四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攀刑终字第35号
抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何宾，男，1981年12月8日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人刘胜炳，四川民慷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈光平，男，1971年8月4日出生，汉族，初中文化，个体。曾因犯聚众斗殴罪，买卖枪支、弹药罪，赌博罪，于2003年11月11日被四川省攀枝花市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2012年1月4日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年6月9日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1980年4月27日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）谭某某，男，1993年6月3日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2014年12月5日由攀枝花市东区人民法院决定被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）鄢某某，男，1989年10月16日出生，汉族，中专文化，农民。曾因犯故意伤害罪，于2009年3月11日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2014年12月5日由攀枝花市东区人民法院决定被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人蔡险峰，四川民慷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1990年9月6日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2014年12月5日由攀枝花市东区人民法院决定被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人张亮，四川民慷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，1977年3月23日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2014年12月5日由攀枝花市东区人民法院决定被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人松某，男，1991年11月20日出生，彝族，小学文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人林某，男，1972年10月25日出生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被取保候审。
原审被告人马某某，男，1995年9月5日出生，回族，中专文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被监视居住。
原审被告人李某，男，1991年6月22日出生，汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月30日被取保候审。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人何宾、陈光平、杨某甲、松某、蔡某某、马某某、李某犯聚众斗殴罪，被告人谭某某、鄢某某、林某、汪某犯寻衅滋事罪一案，于2014年12月8日作出（2014）攀东刑初字第368号刑事判决。原公诉机关攀枝花市东区人民检察院于2014年12月25日以攀东检公诉刑抗（2014）2号刑事抗诉书提出抗诉，攀枝花市人民检察院于2015年2月3日以攀检刑支抗（2015）1号支持抗诉意见书支持抗诉。原审被告人何宾、陈光平、杨某甲、蔡某某、谭某某、鄢某某、汪某不服，提出上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。攀枝花市人民检察院指派代理检察员吴奕兵出庭支持抗诉。原审被告人何宾、陈光平、杨某甲、松某、蔡某某、谭某某、鄢某某、汪某及辩护人刘胜炳、蔡险峰、张亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年4月22日0时许，被告人陈光平与周某（在逃）在本市东区炳草岗东方巴黎五楼魅力之都娱乐后，乘电梯离开，在电梯内周某与在盛世国际玩耍的禄某某（在逃）发生口角，被告人谭某某、鄢某某、汪某及禄某某、杨小波（在逃）等人在电梯里对陈光平、周某进行殴打，被告人林某也上前对陈光平踢了两脚。被告人何宾得知陈光平被殴打后，便指使被告人杨某甲前去帮忙，杨某甲又邀约被告人松某、禄某某（在逃）等人前去帮忙。杨某甲、松某在本市东区炳草岗榕树街“本家饭庄”门口将谭某某、鄢某某截住并将二人打倒在地，随后赶到的何宾、陈光平持木棒与周某持刀对谭某某、鄢某某进行殴打。被告人蔡某某得知谭某某被打后，便邀约被告人马某某、李某、刘某（已判刑）等人前去帮忙打架，行至东方巴黎地下停车场门口时，被公安人员抓获。鄢某某被殴打后，致鼻骨骨折、上额骨额突骨骨折、鼻中隔偏曲、右面部严重挫裂伤、头皮血肿、全身多处软组织挫伤。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，鄢某某的伤情为轻伤二级。
同时查明，案发后，被告人杨某甲、松某、鄢某某接公安人员电话通知后，自动到公安机关如实供述了其犯罪事实。
原判以经过庭审质证的书证、物证、鉴定结论、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人何宾、陈光平在公共场所持械聚众斗殴，致一人轻伤；被告人杨某甲、松某积极参与聚众斗殴，致一人轻伤，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人蔡某某、马某某、李某积极参与聚众斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪（未遂）。被告人谭某某、鄢某某、林某、汪某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。
被告人杨某甲、松某、鄢某某犯罪后有自首情节，依法予以从轻处罚；被告人何宾、陈光平、谭某某、林某、汪某、蔡某某、马某某、李某犯罪后认罪态度较好，依法予以从轻处罚；被告人陈光平被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百九十三条第一项，第二十三条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十一条之规定，判决：被告人陈光平犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年六个月；被告人何宾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人谭某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人松某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人鄢某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人林某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人马某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，四川省攀枝花市东区人民检察院对原审被告人松某提起抗诉。原审被告人何宾、陈光平、杨某甲、蔡某某、谭某某、鄢某某、汪某不服，提出上诉。
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉称：原判认定被告人松某具有自首情节错误，导致量刑畸轻，被告人松某持械参与聚众斗殴，致一人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。案发后，被告人松某虽主动向公安机关投案，但并未在公安机关如实供述自己的犯罪事实，直至审查起诉阶段被告人松某才如实供述自己的犯罪事实。依据《中华人民共和国刑法》第七十六条之规定，松某不能认定为自首，故对其不能减轻处罚，只能从轻处罚。原审法院认定松某具有自首情节，对其判处有期徒刑一年六个月，量刑畸轻，确有错误。四川省攀枝花市人民检察院以原判决未对被告人松某持械斗殴的犯罪事实和加重情节予以认定，认定事实及适用法律错误，导致量刑畸轻为由支持抗诉，请求二审法院纠正一审法院判决。
原审被告人何宾及其辩护人提出“未指使他人，不是主犯，愿意赔偿，家庭困难”的诉、辩意见，请求二审法院从轻判处。
原审被告人陈光平提出“量刑过重”的上诉意见，请求二审法院从轻判处。
原审被告人杨某甲提出“认罪态度好，系初犯，有自首情节，家庭困难”的上诉意见，请求二审法院从轻判处。
原审被告人蔡某某提出“量刑过重”的上诉意见，请求二审法院从轻判处。
原审被告人谭某某提出“认罪态度好，是从犯”的上诉意见，请求二审法院从轻判处。
原审被告人鄢某某及其辩护人提出“量刑过重”的诉、辩意见，请求二审法院从轻判处。
原审被告人汪某及其辩护人提出“认罪态度好，系初犯，家庭困难”的诉、辩意见，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，2014年4月22日0时许，上诉人（原审被告人）陈光平与周某（在逃）在本市东区炳草岗东方巴黎五楼魅力之都娱乐后，乘电梯离开。上诉人（原审被告人）谭某某、鄢某某、汪某及原审被告人林某和禄某某、杨小波（在逃）等人在本市东区炳草岗东方巴黎三楼盛世国际玩耍后准备乘电梯离开。电梯到三楼时，由于电梯内人多，鄢某某、汪某等人步行下楼，上诉人（原审被告人）谭某某及禄某某、杨小波（在逃）等人进入电梯，周某与禄某某（在逃）发生口角，上诉人（原审被告人）谭某某及禄某某、杨小波等人即在电梯里对上诉人（原审被告人）陈光平及周某进行殴打，上诉人（原审被告人）鄢某某、汪某及林某等人在一楼电梯门口见状即冲进电梯对陈光平及周某二人进行殴打。上诉人（原审被告人）何宾得知上诉人陈光平被殴打后，便指使上诉人（原审被告人）杨某甲前去帮忙，上诉人杨某甲又邀约原审被告人松某及禄某某（在逃）等人前去帮忙。上诉人杨某甲、原审被告人松某在本市东区炳草岗榕树街“本家饭庄”门口将上诉人谭某某、鄢某某截住，原审被告人松某持一木棒，与上诉人杨某甲将谭某某、鄢某某二人打倒在地，随后赶到的上诉人何宾、陈光平持木棒与周某持刀对上诉人谭某某、鄢某某进行殴打。上诉人（原审被告人）蔡某某得知上诉人谭某某被打后，便邀约原审被告人马某某、李某及刘某（另案处理）等人前去帮忙打架，行至东方巴黎地下停车场门口时，被公安人员抓获。上诉人鄢某某被殴打后，致鼻骨骨折、上额骨额突骨骨折、鼻中隔偏曲、右面部严重挫裂伤、头皮血肿、全身多处软组织挫伤。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，上诉人鄢某某的伤情为轻伤二级。
同时查明，案发后，原审被告人杨某甲、松某、鄢某某接公安人员电话通知后，自动到公安机关如实供述了其犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实，
1.接处警登记表证实，2014年4月22日0时16分，群众向110报案称红星街老妈蹄花门口有人打架。
2、扣押物品清单证实，办案人员从何宾处扣押了扫把一把，从汪某处扣押了菜刀一把。
3.抓获经过证实，2014年4月22日0时16分，炳草岗派出所值班室接110指令：红星街老妈蹄花门口有人打架，民警立即赶往案场现场将谭某某、林某、汪某、何宾、蔡某某、马某某、李某抓获。后通过对何宾的讯问，办案人员电话通知杨某甲、松某到派出所接受调查。2014年5月7日，炳草岗派出所传唤鄢某某到派出所接受调查。2014年6月8日22时许，东区刑大接线人报称：陈光平在本市米易县安宁明珠大酒店出现，民警立即赶往米易县将陈光平抓获。
4.鄢某某的病历证实，经攀枝花市中西医结合医院的诊断：鄢某某的伤情为鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、鼻中隔偏曲、右面部严重挫裂伤、头皮血肿、全身多处软组织挫伤。
5.鉴定意见证实，经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定：鄢某某的伤情为轻伤二级。
6.指认现场笔录证实，（1）汪某对拿菜刀的地点，本市东区东方巴黎负二楼停车场保安室进行了指认；（2）何宾、杨某甲、松某、陈光平分别指认本市东区炳草岗榕树街“本家饭庄”路口是案发现场。
7.辨认笔录证实，（1）何宾辨认出杨某甲、松某、禄某某、陈光平参与了斗殴；（2）禄某某辨认出杨某甲、何宾、松某、陈光平就是2014年4月22日0时许参与打架的人。
8.现场监控录像证实，2014年4月22日0时15时许，陈光平、何宾、松某在案发现场持械在“本家饭庄”路口殴打鄢某某；杨某甲用拳脚对鄢某某进行殴打。
9.证人证言
（1）周某证实，2014年4月22日凌晨，其与陈光平以及两个魅力之都的女孩从东风巴黎五楼乘坐电梯准备离开魅力之都，在三楼有几名男子进了电梯，电梯到一楼时，其与陈光平要出电梯，陈光平说“哥老倌，请让一下”。几名男子不让，随后遭到几名男子的殴打。
（2）罗某证实，2014年4月22日O时许，其、小静、陈三哥、疯子四人从东方巴黎五楼乘坐电梯下楼，当电梯行至三楼时进来几名男子。陈三哥、疯子在电梯内叫这几名男子让一下，遭到多名男子的殴打。罗某将此事告知魅力之都的经理熊某某，随后何宾带了5、6个人下来，往红星街方向追那几名打人的男子。
（3）张某某证实，2014年4月22日0时许，其、七妹、陈三哥、疯子四人从东方巴黎五楼乘坐电梯下楼，当电梯行至三楼时进来几名男子。电梯到了一楼陈三哥叫让一下要出去，遭到多名男子的殴打。其将此事告知何宾，何宾带着几个保安便下楼了。
（4）禄某某证实，2014年4月22日0时许，其在本市东区东方巴黎魅力之都上班时接到保安队长杨某甲的通知，杨某甲称一楼有事，随后其便赶到东方巴黎一楼。松某、杨某甲、其等人看见32路车站处站着几名男子，便去追赶，追至红星街三岔路口时，其看见杨某甲、松某、何宾、陈三哥都动手打了倒在地上的二个男子。后来又来了7、8个陌生男子，其中有人拿着棒子、铁棍。其没有动手打人。
（5）刘某证实，2014年4月22日0时许，其应蔡某某邀约前往红星街参与帮忙打架，其在赶往现场的途中被民警抓获。
10.被告人供述
（1）谭某某供述，2014年4月22日0时许，其与禄某某、杨某乙等人在本市东区东方巴黎乘坐电梯时，与两个陌生男子发生口角，其与禄某某、汪某等人遂在电梯内对两名男子进行殴打。之后，其与鄢某某在32路车站准备离开时，看见十几个男子从东方巴黎门口冲出来，其与鄢某某便向红星街方向跑，当其跑至“泸州饭馆”处时被人打晕。在电梯内动手打人的有汪某、李二哥、魏某、小波、杨某、禄某某、掰子、湛某、鄢某某、另外还有3、4个叫不出名字的男子。
（2）鄢某某供述，2014年4月21日，其到盛世国际参加何宾的生日。大概22日凌晨，其等人离开，在三楼等电梯，电梯下来之后，里面已经站了几个人了，于是几个朋友就进了电梯，其他人（包括其）就从楼梯往下走，走下来后听见有个女的在喊打架了，其等人过去后发现是一起的朋友在和别人打架，和其一起下来的朋友见到这种情况就冲向电梯帮忙，随后参与了打斗。在这个过程中，其这边有一名男子看见对方拿了把刀，就把刀夺下来了，其看见他拿着刀，害怕他整出事来就上前控制住他的手，后来那把刀就不知道哪里去了。当时其被挤在外面，其向里踢了一脚，但是没踢到对方，后面其就没有动手。其看情况太乱就独自离开站到门外去了，在外面站了一分钟后，其的那些朋友就出来了。之后，就打招呼散了。其和谭某某一路顺着榕树街往下走，走到东方巴黎不远处，从正前门冲出来四名男子喊其二人站到，其二人见有人追过来，就向榕树街下方跑，跑到老妈蹄花上面的路口处时，谭某某就被他们追到并按在地上打，其见谭某某被打了，就上前帮忙，过去推对方，对方几脚就把其踢翻在地就开始打，之后的情况就不清楚了。
（3）汪某供述，2014年4月22日0时许，其在本市东方巴黎一楼电梯门口看见谭某某等人在电梯内殴打两个陌生男子，其便上前帮忙，打了那两名男子。其离开现场，在东方巴黎负一楼看见几名男子从东方巴黎出来，其便躲到负二楼的停车场，并且在一保安的房间内找到一把菜刀。之后，林某通过电话告知其鄢某某被打了，其便持刀准备去帮鄢某某，当其行至泰隆大厦背后停车场时被警察抓获。
（4）林某供述，2014年4月22日0时许，其在本市东方巴黎一楼电梯门口看见谭某某等人在电梯内殴打两个陌生男子，其便上前帮忙，打了那两名男子几拳。打完人后，其与谭某某等人各自离开，当其行至红星街时，看见谭某某和鄢某某躺在公路上，其遂通知汪某去帮忙。后其在五医院看谭某某时被警察抓获。
（5）陈光平供述，2014年4月22日凌晨，其与周某以及两个魅力之都的女孩从东风巴黎五楼乘坐电梯，在三楼进入几名男子，电梯到了一楼，因其与周某要出电梯，其说“哥老倌，请让一下”。几名男子不让，随后遭到几名男子的殴打。后其与魅力之都的保安一起追殴打自己的二名男子，其追至“本家饭店”门口时，二名男子已被打倒在地，其用木棒打了倒在地上的二名男子。
（6）何宾供述，2014年4月22日0时许，其在本市东区东方巴黎魅力之都上班时得知陈三哥（陈光平）在东方巴黎一楼电梯门口被人打了，其遂让魅力之都的保安队长杨某甲叫上所有保安下楼找到陈三哥，陈三哥给其等人指明站在32路车站两名陌生男子就是打自己的人后，其和杨某甲、松某、陈三哥等人便去追赶，追至红星街老妈蹄花岔路口时，其与杨某甲等人追上二人并将二人打倒在地，其用从路边捡来一根扫把棒打了其中一人，陈三哥、疯子、杨某甲、禄某某、松某等人都动手打了人。其躲在东方巴黎路边草丛时被警察抓获。
（7）杨某甲供述，2014年4月22日0时许，其在本市东区东方巴黎魅力之都上班时通过对讲机得知楼下有人打架，随后其接到何宾的通知，何宾让其喊上所有保安下楼去看一下，其等人下楼后便去追赶路口站着两个人，其和松某等人追至红星街“本家饭店”门口时，看见其中一人已经倒在地上，其和松某便用拳脚将另一个男子打倒在地。随后又陆续赶来7、8人，对着那二人殴打。
（8）松某供述，2014年4月22日0时许，其在本市东区东方巴黎魅力之都上班时接到保安队长杨某甲的通知，杨某甲称一楼打架了，随后其便赶到东方巴黎一楼。其与杨某甲、禄某某等人看见32路车站处站着几名男子，便去追赶，其和杨某甲等人追至红星街三岔路口时，其将两名男子打倒在地，杨某甲也上前踢了几脚。随后又跑来6、7个人，其中有人拿着木棒殴打倒在地上的男子。其拿木棒打了倒在地上的人。
（9）蔡某某供述，2014年4月22日0时许，其在本市东区盛世国际演艺吧上班时得知自己的朋友被魅力之都的人打了。于是其便邀约刘某、马某某、李某前去帮忙，但其等人还未赶到打架现场，便被公安机关抓获。
（10）马某某供述，2014年4月22日0时许，其在本市东区盛世国际演艺吧从蔡某某处得知谭某某被人打了，于是其与刘某、李某、蔡某某等人前去帮忙，但其等人还未赶到打架现场，便被公安机关抓获。
（11）李某供述，2014年4月22日0时许，其应蔡某某的邀约前往红星街参与帮忙打架，但其等人在东方巴黎负二楼停车场门口，便被民警抓获。
11.刑事判决书及释放证明证实，2003年11月11日，陈光平因犯聚众斗殴罪、买卖枪支、弹药罪、赌博罪被攀枝花市中级人民法院判处有期徒刑15年，于2012年1月4日经减刑后刑满释放。
12.户籍材料证实，何宾、陈光平、杨某甲、松某、蔡某某、马某某、李某、谭某某、鄢某某、林某、汪某的身份情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）何宾、陈光平、杨某甲、蔡某某及原审被告人松某、李某、马某某在公共场所聚众斗殴，七原审被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。其中，上诉人何宾、陈光平、松某持械积极参与聚众斗殴，致一人轻伤，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项规定应处三年以上十年以下有期徒刑；上诉人杨某甲积极参与聚众斗殴，致一人轻伤，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；上诉人蔡某某得知谭某某被打后，即邀约原审被告人李某、马某某及刘某等人前去帮忙打架，在准备斗殴的过程中，被公安人员抓获，属于犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。但三被告人的行为系犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
上诉人谭某某、鄢某某、汪某、原审被告人林某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一项规定应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
上诉人杨某甲、松某、鄢某某经公安民警口头传唤，主动到公安机关如实供述犯罪事实，系自首，依法可予以从轻处罚；上诉人何宾、陈光平、谭某某、汪某、蔡某某、原审被告人林某、马某某、李某归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚；上诉人陈光平被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。
原审被告人松某归案后即如实供述其持棒对谭某某、鄢某某一方进行殴打。现场监控录像亦记载了松某持棒与他人殴打鄢某某等人的过程。现有证据足以认定原审被告人松某持械聚众斗殴的事实。原判决未认定原审被告人松某在公共场所持械聚众斗殴的事实，对其适用法律错误，导致量刑畸轻，应予纠正。故四川省攀枝花市人民检察院提出“原判未予认定松某持械斗殴的加重情节，认定事实及适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人何宾、谭某某提出“未指使他人，是从犯”的诉、辩意见，本院认为，本案在聚众斗殴和寻衅滋事犯罪过程中，各原审被告人的行为均积极主动，并非起次要或辅助作用，均不是从犯。上诉人何宾、陈光平、杨某甲、蔡某某、谭某某、鄢某某、汪某及相关辩护人提出“家庭困难，愿意赔偿，请求二审法院从轻判处”的诉、辩意见，本院认为，本案是聚众斗殴和寻衅滋事犯罪，侵犯了社会公共管理秩序，不实用刑事合解程序。七上诉人相互提出愿意赔偿、谅解，其目的不是真诚悔罪，而是为了获得从轻处罚。其家庭困难，不是减轻处罚的理由。故以上诉、辩意见均不予采纳。
关于上诉人何宾、陈光平、杨某甲、蔡某某、谭某某、鄢某某、汪某与相关辩护人提出“认罪态度好，系初犯，请求二审法院从轻判处”的诉、辩意见，本院认为，一审法院对上诉人自首情节、认罪态度好、初犯、犯罪未遂、累犯等情节已作出正确认定，并已在量刑中体现，上诉人及辩护人因此请求再次予以从轻的诉、辩意见，不予采纳。
综上，原判审判程序合法，但认定事实有误，适用法律不当，导致量刑畸轻，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东刑初字第368号刑事判决的第一、二、三、四、五、七、八、九、十、十一项，即被告人陈光平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人何宾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人谭某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人鄢某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人林某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人马某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东刑初字第368号刑事判决的第六项，即被告人松某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、原审被告人松某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从2014年4月23日至2016年10月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年三月二十六日
书记员 李 燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
……
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。