浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初966号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人钱建党，男，1974年2月14日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，无业，住永嘉县。因本案于2016年4月23日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
指定辩护人戴志勇，浙江品嘉律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）960号起诉书指控被告人钱建党犯非法买卖爆炸物罪，于2016年7月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，先后于同年8月10日、9月9日、10月14日三次公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院先后指派代理检察员陈双河、黄疆南、检察员滕呀利出庭支持公诉，被告人钱建党及其辩护人戴志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2014年上半年，被告人钱建党在永嘉县巽宅镇从他人处购买“鱼炮”用于炸鱼，2016年4月23日下午，被告人钱建党在永嘉县楠溪江禁渔期内到永嘉县大若岩镇桐州村桐州大桥段楠溪江流域使用“鱼炮”炸鱼，后被民警当场抓获，现场查获2枚未使用的“鱼炮”，民警随后对被告人钱建党家中进行搜查，在其家中一楼楼梯下查获4枚“鱼炮”。经鉴定，被告人钱建党所使用的及家中查获的“鱼炮”具备爆炸性能。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人钱建党的行为已构成非法买卖爆炸物罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，予以判处。
被告人钱建党辩称自己不知道被查获的“鱼炮”是爆炸物，而且自己也没有卖。
被告人钱建党的辩护人提出：一、本案情节轻微，若以犯罪论处，将有违刑法谦抑性原则。1、根据鉴定意见的结论“3号样品内装9.0g烟火药”，结合查获的6枚“鱼炮”，可大致推算出本案烟火药的总量在54g左右，根据最高院的司法解释，非法制造、买卖、储存烟火药3000g以上的，才构成犯罪，涉案烟火药远低于这个数额。此外，认定是否属于爆炸装置，应排除烟花爆竹等民用爆炸物品，不能简单地以鉴定意见说明涉案“鱼炮”具备爆炸性能，就认定其为爆炸装置。2、根据鉴定意见，本案分析方法参照的是烟花爆竹的参照标准，由此可知被告人所购买的爆炸物威力小，在烟花爆竹的威力范围内，对公共安全的威胁也非常的小。二、若法庭认为本罪成立，则被告人钱建党有以下量刑情节：1、钱建党买卖爆炸物仅仅是为了捕鱼供自己食用，而非心存歹念，想要危害公共安全；2、根据钱建党供述，其与他人仅进行过一次交易，且交易后距本案案发已有近两年之久，期间并未有危及公共安全的事件发生，其购买行为未造成严重后果；3、钱建党文化水平低，不知道购买的“鱼炮”为爆炸物，且同村其他人也有这种行为，钱建党受到了一定的心理暗示；4、钱建党归案后如实供述自己的罪行，应认定为坦白；5、钱建党系初犯、偶犯，无前科劣迹。综上，要求对钱建党从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年上半年，被告人钱建党在永嘉县巽宅镇从他人处购买“鱼炮”用于炸鱼，2016年4月23日下午，被告人钱建党在永嘉县楠溪江禁渔期内到永嘉县大若岩镇桐州村桐州大桥段楠溪江流域使用“鱼炮”炸鱼，后被民警当场抓获，现场查获2枚未使用的“鱼炮”，民警随后对被告人钱建党家中进行搜查，在其家中一楼楼梯下查获4枚“鱼炮”。经鉴定，被告人钱建党所使用的及家中查获的“鱼炮”具备爆炸性能，其中家中查获的“鱼炮”符合爆炸装置的特征。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人钱某的证言，证明自己目击被告人钱建党在桐州大桥下的楠溪江中用“鱼炮”炸鱼，鱼被炸死浮在水面上，钱建党就从桥头下水去用网兜网鱼，因为水很大，很多鱼都被水冲走了，有些鱼则沉到江里，钱建党也没捞到鱼。捞了几分钟后，民警过来查获钱建党和其带过去还剩下来的两个“鱼炮”的事实。
2、浙江省海洋与渔业局文件、永嘉县人民政府《关于加强楠溪江渔业资源保护的通告》、永嘉县农业局、永嘉县公安局《关于严厉打击电鱼、毒鱼、炸鱼等违法行为的通告》，证明在永嘉县楠溪江流域实施禁渔制度的事实。
3、现场勘查笔录，证明2016年4月23日下午民警接群众匿名举报称大若岩镇桐州村桐州大桥段楠溪江流域有人在用“鱼炮”炸鱼。民警过去后发现有一男子在桐州大桥下的江水中用网兜在捞鱼，另发现大桥下栏杆桥沿边有一红色塑料袋，中间有两个未使用的“鱼炮”，民警遂对行为人钱建党进行传唤，并对涉案的“鱼炮”、网兜予以扣押的事实。
4、搜查笔录，证明民警对被告人钱建党家中进行搜查，发现在其家一楼楼梯下方的一个竹篓内，装有四个用蓝色塑料袋包装的“炮仗”，并将其扣押的事实。
5、检验报告、浙江省公安厅分析意见、补充说明，证明从被告人钱建党处查获的“鱼炮”经鉴定均具有爆炸性能，其中在钱建党家中查获的“鱼炮”符合爆炸装置的特征。
6、抓获经过，证明被告人钱建党的归案情况。
7、户籍信息，证明被告人钱建党的身份情况。
8、被告人钱建党的供述，与上述证据相互印证，且供认自己知道“鱼炮”的危害，有听说用“鱼炮”炸鱼，把自己炸死、炸伤的都有的事实。
被告人钱建党辩称自己不知道涉案“鱼炮”是爆炸物，以及其辩护人提出不应简单认定涉案“鱼炮”属于爆炸装置的意见。经查，被告人钱建党在现场炸鱼被查获，且根据其本人供述对“鱼炮”的性能、危害也是了解的，可以认定钱建党知道“鱼炮”是爆炸类物品的事实。关于“鱼炮”是否属于爆炸装置的问题，国家民用爆破器材质量监督检验中心已对此进行技术鉴定，认定涉案“鱼炮”均具备爆炸性能，浙江省公安司法鉴定中心亦对此予以认定，另外鉴定意见还补充说明了在钱建党家中查获的“鱼炮”符合爆炸装置的特征，足以认定该涉案“鱼炮”属于爆炸装置的事实。辩护人提出“鱼炮”内装烟火药，应以烟火药的数量来判断是否构成犯罪的意见，属于混淆爆炸物与烟火药的概念，本院不予采纳。
本院认为，被告人钱建党非法储存爆炸物，又违反保护水资源法规，在禁渔期内使用禁用的方法捕捞，情节严重，其行为已构成非法储存爆炸物罪和非法捕捞水产品罪。公诉机关指控被告人钱建党同时触犯非法买卖爆炸物罪和非法捕捞水产品罪，属于牵连犯，应择一重罪以非法买卖爆炸罪判处的意见。本院经分析认为，首先，被告人钱建党称其使用的“鱼炮”系向他人购买所得，除了其本人供述，没有其余证据予以支持，而且钱建党对于如何知道他人处有“鱼炮”销售，如何购买等都不能予以合理的说明，现有证据不能证明钱建党有买卖爆炸物的行为，因在现场和钱建党家中查获爆炸装置，故以非法储存爆炸物予以定罪更为适宜。另据钱建党供述，其从2014年开始就存放涉案“鱼炮”，其储存行为与2016年被查获的非法捕捞行为并不必然存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，不成立牵连犯。对被告人钱建党应予以数罪并罚。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。被告人钱建党的辩护人提出对钱建党适用缓刑的意见，根据钱建党的犯罪性质、情节等，不宜适用。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钱建党犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；犯非法捕捞水产品罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月23日起至2019年4月22日止。）
二、随案移送的作案工具网兜一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 廖远鲜
人民陪审员 徐玉龙
二〇一六年十月十四日
书 记 员 王 茜
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