山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1731号
上诉人（原审原告）：孔伟。
委托代理人：王栋，烟台牟平宁海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：烟台市水泥厂。住所地：烟台市莱山区解甲庄镇李家疃村。
法定代表人：林纪山，该厂厂长。
委托代理人：李曰路，山东宁海律师事务所律师。
上诉人孔伟因与被上诉人烟台市水泥厂产品质量纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2011）烟牟民一初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告孔伟原审诉称，2011年原告购买被告水泥10吨，同年5月3日被告将水泥送到原告处，原告用该水泥建房。原告用该水泥后发现被告单位出产的水泥质量严重不达标，导致原告所建房屋出现多处裂缝，一、二层平台下陷等严重质量问题，给原告造成严重损失。要求被告赔偿原告经济损失75000元，并承担本案的诉讼费用。
原审被告烟台市水泥厂辩称，原告所述与事实不符，且没有证据证实其所建房屋裂缝、下陷的事实以及拆除房屋与水泥质量的因果关系，原告对其具体损失情况也没有证据证实。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年4月29日，原告孔伟与案外人季某签订了建房协议，约定：在养马岛驼子村原告原住房的院子里挖一个酒窖并在酒窖上面盖一个平房，共上下两间约75平方米，价格为每平方米1000元，总价款为75000元（不含门窗）。原告只提供沙、水泥和石子，其他事宜由季某负责，直到全部建设完工。原告先预付50000元，验收合格后付清余下工程款。协议签订后，季某为原告所建的房屋进行工程施工。2011年5月3日，因需水泥砌墙，原告购买被告烟台市水泥厂生产的型号为P.C32.5R的“芝罘牌”水泥10吨。该10吨水泥由被告安排林某送到原告建房处，原告支付给林某水泥款包括运费4000元。原告将水泥交给承包人季某使用。后对所建酒窖和酒窖上面所建的一、二层平台顶准备撤台子时，发现一、二层顶棚塌陷，房屋墙面多处裂缝。原告将所建的平台顶面及墙面砸了重新进行了施工。原告认为被告生产的水泥质量不达标导致原告损失，要求被告赔偿损失75000元。原告为证实其主张，向法院提交了下列证据：1、2011年4月29日与季某签订的建房协议及拆除房屋后堆放物的照片，证明建房的事实和拆除房屋及墙面的事实。2、提供证人林某、季某出庭的证人证言，证人林某证明原告购买被告的10吨水泥系被告安排自己在其生产处拉送到了原告处，原告支付水泥款4000元其已转付给了被告，被告支付其运费。证人季某出庭证明，原告的房屋系自己所承建，建造费原告已支付，后因质量问题将顶棚面及墙面全部砸了，在清理完现场后由自己重新所建。3、提交送检日期为2012年3月6日、检验日期为2012年3月13日的烟台市产品质量监督检验所检验报告一份，证实原告购买被告所生产的“芝罘牌”型号为P.C32.5R复合硅酸盐水泥不符合标准规定，产品不合格（抗折强度：3d抗折强度平均值，MPa技术标准要求≧3.5，检验结果为1.6；28d抗折强度平均值，MPa技术标准要求≧5.5，检验结果为4.7；抗压强度：3d抗压强度平均值，MPa技术标准要求≧15，检验结果为6.2，28d抗压强度平均值，MPa技术标准要求≧32.5，检验结果为19.4）。被告对原告提交的建房协议和照片证据提出异议，认为不能证实原告主张所建房屋平台塌陷的事实及仅凭照片和证人的证言证实不了实际损失；对证人林某的证言不予认可，认为不能证实原告购买被告水泥的事实；对原告提交的烟台市产品质量监督检验所检验报告，认为从报告结果看，水泥所含的各项成分是合格的，只是水泥的强度不合格，原告送检的水泥有结块，自购买之日起超过11个月送检，必然强度不够，因超过购买日90天送检，因此该报告没有证明效力，并要求检验机构检验人员出庭质证。法院通知烟台市产品质量监督检验所检验员周某某出庭对原告提交的检验报告进行质证，周某某称：送检的样品已有部分结块，根据国家标准规定，水泥的检验期为从购买日起90天内，超过90天的水泥进行质量检验，鉴定也没有实际意义；水泥有结块是保存不当受潮造成的，水泥受潮后影响抗压强度和抗折强度。原告对出庭人员的证言虽提出了异议，但未有证据予以反驳。庭审中，原告主张损失75000元，也未提交各项损失的明细。
原审法院根据原告提交的建房协议、照片、检验报告等证据及原、被告庭审陈述笔录认定上述事实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告孔伟购买被告烟台市水泥厂生产的“芝罘牌”型号为P.C32.5R的水泥10吨，被告虽不予认可，有证人林某出庭的证言予以证实，且被告未提交证据反驳，法院对原告购买被告水泥的事实予以认定。本案争执的焦点是：原告主张的所建房屋墙面多处裂缝及平台面塌陷是否属实以及是否因水泥质量缺陷造成的。从原告提交的照片来看，该照片显示的是房屋平台拆除后的情形，不能反映平台塌陷及墙面裂缝的状况，原告没有对出现问题后的现场予以保存，以备鉴定确认原因，导致无法对其主张的事实及原因进行鉴定的过错在原告方，原告应承担举证不能的法律后果。原告认为被告生产的水泥产品质量不合格，但是选择和送检水泥样品均不符合发生质量侵权后相关处理程序的要求，其将购买10个月后的水泥送检，不符合国家规定的检验期为自购买日起90日的规定，检验结果失去法律效力。故对原告所建房屋墙面多处裂缝及平台塌陷系因被告生产销售的质量不合格的水泥造成的主张，法院认为证据不足，不予认定。原告要求被告赔偿的请求，法院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年2月20日判决：驳回原告孔伟的诉讼请求。案件受理费1675元，由原告孔伟交纳。
宣判后，孔伟不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，改判被上诉人承担相应的赔偿责任或者发回重审。理由是：一、原审认定部分事实错误。被上诉人不承认上诉人购买的不合格水泥为被上诉人所生产，原判已经认定上诉人购买了被上诉人的水泥，但原判对水泥质量的举证责任没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》分配给被上诉人，上诉人原审已经提交证人证实水泥质量不合格导致酒窖和一、二层平台拆除，上诉人也提交了烟台市产品质量监督检验所的检验报告以证实被上诉人的水泥不符合标准、产品不合格，被上诉人的产品包装上也没有产品保质期等字样。被上诉人无有效证据证实其生产的水泥质量合格。原审中上诉人提交了与承建人季某的《协议》及其本人的出庭证言以证实上诉人的损失不低于75000元，但上诉人仅要求被上诉人承担75000元，未超出合理诉请范围，原审认定上诉人未提交各项损失的明细属认定事实错误。综上，被上诉人生产伪劣产品造成上诉人损失、事后推诿，上诉人请求在民法的公平、诚信原则下，查明事实，主持公道，维护法律尊严和上诉人的合法权益。二、被上诉人在出售水泥时违反通用硅酸盐水泥的国家标准9.6.1条规定，存在过错。原审委托的鉴定机构不具有资质。水泥熟料的含量不合格导致水泥强度不合格，上诉人申请对被上诉人出售的水泥中水泥熟料的含量进行重新鉴定，以便查明是否符合国家标准。
被上诉人烟台市水泥厂答辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原审中上诉人单方面选择鉴定机构并送样鉴定，而且双方没有共同封存诉争的水泥样品，二审中上诉人提起重新鉴定与事实不符。根据水泥行业国家标准，水泥的有效检验期是90天，现在已经超过3年多，因此上诉人二审要求重新鉴定，被上诉人不同意，法院也不应当支持。
本院审理查明的事实同原审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，1、被上诉人所出售的水泥质量是否存在问题？2、质量问题是否导致上诉人房屋多处裂缝，房顶下陷？3、上诉人损失的具体数额应该如何计算？
根据《通用硅酸盐水泥国家标准》9.6.3，买方对水泥质量有疑问，在90日内，买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。原审中鉴定人员周某某亦出庭称水泥应在购买后的90日检验、水泥受潮后影响抗压和抗折强度、无法检验出水泥中有多少水泥熟料。上诉人二审申请对水泥熟料的含量重新鉴定，因上诉人在原审未提出该要求，且该鉴定申请也不符合现有鉴定条件，本院不予支持。
上诉人单方委托烟台市产品质量监督检验所作出的鉴定结论称被上诉人生产的水泥抗折及抗压强度不符合标准，但原判以该结论系购买后10个月做出为由而未采信。施工质量的好坏，取决于所用水泥的质量、水泥的标号、水泥砂浆的调和比例、施工方法等诸多因素，上诉人建起房屋、发现问题后未及时联系被上诉人的人员到现场勘查、或者共同取样检验以便固定侵权后果的相关证据与事实，其没有充分证据证实所建房屋裂缝、下陷、其拆除房屋与被上诉人所售水泥质量存在因果关系，故原判认定上诉人提交的证据不足以证实其房屋裂缝、房顶平台塌陷系水泥不合格造成，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
关于损失数额。除证人证言外，上诉人对其具体损失情况也没有其他证据佐证，原审未认定其主张的损失数额，亦符合法律规定。
综上，上诉人的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人孔伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一五年十一月九日
书记员 姜永鑫