四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第201号
上诉人（原审被告）广元市天道煤业有限公司。
法定代表人苟开琦，董事长。
委托代理人张强，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱连贵，男，汉族。
委托代理人李玉成，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。
广元市天道煤业有限公司因与邱连贵劳动争议纠纷一案不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第198号民事判决向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人张强、被上诉人的委托代理人李玉成出庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告邱连贵自1997年5月到广元市利州区朱家沟煤矿从事烧水工作。双方未签订劳动合同，广元市利州区朱家沟煤矿没有为原告办理社会保险手续。原告月平均工资为1150元。2010年4月9日四川省经济和信息化委员会作出川经信煤炭函（2010）456号关于广元市天道煤业有限公司（午凤村煤矿）整合工程初步设计（代可行性研究报告、含矿产资源开发利用方案）的批复：“广元市煤炭工业管理局：你委《关于报送﹤广元市天道煤业有限公司午凤村煤矿整合工程初步设计﹥的报告》（广煤发（2010）23号）”收悉。该矿是省政府批准的整合方案中广元市市中区三堆镇午凤村煤矿整合朱家沟煤矿后形成的煤矿。2010年4月26日四川煤矿安全监察局作出川煤监审批（2010）253号关于广元市天道煤业有限公司扩建工程初步设计安全专篇的批复：“广元市天道煤业有限公司：你公司报来的《广元市天道煤业有限公司（午凤村煤矿）扩建工程初步设计安全专篇审查申请》收悉。根据《煤矿建设项目安全设施监察规定》（国家煤矿安全监察局6号令）的规定，我局组织专家对《安全专篇》设计进行了审查。该项目设计生产能力90Kt／a，经《四川省人民政府办公厅关于广元市煤炭资源整合方案的复函》（川办函（2007）10号）核准整合扩建，原名广元市市中区三堆镇午凤村煤矿。”广元市利州区朱家沟煤矿经整合为午凤煤矿后于2010年6月3日在四川省广元市工商行政管理局登记成立为广元市天道煤业有限公司即被告，注册资本贰仟万元人民币，经营范围为煤炭销售。2012年10月4日广元市天道煤业有限公司金珠煤矿工会与原告在广元市利州区三堆镇劳动保障所鉴证下签订救助协议书双方达成协议由被告一次性补助原告2万元，包括后期生活补助费、医疗补助费、经济补偿费、必要的营养费等所有补助项目。原、被告双方在该协议上签名、捺印。2012年10月10日广元市利州区三堆镇劳动保障所作出三堆劳调字（2012）第8号调解协议书，原、被告双方达成如下协议：“综合本人工作时间和工资标准给予一次性工资补助贰万元（20000.00），此争议就此结束。”原告认为被告违反法律规定，终止与原告的劳动合同，为此双方发生争议。2013年6月18日经广元市利州区人力资源和社会资源保障局调查原告邱连贵于1993年5月到广元市利州区朱家沟煤矿（现广元市天道煤业有限公司金珠煤矿）从事烧水工作。原告于2013年10月14日向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、广元市天道煤业有限公司为邱连贵办理1993年5月至2012年10月的社会保险；2、广元市天道煤业有限公司支付因违法不与邱连贵签订书面劳动合同的11个月本人工资2倍的赔偿金；3、广元市天道煤业有限公司支付邱连贵在医疗期内违法终止劳动关系的双倍的经济补偿的赔偿金。以本人2012年度的平均工资÷12×20个月×2倍的标准计算；4、赔偿因病造成邱连贵丧失劳动能力的人身损害赔偿金。广元市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月14日作出广劳人仲不字（2013）第29号不予受理案件通知书以原告已超过法定退休年龄，主体不适格为由对原告的仲裁申请不予立案。原告收到该通知书后不服向本院提起诉讼。
另查明：2012年9月23日原告邱连贵因反复咳喘入住广元市第二人民医院入院诊断为“慢性喘息性支气管炎、慢性阻塞型肺气肿、肺源性心脏病；2、肺部感染”，住院8天。于2012年10月1日出院。2013年8月27日入住广元市中心医院，住院19天，于2013年9月16日出院，出院诊断为：“1、支气管扩张并感染；2、Ⅱ型呼吸衰竭；3、慢性阻塞性肺病急性加重期；4、慢性肺源性心脏病（失代偿期）心功能Ⅳ级；5、带状疱疹后遗疼痛。”
上述事实：有广元市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书、劳动争议仲裁申请书、企业法人营业执照、组织机构代码证、四川省经济和信息化委员会及四川煤矿安全监察局批复、调解协议书、广元市利州区人力资源和社会保障局文件及原告信访函件各一份、病历及当事人身份证明等证据予以佐证，并经庭审举证、质证、以及各方当事人陈述在卷，足以采信。
原审法院审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。在本案中，被告广元市天道煤业有限公司是由广元市市中区三堆镇午凤村煤矿经整合朱家沟煤矿后于2010年6月3日在四川省广元市工商行政管理局登记成立，具有合法用工主体资格。根据广元市人力资源和社会保障局调查的情况反映原告从1993年到被告处工作，但在庭审过程中原告主张从1997年5月起计算用工时间，本院予以确认。被告否认与原告之间成立劳动关系，但并没有提交相应的职工档案及花名册、工资表等予以证明被告的主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，原、被告双方虽没有签订书面劳动合同，但不影响劳动关系的建立。2012年10月10日原、被告之间签订的《调解协议书》虽然是双方自愿，但被告并未安排原告对职业病进行诊断，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款：“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定，原、被告之间的劳动合同在离岗前未作职业病检查的不能解除，故原告请求确认三堆劳调字（2012）第8号调解协议书无效的请求，本院予以支持。但原告在被告处领取的2万元补助费，应当退还给被告。原告邱连贵截止2012年10月10日已达法定退休年龄，故本院确认与被告建立劳动关系的时间应当为1997年5月至2012年10月止。原告在被告处工作期间被告没有为原告办理社会保险手续，违反法律规定，致使原告在退休后不能享受养老、医疗保险待遇，因此造成的损失应由被告承担。原告主张由被告支付原告因未缴养老保险致使退休后不能享受养老保险待遇的请求，本院予以支持，被告没有提交本单位职工工资总额，且原告邱连贵工资低于全省职工平均工资，故被告应当自2012年11月起按四川省上一年度统计局公布的全省在岗职工平均工资的60%为缴费基数和工龄15.5年为缴费年限计算养老保险待遇损失，由被告按月赔偿并支付与原告。关于原告邱连贵的医疗费，没有提交相关的医疗费票据，故对医疗费部分在本案中不予处理，原告凭医院正式票据扣除自费部分由被告按医保报销规定予以报销。原告主张被告未与其签订书面劳动合同应当支付双倍工资的请求，符合法律规定，本院予以支持，由被告支付原告双倍工资差额，经计算为12650元。关于经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，对该请求，本院予以支持，经计算为11500元。对于1997年至2007年的经济补偿金，被告违反法律规定解除与原告的劳动关系，故应当支付原告经济补偿金，经计算为12075元。对于2008年至2012年度的经济补偿金，根据法律规定，已经给予经济赔偿金的，不再支付经济补偿金，故对该请求，本院不予支持。关于原告主张由被告支付原告精神抚慰金5万元，因双方为劳动用工关系，双方的权利义务受劳动相关法律约束，原告该项没有法律依据，本院不予支持；据此，依照，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、第二十五条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告邱连贵与被告广元市天道煤业有限公司签订的三堆劳调字（2012）第8号《劳动争议调解委员会调解协议书》无效；二、原告邱连贵退还被告广元市天道煤业有限公司2万元；三、由被告广元市天道煤业有限公司向原告邱连贵支付经济赔偿金、经济补偿金、双倍工资差额共计36225元；综上品迭后，由被告广元市天道煤业有限公司支付原告16225元，在本判决生效后十日内一次性付清。四、由被告广元市天道煤业有限公司自2012年11月起按月赔偿原告邱连贵养老保险待遇损失，计算标准以四川省上一年度统计局公布的全省在岗职工平均工资的60%为缴费基数和工龄15.5年（参加工作时间1997年5月
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退休时间2012年10月）为缴费年限计算原告邱连贵自2012年11月起应享受的养老保险退休待遇，具体金额以社保机构核算为准；若在享受退休待遇过程中，国家养老保险退休待遇政策发生调整，则以政策规定的调整比例核算原告邱连贵养老保险待遇损失；五、被告广元市天道煤业有限公司自2012年11月起赔偿原告邱连贵医疗保险待遇损失，支付方法和计算标准由原告邱连贵在入院时通知被告广元市天道煤业有限公司，在原告邱连贵出院后由被告广元市天道煤业有限公司根据其提交的医院病历、医疗费用清单和正式票据在扣除医疗费自费部分后，一个月内按医保报销规定予以报销；六、驳回原告邱连贵其他诉讼请求。
宣判后，广元市天道煤业有限公司不服原审判决提出上诉，请求撤销原判，改判确认三堆劳调字（2012）第8号调解协议书有效，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。其理由是：1、上诉人是新设立的有限责任公司，不是资源整合后企业的合并，被上诉人是否于1997年5月到朱家沟煤矿工作，在案件中没有任何合法有效的证据证明，也与上诉人无关，事实上，双方劳动关系只能确认为公司设立至2012年10月10日协议解除之时；2、调解协议系双方自愿达成的行为，并且已实际履行，应该得到法律的支持；职业病防治法第五十二条二款的规定，禁止的是用人单位单方的行为，而非双方自愿达成的行为。
经本院审理对原审认定的事实予以确认。二审庭审中，上诉人当庭提交两组证据：证据一，广元市中区朱家沟煤矿工商登记档案及被吊销营业执照资料，欲证明邱连贵原工作单位广元市中区朱家沟煤矿系独立开办的个人独资企业，2006年7月被吊销营业执照，邱连贵在此期间的劳动关系与上诉人无关。证据二，广元市市中区委办公室、广元市市中区人民政府办公室《关于关闭不具备安全生产条件煤矿的紧急通知》，证明广元市中区朱家沟煤矿属于关闭煤矿。邱连贵的委托代理人质证认为对两份证据的客观真实性无异议，对其与本案的关联性提出异议。本院认为，该两份证据客观反映原广元市中区朱家沟煤矿开办、被工商行政管理部门吊销营业执照以及被关闭的情况，对其客观性、真实性予以确认。本院另查明，邱连贵在原审法院判决前发生的医疗费用已经民政等部门通过救济方式予以解决。原广元市中区朱家沟煤矿系本案上诉人广元市天道煤业有限公司的法定代表人苟开琦于1999年申请开办的个人独资企业，2006年7月被四川省广元市工商行政管理局吊销营业执照，上诉人庭审中提交的证据显示该独资企业基本情况为吊销未注销。
本院认为，对于邱连贵原审庭审中主张从1997年5月计算工作时间，经查与事实相符，邱连贵先后在原广元市中区朱家沟煤矿、广元市天道煤业有限公司金珠煤矿工作，在此期间，由广元市市中区三堆镇午凤村煤矿整合广元市天道煤业有限公司法定代表人苟开琦个人独资企业朱家沟煤矿后设立广元市天道煤业有限公司，办理了工商注册登记，并有四川省经济和信息化委员会、四川煤矿安全监察局的相关批复予以证实，对于上诉人公司所涉采矿权在四川省煤炭资源整合办公室复函中已经作出调整，原广元市中区朱家沟煤矿虽未注销但已实际纳入上诉人广元市天道煤业有限公司管理，因此，广元市天道煤业有限公司具有合法的用工主体资格，是本案的用人单位。上诉人主张自2010年6月至2012年10月期间成立劳动关系，经查与本案基本事实不符，予以驳回。关于调解协议效力问题，该协议系双方协商签订，具有解除劳动关系性质，《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条二款是对用人单位作出的一项义务性规定，作为用人单位的本案上诉人应当履行，但是，在签订该协议前，用人单位未根据该法的规定对本案劳动者邱连贵进行疑似职业病诊断和健康检查，因此，该协议应当无效。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人广元市天道煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
代理审判员 赵冬梅
代理审判员 李 华
二〇一五年三月十六日
书 记 员 哈 慧