云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民一终字第85号
上诉人（原审被告）张某某，住丘北县。
委托代理人王洪兴、张世龙，云南圆合圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某，住丘北县。
委托代理人李永相，住丘北县。系李某某的哥哥。
上诉人张某某因与被上诉人李某某同居关系析产、子女抚养纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日组织上诉人张某某及其委托代理人王洪兴、张世龙，被上诉人李某某及其委托代理人李永相到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案法律事实如下：1997年，张某某到李某某（听力三级残疾）家与李某某以夫妻名义同居生活，至今未办理结婚登记手续。1998年6月8日生育得长女李顺英，2004年10月7日生育得次女李顺芝，2007年8月10日生育得长子李映能。后因家庭生活琐事，双方经常吵闹，2014年11月，张某某将李某某的鼻骨打折。张某某与李某某同居期间的共有财产现有一条黄牛、一匹骡子、16只山羊。共同债权有李某某之姐李仙仙欠其7，000元人民币。共同债务有欠周红权4，000元、欠张凤仙1，000元、欠张炳耀1，000元。经询问李顺英和李顺芝，两人均愿意随其母李某某生活。
一审法院认为，原、被告至今未办理结婚登记手续，属同居关系，同居关系不受法律保护，但双方同居期间所生子女享有婚生子女同等的权利义务。为有利于子女的健康成长，限制民事行为能力人的子女愿与父或母共同生活，应遵从其意愿。同居期间的共有财产和共同债权债务应按照顾子女和女方的原则进行分享和分担。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款、第四十一条的规定，判决：一、原告李某某与被告张某某所生子女：李顺英、李顺芝由原告李某某抚育，李映能由被告张某某抚育，抚育费各自自理。二、原告李某某与被告张某某同居期间的共有财产归被告张某某所有，由被告张某某于本判决生效后十五日内补给原告李某某共有财产差价款人民币10，000元正。三、原告李某某与被告张某某同居期间的共同债权归原告李某某所有，共同债务由被告张某某予以清偿。案件受理费300元减半收取计150元，由原告李某某负担。
宣判后，张某某不服，向本院提起上诉请求：1、二审改判由上诉人抚养女儿李顺芝、儿子李映能。2、对遗漏的共有财产、共同债权予以分配；对遗漏的共同债务予以分担。3、对承包土地作出适当的处理。4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、1997年，上诉人到被上诉人家入赘，共生育了三个子女，即长女李顺英、次女李顺芝、长子李映能。现既然被上诉人不愿意继续与上诉人生活，请求把女儿李顺芝、儿子李映能判由上诉人抚养。二、原判对上诉人与被上诉人同居期间的共有财产、共同债权、共同债务的认定有遗漏，从而导致实体判决不公。请求对遗漏的共有财产、共同债权予以分配，对遗漏的共同债务予以分担。1、同居期间的共有财产除一头黄牛、一匹骡子、16只山羊外，还有一间约36平方米的平房、一间约35平方米的厨房、一个约27平方米的水池，一个约36平方米的猪厩、86平方米的地板，以上财物均是上诉人与被上诉人同居生活期间共同劳动、建盖、添置的，属共有财产，应依法予以分割。而一审法院既未查明，更未作出相应的判决。2、共同债权除原判认定的被上诉人的姐姐李仙仙所欠的7000元外，还有其姐李兰英所欠的2000元、其姨夫张绍荣所欠的2000元、其大嫂杨琼欠1000元、其三姐夫杨光兴欠卖菊花钱3000元及卖一头黄牛的3500元、一头约200斤的猪的折价款、同村村民陈树发欠1000元。上述款项应作为共同债权予以分配。3、共同债务：欠周红全的羊款4600元、张炳尧的骡子款1000元、欠范永贵10**元。综上所述，现既然被上诉人不愿意继续与上诉人生活，请求把女儿李顺芝、儿子李映能判由上诉人抚养。原判对上诉人与被上诉人同居期间的共有财产、共同债权、共同债务的认定有遗漏，从而导致实体判决不公。为此，特提起上诉，敬请二审人民法院审理后，依法撤销原判，另行作出公正的判决。
被上诉人李某某答辩称：（一）李某某作为一名残疾人，属于弱势群体。多年来遭家庭暴力，双方感情无存。（二）一审判决李映能由上诉人抚养已经考虑到农村传统观念，也是出于人性化因素。至于李顺芝判由被上诉人抚养则是经过孩子的自由选择，所以，一审判决李顺芝由被上诉人抚养正确。（三）共有财产有一头黄牛，一匹骡子、16只山羊是事实，但是一审判决后这些财产已经被上诉人变卖，就连仅剩的一头猪和一年的口粮都被变卖。至于债权：其中，李兰英所欠2000元，杨兴光所欠黄牛钱3500元中的1500元分别用于被上诉人最后受到家庭暴力致伤后医治用完。张绍荣所欠2000元，杨兴光所欠黄牛钱中的2000元，杨琼所欠1000元都于去年归还。全部用于日常生活和家庭事务开支。且由于上诉人对被上诉人的施暴行为，导致被上诉人鼻子变形，经常发炎，需大量的经费用于矫正手续和后续治疗。（四）上诉人请求对承包土地进行处理分割，于法无据。上诉人到被上诉人家入赘上门，当时就没某某分得承包地，何来分割。二是土地承包有直接继承人，与上诉人无关，加之被上诉人母亲尚健在，应归母亲作为赡养费。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人张某某针对自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提供如下的证据：
1、照片。证明：（1）张某某和李某某同居期间共同财产有，除一头黄牛、一匹骡子，16只羊外，还有36平方米的门房、35平方米的厨房、27立方米的水池、36平方米的猪圈，86平方米的水泥地板。（2）上诉人对上述共同财产享有分配权。
被上诉人李某某质证不予认可，房子和瓦片是老人的，房子也是老人建盖，水泥是政府提供的，钢筋也是女方家人提供的，因此，房子不属于双方共同财产，是属于家庭共同财产。
本院认为，上诉人提供的该组照片只能证明这些财产的存在和现状，但不能证明上述财产为上诉人与被上诉人同居时共同出资或者共同劳动所得，故对上诉人以此主张的事实不予采信。
2、户口簿复印件。证明：上诉人的户口已经转到被上诉人家庭，上诉人以及上诉人直接抚养的子女都应当享有土地承包经营权。
被上诉人质证对真实性无异议，对证明内容不予认可。因为，上诉人是入赘，不享有土地承包权，且是土地承包后才入赘。
本院认为，上诉人与被上诉人之间并非合法的夫妻关系，双方之间属同居关系，张某某并非李某某合法的家庭成员，也非合法的集体经济组织成员，故其对专属于集体经济组织成员和农村承包户享有的集体土地承包经营权不享有权利，故对其主张的事实不予采信。
3、范永达的证言。范永达出庭证实：上诉人张某某欠范永贵10**元欠款。
被上诉人质证认为无其他证据证实，不予认可。
本院认为，证人范永达并非债权人，其证实张某某欠范永贵10**元的事实，也仅是陈述听范永贵说的，故范永达的证实属传来证据，无其他证据相互印证，本院不予采信。
4、张贵录的证言。张贵录出庭证实：张某某将一头牛和16只羊出售，羊是今年3月份卖的，卖牛的时间不清楚，牛和羊共卖得17000元的事实。
被上诉人质证对张某某卖羊和牛的事实予以认可，但是卖得的钱经打听为17600元。
本院认为，张贵录证实张某某将家里的16只羊和牛出售的事实，因被上诉人无异议，本院予以确认。但对于出售金额，因双方存在差异，且张贵录证实卖得17000元的事实，因无其他证据印证，本院不予采信。
被上诉人李某某针对自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审提交证据一份：婚前财产证明。证明：李某某婚前财产有：1、骡子一匹、犁牛一条、母牛一条、小牛一条；2、老房子一所；3、两所小房子，瓦片。
上诉人质证不予认可，该证据形成时间是昨天，双方是1997年同居，因此，真实性不予认可。同时，证人没某某出庭作证，不能作为定案依据。
本院认为，被上诉人提供的该份证据为证人证言，且是三位证人联某某，不符合证据的形式要件，本院不予确认。
二审中，经征询双方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，被上诉人李某某无异议。上诉人张某某提出如下异议：1、一审认定张某某将李某某鼻骨殴打骨折不是事实，是张某某无意导致李某某受伤。2、一审遗漏同居期间共同财产的认定。遗漏的财产如上诉状所列。3、一审遗漏同居期间共同债权和债务的认定，遗漏的债权、债务以上诉状所列为准。
关于上诉人提出的异议1，张某某主张是其无意导致李某某鼻骨骨折，并非殴打所致。但是张某某对其主张，未能提供反驳的证据证实，故一审认定李某某鼻骨骨折为张某某殴打所致并无不当，本院予以维持。张某某的此项异议不能成立，本院不予采信。关于异议2和异议3是双方当事人争议的问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。
经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一、一审判决是否遗漏上诉人张某某与被上诉人李某某同居期间的共同财产、债权、债务的认定和如何分配以及能否对李某某承包土地进行分配的问题；二、三个子女的抚养问题；
对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：
（一）关于一审判决是否遗漏上诉人张某某与被上诉人李某某同居期间的共同财产、债权、债务的认定和如何分配以及能否对李某某承包土地进行分配的问题。
上诉人张某某认为，一审判决遗漏同居期间共同财产、债权和债务的认定，共同财产和共同债权张某某享有分配权，共同债务双方应予分担。同时，应将承包土地分配给张某某。
被上诉人李某某认为，张某某主张的共同财产为家庭共同财产和婚前财产，张某某不享有分配权利。共同债权和债务除一审认定的外，已无其他债权和债务。土地是双方同居前承包，因此，不存在处理和分配承包土地的问题。
本院认为，关于共同财产，张某某主张一审遗漏的共同财产有：36平方米的门房、35平方米的厨房、27立方米的水池、36平方米的猪圈，86平方米的水泥地板。但是对此主张，其提供的证据仅有上述财产的照片，而该照片并不能证实上述财产属于双方同居期间共同出资或者劳动所得的事实，故一审并未遗漏同居共同财产的认定，因此，上诉人的此项异议不能成立，本院不予采信。关于共同债权和债务，张某某主张一审遗漏以下共同债权的认定：李兰英欠2000元，张绍荣欠2000元，杨琼欠1000元，杨光兴欠卖菊花、牛和猪共计8100元，陈树发欠1000元。共同债务有：欠周红全羊款4600元，张炳尧骡子款1000元，欠范永贵10**元。对于张某某主张的上述债权和债务，李某某不予认可，对此张某某未能举证证实上述债权和债务的存在，故一审并未遗漏双方同居期间的债权、债务的认定。因此，张某某的异议不能成立，本院不予采信。综上，上诉人关于一审遗漏了同居期间共同财产、共同债权和债务的主张不能成立，本院不予支持。对于一审分配的共同财产以及债权、债务的享有和分担，是居于双方的实际能力以及抚养小孩情况等综合因素考虑，符合双方实际，本院予以维持。
（二）关于三个子女的抚养问题。
上诉人张某某认为，其应当抚养次女李顺芝和长子李映能、一审判决李某某抚养两个女儿不当。
被上诉人李某某认为，一审判决两个女儿由其抚养是居于女儿的意愿，现张某某要求抚养次女和长子，不应支持。
本院认为，上诉人与被上诉人共同生育的三个子女中，长女李顺英、次女李顺芝均属限制民事行为能力人，随母亲李某某生活是其意愿，一审法院正是根据其意愿判决两个女儿随母亲李某某生活，符合法律规定，本院予以维持。上诉人张某某主张李顺芝应当由其抚养，但是未能举证证明李顺芝随其生活更有利于小孩成长或者李某某有不利于抚养小孩的情况发生。故其要求抚养李顺芝的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人张某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费300元，由上诉人张某某承担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 郭 琴
审判员 陈国淑
二〇一五年七月三十日
书记员 贺智伟