河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终1370号上诉人（原审原告）：朱志来，男，汉族，1963年2月4日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：李振华，漯河市源汇区华安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：牛照峰，男，汉族，1959年6月24日出生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：刘红月，女，汉族，1973年5月7日出生，住漯河市源汇区。被上诉人（原审被告）：漯河市尚俺佳农业科技开发有限公司，住所地：漯河市源汇区大刘镇大陈村。法定代表人：徐公博，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵虎，河南强人律师事务所律师。上诉人朱志来因与被上诉人牛照峰、刘红月、漯河市尚俺佳农业科技开发有限公司（以下简称尚俺佳公司）合同纠纷一案，朱志来不服漯河市源汇区人民法院（2017）豫1102民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人朱志来及其的委托代理人李振华，被上诉人尚俺佳公司的委托诉讼代理人赵虎到庭参加诉讼，被上诉人牛照峰、刘红月经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人朱志来上诉请求：一、依法改判被上诉人共同支付劳务费391527元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：2015年7月1日、2015年7月9日刘红月与尚俺佳公司签订建筑施工合同以大清包的方式承包该工程。刘红月以包工不包料的方式将该工程北楼二次结构项目分包给上诉人，2016年1月25日三方结算，劳务分包合同总价款为391527元，被上诉人均未支付此款。郭志国是尚俺佳公司的工程技术员，出具结算清单手续是职务行为。刘红月无资格单独承包该工程。施工单位支付施工人员的劳务费是符合法律规定的。朱志来承包该劳务作业，属于违法分包情形，同时尚俺佳公司与刘红月承包工程价值上千万。刘红月否认收取工程款，因此根据法律规定，尚俺佳公司及朱照峰应在欠付工程款范围内对实际施工人员承担连带责任。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉请求。被上诉人尚俺佳公司辩称：一、答辩人认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。二、关于合同效力问题，上诉人称，尚俺佳公司与刘红月签订的施工合同应当是无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”从该规定可以看出，对于无效合同可以参照合同约定支付工程款，但是必须具备前提条件，那就是“建设工程经竣工验收合格”。否则没有任何理由进行工程款的结算。本案工程的真实情况是，刘红月承包的工程没有竣工、没有验收合格，因而不具备结算工程款的条件。三、发包人承担责任的范围仅仅是欠付工程款的范围之内，不能无限制地让发包人承担无限连带责任。最高法院司法解释赋予实际施工人诉权，实质上突破了合同相对性原则；其法理基础是代位权诉讼；实际施工人仅能在工程承包人的权力范围内行使代位权。因此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中发包人根本不欠工程款，所有工程款均已经向刘红月支付完毕；发包人不可能二次支付工程款。同时刘红月目前仍不符合结算工程款的条件。四、上诉人对目前没有得到劳务费负有重大过错。本案被上诉人原法定代表人是牛照峰，因牛照峰欠张士良巨额资金无法清偿，将公司股份过户质押给张士良。因牛照峰违约拒不还款，放弃公司股权，公司股权全部归张士良所有。张士良为防止出现刘红月将该工程的劳务费卷走，曾经同意向上诉人支付劳务费。但是牛照峰为了给张士良设置障碍，串通上诉人，在张士良提出向上诉人支付劳务费的时候，上诉人宣称，“我是给牛照峰干活，我找牛照峰要钱，”拒不接受张士良支付的劳务费。最终张士良只好把劳务费支付给刘红月。上诉人现在看牛照峰、刘红月无力支付劳务费，返回头来在要求尚俺佳公司支付劳务费，缺乏事实依据，法律依据；同时也非诚实信用的行为。不应当得到法庭的支持。五、答辩人尚俺佳公司与刘红月之间到底是否欠付工程款？欠付多少工程款？是否符合支付工程款的条件？不应由上诉人说了算。答辩人愿意与刘红月结算，但是刘红月不敢结算，因刘红月已经领取全部工程款，如果结算以后她不再有工程款，她无法直接面对本案的上诉人，处于不利地位。一审法院为避免本案过分延迟，不再等待刘红月与尚俺佳公司的结算结果，判决不无不妥。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人牛照峰经本院合法传唤未到庭，未答辩。被上诉人刘红月经本院合法传唤未到庭，未答辩。朱志来向一审法院起诉请求：请求依法判令牛照峰、刘红月、尚俺佳公司支付其劳务费391527元及利息，本案诉讼费由牛照峰、刘红月、尚俺佳公司承担。一审法院经审理查明：2015年7月1日、2015年7月9日，刘红月与尚俺佳公司签订了漯河市尚俺佳生态园老年公寓建筑施工合同两份，以大清包的方式承包了该工程。其后，刘红月以包工不包料的方式将该工程北楼二次结构项目分包给朱志来。2016年1月25日，经朱志来与刘红月结算，劳务分包合同总价款391527元，刘红月一直未付。另查明，牛照峰系尚俺佳公司原法定代表人。一审法院认为：刘红月承揽建筑工程后，又将部分劳务作业分包给朱志来，双方之间形成劳务合同关系。朱志来依约履行了合同义务，刘红月亦应按照约定支付劳务费。经结算，刘红月尚欠朱志来劳务费391527元未付，此事实双方均无争议，本院予以认定，刘红月应向朱志来支付劳务费391527元并按照银行同期贷款利率支付利息。牛照峰系尚俺佳公司原法定代表人、其个人与朱志来之间不存在合同关系，朱志来请求牛照峰承担还款责任，于法无据，本院不予支持。关于尚俺佳公司应否承担还款责任的问题，朱志来及刘红月均主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应由尚俺佳公司直接向实际施工人朱志来给付欠款。本院认为该主张不能成立，理由是：1.朱志来与刘红月之间的关系为建设工程劳务分包合同关系，而非建设工程施工合同关系，无适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的余地。刘红月承揽尚俺佳老年公寓建筑工程后，将该工程的木工项目分包给朱志来，其与朱志来形成的是劳务分包合同关系。本案审理的是朱志来与刘红月之间的劳务费纠纷，只能以该二人之间的民事争议确定本案案由，不能因为刘红月与尚俺佳公司之间存在建设工程施工合同关系，即认定本案案由为建设工程施工合同纠纷；2.根据《建设工程施工合同司法解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。本案中，刘红月承揽了建筑工程后，又将该工程中部分劳务作业分包给朱志来，朱志来承包该劳务作业，符合《中华人民共和国建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属于该法规定的违法分包情形。故朱志来与刘红月之间的分包关系，不符合《建设工程施工合同司法解释》关于实际施工人规定的情形；3.退一步讲，即便朱志来属于实际施工人，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人原则上也应当向与其有合同关系的相对方主张权利。依据该条第二款请求发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任应符合一定的条件，只有在实际施工人的相对方主体资格灭失、下落不明、怠于主张权利等情况下，才能突破合同相对性将发包人列为当事人。本案中，朱志来的相对方刘红月，不仅出庭应诉，而且积极向发包方尚俺佳公司主张权利，不符合上述实际施工人直接向发包人主张权利的情形；4.刘红月承包的建筑工程尚未竣工，也未进行决算，且合同双方对工程总价款存在诸多争议，尚俺佳公司尚欠刘红月多少工程款未付无法确定，当然也无法适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定判令尚俺佳公司在“欠付工程款范围内”对实际施工人承担责任；5.刘红月就其与尚俺佳公司之间的工程款纠纷完全可以另案处理，并不影响其实体权利，同时，亦可避免本案诉讼的过分迟延，影响其他当事人的民事权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、刘红月于本判决生效之日起三日内向朱志来支付劳务费391527元及利息（利息按银行同期贷款利率，自2016年1月25日起计算至付清之日止）。二、驳回朱志来的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7320元，由刘红月负担。双方当事人二审均未提交新证据，本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：建筑劳务分包合同的法律性质不是劳动合同，它属于建设工程施工合同。一审法院认定本案审理的是朱志来与刘红月之间的劳务费纠纷，只能以该二人之间的民事争议确定本案案由错误，本院依法予以纠正，该案由应为建设工程施工合同纠纷。2015年7月1日、2015年7月9日，刘红月与尚俺佳公司签订了漯河市尚俺佳生态园老年公寓建筑施工合同两份，以大清包的方式承包了该工程。其后，刘红月以包工不包料的方式将该工程的工地植筋项目分包给不具备劳务作业法定资质的朱志来，双方之间形成无效的劳务合同关系。“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度。其主要是为解决建设工程合同被确认为无效情形下，对付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人之合理利益关切而设立的一项保护性制度。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，一审法院认定朱志来不符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人规定的情形错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，实际施工人主张权利的前提条件是其工程质量验收合格，或虽然初验不合格但经发包方主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施工人可以请求以造价鉴定为基数据实结算，从而获得合法的支付请求权。涉案承包的工程没有竣工、没有验收合格，作为实际施工人的朱志来不具备主张权利的前提条件。其诉请判令尚俺佳公司在“欠付工程款范围内”对实际施工人承担责任，没有法律依据，本院不予支持。刘红月、朱志来双方经结算，刘红月欠朱志来劳务费391527元未付，此事实双方均无争议。一审判令刘红月向朱志来支付劳务费391527元及利息，刘红月予以认可无异议，故对此本院予以确认。综上，上诉人朱志来未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有误，判决结果正确，应予维持。依照《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元。由朱志来负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  刘继伟二〇一七年九月二十一日书记员  王瑞珺