湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7598号上诉人（原审被告）：融天建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街文昌大道361号。法定代表人：叶艳生，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤鑫鑫，男，该公司职员。委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶艳生（曾用名叶焱生），男，1964年9月12日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周涛，男，1986年2月4日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：汤鑫鑫，男，1987年6月8日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区中南路**号。被上诉人（原审原告）：罗玉文，女，1970年12月13日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：陈伟，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：段博，湖北浩泽律师事务所律师。原审被告：熊凤英，女，1969年10月20日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，原审被告：武汉市住宅开发公司，住所地湖北省武汉市硚口区游艺路4号。法定代表人：高国跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁雪松，湖北赞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫娇，湖北赞达律师事务所律师。上诉人融天建设工程有限公司（以下简称融天建设公司）、叶艳生、周涛因与被上诉人罗玉文，原审被告熊凤英、武汉市住宅开发公司（以下简称武汉住宅公司）民间借贷纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。融天建设公司、叶艳生、周涛上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回罗玉文的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案发生的背景：罗玉文与融天建设公司于2012年至2014年共发生四笔借款往来，罗玉文共出借3507万元，融天建设公司偿还本息3910.66万元，2012年12月21日的那笔借款的借据和收据，罗玉文之前以遗失为由一直未退还融天建设公司，引发本案诉讼。2、一审判决认定事实不清、证据不足。一审代理人陈述即便所有借款按2%月息计算的说法并非是其本意；有关本案的还款，一审仅认定336万元不当，因为所有的还款并未注明是偿还的哪一笔本金或利息，且对于336万元一审笼统减去利息冲抵本金的做法也不合理。3、一审判决融天建设公司抽逃注册资本金，并要求公司三个股东承担责任是不合理的，有违公司法的精神内涵。罗玉文辩称，融天建设公司上诉的内容与事实不符。关于借款关系，融天建设公司与罗玉文之间有多笔债务往来，已偿还的借条已收回，剩下的债务是有借条为凭证的。融天建设公司举证的证据中也能证明双方借款还有600万元。关于利息，融天建设公司承认自己在还款，也在按期支付利息，一审按其自认的2%月息计息无误。关于还款方式，约定的是很明确的。对于股东责任，经法院调查，在公司验资后，对方就将出资的资金转移，应承担出资不实的法律后果。双方之间的经济往来很多，但本案事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。武汉住宅公司辩称，融天建设公司未针对我公司提出上诉，我公司不发表意见。熊凤英未发表答辩意见。罗玉文向一审法院起诉请求：判令融天建设公司向罗玉文返还借款本金600万元；判令融天建设公司按月利率2%支付自2014年6月21日起至全部借款本金偿清之日止的利息；判令叶艳生、周涛、熊凤英对第一项、第二项诉请承担连带清偿责任；判令武汉住宅公司在抵偿房屋价值260万元范围内承担连带清偿责任；由融天建设公司承担诉讼费用。一审法院查明，融天建设公司成立于2010年7月6日。2011年6月27日，经融天建设公司股东会决议，股东叶艳生、李兰均在原出资2500万元基础上，各增资认缴注册资本2500万元。当天，叶艳生、李兰分别向融天建设公司账号80×××01账户转款2500万元，次日前述款项即转出。2012年8月22日，融天建设公司股东由叶艳生、李兰变更为叶艳生、周涛，叶艳生出资8000万元、周涛出资2000万元。2012年10月12日，融天建设公司原章程经修改，2012年10月16日，融天建设公司股东变更为叶艳生、周涛、熊凤英，股东叶艳生出资为6000万元，出资比例60%；周涛出资2000万元，出资比例20%；熊凤英出资2000万元，出资比例20%。罗玉文与融天建设公司、叶艳生之间有较多经济往来。2012年11月12日、2013年1月11日融天建设公司分别向罗玉文借款1000万元、800万元，约定月利率3.5%；2014年1月29日，叶艳生向罗玉文借款1000万元，约定月利率3%。2012年12月21日，融天建设公司向罗玉文借款800万元，由叶艳生向罗玉文出具《借条》1份并加盖融天建设公司财务专用章，向罗玉文借款人民币800万元，并口头约定借款利率。当天，罗玉文通过银行转款800万元，由融天建设公司出具收据。融天建设公司除于2013年4月18日偿还罗玉文借款本金200万元之外，分别于2013年1月4日、2月7日、3月12日、5月17日、8月14日、8月22日、9月12日、10月30日、11月27日及2014年1月6日、1月28日、2月27日、3月24日、4月25日、5月28日通过融天建设公司或第三方银行账户向罗玉文支付2012年12月21日至2014年3月20日期间利息336万元，其余款项为融天建设公司向罗玉文支付其他借款本息及合作开发土地的款项。由于融天建设公司2013年4月18日之后未偿还本案所涉借款欠款600万元，经罗玉文与叶艳生协商，叶艳生、融天建设公司与罗玉文于2015年1月20日签订《以房抵债协议书》1份，载明：叶艳生、融天建设公司同意将位于阳逻街汽渡路盛世长江的现房九套过户至罗玉文或其指定人名下，用于抵偿260万元的债务，并约定签订《商品房买卖合同》及办理房产过户登记等手续事宜。并向罗玉文提供了坐落于武汉市新洲区阳逻街汽渡路以西住开·盛世长江5栋1单元3层1-3-1室、5栋2单元3层2-3-2室、5栋2单元4层2-4-1室、5栋2单元14层2-14-1室、6栋1单元2层1-2-2室、6栋1单元17层1-17-2室、6栋2单元18层2-18-1室、6栋4单元2层4-2-1室、6栋4单元3层4-3-1室房产的《武汉市商品房权属证明书》（均附武汉市新洲区房地产权证附图）。因融天建设公司既未协助就所欠借款中约定抵偿260万元债务的房产办理过户，亦未偿清所欠借款本息。为此，罗玉文依其诉请诉至法院。一审另查明，武汉住宅公司就融天建设公司、叶艳生抵偿与罗玉文的坐落于武汉市新洲区阳逻街汽渡路以西住开·盛世长江5栋1单元3层1-3-1室、5栋2单元3层2-3-2室、5栋2单元4层2-4-1室、5栋2单元14层2-14-1室、6栋1单元2层1-2-2室、6栋1单元17层1-17-2室、6栋2单元18层2-18-1室、6栋4单元2层4-2-1室、6栋4单元3层4-3-1室的房产，向武汉市住房保障和房屋管理局申请，于2016年3月28日在《长江日报》刊登房屋权属证件遗失补发公告，并补办上述房产《武汉市房屋初始登记证明》。2016年6月14日，法院组织双方庭前质证时，融天建设公司陈述借款均按月利率2%支付利息，现尚欠罗玉文本金51.4364万元。一审法院认为，融天建设公司向罗玉文借款800万元，罗玉文出借款项，本案民间借贷关系属实。罗玉文已按约定支付借款，双方未约定借款期限，故融天建设公司应根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，在合理期限内返还借款、支付利息。现融天建设公司除偿还借款本金200万元及部分利息外，未偿清余下借款本息，应返还所欠借款本金并支付利息。融天建设公司在法院组织庭前证据质证时明确认可与罗玉文约定借款月利率2%，且尚欠利息，结合罗玉文与融天建设公司其他借贷关系约定月利率的事实，法院认定本案所涉借款利息按照月利率2%计算并对罗玉文要求融天建设公司按月利率2%支付利息的诉请予以准许。按照一审法院认定的本案所涉借款及利率，融天建设公司自2012年12月21日至2014年6月20日之间应支付的利息为201.387535万元，融天建设公司已实际支付利息336万元，融天建设公司支付此期间的利息已超过其约定的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”之规定，本案融天建设公司虽未就已支付的超过双方约定的利息作主张，但法院依据本案查明事实，将融天建设公司支付的超过双方约定的借款利息134.612465万元冲减所欠借款本金。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，融天建设公司应返还所欠罗玉文借款本金为465.387535万元，并自2014年6月21日起至借款偿清之日止按月利率2%支付所欠利息。融天建设公司庭审中抗辩已偿还本案所涉借款800万元，但其提交的证据除证明融天建设公司与罗玉文之间经济往来，及通过融天建设公司或第三方银行账户向罗玉文支付本案所涉借款2012年12月21日至2014年3月20日期间利息336万元之外，其余款项涉及融天建设公司向罗玉文支付其他借款本息及合作开发土地的款项，并不能证明其抗辩意见。本案融天建设公司股东叶艳生、李兰在各自向融天建设公司增资认缴注册资本过程中，分别于2011年6月27日向融天建设公司账户转入2500万元，但于次日将前述款项转出，且就该行为经法院审判人员释明后仍未予说明前述资金的去向。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”、第一百七十八条第一款“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，叶艳生在增加注册资本时，对其认缴新增资本的出资，未经法定程序将出资抽回的行为，应认定抽逃出资行为。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”之规定，叶艳生应在其未出资本息即2500万元本息范围内对融天建设公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。同时，周涛、熊凤英受让公司股权，其知道或应当知道叶艳生、李兰未履行或者未全面履行出资义务即转让股权。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，本案熊凤英经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未在举证期限内向发院提供有关证据，应视为其放弃诉讼抗辩权。故周涛、熊凤英应对叶艳生承担连带责任。本案融天建设公司、叶艳生虽与罗玉文签订《以房抵债协议书》，但未办理登记，且本案所涉房产既非融天建设公司、叶艳生开发经营，其亦未举证证明其已取得抵偿房产的所有权。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”之规定，现武汉住宅公司并未就融天建设公司擅自抵偿本案所涉房产的行为追认，融天建设公司、叶艳生亦未通过合法途径取得处分权，该抵偿行为无效。武汉住宅公司在本案中不应承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十八条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、融天建设公司偿还所欠罗玉文借款本金465.387535万元；二、融天建设公司自2014年6月21日起至款项清偿之日止按月利率2%支付所欠款项的利息；三、叶艳生对上述一、二项承担补充赔偿责任，上述一、二、三项均于判决生效之日起十五日内履行完毕；四、周涛、熊凤英对上述第三项承担连带责任；五、驳回罗玉文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.38万元、公告费0.056万元，根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定，由融天建设公司负担（此款罗玉文已垫付，融天建设公司将此款连同上述款项一并支付罗玉文）。二审期间，融天建设公司向本院提交了一组网上银行电子回单，拟证明融天建设公司向陈海民付款30万元，陈海民是罗玉文借款的代收人，故融天建设公司还向罗玉文偿还借款30万元。罗玉文经质证，认为该证据不属于二审新证据，对真实性不予认可，与本案没有关联性，这是融天建设公司与陈海民之间的事情，罗玉文并没有委托陈海民收款，也没有委托融天建设公司向向陈海民付款，委托付款应该都会出具委托付款书。武汉住宅公司对上述还款的事实不清楚，对转账流水真实性没有异议。本院经评析认为，对融天建设公司提交的银行电子回单的真实性予以认可，能够证明融天建设公司向案外人陈海民支付30万元，但不能证明该款项即为融天建设公司向罗玉文偿还本案借款，与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，本院依法不予采纳。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。通过罗玉文一审提交的借条及转账凭证，能够证明融天建设公司向罗玉文借款800万元的事实，双方借贷关系合法有效，融天建设公司应承担相应的还款责任。对于本案借款是否存在利息的约定，虽然借条上没有载明借款利息的约定，但通过融天建设公司向罗玉文的还款流水记录，结合双方之前多笔借款的交易习惯，本案借款存在按月息3.5%实际付息的履行事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。一审按融天建设公司在庭审中自认的月息2%计息，并未影响融天建设公司的合法权益，一审处理并无不当，本院予以确认。融天建设公司上诉认为本案借款无利息约定的观点，本院依法不予采纳。对于偿还金额的认定问题，融天建设公司上诉认为该公司于2013年4月18日至2014年5月28日向罗玉文支付的447万元均为本案借款的还款，罗玉文认为对于该447万元还款，其中，2013年2月7日支付的63万元中，有35万元是偿还案外1000万元借款的利息，2013年3月12日的63万元中，有35万元也同样是偿还利息，2013年5月17日的41万元是双方合作开发土地的款项与本案无关，其余还款均为按照月息3.5%对借款本金进行规律性付息，对此，融天建设公司并无相应证据反驳或推翻罗玉文的意见，故一审认定447万元中的336万元为偿还本案借款本息，111万元为其他款项，与事实相符，本院予以确认。融天建设公司、叶艳生的该项上诉请求，本院依法不予支持。对于股东是否应在本案中承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第十三条第二款及第十八条的规定，一审认定股东叶艳生在对其认缴的公司新增资本出资不实的范围内对公司债务承担补充赔偿责任，股权受让人周涛对此承担连带责任，符合法律规定，本院亦予以确认。综上所述，融天建设公司、叶艳生、周涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44031元，由融天建设工程有限公司、叶艳生、周涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  李文审判员  叶钧二〇一七年十二月二十日书记员  付纯