江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终597号
上诉人（原审被告）刘修发，男，1960年3月27日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。
委托代理人刘为荣，江西贤和律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）洪江水，男，1974年2月12日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。
委托代理人纪辉洋，江西时空律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）郑祥松，男，1959年8月15日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，石匠，住江西省上饶市广丰区。
委托代理人周志健，江西惟矩律师事务所律师，特别授权。
上诉人刘修发、洪江水因与被上诉人郑祥松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2013）广民一初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告刘修发承包了江西交通集团承包的“井睦高速”建设项目并将劳务工作分包给被告洪江水完成。2012年6月始，原告郑祥松经被告洪江水雇请到“井睦高速”项目建设工程从事凿石工作，原告郑祥松根据其工作量向被告洪江水领取工资报酬。被告洪江水则向被告刘修发借支结算工程款。2012年9月26日，原告在该项目的大塘源桥底下工作时，被飞溅的碎石击中左眼，受伤后原告郑祥松被送到吉安市中心人民医院住院治疗，经诊断伤情为左眼外伤性前房积血，住院三天，原告为治愈眼伤，又于同年11月1日入江西省南昌爱尔眼科医院接受治疗。该院诊断原告病情为左眼外伤性白内障，左眼外伤性晶体半脱落，××变，左眼外伤性瞳孔散大及左眼角膜白斑，需进行手术治疗，住院九天。住院期间医药费用系原告垫付，出院后被告洪江水将原告郑祥松的医疗发票向保险公司报销后支付原告7,200元，同时另行支付原告医药费6,000元，合计13,200元。此后，原告为继续治疗眼伤又花费1,170元药费。2013年1月22日，原告郑祥松与被告洪江水、刘修发及“井睦高速”项目部人员熊华在场签订补偿协议书一份，协议约定，洪江水给郑祥松补偿金20,000元、误工费2,000元，并注明：郑祥松拿到该笔款后不得再纠缠刘修发、洪江水及井睦高速项目经理部。协议签订后，被告洪江水、刘修发未按协议的规定给付原告郑祥松补偿费与误工费。2013年8月22日，经江西铭志司法鉴定中心鉴定原告左眼损伤构成八级伤残，诉讼过程中，被告刘修发对原告八级伤残提出重新鉴定，经江西求实司法鉴定中心重新鉴定其左眼损伤评定为九级伤残。另外，被告刘修发未提交有关工程承包的相应资质。
经核实，原告因损伤需赔偿损失数额为医药费1,170元、残疾赔偿金31,312元、误工费26,400元、护理费1,200元、伙食补助费180元、营养费1,000元、交通费2,000元、精神损害赔偿金8,000元，合计71,262元。
原审法院认为，被告刘修发作为工程项目的承包人，在施工中未尽安全作业，管理上存在过失，同时未提交具有承包工程的相应资质证据，故对原告损害应承担一定的赔偿责任。被告洪江水作为原告郑祥松的雇主，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时被告洪江水作为雇主对施工中存在的安全隐患防范不够，是造成原告损害的主要因素，故应承担主要赔偿责任，虽然事后双方达成补偿协议，但被告洪江水一直未履行协议，同时根据原告的损伤现状，该协议的补偿金额明显过低，应按实际损失进行承担赔偿责任。原告具有完全民事行为能力，对从事凿石工作中存在危险没有充分预见，未配戴安全防护装备，安全意识不高，故应对自身损伤承担部分责任。原告主张的医药费与鉴定费无相应票据，应以实际提供的票据金额为据，其余部分该院不予保护。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、原告郑祥松医药费、误工费、残疾赔偿金等合计71,262元，由被告洪江水赔偿60%即42,757.20元，由被告刘修发赔偿30%，即21,378.6元，其余由原告郑祥松自负；二、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,030元，由原告负担130元，被告洪江水负担600元，被告刘修发负担300元。
上诉人刘修发不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人刘修发上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决未就重新鉴定费用作出处理，违反法律规定。一审中，上诉人刘修发提出伤残重新鉴定申请，并经鉴定机构鉴定，被上诉人郑祥松仅构成九级伤残，推翻了八级伤残的原鉴定结论。根据法律规定，推翻了原鉴定结论的，重新鉴定费用应由被推翻方负担，故本案的重新鉴定费用2,522元应由被上诉人郑祥松负担，该费用已经由上诉人刘修发垫付，在判决书中应予以注明由被上诉人郑祥松负担，但一审判决未作出处理，明显违反法律规定。2、一审判决对双方责任认定违背事实。本案中，上诉人刘修发作为承包人，仅承担管理过失，按照人民法院的审判实践，仅承担约10%的责任，一审判决判令上诉人刘修发承担30%，明显过重，偏离了过错与责任相当的司法原则。二、一审判决未按原协议进行处理，违背事实与法律规定。本案中，上诉人洪江水作为被上诉人郑祥松的雇主，与被上诉人郑祥松签订了《赔偿协议》，该协议系双方的真实意思表示，本身不违反法律禁止性规定，作为协议双方当事人，均应遵守，人民法院在处理本案时也应遵循双方约定，故一审判决未遵照《赔偿协议》处理，违背了当事人意思的基本原则。三、一审法院程序违法，漏列必须参加诉讼的当事人。江西交通集团系江西省井冈山市“井睦高速”建设项目的承包方，一审中书面申请追加其作为被告，但一审法院未依法追加其作为本案被告参加诉讼，且未向上诉人说明理由，程序严重违法。故上诉人刘修发请求本院依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审。本案上诉费用由被上诉人郑祥松承担。
郑祥松答辩称：一、不存在必须参加诉讼的其他当事人，被上诉人与两上诉人的雇佣关系非常明显，故不存在程序违法。二、所谓的赔偿协议，并不是双方的真实意思表示，当时被上诉人是在求助无门的情况下，才同意由两上诉人补偿其部分费用，而两上诉人并没有补偿该笔费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。
洪江水答辩称：认同一审法院程序违法，但对上诉人刘修发关于责任分摊部分有异议。
上诉人洪江水不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人洪江水上诉称：一、原判决认定事实不清。1、一审法院没有通知必须参加诉讼的当事人参加诉讼。2012年，江西交通工程交通公司将其总承包的“井睦高速”建设工程的部分工程分包给刘修发，刘修发承包后指示上诉人洪江水作为班组长管理施工。2012年9月26日，被上诉人郑祥松在上诉人洪江水带班的工地受伤。后被上诉人郑祥松将上诉人洪江水和刘修发作为被告起诉于原审法院，要求赔偿。在一审开庭前，上诉人洪江水于2013年10月7日向一审法院书面提出了追加被告申请书，要求追加江西交通工程交通公司作为被告参加诉讼，其作为该建设项目的总承包人，是劳务利益的最终受益者，同时，其将建筑工程发包给无资质的刘修发，显然存在非法选任承包人的过错，依法应当承担被上诉人郑祥松的部分赔偿责任。本案中，被上诉人郑祥松的损害时混合过错所致，江西交通工程交通公司是民事诉讼法上“必须参加诉讼”的当事人，但一审法院未作任何裁定，也未通知江西交通工程交通公司参加诉讼。2、上诉人洪江水不是被上诉人郑祥松的雇主，被上诉人郑祥松的损害应当由刘修发和江西交通工程交通公司承担。江西交通集团承建“井睦高速”建设项目，将部分建筑工程分包给刘修发，上诉人洪江水系被上诉人郑祥松的班组长，被上诉人郑祥松系刘修发的雇员，其劳务向刘修发提供，因而刘修发才是被上诉人郑祥松的雇主，依法应当承担被上诉人郑祥松在从事雇佣活动过程中的损害赔偿责任。江西交通工程交通公司系该建设项目的总承包人，是劳务利益的最终受益者，也应当承担部分赔偿责任。3、原判决核定被上诉人郑祥松的误工损失过高。被上诉人郑祥松是左眼受伤，只有九级伤残，一审法院支持其11个月的误工损失无事实依据。二、原判决责任划分显失公平。刘修发作为劳务利益的接受者，依法应当承担主要的损害赔偿责任，被上诉人郑祥松在提供劳务过程中，自身有重大过错，且其在主张权利时，放弃对将建筑工程发包给不具备资质的自然人从而存在选任承包人过失的责任主体即江西交通工程交通公司，被上诉人郑祥松应当承担损害的30%以上。而原判决则判令依法应当承担主要责任的刘修发赔偿30%，被上诉人郑祥松承担10%，让应当承担过错责任的江西交通工程交通公司无责任，却让仅是工地班组长的上诉人洪江水承担60%，显然是错误的。故上诉人洪江水请求本院依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人郑祥松承担。
郑祥松答辩称：不存在必须参加诉讼的其他当事人，被上诉人与两上诉人的雇佣关系非常明显，故不存在程序违法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。
刘修发答辩称：认同一审法院程序违法。关于雇主与雇员的关系，被上诉人郑祥松的雇主是上诉人洪江水，刘修发承担管理上的过失。
二审中，上诉人洪江水向本院提供一份证据：2013年10月7号追加被告申请书，证明上诉人洪江水在一审向法院提交了追加江西交通工程交通公司参加诉讼，一审法院程序违法。
上诉人刘修发质证认为：对该份证据无异议。
被上诉人郑祥松质证认为：对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议，无证据证明江西交通工程交通公司与本案有关。
本院认证认为：由于上诉人刘修发、被上诉人郑祥松对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该份证据无法证明原审法院程序违法，故本院对其证明目的不予确认。
上诉人刘修发、被上诉人郑祥松在二审期间未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、原审法院审理程序是否违法？二、原审法院认定的赔偿数额是否正确？三、原审法院认定的责任划分是否正确？
对于焦点一，江西交通集团系“井睦高速”建设项目的总承包人，其将“井睦高速”建设项目发包给无相应资质的上诉人刘修发，上诉人刘修发继而将该项目劳务工作分包给无相应资质的上诉人洪江水，江西交通集团不属必须共同进行诉讼的当事人，且被上诉人郑祥松在一审中并未诉请江西交通集团承担赔偿责任，故原审法院未通知江西交通集团作为被告参加诉讼并不违反法律规定，上诉人刘修发、洪江水主张原审法院审理程序违法的理由均不能成立，本院不予支持。
对于焦点二，上诉人刘修发主张重新鉴定费用2,522元应由被上诉人郑祥松负担，对此，本院认为，鉴定费用应当像其他诉讼请求一样，由权利人将其作为其一项损失并提出赔偿该项损失的诉讼请求后，法院才可以判决的形式来决定费用由谁负担。在本案中，上诉人刘修发在一审中未提出反诉要求被上诉人郑祥松负担该项费用，故原审法院未作处理并不违反法律规定，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，上诉人刘修发可另行主张权利。上诉人洪江水主张原审认定被上诉人郑祥松11个月误工损失过高，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”被上诉人郑祥松于2012年9月26日受伤，于2013年8月22日评定为八级伤残，于2014年1月17日重新评定为九级伤残，原审法院支持被上诉人郑祥松主张的11个月误工时间正确，故上诉人洪江水的该上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，上诉人刘修发主张被上诉人郑祥松的损失应按《赔偿协议》处理，对此，本院认为，虽然事后被上诉人郑祥松与上诉人刘修发、洪江水及“井睦高速”项目部人员熊华签订补偿协议，但上诉人洪江水一直未履行该协议，且被上诉人郑祥松在该协议之后经鉴定因伤致残，被评定为九级伤残，故该协议的补偿金额明显过低，原审法院认定按照被上诉人郑祥松的实际损失进行承担赔偿责任并无不当。
对于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本案中，上诉人洪江水作为被上诉人郑祥松的雇主，无相应资质，且对施工中存在的安全隐患防范不够，是造成被上诉人郑祥松损害的主要因素，故上诉人洪江水应对被上诉人郑祥松的损失承担主要赔偿责任，原审法院认定上诉人洪江水承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人刘修发作为工程项目的承包人，无相应资质，且将工程项目劳务工作分包给无相应资质的上诉人洪江水，在施工中未尽安全作业，管理上存在过失，故上诉人刘修发应对被上诉人郑祥松的损失承担一定的赔偿责任，原审法院认定上诉人刘修发承担30%的赔偿责任并无不当。被上诉人郑祥松作为完全民事行为能力人，对从事凿石工作中存在危险没有充分预见，未配戴安全防护装备，安全意识不高，其应对自身损伤承担部分责任，原审法院认定其承担10%的赔偿责任并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,060元，由上诉人刘修发负担1,030元，上诉人洪江水负担1,030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李赣江
审 判 员 李胜军
代理审判员 程云娟
二〇一六年八月十二日
代书 记员 程建波