湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第104号
上诉人（原审被告）张建亮，农民。
委托代理人米艳艳，湖南宏峰律师事务律师。
被上诉人（原审原告）张先显，农民。
委托代理人杨奕云。
原审被告龙安余，农民。
原审被告张如明，农民。
上诉人张建亮因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院（2013）会民一初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人张建亮及委托代理人米艳艳，被上诉人张先显及其委托代理人杨奕云，原审被告龙安余到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：张如明在会同县坪村镇红旗村新建一栋两层高的房屋，经与张建亮协商，将该建房工程以每平方米208元的价格发包给张建亮，双方口头约定承包形式为“包工不包料”。张建亮承包该建房工程后，将该建房工程中的木工工程以每平方米36元的价格分包给龙安余，龙安余随后陆续邀约张某、张美文、张翠山、张美军及张先显等五人一起施工。该木工工程每完成一部分，经张如明、张建亮验收合格后，由龙安余到张建亮处进行结算、领取工钱，其再按工时发放工钱。
2012年9月16日下午，张先显在该基建工地从事扎架子作业时从二楼摔下，当天在该基建�地从事木工工程施工的人员有张先显、龙安余及张某三人。张先显摔下后，即由龙安余及工友张某一起将其扶起，并对张先显进行了照料。事后张先显与张某一起各自骑摩托车回家，第二天在家休息。数天后，张先显与张某等人一起到会同县坪村镇麻塘村做了两天半的木工。2012年9月30日，张先显因感觉头痛，到坪村镇高村村卫生室检查、取药，在该村卫生室负责人建议下，于当日至会同县人民医院检查并住院治疗，诊断为：1、左侧额颞顶部亚急性硬膜下血肿；2、右额部少量硬膜下积液；3、病窦综合征。并建议转上级医院手术治疗，不适随诊。张先显于2012年9月30日至2012年10月6日在会同县人民医院住院6天，花医疗费225元。同年10月6日，张先显转至怀化市第一人民医院住院并进行手术治疗，诊断为：左侧额颞顶部硬膜下血肿。张先显于2012年10月6日至2012年10月19日在�化市第一人民医院住院13天，花医疗费15418.21元。张先显出院后，多次找张建亮等三人要求赔偿损失，未果。
2013年3月22日，张先显委托怀化市鹤洲司法鉴定所对其伤情进行法医临床鉴定，同年3月28日，怀化市鹤洲司法鉴定所出具鹤洲司法鉴定所（2013）临鉴字第104号法医临床鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明为：“1、亚急性硬膜下血肿指伤后3～21天内出现的硬脑脊膜下腔的血肿。…临床上常见有患者将轻微的头部外伤史忽略，待症状出现才就诊的情况。…被鉴定人无高血压等病史，既往无脑外伤史，亦没有证据表明此次受伤后又曾受到其他损伤。根据其外伤史、损失性质、发病时间、症状及检查，结合鉴定人阅片，综合分析，被鉴定人张先显表现符合亚急性硬膜下血肿的发病特点，所受外伤（高坠伤）可以形成，其所受外伤与其硬膜下血肿存在因果关系。…”�鉴定意见书鉴定意见为：“根据检验所见及分析说明，被鉴定人张先显所受外伤（高坠伤）与其硬膜下血肿存在因果关系；其损伤结局已构成九级伤残。”张先显因鉴定花鉴定费1000元。
另查明，张先显户籍所在地为会同县坪村镇坪村村，系农村居民。湖南省公安厅交通管理局关于公布《2013-2014年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》的通知中规定的项目：农村居民人均纯收入为7440元；农、林、牧、渔业年平均收入为21836元；住院伙食补助费省内为30元／人·天。张先显受伤后到会同县人民医院、怀化市第一人民医院住院治疗及到怀化市鹤洲司法鉴定所鉴定花交通费200元。
据此，原审法院认为：根据怀化市鹤洲司法鉴定所对张先显出具的鹤洲司法鉴定所（2013）临鉴字第104号法医临床鉴定意见书中的分析说明：“1、亚急性硬膜下血肿指伤后3～21天内出现的硬脑�膜下腔的血肿。…被鉴定人无高血压等病史，既往无脑外伤史，亦没有证据表明此次受伤后又曾受到其他损伤。根据其外伤史、损失性质、发病时间、症状及检查，结合鉴定人阅片，综合分析，被鉴定人张先显表现符合亚急性硬膜下血肿的发病特点，所受外伤（高坠伤）可以形成，其所受外伤与其硬膜下血肿存在因果关系。…”张先显于2012年9月16日受伤后，于同年9月30日到会同县人民医院住院治疗，诊断为：“1、左侧额颞顶部亚急性硬膜下血肿…”，此时距事故发生虽有14天，但在庭审中证人张某当庭证实了张先显在此次事故受伤后到会同县人民医院住院前没有受过其他伤，与张先显陈述相一致。因此，张先显所受亚急性硬膜下血肿与此次建房中被摔伤存在因果关系。
本案中，张如明将其新建两层高的房屋工程发包给张建亮，双方口头约定承包形式为“包工不�料”。由张如明提供建房材料，并对所建房屋的质量进行验收。张建亮以每平方米208元的价格承包，负责具体的施工安排，并按要求完成工程、交付房屋。双方属于承揽合同关系。张如明是定作人。张建亮是承揽人。张建亮在承揽该建房工程合同后，与龙安余口头约定，将其中的木工工程分包给龙安余。龙安余虽从张建亮处承包了该建房工程中的木工工程，但该木工工程附属于房屋整体建设。龙安余与张先显等人在进行扎架子等木工作业时，实际上仍服从于房屋承揽人即张建亮的要求和安排。因此，张先显与龙安余等人均系为张建亮提供劳务，与张建亮之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务使自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张建亮作为该建房工程合同的承揽人，在承揽建房时保证施工人员的安全是其应尽的义务，但其未采取必要的安全防护措施，保障施工安全进行。因此，张建亮对张先显所受的损害应承担相应的民事赔偿责任。张建亮在庭审中陈述其与张跃进共同承包了该建房工程的辩论意见，因无证据证实，本院不予采纳。在建房施工中，张先显疏忽大意，未尽到安全注意义务，致其摔下受伤致残，其自身存在重大过失，可减轻张建亮的民事赔偿责任，且张先显受伤后疏于治疗，导致伤害损失结果扩大，故张先显应自行承担主要责任。龙安余与张先显等人在施工过程中共同施工、同工同酬，其不从中牟利，故张先显与龙安余之间未形成劳务关系，龙安余对张先显在建房施工过程中受伤并无过错，不应承担民事责任。另外，张如明在农村新建两层高的房屋并将该建房工程以“包工不包料”的形式发包，其在建房过程中，仅对所建房屋的质量进行验收，并不负责具体的施工安排与管理，故张如明对张先显在建房施工过程中受伤亦无过错，不应承担民事责任。综上所述，对张先显要求龙安余、张如明共同承担民事赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综合本案的实际情况，本院酌定张建亮在本案中承担35%的民事赔偿责任，张先显自行承担65%的民事责任。
张先显的损失，应包括：1、医疗费，根据张先显提供的票据证实，共计15643.21元。张先显主张医疗费17668元，对于超出部分，不予支持。2、误工费，因张先显系农村居民，无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况。其住院时间共计19天，参照《2013-2014年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中规定的农、林、牧、渔业年平均收入21836元的标准及原劳动和社会保障部2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》所折算的日平均工资，即日平�收入计算，张先显的误工费为21836元／年÷12月÷21.75（月计薪天数）×19天=1589.6元。张先显主张误工费2850元，对于超出部分，不予支持。3、护理费，张先显住院时间共计19天，且由其亲属护理。因此，参照《2013-2014年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中规定的农、林、牧、渔业年平均收入21836元的标准及原劳动和社会保障部2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》所折算的日平均工资，即日平均收入计算，张先显的护理费为21836元／年÷12月÷21.75（月计薪天数）×19天=1589.6元。张先显主张护理费2850元，对于超出部分，不予支持。4、交通费，综合考虑张先显的伤情及其因住院、鉴定产生的交通费，本院酌定为200元。张先显主张交通费为300元，对于超出部分，不予支持。5、住院伙食补助费，张先显共住院19天，参照《2013-2014年度全省道路交通事故人身损害赔偿标准》规定的住院伙食补助费省内为30元／人／天的标准计算，张先显的住院伙食补助费为30元／天×19天=570元。张先显主张住院伙食补助费为1140元，对于超出部分，不予支持。6、营养费，张先显未向本院提交医疗机构的相关证据证实，故对张先显主张营养费3000元的请求，不予支持。7、鉴定费，张先显因伤进行损伤程度鉴定花鉴定费和检查费合计1550元，但张先显仅主张鉴定费1000元，系张先显对其权利的自由处分，本院确认。8、残疾赔偿金，张先显的伤经鉴定为九级伤残，参照《2013-2014年度全省道路交通事故人身损害赔偿标准》中农村居民人均纯收入7440元的标准计算，其残疾赔偿金为7440元×20年×20%=29760元，但张先显仅主张残疾赔偿金26268元，系张先显对其权利的自由处分，应予确认。以上共计为46860.41元。
据此，根据《中华人民共�国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张建亮赔偿张先显医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金等各项经济损失合计16401.14元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回张先显的其他诉讼请求。案件受理费1177元，由张先显负担765元，张建亮负担412元。
宣判后，张建亮上诉称：原审法院认定事实错误。张先显当时摔下只摔伤腰部，头部并未着地，事后又到其他工地做事，且其入院治疗的时间是摔伤半个月之后，故不能确认张先显头部的伤是当日摔伤所致。上诉人已将木工施工分包给了龙安余，龙安余与张先显之间形成劳务关系，不是与上诉人之间形成劳务关系。原审法院适用法律不当。参与木工施工的四人均没有资质，张先显受伤该四人均有过错，应承担相应责任，不能由上诉人一人承担责任。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人张先显未作书面答辩，庭审中其委托代理人述称：原审判决认定事实清楚，证据确凿。张先显半个月后才住院治疗，是其受伤的特殊性所致，完全符合该伤的医学特征。上诉人称张先显头部没有着地没有任何依据。张先显仅与上诉人及张如明形成劳务关系。请求依法公正处理。
经审理查明：原审法院认定本案的事实发生过程属实，与二审查明的事实一致。经二审开庭审理，进一步查明，张建亮承包张如明的房屋施工后，将该建房工程中的木工工程以每平方米35元的价格分包给龙安余，龙安余随后陆续邀约张某、张美文、张翠山、张美军等四人一起施工，张先显得知该信息后参与木工施工，得到龙安余的认可。木工施工完成并经张如明、张建亮验收合格后，由龙安余与张建亮进行结算、领取的工钱按参与施工人员的工日平均计付。张先显的司法鉴定是诉前自行委托所作的鉴定，确定伤残等级的标准，是根据《职工工伤与职业病致残等级分级（GB／T16180-2006）》的规定。按该规定评定伤残等级的标准与人身损害赔偿纠纷伤残等级评定适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准不一致，同一伤情按不同的标准评定可评定出不同的伤残等级。
本院认为：张建亮承建张如明的房屋，包工不包料，双方之间属承揽法律关系。原审法院的认定是正确的。张建亮将房屋木工施工分包给龙安余，�方之间同样属承揽关系。原审法院认定木工施工人员与张建亮之间属提供劳务关系不当。龙安余与其他木工施工人员之间，同工同酬，按工时计付薪酬，系合伙关系。张先显在施工中受伤，既有自身不注重安全的因素，也有施工负责人管理不当的因素，还有定作人对承揽人选择不当的因素。张先显作为参与施工的人员，自身不注重安全，在从事扎架子作业时从二楼摔下致伤，自身应承担大部分责任。张建亮本身就是承揽人，应当完成所承揽的事项，其擅自将木工施工部分分包给龙安余，在分包中对承揽该项工作的人员及参与该项工作的人员不进行严格审查，导致出现安全事故。所以张建亮有一定过错。原审法院判决其承担张先显35％的责任并无不当。龙安余在与其他人合伙施工中虽然没有体现其利益分配的优势，但其作为分包人，对整个施工有安全管理之责，对其�参与施工人员的选任也有严格审查把关的责任。本案张先显出现安全事故，与龙安余管理不当、对参与施工人员审查不严也有一定关系，故龙安余对张先显的损失也应承担相应赔偿责任，以15％为宜。张如明作为建设方，其已将建房有关工作承包给了张建亮，本案的安全事故是发生在张建亮分包的施工环节中，与张如明没有直接关系，所以张如明依法不应承担赔偿责任。
关于张先显的损失，因张先显提起的是人身损害赔偿之诉而不是劳动争议之诉。原审法院在计算张先显伤残赔偿金时，采用的是《职工工伤与职业病致残等级分级（GB／T16180-2006）》标准评定的伤残等级，而该标准针对的是职工工伤伤残等级的评定，适用于劳动争议案件。本案是人身损害赔偿案件而不是劳动争议案件，评定伤残等级应参照的标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》。原审法院在计算护理费、误工费、住院伙食补助费及伤残赔偿金时，都是参照《2013-2014年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》进行计算，但对伤残等级采用《职工工伤与职业病致残等级分级（GB／T16180-2006）》标准而不是采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定，是明显不当。故张先显自行委托且采用《职工工伤与职业病致残等级分级（GB／T16180-2006）》标准所评定的伤残等级不能作为认定本案事实的依据，原审法院据此计算的伤残赔偿金也不能确认。根据现有的证据，张先显的损失只能认定20592.41元。
综上所述，原审法院对本案部分事实认定不清。上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：
一、维持湖南省会同县人民法院（2013）会民一初字第238号民事判决第二项；
二、撤销湖南省会同县人�法院（2013）会民一初字第238号民事判决第一项及案件受理费的负担；
三、由张建亮赔偿张先显损失7207.35元，由龙安余赔偿张先显损失3088.86元，限本判决生效后10日内给付。
一审案件受理费1177元，二审案件受理费210元，共计1387元，由张先显负担693元，张建亮负担485元，龙安余负担209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 曾美英
审 判 员 金 丽
二〇一四年四月二十一日
代理书记员 周丽坤