辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民一终字第00179号
上诉人（原审原告）：丹东港集团有限公司。
法定代表人：王文良，董事长。
委托代理人：ＸＸ骏，辽宁佩秉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连圣鑫建设集团有限公司。
法定代表人：张广学，董事长。
委托代理人：崔涛，辽宁新正源律师事务所律师。
上诉人丹东港集团有限公司与被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，东港市人民法院于2014年4月21日作出（2009）东民初字第4399号民事判决。上诉人丹东港集团有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人丹东港集团有限公司的委托代理人ＸＸ骏，被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司的委托代理人崔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东港集团有限公司（原审原告）在一审诉称，2007年9月29日，原、被告签订了一份建设工程施工合同。合同约定：合同价款320万元；开工日期2007年10月9日，竣工日期2007年12月28日；工期每延长一天，扣减合同总价款的0.5‰。合同签订后，被告没有在合同约定的期限内完工，并对存在质量问题的工程拒绝返修、返工。2008年1月，因冬季气温低停工。2008年3月，气温上升后，原告于3月2日、3月15日、3月17日催促被告继续施工，并要求对存在质量问题的工程进行维修、返工，但被告以钢材价格上涨，合同工程价款偏低为由，拒绝维修、返工和继续施工。被告施工存在的质量问题由镇江建工建设工程有限公司（以下简称镇江公司）维修，未完工工程大部分也由该公司继续施工，至2008年5月20日完工。被告逾期竣工173天（2007年12月28日至2008年5月20日），依合同逾期竣工违约金条款约定，被告应承担违约金276800元，并应承担返工、返修、重新施工费用。故请求判令被告支付逾期竣工违约金276800元，并给付工程返修、返工、重新施工的费用69029元（准确数额待鉴定报告作出后确定）以及鉴定费用。
大连圣鑫建设集团有限公司（原审被告）在一审辩称，原、被告之间的建设工程施工合同没有履行完毕，是因为原告违约，强行将被告的施工人员清出施工现场，擅自将工程另行发包给第三方。对被告完工的工程量，双方曾于2008年1月21日结算过一次，价款为1852311元，但原告没有付清。原告的请求没有事实依据，不同意原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2007年9月29日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，合同约定原告将丹东港大东港区粮食物流卸粮地沟工程发包给被告施工，工程价款3200000元，工期自2007年10月9日至2007年12月28日。关于工期顺延，“由施工单位以书面形式提出，经监理工程师和发包方共同确认”。关于工程量确认及工程款（进度款）支付，双方约定，承包人于每月28日前向发包人提供本月实际完成的工程量报表，发包人按施工形象进度拨付月完成额的80%。合同第35.2条款约定，“工期每延长一天，扣减合同总价的千分之零点五”。至合同约定的竣工日，涉案工程并未完工。2008年1月21日，原告出具了一份建筑业统一发票，发票记载，涉案工程已完工部分的工程款为1852311元。此后，被告未再继续施工。2008年3月20日，原告因多次催促被告继续施工未果，便将未完工程另行发包给案外人镇江公司，该公司于2008年5月20日施工完毕。
原告主张被告施工期间原告已按被告施工进度给付了被告80%的工程款，即830000元，被告对此未作否认。本案审理期间查明，有案外人刘茂丰于2009年诉至大连市西岗区人民法院，主张本案工程由被告转包给案外人高顺喜，高顺喜又转包给刘茂丰施工，故刘茂丰诉请本案原、被告及高顺喜共同给付所欠工程款1020000元。该案至今未审结。
本案审理期间，原告主张被告施工存在质量问题，并申请对返修、返工、重新施工的费用进行鉴定。接受委托的鉴定部门提出，原告主张的质量问题缺乏质检报告。经该院释明，原告主张工程监理人员出具的通知书可作为工程存在质量问题的依据，并请求按通知书列明的质量问题作为鉴定依据。被告对工程监理人员出具的通知书并不认可。
一审法院审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约履行。被告未在合同约定的期限内完工，系违约行为，应依合同约定承担违约责任。至于被告违约是否系由案外施工人原因造成，均不影响被告的责任，如被告与案外施工人之间有纠纷，可依法另行解决。原告于2008年3月20日已解除了与被告之间的合同，将涉案工程另行发包，故被告延误工期时间应计算至该日，计83天（2007年12月28日至2008年3月20日）。原告将被告延误工期时间计算至镇江公司完工之日不当，不予支持。依据原、被告约定，延误工期可按日扣减合同总价的0.5‰，即每日扣减1600元（3200000×0.5‰），83天总计132800元。鉴于原告至今尚未付清工程款且即便按原告自认的仅给付被告80%的工程款计算，原告所欠工程款数额仍高于应扣减的工程款额，故原告请求被告向其支付延误工期的违约金不符合双方合同约定，被告延误工期违约责任的承担方式应按合同约定以扣减工程款为限。原告请求被告给付工程返修、返工、重新施工的费用，但该项费用的确认需以被告施工存在质量问题为前提，原告未就此提供充分证据证明，故原告此项请求不予支持。被告于庭审中主张，工期延误系因施工中防水工艺、材料有变更导致，并且得到了原告的确认，但原告对此不予认可，被告也未提供证据证明其主张的事实，故对被告的上述抗辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告丹东港集团有限公司可扣减其应付给被告大连圣鑫建设集团有限公司的工程款132800元；二、驳回原告丹东港集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费6490元，由原告负担3998元，由被告负担2492元。
上诉人丹东港集团有限公司不服一审判决，请求撤销原判，改判被上诉人给付上诉人违约金276800元，并给付工程返修、返工、重新施工的费用69029元。理由：被上诉人实际施工的工程量只有830000元，双方已确认，上诉人已经给付；被上诉人误工的工期应计算到2008年5月20日，被上诉人应承担的违约金应为276800元；上诉人在原审中已向法庭提交被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，原审判决认定上诉人与监理公司及案外人镇江公司有利害关系，以此否定监理公司与案外人镇江公司的证明不符合法律规定。
被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回。1、原审判决查明2008年1月21日，上诉人开具1852311元工程款发票，确认涉案工程已完成部分的工程造价即为此款额，没有任何错误；2、被上诉人不存在违约情形，2007年12月15日进入冬季停工期间，工期应当顺延。2008年春季达到复工条件时，由于上诉人欠付被上诉人工程款拒不支付，导致被上诉人无法继续施工，只能停工。按照双方合同的通用条款约定，应由发包方承担违约责任；3、上诉人在原审过程中关于工程存在质量问题，不能提供有效证据，并且上诉人提交的部分证据也验证了一审判决所认定的上诉人与监理公司及镇江公司有利害关系，故对此节事实原审判决完全正确。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行各自的义务。被上诉人未在合同约定的期限内完工，至涉案合同解除之日仍有未完工程量，故被上诉人的行为违反了合同约定，应承担相应的违约责任。因上诉人至今未足额给付被上诉人工程款，故原审判令以扣减工程款的方式承担延期完工的违约责任并无不当。关于上诉人主张延误工期的时间应计算至2008年5月20日，因2008年3月20日上诉人已与被上诉人解除了合同，故其该项上诉主张，不能成立。关于上诉人主张应给付返修、返工等费用问题，因上诉人不能提供充分证据证明被上诉人施工存在质量问题，故本院对其该项请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6490元，由上诉人丹东港集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
代理审判员 房春堂
代理审判员 王 蕾
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 王晓宇