四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终72号上诉人（原审第三人）：中机新能源开发有限公司，住所地河南省郑州市黄河路129号天一大厦8楼。法定代表人：丁国海，董事长。委托诉讼代理人：武培，河南英伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭林林，河南英伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华西能源工业股份有限公司，住所地四川省自贡市高新工业园区荣川路66号。法定代表人：黎仁超，董事长。委托诉讼代理人：郑艾琳，女，1979年10月2日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区，系该公司职工。委托诉讼代理人：何菁，四川英特信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司自贡分行，住所地四川省自贡市檀木林街144号。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：吕娇，女，1979年12月20日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区，系该行职工。委托诉讼代理人：赖彦，女，1970年10月18日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区，系该行职工。上诉人中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人华西能源工业股份有限公司（以下简称华西能源公司）、中国建设银行股份有限公司自贡分行（以下简称建行自贡分行）保函欺诈纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2015）自民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人武培、郭林林，被上诉人华西能源公司的委托诉讼代理人郑艾琳、何菁，被上诉人建行自贡分行的委托诉讼代理人吕娇、赖彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中机公司上诉请求：1.撤销四川省自贡市中级人民法院（2015）自民二初字第87号民事判决，依法改判驳回华西能源公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由华西能源公司承担。事实和理由：一、一审判决以“合同权利转移，从合同权利一并转移”为由，判决终止建行自贡分行付款，明显与《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》相悖，亦与独立保函的独立性原则相悖。（一）一审判决关于本案所涉《锅炉供货和服务合同》权利主体已变更为业主JaguarEnergyGuatemalaLLC（以下简称业主JEG）的认定没有法律依据，同时对此进行认定亦超出其应当审理的范围。尽管案涉《分包商承诺协议》约定了在中机公司违约时业主JEG享有介入权，但在业主JEG行使其所谓的介入权时，中机公司对此是有异议的。在中机公司对业主的介入存在争议，且没有生效的司法裁判确认业主的介入为合法介入的情况下，一审法院仅以华西能源公司的单方主张便认定《锅炉供货和服务合同》主体已变更为业主JEG，明显缺乏法律依据。同时，有关业主的介入权是否合法以及《锅炉供货和服务合同》的主体是否变更等问题，不在华西能源公司一审诉讼请求范围之内，一审法院对此进行认定，属程序违法。（二）依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十条规定，独立保函转让需具备两个要件：一是保函约定可以转让；二是约定确定新受益人的单据。因此，独立保函的转让仅能根据独立保函自身的约定确定，如果独立保函未约定可以转让的，则不得转让，即使主债权转让的，独立保函也不发生转让。（三）本案所涉保函明确约定合同的任何变更都不影响建行自贡分行向中机公司支付保函项下款项的义务。一审法院认为合同权利主体发生变更，则与该合同有关的从权利一并转移，从而判决建行自贡分行免除其保函项下的付款义务，明显违背了保函本身的约定。（四）独立保函不属于《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，其与《中华人民共和国担保法》规定的担保方式的本质区别在于《中华人民共和国担保法》中的担保具有从属性，而独立保函的担保是独立的，不具有从属性。独立保函依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立效力，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务。担保人对受益人提出的索赔要求，只依据保函本身的条款进行审查，而不取决于保函以外基础交易合同的履行情况。一审判决认定案涉《履约保函》系《锅炉供货和服务合同》的从合同，显然将独立保函与《中华人民共和国担保法》中规定的担保混为一谈。一审判决关于“合同权利转移，从权利一并转移”的依据主要来自于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条关于保证债权转让的规定，但依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第三款的规定，独立保函根本不能适用《中华人民共和国担保法》关于一般保证和连带保证的规定。（五）华西能源公司的有关业主介入及合同权利转移的主张，是以中机公司的所谓违约为基础的，而依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条第二款关于“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持”之规定，华西能源公司的该主张应当予以驳回。综上，无论合同及主债权是否转让，独立保函的请求权均不发生转让。一审判决以“合同权利转移、从合同权利一并转移”为由，作出终止建行自项分行付款的判决，属明显错误。二、依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条的规定，只有欺诈才是可以终止付款的唯一例外。本案中，中机公司不存在保函欺诈的情形，一审法院以合同主体变更为由判令建行自贡分行终止支付案涉《履约保函》项下的金额，直接违背《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的规定。三、一审法院适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第二款、第三款的规定，当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，或当事人主张独立保函适用《中华人民共和国担保法》关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。同时，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十条明确规定，独立保函请求权的转让只能根据独立保函自身的规定确定，并非随主合同的转让而一并转让。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条的规定作出判决，适用法律明显错误。四、本案是华西能源公司与业主JEG共同串通所提的恶意诉讼。根据华西能源公司与业主JEG于2014年1月14日签订的《协议书》约定，由华西能源公司提起诉讼“以使得中机公司就分包合同保函提出的任何索赔归于无效并有效阻止保函项下的付款。”该协议同时约定业主JEG将对华西能源公司的该诉讼提供帮助，并提供不超过5万美元的费用支持。同时，为鼓励华西能源公司提起本案诉讼，业主JEG承诺，在华西能源公司向业主提供起诉证明的情况下，业主将向华西能源公司提供一份以华西能源公司为受益人的金额为人民币2565万元的履约保函，同时承诺如华西能源公司在“针对中机公司的程序中未获得成功且法院或仲裁庭作判决或裁决判定分包合同保函项下的款项应当支付给中机公司，则华西能源公司有权向保函开具行提供该判决后索赔履约担保。”另外，华西能源公司在该协议中承诺，自此不再就业主JEG的项目与中机公司联络，不再就本项目未完成的工作与中机公司达成任何形式的承诺、协议或安排。上述《协议书》充分说明华西能源公司在业主JEG的利诱和挑唆下，终止了与中机公司的《锅炉供货和服务合同》，转而与业主JEG进行合作，并在利益的驱动下和在业主JEG提供履约保函的担保下，与业主JEG共同启动本案诉讼程序，本案显然是其双方共同策划的恶意诉讼。综上所述，中机公司不存在建行自贡分行可以终止支付独立保函项下款项的法定事由，一审判决结果与法相悖，请求二审法院依法改判，驳回华西能源公司的诉讼请求。华西能源公司答辩称，一、案涉《履约保函》为从合同，应当终止支付保函项下的款项。本案一审中，中机公司自认《履约保函》为从合同，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》关于主债权转让从权利一并转让的规定，因《锅炉供货和服务合同》的权利已转移至业主，中机公司无权索赔。同时，案涉《履约保函》符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定的除外情形，该保函未载明据以付款的单据。二、案涉《履约保函》即使认定为独立保函，因系国内交易，其独立性无效，应当终止支付。（一）该保函的申请人、开立人、受益人均为国内民事主体，无内资外保、外资内保的情形，系国内交易。（二）华西能源公司与中机公司之间的基础合同亦系国内交易。本案中，无论基础合同还是保函关系均是国内交易，即使建行自贡分行出具的保函具有独立性，独立条款无效。（三）独立保函适用的范围是国际商事交易，国内交易如要适用独立保函，则必须当事人明确约定，否则保函的独立性无效。本案中，三方当事人均未明确约定适用独立保函。同时，建行自贡分行出具保函的时间为2010年，而当时独立保函并不适用国内保证，如果独立保函不具有涉外因素，则独立保函中关于保证独立性的约定无效。三方当事人在缔约时尚未对独立保函有概念和认识，当事人之间并未就独立保函达成合意。三、即使案涉《履约保函》被认为是独立保函，仍具备终止支付的条件。（一）业主JEG确认，华西能源公司已按《锅炉供货和服务合同》的约定交付全部货物并提供了技术资料和技术服务、华西能源公司履行合同义务无违约行为、《锅炉供货和服务合同》项下应支付给华西能源公司的货款已全部付清。以上事实，一审法院已作出认定，中机公司二审中亦予以认可，符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第四项受益人确认基础交易债务已得到完全履行的规定，构成独立保函欺诈，具备终止支付条件。（二）本案符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形的规定，构成独立保函欺诈，具备终止支付条件。新加坡国际商会仲裁庭就中机公司与业主JEG之间因EPC合同的争端所作出的仲裁裁决结果已证实业主介入原因的正当性，该裁决目前正等待中国法院承认，即使该裁决不被中国法院承认，由于中国法院对裁决结果不进行实质审查，“不被承认”并不必然推导出中机公司在EPC合同项下无违约行为，或华西能源公司不应该接受业主的介入，中机公司依然构成独立保函欺诈。华西能源公司对中机公司与业主之间因EPC合同的谁是谁非以及对业主行使介入权的正当性无审查义务，因业主介入不当给中机公司造成的损失，应该在EPC合同项下由中机公司与业主清算违约责任，不属于本案《履约保函》的赔偿范围，《履约保函》是基于中机公司与华西能源公司签署《锅炉供货和服务合同》而开具。因此，中机公司明知对业主介入造成的损失在《履约保函》项下没有付款请求权仍滥用该权利，构成欺诈。四、案涉《分承包承诺协议》及《转让协议》的签订，是为了避免业主、承包商（中机公司）、分包商（华西能源公司）之间因违约争执久拖不决影响项目的推进而达成的业主先介入继续履行合同，后解决争端的一种机制。时至今日，新加坡国际商会仲裁庭就业主与中机公司之间争端所作出的仲裁裁决尚在等待中国法院承认，中机公司要求华西能源公司必须证明中机公司的确违反EPC合同才能选择业主，完全不符合《分包商承诺协议》的约定，基础合同根本无法履行。引发中机公司索赔的原因是业主介入，对于华西能源公司而言，无论向中机公司还是向业主履行，都是基础合同项下的义务。至于续开保函的问题，也是因为续开日期届满前，业主已介入，华西能源公司须遵守《分包商承诺协议》向业主负责以替代向中机公司负责。因此，从业主介入导致中机公司索赔，可以看出中机公司明知其没有付款请求权仍滥用该权利，意图从索赔保函中找补其可能在EPC合同项下的损失，明显构成欺诈。五、中机公司主张华西能源公司与业主JEG恶意串通，没有证据证明。华西能源公司一直在合法维权。综上，请求驳回上诉，维持原判。建行自贡分行答辩称，一、本案诉争《履约保函》的基础交易合同是华西能源公司与中机公司签订的《锅炉供货和服务合同》，而非业主JEG、中机公司、华西能源公司三方签订的《分包商承诺协议》及业主与中机公司签订的EPC合同等。建行自贡分行不知晓中机公司、华西能源公司和业主JEG三方之间权利义务关系以及履约的相关情况。二、建行自贡分行根据人民法院的裁定暂停支付编号为（2010）保函52号的《履约保函》项下的款项。综上，请求依法判决。华西能源公司向一审法院起诉请求：判令建行自贡分行终止（2010）保函52号《履约保函》项下的支付行为。一审法院认定事实：中机公司作为总承包商承建了业主JEG的危地马拉电站项目。2008年11月27日，华西能源公司与中机公司签订《锅炉供货和服务合同》，约定由华西能源公司向中机公司提供危地马拉JAGUAR2×150MW电站项目所需的480t/h循环流化床锅炉设备、技术资料和技术服务等，合同总价1.8亿元。在合同第十一页争议约定“与此合同有关的所有争议将通过谈判友好协商解决。如协商不成，争议将提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据其公布的仲裁条款进行仲裁。”2010年2月8日，业主JEG、承包商中机公司、分包商华西能源公司签订《分包商承诺协议》，其中约定，按照EPC合同如承包商违约造成业主终止EPC合同，包括但不限于在分包合同下，承包商重大违约造成分包商终止合同，则业主有权介入分包合同代替承包商和转让分包合同；一旦发出介入通知，分包商应全力执行，应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责。2010年6月2日，华西能源公司向建行自贡分行出具《保函（备用信用证）申请书》，请求建行自贡分行为华西能源公司危地马拉JAGUAR2×150MW电站项目480t/h循环流化床锅炉供货和服务合同提供履约保函。2010年6月9日，华西能源公司与建行自贡分行签订《出具保函协议》，约定由建行自贡分行为华西能源公司出具以中机公司为受益人、币种为人民币、保证金额为2565万元整的保函。同日，建行自贡分行向中机公司出具《履约保函》，保函称：鉴于华西能源公司（以下简称被担保人）于2008年11月25日与中机公司签订了第CMNC-GU-JAG-0811-P003号危地马拉JAGUAR2×150MW电站项目480t/h循环流化床锅炉供货和服务合同，根据合同，被担保人应出具履约保函。应被担保人华西能源公司的申请，开立以中机公司为受益人、金额为人民币2565万元的履约保函。保函承诺：“我行作为担保人在此无条件地、不可撤销地承诺：一旦接到贵公司要求索赔的第一次书面通知时，不需被担保人的同意，即在五个银行工作日内按本保函的规定支付不超过上述保函金额的款项至贵公司指定的账户，无需贵公司出具证明或陈述理由。本保函是担保人无条件、不可撤销的直接义务。在向我行提出要求前，我行将不要求贵公司首先向被保证人索要上述款项。我行同意，合同的任何修改、变更或补充，都不能免除我行按本保函所应承担的义务，有关上述修改、变更或补充也无须通知我行。本保函自开立日生效，有效期截止到2013年12月30日，贵公司的索赔通知应在上述日期或之前到达我行上述地址。本保函适用中华人民共和国法律并按中华人民共和国法律解释。”2013年11月29日，业主JEG向华西能源公司发出业主行使介入权通知，称承包商中机公司做了违约行为导致业主可以根据EPC合同行使解除权、业主介入成为承包商并且承担分包合同转让的权利现在已经生效，业主特此选择行使解除权，介入成为承包商并且承担分包合同转让，分包合同继续有效，华西能源公司应当向业主承担责任以代替向承包商的责任。2013年12月27日，建行自贡分行收到中机公司发出的索赔通知，称因华西能源公司未能完全履行CMNC-GU-JAG-0811-P003号合同约定，要求建行自贡分行收此索赔通知后在五个银行工作日向中机公司指定的账户通过电汇方式支付人民币2565万元。华西能源公司按照《锅炉供货和服务合同》约定，根据业主JEG向其发出的业主行使介入权通知，已向业主JEG交付全部货物并提供了技术资料和技术服务，合同项下业主JEG应支付给华西能源公司的货款已全部付清。一审法院认为，本案争议以及认定、处理本案纠纷需要明确的问题，主要包括以下几个方面：一、关于该院是否有权审理本案的问题。本案应该由仲裁机构审理还是法院审理，实际涉及的是法院主管问题，中机公司提出的异议实为主管异议。华西能源公司与中机公司签订的《锅炉供货与服务合同》中约定的仲裁条款适用于合同双方当事人因基础合同产生的争议，本案华西能源公司的诉讼请求是判决建行自贡分行终止履约保函项下的支付行为，系华西能源公司、建行自贡分行和中机公司三方当事人之间围绕履约保函而产生的争议，华西能源公司、建行自贡分行之间的《出具保函协议》及建行自贡分行出具的《履约保函》中均没有约定仲裁条款，没有请求仲裁机构解决纠纷的意思表示，因此，本案争议不属于基础合同仲裁条款约定的仲裁事项，不应受该仲裁条款的约束，中机公司提出的主管异议不能成立，该院有权审理本案纠纷，且该院对本案纠纷的审理并不影响仲裁庭依据仲裁条款对基础合同纠纷享有的管辖权。二、关于华西能源公司主体资格是否适格的问题。本案系保证合同纠纷，案涉《履约保函》涉及华西能源公司、建行自贡分行、中机公司三方当事人，保证人建行自贡分行是否支付保函约定的保证金给受益人中机公司，关系到被担保人华西能源公司切身利益，华西能源公司与本案有直接利害关系，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，主体资格适格。三、关于建行自贡分行应否终止向中机公司支付保函项下款项的问题。本案争议的《履约保函》是建行自贡分行应华西能源公司请求为担保《锅炉供货和服务合同》的按约履行而出具，系《锅炉供货和服务合同》的从合同，保函明确注明适用中华人民共和国法律并按中华人民共和国法律解释。业主JEG、中机公司、华西能源公司三方签订的《分包商承诺协议》约定，承包商违约造成业主终止EPC合同，则业主有权介入分包合同代替承包商，一旦发出介入通知，分包商应全力执行，对业主或其指定人负责以代替对承包商负责。2013年11月29日，华西能源公司接业主JEG发出的《业主行使介入权通知》，称中机公司违约行为导致业主可以根据EPC合同行使解除权，业主介入成为承包商并且承担分包合同转让的权利已经生效；分包合同项下的所有权利和利益由业主作为分包合同的一方享有。至此，《锅炉供货和服务合同》的一方权利主体变更为业主JEG，华西能源公司应向业主JEG履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》规定，合同权利转移的，与该合同有关的从权利一并转移，因此，《履约保函》项下的保证债权亦转移至业主JEG。保证债权依法律规定转移后，中机公司向建行发出索赔通知时已不是主合同的权利主体，也不应是从合同《履约保函》的权利人，无权要求建行自贡分行履行保证责任。此外，《履约保函》作为从合同的担保目的是为了让华西能源公司按照合同约定履行《锅炉供货和服务合同》，华西能源公司在该合同中的义务是设计、制造锅炉设备和提供有关的技术资料、技术服务。至此，华西能源公司已经按照合同要求交付锅炉设备并提供技术资料、技术服务，业主JEG亦接受货物及服务并支付货款，《锅炉供货和服务合同》已履行完毕，担保目的已实现，《履约保函》的合同权利和合同义务终止。综上，华西能源公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：建行自贡分行终止向中机公司支付（2010）保函52号《履约保函》项下款项2565万元。一审案件受理费170050元、保全费100元，由中机公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中机公司提交了下列证据：第一组证据：1.2013年10月16日，中机公司要求华西能源公司续开保函的传真一份、该传真的发送记录明细及相关电信公司的收费发票各一份；2.2013年11月11日及2013年12月17日，中机公司继续要求华西能源公司续开保函的两份电子邮件及其公证书。拟以该组证据证明：中机公司按照合同约定在保函到期前多次向华西能源公司提请续开保函，但华西能源公司拒绝为中机公司续开保函，构成违约。按照合同约定中机公司有权提请保函索赔。第二组证据：1.2013年11月30日，中机公司向华西能源公司发出的传真一份；2.2013年12月1日及2013年12月6日，中机公司向华西能源公司发出的电子邮件及其公主书。拟以该组证据证明：中机公司已告知华西能源公司，在业主的所谓介入之前其已向业主发出接管通知，本项目业主已变更为中机公司；中机公司已明确告知华西能源公司，业主的所谓介入是无效的；中机公司告知华西能源公司应遵守双方签订的保密协议，在未得到中机公司授权的情况下，不得就本项目与包括业主在内的第三方进行联系或开展相关工作，否则视同违约；在2013年12月初，华西能源公司已与业主进行联络和磋商；在华西能源公司明知中机公司对业主的所谓介入存在争议，且在中机公司就此问题多次向其发出通知的情况下，仍然选择与业主进行直接合作，明显缺乏诚信，构成违约。第三组证据：2014年1月14日，华西能源公司与业主签订的协议书及其公证文书。拟以该组证据证明：华西能源公司在利益驱动及业主的挑唆下启动了本案诉讼程序，明显属于恶意诉讼；业主在本案诉讼中，对华西能源公司提供了协助及费用支持，同时向华西能源公司提供了银行履约保函，承诺如华西能源公司在本案中无法阻止建行自贡分行向中机公司的付款，则由业主向华西能源公司提供2565万元人民币的赔偿；在中机公司提出银行保函索赔之前华西能源公司已经与业主进行串通。华西能源公司质证意见：对第一组证据的真实性无法确认，且即使证据是真实的，因合同约定最迟应在履约保函到期前15日续开保函，由于业主在此之前已发出介入通知，即使续开新的保函也不是向中机公司开具，因此，中机公司提交的该组证据也不能达到其证明目的，不能证明华西能源公司未续开保函构成违约。对第二组证据的真实性不予认可，且即使该组证据是真实的，亦达不到中机公司的证明目的，中机公司要求华西能源公司不得与业主进行接触与三方签订的《分包商承诺协议》的约定相悖。对第三组证据的真实性无法确认，即使该组证据是真实的，亦不能达到中机公司的证明目的，业主根据《分包商承诺协议》的约定行使介入权，业主与华西能源公司就业主介入后续问题的处理并不能认定是双方进行恶意串通，且案涉《履约保函》项下款项终止支付的条件是否成立需人民法院审理确认。建行自贡分行质证意见：因中机公司提供的证据均与建行自贡分行无关，其不发表质证意见。本院认证意见：对第一组、第二组证据，虽华西能源公司对其真实性不予确认，但该部分证据的内容能够相互印证，可以证明该组证据具有真实性，且证据证明的内容与本案争议事实的认定具有关联性，本院予以采信，其证明力本院结合全案事实综合评判。对第三组证据，华西能源公司对其真实性予以认可，本院予以确认，该组证据能够证明华西能源公司在业主JEG向其发出介入通知后，与业主JEG之间就介入后的相关事宜包括本案诉讼的提起等达成了协议，但属于华西能源公司与业主JEG之间的关系，与本案争议事实的认定不具有关联性，本院不予采信。华西能源公司提交以下证据：1.新加坡国际商会仲裁庭就业主JEG与中机公司之间EPC合同作出的裁决书（节本）及公证书；2.新加坡国际商会仲裁庭裁决结果翻译件；3.业主JEG向北京市第四中级人民法院申请承认新加坡国际商会仲裁庭裁决一案的《受理案件通知书》。拟以上述证据证明：中机公司与业主之间的DPSA协议即《延期付款担保协议》自2013年12月14日终止生效，中机公司的担保权益消灭，中机公司在郑州仲裁委陈述其有权利接管项目，其才是真正业主的说法不能成立；业主与中机公司之间的EPC合同已终止，中机公司应当向业主赔偿129389417美元；业主介入华西能源公司与中机公司之间的《锅炉供货和服务合同》具有正当性；中机公司明知自己违约、无权索赔保函，却滥用付款请求权，构成欺诈。中机公司质证意见：对证据1、2的真实性无异议，但该裁决书目前尚未得到中国法院承认，效力待定，不能作为证据使用；该裁决仅针对中机公司与业主之间是否违约进行认定，未对业主介入分包合同是否有效进行认定，且中机公司不认可该裁决；即使认定中机公司违约，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》及独立保函的独立性特征，并不影响中机公司对保函进行索赔，因此，华西能源公司提交的证据并不能达成其证明目的。建行自贡分行质证意见：因华西能源公司提供的证据均与建行自贡分行无关，其不发表质证意见。本院认证意见：因中机公司对华西能源公司提交证据的真实性无异议，本院予以确认，且证据证明内容与本案争议事实的认定具有关联性，本院予以采信，对其证明力本院结合全案事实综合评判。本院二审中，本案各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院另认定下列事实：一、中机公司在向建行自贡分行发出索赔通知前，曾于2013年10月16日、2013年12月17日向华西能源公司发送传真，要求华西能源公司在案涉《履约保函》失效前提供新的保函，如到期仍未收到华西能源公司续开的保函，中机公司将按合同约定执行履约保函的剩余合同金额。另外，在业主JEG向华西能源公司发出介入函后，中机公司通过传真、邮件方式向华西能源公司发送通知，称其在业主JEG介入之前已向业主JEG发出接管通知，业主已变更为中机公司，业主JEG的介入是无效的，要求华西能源公司不能与业主进行合作，否则视同违约，中机公司将按合同约定进行索赔。二、新加坡国际商会仲裁庭已就业主JEG与中机公司之间的纠纷作出裁决，裁决结果为：中机公司与业主之间的DPSA协议自2013年12月14日终止生效，中机公司的担保权益也自此日起消灭；业主有效终止EPC合同，中机公司应当在本裁决做出之日起30日内向业主支付总计129389417美元并迟延履行裁决金额的利息；中机公司承担仲裁费、律师代理费，且在本裁决做出之日起30日内向业主支付2000万美元的上述费用及迟延履行裁决仲裁费用的利息；各方所有的其他请求，包括以答辩和反诉请求形式的请求，全部驳回。业主JEG已向北京市第四中级人民法院申请承认该仲裁裁决，但目前尚未被裁定承认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点是案涉《履约保函》项下的款项是否符合终止支付条件。该争议焦点问题包含两个方面：一是《履约保函》的性质，即该保函属独立保函还是案涉《锅炉供货和服务合同》的从合同；二是如果该保函属独立保函，中机公司索赔是否存在保函欺诈情形。关于案涉《履约保函》的性质问题。本案中，中机公司主张案涉《履约保函》为见索即付保函，其性质为独立保函，本案应适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》进行处理。本院认为，首先，独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。因此，独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系。其次，案涉《履约保函》载明，保函开立人建行自贡分行承诺接到受益人中机公司要求索赔的第一次书面通知时，不需被担保人的同意，即在五个银行工作日内按保函的规定支付不超过保函金额（人民币贰仟伍佰陆拾伍万元）的款项至中机公司指定的账户，无需中机公司出具证明或陈述理由；本保函是建行自贡分行无条件、不可撤销的直接义务，建行自贡分行将不要求中机公司首先向被保证人华西能源公司索要上述款项；建行自贡分行同意，合同的任何修改、变更或补充，都不能免除其按本保函所应承担的义务，有关上述修改、变更或补充也无须通知建行自贡分行。从上述《履约保函》载明的内容看，该保函为见索即付的保函，且保函载明了据以索赔的单据即索赔通知书、最高金额即人民币贰仟伍佰陆拾伍万元，因此，该《履约保函》性质应为独立保函性质。第三，独立保函并不是我国担保法规定的法定担保方式。司法实践中，对国内交易中独立保函的效力问题一直存在争议。2016年12月1日施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十三条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十五条关于“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定”、第二十六条关于“本规定自2016年12月1日起施行”的规定，本案应当适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》之规定。案涉《履约保函》属独立保函，且是各方当事人的真实意思表示，该独立保函合法有效。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第三款关于“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”之规定，本案不应适用《中华人民共和国担保法》之规定。综上，一审法院适用《中华人民共和国担保法》之规定，认定案涉《履约保函》系《锅炉供货和服务合同》的从合同，属适用法律不当，本院予以纠正。关于中机公司索赔是否存在保函欺诈情形的问题。本案中，华西能源公司抗辩主张中机公司明知没有付款请求权仍滥用该权利，构成保函欺诈，其有权要求建行自贡分行终止支付保函项下款项。因此，本案应为保函欺诈纠纷。对中机公司是否构成保函欺诈，本院分析认定如下：首先，由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此，独立保函制度存在欺诈风险。诚实信用和反欺诈是商业活动应普遍遵守的原则，独立保函虽具有独立性，但也不能对抗该原则的适用。故，欺诈是独立保函独立性的唯一例外。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”、第十八条规定：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”因此，本案有权也有必要对中机公司与华西能源公司之间基础交易合同的履行情况进行有限度的审查，以判断中机公司有无行使索赔权的正当理由及其索赔申明是否进行了虚假陈述，在此限度内审查基础交易合同的履行情况并不与保函独立性相冲突。其次，虽然案涉《锅炉供货和服务合同》系中机公司与华西能源公司之间的基础合同关系，但中机公司、华西能源公司与业主共同签订的《分包商承诺协议》系针对《锅炉供货和服务合同》的履行而签订，并对业主的介入权作出了特别约定，故华西能源公司、中机公司在履行该《锅炉供货和服务合同》时，均受该《分包商承诺协议》的约束。中机公司、华西能源公司与业主JEG共同签订的《分包商承诺协议》明确约定，按照EPC合同如承包商违约造成业主终止EPC合同，则业主有权介入分包合同代替承包商和转让分包合同；一旦发出介入通知，分包商应全力执行，应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责。在《锅炉供货和服务合同》履行过程中，业主JEG于2013年11月29日向华西能源公司发出介入通知。《分包商承诺协议》中并未约定华西能源公司接受业主介入的条件，换言之，华西能源公司基于《分包商承诺协议》的约定，对业主的介入是否具有正当性不具有审查义务，也没有权利审查业主的介入权是否正当，一旦接到介入通知，只能接受业主的介入权，而向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的义务。同时，业主介入是否存在正当性，显然属于业主与中机公司之间的关系，且业主已根据其与中机公司之间EPC合同的约定申请新加坡国际商会仲裁庭进行仲裁，该事实也能够证明华西能源公司接受业主介入完全基于三方签订的《分包商承诺协议》，而与业主JEG和中机公司之间的总承包合同无关，也即与业主介入权是否正当无关。第三，华西能源公司在业主JEG介入后，直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的义务，并无不当。虽然《锅炉供货和服务合同》约定华西能源公司应在《履约保函》到期前15日另行重新开具保函，但在双方约定的重新开具保函日期之前，业主已通知华西能源公司行使介入权，替代承包商中机公司，因此，华西能源公司不再负有向中机公司重新开具保函的义务。另外，在业主介入后，中机公司虽多次通过传真和邮件方式向华西能源公司表明其已在业主JEG向华西能源公司发出介入通知前对项目行使接管权成为业主，并要求华西能源公司不能与业主JEG发生联络，但如前所述，华西能源公司基于三方签订的《分包商承诺协议》必须接受业主的介入，且中机公司与业主JEG之间因履行总承包合同发生的纠纷属另外的法律关系，与华西能源公司无关，当然不能因此认定华西能源公司存在违约行为。第四，受益人是基础交易的债权人，其应当对自己是否享有索赔权进行客观、理性的判断，依据诚实信用原则行使索赔权。如果根据一般理性人的通常认知标准，能够做出受益人的索赔没有事实基础和可信依据的判断，则可认定受益人系明知没有付款请求权仍滥用该权利，此时受益人的行为构成独立保函欺诈。本案中，中机公司作为三方签订的《分包商承诺协议》的当事人之一，按照理性第三人的通常判断和认识能力，应当明知华西能源公司依据该协议约定，负有无条件接受业主方的介入，并直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务。换言之，在业主行使《分包商承诺协议》约定介入权的情况下，中机公司应当明知华西能源公司向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务符合三方约定，自己基于华西能源公司直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务的事实，主张华西能源公司存在违约行为，与三方《分包商承诺协议》的约定相矛盾，缺乏事实依据，有违诚信原则。故中机公司据此提出的独立保函索赔请求，属于滥用权利，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项之规定，构成独立保函欺诈。综上，华西能源公司提供的证据足以证明受益人中机公司的索赔没有事实基础和可信依据，本案能够排除合理怀疑地认定中机公司构成独立保函欺诈，故华西能源公司请求终止支付《履约保函》项下的款项，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合同法》存在不当，但裁判结果正确，故对中机公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件的若干规定》第三条、第十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170050元，由中机新能源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周述蓉审判员  王 玥审判员  何 杉二〇一七年四月二十四日书记员  ＸＸ东