广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第108号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1993年3月19日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省汕头市朝南区。因本案于2014年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。
辩护人杨秀宏，广东国晖（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某乙，男，1993年7月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省汕头市朝南区。因本案于2014年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。
辩护人张亚杰，广东国晖（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪某，男，1990年11月17日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省汕头市朝南区。因本案于2014年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。
辩护人郑丽萍，广东国晖（广州）律师事务所律师。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人吴某甲、吴某乙、倪某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）穗增法知刑初字第15号刑事判决。原审被告人吴某甲、吴某乙、倪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年8月至2014年6月26日期间，被告人吴某甲、吴某乙、倪某与其他三名男子（另案处理）先后受他人雇请，到广州市增城东洲水产市场旁奥冷电子（广州）科技有限公司二楼一无牌无证储存、销售假冒“gucci”（古驰）注册商标皮具包的仓库打工，按老板安排从事将该仓库中的假冒“gucci”品牌注册商标皮具进行搬运、选货、运送到广州市交由他人进行销售的工作。2014年6月26日，公安机关在上述地点当场抓获被告人吴某甲、吴某乙、倪某等人，并缴获假冒“gucci”注册商标的皮具共计3387个（经鉴定共计价值人民币30039390元）。
上述事实，原判以下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实上海腾铭商标代理有限公司于2014年6月26日14时38分向公安机关报案，陈述公司产品被假冒的事实。
2、抓获经过，证实被告人吴某甲、吴某乙、倪某于2014年6月26日被抓获归案。
3、被告人吴某甲、吴某乙、倪某的户籍材料，证实三名被告人的身份情况。
4、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实现场位于增城市新塘东洲水产市场旁奥冷电子（广州）科技有限公司二楼。
5、搜查笔录、扣押清单，证实公安人员在现场扣押假冒“gucci”牌皮包3387个、电脑显示器1台、传真机1台、宽带路由器1台、嵌入式硬盘录像机1台、江淮牌商务车1辆。
6、商标注册资料、权利人授权委托书、代理人营业执照复印件、代理人身份证复印件，证实古乔古希股份公司所属的商标“gucci”为有效期注册商标，上海腾铭商标代理有限公司受古乔古希股份公司委托到萝岗区经侦大队进行报案，并对相关法律问题授权委托处理。
7、上海腾铭商标代理有限公司出具的鉴定证明，证实在增城市新塘镇东洲水产市场旁奥冷电子（广州）科技有限公司二楼仓库查获的标注有“gucci”商标的各款式皮包3387个，经鉴定全部都是假冒意大利古驰“gucci”牌注册商标的伪劣产品。
8、广州开发区价格认证中心穗开价鉴（2014）668号涉案物品价格鉴定结论书，证实现场扣押的3387个皮具经鉴定价值共计人民币30039390元。
9、被害单位员工谢柏森的陈述：我受上海腾铭商标代理有限公司委托来报案，我公司在日常工作中发现广州市增城东洲水产市场旁奥冷电子（广州）科技有限公司二楼仓库有大量假冒古乔古希“gucci”品牌产品，要求公安机关查处。
10、同案人郑育强（未成年）的证言：2013年6月我经同学介绍来到新塘东洲水产市场旁二楼仓库打工，每月工资约2500元，和我一起在此工作的还有吴某乙、吴某甲、倪某、廖晓涛、廖记雄，他们5个人的工作和我一样的，主要负责搬货、包装、开送货单、贴送货单、送货等工作，送货时由有驾驶证的吴某甲和倪某两人负责开车。我的工作主要是搬货，就是把货物从车上搬下来，再搬到二楼的仓库上面，然后再将他们包装好的货物按照价格、型号摆放在相应的架子上面，我不知道这些包的品牌是什么，我只知道这些包的英文字母好像是“gucci”，我不知道其他人是否了解这些包的品牌，吴某乙他们没有和我说过。吴某乙他们5人主要是对送过来的包先检查一下，然后用透明的塑料袋把它们装起来，再用透明胶封好就完成了。
11、同案人廖记雄（未成年）的证言：我是2013年7月到新塘东洲水产市场旁二楼仓库打工，我和吴某乙、吴某甲、倪某、郑育强、廖晓涛共6个人一起搬货，吴某甲、倪某主要负责开车送货或者拉货，他们到达仓库以后也和我们一起搬货。我们搬的货物是“gucci”品牌的皮包，这些包不是有授权的，都是假冒的“gucci”品牌的包。我来到仓库上班时，一个叫“阿钢”的男子让我根据仓库里面的自动传真机的电话收到传真以后，根据传真上《送货单》上的编码和数量进行配货打包用黑色塑料袋装起来，然后将《送货单》放入到袋里面就算完成一个，一般都是有几十包的货物，我每月工资是2300元。
12、同案人廖晓涛（未成年）的证言：2014年6月26日下午，我和吴某乙、吴某甲、倪某、郑育强、廖记雄准备将增城新塘东洲羽毛球馆仓库内的国际名牌“gucci”的大小皮包搬走时，被公安人员抓住了，仓库内有很多包，但具体数量我不是很清楚，这些“gucci”包都是假冒货。我们6个人都负责搬货，装满后把货物送到广州市广园路皮具厂，我们平常乘坐一辆粤b×××××的瑞星牌旅行车，由倪某驾驶。老板姓廖，他住什么地方我不知道，新塘东洲羽毛球馆皮具仓库是他租的。我是2014年5月6日到增城东洲羽毛球馆里面的皮具仓库打工的，我到现在为止还没有拿过工资。
13、被告人吴某乙的供述：2013年11月我来到增城东洲水产市场旁二楼仓库打工，老板姓廖，具体名字我不知道，我们平时都叫他廖大哥，其他情况我不清楚。和我一起在仓库打工的有吴某甲、倪某、郑育强、廖晓涛和廖记雄，每天我们从金沙洲出发到新塘镇的仓库，有时车上有货的话，我们就将装满货物的车辆卸货到仓库，等老板发传真过来，传真上会写明货物的种类、数量和送货地址，之后我们6个人就按照传真上写的货物种类数量挑选货物，之后将货物打包装车，并按照传真上写的送货地址将货物送到客户那里，送货完之后一般都是19时左右，我们就直接回金沙洲的住所。我们6个人都是一起做的，没有专门分工，都是一起卸货，一起选货打包，之后一起送货。我们有两辆车，一辆是粤b×××××，另一辆是粤b×××××，主要是由倪某和吴某甲来开车，平时车钥匙也在他们手上。有时候我们收工回金沙洲出租屋之后，晚上老板就会用他的备用车钥匙来开车去装货，装好货之后，他就会给我们其中一个人打电话，告诉我们车上装了货，意思就是叫我们第二天卸货到仓库。送货都是按照老板发给我们的传真上的地址送的，都是送到广州白云皮具城的档口，所送货的销售情况我们不清楚，买货卖货都是老板直接跟客户谈的，包具的销售价格我也不知道，因为我们打工的不需要接触到价钱，只负责交货就可以了。我们仓库有无营业执照我也不知道，我也没有见过，我知道我们所打包运送的“gucci”牌皮具都是假冒的。刚开始我每月工资2000元，后来慢慢加，现在我工资是一个月3000元，至今为止我共拿了1万多元工资。老板一般都在月头与我们结算工资，都是老板直接到我们住的地方以现金的形式将工资发给我们。经其辨认，指认了同案人倪某、吴某甲、堆放皮具的仓库和缴获的皮具。
14、被告人倪某的供述：我是2014年3月初到增城市新塘镇东洲水产市场附近一个储存假冒“gucci”包的仓库打工。老板姓廖，具体名字我不知道，我第一个月工资2700元，第二、三月的工资均是3000元，工资都是廖老板以现金的形式发给我的，和我一起在仓库工作的还有吴某甲、吴某乙、郑育强、廖晓涛和廖记雄，我主要负责开车，他们负责打包、搬运，每天约9点我从白云皮具厂停车场驾驶一辆粤b×××××面包车搭载他们到增城市新塘镇东洲水产市场附近的仓库，在仓库装上假冒“gucci”包后，再从仓库开车运货到白云皮具厂的停车场，将货车交给在那里等候的“嫂子”（女性，具体名字我不知道），我一天的工作就算是完成了。第二天，我又重复上述工作，每天就这样循环工作。我开车送货时，其他5人均会随车押送货物，到白云皮具城停车场时，他们会负责搬运货物，每天运一次货，每次运货数量约50个至100个。仓库内有一部传真机，每天的货物数量都是由传真机传过来，仓库内的5人按传真机上拿到装货物的相关信息单，然后进行装货运货。我知道所运送的“gucci”皮具是假冒的，在仓库内储存的假冒“gucci“包约有3000多个，包的款式有大小之分，但我说不出准确的规格，包的颜色主要有咖啡色、黑色等。我没有在仓库墙壁或仓库内见过营业执照，也没有听工友说过营业执照，具体这些假冒“gucci”包销售至何处、销售价多少我也不知道，我没有去了解，我只是负责开车送货。经其辨认，指认了同案人吴某乙、吴某甲、堆放皮具的仓库。
15、被告人吴某甲的供述：2013年8月我经人介绍，到增城市新塘东洲水产市场奥冷电子（广州）科技有限公司二楼一个储存假冒“gucci”包的仓库打工，和我一起在仓库打工的还有吴某乙、倪志宏、郑育强、廖晓涛和廖记雄，每天从广州金沙洲出发开车到增城仓库装货，到达仓库后等着“哥”的货单传真，然后按传真点货装车，接到传真机传来“出货”指令时，就可以运货离开了，我知道所打包运送的“gucci”皮具是假冒的。我和倪某负责开车，吴某乙等四人负责选货、贴买家姓名等，我不知道仓库的货是从哪里来的，什么时候进的，传真单上没有价钱记录，我们把包运到广州市三元里白云皮具城的停车场内，会有专人打电话通知买家到我们这里拿货，我们不收钱，只是运货，我们白天是在仓库工作，下班就开车回金沙洲老板租给我们的房子休息。我和倪某主要负责开车，有时也会上楼帮忙分拣及搬一下货物，运货的车是一部车牌为粤b×××××商务车，我们上下班及运货都是用这部车，老板只是交代我们相互配合工作好就行了，没有具体的分工。平时老板只是将客户简称，货物型号及货物数量传真过来，然后我们按照传真分拣送货就行了，传真的单据上只是标有客户简称，货物型号及货物数量，但老板没有要求报关单据，我们都随手将单据丢弃了。我们每天发货给人都不需要收钱，反正拿货的人能说出自己的名字就可以了，他们拿货后也不需要给我们什么凭证，他们说出名字收了货就走了。我没有看到过任何工商营业执照或厂家授权，老板也没有给我们看过，老板平时没有固定的支付工资时间，地点也不固定，都是见到谁就给谁，都是现金支付，我的工资大概是2300元。经其辨认，指认了同案人吴某乙、倪某、堆放皮具的仓库。
原判决认为，被告人吴某甲、吴某乙、倪某无视国家法律，明知未经注册商标所有人授权或许可，销售与注册商标相同商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。吴某甲、吴某乙、倪某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。本案中缴获的假冒注册商标皮具尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对三名被告人从轻处罚。吴某甲、吴某乙、倪某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人吴某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。二、被告人吴某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。三、被告人倪某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。四、缴获的假冒“gucci”注册商标的皮具3387个予以没收、销毁，缴获的传真机1台、电脑显示器1台、宽带路由器1台、嵌入式硬盘录像机1台，均予以没收、销毁（由广州市公安局萝岗区分局执行）。
上诉人吴某甲及其辩护人上诉、辩护认为：1、吴某甲是从犯，其行为属犯罪未遂，依法应当从轻、减轻处罚。2、鉴定报告与涉案物品型号有误，且鉴定报告并不对实物直接鉴定，故鉴定不能真实反映涉案物品的价格，涉案物品也只能按照假冒产品计算价格，结合白云皮具城的零售价，每件皮具也就几十元至几百元之间，案中价值最多也是100万元。3、本案社会危害性不大，吴某甲年轻，犯意不明显，情节较轻，且认罪态度好，是偶犯、初犯。综上，请求对吴某甲适用缓刑。
上诉人吴某乙及其辩护人上诉、辩护认为：1、吴某乙为打工者，每月领取工资，并不知道货源、产品授权等情况，根据老板指示工作，是从犯，且主观恶意小。2、产品鉴定价值虚高，市场销售价格为100元-200元，不应按照正品进行量刑。3、本案社会危害性小，情节较轻；吴某乙犯罪未遂，且认罪态度好，是初犯。综上，请求对吴某乙适用缓刑。
上诉人倪某及其辩护人上诉、辩护认为：1、涉案物品是假货，不能按照正品价格作为计算依据，而应当按照销售清单上标注的假冒皮包的价格认定。2、倪某主观恶性小，社会危害性小，是从犯，其做司机，参与工作时间最短，犯罪情节最轻，量刑应较其他人有所减轻。现其妻子刚生育一女孩，没有工作，家庭十分困难。故请求对倪某适用缓刑。
经审理查明，原判决认定上诉人吴某甲、吴某乙、倪某实施假冒“gucci”品牌注册商标皮具的销售行为事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，上诉人吴某甲家属等人，受吴某甲、吴某乙、倪某委托向原审法院缴纳了罚金9万元。
对于上诉人吴某甲、吴某乙、倪某及其辩护人的意见，经查：1、上海腾铭商标代理有限公司已鉴定涉案的皮具为假冒商品，广州开发区价格认证中心依据gucci公司的被侵权的各型号皮具的价格证明来确定被假冒册商标的涉案物品价格，符合按照被侵权产品的市场中间价格计算的规定，该鉴定结论应予采信。2、侦查机关在案发现场并无查获假冒皮包价格的销售清单，三上诉人及其辩护人至今亦未提供涉案假冒皮具的实际销售单据来证实其实际价格，原判以被侵权产品的市场中间价格所计算犯罪数额符合法律规定。因此，三上诉人及其辩护人关于鉴定结论、犯罪数额的意见均不成立。
本院认为，上诉人吴某甲、吴某乙、倪某明知未经注册商标所有人授权或许可，销售与注册商标相同商标的假冒商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中的假冒注册商标商品尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对吴某甲、吴某乙、倪某从轻处罚。吴某甲、吴某乙、倪某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。吴某甲、吴某乙、倪某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。倪某等人家庭困难，犯罪情节较轻，且认罪态度好，对其等人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其等人可宣告缓刑。吴某甲、吴某乙、倪某及其辩护人关于适用缓刑的意见本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省增城市人民法院（2014）穗增法知刑初字第15号刑事判决第一、二、三项中关于对被告人吴某甲、吴某乙、倪某的定罪部分；
二、维持广东省增城市人民法院（2014）穗增法知刑初字第15号刑事判决第四项；
三、撤销广东省增城市人民法院（2014）穗增法知刑初字第15号刑事判决第一、二、三项中关于对被告人吴某甲、吴某乙、倪某的量刑部分；
四、上诉人吴某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人吴某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、上诉人倪某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 杨梅珍
审判员 边 龙
审判员 徐 兵
二〇一五年二月九日
书记员 唐吉龙
宿腾飞