福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3488号
上诉人（原审原告）郑哲，男，汉族，1972年1月18日出生。
上诉人（原审被告）廖炎光，男，汉族，1972年10月3日出生。
委托代理人赵曦，福建衡兴明业律师事务所律师。
委托代理人兰樟连，福建衡兴明业律师事务所实习律师。
上诉人郑哲、廖炎光因合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑哲向原审法院起诉，请求判令：1、郑哲与廖炎光于2011年1月8日签订的《合作协议》无效，廖炎光偿还原告欠款370000元及支付银行同期贷款利息36908元（从2011年4月28日起暂计至2012年10月28日，应计至实际付款日）；2、廖炎光承担本案的诉讼费用。
原审判决查明，2011年1月8日，郑哲作为乙方、廖炎光作为甲方，双方签订一份《合作协议》，由郑哲向廖炎光借用炒股资金并委托廖炎光进行股票交易，双方就借款及委托股票交易及结算事宜约定：乙方所借用的资金必须在甲方提供的股票账户内进行股票交易；买卖股票由乙方决定，盈亏由乙方承担，交易由甲方操作，甲方接到乙方交易要求应马上进行操作，无论交易是否成功甲方应马上向乙方告知，并同时以短信、电话、邮件等通讯形式告知；因股票价值会随时上下波动，乙方应预先向甲方交纳所借资金的20%保证金作为亏损保证；因股票价值会随时上下波动，乙方应预先向甲方交纳所借资金的20%保证金作为亏损保证；因股票价值下跌，损失（包含利息和手续费）超过乙方所交保证金50%时，甲方有权要求乙方追加保证金，乙方应在接到通知后的次日股票交易开盘前补足保证金，如乙方的保证金没及时到位，造成其股票损失达到乙方所交保证金70%时，甲方有权强行卖出乙方委托甲方买入的股票收回资金，因此造成的亏损由乙方承担；股票交易的相关税费由乙方缴纳；乙方应向甲方支付资金占用费，按日计算，每日为1‰；乙方委托交易时可以到甲方进行操作或电话委托，具体交易金额、股票名称、交易时间、成交价格等内容详见股票委托交易确认单，甲方每次交易完成都应以电话、短信、邮件等通讯形式向乙方告知和确认，如乙方对委托交易内容有疑意应于收到甲方的通知时马上向甲方提出，经双方确认后，甲方用上述通信方式向乙方发出更正内容，否则视为乙方认可委托交易事实；双方同意每周（周六）结算一次，或每笔交易结束后结算；甲方指定收保证金和费用账户为王仁光在建行6227001935240261247；等等。2011年2月底、3月初左右，郑哲作为乙方、廖炎光作为甲方，双方再次签订一份《合作协议》，就郑哲向廖炎光借用股票账户及资金一事达成如下协议：甲方提供股票投资账户；甲方向乙方提供本金42万元，乙方提供8万元作为乙方操作亏损的保证金（股票投资账户总资金为50万元）；合同期限为2011年2月28日到2011年4月27日；甲方不得私自提取账户的资金或转托管，不得操作账户里资金的股票买卖，但甲方有权查询股票账户；当乙方借用的股票账户总资产低于合同签订时账户总资金的92%时（即46万），甲方有权要求乙方追加保证金，乙方应于次日上午股票交易开盘前（或当日下午开盘前）补足保证金，如果乙方未及时补足保证金，致使股票账户总资产低于合同签订时账户总资金的90%（即45万）甲方有权对乙方借用的股票账户进行强制平仓，当发生平仓时，乙方应在5日内存入亏损金使资金总额达到合同签订时总额（即50万），方可继续使用；乙方全权操作账户里资金的买卖，所有盈利归乙方所有；所有亏损由乙方承担；在乙方进行股票操作的期间，必须保证资金总额（股票市值加剩余现金）保持在平仓线以上，否则甲方有权做平仓处理；如果账户市值低于平仓线，乙方必须存入保证金使资金总额达到计发提供给乙方账户的资金总额，方可继续操作；当账户市值累计超过账户总资金时，乙方有权提供超出之盈利部分（超过5%以上，乙方可以提取），甲方必须在股票卖出后次日支付给乙方；如乙方将盈利转出证券账户后当日或第2日内，乙方操作的股票账户总资产低于合同签订的股票账户总资金时，在乙方应将该部分资金转入证券账户内，不得要求再向甲方提取该部分资金；乙方按每月固定费用10500元，向甲方交纳资金占用费及服务费，支付日为每月15号，如果乙方逾期5天未支付费用，甲方有权对股票做平仓处理；甲方将上述股票账户交给乙方使用之日起至该合同约定的结束之日，乙方即默认该股票账户里的任何交易事实为乙方自己所操作，并承担全部责任等等。在上述两份《合作协议》的首部，用较大字体载明“阳光股友俱乐部”，下面还载明有关敬告投资者进入股市投资的风险提示。
原审判决另查明，根据上述两份《合作协议》，郑哲转账交纳廖炎光保证金情况如下：2011年1月14日交纳6万元、1月18日交纳0.5万元、1月19日支付0.5万元、1月24日交纳3万元、2月10日支付9万元、2月27日交纳8万元、4月14日支付8万元、4月25日交纳1万元、4月28日支付1万元，共计37万元。2011年1月至4月期间，廖炎光根据郑哲存入的保证金情况，按保证金的5倍（含保证金在内）左右的提供资金供郑哲在廖炎光指定的股票账户进行股票交易。郑哲在廖炎光提供的股票账户进行股票交易的方式系通过郑哲的QQ号（641897292）发指示给廖炎光指定的人员张仙（曾用名张仙招），由张仙按照郑哲在QQ上的指令为郑哲的股票交易进行实际操作。由于郑哲购买的股票亏损，2011年5月，郑哲在廖炎光提供的账户上的股票全部平仓，廖炎光扣除其提供给郑哲的炒股资金及按上述约定收取的利息外，廖炎光表示郑哲支付的上述37万元的保证金仅余753.35元。另查明，“阳光股友俱乐部”未进行工商注册登记。廖炎光表示“阳光股友俱乐部”系包括廖炎光、张仙在内的几个炒股的朋友聚在一起。审理中，廖炎光称已将保证金余款753.35元返还郑哲，但未提供证据，郑哲亦予以否认。上述事实，有郑哲提供的《合作协议》、银行对账单、录音记录，廖炎光提供的QQ聊天记录、通话录音、股票交易记录，以及本案的庭审笔录为证。
原审判决认为，郑哲与廖炎光签订的两份《合作协议》，约定廖炎光出借资金供郑哲用于股票交易，名为借贷，实质系变相的融资融券行为，违反了我国相关禁止性规定。融资融券属于我国法律法规所规定的特许经营业务范围，廖炎光系自然人，并不具备相关特许经营的资质，因此，认定郑哲与廖炎光签订的《合作协议》无效。另廖炎光将他人的证券账户提供给郑哲使用，也违反了《证券登记结算管理办法》关于投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从本案的实际情况看，郑哲明知廖炎光系自然人，并不具备相关特许经营的资质，因此，郑哲与廖炎光双方对签订的《合作协议》无效均有过错。而郑哲作为借款人，明知廖炎光不会将借款直接支付，仅能在廖炎光指定的股票账户中交易股票，但郑哲却指令廖炎光按照郑哲的指示进行股票交易操作。郑哲是借款的使用方，更是股票交易的指令操作方，故郑哲对于其损失的产生具有明显过错，应承担主要责任。因此，对于讼争协议项下股票交易产生的损失369267.65元，原审法院认定郑哲承担70%、廖炎光承担30%，即郑哲应自行承担258487.35元，廖炎光应承担110780.3元。加上郑哲保证金尚剩余额753.35元，廖炎光应偿付郑哲111533.65元。郑哲要求廖炎光偿还逾期利息没有法律依据，不予支持。廖炎光称已将保证金余款732.35元返还郑哲，但未提供证据，郑哲亦予以否认。故不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条，《证券登记结算管理办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑哲与廖炎光于2011年1月8日签订的《合作协议》无效；二、廖炎光应于本判决生效之日起十日内，偿付郑哲111533.65元；三、驳回郑哲的其他诉讼请求。
宣判后，郑哲、廖炎光均不服，向本院提起上诉。
上诉人郑哲上诉请求：1、撤销原审判决，改判廖炎光偿还郑哲欠款367670元（370000元-2329.86元／确认亏损额=367670元）。具体事实和理由如下：原审法院判定郑哲与廖炎光签订的《合作协议》名为借贷，实质系变相的融资融券行为，违反了我国相关禁止性规定，该《合作协议》无效，认定廖炎光将他人的证券账户提供给郑哲使用，也违反了《证券登记结算管理办法》关于投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用的规定。该判定无误，适用法律正确。但在其他认定上，存在明显错误：一、原审法院对讼争协议项下股票交易产生369246.65元的损失判定，未经核实查证，没有事实依据。该判决认定事实不清，证据不足。1、原审法院未根据股票账户查证实际的交易盈亏情况，片面依据廖炎光单方表示，郑哲支付的37万元保证金仅余753.35元，认为其余资金￥369246.65元均为郑哲操作股票产生的损失；2、郑哲与廖炎光于2011年1月8日签订的《合作协议》第7条及第9条明确约定：“第7条：具体交易金额、股票名称、交易时间、成交价格等内容详见股票委托交易确认单。甲方每次交易完成都应以电话、短信、邮件等通讯形式向乙方告知和确认。第9条：双方同意每周（周六）结算一次，或每笔交易结束后结算”。廖炎光并未提供经双方签字确认的委托交易确认单证实郑哲操作股票产生的盈亏情况；3、郑哲有新证据-2011年4月21日经双方代表签字确认的“股票委托交易确认单”，证实双方核算2011年1月8日至2011年4月21日期间，股票委托交易总计亏损2329.86元，并非原审法院未经查证而认定的亏损金额。该结算单经双方签字确认，给予认可。因此，扣除亏损部分，应余367670元。二、原审法院认为：郑哲明知廖炎光系自然人，并不具备相关特许经营的资质，因此，原、廖炎光双方对签订的《合作协议》无效均有过错。郑哲对于其损失的产生具有明显过错，应承担主要责任。对于讼争协议项下股票交易产生的损失369246.65元，原审认定郑哲承担70%，廖炎光承担30%。该判定缺乏事实依据和法律依据。1、廖炎光是以“阳光股友俱乐部”的名义，公司化运作，大量借用他人的股票账户进行变相的融资融券行为，郑哲在同廖炎光签约时，并不知晓“阳光股友俱乐部”未经工商注册，且未经授权经营；2、廖炎光并未举证有将款项根据保证金1：5比例提供给郑哲买卖股票，且未提供实际的证券交易对帐单证实股票的盈亏情况，因此，原审法院对于讼争协议项下股票交易产生的损失369246.65元的认定，没有事实依据；3、廖炎光并未告知股票账户的基本情况（户名、账号及是否有足够的资金等），且未提供股票账户的实际交易记录作为最有效的直接证据，足以证实，廖炎光存在挪用资金进行私自买卖等违规操作行为，或虚假买卖，与客户对赌进行欺诈的可能。况且，廖炎光不以股票账户的实际盈亏作为结算依据，而是另外列出“股票委托交易确认单”进行结算。因此，廖炎光主观上存在故意犯错的行为。原审认定郑哲承担70%，廖炎光承担30%的判定缺乏事实依据和法律依据。综上，郑哲认为原审法院对讼争协议项下股票交易产生369246.65元的损失判定，未经核实查证，事实不清，证据不足。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。
廖炎光答辩称：1、原审判决关于讼争协议项下股票交易损失369246.65元的认定事实清楚，证据充分，郑哲的上诉与事实不符。2、原审判决认定讼争协议无效显属适用法律错误，原审法院以此判定答辩人承担30%股票交易损失亦于法无据，于理不合。郑哲主张所有损失均由廖炎光承担更是无稽之谈。
上诉人廖炎光上诉请求撤销原审判决，改判驳回郑哲的原审全部诉讼请求。具体事实和理由如下：一、原审判决认定廖炎光出借资金供郑哲股票交易使用的行为系变相的融资融券行为显属认定事实错误，理由在于：1、廖炎光出借资金供郑哲股票交易使用的行为属于民间借贷行为。主要体现在：首先，双方签订涉案《合作协议》的真实意思表示为民间借贷。廖炎光与郑哲系经人介绍认识，郑哲因碍于情面，借合作之名向廖炎光借款，双方根本不存在融资融券的合意。郑哲一审中提交的《合作协议》第一段写明“……就乙方向甲方借用炒股资金……”，从中可以看出，双方签订涉案《合作协议》的真实意思就是郑哲向廖炎光借款；其次，从双方签订的《合作协议》约定的权利义务上看，廖炎光的义务为提供款项给郑哲使用，权利为收取利息并在一定期限内收回本金；郑哲的权利为使用廖炎光提供的款项，义务为向廖炎光支付约定的利息并在一定期限内归还本金。由此可见，涉案《合作协议》中双方的权利义务与民间借贷中出借人与借款人的权利义务一致，本案的法律基础关系为自然人之间的民间借贷法律关系，而非“融资融券交易纠纷”；最后，从涉案《合作协议》的履行过程上看，廖炎光向郑哲提供借款后，该借款的使用权归郑哲所有，主要体现在：廖炎光系依据郑哲的指示对股票账户进行操作，从未超越权限自行对股票账户的资金进行使用。即账户资金始终处于郑哲的控制之下。而廖炎光仅在一定期限内收取每笔借款所产生的利息，股票交易的盈亏均由郑哲自行享有及承担，与廖炎光无关。郑哲向廖炎光支付保证金的行为，属于双方约定的为保证出借人能够安全收取利息及收回本金的保障措施；2、廖炎光出借资金供郑哲股票交易使用的行为完全不属于融资融券行为，理由在于：根据《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，融资融券是指“证券公司”向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营行为。即融资融券行为有三个构成要件：一是出借资金或证券，二为经营行为，三需向客户收取担保物。其中，经营行为是指经营者与不特定的多数人进行交易并获取利润的行为。本案中，廖炎光与郑哲系两个特定的自然人主体，双方之间的行为并不是公司的经营行为，且，法律并未禁止自然人之间委托股票交易的行为。同时，廖炎光亦未向郑哲收取任何担保物。因此，廖炎光出借资金供郑哲股票交易使用的行为不具备融资融券行为的构成要件，原审判决径直认定为融资融券行为完全属于生搬硬套，无视融资融券行为的基本构成要件。二、原审认定涉案《合作协议》无效显属适用法律错误，理由如下：原审认定涉案《合作协议》因违反《中华人民共和国证券法》中关于特许经营的规定及《证券登记结算管理办法》中关于不得将本人证券账户提供给他人使用的规定而无效，适用法律上存在严重错误。1、涉案《合作协议》并未违反《中华人民共和国证券法》中关于特许经营的规定。一方面，如前所述，涉案《合作协议》名为合作，实为民间借贷，既为民间借贷，不违反《中华人民共和国证券法》中关于特许经营的规定。另一方面，经营范围仅存在于企业的经营行为。本案中，廖炎光与郑哲均为特定的自然人，并不存在经营行为之说，更不存在经营范围之规定。既无经营范围，何来超出经营范围之说；2、《证券登记结算管理办法》中关于不得将本人证券账户提供给他人使用的规定并不属于法律、行政法规的强制性规定，违反该规定并不当然导致涉案《协议书》无效；3、退一万步讲，假定涉案《合作协议》无效，原审亦不符合法律规定。（1）根据合同无效的法律后果，应当判决廖炎光将已收取的利息返还郑哲，若返还利息后仍存在损失的，则按照各自的过错程度承担损失。但原审判决并未完全按照合同无效的法律后果进行判决，亦属适用法律错误；（2）原审判决廖炎光与郑哲承担损失的比例为3：7显失公平，理由在于，股票操作的决定权在郑哲，所有的交易均由郑哲实际操控，鉴于此，股票交易的所有损失应当由郑哲承担，与廖炎光无关。因此，就算涉案《合作协议》无效，原审判决也不符合法律规定。
郑哲答辩称，双方签订的是合作协议并非借款协议；原审证据录音记录中明确载明，廖炎光以阳光股友俱乐部的名义对外开展融资融券业务，利用他人的股票进行盈利。郑哲对股票账户的内容一无所知。双方之间是非法的借贷关系，也是非法的融资融券关系，也合法形式掩盖非法目的；双方之间的协议无效。
经审理查明，除廖炎光对原审查明的“廖炎光根据郑哲存入的保证金情况，按保证金的5倍（含保证金在内）左右的提供资金供郑哲在廖炎光指定的股票账户进行股票交易”的期间应为2011年1月至5月外，双方当事人对原审查明的其余事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审郑哲提供《股票委托交易确认单》，用于证明2011年4月21日经双方代表签字确认的“股票委托交易确认单”，证实双方核算2011年1月8日至2011年4月21日期间，股票委托交易总计亏损2329.86元，并非原审法院未经查证而认定的亏损金额。该结算单经双方签字确认，给予认可。因此，扣除亏损部分，应余367670元。廖炎光对郑哲二审提供的《股票委托交易确认单》真实性没有异议，对关联性有异议：1、双方对整个股票交易均做过书面确认；2、书面确认廖炎光已经全部交给郑哲，不止这一张；3、廖炎光有做过相应的电子交易记录；4、该证据和廖炎光一审提供的QQ记录的证据是相吻合的，都可以证明廖炎光是以郑哲的指示进行股票操作。根据QQ记录可以看出该证据的确认存在误差，最后一笔及第12项结算盈亏一项是错的，应当是-11320.73；5、该确认单和廖炎光的部分证据是一致的，到4月21日总共亏损是7千多。
廖炎光则为证明其上诉请求，提供证据1、报纸；证据2、网页信息，用于证明当今社会，类似本案廖炎光与郑哲之间的借款行为已经普遍存在，假定该行为被禁止、双方所签订的合同被认定为无效，则必然扰乱社会经济，有碍社会发展。郑哲对廖炎光二审提供的证据1，因为没有原件，不予质证；对证据2，其中部分信息是自有资金，与本案案情不符。
本院认证如下，廖炎光对郑哲二审提供证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。廖炎光二审提供的证据均缺乏与本案的关联性，其证明对象本院不予采纳。
另二审中双方确认：双方共签订三份合同，但双方实际履行的是2011年1月8日的《合作协议》及落款时间为2011年3月2日的《合作协议》。
本院认为，2011年1月8日郑哲与廖炎光签订《合作协议》，约定郑哲向廖炎光借款及委托廖炎光进行股票交易和结算事宜。因诉讼中郑哲并未提供证据证实廖炎光存在长期、公开及向社会不特定对象提供上述约定业务的相关事实，故上述《合作协议》中双方约定的权利义务内容并不属于我国证券法关于“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”、“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”所规定的调整对象。上述《合作协议》约定郑哲应按每日千分之一的标准向廖炎光支付资金占用费，该资金占用费应认定为郑哲所应支付借款利息，该约定标准高于民间借贷法定最高利率标准，即中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超过部分法律不予保护。上述《合作协议》除利息约定内容之外，其余条款基于双方当事人自愿，且未违反法律禁止性规定，应认定为有效条款。郑哲请求判定2011年1月8日郑哲与廖炎光签订的《合作协议》全部无效及据此要求廖炎光偿还欠款、逾期利息的诉请缺乏依据，其诉讼请求应予以驳回。原审判决认定本案为融资融券纠纷属定性有误，导致判决结果错误，本院予以改判。原审判决确定本案案由为融资融券纠纷有误，本院一并予以更正。郑哲上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院予以驳回。廖炎光的上诉请求本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第1416号民事判决；
二、驳回郑哲的原审诉讼请求。
本案一审案件受理费7403元及二审案件受理费7403元，均由上诉人郑哲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
代理审判员 陈 杰
代理审判员 吴春庆
二〇一四年二月二十日
书 记 员 郑国辉
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。