四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第10号
上诉人（原审被告）李霏，男
委托代理人李大刚，男
委托代理人王明勇，男
被上诉人（原审原告）何卫林，男
委托代理人朱明，通江县宕江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中国邮政储蓄银行股份有限公司通江县支行。
法定代表人姜军，该支行行长。
委托代理人岳玉斌，四川别致律师事务所律师。
委托代理人何良平，男
被上诉人（原审被告）四川腾翔人力资源管理有限公司，住所地：成都市青羊区文庙街90号4楼。
法定代表人王临飞，该公司执行董事。
委托代理人蒲海兵，男
上诉人李霏因与被上诉人何卫林、中国邮政储蓄银行股份有限公司通江县支行（以下简称“邮政储蓄银行通江支行”）、四川腾翔人力资源管理有限公司（以下简称“腾翔公司”）健康权纠纷一案，不服通江县人民法院（2014）通民初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李霏的委托代理人李大刚、王明勇，被上诉人何卫林及其委托代理人朱明，被上诉人邮政储蓄银行通江支行的委托代理人岳玉斌、何良平，被上诉人腾翔公司的委托代理人蒲海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月7日，原告何卫林、被告李霏分别与被告腾翔公司签订《劳动合同书》，约定：试用期2个月（2011年9月7日至2011年11月6日）；劳动合同期限2年（2011年9月7日至2013年9月6日）。被告腾翔公司将原告何卫林、被告李霏派遣到中国邮政储蓄银行巴中分行工作，中国邮政储蓄银行巴中分行将二人分配至被告邮政储蓄银行通江支行作个金柜员。
2013年1月21日13时11分许，被告李霏与原告何卫林在邮政储蓄银行通江支行铁佛镇支行进行交接班，何卫林发现李霏所移交的现金与账目不符，双方发生争执。何卫林先动手与李霏发生抓打。在纠纷中，何卫林左眼受伤，李霏头面部软组织损伤、左耳划伤。次日，原告何卫林到通江县人民医院门诊治疗，被诊断为：左眼球钝挫伤。开支检查治疗费50.40元。同年4月1日，被告自感左眼不适，遂到巴中市中心医院门诊检查，开支检查治疗费98元。同月2日，原告到四川省人民医院辩论检查，开支检查治疗费66元。原告因检查实际开支交通、住宿费762元。同年5月3日，四川明正司法鉴定所作出四川明正（2013）法临鉴字第2-101号鉴定意见书，鉴定何卫林的伤残程度为八级，原告开支鉴定费700元。同年3月28日，被告邮政储蓄银行通江支行以通邮银发（2013）44号文件形式对原告作出处理，将何卫林退回腾翔公司，并认定事发当日李霏实际短款300元。同月29日，被告腾翔公司解除了与何卫林的劳动合同。
一审同时查明，邮政储蓄银行通江县铁佛镇支行系邮政储蓄银行通江支行的二级支行。何卫林受伤后，邮政储蓄银行通江支行向何卫林发放工资至2013年3月28日。
一审另查明：2012年四川省城镇居民可支配收入为20307元。
原判认为：原告何卫林与被告李霏在交接班时，因李霏短款，与何卫林发生纠纷，且在纠纷中致伤何卫林，李霏对纠纷的引起和何卫林的损害后果应承担主要责任。何卫林不采取正确的方式解决资金短缺问题，而是直接与李霏发生纠纷，对纠纷的扩大应承担相应责任。腾翔公司属于何卫林、李霏的用人单位，邮政储蓄银行通江支行属于两人的用工单位。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。何卫林与李霏在工作交接时发生纠纷的行为不属于用人单位或用工单位授权或明确指示，亦不属于正常的工作范围，故不属于履行职务行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。故腾翔公司、邮政储蓄银行通江支行在本案中不应承担责任。何卫林开支的医药费、检查费214.40元客观真实，一审予以确认。何卫林主张残疾赔偿金121842元属合理请求，一审予以支持。鉴定费700元、交通费和住宿费共计762元，系何卫林实际支出，在合理范围内，一审予以确认。何卫林系门诊治疗，不需要考虑护理人员陪护，故对其主张的护理费一审不予支持；何卫林受伤后，邮政储蓄银行通江支行将其工资发放至2013年3月，原告也未举出因纠纷后而实际遭受其他损失的证据，故对何卫林主张应当给付两个月误工费的主张，一审不予支持；因何卫林未举出确需营养的证据，故对其要求营养费的主张，一审不予支持；原告主张精神抚慰金，根据何卫林的伤残程度，并结合当地生活水平，一审对其主张的精神抚慰金酌定为3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十五条（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、原告何卫林受伤后的医疗费、检查费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失123518.40元，由被告李霏在本判决生效后10日内赔偿74109.84元；其余损失由原告自己承担；二、被告李霏在本判决生效后10日内赔偿原告何卫林精神抚慰金3000元；三、驳回原告何卫林对被告中国邮政储蓄银行股份有限公司通江县支行、四川腾翔人力资源管理有限公司的诉讼请求；四、驳回原告何卫林的其他诉讼请求。案件受理费1600元，由原告承担640元，被告李霏承担860元（原告已预交，由被告直接支付给原告）。
上诉人李霏的主要上诉理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.李霏未对何卫林实施加害行为。2013年1月21日李霏与被何卫林在交接班的过程中因账目差错发生争执，李霏在争执不下的情况下找当班会计主管重新盘点，在当班会计还未到营业现场时突然遭到何卫林的暴力侵害，李霏虽进行了必要的防卫，但还是被何卫林打伤。李霏受伤后迅速到铁佛中心卫生院进行了住院治疗。在整个纠纷过程中，李霏并未对何卫林实施加害行为。纠纷发生后，何卫林也未及时到就近的铁佛中心卫生院进行治疗，说明何卫林发生纠纷时并没有受伤。何卫林于次日自称其左眼受伤，并先后到医院进行门诊检查治疗，鉴定机构认定被上诉人何卫林伤残程度为八级难以让人信服。在一审法庭调查中，李霏提交的视听资料作为本案关键证据，审判人员未组织举证、质证，就将其作为定案证据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，不能作为认定案件事实的依据。2.四川明正司法鉴定所作出的《四川明正（2013）法临鉴安第2-101号鉴定意见书》，确认何卫林伤残程度鉴定为八级依法不能成立。工伤标准适用主体应是《工伤保险条例》所调整的特殊主体，该鉴定书引用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的标准对何卫林伤残进行鉴定是错误的。3.李霏与何卫林是在工作交接时因工作关系发生的纠纷，属于履行职务行为，应当由用人单位承担侵权责任。二、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。《民事诉讼法》第一百六十一条规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案一审的立案时间是在2014年3月17日之前，而做出判决的时间是在2014年9月22日，审理期限长达半年，程序严重违法，影响了案件的正确判决，导致实体判决不公。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判李霏不承担赔偿责任或将本案发回重审。
被上诉人何卫林的答辩意见：对于鉴定结论在一审中各方当事人均是认可的，但何卫林是因履行职务受伤的，单位应当承担赔偿责任。
被上诉人邮政储蓄银行通江支行的答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
被上诉人腾翔公司的答辩意见：李霏与何卫林的纠纷是个人行为，不是职务行为，应当维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。在庭审中，李霏以何卫林伤残程度鉴定为八级不符合相关法律规定，要求对何卫林致伤的真正原因及伤残程度进行重新鉴定。
二审另查明，该案在一审的立案时间是2014年3月17日，2014年6月9日开庭审理后，何卫林和邮政储蓄银行通江支行分别向一审法院递交申请要求案外调解。一审根据案件的实际情况和当事人的申请履行了关于审限扣减报批手续。后因各方当事人未达成一致意见，一审于2014年9月22日依法作出判决。
本院认为：上诉人李霏与被上诉人何卫林因账目差错打架，有相关视听资料予以证实，且被上诉人邮政储蓄银行通江支行在对何卫林、李霏违规违纪行为进行处理时，也明确了两人打架的事实。李霏称没有对何卫林实施加害行为，何卫林没有受伤的证据不足，对其主张本院不予支持。案件涉及的视听资料是邮政储蓄银行通江支行在一审中举证提交的，并经庭审质证，一审将其作为定案证据，并无不当。李霏上诉称未通过举证、质证的理由不能成立，对其主张，本院不予支持。
关于何卫林受伤是否属于履行职务行为，应当由谁承担赔偿责任的问题。本院认为：工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。何卫林在未经相关劳动行政部门确认工伤的情况下，主张其受伤系履行工作职责所致，要求邮政储蓄银行通江支行进行赔偿于法无据。《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。劳动和社会保障部办公厅《关于对﹤工伤保险条例﹥有关条款释义的函》【劳社厅函（2006）497号】对此款项作了进一步的明确：因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。本案何卫林所受到的伤害虽与其工作有一定的关联，但其要求对交接的款项进行重新清点的行为不会导致伤害后果的发生。何卫林与李霏之间的工作纠纷完全可以通过合法、正当的方式来解决，而何卫林先动手引起了双方在工作场的打斗行为，影响了正常的工作秩序，与正常履职有本质上的区别，而且在工作时间、工作场所内互相发生争打是违反劳动纪律的行为，应当予以制止。因何卫林与李霏打架不属于职务行为，故李霏和何卫林要求邮政储蓄银行通江支行承担赔偿责任的理由不能成立，对其主张本院不予支持。一审认定李霏在此纠纷中应当承担主要责任，何卫林承担次要责任，并无不当，本院予以维持。
人身损害伤残的鉴定目前主要有两个标准：一是国家质量监督检验检疫总局颁布的《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》，二是国家技术监督局颁布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》。对于一般人身损害赔偿案件涉及的伤残评定，四川省均是适用或参照后者的标准。本案中涉及何卫林的伤残等级评定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》并无不当，本院予以维持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，李霏在一审未提出重新鉴定的申请，二审中虽提出了重新鉴定的申请，但未在举证期限内，且也没有证据足以反驳四川明正司法鉴定所作出的四川明正（2013）法临鉴字第2-101号司法鉴定意见，故对于李霏当庭要求对何卫林伤残等级进行重新的申请，本院不予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六条规定：延长的调解期间不计入审限。本案一审法官基于当事人的庭外调解申请按规定履行了审限扣减报批程序，其庭外和解时间不应计算在审限内。李霏以此要求将本案发回重审的主张，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序及判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人李霏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖 敏
代理审判员 陈长育
代理审判员 苟华林
二〇一五年三月十日
书 记 员 朱 彬