广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第830、831号
上诉人（原审原告）叶定江，男，汉族，住四川省泸县，公民身份号码。
委托代理人张明君，广东瑶琨律师事务所律师。
委托代理人周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区金贵雅家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。
法定代表人肖晓风。
委托代理人覃晓林，广东顺迪律师事务所律师。
委托代理人陈嘉颖，广东顺迪律师事务所实习律师。
上诉人叶定江与上诉人佛山市顺德区金贵雅家具有限公司（以下简称金贵雅公司）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第84、92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十四条、第四十四条第一款，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区金贵雅家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告叶定江支付2014年6月至2014年8月工资14761元；二、被告佛山市顺德区金贵雅家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告叶定江支付2014年5月份工资差额1161元；三、被告佛山市顺德区金贵雅家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告叶定江返还2014年2月至2014年5月的商业保险金80元；四、被告佛山市顺德区金贵雅家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告叶定江支付2014年6至2014年8月的高温津贴450元；五、驳回原告叶定江的其他诉讼请求；六、驳回被告佛山市顺德区金贵雅家具有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛顺法民四初字第84号案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。（2015）佛顺法民四初字第92号案件受理费5元（已减半计算），由被告佛山市顺德区金贵雅家具有限公司承担。”
上诉人叶定江不服原审判决，向本院上诉称，1.关于违法解除的双倍经济补偿金。原审判决第8页认为“以原告在仲裁阶段主张被告违法解除劳动关系，在本案诉讼阶段又主张因被告拖欠其工资，且未缴纳社会保险，导致双方解除劳动关系，其主张前后矛盾，故本院对原告在本案中新提出的解除理由不予采纳”——该认定明显有误。
叶定江无论是仲裁、一审阶段主张的金贵雅公司违法解除的理由也是一致的，叶定江在《仲裁申请书》、《起诉状》中“事实与理由”的原文均为“被申请人（被告）存在未为申请人（原告）购买社保，非法扣除购买商业险金额、欠付工资、加班费、高温补贴等违法行为，导致双方劳动合同关系被逼解除，被申请人（被告）应向申请人（原告）支付违法解除劳动合同经济补偿金。”因此，无论是仲裁还是一审，叶定江对劳动合同关系的解除理由自始一致，那就是金贵雅公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为，导致双方的劳动合同关系被迫解除。
另外，法院对劳动合同关系的解除具有审查权，当劳动者认为是违法解除主张赔偿金，应审查解除的原因既而判决赔偿金或经济补偿金。因此，退一步来说，无论是否构成违法解除，对于用人单位不购买社保、拖欠工资的行为，劳动者是享有单方解除权的。因此，即使本案对于劳动关系是如何解除的存在争议——用人单位认为是自离，劳动者认为是因用人单位的违法行为被迫解除。根据《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十六条规定“在同一劳动争议案件中，既存在劳动者享有行使单方解除权的情形，又存在用人单位享有辞退权的情形的，应以首先行使解除权的一方所依据的理由作为判断是否应支付经济补偿金的依据。”因此，本案中因用人单位的违法行为劳动者享有单方解除权的情况下，应首先认定用人单位应支付经济补偿金。因此，退一步看，即使不认定为违法解除，也应认定为劳动者行使法定的单方解除权。
2.关于加班费。由于劳动者作为弱势一方，考勤资料由用人单位保存。对于加班的事实，劳动者无法具体举证，但是，从劳动者与厂长曾小平的通话录音中，可以证明仅7月份就上了三十天零两小时，晚上还加班。而厂长曾小平熟知叶定江的加班情况，其并没有对该事实否认，只是回应“这东西，我也不知道怎么说”、“他们也不想那样做的，但你那个还关系到工伤，关系到赔偿的事情”、“反正我怎么说都是错，怎么都左右为难”。因此，劳动者已完成了存在加班事实的举证责任，且劳动者已根据自身上班时间的记录整理了加班费的计算清单，若用人单位认为该清单数据不准确，应提供考勤记录予以反驳证明。
3.关于6月份1000元帮工工资。鉴于帮工1000元工资，用人单位至今仍未向帮工支付，导致该工资成为劳动者欠付帮工的债务，因此，劳动者在本案中一并处理主张帮工工资，6月份工资6761元（本人5761元＋帮工1000元）的主张应予以支持。
综上，叶定江上诉请求：1.判令金贵雅公司向叶定江支付2014年5月至2014年8月5日拖欠的工资，共16922元；2.判令金贵雅公司向叶定江支付2014年2月至2014年8月标准工作日延时加班工资及休息日加班工资，共9870.7元；3.判令金贵雅公司向叶定江支付2014年6月至2014年8月高温补贴共450元；4.判令金贵雅公司向叶定江支付2014年2月至5月非法扣除商业险金额共80元；5.判令金贵雅公司向叶定江支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金共17503.07元（8530.1元／月×1个月×2）；以上1-5项申请，合共44825.8元。6.一、二审诉讼费用由金贵雅公司承担。
对于叶定江的上诉，金贵雅公司答辩称，以金贵雅公司的上诉意见为准。
上诉人金贵雅公司亦不服上述判决，向本院上诉称，一、一审法院按叶定江主张，确认叶定江6月工资5761元、7月工资8000元，8月工资1000元是错误的，属于认定事实不清，适用法律错误。
1.首先，在认定事实方面，金贵雅公司为证明2014年6月至同年8月工资数额，提供了劳动合同书复印件、工资明细表、2014年6月至8月工资统计单、支出证明单。
劳动合同书明确约定叶定江工资为计件工资，因此叶定江就保底工资一说而主张的6月份工资6000元（后主张为5761元），7月份工资8000元，8月份工资1000元均无法律依据，法院应对这三个数额不予以确认。
工资明细表清楚列明叶定江6月实发工资应为5761元（其中已包含1000元叶定平的帮工费），7月实发工资应为4991元，8月实发工资应为720元，工资明细表2、3、5、6月均有叶定江亲笔签名，证明叶定江对各该月工资数额均已确7、8月工资明细表无签名确认，是因叶定江无故不回公司上班，公司无法让其签名，无签名理由合理，法院应对金贵雅公司所举证的6、7、8月工资额予以采信、确认。
2014年6月至8月工资统计单清楚显示了叶定江各月工资的构成，金贵雅公司提供的“付实木车间加工费用（钱在叶定江6月工资中扣除）”的支出证明单，其上显示金额1000元，且有帮工叶定平的签名确认，证明叶定江6月工资5761元中的1000元帮工费已由金贵雅公司支付，由叶定平收取，叶定江人6月份应收工资加上一部分奖励应为4761元。
2.其次，在法律适用方面，根据法院所参照的《广东省工资支付条例》第四十四条规定，只有在金贵雅公司“拒绝提供”、“在规定时间内不能提供有关工资支付凭证”时才可按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。金贵雅公司“不能对工资数额举证”时，才可参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。但在本案中，金贵雅公司提供了劳动合同书复印件、工资明细表、2014年6月至8月工资统计单、支出证明单，明显无“拒绝提供”、“在规定时间内不能提供”、“不能对工资数额举证”这三种情形。法院以该条例为理由确认叶定江主张，是对该条例的错误适用。
退一步说，按条例规定，即使金贵雅公司真的存在上述三情形，认定工资数额时除按照劳动者提供的工资数额外，还要结合其他有关证据作出。“参照”本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平确定工资数额时，也只是“按照有利于劳动者的原则”，而并非完全按劳动者的主张定数额。法院的判决实在是对该条例的曲解。
综上所述，法院对叶定江2014年6至8月工资额认定错误。法院对此具有审查权，应该重新审查，根据金贵雅公司提供的证据，查明叶定江的6至8月的实际工资。
二、一审法院认定金贵雅公司应支付叶定江2014年5月份工资差额1161元，是认定事实错误。
根据金贵雅公司提供的“叶定江5月工资”的工资单，其有叶定江的签名确认，证明金贵雅公司已以现金方式付清叶定江2014年5月份工资4819元。所以，金贵雅公司已足额付清叶定江2014年5月份工资，不存在再向叶定江支付5月工资的情况。
三、金贵雅公司按月扣去叶定江20元用于购买商业保险合情合理。购买商业保险是金贵雅公司应叶定江的要求而购买的，该费用不应当由金贵雅公司承担，所以金贵雅公司无需返还该费用。
四、一审法院认定金贵雅公司应向叶定江支付高温津贴没有事实和法律依据。
《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33°C以下的（不含33°C），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。2014年6月至8月，叶定江从事开锣机工作，工作地点均位于室内。叶定江也无证据证明上述期间工作场所温度达到或高于33°C，且该事实又不属于法律规定的举证责任倒置的范围。没有证据证明叶定江在室内高温环境下作业，所以叶定江情况不符合高温津贴发放要求。叶定江的高温津贴主张依法不应该被支持。
综上，金贵雅公司上诉请求：1.请求依法撤销（2015）佛顺法民四初字第84、92号民事判决，依法予以改判为：金贵雅公司仅需向叶定江支付2014年6月份工资4761元、7月份工资4991元、8月份工资720元；2.一、二审诉讼费用由叶定江承担。
对金贵雅公司的上诉，叶定江答辩称，对金贵雅公司的上诉有异议，应当以原审判决第一、二、三、四项数额为准。
双方当事人在二审期间均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：
一、关于叶定江2014年6月至8月的工资数额问题。
对于原审认定的数额，叶定江没有异议。金贵雅公司认为叶定江的工资为计件工资，并提供工资统计单、工资明细表、支出证明单证明叶定江的工资数额，但金贵雅公司在原审中提交的证据均为其单方制作，并没有叶定江的确认，不符合法律规定的证据形式，因此，金贵雅公司并没有完成对叶定江上述期间工资数额的举证责任。在双方均无证据证明叶定江的工资数额的情况下，原审法院参照《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，并按照有利于劳动者的原则，确定金贵雅公司应支付叶定江工资14761元（5761元＋8000元＋1000元），符合法律规定，亦与叶定江的工作岗位相当且与原工资水平相吻合，本院依法予以维持。
二、关于叶定江2014年5月份工资是否足额支付的问题。
虽然叶定江已经领取了2014年5月的工资4819元，但叶定江认为该月工资应为6000元，因此现主张差额尚未领取。根据叶定江提供的录音资料，作为金贵雅公司的厂长，曾小平并没有否认叶定江该月工资应为6000元的事实，因此，对叶定江主张的差额，应予采信。因此，金贵雅公司应支付叶定江2014年5月份工资差额1181元。因叶定江主张2014年5月份工资差额为1161元，故金贵雅公司实际应向叶定江支付2014年5月份工资差额1161元。
三、关于加班工资问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。叶定江在本案诉讼期间，并不能举证证明其存在加班的事实，也不能证明其加班事实的证据由金贵雅公司掌握，故叶定江应当对此承担举证不能的法律后果，对叶定江主张在职期间的加班工资，本院不予支持。
四、关于高温津贴问题。
本案中，金贵雅公司并没有举证证明采取了降温措施已将室温降低至33摄氏度以下或已向叶定江支付了高温津贴，因此，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条和《广东省人力资源和社会保障厅等部门关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，金贵雅公司应按150元／月支付叶定江2014年6至2014年8月的高温津贴共计450元（150元／月×3个月），原审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
五、关于商业保险金的问题。
双方对金贵雅公司按月扣取叶定江20元共计扣取80元用于购买商业保险的事实不持异议，因商业保险并非社会保险，且双方对购买商业保险未达成一致意见，因此直接按月扣除叶定江工资的行为，不符合《广东省工资支付条例》第十四条规定的情形，故金贵雅公司应予返还，原审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
六、关于双方解除劳动关系的原因及金贵雅公司是否需要支付解除劳动关系的赔偿金或经济补偿问题。
根据本案查明的事实，本案中，双方劳动关系的解除系因叶定江提起劳动仲裁而解除。叶定江在申请劳动仲裁时主张的事由包括金贵雅公司没有按照法律规定为其参加社会保险、拖欠和克扣工资等，因此，本案属于叶定江行使单方解除权的情形，而叶定江主张的上述事由均成立，因此，叶定江行使单方解除权符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，金贵雅公司应向叶定江支付解除劳动关系的经济补偿金。虽然叶定江在本案仲裁与诉讼期间一直主张金贵雅公司应向其支付解除劳动关系的赔偿金，而本案并不符合支付赔偿金的法定条件，但由于本案符合支付经济补偿金的条件，经济补偿金的数额又低于赔偿金的数额，可以认定叶定江的诉讼请求包含了经济补偿金，故金贵雅公司应向叶定江支付解除劳动关系的经济补偿金，原审法院对此处理及认定有误，本院依法予以纠正。叶定江于2014年2月19日入职，同年8月5日受伤治疗结束后离职，其在金贵雅公司正常工作的月份及工资为：2014年3月8502元、2014年4月8007元、5月6000元、6月5761元、7月8000元，故其平均工资为7254元。故金贵雅公司应向叶定江支付解除劳动关系的经济补偿金7254元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第84、92号民事判决第一、二、三、四、五、六项内容；
二、上诉人佛山市顺德区金贵雅家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人叶定江支付解除劳动关系的经济补偿金7254元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审案件受理费10元，原审法院减半收取5元；二审案件受理费20元，合共25元，由上诉人佛山市顺德区金贵雅家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年十月十五日
书记员 禤丽欣
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