河北省承德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终143号
原公诉机关河北省承德县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某某，务工人员，户籍所在地河北省，住承德市。2017年9月13日因涉嫌犯故意伤害罪被承德县公安局取保候审。2017年11月6日被承德县人民法院依法逮捕。现押于承德县看守所。
辩护人于燕，河北德律律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人胡某甲，住承德县。系本案被害人。
河北省承德县人民法院审理河北省承德县人民检察院指控原审被告人李某某犯故意伤害罪，原审附带民�诉讼原告人胡某甲提起附带民事诉讼一案，于2017年12月6日作出（2017）冀0821刑初202号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人胡某甲、原审被告人李某某均不服，提出上诉。本院于2018年1月26日作出（2018）冀08刑终13号刑事附带民事裁定,发回河北省承德县人民法院重新审判。河北省承德县人民法院于2018年3月29日作出（2018）冀0821刑初29号刑事附带民事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，现已审理终结。
原判决认定，2017年2月2日16时许，在承德县六沟镇闫家沟村范某甲家，被告人李某某和附带民事诉讼原告人胡某甲因赌钱发生纠纷被人劝开，后二人在胡同口再次相遇并发生口角，李某某跑着越过马路将胡某甲踹倒，后胡某甲手持菜刀追李某�，在胡同内李某某用菜刀将胡某甲右腕部砍伤。经承德县司法医学鉴定中心鉴定，胡某甲右手指的损伤程度属轻伤二级，右前臂皮肤瘢痕的损伤程度属于轻伤二级，右桡骨的损伤程度属于轻微伤。胡某甲伤后在承德市中心医院住院治疗，住院60天，花费医疗费人民币23668.4元、鉴定费人民币800.00元，交通费适当考虑1000.00元、误工费人民币5421.60元（住院60天，出院后考虑误工30天，共考虑误工90天，90天×60.24元/天）、护理费人民币6000.00元（60天×100元/天×1人）、伙食补助费人民币3000.00元(60天×50元/天）、营养费人民币1200.00元（60天×20元/天），合计人民币41090.00元。
原判决认定上述事实的证据有：
1、附带民事诉讼原告人胡某甲的陈述，证实我到范某甲家玩推大饼和李某某吵吵起来，李某某打了我胸口两拳后被别人拉开，我就回家了，走到我家胡同口，李某某也走到我家胡同口处了，之后在胡同口大道边我二人又互骂了几句，李某某过来一脚踹在我肚子上把我给踹倒在地上，后我被孟某某给扶起我就看李某某往胡同里跑进我家了，我从后门进厨房右手拿一把菜刀追李某某，李某某从我家里出来向胡同里跑，因为那是个死胡同，李某某跑没路了又返回来，我俩在胡某乙房后胡同第一个拐弯处遇到一起，李某某一脚把我给踹倒在地，当时我拿的菜刀也掉地上，李某某从地上捡起菜刀砍我，我用右手一档，菜刀就砍我右手腕部位，当时就流血了，砍完后李某某就往胡同里跑了，我就倒地了，之后我就记得王某甲到场了，给我捂着手来着；
2、证人刘某某的证言（胡某甲的母亲）2017年2月2日下午，胡某甲在棋牌室玩牌与李某某吵吵起来，我们劝他俩回家，后胡某甲在前面往家走，我在后面跟着，走到我家胡同口的时候，李某某和他对象范某丙也从棋牌室出来了，后不知我儿子冲他喊了一句什么话，李某某就跑过来，打了胡某甲，然后李某某就跑到我家去了，胡某甲一看就在我家的后门也进去了并在我家拿了一把菜刀追过去了，我儿子顺着胡同追李某某，追到胡某乙家房后，胡某甲把李某某追上，李某某和胡某甲抢菜刀，后李某某把我儿子按倒，把菜刀抢过去了，李某某拿着菜刀砍到我儿子的右手腕了；
3、证人范某乙的证言，证实李某某和胡某甲因为玩牌发生争吵，后被人劝开就走了，我们大家就都散了，胡某甲在胡同里说了一句什么话，我就看见李某某穿过马路，跑进胡某甲家胡同里了，后看见大家都往胡同中去，我也出来到了胡同发现胡某甲右手手腕流血了。我和范某丙就往胡同里走去找李某某，李某某在胡同最里面站着，嘴唇和手有挫伤，然后李某某进了胡某丙家，我和范某丙随后也去胡某丙家了，然后我又返回去看胡某甲了。我见到李某某的时候没见他拿着东西，在我和范某丙去胡同里找李某某时，范某丙手里我没看见拿着东西，我碰见王某乙的时候，我没看见王某乙手里拿着东西；
4、证人孟某某的证言，证实我看见李某某从马路对面过来杵了胡某甲身上一下，把胡某甲杵倒了，李某某就朝胡同跑了，我把胡某甲扶起来，胡某甲就去追李某某了，当时没有看见胡某甲拿菜刀；
5、证人盖某甲的证言，证实李某某和几个老街坊在我家商店时玩推大饼，后来胡某甲也来了二人就戗戗起来了，后被人劝开，二人就走了；
6、证人范某甲的证言，证实我看见在胡某乙家房后，胡某甲的手流血了，几个老街坊在边上站着，范某丙也在边上站着，我就过去用手把胡某甲流血的手腕。我没看见现场有菜刀，我也没看见范某丙夺菜刀，我在现场没看见王某乙，当时没看见有人夺菜刀，现场也没看见菜刀；
7、证人王某甲的证言，证实胡某甲和李某某发生争执被人拉开，过了一会儿，我跟着大伙进了胡某甲家胡同，在胡某乙家房后位置，胡某甲在雪堆里扎着呢，胡某甲手流血呢，我上前攥住胡某甲的手，后跟别人把胡某甲抬出胡同拉医院了。现场没有看见菜刀；
8、证人盖某乙的证言，证实我听到我家房后有人吵吵，我出来看见李某某跑进我家院子里，等我走到房后看见胡某甲在路上躺着呢，当时边上没有别人，后来我记得好像是王某甲来了把胡某甲拽起来了，我看见王某乙的时候，胡某甲已经被拽起来了，李某某也已经进我家了，我回家看见范某丙等人在我家；
9、王某某、李某甲的证言及常韬的录像(六沟派出所办案说明)证明“Z”字型伤口的形成；
10、扣押物品清单及物证照片，证实承德县公安局扣押作案工具菜刀一把；
11、承德市中心医院诊断证明书，证实范某丙在案发时正怀孕；
12、承德市中心医院出具胡某甲病历及诊断书和相关药费单据、鉴定费单据等，证实胡某甲于2017年2月2日入院，入院诊断为右腕部开放伤；桡侧腕长、短伸肌腱断裂，拇长伸肌腱断裂、头静脉断裂、桡神经浅支不全断裂、桡�不全骨折和证实民事治疗花费情况；
13、承德市中心医院出具李某某诊断书，证实李某某头胸腹闭合伤、头外伤神经反应、鼻外伤；
14、户籍证明，证实被告人系成年人；
15、传唤证，证实被告人李某某系传唤到案；
16、承德市刑事科学技术研究所检验报告【2018】021号检验报告，证实2018-021-1号检材未获得常染色体STR多肽性检验结果；
17、承德县司法医学鉴定中心出具的鉴定意见，被鉴定人胡某甲右手指的损伤程度属轻伤二级，右前臂皮肤瘢痕的损伤程度属于轻伤二级，右桡骨的损伤程度属于轻微伤；
18、现场勘验笔录、示意图及照片，证实案发现场位置�基本情况；
19、承德县公安局出具的办案说明，证实承德县六沟派出所在办理李某某故意伤害一案中，提取作案工具菜刀一把，由于有几个人动过这把菜刀，对此菜刀不能做指纹鉴定；
20、被告人李某某的供述，我在范某甲家和胡某甲因推大饼发生争执后被人拉开，胡某甲就走了，一二分钟左右我也走了，当我走到胡同口附近碰见胡某甲，胡某甲用右手拿出菜刀骂我，我就跑到胡某甲跟前一脚踹在胡某甲胸口把他踹倒在地上，然后我就往胡同里面跑，胡某甲从地上起来追我，我在胡同一家大门口附近还摔倒了，后我在地上爬起来继续往胡同里面跑，进了一家院子里躲着，过了一两分钟我二娘王某乙来了告诉我跳墙走，我就在后墙跳过去回我对象范某丙家了。
�判决认为1、被告人李某某与被害人胡云栋因赌博发生争执后互殴，赌博与互殴均属违法行为故双方行为均不具备防卫性；2、被告人李某某在听到胡某甲辱骂后跑过马路将被害人胡某甲踹倒其行为具有主动攻击性，其辩称因看见胡某甲持刀自己害怕跑过去踹倒被害人胡某甲与常理不符；3、作案工具菜刀系公安机关在案发后从被告人藏身地提取，但被告人李某某有足够多的时间毁灭证据，故无法提取被告人和被害人DNA、指纹不能作为被告人无罪的辩护理由；4、被害人胡某甲持刀情况与伤害部位可以排除自己致伤的可能且被告人李某某与被害人胡某甲一致认可无其他人参与殴斗可以排除他人致伤的可能；5、综合刘桂莲、范某乙、盖淑芝、王某甲等人的证言可以确定案发现场位置亦可以证实公安机关现场位置图、照片无误亦可以基本证实案发情况；6、证人王某乙的证言与其他证言多有矛盾之处且曾在案发后指使被告人李某某越墙逃走，其行为有包庇犯罪之嫌故其证言不足采信。7、本案证人因与被告人李某某之妻、被害人胡某甲多有亲属关系，证言亦多有避重就轻之处但综合所有证言合理之处可以得出认定的事实。
综上所述被告人李某某在赌博过程中与被害人胡某甲发生争执致被害人胡某甲轻伤的行为构成故意伤害罪，承德县人民检察院指控的罪名成立，被告人和辩护人辩称附带民事诉讼原告人属于自己摔倒致伤的辩解理由不成立，不予采信；本案附带民事诉讼原告人胡云栋因赌博与被告人李某某发生斗殴后持刀追赶被告人李某某，本人亦有重大过错，据此可以减轻对被告人的处罚和民事赔偿责任；附带民事诉讼原告人胡某甲所要求的医疗费、鉴定费和应获赔偿的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费按照实际支出和法律规定的标准被告人李某某应予以赔偿。附带民事诉讼原告人要求的精神损害抚慰金及伤残赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。据此判决：一、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人李某某于判决书生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人胡某甲医疗费人民币23668.4元、鉴定费人民币800.00元，交通费适当考虑1000.00元、误工费人民币5421.60元（住院60天，出院后考虑误工30天，共考虑误工90天，90天×60.24元/天）、护理费人民币6000.00元（60天×100元/天×1人）、伙食补助费人民币3000.00元(60天×50元/天）、营养费人民币1200.00元（60天×20元/天），合计人民币41090.00元的70%计28763.00元。三、附带民事诉讼原告人胡某甲的其他诉讼请求，本院不予支持。
李某某上诉主�提出，其没有动过菜刀,胡某甲的伤不是其砍的,亦不应赔偿经济损失。
辩护人认为，检察机关指控李某某犯有故意伤害罪，事实不清，证据不足，唯一证明李某某有罪的，是受害人胡某甲的陈述和胡某甲母亲证人刘某某的证言。而这两人口供又存在严重瑕疵互相完全不能印证，案件结果对两人有着实质的利害关系。因此，李某某不构成故意伤害罪，希望法庭对李某某作出无罪判决，并驳回刑事附带民事原告人的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人李某某故意伤害他人身体，致人轻伤二级的行为，已构成故意伤害罪，根据本案现有证据，李某某在赌博过程中与被害人胡某甲发生争执，李某某亦供认案发时与胡某甲发生过互殴，胡某甲陈述指证，李某某用菜刀将其砍伤，与住院治疗、鉴定意见相互吻合，并综合现场目击证人合理的证言等证据相佐证，认定李某某故意伤害犯罪属实。由于李某某的犯罪行为给胡某甲造成的直接物质损失，依法应予赔偿。据此，李某某上诉理由及辩护人辩护意见，本院均不予采纳。综上，原判定罪、量刑及赔偿并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵 辉
审判员 孟路遥
二〇�八年五月十一日
书记员 林佳欣