内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第905号
上诉人（一审被告、反诉原告）王仁昌，男，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人蒋宏普，北京智深律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）宋祥铭，男，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。
一审第三人黑龙江烨城建筑集团有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。
法定代表人陈培发，董事长。
上诉人王仁昌因与被上诉人宋祥铭、一审第三人黑龙江烨城建筑集团有限公司（以下简称烨城公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成由审判员张静超担任审判长、代理审判员王杨红、宋维慧参加评议的合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理本案，上诉人王仁昌及其委托代理人蒋宏普，被上诉人宋祥铭及其委托代理人陈国新，一审第三人烨城公司的法定代表人陈培发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年11月4日，烨城公司通过招投标，取得了呼玛县十二站至七棵树公路（HMA9标段）改建工程。烨城公司中标后将工程转包给了宋祥铭，并任命宋祥铭为项目负责人。2011年11月6日，宋祥铭以烨城公司的名义与呼玛县十七公路工程建设指挥部（以下简称指挥部）签订了《呼玛县十二站至七棵树公路工程合同协议书》。宋祥铭在向工程指挥部交纳了48万元履约保证金以及向烨城公司交纳挂靠费后，开始以烨城公司的名义进行工程前期准备工作的施工。2011年年末，宋祥铭撤离了施工现场。2012年3月，指挥部召开会议，与各中标公司就工程款拨付问题进行商谈，但宋祥铭与指挥部未就工程款拨付问题达成一致意见，宋祥铭又无力继续垫资施工，故宋祥铭于2012年7月与王仁昌经口头协商，以180万元的价格将涉案工程转包给王仁昌。王仁昌已付给宋祥铭140万元，剩余40万元，王仁昌于2012年7月17日为宋祥铭出具了欠条。欠款经催要无果。另查明，2012年7月17日，烨城公司授权王仁昌为呼玛县十七公路工程第九标段的项目负责人。王仁昌开始以烨城公司名义进行施工。2013年6月，王仁昌决定提前退场。经指挥部与烨城公司结算，共支付给王仁昌工程款340余万元。在此期间，王仁昌未向烨城公司交纳过挂靠费或管理费。王仁昌不具有公路建设工程施工资质。2012年4月27日，“大兴安岭烨城建筑工程有限责任公司”变更为“黑龙江烨城建筑集团有限公司”。宋祥铭于2014年5月28日诉至一审法院，请求判令：王仁昌给付剩余40万元，并给付利息36900元，并承担本案诉讼费用。王仁昌于2015年4月8日提起反诉，请求判令：宋祥铭与王仁昌达成的工程转包合同无效，宋祥铭返还已经收取的140万元。
一审法院认为，该案的争议焦点是：一、宋祥铭与王仁昌之间工程转包合同的效力；二、宋祥铭与王仁昌约定的180万元的性质；三、宋祥铭的诉讼请求以及王仁昌的反诉请求应否支持。关于宋祥铭与王仁昌之间工程转包合同的效力问题。宋祥铭以烨城公司名义进行施工，后又将工程转包给王仁昌。虽然烨城公司分别任命宋祥铭、王仁昌为涉案工程项目负责人，但烨城公司并未实际出资并参与工程的施工及管理。宋祥铭与王仁昌均系借用烨城公司名义进行施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，宋祥铭与王仁昌之间转包建设工程的行为应认定为无效。关于宋祥铭与王仁昌双方约定的180万元的性质问题。宋祥铭称180万元包含宋祥铭交纳的履约保证金48万元、挂靠费16万元以及宋祥铭前期所做工程准备工作（包括平整储料场、涵管铺设、平整路基等工程）的投入。王仁昌对宋祥铭交纳48万元履约保证金无异议，认可王仁昌退场结算时，履约保证金返还给了王仁昌。王仁昌亦认可借用烨城公司名义进行施工过程中，未向烨城公司交纳过管理费或挂靠费。王仁昌对宋祥铭所称前期准备工作投入有异议，认为宋祥铭并未进场施工，但王仁昌认可接手工程时涵管施工已完成、储料场也已平整完毕，王仁昌未进行过涵管施工以及储料场的平整等工作。王仁昌称涵管铺设系发包方施工，但未提供充分证据予以证实。因此，宋祥铭与王仁昌双方约定的180万元应为转包工程时，宋祥铭交纳的履约保证金、挂靠费及部分工程前期准备工作工程款。关于宋祥铭的诉讼请求以及王仁昌的反诉请求应否支持的问题。该案中，宋祥铭要求王仁昌支付剩余的40万元，王仁昌要求宋祥铭返还已收取的140万元。因该案系建设工程合同，有其特殊性，尽管宋祥铭与王仁昌的转让合同被确认为无效，但宋祥铭已将涉案工程交付给王仁昌，王仁昌亦进行了施工并就工程款与发包方进行了结算。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因双方已履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到转让前的状态，故只能适用折价补偿的方式处理。该案涉案工程已竣工并投入使用，宋祥铭与王仁昌在转让时未签订书面转让合同，亦未对宋祥铭前期准备工作的工程量进行确认，已无法通过鉴定方式确定前期准备工作工程量的价格。因此，该案虽然合同无效，但仍应按照宋祥铭与王仁昌双方约定的价格予以结算。该院对宋祥铭要求王仁昌给付40万元转让款的诉讼请求予以支持。关于逾期付款利息，因宋祥铭与王仁昌并未约定付款时间，宋祥铭主张要求王仁昌支付自2012年10月起至2014年4月止的逾期付款利息，无事实依据，该院不予支持。王仁昌依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十八条、第九十二条的规定，以合同无效，宋祥铭取得利益无合法依据为由，要求宋祥铭返还已收取的140万元。如前所述，无效合同的处理原则为返还财产。该案中，宋祥铭与王仁昌双方均取得了对方的财产，理应相互返还。但王仁昌已无法将涉案工程返还给宋祥铭，故只能适用折价补偿的规定。王仁昌认为宋祥铭取得140万元无合法根据，但未提供充分证据予以证实。该院对王仁昌的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王仁昌给付原告宋祥铭工程转让款40万元，于本判决生效后十日内履行；二、反诉原告王仁昌与反诉被告宋祥铭之间关于呼玛县十二站至七棵树公路（HMA9标段）建设工程的转包合同无效；三、驳回原告宋祥铭的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王仁昌的其他诉讼请求。案件受理费7854元，由原告宋祥铭负担664元，由被告王仁昌负担7190元；保全费2520元，由被告王仁昌负担；反诉案件受理费17400元，由被告王仁昌负担。
王仁昌上诉称，一、一审认定事实错误。一审法院认定烨城公司中标后又将工程转包给宋祥铭，宋祥铭向烨城公司交纳了挂靠费及进行了部分施工后退出施工场地与客观事实不符，事实上是宋祥铭以烨城公司名义参加投标，中标后，烨城公司任命宋祥铭为项目部负责人，宋祥铭与烨城公司为挂靠关系，挂靠费是烨城公司与宋祥铭的内部承包协议中约定的，但该协议是烨城公司提交的，因其与宋祥铭存在利害关系，王仁昌对该协议不认可，烨城公司与宋祥铭均未举证证实宋祥铭将16万元挂靠费支付给烨城公司。催告函显示2012年7月2日指挥部在催促宋祥铭进场施工，说明此时宋祥铭未进场。一审法院依职权调查问题此举明显偏袒宋祥铭。一审法院认定180万元为宋祥铭交纳的履约保证金、挂靠费及部分工程前期准备工程款与事实不符，王仁昌与宋祥铭均认可180万元为工程转包费，王仁昌与宋祥铭均对48万元保证金无异议，16万元挂靠费无充分证据证实，即使支付了也属于挂靠费，属非法利益。宋祥铭无权要求王仁昌支付剩余40万元，已经支付的140万元应当返还。二、一审适用法律错误。关于挂靠费的性质认定违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定。一审判决违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，转包合同无效后，宋祥铭依据无效合同取得的财产应返还给王仁昌。关于宋祥铭所称施工部分应以证据不足不予支持。16万元挂靠费不应由王仁昌承担。三、存在程序错误。王仁昌与宋祥铭均未要求追加烨城公司，一审法院追加其为第三人理由不充分。一审法院依职权向烨城公司工作人员调查取证理由不充分，因王仁昌与宋祥铭均未申请过法院依职权取证。综上，请求二审法院依法驳回宋祥铭的诉讼请求，支持王仁昌的一审反诉请求。
宋祥铭答辩称，宋祥铭与烨城公司应为内部承包关系，既然王仁昌认可宋祥铭与烨城公司之间是挂靠关系，却又对给付挂靠费的事实不认可，显然是矛盾的。事实上，宋祥铭向烨城公司缴纳了16万元利润。根据合同相对性原则，王仁昌无权对此事实提出异议。不仅是宋祥铭，同时施工的其他标段也收到催告函，催告函的时间是2012年6、7月份，而宋祥铭签订合同是在2011年11月份，在签订合同的当年，宋祥铭就已经进场进行了大量的前期准备工作，后因指挥部拨款不足额、不及时和天气原因才没有继续施工。一审中宋祥铭已经说明了180万元转包费的构成，至于其构成与180万元是否等价，不属于本案评价范围。即使宋祥铭与烨城公司之间是挂靠关系，一审法院对合同无效的法律后果及法律适用并无不当，应予维持。
烨城公司答辩称，认可一审判决。
在本院审理期间，王仁昌、宋祥铭、烨城公司均无新证据出示。本院查明的案件事实与一审人民法院认定的事实一致。本院应予确认。证据如一审判决所列。
本院认为，本案争议的焦点是王仁昌是否应给付宋祥铭工程转让款40万元及其反诉请求应否得到支持；一审法院是否存在程序违法。
关于王仁昌是否应给付宋祥铭工程转让款40万元及其反诉请求应否得到支持的问题。宋祥铭将涉案工程转包给王仁昌，双方未签订书面合同，但对工程转让费进行了口头约定，王仁昌已实际支付140万元，并就剩余40万元未付款项给宋祥铭出具了欠条。本院认为，王仁昌给宋祥铭出具40万元的欠条系双方之间真实意思表示，一审判决王仁昌给付宋祥铭40万元并无不当，对王仁昌主张不应支付宋祥铭40万元的上诉请求，本院不予支持。王仁昌接手工程后，以烨城公司名义进行工程施工，并已就工程款与发包方进行了结算。王仁昌要求宋祥铭返还140万元的主张无事实及法律依据，故本院对王仁昌要求宋祥铭返还140万元的上诉主张不予支持。
关于一审法院是否存在程序违法的问题。烨城公司先后任命宋祥铭、王仁昌为烨城公司项目部负责人，负责施工涉案工程，且在退场结算时也是烨城公司与指挥部进行结算。一审法院为查清本案事实，依职权追加烨城公司为一审第三人，并对烨城公司及指挥部工作人员就案件事实进行询问调查并无不当。故本院对王仁昌提出的一审程序违法、违背公平原则的主张不予支持。
综上，王仁昌的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25254元，由王仁昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张静超
代理审判员 宋维慧
代理审判员 王杨红
二〇一五年十二月一日
书 记 员 谢 欣
附：本判决适用法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。