河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终423号
原公诉机关西华县人民检察院。
原审自诉人刘二亮，男，1973年3月18日出生，汉族，住河南省西华县。
上诉人（原审被告人）刘丙南，曾用名刘平南，男，1959年4月11日出生，汉族，高中文化，籍贯河南省淮阳县，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年1月11日被福建省厦门市铁路公安处厦门站派出所抓获，同年1月14日被西华县公安局刑事拘留，同年2月20日被指定居所监视居住，3月11日被西华县公安局执行逮捕。因涉嫌犯故意伤害犯罪，于2018年3月7日被西华县公安局执行逮捕。
西华县人民法院审理西华县人民检察院指控被告人刘丙南犯诈骗罪一案，于2016年11月24日作出（2016）豫1622刑初208号刑事判决，以被告人刘丙南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元，责令被告人刘丙南退出涉案赃款13万元。宣判后，被告人刘丙南不服，提出上诉，经本院审理，以事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。2017年11月3日西华县人民法院作出（2017）豫1622刑初119号刑事判决，以被告人刘丙南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元，责令被告人刘丙南退出涉案赃款13万元。宣判后，被告人刘丙南不服，提出上诉。经本院审理，于2017年12月28日作出(2017)豫16刑终604号刑事裁定，以“程序违法”为由，撤销原判，发回重审。西华县人民法院于2018年2月26日作出决定，以本案属于告诉才处理案件，将本案退回西华县人民检察院。自诉人刘二亮控诉被告人刘丙南犯侵占罪一案，于2018年1月30日向西华县人民法院提起刑事自诉。西华县人民检察院以西检执检刑诉（2018）3号起诉书指控被告人刘丙南犯故意伤害罪，于2018年3月1日向西华县人民法院提起公诉，西华县人民法院进行合并审理。于2018年5月11日作出（2018）豫1622刑初107号刑事判决。宣判后，被告人刘丙南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）故意伤害罪
2017年10月27日7时许，在河南省西华县看守所108监室内，因刘丙南用张某2账户上的现金买东西两人发生争吵，之后刘丙南用拳头殴打张某2，造成张某2鼻子受伤，经西华县公安局物证鉴定室鉴定，张某2为轻伤二级。
上述事实，有下列证据予以证实：
被告人刘丙南供述，2017年10月27日早上7点左右，我让张某2买笔芯而与他发生争执，我用左手捏着张某2的嘴，用右手朝张某2额头、太阳穴位置打了几拳，被室内狱友拉开后看见张某2下床后鼻子流血。
2.被害人张某2陈述，2017年10月27日早晨7点多，刘丙南让我再买些笔芯，我不同意，刘丙南听后啥也没说直接从后面把我摁到被子上，朝我头部连打数拳，当时鼻子就流血了。刘丙南用拳头打的我鼻子和脸部右侧，右额头起了几个疙瘩，右耳有些耳鸣，打架的时候108监室的人都在场。
3．证人张某1、郭某、李某证言，事发当天早上刘丙南让张某2多买些笔芯，张某2不愿意，他俩就吵起来了，刘丙南上到床铺上和张某2打起来了，刘丙南把张某2摁倒在北边摞起来的被子上，张某2面朝上，刘丙南用拳朝张某2的头部打了几拳，后把他们拉开了，看到张某2从床铺上下来的时候鼻子流血了。
4．证人王某1、马某1、王某2证言，当天早上刘丙南与张某2怎么发生的打架没看清楚，当时拉架的有张某1和李某。
5.鉴定委托书：委托时间为2017年11月16日，送检的检材：河南省豫中监狱医院X光报告单、2017年11月29日西华县人民医院CT报告单。
6.西华县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，证实张某2双侧上颌骨额骨及双侧鼻骨骨折，被评定为轻伤二级。
6.视听资料：刘丙南与张某2打架视频光盘1张。
（二）侵占罪
2011年，被告人刘丙南与刘二亮商议合伙承接中铝集团在新疆投资建设的相关项目，二人商议由刘二亮出资，刘丙南负责项目协调。商定后，2012年2月刘丙南以协调项目需要车辆为由要求刘二亮购买车辆，刘二亮出资130000元购买别克商务车一辆交付给刘丙南使用。2012年8月份左右，刘二亮告知刘丙南其本人退出上述投资项目，要求刘丙南退给其所投资的68万元（含别克商务车的购置款13万元），刘丙南未给付。2012年12月3日，刘丙南在新疆以个人名义和单某合伙注册“鑫莱鸵商贸有限公司”，刘丙南在刘二亮不知情的情况下将刘二亮出资购买的别克商务车投资入股，拒不退还给刘二亮。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．被告人刘丙南供述：2011年我与刘二亮合伙欲承接中铝集团在新疆鄯善县的部分项目，以需要经费和一部车等为由让刘二亮向我汇款68万元，其中13万元用于购买一辆别克车。2012年8月份左右，刘二亮提出撤资不干向我要钱，我暂时拿不出来。后我和单某一起注册一个“鑫莱驼商贸有限公司”，我把车放到公司了，最后单某把车卖了4万元，卖车的钱单某拿走了。
关于向刘二亮出具借条时间的供述：
2015年5月9日询问笔录：刘二亮看事办不成了，就给我要68万元钱，我最后在2013年在郑州一次吃饭时，当时有我老婆、有霍行、马某2、刘二亮、刘二亮的几个孩子在场，我给刘二亮打了个68万元的欠条。
2016年1月14日、1月15日讯问笔录：2012年底，中铝项目被叫停后，我手里面没钱，后来在郑州一个饭店里面，我给刘二亮写了一个68万元借条。
2016年3月5日讯问笔录：我在2012年8、9月份给刘二亮写过一个借条。
2018年4月4日庭审笔录：打借条的时间不是2012年8月5日就是2012年5月8日。
2．被害人刘二亮陈述：我经朋友马某2介绍认识了刘丙南，2012年春节前后，刘丙南说工程马上就要开始了，需要一部车辆来回办事用。刘丙南让我直接汇到车主的银行卡上了，车辆是刘丙南找的，费用是13万元。刘丙南给其打借条不是2012年5月8号当天打的，我一直联系不上刘丙南，通过很多人多种渠道联系他。2013年10月份左右的一天，我和马某2一起回的郑州，当天在场的有马某2、霍某、刘丙南和刘丙南带的一个女人打的借条。刘丙南给我打借条和我报案之间，我和刘丙南联系过好多次，刘丙南有好多手机号，都给他打过，还给他发过短信，还通过霍某、刘某、梁建国等人找过刘丙南要钱，还让马某2每年都给刘丙南联系很多次。刘丙南没有和我说过把别克商务车退还给我，一直联系不上刘丙南。
3．证人霍某证言：2012年2月份左右，刘丙南说在新疆承接工程想买一辆车，我介绍姚中锋的别克商务车。2012年4月，霍本龙托人问我刘丙南拿刘二亮的钱是怎么回事，我就到新疆找到刘丙南一起回到郑州，让刘丙南和刘二亮见面，才知道刘丙南因为新疆工程的事拿了刘二亮68万元钱，刘丙南对刘二亮说暂时没钱，等以后有钱了再还给刘二亮，我提出让刘丙南给刘二亮写了一个借条。刘丙南给刘二亮打借条的事，大概是2013年。
4．证人马某2证言：刘丙南通过我认识了刘二亮。刘丙南提出要在新疆一个地方投资中铝集团一个项目，刘丙南提出让刘二亮投资这个工程，让刘二亮先拿一部分公关费，刘二亮也把钱给了刘丙南，但怎么给的不清楚。过了一段时间，听说这个工程没有做成，刘二亮要求刘丙南把活动经费退回来，刘丙南一直没有退钱。大概是2013年秋天的时候，当时有个霍航的，还有刘二亮、刘丙南和刘丙南的老婆，刘丙南打了个借条，打了借条之后，刘二亮多次向刘丙南要骗的68万元钱，我也帮刘二亮向刘丙南要过钱，2013年至2014年之间，我给刘丙南打过十多次电话，就联系上两次，后来刘丙南就不再接其电话了。
5．证人高某证言：2012年年初，我受刘二亮委托，通过西华县农村信用社向刘丙南转款三次，共计58万元整。
6．证人刘某电话记录：2014年刘二亮让我去找过刘丙南说让刘丙南还钱的事。
7．证人王某3证言：我丈夫是单某，大概是2012年11月份左右因为单某和刘丙南一起开商贸公司认识的刘丙南。公司开了有半年就倒闭了。单某往公司投了10万元钱，刘丙南带了一辆别克商务车。公司倒闭后，单某把别克车卖了六万五千元，营业执照卖了一万五千元钱，一共是八万元钱，顶单某投资的10万元钱了。
8．证人单某证言：2012年10月，刘丙南说和我成立一个商贸公司。公司注册后，刘丙南提供了一辆银灰色别克商务车，刘丙南把车带到公司时是河南牌照，到公司之后，过户到公司名下，车牌号是新Ａ×××××。公司注册一个月，刘丙南离开新疆，我给他联系说公司的事情，他一直没回复，我就一直支撑着公司，后来公司运作中需要资金，刘丙南一直不照面，我就把车卖了7000元，卖车钱用于公司运作了。公司的名字叫新疆鑫莱驼商贸有限公司，我先后一共出资近二十万元左右，刘丙南没有出钱，就出了一辆车。
9.新疆“鑫莱驼商贸有限公司”工商登记注册的相关资料，证实刘丙南与单某合伙注册的该公司于2012年12月3日注册成立，单某系该公司法人，刘丙南系该公司股东。
10．西华县农村信用社提供的高某向刘丙南、姚中锋电汇款凭证：证实2012年2月16日，高某通过西华县农村信用社向户名为姚中锋的账户转款13万，2012年2月9日、2月23日，高某通过西华县农村信用社向户名为刘丙南的账户转款两次，分别是10万元和35万元。
11．刘丙南银行交易明细情况说明：2012年2月9日，高某转入刘丙南新疆建行卡35万，2012年2月10日，刘丙南在郑州市用建行卡转到霍某郑州建行卡15万元，霍某于当日将15万元取出，后陆续存入该银行卡30万元，于2012年7月23日在郑州住房置业担保有限公司消费30万元。2012年2月19日，刘丙南在厦门用其新疆建行卡向自己厦门建行卡转入现金17万元，于当日将17万元现金取出。2012年2月23日，高某转入刘丙南新疆建行卡10万元，2012年2月24日，刘丙南在厦门用其新疆建行卡向自己厦门建行卡转入现金10万元，并于1分钟后将10万元取出。2012年2月24日至2012年3月6日，刘丙南在厦门存入其厦门建行卡12万余元，2012年3月6日至2012年4月22日期间，刘丙南在厦门陆续取出6万余元，银行卡内剩余66000元。
12．被告人刘丙南身份证明：刘丙南，男，1959年4月11日出生，汉族，籍贯河南省淮阳县，住址福建省漳州市芗城区马鞍山路7号1幢102室。
13.借据一张，借条内容为：今借到刘二亮人民币（含原借十万含车总计在内）陆拾捌万元正此据刘丙南。20125/8。
14.2012年7月25日短信截图。证实刘二亮把要钱的短信内容发给霍本龙，霍本龙转发给了刘丙南。
综合证据：刘丙南户籍证明，证实刘丙南犯罪时系完全刑事责任能力人。
根据以上事实和证据，西华县人民法院认为，被告人刘丙南故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人刘丙南利用保管、使用的便利，将自诉人刘二亮出资购买的车辆非法占为己有，并进行处置，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。遂判决：被告人刘丙南犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯侵占罪，判处其有期徒刑二年零六个月，并处罚金二万元。合并刑期为有期徒刑四年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金二万元；责令被告人刘丙南退给自诉人刘二亮涉案赃款130000元。
上诉人刘丙南上诉称：
1.我殴打的是被害人张某2的头部，没有打鼻子，张某2鼻子受伤构成轻伤与我无关，不构成犯罪。
2.我将刘二亮购买的别克商务车投资到“鑫莱驼商贸有限公司”是经刘二亮同意的，并且给刘二亮出具的有借条，不构成侵占罪。
经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经审核，本院予以确认。
关于上诉人刘丙南的上诉理由，经查：
1.刘丙南供述证实，其因琐事殴打张某2额头、太阳穴等位置，当时就看见张某2鼻子流血。被害人陈述证实，刘丙南朝其头部连打数拳，致其鼻子当时就流血。证人张某1、郭某等人证实看到刘丙南朝张某2头部打，张某2的鼻子当时就出血了，鉴定意见证实张某2双侧上颌骨额骨及双侧鼻骨骨折，被评定为轻伤二级。故刘丙南故意伤害张某2的犯罪事实清楚，证据确实充分。其该点上诉理由不成立，不予采纳。
2.刘丙南以协调项目需要为由让刘二亮出资13万元购买别克商务车一辆供其使用，其本人供述、刘二亮陈述、证人霍某等人证言证实刘二亮自愿出资购买车辆供刘丙南使用，刘丙南系代为保管、合法占有该车辆。
短信内容截图、刘丙南供述、刘二亮陈述、证人霍某等人证言证实至迟在2012年7月25日，刘二亮多次提出让刘丙南归还包括购买车辆13万元在内的68万元，刘丙南以暂时拿不出来为由拒绝归还。
刘丙南供述、证人单某、王某3等人证言、鑫莱驼商贸有限公司工商注册登记资料等证据证实刘丙南明知该车辆系刘二亮出资购买，其仅是代为保管使用，且刘二亮要求归还的情况下，仍然以个人名义于2012年12月3日鑫莱驼商贸有限公司注册成立后将车辆投资并过户到公司，造成该车辆被该公司法人单某出卖无法归还的后果。刘二亮陈述证实对刘丙南处分该车辆并不知情，无其他证据证实刘丙南处分该车时，刘二亮是知情的。
在刘二亮多次催要无果的情况下，刘丙南向刘二亮出具借条一份，落款日期为“20125/8”。但该落款日期的真实性无法认定。其本人庭审时辩解称，打借条时不是2012年5月8日就是2012年8月5日。根据经验法则，一个成年人的日期书写格式会形成一种书写习惯，如果该落款日期是真实的，刘丙南应当明知其书写的是2012年5月8号还是2012年8月5号，且从卷宗刘丙南书写材料的落款日期上看，此类格式均书写为xxxx(年)日期/月份。其作出这样的辩解，说明刘丙南在刻意回避借条的真实落款日期。其本人对借条落款日期有2012年8、9月份、2012年底、2013年的不同供述，可见借条的落款日期是否刘丙南出具借条的真实日期不确定。从证据的证明效力上分析，其未被采取强制措施前于2015年5月9日被询问时所作的“2013年向刘二亮出具的借条”的供述证明效力更高。刘二亮陈述证实刘丙南出具借条的时间是2013年10月份左右的一天，霍某证言证实是2013年，马某2证实是2013年年秋天的时候。故应当认定刘丙南向刘二亮出具借条的时间是2013年，其出具借条时，已将车辆擅自处分。
根据以上事实，可以认定刘丙南代为保管、合法占有使用刘二亮出资13万元购买的一辆别克商务车，刘二亮多次要求归还而拒绝归还，在刘二亮不知情的情况下，以个人名义将车辆擅自处分，造成该车辆被他人出卖无法归还的后果，处分后刘丙南向刘二亮出具一份借条，但至今仍未归还。其行为符合侵占罪的构成要件，应当以侵占罪定罪处罚。故该上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘丙南故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；利用保管、使用的便利，将原审自诉人刘二亮出资购买的车辆非法占为己有，并在刘二亮不知情的情况下进行处置，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘丙南的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞 巍
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一八年六月二十六日
书 记 员 闫 单