新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第505号
上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：刘金奇。
委托代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国喜，男，1962年11月25日出生。
委托代理人：陶健，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿振永，男，1960年12月18日出生。
委托代理人：张松，新疆天冠律师事务所律师。
上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）为与被上诉人刘国喜、耿振永建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员赵政、代理审判员蔡立军参加的合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托代理人盛朝川、被上诉人刘国喜的委托代理人陶健、被上诉人耿振永的委托代理人张松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年，被告北泉公司承接了奎屯绿莹里小区1#、2#底商住宅楼和3#-11#住宅楼工程，补权为工程的技术员。后被告北泉公司将1#、2#、8#等工程交予被告耿振永负责施工。施工过程中，被告耿振永以北泉公司奎屯绿莹里项目部的名义，将该三栋楼的外墙保温工程分包给了原告刘国喜，于2010年10月3日与原告刘国喜签订了劳务承包协议，主要约定：甲方：新疆石河子北泉建安有限公司奎屯绿莹里项目部，乙方：刘国喜。石河子北泉建安有限公司奎屯绿莹里项目部将7#、8#楼外墙保温工程分包给乙方，按图纸要求施工。价格：1、协议内工程量计算按照实际铺设面积计算。2、协议价格为85元／平方米（100厚EPS板）、83元／平方米（90厚EPS板）、80元／平方米（75厚EPS板）、屋面女儿墙及挑檐部分60元／平方米。3、实验检验费用由乙方承担。4、施工完毕，甲方扣总工程款5％的保修金，一年后返还。5、施工期间甲方不承担任何零工及协议外开支。付款方式：乙方进驻工地开始施工甲方不支付任何费用，工程完工后，所有工程款按照当前售房价100％抵房子（房子均为5楼、6楼）。如果金额与付款不符，可多退少补。工期20天完工，自10月4日至10月24日。双方还约定了其他事项。被告耿振永代表石河子北泉建安有限公司奎屯绿莹里项目部在甲方处签字，刘国喜在乙方处签字。同日，双方还签订了外墙保温补充协议。约定甲方给乙方折抵工程款的房号为8#351号。协议签订后，双方又口头约定，原告不再施工7#楼的外墙保温，仅施工8#楼，并增加了1#、2#楼的外墙保温。原告遂按约开始施工。在施工过程中，被告耿振永除了给原告陆续支付工程款以外，还提供了部分材料，用以折抵工程款。双方自始没有履行书面协议中约定的以8#351号房屋折抵工程款的约定。2010年底，原告施工的外墙保温工程经过验收合格。2013年1月27日，补权经被告耿振永授权与原告进行清算，补权给原告出具书面清算证明一份，主要内容为：刘国喜在绿莹里小区1#、2#、8#楼外墙保温工程总造价为1027390.9元，扣除非刘国喜施工项目造价31034.16元，应付款为996356.8元。该清算表详细列明了1#、2#、8#各楼外墙保温的面积、单价及应扣款项目。后原告结合补权的清算单扣除耿振永已付款和材料顶款，认为被告尚欠其工程款433679.4元未付，经索要无果后，遂起诉来院。
另查：原告刘国喜没有承接外墙保温工程的施工资质。被告耿振永提供的付款清单显示其共计给原告支付了14笔现金，每支付一笔，刘国喜在付款日期后签名处签一次名。其中2011年1月3日，支付生活费5000元；自2011年10月15日至12月3日付款情况如下：10月15日付现金5000元；10月30日付现金10000元；11月3日付现金30000元；11月15日付现金30000元；11月16日付现金20000元；11月20日付现金20000元；11月22日付材料款50000元；11月23日付工资20000元；11月28日付工资20000元；11月30日付工资110000元（该款原告仅认可10000元），11月30日付材料款12400元（该款原告仅认可2400元），11月30日付工资10000元；12月3日付工资30000元。记载的付款总数为372400元，原告认可仅收到262400元。其中11月30日的110000元是耿振永自己添加的“1”，原告认可仅收到10000元。11月30日的12400元也是耿振永自己添加的“1”，原告认可收到2400元。原告提供自已的记事本证实耿振永付款日期和数额，显示11月30日三笔付款为10000元、2400元和10000元。被告耿振永财务人员给原告出具的刘国喜班组的工资结算清单显示，刘国喜预借工资257400元，加上原告认可2011年1月3日给付的5000元过节费共计付款262400元，与原告本人记事本记录的付款数额相吻合。
在原告施工期间，被告耿振永给原告提供了价值170896元的苯板；价值37950元的砂浆；价值50637.4元的零星苯板；乳胶漆142桶，原告认可每公斤14元，每桶20公斤，计价款39760元，被告耿振永不同意原告的价格，认为乳胶漆价款为48860元；检验费5000元，原告同意扣减。零星用工原告认可1035元（435元＋600元），对被告提出的2000元和1500元不认可。原告刘国喜认可上述材料款、试验费、零星用工付款共计305278.4元。
原告于2015年4月20日向原审法院诉称：2010年9月，被告北泉公司承建奎屯天北新区绿莹里小区建设工程。北泉公司将该小区1#、2#、8#楼分包给被告耿振永，被告耿振永将三栋楼房的外墙保温工程分包给了原告。原告已经按约履行完毕，但被告仅支付了部分工程款，尚有433679.4元至今未付。经原告多次索要无果，现诉至法院，要求被告支付原告工程款433679.4元，赔偿利息49873.1元（433679.4元5.575%2年，2013年2月1日至2015年2月28日），并承担诉讼费用。
被告北泉公司辩称：涉案工程是我公司签订的合同。但是被告耿振永承包的1#、2#、8#楼是开发商直接跟耿振永签订的合同，不是我公司承建的，我们没有参与，耿振永具体跟原告怎么签订的合同，怎么履行，我公司一概不知道，因此我公司也不同意承担责任。
被告耿振永辩称：我与原告签订的是外墙保温工程的分包协议，承包方式是包工包料，双方不是劳务关系。原告施工完毕后，我已经将工程款全部支付给了原告，不存在拖欠工程款的事实。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：1、原、被告双方的劳务承包协议的性质及法律效力；2、原告施工的工程量及工程造价如何认定；3、被告的已付款是多少；4、材料费折抵工程款的数额是多少；5、两被告如何承担责任；6、原告主张的利息损失是否应当支持。
1、原、被告双方的劳务承包协议的性质及法律效力。被告北泉公司承接绿莹里小区工程后，将1#、2#、8#楼工程交予被告耿振永负责，被告耿振永在施工过程中又以北泉公司的名义将该三栋楼的外墙保温工程以包工包料的形式分包给了原告刘国喜，故刘国喜与耿振永之间签订的劳务承包协议性质应为外墙保温分包合同。鉴于原告刘国喜没有承接外墙保温的施工资质，该合同不具有法律效力。但由于刘国喜施工的外墙保温工程经验收合格并已交付使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原告刘国喜主张剩余工程款的请求符合法律规定，该院予以支持。
2、原告施工的工程量及工程造价如何认定。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由于被告耿振永是1#、2#、8#楼的实际负责人，其以被告北泉公司的名义将该三栋楼的外墙保温工程分包给原告刘国喜的行为属于职务行为，由此产生的法律后果理应由被告北泉公司承担。而补权也系被告北泉公司的技术员，其在被告耿振永的授意之下与原告之间进行算账的行为也属职务行为，由此产生的法律后果也应由被告北泉公司承担。鉴于补权系北泉公司员工的身份及其本人的陈述，原告有理由相信补权与其清算。被告耿振永辩解补权未经授权不认可其书写的清算证明，但未提供证据证实其已与原告进行清算的事实。因此，其该部分抗辩理由不能成立。虽然在本案审理过程中两被告对补权书写的清算证明不认可，对原告施工的工程量有异议，但均未提出鉴定申请。因两被告也未提供其他充足证据证实原告施工的工程量，故本案以补权书写的清算证明确认原告施工的工程量符合法律规定。
3、被告的已付款是多少。对于已付工程款，被告耿振永提供的付款清单中基本显示了付款时间和数额。但其中11月30日的110000元、12400元两笔付款中，因被告耿振永提出是先给原告支付了10000元和2400元，原告签字后，又另外分两次给原告支付了100000元和10000元，因当时原告已经签过字了，由被告耿振永本人直接在10000元和2400元前各添加了一个“1”。但原告不认可该事实，否认当日另外收到被告耿振永支付的100000元和10000元。在被告耿振永未提供证据证实其在11月30日当天向原告另外支付了100000元和10000元的情况下，该院结合原告本人的记事本以及被告财务人员提供的刘国喜班组工资结算清单，认定11月30日被告耿振永向原告支付了10000元、2400元和没有争议的10000元三笔款项，不存在另外支付100000元和10000元的事实，原告刘国喜对已付款数额的陈述更加符合实际情况。虽然原告提供的记事本没有被告耿振永的签字，不符合证据形式要件，但其记录内容除两笔争议款项外与耿振永付款的时间、数额、顺序等主要事项基本吻合，可以作为定案参考。虽然原告提供的刘国喜班组工资结算清单也没有被告财务的印章，但其内容与原告的记事本及被告耿振永的付款清单结合对照也可以证实被告耿振永付款的实际情况。综上，该院认定，被告耿振永在2011年11月30日向原告刘国喜支付的三笔工程款数额为10000元、2400元和10000元，其没有另外再向原告支付100000元和10000元。被告耿振永提出从已付款中扣减此款的意见该院不予采纳。因此，可以认定被告耿振永给原告刘国喜支付的现金共计262400元。
4、材料费折抵工程款的数额是多少。对于被告耿振永支付材料折抵工程款的数额，除双方没有争议的以外，对乳胶漆价格的认定，因被告耿振永提供的2010年12月4日证明中的乳胶漆价格为每公斤14元，原告认可该价格，故该院认定乳胶漆以每公斤14元的价格折抵工程款，则原告主张142桶（20公斤／桶）乳胶漆折抵工程款39760元的请求成立。被告耿振永提出按照市场价格认定，但其未提供证据证实市场价格的数额，原告又不同意，故该院不予采纳。被告耿振永提出应扣减原告工程罚款2200元，因其提供的罚款单中没有原告的认可签字，其又未提供其他证据证实应当罚款，故对被告用罚款扣减工程款的意见该院不予采纳。原告同意扣减5000元试验费，该院无异议。被告耿振永提出零星用工1500元和2000元应当扣减，因其提供的证明中没有原告刘国喜的签字，原告又不认可，该院不予采纳。
5、两被告如何承担责任。综上查明事实，原告刘国喜施工的工程总造价为996356.8元，已付工程款为262400元，扣减试验费5000元，材料费299243.4元，零星用工费1035元，被告尚欠原告刘国喜工程款428678.4元。由于被告耿振永的行为系履行职务的行为，被告北泉公司应当依法向原告承担付款责任。原告要求被告耿振永承担付款责任的请求该院不予支持。被告耿振永辩解已经超付工程款的意见因无证据证实该院不予采纳。被告北泉公司提出被告耿振永系从建设方单独承接的工程，耿振永分包给原告的工程与北泉公司无关的意见，因未提供证据证实，该院不予采纳。
6、原告主张的利息损失是否应当支持。虽然原告与被告耿振永签订了以房顶款协议，但双方并未实际履行。对于原告主张的剩余工程款的利息，由于双方在该合同无效的情形下均具有过错，故其利息损失应当由原告自行承担，其要求被告承担赔偿责任的请求该院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司给付原告刘国喜工程款428678.4元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告刘国喜对被告耿振永的诉讼请求。
三、驳回原告刘国喜的其他诉讼请求。
案件受理费8643元，送达费90元，合计8733元（原告已预付），由原告刘国喜负担733元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担8000元，与前款一并向原告支付。
上诉人北泉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中的奎屯绿莹里小区虽然由上诉人承建，但该小区中的1号、2号商铺和3号-11号住宅楼系由本小区的开发商哈密江泰东兴房地产开发公司直接交给被上诉人耿振永施工，上诉人不知晓涉案工程的施工情况。外墙保温合同系二被上诉人签订，具体的施工、结算也是由被上诉人耿振永承担，故本案的付款责任应由被上诉人耿振永承担。二、原判决以补权出具的清算单中的金额确定欠款数额于法无据。该清单中既无被上诉人耿振永的签字确认，也无上诉人的盖章确认。补权非上诉人的技术员，出具清单的行为不是履行职务，也无证据证实该行为经被上诉人耿振永的授权，该证明不能做为本案定案依据。请求二审法院撤销原判决第一、二项，改判由被上诉人耿振永承担付款责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人刘国喜未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、二被上诉人签订合同的地点是上诉人承建的涉案工程项目部办公室，合同是以工程项目部的名义签订，被上诉人刘国喜从项目部领取工程款，被上诉人耿振永提交罚款单的制作单位也是上诉人。被上诉人刘国喜有充分的理由相信被上诉人耿振永是履行职务行为，是上诉人的工作人员，相应的法律责任应由上诉人承担。二、补权是上诉人的技术员，被上诉人刘国喜提交的农七师质监站的质量监督表中记载的信息可以证实。法院对补权的调查以及被上诉人刘国喜提供的证人证言，足以认定补权出具清单的行为是被上诉人耿振永的授意，因此原判决认定欠款数额正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人耿振永未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、上诉人上诉事实理由与原判决查明事实不一致。补权不是被上诉人耿振永的技术人员，其工作职责不包括出具结算单。原审判决由上诉人承担责任无异议。二、关于给付数额，对原判决以补权出具的证明作为定案依据有异议。
本院二审查明：上诉人对原审认定“补权为工程的技术员”、“2013年1月27日，补权经被告耿振永授权与原告进行清算，补权给原告出具书面清算证明一份”的事实提出异议；被上诉人耿振永对原审认定“2013年1月27日，补权经被告耿振永授权与原告进行清算，补权给原告出具书面清算证明一份”和“其中11月30日的110000元是耿振永自己添加的'1'，原告认可仅收到10000元。11月30日的12400元也是耿振永自己添加的'1'，原告认可收到2400元。”的事实提出异议；被上诉人刘国喜对原审认定的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。上诉人不认可补权为本案所涉工程的技术员，上诉人和被上诉人耿振永均不认可补权经被上诉人耿振永授权与被上诉人刘国喜进行清算并出具书面清算证明，被上诉人耿振永还认为其11月30日支付的工程款是110000元、材料款是12400元。经核实被上诉人刘国喜一审提交的工程质量监督登记表中记载补权为工程技术员。上诉人和被上诉人耿振永对自己提出的异议均未提供证据证实，其二人的异议不能成立。对原审确认的上述事实本院依法予以确认。
另查：一、（2014）石民初字第531号案件中，就本案所涉及的事实经刘国喜申请，证人王旦出庭证实：2012年证人在奎屯干活，是1#、2#、8#住宅楼的外墙保温，工资按面积计算。刘国喜欠证人工资三、四万元。证人知道刘国喜找耿振永算账的事。2012年所有活干完后，耿振永让刘国喜和小补算账，小补是工程技术员，一直在工地。刘国喜在工地办公室找小补算的账，大概两个小时。小补给刘国喜列了单子，应该是写在白纸上。
二、（2014）石民初字第531号案件中，就本案所涉及的事实经刘国喜申请证人刘山出庭证实：证人给刘国喜干活，干的是1#、2#、8#住宅楼的刮腻子、刷漆的外墙保温，付了一万多工资，还欠三万多。工程的总经理是耿经理，工地上的技术员是补权。证人找刘国喜要钱，当时刘国喜和补权在补权办公室算账，算账时证人和工人罗云栋、小乡、王旦，还有一个胖子在场。补权给刘国喜打了一张白纸条子，上面签的有字，具体多少钱，什么时候给不清楚。
上述二证人的证言经质证，被上诉人刘国喜无异议，上诉人北泉公司和被上诉人耿振永均不认可。
三、2014年7月5日，法院依职权对补权进行调查，其证实：证人是耿振永聘请的技术员，管理现场技术，刘国喜干活的情况证人清楚。负责工程结算的是证人和项目经理严德义。耿振永安排证人算账，严德义给证人授权。耿振永应该知道算账的事。耿振永是总经理，他们安排严德义。刘国喜的账是耿振永通知证人给他算的。证人记账的原件交给公司王会计了。按常规耿振永应该知道算账情况。这个工程刘国喜是包工包料。
经质证，上诉人北泉公司和被上诉人耿振永不认可，认为补权是现场技术人员，不是会计，必须得到耿振永的授权才可以做项目的结算，他应该给项目经理做决算而不是给刘国喜做结算。被上诉人刘国喜无异议。
除此之外，二审中各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：本案的争议焦点是：一、被上诉人刘国喜主张工程款的给付责任主体应如何确定；二、被上诉人刘国喜主张的工程款数额如何确定。
关于焦点一。根据查明的事实，上诉人承建奎屯市绿莹里小区住宅楼工程，其中1#、2#、8#等工程交予无任何施工资质的被上诉人耿振永负责施工。被上诉人耿振永与上诉人之间无合法的人事和劳动关系，也没有社会保险关系，故上诉人与被上诉人耿振永之间既无行政隶属的上下级行政法律关系，也不存在劳动合同的法律关系。被上诉人耿振永与上诉人之间设定的关系实际为借用施工资质的工程分包合同关系，依据法律规定，为无效合同。被上诉人耿振永承包工程后又将外墙保温工程分包给无资质的被上诉人刘国喜施工，亦属无效。原判决认定被上诉人耿振永与被上诉人刘国喜签订合同的行为系职务行为，首先，该合同及补充协议的签订甲方处仅有被上诉人耿振永个人的签名，没有单位公章。其次，从该合同实际履行看，已付的工程款、部分材料由被上诉人耿振永向被上诉人刘国喜直接支付，故原判决认定被上诉人耿振永签订合同的行为为职务行为不当，本院予以纠正。上诉人作为承包企业，将其承包工程部分非法分包给无施工资质的被上诉人耿振永，被上诉人耿振永又将其部分外墙保温工程分包给无施工资质的被上诉人刘国喜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人耿振永应对欠付工程款承担给付责任，原审判令其不承担责任错误。上诉人应就其非法分包行为对被上诉人耿振永欠付被上诉人刘国喜工程款的行为承担连带责任。
关于焦点二。根据法院对补权所做的调查笔录，补权经被上诉人耿振永授意与被上诉人刘国喜算账，其法律后果应由被上诉人耿振永承担。被上诉人耿振永虽对该结算证明不予认可，但未提供足以反驳的证据。且经原审法院释明，各方当事人均不申请对被上诉人刘国喜完成的工程量进行鉴定。现双方无证据证实结算清单不客观，故原判决依据该结算单确定工程款并无不当。上诉人该上诉理由不成立。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1836号民事判决，即：被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司给付原告刘国喜工程款428678.4元，于本判决生效后十日内付清；驳回原告刘国喜对被告耿振永的诉讼请求；驳回原告刘国喜的其他诉讼请求；
二、被上诉人耿振永于判决生效后十日内给付被上诉人刘国喜工程款428678.4元；
三、上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对被上诉人耿振永应付款项承担连带给付责任；
四、驳回被上诉人刘国喜原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8643元，送达费90元，合计8733元（被上诉人刘国喜预交）；二审案件受理费7730元，上述费用共计16463元（上诉人北泉公司预交），由被上诉人刘国喜负担1976元，被上诉人耿振永负担14487元。被上诉人耿振永与前款同期给付被上诉人刘国喜6757元，给付上诉人北泉公司7730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 赵 政
代理审判员 蔡立军
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张 煜