湖南省东安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东法民一初字第555号
原告杨盛明，男，汉族，湖南省东安县人。
委托代理人（一般授权）毛晓峰，湖南省东安县法律援助中心律师。
被告张学能，男，汉族，湖南省东安县。
委托代理人（特别授权）杨戊元，汉族，湖南省东安县人。
委托代理人（一般代理）周雄燕，湖南省东安县天一法律服务所法律工作者。
原告杨盛明诉被告张学能提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月30日受理后，依法由审判员欧阳钦适用简易程序，于2014年12月8日在本院民事审判庭公开开庭进行了审理。书记员唐琛担任庭审记录。原告杨盛明及委托代理人毛晓峰，被告张学能的特别委托代理人杨戊元及委托代理人周雄燕到庭参加诉讼。被告张学能因特别授权未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨盛明诉称：2014年7月，原告受雇于被告张学能，为其房屋围墙墩子贴瓷砖，7月11日上午10点钟左右，原告正在贴瓷砖，同样是受雇于被告张学能为其请来平地的被告蒋青霖无意中将围墙的墩子刮倒，墩子砸伤原告的双脚，经医院治疗左脚已致残（龙溪司法鉴定所鉴定为四级伤残），现共花医疗费100000元，被告张学能为原告垫付了40000元，被告蒋青霖仅拿了5000元，其余的钱是原告从亲友处东凑西借，现在原告出院在家康复治疗，多次找被告协商赔偿事项，被告以种种理由推脱，原告为了维护自己的合法权益，不得已具状起诉，请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失共计506959.08元，本案诉讼费由被告承担。
原告杨盛明为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供以下证据：
1、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格；
杨戊元调查笔录，拟证明原告受伤的经过及医疗费的承担情况；
法医鉴定意见书，拟证明原告的伤势和伤残情况；
假肢矫形司法鉴定书，拟证明原告伤势需要假肢辅助及整个费用开支情况；
医疗费发票，拟证明原告为治疗所花费的医疗费用开支情况；
法医鉴定费发票，拟证明原告为鉴定所花费的开支情况；
常住人口登记卡，拟证明原告被抚养人情况。
被告张学能辩称，一、被告与蒋青霖之间是承揽合同关系，而非雇佣关系。原告称“同样是受雇于被告张学能为其请来平地的被吿蒋青霖无意中将围墙墩子刮倒，墩子倒下砸伤原告双脚致残”。被告认为，原告被被告蒋青霖挖机刮倒围墙墩子砸伤致残是客观事实。但被告与被告蒋青霖之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系；因为被告蒋青霖为被告平地，他是以挖机为工具，以他的技能完成工作量，在交付给被告工作成果后，被告才支付约定的报酬；他不受被告控制和支付工资；而是以他特殊技能和工具完成工作量并交付成果时取得报酬。为此，原告所诉被告蒋青霖受雇于被告是错误的。二、原告只能以被告蒋青霖为民事赔偿主体。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。结合上述规定，原告所造成的损伤是被告蒋青霖在挖机平地过程中碰倒围墙墩子致伤的，这属于被告蒋青霖在完成工作过程中造成的伤害，理应由承揽人即被告蒋青霖承担民事赔偿责任。而对于被告而言，在定作、指示和选任上没有过失；因为被告不懂得操作挖机的流程，故也不存在承担相应的赔偿责任。三、如果原告选择被告承担赔偿主体，被告只好行使追偿权。对于原告在雇佣活动中第三人造成的损害，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款有明确的规定，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”为此，根据上述规定，原告可以选择二被告之间任一人为被告来承担赔偿责任；如果选择答辨人为赔偿主体，那么，被告将行驶追偿权。综上所述，对于巳经年满71周岁，且患多种疾病的被告来说，对原告不幸受伤深表同情！为此，特具文提起答辩，敬请人民法院查明事实，分清责任，依法判处。
被告张学能为支持其抗辩主张在本院指定的举证期限内提供下列3份证据。
1、杨新华的调查笔录，拟证明蒋青霖与张学能女婿杨戊元挖机平地业务和谈妥挖机工作量、价格全过程和原告被挖机致伤的全过程，证实承揽关系和原告受伤事实；
唐友贵调查笔录，拟证明蒋青霖与张学能女婿杨戊元通话谈妥挖机平地的过程和价格，证实承揽关系；
杨盛明调查笔录，拟证明其受伤是被挖机所伤和张学能将平地包给蒋青霖的事实。
经庭审，本院对原、被告双方提供的证据材料认证如下：
对原告杨盛明提供的7份证据材料，被告张学能均无异议，本院予以采信。对被告张学能提供的3份证据，原告杨盛明均无异议，本院予以采信。
经审理查明，2014年7月，原告杨盛明受雇于被告张学能，为其房屋围墙墩子贴瓷砖。被告张学能因屋前堆积的余土需要平整，被告便委托其女婿杨戊元为其联系挖掘机平整土地事项，经杨新华介绍，被告女婿杨戊元与蒋青霖以600元的价格达成了为被告平地事项。7月11日上午9时，原告正在贴瓷砖，蒋青霖将挖掘机开到被告家作业，被告女婿杨戊元便叫原告停止作业休息。上午10时左右，原告见挖掘机退出，以为平土作业已完成，便回到工作现场继续贴瓷砖。但因地没有平整好，蒋青霖继续开挖掘机进行平地，在作业中挖掘机将围墙的墩子刮倒，倒下的墩子砸伤原告的双脚，原告受伤后被送至湖南省东安县人民医院治疗，因原告伤势严重，于同日转至南华大学附属南华医院住院治疗至2014年8月20日，共住院41天，用去医药费共计103177.33元，在原告住院治疗期间，被告张学能支付了40000元，蒋青霖支付了5000元。2014年9月3日，原告的伤势经永州龙溪司法鉴定所鉴定为：杨盛明左下肢膝上以缺失，右腓骨骨折内固定术后，上述损伤属四级伤残；根据伤情，建议鉴定前医疗费请参照医院发票，鉴定后康复治疗费在2000元左右，第二次手术取内固定费用（右腓骨骨折内固定取出）在6000元左右，鉴定费用在外；需安装假肢，其费用等另计；伤后休息5个月，住院期间需1人护理；考虑营养费3000元。2014年9月28日，江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心对原告假肢装配费用及更换周期作出了德林司法鉴定中心（2014）肢鉴字第090号辅助器具鉴定意见书，经鉴定原告的装配假肢费用及假肢维护费用共计248448元。原告的经济损失经本院核定为：医疗费103177.33元（含被告张学能支付的40000元，蒋青霖支付的5000元）、护理费2633.10元（23441元／年÷365天×41天）、住院伙食补助费1230元（30元／天×41天）、误工费3467.98元（23441元／年÷365天×54天）、营养费3000元、残疾赔偿金117208元（8372元／年×20年×70%）、被抚养人生活费3304.5元（母柏松英：6609元／年×5年×70%÷7）、残疾辅助器具费248448元、康复治疗费2000元、第二次手术取内固定费6000元、法医鉴定费2200元，共计492668.91元。原告多次找被告方协商未果。原告遂起诉来院，请依法处理。
另查明，原告之母柏松英出生于1932年9月20日，柏松英共生育子女7人，均已成年。
再查明，2014年12月11日，原告杨盛明书面向本院申请撤回对蒋青霖的诉讼，本院于同日作出了（2014）东法民一初字第555-1号民事裁定书，裁定准许原告杨盛明撤回对蒋青霖的起诉。
本院认为，原告杨盛明是受雇于被告张学能，为被告房屋围墙墩子贴瓷砖。原告杨盛明是在从事雇佣活动过程中，由于蒋青霖操作挖掘机在作业中将围墙的墩子刮倒的原因而遭受身体伤害的，因此，原告由此所造成的经济损失应得到赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告有选择地要求雇主即被告赔偿因身体遭受伤害的各项经济损失有法律事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告张学能赔偿原告杨盛明医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、康复治疗费、第二次手术取内固定费、法医鉴定费等经济损失共计492668.91元（含被告张学能支付的40000元，蒋青霖支付的5000元）；
二、驳回原告杨盛明其他诉讼请求。
上述款项限在本判决生效后十日内付清。
如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8571元，减半收取4265.5元，由原告杨盛明负担265.5元，被告张学能负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审判员 欧阳钦
二〇一五年一月十五日
书记员 唐 琛
附件：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。