江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1102号
上诉人（原审被告）李健华，男，1962年11月29日生，汉族，无业。
委托代理人李金岺，男，1938年11月5日生，汉族，系李健华父亲。
被上诉人（原审被告）徐明，男，1961年7月18日生，汉族，干部。
被上诉人（原审被告）李骏，男，1966年5月5日生，汉族，干部。
原审原告姚德未，男，1945年5月4日生，汉族，退休干部。
委托代理人黄钢，男，1953年1月27日生，汉族。
原审被告江苏恒盛天豪大酒店有限公司。
法定代表人李骏，该公司董事长。
上诉人李建华因借款合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第0393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李健华的委托代理人李金岺，被上诉人徐明，原审被告姚德未的委托代理人黄钢到庭参加诉讼，被上诉人李骏未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，原审被告江苏恒盛天豪大酒店有限公司（以下简称天豪大酒店）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李健华、徐明、李骏于2009年2月4日协商设立天豪大酒店并签订该大酒店经营管理股权分配合同。合同主要内容为：自2009年7月1日起，李健华、徐明、李骏成立董事会，李健华任董事会主席，徐明任董事会监事，李俊任执行董事。三人为天豪大酒店原始股东。李健华持股60%，徐明、李俊各持股20%；李健华负责分批到位资金3000万元；徐明负责处理酒店的外围事务和政府及大企业的消费；李骏负责酒店的开业筹备和酒店经营管理，招聘相关人员及服务员；李健华系酒店的上级领导；合同一经三方签字立即生效。李健华、徐明、李骏均在该协议上签名。此后，李健华以江苏天豪投资公司名义出具介绍信在新沂一家刻制社刻制“新沂恒盛天豪大酒店筹建处”印章，并招聘田盛义负责筹款，朱沛（另案原告）女儿朱姗姗为会计，在南京以该筹建处名义进行筹款，于2009年3月12日至4月20日先后向姚德未分四次借款共20万元，约定月利率8%、使用期限6个月，逾期未付每天按5‰支付罚息。该借款已用于天豪大酒店设计、装潢、拆迁、购买办公桌椅和电脑、支付招聘人员工资等。到2009年6月李健华共还款16000元，余款184000元未还。双方发生纠纷，姚德未提起本案诉讼，要求天豪大酒店、李健华、徐明、李骏共同偿还借款184000元及利息6292元，共计190292元。
2009年4月22日，天豪大酒店经工商行政管理部门核准设立，法定代表人为李俊，注册资本500万元，李健华、徐明、李骏认缴额分别为300万元、100万元、100万元，李健华、徐明、李骏尚未认缴出资额分别为180万元、60万元、60万元。2009年6月，李健华因涉嫌伪造金融票证罪被新沂市公安局刑事拘留，后被判刑。此后，天豪大酒店无人管理和经营。
2011年12月22日，徐州市新沂工商行政管理局作出新工商撤字（2011）第00001号《关于撤销江苏恒盛天豪大酒店有限公司设立登记的决定》，该决定主要查明以下事实：1、2009年2月4日，李健华、徐明、李骏三人就天豪大酒店的经营管理股权分配签定合同，并就拟设立的天豪大酒店的经营管理股权分配达成一致，李健华持股60%，李骏、徐明各持股20%。2、2009年3月10日，新沂市新店镇政府工作人员朱斯标填写一份公司名称预先核准事项登记表，并为投资人徐明、李骏代签名，另外一投资人李健华的名字是由新店镇政府副镇长戈以松代签，在公司股东会决议上的签名，李骏的签名是由朱斯标代签的，另外两位股东李健华、徐明的名字是由戈以松代签的，公司指定委托代理人徐明的签名及公司章程的股东签名都是由戈以松代签的。由戈以松和朱斯标编造了虚假的股东会决议、公司经理任职文件、公司章程等材料，向我局提出申请。3、2009年4月21日，天豪大酒店为验资需要在中国建设银行股份有限公司新沂支行开设临时账户，由新店镇副镇长戈以松垫资200万元打入该临时账户，并取得验资报告，股东及出资情况为：李健华120万元，徐明40万元，李骏40万元，李骏任公司法定代表人。天豪大酒店于2009年4月22日取得营业执照，戈以松于2009年4月24日持该公司营业执照、公章、财务章、法定代表人章，将200万元注册资本金全部取出。4、2009年4月，天豪大酒店利用江苏恒盛化肥有限公司无偿提供的坐落于新沂市新华路北段东侧原新沂千岛大酒店场所，由朱斯标经手办理名称核准登记，戈以松经手办理公司设立登记，于2009年4月22日，经徐州市新沂工商行政管理局核准设立江苏恒盛天豪大酒店有限公司。
该《决定》认为：天豪大酒店提交虚假材料骗取公司登记，其行为严重违反了公司登记管理制度，扰乱了公司登记管理秩序，应当予以撤销该公司登记。据此，徐州市新沂工商行政管理局依据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定作出了撤销天豪大酒店设立登记的决定，上述决定书已依法送达徐明、李骏，徐明、李骏均未提出异议。在2013年7月，本案开庭审理中，李健华亦表明对该《决定》无异议。
原审法院认为，天豪大酒店虽经工商行政管理部门核准设立，但其申请核准设立时的公司指定委托代理人、公司章程、股东会决议、公司经理任职文件等申报材料，均系他人编造，注册资金虚假，徐州市新沂工商行政管理局因此于2011年12月22日以新工商撤字（2011）第00001号决定，撤销了天豪大酒店的设立登记。且因其设立登记被撤销，该公司无存在的法律基础，因该公司无实际经营场所、无实际管理人员、没有任何经营，无任何资产，该公司主体实质不存在，对外民事责任应由发起人承担。
李健华虽未亲自办理天豪大酒店的工商设立登记，但其在2009年2月4日和徐明、李骏经协商签订了天豪大酒店的经营管理股权分配合同以后，知晓天豪大酒店工商设立登记的办理情况，并在天豪大酒店的工商设立登记核准后至2009年6月2日被新沂市公安局刑事拘留前，李健华具体筹备办理了天豪酒店设计、装潢、拆迁、组建办公室、购买办公桌椅和电脑、聘用人员等事务，并以天豪大酒店名义直接经手向姚德未等人借款。故李健华系天豪大酒店的发起人身份可以确定。鉴于天豪大酒店工商设立登记已被撤销，该公司已实际不存在，李健华对其直接经手的本案债务应承担全部清偿责任。
徐明、李骏不能视为天豪大酒店的发起人或股东，不应承担本案借款的偿还责任，理由在于：一、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应视为公司的发起人……。该条对符合发起人的条件作了明确界定。徐明、李骏虽于2009年2月4日和李健华签订了天豪大酒店经营管理股权分配合同，且该合同详细确定了股权分配比例，确定了公司名称和业务范围，确定了股东的各自职责分工，具备了公司章程的主要内容，但该协议不能代替公司章程，且姚德未也不能提供证据证明徐明、李骏以自己的行为实施履行该股权分配合同确立的各自职责，故徐明、李骏并不符合发起人或股东的条件。二、作为公司发起人的李健华知晓、接受天豪大酒店工商设立登记的办理情况，并具体实施了天豪大酒店具体资金筹备和酒店设计、装潢、拆迁、组建办公室、聘用人员等事务事宜，而徐明、李骏既未参与天豪大酒店的具体工商登记过程，姚德未也无证据证明该徐明、李骏具体参与天豪大酒店的筹备及酒店设立后的经营，两人更没有经手本案债务，故徐明、李骏对李健华直接经手的本案债务不应承担责任。三、徐州市新沂工商行政管理局关于在天豪大酒店被工商行政管理部门撤销设立登记的决定，查明了天豪大酒店设立登记中的所有必备文件如公司章程的签名、公司股东会决议的签名、公司名称预先核准事项登记表的签名、公司经理任职文件、公司指定委托代理人徐明的签名等公司设立的所有重要材料上的徐明、李骏签名都是由他人代签或编造，该事实表明本案徐明、李骏虽然和李健华签订了天豪大酒店经营管理股权分配合同，但两人均未履行该合同，未参与天豪大酒店的工商登记的设立过程，两人是被他人冒名登记为股东；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十九条规定，冒用他人名义出资并将他人作为股东在工商机关登记，债权人以未履行出资义务为由请求被冒名登记人承担责任的，人民法院不予支持。因此李骏、徐明作为被冒名登记人不应对本案债务承担责任。姚德未与李健华约定的借款利率8%虽超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，但姚德未主张已偿还部分系偿还本金，扣除已还部分，剩余部分本金184000元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2009年10月1日起至2010年4月22日计算利息为16000元，不违反法律规定，予以支持。遂判决：一、被告李健华于本判决生效后十日内偿还原告姚德未借款本金184000元及利息16000元。二、驳回原告姚德未的其他诉讼请求。
上诉人李健华不服上述判决向本院提起上诉称：涉案借款用于天豪大酒店的设立与营运，该债务为天豪大酒店债务，各发起人未认缴出资，均应承担还款责任。徐明、李骏不但与李健华签订股权分配协议，两人还安排李开军、徐琴、潘振中、祝孝良等员工参与公司运营，在徐明、李骏、李健华均被他人冒名办理公司注册登记的情况下，原审法院仅认定李健华为天豪大酒店的发起人，有失公平。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人徐明答辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李骏书面答辩称：李健华、徐明、李骏被他人冒名办理公司设立登记，现天豪大酒店已被工商行政管理机关撤销设立登记，该公司自始就未被确认设立，也不存在李骏的股东身份之说，李骏对公司债务承担责任的前提不存在。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告姚德未认同李健华的上诉意见。
本案二审的争议焦点为：徐明、李骏应否承担涉案借款的还款责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应视为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”李健华与徐明、李骏于2009年2月4日签订天豪大酒店经营管理股权分配合同，该合同系李健华、徐明、李骏的真实意思表示，合法有效。李健华、徐明、李骏在股权分配合同中明确约定三方共同为天豪大酒店的原始股东，故应当认定三方均为天豪大酒店的发起人。对于天豪大酒店在发起、设立过程中所需的资金，依照股权分配合同的约定，由李建华负责分批到位资金3000万元，分别用于酒店的装修改造、采购家具及酒店用品、酒店开业。据此，李健华系天豪大酒店在发起、设立期间所需资金的筹资人，其为天豪大酒店设立所借款项应由成立后的天豪大酒店偿还。在股权分配合同签订后至天豪大酒店经工商行政管理部门核准设立期间，李健华以天豪大酒店筹建处名义向姚德未借款，该借款应由天豪大酒店偿还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”李健华、徐明、李骏均未按照股权分配合同的约定履行出资义务，天豪大酒店的设立登记也于2011年12月22日被徐州市新沂工商行政管理局撤销，涉案债务应由天豪大酒店的发起人承担，故李健华、徐明、李骏应承担连带还款责任。
综上，李健华、徐明、李骏均为天豪大酒店的发起人，在天豪大酒店的设立登记被工商行政管理机关撤消后，李健华、徐明、李骏应当对涉案债务承担连带还款责任。原审法院仅判决李健华对涉案债务承担偿还责任不妥，本院予以纠正。姚德未一审主张借款利息为6292元，不违反法律规定，但原审判决确定的利息为16000元，明显超出超出姚德未的诉讼请求，应当予以纠正。上诉人李健华关于徐明、李骏应承担涉案借款偿还责任的上诉主张具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、将新沂市人民法院（2013）新民初字第0393号民事判决第一项即“被告李健华于本判决生效后十日内偿还原告姚德未借款本金184000元及利息16000元”变更为：“李健华、徐明、李骏互负连带责任于本判决生效后十日内偿还姚德未借款本金184000元及利息6292元。”
二、维持新沂市人民法院（2013）新民初字第0393号民事判决第二项，即驳回姚德未的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4106元，公告费560元，合计4666元（姚德未已预交），由李健华、徐明、李骏负担（随案款一并向姚德未支付）；二审案件受理费4300元（李健华应预交，但因其经济困难，经本院院长批准同意缓交至执行阶段），由李健华、徐明、李骏在执行过程中向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 费 蜜
代理审判员 周美来
二〇一四年九月五日
书 记 员 毕晓雯