浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙嘉民终字第59号
上诉人（原审被告）：浙江吉天建设有限公司。住所地：嘉兴市凌公塘路1号（嘉兴工业园区管理委员会办公房***室）。组织机构代码××。
法定代表人：马驰峰。
委托代理人：林昌、陈忠华，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巨匠建设集团有限公司。
法定代表人：吕耀能。
委托代理人：张志明。
委托代理人：朱夷平，浙江诚献律师事务所律师。
原审被告：浙江吉天建设有限公司桐乡分公司。
负责人：郑利忠。
上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天公司）因与被上诉人巨匠建设集团有限公司（以下简称巨匠公司）、原审被告浙江吉天建设有限公司桐乡分公司（以下简称吉天桐乡公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2013）嘉桐民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人吉天公司委托代理人林昌、被上诉人巨匠公司委托代理人朱夷平到庭参加诉讼。原审被告吉天桐乡公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年2月28日，巨匠公司与吉天桐乡公司签订了《建筑安装工程承包合同》一份，其中约定：巨匠公司将其总包的南陵江南国际置业有限公司中国芜湖米市区A-1#、11层酒店及附房、E1#楼桩基工程分包给吉天桐乡公司施工，工程采用清包方式，并由吉天桐乡公司编制施工方案，工期30天，吉天桐乡公司必须确保工程质量合格，如出现由于吉天桐乡公司施工不当造成的工程质量验收不合格，由吉天桐乡公司负责返工并承担一切费用。同年3月25日，巨匠公司与吉天桐乡公司又签订《打桩工程清包施工合同补充协议》一份，其中对桩基施工清包价格及工期进行了调整。案涉打桩工程完工后，建设单位南陵江南国际置业有限公司委托核工业芜湖工程勘察院对案涉打桩工程进行检测，在采用基桩低应变反射波法检测后，核工业芜湖工程勘察院于2011年10月11日出具《检测报告》一份，其中载明：江南国际综合市场一期A1#楼153根工程桩中，Ⅲ类桩39根，并建议进行高应变动力试桩或静载试桩。同年11月1日，核工业芜湖工程勘察院出具《江南国际A1#楼检测简报》1份，结果为案涉打桩工程中有6根桩分别为Ⅰ类、Ⅱ类桩。2011年10月24日，巨匠公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉打桩工程中的部分基桩进行检测，安徽省建筑工程质量第二监督检测站在检测后分别于同年11月10日、12日、18日出具报告3份，确认案涉打桩工程33根Ⅲ类桩的具体承载力数据。2011年12月20日，巨匠公司编制了《芜湖江南国际综合市场一期工程A1#楼Ⅲ类桩加固处理方案》，其中确定采用钻孔灌注桩托换方式对33根Ⅲ类桩进行补救，该方案并经工程建设、设计、勘察、监理单位会签。2012年2月19日至3月20日，吉天桐乡公司按照上述加固处理方案进行补打桩工作，最终补打共计47根桩，且前述方案在实际施工过程中有所变更，该47根桩后经检测合格。审理中，巨匠公司与吉天公司均向一审法院申请对案涉补打桩工程中的相关问题进行鉴定，一审法院经审查后于2013年4月16日决定对本案所涉打桩工程中因质量问题而补打47根桩的损失总费用及因补打47根桩引起的其他损失总费用予以鉴定，并依法委托浙江展诚建筑设计有限公司（以下简称展诚公司）进行鉴定。展诚公司经鉴定后出具《工程造价评估书》1份，认定案涉补打桩工程造价合计1191032元，鉴定费用为60000元。后据吉天公司的申请，展诚公司指派其工作人员出庭接受双方当事人质询。2014年3月1日，展诚公司出具《异议答复》1份，其中针对巨匠公司及吉天公司就《工程造价评估书》提出的书面质证意见进行了答复。
2013年1月5日，巨匠公司诉至一审法院，请求判令吉天桐乡公司、吉天公司共同承担因打桩不合格给其造成的损失1612674元（暂计至2012年6月25日，保留南陵江南国际置业有限公司要求巨匠公司承担合同违约及赔偿而向吉天桐乡公司、吉天公司追偿的权利）。一审庭审中，巨匠公司要求鉴定费用60000元亦由吉天桐乡公司、吉天公司承担。
吉天桐乡公司一审答辩称，一、巨匠公司将其列为被告不符合民事诉讼法的相关规定；二、案涉打桩工程是清包工程，清包方组织人员、机器设备进行打桩，打桩的具体位置和桩身均由巨匠公司认可后才进行施工，故在整个清包工打桩过程中，吉天桐乡公司不存在任何过错；三、巨匠公司要求吉天桐乡公司承担相应赔偿责任无事实和法律依据；四、本案中，巨匠公司尚结欠吉天桐乡公司打桩的清包工程款302325元，该款项应由巨匠公司支付。
吉天公司一审答辩称，一、同意吉天桐乡公司的答辩意见；二、吉天桐乡公司只负责打桩的清包施工，本工程所需的原材料均系巨匠公司提供，吉天公司虽对打桩存在质量问题并进行加固的事实没有异议，但巨匠公司没有证据证明打桩质量是由于吉天公司施工的唯一原因造成，而巨匠公司提供的原材料以及管理还有工程地址情况都有可能造成打桩的质量问题，且在实际施工过程中，每根桩都由巨匠公司的施工人员及监理人员进行监督施工，在双方下达指令后，吉天公司再进行清包施工，故对质量问题吉天公司没有过错，也无需承担责任；三、巨匠公司列举了21项损失，但与打桩质量处理有直接关联的只有第11、12、18、20、21项，其他项目没有关联；四、根据建筑法律及质量验收规范的有关规定，只有工程验收合格后才能进入下一道工序施工，巨匠公司主张的第3项到第10项、第13项工作，都是应在打桩验收合格后才能进行，若上述损失客观存在，也是巨匠公司违反法律规定擅自施工而扩大的经济损失，与他人无关；五、本案审理的是因打桩问题而造成的经济损失，有关工程的取费、规费、税金都不应计算在内。
一审法院经审理认为，首先，关于本案赔偿责任问题，第一，吉天桐乡公司系吉天公司依法设立并领取营业执照的分支机构，根据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条之规定，吉天桐乡公司属于我国《民事诉讼法》规定的其他组织，依法具有民事诉讼主体资格，故吉天桐乡公司辩称巨匠公司将其列为被告不符合民事诉讼法的相关规定，于法无据，不予采纳；另一方面，根据我国《公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”吉天桐乡公司系吉天公司的分公司，故其民事责任应由吉天公司承担。第二，案涉打桩工程虽然是采用清包方式，但吉天桐乡公司作为分包方，仍应严格按照《建筑安装工程承包合同》中的约定，确保工程质量合格，而根据已认定的证据和事实，案涉打桩工程中共计33根桩经检测不合格，且吉天公司并无充分证据证明系由巨匠公司提供的建材、工程勘察或不可抗力等其他原因而导致基桩不合格，鉴于此，吉天公司应当承担相应的违约责任；吉天桐乡公司、吉天公司关于其在施工过程中并无任何过错，故不应承担赔偿责任的答辩意见不成立，亦不予采纳。第三，虽然吉天公司辩称巨匠公司主张的部分工作应在打桩验收合格后进行，即使相应损失客观存在，也是巨匠公司违规擅自施工而扩大的经济损失，但是，吉天公司对该答辩理由并未提供相关证据足以证实，故也不予采纳。
其次，关于巨匠公司损失的项目和数额问题，依据上述认证意见，一审法院认为，其一，因双方在审理中均确认《工程造价评估书》中的第一部分（A1#楼基础工程桩浇高）、第十一部分（A1#楼补桩桩身钢筋）、第十二部分（A1#楼补桩工程桩身砼）工作系由吉天桐乡公司施工，故而第一部分工作中的人工费、机械费计44691元，第十一部分工作中的人工费、机械费计9818元，第十二部分工作中的人工费、机械费计20042元，合计74551元，均不应计入巨匠公司损失。其二，结合鉴定机构《异议答复》意见，《工程造价评估书》中的第四部分（A1#楼基础承台二次扩大防水卷材修复）、第九部分（A1#楼第三次静载试验损坏的防水卷材修复）工作中的人工费、机械费，合计2676元，均系多算项目，故亦不应计入巨匠公司损失。其三，吉天公司虽辩称与打桩质量处理有直接关联的只有第11、12、18、20、21项，且有关工程的取费、规费、税金都不应计算，但其未能提供相关证据予以佐证，所以，吉天公司对此所提异议缺乏依据，不予采纳。综上，一审法院确定巨匠公司损失共计1113806元，由吉天公司赔偿。另，本案鉴定费60000元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款之规定，以及“谁主张、谁负担”的原则，一审法院确定应由巨匠公司与吉天公司各负担30000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吉天公司于判决生效之日起10日内赔偿巨匠公司1113806元；二、驳回巨匠公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19314元，由巨匠公司负担5975元，由吉天公司负担13339元；展诚公司鉴定费60000元，由巨匠公司负担30000元，吉天公司负担30000元。
一审判决宣告后，吉天公司不服，向本院提起上诉称，1、一审对涉案工程质量问题造成的原因及由谁造成的基本事实未查清，对举证责任分配有误，判决上诉人承担全部赔偿责任事实不清，证据不足，应当予以撤销。被上诉人巨匠公司总包涉案中国芜湖米市区A-1#、11层酒店及附属用房、E1楼工程的打桩工程，由原审被告吉天桐乡公司施工，吉天桐乡公司仅为清包，只负责组织人员和机械施工，施工所需原材料由被上诉人提供并负责总包管理和施工安排。双方对涉案工程在施工中存在33根桩质量不合格以及事后采取补打加固措施的事实没有异议，但双方对造成质量问题责任承担有不同意见。涉案打桩工程质量问题，除了上诉人施工不当可能引起质量问题外，被上诉人提供的建筑材料是否合格、被上诉人现场管理、工程设计是否符合地质要求、工地现场的地质条件均有可能对桩基质量造成影响，都可能是引起打桩质量问题的原因。根据合同第八条约定，如出现由于上诉人施工不当造成的工程质量验收不合格，由上诉人负责返工并承担一切费用。现被上诉人要求上诉人承担全部赔偿责任，那么被上诉人就有义务证明打桩质量不合格是因上诉人施工不当唯一原因造成的，但截至目前被上诉人没有任何这方面的证据。如果不能举证，就应承担举证不能的后果。而一审法院将举证责任分配给上诉人，认为上诉人不能证明被上诉人提供的原材料、工程勘察或不可抗力等其他原因导致桩基不合格，就推定是上诉人施工不当是造成打桩质量问题的唯一原因，从而认定上诉人承担打桩质量问题的全部责任是错误的。上诉人作为涉案工程的清包工，总的劳务费只有45万余元，而一审法院却判决上诉人承担111万余元的赔偿责任，上诉人不但白干，而要倒贴60多万，显然是不合理、不公平的，特别是在原因不明的情况下。2、一审法院对打桩问题引起经济损失的事实认定错误且证据不足，作为经济损失支撑依据的基本证据（鉴定报告）缺乏客观真实性和合法性，应不予采信，一审法院作为主要证据加以采信是错误的。鉴定报告中有许多项目属于被上诉人违法施工增加的经济损失，不应作为打桩工程质量问题引起的赔偿范围，但一审法院未加区分，均作为上诉人的赔偿范围是错误的。1）首先，鉴定机构违反鉴定程序，没有召集双方对鉴定材料进行交换或质证，也没有召集双方核对工程量及单价，未出具鉴定初稿供双方核对，没有按照鉴定规则开展鉴定活动，更没有按照鉴定机构的行业规范《建设工程造价鉴定规则》客观、公正地进行鉴定，鉴定报告计算的数据完全是按照被上诉人的计算数据照搬照抄，根本没有依据自己的专业知识独立履行鉴定职责，唯一几项与被上诉人提供的计算数额不一致的内容，也是因鉴定人员存在技术错误和常识性错误导致的，这从鉴定机构的异议答复就能体现。其次鉴定资料除了打桩合同、桩基加固设计方案及图纸、桩监测报告等资料客观真实外，其余被上诉人在一审主张并提供的21项经济损失的资料，均为被上诉人自行计算的计算稿和照片，只能视为被上诉人的一种陈述，无法确认其陈述的真实性，而鉴定机构就是根据被上诉人提供的计算稿和照片进行鉴定的。鉴定报告的真实性明显有问题。再次，鉴定机构出具鉴定报告形式上都不合规，按照《建设工程造价鉴定规程》鉴定意见书应包含项目名称、文号、基本情况（鉴定委托人、委托日期、委托内容、鉴定资料、纠纷项目相关情况介绍）、鉴定依据、鉴定过程及分析、鉴定结论、特殊说明等，而本次鉴定报告根本不具备上述条件，就只有八行字的编制依据和2页字的计算稿，鉴定报告形式上也不合法。最后，鉴定机构进行鉴定内容是打桩工程质量问题引起的经济损失，而不是工程造价鉴定，而鉴定机构却以工程造价进行鉴定，同时还计取综合取费、安全文明施工费、规费和税金，这显然与鉴定委托内容不符，而一审法院将综合取费、安全文明施工费、规费和税金计入经济损失的总额，并判决由上诉人承担，显然也是错误的。2）被上诉人在一审主张经济损失有21项，除了第11、12、18、20、21项客观存在且与补桩有直接关联外，其余16个项目是否存在，无法确定，即便存在，具体施工完成的工程量以及损坏的具体量也是无法确定的。鉴定机构在作异议答复时，已经明确对鉴定资料真实性无从确认，对涉案项目已不可见，无法去现场勘察核实真实性，只是根据被上诉人的计算稿和资料进行计算。既然鉴定机构都无法确定这16项工程内容是否已经施工及完成的具体量，一审法院又是凭什么认定上述项目客观存在的呢？3、即便被上诉人在一审主张经济损失第3-10项、第13-17项以及第19项塔吊租赁费事实存在，就算被上诉人提供的计算稿上的数据真实，那也是因被上诉人违法施工等过错造成的，其扩大经济损失理应由其自行承担。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》以及《建筑地基基础工程施工质量验收规范》等国家标准规定以及施工工艺要求，施工工程每道工序应经验收合格后方可进入下道工序施工，特别是隐蔽工程。打桩工程是地基基础工程核心和主要部分，是承载整个工程的主要部分，打桩工程的质量尤为重要。根据《建筑地基基础工程施工质量验收规范》第5.1.2条、5.1.5条、5.1.6条及5.6.3条规定，打桩结束后在土方开挖时应进行桩位、承载力检验、桩身质量检验，故打桩工程施工完毕，施工单位应当对打桩工程质量验收合格后方可进入下道工序施工。被上诉人主张的第3-10项以及13-17项砖胎膜、防水卷材、垫层、承台、砂浆粉刷等工程项目，均是土方开挖以后地基基础子分部工程，应当是在打桩工程验收合格以后才能进行的施工。如果上述被上诉人施工项目属实，被上诉人是在打桩工程未验收合格的情况下，就擅自进行施工，违反了施工规范和国家标准的规定，属于违法施工增加的经济损失，应当由被上诉人自行承担。被上诉人主张的第19项塔吊租费及人工费也是被上诉人自己过错造成的扩大经济损失。2011年10月11日已经鉴定确认涉案打桩工程存在质量问题，需要进行加固，但被上诉人在2011年11月仍在安装塔吊进行后续施工，可见塔吊租费和塔吊司机工资属于被上诉人自行扩大的损失，不应计入打桩工程造成的经济损失之中。综上，一审认定基本事实错误，请求二审查明相关事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人巨匠公司口头答辩称，1.有关上诉人所说的质量问题，上诉人认为没有查明施工是唯一的原因。对此，被上诉人认为上诉人作为一家具有施工资质的桩基公司，完全明白合同第八条的份量，知道职责所在及其后果。因此其完全有能力和责任对被上诉人提供的资料、建筑材料进行审查，施工过程中如发现地质与施工状况不符，完全可以向监理或被上诉人提出，但上诉人现在完全不能举证这方面的问题。2、两个检测报告均未指出建筑材料存在问题，且补打桩的材料也是同一家公司提供的，检测是合格的。3、上诉人完全有时间和能力在33根桩被检测出不合格后对这些桩所用的材料进行检测，但上诉人并未提出，还有被上诉人现场拍的照片，上诉人当时还在施工现场，完全有时间和能力保留下来。因此上诉人有关举证责任分配的理由不成立。2、被上诉人认为鉴定报告是客观公正的。鉴定机构有召集双方作笔录，明确了双方各自应提供的证据材料，且主要证据材料当场已经提供了。后续被上诉人提供的照片只是补强证据。3、被上诉人要求赔偿损失的图纸与鉴定机构进行鉴定的图纸是一样的，鉴定机构依据图纸以及后来因为返工所作的方案都有明确的书面记录，上诉人并没有提出异议。鉴定机构根据图纸和返工方案进行计算、审查，是完全能够查清楚施工过程中所应产生的损失的。综上，上诉人的上诉不能成立。
二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人提交了核工业芜湖工程勘察院2015年4月1日出具的《关于芜湖江南国际综合市场一期工程A1#桩质量验收情况说明》和安徽省建筑工程质量第二监督检测站2015年4月9日出具的《关于芜湖江南国际综合市场一期工程A1#桩基检测情况说明》，其中前一份说明称：“受南陵江南国际置业有限公司委托，我院于2011年9月16日对受委托的工程（江南国际综合市场一期A1#楼）基桩进行低应变反射法检测。检测总桩数为153根，检测结果为Ⅰ类桩87根，Ⅱ类桩27根，Ⅲ类桩39根，但由于第一次检测坑内有积水与部分桩头浮浆未清理干净，为确保检测结构真实、科学、严谨，我院要求现场全面清理和凿平桩头后再次复检，并于2011年11月1日对153根桩再次全面复检，结果如下：Ⅰ类桩89根，Ⅱ类桩31根，Ⅲ类桩33根（其中86#、109#、13#、31#、66#、73#桩第一次判定为Ⅲ类桩，经复检结果为Ⅰ、Ⅱ类桩）。详见报告编号：2011-10-T166和2011年11月1日检测报告结果和检测曲线分析图。依据《建筑基桩检测技术规范》（JGJ106-2003）的规定，其中Ⅰ、Ⅱ类桩符合民用建筑基桩质量要求。其中33根Ⅲ类桩在桩身中、下部有较重缺陷，分析原因为桩基灌注施工过程中施工工艺控制不严导致桩身中、下部出现夹泥、离析、缩径、短桩等现象，故判定为不合格桩。”后一份说明称，“受南陵巨匠建设有限公司委托，我站于2011年10月26日至2011年11月11日江南国际综合市场一期A1#楼部分基桩进行了钻芯法检测和单桩竖向抗压静载试验，并分别于2011年11月10日和2011年11月12日出具相应检测报告（编号分别为11PPB332和11PPA163），本次检测目的是对核工业芜湖工程勘察院检测出的桩身完整性不合格桩的扩大验证，抽检桩号均由建设单位及相关单位指定，钻芯法检测结论为‘本工程经钻芯法检测的三根基桩（桩号分别为12、61和137）完整性分别为Ⅳ类、Ⅲ类和Ⅳ类；被检测的三根工程桩桩身混凝土芯样抗压强度值在25.2～32.5MPa之间，12#桩、61#桩和137#桩混凝土芯样抗压强度代表值分别为31.7MPa、31.4MPa和33.6MPa。’钻芯结果表明：由于桩基施工单位在桩基施工过程中质量控制不当导致12#桩和137#桩桩身混凝土严重离析，桩底沉渣过厚，远大于规范要求；6#桩桩身混凝土芯样侧面蜂窝麻面、沟槽连续。进一步的静载试验结果表明（详见11PPA163报告）：由于桩身质量或沉渣过厚，该工程两根试验桩的单桩竖向抗压承载力检测值均为2520KN，不满足设计要求（设计要求为承载力极限值4400KN）。”以此证明涉案桩基工程中部分桩经检测不合格的原因在于施工质量。
上诉人质证称，对两份说明的三性均有异议。说明从形式上看属于证人证言，证人证言应当有相应单位指派人员出庭接受双方质询。第二，两家单位并未接受法院委托对质量产生的原因进行检测，也没有相应的资质和职责对有关情况进行说明。两家机构得出的原因也缺乏科学性和佐证依据。第三，从施工控制本身来说也不是上诉人一方的责任，对施工工艺的控制和把关，作为总包单位的被上诉人和监理单位都有相应的职责，也应当履行管理职责，上诉人只负责清包施工，不应当承担全部责任。
本院认证意见为，从一审被上诉人提供的核工业芜湖工程勘察院和安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的检测报告来看，前者是通过低应变反射波法对全部153根桩的桩身完整性进行检测，后者是通过钻芯法、静载试验和高应变法对抽取的部分桩的抗压强度和承载力作定量检测，两者针对的都是桩本身的质量，而有关造成桩质量问题的原因并未纳入其检测范围。现两检测机构出具情况说明，称产生桩质量问题的原因为“桩基灌注施工过程中施工工艺控制不严”和“桩基施工单位在桩基施工过程中质量控制不当”，既超出其检测范围又无从反映其作出如此判定的依据，故该情况说明不能作为本案定案的证据。
本院认为，一审委托浙江展诚设计有限公司所作司法鉴定，仅有一份造价评估费用表，而没有明确的鉴定结论，且造价评估费用表上的各项数据完全是对被上诉人主张的各项赔偿数额的照抄，不具公正性，不能作为认定事实的依据，应当重新鉴定。考虑被上诉人主张的各项损失中部分如补桩所需的砼、钢筋用量等只能通过鉴定方式予以确定，故本案须发回重审。同时，就被上诉人主张的各项损失，法院应根据建设工程工序和工艺标准要求，查明直接损失、间接损失及扩大损失，合理确定上诉人应承担的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销桐乡市人民法院（2013）嘉桐民初字第29号民事判决；
二、发回桐乡市人民法院重审。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 王世好
代理审判员 陈海滨
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 苏 轶