济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一初字第181号
原告杨建林，男，1947年10月19日生。
委托代理人杨卫锋，系原告儿子。
委托代理人杨金保，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
被告周玉波，男，1980年9月3日生。
被告张战军，男，1971年9月28日生。
委托代理人刘应山，系被告叔叔。
被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市吉利支公司。
代表人李会宗，该公司经理。
委托代理人韩景隆，河南广文律师事务所律师。
原告杨建林与被告周玉波、张战军、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市吉利支公司（以下简称人保财险吉利支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告于2013年3月13日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，并向三被告送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票、诉讼风险提醒书等法律文书。同年11月19日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告杨建林的委托代理人杨卫锋、杨金保，被告周玉波、被告张战军的委托代理人刘应山、被告人保财险吉利支公司的委托代理人韩景隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨建林诉称：2012年8月6日，被告周玉波驾驶张战军所有的号牌为豫C961**号福田货车在S311省道114KM＋800M处与其驾驶的三轮车发生交通事故，造成其受伤，三轮车损坏。该事故经济源市公安局交通巡逻警察支队认定，被告周玉波负事故主要责任，其承担次要责任。原告因该事故花费21888.88元。被告张战军所有的豫C961**号货车在人保财险吉利支公司投保交强险和商业险。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费等共计83163.46元；
被告周玉波辩称：其是张战军雇佣的司机，不应承担责任。原告的损失应由保险公司赔付。
被告张战军辩称：其是豫C961**号车辆所有人，被告周玉波是其雇佣的司机。但事故车辆在人保财险吉利支公司投保有交强险和商业险。原告的损失应由保险公司赔付。
被告人保财险吉利支公司辩称：其不是侵权人，愿依据保险合同的约定承担合同责任，依照合同约定诉讼费和鉴定费不承担。原告发生交通事故时已65周岁，误工费不应支持。
原告向本院提供的证据有：
1、道路交通事故责任认定书1份，证明被告周玉波承担事故主要责任，其承担事故次要责任。
2、济源市人民医院病历、出院证、诊断证明各1份。证明其因事故住院治疗情况及住院天数为50天，住院期间1人护理，出院医嘱休息3个月的事实。
3、济源市人民医院医疗费单据2张及鉴定检查费2张。证明其支出医疗费11734.3元及鉴定检查费940元，共计12674.3元。
4、济源市隆发劳务有限公司职工杨建林2012年4月至6月工资表1份、公司营业执照1份。证明原告受伤前三个月月平均工资为3146.67元，日平均工资104.89元。误工天数为311天，误工费为32620.79元。
5、济源市隆发劳务有限公司职工杨卫锋2012年4月至6月工资表1份、未发工资证明1份、济源市邵原镇邵原村出具的加盖邵州公安分局公章的证明1份。证明护理人员杨卫锋系原告杨建林之子，月平均工资3026.67元。护理期间未发工资，护理费为4874.76元。
6、济源市旧机动车鉴定评估事务所有限公司司法鉴定意见书1份，证明事发当天原告驾驶的三轮车因事故损坏，损失作价为660元。
7、原告杨建林之子杨卫平的房产证、济源市济水街道周园社区居委会出具的加盖有济源市公安局济水分局社区警务队公章的证明各1份，证明原告杨建林居住在城市并在城市上班，误工费应按城镇户口标准计算。
8、郑州陇海法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书1份。证明原告杨建林的伤残等级为十级。
被告周玉波、张战军、人保财险吉利支公司质证后，对原告提供证据3、6、8均无异议；对证据1的真实性无异议，但认为原告在此次事故中承担次要责任，超出交强险的部分应按比例承担责任；对证据2的真实性无异议，认为住院天数应为49天；对证据4工资表有异议，认为只有工资表，没有劳动合同等其他证据相佐证，不能证明原告有固定收入。该公司负责人是原告之子杨卫平，该证据不能做为定案的依据。且原告已年满65周岁，没有提供证据证明因受伤减少收入，故误工费不应支持；对证据5未发工资证明有异议，证明上没有负责人签章，不符合证据形式。单位出具的杨卫锋请假护理证明超出了单位证明的范围，不能证明杨卫锋实际护理的事实，护理费不应支持；对证据7的真实性无异议，但认为单独的房产证不能证明原告居住在城市并在城市上班的事实。
被告周玉波未向本院提供证据。
被告张战军向本院提供的证据有：
1、保险单抄件2份，证明其所有的豫C961**号货车在人保财险吉利支公司投保有交强险和商业第三者责任险各1份。交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险赔偿限额200000元，并购买了不计免赔率。事故发生在保险合同有效期内。
2、济源市交警四大队收据1张，证明事故发生后向交警队交付押金20000元。
3、原告杨建林儿子杨卫锋、杨卫平收条3张，证明事故发生后原告收到被告垫付医疗费15000元。
原告质证后：对证据1、3无异议。对证据2，认为收据只能证明把款交到交警队，其只收到15000元。
被告人保财险吉利支公司质证后：对保险单无异议，对其它2份证据不予质证。
被告人保财险吉利支公司向本院提供的证据：商业第三者责任险保险条款，证明保险公司按保险合同承担赔偿责任，诉讼费、鉴定费不应由保险公司承担。
原告质证后：认为原告的损失应由保险公司在保险限额范围内承担赔偿责任，诉讼费、鉴定费也应由保险公司承担，保险公司提供的条款不能作为定案的法律依据。
被告周玉波、张战军对被告人保财险吉利支公司提供的证据无异议。
经庭审举证、质证，本院认证如下：三被告对原告提供的证据3、6、8无异议，且以上证据与本案有关联，本院予以采信；证据1，被告提出超出交强险部分按照责任划分比例于法有据，本院予以采信；证据2，根据病历、出院证等相关证据可以证明原告的住院天数为49天，本院予以认定。证据4中工资表系原告儿子公司出具的证据，且没有负责人签字，不符合证据形式。对此证据本院不予采纳。原告提供的房产证、济源市济水街道周园社区居委会出具的加盖济源市公安局济水分局社区警务大队公章的证明，可以证明原告在城市居住生活的事实，原告的误工费按城镇户口标准计算本院予以认定；证据5，该证据本院不予采信，理由同证据4，护理人员杨卫锋系城镇户口，护理费按城镇户口标准计算。
原告及被告周玉波、被告人保财险吉利支公司对被告张战军提供的证据的均无异议，且该组证据来源合法，相互印证，能够证明事故车辆投保及为原告垫付医疗费15000元的事实，本院予以采信。
被告人保财险吉利支公司提供的证据客观、真实，与本案有关联，本院予以采信。
根据原、被告诉辩意见及上述有效证据，本院确认如下案件事实：2012年8月6日，被告周玉波驾驶被告张战军所有的号牌为豫C961**号福田货车在S311省道114KM＋800M处与原告杨建林驾驶的三轮车发生交通事故，造成原告杨建林受伤，三轮车损坏。该事故经济源市公安局交通巡逻警察支队第四大队认定，周玉波负事故的主要责任，杨建林负事故的次要责任。事发当天，原告入住济源市人民医院，经诊断为：肋骨骨折。同年9月24日出院，住院49天，住院期间由其儿子杨卫锋护理。住院期间支出医疗费11734.3元。出院医嘱：建议休息叁个月，定期复查。2013年6月13日，经郑州陇海法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告杨建林的伤残等级为十级，原告为此支出鉴定检查费940元。
另查：原告杨建林系农村户口，其儿子杨卫平、杨卫锋均系城镇户口，杨建林与其儿子杨卫平居住于济源市济水街道办事处汤帝街287号院4号楼南单元601室，原告虽系农村户口，但长期在城镇居住生活，应按城镇户口标准计算误工费。原告住院49天，出院证医嘱休息3个月，误工天数共计139天。2012年河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年。本案事故车辆豫C961**号牌货车在被告人保财险吉利支公司投保有交强险和商业第三者责任险，交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任险最高赔偿限额为200000元，并购买了不计免赔率。本次事故发生在保险合同有效期内。被告周玉波系被告张战军雇佣的司机。
本院认为：原告杨建林与被告周玉波驾驶被告张战军所有的豫C961**号牌货车发生交通事故。经交警部门调查处理，认定被告周玉波负事故的主要责任，原告杨建林负事故的次要责任。原、被告对此均无异议，且该事故认定书事实清楚、程序合法，适用法律正确，本院予以确认。本案中，被告周玉波系被告张战军的雇佣司机，事故车辆在被告人保财险吉利支公司投保有交强险和商业三者责任险，并购买了不计免赔率。该保险合同的签订系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，本院亦予以确认。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿”。依照上述法律规定，原告杨建林的损失应首先由被告人保财险吉利支公司在交强险责任限额范围内和商业第三者责任险责任比例范围内承担赔偿责任，不足部分再由被告张战军按责任承担赔付责任。被告周玉波不承担责任。
本案中，原告杨建林的损失如下：1、医疗费11734.3元及检查费940元，共计12674.3元。有济源市人民医院病历、出院证、诊断证明及医疗费单据为证，对此本院予以确认；2、误工费7785元。原告杨建林虽系农村户口，但长期在城镇居住生活，应按城镇户口标准计算误工费，住院49天，医嘱休息3个月。（20442.62元／年÷365天×139天）；3、护理费2744.35元。原告杨建林住院49天，住院期间由其儿子杨卫锋护理，杨卫锋系城镇户口。（20442.62元／年÷365天×49天）；4、住院伙食补助费735元，每天按15元计算49天；5、营养费735元，计标准同上；6、残疾赔偿金30663.93元。原告杨建林65岁，其伤残等级为十级。（20442.62元×15年×10%）；8、车损660元，有济源市旧机动车鉴定评估事务所有限公司出具的司法鉴定意见书为证，本院予以支持。以上损失医疗费用赔偿限额项下医疗费、住院伙食补助费、营养费共计14144.3元，应由被告人保财险吉利支公司赔偿10000元。余款4144.3元。由于被告负事故主要责任，故被告应负担70%为2901.01元；误工费、护理费、残疾赔偿金共计41193.28元，未超出交强险内的伤残赔偿限额，应由被告人保财险吉利支公司予以负担；车损660元，未超出财产损失赔偿限额，亦应由被告人保财险吉利支公司予以负担。以上各项共计54754.29元，扣除被告张战军已支付的14135元。（15000元-865元），被告人保财险吉利支公司应赔偿原告杨建林40619.29元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市吉利支公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨建林40619.29元；
二、驳回原告杨建林要求被告周玉波、张战军承担赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1879元，由原告负担1014元，被告张战军负担865元（已扣除）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审判长 席顺义
审判员 王金秀
审判员 王亚娟
二〇一四年一月九日
书记员 高庆忠