山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第447号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
原审被告人李小辉，男，1972年9月29日出生于山西省临汾市，身份证号1426011972********，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山西省临汾市尧都区迎春中街**号临六中家属院小*楼*单元*层*户，住山西省介休市北河沿街洪顺家园小区*号楼*单元****室。2014年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控被告人李小辉犯诈骗罪一案，于2015年5月12日作出（2015）万刑初字第184号刑事判决，被告人李小辉不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，故不开庭审理本案，现已审理终结。
原审查明，2012年8月至2013年12月，被告人李小辉通过吴振国、赵培英以为被害人赵维斌的女儿赵娜和被害人胡峥茂的女儿胡宇静办理西山煤电（集团）有限责任公司的工作为名，伪造“西山煤电集团2012年应聘人员登记表”，骗取被害人赵维斌、被害人胡峥茂现金人民币共计35万元；在西山煤电（集团）有限责任公司办公楼门口、桃园路等地，以办理工作请领导吃饭等为由骗取被害人赵维斌现金人民币3.11万元。案发前，被告人李小辉退还赵培英现金人民币30万元。
证实上述事实的证据有：
1、被害人赵维斌的报案材料及询问笔录，证实2010年8月份，我为了让于海栓帮女儿办理太原市发改委的工作，给了于海栓16万元，后来工作一直没办成，于海栓说16万元给赵培英了。2012年8月，于海栓和赵培英说改办西山煤电的工作，他俩退了我10万元。之后赵培英带我见了吴振国，吴振国给了我一张西山煤电的招工表，并让我女儿填写了就业协议，提出需要20万元。2012年11月22日，我给吴振国卡里转了10万元，剩余的10万元由赵培英之前拿的6万元加利息4万元一起都打给了吴振国。过了一段时间，吴振国带我去见了李小辉说找他改办西山煤电物资公司的工作。吴振国让我女儿填写了一张西山煤电登记表，并于不久后将盖了西山组干处公章的登记表复印件给我看，但工作还是没有消息。我再联系吴振国时，他一直推脱。四五月份的时候，吴振国再不接我的电话，我通过赵培英联系到李小辉，李小辉自称和焦煤集团副总胡文强以及西山煤电的王玉宝总经理很熟，2013年6月份开始，李小辉又以办理工作找领导为由向我要了3.11万元。后来工作的事情一直没办成，我觉得被骗了才报警。
2、被害人胡峥茂的询问笔录，证实2007年的时候，我找赵培英让给我的二女儿胡宇静办理正式工作，并给了他10万元，但一直没有办成。2012年赵培英说可以办成西山煤电的工作，需要20万，我说之前的10万算上，另外10万办成了再给。之后赵培英让我女儿填过一些表，赵培英和吴振国带我们去过西山煤电，但是工作的事情一直没有进展。2013年5月份后，我就一直找赵培英要钱。2014年赵培英说办工作的人被抓了，答应将剩下的钱还我。2014年11月19日，赵培英给我打了两张10万元的欠条共计20万。
3、到案经过，证实2014年8月1日，被害人赵维斌报案称被告人李小辉以办工作为名诈骗，太原市公安局万柏林分局矿区责任区刑警队民警于当日在西山148宿舍小区门口将被告人李小辉抓获。
4、证人赵培英的证言，证实2010年，于海栓找到我要求给赵维斌的女儿办工作，并给了我15万，后来没有办成，我将钱全部退还了于海栓，但是不知于海栓如何处理的这些钱。过了一段时间，我朋友吴振国说能办成西山煤电的工作，并拿来一张西山煤电的招聘表，我就让赵维斌的女儿填写了。此后，我一姓胡的朋友说想为女儿安排工作，我让吴振国一起办理，并收了他10万元钱。2012年7月底，吴振国说办理一个人的工作需要20万，我给吴振国的卡里打了20万(包括给赵维斌垫付了10万)，加上之前吴振国欠我的10万元，共计30万元。2012年11月，赵维斌向吴振国的卡里打了10万元，吴振国说他将其中的37万给了李小辉。2013年初，吴振国给我看了盖有用人单位公章的应聘表照片，我觉得事情有进展。后我要求吴振国引见西山煤电的领导，吴振国说就是通过李小辉找的西山煤电的领导。10月份的时候，我通过各种途径向吴振国要钱，但是赵维斌依然相信工作的事能办成。从2014年元月开始，李小辉分多次还了我30万元，这30万元是我花出的钱，我没有和赵维斌说过。
5、证人吴振国的证言，证实2012年5月份的时候，李小辉问我身边是否有人愿意去西山煤电工作，赵培英知道后说有两个朋友的孩子在找工作。我将二人的资料拿给李小辉，他看后说可以办，但一个人需要20万元的费用，并拿了两个表让二人填了。后我在西山大厦分两次给了李小辉现金35万元，我让李小辉打了37万元的欠条，另外2万是李小辉之前的欠款。7月份的时候，李小辉带二人检查过身体，去过一次西山煤电办公楼，工作的事情一直没有进展。直到2013年3月份的时候，李小辉给我手机上发了一张应聘表的图片，表上盖了西山煤电组干处以及西山煤电集团的章，我就认为工作应该没问题了，但后又没有音信了，我就把李小辉的电话给了赵维斌，之后他们开始直接联系。据说李小辉并没有把钱用在办工作上，自己挪用了，李小辉后来说退了赵培英共计30万元，但我没有和赵培英核实过。
6、证人于海栓的证言，证实2010年，赵维斌通过我给了赵培英16万元，以帮助其女儿安排省发改委的工作。后因事情没办成，赵培英将赵维斌的15万元退还给我，当时因家里有事，我将该15万元挪用了，后来退给赵维斌10万元，剩下的5万元，因赵维斌还要继续办理西山煤电的工作，我又给了赵培英了。之后的事都是赵维斌和赵培英直接联系，我不太清楚了。
7、证人王立斌的证言，证实2013年12月，我的老板赵培英说他找吴振国给别人办工作，共给了吴振国40万，因工作办不成要将钱要回来。我们找到吴振国后，吴振国说钱都给李小辉了。后赵培英、我、赵维斌、吴振国一起到中城宾馆和李小辉见了面，赵维斌还是继续要求李小辉给其女儿办工作，赵培英要将钱要回来。见面后李小辉往我的卡上打了3万块钱。半年后，赵培英、赵维斌与李小辉在焦煤集团门口见面向他要钱，李小辉说把钱借给了人。2014年7月2日，李小辉往我的卡上打了26.5万元，后又给赵培英的卡上打了5000元，共计退还了30万元，李小辉一共拿了40万元，其中有赵培英的30万元、赵维斌的10万元。
8、收据、借条、银行交易明细、承诺书、欠条及协议书，证实2010年8月18日于海栓收到被害人赵维斌办理太原市发改委工作的款项16万元；2012年1月16日、1月18日赵培英承诺如给赵维斌的女儿赵娜办不成工作则全额退款，并用张志敏名下的房本作抵押；2012年5月30日于海栓收到赵培英退还的赵维斌款项15万元；2012年7月27日、8月1日、2014年1月21日于海栓退还赵维斌款项共计16万元。即：于海栓、赵培英以办理发改委工作为由收到赵维斌的款项16万元已全部退清；2012年11月22日赵维斌为办理西山煤电的工作给吴振国汇款10万元，赵培英作为中间人给赵维斌出具了10万元的借条，吴振国于当天给赵培英出具了10万元的收条；2012年7月份吴振国收到赵培英款项共计30万元。2013年8月9日、11月26日、12月8日被告人李小辉收到被害人赵维斌的款项共计3.11万元。
9、太原市公安局万柏林分局矿区责任区刑警队情况说明，证实吴振国收到赵维斌办理工作的款项10万元、收到赵培英的款项30万元,并将其中的35万元交给被告人李小辉，5万元自己截留；被告人李小辉直接收到被害人赵维斌的款项共计3.11万元。即：被害人赵维斌实际被骗取的款项为13.11万元，其中8.11万元由被告人李小辉骗取，5万元由吴振国截留。被害人胡峥茂被骗取的款项10万元已由李小辉退还赵培英，赵培英为胡峥茂出具了欠条。
10、西山煤电集团应聘人员登记表、就业协议及西山煤电集团出具的证明，证实西山煤电有限责任公司干部调配专用章从未丢失与外借，由专人保管。另外，公安机关提供的“西山煤电集团2012年应聘人员登记表”非西山煤电集团印制，此表上的公章也与单位公章不符。
11、太原市公安局万柏林分局矿区责任区刑警队出具的情况说明，证实吴振国及赵培英多次通知均不到案，故无法进一步确认37万元欠条去处；被告人李小辉供述的办理工作的“王二挠”信息不祥，无法核实。
12、被告人身份证明，证实被告人李小辉的身份信息。
13、被告人李小辉的供述，主要内容为：2012年我与吴振国在太原火车站认识，我自称是榆林市公安局的司机，跑煤炭认识很多领导。2012年7月份，吴振国问我能否安排大学生就业，我答应帮他问问，并要了赵娜和胡宇静的毕业证等。后我在陕西省榆林市遇到了王二挠，他是西山人，我让他回到西山问一问能否在西山矿务局安排大学生就业。8月中旬，我和王二挠一起去了西山煤电组干处，组干处的人说不符合招工条件。后我告诉吴振国不好办，吴振国觉得是因为没送钱，让我再找找人，并且给了我15万元，第二天又给了我20万元，我之前还欠吴振国2万，所以当时我打了37万的欠条给他，后来事情一直没办成。2012年11月，我发煤需要周转资金，就把这35万元用了。2013年1月，因吴振国一直催促办工作的事，我就想先弄个假手续，以拖延时间。后我花80元找办假证的人办了两张盖有西山组干处公章的招聘表给了吴振国。2013年9月吴振国说家长要求我退钱，我就以各种借口拖延。另外，在此期间，我还向赵维斌借过3.11万元。2014年1月，吴振国、赵培英、王立斌还有另外几个陌生人找到我要钱，我通过朋友给了3万元。7月份的时候，我把房子抵押贷了27万元，以汇款的方式打到王立斌的卡里。
根据上述事实、证据，太原市万柏林区人民法院认为，被告人李小辉以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李小辉当庭自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，可以从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出被告人诈骗的金额应为5万元，其中有2万元及3.11万元均系借款，不应当计入诈骗数额的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人通过吴振国骗取的37万元款项中有2万元系二人之前的借款，对此吴振国也予以认可，故该款不应当认定为被告人诈骗的钱款，但被告人及其辩护人提出向被害人赵维斌拿走的3.11万元系借款的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上，被告人骗取的款项共计38.11万元，核减被告人案发前退还的30万元，本案中，被告人诈骗数额应认定为8.11万元。被告人辩护人的其他合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，故判决：一、被告人李小辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元；二、由原侦查机关依法继续追缴被告人李小辉犯罪所得。
宣判后，被告人李小辉不服，以“3.11万元是借款不应计入诈骗数额，上诉人认罪态度好，在案发后积极主动愿意退剩余赃款5万元”原判事实不清，要求依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人李小辉以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李小辉当庭自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，原审已作从轻处罚。关于上诉人辩称“3.11万元是借款不应计入诈骗数额，上诉人认罪态度好，在案发后积极主动愿意退剩余赃款5万元的辩护意见。经查，上诉人李小辉供述向被害人赵维斌借走的3.11万元均是因为赵维斌听信其谎称能为其孩子办理工作解决就业的基础上，同时被害人赵维斌证言证实亦能证实之所以先后借3.11万元给被告人李小辉是为了给孩子跑工作，李小辉称需要请客吃饭。综上，本院认为上诉人李小辉虚构事实哄骗被害人赵维斌使之主动交出财物的行为，符合诈骗罪的犯罪特点，故原审认定3.11万元为诈骗所得，并无不当，故对其辩解理由，本院不予采纳。关于上诉人李小辉辩称愿意主动退缴赃款的上诉理由，经查，本案从侦查至二审审理期间，未见上诉人李小辉主动退缴赃款，故对该上诉理由，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢如灏
审 判 员 李晓东
代理审判员 黄正杰
二〇一五年八月七日
书 记 员 郭丽婷