吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4970号上诉人（原审原告）：钟敖然，男，1978年12月4日生，汉族，住浙江省绍兴市。委托诉讼代理人：赵海波，吉林起兮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司。住所：长春市朝阳区。代表人：金亮，总经理。委托诉讼代理人：张雪，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。上诉人钟敖然与被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司（以下简称移动长春分公司）电信服务合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初1413号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钟敖然的委托诉讼代理人赵海波，被上诉人移动长春分公司的委托诉讼代理人张雪、董方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟敖然在原审提出诉讼请求：请求判令移动长春分公司赔偿钟敖然购买手机号码经济损失95000元及预期利润25000元。事实和理由：钟敖然于2016年5月19日购买187XXXX****手机号码,花费40000元、预期利润10000元；于2016年7月28日购买151XXXX****手机号码，花费55000元、预期利润15000元，并在移动长春分公司所属的汇文路营业厅办理过户，号码登记到钟敖然名下，钟敖然将现金付给卖家。之后，移动长春分公司在钟敖然不知情的情况下，将钟敖然名下的号码变更到他人名下，致钟敖然财产损失，故诉至法院。移动长春分公司在原审中答辩称:1.号码151XXXX****不曾过户至钟敖然名下，故钟敖然对该号码不享有任何权利。2.在案涉号码办理更名过程中，钟敖然进行了手续上的配合，其委托案外人徐某持有钟敖然身份证复印件、案涉号码的手机原卡，核心代理商的亲自担保、且新机主到场办理手续，移动长春分公司不存在任何过错行为，移动长春分公司不应承担民事责任。3.案外人孟某已就187XXXXXXXX号码在另案中主张权利，钟敖然也就此主张权利，属于重复诉讼。4.钟敖然在本案中存在非法经营行为，获取的是非法利益，其行为扰乱了通信市场的经营秩序，故无权要求移动长春分公司承担责任。5.案件的实际情况是徐某系在人民广场附近从事手机号码倒卖的人员，其与钟敖然亲属宛某1合作，由宛某1向徐某提供资金，徐某收购手机吉祥号码倒卖。徐某将手机号码更名至宛某1或宛某1亲属名下，作为借款的抵押，徐某在钟敖然的配合下，将手机号码出售获利后，偿还宛某1的借款及利息，徐某谋取差价利润。案外人长春市建钧通信有限公司的法定代表人唐某作为移动长春分公司的核心代理商为徐某办理号码更名过户。钟敖然不是实际使用人。6.钟敖然购买号码的费用并非市场公允价值，手机电话号码本身并无价值，钟敖然主张赔偿价款及预期利益，没有事实及法律依据，不应支持。综上，请求驳回钟敖然的诉讼请求。原审经审理查明：案外人徐某系本市人民广场附近倒卖吉祥手机号码人员。2016年5月19日，徐某与宛某1签订《手机号码抵押借款协议》，约定徐某向宛某1借款（以汇入徐某银行卡金额为准），徐某自愿将其名下的手机号码抵押给宛某1，借款时徐某将包括187XXXX****等手机号码登记在宛某1名下，徐某在三日内取得借款，待徐某还款后，宛某1配合徐某将号码登记回徐某名下，合同的附件列明徐某抵押给宛某1的多个手机号码。合同签订当日，徐某将包括187XXXX****等吉祥手机号码，在中国移动长春分公司所属长春市汇文营业厅办理过户，号码登记在宛某1或宛某1指定人员名下，但手机卡仍由徐某持有，其中187XXXXXXXX号码登记在钟敖然名下。钟敖然与宛某1系亲属关系，其他手机号码均按宛某1要求登记在与宛某1或与宛某1有亲属关系的他人名下。手机号码转移登记后，宛某1将借款105000元汇入徐某银行账户。2016年10月23日，徐某持钟敖然身份证复印件及187XXXXXXXX号码手机卡，在长春市汇文营业厅将号码过户给案外人娄某。另查明，2016年7月23日，徐某向宛某1出具收条一张，内容为：“今收到宛某1过户号码151XXXX****￥55000元（伍万伍仟元整）”。当日，宛某1向徐某账户转款55000元。原审庭审中，钟敖然提供的151XXXXXXXX号码业务受理单的“手机号码”及“客户签名”处有涂改。中国移动长春分公司未查询到该号码有变更至钟敖然名下的记录。宛某1在原审法院审理的另案中陈述，因借款到期后徐某未按时偿还借款，期间徐某又将用于抵押的号码分别私自转让出去，给其造成借款不能收回的经济损失，故提起诉讼。原审法院认为：本案的焦点问题是钟敖然与移动长春分公司之间是否存在电信服务合同关系。根据本案的证据，可以认定钟敖然持有案涉的手机号码，系因配合案外人徐某与宛某1二人履行借款抵押合同中抵押目的，在宛某1授意下将手机号码登记在钟敖然名下，钟敖然并未实际持有、使用手机卡，钟敖然并非案涉号码的真正买受人。号码转移登记过程，实质上是宛某1与徐某之间以号码过户的形式担保借款债务的履行。手机号码虽登记在钟敖然名下，但徐某仍然持有电话卡，并且还可以将电话号码转让他人，因此钟敖然并没有与中国移动长春分公司建立电信服务合同关系的真实意思，双方也并未建立实质意义上的电信服务关系。在徐某已经实际转让案涉手机号码后，钟敖然以手机号码权利人身份主张187XXXXXXXX号码被转让的损失，依据不足，对其该项请求，不予支持。关于151XXXXXXXX号码，因业务受理单有涂改，且钟敖然未能提供该号码曾变更至其名下的其他证据，因此其请求没有事实依据，亦不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回钟敖然的诉讼请求。案件受理费2238元，由钟敖然负担。宣判后，钟敖然不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用全部由移动长春分公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒移动长春分公司。(一)2016年5月19日，钟敖然在人民广场附近倒卖手机吉祥号码的徐某(案外人)处以单价40000元(给一审法院提供了银行汇款凭证以及收条)购买187XXXX****手机靓号，于2016年7月23日以55000元购买151XXXX****手机靓号。二人是同行，都是在微信里出售吉祥号码的微商。交款后，徐某在汇文路营业厅为钟敖然办理了更名过户的实名手续，移动长春分公司提供了14位流水号的业务回单，回单中有以下两点说明：1.本人同意继承原客户所有资费业务服务，具体信息已经与原机主了解清楚。2.本人己通知并同意中国移动吉林公司入网协议。并且更名后中国移动按照每个月设定的最低消费标准收取了上诉人交付的费用，说明上诉人与中国移动的合同关系成立，双方需依照合同法之规定履行双方的义务。钟敖然在日后登陆移动官网查询本人号码后发现号码不翼而飞！号码不在名下就等于买号的钱款被盗一样，此时徐某已经关店失联，其在安华的200平方米的门市被大量的分期付款购买靓号手机卡不能用了的人围堵，已经关门了，钟敖然找到了给号码办理业务的移动公司汇文路营业厅，整日见不到负责人，都是前台接待，以领导不在等理由搪塞，就是不正面回答靓号被盗的原因，期间钟敖然的亲属宛某2、宛某1、钟某、鞠某等持本人身份证查询，登记在自己名下实名的电话号码都不翼而飞！都拿汇文路营业厅的回单到营业厅讨说法，所有号码都是在本人不知情的前提下，在同一个汇文路营业厅，由徐某和唐某，勾结移动长春分公司工作人员，违规操作办理更名过户，将原来实名买受时存留的身份证复印件再复印(一审时被上诉人已经出具伪造证据，一审档案中应有留存)，交给了徐某，在移动长春分公司工作人员的里应外合下，以上六人的号码全部被转让给了不认识的人，每次收取1000元好处费。建钧公司受中国移动的授权，有更名过户的权利，但他却以谋取私利为目的违规操作，中国移动是建钧公司的授权单位，应对此行为付全部责任。在此行为基础上，原审法院依然支持被上诉人的做法，难以让人信服。本案号码是宛某1与徐某借款合同约定的时间以外发生的买受号码，徐某与宛某1签订的借款合同与钟敖然在徐某处购买号码无关。在此号码与中国移动签有合法手续(有业务回单为证)并无任何违规的情况下，移动长春分公司将号码在本人未到场，没有任何真实证件的情况下过户他人。且中国移动提供虚假证据(案件审理过程中有留存)通过中国移动核心代理商唐某收取1000元好处费后过户给他人，属严重违规操作。另外本人是购买此号码，无任何销售行为。原审法院用宛某1与徐某2016年5月19日签订的且2016年6月20日已经终止的借款合同驳回钟敖然主张2016年7月23日购买的手机号的相关诉讼请求。移动公司汇文路营业厅违反《中华人民共和国电信条例》第59条，不得以虚假、冒用的身份证办理入网手续，一审已经查明了钟敖然的号码是被冒用的身份证盗走的事实，又违反《中国移动客户入网实名制登记实施细则》第6条：基础电信运营企业为个人用户办理登记手续时，应要求用户出示有效证件原件的规定。一审查明了案外人徐某仅仅手里持有电话卡就把上诉人花费95000元取得的号码盗走。（二）一审判决指出受理单据有涂改，但被上诉人并未提出质疑。如果被上诉人不认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，恳请法院允许并协助上诉人调取原始单据作为证据。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。在本案中，根据《民诉法》64条驳回我方的请求，64条规定当事人对自己的主张有责任提供证据。上诉人不但提供了移动公司14位编号的业务回单，还提供了该号码取得时对应的收条和银行转账记录，被上诉人的过错导致该号码被盗，就应按照等价赔偿原则。因为就是被上诉人的过错，给上诉人造成损失。可见一审法院偏袒被上诉人的行为更加明显，不能叫人信服。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护我方的合法权益。移动长春分公司针对钟敖然的上诉请求答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，故移动长春分公司请求贵院依法审理，驳回钟敖然的全部上诉请求，维持原判。一、对于151XXXXXXXX号码，因钟敖然无证据证明该号码曾更至其名下，所以其与该号码不存在任何关系，无权主张任何权利。二、钟敖然非案涉号码的实际权利人，其只是案外人宛某1与徐某之间所形成的担保关系的借名担保权人，其对案涉号码不享有任何实体权利。因此，钟敖然非本案适格原告，无权对移动长春分公司提起诉讼，主张赔偿。理由如下：1.案涉号码之所以登记在钟敖然名下，系因宛某1与案外人徐某之间存在民间借贷关系。徐某为人民广场附近从事移动号码倒卖的人员，长期从他人手中收购移动号码卡，因资金需要从宛某1处借款。作为借款的担保，徐某将收购的移动号码过户至宛某1名下。但因国家有关部门及移动公司有规定，一个证件号码下只能登记五个手机号码。所以应宛某1的要求，徐某将案涉号码过户登记至其亲属钟敖然名下。之后，徐某按与宛某1签订的《手机号码抵押借款协议》进行还款付息。本案中，案涉号码被列入徐某与宛某1签订的《手机号码抵押借款协议》所附的《号码分期抵押价格表格》中，且协议双方明确了案涉号码的核定价格为抵押价值，说明案涉号码已被徐某用于向宛某1提供担保。所以钟敖然非案涉号码的实际权利人，其只是宛某1与徐某之间所形成的担保关系的借名担保权人，其对案涉号码不享有任何实体权利；2.根据徐某与宛某1签订的《手机抵押借款协议》第八条第4款：“手机号码抵押期间，该号码所产生的全部费用由乙方(指徐某)自行承担，因为本手机号码所产生的任何纠纷与甲方(指宛某1)无关。乙方因为欠费等行为给甲方造成损失的，乙方应当就该损失负责向甲方予以赔偿。”可见，案涉号码所产的费用的承担主体是徐某，案涉号码所产生的任何纠纷与宛某1无关。既然宛某1对案涉号码无须承担任何义务，则宛某1亦无权就案涉号码主张任何权利。而且，钟敖然及宛某1自始至终未持有案涉号码的SIM卡，该卡始终由徐某占有。以上事实足以证明钟敖然及宛某1均非案涉号码的实际权利人。案涉号码的实际权利人为徐某，据此，钟敖然无权向移动长春分公司主张赔偿。三、移动长春分公司在本案中不存在任何过错行为，钟敖然要求移动长春分公司返还号码没有事实及法律依据。移动长春分公司能够为案涉号码办理更名过户业务的原因，是钟敖然进行了手续上的配合(提供了有效的身份证件及原号码卡)，其对新机主办理更名过户是知情的，并且有移动公司核心代理商的信誉担保。所以移动长春分公司在为客户办理过户的过程中并不存在任何过错。钟敖然要求移动长春分公司返还号码没有事实及法律依据。四、移动长春分公司认为钟敖然并未实际从事手机号码出售业务。即使钟敖然所述属实，也系非法经营行为，获取的是非法利益。其行为损害了移动长春分公司的合法利益，扰乱了通信市场的经营秩序，故其无权起诉要求移动长春分公司承担责任。而且移动长春分公司将依法向工商行政部门及公安部门报案，追究钟敖然的违法行为。本案中，钟敖然在上诉状中明确陈述其经营手机吉祥号码。依据《中华人民共和国电信条例》第七条及其附则《电信业务分类目录》A12-3的规定，无业务经营许可证的情况下，任何单位和个人不得进行移动号码卡的销售。因此，钟敖然经营手机号码的行为本身就是非法经营的行为，其非法利益不受法律保护。五、钟敖然要求移动长春分公司赔偿同等购买金额及预期利润没有事实及法律依据，不应得到支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法故移动长春分公司请求贵院依法审理，驳回钟敖然的全部上诉请求，维持原判。二审中，移动长春分公司提交如下证据：宛某1与被上诉人之间电信服务合同纠纷一审庭审笔录（复印件）。证明：上诉人并非案涉号码的实际权利人，无权向被上诉人主张返还号码，案外人徐某是案涉号码的实际权利人，对案涉号码享有处置权。钟敖然发表质证意见：对证据的真实性没有异议。关联性有异议。案外人的法律关系与本案无关，虽然与案件事实有关联，但在法律关系上没有关联性。本院二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，二审中，钟敖然明确其一审诉请中的律师费不再主张。钟敖然陈述就案涉号码的SIM卡由徐某保管，从未实际使用过该号码，也未交纳过费用。钟敖然与宛某1均陈述买号的款项系钟敖然向宛某1借款，尚未偿还。宛某1陈述号码登记在五人名下系为借款提供抵押担保，号码实际由徐某倒卖，如果徐某不能还款，号码即归我方，钟敖然亦认可号码由宛某1代为处理。二审庭审中宛某1陈述从2016年5月20日开始陆续向徐某转款，大概100万元左右，以银行交易凭证为准。庭后宛某1提交了建设银行流水从2016年5月20日至2016年10月21日共向徐某转款1031665元。案涉号码更名至钟敖然名下时原机主并未到场，与案涉号码从钟敖然名下更名到他人名下办理程序及手续相同，均经徐某及唐某代为办理。本院认为：一、关于移动长春分公司与钟敖然之间是否形成电信服务合同关系的问题。钟敖然主张案涉187XXXXXXXX号码登记在其名下，说明双方已形成电信服务合同关系。依据宛某1与朝阳区子淇通讯行签订的手机号码抵押借款协议可知，朝阳区子淇通讯行通过将手机号码过户至宛某1名下的担保方式向宛某1借款。在该合同后附的号码分期抵押价格表格中包含案涉187XXXXXXXX号码，核定价格为40000元。案涉号码2016年5月19日更名过户到钟敖然名下，结合2016年5月19日朝阳区子淇通讯行出具的收条中写明“今收到号码过户：187XXXX****￥40000元”，以及宛某1提交的转账流水可知，钟敖然取得该号码系基于宛某1与朝阳区子淇通讯行之间的借款关系，系代宛某1持有。虽然此笔借款未发生在借款合同约定的借款期限内，但依据庭审中宛某1的陈述及转款记录可知，借款实际行为系陆续发生，该笔借款仍受借款合同约束。钟敖然与宛某1虽均主张案涉号码系钟敖然购买，钱款系向宛某1借款，但就此不能提供相应证据，亦与书面证据不符，与宛某1陈述号码登记在五人名下系为借款提供担保相矛盾。同时，案涉号码办理到钟敖然名下后，钟敖然并不持有该号码的SIM卡，从未使用过该号码，亦未交纳过该号码的使用费，而是将其交给徐某保管，可见钟敖然并无意实际使用该号码。相反，移动长春分公司解释作为借款担保的移动号码之所以未全部登记在宛某1名下，系因移动公司规定一个身份证项下仅能登记五个号码，更趋于合理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，移动长春分公司所提供的证据足以使钟敖然主张其系案涉号码的使用权人的事实真伪不明，故本院认为钟敖然并无与移动长春分公司订立电信服务合同的真实意思表示，钟敖然主张的事实不成立，双方之间并未就187XXXXXXXX号码成立电信服务合同关系。另外，关于151XXXXXXXX号码的问题。钟敖然主张其名下曾拥有过该号码的使用权利，但移动长春分公司对此予以否认。钟敖然仅能举出移动公司业务流水单复印件一份作为证据，其上并未有移动长春分公司盖章，且亦有涂抹痕迹。移动长春分公司对该证据的真实性予以否认，且主张并未办理过该笔业务。钟敖然未能提供关于该流水单系真实存在的初步证据。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十五条之规定，本院对钟敖然提出的与151XXXXXXXX号码和187XXXXXXXX号码有关的调取证据申请均不予准许。钟敖然所举证据不足以证实151XXXXXXXX号码曾登记在其名下的事实存在，故钟敖然提出的其与移动长春分公司曾就151XXXXXXXX号码成立电信服务合同的主张，本院亦不予支持。二、关于移动长春分公司应否向钟敖然赔偿经济损失及预期利润的问题。移动长春分公司与钟敖然未建立电信服务合同关系，钟敖然占有该号码系基于徐某为宛某1与朝阳区子淇通讯行形成的借款合同关系提供担保，因此钟敖然不能基于合同关系请求移动长春分公司向其返还号码或赔偿损失。钟敖然曾以自己的名义管领、控制案涉电话号码，但案涉号码已由他人实际管领、控制、使用，且在此情形下案涉电话号码的使用权亦非可由移动长春分公司管领、控制甚或变动。故钟敖然亦不能向移动长春分公司行使返还案涉电话号码的请求权。但如移动长春分公司在办理案涉号码更名过户过程中存在过错，确有可能应承担由此给宛某1造成的损失。从钟敖然与移动长春分公司的陈述中可知，在办理案涉号码更名至钟敖然名下的过程中，原号码使用权人并未到场，而是由徐某、唐某及钟敖然到场办理，仅提供了原号码使用权人的身份证复印件。钟敖然对此未提出异议，说明对办理程序的认可。而从钟敖然名下更名至他人名下时，办理程序相同。那么，宛某1及钟敖然获得案涉电话号码的管领之时即已因此而享受便利，则丧失对案涉电话号码的管领之时亦应自行承担由此带来的宛某1与徐某之间借款、担保及倒号造成的风险，而与移动长春分公司无关。故移动长春分公司对此过程不存在过错，钟敖然主张移动长春分公司赔偿其损失，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2238元，由上诉人钟敖然负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷 娟代理审判员  于小依代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭代理审判员  于喜华二〇一七年十二月一日书 记 员  高 源