广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第547号
上诉人（原审被告）：深圳市铁旅广告有限公司，住所地：广东省深圳市福田区彩田路中彩福大厦B座汇福阁21G，组织机构代码：680385775。
法定代表人：刘爱红。
委托代理人：赖斌，广东瀚宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏维，男，××族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省惠州市××区淡水镇××又××村××楼××号，身份证号码：×××6331。
上诉人深圳市铁旅广告有限公司（以下简称铁旅公司）因与被上诉人苏维广告合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：苏维系律师，想通过铁旅公司在“地铁早八点”报纸上发布其个人广告。2011年10月17日，铁旅公司业务员谭某到苏维办公室商谈，双方协商由铁旅公司在“地铁早八点”报纸上为苏维发布100次个人广告，费用为9500元。苏维交费后，谭某向苏维出具了收据，收据上盖有铁旅公司的财务专用章。双方建立广告合同关系后，铁旅公司自2011年10月19日至12月23日为苏维刊登广告29次，因临近春节，苏维要求铁旅公司暂时停止刊登广告，到2012年2月6日，苏维要求铁旅公司继续刊登广告，但铁旅公司并未按约履行合同义务，亦拒绝向苏维退还剩余的广告费，故苏维起诉至法院。
苏维的一审诉讼请求为：1、铁旅公司退回广告费6745元；2、本案诉讼费由铁旅公司承担。
原审法院审理认为：根据苏维提交的收据及“地铁早八点”报纸，该院依法确认苏维、铁旅公司双方存在广告合同关系。苏维已履行付款义务，铁旅公司应按约定为苏维刊登100次个人广告。现铁旅公司在为苏维刊登29次个人广告后拒绝继续履行合同义务，其行为已构成违约，应向苏维退还剩余的广告费6745元（71次×9500元÷100次），对苏维的诉讼请求该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定判决：铁旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内向苏维退还广告费6745元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元（已由苏维预交），由铁旅公司负担。
上诉人铁旅公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由如下：苏维在一审中诉称铁旅公司业务员谭某与之签订了广告代理合同，并只刊登广告29次，该说法与事实严重不符。首先，铁旅公司与苏维之间无任何合同。其次，谭某收受苏维钱款后为苏维刊登了50次广告，双方并口头约定买50次送50次。但苏维在刊登50次广告后明确表示不需要继续赠送剩下的50次广告，因此谭某才未再继续为苏维刊登广告。这是实体上原审判决未查清事实。其次，铁旅公司员工谭某未接到福田区法院的开庭应诉通知未能参与庭审更无从举证答辩，就收到了一份与事实不符的判决书，这明显存在程序违法。第三，苏维与谭某个人之间的合同关系与铁旅公司无任何关系，谭某也非铁旅公司法定代表人。一审起诉的主体不适格，苏维应当起诉谭某而非铁旅公司。综上所述，原审判决事实认定不清、适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人苏维口头辩称：一、虽然双方未以书面形式签订合同，但双方确实存在广告合同关系，有铁旅公司出具的《收据》为证，该证据有铁旅公司的财务印章及其业务员谭某的签名，还有开票人于某的签名，且苏维提交的证据2011年11月25日地铁早八点报纸上显示铁旅广告热线及其联系电话等字样，均可证明铁旅公司作为地铁早八点唯一分类广告发布者，而苏维的个人广告也确实常出现在地铁早八点，足以证明铁旅公司曾收取苏维的广告费，并履行了部分发布义务，铁旅公司声称谭某收取苏维的费用是个人行为，与铁旅公司无关，显然不能成立。假如铁旅公司主张成立，则谭某涉嫌诈骗罪，请求法庭将本案移送公安机关追究其刑事责任。二、铁旅公司声称已为苏维刊登50次广告无任何事实依据，其声称放弃剩余广告发布更是荒唐，2012年春节后苏维警觉铁旅公司违约，马上进行举证，并于2012年2月23日及时起诉，足以证明苏维从未有所谓放弃剩余广告的事实。三、本案被告并非谭某，谭某只是铁旅公司的业务员，谭某履行的是职务行为。四、本案起诉时间2012年2月23日，在起诉状中苏维明确了铁旅公司的工商注册地址及铁旅公司与地铁早八点上为联系业务而预留的两个固定电话，一个是在铁旅公司出具的《收据》上底部预留了固定电话，还有一个是铁旅公司业务员谭某的手机号码。一审受理后，铁旅公司为恶意拖延时间拒不领取诉状及证据副本，一审法院适用公告送达，但到开庭时铁旅公司缺席，主审法官当庭按铁旅公司出具的《收据》底部预留的电话致电铁旅公司，铁旅公司声称变更了地址，主审法官当庭决定改期开庭，之后一审法院按铁旅公司提供的新地址再次送达诉状副本，而铁旅公司再次拒收，故一审适用留置送达，并再次重新安排开庭时间，开庭时铁旅公司再次缺席，一审依法适用缺席判决。一审判决后，铁旅公司却收到了判决，并以各种理由提出上诉，显然属恶意拖延诉讼。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、铁旅公司在二审中确认谭某为其员工。二、铁旅公司向苏维出具的《收据》其中备注栏中注明“50次送50次”。
本院认为：本案为广告合同纠纷，争议焦点主要是铁旅公司与苏维之间广告合同关系是否成立以及铁旅公司是否应向苏维退还广告费6745元。
本案当事人双方虽未签订书面广告合同，但苏维通过铁旅公司业务员谭某介绍，在铁旅公司发布的“地铁早八点”报纸上刊登个人广告，苏维向谭某交缴广告费，谭某向苏维出具加盖有铁旅公司财务印章的《收据》，且铁旅公司承认谭某系其公司员工，谭某的上述行为应认定为履行铁旅公司职务的行为，故本院确认苏维与铁旅公司之间成立广告合同关系。铁旅公司上诉称其不是本案适合主体以及其与苏维不存在合同关系，缺乏事实依据，本院不予支持。
在合同的履行过程中，铁旅公司未按约定履行合同义务，已构成单方违约，根据合同约定，铁旅公司应为苏维刊登100次个人广告，现铁旅公司只履行了29次刊登义务，剩余广告费用应退予苏维。原审根据双方合同的约定，判令铁旅公司向苏维退回广告费6745元并无不妥，本院对此予以确认。另，一审法院向铁旅公司送达相关诉讼材料符合法律规定，铁旅公司上诉称未收到任何传票与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，铁旅公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市铁旅广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一三年四月十六日
书 记 员 周荻（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。