山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第1357号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘贵明。
委托代理人桑宗湖，山东烟泰光远律师事务所律师。
委托代理人宋建，男，1986年9月15日生，汉族，系上诉人刘贵明女婿。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨化超。
委托代理人张杰，山东海瑞达律师事务所律师。
上诉人刘贵明因与被上诉人杨化超承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿民重初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年3月份，经人介绍，杨化超以包清工形式为刘贵明在其宅基地院内建设两层带阁楼的楼房。同年7月底，双方补签承包合同。合同约定，工程为二层楼带阁楼框架结构，杨化超以包清工形式承建，具体承包范围：地槽挖土，地槽灰土夯实，回填土夯实，砖砌主体，砼现浇屋面及阁楼瓦面，构造柱独立柱施工，室内瓷砖地面及伙房间卫生间贴面，楼梯踏步及贴面，室内台阶贴面，并含水电安装等全部土建工程。不含门窗。工程质量标准为合格工程。总面积2340平方米，一至三层建筑面积按240元／㎡计算，总造价约为561600元，按实际竣工面积结算。合同第九条约定泵车费由杨化超承担25%，价值4800元（480平方的商砼，每平方10元）。至同年8月初，杨化超施工至楼房主体建成、安装水电并处理绝大部分内外墙皮抹灰后，因与刘贵明关于质量问题发生纠纷，杨化超撤出工地。期间，刘贵明共支付杨化超施工费260912元。涉案楼房在未经验收的情况下，刘贵明于2011年10月初开始使用。
刘贵明主张杨化超施工的楼房存在质量问题，申请对该工程主体是否合格及修复费用进行鉴定。2012年5月18日，经潍坊求是建筑工程司法鉴定所鉴定，楼房基础修复至图纸要求尺寸费用为82206.19元。刘贵明为此支付鉴定费25000元。另，杨化超自认有部分工程未施工，造价为15176元。
上述事实，有杨化超提供的承包合同，刘贵明提供的施工图纸、（2012）潍检字第17号鉴定报告书、鉴定费单据、杨化超出具的收款证明以及双方当事人陈述记录等，在案为凭。
原审法院认为，杨化超、刘贵明之间的承揽合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。刘贵明辩称该承包合同为建设工程施工合同，杨化超无资质，双方签订的合同无效，因涉案楼房不属于建设工程范围，故对刘贵明的抗辩，应不予采纳。承包合同对工程造价既约定了固定价，又约定了按实际竣工面积结算，因双方未对实际竣工面积进行测量计算，而杨化超自行测量的施工面积刘贵明不认可，故本案工程造价应以合同固定价计算。依据刘贵明提供的杨化超出具的收款证明，能够确定刘贵明已支付施工费260912元，应当予以确认。刘贵明主张杨化超未按约定完成全部施工，并提供李松春的证言及其与寿光市鑫隆建设安装有限公司施工队队长杨继飞签订的建设工程协议书、与王广材签订的钢结构工程承包合同、收款收据证实，因刘贵明提供的以上证据不足以证实杨化超未施工部分的工程量及造价，刘贵明认可仅地面砖未贴，在双方均无充分证据证实其主张成立的情况下，应以杨化超自认的价值计算未完成部分施工费，数额为15176元，杨化超主张该价值应扣除其机械费后为10000元，未提供证据证实，应不予采信。刘贵明申请对杨化超未完成工程量的价格进行分项鉴定，但未在法院指定的期限内提交书面申请，应不予准许。刘贵明主张杨化超施工的楼房质量严重不合格，并申请鉴定，因原一审中刘贵明已申请对主体是否合格及修复费用进行了鉴定，故对该申请不予准许。杨化超、刘贵明对潍坊求是建筑工程司法鉴定所（2012）潍检字第17号鉴定报告均有异议，但不能提供证据反驳，应确认为有效证据。刘贵明在原一审时已提交反诉状，本案审理程序适用一审程序，且刘贵明已交纳反诉费，故对刘贵明的反诉请求，予以受理。刘贵明主张杨化超支付修复费300000元，无相应依据，依据以上鉴定报告，杨化超建设的楼房存在基础修复问题，故应支付刘贵明修复费82206.19元。刘贵明主张依据承包合同第九条约定，泵车费应由杨化超承担25%，价值4800元（480平方的商砼，每平方10元），杨化超无异议，应予以支持。综上，杨化超按照约定完成大部分施工后，刘贵明应支付相应的施工费。其拖欠行为不当，应负清偿责任。杨化超主张按实际施工面积计算，扣除已支付的，刘贵明还应支付493672元，理由不当，应确定按合同价格561600元，扣除刘贵明已支付的260912元、杨化超未完工的15176元、应承担的泵车费4800元，剩余280712元，刘贵明应支付。杨化超施工存在质量问题，刘贵明反诉要求其支付修复费用，应予支持，数额为82206.19元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、刘贵明支付杨化超施工费280712元；二、杨化超支付刘贵明修复费用82206.19元；三、以上相抵后，刘贵明支付杨化超198505.81元，于判决生效后五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9633（本诉8705元＋反诉928元），由杨化超负担5363元，刘贵明负担4270元。鉴定费25000元，由杨化超负担。
宣判后，刘贵明不服，上诉称：原审判决没有查明杨化超未施工部分的工程量及工程造价，导致认定事实不清。实际上，杨化超未按合同约定完成的工程量，全部由寿光市鑫隆建筑安装有限公司、王广材进行了替补性续接施工，且有杨化超在现场负责施工的李松春出庭证实。也就是说，寿光市鑫隆建筑安装有限公司、王广材负责施工的后续工程，就是杨化超未施工工程量。同时，在原审过程中，承办法官接收了上诉人在指定期限内提交的鉴定申请书，但未准许鉴定，程序违法；在二审中，上诉人坚持对杨化超未施工部分工程量的价格、未按照图纸要求的标准进行施工所造成的损失申请鉴定。再者，杨化超作为原审原告，应提供其在撤出工地时的“实际竣工面积”工程量及造价的有效证据，并据此主张结算工程款的权利。在其未能提供相关证据情形下，其应承担相应的举证责任。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，故请求二审法院将本案发回重审或依法改判。
被上诉人杨化超答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，在原审庭审过程中，刘贵明虽表示对工程质量问题申请鉴定，但在原审法院限定的期限内未提交书面鉴定申请；刘贵明虽提交了“未施工工程量及造价”书面鉴定申请，但其提交的申请书上所注明的提交时间，已经超过原审法院限定的提交日期。据此，依据原审法院的相应释明，应视为其已放弃申请鉴定的权利，故应依法承担与其不利的法律后果。关于举证责任分配问题，杨化超系在双方因施工质量问题发生纠纷后撤场，且涉案施工项目在刘贵明既有的院落之内，在此情形下，按照建筑行业的通常做法，刘贵明应当采取相应措施将杨化超已施工工程量的证据固定后，再将剩余工程发包给第三人施工。据此，刘贵明主张杨化超对其已施工工程量承担举证责任，没有事实依据，也与常情相悖。关于刘贵明在二审中仍坚持对涉案工程质量及“未施工工程量及造价”申请鉴定问题，因其在原审中已以其具体行为表示放弃申请鉴定的权利，故本院对其申请不予准许。综上，原审判决并无不当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8705元，由上诉人刘贵明负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂秀
审判员 贾元胜
审判员 杨景达
二〇一四年十一月十二日
书记员 王 新