广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂12民终245号
上诉人（原审原告）：黄文军，男，1965年1月15日出生，壮族，退休职工，住广西东兰县。
被上诉人（原审被告）：东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部。住所地：广西东兰县东兰镇陵园街**号。注册号：451224600041248。
业主：黄瀚，个体户。
被上诉人（原审被告）：黄瀚，男，1966年6月20日出生，壮族，个体户，住广西东兰县。
上诉人黄文军因与被上诉人东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚建筑物区分所有权纠纷一案，不服东兰县人民法院（2017）桂1224民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄文军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人黄文军的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、仓库和车库是住宅性质的房屋，黄瀚把仓库和车库建成冷冻库并在此进行商品批发和零售业务，属于住改商行为。表现为：
1、案涉仓库为农行住宿楼大院院内仓库，其设计和使用性质为住房附属设施，是满足住户停放车辆和存放生活用品等之需要，性质上是住宅用房，不是商业用房。该住宿楼建成后，黄瀚竞买得一间车库，案外人廖家国竞买得该间车库后面的一间小仓库。廖家国竞买得该间仓库后认为不宜使用而转让给黄瀚，然后黄瀚就连同其竞买得的车库一起改用为案涉的商业经营性用房。2、土地用途性质决定土地上房屋用途性质，整栋房屋用途性质决定该栋房屋各部分单元房用途性质。案涉仓库所在小区土地使用性质载明为住宅用地，整个小区楼房均为住宅楼，位于住宅楼一楼的案涉仓库用途性质当然应为住宅。因此，一审判决认定案涉仓库非住宅用房改为商业用房是错误的。
二、被上诉人擅自把案涉房屋从住宅用途改为经营冷冻库的商业用途，没有履行任何审批手续，违反法律法规的有关规定，也没有经有利害关系的上诉人（业主）同意，违反了《物权法》第七十七条的规定，应当恢复其原来的住宅用途。被上诉人把冻库建在住宅楼一楼中心位置，其行为违反《民用建筑隔声设计规范》第3.0.3条和《住宅设计规范》第6.10.1条的规定。被上诉人二个冻库产生的低频噪声及振动让人坐卧不安，非常难受，晚上难以入眠，严重影响了上诉人一家的生活和休息，对上诉人一家的身心健康造成不良影响。同时被上诉人侵占、圈占大片共用场地用于个人经营，违反《物业管理条例》第五十条和《物权法》第八十三条第二款的规定。
三、被上诉人所拆除的墙体是否是承重墙，只需要判断即可，并非需要鉴定。
判定一面墙是不是承重墙最简单、最快速、最可靠的方法就是看设计图纸，建筑施工图中的粗实线部分和圈梁结构中非承重梁下的墙体都是承重墙。从案涉房屋整栋楼的设计图纸可以看出，被上诉人是在长4.2米的仓库中心点墙面建门，破墙的位置从一层平面图上看刚好在黑色实线上，这充分说明了被上诉人是在承重墙上开门洞。该栋楼房住户亦有二十来户证明，被上诉人凿挖承重墙建门。且涉案楼房属砖混结构住房，砖混结构住房的外墙都是承重墙。因此，一审判决认定被上诉人所凿挖建门的墙不是承重墙是错误的。拆改承重墙即破坏承重墙的受力结构和抗震结构，将危及建筑物的安全及公共安全，故被上诉人应消除危险，恢复一楼承重墙原状。
被上诉人黄瀚辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应当维持。1、被上诉人将案涉房屋用作冰淇淋储藏冷库并不是将住宅性质的房屋改作商业经营性用房。2003年，中国农行东兰县支行在建造职工住宅小区时，案涉楼房的第一层不设计作职工住房，而是作为商铺、车库和仓库使用。被上诉竞拍得该楼房第一层的案涉房屋后，于2005年将其改为冰淇淋储藏库。此后至本案纠纷产生前，没有任何业主（包括上诉人）提出异议，亦没有任何人提出被上诉人的经营行为扰民，影响其休息和生活。并且，当时被上诉人申请营业执照时，工商行政部门已公告征求意见，公告届满当没有任何业主提出反对意见，被上诉人依法办理了营业执照。被上诉人的行为是合法的行为，上诉人上诉称被上诉人擅自将案涉房屋住该商，违反物权法的有关规定，影响其休息和生活，没有依据。2、根据《物权法》第七十一的规定，住宅业主对享有所有权的住宅可以占有、使用、收益和处分的权利，其中包括住宅改作商用。况且，仓库和车库不等同于住房，被上诉人把属于自己的案涉仓库用于经营冰淇淋，没有违反《物权法》第七十七条的规定，只是充分行驶自己的权利。3、被上诉人凿墙做门，也得到房屋设计方和施工方的许可。凿墙做门，对整栋楼的主体结构和安全没有任何影响。凿墙做门是充分合理利用该案涉房屋，如不做门则称无门之房，不能充分利用。从设计图纸来看，该墙并不是承重墙，凿墙做门没有影响楼房的结果和安全。4、被上诉人经营冰淇淋和牛奶冷冻生意过程中，严格遵守环境卫生制度。严格执行“门前三包制”，注意噪声控制。上诉人在一审提交的《东兰县环境保护局生活噪声监测原始记录》，明确被上诉人经营产生的声音为Ⅱ类。经营虽然产生声音，但未超过国家规定的标准。且上诉人上诉所称的噪声并非全是被上诉人的冷冻库所产生，还有其他用户的空调运行产生的声音。被上诉人的冷冻库不是全天24小时开机工作，没有影响上诉人的正常休息，基本上是每天上午8点至11点半，下午3点至6点工作，夜间不工作。
黄文军向一审法院起诉请求：1、判令东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚停止将车库、仓库用作经营性冷冻库，恢复房屋原设计用途；2、判令东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚恢复一楼承重墙原状，消除危险；3、本案诉讼费由东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚承担。
一审法院认定事实：2003年间，东兰县农行职工集资楼落成后，黄文军住二单元二楼，黄瀚住一单元三楼。该栋楼的一楼房屋不作为职工住房，而是作为商铺、车库和仓库等让本单位职工竞拍，黄瀚竞拍得位于黄文军卧室正下方的房屋，房屋设计用途为仓库，使用面积为32.37平方米。2005年1月7日，黄瀚取得其住房和该仓库的房屋所有权证，证号为632332194。黄瀚于2005年间将该仓库出租给他人经营东兰县好凉快冰淇淋批发部。2007年6月6日，黄瀚注册成立东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部，并将该仓库用作冻库，经营冰淇淋批发零售及皇氏牛奶等。在此期间，黄瀚在诉涉仓库靠该栋楼一单元通道的墙上（即该栋楼一层平面图上标注为⑩号墙“F至L”段）开启一扇高1.96米、宽0.99米的门洞，并在此处安装一扇防盗门。
另查明，黄文军、黄瀚所在的农行小区内共有2栋住宅楼36户（即新楼、旧楼各18户），黄文军、黄瀚所住的楼为新楼。该小区至今未选举产生业主委员会，也未委托物业管理公司进行管理。黄瀚证号为632332194的房屋所有权证所登记的房屋坐落地址“东兰县东兰镇陵园街62号”与东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部营业执照上登记的经营场所“东兰县东兰镇陵园街76号”为同一地址。
一审法院认为，一、对实践中所称的“住改商”，《物权法》第七十七条表述为将住宅用途的房屋改作商业用房或办公用房等经营性用房的行为。本案中，黄瀚证号为632332194的房屋所有权证上载明所在层数为1层、使用面积32.37平方米的房屋的设计用途为仓库。可见，东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚将该房屋用作冻库的行为并不是将住宅性质的房屋改变成商业用房等经营性用房的行为。据此，黄文军以东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚未经其同意擅自将住房改为经营性用房为由，请求恢复该房屋的设计用途，因证据不足，理由不充分，不予支持。二、本案在审理过程中，黄文军向一审法院提出申请，要求就诉涉仓库靠该栋楼一单元通道的墙（即该栋楼一层平面图上标注为⑩号墙“F至L”段）是否为承重墙以及东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚在该墙上开门洞对楼体结构所造成的损坏程度和关联度等问题申请鉴定，后又明确表示不再申请鉴定，应视为其放弃申请鉴定的权利。因黄文军放弃鉴定申请，导致一审法院无法查明诉涉仓库靠该栋楼一单元通道的墙（即该栋楼一层平面图上标注为⑩号墙“F至L”段）是否为承重墙以及东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部、黄瀚在该墙上开门洞是否影响楼体结构及所造成的损坏程度和关联度，且黄文军亦无其他充分证据予以证实。黄文军对此应承担举证不能的不利后果。判决：驳回黄文军的诉讼请求。案件受理费100元，由黄文军负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：讼争房屋《房屋所有权证》设计用途记载为“仓库”，《国有土地使用证》地类（用途）记载为“住宅”。
本院认为，本案审理的关键是对案涉房屋用途性质的界定。楼房的用途性质由其所占土地规划用途性质和楼房规划设计用途性质决定，单元房屋的性质由其所在楼房用途新性质和其自身设计目的决定。本案中，案涉房屋位于中国农业银行东兰县支行职工住宿大院住宿楼的一楼，该住宿楼所占土地的规定用途性质为住宅用地，该住宿楼规划设计用途性质为住宅。虽然案涉房屋《房屋所有权证》中，其设计用途记载为“仓库”，但其《国有土地使用证》中，地类（用途）仍记载为“住宅”。从案涉房屋所在小区、楼房、楼层和其自身结构来看，其规划设计目的是为满足住户停放车辆和堆放杂物等生活便利之需要，不是规划设计为经营性商业目的之用，其属于住宅楼房附属实施，其用途性质应为住宅用途性质。
因案涉房屋用途性质为住宅，而黄瀚将其用作经营冰淇淋冷藏库和冰淇淋批发门面的商业之用，已经改变其原住宅性质之用途，属于将住宅改变为经营性用房的行为。黄文军住在案涉房屋的直接上层，黄瀚的冰淇淋冷藏库器械开机作业产生噪音和震动，虽然噪音没有达到法律规定的构成噪音污染的标准，但是已客观上给黄文军的生活造成一定的影响，黄文军属于有利害关系的业主。黄瀚将案涉住宅房屋改变为经营性用房，没有经过黄文军的同意，违反《中华人民共和国物权法》第七十七条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”的规定。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，黄文军请求黄瀚停止将案涉房屋用作经营冷冻库，恢复其原来设计用途，应当予以支持。可一审判决不予支持，驳回黄文军的该诉讼请求，属适用法律错误，本院予以纠正。
黄瀚辩称，案涉房屋本为商业用途性质的仓库，用作商业经营不是住改商，而是合法使用自己房屋，行使自己权利的合法行为的理由不成立，因无事实依据，本院不予支持。黄瀚又辩称，其于2003年竞买得案涉房屋后于2005年开始用于商业经营至本案纠纷发生前没有任何业主提出异议，且其在申请工商营业执照登记时已经公告征求意见但没有任何业主提出异议。因黄文军是基于物权受到损害而提起诉讼，该诉讼可随时提起，不存在超过诉讼时效的问题，故黄瀚的这一主张本院不予采信。
案涉房屋位于一楼通道内，该通道墙壁属于全体业主共有，也承担了整栋楼房的部分重量，黄瀚未经审批、亦未经其他业主同意擅自凿挖建门，损害了其他业主的利益。黄文军诉请黄瀚恢复案涉房屋墙体原状合法有据，应予支持。一审判决不予支持有误，本院予以纠正。黄瀚辩称其凿墙做门，已得到房屋设计方的许可，且凿墙做门对整栋楼的主体结构和安全没有任何影响，因黄瀚的行为已损害了业主的共同利益，其辩解理由本院不予采纳。
虽然东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部经营场所为案涉房屋，但是将案涉房屋由原住宅用途改为商业经营用途以及凿墙建门系该房屋所有人黄瀚所为，即责任主体为黄瀚。黄文军请求东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部承担责任没有依据，本案的法律责任由黄瀚承担。
综上所述，黄文军的上诉实体请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十七条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销东兰县人民法院（2017）桂1224民初670号民事判决；
二、限黄瀚于本判决生效之日起30日内停止在东兰县东兰镇陵园街62号的房屋（东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部营业执照上登记的经营场所“东兰县东兰镇陵园街76号”）经营“皇氏好凉快冰淇淋批发部”和冰淇凌冷藏库，并恢复该房屋的住宅用途性质；
三、限黄瀚于本判决生效之日起30日内恢复东兰县东兰镇陵园街62号房屋（东兰县皇氏好凉快冰淇淋批发部营业执照上登记的经营场所“东兰县东兰镇陵园街76号”）的外墙原状。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元由黄瀚负担。
上述债务，义务人应在本判决确定的履行期限内履行完毕。如不履行的，权利人可在本判决确定的履行期限的最后一日起两年内，向东兰县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 覃志凌
审判员 韦礼奎
审判员 邵 彬
二〇一八年五月四日
书记员 欧 隆
附：
《中华人民共和国物权法》第七十七条业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
第十五条业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”：
（一）损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；
（二）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；
（三）违反规定进行房屋装饰装修；
（四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。