江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第00042号
原公诉机关大丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪亚辉，1972年10月12日，盐城市古盐运建设发展有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省大丰市，住大丰市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月6日被大丰市公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于大丰市看守所。
辩护人杨春，江苏盐城法鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）任瑞卿，1979年1月29日，盐城市古盐运建设发展有限公司股东，户籍所在地江苏省大丰市，住大丰市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月6日被大丰市公安局取保候审，2014年1月10日被逮捕。现羁押于大丰市看守所。
辩护人吴广成，江苏法鼎律师事务所（大丰分所）律师。
大丰市人民法院审理大丰市人民检察院指控原审被告人倪亚辉、任瑞卿犯合同诈骗罪一案，于2015年1月8日作出（2014）大刑二初字第0087号刑事判决。原审被告人倪亚辉、任瑞卿不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，通过讯问上诉人，听取辩护人及检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2012年2月至2013年10月间，被告人倪亚辉、任瑞卿明知自己没有实际履行合同的能力，为非法占有对方缴纳的保证金，先后以盐城古盐运建设发展有限公司的名义与张某、王某乙、李某签订建设工程施工合同，骗取合同保证金或者管理费60万元，用于偿还债务，其中被告人倪亚辉参与作案3起，诈骗金额60万元，被告人任瑞卿参与作案2起，诈骗金额40万元。骗取的保证金或者管理费多用于偿还个人债务。分述如下：
1、2012年2月16日，被告人倪亚辉在明知大丰市草堰镇北极寺大理石安装工程未具备施工条件，本人无履行合同能力的情况下，以盐城古盐运建设发展有限公司名义将该工程承包给通州区九圩港星球异形石材工艺厂张某，合同价款500万元，骗取合同履约保证金20万元。
2、2013年7月17日，被告人倪亚辉伙同被告人任瑞卿在明知大丰市小海镇镇海禅寺建设工程未具备施工条件，本人无履行合同能力，且未经该寺方丈许可的情况下，以盐城古盐运建设发展有限公司名义将该工程承包给上海金根建设发展有限公司王某乙，合同价款3500万元，骗取对方管理费30万。因其无力支付工程款，致上海金根建设发展有限公司直接经济损失约80万元。
3、2013年10月15日，被告人倪亚辉伙同被告人任瑞卿虚构大丰市小海镇镇海禅寺绿化工程，以盐城古盐运建设发展有限公司名义将该工程承包给江苏中美环境工程有限公司李某，合同价款11375893.68元，骗取对方保证金10万元。
案发后，被告人倪亚辉、任瑞卿在接到大丰市公安局经侦大队的电话传唤到大丰市公安局接受讯问，归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人倪亚辉、任瑞卿及其亲属已退给被害人张某5万元（倪亚辉亲属代退5万元）、王某乙19.3万元（倪亚辉亲属代退13.1万元、任瑞卿某）、李某1万元（倪亚辉亲属代退1万元），合计人某。在一审审理期间，被告人倪亚辉的亲属又代退给被害人张某10万元、李某代被告人倪亚辉退给被害人张某5万元，被告人倪亚辉的亲属又向本院交纳人民币6万元用于退赃。
上述事实，被告人倪亚辉、任瑞卿在一审庭审中无异议，并且得到被告人倪亚辉、任瑞卿以盐城古盐运建设发展有限公司的名义与被害单位签订的有关合同、收取合同保证金或管理费书面收据、返还收条、谅解书、归案情况说明等书证、证人吉某、倪某甲、严某甲、周某、常某、陈某、徐某、严某乙、倪某乙、王某甲等证人证言、被害人张某、王某乙、李某陈述等证据证实，足可认定。
原审法院认为，被告人倪亚辉、任瑞卿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以隐瞒真相和虚构事实的手段骗取对方当事人财物，其中被告人倪亚辉数额特别巨大，任瑞卿数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。系共同犯罪。被告人倪亚辉具有自首、案发后退出大部分赃款情节，对其减轻处罚。被告人任瑞卿具有自首、退出部分赃款情节，对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人倪亚辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人任瑞卿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人倪亚辉退出的赃款人民币60000元，发还给被害单位；四、责令被告人倪亚辉、任瑞卿继续退出赃款人民币137000元，发还给被害人。
上诉人倪亚辉的主要上诉理由：一审认定其收取张某保证金20万元和王某乙管理费30万元的事实不清、证据不足；另外，其收取张某的20万元中案发前已归还的2.8万元，李松樵的5万元应从犯罪数额中扣减。另外，其辩护人还提出：现有证据不能证明上诉人倪亚辉具有非法占有他人财物的目的。
上诉人任瑞卿的主要上诉理由：一审认定其收取王某乙管理费30万元的事实不清、证据不足。另外，其辩护人还提出：现有证据不能证明上诉人任瑞卿具有非法占有他人财物的目的。
盐城市人民检察院的阅卷意见：一审判决认定两名上诉人构成合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分；对于上诉人倪亚辉所提出的案发前归还张某的2.8某应从合同诈骗的犯罪数额中扣减能够成立外，其他上诉理由均不能成立。虽然这2.8某可以从犯罪数额中扣减，但是并不影响量刑。建议在调整倪亚辉合同诈骗数额后，维持原判。
经本院审理查明的上诉人倪亚辉、任瑞卿合同诈骗的事实与原判决认定事实基本一致。原判决认定事实所列举的证据均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，本院予以确认。
另查明，案发前上诉人倪亚辉在被害人张某的催要下即退还给被害人2.8某。
上述事实，有上诉人倪亚辉的辩解和被害人张某的陈述在卷证实，足以认定。
关于上诉人倪亚辉及其辩护人提出在与张某签订合同时明确告知了该工程相关手续尚未审批，该工程是客观存在的，签订承包合同收取保证金是行业惯例，上诉人没有非法占有的故意的上诉理由、辩护意见。经查，虽然北极寺工程客观存在，施工许可证等手续尚未审批，但现有证据证实倪亚辉将北极寺土建安装工程转包给王某甲，因其无法按期支付工程款给王某甲，导致工程于2011年底停工，后倪亚辉于2012年1月22日向王某甲书面承诺因无法支付其工程款愿意提请退还订立合同时收取王某甲的98万元保证金，至此倪亚辉已无法履行与王某甲之间的5000万元工程合同。而倪亚辉也正是在明知北极寺土建安装工程无法履行，大理石安装工程不具备施工条件和资金支付条件的情况下，仍然与张某的签订的500万元大理石安装工程合同，以收取张某合同保证金20万元用于偿还个人债务等。可见，上诉人倪亚辉利用订立合同为名骗取张某合同保证金的犯罪故意明显。故上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人倪亚辉、任瑞卿及其辩护人提出镇海寺工程是客观存在的，工程款应有镇海寺支付，后来合同没有继续履行是因为镇海寺没有支付工程款，认定骗取王某乙管理费构成合同诈骗事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，镇海寺工程虽然客观存在，但倪亚辉在明知该工程没有取得施工许可证等建设手续、建设资金也未实际落实、自身无任何履行能力的情况下，即以盐城古盐运建设发展有限公司的名义与王某乙的公司签订价值3500万元的工程承包合同，并且约定付款方式为按月进度工程量的70%支付工程款，进而收取王某乙的管理费30万元用于还债等。至于上诉人提出的工程款应由镇海寺支付的辩解意见，首先，镇海寺并非镇海寺工程的合同一方当事人，且该合同中只注明资金来源为政府、自筹，并未明确约定为镇海寺出资；其次，这一辩解也得不到镇海寺主持圣圆的证言证实。上述事实，有被害人王某乙的陈述、圣圆的证言、上诉人倪亚辉、任瑞卿供述、施工合同、收条等证据证实。可见，二名上诉人非法占有故意明显，认定两上诉人在该节合同中诈骗事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人倪亚辉提出其收取张某的20万元中案发前已归还的2.8万元，李松樵代还的5万元应从犯罪数额中扣减的上诉理由。经查，1、上诉人倪亚辉称其在案发（2013年12月30日）前向张某偿还了2.8万元，虽无相关书证在卷证实，但得到被害人张某陈述佐证。根据相关司法解释的规定，此款项应从倪亚辉的犯罪数额中扣减，其收受张某一节的犯罪数额应调整为17.2万元。该上诉理由成立，本院予以采纳。2、李松樵代倪亚辉退给张某5万元发生的时间是在一审审理期间，不应从倪亚辉的犯罪数额中扣减，只能作为量刑情节酌情考虑。
本院认为，上诉人倪亚辉、任瑞卿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以隐瞒真相和虚构事实的手段骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。其中，在第2节、第3节犯罪事实中，二人系共同犯罪。上诉人倪亚辉具有自首、退出大部分赃款情节，依法予以减轻处罚。上诉人任瑞卿具有自首、案发后退出部分赃款情节，依法予以从轻处罚。原判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，上诉人倪亚辉的犯罪数额应扣除案发前已退还的2.8万元，但此调整不影响对其的量刑，原审判决量刑恰当。盐城市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
代理审判员 朱莉青
代理审判员 王新房
二〇一五年四月十六日
书 记 员 许 可