宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终315号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏鸿邺房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人：陈忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏艾维特楼宇设备有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：黄鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一鹏、丁一凡，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人宁夏鸿邺房地产开发有限公司（以下简称鸿邺公司）因与被上诉人宁夏艾维特楼宇设备有限公司（以下简称艾维特公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人鸿邺公司的委托诉讼代理人刘唯苇，被上诉人艾维特公司的委托诉讼代理人王一鹏、丁一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿邺公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项中支付违约金154900元的内容，撤销判决第四项内容；2.改判驳回艾维特公司要求鸿邺公司向其支付违约金的请求，支持鸿邺公司一审反诉请求，即：依法判令艾维特公司向鸿邺公司承担违约金154900元；依法判令艾维特公司更换向鸿邺公司出售的不符合合同约定的电梯或者折价赔偿，承担更换电梯给鸿邺公司造成的相应损失；3.维持原审判决第二项内容；4.一、二审诉讼费由艾维特公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定：”经鸿邺公司申请，本院委托宁夏质量技术协会进行鉴定，其中15项的部件品牌与合同约定一致，26项与合同约定的品牌一致但型号不同，3项与合同约定的品牌不符...且艾维特公司提供的电梯正常运行，应视为合格。”鸿邺公司认为一审法院对此事实认定不清，证据不足。第一，对26项与合同约定的品牌一致但型号不同的问题，因生产厂家出具证明系产品升级，升级后的型号优于升级前的型号，但厂家与艾维特公司以及本案的结果有利害关系，属单方证据且系孤证，不能证明该案件事实；第二，对3项与合同约定的品牌不符的产品，一审判决认为：”鸿邺公司亦未提供证据证明该品牌与原合同约定品牌的差价和质量存在问题的证据”，该认定不符合法律规定，是否按照合同约定履行义务举证责任在供货一方，而非需方，合同约定的品牌与质量是否存在问题无关联，鸿邺公司要求按照原合同更换产品，是否存在差价问题与本案无关，一审认定上述事实的理由和证据不充分。（二）一审判决认定因艾维特公司提供的合同中该项为空白，双方对合同该部分内容约定不一致，视为约定不明，鸿邺公司认为一审判决不尊重事实，结合其他证据应当能够认定约定期限，对鸿邺公司要求支付违约金154900元的请求不予支持不当。（三）一审判决适用法律不当。一审判决支持艾维特公司的违约金请求明显不当，因艾维特公司逾期完成货物的交付和安装，给鸿邺公司造成了相应的损失；提供的货物不符合合同约定的型号和品牌；同时未按照合同约定履行售后维修的义务，艾维特公司以上行为已经构成根本违约，鸿邺公司不予支付相应价款，存在合同法上规定的不安履行抗辩权。所以，一审判决鸿邺公司承担违约金显然不当，相反对于鸿邺公司的反诉请求，是艾维特公司违反合同约定，没有举证证明按照合同约定履行了合同义务。一审已经查明，艾维特公司提供的货物型号、品牌与合同约定不一致，且未履行售后维修的合同义务，对鸿邺公司的反诉请求应当全部予以支持。被上诉人艾维特公司辩称：（一）一审法院认定事实清楚。艾维特公司提供的电梯已由一审法院委托宁夏质量技术协会进行鉴定，该协会具有合格的鉴定资质，对电梯是否符合双方合同约定所做的鉴定客观真实。且艾维特公司在2014年12月11日向鸿邺公司移交了全部电梯及资料，并提供了电梯验收移交报告，鸿邺公司并未就电梯的质量提出异议，一审中鸿邺公司也未提交证据证明该品牌电梯与约定品牌电梯存在质量问题，且电梯运行正常。（二）一审法院适用法律正确。双方合同约定明确，如鸿邺公司未按照合同约定期限支付货款的，应支付延误违约金，每延误一周为合同总金额的千分之五即日0.0714%，不足一周的按照一周计算，违约金不超过合同总金额的10%。艾维特公司已履行了合同约定，在2013年底安装基本结束，后配合鸿邺公司的工程进度，在2014年7月24日申报宁夏质量技术监督局验收，至2014年9月3日取得了宁夏机电特种设备安全所核发的《电梯监督检验报告》，验收合格交工，鸿邺公司长期拖欠艾维特公司应付款项，应承担相应的违约责任，且鸿邺公司未按照合同约定履行顶房义务存在违约，应承担违约责任。艾维特公司向一审法院起诉请求：判决鸿邺公司立即支付艾维特公司电梯款719100元（剩余工程款799000元，扣除质保金5%79900元），支付逾期付款违约金71910元（按逾期付款金额按日支付0.0714%，计算至款项实际付清之日，因合同约定逾期付款违约金不超过10%，按10%计算）；2.判决鸿邺公司赔偿因未按约定向艾维特公司抵顶黄河花园61号楼2-2-1号房屋的损失130050元，赔偿因未按约定向艾维特公司抵顶黄河花园64号楼2-4-1号房屋的损失96290元，合计226340元（损失按每平方米1000元计算，61号楼2-2-1号房屋130.05平方米，64号楼2-4-1号房屋96.29平方米）。3.本案诉讼费用由鸿邺公司承担。鸿邺公司向一审法院反诉请求：1.判决艾维特公司向鸿邺公司承担违约金154900元；2.承担售后维修费用51000元；3.判决艾维特公司向鸿邺公司更换不符合合同约定的电梯或折价赔偿，并承担更换电梯给鸿邺公司造成的损失；4.反诉费由艾维特公司负担。原审审理查明：艾维特公司、鸿邺公司于2013年3月27日签订了《电梯采购合同》一份，约定由艾维特公司向鸿邺公司承建的紫润华庭小区供应并安装九部电梯，其中供应并安装6层电梯2部，每部15.5万元，价款31万元；供应并安装11层电梯7部，每部17.7万元，价款123.9万元，合计价款1549000元。同时双方签订了《电梯采购附加协议》一份，约定艾维特公司为鸿邺公司供应装饰70套单元门，每套单价700元，增加价款49000元。合计价款1598000元。合同约定，鸿邺公司于合同生效后，支付30%价款。于全部九部电梯到场后支付20%价款。安装完毕、验收合格、竣工后支付剩余价款，以黄河花园61号楼2-2-1号楼抵顶426564元（130.05平方米，每平方米3280元），以黄河花园64号楼2-4-1号楼抵顶315831.2元（96.29平方米，每平方米3280元），共计抵付742395.2元。留置5%作为工程保证金，壹年内无任何质量问题，方可退还。合同7.4条约定，如鸿邺公司未按合同约定期限支付货款的，应支付延误违约金，每延误一周为合同总金额的5‰（合日0.0714%），不足一周的按一周算，违约金不超过合同总金额的10%。因当时鸿邺公司配套工程尚不具备施工条件，合同3.3条没有约定验收合格的期限。合同还对供应电梯产品及安装的品牌、标准、质量要求等技术参数进行了详细的约定。合同签订后，艾维特公司即按照合同要求采购设备，并进入现场进行了安装。至2013年底安装基本结束。后配合鸿邺公司的工程进度，于2014年7月24日申报宁夏质量技术监督局层报验收，至2014年9月3日取得了宁夏回族自治区机电特种设备安全检验所核发的《电梯监督检验报告》，验收合格交工。在艾维特公司施工期间，鸿邺公司陆续支付艾维特公司799000元。余款719100元及按合同约定，应扣留的质保金为工程总价款5%计79900元未付。鸿邺公司约定给艾维特公司抵顶的黄河花园61号楼2-2-1号楼、黄河花园64号楼2-4-1号楼已经由鸿邺公司另行出售他人。因艾维特公司未按合同约定履行维保义务，鸿邺公司于2015年1月10日与宁夏杰能电梯有限公司签订电梯维护保养合同，约定由鸿邺公司向宁夏杰能电梯有限公司支出维护费用51000元。另，艾维特公司名称于2014年8月由原来的”宁夏安达莱茵楼宇自动化设备有限公司”更名为现在的”宁夏艾维特楼宇设备有限公司”。原审法院认为：合同双方应按合同约定全面履行义务。艾维特公司、鸿邺公司签订的合同合法有效，受法律保护。现双方对合同价款、已付款、未付款无争议。主要争议的是：一、艾维特公司所供应的电梯是否符合合同约定；二、违约责任。关于艾维特公司所供应的电梯是否符合双方合同约定的问题。经鸿邺公司申请，原审法院委托宁夏质量技术协会进行鉴定，其中15项的部件品牌与合同约定一致，26项与合同约定的品牌一致但型号不同，3项与合同约定的品牌不符，分别为电源接触器、抱闸接触器（约定为西门子，实际为法国施耐德）、缓冲器。对26项与合同约定的品牌一致但型号不同的问题，系因双方合同在2013年3月签订，2013年5月制造商对系统进行升级生产厂家出具证明，升级后的型号优于升级前的型号。故原审法院认为该26项符合合同约定。对3项与合同约定的品牌不符的产品，鸿邺公司亦未提供证据该品牌与原合同约定品牌的差价和质量存在问题的证据，且艾维特公司提供的电梯正常运行，应视为合格。故对艾维特公司提出要求鸿邺支付剩余价款719100元的诉讼请求予以支持。对艾维特公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，因双方合同约定在验收合格扣除5%的质保金支付，鸿邺公司未按约定付款，应按合同约定支付逾期付款违约金，对艾维特公司要求鸿邺公司支付逾期付款违约金71910元和因鸿邺公司未按合同约定履行抵顶房屋，要求赔偿损失226340元的诉讼请求，虽鸿邺公司未按约定履行抵顶房屋的义务，存在违约，但双方合同约定违约最多不超过合同约定总金额的10%，故鸿邺公司应向艾维特公司支付违约金159800元，对其余诉讼请求不予支持。鸿邺公司提出的更换或折价赔偿、并承担更换电梯造成的损失无相应的证据证明，不予支持。关于违约的问题。鸿邺公司提供的《电梯采购合同》上约定2013年8月27日电梯全部进场，2013年12月27日验收合格竣工，但艾维特公司提供的合同中该项为空白，双方合同对该部分内容约定不一致，视为约定不明，故对鸿邺公司要求支付违约金154900元的诉讼请求不予支持。对鸿邺公司要求艾维特公司承担售后维修费用51000元的反诉请求，因艾维特公司未按合同约定履行维护义务，给鸿邺公司造成不必要的费用，该费用应由艾维特公司负担，鸿邺公司的该项反诉请求符合双方约定和法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）鸿邺公司于本判决生效后十日内向艾维特公司支付货款719100元，支付违约金159800元；（二）艾维特公司于本判决生效后十日内向鸿邺公司赔偿损失51000元；（三）驳回艾维特公司的其他诉讼请求；（四）驳回鸿邺公司的其他反诉请求。本院二审期间，上诉人鸿邺公司、被上诉人艾维特公司没有向法庭提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为：2014年12月11日艾维特公司向鸿邺公司移交了全部电梯及资料，双方形成了电梯验收移交报告，鸿邺公司盖章签字确认，并未就电梯部件是否与合同约定的品牌和质量提出异议。一审中，原审法院按照鸿邺公司的申请，委托宁夏质量技术协会对艾维特公司提供的电梯部件是否按照合同约定的品牌供货进行了鉴定，该协会具有电梯鉴定资质，对电梯是否符合双方合同约定所作的鉴定意见客观真实，其中15项部件品牌与合同约定一致，26项与合同约定的品牌一致且优于合同约定的型号，3项部件与合同约定的品牌不符，一审时鸿邺公司未提交证据证明因该3项与合同约定品牌不符的部件导致电梯存在质量问题，在电梯运行正常的情形下，原审认定艾维特公司提供的电梯质量合格并无不当。双方合同约定，如鸿邺公司未按照合同约定期限支付货款的，应支付延误违约金，违约金不超过合同总金额的10%。电梯安装结束后，艾维特公司申报宁夏质量技术监督局验收，2014年9月3日取得了宁夏回族自治区机电特种设备安全检验所核发的《电梯监督检验报告》，验收合格并交工，但鸿邺公司未支付艾维特公司应付款项，故应承担相应的违约责任。一审中，艾维特公司诉请支付逾期付款违约金71910元，违约金计算至货款实际付清之日，而原审判决支持艾维特公司违约金159800元不当，应予纠正。虽然双方在合同中约定违约金不超过合同总金额的10%，但结合本案实际情况，对艾维特公司要求支付违约金71910元的请求予以支持，对艾维特公司要求违约金计算至货款实际付清之日的请求不予支持。艾维特公司要求鸿邺公司赔偿因抵顶房屋损失226340元证据不足，对该请求不予支持。原审认为鸿邺公司提供的《电梯采购合同》上约定2013年8月27日电梯全部进场，2013年12月27日验收合格竣工，与艾维特公司提供的合同中该部分约定不一致，认定双方对此约定不明并无不当，故对鸿邺公司要求支付违约金154900元的反诉请求不予支持适当。鸿邺公司提出的更换或折价赔偿、并承担更换电梯造成的损失无相应的证据证明，涉案电梯经艾维特公司移交和鸿邺公司申请鉴定，并未出现质量问题，故对该上诉意见不予支持。综上所述，鸿邺公司上诉请求部分成立，予以支持。鸿邺公司应承担艾维特公司违约金为71910元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，第一百五十九条，第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民商初字第7号民事判决第二项、第四项，即”艾维特公司于本判决生效后十日内向鸿邺公司赔偿损失51000元”和”驳回鸿邺公司的其他反诉请求”；二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民商初字第7号民事判决第一项、第三项，即”鸿邺公司于本判决生效后十日内向艾维特公司支付货款719100元，支付违约金159800元”和”驳回艾维特公司的其他诉讼请求”；三、上诉人宁夏鸿邺房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人宁夏艾维特楼宇设备有限公司货款719100元、违约金71910元，共计791010元；四、驳回上诉人宁夏鸿邺房地产开发有限公司的其他上诉请求。五、驳回被上诉人宁夏艾维特楼宇设备有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13521元，由鸿邺公司负担11680元，艾维特公司负担1841元；保全费4600元，由鸿邺公司负担；反诉案件受理费2244元由鸿邺公司负担1689元，艾维特公司负担555元；二审案件受理费5097元，由鸿邺公司负担3873元，艾维特公司负担1424元。本判决为终审判决。审判长  陈文普审判员  张国宏审判员  孙 静二〇一七年六月五日书记员  谈 雪