山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终231号
上诉人（本诉被告和反诉原告）：垣曲县五龙镁业有限责任公司。住所地：垣曲县长直乡前青村。
法定代表人：董康典，该公司董事长。
委托代理人：石天平，山西神明律师事务所律师。
委托代理人：刘文理，该单位员工。
被上诉人（本诉原告和反诉被告）山西通化建筑安装有限公司。住所地：万荣县新建路95号。
法定代表人：武俊峰，该公司经理。
委托代理人：韩丹英，山西黄河律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：垣曲县五龙实业有限公司。住所地：垣曲县粮食局内。
法定代表人：董康典，该公司经理。
上诉人垣曲县五龙镁业有限责任公司（以下简称五龙镁业）因与被上诉人山西通化建筑安装有限公司（以下简称通化公司）、原审被告垣曲县五龙实业有限公司（以下简称五龙实业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院于2016年12月1日作出的（2015）运中商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人五龙镁业的委托代理人石天平、刘文理，被上诉人通化公司的委托代理人韩丹英参加了询问。本案现已审理终结。
通化公司向运城市中级人民法院提出诉请：1、判令被告支付工程款8914604.45元及利息、误工费共计13912457.09元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
五龙镁业提出反诉请求：请求判令通化公司承担违约金、材料浪费损失计8365815元。
运城市中级人民法院经审理确认以下事实：2011年11月，通化公司与五龙镁业签订《建设工程施工合同》，由通化公司承包五龙镁业的生活办公区、附属设施土建、安装总包工程。通化公司2012年底完成主体工程。双方在验收与结算过程中，发生争议。通化公司承建的五龙镁业镁合金循环经济一期工程办公区及附属设施工程总价款为22960670.55元（23141618.49元-180794.94元），五龙镁业已付工程款14957190元，尚欠工程款8003480元。
运城市中级人民法院认为：本案当事人讼争的法律关系是建筑工程施工合同法律关系，本案适用有关合同法及建筑施工的相关法律规范。一、关于工程欠款。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案属建设工程施工合同纠纷，通化公司作为承包人，已经完成了《建设工程施工合同》约定的”镁合金循环经济一期工程办公区及附属设施”工程。五龙镁业辩称，通化公司建筑的工程存在质量问题，但在诉讼中未提供反驳证据，所辩理由不能成立。五龙镁业作为发包人有义务向通化公司支付剩余工程价款。二、关于工程欠款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人对工程是否全部验收与交付及应付工程款的时间有争议，且证据不够充分，该院确定从通化公司起诉之日即2015年2月12日开始计算利息。三、关于误工费。通化公司未提供相应证据，该请求理据不足，不予支持。四、关于反诉部分。1、违约金。五龙镁业反诉主张，通化公司拖延工期20个月，应承担违约金600万元；通化公司辩称，五龙镁业要求承担600万元违约金，没有事实和法律依据。施工合同第35.2条约定，乙方（通化公司）责任推迟一天罚款1万元，甲方（五龙镁业）原因造成同期延误由五龙镁业自行负责，工期顺延。诉讼中，双方对工期延误的原因各执已见，通化公司称五龙镁业未按合同约定的时间支付工程进度款和建筑材料导致工期延误，五龙镁业有异议但未提供反驳证据，所以，五龙镁业反诉通化公司赔偿违约金600万元，依据不足。五龙镁业反诉认为通化公司擅自将工程肢解分包他人，应承担合同约定的违约金，通化公司否认，五龙镁业未提供相应证据，该反诉主张，该院不予支持。2、关于因浪费而造成的损失，五龙镁业亦未提供证据。综上所述，通化公司诉讼请求中关于工程款欠款本息的部分理据充分，予以支持，其余请求，证据不足，不予支持；五龙镁业的反诉请求，举证不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：1、被告垣曲县五龙镁业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告山西通化建筑安装有限公司支付所欠工程款8003480元及其利息（利率按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率为标准计算，从2015年2月12日起诉之日计算至本判决确定的清偿之日止）；2、驳回原告山西通化建筑安装有限公司的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告垣曲县五龙镁业有限责任公司的反诉请求。
五龙镁业不服山西省运城市中级人民（2015）运中商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。
五龙镁业上诉称：（一）一审程序违法。一审在审理过程中，曾组织两次庭审。2016年9月2日的第二次审理时，没有通知我公司参加，剥夺了我方的诉讼权利。更主要的是，山西今朝司法鉴定所出具的（2016）工鉴字005号鉴定书未组织我方质证，就作为了定案依据，对我方是不公平的。
（二）一审本诉认定事实错误。一审判决认定被上诉人承包工程总价款为22960670.55元，认定我公司已支付工程款14957190元，进而判决我公司支付被上诉人工程欠款8003480元。事实是在被上诉人承包施工过程中，我公司已支付被上诉人工程款项15067891.95元，一审多判决我公司支付被上诉人110701元，应予以改判扣减。
（三）一审对我公司反诉部分认定事实错误。1、我公司与被上诉人的《建设工程施工合同》是2011年7月份签订的，而非2011年11月份（原合同尾部没有签订时间）。为此，我方提供了被上诉人2011年8月1日给我方提供的《五龙镁合金1#2#3#宿舍楼》基础技术交底记录；8月1日的1#宿舍楼施工现场质量管理检查记录；8月2日的工程定位测量放线记录；8月3日的工程报验单：8月5日的办公楼工程定位测量放线记录；8月6日的基础土方开挖工程验收报验单；8月12日的地基验槽记录。这些均证明被上诉人在2011年8月1日前就进入了施工现场并开始施工的。更何况，原《建设工程施工合同》明确约定开工日期为2011年7月25日；竣工日期为除两栋宿舍楼以外的工程须在2012年2月底达到使用条件；剩余工程要在2012年6月底具备使用条件。显然该《建设工程施工合同》是在此之前的2011年7月份签订的，一审认定《建设工程施工合同》为2011年11月份签订是错误的。2、被上诉人未如期完成建设工程，严重迟延并拒绝履行其余工程，按照合同约定，应承担违约责任。按照合同约定，被上诉人承包的该工程应在2012年6月底前全部完工，而事实是该工程到2014年2月还未完工，道路硬化、室外给排水管道等大量工程仍拖延履行，无奈我方只好找他人施工。我方于2014年2月25日对其已完工程进行初验，并提出了整改意见。2014年5月28日至30日，我公司在被上诉人参加下对其前期已完工程量及质量等进行了验收，并提出了验收意见，双方代表对验收结果进行了签字确认。至此，对照合同约定，同时减去天气及我方材料迟延延误的工期90天，被上诉人拖延工期已达20个月<600天），按照合同专用条款第35.2违约条款约定，应承担违约金600万元。3、被上诉人擅自将承包工程分包给第三方，也应承担违约责任。按照合同专用条款第38条约定，本承包工程不允许转包、分包，否则应按照专用条款35.2条之规定承担合同总价款5％的违约责任。由于被上诉人擅自将承包工程肢解分包给了其他承包人，故应承担违约金1148033元。4、合同约定，由我方提供钢筋、水泥等材料，合同履行过程中，被上诉人共从我方领取工程材料合价款8962783.91元，若依照司法鉴定报告及-
审所确认的”通化公司承建的五龙镁业镁合金循环经济一期工程办公区及附属设施上程总价款22960670.55元”计算，按照《建设工程施工合同》专用条款第23条、47条价款规定计算，被上诉人多领取（或浪费）我公司工程材料价款1218152元，被上诉人应予返还或承担。
（四）一审通化公司本诉的诉讼标的为1500万元，交纳诉讼费111800元。一审支持通化公司的诉讼请求为8003480元，却判令我公司承担本诉全部诉讼费用，显然是不公平的。被上诉人五龙镁业应承担一审本诉案件受理费43976元。
为此，五龙镁业上诉请求:1、依法撤销运城市中级人民法院（2015）运中商初字第27号民事判决书第一、第三项；2、改判扣减我方多支付的工程款110701元；3、改判通化公司承担我方反诉的《建筑工程施工合同》违约金及材料损失费8366185元；4、改判通化公司承担-
审本诉案件受理费43976元。
通化公司答辩称，（一）关于程序违法问题。一审质证的时候，五龙镁业虽然缺席，但是有书面的质证意见。法律没有规定书面质证意见不可采纳。一审程序并不违法。（二）关于支付工程款的事实。通化公司已经通过证据证明五龙镁业所欠工程款与一审判决一致。通化公司向五龙镁业交纳履约保证金五十万元整。五龙镁业要求通化公司补开发票的110701元，属于五龙镁业退还的履约保证金的一部分，不需要补开税票。（三）关于一审对反诉部分的认定。其一，五龙镁业认为通化公司超出结算多领取价值1215000元的差额，没有证据支持。五龙镁业是主材的提供方，提供的材料上诉人均用于项目建设，未使用完的材料也办理退库。五龙镁业有派驻现场常驻代表负责供材料及设备的审核工作，其没有证据证明在整个施工过程通化公司运走材料。五龙镁业在一审举证期限内没有提供材料耗料单，二审提出也只能证明通化公司据实使用材料。其二，五龙镁业提供一份工人工资支付表。提出项目人工费预算造价是340余万。通化公司支付的人工费高出3倍之多。五龙镁业仅以支付的人工工资高就妄加推断通化公司分包项目，不能成立。其三，五龙镁业提供的证据就自证了其材料款没有到位造成窝工、延长工期。（四）诉讼费的问题。标的额是1500万元，诉讼费是111800元。五龙镁业主张通化公司承担43796元，没有理由。因此，应当驳回五龙镁业的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
首先，关于五龙镁业主张一审程序违法的问题。本院经审理查明，一审法院于2015年6月26日第一次开庭审理本案时，征得上诉人五龙镁业、被上诉人通化公司同意后，于2015年6月29日委托山西今朝司法鉴定所进行工程造价司法鉴定。山西今朝司法鉴定所依据双方当事人提供的资料，两次实施现场勘察，于2016年6月7日作出（2016）工鉴字005号鉴定书。一审法院在2016年9月2日本案第二次开庭审理前，于2016年8月25日通过邮政特快专递（专递号EY244149448CN）向上诉人五龙镁业的委托代理人潘小平送达传票。该特快专递被拒收。2016年9月12日，五龙镁业出具介绍信，介绍该公司关红平、吴红军等前往一审法院办理司法鉴定审核事宜。关红平在该介绍信上注明，收到《山西今朝司法鉴定所司法鉴定意见书》壹份。2016年9月13日，五龙镁业向今朝律师事务所出具《关于山西通化建筑工程司法事宜鉴定报告的情况说明》，对鉴定报告提出两项异议。2016年9月22日，五龙镁业向一审法院出具《关于山西通化建筑工程司法事宜的回复》，表明收到今朝司法鉴定所出具的鉴定报告。并提出了两项异议，即扣除暖通主材费用4033元、扣除波纹管直接费8154元，两项合计12187元。因此，五龙镁业因自身原因未到庭参加诉讼。并且，对山西今朝司法鉴定所出具的（2016）工鉴字005号鉴定书也充分发表了书面质证意见。故五龙镁业上诉主张一审法院剥夺其诉讼权利，以没有质证的鉴定书作为定案依据，程序违法不能成立，本院不予支持。
其次，关于五龙镁业主张一审本诉认定事实错误，判令该公司多支付110701元的问题。本案一审时，通化公司主张五龙镁业已付工程款14957190元；五龙镁业则主张在上述金额基础上，还支付了60万元。一审法院查明五龙镁业主张的60万元工程款包含在通化公司主张的已付工程款14957190元之中，对已付工程款金额14957190元予以认定。五龙镁业二审时也明确其实际付款金额为14957190元。因通化公司开票金额为1300万元，因此请求通化公司要么补开发票，要么承担110701万元税款。本院认为，五龙镁业认可其实际付款金额14957190元与一审法院认定的已付工程款金额一致，五龙镁业在一审针对本诉进行答辩及反诉中均未提出由通化公司承担110701万元税款的主张。故五龙镁业上诉主张一审本诉认定事实错误，判决其多支付工程款110701元不能成立，本院不予支持。
第三，关于五龙镁业主张一审反诉认定事实错误的问题。存在的争议有三个：一是五龙镁业要求通化公司承担工期延误违约金600万元的问题。二是五龙镁业要求通化公司承担擅自分包违约金1148033元的问题。三是五龙镁业要求通化公司承担多领取（或浪费）的工程材料款1218152元的问题。
关于五龙镁业要求通化公司承担工期延误违约金600万元的问题。本院认为，双方签订的施工合同专用条款第35.2条约定，通化公司责任推迟一天罚款一万元，五龙镁业原因造成工期延误由五龙镁业自行负责，工期顺延。根据本案一审、二审查明的事实，涉案合同施工、验收过程中，五龙镁业并未向通化公司提出通化公司责任造成工期延误等问题。相反，五龙镁业并未按合同约定的时间支付工程进度款和建筑材料导致窝工。因此，五龙镁业主张通化公司承担工期延误的违约责任不能成立，本院不予支持。
关于五龙镁业要求通化公司承担擅自分包违约金1148033元的问题。本院认为，双方签订的施工合同专用条款第38条约定，本承包合同不允许转包、分包，否则应按照专用条款第35.2条之规定承担合同总价款的5%的违约责任。五龙镁业主张通化公司擅自分包，但并未提供通化公司与他人签订分包合同等相关证据，来证明分包事实成立。仅以《刘哲然发给韩晓晓邮箱的工人工资支付表》载明的人工费高于《司法鉴定意见书》根据2002年定额计算的人工费，即推定通化公司擅自分包，理据不足，本院不予支持。
关于五龙镁业要求通化公司承担多领取（或浪费）的工程材料款1218152元的问题。本院认为，根据双方签订的施工合同专用条款第5.3条的约定，五龙镁业负责甲供材料及设备的审核工作。施工过程中，五龙镁业并未就通化公司使用材料提出异议。并且，一审、二审中，五龙镁业也未明确通化公司多领取（或浪费）何种材料。五龙镁业按照《建设工程施工合同》专用条款第23条、47条价款规定，计算通化公司多领取（或浪费）工程材料价款1218152元，缺乏事实依据，本院不予支持。
第四，关于五龙镁业主张通化公司应承担一审案件本诉受理费43976元的问题。本院认为，诉讼费用的负担，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，一般来讲，由败诉方承担。人民法院也可以根据案件的具体情况决定当事人之间的责任分担。因此，诉讼费用具有经济制裁的性质。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百九十六条：”人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。”的规定，五龙镁业主张变更一审本诉受理费的主张，本院不予支持。
综上，垣曲县五龙镁业有限责任公司的上诉请求及理由均没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71138.2元，由垣曲县五龙镁业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋政富
审判员 谢红雯
审判员 樊文霞
二〇一七年九月二十二日
书记员 智 慧