广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗萝法刑初字第276号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人支XX（化名“李平”），男，1981年1月16日出生，汉族，出生地安徽省亳州市，文化程度小学，住安徽省亳州市XXXXXXXXXXXXX。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年2月7日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
公诉机关以萝检公刑诉（2014）191号起诉书指控被告人支XX犯信用卡诈骗罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2013年6月17日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈雅出庭支持公诉，被告人支XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年7月某天，被告人支XX在被害人谢Ｘ星经营的“无极限”发廊的POS机上刷信用卡套现时，利用其在网上购买的复制器复制了被害人谢Ｘ星的工商银行储蓄卡（卡号62220236020ＸＸＸＸＸＸＸＸ）并获得该卡密码。同年9月6日，被告人支XX查询该卡存款余额后，化名“李平”并伙同化名“陈姐”的同案人程ＸＸ（已判决）合谋将卡内的钱套现。
2012年9月6日23时许，被告人支XX与同案人程ＸＸ以夫妻自居并谎称急需用钱，由同案人程ＸＸ联系其朋友曾胜再通过孟Ｘ、叶Ｘ平、宋Ｘ军等人介绍找到广州市荔湾区启秀ＸＸＸ号的店主张Ｘ帮忙刷卡套现。次日0时许，被告人支XX伙同程ＸＸ与曾胜、孟Ｘ、叶Ｘ平、宋Ｘ军等人去至上址，使用一张伪造的银行卡，冒用“李平”身份，通过该店内的POS机分两次从被害人谢Ｘ星的账户刷取人民币共25.8万元，后由张Ｘ通过提取现金的方式向被告人支XX支付人民币2万元，并转账5万元至叶Ｘ平的朋友邵Ｘ梁的账户。随后，被告人支XX一行人去至广州市番禺区通过邵Ｘ梁提取现金人民币2万元。同年9月7日14时许，被告人支XX再次去至广州市荔湾区启秀ＸＸＸ号索要余款，因无法出示身份证未能得手。此后，同案人程ＸＸ多次向张Ｘ等人索要余款并承认该卡是伪造的银行卡，提出只需拿回人民币10万元即可，仍遭到张Ｘ、宋Ｘ军等人拒绝，并由张Ｘ报警。后被告人支XX、同案人程ＸＸ变更联系方式并潜逃。
2014年2月7日，公安民警将被告人支XX抓获。破案后，张Ｘ将账户上的余款21.8万元退还给被害人谢Ｘ星。
公诉机关认为，被告人支XX伙同他人使用伪造的信用卡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项的规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人支XX已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未全部得逞，对于其未得逞的部分，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人支XX虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人支XX在有期徒刑四年至五年的幅度内处刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人支XX对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但提出以下辩解：一、其曾于案发次日致电张Ｘ让他把余款退还给被害人谢Ｘ星。二、应当按照其实际得手的赃款人民币4万元来认定犯罪数额，故未达数额巨大的标准。
经审理查明：2012年7月某天，被告人支XX利用其在被害人谢Ｘ星经营的“无极限”发廊的POS机上刷信用卡套现的便利，获知被害人谢Ｘ星的工商银行储蓄卡（卡号为62220236020ＸＸＸＸＸＸＸ）的密码，并使用其在网上购买的复制器复制了该卡。同年9月6日，被告人支XX查询该卡存款余额后，化名“李平”并伙同化名“陈姐”的同案人程ＸＸ（已判刑）合谋将卡内的钱取出。
2012年9月6日23时许，被告人支XX与同案人程ＸＸ以夫妻自居并谎称急需用钱，由同案人程ＸＸ联系其朋友曾胜再通过孟Ｘ、叶Ｘ平、宋Ｘ军等人介绍找到广州市荔湾区启秀ＸＸＸ号的店主张Ｘ帮忙刷卡套现。次日0时许，被告人支XX伙同程ＸＸ与曾胜、孟Ｘ、叶Ｘ平、宋Ｘ军等人去至上址，使用上述伪造的银行卡，冒用“李平”身份，通过该店内的POS机分两次从被害人谢Ｘ星的账户刷取人民币258000元，后由张Ｘ通过提取现金的方式向被告人支XX支付人民币20000元，并转账人民币50000元至叶Ｘ平的朋友邵Ｘ梁的账户。随后，被告人支XX一行人去至广州市番禺区通过邵Ｘ梁提取现金人民币20000元。同年9月7日14时许，被告人支XX再次去至广州市荔湾区启秀ＸＸＸ号索要余款，因无法出示身份证未能得手。此后，同案人程ＸＸ多次向张Ｘ等人索要余款并承认该卡是伪造的银行卡，提出只需拿回人民币100000元即可，仍遭到张Ｘ、宋Ｘ军等人拒绝，并由张Ｘ报警。后被告人支XX、同案人程ＸＸ变更联系方式并潜逃。
2012年10月23日，张Ｘ退还人民币218000元给被害人谢Ｘ星。2014年2月7日，公安机关将被告人支XX抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交及本院调取并经法庭质证、认证的被害人谢Ｘ星的陈述、证人张Ｘ、曾胜、孟Ｘ、宋Ｘ军的证言及辨认笔录、证人邵Ｘ梁、李Ｘ凤的证言、同案人程ＸＸ的供述及辨认笔录、录像截图、中国银行固话支付交易凭条、银行账户历史交易明细清单、被害人谢Ｘ星出具的《收条》、（2014）穗萝法刑初字第81号《刑事判决书》、（2013）穗萝法民二初字第3号《民事判决书》、安徽省毫州市公安局五马派出所出具的《抓获经过》及《户籍证明》、被告人支XX的供述等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人支XX以非法占有为目的，伪造信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人支XX犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
本案查明的量刑情节包括：一、被告人支XX与同案人已经着手实施信用卡诈骗犯罪，但是其中人民币218000元由于其意志以外的原因而未能得逞，该未得逞部分构成犯罪未遂，且犯罪未遂数额占全案数额的绝大部分，故依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二、被告人支XX归案后如实供述犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。综合考虑上述法定情节，结合本案犯罪事实及实际情况，本院依法对被告人支XX比照既遂犯减轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑，公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。
对于被告人支XX的辩解，本院评析如下：
一、关于被告人辩称其曾于案发次日致电张Ｘ让他把余款退还给被害人的说法，没有其他证据予以印证，故该辩解不能成立，本院不予采纳。
二、关于被告人提出应当按照其实际得手的赃款人民币4万元认定其犯罪数额的辩解。经查，被告人以非法占有为目的，伪造了被害人的银行卡，并使用伪造的银行卡成功盗刷卡内存款人民币258000元，被告人完成刷卡行为能够直接引起危害后果的发生，该笔款项实际也已脱离被害人控制，故犯罪数额应以盗刷的金额确定为当。被告人因意志以外的其他原因仅实际获利人民币40000元属部分犯罪未遂，已在量刑情节中予以考虑。故上述辩解不能成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人支XX犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月7日起至2018年5月6日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳。）
二、继续追缴被告人支XX与同案人程ＸＸ的违法所得人民币40000元，发还给被害人谢Ｘ星人民币12060.9元，发还给中国工商银行开发区东区支行人民币27939.1元（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 靳 梦
人民陪审员 李建明
人民陪审员 徐 晶
二〇一四年六月十九日
书 记 员 石 妍
李倩