宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终709号
上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人：叶新平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄德智，湖南汗青律师事务所律师。代理权权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：马建忠，男，1953年10月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：刘世宏，宁夏清瞳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：周金华，男，1976年11月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
原审被告：湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
负责人：谢辉，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张凯，男，1989年9月7日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：黄德智，湖南汗青律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称“湖南建工集团”）因与被上诉人马建忠、被上诉人周金华及原审被告湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司（以下简称“湖南建工集团宁夏分公司”）民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担民事责任，一、二审诉讼费用由上诉人与被上诉人各承担一半。事实和理由：一、一审判决对被上诉人马建忠提交的证据及原审法院调取的证据予以认定，而对上诉人及原审被告湖南建工集团宁夏分公司提交的证据不予认定，严重违反证据规则及事实真相，明显偏袒被上诉人马建忠。1.对于被上诉人马建忠提交的证据。证据一即2014年5月15日的借条，上诉人湖南建工集团没有出具该借条，也没有收到借条中所载明的五套房屋及一个车位，且借条上的印章并不是上诉人的公章，是伪造的，该借款是被上诉人周金华的个人债务，没有用于上诉人承建的中阿商贸城二期工程。对于被上诉人马建忠提交的证据二法定代表人授权委托书，该委托书是复印件，其中的公章也是伪造。即使该公章是真实的，依据所记载的授权范围，未特别授权被上诉人周金华可以对外借款，对上诉人不产生法律效力。证据三补充协议，只能证明被上诉人周金华是施工协议的代理人，而不是借款协议的代理人。证据四询问笔录是被上诉人马建忠代理人向劳动执法大队所做的个人询问笔录，其中没有任何内容能够证实被上诉人周金华借款及借款用于支付农民工工资的事实。对于证据五摘抄笔录和电话录音，不能证实房屋已经被处置及处置方式。对于被上诉人马建忠申请出庭证人王彦波和马海峰的证言，证人在庭审中回答在被上诉人周金华向马建忠借款时，其均不在场，也不知借款数额，证人所说借款用于上诉人承建的项目只是听马建忠和周金华说的，且证人与被上诉人马建忠是朋友关系，证人证言不能达到证明目的。对于原审法院调取的施工合同、补充协议、借款合同、承诺书、声明。施工合同及补充协议中即使被上诉人周金华的签名是真实的，也只能证明周金华有签订合同的代理资格，没有借款的代理资格。借款合同中所涉及的债务是周金华个人债务，与本案诉讼标的没有关联。承诺书及声明上的印章是伪造的，不是上诉人对外经营并在工商部门备案的公章。2.对于上诉人及原审被告湖南建工集团宁夏分公司提交的证据。证据一谈话笔录，是上诉人代理人依法向被上诉人周金华进行的询问，周金华在笔录中陈述借款是个人行为，与上诉人无关，并且在庭审中周金华也承认借款是其个人行为，借款没有用于上诉人承建的工程。上诉人提交的询问笔录和周金华庭审陈述一致，是真实合法有效的。证据二营业执照及企业年检报告证实2014年5月15日借条上的印章不是上诉人对外经营及在工商部门备案登记的印章，借条上的印章是伪造的。二、原判认定2013年6月24日，上诉人湖南建工集团法定代表人刘运武向案外人宁夏金通鼎盛置业有限公司出具授权委托书一份与事实不符。上诉人没有出具这份授权委托书，其中的上诉人印章也是伪造的，而且被上诉人马建忠提交的该份授权委托书是复印件。即使该授权委托书是真实的，记载的内容也仅是委托被上诉人周金华开标、评标、合同谈判、工程施工及结算工程款，并没有特别授权委托周金华可以对外借款。代理人没有委托人的特别授权，所办理的事项对委托人不产生法律效力。三、原判认定2014年5月15日，周金华及湖南建工集团宁夏分公司向马建忠出具借条一份，周金华自认已将房屋及车位抵顶他人，上述房屋及车位已在东方华圣房地产开发公司进行了备案登记并签订了房屋买卖合同，该认定属事实不清。首先，上诉人及下属的宁夏分公司没有向被上诉人马建忠出具借条，借条上的印章是伪造的。其次，房屋属于特殊产权，依照《物权法》的规定，房屋登记备案的只能是房屋所在地的住房保障局产权中心，并记载于不动产登记薄，借条上的房屋及车位均未在产权中心办理备案登记。原审认定上述房屋及车位已在东方华圣房地产开发公司进行备案登记是错误的。第三，被上诉人马建忠庭审中陈述借条中的五套房屋及车位是他人抵顶的，但提交的证据中没有马建忠合法买房的房屋买卖合同，也没有马建忠及其子女转卖房屋的买卖合同，被上诉人马建忠及其子女对借条中的房屋及车位没有所有权，没有所有权就没有处分权。四、原判决认定本案借款借条涉及房屋中虽有三套房屋购买合同的买受人是马建忠的子女，但庭审中马建忠子女均认为马建忠有处分权，应视为马建忠子女对房屋处分权的追认，马建忠对借条中的房屋及车位享有处分权，一审该认定属事实不清。因为，被上诉人马建忠没有出具借条上五套房屋和一个车位的房屋买卖合同和车位买卖合同。而且，被上诉人马建忠及其子女对借条中所记载的房屋和车位没有所有权，没有所有权就没有处分权，也就不存在被上诉人马建忠子女事后追认而享有处分权。五、原判认为“根据相关法律规定，依法登记企业的法定代表人或负责人，对外代表该企业，其职务行为引起的法律后果由其所代表的法人企业享有或承担。故应认定马建忠与湖南建工集团宁夏分公司之间存在民间借贷关系”，该判决内容适用法律错误。因为，1.被上诉人周金华不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人下属的宁夏分公司的负责人。2.上诉人没有授权周金华对外借款，上诉人没有出具借条，没有收到借条上的五套住房及一个车位，也没有收到2756562元借款，在收到传票之前甚至不知道周金华借款的事。3.借条上的印章是伪造的，被上诉人周金华的借款是个人行为，不是以法人名义从事的经营活动，借条上没有注明借款用于上诉人城建的工程，事实上也没有用于上诉人承建的工程，被上诉人周金华的行为不是职务行为。4.借条上的五套住房及一个车位没有依法登记备案，被上诉人马建忠及其子女也没有出具商品房买卖合同及转让合同。综上，依据相关法律规定，涉案借款是不存在的，是两个被上诉人虚构借款，进行虚假民事诉讼。六、原判依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条进行判决，系适用法律错误。1.被上诉人周金华不是以签订经济合同的方法，而是民间借贷。2.借条上的印章不是湖南建工集团宁夏分公司的。3.被上诉人马建忠在被上诉人周金华出具借条时，没有向湖南建工集团宁夏分公司核实印章的真实性，事后也没有向湖南建工集团及下属的宁夏分公司核实印章的真实性，被上诉人马建忠自己有过错，其没有任何证据证明在借款注明的还款日期到期后向湖南建工集团及下属的宁夏分公司催要过借款。被上诉人马建忠自己有过错，应当自己承担责任。上诉人没有任何过错，不应承担民事责任。七、原审程序违法。1.原审法官与被上诉人马建忠是朋友关系，二人在起诉前曾经多次在一起和被上诉人周金华见面。原审法官应当回避而没有回避，导致原判多处认定事实错误，原判偏袒被上诉人马建忠，致使司法不公，判决错误。2.根据法律规定，证人不得旁听法庭审理，但原审庭审中，原审同意被上诉人马建忠的两个证人参加旁听，严重违反法律程序。因此，两个证人证言无效。3.原审时，被上诉人马建忠申请其子女出庭，但缺少双方身份关系的证明，且其子女作为证人出庭前已旁听了庭审，违反了法律程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，严重侵犯了上诉人的合法权益，请二审法院纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人马建忠答辩称，除坚持一审时的辩论意见外，一审判决正确，查明事实和适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告湖南建工集团宁夏分公司述称，认可上诉人湖南建工集团的上诉请求，事实和理由。
马建忠向一审法院起诉请求：判令湖南建工集团及湖南建工集团宁夏分公司偿还借款本金2756562元及利息1212887元（按月息2%，自2014年7月1日至起诉之日，之后利息利随本清）。
一审法院认定事实，2013年6月24日，湖南建工集团法定代表人刘运武向案外人宁夏金通鼎盛置业有限公司出具授权委托书一份，载明：“本授权书声明：我刘运武系湖南省建筑工程集团总公司法定代表人，现受委托湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司的周金华（身份证号642124197611053312），为我公司的合法代理人，以本公司的名义参加宁夏地区的工程投标活动，代理人在开标、评标、合同谈判、工程施工及工程款的结算过程中所签署的一切文件与之有关的一切事务，我公司均予以承认认可。代理人无转委权，特此委托。单位名称：湖南省建筑工程集团总公司（盖章）法定代表人：刘运武（盖章）委托代理人：周金华（签字）”。2014年3月19日、2014年7月8日，湖南建工集团与案外人宁夏金通鼎盛置业有限公司分别签订中阿商贸城建设施工合同及中阿商贸城二期工程补充协议各一份，该二份合同中湖南建工集团的委托代理人均为周金华。
2014年5月15日，周金华及湖南建工集团宁夏分公司向马建忠出具借条一份，载明：“今借到马建忠现金2756562元，此借款以五套住宅房和车位一个，总合计折合为借款现金，此款于2014年6、7、8份分为三个月分批次给予付清，不能在三个月内分三批次给予付清，按月息2%承担违约责任。注：房屋分别为①.水木灵州尚品苑五期2号楼2单元502号②.龙河金帝10号楼1302号③龙河金帝19号楼2102号④龙河金帝8号楼1702号⑤龙河金帝18号楼2402号⑥.A区车位-14号（龙河金帝）。借款人：周金华（签字捺印）湖南胜建设工程集团总公司宁夏分公司（盖章）2014年5月15日”。
另查明，周金华自认已将涉案住宅房五套及车位一个抵顶给他人。上述房屋及车位已在东方华圣房地产开发有限公司进行了备案登记并签订了房屋买卖合同。其中水木灵州尚品苑五期2号楼2单元502号办理在案外人王兵名下；龙河金帝10号楼1302号办理在案外人李立军名下；龙河金帝19号楼2102号案外人朱海涛名下；龙河金帝8号楼1702号办理在案外人徐燕金名下；龙河金帝18号楼2402号办理在案外人麦建安名下；A区车位-14号（龙河金帝）办理在案外人朱海涛名下。
一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案涉及以下问题：1.马建忠是否对借款合同中涉及的房屋享有处分权。本案借款借条涉及的房屋中虽有三套房屋购买合同的买受人记载为马建忠的子女，但庭审中马建忠子女均认为房屋实际出资人为马建忠，房屋并未实际交付其使用，马建忠对上述房屋享有处分权。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”之规定，应视为马建忠子女对房屋处分权的追认行为，马建忠对借条中的房屋及车位享有处分权。2.双方之间是否存在民间借贷关系。庭审中，周金华认可借条中折价借款2756562元的房屋及车位已实际交付并已抵顶所欠他人债务，双方存在以房屋折价价款作为借贷资金交付的合意，且以湖南建工集团宁夏分公司的名义给马建忠出具借条。庭审中，当庭责令周金华到庭就其抗辩涉案房屋用于抵顶其个人所欠债务的事实提供证据加以证明，但周金华拒不到庭，湖南建工集团也未提交涉案房屋及车位用于抵顶周金华个人债务的证据。根据证据规则，周金华及湖南建工集团应承担举证不能的法律后果。加之周金华在湖南建工集团承建中阿商贸城二期项目过程中担任湖南建工集团宁夏分公司的副经理，根据法律规定，依法登记企业的法定代表人或负责人，对外代表该企业，其职务行为引起的法律后果，由其所代表的法人企业享有或者承担，故应认定马建忠与湖南建工集团宁夏分公司之间存在民间借贷关系。3.承担责任问题。因湖南建工集团宁夏分公司系湖南建工集团的分支机构，并无法人资格，湖南建工集团宁夏分公司的民事责任应由湖南建工集团承担。故对马建忠要求湖南建工集团偿还借款本金2756562元的诉讼请求予以支持。对马建忠要求湖南建工集团宁夏分公司承担还款责任的诉请不予支持。对马建忠要求承担利息的诉讼请求，因双方只约定逾期利息，未约定借期内利息，应视为对逾期利息的主张，该诉请未违背法律的限制性规定，应予支持。湖南建工集团及湖南建工集团宁夏分公司辩解，周金华私刻湖南建工集团宁夏分公司的公章向马建忠出具借条的行为无效，且借条中涉及的房屋及车位并非用于抵付湖南建工集团及湖南建工集团宁夏分公司所欠债务。在庭审证据中，2015年8月10日，以湖南建工集团宁夏分公司名义向案外人宁夏金通鼎盛公司、吴忠市利通区公安局、吴忠市劳动监察大队出具暂停周金华副经理职务的声明中，所加盖的公司印章与马建忠提供借条上加盖的公司印章一致。且根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，即便周金华私刻湖南建工集团宁夏分公司公章的事实存在，因湖南建工集团疏于管理，对造成马建忠的经济损失存在过错，湖南建工集团应当承担该借款的支付责任。周金华辩解诉争的借款属实，但该借款属于其个人债务，与公司无关，因该辩解主张与其出具借条中加盖湖南建工集团宁夏分公司印章的事实相矛盾，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告湖南省建筑工程集团总公司偿还原告马建忠借款本金2756562元及利息（按月息2%计算，时间自2014年7月1日至借款本金付清之日止），限判决生效后十日内付清；二、驳回原告马建忠的其他诉讼请求。案件受理费38556元，诉讼保全费5000元，由被告湖南省建筑工程集团总公司负担。
二审期间，上诉人湖南建工集团、原审被告湖南建工集团宁夏分公司未提交新的证据。被上诉人马建忠提交以下证据：
第一组证据：1.湖南建工集团华西工程局文件（从检察机关调取）。证明：周金华为上诉人湖南建工集团聘请的宁夏分公司副总经理。2.声明。证明：该证据与一审时被上诉人马建忠申请原审法院调取的声明的内容一致，但原审法院是从中阿商贸城的建设方宁夏金通鼎盛公司调取的，二审中提交的声明是被上诉人从检察机关调取的，这份声明是湖南建工集团宁夏分公司向公安机关提交的。
第二组证据：询问笔录两份。证明：1.周金华是湖南建工集团宁夏分公司的副总经理，又是吴忠市利通区中阿商贸城、凯悦建材城、香醍小镇工程的负责人；2.中阿商贸城二期工程垫资6000余万元，垫资包括建筑材料以及由政府部门、劳动监察部门协调支付的农民工工资，垫资中包括周金华向马建忠的借款。
第三组证据：法定代表人授权委托书、授权委托书、湖南建工集团法定代表人刘运武及周金华身份证复印件。证明：该证据与被上诉人马建忠一审提交的证据二一致，但二审中提交的是从宁夏凯悦建材城调取的，周金华是湖南建工集团宁夏分公司的副总经理及宁夏地区建设工程的代理人、项目负责人。
上诉人湖南建工集团及原审被告湖南建工集团宁夏分公司经质证：对第一组证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，湖南建工集团华西工程局并没有出具相应的文件，不过周金华担任过一段时间湖南建工集团宁夏分公司的副经理。该组证据是从检察机关复印的，不能确定材料是真实的，声明中的印章也是伪造的，且两份证据中周金华的职务不一致；对第二组证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，该证据是从检察机关复印的，周金华的笔录是其自己的陈述，在谢辉的笔录中没有涉及本案借款和周金华所述垫资的事实。被上诉人马建忠认为涉案借款包括在中阿商贸城工程的垫资中并无证据证实；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，没有原件，不能单独作为证据使用，且授权委托书的印章是伪造的。
本院认证意见是：被上诉人马建忠二审中提交的证据能够与其一审时提交的证据相互印证被上诉人周金华系上诉人湖南建工集团宁夏分公司的副总经理，是上诉人湖南建工集团宁夏地区工程项目的负责人。上诉人湖南建工集团虽然提出异议，但并未提出足以反驳的证据，对被上诉人马建忠提交的三组证据予以采信。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有双方当事人一、二审庭审陈述笔录内容以及当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。2014年5月15日，由被上诉人周金华向被上诉人马建忠出具的借条反映出被上诉人周金华与被上诉人马建忠之间达成借款的合意，在一审庭审中，被上诉人周金华也认可借条中折价价款为2756562元的房屋及车位已由被上诉人马建忠实际交付，并由周金华抵顶其欠他人的债务，双方之间的借贷关系真实有效且已实际履行。上诉人湖南建工集团上诉认为涉案借贷纠纷是被上诉人马建忠与被上诉人周金华虚构的理由无证据证实，本院不予采信。
关于被上诉人周金华向被上诉人马建忠借款是个人行为还是履行职务行为。在本案诉讼中，湖南建工集团及周金华认为，被上诉人周金华向被上诉人马建忠借款系周金华个人行为，与湖南建工集团无关，湖南建工集团不应承担责任。但经对2014年5月15日由被上诉人周金华向被上诉人马建忠出具的借条审查，借条中盖有“湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司”的印章，湖南建工集团提出该印章是被上诉人周金华伪造的，但其提交的证据并不足以支持其主张；而被上诉人马建忠在一、二审中提交的由原审被告湖南建工集团宁夏分公司向工程建设方及公安机关出具的声明中“湖南建筑工程集团总公司宁夏分公司”的印章与2014年5月15日借条中“湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司”的印章一致，故对湖南建工集团上诉认为借条中公司印章是被上诉人周金华伪造的上诉理由不予采纳。再结合被上诉人马建忠在本案一、二审中提交的法定代表人授权委托书、授权委托书、建设工程施工合同以及原审被告湖南建工集团宁夏分公司现任经理谢辉在公安机关的询问笔录等证据分析，能够充分证实上诉人湖南建工集团聘任被上诉人周金华为湖南建工集团宁夏分公司副总经理，代表湖南建工集团负责宁夏地区多个工程项目的建设施工。因此，被上诉人周金华在担任湖南建工集团宁夏分公司副总经理期间向被上诉人马建忠出具借条，并加盖湖南建工集团宁夏分公司的印章，被上诉人马建忠有理由相信被上诉人周金华是在履行职务行为，且依据被上诉人马建忠提交的证据证实，被上诉人周金华已将房屋及车位抵顶给中阿商贸城项目工程施工中给施工方供应建筑材料及租赁建筑设施的债权人，因此被上诉人周金华向被上诉人马建忠借款的行为应由原审被告湖南建工集团宁夏分公司承担相应的法律后果，原审认定被上诉人马建忠与原审被告湖南建工集团宁夏分公司之间存在民间借贷关系正确，本院予以确认。
关于责任承担的问题。原审认定原审被告湖南建工集团宁夏分公司系上诉人湖南建工集团的分支机构，并无法人资格，判由上诉人湖南建工集团承担还款责任符合法律规定。对于原审程序，上诉人湖南建工集团并无证据证实本案一审合议庭组成人员存在法律规定应当回避的情形，对其该上诉理由本院亦不采信。
综上，一审判决认定事实清楚，认定证据正确，适用法律亦无不当，判决正确，本院予以维持。上诉人湖南建工集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38556元，由上诉人湖南省建筑工程集团总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一六年十二月八日
书 记 员 魏 玮
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。