湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂12刑终29号
原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：胡志明，男，1985年4月18日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，经商，住湖北省武汉市东西湖区。因本案于2016年10月19日被刑事拘留，11月11日被逮捕，12月30日被取保候审，2017年7月24日被逮捕，同年12月12日经湖北省崇阳县人民法院决定取保候审。
辩护人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
湖北省崇阳县人民法院审理湖北省崇阳县人民检察院指控原审被告人胡志明犯诈骗罪、虚开发票罪一案，于2017年12月11日作出（2017）鄂1223刑初172号刑事判决。原审被告人胡志明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭进行了审理。咸宁市人民检察院指派检察员阮建出庭履行职务，上诉人胡志明及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月26日，被告人胡志明以武汉众友帮实业有限公司的名义与山东省青州市奥森植保机械有限公司（下称奥森公司）签订经销合作协议书，约定奥森公司授权被告人胡志明在湖北地区经销自走式喷杆喷雾机，每台销售价格不低于85000元。被告人胡志明从奥森公司以每台25000元的价格购买了32台3WP-600L喷雾机，联系崇阳县农机经销商廖某，称销售该喷雾机可领取补贴款，在廖不同意销售的情况下，又说可免费送给农户使用，但每台喷雾机领取的补贴款35000元要归自己，并许诺事成后每台给予廖某1000元好处费。廖某表示同意，并在崇阳县找到了庞某、甘某等32名农户，将喷雾机送给农户使用。为了便于办理补贴手续，被告人胡志明到武汉市找到农机经销商徐某，指使其为自己虚开销售喷雾机给农户的增值税普通发票，并承诺每虚开一张发票给1500元的好处费。徐某以每台喷雾机85000元的销售价，以具备国家农机补贴结算资质的湖北兴隆鸿远农业机械有限公司和湖北华中方程农业设备有限公司的名义，虚开销售喷雾机的发票共计32份，虚开的销售金额共计2720000元。胡志明将虚开的发票给廖某后，廖某到崇阳县农机管理局办理了农机补贴手续。2016年2月，廖某领取了32名农户共计1120000元的国家补贴款，廖某在扣除32000元的好处费和80000元的运费后，将余款给了胡志明。被告人胡志明扣除货款800000元、支付虚开发票费用48000元后，非法获利160000元。
原审认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、经销合作协议书、营业执照、出库单、山东增值税普通发票、银行流水凭证、农机补贴确认通知书、农业机械补贴申请表、农机购置补贴机具入户核查表、湖北省增值税普通发票、农户的工商银行存折复印件、崇阳县公安局暂扣款物票据、户籍资料等书证，证人廖某、徐某、宋某、李某、甘某、雷某、熊某、刘某、曾某、沈某1、陈某、沈某2、万某、胡某、柳某、黄某等人的证言，被告人胡志明的供述等。
原审认为，被告人胡志明明知每台喷雾机国家农机补贴是35000元，通过每台25000元价格购得32台，以非法占有每台10000元国家农机补贴的目的，采取虚开发票的方式，骗取国家农机补贴款320000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人胡志明某开发票的行为又构成虚开发票罪，择一重罪判处。被告人胡志明有自首情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人胡志明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人胡志明非法所得160000元，依法予以追缴。
上诉人胡志明上诉及其辩护人提出，1.一审判决认定事实部分错误。其多次供述以每台喷雾机34000元的价格卖给廖某，告诉廖某此批产品可以领取国家农机补贴，办理农机补贴是廖某负责联系和操作的，其未参与。廖某汇给其的钱款是其销售农机的货款；2.涉案农机产品是合法经营资质的厂家生产并经省级推广鉴定合格的农机产品，指导价为每台85000元，其开具每台85000元的发票金额，是根据生产厂家的指导价及合同要求办理，虽以每台25000元的价格购进，但系厂家扣除了销售成本及售后服务的价格。该农机补贴价格是公告公开的，涉案农机产品产生了实际交易行为，每台也只领取了35000元的补贴款，完全符合国家补贴政策，不具有非法性，其主观上也没有非法骗取国家补贴款的故意，其行为不构成诈骗罪；3.其所开发票并未用于骗取出口退税或抵押税款，并没有造成国家损失，虚开发票必须构成“情节严重”才构罪，相关司法解释并未对“情节严重”作出明确规定，同时其开具每台农机产品85000元的发票金额，完全是根据生产厂家的指导价及生产厂家的合同要求办理，主观上没有虚开发票的意图，其行为不构成虚开发票罪；4.生产厂家制定的该类农机产品的指导价虚高，核定补贴标准的相关职能部门未进行认真审核和实地调查，最终导致核定的补贴标准虚高，其作为生意人，利用了政策上的漏洞，虽然不道德，但不违法。综上，请求宣告其无罪。
出庭履行职务的检察员提出，1.一审判决认定胡志明对廖某说可将农机免费送给农户使用，承诺每台给1000元手续费的事实，除了廖某的多次稳定证词外，胡志明在2016年12月19日和26日的两份供述均能印证廖某所证情节；2.胡志明不属于国家农机补贴的对象，不具备申领农机补贴的资格。从领取农机的农户证明的情况看，大部分农机不适用当地农户的农业生产而闲置，胡志明送给农户农机根本不是农户的真正使用需要，而是出于骗取农机补贴的目的，不符合国家农机补贴的政策意图，其行为具有一定的社会危害性；3.胡志明通过虚开农机销售发票骗取国家农机补贴，同时构成诈骗罪和虚开发票罪，属牵连犯，应从一重罪即诈骗罪判处。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定被告人胡志明犯诈骗罪、虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所列举的证据均经一审庭审举证、质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。另查明，案发后，胡志明退缴违法所得160000元，有崇阳县公安局暂扣款物票据证明。
针对上诉人胡志明及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人胡志明及其辩护人提出原审认定事实错误，其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。
经查，诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。农机具购置补贴是国家对农民个人、农场作业服务组织购置和更新大型农机具给予的部分补贴。农民在购买与农业生产相关的机械设备时，可以获得一定比例的补贴。补贴款领取的对象应该是购机的农户或者从事农业生产的组织。本案中，胡志明不符合申领农机补贴的资格，其通过他人虚构农机销售的事实，以农户的名义申领补贴款，套取补贴款占为己有，有证人廖某、徐某、甘某等人的证言证明，上诉人胡志明曾有供述，供述的情节与上述证人所证情节相印证。其伙同他人虚构销售农机的事实，非法套取国家农机补贴款，主观上具有非法占有目的，其行为应构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人胡志明及其辩护人提出，胡志明不构成虚开发票罪的上诉理由和辩护意见。
经查，《刑法》第二百零五条之一规定的虚开发票罪是指为了牟取非法经济利益，违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票的行为。《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定>》第二条规定，虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的。上诉人胡志明在没有真实销售的情况下，指使他人虚开农户购买农机增值税普通发票，金额共计2720000元，由廖某骗领国家农机补贴款的事实，有证人廖某、徐某的证言及上诉人胡志明的供述证明，其行为符合虚开发票罪的构成要件，构成虚开发票罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡志明以非法占有为目的，虚构农机销售的事实，采取虚开发票的方式，骗取国家农机补贴款320000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人胡志明某开发票的行为同时构成虚开发票罪，其虚开发票罪与诈骗罪系手段和目的行为的牵连犯罪，应择一重罪即诈骗罪判处。上诉人胡志明犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其积极退赃，可酌情从轻处罚。上诉人胡志明及其辩护人提出胡志明不构成诈骗罪和虚开发票罪的上诉理由和辩护意见均与审理查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据上诉人胡志明的犯罪事实和情节以及案件的具体情况，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持崇阳县人民法院（2017）鄂1223刑初172号刑事判决第二项追缴违法所得部分，即被告人胡志明非法所得16万元，依法予以追缴；
二、撤销崇阳县人民法院（2017）鄂1223刑初172号刑事判决第一项中对被告人胡志明的定罪量刑部分，即被告人胡志明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金50000元；
三、上诉人胡志明犯诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 沈朝明
审判员 裴红杰
审判员 王益民
二〇一八年六月二十一日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；