浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终370号
上诉人（原审被告）：宁波亿拓光电科技有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇福兴路33号。
法定代表人：裘麒龙，总经理。
委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄妙，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波亿佳电子照明有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶井冈山路38号。
法定代表人：顾寅海，总经理。
委托诉讼代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人宁波亿拓光电科技有限公司（以下简称亿拓科技公司）因与被上诉人宁波亿佳电子照明有限公司（以下简称亿佳照明公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月15日公开开庭审理了本案，上诉人亿拓科技公司的法定代表人裘麒龙及其委托诉讼代理人常军帅，被上诉人亿佳照明公司的委托诉讼代理人董世博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿拓科技公司上诉请求：撤销原审判决或查清事实依法改判。事实和理由：（一）亿拓科技公司的产品与涉案专利相比，存在以下区别：1.左视图孔的数量不一样；2.右视图除了孔的数量不一样外，被诉侵权设计还有一个开关；3.孔的位置不一样；4.被诉侵权设计在左边的灯座上有一个感应器；5.后视图上被诉侵权设计有一个感应头；6.从立体图上看，涉案专利更像一个长方体，被诉侵权设计有弧度；7.从后视图看，条纹的数量不一样。上述区别点，对于LED灯具来说，更易引起一般消费者的注意，与涉案专利在整体视觉效果上差异明显。（二）亿拓科技公司有新的证据，证实在涉案专利申请日前，其已做好制造被诉产品的准备，并已公开展览，一审法院认定其先用权和现有设计抗辩不成立错误。亿拓科技公司没有侵害亿佳照明公司的专利权，不应该承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
亿佳照明公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
亿佳照明公司于2015年6月2日向一审法院起诉，请求判令亿拓科技公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害亿佳照明公司享有的专利号为ＺＬ20133003××××.6的外观设计专利权的产品，销毁库存涉嫌侵权的成品和半成品，销毁专用于制造涉嫌侵权产品的模具；2.在《宁波日报》刊登侵权声明消除影响，赔偿亿佳照明公司经济损失及制止侵权的合理费用共计20万元。
一审法院认定以下事实：亿佳照明公司于2013年2月7日申请了专利号为ＺＬ20133003××××.6，名称为“LED灯具（LS27）”的外观设计专利，该专利于2013年8月28日获得授权公告，专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。2015年4月24日，亿佳照明公司的委托代理人史荣伟来到宁波市明洲公证处称其通过hu-
lingyue@aol.com邮箱向亿拓科技公司订购了一些产品，申请对保存于上述邮箱与亿拓科技公司往来的有关电子邮件进行下载、保存等过程进行保全证据公证。在公证人员的监督下，史荣伟在用公证处的电脑进行如下操作：登录上述邮箱，在searchmail栏中分别点击“Led灯for房东”、“Re:Samplefororder”、“offerforYT-4001”、“Re:Re:offerforYT-4001”、“Re[2]offerforYT-4001”、“Re:Re:Re[2]offerforYT-4001”等打开相关网页并截屏、点击“PI15046-150410.pdf”相关文件并下载。
同日，该处公证人员及史荣伟在宁波市北仑区长江路1078号好时光大厦一号楼一楼，从快递员处取得一包裹，当场对包裹外状进行拍照后拆封查看包裹内产品，从包裹内取出一张宁波增值税专用发票发票联和一张宁波增值税专用发票抵扣联，发票上盖有亿拓科技公司发票专用章。2015年4月28、29日，宁波市明洲公证处分别作出（2015）浙甬明证字第651号《公证书》和（2015）浙甬明证字第653号《公证书》。
一审庭审中，当庭拆封公证实物，共长、中、短三款产品，将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，亿佳照明公司认为三款产品只有长短的区别，设计是一样的，与涉案专利均构成相似，亿拓科技公司认为：不相同也不近似。长款、中款产品与涉案专利的区别点为：1.左视图孔的数量不一样；2.右视图除了孔的数量不一样外，被诉侵权设计还有一个开关；3.孔的位置不一样；4.被诉侵权设计在左边的灯座上有一个感应器；5.后视图上被诉侵权设计有一个感应头；6.从立体图上看，涉案专利更像一个长方体，被诉侵权设计有弧度；7.从后视图看，条纹的数量不一样。短款除了后视图没有感应器，其它的跟长、中款的一样。
另查明，亿拓科技公司于2012年4月10日成立，系有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为：光电子器件研究、开发；电子元件、电子器件、家用电器、照明器具、通信设备制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口。
亿佳照明公司为本案支付了公证费1600元和样品费446.49元。
一审法院认为，亿佳照明公司享有专利号为ＺＬ20133003××××.6，名称为“LED灯具（LS27）”的外观设计专利权，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。
本案争议的焦点之一是被诉侵权设计是否落入了涉案专利的保护范围。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。
一审庭审中将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者虽然在端盖开孔、感应器设置（短款无感应器）和背面条纹数量等方面存在差别，但就整体外观而言，上述区别较为细微，而产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。三款被诉侵权设计虽略有不同但大体形状相似，且与涉案专利相比，相同点为：1.都采用了长条形设计，整体呈柱体；2.左右两端均设置有端盖，背部设置有线条条纹；3.正面分为对比明显的两部分，上端系非透明、内部结构不可见，下端均匀排列有一排LED灯，使之外观只见灯具发光部分，且上端和下端LED灯之间采用了类似阶梯的设计。一审法院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利要求保护的产品均为LED灯，二者为相同产品，被诉侵权设计（长、中、短三款）与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成相似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
本案争议的焦点之二是亿拓科技公司主张的现有设计和先用权抗辩是否成立。
一审庭审中，亿拓科技公司主张以2012年香港秋季国际灯饰展上展示的GL-4001两张图片作为现有设计抗辩的对比图片，但鉴于最能清晰展示型号为GL-4001的LED灯的设计的图片（纯产品照片）的修改时间为2015年8月28日，而其他照片难以清晰显示产品具体外观且修改时间（2012年11月2日）亦在展会结束后。仅凭上述证据，难以证明与被诉侵权设计相同或近似外观设计的LED灯已在2012年香港秋季国际灯饰展上公开展示。亿拓科技公司未能提供充足证据证明与被诉侵权设计相同或近似的外观设计在亿佳照明公司涉案专利申请日（2013年2月7日）以前已为国内外公众所知，亿拓科技公司的现有设计抗辩不能成立。
一审庭审中，亿拓科技公司主张以（2015）浙甬天证民字第5074号《公证书》附页第9页上的GL-4001W/7/10.5/作为先用权的对比图片。一审法院认为，该《公证书》仅能证明公证时亿拓科技公司员工“william”收到客户“kalinda”转发的邮件。鉴于邮件转发内容的可修改性，对于该邮件中转发邮件的内容（包括原邮件的发送时间、主文及附件内容），仅凭该《公证书》该院难以核实其真实性，经一审法院释明亿拓科技公司亦未提交佐证该《公证书》的补强证据。亿拓科技公司未能提供充足证据证明其在亿佳照明公司涉案专利申请日（2013年2月7日）前已经制造相同产品或者已经做好制造的必要准备，其先用权抗辩不能成立。
本案争议的焦点之三是亿拓科技公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
（2015）浙甬明证字第651号《公证书》和（2015）浙甬明证字第653号《公证书》公证了亿佳照明公司公证购买被诉侵权产品的过程，其中有买卖双方的邮件往来详细内容，亿拓科技公司在来往邮件中就相关产品进行了介绍且向亿佳照明公司发送了报价单，并提供了盖有亿拓科技公司发票专用章的增值税专用发票，足以证明亿拓科技公司实施了许诺销售和销售被诉侵权产品的行为。亿拓科技公司在一审庭审中亦明确承认被诉侵权产品系其制造，并认可亿拓科技公司处尚存有专门制造被诉侵权产品的模具。因此，认定亿拓科技公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
亿拓科技公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为已经侵害了亿佳照明公司享有的专利号为ＺＬ20133003××××.6，名称为“LED灯具（LS27）”的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。此外，亿佳照明公司要求亿拓科技公司销毁专用于制造涉嫌侵权产品的模具的诉讼请求，鉴于亿拓科技公司自认尚存有数套模具，一审法院对该部分诉讼请求予以支持。至于亿佳照明公司要求亿拓科技公司销毁涉嫌侵权的产品和半成品，因亿佳照明公司并未提供证据证明亿拓科技公司仍库存有侵权产品，故对亿佳照明公司的该部分诉讼请求，该院不予支持。关于亿佳照明公司要求亿拓科技公司在《宁波日报》刊登侵权声明消除影响的诉讼请求，该院认为亿佳照明公司并未提供证据证明亿拓科技公司行为造成其商誉受损，不予支持。
至于赔偿责任，鉴于亿佳照明公司因亿拓科技公司侵权所受到的损失以及亿拓科技公司因侵权所获得的利益难以确定，故该院根据亿佳照明公司选择适用法定赔偿，综合考虑涉案专利权的类别、侵权行为性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利为外观设计专利；亿拓科技公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；亿佳照明公司为制止侵权支出了一定的费用，该院酌情确定亿拓科技公司赔偿数额为60000元（包括亿佳照明公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，该院判决：一、亿拓科技公司立即停止侵害亿佳照明公司享有的专利号为ＺＬ20133003××××.6，名称为“LED灯具（LS27）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的LED灯，并销毁制造被诉侵权产品的专用模具；二、亿拓科技公司赔偿亿佳照明公司经济损失60000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效后十日内付清；三、驳回亿佳照明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4300元，由亿佳照明公司负担1505元，亿拓科技公司负担2795元。
二审期间，亿拓科技公司向本院提交了以下证据：证据1王某出具的证明一份，以证明王某受宁波龙雄电器有限公司的委托，已于2012年7月3日前完成交付橱柜灯的相应模具；证据2宁波旭润铝业有限公司出具的证明一份，以证明其受宁波龙雄电器有限公司的委托，已于2012年6月4日前完成相关铝型材模具的开制；证据3桐乡市洲泉海盛塑料厂出具的证明一份，以证明其受宁波龙雄电器有限公司的委托，已于2012年4月28日完成红外线感应长条灯GL－4001挤出机模具开制。亿拓科技公司还申请证人段某出庭作证，以证明被诉侵权产品在2012年4月份即已研发；亿拓科技公司申请证人王某出庭作证，以证明被诉侵权产品的塑料模具已在2012年开制。
亿佳照明公司质证对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
亿佳照明公司向本院提交照片打印件一组，以证明照片拍摄时间和创建时间可以造假。亿拓科技公司质证认为上述证据不能证明其待证事实。
本院审查认为，亿佳照明公司提交的证据与本案诉争事实缺乏关联性，本院不予认定。对亿拓科技公司提交的前述三证据及证人证言，将结合案件事实在之后的说理部分予以阐述。
本院二审查明的事实与一审判决相一致。
根据上诉人亿拓科技公司的上诉请求及事实理由与被上诉人亿佳照明公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；亿拓科技公司提出的现有设计及先用权抗辩是否成立。本院分析如下：
专利号为ＺＬ20133003××××.6，名称为“LED灯具（LS27）”的外观设计专利权，是有效专利，亿佳照明公司对此享有的专利权依法应受到法律保护。
根据我国专利法及相关的司法解释之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，外观设计是否相同及近似，应以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计进行整体观察，综合判断。
本案被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，都采用了长条形柱设计；两端均设置有端盖，背部设置有线条条纹；正面分为透明与非透明两部分，非透明部分内部结构不可见，透明部分内有均匀排列有一排LED灯，系灯具发光部分，不透明和LED灯之间采用了类似阶梯的设计。虽然两者在端盖开孔、感应器设置（短款无感应器）和背面条纹数量等方面存在差别，但就整体外观而言，以一般消费者的知识水平和认知能力，上述区别较为细微，三款被诉侵权设计虽略有不同但大体形状相似，且与涉案专利，均为LED灯，为相同产品，被诉侵权设计（长、中、短三款）与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计已落入了涉案外观设计专利权的保护范围，亿拓科技公司就此上诉提出的异议不能成立，本院不予采纳。
亿拓科技公司在一审庭审时明确，以其提交的“2012年香港秋季国际灯饰展上展示的GL-4001产品图片”作为现有设计抗辩的对比图片，且明确该图片展示的是仰视图。因该图片仅反映出仰视图，亿拓科技公司并没有提出其他证据证实该图片产品设计的俯视图、立体图等视图，不能反映出该产品的整体外观设计特征，故仅凭该图片，以一般消费者的知识水平和认知能力，不能确认被诉侵权设计与其在整体视觉效果上是否相同或无实质性差异。且对该图片的真实性，双方当事人存有争议，亿拓科技公司亦不能提出证据对该图片的真实性予以佐证，不能确定与被诉侵权设计相同或近似的外观设计的LED灯已在2012年香港秋季国际灯饰展上公开展示。因此，现有证据不足以证明与被诉侵权设计相同或近似的外观设计在涉案专利申请日以前已为国内外公众所知。亿拓科技公司主张的现有设计抗辩理由不足，本院不予采纳。
亿拓科技公司主张以（2015）浙甬天证民字第5074号《公证书》附页第9页上的GL-4001W/7/10.5/作为先用权的对比图片。但该图片并没完整展示相关产品的整体外观设计特征，亿拓科技公司也没有提出证据证实该图片产品设计的俯视图、立体图等其他视图，该图片产品的整体外观设计特征难以确定。因此，仅凭该图片，不能确认其外观设计是否与被诉侵权设计构成相同或无实质性差异。且双方对电子邮件证据的真实性争议较大，在没有较充分的证据对邮件的真实性予以佐证的情况下，一审法院认为邮件的真实性难以确认，并无不当。因此，不能确定亿拓科技公司已在涉案专利申请日前已经制造与被诉侵权外观设计相同的产品，也没有证据证实已经做好制造的必要准备，亿拓科技公司主张先用权抗辩，理由不足，本院亦不予采纳。
亿拓科技公司二审提交的证据及申请证人出庭作证，均欲证明其提出的现有设计及先用权抗辩的诉讼主张，但鉴于亿拓科技公司据以主张的现有设计及先用权抗辩的比对图片，均不能作出相关比对外观设计与被诉侵权设计是否相同及近似的评判，该证据及证人证言所指向的涉案专利申请日前已开制生产比对图片所指向的产品及其模具等，与本案缺乏关联性，故本院对该证据及证人证言，均不予认定。
综上，亿拓科技公司的上诉理由不足，其上诉请求应予驳回。亿拓科技公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为已侵害了亿佳照明公司的涉案专利权，应当承担相应的法律责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人亿拓科技公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 李 臻
代理审判员 王 磊
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 王莉莉