河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4274号
上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司。
法定代表人：李道山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨波，河南义和信律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：洛阳天创市场鑫桂物资站。
负责人：王桂花，该物资站业主。
委托诉讼代理人：刘新生、李双虎，河南焦点律师事务所律师。特别授权。
原审被告：河南国安建设集团有限公司黄河建工集团住宅楼改造（1#住宅楼）工程项目部。
负责人：付成军，项目经理。
上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）与被上诉人洛阳天创市场鑫桂物资站（以下简称鑫桂物资站）及原审被告河南国安建设集团有限公司黄河建工集团住宅楼改造（1#住宅楼）工程项目部（以下简称1#楼项目部）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人国安公司的委托诉讼代理人杨波，被上诉人鑫桂物资站的委托诉讼代理人李双虎到庭参加了诉讼，1#楼项目部经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
国安公司上诉请求：1、请求依法撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初501号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费、保全费应由被上诉人承担。一、一审判决认定事实有误，上诉人已付清被上诉人全部货款。2014年2月18日上诉人与被上诉人签订了一份钢材买卖合同，合同对钢材的供应价格、货款支付方式、违约责任等均作出了明确约定。在双方履行合同期间，被上诉人共向上诉人供应了价值5428571元钢材（对供应的钢材价值双方在一审时均予以认可），上诉人截止被上诉人起诉之日共支付钢材款727万元。上诉人支付的款项均系由下属工程项目部申请，被上诉人开具收款收据后予以支付的。上诉人认为已支付的款项超出了被上诉人所供应钢材款，上诉人不欠被上诉人货款。对于超出支付部分上诉人在一审时已表明保留要求被上诉人返还的权利。一审法院至上述事实于不顾，判令上诉人支付被上诉人货款2027086.47元，显然与事实有悖，系错误判决。二、一审程序严重违法。一审开庭时，上诉人在庭审期间，因审判长多次对被上诉人进行有利的提示，且还指导被上诉人举证并帮助被上诉人说明证明内容等，上诉人认为审判长的行为可能导致对上诉人不利的判决，故在一审法庭辩论终结前，上诉人当庭明确提出回避申请，申请本案审判长刘军杰回避。根据我国《民诉法》第四十五条“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。第四十六条院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”的相关规定，一审法院应当对上诉人提出的回避申请，作出相应的决定，但迄今为止，上诉人未收到任何口头或书面决定。故一审法院在审理本案时存在严重违反法定程序对本案进行审理的情形。三、一审判决对被上诉人提出的借款认定有误。一审中被上诉人提出上诉人工程项目部的相关人员曾向其进行借款，但上诉人从未委托任何人员向被上诉人借款，工程项目部工作人员也未告知过上诉人因工程需要，曾向被上诉人借款。同时被上诉人仅提供了转款凭证，未提供任何借据，提供的转款凭证上的收款人也不是上诉人。因此，一审法院认定借款行为系上诉人行为，系错误认定，无事实和法律依据。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，导致其判决错误，且在审判过程中程序严重违法。故上诉人依法向贵院提起上诉，请求贵院能在查明本案事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
鑫桂物资站答辩称：一、一审法院认定上诉人拖欠答辩人货款的数额正确。答辩人与上诉人《钢材买卖合同》中约定的钢材价款计价方法是两部分，而支付款项方式约定也有先后，即：首先，货款计价的两部分是：货款数额并不是简单地只依据供货清单计算，而是还要根据合同中约定的结算价中的垫资合同价款。具体见《钢材买卖合同》第三条的约定，且该条约定的是钢材的拟定价，双方在确定最终的钢材价款时还需确定有无垫资而形成的垫资价款。其次，支付款项方式中约定先后支付顺序是：在给答辩人钢材货款时，所支付的款项应先支付垫资合同价款，因为《钢材买卖合同》第六条“结算方式和付款方式”条款中约定的结算方式、付款方式及该条第3项中约定有“同时每月5日前付清上月垫资费”的内容，故在结算钢材货款时应先付清垫资费用。故此，上诉人上诉称“被上诉人共向上诉人供应了价值54285671元钢材”的主张不正确。如前所述，本案中答辩人及与上诉人的项目工作人员在结算合同价款时，除了依据该有关清单，还要依据钢材清单上的垫资信息计算垫资费用，将应当计算的垫资费用与答辩人结算清楚。之后双方根据已付款数额情况先抵冲垫资费用后，双方结算和确定还拖欠答辩人的钢材货款，故此，上诉人向答辩人出具了欠钢材货款的欠条。同时，上诉人主张“截止被上诉人起诉之日共支付钢材款727万元”（实际付款记录是717万元）的事实错误。该付款记录中有偿还上诉人项目上的借款，并非全部用于支付钢材款。该有关借款在双方结算拖欠钢材款数额前均已偿还完毕，所以相应的借条均未留存，对此事实答辩人提供有借条及相应的银行转款交易记录等为证。最后，关于拖欠钢材货款的数额有上诉人项目工作人员付成军、张国栋于2016年1月6日给答辩人出具的欠条为证，该欠条注明尚欠钢材款（注意是钢材款）是1887086.47元。欠条出具后上诉人仅支付过10万元，而上诉人主张的717万元均是出具欠条之前的付款记录，不能对抗答辩人主张2016年1月6日钢材款欠条的请求。二、一审认定答辩人向上诉人转款系上诉人所借款项的认定事实清楚，证据确凿。一审中，答辩人向法庭提交了转款记录和相应证明，借款均用于上诉人工程项目上，有支付工人工资，有购材料款，有转入上诉人项目工作人员，应认定为上诉人的借款。另外，付款记录虽是转给上诉人项目工作人员个人，但是结合上诉人还借款时及支付钢材款时，是在“付成军”签字后方才付款的上诉人内部付款程序上看，付成军在付款决定程序上是履行的职务行为，那么其收款时也应当认定为上诉人的职务行为。同时，拖欠钢材款的数额是算过帐后才出具欠条，根本不是上诉人在一审第一次开庭质证意见中所说的“出具条子的人是不知道公司也付货款的情况才打的条子”，请注意下：拖欠钢材款欠条的时间是在“717万元”的付款记录之后，如果717万元的付款记录中没有归还借款的付款性质，付成军根本不会在2016年1月6日的欠条上签字。因为：上诉人提交的支付“717万元”的每一笔付款记录，均有付成军参与且明确知道、特别是该付款程序是在由付成军签字和决定后上诉人财务上才支付的内部程序来看，可以明确认定付成军在出据欠条时是将相应的付款记录作为还款的性质予以扣除和计算的。故认定部分付款记录是归还借款性质的认定事实清楚，证据确凿。三上诉人有关“要求一审法官回避没有相应的决定”的上诉主张不能成为一审程序严重违法的理由。1、有关申请回避的权利，一审法院已告知上诉人，上诉人在一审庭审时并不申请回避；2、上诉人申请回避没有提出正式申请，且没有正当理由，上诉人上诉称“审判长的行为可能导致对上诉人不利的判决”是上诉人的无端猜测，一审中由于答辩人出庭人员不是法律专业人员，没有及时回答审判长问题，审判长就多次追问答辩人，但上诉人却对“一审审判人员多次要求答辩人回答的行为”无端作出猜测，明显没有正当理由。3、有关回避的问题由于上诉人没有正当理由，所以在双方作最后陈述时上诉人也未再坚持，而陈述了最后陈述，说明其也是认可一审审判程序没有问题，而不存在严重违法情况。综上理由，上诉人有关本案认定事实有误，一审审判程序严重违法的上诉理由不能成立，其上诉请求改判驳回答辩人一审诉讼请求的理由不能成立，请二审法院查明事实后依法驳回上诉人的全部上诉请求。
鑫桂物资站向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所欠钢材款2127086.47元；2、判令被告立即支付从2015年2月17日至2016年1月6日已开收据未支付款的24万元的逾期付款每天千分之三的违约金228960元和2016年1月7日至2016年3月17日所欠钢材款2127086.47元的逾期付款每天千分之三的违约金446688.2元（违约金计算至实际付款之日止）。
一审法院经审理查明：2014年2月18日，国安公司与鑫桂物资站签订了国安公司承建的黄河建工集团的住宅楼（1#楼）工程钢材买卖合同一份，约定1、钢材的拟定价：由需方提出供货计划后，按当日进货的洛阳《我的钢材网》上分别拟定价格。如若垫资，每天每吨另加伍元（人民币下同），经需、供双方确认价格后，供方开始供货。（以上价格不含税价，如需税票每吨另加200元，由需方承担）；2、钢材装车费和运费由乙方负责，卸车费由需方负责；3、需方指定张国栋，身份证号141181198807050132同志（联系电话：132××××8272）为需方的货物验收、结算人，并在送货单上签字生效（送货单上应注明钢材的数量、单价、金额、货到日期），作为双方的结算依据。需方收到钢材后应先检测后使用，否则一切后果由需方自负；4、结算方式：供方为需方垫资钢材款为300吨（时间为一个月），超出部分由需方先付款后供货，垫付款于一个月内不加任何费用；5、付款方式：需方所支付给供方的钢材款必须是以电汇或现金的形式支付，若付承兑汇票贴息部分由需方承担；6、每30天为一个结算周期，不管30天内是否供应足300吨，均应在第一次供货之日起付清所有货款，同时每月5日前付清上月垫资费；7、因考虑到供方垫资情况等原因，需方不得自购或无故增加其他钢材供应商，否则，将赔偿供方按合同约定的最低数量2000吨货款的2%（钢材单价以违约时的市场价为准）的违约处罚，以及按合同约定可获得的经济利益；8、若需方有任何一期货款未按合同定期向供方支付，则供方有权停止供货，同时，结算周期内，每天每吨另加伍元，从供货之日起两个月内付清所有款项。逾期未付款部分需方按每天千分之三赔付给供方作为损失，直到还清所有款项等内容。1#楼项目部负责人付成军和鑫桂物资站负责人王桂花在合同上签名，并加盖1#楼项目部和鑫桂物资站公章。合同签订后，鑫桂物资站从2014年2月23日起开始向国安公司承建的黄河建工集团住宅楼改造1#楼工程供应钢材，至2014年11月2日止，鑫桂物资站向国安公司承建的1#楼供应钢材价值计5428571元。每次供货都有入库单，每一张入库单上均有张国栋的签字。2014年4月至2015年11月，鑫桂物资站给国安公司出具收据9份，收据上载明的钢材款合计为741万元，上述收据经付成军签字同意后，国安公司分九次共支付鑫桂物资站717万元，欠付24万元。2014年3月至2015年2月，1#楼项目部因1#楼施工工程需要，分9次又向鑫桂物资站借款254万元，鑫桂物资站通过其负责人王桂花等人的账户将254万元转给付成军或付成军指定的账户。2016年1月6日，付成军给鑫桂物资站出具欠条一份，载明1#楼项目部欠鑫桂物资站钢材款1887086.47元，张国栋作为经手人在欠条上签名。2016年2月6日，国安公司支付鑫桂物资站10万元。鑫桂物资站认为国安公司尚欠其钢材款2027086.47元未付，后经催要未果，诉至该院。
一审法院认为：1#楼项目部与鑫桂物资站于2014年2月18日签订的钢材买卖合同是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。因1#楼项目部系国安公司所设立，而该项目部没有法人资格和独立的财产，不能独立承担民事责任，故1#楼项目部应履行的合同义务由国安公司承担。本案中，双方对供应钢材的价值及已付的钢材款数额没有争议，主要争议是付成军向鑫桂物资站的借款是否用于1#楼施工工程及鑫桂物资站所诉的钢材款2027086.47元是否含有违约金、是否存在多付钢材款的情况。从鑫桂物资站提交的2014年10月8日王桂花、张国栋、王新奇共同签名的证明和转款凭证来看，确实存在1#楼项目部向鑫桂物资站借钱的情况，多数借款汇入了1#楼项目部负责人付成军的账户，其中还有一笔款50万元借款汇入了项目部马会计账户，结合付成军、张国栋给鑫桂物资站出具欠条的情况，认定付成军向鑫桂物资站的借款254万元用于1#楼工程。关于1#楼项目部是否尚欠鑫桂物资站钢材款问题，因付成军是完全民事行为能力人，正常情况下，若不欠钢材款，付成军是不会给鑫桂物资站出具欠条的，且该欠条上还有经手人张国栋的签字，结合鑫桂物资站向1#楼项目供应钢材的价值及1#楼项目部向鑫桂物资站借款的数额，能够认定1#楼项目部尚欠鑫桂物资站钢材款未付。关于欠款是否包括国安公司已付的717万元问题，因该717万元的支付全部经过了付成军的签字，付成军对国安公司已付鑫桂物资站的钢材款数额是明知的，因此付成军给鑫桂物资站出具欠条时应当是扣除了已付的工程款。关于1#楼项目部给鑫桂物资站出具的欠条中的1887086.47元是否包含违约金问题，因欠条上写明1887086.47元是钢材款，因此，该院确认该1887086.47元属钢材款，不含违约金。因双方买卖合同约定的违约金过高，该院酌定违约金以欠钢材款数额为准按月利率2%计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南国安建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告洛阳天创市场鑫桂物资站钢材款2027086.47元，并按月利率2%支付所欠钢材款2027086.47元的违约金（其中的24万元从2015年2月17日起计算违约金，剩余的1787086.47元从2016年1月7日起计算违约金）至判决确定的付款之日止；二、驳回原告洛阳天创市场鑫桂物资站其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29221元，原告负担1500元，被告河南国安建设集团有限公司负担27721元；诉讼保全费5000元，由被告河南国安建设集团有限公司全部负担。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案国安公司项目部与鑫桂物资站在履行钢材买卖合同期间鑫桂物资站还向国安公司项目部负责人付成军出借有现金，该借款付成军全部用入国安公司项目建设上，付成军的行为系职务行为，付成军在支付钢材款的同时也在向鑫桂物资站偿还借款，该借款付成军已偿还完毕，付成军在最后与鑫桂物资站出具的结算欠条上明确载明所欠款项为钢材款。国安公司则认为其向鑫桂物资站支付的款项全部为钢材款，付成军的借款行为并非职务行为。对此本院认为，付成军借款用于国安公司项目部的工程，鑫桂物资站有理由认为付成军的借款行为系职务行为。另外付成军与鑫桂物资站结算后出具的欠条上明确载明所欠款项为钢材款。故国安公司认为钢材款已付超应驳回鑫桂物资站诉讼请求的依据不足，本院不予采纳。如国安公司认为付成军的借款行为不构成职务行为，其双方可另行结算处理。关于原审程序问题，上诉人国安公司在一审庭审开始时曾明确表示不申请合议庭成员回避，其虽在发表辩论意见后又提出申请审判员回避，但未说明申请回避的事实及理由，该申请不符合法律的规定，故对国安公司的该上诉理由本院亦不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费23017元，由上诉人河南国安建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 邵羽菲