湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终157号
上诉人(原审原告)：刘志平，男，1964年10月16日出生，汉族，住怀化市鹤城区。
委托诉讼代理人：丁健，湖南五溪律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：湖南华厦建筑有限责任公司，住所地桃源县漳江镇洞庭宫社区建设东路057号。
法定代表人：余大华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：禹明忠，湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南鑫凯房地产开发有限公司，住所地怀化市锦溪北路186号。
法定代表人：孙国民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙科周，湖南天宇律师事务所律师。
上诉人刘志平因与上诉人湖南华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司）、被上诉人湖南鑫凯房地产开发有限公司（以下简称鑫凯公司）执行异议之诉一案，不服湖南省怀化市中级人民法院于2016年10月28日作出的（2015）怀中民二初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志平及其委托代理人丁健，上诉人湖南华厦建筑有限责任公司的委托代理人禹明忠，被上诉人湖南鑫凯房地产开发有限公司的委托代理人孙科周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志平上诉请求：二审法院撤销原判，改判支持其在一审中提出的诉讼请求。事实和理由：其与鑫凯公司签订两份《商品房买卖合同》后均已付清全款且沅陵县房产管理局对两份合同进行了备案登记。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条之规定，虽然其未实际占有该房屋且未办理过户登记，但是因为当时房屋未竣工验收合格，尚未达到交付及办证条件，因此其并无过错，华厦公司无权申请对涉案房屋的查封及执行。其次，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，一审法院不予受理其请求确认《商品房买卖合同》效力的诉讼请求存在错误。
华厦公司上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判驳回刘志平的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、《商品房买卖合同》中没有关联一楼大厅后部夹层的记载。2、按照规定层高超2.2米必须计算建筑面积并依照规定登记产权面积，该夹层层高3.2米，是独立的建筑面积而非二楼展厅。3、沅陵县房产管理局的《商品房买卖合同示范文本》登记备案表中没有夹层790平米的备案登记。4、展厅不是夹层，只有一楼大厅后半部分建有夹层，二、三楼都没有。因此，《商品房买卖合同》和客观实际均没有“二楼展厅（夹层）”这一房产，一审判决不得执行“二楼展厅（夹层）”是诉求外误判。二、一审判决违背法律明确规定。依据《合同法》第286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复》第一条和第二条、《消费者权益保护法》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，华厦公司的工程款具有法定优先受偿权。一审法院判决不得执行涉案经营性房屋和被查封的房屋缺乏依据且剥夺了华厦公司依法享有的优先受偿权。其次，一审判决与（2014）怀中民二初字第32号民事判决确定华厦公司对涉案房屋的拍卖所得具有优先受偿权的判决结果冲突。
华厦公司针对刘志平的上诉辩称，刘志平的上诉请求没有事实和法律依据。1、《合同法》第286条明确对工程款优先受偿作出规定；2、依据《最高院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，刘志平不具有抗辩权；3、关于工程款的判决与本案无关且已经生效；4、从规划上夹层就存在，有728.4平方米，不是事后加建和分摊给一楼门面的。
鑫凯公司针对刘志平的上诉辩称，一、鑫凯公司和刘志平之间没有商品房买卖合同法律关系，双方只存在两笔借款关系。签署买卖合同是由于鑫凯公司房屋没有房产证，为了保证给刘志平还款作为抵押，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条应驳回刘志平的上诉请求。事实上刘志平第一笔借款起诉的是买卖合同，目前处于再审阶段；第二笔借款刘志平以民间借贷起诉且判决已生效。因此，刘志平起诉请求确认买卖合同的效力没有事实和法律依据。二、针对华厦公司要求享有优先受偿权的上诉，根据法律规定应在所欠工程款范围内予以支持。三、一审法院认定刘志平支付购房款错误，应为借款。故刘志平的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求判决驳回。
刘志平针对华厦公司的上诉辩称，1、刘志平与鑫凯公司并未签订抵押借款合同；2、夹层是因一楼层高过高而修建，包括在一楼面积和适用范围内，房产局登记的预售许可的登记范围中夹层没有单独的预售房号，因此夹层虽实际存在，但不是独立建筑；3、工程款转为借款之后，华厦公司不再享有优先受偿权，怀化中院（2014）怀中民二初字第32号事实认定错误。
刘志平向一审法院起诉请求：判令停止执行该合同确定出售给刘志平的房产，确认刘志平与鑫凯公司签订的商品房买卖合同有效；本案诉讼费由鑫凯公司、华厦公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月6日，刘志平与鑫凯公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：0008560），约定由刘志平购买鑫凯公司开发的“兴盛国际大酒店”一楼门面及二、三楼展厅房产，购房款1000万元。2013年8月16日，刘志平与鑫凯公司再次签订一份《商品房买卖合同》（合同编号0011958），约定由刘志平购买鑫凯公司开发的“兴盛国际大酒店”4-12层房产，购房款亦为1000万元；刘志平签订上述两份合同后支付了全部款项。同时，鑫凯公司就上述房产填写了《商品房买卖合同示范文本登记备案表》，并加盖了沅陵县房产管理局备案专用章。华厦公司因与鑫凯公司建设工程施工合同纠纷，一审法院(2014)怀中民二初字第32号案认定：截止2014年2月，鑫凯公司通过华厦公司借款517万元，再加上2013年11月工程竣工结算尚欠华厦公司工程款632.5万元转为借款，鑫凯公司共欠华厦公司工程款1145.5万元。“兴盛国际大酒店”（鑫凯大厦）经竣工交付鑫凯公司装修使用后，鑫凯公司仅予偿还部分本金，经双方确认，鑫凯公司尚欠华厦公司借款（包括结算后的工程款转借款）本金1089.5万元及利息155.758万元，华厦公司尚欠借款本息共计1245.5万元，遂判决：一、鑫凯公司支付华厦公司工程价款本息共计1245.5万元，此款于判决生效后十日内付清；二、华厦公司就“兴盛国际大酒店”折价或者拍卖的价款优先受偿。该判决生效后，华厦公司向一审法院申请执行。2014年8月18日，一审法院作出（2014）怀中执字第35-1号执行裁定，并向沅陵县房产管理局送达了《协助执行通知书》，查封了鑫凯公司名下“兴盛国际大酒店”夹层（1-2层）、五、六、七、八层房产。2014年11月12日，一审法院委托湖南怀化诚成房地产评估公司对上述查封的房产进行评估。2015年4月24日，刘志平提出执行异议，要求停止处分上述房产。一审法院于2015年5月11日组织听证。2015年5月18日，鑫凯公司向一审法院出具《关于我公司<商品房买卖合同示范文本>备案情况的说明》，陈述2013年8月16日，鑫凯公司与刘志平签订了商品房买卖合同，同时填写了商品房买卖合同备案登记表格，但鑫凯公司未向沅陵县房产管理局申请备案登记，也未向沅陵县房产管理局提供与刘志平签订的商品房买卖合同。2015年5月19日，沅陵县房产管理局向一审法院出具了《关于湖南鑫凯房地产开发有限公司与刘志平签订的<商品房买卖合同示范文本>登记备案表的情况说明》，内容为：“我局向贵单位提供的2013年8月16日《<商品房买卖合同示范文本>登记备案表》系湖南鑫凯房地产开发有限公司自行填制，该公司未向我局书面申请对其与刘志平签订的《商品房买卖合同》进行备案登记，我局没有受理该公司与刘志平《商品房买卖合同》备案登记申请，因该公司未向我局提供《商品房买卖合同》的合同文本，故我局工作人员从未对双方签订的《商品房买卖合同》文本进行审查，至今未作出同意备案登记的决定，双方签订的《商品房买卖合同》登记备案不实。”此后，一审法院作出（2015）怀中执异字第5号执行裁定，以刘志平与鑫凯公司因借款签订《商品房买卖合同》，自行填写商品房买卖合同备案登记表格，而未在沅陵县房产完成登记备案法定程序，不能对抗查封程序，刘志平与鑫凯公司签订《商品房买卖合同》名为买卖实为抵押，而建筑工程价款优先受偿权，优于抵押权和其他债权，裁定驳回刘志平提出的异议请求。另查明，就2013年6月6日签订的《商品房买卖合同》履行问题，刘志平请求鑫凯公司交付“兴盛国际大酒店”一楼门面及二、三楼展厅房产发生争议，一审法院作出（2015）怀中民二初字第93号民事判决，判决：鑫凯公司于判决生效之日起十日内向刘志平交付“兴盛国际大酒店”一楼门面（不包含该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二、三楼展厅房产，并办理产权手续。2016年7月18日，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民一终字第427号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第一条规定，公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，沅陵县房产管理局在涉案房产的《商品房买卖合同示范文本登记备案表》加盖备案专用章是作出备案登记行政行为。该行政行为未经法定程序撤销，沅陵县房产管理局及鑫凯公司出具的说明，不能否认登记备案行政行为的效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定：“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”本案中，“兴盛国际大酒店”一楼门面（不包含该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二、三楼展厅房产，刘志平按合同约定支付全部价款，且在房产部门办理了备案登记，非因购房人刘志平自身原因未办理过户登记。现经湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民一终字第427号终审判决，鑫凯公司向刘志平交付“兴盛国际大酒店”一楼门面（不包含该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二、三楼展厅房产，并办理产权手续。因此，刘志平所购“兴盛国际大酒店”一楼门面（不包含该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二、三楼展厅房产（夹层），将依照生效判决确定无疑地变动到刘志平名下，故本案所涉查封的“兴盛国际大酒店”一楼门面（不包含该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二楼展厅房产（夹层）可以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”“兴盛国际大酒店”五、六、七、八层房产，虽然刘志平与鑫凯公司签订有《商品房买卖合同》并办理登记备案，刘志平也按合同约定支付价款，但上述房产未经生效判决或仲裁确定交付给刘志平，也不符合刘志平无其他房产用于居住的情形，签订商品房买卖合同所设立的期待物权，尚不足以排除债权人申请强制执行的权利。即使一审法院审理的(2014)怀中民二初字第32号结果有误，也应通过审判监督程序进行处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案中，刘志平提出执行异议之诉同时，请求确认其与华厦公司签订的商品房买卖合同的效力，而确认合同效力并不能确定其对所涉执行标的物享有物权，超出执行异议之诉审理范围，故对刘志平请求确认与华厦公司签订商品房买卖合同效力的诉讼请求，本案中不予审理，刘志平可另行起诉。综上所述，刘志平的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、不得执行“兴盛国际大酒店”一楼门面（不包含该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二楼展厅房产（夹层）。二、驳回刘志平的其他诉讼请求。案件受理费80元，由刘志平负担50元，湖南华厦建筑有限责任公司负担30元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘志平提交（2014）沅民一初字第879号判决书、沅陵县人民法院生效证明及一组照片，拟共同证明夹层都是包括在一楼整体中，而非分开。华厦公司提交证据一、（2014）怀中执字第35-1号裁定书，拟证明夹层在房产局建筑许可中有记载，为独立存在；证据二、房屋产权登记201208230423，拟证明刘志平有其他房屋，不具备抗辩工程款优先受偿权的法定条件。本院对上述证据进行审查后认为，上诉人刘志平提交的证据真实、合法，但没有涉及到夹层，故与本案无关，依法不予采信。上诉人华厦公司提交的证据一真实、合法、但裁定书不能体现夹层在房产局建筑许可中有记载，不能达到上诉人的证明目的，依法不予采信；证据二真实、合法，但与本案无关，依法不予采信。
经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：案外人提出的执行异议能否有效阻却执行。
首先，关于刘志平与鑫凯公司之间是否存在合法有效的房屋买卖关系问题。刘志平主张其与鑫凯公司之间为房屋买卖关系，而华厦公司和鑫凯公司则主张为借贷关系，刘志平与鑫凯公司之间签订的房屋买卖合同实为对于该借贷关系的担保。对此，刘志平提供了与鑫凯公司签订的《商品房买卖合同》、收据、备案登记表等证据，以证明双方房屋买卖关系的真实性、合法性。本院认为，关于2013年6月6日刘志平与鑫凯公司签订的关于涉案房屋一楼门面（不包括该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二、三楼展厅房产的《商品房买卖合同》所产生的法律关系已由（2015）湘高法民一终字427号终审生效判决所确认，在此不再赘述。关于2013年8月16日刘志平与鑫凯公司签订的关于涉案房屋4-12层的《商品房买卖合同》，尽管刘志平提供的有关证据能够证明其与鑫凯公司之间存在形式上的房屋买卖关系，但结合其出具的说明与《抵押借款合同》可以认为，该《商品房买卖合同》为第二笔借款1000万元的担保。因此，刘志平与鑫凯公司之间于2013年8月16日签订合同所产生的法律关系性质名为房屋买卖实为民间借贷。
其次，关于刘志平是否具有排除强制执行的实体权利的问题。由于涉案房屋一楼门面（不包括该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二、三楼展厅房产已被（2015）湘高法民一终字427号终审判决鑫凯公司将交付给刘志平，但该生效判决为给付判决，所以判决生效时，刘志平还不能取得上述房屋的所有权。然而，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，由于刘志平已付清上述房屋的购房款，故依照生效判决与本案执行有关的一楼门面（不包括该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二楼展厅房产可以排除执行。其中，关于夹层的问题，由于刘志平一审的诉讼请求为停止执行2013年6月6日所签订《商品房买卖合同》确定出售给其的房产，而夹层未于上述生效判决中体现，因此原审法院关于夹层的认定超出当事人诉讼请求范围，应予纠正。其次，如前所述，刘志平与鑫凯公司之间于2013年8月16日所签订的关于涉案房屋4-12层的《商品房买卖合同》与《抵押借款合同》所产生的法律关系属于民间借贷关系而非房屋买卖关系，因此就该部分房产，刘志平只能依据借贷关系向鑫凯公司主张债权，而不享有物权期待权，亦不享有排除强制执行的实体权利。
再者，刘志平在提出执行异议之诉的同时请求确认两份《商品房买卖合同》的效力，一审法院认为超出执行异议之诉的范围，对此不予审理。本院认为，合同有效并不必然证明其对执行标的物享有物权，该请求超出执行异议之诉的范围，一审法院对此不予审理正确，刘志平不服可另行起诉。
综上所述，刘志平的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回；湖南华厦建筑有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，程序瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第112号民事判决第二项；
二、变更湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第112号民事判决第一项为不得执行“兴盛国际大酒店”一楼门面（不包括该栋整个大楼一楼1、2、3、4号门面）及二楼展厅房产。
二审案件受理费160元，由上诉人刘志平负担80元，上诉人湖南华厦建筑有限责任公司负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 邹德辉
审判员 陈盎然
审判员 陈梦群
二〇一七年六月六日
书记员 申书琴