浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬慈刑抗再字第1号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人吴某某。
辩护人：张伟利。
原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2013年7月8日作出（2013）甬慈刑初字第1xx5号刑事判决，已发生法律效力。2014年1月15日浙江省宁波市人民检察院以原审判决认定事实错误，导致量刑明显不当为由，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2014年2月10日作出（2014）浙甬刑抗字第x号再审决定书，指令本院再审本案。本院于同年3月14日作出（2014）甬慈刑抗再字第1号刑事再审决定书，依法另行组成合议庭进行审理。慈溪市人民检察院于2014年5月19日向本院申请延期审理，本院于同日决定延期审理。同年6月18日慈溪市人民检察院建议对本案恢复审理，本院于同日依法决定恢复审理。本院于2014年6月24日公开开庭审理了本案。慈溪市人民检察院指派检察员朱军路出庭执行职务。原审被告人吴某某及其辩护人张伟利到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明：2012年3月至5月期间，被告人吴某某先后从沈某某、周某某等人处大量购买毒品冰毒或麻黄素用于吸食或贩卖。
2012年4月中旬某日晚，被告人吴某某经电话联系，至慈溪市浒山街道329国道一侧的三江超市旁，以人民币200元的价格将冰毒0.5克贩卖给崔某某。
2012年5月中旬某日晚，被告人吴某某经电话联系，至慈溪市白河小区附近的中医院路边，以400元每克的单价将冰毒5克贩卖给崔某某，崔某某实际付款人民币1900元。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人沈某某、周某某、张某某、刘某某的证言，证实：吴某某通过电话联系的方式向沈某某购买毒品，沈某某再联系周某某要毒品，后分别由沈某某、张某某、刘某某将毒品贩卖给吴某某的事实。
2.证人崔某某的证言，证实：2012年4月中旬某日晚，其在慈溪市329国道的三江超市附近以200元的价格向吴某某购买了0.5克冰毒；2012年5月10日左右的某日晚，其在白河小区对面的中医院路边以400元每克的价格向吴某某购买了5克冰毒，实际付款1900元。
3.证人方某某的证言，证实：其从“眼镜”（指被告人吴某某）处得知其男朋友崔某某在2012年4月份曾向“眼镜”购买过毒品用于吸食。
4.辨认笔录及照片，证实：被告人吴某某对相关证人进行辨认及证人崔某某、方某某、沈某某对被告人吴某某进行辨认等情况。
5.扣押物品清单，证实：公安机关从被告人吴某某处查扣诺基亚手机一部的事实。
6.通话详单，证实：被告人吴某某的手机在2012年的通话记录情况。
7.抓获经过，证实：被告人吴某某的抓获经过情况。
8.常住人口登记表，证实被告人吴某某的身份情况。
9.前科刑事判决书，证实：被告人吴某某的前科情况。
10.被告人吴某某的供述，其对上述本院认定的犯罪事实供认不讳。
原审认为，被告人吴某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人吴某某伙同他人共同贩卖毒品的事实，现仅有被告人吴某某的供述，而无其他证据相印证，不予认定。被告人吴某某以贩养吸，其贩毒数量应按能够证明的贩卖数量认定，已被吸食部分不应计入在内。公诉机关将被告人吴某某购买的毒品数量计入贩毒数量，证据尚欠充分，本院不予支持。被告人吴某某的辩解及辩护人张伟利的相关合理辩护意见，本院予以采纳。被告人吴某某系累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚。作案工具手机1部，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月30日起至2015年5月29日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）二、作案工具诺基亚手机一部，予以没收。
浙江省宁波市人民检察院以原判认定事实错误，导致量刑明显不当为由，依法提起抗诉。具体理由如下：
一、原判认定原审被告人吴某某以贩养吸，系认定事实错误。以贩养吸指贩卖毒品数量、平时吸食毒品数量、毒资来源、牟利情况及行为人工作、经济、生活状况等因素综合判断购买毒品的目的。贩毒者一般都吸食毒品，但并非所有的吸毒者贩卖毒品都属于以贩养吸。对以牟利为目的，贩卖毒品时间短、买进卖出数量差距大、贩卖毒品资金巨大，贩毒获利远远超过维持自己吸食毒品所需的，不应认定为以贩养吸，应将买入数量全部计入贩卖数量，即认定以贩卖为目的而非法购买毒品。本案原审被告人吴某某的行为不属于以贩养吸，而是以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，具体理由如下：1、从客观方面看，原审被告人吴某某短时间购买毒品的数量大、毒资数额巨大，获利远远超过维持自己吸食毒品所需。根据原审被告人吴某某的上家沈某某、周某某等人的供述，沈某某三次向吴某某贩卖毒品冰毒共计150克和麻黄素100粒（重约9克），沈某某因贩卖毒品罪被宁波市中级人民法院判处有期徒刑十五年。原审被告人吴某某对其购买毒品的事实供认不讳，足以认定吴某某购买毒品的具体事实如下：2012年4月26日购买冰毒50克和麻黄素100粒，5月3日购买冰毒50克，5月5日购买冰毒50克。可见，原审被告人吴某某在4月26日到5月5日期间平均一天可以卖出10.9克，获利远远超过维持一个人的每天正常吸食量，更何况吴某某在2012年5月30日到案后曾供述他很少吸食毒品，而且尿检呈阴性。此外，原审被告人吴某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，2011年10月15日刑满释放，但仅在半年后的10天内共三次购买150克冰毒和100粒麻黄素，每次购买毒品的金额达15000元，而且他供述购买毒品的钱是借的，对于无业、无收入来源的吴某某来说，10天之内用于购买毒品的资金达45000元，显然不是仅仅为了维持自己吸食。2、从主观方面看，原审被告人吴某某曾供述其购买毒品为了将毒品交给其他人贩卖，其供述得到同案犯周某某等人的供述印证。原审被告人吴某某到案后前两次接受讯问时供述：他不清楚是不是在贩卖，是和他兄弟一起的，他向上家购买毒品，再把毒品交给他的兄弟，由他的兄弟卖给下家。这两次供述系吴某某到案之初所作的，由于对自己行为的性质不能准确判断，这就使其能客观供述自己实施的犯罪行为。同时，吴某某供述每次购买毒品的价格为15000元，但其只支付一万元或者七八千元，等他的兄弟卖出毒品后再支付剩余货款，这与沈某某、周某某等人的供述印证，即两人都供述称吴某某购买毒品后没有支付全额货款，需等吴某某“出货”后再支付剩余货款。因此，原审被告人吴某某上述供述客观真实，且与其他证据印证，表明其购买毒品的目的是为了贩卖毒品，而其“购买的大部分毒品用于吸食”的辩解不仅与客观事实不符，也没有证据与之印证，该辩解应不予采信。综上，结合主客观两方面的证据，足以认定原审被告人吴某某购买毒品是出于贩卖的目的，而非以贩养吸，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量为2012年4月中旬贩卖的0.5克冰毒和2012年4月26日至5月5日间购买的毒品数量的总和，即150.5克冰毒和100粒麻黄素（重约9克）。因此，原审法院认定原审被告人吴某某以贩养吸，仅认定其贩卖冰毒5.5克给崔某某的事实，属事实认定错误。
二、原审判决适用法律错误，对原审被告人吴某某的量刑明显不当。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；而第三百四十七条第四款规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审被告人吴某某系累犯、毒品再犯，贩卖毒品150.5克冰毒和100粒麻黄素，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，对吴某某处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，然而原审法院错误认定吴某某贩卖毒品的事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，对吴某某判处有期徒刑三年，属法律适用错误，导致量刑明显不当。
本院再审查明：2012年4月至5月期间，原审被告人吴某某在慈溪市先后三次从沈某某（男，四川省南溪县人，另案处理）等人处购得冰毒150克、麻黄素100粒（重约9克），贩卖给崔某某5.5克冰毒，并收取部分毒资。具体如下：
1、2012年4月26日中午，沈某某应原审被告人吴某某购买毒品的要求至慈溪市观海卫镇海卫宾馆附近，从周某某（男，四川省兴文县人，另案处理）等人处购得冰毒50克、麻黄素100粒。当日下午，沈某某至慈溪市宗汉街道五环游泳馆附近，将上述毒品销售给原审被告人吴某某。吴某某先支付部分毒资，后再支付剩余毒资。
2、同年5月3日上午，沈某某应原审被告人吴某某购买毒品的要求，经与周某某电话联系，约定向周某某购买冰毒50克，由原审被告人吴某某前往周某某处取毒品。当日中午，吴某某至慈溪市观海卫镇海卫宾馆，与周某某指定的人会面后，先支付部分毒资，购得冰毒50克，余款汇入沈某某指定的银行账户。
3、同年5月5日晚，沈某某应原审被告人吴某某购买毒品的要求，经与周某某电话联系，约定向周某某购买冰毒50克，由吴某某前往周某某处取毒品。当晚，吴某某至观海卫镇海卫宾馆，与周某某指定的人会面后，先支付部分毒资，购得冰毒50克。其中5克于2012年5月中旬某晚，在慈溪市白河小区附近的中医院路边，以每克400元的单价贩卖给崔某某，崔某某实际支付1900元。
4、2012年4月中旬某晚，原审被告人吴某某经电话联系，至慈溪市浒山街道329国道一侧的三江超市旁，以人民币200元的价格将冰毒0.5克贩卖给崔某某。
上述事实原审被告人吴某某在开庭审理过程中无异议，并有（2013）甬慈刑初字第1005号刑事判决中认定的证据及浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬刑一初字第81号刑事判决书予以证实。
本院认为：原审被告人吴某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。原审被告人吴某某于2012年4月26日至5月5日向沈某某等人购买的冰毒150克、麻黄素100粒，系以贩卖为目的的行为，该部分毒品数量应计入贩卖毒品总数。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人吴某某的辩解及其辩护人张伟利的辩护意见，无证据证实，本院不予采纳。原判决认定事实不清及适用法律错误致量刑不当，再审依法应予改判。原审被告人吴某某系累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）甬慈刑初字第1005号刑事判决第二项；
二、撤销本院（2013）甬慈刑初字第1005号刑事判决第一项；
三、原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月30日起至2027年5月29日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙红莲
审 判 员 岑丽芬
代理审判员 何秀坤
二〇一四年七月九日
代书 记员 胡利娜
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。