北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第10013号
上诉人（原审被告）中企联合融资担保有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院南路17号。
法定代表人王浩，董事长。
委托代理人孟令磊，北京市百瑞律师事务所律师。
委托代理人刘静，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓超，女，1989年2月22日出生。
委托代理人杜云鹏，男，1976年2月13日出生。
上诉人中企联合融资担保有限公司（以下简称中企联合公司）因与被上诉人邓超保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官李文成、法官孙妍参加的合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。中企联合公司之委托代理人孟令磊，邓超之委托代理人杜云鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邓超在一审中起诉称：2012年6月8日，中企联合公司作为保证人与债务人北京中铭源投资管理有关公司（以下简称中铭源公司）签署《最高额委托保证合同》，约定中企联合公司对与债务人签署《北京中基运源投资中心（有限合伙）入伙协议》（以下简称《入伙协议》）的资金方提供最高额连带保证责任，最高保证金额为5000万元。2012年7月26日，邓超与中铭源公司签订《入伙协议》，约定邓超出资100万元，成为北京中基运源投资中心（有限合伙）的有限合伙人，中企联合公司为邓超的出资提供连带保证责任。邓超在《入伙协议》约定的退伙开放期内申请退出合伙，但北京中基运源投资中心（有限合伙）并未按照约定支付出资及收益。中企联合公司于2013年7月与邓超签署《协议书》，表示愿意承担连带保证责任，偿还上述出资款100万元，但至今未履行。故邓超起诉来院，要求中企联合公司返还出资100万元，并负担诉讼费用。
中企联合公司在一审中答辩称：第一，邓超与中企联合公司之间没有直接的保证合同关系，在中铭源公司没有参加诉讼情况下，中企联合公司无法确认被保证人是否包含邓超、具体投资数额、中铭源公司是否已经返回投资。第二，《入伙协议》对退伙有明确的程序要求，现邓超退伙是否符合约定需要中铭源公司确认。第三，《入伙协议》中约定了固定收益，实际上名为投资实为借贷关系，中企联合公司为投资关系提供担保，合同性质发生变化，保证人保证责任应当免除。第四，《协议书》规定以双方通过诉讼或仲裁程序达成和解为履行的前提，现条件不具备。第五，《入伙协议》有仲裁条款，法院不应受理本案。为此，中企联合公司不同意邓超的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年6月8日，中企联合公司（时名中企联合信用担保有限公司，于2012年7月9日经核准变更为现名称，以下均以现名简称）作为甲方，与乙方中铭源公司签订《最高额委托保证合同》。双方约定：鉴于乙方与资金方签订了《北京中基运源投资中心（有限合伙）入伙协议》（简称主合同），甲方根据乙方的申请，同意为乙方向资金方提供最高额度保证担保，在本担保期间和额度内，不再对资金方逐笔办理保证手续；本保证担保的最高保证金额为5000万元；甲方提供的担保方式为连带责任保证；甲方承担保证责任的保证期间为36个月；若主合同约定的投资额提前归还，其提前到期日为本合同履行期限届满之日；本合同担保的范围包括主合同项下的资金额本金、利息、违约金和实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、拍卖费、公证费、律师费等）；本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销，被解除并不影响本合同的效力，如本合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效或者被撤销、被解除，则甲方对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任；如果乙方与资金方协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、贷款账号、还款账号、用款计划、还款计划、起息日、在债务履行期限不延长的情况下债务履行期限的起始日或截止日变更），甲方同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任，但未经甲方事先同意，乙方与资金方协议延长债务履行期限或增加债权本金金额的，甲方仅依照本合同的约定对变更前的主合同项下债务承担连带保证责任；甲方的保证责任不因乙方发生改制、合并、兼并、分立、增减资本、合资、联营、更名等情形，以及乙方委托第三方履行其主合同项下业务而减免；主合同项下债权或债务的转移行为未生效、无效、被撤销、被解除、甲方仍按照本合同对资金方承担连带保证责任；如果主合同项下的债务到期或者资金方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，乙方未按时足额履行，或者乙方违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担保证责任；资金方在本合同项下的权利并不影响和拍出其根据法律、法规和其他合同所享有的任何权利，任何对违约或延误行为施以任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同项下的任何权利，均不能实为对本合同项下的权利、利益的放弃或对任何违反本合同行为的许可或认可，也不影响、阻止和妨碍对该权利的继续行使或对其任何其他权利的行使，也不因此导致资金方对甲方承担义务和责任；本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，向乙方住所地法院起诉；本合同经甲乙双方签章后生效。
2012年7月26日，邓超作为有限合伙人与作为普通合伙人的中铭源公司签订《入伙协议》。约定内容为：入伙人自愿成为北京中基运源投资中心（有限合伙）的有限合伙人，同意承担合伙企业有限合伙人责任；合伙企业名称为北京中基运源投资中心（有限合伙），企业期限5年；合伙企业将资金定向投资（以股权投资方式）于蒙古国苏赫巴托省图（特）和木矿区股权，将资金投入到矿业公司获取经营利润，条件成熟时与其他机构联合开展矿业项目并购和上市等相关工作，保证资金利润的最大化和到期顺利退出；本有限合伙预期总额为5000万元，由普通合伙人中铭源公司发起成立，全体合伙人共同组成，本合伙企业自成立之日起90日内完成资金筹集并转入投资运作；普通合伙人以货币出资500万元作为劣后资金，优先偿还优先合伙人的本金和收益（第五条）；有限合伙人以货币出资100万元，在7月26日前缴付，有限合伙人缴付出资后，合伙企业向有限合伙人开具出资凭证；有限合伙人年化收益率为投资期限1年，认购金额≥100万元，年化收益率12％；有限合伙人从其出资到达合伙企业账户时开始享受收益，在资金筹集期内，有限合伙人按照同期银行活期存款利率享受收益，自完成资金筹集之日起，每12个月为一个利润分配周期，每个分配周期按照有限合伙人出资额年化收益率分配一次；每一利润分配周期结束后，有限合伙人所得收益及基金到期退伙的投资本金，在10个工作日内完成收益分配及投资本金退出，汇入指定账户；有限合伙人承担的合伙企业亏损，由普通合伙人对有限合伙人承担足额补偿责任；普通合伙人将委托第三方中企联合公司为其提供第三方连带责任保证，担保范围包括上述第五条项下的出资，保证期间为本合同约定期限，如果普通合伙人没有履行或者没有全部履行本协议约定的责任和义务，造成有限合伙人出资损失时，中企联合公司承担保证责任；为保证合伙企业的资金稳定，除退伙开放期外，有限合伙人不得退伙，自完成资金筹集之日起，每届满一年，设立一次退伙开放期，有限合伙人要求退伙的，应当在退伙开放期前30日提出，并以书面形式通知执行事务合伙人，合伙企业在退伙开放期退还退伙人的出资和未分配收益；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业；有限合伙人以认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；合伙企业迟延支付有限合伙人出资或者收益，每逾期一日支付应付出资或收益部分万分之五的违约金；有限合伙人提前违约退伙的，按提前期间每日支付退伙出资部分万分之五的违约金；有限合伙人在募集期内要求退伙的，经双方同意后10个工作日内予以返还；因履行本协议发生争议，双方可以通过协商或者调解解决，双方不愿协商、调解解决或协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会依法仲裁；本协议由普通合伙人代表原全体合伙人签署等。同日，邓超还在该协议后附的《风险申明书》上签名。该申明书记载：中铭源公司作为执行事务合伙人以股权投资的方式向蒙古国苏赫巴托省苏赫巴托县图（特）和木矿区股权，将资金投入到矿业公司获取经营利润，尽管执行事务合伙人承诺管理资金将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理义务，但在财产管理运用和处分过程中，仍存在法律政策风险、经营管理风险、市场风险和其他风险，投资既存在盈利的可能，也存在损失的风险；执行合伙人特别风险提示，由于本投资基金的特定目的，有投资的风险，主要包括法律、政策风险、经营管理风险、市场风险、其他风险；中铭源公司作为执行事务合伙人申明，根据法律法规的有关规定，依据基金合同管理基金财产所产生的风险，由基金财产承担，即由合伙人交付的财产以及由执行事务合伙人对该财产运用后形成的财产承担；执行事务合伙人违背合同，处理事务不当使合伙人财产收到损失的，其损失部分由执行事务合伙人负责赔偿，不足赔偿时，由基金财产承担；在签署入伙协议前，出资人应当仔细阅读本申明书及相关项目资料，谨慎作出是否签署入伙协议的决定；签署了本申明书则表明已经仔细阅读本申明书及入伙协议等相关协议，并已了解合伙人运用财产可能带来的风险和可能造成的损失。
签约当日，邓超向中铭源公司转账100万元，并取得加盖中铭源公司财务章、收款人人名章的收据（载明收到邓超合伙投资款100万元）、加盖中铭源公司公章的确认函。确认函上载明：邓超于2012年7月26日认购了由中铭源公司发行、华夏银行托管、中企联合公司提供担保的“中铭源图（特）和木矿业股权投资基金”，本产品于7月27日开始计息，投资金额为100万元，投资期限为12个月。
2013年7月，邓超作为甲方、中企联合公司作为乙方、中铭源公司作为丙方共同签署《协议书》，约定：2012年7月26日，甲方与中铭源公司签订了《入伙协议》，甲方出资100万元，成为北京中基运源投资中心（有限合伙）的有限合伙人，《入伙协议》中约定乙方为出资提供连带责任保证；2012年6月8日，乙方与丙方签订了《最高额委托保证合同》，现乙方同意为甲方出资提供连带担保责任，并同意偿还甲方的出资额100万元；为了配合乙方帐务处理，甲方配合乙方通过法院或仲裁机构出具上述还款内容的调解协议，乙方保证不对本协议的上述内容提出抗辩，由此产生的诉讼费用或仲裁费用由乙方承担；若未能取得生效的法律文书，一方将出资本金及相应诉讼或仲裁费用存入金融局监管账户，并于法律文书生效后3个工作日内将上述款项一并打入甲方指定账户；甲乙双方通过仲裁或诉讼达成的和解，由乙方偿还甲方上述资本金，甲方不再向乙方主张利息及违约金；甲方保留向丙方主张利息、违约金和为实现债权而发生的费用的权利；本协议一式三份，经三方签字或盖章后生效。
诉讼中，中企联合公司表示：中企联合公司未承诺具体的还款时间，根据《入伙协议》，应先由基金财产对邓超进行赔付；《协议书》执行的前提是双方通过仲裁或诉讼达成和解或调解，在未通过仲裁或诉讼程序的前提下，邓超不得以该协议作为起诉依据。邓超则表示该协议中有关诉讼或仲裁的约定是因为《最高额委托保证合同》中只有中铭源公司和中企联合公司的签章，即使同意退款，银行也无法直接划款到邓超帐上，所以约定进行一个诉讼程序，以便银行有所依据，邓超正是依此协议主张权利。此外，双方确认北京中基运源投资中心（有限合伙）已经登记设立，但邓超未被登记为有限合伙人。
另查明，2011年11月22日，中企联合公司作为保证人与中铭源公司签署《最高额委托保证合同》，约定中企联合公司为中铭源公司签署《北京中瑞安成投资中心（有限合伙）入伙协议》的资金方提供最高额连带保证责任。刘××等人分别与中铭源公司签署《入伙协议》，约定刘××等人出资成为北京中瑞安成投资中心（有限合伙）的有限合伙人，中企联合公司对出资人提供连带保证责任。后刘××等出资人分别以入伙资金未退为由起诉中企联合公司，要求中企联合公司承担保证责任，支付投资款。案件审理中，刘××等人（不含邓超）分别与中企联合公司自愿达成调解协议，本院予以确认。2013年，中企联合公司起诉中铭源公司和陈××主张追偿权。在该案审理中，中企联合公司提交了两份《最高额委托保证合同》（即上述2011年签订的合同与本案所涉2012年签订的合同）及担保金额汇总清单，清单中列明邓超2012年7月26日汇款基金金额100万元。中铭源公司对此未持异议。本案审理中，中企联合公司提出其在另案中提交的清单仅证明其已经代偿的人员和金额，未代偿的人员未经其和中铭源公司确认。
一审法院判决认定：邓超与中企联合公司于2013年7月分别在确认中企联合公司对宋××的出资承担保证责任的《协议书》上签章，是双方以书面形式确认保证合同关系。现没有证据证明签订该协议不是双方的真实意思表示，有关中企联合公司承担保证责任、向邓超偿付资本金等内容也不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有约束力。
虽然交易之初邓超并未与中企联合公司直接签订保证合同，但是，中企联合公司与中铭源公司在先签订《最高额委托保证合同》，明确约定中铭源公司与资金方签订入伙协议，中企联合公司为中铭源公司向资金方提供最高额度保证担保，保证范围包括资本金、利息、违约金和实现债权而发生的费用，并明确不再对资金方逐笔办理保证手续。邓超与中铭源公司在后签订《入伙协议》。从两份合同的内容、邓超所持中铭源公司确认函，以及中企联合公司在另案提交的清单等可以判断，该《入伙协议》在中企联合公司的保证责任范围内，中企联合公司的保证责任及于出资人邓超。更为重要的是，中企联合公司在最后形成的《协议书》中明确承诺对邓超出资提供连带保证责任，同意支付出资额，且《协议书》上有中铭源公司盖章，现没有证据证明该协议的义务方已经履行了给付投资款的义务。因此本院对中企联合公司有关与邓超不存在直接的保证合同关系，无法确认邓超是否被保证人、是否符合退伙条件、是否已被返还投资等答辩不予支持。本案中邓超依据《协议书》确定的保证合同关系向连带责任保证人主张权利，不违反法律规定。《协议书》明确记载为配合中企联合公司帐务处理，邓超要配合通过法院或仲裁出具上述还款内容的调解协议，现邓超的诉请与协议中的给付内容相符，是中企联合公司不同意调解。中企联合公司有关执行《协议书》的前提条件不存在的答辩缺乏依据，本院亦不予支持。中企联合公司在《协议书》中同意承担连带保证责任，承诺偿还邓超出资额1000万元的意思表示是清晰而明确的，由此应该认为其作为保证人对所担保的债务性质是明知的、确定的，其相应免除保证责任的抗辩不能成立。邓超的诉讼请求符合合同约定，于法有据，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：中企联合融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内给付邓超一百万元。
中企联合公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销（2014）朝民初字第07637号民事判决，依法改判驳回邓超的全部诉讼请求。其上诉理由是：一、一审法院未对本案涉及的保证合同的主合同的合同性质作出认定，即判令中企联合公司承担保证责任，属适用法律错误。本案中，涉及的主合同《北京中基运源投资中心（有限合伙）入伙协议》中，明确约定了年12%的固定入伙回报收益，属于名为入伙实为借贷的情形，在主合同性质发生改变的情况下，作为担保方的中企联合公司，其担保责任应于免除。二、三方协议不能作为认定中企联合公司承担保证责任的依据。1.在以三方协议作为邓超主张依据的情况下，三方协议的当事人之一中铭源公司应作为必要共同诉讼人参加诉讼，一审未追加中铭源公司作为本案被告，属程序错误。2.三方协议的执行前提是双方当事人通过仲裁或诉讼途径达成和解或调解，显然，在未通过仲裁或诉讼程序的前提下，邓超不得以该协议书作为起诉依据。
中企联合公司就其上诉未向本院提交新的证据。
邓超服从一审判决，其针对中企联合公司的上诉理由答辩称：1.三方协议是各方真实意思表示，合法有效。2.作为债权人，邓超有权选择向中企联合公司主张，要求其承担担保责任。3.本案不存在刑事犯罪情形。
邓超就其答辩未向本院提交新的证据。
本院二审期间中企联合公司向本院提交调查申请，称中铭源公司涉嫌非法集资已被公安机关立案侦查。经本院与公安部门核实，因部分个人举报中铭源公司有犯罪行为，公安部门已对其涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查。邓超在二审中称，未就中铭源公司涉嫌刑事犯罪进行举报，中企联合公司亦未提交证据证明邓超与上述公安机关的侦查案件有关。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《最高额委托保证合同》（复印件）、《入伙协议》、确认函、收据及银行回执、《协议书》及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：关于中企联合公司提出的中铭源公司涉及刑事犯罪申请本院调查并要求本案中止审理一节，经本院与公安部门核实，因部分个人举报中铭源公司有犯罪行为，公安部门已对其涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查。该案件未包含邓超投资金额，邓超亦未就中铭源公司涉嫌刑事犯罪进行举报。故根据现有证据，本案不符合中止审理的法定情形，本院对中企联合的申请不予准许。
根据邓超、中企联合公司、中铭源公司三方签订的《协议书》，中铭源公司同意返还邓超出资，中企联合公司承担连带保证责任。该协议系各方当事人真实意思表示。《协议书》有关承担保证责任、偿付资本金等内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对各方具有约束力，当事人均应当全面履行各自义务，中企联合公司作为连带责任保证人，应当向邓超承担连带清偿的责任。
关于中企联合公司上诉称主合同性质影响其保证责任承担一节，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6900元，由中企联合融资担保有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费13800元，由中企联合融资担保有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 李 文 成
代理审判员 孙 妍
二〇一四年八月六日
书 记 员 常洪雷书记员邸硕