江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣09刑终104号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，男，汉族，住江西省丰城市。2015年1月29日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2015年11月4日经丰城市人民法院决定取保候审。
辩护人兰波，江西浩剑律师事务所律师。
原审被告人邹某，男，汉族，住江西省丰城市。2015年1月29日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2015年11月4日经丰城市人民法院决定取保候审。
原审被告人甘某，男，汉族，住江西省丰城市。2015年1月30日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2015年11月4日经丰城市人民法院决定取保候审。
原审被告人谢某，男，汉族，住江西省丰城市。2015年1月30日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2015年11月4日经丰城市人民法院决定取保候审。
原审被告人黄某，男，汉族，住江西省丰城市。2015年1月29日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2015年11月4日经丰城市人民法院决定取保候审。
原审被告人徐某，女，汉族，住江西省丰城市。2015年1月30日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2015年11月4日经丰城市人民法院决定取保候审。
原审被告人甘某，女，汉族，住江西省丰城市。2015年1月30日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2015年11月4日经丰城市人民法院决定取保候审。
江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人史某、邹某、甘某、谢某、黄某、徐某、甘某犯贪污罪一案，于2016年3月18日作出（2015）丰刑初字第381号刑事判决。原审被告人史某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省宜春市人民检察院指派代理检察员欧阳梦出庭履行职务。上诉人史某及其辩护人兰波等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2010年，丰城市荷湖乡康庄村委会向丰城市移民办争取到“枫树下移民示范村项目”（以下简称：“移民项目”），总共资金20万元，主要用于修建康庄村委会枫树下自然村一条硬化进村公路及枫树下自然村内的巷道硬化工程。2011年1月10日，丰城市移民办拨付给康庄村委会10万元移民项目启动经费，2011年11月4日，丰城市移民办再次拨付给康庄村委会10万元移民项目经费，共计20万元。
2011年初，第一笔移民专项资金10万元到位之后，时任康庄村委会干部的被告人史某、邹某、甘某、谢某、黄某、徐某、甘某在村委会聊天时均认为工资待遇低，要想些办法提高收入。七人共同商议后，决定以发放2010年年终奖金福利的名义从这笔10万元的移民专项资金中拿出一部分用于私分。2011年4月，史某让黄某伪造了一份奖金福利发放表，七人分别在发放表上签字并分别在甘某处领取了5833元，共计40831元。
2011年年底，康庄村委会在移民项目施工结束后，史某、邹某、甘某、谢某、黄某、徐某、甘某在黄某办公室搞移民项目工程结算，通过核算，该工程实际使用移民项目资金118814元，剩下81186元，除去2011年4月给每人分得的5833元外，还剩余资金40355元。七人又一起商量，共同决定将这笔剩余的40355元移民专项资金以发放七人2011年年终奖金福利的名义进行私分。2012年3月份，史某让黄某伪造了一份奖金福利发放表，七人分别在发放表上签字并分别在甘某处领取5765元，共计40355元。
以上两次七被告人共同侵吞移民项目资金81186元，每人共计分得11598元。之后，在项目结束报账时，史某、甘某等人采取虚开票据的方式将以上两次侵吞公款的钱进行冲账。案发后，七人均退赔了所得的赃款，并先后向检察机关投案自首。
上述事实，有经原公诉机关江西省丰城市人民检察院提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人史某的证言证实：其参与了康庄村委会枫树下进村公路硬化倒混泥土工程。
2、《关于下达我市2010年度大中型水库库区和移民安置区基础设施建设和经济发展项目计划的通知》及2010年度计划项目表等书证证实：“枫树下移民示范村项目”被列入丰城市水库移民经济发展规划2010年度计划项目中。
3、丰城市荷湖乡会计核算代理中心出具的丰城市农村合作经济组织统一收据证实：收到下拨的枫树下移民示范村项目资金共计20万元。
4、丰城市荷湖乡会计核算代理中心出具的记账凭证证实：丰城市荷湖乡康庄村委会对该20万元拨款的开支报账情况。
5、丰城市荷湖乡会计核算代理中心出具的枫树下进村公路硬化倒混凝土协议及核算情况证实：史某参与该移民项目的建议情况。
6、丰城市荷湖乡会计核算代理中心出具的收据及领条证实：史某等人虚开了14张收据及领条冲抵工程款。
7、丰城市荷湖乡康庄村委会出具的康庄村2010年度、2011年度村干部考核奖证实：2010年、2011年，史某等7人以领取考核奖的方式，私分了移民款。
8、丰城市农村商业银行股份有限公司出具的交易明细查询证实：被告人甘某处的收入、支出情况。
9、丰城市荷湖乡康庄村委会出具的康庄村委会2010年度、2011年度村干部工资发放表证实：七被告人在村委会均正常领取了工资。
10、被告人史某、邹某、甘某、谢某、黄某、徐某、甘某的供述证实：其共同商量和参与侵吞移民项目资金的事实经过。
10、中共丰城市荷湖乡委员会出具的关于史某等职务任免的通知等证实：七被告人的任职情况。
11、丰城市荷湖乡会计核算代理中心出具的丰城市荷湖乡行政事业票据证实：七被告人均退赃11598元。
12、居民身份证复印件证实：七被告人的身份信息。
原审法院认为：被告人史某、邹某、甘某、谢某、黄某、徐某、甘某身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务之便，共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。本案属共同犯罪，被告人均具有自首情节，且全部退回了赃款，可以从轻或减轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人史某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。二、被告人邹某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。三、被告人甘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。四、被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。五、被告人黄某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。六、被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。七、被告人甘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。
上诉人史某及其辩护人上诉提出：原审判决量刑过重，依法应免予刑事处罚。理由是：1、上诉人具有自首情节；2、上诉人积极退赃，在2014年3月份丰城市审计局专项审计时就及时将私分的款项上交到乡财政所；3、本案没有给国家和集体造成很大损失，危害也不大；4、上诉人具有悔罪表现，且自愿认罪。
二审庭审中，上诉人史某及其辩护人当庭向法庭提交了以下二份书证：
1、丰城市纪委出具的丰纪审[2014]43号文件证实：丰城市纪委于2014年8月26日对史某伙同他人私分公款81186元、个人实得11598元行为以违纪为由，作出了党内严重警告处分。
2、丰城市荷湖乡会计核算中心出具的七份票据复印件证实：上诉人史某及其同案人均已于2014年5月23日将所私分的公款上缴到乡财政所。
江西省宜春市人民检察院的出庭意见是：
1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的行为构成贪污罪；2、诉讼程序合法；3、上诉人提借供的新证据并不足以对其从轻处罚，且其退赃、自首、认罪、悔罪等上诉理由，一审判决时已予以了考量，故不应据此再从轻处罚；4、一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审理程序合法，建议维持原判。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。在二审审理期间，上诉人史某及其辩护人向本院提交了两份新证据，经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
关于上诉人史某及其辩护人提出原审判决量刑过重的上诉意见。经查，原审法院根据史某犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度所作出的判决，系在法定刑幅度之内，并无不当，且已充分考虑其积极退赃、自首和党内处分等情节，故其关于原审判决量刑过重的上诉意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人史某及其辩护人提出事前已作纪律处分，要求改判免予刑事处罚的上诉意见。经查，党纪处分与刑事处罚不是一个体系内的处罚，如果党员严重违反法律规定触犯刑法的，既要在党内接受党纪处分，也要接受刑事处罚，这是由不同机关对同一事实作出不同的处罚，并不违反一事不再罚原则。故其关于事前已作纪律处分应改判免予刑事处罚的上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
本院认为：上诉人史某和原审被告人邹某、甘某、谢某、黄某、徐某、甘某身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务之便，伙同共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。本案属共同犯罪，上诉人史某和原审被告人邹某、甘某、谢某、黄某、徐某、甘某均具有自首情节，且全部退回了赃款，可以从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年十月二十日
书 记 员 黄 鑫