浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2164号
上诉人（原审原告）：平邑县致远劳务派遣有限公司。
法定代表人：李波。
委托代理人：江志钢。
被上诉人（原审被告）：丁心志。
委托代理人：唐封田。
被上诉人（原审第三人）：杭州顶园食品有限公司。
法定代表人：杨乾辉。
委托代理人：赵阳。
委托代理人：杨茜。
上诉人平邑县致远劳务派遣有限公司（以下简称致远公司）与被上诉人丁心志、杭州顶园食品有限公司（以下简称顶园公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：致远公司与丁心志签订劳动合同，工作期限自2012年11月21日至2013年5月25日。经致远公司派遣，丁心志于2012年11月21日进入顶园公司工作，2012年12月8日，丁心志在下班途中被车撞伤，2013年11月4日，丁心志被认定为工伤，2013年12月31日杭州市劳动能力鉴定委员会认定其工伤职工劳动功能障碍九级。丁心志于2012年12月28日住院治疗，医院建休至2013年4月11日。经（2013）杭经开民初字第1053号民事判决确认，丁心志因本次交通事故已获赔医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费。
另查明，丁心志月基本工资为2860元，致远公司未为其缴纳社会保险，丁心志因鉴定产生鉴定费300元。
2014年4月15日，致远公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、致远公司无需支付丁心志各项工伤待遇共计64204.64元（停工留薪期工资11440元、一次性伤残补助金25740元、一次性伤残就业补助金13362.32元、一次性工伤医疗补助金13362.32元，职工伤残义务劳动鉴定费300元）；2、无需缴纳社会保险（自2012年11月21日至2013年12月31日的养老保险）；3、本案全部诉讼费用由丁心志承担。
原审法院认为：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应享受工伤医疗待遇。经审查，丁心志因本次工伤应享受如下待遇：
一、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，丁心志的停工留薪期自2013年12月8日至2013年4月11日，月工资为2860元，故其停工留薪期工资为2860元／月×3个月＋2860元／月÷21.75天×25天=11867.36元。
二、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，丁心志一次性伤残补助金为2860元／月×9个月=25740元。
三、一次性就业补助金及一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，结合浙江省相关标准，确认丁心志的一次性就业补助金为四个月，标准为浙江省在岗职工平均工资，即40087元／12×4个月=13362.32元；一次性工伤医疗补助金为四个月，标准为浙江省在岗职工平均工资，即40087元／12×4个月=13362.32元；
上述一至三项合计64332元，因致远公司未为丁心志参加工伤保险，故上述费用均应由致远公司承担。因致远公司未为丁心志缴纳社会保险，故丁心志要求致远公司为其补缴的主张于法有据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，该院确定保险的补缴期间为2012年11月21日至2013年12月31日。本案另产生300元鉴定费，应由致远公司承担。至于致远公司要求顶园公司承担连带责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平邑县致远劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内向丁心志支付64632元；二、平邑县致远劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内为丁心志补缴2012年11月21日至2013年12月31日的养老、医疗保险（具体补缴险种、时段、比例及金额由社会保险征缴机构依政策确定），丁心志需承担其个人部分应缴费用；三、驳回平邑县致远劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由平邑县致远劳务派遣有限公司负担。平邑县致远劳务派遣有限公司判决书生效之日起十五日内来法院退费。
宣判后，致远公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审人民法院认定顶园公司承担连带责任，于法无据，不予支持。致远公司认为一审法院适用法律错误，顶园公司应承担独立赔偿责任或连带责任。1、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位”，被上诉人顶园公司让丁心志在其处从事保洁工作，顶园公司主张自己为劳务派遣关系中的用工单位。但是顶园公司与上诉人致远公司在2012年6月21日签订《劳务外包合同》中明确约定相关岗位的有效期限自2012年6月26日始至2013年6月25日止，期限为一年，违反了劳动合同法关于劳务派遣用工中的临时性岗位的规定，不符合劳务派遣的用工要求。根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定可以明确因被上诉人顶园公司违反劳动合同法的强制性规定，其与被上诉人丁心志建立的不是劳动者和用工单位的关系，而是事实劳动关系。顶园公司应对丁心志的下班途中发生交通事故的工伤损害承担赔偿责任，而上诉人因与丁心志没有建立事实劳动关系无需承担赔偿责任，其只需承担向顶园公司返还丁心志应得的劳务报酬的法定义务。2、被上诉人丁心志于2012年12月8日18时54分左右在下班途中发生交通事故，从劳动仲裁裁决书中可以得知其考勤下班时间为18点30分，杭州12月份天色已经很暗，被上诉顶园公司要求劳动者的上班时间过长或者下班时间过晚对于交通事故的发生也有一定的因果关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因丁心志在顶园公司处上班，接受顶园公司的劳动纪律的约束或者管理指挥，对于损害后果也有一定的过错，其需与上诉人承担连带赔偿责任。3、《劳务外包合同》中第4条上诉人与被上诉人顶园公司约定劳动费用不含上诉人实际用工行为过程中发生或产生的需支付给劳动人员的其他费用，该约定可以明确，顶园公司未向上诉人支付劳动者的社会保险费用特别是工伤保险费用，违反了劳动合同法第五十九条关于劳动派遣协议中约定社会保险费的数额与支付方式的规定，因用工单位未向上诉人支付保险费用造成劳动者利益损害的，顶园公司应承担相应的连带赔偿或补缴社会保险的连带责任。二、原审法院支持被上诉人丁心志停工留薪期待遇11867.36元无事实和法律依据。浙政发（2００9）5０号文件规定“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”适用的前提是工伤保险责任，而工伤保险负担除停工留薪期待遇和一次性伤残就业补助金外的理赔，而该两项费用由用人单位承担，不属于文件规范的范畴。根据侵权责任法的立法本意，误工费指的是因误工减少的收入，但是事实上被上诉人丁心志如享受停工留薪期待遇，其并未因受伤而减少收入，误工损失无从产生，其误工费支持没有法律依据。因此被上诉人丁心志在交通事故中已经获得误工费损失14300元，用人单位无需再承担停工留薪期待遇。综上，上诉人请求二审法院撤销原审法院一、二、三项判决并改判上诉人无需支付丁心志停工留薪期待遇，顶园公司承担连带责任；两被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人丁心志答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实以及法律依据，请求维持原判。上诉人应该支付停工留薪期工资，2009-50号文件的五项规定费用，丁心志并没有主张。
被上诉人顶园公司答辩称：一、顶园公司与上诉人之间是劳务外包的合同关系，与丁心志之间不存在任何法律关系。2012年，双方签订《劳务外包合同》确定合同关系，详细约定外包的项目内容、费用计算办法、结算方式、违约责任等条款。顶园公司将其公司园区的清洁卫生、仓库整理的工作外包给上诉人，要求上诉人按质按时完成。上诉人组织自己的员工，根据每天的工作内容，安排人员上岗履行合同义务，顶园公司与上诉人安排的人员并不存在任何法律关系。以上事实在劳动仲裁阶段、法院一审阶段已经确认，上诉人在一审中也从未就此事实予以辩驳，均认可其与顶园公司之间的劳务外包合同关系，仅仅强调其无需支付赔偿金。因此，上诉人在二审中又否认双方合同关系的事实，胡乱认定顶园公司与丁心志之间的法律关系，前后矛盾，无法自圆其说，更无事实证据支持，二审法庭应查明事实真相，驳回上诉人的上诉请求。二、丁心志受伤事件中，顶园公司既不是侵权人，也与其不存在劳动关系，依法无需承担任何责任。丁心志于2012年12月8日晚18时54分在下班回家的途中发生交通事故而受伤，在该事件中，并非由于顶园公司的过错造成其受伤，顶园公司不是侵权方，不存在侵权责任。上诉人在上诉状中称由于顶园公司要求丁心志下班过晚，天色黑暗而发生交通事故，完全不符合事实。首先，丁心志并非顶园公司的员工，其上下班均向上诉人负责，由上诉人安排丁心志工作，顶园公司无权要求丁心志上下班的时间。其次，交通事故的发生与白天、黑夜没有直接关系，白天也有发生交通事故的可能。因此，上诉人所述要求顶园公司承担责任的因果关系不成立。同时，丁心志系上诉人的员工，与上诉人存在合法的劳动合同关系，且上诉人配合丁心志完成工伤鉴定的一系列程序工作，上诉人也认可丁心志发生工伤的事实，应由上诉人依法承担用人单位的法律责任。因此，对于顶园公司而言，既不是侵权责任人也不是用人单位更不是用工单位，无需承担丁心志事件的赔偿法律责任。综上所述，请求二审法院查明真相，维护顶园公司的合法权益，依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
各方当事人对一审判决认定的事实经过无异议，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人致远公司主张顶园公司对丁心志的工伤待遇应承担连带责任，根据致远公司与顶园公司签订的《劳务外包合同》中致远公司的义务，致远公司全权负担致远公司人员的任何费用（如：保险、工伤、住宿、交通等）。现致远公司提交的证据无法充分佐证其主张的顶园公司应对丁心志的工伤待遇承担连带责任，故本院对致远公司该项请求不予支持。关于上诉人致远公司上诉主张被上诉人丁心志停工留薪期工资11867.36元的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。致远公司与丁心志签订劳动合同，按法律的规定应为丁心志交纳工伤保险，但致远公司未为丁心志交纳该保险，故其应承担丁心志因工伤所产生的停工留薪期的工资。丁心志的停工留薪期自2012年12月8日至2013年4月11日，月工资为2860元，丁心志停工留薪期工资为11867.36元，致远公司上诉主张不需要支付该笔停工留薪期工资的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人平邑县致远劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 何英杰