江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）苏商终字第0141号
上诉人（原审原告）江苏柏伦宝船业有限公司，住所地在江苏省扬中市西来桥镇扬中二桥旁。
法定代表人薛建伟，该公司董事长。
诉讼代表人王龙，该公司副董事长、总经理。
委托代理人邹建荣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）薛建伟，江苏柏伦宝船业有限公司董事长。
委托代理人李陶冶，江苏中吴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州亮迪电子光源有限公司，住所地在江苏省常州市新北区西夏墅镇微山湖路1号。
法定代表人薛杉，该公司董事长。
委托代理人李陶冶，江苏中吴律师事务所律师。
上诉人江苏柏伦宝船业有限公司（以下简称船业公司）因与被上诉人薛建伟、被上诉人常州亮迪电子光源有限公司（以下简称亮迪公司）损害公司利益赔偿纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2011）常商初字第23-3号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人船业公司的委托代理人邹建荣、被上诉人薛建伟的委托代理人李陶冶、被上诉人亮迪公司的委托代理人李陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
船业公司一审诉称：薛建伟担任船业公司法定代表人期间，以船业公司名义，于2007年10月4日至2008年3月30日与扬中市幸福建筑安装工程队（以下简称幸福工程队）签订5份总标的额为31748863元的施工合同，并将以上款项全部支付给亮迪公司。所有工程实际均由船业公司与他人订立合同并履行，经船业公司诉讼代表人王龙交涉，仍未能追回前款。请求判令薛建伟、亮迪公司赔偿船业公司损失31748863元并承担本案诉讼费用、保全费用。
薛建伟一审辩称：1、薛建伟担任公司董事长期间，没有侵害公司利益的行为。为船业公司合理避税，本案讼争事实的操作均征得王龙同意，薛建伟和亮迪公司并未从中获利。2、船业公司作为本案原告主体不适格。根据《中华人民共和国公司法》和相关司法解释的规定，如果王龙认为薛建伟侵害船业公司利益，应当先向船业公司的监事会或董事会提出，只有当船业公司的监事会或董事会在30天内拒绝或不起诉或者情况紧急，如果不起诉将造成公司重大损失，股东王龙才能以其自己的名义提起股东代表诉讼。王龙未经监事会或董事会授权，没有资格以船业公司名义提起本案诉讼。王龙在起诉状所盖的船业公司公章已废止，王龙属冒名诉讼。综上，请求驳回起诉或驳回诉讼请求。
亮迪公司一审辩称：1、本案诉讼是船业公司股东王龙因其不合理的要求未得到满足，冒用公司名义提起诉讼。2、王龙和薛建伟商定，由船业公司以亮迪公司的名义与幸福工程队签订建筑安装施工合同，目的是合理避税。亮迪公司没有从中获利。请求驳回船业公司的起诉或驳回诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月16日，船业公司以其法定代表人薛建伟任职期间，与亮迪公司一起损害公司利益为由，请求判令薛建伟、亮迪公司共同赔偿船业公司损失31748863元。在船业公司提交的诉状上由副董事长、总经理王龙个人签名并盖有船业公司的公章。
一审审理中，薛建伟对王龙作为船业公司的诉讼代表人提出异议。薛建伟认为，其本人为船业公司的法定代表人，但王龙向原审法院提交的授权委托书没有薛建伟的签名，而且授权委托书上所加盖的船业公司的印章已登报声明作废。薛建伟为此提交2011年3月11日出版的《镇江日报》一份，该报第四版遗失声明栏中载明“遗失船业公司的公章一枚，声明作废。”对此王龙辩称，船业公司的该公章从未遗失，公章是其按照职权和程序从管理人员处取得的，至今仍由其保管。王龙为证明其主张，提交了《公章／合同章带出申请单》一份，该申请单载明，“申请日期2011年2月11日，申请人王龙，归还日期2011年2月13日”，申请单“总经理批示”一栏由“王龙”签名，“公章／合同章事由”一栏空白未填写。薛建伟认为，正是由于王龙私自外借公章长期不归还，对船业公司的正常运作产生了严重影响，2011年3月3日，船业公司通过董事会决议，按照正常程序办理登报声明，因此声明该公章作废完全合法。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。本案中，王龙虽为船业公司的总经理、副董事长，但非法定代表人，故王龙必须经船业公司的合法授权，才能代表船业公司提起诉讼。王龙向法院提交的授权委托书上虽盖有船业公司的公章，但根据王龙的陈述及其提交的申请单来看，该公章系王龙于2011年2月11日从船业公司借出，并且至今未归还。根据申请单的记载，“公章／合同章事由”一栏为空白，未注明该公章借出系为提起本案诉讼，而且“申请人”栏和“总经理批示”栏的签名均为王龙。由此可见，起诉状、授权委托书上船业公司的公章均在王龙的控制下所加盖，王龙并未得到船业公司的合法授权，故其不能代表船业公司提起诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第二款、第一百零八条第（一）项、第一百四十条第（三）项之规定，该院裁定：驳回船业公司的起诉。
船业公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：原审裁定认定事实有误，适用法律不当。本案为船业公司起诉其法定代表人薛建伟的侵权之诉，原审裁定认定必须由薛建伟代表船业公司起诉薛建伟本人，违反法律原则。船业公司起诉状中所盖的公章并未遗失，截止目前仍然正常使用。请求撤销原审裁定，由原审法院继续审理本案。
被上诉人薛建伟、亮迪公司辩称：原审裁定认定事实清楚，法律适用正确。王龙在未经法定代表人和股东会同意的情况下，冒用公司名义提起本案诉讼。在未经公司合法授权的情形下，王龙可以作为股东代表，依法提起诉讼，而不能直接代表公司起诉。请求驳回上诉，维持原裁定。
二审庭审中，船业公司认为公司公章目前仍在正常使用，是薛建伟自行登报声明作废。对于原审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：船业公司系2006年8月28日成立的有限公司，注册资本为10080万元，其股东为四名自然人，其中王龙持有股份45.5%、薛建伟持有股份34.5%、杭友斌持有股份10%、王友军持有股份10%。船业公司监事为王秋琴。船业公司现由王龙实际控制经营。
二审中，船业公司另提交以下证据：
1、2011年7月18日至2011年8月7日的公章使用审批登记表，该登记表内容载明王龙于2011年2月11日借出的船业公司公章目前仍由船业公司继续使用。
2、2011年7月29日船业公司关于发放工资的情况通报及议案表决。其内容为：截止2011年7月29日，薛建伟未行使董事长职权，公司印章仍正常使用。
3、2011年8月10日王龙发出的召开董事会的紧急通知。该通知载明：紧急通知各位董事、监事召开董事会，会议时间定于2011年8月11日上午10点，地点为船业公司新大楼二楼会议室，由王龙主持，会议内容为：1、对公司的诉讼行为予以追认；2、授权副董事长王龙全权处置本案；3、停止薛建伟的董事长职责，授权王龙行使董事长的全部职责。
4、2011年8月11日的董事会会议签收表。该签收表注明的会议时间、地点、内容与2011年8月10日王龙发出的召开董事会的紧急通知内容一致，其中签收人栏由王龙、杭友斌、王友军签收，薛建伟和王秋琴未签收。
5、股东会决议打印件一份，内容为：授权并追认王龙对薛建伟侵犯公司采取相应行动的决议。该决议上无股东表决签名和落款日期。
船业公司认为，上述五份证据证实船业公司的公章由王龙经营公司期间正常使用，相关董事会会议通知及股东会决议证实船业公司已经授权王龙对薛建伟提起诉讼。薛建伟、亮迪公司质证认为，王龙至今仍在使用已经作废的公章，并不表示其使用该公章的行为具有合法性。相关的董事会会议通知、董事会会议签收表仅能证实王龙要求召开董事会，并不能证实董事会已经一致同意由船业公司提起本案诉讼。船业公司提交的股东会决议无股东签名确认和落款日期，不能证明股东会同意王龙代表船业公司起诉。
本院认为：船业公司不具备本案的诉讼主体资格。公司以法人名义起诉是一种体现法人意志的法人行为。在其他民事诉讼中，人民法院可以依据公司印章、法定代表人签字等材料确认公司提起诉讼系法人的真实意思表示。但本案诉讼有其特殊性，船业公司系起诉其法定代表人薛建伟、亮迪公司共同承担侵权赔偿责任，该诉讼是否是船业公司作为法人的真实意思表示，应当通过公司股东会、董事会、监事会的相关决议予以体现。虽然船业公司于二审中提供公司公章的使用审批登记表，证实该公章目前仍然在使用，但是经原审法院核实该枚公章已在船业公司提起本案诉讼之前，已由其法定代表人薛建伟登报声明作废，故应认定该公章已经失效，故不应认定本案诉讼是船业公司的真实意思表示。船业公司二审提供的董事会会议通知、会议签收表仅证实王龙要求召开董事会授权王龙提起本案诉讼，但是船业公司并未能够提交相关董事会决议证实王龙已经董事会授权提起诉讼，故船业公司应当承担举证不能的法律责任。船业公司所提交的股东会决议的打印件上无股东签名确认决议内容，故应认定该决议不具有证据效力，本院不予采信。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。依照上述法律规定，王龙作为船业公司股东，认为薛建伟侵害船业公司利益，应当首先以股东身份书面要求董事会、监事会提起诉讼，如其在竭尽内部救济手段后仍不能维护公司权利，王龙可以股东名义代表公司进行诉讼。本案中，王龙作为诉讼代表人，未以船业公司授权径行以船业公司名义起诉法定代表人承担侵权责任赔偿责任，缺乏法律依据。
综上所述，上诉人船业公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 管 波
代理审判员 李道丽
二〇一一年十月十九日
书 记 员 李 扬