黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民再67号
原审上诉人（一审被告）：齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司。
法定代表人：王宝春，该公司经理。
委托诉讼代理人：东梅，黑龙江双正律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：施泽龙。
施泽龙与齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司（以下简称奇兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月22日作出（2015）齐民一终字第180号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年8月4日作出（2016）黑02民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人奇兴公司的法定代表人王宝春及其委托诉讼代理人东梅、原审被上诉人施泽龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月9日，施泽龙起诉至讷河市人民法院称，2013年5月13日，施泽龙与奇兴公司签订了《建设施工合同》，承包了奇兴公司开发的讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼的建设工程。合同签订后，施泽龙与王庆伏合伙共同进行施工。该工程经验收合格，奇兴公司欠施泽龙工程款。施泽龙提起诉讼，要求奇兴公司给付工程款3944300元，并同时要求对其所建工程优先偿还，由奇兴公司承担本案诉讼费。奇兴公司辩称，原告是与齐齐哈尔齐鲁建筑安装有限责任公司（以下简称齐鲁公司）签订的合同，所以应该向齐鲁公司主张权利。
讷河市人民法院一审查明，2013年5月1日，奇兴公司与齐鲁公司签订了《黑龙江省建设工程施工合同》，承包了奇兴公司开发的讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼的建设工程，工程承包范围包括土建和装饰，每平方米1000元。王宝春作为奇兴公司法定代表人、施泽龙作为齐鲁公司委托代理人在合同中签字。同时王宝春代表齐鲁公司与施泽龙签订了委托施工合同，齐鲁公司委托施泽龙按与奇兴公司签订的合同内容执行。2013年4月8日，王宝春代表齐鲁公司与施泽龙代表江苏省东台市施工队签订了劳务分包合同，承包范围是图纸内全部土建工程，承包形式为大清包每平方米460元。奇兴公司与齐鲁公司的法定代表人都是王宝春，江苏省东台市施工队没有建筑资质。王庆伏与施泽龙合伙以施泽龙的名义挂靠在江苏省东台市施工队承包了奇兴公司开发的讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼的建设工程。王庆伏与合伙人施泽龙共同进行施工，讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼工程于2014年11月10日竣工，经奇兴公司验收合格。在施工中奇兴公司已付的工程款都直接付给施泽龙，其中包括王庆伏替奇兴公司付的款。王宝春与施泽龙对讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼工程进行结算，奇兴公司应给付施泽龙工程款4716952.50元，已给付工程款2318100.00元，尚欠施泽龙2398852.50元没有给付。
讷河市人民法院一审认为，王庆伏与施泽龙合伙以施泽龙的名义挂靠在江苏省东台市施工队承包了被告开发的讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼的建设工程。江苏省东台市施工队没有建筑资质，其与齐鲁公司签订的劳务分包合同无效，王庆伏和施泽龙共同为实际施工人。奇兴公司对于实际施工人王庆伏承建工程验收合格后，双方已经就涉案工程款（材料、人工费）进行结算出具欠据，该欠据应视为实际施工人与发包方就施工工程价款问题所达成的合意。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，王庆伏、施泽龙请求奇兴公司在欠付工程价款范围内依据结算欠据主张支付工程价款，人民法院可予以支持。王庆伏、施泽龙主张所建涉案工程优先受偿，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于优先受偿的规定，可予以支持。对于奇兴公司主张的应由齐鲁公司承担给付责任，此欠款不是工程款的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条的规定，讷河市人民法院于2015年1月12日作出（2014）讷民初字第1590号民事判决：一、由被告齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司于判决生效后7日内给付施泽龙工程款2398852.50元。二、如被告齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司未按判决第一项履行义务，原告施泽龙有权在判决第一项确定的工程款范围内，对其承建的讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼建设工程行使工程价款优先受偿权。
奇兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，施泽龙未在合同约定的工程期间竣工，逾期完工150天，应将违约金70万元扣除。二、上诉人通过王庆伏向施泽龙支付161万元，王庆伏给上诉人对账凭证，上诉人已给王庆伏161万元欠条，故上诉人实际给付工程款4008852元，原审法院认定王庆伏作为施工合伙人，应视为王庆伏对此施工款进行结算，故施泽龙无权对上诉人主张权利。三、原审法院超范围审理此案，程序违法。施泽龙在起诉时并未主张“对其承建的讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼建设工程行使优先受偿权”。四、原审判决认定王庆伏与施泽龙是合伙关系属认定事实错误。综上，请求二审依法改判。施泽龙答辩称，其在原审法庭调查及法庭辩论终结前均明确提出根据合同法的规定对工程款享有优先受偿的权利。王庆伏与施泽龙是合伙承建了涉案工程，但结算是分别结算，因此，施泽龙持有上诉人出具的欠据主张权利并无不当。关于上诉人提出的70万违约金，在合同中约定罚款违返法律规定。
本院二审判决对原审法院查明的事实予以确认。另查明，施泽龙在原审提供的证据为2014年8月16日上诉人的法定代表人王宝春出具的证明，内容为“今有施泽龙和王庆伏共同承建拉哈农贸综合市场6号楼工程，特此证明”。2014年10月6日，王宝春出具的证明，内容为“拉哈农贸市场综合楼所欠工程款由奇兴公司偿还”。王宝春承认该证明是其所写。在二审期间，王宝春提出王庆伏不是与施泽龙合伙承建该工程，其只是从王庆伏处借款。但王宝春承认王庆伏替其垫资的该笔款用于承建拉哈农贸综合市场6号楼工程的人工费及材料费中。另外，上诉人提出通过王庆伏向施泽龙支付161万元的问题。在二审，王庆伏承认其未给施泽龙161万元，王庆伏同意161万元另与王宝春算账。
本院二审认为，施泽龙挂靠在江苏省东台市施工队承包了奇兴公司开发的讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼的建设工程。该工程验收合格后，双方已对工程款进行结算，且2014年10月6日，王宝春出具证明，拉哈农贸市场综合楼所欠工程款由齐齐哈尔奇兴房地产开发有效公司偿还。因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，施泽龙作为实际施工人请求奇兴公司在欠付工程价款范围内依据结算欠据主张支付工程价款，主体适格，应予支持。施泽龙主张该工程款优先偿还的问题，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于优先受偿的规定，原审判决并无不当。关于上诉人提出工程逾期，是否应扣罚违约金的问题，因上诉人未按合同约定拨付工程款，故逾期完工的责任不清，故罚款的理由不成立。关于上诉人提出通过王庆伏向施泽龙支付161万元的问题。在二审期间，王庆伏承认其未给施泽龙161万元，王庆伏与王宝春同意161万元另算账。关于原审法院是否超范围审理此案的问题，因施泽龙主张该工程欠款优先偿还的问题，在原审法庭辩论中已经提出，属于在法庭辩论终结前提出，符合法律规定，原审法院未违反法定程序。关于施泽龙与王庆伏之间是否为合伙关系的问题。因2014年8月16日上诉人的法定代表人王宝春出具证明证实施泽龙和王庆伏共同承建拉哈农贸综合市场6号楼工程。且王宝春承认王庆伏替其垫资的该笔款用于承建拉哈农贸综合市场6号楼工程的人工费及材料费中，因此原审法院认定施泽龙与王庆伏合伙承建该工程并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人奇兴公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院作出（2015）齐民一终字第180民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审过程中，原审上诉人奇兴公司称，一、原审判决认定王庆伏与施泽龙之间为合伙人关系属认定事实错误。王庆伏与施泽龙之间的合伙仅有其二人的陈述，无任何其他证据予以证实。如果二人是合伙关系应该共同参加诉讼而非分别诉讼。并且施泽龙在公安机关的询问笔录中明确表示6号楼为其一人施工，王庆伏并没有参与施工，其与王庆伏的合伙协议也是在一审起诉前不久才签订的。因此综合诸多证据可以证实，王庆伏并未参与6号楼施工。二、关于二审期间提出的161万元问题，原审未能依法审查，在讷河市公安局的笔录中，足以证实已经给付了161万元工程款。三、涉案工程竣工时间为2014年3月27日，施泽龙主张优先受偿权的时间超出了法律规定的期间。四、原一审判决侵害了案外人的抵押权，并将对案外人的债权形成实质影响，二审判决仍违法未予审查。五、原一审判决超出了施泽龙诉求范围程序违法，二审判决未予纠正是错误的。六、原一审法院适用简易程序审理本案，二审判决未予纠正是错误的。七、施泽龙逾期完工事实清楚，应承担违约责任，在工程款中应扣除70万违约金。八、原审判决将开发公司与施工单位责任混同，没有任何事实及法律依据。本案奇兴公司为开发公司，施工单位为齐鲁公司。因此，施泽龙应向齐鲁公司主张权利。九、施泽龙与王庆伏存在恶意诉讼的违法行为，对施泽龙的行为应依法予以司法制裁。综上，施泽龙确实是讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼的实际清包施工人，但因其违约，虽奇兴公司未提出反诉，也应在原审判决的工程款中扣除70万违约金。原审被上诉人施泽龙辩称，我承包的是6号楼的清包工程，原审判决奇兴公司给付我工程款及优先受偿权我没有意见。
本院再审查明，2012年开始，王宝春作为法定代表人的奇兴公司和齐鲁公司分别作为开发商和建筑商开发建设讷河市拉哈镇综合农贸市场小区一期3号楼、6号楼及3号楼前的厢楼工程。该工程6号楼于2013年4月8日，由施泽龙以其挂靠的江苏省东台市施工队负责人的名义，与齐鲁公司签订了劳务分包合同，合同约定施泽龙以大清包形式承包建设讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼的土建工程，承包价格为每平方米460元，建筑面积按现场图纸测量计算，该合同并未约定工程竣工日期。另查明，截止本次再审，奇兴公司未向齐鲁公司拨付任何工程款。再查明，本院（2015）齐民二终字第180号民事判决已基本执行完毕。其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院再审认为，施泽龙作为讷河市拉哈镇农贸市场小区6号楼土建工程的实际施工人在工程完工后依法请求工程款符合法律规定。虽然施泽龙是与齐鲁公司签订的劳务分包合同，但因奇兴公司在作为开发公司未向建设公司齐鲁公司拨付任何工程款的情况下，为施泽龙出具证明，证明齐鲁公司所欠工程款由奇兴公司给付，且其在原审中并未提出变更齐鲁公司为本案一审被告，原审判决数额亦为奇兴公司与施泽龙结算后提供，故原审判决由奇兴公司给付施泽龙工程款符合法律规定。原一审庭审中，奇兴公司明确表示本案竣工时间为2014年11月10日，因此，施泽龙在一审起诉请求确认优先受偿权符合法律规定，未超过法定期限，且其在一审辩论终结前提出该请求，原审判决未超过施泽龙的诉讼请求。另，奇兴公司主张施泽龙逾期完工应在原审判决的工程款内扣除70万元违约金问题，因齐鲁公司与施泽龙签订的劳务分包合同并未约定完工日期，且奇兴公司在一审审理过程中并未提出反诉，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定王庆伏与施泽龙合伙缺乏证据证明，认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2015）齐民一终字第180号民事判决。
一、二审案件受理费57471元，由施泽龙负担7514元，齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司负担49917元；财产保全费5000元，由齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广平
审 判 员 梁丽娜
助理审判员 敖 镝
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 吉 利