安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑初字第00042号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人张某，男，出生于河南省新乡县，驾驶员，住河南省新乡县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月10日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年6月12日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人朱战文、孙润涵，河南牧野律师事务所律师。
被告人路天龙，男，1986年9月27日出生于河南省新乡县，驾驶员，住河南省新乡县，因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月10日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年6月12日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人申长江、刘宜东，河南牧野律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民检察院以蚌淮检刑诉〔2015〕19号起诉书指控被告人张某、路天龙犯非法经营罪，于2015年2月25日向本院提起公诉。本院于2015年3月18日依法将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，申请延期审理一次。蚌埠市淮上区人民检察院指派代理检察员方彦彦出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人朱战文、孙润涵、被告人路天龙及其辩护人申长江、刘宜东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：2014年4月至5月间，被告人张某、路天龙五次驾驶豫G×××××号货车，帮助侯某乙(另案处理)将出售给张某甲、张某乙父子的卷烟运输至江苏省常州市，运输卷烟价值1322614元。2014年5月8日22时许，被告人张某、路天龙驾驶豫G×××××号货车，帮助侯某乙运输出售的卷烟，行至宁洛高速公路蚌埠北出口处时，被蚌埠市烟草专卖局直属分局稽查人员查获，现场查获卷烟2114条。经安徽省烟草专卖局《涉案卷烟价格鉴证结论书》认定，查获卷烟价值506590元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等主要证据，认为被告人张某、路天龙的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某、路天龙对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见均是：1、公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实不清，证据不足，指控依法不能成立。本案的经营者张某甲父子具有烟草专卖许可证。按照最高人民法院的有关批复，张某甲父子的行为不宜按照非法经营者处理。那么二被告人为其提供便利运输香烟的行为更不能作为犯罪处理。二被告人不存在非法经营罪的犯罪动机和犯罪目的。起诉书指控二被告人是非法经营罪的共犯，系事实不清，证据不足，指控罪名依法不能成立。2、公诉机关按照非法经营卷烟价值1829204元的数额进行指控，并据此认为已经达到情节特别严重，系事实不清，证据不足。张某甲提供的银行交易流水账，不能作为非法经营的证据使用，且两被告人供述证实2014年4月26日这次运输后才知道运输的是香烟，故对于此前运输香烟的金额就不应认定为涉案金额。3、起诉书指控的2014年5月8日的此起犯罪系犯罪未遂。二被告人系从犯。且二被告人归案后，指认犯罪嫌疑人张某甲和张某乙，其行为均构成立功。建议法庭对二被告人减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
2014年4月至5月间，被告人张某、路天龙在没有取得烟草专卖品准运证的情况下，明知运输卷烟，仍先后四次驾驶豫G×××××号货车，帮助侯某乙(另案处理)将出售给张某甲、张某乙父子的卷烟运输至江苏省常州市，在此期间，张某甲为这四次拉送的卷烟向侯某乙银行卡中汇购烟款人民币1217664元。同年5月8日22时许，被告人张某、路天龙再次驾驶豫G×××××号货车，帮助侯某乙运输出售给张某甲、张某乙父子及“马大姐”(另案处理)的卷烟，行至宁洛高速公路蚌埠北出口处时，被蚌埠市烟草专卖局直属分局稽查人员查获，现场查获卷烟2114条。经安徽省烟草专卖局《涉案卷烟价格鉴证结论书》认定，查获卷烟价值506590元。
上述事实，有以下经当庭质证、认证的证据予以证实：
1、银行交易明细表及个人业务凭证，证实张某甲接收被告人张某、路天龙运输至常州的卷烟后，向侯某乙汇购烟款的情况。
2、公安机关提取的通话记录，证实被告人张某、路天龙拉卷烟到常州后，和张某甲联系通话的情况。
3、扣押清单，证实公安机关查获两被告人运输卷烟后，扣押卷烟和相关物品的情况。
4、蚌埠市烟草专卖局的检查笔录，先行登记保存批准表，证实查获现场的检查情况及先行登记查获卷烟的情况。
5、证人张某甲的证言，证实2014年4月至5月间，其从河南姓徐的夫妻处非法购买了大量卷烟，卷烟都是通过河南跑常州的大货车运过来的，从这对夫妻手中购买了有六七次，除了小王运过一次，其他的都是一胖一瘦两个司机运的。瘦的姓张，这两个司机事先打电话给其约好地点，其和其儿子开车去接烟，核对数量后，其再把钱汇给对方，对方账户名叫侯某乙，总共汇了有一百多万元，全部是购烟款。
6、证人张某乙的证言，证实2014年3、4月间，其听其父亲张某甲说有一对河南姓徐夫妻上门推销香烟，然后就接上了头，总共买了大约五六次，运货都是一胖一瘦的男子，开的河南大货车，其和其父亲去接的货。但其中有一次是另一个男子运的。每次收到对方运过来的卷烟后，其父亲就会把烟款汇过去，大约有一百多万元。
7、证人侯某甲、侯某乙的证言，均证实2014年春天，其夫妻二人就私自买烟给常州的老张，烟都是侯某乙在外面收的，然后通过新乡跑常州的货车发给对方，都是王玉哲帮我们找的，基本上是那两个司机，一个又高又胖，一个挺黑的。对方收到货后，打电话告知他们收到的卷烟数量和品种，再把烟款汇过来。
8、被告人张某的供述，证实2014年4月初，其和被告人路天龙通过“铁蛋”（王玉哲）介绍，帮姓徐的夫妻（侯某甲，侯某乙夫妻）运送香烟到常州，常州那边有姓张的父子接货，总共运了有五次、最后一次在蚌埠被截获了。其在前二次运货时不知道运的是什么东西，在第三次运送时，因为路上箱子淋湿了，箱子有一角被磨破了，其扒开磨破的地方看了一下，才知道运送的是香烟，后来就都知道了。
9、被告人路天龙的供述，证实2014年3月，被告人张某雇其当司机，跑新乡到无锡的长途货车，后经铁蛋（王玉哲）联系，帮一对夫妻运烟到常州，到常州后电话联系对方，对方是一对父子接货的，总共运了五次，最后一次在蚌埠就被抓获了。其和被告人张某第一次运货时不知道是什么东西，第二次到常州后，卸货的时候，其和张某发现纸箱烂了一个拐角，看到箱子里是南京香烟，后来就都知道了。
10、安徽省烟草质量监督检测站检验报告，证实查获的卷烟均为真品卷烟。
11、安徽省烟草专卖局涉案卷烟价格鉴证结论书，证实查获的卷烟2114条，价值人民币506590元。
12、被告人张某、路天龙的辨认笔录，证实委托二人运送香烟的是侯某甲、侯某乙，接收香烟的是张姓父子。
本院认为：被告人张某、路天龙违反国家规定，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人张某、路天龙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人张某、路天龙如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人提出二被告人是从犯，建议减轻处罚的意见予以采纳，其余辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月10日起至2016年9月9日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人路天龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月10日起至2016年5月9日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
三、扣押的利群烟六百六十七条、芙蓉王硬盒烟三十七条、硬中华烟三条、软中华烟一百五十二条、玉溪软盒烟二百五十条、南京（红）烟五百一十条、苏烟三百六十七条、黄金叶烟一百二十八条，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严启璋
代理审判员 陈小会
人民陪审员 孙顺心
二〇一五年八月十七日
书 记 员 王亚飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。