江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5626号
上诉人（原审被告）江苏高淳陶瓷股份有限公司，住所地南京市高淳经济开发区荆山路8号1幢。
法定代表人孔德双，该公司董事长。
委托代理人殷秋宝，江苏纵联律师事务所律师。
委托代理人蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱建军。
上诉人江苏高淳陶瓷股份有限公司（以下简称陶瓷公司）因与被上诉人朱建军竞业限制纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院于2015年8月11日作出的（2015）高民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年10月22日公开开庭审理了本案，上诉人陶瓷公司的委托代理人殷秋宝，被上诉人朱建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年7月1日，朱建军与陶瓷公司签订劳动合同一份，约定：朱建军在陶瓷公司任职期间及离职后二年内，非经公司事先书面同意，不得到与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体以任何形式从事工作，也不得自营与公司相同或具有竞争性关系的产品或服务；朱建军违反竞业限制约定的，应当向该公司支付相当于陶瓷公司解除劳动合同前一年的工资收入的违约金；对该公司造成损失的，还应当向该公司承担赔偿损失的责任；合同另对其他事项进行了约定。
2013年8月7日，陶瓷公司向朱建军送达请予遵守保守商业秘密及竞业限制约定的函。2013年12月25日，陶瓷公司通过申通快递再次函告朱建军：自2013年9月至2015年9月每月领取竞业限制补偿金1431元，每月23日领取等。
2013年11月1日起，朱建军在高淳县陶礼瓷业有限公司（以下简称陶礼公司）任职监事。2014年4月24日，该公司免去朱建军监事职务。
2014年5月，陶瓷公司以朱建军违反竞业限制义务为由诉至原审法院，要求朱建军支付违约金510730元，赔偿损失500000元。审理中，朱建军主张将陶瓷公司应支付的竞业限制补偿款一并处理。原审法院经审理后作出（2014）高民初字第961号民事判决。陶瓷公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，该院作出（2015）宁民终字第1531号民事判决，判决：朱建军向陶瓷公司支付违约金42350元；驳回陶瓷公司的其他诉讼请求。
2015年5月21日，朱建军向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以本案已超仲裁申请时效为由不予受理，建议朱建军向有管辖权的人民法院提起诉讼。2015年5月，朱建军诉至原审法院。
2014年11月1日起，南京市高淳区月最低工资标准为1630元／月。
本案的争议焦点：陶瓷公司是否应向朱建军支付竞业限制经济补偿及数额。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，双方对朱建军的竞业限制期间为离职后2年即2013年7月1日起至2015年6月30日止均无异议，原审法院予以确认。朱建军于2013年11月1日至2014年4月24日期间在陶礼公司监事任职，故在该期间内应视为其违反了合同约定的竞业限制义务，原审法院对其主张的该期间的竞业限制经济补偿不予支持。除此之外的其他期间，陶瓷公司未举证证明朱建军违反竞业限制义务，故仍应依法支付竞业限制经济补偿。陶瓷公司自认朱建军竞业限制补偿金为1431元／月，系其对自身民事权利的处分，且符合法律规定，朱建军亦按此标准进行主张，原审法院予以确认。故2013年7月至2013年10月期间的经济补偿应为5724元（1431元／月×4月）；2014年4月25日至2014年10月期间的经济补偿应为8824.5元（1431元／月×（5／30＋6）月］；2014年11月1日起高淳地区最低工资标准为1630元／月，故2014年11月至2015年6月期间的经济补偿应为13040元（1630元／月×8月）。综上，陶瓷公司应支付朱建军经济补偿27588.5元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、江苏高淳陶瓷股份有限公司支付朱建军经济补偿27588.5元，限判决生效后10日内日付清；二、驳回朱建军的其他诉讼请求。
一审宣判后，陶瓷公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。被上诉人作为陶礼公司的实际控制人一直从事与上诉人相同行业，实施同业竞争行为。高淳区工商行政管理局高工商案字（2014）46号行政处罚决定书已查明被上诉人于2012年8月28日以其父朱文祥的名义注册设立了陶礼公司，且为该公司实际负责人。即被上诉人在上诉人处任职期间内就已实施同业竞争行为，上诉人在不知情的情况下，函告被上诉人遵守保守商业秘密、竞业限制及领取补偿金事宜。被上诉人作为与上诉人有竞争关系的陶礼公司的实际控制人，构成对上诉人权利的侵害。不得从事竞业业务的规定是限制行为人在一定期限内都不得为一定行为，并且一旦行为人实施此行为就构成侵权，造成上诉人无法逆转的损失，被上诉人也因违反该条而丧失获得补偿的权利。据此，原审法院在被上诉人在先实施了违反竞业限制规定的行为而丧失获得补偿权利的前提下，仍判定上诉人承担补偿责任属认定事实错误，且无法律依据。（二）原审判决适用法律错误。本案中，被上诉人在上诉人公司任职期间即成为与原单位有竞争关系的陶礼公司实际控制人，提供了经营信息，泄露了商业秘密，对上诉人已造成损失，违反了诚实信用原则，且其行为至今仍处持续状态。因此，上诉人不应再对被上诉人进行经济补偿。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院改判驳回朱建军要求陶瓷公司支付竞业限制补偿金的请求，并由朱建军承担一审、二审诉讼费。
被上诉人朱建军辩称：朱建军此前只是在其父亲成立的陶礼公司帮忙。2014年4月24日后，朱建军辞去了陶礼公司的所有职务，股份也转让了出去。2014年8月进入旅游文化公司，该公司跟陶礼公司之间没有任何关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人陶瓷公司提供了相应的证据。证据一、高淳区工商行政管理局高工商案字（2014）46号行政处罚决定书。证明：朱建军以其父亲朱文祥的名义注册了陶礼公司，该公司的投资人虽为朱建军的父亲和杨春梅，但工商局注册的实际负责人是朱建军。朱建军在任职期间，从事违反竞业限制规定的业务。证据二、2013年陶礼公司章程修正案。2013年10月31日股东会决定上显示朱建军为实际出资人。证明：朱建军违反竞业限制约定。证据三、（2015）宁知民初字第52、53号民事裁定书及公证书。证明：朱建军是陶礼公司的员工，以陶礼公司员工的身份一直参加诉讼。朱建军一直从事违反竞业限制的工作。被上诉人朱建军对上诉人陶瓷公司提供的证据质证如下：对证据一的真实性予以认可，被上诉人朱建军认为，其只是在陶礼公司帮忙，其也仅在离开上诉人公司后才到陶礼公司任职。对证据二的真实性予以认可。杨春梅确实将股份转让给被上诉人本人。对证据三，被上诉人朱建军认为，在（2015）宁知民初字第52、53号案件中，由于自然人不能作为代理人，故法院就让朱建军以陶礼公司员工的名义代理，而且委托书中也注明了仅限诉讼使用。被上诉人朱建军提供了其与南京市高淳旅游文化股份有限公司签订的劳动合同、社会保险缴费证明、南京市高淳旅游文化股份有限公司营业执照副本。证明：朱建军从2014年4月离开陶瓷公司后，就一直积极地寻找工作，并于2014年8月开始到南京市高淳旅游文化股份有限公司工作，从事的不是与陶瓷公司同行业的工作。上诉人陶瓷公司对劳动合同真实性不予认可；对社会保险缴费证明、南京市高淳旅游文化股份有限公司营业执照副本真实性予以认可，但对这两份证据的关联性不予认可。
二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，南京市高淳区工商行政管理局于2014年1月17日接到江苏陶瓷实业有限公司举报，称该公司员工朱建军涉嫌侵犯其商业秘密。2014年3月20日，该局执法人员对陶礼公司位于高淳开发区茅山路31号的经营场所进行了检查。由于当事人的行为涉嫌侵犯商业秘密，该局执法人员于2014年3月25日开展立案调查。南京市高淳区工商行政管理局于2014年5月18日作出高工商案字（2014）00046号行政处罚决定书。行政处罚决定书查明：陶礼公司股东朱建军曾任职于江苏高淳陶瓷实业有限公司（前身为江苏高淳陶瓷股份有限公司，以下简称高陶公司）。2012年8月28日，朱建军以其父亲朱文祥的名义在高淳区工商行政管理局注册设立了陶礼公司，主要从事陶瓷产品生产加工、销售经营。陶礼公司设立后，法定代表人为朱文祥，但实际负责人为朱建军。陶礼公司的筹建、产品加工、销售以及与客户的联系等业务均由朱建军负责。陶礼公司经营期间将朱建军与高陶公司离职时未经该公司同意私自带出的高陶公司核价单、报价单、产品打样开发订单、产品打样开发合同、客户联系方式、产品经销合同、陶瓷骨瓷价格测算表复印件等纸质资料及保存于其宏基笔记本电脑中的电子文档江苏长江大酒店、南通典创广告、东方航空等64家高陶公司的客户资料存放于其经营场所，除上述客户资料外，朱建军还掌握南京中江书香世家、哈根达斯等两家高陶公司的客户资料用于公司经营……截止案发，当事人利用朱建军掌握的高陶公司客户资料共销售陶瓷产品2025只，销售额99750元，其中：2012年11月21日以43元／只销售给南通典创广告有限公司陶瓷产品2000只，货款86000元；2014年4月9日以550元／只销售给江苏长江大酒店礼品杯25只，货款13750元。
二审再查明，本院（2015）宁知民初字第52、53号案件中，2015年5月8日，陶礼公司出具的授权委托书中载明：受托人朱建军系朱文祥儿子，现委托朱建军为陶礼公司的代理人。2015年5月15日，陶礼公司出具证明一份，载明：朱建军为陶礼公司职工。同时，表明此证明仅限（2015）宁知民初字第52、53号诉讼案件办理代理手续使用。
以上事实有（2015）宁知民初字第52、53号民事裁定书、授权委托书、证明、南京市高淳区工商行政管理局作出的高工商案字（2014）00046号行政处罚决定书、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：陶瓷公司是否需要向朱建军支付竞业限制经济补偿金。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。本案中，当事人双方签订的劳动合同中约定：朱建军在陶瓷公司任职期间及离职后二年内，非经公司事先书面同意，不得到与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体以任何形式从事工作，也不得自营与公司相同或具有竞争性关系的产品服务。已生效的民事判决及南京市高淳区工商行政管理局行政处罚决定书可以证实，自2012年8月28日陶礼公司成立之日起，至2014年4月24日朱建军辞去陶礼公司监事职务时止，朱建军以其父亲朱文祥的名义在高淳区工商行政管理局注册设立了陶礼公司，从事陶瓷产品生产加工、销售等经营。陶礼公司的筹建、产品加工、销售以及与客户的联系等业务也均由朱建军负责，且朱建军从陶瓷公司离职时，未经陶瓷公司同意私自带出了陶瓷公司的相关资料，陶礼公司也因此利用朱建军掌握的陶瓷公司客户资料销售陶瓷产品。朱建军在此期间违反了竞业限制的约定，故上诉人陶瓷公司无需向被上诉人朱建军支付2013年7月1日至2014年4月24日期间的竞业限制经济补偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。2014年4月24日，被上诉人朱建军不再担任陶礼公司的相关职务，朱建军在本院审理的（2015）宁知民初字第52、53号案件中虽以陶礼公司员工的名义代理案件，但陶礼公司出具的证明中表明了朱建军仅限在该诉讼案件中办理代理手续，上诉人陶瓷公司主张被上诉人朱建军在2014年4月24日后仍从事违反竞业限制的行为，依据不足，本院不予采纳。被上诉人朱建军虽因违反竞业限制的约定向上诉人陶瓷公司支付了违约金，但上诉人陶瓷公司并未就此明确要求被上诉人朱建军不再履行双方约定的竞业限制义务。上诉人陶瓷公司也未提供证据证明2014年4月25日至2015年6月被上诉人朱建军存在违反竞业限制约定的行为，上诉人陶瓷公司应当向被上诉人朱建军支付2014年4月25日至2015年6月期间的竞业限制经济补偿，结合双方的约定及高淳地区最低工资标准，陶瓷公司应支付朱建军该期间的经济补偿21864.5元。上诉人陶瓷公司以被上诉人朱建军曾违反竞业限制约定为由，主张不予支付经济补偿，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。上诉人陶瓷公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。根据陶瓷公司在二审中提供的新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市高淳区人民法院民事判决第二项。
二、变更南京市高淳区人民法院民事判决第一项为：江苏高淳陶瓷股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付朱建军经济补偿21864.5元。
三、驳回江苏高淳陶瓷股份有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由江苏高淳陶瓷股份有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年十一月二日
书 记 员 杨文艳