山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终318号
上诉人（原审原告）赵淑林。
上诉人（原审原告）殷利军（赵淑林丈夫）。
被上诉人（原审被告）：许桂女。
委托诉讼代理人：常虎（许桂女儿子）。
原审第三人：北京中大万恒房地产开发有限公司大同分公司，住所地大同市西环路永宁村2排58号。
法定代表人：陈岩，系该公司经理。
原审第三人：大同市南郊区马军营乡小站村民委员会，住所地大同市南郊区马军营乡小站村。
法定代表人：张勇，系该村村委会主任。
委托诉讼代理人：张志霞，山西儒风律师事务所律师。
上诉人赵淑林、殷利军因与被上诉人许桂女、原审第三人北京中大万恒房地产开发有限公司大同分公司（以下简称北京中大）、原审第三人大同市南郊区马军营乡小站村民委员会（以下简称小站村）返还原物纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人殷利军被上诉人许桂女的委托诉讼代理人常虎，原审第三人小站村的委托诉讼代理人张志霞到庭参加诉讼。原审第三人北京中大经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审中的诉讼请求。其上诉的主要理由是：一审法院认定事实不清，1.第三人北京中大向上诉人交付房屋应为有效交付；2.第三人北京中大在一审庭审中否认与第三人小站村调换过房屋，双方更未征得上诉人的同意；第三人北京中大与第三人小站村之间的合作协议不能对抗上诉人。
被上诉人许桂女答辩称，房屋是大队按照拆迁户给其安置的，其先领取的钥匙，开门后是空房，入住后进行了简单的装修。
第三人小站村答辩称，原审判决正确，应予维持。
第三人北京中大未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人向一审法院起诉请求：依法判令被告停止侵害，立即搬出原告位于南郊区同云路“田园都市”小区B9楼1单元5号房屋及地下室；判令被告赔偿因其侵占行为致使原告支出的房屋租赁费21600元。
一审法院认定事实：2010年3月19日，原告与第三人北京中大签订了《商品房认购书》，购买了位于大同市南郊区同云路“田园都市”小区B9楼1单元202号住宅一套，建筑面积79.79平方米。原告于2010年3月23日一次性交清了房款161974元及附属地下室款项13230元。原告与第三人北京中大就该房屋至今未签订《商品房买卖合同》亦未办理产权登记。原告购买该房屋后自始未入住占有，直至2012年12月发现被告入住占有后报警。另查明，第三人北京中大就案涉房屋开发项目至今未办理《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》。基于该原因，此项目范围内房屋至今无法办理产权登记。又查明，被告许桂女系小站村村民，与本村村民常占杰是夫妻关系，常占杰与许桂女婚后在小站村拥有宅基地房屋6间及院落，并于1986年8月领取了宅基地使用证。常占杰与许桂女婚后生育了长女常丽霞、次女常桂梅、长子常龙、次子常虎。2008年为配合村里“城中村”改造，该房屋及院落经评估后于2012年5月底拆除。2012年6月，被告实际入住并占有案涉“田园都市”小区B9-1-202号房屋至今。还查明，第三人小站村与北京中大就案涉房屋项目合作达成合意，双方口头有约定将该项目29栋楼中的15栋楼（楼牌编号为：A1、A2、A3、A4、A8、A9、A10、A11、A12、A16、B1、B2、B5、B6、B7）作为小站村村民的拆迁安置，剩余14栋（楼牌编号为：A5、A6、A7、A13、A14、A15、B4、B8、B9、B10、B11、B12、C2、C3）由北京中大对外出售。在实际安置与对外销售过程中，因为购房者和安置群体对楼层有不同需求，北京中大“田园都市”项目经理邓宵雷与小站村委员会主任张勇口头协商，在各自房源无法满足相对应需求者的情况下，双方可以相互调换房屋，以利于安置及出售。本案案涉房屋就是双方口头协商一致后，调换给村民许桂女安置的。北京中大与小站村就“田园都市”项目房屋陆续调换70余套，调换时间跨度长达5年之久，本案案涉房屋B9-2-202号调换安置发生在2012年6月，同时期小站村将北京中大商品房调换用于安置的村民及楼号为梁文军A5-1-101；常虎（许桂女）B9-1202；张作成A15-5-603.于此相对应，北京中大将小站村的安置房用以调换后销售的业主及楼号为任海军A12-3-601；田玲玲B5-6-501；孟元A2-3-701。再查明，案涉项目“田园都市”小区楼房确实存在待安置房屋与待销售房屋调换的情况（B1-3-20号、B5-5-19号、B5-4-19号、A1-3-10号等安置调换后由北京中大陆续对外销售。A5-1-101号、A7-1-102号、A13-2-501号、A15-5-603号等商品房调换后由小站村安置村民），第三人北京中大“田园都市”项目经理邓宵雷与小站村，在庭审过程中均一致认可口头约定相互调换房屋的事实存在。关于邓宵雷（曾用名邓志斌）是否有权代表北京中大对案涉项目“田园都市”小区楼房进行调换的问题。经庭审调查，原告自认在案涉房屋发生争议后，曾与邓宵雷就安设房屋争议的解决进行过沟通协商，在协商未果的情况下，邓宵雷安排原告继续与北京中大的贺勇经理接洽协商解决，原告就邓宵雷在案涉项目代表北京中大管理相关事务不持异议。第三人北京中大在庭审过程中，对邓宵雷代表其公司在案涉项目管理相关事务也未持异议。第三人小站村在与北京中大合作开发案涉项目的过程中，同样认可邓宵雷系“北京中大”在案涉项目的项目经理，并持续与其就案涉项目的相关事合作解决至今。原审法院认为，邓宵雷代表北京中大对“田园都市”小区楼房进行调换系有权处分。最后查明，案涉房屋2012年6月调换时，北京中大小站项目部查阅登记并实地查看，认为案涉房屋为未售空房便调换安置，该过错系第三人北京中大因部门之间交接、协调、沟通不畅造成的，与本案被告及第三人小站村无关。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告与第三人北京中大签订房屋买卖合同后，出卖方北京中大应向原告履行权利与实物的双重交付，在原告未取得房屋产权亦未实际占有的前提下，原告仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，不予支持。原告应以房屋买卖合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告赵淑林、殷利军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵淑林、殷利军负担。
本案在二审中的争议焦点是：本案的被上诉人是基于什么原因对涉案房屋进行占有，该占有是否合法？许桂女是否应当向上诉人返还涉案房屋，小站村委会对本案房屋是否有权处分？
本案二审期间，当事人围绕争议焦点均未提交证据。各方当事人对原审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，现已查明，小站村与北京中大就包括案涉房屋在内“田园都市”小区项目合作开发，根据约定，双方对开发的楼盘分别拥有对本村村民因拆迁用地进行安置和对外销售的权利，且在实际安置和销售中，经双方协商同意，可以将各自有权处置的房屋进行调换。本案所涉房屋纠纷即是因此而产生，北京中大将案涉房屋销售并交付给上诉人赵淑林、殷利军后，因内部管理失误、误将该房以未销售的房屋调换给小站村，由后者安置给被上诉人许桂女并实际入住。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立经依法登记发生效力。就上诉人而言，因北京中大就本案涉房屋开发项目至今未办理《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》等五证，诉争房屋至今无法办理产权登记，故上诉人虽与原审第三人北京中大签订了《商品房认购书》且履行了合同义务，后者也将该房交付上诉人，但上诉人并未取得该房屋的所有权。而被上诉人许桂女通过小站村拆迁安置入住该诉争房屋，系合法占有。故上诉人要求被上诉人返还案涉房屋的上诉请求本院不予支持，原审判决结果正确，本院予以确认。就北京中大而言，其将业已销售且交付的房屋调换给小站村进行安置，其实质与“一房二卖”并无根本不同，已经构成违约。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。故上诉人可以依据上述法律的规定，向北京中大主张另行交付房屋或者其他相关权利。
综上所述，上诉人赵淑林、殷利军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费440元，由上诉人赵淑林、殷利军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李钧& # xB;
审判员 白海叶
审判员 王 利 东
二〇一七年五月十六日
书记员 魏 捍 军