江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终字第458号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜仁义，男，1984年7月10日出生于江西省贵溪县，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市青云谱区。因本案于2014年4月20日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。
辩护人万小明，江西联创律师事务所律师。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人杜仁义犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月22日作出（2014）东刑初字第440号刑事判决。原审被告人杜仁义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年4月中旬的一天，被告人杜仁义与购毒人员杨某通过电话联系后，来到本市青云谱区青云谱南路银行学校宿舍门口，以700元的价格向杨某出售11粒“麻古”、1小包“冰毒”。
2014年4月19日，被告人杜仁义牌号为赣Ａ×××××的面包车因违章停车被东湖交警大队拖走，后公安人员在车内查获毒品“冰毒”、“麻古”、“K粉”及电子秤等，并于同日将被告人杜仁义抓获归案。案发后上述毒品及电子秤已经被公安机关依法扣押。当日，公安人员当被告人的面用从被告人杜仁义车上收缴的电子秤对毒品进行称重，毒品重量为：“冰毒”为84.68克、“麻古”为24.18克、“K粉”为7.05克，毒品共计115.91克。2014年4月22日经依法鉴定，上述被扣押的“冰毒”和“麻古”均含甲基苯丙胺成分、“K粉”含氯胺酮成分。2015年7月1日，公安机关依法对扣押毒品重新称重，经称重，“冰毒”重量为80克、“麻古”重量为23.3克、“K粉”重量为6.1克，共计109.4克。
另查明，同日，公安人员抓获了通过手机联系要向被告人杜仁义购买毒品的吸毒人员杨某、王某。
据此，原审法院认为，被告人杜仁义的行为已构成贩卖毒品罪，并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）之规定，以贩卖毒品罪判处被告人杜仁义有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10万元。
上诉人及其辩护人提出，原判认定事实、适用法律错误，审判程序违法，请求撤销原判，并依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人犯贩卖毒品罪的事实，有下列经原审法院庭审举证、质证的证据证实：
1、南昌市公安局东湖分局扣押决定书、扣押清单、毒品照片、南昌市公安局东湖分局办案单位查缴毒品出（入）库清单、刑事照片、南昌市公安局缉毒支队出具收条、毒品称重笔录、毒品称重视频资料、南昌市公安局东湖分局彭家桥派出所出具《情况说明》、讯问被告人的同步录音录像。证实:2014年4月19日，南昌市公安局东湖分局依法扣押被告人杜仁义所持有的HTC直板手机一部、TIGI直板银色手机一部、700元人民币、电子秤一部、30CM吸管一袋、3CM×5CM锡箔纸一卷、毒品“麻古”、“冰毒”和“K粉”若干，当日公安人员对被告人杜仁义进行了讯问，并进行了同步录音录像，讯问过程中，公安人员用从被告人杜仁义车上收缴的电子秤当被告人杜仁义的面对毒品进行了称重，称重结果为：“冰毒”重量为84.68克、“麻古”重量为24.18克、“K粉”重量为7.05克。2015年1月9日南昌市公安局缉毒支队从东湖分局彭家桥派出所所办的杜仁义案扣押毒品中采样毒品“麻古”5克送公安部检测。2015年7月1日公安人员将已封存入库的杜仁义案的毒品借出后到南昌市第一看守所当被告人杜仁义的面要对收缴的毒品重新进行称重，但被告人杜仁义不配合（离开），后公安人员用自带的具有鉴定证书的称重工具在南昌市第一看守所管教人员的见证下，对已扣押在案毒品重新进行称重，并进行了同步录音录像，经重新称重，从杜仁义收缴的毒品重量为：“麻古”23.3克（包含送公安部检测采样“麻古”5克）、“K粉”6.1克、“冰毒”80克。
2、检查笔录、杜仁义车辆检查视频。证实：南昌市公安局东湖公安分局彭家桥派出所民警于2014年4月19日11时43分许到洪都北大道农业发展银行门口的交警执勤点对被告人杜仁义因违章停放在本市洪都北大道七天连锁酒店门口被东湖交警拖到该交警执勤点的违章车辆（赣Ａ×××××）进行检查，发现被告人杜仁义的车上（仪表盘、物品盒、挡光挡板等处）有“麻古”、“冰毒”、“K粉”等大量毒品，检查时派出所民警用执法记录仪、交警唐斌、涂某用手机进行了录音录像取证。
3、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（理化）鉴（毒品化验）字[2014]258号毒品检验鉴定报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书。证实：经过依法鉴定，公安人员于2014年4月19日在被告人杜仁义驾驶的车辆（赣Ａ×××××）内查获的送检编号为A4、A5、A11的可疑红色圆形片剂状物、送检编号为A1、A6、A7、A8、A9、A10的可疑白色结晶状物、送检编号为A12的可疑黄色圆形片剂状物中均检出甲基苯丙胺成份，送检编号为A2、A3的可疑白色粉末状物检出氯胺酮成份。
4、证人杨某的证言以及辨认笔录。证实：2014年4月19日下午17时许，其用手机（号码为139××××4567）打“包子”（经辨认为杜仁义）的电话（号码为187××××9218）向他买300元的毒品，后来在青云谱南路银行学校宿舍门口被公安人员抓获，其到案后供述“包子”也经常到青云谱南路银行学校宿舍门口的房间内打牌，其知道有些朋友在“包子”处购买过毒品，其先后五次向“包子”购买毒品，每次都是其在青云谱南路银行学校宿舍门口的房间内跟朋友打牌时，其用手机打“包子”的187××××9218电话，向“包子”购买毒品，大概半小时后“包子”便到了房间将毒品卖给其，第一次是2014年3月5日下午17时许，其用200元向“包子”购买了4粒“麻古”；第二次是2014年3月10日下午17时许，其用300元向“包子”购买了4粒“麻古”，还有一小包“冰毒”；第三次是2014年3月22日下午17时许，其用500元向“包子”购买了7粒“麻古”，还有一小包“冰毒”；第四次是2014年4月5日下午17时许，其用300元向“包子”购买了3粒“麻古”，还有一小包“冰毒”；第五次是2014年4月中旬下午17时许，其用700元向“包子”购买了11粒“麻古”，还有一小包“冰毒”。
5、证人王某的证言及辨认笔录。证实：其手机号码为180××××4056。2014年4月19日下午16时许，其给187××××9218的机主（经辨认为杜仁义）打电话，想向杜仁义购买点毒品，后在南昌市顺外路玉河旅馆107房内被公安机关抓获。其与被告人杜仁义原来见过几次面，曾听外号叫“国哥”的朋友说杜仁义是贩毒的，所以今天想找被告人杜仁义买点毒品吸食。
6、证人黄某的证言。证实：2014年4月19日凌晨1时许，被告人杜仁义来到本市洪都北大道其工作的七天连锁酒店登记入住802房间。
7、证人赵某的证言。证实：2014年4月19日12时30分，其在洪都北大道七天连锁酒店前台上班。当日13时30分许，杜仁义到酒店前台办理退802房手续时看了下门外，并问其“我的车子呢？”，其听了后就叫他找酒店前台经理，并继续给杜仁义办理退房手续，同日13时50分左右其看见派出所民警到了酒店，将杜仁义带走了。
8、证人涂某的证言。证实：2014年4月19日上午10时30分，其接到东湖交警大队指挥中心的指示，说洪都北大道七天连锁酒店门口停了一辆无牌面包车，其赶到现场后发现一辆只有后牌的白色面包车（赣Ａ×××××）违章停车，车上没有人，于是其通知东湖交警大队的拖车来将该违章车辆拖至位于本市洪都北大道中国农业发展银行门口的东湖交警大队一中队的执勤点，车辆拖到执勤点后，其去值班室拿扣车单填写，出来后听到司机和协管员大声说发现车子里好像有毒品，其就说了句“要不打开门检查下看”,等其走到车边时，拖车司机将车门打开了，其不知拖车司机是如何打开的，就以为车门是没锁，故其在第一份笔录中说车门没锁。其与中队同事对上述车辆进行检查，在车内副驾驶位置一个白色存物箱内的一个口香糖的罐子里发现两包白色和红色疑似毒品状物，于是其打了110，并给指挥中心汇报。后彭家桥派出所的民警赶到执勤点并对上述车辆仔细检查，又在车子的遮阳板上方隐蔽部位发现几袋疑似毒品，在副驾驶位置的工具箱内侧隐蔽部位发现了一个黑色的袋子，袋子内有许多疑似毒品，车内还有一些账本、笔记本等物，民警检查完后把涉案物品带走了，其用手机拍下了检查该车的过程，之后拖车把面包车拖到了李家庄东湖交警大队的停车场。
9、证人梁某的证言。证实：其在洪都北大道693号七天连锁酒店隔壁开了一家烟酒店，2014年4月19日早上其到店里开门准备营业时发现一辆面包车违章停放在其店门口的非机动车道上，导致其店内的东西不能拿出来，影响其做生意，于是其就打了电话报警，要求公安机关来处理那辆面包车，过了一段时间后，其看到有拖车来将面包车拖走了。其不认识被告人杜仁义。
10、证人肖某的证言、上岗证。证实：其系南昌市洪安服务总公司道路交通清障部的清障员（拖车司机），2014年4月19日上午，其接到东湖交警大队民警涂某的电台呼叫，称在南昌市洪都北大道七天酒店旁有一辆面包车违章停放在非机动车道上，需要其去拖车。其到了现场之后，民警涂某接其他的交通事故去了，涂某告诉了其车辆的特征和车牌，后其将违章车子拖往洪都中大道的农业发展银行那里找民警开单据，其将车停在发展银行门口，当时边上有民警唐斌、涂某和协管员，因其拖车时发现车辆不太好拖，很吃力，怀疑车子的档位是否拉了起来，其就通过车窗看车内情况，发现在车子的仪表盘那里有一包疑似毒品的东西，其就大声说车内好像有毒品，边上的人就跑过来看，大家看后都说车内的那包东西是毒品，后其听见民警说“要不把车门打开检查一下”，于是其就到拖车上拿了一根铁丝将车辆的主驾驶门给钩开了，在车内发现一些疑似毒品的东西，然后民警就向110指挥中心汇报，之后110指挥中心指派派出所民警来到现场。其不认识被告人杜仁义。
11、抓获经过。证实：2014年4月19日中午11时30分许，南昌市公安局东湖分局彭家桥派出所民警接110指示，东湖交警一中队民警发现一辆停放在洪都北大道七天连锁酒店门口的违章车辆（赣527**）上有疑似毒品，民警赶到现场，在车内发现大量疑似毒品，经调查，该车车主杜仁义在洪都北大道七天连锁酒店入住，2014年4月19日中午13时40分许，民警在七天连锁酒店大厅内将被告人杜仁义抓获归案。
12、接处警登记表。证实：南昌市公安局交通管理局东湖大队于2014年4月19日7时41分29秒接梁先生报警（电话135××××8807），称赣Ａ×××××车辆挡住门，证实了本案的案发原因情况。
13、七天连锁酒店照片其周边照片三张。证实：七天连锁酒店照片其周边环境情况。
14、编号为20140421、20140422、20140420的三份现场检测报告书。证实：2014年4月19日20时18分、同日20时25分和同日20时12分被告人杜仁义以及杨某、王某三人的现场尿检（甲基苯丙胺）检测结果均为阳性。
15、东公（彭）决字[2014]0709号、0710号、0711号行政处罚决定书。证实：2014年4月20日，被告人杜仁义因吸毒被南昌市公安局东湖分局处以行政拘留十天，因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，行政拘留不予执行。同日杨某、王某均因吸毒，被处以行政拘留十天。
16、江西中证电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书、补充说明、光盘、公安机关扣押的被告人杜仁义所有的HTC直板手机一部、TIGI直板银色手机一部、上述二部手机调取的通话记录、短信记录。证实：2014年4月17日18时48分，被告人杜仁义的TIGI直板银色手机收到137××××1081的手机发送“在哪里、我要东西”的短信；2014年4月18日17时56分、2014年4月18日18时和同日18时01分被告人杜仁义的TIGI直板银色手机分别收到137××××1081的手机发送“帮我装两百元！再装一只红的”、“拿点板给我”和“再认外装二百元”的短信；2014年4月19日12时15分，被告人杜仁义的TIGI直板银色手机收到发件人为“黑杨”（即杨某的手机139××××4567）发送“回电，拿包红酒”的短信；2014年4月19日13时54分被告人杜仁义的TIGI直板银色手机收到发件人为“邓拐……”发送“我朋友要四十个红的，三十五一个给不给说下”的短信。在2014年4月17日至2014年4月19日有多人向被告人杜仁义发送要求购买毒品的短信。要求购买毒品的137××××1081的机主除向被告人杜仁义的TIGI手机发送过要求购买毒品短信外，还在2014年4月16日至2014年4月18日通过被告人杜仁义的HTC直板手机（号码为138××××7870）与被告人杜仁义有多次联系。
17、公安机关调取的被告人杜仁义的号码为187××××9218的手机从2014年1月24日至2014年4月23日的话单。证实：在2014年3月23日至2014年4月19日被告人杜仁义被抓获前，被告人杜仁义与吸毒人员杨某（手机号139××××4567）相互之间有过25次的电话联系，尤其在2014年4月13日开始至2014年4月19日之间有多达22次电话联系，在2014年4月19日13时12分20秒，被告人杜仁义办理退房手续前仍拨打了杨某的手机；被告人杜仁义与曾多次向其发送短信要求购毒人员（137××××1081机主）在2014年4月8日至2014年4月18日之间相互有10次电话联系；被告人杜仁义与在2014年4月19日因向被告人杜仁义联系购买毒品被抓获的吸毒人员王某（手机号180××××4056）在2014年4月14日至2014年4月19日13时40分之间相互有10次电话联系，在2014年4月19日13时15分59秒，被告人杜仁义办理退房手续前，王某还拨打了被告人杜仁义电话。
18、被告人杜仁义的身份信息及前科情况。证实：被告人杜仁义犯罪时系成年人，具有刑事责任能力，无前科劣迹。
19、被告人杜仁义的供述、同步录音录像、情况说明。证实：被告人杜仁义先后作了五次供述，第一次是在彭家桥派出所所作供述，公安机关进行了同步录音录像，后四次供述均是在南昌市第一看守所内。第一次供述（在2014年4月19日）称其在2014年4月19日凌晨1时许到洪都北大道七天连锁酒店入住，到了中午13时30分，其在办理退房手续时发现停在酒店门口的赣A5227**面包车不见了，就问酒店经理，后派出所的民警来到酒店，将其带到派出所，在其车上有“冰毒”、“麻古”、“K粉”、电子秤、吸管、锡箔纸和一些包装毒品的白色塑料，其中，两包“K粉”（一个小包、一个大包）是用白色透明袋装，9粒黄色的“麻古”用吸管装的，一个袋子里有5粒红色的“麻古”，两个蓝色的袋子装了一些“麻古”（大概有100多粒，具体多少不记得了），一大包“冰毒”用白色塑料袋装，五小包“冰毒”用白色塑料袋装。毒品是一个外号叫“爬里”的男子于2014年3月下旬在莲塘澄碧湖附近的一个新天地的网吧门口给的，因为“爬里”欠其1万多元，没钱还就拿毒品给其抵债，车上的电子秤是“爬里”给的，让其贩毒时用来称重，其本人经常在自己的车上吸食毒品，吸管和锡箔纸是其用来制作吸毒工具的。因没钱用，也贩卖过毒品，是用手机（号码为182××××0177、187××××9218）与购买毒品的人联系，公安机关从其面包车正驾驶室的坐垫下搜到的5000元当中有700元是以前贩卖毒品的现金，其余的是卖洗洁精的钱。其向姓杨的贩卖过五次毒品，每次都是姓杨的用139××××4567打其187××××9218的电话，后其在青云谱南路银行学校宿舍门口将毒品卖给姓杨的，第一次是在2014年3月5日中午12时许，其接电话后将4粒“麻古”卖给了姓杨的男子，收了200元。第二次是在2014年3月10日下午13时许，其接电话后卖了4粒“麻古”和1小包“冰毒”给姓杨的，收了300元。第三次是在2014年3月22日晚上19时许，其接电话后卖了7粒“麻古”和一点“冰毒”给姓杨的，收了500元。第四次是在2014年4月5日中午12时许，其接电话后卖了3粒“麻古”和1包“冰毒”给姓杨的，收了300元。第五次是在2014年4月12日中午13时许，其接电话后卖了11粒“麻古”和1小包“冰毒”给姓杨的，收了700元。公安人员当着被告人杜仁义的面将从被告人杜仁义的车上扣押的毒品用从被告人杜仁义车上的扣押的电子秤进行了称重，毒品一共净重115.91克，被告人杜仁义对称重结果没有异议。第二次供述（在2014年4月21日），被告人杜仁义所供述的五次贩卖毒品给姓杨的及车上放有毒品情况与第一次供述基本一致，对毒品称重结果也没有异议。第三次供述（在2014年4月23日）称其是2014年4月18日晚上在七天商务酒店802室休息，将其赣A5227**面包车停在酒店门口，车上有“冰毒”、“麻古”、“K粉”、电子秤、吸管、锡箔纸和一些包装毒品的白色塑料，车上毒品是外号“爬里”给的，“爬里”借了其钱，拿这些毒品来抵债，然后其就把这些毒品卖掉，换成现金，电子秤是用来称毒品重量的，吸管和锡箔纸是用于吸食毒品使用，承认其二次贩卖毒品给姓杨的。第四次供述（在2014年5月1日）称毒品是一个外号“爬里”给的，因为“爬里”欠其1万多元，没有钱还，就拿毒品给其抵债，大概是在2014年3月下旬，“爬里”打电话给其，约其在莲塘澄碧湖附近的一个叫新天地的网吧门口给的。第五次（在2014年5月2日）供述称2014年4月19日在其面包车的“冰毒”、“麻古”、“K粉”、还有吸毒工具等物品是其的，因为“爬里”差其钱，就把这些毒品押在其这里，等把钱还了，其再把毒品还给“爬里”，否认贩卖过毒品给姓杨的。
本院认为，上诉人杜仁义违反毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，在其车上查获的含甲基苯丙胺成分的毒品“冰毒”80克和“麻古”23.3克、含氯胺酮成分的毒品“K粉”6.1克均应当计入其贩卖毒品的数量，原判认定上诉人杜仁义犯贩卖毒品罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人提出的上诉意见，经查，与上列已查明的事实及证据不符，上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 林 柠
代理审判员 李 俊 文
二〇一六年十月十日
书 记 员 欧阳龙翔