福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民再9号再审申请人（一审被告、二审上诉人）漳州鼎辉房地产开发有限公司。住所地：福建省漳州市东山县东山经济技术开发区文昌路东侧（管委会大楼***房）。统一社会信用代码91350626555074468U。法定代表人：陈维芳，董事长。委托诉讼代理人：李元忠，福建名闻律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张树林，男，1979年3月9日出生，汉族，住贵州省镇远县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：向丽华，女，1983年9月22日出生，汉族，住重庆市巫山县。以上二被申请人的共同委托诉讼代理人：林锦雄，东山县“148”法律服务所法律服务工作者。再审申请人漳州鼎辉房地产开发有限公司（下称漳州鼎辉公司）因与张树林、向丽华商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2016）闽06民终2320号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2017年10月31日作出（2017）闽民申1958号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年1月4日立案，依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人漳州鼎辉公司的委托诉讼代理人李元忠、被申请人张树林、向丽华的共同委托诉讼代理人杨锦雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漳州鼎辉公司再审请求：撤销（2016）闽06民终2320号民事判决书，发回重审或依法改判。理由：一、二审审理程序违法。二审未询问本案的双方当事人，未听取双方的意见就径行判决。二、二审认定事实错误。（一）判决漳州鼎辉公司应支付张树林、向丽华自2013年8月26日起至交房之日止的逾期交房违约金错误。第一、漳州鼎辉公司提供的证据能证明其在这个时间段向鼎辉华苑一期的业主交房的事实。第二、张树林、向丽华在一审起诉时就应当知道讼争房屋已符合交房条件，且漳州鼎辉公司在应诉中亦强调已符合交房条件的事实，并采用各种方式催促业主办理交房手续。（二）鼎辉华苑一期经建筑设计院变更设计，系增加工程量及施工天数。一、二审以《监理日记》、《施工日志》中出现“2013年9月31日”的同样错误记录来否认其真实性是错误的。第二、漳州鼎辉公司提供的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《延长工期证明》、《施工日志》、《监理日记》能相互印证，并非二审认定的内容存在矛盾之说。（三）漳州鼎辉公司从未主张规划变更可以作为延期交房的理由，二审判决该说没有依据。三、二审判决缺乏法律依据。（一）关于证据，漳州鼎辉公司二审中提供了10份新证据，但二审法院在张树林、向丽华尚未提交任何反驳证据的情况下，径行判决，且未体现所依据的法律条文。（二）关于举证，漳州鼎辉公司提供了大量的电话、短信、邮件通知，网页截图，证人证言等证据以证明其通知业主交房，但二审法院在张树林、向丽华尚未提交任何反驳证据的情况下，依然以“不予采信”作出判决。四、二审判决显失公平。该小区40位业主起诉漳州鼎辉公司延期交房的案件，其中34件以“严重程序违法”为由发回重审，本案仍由这几位法官审理不当，且二审对漳州鼎辉公司提供的证据均未予采纳。张树林、向丽华答辩称：第一、关于二审程序问题及不采纳新证据问题：1、根据民事诉讼法第152条规定，对于上诉案件，经过阅卷，合议庭认为不需要开庭的可以直接裁决，故二审程序没有违法。2、漳州鼎辉公司在2017年4月26日依照一审判决结果支付了执行款。这说明双方当事人对原一审判决没有异议，且执行中，漳州鼎辉公司并无提出异议。3、漳州鼎辉公司二审提交的10组证据不具备新证据的特征。第二、违约金日万分之三及确定2015年7月31日为交房时间都是是一审法庭上双方当事人协商一致确认的。漳州鼎辉公司对此提出的异议，法院不应审理。张树林、向丽华向一审法院起诉请求：判令出卖人漳州支付逾期交房违约金126337.12元（以已付购房款526405元为基数，按日万分之五计算，暂计至2014年12月）一审法院认定事实：2012年10月16日，买受人张树林、向丽华与出卖人漳州鼎辉公司签订《商品房买卖合同》，约定出卖人将其开发的位于东山县商品房以价款526405元出售给买受人。合同第八条约定，出卖人应当在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况包括自然因素和社会因素。附件六合同补充协议第三条约定：合同第八条所述“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括但不限于如下情形：（一）施工中遭遇到设计变更、异常困难或重大技术问题不能及时解决。发生本项所述情况以施工单位记录或监理单位、设计单位的证明为准；（二）政府及相关单位（含垄断性行业）的行为造成的延误，包括但不限于政府原因导致竣工验收延误；（三）出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的；（四）停水或停电（以东山县自来水公司，市供电局提供的资料为准），或者为配合政府的规章、命令或市政建设而引起的延误；（五）非出卖人原因导致工人停工，以及其它非出卖人原因造成的延误。发生合同第八条第二款第一项不可抗力事件延期情形，如果该不可抗力事件为众所周知或者已经相关媒介予以报道，则出卖人无需承担本合同第八条第二款第一项的告知义务；发生本条所述的“特殊原因”的，出卖人在交房时告知买受人。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理，1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.05％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。合同签订后，买受人支付购房款526405元，但出卖人未能按合同约定的时间履行交房，买受人因此诉至本院请求支持其诉讼请求。一审另查明，买受人张树林、向丽华于2015年7月31日接收了讼争商品房。一审法院认为：双方签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。买受人已经支付了全部购房款，出卖人应按合同约定将商品房交付给买受人使用。根据合同约定，出卖人应于2013年8月25日前将商品房交付给买受人使用，但出卖人直至2015年7月31日才交房，逾期交房的天数为705天，扣除本院认定的可延期天数142天，出卖人逾期交房的实际天数为563天。合同约定逾期超过90天，出卖人应当按合同第九条的约定承担相应的违约责任，买受人要求出卖人支付逾期交房违约金，于法有据，本院予以支持。因双方约定的违约金过高，应予调整。出卖人请求予以调整有理，予以支持，该调整应在合同约定的框架下进行。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三。出卖人应向买受人支付的违约金为526405元×0.0003×563天﹦88751.88元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、漳州鼎辉公司应于判决生效之日起十日内支付张树林、向丽华逾期交房违约金88751.88元；二、驳回张树林、向丽华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2827元，减半收取1413.5元，由张树林、向丽华负担420.5元，漳州鼎辉公司负担993元（该款已由张树林、向丽华垫付，漳州鼎辉公司应在上述给付期限内一并支付给张树林、向丽华）。漳州鼎辉公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原审根据监理日志认定的据以延期交房的天数有误。2、根据《商品房买卖合同》的约定，规划变更等非出卖人原因，出卖人可以延期交房。出卖人有充分证据应予佐证。张树林、向丽华未提交书面答辩意见。本院原二审认定事实：本案二审期间，除气象延误天数的事实外，漳州鼎辉公司对原判所认定的事实陈述没有异议，张树林、向丽华也未提出书面异议，对于没有异议的事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院原二审认定如下：1、2015年1月22日讼争工程取得《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2、双方《合同补充协议》第三条第（一）项约定，施工中遭遇到设计变更不能及时解决的情况，以施工单位记录或监理单位的证明为准。上述事实有《商品房买卖合同》及其补充协议、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》等为据，可以认定。出卖人针对是否通知交房，以及可延期交房的天数、情形的事实主张提供了如下证据，分析认定如下：1、出卖人一审、二审均有举证的买受人电话、短信，只有号码清单没有内容；特快专递存联没有收件人签名也不能证明投递的就《交房入伙通知书》；二审举证的证人证言（书面的《证明》）证人未出庭，且证人为销售代理公司人员与出卖人之间有利害关系，不予采信；网页截图非属原始载体不予确认其真实性；其他业主收到通知前往交房的证言即使真实也不能佐证本案买受人也收到了交房通知，与本案无关联性。故出卖人提供的上述证据不足以证明其有通知本案买受人办理讼争房屋交房手续。2、针对施工过程中的停工天数，除一审已举证的2013年9月30日之前的监理日记、《气象报告》、《延长工期报审表》等证据，出卖人二审举证的施工日记增加了2013年9月30日之后的施工记录、《气象报告》，二审还举证2016年7月30日监理单位出具的《延长工期证明》以及相应的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《变更通知单》等证据。其二审举证的施工日记与一审举证的监理日记的内容上出现“2013年9月31日”的同样错误记录；《延长工期证明》与《延长工期报审表》、《工程联系单》、《变更通知单》等证据，从内容上看，《延长工期证明》与审批表等证据的内容存在矛盾，审批表等证据所显示的同意延长的时间段，与施工日记、监理日记的内容亦不符。因不同单位制作的施工记录内容上存在完全一致的错误，与常理不符，且证据内容之间存在矛盾，故对施工日记、监理日记，《延长工期证明》以及相应的审批表等均不予采信。3、因出卖人无充分证据证明实际停工的情况，故对《气象报告》无审查必要本院原二审认为：本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务。依法，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，出卖人未能就可依约延期交房的实际停工天数提供充分的证据加以证明，应就此事实主张承担举证不能的不利法律后果。故出卖人关于原审对于可延期交房天数认定有误的上诉主张不予采纳。因买受人对于原审所认定的天数并未提出上诉，故原审所认定的天数可予采纳。双方《合同补充协议》第三条第（一）项约定可以延期交房的情形是施工中遭遇到的设计变更，而不是规划变更。出卖人主张规划变更可作为延期交房的情形没有合同依据。并且，即使可以作为延期交房情形，也无充分证据证明实际停止施工的天数。故对出卖人该部分上诉主张应不予采纳。综上，漳州鼎辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费993元，由上诉人漳州鼎辉房地产开发有限公司负担。再审查明，庭审中，双方当事人对原二审审理查明认定的事实均无异议，本院予以确认。据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：1、漳州鼎辉公司主张顺延交房的事由能否成立。包括：（1）设计变更顺延交房的问题；（2）因恶劣天气导致延期交房的天数问题；(3)关于漳州鼎辉公司主张施工单位闹事导致逾期交房的问题。2、漳州鼎辉公司是否通知交房的问题。对此，本院予以分析、认定如下：一、关于漳州鼎辉公司主张顺延交房的事由能否成立的问题。第一、设计变更。漳州鼎辉公司提供了《延长工期证明》以及相应的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《变更通知单》等证据主张系因变更设计增加工程量及施工天数。经查，从上述证据内容看，漳州鼎辉公司主张的设计变更只是对装饰使用材料的变更，未涉及工程主体结构、总建筑面积、工程量的变动，不属于施工过程中因条件或环境改变而必须作出的设计变更。同时，《延长工期证明》与《延长工期报审表》等证据的内容存在矛盾，且《延长工期报审表》等证据所显示的同意延长的时间段，与《施工日记》、《监理日记》的内容亦不符。据此，漳州鼎辉公司关于设计变更增加工程量及施工天数主张顺延交房的依据不足，不予支持。第二、因恶劣天气导致延期交房天数的认定。漳州鼎辉公司提供的《气象报告》欲证明存在案涉合同约定的可据实延期的情形，但由于其提供的不同单位制作的施工记录存在完全一致的错误，有悖常理。据此，漳州鼎辉公司主张因气象原因导致施工延误的实际停工天数缺乏充分的证据，不予采信。由于张树林、向丽华对于原审判决所认定的延期交房天数并未提出异议，故原二审判决所认定的天数应予采纳。第三、漳州鼎辉公司主张因第三人原因导致逾期交房的问题。漳州鼎辉公司提交的东山经济技术开发区出具的《证明》证实，系漳州鼎辉公司与施工单位因工程款拨付进度发生争议，导致拖延工期。根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案系不同法律关系。上述事由不属可以顺延交房的情形，故漳州鼎辉公司该主张缺乏依据，不予支持。综上，漳州鼎辉公司主张顺延交房的事由不能成立，不予支持。二、关于鼎辉公司是否通知交房的问题。根据漳州鼎辉公司提供的证据，经查:电话、短信，均仅有买受人的号码清单没有具体内容；特快专递存联,该存联无法证明投递的文件内容是《交房入伙通知书》，又没有收件人的签名；证人出具的书面《证明》，证人未依法出庭作证，且该证人为销售代理公司人员，与漳州鼎辉公司之间有利害关系，不予采信；网页截图不属原始载体，其真实性不予确认；同一期楼盘的其他业主证言，虽然证实其收到通知后前往交房，但不能据此推断本案买受人也收到了交房通知书，该证言与本案缺乏关联性。综上，上述证据不足以证明漳州鼎辉公司有通知本案买受人办理讼争房屋交房手续,漳州鼎辉公司该主张不予支持。综上所述，本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》及补充协议，是双方真实意思表示，内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。漳州鼎辉公司的再审主张缺乏依据，不予支持。原判认定基本事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，决如下：维持本院（2016）闽06民终2320号民事判决。本判决为终审判决。审判长  邹燕文审判员  王泰峰审判员  徐鸿林二〇一八年六月二十七日书记员  黄溢琼