广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4366号
上诉人（原审被告）：中山安禧房地产投资有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇进华路8号之一翠香雅舍一层1卡。
法定代表人：李宗杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊华胜，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市永固建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区洪家基正街22号6××2房（之一）。
法定代表人：汪忠心，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周祥云，广东威格信律师事务所律师。
上诉人中山安禧房地产投资有限公司（以下简称安禧公司）因与被上诉人中山市永固建筑工程有限公司（以下简称永固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人安禧公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于违约金部分的内容。事实和理由：一、一审判决安禧公司支付逾期付款违约金没有事实和法律依据。1．安禧公司与永固公司对工程结算一直存在重大分歧，永固公司在结算时故意歪曲事实，因此双方未能最终结算。安禧公司未能支付余下工程款的责任应当由永固公司自行承担。2．建筑业的交易习惯是承包方凭开具的发票及其他资料向发包方请款，本案中永固公司确认收到安禧公司支付的4776000元工程款，却没有向安禧公司开具发票。安禧公司不能接受永固公司收取工程款又不开具发票的行为。二、一审判决安禧公司按每日1‰的标准支付违约金，超过了永固公司未收工程款的70%，不符合法律规定。
被上诉人永固公司辩称，一、本案由永固公司承担的工程完工后，永固公司多次提交工程款结算文件。一审诉讼中，永固公司亦愿意以较大的让步和解此案，安禧公司不同意和解，应自行承担相应损失；二、根据合同约定，涉案工程款应于2014年支付。由于永固公司一直垫付资金，一审判决认定安禧公司应支付的违约金数额并不过高。
永固公司向一审法院起诉请求：1．安禧公司支付工程款1454479.2元；2．安禧公司支付逾期付款的违约金700000元；3．安禧公司支付未付款利息，从2014年6月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。
一审法院认定事实：2012年4月17日，安禧公司作为发包人（甲方），永固公司作为承包人（乙方），双方签订了一份合同号为YG-20120417翠香雅舍商住楼补充协议，约定：工程名称为翠香雅舍商住楼工程；工程地点为中山市坦洲镇合胜村合冲围；工程内容为建筑工程一栋九层，标准层层高3米，一层高3.8米；待工程竣工后工程量按广东省结算当月定额预算下浮10%进行结算；承包方式以包工包料、包质量、包安全、包进度、包验收合格的方式承包；开工日期2012年5月3日（领到施工许可证日起计算）竣工日期2012年11月23日；总工期日历天数200晴天工作日（台风大雨天顺延）；施工合同签订之日起给15天时间施工现场前期准备工作，临时设施搭设，不计算在总工期内；基础自开工之日起25天完成；框架每7天一层；砌体在全部框架完工后30天完成；内外墙抹灰贴砖在砌体全部完工后75天完成；设备、工具退场10天内完成；土建工程质量、工程安全文明施工综合评价达到合格验收标准；总工程金额价款6187810元；甲方负责提供建设工程施工报建相关资料，协助乙方工程办理施工报建工作；因甲方未按时支付工程进度款及工程结算后的工程款，乙方有权停止施工，除追缴所欠工程款外并有权追究甲方赔偿停工损失等费用责任，因此而造成的一切劳资纠纷事件责任由甲方责任；乙方负责办理工程施工报建手续并承担相应费用；乙方配合甲方组织工程的竣工验收工作，并编制好土建工程的竣工资料以及编制本工程的施工组织设计，施工进度计划及相关的施工方案；在工程竣工验收合格，甲方按合同支付清各项工程款给乙方后，乙方将房屋交付给甲方使用；工程主体至四层完成支付工程进度1000000元，主体结构封顶支付进度款1000000元，砌体全部完工支付工程进度款1200000元，本次扣除甲方代交工程保函及其他费用；乙方完成本合同所注明范围的全部工程后支付工程款1300000元，经中山市建设工程质量监督站及坦洲镇建设管理所对本建筑物进行现场验收合格后，取得由建设部门发出的工程竣工验收备案后甲方30天内支付工程款1457830元，余款229980元作为工程质量保修金，待工程验收合格满二年内支付完毕，如是乙方保修范围的，乙方不及时进行维修，甲方有权自行维修，其费用从质量保修金中扣取；除不可抗拒力外，因乙方不能按合同工期竣工，或施工质量达不到设计和规范的要求，由乙方支付违约金，违约金按500元/天收取，但误期赔偿最高限额不超过合同总价的10‰；除不可抗力外，在施工过程中发包人逾期支付工程款的，每逾期1日起，应支付逾期款日1‰的滞纳金；逾期超过15日的，承包人有权停止施工，停工所造成损失费用由甲方负责；逾期超过30日的，承包人有权解除合同，发包人应承担工程逾期款3‰的违约金，逾期违约金不能超过工程逾期款10‰。双方还约定了其他事项。甲方栏盖有中山安禧房地产投资有限公司字样的公章及黄建华字样的签名，乙方栏盖有中山市永固建筑工程有限公司字样的公章及代表人签名。
2014年3月13日，安禧公司作为甲方，永固公司作为乙方，双方签订一份翠香雅舍商住楼工程款支付协议书，约定：一、工程于2013年5月份已竣工完成并交付甲方使用，工程总价款为陆佰壹拾捌万柒仟捌佰壹拾元整、最终价款以双方确认的结算书为准，已收工程款肆佰贰拾柒万陆仟元整；在中山市安监站出具《安全评价书》以及中山市质监站出具工程质量监督报告发出告知书后、于签订合同当天，甲方向乙方支付工程款￥500000元，并同时给乙方开具一张期限为45天的有效现金支票，支票金额为￥400000元，乙方同时交付《安全评价书》及工程质量监督报告发出公知书、工程备案表二份、工程保修书给甲方；如甲方未付清全部工程款，甲方需要办理备案登记证和房产证的，乙方同意提供《工程款支付证明》给甲方使用；此《工程款支付证明》只作为办理备案登记证及房产证使用，不作为双方支付工程的依据（甲方不得凭此证明拖欠应付给乙方的工程款）；甲方办理备案登记证及房产证时、如需乙方配合的乙方要配合甲方办理；二、在备案登记证出具后60天内，甲方必须向乙方付清工程款，如甲方未按时支付工程款，甲方须向乙方支付每天（未付价款的）5%的违约金。甲方栏盖有中山安禧房地产投资有限公司字样的公章，乙方栏盖有中山市永固建筑工程有限公司字样的公章。
2014年3月13日收件证明载明：兹有中山安禧房地产投资有限公司收到中山市永固建筑工程翠香雅舍商住楼工程质量监督报告发出告知书原件一份（编号：告知书20140124008TZ）；工程款支付证明原件一份；建设工程施工安全评价书原件一份；房屋建筑工程质量保修书原件一份；房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表原件二份。收件公司栏有法人代表的签名及印有中山安禧房地产投资有限公司字样的印章。
出票日期为2014年4月29日的中国建设银行支票显示，收款人中山市永固建筑工程有限公司，金额400000元，用途工程款，出票人栏印有中山安禧房地产投资有限公司财务专用章字样的印章及黄建华字样的私章。中国工商银行股份有限公司中山坦洲支行出具的小额支付系统借报已拒绝信息通知单显示，持票人中山市永固建筑工程有限公司，出票人名称中山安禧房地产投资有限公司，票据金额400000元，退票理由出票人账号余额不足以支付票据款项，退票日期2014年5月12日。
房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表显示，翠香雅舍商住楼工程开工日期为2012年5月1日，竣工验收日期为2013年12月25日，竣工验收意见栏均手写“同意验收”并盖有中山市第二建筑设计院有限公司、中山市规划设计院、中山市永固建筑工程有限公司、中山市恒新建筑工程监理有限公司、中山市建设工程咨询有限公司、中山安禧房地产投资有限公司字样的印章及监理工程师罗中芳字样的印章。建筑工程竣工验收报告载明，翠香雅舍商住工程验收日期为2013年12月25日；本工程建设项目建设单位依照国家基本建设程序贯穿整个工程施工，严格执行工程建设强制性标准。设计单位均按要求认真履行工程合同，并完成了合同约定的全部内容，该土建工程的施工质量符合国家验收标准要求，已经按照国家验收规范进行组织验收，本工程质量等级达到合格标准。下方盖有中山市第二建筑设计院有限公司、中山市规划设计院、中山市永固建筑工程有限公司、中山市恒新建筑工程监理有限公司、中山市建设工程咨询有限公司、中山安禧房地产投资有限公司字样的印章。
依据当事人申请，一审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司就工程增减工程进行评估，广东华禹工程咨询有限公司于2016年9月6日出具的翠香雅舍商住楼工程永固公司造价鉴定意见书华禹-2016-001（第一稿）载明：永固公司提出鉴定1土建增加部分（有现场签证、变更图纸）（不含争议部分）鉴定造价：76736.14元；永固公司提出鉴定2屋面构造做法修改后的工程量变化（有变更图纸）鉴定造价：-62839.87元；永固公司提出鉴定3结合变更后的图纸所产生的变化工程量（有双方签订的合同）鉴定造价：-27754.81元。2017年2月14日出具的翠香雅舍商住楼工程永固公司造价鉴定意见书华禹-2016-001（第二稿）载明：永固公司提出鉴定1土建增加部分（有现场签证、变更图纸）（不含争议部分）鉴定造价：70896.77元；永固公司提出鉴定2屋面构造做法修改后的工程量变化（有变更图纸）鉴定造价：-62839.87元；永固公司提出鉴定3结合变更后的图纸所产生的变化工程量（有双方签订的合同）鉴定造价：-27754.81元。
广东华禹工程咨询有限公司于2016年9月6日出具的翠香雅舍商住楼工程变更造价鉴定意见书华禹-2016-002（第一稿）载明：安禧公司提出鉴定1设计变更通知单（图纸、图号为2、5、7）鉴定造价：-53043.74元。2017年2月14日出具的翠香雅舍商住楼工程安禧公司造价鉴定意见书华禹-2016-002（第二稿）载明：安禧公司提出鉴定1设计变更通知单（图纸、图号为2、5、7）鉴定造价：-58883.11元；安禧公司提出鉴定2翠香雅舍商住楼减少工程量明细表（未施工部分）鉴定造价：-265569.56元。
2016年12月7日，安禧公司对广东华禹工程咨询有限公司2016-002安禧公司造价鉴定意见书提出异议如下：一、意见书第10页“安禧公司提交的证据4翠香雅舍商住楼减少工程量明细表”遗漏了我司证据4中序号4的三-
九层阳台，序号10的三-
九层厨房两项；二、评估机构只对双方提供的书面材料进行评估，对我司提出的永固公司未进行施工的内容统统列为争议项目，是不尽责的表现。要求评估机构派员亲临现场查看，以核实永固公司有否对我司提出的未施工项目进行施工，便于法院及时作出公正判决。广东华禹工程咨询有限公司回复如下：对第一项，此部分为变更施工，提供的资料中有变更图纸，已经在汇总表中1.2条“设计变更通知单2012年2月（三-九层平面图图纸变更）”中计算扣减；对第二项第1点，关于安禧公司提出的永固公司未进行施工的内容，只是安禧公司单方提出，且无资料证据，我公司是不可能知晓双方有哪些是没有资料需要勘查现场的，因此我司2016年5月27日提出鉴定需补充资料函，明确要求安禧公司补充此部分资料，并明确说明不能补充资料的情况下要作出相应说明，安禧公司未对我公司函件提出任何回应，且当时未要求勘查现场，我公司已尽到应尽的责任，是安禧公司自己不予回应。关于勘查现场，我公司可以在法院组织下会同相关各方一起参与，且会做相应现场勘查记录，但需特别说明：我公司并不是专业的测量机构，隐蔽工程我公司没有专业工具进行测量，因此下表中第2、3、6、9条构造柱、地面找平层等未施工，请安禧公司准备电钻等专业工具进行钻探测量；安禧公司提交的证据4翠香雅舍商住楼减少工程量明细表（未施工部分争议）中机房楼梯（钢楼梯）、三-九层入户花园（栏杆）、防火门安转、楼顶钢爬梯，安禧公司所述由安禧公司自己施工，不可能有现场测量得出由谁施工的结论，只能由安禧公司提供相应证据证明由安禧公司自己施工，此4项现场不进行测量。
中山市土地房产产权档案馆出具的档案资料证明显示，位于中山市坦洲镇进华路8号之一翠香雅舍1层1卡房地产权利人为中山安禧房地产投资有限公司，土地证与房产证发证日期均为2014年5月5日。
中山市中级人民法院作出的（2016）粤20民终138号民事判决书已于2016年6月22日发生法律效力，该民事判决载明：“本案中安禧公司于2015年7月15日通过诉讼方式向原审法院主张撤销权，距离2014年3月13日该公司与永固公司签订涉案合同已超过1年的除斥期间，该撤销权已消灭，故安禧公司上诉主张撤销翠香雅舍商住楼工程楼款支付协议书没有法律依据，一审法院不予支持。”
永固公司提供的营业执照显示，永固公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包三级（与资质证同时使用）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
一审庭审中，双方对合同价款为6187810元无异议；确认已付工程款4776000元；对最后一次评估报告予以确认。永固公司称工程竣工验收的依据应为施工安全评价书、翠香雅舍商住楼工程款支付协议书，该时间记载与安禧公司申请的延期竣工时间2013年5月30日完全吻合，安禧公司对此不予确认，认为工程竣工验收的依据应为建筑工程竣工验收报告。另安禧公司对永固公司以工程款支付协议为依据主张尚欠工程款、违约金与利息不予确认，认为该工程协议书是其在受到胁迫之时签订的，其已另案起诉要求撤销上述工程款支付协议书，且永固公司所述的工程欠款包含了质量保修金，该保修金是在工程验收合格两年后支付；其次涉案工程采用固定价方式确定价款，双方对增减工程未能协商一致，永固公司在未结算的前提下要求安禧公司支付工程款、利息、违约金没有事实依据。
一审法院认为，安禧公司与永固公司之间的翠香雅舍商住楼补充合同、翠香雅舍施工合同补充条款，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，双方对此亦不存异议，合法有效，一审法院予以确认。一审庭审中，安禧公司与永固公司对合同价款6187810元、已收取工程款4776000元的事实及评估报告均无异议，一审法院对此予以确认。经计算，一审法院认定安禧公司尚欠的工程款为1067659.42元（6187810元-4776000元＋70896.77元-62839.87元-27754.81元-58883.11元-265569.56元）。永固公司已依约履行施工义务，安禧公司应当支付相应的价款。现安禧公司未按约定支付工程款，属于违约行为，应当承担违约责任。永固公司主张安禧公司支付工程款1067659.42元的诉求，理据充分，一审法院予以支持，超出部分，于法无据，一审法院不予支持。
关于利息及违约金问题。永固公司主张按双方签订的翠香雅舍商住楼工程款支付协议书约定计算违约金及逾期付款利息，安禧公司对此不予确认，认为违约金约定过分高于实际损失且该协议书是其受胁迫所签，并已另案起诉撤诉该协议书，然另案撤销之诉经法院审理后并没有获得支持，故双方应按上述协议书履行各自义务。因永固公司同时主张违约金及利息的诉求于法无据，且违约金计算明显过高，一审法院依法予以调整。经调整，永固公司主张安禧公司支付违约金的具体计算方式为：以400000元为基数，从2014年5月12日（支票退票之日）起至清偿完毕之日止，按每日1‰计付；以667659.42元为基数，从2016年7月5日（土地证与房产证发证日期60日后）起至清偿完毕之日止，按每日1‰计付。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、安禧公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向永固公司支付工程款1067659.42元及违约金（以400000元为基数，从2014年5月12日起至清偿完毕之日止，按每日1‰计付；以667659.42元为基数，从2016年7月5日起至清偿完毕之日止，按每日1‰计付）；二、驳回永固公司的其他诉讼请求。如果安禧公司未按一审判决确定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从逾期履行之日起，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24996元，评估费用8220元，两项合计33216元（永固公司已预交），由永固公司负担8834元，安禧公司负担24382元（安禧公司于判决生效之日起七日内迳付永固公司）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为，安禧公司是否应当按照一审判决确定的标准承担迟延支付工程款的违约责任。对此，本院作如下分析：
安禧公司与永固公司签订翠香雅舍商住楼工程款支付协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，安禧公司认为该协议是其受胁迫所签，并已另案起诉撤销该协议。但经审理查明，已生效的另案判决已驳回其诉讼请求，故该支付协议合法有效，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。根据协议约定，涉案工程总价款为6187810元（最终价款以双方确认的结算书为准），除永固公司已收的4776000元，安禧公司应于合同签订当日向永固公司支付工程款500000元和金额为400000元的支票。在涉案工程取得备案登记证后60日内向永固公司付清全部工程款。协议签署后，安禧公司向永固公司支付的金额为400000元的支票因出票人余额不足以支付票据款项而被银行退票，安禧公司应对此承担相应的违约责任。一审判令其支付400000元工程款和退票之日起计的违约金并无不当。另，涉案工程于2014年5月5日取得土地使用权证和房产证，因涉案工程取得竣工验收备案登记证是其取得土地使用权证和房产证的前提条件，即涉案工程取得土地使用权证和房产证的时间理应晚于取得竣工验收备案登记证的时间。涉案工程取得土地使用权证和房产证60日后，安禧公司尚欠永固公司工程款1067659.42元（除400000元支票金额外，尚欠667659.42元），一审判令其自该日起承担667659.42元工程款的迟延支付违约责任亦无不当。
关于安禧公司上诉称永固公司未向其开具发票的上诉意见，本院认为，合同义务分为主合同义务、从合同义务和附随义务。建设工程施工合同中，双方当事人的主给付义务是施工方交付合格的工程、发包方支付工程款，而合同约定的开具工程款发票及履行保修义务则属于从合同义务，两种合同义务不具有对等性，不适用先履行抗辩权。且双方也未在合同中约定施工方不开具发票或不履行保修义务时，发包方有权拒绝支付工程款。因此，安禧公司以永固公司未出具发票为由拒付工程款，理据不足，本院不予支持。
关于利息标准的问题，合同约定以未付工程款每日5%计算的违约金标准虽然过高，但一审判决已调整至按未付工程款每日1‰的标准，安禧公司上诉称其按此标准负担的违约金，已达到欠付工程款的70%，违约金标准过分高于永固公司的损失。对此本院认为，违约金除填补损失外，还具有督促履行义务之功能。建设工程价款涉及建筑工人工资发放，安禧公司应当在合同约定的支付期限内及时支付欠付工程款。安禧公司在涉案工程已进行竣工验收并取得权属证书一年之后，仍然欠付永固公司工程款，结合安禧公司的违约情形，一审判决确定的违约金计算标准并无明显过高，本院予以维持。
综上所述，上诉人安禧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15661元（中山安禧房地产投资有限公司已预交），由中山安禧房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 官 琳
审判员 马燕清
审判员 刘 通
二〇一八年二月十三日
书记员 易嘉璇
廖博睿