江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终256号
上诉人（原审被告）肖声健。
上诉人（原审被告）钟玛兰。
二上诉人共同委托代理人陈兰辉、董伟平，江西君实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上犹县农村信用合作联社，所在地：上犹县水南大道**号。
法定代表人蔡忠伟，该社理事长。
委托代理人袁飞，江西实创律师事务所律师。
委托代理人王传宇，男，上犹县农村信用合作联社客户经理。
原审被告上犹县剑升矿业有限公司。住所地：上犹工业园区。
法定代表人何剑，该公司董事长。
原审被告何剑。
原审被告黄曾香。
上诉人肖声健、钟玛兰因与被上诉人上犹县农村信用合作联社（以下简称上犹县农信社）、原审被告上犹县剑升矿业有限公司（以下简称上犹剑升公司）、何剑、黄曾香票据纠纷一案，不服上犹县人民法院（2015）上民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理�本案，现已审理终结。
原判认定：上犹剑升公司于2005年7月29日成立，2013年5月29日进行了变更登记，法定代表人为何剑，注册资本为1800万元、公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年12月31日，以被告上犹剑升公司为申请人、原告为承兑人签订《江西省农村信用社最高额银行承兑汇票承兑合同》，合同编号为号，合同约定：授信期限为2013年12月31日至2015年12月31日、额度金额为1600万元、合同项下额度为循环额度，用途为仅限于开立银行承兑汇票，授信额度的每次使用，需由上犹剑升公司存入按申请开立的汇票票面金额的50%作质押存款，存入原告指定的存款专户，并与原告签订质押合同。申请人于汇票到期日前无条件将应付票据款足额交存承兑人，承兑人有权从申请人的银行账户中直接划付票款。合同第六条第2款约定：“承兑人的垫付票款自付款之日起转作申请人逾期贷款，并按有关规定计收逾期利息，不需通知申请人和另签借款合同。承兑人有权在申请人开立的任何存款账户中直接扣收票款及相应的逾期利息。”合同第八条第2款约定，自承兑人垫付票款之日起，申请人应立即偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息，第八条第3款约定：申请人未按时足额偿还垫款、支付利息的，应当承担承兑人为实现本合同项下债权而支付的诉讼费、律师费等及其他相关费用。2013年12月30日，被告上犹剑升公司提供《股东会决议》一份，决议书载明，公司股东何剑、黄曾香承诺对公司的该笔承兑汇票承担连带保证担保责任。2013年12月31日，被告肖声健、钟玛兰、上犹剑升公司与原告签订《江西省农村信用社银行承兑汇票最高额抵押合同》，合同编号为农信社银高抵字2013年第05号，被告肖声健、钟玛兰以其国有土�使用权（崇国用（2013）第号）为被告上犹剑升公司自2013年12月31日起至2015年12月31日止、在原告处办理的银行承兑汇票承兑业务，扣除被告上犹剑升公司提供的存款质押部分，所实际形成的最高余额不超过人民币1600万元的债务提供抵押担保，担保范围为本金、利息、罚息、复利、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的费用。抵押合同第四条抵押人承诺：抵押人对抵押物拥有充分的、无争议的所有权和处分权，抵押人已就本合同项下抵押事宜征得抵押物共有人同意，抵押物不存在其它影响抵押权人实现抵押权的情形；第十条违约责任第2项约定：抵押人如有下列行为之一，给抵押权人造成损失，应给予全额赔偿：其它违反本合同约定或影响抵押权人实现抵押权的行为。同日，被告肖声健、钟玛兰与原告到崇义县国土资源局办理了抵押登记手续，他项权证载明，义务人�声健、座落县城阳岭大道、地号11-1-6-57-42，权属性质国有土地使用权、抵押贷款面积3413.84平方米、抵押贷款金额800万元、抵押贷款期限2年（2013年12月31日至2015年12月31日止）。2014年6月30日，原告开出银行承兑汇票一张，票号为，该汇票载明，出票人上犹剑升公司、付款行上犹县农信社、收款人大余县华南矿业有限公司、出票金额1000万元，汇票到期日2014年12月30日，被告上犹剑升公司未能在约定的汇票到期日之前足额交存应付票款，导致原告为履行承兑义务，垫付了人民币4720263.47元；2014年7月7日，原告开出银行承兑汇票两张，出票人、收款人、付款行与上述汇票记载一致，汇票到期日均为2015年1月4日，出票金额一张为390万元、票号为40200051-23980520，另一张出票金额为200万元，票号为40200051-23980520，其中出票金额为200万元的汇票，被告上犹剑升公司已足额交存应付票�，对出票金额为390万元的汇票、被告上犹剑升公司未能在约定的汇票到期日之前足额交存应付票款，导致原告为履行承兑义务，垫付了人民币1229210.72元。为承兑两张汇票原告共计垫付本金5949474.19元。经原告催收无着，诉至法院，请求：一、依法判令五被告共同偿还原告承兑汇票垫付本金5949474.19元；二、依法判令五被告共同承担《40200051-23980518》号银行承兑汇票利息按每日万分之五的利率计算自2014年12月30日起至本金付清之日止（截止2015年5月10日，利息为311535.39元）；共同承担《40200051-23980520》号银行承兑汇票利息按每日万分之五的利率计算自2015年1月4日起至本金付清之日止（截止2015年5月10日，利息为78054.88元元），共计：389590.27元；三、依法判令五被告承担原告为追索债权而支付的律师代理费70000元；四、依法判令原告对被告设定的抵押物享有优先受偿权；五、本案诉讼费由五被告承担。另查明，2002年10月16日，崇义县人民政府作出崇府（2002）49号《关于同意合办章源实验小学的批复》，同意县教委与肖声健以章源实验小学为基础合办崇义县章源中英文实验小学，学校性质为公办民助学校，办学期限为50年，从2002年9月至2051年7月止。2003年12月10日，肖声健等户取得了《江西省建设用地批准书》、批准书载明建设项目及用途为建教学楼，后陆续取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，2008年取得了房权证号为崇城（3）字第号两本房产证，两本房权证均载明房屋所有权人为崇义县章源小学（肖声健）、产别为私有房产、土地证号为第号，权属性质为国有（出让）、使用面积为3734.2平方米。2013年12月11日，被告肖声健取得崇国用（2013）第号土地使用权证，土地使用权证载明：土地使用权人肖声健、使用权类型出让、土地使用权面积3413.84㎡、独用面积3413.84㎡，在“记事”项载明：2013年12月11日，本宗地通过分割转让剩余面积变更登记换发新证，原证崇国用（2003）第号已收回注销。2015年3月26日，崇义县事业单位登记管理局颁发了事证第号《事业单位法人证书》，证书载明：名称崇义县章源中英文实验小学、法定代表人肖声健、有效期自2015年3月26日至2020年3月26日。
原判认为：原告与被告上犹剑升公司签订的《江西省农村信用社最高额银行承兑汇票承兑合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。被告肖声健、钟玛兰辩称该合同违反了《商业银行授权、授信管理暂行办法》、《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》的相关规定因而无效的主张，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条之规定，人民法院确认合同无效，应以法律、行政法规为依据，因《商业银行授权、授信管理暂行办法》、《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》不属行政法规，不能依据《商业银行授权、授信管理暂行办法》、《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》认定合同无效，且原告与被告上犹剑升公司签订的《最高额银行承兑汇票承兑合同》也未违反《商业银行授权、授信管理暂行办法》、《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》的强制性规定，据此，对被告肖声健、钟玛兰辩称原告与被告上犹剑升公司签订的《最高额银行承兑汇票承兑合同》无效的主张，原审法院不予采纳。合同签订后，原告已依约开出汇票并履行了承兑义务，被告上犹剑升公司未能在约定的票据到期日前足额交存应付票款，已构成违约，导致原告为履行承兑义务，扣除被告上�剑升公司质押存款本息后，共计垫付本金5949474.19元，对此，被告上犹剑升公司应负偿还责任，并按约定计付利息。被告何剑、黄曾香以股东会决议的形式向原告承诺承担连带担保责任，原告接受且未提异议，保证成立，被告何剑、黄曾香应对被告上犹剑升公司的该笔承兑汇票承担连带清偿责任。被告肖声健、钟玛兰以其崇国用（2013）第号土地使用权证为被告上犹剑升公司的案涉承兑汇票提供抵押担保，双方已办理了抵押登记手续，但双方在办理抵押手续时，在该土地上已兴建了崇义县章源中英文实验小学，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条之规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，学校等以公益为目的教育设施不得抵押。现被告肖声健、钟玛兰辩称，双方对崇国用（2013）第号土地所设立的抵押无效，符合法律规定，本院予以采信。因崇国用（2013）第号土地上建有学校，导致原告无法实现抵押权，被告肖声健、钟玛兰已违背了抵押合同第四条承诺，已构成违约，根据第十条违约责任第2项约定，被告肖声健、钟玛兰应对原告承担全额赔偿责任。双方在抵押合同和抵押登记中，对抵押担保的债务限额约定不一致，应以抵押物登记中记载的为准，即以抵押登记的抵押贷款金额800万元确定担保赔偿责任。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》�七条、条六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出判决：一、被告上犹县剑升矿业有限公司偿还原告上犹县农村信用合作联社垫付的承兑汇票款本金计人民币5949474.19元、截止2015年5月10日的利息389590.27元，合计6339064.46元，2015年5月11日以后至还清之日止的利息按每日万分之五的利率计算，随本付清；二、被告上犹县剑升矿业有限公司偿还原告上犹县农村信用合作联社为追索债权而支付的律师代理费70000元；三、被告何剑、黄曾香对上述第一、二项判决承担连带清偿责任；四、上述第一、二、三项判决，限被告上犹县剑升矿业有限公司、何剑、黄曾香于判决生效后一个月内履行完毕，到期未履行部分，由被告肖声健、钟玛兰在800万元范围内承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56763.45元，由被告上犹县剑升矿业有限公司、何剑、黄曾香承担，限于判决生效后七日内交纳。
上诉人肖声健、钟玛兰不服原判向本院提起上诉称：一、原判认定合同抵押违反法律禁止性规定，依法无效，违约条款应自始无效，上诉人无需承担违约赔偿责任，原判适用法律错误。二、原审法院超出上诉人的抵押责任范围和被上诉人上犹剑升公司诉求，判令上诉人承担连带赔偿责任，违反了法定程序和“不告不理”原则。三、被上诉人上犹县农信社明知案涉土地属教育用地不能抵押，仍然要求上诉人办理抵押登记，其对担保合同的无效具有重大过错，依法应由其自身承担责任。据此，请求二审法院依法撤销原判第四项，改判上诉人肖声健、钟�兰无需承担连带赔偿责任。
被上诉人上犹县农信社答辩称：一、被上诉人上犹县农信社的抵押权不能实现，上诉人存在重大过错。崇义县事业单位登记管理局颁发的第号《事业单位法人证书》载明有效期为2015年3月26日至2020年3月26日，该宗土地上的建筑物实际用于办学的时间起点为2015年3月26日，办理土地抵押的时间是2013年，那时无法对被抵押土地性质进行核实，即使看到了地上已建设房屋，也不知房屋的用途。二、被上诉人在办理抵押登记时，不存在过错。抵押物的他项权证是按照法定程序，经崇义县国土资源管理局审批后颁发。这也间接证明，在办理抵押登记时，被抵押土地及其上建筑物性质并未变更为教育设施，是符合《物权法》规定，能够设立抵押权的。此外，银行只能对申请材料进行书面审查。上诉人已经尽到了其应当的审查义务。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉求，维持原判。
当事人在二审期间均未提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，案涉抵押合同因违反法律禁止性规定，应认定为无效，原判处理正确，应予维持。本案争议焦点为，在办理抵押过程中，上诉人肖声健、钟玛兰与被上诉人上犹县农信社是否存在过错。因案涉抵押土地的产权登记使用权人为上诉人肖声健，该土地之上建设的学校教学楼的产权所有人均为崇义县章源小学（肖声健），根据《物权法》第一百八十四条第（三）款的规定，案涉土地因登记在个人名下能够在土地管理局办理抵押登记，但土地上房产无法通过房管局审批，不得办理抵押登记。上诉人肖声健作为崇义县章源中英文实验小学的法定代表人，明知学校正在办学，亦明知案涉抵押土地及土地上建筑物的产权属性，仍有意选择性地以能够通过抵押登记审批的案涉土地为原审被告上犹剑升公司借款提供抵押担保，导致抵押合同无效，使被上诉人上犹县农信社无法实现抵押权，其对此存在明显过错。被上诉人上犹县农信社在办理抵押登记过程中，通过书面及现场审核，应当能够查明案涉土地正用于学校办学，土地上已建筑了教学楼以及土地及其上建筑物的产权属性。被上诉人上犹县农信社作为专业机构，亦应当明悉土地及其上建筑物一并抵押，学校的教育设施不得抵押等相关法律规定，以及办理抵押后可能产生的法律后果。在这种情况下，被上诉人上犹县农信社仍放任上诉人肖声健、钟玛兰以案涉土地进行抵押担保，导致无法实现抵押权，应认定为存在过错。因上诉人肖声健、钟玛兰和被上诉人上犹县农信社均存在过错，根据《最�人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，上诉人肖声健、钟玛兰应在抵押登记的抵押贷款金额800万元范围内对原审被告上犹剑升公司债务不能清偿部分的1∕2范围内承担连带清偿责任。原审法院对过错认定及上诉人由此应承担的民事责任处理不当，应予纠正。上诉人关于原判认定抵押合同无效，上诉人无需承担违约赔偿责任的理由，于法无据，不予支持。因抵押合同无效，被上诉人上犹县农信社无法实现抵押权，原审法院判令上诉人肖声健、钟玛兰应承担民事责任的处理，不存在违反法定程序及“不告不理”原则的情形，上诉人该上诉理由，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持上犹县人民法院（2015）上民二初字第90号民�判决第一、二、三项；
二、变更上犹县人民法院（2015）上民二初字第90号民事判决第四项为：上述第一、二、三项判决，限原审被告上犹县剑升矿业有限公司、何剑、黄曾香于判决生效后一个月内履行完毕，到期未履行部分，由上诉人肖声健、钟玛兰在800万元范围内对原审被告上犹县剑升矿业有限公司债务不能清偿部分的1∕2承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费56763.45元，二审案件受理费56663元，合计113426.45元，由上诉人肖声健、钟玛兰承担30000元，被上诉人承担26663元，原审被告上犹县剑升矿业有限公司、何剑、黄曾香承担56763.45元。
本判决为终审判决。
审 判 长 � � � 曾 位 礼
代理审判员 陈珏琦代理审判员张璐
二〇一六年三月十八日
书 记 员 吴 建 春