山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第637号
上诉人赵文生（原审被告），男，1939年7月9日生，汉族，山西省吕梁市离石区王家沟村人。
委托代理人王玲珍，女，1971年6月24日生，汉族，山西省吕梁市离石区人，系赵文生儿媳。
委托代理人薛俊义，山西锋卫律师事务所律师。
被上诉人赵明山，又名赵林保（原审原告），男，1941年2月17日生，汉族，山西省吕梁市离石区城北街道办王家沟村人。
委托代理人王丽霞，女，1975年10月18日生，汉族，吉林省通化市人，系赵明山儿媳。
委托代理人赵俊平，女，1979年2月2日生，汉族，离石区城北街道办王家沟村人，系赵明山之女。
上诉人赵文生因与被上诉人赵明山返还原物、排除妨害纠纷一案，不服离石区人民法院（2014）离民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人赵文生及其代理人王玲珍、薛俊义，被上诉人赵明山及其代理人王丽霞、赵俊平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告赵明山（盲人），是被告赵文生的侄子。民国三十八年（1949年）二月二十五，原告及其父母、妹在土地改革中分得阳湾里窑洞三孔。该院内共有四孔窑洞，西起第二孔属赵艮林之叔父赵喜慎。1968年9月18日，原告的父亲将阳湾里赵艮林的西起第二孔窑洞立契约购买。书写为东至赵文生。被告赵文生民国三十八年土改中12岁，与父母同住，在本村亦分得窑洞三孔。1959年8月被告赵文生的父亲将自己的窑洞出卖。1959年腊月25日被告的父亲去世。被告的母亲与被告的妻子住至阳湾里东起第二孔窑洞，也就是本案所要求返还的东中窑洞。2013年9月原告将阳湾里西起两孔窑洞出租，被告用土将通往大门的道路封住。
原审认为，土地改革是中国共产党在解放区的重大决策，以户为单位，人口为基准，不分男女，不分年龄，户户有房住，有地种。原告的父亲当时已成家，并生下原告及其妹按四口人分得三孔窑洞。被告当时年仅12岁，与其父母也分得三孔窑洞，有土地证存根佐证。被告夫妇及其父母亲居住于原告院中东中窑，属借用。原告有证据证明该院中四孔窑洞属自己所有。被告一直借用居住，以其父亲所有为由而不返还窑洞的理由不能成立。参照最高人民法院关于房屋借用纠纷的批复（1985）民他字第17号，产权明确，不能以房屋借用人变换或居住时间长而视为取得所有权。原告用客观证据证明自己房屋的所有权，要求被告返还。被告仅证明了居住，不能证明取得，应予返还原告，并排除对该院道路、水路的妨碍，故依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，判决如下：被告赵文生在本判决生效后十日内返还原告赵明山坐落在离石区城北街道办王家沟村阳湾里的东中窑洞（东起第二孔），并清除堆放在大门口道路上的杂物。案件受理费80元，由被告赵文生承担，减半收取。
上诉人赵文生不服上述判决，向本院提起上诉，诉请：撤销（2014）离民初字第302号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.被上诉人在一审诉状中陈述：“1949年，被上诉人之夫赵文锦一家通过分家得阳湾里窑洞3孔：东边窑、东中窑、西边窑。”被上诉人原审提供的1968年9月18日契约载明被上诉人父亲赵文锦向赵艮林购买的另外一孔窑洞的四至范围为：“东至赵文生（上诉人）。”，对于被上诉人的陈诉和举证，前后是自相矛盾的，原审判决依据前后如此矛盾的证据认定诉争窑洞归被上诉所有，认定事实实属错误；2.认定的事实与客观事实矛盾。原审判决认定的事实是诉争窑洞归被上诉人所有，而本案的客观事实是上诉人从记忆开始先是随父母一起在该房内居住，上诉人成家后该房又由上诉人一家一直居住至上世纪80年代。上世纪80年代上诉人有了新房住到新房后，该孔窑洞尽管闲置，但仍一直由上诉人一家占有、管理和控制至今，期间被上诉人从来没有提出过窑洞是他的，更没有提出过要归还。原审判决在被上诉人主张和所供证据自相矛盾、上诉人与被上诉人双方又没有任何借用字据的情况下，不顾上诉人一直以来（70多年）居住、占有和管理的事实，认定诉争窑洞归被上诉人，认定的事实与客观事实完全不符。二、原审判决适用法律错误。确权是认定侵犯的前提，按照现行法律规定，不动产权属的确认机关为行政机关而非人民法院。原审判决在当事人双方对不动产权属争议的情况下，未经行政确权，迳行判决侵权，适用法律错误。综上，上诉人认为原审判决从认定事实到适用法律均属错误，为此提起上诉，请求撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵明山针对上诉人赵文生的诉请辩称：我和我爸妈和妹妹在土地改革中分得阳湾里西起三孔窑洞，土地证和我的房屋是相符的。这四孔窑洞没有他们的，在土地改革的时候分就没有分给他们，没有他们的名字，土地证是1949年3月25日土改的时候国家给分的，当时是离石县政府分的。
二审期间上诉人赵文生当庭提交了一份证据：照片一张，拟证明阳湾里实际房屋是四孔，从左到右第三孔一直由上诉人赵文生居住使用。
被上诉人赵明山针对上诉人赵文生提供的上述证据予以认可。
被上诉人赵明山针对其主张提供以下证据：土晋绥边区地证原件一份和晋绥边区土地证存根四份，拟证明阳湾里四孔窑洞归自己所有。
上诉人赵文生针对被上诉人赵明山提供的上述证据发表质证意见为：对该证据不认可，不敢说是假的，但也不是真的。按照正常的，是一个人一个笔迹，从这上看，是两个人的笔迹，原件大部分是繁体字。存根是简体字，不是同一个人笔迹，地名不一样，土地证是青阳梁，存根是西阳梁，还有区别是名字不一样，音同字不同，一个是前后的后，一个是薄厚的厚，一个是所有的有，一个是朋友的友。
被上诉人赵明山辩称：这个如有疑问，原审法院让在一个星期内鉴定，为什么当时不说，现在才提出来有疑问。农村人文化程度不高，肯定有字句不符。你质疑我方土地证的名字不一样，我方也质疑你方土地证，你拿出来比对一下。当时分下来又卖了，现在还说什么。
二审查明的事实除一审认定的以外，另查明，按照赵云清、赵文其、赵赶年三人的晋绥边区土地证，均能印证山西省吕梁市离石区城北街道办王家沟村阳湾里院中西边窑（西起第一孔）属赵文生土改时和其父母所分，但其长期居住在该院东中窑（东起第二孔）。
上述事实有晋绥边区土地证在案佐证，本院予以确认。
本院认为，民国三十八年二月二十五日（1949年2月25日），被上诉人赵明山及其父母、妹在土地改革中分得山西省吕梁市离石区王家沟村阳湾里窑洞三孔。该院内共有四孔窑洞，西起二孔属赵艮林之叔父赵喜慎所有。1968年9月18日，被上诉人赵明山的父亲将阳湾里赵艮林之叔父赵喜慎的西起第二孔窑洞立契约购买。被上诉人赵明山提供晋绥边区土地证、购房契约书等证据证明该院中四孔窑洞属自己所有；上诉人赵文生也提供赵云清、赵喜慎、赵赶年三人的晋绥边区土地证说明，赵云青的土地证载明：其分得窑洞东至赵喜慎、西至赵喜良；赵喜慎的土地证载明：其分得窑洞东至赵云清、西至赵云清；赵赶年的土地证载明：其分得窑洞东至赵云清、西至赵喜录。上述三人的晋绥边区土地证均相互印证上诉人赵文生（与其父赵云清、其母王桂花、赵反生即本人赵文生）在土改时分得窑洞为阳湾里赵明山院中西边窑（西起第一孔）。上诉人赵文生以其长期居住、占用为由不返还东中窑（东起第二孔）的理由不能成立，应腾出并返还东中窑洞（东起第二孔），居住属于其土改时所分的西边窑（西起第一孔）。综上，原审认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第二百四十五条第（一）款、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
撤销离石区人民法院（2014）离民初字第302号民事判决；
上诉人赵文生在本判决生效后十日内腾出并返还被上诉人赵明山坐落在山西省吕梁市离石区城北街道办王家沟村阳湾里的东中窑洞（东起第二孔），并清除堆放在大门口道路上的杂物；被上诉人赵明山也应将西边窑（该院西起第一孔）腾出、交付给上诉人赵文生使用；
三、驳回上诉人赵文生的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取，由被上诉人赵明山负担；二审案件受理费80元，由上诉人赵文生负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 张 华
二〇一四年十一月十八日
书记员 张亚楠