上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民三（民）初字第3877号
原告（反诉被告）上海新置建筑工程有限公司。
法定代表人顾世权，总经理。
委托代理人程耀祖，上海成通律师事务所律师。
被告（反诉原告）何在斌。
委托代理人顾联辉，上海一凡律师事务所律师。
原告上海新置建筑工程有限公司（以下简称新置公司）诉被告何在斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理后依法由审判员徐冬梅独任审判。在案件诉前调解阶段，本院根据原告申请依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对系争工程进行了工程司法审价。审理中被告提起反诉，本院依法受理予以了合并审理。本案于2013年11月13日、11月28日两次公开开庭进行了审理，原告新置公司委托代理人程耀祖、被告何在斌及其委托代理人顾联辉到庭参加诉讼。2014年1月9日，因案情复杂本院依法组成合议庭适用普通程序对本案进行审理。本案于2014年10月8日进行了第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人程耀祖到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经分管院长批准延长审限六个月审理。本案现已审理终结。
原告上海新置建筑工程有限公司诉称：2011年7月，原被告书面约定了上海青浦旭辉朗悦庭项目土建及安装工程施工协议了，并于2012年8月双方补签订了《青浦某某·朗悦庭项目土建及安装工程施工协议》，确立了双方的建设工程合同法律关系。协议约定被告以人工大清包的方式承揽原告所承建的位于青浦区练塘镇某路北旭辉朗悦庭项目的土建及安装工程（除专业分包部分），承包范围包括地下一些层、地上七层和地下人防车库，多层建筑面积16，582平方米，包干单价人民币（以下币种均为人民币）379元／平方米，地下车库包干单价265元／平方米，钢筋每吨500元，总承包价格8，268，408元，开工时间为2011年7月25日、竣工时间为2012年8月20日，同时对工程进度、违约责任等进行了约定。但被告并未按约完成工程任务，工期一再拖延、管理不力，造成建筑材料严重浪费、施工质量不符合要求大量返工及维修。因被告质量问题或人员不足，由原告安排其他工人完成的维修工作量达50，000多元。
2013年1月下旬，被告拖欠其雇佣的农民工的工资，还故意给小班组开具工资结算欠款单，远远超过原被告间约定的工程总价；且之后被告又玩起了失踪，连续多日发生被告暗中指使民工到政府和建设主管部门讨薪事件。原告为社会和谐稳定代替被告支付了部分农民工工资，致使原告付给被告的钱款超出了被告实际完成工作的应得工程款。对于多付的款项被告理应予以返还。对于工期拖延、质量不合格等行为，被告理应承担相应的违约责任。因此，原告诉至法院请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款548，811元（第1合同价2，032，195元＋第2合同价6，284，578元＝两份合同总价8，316，773元；合同总价8，316，773元＋签证价325，951元－未完工程320，551元－已付款8，870，984元＝548，811元）；2、判令被告支付原告迟延施工的违约金20，000元（按合同约定应为合同总价的5%，现原告主动调低仅主张违约金20，000元）；3、本案诉讼费及其他鉴定费用由被告负担。
被告何在斌辩称：不同意原告诉请，不存在原告多付工程款及被告违约的情况，而是被告兢兢业业施工、工程已基本完工，但原告拖欠工人工资致使工人停工发生讨薪事件，除去原告已付的工程款，尚有拖欠被告工程款未付的事实。为此，被告反诉请求：1、判令原告支付剩余工程款1，152，338.72元【第1合同价2，032，195元＋第2合同价6，827，775.96元（合同暂定价6，284，578元＋斜屋面款543，197.96元）＝两份合同总价8，859，970.96元；合同总价8，859，970.96元＋超额工人工资820，445.26元＋签证款483，947.50元－未完工程款166，321元－已付工程款8，845，704元】；2、判令原告支付欠薪至窝工违约金100，000元；3、判令原告承担诉讼费及其他相关费用。
针对被告反诉请求，原告辩称：不认可被告的反诉请求。1、斜面屋款不应另行计算，已包括在第2份合同总价6，284，578元中了。签订第2份合同时主体结构已基本完工，因此合同双方对于合同内容是不存在重大误解的，根据合同第4.2.3条关于建筑面积不予调整的约定，合同总价即应按建筑面积×包干单价，故斜面屋款不应另行单独计费。2、2013年1月24日之前工人工资均是原告先支付给被告、被告再付给工人的。被告为达多拿款项的目的，在原告已多付工程款的情况下，挑拨工人至原告工地闹事，后派出所出面让原告代被告支付工人工资，故有过年时在2013年1月24日后发放工人工资的情况；原告代被告发放工人工资时，明确了系因被告欠薪逃跑请求原告代付工资，工资是按被告与工人之前确认的工资结算标准支付的，并详列了工人的出勤时间、发放工资的金额等，故此不存在被告另有超额支付工人工资的问题。3、关于被告所称的整体单价需调价问题，在双方补签书面合同时约定的价格已经比施工之初双方口头约定的价格提高了很多，可见书面合同签订时双方已经考虑到人工工资增涨的问题。事实上书面合同补签时工程主体结构已完成，被告理应对人工费成本等标准有合理判定。因此，书面合同约定的施工价格是双方真实意思表示，双方应依约履行不可再擅自调价。至于被告称第2份合同附件中有被告书写的“粉刷单价不足人工费……甲方给予奖励”的内容，可见被告当时仅仅单方面反映了粉刷单价不足人工费，而其他人工费未提及不足，说明还是有利润的；退一步讲就算是粉刷部分无利润，整体工程还是有利润的，故原告我们不同意增加人工费。原告要给予被告奖励是有条件的，前提是5号-8号楼数据合格率达85分以上，且被告按时按质完成后期工程。现在奖励的条件不成就，就不能给予被告奖励。4、原告及时支付且超付了工程款，不存在违约行为。反而是被告存在超期施工、施工存在质量问题等违约行为。
经开庭审理查明：原告新置公司系青浦区练塘镇“旭辉朗悦庭”项目工程的总包单位。
2011年5月起，被告何在斌向原告新置公司承包5#、6#、7#、8#楼及地库工程进行施工。在施工过程中，双方就具体施工事项等内容补签了两份协议书：
2012年1月5日，原告新置公司旭辉朗悦庭项目部（发包方、甲方）与被告何在斌（承包方、乙方）签订《上海青浦旭辉朗悦庭项目土建及安装工程劳务分包协议书》，由乙方包清工、包小型机具、辅材、包进度、质量、安全、文明施工、维修等方式承包旭辉朗悦庭地下车库土建及安装工程（除消防、通风），包括汽车坡道；合同工期：2011年10月8日，总日历80天；合同总价款暂定1，792，405元，地下车库及汽车坡道包干单价均为265元／平方米、钢筋包干单价为500元／吨；建筑面积：乙方的承包造价按照乙方承包施工工程的建筑面积及造价汇总表所列的建筑面积及造价进行包干，建筑面积为施工蓝图标准面积，甲乙双方在此建筑面积的基础上确定的平米包干单价，因此结算时在蓝图表示建筑面积的基础上不予调整；包干总价：结算时不予调整，包干总价中已包括乙方承包范围内的施工图纸所包括的全部内容，此价格已包含了劳务公司管理费，已充分考虑了工程的复杂程度，充分考虑了施工季节炎热、多雨等不利因素，充分考虑了诸多因素的人工降效，充分考虑到市场的风险；违约责任：甲方如违反本合同的有关规定，须赔偿乙方因此发生的直接经济损失；如乙方不履行本合同、中途退场或擅自停止施工，则甲方有权单方解除本合同，乙方须承担违约责任，并须按合同总价的5%向甲方支付违约金。同时，合同亦将《劳务人工费组价单》列为了合同附件的一部分，明确了包干单价265元／平米的组成，同时备注了：以上组价表中分解的单价为包干的固定单价，若施工中未发生上表中某个单项工作内容，从报价总价中扣除，若乙方在施工过程中出现甩项或没有达到甲方的要求，甲方有权安排其他劳务班组施工，并将按照上表相对应的单价的1.2倍从价格中扣除，乙方对此表示认可。
2012年8月27日，原告新置公司旭辉朗悦庭项目部（发包方、甲方）与被告何在斌（承包方、乙方）签订《上海青浦旭辉朗悦庭项目土建及安装工程劳务分包协议书》，由乙方包清工、包小型机具、辅材、包进度、质量、安全、文明施工、维修等方式承包旭辉朗悦庭5#、6#、7#、8#楼（具体内容详见施工图纸及工程变更）；合同工期：达到竣工验收标准时间为2012年8月20日；合同总价款6，284，578元：5#建筑面积4，954平方米、6#建筑面积3，342平方米、7#建筑面积4，944平方米、8#建筑面积3，342平方米，合计面积16，582平方米，建筑面积包干单价为379元／平方米；计价原则：按照“合同造价加设计变更”进行结算（设计变更计算原则详见本合同设计变更条款），零星点工综合单价按大工120元／工日，小工80元／工日计价，具体现场实际发生必须由甲方项目经理签证认可为准，原则日清日确认；合同价款中包括：施工图纸所有土建、安装工程，配合费及文明施工的内容；建筑面积：乙方的承包造价按照乙方承包施工工程的建筑面积及造价汇总表所列的建筑面积及造价进行包干，建筑面积为施工蓝图标准面积，甲乙双方在此建筑面积的基础上确定的平米包干单价，因此结算时在蓝图表示建筑面积的基础上不予调整；包干总价：结算时不予调整，包干总价中已包括乙方承包范围内的施工图纸所包括的全部内容，此价格已包含了劳务公司管理费，已充分考虑了工程的复杂程度，充分考虑了施工季节炎热、多雨等不利因素，充分考虑了诸多因素的人工降效，充分考虑到市场的风险；乙方承包的工作范围包括临建工程、正式工程、其他项目及其他不可预见等三部分内容；如出现中途退场或乙方无能力施工的情况，如整项工程未进行施工的，按照“合同总额-
未施工部分价格-违约罚款”进行结算，如整项工程已经施工部分施工，按照“施工部分价格-
违约罚款”进行结算；违约责任：甲方如违反本合同的有关规定，须赔偿乙方因此发生的直接经济损失；如乙方不履行本合同、中途退场或擅自停止施工，则甲方有权单方解除本合同，乙方须承担违约责任，并须按合同总价的5%向甲方支付违约金。发生争议后，乙方仍应继续履行合同，保持施工继续，并保护号已完工程；甲方现场代表劳占才，乙方代表为何在斌。同时，合同亦将《劳务人工费组价单（按建筑面积）》列为了合同附件的一部分，明确了包干单价379元／平米的组成，同时备注了：以上总单价为固定包干价，组价表中分解项目的单价仅作为总单价的一个补充，即便分解项目单价相对市场价或高或低，后分解项目不完整，均不能构成乙方不履行合同的理由；若施工中未发生上表中某个单项工作内容，从报价总价中扣除，若乙方在施工过程中有意出现甩项或没有达到甲方的要求，甲方有权安排其他劳务班组施工，并将按照上表相对应的单价的1.2倍从乙方价格中扣除，乙方对此无异议。在该份《劳务人工费组价单（按建筑面积）》表下方原被告现场负责人以手写字迹予以了备注：“本工程粉刷单价……不足人工费，经与甲方祝总协商达成以下协议：如按时按质完成后期工程，甲方给予奖励，具体数据待以后在订”、“祝总要求：前提条件5#-8#第三方实测实量数据合格率达到85分以上（综合得分）”。
上述两份劳务分包协议书签订之后，被告方继续组织工人进行施工，至2012年底、2013年初时在未全部完工的情况下，被告方因故停工撤场。2013年1月28日，原告申请上海市长宁公证处对系争工程的现状进行拍照公证固定。后原告新置公司与被告何在斌之间就工程施工及结算发生争议，目前尚未结算完毕，2013年3月原告新置公司诉至本院作如上诉请。
另查明，原、被告双方一致确认截止目前为止，原告新置公司已付总款项为8，870，404元：其中2013年1月16日之前的付款为7，073，040元；2013年1月24日-2013年2月4日期间在派出所的参与下直接支付工人工资等费用1，797，364元；其中被告何在斌对2013年2月1日原告支付崔华明班组6人路费5，000元持有异议，认为欠薪责任不在被告方，因此原告支付欠薪工人的路费不应计算在被告应收款中，原告则认为工人系受被告挑拨来闹事、原告被迫支付的路费应由被告承担。
又查明，原、被告一致确认涉地下车库工程的合同价为2，032，195元；涉5#-8#楼工程的合同价，原告认为是6，284，578元，被告认为是6，827，775.96元（6，284，578元＋斜屋面款543，197.96元）。因双方对于签证工程款、未完工程款存在争议，本院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司进行了工程审价。上海四海建设工程造价咨询有限公司出具《报告书》，载明：一、未完工程施工费用：（1）双方确认无争议的未完工程为189，620元；（2）双方有争议的未完工程为154，320元；二、签证工程施工费用：（1）原告提供的签证单，根据原告意见计算签证工程施工费用为325，951元；（2）原告提供的签证单，根据被告意见计算签证工程还需增加施工费用70，681.50元；（3）被告主张的签证遗漏部分施工个费用为87，342元。为此，原告垫付了审价费20，000元。审理中，原被告经协商一致确认无争议的未完工程为166，231元（其中地下车库无争议未完工程142，579元，5#-8#楼无争议未完工程23，652元）。
再查明，2011年9月8日，被告何在斌与案外人黄吉林签订《工程木工单项承包合同》，由黄吉林向被告何在斌承包上述工程中的多层5#、6#、7#楼的木工工作，承包价格按木板接触面每平方米40元计算。2011年12月19日，黄吉林与被告何在斌签订《工程木工单项承包合同》，约定由黄吉林向被告何在斌承包上述工程中地库的木工工作，承包价格按木板接触面每平方米45元计算。后，黄吉林组织工人实际于2011年7月进场施工，于2012年6、7月时完工退场。
2013年1月26日，被告何在斌向黄吉林出具《练塘工地（黄吉林）木工结账清单》，载明：“1、5#、6#、7#房多层模板面共计47，550平方米×单价40元=1，902，000元；2、地库模板面共计16，010平方米×单价45元=720，450元；3、5#房第一层完成后，受地库影响施工，误工10天，实补8天，扣除公司补助10，000元下余8天×21人×200元=33，600元-10，000元=23，600元；4、5#房封顶时天气恶劣，甲方放弃封顶，几天后又要求完成、木工班重新组织劳动力，增加了突击费每人每天补助100元×6天×21人=12，600元；5、5#房一层做好，由于地库影响没能拆木，甲方自行将钢管拆出归还，第二层施工时造成木工班重新选配材料，每户补工4个×6户×250元=6，000元；6、6#房施工到四层，因搭挑架影响，休息7天实补6天×13人×200元=15，600元；7、5#房正负零一层施工时，木工进场等材料共8天实补6天×21人×200元=25，200元；8、挡土墙支模97.2平方米，97.2平方米×25元=2，430元；9、临时点工（7#房基础、挡土砖墙支模、图纸更改等）96工×250元=24，000元；合计2，707，880元，借支1，614，723元，下余1，093，157元，同意支付：何在斌。”后因被告何在斌未能按此结账单支付上述余款1，093，157元，黄吉林诉至本院要求何在斌、新置公司支付款项。本院以（2013）青民三（民）初字第2188号案件立案受理并于2013年8月23日作出判决，判令何在斌应于判决生效之日起十日内支付黄吉林人工费1，034，588元（诉请金额1，093，157元减去新置公司于2013年2月5日支付的款项58，569元）。判后，黄吉林、何在斌、新置公司均未提起上诉，现已生效。
以上事实，由原、被告的陈述、《劳务分包协议书》、公证书、民事判决书等予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理中，原、被告双方就以下问题存在争议：
一、斜屋面是否计价问题。
原告认为：合同中约定了“乙方的承包造价按照乙方承包施工工程的建筑面积及造价汇总表所列的建筑面积及造价进行包干，建筑面积为施工蓝图标准面积，甲乙双方在此建筑面积的基础上确定的平米包干单价，因此结算时在蓝图表示建筑面积的基础上不予调整”，合同计价就是按照施工蓝图所载的建筑面积来计算，施工蓝图所载的建筑面积本身就也不包括斜屋面的面积，故面积不应予以调整。根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，当设计不利用时不应计算面积，施工蓝图显示本工程中的斜屋面属于实际设计未加以利用的。且，建设方给原告新置公司计价的施工面积也是按照施工蓝图载明的建筑面积为准的，没有计算斜屋面积。事实上，双方补签劳务分包协议书时，施工即将结束，因此不存在双方对建筑面积的重大误解或遗漏。
被告认为：合同虽有建筑面积以施工蓝图记载为准、面积不予调整的约定，施工蓝图记载的建筑面积也确实不包括斜屋面积，但这是原告公司拟定的格式条款。根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定：“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积，净高在1.20m至2.10m的部位应计算1／2面积”，因此需要另行计算面积1，433.24平方米斜屋面的价款543，197.96元。
本院认为：双方当事人在合同中明确约定了计价的建筑面积就是施工蓝图标注的面积，结算根据施工蓝图建筑面积计算，不予调整。现被告要求以《建筑工程建筑面积计算规范》的规定重新计算建筑面积，没有合同依据，本院不予支持。
二、争议未完工程问题。
1、5#-8#楼楼梯间、电梯间的地坪、墙面、天棚施工。
经原告确认5#-8#楼楼梯间、电梯间现确定为精装修，由本项目业主另行委托其他施工单位施工，不再属于原告的承包范围；但该部位施工内容原来属于原告的承包范围，原、被告的合同中已包含了该部位原设计的施工项目内容，施工蓝图的建筑面积中包括了楼梯间的面积、且蓝图上显示了楼梯间的结构。现被告并未实际施工，故应将该部位原设计的施工项目内容费用予以扣除。
被告认为被告确实未对楼梯间、电梯间予以施工，蓝图建筑面积中确实包括了楼梯间、电梯间的面积。但5#-8#楼楼梯间、电梯间本就不属于被告的承包范围，费用不应扣除，因为协议的样本从镇江项目开始一直都是这样的，在镇江工地上被告也不施工楼梯间的。
本院认为：原、被告双方确认施工蓝图的建筑面积中包括了楼梯间、电梯间的面积，双方合同约定了施工面积以图纸记载为准，因此楼梯间、电梯间应视为属于约定的被告施工范围。被告抗辩曾经工程项目中未对楼梯间、电梯间施工，因此推定本案中也可以不用施工，没有法律依据和事实依据，本院不予采信。故，此款费用应作为未完工程款予以扣除。
2、8#楼东单元房间内的电气工程。
原告认为8#东单元房间内的强电穿线、开关面板、灯头、配电箱安装由案外人完成，该施工费用应在被告的施工费用中予以扣除。
被告对此不予确认，认为在撤场之前已经由被告方施工完成。
本院认为：此系事实问题，通过查看庭审中现场开封的公证视频可见，电气工程中电线已经布设，但开关面板部分未设置。本院结合部分施工的事实、结合审价的费用，酌情确定8#楼东单元房间内的电气工程未完工程为3，000元。
三、争议签证工程问题。
1、签证中计日工单价。
被告对于原告提供的签证单所示的工程量表示确认，但对签证中计日工单价有异议，认为应按照大工180元／工日、小工120元／工日计算。双方合同中约定了计日工大工为120元／工日、小工为80元／工日，现审价按照原告自认的大工150元／工日、小工95元／工日计费为325，951元。如按照被告意见计费涉及增加施工费用55，196.50元。原告对此则表示不予认可。
本院认为：签证单中对于只记载工程量未记载签证单价的问题，应当首先适用有约定从约定的原则。合同中对于签证大小工单价有明确的约定，理应优先适用约定的单价。现原告自愿在约定单价基础上酌情予以提高标准，于法无悖，本院予以准许。被告要求按照大工180元／工日、小工120元／工日标准计算没有合同依据，本院难以支持。
2、项目部代维修5#、6#、7#项目。
原告认为施工的维修义务应属于被告，但因被告撤场未能维修，经协商后由原告代为对5#-7#楼进行维修支出费用20，485元应在被告工程款中予以扣除。被告认为6#楼为样板房，约定了被告施工完毕即交付、有问题由原告自行负担维修；7#楼确实经协商因被告来不及维修改由原告维修、维修费用从原告工程款中扣除，但实际维修的工程量原告未曾告知过被告，被告自愿认可7#楼维修费用为5，000元；5#、8#楼原告根本没有找人维修的事实，也不存在维修费用支出的问题。
本院认为：对于施工质量问题的维修义务从合同约定以及当事人陈述可见属于被告方，被告自认承担7#楼代为维修费5，000元于法无悖，本院予以确认。对于被告抗辩6#楼维修义务已改为原告负担，被告并未提供确凿的证据予以佐证，故本院酌情确定维修费用5，000元。对于其余的维修费用10，485元，原告既没有提供维修事实存在和维修费用实际支出的确凿依据，本院难以支持。
3、漏计的计日工；开吊栏人工费、生产仓库搭设防护棚费用；调员去苏州工地帮忙费用。
被告认为：除原告提供的签证单外，还存在漏计的计日工大工112.5工日、小工134工日合计87，432元；开吊栏人工费6，000元；生产仓库搭设防护棚费用4，000元；从被告工人中调人员去苏州工地帮忙费用38，282元。
对此原告认为：不存在审价漏计的计日工；开吊栏人工应包含在合同价中，不应签证计费；被告未在施工现场搭设生产仓库防护棚；从被告工人中调人员去苏州工地帮忙一事据核实不存在，即使存在也与本案无关。
本院认为：对于审价是否遗漏计日工问题，在庭审中双方已经核对并确认一致：被告提出的所谓遗漏部分已经包括在无争议的签证款325，951元中了。签证内容显示开吊栏费系外保温开吊栏费，不属于被告合同约定的施工范围所涉的开吊栏，故此项费用应作为增加项目予以计费。被告对于现场是否搭设生产仓库防护棚以及相应的搭设工日、费用均未提供确凿的证据予以佐证，本院对被告此项费用主张不予支持。对于调员去苏州工地帮工事宜，与本案不是同一法律关系，若被告有确凿证据可另案主张。
四、超额工人工资问题。
1、（被告制作的工程款结算单第1-6项）整体调价款512，145.26元。
被告认为：在合同履行过程中，由于每年工人费增长，每项工作的班组都要求在原有单价的基础上适当给予调整。施工过程中，同地块上1#-4#房工人工资价格猛涨、又需抢工期，若被告不与班组调价则面临停工。在此情况下，被告请示原告新置公司领导（劳总和张经理），二位领导表态说只要把进度赶上去，单价调整问题他们去和祝总商量应该没问题。且，合同尾页上也记载了约定的人工单价确实不够人工费支出，原告需要给予被告奖励。
原告认为：合同中约定了施工单价是固定包干价，不因市场价或高或低。且签订合同时工程基本快近竣工，被告对于约定的单价是否能满足人工费应该是明知的，事实上也不存在当时工人工资猛增的情况。
本院认为：双方在合同中明确约定了包干总价不予调整、固定包干单价的组成以及已考虑各种因素不再因市场价或高或低。有约定的且约定不违法的情况下，应当依照当事人的约定。现被告要求整体调价，没有合同依据和事实依据，本院难以支持。且，被告也未能提供原告曾确认可以调价的确凿证据。
2、（被告制作的工程款结算第7项）开工无图纸临时请木工多付费用97，500元。
被告认为：7#、8#房开工时只有基础图纸，没有房屋建筑图，无法确定木工班组，被告只能请临时木工帮忙多支出费用97，500元。
原告认为：此系被告与其雇佣的工人之前的经济关系，与原告无关。原告只是按照合同约定履行支付工程款，不清楚被告收到工程款后是如何支付和安排的。
本院认为：被告聘请木工施工应当考虑成本与利润之间的关系，更要考虑聘请工人的价格是否与被、原告之间约定价格相关联。被告聘请工人、约定工资标准与原告没有直接的关联关系。被告要求原告承担其实际支付的费用与合同约定费用之间的差额，没有合同依据，本院不予支持。
3、（被告制作的工程款结算第8-10项）因受地库、挑架等影响致多支出的人工费、误工费、管理费等合计210，800元。
被告认为：5#房受地库影响停止施工，误工10天；6#房受挑架影响停工7天；春节后因原告无钱购买材料造成被告班组停工近2个月；黄吉林案件中法院判决被告承担的误工费83，000元。这些停工误工的损失都是口头征得原告方同意的情况下予以发放和支付的，均是为原告利益或因原告原因所致的。
原告认为：5#确实存在因地库开挖影响所致的停工，停工之后原告老板私人出了2万元直接补给了5#房施工的木工班组工人，同时安排了这些工人去苏州工地工作、钢筋工则就近安排工作未予补偿款项。管理费是被告与案外人的约定，应由被告自行承担。
本院认为：结合施工日志及证人陈述，可以看出5#确实有因地库开挖施工等原因致停工的事实以及被告支付各项停工损失的事实，故从公平合理的角度出发，原告应当负担相应的停工损失。但被告具体支付工人的费用标准是否合理、是否必然关联，被告对此未能充分举证，本院结合施工日志等记录、合理性原则酌情确定停工损失150，000元。
根据庭审确认的事实，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利结果。
原告新置公司与被告何在斌签订《劳务分包协议书》，由被告何在斌分包承建地库及相关楼室的土建、安装工程，显然违反了关于承包人应当取得建筑施工资质的规定，依法应当被确认为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。
关于应当计费的合同及签证的价款以及应当扣除的维修费用、已付款、未完工程款问题，已经在前段详述，此处不再赘述。综上可见，合同价、签证款、各类超额工资合计为8，798，724元，扣除维修费、未完工程款、已付工程款合计9，192，784元，目前原告已经超付被告394，060元。故，被告需退还原告多付工程款394，060元，对于被告要求原告支付剩余工程款的请求不予支持。无效合同中，原告主张迟延施工违约金、被告主张窝工违约金均无法律依据，本院均不予支持。被告经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭，放弃了自己的抗辩权，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何在斌应于本判决生效之日起十日内退还原告上海新置建筑工程有限公司工程款人民币394，060元；
二、原告上海新置建筑工程有限公司其余诉讼请求不予支持；
三、反诉原告何在斌的诉讼请求不支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费人民币9，446.80元，由原告负担人民币2，235.90元，被告负担人民币7，210.90元；反诉受理费人民币8，035.50元，由反诉原告负担。审价费人民币20，000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 徐冬梅
代理审判员 金 艳
人民陪审员 蔡锦珠
二〇一四年十月十五日
书 记 员 夏朝羡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当依照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项之规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。