济南市天桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民四初字第32号
原告济南正恒聚氨酯材料有限公司，住所地济南市。
法定代表人王正恒，总经理。
委托代理人潘杰，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人刘少侠，山东圣义律师事务所实习律师。
被告安徽三建工程有限公司济南分公司，住所地济南市。
代表人张家香，经理。
委托代理人金红，女，1965年9月15日出生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市。
委托代理人杜学刚，男，1980年9月20日出生，汉族，该公司员工，住合肥市。
被告安徽三建工程有限公司，住所地合肥市。
法定代表人左登宏，董事长。
委托代理人郑杰，男，1985年4月9日出生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市。
委托代理人杜学刚，男，1980年9月20日出生，汉族，该公司员工，住合肥市。
原告济南正恒聚氨酯材料有限公司（以下简称正恒公司）与被告安徽三建工程有限公司济南分公司（以下简称安徽三建济南分公司）、被告安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。因原告申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，本案依法中止审理。鉴定机关出具鉴定意见书后，本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。原告正恒公司的委托代理人潘杰、刘少侠，被告安徽三建济南分公司的委托代理人金红、杜学刚，被告安徽三建公司的委托代理人郑杰、杜学刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告正恒公司诉称，2011年12月6日，原、被告签订《外墙油漆、保温、找平工程施工承包协议书》，约定由原告施工济南盛世名门商住1号楼、5号楼、6号楼外墙找平层、外墙保温、外墙油漆（外墙面砖除外）。协议签订后，原告依约完成了协议所涉项目的施工。被告安徽三建济南分公司仅支付13159006.37元，尚欠4502486.05元未付。因被告安徽三建济南分公司系安徽三建的非法人分支机构，所以诉求被告安徽三建公司承担付款责任。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告安徽三建济南分公司、安徽三建公司支付原告工程款4104468.62元；2、被告承担本案受理费、保全费、鉴定费。
为证明其主张，原告提交以下证据：
1、《外墙油漆、保温、找平施工承包协议书》一份，证明原、被告之间的建设工程施工合同关系，双方对工程地点、内容、双方权利义务及单价等进行了约定。
2、山东同圆设计集团有限公司出具的《关于济南仁丰片区棚户区改造项目的工程变更、答复通知单》一份，证明设计机构对济南仁丰片区棚户区改造项目外墙、屋面保温材料的燃烧性能及防火措施进行变更。
3、2011年7月27日工作联系函、2012年4月11日工作联系函、2011年6月12日材料、设备及分项工程定价单、2012年11月10日工程联系单各一份，证明涉案工程防火隔离带于2011年7月27日被取消，2012年4月11日又设防火隔离带，原告施工的防火隔离带价格为110元及因变更增加的费用。
4、2011年7月25日材料、设备及分项工程定价单及2012年5月9日材料、设备及分项工程定价单一份，证明工程增加的罗马柱及外墙二次搭设脚手架及找平层施工的价格分别为260元、35元。
5、山东同圆设计集团有限公司2010年12月2日及2011年10月17日的工程变更、答复通知单三份，证明因雨水管及电表间的施工变更增加的工程量。
6、2012年8月13日盛世名门商住楼工程节点计划及安排一份，证明原告按约完成施工的事实。
7、2012年4月16日关于盛世名门商品1-6#楼阳台墙体保温事宜的通知一份，证明阳台墙体保温工程的变更，价格不变。
8、2012年9月24日隐蔽工程验收记录四份、2012年10月24日保温节能工程分户验收记录表六份、2012年7月6日隐蔽工程验收记录4份、2012年7月2日隐蔽工程验收记录四份、2012年7月9日保温节能工程分户验收记录表（房号一单元1803）一份、2012年7月23日保温节能工程分户验收记录表（房号二单元2202）一份、2012年7月23日保温节能工程分户验收记录表两份、2012年6月29日隐蔽工程验收记录四份、2012年6月29日保温节能工程分户验收记录表两份，证明原告实际施工完毕，并经验收合格。
9、施工图纸一宗，证明涉案工程的设计要求及实际面积，实际施工过程中变更、增加了工程量。
10、工程结算书一份，证明原告实际施工的工程量及工程价款为18591492.42元。
被告安徽三建济南分公司、安徽三建公司共同辩称，双方没有对工程量及工程款进行结算，无法支付原告剩余工程款。原告起诉工程款数额是单方面计算出来的，被告不予认可。即使结算，被告也只付款95%，应保留5%的质保金。
为证明其主张，被告安徽三建济南分公司、被告安徽三建公司提交《外墙油漆、保温、找平施工承包协议书》一份，证明原、被告存在建设工程合同关系。
经审理本院认定，2011年12月6日，原告正恒公司与被告安徽三建济南分公司签订《外墙油漆、保温、找平工程施工承包协议书》一份，合同约定，安徽三建济南分公司将位于济南市仁丰前街3号盛世名门商住项目1、5、6号楼外墙找平、保温、油漆工程分包给正恒公司，包工包料施工。工程工期：具体开工日期以安徽三建向正恒公司下达的书面开工令日期为准。商住1号楼找平层施工在下达书面开工令后60天内完成，外墙保温在下达开工令后120天内完成，外墙油漆在下达开工令后180天内完成。商住5号楼找平层施工在下达书面开工令后30天内完成，外墙保温在下达开工令后60天内完成，外墙油漆在下达开工令后120天内完成。商住6号楼找平层施工在下达书面开工令后20天内完成，外墙保温在下达开工令后50天内完成，外墙油漆在下达开工令后90天内完成。合同价款组成：保温工程的合同总价14621169元（此单价为暂定总价，仅作为日常结算工程进度款使用，对工程最终结算无任何效力，工程结束后双方根据工程图纸标注的尺寸进行最终决算，总价以最终决算价为准），综合报价组成表（详见合同）。费用的结算和支付：工程量按照图纸标注的尺寸按实结算（注：图纸变更修改按变更后图纸尺寸结算）。每栋单体保温（含找平层）完工50%后支付至单栋楼暂定总价的40%；每栋单体保温（含找平层）完成100%后支付至单栋楼暂定总价的60%；每栋单体外墙油漆结束后支付至单栋楼暂定总价的80%；每栋单体工程全部完工后支付至单栋楼暂定总价的90%，竣工验收合格支付至95%，留5%作为质保金，质保金期满二年后无息支付。
合同签订后，原告正恒公司对涉案工程进行了施工。在实际施工过程中，涉案工程设计单位山东同圆设计集团有限公司发出工程变更、答复通知单，对涉案工程外墙、屋面保温材料的燃烧性能及防火措施进行变更；对雨水管及电表间的施工变更、增加工程量；2011年7月27日、2012年4月11日山东恒嘉置业有限公司向原被告发出工作联系函，对防火隔离带施工进行了变更。
2012年6月29日，被告对涉案仁丰前街盛世名门商住项目6号楼保温工程验收合格；2012年7月2日-7月23日，被告对商住5号楼外墙保温工程验收合格。2012年9月24日-10月24日被告对商住1号楼保温工程验收合格。
审理过程中原、被告均确认涉案工程已施工完毕并验收合格使用。
原告主张涉案工程的总造价为18591492.42元，被告不认可原告主张的工程量及单价，双方产生争执。原告因此提出司法鉴定申请，申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。本院依法委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定机关出具鲁中大建审字（2014）第578号鉴定报告，鉴定意见为：（一）造价可以确定的金额10395569.27元（详见结算表）。需要说明的是30厚外墙胶粉颗粒保温单价78.79元，没有合同价，由安徽三建工程有限公司济南分公司提供的经发包方和总包方盖章定价单价格进入造价。（二）其他金额6867905.72元。1、施工图纸原设计为胶粉颗粒或图纸前后矛盾的部分部位，实际施工已改为65厚苯板、45厚苯板或30厚苯板，由于45厚和30厚两种板材保温没有合同单价或其他协议单价，采用按2011年12月造价信息价苯板材料费480元／m3，折算65厚苯板与45厚苯板或30厚苯板主材差价，测算45厚苯板综合单价为87.30／m2，测算30厚苯板综合单价为80.10元／m2，总金额为2082267.75元。2、防火隔离带（玻化微珠），是变更新增项目，没有合同价或其他协议价格，岩棉2012年7月造价信息价是520／m3，低于同期玻化微珠价格1000元／m3，岩棉板是块材，玻化微珠施工人工应当多于岩棉板材，岩棉板可一次成活，而玻化微珠要分二至三次才能成活，故参照回迁楼防火隔离带单价110元／m，总金额为1762360.60元。3、阳台顶棚涂料（内墙涂料），是变更新项目，没有合同价或其他协议价格，参照力高与安徽三建主体结算单价17.51元／m2，总结额56526.73元。4、雨水管刷涂料四层以下是真石漆面层，不在本次鉴定范围内，总金额为47626元。5、苯板罗马柱、罗马块、腰线项目，没有合同价或其他协议价格，做法与回迁楼同项目相近，参照回迁楼相同项目单价，总金额为812652.50元。6、二次割除防火隔离带项目，是变更新增项目，没有合同价或其他协议价格，暂按安装保温层的价格计取，另外增加割缝，割缝参照地面沥青路面切缝定额，总金额49228.56元。7、胶粉颗粒保温下找平层项目，依据合同价格，总金额为978215.28元。8、原设计为胶粉颗粒保温部位，实际勘察已改为45厚或30厚薄苯板保温，此部分找平层总金额为1079028.30元。
经质证，原告对上述鉴定报告无异议。两被告对鉴定报告提出异议，认为：1、施工图纸原设计为胶粉颗粒部位，现场实际施工改为苯板施工部分，是按照2011年12月造价信息价折算后计入。不妥为：首先图纸设计要求明确为30mm厚胶粉聚苯颗粒部位，无工程指定单、技术交底等情况下，分包方自行更改为苯板施工，为擅自变更施工。但施工完成后，经最后一道工序抗裂砂浆面层抹面，感观上与使用胶粉颗粒施工并抗裂砂浆抹面后表面基本一致。在满足验收要求的前提下，总包方未予追究分包单位责任。苯板价格为建设单位批价，在图纸范围内施工的苯板单价也应按照建设单位批价的价格来进行折算，不应参照市场信息价折算。2、关于防火隔离带部分，按照回迁楼防火隔离带建设单位批价不合理。不妥为：由于商住楼变更要求采用玻化微珠颗粒施工，按工作联系函设300mm高、65mm厚玻化微珠A级防火板材。但实际施工过程中，遇楼梯水泥砂浆找平层部位、图纸设计要求采用30mm胶粉颗粒部位时，无法按照厚度要求施工65mm厚，否则施工成型后立面效果不平整，有凸出部分，且与现场实际立面效果显示不符。由于玻化微珠和胶粉颗粒均为现场搅拌后施工，不易分清。但具体施工采用玻化微珠还是胶粉颗粒施工防火隔离带需现场专业挖掘鉴定。工作联系函明确要求现场施工玻化微珠A级防火板材，但现场并未采用板材施工。原告施工过程中明知变更为玻化微珠施工，但在长达半年的施工过程中未提出定价要求，且在原被告核对量过程中双方已达成共识，按照相应位置保温价格结算。3、阳台顶棚内墙涂料参照建设单位和总包单位结算价17.51元／m2不合理。不妥为：同期总包单位发包其他单位内墙涂料单价14.3元／m2（可做参考）。分包单位与我方定价应按照我方与建设单位结算价17.50元／m2相应下浮。4、雨水管刷涂料部位四层以下是真石漆面层，不本次鉴定范围。原因是建设单位真石漆部位直接发包给保温分包单位，与我单位无关，不应计入总价。5、苯板罗马柱、罗马块、腰线项目均参照回迁楼项目定价不合理。苯板罗马块同回迁楼做法相同，同意按照回迁楼定价执行。商住楼罗马柱是由砖墙砌体后，保温单位二次采用苯板粘贴施工而成，我方同意按照苯板接触面积单价计入造价，但不能参照回迁楼定价按延长米计入。商住楼腰线做法和回迁楼做法不符，不应按回迁楼定价执行。6、二次割除防火隔离带项目，割缝参照地面沥青路面切缝定价不妥。防火隔离带为泡沫类材质，施工切割方便，而地面沥青切缝施工难度相应增加。7、胶粉颗粒保温找平层项目，依据图纸做法及原告提供的施工方案，胶粉颗粒下不需做找平层，且胶粉颗粒本身就起到找平抹面作用，此项不应计入造价。8、原设计为胶粉颗粒保温部位，实际改为苯板施工部分，增加找平层工程量计入不妥。不妥为：若无相应变更及工作函等依据，分包方自行更改施工，本身就违背了施工图纸要求。与图纸不符之处由胶粉颗粒更改为苯板，均在节点线条、阳台、栏板等不易施工部位。我方认为分包是为了自行施工方面而为，且无总包方授权。但粘贴苯板施工完，待抗裂砂浆面层抹面完成之后，表面效果与胶粉颗粒施工后用抗裂砂浆面层抹面后一致。总包方不易察觉，且不影响验收交付。原胶粉颗粒处分包方自行改为薄苯板施工部位，现场施工时也基本未施工找平层（除极少不平整处），多采用苯板点粘施工方法粘贴苯板而完成。以上可现场挖掘鉴定。
另，原告因本案鉴定支出鉴定费517409元。
上述事实，有原告提交的《外墙油漆、保温、找平施工承包协议书》、工程变更、答复通知单、工作联系函、隐蔽工程验收记录，鉴定机关出具的鉴定报告及双方当事人的开庭陈述为证，本院据以认定。
本院认为：原告正恒公司与被告安徽三建济南分公司签订的《外墙油漆、保温、找平工程施工承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。双方均应按合同约定全面履行各自的权利义务。合同签订后，原告按约履行了施工义务，并已竣工交付验收使用。被告应履行偿付工程款义务。本案争议的焦点，一是颗粒保温是否应进行找平层施工，找平层工程量能否计入工程总造价。二是原告实际施工中变更、增加了工程量，该变更、增加的工程量能否计入工程总造价。三是鉴定机关对于防火隔离带、阳台顶棚内墙涂料、苯板罗马柱、罗马块、腰线项目、二次割除防火隔离带项目的定价是否合理。对于争议焦点一，本院认为，依据合同约定，先进行找平施工，之后陆续进行外墙保温、油漆工程。合同单价中包括了找平施工价款，综合报价组成表中综合单价中42元找平层，已经载明颗粒施工也应找平施工。在本院审理的（2014）天民四初字第25号案件审理中，双方确认的回迁1号楼外墙保温工作量统计中，对于1号楼整体找平层记载“总量（含苯板、颗粒、防火隔离带等处的找平层）”双方确认了不仅苯板，颗粒保温亦进行了找平层施工。故被告主张颗粒保温不需找平层施工，不应计入工程总造价，本院不予采信。关于争议焦点二，庭审中，被告提出原告实际施工与合同约定及图纸不符，但根据原告提交的经双方质证认可的工程变更、答复通知单、联系函等，在实际施工中双方均确认变更、增加了工程量。被告认可由原告施工的涉案工程已经施工完毕，且验收合格。被告在验收时对原告变更、增加的施工工程并未提出异议，且予以接收并验收使用，视为对合同实际履行过程中变更、增加的工程量的认可。对于变更、增加的工程量，鉴定机关与原被告双方共同到达涉案项目现场进行现场勘察，现场对各当事人进行了询问，并要求原被告双方提供涉案工程的施工资料。在现场勘察后，对施工图纸与现场不一致处及部分单价未约定等事项，鉴定机关亦要求原被告提交相关资料，但原被告双方均未能提供相关资料。在此情况下，鉴定机关依据现有掌握的资料对涉案工程实地测量、逐项核实统计现场实际工程量并出具鉴定意见，符合法律规定。关于争议焦点三，对于工程单价的测算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案鉴定机构对由于资料不全无双方认可的单价，采用参照回迁楼单价或双方原有协议价或批价的基础上测算单价，并无不妥。综上，鉴定机关山东中大汇通工程造价咨询有限公司具有中华人民共和国住房和城乡建设厅颁发的甲级资质证书，具有鉴定资质。被告并未对鉴定机构的资质和程序提出异议，亦未请求对所涉工程总价进行重新鉴定，其针对鉴定内容提出的异议，依据不足，本院不予采信。故鉴定机关出具的鉴定结论可以作为认定本案讼争工程造价的基本依据。鉴定结论中造价可以确定的金额10395569.27元，其他金额6867905.72元中雨水管刷涂料四层以下是真石漆面层，不在本次鉴定范围内，总金额为47626元，应予以扣除。故本院认定涉案工程的总造价为17215848.99元。庭审中，原告自认被告已付款13159006.37元，被告对此未在指定的期限内提交财务对账结果，故本院对原告自认被告已付款13159006.37元予以认定。故被告应付工程款为4056842.62元。原被告双方签订的建设工程合同约定“竣工验收合格支付至95%，留5%作为质保金，质保金期满二年后无息支付”。涉案工程于2012年10月24日验收合格，现质保期2年已满，故被告辩称应保留5%的质保金，于法无据，本院不予支持。关于鉴定费的承担问题，本院认为，工程造价鉴定是处理本案工程所必须的程序，鉴定费系必要支出的费用。原告作为建设工程施工方，已向被告交付了经验收合格的建设工程，并向被告提供了工程结算书，已履行了其应尽的义务。而被告作为工程付款方，接收建设工程后，未按合同约定与原告及时结算，且对原告提交的工程结算书不予认可而导致进行司法鉴定，被告应对鉴定费损失承担主要责任。建设工程结算系双方行为，双方未能协商一致原告亦负有一定的责任，故鉴定费由原告承担40%，被告承担60%。被告安徽三建公司作为被告安徽三建济南分公司的法人单位，对于被告安徽三建济南分公司的债务承担清偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告安徽三建工程有限公司济南分公司、被告安徽三建工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告济南正恒聚氨酯材料有限公司工程款4056842.62元。
二、被告安徽三建工程有限公司济南分公司、被告安徽三建工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告济南正恒聚氨酯材料有限公司鉴定费损失310445元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费43720元，财产保全费5000元，共计48720元，由原告负担2684元，被告负担46036元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判长 陈士连
审判员 张广俊
审判员 肖 葵
二〇一五年三月二十五日
书记员 李 燕