贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终884号
上诉人（原审被告）：刘先权，男，1978年11月15日出生，苗族，农民，住台江县。
委托诉讼代理人：吴贤芬，贵州省台江县中心法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：刘晓梁，男，1978年2月3日出生，苗族，农民，住台江县。
上诉人刘先权与被上诉人刘晓梁侵权责任纠纷一案，因上诉人不服台江县人民法院（2017）黔2630民初131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月19日立案受理后，由审判员陆小平担任审判长，与审判员王山地、审判员王大梅（主审）组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人刘先权不服一审判决上诉要求：一、判决撤销贵州省台江县人民法院（2017）黔2630民初131号民事判决，改判由一审原告刘晓梁拆除非法修建的水泥挡墙；二、一、二审的诉讼费由被上诉人刘晓梁承担。事实和理由：（一）因为根据上诉人所在村的《村规民约》规定，山林田的下坎占地为1.5长，被上诉人修建水泥挡墙的地是在上诉人责任田的下坎1.5长范围内，所以该地应由上诉人管理使用。被上诉人在未取得上诉人同意，就擅自挖土坡，并灌水泥墙，被上诉人侵害了上诉人家的权益。（二）一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人占用其家庭承包责任田建房，其原有的耕地性质已发生改变，故上诉人不能再按责任田主张权利。那么，既然上诉人改变土地用途，该纠纷地不属于上诉人管理使用范围，那该地应属于集体所有，被上诉人也并未合法取得纠纷地管理使用权，在未取得被上诉人所在地村集体的同意的情况下，被上诉人一审时以物权保护来起诉，诉讼主体不合，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2017）黔2630民初131号民事判决，作出公正裁判。
被上诉人刘晓梁向一审法院起诉请求：1、请求被告恢复我被损坏的水泥墙原状，标准为长6.8米、高1米、厚0.12米；2、请求判令被告将在原告房屋上坎堆放的危险物品予以清除。
一审法院认定事实：原、被告两家系相邻关系，原告家位于下坎，被告家位于上坎。原告家房屋系原告父亲刘秀清（已故）于1986年修建，至今已有30余年，现由原告及其母亲居住，原告家房屋背后原有一条水泥通道及一条排水沟。被告家房屋修建于2008年，其地基原为被告父亲刘中得名下承包地名为“桂同南”的责任田。双方建房均未获得土地使用权证。2016年8月，原告家为了安全，便将其房屋背后部分斜坡挖直，并灌盖水泥修成挡墙。2017年2月，被告认为原告家修建水泥挡墙的位置，处于被告家原责任田下坎1.5丈范围，按照村规民约规定，该土地应属于被告家管理使用，原告在未取得被告同意的情况下，擅自挖斜坡基脚并进行水泥硬化，不仅侵犯了被告对该土地的管理使用权，还侵犯了被告家的房屋地基安全，故而要求原告恢复斜土坡原状，但原告不同意恢复，双方因此而发生纠纷。该纠纷经台江县方召镇基甲村村民委员会组织调解，但被告认为村委会调解不公，故而调解不成。为此，被告于2017年2月24日强行拆除原告家修建的部分水泥挡墙，在派出所民警到现场予以制止后，被告才予以停止。经现场勘查，当前已被损坏的水泥挡墙长6.8米，高为1米，水泥墙厚为0.12米。另外，原告房屋板壁距离现仍存在的水泥挡墙为1.4米，原告房屋背后原有的水泥通道宽为1.14米，被告家原田埂距离原告房屋背后地面为4.5米。对现场勘查的上述数据，双方均予以认可。庭审中，原告当庭自愿放弃第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求变更为“请求被告恢复被损坏的水泥挡墙，标准为长6.8米、高1,米、厚0.12米”。对原告变更诉讼请求，被告表示不需要另行给予举证期限。
另查明，被告将其家遭受冰雹灾害被击碎的瓦片散落放置在两家之间的一条小路上，用于填方该路面。因担心这些碎瓦片掉落到原告家下方，给原告家造成人身和财产安全，原告家人曾将被告放置的碎瓦片打扫清除。事后遭到被告反对，为了防止事态恶化，原告母亲再次将已被清除的碎瓦片拉回原处放置。
一审法院认为：原告家房屋修建居住至今已有30余年，原告在自家房屋背后修建水泥挡墙，是为了保障其房屋的安全，同时也是方便生活，该水泥挡墙系原告的财产。现水泥挡墙被被告拆除，其已构成对原告的侵权，被告应当承担侵权责任。经现场勘查看，原告修建的水泥挡墙是在其屋后原排水沟旁的斜坡处挖土取直后灌盖水泥而成，扣除原告屋后原有的水泥道路宽1.14米及原有排水沟宽后，被挖掉的斜坡纵深最多也只有0.2米左右，且原告已修建成厚为0.12米的水泥挡墙，同时原告挖土的位置也距离被告家屋基较远，对被告家屋基造成隐患的可能性不大，反过来与原来的自然土坡相比，还具有加固作用，更有利于双方的房屋安全。因此，原告请求被告恢复水泥墙原状的诉请，于法有据，本院予以支持。关于被告以该争议地在被告家原责任田下坎1.5丈范围内，按村规民约规定应当属被告家管理使用的辩解意见，本院认为，国家依法保护耕地，严格控制耕地转为非耕地，本案被告占用其家庭承包责任田建房，其原有的耕地性质已发生改变，故被告不能再按责任田主张权利，另外，耕地范围也应当以《土地承包经营权证》上记载的四至范围为准，不能肆意扩大，本案《基甲村村规民约》第十三条规定：“责任田边地角占地面积标准：山林田的上田坎占地为3丈，下坎占地为1.5丈，田角占地为1.5丈”，该条款应当理解为为了提高农作物的收成，承包人可对其承包耕地四周的杂草树木进行管理和使用的范围，这也是符合当地农村的民俗习惯，而不能理解为责任田上田坎3丈和下田坎1.5丈的范围均为土地承包经营权的范围，故对于被告的辩解意见，本院不予采纳。关于原告请求被告清除危险物品的诉请，经现场查看，被告在两家之间的路上平铺放置碎瓦片，并未实际对原告家造成损害或构成严重的安全隐患，该诉请，缺乏事实依据，本院不予支持，但被告应当对其放置的碎瓦片尽到妥善管理义务，防止碎瓦片掉落而发生新的纠纷。庭审中，原告自愿放弃第一项诉请，系对自己诉讼权利的处分，且符合法律规定，本院应予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、限被告刘先权在本判决生效之日起十五日内恢复原告刘晓梁的水泥挡墙原状，规格为长6.8米、高1米、厚0.12米；二、驳回原告刘晓梁的其他诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由被告刘先权负担。
本院二审期间，被上诉人刘晓梁提交的台江县方召镇基甲村民委员会向方召镇人民政府和司法所的请示复印件一份，经本院审查，该证据不能作为新证据提交。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人所在的台江县方召镇基甲村《村规民约》第十三条规定：“责任田边地角占地面积标准：山林田的上田坎占地为3丈，下坎占地为1.5丈，田角占地为1.5丈”，该村规民约明显是针对农田的保护，为提高产量而制定。但随着上诉人将纠纷坎上的农田改为宅基地并修建住房以后，原来的土地性质已经发生改变，上诉人以《基甲村村规民约》的该条规定，主张纠纷坡坎为其管理和使用的范围，依据不足。
上诉人称，纠纷坡坎不属于上诉人管理使用的情况下，该纠纷坡坎应当属于村集体所有，被上诉人对其擅自扩大所修建在纠纷坡坎脚的水泥挡墙不享有物权，被上诉人一审以物权保护起诉，诉讼主体不合。本院认为，从所查明的事实看，当事人双方均未办理房屋的土地使用权证，被上诉人的宅基地使用范围不明确，不能确定纠纷坡坎在被上诉人的土地使用权范围内。从纠纷坡坎的实际情况来看，在当事人双方均未能举证证明属于哪一方管理和使用范围的情况下，被上诉人在该坡坎修建水泥挡墙并未对上诉人的房屋安全有任何影响，相反，水泥挡墙的修建更有利于上诉人房屋地基稳固，同时确保自己居住安全。被上诉人修建水泥挡墙后，在该纠纷坡坎的相关权利人并未提出异议，该挡土墙是确保上诉人地基稳固和自己安全居住的权利，被上诉人修建水泥挡墙的行为应属于维护合法权益，对于挡墙，被上诉人为维护合法权益可进行管理、维护、使用，损害水泥挡墙的行为，也就是侵害被上诉人合法权益的行为。对于水泥挡墙属于不动产，物权的取得应是通过登记或是合法修建取得，现被上诉人是维护自己居住安全而修建，应是维护合法权益修建，但不能当然取得物权，一审定性为物权保护纠纷不当，本院予以纠正。但不存在诉讼主体不当的问题。纠纷坡坎脚下的水泥挡墙的修建于上诉人和被上诉人双方均有利无害，上诉人将该水泥挡墙强行毁坏于己无利，于人有害，上诉人的行为并不可取，一审根据原告的请求判决被告恢复水泥挡墙正确。上诉人上诉理由不能成立，一审判决具有法律和事实依据，应予维持。因此，驳回上诉，维持原判。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人刘先权负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一七年六月二十九日
书记员 龙 欢