四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终64号
上诉人（原审原告）邓永顺，男，生于1963年7月，汉族，住四川省高县。
委托代理人王庸鑫，四川高鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓永明，男，生于1969年2月，汉族，住四川省高县。
被上诉人（原审被告）邓永付，男，生于1964年4月，汉族，住四川省高县。
二被上诉人的委托代理人李少平，四川荆冠律师事务所律师。
上诉人邓永顺因与被上诉人邓永明、邓永付返还原物纠纷一案，不服高县人民法院作出的（2015）宜高民初字第1350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明，邓永顺与邓永明、邓永付均属高县沙河镇天府村红光组的成员。邓永顺在该村民小组小地名锅铲湾的0.74亩土地属于其承包耕种的土地；该村民小组小地名马湖湾的土地属邓永明、邓永付父亲邓加云（已死亡）用自己小地名马湖湾承包经营的土地与邓永顺承包经营的小地名锅铲湾的0.74亩土地互换，当时双方是以口头协议的方式达成互换协议，其互换协议达成后由同一村民小组ＸＸ彬前去丈量的互换土地。当时互换双方均未对互换土地约定期限。2012年4月，互换土地一方邓加云死亡后，邓永顺即提出互换土地的异议，否认互换土地的事实，代邓永顺耕种土地的人证实说，不再帮邓永顺耕种马湖湾的土地时，邓永顺并没有说什么。从以上证据分析，邓永顺应当是知道互换土地的事实，双方各自耕种互换土地4年多，邓永顺没有举证证明其互换土地不存在的事实和证据。
邓永顺提起诉讼，请求人民法院判令：1、邓永明、邓永付返还原物锅铲湾朝地承包经营权0.74亩；二、并赔付邓永顺2年土地损失费1036元；三、本案诉讼费由邓永明、邓永付承担。
一审认定上述事实的证据有：1、由政府颁发的《农村土地承包经营权证》复印件；2、庄稼被损坏的图片1张，经庭审质证。3、镇、村调委调查证人ＸＸ彬的证明材料；证人胡成英的调查笔录；4、天府村红光组村民的证明材料1份；5、天府村红光组证明。6、吴中桂的证明材料1份；7、张代平的证明材料1份；8、镇、村调解委员会调解纠纷的情况和邓永明向村委会反映该纠纷的事实及调解情况及高县人民法院对前案（已撤诉）第一次开庭的庭审记录，证明庭审查明的情况和质证情况9、镇调解委员会座谈记录；10、镇、村调委会调解记录；11、高县人民法院庭审记录。
一审法院认为，邓永明、邓永付的父亲邓加云与邓永顺用沙河镇天府村红光组小地名马湖湾的土地互换沙河镇天府村红光组小地名锅铲湾土地的事实存在，双方系同一村民小组的村民土地互换符合法律规定，双方调换时系口头协议，没有采用法律规定的书面合同进行约定，但法律规定也没有把书面形式作为合同成立并生效的必要条件，因此，该互换协议应当是成立并生效的。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中双方当事人互换土地未报发包方备案而存在瘕疵，但并不能影响该协议的成立和生效，且双方在土地互换后已实际耕种了多年，双方应遵守法律规定的诚实信用原则。双方未在互换土地时约定明确的期限，双方的土地2004年发包的，按法律规定不得超过30年，双方互换土地只能在30年内的剩余期限内互换。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条之规定，判决：驳回邓永顺的诉讼请求。本案案件受理费50元，由邓永顺负担。
一审宣判后，邓永顺提起上诉，请求撤销一审判决，改判邓永明、邓永付返还其承包经营的高县沙河镇天府村红光组小地名锅铲湾土地。一、二审案件受理费由被上诉人负担。其理由是：（一）、一审认定事实与客观事实不符。上诉人于2010年6月第一次外出打工，便将承包的锅铲湾朝地承包给张世元代耕。2012年5月上诉人回家，发现被上诉人在耕种，就前去论理。此与被上诉人说的上诉人在2012年4月上门要求收回锅铲朝地是吻合的。上诉人问了两个证人均说是被上诉人告诉土地调换和帮忙丈量。因上诉人赶回杭州上班，暂将此事放下。2013年3月，上诉人回到沙河，便无数次找村组反映。一审认定上诉人与被上诉人调换4年余是没有事实依据的。（二）、一审认定上诉人与被上诉人的父亲达成了口头协议，更是没有依据的。上诉人在2010年6月前从未出门打工，要协商互换土地为什么上诉人在家时不说。且没有一份证据证明上诉人耕种了被上诉人父亲的土地。（三）、一审判决适用法律错误。
被上诉人邓永明、邓永付答辩称：2010年，被上诉人邓永明的父亲邓加云用其承包地小地名“马湖湾”与上诉人邓永顺承包的耕地小地名“锅铲湾”土地互换耕种，双方口头达成一致意见后。互换后，“锅铲湾”地由邓永明耕种，“马湖湾”那块地由邓永顺耕种。该调换的土地现由被上诉人兄弟两人耕种。
本院经二审审理查明，邓永明、邓永付在一审庭审中陈述，2010年3月其父亲邓加云通过电话与外出务工的邓永顺协商互换土地之事，互换后，邓加云找ＸＸ彬丈量了土地。ＸＸ彬丈量土地时询问是否经邓永顺同意，邓永明的父亲邓加云告知ＸＸ彬系与邓永顺调换。邓永顺在一审中陈述自己于2010年6月外出打工，至2012年才回家。回家后得知邓永明、邓永付在耕种自己的土地，即要求收回。此后，邓永顺再次外出务工。2013年邓永顺回家，找村、组、司法部门处理，经司法部门调解未果。邓永顺于2015年起诉邓永明返还承包地，后撤回诉讼。后邓永顺再次起诉邓永明、邓永付兄弟两人，请求法院判决二人返还承包地。证人张世元、胡成英夫妇均证实，是邓加云告知土地调换一事，邓加云让代邓永顺耕种土地的张世元去耕种邓加云在马湖湾的土地，张世元仅做了一季就放弃耕种。
本院认为，本案争议土地属于上诉人邓永顺承包经营范围内的承包地，对此，双方当事人无异议。邓永明、邓永付主张其父亲邓加云已于2010年3月以电话联系方式与邓永顺达成口头协议调换了争议土地。但其提供的张代平的证言与邓永明等陈述存在矛盾，没有其他证据佐证，不能作为定案的依据。其次，邓永明、邓永付提供多个群众共同出具的书面证明，邓永顺认为其中有群众与邓永明、邓永付有亲戚关系，且该书面证明不符合证据的形式要件和实质要件，不能作为定案的依据。证人张世元、吴成英夫妻证实，邓永顺与邓加云调换土地他们是听邓加云说的，邓永顺回来前应该不知晓。邓永明陈述，丈量土地的ＸＸ彬来丈量土地时，也询问了是否与邓永顺调换。邓加云告诉ＸＸ彬土地是与邓永顺调换。因此，代邓永顺耕种土地的张世元、丈量土地的ＸＸ彬均证实是邓加云告知土地调换的事，此系传来证据，对是否调换土地并没有得到邓永顺的首肯。故传来证据不能独立作为定案依据。对于村、组出具证明证实邓永顺与邓加云调换土地也没有证据佐证。因此，邓加云与邓永顺调换土地的依据不充分。
邓加云在邓永顺外出务工期间，占有使用邓永顺的承包地。邓加云去世后，其子邓永明、邓永付继续占有使用邓永顺的承包地，侵犯了邓永顺的承包经营权，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省高县人民法院（2015）宜高民初字第1350号民事判决；
二、被上诉人邓永明、邓永付停止对上诉人邓永顺位于高县沙河镇天府村红光组锅铲湾朝地0.74亩的承包地的耕种，并于本判决生效后五日内返还上诉人邓永顺。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合计150元，由被上诉人邓永明、邓永付负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 张问桃
代理审判员 郑玉珍
二〇一六年四月十八日
书 记 员 贾琳玲