浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第308号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司。
代表人：余兴鹏。
委托代理人：王涛，浙江宇邦律师事务所律师。
委托代理人：戚侃约。
被上诉人（原审原告）：吴万龙。
委托代理人：江长林，浙江时光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛中亮。
被上诉人（原审被告）：桑士好。
被上诉人（原审被告）：宁波杰亿基础工程有限公司。
法定代表人：朱树恒。
委托代理人：杨永祥。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴万龙、牛中亮、桑士好、宁波杰亿基础工程有限公司（以下简称杰亿公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年4月10日作出的（2015）甬鄞姜民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2014年5月16日晚上，被告牛中亮驾驶浙B×××××号重型自卸货车，从姜山镇一舟集团附近驶往姜山镇上张村附近工地。5月17日0时4分许，当被告牛中亮驾驶车辆沿姜山镇环镇路自北往南行驶至环镇路北大路叉口并实施左转弯通行过程中，撞上沿北大路自东往西步行进入叉口的行人原告吴万龙，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，被告牛中亮雨天夜间驾驶重型自卸货车时疏忽大意，在有信号灯控制的交叉路口实施左转弯通行时未靠路口中心点左侧转弯；原告夜间雨天疏忽大意，在交叉口通行时对信号灯及其他车辆通行情况缺乏应有的注意力；但由于对当事人违反交通信号灯指示通行的关键事实无法确认，故本起道路交通事故无法认定事故责任。为此，交警部门出具了一份道路交通事故证明。原告受伤后即被送往宁波明州医院抢救治疗，诊断为多发伤伴失血性休克：1.左大腿皮肤碾压脱套伤伴股骨下段粉碎性骨折；2.左胫骨平台及腓骨上段多发骨折；3.左足背皮肤缺损；4.右足多发性骨折；5.耻骨骨折；6.齿外伤；7.全身多处软组织挫裂伤；住院79天，于2014年8月4日出院。此后，原告又分别在2014年9月14日至9月30日、2014年12月2日至12月11日到宁波明州医院住院治疗16天、9天。三次住院共计104天，共花去医疗费313242.05元（其中原告自己支付68291.98元，被告桑士好支付234950.07元，被告保险公司支付10000元）。原告住院期间由其父亲护理。2015年1月12日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致左股骨下段粉碎性骨折（累及膝关节面）、左胫以上骨平台及腓骨头骨折、左大腿肌肉、皮肤等软组织损伤经医疗后目前仍遗留左膝关节功能丧失占左下肢功能10%以上（未达25%）的伤残等级为十级；原告因交通事故致左大腿大面积皮肤脱套伤、左足背皮肤缺损伤经医疗后目前遗留多处瘢痕面积累计占全身体表面积4%以上（未达12%）的伤残等级为十级；原告的误工期限为损伤之日起至本次评残日前一日止，护理期限为5个月（含住院期间），营养期限为4个月，后续拆除内固定需后续治疗费9000元左右。为此，原告花去鉴定费1900元。原告系农村户口，受伤前在宁波工地打工，无固定收入。
另查明，被告牛中亮驾驶的浙B×××××号重型自卸货车系被告桑士好所有，该车挂靠于被告杰亿公司，被告牛中亮系被告桑士好雇佣的驾驶员，被告牛中亮在履行职务过程中发生交通事故。该车在被告保险公司投保了交强险和1000000元商业三者险，本案事故发生在保险期间内。
原审原告吴万龙于2015年1月29日诉至原审法院，认为其事故的各项经济损失为：医疗费68371.98元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金49281.60元（20534元／年＊20年＊12%）、精神损害抚慰金7000元、交通费2948元（起诉时交通费为2724元，庭审中交通费增加224元，变更为2948元）、误工费31356元（从受伤日至鉴定前一日止，234天＊134元／天）、护理费17156元（住院104天＊134元／天=”13”936元，出院后70元／天＊46天=”3”220元）、住宿费384元、住院伙食补助费3120元（104天＊30元／天）、营养费3600元（30元／天＊120天）、医疗辅助用品费543.30元、鉴定费1900元，合计194660.88元；请求判令：一、原审被告保险公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金要求优先在交强险范围内赔偿；二、超出交强险限额和商业险范围的部分，由其他三原审被告承担赔偿责任。
原审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。机动车与行人之间发生交通事故，行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，被告牛中亮驾驶机动车与步行的原告发生交通事故，被告牛中亮与原告在事故中均存在过错，根据事故发生的实际情况，认定被告牛中亮负事故主要责任，原告负事故次要责任。牛中亮系被告桑士好雇佣的驾驶员，其在雇佣活动中致人损害，被告桑士好作为雇主应承担赔偿责任，被告杰亿公司作为肇事车辆的挂靠单位应对被告桑士好承担连带赔偿责任。被告桑士好的机动车在被告保险公司投保了交强险和1000000元的商业三者险，故本案原告的损失应由被告保险公司在交强险责任限额内先予以赔偿，不足部分，因原告对事故的发生也有过错，可以减轻机动车一方的责任，鉴于事故发生在人行横道上，酌定由机动车一方承担90%的赔偿责任，该部分损失由被告保险公司在商业三责险限额内予以赔偿，超出保险赔偿范围的，由被告桑士好、杰亿公司承担赔偿责任。被告保险公司提出原告自身应承担40%责任的抗辩意见本院不予采信。关于原告的损失，根据确认的证据，并结合双方的陈述分别认定如下：原告的医疗费以实际花费的313242.05元认定；原告治疗期间花去部分费用购买辅助用品，该费用本院以原告实际花费的543.30元认定；原告三次住院104天，住院伙食补助费按30元／天计算为3120元；根据鉴定，原告受伤后需他人护理5个月，其中住院104天的护理费本院参照社会职工平均工资134元／天的标准计算为13936元，出院后46天的护理费本院酌情按60元／天计算为2760元，故原告的护理费合计为16696元，被告保险公司提出护理费只能按照50元／天计算没有依据，不予采纳；原告受伤后需营养支持4个月，对其营养费按900元／月计算为3600元；原告因交通事故构成两处十级伤残，其系农业户口，其残疾赔偿金按上一年度农村居民人均纯收入计算为49281.60元（20534元／年＊20年＊12%）；原告因伤误工240天（2014年5月17日至2015年1月11日），原告主张234天，予以准许，其误工费本院参照社会职工平均工资计算为31356元，对被告保险公司提出原告的误工费应按最低工资标准予以支持的抗辩意见不予采纳；原告后续需拆除内固定，其后续治疗费以鉴定机构确定的9000元认定；原告的鉴定费以实际花费的1900元认定；原告的精神损害抚慰金本院根据其伤残情况酌情认定为6000元；原告的交通费本院根据原告就医、鉴定、处理事故情况及其家属陪护的情况酌情认定为2000元，原告家属为照顾原告花去的住宿费384元也属合理，也予以支持。综上，原告的损失合计为437122.95元，上述款项由被告保险公司在交强险范围内赔偿115717.60元；交强险外的损失321405.35元，其中318962.05元中的90%计287065.85元，由被告保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，其中2443.30元（包括医疗辅助用品费543.30元、鉴定费1900元）中的90%计2198.97元，由被告桑士好承担赔偿责任。综上，被告保险公司合计赔偿原告402783.45元，扣除被告保险公司已垫付的10000元，尚需赔偿392783.45元；被告桑士好赔偿原告2198.97元，被告桑士好已赔偿原告234950.07元，原告需返还被告桑士好232751.10元。因被告桑士好已超额支付赔偿款，故被告杰亿公司无需再承担连带赔偿责任。被告保险公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在交强险范围内赔偿原告吴万龙损失115717.60元，在商业三者险范围内赔偿原告吴万龙损失287065.85元，合计402783.45元，扣除已赔偿的10000元，尚需赔偿392783.45元元，在本判决生效后五日内履行完毕；二、被告桑士好赔偿原告吴万龙损失2198.97元，被告桑士好已赔偿原告吴万龙234950.07元，原告吴万龙需返还被告桑士好232751.10元，在本判决生效后五日内履行完毕；三、驳回原告吴万龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4”193元，减半收取2096.50元，由原告吴万龙负担373元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担1723.5元。
宣判后，原审被告保险公司不服，上诉至本院称：一、根据上诉人与被上诉人杰亿公司签订的商业三者险合同约定，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。由此表明，上诉人在赔偿本案医疗费时，应该扣除非医保部分费用。上诉人在一审中明确提出该主张，但一审法院没有进行核实，也未审核商业三者险合同，就径直判决上诉人按照医药费发票承担医疗费用，属认定事实不清。二、根据公安交警部门事故认定，本次交通事故双方均有疏忽大意的过错，也无证据证明被上诉人牛中亮在本次事故中有明显的过错行为。在无法查明事实的情况下，上诉人认为应当按照同等责任判决，而不是判决侵权人承担90%的责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担医保外医疗费，商业三者险内承担60%的赔偿责任。
被上诉人吴万龙答辩称：一、上诉人在签订商业三者险合同时，没有明确告知投保人非医保部分免责，本案中也没有提供应该扣除多少非医保费用的金额和依据。一审中上诉人不到庭，系主动放弃权利，也使法庭无法审查非医保部分费用。二、事故发生时，被上诉人吴万龙在人行横道上，没有任何过错，应该是肇事车辆驾驶员负全部责任。被上诉人吴万龙对一审法院判决承担10%的责任，持保留意见，但为了早日息诉，才默认了一审判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人牛中亮答辩称：事故发生时，本人驾车没有闯红灯，晚上9点后这个路段是可以通行的。请求二审法院依法裁判。
被上诉人桑士好、杰亿公司均答辩称：请求二审法院依法裁判。
在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻非机动车驾驶人、行人的责任。本案交通事故，由公安交警部门出局的《道路交通事故证明》载明，被上诉人吴万龙雨天夜间疏忽大意，在交叉路口通行时对信号灯及其他车辆通行情况缺乏应有的注意力，故原审法院据此及事故发生在人行横道上的事实，认定被上诉人吴万龙对事故承担次要责任、被上诉人牛中亮对事故承担主要责任，并无不当。由此，原审法院酌定由机动车一方承担90%的赔偿责任，也无不当。上诉人认为机动车一方与被上诉人吴万龙承担事故的同等责任，机动车一方不应承担90%赔偿责任的主张，缺乏依据，本院难以采信。上诉人承保了肇事车辆的商业三者险，但没有证据证明非医保费用列入了商业三者险合同的免责条款的事实，也没有证据证明上诉人将非医保费用免赔的条款明确告知投保人的事实，故上诉人主张其无需赔偿非医保费用的主张，于法无据，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人之上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4193元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年六月五日
代书记员 桂红艳