南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4682号
上诉人（原审被告）南京江南光电仪器有限公司，住所地南京市浦口区石桥镇桥北路8号7－77。
法定代表人刘书友，该公司董事长。
委托代理人颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人张琳，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢玲，女，1975年2月3日生，汉族。
委托代理人裴传宝，江苏德善律师事务所律师。
上诉人南京江南光电仪器有限公司（以下简称江南光电公司）与被上诉人卢玲劳动合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2015年6月8日作出（2015）浦民初字第2424号民事判决，江南光电公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，卢玲于1995年5月入职江南光电公司，2004年因自身原因离开江南光电公司，2008年3月，卢玲重新回到江南光电公司，并与江南光电公司签订书面劳动合同并缴纳社会保险。2010年2月28日，卢玲从江南光电公司转入桥浦公司，江南光电公司支付卢玲合同未到期补偿金1900元，卢玲签字领取，卢玲在桥浦公司工作期间，卢玲的社会保险由桥浦公司缴纳。2011年5月，卢玲重新回到江南光电公司工作，并与江南光电公司签订期限为2011年5月31日至2015年3月1日的劳动合同，在卢玲回到江南光电公司工作时，江南光电公司与卢玲签订协议，并支付卢玲8000元，江南光电公司认为该笔费用为提前支付的经济补偿金，卢玲对此不予认可。之后，江南光电公司继续为卢玲缴纳社会保险至2014年7月。卢玲、江南光电公司双方签订的劳动合同约定：卢玲在光学岗位从事抛光工作；实行标准工时制，每天工作8小时，每周休息2日。卢玲的工资为计件工资，工资发放至2014年7月。2014年6月，江南光电公司发放卢玲工资为基本工资1480元、计件工资596元，扣除6月及7月社会保险各238元，实发工资为1600元；2014年7月，江南光电公司发放卢玲工资76元。卢玲离职前平均工资为2067.5元，卢玲主张加班工资计算基数为2000元，经济赔偿金的计算基数为2000元。卢玲在庭审中陈述，江南光电公司于2014年7月16日不让其工作，因此，卢玲离职。江南光电公司则陈述卢玲2014年7月仅工作2天，之后就罢工，旷工12天后，江南光电公司在多次劝说无效的情况下，于2014年7月14日开除了卢玲，并将开除结果邮寄给卢玲，卢玲于2014年7月16日收到。江南光电公司陈述，其解除与卢玲的劳动合同，系经厂领导和工会领导多次开会研究决定的，无需报请工会。江南光电公司提交会议记录以此证实。卢玲于2014年7月22日就工资、加班工资、赔偿金等争议向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年7月30日作出宁浦劳人仲案字（2014）840－845号仲裁决定：“对卢圣兰等6人诉南京江南光电仪器有限公司工资、加班工资、赔偿金等争议一案，依法终止审查”。
另查明，江南光电公司实行考勤制度，江南光电公司的考勤表有部分经卢玲签字。根据考勤表统计，卢玲离职前十二个月，休息日加班29天，存在延时加班工作日为204天。根据江南光电公司提交的考勤表，2014年6月、7月，卢玲分别工作20天、2天。卢玲陈述，每天至少工作9小时。江南光电公司当庭表示有每天工作9小时的情况存在。江南光电公司提交的公司规章制度规定：未经公司批准而集中不上班的，按旷工处理，3天以上未上班的按自动离厂处理。该规章制度有卢玲的签名确认。
又查明，江南光电公司系江南光电集团公司与原江浦县石桥镇人民政府共同出资兴建。2001年，江南光电公司改制，将原江浦县石桥镇人民政府投资部分整体出售给刘香林，但并未对职工作任何安排，也没有支付经济补偿金。卢玲由江南光电公司转至桥浦公司再转回江南光电公司工作，其工作岗位、工作地点并未变化。
上述事实，有卢玲提交的仲裁决定书、劳动合同、浦口区职工社会关系变动表、银行明细、协议；江南光电公司提交的规章制度、考勤表、工资表、通知、照片、交工单、2010年2月28日合同到期补偿金领取单、协议、支付凭证、工资明细、产权转让合同、股东协议等证据以及原、江南光电公司的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。对于江南光电公司提交的考勤表，卢玲表示对有卢玲签名的予以认可。原审法院认为，没有卢玲签名的考勤表与经卢玲签名的考勤表大致相同，且卢玲没有证据证明无卢玲签名的考勤表系不真实的，因此，对于江南光电公司提交的考勤表，原审法院依法予以确认。对于江南光电公司是否违法解除，卢玲认为系江南光电公司不让其上班，违法解除劳动合同；江南光电公司则认为系卢玲罢工、旷工，在多次劝说无效的情况下，江南光电公司开除卢玲，并邮寄通知卢玲，属合法解除。原审法院认为，江南光电公司对卢玲旷工的事实提交了考勤表、会议记录、交工单等证据予以证实，但对该开除决定未经过法律规定的民主程序，因此，江南光电公司开除卢玲程序违法，系违法解除。对于卢玲的工龄，卢玲虽于1995年5月入职江南光电公司处，但2004年因自身原因离开江南光电公司处，其工龄应自2008年3月重新入职江南光电公司处计算；2010年2月28日，卢玲从江南光电公司公司转入桥浦公司，江南光电公司支付卢玲合同未到期补偿金1900元，卢玲签字领取，之后，由桥浦公司为卢玲缴纳社会保险，2011年5月，卢玲重新回到江南光电公司工作，并与江南光电公司签订期限为2011年5月31日至2015年3月1日的劳动合同，在卢玲回到江南光电公司工作时，江南光电公司与卢玲签订协议，并支付卢玲8000元，江南光电公司认为该8000元系提前支付的经济补偿金。原审法院认为，经济补偿金系劳动关系解除时，用人单位向劳动者支付的补偿，因此，对于其认为8000元系对本次入职提前支付经济补偿金的观点，原审法院不予采信。对于卢玲的工龄问题，原审法院认为，2010年卢玲转入桥浦公司及2011年转回江南光电公司工作时，江南光电公司分别支付了两笔经济补偿金，应当视为对之前的工龄已作出补偿，本案工龄计算应自卢玲第三次入职江南光电公司处计算，即2011年5月31日。
关于卢玲主张的：1、江南光电公司支付卢玲经济赔偿金80000元。审原审法院认为，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。江南光电公司违法解除卢玲的劳动合同，卢玲不要求继续履行劳动合同，江南光电公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。卢玲的平均工资为2067.5元，其按2000元的标准主张，符合法律规定。卢玲工龄自2011年5月计算，于2014年7月解除，因此，江南光电公司应当支付卢玲经济赔偿金14000元（2000元／月×3.5个月×2）。
2、江南光电公司支付2014年6月和7月工资3067元。原审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。2014年6月，江南光电公司发放卢玲工资为基本工资1480元、计件工资596元，扣除6月及7月社会保险各238元，实发工资为1600元；2014年7月，江南光电公司发放卢玲工资76元。根据江南光电公司提交的考勤表，2014年6月、7月，卢玲分别工作20天、2天，卢玲主张其月工资为2000元，因此，江南光电公司应当支付卢玲2014年6月、7月工资2023元（2000元／月÷21.75天×20天＋2000元／月÷21.75天×2天）。2014年6月、7月，卢玲的应发工资分别为2076元、76元，共2152元，已足额发放卢玲工资，无须另行支付。
3、江南光电公司支付延时加班工资4500元。一审法院认为，用人单位安排劳动者延时加班的，应当按劳动者本人工资的150%支付加班工资。卢玲主张其每天至少工作9小时，主张1小时／天的延时加班工资，江南光电公司庭审中亦认可其存在工作9小时的情形。因此，对于卢玲主张每天1小时的延时加班工资，一审法院予以支持。卢玲离职前平均工资为2067.5元，其加班工资计算基数按2000元计算，符合法律规定。根据考勤表统计，卢玲离职前十二个月存在延时加班的工作日为204天，卢玲实行计件工资。因此，江南光电公司应当支付卢玲延时加班工资1172.4元（2000元／月÷21.75天÷8小时×1小时×204天×（150%－100%）］。
4、江南光电公司支付休息日加班工资10760元。一审法院认为，用人单位在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。根据江南光电公司提交的考勤表，卢玲离职前十二个月休息日共加班29天，因此，对于卢玲的该项请求，一审法院予以支持。卢玲离职前平均工资为2067.5元，其加班工资计算基数按2000元计算，符合法律规定，卢玲实行计件工资，每天工作9小时，因此，江南光电公司应当支付卢玲休息日加班工资3000元（2000元／月÷21.75天÷8小时×9小时×29天×（200%－100%）］。
5、江南光电公司支付违法解除合同赔偿金2000元。卢玲当庭表示放弃该项诉讼请求，一审法院予以确认。
6、江南光电公司补缴自1995年至2003年社会保险。原审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、卢玲与江南光电公司的劳动关系于2014年7月16日解除。二、江南光电公司于判决生效之日起五日内支付卢玲经济赔偿金14000元、延时加班工资1172.4元、休息日加班工资3000元，合计18172.4元。三、驳回卢玲的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免交。
宣判后，江南光电公司不服，向本院提起上诉称，因卢玲连续多日旷工，故江南光电公司对其作出的开除决定，符合法律规定，程序亦无不当。江南光电公司不应支付卢玲经济补偿金。其次，卢玲于2011年5月重新至江南光电公司工作时，江南光电公司已支付给卢玲8000元。此款属于提前支付的经济补偿金。法律并不禁止用人单位提前向劳动者支付经济补偿金。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回卢玲的原审诉讼请求。
被上诉人卢玲辩称，卢玲没有旷工，更没有罢工，江南光电公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。江南光电公司主张的8000元，双方在协议中已明确是支付卢玲与桥浦公司合同未到期的补偿款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方均无新证据提交。对于一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。另查明，卢玲于本案一审中提交一份落款日期为2011年5月27日的手写协议，该协议由卢玲等人与江南光电公司签订，内容为：“经双方协商一致，补助招回桥浦公司人员合同未到期款捌仟元，于2011年6月1日前先付伍仟元正，三个月后，在8月31日付叁仟元，中途离厂退回补助款捌仟元。双方签字生效，特定协议。”江南光电公司于本案一审中亦提交一份落款日期为2011年5月27日的打印协议，该协议亦由卢玲等人与江南光电公司签订，内容为：“经双方协商一致同意，招回桥浦公司合同未到期的工作人员，给予经济补偿捌仟圆（自2010年3月1日至2015年3月1日止），已于2011年6月4日付伍仟圆，后付叁仟圆。如果中途离开公司需退回捌仟圆补偿金。双方签字生效，特订此协议。”又查明，至起诉时江南光电公司未就作出开除卢玲决定的有关程序予以补正。
本案二审争议焦点为：江南光电公司是否应支付卢玲违法解除劳动合同赔偿金14000元。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。经查，卢玲向原审法院起诉时，江南光电公司仍未就其作出开除卢玲的决定，履行通知工会的程序。故依据上述法律与司法解释的规定，江南光电公司应向卢玲支付违法解除劳动合同赔偿金。江南光电公司上诉主张其不予支付卢玲上述赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
另江南光电公司上诉主张其按2011年5月27日的协议支付给卢玲的8000元，是其提前向卢玲支付的解除劳动合同经济补偿金。卢玲对此不予认可。经本院审查，双方提交的2011年5月27日的协议中均已明确是因招回与桥浦公司合同未到期的卢玲等人，而给予的经济补偿8000元。该两份协议中并无江南光电公司所述提前支付卢玲解除劳动合同经济补偿8000元的相关内容。江南光电公司亦未能进一步举证证明其主张的上述事实。故江南光电公司该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。
综上，江南光电公司的上诉请求，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江南光电公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年十月二十日
书记员 顾 欢