宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬镇民初字第620号
原告：于再猛。
委托代理人：陈茂蓬，宁波市东港法律服务所法律工作者。
被告：浙江省台州市第一建筑安装有限公司镇海分公司，住所地宁波市镇海区镇骆东路1221号。
代表人：倪宗友，该分公司经理。
委托代理人：倪林飞，该分公司职工。
委托代理人：章智义，宁波市开成法律服务所法律工作者。
被告：浙江省台州市第一建筑安装有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区城关老环城东路2号。
法定代表人：张正才，该公司董事长。
委托代理人：倪明友，该公司职工。
第三人：林咸冬。
本院于2010年5月25日立案受理了原告于再猛与被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司镇海分公司（以下简称台州一建镇海分公司）、被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司（以下简称台州一建公司）、第三人林咸冬建设工程分包合同纠纷一案，依法由代理审判员刘光明适用简易程序，于2010年7月5日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2010年10月22日公开开庭进行了审理，原告于再猛及其委托代理人陈茂蓬，被告台州一建镇海分公司的代表人倪宗友及其委托代理人倪林飞、章智义，被告台州�建公司的委托代理人倪明友到庭参加诉讼。第三人林咸冬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告于再猛起诉称：台州一建镇海分公司于2007年承建了宁波绅乐电子有限公司的厂房工程。2007年8月10日，原告与台州一建镇海分公司的项目负责人林咸冬订立了承包合同，由原告承包塑钢窗制作安装工程。2008年3月2日，林咸冬向原告出具了结算单，确认工程款总额为453600元，已付5万元。2010年4月7日，原告领取了20万元。原告至今尚有工程款203600元未领取。原告多次催讨欠款未果，现诉至法院，请求判令被告台州一建镇海分公司、第三人林咸冬支付原告工程款人民币203600元、利息99648元（从2008年1月21日起暂时计算至2010年5月20日，之后的利息计算至本金履行完毕止），被告台州一建公司承担连带责任。
被告台州一建镇海分公司答�称：台州一建镇海分公司不具备法人资格，且无财产，不能作为本案的诉讼主体，应驳回原告的起诉。林咸冬不是台州一建镇海分公司的职工，双方不存在劳动关系。林咸冬承接工程后，由于其个人没有资质，便挂靠在台州一建镇海分公司处，具体事务均由林咸冬操作，台州一建镇海分公司仅仅收取一定比例的管理费。原告诉请的真正债务人是林咸冬，台州一建镇海分公司不是直接的责任人。另外，原告于2010年4月3日领取22万元，不是原告所称的20万元。
被告台州一建公司的答辩意见与被告台州一建镇海分公司的答辩意见一致。
第三人林咸冬未出庭应诉，亦未提交答辩状，视为放弃答辩和质证的权利。
原告提交了如下证据：
1.承包协议复印件一份，欲证明林咸冬是台州一建镇海分公司的项目负责人。台州一建镇海分公司对该�据的真实性无异议，称该证据能证明双方之间是挂靠关系。
2.塑钢门窗加工承包协议书、结帐单各一份，欲证明原告与台州一建镇海分公司的劳务合同关系及工程欠款情况。台州一建镇海分公司对该组证据的真实性有异议，称该组证据是原告与林咸冬串通起来在起诉前补写的。本院认为，原告提交了证据原件，台州一建镇海分公司对其真实性虽有异议，但未能提供反驳证据，也不申请司法鉴定，故本院对其质证意见不予采纳。
3.竣工验收资料一份（22页），欲证明涉诉工程已竣工验收合格。台州一建镇海分公司对该证据的真实性无异议，同时称该工程的施工人是台州一建公司，不是台州一建镇海分公司。
4.班组清工承包合同及班组人员管理协议各一份，欲证明林咸冬系台州一建镇海分公司的项目负责人。台州一建镇海分公司称该合同是包工包料的承包合同，不是劳务合同，合同上的印章是技术专用章，不能代表台州一建镇海分公司，该合同与台州一建镇海分公司无关。
5.2007年2月13日支票存根一份，欲证明林咸冬可以代表台州一建镇海分公司。台州一建镇海分公司对该证据的真实性无异议，但称支票上的收款人是台州一建公司，不是台州一建镇海分公司。
被告台州一建公司对上述证据的质证意见与被告台州一建镇海分公司的质证意见一致。
本院对原告提交的上述证据的真实性予以认定。
被告台州一建镇海分公司提交了如下证据：
1.付款凭证、浙江省农村信用社转帐凭证复印件各一份，欲证明原告于2010年4月3日领取22万元工程款。原告对该组证据的真实性无异议，但称其实际领到20万元，另外2万元被林咸冬扣减了。台州一建公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定，原告称林咸冬扣减了2万元，但未提供相应的证据，本院对该项意见不予采纳。
2.分包合同、费用汇总表复印件各一份，宁波绅乐电子有限公司3#、4#、5#厂房预算书复印件各一套，门卫及门牌结算书、室外附属工程结算书、3#、4#、5#厂房增减结算书各一套，欲证明原告主张的工程款453600元明显虚高。原告对该组证据的真实性有异议，称结算款经过了林咸冬的确认。台州一建公司对该组证据无异议。本院认为，分包合同是关于其他工程的，与本案不具有关联性；根据预算书、结算书所制作的费用汇总表，不足以证明台州一建镇海分公司所称的于再猛与林咸冬串通起来虚构工程款的事实。
经审理，本院查明事实如下：2007年7月18日，台州一建镇海分公司（甲方）与林咸冬（乙方）订立“工程施工责任承包协议”一�，协议约定了如下内容：工程内容为宁波绅乐电子有限公司3#、4#、5#厂房的土建、水电工程（5#厂房栏杆、幕墙工程除外）；工程总价为938万元；乙方代表甲方对工程进行施工管理，对工程项目自负盈亏；甲方按工程结算总价6.5%向甲方收取管理费（包括工程结算税金及附加、应交公司管理费）。2007年8月10日，林咸冬（甲方）与于再猛（乙方）订立“塑钢门窗加工承包协议书”一份，约定了如下内容：甲方承建了宁波绅乐电子有限公司3#、4#、5#厂房工程，甲方将其中的塑钢门窗制作安装工程以包工包料形式承包给乙方；造价一次性包死，总价为453000元；外框安装完毕后付工程款18万元，竣工验收后付款18万元，余款自竣工验收合格之日起一年内付清，如逾期付款，则按月利率1%计算利息。宁波绅乐电子有限公司3#、5#厂房于2007年12月25日竣工验收合格，4#厂房于2008年1月18日竣工验收合格。2008年3月2日，林咸冬与于再猛书面确认塑钢门窗制作安装的工程款总额为453600元，在此之前已支付工程款5万元，尚欠403600元。2010年4月3日，于再猛领取工程款22万元。
本院认为，台州一建镇海分公司与林咸冬于2007年7月18日订立的“工程施工责任承包协议”，其实质是没有资质的自然人借用建筑施工企业的名义进行工程施工，二者之间是挂靠与被挂靠的关系。林咸冬不是台州一建镇海分公司的工作人员，其行为不属于职务行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本院认为林咸冬是必须共同进行诉讼的当事人，但原告未将其列为被告，故本院依法通知其以第三人身份参加诉讼。林咸冬与于再猛于2007年8月10日订立了“塑钢门窗加工承包�议书”，合同约定由于再猛以包工包料形式承包塑钢门窗的制作安装工程。由于施工人不具备相应的资质,本院认为该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉及的工程已经竣工验收合格，林咸冬确认工程款总额为453600元，已有的证据证明于再猛已领取工程款27万元，故对剩余的工程款183600元，本院认为林咸冬应承担支付责任。林咸冬与于再猛在承包协议里约定,外框安装完毕后付款18万元，竣工验收后付款18万元，剩余工程款于竣工验收合格之日起一年内付清,逾期付款的利息按月利率1%计算。但由于该合同为无效合同，本院对于原告的利息主张，只在中国人民银行公布的同期同类�款基准利率范围内予以支持。经核算，自2008年1月21日至2010年11月22日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息为55648元。此外，林咸冬尚应支付本金183600元自2010年11月23日起至本判决确定的履行之日止的利息。《中华人民共和国建筑法》第二十六规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”本院认为，台州一建镇海分公司违反法律规定，允许林咸冬挂靠于其单位进行施工，应对林咸冬所欠的工程款承担连带�任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本院认为，台州一建镇海分公司的民事责任应由台州一建公司承担。原告的其他诉讼请求，缺少相应的事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条之规定，判决如下：
一、第三人林咸冬支付原告于再猛工程款人民币183600元、2010年11月22日之前的利息55648元，并支付自2010年11月23日起至本判决确定的履行之日止本金183600元按年利率5.60%计算的利息�于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司对第三人林咸冬的上述债务承担连带责任。
三、驳回原告于再猛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币6032元，由原告于再猛负担1457元、被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司负担2287.50元、第三人林咸冬负担2287.50元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 吴绍海
代理审判员 刘光明
人民陪审员 许建永
二〇一〇年十一月二十二日
代书 记员 刘 佳