四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终2576号
上诉人（原审原告）：周辉，女，生于1969年12月13日，汉族。
委托诉讼代理人：胡小波，四川睿桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢永强，男，生于1985年10月4日，汉族。
委托诉讼代理人：王远鹏，四川锐泰律师所事务所律师。
委托诉讼代理人：刘仕琼，系谢永强之母。
上诉人周辉因与被上诉人谢永强继承纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周辉及其委托诉讼代理人胡小波，被上诉人谢永强及其委托诉讼代理人王远鹏、刘仕琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周辉上诉请求：请求撤销原判，依法判决上诉人继承谢年成自建房西面2间、东面楼道3层、厨房2层以及房屋西面的西、北、南三面围墙、商混院坝、白果树3棵、枇杷树5棵。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：1.上诉人与被上诉人的父亲谢年成于2008年登记结婚，2010年7月谢年成死亡，留有自建房两间、厨房两层等财产，上诉人多次要求继承遗产均遭被上诉人拒绝。2015年11月，在塘汛镇洪恩村村委会的组织下，上诉人与被上诉人达成《调解协议》，该协议并未提及一楼两间房屋及厨房和楼道的分割问题。一审认定该协议是对房屋的整体分割达成的协议属于认定事实错误。2.被上诉人的证人在庭审中证实厨房、楼道、围墙、院坝系谢年成与上诉人共同修建的，而一审却认定系谢年成与前妻刘仕琼所建，认定事实错误。
被上诉人谢永强未作书面答辩。
周辉向一审法院起诉请求：1、依法判决分割位于绵阳市涪城区塘汛镇洪恩村六组（谢年成）自建房西面2间房（约50平方米）、东面楼道3层（25.92平方米）、厨房两层（15.12平方米）以及西、北、南三面围墙（长47.5米，高2米）、商混院坝（45平方米）、白果树3棵、枇杷树5棵；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告与谢年成系父子关系。1991年10月29日，被告之母刘仕琼与谢年成经绵阳市中区人民法院调解离婚，约定平方（靠东）三间，自行车（新）一辆，黑色电视机一台，木床一架，方桌一张，角柜一个，凳子八个，门一扇，大小铝锅各一口，谷子七百斤，旧屋基周围树木归刘仕琼所有，其余财产归谢年成所有。2008年2月20日，谢年成与原告办理结婚登记。2015年11月26日，原、被告在塘汛镇洪恩村村委会蔡晓斌、陈显发及塘汛镇洪恩村第六村民小组徐维旭的见证下，签订《调解协议》一份，协议内容为“（1）关于周辉与谢永强、刘仕琼之间平方上面的石棉瓦房子补偿费事项。经村社调解，三方达成共同认识和协议。谢永强与周辉、刘仕琼同意楼上石棉瓦房按三人平均分摊，实际丈量面积为准，楼上石棉瓦房共计面积63.14平方米，按标准计算为人民币63.14×200＝12628.00元。双方对此调解均无意义。（2）现目前谢永强房屋补偿款事宜与拆迁办已在协商之中，皆由谢永强个人先垫付给周辉，其个人部分4209元，无异议。今后周辉与谢永强房屋拆迁无任何关联，其谢永强拆迁事宜由谢永强本人全权承担办理”。同日，原告向被告出具《收条》一份，载明“今收到谢永强垫付石棉瓦房屋拆迁补偿款共计4209.00元，大写：肆仟贰佰零玖元整”。
双方均认可的事实如下：2010年7月20日，谢年成因交通事故去世。谢年成去世后，原、被告因房屋发生纠纷，原告搬离涉案房屋。谢年成与刘仕琼离婚时，刘仕琼分得涉案房屋一楼东侧三间房。
庭审中，双方对涉案房屋一楼房间数量存在争议。原告主张一楼共五间房并要求对谢年成所有的西侧两间房进行分割。被告对此不予认可，称一楼仅有四间房，并申请证人徐维旭（塘汛镇洪恩村六社社长）出庭作证。徐维旭当庭陈述一楼共四间房，东侧三间房已在谢年成与前妻离婚时已分给前妻刘仕琼。
庭审中，双方对谢年成离婚时分得的一楼西侧房屋的归属存在争议。原告当庭陈述，谢年成去世前并未对该房屋作出任何处分，原告在其死后有权就该房屋主张继承权。被告对此不予认可，认为谢年成在世时已以口头赠与的方式将该房赠予被告，且被告长久以来居住于此，原告在2015年调解时也并未对一楼房间主张权利，故该房为被告所有，非谢年成的遗产，原告无权主张继承。为此，被告申请证人蔡晓斌（塘汛镇洪恩村村主任）出庭作证。蔡晓斌当庭陈述，原、被告在谢年成死后不久（2010年）发生过争执，经蔡晓斌等村社领导主持调解，双方曾达成口头协议，约定所有房屋都归谢永强，谢永强借给周辉一间房居住。蔡晓斌称其还参与了原、被告在2015年的调解，并陈述周辉在调解时对一楼房屋未主张过权利。
庭审中，双方对一楼东侧厨房由谁修建存在争议。原告主张一楼厨房系原告与谢年成所修。被告对此不予认可，称一楼厨房系由谢年成与前妻刘仕琼所建。为此，被告申请证人徐维旭出庭作证。徐维旭当庭陈述，一楼东边厨房由谢年成与刘仕琼所建。
庭审中，双方对涉案房屋周围围墙、院坝、果树的归属存在争议。原告当庭陈述围墙、院坝均是由原告和谢年成所修建，果树也是由该二人摘种。被告对此不予认可，称院坝从未做过修建，围墙系由被告修建，果树均由其生母刘仕琼所栽种，且围墙及果树均在刘仕琼的包产地上，故原告对上述财产均无权主张权利。
对于双方的上述争议，因原告对其主张均未举证加以证明，而两名证人作为当地村社干部且参与过原、被告双方争议处理，其当庭作出的证人证言在一定程度上具有采信力，本院根据《最高人民法院
庭审中，双方对2015年11月26日所签《调解协议》处理的财产范围存在争议。原告认为，《调解协议》仅是对涉案房屋第二层作出了处理。被告对此不予认可，认为《调解协议》明确载明了“今后周辉与谢永强房屋拆迁无任何关联……”，故该协议是对涉案房屋整体的处理。证人徐维旭当庭陈述被告在签署前述《调解协议》时并未提到对一楼房屋的处置问题。证人蔡晓斌当庭陈述其在2010年参与原、被告调解事宜时，原告认可涉案所有房屋均归被告所有。证人蔡晓斌还陈述签订2015年《调解协议》的过程中无任何人提及一楼房屋的处置问题。本院认为，众所周知，房屋拆迁必定是对整栋房屋进行拆迁，而协议约定谢永强垫付原告4209元后，原告与谢永强房屋拆迁事宜无任何关联，故从协议内容分析可见，原告实际已认可其与整栋房屋的拆迁事宜再无任何关联。故本院结合证人当庭陈述的事实，对《调解协议》系双方对整栋房屋所做处置的主张予以采信。
一审法院认为，本案系继承纠纷，原告需就其所主张继承的财产系死者遗产承担举证责任。但从本案庭审调查可见，双方对涉案厨房、围墙、果树、院坝的归属均存在争议，原告亦无任何证据证明前述财产系死者所有，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应承担举证不能的法律后果，对其要求分割厨房、围墙及果树的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张对一楼西侧房屋及楼道进行分割的诉讼请求，如前文所述，因原、被告在2015年11月26日已就房屋整体分割事宜达成《调解协议》，并已于当日履行完毕，且原告未就该协议主张撤销，故原告无权对已处理完毕的事宜再次主张权利，本院对原告的该诉请不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《最高人民法院
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
二审另查明：本案一审判决后，讼争的房屋已经被政府拆除，枇杷树被挖走，周辉明确表示不变更诉讼请求。在一审中，谢永强申请了证人徐维旭（塘汛镇洪恩村六组的社长）、蔡晓斌（塘汛镇洪恩村村主任）出庭作证。徐维旭证实第一层房屋有4间，在谢年成与刘仕琼离婚时谢年成分得1间，协调拆建时对二楼进行丈量，通过调解协议达成一致意见。厨房本身就有，周辉和谢年成在原址上建了一个更好的。果树是栽在包产地上的，周辉肯定没有土地，但树是谁栽的不清楚。蔡晓斌证实谢年成死亡后，村干部组织调解，因周辉无房居住，村上让谢永强给一间房屋给周辉住，但周辉不享有该房屋，当时达成口头协议，所有房屋都归谢永强。2015年调解时双方对1楼没有争议，对2楼进行丈量时包括了楼道。调解处理结果包括1楼。
上述事实，有双方当事人的陈述、《调解协议》、证人证言、绵阳市中区人民法院（91）法民字第1206号民事调解书等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人周辉要求继承，与被上诉人谢永强分割谢年成的遗产，但其主张的谢年成的遗产范围：位于绵阳市涪城区塘汛镇洪恩村六组自建房西面2间房、东面楼道3层、厨房两层以及西、北、南三面围墙、商混院坝、白果树3棵、枇杷树5棵的权属均有争议。经查证，自建房西面（1楼）只有1间，经证人证实周辉与谢永强在塘汛镇洪恩村村委会的组织下，于2015年11月就房屋问题调解时，双方对1楼没有争议，对2楼进行丈量时包括了楼道。故双方签订的《调解协议》应当是对拆迁房屋的整体分割。周辉无证据证明西、北、南三面围墙、白果树3棵、枇杷树5棵属于谢年成的遗产。现双方讼争的房屋已拆除，谢永强不认可有商混院坝，周辉也无证据证实房屋原有商混院坝。综上，周辉提出的遗产范围缺乏证据，其要求分割遗产的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费500元，由上诉人周辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红玉
审判员 李 平
审判员 钟明宪
二〇一七年三月十四日
书记员 张羽婷