江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2857号
上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县府城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人：徐抑非，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乔玉军，男，1959年9月1日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。
原审第三人：蔡伟军，男，1967年8月15日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人乔玉军以及原审第三人蔡伟军买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开听证进行了审理。上诉人中顺公司的委托诉讼代理人李树林，被上诉人乔玉军及其委托诉讼代理人解兆明到庭参加了听证。本案现已审理终结。
中顺公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回乔玉军的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、不存在蔡伟军向乔玉军购买水电材料这一基础事实，一审判决仅凭借蔡伟军出具的一张欠条认定存在上述事实，证据不充分。一审中，蔡伟军述称案涉水电工程是其发包给案外人詹兴发施工的，詹兴发领取了工程款，但未完成施工，后由其本人购买乔玉军水电材料完成了施工，但没有充分证据证明，相关证据还存在相互冲突。詹兴发�取工程款没有理由不完成施工，相反，如果詹兴发没有完成施工，蔡伟军不可能向其支付工程款。詹兴发在公安机关的调查笔录中陈述案涉74万元水电材料款是其向乔玉军购买的，且已出具欠据，并非蔡伟军购买。二、即便存在蔡伟军向乔玉军购买水电材料的事实，买卖合同主体也是蔡伟军和乔玉军，一审判决中顺公司承担责任没有事实和法律依据。本案没有签订书面合同，交易的洽谈、供货、收货、付款、结算、出具欠据等合同订立及履行行为均是蔡伟军实施的，没有证据证明蔡伟军是以中顺公司的名义实施上述行为，应由蔡伟军承担付款责任。三、一审判决认定中顺公司委派蔡伟军为工地施工负责人，没有证据证实。所依据的《情况说明》是中顺公司为解决特定问题向其他单位出具的，内容不能得出蔡伟军是受中顺公司委派的意思，从完整意义上理解，蔡伟军�该是实际施工人。即便按照一审法院的理解，中顺公司有反证的情况下，也能够推翻《情况说明》。蔡伟军陈述能够认定其是实际施工人，而不是中顺公司工作人员。四、蔡伟军是实际施工人，与中顺公司不存在劳动合同关系，也不存在委托、委派关系，其订立案涉买卖合同并非职务行为。乔玉军没有证据证明蔡伟军是以中顺公司名义与其订立和履行买卖合同，蔡伟军与中顺公司之间也不构成表见代理。
被上诉人乔玉军辩称：一、乔玉军出售水电材料计74万元的事实，有蔡伟军出具的欠条和詹兴发的陈述以及发货明细单可以证实。二、乔玉军74万元水电材料款的债务人应当是中顺公司。《情况说明》明确蔡伟军是施工负责人，其经手购买水电材料的责任应由中顺公司负担。中顺公司并未提供蔡伟军与其订立的挂靠协议，不能证明蔡伟�是实际施工人。如果蔡伟军是实际施工人，中顺公司仅有权主张0.5%-1%的管理费，但其向沭阳县建管处主张590万元工程款不合常理。乔玉军与詹兴发素不相识，詹兴发陈述自己是案涉款项的债务人，不合常理。蔡伟军提交给沭阳县建管处的欠款统计表能够证实中顺公司欠付乔玉军74万元水电款的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
原审第三人蔡伟军未到庭发表答辩意见，亦未提交书面意见。
乔玉军向一审法院起诉请求：中顺公司给付水电材料款74万元及逾期付款损失（自2014年5月11日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍计算）。
一审法院认定事实：中顺公司承建沭阳县梦溪小区二期4、7、9号楼工程，委派第三人蔡伟军为工地施工负责人。在该工程7、9号楼的水电工程施工过程中，由第三人蔡伟军经手欠乔玉军水电材料款74万元，并由第三人蔡伟军于2014年5月10日向乔玉军承建了欠条一张，内容为：今欠到乔玉军人民币74万元梦溪高层4、7楼水电材料款经手人蔡伟军2014年5月10日。
一审法院认为：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第三人蔡伟军作为中顺公司所承建的涉案工程的施工现场负责人，经手购买乔玉军水电材料用于涉案工程，所欠材料款应由中顺公司承担给付义务。乔玉军要求中顺公司赔偿逾期付款的损失，符合法律规定，应予支持。中顺公司主张与蔡伟军系挂靠关系，未提供充分的证据予以证明，且与其出具给沭阳县建筑工程管理处的《情况说明》即确认蔡伟军系涉案工程施工现场负责人相矛盾，故对中顺公司主张的挂靠关系的事实，�予采纳。中顺公司主张案外人詹兴发已认可本案争议材料款系其所欠，虽有詹兴发在公安机关的询问笔录证实，但未得到乔玉军及蔡伟军的认可，且无其他证据相印证，故对中顺公司主张的上述事实，不予认定。
一审法院判决：江苏中顺建设集团有限公司于判决生效后十日内给付乔玉军材料款74万元，并赔偿乔玉军逾期付款损失（以74万元为基数，自2014年5月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12278元，由江苏中顺建设集团有限公司负担。
除中顺公司对一审法院查明“中顺公司委派蔡伟军为工�施工负责人”的事实有异议外，双方当事人对一审法院经审理查明的其他案件事实均无异议，本院依法予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
中顺公司为证明其主张提供以下证据：证据1，（2016）苏13民终1214号民事判决书一份（复印件），该判决认定蔡伟军为中顺公司沭阳梦溪小区二期工程4、7、9号楼的实际施工人，证明蔡伟军的身份是实际施工人。
乔玉军对上述证据的质证意见：真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，该判决是推定蔡伟军是实际施工人。
乔玉军为证明其主张提供了以下证据：证据2，发货单14张（原件），金额合计741147.5元，证明乔玉军向涉案工地供应水电材料的事实；证据3，支付凭证两张（原件），收款人均为中顺公司，表明中顺公司是本案的债务主体；证据4，第八、九、十、十二次工地会议纪要（原件），与会单位中顺公司，与会人员均是蔡伟军，证明蔡伟军是中顺公司的施工负责人；证据5，（2016）苏13民终295号民事判决书一份（复印件），证明蔡伟军订立案涉买卖合同系履行职务行为。
中顺公司对乔玉军所举上述证据的质证意见：对证据2，真实性不能确认，但签收人均是詹兴发，能够证明是蔡伟军与詹兴发之间发生买卖合同关系，不能达到乔玉军的证明目的。对证据3，真实性无异议，案涉工程是以中顺公司名义承包的，发包人支付工程款必须通过中顺公司的账户，不能证明蔡伟军就是中顺公司的员工。对证据4，真实性无异议，蔡伟军借用中顺公司的资质施工，必然要以中顺公司的名义参会，不能达到乔玉军的证明目的。对证据5，真实性无异议，但对该判决认定蔡伟军不是实际施工人的事实有异议，该判决不能达到其证明目的。
本院对上述证据的认证意见：双方对于证据1、3、4、5的真实性、合法性均无异议，本院均予以确认。证据2系原件，本院依法确认其真实性、合法性。至于上述证据与本案的关联性，证据1、5对蔡伟军身份的认定系基于不同的案情和证据，因此该两份判决书与本案并不具备关联性，不能作为认定本案事实的证据。证据2能够证明案涉水电材料用于案涉工程，且签收人是詹兴发。证据3能够证明蔡伟军参与了案涉工程的工地会议。证据4能够证明中顺公司系案涉工程的承包人，实际领取案涉工程的部分工程款。
乔玉军二审陈述：蔡伟军�他大哥蔡卫星到我门市，说他的工程需要电缆，让我发货过去，装好就结算。当时没有签订书面合同，蔡伟军说他是工地负责的，没有提供身份证明，因为蔡伟军在沭阳盖了很多年的房子，有很多身份，我知道他的身份，也相信他的哥哥蔡卫星。我送货到工地上看到中顺公司的横幅，蔡伟军说中顺公司买的。收货是蔡伟军手下的水电工詹兴发负责接收和签字确认的。蔡伟军说公司钱没有到位，到了再喊我去公司要，在本案诉讼之前，我从来没有向中顺公司要过钱，因为是蔡伟军出面与我订立合同的。
二审另查明：
蔡伟军系挂靠中顺公司建设案涉梦溪小区4、7、9号楼工程的实际施工人。因蔡伟军与中顺公司就案涉工程的工程款发生纠纷，中顺公司于2015年4月13日向沭阳县建管处发出《情况说明》一份，其�载明：“事实是施工负责人蔡伟军没想把工程款用于该项工程的农民工工资和材料款发放……”请求沭阳县建管处“查清事实，将案涉工程的剩余工程款专用于偿还该工程的真正有关的债务”。
案涉工程于2011年3月20日竣工，2011年8月5日验收合格并交付使用。梦溪小区项目经理是徐抑非。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：中顺公司是否系案涉买卖合同的买受人，其是否应当承担给付货款的责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。乔玉军主张其系与中顺公司之间成立买卖合同关系，对此乔玉军应当举证证明。但乔玉军所举证据并不能证明案涉买卖合同的买受人系中顺公司。理由如下：
一、乔玉军所举证据仅能够证明蔡伟军与其订立口头买卖合同。根据乔玉军的陈述，是蔡伟军出面与其订立了口头买卖合同。在合同履行过程中，乔玉军称所供货物均由蔡伟军手下的水电工詹兴发收货并签字确认，结算亦是由蔡伟军出具了欠条，乔玉军从未向中顺公司索要过货款，直到提起本案诉讼。因此，乔玉军并无证据证明其系与中顺公司订立了案涉买卖合同，中顺公司亦未参与案涉买卖合同的履行和结算。
二、蔡伟军与乔玉军订立和履行案涉买卖合同的行为并不属于职务行为或者授权行为。首先，蔡伟军系挂靠中顺公司承建案涉梦溪小区4、7、9工程的实际施工�，案涉工程的项目经理系徐抑非，并非蔡伟军，该事实中顺公司和蔡伟军在本院及沭阳县人民法院审理的多个案件中均已明确认可，本院不再论述。其次，关于乔玉军在一审中提交的中顺公司向沭阳县建管处出具的《情况说明》并不能证明蔡伟军系中顺公司员工。理由为：该说明虽然将蔡伟军定义为“施工负责人”，但并未确认蔡伟军系中顺公司员工身份，并不未否定其实际施工人的身份。且《情况说明》能够证明中顺公司与蔡伟军就工程款发生纠纷，则印证了蔡伟军系实际施工人的事实。蔡伟军并非中顺公司对外公示的项目经理，并非正式职工，亦非外聘人员，双方并不存在劳动合同关系，蔡伟军在订立合同时并未出示任何能够证明其为中顺公司员工或者其有中顺公司授权的证明材料，蔡伟军的行为不属于职务行为或授权行为。
三、蔡伟军与乔玉军订立案涉买卖合同的行为不构成表见代理。构成表见代理必须同时具备以下要件：一是行为人以被代理人的名义与相对人订立合同；二是行为人无代理权行为存在代理权表象；三是相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，首先，乔玉军并未举证证据蔡伟军是以中顺公司名义与其订立合同。根据乔玉军的陈述，蔡伟军在订立合同时称“他的工地需要电缆”和“他是工地负责的”，均未明确表明其与中顺公司的关系，亦未提出其是代表中顺公司订立买卖合同。其次，乔玉军并未提供证据证明本案存在足以使乔玉军相信蔡伟军具有中顺公司代理权的表象，没有证据显示蔡伟军能够代表中顺公司。再次，乔玉军陈述其知道蔡伟军“在沭阳盖了很多年的房�，有很多的身份，我知道他的身份”，乔玉军在订立合同时应当进一步提高己方的审慎注意义务，在蔡伟军并未出示任何证明其身份的相关材料的情况下直接订立口头合同，乔玉军的行为并未尽到合理注意义务，也不能构成善意无过失。因此，蔡伟军的行为不能构成表见代理。
综上，蔡伟军与乔玉军签订、履行买卖合同并进行结算的行为不能构成职务行为、授权行为或表见代理，中顺公司不是案涉买卖合同相对人，不应当承担给付货款的责任。关于蔡伟军是否应向乔玉军承担付款责任的问题，因一审中乔玉军并未主张蔡伟军向其承担付款责任，本院在二审中不应直接判决蔡伟军承担付款责任，乔玉军可另案向蔡伟军主张付款，法院在该案中对该问题再行审理判决。
原审判决认定事实错误，导致实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初941号民事判决；
二、驳回乔玉军的诉讼请求。
一审案件受理费12278元，二审案件受理费12278元，合计24556元，由乔玉军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年十月二十一日
法官 助理 刘爱萍
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情�，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第11页/共11页