山西省交城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）交民再字第3号
原审原告雷某。
委托代理人张某。
原审被告王某。
委托代理人武某。
委托代理人耿某。
被告刘某。
原审原告雷某与原审被告王某保证合同纠纷一案，本院于XXXX年XX月XX日作出（2013）交民初字第71号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于XXXX年XX月XX日作出（2013）交民监字第3号民事裁定，再审本案。本院于2013年8月20日依法通知刘某作为本案共同被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告雷某及其委托代理人张某、原审被告委托代理人武某、耿某到庭参加诉讼。被告刘某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
XXXX年XX月XX日，原审原告诉称，2011年8月13日，刘某以做生意周转资金为由，向原告提出借款，并提供被告为担保人，三人共同签订书面借款协议。并约定刘某向原告借款50万元，借款期限为2011年8月13日至2012年8月12日，期满本息全部一次性归还，每月利息1.25万元且每两月结息一次。借款到期后不论刘某有何种原因不归还本息，被告自愿一次性归还借款本息，并自愿承担相应的民事责任。如刘某及被告中途违约，自愿向原告赔付借款总金额的30%作为补偿。刘某于签约当日取得原告50万元借款后，仅在2012年3月11日偿还本金10万元，并支付了相应的利息。至今尚欠本金40万元未付，现刘某已无还款能力，被告作为担保人，依法应对主债权及利息和违约金承担连带保证责任，故请求人民法院判令被告偿还本金40万元，并支付原告相应利息及违约金3万元。原审被告辩称，原告不起诉借款人刘某单独起诉担保人是不符合法律规定的，并且借款人不出庭无法查明双方之间到底有多少债权债务以及借款行为是否违法，也无法查明债务人是否真的无能力偿还借款。本案中，被告只是在借款担保合同中签了个字，对借款还款的情况一概不知，因此要求驳回原告的诉讼请求。
原审查明，2011年8月13日，交城县北关居民刘某以做生意周转资金为由向原告雷某借款50万元，并由被告提供担保，三方签订了一份借款协议，约定借款期限为2011年8月13日至2012年8月12日，利息为每月1.25万元，每两月结息一次。还款办法为从2011年8月13日起，平时收到款后需雷某出据收款收据为准，到期一次总清。经三方协商一致同意，借款到期后不论借款人刘某有何种原因不归还借款本息，担保人自愿一次性归还借款本息，并自愿承担相应的民事责任。如借款人及担保人中途违约以上条款，自愿向雷某赔付借款总金额的30%作为补偿。协议签订后，原告通过中国建设银行交城县支行以转账的形式付给刘某人民币50万元。关于刘某还款的情况，被告称不知情，原告则认可于2012年3月11日刘某偿还原告当时所欠的全部利息及10万元本金。
原审认为，原、被告之间对保证方式没有明确约定，应当按照连带责任保证承担保证责任，债务人刘某未全部归还原告到期借款本息，原告向保证人主张权利符合法律规定，本院予以支持。在借款合同中，当事人约定30%的违约金，现在原告主张3万元为借款本金的7.5%（以40万元本金计），本院予以支持。刘某向原告借款50万元，月息为1.25万元，利率为2.5%，未高于同类贷款利率的4倍，本院予以支持。据此判决：一、由被告王某于判决生效之日起十日内偿还原告雷某借款本金40万元，并从2012年3月12日起至付清款之日止按2.5%的利率支付原告欠款利息；二、由被告王某于本判决生效之日起十日内支付原告违约金3万元；三、被告王某承担上述付款义务后，可以向借款人刘某追偿。
本院再审过程中，原审原告称，我方请求调整利息数额，原来的利息算到2013年初，至现在尚欠20个月的利息，将利息89001元变更为20万元，直至本清利清。并将违约金3万元变更为10万元。原审被告答辩称，1、虽然原审被告于2011年8月13日与原审原告以及借款人刘某签订过借款协议，但该协议是否履行一概不知，是否该协议仅是个意向。2、假如贷款人真的给过借款人款项，但贷、还款情况一概不知。3、签订借款协议当时原审原告一再言明借款到期后债务人还不清款项，原审被告才承担责任。4、原告方当庭增加诉讼请求，应给被告方留有继续提供证据的时间。
本院再审查明，2011年8月13日，原审原告雷某和原审被告王某以及被告刘某三方签订借款协议，该协议的主要内容为，被告刘某因做生意需向原审原告借款50万元，借款期限自2011年8月13日至2012年8月12日，每月利息1.25万元，每两月结息一次。借款期满，本息全部一次性归还。借款到期后不论借款人刘某有何种原因不归还借款本息，担保人王某自愿一次性归还借款本息，并自愿承担相应民事法律责任。如借款人及担保人中途违约以上条款，自愿向雷某赔付借款总金额的30%作为补偿。协议签订后，原审原告于当日通过银行将50万元转到被告刘某账户内。2012年3月11日，被告刘某偿还原审原告借款本金10万元以及2012年3月11日前产生的全部利息。后因被告刘某未再偿还借款，原审原告于XXXX年XX月XX日诉来本院。
本案在庭审过程中，原审被告认为，1、虽然原审原告曾经转给刘某50万元，但并不能说明该50万元是履行借款协议，况且原审原告与刘某之间的经济来往比较多，由于原审原告未能提供还款收据，所以有关还款情况不清楚。2、借款协议第7条明确约定，在刘某不归还借款情况下，担保人承担担保责任。与《担保法》第17条规定的一般担保完全一致，因此原审被告只能承担一般保证责任。3、原审原告主张的违约金没有事实和法律依据，并且原审原告至今没有提供“中途违约”的事实证据。
以上事实，有原审原告提交的借款协议、身份证复印件、中国建设银行转账凭条、刘某出具的借款情况说明等以及当事人的庭审陈述予以佐证。关于原审原告提交的工商银行查询账户明细，由于其内容不能证明待证事实，因此不予采用。关于原审原告提交的录音材料，由于录音中的谈话人和具体谈话内容不明确，加之录音材料本身的真实性不能确定，故此不予采用。
本院再审认为，原审原、被告以及刘某三人订立的借款协议自愿合法，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告刘某作为借款人未能依约偿还原审原告全部借款本金及相应利息，已构成违约，其应当承担违约责任。原审被告王某作为保证人，应当对被告刘某未还借款本金及利息等承担保证责任。关于原审被告应当承担何种保证责任问题，由于借款协议约定不明确，因此根据相关法律规定，原审被告应当按照连带责任保证承担保证责任。原审被告辩称其符合一般保证责任，缺乏事实和法律依据，其辩解意见不能成立。关于原审原告主张的违约金问题，其在原审中主张的3万元违约金，不违反法律规定，本院予以支持。但其在再审中主张将违约金由3万元变更为10万元，由于超出原审范围，因此本院不予支持。关于原审被告所称原审原告当庭增加诉讼请求，应给原审被告留有继续提供证据的时间。客观情况是原审原告在原审中已将其诉讼请求的利息89001元变更请求为“给付至还款之日”，有本案原审庭审笔录可以查证，并非属于再审中增加诉讼请求，故原审被告的该辩解意见不能成立。本案原审认定事实清楚，但在适用程序上存在不规范情况，再审已予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）交民初字第71号民事判决；
二、被告刘某于本判决生效后十五日内偿还原审原告雷某借款本金40万元，并支付从2012年3月12日起至本判决确定的履行日止以本金40万元为基数按月息2.5%计得利息；
三、被告刘某于本判决生效后十五日内支付原审原告雷某违约金3万元；
四、原审被告王某对上述第二项和第三项中的借款本金、利息以及违约金承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向被告刘某追偿；
五、驳回原审原告的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10890元，由被告刘某和原审被告各负担5445元。原审原告已预交，二被告在履行本判决时给付原审原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。并预交上诉案件受理费。
审 判 员 李世信
代审 判员 闫慧珊
人民陪审员 魏正明
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 张承承