河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5180号
上诉人（原审被告）丁振卫，男，汉族，1976年4月12日出生。
委托代理人陈爱芳，河南长胜源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴ＸＸ，男，汉族，1967年11月12日出生。
委托代理人马世杰，河南开通律师事务所律师。
上诉人丁振卫与被上诉人吴ＸＸ侵权责任纠纷一案，吴ＸＸ于2015年1月7日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求依法判令：请求被告偿付原告误工工资7.8万元、设备修复费用2000元、被项目部扣收违约金10万元，共计18万元。本案的诉讼费用由被告承担。河南省新密市人民法院于2016年3月18日作出（2016）豫0183民初158号民事判决。宣判后，丁振卫不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人丁振卫及其委托代理人陈爱芳，被上诉人吴ＸＸ及其委托代理人马世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年4月8日，原、被告作为承包方在内蒙古合伙承包赤峰科右中旗獭兔基地工程，被告吴ＸＸ作为承包方的代表在合同上签字，并与发包方约定工程日期为2015年4月10日至2015年9月10日，承包方必须按工期完成，每延期1天，每天罚1万元，若因发包方材料供应不足或其它原因，发包方赔付承包方每天工资和生活费6000元等。在施工过程中，原、被告产生纠纷，双方结算后，被告丁振卫将双方合伙期间被告已经完成的工程作价给原告吴ＸＸ，原告支付给被告前期投资（包括被告已经完成的工程作价）、收益等共计31万元，并于2015年7月3日给被告出具了31万元的欠条�被告于当日退出合伙。2015年7月8日，原告付给被告20万元，尚欠11万元未付。2015年8月20日被告丁振卫等人来到原原、被告于2015年4月8日承包的赤峰科右中旗獭兔基地工程工地，找吴ＸＸ讨要吴ＸＸ欠被告丁振卫的11万元的设备款，后被告等人采取拉闸断电的方式等阻挠原告的工人施工，从而影响原、被告原合伙期间承包的工程进度，被发包方按延误工期10天扣罚违约金10万元。
原审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。原、被告协商，被告丁振卫将双方合伙期间被告已经完成的工程作价给原告吴ＸＸ，原告支付给被告前期投资（包括被告已经完成的工程作价）、收益等共计31万元，并出具了31万元的欠条，原告当日退伙，原、被告合伙终止，被告向原告讨要欠款应通过正当的途径解决纠纷，但采取拉闸断电等不正当的方式阻挠工人施工，对原告的正常施工形成妨碍，造成原告的工人窝工，从而影响原、被告原合伙期间承包的工程进度，被发包方扣罚违约金10万元，严重侵害了原告的合法权益，应赔偿因阻挠施工给原告造成的经济损失。原告主张被告阻挠施工造成原告实际停工的时间为13天，被告主张的时间为6天，故该院认定被告侵权的时间为6天，则被告赔偿原告被发包方扣罚违约金的损失就应为6万元，被告赔偿原告的工人误工的工资为3.6万元。对于原告要求的设备修复费用2000元，因原告未提供充分的证据予以支持，故对该项诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三之规定，判决如下：一、被告丁振卫于本判决生效后十日内赔偿原告吴ＸＸ损失人民币9.6万元；二、驳回原告吴ＸＸ的其它诉讼请求。本案受理费3900元，由原告吴ＸＸ承担1820元，被告丁振卫承担2080元。
上诉人丁振卫上诉称，一、本案中用于施工的设备属于上诉人所有，上诉人拉闸断电拉走自己所有的设备合法合理；一审法院以11万元的设备款和11万元的欠款在数额上相同，就认定双方结算的款项包括设备，设备已经转让给了被上诉人是错误的。在一审结束后上诉人找到了由被上诉人吴ＸＸ签名确认的设备具体名称及“设备未清算”的手续，这一证据足以证明上诉人和被上诉人对这些设备根本没有结算，这些设备仍属于上诉人所有。二、一审法院认定被上诉人工人的每天误工工资为6000元证据不足。三、被上诉人涉嫌伪造证据，扰乱司法秩序。涉嫌伪造的证据及证言不得作为证据使用。四、被上诉人已经失去对上诉人的起诉权。请求二审法院撤销原判，依法改判，并驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人吴ＸＸ答辩称，一、上诉人上诉称其讨要自己的设备，未侵犯被上诉人的权利的理由歪曲事实，明显不符合逻辑。二、原审判令上诉人按日支付6000元的工人误工工资有依据，且低于实际费用，原审认定并无不妥。三、被上诉人一切以客观事实为准，不存在伪造证据。四、被上诉人主张民事权益，并不因行政案件的结果而受到影响。原审认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人丁振卫提交如下证据：一、上诉人丁振卫与吴ＸＸ2015年4月9日共同和李万灵签订的承包合同一份，拟证明上诉人与被上诉人共同和李万灵签订了内蒙古兴安岭盟獭兔养殖基地兔舍养殖基地。证明乙方（上诉人和被上诉人）必须按工期完工。二、吴ＸＸ于2015年7月3日书写、签名的书面材料、转让协议各一份，拟证明上诉人退出合伙时，设备没有清算，转让协议未达成，被上诉人出具的31万元的欠款，不包括二保气泵、电、发动机等设备。三、丁振强、沈建辉的证明材料各一份，拟证明2015年4月9日上诉人与被上诉人、李万灵三方签订承包合同的真实性及上诉人退出合伙时设备未清算的真实性。被上诉人吴ＸＸ质证认为：一、合同中吴ＸＸ的名字非本人签字，上诉人当时在一审时陈述的是李万林，二审中又说是李万灵，合同的真实性存疑。二、经吴ＸＸ辨认也不是其本人签字，上面所列项目真实，但已包含在散伙时所结款项之内。转让协议双方未签字，但足以证明甲方前期投资已经�部转让给乙方，也说明所列项目已经包含在散伙时所结款项之内。三、因证人未出庭作证，不应作为证据使用。而且证明内容都是被涂改过，证明内容说证明人在场，但无法证明证明人是否在场。
被上诉人吴ＸＸ提交当时上诉人兄弟（记账）提供的流水单，复印件共6页，原件保留在上诉人处。拟证明上诉人在散伙前期投入仅9万元（除设备以外），远远低于被上诉人在退出时给其的补偿31万元，说明31万元包括设备和前期投资款。也印证其说明的11万元设备款是不真实的。上诉人丁振卫质证认为6页清单是上诉人在双方合伙期间投资的部分项目，记录的也仅是某一阶段的投资，并不是上诉人投资的全部流水账，不能证明上诉人的前期投资仅是9万元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是被上诉�吴ＸＸ给上诉人丁振卫书写的欠款31万元中是否包括上诉人丁振卫退伙前投入的设备款问题。二审中，上诉人丁振卫已提供2015年4月9日合同一份，拟证明双方履行的不是2015年4月8日的合同，应是2015年4月9日的合同。对该组证据本院认为，经庭审质证后，被上诉人吴ＸＸ不予认可，认为该合同上名字不是本人所签，在上诉人丁振卫不能举证吴ＸＸ名字是其本人所写证据的情况下，该证据不予采信。二审中，上诉人丁振卫已提供吴ＸＸ签名的书面材料、转让协议各一份，拟证明31万元欠款中不包含上诉人丁振卫购买的发动机等设备，转让协议未达成。该证据经被上诉人吴ＸＸ质证，认为该材料所列项目属实，但设备未清算、名字及时间均不是被上诉人吴ＸＸ书写。本院认为，在上诉人丁振卫不能提供证据证明设备未清算、吴ＸＸ的名字及书写时间均是被上诉人吴ＸＸ书�的情况下，该证据亦不予采信。对上诉人丁振卫提供的证人证言的效力问题，本院认为，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证，接受双方的质询，否则不能为据。本案中上诉人丁振卫已提供的证人证言，因证人未能出庭接受质询，对该证人证言均不予采信。关于一审法院认定被上诉人吴ＸＸ每天的误工工人工资为6000元是否适当问题。双方承包许青伟的是钢构施工工程，包工不包料。因工种、技术要求的不同，被上诉人吴ＸＸ招用的工人中有大工，有小工，大小工的工资标准不同，无法按实际统计作为误工的依据。原审人民法院参照合同中约定的发包方给承包方造成误工赔偿标准计算误工费是适当的，应予维持。上诉人丁振卫上诉称一审法院认定被上诉人吴ＸＸ每天误工工人工资为6000元证据不足的上诉理由，不予支持。综合本案案情，上诉人丁振卫上�认为，双方散伙清算时，被上诉人吴ＸＸ书写的31万元欠条中不包括其投入的设备款，被上诉人吴ＸＸ认为，该31万元欠款中包括双方合伙期间的全部投资。根据谁主张谁举证的原则，上诉人丁振卫不能举证证明自己上诉理由成立的证据，应承担举证不能的法律后果，承担败诉责任。上诉人丁振卫的上诉理由因证据不足，不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2080元，由上诉人丁振卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王献斌
审 判 员 李 静
审 判 员 柴雅琳
二〇一六年六月十六日
（代）书记员 张 宁