云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第843号
上诉人（原审原告）云南省陆良县第二建筑工程公司。
上诉人（原审原告）姜石洪。
上诉人（原审原告）孟志刚。
被上诉人（原审被告）攀枝花公路建设有限公司。
被上诉人（原审被告）陆良县交通运输局。
被上诉人（原审被告）中国云南路建集团股份公司。
上诉人云南省陆良县第二建筑工程公司（以下简称陆良二建公司）、姜石洪、孟志刚因与被上诉人攀枝花公路建设有限公司（以下简称攀枝花公司）、陆良县交通运输局、中国云南路建集团股份公司（以下简称云南路建公司）追偿权纠纷一案，不服陆良县人民法院（2014）陆民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2005年6月14日，陆良县交通运输局与被告攀枝花公司签订《国道326线石林至西桥一级公路延长线陆良过境公路第一合同段合同协议书》，土建工程第一合同段由K0＋000-K4＋000，长约4.0公里，包括路基、桥梁、排水、桥梁与涵洞、防护工程及其它构建物工程。2005年12月29日陆良县交通运输局与被告攀枝花公司签订《国道326线陆良段市政工程施工合同》，工程内容：国道326线陆良段K0＋000-K4＋000雨、污排水管道及综合管线沟施工。国道326线陆良过境公路一标段施工任务2011年3月17日经验收合格，陆良县交通运输局出具了转序验收情况说明，被告攀枝花公司即日退出施工现场，转入路面铺设施工。K4＋000-K8＋073.3路面铺设工程由云南路建公司承建施工。原告陆良二建公司承建了中国移动、联通、电信曲靖分公司联合发包的国道326西桥至石林延长线陆良县过境公路一标段内光缆线路的安装、填埋工程，经陆良县交通运输局口头同意后进行施工。陆良二建公司又将光缆线路的安装、填埋的劳务分包给原告姜石洪，姜石洪又将填埋的劳务分包给原告孟志刚，孟志刚又雇佣受害人张鸭存用自有的农用拖拉机运混凝土到光缆线路的填埋处。2011年4月1日下午3时左右，受害人张鸭存在被告攀枝花公司施工标段人行道一窨井旁清理车上遗留的混凝土时，不慎跌入窨井中，后经陆良县消防大队营救送医院住院治疗。张鸭存治疗终结后向本院起诉要求三原告赔偿其各项经济损失990372.42元。2011年11月22日本院审理后作出（2011）陆民初字第105号民事判决书，判决由三原告连带赔偿张鸭存739411.67元。2013年4月23日陆良二建公司通过转账履行了赔偿义务（其中姜石洪、孟志刚各承担15万元）。2013年4月28日三原告诉至法院，请求判决由被告攀枝花公司赔偿三原告经济损失739411.67元。在重审诉讼中，本院依职权追加陆良县交通运输局、云南路建公司作为共同被告参加诉讼，原告增加诉讼请求，要求被告陆良县交通运输局、云南路建公司承担连带侵权责任。另查明：2012年5月国道326线陆良段人行道市政工程开始招投标施工。中国云南路桥建设集团股份有限公司现已更名为中国云南路建集团股份公司。
原审法院审理认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。受害人张鸭存选择由雇主即本案的三原告承担赔偿责任，原告承担赔偿责任后依法行使追偿权符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构施工必须由承包人自行完成”。原告陆良二建公司将承包的光缆线路的安装、填埋工程违法分包给不具备相应资质条件的原告姜石洪，姜石红又再次分包给孟志刚。陆良二建公司违法分包，造成监管不力，分包人施工中安全生产意识不强，安全保障措施不到位，是发生安全事故的主要原因，三原告应承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”被告攀枝花公司承建一合同段工程，在施工期间，该公司是管理主体，负有安全管理责任。2011年3月17日经验收合格并已即日退出施工现场后，作为施工单位的安全管理责任已终止。原告要求被告攀枝花公司承担赔偿责任没有事实依据，不予支持。2011年3月17日至4月1日发生事故期间，窨井等地下设施的管理主体已转移由建设单位即陆良县交通运输局承担。陆良县交通运输局作为窨井等地下设施的管理人，没有设置警示标志，没有及时巡查发现窨井存在的安全隐患并采取安全防范措施，对事故的发生存在一定过错，应承担10%的过错责任。被告云南路建公司承建的是路面工程施工，与事故发生的人行道窨井不具有关联性，不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告陆良县交通运输局赔偿原告陆良二建公司、姜石洪、孟志刚经济损失739411.67元的10%，即73941.17元；二、被告攀枝花公司、云南路建公司不承担赔偿责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。诉讼费11190元，由三原告承担10071元，被告陆良县交通运输局承担1119元。
宣判后，陆良二建公司、姜石洪、孟志刚不服，向本院提起上诉，其上诉的理由和请求是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院仅凭2011年陆良县交通运输局出具的一份转序验收情况说明和一份转序验收质量检测人员签名表，就证明被上诉人攀枝花公司退出施工现场，对事故窨井没有管理义务。该组证据不论是从实体上还是形式上均不符合证据的三性要求，上述两份证据形式上存在严重瑕疵。首先，从形式上看，情况说明属于单位出具的证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条之规定，单位出示的证明，应由法定代表人签名和盖章，并加盖单位印章。该份单位证明并没有单位法定代表人的签章，系事后由单位的相关责任人出具的补救证明文件（上诉人对该份证据保留对相关出具人诉诸法律的权利）。第二份质量检测人中的签名表，签名不全，具有主要责任的曲靖市交通局工程质量监督站负责人闵建刚和监督员马云松均未在该表格里有任何签名，形式要件不完全。第二，从内容上看，上述证据与客观事实不符，客观事实是2011年4月1日下午3时左右，已生效的（2011）陆民初字第1055号判决书已查明，事发当日下午3时左右因被上诉人攀枝花公司建设的路基工程正在施工，造成上诉人的光缆填埋工程停工，正在施工的工程何来的退出施工现场，更别说竣工验收。窨井所处的人行道市政工程和路面铺设工程是2012年5月才开始招投标，也就是说与本案相关的窨井自上述时间才完成好转入下一个阶段即路面铺设工程。由云南路建公司承接的两标段路面工程以及由攀枝花公司承接有KO＋000-K4＋000的路基工程（该事故窨井就在这一标段的施工范围内）真正组织竣工验收是在2011的8月28日。2、造成本案受害者张鸭存受伤的原因只有两个，一是张鸭存自己的原因；二是窨井的管理人或所有人未对该窨井设置任何警示标志和防范措施，（2011）陆民初字第1055号判决书和人民法院依职权调取的两份笔录已查明，窨井未有任何覆盖物，作为高度危险作业的管理人未尽管理义务。二、本案适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，受害人张鸭存选择由雇主即三个上诉人承担赔偿责任，三上诉人依法承担责任后，因致使雇员受损是第三人的原因，因而三上诉人享有追偿权，本案是典型的追偿权纠纷，选择按雇佣关系起诉雇主还是按特殊侵权起诉管理人是受害人自己决定，本案与（2011）陆民初字第1055号判决书所确定的是两个不同的法律关系，一审法院在未查明窨井的真正管理者就推定管理人是陆良县交通运输局，此为错误之一；其二就算查明了真正的管理者后，将责任的承担者划归三上诉人是混淆了上面所说的两个不同法律关系，在（2011）陆民初字第1055号判决书中，三上诉人因自己的过错承担了雇佣关系中的主要责任，在本案中因追偿权纠纷，应按侵权法第九十一条之规定，承担全部的过错责任。只要事故窨井的管理人不能证明其尽到管理义务，就应承担全部责任，而非补充责任，被上诉人才是2011年4月1日事故发生的终极责任承担者。一审法院所作判决，从根本上违反了法律人的常识性问题。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人攀枝花公司、陆良县交通运输局、云南路建公司未作答辩。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构施工必须由承包人自行完成”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。受害人张鸭存受伤所涉及的工程项目系上诉人陆良二建公司承包后，又分包给上诉人姜石洪，上诉人姜石洪又分包给上诉人孟志刚，上诉人孟志刚雇佣张鸭存等人进行施工，受害人张鸭存选择由雇主即本案的三上诉人承担赔偿责任后，三上诉人依法享有追偿权。但发生本次安全事故的主要原因是上诉人陆良二建公司将承包的光缆线路的安装、填埋工程违法分包给不具备相应资质条件的上诉人姜石洪，姜石红又再次违法分包给孟志刚，三上诉人因违法分包工程，监管不力，作为实际施工人的孟志刚在组织施工过程中安全生产意识不强，安全保障措施不到位，是导致本次安全生产事故发生的主要原因，依法应由三上诉人承担主要责任。被上诉人攀枝花公司进行的路基施工标段已完成，被上诉人陆良县交通运输局作为公路的建设方出具了转序验收情况说明，攀枝花公司已退出施工现场，对该路段不再负有监管义务，故其在本案中不应承担责任；被上诉人云南路建公司在受害人张鸭存受伤时尚未进场施工，本次事故与其无关联，在本案中亦不应承担责任；被上诉人陆良县交通运输局在允许被上诉人攀枝花公司退场后未设置必要的警示标志，亦未采取必要的安全措施，对此条施工道路管理不善，最终导致受害人张鸭存受伤，具有一定过错，一审法院据此依法判决由被上诉人陆良县交通运输局赔偿三上诉人相应的损失费用并无不当。
综上所述，上诉人陆良二建公司、姜石洪、孟志刚的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11190元，由上诉人云南省陆良县第二建筑工程公司、姜石洪、孟志刚承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。
审判长 高体所
审判员 刘滢靖
审判员 赵艳绘
二〇一四年十月二十一日
书记员 贾琼丽
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