浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第104号
上诉人（原审被告）：宁波和昌电器有限公司。
法定代表人：岑银彪。
委托代理人：王国权。
被上诉人（原审原告）：丁意。
委托代理人：曹顺元。
上诉人宁波和昌电器有限公司（以下简称和昌电器公司）因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2012年11月27日作出的（2012）甬慈民初字第864号民事判决，于2012年12月26日向本院提起上诉。2013年1月24日本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷及询问当事人，事实核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：慈溪市和昌电器有限公司于2008年11月20日设立，法定代表人岑银彪。2011年4月11日，慈溪市和昌电器有限公司变更名称为和昌电器公司。2009年1月1日，丁意与原慈溪市和昌电器有限公司签订了营销协议。在2009年1月至2012年5月，原慈溪市和昌电器有限公司及和昌电器公司为丁意缴纳了社会保险。丁意与原慈溪市和昌电器有限公司及和昌电器公司均未签订劳动合同。2012年5月24日，丁意委托律师向和昌电器公司发函，称丁意因故要离开和昌电器公司，要求和昌电器公司支付自2010年起的劳动报酬。2012年6月26日，丁意申请劳动仲裁，要求和昌电器公司支付拖欠的劳动报酬204895元，支付未签订劳动合同的双倍工资的差额240000元，支付违法解除劳动合同的赔偿金152602元。2012年8月24日，慈溪市劳动争议仲裁委员会向和昌电器公司送达了仲裁裁决，裁决宁波和昌电器有限公司支付丁意劳动报酬135199元，驳回了丁意的其他仲裁请求。
丁意不服该裁决，起诉至法院，称：原宁波东驰电器有限公司是由岑银彪、岑银苗、岑银富三人出资开办。2004年4月，丁意到该公司从事销售内勤工作。2008年11月20日，宁波东驰电器有限公司分立产生了和昌电器公司。2009年1月1日起，丁意转入和昌电器公司工作，担任营销员。双方签订2009年度营销协议，约定丁意以营销业绩享受所得业务费计取劳动报酬，营销费由丁意承担。和昌电器公司未与丁意签订劳动合同。2009年9月前，由于和昌电器公司刚分立，内部事务较多，丁意大多时间在公司里帮忙，和昌电器公司每月发放2000元底薪。2009年9月后，和昌电器公司取消底薪，丁意按照营销协议约定，以销售经理的身份从事销售业务。2009年后，双方未签订新的营销协议，和昌电器公司按照原营销协议的约定给丁意计酬。和昌电器公司对2010年底前丁意应取得的劳动报酬进行过结算，经结算，和昌电器公司尚需支付丁意业务费76299元。2010年至今，丁意向和昌电器公司领取了283000元，扣除2010年底前应得的劳动报酬76299元后，用于2011年1月1日后跑业务的支出为206701元。2011年及2012年丁意应得的劳动报酬为：2011年度丁意完成的销售额3480000元，当年度回笼资金2980000元（现已全部回笼），丁意可得的提成为3480000元×8.5%=295800元；2012年初至5月24日丁意完成的销售额为1244661元，回笼资金1062435元（现已全部回笼），提成为1244661元×8.5%=105796元，合计401596元，扣除丁意预领的206701元，和昌电器公司尚须支付劳动报酬194895元。丁意多次要求和昌电器公司结算并支付劳动报酬，和昌电器公司不愿结算、支付，丁意就表示了要求离开公司的意思。和昌电器公司借此向客户宣称丁意已离开公司，致使丁意无法为公司继续开展销售活动。丁意认为，和昌电器公司未及时足额支付丁意的劳动报酬，且不再提供丁意的劳动条件，致使丁意不得不离开公司，和昌电器公司应支付经济补偿金76301元。和昌电器公司应当自2009年2月1日起与丁意签订书面劳动合同，和昌电器公司未签订，应支付从2009年2月1日起至2009年12月31日止的双倍工资，虽然丁意因该项权利已超过诉讼时效而未主张，但由于和昌电器公司在2010年1月1日后未与丁意签订无固定期限的劳动合同，和昌电器公司应自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。请求判令：1.和昌电器公司支付尚欠丁意的劳动报酬194895元；2.和昌电器公司加倍支付丁意工资240000元；3.和昌电器公司支付经济补偿金76301元。
和昌电器公司起诉并答辩称：丁意在宁波东驰电器有限公司任销售内勤期间，利用职务便利侵占公司120000元，丁意当时对此予以认可，丁意因经济困难只退还了80000元，余款40000元，由和昌电器公司垫付。丁意、和昌电器公司签订的营销协议约定，因特殊原因，当销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费，并约定承包区域目标年产值4000000元，如超过或少于目标产值时，超过部分奖1%，少于部分扣1%。丁意在2010年尚有76299元业务费可结。2011年，丁意完成销售额3480000元，当年回笼资金2960000元，资金汇入额占销售额的85%，但其中框架产品为959670元，其销售单价420元，而出厂价要446.70元。根据营销协议的约定，销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费。据此，丁意在2011年实际可结业务费164800元。丁意在2012年完成销售额1244700元，回笼资金1062400元，框架产品465780元，可结业务费50711元。综上，丁意可结的业务费共计291810元，扣除已领取的283000元后，尚可结8810元。丁意应付和昌电器公司17000元的代缴保险金、电费2000元、代为垫付的40000元，共计59000元。综上，和昌电器公司认为丁意、和昌电器公司之间已于2008年底解除了劳动合同。2009年1月1日双方签订的营销协议，反映双方仅系委托合同关系。丁意不受和昌电器公司的规章制度的约束，和昌电器公司也不存在定期给付丁意工资，双方不存在隶属关系，不属于劳动关系。请求法院依法驳回丁意要求和昌电器公司支付其劳动报酬的请求，本案诉讼费用由丁意承担。
原审法院审理认为：丁意按照双方签订的营销协议为和昌电器公司从事销售活动，和昌电器公司已自2009年1月起为丁意办理社会保险，双方已互为履行劳动义务，应属于劳动关系。
关于丁意主张支付自2011年起的尚欠的劳动报酬194895元，原审法院认为：第一，2010年至今，丁意从和昌电器公司处共领取业务费283000元，丁意在2010年应得提成报酬76299元，双方无异议，原审法院予以确认。第二，丁意在2011年的总销售额为3480000元，在2012年的销售额1244700元，双方无异议，原审法院亦予以确认。第三，和昌电器公司认为丁意在2011年、2012年销售的框架产品的出厂价是446.70元，而丁意销售价格是420元，根据营销协议，丁意不应该获取该项产品的业务费。原审法院认为，首先，虽然在营销协议约定：“因特殊原因，当销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费”，和昌电器公司在庭审中解释“特殊原因”是指“产品的价格随着原材料的价格的变动而变动，会出现低于产品成本价的销售”，但作为提供该格式条款的和昌电器公司，并未在合同文本中明确该含义，现作出对丁意的不利解释，原审法院不予采纳；其次，和昌电器公司认为丁意在2011年的营销中所涉及的框架产品的出厂价应为446.70元，而丁意销售的合同价是420元，对此，和昌电器公司要求对该框架产品进行价格评估。原审法院认为，和昌电器公司掌握并持有该产品，应在举证期限内自行提供价格评估机构作出的该产品的评估价格，现和昌电器公司未提供有效的评估报告，应承担举证不能的后果。综上，原审法院对和昌电器公司关于丁意低于成本价销售，不应获得销售提成的辩称不予采纳。第四，按和昌电器公司认可的2011年、2012年回笼资金分别为2960000元、1062400元，回笼资金均占销售额比例的85%以上，提成比例为8.5%，两年度的提成分别为：295800元、105796元。因双方约定“承包区域目标年产值4000000元，如超过或少于目标产值时，超过部分奖1%，少于部分扣1%”。和昌电器公司尚欠丁意的提成为：295800元＋105796元＋76299元-5200元-27553元-283000元=162142元。
关于丁意主张2010年6月至2012年5月的未签订无固定期限的双倍工资的差额240000元的诉讼请求，原审法院认为，丁意、和昌电器公司之间订立的营销协议，本质上系劳动合同的附件，不具备劳动合同所有的必备条款。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，可见，和昌电器公司仅需支付自2009年2月1日至2009年12月31日的双倍工资的差额，丁意主张2010年6月至2012年5月的未签订无固定期限的双倍工资的差额，原审法院不予支持。
关于丁意主张支付经济补偿金76301元的诉讼请求，原审法院认为，丁意在2012年5月24日委托律师向和昌电器公司发函，称丁意因故要离开和昌电器公司，要求和昌电器公司支付劳动报酬140979元（含2012年的劳动报酬），丁意并未作出因和昌电器公司违反劳动法迫使丁意离职的意思表示，应认定系丁意主动离职，其主张支付经济补偿金，原审法院不予支持。
和昌电器公司辩称丁意应付和昌电器公司代缴保险金17000元、电费2000元、代为垫付的40000元，共计59000元，无法律依据，原审法院不予理涉。和昌电器公司要求驳回丁意要求支付劳动报酬的诉讼请求，应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回宁波和昌电器有限公司要求不支付丁意劳动报酬的诉讼请求；二、宁波和昌电器有限公司于判决生效之日起十日内支付丁意劳动报酬162142元；三、驳回丁意的其他诉讼请求。如果宁波和昌电器有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由丁意负担3元，宁波和昌电器有限公司负担2元，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，原审被告和昌电器公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案中营销协议书的条款是上诉人与被上诉人的真实意思表示，而不是上诉人一方预先拟定好的格式条款。原审法院对此的认定是错误的。二、上诉人在举证期限内要求一审法院对框架产品的价格委托评估机构进行价格评估，符合法律规定。三、原判要求上诉人支付被上诉人劳动报酬162142元没有事实依据。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求。
被上诉人丁意答辩称：第一，营销协议书中第四条约定，销售额是计算业务费的参数，货款回笼额是确定销售员提成率的参数，因此在年产销率确定以后营销员的提成也就确定了，据此就可以计算营销员的业绩。根据被上诉人在2011年完成的销售额及货款回笼率计算得出其提成应为295800元（3480000元×8.5%），在2012年，被上诉人可得的提成为105796元（1244661元×8.5%），两年合计共为401596元，扣除被上诉人已经领取的三年共计283000元（其中包括2010年的76299元），实际尚可领取194895元，一审判决按照合同约定扣除了因未达到4000000元销售额的1%的奖励。上诉人认为应当按照当年度的回笼资金计算提成，被上诉人认为是不合理的。并且，到目前为止，被上诉人所做的业务的销售款都已经回笼。第二，上诉人以营销协议书第四条第二项为依据，认为“因特殊原因，当销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费”，但被上诉人认为该条规定虽约定了“特殊原因”，但在合同中并没有明确说明，按照通常情况应认为是研制新产品的情况。被上诉人是按照高于成本价的价格销售框架的，上诉人如果认为是低于成本价销售的话在销售当时就应制止或约束被上诉人，但上诉人当时并未如此做，因此被上诉人仍有权领取提成。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人对原判认定的事实没有异议，但认为被上诉人只是挂靠在上诉人处，上诉人纯粹是为其代缴社会保险。本院经审查认为，上诉人对其提出的主张，未能提供证据加以证明，况且根据双方当事人签订的营销协议书，以及上诉人为被上诉人办理社会保险等事实，应认定双方当事人存在劳动关系，据此，对上诉人的主张，本院不予采信。被上诉人对原判认定的事实没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人和昌电器公司与被上诉人丁意之间签订了营销协议书，被上诉人丁意据此为上诉人和昌电器公司提供了相应的劳动，受上诉人和昌电器公司的管理，上诉人和昌电器公司也支付了一定的劳动报酬，并为被上诉人丁意办理了社会保险，可见，双方的法律关系已构成劳动关系。上诉人主张被上诉人系挂靠于上诉人单位，双方之间不存在劳动关系的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。
二审中，上诉人提出被上诉人对于框架产品的销售单价低于出厂单价，不能计算业务费，即使将框架产品的业务费计算在内，其仅需支付98226元，不需支付被上诉人劳动报酬162142元。本院经审查认为，根据营销协议书第四条的约定，“因特殊原因，当销售单价小于出厂单价时，营销员不提业务费”，但上诉人和昌电器公司既不能提供证据证明被上诉人对于框架产品的销售单价低于出厂单价，也不能对营销协议书中约定的“特殊原因”作出合理解释，因此上诉人提出不应计算框架产品业务费，以及一审法院未对框架产品进行价格评估的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
营销协议书第四条约定，营销员以营销业绩享受所得业务费，计算方法按营销员所管辖业务单位的销售额、单价、货款汇入时间确定。同时约定，年产销率≥85%时，营销员提8.5%。承包区域目标年产值4000000元，如超过或少于目标产值时，超过部分奖1%，少于部分扣1%。本案中，双方当事人一致确认：2010年度被上诉人应得提成报酬为76299元；2011年度被上诉人的总销售额为3480000元，回笼资金为2960000元；2012年度被上诉人的销售额为1244700元，回笼资金为1062400元；2010年至今被上诉人已从上诉人处共领取业务费283000元。据此，按照营销协议书的上述约定，被上诉人2011年度、2012年度的年产销率均超过85%，提成比例为8.5%，两年度的提成分别为295800元、105796元，但因被上诉人的年产值低于营销协议书的约定，对于少于目标产值的部分应按照1%的比例予以扣减。据此，原审法院经计算后判决上诉人和昌电器公司支付上诉人丁意162142元提成并无不当。上诉人主张其不应支付被上诉人劳动报酬的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波和昌电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一三年三月五日
代书记员 龚 静