山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1839号
上诉人(原审原告、反诉被告)：荣成市东铭建筑工程有限公司，住所地荣成市石岛湾开发区。
法定代表人：马明阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会。
负责人：林杰，该村村级事务负责人。
委托诉讼代理人：王惠明，荣成卓远法律服务所法律工作者。
上诉人荣成市东铭建筑工程有限公司（以下简称东铭建筑公司）因与被上诉人荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会（以下简称潭村林家村村委）建设工程合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
东铭建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.没有证据证实双方当事人之间存在工程勘察、设计关系，即使是东铭建筑公司个别人参与了工程设计，也是个人行为，与东铭建筑公司无关；2.案涉工程未经招投标，案涉合同无效，且无效的主要过错在于谭村林家村村委。3.一审确定的过错比例不当。潭村林家村村委的过错是没有委托有资质的单位进行勘察、设计和施工，并且未经验收即投入使用。东铭建筑公司的过错是施工的工程部分存在质量问题。“盲目加层”的责任应在建设方，而非东铭建筑公司。盲目加层是导致工程被拆除的主要原因，并非质量问题。案涉工程被拆除的过错不在东铭建筑公司。拆除原有房屋的行为与施工加层的行为是两个独立的行为，一审认定按施工加层部分的过错比例承担“重建拆除原有建筑部分的责任”是错误的。东铭建筑公司不具有相应的拆除资质，不应判决东铭建筑公司承担拆除义务;4.一审法院适用法律错误。本案应适用《建设工程质量管理条例》第三条、第七条，即建设单位应将工程发包给有资质的单位，并应对工程质量负责。一审根据建设工程司法解释第三条认定潭村林家村村委有权拒付工程款是错误的，依据该司法解释十三条，潭村林家村村委未经竣工验收擅自使用案涉工程已经丧失了拒付工程款的抗辩权，其只可以反诉违约责任，拆除涉案工程不属于上诉人应承担的违约责任。
潭村林家村村委辩称，案涉工程图纸设计及施工用料都是东铭建筑公司提供，其应按照其设计图纸要求提供原料施工。至于招投标，与本案无关，该项目系村改项目，如果按东铭建筑公司所言是必须招投标项目，而其无资质对该工程进行施工设计，其本身违反法律规定，对此应负责任。另，案涉项目系政府村改项目，是否由东铭建筑公司施工，谭家林家村村委并无权力决定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
东铭建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判令潭村林家村村委赔偿损失396685.47元及起诉之日后的利息。后增加诉讼请求，谭村林家村村委支付自2012年8月7日起至2016年5月1日止的利息为94619.29元。
谭村林家村村委反诉请求：1.东铭建筑公司支付谭家林家村村委工程维修费400000元；2.反诉费、鉴定费由东铭建筑公司承担。诉讼过程中，变更诉讼请求为：1.东铭建筑公司返还已付工程款415000元；2.东铭建筑公司拆除为谭家林家村村委建设的不合格危楼，给予重建；3.要求东铭建筑公司支付拆迁费。
一审法院认定事实：双方当事人经口头协商，由东铭建筑公司为潭村林家村村委办公楼改造、文化广场建设及路面硬化、红炉车间（平房盖的维修）进行施工。2011年3月10日，东铭建筑公司为潭村林家村村委办公楼改造、文化广场建设及路面硬化、红炉车间进行施工，2012年7月施工完毕。东铭建筑公司为潭村林家村村委出具了林家社区工程结算书，工程造价为647840.55元；林家村文化广场路面工程结算书，工程造价为217506.99元；红炉车间工程结算书，工程造价为25515.96元，合计897884.5元。工程结算书经荣成市东山街道办事处委托石岛管理区审计局进行审核，2012年8月7日该局出具建设工程林家社区改造预结算造价审核表，项目名称：林家社区改造；施工单位：荣成市东铭建筑工程有限公司；结算金额：897884.5元；审计调整金额：165841.03元；审定金额：732043.47元。其中东铭建筑公司办公楼改造金额531269.09元；文化广场、路面、红炉车间金额200774.38元。加盖了施工单位荣成市东铭建筑有限公司公章、建设单位荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会的公章，并由潭村林家村村委原法定代表人林卫东签名。自2011年3月11日至2013年2月7日潭村林家村村委先后十次付给东铭建筑公司工程款415000元。2015年9月29日潭村林家村村委为东铭建筑公司出具证明一份，证明载明：税务局兹证明东山街道办事处潭村林家村欠荣成市东铭建筑工程有限公司建造办公楼及硬化路等工程款，数额为396685.47元。
诉讼中，依据潭村林家村村委的申请依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对案涉加固建设村委办公楼主体质量（混凝土、砂浆、砖）依据建筑设计标准及国家加固建筑规范对其质量进行鉴定。2016年8月15日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2016]司鉴字第24号鉴定报告，鉴定意见：（一）一层4/B柱混凝土抗压强度为12.0MPa,一层3/B柱混凝土抗压强度为14.4MPa,一层6/A柱混凝土抗压强度为27.4MPa,一层7/A柱混凝土抗压强度为18.6MPa,所检柱混凝土抗压强度均低于设计C30的顶板要求。（二）一层顶板梁混凝土抗压强度推定区间为30.7～33.6（MPa），符合设计C30的要求。（三）主体彻筑砂浆抗压强度推定值为0.71MPa,低于设计强度M5的要求。（四）由于涉案工程彻体用砖为非烧结砖，国家无相关的现场检测标准，故无法出具涉案工程用砖强度。该鉴定结论经庭审质证后，双方当事人均无异议。但潭村林家村村委坚持涉案工程达不到设计要求、不能满足使用，要求东铭建筑公司拆除重建。东铭建筑公司坚持涉案工程是否需要拆除重建、维修或加固需要鉴定部门鉴定确定。依据潭村林家村村委的申请依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对潭村林家村委办公楼主体质量（混凝土、砂浆、砖）依据建筑设计标准及国家加固规范出具修复建议。2017年1月12日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2017]司鉴字第3号鉴定报告，鉴定意见：我所原鉴定报告表明该楼存在着所检柱混凝土抗压强度分别为12.0MPa、14.4MPa、27.4MPa、18.6MPa，均低于设计C30的要求；主体彻筑砂浆抗压强度推定值为0.71MPa，低于设计M5的要求；另外，砌体墙为不同类型的砖混用。（一）对于柱强度不足可以采取混凝土结构加固，比如加大截面法、包钢法、混凝土置换法等多种方法予以解决。对于砌体结构砌筑砂浆不足的问题，由于该砌体结构的砌筑砂浆抗压强度推定值为0.71MPa，根据《砌体结构加固设计规范》（GB50702-2011）第6.1.2条的规定，该砌体结构现状不具备使用“钢筋网水泥砂浆面层加固法”的条件；如依据《砌体结构加固设计规范》（GB50702-2011）第5.5.1条的规定，砖墙每侧将增加不低于50mm～60mm的混凝土厚度，可以解决本身的质量缺陷，但会大幅度增加一层顶的梁柱结构构件的永久荷载，同时，与砌体墙相关的构件也都需要进行加固处理（比如墙下梁、柱以及相应的地基与基础等），另外也严重影响了使用功能（减少使用面积），从技术可行性、经济合理性等诸多方面加固工程经验表明这种处理方法将导致适修性差。（二）若当地施工技术条件许可，用支顶的措施对砌体结构构件全面进行置换；柱的混凝土亦可优先采取置换措施予以处理。综上，由于该房屋属于农村自建房，无正规的勘察设计图纸，其原建筑自身存在安全隐患，又盲目进行了改造加层，不仅是加层部分施工存在局部质量问题，且加层后对原建筑（一层）未拆除部分的主体结构及地基基础也导致重大的安全隐患。针对房屋现状，经综合分析，统筹考虑，房屋的适修性很差，且加固费用较高，建议拆除该房屋，按基本建设程序另行设计重建。该鉴定意见经庭审质证后双方当事人均无异议。东铭建筑公司依据该鉴定意见同意拆除涉案工程，东铭建筑公司变更诉讼请求，将主张工程款396685.47元变更为要求潭村林家村村委赔偿损失396685.47元。其理由是涉案工程被鉴定需要拆除，拆除的原因鉴定报告中列明是原建筑自身存在安全隐患，潭村林家村村委又进行盲目加层等，潭村林家村村委对拆除具有完全过错，应赔偿东铭建筑公司相应损失，损失数额即为潭村林家村村委拖欠的工程款数额。潭村林家村村委认为东铭建筑公司变更诉讼请求理由不能成立，涉案工程系东铭建筑公司改造项目，其工程是由东铭建筑公司设计并施工，质量问题与潭村林家村村委不存在任何关系。潭村林家村村委也没有给东铭建筑公司造成任何损失，请求法院驳回东铭建筑公司的诉讼请求，并反诉请求判令东铭建筑公司返还已支付工程款415000元，拆除为潭村林家村村委建设的不合格危楼，给予重建并请求判令东铭建筑公司支付拆迁费用。
另查，东铭建筑公司经营砌筑作业分包、铝合金门窗制造销售。注册资本：陆拾万元。主项资质等级：砌筑作业分包劳务，分包一级。
东铭建筑公司主张潭村林家村村委已支付工程款415000元含涉案工程以前潭村林家村村委欠东铭建筑公司往来款79642元，潭村林家村村委予以否认，但东铭建筑公司对自己的主张未提供证据证实。
东铭建筑公司于2016年4月1日提出诉前财产保全申请，依法裁定冻结潭村林家村委存款420000元。
一审法院认为，2011年至2012年经双方当事人协商，东铭建筑公司承建潭村林家村村委办公楼改造、文化广场建设、路面硬化及红炉车间等工程，东铭建筑公司的经营资质为砌筑作业分包劳务，不具备建筑施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同无效。因此双方的建设工程施工合同为无效合同。上述解释第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款，应予支持。东铭建筑公司为潭村林家村村委施工的文化广场、路面、红炉车间工程造价经石岛管理区审计局审计金额为200774.38元，对工程质量、金额双方均无异议，对该部分工程予以认定。
对东铭建筑公司施工的办公楼，根据潭村林家村村委的申请，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所于2016年8月15日、2017年1月12日两次进行了司法鉴定。青诚司鉴[2016]司鉴字第24号鉴定报告明确，所检柱混凝土抗压强度均低于设计C30的顶板要求、主体彻筑砂浆抗压强度低于设计强度M5的要求。青诚司鉴[2017]司鉴字第3号鉴定报告载明，由于该房屋属于农村自建房，无正规的勘察设计图纸，其原建筑自身存在安全隐患，又盲目进行了改造加层，不仅是加层部分施工存在局部质量问题，且加层后对原建筑（一层）未拆除部分的主体结构及地基基础也导致重大的安全隐患。针对房屋现状，经综合分析，统筹考虑，房屋的适修性很差，且加固费用较高，建议拆除该房屋，按基本建设程序另行设计重建。该两份鉴定报告，鉴定程序合法，予以采信。依据鉴定报告可以证实东铭建筑公司为潭村林家村村委施工的办公楼主体质量达不到设计要求，为不合格工程。本案争议的焦点：一是潭村林家村村委应否赔偿东铭建筑公司主张的损失396685.47元，二是潭村林家村村委反诉要求东铭建筑公司返还已付工程款415000元、拆除不合格危楼给予重建以及支付拆迁费的请求能否成立。
一、关于潭村林家村村委应否赔偿东铭建筑公司主张的损失396685.47元。虽然鉴定意见中提到原建筑自身存在安全隐患，但涉案办公楼系东铭建筑公司设计并施工，东铭建筑公司在施工前应充分进行勘验、论证，但东铭建筑公司盲目进行了改造加层，最终办公楼经鉴定质量不合格，东铭建筑公司负有主要过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。潭村林家村村委在将工程发包给东铭建筑公司时，未认真审查东铭建筑公司是否具有建筑施工资质，潭村林家村村委在选任上存在过失，亦应对损失承担部分责任，结合本案的实际情况，以潭村林家村村委承担30%的责任为宜。该办公楼工程质量不合格，则东铭建筑公司无权请求潭村林家村村委支付工程款，经审计部门核定办公楼改造金额为531269.09元即系东铭建筑公司的损失，故潭村林家村村委应赔偿东铭建筑公司损失159380.73元。东铭建筑公司主张楼房质量不合格过错完全在潭村林家村村委，自己不应承担责任，与事实不符，不予支持。
二、关于潭村林家村村委反诉要求东铭建筑公司返还已付工程款415000元、拆除不合格危楼给予重建以及支付拆迁费的请求能否成立。
潭村林家村村委已支付工程款415000元，双方均无异议。东铭建筑公司坚持已付工程款中含涉案工程以前潭村林家村村委欠往来款79642元，潭村林家村村委予以否认，但东铭建筑公司对自己的主张未提供证据证实，因此东铭建筑公司该项主张，不予支持。东铭建筑公司为潭村林家村村委施工文化广场、路面、红炉车间工程造价200774.38元，应从已付工程款中扣除，余款214225.62元，因办公楼建筑质量不合格，东铭建筑公司无权主张工程款，因此应返还潭村林家村村委。根据鉴定意见，房屋的适修性很差，且加固费用较高，综合本案的情况，以拆除为宜，故潭村林家村村委要求东铭建筑公司拆除质量不合格楼房，理由正当，应予支持，拆迁费由东铭建筑公司负责。因东铭建筑公司的原因致使办公楼被拆除，东铭建筑公司理应将房屋恢复至建设前的状态，但因东铭建筑公司无建筑施工资质，故潭村林家村村委要求东铭建筑公司重建的主张，不予支持。可由潭村林家村村委另行建设后，再按责任比例向东铭建筑公司主张权利。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、原告荣成市东铭建筑工程有限公司于判决生效后三十日内拆除为被告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会施工的办公楼工程；二、原告荣成市东铭建筑工程有限公司于判决生效后三十日内返还被告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员已付工程款214225.62元（415000元-200774.38元）；三、被告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会于判决生效后三十日内赔偿原告荣成市东铭建筑工程有限公司损失159380.73元；四、驳回反诉原告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会要求反诉被告荣成市东铭建筑工程有限公司重建办公楼及支付拆迁费的诉讼请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9418元，由原告荣成市东铭建筑工程有限公司负担6363元，由被告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会负担3055元；反诉案件受理费7300元，由反诉被告荣成市东铭建筑工程有限公司负担3910元，反诉原告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会负担3390元；诉讼保全费2620元，由原告荣成市东铭建筑工程有限公司负担1834元，由被告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会负担786元。司法鉴定费39000元，由原告荣成市东铭建筑工程有限公司负担27300元，被告荣成市东山街道办事处潭村林家村村民委员会负担11700元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是导致办公楼质量不合格的原因及责任划分。按照青岛诚祥建筑工程司法鉴定所两份鉴定报告，案涉办公楼存在所检柱混凝土抗压强度低于设计C30的顶板要求等严重质量问题，该鉴定机构建议拆除案涉房屋，按基本建设程序另行设计重建。东铭建筑公司无设计、施工资质，其仍承担案涉工程并为潭村林家村村委设计并施工案涉工程，但其施工工程经鉴定，存在质量缺陷，而潭村林家村村委作为工程发包方，未予审查东铭建筑公司的设计、施工资质，即委托其设计并施工，并最终导致案涉工程出现上述质量问题。故一审法院认定东铭建筑公司和谭村林家村村委分别对案涉办公楼的质量问题分别负担70%和30%的责任较为公平，本院予以照准。一审法院据此判令谭村林家村村委赔偿东铭建筑公司施工损失159380.73元（即施工工程款531269.09元*30%），并无不当。谭村林家村村委已付东铭建筑公司办公楼工程款214225.62元，因案涉办公楼质量不合格，东铭建筑公司无权主张该部分工程款。此外，鉴定机构建议拆除案涉房屋，按基本建设程序另行设计重建，一审法院据此判令东铭建筑公司拆除质量不合格的案涉办公楼亦无不当，本院予以维持。东铭建筑公司虽无拆除工程资质，但其可委托他人拆除案涉工程，其上诉主张其无拆除房屋资质，其无法完成拆除行为，理由不当，不予支持。
综上所述，荣成市东铭建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16718元，由上诉人荣成市东铭建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一七年十月三十日
书记员 刘双双