湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01493号
上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区城市管理执法局执法大队，住所地湖北省武汉市汉阳区汉南路25号。
法定代表人：邱永忠，该大队队长。
委托代理人：樊丹，湖北泓峰律师事务所律师。
委托代理人：李汉洪，湖北泓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱武，男，1978年6月3日出生，汉族。
上诉人武汉市汉阳区城市管理执法局执法大队（以下简称城管执法大队）因与被上诉人朱武劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00546号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：朱武于2009年6月到城管执法大队从事协管员工作。2012年1月1日，城管执法大队制定协管员管理办法，并于2013年3月7日组织各分队进行学习。2013年9月26日，城管执法大队以朱武未经规划部门审批，擅自搭建建构筑物，身为城管执法协管员，目无法纪，执法违法，已造成不良的社会影响，为严明纪律，纯洁队伍为由，根据《执法大队协管员管理办法》相关规定，决定提前解除与朱武的劳动合同。2013年9月，朱武工资调整为1300元每月，在此之前一年的月工资为1100元，2013年2月6日，城管执法大队另行向朱武发放1800元，在城管执法大队于2013年9月26日单方解除与朱武劳动关系前十二个月，朱武的月平均工资为1266.67元。朱武因对城管执法大队单方解除劳动关系决定不服，于2013年10月25日向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁定：一、城管执法大队支付解除劳动合同经济赔偿金12150元；二、城管执法大队支付解除劳动合同拖欠的加班工资11760元；三、城管执法大队支付年绩效工资1350元（2013年1月-9月）；四、城管执法大队为朱武办理失业保险救济金。该委于2013年10月25日以不属于劳动仲裁调整范围为由作出阳劳人仲不字（2013）第31号不予受理通知书，决定不予受理。朱武不服，遂向原审法院起诉。请求：一、城管执法大队支付解除劳动合同经济补偿金12150元；二、城管执法大队支付解除劳动合同所欠的加班工资11760元（2008年8月上班至今没有法定双休）；三、城管执法大队向朱武支付解除劳动合同所欠的年绩效工资（2013年1月-9月）；四、诉讼费由城管执法大队承担。原审庭审过程中朱武将诉讼请求变更为：一、支付未签订劳动合同的双倍工资补偿36964.64元；二、支付加班工资14560元；三、支付拖欠加班费赔偿金14560元；四、支付经济补偿金7700元；五、支付违法解除劳动合同赔偿金15400元。
原审法院另查明：2005年9月，朱武未经规划审批，在其房屋所在楼栋的顶层平台上搭建鸽子笼（构筑物）和房屋（建筑物），属于违法建设。2013年5月17日，武汉市汉阳区城市管理执法局（以下简称汉阳城管局）向朱武下发《违建通知》，次日，朱武不服该《违建通知》向武汉市汉阳区人民政府提起行政复议申请。2013年5月19日，因朱武对违建面积提出异议，汉阳城管局于当日下发另一份《违建通知》。2013年5月22日，汉阳城管局向朱武下达《强制拆除（清除）决定书》。2013年5月23日，汉阳城管局将朱武搭建的鸽子笼拆除。此后，朱武搭建的房屋亦被他人拆除。2014年8月16日，武汉市汉阳区人民政府作出《行政复议决定书》，维持了汉阳城管局的违建《通知》。朱武不服，向原审法院提起行政诉讼，经审理最后确定2013年5月19日的《违建通知》属于具体行政行为违法。原审法院于2014年6月18日作出（2014）鄂汉阳行初字第00032号行政判决书对上述事实予以确认，该份法律文书已经发生法律效力。
原审法院认为：本案争议焦点为城管执法大队解除与朱武之间劳动关系的行为是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。城管执法大队亦是依据该条规定，认为朱武违反《汉阳区城管执法局执法大队协管员管理办法》的规定，决定单方解除与朱武之间的劳动关系。城管执法大队认为《汉阳区城管执法局执法大队协管员管理办法》奖惩制度中的第三款第八项规定，纵容亲属、街坊邻居、朋友搞违法建设的，可以予以辞退。并认为朱武自行在其居住的房屋上进行违法建设，情节较之该条款的规定更为严重，故应当予以辞退。朱武楼顶的违法建筑于2005年修建，朱武系于2009年6月到城管执法大队工作，《汉阳区城管执法局执法大队协管员管理办法》是于2012年1月1日施行。朱武的修建行为在前，在朱武与城管执法大队建立劳动关系，成为一名协管员后，没有进行违法建设。2013年5月17日，汉阳城管局向朱武发放违法通知书，要求其限期自行拆除。朱武对该份通知书存有异议，通过正当途径向武汉市汉阳区人民政府提起行政复议，并进而向原审法院提起行政诉讼。朱武在接到汉阳城管局的《违建通知》后的行为并无不当，也没有违反城管执法大队所称的规章制度。另城管执法大队搭建房屋属于违章建筑系2014年6月18日的（2014）鄂汉阳行初字第00032号行政判决书中认定的事实，且汉阳城管局做出的《违建通知书》系具体行政行为违法。故城管执法大队于2013年9月26日单方解除与朱武之间劳动合同的行为系违法解除劳动合同。因朱武违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，应当依照本法第四十七条的规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故城管执法大队应向朱武支付违法解除劳动合同经济赔偿金11400.03元（1266.67元×4.5月×2倍）。因朱武无证据证明其在与城管执法大队劳动关系存续期间存在加班的事实，故其要求城管执法大队支付加班工资的诉讼请求，原审法院依法不予支持。对于朱武的第一、三、四项诉讼请求，未经劳动争议仲裁的前置程序，原审法院依法不予受理，朱武可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、城管执法大队向朱武支付违法解除劳动合同经济赔偿金11400.03元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回朱武的其他诉讼请求。
上诉人城管执法大队不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：根据已生效的（2014）鄂汉阳行初字第00032号行政判决书，已确认被上诉人存在违法建设行为。虽然该违法行为是在被上诉人到上诉人单位上班之前，但作为一名参与查控控违的执法人员，在明知道自己存在违法建设行为，且已被执法单位指出要求拆除时，仍不认真检讨纠正自己的违法行为。根据双方签订的《劳动合同》第六条第二款中的规定，严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动合同。故上诉人解除与被上诉人的劳动合同，不属于无故解除劳动合同，所以上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱武答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明：城管执法大队未事先将解除与朱武劳动合同的理由通知该单位的工会。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》虽然赋予了用人单位单方解除与劳动者劳动合同的权利，但用人单位即时解除劳动合同是一种严厉的解雇行为，为防止用人单位滥用即时解除劳动合同权，因此该法对用人单位在解除与劳动者的劳动合同时，对实体以及程序均进行了严格限制。本案中，城管执法大队以朱武存在违法建设行为，依据《汉阳区城管执法局执法大队协管员管理办法》的相关规定解除了与朱武劳动关系。对此本院认为，首先，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位依据此条解除劳动合同，其前提应是劳动者所犯行为在用人单位的规章制度中有明确规定且处罚合情合理。而本案中，朱武的违法建筑是在入职城管执法大队前就已修建，且《汉阳区城管执法局执法大队协管员管理办法》是朱武入职后数年才施行。朱武在与城管执法大队建立劳动关系期间并没有进行违法建设，而对于入职前就已存在违建行为的情形，城管执法大队的《汉阳区城管执法局执法大队协管员管理办法》并未有相关的处罚规定。虽然朱武入职前的违建行为与自身的工作职责不符，但作为用人单位的城管执法大队在知晓朱武入职前搭建了违法建筑时，应当向朱武提出纠正意见，并告知不予改正的相关法律后果，而不是立即采取解除劳动合同这一最严厉的方式，将职工抛弃于社会而放弃用人单位自身本应承担的社会责任。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而本案中，城管执法大队在解除与朱武劳动合同时并未通知工会，在解除程序上也不符合上述规定。综上，城管执法大队解除与朱武的劳动合同不论实体还是程序上均有所不当。故原审法院判决城管执法大队支付朱武违法解除劳动合同经济赔偿金11400.03元正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人城管执法大队的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉市汉阳区城市管理执法局执法大队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 刘鑫荣
代理审判员 胡 浩
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 舒 净