鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂刑二终字第35号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1987年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省偏关县，个体。2013年8月13日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年9月19日被变更强制措施为监视居住，2014年3月22日经东胜区人民法院决定逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人热米德，内蒙古义盟律师事务所律师。
原审被告人蒙某，女，1988年11月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省偏关县，个体。2013年8月13日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年9月19日被变更强制措施为监视居住，2014年6月17日经鄂尔多斯市中级人民法院决定取保候审（系上诉人范某某妻子）。
内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院审理内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院指控原审被告人范某某、蒙某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年4月29日作出（2014）东刑二初字第106号刑事判决。原审被告人范某某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，鄂尔多斯市人民检察院指派检察员吉仁、贾海军出庭履行职务，上诉人范某某及辩护人热米德、原审被告人蒙某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2012年10月至2013年8月间，被告人范某某与妻子蒙某在鄂尔多斯市伊金霍洛旗的租房处从事豆芽的生产与销售，在加工豆芽过程中添加无根素、防菌剂、防腐剂、泡豆王等非食品原料生产豆芽，并将生产出的豆芽销售至东胜区万家惠、大兴早市等多个蔬菜零售店铺。经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心检测，二被告人所使用的添加剂中检测出6-苄基腺嘌呤等成分。
另查明，被告人范某某、蒙某2013年9月19日变更强制措施为监视居住，9月19日至10月9日，共20天实际监视居住地点为指定的场所，后变更在其居住地监视居住。
一审法院判决认为，被告人范某某、蒙某违反我国食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。被告人范某某、蒙某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。鉴于二被告人系夫妻关系，又有年幼孩子需要抚养，被告人蒙某愿意缴纳罚金，具有悔罪表现，对被告人蒙某适用缓刑不致再危害社会。被告人范某某被指定监视居住期间，限制了人身自由，计算刑期时应予以折抵。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人范某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；以被告人蒙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。
上诉人范某某以其主观恶意不大，自己和家人平时也吃其生产的豆芽，到案后如实供述自己的罪行，请求从轻处罚。
上诉人范某某辩护人提出，豆芽属于初级农产品，6-苄基腺嘌呤是国家允许使用的农药，没有证据证明上诉人生产的豆芽有毒、有害。一审法院判决认定的事实、适用法律均错误，上诉人范某某不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
经审理查明，2012年10月至2013年8月间，上诉人范某某与原审被告人蒙某在鄂尔多斯市伊金霍洛旗的租房处从事豆芽的生产与销售，在加工豆芽过程中添加无根素、防菌剂、防腐剂、泡豆王等非食品原料生产豆芽，并将生产出的豆芽销售至东胜区万家惠、大兴早市等多个蔬菜零售店铺。经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心检测，范某某与蒙某所使用的添加剂中检测出6-苄基腺嘌呤等成分。
另查明，上诉人范某某、原审被告人蒙某2013年9月19日变更强制措施为监视居住，同年9月19日至10月9日，共20天实际监视居住地点为指定的场所，后变更在其居住地监视居住。
上述事实有一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、归案情况说明，证明被告人范某某、蒙某的到案经过；
2、扣押决定书，证明从二被告处扣押豆芽、无根素、高效防腐剂、优质泡豆王、灰色粉末等物品的事实；
3、证人李某某的证言、辨认笔录及照片，证明其在东胜区铁西万家惠副食品批发店所卖豆芽由被告人范某某供货，并辨认被告人范某某的事实；
4、中华人民共和国卫生部办公厅《关于食品添加剂使用标准》有关问题的复函（卫办监督函（2011）919号），证明6-苄基腺嘌呤不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。
5、国家质检总局《关于食品添加剂对烃基苯甲酸纳脂等33种产品监管工作的公告》，证明禁止将6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂使用。
6、鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鄂公司鉴（毒检）字（2013）213号检验鉴定报告意见，证明从被告人范某某、蒙某处查获的无根素、防菌剂等添加剂中检出6-苄基腺嘌呤等成分；
7、鄂尔多斯市东胜区公安局经济犯罪侦察大队情况说明，证明被告人范某某、蒙某2013年9月19日被变更强制措施为监视居住，同年9月19日至10月9日，共20天实际监视居住地点为指定的场所；
8、被告人范某某、蒙某的供述，证明被告人范某某、蒙某在生产豆芽过程中使用了无根素等非食品添加剂并将生产的豆芽销售到东胜区各批发、零售市场的事实。
上述证据法律手续完备、来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人范某某、原审被告人蒙某违反国家食品卫生管理法规，在生产、销售的豆芽中添加含有对人体有毒、有害的6-苄基腺嘌呤的“无根素”，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。范某某、蒙某所生产的豆芽中6-苄基腺嘌呤含量较低，且归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。对于上诉人范某某提出其主观恶性不大，到案后如实供述自己的罪行，请求从轻处罚的上诉理由，予以采纳。关于上诉人范某某的辩护人提出的没有证据证明范某某生产的豆芽有毒有害，范某某无罪的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。综上，一审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当，依法予以改判。鉴于范某某与蒙某系夫妻关系，有年幼孩子需要抚养，原审被告人蒙某主动缴纳罚金，具有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。上诉人范某某被指定居所监视居住，计算刑期时监视居住二日折抵刑期一日。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、二、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、维持东胜区人民法院（2014）东刑二初字第106号刑事判决中对上诉人范某某、原审被告人蒙某的定罪及罚金部分，即被告人范某某、蒙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，各并处罚金一万元；
二、撤销东胜区人民法院（2014）东刑二初字第106号刑事判决中对上诉人范某某、原审被告人蒙某的量刑部分，即被告人范某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年及被告人蒙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
三、上诉人范某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月22日起至2015年8月4日止）。
四、原审被告人蒙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2014年10月9日起至2015年4月8日止）。
五、禁止原审被告人蒙某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 孟和巴图
代理审判员 王 文 杰
二〇一四年十月九日
书 记 员 李 永 峰
法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免于刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁制令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。