浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第5号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人倪伟丽。因本案于2013年8月22日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人滕永林。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）1414号起诉书指控被告人倪伟丽犯开设赌场罪，于2013年12月17日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院于同年12月23日立案受理，依法决定适用普通程序，并组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员何琼等出庭支持公诉，被告人倪伟丽及辩护人滕永林到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：2012年7月份，倪伟丽及陈凯源（另案处理）在诸暨市暨阳北路80号综合楼二楼经营“玩者归来”游戏机店，并在店内摆放具有赌博功能的游戏机供客人赌博，从中牟利。被告人倪伟丽及陈凯源安排店内工作人员黄叶均、刘必好（均已判决）负责将赌博机的分数卖给许浩杰（已判决），由许浩杰在店内将分数卖给参赌客人，负责上分、下分退钱等，并许诺给予许浩杰每天售卖分数5%作为好处费。至2012年11月6日被查获为止，共查获5台电子赌博游戏机，平均每天非法获利约5000元，总计50余万元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据，认为被告人倪伟丽以营利为目的，利用电子游戏机厅开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究刑事责任。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第三零三条第二款之规定处罚。
被告人倪伟丽对起诉书指控的罪名没异议，但认为陈凯源告知她的非法获利数额只有20几万元，具体多少请法院查明。
辩护人滕永林提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人倪伟丽构成开设赌场罪没有异议，但认为：1、公诉机关没有确切的证据证明非法获利数额为50余万元，开设赌场的非法获利只能是赌博机获利部分，而不能包括普通游戏机的获利，而公诉机关并没有清晰区分这两者，公诉机关指控的非法获利50余万元只是一种推论，不能作为认定事实的证据；2、被告人倪伟丽在本案中作用较小，开设游戏厅是陈凯源提出，也是陈凯源拉其入股，被告人倪伟丽没参与日常运营，亦没有分到一分利润，应认定为从犯，依法予以从轻或是减轻处罚；3、被告人倪伟丽主观恶性较小，系初犯，该赌场造成的社会危害后果也较小；4、案发后，被告人倪伟丽能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，其被绍兴县公安局拘留后，客观上已�法投案，但不能否定其主观上有自动投案之意愿，能否认定为自动投案从而认定自首，请法庭予以考虑；5、被告人倪伟丽于2013年7月23日被绍兴县公安局刑事拘留，量刑起算时间应当从此时起算；6、因本案同一“开设赌场”之事实，被告人已向诸暨市公安局交纳30万元“预收款”，如对被告人处以罚金，应以该款作为法院判处罚金之预交款。综上，请求对被告人倪伟丽从轻或减轻处罚，并对其处以三年以下有期徒刑或是拘役，并适用缓刑。
公诉人答辩认为，根据许浩杰的供述，玩者归来经营三个月左右的时间，每天返利其5%，按照他的收入推算游戏城的收入，赢利应该在五十万左右，与其他同案犯的供述一致，该事实也被生效判决所确认；被告人倪伟丽不能认定为从犯，其与陈凯源出资一起开设了该游戏城，虽然其没有参与管理，但只是出资不同，其没有分得获�也只是因为赌场被查处；利用游戏厅进行赌博，对于社会人员进入门槛很低，社会危害性大；被告人倪伟丽曾提出过电话投案自首的情况，经公诉机关向公安民警了解，均没有得到证实，被告人倪伟丽不能认定为自首。
经审理查明：
2012年7月份，被告人倪伟丽及陈凯源（另案处理）在诸暨市暨阳街道暨阳北路80号综合楼二楼经营“玩者归来”游戏机店，并在店内摆放具有赌博功能的游戏机供客人赌博，从中牟利。为掩人耳目，被告人倪伟丽及陈凯源安排店内工作人员黄叶均、刘必好（均已判决）负责将上述赌博机的分数卖给许浩杰（已判决），游戏机店不直接出面，而是由许浩杰在店内将分数卖给参赌客人，负责上分、下分退钱等，并许诺给予许浩杰每天售卖分数5%作为好处费。因生意繁忙，许浩杰先后于2012年7月份、8月份雇佣方卫东、施柏强（已判决），与“�子”、“瘸子”（另案处理）负责上述上、下分工作。至2012年11月6日被查获为止，“玩者归来”游戏厅内被查获3台捕鱼机、2台鲨鱼机，经鉴定均为电子赌博游戏机，平均每天非法获利约5000元，总盈利达50余万元。
上述事实，有侦查机关依法收集，经公诉人当庭宣读、出示并经质证、认证的证人张某、陈某、熊某、蔡某、崔某等人的证言、抓获经过、情况说明、公安行政处罚决定书、扣押物品清单、户籍证明、刑事判决书、检查笔录、辨认笔录、诸暨市公安局电子游戏设施设备认定意见书及被告人倪伟丽及同案犯黄叶均、刘必好、许浩杰、方卫东、施柏强的供述和辩解等证据予以证实。
关于被告人倪伟丽开设赌场的非法获利数额问题。被告人倪伟丽虽没有直接参与经营管理，但对陈凯源将赌场里的赌博机分数卖给“黄牛”许浩杰，再由许浩杰卖给参赌客人，按�每天赌博机售卖分数的5%分给许浩杰好处费不持异议，由许浩杰的收入来计算赌场的非法获利数额是合理的。根据许浩杰的供述，由其收入推算赌场的收入，赢利应该是在五十多万元，与黄叶均的供述“从赌博机上的营业额每天有5000元左右，这样毛算算盈利四、五十万元左右”以及与刘必好供述“平均下来我估计每天的营业额也就三千到五千之间”相吻合，且已被生效判决书所确认，本院对公诉机关指控的非法获利数额予以认定。被告人倪伟丽与陈凯源共同投资开设赌场，并安排人员进入赌场上班，直至赌场被查获，案发后为逃避法律追究陈凯源与被告人倪伟丽保持着密切联系，其在开设赌场中起着重要的作用，不宜认定为从犯。根据公安机关提交的情况说明及抓获经过可以证实被告人倪伟丽系被动归案，对辩护人提出被告人倪伟丽可认定为自首的意见，本院不予采纳。被告人倪伟丽因在绍兴县涉嫌开设赌场被绍兴县公安局抓获后刑拘，于2013年8月22日转取保候审，同日诸暨市公安局因其在诸暨市涉嫌犯开设赌场罪将其刑事拘留并带回诸暨，其羁押时间应当从2013年8月22日开始计算。根据浙江省预收款票据证实，向公安机关缴纳预收款三十万元的缴款人为崔某，辩护人未能提供证据证明该款系被告人倪伟丽所缴纳，其提出应以该款作为法院判处罚金之预交款的意见无事实根据，本院不予采纳。
本院认为，被告人倪伟丽以盈利为目的，利用电子游戏机厅开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人倪伟丽案发后能如实供述自己的罪行，本院依法予以从轻处罚。辩护人提出对被告人倪伟丽从轻处罚的辩护意见本院予以采纳，但请求适用缓刑，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人倪伟丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年八月二十二日起至二0一七年二月二十一日止。罚金限判决生效之日起十日缴纳）；
二、继续追缴非法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱跃
代理审判员 孙兵
人民陪审员 石璐
二〇一四年三月七日
书 记 员 蒋朵
附页
相关法律条文：
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的�处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供�自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。