陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终598号
上诉人（原审被告）：向福双，男，1956年11月17日出生，汉族，城镇居民，住安康市旬阳县。
委托代理人：向禄芳，女，1981年10月9日出生，城镇居民。住址同上，系上诉人大女儿。
委托代理人：向珍，女，1983年6月28日出生，城镇居民。住址同上，系上诉人二女儿。
被上诉人（原审原告）：李发阳，男，1973年6月29日出生，汉族，城镇居民。住安康市旬阳县。
委托代理人：罗金玉，安康市法律援助中心法律工作者。
上诉人向福双与被上诉人李发阳因健康权纠纷一案，旬阳县人民法院作出（2013）旬阳民初字第01060号民事判决，向福双不服，提起上诉。本院以（2014）安中民三终字第00044号民事判决驳回上诉，维持原判。向福双向安康市中级人民法院申请再审，本院作出（2014）安中民申字第00061号民事裁定，驳回向福双再审申请。2015年11月12日，本案以院长发现案件事实错误，撤销（2014）安中民三终字第00044号民事判决及（2013）旬阳民初字第01060号民事判决，发旬阳法院重审。旬阳法院依法另行组成合议庭，于2016年4月11日作出（2016）陕0928民初280号民事判决，向福双不服，提起上诉。本院依法组�合议庭，上诉人向福双及其委托代理人向禄芳、向珍，原审原告李发阳均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告李发阳与被告向福双居住相邻，向福双居住坎上方，李发阳居住坎下。双方因土坎垮塌产生排水、除土、界畔等纠纷，素有积怨。2012年5月12日下午2时许，被告向福双在其猪圈附近出土，将土倒往坎下，原告李发阳发现后认为被告不该将土倒往坎下其房屋后阳沟，即去阻止，双方因而发生争吵和厮打。李发阳将向福双手中的锄头夺下，向福双见状即跑开，李发阳在后追赶，追至村民康安门前时，双方又发生厮打，被康安等人劝开。半个小时后，向福双返回自己门前，发现李发阳在向福双厨房头站着，拒不离开，双方再度争吵。向福双捡地上的石头朝李发阳的屋顶甩打，又扔石头击打李发阳。李发阳之妻刘正会见状绕到向福双房后，用石头砸向福双的房屋。向福双让其妻袁正花把草锄拿给他，并让袁正花去辱骂李发阳，逗引李发阳上前，向福双趁李发阳不备，手持锄头在李发阳身上多处击打，致李发阳昏倒在地。向福双所持锄把也被打断成数节。向福双接受公安机关调查时，承认了上述情节。
李发阳受伤后当天即被送往旬阳县中医院CT检查并清创缝合，于次日到旬阳县医院住院治疗。经检查，李发阳的伤情诊断为：（1）头皮裂伤（三处）；（2）左前臂皮肤裂伤并感染；（3）多处软组织损伤；（4）腰1锥体陈旧性压缩性骨折；（5）右手第3、4掌骨远端不全性骨折及中指近节骨折；（6）右侧后肋骨骨折（2根）。李发阳共住院11日，开支医疗费8792.38元。
2012年7月5日，李发阳以外伤“右侧9、10肋骨骨折、右手第3、4掌骨骨折及中指近节骨折”伤情，被安康金州司法鉴定中心鉴定为轻伤，伤残等级属九级。李发阳支付了鉴定费1250.00元。因治疗及诉讼，原告李发阳另开支交通费200.00元、复印费116.00元。
2012年7月27日，李发阳向本院提起刑事附带民事诉讼，要求追究向福双、袁正花故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费等共计123541.08元。向福双、袁正花应诉后对李发阳的伤情程度及伤残等级提出异议，申请重新鉴定。本院通过安康市中级人民法院司法技术室委托西安交通大学司法鉴定中心进行重新鉴定。重新鉴定过程中，应西安交通大学司法鉴定中心的要求，2012年8月28日，西安交通大学第一附属医院对李发阳进行了胸部X线摄影复查，诊断意见为：“第10后肋皮质模糊，与肺野重叠，显示欠佳，结合外院CT，符合骨折症象，两肺�见明显活动性病灶”；同年8月30日，交大第一附属医院再次对李发阳胸部做64层螺旋CT肋骨三维重建复查，诊断意见为：“右侧第十后肋骨可见骨折线影，对位对线尚可，余各肋骨结构未见断裂征象，骨质密度未见异常，双肺及胸腔未见异常改变”。西安交通大学司法鉴定中心法医检查记载：复阅送检影像学资料，并嘱其西安交通大学医学院第一附属医院2012年8月28日复拍片、2012年8月30日CT肋骨三维重建复查，鉴定认为临床诊断成立，见右侧9、10肋骨骨折。分析说明记载：伤后3月余，法医检查复拍并复阅送检影像学资料，鉴定认为临床诊断成立。同年10月19日，西安交通大学司法鉴定中心评定被鉴定人李发阳右侧9、10后肋骨骨折，右手第3、4掌骨及中指近节骨折的伤残等级分别应属十级，根据晋级原则，被鉴定人李发阳的伤残应属九级；损伤程度应属轻伤。重新鉴定过程中，向福双共支出鉴定费用3148.00元。
另查明，2009年5月13日，原告李发阳在旬阳县城区“康花园”做工时，不慎从高空坠落，后在旬阳县医院治疗129天，诊断为：腰1锥体压缩性骨折；左胫骨远端粉碎性骨折；右手中指远侧指关节半脱位；右手中指伸指肌腱断裂伤。李发阳在右手中指远侧指关节半脱位治愈，其余损伤好转的情况下出院。
据陕西省统计数据，2012年度陕西省在岗职工年平均工资为44330.00元（每天121.45元）。2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734.00元。
原判认为，原告李发阳于2013年12月9日以证据不足为由撤回对向福双、袁正花的刑事附带民事诉讼，另行提起本案民事诉讼，其行为不违反法律禁止性规定；被告向福双辩称原告李发阳就刑事案件撤诉后已丧失实体权利，无权再次提起民事诉讼的辩解理由，没有法律依据，本院不予支持。向福双向坎下原告李发阳房后倒土引发纠纷，李发阳上前阻止并无不当；被告向福双让其妻袁正花以辱骂李发阳的方式逗引李发阳上前，自己趁李发阳不备持锄头实施殴打行为，其行为不具有正当防卫的性质。本院对原告李发阳合理的诉讼请求予以支持。但双方发生争执被劝离后，原告李发阳返回向福双房屋附近逗留，导致双方矛盾纠纷升级及损害发生，对此李发阳存在一定的过错，可以适当减轻被告向福双的赔偿责任。本院确认原告李发阳的各项损失包括医疗费8792.38元、误工费1457.40元（12X121.45）、护理费720.00元（12X60）、住院伙食补助费120.00元、伤残赔偿金82936.00元（20734元X20年X20%）、鉴定费1250.00元、交通费200.00元、打印费116.00元、精神抚慰金3000.00元，合计98591.78元，应由被告赔偿90%计88732.17元，余款由原告自行承担。本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告向福双赔偿原告李发阳各项损失合计88732.17元，限本判决生效后十日内履行完毕。二、重新鉴定开支鉴定费用3148.00元（向福双交纳），由被告向福双承担。三、驳回原告李发阳的其他诉讼请求。案件受理费2994.00元，由原告李发阳承担994.00元，由被告向福双承担2000.00元。
原审被告向福双不服，提起上诉称，1、李发阳自愿撤回刑事附带民事诉讼起诉，其不得再提起民事诉讼；2、原判采纳西安交大法医学鉴定中心鉴定结论为“被鉴定人李发阳右侧9、10后肋骨骨折，右手第3、4掌骨及中指近节骨折的伤残等级分别应属十级，根据晋级原则，被鉴定人李发阳的伤残应属九级”。但2012年8月30日，西安交通大学医学院第一附属医院对李发阳复查影像学报告诊断为，右侧第十后肋骨折。根据该诊断，李发阳后肋骨骨折不够成十级伤残。请求二审法院公正审理。
原审原告人及其委托代理人请求本院维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审认定事实相同。二审期间，上诉人未向本院提供新的证据。经本院当庭举证质证有证人证言、当事人陈述、医院病历、法医学鉴定结论、以及公安机关现场提取扇锄一把等原判认定案件事实的证据，当庭予以认定。
对上诉人向福双提出的上诉理由（一）、李发阳刑事部分撤诉后，是否有权单独提起民事诉讼？根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费和因误工减少的收入、伤残补偿金等。但因犯罪受到侵犯的，不能附带或者单独提起精神损失诉讼。本案上诉人向福双因证据不足不构成犯罪，但其民事侵权证据充分。李发阳有权就民事侵权提起诉讼，并有权提起精神损害赔偿。
对上诉人向福双提出的上诉理由（二）、李发阳在2012年8月30日西安交通大学医学院第一附属医院复查影像学报告诊断为，右侧第十后肋骨折。仅一根肋骨骨折是否可以构成十级伤残？并晋级？经查，李发阳在受伤百余天后复查“右侧第十后肋骨折”，该结论可能影响李发阳的伤情鉴定结论，行为人是否构成犯罪有重要意义。正因证据存疑，法院已宣告其无罪。但伤残等级鉴定并不以肋骨骨折数量为标准，而是以是否具有轻度功能障碍、医疗依赖程度、护理等级为标准，是�担民事侵权赔偿依据。西安交通大学法医司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）晋级原则，鉴定李发阳的伤残等级客观有效，应予采纳。
本院认为，上诉人向福双与被上诉人李发阳毗邻而居，本应相互关照、和睦相处。但上诉人向福双仅因邻里琐事持械致李发阳身体受伤。公民的身体健康权利受法律保护，致人身体损害的应当承担医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等民事侵权的赔偿责任。由于上诉人向福双在上诉期间未能提供证据证实其无侵权行为，也未能提供证据证明鉴定依据无效。故其上诉理由本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2944元，由向福双负担。
本判决为终审判决。
审判长 巩伟军
审判员 海明玉
审判员 王 佩
二〇一六年十月三十一日
书记员 江 波