山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第1065号上诉人（原审原告）卡拉玛服装（青岛）有限公司。法定代表人张代信，公司董事长。委托代理人王学英，山东润杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姜楠。委托代理人武益江，山东清泰律师事务所律师。委托代理人李刚，山东清泰律师事务所律师。上诉人卡拉玛服装（青岛）有限公司（以下简称卡拉玛公司）因与被上诉人姜楠劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长、代理审判员李蕾担任本案主审、代理审判员齐新参加评议的合议庭，于2014年5月27日、2014年6月26日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人卡拉玛公司的委托代理人王学英，被上诉人姜楠的委托代理人武益江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卡拉玛公司在一审中诉称，姜楠自2007年2月起到卡拉玛公司工作，2010年12月姜楠产假结束后一直未正常到岗上班。卡拉玛公司于2011年9月按照姜楠劳动合同中提供的地址，以快递形式向姜楠送达了上班通知，但姜楠仍拒绝到岗。2012年2月，卡拉玛公司向姜楠送达解除劳动合同通知，以姜楠长期旷工，严重违反单位规章制度为由与姜楠解除了劳动合同。卡拉玛公司在仲裁时提交的证据已形成了完整的证据链，足以证明姜楠长期旷工，严重违反单位规章制度，卡拉玛公司解除与姜楠的劳动合同符合法律规定，无需支付经济补偿。卡拉玛公司已足额向姜楠支付了2012年2月份工资，实发工资系扣除姜楠2012年1至2月份个人应缴纳保险金额后的数额。卡拉玛公司对姜楠提交的加班证明真实性有异议，市南仲裁委以该份未经合法鉴定的证明作为裁决依据，缺乏事实与法律依据。另，卡拉玛公司对市南仲裁委加班费计算方法亦存在异议。根据卡拉玛公司提交的考勤管理规定，卡拉玛公司青岛地区员工每天工作时间为7.5小时，即便周六为工作日，每周加班亦不超过5小时。姜楠于庭审中明确其主张的年假工资为2008、2009年度。根据《青岛市企业工资支付规定》，用人单位工资清单保存近2年备查即可。卡拉玛公司无法定义务提交工资清单证明姜楠2008、2009年度年假工资支付情况。综上，请求依法判令：1、撤销南劳人仲案字（2012）第262号裁决书第一至第五项错误裁决，依法驳回姜楠各项请求；2、姜楠负担本案的诉讼费用。姜楠在一审中辩称，1、姜楠在卡拉玛公司共工作5年零5个月23天，卡拉玛公司应向姜楠支付5个半月的经济赔偿金。2、市南仲裁委根据当时情况仅将姜楠的失业金损失支持到2012年4月，2012年5月至2012年12月的失业金损失已经发生，因此姜楠请求卡拉玛公司另支付此期间的失业金损失。3、卡拉玛公司违法解除劳动合同，姜楠存在加班事实，卡拉玛公司少发了姜楠2012年2月份部分工资事实清楚，请求法院依法判决。原审法院查明，姜楠到卡拉玛公司工作，双方订立了期限为2007年2月20日至2008年2月19日、2008年2月19日至2010年2月18日、2010年2月18日至2012年2月17日的劳动合同。2010年7月1日，姜楠开始休产假，姜楠分娩时间为2010年7月24日。2011年9月21日，卡拉玛公司向姜楠发出了《通知书》，内容为：“姜楠同志：你已长期未正常至公司出勤上班，公司未接到任何请假通知及情况说明。此行为严重违反公司相关纪律。请接此通知后于2011年9月26日前到公司正常出勤，并说明缺勤事由。如未按此通知执行，公司将严格按照《员工手册》及《员工考勤管理规定》处理，当月连续旷工3天，公司将辞退处理，请知悉。”姜楠之母徐月英于2011年9月22日收到该通知。2012年2月13日，卡拉玛公司向姜楠发出了《解除劳动合同通知书》，内容为：“姜楠：因你自2011年11月起至今旷工多日，严重违反公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条规定，公司决定自2012年2月13日起与你解除劳动合同，请你于2012年2月17日前到人力资源部办理工作交接手续。逾期不办，将承担不利后果。本通知根据你入职时提供的通讯地址邮寄，通过QQ、邮箱、手机短信等方式传达，即视为你已经收到本通知。特此通知。卡拉玛服装（青岛）有限公司二0一二年二月十三日，（注：此处加盖‘卡拉玛服装（青岛）有限公司’的公章）”姜楠于2012年2月16日收到该通知书。2012年3月27日，姜楠收到劳动合同三份、招工表、失业人员登记表一份、解除劳动合同通知书一份、人事档案手续。卡拉玛公司在仲裁审理时提交的姜楠《职位申请表》和姜楠参加学习规章制度的回执上的落款时间均为2006年8月21日，且均有“姜楠”的签名。姜楠在仲裁审理时提交的《解除／终止劳动合同报告书》上“解除／终止合同原因”栏中载明：“自动离职”。姜楠在仲裁审理时提交的《解除终止劳动合同人员登记表》上“失业保险缴费情况”栏中载明：“经审核，该单位和个人自2007年2月至2011年12月。审核日期：2012年3月9日”。该登记表上盖有卡拉玛公司的公章，经劳动保险部门审核，姜楠不符合享受失业保险待遇。姜楠的工资已发放至2012年2月份，卡拉玛公司支付姜楠2月份工资834.5元。2012年3月27日，姜楠向市南仲裁委申请仲裁，要求裁决：1、卡拉玛公司支付姜楠2012年2月份工资1103元；2、卡拉玛公司支付姜楠2006年8月21日至2012年2月13日期间的加班工资65007元及25%的经济补偿金16252元；3、卡拉玛公司支付姜楠未休带薪年休假工资4138元；4、卡拉玛公司支付姜楠违法解除劳动合同赔偿金33000元；5、卡拉玛公司支付姜楠失业保险金损失8250元。市南仲裁委经审理，于2012年11月5日作出了南劳人仲案字（2012）第262号仲裁裁决，裁决：1、卡拉玛公司支付姜楠2012年2月份工资差额268.5元；2、卡拉玛公司支付姜楠2006年8月21日至2012年2月13日期间的加班费45195元；3、卡拉玛公司支付姜楠2008年、2009年带薪年休假工资2758.6元；4、卡拉玛公司支付姜楠违法解除劳动合同赔偿金30000元；5、卡拉玛公司支付姜楠失业金损失1100元；6、驳回姜楠的其他仲裁请求。卡拉玛公司对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，姜楠未对仲裁裁决提起诉讼。审理中，姜楠提交了卡拉玛公司于2010年4月1日出具的《证明》一份，内容为：“姜楠2010年3月期间出勤贰拾玖天，因按公司相关管理制度相关文件规定，本公司自成立之日起一直实行周六为工作日，不发放加班工资。由于新劳动合同待签，该员工基本岗位工资依旧按照上一合同期间的实际岗位工资标准执行，每月岗位工资2500元整（大写：贰仟伍佰元整），另外每月绩效工资500元整。公司将于次月15日前将工资和绩效发放于员工工资卡。卡拉玛服装（青岛）有限公司2010年4月1日（注：此处加盖‘卡拉玛服装（青岛）有限公司’的公章）”。卡拉玛公司对姜楠提交上述证明的真实性有异议，申请对证明上加盖的卡拉玛公司印章的真伪及印章与打印字体形成的时间顺序进行司法鉴定，原审法院依法委托青岛联科司法鉴定所进行鉴定。青岛联科司法鉴定所于2013年9月10日作出了青岛联科司法鉴定所（2013）文鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材落款时间：2010年4月1日《证明》中的“卡拉玛服装（青岛）有限公司”公章印文与提供样本“卡拉玛服装（青岛）有限公司”公章印文是同一枚印章盖印。检材落款时间：2010年4月1日《证明》中的“卡拉玛服装（青岛）有限公司”公章印文与打印文字时序是先打字后盖印形成。卡拉玛公司支付鉴定费4900元。经质证，卡拉玛公司对上述鉴定报告真实性无异议，对鉴定结论也无异议，但是对鉴定结论中检材证明内容有异议，认为该内容与双方的劳动合同有冲突，应当以劳动合同为准。另外，关于周六加班，卡拉玛公司已足额支付加班费，且卡拉玛公司的日常工作小时为7.5小时，每周加班不超过5小时，所以不能按照仲裁裁决的方式计算加班费；姜楠对鉴定意见合法性无异议，真实性也没有异议，但卡拉玛公司提出的其他意见是针对证明本身而不是该鉴定意见。该证明是由卡拉玛公司出具，其中的内容是卡拉玛公司自认的，应当被法院采信。原审法院对鉴定报告的证明力予以采信。审理中，姜楠称在卡拉玛公司工作期间没有享受年休假，卡拉玛公司没有提供证据证明姜楠已享受年休假或已支付姜楠年休假工资。卡拉玛公司称姜楠产假期满至哺乳期满后一直未到公司上班，姜楠称一直在卡拉玛公司上班。卡拉玛公司对其陈述未提供合法有效的证据证实。原审法院认为，根据本案查明的事实，卡拉玛公司提交的姜楠《职位申请表》和参加学习规章制度的回执上的落款时间均为2006年8月21日，原审法院确认姜楠到卡拉玛公司参加工作的时间为2006年8月21日。经司法鉴定，原审法院对姜楠提交2010年4月1日《证明》的证明力予以采信。针对卡拉玛公司的诉讼请求和姜楠的仲裁请求，原审法院认为：一、关于姜楠主张2012年2月份工资1103元的请求。根据查明的事实，姜楠解除劳动合同前的月平均工资为3000元，卡拉玛公司于2012年2月13日与姜楠解除劳动合同，姜楠在2012年2月工作了8天，卡拉玛公司应支付姜楠2012年2月份工资1103元（3000元÷21.75×8天），卡拉玛公司已支付姜楠6月份工资834.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……”的规定，卡拉玛公司还应支付姜楠2012年2月份工资差额268.5元。二、关于姜楠主张2006年8月21日至2012年2月13日期间的加班工资65007元及25%的经济补偿金16252元的请求。经司法鉴定，原审法院对姜楠提交2010年4月1日《证明》的证明力予以采信，由此证明姜楠存在加班的事实。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……。”卡拉玛公司应支付姜楠加班期间的加班工资。仲裁裁决卡拉玛公司支付姜楠2006年8月21日至2012年2月13日加班工资45195元，符合法律规定，且姜楠未对仲裁裁决提起诉讼，原审法院对该仲裁裁决结果予以确认。三、关于姜楠主张应休未休带薪年休假工资4138元的请求。姜楠到卡拉玛公司参加工作的时间为2006年8月21日，卡拉玛公司没有提供证据证明姜楠已享受年休假或支付姜楠年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”根据上述规定，姜楠2008年、2009年每年应享受带薪年休假5天，计10天。因卡拉玛公司已经支付姜楠正常工作期间的一倍带薪年休假工资，故卡拉玛公司应支付姜楠2008年、2009年期间的年休假工资2758.6元（3000元÷21.75天×10天×200%）。四、关于姜楠主张违法解除劳动合同赔偿金33000元的请求。卡拉玛公司称姜楠产假期满至哺乳期满后一直未到公司上班，姜楠称一直在卡拉玛公司上班，卡拉玛公司对其陈述未提供合法有效的证据证实。根据本案的事实，卡拉玛公司虽于2011年9月21日向姜楠发出了《通知书》，但该通知书的内容主要体现姜楠未正常出勤而并非旷工，卡拉玛公司未提供姜楠旷工的证据，且在卡拉玛公司所称姜楠旷工的期间姜楠工资正常发放，卡拉玛公司据此于2012年2月13日解除与姜楠的劳动合同不妥，不符合法律规定，属违法解除劳动合同。姜楠到卡拉玛公司工作时间为2006年8月21日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”和第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，仲裁裁决卡拉玛公司支付姜楠违法解除劳动合同赔偿金30000元，姜楠未对仲裁裁决提起诉讼，原审法院对该仲裁裁决结果予以确认。五、关于姜楠主张失业保险金损失8250元的请求。根据审理查明的事实，原审法院认定卡拉玛公司违法解除与姜楠的劳动合同，卡拉玛公司以姜楠“自动离职”为由办理解除劳动合同手续，导致经劳动保险部门审核，姜楠不符合享受失业保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”和第四十六条：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”及第五十一条：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的”的规定，卡拉玛公司应支付姜楠失业金损失，仲裁裁决卡拉玛公司支付姜楠2012年3月、4月的失业金损失1100元，符合法律规定，且姜楠未对仲裁裁决提起诉讼，原审法院对该仲裁裁决结果予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”卡拉玛公司对自己主张的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。审理中，卡拉玛公司对姜楠提交的2010年4月1日《证明》的真实性有异议，申请对证明上加盖卡拉玛公司印章的真伪及印章与打印字体形成的时间顺序进行司法鉴定，卡拉玛公司支付鉴定费4900元。经司法鉴定，原审法院对姜楠提交的2010年4月1日《证明》的证明力予以采信，因此卡拉玛公司支付的鉴定费4900元，应由其承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第五十一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回卡拉玛公司的诉讼请求；二、卡拉玛公司于判决生效后十日内支付姜楠2012年2月份工资差额268.5元；三、卡拉玛公司于判决生效后十日内支付姜楠2006年8月21日至2012年2月13日期间的加班工资45195元；四、卡拉玛公司于判决生效后十日内支付姜楠年休假工资2758.6元；五、卡拉玛公司于判决生效后十日内支付姜楠违法解除劳动合同赔偿金30000元；六、卡拉玛公司于判决生效后十日内支付姜楠失业保险金损失1100元；七、鉴定费4900元，由卡拉玛公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由卡拉玛公司负担。宣判后，卡拉玛公司不服原审判决，上诉至本院。上诉人卡拉玛公司上诉称，1、一审判决认定卡拉玛公司未足额支付2012年2月份工资，属于认定事实和计算错误。卡拉马公司向姜楠支付的2012年2月工资是依法扣除个人应缴纳保险金额后的数额，不存在未足额发放工资的情形；2、一审判决认定卡拉玛公司违法解除劳动合同与事实不符，缺乏法律依据。姜楠2010年12月产假结束后一直未正常到岗上班，卡拉玛公司于2011年9月按照姜楠提供的地址向其送达上班通知，姜楠仍拒绝到岗。姜楠的行为严重违反单位规章制度，卡拉玛公司与其解除劳动合同符合法律规定。3、一审判决认定卡拉玛公司应支付姜楠年休假工资，无法律依据。带薪年休假工资不属于劳动报酬范围，只能适用一般仲裁时效。姜楠在2012年才主张2008年、2009年的未休年休假工资，超过一年的仲裁时效。4、一审判决认定卡拉玛公司支付姜楠45195元加班费，与事实不符，且计算有误。根据卡拉玛公司提交的考勤管理规定，员工每天工作时间为7.5小时，即使周六为工作日，每周加班亦不超过5小时，一审加班费的计算方法错误，应予改判。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院维持原审判决第四、六、七项，改判卡拉玛公司无需支付姜楠2012年2月份工资差额，卡拉玛公司支付姜楠加班工资3万元、解除劳动合同赔偿金25000元。被上诉人姜楠答辩称，卡拉玛公司的上诉理由不成立，请求二审法院维持原审判决。经审理查明，二审中，姜楠称其2012年2月份工资应扣除其个人负担的公积金38元。卡拉玛公司对一审认定的其系违法解除与姜楠的劳动合同表示无异议，其与姜楠均确认姜楠解除劳动合同前12个月的平均工资为2500元。本院查明的其他事实与原审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、卡拉玛公司是否已足额支付姜楠2012年2月份工资；2、姜楠应得的解除劳动合同赔偿金的数额如何确定；3、卡拉玛公司应支付姜楠加班工资的数额。关于2012年2月份工资的问题。双方当事人均确认姜楠解除劳动合同前12个月的月平均工资为2500元，则姜楠2012年2月份应得工资数额为919.5元（2500元÷21.75×8天）。卡拉玛公司已向姜楠发放该月工资834.5元，姜楠认可应扣除其个人负担的公积金38元，则卡拉玛公司还应支付姜楠该月工资差额47元（919.5元-834.5元-38元）。卡拉玛公司上诉称还应扣除该月姜楠个人应负担的社会保险费，因根据卡拉玛公司加盖公章的《解除终止劳动合同人员登记表》的记载，卡拉玛公司为姜楠缴纳社会保险至2011年12月，即卡拉玛公司并未为姜楠缴纳2012年2月的社会保险费，故本院对卡拉玛公司的该上诉理由不予采信。关于解除劳动合同赔偿金的数额问题。卡拉玛公司二审中对其系违法解除与姜楠的劳动合同并无异议，其依法应支付姜楠解除劳动合同赔偿金。姜楠自2006年8月21日起在卡拉玛公司工作，双方的劳动合同于2012年2月13日解除，姜楠解除劳动合同前12个月的月平均工资为2500元，则卡拉玛公司应支付姜楠赔偿金27500元（2500元×5.5×2）。关于加班工资的数额问题。卡拉玛公司上诉主张依据其考勤管理规定，姜楠每周加班不超过5小时，因其该主张与其2010年4月1日证明中载明的姜楠出勤时间不一致，且其亦未提交证据证明姜楠的实际工作时间与其考勤管理规定相一致，故本院对卡拉玛公司的该上诉理由不予采信。原审认定姜楠应得的加班工资数额并无不当，本院不予变更。综上，原审判决对部分事实认定有误，本院依法予以改判。卡拉玛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持即墨市人民法院（2013）即民初字第1349号民事判决第一、三、四、六、七项；二、变更即墨市人民法院（2013）即民初字第1349号民事判决第二项为：上诉人卡拉玛服装（青岛）有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人姜楠2012年2月份工资差额47元；三、变更即墨市人民法院（2013）即民初字第1349号民事判决第五项为：上诉人卡拉玛服装（青岛）有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人姜楠解除劳动合同赔偿金27500元；四、驳回被上诉人姜楠的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人卡拉玛服装（青岛）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  李 蕾代理审判员  齐 新二〇一四年八月七日书 记 员  郇小雪书 记 员  赵庆信