浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第47号
上诉人（原审被告）浙江××建设集团有限公司，住所地绍兴县××市。
法定代表人胡某某。
委托代理人（特别授权代理）严某某。
委托代理人（特别授权代理）包某某。
被上诉人（原审原告）绍兴市××城××开发有限公司，住所地绍兴市××工业区××工××号。
法定代表人李某某。
委托代理人（特别授权代理）肖某、郦某某。
上诉人浙江××建设集团有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查某：2004年11月28日，以原告为发包方，被告为承包方签订工程承包补充协议一份，约定由原告开发的伟城-
锦江半岛一期排屋2标段1-9号楼的建设项目工程发包给被告施工，总建筑面积为13708.7平方米，承包范围为：施工图内的土建、水电、桩基工程，约定的工期为200天（已包括春节假期、及停水、停电等原因，不包括打桩工期），具体以开竣工报告为准，因甲方原因及工程戊变更工期相应调整，质量与工期保证金为人民币960000元，到单体工程丙工验收后一周内一次性归还。协议还约定，工期延期罚款按每延期一天罚5000元，以此类推，同时罚工期保证金50%。协议签订后，被告于2005年1月1日开工，2006年1月24日竣工验收合格。被告在施工过程中根据原告的要求对部分工程甲行了变更，本院经被告申请，委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对工程丁后应增加的工期进行鉴定，结论为基础以上商品砼改为自拌砼不增加工期；人工挖土7000平米0.3米计2100立方和沙石垫层回填2100立米需要增加工期7天，根据图纸会审纪要及联系单变更工程增加工期17天，合计增加工期24天。从2005年1月1日开工日起至2006年1月24日竣工验收合格日止，被告实际施工388天，延期竣工164天，根据协议的约定，被告应支付给原告工程庚期违约金1300000元。本院同时认定，本院（2010）绍越民初字第478号生效民事判决书认定，被告承建的讼争工程的总造价为人民币10773432元。
以上事实，由建设工程施某某同1份、工程承包补充协议1份、开工报告9份、工程乙竣工验收记录9份、工程乙综合评定表9份、工程丙工报告9份、图纸会审纪要1份、工程丁联系单15份、记帐联1份、司甲定结论2份以及双方当事人在庭审中的陈述等证据所证实。
原审判决认为：原、被告签订的施工承包协议，主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，故应认定依法成立，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人应按照约定全面履行协议约定的义务，被告延期竣工构成违约，依法应承担违约责任，因协议约定了违约金的计算方式，且约定的违约金未超过工程总造价的20%，被告亦未请求调整，故被告依法应承担支付约定违约金的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，竣工验收合格之日为承包人、发包人、设计、监理和勘察单位五方在工程验收单上最后一方签字的时间为准，故被告提出该工程在2005年11月10日竣工的抗辩意见，本院不予采纳；虽然被告在施工中根据原告的要求增加和变更了部分工程戊，但经本院委托鉴定，仅增加工期24天，故被告提出延期竣工系原告增加和变更工程戊所致的抗辩意见证据不足，本院亦不予采纳；被告提出延误工期系材料待定所致，证据不足，本院不予认定；原告按约返还给被告保证金仍有权追究被告的违约责任，综上，原告要求被告按照合同的约定承担违约责任理由成立，但应扣除增加和变更工程戊所需的工期，其余部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项之规定，判决如下：一、被告浙江××建设集团有限公司应支付给原告绍兴市××城××开发有限公司延期竣工违约金某某民币1300000元，于本判决生效后三十日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取8812.50元，由原告负担562.50元，被告负担8250元，于本判决生效后三十日内履行。浙江××建设集团有限公司不服原审判决，提起上诉称：一、涉案工程丙工日期应认定为2005年11月10日或2005年11月20日，一审判决认定为2006年11月24日没有任何事实和法律依据。涉案工程在2005年11月10日之前已经全部完工，上诉人经监理单位同意后，于2005年11月10日已经向被上诉人提交了要求被上诉人在2005年11月10日组织竣工验收的竣工报告，被上诉人拖延10日组织竣工验收，应以上诉人提交验收报告之日即2005年11月10日为竣工日期。被上诉人在一审中向法庭提交的九份工程乙竣工验收记录由勘察、设计、施工、监理和建设单位五方主体共同盖章签字确认，确认涉案工程于2005年11月20日通过五方主体的综合验收，涉案工程丙工日期也可认定为竣工验收合格之日即2005年11月20日。一审判决依据被上诉人提供的工程乙综合评定表认定涉案工程丙工日期为2006年1月24日，但该评定表没有五方主体的盖章确认，并且明确2005年11月20日为竣工日期，2006年1月24日只是被上诉人单某签署的日期，不具有真实性。二、涉案工程因工程戊变更及其他被上诉人原因导致工期延长，司甲定未全面反映因被上诉人原因导致工期延长的完整内容，司甲定认为商品砼改为自拌砼不增加工期也不符合客观事实。被上诉人对工期延长的情形是清楚的，于2006年1月实际全额退还了全部工程保某某，表明双方确认不存在工期延误。三、涉案工程己定的合同工期应为240天，非一审判决认定的200天。双方于2004年11月28日签订了补充协议，后于2004年12月31日签订了建设工程施某某同，并将该份施工合同向有关部门备案。补充协议合同名称是为了规避《招标投标法》的有关强制性规定，因为《招标投标法》第43条明确禁止招标人与投标人在确定中标人之前进行实质性谈判，该份补充协议是无效的。即使不论该补充协议的效力问题，从补充协议和施工合同的签订时间来看，双方在备案的施工合同中将合同工期确定为240天系双方最后协商一致的真实意思表示。四、即使确实存在工期延误，一审判决认定的违约责任没有合法依据，一审法院并没有对可能存在的违约金过高某某释明。2004年12月31日签订的建设工程施某某同未约定工期延误的违约责任的计算方式，根据《合同法》的有关规定，应该根据违约行为给对方造成的实际损失进行确认，被上诉人未向法庭提交其损失的合法依据，应承担举证不能的不利后果，上诉人无须承担相应责任。一审判决依据之前签订且无效的补充协议认定违约责任是错误的，而且该违约金约定明显过高，即使适用，一审法院也应向上诉人进行释明，由上诉人决定是否对可能的违约金过高要求调整。综上，请求二审法院撤销原判，查某事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，并判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市××城××开发有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、一审判决认定2006年1月24日作为工程丙工验收的日期是正确的。（2010）绍越民初字第478号判决书中对该竣工日期已认定，并且2006年1月24日也是由五方主体实际竣工验收的日期，在上诉人会议纪要中有明确记录。上诉人提交的九份竣工报告上的时间记录即2005年11月10日有明某某改痕迹，以上诉人篡改的日期为竣工日期是错误的。二、司甲定已经充分反映了上诉人工程庚误的事实，一审法院认定因工程戊变更增加工期24天是适当的。三、上诉人提出违约金过高的主张不能成立。违约金的约定没有超过合同总价的20%，而且当时上诉人没有要求进行调整，表明上诉人认可该违约金。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程的工期是200天还是240天；二、原审法院对涉案工程的竣工日期认定为2006年1月24日是否正确；三、上诉人承建的涉案工程是否存在工期延误情形；四、原审法院确定的违约责任是否正确。
关于第一个争议焦点，本案中工程承包补充协议第三条确定工期为200天，建设工程施某某同第三条确定工期为240天。上诉人在一审庭审答辩中明确承认工期是200天，而且双方当事人按照补充协议第4条、第5条的约定，缴纳和退还了质量工期保证金96万元，这表明双方当事人在施工过程中实际履行的是工程承包补充协议，补充协议的内容才是双方当事人的真实意思表示。上诉人主张补充协议因规避《招标投标法》的有关强制性规定而无效，但未提供相关证据，本院不予支持。补充协议第十一条明确约定：“本协议与原合同有抵触时，依本协议为准。此补充协议同原施工合同具有同等法律效力。”因此，在建设工程施某某同与补充协议对合同工期约定不一致时，应以补充协议确定的200天为涉案工程的工期。关于第二个争议焦点，上诉人提出2005年11月10日其提交了工程丙工报告，应以该日期为竣工日期。本院认为，上诉人提供的2005年11月10日的编号为014的工程丁联系单表明尚有一部分工程未完工，并且工程未经竣工验收，该日期不能确立为竣工日期。上诉人在一审庭审中对被上诉人提交的9份工程乙综合评定表的真实性没有异议，但在上诉状中却主张9份工程乙综合评定表上载明的2006年1月24日这个日期只是被上诉人单某签署的日期，不具有真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”上诉人在一审中承认了对己方不利的9份工程乙综合评定表这一证据，二审中反悔但没有提供足以推翻该证据的相反证据，本院对这9份工程乙综合评定表的证明效力予以确认，该表载明2006年1月24日涉案工程经验收合格。上诉人主张2005年11月20日为竣工验收合格之日，如果该日期为竣工验收合格之日，验收组就不需要在2006年1月24日再次验收并形成9份单位工程乙综合评定表。此外，在已生效的（2010）绍越民初字第478号民事判决书中，上诉人在起诉状中自己陈述涉案工程于2006年1月24日经验收合格，原审判决也确认了这一事实。因此，2006年1月24日才是涉案工程最终竣工验收合格的日期，原审法院认定并无不当。
关于第三个争议焦点，对于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，上诉人认为一审中的司甲定并未全面反映因被上诉人原因导致工期延长的完整内容，但没有提出足以反驳的相反证据和理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，即“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，本院经审查认为，原审法院委托的鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论有明确依据，鉴定机构依据被上诉人提交的图纸会审纪要和工程丁联系单认定由于被上诉人变更部分工程导致工期增加24天，本院予以采纳。涉案工程合同工期为200天，顺延24天，一审法院认定“从2005年1月1日开工至2006年1月24日竣工，上诉人实际施工388天，工期延误164天”并无不当。
关于第四个争议焦点，原审法院根据双方当事人实际履行的工程承包补充协议第五条关于工程乙与工期奖罚的约定确定违约金的数额为1300000元，该违约金未超过工程总造价的20%，不属于违约金明显过高的情形，并且，一审中上诉人并未请求调整违约金，故原审法院认定的违约金数额并无不当。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17625元，由上诉人浙江××建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 马利英
二〇一二年二月二十二日
书 记 员 赵剑英