宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑终字第70号
原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾连德，男，1963年5月7日出生于宁夏西吉县，汉族，高中文化，宁夏固原市西吉县县委办公室司机，因涉嫌犯行贿罪经石嘴山市人民检察院决定被取保候审。
辩护人黄建农，宁夏塞北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张春林，男，1963年3月17日出生于宁夏西吉县，汉族，初中文化，个体职业，住宁夏西吉县吉强镇大滩村南河*组**号。2014年9月14日因涉嫌犯行贿罪经石嘴山市人民检察院决定被取保候审。
辩护人葛涛，宁夏塞北律师事务所律师。
石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人贾连德、张春林犯行贿罪一案，于2015年4月29日作出（2015）石大刑初字第77号刑事判决。原审被告人贾连德、张春林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人贾连德、张春林，听取二辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年至2011年间，被告人贾连德、张春林合伙在西吉县承揽土方工程，为感谢时任西吉县县长黄某某（另案处理）在二人承揽工程中给予的照顾，并为今后在申请拨付工程款时能继续得到黄某某的帮助，二人经合谋出资给黄某某的妻子潘某某购买一辆轿车。2010年10月，被告人贾连德与黄某某、潘某某一起到宁夏润众汽车销售服务有限公司，为潘某某购买大众CC轿车一辆，被告人贾连德共支付车款299800元、保险费10064.06元、车辆购置税25623元。后潘某某将该受贿事实告诉了黄某某并以自己名义将该车辆入户使用。
原判认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息。证实被告人贾连德、张春林已达刑事责任年龄；潘某某与黄某某系配偶关系。
2、发破案经过。证实被告人贾连德、张春林立案前主动交代犯罪事实。
3、西吉县人民政府文件、公务员登记表、干部任免审批表。证实受贿人黄某某于2006年9月15日至2011年8月24日任职西吉县县长，系国家工作人员。
4、关于贾连德、张春林挂靠西吉县兴泰建筑公司的情况说明。证实贾连德和张春林挂靠西吉县兴泰建筑总公司参加工程项目招标活动。
5、中标通知书、建筑工程施工合同。证实2010年10月，西吉县兴泰建筑总公司为西吉县红耀乡生态移民新村沟道土方填筑工程的中标单位，与西吉县红耀乡人民政府签订施工合同。2011年1月，西吉县兴泰建筑总公司为西吉县震湖乡生态移民新村沟道土方填筑工程的中标单位与西吉县震湖乡人民政府签订建设工程施工合同。
6、西吉县建设局情况说明、短岔沟土方工程承包协议、体育广场工程合同书。证实两项目均由贾连德承包，并与西吉县城乡建设和环保局于2008年6月签订短岔沟土方工程承包协议，于2009年3月签订体育广场土方工程合同书。该部分工程没有经过招投标，体育场工程协议也是补签的。
7、收款凭证、付款凭证。证实2011年3月至11月，西吉县兴泰建筑总公司收到震湖乡生态移民新村沟道土方填筑工程和红耀乡生态移民新村沟道土方填筑工程的工程款，扣除管理费后将工程款转至张春林、贾连德的账户。
8、暂扣款物清单。证实自治区纪委扣押潘某某轿车一辆、汽车钥匙两把、汽车行驶证一本。
9、保险档案、车辆购置发票、完税发票、入户信息。证实被告人贾连德购买该车所支付费用及将车辆入户到潘某某名下。
10、黄河农村商业银行存款明细。证实被告人贾连德从银行卡支付购车款、登记入户等费用335487.06元。
11、自述材料、悔过书。证实被告人贾连德、张春林二人共同向黄某某行贿的事实、悔罪表现，及黄某某通过潘某某收受行贿人贾连德、张春林一辆大众车的事实。
12、西吉县红耀乡人民政府文件、记账凭证、发票。证实红耀乡向县政府申请拨付生态移民工程款及该工程款的拨付情况。
13、招标文件。证实西吉县兴泰建筑公司投标红耀乡生态移民工程时提交的相关资质等资料。
14、工程资料。证实兴泰公司承包唐家河地坝工程，该工程由被告人贾连德、张春林承建，及该工程款拨付的情况。
15、证人潘某某的证言。证实2010年10月30日贾连德在银川大众4S店给潘某某购买大众CC轿车一辆，后其将贾连德给其买车的事实告诉了黄某某。
16、证人周某某的证言。证实2010年12月，贾连德承包震湖乡沟道土方工程，因贾连德是县长的司机，自己没有拒绝，后周某某将该事情汇报给县长黄某某。
17、证人李某某的证言。证实黄某某在任西吉县县长时，曾多次帮助贾连德承揽工程、拨付工程款，包括体育场土方工程，体育场工程未经正常的招投标程序，直接签订了工程合同。
18、证人黄某某的证言。证实2010年9月，贾连德通过潘某某向自己行贿大众CC轿车一辆，自己在担任西吉县县长期间给贾连德在工程款承揽及工程款拨付上给予帮助。
19、被告人贾连德的供述。证实2010年9月，被告人贾连德、张春林二人为感谢黄某某县长之前在工程的承揽和工程款拨付上提供的帮助以及今后能在工程承包及拨款的时候提供一些便利，共谋后给西吉县县长黄某某的妻子潘某某购置一辆大众CC的事实。
20、被告人张春林的供述。证实2010年9月，贾连德提议给潘某某购买汽车，后二人为了感谢黄某某县长之前给他们提供的帮助和便利，共谋给西吉县县长黄某某的妻子潘某某购置一辆大众CC轿车的事实。
原判认为，被告人贾连德、张春林为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值335487.06元，情节严重，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。二被告人的辩护人关于二被告人就出资约定为一人一半，应当以出资比例认定其行贿金额的辩护意见，因二被告人合伙承揽工程，风险收益均分，为了共同的利益，共同出资给黄某某的妻子潘某某购买大众CC轿车一辆，属于共同实施犯罪，数额不应予以划分，故不予采纳；关于二被告人没有谋取不正当利益的辩护意见，因根据受贿人黄某某及证人李某某证言可以证实在贾连德承揽工程及拨付工程款方面黄某某给其打招呼，违反了工程款拨付程序，故不予采纳；认为二被告人的行为没有损害国家、集体的利益，没有造成财产损失的辩护意见，因行贿罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性，不存在损害国家、集体利益，故不予采纳。被告人贾连德的辩护人认为，本案应以刑法第三百八十九条第二款认定被告人犯行贿罪的意见，因本案行贿人与受贿人之间不存在经济往来，不予采纳；认为被告人贾连德是被动行贿的意见，与案件事实不符，不予采纳；认为可以对被告人贾连德判处缓刑的意见，因本案行贿数额335487.06元，情节严重，不予采纳。本案系共同犯罪，虽不宜划分主从犯，但因被告人贾连德是本案犯意的提起者、具体实施者，可以按照二被告人在共同犯罪中的作用分别定罪量刑。二被告人在被追诉前主动交代行贿行为，依法可减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九第一款、第三百九十条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人贾连德犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人张春林犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月。
宣判后，原审被告人贾连德、张春林不服，提出上诉。二被告人共同的上诉理由是：1、原判认定事实错误。（1）应当以二被告人出资比例认定其行贿金额，故不认可原判依据数额对上诉人的行贿认定为“情节严重”；（2）原判认定本案事实的时间节点错误，黄某某是2009年9月份以后才知道上诉人承揽工程的，之前并没有给上诉人提供过帮助，故不存在原判认定的自2007年开始黄某某就对上诉人在承揽工程上予以照顾、帮助的事实。2、本案具有潘某某利用黄某某职位的影响力受贿的性质，故应当比照利用影响力受贿罪的量刑给行贿人判处轻缓的刑罚。3、上诉人应当对行贿总额的一半即167743.53元承担刑事责任，故没有达到“情节严重”的标准，根据上诉人悔罪态度及人身危险性，应当对上诉人适用缓刑。再者，根据2013年1月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：（一）向三人以上行贿的；（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；（四）造成严重危害后果的；（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形”及《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，上诉人并非属于不能适用缓刑的情形。上诉人贾连德另外的上诉理由是：上诉人平常工作表现好，特别是参军入伍后参加过对越自卫反击作战，在云南老山前线及以后的志愿兵服役中多次立功嘉奖。上诉人张春林另外的上诉理由是：系初犯、偶犯，悔罪态度好，主观恶性小。
上诉人贾连德、张春林的辩护人的辩护意见与二上诉人上诉理由一致。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，二审对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人贾连德、张春林为谋取不正当利益，给予国家工作人员价值335487.06元的财物，属于“情节严重”，二上诉人行为均已构成行贿罪，系共同犯罪，应当承担刑事责任。
关于上诉人贾连德、张春林认为其二人“就出资约定为一人一半，应当以出资比例认定其行贿金额”、“每人应当对行贿总额的一半即167743.53元承担刑事责任，故没有达到情节严重的标准”的上诉理由，因原判对此已有充分论述，二审支持原判的观点，故对此上诉理由不予采纳；关于上诉人贾连德、张春林认为“原判认定本案事实的时间节点错误，黄某某是2009年9月份以后才知道上诉人承揽工程的，之前并没有给上诉人提供过帮助，故不存在原判认定的自2007年开始黄某某就对上诉人在承揽工程上予以照顾、帮助的事实”的上诉理由，本院认为，此上诉理由只是二上诉人对原判所认定事实在文意理解上产生的偏差，并不能影响原判对二上诉人行贿事实的认定，故对此上诉理由不予采纳；关于上诉人贾连德、张春林认为“本案具有潘某某利用黄某某职位的影响力受贿的性质，故应当比照利用影响力受贿罪的量刑给行贿人判处轻缓的刑罚”的上诉理由，本院认为，上诉人贾连德、张春林之所以给黄某某的妻子潘某某买车，实质是为感谢时任西吉县县长黄某某在二人承揽工程中给予的帮助，并为今后在申请拨付工程款时能继续得到黄某某的帮助，并无给潘某某予财物，潘某某通过黄某某职务上的行为，或者利用黄某某的职权或者地位形成的便利条件，再通过其他国家工作人员职务上的行为，为贾连德、张春林谋取不正当利益，况且黄某某对二上诉人行贿的事实和目的供述的很清楚，二上诉人的此观点不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条利用影响力受贿罪犯罪构成的法律规定，故对此上诉理由不予采纳。
本院同时认为，原判定性准确，但考虑到：1、上诉人贾连德、张春林共同出资给黄某某、潘某某行贿，行贿次数仅一次；2、二上诉人案发后始终认罪，悔罪态度好，平常表现尚好，宁夏西吉县司法局出具二上诉人所在户籍地社区同意接收二人进行司法矫正的证明材料，二上诉人对所居住社区无重大不良影响；3、二上诉人在被追诉立案前主动交代行贿行为，积极配合侦查工作，综上，可以对上诉人贾连德、张春林依法减轻处罚后适用宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大刑初字第77号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）贾连德犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）张春林犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑一年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 高清浪
审判员 马少英
二〇一五年六月二十五日
书记员 丁洁琼
附：本案裁判结果所适用的法条
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。