重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00504号
上诉人（原审被告）：武隆县和顺乡青木村煤矿，住所地重庆市武隆县和顺乡青木村川千农业社，组织机构代码45040872-4。
负责人：黄良昌，该矿矿长。
委托代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
委托代理人：王林川，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，重庆市涪陵区贵鑫煤矿有限责任公司职工，住重庆市武隆县。
被上诉人（原审原告）：彭云，男，1963年5月22日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托代理人：黄中秀，重庆天亿律师事务所律师。
委托代理人：廖超超，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人武隆县和顺乡青木村煤矿（以下简称青木煤矿）、陈贵学与被上诉人彭云劳动争议一案，重庆市武隆县人民法院于2014年2月28日作出（2013）武法民初字第01576号民事判决。青木煤矿、陈贵学对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：青木煤矿原系武隆县和顺乡青木村的集体企业，2003年10月30日改制为黄良昌投资的个人独资企业。后该煤矿投资人变更为陈贵学。
2009年1月1日，彭云与青木煤矿签订了劳动合同，合同期限从2009年1月1日起至20011年12月31日止。该合同约定：试用期自2009年1月1日至2009年1月31日；工作区域或工作地点为煤矿矿区；青木煤矿根据工作需要，可以随时调整彭云工作岗位（工种）；执行计件工时制度，每天工作时间不超过8小时。2010年3月，青木煤矿为彭云参加失业保险并缴纳了2010年3月至2011年12月期间的失业保险费。2012年8月30日，彭云向青木煤矿递交了解除劳动合同申请书，并在申请书中写明自愿放弃离职体检。2012年8月31日，青木煤矿向彭云发出同意解除劳动关系的书面通知。2012年9月7日，彭云到武隆福康医院进行体检。
2012年，青木煤矿向武隆县安全生产监督管理局提交了关于回收巷道碹体及设施设备的申请。2012年2月14日，武隆县安全监督管理局批复同意青木煤矿在合法采矿范围内对井下设施、设备以及地面设施、设备进行回收，回收完后对该矿的原生产系统进行封闭，重新选址、重新设计、重新建设新的生产系统，回收时间为2012年2月14日至2012年6月30日止。2012年6月29日，武隆县煤炭工业管理局批复同意青木煤矿回收井下井上设备的时间顺延两个月，即顺延至2012年8月31日。2012年9月2日，青木煤矿向武隆县和顺镇政府、武隆县和顺镇政府派出所、武隆县安监局报送了关于停产待建期间员工安置方案。2013年3月22日，青木煤矿在《武隆日报》刊登公告，内容为：“2012年8月31日武隆县和顺青木煤矿暂停生产。根据相关文件精神，本矿召开干部职工大会，妥善安置所有职工并作广泛宣传。目前，我矿对职工安置情况进行清理，有部分职工拒绝接受安排，也未到企业报到，擅自离岗时间达6个月以上。请该部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期则视为自动解除劳动关系，自动放弃劳动合同约定的条款，自动放弃劳动健康保护条款的规定”。
2013年7月9日，彭云向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求青木煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金20000元、赔偿金40000元、加班工资109793元、带薪年休假工资13793元、井下津贴28080元、夜班津贴4680元、失业保险金10440元。武隆县劳动人事争议仲裁委员会收到申请后，逾期未作出受理决定。2013年7月26日，彭云诉至一审法院，请求判决解除双方的劳动关系，并由青木煤矿支付解除劳动合同关系的经济补偿金20000元、赔偿金40000元、加班工资109793元、带薪年休假工资13793元、井下津贴28080元、夜班津贴4680元、失业保险金10440元，共计226786元。诉讼中，彭云将请求变更为由青木煤矿、陈贵学连带支付解除劳动合同的经济补偿金24000元、赔偿金48000元、加班工资136658元、带薪年休假工资16941元、井下津贴25740元、夜班津贴4576元、失业保险金12060元，共计267975元。
2014年2月14日，一审法院就彭云能否补缴参加工作至2010年3月期间以及2012年1月之后的失业保险费等问题致函武隆县人力资源和社会保障局，该局于2014年2月24日复函：“受金保工程软件系统限制，人员参保时间不能早于单位参保时间，青木煤矿单位的参保时间为2010年3月，所以对参加工作至2010年3月期间的失业保险费不能进行补缴。2012年1月至8月以及2012年8月单位关闭后至双方的劳动关系解除期间的失业保险费补缴问题，目前，该单位属于有欠费的正常参保单位，补缴欠费后金保工程软件系统自动计入缴费年限，具体补缴金额以该煤矿与武隆县就业服务管理局的结算数据为准。青木煤矿在补缴相关的费用后，参保人员需在解除劳动合同60日内申请享受失业保险金，享受时间根据实际缴费年限进行计算”。
彭云在被告青木煤矿工作期间的工资情况为：2010年1月，应发工资总额为4280.75元；2010年2月，应发工资总额为1665.33元；2010年3月，应发工资总额为3768.90元；2010年4月，应发工资总额为3467.16元；2010年5月，应发工资总额为3583.94元；2010年6月，应发工资总额为3013.90元；2010年7月，应发工资总额为3341.69元；2010年8月，应发工资总额为3278.60元；2010年9月，应发工资为3291.08元；2010年10月，应发工资总额为2229.48元；2010年11月，应发工资总额为770.72元；2010年12月，应发总额为3762.00元；2011年1月，应发工资总额为1036.85元；2011年2月，应发工资总额为633.43元；2011年3月，应发工资总额为3071.78元；2011年4月，应发工资总额为4242.13元；2011年5月，应发工资总额为3693.97元；2011年6月，应发工资总额为3104.45元；2011年7月，应发工资总额为2126.70元；2011年8月，应发工资总额为5123.64元；2011年9月，应发工资总额为3779.50元；2011年10月，应发工资总额为1740.24元；2011年11月，应发工资总额为4238.72元；2011年12月，应发工资总额为2788.78元；2012年2月，应发工资总额为7337.25元；2012年3月，应发工资总额为5355.55元；2012年4月，应发工资总额为2502.40元；2012年5月，应发工资总额为3382.85元；2012年6月，应发工资总额为其应领工资总额为3253.90元；2012年7月，应发工资总额为3821.69元；2012年8月，应发工资总额为7897.95元。
再查明，青木煤矿在2012年1月未向彭云发放工资，但在同年1月22日和8月3日均向彭云支付了2504元。
青木煤矿辩称：双方于2007年2月建立劳动关系不属实。彭云主张的各项费用均不成立。一、2012年8月，青木煤矿应武隆县相关部门的要求暂停生产重新选址，根据相关部门的文件对青木煤矿的工人已进行了安置，并不存在无故拒绝彭云继续工作的情形。二、青木煤矿在暂停生产后，已通知职工到武隆县福康医院进行了体检，并通过武隆日报告知职工办理相关手续，双方解除劳动关系并不违反法律。三、彭云系当地村民，其工作时间比较自由，双方在劳动合同中约定的计薪方式为计件工资，工作时间不固定，假期都是工人自愿上班，并不存在节假日加班的情形，对其主张的加班工资，不应支持。四、双方在合同中约定的计件工资，已经包含了井下津贴和夜班津贴。五、彭云每年上班的时间尚未达到国家规定的上班天数，其不应该享受带薪年休假。六、青木煤矿已按照法律规定为彭云缴纳了相关的社会保险，其中也包含了失业保险，失业保险金应由社保基金支付。七、对于彭云主张的经济补偿金，不符合法律规定，而且，青木煤矿也已经支付了部分职工两年的经济补偿金。综上，请求法院驳回其全部诉讼请求。
陈贵学辩称：青木煤矿应相关部门的要求，暂停生产重新选址，并对职工进行了安置，且从未拖欠职工工资。虽然该煤矿现在处于停工停产阶段，但是该煤矿中尚有价值几百万的设备和其他财产，若需支付职工相关费用，也应该由企业支付，而不应该由我个人承担。同时，青木煤矿已经将应支付职工的费用全部付清，彭云主张的各项费用均不应该得到支持。另外，彭云不符合领取经济补偿金的情形，但是青木煤矿已经足额向彭云等人支付了三年的经济补偿金。综上，请求驳回彭云的全部请求。
一审法院认为，关于劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。青木煤矿与彭云于2009年1月1日签订书面劳动合同，而彭云提供的证据不足以证明自2007年2月起即与青木煤矿建立劳动关系，故应认定双方于2009年1月1日起建立劳动关系。第一份劳动合同到期后，双方虽然没有立即续签劳动合同，但彭云仍在青木煤矿上班，双方形成事实劳动关系。2012年8月30日，彭云向青木煤矿提出解除劳动关系的申请，青木煤矿于2012年8月31日同意解除，故双方的事实劳动关系于2012年8月31日终止。彭云与青木煤矿在2009年1月1日至2012年8月31日期间存在劳动关系。
关于彭云的工资标准。本案，青木煤矿提供了工资表和银行转账交易凭证以证明彭云的工资情况，故，彭云的工资应以工资表中的记载为准。彭云系计件工资，每月工资并不固定，其主张每月工资为4000元证据不足，不予支持。
关于加班工资。双方举示的考勤表虽能证明彭云双休日仍在上班，部分月份的上班天数超过了月计薪天数21.75天的事实，但彭云在青木煤矿工作期间执行的是计件工资制度，其工资由计件工资、夜班津贴、井下津贴及其他津贴和加班工资四项构成。彭云在上班期间并没有基本工资，其工资多少取决于完成的计件工作，由此可见，彭云在节假日或双休日是否上班取决于自己，并不存在青木煤矿安排节假日或双休日上班的情形。同时，青木煤矿根据彭云每月完成的工作情况，已按时向彭云支付了相应的劳动报酬。因此，即便彭云在节假日或休息日上班，青木煤矿也已支付了相应的报酬。彭云主张的加班工资也不成立，不应支持。
关于带薪年休假工资。彭云在青木煤矿连续工作了一年以上，依法应享有带薪年休假。对于彭云是否休了带薪年休假，因考勤表和彭云的请假记录均由青木煤矿所持有，该举证责任由青木煤矿承担，但是根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，青木煤矿仅对两年内的资料承担举证责任，对于两年之前彭云是否享受了带薪年休假应该由彭云自己举证证明。诉讼中，青木煤矿未能举示证据证明彭云在双方劳动关系解除前的两年内已经享受了带薪年休假，因此，青木煤矿应该按照相关的规定向彭云支付该期间的带薪年休假工资。因带薪年休假为按年度休，因此，彭云应享受的带薪年休假应该按年度进行计算。彭云在2010年9月1日至12月31日应享受的带薪年休假天数折算为1天，其该年度剔除加班工资后的月平均工资为2637.58元，应享受的带薪年休假工资为242.54元；2011年彭云因享受带薪年休假5天，应获得带薪年休假工资1172.38元；2012年8月31日，彭云与青木煤矿解除劳动关系，其当年度应休年休假为3天，应获得未休年休假工资994.22元。综上，彭云应享受的带薪年休假工资共计2409.14元。
关于井下津贴、夜班津贴。彭云主张由青木煤矿支付其夜班津贴和井下津贴，但其未能提供证据证明其在井下工作的时间以及上夜班的情况，应承担举证不能的不利后果。根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿每月支付给彭云的工资中已经包含了井下津贴和夜班津贴。因此，彭云主张夜班津贴和井下津贴的理由不成立，不应支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案，由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能协商达成一致，青木煤矿提出解除劳动关系，应该向彭云支付经济补偿金。彭云主张由青木煤矿支付经济补偿金的理由成立，应予支持。对于赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案，青木煤矿与彭云解除劳动关系是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，不属于违法解除劳动合同，因此对彭云主张的赔偿金不应支持。
对于经济补偿金的金额。彭云与青木煤矿之间劳动关系的存续时间为2009年1月1日至2012年8月31日，共计3年零8个月，因此，青木煤矿应按照彭云解除劳动合同前12个月的平均工资标准，支付彭云4个月本人工资，具体金额为16763.21元。青木煤矿2012年1月和8月两次向彭云支付的5108元，不是经济补偿金，不应扣减。
关于失业保险赔偿金。青木煤矿在2010年3月为彭云参加了失业保险并交纳了2010年3月至2011年12月期间的费用，彭云与青木煤矿解除劳动关系后，需先向失业保险机构申领失业保险费，而不应该向青木煤矿主张。至于青木煤矿欠缴了2012年1月之后的失业保险费，经向武隆县人力资源和社会保障局核实，该部分欠缴的失业保险费可以补缴，参保人员在用人单位补缴相关费用后，可以向该机构申领失业保险金，故对彭云主张青木煤矿赔偿该期间失业保险费的请求，不予支持。双方建立劳动关系的时间为2009年1月1日，但是青木煤矿在2010年3月才为彭云缴纳失业保险金，导致彭云少领3个月的费用，此费用应该由青木煤矿承担。因彭云系农村居民，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定：农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放；因用人单位未按规定为劳动者参加失业保险，造成劳动者不能享受失业保险待遇的，按应享受失业保险金的120%予以赔偿。因此，彭云应享受的一次性生活补助金计算为：670元∕月×3个月×50%×120%=1206元。
关于连带责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。该法第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案，陈贵学作为青木煤矿的实际投资人，当然应该对企业的债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青木煤矿在判决生效后五日内给付彭云带薪年休假工资2409.14元、经济补偿金16763.21元、一次性生活补助金1206元，合计20378.35元；二、陈贵学对青木煤矿的上述款项承担连带给付责任；三、驳回彭云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青木煤矿、陈贵学共同负担。
青木煤矿、陈贵学对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不支付彭云带薪年休假工资2409.14元、经济补偿金16763.21元、一次性生活补助金1206元，合计20378.35元。其主要的上诉理由为：一、青木煤矿按照政府的要求暂停生产、重新选址建设新的生产系统后，通过公告等形式通知彭云等人办理统一安置手续，但彭云等人却拒绝办理，不服从统一安排，严重违反单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，青木煤矿可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。另，青木煤矿于2011年合同到期时已经支付了经济补偿金，彭云等人对青木煤矿在一审中举示的证据也予以认可，故青木煤矿不应再支付经济补偿金。二、彭云在青木煤矿工作期间，青木煤矿已经为其参加了社会保险，因此，其如果符合领取失业保险金的条件，应该向社会保险经办机构申领，而不应向用人单位要求支付。
彭云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明：2012年9月2日，青木煤矿向武隆县安监局、武隆县和顺乡人民政府报送的职工安置方案为：将职工异地分散安置在煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、贵鑫煤矿，不愿接受异地安置的职工，自己找就业岗位，视为自动解除劳动关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明相同。
本院认为，青木煤矿因生产经营需要，在报经有关部门批准后，对原有矿井生产系统进行封闭，重新选址、重新建设新的生产系统，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法继续履行情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，青木煤矿可以与劳动者协商变更劳动合同内容，若双方不能达成协议，青木煤矿可以与劳动者解除劳动关系，但应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定向劳动者支付经济补偿金。青木煤矿虽然以公告的形式，通知青木煤矿的职工到煤矿办理安置手续，但彭云等人不接受青木煤矿的异地安置方案，双方不能就变更劳动合同的内容达成一致协议，故青木煤矿解除劳动合同，应当支付彭云经济补偿金。一审判决青木煤矿支付彭云经济补偿金符合法律规定。青木煤矿、陈贵学关于不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
青木煤矿没有为彭云缴纳2009年1月1日至2010年3月期间的失业保险费，致使彭云在解除劳动关系后少领取3个月的一次性生活补助金，故彭云有权要求青木煤矿赔偿相应的失业保险待遇损失。一审判决青木煤矿支付彭云一次性生活补助金正确。青木煤矿、陈贵学关于不应支付彭云一次性生活补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于带薪年休假工资。青木煤矿没有证据证明彭云在青木煤矿工作期间，该矿安排其休了带薪年休假，故应认定青木煤矿没有安排彭云休年假。按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，青木煤矿应当支付彭云未休年休假工资。一审判决青木煤矿支付彭云未休年休假工资正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县和顺乡青木村煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年八月十八日
书 记 员 李 泓