陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01707号
上诉人（原审原告）吴玲，陕棉十厂退休职工。
委托代理人王建军，男，1954年2月17日出生，汉族，系吴玲丈夫。
委托代理人雷马卫，陕西丰东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西电集团医院。住所地西安市丰登路**号。
法定代表人陈秀生，该医院院长。
委托代理人马兴延，男，1973年6月10日出生，汉族。
委托代理人杨征，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人吴玲因与被上诉人西电集团医院医疗损害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00904号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了该案。上诉人吴玲的委托代理人王建军、雷马卫，被上诉人西电集团医院的委托代理人杨征到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月14日至9月2日，吴玲因摔伤在西电集团医院住院治疗50天，据住院病案记载，吴玲急诊诊断为：1、腰椎体骨折。2、左足骰骨折；入院诊断为：1、腰椎体压缩性骨折。2、左骰骨骨折。3、左眼睑挫裂伤；出院诊断为：1、腰椎体压缩性骨折。2、左足骰骨骨折。3、左眼钝挫伤。4、左眼睑挫裂伤。5、左额部头皮血肿。6、多处挫伤（左膝、左肘、左踝）。7、肝破裂等。长期医嘱记载吴玲需要一级护理，留陪人。2010年9月2日至10月19日，吴玲在西安市精神卫生中心住院治疗，据该院病案记载，吴玲住院后的治疗及检查情况：入院后给吴玲进行血、尿、粪常规未见异常，入院后给其进行腹部B超未见异常，入院后给其口服利培酮口服液方法治疗。2010年10月18日至11月17日，吴玲在西安交通大学医学院第一附属医院精神心理卫生科住院治疗。2011年6月14日至17日，吴玲在西安交通大学医学院第一附属医院神经内科住院治疗，据该院出院记录记载，给予吴玲改善循环、营养神经等对症治疗。2011年6月17日至28日，吴玲在西安交通大学医学院第一附属医院精神心理卫生科住院治疗，据该院出院记录记载，给予吴玲口服维思通改善精神病症状，苯海索对抗副反应，氯硝西泮改善睡眠，腺苷钴胺肌注、银杏达莫营养神经治疗。
2012年9月13日，西安医学会出具西医鉴（2012）030号医疗事故技术鉴定书，认为吴玲的大小便功能障碍为脊柱的合并症，与西电集团医院的医疗行为无因果关系。吴玲不服该鉴定结论。2013年1月15日，陕西省医学会作出陕医鉴（2012）55号医疗事故技术鉴定书，该鉴定结论记载，双方争议要点为吴玲认为术前经过科学的、细致的检查-
CT及尿液、血液反复分析检查报告单全部确认一切正常，无异常。术后出现脚趾弯曲、大小便失禁，确属医疗事故；病例记录多处前后矛盾，不能客观反映神经的真实功能，在出院时捏造虚假病例“双便功能正常”这些证据充分证明，确属医疗事故；术后没有检查神经功能使其不能及时治疗恢复导致神经功能失去功能作用。西电集团医院认为吴玲二便失禁与本次治疗没有因果关系。鉴定结论为西电集团医院存在一定过失。根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第三款之规定，本例构成三级乙等医疗事故，西电集团医院负次要责任。陕西省医学会作出的鉴定结论，程序正当，理由充分，根据《医疗事故处理条例》第二十一条之规定法院依法予以采信。根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级，吴玲三级乙等医疗事故对应七级伤残。
经查，吴玲因此次医疗事故造成的损伤有：1、医疗费，吴玲在西电集团医院治疗摔伤自付医疗费11195.05元，支付门诊费2591.2元，2010年9月2日支付担架费130元，共计13916.25元；2、住院伙食补助费，根据陕西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合吴玲在西电集团医院实际住院50天计算为1500元；3、营养费，吴玲的伤情构成七级伤残，其住院治疗期间有加强营养的必要，结合吴玲的住院天数，营养费计算为1500元；4、护理费，吴玲在西电集团医院住院治疗50天，法院依法酌定护理费为每天100元，共5000元；5、残疾赔偿金，根据2013年陕西省城镇居民可支配收入22858元，结合伤残赔偿系数，吴玲构成七级伤残的残疾赔偿金计算为182864元。由此产生的鉴定费5800元亦属于正常费用，法院依法予以确认；6、交通费，吴玲因治疗活动发生交通费属于正常费用，法院依法酌定为200元；7、精神损害抚慰金，吴玲因本次医疗事故受到伤害，对其精神造成较大痛苦，主张精神损害抚慰金理由正当，唯数额过高，根据本案医疗事故的等级和医方的责任，法院依法酌定为6000元。
2013年7月2日吴玲诉至西安市莲湖区人民法院称，2010年7月14日其因不慎从楼梯摔下，经西电集团医院门诊部医生检查和观察，除两处骨折外，一切正常。后转经骨科病房，在骨科观察的一周内，神智清楚、精神正常，大小便化验均正常。但同年7月20日做完手术后，其大小便失禁，脚趾弯曲，腰腿弓形，肌肉开始萎缩，出现不正常情况。西电集团医院未对其再进行详细治疗，病痛的折磨使其出现精神恍惚的情况。同年9月2日，其进入西安市卫生中心进行精神方面的治疗，住院49天。后又三次被送进西安市卫生中心治疗精神疾病。期间不断在西电集团医院进行门诊医疗，但病情未有丝毫缓解。2010年10月其被送进西安交通大学医学院附属医院住院治疗，因政策规定，其在此医院断断续续治疗至2010年10月。住院期间其生活无法自理，其丈夫无法对其24小时护理，便请专人护理。2013年4月9日其做伤残鉴定，结果为肢体致二级功能重度障碍，现在其在家中生活仍无法自理。因西电集团医院的严重过错，给其和家人造成巨大的经济和精神损害，故诉至法院，请求依法判令：1、西电集团医院赔付医疗费28060.71元、护理费720000元、交通费300元、住院伙食补助费10950元、营养费10950元、残疾赔偿金165872元、残疾辅助器具费152000元、鉴定费5930元、处理医疗事故人员误工费、交通费、住宿费5000元，共计1099062.71元；2、西电集团医院赔付精神损害抚慰金20000元；3、本案诉讼费用由西电集团医院承担。
西电集团医院辩称，其没有过错，不应承担赔偿责任。西医鉴（2012）030号鉴定书的结论为本案病例不构成医疗事故，吴玲的大小便功能障碍为脊柱骨折的合并症，与其医疗行为无因果关系，吴玲在精神中心与交大一附院都是治疗精神病的，产生的费用应由吴玲自行承担，吴玲受伤的原因是吴玲患有精神病，故请求依法驳回吴玲诉讼请求。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经陕西省医学会鉴定认为本案病例构成三级乙等医疗事故且西电集团医院负次要责任，应当认定因西电集团医院在对吴玲的诊疗活动中存在医疗过错，西电集团医院应当向吴玲承担赔偿责任。因西电集团医院的诊疗行为构成三级乙等医疗事故，且西电集团医院负次要责任，根据《医疗事故处理条例》第四十九条第一款之规定，依法酌定西电集团医院承担赔偿责任的比例为40%。吴玲在本次医疗事故中造成的损失为医疗费13916.25元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、护理费5000元、残疾赔偿金182864元、鉴定费5800元、交通费200元、精神损害抚慰金6000元，共计216780.25元，西电集团医院承担40%的赔偿责任共计86712.1元；关于吴玲在2010年7月14日住院治疗之前在西电集团医院发生的医疗费用，与西电集团医院在本案中的医疗行为无因果关系，依法不予认定；关于吴玲在西安交通大学医学院第一附属医院眼科门诊、以及在西安市莲湖区桃园社区卫生服务中心口腔科与用于肺炎支原体血清学实验发生的门诊费用，与西电集团医院在本案中的医疗行为无因果关系，依法不予认定；关于残疾辅助器具费，吴玲没有提供医疗机构证明，依法不予认定；关于吴玲主张处理医疗事故人员误工费、交通费、住宿费一节，于法无据，依法不予支持；吴玲系精神残疾人，其在西安市精神卫生中心、西安交通大学医学院第一附属医院接受原发病治疗，产生的相关费用与西电集团医院的医疗行为无关，依法不予认定；由于奥美拉唑胶囊系用于治疗胃溃疡、十二指肠溃疡、反流性食管炎，与西电集团医院医疗行为无关，故该药票据金额依法不予认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《医疗事故处理条例》第四十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审遂判决：一、本判决生效后十日内，被告西电集团医院赔付原告吴玲医疗费13916.25元、住院伙食补助费1500元、营养费1500、护理费5000元、残疾赔偿金182864元、鉴定费5800元、交通费200元、精神损害抚慰金6000元等各项费用的40%，共计86712.1元；二、驳回原告吴玲的其他诉讼请求。如果未接本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10091元（原告已预交3091元，缓交7000元），由原告吴玲承担3091元，由被告西电集团医院承担7000元（在执行时予以扣除）。
宣判后，吴玲不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定其在西安市精神卫生中心、西安交通大学第一附属医院接受的是原发病治疗，与医疗事故无关，对其在上述医院住院治疗产生的医疗费、伙食补助费、营养费、陪护费未予判决属于认定事实错误；二、根据《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项的规定，患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，故原审判决未依据该规定认定陪护费的标准错误；三、根据《医疗事故处理条例》第五十一条的规定，参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人，故原审判决认为其主张的该项费用于法无据错误；四、根据《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项的规定，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。陕西省2013年城镇居民人均消费性支出为16680元，其构成七级残疾，按照上述标准，其主张50040元以内的精神损害抚慰金都是合法合理的，故原审判决认为其主张的20000元精神损害抚慰金过高错误；五、原审判决漏判了误工费，因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，定残后的护理费，残疾人用具费等。因原审法院并没有向其释名上述赔付费用的举证要求及法律后果，致使有的费用其没有主张，有的费用没有申请司法鉴定，导致事实不清，赔偿项目漏判。上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由西电集团医院承担。
西电集团医院辩称，一、原审判决未支持吴玲在西安市精神卫生中心、西安交通大学第一附属医院精神科住院产生的医疗费、伙食补助费、营养费、陪护费正确。吴玲于2010年9月2日以“耳边凭空闻人语、疑心、跳楼自杀四个月”主诉入住西安市精神卫生中心，被诊断为偏执型精神分裂症。该院针对吴玲的原发病精神分裂症进行相关治疗，费用应由其本人承担。同样吴玲在交大一附院精神科治疗自身精神病所花费用，亦应由其本人承担；二、原审判决按照每天100元的护理标准计算陪护费正确。该标准是参照西安市护工人员劳务报酬标准计算的，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定；三、原审判决未支持吴玲主张的处理医疗事故人员的误工费、交通费、住宿费正确。《医疗事故处理条例》是行政法规，主要适用于卫生行政部门处理医疗事故方面的赔偿，本案是民事诉讼，应适用民事诉讼法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的相关规定；四、原审判决的精神损害抚慰金正确。精神赔偿的具体数额应由法院根据侵权的过错程度、后果等多方面因素自由裁量；五、原审判决不存在漏判的问题。吴玲在原审并未起诉误工费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，根据不告不理的原则，原审未判决以上费用正确，关于定残后的护理费，吴玲为七级伤残，生活可以自理，不需要护理，不存在定残后的护理问题。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，请求依法驳回吴玲的上诉请求。
经审理查明，根据吴玲在原审法院的诉讼请求及提供的证据显示，其主张的西安市精神卫生中心的住院医疗费包括：2010年12月20日至2011年1月30日、2011年2月28日至4月29日及2012年3月5日至5月3日的三次住院费用；其主张的西安交通大学医学院第一附属医院的住院医疗费包括：2010年10月18日至11月17日、2011年6月14日至17日、及2011年6月17日至6月28日的三次住院费用。吴玲2010年10月18日至11月17日在西安交通大学医学院第一附属医院就诊的住院病案显示，吴玲入院诊断为：1、精神分裂症；2、外伤性尿失禁；3、L1、2压缩性骨折；4、左上肢、右下肢骨折术后；5泌尿系感染。住院后的检查及治疗情况：“……给予利培酮2㎎bid改善精神症状，苯海索预防椎体外系副反应，氯硝西泮2㎎睡前一次，心神宁片改善睡眠。请骨科、泌尿科外科会诊，给予固定换药、静滴左克抗感染等对症治疗，反复查腕部CT示骨折愈合不良，行骨折再固定3月治疗，尿常规提示泌尿系感染仍存在，继续左克抗感染治疗并嘱多饮水。……”原审判决查明的其余事实属实。
本院认为，公民合法的民事权利受法律保护。吴玲因摔伤于2010年7月14日至9月2日在西电集团医院住院治疗50天，西电集团医院对其实施了相应手术，现吴玲以西电集团医院对其诊疗行为存在过错，导致其术后出现脚趾弯曲、大小便失禁、精神不正常等症状为由要求西电集团医院赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失。2012年9月13日，西安医学会作出西医鉴（2012）030号医疗事故技术鉴定书，结论为：吴玲的大小便功能障碍为脊柱骨折的合并症，与西电集团医院的医疗行为无因果关系，本病例不属于医疗事故。2013年1月15日，陕西省医学会作出陕医鉴（2012）55号医疗事故技术鉴定书，意见为：1、患者外伤后多发伤、多发骨折入住西电集团医院，各诊断成立。2、多发骨折采用切开复位内固定术，处置符合医疗原则；腰1椎体压缩性骨折应用椎弓根钉棒后路固定复位方法妥当。3、患者术后出现大小便功能障碍其发生原因很多。该患者腰1椎体压缩性骨折术后发生，术前病例记载不详，因此不能排除术中造成圆锥部位不全损伤。结论为，西电集团医院存在一定过失。本例构成三级乙等医疗事故，西电集团医院负次要责任。吴玲将该鉴定书作为己方证据向原审法院提交，西电集团医院现表示认可该鉴定书，故对于陕西省医学会作出的医疗事故技术鉴定书，本院予以采纳。因此，西电集团医院对吴玲的医疗行为存在过错，与吴玲大小便功能障碍的损害结果有因果关系，应对吴玲该损害承担过错赔偿责任。对于原审判决的残疾赔偿金、交通费损失，以及判决西电集团医院承担40%的赔偿责任，双方当事人均未提起上诉，本院予以确认。
现吴玲上诉称，原审判决认定其在西安市精神卫生中心、西安交通大学医学院第一附属医院接受的是原发病治疗，与医疗事故无关，对其在上述医院住院治疗产生的医疗费、伙食补助费、营养费、护理费未予判决属于认定事实错误的理由，因吴玲对其请求的在西安市精神卫生中心的三次住院医疗费，仅提交了住院费的收款凭证，未提交相应的病历和诊断证明佐证，无法证明和本案的关联性，故原审判决对于吴玲在该院住院产生的相应费用未予支持并无不妥；而对于吴玲诉请的在西安交通大学医学院第一附属医院的三次住院医疗费，根据吴玲提交的病历及住院病案显示，2011年6月14日至6月28日的两次住院费用系吴玲在该院的神经内科及精神科治疗精神分裂症发生的费用，而陕西省医学会作出的陕医鉴（2012）55号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论系针对吴玲术后出现大小便功能障碍的损害后果，认为西电集团医院存在一定过失。因此，对于吴玲诉请的该两次住院费用，本院不予支持。对于吴玲2010年10月18日至11月17日在该院的住院费用，根据住院病案显示，虽然主要是治疗精神分裂症，但医院针对吴玲的泌尿系感染症状也给予了相关治疗，因此原审判决对于吴玲请求的该此住院医疗费全部予以驳回不妥，据此，本院酌情支持其1000元医疗费，对其余费用不予支持。另，关于吴玲上诉称，因原审法院未向其释名误工费，因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，定残后的护理费，残疾人用具费等费用的举证要求及法律后果，致使其未主张某些费用或者未申请司法鉴定，导致原审判决漏判了上述费用，并且向本院申请对吴玲的护理级别和护理期限、残疾器具费、继续治疗方案及费用进行鉴定一节，依据“谁主张，谁举证”的原则，对于赔偿费用的请求权以及司法鉴定的申请权均系当事人依法行使的诉讼权利，不属于法院应予释名的范围，在原审中，吴玲并未起诉误工费、康复费及后续治疗费，故原审判决并未漏判该三项费用，而且吴玲在原审中亦未申请对其护理级别和护理期限、残疾器具费、继续治疗方案及费用进行鉴定，故对于吴玲向二审法院提出的鉴定申请，不符合法律规定，依法不予准许；关于残疾器具费，因没有辅助器具配置机构的意见，并且吴玲就其主张的该项费用亦未提交实际损失的相关证据，故原审判决未支持其该项诉请并无不当；关于护理费，根据吴玲的伤情，结合医院的医嘱，原审认定的护理期限过低，本院酌情认定为五个月，从吴玲在西电集团医院住院时起算，护理费应计算为：3000元（100元／天×30天）×5个月=15000元。此外，鉴定费不应计算在赔偿费用中，应予单列，由西电集团医院承担。对吴玲其余上诉请求本院均不予采纳。综上，对于原审判决的医疗费、护理费及鉴定费予以变更，其他费用予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00904号民事判决第二项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00904号民事判决第一项为：西电集团医院于本判决生效后十日内赔偿吴玲医疗费14916.25元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、护理费15000元、残疾赔偿金182864元、交通费200元、精神损害抚慰金6000元各项费用的40%，计88792.1元；
如果未接本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10091元，（吴玲已预交3091元，缓交7000元），由吴玲承担3091元，西电集团医院承担7000元，西电集团医院于本判决生效后十日内向原审法院缴纳。鉴定费5800元（吴玲已预交），由西电集团医院承担，西电集团医院连同上述第二项费用一并给付吴玲；二审案件受理费10091元，予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖 勇
代理审判员 王慧芳
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张 伟