广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤02民申24号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：资纪英，女，1969年4月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：温神财，男，1960年9月4日出生，汉族，住广东省乐昌市。再审申请人资纪英因与被申请人温神财合伙协议纠纷一案，不服本院（2016）粤02民终1069号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。资纪英申请再审称，1、撤销一审、二审判决，驳回温神财一审的诉讼请求；2、判决温神财支付77684元给资纪英；3、本案全部诉讼费用由温神财负担。事实与理由：一、一审法院遗漏参加诉讼的必要当事人韶关市曲江福音林业开发有限公司(以下简称福音公司)，二审法院应发回重审而未予发回，程序违法。温神财一审诉称其向福音公司注资33万元，且与资纪英口头明确约定其在福音公司的份额比例为76.24％，资纪英为23.26％，双方按此股份比例分配利润，分担亏损，福音公司收取其出资33万元后，没有签发《出资证明书》，修改股东名册、公司章程，且福音公司没有任何关于股东身份的书面资料给温神财，故要求资纪英退资。温神财对福音公司的投资、参与经营、管理的事实，双方是认可的，一、二审法院也予以认定。温神财要求返还出资款，福音公司作为收到投资款的主体，理应成为本案的当事人，如果要返还的话，也是福音公司返还，一审法院没有追加福音公司为当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，本案本应发回重审，但二审法院未能查清事实，显然违反法律的规定，程序违法。二、一审法院没有依法将资纪英提交的合作收入及支出凭证交由相关司法鉴定部门进行审计，程序违法。资纪英在一审诉讼期间已向一审法院提交了温神财投资合作期间的收入、支出账本，温神财于2015年12月16日提出司法鉴定申请，一审法院依法应将双方合作期间的收支凭证移交相关司法鉴定部门进行审计，但一审法院却没有移交，令本案认定事实不清，一审程序违法。三、福音公司与温神财合作经营金韶关第一丰产林(纸材)基地有限公司(以下简称丰产林公司)的两个项目是客观存在的事实。1、温神财与资纪英已明确温神财投入的投资款为33万元，且温神财是基于福音公司与丰产林公司签订的两份《营林工程承揽合同》(合同编号：GBEB06B318C、GBECl8B306C)而产生投资。这在温神财的起诉状中已陈述“在仁化××、曲江白沙镇分别种有大量树木，现公司需找人承揽两个工程项目”。2、温神财已明确是合伙合作，双方约定盈亏分配比例为福音公司占23.26％，温神财占76.24％。3、双方已经进行合作，温神财已进入《营林工程承揽合同》(合同编号：GBEB06B318C、GBECl8B306C)两份合同的施工地仁化大桥镇项目工地和曲江白沙镇项目工地进行施工作业将近1年，对工地进行管理，民工伙食费及工资结算均由温财神及案外人资东芳支付。4、双方的合作未违背有关强制性的法律规定。福音公司与温神财的合作是项目合作，法律并没有规定公司不能与个人合作，一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条来否认福音公司与温神财都认可的合作关系，认定本案系借款纠纷；二审法院认定本案系合伙纠纷，但福音公司与温神财合作未成立合伙企业，从而否认双方的合作关系，维持一审法院认定，显然违背客观事实，适用法律错误。四、一、二审对当事人的举证责任划分不清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，资纪英已向法庭提交了福音公司与温神财合作期间的收支凭证，证明合作期间的盈亏为亏损，温神财主张收回投资款，则温神财也应对投资合作期间的盈亏承担举证责任，而一、二审法院将举证责任完全归责于资纪英，显然违背民事证据举证的规定。五、本案资东芳的证人证言不能作为定案的依据。1、资东芳与温神财是同居男女关系，其与温神财有直接的利害关系，其出具的书面《证明》不足以采信。2、资东芳出具的《证明》与事实严重不符。资东芳出具的证明称：2014年10起，温神财委托其向资纪英追讨对福音公司的投资款，但提供资纪英向其银行账户汇款的时间是2014年4月18日、4月19日、9月1日、2015年1月23日，分别转款5万元、5万元、4万元、5万元。从时间上可见，资纪英向其转款的时间是在温神财委托资东芳之前的，即温神财在未向资纪英要求返还投资款前，资纪英便将款项分期付给资东芳返还投资款温神财，这违背常理，不符合逻辑，也不符合客观事实的。资东芳作为福音公司的财务人员，福音公司的日常收支有时会通过其个人账户进行，这从资纪英提交的新证据《汇款凭证》可以看出。案外人丰产林公司在2014年1月20日，将福音公司的款项81764.73元汇入资东芳农行仁化县支行的账户，资纪英日常收到款项也汇入资东芳的账户，这是公司经营操作的问题，不存在资纪英将款项汇入资东芳的账户是资纪英返还投资款给温神财的事实。六、退一步来讲，资东芳于2014年1月20日收取丰产林公司的81764.73元及温神财为资东芳支付的6434.27元社保费，应认定为温神财收取的款项。退一步来讲，如按一审、二审判决认定的事实和依据，认定资东芳收取了l9万元是丰产林公司或资纪英汇款过去给温神财的，那么应认定2014年1月20日收取丰产林公司的81764.73元，也是温神财收到资纪英的款项。又因资东芳于2014年1月27日出具了l份资东芳的社保费6434．27元在投资款里面扣的单据，因此，这两笔款项共计88199元应认定已由温神财收取。七、温神财应承担经营亏损，并向资纪英支付77684元。资纪英与温神财对日常的经营收支，由资东芳记账的，资纪英在资东芳制作的凭证上签名确认，原始单据则由资东芳保存，资纪英依据收入凭证和支出凭证计算出双方合作期间总收入1097857.72元，总付出为l288575.90元，对比亏损190718.18元，温神财应依据双方的口头协议，承担双方合作期间的经营亏损。资纪英根据资东芳陈述资东芳收到丰产林公司77684元，但该款项并没有记录入公司账簿，这款项应视为温神财私自挪用公司款项，应返还资纪英。本院经审查认为，一、关于温神财与福音公司是否形成合伙关系的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”的规定，福音公司与温神财未签订书面的合伙协议，也未成立有名称和生产经营场所的合伙企业。而根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，个人合伙只能是自然人之间的合伙，不可能是个人与公司之间的合伙。资纪英也没有提供两个以上无利害关系人证明温神财与福音公司之间有口头合伙协议。故原二审法院认定温神财与福音公司之间不存在合伙关系并无不当。二、关于福音公司是否必须参加本案诉讼的问题。如前所述，福音公司与温神财不存在合伙关系，而资东芳经手出具的《收据》中，收款单位上只有资纪英的签名，未加盖福音公司的公章。且无证据证明该笔款项已入福音公司的帐，现温神财也是向资纪英主张返还投资款，因此，福音公司是否参加诉讼不影响本案实体处理，温神财主张本案遗漏福音公司作为当事人，理由不充分，本院不予支持。故原二审法院认定是资纪英借用温神财资金，并判决资纪英返还140000元给温神财并无不当。因福音公司与温神财不形成合伙关系，因此，福音公司经营状况、与金韶关第一丰产林（纸材）基地有限公司承揽的相关事实均不影响本案实体处理，资纪英以此否认其与温神财的资金借用关系，理由均不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回资纪英的再审申请。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 黄颖红二〇一七年七月十七日书记员 李 娟