浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞民初字第479号
原告黎红升。
委托代理人（特别授权代理）陈尚勇。
被告浙江集云建设有限公司。
法定代表人万碎荣。
委托代理人（特别授权代理）周燕青，浙江合一律师事务所律师。
被告温州鸿铸建筑劳务有限公司。
法定代表人陈孙斌。
委托代理人（特别授权代理）陈州、胡小东，浙江品和律师事务所律师。
原告黎红升为与被告浙江集云建设有限公司（以下简称集云建设公司），于2013年12月31日向本院起诉。经诉前调解不成，本院于2014年2月13日受理后，应被告集云建设公司申请，本院于同年3月17日追加温州鸿铸建筑劳务有限公司（以下简称鸿铸建筑公司）为本案共同被告。本案依法由审判员陈谦雁适用简易程序于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告黎红升及其委托代理人陈尚勇、被告集云建设公司委托代理人周燕青、被告鸿铸建筑公司委托代理人陈州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月10日，原告到被告集云建设公司从事拆架子工作，双方没有签订书面劳动合同，口头约定日工资200元，平时预支生活费，年终结算工资。2013年4月12日13时许，原告在被告集云建设公司承建的塘下街道中心区B-3-6地块建筑工地上拆架子时，不慎从一楼层面的消防口掉到地下室地面，被工友送往塘下人民医院治疗，后转往瑞安王华骨伤医院治疗，诊断为腰部挫伤、左内踝骨折、左跟骨挫伤等。医疗费已由被告集云建设公司支付。经温州东海司法鉴定所鉴定原告为工伤九级伤残。原告诉请法院判令：1、请求判令解除双方劳动关系；2、由被告支付原告工伤保险待遇122408元（其中护理费1870元，住院伙食补助费510元，交通费500元，停工留薪期待遇38800元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金13364元，一次性伤残就业补助金13364元）；3、由被告负担本案诉讼费。
原告黎红升在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据1、原告身份证，被告集云建设公司工商登记信息以证明原、被告主体资格；
证据2、工伤认定申请不予受理决定书、劳动仲裁申请不予受理通知书各一份，以证明原告已申请工伤认定、劳动仲裁程序的事实；
证据3、瑞安王华骨伤医院医疗证明书、门诊病历、出院记录各1份，以证明原告受伤事实和治疗经过、误工等情况；
证据4、司法鉴定意见书、鉴定费收据各1份，以证明原告受伤评定为工伤九级伤残及支出鉴定费用；
证据5、为证明原告在被告处工作时受伤的事实，原告申请证人李桥、汪贵友出庭作证。证人李桥陈述：原告是其招用过来在塘下中心区B-3-6地块建设工程从事搭、拆架子的，没有签订书面劳动合同，工资按每日180元计算，休息不计酬。该工程是他与陈孙斌（温州鸿铸建筑劳务有限公司公司执行董事兼总经理）从浙江集云建设有限公司承包的，协议是他与陈孙斌共同签字的，他与陈孙斌是朋友关系，他与鸿铸建筑公司没有书面分包协议，但工程实际上是鸿铸建筑公司再分包给他，由他负责组织实施工程的，工程所需的钢管等材料是他向鸿铸建筑公司租用并支付租金的。证人汪贵友陈述：2013年4月，李桥招用他与原告到事发工地工作，事发时他与原告正一起工作，是他送原告去医院抢救的，工资是干一天算一天，开始时每天180元，后来每天200元，工资平时预支，年底结算。原告方提交的李桥、汪贵友的证言，由于俩证人已出庭作证，以其出庭作证的证言为准，对该二份证言不再组织质证。
被告集云建设公司辩称：本案相关事实被告是不知情的，原告并非我公司招聘的工作人员，2010年10月2日，被告集云建设公司已将该事发工程承包给温州鸿铸建筑劳务有限公司，我司不是本案适格被告。
被告集云建设公司在本院指定的举证期限内提交如下证据：
证据6、温州鸿铸建筑劳务有限公司企业信息，以证明该公司企业信息登记情况。
证据7、施工分包协议书（复印件加盖公司印章），以证明其已将该工程承包给温州鸿铸建筑劳务有限公司的事实。协议内容摘要：甲方浙江集云建设公司将塘下中心区B-3-6地块建设工程共三幢大楼所有架子搭、拆工程以包工包料形式承包给乙方温州鸿铸建筑劳务有限公司组织施工，协议签订时间为2010年10月2日，乙方代表为李桥、陈孙斌。
被告鸿铸建筑公司辩称：原告诉称在事发工地上班及受伤事实，我公司是不知情的，我公司未聘请原告工作，与原告不存在劳动关系。原告以劳动关系作为法律基础诉请并作工伤认定，是缺乏法律依据的。涉案的工程由被告集云建设公司分包给我公司时，是李桥借用我公司的名义与集云公司签订协议，涉及的有关权利义务均是李桥履行的，而李桥并非我公司员工，我公司与李桥属分包关系。事实上是我公司将工程涉及的材料包括钢管等借用给李桥，我公司收取租金，我公司并没有组织人员参与涉案工程的施工。
被告鸿铸建筑公司在举证期限提出追加李桥为本案共同被告并申请对原告黎红升伤残等级按《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准重新鉴定。
被告鸿铸建筑公司当庭提交证据8、温州鸿铸建筑劳务有限公司企业资质复印件一份，主要内容摘要：承包工程范围：钢筋作业分包资质一级，脚手架作业分包二级等，资质证书发证机关是瑞安市住房和城乡建设委员会，发证日期为2011年9月27日，以证明被告鸿铸建筑公司于2011年9月27日取得钢筋作业分包资质一级、脚手架作业分包二级资质的事实。
上述证据经庭审当庭出示质证，对原告方提供的证据，被告集云建设公司质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性无异议，由于我公司不是适格主体，不发表其他意见。对证据5证人证言，俩证人均能证明被告集云建设公司将事发工程分包给被告鸿铸建筑公司，分包协议书上签字为证人李桥与陈孙斌亲笔签名，原告与证人汪贵友均为李桥聘请从事搭、拆架子工作，被告集云建设公司已将工程分包给有资质的被告鸿铸建筑公司，对原告不承担赔偿责任。被告鸿铸建筑公司质证意见为：对证据1、2、3无异议，对证据4司法鉴定意见，对鉴定参照工伤标准有异议，原告系在雇佣过程中受伤，应参照一般人身损害标准认定原告的伤残等级。证人李桥的证言可以证明涉案工程事实上是李桥实际承包的，分包合同中权利义务都是李桥个人完成，是合同的实际履行人，也可以证实原告是李桥聘用从事劳务搭、拆架子，工资结算和具体工作也李桥安排，与鸿铸建筑公司不存在雇佣关系。证人汪贵友的证言证实原告是李桥雇佣、安排工作与工资结算的，原告从事工作过程中由于其自身没有抓住钢管踩空受伤，主观上未尽到注意义务，存在重大过错。
对被告集云建设公司提交的证据6、证据7，原告的质证意见为：对证据的真实性、合法性均无异议，但证据6不能证明鸿铸建筑公司是否具备相应资质。证据7可以证实被告鸿铸建筑公司承包工程后，成为合法的用工主体，聘用原告工作形成劳动关系，被告集云建设公司在签订合同过程中存在过错，作为发包单位应该承担相应责任。被告鸿铸建筑公司的质证意见为：对证据7分包协议三性无异议，结合李桥证言，协议内容事实上是由李桥个人履行的，协议签订时鸿铸建筑公司还未取得脚手架作业分包资质，资质取得时间为2011年9月27日。
对被告鸿铸建筑公司当庭提交的证据8，原告的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，该证据证实鸿铸建筑公司与集云建设公司签订分包合同时尚未取得脚手架作业分包二级资质的事实，被告集云建设公司应承担相应责任。被告集云建设公司的质证意见为：分包合同签订于2010年，鸿铸建筑公司取得相应资质在2011年，即使合同签订时被告鸿铸建筑公司尚未取得相应资质，但鸿铸建筑公司在合同履行过程中已取得相应资质，不能认定其有过错。
对原、被告提供证据，本院认证如下：原告方提供的证据1、2、3，俩被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。对证据4，被告鸿铸建筑公司认为原告黎红升伤残等级应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准评定，本院认为，被告鸿铸建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的李桥，李桥负责招用的原告黎红升从事工作过程中受伤，原告黎红升可直接请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，故该证据本院予以采信。对被告集云建设公司提交的证据6、证据7，原告与被告鸿铸建筑公司对证据的三性均无异议，本院予以采信。对证据5证人李桥、汪贵友的证言，俩证人关于原告黎红升受李桥招用从事塘下中心区B-3-6地块建设工程搭、拆脚手架工作的过程中受伤及治疗等事实与原告陈述一致，本院予以采信。被告鸿铸建筑公司关于证人李桥的证言的可以证明涉案工程事实上是李桥实际承包的，分包合同中权利义务都是李桥个人完成，是合同的实际履行人，原告是李桥聘用从事搭、拆架子工作，工资结算和具体工作也李桥安排，与鸿铸建筑公司不存在劳动关系的质证意见，本院结合证据7施工分包协议书中承包方被告鸿铸建筑公司签名为公司负责人陈孙斌、李桥俩人，而证人李桥、汪贵友的证言，可以认定被告鸿铸建筑公司承包了该工程后，将该工程再行分包给李桥，由李桥负责工程的实施，被告鸿铸建筑公司主张实际上已将该工程再行分包给李桥，原告与鸿铸建筑公司不存在劳动关系的质证意见成立，本院予以采信，但考虑到被告鸿铸建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的李桥，李桥负责招用的原告黎红升从事工作过程中受伤，原告黎红升可直接请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，故本案可不追加李桥为本案共同被告。对被告鸿铸建筑公司当庭提交的证据8，其真实性原告与被告集云建设公司均无意见，可以证明被告鸿铸建筑公司与被告集云建设公司签订分包合同时尚未取得脚手架作业分包二级资质的事实，本院予以采信。
根据上述采信证据、结合当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2010年10月2日，被告集云建设公司与被告鸿铸建筑公司签订施工分包协议，协议约定被告集云建设公司将塘下中心区B-3-6地块建设工程共三幢大楼所有架子搭、拆工程以包工包料形式分包给被告鸿铸建筑公司。被告鸿铸建筑公司承包了该工程后，将该工程转包给李桥，由李桥负责组织施工。2013年4月10日，李桥负责招用原告黎红升从事脚手架搭、拆工作，口头约定日工资180元，平时预支生活费，年终结算工资。2013年4月12日13时许，原告黎红升在塘下街道中心区B-3-6地块的建筑工地上拆除脚手架时，不慎从一楼层面的消防口掉到地下室的地面受伤，被工友送往塘下人民医院治疗，后转瑞安王华骨伤医院住院治疗17日，诊断为腰部挫伤、左内踝骨折、左跟骨挫伤等。原告的医疗费用已由李桥代为支付。原告于2013年7月9日向劳动部门申请以工伤认定，瑞安市人力资源和社会保障局作出的编号为（2013）-39号工伤认定申请不予受理决定书，以无劳动关系有效证明为由不予受理。同年12月31日，瑞安市劳动争议仲裁委员会以申请人的工伤认定申请不予受理为由作出了瑞劳仲不字（2014）第30号不予受理通知书。2013年10月22日，原告委托温州东海司法鉴定所对其工伤伤残等级进行鉴定，该所于同年10月23日出具相关鉴定结论，评定原告构成工伤九级伤残。
另查明：被告鸿铸建筑公司于2011年9月27日取得钢筋作业分包资质一级、脚手架作业分包二级资质。
本院认为，具备用工主体资格的承包单位，违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该不具备用工主体资格的自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持，但该人员在工作中发生伤亡的，可请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。本案被告鸿铸建筑公司承包脚手架作业工程后，违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人李桥，而李桥招用的原告黎红升在从事工作过程中受伤，原告黎红升可请求被告鸿铸建筑公司参照工伤的有关规定进行赔偿。被告鸿铸建筑公司在与被告集云建设公司签订分包合同时，虽尚未取得相应资质，但被告鸿铸建筑公司在合同履行过程中已取得相应资质，原告请求被告集云建设公司承担相应的过错赔偿责任于法无据，本院不予以支持。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，本院对原告的各项经济损失认定如下：1、停工留薪期工资。根据原告住院、门诊治疗情况，参考瑞安王华骨伤医院医疗诊断证明书，本院酌定停工留薪期为4个月。关于原告的月平均工资，原告主张其日工资为200元，证人李桥陈述其日工资180元，休息期间不计酬，证人汪贵友陈述原告的工资与他相同，开始时日工资为180元，后来为200元，采俩证人的陈述，本院认定原告黎红升的日工资为180元，参照劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发（2008）3号）规定，原告的月平均工资为3915元（日工资180×月计薪天数21.75），结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故停工留薪期工资应为15660元（月平均工资3915元／月×4）。2、一次性伤残补助金应为35235元（3915元／月×9个月）。3、一次性工伤医疗补助金。上述医疗补助金的计算标准应按2012年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资3340.58元计算，故一次性工伤医疗补助金为13360元（3340.58元／月×4个月）。4、一次性伤残就业补助金。上述伤残就业补助金的计算标准同一次性工伤医疗补助金，故一次性伤残就业补助金为13360元（3340元.58／月×4个月）。5、交通费，根据原告住院、门诊治疗的事实，本院酌情予以支持300元。6、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗17天，依法应受偿住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天，确定住院伙食补助费应为510元（30元／天×17）。7、护理费，原告住院治疗期间及出院后需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，故确定其护理费为1867元（40087元／年÷365×17）。综上，原告合理经济损失合计80292元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，判决如下：
一、被告温州鸿铸建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黎红升合理经济损失80292元。款交本院转付（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：19×××28）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告黎红升的其他诉讼请求。
本案受理费5元，予以免收。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：19×××13］。逾期按自动撤回上诉处理。
审判员 陈谦雁
二〇一四年五月九日
书记员 林冰茹