山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第140号
上诉人（原审原告）：青岛超新担保有限公司，住所地：青岛市城阳区城阳街道正阳路西端天一广场西座东单元601室。
法定代表人：张正超，总经理。
委托代理人：张金海，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：徐海龙，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州顺丰食品有限公司，住所地：山东省宁津县宁泊路东侧。
法定代表人苏宁，总经理。
委托代理人：袁建海，山东荣威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁津县融德小额贷款有限公司，住所地：山东省宁津县北环路南侧。
法定代表人：柴来云，总经理。
被上诉人（原审被告）：宁津县瑞丰食品有限责任公司，住所地：山东省宁津县城东环路北首。
法定代表人：柴来云，总经理。
被上诉人（原审被告）：宁津县重达汽车配件有限公司，住所地：山东省宁津县时集镇政府驻地。
法定代表人：刘世风，总经理。
被上诉人（原审被告）：山东天聚源科技有限公司，住所地：山东省宁津县城东环路北首。
法定代表人：柴来云，总经理。
被上诉人（原审被告）：山东瑞丰源生物科技有限公司，住所地：山东省宁津县柴胡店镇政府驻地。
法定代表人苏宁，总经理。
被上诉人（原审被告）：柴来云。
委托代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。
委托代理人：王延峰，山东德义君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏宁。
被上诉人（原审被告）：刘世风。
被上诉人（原审被告）：杜星水。
被上诉人（原审被告）：夏金涛。
原审第三人：姜亮。
委托代理人：张金海，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：徐海龙，山东文康律师事务所律师。
上诉人青岛超新担保有限公司为与被上诉人德州顺丰食品有限公司（以下简称顺丰公司）、被上诉人宁津县融德小额贷款有限公司（以下简称融德公司）、被上诉人宁津县瑞丰食品有限责任公司（以下简称食品公司）、被上诉人宁津县重达汽车配件有限公司（以下简称汽配公司）、被上诉人山东天聚源科技有限公司（以下简称天聚源公司）、被上诉人山东瑞丰源生物科技有限公司（以下简称生物公司）、被上诉人柴来云、被上诉人苏宁、被上诉人刘世风、被上诉人杜星水、被上诉人夏金涛、原审第三人姜亮追偿权纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2012）青民四商初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。两次开庭中，上诉人的委托代理人张金海、徐海龙，被上诉人顺丰公司的委托代理人袁建海、被上诉人柴来云的委托代理人张国利、王延峰，第三人姜亮的委托代理人张金海、徐海龙到庭参加了诉讼，被告柴来云第二次开庭时到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
在原审中，原告诉称：2012年2月3日，顺丰公司与姜亮及原告签订20120201号借款合同，约定顺丰公司向姜亮借款人民币4500万元，由原告提供连带责任保证。同日，原告与顺丰公司签订2012年0201号委托保证合同，并与顺丰公司、融德公司、食品公司、汽配公司、天聚源公司、生物公司、柴来云、苏宁、刘世风、杜星水、夏金涛签订反担保保证合同，由该十一被告对原告为顺丰公司提供的担保提供连带保证责任的反担保。上述合同签订后，姜亮依约出借了款项。顺丰公司未按照借款合同的约定偿还借款，致使原告向姜亮承担了保证责任。请求判令：一、被顺丰公司偿还原告垫付款本金人民币51998400元及利息（自2012年9月5日起按同期银行贷款利率计算）；二、被告融德公司、食品公司、汽配公司、天聚源公司、生物公司、柴来云、苏宁、刘世风、杜星水、夏金涛承担连带保证责任；三、诉讼费用由各被告负担。
被告顺丰公司答辩称：一、顺丰公司与原告签订的委托保证合同约定的是原告为张正超出借的借款提供保证，而并非为姜亮的借款提供保证。张正超未出借给顺丰公司款项，故该保证合同无效。同时其他各被告与原告所签订的反担保保证合同也无效。二、顺丰公司未实际收到姜亮的借款，在姜亮将款项汇入顺丰公司指定的账户后，原告又控制实际经办人杜星水，在未得到顺丰公司授权的情况下，将属于顺丰公司的款项汇到案外人青岛海利丰物资有限公司（以下简称海利丰公司）的账户。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告柴来云答辩称：柴来云的反担保是为张正超的借款提供的担保，与姜亮无关。张正超并没有借给顺丰公司款项，所以反担保保证合同及委托保证合同均不生效。根据担保法的规定，反担保人不应承担反担保责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。其他答辩意见同被告顺丰公司的答辩意见。
被告杜星水答辩称：同被告顺丰公司、被告柴来云的答辩意见。
被告融德公司、被告食品公司、被告汽配公司、被告天聚源公司、被告生物公司、被告苏宁、被告刘世风、被告夏金涛均未作答辩。
第三人姜亮陈述称：原告所述与事实相符，各被告应该向原告承担还款义务。
原审法院经审理查明：2012年2月3日，姜亮与顺丰公司、原告签订20120201号《借款合同》，约定：顺丰公司向姜亮借款人民币4500万元，利率为日万分之七点二，借款期限为2012年2月3日至2012年4月30日，还款时间为：2012年2月29日前偿还200万元、2012年3月31日前偿还1300万元、2012年4月30日前偿还全部借款本金及利息。逾期还款应按未归还金额的日千分之十支付违约金。由原告为顺丰公司的借款提供连带责任保证，保证的范围为本金、利息、违约金及姜亮为追索借款而发生的一切费用，保证期限为主债务履行期限届满之日起六个月。同日，原告（甲方）与顺丰公司（乙方）签订2012年0201号《委托保证合同》，约定：甲方根据乙方的申请同意为乙方向出借人张正超借款提供保证担保，根据乙方与出借人签订的20120201号《借款合同》，乙方借款本金为人民币4500万元，期限88天。甲方为乙方提供担保的范围包括上述借款合同项下的本金、利息、违约金及出借人实现债权的全部费用。甲方代乙方向出借人垫付的所有款项（包括但不限于借款本金、利息、违约金等）自垫付之日起按银行同期贷款利率的四倍计收利息。乙方应向甲方支付担保费人民币200万元，该担保费应在甲方与出借人签订借款合同之前支付给甲方。乙方未按借款合同规定还款致使甲方承担保证责任即构成违约，应按甲方代为清偿债务金额的50%向甲方支付违约金。同日，原告与顺丰公司、融德公司、食品公司、汽配公司、天聚源公司、生物公司、柴来云、苏宁、刘世风、杜星水、夏金涛等签订《反担保保证合同》，约定：由融德公司、食品公司、汽配公司、天聚源公司、生物公司、柴来云、苏宁、刘世风、杜星水、夏金涛对原告为顺丰公司的债务提供的担保提供反担保，保证的范围为2012年0201号《委托保证合同》项下的本金、利息等，保证期间自借款人与姜亮签订的20120201号《借款合同》项下的借款期限届满之日起两年。同日，原告与顺丰公司签订《抵押担保备案合同》，约定：顺丰公司以其所有的宁津国用2011第705号土地使用权为原告向姜亮提供的保证担保提供抵押担保。同日，宁津县国土资源管理局在《抵押担保备案合同》上盖章备案。
2012年2月15日，姜亮向柴来云账户汇款人民币4500万元。同日，顺丰公司出具借款借据，该借款借据载明：顺丰公司实收到出借人姜亮人民币4500万元，此款系20120201号借款合同项下的借款，并于2012年2月15日转入借款人指定的柴来云账户。同日，从柴来云账户向海利丰公司账户汇款人民币4500万元。借款到期后，顺丰公司未向姜亮偿还借款。2012年9月5日，原告向姜亮账户汇款人民币51998400元。
另查明：经顺丰公司申请，原审法院向宁津县公安局调取了苏宁非法经营案的相关证据，当事人对以下事实均无异议：
一、姜亮的询问笔录，该笔录记载：原告的法定代表人张正超与姜亮为同学。2012年2月，张正超说：德州一家公司要在原告处办理4500万元的贷款，张正超让姜亮在4500万元借款合同上顶名充当出借人。出借人为姜亮、借款人为德州顺丰食品有限公司、保证人为青岛超新担保有限公司、借款金额为4500万元、借款期限为2012年2月3日至2012年4月30日的借款合同上出借人的签字不是姜亮所写，姜亮也没有安排过他人签订过该借款合同。开户日期均为2012年2月14日、开户行分别为青岛市工商银行城阳支行、青岛市农业银行城阳支行、户名均为姜亮、后六位卡号分别为65×××97、23×××16的银行卡是姜亮与原告员工王晓燕一起办理的。两张银行卡姜亮均未持有过，也未使用过。2012年2月15日，王晓燕找姜亮要其身份证去银行办理转款手续，王晓燕说要往借款人账号上汇款1600万元。卡号为65×××97、23×××16的银行卡的资金来源都是张正超操作的，姜亮均不知情。姜亮不认识柴来云，与柴来云之间没有业务往来和债务关系。姜亮与邵萍、王晓燕、袁永辉、赵丽华、高晓燕、江守振、贾立贤、周帅、邵晓莹没有任何债务关系和资金往来。邵萍存入23×××16号银行卡的600万元、袁永辉存入23×××16号银行卡的1000万元、王晓燕存入65×××97号银行卡的2100万元及从姜亮账户转入户名为柴来云、后六位卡号为65×××89的农业银行卡的1600万元、转入户名为柴来云、后六位卡号为23×××15的农业银行卡的2100万元，姜亮均不清楚，姜亮认为这些业务应是张正超安排的。
二、原告的原员工邵晓莹的询问笔录，该笔录记载：邵晓莹于2009年在青岛超新财务咨询有限公司工作，2010年张正超注册成立原告后到原告处工作，2011年张正超成立青岛海利信商务咨询有限公司后，将原告的部分工作人员包括邵晓莹划分到了青岛海利信商务咨询有限公司，邵晓莹负责公司账目记录，2013年1月辞职。青岛海利信商务咨询有限公司和原告在一个地方办公，两公司的员工有：邵萍、王晓燕、袁永辉、赵丽华、高晓燕、江守振、贾立贤、周帅、邵晓莹。开户日期为2012年2月15日、开户行为青岛市工商银行城阳支行、户名为邵晓莹、后六位卡号为22×××57的银行账户是原告员工王晓燕借用邵晓莹的身份证办理的开户手续，邵晓莹不持有该银行卡。2012年2月15日，邵晓莹没有从22×××57银行卡中取款700万元并存入姜亮的账户。邵晓莹不认识姜亮。
三、原告的原员工姜爽的询问笔录，该笔录记载：姜爽于2008年在青岛超新财务咨询有限公司工作，2009年原告成立后即在原告处工作，负责办理公司的工商注册登记手续，2012年7月辞职。青岛海利丰物资有限公司、青岛海利信商务咨询有限公司的工商注册登记手续是姜爽于2011年8月22日、2011年8月17日办理，姜爽对于是谁让其办理的注册手续记不清了。
四、原告的员工周帅的询问笔录，该笔录记载：周帅负责公司审计工作。原告的员工有：邵萍、王晓燕、袁永辉、赵丽华、高晓燕、江守振、贾立贤、周帅、邵晓莹。2011年，原告办公室的人员说因原告需要让周帅找两个身份证，周帅将其父亲周中国、丈夫赵虎的身份证给了原告的办公室人员。后来，原告的财务人员让周帅通知周中国去农业银行办理青岛海利丰物资有限公司开户手续，这时周帅才知道原告以周中国、赵虎的名义注册成立了公司。公司的500万元出资均不是周中国、赵虎出资。户名为周帅、开户行为青岛农业银行城阳支行、后六位卡号为39×××16的银行卡曾由原告使用，2012年2月15日张正超说要用这个银行卡倒一下账并说已往该卡中转入了400万元，周帅拿着该银行卡及赵丽华的银行卡与王晓燕去银行办理倒账手续。周帅从39×××16的银行卡分两次办理了各200万元的现金取款手续，同时王晓燕又分两次将周帅所取的400万元以现金存款方式存入户名为姜亮的农业银行卡中。接着周帅又拿着赵丽华的农业银行卡分两次办理了各200万元的取款手续，又由王晓燕分两次将所取的400万元以现金存款方式存入户名为姜亮的农业银行卡中。两次取款均没有真正的取款现金。2012年2月15日，张正超打电话让周帅将柴来云银行卡中的2100万元转到青岛海利丰物资有限公司账户，转款时在场的有周帅、王晓燕和一个不认识的拿着柴来云身份证和银行卡的人。
五、青岛海利丰物资有限公司股东周中国、赵虎的询问笔录各一份，两份笔录记载：2011年8月，周帅拿着周中国、赵虎的身份证顶名注册青岛海利丰物资有限公司。周中国、赵虎与该公司无任何实际关系，均未向公司出资，也不知道公司在何处。
六、青岛德邦诺人造皮毛有限公司（以下简称德邦诺公司）法定代表人张式富及财务经理鲁和瑞的询问笔录各一份，两份笔录记载：2012年2月10日左右，张式富找张正超借款用于交纳厂房费用，借款的金额为1030万元，月息2分。2012年2月17日，张式富找张正超借款用于交纳税费，借款的金额为667.4万元，月息2分。2012年2月21日、22日，张式富找张正超分别借款132万元、230万元。青岛海利丰物资有限公司开立在农业银行城阳支行的后六位为043023的账户于2012年2月15日将1030万元汇入德邦诺公司账户；于2012年2月22日将132万元汇入德邦诺公司账户。青岛海利丰物资有限公司开立在工商银行城阳支行的后六位为308087的账户于2012年2月17日分两笔将267.4万元、400万元汇入德邦诺公司账户；于2012年2月21日将132万元汇入德邦诺公司账户。海利丰公司汇入德邦诺公司的款项均是德邦诺公司向原告的借款，原告是通过海利丰公司的银行账户向德邦诺公司出借款项。2012年5月，德邦诺公司将所借原告的2060万元偿还。
另查明：2012年2月14日，王晓燕开立了656171账户并代理邵晓莹开立了656205账户、代理姜亮开立了65×××97账户。同日，袁永辉开立了656163账户。同日，柴来云开立了23×××15账户。
2012年2月15日，海利信公司汇入贾立贤240512账户400万元、汇入江守振390216账户600万元。同日，袁永辉代理贾立贤从240512账户分二次各取款200万元，袁永辉代理姜亮分二次向23×××16账户各存入200万元。同日，袁永辉代理江守振从390216账户分三次各取款200万元，袁永辉代理姜亮分三次向23×××16账户各存入200万元。同日，邵萍从其282215账户分三次各取款200万元，邵萍代理姜亮向23×××16账户分三次各存入200万元。同日，袁永辉代理姜亮从23×××16账户汇入柴来云65×××89账户1600万元、800万元。同日，柴来云65×××89账户向海利丰公司308087账户分三次汇款1000万元、600万元、800万元。同日，海利丰公司308087账户分三次汇入邵晓莹656205账户200万元、300万元、200万元；分二次汇入袁永辉656163账户250万元、450万元；汇入王晓燕656171账户200万元。2012年2月17日，海利丰公司308087账户分二次将267.4万元、400万元汇入德邦诺公司账户；2012年2月21日，海利丰公司308087账户将132万元汇入德邦诺公司账户。
2012年2月15日，王晓燕代理邵晓莹分二次从656205账户取款300万元、400万元，王晓燕代理姜亮分二次向65×××97账户存款300万元、400万元。同日，袁永辉从其656163账户分二次取款300万元、400万元，王晓燕代理姜亮分二次向65×××97账户存款300万元、400万元。同日，王晓燕从其656171账户取款300万元、400万元，王晓燕代理姜亮分二次向65×××97账户存款300万元、400万元。同日，王晓燕代理姜亮从65×××97账户分三次汇入柴来云23×××15账户各700万元。
2012年2月15日，周帅代理柴来云从23×××15账户汇款2100万元至海利丰公司043023账户。同日，海利丰公司043023账户汇入周帅39×××16账户400万元、汇入赵丽华186414账户400万元、汇入德邦诺公司1030万元。2012年2月22日，海利丰公司043023账户汇入德邦诺公司230万元。
2012年2月15日，周帅分二次从其39×××16账户各取款200万元，王晓燕代理姜亮分二次向23086账户各存款200万元。同日，周帅代赵丽华分二次从186414账户各取款200万元，王晓燕代理姜亮分二次向23086账户各存款200万元。
2012年2月17日，海利丰公司308087账户汇入德邦诺公司267.4万元、400万元。2012年2月21日，海利丰公司308087账户汇入德邦诺公司132万元。
还查明：海利丰公司、海利信公司分别留存在银行的预留印鉴卡上均记载公司联系人为王晓燕、袁永辉。
海利丰公司设立于2011年8月23日，2013年4月28日注销。
原审法院认为：本案借款合同上的“姜亮”的签名不是姜亮本人书写，用于出借款项的二个银行卡是姜亮与原告的员工一起开立，但姜亮并未持有、使用过该二张银行卡。从姜亮账户汇入柴来云账户的4500万元均是由原告的工作人员提供，且汇款均是由原告的工作人员操作。4500万元款项汇入柴来云账户后，原告的工作人员于当日将4500万元汇入了由原告实际控制的海利丰公司账户。柴来云账户汇入海利丰公司账户的款项一部分由原告用于其向德邦诺公司发放借款，一部分又汇入原告的工作人员账户。从资金的走向看，顺丰公司所借款项并未由顺丰公司实际使用，而是又流转至借款的提供者原告处。因此，应认定原告为本案借款合同的实际出借人，原告并未实际出借款项给顺丰公司使用，原告请求顺丰公司偿还借款，原审法院不予支持。因主合同未履行，原告请求各担保人承担担保责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款的规定，判决如下：驳回原告青岛超新担保有限公司的诉讼请求。案件受理费301792元、财产保全费5000元，由原告青岛超新担保有限公司负担。
青岛超新担保有限公司上诉称：原审法院认定事实不清，法律适用错误，原审判决应予撤销，具体理由如下：一、原审法院认定涉案4500万元一直处于上诉人控制之下，这一认定缺乏证据支持。2100万元款项转入海利丰公司账户是柴来云委托了其他人携带其身份证和银行卡代为办理的，周帅只是负责提供海利丰公司的账户。但原审法院认定：“2012年2月15日，周帅代理柴来云从23×××15账户汇款2100万元至海利丰公司043023账户。该认定显然曲解了周帅的陈述。现有证据显示，柴来云于2013年2月15日通过两个银行账户向海利丰公司支付4500万元，但原审法院却认定：“原告的工作人员于当日将4500万元汇入了由原告实际控制的海利丰公司账户。”通过原审判决的表述可以看出，原审法院认为涉案的4500万元在转给柴来云后依然由上诉人控制。但实际上，柴来云在收到4500万元款项之后，是凭其自己的意愿将款项转给了海利丰公司，因此柴来云才向姜亮出具了《借款借据》，认可已收到4500万元借款。原审法院的前述认定显然与事实不符，缺乏证据支持。二、原审法院查明的案件事实存在重大遗漏，柴来云之所以向海利丰公司支付4500万元是为了向张在超偿还之前存在的另外五笔借款的本息。2010年12月14日，上诉人法定代表张正超向被上诉人顺丰公司、宁津县瑞丰食品有限责任公司（简称“瑞丰公司”）、宁津县重达汽车配件有限公司（简称“重达公司”）、杜星水、夏金涛出借了5笔款项，金额共计5500万元，其余被上诉人为前述借款提供了连带保证责任担保。根据合同约定，凤树公司与被上诉人顺丰公司、瑞丰公司、瑞丰源公司、天聚源公司、重达公司、融德公司、苏宁、柴来云应当对上述5笔借款（本金合计5500万元）承担连带清偿责任，被上诉人刘世风应当对上述第1～3笔借款（本金合计43000万元）承担连带清偿责任，被上诉人杜星水应当对上述第4笔借款（本金600万元）承担清偿责任，被上诉人夏金涛应当对上述第5笔借款（本金600万元）承担清偿责任。2012年2月3日，由于被上诉人未能按照约定清偿上述5笔借款，张正超与被上诉人协商一致，通过“借新还旧”的方式，由顺丰公司向姜亮借款4500万元用于偿还上述5笔借款的本息，上诉人提供连带保证责任担保，其余被上诉人向上诉人提供连带保证责任反担保。因此，柴来云在收到从姜亮账户上转入的4500万元资金后，根据张正超的指示转入海利丰公司，用于清偿上述5笔借款的本息。总体看来，涉案的4500万元资金流转了两次，这两次资金流转的法律意义不同：第一次流转，资金从姜亮账户转入柴来云账户，法律意义是姜亮将款项出借给顺丰公司；第二次流转，资金从柴来云账户转入海利丰公司账户，法律意义是顺丰公司清偿2012年之前的5笔借款的本息。原审法院认定：“从资金的走向上看，顺丰公司所借款项并未由顺丰公司实际使用，而是又借款的提供者原告处。因此，应认定原告为本案借款合同的实际出借人，原告并未实际出借款项给顺丰公司使用。”原审法院之所以作出该认定，就是因为没有查明2012年之前存在的5笔借款合同关系，进而没有查明顺丰公司所借的涉案款项是用于清偿该5笔借款本息这一重要事实。因此，原审法院认定的事实存在重大遗漏，属于认定事实不清，从而导致法律适用错误。请求：依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人向上诉人双倍返还定金及预付款并支付利息；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
顺丰公司和柴来云答辩称：关于青岛超新担保有限公司的第一个上诉观点，答辩人认为一审查明的事实正确。关于青岛超新担保有限公司第二个上诉观点，答辩人认为一审时青岛超新担保有限公司从未主张，不存在漏查的情况，且顺丰公司根本不欠张正超款项，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：双方争议的焦点问题是，青岛超新担保有限公司追偿权的诉讼请求应否得到支持。根据一审查明的事实，本案所涉借款合同的出借人姜亮本人并未在合同上签字，也未安排过他人签订该借款合同，姜亮也未持有、使用过用于转款的两张银行卡，汇给柴来云账户的4500万元款项也是由青岛超新担保有限公司的工作人员提供和操作的。因此姜亮仅是名义上的出借人，本案借款合同的实际出借人是青岛超新担保有限公司，青岛超新担保有限公司在二审庭审中也认可了该事实。由于在4500万元汇入柴来云账户的当天，青岛超新担保有限公司的工作人员又将该4500万元汇入了青岛超新担保有限公司实际控制的海利丰公司的账户，其中一部分由青岛超新担保有限公司用来向德邦诺公司借款，另一部分又转回了青岛超新担保有限公司的账户，因此，一审法院认定顺丰公司并未实际使用该款并无不当。由于在一审诉讼过程中，青岛超新担保有限公司是基于在本案借款担保的法律关系中，青岛超新担保有限公司承担了担保责任垫付了款项而行使追偿权，因姜亮与顺丰公司并未发生借款的事实，青岛超新担保有限公司实际上也未对姜亮承担保证责任，因此青岛超新担保有限公司主张的追偿权没有事实依据，本院不予支持。二审诉讼过程中，青岛超新担保有限公司又提出“借新还旧”的观点，主张青岛超新担保有限公司借款给顺丰公司款项是用于偿还之前的顺丰公司向青岛超新担保有限公司的借款，因该主张与本案不是同一法律关系，本院不予审理，青岛超新担保有限公司可以另行主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。青岛超新担保有限公司的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费301792元，由青岛青岛超新担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 邝 斌
代理审判员 尹哲璇
二〇一四年六月十九日
书 记 员 路然然