金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金婺刑初字第1280号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人袁某，农民。2000年4月1日因赌博被江苏省江阴市公安局罚款人民币500元；2007年1月6日因赌博被江苏省江阴市公安局罚款人民币500元、收缴赌资人民币350元；2007年4月11日因赌博被江苏省江阴市公安局罚款人民币500元。因本案于2013年5月9日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2014年6月28日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人赵李文，浙江杰正律师事务所律师。
辩护人徐钊，江苏华元民信律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2014）2181号起诉书指控被告人袁某犯合同诈骗罪，于2014年11月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员周月倩出庭支持公诉，被告人袁某、辩护人赵李文、徐钊到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：2012年10月以来，被告人袁某先后与多名货主书面约定代销玉石，当其取得玉石后，或隐瞒玉石去向，或未经货主同意将玉石抵押、再交他人“代销”，所得款项用于赌博等；在货主催讨货款或玉石时隐瞒真相，以种种理由予以推脱或以其他玉石、部分货款应付。被告人袁某共骗得他人玉石价值人民币518万元。具体事实如下：
1、2012年10月，庄某将1块玉石籽料交给被告人袁某代销，双方约定玉石售价60万元。后被告人袁某用该玉石换回其抵押他人处的玉石手把件。当庄某向其追款时，其以种种理由推脱，未支付玉石款或归还玉石。
2、2013年3月15日，倪某将6块玉石籽料交给被告人袁某代销，双方约定玉石售价114万元。后被告人将该6块玉石交给顾某“代售”。当倪某向其索要玉石款时，被告人袁某均以种种理由推脱，并以其他玉石应付。
3、2014年4月14日，李某将5块玉石籽料交给被告人袁某代销，双方约定玉石售价152万元。后被告人袁某将其中1块大玉石以120万元的价格卖给他人，所得款项用于赌博或个人挥霍。当李某向其催讨时，被告人袁某只归还了其中2块小玉石。案发后，被告人袁某的妻子从顾某处将1块大玉石赎回，并与另2块小玉石交由公安机关退还给李某。经鉴定，案发后归还的3块玉石价值116万元。
4、2013年12月，林某将1块4.3公斤的玉石籽料、1块青花瓷料的“降龙罗汉”、1块缅甸翡翠交给被告人袁某代销，双方约定玉石售价300万元。次年1月，被告人袁某付给林某10万元保证金。后被告人袁某将4.3公斤的玉石籽料以63万元人民币和120万元港币（折合人民币93万元）抵押给杨某，所得钱款用于赌博等；将“降龙罗汉”放于顾某处代卖；缅甸翡翠还给林某。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人袁某的行为已构成合同诈骗罪。提请本院依法予以惩处。
被告人袁某辩解：1、所代销的玉石有部分已退还货主或支付了部分货款；2、倪某的6块玉石双方约定售价是114万元，但其事后有价值100多万元的10块玉石抵给倪某的。
辩护人赵李文、徐钊提出：1、被告人袁某在代销玉石业务中，与被害人一直有联系，并一直在支付货款或归还玉石或用其他玉石抵还，其主管上并没有非法占有的故意；2、被告人袁某代销后支付给被害人的货款及归还的玉石，不应计算诈骗数额。
经审理查明：被告人袁某长期从事玉石销售活动，通过玉石代销后提取一定比例的佣金。2012年10月以来，被告人袁某先后与多名货主书面约定由其代销玉石；其取得玉石后，或隐瞒玉石去向，或将代销的玉石用于抵押换回本人原先抵押的玉石，或将代销所得的款项用于赌博等。在货主催讨玉石或货款时以种种理由予以推脱或退还部分玉石。具体事实如下：
1.2012年10月，庄某将艾克拜尔?斯马依的一块和田玉石籽料交给被告人袁某代销数日，双方约定玉石售价为人民币60万元。后被告人袁某未经货主同意，用该玉石换回原先抵押在别处的两块玉石手把件。庄某向被告人袁某索要玉石或钱款时，被告人袁某均以种种理由推脱未予归还。
2.2013年4月14日，李某在金华将5块和田玉石籽料，交给被告人袁某代销，双方约定玉石售价为人民币152万元，四日内付清全款或退还玉石。被告人袁某拿到玉石后将其中1块大玉石以120万元的价格卖给顾某，所得款项用于赌博和个人挥霍，并对李某隐瞒玉石去向。后在李某催讨下，被告人袁某将其中2块小玉石退还李某。案发后，被告人袁某妻子从顾某处将1块大玉石赎回并与另2块小玉石一同交由公安机关退还给李某。经价格认证中心鉴定，案发后退还给李某的3块玉石价值人民币116万元，其中1块大玉石籽料价值人民币110万元，2块小玉石籽料价值人民币6万元。
3.2013年12月，林某在江苏省江阴市长泾镇交给被告人袁某1块4.3公斤和田玉籽料、1块青花籽料的“降龙罗汉”、1块缅甸翡翠让其代销数日，双方约定玉石售价为人民币300万元（其中1块4.3公斤玉石为250万元，另2块为50万元）。次年1月，被告人袁某付给林某10万元保证金，并承诺十日内付清全款或退还玉石。后被告人袁某将4.3公斤和田玉籽料以63万元人民币和120万元港币（折合人民币93万元）以抵押的方式给杨某，所得钱款用于赌博及个人用途；将1块“降龙罗汉”放于顾某处代卖；1块缅甸翡翠已归还林某。
2013年5月8日，被告人袁某在江苏省江阴市长泾镇被抓获归案。
证明上述事实的证据有：被害人庄某、李某、林某的陈述，证人刘某、顾某、杨某、封某、艾克拜尔?斯马依、达地汗?阿不力孜、黄某、张某、徐某、包某、宋某甲、宋某乙的证言，辨认笔录及照片，扣押清单及照片，发还清单，鉴定意见通知书，检验报告，出入境记录查询结果，银行承兑汇票，中国农业银行转账凭证，中国农业银行借记卡明细对账单，中国农业银行交易明细，欠条，收条，玉石照片，代销条，借条，运单，承诺书，买卖协议，关于和田玉原石的价格鉴定结论书，接警单，受案登记表，行政处罚决定书，刑事案件侦破经过，人口信息，抓获经过，被告人袁某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
对于起诉书指控的2013年3月，倪某将6块玉石籽料交给袁某代销，代销价为人民币为114万元这一起事实，经查：倪某将6块玉石籽料交给袁某代销，代销价为人民币114万元，后被告人袁某将该6块玉石交给顾某代售是事实。但在倪某向被告人袁某催讨该玉石的货款过程中，被告人袁某有10块玉石籽料抵给倪某。对于该10块玉石籽料的价值：（1）被害人倪某陈述该10块玉石籽料其抵押他人只有人民币18万元；（2）被告人袁某辩解该10块玉石籽料价值有100多万元；（3）证人陈某的证言，证明袁某将其提供的8块玉石抵给倪某，该8块小玉石价值人民币有58万元。上述被害人、证人及被告人对该10块玉石的价值说法不一，缺乏客观证据予以确认，故认定被告人袁某主观上非法占有的证据不足。
对于被告人及辩护人提出已支付部分货款的问题，经查：被告人袁某与被害人之间原来就有玉石代销关系，且袁某尚有部分货款未结付清楚，按被害人的陈述，被告人所支付的部分货款系归还原来玉石所代销的货款，故被告人及辩护人提出应从认定的诈骗数额中扣除的理由不足。
对于辩护人提出被告人袁某主观上没有非法占有故意的意见，经查，被告人袁某在取得他人交给的代销玉石后，或将代销的玉石用于换回自己原先抵押在他人处的玉石，或将代销、抵押所得的款项用于非法活动，当货主向其催讨货款或要求归还玉石时，均以种种理由推脱，拖延至今，据此认定被告人袁某具有非法占有他人财物的主观故意。故辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人袁某以非法占有为目的，采用部分履行合同等其他方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人袁某曾受过行政处罚，酌情从重处罚；部分赃物案发后已退回被害人，酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，罚金限判决书生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年6月28日至2025年6月27日止。）
二、责令被告人袁某将违法所得退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖樟洪
人民陪审员 陈利红
人民陪审员 俞旦星
二〇一六年一月二十二日
代书 记员 张 毅