江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0292号
上诉人（原审原告）江苏米高投资管理有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇高家村。
法定代表人倪卫华，该公司董事长。
委托代理人陈烨，江苏誉天律师事务所律师。
委托代理人王婷，江苏誉天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）常州莱蒙都会置业有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港苑1号楼221室。
法定代表人姜海玲，该公司董事长。
委托代理人陈伟，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人江苏米高投资管理有限公司（以下简称米高公司）与被上诉人常州莱蒙都会置业有限公司（以下简称莱蒙公司）商品房包销合同纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2014年12月2日作出（2014）钟民初字第1711号民事判决。上诉人米高公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
原审原告米高公司诉称，2013年8月6日，米高公司与莱蒙公司签订一份合作协议书，约定莱蒙公司开发的常州莱蒙时代项目1号楼办公房、2号楼办公房及两栋物业之间连廊部分共计64套房屋，由米高公司以酒店用途名义对外销售，并将上述房屋最终作为开设酒店所用。协议签订后，米高公司依约支付了500万元履约保证金，且按酒店标准对上述部分办公房屋进行了装修，但在进行消防验收时，才知道上述房屋的用途为办公用房，而开设酒店使用的房屋用途必须是商业用途，导致双方约定的使用上述房屋开设酒店自始不能履行，合作目的不能实现，故双方签订的协议应属法律意义上的无效合同。故米高公司诉至法院，请求判令：1、确认米高公司与莱蒙公司签订的合作协议书无效；2、莱蒙公司返还履约保证金500万元；3、莱蒙公司返还米高公司购房款100万元；4、莱蒙公司赔偿米高公司经济损失932954元（产品合同240934元；建筑装饰工程施工合同351746.31元；外墙改造费用120155.2元＋220118.01元）；5、诉讼费用由莱蒙公司承担。
原审被告莱蒙公司辩称，一、莱蒙公司与米高公司所签订的合作协议书合法有效，米高公司要求法院确认该协议无效没有法律依据；二、因上述协议有效，双方应当按照合同约定履行。根据该协议第六条违约责任第1项约定，同时结合协议，米高公司必须于2014年3月28日前售出全部合作商品房，但米高公司未能做到，而且没有在十日内自行购买，应承担违约责任，其向莱蒙公司交纳的500万元履约保证金应作为违约金支付给莱蒙公司，莱蒙公司不需要向其返还；三、莱蒙公司未收到过米高公司支付的100万元购房款，因此米高公司主张返还购房款的请求没有事实和法律依据；四、由于米高公司违约，根据协议第六条违约责任第1项约定，其因装修酒店样板房产生的费用也应由其自行承担，莱蒙公司无义务向其赔偿。综上，请求法院驳回米高公司诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年8月6日，莱蒙公司作为甲方与江苏米高假日酒店管理有限公司作为乙方（2014年1月经工商部门核准变更为江苏米高投资管理有限公司也即原审原告）签订了合作协议书一份，第一条中约定：因乙方进行酒店经营与管理需要，拟将常州莱蒙时代项目的部分商品房作为经营酒店之用，甲方同意乙方以不低于本协议的合作单价为甲方寻找意向客户，协助甲方与意向客户签订商品房（预售）买卖合同。合作商品房全部售出后，甲方按本协议约定向乙方支付合作报酬。合作商品房全部售出后，乙方与商品房买受人签订相关协议，约定酒店装修、经营之权利、义务、责任，乙方自行办理酒店经营许可的相关手续，酒店经营许可及经营过程中产生的任何责任由乙方自行承担，与甲方无关。该协议第二条第1项约定合作商品房数量共计64套，总建筑面积为4283.56平方米，位置为常州莱蒙时代项目1号楼办公房（含首层大堂、4-7层）、2号楼办公房3层及两栋物业之间连廊部分，交房标准为毛坯交房。在协议第二条第2项中双方约定了合作单价为9200元／平方米，在销售期间中约定乙方为甲方寻找意向客户并保证协助甲方于2013年11月30日前售出合作商品房总建筑面积的50%以上，于2014年3月28日前售出合作商品房总建筑面积的100%。在该项第四款中约定：如乙方未能在以上销售期限内协助甲方成功售出相应数量的合作商品房的，则乙方同意在销售期限截止日起10日内按合作单价自行购买未出售的合作商品房并与甲方签署商品房（预售）买卖合同，并在商品房（预售）买卖合同签订后30日内向甲方支付全额购房款。双方在协议第三条中约定了履约保证金，自本协议签订之日起三个工作日内，乙方应向甲方支付人民币伍佰万元整作为履约保证金。在协议第六条违约责任中，双方约定，乙方未能在销售期限内协助甲方将合作商品房售出，且乙方未能在本协议限定期限内自行购买未售出部分合作商品房的，则甲方有权单方终止本协议，乙方交纳的履约保证金作为违约金支付给甲方，乙方因装修酒店样板房产生的费用由乙方自行承担。
原审法院另查明，上述协议签订当天，米高公司向莱蒙公司支付了履约保证金伍佰万元。原审庭审中，莱蒙公司提供相关证据证明案涉商品房（毛坯房）通过了竣工验收和消防验收，同时，经双方当事人确认，房管部门出具的商品房初始登记权属清册中，列明64套房屋设计用途均为办公。米高公司称其对上述部分房屋进行装修后，在办理消防验收过程中，常州市公安消防部门告知其办公用房未变更为商业用途的不能得到消防验收。米高公司认为不能办理消防验收造成其无法经营酒店，遂诉至法院要求判如所请。
原审法院还查明，2014年3月3日，夏群峰向莱蒙公司账户转账五十万元，同年3月12日，江苏驰骋酒店投资管理有限公司向莱蒙公司账户转账五十万元，米高公司称此两笔转账系受米高公司委托所付的购房款，莱蒙公司称米高公司未通知其此转账情况，不知夏群峰、江苏驰骋酒店投资管理有限公司转账何意。2014年5月23日，莱蒙公司向米高公司发通知函，要求米高公司自发函之日起5日内以合作单价购买所有未售出的合作商品房，并于2014年5月31日前付清所有房价款；如上述购买期间届满，米高公司未能按约购买全部合作商品房，则合作协议书即时终止，莱蒙公司有权将合作商品房另行出售并不再另行通知；合作协议终止后，米高公司已交纳的履约保证金伍佰万元将作为违约金直接扣留，不再返还。此后，米高公司一直未向莱蒙公司支付任何款项。因米高公司未按期协助莱蒙公司销售商品房，亦未自行购买未出售的商品房，莱蒙公司终止了与米高公司之间的合作协议，莱蒙公司称已将该商品房自行出售完，该64套房屋出售的平均价格仅为7300元。
上述事实由米高公司提供的工商变更材料、合作协议书、商品房初始登记权属清册、银行资金请款单及转帐存根、电子交易回单、证明等以及被告提供的通知函、EMS寄件联、查询单、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、常州市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书等证据予以证实。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。米高公司诉称，其与莱蒙公司所签合作协议书中涉及的商品房性质为办公用途，而经营酒店需要房屋性质为商业用途，从办公用途改为人员密集型的商业用途是不能被许可的，并提出该协议违反了《中华人民共和国消防法》第十三条、第十五条，和《江苏省消防条例》第四十七条以及公安部119号令第八条、江苏省公安厅苏公厅（2013）123号的文件，合同应当无效。对此，法院认为，米高公司主张双方当事人之间的合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但米高公司所称的《中华人民共和国消防法》对双方争议内容的规定并非效力性强制规定，米高公司提供的其他条例、令、文件等也均非法律或行政法规，不符合合同法及最高人民法院司法解释的相关规定，不导致合同无效。故米高公司要求确认双方当事人签订的合作协议无效的诉请，法院不予支持。基于此，同时，米高公司也未能按照双方合作协议约定履行自身义务，故米高公司基于合同无效的其他诉讼请求亦无事实和法律依据，法院亦不予支持。因调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条和最高人民法院《关于合同法司法解释二》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条九第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：驳回江苏米高投资管理有限公司诉讼请求。一审案件受理费60331元，由江苏米高投资管理有限公司承担。
上诉人米高公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审法院庭审过程中，被上诉人提交的《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》以及常州市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》中，经竣工验收以及消防验收合格的房屋为：西瀛里片区1-1地块莱蒙都会C区1-9号房及5号楼装修建设工程，与案涉房屋常州莱蒙时代项目1号楼、2号楼及两栋物业之间边廊部分不一致。原审法院在案件事实尚未查清、证据不足的基础上做出对上诉人不利的判决，对上诉人是不公平的。二、原审法院认定案涉《合作协议书》有效，该认定系明显错误，案涉《合作协议书》属于无效合同。双方当事人签订合作协议书，打算将案涉房屋全部投入经营主题酒店使用。根据房管部门出具的商品房初始登记权属清册显示，该64套房屋的设计用途大部分系办公用途，而经营酒店需要的房屋性质为商业用途。经常州市公安局消防支队确认，办公用途的房屋不允许做商业用途，从办公用途改为人员密集型的商业用途是不被许可的。关于这一点，在上诉人向法院提交《申请法院调查取证申请书》后，承办法官也向常州市公安消防支队进行了证实并记录在其工作日记中，在庭审时被上诉人也对这一点表示认可。1、根据《合同法》第52条第4款，有损害社会公共利益情形的属于无效合同。因办公用途的房屋不允许做商业用途，若上诉人在得知案涉房屋经装修以后无法通过消防验收，为履行合同义务，仍执意将此房屋投入酒店使用，对于入住酒店的顾客必然会造成潜在的危害；整个酒店的消防验收不过关，万一出现任何突发性事故，影响到的不只是上诉人的个人利益，势必会危及社会公众，损害到社会公众的利益。2、根据《合同法》第52条第5款，有违反法律、行政法规的强制性规定情形的属于无效合同。《合同法司法解释2》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制规定。效力性强制规定，包括法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范这种情况。根据《消防法》第13条，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；第15条，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查……未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。《消防法》此处的“不得”、“禁止”是效力性规范的标准字眼，此外在上述第一点中也提到，若上诉人执意将此处房屋经营酒店，将损害到社会公众的安全与利益，而并非只是上诉人的利益。由此可以看出，该《合作协议书》实际上是违反了法律的强制性规定，应属无效合同。原审法院认定双方争议内容的规定，并非效力性强制规定是不符合法律规定的。3、根据《合同法》第110条关于“非金钱债务的违约责任”，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外，（一）法律上或事实上不能履行……案涉《合作协议书》中的房屋，经常州市公安局消防支队确认，办公用途的房屋不允许做商业用途，该酒店无法通过消防验收，不得投入使用，因此造成合同无法履行这种局面并非是由于上诉人的原因怠于履行合同义务。事实上合作协议签订后，上诉人积极装修房屋，制作宣传册，希望以此吸引购房者的眼球，其主观上有积极履行合同的意思，但最终由于相关法律的规定，房屋无法通过验收，导致该协议内容在法律上无法履行。原审法院认定上诉人未能按照双方合作协议约定履行自身义务显然是错误的。该协议自始即无法履行，试问上诉人如何在此基础上继续履行合同，因此原审法院的判决对于上诉人来说未免有失偏颇。三、原审法院认定《合作协议书》有效，与事实矛盾。基于一份有效的合同，双方当事应该按照合同的约定全面履行自己的义务。根据上诉状的上述理由以及法律的规定，案涉协议书上在现实中是无法实际履行的。作为一份“有效”的协议书，但是事实上和法律上又无法履行，原审法院认定协议书有效，未免有些牵强。综上，原审认定事实不清，以至上诉人的合法权益未能得到保障。请求二审法院依法撤销原审判决，确认上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》无效，被上诉人返还上诉人履约保证金500万元、返还购房款100万元、赔偿经济损失932954元，共计6932954元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人莱蒙公司在法定答辩期内未作书面答辩。二审中，莱蒙公司辩称，双方签订的合作协议书合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。
双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。双方当事人二审中未提交新的证据。二审查明的案件事实与原审相一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”从上述法律、司法解释的规定可以看出，认定合同无效必须是合同违反法律、行政法规效力性强制性规定，本案中上诉人米高公司与被上诉人莱蒙公司约定合作将莱蒙公司开发的办公型商品房作为经营酒店之用，并向意向客户预售、销售，米高公司自行办理酒店经营许可的相关手续。虽然将办公用房直接作为商业用房销售存在欺诈购房者、违反国家土地管理、规划管理规定等情形，但通过向有关行政管理机关申请变更用地性质、变更规划设计、对建筑物构造进行改建后，达到经营酒店用房的条件，再将本案所涉房屋作为酒店用房进行预售、销售，则并不属于违反法律、行政法规强制性规定的情形，米高公司应对其是否能自行办理酒店经营的相关手续有预见，在其无法自行办理酒店经营的相关手续情况下再以其与莱蒙公司签订的合作协议违反法律、行政法规强制性规定请求法院认定合作协议无效，无事实及法律依据，原审判决据此驳回米高公司诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人米高公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60331元，由上诉人江苏米高投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 周韵琪
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 马筱艳