广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第458号
上诉人（原审被告）林素明，男，汉族。
委托代理人吴超华，广东今见律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖文青，男，汉族。
委托代理人钟昆旻，广东创通顺达律师事务所律师。
原审被告徐文成，男，汉族。
原审被告裴永娟，女，汉族。
上诉人林素明因与被上诉人肖文青、原审被告徐文成、原审被告裴永娟民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，惠州市惠某区秋长长兴音响配件部（以下简称长兴音响配件部）系个体工商户，经营者为林素明，成立日期2008年4月30日，执照有效期截止日期2012年4月30日，经营范围为音响配件加工。
2010年7月1日，林素明与徐文成签订一份《厂房租赁合同》，主要约定林素明将惠州市惠某区xx路xx工业区x区第x栋厂房宿舍租赁给徐文成作生产车间及办公场地用途使用，租用期限为三年，徐文成经营期间必须向有关部门申请合法手续（暂以长兴音响配件部使用）。徐文成在接管长兴音响配件部后对原长兴音响的老客户可根据其认为前景好的继续保留，对原长兴音响配件部的债权债款也随合同的起租日为准，长兴音响配件部的执照暂可提供使用，但公章必须由林素明保管，今后如徐文成考虑长远发展可另申请执照。
2010年7月8日，林素明将长兴音响配件部的营业执照正副本、国税登记证正本、地税登记证正副本、开户许可证及组织机构代码证正副本移交给徐文成。
2010年7月20日，林素明出具委托书，声明因其长期在深圳工作，现工厂由徐文成接管，在徐文成未登记营业执照前需要暂由长兴音响配件部提供收款委托书及客户收款收据等，特委托物业部游某代理，并做好登记手续，委托书有效期为2010年7月20日至2010年11月20日。为证明上述事实，被告林素明申请了证人游某出庭作证。
2010年11月13日，肖文青与徐文成、裴永娟签订一份《借款合同》，主要约定为协助徐文成音箱厂扩大生产，肖文青同意向徐文成提供一笔壹年期借款10万元，时间从2010年11月13日起至2011年11月13日止，借款月利率2%即一个月人民币2000元。另外肖文青安排一人查看徐文成账务，月工资人民币1000元，该人如果发现徐文成经营异常则有权查扣徐文成应还肖文青本金及利息，徐文成不得有异议。利息支付方式为期初支付，即肖文青款项转出日即扣除2000元利息和1000元工资，其他在每月15号将3000元存肖文青工商银行账号62×××85，户名黄某。徐文成借款到期日必须即时偿还借款，若拖欠还款则必须每日支付肖文青滞纳金3‰即每天300元。该借款徐文成用xx工业区西区内湘菜馆裴永娟、裴某名下一辆花冠车（车牌湘n×××××）担保，徐文成借款到期后15天内仍未还款，肖文青有权强制查扣该车，直到徐文成还款为止，一个月后徐文成仍未还款，则肖文青有权将该车出售以偿还其本金、利息及滞纳金。徐文成保证该车（车牌湘n×××××）未做其他任何抵押或质押。
同日，裴永娟声明：湘n×××××丰田牌小型汽车归裴永娟所有，登记在裴某名下，在近期办理过户手续。同日，长兴音响配件部出具收款收据，载明：今收到肖某（肖文青）交来现金（借款）10万元。林素明主张收款收据有伪造的嫌疑，括号中的字系肖文青自行添加，但不申请笔迹鉴定。庭审中，肖文青陈述其系将10万元现金交付给徐文成。
林素明为证明其与肖文青有签订租地合同，提交了《租地合同》，肖文青认为该证据与本案无关。
林素明为证明长兴音响配件部已于2010年11月20日登记在徐文成名下，提交了个体工商户营业执照。肖文青认为没有原件核对，对该证据不予认可，且认为从时间上看与本案没有关联性。
以上事实，有借款合同、收款收据、机动车行驶证、个体户机读档案登记资料、厂房租赁合同、移交清单、租地合同、个人工商户营业执照等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
肖文青的诉讼请求：1、徐文成、林素明立即向肖文青连带清偿2010年11月13日所借10万元借款及利息（从2011年7月13日起按月利率2%计至还清款项之日止）；2、裴永娟承担归还上述10万元借款本金及利息的担保责任；3、徐文成立即归还2011年1月20日向肖文青所借97000元的余款3万元及利息（从起诉之日起按人民银行规定同期贷款利率计至还清款项之日止）；4、徐文成、裴永娟、林素明承担本案诉讼费。庭审开始时，肖文青申请撤回第3项诉讼请求，法院依法予以准许。
原审认为，根据已查明的事实，2010年7月1日至2010年11月20日期间，徐文成作为长兴音响配件部的实际经营者，借用了林素明的个体工商户名称，对外以长兴音响配件部名义向肖文青借款，借款合同真实有效，该借贷关系依法成立，受法律保护。林素明通过与徐文成签订《厂房租赁合同》将长兴音响配件部提供给徐文成经营使用并将长兴音响配件部的营业执照正副本等资料移交给徐文成，同时将公章留在自己手中，委托他人监督徐文成使用，可见林素明对徐文成使用公章行为之法律后果有足够的预见性。故对于徐文成以长兴音响配件部的名义对外从事的商事活动，林素明作为长兴音响配件部的经营者均应承担连带责任。林素明以该借款与其无关、肖文青有造假嫌疑等提出抗辩，但未提供充分证据予以证明，故法院对林素明的抗辩理由不予支持。肖文青主张徐文成逾期未还借款10万元，徐文成未提出抗辩，结合借款合同、收款收据等证据，法院采信肖文青的主张。肖文青要求徐文成归还借款10万元的诉讼请求，有事实及法律依据，法院依法予以支持。关于肖文青主张的从2011年7月13日起按月利率2%计至还清款项之日止的利息，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。徐文成应支付的逾期利息应以10万元借款为基数，按照银行同期同类贷款基准利率的四倍或月利率2%中较低的标准计算。裴永娟未能证明担保物湘n×××××丰田牌小型汽车为其所有或其有权处分，属无效担保，裴永娟对该无效担保行为存在过错，应对肖文青在徐文成不能偿还借款本息造成损失范围内承担补充清偿责任。徐文成、裴永娟经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐文成于判决生效之日起十日内返还原告肖文青借款人民币10万元，并自2011年7月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍或月利率2%中较低标准支付利息至判决确定的还款之日止；二、被告林素明对上述款项承担连带赔偿责任；三、被告裴永娟对上述款项承担补充清偿责任；四、驳回原告肖文青的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费人民币2300元，由被告徐文成、被告林素明共同负担。因原告在庭审开始时申请撤回第3项诉讼请求，故原告就该项诉讼请求已缴纳的诉讼费600元，法院予以退回。
上诉人林素明不服上述判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。l、原审法院没有查清本案肖文青诉称的两笔债务（第一笔：2010年11月13日出具的收款收据，第二笔：2011年1月20日的转账凭条）是否同属一个债务，属于认定事实不清。首先，看两笔债务的金额：本案所涉及的第一个债务，肖文青与借款人徐文成签订有《借款合同》，并有担保人担保；《借款合同》约定款项转出日即扣除2000元利息和1000元工资，即借款人只能拿到97000元；第二笔是2011年1月20日的转账凭条，转账金额竟然惊人的相同为97000元。然后，看两笔债务形成的时间：第一笔是2010年11月13日，即合同签订的当日，第二笔是2011年1月20日，时间相差两个月，相距的时间非常短。其次，看借款的支付方式：第一笔约定是通过转账方式（《借款合同》第二条明确有约定），但肖文青却说支付的是现金，第二笔是实实在在的通过银行转账方式支付。再看，本案借款利息支付的起始时间和支付期数：肖文青诉称徐文成已经支付了2010年11月至2011年6月的借款利息，即支付了8期利息，肖文青既然派人在徐文成经营场所监督其经营状况，不可能让其拖欠利息两个月不还；而本案的事实是肖文青诉称的两笔债务其实是同一笔债务，只是在签订《借款合同》时先让借款人出具收款收据，然后在2011年1月20日再向借款人支付借款，按此统计，利息也应该从2011年1月开始支付，借款人已经支付了8个月利息，即支付到了2011年8月；那么，按肖文青所称，借款人徐文成在2011年8月中旬离厂出走，刚好与事实相吻合。再次，分析肖文青是否有可能在第一笔借款分文未受偿的前提下再借出第二笔借款：肖文青在《借款合同》生效后，安排一个人查看借款人徐文成的账务并监管借款人的经营状况，这说明肖文青对借款人是非常不信任，并且是掌握借款人的经营情况的。肖文青在借款人业务刚起步，经营状况非常不理想的情况下还会继续向借款人出借第二笔借款？而且，肖文青在出借第一笔债务时与借款人徐文成签订非常完整的《借款合同》和出具正规的收款收据，并要求有担保人作担保，还约定必须支付不低的利息。但对于第二笔债务，肖文青却没有要求借款人签订任何书面的东西，更没有要求支付利息和提供担保人，第二次借款门槛竟那么简单、那么低？最后，看借款人还款的对象：肖文青诉称借款人徐文成已经偿还第二笔借款97000元中67000元，这更难以想象，为何第一笔的欠款不偿还而偿还第二笔欠款，而且，肖文青根本没有证据证明借款人偿还的67000元是偿还第二笔借款的。
综上，林素明认为，肖文青上述所称的两笔债务事实上是同一笔债务，肖文青根本没有证据证明存在第二笔债务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，同时结合2011年最高人民法院的《全国民事审判工作会议纪要》可以看出出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。但是其并没相应的证据加以证明，因此肖文青应当承担第二笔债务举证不能的不利法律后果。在本案中，“收款收据”是借款人徐文成在签订《借款合同》后先出具收据，肖文青再依据《借款合同》约定再通过银行转账的方式支付借款，所以，“收款收据”与“银行转账凭条”时间才间隔那么短，金额才会一致。并且，借款人徐文成已经偿还了67000元本金和偿还了8个月的利息，根据《合同法》的规定，利息应该从出借人支付借款时开始计算。
2、林素明在一审中曾向法院提出调查取证申请，要求调取黄某中国工商银行账户（账号：62×××85）2010年11月13日至2011年11月13日的流水记录，但原审法院既没有调查，也没有要求肖文青提供，这是最典型的事实不清。根据借款合同的约定，借款人徐文成偿还利息和支付工资都必须通过上述银行账户支付。根据《借款合同》的约定，上述款项开始支付的时间就是借款合同生效的时间。这样，就可以从另外一个角度证明肖文青所称的两笔债务是否是同一笔债务了。
3、原审法院认定徐文成借用了林素明的个体工商户名称，对外以长兴音响配件部名义向肖文青借款是错误的。从肖文青与徐文成签订的《借款合同》可以看出，合同当事人为肖文青与徐文成，担保人为裴永娟，合同并没有约定徐文成是以惠州市惠某区秋长长兴音响配件部名义借款，惠州市惠某区秋长长兴音响配件部也没有在合同上盖章确认，只是在收款收据加盖财务专用章而已，请注意，是在收款收据上盖章而不是借条或借款合同上盖章，根本没有任何证据证明徐文成以长兴音响配件部名义向肖文青借款。在收款收据加盖财务专用章行为只是代收款行为，但法律并没有相关规定代收款要承担连带责任。
二、原审法院适用法律错误。本案的事实不清，必然导致适用法律错误。林素明不是《借款合同》的当事人，不适用《合同法》相关条文调整。
三、原审法院违反法定程序，可能影响案件正确判决，应裁定撤销原判，依法改判或发回重审。徐文成、裴永娟处于下落不明状态，无法查清案件事实。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条规定，债权人起诉时，债务人下落不明的、借贷关系无法查明的，应当裁定中止诉讼。而原审法院在借款人下落不明、案件事实无法查清的情形下径直作出了判决，该程序违反了法律的强制性规定，导致原审法院认定事实错误，影响了案件的正确判决。
被上诉人肖文青答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、徐文成逾期未偿还借款10万元及利息，有借款合同、收款收据佐证，事实清楚，证据确实充分。2、2010年7月1日至2010年11月20日期间，徐文成为惠州市惠某区秋长长兴音响配件部实际经营者，借款合同的内容“为协助乙方音响厂扩大生产”以及惠州市惠某区秋长长兴音响厂出具的收款收据形成完整的证据链条，足以证明徐文成以惠州市惠某区秋长长兴音响配件部的名义向肖文青借款，而且该事实与一般生活常理相符，林素明的辩解没有事实根据和法律依据。3、林素明通过与徐文成签订《厂房租赁合同》将长兴音响配件部提供给徐文成经营并将营业执照交给徐文成使用，林素明对徐文成利用惠州市惠某区秋长长兴音响配件部从事商事活动的法律后果是知情的。4、另一笔借款97000元也是徐文成临时向肖文青借的，当时用10万元的期票质押给肖文青，肖文青也承兑过该期票，但因为很麻烦，所以肖文青没有承兑，是徐文成承兑了该期票才偿还了67000元给肖文青，97000元中的大部分款项用于购买音响厂的设备和支付一些临时的货物原材料款及装修厂房，直到后来徐文成跑掉后，其用这笔款购买的设备也被林素明卖掉了，现在这个厂房又被林素明租给他人了，林素明也是这笔款的受益者，林素明也知道这些情况，其想拖延款项的偿还。二、原审判决程序合法。
本院经二审审理查明，本院向中国工商银行惠州分行调取了黄某账号为62×××852010账户的2010年11月13日至2011年12月30日的银行流水记录，该流水未显示有每月3000元的存入记录。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审期间存在以下争议焦点：1、涉案借款及利息有无归还；2、林素明对涉案借款是否应承担连带还款责任。
关于争议焦点1，林素明主张涉案借款与徐文成2011年1月20日向肖文青所借的97000元系同一笔债务，肖文青主张徐文成对97000元债务已经偿还67000元，该67000元应系偿还涉案借款。本院认为：1、肖文青对徐文成2011年1月20日的97000元借款在原审已撤回起诉，该借款不属于本案的审理范围，本案对此不予处理，双方可另循法律途径解决；2、借款合同、收款收据足以证明徐文成、肖文青之间就涉案借款存在借款合意且款项已交付，双方形成借贷关系，因徐文成逾期未还款，肖文青有权要求徐文成归还借款及利息；3、虽然借款合同中约定徐文成在每月15日将利息存入黄某账号，但经本院核查黄某该账号的银行流水记录，并无与约定相符的款项存入记录，可见，徐文成未通过转账方式支付过利息。因肖文青自认徐文成已用现金向其支付了2010年11月至2011年6月的借款利息，故涉案借款的利息应自2011年7月起计算。
关于争议焦点2，林素明通过与徐文成签订《厂房租赁合同》将长兴音响配件部提供给徐文成经营使用并将长兴音响配件部的营业执照正副本等资料移交给徐文成，同时将公章留在自己手中，委托他人监督徐文成使用，林素明对徐文成使用公章行为之法律后果有足够的预见性。且涉案收款收据由长兴音响配件部出具，故对于徐文成以长兴音响配件部的名义对外从事的商事活动，林素明作为长兴音响配件部的经营者应承担连带责任。林素明主张长兴音响配件部在收款收据上加盖财务专用章的行为只是代收款行为，既与查明的事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。
另，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条的规定，债权人起诉时债务人下落不明的，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决；借贷关系无法查明的裁定中止诉讼。本案中虽然债务人徐文成下落不明，但涉案借贷关系明确，原审法院缺席判决，并无不当。林素明主张原审法院违反法定程序，依法无据，本院不予支持。
综上，林素明上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人林素明负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一五年七月六日
书记员 陈嘉（兼）