辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01368号
上诉人（原审被告）：盛小青，男，1980年2月23日出生，汉族，住址：沈阳市�姑区，身份证号：3206231980********。
委托代理人：宋威，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹国建，男，1975年5月31日出生，汉族，户籍地：重庆市铜梁县，现住址：沈阳市铁西区霁虹街**号1-26-9，身份证号：5102281975********。
委托代理人：张琦，辽宁东尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹国强，男，1980年3月19日出生，汉族，住址：重庆市铜梁县，身份证号：5102281980********。
被上诉人（原审被告）：蒋兴东，男，1975年1月17日出生，满族，住址：沈阳市和平区，身份证号：2112821975********。
被上诉人（原审被告）：曹智，男，1979年6月29日出生，汉族，住址：四川省巴中市，身份证号：5137011979********。
上诉人盛小青因与被上诉人曹国建、曹国强、蒋兴东、曹智合伙协议纠纷�案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第00197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、审判员赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告曹国建诉称，原、被告于2008年12月在位于沈阳市铁西区云峰街13号合伙投资开办铁西区国童加州牛肉面快餐店，性质为个体工商户，实际经营者为原告，原告出资占55%，被告占45%，双方未签订合伙协议，后经双方协商被告以分红抵出资款，双方约定分红比例原告占45%，被告占55%。2009年4月开业初期，原告负责经营管理，按季度分红。2012年8月，被告接手经营管理，接手至今一直处于盈利，但被告一直未分配红利。2014年4月，原告发现被告私自扣留2013年8月至2014年3月期间的账目，且在经营期间擅自提取流动资金�于支付自己私自开立的另外两家商铺的营业费用。原告要求被告公开账目，进行清算，归还私自提取的资金并向原告支付未分配的红利，被告均置之不理。故请求法院判令1、原、被告合伙关系终止；2、判令被告盛小青返还挪用的合伙企业财产共计507，018.85元；3、判令被告提供自2013年8月至2014年4月17日之间的账目及原始票据，并对合伙企业经营期间的账目进行清算，支付原告未分配红利为243，947.6元，对合伙企业的设备进行估值后按出资比例分割；4、判令被告承担诉讼费用。
原审被告盛小青辩称，我方不同意终止合伙关系，因为原告还有红利没有给被告盛小青分，被告盛小青有保留对原告的诉讼权。原告终止合伙关系就是退伙，原告退伙没有经过合伙人的同意，退伙不应成立，被告不存在挪用合伙财产50万元的事实，因为2012年8月至2014年3月期间实际经营人仍然是原告，被告没有参与实际经营管理，被告在此期间是派人去做出纳工作，也就是会计核算属于原告，出纳管理信息的原始凭证最后都交给原告会计，所以被告不存在挪用合伙财产的事实，原告对此事实有举证责任；被告不是分红利的主体，分红利的主体是原告，原告诉求被告分红利没有事实根据，因为实际经营为原告，原告全面掌握并核算经营管理，能分红利和有义务分红利的是原告；合伙经营的快餐店原告不能请求分割没有清算的合伙财产，且原告已经放弃了店中物品的所有权，合伙的剩余财产并不存在，何况合伙快餐店的清算没有全体合伙人的同意；原告在合伙经营的店中仅仅是享有10%法人干股，合伙人出资比例情况是被告出资24.75万元占份额55%，合伙人原告实际没有出资仅仅为干股10%，合伙人曹国强出资4.5万元占10%，干股15%共计25%，合伙人蒋新东出资占10%，以上说明原告的诉求是不能成立，请求法院驳回诉讼请求。
原审被告曹国强辩称，同意终止合伙关系，要求盛小青返还挪用的财产，要求清算进行分割。
原审被告蒋兴东辩称，同意终止合伙关系，要求盛小青返还挪用的财产，要求清算进行分割。
原审被告曹智辩称，同意终止合伙关系，要求盛小青返还挪用的财产，要求清算进行分割，我想了解从本店营业至停业期间的利润。
原审法院经审理查明，原、被告于2009年5月8日在位于沈阳市铁西区云峰街13号合伙投资开办沈阳市铁西区国童牛肉面快餐店，性质为个体工商户，登记经营者为原告曹国建，合伙各方未签订合伙协议，合伙人均参与了红利分配。2014年6月1日，合伙人开会形成会议记录一份，原告曹国建、被告盛小青、被告蒋兴东、被告曹国强在会议记录上签字，被告曹智未签字，但对该事实予以认可。该份会议记录载明：“曹国建10%、盛小青47%、蒋兴东10%、曹国强25%、曹智8%共同出资开办经营北二路家乐福牛肉面，期间自开业2009年4月8日至2012年7月31日期间，由曹国建负责经营管理物料采购、现金、账目，自2012年8月1日至2013年7月31日期间，由曹国建负责经营管理物料采购、账目，由盛小青收取现金和原始票据，然后盛小青将原始票据交予曹国建负责做账，未将现金交予曹国建。自2013年8月1日起至2014年4月初，由曹国建负责经营管理、物料采购，由盛小青负责收取现金和原始票据，且盛小青未将该期间的原始票据和现金交予曹国建，2014年4月初至2014年6月1日的现金和原始票据由曹国强收取。盛小青和曹国强均承诺于2014年6月15日前将原始票据交由曹国建做账。曹国建承诺收到原始票据后30日内完成做账，账目完成当日涉及分红的曹国建给各出资人写欠条，账目完成10日内现金分红。蒋兴东、曹国强、盛小青要求曹国建对出资人出具收据及股份协议，曹国建提出对盛小青草拟的协议交其律师修改后再给给出资人补写收条及股份协议且承诺2014年6月10日前完成。”
另查明，2012年8月至2013年5月盛小青收取现金期间，盛小青用合伙收入缴纳了由其个人投资开办的沈阳富民桥店和鞍山店面的租金共计419，605.45元，该部分费用列在2012年8月至2013年5月营业费用明细表中。2014年10月，沈阳家乐福商业有限公司与盛小青签订了房屋租赁合同终止协议，约定合同于2014年10月31日终止，退场通知单确认截止2014年9月30日，收取了押金72，756元。2014年11月1日，被告盛小青将合伙经营的店内设备、电器、桌椅等物品拉走，并于当日通知曹国建将店内物品存放于借用的�房内，并告知曹国建尽快处理，曹国建表示可以由盛小青处理，盛小青庭审中陈述已将该批物品卖给废品收购站，处理的金额是1，500元。
在本案审理过程中，原告口头申请对合伙开始到停业期间股东应该分配红利总额进行审计，对剩余设备价值进行评估，但并未在指定时间内提交书面申请，也未于指定时间到场参加摇号选择审计和评估机构。
上述事实，有当事人的陈述，原告提供的收条、现金流水账、营业小票、被告盛小青提供的合伙人会议记录、营业费明细表复印件、曹国建电话录音文字整理，经质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据�以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告合伙投资开办沈阳市铁西区国童牛肉面快餐店，各方未签订合伙协议，对于合伙终止的条件没有约定，被告盛小青不同意终止合伙关系，但现五名合伙人中有四人同意终止合伙关系，且原合伙租赁的店面已解除租赁协议，原告要求解除原、被告间的合伙关系，原审法院予以支持。被告盛小青关于原告终止合伙关系就是退伙，原告退伙没有经过合伙人的同意，退伙不应成立的主张，因除被告盛小青之外的其他合伙人均主张终止合伙关系，且原合伙租赁的店面已解除租赁协议，故被告盛小青的该项抗辩主张原审法院不予采纳。2014年6月1日合伙人之间形成的会议记录明确记载了合伙人在合伙中所占的比例，合伙终止时，对合伙财产的处理，应按会议记录明确记载的合伙人在合伙中所占的比例处理。关于原告要求被告盛小青返还挪用的合伙企业财产共计507，018.85元，原告所举的证据不能证明其主张的数额，根据2012年8月至2013年5月营业费用明细表的记载，原审法院确定被告盛小青用合伙收入支付其个人经营中应支付的费用总额为419，605.45元，该419，605.45元应由合伙人按约定份额比例分割。关于原告要求被告盛小青提供自2013年8月至2014年4月17日之间的账目及原始票据，并对合伙企业经营期间的账目进行清算，支付原告未分配红利为243，947.60元，对合伙企业的设备进行估值后按出资比例分割的主张，原告提供的现金流水明细等证据不能证明合伙期间的利润状况和未分配红利的状况。原告口头提出对应该分配红利总额审计和设备价值进行评估的申请后也未到场参加选择审计和评估机构，应视为原告放弃了审计和评估的申请，原告不能证明未分配红利的状况，要求被告盛小青支付原告未分配红利为243，947.60元没有事实及法律依据，原审法院不予支持；关于被告盛小青处理的合伙剩余设备价值，在合伙人均不能提供全体合伙人认可的设备明细及现价值的情况下，原审法院酌情根据被告盛小青的自认，按照现价值1，500元计算处理，由合伙人按约定份额比例分割。
综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决如下：一、原告曹国建、被告盛小青、被告曹国强、被告蒋兴东、被告曹智之间的合伙关系终止；二、被告盛小青于本判决生效之日起10日内给付原告曹国建人民币42，110.50元［（419，605.45元＋1，500元）＊10%］，给付被告曹国强人民币105，276.30元［（419，605.45元＋1，500元）＊25%］，给付被告蒋兴东人民币42，110.50元［（419，605.45元＋1，500元）＊10%］，给付被告曹智人民币33，688.40元［（419，605.45元＋1，500元）＊8%］；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如给付义务人未按指定期间履行上述金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，889元，由原告承担489元，被告盛小青承担2，298元，被告曹国强承担1，222元、被告蒋兴东承担489元、被告曹智承担391元（原告已预交，直接给付原告）。
宣判后，上诉人盛小青不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院追加其他合伙人曹国强、蒋兴东、曹智作为原审共同被告参加诉讼，属于严重程序性错误，应依法裁定本案发回重审。二、原审法院在没有查清合伙未经清算的情况下，判决上诉人与各�上诉人之间合伙关系终止违反了法律规定。合伙期间被上诉人曹国建仍然有合伙共同利润没有进行分割，不能终止合伙。三、上诉人盛小青并没有用合伙经营收入支付合伙《营业费用明细表》中所列房屋租金费用，原审法院认定事实错误。且对此房屋租赁合伙共同费用是否分割，原审法院认定事实不清。四、被上诉人曹国建已经放弃的合伙剩余设备价值上诉人已处理的1，500元，其他合伙人在知情的情况下未提出异议，视为同意放弃。此1，500元不能作为合伙剩余设备价值进行分割。五、原审法院判决上诉人给付各被上诉人费用及被上诉人已经放弃的合伙财产1，500元，无事实和法律依据，适用法律错误。上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人曹国建答辩称：一、原审法院追加其他合伙人为共同被告符合民诉意见相关规定。二、被上诉人认为原审法院判决合伙人之间合伙关系终止基本符合事实，适用法律正确，应予以维持。三、上诉人在管理快餐店账目和现金期间，挪用快餐店的资金用于缴纳个人开办店铺的租金，应予以归还，并承担相应的侵权责任。四、关于退场时快餐店的剩余设备的处置，上诉人的主张与事实不符。
被上诉人曹国强答辩称：请求维持原判。
被上诉人蒋兴东答辩称：请求维持原判。
被上诉人曹智答辩称：请求维持原判。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律，对本案进行审理。
关于上诉人与各被上诉人之间合伙关系应否终止的问题。曹国建、盛小青、曹国强、蒋兴东、曹智共同出资，经营沈阳市铁西区国童牛肉面快餐店，各方当事人之间形成个人合伙关系。各方对合伙期限及终止合伙的条件均未约定。沈阳市铁西区国童牛肉面快餐店系租赁案外人房屋经营，2014年10月盛小青与案外人签订房屋租赁合同终止协议，快餐店失去经营场所。2014年11月1日盛小青将合伙经营的店内设备、电器、桌椅等物品拉走。后盛小青庭审中陈述已将该批物品卖给废品收购站。现5人的个人合伙，曹国建、曹国强、蒋兴东、曹智4人均同意终止合伙，快餐店又失去经营场所，店内物品被变卖，停止经营状态至今已持续一年，继续经营已无信赖基础、各方合意及客观条件，原审支持被上诉人曹国建要求终止合伙的诉请，并无不�。
关于上诉人是否挪用个人合伙收入交纳应由其自行承担租金的问题。上诉人一审已自认2012年8月至2013年7月间用国童牛肉面快餐店（北二路店）的合伙收入交纳了其自行开设的富民桥店和鞍山店的租金，其虽主张用合伙收入交纳租金取得了曹国建的同意，但曹国建予以否认，其他合伙人均表示不知情也不同意。上诉人该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
上诉人挪用个人合伙收入交纳应由其自行承担租金的事实成立，被上诉人曹国建要求上诉人返还挪用资金，于法有据，应予支持。鉴于现合伙关系终止，上诉人与被上诉人又均陈述合伙期间没有亏损及外债，上述款项应由合伙人按约定比例分劈。合伙人的诉讼地位应依其对原告诉请的态度认定，原审将曹国强、蒋兴东、曹智列为被告存在程序瑕疵，为减少诉累，且原审判决将上诉人挪用�伙收入款项按比例返还给其他合伙人实体上处理并无不当，故以维持为宜。
关于上诉人主张进行清算才能终止合伙的问题。上诉人提供的2014年6月1日形成的合伙人会议记录上载明：“……自2013年8月1日起至2014年4月初，由曹国建负责经营管理、物料采购，由盛小青负责收取现金和原始票据，且盛小青未将该期间的原始票据和现金交予曹国建……”，以上内容表明2014年6月1日合伙人确认2013年8月至2014年4月初合伙期间发生的原始票据及现金由上诉人盛小青保管。上诉人主张其于2014年6月10日交予曹国建，曹国建对此否认，上诉人无证据证明其主张成立。本案合伙从2009年开始，曹国建及曹国强已提供各自管理期间的相关账目，缺少上诉人管理期间的相关票据。合伙人曹国建、曹国强、蒋兴东、曹智认为在缺少上诉人管理期间相关票据的情况下，不同意就合伙期�的利润情况进行审计。依据现有证据表明2013年8月至2014年4月初合伙期间发生的原始票据及现金由上诉人盛小青持有，但上诉人未向法庭提供，对于合伙未能进行清算，上诉人应当承担责任，其主张未清算不同意终止的理由不成立。
被上诉人一审要求上诉人提供自2013年8月至2014年4月17日之间的账目及原始票据，并对合伙企业经营期间的账目进行清算，支付被上诉人未分配红利为243，947.60元，一审判决驳回被上诉人的上述请求，被上诉人未提起上诉，本院二审不予审查。
关于上诉人主张被上诉人曹国建已经放弃合伙剩余设备价值1，500元，其他合伙人在知情的情况下未提出异议，视为同意放弃的问题。上诉人提供的证据不足以证明四被上诉人放弃此权利，上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，上诉人上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，889元，由上诉人盛小青负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 赵 卫
二〇一五年十二月十日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定�实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。