辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00902号
上诉人（原审被告）：张永文，男，无职业。
委托代理人：田亚双，辽宁博学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿云林，男，无职业。
委托代理人：韩峰，辽宁华爵律师事务所律师。
原审原告耿云林与原审被告张永文建设工程分包合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年5月12日作出（2013）开民初字第1542号民事判决，张永文不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人张永文的委托代理人田亚双，被上诉人耿云林及其委托代理人韩峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耿云林一审诉称：2010年4月22日，双方签订《分包合同协议书》，约定张永文将其承揽的位于大连三十里堡东升村“大连东升农业示范园-
科研中心新建农业示范中心、大棚等附属工程”分包给耿云林施工，同时约定了施工内容、工程款结算、违约责任等。耿云林依约组织施工，于2010年7月10日竣工并交付使用，但张永文至今未支付剩余工程款。耿云林曾于2011年2月16日向一审法院提起诉讼，要求张永文支付剩余工程款990，000元及利息，经审理，一审法院以耿云林未能按照鉴定机构要求提供材料导致鉴定不能进行为由，判决驳回耿云林诉讼请求。耿云林不服该判决，提起上诉，本院经审理，驳回上诉，维持原判，同时在判决书中释明，耿云林可在施工图纸等鉴定资料完备、证据充分后另行起诉。现耿云林已将相关证据准备完备，故重新提起诉讼，并申请对案涉工程造价进行鉴定。本次诉讼，经一审法院委托鉴定，确定案涉工程总造价为821，131元，扣除已支付工程款425，000元，张永文还应向耿云林支付工程款396，131元。故诉请：1、给付工程款396，131元及该款利息损失（自2010年7月10日起至法院判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算）；2、承担鉴定费25，307元；支付窝工费（人工倒料费、停工费）34，380元。
被告张永文一审辩称：耿云林于2011年2月16日提起的诉讼，经一审、二审法院判决驳回其诉讼请求，本次诉讼耿云林仍没有提供有效证据证明其主张，故不同意对案涉工程造价进行鉴定，耿云林的诉讼请求仍应予以驳回。
一审法院审理查明：2010年4月22日，耿云林（乙方）与张永文（甲方）签订《分包合同协议书》，主要内容为甲方将其承揽的位于大连三十里堡东升村“大连东升农业示范园-
科研中心新建农业示范中心、大棚等附属工程”（以下简称案涉示范园工程）分包给乙方施工。工期2010年4月25日至2010年6月5日，共42天（屋面封顶）。工程内容（1）示范园等附属工程模板制作、支护、拆除，乙方包工包料；（2）钢筋工程包人工费（含制作设备），甲方供料；（3）主体所有混凝土工程浇筑养护，现场清理；（4）主体脚手架工程搭设、拆除，包工包料，安全设施；（5）基底清理，现场周边卫生保护，文明施工。工程款与结算（1）单价①乙方模板包工包料58元／m2（模板按展开面积计算）；②钢筋按建筑面积计算每平方米30元，顶层阁楼按建筑面积的1.5倍计算，地下车库按建筑面积计算，基础部分正负零下按吨位计算370元／吨；③混凝土浇筑养生22元／m2（含基底清理夯实）；④脚手架包工包料30元／m2（按建筑面积）。（2）结算方式①按每层工程完工后，依据甲乙双方实测各分项工程量，付工程款70%，待工程竣工验收合格后，付清全部余额工程款；乙方向甲方提供相应的人工工资明细表和材料及其他费用发票；②甲方以支票或现金形式付款。协议中还就工程质量、技术要求、安全施工、违约责任等事项进行了约定。协议签订后，耿云林依约组织施工。在施工期间，张永文又将案涉示范园工程外的菜棚、养鸡房、值班室、泄洪沟工程交由耿云林施工。2010年7月10日，耿云林将案涉示范园工程及增加的菜棚、养鸡房、值班室、泄洪沟工程施工完毕。双方因工程结算发生争议，耿云林曾于2011年2月16日向一审法院提起诉讼，要求张永文支付剩余工程款990，000元及利息，经审理，一审法院以耿云林未能按照鉴定机构要求提供材料导致鉴定不能，耿云林的诉讼请求无据认定为由，判决驳回其诉讼请求。耿云林不服该判决，提起上诉，本院经审理，驳回耿云林上诉，维持原判，同时在判决书中释明，耿云林可在施工图纸等鉴定资料完备、证据充分后另行起诉。本案诉讼中，耿云林重新提供施工图纸等鉴定资料，申请司法鉴定。经鉴定，耿云林施工的案涉示范园工程及增加的菜棚、值班室、养鸡房、泄洪沟的工程总造价为821，131元。耿云林支出鉴定费25，307元。张永文已支付耿云林工程款425，000元。案涉示范园工程的建设方为大连东升现代农业示范园有限公司，该公司于2011年1月之前已使用案涉示范园工程。
一审法院认为：耿云林不具有建筑施工企业资质，其与张永文签订的《分包合同协议书》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款中“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，应认定无效。虽然上述协议被认定无效，但耿云林作为实际施工人，其所施工的案涉示范园工程经竣工验收合格后，其仍有权请求参照合同约定支付工程价款。耿云林所施工的案涉示范园工程及增加工程虽未经竣工验收，但该工程的建设单位已于2011年1月之前实际使用且未提出质量异议，应视为已经竣工验收合格并交付使用。依照上述协议书中有关结算条款的约定，张永文应于工程竣工验收合格后，付清全部余额工程款。耿云林施工的工程经鉴定总造价为821，131元，扣除已支付工程款425，000元，张永文还应向耿云林支付工程款396，131元，此款依约应于2011年1月之前付清，逾期给付还应赔偿该款利息损失，即从2011年2月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算。对耿云林诉讼请求中的合理部分，予以支持。关于耿云林主张的窝工费34，380元，因其提供的相应证据不能证明窝工费的具体数额，故不予支持。耿云林主张其撤出案涉示范园工程的施工工地时已将案涉示范园工程及增加工程施工完毕，并提供了相应证据，张永文否认耿云林主张的该节事实及证据，应当提供相反证据，即举证证明耿云林没有依约完成工程施工，而是另有其他施工方对本应耿云林施工的工程进行施工的事实。因张永文未能提供相应证据，故对张永文的该项答辩意见，不予采纳。关于张永文辩称的本次诉讼耿云林仍没有提供有效证据证明其主张，不同意鉴定以及对鉴定结论所提异议，因没有事实根据和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，张永文向耿云林给付工程款396，131元及该款利息损失（自2011年2月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算）；二、驳回耿云林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，758元，由耿云林负担516元，张永文负担7，242元；鉴定费25，757元，由张永文负担。
张永文上诉主要理由是：一、耿云林作为案涉工程施工方，其向张永文主张工程款，应当举证证明其所施工的工程量以及应得工程价款，然而在一审整个诉讼过程中，耿云林都未能完成其应尽的举证责任，因此其应承担举证不能的法律后果，耿云林的诉讼请求应予以驳回；二、鉴定机构未到现场进行勘查属于程序违法且鉴定报告未按委托鉴定书中记载对钢筋分别计价而是统一按30元／m2计算，属于内容严重瑕疵，因而案涉鉴定报告、异议答复及补充鉴定说明均不能作为定案依据，一审法院不应采信；三、民事诉讼证据规则规定谁主张，谁举证，法律特别规定除外，人民法院依职权调查取证的范围法律规定是十分明确的，而在耿云林不能向法庭提供证据证明案涉工程施工进度及工程交付的情况下，一审法院到案涉工程的建设单位调取案涉工程的交付使用时间证据，于法相悖；四、在一审诉讼中，一审法院对本案举证责任分配是错误的。一审法院认为张永文否认耿云林主张的案涉工程施工完毕的事实，应当提供相反证据，即举证证明耿云林没有依约完成工程施工，而是另有其他施工方对本应耿云林施工的工程进行施工的事实。张永文认为，耿云林应证明其已对案涉工程施工完毕并交付，否则耿云林主张工程款就无证据支持，而不应由张永文举证证明耿云林未施工完毕；五、耿云林曾就本案向法院提起过诉讼，经一审、二审两级法院的审理最终以耿云林提供的证据不足被驳回，再回看本案诉讼，耿云林并未能补充有效的证据来支持其主张。耿云林单方制作图纸不具有任何证据效力，耿云林提供的证人陈述事实漏洞百出，证人证言不能够完全证明耿云林所要主张的事实，所以本次诉讼应当说耿云林提供的证据与上次诉讼并无实质差异性，因此耿云林诉讼请求仍不应得到支持；六、一审法院对诉讼费、鉴定费的分担亦是不公正的。据此，其上诉请求是：撤销一审判决，驳回耿云林的诉讼请求。
耿云林二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院经审理除对“在施工期间，张永文又将案涉工程外的菜棚、养鸡房、值班室、泄洪沟工程交由耿云林施工。2010年7月10日，耿云林将案涉工程及增加的菜棚、养鸡房、值班室、泄洪沟工程施工完毕。”以及“耿云林支出鉴定费25，307元”等事实不予认定外，其他事实与一审判决认定一致。
本院另查明：2010年6月15日耿云林和张永文签订了大连东升农业科技园有关工程进度、资金保证等事项的责任状，就案涉示范园工程的工程进度、工程质量、工程款支付等事项进行约定。
在一审第一次庭审中，耿云林提供27张正规施工蓝图。而张永文提供的2010年5月17日分包合同协议书与耿云林提供的2010年4月22日分包合同协议书，除第二条工程款与结算工（1）单价②约定内容以及落款处签订时间不一致外，其他内容均完成一致，一审判决对其中第一处不一致约定采信张永文提供的分包合同协议书约定内容而对第二处不一致则采信耿云林提供的分包合同协议书落款处时间。本院向大连景垣工程造价咨询有限公司作出司法鉴定委托书和案涉鉴定报告、异议答复及补充鉴定说明均以张永文提供的分包合同协议书约定内容作为鉴定依据。
案涉鉴定报告的异议答复及补充鉴定说明载明：……经现场勘查后，该异议答复及补充鉴定说明已载明：图纸尺寸与现场尺寸一致，详见现场勘查记录。……主楼基础部分正负零以下钢筋未单独计算钢筋量，补充鉴定增加造价1687元，工程量为4.56吨，合同单价370元／吨。……。现场勘查记录载明：经核实蓝图尺寸与现场均一致。……。该现场勘查记录上有审判人员签字确认。
案涉菜棚、值班室、养鸡房及养鱼塘泄洪沟的工程造价分别为46，192元、7，375元、1，406元和4，305元，合计59，278元。耿云林实际支出鉴定费25，757元。
2014年5月8日大连东升现代农业示范园有限公司出具证明载明：大连三十里堡街道东升村所建设“大连东升农业示范园-
科研中心新建农业示范中心、大棚等附属工程”系我单位投资兴建的项目，于2010年至2011年初建成并投入使用，具体使用时间在2011年1月之前。
2014年9月15日，耿云林提交申请撤回主张案涉施工合同外增加工程，即养鸡房、菜棚、值班室、泄洪沟工程的评估工程造价59，278元的诉讼请求，待补充相关证据后另行诉讼。
本院确认上述事实有大连东升农业科技园有关工程进度资金保证等事项的责任状、2010年5月17日分包合同协议书、2010年4月22日分包合同协议书、司法鉴定委托书、景垣鉴字（2013）381号鉴定报告、异议答复及补充鉴定说明、咨询费和司法鉴定费发票两张、证明、一审庭审笔录、民事撤诉申请书及庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为，结合双方当事人诉辩主张和现有证据，本案争议焦点问题为：张永文是否欠付耿云林案涉示范园工程剩余工程款。
针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依此法律条文内容可以看出，在民事诉讼中，原、被告对各自主张均应提供证据予以证明且举证责任依法在原、被告之间可以相互转移，即原告为证明其诉讼请求而提供证据后，其已完成举证责任，此时举证责任已转移给被告，被告应提供证据以否定原告诉讼请求依据的证据和事实，否则将依法承担举证不能的法律后果。本案中，耿云林为证明其实际施工完成案涉示范园工程而提供现有证据后，举证责任已转移给张永文，张永文反驳且辩称耿云林只完成一部分案涉示范园工程而剩余工程由发包人自行施工完成的，亦应提供充分证据予以证明，否则理应承担举证不能的法律后果。综合耿云林和张永文提供现有证据，可以认定张永文应向耿云林支付案涉示范园工程的剩余工程款本金336，853元（821，131元-59，278元-425，000元）。具体理由如下：
第一，张永文提供现有证据没有达到充分证明其反驳称发包人自行施工了部分案涉示范园工程的证明力标准。纵观张永文在案件审理过程中提供的所有证据，即2010年5月17日分包合同协议书、本案第一次诉讼时的一、二审法律文书，由于该分包合同协议书与耿云林提供的2010年4月22日分包合同协议书的合同双方当事人均为张永文和耿云林，即该份证据仅能直接证明张永文和耿云林就案涉示范园工程存在施工合同法律关系。同理，本案第一次诉讼时的一、二审法律文书亦仅限于直接证明耿云林和张永文之间的案涉纠纷因证据不足而曾被人民法院驳回耿云林诉请。因此，前述三份证据并不能直接证明张永文的反驳主张，且这些证据亦未能形成证明发包人实际施工了部分案涉示范园工程的事实情况的完整证据链，张永文依法应承担举证不能的法律后果。据此，张永文的上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
第二，耿云林提供现有证据可以证明案涉示范园工程是由其实际施工完成的。耿云林为证明其主张提供的证据有2010年4月22日分包合同协议书、2010年6月15日责任状、27张施工蓝图、鉴定报告及其异议答复及补充鉴定说明等，且该分包协议书中对案涉示范园工程的工期、地点、工程内容、工程款结算及结算方式、工程质量等均有明确约定，该责任状则进一步约定工程进度及付款时间等内容。而且张永文亦认可其已向耿云林实际付款425，000元。此外，尽管张永文在一审庭审时否认耿云林所提供的施工蓝图系案涉示范园工程的施工图纸，但截至目前，张永文作为案涉示范园工程分包人仍未能提供案涉示范园工程的施工图纸，相反，案涉鉴定报告的异议答复及补充鉴定说明和现场勘查记录已确认耿云林提供的案涉施工蓝图尺寸与现场尺寸一致，由此可以看出张永文与耿云林约定由耿云林施工案涉示范园工程且耿云林亦实际履行了施工义务。鉴于耿云林在二审审理过程中要求撤回对养鸡房、菜棚、值班室、泄洪沟等增加工程价款共计59，278元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，耿云林的此项申请符合法律规定，本院予以准许。据此，张永文应向耿云林支付案涉示范园工程的剩余工程款本金为336，853元，而非一审判决张永文向耿云林给付工程款本金396，131元。
关于张永文上诉称鉴定机构未到现场进行勘查属于程序违法且鉴定报告未按委托鉴定书中记载对钢筋分别计价而是统一按30元／m2计算，属于内容严重瑕疵，因而案涉鉴定报告和异议答复及补充鉴定说明不能作为定案依据一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定来看，当事人有证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的，可以申请重新鉴定，但对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，尽管开始时鉴定机构未到案涉示范园工程现场进行勘查，但是后来鉴定机构在一审法院在场情况下已完成现场实地勘查且形成现场勘查记录和异议答复及补充鉴定说明以确认施工图纸尺寸与现场尺寸一致，即已通过补充鉴定等方式客观地作出相应鉴定结论。同时，张永文亦没有提供证据以证明案涉鉴定报告及其异议答复补充鉴定说明作出的鉴定结论明显依据不足，相反案涉异议答复及补充鉴定说明已更正了主楼基础部分正负零以下钢筋未单独计算钢筋量的问题，而对基础部分正负零下的钢筋工程量按每吨370元进行补充鉴定并认定此部分工程造价为1687元。据此，张永文的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、变更大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1542号民事判决第一项为：于本判决生效之日起十日内，张永文向耿云林给付工程款336，853元及该款利息损失（自2011年2月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算）；
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1542号民事判决第二项；
三、驳回耿云林的其他诉讼请求。
一审案件受理费7，758元，由耿云林负担1，798元，张永文负担5，960元，鉴定费25，757元，由耿云林负担1，282元，由张永文负担24，475元；二审案件受理费7，758元（张永文已预交），由上诉人张永文负担5，960元，由耿云林负担1，798元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 刘小南
代理审判员 张萍萍
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 宋 敏