河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）秦刑终字第196号
原公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱斌，潍坊袼龙经贸有限公司负责人。：370783197902233319）。2013年6月27日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
辩护人赵勇，河北高俊霞律师事务所律师。
秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人朱斌犯合同诈骗罪一案，于2015年6月15日作出（2015）海刑初字第7号刑事判决。原审被告人朱斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定：2012年4月，被害人付某甲与被告人潍坊袼龙经贸有限公司（私营公司，公司股东为被告人朱斌及其姐朱某某）股东朱斌欲签订了燃油买卖合作协议。被害人付某甲于2012年4月19日给被告人朱斌打款560万元。2012年4月22日被害人付某乙和被告人朱斌签订合同。合同约定被害人付某甲负责出资，被告人朱斌负责燃油买卖，利润分成。被告人朱斌收到被害人付某乙的560万元出资后，没有用该款经营燃油，而将该款用于偿还债务，其中偿还张某甲309万元，偿还张某乙50万元，给其大姐朱某149万元，给自己的公司出纳员郝某卡上打入40万元用于公司开销。2012年9月，被告人朱斌给付某甲汇利润款56万元。2012年10月份左右，被害人付某甲想中止合作，发现被告人朱斌去向不明。案发后被告人朱斌退还被害人付某乙钱物合计人民币90万元。
上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人朱斌供述及收条等证实：他占潍坊袼龙经贸有限公司95%的股份，他三姐朱某某是法定代表人占5%的股份。他是这个公司的实际负责人，所有的业务都是他做的。主要经营煤炭、燃料油业务。2012年，潍坊袼龙经贸有限公司与付某甲签订了《合作协议》。主要内容是付某甲提供资金，他公司负责采购燃料油卖给山东潍坊海化集团。2012年春，付某甲，孟某通过山东海化集团董某认识了他，他们想在海化集团做燃料油生意，他当时一直在和海化集团做燃料油业务，经过两三次谈，他就同意了。付某甲、孟某准备出资560万放在他公司，我每吨给他们20元利润，过了几天，付某甲就把560万打到他公司账上了。又过了几天，付某甲去办公室签订了《合作协议》。是先打的钱，后签订的协议。这560万是打到他公司工商银行账户的，然后他全部转到他的个人银行卡上了。之后以卡转卡的形式给张某甲300万，又给了张某甲9万元现金是利息。给他公司出纳郝某转两次共计40万，给他大姐朱某转149万，给张树洋转50万。剩下的钱他就想不起来了。给张某甲的钱是其在2011年底向他借的300万，9万是给他的利息。给张树洋转50万是他们做燃料油，他欠张的钱。给公司出纳郝某转两次共计40万，郝某取了一部分现金给了他，剩下的也是用于公司开销了。具体干什么就忘了。但郝某没有占有。给他大姐朱某转149万，也是还款，以前他向她借过钱。他给过付某甲56万，算是利润。都是通过银行打到付某甲卡上的，具体是哪家银行，分多少次打的，记不清了。最后一次给付某甲是2012年9月。在2012年4月以后他们公司与山东海化集团有过好多次燃料油买卖业务。有一种是由张树洋、张某乙的山东东营市和泰工贸有限公司提供油源，通过鹏乘工贸有限公司卖给他们公司，再由他们公司转售给山东海化集团，海化集团与他们公司签订合同，油款打入他们公司账户，后他们再转给鹏乘公司，鹏乘公司再给和泰工贸有限责任公司。还有是跟东营华恒经贸有限公司合作。与张树洋、张某乙的山东东营市和泰工贸有限责任公司合作他们公司不出资金。与东营华恒经贸有限公司合作，他们公司有时候出全部资金，有时候出部分资金。总的来说他们公司是挣钱的，但是挣多少他没有数。海化集团不欠他们公司货款，全部结清了。其公司尚欠张树洋、张某乙的山东东营市和泰工贸有限责任公司油款1000多万。后来他用房产、汽车给他们抵了一部分，大概500万左右吧。2012年十月他大姐朱某因为集资诈骗跑了，有很多债主逼其还钱，他也跑到云南宜良县我表弟宋林涛那里了，期间他给付某甲，孟某他们打过电话，意思就是他会把钱还给他们的。因为没有钱，自从躲债以后，一分钱也没给过付某甲。他经常换手机号，付某甲也联系不上他。其被取保候审以后还过付某甲90万，2013年8月1日给付某甲70万，同年9月11日给付某甲9万。2013年12月15日其把一台帕萨特汽车抵给付某甲了，抵价11万。合计90万。付某甲给他打收条了。2、被害人付某甲的陈述及银行凭证证实：我通过孟某认识了海化集团物流公司的副总董某，他想与山东海化集团做生意，董某说朱斌一直与海化集团合作，可以与朱斌合作，把钱打给朱斌，由朱斌操作具体事宜。这样他在2012年4月22日与潍坊袼龙经贸有限公司签订了合作协议，协议约定潍坊袼龙经贸有限公司负责进行供应海化集团燃料油的买卖，他提供资金，潍坊袼龙经贸有限公司保证他的资金安全。合作协议上朱斌签了字，朱斌是潍坊袼龙经贸有限公司的大股东，但是潍坊袼龙经贸有限公司的法定代表人是朱斌的姐姐。为了尽早将此事运作起来，在2012年4月19日，通过他的个人工商银行账户给潍坊袼龙经贸有限公司账户打款560元作为购买燃料油的资金，此笔款项有银行凭证和潍坊袼龙经贸有限公司出具的收据为证。之后几个月潍坊袼龙经贸有限公司给他共打款56万元，说是合作运作的利润。从9月份以后，就没有再给他打款，我一直催促要本金，就不想再与其合作了，因为利润都合不上银行利息。朱斌说钱在海化，10月8日会准时把本金给打过来。到10月15日去潍坊袼龙经贸有限公司要钱的时候发现该公司已经人去楼空了。合作协议是在秦皇岛他的办公室签订的。就是朱斌，孟某我们三个人在场。潍坊袼龙经贸有限公司在山东潍坊经济开发区海化街有个写字楼，整个一层都是他们公司。10月15日去他们公司的时候已经一个人都没有了，大门紧锁，门口贴着“此房出租”。潍坊袼龙经贸有限公司给他打过56万元是做生意的利润，所以朱斌还是诈骗他的本金560万元。是朱斌直接打到他的银行卡上的，具体是哪家银行我忘了。案发后，朱斌还过他79万元现金和一辆车，车双方协商折价11万元。3、证人董某的证言证实：2012年春天，他的一个老乡孟某找到他说想在山东海化做点生意，让他帮忙。当时，我就答应了。过了几天，孟某和付某甲就来潍坊滨海开发区找他来了。然后，他就给他们介绍了潍坊袼龙经贸有限公司的朱斌，当时，他们一块儿吃的饭。他给付某甲，孟某介绍朱斌主要就是向朱斌了解一下业务流程，油品经销方面。第二天，孟某在他车上对他说：能不能与朱斌合作共同给海化石化公司供油。当时，我就说给问问。以后，他们之间又谈了，谈了几次和细节他都不清楚。又过了几天，听孟某说：他们与朱斌之间签了协议，协议的具体内容不清楚。在这期间他嘱咐过孟某，要把细节想清楚，免得以后出现纠纷。4、证人袁某的证言证实：他2010年7月份开始在潍坊袼龙公司工作，主要从事公司办公室工作，有时给朱斌开车、外来人员接待等等。朱斌现在联系不上。有一个多月了，他找朱斌要工资，朱斌的手机处于关机状态。2012年10月份，朱斌的公司与山东东营一家公司做业务，由于欠人家款，就在11月初，东营那家公司把朱斌公司门锁都换了，把公司的人全部都撵走了，公司也就没有业务了。朱斌公司的法定代表人是朱某某，是朱斌的三姐，电话是139××××1351。朱某某不参与公司经营。朱斌公司与秦皇岛付某甲的业务我不知道，外面的业务都是朱斌自己联系，他不清楚。5、证人郝某的证言及银行凭证证实：她是潍坊袼龙公司的出纳。2012年4月以后与山东海化集团一直有业务往来。朱斌跑了以后就停止了。由朱斌的工商银行牡丹卡6222021607009130114曾在2012年4月23日和2012年4月24日共打入她的卡中40万元钱都是朱斌打给她的，一部分朱斌让她取现，取完现金她都给了朱斌，这些钱都是朱斌用的，朱斌具体干什么用她也不清楚。剩下的钱都是用于公司的业务，她没有占用一分钱。6、证人张某甲的证言及银行凭证证实：在2012年4月19日，朱斌通过把他的银行卡给我的工商银行银行卡分两次给他打了钱，一次是给我的银行卡打了200万元，第二次是给我打了100万元。他的中国工商银行卡卡号是62×××98，这张银行卡他随身携带着。朱斌在还完我300万后，没过几天又给了他9万元的利息，当时是我派我公司的财物找朱斌取来的现金，当时会计给朱斌打了一张收条。7、证人张某乙的证言及银行凭证证实：2012年4月20日朱斌的工商银行卡转给62×××66账号500000元，这张卡号是他叔叔张树洋的银行卡，实际上这张卡是他所在的公司使用，不是个人使用的。这笔钱是朱斌在2012年4月初时，从他这里借走的50万，4月20日还给他的。8、证人朱某的证言及银行凭证证实：2012年4月24号，朱斌通过农业银行卡转给她149万元。朱斌跟她借过钱，我也跟朱斌借过钱，这笔钱是朱斌还给她的还是借给她的，记不清了。9、证人孟某的证言证实：2012年春天，他和付某甲想在山东海化集团做生意，就找到董某帮忙，董某说朱斌一直与海化集团做生意，就和朱斌合作吧。就这样他们认识了朱斌。他们去潍坊谈了几次，意思就是付某甲出钱，朱斌负责具体操作燃料油买卖。2012年4月19日，他和付某甲一块去的秦皇岛工商银行给潍坊袼龙经贸有限公司账上打款560万。2012年4月22日，他们又把朱斌请到秦皇岛，与付某甲签订了合作协议。到2012年9月之前，朱斌分几次给付某甲打款56万，这是合作的利润。2012年，10月中旬，朱斌就跑了。合作协议是在秦皇岛红福商贸有限公司付某甲办公室签订的。签订协议时就有他、付某甲、朱斌三个人在场。朱斌从去年11月以后给他打过两次电话，给付某甲打过两次电话。意思就是说他没有钱了，现在告他也没用，他现在是光脚不怕穿鞋的，爱咋地咋地吧。每一次打电话都是一个新号码。有云南的新疆的号码。但是他们给他打电话永远打不通，总是关机状态。10、案件来源及抓获经过证实：被告人朱斌系被公安机关抓获。11、户籍证明证实：被告人朱斌犯罪时已年满十八周岁，无前科劣迹。
原审法院认为，被告人朱斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控成立。被告人朱斌及其辩护人的辩护意见，无证据证实，本院不予采纳。故对被告人朱斌依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决被告人朱斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人朱斌上诉提出的主要理由和辩护人提出的主要辩护意见：
一、一审法院认定上诉人系涉案主体是适用法律错误，主体应为潍坊袼龙经贸有限公司。
二、协议不能履行是因为公司的亏损以及被其他债权人非法讨债逼迫的结果导致，且合作款项用于公司的经营，不是以非法占有为目的。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，具有法律效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人朱斌和辩护人提出的上诉理由及辩护意见：一审法院认定上诉人系涉案主体是适用法律错误，主体应为潍坊袼龙经贸有限公司；协议不能履行是因为公司的亏损以及被其他债权人非法讨债逼迫的结果导致，且合作款项用于公司的经营，不是以非法占有为目的。经查，上诉人朱斌收到被害人付某乙的560万元出资后，没有用该款经营燃油，而将该款主要用于偿还债务，其中偿还张某甲309万元，偿还张某乙50万元，给其大姐朱某149万元，给自己的公司出纳员郝某卡上打入40万元用于公司开销。2012年10月份左右，被害人付某甲想中止合作，发现被告人朱斌去向不明。上诉人朱斌在签定合同时其公司就因债务问题存在风险，仍以潍坊袼龙经贸有限公司名义签定合同，在收到被害人的资金后没有用该款履行合同，而是挪作它用。故其上诉理由和辩护意见，理证据不足，本院不予支持。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟祥才
审 判 员 张贵林
代理审判员 康冬强
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 王 倩