湖北省武汉市洪山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂洪山行初字第00001号
原告湖北新农垦建设工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街汉南大道358号。
法定代表人舒服安，该公司董事长。
委托代理人秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。
委托代理人袁荆，湖北尚卓律师事务所律师。
被告湖北省卫生和计划生育委员会，住所地武汉市洪山区卓刀泉北路2号。
法定代表人杨云彦，该委员会主任。
委托代理人张敏，湖北协立律师事务所律师。
原告湖北新农垦建设工程有限公司（以下简称新农垦公司）因要求被告湖北省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）履行卫生行政监督法定职责，于2013年12月31日向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月31日受理后，于2014年1月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人秦前坤、袁荆，被告的委托代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新农垦公司诉称，万顺和及其亲属因怀疑万顺和患职业病，向武汉市职业病防治院要求进行职业病诊断。根据《职业性肿瘤诊断标准》GBZ94-2002的相关规定，接触苯不足一年不应诊断为苯所致白血病，万顺和与油漆接触时间不足一年，但武汉市职业病防治院诊断万顺和系苯所致白血病，并出具虚假职业病诊断证明书。武汉市职业病诊断鉴定委员会明知万顺和接触苯不足一年，却鉴定万顺和系苯所致白血病。湖北省职业病诊断鉴定委员会有意将武汉市职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》和武汉市职业病诊断鉴定委员会出具的《职业病诊断鉴定书》记载的万顺和与油漆工一起工作将近一年的字样删除，且未明确记载万顺和接触暴露油漆时间�让人误认为万顺和接触有毒有害物质的时间超过一年。同时湖北省职业病诊断鉴定委员会依据《职业性肿瘤诊断标准》GBZ94-2002第二条（诊断总则）、第三条第三款（苯所致白血病）的诊断细则属滥用鉴定标准，故湖北省职业病诊断鉴定委员会出具的鉴定结论虚假。原告向被告提交《情况反映》，要求被告依法查处上述违法行为，但被告于2013年11月4日作出回复，认为湖北省职业病诊断鉴定委员会作出的《职业病诊断鉴定书》所记载的万顺和接触油漆时间，及引用的《职业病肿瘤诊断标准》条款不存在错误。原告认为被告没有依法履行职责，故提起行政诉讼，要求被告对万顺和职业病诊断和鉴定过程中的违法行为依法履行查处职责，具体是对武汉市职业病防治院、武汉市职业病诊断鉴定委员会、湖北省职业病诊断鉴定委员会分别针对万顺和进行诊断、首次鉴定、再次�定的违法行为，以及湖北省职业病诊断鉴定办公室未依法履行程序审查权、未依法充分收集鉴定所需资料的行为履行查处职责。
被告省卫计委辩称，1、被告组织万顺和职业病再鉴定程序合法，对原告所提的职业病再鉴定结论存在问题的《情况反映》，及时进行调查核实，并给予明确答复，依法履行了法定职责。2013年3月22日，湖北省职业病诊断鉴定办公室收到新农垦公司提交的职业病诊断鉴定申请书，对申请书及材料（含补正材料）进行审核后，于2013年4月9日予以受理，再分别向武汉市职业病诊断鉴定办公室和武汉市职业病防治院调取了有关材料。2013年5月17日，湖北省职业病诊断鉴定办公室组织双方当事人从湖北省职业病鉴定专家库抽取了从事再次鉴定工作的专家，双方当事人确认被抽取的专家不需要回避。湖北省职业病诊断鉴定办公室于2013年5月31日召开了“�顺和职业病诊断再鉴定会”，专家组经审阅鉴定资料和综合分析，作出《职业病诊断鉴定书》，于2013年6月7日和2013年6月9日分别向新农垦公司和万顺和的家属送达该鉴定书。湖北省职业病诊断鉴定办公室如实记录了再次鉴定的过程并将有关材料随职业病鉴定书一起存档。2013年9月9日，新农垦公司向被告提交了《情况反映》，被告经核实，于2013年11月4日作出书面回复。被告亦依法对组织万顺和首次诊断和鉴定的有关机构和相关情况进行了调查核实，从事诊断和鉴定机构、人员资质及相关程序均符合法律法规的要求，职业病诊断和鉴定管理制度健全、工作规范。2、职业病诊断和鉴定是由卫生行政部门组织诊断鉴定委员会进行的一项技术性工作，不属于行政行为，不具有行政可诉性。万顺和接触油漆时间的认定问题属于劳动人事部门职责，非由卫生行政部门予以确认。�北省职业病诊断鉴定委员会引用的《职业病肿瘤诊断标准》的版本是2002年5月第1次印刷，法律出版社出版，此书排序序号有重复问题，但引用标准的内容完全一致，不会产生歧义。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的事实和理由，向本院提交了以下证据：
证据1、2012年12月31日《职业病诊断证明书》；
证据2、2013年3月1日武卫职鉴（2013）002号《职业病诊断鉴定书》；
证据3、2013年5月31日鄂卫职鉴字（2013）001号《职业病诊断鉴定书》。
上述证据1、2、3证明湖北省职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定有意改变了万顺和与油漆接触的时间，捏造事实。
证据4、肖垂启的电子客票行程单两份、江新安的电子客票行程单两份、李新的电子客票行程单两份、魏本么的电子客票行程单两份、侯新根的电子客票行程单两份、张钢水的电子客票行程单两�；
证据5、2013年9月6日陈诗军出具的《情况说明》、2013年9月7日肖垂启出具的《情况说明》；
证据6、2013年9月7日李新出具的《油漆工情况说明》。
上述证据4、5、6证明油漆工肖垂启等人是2010年3月20日才开始施工。
证据7、《中期验收申请表》；
证据8、《中-莫农业技术示范中心项目竣工验收报告》、附录2《中-莫农业技术示范中心项目竣工验收委员会人员名单》。
上述证据7、8证明油漆施工是2010年3月20日以后才开始的，2010年9月20日竣工。
证据9、2013年9月9日《情况反映》、2013年11月4日《关于对湖北新农垦建设工程有限公司﹤情况反映﹥的回复》。证明原告向被告提交过申请，反映湖北省职业病诊断鉴定委员会在对万顺和职业病诊断鉴定过程中存在弄虚作假的行为，要求被告对湖北省职业病诊断鉴定委员会的违法行为进行查处。被告对此作出了回复，但该回�行为违法。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表了以下意见：对证据1、2、3的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为在职业病鉴定过程中，万顺和接触油漆时间的长短与是否致白血病的判断属技术性判断范围，不属于法律判断范围，且万顺和存在抢工期、加班的情况，湖北省职业病诊断鉴定委员会不存在捏造事实。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为只能证明肖垂启等人接触油漆的时间，与万顺和接触油漆的时间没有直接的关联性。对证据5、6的真实性不发表质证意见，认为该证据属于证人证言，但被告未申请证人出庭作证。对证据7、8的真实性无法确定，对关联性、证明目的有异议，认为即使工程是在2010年9月2日竣工，但《仲裁裁决书》已认定万顺和与原告的劳动关系超过一年时间。对证据9的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为被告接到原告提交的《情况反映》后，依法履行了监管职责，不存在行政不作为。
被告于2014年1月16日之前向本院提供了以下证据及依据：
证据1、《中华人民共和国职业病防治法》（主席令第52号）第四十四条、第四十五条、第五十条、第五十三条、第五十四条、第六十三条，《职业病诊断与鉴定管理办法》（卫生部令第91号）第二十九条、第三十六条第四款、第三十七条、第四十一条、第四十二条、第五十二条、第五十三条。证明：1、被告依据职责划分对本行政区域内的职业病诊断与鉴定进行监督管理，且被告是承担职业病鉴定组织和日常工作的具体机构，发生职业病诊断和鉴定争议，当事人向承担诊断的医疗机构提出，卫生行政部门依法受理鉴定申请。2、职业病诊断是由职业病诊断医师进行集体诊断、独立作出的结论，非卫生行政部门作出。职业病鉴定�由从专家库中随机抽取组成的职业病鉴定专家组独立作出的结论，非卫生行政部门作出。3、职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。4、结合被告提供的证据8中的《仲裁裁决书》，万顺和与油漆接触的时间认定问题属于劳动人事部门职责，非由卫生行政部门予以确认。
证据2、《职业病诊断鉴定申请书》、鄂卫职鉴字（2013）002号《职业病诊断鉴定申请材料接收凭证》、2013年4月3日《职业病诊断鉴定申请材料补正通知书》（用人单位）、向新农垦公司作出的鄂卫职鉴受字（2013）002号《职业病诊断鉴定申请受理通知书》、向张喜荣（万顺和的妻子）作出的鄂卫职鉴受字（2013）002号《职业病诊断鉴定申请受理通知书》、《授权委托书》和《法定代表人授权委托书》。证明被告的职业病鉴定工作具体办事机构
---湖北省职业病诊断鉴定办公室依法受�原告提交的职业病诊断鉴定申请，履行了法定职责。
证据3、2012年12月31日《职业病诊断证明书》、2013年3月1日武卫职鉴（2013）002号《职业病诊断鉴定书》、《获得﹤湖北省职业病诊断机构批准证书﹥单位及湖北省职业病诊断鉴定机构名单》。证明湖北省职业病诊断鉴定办公室依法履行了调查和组织再次鉴定的相关工作。
证据4、鄂卫办函（2009）64号《省卫生厅关于建立湖北省职业卫生技术评审专家库的通知》及附件3《省职业病诊断鉴定专家库名单》、当事人对专家不申请回避的材料、2013年5月17日《职业病诊断鉴定委员会专家抽取记录》、2013年5月31日《职业病诊断鉴定委员会专家确认书》。证明湖北省职业病诊断鉴定办公室依法组织开展了再次鉴定准备工作，组织当事人从湖北省职业病鉴定专家库抽取了从事再次鉴定工作的职业病诊断鉴定委员会的组成专家，组织程序合法合规。
证据5、鄂卫职鉴字（2013）001号《职业病诊断鉴定书》。证明湖北省职业病诊断鉴定办公室的组织程序合法合规，万顺和再次鉴定结论由随机抽取的专家根据有关法律、事实作出。
证据6、2013年6月7日《湖北省职业病诊断鉴定书送达回执》、2013年6月9日《湖北省职业病诊断鉴定书送达回执》。证明湖北省职业病诊断鉴定办公室依法向原告和万顺和的家属送达再次鉴定的诊断鉴定书，组织再次鉴定的程序合法合规。
证据7、2013年11月4日《关于对湖北新农垦建设工程有限公司﹤情况反映﹥的回复》、《职业病肿瘤诊断标准》GBZ94-2002。证明：1、原告在《情况反映》中的具体诉请。2、被告针对原告的《情况反映》及时进行了调查、核实，依法履行了职责。3、再次职业病鉴定引用的标准是《职业病肿瘤诊断标准》GBZ94-2002，由法律出版社出版，印刷版本为2002年5月第1版，2002年5月第1次印刷。
证据8、鄂卫职诊字（2011）第0002号《职业病诊断机构批准证书》、《职业病诊断流程图》、《职业病诊断工作管理制度》、鄂劳人仲裁字（2012）494号《仲裁裁决书》。证明被告对组织万顺和首次诊断和鉴定的有关机构及相关情况进行了核查，被告依法履行了有关监管职责。
证据9、卫监督发（2005）334号《卫生部关于职业病诊断鉴定有关问题的批复》。证明职业病诊断鉴定是当事人对职业病诊断有异议时，由卫生行政部门组织诊断鉴定委员会进行的一项技术性工作，不属于行政行为。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表了以下意见：对证据1本身没有异议，但认为：1、诊断行为违反了《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条的规定，被告应当依据该法第六十三条、第八十一条第（二）项、第八十一条第（三）项的规定�行监管职责；2、被告未向有关部门反映诊断、鉴定行为所适用的《职业性肿瘤诊断标准》印刷错误；3、湖北省职业病诊断鉴定办公室未在鉴定过程中向原告和专家组提出“万顺和与油漆接触的时间认定问题属于劳动人事部门职责，非由卫生行政部门予以确认”。对证据2-6的真实性无异议，但认为被告没有依据《中华人民共和国职业病防治法》第四十八条、第四十九条的规定收集相关的证据，亦未提供鉴定过程中的会议记录。对证据7的关联性、合法性、真实性均无异议，但认为武汉市职业病防治院、武汉市职业病诊断鉴定委员会、湖北省职业病诊断鉴定委员会适用《职业性肿瘤诊断标准》不全面，未按照该标准附件中A.3、A.5的规定进行诊断和鉴定。对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，认为万顺和接触苯不足一年，武汉市职业病防治院、武汉市职业病诊断�定委员会、湖北省职业病诊断鉴定委员会作出的诊断、鉴定行为违反了《职业性肿瘤诊断标准》的规定，且湖北省职业病诊断鉴定委员会引用《职业性肿瘤诊断标准》条款错误，被告未履行监管职责。《仲裁裁决书》仅认定原告和万顺和的劳动关系时间，但未认定万顺和接触有害物质的时间为一年以上。对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，认为湖北省职业病诊断鉴定办公室未在鉴定过程中向原告和专家组提出“职业病诊断鉴定是当事人对职业病诊断有异议时，由卫生行政部门组织诊断鉴定委员会进行的一项技术性工作，不属于行政行为”。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：原告对被告证据7无异议，本院予以采信，该证据能够证明被告于2013年11月4日对原告提交的《情况反映》作出书面回复。被告证据1系法律、部门规章，证据9系部门规范性文件�本院予以采信。被告证据2、3、4、5、6、8符合证据的关联性、真实性、合法性，本院予以采信。
原告证据1-3符合证据的关联性、真实性、合法性，本院予以采信，但上述证据不能证明湖北省职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定有意改变万顺和与油漆接触的时间。原告提供证据4-8系为证明油漆施工自2010年3月20日以后开始，2010年9月20日竣工，从而证明万顺和接触油漆的时间不足半年的主张，但确认劳动者职业病危害接触史系由职业病诊断鉴定委员会进行的一项技术性工作，被告对职业病诊断鉴定委员会实施的该项工作不具有明确的法定查处职责，故上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。原告证据9与被告证据7一致，本院予以采信，但不能证明被告的回复行为违法。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：2012年8月28日，万顺和向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认万顺和与原告新农垦公司之间的劳动关系。2012年11月27日，湖北省劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲裁字（2012）494号《仲裁裁决书》，认定万顺和于2009年4月6日至2010年12月14日受原告派遣到莫桑比克从事水电工作的事实，裁决万顺和与原告在此期间存在劳动关系。2012年12月31日，武汉市职业病防治院制作《职业病诊断证明书》，作出万顺和系苯所致白血病的诊断结论。2013年3月1日，武汉市职业病诊断鉴定委员会制作武卫职鉴（2013）002号《职业病诊断鉴定书》，鉴定意见为被鉴定人万顺和“符合‘职业性肿瘤（苯所致白血病）’的诊断”。原告不服该职业病鉴定结论，向湖北省职业病诊断鉴定办公室申请再鉴定。湖北省职业病诊断鉴定办公室受理原告的申请后，组织当事人随机抽取了职业病诊断鉴定委员会专家，并制作《职业病�断鉴定委员会专家确认书》。
2013年5月31日，湖北省职业病诊断鉴定委员会制作鄂卫职鉴字（2013）001号《职业病诊断鉴定书》，鉴定意见为“根据《职业性肿瘤诊断标准》（GBZ94-2002）第二条（诊断总则）、第三条第三款（苯所致白血病）的诊断细则、《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条，万顺和所患疾病符合‘职业性肿瘤（苯所致白血病）’的诊断”。2013年9月9日，原告向被告提交《情况反映》，反映湖北省职业病诊断鉴定委员会在万顺和职业病诊断鉴定过程中弄虚作假，出具失实的鉴定报告，主要内容为：1、湖北省职业病诊断鉴定委员会有意改变了万顺和接触有毒有害物的时间。2、现有证据证明万顺和与油漆工一起工作的时间不足半年，湖北省职业病诊断鉴定委员会制作的《职业病诊断鉴定书》中“综合分析”栏中认为“有明确的油漆暴露史，不排�苯及其化合物，且累计接触暴露时间超过1年”的分析认定没有足够的事实根据。3、湖北省职业病诊断鉴定委员会作出的诊断鉴定结论适用《职业性肿瘤诊断标准》GBZ94-2002条款错误，且违反了该标准中3.2.1“接触致癌物的年限符合诊断细则的相关规定”和4.3.2“苯作业累计接触工龄1年以上（含1年）”的规定。被告于2013年11月4日作出《关于对湖北新农垦建设工程有限公司﹤情况反映﹥的回复》，主要内容为：1、湖北省职业病诊断鉴定委员会制作的《职业病诊断鉴定书》中的职业接触史是根据湖北省劳动人事争议仲裁委员会鄂劳人仲裁字（2012）494号《仲裁裁决书》确认的，该裁决书中的劳动关系、劳动者的工作岗位及工作内容是劳资双方共同认可的。2、从受理万顺和职业病再鉴定申请至2013年5月31日万顺和职业病鉴定会结束，湖北省职业病诊断鉴定办公室未收到新农�公司提交的关于证明万顺和与油漆工一起工作时间不足半年的证据，以及万顺和工作场所可能存在的职业病危害因素的检测报告。湖北省职业病诊断鉴定委员会基于再鉴定双方当事人提供的资料，考虑到万顺和的工作环境不能排除其接触苯及其化合物的可能性，依法作出再鉴定结论。3、湖北省职业病诊断鉴定委员会制作的《职业病诊断鉴定书》引用的标准是由法律出版社出版的《职业性肿瘤诊断标准》（GBZ94-2002），2002年5月第1版，2002年5月第1次印刷。该版本排序序号有重复问题，但内容完全一致，对照原文不会产生歧义。原告认为被告没有对其所称的武汉市职业病防治院、武汉市职业病诊断鉴定委员会、湖北省职业病诊断鉴定委员会分别针对万顺和进行诊断、首次鉴定、再次鉴定的违法行为，以及湖北省职业病诊断鉴定办公室未依法履行程序审查权、未依法充分收集鉴定所需资料的行为履行查处职责，故提起行政诉讼，要求被告对上述行为依法履行查处职责。
另查明，湖北省职业病诊断鉴定办公室系由被告成立，挂靠在湖北省卫生厅卫生监督局，受被告委托承担职业病鉴定的组织和日常性工作的常设办事机构。
本院认为，依据《中华人民共和国职业病防治法》第九条第一款、第九条第三款、第六十三条的规定，国家实行职业卫生监督制度。被告作为县级以上地方人民政府卫生行政部门，依照职业病防治法律、法规、国家职业卫生标准和卫生要求，依据职责划分，负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作，是适格的被告。
原告在《行政诉状》中的诉讼请求系要求判令被告依法履行法定职责，查处万顺和职业病诊断和鉴定过程中的违法行为。庭审中，原告明确其诉讼请求系要求被告对武汉市职业病防治院、武汉市职�病诊断鉴定委员会、湖北省职业病诊断鉴定委员会分别针对万顺和进行诊断、首次鉴定、再次鉴定中的违法行为，以及湖北省职业病诊断鉴定办公室未依法履行程序审查权、未依法充分收集鉴定所需资料的行为履行法定查处职责。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条第（二）项“原告对下列事项承担举证责任：（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；”的规定，原告应当就其已经向被告提出申请的事实承担举证责任，但根据原告提供的证据，原告仅就湖北省职业病诊断鉴定委员会针对万顺和进行再次鉴定过程中确认万顺和职业病危害接触史、适用职业病诊断标准的行为向被告提出查处申请。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（三）项“提起诉讼应当符合下列条件：（三）有�体的诉讼请求和事实根据”的规定，原告要求被告对其诉称的武汉市职业病防治院、武汉市职业病诊断鉴定委员会分别针对万顺和进行诊断、首次鉴定的违法行为，以及湖北省职业病诊断鉴定办公室未依法履行程序审查权、未依法充分收集鉴定所需资料的行为履行法定查处职责的起诉缺乏事实根据，本院予以驳回。
原告申请被告查处湖北省职业病诊断鉴定委员会作出的涉案再次鉴定行为的主要理由，系认为该再次鉴定行为确认劳动者职业病危害接触史错误，且违反《职业性肿瘤诊断标准》，被告应当依据《职业病诊断与鉴定管理办法》第五十三条的规定予以查处。根据卫监督发（2005）334号《卫生部关于职业病诊断鉴定有关问题的批复》的规定，“职业病诊断鉴定是当事人对职业病诊断有异议时，由卫生行政部门组织诊断鉴定委员会进行的一项技术性工作”，确认劳动者职业病危害接触史、适用职业病诊断标准属于职业病诊断鉴定委员会进行职业病诊断鉴定技术性工作过程中的行为。《职业病诊断与鉴定管理办法》第五十三条没有规定卫生行政部门应对职业病诊断鉴定委员会实施该技术性行为进行监督检查，而是规定卫生行政部门应对职业病鉴定办事机构进行职业病鉴定工作程序、制度落实情况及职业病报告等相关工作情况进行监督检查。现行法律、法规均没有明确规定卫生行政部门对职业病诊断鉴定委员会实施该技术性行为具有查处职责，故原告的该项主张缺乏法律依据。对于原告提出的书面查处申请，被告作出了书面回复，虽然被告未告知原告其对申请查处事项没有明确的法定查处职责，但被告履行了说明和回复的义务。原告认为被告未对其反映的湖北省职业病诊断鉴定委员会针对万顺和进行再次鉴定的违法行为予以查处，要求被告履行查处职责的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告湖北新农垦建设工程有限公司要求被告湖北省卫生和计划生育委员会对湖北省职业病诊断鉴定委员会针对万顺和进行再次鉴定过程中的违法行为依法履行查处职责的诉讼请求。
案件受理费50元由原告湖北新农恳建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 李 芳
代理审判员 余四美
人民陪审员 余 涛
二〇一四年三月十四日
书 记 员 李 燕