河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终9674号
上诉人（原审被告）：宋宝辉，男，1990年2月28日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：河南远安电子科技有限公司。
法定代表人：万博，董事。
委托诉讼代理人：雷明，河南千诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚彦辰，河南千诺律师事务所实习律师。
上诉人河南远安电子科技有限公司（以下简称远安公司）与上诉人宋宝辉因劳动争议一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋宝辉，上诉人远安公司的委托诉讼代理人魏雷明、龚彦辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋宝辉上诉请求：1、撤销郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初1986号民事判决书，查明事实重新审核和认定双方责任。2、远安公司支付宋宝辉工资3178.2元，加班费551.73元，共计3729.93元。3、远安公司违法辞退宋宝辉，远安公司支付宋宝辉赔偿金4000元。4、远安公司未及时支付宋宝辉工资的赔偿金2000元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审判决认定“双方口头约定的试用期非劳动合同法意义上的合同内试用期，实际是合同鉴定前的考察期、预备期”。该事实认定错误，更无法律依据。实际情况是：远安公司自用工之日起已与宋宝辉建立劳动关系。应当适用《劳动合同法》第7条、第10条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。宋宝辉一直想让远安公司签订劳动合同，但远安公司以“不到一个月”为由拒绝和宋宝辉签订劳动合同。双方自建立劳动关系开始，理应受《劳动合同法》保护。而公司的“考察期、预备期”系违法行为。不符法律规定。26条明确规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。因此，宋宝辉认为一审适用法律错误。2、一审在认定事实方面有失公平。远安公司作为公司主体，理应掌握着员工的建档信息，有责任出具花名册、考勤、工资条等证据。庭审时并未出具。一审仅仅根据远安公司一面之词，就认定了宋宝辉不能胜任工作。宋宝辉和远安公司自用工之日起，建立劳动关系，双方合法权益理应受《劳动合同法》保护。远安公司仅仅通过短信通知和书面通知辞退宋宝辉，此行为侵犯了宋宝辉的合法权益。
远安公司答辩称，1、原审法院认定宋宝辉不能胜任工作，不符合公司录用条件，公司辞退宋宝辉符合事实。本案中宋宝辉从事的职业是软件嵌入式开发，软件嵌入式开发对劳动者的要求较高，需要具备软件开发工程师资质。本案中宋宝辉1990年2月28日出生，从学校刚毕业即进入远安公司工作，没有软件开发经验，没有软件开发工程师资质，不符合远安公司录用条件。远安公司将路由器研发项目托付给他，并约定l月观察期，宋宝辉在此期间不能够胜任工作，导致远安公司相关合作项目被迫终止，相关合作单位纷纷与远安公司解除合同，远安公司因此已经遭受巨大损失，远安公司辞退宋宝辉完全合法合情合理。2、宋宝辉主张支付补偿金、赔偿金没有法律依据。如前所述，宋宝辉根本不符合远安公司录用条件，远安公司在一个月后依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定辞退宋宝辉，完全不需要依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定支付经济补偿金。且宋宝辉对管劳人仲案字（2016）001号仲裁裁决书没有提出上诉，说明宋宝辉对仲裁裁决内容完全认可，该仲裁裁决中没有要求公司支付任何经济补偿金。根据《最高人民法院关于劳动法适用法律若干问题司法解释一》法释（2001）14号第十八条：“劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力；对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。”因宋宝辉一审没有起诉，裁决书对宋宝辉发生法律效力，裁决书并没有要求远安公司支付补偿金，因此远安公司不需要支付补偿金。对于赔偿金因宋宝辉在仲裁申请书中并没有要求远安公司予以支付，而裁决书中要求公司支付赔偿金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”显然仲裁裁决书不能超越申请权限，一审法院不予认定赔偿金完全合法。3、二审法院应撤销本案一审判决，并驳回宋宝辉要求支付工资3178．2元，加班费551.73元诉求。本案中远安公司主张撤销一审法院判决，一审判决中第一项本身就有要求远安公司支付宋宝辉工资3178.2元，加班费551.73元。宋宝辉上诉主张要求撤销一审判决，说明宋宝辉对给自己支付工资及加班事项本身不予认可。既然宋宝辉对一审支持其工资和加班工资诉求要求予以撤销，人民法院审理上诉案件亦应在上诉人上诉请求范围内，二审人民法院应当对此宋宝辉诉求予以确认并撤销一审判决。本案中宋宝辉对一审支持3178.2元工资、加班费551.73元不予认可，因宋宝辉要求撤销判决书，支付工资及加班工资不在本案审理范围内，加上宋宝辉对此两项数额不予认可，远安公司更不需要支付。再者宋宝辉没有证据证明其月工资为4000元，其所提交证据要么是未出庭作证证人证言，要么是没有经过与原件核对的复印件，远安公司对此也没有认可，其所提交工资方面均为《证据规定》69条需要补强证据，根本不能单独作为定案依据。本案中即使需要支付宋宝辉工资，按照郑州市最低工资支付即可。因一周上班42小时，符合《劳动法》规定的一周上班44小时，宋宝辉根本没有加班，也就不需要支付加班工资。综上所述，宋宝辉上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，驳回宋宝辉上诉请求。
远安公司上诉请求：1、请求依法撤销郑州市管城回族区人民法院换（2016）豫0104民初号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由宋宝辉承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，宋宝辉工资每月不是4000元，宋宝辉才刚进入公司，尚处于观察期，能不能适应工作尚不确定，其工资待遇尚不能确定，事实证明宋宝辉也不能胜任工作，每月4000元工资与事实不符。远安公司不应支付宋宝辉加班费，宋宝辉虽然是周六上班，但是每天上班7小时，每周上班才42小时，不超过《劳动法》规定的每月上班44小时，且没有法律规定周六上班就是加班，上诉人也已经在核算工资时将远安公司周六上班工资核算在基本工资里面，一审法院主张远安公司支付宋宝辉加班费没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院将此案发回重审或依法改判。
宋宝辉答辩称，当初我和公司口头约定的每月工资是4000元，且当时并没有约定观察期，只有试用期。当初约定的是周六不上班，每周上班5天，若周六上班则属加班。公司说每天上班时间不超过8小时，那么7个小时也属于约定范围。本案诉讼费应由远安公司承担。
远安公司一审起诉请求：1、请求判令依法撤销管劳人仲（2016）001号仲裁裁决书；2、请求判令驳回宋宝辉全部诉讼请求；3、判令宋宝辉对远安公司公开赔礼道歉；4、本案诉讼费用由宋宝辉承担。
一审法院认定事实，宋宝辉于2015年11月30日应聘于远安公司，从事路由器软件开发工作，双方口头约定试用期一至三个月，工资4000元，期满合格签订合同。2015年12月25日，远安公司法定代表人万博以宋宝辉不能短期内为公司创造价值为由，用手机短信通知宋宝辉离职，同日又给宋宝辉下了书面辞退通知。12月26日，宋宝辉与远安公司交涉未果离开公司。2015年12月29日，宋宝辉向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年1月19日，远安公司向宋宝辉支付工资500元。2016年3月14日，郑州市管城回族区劳动人事仲裁委员会作出管劳人仲字（2016）001号裁决书。裁决远安公司支付宋宝辉工资3178.2元、加班工资551.73元、赔偿金4000元。另查明，2015年12月5日、12日、19日、宋宝辉休息日共加班3天。
一审法院认为，宋宝辉在远安公司工作近一个月，远安公司应当支付劳动报酬，远安公司已付工资500元，应再支付剩余工资3178.2元。宋宝辉周六加班3天远安公司应支付其加班费551.73元。远安公司、宋宝辉双方口头约定的试用期非劳动合同法意义上的合同内试用期，实际是合同签订前的考察期、预备期，在该期限内远安公司认为宋宝辉不能胜任公司工作不予签订合同，而不是解除合同，该行为符合双方事先约定，也不违背劳动合同法关于订立劳动合同的期限要求。合同订立前的考察关系不能等同于劳动合同关系，故宋宝辉要求支付解除合同的经济补偿金的请求不能成立，不予支持。宋宝辉要求支付未及时支付工资的补偿款2000元，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款、第三十条第一款之规定，判决：河南远安电子科技有限公司自本判决生效之日起十日内，支付宋宝辉工资3178.2元，加班费551.73元，共计3729.93元。驳回河南远安电子科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南远安电子科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致。
本院认为，宋宝辉在远安公司工作近一个月，远安公司应当支付劳动报酬，远安公司已付工资500元，应再支付剩余工资3178.2元。宋宝辉周六加班3天远安公司应支付其加班费551.73元。远安公司、宋宝辉双方口头约定的试用期非劳动合同法意义上的合同内试用期，实际是合同签订前的考察期、预备期，在该期限内远安公司认为宋宝辉不能胜任公司工作不予签订合同，而不是解除合同，该行为符合双方事先约定，也不违背劳动合同法关于订立劳动合同的期限要求。合同订立前的考察关系不能等同于劳动合同关系，故宋宝辉要求支付解除合同的经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。宋宝辉要求支付未及时支付工资的补偿款2000元，缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人宋宝辉及上诉人远安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元20元，由上诉人宋宝辉及远安公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一六年九月十八日
书记员 张一飞