辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12142号
上诉人（原审被告）：武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区金银湖地区。
法定代表人：刘鹏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ（系公司员工），男，1981年9月11日出生，汉族，住址：武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：苏杭（系公司员工），男，1986年7月7日出生，满族，住址：沈阳市浑南东路。
被上诉人（原审原告）：沈阳刚玉玻璃制型有限公司，住所地：沈阳市沈北新区道义经济开发区。
法定代表人：李刚玉，系总经理。
委托诉讼代理人：齐跃，（系该公司工作人员），女，1978年3月23日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：王佺，系辽宁迅驰律师事务所律师。
原审被告：武汉凌云建筑装饰工程有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市沈河区。
主要负责人：吴典军。
上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司因与被上诉人沈阳刚玉玻璃制型有限公司、原告被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司沈阳分公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2017)辽0113民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法由审判员宋刚担任审判长，与审判员鞠安成、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
武汉凌云建筑装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决并将本案发回原审法院重审；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对本案合同关系事实认定错误。上诉人与被上诉人于2014年7月16日签订的供货合同，供货金额374500元，合同所涉及的实际供货内容已交接完毕，权利义务实际已结清。被上诉人后续所生产的货物，实际发生情况是每批次货物上诉人通过邮件下发订单，被上诉人送货，上诉人接收，上诉人后付款，期间双方再未签订过合同。事实上，之后上诉人所发出的不在原合同范围内的订单，均为双方再次订立合同的要约，而被上诉人并未以承诺促成合同的成立。其后的生产行为、上诉人收货的行为，视为双方以履行作为合同的补正，自上诉人收货之日起双方合同成立。2016年4月15日、2016年4月19日、2016年5月16日、5月24日及6月15日被上诉人所收到的邮件，属于上诉人再次订立合同的要约，双方仍处于磋商阶段，并未正式签订供货合同，在上诉人要求其发货之时，实际是上诉人要求对方承诺，而被上诉人明确拒绝了此请求，视为拒绝承诺的行为，上诉人认为合同并未成立。而原审判决认定双方成立有效合同，与事实情况严重不符。二、原审判决法律适用错误。即使是在前述原审判决错误认可合同成立的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”而双方未在前述合同基础上达成任何补充协议，依据之前的合同实践：上诉人下单→被上诉人生产→上诉人收货→上诉人付款为交易习惯。在上诉人要求收货而被上诉人不发货之时，实际上违约的应当是被上诉人。被上诉人的违约行为已经使合同的目的无法实现，造成上诉人为了业主工期的要求向别的厂家订购产品，违约方因其违约行为造成对方损失的，应予以赔偿。原审判决援引先履行抗辩权的条款明显不当。三、原审判决对本案标的物的认定不清。2017年9月27日上诉人在法官主持下对被上诉人存放于其加工厂处的货物进行验收，经核实，其中，不符合双方已经确认的邮件中图纸要求的玻璃为：镀膜彩釉夹胶玻璃，面积为146.48平米，金额为56394.8元，不符合图纸之处在于彩釉镀膜玻璃的彩釉点上诉人图纸要求在室外面的第二面，但是被上诉人生产的玻璃都将彩釉点放在了室外面的第三面。上诉人确认该部分货物并非上诉人邮件订单中所要求的货物。原审法院在未查清该事实的基础上作出判决，有失公允。四、原审判决遗漏上诉人的答辩意见。上诉人在原审答辩时提出，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。”而被上诉人至今仍欠上诉人产品质量保证书、产品合格证、产品性能参数、产品使用说明书以及663981.3元增值税发票。被上诉人违反合同附随义务的行为使上诉人无法报验业主及政府相关部门，上诉人拒付相应货款的行为属于合法抗辩。但是原审法院在庭审时以及判决中并未对上诉人的上述答辩意见作出实质处理，违反法定程序。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，判决结果有失公正。为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，望判如所请，维护上诉人的合法权益。
沈阳刚玉玻璃制型有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人按照双方合同约定合同义务，原审认定事实准确。1.上诉人同被上诉人签订的合同中，第一项第一款已明确约定最终货款结算金额按实际交货面积结算，因此合同金额374,500.00元仅为暂计金额，实际金额是根据上诉人向被上诉人下单的具体玻璃数量计算。2.被上诉人一直是根据上诉人发送的邮件要求来加工制作玻璃，在2016年4月15日前，被上诉人按照上诉人的要求加工制作并交付给上诉人的玻璃总金额已超过374,500.00元，双方一直是按照合同中约定的权利义务来履行，因此，根据双方的合同约定及多年的交易习惯，可知上诉人于2016年4月15日至2016年6月15日向被上诉人发送的五封要求继续加工制作玻璃的邮件，是原合同内容的一部分，而并非其所说的再次订立合同的要约。3.被上诉人后加工的五批玻璃，都是根据上诉人的要求制作，规格型号同上诉人的要求一致，符合质量要求。在原审法庭组织的现场勘验中，上诉人已就该五批玻璃的数量规格进行了确认，而此后其在规定的时间内，并未去现场再次核对该批玻璃的质量，可知其对该批玻璃已无异议，而如今其在上诉状中的陈述并无事实和证据支撑，不应支持。二、被上诉人暂未交货是上诉人的违约行为造成的，是在行使先履行抗辩权，符合法律规定。双方签订的合同中，第三款付款条件明确约定以1000㎡为一个结算单位，付清当批次货款再发下一批货，而上诉人所欠货款已达到1000㎡以上，被上诉人暂停发货是行使先履行抗辩权，上诉人应为其先违约行为承担责任。三、被上诉人已履行合同附随义务，在第一次交货时，便已经交付玻璃的质量证明书，且已发货的玻璃上诉人已使用多年，从未就该批玻璃向被上诉人提出过任何问题，可知上诉人对已发货部分的玻璃没有争议。三、关于发票问题，首先，上诉人在一审时并未提出对于开具发票的抗辩，此为其二审新主张，应另行起诉。其次，上诉人陈述的欠发票金额与实际不符，因上诉人拖欠货款，导致部分发票没有出具，在上诉人支付全部欠款后，被上诉人会为上诉人出具相应发票。综上，请法庭认真审查，驳回上诉人的上诉请求，维持原判，支持被上诉人的主张。
原审被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司沈阳分公司未答辩。
沈阳刚玉玻璃制型有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令二被告支付托欠原告的货款594,530.75元及利息；2.请求判令二被告按银行同期贷款利息支付逾期付款；3.由被告承担案件受理费。
一审法院认定事实：1.合同约定情况。2014年7月16日，被告凌云公司为甲方、原告刚玉公司为乙方签订《合同》一份，合同约定：就甲方承接的沈阳佳兆业中心幕墙工程玻璃供货事宜，达成如下条款：一、订货内容：玻璃品种：1、10mm+1.52PVB+10mm钢化夹胶镀膜彩釉玻璃，单价为385元，数量为300平方米，金额为115,500元；2、10mm+1.52PVB+10mm钢化夹胶镀膜玻璃，单价370元，数量700平方米，金额259,000元。（一）最终货款结算金额按实际交货面积结算。二、付款方式：采用电汇或承兑汇票支付。三、付款条件：1、合同签订后，甲方七日内向乙方支付合同总金额的20%作为定金。2、其余款项的付款时间为：分批发货，分批付款；以1000平方米为一个结算单位；付清当批货款再发下一批货，最后批次玻璃货到现场验收合格后45日内结清。3、如钢化玻璃发生自爆，自爆率在千分之三之内乙方收费补片，若超过千分之三的，经甲乙双方共同确认后，乙方应免费提供相对应规格玻璃供甲方更换。4、若无特别规定，甲方其他工程所欠货款不影响本合同的执行。四、交货期：（一）甲方提供经甲乙双方共同确认的正式玻璃加工图纸、数量清单、玻璃供货先后批次（甲方未提供到货先后顺序时，以订单批次作为供货批次）。（二）乙方收到甲方玻璃加工图及数量订单后，甲乙双方共同确认正式玻璃加工图及数量清单不可变更，生效的前提下，首批夹胶玻璃及彩釉玻璃20日内开始供货，后续参照首批。如有特殊情况，卖方应及时告知买方，双方另行协商。（三）乙方必须认真做好生产计划准备，以确保材料按期供货，不得因设备、原料及其他原因影响推迟供货时间，若乙方未按本合同及订货清单规定的时间交货，甲方有权推迟应付款的付款时间。（四）凡破损、补片、增补的玻璃，乙方应尽全力缩短加工时间，确保工程进度（不作为乙方向甲方催款影响因素）。（五）如因不可抗力造成逾期交货，乙方应在不可抗力发生后48小时内以书面形式通知甲方。（六）乙方应严格按双方确认的甲方下达的批次玻璃加工计划清单顺序进行配套生产并发货。乙方所供每一批次产品，必须提供齐全产品资料：送货单、产品合格证，发票及质量保证书在提供每批次货后，可在三日内提供。（七）甲方收货严格按“批次清单”进行验收并办理入库，不在“批次清单”范围内的玻璃作挂账处理，待进入“批次清单”范围内且正式入账，入帐玻璃进入货款结算程序。五、交货地址及收货单位：1、地址：具体送货地址以甲方通知为准。2、收货单位：沈阳市范围内武汉凌云建筑装饰工程有限公司加工厂或工地。3、接货人：黄建明。合同第六条对包装标准进行了约定。合同第七条对运输方式进行了约定。合同第八条对质量标准进行了约定。九、验收标准及形式：（一）按合同约定标准、甲方技术图纸要求，如图纸要求超出国标要求，则按国标要求执行（未注明处按合同约定标准）及甲方批次玻璃加工计划清单验收。（二）收货时的验收：甲方需在货到后2天内开箱验收以下内容：1、装箱清单与收货数量是否相符；2、箱内玻璃有无破损；3、装架清单中所示品种与架箱头标规格是否与采购单相符。（三）加工过程中的验收：如加工过程中发现数量及质量问题，甲方应立即书面通知乙方。（四）安装使用过程中的验收：玻璃在安装时或者安装完毕使用过程中（玻璃质量保证期内），发现质量问题，甲方应立即书面通知乙方，乙方应3日内到现场处理或者远程直接回复处理意见。十、违约及索赔：1、如乙方不按照本合同规定准时交货，延迟超过一周，则从第八天起，每周向被告支付该批次货款千分之三的违约金直至交付货物之日止。最高违约金不得超过合同金额的20%，乙方迟延供货超过20日，甲方有权解除合同。如因付款原因造成供货不及时，供货期按甲方要求顺延。合同第十一条对责任及其他问题进行了约定。2.合同履行及货款情况。关于已供货部分：合同签订后，被告给付原告定金74,900元，原告于2014年至2016年4月20日向被告供应玻璃，被告予以相应付款，被告最后三次付款时间和金额分别为2016年3月15日支付货款80,000元，2016年5月24日支付货款200,000元，2016年6月20日支付货款100,000元。双方对已经供货部分的欠款争议不大，原告主张已经供货部分尚欠362,205.30元，被告对原告主张已供货部分的欠款金额在答辩中予以认可，但在庭后提供的供货与付款说明中又主张已供货部分欠款金额为365,132元。关于未供货部分：2016年4月15日、2016年4月19日、2016年5月16日、2016年5月24日、2016年6月15日，被告分别通过发送邮件及QQ发送图片的方式，向原告订购了5批玻璃，并通过邮件及图片方式将订购玻璃的型号及图纸发送给原告。共计订购玻璃235片，含补片1片（收费补片），合计金额为232,325.45元。原告因被告拖欠前期供应玻璃的货款，未将该批玻璃发送给被告。原告暂停发货后，双方未能协商一致，被告另行向第三方订购玻璃。被告庭审中对原告是否生产上述5批玻璃提出异议，本院为查明事实，组织双方于2017年9月27日下午进行现场勘验。经现场勘验，被告方对原告按5批订单生产的235片玻璃数量无异议，但对上述已经生产的玻璃是否与图纸相符及质量是否合格提出保留意见，为此法院限定被告在2017年10月9日前核对上述玻璃是否与图纸相符及质量问题。此后被告并未到现场核实，于2017年10月9日提出异议，主张原告已经供货部分的玻璃有1438.37平方米未按图纸要求生产，价值为553,772.45元。后5批未供货部分的玻璃与图纸不符合部分的面积为146.48平方米，金额为56,394.8元。因被告仅提出书面异议，既未去现场严格核对，又无证据支撑，本院对被告提出的异议不予支持。另外，被告主张原告于2016年6月中旬通知被告不再发货，被告理解为原告解除合同，对此原告予以否认，只承认因被告拖欠前期货款而暂停发货。根据已经查明的事实被告主张原告解除合同不成立。
一审法院认为，原、被告双方签订的《合同》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，系合法有效合同，双方应共同遵守合同的约定，履行相应的义务。
关于本案的合同主体，本案合同由原告与武汉凌云建筑装饰工程有限公司签订，应由凌云公司履行相应的合同义务及承担合同责任，凌云分公司并非本案的合同主体，故对原告主张由凌云分公司承担责任的请求不予支持。
关于原告要求被告给付货款594,530.75元的请求。对于已经供货的玻璃因原告主张的已供货部分欠款金额少于被告认可的金额，故对原告主张的362,205.30元予以认定。虽然被告方提出原告前期供货的玻璃有质量问题。但被告在收货、加工及安装使用过程中均未在合同约定的期限内对上述玻璃质量问题提出异议，对被告的抗辩不予支持。
对于被告在2016年4月15日至2016年6月15日期间订购的5批玻璃即未供货部分，总价值为232,325.45元是否应当支持的问题。对于该问题有两个争议焦点：一、上述玻璃是否符合被告图纸要求。二、原告暂停发货是否违背合同的约定。关于焦点一、本院于2017年9月27日下午进行现场勘验时仅核对了235片玻璃的数量，被告此后并未去现场核对，其主张并无证据支撑，对其异议不予支持。另外，原告生产完毕后被告并未到现场验货，故此，原告未交付玻璃并非因与图纸不符，而是被告拖欠前期货款导致原告暂停发货。此后，另行向第三方采购，庭审中又明确表示不会再要这5批玻璃，所以玻璃与图纸是否相符并非双方争议的核心问题。
关于该部分货款争议焦点二、双方合同第三条约定的付款条件为：2、其余款项的付款时间为：分批发货，分批付款；以1000平方米为一个结算单位；付清当批货款再发下一批货，最后批次玻璃货到现场验收合格后45日内结清。据此约定，如果被告方欠付的货款达到1000平方米以上，原告有理由拒绝发货。被告未供货的5批货物的订货期间为2016年4月15日至2016年6月15日。被告对已供货部分截至起目前欠款金额为362,205.3元，结合被告最后三次付款情况可知被告在2016年6月15日最后一次订货时欠付原告玻璃款共计462,205.3元（被告2016年3月15日付款80,000元，2016年5月24日付款200,000元，于2016年6月20日付款100,000元）。欠款已经超过1000平方米，原告有理由停止发货。且基于被告先期履行情况，原告有理由行使先履行抗辩权，故被告对未供货部分玻璃应当给付原告货款232,325.45元。
关于原告主张被告给付利息问题，双方对于逾期付款没有约定违约金，原告主张按银行贷款利息计算合理，故对于原告主张逾期付款利息的请求予以支持。被告因双方履行合同发生纠纷而未付款，并非恶意违约，故应自原告起诉之日开始计算利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条、第一百零七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付原告沈阳刚玉玻璃制型有限公司货款594,530.75元及利息（利息以594,530.75为基数，自2017年6月7日开始计算至被告实际给付之日止；按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司在本判决生效后7日内以书面方式向原告沈阳刚玉玻璃制型有限公司提供沈阳市范围内具体的收货地点、收货人及联系方式，原告于收到被告书面通知并在被告履行本判决第一项义务后7日内将被告于2016年4月15日至2016年6月15日期间订购的5批玻璃共计235片送至被告指定地点。如被告逾期不提供收货地点、收货人及联系方式，则视为放弃上述玻璃的权利，由原告自行处置，相关损失由被告负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9745元，由被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
另查明，被上诉人在庭审中自认，只要上诉人履行了给付货款的义务，被上诉人将根据付款金额向上诉人开具相应的发票。
本院认为，对于上诉人提出后五批次货物因缺乏上诉人的承诺，因而该合同未成立的主张，本院认为，双方当事人于2014年7月16日签订的供货合同虽约定供货金额为374,500元，但该合同第一条（一）项中明确约定，最终货款金额按实际交货面积计算，即原合同约定的金额仅为暂定金额，最终应以实际交付玻璃制品的面积作为结算依据。因此，被上诉人按照上诉人要求所生产的后五批次的玻璃制品亦是对原合同的履行，只不过在履行合同过程中，经双方当事人合意对履行内容作出变更，而并非重新签订合同，故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人提出被上诉人未按照合同约定及上诉人要求发货，应认定被上诉人违约的主张，本院认为，根据合同中关于付款条件中“分批付款；以1000平方米为一个结算单位；付清当批货款再发下一批货，最后批次玻璃货到现场验收合格后45日内结清。”的约定以及上诉人实际欠款的金额可以认定，因上诉人未付款的金额超过合同约定的1000平方米的结算单位，故被上诉人有权行使先履行抗辩权，在上诉人未支付拖欠货款的情况下，暂停向上诉人供货。被上诉人暂停供货的行为符合合同约定，不构成违约，对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人提出被上诉人已交付和未交付的玻璃制品存在质量问题的主张，因其未提供证据予以证明，且上诉人亦未按照原审法院要求对未交付的玻璃制品的质量进行现场勘验，故其该项上诉请求因缺乏证据予以证明，故本院不予支持。对于上诉人要求对已交付及未交付的玻璃制品是否符合约定进行鉴定的主张，因其在举证期限内未提出该主张，应承担举证不能的法律后果，对该项上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人提出原审判决遗漏其要求被上诉人提供的产品质量保证书、合格证、使用说明书等材料以及被上诉人未向上诉人开具已付款增值税专用发票的主张，本院认为，开具发票及提供产品合格证等材料在案涉的承揽合同法律关系中，应被认定为从给付义务。对于一方当事人未履行从给付义务是否能够成为另一方当事人不履行合同主给付义务的抗辩理由，应视其对合同目的是否实现的影响而定。只有在一方当事人未履行从合同义务导致主合同目的无法实现时，对方当事人才得以拒绝履行合同主义务。本案中，被上诉人已经按照上诉人要求生产了玻璃制品，且其中部分产品已由上诉人接收并使用在工程项目上。被上诉人即使未提供发票及产品合格证等材料亦未影响合同目的的实现，故上诉人无权依此为由拒付货款。在上诉人履行了给付货款的义务之后，如被上诉人未按照约定为其开具增值税专用发票的义务，双方可协商解决，必要时可另行提起诉讼。
综上所述，武汉凌云建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,745元，由武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 刚
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年一月二十二日
书记员 白欣鹭