山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1123号
上诉人（原审被告）：滨州市滨城区市西街道办事处南杨居民委员会，住所地滨州市滨城区黄河二路609号。
法定代表人：杨爱军，该居委会主任。
委托诉讼代理人：郭军之，山东纵横家律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州市滨城区聚合园农家菜馆，经营场所滨州市滨城区长江一路渤海十一路路口往西50米路南。
经营者：徐玉莲。
委托诉讼代理人：刘虹，山东惠鲁律师事务所律师。
上诉人滨州市滨城区市西街道办事处南杨居民委员会（以下称南杨居委会）因与滨州市滨城区聚合园农家菜馆（以下称聚合园菜馆）建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
南杨居委会上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以纠正。1、一审判决认定“2015年7月29日晚，滨州市遭遇大雨天气并伴有大风，滨州市滨城区市西街道办事处南杨居委会的在建板房被刮塌，被风刮起的铁皮屋顶及钢结构房梁将原告经营中饭店的房屋屋顶砸塌，同时将在原告处就餐顾客停放的七辆轿车砸坏”，此认定是错误的。上诉人的在建板房当晚虽然被风刮坏，但现没有证据证明是上诉人在建板房的铁皮屋顶及钢结构房梁将被上诉人的房屋屋顶砸塌和将停放的七辆轿车砸坏，上诉人的在建板房距离被上诉人的房屋有50米左右，两者在同一胡同的斜对角，之间还隔着4座建筑物，一审判决所认定的“肇事物”--铁皮屋顶及钢结构房梁是有相当重量的，它们被风刮起50多米越过4座建筑物单独将被上诉人的屋顶和车辆砸坏与一般常理不符，被上诉人也没有提交有效证据其财产损害是上诉人所造成的，故上诉人对此没有侵害的行为。2、假设上诉人在本案中如有侵害行为，则属于不可抗力应免责。一审判决认定“滨州市当天晚上遭遇大雨天气并伴有大风，--现在对天气预报的准确率已非常高，本案中风雨天气并非不可抗力”，一审判决对此的认定是错误的，据查当天滨州的天气预报是白天雷阵雨，晚上中到大雨，西南风三到四级，根本就没有预报到有大风暴风天气，大风暴风属自然现象是不可抗力的范围，上诉人没有条件和能力去预见、避免和克服当天的大风天气，况且上诉人与被上诉人相隔距离很远，也不能预见铁皮屋顶及钢结构房梁能飞出50多米越过四个建筑物而单单砸坏被上诉人的房屋，上诉人对此没有过错行为，本案如侵权属实则属于不可抗力。根据《侵权责任法》第二十九条的规定，上诉人不承担责任。3、根据《侵权责任法》第三十七条的规定：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。故被上诉人没有义务赔偿所谓被砸车辆的经济损失，此损失只能由其本人向侵权人直接主张，被上诉人只承担相应的补充责任，再说，此被损的车辆没有被排除没有参保商业保险，如有损失应由保险公司赔偿，被上诉人没有提供车辆所参保保险公司的拒赔证明，另外也没有上诉人相应的实施侵权的证据，故一审判决适用法律错误，应予以改正。
被上诉人聚合园菜馆辩称，第一、上诉人的在建板房在事发当晚被风刮坏，上诉人对此事予以认可，被上诉人在原庭审中向法院提交了山东电视台齐鲁频道对本案事件的采访节目视频和市西派出所的证明，视频内容明确证明被上诉人经营的饭馆的房顶及车辆被上诉人在建板房的铁皮及钢结构房梁砸坏导致受损，派出所的证明也证明七部车辆被风刮来的板房框架砸坏。原审法院依据被上诉人的上述证据作出的对事实的认定是完全正确的。第二、本案不属于不可抗力免责的情形。不可抗力指的是“不可预见、不可避免并不能克服”。上诉人认为本案属于不抗力主张免责是错误的。第三、在建板房归上诉人所有，由上诉人进行管理，根据法律规定，上诉人理应承担侵权责任。被损车辆是否参保与本案的侵权赔偿不属于同一个法律关系。如果车辆投保，上诉人可以在支付赔偿后向保险公司进行追偿。第四、本次事件导致被上诉人饭馆的房顶塌陷，房间及经营设施及用品受损，已不能继续经营。被上诉人主张停业损失既有事实依据也有法律依据，原审法院没有支持被上诉人的停业损失，被上诉人认为是错误的。综上，请求二审法院驳回上诉，依法裁决。
聚合园菜馆向一审法院起诉请求：判令南杨居委会赔偿损失共计285346.43元；诉讼费用由南杨居委会承担。
一审法院认定事实：2015年7月29日晚，滨州市遭遇大雨天气并伴有大风，南杨居委会的在建板房被刮塌，被风刮起的铁皮屋顶及钢结构房梁将聚合园菜馆的房屋屋顶砸塌，同时将在该处就餐顾客停放的七俩轿车砸坏。对聚合园菜馆的资产损失情况，该菜馆于2015年7月31日委托滨州铭泰资产评估事务所进行评估，滨州铭泰资产评估事务所于2015年8月13日出具了滨铭评报字（2015）第073号评估报告，该评估报告的评估结论为：聚合园菜馆的实物资产损失及60日内停业损失评估价值共计196567.43元，其中装修损失为36792.33元、实物资产损失为33775.10元、按60日计算的停业损失为126000元。就聚合园菜馆停业损失的评估，该评估报告认为菜馆的每日损失评估价值为2100元，即每日收入4300元减去每日支出2200元（每日损失包含雇员工资及合理利润）。为该资产评估事项，聚合园菜馆向滨州铭泰资产评估事务所支付评估费用2000元。2015年7月29日晚，在聚合园菜馆就餐时停放车辆的损失情况如下：李丹丹名下鲁M×××××号奇瑞牌风云轿车，经山东正大价格评估有限公司评估的损失价值为22656元；贾焕文名下鲁M×××××号三菱牌翼神轿车，经山东正大价格评估有限公司评估的损失价值为16988元；杜立英名下鲁M×××××号本田牌凌派轿车，经滨州市沾化区安信二手车评估鉴定有限公司评估的损失价值为11290元；于剑名下鲁M×××××号奥迪牌轿车，该车辆经滨州市滨城区启程轿车养护服务中心维修支出维修费16400元；赵刚名下鲁M×××××号北京现代牌瑞纳轿车，该车辆经滨州名志汽修服务有限责任公司维修支出维修费13185元；吴琼名下鲁M×××××号捷达牌轿车，该车辆经滨州市滨城区启程轿车养护服务中心维修支出维修费6260元。以上车辆的损失，除聚合园菜馆向鲁M×××××号本田牌凌派轿车车主杜立英支付赔偿款11200元外，该菜馆已按评估价值或维修费用向其他车主进行了赔偿。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款之规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”南杨居委会的在建板房倒塌后，被风刮起的铁皮屋顶及钢结构房梁将聚合园菜馆的房屋屋顶砸塌，造成了该菜馆的财产损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，南杨居委会应当对聚合园菜馆的装修损失36792.33元、实物资产损失33775.10元承担赔偿责任，就聚合园菜馆对损失进行评估支付的评估费用2000元，亦应由南杨居委会承担。南杨居委会在建板房的倒塌还将在聚合园菜馆处就餐顾客停放的轿车砸坏，造成经济损失86779元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”，就聚合园菜馆已赔偿给就餐顾客的86689元，聚合园菜馆有权利向南杨居委会追偿。南杨居委会在庭审中主张聚合园菜馆的损失系不可抗力造成，南杨居委会不应承担侵权上的责任。法院认为，按照《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，具体来说，不可抗力是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量。现在对天气预报的准确率已非常高，本案中风雨天气并非不可抗力，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条中关于不可抗力的规定，对南杨居委会的该项辩解，法院不予采纳。对聚合园菜馆主张的60日停业损失126000元，因聚合园菜馆未就己方的停业情况进行举证，无法认定聚合园菜馆的停业时间，聚合园菜馆应承担举证不能的责任，故对聚合园菜馆的该项主张，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十九条、第三十七条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州市滨城区市西街道办事处南杨居民委员会于本判决生效后十日内赔偿滨州市滨城区聚合园农家菜馆经济损失159256.43元；二、驳回滨州市滨城区聚合园农家菜馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5580元，减半收取2790元,由滨州市滨城区聚合园农家菜馆负担1000元，由滨州市滨城区市西街道办事处南杨居民委员会负担1790元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人南杨居委会向法院提交了在天气网上查阅的2015年7月29日滨州的天气预报情况，用以证实当天晚上滨州市城区刮起大风属于不可抗力。本院认定如下：上诉人提交的该份证据系复印件且该证据上面并未载明夜间风力为几级，对该份证据的证明效力本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是，第一，被上诉人的损失是否是由上诉人在建板房的铁皮屋顶及钢构屋梁所致；第二，事件当中的大雨、大风能否认定为不可抗力。关于焦点一，上诉人南杨居委会自认确系暴风雨天气，其自有的的房屋、屋顶确被大风刮坏。一审法院结合派出所出具的证明、山东电视台齐鲁频道对饭店被砸事件播放内容刻制的光盘，确认上诉人在建铁皮屋顶及钢构屋梁被风刮起砸到被上诉人聚合园菜馆的事实。关于上诉人南杨居委会主张的不可抗力问题，根据法律规定，某一事件要成为不可抗力需具备三个条件：（一）不能预见；（二）不能避免；（三）不能克服。具体来讲，这些客观情况包括，人力不能抗拒的自然灾害或社会事件，如地震、洪涝灾害、战争、社会动乱等。一般而言，房屋在建过程中遇到的异常天气不能构成不可抗力。本案中，上诉人在建工程遇到异常天气法院不予确认为不可抗力。况且，7、8月份正是滨州的雷雨季节，事发当晚遭遇大雨并伴有大风天气，上诉人对此应能够预见，由于其自身没有预防以及加固其构筑的板房而给被上诉人造成财产损失，原审法院判令上诉人作出赔偿符合法律规定。关于受损车辆是否在保险公司投保问题，因与本案不属于同一法律关系。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3485元，由上诉人滨州市滨城区市西街道办事处南杨居民委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 纪菲菲