甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终49号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1987年11月17日出生于甘肃省永靖县，汉族，小学文化，无业，户籍地甘肃省永靖县陈井镇瞿家庄村七社***号。2014年3月20日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2004年10月29日因犯非法拘禁罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑六个月；2005年5月30日因犯盗窃罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金500元；2006年1月18日又因犯抢劫罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑八年，罚金500元。2012年12月14日刑满释放。
上诉人（原审被告人）常某某，女，1985年11月1日出生于甘肃省临夏县，汉族，大专文化，无业，户籍地甘肃省临夏县河西乡大庄村街道44号。2014年3月20日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年4月3日被兰州市公安局城关分局监视居住，10月27日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人周某某、常某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月2日作出（2014）城刑初字第1878号刑事判决。原审被告人周某某不服提出上诉。本院于2015年5月8日作出（2015）兰刑二终字第46号刑事裁定，发回兰州市城关区人民法院重新审判。兰州市城关区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2015年12月16日作出（2015）城刑初字第1542号刑事判决。原审被告人周某某、常某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全部案卷、讯问上诉人周某某、常某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定，2014年3月19日13时许，被告人周某某与王某某电话联系交易毒品事宜后，将毒品放在被告人常某某随身携带的挎包内，共同前往约定的兰州市城关区南河道欣欣名苑西侧彩虹桥附近进行交易。当被告人周某某、常某某乘摩托车至城关区南河路1190号公安监控探头以东100米处的路边时被警方抓获，当场从被告人周某某处查获甲基苯丙胺（冰毒）7.46克、作案联络工具手机1部及摩托车1辆，从被告人常某某处查获被告人周某某让其随身携带的甲基苯丙胺（冰毒）20.69克、海洛因10.25克。
原判认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、王某某的证言，证实通过朋友认识了“小马子”，之后“小马子”多次和我联系，问我要不要毒品。2014年3月19日，小马子再次给我打电话时我就向公安机关反映有人向我贩卖毒品的情况。第二天下午，“小马子”（1521404****）给我（1389336****）打电话，称有毒品问我要不要，我问对方价格，对方称每克500元。后我将此情况反映给了公安人员。然后我再次通过电话与“小马子”取得联系，我们在电话中谈好我要10克毒品，每克毒品500元，并约好在兰州市城关区南河道欣欣名苑西侧彩虹桥附近见面。我与“小马子”约好交易毒品地点后，将约好的时间、地点反映给公安人员。约18时许，我和公安人员通电话时，从电话里听见公安人员抓捕小马子的声音。
2、搜查笔录，证实2014年3月19日，从被告人周某某所穿的上衣左侧口袋里查获了一包外面裹有白色卫生纸的用透明塑料纸包装的白色晶状物质（冰毒）；从被告人常某某所背的女式挎包内查获了两包外用白色卫生纸内用透明塑料纸包装的白色晶状物质和两包外用白色卫生纸的用透明塑料纸包装的白色块状物质。
3、通话清单，证实调取被告人周某某使用的电话号码为1539311****和1829311****从2014年3月1日至2014年3月19日的通话记录，被告人周某某所使用的电话1521404****与王某某使用的电话1389336****在发案当天有过通话。调取王某某使用的电话号码为1389336****于2014年3月1日至2014年3月19日的通话记录，公安人员使用的1537906****在2014年3月19日19时许与王某某有过通话。
4、扣押清单及照片，证实2014年3月19日，从被告人周某某处扣押可疑冰毒一包、白色直板OBEEK999型手机一部、红色哈力爱俊达150型两轮摩托车一辆；从被告人常某某处扣押可疑冰毒一包（估重20克）、可疑冰毒一包（估重1克）、可疑海洛因一包（估重5克）、可疑海洛因一包（估重5克）、白色直板红遍天A17型手机一部。照片显示被扣押毒品、作案工具。
5、现场辨认笔录及照片，证实经周某某指认，确认兰州市城关区南河路1190号公安监控探头以东100米处的路边就是其非法持有毒品被抓获的犯罪地点；经常某某指认，确认兰州市城关区南河路1432号兰州君和宾馆南侧南河道（马路对面的）彩虹桥桥北向西约5米处的路边，就是其非法持有毒品被抓获的犯罪地点。照片显示周某某、常某某指认作案现场。
6、辨认笔录，证实经周某某辨认，确认常某某系和其一起非法持有毒品的人；经常某某辨认，确认周某某系和其一起贩卖毒品的人。
7、辨认笔录，证实经王某某指认第5张照片上的男子就是2014年3月19日，和其约定在本市城关区南河道欣欣名苑小区西侧彩虹桥向其贩卖毒品的犯罪嫌疑人“小马子”（周某某）。
8、理化检验鉴定报告，证实从周某某身上查获毒品可疑物一包（1#）、从常某某身上查获毒品可疑物四包（2#-5#）。1#外用白色卫生纸内用带红字的塑料包装的白色晶体物一包，经鉴定净重7.46克，系甲基苯丙胺；2#外用白色卫生纸内用塑料包装的白色块状粉末物一包，净重5.15克，系海洛因；3#外用白色卫生纸内用塑料包装的白色块状粉末物一包，净重5.1克，系海洛因；4#外用白色卫生纸内用塑料包装的白色晶体物一包，净重19.7克，系甲基苯丙胺；5#外用白色卫生纸内用塑料包装的白色晶体物一包，净重0.99克，系甲基苯丙胺。
9、刑事判决书，释放证明书，证实被告人周某某2004年10月29日因犯非法拘禁罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑六个月；2005年5月30日因犯盗窃罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金500元；2006年1月18日因犯抢劫罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑八年，罚金500元（系不满18周岁的人犯罪）。2012年12月14日刑满释放。
10、被告人周某某在公安机关的供述，2014年3月19日16时许，给康伊思么里打电话说你给我准备好“东西”，我大概二十分钟左右过来取。后我一个人骑摩托车到兰工坪的火车道口附近后打电话给他说已经到了，康伊思么里说让我到中华宾馆门口，我来到中华宾馆门口他已经在那儿等我，我将9800元钱给了他之后，他的另一个朋友骑着摩托车过来给了我两包毒品，一包是冰毒，大约有20克，另一包是海洛因，大约有6克。冰毒是每克以450元买的，海洛因是每克以480元买的。2014年3月19日18时许，一个叫“阳阳”的给我打电话说他要海洛因和冰毒，我就带着毒品过去了，到南河道欣欣茗园西侧彩虹桥边，我先在附近转了一圈，到南河道欣欣茗园西侧彩虹桥边的北边，让我媳妇常某某在桥的西北角等着，我就开摩托车到彩虹桥西南角的一个公共卫生间附近等“阳阳”，最后我停下车准备给“阳阳”打电话的时候就被公安机关抓了。我当时身上携带的冰毒有7克左右，其他的毒品海洛因在常某某身上。她身上大概有十几克冰毒，约6克海洛因。因为我害怕交易的时候万一被抓了不安全，所以把其他的毒品装到常某某的包里了。是当天下午约6点钟左右，我从张苏滩房子临出门的时候把毒品装到常某某包里的。我往她包里装毒品的时候，常某某知道。
11、被告人常某某在公安机关的供述，2014年3月19日11点左右，我老公周某某骑摩托车带我到三森美居对面张苏滩的一小招待所开了一间房。下午两点多钟，我老公周某某骑摩托车出去，去取毒品。下午约6点多他告诉我准备出门，然后他就把用卫生纸包着的毒品装到我的包里，周某某骑摩托车带我到欣欣名苑西侧彩虹桥去见买家，到了之后周某某让我在彩虹桥西北角旁边等，他骑摩托车到桥南西侧的公厕附近去等买家，我刚过去站好，就被公安机关的工作人员抓获。我带了四包毒品，有两包是大烟（指海洛因），每包大约重5克；还有两包是冰毒，是白色透明的晶体，一包大约重20克，还有一包大约重1克，四包都是里边用白色透明的塑料包的，外边是用白色卫生纸包住的。我携带的毒品是周某某给我的。是2014年3月19日下午6点左右，在张苏滩招待所门口，他将毒品装到我随身带的挎包里。为了防止他交易的时候万一被抓了，从他身上查不出来毒品，所以就装到我的包里。周某某往我包里装毒品时我知道。我和周某某一起去给一个叫“阳阳”的贩卖毒品。
12、接处警工作登记表，案件来源、情况说明、抓获经过，证实2014年3月18日21时许，高新开发区派出所接到匿名举报电话称近期有一男一女驾驶一辆红色摩托车在高新开发区南河道彩虹桥桥北公厕附近向他人贩卖毒品。接报后，高新开发区派出所工作人员在2014年3月19日上午对彩虹桥桥北公厕附近进行布控后，于当天下午19时10分，在兰州市城关区南河路1190号监控探头以东100米路边和南河路1432号兰州君和宾馆对面的路边分别抓获犯罪嫌疑人周某某、常某某，当场从二人身上共查获冰毒可疑物3塑料包，毒品海洛因可疑物2塑料包。2014年3月18日，王某某为我所提供了有人在本市城关区南河道欣欣名苑西侧彩虹桥附近贩毒的线索后，我所根据王某某反映的情况抓获贩毒人员周某某、常某某。
兰州市城关区人民法院认为，被告人周某某、常某某无视国法，共同向他人贩卖毒品，均已构成贩卖毒品罪。被告人周某某属主犯；被告人常某某属从犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：被告人周某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，罚金5000元；被告人常某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，罚金5000元。
上诉人周某某提出其不认识证人王某某，王的证言不能作为定案依据；认定其贩卖毒品的证据不足，应属非法持有毒品等上诉理由。
上诉人常某某提出并不知周某某将毒品装入其包内，不构成贩卖毒品罪；因怀孕被取保候审期间自愿流产，并主动告知办案单位，属投案自首，请求从轻处罚等上诉理由。
经审理查明，原审判决认定上诉人周某某伙同上诉人常某某向王某某贩卖甲基苯丙胺7.46克，后又从上诉人常某某处查获甲基苯丙胺20.69克、海洛因10.25克的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。原判认定的证据已经一审开庭时出示宣读并质证、认证。二审期间上诉人周某某、常某某未提交新的证据。经审查原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。
对上诉人周某某所提王某某的证言不能作为定案依据的上诉理由，经查，卷内所附抓获经过、通话记录、扣押在案的毒品、公安机关出具的说明材料、证人王某某的证言及辨认笔录相互证实，吸毒人员王某某案发前已向公安机关举报了周某某向其贩卖毒品的线索，并在警方控制下与周某某商定购买毒品；上诉人常某某供证周某某与其携带毒品欲向王某某贩卖毒品的详细过程，对此周某某到案后也曾供认不讳，且调取的手机通话记录反映，周某某与王某某之前联系的情节。周、常二人也是在与王某某约定的交易毒品的现场被公安人员当场抓获。故上诉人周某某的前述理由不成立，不予采纳。
对于上诉人常某某所提并不知周某某将毒品装入其包内的上诉理由，经查，案发后，常某某、周某某均供认了案发当日周某某将毒品装进常某某包里时，常是知情的。且常某某详细供述了其与周某某共同向王某某贩卖毒品的事实，所供经过与情节均能够与前述证据相互印证，足以认定上诉人常某某在周某某联系毒品过程中起到帮助、掩护作用，应构成贩卖毒品罪。故上诉人常某某的前述理由不成立，不予采纳。
上诉人常某某所提应认定其属投案自首的上诉理由，经查，常某某因怀孕被取保候审期间，自愿流产并主动告知侦查单位，后被重新收押过程属实，但该举动并不属于法定自动投案的情节。对该上诉理由，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人周某某、常某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周某某所提其应构成非法持有毒品罪的理由，与前述查明事实不符，于法无据，不予采纳。上诉人常某某所提量刑过重的上诉理由，经查，一审法院根据本案查获毒品的种类、数量及常某某参与犯罪的情节、所起的作用，在法定量刑幅度内已对其从轻处罚，不存在量刑过重的情形，故该上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭绪烛
审 判 员 李 中
代理审判员 王 娟
二〇一六年三月十一日
书 记 员 陈晓盼