云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第59号
上诉人（原审被告）杨联金，男，1976年7月14日生，白族，云南省祥云县人，小学文化，务农，住祥云县。
委托代理人杨万惠，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）秦丽仙，女，1974年2月11日生，汉族，云南省祥云县人，文盲，务农，住祥云县。
委托代理人自学礼、俞曦，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）朱加云，男，1971年1月30日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，居民，住祥云县。
委托代理人钟明凌，男，1955年6月13日生，汉族，祥云县人，大专文化，教师，住祥云县。代理权限为特别授权代理。
上诉人杨联金因与被上诉人秦丽仙、朱加云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2014）祥民初字第1103号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认为，被告朱加云专门承包农村建房浇灌活计。2013年8月，被告杨联金请人为其建盖自住的砖混结构二层房屋，建盖过程中，被告杨联金将一、二层板面浇筑工程以每层1150元的价格承包给被告朱加云完成，浇筑所需的机械及其他工具由被告朱加云自己携带。被告朱加云承包后雇请原告等人到被告杨联金家浇灌。双方约定，工资为每天人民币60元，被告朱加云半个月支付给原告一次，2013年12月22日中午12时左右在浇筑二层板面时（被告杨联金请的人也在板面上扒混泥土），按被告朱加云的安排、指示，原告在搅拌机旁边挂大桶，负责把搅拌和好的的混泥土吊到挂钩上，在整桶混泥土上升的过程中，二层板面上的架子突然倒塌，装满混泥土的大桶在下降过程中砸中原告的大腿。原告受伤后，被告朱加云立即把原告送到祥云县祥城卫生院治疗，因原告伤情严重，随即立即转院到大理州中医医院救治，其伤情诊断为：1、右股骨干中下段粉碎性骨折；2、左足第5跖骨骨折。于2013年12月25日行骨折切开复位髓内钉内固定术，住院45天后出院，出院医嘱：1、术后半年内患肢禁负重。2、循环功能锻炼；3、术后1、2、3月，半年，一年复查；4、不适随诊。原告受伤后，被告为原告支付了大理州中医医院的医疗费33117.47元，另外，开支拐杖费120元、陪客床费640元，上述费用合计人民币33877.47元，其中已由被告朱加云支付32877.47元，被告杨联金支付1000元。原告住院期间被告朱加云还请人护理了原告8天。出院后原告又到大理州中医医院门诊治疗，开支医疗费3442.44元，到宾川县乔旬镇石碑村委会邓仕村杨国彦医生处治疗，开支医疗费1580元。2014年8月14日经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级达九级伤残一处、十级伤残一处，最高伤残等级为九级伤残。原告的后续治疗费需8500元，共开支鉴定费1200元，原告到大理州中医医院住院及出院时的交通费由被告朱加云支付，金额合计为460元。另外被告朱加云还付过给原告现金200元。
另查明，原告秦丽仙的父母秦得华（1936年2月17日生）、梨有兰（1977年7月去世）有七个子女（其中儿子秦树军于1987年去世）均已结婚成家。原告秦丽仙与丈夫吴加武有两个女儿，长女吴燕溪，1996年5月18日生；次女吴宏溪，2004年2月2日生。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告朱加云向被告杨联金承包建房浇筑板面工程后，雇请原告秦丽仙等人为其做工，被告朱加云与原告秦丽仙之间形成雇主与雇工的关系。原告在从事雇佣工作过程中受伤。被告朱加云作为雇主应当承担赔偿责任。被告杨联金建盖二层砖混结构住房，建房的大部分工程由其请人完成，只是将建筑板面的工程承包给被告朱加云完成，浇筑板面所需材料由被告杨联金提供，被告朱加云及所请的人提供的是劳务。因此被告杨联金也是原告的雇主，应对原告受伤所造成的损失承担赔偿责任，并且被告朱加云与被告杨联金应相互承担连带责任。根据本案二被告利益分配等实际，被告朱加云承担40%的赔偿责任，被告杨联金承担60%的赔偿责任。本案的赔偿项目及标准为：1、医疗费38899.91元；2、误工费76.35元／天×225天（45天＋180天）＝17178.75元；3、护理费76.35元／天×45天=3435.75元；4、营养费45天×20元／天＝900元；5、住院伙食补助费45天×50元／天＝2250元；6、残疾赔偿金6141元／年×20年×21%=25792.2元；7、被抚养人吴燕溪（原告长女）的生活费177.9元、被抚养人吴宏溪（原告次女）的生活费3996.82元，被抚养人秦得华的生活费820.32元；8、后续治疗费8500元；9、鉴定费1200元；10、交通费1000元（酌情认定），合计104151.65元，按照上述确定的比例，被告朱加云赔偿原告秦丽仙41660.66元，扣除已支付的34148.27元，尚应赔偿7512.39元；被告杨联金赔偿原告秦丽仙62490.99元，扣除己支付的1000元，尚应赔偿61490.99元。依照相关法律规定，被告赔偿原告的被抚养人生活费计入残疾赔偿金。对于精神损害赔偿问题，因精神损害赔偿以自然人人身权益受到不法侵害为前提，并以产生严重精神损害为基本条件，本案中，原告的伤残虽然对其精神上造成损害，但该损害的发生并非因二被告的不法侵害行为导致，故原告要求二被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告朱加云应于本判决生效后十日内赔偿原告秦丽仙医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费合计104151.65元的40%，即41660.66元，扣除己支付的34148.27元，尚应赔偿7512.39元。二、被告杨联金应于本判决生效后十日内赔偿原告秦丽仙医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费合计104151.65元的60%，即62490.99元，扣除已支付的1000元，尚应赔偿61490.99元。三、被告朱加云与被告杨联金相互承担连带责任。四、驳回原告秦丽仙的其他诉讼请求。案件受理费人民币510元，由原告承担122元，被告朱加云承担155元，被告杨联金承担233元。
一审宣判后，上诉人杨联金不服，向本院提起上诉。请求撤销祥云县（2014）祥民初字第1103号民事判决，依法作出公正判决。主要上诉理由：一、一审判决对于上诉人杨联金与被上诉人朱加云之间的法律关系认定错误。本案中，朱加云凭借自己的专业能力，利用自己的全套专业设备和劳动工具，独立的组织、安排、指示自己雇佣的施工人员，完成杨联金二层浇灌所需要的混凝土的搅拌、运送和倾倒。朱加云完成混凝土的搅拌、运送和倾倒工作成果后，杨联金依约一次性支付承揽费用。两者之间属于典型的承揽关系。一审认定杨联金与朱加云之间为雇佣关系，没有事实和法律根据。基于错误的法律关系认定，在适用法律上，适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条而不是第十条。对该解释其他规定及《侵权责任法》的相关规定却视而不见。导致了本案的错误判决。二、被上诉人家人护理、及伙食的承担只有37天，但一审法院仍然不认可这一基本事实并以45天计算。支持了残疾赔偿金，抚养人的生活费不应再支持。其他如继续治疗费、出院后误工时间及误工费计算标准、交通费用等方面的计算，一审法院都是按照不符合客观事实的最高数来确定的，有明显的不当之处。三、本案损害结果的发生系朱加云组织指挥不当造成，朱加云负有完全责任。一审人民法院判决上诉人杨联金承担60%的过错责任不当。四、本案事故发生在2013年，在计算赔偿费用时应适用上一年度即2012年的标准，一审人民法院适用2013年的标准计算不当。综上，一审判决上诉人承担60%的赔偿责任不当，请二审人民法院依法予以改判。
被上诉人秦丽仙答辩认为，一、被上诉人朱加云作为雇主应该承担赔偿责任，上诉人杨联金也是答辩人雇主，也应对答辩人受伤所造成的损失承担赔偿责任，且应相互承担连带责任。二、一审法院认定的赔偿项目以及标准符合法律规定。答辩人的丈夫自事故发生后，就一直在医院护理答辩人，对其护理费应该以45天计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经明确把残疾赔偿金、被抚养人生活费作为两项费用计算，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条也规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。答辩人在一审起诉时，已按照该条规定把被抚养人生活费列为残疾赔偿金的一个项目，一审法院予以支持并无不当。答辩人的后续治疗费已经过相关司法鉴定机构鉴定。该鉴定意见客观真实，上诉人在一审中对其并无实质性异议。因此，一审法院判决支持答辩人的后续治疗费符合法律规定。一审法院支持的答辩人误工时间有医疗机构的相关证明，且答辩人已经达到残疾，事发至今仍不能独立行走，更谈不上恢复了劳动能力，因此，对一审认定的误工时间答辩人认为是少了而不是多了。误工费的计算有明确标准，答辩人因从事雇佣活动身体受伤并致残，身体以及心理都遭受巨大打击，让本不富裕的家庭雪上加霜，上诉人竟然以所谓自己无力承担为由而逃避应担之任，实属不该。一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实法律根据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱加云答辩认为，双方不是承揽合同关系，本案没有签订过承揽合同。请求二审人民法院撤销云南省祥云县人民法院（2014）祥民初字第1103号民事判决，重新认定三方当事人责任。朱加云与秦丽仙是合伙关系，合伙人应共同承担责任。杨联金与秦丽仙是雇佣关系。秦丽仙违反就近医治原则，加大了医疗费用。应承担20%的责任。请二审人民法院重新计算赔偿项目，被抚养人生活费不应承担，误工费应按60元计算。
二审中各方当事人未向本院提交新证据。
经二审审理查明的案件事实与一审人民法院认定的案件事实一致。
本院认为，上诉人杨联金建盖二层砖混结构住房，建房的大部分工程由其请人完成，只是将浇筑板面交由被上诉人朱加云完成，浇筑板面所需材料由杨联金提供，朱加云按杨联金的安排进行浇灌所需要的混凝土的搅拌、运送和倾倒，被上诉人秦丽仙是朱加云所雇请的施工人员之一，故本案各方当事人之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”被上诉人秦丽仙虽由被上诉人朱加云所雇请，但上诉人杨联金对整个建筑工程进行安排、指挥，对工程中的安全问题应尽防范义务，一审法院认定上诉人杨联金承担60%的赔偿责任得当，上诉人杨联金认为是承揽合同及其不承担赔偿责任的上诉主张本院不予支持。本案中被上诉人秦丽仙对损害结果的发生无过错，依照法律规定不应承担责任。被上诉人秦丽仙住院的天数为45天，在住院期间一直有家人陪护，一审人民法院按45天计算护理费及住院伙食补助费正确。本案事故发生在2013年，但被上诉人秦丽仙的伤残鉴定在2014年8月，一审法庭辩论结束时间为2014年12月2日，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定“上一年度”是指一审法庭辩论终结时，按此规定，一审人民法院按2013年度的标准计算赔偿金额正确。对于被抚养人生活费一审法院计入残疾赔偿金符合法律规定。故一审人民法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定计算各方当事人的赔偿金额正确。在法律适用上一审人民法院未适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，属适用法律不全面，本院予以补正。
综上，上诉人杨联金所诉无事实和法律依据，原审人民法院认定事实清楚，判决适当，审判程序合法，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审人民法院申请强制执行。
二审案件受理费人民币510元，由上诉人杨联金负担。
本判决为终审判决。
审判长 王梓静
审判员 段阿云
审判员 段蓉晖
二〇一五年四月十日
书记员 左 羚