甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第27号
上诉人（原审原告暨反诉被告）天祝玉通石门河碳化硅有限公司。
法定代表人王玉成，该公司总经理。
委托代理人罗文喜，甘肃华藏律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）柳州佳力变压器有限责任公司。
法定代表人廖龙跃，该公司执行董事。
委托代理人李凤琳，女，1963年11月23日出生，汉族，大专文化，柳州佳力变压器有限责任公司职工。
原审原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司（以下简称天祝玉通公司）诉原审被告柳州佳力变压器有限责任公司（以下简称柳州佳力公司）买卖合同纠纷一案，天祝县人民法院受理后作出（2011）天法民初字第247号民事判决。宣判后，原审被告柳州佳力公司不服向本院提起上诉，经审理本院作出（2012）武中民终字第296号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，原审被告柳州佳力公司不服，向甘肃省高级人民法院提出再审申请，甘肃省高级人民法院审查后作出（2013）甘民审字第226号民事裁定，指令本院对本案进行再审。经本院再审，作出（2014）武中民再字第1号裁定书，裁定：一、撤销本院（2012）武中民终字第296号民事判决及天祝县人民法院（2011）天法民初字第247号民事判决；二、发回天祝县人民法院重新审理。天祝县人民法院经重新审理后作出（2014）天法民初字第401号民事判决，宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天祝玉通公司委托代理人罗文喜、上诉人柳州佳力公司委托代理人李凤琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，本诉原告天祝玉通公司是于2008年3月4日注册成立的有限责任公司，其经营范围为碳化硅生产、加工、销售、矿产品购销。2009年9月28日，本诉原告天祝玉通公司与本诉被告柳州佳力公司在柳州签订了一份工业品买卖合同，双方约定：由供方柳州佳力公司向需方天祝玉通公司提供一套整流变压器和整流柜，价款总计166万元。合同签订后，本诉原告于2009年9月29日、11月27日共支付货款116万元，本诉被告柳州佳力公司于2009年12月11日发出了整流变压器，2009年12月25日发出了整流柜。2009年12月28日，本诉原告天祝玉通公司收到本诉被告柳州佳力公司发出的上述货物。2010年1月4日，本诉原告发现柳州佳力公司提供的整流变压器漏油，遂与柳州佳力公司交涉，同日，柳州佳力公司传真回复承诺，1月10日前将变压器从天祝玉通公司运往兰州进行维修，整流变压器在兰州维修完毕后，于2010年1月17日安装完毕。本诉原告天祝玉通公司为运装变压器而支付吊装费用23200元，双方约定该吊装费用抵顶为天祝玉通公司支付与柳州佳力公司的货款。2010年5月5日，天祝玉通公司在生产过程中，因柳州佳力公司提供的整流柜漏水造成熔断器炸裂而停产。5月9日，柳州佳力公司委派的王体仁到达天祝玉通公司对整流柜进行检查维修。经修复后，5月12日送电运行时，整流柜再次发生短路故障，柳州佳力公司遂又委派聂安云赴天祝玉通公司对整流柜进行维修，更换了二极管元件及快熔器等配件，2010年5月18日22时许投入生产运营。之后，本诉原告天祝玉通公司再未向本诉被告柳州佳力公司支付剩余货款47.68万元。因本诉被告柳州佳力公司整流器发生故障导致本诉原告天祝玉通公司投入生产的两炉绿碳化硅原料报废。经天祝县价格认证中心鉴定，绿碳化硅报废损失为72.2万元；停产13天期间的损失人员工资为7.6421万元；基本容量电费为11.5323万元，本诉原告的经济损失共计为人民币91.37万元，本诉原告为此支付鉴证费1.5万元。
原审法院认为，本诉原、被告双方签订的工业品买卖合同，系双方在协商一致的基础上签订的买卖合同，双方意思表示真实，不违反法律规定，属有效合同，双方应按照合同履行相应的权利义务。本诉被告柳州佳力公司依约负有保证出卖标的物整流变压器和整流柜符合合同目的的义务。本案中，本诉被告柳州佳力公司提供的整流柜，因存在漏水隐患而致使其在生产使用过程中发生故障，造成本诉原告停产和其正在生产的绿碳化硅原料报废，理应承担违约责任。至于本诉原告生产环境是否存在粉尘，对本案整流柜发生故障后的归责并不产生直接影响。因为，本案本诉被告提供的整流柜发生故障原因可以确定的是其整流柜铜排漏水，而这应是出卖方应当予以排除的质量保障义务。换言之，若本诉被告提供的整流柜不存在漏水现象，纵不会发生整流柜短路的故障。庭审中，整流柜使用环境是否存在粉尘以及粉尘对本次整流柜故障的原因力，本诉被告亦未提供证据予以证明。因此，在本诉被告提供的整流柜存在漏水现象且因漏水造成整流柜故障的客观前提下，本诉被告柳州佳力公司应负的出卖方对出卖标的物的质量保障义务和相应的违约责任就不能免除。至于本诉原告主张的经济损失，实际属于对其投入生产的绿碳化硅原料成本和绿碳化硅可得利益损失的主张。本案中，本诉原告因本诉被告提供的整流柜存在漏水隐患而发生故障，致使其正在冶炼炉中生产的绿碳化硅报废，对于作为经营碳化硅生产的本诉原告而言，显然使其投入的绿碳化硅原料报废而不能实现其预期的产出效益。因此，本诉被告应赔偿本诉原告报废绿碳化硅的原料损失和利润损失。对于原料损失和利润损失从数理计算方式上，应是本诉原告预期产出绿碳化硅的税后销售收入。因为，本诉原告的预期销售收入，实际并不产生缴纳税款的义务。对于本诉原告主张的绿碳化硅的销售单价，法院参照本诉原告提供的2010年6月份销往郑州四不见微粉有限公司的碳化硅每吨单价7692.30元及销往石嘴山市凯旗碳化硅有限公司的碳化硅每吨单价8418.80元，因当时价格属于上涨趋势，因此以每吨单价7692.30元予以认定，本诉原告主张的绿碳化硅经济损失，原审法院根据证人陶某、罗某证言，结合天祝县价格认证中心鉴证结论等证据认定报废的两炉绿碳化硅为76吨，价值核算为7692.3元／吨×76吨=584614.8元。对于本诉原告主张的人员工资和基本容量电费，在对其预期可得利益支持后，属于其预期正常生产应支出的生产成本，当不应重复核算赔偿，对于此项诉讼请求，不予支持。对于本诉原告要求本诉被告更换整流柜的诉讼请求，因整流柜经本诉被告维修后已恢复正常运行，本诉被告已完成对瑕疵标的物的修理义务，本诉原告的该项诉请不予支持。对于本诉原告主张的鉴证费，依据本诉被告的违约行为，应由本诉被告予以承担。对于反诉原告柳州佳力公司要求反诉被告天祝玉通公司支付货款50万元的诉求，以认定的47.68万元由反诉被告予以支付。至于反诉原告要求反诉被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，作为供货一方的反诉原告柳州佳力公司在其提供的整流变压器存在漏油和整流柜存在漏水并引发两次故障造成反诉被告天祝玉通公司停产的情况下，其合同履行显然存在重大瑕疵。在此情况下，反诉被告拒绝向反诉原告支付剩余货款，是其行使后履行抗辩权的合法权利，其行为并不构成违约。因此，反诉原告认为反诉被告逾期付款行为构成违约的理由没有法律依据，不予采纳，其要求反诉被告支付逾期付款违约金的反诉请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十五条之规定，判决：一、本诉被告柳州佳力变压器有限责任公司向本诉原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司赔偿损失584614.8元，支付鉴证费1.5万元，共计599614.8元；二、反诉被告天祝玉通石门河碳化硅有限公司向反诉原告柳州佳力变压器有限责任公司支付货款47.68万元；三、驳回本诉原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司和反诉原告柳州佳力变压器有限责任公司的其他诉讼请求。上述一、二项相互抵顶后，本诉被告柳州佳力变压器有限责任公司应向本诉原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司给付赔偿款122814.8元，于本判决生效后30日内付清。本诉案件受理费11750元，由本诉被告柳州佳力变压器有限责任公司负担9796元，本诉原告天祝玉通石门河碳化硅有限公司负担1954元。反诉案件受理费12100元，减半收取6050元，由反诉被告天祝玉通石门河碳化硅有限公司负担3475元，反诉原告柳州佳力变压器有限责任公司负担2575元。
宣判后，天祝玉通公司以“原判认定事实、适用法律错误，上诉人的损失数额应依双方约定计算为78万元并应依约定由柳州佳力公司为上诉人更换整流柜”为由，提出上诉；
柳州佳力公司以“原判认定两炉炉料损失，没有客观的事实依据；原判采信天祝县价格认证中心的价格鉴证结论书不具有合法性；原判关于整流柜故障的担责认定事实错误，适用法律不当；原判驳回上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金33万元属认定事实错误，适用法律不当”为由，提出上诉。
针对上诉人天祝玉通公司的上诉，柳州佳力公司辩称，天祝玉通公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
针对上诉人柳州佳力公司的上诉，天祝玉通公司辩称，柳州佳力公司的上诉没有法律依据，应予驳回，因柳州佳力公司提供的产品不合格，给我方造成了巨大的经济损失，应以双方约定进行赔偿。
除一审期间提交的证据外，二审中双方再没有提供新的证据。
二审审理查明，2009年9月28日，上诉人天祝玉通公司与上诉人柳州佳力公司在柳州签订了一份工业品买卖合同，双方约定：由供方柳州佳力公司向需方天祝玉通公司提供一套整流变压器和整流柜，价款总计166万元。合同约定“产品质量：三包一年，终身服务；交货地点：甘肃天祝县；运输方式及费用负担：供方负责用汽车运输到需方工地现场，运费由供方负担；安装与调试：供方负责协助调试；结算方式：预付货款总额的50%到账后90天内供货，付足总货款的70%即发货，货到需方90日内付清总货款的90%，余10%质保金180天内付清（发货之日起计）。以上剩余货款部分如需方逾期不付，每天按2%支付供方滞纳金”。合同签订后，上诉人天祝玉通公司于2009年9月29日、11月27日共支付货款116万元，上诉人柳州佳力公司于2009年12月11日发出了整流变压器，同月25日发出了整流柜。同月28日，上诉人天祝玉通公司收到上诉人柳州佳力公司发出的上述货物。2010年1月4日，天祝玉通公司发现柳州佳力公司提供的整流变压器漏油，遂与柳州佳力公司交涉，同日柳州佳力公司传真回复承诺，1月10日前将变压器从天祝玉通公司运往兰州进行维修，整流变压器在兰州维修完毕后，于2010年1月17日安装完毕。天祝玉通公司为运装变压器而支付吊装费用23200元，双方约定该吊装费用抵顶为天祝玉通公司支付与柳州佳力公司的货款。2010年5月5日，天祝玉通公司在生产过程中，因柳州佳力公司提供的整流柜漏水造成熔断器炸裂而停产。5月6日天祝玉通公司传真致函柳州佳力公司，以整流柜二极管短路存在质量问题造成一炉碳化硅全部报废，直接经济损失30万元，间接经济损失每天6万元，要求派主要负责人来公司处理并更换质量合格的整流柜。5月8日柳州佳力公司传真致函天祝玉通公司，主要内容为：“这次整流柜熔断炸裂，原因主要是由于通水铜排漏水，加之环境中粉尘过大，造成短路引起的。提出以下恢复方案：第一步采取临时性措施，确保5月10日24时前恢复生产；第二步我方重新制作24条通水铜排，将原整流柜上的全部更换，彻底解决渗漏问题”。5月9日，柳州佳力公司委派王体仁到达天祝玉通公司对整流柜进行检查维修。王体仁于5月12日以柳州佳力公司代表名义出具了一份保证书，保证书的主要内容为“1、你公司完全可于2010年5月12日20时30分起送电运行整流柜恢复生产，在生产中整流柜不会对变压器造成冲击，若发生冲击变压器及其他质量问题，我公司赔偿因此而造成的全部损失，赔偿标准为每日停产损失60000元、报废产品市场价值及其他损失；2、对于产品存在的铜排漏水隐患等其他问题，我公司保证于2010年6月12日前彻底予以解决”。5月12日22时送电运行时，整流柜再次发生短路故障。5月13日王体仁又出具保证书，内容为“2010年5月12日晚，我公司整流柜送电时发生短路，烧坏整流柜原件28只，快熔20只。为尽快恢复生产，我公司保证在5月17日前将上述原件送至甲方，维修人员也在5月17日前到达，再用2-3天时间修复设备。如有延误，任由甲方处罚，甲方的一切损失由我方负担”。柳州佳力公司遂又委派聂安云赴天祝玉通公司对整流柜进行维修，更换了二极管元件及快熔器等配件，2010年5月18日22时许投入生产运营。2010年5月21日聂安云以柳州佳力公司代表名义与天祝玉通公司形成整流柜维修备忘录，其中第五条为“乙方（柳州佳力公司）在短期内为甲方（天祝玉通公司）更换一台设计符合甲方生产要求的整流柜”。此后，天祝玉通公司与柳州佳力公司就整流柜的更换及因整流柜两次故障所造成的损失问题协商未果。2010年5月24日，天祝玉通公司向天祝县公证处申请证据保全。该公证处对天祝玉通公司绿碳化硅生产线4号炉中的碳化硅进行拍照、录像并制作现场笔录一份，并随机抽取绿碳化硅二份封装在两个纸箱内。2011年12月5日该公证处出具（2011）天公内字第203号公证书一份，证明因天祝玉通公司申请，将5月24日经公证封存的两份绿碳化硅送到天祝县长兴碳化工业有限公司进行化验，并由该公司于2011年12月2日出具《天祝长兴碳化硅工业有限公司质量动态表》的情况。天祝县长兴碳化硅工业有限责任公司在《质量动态表》中对送检的绿碳化硅理化分析结果为：sic（sio2c固）93.38%，F-C（nnnAF）4.53%，Fe2O3（VF）0.57%。2011年12月6日，天祝县碳化硅行业协会出具证明，其内容为：“绿碳化硅块料产品合格指标为sic（sio2c固）大于98.5%，低于98.5%的产品为不合格产品。根据碳化硅市场实际，块料绿碳化硅中sic（sio2c固）含量低于98.5%的没有用途，无购买的客户，属报废产品。”2011年7月28日，天祝县价格认证中心受武威华锐律师事务所委托出具“关于天祝玉通石门河碳化硅有限公司因供电设施故障所受损失的价格鉴证结论书”一份，证明绿碳化硅价格在价格基准日平均中等价格为每吨9500元，两炉共76吨，损失为72.2万元；根据天祝玉通公司2010年5月份工资表，5月份共有职工93人，工资总支出为18.2234万元，人均日工资为63.21元，停产13天期间支出工资7.6421万元；天祝玉通公司变压器容量为12500千伏安，以每月每千伏安22元计算，共计支出27.5万元，停产13天共分摊11.5323万元；价格鉴证结论为“价格鉴证标的在鉴证基准日的损失价格为人民币91.37万元”。为进一步核查上述价格鉴证结论书中确定的关于绿碳化硅报废和每炉产量38吨的事实依据，原审法院对天祝县价格认证中心进行了质询，该中心书面说明称：1.天价认字（2011）13号价格鉴证结论书以委托方委托书内容为依据，委托方委托书内容的真实性由委托方负责；2.天价认字（2011）13号价格鉴证结论书中报废绿碳化硅数量以委托方提供的数据为基础，参照天祝玉通石门河碳化硅有限公司正常生产期间的每炉产量和周边企业的生产状况确定。天祝玉通公司为此支付鉴证费1.5万元。天祝县碳化硅行业协会出具证明证实，天祝玉通石门河碳化硅有限公司绿碳化硅生产线根据其炉型每炉产品在38-42吨之间，2010年5月份绿碳化硅市场行情为每吨8000元左右。绿碳化硅在生产过程中如遇停电等原因中断冶炼过程，炉中原料因高温已发生相应的化学反应，不能再次冶炼，否则会发生炸炉现象等危险，只能报废，不能再次回炉。此后，双方就整流柜故障造成损失协商未果，天祝玉通公司再未向柳州佳力公司支付剩余货款47.68万元。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人天祝玉通公司购买的上诉人柳州佳力公司的整流柜发生故障而形成的损失如何确定，应由谁来承担损失？2、上诉人天祝玉通公司要求上诉人柳州佳力公司更换整流柜有无依据？3、上诉人柳州佳力公司主张逾期付款的违约金有无依据？
关于焦点1，上诉人天祝玉通公司与上诉人柳州佳力公司签订工业品买卖合同后，上诉人天祝玉通公司按照双方合同约定支付了货款，履行了付款义务。上诉人柳州佳力公司亦按合同约定的期限履行了交货义务。但在上诉人天祝玉通公司使用购买的整流柜进行生产过程中，于2010年5月5日、5月12日两次连续发生故障，导致上诉人天祝玉通公司的绿碳化硅生产中断。上诉人柳州佳力公司认为整流柜发生故障的原因并非质量原因，但该理由与其致函天祝玉通公司的函件中自认因通水铜排漏水引起故障的陈述及柳州佳力公司委派的维修人员王体仁的保证书中对故障原因在于整流柜质量问题的陈述相悖。上诉人柳州佳力公司虽提出整流柜使用环境中存在粉尘是引起故障的原因之一，但未能就此举出证据加以证明，该辩解理由不能成立。故应认定上诉人柳州佳力公司向上诉人天祝玉通公司提供的产品存在质量瑕疵，因该瑕疵产品两次发生故障给上诉人天祝玉通公司造成的经济损失应由上诉人柳州佳力公司承担。对损失数额的计算，上诉人天祝玉通公司上诉认为应按照5月12日由王体仁以柳州佳力公司代表名义出具的保证书中保证的赔偿标准进行赔偿，上诉人柳州佳力公司辩解认为王体仁系公司委派的维修人员，无权代表公司作出赔偿的承诺，对该保证书中承诺的赔偿不予认可。本院认为，证人桂某与罗某的证言、天祝县碳化硅行业协会的证明、天祝县价格认证中心价格鉴证结论书，能够证明上诉人天祝玉通公司生产炉上装有绿碳化硅生产原料，因整流柜两次故障断电导致冶炼原料报废并在整流柜维修期间停产13天的事实。原审法院依据以上证据结合天祝玉通公司提供的同期绿碳化硅销货单价及天祝县价格认证中心鉴证结论，综合认定若柳州佳力公司提供的整流柜不发生两次故障的情形下，应至少产出两炉绿碳化硅产品76吨，核算损失为584614.8元并无不当。除以上损失外，依据天祝县价格认证中心的鉴定结论，上诉人天祝玉通公司因整流柜故障停产13天还形成人工工资7.6421万元、电费11.5323万元等直接经济损失，该损失系停产期间必须支出的费用，原判将其列入报废的两炉绿碳化硅生产成本之中不当，应予纠正。故上诉人天祝玉通公司因整流柜故障停产所形成的损失额应为776358.8元。鉴证费1.5万元，属于上诉人天祝玉通公司为举证证明损失数额而支付的费用，应由其自行承担。
关于焦点2，2010年5月5日上诉人天祝玉通公司在生产中，因上诉人柳州佳力公司提供的整流柜漏水造成熔断器炸裂而停产并在维修后于2010年5月12日生产中再次发生故障，经维修于2010年5月18日正常运行。上诉人柳州佳力公司向上诉人天祝玉通公司提供的整流柜两次发生故障，表明整流柜产品存在缺陷，依据双方《工业品买卖合同》中关于出卖人对质量“产品三包一年，终身服务”的约定，柳州佳力公司应当按照法律的规定和合同的约定履行其产品质量保证义务。上诉人天祝玉通公司提出要求更换整流柜的请求，因发生故障的整流柜经上诉人柳州佳力公司维修后，已恢复正常运行，柳州佳力公司已完成对瑕疵产品的修理义务，且若更换整流柜，将给双方均造成不必要的损失，故对上诉人天祝玉通公司的该项诉请不予支持。
关于焦点3，当事人双方对尚有47.68万元货款未支付的事实均无异议，存在质量瑕疵的整流柜经上诉人柳州佳力公司维修后已恢复正常运行，上诉人天祝玉通公司应当支付上诉人柳州佳力公司该部分货款。上诉人柳州佳力公司要求上诉人天祝玉通公司支付逾期付款违约金的请求，因上诉人柳州佳力公司提供的变压器在天祝玉通公司投入生产前就存在漏油问题并进行了维修，在生产中整流柜又两次发生故障导致天祝玉通公司停产。因此，作为供货方的上诉人柳州佳力公司在买卖合同履行中存在重大瑕疵，上诉人天祝玉通公司有权依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，拒绝支付剩余货款，以行使其后履行抗辩权，其行为并不构成违约。上诉人柳州佳力公司要求上诉人天祝玉通公司支付逾期付款违约金的请求不能成立。
综上，上诉人天祝玉通公司主张由上诉人柳州佳力公司赔偿损失的上诉理由成立，但其要求更换整流柜的上诉请求不能成立；上诉人柳州佳力公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2014）天法民初字第401号民事判决主文第二项、第三项；
二、撤销甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2014）天法民初字第401号民事判决主文第一项；
三、上诉人柳州佳力变压器有限责任公司赔偿上诉人天祝玉通石门河碳化硅有限公司损失776358.8元。
本判决主文第三项与原判决主文第二项相互抵顶后，上诉人柳州佳力变压器有限责任公司应向上诉人天祝玉通石门河碳化硅有限公司给付赔偿款299558.8元，于本判决生效后30日内付清。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费26625元，由上诉人天祝玉通石门河碳化硅有限公司负担8310元，由上诉人柳州佳力变压器有限责任公司负担18315元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一五年三月十三日
书 记 员 冯亚涛