辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第654号
上诉人（原审原告、被告）：于彧，自称系中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂员工。
委托代理人：张文晋，辽宁金健民律师事务所律师。
委托代理人：魏国儿，辽宁金健民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂，住所地鞍山市灵山铁塔路9号。
法定代表人：李旭东，该厂厂长。
委托代理人：王理，男，1963年5月30日生，汉族。
委托代理人：赵小华，辽宁维谐律师事务所律师。
原审原告（被告）于彧与原审被告（原告）中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂劳动争议纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年3月21日作出（2013）中民初字第1466号民事判决，于彧不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人于彧及其委托代理人张文晋、被上诉人中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂的委托代理人赵小华、王理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）于彧一审诉、辩称：1998年鞍山铁塔制造总厂招聘我，同年聘我为新建的鞍山铁塔制造总厂大连进出口部法定代表人。2011年7月鞍山铁塔制造总厂免去我职务，聘任我为清算组成员，再将我转鞍山铁塔制造总厂企业安排工作。大连企业成立后，鞍山铁塔制造总厂始终拖欠我工资，我多次讨要，鞍山铁塔制造总厂也多次承诺，但至今不予兑现。现我已到法定退休年龄，鞍山铁塔制造总厂非但不予办理退休，还迟迟不予支付我养老金等，致使我生活拮据尴尬。故诉至法院请求：1、确认自1998年至今于彧与鞍山铁塔制造总厂存在劳动关系；2、判令鞍山铁塔制造总厂支付于彧自2006年10月1日起至今的工资人民币489，600元及25％的经济补偿金122，400元，合计人民币612，000元。
被告（原告）中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂一审诉、辩称：不同意于彧诉讼请求。于彧与鞍山铁塔制造总厂之间未签订任何劳动合同，从未在任何劳动部门办理过登记和注册手续，故双方之间不存在劳动关系，且大连进出口部是独立核算、自负盈亏的法人企业，鞍山铁塔制造总厂无义务支付于彧工资及经济补偿金，故诉至法院，请求判令：1、鞍山铁塔制造总厂与于彧自1998年3月8日至2013年2月5日不存在劳动关系；2、判令鞍山铁塔制造总厂不支付于彧工资人民币11，560元及25％经济补偿金2890元。
一审法院审理查明：1994年8月1日，于彧被辽宁省装饰材料进出口公司聘任为辽宁省装饰材料进出口公司大连办事处主任，后辽宁省装饰材料进出口公司大连办事处于1999年6月21日被吊销，吊销原因为离散。1998年3月8日鞍山铁塔制造总厂申请注册成立鞍山铁塔制造总厂大连进出口部，3月10日，任命于彧为鞍山铁塔制造总厂大连进出口部经理，承担法定代表人职责。企业法人章程载明“注册资金总额为200万元，其中固定资金163万，流动资金37万，由主办单位投资；劳动用工制度，采取合同聘任制，经劳动部门批准，编制资金平衡表，工资手册；本企业法定代表人是于彧，产生程序是由主管单位任命，经登记核准后生效”，1998年3月27日，鞍山铁塔制造总厂与鞍山铁塔制造总厂大连进出口部发表投资声明：鞍山铁塔制造总厂以流动资金37万、固定资产163万元货币基金为鞍山铁塔制造总厂大连进出口部出资，该资金投入到鞍山铁塔制造总厂大连进出口部中，其所有者权益归鞍山铁塔制造总厂大连进出口部，现已经各方确认。庭审中鞍山铁塔制造总厂认可未向鞍山铁塔制造总厂大连进出口部支付注册资金，提供的注册地点即中山区北斗街26号亦未交付于鞍山铁塔制造总厂大连进出口部使用。2011年1月10日鞍山铁塔制造总厂下发鞍塔厂（2011）5号文件：关于成立鞍山铁塔制造总厂大连进出口部清理小组的通知，对大连进出口部全面经营活动进行清理，于彧系清理小组成员之一。2011年1月12日，于彧代表鞍山铁塔制造总厂大连进出口部与鞍山铁塔制造总厂的代表签署备忘录，双方协议因许多遗留工作需要工商执照及公章等，因此工商手续及公章等暂时由鞍山铁塔制造总厂大连进出口部保管，不得作为它用，待清算结束后上缴。2011年7月6日，鞍山铁塔制造总厂出具免职文件，免去于彧公司法定代表人职务。2011年7月7日，鞍山铁塔制造总厂在大连晚报发布声明：鞍山铁塔制造总厂大连进出口部公章丢失，声明作废。2011年7月13日，鞍山铁塔制造总厂大连进出口部法定代表人变更为张泽灵。2011年8月31日，鞍山铁塔制造总厂在大连晚报发布声明，鞍山铁塔制造总厂大连进出口部大国地税字210202702181002号税务登记证正（副）本丢失，声明作废。2011年9月15日，鞍山铁塔制造总厂在大连晚报发布通知“鞍山铁塔制造总厂大连进出口部原法定代表人于彧，你已于2011年1月4日被出资人（上级主管部门）鞍山铁塔制造总厂免去法定代表人职务，请你在本通知发布之日起15个工作日内，向出资人上交关于鞍山铁塔制造总厂大连进出口部的全部手续及账簿，否则按有关规定处理。”
2011年12月30日鞍山铁塔制造总厂出具“清理债务完结证明”：根据鞍塔厂字（2011）80号文件要求，从2011年8月至2011年末，我单位清算组对鞍山铁塔制造总厂大连进出口部进行清理，账面资产总额：56，327.00，负债总额：0.00，所有者权益：56，327.00，经过国税、地税等相关部门检查，未发现其未履行法律义务，已办理完注销。其债权、债务由上级主管部门鞍山铁塔制造总厂承担。所有在职职工由总厂管理部王理监督管理，已转回总厂，由总厂统一分配。2012年1月13日，鞍山铁塔制造总厂大连进出口部申请注销登记经大连市工商行政管理局核准。2012年2月14日，鞍山铁塔制造总厂变更为中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂。2013年1月10日，于彧向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年3月5日大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字（2013）第75号仲裁裁决书：1、申请人（于彧）与被申请人（鞍山铁塔制造总厂）自1998年3月8日至2013年2月5日期间存在劳动关系；2、于本裁决书生效之日起10日内，被申请人（鞍山铁塔制造总厂）支付申请人（于彧）工资11，560元、25％经济补偿金2，890元，合计14，450元。
一审法院认为：劳动者的合法权益应受到法律保护。鞍山铁塔制造总厂大连进出口部由鞍山铁塔制造总厂投资设立，是独立核算、自负盈亏的企业法人，于彧被任命为鞍山铁塔制造总厂大连进出口部的法定代表人，于彧要求确认与鞍山铁塔制造总厂存在劳动关系，无事实依据；依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，于彧作为鞍山铁塔制造总厂大连进出口部的法定代表人未能证明其在任期间为鞍山铁塔制造总厂提供劳动、工资由鞍山铁塔制造总厂发放、受鞍山铁塔制造总厂管理的事实，并不能视为鞍山铁塔制造总厂与于彧之间建立了劳动关系；于彧要求鞍山铁塔制造总厂支付2006年10月1日至今的工资，本院不予支持。据此判决如下：一、原告（被告）于彧与被告（原告）中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂自1998年3月8日至2013年2月5日期间不存在劳动关系；二、被告（原告）中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂不支付原告（被告）于彧2006年10月1日起至今的工资人民币489，600元及25％的经济补偿金122，400元。三、驳回原告（被告）于彧的其他诉讼请求；案件受理费20元，由于彧负担。
于彧的上诉理由及请求是：上诉人受被上诉人雇佣，并派驻到鞍山铁塔制造总厂大连进出口部任法定代表人职务，该进出口部是独立核算、自负盈亏的企业法人，但是并不影响作为被上诉人的雇员，被派驻到大连进出口部的身份，上诉人仍是被上诉人的员工。作为法定代表人就是上诉人的职务行为，受出资人即被上诉人管理和领导，代表出资人履行法定代表人职责。作为雇主，被上诉人应当支付劳动报酬给上诉人，双方形成了劳动合同关系。上诉人被总厂任命、免职、安排作为清算组成员、通知上诉人转总厂安排工作，充分反映了上诉人在任职期间为被上诉人提供了劳动、受总厂管理的事实。被上诉人作为用人单位，没有签订劳动合同、没有支付工资、并不能成为其抗辩的理由，恰恰是被上诉人违法、违约的法律事实。故诉至二审法院，请求撤销原审民事判决，依法改判或发回重审。
中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂二审答辩认为：一、劳动关系问题，上诉人自认与被上诉人之间是雇佣关系，而不是劳动关系，一审法院认定双方不存在劳动关系，事实清楚、证据充分。二、上诉人任职十多年中，被上诉人的各项劳动制度从未适用于上诉人，上诉人自主管理进出口部，不受被上诉人的劳动管理。上诉人的雇佣关系的劳务报酬依照公司章程的规定来自于进出口部经营所得利润和收益，与被上诉人的工资发放没有任何关系。十多年来，被上诉人从未向上诉人支付过任何报酬，也从未给上诉人缴纳给五险一金，证明双方不是劳动关系。三、上诉人所说的通知和答复两件证据，因不能出具原件和上诉人拒绝对其所出的公证件进行司法鉴定而不被作为有效证据采纳，被上诉人已经依法重新刻制了进出口部公章，同时宣布原公章作废。二审法院应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人要求确认其与被上诉人自1998年至今存在劳动关系一节。一、1998年3月10日，上诉人被任命为鞍山铁塔制造总厂大连进出口部的法定代表人并担任经理职务，至该企业于2011年12月29日被撤销前，上诉人与该企业成立劳动关系。被上诉人作为其主办单位对法定代表人的选任和免除，仅系企业间的隶属管理行为，并非对上诉人个人的管理行为。同时，上诉人提供的证据不足以证明上诉人在上述期间与被上诉人之间存在劳动关系。因此本院认定1998年3月10日至2011年12月29日期间，双方不存在劳动关系。二、2011年12月30日至2012年12月1日即上诉人达到法定退休年龄期间，根据“清理债务完结证明”，鞍山铁塔制造总厂大连进出口部所有在职职工转回被上诉处，由被上诉人统一分配。因此上述期间上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。三、2012年12月2日至今，上诉人已达法定退休年龄，其要求确认与被上诉人存在劳动关系，与法相悖，本院不予支持。故上诉人的该主张部分合理，本院予以部分支持。
关于被上诉人应否支付2006年10月1日至今的工资及经济补偿金及金额一节。一、2006年10月1日至2011年12月29日期间，如前所述，因该期间双方不存在劳动关系，故于彧的上述请求缺乏事实依据，本院不予支持。二、2011年12月30日至2012年12月1日期间，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人应当支付上诉人此期间的工资。此期间上诉人未提供正常劳动，因此按照大连市最低工资标准作为其工资标准，故上述期间，被上诉人应支付的工资为12，201元（取整，1，100元／月×11个月＋1，100元／月÷21.75天×2天）。三、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中，因鞍山铁塔制造总厂大连进出口部被撤销、被上诉人未提供正常劳动而导致工资未能发放，因此不符合用人单位加发补偿金的情形，故上诉人要求支付经济补偿金的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，对双方是否存在劳动关系部分认定错误，适用法律不当，应予纠正，上诉人的上诉请求部分合理，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2013）中民初字第1466号民事判决第三项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2013）中民初字第1466号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人于彧与被上诉人中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂自2011年12月30日至2012年12月1日期间存在劳动关系；
四、被上诉人中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂于本判决生效之日起10日内支付上诉人于彧2011年12月30日至2012年12月1日期间的工资12，201元。
上述第四项应给付之款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人于彧的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由上诉人于彧负担10元，由被上诉人中国能源建设集团鞍山铁塔制造总厂负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 范瑞瑶
代理审判员 王 歆
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 郑 颖