广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤15刑终75号
原公诉机关汕尾市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟晓伟，男，1984年12月23日出生，汕尾市城区人，汉族，初中文化，无业，住汕尾市城区。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
辩护人罗玉兴，广东悦舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵宜飘赵某飘，男，1981年4月5日出生，汕尾市城区人，汉族，初中文化，无业，住汕尾市城区。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
辩护人林海鹰，广东海陆律师事务所律师。
汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人钟晓伟、赵宜飘赵某飘犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月21日作出（2015）汕城法刑初字第268号刑事判决。宣判后，原审被告人钟晓伟、赵宜飘赵某飘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人钟晓伟在汕尾市城区新城路经营“华兴士多店”，并以每月人民币3000元的工资雇请被告人赵宜飘赵某飘为店员。2015年5月4日至同年6月25日期间，两被告人在该士多店分别多次贩卖含可待因口服液体制剂给黄某、赖某、曾某等人共计19次19小瓶，共得款人民币1235元。由被告人钟晓伟经手贩卖含可待因口服液体制剂的次数共4次4小瓶，其中，贩卖给黄某1次1小瓶，得款人民币65元；贩卖给赖某1次1小瓶，得款人民币65元；贩卖含可待因口服液体制剂给曾某共2次2小瓶，得款人民币130元。由被告人赵宜飘赵某飘经手贩卖含可待因口服液体制剂的次数共15次15小瓶，其中，贩卖给黄某共4次4小瓶，得款人民币260元；贩卖含可待因口服液体制剂给赖某共5次5小瓶，得款人民币325元；贩卖含可待因口服液体制剂给曾某共6次6小瓶，得款人民币390元。2015年6月25日18时多，被告人钟晓伟、赵宜飘赵某飘在汕尾市区新城路“华兴士多店”被汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队民警抓获，随后黄某、赖某、曾某等人也相继在“华兴士多店”附近被抓获，该大队民警利用吗啡检测试剂，对黄某、曾某、赖某等人现场检测，其检测结果均呈“阳性”。
原判认定上述事实的证据有：物证书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。
原判认为，被告人钟晓伟、赵宜飘赵某飘无视国家法律，非法多次贩卖含有可待因成分的“复方磷酸可待因口服溶液”给他人，违反了国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人钟晓伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。二、被告人赵宜飘赵某飘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人钟晓伟上诉提出：其不知道所贩卖的含可待因的口服液被列为管制精神药品，且所贩卖的含可待因的口服液含量极低，不属于情节严重，请求二审依法改判。其辩护人提出，指控上诉人钟晓伟贩卖毒品的事实不清，证据不足。
上诉人赵宜飘赵某飘及其辩护人上诉提出，上诉人赵宜飘赵某飘缺乏主观明知，其行为不构成贩卖毒品罪。上诉人赵宜飘赵某飘在本院二审提审时承认其行为构成犯罪，但因不懂法律，在本案中系从犯，请求二审予以从轻判处。
经审理查明，上诉人钟晓伟在汕尾市城区新城路经营“华兴士多店”，并以每月人民币3000元的工资雇请上诉人赵宜飘赵某飘为店员。2015年5月4日至同年6月25日期间，两上诉人在该士多店分别多次贩卖含可待因口服液体制剂给黄某、赖某、曾某等人共计19次19小瓶，共得款人民币1235元。由上诉人钟晓伟经手贩卖含可待因口服液体制剂的次数共4次4小瓶，其中，贩卖给黄某1次1小瓶，得款人民币65元；贩卖给赖某1次1小瓶，得款人民币65元；贩卖含可待因口服液体制剂给曾某共2次2小瓶，得款人民币130元。由上诉人赵宜飘赵某飘经手贩卖含可待因口服液体制剂的次数共15次15小瓶，其中，贩卖给黄某共4次4小瓶，得款人民币260元；贩卖含可待因口服液体制剂给赖某共5次5小瓶，得款人民币325元；贩卖含可待因口服液体制剂给曾某共6次6小瓶，得款人民币390元。2015年6月25日18时多，上诉人钟晓伟、赵宜飘赵某飘在汕尾市区新城路“华兴士多店”被汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队民警抓获，随后黄某、赖某、曾某等人也相继在“华兴士多店”附近被抓获，该大队民警利用吗啡检测试剂，对黄某、曾某、赖某等人现场检测，其检测结果均呈“阳性”。
认定上述事实的证据有：
1.汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队出具的《抓获经过》、《华兴士多店照片》、《现场检测报告书》、《情况说明》，证实2015年6月25日汕尾市公安局城区分局巡逻警察大队民警在汕尾市新城路“华兴士多店”抓获犯罪嫌疑人钟晓伟、赵宜飘赵某飘，该大队民警利用吗啡检测试剂，对黄某、曾某、赖某等人现场检测，其检测结果均呈“阳性”，并将该现场检测报告书送达上述人员，黄某、曾某、赖某等人对检测结果均无异议。吸毒人员黄某、曾某、赖某等人指认“华兴士多店”现场已拍照附卷。
2.上诉人钟晓伟、赵宜飘赵某飘身高测量相片，证实上诉人钟晓伟身高约176㎝，上诉人赵宜飘赵某飘身高约156㎝。
3.证人黄某证言及辨认笔录，证实她是吸毒人员，通过服食“复方磷酸可待因口服溶液”满足毒瘾，所服食的“复方磷酸可待因口服溶液”是在汕尾市区内的一些“士多店”购买的。2015年6月23日开始，她在汕尾市区新城路“华兴士多店”分别向两名男子购买了5次120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”。第一次是2015年6月23日12时多，她到汕尾市区新城路“华兴士多店”内，以人民币65元的价格向一名较矮（约155CM）的男子购买了一瓶120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”，交易完成后离开；第二次是同日17时多，她又到“华兴士多店”内，以人民币65元的价格向那名较矮的男子购买了一瓶120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”，交易完成后离开；第三次是同月24日13时多，她到“华兴士多店”内，以人民币65元的价格向那名较矮的男子购买了一瓶120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”，交易完成后离开；第四次是同日16时多，她到“华兴士多店”内，以人民币65元的价格向那名较矮的男子购买了一瓶120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”，交易完成后离开；第五次是同月25日12时左右，她到“华兴士多店”内，以人民币65元的价格向一名较高（约170CM）的男子购买了一瓶120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”，交易完成后离开。2015年6月25日20时多，她到汕尾市区新城路“华兴士多店”准备购买“复方磷酸可待因口服溶液”服食时，被民警查获。
经对公安机关提供的一组照片进行辨认，指认出贩卖毒品“复方磷酸可待因口服溶液”给他的人就是上诉人钟晓伟、赵宜飘赵某飘。
4.证人赖某证言及辨认笔录，证实他是吸毒人员，并曾因吸食毒品被公安机关处理过。他所服食的“复方磷酸可待因口服溶液”是在汕尾市区新城路“华兴士多店”向两名男子购买的。他共在“华兴士多店”购买了6次120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”。时间分别是：2015年5月28日12时多，他到汕尾市区新城路“华兴士多店”向一名身高较高（约170CM）的男子购买了一瓶120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”，然后他拿了人民币65元给那名男子；同年6月1日至6月20日期间，他分别到“华兴士多店”向一名身高较矮（约155CM）的男子购买了五次，每天购买一瓶人民币65元的120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”。同月25日17时多，他到汕尾市区新城路“华兴士多店”准备购买“复方磷酸可待因口服溶液”时，被民警查获。
经对公安机关提供的一组照片进行辨认，指认出贩卖毒品“复方磷酸可待因口服溶液”给他的人就是上诉人钟晓伟、赵宜飘赵某飘。
5.证人曾某证言及辨认笔录，证实他是吸毒人员，通过服食“复方磷酸可待因口服溶液”满足毒瘾。他所服食的“复方磷酸可待因口服溶液”是在汕尾市区新城路“华兴士多店”向两名男子购买的。他共在“华兴士多店”购买了8次120毫升装的“复方磷酸可待因口服溶液”。时间分别是：2015年5月4日下午、同月10日下午、同月17日下午、同月31日晚上、同年6月8日下午、同月22日中午到汕尾市区新城路“华兴士多店”购买，都是向一名身高较矮（约155CM）的男子购买“复方磷酸可待因口服溶液”的，每次购买一瓶，每瓶120毫升，每瓶售价65元；他也分别于2015年5月25日晚上，6月15日下午到“华兴士多店”向一名身高较高（约170CM）的男子购买“复方磷酸可待因口服溶液”，每次购买一瓶，每瓶120毫升，每瓶售价65元。同年6月25日20时多，他到汕尾市区新城路“华兴士多店”准备购买“复方磷酸可待因口服溶液”时，被民警查获。
经对公安机关提供的一组照片进行辨认，指认出贩卖毒品“复方磷酸可待因口服溶液”给他的人就是上诉人钟晓伟、赵宜飘赵某飘。
6.上诉人钟晓伟供述及辨认笔录，供认他于2015年4月份以来在汕尾市区新城路其经营的“华兴士多店”内贩卖含可待因口服液体制剂给他人，并以月工资人民币3000元雇请其朋友赵宜飘赵某飘为店员贩卖含可待因口服液体制剂。他不知道于2015年5月1日起，含可待因口服液体制剂被列入第二类精神药品管理。“华兴士多店”平时由赵宜飘赵某飘看管，一天大约有五、六名男女青年前来购买含可待因口服液体制剂，具体情况他记不太清楚了。期间他偶尔也到“华兴士多店”，他也贩卖了含可待因口服液体制剂给六、七名男女青年，他们贩卖的含可待因口服液体制剂放在“华兴士多店”的货柜里，其中袋装的含可待因口服液体制剂，一袋10毫升，销售价为人民币4元；瓶装的含可待因口服液体制剂，一瓶120毫升，销售价为人民币65元。该店没有贩卖含可待因口服液体制剂的经营许可证。他所贩卖的含可待因口服液体制剂是在汕尾市海丰县“嘉年华会所”附近的药店向一名年约25岁中等身材的男子购买的，其中袋装的含可待因口服液体制剂入货价为一袋3.3元；瓶装的含可待因口服液体制剂入货价为一瓶53元。2015年6月25日18时多，他和赵宜飘赵某飘在汕尾市区新城路经营的“华兴士多店”内准备关闭店铺时，被民警抓获，他们贩卖的可待因口服液体制剂刚好售卖完了。
经对公安机关提供的一组照片进行辨认，指认出黄某、曾某、赖某就是向其购买过“复方磷酸可待因口服溶液”的人。
7.上诉人赵宜飘赵某飘供述，供认钟晓伟在汕尾市城区新城路经营“华兴士多店”，并聘请他于该店帮忙销售，每月工资约人民币3000元。2015年6月25日18时多，他和钟晓伟在汕尾市城区新城路经营的“华兴士多店”内时，就被公安民警抓获。
对与上诉人及其辩护人所提上诉意见，查证如下：
1.上诉人钟晓伟所经营的“华兴士多店”没有出售含可待因口服液的经营许可证而多次贩卖含可待因的口服液给他人吸食，对此应当认定其主观上是明知的；其多次贩卖含可待因的口服液给他人吸食，属于贩卖毒品“情节严重”，贩卖毒品的数量及含量在所不论。上诉人钟晓伟多次贩卖含可待因的口服液给他人吸食的事实有多名证人的证言及辨认笔录证实，且多名证人均对吗啡检测试剂呈阳性，足以认定。故上诉人钟晓伟及其辩护人所提上诉人钟晓伟不知道所贩卖的含可待因的口服液被列为管制精神药品，且所贩卖的含可待因的口服液含量极低，不属于情节严重；指控上诉人钟晓伟贩卖毒品的事实不清，证据不足的上诉意见，理据不足，不予采纳。但鉴于本案未能查获含可待因的口服液的实物，本院在二审量刑时予以酌情考虑，上诉人钟晓伟请求二审依法改判的上诉意见，予以采纳。
2.上诉人赵宜飘赵某飘在“华兴士多店”没有出售含可待因口服液的经营许可证而受雇于上诉人钟晓伟多次贩卖含可待因的口服液给他人吸食，对此应当认定其主观上是明知的；故上诉人赵宜飘赵某飘及其辩护人上诉所提上诉人赵宜飘赵某飘缺乏主观明知，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉意见，理据不足，不予采纳。上诉人赵宜飘赵某飘虽受雇于上诉人钟晓伟，但其经手出售了大部分的含可待因的口服液给他人吸食；行为积极，依法不能认定为从犯。但鉴于上诉人赵宜飘赵某飘在本院二审提审时承认其行为构成犯罪；且本案未能查获含可待因的口服液的实物，本院在二审量刑时予以酌情考虑；上诉人赵宜飘赵某飘请求二审从轻判处的上诉意见，予以采纳。
本院认为，上诉人钟晓伟、赵宜飘赵某飘无视国家法律，非法多次贩卖含有可待因成分的“复方磷酸可待因口服溶液”给他人，违反了国家对毒品的管理制度，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于本案未能查获含可待因的口服液的实物及上诉人赵宜飘赵某飘受雇参与本案且在二审阶段认罪，本院在二审量刑时予以酌情考虑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕尾市城区人民法院（2015）汕城法刑初字第268号刑事判决第一项、第二项对原审被告人钟晓伟、赵宜飘赵某飘的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）钟晓伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月26日起至2019年6月25日止。）
二、上诉人（原审被告人）赵宜飘赵某飘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月26日起至2018年6月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈朝伟
审判员 李 平
审判员 钟荣军
二〇一六年九月××日
书记员 曾向虹
附相关法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不能再发回原审人民法院重新审理。
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。