江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1224号
上诉人（原审被告）天长市东昕房地产开发有限公司，住所地在安徽省天长市石梁镇工业区。
法定代表人徐厚国，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，江苏同帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戚林平，男，1967年1月31日生，汉族，某公司经理。
委托代理人钱海波，男，1982年4月4日生，某公司法务。
原审被告姚福州，男，1963年1月27日生，汉族，现羁押于安徽省宿州监狱。
上诉人天长市东昕房地产开发有限公司（以下简称东昕公司）与被上诉人戚林平、原审被告姚福州民间借贷纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2013年11月8日作出（2012）栖商初字第14号民事判决。因东昕公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月19日作出（2014）宁商终字第162号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。南京市栖霞区人民法院依法重新组成合议庭对本案进行审理，并于2014年8月6日作出（2014）栖商初字第218号民事判决。东昕公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日不公开开庭进行了审理。上诉人东昕公司的委托代理人ＸＸ、被上诉人戚林平及其委托代理人钱海波、原审被告姚福州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戚林平于2011年12月22日向原审法院起诉称：2011年5月，东昕公司以与戚林平共同开发2012年项目合作为由，向戚林平借款248万元，约定6个月内还清，逾期将承担20%的违约金及贷款利息，姚福州承担连带担保责任。因东昕公司及姚福州未依约履行还款义务，故诉请法院依法判令：1、东昕公司偿还欠款248万元，承担违约责任49.6万元及同期银行贷款利息；2、姚福州承担连带担保责任。重审中，戚林平变更诉讼请求为要求东昕公司与姚福州赔偿因过错而造成戚林平的借款本息损失297.5万元。
东昕公司一审辩称：东昕公司与戚林平之间不存在借贷关系，戚林平的损失是由于姚福州的犯罪行为和戚林平自己未尽谨慎注意义务造成的，东昕公司没有过错，请求法院驳回戚林平的诉讼请求。
姚福州一审辩称：其向戚林平借款是事实，其愿意还款，与东昕公司无关。借款248万元中48万元是利息，借款期间姚福州已支付了32万元利息。
原审法院经审理查明：2011年5月25日，姚福州以东昕公司开发“梁城一品”商品房项目为由，以东昕公司的名义与戚林平签订一份《借款合同》，约定由戚林平借给东昕公司人民币248万元，于每月25号按月还款8万元，借款期限至2011年11月25日；东昕公司如不能依约还款，按借款总额20%承担违约金和支付相关追偿费用；姚福州对东昕公司还款责任承担连带担保责任。戚林平和姚福州在合同上签名，姚福州在签名处加盖了东昕公司印章，并向戚林平出示了盖有东昕公司印章的企业法人营业执照、土地使用权证、验资报告的复印件。合同签订后，戚林平于当日以银行卡转账方式支付200万元至姚福州在中国建设银行卡号为62×××40的账户。之后，姚福州按约支付了戚林平四个月“利息”计32万元。但借款到期后，姚福州和东昕公司未按约偿还戚林平借款，为此，戚林平诉至法院。
另查明，2010年4月22日，姚福州和宁波东欣投资咨询有限公司（以下简称东欣公司）、宁波明昕投资有限公司（以下简称明昕公司）组成联合竞买人竞得位于安徽省天长市石梁镇的挂牌出让的两宗地块，拟以东昕公司名义进行房地产开发。2010年5月1日，东昕公司（筹）召开股东会，聘任姚福州担任东昕公司经理。同时，股东会还编制了东昕公司《重要岗位（部门）职责及制度》，其中姚福州的编制为东昕公司分管工程管理的副总经理。2010年5月9日，姚福州出资50万元、东欣公司出资245万元、明昕公司出资205万元，于2010年5月10日注册成立东昕公司。2011年4月18日，东昕公司进行增资扩股，变更注册资金为1500万元，其中姚福州出资变更为150万元。同日，全体股东通过的东昕公司章程第二十条约定：公司设经理1名，由股东会聘任或解聘；公司股东会决定，聘任姚福州为公司经理。2011年12月8日，东昕公司进行股东变更，变更后的股东为徐厚国、华昕公司和卢林；姚福州将其持有的东昕公司10%的股份中的2%转让给卢林、3%转让给徐厚国、5%转让给华昕公司。同日，东昕公司作出任免文件，免去姚福州公司经理职务。
再查明，2012年2月17日，姚福州因涉嫌合同诈骗、诈骗、虚报注册资本犯罪被安徽省天长市公安局逮捕。同年12月18日，天长市人民检察院对姚福州涉嫌犯罪一案向天长市人民法院提起公诉。2013年7月26日，天长市人民法院对姚福州所涉合同诈骗、诈骗、虚报注册资本犯罪一案作出（2013）天刑初字第12号刑事判决。该刑事判决认定以下事实：2011年3、4月份，被告人姚福州私刻东昕公司印章，冒用东昕公司的名义，以无权处置的“梁城一品”商品房及相关房款收据等作抵押，多次骗取他人现金，合计6754172元，用于支付其个人工程项目及归还个人债务。其中：2011年5月25日，被告人姚福州用伪造的“梁城一品”商品房买卖合同及相关手续作抵押，与戚林平签订248万元的借款合同，从戚林平处骗取200万元，后归还32万元，实际骗得戚林平168万元。判决：被告人姚福州犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元：犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零八个月，并处罚金五万元：犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元：决定执行有期徒刑十九年，并处罚金三十五万元。该刑事判决现已发生法律效力。
原审法院认为：本案所涉借款，系姚福州在担任东昕公司经理期间利用职务之便私刻公司印章、伪造商品房买卖合同、虚构借款用途，以东昕公司名义与戚林平签订借款合同诈骗而来，所签订的借款合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形，依法应认定为无效。姚福州以东昕公司名义进行合同诈骗，所骗款项被其非法占有，现姚福州已受到刑事处罚，对造成戚林平168万元借款无法追回及利息的损失，姚福州应当承担赔偿责任。姚福州在涉案期间是东昕公司的股东并担任公司副总经理和经理职务，而东昕公司对姚福州在2011年4月-11月期间多次使用公司营业执照等工商登记资料和私刻东昕公司印章与他人签订合同、骗取他人钱财的行为完全失察，姚福州的上述诈骗行为之所以能够成功，主观上虽然是因姚福州利用职务之便进行合同诈骗的犯罪行为所致，但客观上也与东昕公司管理制度不严、用人失察、对公司高级管理人员放任管理、监管不力密不可分，故东昕公司在本案中具有明显过错；且东昕公司的这一明显过错与戚林平的损失具有直接因果关系，因此，东昕公司应对戚林平的损失承担与其过错相适应的民事责任。戚林平明知姚福州是以东昕公司名义签订借款合同，却未尽谨慎注意义务，轻信姚福州的行为系职务行为，将实际借款200万元支付至姚福州的个人账户，致使姚福州能够轻易骗到借款；且为规避法律禁止性规定，在合同中虚构借款本金为248万元，对于之后6个月的利息48万元约定为借款本金，期望高额利息合法化。因此，戚林平在本案中也具有一定的过错，对其自身的损失亦应承担相应的民事责任。
综上，姚福州利用职务之便进行合同诈骗造成戚林平的出借款项168万元及相应利息损失无法追回，姚福州应承担赔偿责任；对于姚福州赔偿不能的部分，原审法院根据戚林平和东昕公司在本案中的过错责任，酌情确定东昕公司向戚林平承担50%的赔偿责任。东昕公司要求驳回戚林平诉讼请求的辩称理由，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第五十六条、第五十八条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决：一、姚福州于判决生效之日起三十日内赔偿戚林平168万元及利息损失（利息以200万元为基数自2011年5月26日至6月25日止、以192万元为基数自2011年6月26日至7月25日止、以184万元为基数自2011年7月26日至8月25日止、以176万元为基数自2011年8月26日至9月25日止、以168万元为基数自2011年5月26日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、天长市东昕房地产开发有限公司对姚福州不能偿付的部分承担50%的赔偿责任；三、驳回戚林平的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30608元、保全费5000元，合计35608元，由戚林平负担9968元，姚福州负担25640元。
宣判后，东昕公司不服，向本院提起上诉称：一、姚福州虚构事实，以东昕公司名义借款实施犯罪行为，东昕公司并不知情，案涉借款合同的当事人应是戚林平与姚福州，与东昕公司无关。二、戚林平的损失与东昕公司无因果关系，其损失是因姚福州的犯罪行为及戚林平自己对借款行为没有履行尽职调查、谨慎注意义务造成，与东昕公司无关。三、戚林平与姚福州所签订的借款合同无效，无效合同下的利息损失不应支持。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回戚林平的诉讼请求。
被上诉人戚林平答辩称：一、在借款发生时，姚福州向戚林平提供了所有的公司证照原件，戚林平在对所有的证照审核后，才作出借款的决定。东昕公司因为建设资金缺乏，要求各股东解决资金问题，尔后，姚福州向戚林平融资，融资成功后，姚福州也将部分资金用于购买东昕公司建设所需的钢材，并交付给项目的施工方。姚福州自项目筹建起，就负责东昕公司前期的所有运营活动，其获得相关的证照、公章原件轻而易举。综合上述情况，戚林平认为东昕公司在本案中存在不可推卸的明显过错，应当对姚福州的行为承担赔偿责任。二、姚福州系东昕公司的经理，代表东昕公司对外处理事务，戚林平与姚福州的借款合同也是在东昕公司的售楼处所签订，戚林平在签约过程中尽到了必要的审核义务，姚福州的行为应构成表见代理。三、姚福州将收到的戚林平的借款用于东昕公司项目的建设中，东昕公司在姚福州的诈骗行为中受益，其应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告姚福州述称：最初准备由东昕公司向戚林平借款，向东昕公司汇报后，东昕公司觉得利息高，没有同意，要求让施工单位垫资。姚福州当时分管工程，与施工单位比较熟悉，当时施工单位也比较困难，姚福州就自己以东昕公司的名义向戚林平借款，其中一部分款项用于姚福州自己另外接的一个工程上，还有一部分款项代东昕公司案涉项目的施工单位支付了钢材款，但与东昕公司无关。当时考虑东昕公司是会向施工单位支付工程款的，东昕公司付款时，姚福州可以将款项扣下来用于归还戚林平。东昕公司的各种证照是由办公室主任保管，姚福州以工程项目手续需要为由才可以从公司将证照原件借出。本案借款时，姚福州可以取得东昕公司的公章，但因该笔借款是姚福州自己使用，如加盖东昕公司的公章就要由东昕公司承担责任，所以就加盖了其私刻的公章。向戚林平的借款是姚福州个人借款，应由姚福州归还，与东昕公司无关。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院对各方无异议的事实依法予以确认。
本院认为：二审中，双方的主要争议在于东昕公司在姚福州的诈骗行为中是否存在过错，是否应对戚林平的损失承担赔偿责任。就此争议，本院认为，东昕公司在姚福州诈骗戚林平的行为中没有过错，本案中不应对戚林平的损失承担赔偿责任。理由如下：一、对外借款并非东昕公司的正常业务范围，姚福州本人亦非东昕公司的法定代表人或实际负责人，戚林平在姚福州以东昕公司名义向其借款时，应对该借款行为是否系东昕公司的真实意思及姚福州是否有权代表东昕公司借款进行必要的审查及核实，但姚福州就此并未向东昕公司进行核实。二、借款时，应将款项直接支付给借款人，戚林平在出借款项时也意识到此，并要求姚福州提供东昕公司账户，在姚福州未提供东昕公司账户而要求其将款项直接汇入姚福州个人账户时，戚林平应引起足够的警惕和注意，应严格审查与核实姚福州是否有权代表东昕公司收取借款，但戚林平未予核实，即将款项直接汇入姚福州账户，这也是导致姚福州诈骗能够得手的最直接和重要的原因。三、根据姚福州的陈述，东昕公司的证照是由办公室主任保管，姚福州作为东昕公司的经理，其以办理工程项目手续需要等正当理由才能从东昕公司借出证照原件，上述情况也表明东昕公司对于证照的管理是有规范的，姚福州以合理的理由将证照借出后，利用证照私刻公章并进行诈骗行为，东昕公司对此既不知情，也无法防范，东昕公司在主观上未对姚福州的诈骗行为提供便利，其本身并不存在管理不当的错误。四、姚福州通过借款实施诈骗行为，但借款并不属于公司的正常经营行为，公司对于其员工所从事的非本职工作及与单位经营无关的行为，没有管理的义务，因此，本案中，东昕公司亦不存在用人失察的责任。综上，东昕公司在姚福州诈骗行为中无明显过错，对姚福州诈骗行为所造成的经济损失不应承担民事责任。原审法院认定东昕公司存在管理制度不严、用人失察、对公司高级管理人员放任管理、监管不力，并据此判令东昕公司承担50%的补充赔偿责任明显不当，本院予以纠正。对于东昕公司认为案涉借款合同属无效合同，不应支持利息的上诉意见，本院认为，上述款项被姚福州骗取并占有使用后，在款项被归还之前，对于戚林平而言，资金被占用期间的损失是实际存在的，原审法院判决偿付按中国人民银行同期贷款基准利率计算的款项被实际占用期间的损失，并无不当，姚福州对此亦未提出异议，应予维持。对于戚林平认为姚福州构成表见代理的抗辩意见，本院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地，故对戚林平的上述抗辩意见，本院不予采信。对于戚林平认为姚福州将案涉款项用于东昕公司项目的建设中，东昕公司在姚福州的诈骗行为中受益，其应当承担赔偿责任的抗辩意见，因戚林平未提交证据证明姚福州将骗取的案涉款项实际交予东昕公司进行使用，姚福州亦陈述该款项由其自己进行使用，因此，对戚林平的该项抗辩意见，本院亦不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，但对于东昕公司在姚福州犯罪行为中是否存在过错的认定不当，导致部分判决结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第218号民事判决第一、三项；
二、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第218号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12200元，由被上诉人戚林平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 李 剑
代理审判员 周宏跃
二〇一四年十二月五日
书 记 员 程俊杰
附录法律条文
1、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第五条第一款行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…。