湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00373号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董小克，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月4日被刑事拘留，2013年8月9日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人张振威、吴良汉，湖北瑞德律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人董小克犯诈骗罪一案，于2014年3月12日作出（2014）鄂武昌刑初字第00037号刑事判决。原审被告人董小克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）董小克及其辩护人张振威、吴良汉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月至6月，被告人董小克称可以利用关系帮助武汉博虹科贸有限公司（以下简称博虹公司）向同济医院推销医药器材、药品等，骗取博虹公司信任，随后以个人还款为由骗取人民币52万元、以帮医院领导亲属借款做生意为由骗取人民币12万元、以跑关系需要活动经费为由骗取人民币6万元，共计骗得博虹公司人民币70万元。2010年5月至7月，被告人董小克称可以利用关系帮助博虹公司某经理的亲属孔德明调动至同济医院工作，以跑关系需要活动经费为由，先后骗得孔德明的人民币7万元。2011年1月，被告人董小克伪造同济医院计算机中心出具的“细菌性阴道病联合测定试剂盒”试剂编号，并将该试剂编号交博虹公司，欺骗博虹公司可按此试剂编号向同济医院提供该试剂盒。2011年1月至4月，被告人董小克伪造了同济医院人事处的同意接收证明、档案回执及报到证交孔德明。博虹公司、孔德明发现被骗后，要求被告人董小克还款，其后被告人董小克向博虹公司还款人民币41万元，实际骗得博虹公司和孔德明人民币36万元。经报警，被告人董小克后被公安机关查获归案。
原审认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的抓获经过和破案经过，证实了抓获被告人董小克的情况和案件侦破的情况。
2、书证
①被告人董小克身份信息，证实了被告人董小克的身份情况；
②被告人董小克伪造的同济医院计算机中心出具的“细菌性阴道病联合测定试剂盒”试剂编号；
③被告人董小克伪造的同济医院人事处的同意接收证明、档案回执及报到证；
④同济医院院长办公室出具的证明，载明同济医院院长陈某某未受被告人董小克委托办理试剂盒及工作调动事宜；
⑤同济医院人事处出具的证明，载明同济医院人事处工作人员未出具过孔德明的招聘入职手续；
⑥招商银行账务明细清单，证实了2010年4月1日，博虹公司应被告人董小克的要求，代其向他人还款人民币40万元；
⑦被告人董小克向博虹公司出具的还款计划，证实了被告人董小克骗取博虹公司钱财尚未归还。
3、证人证言
①证人王某某系同济医院妇科主任，其陈述：不认识董小克，也没有人为试剂盒的事找过他；
②证人金芳妹系同济医院试剂办公室主任，其陈述：不认识董小克，也没有人为博虹公司与医院洽谈试剂盒的事宜。
4、被害人的报案材料及陈述
①博虹公司的报案材料，其于2012年8月29日向公安机关报案：董小克谎称与同济医院有关系可以帮助公司做业务，骗取公司人民币36万元，至今未偿还；
②博虹公司经理李某某的陈述：2010年2月经朋友介绍认识董小克，其自称与同济医院院长是同学，关系很好，这样我就要他帮忙联系一下业务。到了3月初，董小克对我说可以做医疗设备到同济医院，他说同济医院妇产科要引进“细菌性阴道病联合试剂盒”，可以帮我们做成这个事。大概在2010年4月份，董小克找到我，要我们帮他还欠黄某某的52万元，试剂盒的业务做成后，用提成还我们的钱。我答应了，后来就叫公司会计到银行按董小克提供的账户转账40万元，在银行当面给了12万元现金。2010年5月，董小克打电话我，说同济医院院长的妹妹投标还差12万元，叫我转给他，我答应了，当天下午我在银行按董小克提供的账户转入了12万元。2010年6月，董小克说同济医院要进两种药，要活动经费，又在我手上拿走了6万元。2011年1月，董小克给了我们一张盖有同济医院计算机中心公章的“细菌性阴道病联合试剂盒”的试剂编号，我们按照这个单子进了8万元的货送到医院，医院说试剂编号是假的。这样我们就找董小克要他还钱，他先后还了我们41万元，之后就找不到人了。我个人在2011年3月份还借给董小克1.4万元，加上我们按假试剂编号进货的损失，我们认为董小克骗了我们77万元，还了41万元，还欠36万元。另外我们公司万经理的亲戚孔德明想到同济医院上班，董小克说他可以把事情办成，这样孔德明给了董小克7万元活动费，到了2011年4月份，董小克给了孔德明一张报到证，后来发现也是假的，钱也没还。
③博虹公司经理万某某的陈述：董小克是我公司李经理通过朋友介绍认识的。李经理说董小克可以做试剂盒的业务，他曾多次带我去同济医院，但都是他自己上楼找人，我在外等着。我们一直在催董小克办，他就说试剂盒编号出来了，给了一张盖有同济医院计算机中心公章的编号条子，当时我和李经理都在场，我们以为办成了，就进了六七万元的货，后来拿到医院，才知道是假的。
④孔德明的报案材料及陈述，其于2012年9月3日向公安机关报案，并陈述：2010年5月，我在博虹公司认识了董小克，因为我想去同济医院上班，他就说和同济医院的院长很熟，可以帮忙。到了7月份他说需要先给费用，所以在7月底我就给了董小克人民币7万元，有博虹公司的万经理陪同在一起，之后就让我等消息。2011年4月的一天，给了我一张报到证，写的是4月21日报到。当天董小克约我一起去报到，到了医院后，他让我先在楼下等着，过了一会儿他下来对我说人事处没有人在，报不了到，再联系我。过了一星期的样子，我自己直接到医院人事处去报到，当时接待我的同志看了报到证后告诉我是假的，我才知道被骗了。
5、被告人董小克在公安机关的供述和辩解：2008年年底通过朋友认识了博虹公司的李经理。2010年3月份，李经理说他们公司有一种新产品试剂盒想要做到同济医院去，因为他们知道我和医院的院长是同学，其他人员关系也不错，就问我可不可以在同济医院做这笔业务。我说先可以了解一下。之后我找到小吴（被告人董小克在其后的供述中承认小吴系其编造的人员），到了2011年1月底，小吴就给了我们一个试剂编号，并且加盖了“同济医院计算机中心”的公章，这就意味着可以做成这笔业务了。后来万经理跟我说，到计算机中心核实了，这个编号不存在，是假的。2010年4、5月份我先后要博虹公司帮我还了黄某某欠款52万元，以陈院长妹妹做生意差钱为由要了12万元，6月份又要了6万元的开发费。博虹公司能给钱我是指望我和医院的关系帮他们做事的。
2010年5月份认识了孔德明，他想调到同济医院上班，我答应帮忙。后来我要求先给钱，好活动，之后在两个月内，他先后给我人民币7万元。我起初认为我有能力把孔德明调入医院上班，因为我了解医院每年都会招人，后来我在外刻了人事处的假公章，伪造了商调函给孔德明，之后孔德明把原单位的档案调出来给到我手上，我又伪造收档回执给孔德明，之后继续伪造报到证，目的就是留出时间找关系，最后没能如愿。
6、武汉市公安局司法鉴定中心出具的物证鉴定书，证实了被告人董小克提供给博虹公司的“同济医院计算机中心”印文上的印章系伪造；提供给孔德明的报到证上的同济医院人事处的印章系伪造。
原审认为，被告人董小克以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财人民币36万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对被告人董小克的指控，证据确实、充分，适用法律正确，指控的罪名成立。被告人董小克伪造试剂编号给博虹公司造成的经济损失，不应计入犯罪数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人董小克犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；对被告人董小克所获赃款人民币36万元继续予以追缴。
上诉人董小克上诉称：1、其未骗取博虹公司钱财，其行为属于借款；2、其收取孔德明的人民币7万元在案发前已经退还。
上诉人董小克的辩护人辩护称，董小克主观上无非法占有之目的，客观上无虚构事实或隐瞒真相骗取博虹公司钱财之行为，故不构成诈骗罪。
湖北省武汉市人民检察院的意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人董小克于2010年4月至7月，以能够帮助武汉博虹科贸有限公司（以下简称博虹公司）推销医药器材、药品为由骗取该公司人民币70万元，以能够帮助孔德明调动工作为由骗取其人民币7万元，之后经博虹公司索要而向该公司还款人民币41万元的事实清楚。证明案件事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人董小克上诉称其未骗取博虹公司钱财，其行为属于借款的上诉理由，及其辩护人所提其主观上无非法占有之目的，客观上无虚构事实或隐瞒真相骗取博虹公司钱财之行为的辩护意见。经查，相关书证和证人证言等证据均证明，上诉人董小克并非华中科技大学同济医学院附属同济医院采购部门的人员，且其自始至终并未与该医院院长或者相关部门洽谈为博虹公司推销医药器材、药品的行为，而其却谎称可以帮助博虹公司做该医院业务，博虹公司的人员出于对董小克谎话的信任，为其一共支付人民币70万元，发现被骗后索回人民币41万元。上诉人董小克对余款人民币36万元采取既不归还又避而不见的方式，证实其主观上有非法占有的故意，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取了他人钱财，且数额巨大。故其前述上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人董小克上诉称，其收取孔德明的人民币7万元在案发前已经退还的上诉理由。经查，原审认定上诉人董小克骗取博虹公司及孔德明钱财，有证人证言及相关书证证明。证人李建社、孔德明的证言还证明，董小克在骗取孔德明人民币7万元后从未返还。董小克在侦查机关供述称其分三次通过李建社向孔德明还款人民币9万元。其在一审庭审中又供述称当着其姐姐和保姆的面，其还给李建社人民币7万元。而其姐姐董小林在一审庭审中的证言是，其姐姐董小林亲自将孔德明的人民币6万元存入了李建社的银行卡中。董小克前后的供述及其姐姐的证言之间，在偿还孔德明钱财的数额和方式上均自相矛盾，故其该上诉理由本院不予采纳。
本院认为，上诉人董小克以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董小克的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 熊华东
审判员 刘永祥
二〇一四年六月二十七日
书记员 王 静