广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3566号
上诉人（原审原告）：温伯清，男，1962年6月16日出生，汉族。
委托代理人：蒋科生，广东通用律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州振隆药业有限公司。住所地：广州市萝岗区镇龙柯岭路*号。
法定代表人：陈淡河，该公司总经理。
委托代理人：丘谷林，男，1951年3月28日出生，汉族，该公司副总经理。
上诉人温伯清因与被上诉人广州振隆药业有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民一初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，1998年5月8日，增城市镇龙镇人民政府（下称“甲方”）与丘谷林、陈淡河、丘波岭（下称该三人“乙方”）签订《资产转让合同书》，上面记载：“为推动企业改革，发展镇龙经济，经甲乙双方友好协商，甲方同意将增城市镇龙中草药提炼厂（一、二车间，由甲方全资）和增城市镇龙中草药提炼厂一分厂五车间（甲乙双方各占50%股权）转让给乙方，并订立如下合同条款双方共同执行。一、甲方同意将增城市镇龙中草药提炼厂（一、二车间）转让给乙方。……二、甲方同意将增城市镇龙中草药提炼厂一分厂（即五车间）甲方所拥有的股权（即该车间的50%）转让给乙方。……三、甲方将镇龙中草药提炼厂一、二车间、一分厂第五车间一九九八年四月五日后的在职正式职工（附名单），移交乙方使用和管理，今后的离退休由乙方负责。四、甲方将该车间在一九九八年五月十五日前已办理离退休的正式职工，从签合同之日起，移交给乙方发放。一九九八年四月五日后宣布下岗的富余正式职工，和原发生活补贴费的职工由乙方负责。转让前已停薪留职，已除名，已自动离职的正式职工由甲方负责。……十、本合同由双方签字后生效”。该合同书后附的《镇龙镇中草药提炼厂人员一览表》上列明“一、在职职工15人……；二、退休人员8人……；三、暂未安排补助人员9人：陈镜连143.25、陈桂林80、苏美兰80、陈容满80、黄共清63.25、温伯清80、温伯伟80、廖梅英80、蒋碧云80；四、停薪留职11人……；五、自动离职4人……”。
2007年11月2日，广州市工商行政管理局萝岗分局核准增城市镇龙中草药提炼厂从股份合作制改为有限责任公司，名称变更为现名。
双方确认从1998年5月起广州振隆药业有限公司未向温伯清发放过工资，也未为温伯清缴纳社会保险。温伯清主张在增城市镇龙中草药提炼厂资产转让前一直工作至1998年5月1日，之后广州振隆药业有限公司未再通知温伯清回厂上班。广州振隆药业有限公司对温伯清上述主张予以否认，主张增城市镇龙中草药提炼厂转让前已处于半停产状态，当时温伯清为待岗状态，转让合同规定包括温伯清在内的24名职工须无条件回厂上班，而当时镇龙镇政府也通知包括温伯清在内的24名职工回厂上班，接管后除温伯清、陈容满、陈镜莲、廖梅瑛、陈桂林、温佰伟六人没有回厂上班外，其余18名职工均回厂上班，广州振隆药业有限公司为此提供了何汤惠的证人证言、花名册、工资表予以证明。温伯清对广州振隆药业有限公司提供的上述证据的真实性均不予确认。
2013年5月27日，温伯清向广州市萝岗区社会保险基金管理中心提出申请，要求一次性缴纳养老保险费。《企业未参保人员一次性缴纳养老保险费审核表》中记载温伯清在增城市镇龙中草药提炼厂的工作年限从1984年5月至1998年5月，即14年1个月，广州市萝岗区社会保险基金管理中心按缴费基数2258元的20%核定出温伯清应一次性缴纳养老保险费总额为76320.40元。温伯清确认尚未缴纳上述费用，但主张该费用应由广州振隆药业有限公司支付。
2013年6月6日，温伯清向广州市萝岗区信访局反映原增城市镇龙中草药提炼厂自1998年5月份安排温伯清待岗以来，至今未支付生活补助金。2013年7月3日，广州市萝岗区人力资源和社会保障局作出《关于对生活补助金等问题的回复》，告知温伯清此纠纷无法通过协调解决，建议其在法定时效内通过法律途径解决此问题。温伯清未提供证据证明在2013年6月6日前曾就工资或返回工作岗位向广州振隆药业有限公司提出异议或向劳动行政部门要求权利救济。
双方发生争议，温伯清于2013年7月24日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决广州振隆药业有限公司向温伯清支付自1998年5月至今工资364000元、未签订书面劳动合同双倍工资24000元，并返还社保费76320.40元。2013年9月29日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字（2013）817号《裁决书》作出裁决：驳回温伯清本案的全部仲裁请求。温伯清于2013年10月8日领取了该裁决书。温伯清不服仲裁裁决，于2013年10月15日向原审法院起诉。
原审法院认为，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，关键是要看双方是否实际履行了劳动法律法规规定的权利义务，劳动者是否在事实上成为用人单位的内部成员并接受管理，遵守内部规章制度，为用人单位提供有偿劳动。在本案中，温伯清从1998年5月1日之后就没有回到广州振隆药业有限公司处上班，温伯清不受广州振隆药业有限公司各项劳动规章制度的约束，没有受到广州振隆药业有限公司的劳动管理，也没有向广州振隆药业有限公司提供劳动，双方之间多年来实际上不存在相互间的权利义务关系，双方间的劳动关系已失去了存在的基础。此外，从实际情况判断，广州振隆药业有限公司停发温伯清工资长达十多年的行为应严重影响温伯清的生活，但温伯清未就停发工资向广州振隆药业有限公司提出异议或向劳动行政部门要求权利救济，不符合常理。综上，原审法院认为温伯清与广州振隆药业有限公司的劳动关系自1998年5月1日起已经实际解除，双方之间从1998年5月2日起不再存在劳动关系。温伯清要求广州振隆药业有限公司支付1998年5月1日的工资已经超过了劳动仲裁的申请时效，原审法院对温伯清的该请求不予支持。因温伯清与广州振隆药业有限公司从1998年5月2日起不再存在劳动关系，温伯清要求广州振隆药业有限公司支付1998年5月1日以后的工资、未签订书面劳动合同双倍工资及2013年5月、6月社保费用，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
原《广东省社会养老保险条例》从1998年11月1日起开始施行，该条例施行后，广东省实行社会养老保险统筹，即从1998年11月1日起用人单位必须强制为劳动者缴纳社会养老保险，但在此之前，国家对用人单位缴纳社会养老保险并无强制性规定。在本案中，温伯清自行一次性缴纳1984年5月至1998年5月期间的养老保险费，现其要求广州振隆药业有限公司予以返还，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回温伯清的全部诉讼请求。案件受理费10元，由温伯清负担。
温伯清不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定双方劳动关系自1998年5月1日起已经实际解除，从1998年5月2曰起不再存在劳动关系，无任何法律依据，属完全主观臆测，严重错判，理由如下：
一、“实际解除”无任何法律依据。根据《劳动合同法》及《劳动合同法实例条例》相关规定，劳动关系的解除仅三种方式：协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除，不存在“实际解除”这种方式。原审判决认定双方已经“实际解除”并未指出依据何条法律规定。法院的职责是依法作出判决，没有法律规定的判决显然是违法的，也违反宪法的规定。
二、“实际解除”违背案件基本事实。因双方提供的证据《资产转让合同书》是在1998年5月8日签订，其将温伯清列为“暂未安排补助人员”，并规定发放补贴的数额，即是说至少截至1998年5月8日广州振隆药业有限公司还确认温伯清是广州振隆药业有限公司员工，而原审判决却擅自认定1998年5月1日温伯清已不是广州振隆药业有限公司员工，明显与事实不符。
三、原审判决认定“实际解除”的理由既不合法，也不合理。原审判决认为用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，关键看双方是否实际履行了劳动法律法规法定的权利义务，即有无实际上班。而本案的实际情况是，温伯清已在广州振隆药业有限公司处工作了十多年，仅因广州振隆药业有限公司资产转让暂未安排上班，让温伯清处于待岗状态，未上班并非温伯清造成。现广州振隆药业有限公司既未依法安排温伯清工作，也未依协议对温伯清补偿，于是原审判决认定从未实际上班起双方劳动关系就已实际解除，这不合逻辑。照此逻辑，如果用人单位给劳动者放长假，劳动者从未实际上班那天就不是单位员工，如此全部劳动法都成废纸。
四、一原审判决认定温伯清未向广州振隆药业有限公司提出异议或向劳动部门要求权利救济，不符合常理。事实上，温伯清多次向广州振隆药业有限公司提出要求，仅未能提供书面证据而已，并且同为“暂未安排补助人员”的黄共清也向相关部门主张过权利，但也无效果。同时，是否向用人单位提出异议或向相关部门要求权利救济也不是解除劳动关系的法定理由。
五、原审判决认定劳动关系于1998年5月1日起实际解除，从1998年5月2日起不再存在劳动关系，这与客观事实严重不符，因为在1998年5月8日签订的《资产转让合同书》附件《镇龙镇中草药提炼厂人员一览表》第三项中，“暂未安排补助人员”中有九人（包括温伯清），其中，蒋碧云、苏美兰后期已经安排工作，黄共清与被上诉人达成协议书约定从1999年4月29日起终止劳动关系，如果真的如原判认定，这九人在1998年5月2日就解除劳动关系，那么蒋碧云、苏美兰后期安排工作，以及黄共清后期解除劳动关系就无从解释。所以原审判决认定的事实与客观事实不符。且之前有类似判例支持了劳动者的请求。
温伯清提出上诉，请求依法判令：1.撤销原审判决，依法改判支持温伯清原诉讼请求；2.请求由广州振隆药业有限公司承担本案一、二审诉讼费用。
广州振隆药业有限公司答辩称，5月8日签订合同后，广州振隆药业有限公司恢复生产，期间没有间隔。广州振隆药业有限公司一审提交了7月份发放的工资（7月发放的工资其实是6月份的），证明广州振隆药业有限公司已经恢复生产，且因广州振隆药业有限公司是计件生产，从5月开始就通知黄共清等人开工，如果温伯清回来复工，就可以马上投入生产，但他们没有回厂上班。黄共清的情况与温伯清不同，他的请求是在有效的诉讼时效内，他在时效期间要求解决问题是可以的。广州振隆药业有限公司表示同意原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，1998年5月8日，增城市镇龙镇政府与丘谷林、陈淡河、丘波岭签订《资产转让合同书》，该合同书将温伯清列为镇龙镇中草药提炼厂暂未安排补助人员，又即，镇龙镇中草药提炼厂将温伯清作为本单位职工转入收购方。温伯清据此主张其与广州振隆药业有限公司在1998年5月8日之前仍存在劳动关系，具有事实依据。双方当事人均确认，《资产转让合同书》签订后，广州振隆药业有限公司并未为温伯清安排工作，温伯清已另谋职业，一直未为广州振隆药业有限公司提供劳动，更未受广州振隆药业有限公司规章制度的约束和管理。尽管广州振隆药业有限公司在解除劳动关系的程序方面存在瑕疵，但并不影响双方之间已不再存在劳动关系的事实。故温伯清请求广州振隆药业有限公司支付自1998年5月至今的工资、未签订书面劳动合同双倍工资及2013年5月、6月社保费用，依法无据，本院不予支持。
综上所述，温伯清的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温伯清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年七月十日
书 记 员 何依然