广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10770号
上诉人（原审被告）深圳市全鑫合科技有限公司，住所地：深圳市宝安区。
法定代表人张向增，总经理。
上诉人（原审被告）张长增，身份证住址：广东省佛山市顺德区。
两上诉人共同委托代理人曹广辉，广东知明律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市中科成电子有限公司，住所地：深圳市宝安区。
法定代表人庄灶强，董事长。
委托代理人洪叶，广东法尔律师事务所律师。
委托代理人赵嫚利，广东法尔律师事务所实习律师。
上诉人深圳市全鑫合科技有限公司（以下简称全鑫合公司）、张长增与被上诉人深圳市中科成电子有限公司（以下简称中科成公司）商业诋毁纠纷一案，因上诉人全鑫合公司、张长增不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法知民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人全鑫合公司、张长增共同上诉请求撤销(2015)深宝法知民初字第45号《民事判决书》，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由如下：1、本案发生在被上诉人涉嫌专利侵权，上诉人依法进行专利维权的过程中，在司法机关做出最终认定之前，上诉人并未代替司法机关对被上诉人是否构成侵权作出确定认定，上诉人更没有虚构官方认定侵权的行为。上诉人没有捏造、散布虚伪事实的客观行为和主观故意。2、被上诉人主张的损失，是被上诉人与其客户之间的合同纠纷，同上诉人没有直接关系，也非上诉人市场维权的联络函所致。3、东莞XX公司2013年8月l4日的联络函和2013年8月12日的确认函，相互之间存在矛盾，不能作为定案依据。4、上诉人在一审庭审中对常州XXX公司的联络函、确认函、合同、送货单，入库单的真实性与关联均不予确认，但一审法院却错误作为定案依据。5、关于设备退货真正的深层次原因，事实上是被上诉人仿制上诉人的专利技术出售时模仿不精，不能掌握实质性技术要点，设备性能表现不佳，这才是导致退货的内在真实因素。6、被上诉人以及常州XXX公司并没有提供证据证明上诉人向常州XXX公司送达的联络函的具体内容，上诉人并没有向常州XXX公司宣称被上诉人侵权。一审判决认定上诉人向常州XXX公司送达联络函行为构成不证正当竞争缺少基本的事实依据。7、一审判决依据上诉人向东莞XX公司发出的联络函内容，分析得出称该函已包含了被上诉人构成对上诉人专利侵权的主观意思，是错误的。
被上诉人中科成公司答辩称：：1、上诉人宣传维权发送联络函件的行为以及过程已经明显超过如实程序的标准，足以表明主观诋毁的故意。2、上诉人主张被上诉人的损失与其没有直接关系的理由不能成立。3、上诉人主张东莞XX公司的联络函与确认函时间有矛盾，是人为证据，有串通嫌疑的理由不能成立。4、上诉人主张未向常州XXX公司宣称侵权，未导致退货的理由不能成立。
被上诉人中科成公司在一审起诉时的诉讼请求为：1、请求全鑫合公司、张长增连带赔偿因不正当竞争行为给其造成的损失40万元；2、请求全鑫合公司、张长增共同在“阿里巴巴”、“国际线缆与连接器（www.connworld.com）”、“百度”、被告一公司网站上发表赔礼道歉声明并要求持续一年。
一审法院经审理查明：2013年5月28日，张长增向深圳市中级人民法院起诉称其于2005年5月25日向国家知识产权局提出名称为“高频线路连接器的高频感应焊接方法”的发明专利申请，2008年6月4日获得专利授权并于同日公告，专利号为ZL200510034698.X，最新年费缴纳至2014年5月24日，起诉时该专利处于有效状态，张长增发现中科成公司生产、销售及许诺销售的高速台式高频感应焊锡机、HDMI高速高频感应焊锡机，属于使用“张长增方法发明专利技术”进行实际焊接的产品设备，侵犯了张长增的专利权，请求法院判令深圳市中科成电子有限公司立即停止专利侵权，赔偿损失、调查取证费用等共计人民币150万元，赔礼道歉等，案号为（2013）深中法知民初字第351号。深圳市中级人民法院于2013年12月17日作出一审判决，以中科成公司制造、销售的被控产品缺少“励磁线圈远离磁隙”这项技术特征，不具备张长增请求保护的涉案专利的全部必要技术特征，没有落入涉案专利的保护范围为由，认定深圳市中科成电子有限公司生产销售涉案产品不构成专利侵权，驳回张长增的全部诉讼请求。
此后，张长增不服上述判决，上诉至广东省高级人民法院，案号为（2014）粤高法民三终字第375号，广东省高级人民法院于2014年7月11日作出终审裁定，以张长增的ZL200510034698.X专利权于2014年6月18日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效、该专利权自始不存在为由，认定张长增丧失提起本案诉讼的权利基础，遂裁定撤销（2013）深中法知民初字第351号民事判决，驳回张长增的起诉。
2013年9月3日，中科成公司申请网页保全证据，公证人员见证当天的全鑫合公司官网http://www.qxhkj.com首页上发布了“用高频机焊HDMI、USB等连接线是使用了我们的专利：ZL200510034698.X《高频线路连接器的高频感应焊接方法》，只有正确使用全鑫合的高频设备焊线才是合法使用该专利的行为，我们会以合同方式授权使用，我们筹建了维权办，有专职律师常年排查和监督市场，对使用非全鑫合高频设备焊线的侵权行为，我们肯定会依法追究，请勿以身试法，目前我们已经起诉了惠州和宏等线材公司，也起诉了全茂和中科成设备侵权公司，敬请关注，请参看本网站专利维权网页相关案例”的文字；产品展示页面发布了“高频焊接专利技术许可通告：张长增先生早在2005年就发明并拥有原创性高频感应焊线方法国家发明专利ZL200510034698.X《高频线路连接器的高频感应焊接方法》，适用于HDMI、USB、DP、SATA等的锡焊连接，并通过深圳市全鑫合科技有限公司独家自主实施，当贵公司计划使用或正在使用该方法焊线，就意味着使用了全鑫合的专利方法，就需要获得许可后使用，非法提供蕴含本专利焊线方法的高频焊机，就等于盗卖全鑫合的专利技术，属于犯罪行为，购买盗窃技术，属于销赃行为，构成共同犯罪”、“凡是利用高频感应方法焊接HDMI、USB、DP等连接线的公司，必定使用的是全鑫合公司的专利技术，凡是市场上生产的用于焊接的HDMI、USB、DP等连接线的高频感应焊接设备，必定都是侵权设备，请勿生产、推销和购买，以免构成共同侵权”的文字，并将（2013）深中法知民初字第351号案件的起诉书及案件受理通知书公布在该网页上。全鑫合公司、张长增认可公证书的公证内容，但称在广东省高院判决后已将上述内容撤下。
中科成公司主张张长增曾向中山祥丰自动化有限公司的李文杰发短信息，内容大致为“全鑫合公司起诉庄灶强的中科成公司、徐某某的全茂公司专利侵权案，已结案在即，胜诉在望，中科成、全茂等可能会注销公司，致使贵公司生产、售后服务受影响，尽快退回侵权设备，要回支付货款，我公司以同样价格提供高频感应焊接设备，否则行动完了要不回货款，我公司也会起诉贵公司焊线侵权”，全鑫合公司承认与中山祥丰自动化有限公司有过业务往来，但张长增否认认识李文杰，也否认曾经发出过上述短信，中科成公司称中山祥丰自动化有限公司并未向其退货。
2013年8月9日，全鑫合公司、张长增向东莞市XX电子有限公司发出《联络函》，内容大致为“张长增先生早在2005年就发明并拥有原创性高频感应焊线方法国家发明专利ZL200510034698.X《高频线路连接器的高频感应焊接方法》，适用于HDMI、USB、DP、SATA等的锡焊连接，并通过深圳市全鑫合科技有限公司独家自主实施，当贵公司计划使用或正在使用该方法焊线，就意味着使用了全鑫合的专利方法，就需要获得许可后使用；购买非全鑫合的高频焊线设备，无法获得专利使用许可权，非法提供蕴含本专利焊线方法的高频焊机，就等于盗卖全鑫合的专利技术，属于犯罪行为，购买盗窃技术，属于销赃行为，构成共同犯罪；自制或使用其它公司的高频设备同样属于侵权行为；基于以上因素，我们已经起诉了深圳中科成电子（制造销售高频焊接机）以及惠州和宏电子公司（线材厂，使用中科成高频机焊线，未经许可使用专利技术），贵司现状类似于和宏公司状态，正在步入法律风险，请求贵司：1、退还中科成的高频焊机，避免构成共同侵权；2、正版使用全鑫合的高频焊机，通过合同方式获得专利使用许可；3、中科成卖给贵司设备时，应该履行告知义务：该设备蕴含张长增先生的高频感应焊接专利，需要授权使用，如未告知，那是中科成的过错，需要其承担过错责任；4、虽然法庭还没有宣判，但是贵司可以根据国家专利局公开的专利文件和保护的权利要求自行作出判断，或者请教贵司的法律顾问进行识别，相信你们可以作出正确的评估和判断”。全鑫合公司、张长增对上述发函事实予以认可，但主张只是陈述专利及诉讼情况，请客户自行判断，不会造成中科成公司损失。
中科成公司主张东莞市XX电子有限公司于2013年8月14日向中科成公司发出联络函，内容大致为“因2013年5月9日接到深圳市全鑫合电子有限公司发来的联络函，告知贵司生产的高速高频焊锡机侵犯了全鑫合公司专利权，并要求退回已采购贵司的设备和取消采购合同，经研究决定，为避免卷入不必要纷争，要求退回已采购的设备并取消与贵司的采购合同，所造成的经济损失由贵司负责”中科成公司当庭称上述内容中的“2013年5月9日”存在笔误，应为“2013年8月9日”，中科成公司与东莞市XX电子有限公司于2013年8月12日签订了取消设备的《确认函》，东莞市XX电子有限公司决定退回已采购的设备4台、撤销原签订总采购量为10台的采购合同、经济损失由中科成公司承担。据查，中科成公司与东莞市XX电子有限公司于2013年5月14日签订了《设备购销合同》，所涉产品为台式高速高频感应焊锡机ZKY-B4.5共10台，总价人民币298000元，中科成公司在2013年6、7月份已送货4台，2013年8月15日，东莞市XX电子有限公司向中科成公司退回4台。
中科成公司主张常州XXX电子有限公司于2013年7月20日向中科成公司发出联络函，内容大致为“因2013年7月17日接待深圳市全鑫合电子有限公司的张向增/张长增先生郑重对我司提出警告，说中科成公司生产的高频焊锡机侵犯了全鑫合公司专利权，要求我司停止代理、销售中科成公司生产的高频焊锡机设备，退回库存设备，取消已订购为交货合同，终止与中科成公司的代理销售合作；鉴于全鑫合公司法人代表亲自交涉，事态复杂，经研究决定，为避免卷入诉讼纠纷，特发联络函告知：1、退回已采购库存的高频焊锡机共18台；2、原6月29日订购的20台高频焊锡机设备取消合同，所造成经济损失由中科成公司负责；3、暂时中止与中科成公司的代理、销售合作；4、所涉侵权纠纷责任由中科成公司承担”。中科成公司与常州XXX电子有限公司于2013年7月24日签订了《取消采购合同确认函》，常州XXX电子有限公司决定退回已交货库存高频焊锡机共计18台、取消原签订的20台高频焊锡机设备合同、经济损失由中科成公司承担。据查，中科成公司与常州XXX电子有限公司于2013年6月29日签订了《订货合同》，所涉产品为高速高频感应焊接机ZKY-B4.5共20台，总价人民币600000元，中科成公司于2013年7月10日向常州XXX电子有限公司送货20台设备，有两台已由常州XXX电子有限公司销售给其他客户，常州XXX电子有限公司于2013年7月25日向中科成公司退回18台设备。
张长增承认前往常州XXX电子有限公司送达过联络函，并讲解了专利情况，但并未向其宣称中科成公司侵权、威胁撤销合同并要求退货。2014年9月24日，张长增已向北京市第一中级人民法院对被告国家知识产权局专利复审委员会、第三人深圳市中科成电子有限公司、第三人徐某某提起行政诉讼，案号为（2014）一中行知初字第10046号，请求撤销被告国家知识产权局专利复审委员会于2014年6月18日就张长增申请的200510034698.X号发明专利申请作出的第22919号专利无效宣告复审决定。
中科成公司为维权支出律师费人民币15000元。
以上事实，有民事判决书、公证书、联络函、设备购销合同、订货合同、送货单、退货单、民事裁定书、委托代理合同及律师费发票、无效宣告请求审查决定书、行政案件受理通知书及庭审笔录收录为凭。
一审法院认为，本案为商业诋毁纠纷。反不正当竞争法第十四条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，全鑫合公司、张长增在与中科成公司相关专利权纠纷尚未判决时向中科成公司的特定客户东莞市XX电子有限公司、常州XXX电子有限公司发出联络函，根据东莞市XX电子有限公司收到的被告发出的联络函内容，全鑫合公司、张长增首先声明了张长增及深圳市全鑫合科技有限公司的专利权属，并声明其他蕴含相应专利焊线方法的高频焊机系侵权或犯罪，全鑫合公司、张长增虽未直接点名本案中科成公司侵犯该专利权，但在其发出的联络函中明确表示已经起诉深圳中科成电子（制造销售高频焊接机）及惠州和宏电子公司（线材厂，使用中科成高频机焊线，未经许可使用专利技术），并提出让收函人退还中科成的高频焊机，避免构成共同侵权，还称“中科成卖给贵司设备时，应该履行告知义务：该设备蕴含张长增先生的高频感应焊接专利，需要授权使用，如未告知，那是中科成的过错，需要其承担过错责任”，因此，即便全鑫合公司、张长增在联络函中表达了相应诉讼尚未判决的客观事实，但一审法院认为，全鑫合公司、张长增在联络函中的表述已包含了本案中科成公司构成对全鑫合公司、张长增专利侵权的主观意思，客观上也已损害中科成公司商誉，并造成东莞市XX电子有限公司、常州XXX电子有限公司向中科成公司退货的结果，已构成不正当竞争，应由全鑫合公司、张长增承担相应的法律责任。至于中科成公司所称的张长增发给李文杰的信息包含诋毁中科成公司的意思表示，由于该证据是以打印件方式，没有其他证据佐证，一审法院不予确认；全鑫合公司自己官网上发布的相关专利及诉讼信息并未直指中科成公司已构成侵权的事实，亦不属于商业诋毁。
关于民事责任的承担问题，由于全鑫合公司在法院判决后已将官网上的相关专利及针对中科成公司的声明撤下，且一审法院认定构成商业诋毁的事实是全鑫合公司、张长增向东莞市XX电子有限公司、常州XXX电子有限公司发出的有针对性的联络函，该诋毁造成影响范围有限，故中科成公司要求全鑫合公司、张长增在相关网页及被告网站上发表赔礼道歉声明的诉求，一审法院不予支持。中科成公司要求赔偿损失于法有据，中科成公司也提供了与东莞市XX电子有限公司、常州XXX电子有限公司之间的订购合同以证明其损失金额，但订单标的并不等同于中科成公司原本应当得到的利润，故对其主张的赔偿数额，一审法院不予全额支持。综合考虑被告诋毁的时间、范围、造成的影响、维权的合理支出等因素，一审法院酌定赔偿金额为人民币80000元。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、深圳市全鑫合科技有限公司、被告张长增于判决生效之日起十日内赔偿因不正当竞争行为给原告深圳市中科成电子有限公司造成的损失人民币80000元。二、驳回深圳市中科成电子有限公司的其他诉讼请求。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
另查明，被上诉人中科成公司未能提供二上诉人向常州XXX公司发出的联络函。二上诉人确认向常州XXX公司发出过联络函，但在联络函中未主张上诉人中科成公司使用其发明专利，构成侵权。
本院认为，本案系商业诋毁案件。本案的争议焦点为：二上诉人发送联络函的行为是否构成了商业诋毁。商业诋毁，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。
1、从函件内容上看，上诉人全鑫合公司、张长增在联络函中陈述未经司法判决的事实属于捏造虚伪事实。
判断是否属于虚伪事实，其基本前提是宣传的内容是否符合客观实际，是否属于片面陈述真实的事实而容易引人误解的情况。因此，商业诋毁中的虚伪事实是指足以引起消费者误认的信息及信息表达，包括以下三种类型：虚假、不真实的事实；不当散布具有一定事实基础的信息，例如通过夸大自己产品特征贬低竞争者；对竞争者的商品或服务不恰当的主观评价。
本案中，上诉人全鑫合公司、张长增以其具有发明专利权为权利基础向被上诉人中科成公司的客户，即东莞XX公司发出侵权警告的联络函。但是知识产权侵权判定，尤其是发明专利的侵权判定，具有相当的难度。因此，判断是否侵权需要寻求权威性的司法审判结果。上诉人全鑫合公司、张长增明知人民法院尚未对张长增起诉指控中科成公司侵害发明专利权纠纷一案作出判决，该事实尚处于真伪不明的状态，仍然在向被上诉人中科成公司的客户，即东莞XX公司发出的联络函中使用“构成共同侵权”、“该设备蕴含张长增先生的高频感应焊线专利，需要授权使用。如果没有告知贵司，那是中科成的过错，需要承担过错责任”等措辞，对被上诉人中科成公司的商品进行了非客观性的、否定性的主观评价，给东莞XX公司带来误解，致使东莞XX公司退货，损害了被上诉人中科成公司的商誉，并造成了被上诉人中科成公司的经济损失。因此，函件内容系对被上诉人中科成公司商品不恰当的主观评价，属于虚假事实。
2、从发送对象上看，上诉人全鑫合公司、张长增向东莞XX公司发送联络函的行为构成散布虚伪事实。
从商业诋毁行为的本质看，实施商业诋毁的目的在于贬低竞争对手的商品信誉，削弱其市场竞争能力，因此，向竞争对手的交易方或潜在的交易方散布虚假事实，无论交易方的数量、规模如何，只要其产生了误认，影响其交易意愿，就损害了竞争对手的商誉。
根据二审法院查明的事实，上诉人全鑫合公司、张长增在向东莞XX公司发出的联络函中陈述了虚伪事实，东莞XX公司作为被上诉人中科成的交易方，误认被上诉人中科成公司产品构成侵权，改变了交易意愿，被上诉人中科成公司的商誉因此遭受了损失。因此，上诉人全鑫合公司、张长增在向东莞XX公司发出的联络函的行为，构成了散布虚伪事实。
3、从发函结果看，上诉人全鑫合公司、张长增向东莞XX公司发送联络函的行为，贬低了被上诉人中科成公司的商誉，造成其经济损失。
经查，东莞XX公司与被上诉人中科成公司于2013年5月14日签订《设备购销合同》，被上诉人中科成公司于2013年6、7月向东莞XX公司送货四台机器，2013年8月9日，二上诉人向东莞XX公司的发出联络函，2013年8月12、14日，东莞XX公司向被上诉人中科成公司发出联络函、确认函，要求退货、取消购销合同，2013年8月15日，东莞XX公司向被上诉人中科成公司退回4台机器。以上事实的发生时间、顺序一脉相承，逻辑清晰，足以证实东莞XX公司称其“于2013年5月9日接到深圳市全鑫合电子有限公司发来的联络函”系笔误。东莞XX公司与被上诉人中科成公司之间的联络函、确认函的内容一致，且确实发生了退货的结果，在二上诉人无相反证据的情况下，本院确认东莞XX公司联络函、确认函的真实性，予以采纳。
二上诉人发函的结果，造成东莞XX公司误认被上诉人中科成公司产品构成侵权，拒绝与被上诉人中科成公司交易，损害了被上诉人中科成公司产品的商誉，被上诉人中科成公司被迫取消与东莞XX公司的购销合同，丧失了产品销售机会和预期可得利益，影响了交易秩序。被上诉人的经济损失与二上诉人的商业诋毁行为有直接的因果关系。
综上，上诉人全鑫合公司、张长增在本案中的发函行为构成了商业诋毁，损害了自由竞争的社会秩序，应当承担相应的侵权赔偿责任。
被上诉人中科成未能提供二上诉人发送给常州XXX公司的联络函，无法证实联络函的具体内容。常州XXX公司向被上诉人中科成发出的联络函，是常州XXX公司单方自行理解的结果，不能代表二上诉人的真实意思表示。因此，被上诉人中科成公司不能证实二上诉人向常州XXX公司亦实施了商业诋毁行为，其该项主张，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。二上诉人关于其向常州XXX公司送达联络函行为不构成商业诋毁的上诉意见，本院予以采纳。
在ZL20051003××××.X发明专利权有效期间内，上诉人张长增作为专利权人，上诉人全鑫合公司作为该专利实施许可人，均有维护该专利不受他人侵害的权利，向他人发送侵权警告函也是一种正常的权利行使行为，但该权利的行使具有一定的限度，即不得损害他人的合法权益。二上诉人针对竞争对手的交易伙伴发送侵权警告时，因竞争对手的交易伙伴是双方争夺的目标客户群，专利权人的发函行为必然会对竞争对手的业务产生影响，此时专利权人发函时应当善尽谨慎注意义务，充分完整披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息，使用恰当措辞，准确、如实描述对涉嫌侵权人拟采取或已采取的维权手段、进展情况，给对方自由衡量、决断的空间，而非将其单方面的、主观的判断强加于人，恶意扰乱涉嫌侵权人与其客户正常的交易秩序，损害涉嫌侵权人的商业信誉和商品信誉。
综上，二上诉人关于不构成商业诋毁、请求撤销原判、驳回被上诉人全部诉讼请求的上诉意见，本院均不予采纳。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本案二审案件受理费人民币1800元，由上诉人深圳市全鑫合科技有限公司、张长增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋筱熙
审 判 员 王媛媛
代理审判员 兰诗文
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 李颖欣