江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4197号
上诉人（原审原告）林开芹，女，1956年6月6日生，汉族，无业。
委托代理人方明（林开芹之子），1982年5月10日生。
委托代理人林开祥，江苏东域律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市六合区东沟中医院，住所地江苏省南京市六合区东沟镇街道。
法定代表人陈伯余，南京市六合区东沟中医院院长。
委托代理人王少宏，男，1970年10月1日生，汉族。
委托代理人程高明，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市六合区人民医院，住所地江苏省南京市六合区雄州街道健康巷*号。
法定代表人曾勇，南京市六合区人民医院院长。
委托代理人姚斌，男，1985年1月31日生，汉族。
委托代理人陈耿，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人林开芹与上诉人南京市六合区东沟中医院（以下简称东沟中医院）、被上诉人南京市六合区人民医院（以下简称六合人民医院）医疗损害责任纠纷一案，南京市六合区人民法院于2014年6月15日作出（2012）六东民初字第1438号民事判决，林开芹、东沟中医院对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月16日立案受理。本院依法组成合议庭于2014年10月29日公开开庭审理了本案，上诉人林开芹的委托代理人方明、林开祥，上诉人东沟中医院的委托代理人王少宏、程高明，被上诉人六合人民医院的委托代理人姚斌、陈耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，林开芹于2010年4月25日在东沟中医院进行宫内取节育器手术，未能取出。手术后，林开芹因腹痛于同年4月26日至六合人民医院进行治疗。当日，六合人民医院的入院诊断为“腹痛待查、取环术后子宫穿孔？盆腔炎？”。林开芹于入院当日在六合人民医院进行了“全子宫切除术＋右侧附件切除＋肠修补”的手术，并住院至同年5月14日出院，住院期间医疗费用11677元已由东沟中医院支付。事发后，双方为赔偿一事未达成一致意见。
2010年10月，林开芹诉至原审法院，请求判令东沟中医院赔偿其各项损失258734.2元。原审法院于2012年6月14日作出（2010）六东民初字第482号民事判决，东沟中医院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月2日作出（2012）宁民终字第2426号民事裁定，撤销该判决，并将该案发回原审法院重审。重审中，2012年11月26日，林开芹申请追加六合人民医院为本案共同被告，原审法院依法追加并通知六合人民医院应诉。
原审法院另查明，案件审理过程中，原审法院依据双方当事人经质证后的鉴定材料进行了医疗损害鉴定及伤残等级鉴定。2011年7月15日，南京医学会医疗损害鉴定工作办公室以林开芹的医疗行为和损害后果均发生在2010年7月1日前，不应进行医疗损害鉴定为由，出具了不予受理通知书。后原审法院重新委托鉴定机构，2011年12月12日江苏省人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定意见书，鉴定结论认为东沟中医院医生违反注意义务，在医疗行为过程中存有医疗过失，医疗过失行为给被鉴定人带来损伤，在本次手术中主要由医疗行为导致的不良后果原因力为75%。林开芹行取环术后致子宫穿孔构成七级伤残。林开芹行取环术后致子宫穿孔，误工期限为120天，护理期限为60天，营养期限为90天。为此，林开芹支付了医疗费162元和鉴定费10625元。
2013年4月28日，原审法院再次委托南京医科大学司法鉴定所进行医疗损害鉴定，同年12月17日，南京医科大学司法鉴定所作出鉴定结论为：1、根据现有资料，东沟中医院对林开芹行取环术前病史询问、风险告知及检查不完善，在取环失败的情况下未告知术后注意事项、后期也未采取进一步诊治措施，存在过失；六合人民医院对林开芹诊疗行为未见不当。2、林开芹最终子宫切除与其节育器置入时间长、子宫肌瘤病变及东沟中医院诊疗过失均有关联，而与六合人民医院的诊疗行为无关，考虑东沟中医院的诊疗过失为主要因素，其参与度以56%-90%为宜（仅供法庭参考）；3、林开芹损伤构成七级伤残，其伤后误工期限为90日，护理期限为30日，营养期限为60日。4、林开芹牙齿缺失与其自身牙齿状况及东沟中医院的诊疗过失均有关联，院方诊疗过失参与度为16%-44%（仅供法庭参考），如其后期活动义齿功能不理想，可考虑固定义齿修复，按照一般医疗条件，义齿安装需人民币2000元左右。此次鉴定中，东沟中医院支付了鉴定费8710元，林开芹支付了2220元，另鉴定人出庭费300元由东沟中医院支付。
又查明，林开芹户籍性质是城镇居民，其自2009年2月起在南京义鑫金属制品有限公司工作，2010年2月至4月的月平均工资为2000元，其在东沟中医院受损伤休息期间，单位停发工资。
原审法院认为，本案的争议焦点如下：一、各方当事人的责任，南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见书结论认为，东沟中医院在诊疗和手术中存在过失，林开芹最终子宫切除与其节育器置入时间长、子宫肌瘤病变及东沟中医院诊疗过失均有关联，六合人民医院的诊疗行为并无不当，林开芹子宫切除与六合人民医院的诊疗行为无关。故法院认定东沟中医院对林开芹的损害存在过错，六合人民医院对林开芹的损害不存在过错。如何确定东沟中医院的医疗过错行为与林开芹子宫切除后果中的参与度大小，结合案情，综合考虑东沟中医院的医疗过错程度、林开芹本人的身体病变和年龄、身体状况等因素，法院酌定东沟中医院的医疗过错行为在林开芹子宫切除之中的参与度为70%为宜。另外林开芹在东沟中医院手术中义齿缺失与东沟中医院的医疗过错之间亦有关联，其参与度酌定为30%。
林开芹因医疗行为受伤而造成的损失如下：1、医疗费，根据相关证据及当事人陈述，法院确认林开芹的医疗费为林开芹支付的271.50元和东沟中医院支付的11677元，合计11948.5元；2、残疾赔偿金，林开芹主张237416元。根据林开芹的伤残等级及2012年江苏省城镇居民人均可支配收入标准29677元计算，法院依法确认为237416元；3、误工费，林开芹主张8000元。根据鉴定意见书及林开芹手术前三个月的平均月收入，法院按误工90天计算误工费为6000元；4、护理费，林开芹主张3000元。法院结合鉴定意见和相关标准，按30天计算护理费为1500元；5、营养费，林开芹主张1800元。根据鉴定意见，法院按每天15元的标准计算60天为900元；6、住院伙食补助费，林开芹主张342元。林开芹实际住院19天，按每天18元的标准计算为342元；7、交通费，林开芹主张1000元。根据林开芹的伤情、住院地点、家庭住址、就诊次数及票价，法院酌定此项费用为700元；8、鉴定费，林开芹主张2220元。该款已由林开芹支付，法院确认并纳入诉讼费用中根据责任予以分担；9、精神损害抚慰金，林开芹主张50000元。综合东沟中医院在涉案医疗纠纷中的过错程度、损害后果等因素，法院确认此项费用为15000元。10、后期牙齿治疗费用，林开芹主张2000元。因损失尚未发生，法院暂不予处理。11、额外增加的费用差旅费、误工费，林开芹主张3000元。因林开芹未能提供证据证明，法院不予支持。以上损失除精神损害抚慰金15000元和林开芹支付的鉴定费2220元以外合计为258806.5元。应由东沟中医院承担其中的70%即181164.55元，另加上应由东沟中医院承担的精神损害抚慰金15000元，东沟中医院合计应承担196164.55元。扣除东沟中医院已给付的林开芹医疗费11677元，东沟中医院应实际给付林开芹184487.55元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告东沟中医院应于判决生效后十日内给付原告林开芹人民币184487.55元；二、驳回原告林开芹对六合人民医院的诉讼请求；三、驳回原告林开芹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，林开芹与东沟中医院均不服，向本院提起上诉。
林开芹的上诉请求：1、改判残疾赔偿金为260304元；2、改判东沟中医院非法行医行为在林开芹人身伤害后果中的参与度为90%；3、改判精神损害抚慰金为50000元；4、确认林开芹额外增加的差旅费、交通费、误工费等损失3000元；5、确认林开芹被扶养人生活费20371元；6、改判两次鉴定费用、诉讼费用由东沟中医院承担。其主要理由为：1、本案于2014年4月3日一审法庭辩论终结，计算残疾赔偿金的依据应以2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元／年为标准；2、东沟中医院纵容案发时未取得医师执业证的段美霞违法开展相关诊疗行为，存在重大过错，应确认东沟中医院的行为在本案损害后果中的参与度为90%；3、林开芹身体、精神上均遭受重大创伤，法院应支持精神损害抚慰金50000元的诉讼请求；4、关于额外增加的费用，林开芹的儿子作为代理人于每次庭审及鉴定时往返于无锡与南京之间产生差旅费、交通费和误工费等损失3000元，一审庭审中对方已经认可，原审判决对该部分主张未予支持不当；5、林开芹的母亲需要林开芹赡养，一审法院未支持被扶养人生活费不当；6、一审法院认定林开芹按比例分担鉴定费用于法无据。
东沟中医院的上诉请求：请求撤销原判，依法改判。其主要理由为：1、一审法院未准许东沟中医院提出的医疗事故鉴定申请，剥夺东沟中医院的举证权利，程序违法；2﹑一审法院委托南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书没有依据，鉴定程序违法，不应作为本案定案依据，一审法院未准许东沟中医院重新鉴定的申请属程序严重违法；3、林开芹在东沟中医院就诊过程中，东沟中医院为其进行了相关检查并开具了阿莫西林等药物，该部分病历资料由患者保管，该证据能够推翻鉴定意见中关于东沟中医院“检查不完善”的结论，能够减轻东沟中医院的责任，但林开芹隐瞒重要证据并拒绝提供，应作出对其不利的推定；4、在六合人民医院就诊期间，系林开芹的家属签字“要求子宫切除”，子宫切除属于自行扩大的损害后果，不应由东沟中医院对该扩大的损害后果承担赔偿责任，一审法院对该事实未予查明；5、林开芹属已婚已育绝经期妇女，即使认定损害后果为子宫切除，在处理上也应与未婚未育女性有所区别，方能体现法律的公平与公正。
对于林开芹的上诉意见，东沟中医院答辩称：1、关于残疾赔偿金的计算标准，原审法院2013年法庭辩论已终结，2014年4月只是补充进行了证据的调查，且本案系发回重审案件，应当适用原一审法庭辩论终结前相应的赔偿标准；2、关于行医资质问题，东沟中医院的诊疗医生原本具有助理执业医师资格，完全可以在乡镇级医院从事诊疗活动，且该医生取得执业医师资格后，立刻申请办理了医师执业证，本案发生于该证的办理期间，不存在所谓的非法行医行为；3、林开芹主张的精神损害抚慰金没有依据；4、对于林开芹额外增加的费用，原审庭审中，我方只认可其发生费用的真实性，并未认可支付上述费用，且其该项请求没有法律依据；5、关于被扶养人生活费，林开芹在一审中并未举证证明其丧失劳动能力的程度，其请求无事实依据；6、林开芹关于鉴定费的上诉请求无法律依据。
对于东沟中医院的上诉意见，林开芹答辩称：1、东沟中医院违法开展诊疗活动，不应进行医疗事故鉴定；2、南京医科大学司法鉴定所的鉴定结论责任明确，理由充分，程序合法，并经过开庭质证，应作为认定本案事实的决定性证据，不应准许东沟中医院重新鉴定的申请；3、所谓受害人家属签字的“要求切除”问题，依正常人的常情常理即可判断，显然是抢救过程中在医生的要求下按其指示所书写，不过是表示同意而已，不可能主动要求切除；4、东沟中医院认为已婚已育绝经期妇女与未婚未育女性子宫伤害在处理上有所区别于法无据。
被上诉人六合人民医院口头答辩称：一审法院认定我院的诊疗行为符合医疗常规，没有侵权行为，我院认可该认定，无其他意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审法院2014年1月22日的庭审中，林开芹主张对其原诉讼请求进行变更和补充，其要求东沟中医院赔偿损失287628.85元，具体包括：医疗费11948.5元、误工费8000元、营养费1800元、住院伙食补助费342元、护理费3000元、交通费1000元、鉴定费2220元、后期牙齿治疗费用2000元、残疾赔偿金237416元（以2012年江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年的标准计算）、精神损害抚慰金50000元、额外增加的费用差旅费和误工费等3000元，合计320726.5元，其主张东沟中医院应赔偿其中的90%和第一次鉴定的费用10652元，扣除东沟中医院已付的医疗费11677元，东沟中医院还应赔偿287628.85元。一审法院告知林开芹增加诉请应当补交相应诉讼费，如果不能补交，视为放弃权利，庭审后林开芹未向一审法院补交诉讼费用。在一审法院2014年4月3日的庭审中，林开芹主张残疾赔偿金应适用2013年的新标准，但仍未补交诉讼费用。
又查明，一审中，东沟中医院申请南京医科大学司法鉴定所的鉴定人员出庭，该所鉴定人李某庭接受质询。二审中，东沟中医院再次申请该所鉴定人员出庭，该所鉴定人王某出庭。关于参与度的问题，王某在二审庭审中陈述，本例并非单纯的只存在子宫穿孔，患者还有肠穿孔、腹腔内感染、多量脓苔（感染、粘连），严重的可能会引起生命危险，这种情况下需要做进一步剖腹探查，子宫肌瘤是患者的个体因素，加上前述多因素的参与，子宫切除是必要的手段，所以鉴定机构考虑东沟中医院的诊疗过失的参与度为56%至90%。
以上事实，有医疗病历、出院记录、用药清单、检查报告、诊断证明书、手术知情同意书、手术记录、法医学鉴定书、答复函、医疗费发票、鉴定费用发票、南京市六合区东沟镇张窑村民委员会证明、营业执照、南京市义鑫金属制品有限公司证明、工资表、户籍证明、当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审法院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定并采信该所出具的鉴定意见有无不当；2、林开芹子宫切除的损害后果与东沟中医院的诊疗行为是否存在因果关系，原审判决认定东沟中医院对该损害后果承担70%的赔偿责任有无不当；3、原审判决认定的林开芹的损失数额有无不当。
关于争议焦点一。首先，关于本案的鉴定程序问题，东沟中医院主张本案应当进行医疗事故鉴定，一审鉴定程序违法。本院认为，本案所涉医疗行为发生于《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，林开芹在本案中选择进行医疗损害鉴定，一审法院在前次审理中曾委托南京医学会进行医疗损害鉴定，南京医学会出具了不予受理通知书。后一审法院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，因鉴定材料中缺少林开芹在六合人民医院的手术病案，本院将该案发回一审法院重审。重审中，根据林开芹的申请，一审法院重新委托南京医科大学司法鉴定所对本案进行司法鉴定不违反法律规定，该鉴定程序并无不当。东沟中医院关于本案鉴定程序违法的理由不足，本院不予采纳。其次，关于南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见应否采信的问题，该鉴定机构及相关鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定人员在一、二审中亦出庭作证，东沟中医院对该鉴定意见虽有异议，但未提供足以推翻该鉴定意见的相反证据，且其关于林开芹隐瞒相关病历资料的主张亦缺乏依据，原审法院对东沟中医院要求重新鉴定的申请未予准许并依法采信该鉴定意见并无不当。故对东沟中医院关于该鉴定意见没有依据应当重新鉴定的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二。南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见中明确东沟中医院的医疗行为存在以下过错：对林开芹行取环手术前病史询问、风险告知及检查不完善，在取环失败的情况下未告知术后注意事项，后期也未采取进一步诊治措施，存在过失；林开芹最终子宫切除与其节育器置入时间长、子宫肌瘤病变及东沟中医院的诊疗过失均有关联，考虑东沟中医院的诊疗过失为主要因素，参与度为56%-90%。鉴定人在出庭作证的过程中对于鉴定意见亦进行了详细的说明和解释，结合鉴定意见及鉴定人出庭陈述的意见，能够认定林开芹最终子宫切除的原因包括东沟中医院取环术中子宫穿孔、肠穿孔未能及时发现，且继发腹腔感染，以及其自身子宫肌瘤、右侧卵巢囊肿等方面，其中东沟中医院的医疗过失为主要因素。东沟中医院关于林开芹子宫切除系家属要求切除，属于患者自行扩大的损害后果的意见缺乏证据证明，本院不予采信。因东沟中医院未能提供足以推翻上述鉴定意见的相反证据，其关于林开芹子宫切除与东沟中医院的诊疗行为无关的辩称意见缺乏充分依据，本院亦不予采信。结合上述鉴定意见，原审法院酌定东沟中医院的医疗过错行为在林开芹子宫切除中的参与度为70%并无不当。林开芹关于东沟中医院应承担90%的赔偿责任的主张亦缺乏相应依据，本院不予支持。
关于争议焦点三。一、关于林开芹的残疾赔偿金和额外增加的费用问题，一审庭审中，林开芹在原有诉讼请求的基础上申请变更、增加诉讼请求的数额，但经一审法院释明后其未按规定补交诉讼费用。一审法院按照2012年江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金及未支持其额外增加的费用并无不当，且林开芹主张的额外增加的费用为其代理人因开庭及参加鉴定而支出的差旅费及误工费，其要求赔偿该部分费用缺乏相应的法律依据，本院不予支持。二、关于精神损害抚慰金，一审法院结合本案医疗行为造成的损害后果、伤残等级以及侵权人的过错等情况酌定本案精神损害抚慰金为15000元符合法律规定，林开芹主张精神损害抚慰金50000元依据不足，本院不予支持。三、关于被扶养人生活费，林开芹上诉主张被扶养人生活费，但其在一审中并未明确主张该部分费用，且其亦未提供充分证据证实其因子宫切除导致劳动能力丧失或部分丧失而影响其扶养能力，故对其该项主张本院不予支持。
综上，林开芹和东沟中医院的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于诉讼费用和鉴定费用的处理亦无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，二审鉴定人出庭费800元，合计1950元，由林开芹负担575元，南京市六合区东沟中医院负担1375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
代理审判员 王志坚
代理审判员 安媛媛
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 查菲菲