重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终7451号上诉人（原审被告）：重庆北川科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一街25号附2号5-5号，统一社会信用代码91500107787489945T。法定代表人：吴永玖，总经理。委托诉讼代理人：吴艳，重庆捷迅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王平，男，1967年9月2日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：唐华露，重庆宇广律师事务所律师。上诉人重庆北川科技有限公司（以下简称北川公司）因与被上诉人王平工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北川公司的代理人吴艳、被上诉人王平及其代理人唐华露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北川公司上诉请求：二审判决北川公司不支付王平医疗费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、鉴定费、交通费共计151599.37元。事实和理由：王平与北川公司并非劳动关系，其受伤虽被认定为工伤，但其待遇不应等同于基于劳动关系所产生的工伤保险待遇，工伤保险待遇中的一次性医疗补助金、就业补助金均是以解除劳动关系为前提，但双方不存在劳动关系。对于生活津贴问题，根据工伤保险条例的规定，职工发生工伤，经治疗相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，能够进行劳动能力鉴定。但王平仅仅住院45天，停工留薪期6个月，早已达到伤情稳定的鉴定要求，但其在停工留薪期满后长达半年未申请鉴定，故意拖延伤残鉴定时间，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，停工留薪期最长不超过12个月，本案中，王平并未经过延长停工留薪期鉴定，然而其鉴定享受待遇的期间超过了最长期限，属于适用法律错误。王平辩称，王平受伤属于工伤，已经过相关部门认定伤残等级，由于王平经过了两次伤残等级鉴定，二次鉴定以由于北川公司故意拖延时间造成的，我方认为一审判决的生活津贴正确，故请求驳回上诉，维持原判。王平向一审法院起诉请求：北川公司支付王平医疗费1383.18元、护理费4048元、住院伙食补助费368元、一次性伤残补助金189420元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期待遇103320元、鉴定期间生活津贴114513元、续医费20000元、残疾辅助器具费6600元、鉴定费400元、营养费5000元、交通费1500元，合计539702.18元。一审法院认定事实：2014年3月中旬，王平到北川公司承建的沙坪坝宝嘉大学城项目工程工地从事外墙粉刷工作，北川公司没有为王平缴纳工伤保险。同年3月23日王平在工作过程中不慎从脚手架上摔伤，在重庆医科大学附属大学城医院住院治疗45天后出院，出院诊断为双侧跟骨骨折。北川公司支付了王平住院期间的医疗费用。2014年9月5日，九龙坡区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定，认定王平于2014年3月23日受伤为工伤。2014年12月29日，王平申请劳动能力鉴定。九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2015年2月20日作出劳动能力鉴定结论，认定王平为伤残八级、一般医疗依赖、无护理依赖。北川公司对初次鉴定结论不服，申请再次鉴定。重庆市劳动能力鉴定委员会于2015年7月8日作出再次鉴定结论，认定王平为伤残八级，无生活自理障碍。王平主张的医疗费1383.18元，其中有申请劳动能力的检查费1190.60元，对该笔检查费北川公司予以认可。此外，还有两张合计192.58元的重庆医科大学附属大学城医院2014年8月15日的诊查费、挂号费、材料费、检查费票据，王平称该笔费用是出院后的复查费用，因王平未提供相应的病历和处方，北川公司对该笔费用的关联性不予认可。关于王平的工资，王平称其一共在沙坪坝宝嘉大学城项目工地上班了6天即受伤，上班6天共领取了3444元工资，按天计算为574元/天，折算为月工资为17220元/月。王平提供了职工考勤表和工资单各一页，职工考勤表显示从2014年3月15日至3月23日，王平共出勤6天，工资表显示王平工资为3444元，但工资单中无王平的签名。北川公司称职工考勤表和工资单没有北川公司的公章，对其真实性不予认可。北川公司称王平的工资实际只有180元/天，但未举证证明。王平就本案诉讼请求于2015年3月3日申请劳动仲裁，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定，王平遂向一审法院提起诉讼。北川公司于2015年4月底收到一审法院送达的起诉状副本等诉讼材料。审理过程中，因北川公司对王平的初次劳动能力鉴定结论申请再次鉴定，王平撤回起诉。北川公司称在王平申请仲裁时，双方的劳动关系已经解除，因此王平主张的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当按照2014年的社平工资计算。王平则认为双方劳动关系一直没有解除。审理中经双方核实，王平在受伤后通过北川公司现场管理人员谢丹、班组负责人付灿亨累计向北川公司借支22861.24元，北川公司要求在本案抵扣，王平同意抵扣。对续医费、残疾辅助器具费、交通费，王平未能提供证据。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”北川公司未依法为王平缴纳工伤保险费，故应当依照工伤保险条例的规定向王平支付相应的工伤保险待遇。北川公司应分别按照80元/天和8元/天的标准支付王平护理费3600元和住院伙食补助费360元。对于王平主张的鉴定费400元和在鉴定时用于检查的医疗费1190.60元，一审法院予以支持。对于医疗费中的复查费192.58元，因王平未提供相应的病历和处方相佐证，且北川公司提出异议，其关联性无法确认，一审法院不予支持。对于交通费，王平虽未能提供证据，但该笔费用实际上是必然发生的，综合本案情况，一审法院酌情支持1000元。关于王平的工资标准，双方均未提供充分证据予以证实，王平从事外墙粉刷工作，其主张月工资17220元明显高于市场行情，一审法院酌情参照王平受伤时上一年度的社平工资确定王平的工资标准，即王平的月工资为4252元。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内福利待遇不变，由所在单位支付。根据王平伤情，结合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，王平的停工留薪期为6个月，北川公司应当支付王平停工留薪期待遇25512元（4252元/月×6个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款、第六十四条第二款的规定，八级伤残职工可享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，北川公司应当支付王平一次性伤残补助金46772元（4252/月×11个月）。依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，连续工龄不满10年的职工，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按照本人工资的70%发给。王平申请劳动能力鉴定的期间为6个月零9个工作日，北川公司应支付王平生活津贴19090.01元（4252元/月×6个月×70%＋4252元/月÷21.75天/月×9天×70%）。依据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，工伤职工有权提出解除劳动合同，并主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据该规定，王平解除劳动关系的权利属于形成权，王平解除劳动关系的意思表示到达北川公司时双方劳动关系解除。王平2015年3月3日申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会逾期未受理，并未将仲裁申请书副本送达北川公司。王平其后向一审法院提起诉讼，北川公司于2015年4月底收到王平的起诉正副本，应认定此时王平要求解除劳动关系的意思表示达到北川公司，双方劳动关系亦于此时解除。依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，八级伤残职工与用人单位劳动关系终止后可以享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别按照解除劳动关系时上年度职工月平均工资为基数分别计发6个月和12个月。因此，王平主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2014年度社平工资为基数计发，北川公司应支付王平一次性工伤医疗补助金25512元（4252元/月×6个月）和一次性伤残就业补助金51024元（4252元/月×12个月）。关于续医费，工伤保险待遇中并没有“续医费”的概念，“续医费”的概念应与“一次性工伤医疗补助金”概念相同，王平不能在主张一次性工伤医疗补助金的同时还要求主张续医费，故对王平主张续医费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于残疾辅助器具费，王平的劳动能力鉴定结论中已明确无生活自理障碍，故王平主张残疾辅助器具费没有事实依据，一审法院不予支持。关于营养费，工伤保险待遇中并没有该项待遇，故王平主张营养费没有法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王平与重庆北川科技有限公司的劳动关系于2015年4月底解除；二、由重庆北川科技有限公司支付王平医疗费1190.60元、护理费3600元、住院伙食补助费360元、一次性伤残补助金46772元、一次性工伤医疗补助金25512元、一次性伤残就业补助金51024元，停工留薪期待遇25512元、生活津贴19090.01元、鉴定费400元、交通费1000元，合计174460.61元，扣除22861.24元后，实际还需支付151599.37元，此款限于本判决发生法律效力后十五日内付清；三、驳回王平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，因北川公司与王平对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，北川公司陈述，王平与北川公司是临时用工关系，是由工地班头临时找的。王平陈述，双方是劳动关系，工资是按照每平方米的单价分摊的金额，涉案工程完工后如果有工程就继续在北川公司做工，没有工程就不做了。本院另查明，北川公司曾要求撤销本案工伤认定决定向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，该院作出（2015）九法行初字第00216号行政判决后，北川公司向重庆市第五中级人民法院提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2016年6月2日作出（2016）渝05行终184号行政判决书，该判决认定了王平与北川公司存在事实劳动关系，王平的本次受伤属于工伤等，并驳回上诉，维持原判。本院认为，关于王平与北川公司之间的关系问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，北川公司与王平之间的关系已经由生效法律文书认定为劳动关系，北川公司在本案中并未举示相反证据足以推翻法律文书认定的事实，应当将生效法律文书认定的事实作为本案定案的依据。对于鉴定期间的生活津贴问题。《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向社区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。根据本案查明的事实，王平停工留薪期满后不断在主张权利或参与诉讼，也未能上班，北川公司应当支付王平的生活津贴。其他认定同一审。综上所述，北川公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆北川科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年十一月三十日书 记 员  廖婧伊