湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第05732、05733号
上诉人【（2014）长中民四终字第05733号案件被上诉人】：龙敏，男，1965年1月19日出生，汉族。
委托代理人张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。
被上诉人【（2014）长中民四终字第05733号案件上诉人】：
兆山新星集团湖南兆星混凝土有限公司，住所地长沙市开福区新港镇新港码头。
法定代表人：谭志雄，总经理。
委托代理人：肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
龙敏与兆山新星集团湖南兆星混凝土有限公司（以下简称兆星公司）劳动争议纠纷两案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2014）开民一初字第02064、02129号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭合并审理了两案。现已审理终结。
原审法院认定：龙敏与兆星公司于2008年1月1日签订劳动合同，期限为2008年1月1日至2010年1月1日，合同约定龙敏在兆星公司车管部工作，工资以双方约定的其他方式支付；2010年1月1日，龙敏、兆星公司签订劳动合同，期限为2010年1月1日至2012年12月31日，合同约定龙敏在兆星公司处从事安全员工作，工作地点为长沙；2012年5月1日，龙敏、兆星公司再次签订劳动合同，期限为2012年5月1日至2015年4月30日，合同约定龙敏在兆星公司处从事安全员工作，工作地点为长沙。2010年2月至2014年3月，兆星公司为龙敏缴纳了失业及工伤保险；2011年2月至2014年3月，兆星公司为龙敏缴纳了基本医疗及生育保险。2014年3月15日之后，龙敏未在兆星公司处工作，兆星公司亦未向龙敏发放工资。后龙敏就双倍工资、工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金等事项向长沙市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，长沙市劳动争议仲裁委员会经开庭审理，于2014年5月20日作出长劳人仲案字（2014）第259号仲裁裁决书，裁决如下：一、兆星公司支付龙敏经济补偿金19500元；二、对龙敏的其他仲裁请求不予支持。龙敏、兆星公司均不服该裁决内容，故向法院提起诉讼。庭审过程中，龙敏向法庭提交了律师函并当庭出示了手机彩信，拟证明龙敏已书面通知兆星公司解除双方的劳动关系，兆星公司不予认可，认为律师函并未送达给兆星公司且彩信并非法定的通知方式；证人袁国民及黄鄂云当庭出具了证言，拟证明龙敏于2007年入职兆星公司处且存在周末及节假日加班的事实，兆星公司认为证人袁国民已在法院起诉兆星公司，故袁国民与兆星公司存在利害关系，其证言应不予采信，二证人入职时间均晚于龙敏，其证言不能证明龙敏入职时间；龙敏、兆星公司均认可龙敏离职前平均工资为每月3000元及双方劳动关系已解除的事实。
原审法院认为：一、关于加班工资问题。根据法律规定，主张加班工资的争议，应由劳动者对存在加班的事实承担举证责任。龙敏为证明其存在加班事实，向法庭申请了二位证人出庭作证。证人袁国民已在法院起诉兆星公司，其与兆星公司存在利害关系，证言效力较低，且二位证人的证言均不能直接证明龙敏加班的时间、地点、工作内容等，故在没有其他证据佐证的情况下，法院不予认定龙敏存在加班事实，对龙敏加班工资及加付25%赔偿金的诉请，法院不予支持。二、关于二倍工资问题。龙敏、兆星公司虽于2008年1月1日、2010年1月1日连续二次订立固定期限劳动合同，但2012年5月1日双方均在新的固定期限劳动合同上签字并履行合同至2014年3月的行为，应视为双方就再次订立固定期限劳动合同已达成合意，现龙敏又以未订立无固定期限劳动合同为由要求支付二倍工资、赔偿金，显然没有法律依据，法院不予支持。三、关于经济补偿金问题。龙敏主张因兆星公司未依法缴纳社会保险，故其已依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定解除了与兆星公司的劳动关系，但龙敏提交的律师函及彩信均不能证明龙敏已将解除劳动关系的意思表示书面通知兆星公司，故龙敏的主张不成立。2014年3月15日之后，龙敏未在兆星公司处工作，兆星公司未发放龙敏工资且停缴了龙敏的社会保险，结合庭审中龙敏、兆星公司均认可劳动关系已解除的事实，法院认定双方已协商一致解除劳动关系，兆星公司应支付龙敏经济补偿金。龙敏认为其入职时间为2005年5月并提供了证人袁国民、黄鄂云的证言予以佐证，但二位证人的入职时间均晚于龙敏，且证人陈述的入职时间与龙敏所述相矛盾，故对证言法院不予采信，结合双方订立劳动合同的时间，法院确认龙敏的入职时间为2008年1月1日。综上，龙敏的月工资为3000元／月，在兆星公司处工作期间为2008年1月1日至2014年3月，应支持的经济补偿金为19500元（3000×6.5），龙敏诉请加付100%的经济赔偿金，因龙敏没有提交劳动行政部门责令兆星公司限期支付经济补偿金的证据，故在未经行政处理的前提下，法院对加付经济赔偿金的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、兆星公司于判决生效之日起10日内支付龙敏经济补偿金19500元；二、驳回龙敏的其他诉讼请求；三、驳回兆星公司的其他诉讼请求。两案受理费20元，因适用简易程序减半收取10元，由龙敏、兆星公司各承担5元。
龙敏不服原审判决，上诉称：一、龙敏业已提出了两位同事作为证人向法庭提供证言，足以证实加班事实的存在。而兆星公司未将其掌握的证据材料提交法庭，应承担举证不能的法律后果。原审判决不予认定加班事实，显属错误。二、依据劳动合同法第十四条第二款的规定，用人单位需要证明其在与劳动者已经订立了两次固定期限劳动合同的情况下再订立的第三次固定期限劳动合同系龙敏主动提出，方才可以免除其支付二倍工资的法律责任。原审判决不予支持龙敏提出的二倍工资请求，亦属错误。三、原审判决中对龙敏向兆星公司发出律师函主张依据劳动合同法第三十八条之规定解除双方劳动关系的事实不予认定，亦属错误。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持龙敏的全部诉讼请求。
兆星公司答辩称：龙敏的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。
兆星公司不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。龙敏因自身原因擅自离职，不应视为双方协商解除劳动关系。兆星公司从未与龙敏协商解除劳动关系，没有任何证据佐证。综上，请求二审法院撤销原判，改判兆星公司无需支付龙敏经济补偿金19500元，并由龙敏承担案件诉讼费用。
龙敏答辩称：兆星公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。
本院二审审理查明：一、龙敏在申请劳动仲裁时提出了兆星公司未依法支付加班工资、未依法定标准缴纳社会保险的事实。二、根据龙敏的《个人参保情况表》，兆星公司自2011年才开始为龙敏缴纳社会保险。三、龙敏在一审时提出的诉讼请求为：1、兆星公司支付龙敏加班工资350896.55元，并加付25%的赔偿金；2、兆星公司支付龙敏解除劳动关系的经济补偿金40500元，并加付100%的赔偿金；3、兆星公司支付龙敏自2013年1月1日至2014年3月15日的二倍工资65250元，并加付25%的赔偿金。兆星公司在一审时提出的诉讼请求为：判决兆星公司无需向龙敏支付经济补偿金19500元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、兆星公司应否支付龙敏未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；二、兆星公司应否支付龙敏加班工资；三、兆星公司应否支付龙敏解除劳动关系的经济补偿金及加付赔偿金。
关于焦点一。经审查，兆星公司与龙敏在第二份固定期限劳动合同的履行过程中签订了新的固定期限劳动合同，系双方协商一致的结果，不违反法律规定，应认定合法有效。龙敏提出的要求兆星公司支付二倍工资的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，龙敏未提交有效证据证明加班事实的存在，亦未举证证明用人单位掌握了存在加班事实的证据，故龙敏提出的要求兆星公司支付加班费的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，龙敏在劳动仲裁时已明确提出兆山公司未足额支付劳动报酬和未足额缴纳社会保险费。龙敏2008年入职兆星公司，但兆星公司直至2011年才为龙敏缴纳社会保险费，又未依法补缴，龙敏以兆星公司未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金于法有据。原审判决兆星公司支付龙敏经济补偿金19500元并无不当，本院予以确认。对于龙敏提出的加付赔偿金的请求，因该请求未经劳动行政部门先行处理的法定前置程序，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
两案均驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费共计20元，由兆山新星集团湖南兆星混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 戴 静
代理审判员 李维潇
二〇一四年十一月六日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。