山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第95号
上诉人（原审原告）：高月瑞。
委托代理人：王永军，山东名律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东锦华建设集团有限公司。
法定代表人：张茂文，该公司总经理。
委托代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。
委托代理人：焦秀芝，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林祥利。
被上诉人（原审被告）：日照市泰翔建筑劳务有限公司。
法定代表人：林祥利，该公司经理。
以上二被上诉人的委托代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。
以上二被上诉人的委托代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。
上诉人高月瑞因与被上诉人山东锦华建设集团有限公司（以下简称锦华公司）、林祥利、日照市泰翔建筑劳务有限公司（以下简称泰翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第2002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：高月瑞系城镇居民，受雇于泰翔公司从事锦华公司承建的星河港湾6号楼模板工作。2013年11月17日16时左右，高月瑞在从事工程打锤工作中不慎从架子上掉落摔伤，高月瑞在从事工作中未佩戴安全帽等安全防护措施。高月瑞摔伤后被林祥利送往日照市东港区人民医院住院治疗23天，经诊断为：脾破裂、左侧多发肋骨骨折及双肺挫伤，住院期间共花费医疗费29629.53元，该费用由泰翔公司垫付。
另查明：林祥利系泰翔公司的法定代表人，该公司为自然人独资企业，具有模板作业及脚手架作业资质。2013年5月，锦华公司将其承建的星河港湾6号楼模板工作分包给泰翔公司，双方签订了劳务分包合同。
再查明：经高月瑞申请，原审法院于2014年3月18日委托山东省日照市人民检察院司法鉴定中心对高月瑞的伤残程度及误工损失日进行了司法鉴定，该鉴定中心于2014年4月17日作出了日检司鉴（2014）1-186号检验鉴定文书，鉴定结论为：1、高月瑞因脾破裂切除构成8级伤残，左侧多发肋骨骨折构成10级伤残。2、高月瑞脾破裂切除及左侧多发肋骨骨折，误工损失日为90日。泰翔公司对该伤残鉴定有异议，申请重新鉴定，但该伤残等级鉴定系经高月瑞申请、原审法院委托有鉴定资质的日照市人民检察院司法鉴定中心作出，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故对泰翔公司重新鉴定的申请，原审法院未予准许。
本案高月瑞主张的损失有：1、交通费：500元，提供交通发票一份，请求法庭酌定。2、误工费：18450元，205元／天（按照每天实发工资计算）×90天（鉴定结论认定的误工期）＝18450元。3、护理费：1781元，按照2013年度城镇居民收入28264元／365天×23天＝1781元。4、住院伙食补助费：460元，20元／天（日照市公务人员市内出差补助标准）×23天＝460元。5、鉴定费及检查费：1145元，提供检查费票据一张145元、鉴定费用票据未提交法庭。6、残疾赔偿金：180889.6元，28264元（按照2013年度城镇居民收入）×20年×32%（八级伤残为30%＋十级伤残按照2%计算）＝180889.6元。7、精神抚慰金：10000元。以上共计：213225.6元
原审认定上述事实的证据有各方当事人陈述、诊断证明书、住院病案、费用清单、收费票据等。
原审法院认为：高月瑞在泰翔公司承揽的锦华公司承建的星河港湾6号楼模板工地工作，因此高月瑞与泰翔公司之间已形成事实上的雇佣关系，高月瑞在从事雇佣活动中不慎从架子上掉落摔伤，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，作为雇主的泰翔公司应该承担高月瑞在从事雇佣活动过程中所遭受的人身损害赔偿责任，因此高月瑞要求泰翔公司承担赔偿责任的诉讼请求原审法院予以支持。但高月瑞在施工过程中未完全尽到相应的安全注意义务，故高月瑞自身对其受伤有一定过错，应当适当减轻泰翔公司的赔偿责任，根据导致事故的原因力大小和当事人过错的程度，原审法院酌定对高月瑞造成的损失由泰翔公司承担70%的赔偿责任。
林祥利系泰翔公司的法定代表人，其雇佣高月瑞的行为系职务行为，该职务行为应为公司承担。泰翔公司作为高月瑞的雇主，应承担雇主责任，而作为该公司法定代表人的林祥利不应对高月瑞承担雇主责任。故高月瑞要求林祥利赔偿其所受人身损害的请求，理由不当，原审法院不予以支持。锦华公司将涉案工程分包给有资质的泰翔公司，泰翔公司雇佣高月瑞在涉案工程施工过程中受伤，锦华公司对高月瑞的损失不应承担赔偿责任，因此高月瑞要求锦华公司赔偿其所受人身损害的请求，原审法院不予以支持。
对于高月瑞主张的损失，确认如下：1、交通费：210元，提供交通发票一份，法院根据高月瑞的就医情况酌定为300元×70%＝210元。2、误工费：4878元，28264元／365天（按照2013年度城镇居民人均收入）×90天（司法鉴定结论认定的误工期）×70%＝4878元。3、护理费：805元，按照日照市护工标准50／天×23天住院天数×70%＝805元。4、住院伙食补助费：322元，20元／天（日照市公务人员市内出差补助标准）×23天×70%＝322元。5、检查费：145元×70%＝101.5元，因高月瑞没有鉴定费票据向法庭提交予以证实，因此原审法院对鉴定费不予认可。6、残疾赔偿金：126622.72元，28264元（按照上一年度2013年度城镇居民收入）×20年×32%（根据最高人民法院相关司法解释：八级伤残为30%＋十级伤残按照2%计算）×70%＝126622.72元。7、精神抚慰金，高月瑞所主张的精神抚慰金不符合法定的精神抚慰金给付条件，原审法院不予支持。8、医疗费29629.53×70%＝20740.3元，因泰翔公司已经垫付高月瑞医疗费29629.53元，泰翔公司多付的8888.8元应予抵扣。综上所述，确认高月瑞因本案的侵权行为产生的损失为：交通费210元、误工费4878元、检查费101.5元、护理费805元、住院伙食补助费322元、残疾赔偿金126622.72元，以上赔偿费用共计132939.22元，扣除8888.8元，其余部分应由泰翔公司承担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、泰翔公司赔偿高月瑞交通费210元；二、泰翔公司赔偿高月瑞误工费4878元；三、泰翔公司赔偿高月瑞护理费805元；四、泰翔公司赔偿高月瑞住院伙食补助费322元；五、泰翔公司赔偿高月瑞检查费101.5元；六、泰翔公司赔偿高月瑞残疾赔偿金126622.72元；七、上述赔偿款项共计132939.22元，扣除泰翔公司已经垫付的8888.8元，剩余124050.42元，泰翔公司应于判决生效之日起的七日内给付高月瑞；八、驳回高月瑞要求林祥利承担赔偿责任的诉讼请求；九、驳回高月瑞要求锦华公司承担赔偿责任的诉讼请求；十、驳回高月瑞在本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4506元，减半收取2253元，由高月瑞负担676元，泰翔公司负担1577元。
上诉人高月瑞不服原审判决，上诉称：一、原审法院适用法律错误。锦华公司、林祥利、泰翔公司应当承担连带赔偿责任。1、锦华公司将涉案工程分包给不具备相应资质和安全生产条件的泰翔公司进行施工，根据《安全生产许可证条例》第二条第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，锦华公司应当承担连带赔偿责任。2、林祥利作为泰翔公司的一人股东，不能证实泰翔公司的公司财产独立于自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，林祥利应当承担连带赔偿责任。二、原审法院判决泰翔公司对高月瑞的损失承担70%的赔偿责任，显失公平。事发时，因泰翔公司未取得安全生产许可证，没有能力为从事雇佣活动的高月瑞提供安全网架等安全防护措施，是导致高月瑞受伤的全部原因。参照工伤无过错原则，泰翔公司承担全部赔偿责任。三、原审法院关于高月瑞误工费的计算标准错误。原审应当按高月瑞每天实发工资205元计算高月瑞的误工费，而不应按2013年城镇居民人均收入进行计算。请求撤销原审判决，改判锦华公司、林祥利、泰翔公司连带赔偿高月瑞各项损失213744.6元，一二审诉讼费由锦华公司、林祥利、泰翔公司负担。
被上诉人锦华公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。高月瑞的损失不应由锦华公司承担。1、高月瑞受雇于泰翔公司，雇员在施工过程中受伤，由雇主承担责任，即由泰翔公司承担。2、泰翔公司具有涉案工程的施工资质，应对在施工过程中受伤的高月瑞承担责任。3、锦华公司与泰翔公司签订的劳务分包协议中明确约定了对高月瑞的此类结果由泰翔公司承担责任。二、高月瑞与泰翔公司之间为雇佣关系，而非劳动关系，不能适用工伤的无过错的原则，而应适用过错原则，根据各方过错程度划分各方应承担的责任。泰翔公司作为高月瑞的雇主，应对高月瑞的损失承担主要赔偿责任，高月瑞在施工过程中没有尽到相应注意义务，应承担次要责任。原审法院按照泰翔公司与高月瑞7：3的比例划分责任，显然公平。三、原审关于高月瑞误工费的计算标准并无错误。高月瑞在原审中并没有举证证明高月瑞的工资为205元／天，原审法院按照2013年城镇居民人均收入计算并无不当。请求驳回高月瑞的上诉，维持原判。
被上诉人林祥利答辩称：林祥利是泰翔公司的法定代表人，其在无论是雇佣高月瑞还是为高月瑞垫付医疗费用等行为，履行的均是职务行为，该职务行为应当由公司承担。
被上诉人泰翔公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回高月瑞的上诉请求。
本院经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为：锦华公司与泰翔公司签订劳务分包合同，将星河港湾6号楼模板工程分包给泰翔公司，泰翔公司具有模板作业劳务分包资质，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，分包合同合法有效。
高月瑞在为泰翔公司提供劳务过程中，从架子上掉落摔伤，泰翔公司作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。锦华公司将模板工程分包给具有模板作业劳务分包资质的泰翔公司，锦华公司不存在选任过错，高月瑞主张锦华公司承担连带赔偿责任，于法无据。高月瑞在从事施工过程中，除泰翔公司应当提供相应的安全设施外，高月瑞自身亦负有安全作业的注意义务，高月瑞未尽安全注意义务，对自身损害后果负有过错，应减轻泰翔公司的赔偿责任，原审酌定泰翔公司承担70%的赔偿责任并无明显不当。本案系提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，不能适用工伤赔偿标准。
泰翔公司的企业法人营业执照记载，泰翔公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为林祥利。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”根据上述规定，该举证责任在于一人有限责任公司的股东，本案原审中，林祥利在原审法院指定的举证期限内，未提供证据证明泰翔公司的财产独立于林祥利个人财产，故林祥利应当承担举证不能的不利后果。高月瑞诉请林祥利对公司债务承担连带赔偿责任，应予支持，原审未予支持不当，本院予以纠正。
对于高月瑞误工费的计算标准，高月瑞主张应按每天实发工资205元计算，但未提供证据证明其收入状况，原审按照城镇居民人均收入计算高月瑞的误工费，并无不当。
综上，原审认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第2002号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、九、十项及诉讼费负担内容；
二、撤销日照市东港区人民法院（2014）东民一初字第2002号民事判决第八项；
三、被上诉人林祥利对被上诉人日照市泰翔建筑劳务有限公司的赔偿款项承担连带赔偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4506元，由被上诉人林祥利、日照市泰翔建筑劳务有限公司负担2615元，上诉人高月瑞负担1891元
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年四月七日
书 记 员 叶 迪