广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第197号
上诉人（原审被告）：浙江卡美文具有限公司。住所地：浙江省缙云县壶镇镇华强路**号。
法定代表人：吕茂富，总经理。
委托代理人：翁霁明。
被上诉人（原审原告）：东莞市巨丰五金塑胶有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇田尾村第二工业区。
法定代表人：唐梅，总经理。
委托代理人：钟洁，广东瀚杰律师事务所律师。
原审被告：广州购书中心有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路***号。
法定代表人：徐卫。
上诉人浙江卡美文具有限公司（以下简称卡美公司）因与被上诉人东莞市巨丰五金塑胶有限公司（以下简称巨丰公司）、原审被告广州购书中心有限公司（以下简称广州购书中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第131号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蔡壮鑫是专利号为ZL200630077336.4、名称为盒（8866PP盒）外观设计专利的设计人和专利权人，该专利申请日为2006年10月31日，授权公告日为2007年10月3日。2008年12月5日，蔡壮鑫与巨丰公司签订《专利许可合同》，约定：蔡壮鑫许可巨丰公司在中国大陆使用涉案专利，生产、销售、许诺销售、出口专利产品，许可方式为排他许可，专利许可使用费由巨丰公司每年一次性给付蔡壮鑫5万元人民币。合同另约定涉案专利受到任何第三方侵害时，蔡壮鑫与巨丰公司均有权以诉讼方式对侵权人追究侵权责任。2012年3月26日，卡美公司向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提起无效宣告申请。2013年3月14日，专利复审委员会作出第20325号无效宣告请求审查决定，维持专利权有效。该专利授权公告图片如下：
2011年10月28日，公证人员与蔡壮鑫的委托代理人李美仕来到广州购书中心三楼，付款购买卡美打花器KM-888-8501-J一盒、卡美打花器KM-688-8301一盒、卡美打花器KM-8201A一个、卡美打花器KM-8202A一个、环保袋一个，并取得购物小票两张、发票一张。随后，李美仕将购买所得的物品交公证员保管，公证员对广州购书中心的位置及售卖物品的货架进行了拍照。购买的打花器由公证员带回公证处拍照，拍照后密封好并贴上封条，由申请人取回自行保管。广东省广州市广州公证处出具了（2011）粤穗广证内经字第122058号《公证书》，对上述购买行为进行了公证，并证明与《公证书》相粘连的购物小票、发票的复印件与原件相符。《公证书》所附的购物小票显示的公司名称为“广州购书中心有限公司”，所附发票盖有“广州购书中心有限公司发票专用章”的印章。
原审当庭拆封上述公证封存物，内有四个产品。两盒大的产品包装上贴有“广州购书中心”标贴，并标有“卡美文具”、英文及图形商标，产品标签显示的工厂名称为“浙江卡美文具有限公司”；两盒小的产品，其中一盒有“卡美”标识。卡美公司确认被诉侵权产品系其制造、销售。将被诉侵权产品与巨丰公司专利授权公告图片进行比对，前者主视图下部有一透明的椭圆形，后者没有，两者其它部分相同。本案被诉侵权产品的图片如下：
主视图后视图左视图俯视图
2011年11月16日，蔡壮鑫的委托代理人李美仕向广东省东莞市东部公证处申请办理保全互联网上证据的保全公证。当天下午，李美仕在公证处操作该处的计算机，对网站www.zjkamei.com的相关内容进行了证据保全。保全内容如下：上述网站有型号为KM-688-8202产品的展示以及卡美公司的简介和联系方式等。卡美公司确认上诉网站是其网站。KM-688-8202产品在上述网站中显示的图片如下：
巨丰公司另提供了一份《卡美文具》的宣传册，封底有“浙江卡美文具有限公司”的企业名称、地址等信息，册内第18页有相关产品的展示，具体如图：
卡美公司为证明被诉侵权产品使用的是现有技术，提供了：证据1：JufengMetalplasticCo（HK）东莞市鑫宏实业有限公司产品样本的宣传册，封底印有“JufengMetalPlasticCo（HK）东莞市鑫宏实业有限公司”、“工厂地址：广东省东莞市长安镇厦边工业区兴业三路、“电话：0769－532851853901166246829”“传真：0769－5414142”等信息。宣传册中相关产品的图片如下：
证据2：东莞市长安巨丰五金制品厂个体户机读档案登记资料及“Juerfeng”商标详细信息。前者为个体户东莞市长安巨丰五金制品厂的登记信息，该个体户的经营者姓名为蔡壮鑫，成立日期为2000年8月10日，注销日期为2008年7月16日；后者为第3438707号商标的详细信息，商标标识为“Juerfeng巨而豐”，申请人为东莞市长安巨丰五金制品厂。证据3：巨丰公司企业机读档案登记资料，公司的成立日期为2008年5月27日，注册资本为50万元人民币，经营范围为加工、生产、销售五金塑胶制品及零配件，货物进出口（法律、行政法规规定禁止的项目除外；法律、行政法规规定限制的项目须取得许可证后方可经营），投资者为蔡壮鑫和唐梅。证据4：136××××3321手机号码百度网络查询页，显示明效印刷厂、明效广告的联系方式等信息，该网页打印件未经公证。证据5：第97届中国文化用品商品交易会会刊，封面所显示的时间为2006.4.1－3，第94页有二层展位2240A、2241A的相关信息：“JUFengMetalPlasticCo公司地址：东莞市长安镇下边兴业三路第五栋”。证据6：（2012）浙杭钱证民字第1521号公证书，该公证书显示：卡美公司代理人操作公证处计算机，对互联网证据进行保全。保全内容为：2005年8月9日，东莞市人民政府通告显示，从2005年12月10日零时起，全市所有固定电话网（含固定电话及小灵通）用户号码升为8位。
巨丰公司为证明本案的维权费用，提供了如下证据：1.广东省广州市广州公证处公证费发票一张，金额为1500元；2.广东省东莞市东部公证处发票一张，金额为600元；3.复印费收据一张，金额为60元；4.广州市购书中心有限公司发票及小票各一张，发票金额为581元。
卡美公司成立于2009年6月17日，注册资本为300万元，经营范围为文具用品、健身器材、玩具、缝纫机配件制造、销售（法律法规规定须审批的审批后经营，法律法规禁止的不得经营），自营和代理国家准许的商品及技术的进出口业务（凭对外贸易经营者备案登记经营）。广州购书中心成立于1994年9月5日，注册资本为2000万元，经营范围为国内商业及物资供销业（国家专营专控商品除外），销售书刊、报纸、杂志、音像制品，出租音像制品，代办仓储，冲扩，复印，晒图，电脑检索，开设讲座，视听教育，场地出租，销售电子出版物、字画、图书，收购图书，利用互联网经营音像制品、游戏产品，商业信息服务业务（含因特网信息服务，不含电话服务业务），零售进口图书，设计、制作、代理、发布国内外各类广告。
2012年2月6日，巨丰公司向原审法院起诉，请求判令：1.卡美公司、广州购书中心有限公司立即停止生产、销售与许诺销售涉案侵权产品的行为，立即销毁用于生产侵权产品的模具、图纸等生产工具和尚未流通的库存涉案产品（含各地经销商处）；2.卡美公司、广州购书中心有限公司连带赔偿巨丰公司经济损失人民币10万元；3.卡美公司、广州购书中心有限公司承担本案全部诉讼及其它维权费用共计5000元。
原审法院认为：蔡壮鑫为涉案“盒（8866PP盒）”外观设计专利权人，巨丰公司经蔡壮鑫许可，取得排他实施该专利的权利，其权利应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。巨丰公司与蔡壮鑫约定在专利权受到任何第三方侵害时，双方均有权以诉讼等方式对侵权人追究侵权责任，故巨丰公司可以以自己的名义单独提起诉讼。该专利经国家知识产权局专利复审委员会无效宣告审查，被维持专利权有效，本案以此专利目前的法律状态为前提迳行审理。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。将被诉侵权产品与巨丰公司专利设计进行对比，虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入巨丰公司外观设计专利权的保护范围。
关于卡美公司提出的现有设计抗辩，现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众公知的技术，应当证明该设计方案的公开时间在涉案专利的申请日之前。卡美公司提交的证据1有相关的产品图片。证据2、证据3虽然涉及到专利权人，但其内容与证据1的公开时间无关。证据4为网页打印件，该证据未经公证，其真实性不能确认，且其内容与证据1的公开时间无关。证据5仅能证明证据1的企业参加过展会，但不能证实展出的产品与涉案专利有关，亦不能证实在展会中派发过产该宣传册（证据1），故证据5无法证实证据1的公开时间。证据6仅证明了东莞市电话号码升位的时间，证据1的联系电话为升位前的号码，仅能证明证据1可能在东莞市电话号码升位前被印制，而不能证明其公开的时间。因此，卡美公司所提交的证据不足以证明被诉侵权产品使用的是现有技术，其抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。
被诉侵权产品经巨丰公司向购书中心公证购买，且公证取得的发票中盖有购书中心的发票专用章，故原审法院确认被诉侵权产品系购书中心所销售。被诉侵权产品的产品标签印有卡美公司的企业名称，且卡美公司确认其该产品系其制造和销售，故卡美公司的制造、销售行为足以认定。另外卡美公司网站及宣传册亦有相关产品的展示，故卡美公司的许诺销售行为足以认定。
广州购书中心未经许可，销售被诉侵权产品的行为，侵害了巨丰公司的外观设计专利权，应承担相应的法律责任。巨丰公司要求其立即停止销售行为的诉请，原审法院予以支持。
卡美公司未经许可，制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了巨丰公司的外观设计专利权，应承担相应的法律责任。巨丰公司要求其停止侵权行为的诉请，原审法院予以支持。根据制造型企业的性质，原审法院推定卡美公司处有库存侵权产品及相关制造侵权产品的专用模具，卡美公司应当予以销毁。
关于巨丰公司要求卡美公司赔偿经济损失及合理维权费用的诉请，首先对于维权费用部分，巨丰公司确有为本案诉讼进行公证取证、购买涉案产品，并有相关的单据佐证，原审法院对其中的合理部分予以支持；其次，关于经济损失部分，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、卡美公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定卡美公司赔偿巨丰公司经济损失及合理的维权费用共计40000元。
广州购书中心经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案的庭审活动及对证据进行质证，应视为其对自己权利的放弃行使，故原审法院依法缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、浙江卡美文具有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL200630077336.4、名称为盒（8866PP盒）外观设计专利产品的行为，并于判决发生法律效力之日起十日销毁库存的侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、广州购书中心有限公司于判决发生法律效力之日起停止销售侵害专利号为ZL200630077336.4、名称为盒（8866PP盒）外观设计专利产品的行为；三、浙江卡美文具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市巨丰五金塑胶有限公司经济损失及维权费用40000元；三、驳回东莞市巨丰五金塑胶有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2466元，由东莞市巨丰五金塑胶有限公司负担778元，浙江卡美文具有限公司负担1588元，广州购书中心有限公司负担100元。
卡美公司不服原审判决，向本院上诉称：1.原审违反法定程序。巨丰公司的法定代表人未出庭参加一审庭审；两出庭的代理人不具备专利代理人执业证，无代理资格；原审庭审后变更合议庭，新的合议庭没有参加过庭审，不了解情况，导致判决不公。2.原审判决书所附被控侵权证据不是公证证据，而是经过处理后的证据。3.原审判决进行技术比对内容未详细阐述，只是简单记录为“虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性差异”。4.原审没有考虑到卡美公司提交证据的关联性。卡美公司提交的证据构成完整证据链，证明现有设计抗辩成立。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，改判驳回巨丰公司全部诉讼请求，或发回重审；2.巨丰公司承担全部诉讼费用。
巨丰公司答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
广州购书中心未发表任何意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，本案ZL200630077336.4号专利的简要说明记载，“1.左视图与右视图对称，省略左视图。2.A处所指透明”。
还查明，巨丰公司向杨志强、钟洁出具了代理诉讼的授权委托书。东莞市华南专利商标事务所有限公司2011年11月4日出具公函，称接受巨丰公司委托，指派杨志强、钟洁担任巨丰公司诉卡美公司、广州购书中心纠纷的一审代理人。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。巨丰公司于2012年2月6日向原审法院提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法（2007年修正）》对诉讼参加人的规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。杨志强、钟洁经巨丰公司授权，以公民身份代理诉讼，参加一审诉讼活动，符合民事诉讼法的规定。巨丰公司的法定代表人虽未出庭，但其委托代理人到庭参加庭审。故卡美公司对代理人资格、法定代表人未出庭的质疑，本院不予支持。此外，原审变更合议庭已依法告知当事人，民事诉讼法并未规定变更后的合议庭必须重新开庭，卡美公司认为原审违反法定程序的理由不成立。
卡美公司上诉还认为被控侵权证据不是公证证据，而是经过处理后的证据。对此本院认为，《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。卡美公司对证据仅有主观上的质疑，但未阐述具体理由，也未提交任何相反证据，其主张不成立，本院依法采信涉案公证书作为认定案件事实的依据。
对卡美公司提出的第三、四项上诉理由，本院归纳其焦点问题为，被诉侵权产品是否与专利相同或近似，被诉侵权产品是否因现有设计抗辩成立而不构成侵权。
本案专利授权公告的图片包括专利的五面视图，并在简要说明中说明，专利左视图与右视图对称，图片A处所指透明。被诉侵权产品与专利均为盒子，种类相同，将其进行对比，两者均为一边改为圆弧形的长方体，圆弧形的一端镂空为椭圆形，另一端底部有两个凸起。被诉侵权产品与专利图片A所指位置对应的部分透明。两者的不同之处在于，被诉侵权产品透明一面的下部，有一略微凸起的椭圆形，而专利没有。该不同之处位于主视图正面下部，占据位置较小，凸起不明显且透明，因此对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权产品与专利的外观构成近似。原审法院在查明事实部分已对两者的外观进行比对，卡美公司认为原审未阐述比对内容，与事实不符，本院不予支持。
卡美公司主张现有设计抗辩，其提交的证据1系产品宣传册，由于宣传册可以由企业或个人自行印制，不属于公开出版物，在无其它证据佐证的情况下，无法确认其真实性。证据4系网页打印件，由于网页内容易修改，仅有此打印件，难以确认其真实性。证据5虽然证明东莞市鑫宏实业有限公司参加过展会，但没有进一步的证据证明该企业在展会中使用过宣传册，故与证据1并没有形成证据链。证据6仅反映东莞市电话升位情况，也不能证明证据6的真实性。由于卡美公司举证不足，其现有设计抗辩主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人浙江卡美文具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币625元，由上诉人浙江卡美文具有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 陈胜蓝
代理审判员 郑 颖
二〇一四年七月十六日
书 记 员 孙燕敏
陈中山