广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）粤高法刑四终字第237号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李圳岳，男，汉族，户籍所在地陆丰市。2003年因犯盗窃罪被广东省陆丰县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2006年7月28日刑满释放。2013年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于惠州市看守所。
指定辩护人张德惠，广东标远律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）殷石辉，男，汉族，户籍所在地龙川县。2008年11月17日因犯抢夺罪被广东省龙川县人民法院判处有期徒刑二年，2010年7月17日刑满释放。2013年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于惠州市看守所。
原审被告人黄育兴，男，汉族，户籍所在地惠州市惠阳区。2013年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于惠州市看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人李圳岳、殷石辉、黄育兴犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月29日作出（2014）惠中法刑一初字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人李圳岳、殷石辉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人李圳岳、殷石辉，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月底，被告人黄育兴向被告人李圳岳提出购买甲基苯丙胺（冰毒），李圳岳遂到陆丰市向“阿龙”（另案处理）购买回甲基苯丙胺，并将其中的390克甲基苯丙胺在惠州市惠城区河南岸恒河金谷小区1栋1418房（以下简称“1418房”）卖给黄育兴，剩余甲基苯丙胺放在1418房。
被告人黄育兴向被告人李圳岳购得390克甲基苯丙胺后，于2013年5月初在惠城区下埔滨江公园处卖了50克给被告人殷石辉，殷石辉将部分用于吸食。2013年5月13日，“马仔”（另案处理）向殷石辉提出购买300克甲基苯丙胺，殷石辉遂向黄育兴提出购买300克甲基苯丙胺。因没有现金支付给黄育兴，殷石辉提议与黄育兴一起到惠城区龙丰飞鹅山庄大堂与“马仔”交易，由黄育兴收取货款，殷石辉收取差价。当日上午9时45分许，被告人黄育兴、殷石辉在飞鹅山庄大堂处等待交易时被公安机关当场抓获，民警在殷石辉身上缴获5小包白色晶块状可疑毒品，经鉴定，净重298.91克，检出甲基苯丙胺成份，含量为59.76克／100克。
被告人黄育兴被抓后，协助公安机关在1418房将被告人李圳岳抓获，公安干警在李圳岳随身物品处缴获2小包白色晶块状可疑毒品，经鉴定，净重185.67克，检出甲基苯丙胺成份，含量为75.61克／100克及2小包红色药丸状可疑毒品，经鉴定，净重3.48克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成份。
原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人李圳岳、黄育兴、殷石辉贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均构成了贩卖毒品罪。被告人殷石辉在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人殷石辉归案后向公安机关检举他人犯罪线索协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄育兴归案后协助公安机关抓获同案犯李圳岳，具有重大立功情节，依法可以减轻处罚。鉴于被告人李圳岳归案如实供述犯罪事实，具有坦白情节，故依法对被告人李圳岳从轻处罚；被告人殷石辉是累犯，但具有立功情节和坦白情节，故对被告人殷石辉从轻处罚；被告人黄育兴具有重大立功情节和坦白情节，故对被告人黄育兴减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，作出如下判决：
一、被告人李圳岳犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人殷石辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。
三、被告人黄育兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元。
四、涉案毒品予以没收，由公安机关销毁。
上诉人李圳岳上诉提出：1、其是为上家“阿龙”做事的，在共同犯罪中属从犯，应从轻或减轻处罚；2、其购买的毒品部分用于自己吸食，贩卖的毒品只有少部分流入社会，归案后坦白认罪。请求二审综合考虑以上情节，依法对其从轻或减轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：本案中，李圳岳购买毒品的毒资来源于黄育兴，购买毒品的数量也是由黄育兴确定，李圳岳实际上就是帮黄育兴向“阿龙”购买毒品，只是起居间作用，应认定为从犯，量刑应比黄育兴轻，而原判没有考虑以上情节，对李圳岳的量刑却比黄育兴重，量刑不当，请二审法院依法改判。
上诉人殷石辉上诉提出：1、其第一次从黄育兴购买的甲基苯丙胺50克是用于自吸的，不应计入贩毒的数量；第二次只是居间介绍黄育兴与“马仔”交易，交易尚未完成，应属犯罪未遂；2、其检举揭发骆某的犯罪事实，应属重大立功，而不是一般立功。请二审考虑以上情节，对其从轻处罚并依法改判。
经审理查明：2013年4月底，原审被告人黄育兴向上诉人李圳岳联系购买甲基苯丙胺，李圳岳遂到广东省陆丰市向“阿龙”（另案处理）购回甲基苯丙胺，并将其中的390克甲基苯丙胺在惠州市惠城区河南岸恒河金谷小区1栋1418房（以下简称“1418房”）卖给黄育兴，剩余甲基苯丙胺放在该房。黄育兴向李圳岳购得390克甲基苯丙胺后，于2013年5月初在惠城区下埔滨江公园处卖给上诉人殷石辉50克，殷石辉将部分用于吸食。
2013年5月13日，“马仔”（另案处理）向殷石辉联系购买300克甲基苯丙胺，殷石辉遂向黄育兴联系购买300克甲基苯丙胺，因没有现金支付给黄育兴，殷石辉提议与黄育兴一起到惠城区龙丰飞鹅山庄大堂与“马仔”交易，由黄育兴收取货款，殷石辉收取差价。当天上午9时45分许，黄育兴、殷石辉在飞鹅山庄大堂等候交易时被公安机关当场抓获，公安人员在殷石辉身上缴获甲基苯丙胺298.91克。
黄育兴被抓后，协助公安机关在1418房将李圳岳抓获，公安人员在李圳岳随身物品处缴获甲基苯丙胺185.67克、甲基苯丙胺片剂3.48克。
综上，李圳岳贩卖甲基苯丙胺共计575.67克、甲基苯丙胺片剂3.48克。黄育兴贩卖甲基苯丙胺共计348.91克。殷石辉贩卖甲基苯丙胺298.91克。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：
1、提取笔录、扣押清单、惠州市公安局惠城区分局送检、保存毒品移交清单，证实公安机关在李圳岳的随身物品中缴获两包白色晶体状疑似毒品，净重185.67克，红色药丸状疑似毒品共38粒，净重3.48克。公安机关在殷石辉的随身物品中缴获五小包白色晶体状可疑毒品，净重298.91克。公安机关依法对上述毒品进行扣押。上述可疑毒品照片经李圳岳、殷石辉、黄育兴签认。
2、惠州市公安局惠城区分局制作的惠城公（刑）勘（2013）1449号、1450号现场勘验检查工作记录、现场照片，证实抓获李圳岳的现场位于惠州市惠城区河南岸马庄恒和金谷2号1418房。殷石辉、黄育兴与人进行毒品交易的现场位于惠州惠城区龙丰飞鹅山庄大堂内。
3、广东省惠州市公安局司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（刑）字（2013）534、544／1885号刑事化验检验报告，证实（1）在殷石辉处缴获的白色晶体状可疑毒品五包，共净重298.91克，检出甲基苯丙胺成分，含量为59.76克／100克。（2）在李圳岳处缴获的白色晶体状可疑毒品两包，共净重185.67克，含甲基苯丙胺成分，含量为75.61克／100克；红色药丸状可疑毒品三十八粒，共净重3.48克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分。
4、上诉人李圳岳供述：我从2013年5月开始贩卖毒品甲基苯丙胺，一共贩卖了三次甲基苯丙胺，一次贩卖给“阿兴”（黄育兴），两次贩卖给“阿伟”。第一次是2013年5月初左右一天晚上零时左右，我在惠州惠城区数码街附近玩时碰到阿兴，他就问我有没有货，我当时跟阿兴说我没有钱了拿不了货。阿兴就对我说他有现金，并叫我帮他去拿货，之后我们就相互留了联系电话就离开了。大约过了十多分钟后，我就接到阿兴的电话，他说他已经准备好了19500元人民币，于是我就过去拿钱。拿到钱后我就直接打电话给阿龙，说我要400克甲基苯丙胺，阿龙就叫我直接到陆丰市南塘镇跟他交易。我跟阿龙交易完后，就直接坐车从陆丰赶回惠州我的住处恒和金某1418房，我一到家里就打电话给阿兴叫他过来拿甲基苯丙胺。没过多久阿兴就来到我家将390克甲基苯丙胺拿走了。这次拿的390克甲基苯丙胺，每克42元人民币，我以每克50元的价格贩卖给阿兴。民警在抓获我时，从我的随身挎包缴获我剩下的160克甲基苯丙胺及两小袋麻古（共37粒）。麻古也是阿龙拿给我的，叫我帮他看一下有没有人需要，如果有就帮他贩卖。
经混杂辨认照片，李圳岳辨认出黄育兴就是“阿兴”。
5、上诉人殷石辉供述：我因涉嫌贩卖毒品于2013年5月13日10时左右在惠城区龙丰飞鹅山庄大堂处被抓获，和我一起被抓获的还有“阿兴”（黄育兴）。民警在抓获我时，在我的随身物品中缴获一个红色塑料袋，袋子里装了约300克甲基苯丙胺。这袋甲基苯丙胺是阿兴交给我的，我是向某拿货的，是在2013年2月下旬在惠城区河南岸认识的。阿兴一共拿过两次货给我。第一次是他拿了一小袋，具体多重我记不清楚；第二次拿了300克甲基苯丙胺给我，已被公安机关缴获。我有向某购买甲基苯丙胺，第一次我没有给阿兴钱，第一次拿的甲基苯丙胺是我自己吸食用的；第二次的甲基苯丙胺我是拿来贩卖用的，以每克55元人民币的价格跟阿兴结算，我打算再以每克甲基苯丙胺65元人民币卖给马仔的男子，从中赚取差价。
经混杂辨认照片，殷石辉辨认出黄育兴就是“阿兴”。
6、原审被告人黄育兴供述，证实我因涉嫌贩卖毒品于2013年5月13日10时左右在惠城区龙丰飞鹅山庄大堂处被抓获，和我一起被抓获的还有“大炮”（殷石辉）。民警在抓获我和大炮时，在大炮的物品中缴获一个红色塑料袋，袋子里装了约300克甲基苯丙胺。这袋病毒是我交给他的，我是大炮的上家，负责拿货给他，认识已经有一年多，最近是2013年2月下旬联系上的。我一共拿过两次货给大炮。第一次是2013年5月初的一天晚上在滨江公园广场交给他，拿了50克甲基苯丙胺，以每克甲基苯丙胺60元人民币结算；第二次是2013年5月13日上午在惠城区龙丰飞鹅山庄大堂交给他，这次拿了约300克甲基苯丙胺，以每克55元人民币结算，这300克甲基苯丙胺已被公安机关缴获。我这两次的甲基苯丙胺都是跟阿飞（李圳岳）购买的，以每克50元的人民币购买，我向阿飞购买了约390克甲基苯丙胺，一共给了阿飞19500元人民币。我以每克甲基苯丙胺5元人民币的差价卖给下家，从中赚取利益。我在第一次卖货给大炮的前几天，打电话向阿飞要货，阿飞叫我带现金到他马某的住处直接拿货。于是我带着19500元现金去到阿飞的住处，我们相互确认了现金和货以后，我就拿着货离开了，离开后我将甲基苯丙胺放在我下埔的住处。我将这390克的甲基苯丙胺，其中350克分两次卖给大炮，但都没有收到钱，剩下的约40克甲基苯丙胺都被我和朋友吸食了。
经混杂辨认照片，黄育兴辨认出李圳岳就是“阿飞”、殷石辉就是“大炮”。
7、手机通话清单，证实黄育兴、殷石辉自2013年3月至5月通话记录。
8、现场检测报告书，证实李圳岳、殷石辉、黄育兴2013年5月13日在公安机关作的甲基安非他明检测呈阳性。
9、抓获经过，证实李圳岳、殷石辉、黄育兴于2013年5月13日被公安机关抓获，三被告人没有自首情节。
10、公安机关出具的情况说明，证实黄育兴被抓获后协助公安机关抓获同案被告人李圳岳。
11、公安机关出具的情况说明、起诉意见书，证实殷石辉检举犯罪嫌疑人骆某的犯罪线索，公安机关已于2013年11月14日1时许将骆某抓获归案，2014年2月18日深圳市公安局龙岗分局以骆华尧涉嫌犯抢劫罪、非法持有毒品罪和非法持有枪支罪向深圳市龙岗区人民检察院移送审查起诉。
12、户籍证明，证实李圳岳、殷石辉、黄育兴犯罪时已满十八周岁，三被告人均达到刑事责任年龄。
13、刑事判决书、释放证明书，证实殷石辉于2008年11月因犯抢夺罪被龙川县人民法院判处有期徒刑二年，2010年7月17日刑满释放。李圳岳于2003年8月因犯盗窃罪被广东省陆丰县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2006年7月28日刑满释放。
关于上诉人李圳岳上诉及其辩护人的辩护所提意见，经查，（1）李圳岳、黄育兴的供述相互印证证实李圳岳是黄育兴贩卖毒品的上家，二人之间并非共同犯罪，应按照各自参与的犯罪处罚，不应区分主从犯；李圳岳稳定供述“阿龙”是其贩卖毒品的上家，现辩称其是受“阿龙”指使而贩毒，依据不足，不足采信。（2）李圳岳贩卖甲基苯丙胺的数量达570余克，原判考虑其归案后能坦白认罪，已对其从轻判处无期徒刑，量刑适当。故李圳岳及其辩护人所提意见依据不足，不予采纳。
关于上诉人殷石辉的上诉意见，经查：（1）原判并未将其第一次向黄育兴购买的50克甲基苯丙胺计入其贩毒的数量；黄育兴与殷石辉一起被抓时，黄已将甲基苯丙胺298.91克交给殷石辉，殷已实际控制该批毒品，殷石辉的贩卖毒品行为已既遂；（2）殷石辉检举揭发骆某的犯罪事实和提供线索抓获骆某，在本院二审期间，深圳市中级人民法院以抢劫罪等数罪并罚判处骆某死刑，缓期二年执行，故对殷石辉应依法认定为重大立功表现。殷石辉提出是重大立功的意见有理，予以采纳，其余意见依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李圳岳、殷石辉、原审被告人黄育兴贩卖甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。殷石辉系累犯，依法应从重处罚。殷石辉具有重大立功表现，依法可减轻处罚。黄育兴具有重大立功表现，依法可减轻处罚。李圳岳、殷石辉、黄育兴均有坦白情节，依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。李圳岳上诉及其辩护人辩护所提意见，经查均不成立。殷石辉所提其有重大立功情节的意见，经查成立，其余意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法刑一初字第4号刑事判决第一、三、四项及第二项中对上诉人殷石辉的定罪部分。
二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法刑一初字第4号刑事判决第二项中对上诉人殷石辉的量刑部分。
三、上诉人殷石辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月13日起至2026年5月12日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘旭烜
代理审判员 赵志春
代理审判员 刘智敏
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、贩卖鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、贩卖毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、贩卖毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、贩卖鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、贩卖鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、贩卖毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第七条根据第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。