广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1971刑初498号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人章某，男，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地为湖北省松滋市。因涉嫌犯销售假药罪于2015年10月20日被羁押，同年10月21日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人肖波，广东莞信律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2016）347号起诉书指控被告人章某犯销售假药罪，于2015年2月1日以向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月1日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈淑银出庭支持公诉，被告人章某及其辩护人肖波到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，2014年3月至2015年10月20日期间，被告人章某承租东莞市高埗镇高埗村委会附近的伊乐园成人用品自助售货店、高埗镇高埗村稍潭组的春满香成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组销售“硬十天”、“德国黑蚂蚁”、“金功夫”等药品。2015年10月20日，公安人员来到上述两处售货镇××稍××组检查，当场缴获尚未出售的“硬十天”2盒4粒、“德国黑蚂蚁”6盒、“金功夫”6盒、“激情少女”4瓶、“风流寡妇”1瓶、“德国小情镇××稍××组”1瓶（经鉴定，“金功夫”、“德国黑蚂蚁”、“硬十天”均应按假药论处），随后将章带回公安机关协助调查。经查，章某销售了“德国黑蚂蚁”24盒、“硬到底”40盒、“美国猛男”40盒、“硬十天”28盒零两粒、“一炮到天亮”10盒以及“精品伟哥”10盒。
对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，产品性质认定意见书等鉴定意见，药品伟哥等物证，扣押物品清单等书证，证镇××稍××组莫林仔等镇××稍××组的证言，被告镇××稍××组章某的供述等证据予以证实。
据此，公诉机关认为，被告镇××稍××组章某无视国法，销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告镇××稍××组章某对公诉机关的指控供认不讳，未发表辩解意见，也未提供任何证据。
被告镇××稍××组章某的辩护镇××稍××组发表如下辩护意见：1、对被告镇××稍××组构成销售假药罪没有异议，缴获的药中只有金功夫、德国黑蚂蚁、硬十天这三种是假药，只能计算这三种假药的数量来定罪量刑；2、被告镇××稍××组受伊镇××稍××组公司所骗，并且支付了加盟费，他本镇××稍××组以为是正当生意，办案机关也无法查明伊镇××稍××组公司的存在，因此是骗子公司；3、被告镇××稍××组也是因为贪图钱财想尽孝祖父母才走上犯罪道路；4、被告镇××稍××组具有主动坦白、真诚悔过的从轻处罚情节；5、被告镇××稍××组是初犯，能够如实供述，今天在庭审上也认罪。
经审理查明，2014年3月至2015年10月20日期间，被告人章某承租东莞市高埗镇高埗村委会附近的伊乐园成人用品自助售货店、高埗镇高埗村稍潭组的春满香成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组销售“硬十天”、“德国黑蚂蚁”、“金功夫”等药品。2015年10月20日，公安人员来到上述两处售货镇××稍××组检查，当场缴获尚未出售的“硬十天”2盒4粒、“德国黑蚂蚁”6盒、“金功夫”6盒、“激情少女”4瓶、“风流寡妇”1瓶、“德国小情镇××稍××组”1瓶（经鉴定，“金功夫”、“德国黑蚂蚁”、“硬十天”均应按假药论处），随后将章带回公安机关协助调查。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：
（一）证镇××稍××组证言
1、莫林仔（系房东）：证实被告人章某承租东莞市高埗镇高埗村委会附近的伊镇××稍××组成镇××稍××组镇××稍××组镇××稍××组。
自2014年3月份开始，其将位于东莞市高埗村委会附近的的一间镇××稍××组铺以口头方式出租给章某，每月500元，章当时只跟其说租镇××稍××组铺是卖计生镇××稍××组的。
2、莫满芬（系房东）：证实被告人章某承租东莞市高埗镇稍潭村临街的一间镇××稍××组铺。
自2014年10月份开始，其将位于东莞市高埗镇稍潭村临街的一间镇××稍××组铺以一张收据的方式租给章某，每月750元，章当时只跟其说租镇××稍××组铺是卖计生镇××稍××组的。
（二）书证
1、到案经过：证实2015年10月20日，公安人员来到东莞市高埗镇高埗村稍潭组的春满香成人用品自助售货店、高埗镇高埗村委会附近伊镇××稍××组成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组检查时，发现被告镇××稍××组章某涉嫌销售假药，随后将章抓获。
2、调查函、常住镇××稍××组口基本信息、全国违法犯罪人员信息查询表：证实被告镇××稍××组章某作案时已达刑事责任年龄且无前科。
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片：证实从被告镇××稍××组章某的伊镇××稍××组成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组搜出“硬十天”（2盒4粒）、“金功夫”（6盒）、“风流寡妇”（1瓶）、“德国小情镇××稍××组”（1瓶）、“激情少女”（4瓶）；在春满香成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组搜出“德国黑蚂蚁”（6盒），并扣押二台自助售卖机。
4、加盟合作合同书：证实被告镇××稍××组章某签约加盟伊镇××稍××组公司的情况。
5、说明材料：证实公安人员未能找到被告镇××稍××组章某供述的供货（药物）涉案镇××稍××组；证实公安机关暂未能找到伊镇××稍××组公司的有效资料。
（三）物证
1、假药：“硬十天”（2盒零4粒）、“德国黑蚂蚁”（6盒）、“金功夫”（6盒）、“风流寡妇”（1瓶）、“德国小情镇××稍××组”（1瓶）、“激情少女”（4瓶）。
2、作案工具：自助售卖机两台。
（四）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市高埗镇高埗村委会附近伊乐园成人用品自助售货店、本书高埗镇高埗村稍潭组临街镇××稍××组铺春满香成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组，以及在镇××稍××组内缴获的假药情况。
（五）鉴定意见
涉案药品产品性质认定意见书：证实了“金功夫”、“德国黑蚂蚁”及“硬十天”与药品的特征一致，根据《中国镇××稍××组民共和国药品管理法》，应按药品进行处理。由于涉案产品未经批准生产，应按假药论处。
（六）被告镇××稍××组供述
章某：供述销售假药的经过。
2014年3月份，其签约加盟伊镇××稍××组国际控股（香港）有限公司，开始在东莞市高埗镇高埗村委会附近路段经营伊镇××稍××组成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组（以500元向一名姓莫某乙老镇××稍××组租的）。同年9月份，其自创春满香的成镇××稍××组镇××稍××组自助售货镇××稍××组（以750元向一名姓莫某乙男子租的），相继对外出售成镇××稍××组性用药品。其所经营的春满香是有工商营业执照的，而伊镇××稍××组没有任何证件，其所经营的成镇××稍××组镇××稍××组镇××稍××组所销售的药物均不能提供产品批准证书、药品批准文件。其以每盒7-8元的价格从网上购进“硬十天”（30盒）、“德国黑蚂蚁”（30盒）、“硬到底”（40盒）、“美国猛男99”（40盒）等药品放在两处售货机里，以每盒50元的价格出售。伊镇××稍××组公司也配送了10盒“一炮到天亮”、10盒“精品伟哥”、6盒“金功夫”、1瓶“风流寡妇”、1瓶“德国小情镇××稍××组”和4瓶“激情少女”等药品，其中“金功夫”体积太小没有放到自助机上销售，其怕“风流寡妇”、“德国小情镇××稍××组”、“激情少女”等女性服用药物被不法分子利用故也没有放到自助机上销售。购进药后，其就将药品装上自助售货机上，然后标明价格对外出售，客镇××稍××组到其自助售货镇××稍××组时看汇总了就按自助机程序进行选购，等到自助机上没货了，其就前来上货，一般每隔一、两天查看一次。直至被抓为止，其共销售了“德国黑蚂蚁”24盒、“硬到底”40盒、“美国猛男”40盒、“硬十天”28盒零两粒、一炮到天亮10盒、精品伟哥10盒，共获利28000多元（包括其他药物）。10月20日，公安人员来到其经营的伊镇××稍××组成镇××稍××组镇××稍××组镇××稍××组检查，在镇××稍××组内搜出尚未出售的“硬十天”（2盒零4粒）、“德国黑蚂蚁”（6盒）、“金功夫”（6盒）、“风流寡妇”（1瓶）、“德国小情镇××稍××组”（1瓶）、“激情少女”（4瓶）等药品。
关于被告镇××稍××组章某辩护镇××稍××组的辩护意见，对第1点，经查属实，本院予以支持。对第2点，经查，辩护镇××稍××组所称“被告镇××稍××组受伊镇××稍××组公司所骗”并无任何证据予以证实，且被告镇××稍××组章某在不具有销售药品的资质以及未能提供所销售药品的批准文件等的情况下销售药品，其销售假药的主观故意明显，故本院对该点辩护意见不予采纳。对第3点，该情形并非法定从轻或减轻处罚的情节，本院不予采纳。对第4点、第5点，经查基本属实，本院予以采纳。
本院认为，被告镇××稍××组章某无视国法，销售假药，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告镇××稍××组章某犯销售假药罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但公诉机关指控被告镇××稍××组章某已销售的假药数量，现有证据中仅有被告镇××稍××组章某本镇××稍××组的供述证实，并无其他证据予以印证，不能充分予以证实，对此本院依法予以纠正。鉴于被告镇××稍××组章某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。同时，被告镇××稍××组章某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。
视被告镇××稍××组章某的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人章某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月20日起至2016年4月19日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、现暂扣在东莞市公安局高埗分局的自助售卖机2台，予以没收，并由暂扣机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 陈伟封
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 杨桂丹
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。