李国秀、廖小平、廖爱平、何春根与核工业华东建设工程集团公司、江西省新余市展晖建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第131号
上诉人（原审原告）李国秀，住江西省新余市。
上诉人（原审原告）廖小平，住江西省新余市。
上诉人（原审原告）廖爱平，住江西省新余市。
上诉人（原审原告）何春根，住江西省新余市。
四上诉人共同的委托代理人陈华，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市北京西路160号。
法定代表人杨春，该公司总经理。
委托代理人罗和平，该公司员工。
委托代理人祝和俊，江西带湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西省新余市展晖建设开发有限公司，住所地江西省新余市珠珊镇板桥收费站。
法定代表人林志民，该公司董事长。
委托代理人周子钰，江西李刚律师事务所律师。
上诉人李国秀、廖小平、廖爱平、何春根因与被上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业华东公司）、江西省新余市展晖建设开发有限公司（以下简称展晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2013）余民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何春根、上诉人李国秀、廖小平、廖爱平、何春根共同的委托代理人陈华，被上诉人核工业华东公司的委托代理人罗和平、祝和俊，展晖公司的委托代理人周子钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年4月22日，核工业华东公司应展晖公司的邀请招标而中标，确定江西省新余市天工大桥连接线工程（以下简称“连接线工程”）由核工业华东公司负责承建，核工业华东公司将工程分为A、B、C、D、E五个标段。2004年6月12日，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根挂靠新余市政工程公司（现改制更名为新余市政工程集团有限责任公司），以新余市政工程公司的名义承包了该工程的A标段工程，双方签订了《第A合同段施工合同》。合同约定：“工程承包范围：第A合同段，由K1＋288.6至K3＋600，长约2.3114公里，技术标准公路一级，水泥砼路，有立交桥2座、涵管11道以及其他构造物工程等。开工日期为2004年6月18日，竣工日期为2005年6月18日，合同工期为366天，工程总造价为10300000元，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根向业主交履约保证金1030000元”。合同签订后，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根作为实际施工人向展晖公司交纳了履约保证金1000000元，2004年7月28日开始施工。2006年元月10日，由新余市交通局主持核工业华东公司、展晖公司、新余市政工程公司、实际施工人的李国秀、廖小平、廖爱平、何春根等有关会议代表召开协调会，经会议协商同意新余市政工程公司（即李国秀、廖小平、廖爱平、何春根）退出连接线工程A标段的施工。2006年12月28日，新余市政工程公司（即李国秀、廖小平、廖爱平、何春根）作为甲方与接手工程施工的九江公交集团建筑安装装璜公司作为乙方，就两家工程计量确定签定协议书，协议约定：“经业主、总包、监理及双方队伍确定核实“同意甲方队伍第11期计量资料工程量合同内、合同外、优化支付证明表。双方同意此计量，今后不再存在争议。”核工业华东公司、展晖公司在该协议书上签字盖章表示同意。2007年1月10日，展晖公司在《新余日报》刊登天工大桥及连接线珠珊至良山段全程开通的通告。2012年2月29日，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根与展晖公司对付款情况进行核对，确认核工业华东公司和展晖公司共支付款项3946803元，其中核工业华东公司支付2926033元（含廖爱平借款20000元），展晖公司支付1020770元（含履约保证金400000元）。本案在审理中，因李国秀、廖小平、廖爱平、何春根与核工业华东公司、展晖公司对工程量、工程造价、停工损失存在争议，经李国秀、廖小平、廖爱平、何春根申请，经过法院委托江西万隆中审工程咨询有限公司审核鉴定，结论为连接线工程第A合同段李国秀、廖小平、廖爱平、何春根所做的工程造价为3877809.74元。李国秀、廖小平、廖爱平、何春根支付鉴定费150000元。另查明，江西省高级人民法院（2013）赣民再字第6号民事判决书认定展晖公司已退回李国秀、廖小平、廖爱平、何春根保证金400000元。
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。（一）关于核工业华东公司与新余市政工程公司签订的建设工程施工合同是否有效的问题。核工业华东公司承接江西省新余市天工大桥连接线工程后，将其中第A合同段发包给新余市政工程公司施工，属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定的情形，系违法分包行为，其与新余市政工程公司于2004年6月12日签订的《江西省新余市天工大桥连接线（公路工程）施工合同（第A合同段）》，因违反国家法律禁止性规定，属无效合同。（二）关于李国秀、廖小平、廖爱平、何春根所做工程的工程总造价是多少的问题。虽然双方在合同中约定了工程款为10300000元，因李国秀、廖小平、廖爱平、何春根中途退出施工，与核工业华东公司没有进行决算，且双方对工程量及工程造价存在争议，根据李国秀、廖小平、廖爱平、何春根的申请，法院依法委托江西万隆中审工程咨询有限公司进行了司法鉴定，其结论工程造价为3877809.74元。该鉴定结论是鉴定机构依据双方当事人庭审时提供的证据材料，通过现场勘查，依据国家有关《公路工程工程量清单计量规范》和《公路定额及编制办法汇编》作出的，其鉴定审核李国秀、廖小平、廖爱平、何春根所做工程造价为3877809.74元，予以采信。（三）关于核工业华东公司、展晖公司拖欠李国秀、廖小平、廖爱平、何春根工程款及保证金是多少的问题。根据2012年2月29日李国秀、廖小平、廖爱平、何春根与展晖公司对付款情况的核对确认，可以认定核工业华东公司和展晖公司共支付李国秀、廖小平、廖爱平、何春根工程款为3546803元（其中核工业华东公司支付2926033元，展晖公司支付620770元），还拖欠李国秀、廖小平、廖爱平、何春根工程款331006.74元（3877809.74元-3546803元）。根据江西省高级人民法院（2013）赣民再字第6号民事判决书认定的事实和展晖公司在本诉讼中的自认，展晖公司已退回李国秀、廖小平、廖爱平、何春根履约保证金400000元，还拖欠李国秀、廖小平、廖爱平、何春根履约保证金600000元。（四）关于逾期付款利息如何计算的问题。2007年1月10日，展晖公司在《新余日报》刊登天工大桥及连接线珠珊至良山段全程开通的通告时，即已将李国秀、廖小平、廖爱平、何春根施工的工程投入使用，故2007年1月10日应视为竣工日期。李国秀、廖小平、廖爱平、何春根的剩余工程款及未得到返还的履约保证金的利息应从2007年1月10日开始计算至付清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（五）关于造成工程停工的责任在谁，其停工损失如何计算的问题。因李国秀、廖小平、廖爱平、何春根不能提供停工的准确时间和停工期间人员、机械设备在场及停工所造成实际损失的依据，且鉴定机构按国家有关部门颁布的定额标准所得出的鉴定意见，不符合本案客观事实。故李国秀、廖小平、廖爱平、何春根主张停工损失缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根要求核工业华东公司和展晖公司支付拖欠的工程款，返还履约保证金及其利息的诉讼请求，部分依法有据，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、核工业华东建设工程集团公司自本判决生效之日起七日内向李国秀、廖小平、廖爱平、何春根支付工程款331006.74元及其利息（利息自2007年1月10日起至款项付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、江西省新余市展晖建设开发有限公司自本判决生效之日起七日内返还李国秀、廖小平、廖爱平、何春根履约保证金600000元及其利息（利息自2007年1月10日起至款项付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回李国秀、廖小平、廖爱平、何春根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64894.4元，由李国秀、廖小平、廖爱平、何春根承担50617元，核工业华东建设工程集团公司承担7138.7元，江西省新余市展晖建设开发有限公司承担7138.7元；鉴定费150000元，由李国秀、廖小平、廖爱平、何春根承担110000元，核工业华东建设工程集团公司承担50000元。
李国秀、廖小平、廖爱平、何春根上诉称，（一）原审判决驳回李国秀、廖小平、廖爱平、何春根关于停工损失的诉讼请求与本案的事实和证据不符。1、造成停工损失的责任完全在展晖公司，而非李国秀、廖小平、廖爱平、何春根。2、核工业华东公司作为总承包人起诉要求展晖公司赔偿停工损失，经江西安泰司法鉴定中心鉴定，在天工大道工程施工期间停工时间为534天，造成的停工损失为14735421元。核工业华东公司作为总包，将整个天工大道工程分五个标段对外分包，既然其在与展晖公司的案件中法院判决其对停工损失没有责任，那么也就证明每个标段包括A标的分包人对停工损失没有责任。3、停工期间李国秀、廖小平、廖爱平、何春根所雇请的人员与机械设备均在施工现场。4、对于停工时间的问题，在鉴定报告中，鉴定机构根据施工计划及科学的分析，认定实际施工工期比合同工期延长了370天，延长的工期370天就是停工时间。（二）本案鉴定工程造价时，没有将施工过程中支付的堆土场租赁费88200元和建设搅拌站占用土地租赁费28800元两笔费用计算在内，这两笔费用是李国秀、廖小平、廖爱平、何春根在施工过程中建设A标工程所产生的开支，属于核工业华东公司、展晖公司理应支付给李国秀、廖小平、廖爱平、何春根的。综上，请求二审法院：1、撤销江西省新余市中级人民法院（2013）余民一初字第4号民事判决第三项；2、改判核工业华东公司、展晖公司赔偿李国秀、廖小平、廖爱平、何春根停工损失5899280元；3、改判核工业华东公司、展晖公司支付李国秀、廖小平、廖爱平、何春根为施工另行支付的堆放土方场地租赁费和建设搅拌站占用土地租赁费117000元；4、一、二审诉讼费和鉴定费由核工业华东公司、展晖公司承担。
核工业华东公司答辩称，（一）关于停工损失580多万元，没有事实和法律依据。一审鉴定报告对停工损失的认定是不确定的。鉴定报告指出：“根据委托方提供的资料，我公司不能判断该工程停工责任在谁和停工期间人员和设备是在场”。连接线工程总的工程款是1亿元，展晖公司赔偿的停工损失是1400多万。如果按李国秀、廖小平、廖爱平、何春根主张的停工损失的计算方式，展晖公司应当支付的停工损失是1.4亿元，显然不合理，故应当驳回其关于停工损失的请求。（二）关于是否还应增加堆放土方场地款项的问题。涉案工程款已经三方确认，且没有变更过，故不存在还要增加款项的问题。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果合理，请求二审法院驳回李国秀、廖小平、廖爱平、何春根的上诉请求，维持原判。
展晖公司答辩称，同意核工业华东公司的意见。另补充：停工损失应当由核工业华东公司承担，江西省高级人民法院的判决认定展晖公司只应当向核工业华东公司承担总的责任，对分标段的责任单独由华东公司承担。综上，一审判决合理，请求二审法院予以维持。
二审期间，核工业华东公司、展晖公司未提交新证据。李国秀、廖小平、廖爱平、何春根提交以下证据：1、渝水区珠珊镇洋津村民委员会2013年6月21日出具的《证明》一份。证明由于展晖公司缺乏资金未能及时支付征地补偿、拆迁费和工程监督款，导致村民阻挠施工，致使该项目建设进程缓慢，经常处于停工状态，工期一再延误。2、连接线工程A区核工业华东公司现场施工人员肖敏融的《证明》一份。证明2004年4月至2006年6月期间，其受核工业华东公司指派担任连接线工程A标合同段现场施工人员，在此期间该标段的施工设备和施工人员均在施工现场。3、《公开求助信》一份，工程机械租赁合同及收条各八份，共同证明：1、从2004年10月起，由于未能支付工程款天工大道连接线工程全线停工，2005年1月，五家施工单位联合向新余市政府发出公开信，请求政府出面协调，催促展晖公司支付工程款。2、从2004年10月至2005年2月6日停工期间，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根租赁的施工设备均在施工现场，为此，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根承担了巨额的租赁费损失。对上述证据核工业华东公司质证认为，这三组证据不是新证据，其在一审时都可以提供却没提供。1、对证据1的真实性有异议，当地村委会是无法证明停工是由于什么原因造成的。2、对证据2真实性有异议，肖敏熔不是核工业华东公司的职工。3、对证据3租赁合同的真实无法判断，对证明目的有异议。李国秀、廖小平、廖爱平、何春根退出工程施工时已经对其所有的工程款进行了结算，不存在其他支出。展晖公司质证认为，同意核工业华东公司的质证意见。
对上述证据，本院认为，1、渝水区珠珊镇洋津村民委员委关于停工问题的《证明》并非诉争工程施工当时做出，对其真实性不予确认。2、由于肖敏融作为证人未到庭接受双方当事人质询，故对其书面《证明》的真实性不予确认。3、对《公开求助信》的真实性予以确认，另证据3公开求助信、工程机械租赁合同、收据共同的证明目的需结合其他证据予以认定。综上，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、核工业华东公司、展晖公司是否应赔偿李国秀、廖小平、廖爱平、何春根停工损失5899280元；2、核工业华东公司、展晖公司是否应支付李国秀、廖小平、廖爱平、何春根堆放土方场地租赁费和建设搅拌站占用土地租赁费117000元。
一、关于核工业华东公司、展晖公司是否应赔偿李国秀、廖小平、廖爱平、何春根停工损失5899280元的问题。该问题涉及以下几个问题，一是是否存在停工损失；二是停工损失是多少，三是应由谁来赔偿停工损失。（一）关于是否存在停工损失的问题。经查，核工业华东公司按照业主展晖公司的指定，将连接线工程分为五个合同段。李国秀、廖小平、廖爱平、何春根系挂靠新余市市政工程集团有限公司分包第A合同段，后中途退出施工。1、本案一审鉴定机构江西万隆中审工程咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》“鉴定结论意见”第2项指出：“李国秀、廖小平、廖爱平、何春根在施工期间存在停工”；其“鉴定说明”指出：“本工程施工期间存在停工”。2、核工业华东公司与展晖公司曾于2008年就连接线工程向法院起诉请求结算涉案工程造价及停工损失等。最终经本院（2013）赣民再字第6号民事判决（以下简称6号再审判决）认定：“因展晖公司未及时支付工程款，涉案工程客观上确实存在停工损失”。3、连接线工程B合同段实际施工人张红胜于2008年也起诉核工业华东公司、展晖公司请求结算涉案工程造价及停工损失等。最终经本院（2011）赣民一终字第37号民事判决（37号二审判决）认定张红胜B合同段的停工损失是4716389.33元。综合上述证据可知，本案争议连接线工程A合同段施工期间确实存在停工，鉴定机构只是由于双方当事人均未提交证据证明停工的天数，以及停工期间施工现场的情况，故未确定涉案工程的停工损失数额。但连接线工程总工程及其中B合同段工程均由终审判决确定了停工损失，故可以认定李国秀、廖小平、廖爱平、何春根施工段也存在相应的停工损失。（二）关于李国秀、廖小平、廖爱平、何春根施工段停工损失数额的问题。经查，1、本院6号再审判决认定：依据江西安泰司法鉴定中心出具的鉴定结论该工程总造价为：106558326元，其中“司法鉴定计算表”第五项“工程索赔”款14735421元。由于该索赔款项中包含合同结束欠款的利息损失3580351.45元，与工程欠款中包含的利息损失存在重复，故予以扣减，故认定工程停工索赔款项为11155069.55元。2、本院37号再审判决认定：张红胜B合同段的工程总造价为23944703.33元，其中停工损失是4716389.33元。3、本案一审鉴定机构江西万隆中审工程咨询有限公司认定本案争议工程施工期间确实存在停工，但由于双方均未提交证据证明停工的天数，以及停工期间施工现场的情况，故无法确定具体的停工损失如何计算。从查明的事实可知，核工业华东公司已经向展晖公司结算了停工索赔款11155069.55元，其未提供证据证明这些停工损失具体发生在哪个工区，故应当认定停工索赔款11155069.55元包括A合同段的停工损失。由于核工业华东公司并未提供证据证明涉案工程施工期间未发生停工，其已经主张的停工索赔款11155069.55元中不包括A合同段的停工损失，故对其要求不应支付李国秀、廖小平、廖爱平、何春根施工段的停工损失的主张，不予支持。关于李国秀、廖小平、廖爱平、何春根施工段的停工损失是多少的问题，因为李国秀、廖小平、廖爱平、何春根也未提供证据证明其停工的具体时间和停工时施工现场的情况，故无法依据江西万隆中审工程咨询有限公司鉴定报告确定的每天的停工损失费用计算停工损失。考虑本案停工事实存在的实际情况，比照连接线工程、及B合同段工程的工程造价与停工索赔损失的比例，酌定李国秀、廖小平、廖爱平、何春根施工段的停工损失为：60万元（本案工程造价是3877809.74元）。（三）关于应由谁来承担赔偿停工损失责任的问题。本院6号再审判决已经对连接线公司全程的工程款作出判决，确定了展晖公司对核工业华东公司应当承担的相应付款责任。根据合同相对性原则，展晖公司对分合同段的实际施工人不再承担直接付款责任。故李国秀、廖小平、廖爱平、何春根主张展晖公司承担连带赔偿责任缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于核工业华东公司、展晖公司是否应支付李国秀、廖小平、廖爱平、何春根堆放土方场地租赁费和建设搅拌站占用土地租赁费共计117000元的问题。对此，李国秀、廖小平、廖爱平、何春根提供两份证据：一是2005年10月1日珠珊镇洋津村委会出具的《天工大道A工区临时租用地协议书》一份，二是2006年12月31日《收款收据》一份，证明A工区占用土地租金28800元，及弃土场费用88200元没有计算到总工程价款中。经查，2014年1月7日的一审庭审笔录中，鉴定人汪渝桃当庭接受质询称没有收到这两份证据材料，这两笔费用也没有包含在鉴定报告中。由于这两笔费用确系李国秀、廖小平、廖爱平、何春根为本案诉争工程的施工实际已经发生的费用，鉴定报告中也未包括该两笔费用，故李国秀、廖小平、廖爱平、何春根主张工程造价中应增加该两笔费用共计117000元，本院予以支持。故本案诉争工程总造价应为3994809.74元（3877809.74元＋117000元），核工业华东公司、展晖公司已经支付3546803元，还欠李国秀、廖小平、廖爱平、何春根工程款448006.74元。另如上所述，展晖公司对分合同段的实际施工人不再承担直接付款责任。故李国秀、廖小平、廖爱平、何春根主张展晖公司承担欠付工程款的连带责任缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分有误，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省新余市中级人民法院（2013）余民一初字第4号民事判决第二、三项；
二、变更江西省新余市中级人民法院（2013）余民一初字第4号民事判决第一项为：核工业华东建设工程集团公司自本判决生效之日起七日内向李国秀、廖小平、廖爱平、何春根支付工程款448006.74元及其利息（利息自2007年1月10日起至款项付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、核工业华东建设工程集团公司自本判决生效之日起七日内向李国秀、廖小平、廖爱平、何春根支付停工损失60万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64894.4元，鉴定费150000元，共计214894.4元，由李国秀、廖小平、廖爱平、何春根承担171916元，由核工业华东建设工程集团公司承担25784元，由江西省新余市展晖建设开发有限公司承担17194.4元。二审案件受理费53914元，由李国秀、廖小平、廖爱平、何春根承担43131元，由核工业华东建设工程集团公司承担10783元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 邓相红
代理审判员 张丽敏
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。