福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第234号
上诉人（原审被告）黄国光，男，1964年9月5日出生，汉族，居民。
委托代理人方家华，福建建达律师事务所律师。
委托代理人彭丽梅，福建建达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈琪，男，1967年7月9日出生，汉族，居民。
委托代理人方家华，福建建达律师事务所律师。
委托代理人彭丽梅，福建建达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林春发，男，1963年4月10日出生，汉族，居民。
委托代理人方家华，福建建达律师事务所律师。
委托代理人彭丽梅，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴圣远，男，1969年9月3日出生，汉族，武夷山市圣远国际大酒店总经理。
委托代理人黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人黄国光、陈琪、林春发因合伙协议纠纷一案不服武夷山市人民法院（2013）武民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄国光、陈琪、林春发的委托代理人方家华、彭丽梅，被上诉人吴圣远的委托代理人黄秀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年4月1日，吴圣远与黄国光、陈琪、林春发订立《合伙承包经营协议》一份，协议约定：各方当事人各出资150万元，均各占25%的份额，承包经营武夷山市苏闽大酒店、圣远国际酒店、宝岛会展中心大酒店（以下简称宝岛酒店）。承包酒店由合伙人共同确定的管理人经营管理，吴圣远指定人员负责酒店工程、财务、收银、总台工作，各合伙人各派一人负责酒店采买。客房标准间对外房价最低确定不得低于220元／间天，合伙人所接团队或接待客人房价按对外价格优惠20元／间天，吴圣远侄儿吴坚所接团队享受合伙人同等优惠。合伙人不得代他人订房享受房价优惠，如违反，罚款10万元，从投资款或投资利润分配中扣除。承包利润按各合伙人出资比例分配，如出现亏损，吴圣远不承担亏损，由其他三名合伙人平均分担。合伙期间，非经全体合伙人同意，合伙人不得退伙，如出现宝岛酒店解除合同或年度承包利润吴圣远未分得100万元利润的情形，吴圣远具有决定是否退伙的特别权利。如选择退伙，无需其他合伙人同意，书面通知合伙人即生效，其他合伙人应将吴圣远出资全额退还、支付应得利润。合伙人黄国光对吴圣远退回全额出资、取得应得利润承担连带保证责任。2010年4月15日，吴圣远支付了合伙出资141.45万元。2010年7月，吴圣远与黄国光又签订《补充协议》一份，约定吴圣远不参与酒店管理，依然享有原协议的所有权利和待遇，每年度固定分红160万元（分两次付清，8月15日、12月15日各支付80万元），如出现亏损，吴圣远不承担任何责任，补充协议期限暂定两年（2010年8月1日至2012年7月31日），双方若中途退出，违约方须支付给守约方违约金100万元。之后，吴圣远领取了第一年度的分红款160万元和第二年度的分红款70万元。由于双方对合伙事务发生争议，2012年7月12日，吴圣远向其他合伙人发出退伙通知，声明退出合伙承包经营，并要求对方在三日内返还合伙出资141.45万元，支付尚欠的分红款。吴圣远于2012年7月19日将黄国光、陈琪、林春发诉至法院，请求判令：1、确认吴圣远退伙通知有效，吴圣远已退伙；2、黄国光、陈琪、林春发返还吴圣远合伙出资人民币141.45万元；3、黄国光、陈琪、林春发向吴圣远支付尚欠的分红款人民币90万元及违约金人民币100万元。黄国光、陈琪、林春发在诉讼过程中提起反诉，要求确认吴圣远的退伙通知无效。经审理武夷山市人民法院作出（2012）武民初字第570号民事判决：1、吴圣远于2012年7月12日发出的退伙通知无效；2、黄国光、陈琪、林春发应于本判决生效之日起十日内支付本诉吴圣远分红款90万元（2011年8月1日至2012年7月31日期间）；3、驳回吴圣远的其他诉讼请求。判决作出后，双方均未上诉。至本案庭审辩论终结，黄国光、陈琪、林春发仍未依照判决向吴圣远支付分红款90万元；黄国光、陈琪、林春发在庭审中表明因亏损不再向吴圣远分配年度承包利润；宝岛酒店于2012年11月与黄国光等解除承包协议。
原判认为，《合伙承包经营协议》及《补充协议》，系合同双方真实意思表示，双方当事人均应按照约定全面履行合同。因黄国光、陈琪、林春发未依约履行《合伙承包经营协议》及《补充协议》，未向吴圣远支付固定分红款，法院判令支付分红款90万元，但在该判决生效后仍未履行支付分红款的义务，导致吴圣远订立合伙协议的目的无法实现。此外，现黄国光、陈琪、林春发以经营亏损为由不再分配原告年度承包利润，宝岛酒店也于2012年10月与黄国光解除承包协议，依照《合伙承包经营协议》第六条第2款的规定，吴圣远也可选择退伙。故吴圣远诉请解除合伙承包经营的合伙关系、退出合伙的诉请于法有据，予以支持。黄国光、陈琪、林春发认为吴圣远在本案中的诉请以及事实、理由、提交的证据均与（2012）武民初字第570号案件相同，违反了“一事不再理”的原则。但在上一案件中，吴圣远的诉讼请求为“确认原告退伙通知有效”，是确认之诉，事实和理由是第二承包年度未分得100万元利润，享有约定的特别解除权。而本案中吴圣远的诉讼请求是要求“解除吴圣远与黄国光、陈琪、林春发的合伙关系”，事实和理由是黄国光、陈琪、林春发违反协议约定的房价规定，没有按约给付吴圣远分红等，构成根本违约。因此，两次诉讼的诉请、事实、理由均不相同，本次起诉并不违反“一事不再理”原则。关于吴圣远要求黄国光、陈琪、林春发共同返还出资款141.45万元并由黄国光承担连带责任的诉讼请求，《合伙承包经营协议》第六条第2款明确约定，如出现宝岛会展中心大酒店解除合同或年度承包利润吴圣远未分得100万元利益的情形，吴圣远具有决定是否退伙的特别权利，如选择退伙，其他合伙人应将吴圣远出资全额退还、支付应得利润。因宝岛酒店已与黄国光解除承包协议，且在诉讼过程中黄国光、陈琪、林春发表示因亏损不再向吴圣远分配年度承包利润，现吴圣远已选择退伙，故其要求全额退还合伙出资141.45万元的诉请有相应依据，应予以支持。但因黄国光已在共同返还出资款的当事人之列，再由其承担连带清偿责任没有意义，对吴圣远要求黄国光连带退还出资款的诉请不予支持。关于吴圣远要求黄国光、陈琪、林春发支付违约金100万元的诉请，其理由是他们违反了《合伙承包经营协议》第四条第4款关于“最低房价”的约定，每次罚款10万元，但从《合伙承包经营协议》第四条第4款的内容来看，“罚款10万元”的事由是“合伙人不得代他人订房享受房价优惠”，而吴圣远所提供的证据并不能证明低于合同约定的220元／间天系黄国光、陈琪、林春发代他人订房的价格。同时，该条款约定“罚款10万元，从投资款或投资利润分配中扣除”，并未约定该款应支付给吴圣远。因此，吴圣远要求支付违约金100万元的诉请没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（四）项，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定判决：一、解除吴圣远与黄国光、陈琪、林春发合伙承包经营的合伙关系，吴圣远退伙。二、黄国光、陈琪、林春发应于判决生效之日起十日内返还吴圣远出资款1414500元。三、驳回吴圣远的其他诉讼请求。案件受理费26116元，由吴圣远负担10816元，黄国光、陈琪、林春发负担15300元。
黄国光、陈琪、林春发不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人黄国光、陈琪、林春发上诉称，第一，原审判决关于宝岛酒店于2012年11月与黄国光等解除承包协议的事实认定错误。理由是：1.《关于武夷山宝岛会展中心大酒店经营情况证明》，是由证人陈某、林某、刘国财共同出具，按照法律规定，证人应当出庭作证，但某证人均未出庭作证，侵犯了上诉人依法享有的对证人进行询问的诉讼权利，且该三证人所证明的事实均是通过案外人吴文玲交谈所了解到的事实，并不是其亲身感知的事实，属传来证据，不能作为定案依据。2.原审法院向案外人吴文玲制作的《调查笔录》程序严重违法，明显偏袒被上诉人。我国的民事诉讼法对法院依职权调取证据作出了严格的限制，原审法院依职权调取《调查笔录》，并不符合法律规定。所以，原审法院肆意调取证据，直接充当了被上诉人的角色，违背了公平、公正、居中裁判的原则；原审法院在2010年11月18日制作上述《调取笔录》后，同日即通知上诉人单方到原审法院以询问形式听取其意见，这一做法违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款关于“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见”的规定。更何况，吴文玲即不是与上诉人签订《合伙承包协议》的当事人，也不是宝岛酒店的法定代表人，其所作的关于宝岛酒店已经与黄国光等解除承包协议的陈述不能作为定案依据。第二，原审认定上诉人拒不履行生效判决确定的支付分红款义务，导致被上诉人订立合伙协议的目的无法实现，该认定明显存在错误。理由是：1.上诉人向被上诉人支付固定分红款源于上诉人黄国光与被上诉人签订的《补充协议》的约定，该纠纷已经法院判决，而此次再以该理由作为对上诉人判决的理由，明显违反一事不再理的原则。2.判决后上诉人未履行支付分红款的义务，依法被上诉人可申请人民法院强制执行，不存在导致被上诉人设立合伙协议的目的无法实现的问题。事实上，被上诉人尚欠上诉人100万元押金，两者完全可以抵销，不存在被上诉人不履行判决的事实。第三，上诉人与被上诉人在履行《合伙承包经营协议》中已对该协议的内容进行变更，原审关于上诉人以亏损为由，不再分配原告年度承包利润，被上诉人依约可以选择退伙的认定，事实不清，证据不足。《合伙承包经营协议》虽约定被上诉人有权在未分得利润的情形下选择退伙，但该约定是在四人共同合伙承包经营三家酒店的前提下，且要求在合伙人年度分配承包利润时。《合伙承包经营协议》签订的同日，被上诉人以圣远酒店名义与黄国光签订了《圣远国际酒店承包经营协议书》。但圣远酒店于2012年9月20日于被吴圣远强行收回，与上诉人黄国光解除了酒店工程承包关系，从2012年10月开始只剩下苏闽、宝岛酒店两家由四人共同合伙承包。即《合伙承包经营协议》承包三家酒店只有两家，合伙的前提条件已经发生根本性变化，被上诉人无权依据该条款来主张权利。此外，条款中约定的年度，应为公历的一年，即从1月到12月份为一个年度。年度承包利润分配的时间应当在一年届满后进行。而上诉人于2013年3月起诉被上诉人，理由为未得到年度分配利润，这一理由也不符合协议之约定。再者，上诉人原审提交的证据证明双方合伙期间酒店经营亏损无利润分配的事实，原审庭审中上诉人也仅表示酒店经营亏损，没有利润可供分配，而不是因亏损不再向被上诉人分配利润。原审混淆无利润分配与不分配利润的概念。第四，原审认定“被上诉人支付了合伙出资141.45万元”，这一认定是错误的。上诉人黄国光于2010年4月15日向被上诉人出具收条，内容为“收到吴圣远合作承包三家酒店承包金141.45万元”。该款是上诉人黄国光依照2010年4月1日与圣远酒店签订的《承包合同》支付给圣远酒店的承包金。被上诉人用上诉人黄国光支付的该笔款，作为其支付的合伙承包金。但2012年圣远酒店起诉黄国光的案件中未将该笔款项列入支付给圣远酒店承包金的范围。所以，被上诉人并未实际缴纳该承包金，也就无权要求上诉人返还合伙承包金。第五，原审认定本案与（2012）武民初字第570号案件不属于同一诉讼，原告起诉未违反“一事不再理”原则的认定是错误的。（2012）武民初字第570号案件中被上诉人的诉讼请求是“1.确认被上诉人退伙通知有效，被上诉人已退伙；2.判令上诉人返还被上诉人合伙出资141.45万元；3.判令上诉人向被上诉人支付尚欠的分红款90万元及违约金100万元。”法院审理后于2012年12月13日作出判决，确认被上诉人的退伙通知无效，仅支持被上诉人要求支付分红的诉讼请求。但本案中，被上诉人又以同样的理由，同样的证据提起诉讼，并请求：1.判令解除被上诉人与被上诉人之间的合伙承包关系，被上诉人退伙；2.三上诉人返还被上诉人合伙出资款141.45万元；3.支付违约金100万元。虽然表面上（2012）武民初字第570号案件的请求时确认退伙通知有效，本案中未解除合伙协议，但两个案件中所提交的主要证据、陈述的事实与理由，主张是完全一致的，均是被上诉人要求退伙的问题，且两案的案由均为“合伙协议纠纷”，原审显然违反一事不再理原则。第六、原审判决要求三上诉人共同返还承包金是错误的。如上所述，被上诉人与上诉人签订《合伙承包协议书》后，在履行过程中已经进行了变更。2010年6月30日圣远酒店又与诚远酒店签订合同，委托诚远酒店具体管理，因此原审判决三上诉人共同返还承包金是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴圣远辩称，第一，原审认定的事实清楚，被上诉人原审中提供证据足以证明宝岛酒店在2012年时就已经解除了协议。第二，上诉人认为一审法院在程序上违法，列举的理由不能成立，原审法院为了查明事实，对相关人员进行调查，这是人民法院本着解决纠纷的目的出发查明事实。第三，关于141.45万元投资款的问题，被上诉人向法庭提交的书面证据充分证明了黄国光已经收取了吴圣远的投资款，至于这是现金给付还是用债务抵销，这都不影响，而且黄国光也确认了吴圣远已经履行了出资款的义务，据此，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人黄国光、陈琪、林春发对原审认定吴圣远已经向上诉人黄国光支付了合伙出资141.45万元、上诉人在庭审中表明因亏损不再向吴圣远分配年度承包利润以及宝岛酒店于2012年11月与黄国光等解除承包协议的事实存在异议，对于原审认定的其他事实，双方没有异议，本院予以确认。
被上诉人吴圣远二审中提交宝岛酒店与三上诉人签订的《协议书》一份，拟证明2012年11月14日，宝岛酒店已经与三上诉人解除酒店承包协议的事实。三上诉人质证认为，因被上诉人未提交该证据的原件进行核对，对该证据的真实性未予确认。本院认证认为，因吴圣远未提交证据原件核对，本院对该证据不予采信。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……。”本案中，从《合伙承包经营协议》及《补充协议》内容可知，三上诉人对被上诉人吴圣远所负主要义务为按期支付固定利润，但三上诉人在生效判决判令限期支付相应利润后，仍未按期履行，且在原审庭审中明确表示因合伙体亏损拒绝支付固定利润，故三上诉人的行为属上述法律规定的情形，原审判决支持被上诉人吴圣远要求退伙的诉讼请求，并无不当。上诉人认为，2010年4月15日《收条》所载141.45万元出资款，系吴圣远用其他债权冲抵，但上诉人对此并未提供相应证据证明，且即便该事实成立，已达成的冲抵合意对双方亦具有约束力，故对上诉人提出的被上诉人未支付合伙出资的意见，本院不予采纳。双方约定，被上诉人吴圣远退伙后，三上诉人应全额退还其出资款，原审据此判决三上诉人返还被上诉人141.45万元出资款，并无不当。上诉人提出双方合伙前提已经发生根本性变化，但该理由并不影响被上诉人解除权的行使及双方义务的履行。另外，被上诉人依据新的事实和理由重新起诉退伙，并不违反民事诉讼“一事不再理”原则。至于上诉人提出原审认定黄国光与宝岛酒店已解除承包合同存在错误的问题，因该事实涉及案外人宝岛公司利益，且对本案的实体处理并无影响，本院对该事实不予认定。综上，原审判决认定的部分事实虽有不当，但判决结果正确，本院可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17530元，由上诉人黄国光、陈琪、林春发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 熊建安
二〇一四年五月十四日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。