西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2013）西铁中民终字第00004号
上诉人（原审原告）赵则华，女，个体工商户。
委托代理人赵继强，男，汉族。
委托代理人王晓米，女，汉族。
被上诉人（原审被告）西安诚成之星宾馆，住所地陕西省西安市新城区华清东路***号。
法定代表人张岳峰，总经理。
委托代理人杨妍，女，29岁，中铁二十局集团陕西物资有限公司职工。
委托代理人姚永康，陕西泽诚律师事务所律师。
上诉人赵则华因与被上诉人西安诚成之星宾馆财产损害赔偿纠纷一案，不服（2012）西铁民初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月28日受理本案。依法由第二民事审判庭副庭长孙毅、代理审判员徐晟、梁萍组成合议庭，孙毅担任审判长，书记员唐蓓担任法庭记录。本院于2013年1月28日向上诉人送达受理上诉通知书、诉讼风险提示书、送达地址确认书，于2013年2月1日向上诉人送达了举证通知书、告知合议庭组成人员通知书，同日向被上诉人送达了应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书、告知合议庭组成人员通知书、送达地址确认书，2013年3月11日，向上诉人和被上诉人送达开庭传票。2013年3月15日，本院依法公开开庭审理本案，上诉人委托代理人赵继强、王晓米，被上诉人委托代理人杨妍、姚永康到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，西安市铁鹰招待所对西安市新城区华清东路127号房屋整体享有经营管理权，2008年5月27日，西安市铁鹰招待所更名为西安诚成之星宾馆，并在西安市工商行政管理局新城分局进行了变更登记。西安诚成之星宾馆位于华清东路127号二楼，华清酒楼位于华清东路127号一楼。原告赵则华系华清酒楼负责人，营业执照有效期自2009年8月21日至2013年8月20日止。2008年6月21日，原告与咸阳恒友广告装饰工程有限公司签订了《华清路餐厅装修工程合同书》，合同总金额为360000元人民币。此后不久，华清酒楼大厅天花板、墙角、卫生间及多个包间出现大面积漏水情况。根据陕西信远建筑工程司法所于2012年12月4日做出的《建筑工程司法鉴定报告》鉴定结论，华清酒楼室内南墙面及吊顶南侧装饰装修受损原因为室外装饰幕墙顶部水平向铝塑扣板与楼房外墙面交接部位和冷凝水管穿铝塑扣板部位密封胶开裂雨水渗漏所致；华清酒楼天棚吊顶和室内装饰装修墙面由于渗漏水受损，根据受损部位应为楼上渗漏水所致；华清酒楼室内北侧、西侧外墙内侧面装饰装修受损原因为室外地面高于室内地面，由于外墙面防水、防潮存在质量问题，室外地面下水分浸渗潮湿所致，维修费用合计120243.64元。另，2008年10月29日至2012年2月15日，赵则华在西安市新城区地税局持续领取定额专用发票；2009年12月至2011年10月，赵则华每月持续向西安市新城区地税局缴纳营业税、个人所得税、城市维护建设税、水利建设基金及教育费附加共计379元，2011年11月，赵则华向西安市新城区地税局缴纳水利建设基金4元。
原审法院认为，本案是一起因不动产相邻关系导致的侵权损害赔偿纠纷。个体工商户赵则华的经营场所华清酒楼位于华清东路127号一层，因房屋漏水导致装修损失与营业额损失，根据《鉴定报告》中的鉴定分析1-3，华清酒楼大面积漏水的原因系由华清东路127号房屋管理人西安诚成之星宾馆原房屋建筑布局及装修质量缺陷造成，酒楼维修费用需120243.64元，故西安诚成之星宾馆具备侵权行为并造成华清酒楼装修损毁和营业额下降的损害结果，且该侵权行为与赵则华的损害结果之间存在直接因果关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及《侵权责任法》第九十二条的规定，一审法院对赵则华主张被告侵权行为成立并要求损害赔偿的主张予以支持，对西安诚成之星宾馆认为赵则华不是华清东路127号一层（华清酒楼）的合法使用人且其不存在侵害赵则华权益情形的抗辩理由不予认可。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”《鉴定报告》中《维修费用估算表》对华清酒楼的维修费用合计120243.64元，对赵则华要求西安诚成之星宾馆赔偿装修、装饰及装潢费用的诉讼请求予以支持，赔偿金额应按此维修费用计算，即120243.64元，超出部分不予支持。依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第四条的计算公式“应纳税额＝营业额税率”及该《条例》所附《营业税税目税率表》中第七项“服务业5%”的应纳税额计征依据，对赵则华提供的税收电子转账专用完税证中显示赵则华每月持续向西安市新城区地税局缴纳营业税、个人所得税、城市维护建设税、水利建设基金及教育费附加共计379元的纳税金额予以认可，对赵则华要求以发票领购记录总额作为华清酒楼实际营业额收入依据的诉讼请求不予支持，故赵则华营业额损失应计算为379元÷5%=7580元/月。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六�四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因赵则华未能证明华清酒楼因房屋渗水受损导致营业额受损的起始时间，对西安诚成之星宾馆因对赵则华侵权行为造成损害的权益救济期限计算为自本案立案时起（2012年2月20日）至本判决生效时止，即西安诚成之星宾馆应赔偿因侵权行为造成的赵则华的营业额损失共计75800元，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条，《中华人民共和国营业税暂行条例》第四条的规定，判决：一、西安诚成之星宾馆于本判决生效后十日内向赵则华赔偿装修损失费120243.64元；二、西安诚成之星宾馆于本�决生效后十日内向赵则华赔偿营业额损失75800元；三、驳回赵则华的其他诉讼请求。案件受理费10900元，由赵则华负担3900元，西安诚成之星宾馆负担7000元；鉴定费28000元，由赵则华负担3000元，西安诚成之星宾馆负担25000元。
原审判决后，赵则华不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销西安铁路运输法院（2012）西铁民初字第00015号民事判决书第二项及第三项，改判为被上诉人赔偿上诉人经营损失人民币35万元；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。理由为：一、一审判决对侵权行为损害事实起止时间的认定错误，上诉人在一审中明确表示营业损失赔偿的时间计算至起诉时，而一审判决在计算营业损失时却将损失的起止时间计算为2012年2月20日至一审判决生效时止，造成本案与上诉人诉中铁二十局集团陕西物资公司房屋�赁合同违约赔偿一案即（2012）西铁民初字第00059号案存在重复诉讼；二、一审判决对营业损失计算明显错误。一方面，在确定上诉人营业额时，计算依据错误，国家税务总局《个体工商户税收定期定额征收管理办法》第二条规定，本办法所称个体工商户税收定期定额征收，是指税务机关依照法律、行政法规及本办法的规定，对个体工商户在一定经营地点、一定经营期间、一定经营范围内的应纳税经营额（包括经营数量）或所得额（以下简称定额）进行核定，并以此为计税依据，确定其应纳税额的一种征收方式。根据该条规定，上诉人为定期定额纳税户。该办法第十三条规定，定期定额户发生定额与发票开具金额或税控收款机记录数据比对后，超过定额的经营额、所得额所应缴纳的税款情形的，应当向税务机关办理相关纳税事宜。也就是说，超过定额领用的发票，除缴纳定额税以外，还要补缴税。一审法院仅以定期定额完税证明倒算上诉人的营业额是错误的。综上，一审判决在侵权行为发生起止时间认定上，存在认定事实错误，在营业损失计算的方法和依据上也违反法律规定。
被上诉人西安诚成之星宾馆辩称，对于侵权行为损害事实上诉人说法错误，对于营业损失的计算，一审法院的认定也有问题，对方只起诉到起诉日期，但一审法院判决到生效之日。同时，上诉人的上诉理由也是错误的，营业损失完全是由于上诉人自身造成的。从房屋漏水开始，上诉人自己不维修，也没有向被上诉人提出过维修，因此由于漏水造成的损失应由上诉人自己承担。被上诉人认为应当驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本�经审理查明，原审判决书中审理查明的“2008年10月29日至2012年2月15日，原告在西安市新城区地税局持续领取定额专用发票”，时间应为2008年9月4日至2012年3月8日；“2009年12月至2011年10月，原告每月持续向西安市新城区地税局缴纳营业税、个人所得税、城市维护建设税、水利建设基金及教育费附加共计379元，按服务业5%的计征税率计算，原告营业额应为75800元/月，2011年11月，原告向西安市新城区地税局缴纳水利建设基金4元，按服务业5%的计征税率计算，原告当月营业额为80元。”赵则华每月持续向西安市新城区地税局缴纳379元税款的时间应为2009年12月至2011年8月；2011年9月至10月，赵则华每月向西安市新城区地税局仅缴纳营业税、城市维护建设税、水利建设基金及教育费附加，合计279元，而非379元，对于西安市�城区地税局核定的华清酒楼每月的营业额，依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第四条的计算公式“应纳税额＝营业额税率”，应以定额纳税凭证上的250元营业税按照服务业5%的计征税率计算为5000元，而不是75800元。
另查明，赵则华所经营的华清酒楼是定期定额征收的个体工商户，西安市新城区地税局胡家庙税务所征管员王洪祥给华清酒楼核定的每月的营业额为5000元。超出核定营业额所需要的发票在西安市新城区地税局领购，领购发票的同时缴纳相应的税款。领购发票记录中的发票金额包括核定的5000元。
故原审判决查明事实部分有误，应予纠正。
二审查明的其它事实与原审相同。
上述事实，有本院确认的�诉人赵则华在原审法院提供的证据、陕信[2012]质鉴字第88号《鉴定报告》、原审法院依职权调取的证据、庭审笔录、调查笔录及当事人的陈述予以证实。
本院认为，本案是一起因不动产相邻关系导致的侵权损害赔偿纠纷，西安诚成之星宾馆对于赵则华所经营的华清酒楼存在渗漏水侵权行为，导致华清酒楼装修受损，应予赔偿。关于营业损失，一、关于起止时间，因赵则华诉请的营业损失为2009年5月至2009年9月、2011年5月至2011年9月期间减少的损失，及2011年9月20日至2012年2月20日期间的停业损失，而原审法院认为因赵则华未能证明华清酒楼因房屋渗水受损导致营业额受损的起始时间，西安诚成之星宾馆对赵则华侵权而造成损害的权益救济期限计算为自一审立案时起（2012年2月20日）至本判决生效时止，原审判决对于赵则华的营业损失的起止�间计算超出其诉讼请求，应予纠正。二、关于计算依据，定额纳税凭证上的税款是依据税务局核定的营业额来计算的，依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第四条的计算公式“应纳税额＝营业额税率”及该《条例》所附《营业税税目税率表》中第七项“服务业5%”的应纳税额计征依据，西安市新城区地税局核定华清酒楼的月营业额为250元÷5%=5000元，而非原审法院认定的7580元；此外，营业损失应是扣除营业成本后的预期收益，原审判决并未扣除经营成本，直接以7580元作为营业损失的计算依据，明显错误，应予纠正。
作为定期定额纳税的个体工商户，按照程序，如果向税务局申报停业，就不用缴纳定额税款。从对西安市新城区地税局胡家庙税务所调查情况看，赵则华未向其申报过停业，从赵则华提供的并经本院确认的证据来看，亦无证据证明华清酒楼的停业时间。同时，发票领购记录反映的是华清酒楼领购的发票额，税收电子转账专用完税证反映的是西安市新城区地方税务局胡家庙税务所核定的营业额，二者均不能反映华清酒楼的实际营业额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因赵则华没有证据证明其停业期间和停业损失的计算依据，本院对其主张的2011年9月20日至2012年2月20日期间的停业损失不予支持。对于赵则华所述的2009年5月至2009年9月及2011年5月至2011年9月期间减少的营业损失，因无相应证据予以证明，本院亦不予支持。但是，华清酒楼作为服务性行业，因西安诚成之星宾馆渗漏水所导致的装修损失在一定程度�可能影响其营业，西安诚成之星宾馆存在过错，应给赵则华适当补偿营业损失。作为被侵权人，赵则华在明知受损导致营业额减少的情况下，应履行减损义务，不能任由损失扩大，因其未履行相应义务，对于营业损失的减少也存在过错。依照公平、合理原则，综合考虑赵则华受损的实际情况、侵权行为对营业的影响及双方当事人的过错，参考发票领购记录及税收电子转账专用完税证，虽然原审法院对于营业损失的计算错误，但是对于营业损失数额的认定相对合理，本院酌情认定西安诚成之星宾馆给赵则华一次性补偿营业损失75800元。
综上，原审判决部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第六十四条第一款、第一百七十条第（二）项、第�百二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持西安铁路运输法院（2012）西铁民初字第00015号民事判决的第一项，即被上诉人（原审被告）西安诚成之星宾馆于本判决生效后十日内向上诉人（原审原告）赵则华赔偿装修损失费120243.64元；
二、撤销西安铁路运输法院（2012）西铁民初字第00015号民事判决的第二项，即被上诉人（原审被告）西安诚成之星宾馆于本判决生效后十日内向上诉人（原审原告）赵则华赔偿营业额损失75800元；
三、被上诉人（原审被告）西安诚成之星宾馆于本判决生效后十日内向上诉人（原审原告）赵则华补偿营业损失75800元；
四、驳回上诉人（原审原告）赵则华其他诉讼请求。
一审案件受理费10900元，由上诉人（原审原告）赵则华负担7848元，被上诉人（原审被告）西安诚成之星宾馆负担3052元；鉴定费28000元，由上诉人（原审原告）赵则华负担3000元，被上诉人（原审被告）西安诚成之星宾馆负担25000元。
二审案件受理费6550元，由上诉人（原审原告）赵则华负担5043元，被上诉人（原审被告）西安诚成之星宾馆负担1507元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙毅
代理审判员 徐晟
代理审判员 梁萍
二〇一三年四月十八日
书 记 员 唐蓓