天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第422号
上诉人（原审原告、反诉被告）天津市森港物流发展有限公司，住所地天津空港经济区国际物流园区第一大街2号（1）幢。
法定代表人赵骞，董事长。
委托代理人李可，该公司职工。
委托代理人赵鹏宇，该公司职工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）天津南玻节能玻璃有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区泉丰路12号。
法定代表人张柏忠，董事长。
委托代理人杨述艳，该公司员工。
委托代理人陈伟，该公司员工。
上诉人天津市森港物流发展有限公司与被上诉人天津南玻节能玻璃有限公司定作合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年12月4日受理，2015年4月20日作出（2015）滨民初字第1781号民事判决，天津市森港物流发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人天津市森港物流发展有限公司的委托代理人李可、赵鹏宇，被上诉人天津南玻节能玻璃有限公司的委托代理人杨述艳、陈伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天津市森港物流发展有限公司（以下简称森港公司）与天津南玻节能玻璃有限公司（以下简称南玻公司）于2014年8月1日签订了《富贾花园断桥铝窗LOW-
E中空玻璃采购协议》，合同约定供货周期为20天。合同签订后，森港公司支付了人民币95400元定金。2014年11月3日，森港公司致函南玻公司说明料单中窗框尺寸是玻璃尺寸。2014年11月7日森港公司向南玻公司下达了下料单，其中注明有窗�、固定玻璃、窗扇玻璃三种尺寸。南玻公司接单后安排生产，2014年11月24日，森港公司至函南玻公司说明首批下料单中，第一列窗框为窗框尺寸不进行加工生产，固定玻璃和窗扇玻璃尽快供货。南玻公司接函后遂停止生产，并与森港公司沟通因错误生产造成的损失问题，未按约定时间供货。故成讼，森港公司请求：1、依法解除双方签订的《富贾花园断桥铝窗LOW-
E中空玻璃采购协议》；2、依法判令南玻公司返还森港公司人民币95400元；3、诉讼费用由南玻公司承担。
南玻公司反诉请求：1、没收森港公司定金人民币95400元；2、诉讼费由森港公司承担；3、公证费人民币4053元由森港公司承担。
原审法院认为，森港公司与南玻公司签订的《富贾花园断桥铝窗LOW-
E中空玻璃采购协议》是双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行。森港公司的工作人员在双方下单前磋商�错误的答复料单中窗框尺寸是玻璃尺寸，以至于南玻公司接单后错误将下料单中的窗框尺寸按照玻璃尺寸生产，森港公司应对南玻公司由此产生的损失予以承担。南玻公司依据森港公司2014年11月24日的联系单，停止错误玻璃尺寸的生产，本来是主动避免损失扩大的合理措施，但其就下料中的其它部份不及时按照约定供货，亦构成违约。鉴于双方未能依据约定履行合同，是由于对合同履行项目的重大误解造成，考虑森港公司已经向案外人订购玻璃用于避免工期延误的损失扩大，故本案双方当事人签订的《富贾花园断桥铝窗LOW-
E中空玻璃采购协议》已无履行的必要，应以确认解除为宜。本案中森港公司的错误答复是导致合同没有依约履行的主要原因，也是本案成讼的主要原因，南玻公司没有及时依约供货虽也存在过错，但综合考虑森港公司没有及时解决因下料单错误造�的损失等因素，应酌定由森港公司给予南玻公司适当的补偿，关于双方当事人的其它损失由双方当事人自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认森港公司与南玻公司签订的《富贾花园断桥铝窗LOW-
E中空玻璃采购协议》予以解除；二、森港公司于判决生效之日起10日内给付南玻公司损失赔偿金人民币30000元；三、南玻公司于判决生效之日起10日内返还森港公司定金人民币95400元；四、以上二、三项折抵，南玻公司于判决生效之日起10日内返还森港公司人民币65400元；五、驳回森港公司与南玻公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2186元，反诉费人民币1143元，共计人民币3329元，森港公司负担人民币1664.5元，南玻公司负担人民币1664.5元。
原审法院宣判后，森港公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回南玻公司的反诉请求，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由南玻公司承担。事实和理由：双方均认可2014年11月7森港公司下达涉诉订单，该订单明确载明了“窗框、固定玻璃、窗扇玻璃”的尺寸，一般人都能理解“固定玻璃、窗扇玻璃”即为需要制作的玻璃，而“窗框”不仅未写“窗框玻璃”，而长达3米怎会是住宅的玻璃尺寸？南玻公司业务太过繁忙，工作人员没有仔细查看，就将订单上的所有尺寸都进行了玻璃制作后，才发现这一问题，向森港公司提出疑问，森港公司亦在2014年11月24日明确窗框尺寸不生产。因此制作错误的责任应该由南玻公司承担。南玻公司不仅�能及时更正并及时履行其他玻璃的供货，反而将责任推给森港公司。南玻公司主张2014年11月3日确认窗框尺寸即玻璃尺寸，而森港公司下订单的时间为2014年11月7日，2014年11月3日的确认不知从何而来，与2014年11月7日的订单没有关系。原审判决完全按照南玻公司主张进行认定，让没有过错的森港公司承担南玻公司的失误责任，极为不公，是南玻公司的失误和延误供货给森港公司造成了巨大的经济损失。
南玻公司答辩认为，原审判决认定事实清楚的，适用法律正确，应予以维持。2014年8月1日，双方签订《富贾花园断桥铝窗LOW-
E中空玻璃采购协议》后，森港公司于2014年10月28日下了4、5、6、7号楼的玻璃尺寸，针对订单中存在的问题，南玻公司与森港公司逐一确认，并得到了森港公司的明确答复，订单中的窗框尺寸就是玻璃尺寸。2014年11月7日，森港公司的订单在没有另行通知南玻公司的情况下，南玻公司按照双方已经确定的事项进行加工。2014年11月24日，森港公司通知南玻公司停止4、5、6、7号楼部分玻璃的加工生产，证明森港公司对订单作出了根本性的变更，按法律规定，森港公司变更订单给南玻公司造成的实际损失必须承担赔偿责任，且南玻公司系完全流水化作业，森港公司单方提出订单变更后，南玻公司立刻通知公司停止流水线所有订单的生产，并将森港公司的要求停止的部分逐一减除，此次停工给南玻公司造成了严重的经济损失。双方签订合同后，南玻公司作为国内专业生产厂家，正是出于对森港公司的订单疑问，对森港公司认真负责，所以要求森港公司对订单进行确认，得到森港公司的肯定答复后才开始制作生产，森港公司称南玻公司业务繁忙，完全是混淆事实。
二审期间，南玻公司提供工作联系单两份，证明双方在最�下订单前进行过前期沟通。
森港公司认可二审期间南玻公司提供的证据。
本院经审查认为，二审期间南玻公司提供的证据能够证明双方在下达订单前的沟通情况，森港公司又予以认可，本院予以认定。
本院经审理查明，2014年10月28日，森港公司向南玻公司发送工作联系单两份，载有富贾花园4、5、6、7号楼的玻璃尺寸，包括窗框、固定玻璃、窗扇玻璃尺寸。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审判决查明的事实与认定的证据予以认定。
本院认为，森港公司与南玻公司之间《富贾花园断桥铝窗LOW-
E中空玻璃采购协议》约定的权利义务符合定作合同的特征，双方之间应为定作合同关系。森港公司向南玻公司致函以及下达的订单构成双方合同的一部分，南玻公司按照森港公司的要求，进行加工制作并无不当。因森港公司错误通知南玻公司窗框尺寸是玻璃尺寸，请安排生产，导致错误制作，其责任应当由森港公司承担。森港公司虽否认2014年11月3日的说明，并非由其员工出具，但南玻公司提供的经过公证证明的电子邮件显示，该说明由其工作人员向南玻公司出具。该证据应当予以认定。因森港公司的错误订单及说明，给南玻公司造成相应损失，原审酌定森港公司给予南玻公司适当补偿并无不当。综上，森港公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人天津市森港物流发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵立新
代理审判员 王 晶
代理审判员 梁 辉
二�一五年八月四日
书 记 员 毛 涵
速 录 员 元 悦