广西壮族自治区灌阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）灌民初字第200号
原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司（以下简称“伍建公司”），住所地广西桂林市西风路47号3楼。
法定代表人伍润富，该公司总经理。
委托代理人王宏卫，广西桂山律师事务所律师。
被告桂林市运鸿房地产开发有限公司（以下简称“运鸿公司”），住所地广西灌阳县灌阳镇苏东村新村。
法定代表人董运光，该公司董事长。
委托代理人蒋正结。
第三人周芳祥。
原告伍建公司与被告运鸿公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月9日受理，同年12月12日，依被告申请，追加周芳祥作为第三人参加诉讼。2013年3月19日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告伍建公司的法定代表人伍润富及其委托代理人王宏卫，被告运鸿公司的委托代理人蒋正结到庭参加诉讼，第三人周芳祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案于2012年10月30日，经本院院长批准延长审理期限六个月；2013年6月25日，经桂林市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年经过招投标，原告与被告签订了“桂林市灌阳县千家洞（同“峒”。下同）风景区花园公寓”、“桂林灌阳千家峒花园公寓接待综合楼”等施工合同。约定由被告将上述项目交由原告总承包。该项目的工程造价估算约叁仟万元。结算方式：按合同通用条款第26条执行，每月10日前支付上月工程进度款，支付额为上月实际完成工程量的80%，工程款必须转入至该合同上的账户，结算时总款付至结算的97%，留结算款的3%作质量保修金。合同生效后，原告按照合同约定进行施工，但被告未按合同约定支付工程进度款，至2007年5月原告完成工程量约900多万，但被告仅支付工程款470.24万元。原告仍按照合同约定继续施工。2008年2月被告仍未按合同约定履行付款义务，长期拖欠工程进度款，导致原告无法施工，乃至项目停工。至2009年12月原告再次向被告催款，2010年2月原告复函称，项目未决算，总造价无法确定。至今被告未履行该付款承诺。由于项目长期拖延，至2011年1月2日原告已完成的工程进行了结算，并将结算书给付被告签收，确定工程总造价19900941.36元，被告已付工程款6492400元，尚欠原告工程款13408541.36元。被告收到原告提交的结算书未提出异议，但经原告多次催收未果。为此，请求支持原告优先受偿工程欠款13408541.36元，及逾期付款利息469298.94元（按同期银行贷款利率从2012年1月暂计至5月，逾期另计至付清款项时止），以上共计13887840.3元。
被告口头答辩称，一、签订的施工合同是真实的，该项目实际是由被告法定代表人董运光与项目承包人周芳祥进行长期协商后，因周芳祥无施工资质才挂靠原告签订的施工合同，实际施工人是第三人周芳祥。二、原告称被告欠其工程款1340多万元与事实不符。结算书是原告单方制作的，被告虽然签收了原告的结算书，但并没有同意。被告曾多次催促原告及项目实际承包人周芳祥的委托人唐金娥提供原告的结算书，与唐金娥共同到桂林市八桂工程造价事务所（下称八桂事务所）进行了审计，审计结果总造价：14141445.59元。如果原告不认可此造价，原告可重新申请审计。三、原告起诉中的综合楼、食堂等工程虽完成了主体工程，但原告未提供检验资料，该工程至今无法进行验收。四、周芳祥与原告是内部承包关系，被告将部分工程款转到第三人周芳祥账户上和直接支付给其他施工队及民工，原告不认可是没有理由的。综上，被告转入原告账户工程款6492400元，转周芳祥账户及领现金4567603元，付戴丽平969584元，周芳祥（借款及代垫）277921.90元，工程测量费30000元，董运光垫支162500元。合计共支付工程款12500008.90元。实际欠原告工程款为1641436.69元。
第三人周芳祥未作答辩，亦未到庭参加诉讼。
经审理查明：2006年被告运鸿公司筹建千家峒风景区花园公寓、接待综合楼及办公楼、餐厅等工程。同年2月8日，被告运鸿公司与桂林市宏泰旅游投资有限公司（下称宏泰公司）签订《灌阳县千家峒景区中心接待区产权式酒店合作开发协议》，约定由运鸿公司提供土地，宏泰公司提供资金，合作开发，由宏泰公司负责工程项目的发包和实施，利润三七分成。同年4月18日，双方签订《补充协议》，增加周芳祥、唐小美为宏泰公司一方共同主体，协议更名为《灌阳县千家洞景区花园公寓项目合作开发协议》，由宏泰公司、唐小美、周芳祥负责工程项目发包事宜。上述协议均由桂林市公证处公证（2006年12月30日，双方终止合作开发协议，宏泰公司和周芳祥、唐小美退出合作开发，宏泰公司已于2011年11月8日被吊销营业执照）。由周芳祥联系伍建公司投标，以伍建公司名义承揽工程。同年4月1日和9月1日分别对公寓及综合楼进行招投标，伍建公司中标，中标价分别为6337151.60元和4639625.66元，中标项目经理均为谢群勇。2006年4月10日原、被告签订《桂林市灌阳县千家峒风景区花园公寓》建设工程施工合同，合同价款为中标价，工程项目经理为周芳祥、陆正福；随后（无具体时间），被告与原告签订《桂林灌阳千家峒花园公寓接待楼综合楼》施工合同，合同价款为中标价，项目经理谢群勇；2007年12月12日原、被告签订《桂林灌阳千家峒花园公寓办公楼、餐厅》施工合同，合同价款暂定1603000元（未招标），项目经理为谢群勇，周芳祥为伍建公司签订合同的代理人。上述三项工程总价款为12579777.26元。被告运鸿公司为发包人，桂林伍建公司为承建人。合同分“协议书”、“通用条款”和“专用条款”三大部份，约定了双方的权利义务。“通用条款”第六部分是合同价款与支付，约定了工程预付款、工程量的确认、工程款（进度款）支付。第九部分为竣工验收和竣工结算。约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算”；“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知银行向承包人支付工程竣工结算价款”。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。“专用条款”中的补充条款约定“1、工程款必须转入本合同账户即建行桂林市城中支行45001635506059000816。2、如工程款未转入或未及时转入到合同账户的本工程质量、材料款及民工工资由甲方承担。3、开标时的中标价不作为结账依据。结算方式：土建按广西98定额安装2002版广西定额（实际施工的工程量），并按政府行政部门有关文件规定进行调整。”2006年4月28日，以运鸿公司和宏泰公司为甲方与乙方伍建公司就千家峒风景区花园公寓建筑总承包合同未尽事宜，签订《补充协议》，协议第四条工程内容及价款约定：“1、工程按图施工，保质保量。2、土建工程执行《全国统一建筑工程基础定额广西单位估价表》98年版，总价税前下浮10%。安装工程执行《全国统一建筑工程预算定额广西价目表》2000版，总价税前下浮8%。该工程价款在施工期间如有调整，按当地政府行政部门有关文件执行。3、材料按当地同期信息价取费。4、经双方协商，土建按定额三类取费。”第五条装修的结算方式为：“（1）按修工程的有关取费标准，优惠8%结算。（2）按（装修所有的材料费＋人工费）×8%，税前及管理费按总价的8%”。第六条付款方式为：“甲方（被告）以转账方式拨付工程款。”2006年10月10日原告伍建公司生产经营科与周芳祥签订《桂林灌阳千家峒花园公寓接待综合楼》内部经济承包合同，将合同施工任务分配给周芳祥项目部作为内部经济承包负责人承包。该合同约定了双方的权利义务，由乙方（周芳祥）按工程总造价的1.5%向甲方交纳管理费；所有工程款必须转入甲方（原告）账户。内部经济合同签订后，原告将其承包的三个工程项目全部承包给第三人周芳祥。合同生效后，第三人周芳祥按照合同进行施工建设，被告按照合同的约定支付工程进度款。从2006年11月2日至2007年2月13日，被告分别5次转入原告账户32×××39工程进度款4702400元。由于被告未按每月工程进度的85%拨付工程进度款，2007年5月22日原告向被告送达“催款通知书”，被告收到通知后于2007年6月4日至2008年5月8日分别5次转入原告账户工程进度款1790000元。合计10次共转款6492400元。此后被告未再将工程进度款转入原告账户。为此，原告于2009年12月16日向被告发出“工作函”，内容是拖欠工程款，原告方无法施工。被告法定代表人当天收到后，于2010年2月6日复函，内容为“贵公司负责施工的灌阳千家峒风景区建设工程项目，因种种原因造成该项目至今未进行结算。为此，该项目造价无法确定，现暂按余款600万元支付，该项目审计确认具体工程造价后，被告承诺：1、于2010年9月前支付60万元（此60万元由灌阳千家峒旅游公司转入，原告已退回）；2、将该项目审计后15个工作日内支付余款20%；3、所余工程款在2011年12月一次性付清。”2010年10月30日至12月12日原告编制了工程结算书，确定工程总造价19627867.53元（详见结算汇总表）。被告收到原告提交的工程结算书后未予确认。
还查明，2007年12月12日原、被告签订的《桂林灌阳千家峒花园公寓办公楼、餐厅》施工合同，第三人周芳祥系原告的委托代理人。2008年2月2日第三人周芳祥向被告出具承诺书，加盖“桂林市第伍建筑安装工程有限公司千家洞花园公寓项目部业务专用章，”承诺“桂林市伍建公司灌阳千家洞花园公寓项目部在2008年2月2日前与贵公司的工程拨款事项慨由本项目部承担，若伍建公司追究工程款与贵公司发生纠纷，一切责任由项目部负责人周芳祥承担。”被告法定代表人董运光在该承诺书上签字并注明“请财务按承诺办理工程款”。此后，被告即未再向原告帐户转款。2009年6月5日第三人周芳祥因故委托唐金娥、申艺龙二人代表其与被告处理该项目结算及工程建设中的相关事宜，并承担建设项目所发生的相关责任。第三人周芳祥以项目部负责人的身份代表原告先后与文泽福、李保安、邓家学等人签订了多个承包合同，在施工建设中按照第三人的承诺被告分别以转账、借支、垫支、直接支付民工工资等方式先后支付工程款5845108.9元。其中：（1）2010年付工程检测测量费3万元；（2）转周芳祥账户456.7603万元：包括周芳祥338.5万元、曾文华26.4万元、邓家学5万元、唐军2万元、唐金娥6万元、陈海辉11.9146万元、陶书荣5万元、董运光5万元、苏东村民工工资29.3123万元、湖南民工26.7907万元、其他0.8427万元；（3）转戴丽平账户96.9584万元：含戴丽平84.9584万元、文泽福12万元；（4）周芳祥借款及垫支：借款20万元、电费7.79219万元。此外，董运光为第三人周芳祥与李保安卷材防水承包合同垫支：付李保安工程款52500元、付欧佩群水泥款2万元。上述72500元单据由董运光提供，尚未入被告公司账（不包含在总付款明细表内）。以上三项合计支付12410008.9元。
又查明，2011年1月7日被告运鸿公司收到原告花园公寓工程结算书及工程结算汇总表后，被告认为结算书与事实不符，遂提出异议。为此，由被告、周芳祥的委托代理人唐金娥及王格，于2011年5月8日向八桂事务所申请对千家洞花园公寓的全部工程造价进行审核。2011年6月22日由施工方提供总造价为21705776.47元的工程结算书等送审资料（此前提交给被告的工程结算书为19607867.53元）。2011年8月8日八桂事务所作出《灌阳县千家峒花园公寓工程审核报告》，审核结果：1、送审总造价21705776.47元；2、审核总造价：14141445.59元；3、审核核减金额8834042.13元；4、审核核增金额1269711.25元。养老保险金额297905.63元。原告以未参与委托审核为由，不认可上述审核报告。庭审后，本院征得原、被告及八桂事务所同意，由八桂事务所对原造价审核报告进行复核。2013年9月8日，八桂事务所作出了新的审核报告。审核结论为：审核总造价14723505.81元（含养老保险金303599.01元）；审核核减金额8587412.99元；审核核增金额1301543.32元。
再查明，由于原告未向被告提供相关竣工验收和结算报告，该工程至今尚未进行验收。被告已于2008年7月开始陆续投入使用。伍建公司及中标经理谢群勇一直未参与该工程的施工管理活动。
另查明，运鸿公司成立于2002年2月，注册资本800万元，由董运光个人投资。2004年1月，运鸿公司出资560万元，董运光出资400万元，董俊出资40万元，成立千家洞旅游公司，2009年3月27日取得营业执照。2010年2月8日，运鸿公司转让其在千家洞公司的出资510万元给蒋正结，转让50万元出资给董运光，董俊转让40万元出资给董运光，加原出资400万元，董运光占千家洞出资490万元。蒋正结为千家洞公司的法定代表人。运鸿公司对蒋正结在涉案合同中进行的民事活动均予认可。
上述事实有原告提交的中标通知书2份，建设工程施工合同3份，结算清单及结算书（工程结算书14份，汇总表1份）、银行转款单10张、催款通知单、工作函、被告回复工作函各1份、报案接受案件回执单；被告提供的证据有第三人周芳祥与原告签订的内部经济承包合同书、第三人周芳祥的承诺书、委托书各1份、被告2006年至2011年付款凭证及工程款总付款明细表、补充协议。八桂事务所有关千家洞花园公寓工程造价审核报告及原、被告的陈述等证据证实。
本院认为：本案建设工程施工合同的签订过程明确了涉案工程实际是第三人周芳祥联系原告出面投标，原告中标后再将工程以“内部”经济承包的方式交给第三人承包，原告未参与该工程的施工活动。根据《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，第三人实际上是转包前提下的实际施工人，涉案合同属于典型的借用他人资质签订的施工合同，依法应当认定为无效合同。鉴于工程虽未经竣工验收，但被告已实际投入使用，故，合同虽无效，但仍可参照合同的约定计算工程价款。而对合同效力在工程造价评估上的影响，被告未提出异议，本院不宜干预。本院在审理过程中协调双方由八桂事务所复核后重新作出的涉案工程造价审核报告，经质证，双方当事人均未提出异议。故，其证据效力，本院予以确认。涉案工程总造价依该审核报告确认为14723505.81元。
建设工程施工合同的补充条款约定被告须将工程款转入原告指定的账户，但同时亦约定了如未按指定账户转款，则材料款及民工工资由被告承担。第三人周芳祥是涉案工程的实际施工人，而所有工程均由其以桂林伍建公司千家洞花园公寓项目部的名义分包给他人，约定由“项目部”支付分包人工程款。因此，被告将部分工程款直接付给了项目部、分包人及民工，并未根本违反合同中补充条款对付款的相关规定，即未转入指定账户的，就由被告负责直接支付。故，被告直接支付给相关部门和人员的工程款应予确认。原告以未转入其帐户为由不认可该部分已支付的事实，理由不成立，本院不予支持。
综上，千家洞花园公寓工程总造价14723505.81元，减去已支付的12410008.90元，尚欠工程款2313496.91元。原告主张自2012年1月起支付欠款利息，本院予以支持。但因合同无效，利息可视为损失，双方均有过错，由被告按银行同期同类贷款利息的50%计付。
据此，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条及《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；若干问题的意见》第162条的规定，判决如下：
一、由被告桂林市运鸿房地产开发有限公司给付原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司工程款2313496.91元，并自2012年1月1日起按银行同期同类贷款利率的50%计付利息。
二、驳回原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费115064元，由原告负担95064元（已预交52533.5元），被告负担20000元（未交）。财产保全申请费5000元（原告已预交），由被告负担。
上述债务，义务人应在本案判决生效后十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉受理费115064元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户银行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄新陵
审 判 员 蒋修凤
人民陪审员 邓振东
二〇一三年九月十八日
代书 记员 郑 伟