江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1581号
上诉人（原审原告）：上海朗丽化学有限公司，住所地上海市金山区吕巷镇朱吕公路6750号2幢141室，通讯地址上海市松江区莘砖公路258号漕河泾开发区松江高科技园区34号楼7层A区。
法定代表人：关懿成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁宇，男，汉族，1982年6月9日生，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）：江苏怡龙医疗科技有限公司，住所地江苏省丹阳市云阳镇横塘工业园区。
法定代表人：陈慧芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘海龙，1969年11月12日生，住江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。
上诉人上海朗丽化学有限公司（以下简称朗丽公司）因与被上诉人江苏怡龙医疗科技有限公司（以下简称怡龙公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朗丽公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判令解除朗丽公司与怡龙公司之间签订的《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》；3、判令怡龙公司赔偿朗丽公司违约金1785000元；4、一、二审诉讼费由怡龙公司承担。事实和理由：一、原审判决将原审案件由买卖合同纠纷之诉变更为承揽合同纠纷之诉，没有事实和法律依据。双方当事人在原审中对原审案件的案由为买卖合同及所涉及到合同为买卖合同的性质均没有异议，该合同的条款是双方的真实意思表示。合同条款中也规定被上诉人先付款，上诉人在收到货款后向被上诉人交付设备，符合买卖合同的相关要件。合同约定上诉人派员工到被上诉人工厂中协商只是配置安装的细节问题，不是合同的主要标的，所以本案的合同不符合合同法中对承揽合同的相关规定。按照最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第35条：诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在原审审理过程中，原审法院从没有提出或告知当事人变更案由，而且在原审庭审过程中也没有做过相应的法庭调查，根据民法、民事诉讼法和最高人民法院的规定，原审法院无权变更案由，更无权直接根据变更的案由对案件作出判决。根据民法的意思自治原则，案由的选择权在当事人，如果当事人主张的法律关系与法庭查明的法律关系不一致时，法庭必须依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第35条向当事人作出释明，原审法院变更案由，代替当事人选择请求权，违反法庭的中立原则和公平原则。二、原审判决认定被上诉人的不安抗辩权不符合事实，没有依据且违反法律规定。本案的合同属于买卖合同，合同中已明确说明了合同的标的物、合同双方应履行的义务和拥有权利，合同在签订之日起就已生效,合同双方都应遵守合同规定的义务.根据合同法规定,合同附件不影响主合同的效力,所以被上诉人以合同附件为由拒不履行合同是没有法律依据的,不符合我国合同法第68条规定的四种情况的任意一种,因此被上诉人没有不安抗辩的权利，原审法院的认定没有证据支持，同时也违反合同法的规定。所以根据我国合同法第68条规定当事人没有确切证据中止履行合同的，应当承担违约责任。三、原审判决对上诉人不具有合同解除权的认定违反法律规定。合同法第94条规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。所以，原审判决中被上诉人作为债务人，迟迟不肯履行合同，上诉人使用多种手段多次催告被上诉人履行合同，被上诉人均以各种借口拒不履行合同，上诉人在原审中提供了相应的证据证明上诉人已穷尽各种办法，并给予被上诉人大量期限履行合同，可被上诉人在宽限期届满时仍未履行合同，故此上诉人向法院提出解除合同的诉讼请求。其次原审法院在庭审中并没有向上诉人释明上诉人解除合同的依据不被采纳，庭审记录中没有相关的记录，原审法院未尽法庭释明义务，违反民事诉讼法程序规定。四、上诉人在原审中提交的与戴安明签订的协议和转账记录，证明了上诉人因被上诉人违约造成的损失，其中与戴安明的协议中明确约定了支付账户就是戴安明妻子余钗妹的银行账户，上诉人在原审庭审中也做了明确的说明，所以原审判决以证据没有关联性为由排除此项证据，违反事实且属于违法排除。
怡龙公司答辩称：一、本案系承揽合同，从协议内容看，上诉人的合同主要义务是根据被上诉人的需要来设计制造，并将生产线所需要的部件交付成果，符合承揽合同的特征，不是买卖合同，一审法院对本案法律关系定性准确。二、合同附件尚未由上诉人制作出来，合同不完整。且几经被上诉人催讨，上诉人不能提交附件的图纸和清单,可推断出上诉人不具备履约能力。三、承揽人应以自己的技术设备和劳动力来完成合同项下的工作，承揽人未经同意不得将其承揽的工作交由第三人完成，否则第三人可以解除合同。本案中上诉人提出证据证实其和戴安明签订协议来完成涉案的合同，证明上诉人不具备履约的能力。向戴安明购买技术设备发生的8万元损失，如果与履行涉案协议有关，也不是必然会发生的。因为被上诉人作为定作人，并未同意上诉人通过此种方式来履行合同。故无权要求我方承担该损失。且从上诉人提交的证据看，合同和收条均是复印件，真实性存在异议。其提供的累计8万元打款凭证，上面载明的款项用途是技术费，该技术是何种技术，是否与本案相关联都不足以证实，此证据与本案无关联性。综上上诉人要求被上诉人承担违约责任，缺乏事实和法律依据。
朗丽公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方之间签订的《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》；2、判令怡龙公司赔偿朗丽公司违约金1785000元。怡龙公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月6日，朗丽公司（供方）与怡龙公司（需方）签订一份《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》，约定朗丽公司为怡龙公司建造整套乳胶枕生产线（此生产线在附件之中有更为详细的介绍）。合同条款1协议标的约定：本协议所示的生产线为使用天然乳胶及合成乳胶制造塔勒莱法乳胶枕和乳胶床垫的整套生产线；本协议规定此生产线包含乳胶枕模具5套和乳胶床垫模具2套（每套均包含一副模具和一套液压机）。条款2生产能力（a）项约定：依照条款约定，供方在需方的监督下操作，测试生产线在24小时之内为限，保证有1500只乳胶枕的产量，产品合格率达到97%以上。条款3品质保证约定：乳胶枕和乳胶床垫之品质应通过SGS的Rohs六项检测。产品的物理性能和外观性能与美国工厂产品标准接近，同时根据不同国家客户要求达到其要求标准。需方应提供试机原料作为供方试机时使用，且需方将保证在试生产日起十五日内达成该项目生产能力与质量。条款5协议价格及支付约定：本协议总价为含增值税595万元，包含生产线全套设备、模具、操作系统及安装费用等。第一期款：30%，计1785000元，于协议签订后5日内支付。供方在收到第一期款后七日内派遣工程师到需方工厂，与需方相关人员协商机器配置、安装、能源供给等细节，并作出结论，作为生产线安装的依据。第二期款：40%，计238万元，于协议签订后90天支付。第三期款：10%，计595000元，于试产成功后支付。第四期款：20%，计119万元，于协议签订后一年内支付。条款9保证事项第1款约定：供方向需方保证，其生产线全部为全新设备，在材料上无任何瑕疵。在生产线组装之后，应于20天之内举行一次证明测试，并藉以此评估最大生产量和质量。假使前述的证明测试无法达到供方所称的标准，而其原因是因为供方设计的任何瑕疵所引起，则需方须给予30日的宽限期，或是一段双方认可的时间，待测试调查出真正的原因，免费给需方修正生产线及设备。2、生产线的性能有为期一年的保质期，时间自需方认可生产线达到其需求标准的日子开始计算。标准设备按照厂家保质期规定，模具保质期为十年，若是由于供方的缘故，生产线的性能无法达到其所担保的产能与质量需求，则供方必须以自费方式修正生产线。3、在需方发出认可证书的一年之内，供方必须免费修理任何故障或更换任何有缺陷的部分，前提是该项故障或缺陷不是由于需方人为因素所造成。4、如出现生产线不能正常运转、产品品质达不到SGS的Rohs六项检测等重大质量问题及其他导致该协议无法继续执行，违约方应支付协议总金额100%作为违约金予以赔偿。条款14协议生效及补充条款约定：本协议一式四份共5页，自签订之日起开始生效。本协议附件包括：生产线图纸、设备清单、烘干箱图纸，其他如因双方有需要补充事宜，则将依补充条款作为供需双方之依据。该合同条款以打印内容为准，传真及复印件具有同等法律效力。原、被告在合同末页均加盖了公章并由授权代表签字。
协议签订后，由于朗丽公司未及时提供协议附件，怡龙公司亦未按照协议约定在5日内支付首期款1785000元。双方因朗丽公司先履行提供协议附件的义务还是怡龙公司先履行给付首期款的义务产生争议并未能达成一致意见。
一审法院认为：本案受理时确定的案由为买卖合同纠纷，虽然双方均未提出异议，但是双方在庭审时均认可涉案生产线系根据怡龙公司的要求以及朗丽公司提供的技术能力进行非标准定制和安装，故首先应当对讼争双方之间的法律关系性质予以厘清。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案所涉《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》，虽然也约定了生产线所需的模具等标的物，但是单纯将标的物转移至怡龙公司并非朗丽公司的主要义务。朗丽公司的主要合同义务是根据怡龙公司的特定需求，设计、制造并将生产线所需各类单独的部件进行组合安装后交付工作成果。综上，一审法院认定本案讼争双方的法律关系应当为承揽合同关系。本案双方的争议焦点为，朗丽公司是否可以依据《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》第9条第4款之“其他导致该协议无法继续执行”之约定，要求解除该协议。朗丽公司主张适用合同约定的解除条件，应当对怡龙公司存在相应的违约行为并导致协议无法继续执行承担举证责任。首先，怡龙公司未在协议签订后5日内按约支付首期款1785000元的事实双方均无异议，但是怡龙公司辩称朗丽公司未按照协议补充条款的约定提供附件包含的生产线图纸、设备清单、烘干箱图纸，朗丽公司则称上述附件应当在怡龙公司支付首期款之后提供。对此，一审法院认为，协议内容并未涉及生产线的任何关键要素，甚至连生产线包含哪些设备都未注明，故包含生产线图纸、设备清单、烘干箱图纸才是双方承揽合同的核心内容，应当予以明确。协议约定朗丽公司在收到首期款后派员协商机器配置、安装、能源供给等细节，仅是作为生产线安装的依据，而并非设计制作生产线图纸、设备清单、烘干箱图纸的依据。至于朗丽公司是否需要根据怡龙公司的场地进行调整，并不影响生产线全局性的配置和核心技术。朗丽公司拒绝提供协议附件证明其履行合同的能力，怡龙公司对约定的付款义务有不安抗辩权，可暂缓履行。其次，即使怡龙公司给付首期款的义务在先，其拒付价款的行为也不会导致协议无法执行，仅仅是赋予朗丽公司先履行抗辩权。朗丽公司可暂缓履行协议约定的在后履行义务，但并不能因此享有合同解除权。双方并未约定怡龙公司支付的首期款作为朗丽公司履行合同义务的资金来源，朗丽公司亦认可其无需以怡龙公司的付款来履行所谓的技术费和模具费，故怡龙公司暂缓支付首期款的行为并不构成朗丽公司执行协议、履行义务的事实障碍。最后，经法庭释明，朗丽公司明确表示在其解除合同的依据不被法庭采纳的情况下依然要求解除合同，怡龙公司亦同意解除合同，故应当视为双方对解除涉案协议已经协商一致。由于并非因怡龙公司违约而导致协议无法执行，故朗丽公司不能要求怡龙公司赔偿所谓的违约金1785000元。既然是双方协商一致解除合同，对于协议解除后的法律后果，应当适用过错相当及公平的原则分担各自的损失。朗丽公司主张其提出的违约金1785000元中包含向戴安明给付的技术费80000元损失。首先，朗丽公司提供的合同、收条系与戴安明有关，但是银行转账记录却是汇款给余钗妹，两者缺乏关联性。其次，朗丽公司庭审确认，戴安明尚未向其履行合同义务，双方亦未就合同的履行状态进行确认，而仅是搁置，故朗丽公司目前并未产生任何实际损失。最后，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。双方未约定可由戴安明提供技术，怡龙公司亦未同意由戴安明提供技术，故即使朗丽公司因与戴安明协议产生损失，该损失亦应当由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条第一款第（四）项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除朗丽公司与怡龙公司签订的《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》；二、驳回朗丽公司的其他诉讼请求。案件受理费20866元，由朗丽公司负担。
本院二审期间上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。被上诉人未提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，一、关于本案的性质问题，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试等。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中双方当事人签订的《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》，上诉人的主要合同义务是根据被上诉人的特定需求，设计、制造并将生产线所需各类单独的部件进行组合安装后交付工作成果，符合承揽合同的特征。一审法院确定本案案由为承揽合同正确，本院予以确认。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审法院根据双方当事人诉争法律关系的属性，经审查将立案案由变更为当事人之间实际存在的法律关系的性质符合法律规定。当事人起诉的案由与双方实际诉争的法律属性不同，一审法院结案时根据法律规定变更案由，不需要征得另一方当事人的同意。上诉人以一审法院无权变更案由，主张一审违反法律规定的理由欠缺法律依据，本院不予采信。
二、关于被上诉人的行为是否构成依法行使不安抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中双方签订的《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》的附件中的生产线图纸、设备清单、烘干箱图纸才是双方承揽合同的核心内容。上诉人拒绝提供协议附件约定的生产线图纸、设备清单、烘干箱图纸等，使得《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》处于不完整状态，上诉人在协议中的主要义务不明确，作为合同相对方的被上诉人对上诉人产生合理怀疑有可能丧失履行合同的能力，被上诉人对约定的付款义务有不安抗辩权。上诉人认为被上诉人不构成不安抗辩权的上诉理由，本院不予支持。
三、关于合同解除及合同解除后损失承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案中双方当事人在一审庭审中均明确表示同意解除涉案协议，故一审判决解除双方签订的《塔勒莱法乳胶枕生产线建造协议》本院予以确认。由于并非被上诉人违约而造成协议无法履行，故上诉人不能要求被上诉人赔偿违约金1785000元。对于上诉人所称支付给戴安明的80000元技术费,未得到被上诉人的同意,且此80000元系汇给余钗妹,而非戴安明且即使是汇给戴安明，上诉人也未能举证证明该汇款是为了履行本案所涉协议，上诉人不能证明为履行本案所涉协议所受到的损失。
综上所述，上诉人朗丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20866元，由上诉人上海朗丽化学有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫芳
审 判 员 葛荣贵
代理审判员 季 晖
二〇一七年八月十一日
书 记 员 杨 智