广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第260号
上诉人（原审被告）：宜章县永华煤业有限公司。
法定代表人：罗秋生，该公司总经理。
委托代理人：韩冠群，湖南莽源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐昌市鸿远能源发展有限公司。
法定代表人：曹远礼，公司董事长。
委托代理人：郁有明，广东韶泰律师事务所律师。
上诉人宜章县永华煤业有限公司（以下简称永华公司）因与被上诉人乐昌市鸿远能源发展有限公司（以下简称鸿远公司）联营合同纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2013）韶乐法坪民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：鸿远公司的法定代表人是曹远礼，永华公司的法定代表人是罗秋生。2012年6月7日，鸿远公司（甲方）与永华公司（乙方）签订一份《煤炭经营合作协议书》。协议书约定：“一、甲乙双方合作经营范围及合作方式：1、煤炭的采购以及煤炭的销售（主要是电煤），煤炭指标要求根据与电厂签订合同质量要求为准。2、甲方按出资一定额度且收取固定利润，乙方负责组织货源，发货，货物质量要求等，且所产生的费用都由乙方负责。二、合作资金额度和利润分配：1、2012年6月份甲方暂定垫资人民币300万元给乙方作为业务经营运作资金，乙方要每月做量l万吨，不够1万吨按1万吨计算，超出l万吨按实际吨位结算。2、利润计算标准：按固定利润计算每月乙方支付给甲方是15元／吨，以每月以与厂家合同签订数量为基数，按实际吨位结算。3、乙方给付甲方的固定利润为税后净利润。甲方开票给乙方的票面税点是10%，如果乙方开具增值税发票给甲方或业务关联公司，乙方需缴纳2％的税率。三、支付方式：以现金结算或银行转账两种。四、甲方与乙方属合作关系，无劳动合同关系。且在双方合作期间，乙方在业务或其他方面产生的任何费用都由乙方自行负责，与乙方支付给甲方的固定利润没有关系。五、甲乙双方的权利和义务，甲方的权利和义务：（1）、甲方同意乙方利用其拥有的煤炭经营资格开展煤炭购销业务。（2）、甲方配合乙方负责买卖合同的签订，且甲方负责经营业务的货物的数量、质量要求的反馈和货款的回收，及时将相关手续和情况说明提供给乙方。（3）、甲方负责运转资金到位使工作正常运转。（4）、甲方负责协助乙方以乐昌市鸿远能源发展有限公司名义与煤炭购买的厂家或公司签定《煤炭购销合同》。（6）、甲方负责协商煤炭产品顺利进入电厂等相关工作（不含检验、抽样等相关事宜）。（7）、甲方负责协助煤炭产品的货款及时的收款事宜。（8）、甲方负责监督乙方所组织的货源的数量、质量。（9）、甲方负责乙方所组织的货源存放地点租赁合同的签订，以此保障甲方对货物的监控，在合作期间，乙方曾经与其他公司或者个人产生的任何纠纷与甲方无关。2、乙方的权利和义务：（l）、乙方负责以乐昌市鸿远能源发展有限公司的名义与坪石B电厂或其它任何煤炭采购方签定《煤炭购销合同》，并按合同的要求组织货源，及时将煤炭产品送到电厂或第三方购买方指定的煤场；（2）、乙方负责按《煤炭购销合同》的计划，每月分上、中、下旬三个时间段，提前做好供货计划，并知会甲方。（3）、乙方负责按甲方双方协商的内容，按约定支付相关的管理咨询费用。（4）、乙方拿甲方的煤炭经营资格签订购销合同，但是在运作过程中要保质保量的完成合同业务，不得损坏甲方的信誉。（5）、为确保乙方资金的安全，甲方在银行开设煤炭专用户，乙方在煤炭购销业务过程中的一切资金往来全部通过该帐户，甲方根据乙方的付款指令对外付款，以保证乙方资金安全运行。（6）、乙方把煤炭发到合同指定厂家后甲方支付70％的货款给乙方。（7）、如因业务需要，乙方聘用的工作人员的工资及相关公关费用都是自行负责。（8）、甲方负责与乙方指定的购销单位签订购销合同，合同的条款、数量和质量要求等由乙方负责把关，出现质量及数量等问题由乙方全部负责，造成的损失由乙方承担。六、乐昌市鸿远能源发展有限公司在与电厂完成煤炭交易后（以双方结算单、增值税发票等票据为准），乙方应并保证在货款到帐后五日内，将15元／吨的管理咨询费用划入乙方指定的帐户，乙方向甲方出具收据。七、违约责任：由于任何一方的过失，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属双方的过失，根据实际情况，由过失双方分别承担各自应负的违约责任。八、协议有效期：2012年6月7日至2012年12月31日。九、协议解除：一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议；双方同意终止协议的；一方合伙人出现法律上问题及做对合作有损害的，另一方有权解除合作协议。十、协议执行中若发生纠纷，先由双方友好协商解决，协商无效，可在甲方所在地人民法院诉讼解决……”。鸿远公司主张签订协议后，其已经汇款303万元到永华公司的指定账户罗秋生名下用于履行协议。永华公司予以否认，认为是乐昌市黄深水电站的还款，汇款人与鸿远公司无关，且汇款单注明交易用途是还款。为此，鸿远公司提供其以乐昌市黄深水电站、郑某耦等人的名义，分别于2012年5月29日、5月30日、6月5日、6月8日、6月17日、6月21日、6月25日汇款303万元给罗秋生的银行回单以证实其主张，并主张鸿远公司按永华公司的要求已汇款303万元到永华公司指定的账户，而且在2012年期间，永华公司运了两批煤共计3309.77吨，鸿远公司应付给永华公司2012112.39元，两项相抵后，永华公司应返还鸿远公司1017887.61元。
另查明：根据2013年9月27日的乐昌市黄深水电站工商登记资料显示，该电站是曹远礼的个人独资企业，成立日期是2013年9月27日，营业期限是长期。曹远礼与郑某耦是夫妻关系。
2012年4月20日，佛山市南海康盛木业有限公司与广东省新粤美多种经营有限公司（以下简称新粤美公司）签订购销合同，约定新粤美公司从佛山市南海康盛木业有限公司购进越南白煤4819.70吨。2012年6月26日，两公司确认完成上述合同约定的无烟煤移交工作。
2012年6月12至19日，新粤美公司购进的越南白煤从佛山市南海康盛木业有限公司厂区内以汽车运输方式运至永华公司承租的乐昌市坪石镇坪南站煤场（广东省乐昌市坪石林安贮木场专用煤场）堆放，佛山市南海康盛木业有限公司全电子汽车衡称重记录单显示共运输越南白煤4288.51吨。永华公司提供其自行制作的2012年6月12日、15日、16日、17日、19至21日《坪石坪南煤场购煤炭购进日统计表》五份，统计表上注明运输车号、数量、煤单价650元／吨、煤价款、运费单价等和佛山市南海康盛木业有限公司磅码单，主张永华公司虽无购货合同，但永华公司与新粤美公司已经实际构成买卖合同关系，永华公司从2012年6月12日至6月17日向新粤美公司购进越南白煤4288.51吨。
2012年7月18日，鸿远公司（甲方）与新粤美公司（乙方）签订《联营购销煤炭协议》，约定乙方负责签订煤炭购销合同每月购进20000吨煤，甲方协助乙方做好签订煤炭购销合同的工作……每月经营20000吨煤的资金由双方共同出资，经协商乙方出资1000万元，其余资金由甲方承担……甲方出资的资金必须先汇入乙方账户，款到后乙方统一支付购煤款，若购煤需要先支付定金，该定金由甲方负责并在煤炭购销合同签订前先将定金汇入乙方账户……本协议由甲、乙双方签字后生效，有效期至2012年12月31日。同日，新粤美公司与鸿远公司、鸿远公司法定代表人曹远礼、郑某耦签订连带责任保证合同，由曹远礼、郑某耦个人为新粤美公司与鸿远公司签订的《联营购销煤炭协议》提供保证。2013年2月22日，新粤美公司出具《证明》，内容为：“我公司与鸿远公司在2012年签订有煤炭业务联营合同，在2012年的煤炭来往业务上都是合法有效。兹证明在2012年5月至6月，新粤美公司从佛山市南海康盛木业有限公司提出来的越南白煤，质量低位在5000卡左右，数量是4819.70吨。同时鸿远公司在2012年5月至6月从新粤美公司以汽运的方式运输到广东乐昌市坪石镇南站，质量低位在5000卡左右，数量是4288.51吨，我公司与鸿远公司已经完成结算业务，此批货物的货权归鸿远公司所有。”2013年11月9日，新粤美公司再次出具《证明》：“兹有新粤美公司与永华公司从无合作往来关系。特此证明。”永华公司主张鸿远公司从新粤美公司购买了另外一批越南白煤，不是本案争议的越南白煤。即使该笔越南白煤是本案争议中的越南白煤，则新粤美公司出具的证言不具有真实性，因越南白煤是交付给永华公司，并由永华公司运回坪石，根本不是鸿远公司运回。新粤美公司将已出售并交付给永华公司所有的白煤，与鸿远公司办理货款结算，属欺诈行为，其已不是该笔越南白煤的所有权人，无权处分永华公司所有的煤炭。
2012年9月19日，永华公司与中国工商银行股份有限公司宜章支行（以下简称工行宜章支行）签订《商品融资合同》，工行宜章支行对永华公司发放商品融资490万元，以堆放在广东省乐昌市坪石林安贮木场专用煤场的煤炭作为质押物为融资提供质押担保。为保证商品融资业务的开展，2012年9月19日，工行宜章支行、永华公司、中国外运湖南公司三方签订《商品融资质押监管协议》（适用静态质押），确认堆放在广东省乐昌市坪石林安贮木场专用煤场的煤炭为14207吨。
由于广东省乐昌市坪石林安贮木场专用煤场已转由他人租赁，永华公司于2012年11月4日、11月7日共运了525吨越南白煤到鸿远公司指定煤场，该批煤鸿远公司已用完。2012年12月11日，永华公司运1226.70吨煤到鸿远公司指定煤场，鸿远公司发现该批煤不是原购进的越南白煤，双方产生争议。2013年1月19日，中国外运湖南分公司质押物库存日报表显示，永华公司出质物原煤结存13502吨。2013年春节期间，工行宜章支行发现永华公司堆放的煤炭大部分流失，欲销售处理该煤场的剩余煤炭，在处理了259.8吨煤炭后，鸿远公司出面制止，双方发生纠纷。鸿远公司发现永华公司的办公场所已人去楼空，处于停业状态，己无法与永华公司法定代表人罗秋生取得联系。2013年3月19日，鸿远公司以永华公司法定代表人罗秋生合同诈骗为由向乐昌市公安局报案，乐昌市公安局经过对永华公司的员工和鸿远公司的员工及运输越南白煤的车辆司机等调查取证，认为没有犯罪事实，煤炭仍在煤场，其归属权争议属于民事诉讼范畴，决定不予立案。
2013年6月25日，鸿远公司向原审法院提起诉讼，诉称：2012年6月7日，鸿远公司与永华公司签订《煤炭经营合作协议书》。协议约定由鸿远公司出资，永华公司负责组织货源、联系买家、发货运输、保证煤炭质量；购销均以鸿远公司名义进行，利润分配等内容。协议签订后，鸿远公司先后按永华公司指定的帐户汇了130万元作购煤及运输费用。同时，鸿远公司又用新粤美公司的名义（公司与新粤美公司有联营购销煤炭协议），从佛山市南海康盛木业有限公司购进越南白煤（5000-5400应用基卡发热量）4288.51吨。这批煤由永华公司派人拉回乐昌市坪石镇坪南站煤场堆放。鸿远公司多次要求永华公司将该批煤拉回鸿远公司煤场堆放，永华公司才于2012年11月4至7日拉了525吨煤堆放在鸿远公司煤场（这批煤已用完）。同年12月11日左右又拉了1226.7吨煤到鸿远公司指定煤场，但鸿远公司发现该批煤不是鸿远公司购进的越南白煤，该批煤的应用基发热量只有3100-3200卡，至今仍堆放在原处未动。2012年9月11日经鸿远公司与永华公司法定代表人罗秋生对帐，永华公司还欠鸿远公司购煤款1017887.61元。之后，鸿远公司发现永华公司的办公场所已人去楼空，处于停业状态，鸿远公司己无法与法定代表人罗秋生取得联系。2013年初，鸿远公司获知永华公司已将鸿远公司的煤用于质押贷款，随即向乐昌市公安局报案，乐昌市公安局审查后认为本案属民事纠纷，不予立案。鸿远公司认为，永华公司质押给他人的3763.51吨越南白煤的所有权属鸿远公司所有。永华公司未经鸿远公司同意，擅自质押给他人，同时永华公司已停止了经营活动。永华公司已违反了双方签订的《煤炭经营合作协议》，侵犯了鸿远公司的权益。请求原审法院判令：一、永华公司返还购煤款1017887.61元及利息（利息从2012年7月1日起计到付款之日止、从2012年7月1日至2013年6月30日止为66162元，之后的利息另行计算）二、返还鸿远公司越南白煤（5000-5400卡发热量）3763.51吨或支付该批煤折款2446281.50元及利息（利息从2012年12月1日起计至付款之日止、从2012年12月1日至2013年6月30日为79259元，之后的利息另行计算）；三、本案的一切诉讼费用由永华公司负担。
由于永华公司处于停业状态，无法与永华公司取得联系，原审法院依法向永华公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等应诉材料后，永华公司到庭应诉。在原审法院庭审中，永华公司辩称：一、鸿远公司、永华公司签订了《煤炭经营合作协议书》，依据协议约定，鸿远公司应当支付300万元作为业务运营资金。但协议签订后至该协议有效期满止，鸿远公司仍未向永华公司支付300万元的运营资金。因鸿远公司的违约行为，导致《煤炭经营合作协议》签订后并未得到实际履行。永华公司为此蒙受了巨大的损失，永华公司保留向鸿远公司追诉的权利。鸿远公司提出其支付了130万元作为购煤及运输费用不是事实，该130万元与鸿远公司无关，是黄深水电站偿还的煤炭钱。鸿远公司、永华公司自始至终都没有履行该协议的行为。二、本案中的4288.51吨越南白煤与鸿远公司、永华公司之间的联营合同纠纷无关，是永华公司与新粤美公司之间的买卖合同的标的物。鸿远公司陈述其以新粤美公司的名义从佛山市南海康盛木业有限公司购进4288.51吨越南白煤不是事实。实际上该笔煤炭是2012年4月20日新粤美公司从佛山市南海康盛木业有限公司购得，并于2012年6月出售并交付永华公司所有，由永华公司支付运费将其运回乐昌市坪南站煤场堆放。依据合同法规定，标的物所有权自标的物交付时转移，物权法亦作出了同样的规定，该笔煤炭的所有权实际上已于2012年6月转归永华公司所有。而鸿远公司所述其与新粤美公司签订的《联营购销煤炭协议》的时间是在2012年7月18日，此时越南白煤的所有权早已出售并归永华公司所有，与鸿远公司、新粤美公司签订的《联营购销煤炭协议》无关，更与鸿远公司、永华公司之间的联营合同纠纷无关。三、本案中的越南白煤，新粤美公司早已出售并交付给永华公司所有，新粤美公司以该笔煤炭与鸿远公司办理结算，明显属欺诈行为。而永华公司作为买受人，已与新粤美公司办理了标的物所有权的交付手续，已合法取得了该笔煤炭的所有权，即物权。鸿远公司与新粤美公司办理煤炭结算的行为，属债权范畴。依照法律原则，物权大于债权。因此鸿远公司以其与新粤美公司办理了所谓的煤炭结算，向永华公司主张该笔煤炭的物权，没有法律依据。鸿远公司完全可以依照法律规定，追究新粤美公司的欺诈行为，要求退还煤炭款项，并支付不少于煤炭款总金额一倍的赔偿金。四、鸿远公司未经永华公司同意，强行从永华公司煤场拖走越南白煤525吨及1226.70吨煤炭，却未向永华公司支付任何款项。因本案属联营合同纠纷，鸿远公司拖走永华公司煤炭的行为与本案无关，所以，永华公司将另案起诉鸿远公司，追究其法律责任。五、鸿远公司所述罗秋生与其办理过结算，而诉称永华公司拖欠其1017887.61元煤款不是事实。永华公司从未与鸿远公司办理过结算，罗秋生是否与鸿远公司办理结算，与永华公司无关，永华公司并未授权或委托罗秋生与鸿远公司进行结算，罗秋生的个人行为与永华公司公司无关。六、永华公司并未拖欠鸿远公司煤炭及煤炭款项，无须支付利息。其利息计算没有具体标准、过高，没有事实及法律依据。七、鸿远公司所诉的请求包括要求确认其对越南白煤的所有权，因该笔煤炭已质押给中国工商银行股份有限公司宜章支行，如所有权发生变更，势必影响到中国工商银行股份有限公司宜章支行的权益。该行以有利害关系的第三人申请参加诉讼，按照民事诉讼法的规定，法院应当准许。综上，永华公司请求驳回鸿远公司的全部诉讼请求。
另查明：2013年6月25日，鸿远公司向原审法院提出诉讼保全申请，原审法院作出（2013）韶乐法坪民初字第258号民事裁定书，依法查封永华公司堆放在广东省乐昌市坪石镇坪南煤场存放的煤炭约5000吨，或价值人民币360万元相等的财产。2013年7月9日，工行宜章支行向原审法院提出查封异议，主张其享有被查封标的物的质权及优先受偿权，要求解除对被查封煤炭的查封。2013年9月5日，原审法院经听证后作出（2013）韶乐法坪民初字第258号通知书，驳回工行宜章支行要求解除查封的异议申请。2013年10月28日，工行宜章支行以其对鸿远公司与永华公司在本案诉争的4288.51吨越南白煤有独立请求权为由，要求确认工行宜章支行对诉争的4288.51吨越南白煤享有质权和优先受偿权，故请求以第三人的身份参加诉讼。2013年11月1日，原审法院审查后认为，因鸿远公司与永华公司争议的是联营合同纠纷，工行宜章支行不是合同当事人，与双方之间诉争的标的属不同的法律关系，故以（2013）韶乐法坪民初字第258号之一通知书驳回了工行宜章支行的申请。
2013年8月1日，湖南省郴州市中级人民法院出具（2013）郴民三初字第28号民事调解书，确认工行宜章支行与永华公司达成的调解协议，内容如下：一、工行宜章支行与永华公司自愿解除双方于2012年9月19日签订的《商品融资合同》；二、永华公司尚欠工行宜章支行本金490万元，利息30510.05元（计算至2013年6月20日止，之后的利息另计），此款于调解书生效之日起五日内履行完毕；三、如永华公司未在上述履行期限履行偿还义务，则工行宜章支行对永华公司提供的存放于广东省乐昌市坪石林安贮木场专用煤场的质物煤炭（具体数额以实际测量为准）享有优先受偿权，处置价款优先抵减借款本息；四、罗秋生、李亚辉对上述款项承担连带责任。
原审法院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案是因鸿远公司与永华公司法定代表人罗秋生无法取得联系，永华公司的办公场所人去楼空，处于停业状态，致使双方的合作协议无法继续履行，永华公司已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据鸿远公司、永华公司的合作协议约定，永华公司利用鸿远公司拥有的煤炭经营资格开展煤炭购销业务；鸿远公司负责经营业务的货物的数量、质量要求的反馈和货款的回收。鸿远公司称依据合作协议，鸿远公司按永华公司的要求已汇款303万元到永华公司指定的账户，并自认2012年运了两批煤共计3309.77吨给煤炭采购方，应付给永华公司2012112.39元，两项相抵后，永华公司应返还鸿远公司1017887.61元，对该欠款事实，永华公司法定代表人罗秋生已作确认，并提供鸿远公司、永华公司来往账目和永华公司的委托书、鸿远公司的十二笔银行汇款凭证、乐昌市公安局的调查材料予以佐证。永华公司对鸿远公司的该项主张予以否认，认为永华公司从未与鸿远公司办理过结算，罗秋生是否与鸿远公司办理结算，与永华公司无关，永华公司并未授权或委托罗秋生与鸿远公司进行结算，罗秋生的个人行为与永华公司无关。永华公司对该欠款事实予以否认，但未能向该院提供证据证实，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。永华公司应对其法定代表人的行为负责，并应承担举证不能的不利后果。因此，永华公司的反驳意见，该院不予采纳。鸿远公司陈述的本案欠款事实，该院予以采信。对于鸿远公司要求永华公司返还越南白煤（5000-5400卡发热量）3763.51吨或支付该批煤折价款2446281.50元的主张。鸿远公司及永华公司提供的佛山市南海康盛木业有限公司磅码单证实双方争议的是同一批越南白煤，共计4288.51吨，该批越南白煤由永华公司支付运费运回广东省乐昌市坪南站煤场后，又分两次运了525吨越南白煤堆放到鸿远公司煤场。对该事实，鸿远公司、永华公司已作认可，该院予以确认。双方争议的焦点在于从新粤美公司购进的4288.51吨越南白煤的权属问题。针对该争议，鸿远公司提供了新粤美公司的证明、鸿远公司与新粤美公司对该批越南白煤的银行结算付款凭证、乐昌市公安局的调查材料予以佐证。永华公司认为该批越南白煤是其从新粤美公司购得，但未能提供充分的证据证实。永华公司的该项反驳主张，该院不予采信。由于永华公司违约，致使合作协议无法继续履行，现双方的合作协议有效期已过，该批越南白煤由永华公司运回广东省乐昌市坪南站煤场堆放后，除运回给鸿远公司525吨越南白煤外，其余已与永华公司的部分低卡值煤混合。鸿远公司主张减去已运的525吨越南白煤外，剩余的3763.51吨以每吨650元折价计算为2446281.50元由永华公司予以返还。对于该批煤的折价款计算问题，永华公司提供的自制煤炭购进日统计表中对该批次越南白煤的单价650元／吨作了自认。因此，鸿远公司的该项主张，该院予以支持。对于鸿远公司要求永华公司按银行同期贷款利率支付利息的主张。永华公司认为未拖欠鸿远公司煤炭及煤炭款项，无须支付利息；鸿远公司利息计算没有具体标准、过高，没有事实及法律依据。因本案是永华公司的违约行为产生的纠纷，鸿远公司、永华公司在合作协议中有违约责任承担的约定，但对违约金、赔偿金未作具体约定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条：“关于联营合同的违约金、赔偿金的计算问题，根据民法通则第一百一十二条第二款规定，联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同的约定处理。约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失酌减；约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足。联营合同订明赔偿金计算方法的，按照约定的计算方法及实际情况计算过错方应支付的赔偿金。联营合同既未订明违约金数额或比例，又未订明赔偿金计算方法的，应由过错方赔偿实际经济损失。”的规定，鸿远公司的该项主张，符合法律规定，该院予以支持。鸿远公司主张利息的起算时间问题，因双方是合作关系，鸿远公司未能提供所主张起算时间的相关证据，也未及时行使相关权利。鸿远公司、永华公司的合作协议有效期从2012年6月7日至2012年12月31日，因此，对于永华公司应返还的购煤款1017887.61元和越南白煤折价款2446281.50元，共计3464169.11元，可从鸿远公司、永华公司合同期满后即从2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对于永华公司认为工行宜章支行是有利害关系的第三人，申请参加诉讼问题，因本案是联营合同纠纷，工行宜章支行的质权是否有效属不同的法律关系，当事人可另行解决。永华公司的该反驳意见，该院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年12月25日作出（2013）韶乐法坪民初字第258号民事判决：一、宜章县永华煤业有限公司应于判决生效之日起十日内支付3464169.11元给乐昌市鸿远能源发展有限公司；并从2013年1月1日起至判决确定付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息一并支付给乐昌市鸿远能源发展有限公司。二、驳回乐昌市鸿远能源发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35677元、保全费5000元，乐昌市鸿远能源发展有限公司已预交，由乐昌市鸿远能源发展有限公司负担910元；由宜章县永华煤业有限公司负担39767元。宜章县永华煤业有限公司应负担部分，应于履行上述债务期间一并径行支付给乐昌市鸿远能源发展有限公司。
永华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定基本事实不清，且遗漏当事人，严重违反法定程序。一、原审判决认定双方属履行联营合同纠纷案由错误。2012年6月7日，双方订立了《煤炭经营合作协议》，但是该协议订立后，至协议有效期届满，双方均从未履行协议。从鸿远公司提供的证据看，协议期内，鸿远公司自始至终没有按协议垫付300万元运作资金，双方也没有与第三方（电厂）发生一笔因联营行为产生的结算业务，协议只是一纸空文。（一）“关于303万元运作资金和返还1017887.61元”的事实认定问题，鸿远公司举证12笔银行转账凭证，欲证明已履行垫付303万运作资金，与事实严重不符。从转账凭证上看，1、时间不符。12笔银行转账中有6笔共145万元的时间是2012年5月29日至6月5日间发生，此期间，双方《煤炭经营合作协议》根本就没有订立，何来履行协议之说2、12笔银行转账中的付款人不是鸿远公司，在经营合作协议中，鸿远公司属公司法人，而12笔付款凭证中的付款人均为自然人或个人独资企业等，该凭证只能证明自然人和企业与罗秋生、罗志飞之间具有银行汇款往来关系，与签订合作协议的付款人主体不符。3、付款用途记载“还款”等用途，显然可以证明付款是另有原因，不是履行联营协议行为。从转账凭证上看，5月29日的19万元、18万元及10万元、6月8日的10万元、6月13日的80万元、6月25日的20万元，共6张凭证合计157万元，不同时间，不同金额都清晰记载为“还款”，很显然是另外的交易行为，是相关当事人还欠款或还货款的付款凭证，与联营合同无关。原审法院判决永华公司返还1017887.61元，更没有任何事实和证据证实。原审法院以鸿远公司自制的“罗秋生2012年来往”表格和鸿远公司的陈述及公安机关对不知道事实的人员调查，直接认定永华公司尚要返还1017887.61元，并且以强加永华公司举证责任的方式，作出判决明显错误，证据不足。按照谁主张、谁举证的原则，鸿远公司在无法举证证明已付款的情况下，应依法驳回其诉讼请求。事实上，转账凭证的款项或是全部已货款两清的往来，或是其他当事人之间的经济关系，永华公司根本不欠鸿远公司款项。二、关于4288.51吨越南白煤物权问题。永华公司提供了收货和进货磅单等证据证实，该4288.51吨越南白煤属于永华公司购买所得。但原审法院却采信鸿远公司提供的案外人新粤美公司的唯一证据，证明该批煤属鸿远公司所有。即使按照原审判决认定物权归鸿远公司，该判决亦存在以下明显错误：1、没有任何证据证明该批煤的卡数。纵观整个案件证据，没有一项化验结果和司法鉴定显示证明，该批越南白煤卡数在5000-5400卡发热量，单独凭鸿远公司的陈述就予以认定，显然不合法，证据不足。2、没有依法扣除鸿远公司自认的第二次拉走的l226.7吨煤，事实上，鸿远公司强行拉走的l226.7吨煤，本身就是从佛山市南海康盛木业有限公司拉回的“越南白煤”，这点从鸿远公司提供的第二次拉走1226.7吨煤的24张《过磅单》上可以充分证明，该24张《过磅单》上均由鸿远公司验货注明“越南煤”。而且，鸿远公司单方强行拉煤，没有经过永华公司确认，只能认定该1226.7吨煤就是从佛山拉回的4288.51吨煤的一部分，依法应在总数中予以扣除。况且，鸿远公司提出第二次拉走的煤是另外的低卡煤，并非在4288.51吨煤内，该主张没有证据证实。因而，从公平、公正的角度，应依法扣除。3、关于涉案煤炭的折价数额问题明显违法。按原审判决逻辑，既然原审法院认定本案物权属于鸿远公司所有，那么，这批煤只是保管在永华公司煤场。如果，该批煤发生灭失，永华公司只是折价赔偿，折价只能按现在市场价格进行折价，或者由司法、价格认证机关鉴定现在的价值进行赔偿，而不能由法院按照鸿远公司的主张确定。目前该批煤的市场价最高也就是450元／吨的价格，因而，确定650元／吨明显违法。永华公司申请对同类煤炭的价格作出司法鉴定或价格认定。4、永华公司支付的运费应由鸿远公司承担。既然原审法院认定该煤炭属于鸿远公司所有，永华公司为鸿远公司拉回煤炭，支付的100元／吨的运费共428851元便应当由鸿远公司承担并偿付给永华公司。三、原审判决违反法定程序。本案中，涉及到工行宜章支行的质权，涉及到永华公司与新粤美公司买卖合同关系，涉及到郑红藕、罗志飞等案外人的汇款关系，案件的处理结果与这些当事人有着直接的利害关系，依照民事诉讼法的规定，原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。据此，永华公司请求本院：一、撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上改判扣除错误认定的返还购煤款1017887.61元和煤炭折价款1304717元及抵扣永华公司应承担的运费428851元。二、诉讼费由鸿远公司负担。
鸿远公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系联营合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、双方签订的《煤炭经营合作协议》有否实际履行。二、关于4288.51吨越南白煤物权归属问题。三、原审判决是否程序违法。
一、关于双方签订的《煤炭经营合作协议》有否实际履行的问题。永华公司主张双方于2012年6月7日签订的《煤炭经营合作协议》未实际履行，并主张303万元并非鸿远公司支付协议约定的垫付款的问题。从查明的事实来看，鸿远公司及乐昌市黄深水电站的法定代表人是曹远礼，曹远礼与郑某耦是夫妻关系，永华公司的法定代表人是罗秋生。在双方签订《煤炭经营合作协议》前后的时间里，即2012年5月29日至6月25日期间，曹远礼以乐昌市黄深水电站及郑某耦名义分别汇款303万元给罗秋生。永华公司虽然主张上述汇款与联营合同无关，但未提交任何证明证明该汇款与《煤炭经营合作协议》无关或是其他用途的汇款，亦未提交证据证明上述汇款是其主张的其他经济往来款或还款，仅陈述是其他往来款或借款，鸿远公司亦对其主张予以否认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，永华公司提供汇款单举证证明其已经依照《煤炭经营合作协议》的约定支付了300万元以上的业务运营资金，履行了合同。永华公司未能举证证明该303万元与《煤炭经营合作协议》无关，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，永华公司应承担举证不能的法律后果，故永华公司该上诉理由不成立，本院予以驳回。
二、关于4288.51吨越南白煤物权归属问题。永华公司主张其与新粤美公司存在买卖合同关系，该批越南白煤是其向新粤美公司购买。但新粤美公司于2013年2月22日及2013年11月9日出具了《证明》，证实新粤美公司与永华公司从无合作往来关系并与鸿远公司发生业务往来关系，并证明在2012年5月至6月，新粤美公司从佛山市南海康盛木业有限公司提出来的越南白煤，质量低位在5000卡左右，数量4819.70吨，此批货物的货权归鸿远公司所有。永华公司未提供如何与新粤美公司签订的交易合同、支付货款凭证等佐证其与新粤美公司存在4819.70吨煤炭的买卖关系，结合鸿远公司与新粤美公司于2012年7月18日签订《联营购销煤炭协议》的内容，本院确认诉争的越南白煤属鸿远公司所有。永华公司主张诉争的越南白煤是其向新粤美公司购买的理由不成立，本院予以驳回。至于永华公司主张如果该批越南白煤属鸿远公司，则其仅是代为保管不当，故仅应按现在市场价折价赔偿并由鸿远公司承担该批越南白煤的运费问题。因双方签订《煤炭经营合作协议》，约定由鸿远公司负责出资，永华公司负责组织货源，发货，货物质量要求。并非单纯的保管合同关系，而是联营合同关系，故其要求仅仅承担保管责任并通过对煤炭现值进行鉴定予以赔偿的理由不成立，本院予以驳回。至于永华公司主张如该煤炭物权属鸿远公司，则应由鸿远公司承担运费的问题，如前所述，因双方是经营合作关系且履行了合同，未约定运费是由鸿远公司承担，故永华公司该主张不成立，本院予以驳回。而永华公司主张原审法院将该煤炭按650元／吨计价不当，但因原审法院是依照永华公司自行出具的煤炭购进日统计表在对该批越南白煤的单价进行计价，故永华公司要求以450元／吨计价的主张不成立，本院予以驳回。至于永华公司主张已经运给鸿远公司的1226.7吨煤炭应作为越南白煤抵扣，因鸿远公司在当时已经明确表示该煤炭不是原购进的白煤而与永华公司产生争议，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”的规定，永华公司认为该煤炭应抵扣越南白煤的主张不成立，本院予以驳回。
三、关于原审判决是否程序违法的问题。永华公司主张本案遗漏当事人，认为本案涉及到工行宜章支行的质权，涉及到永华公司与新粤美公司买卖合同关系，涉及到郑红藕、罗志飞等案外人的汇款关系，故应追加上述人员作为当事人参加诉讼的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”的规定，因本案处理的是鸿远公司与永华公司之间联营合同关系，是鸿远公司要求永华公司返还购煤款1017887.61元、返还诉争越南白煤或支付该批煤折款2446281.50元及利息。与永华公司和工行宜章支行的质权、鸿远公司与郑某耦、乐昌市黄深水电站等人汇款、永华公司与新粤美公司的买卖合同关系属不同的法律关系，上述人员与本案的诉讼标的无关，故永华公司主张原审判决未追加上述人员参加诉讼的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。永华公司的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28812元，由宜章县永华煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 朱应麟
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 邓才荣