福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终213号
原公诉机关福建省松溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘代辉，男，1971年12月12日出生于四川省三台县，汉族，小学文化，农民，住四川省绵阳市三台县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。
原审被告人黄锦艺，男，1985年4月22日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。曾因犯销售伪劣产品罪于2015年1月27日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑六个月零二十日，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。
原审被告人张进，男，1985年1月12日出生于贵州省务川仡佬族苗族自治县，汉族，小学文化，农民，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。
原审被告人陈瑞华，男，1971年2月8日出生于福建省东山县，汉族，小学文化，农民，住福建省东山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。
福建省松溪县人民法院审理福建省松溪县人民检察院指控原审被告人黄锦艺、刘代辉、张进、陈瑞华犯非法经营罪一案，于二Ο一七年七月十四日作出（2016）闽0724刑初112号刑事判决。原审被告人刘代辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉人刘代辉的上诉意见和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。
原判认定：一、被告人刘代辉、张进系在福建省云霄县从事运输伪劣卷烟的驾驶员。2016年3月11日晚，刘代辉接到“老板”有货要送的电话后联系张进。被告人黄锦艺用“方某强”的手机联系刘代辉并告知“老板”有事没来，由其负责带路，双方约定在云霄县双溪口村324国道旁的加油站会合。刘代辉、张进驾驶别某SGM6510GL8（闽Ｃ×××××号）小型客车与黄锦艺会合后，跟在黄锦艺驾驶的东南牌小型客车后面，到达福建省东山县疏港路红绿灯附近停车。别某SGM6510GL8小型客车被开去装货，刘代辉、张进坐到黄锦艺驾驶的东南牌小型客车上等候，黄锦艺给了刘代辉、张进运输费人民币4000余元。货装好后，黄锦艺继续驾车带刘代辉、张进驾驶的别某SGM6510GL8小型客车上高速路。后黄锦艺打电话交代刘代辉往上海方向开等事宜。刘代辉、张进驾驶别某SGM6510GL8小型客车于次日上午8时许在闽浙高速松溪县旧县高速口，被松溪县公安局和松溪县烟草专卖局的联合执法人员人赃俱获。被扣押的物品有：别某SGM6510GL8（闽Ｃ×××××号）小型客车1辆，84mm的利某（长嘴）350条、利某（软红长嘴）350条、利某（新版）150条、利某（软长嘴）500条、芙蓉王（硬）500条、中华（硬）100条、中华（软）150条，共计卷烟2100条，刘代辉持有的金立牌手机（号码182××××1190）、小米手机（号码183××××4897）各1部、现金2900元，张进持有的华为手机（号码183××××6396）1部。经鉴定，被查获的卷烟2100条均系伪劣卷烟，价款共计人民币627200元。
二、被告人陈瑞华系漳州市捷顺速递公司代理员，自2016年3月起帮助被告人黄锦艺邮寄伪劣卷烟。2016年5月20日凌晨5时许，黄锦艺驾驶东南牌DN6443B（闽Ａ×××××）小型客车载84mm的玉溪（硬）50条、黄鹤楼（软蓝）50条、苏某（五星红杉树）50条、云烟（软珍品）25条、芙蓉王（硬）75条、中华（硬）55条、中华（软）250条，共计卷烟555条，从福建省云霄县运至福建省东山县古港村与钱岗村相邻的一处沙场，交给驾驶五菱牌LZW6432KF型（闽Ｄ×××××号）小型客车在此等候的陈瑞华，由其通过快捷快递公司邮寄，交接货物时被公安干警人赃俱获。被扣押的物品有：东南牌DN6443B型（闽Ａ×××××号）小型客车1辆及该车行驶证1本、LZW6432KF型（闽Ｄ×××××号）小型客车1辆、卷烟555条、黑色诺基亚手机、蓝黑色诺基亚手机、黄色小米手机、OPPO牌手机各1部。经鉴定，被查扣的卷烟555条均系伪劣卷烟，价款合计人民币256250元。
上述事实，有卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明书、高速公路通行费票据，现场勘验检查笔录及照片，扣押清单、到案经过，刑事判决书，证人聂某的证言，被告人黄锦艺、刘代辉、张进、陈瑞华的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄锦艺、刘代辉、张进、陈瑞华明知他人实施销售假冒伪劣卷烟行为，而为其提供运输、邮寄的便利条件，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人黄锦艺、刘代辉、张进、陈瑞华已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可从轻处罚或减轻处罚；四被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人刘代辉、张进、陈瑞华在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人黄锦艺在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人黄锦艺犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；二、被告人刘代辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人张进犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈瑞华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）；五、扣押在案的卷烟及涉案物品，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人刘代辉上诉称：1.其向侦查机关提供了重要线索，成功协助侦查机关抓捕其雇主等其他犯罪嫌疑人，其行为构成立功。2.原审被告人黄锦艺不是为其带路的人，系替他人顶罪。3.其系受雇主指示而运输假烟，且未造成实质性侵害，犯罪情节显著轻微，符合免除处罚的条件。原判量刑畸重，请求二审免除处罚。
经审理查明，认定2016年3月11日晚，上诉人刘代辉、原审被告人张进驾驶别某（闽Ｃ×××××号）小型客车与黄锦艺驾驶的东南小型客车会合，并装货后按黄锦艺指示往上海方向开至松溪县旧县高速口被抓获，当场扣押卷烟2100条，经鉴定，均系伪劣卷烟，价款计人民币627200元。2016年5月20日凌晨5时许，黄锦艺驾驶东南（闽Ａ×××××）小型客车将卷烟555条运至福建省东山县古港村与钱岗村相邻的一处沙场，在与漳州市捷顺速递公司代理员陈瑞华交接时被抓获。当场扣押卷烟555条，经鉴定，均系伪劣卷烟，价款计人民币256250元的事实清楚，认定的证据均经法庭质证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。
二审审理期间，针对上诉人刘代辉提出其行为构成立功及黄锦艺系替他人顶罪的问题，本院依法要求侦查机关进行核查，后经侦查机关核查，书面函告本院，刘代辉所述不实。对此，二审提讯刘代辉时已将该函件向其出示，依法可作为证据使用。
针对上诉人刘代辉提出的上诉理由，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：
关于上诉人刘代辉提出，其向侦查机关提供了重要线索，成功协助侦查机关抓捕其雇主等其他犯罪嫌疑人，其行为构成立功的上诉理由。经查，1.松溪县公安局出具的到案经过说明，黄锦艺在交接伪劣卷烟时被漳州市东山县公安局当场抓获。二审期间，松溪县公安局进一步确认黄锦艺的归案，并非根据刘代辉提供的线索而抓获黄锦艺。故上诉人刘代辉提出协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，依据不足，不予采纳。2.上诉人刘代辉所述提供其雇主和其他涉案人员的相关线索，二审期间，侦查机关未否认其提供线索的情况，但明确指出该线索的指向性不强，无法查实，该线索不能查证属实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，依法不能认定为立功表现。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘代辉提出，黄锦艺不是为其带路的人，系替他人顶罪的上诉理由。经查，上诉人刘代辉归案后的稳定供述，并经其辨认，确认黄锦艺系为其带路的人。对此事实，黄锦艺供述及辨认笔录、张进供述亦能相印证，足以认定。故刘代辉该上诉理由与查明事实不符，亦无证据证实，不予采信。
关于上诉人刘代辉提出原判量刑畸重，请求二审免除处罚的上诉理由。经查，上诉人刘代辉参与销售伪劣产品价值627200元，不属犯罪情节轻微，依法应在七年以上有期徒刑处刑，原判鉴于刘代辉的行为属犯罪未遂及在共同犯罪中系从犯等法定减轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定，对其减轻处罚，且在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内又从轻处罚，判处有期徒刑三年，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘代辉、原审被告人黄锦艺、张进、陈瑞华的行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人刘代辉提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 郑福晋
审 判 员 陈黎明
二〇一七年九月十五日
法官助理 叶丽花
书 记 员 张珊珊
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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