安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00586号
上诉人（原审被告）：华文新，男，1962年4月5日出生，汉族，农民。
委托代理人：马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。
委托代理人：钟兰杰，安徽马玉真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王忠仁，男，1961年7月27日出生，汉族，农民。
委托代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张朝海，男，1977年10月5日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：陆兆义，女，1979年10月28日出生，汉族，农民。
上述两位被上诉人共同的委托代理人：赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。
上诉人华文新因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2014年2月22日作出的（2014）明民一初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人华文新及其委托代理人马玉真，被上诉人王忠仁及其委托代理人冯天浪、被上诉人陆兆义及其与张朝海共同的委托代理人赵天广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：华文新从事农村房屋建筑承包工作。2011年8月张朝海、陆兆义与华文新达成口头建房承包协议。张朝海、陆兆义将自家的二层楼房以包工不包料的形式承包给华文新建造，工价为每平方米100元。房屋施工由华文新负责。建房承包协议达成后，华文新组织王忠仁等人为张朝海、陆兆义建房，华文新每日支付王忠仁工资70元。2011年9月7日下午王忠仁为张朝海、陆兆义家粉墙。当王忠仁拎着一桶水泥浆从预制板上踩过时，预制板悬空翻转，导致其右腿被砸受伤。王忠仁经明光市中医院诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折。当日王忠仁以华文新之名住院治疗10天，花去医疗费11131元。该笔费用已由华文新支付。2013年10月31日王忠仁申请安徽金盾司法鉴定所对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2013年11月7日安徽金盾司法鉴定所对王忠仁的伤情做出了司法鉴定。鉴定意见为：王忠仁的伤残等级为X（十）级，误工期为420日、护理期120日、营养期120日。后因华文新不愿负担王忠仁的第二次手术费用及医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用，双方产生纠纷。2013年12月18日王忠仁诉至法院，要求华文新、张朝海、陆兆义连带赔偿其医疗费2729.9元，误工费44469.60元（420天×105.88元／天），护理费4800元（120天×40元／天），营养费3600元（120天×30元／天），伤残赔偿金14322元，精神抚慰金8000元，鉴定费1600元，交通费300元，残疾用具费120元，合计79941.50元。
原审法院认为：公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任，侵权人应当进行赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。华文新作为从事农村房屋建筑承包工作的包工头在承揽房屋建造工作后组织王忠仁等一些工人施工，按日支付王忠仁工资，双方形成雇佣关系。对王忠仁在雇佣活动中受到的损害，华文新应当承担相应的赔偿责任。王忠仁作为提供劳务一方在提供劳务过程中未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错，可以适当减轻华文新的赔偿责任。
华文新承建张朝海、陆兆义二层房屋的行为，属于承揽行为，双方达成的口头建房承包协议属于承揽合同，而不属于建设工程合同的范畴。故对王忠仁依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定要求张朝海、陆兆义承担连带责任的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。张朝海、陆兆义作为定作人，只能承担与其自身过错相应的责任，而非连带赔偿责任。关于张朝海、陆兆义是否应当承担定做、指示、选任过失责任的问题。原审法院认为，农民自建低层住宅（二层及二层以下）无需建设资质，个人低层住宅建筑活动可以由农村包工头承建。张朝海、陆兆义将自家的二层楼房以包工不包料的形式承包给在当地经常建房、得到建房工人普遍认可、拥有相关设备、技能的华文新建造，其已经尽到相关选任义务，故张朝海、陆兆义依法不应承担赔偿责任。
关于王忠仁的赔偿项目、标准和具体数额问题。1.医疗费。王忠仁第一次在明光市中医院支出医疗费用11131元，第二次支出医疗费用2729.9元，并提供了医疗机构出具的正式医疗费票据，对方对票据真实性未提出异议，故予以确认。2.误工费。根据鉴定，王忠仁的误工期为420日，其要求按照每天105.88元计算误工费，不合适。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王忠仁为农村居民，其未能提供最近三年的平均收入的证据，亦为提供证据证明其从事的工作，其误工费可以参照安徽省上一年度国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算，每天为62.6元，即误工费为26292元（62.6元／天×420天）。3.护理费。王忠仁的护理期为120日，其要求护理人员按每天40元的标准计算，在法律规定的标准之内，予以支持。其护理费应为4800元（40元／天×120天）。4.住院伙食补助费，王忠仁未作主张，视为对自己实体权利的放弃。5.营养费。根据鉴定，王忠仁的营养期限为120天，按每天30元的标准计算，故其营养费应为3600元（30元／天×120天）。6.交通费。王忠仁诉请的交通费300元，未提供票据，不予支持。7.鉴定费。王忠仁为进行“三期”鉴定花去鉴定费1600元，该笔费用属于合理开支，对此予以确认。8、王忠仁伤残等级为十级，其要求赔偿残疾赔偿金14322元（7161×20×10%）及精神抚慰金8000元，残疾用具费120元，符合相关法律规定，依法予以支持。以上合计赔偿数额为72594.90元，原审法院酌情确定由华文新承担60%，即43556.94元，扣除华文新已经支付的医疗费用11131元，华文新尚应支付王忠仁赔偿款32425.94元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告华文新于本判决生效之日起十日内赔偿原告王忠仁医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神抚慰金等各项损失共计32425.94元；二、驳回原告王忠仁其他诉讼请求。案件受理费2077元，减半收取1038.5元，由王忠仁承担733.50元，华文新承担305元。
华文新上诉称：王忠仁右腿被砸伤，完全是由王忠仁和张朝海的过错造成的，依法应由张朝海承担。首先，王忠仁受伤是自己踩预制板时，没有尽到安全注意义务，导致被预制板砸伤。其次，张朝海盖的楼房后院较洼，为方便干活行走，便在砖跺上搭了一块水泥预制板。由于该块预制板一边抵在墙上，张朝海为粉墙时能把抵墙部位粉齐，就把该块预制板向外移，造成预制板不稳，导致王忠仁踩翻预制板受伤。第三，王忠仁受伤责任是张朝海的过错行为造成的，与华文新无关，原审判决华文新承担60%责任，无事实和法律依据。第四，原审确定的案由错误，本案是张朝海、陆兆义家的水泥预制板倒塌、坠落造成王忠仁损害，系典型的物件致人损害赔偿纠纷，依据相关法律规定，张朝海、陆兆义应当承担赔偿责任。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回王忠仁对华文新的诉讼请求。
王忠仁在庭审中辩称：1、原审判决其自担40%责任，没有法律依据，其没有过错，不应承担责任，即使其有过错，也系一般过错，不应当减轻赔偿义务人的赔偿责任；2、其与华文新是雇佣关系，张朝海、陆兆义与华文新是建筑合同关系，因此，张朝海、陆兆义应承担连带赔偿责任。
张朝海、陆兆义在庭审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，华文新的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，华文新举证王希岩、张付蕾的调查笔录，以证明王忠仁是被张朝海家水泥预制板砸伤，并且由于张朝海移动该预制板才导致王忠仁受伤，此外，王忠仁自身没有注意安全。
王忠仁和张朝海、陆兆义均认为上述证据不属于新证据，故不予质证。
本院对上述证据的认证意见为：王希岩、张付蕾的调查笔录系华文新的委托代理人单方制作，王希岩、张付蕾未能出庭作证，无法核实该调查笔录的真实性，且两人受雇于华文新，与华文新亦存在一定的利害关系，故对该两份调查笔录的证明效力不予认定。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：华文新是否应当对王忠仁所受的伤害承担赔偿责任。
本案中，张朝海、陆兆义将其二层楼房以包工不包料的形式的发包给华文新承揽，双方之间形成承揽合同关系。华文新承揽后，召集王忠仁等人施工，并按日支付工资报酬，其与王忠仁之间构成雇佣关系，因王忠仁在从事雇佣活动中受伤，依据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条的规定，华文新作为雇主应当对王忠仁所受的伤害承担赔偿责任。本案系王忠仁不慎踩翻水泥预制板而导致其被砸伤，其是基于劳务法律关系而向华文新等人主张赔偿权利，本案非水泥预制板自身倒塌、坠落而造成王忠仁被砸害，因此，华文新主张本案系物件致人损害赔偿纠纷，于法无据，本院不予支持。此外，该水泥预制板是否是张朝海家提供以及其家人是否从该板上通行，与王忠仁受伤并无直接因果关系，不能成为华文新不承担赔偿责任的理由。华文新上诉称水泥预制板被张朝海移动过，王忠仁受伤是张朝海的过错行为造成的主张，因未能提供有效证据予以证明，故亦不予支持。
按华文新陈述，搭设水泥预制板是为方便其工人干活行走，系承揽业务需要，华文新作为建房承揽人，应对该水泥预制板负有安全管理的义务，因此，即便张朝海移动过该水泥预制板，华文新亦存在管理不到位的过失，也应当承担相应的赔偿责任，原审法院根据本案事发原因及双方当事人的过错程度等因素，确定华文新承担60%的赔偿责任，较为适当，本院予以确认。
综上，华文新的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费611元，由上诉人华文新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 根
审 判 员 张立涛
代理审判员 张明勇
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张 昊
附本案相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。