吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民再34号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：张松山，男，1943年6月3日生，汉族，农民，住汪清县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王春平，男，1962年2月5日生，汉族，农民，住汪清县。
一审第三人：汪清县罗子沟镇绥芬村第五村民小组。
申诉人张松山因与被申诉人王春平、一审第三人汪清县罗子沟镇绥芬村第五村民小组（以下简称村民小组）财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2012）延中民一终字第100号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院作出吉检民监（2015）第22000000152号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院作出（2016）吉民抗字第25号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员朴圣杰出庭。申诉人张松山、被申诉人王春平到庭参加诉讼。一审第三人村民小组经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省人民检察院抗诉认为，（2012）延中民一终字第100号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：1.王春平与村民小组于2011年5月3日签订土地承包合同，约定王春平应于2011年5月15日之前将土地承包费付清。实际上王春平并未向该村民小组支付土地承包费，且由于张松山占用涉案土地，该村民小组也未将约定的土地交付王春平，双方间的土地承包合同没有实际履行。根据合同相对性原理及《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，王春平只能要求该村民小组承担违约责任，而不能直接要求张松山承担侵权责任。2.王春平没有支付土地承包费，也没有对涉案土地投入生产，于2011年5月17日即向汪清县人民法院起诉张松山要求承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，王春平没有提供证据证明其有实际损害事实的发生，本案并不满足一般侵权责任的侵权行为、过错、损害事实和因果关系四要素的构成要件，法院认定张松山对王春平构成侵权缺乏法律依据。3.王春平要求张松山承担侵权造成的间接利益于法无据。如上所述，王春平没有支付承包费、没有实际投入生产、没有遭受实际损失，更无从谈及预期损失这一间接利益。法院依据汪清县价格认证中心出具的3.3公顷土地上种植的玉米经济收益价格鉴定，即对王春平的损失数额作出认定，属认定的基本事实缺乏证据证明。
张松山称，同意检察院抗诉意见，并补充，我的承包地盖有政府公章，村民小组没有权利随意解除。王春平辩称，原审判决正确，张松山抢种我的地，我买了化肥和种子，应赔偿我的经济损失。村民小组未提交陈述意见。
王春平向一审法院起诉请求：2011年5月3日，我与村民小组签订了土地承包合同，承包了向阳门前大甸子机动地3.3公顷，承包期为2011年5月至2011年12月，承包费为4000元。春耕时发现此块地已经被张松山耕种。现春耕时间已过，损失已经产生，请求判令张松山赔偿当年种植玉米收入41996元及承包费4000元。一审法院认定事实：2011年5月3日，王春平与村民小组签订土地承包合同约定：村民小组将向阳门前大甸子机动地承包给王春平，土地面积3.3公顷，土地承包期为2011年5月至2011年12月，土地承包金额为4000元，交款时间为2011年5月15日之前。王春平备耕时发现此块土地已经被张松山先行耕种。另查明，王春平未向村民小组支付土地承包款。经汪清县价格认证中心鉴定，本案3.3公顷土地上种植的玉米经济收益价格为41996元、成本为20837元。一审法院判决：限被告张松山于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告王春平支付赔偿款21159元。
张松山不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，并驳回王春平的诉讼请求。理由为：1.一审判决认定事实及适用法律错误。诉争土地是撂荒地，已在土地台账上注销，1996年第二轮土地承包开始，因上诉人家庭人口增加，村民小组又没有地补分，因此经协商由张松山开垦诉争土地，并将土地面积作为张松山应分得的面积重新登记入册，颁发了土地承包经营权证书。村民小组未经张松山同意，将张松山承包经营权范围内的土地违法转让给他人构成侵权。2.根据《最高人民法院关于审理农业承包合同经济案件若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国土地管理法》第四十条规定，诉争土地是被水毁的不能耕种的弃耕地，新增加的土地都是由于张松山治理增加出来的，张松山对该土地拥有使用权是符合法律规定的，是合法的。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人在举证期限内未能提供证据证明争议土地是其承包地，故其上诉请求本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院经再审，对一审查明的事实予以确认。另查明，2011年4月27日，村民小组向张松山发出《解除合同通知书》，内容为：“张松山：1995年，经罗子沟镇绥芬村村民委员会同意，准许你耕种五组大甸子机动地3.3公顷，当时约定头三年可免交各种费用，三年后上交承包款方可耕种，其他社员交多少，其家就交多少，如不交承包费，土地收回纳入绥芬村五组机动地管理。2008年，因你违约不交承包款，村民到镇里反映你的问题，后经镇经管服务中心主持调解，达成口头协议，在确定每年上交承包费1500元后，同意你耕种该块耕地，当年你交了1500元承包款，并一直耕种，但再未缴纳一分承包款。鉴于你屡屡违约，现本集体经济组织通过民主议事程序，决定解除与你订立的协议，将该3.3公顷土地收回纳入村五组机动地管理。从通知到达之日起，停止你在该地块从事一切经营活动。如对解除合同收回耕地有异议，可向法院提起诉讼或申请仲裁。”此时张松山已开始耕种涉案土地，并继续耕种至2011年秋收止。2012年起，涉案土地由王春平耕种至今。
本院再审认为，《中华人民共和国农村土地承包法》规定的农村土地承包方式有两种，一种是“家庭承包”、另一种是“其他方式承包”。张松山家庭承包的土地台账内记载的“大甸子地”面积只有0.70公顷，不足以证明涉案3.3公顷“大甸子地”属于其家庭承包经营的土地范围内。但是，村民小组向张松山发出的《解除合同通知书》内容表明，张松山经罗子沟镇绥芬村村民委员会同意，从1995年起复垦他人撂荒的涉案土地并耕种，并与村民小组约定承包费金额及交纳方式，故双方已形成了事实上的承包关系，即属“其他方式承包”。因双方没有约定承包期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”的规定，村民小组有权随时解除该承包关系，但应当在合理期限之前通知张松山。村民小组发出解除合同通知时，张松山已开始耕种涉案土地，故应待当年耕种期结束后，实际收回土地。因此，张松山2011年度的耕种行为对王春平不构成侵权，原审部分事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条规定，判决如下：
一、撤销汪清县人民法院（2011）汪民一初字第337号民事判决及本院（2012）延中民一终字第100号民事判决；
二、驳回王春平的诉讼请求。
一审案件受理费1050元（王春平预交）、二审案件受理费329元（张松山预交），共计1379元，由王春平负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞顺花
审判员 李京鹤
审判员 李彩莲
二〇一六年十一月十八日
书记员 常 红