辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终844号上诉人（原审被告）：刘本善。委托代理人：夏放，辽宁万嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘万久。委托代理人：王聚会，辽宁正良律师事务所律师。委托代理人：庄景鹏，辽宁正良律师事务律师。原审被告：大连荣泰房地产开发有限公司。法定代表人：刘汉坤，该公司总经理。委托代理人：夏放，辽宁万嘉律师事务所律师。原审被告：刘洋。委托代理人：王洪波，辽宁万嘉律师事务所律师。上诉人刘本善因与被上诉人刘万久，原审被告大连荣泰房地产开发有限公司（下称荣泰公司）、刘洋民间借贷纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民一初字第00112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员郑锦弘担任审判长并主审，审判员华锋、代理审判员陈建参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理。刘本善及荣泰公司的委托代理人夏放，刘万久的委托代理人王聚会、庄景鹏，刘洋的委托代理人王洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘本善上诉请求：1、依法改判刘本善给付刘万久63万元；2、驳回刘万久要求上诉人及刘洋承担全部连带给付担保责任的诉讼请求；3、诉讼费用由刘万久承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，刘本善已经偿还大部分借款，尚欠借款仅为63万元。刘本善与刘万久夫妻相识多年，与二人一直有经济往来。2011年7月28日刘本善从刘万久处借款3000万元，但其汇款到账仅为2000万元；2011年12月1日，刘万久又两次汇款至账户共2000万元。以上两次借款共计4000万元。期间，刘本善已经通过很多渠道还款给刘万久，从账目记载有10次还款，共计4747元，还欠63万元。《补充合同》中约定的4810万元清楚表述是全部借款数额，一审法院认定4810万元是欠款数额无事实依据。二、荣泰公司、刘洋依法不应承担全部连带保证责任。刘本善与刘万久签订的《借款合同》约定了如果到期不能还款，刘万久有权以每平方米10000元价格出售大连市中山区解放路“豪森茗家”13#-14#之间房号为1-2-1、面积3552.88平方米的公建楼用于还款，直到本息还清。荣泰公司、刘洋认为该约定是对此笔借款提供的物的担保。依据《物权法》及《担保法》的规定，刘万久仅应在物的担保之外承担保证责任。综上，请求二审法院公正裁判。二审庭审中，刘本善撤回了第二条上诉请求和相关事实理由。刘万久答辩称：一、刘本善分别与刘万久及张晓敏签订了不同的借款合同，金额、担保内容不同，还款的安排也不同。刘本善故意混淆了两个借贷关系，刘本善未对刘万久还款，其对张晓敏的还款认为是对刘万久的还款，与事实不符；二、荣泰公司和刘洋不承担责任也无法律依据。双方之间不是物权担保，是连带保证。以出售保证人房屋的约定是实现连带责任的方式，根据合同中约定的内容及法律对不动产物权设立的条件的规定，荣泰公司的保证就是连带保证。而且，房产事实上被刘本善私自处理了，房屋担保也不是刘本善自己提供的，不应该在未抵偿部分承担责任。荣泰公司、刘洋陈述称：担保的问题有法律规定，房产的米数及价款足以偿还借款，因此不在担保范围之内。刘万久向一审法院起诉请求：1、刘本善偿还借款本金4000万元及自2011年7月28日至还清之日期间的利息（利息计算详见附表，截至2015年6月15日欠息额为3390万元），本息合计为7390万元，2015年6月15日之后按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息；2、荣泰公司和刘洋对刘本善的上述还款承担连带保证责任。本案的诉讼费用由刘本善、荣泰公司、刘洋共同承担。一审法院查明：2011年7月28日，刘万久和刘本善、荣泰公司、刘洋签订《借款与担保合同》，刘本善为借款人，借款金额合同书写为3000万元；借款期限为2011年7月28日至2012年7月28日；约定借款利率为银行同期贷款利率的3倍；合同第九条第一款约定，刘本善逾期未付清本息，逾期期间以全部借款额按同期银行贷款利率4倍支付刘万久利息，并赔偿因逾期还款给刘万久带来的所有损失；合同第七条第一款约定，荣泰公司、刘洋同意作为合同借款人的担保方，承担连带担保责任，担保期间为2011年7月28日至2013年7月28日；以上合同签订后，刘万久于2011年7月28日向刘本善指定的其妻子刘伟的账户转账1100万元，又指示大连大久投资发展有限公司以转账支票方式给付刘本善900万元。2011年12月1日，刘万久和刘本善、荣泰公司、刘洋签订《借款与担保合同》，刘本善为借款人，借款金额合同书写为2500万元；借款期限为2011年12月1日至2012年4月30日；约定借款利率为银行同期贷款利率的3倍；合同第九条第一款约定，被告刘本善逾期未付清本息，逾期期间以全部借款额按同期银行贷款利率4倍支付刘万久利息，并赔偿因逾期还款给刘万久带来的所有损失；合同第七条第一款约定，荣泰公司、刘洋同意作为合同借款人的担保方，承担连带担保责任，担保期间为2011年12月1日至2013年12月1日；以上合同签订后，刘万久当日按照刘本善指示向大连北府集团有限公司（下称北府集团）员工都春莲账户转账500万元，刘万久又指示其妻子张晓敏以转账支票方式给付刘本善1500万元。2012年5月28日，刘万久和刘本善、荣泰公司、刘洋签订《补充借款与担保合同》，刘本善为借款人，借款金额合同书写为500万元；借款期限为2012年5月28日至2012年10月28日；约定借款利率为银行同期贷款利率的3倍；合同第九条第一款约定，刘本善逾期未付清本息，逾期期间以全部借款额按同期银行贷款利率4倍支付刘万久利息，并赔偿因逾期还款给刘万久带来的所有损失；合同第七条第一款约定，荣泰公司、刘洋同意作为合同借款人的担保方，承担连带担保责任，担保期间为2012年5月28日至2013年10月28日。刘万久在庭审中自认，刘万久本次起诉没有主张此笔借款的本金和利息。2O13年3月1日，刘万久和刘本善、荣泰公司、刘洋签订《补充合同》，依据2011年7月28日签订的《借款与担保合同》和2011年12月1日签订的《借款与担保合同》及2012年5月28日签订的《补充借款与担保合同》，刘本善承诺：截止到2013年4月29日向刘万久还清全部借款5800万元整，其中包括逾期未付本息、违约金、补偿金等；2013年7月28日，刘万久和刘本善、荣泰公司、刘洋再次签订《补充合同》，依据2011年7月28日签订的《借款与担保合同》和2011年12月1日签订的《借款与担保合同》及2012年5月28日签订的《补充借款与担保合同》，刘本善承诺：截止到2013年8月28日向刘万久还清全部借款4810万元整，其中包括借款本金、利息、逾期还款期间的利息、违约金、补偿金等，荣泰公司、刘洋承诺：如刘本善截止到2013年8月28日没能及时还清刘万久的借款，刘万久有权立即追究他们的连带担保责任，同时荣泰公司、刘洋同意将担保期间延长至2015年12月28日。另查，刘本善系北府集团的法定代表人，刘伟系刘本善妻子，都春莲在借款合同订立时系北府集团员工。刘万久在庭审中自认2013年7月28日刘万久和刘本善、荣泰公司、刘洋签订的《补充合同》中约定的借款4810万元中，4000万元是本金，810万元是4000万元本金的利息。一审法院认为，刘万久和刘本善、荣泰公司、刘洋签订在协商一致的基础上达成的《借款与担保合同》、《补充合同》，系当事人真实意思表示，合法有效。刘万久已实际履行4000万元借款出借义务，刘本善、荣泰公司、刘洋亦在2013年7月28日，双方最后一次对账时确认尚欠刘万久借款本息合计4810万元，但刘本善至今未按《补充合同》约定偿还借款，构成违约，应负偿还义务。现刘万久主张4810万元中含有本金4000万元，利息810万元，因2013年7月28日补充合同中记载的本息数额均系当事人真实意思的表示，符合法律规定，故该院确认截止2013年7月28日，刘本善尚欠刘万久本金4000万元，利息810万元。对于2013年7月28日以后利息的计算，刘万久请求按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算逾期利息，亦符合法律规定，该院予以支持。荣泰公司、刘洋均在2013年7月28日《补充合同》中承诺对刘本善的债务向刘万久承担连带还款责任，同意将担保期间延长至2015年12月28日，故刘万久要求荣泰公司、刘洋对刘本善的上述债务承担连带还款责任合理，该院予以支持。刘万久在起诉状中请求的利息数额为截止到2015年6月15日利息为3390万元，该请求与刘万久在2013年7月28日《补充合同》中确认的利息数额不符，该院依法予以调整。在本案一审审理中，该院收到大连市公安局甘井子分局《函》一份，其《函》中认为原审原告刘万久系该局立案的北府集团非法吸存案的当事人之一，并认为本案与该局办理的案件为同一事实。该院认为，本案系民间借贷纠纷案件，在本案中，刘万久起诉要求刘本善作为借款人承担借款本金及利息的还款义务，与大连市公安局甘井子分局立案的北府集团非法吸存案并非同一主体，涉及的法律事实亦非同一事实，刘本善收到借款后如何使用，与本案《借款与担保合同》的成立与履行并无关联，故该院依法有权对本案进行审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，原审判决：一、刘本善自判决发生法律效力之日起十日内偿还刘万久借款本金4000万元及利息（2013年7月28日以前的利息数额为810万元，2013年7月28日以后的利息自2013年7月29日起计算至判决确定的给付之日，以借款本金4000万元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；二、荣泰公司、刘洋对刘本善的上述借款承担连带清偿责任；荣泰公司、刘洋承担连带保证责任后，有权向刘本善追偿；三、驳回刘万久的其他诉讼请求。案件受理费人民币411300元，由刘万久负担1113元，由刘本善、荣泰公司、刘洋共同负担410187元，于判决发生法律效力之日起十日内给付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年10月28日、2012年6月12日及2012年12月4日，张晓敏分别签收三张记载金额为200万元、400万元及2000万元合计金额2600万元的转账支票。对此，刘本善提供的公司《通用记账凭证》均载明：还款（张晓敏）。上述款项均汇入张晓敏个人银行账户。2013年6月5日、7日，2013年1月11日、17日，刘本善通过北府集团或该公司会计都春莲、出纳史天缘的个人银行卡分别向张晓敏银行卡内汇入100万元、300万元、267万元及400万元，共计1067万元款项。对此，刘本善提供的公司《通用记账凭证》摘要均载明：还款（张晓敏）。2012年1月4日，北府集团开出两张记载金额900万元及100万元的合计1000万元的转账支票，刘万久予以签收。对此，刘本善提供的公司《通用记账凭证》载明：还款（刘万久、张晓敏）。该款项中的900万元于2012年1月11日汇入张晓敏个人银行账户。2013年4月25日、6月20日，刘本善通过其银行卡汇入刘万久账户内20万元、60万元合计80万元。对此刘本善提供的公司《通用记账凭证》摘要一栏均载明付款刘万久。2013年7月28日，张晓敏（出借人、甲方）与刘本善（借款人、乙方）、荣泰公司（担保方、丙方）及刘洋（担保方、戊方）签订《补充合同》一份，载明：甲乙丙戊各方经过再次协商，依据2011年5月28日签订的《延期借款与担保合同》，乙、丙、戊三方郑重承诺如下：一、乙方承诺：截止到2013年8月28日向甲方还清全部借款8800万元整（其中包括借款本金、利息、逾期还款期间的利息、违约金、赔偿金等）；二、丙、戊承诺：如乙方截止到2013年8月28日没能及时还清甲方的借款，甲方有权立即追究他们的连带担保责任，同时丙、戊同意将担保期间延长至2015年12月28日；三、本合同一式四份，甲乙丙戊各执一份，与原合同具有同等法律效力。2013年8月28日，北府集团分别向刘万久、张晓敏开出了金额为5190万元（两张合计）、8420万元的银行转账支票，作为还款的保证。上述事实有刘本善提供的转账支票存根、汇款凭证、银行结算业务申请书、通用记账凭证，刘万久提供的《补充合同》、银行转账支票个人账户对账单、个人账户明细账单等证据载卷为凭，当事人对证据的真实性均不持异议，本院均予以采信，对证据所证明的上述事实，本院依法予以确认。对于原审法院已查明的事实，各方当事人均不持异议，本院亦予以确认。本院认为，本案的争议焦点是刘本善应偿还刘万久的欠款金额是多少。根据案涉证据，2011年7月28日、12月1日，案涉各方当事人签订了借款金额分别为3000万元及2500万元的两份《借款与担保合同》，基于上述两份合同，刘万久先后给付刘本善共计4000万元款项。对该事实案涉各方当事人均不持异议。2013年7月28日，刘万久与刘本善、荣泰公司及刘洋再次签订《补充合同》，载明：各方经过再次协商，依据2011年7月28日和2011年12月1日签订的《借款与担保合同》及2012年5月28日签订的《补充借款与担保合同》，刘本善、荣泰公司、刘洋三方郑重承诺：刘本善截止到2013年8月28日向刘万久还清全部借款4810万元整（其中包括借款本金、利息、逾期还款期间的利息、违约金、赔偿金等）；荣泰公司及刘洋承诺如刘本善截止到2013年8月28日没能及时还清刘万久的借款，刘万久有权立即追究他们的连带担保责任，同时约定该补充协议与原合同具有同等法律效力。庭审中，各方当事人对该《补充协议》的真实性均不持异议，但对其中记载的“截止到2013年8月28日向刘万久还清全部借款4810万元整（其中包括借款本金、利息、逾期还款期间的利息、违约金、赔偿金等）”内容，双方各自有不同的理解。刘万久认为：该协议中记载的4810万元是截止这个时间点欠款的总额；刘本善认为：该内容能证明双方借款本息共计是4810万元，但不能证明这个时间点其尚欠刘万久多少款项。并提供十组包括转账支票存根、银行汇款凭证、银行结算业务申请书及通用记账凭证等证据，证明其于2011年10月至2013年6月间，共计向刘万久偿还了4747万元款项，主张尚欠款项为63万元。但刘万久认为，刘本善提供的上述证据记载的款项并非偿还其的欠款，其中刘万久收到的80万元款项是刘本善委托刘万久办事的费用，其余均是偿还张晓敏的款项。并提供刘本善、荣泰公司及刘洋与张晓敏于2013年7月28日签订的《补充协议》及张晓敏个人账户账户明细清单予以证明。本院认为，案涉各方当事人签订的《补充协议》中“截止到2013年8月28日向刘万久还清全部借款4810万元整（其中包括借款本金、利息、逾期还款期间的利息、违约金、赔偿金等）”的内容含义确实存在不明确的问题，但是，虽然刘万久在本案中主张“该协议中记载的4810万元是截止这个时间点欠款的总额”而非借款本息合计数额，但刘万久在原审庭审中自认该4810万元中4000万元是本金，810万元是本金的利息，原审亦据此确认并区分了该协议中4810万元款项的性质，并据此作出判决，刘万久并未提出上诉，而此观点与刘本善在本院庭审中的主张观点一致，故《补充协议》中4810万元款项应当认定系4000万元借款本金及利息810万元之和，而非该时间点刘本善所欠刘万久的款项。一审中，刘本善、荣泰公司及刘洋经一审法院合法传唤均无正当理由未到庭参加诉讼，系其放弃了各自的诉讼权利，原审法院根据刘万久提供的证据及相关法律规定，依法作出判决并无不当。二审中，刘本善主张其已偿还刘万久4747万元款项，并提供了相关证据，刘万久亦对此提供了反驳证据。经审查，刘本善提供的还款证据中，仅2013年4月25日及6月20日由刘本善本人账户汇入刘万久账户两笔合计80万元款项，在《通用记账凭证》上明确记载为付款刘万久；2012年1月4日由刘万久签收的两笔合计1000万元款项，刘本善提供的通用记账凭证上则记载为还款（刘万久张晓敏）；其余3667万元款项要么直接汇入张晓敏账户、要么由张晓敏签收转账支票，该款项均直接进入张晓敏个人账户，且刘本善提供的通用记账凭证亦均明确记载：还款张晓敏。同时，根据刘万久提供的证据，在案涉《补充协议》签订的同日，刘本善、荣泰公司及刘洋与张晓敏亦签订了一份金额为8800万元《补充协议》，且为保证履行偿还义务，在该协议签订一个月后，北府集团向张晓敏开出了金额为8420万元的转账支票。刘本善虽称该《补充协议》因没有原始借款协议且没有张晓敏向其付款的证据，故不能证明其与张晓敏间存在真实借贷关系，但因该协议首部明确“各方经过再次协商，依据2011年5月28日签订的《延期借款与担保合同》郑重承诺…”，第三条载明“本合同与原合同具有同等法律效力”；该协议签订一个月后又给付张晓敏8420万元转账支票一张，作为偿还欠款的担保；且公司的《通用记账凭证》中在书写的金额前又明确记载为还款张晓敏，刘本善提供的该《通用记账凭证》中记载的内容，正是对已方还款意思的真实反映。因此，结合刘万久、刘本善双方提供的相关证据，可以认定，刘本善与张晓敏及刘万久间各自存在独立的借贷关系。刘本善关于其与张晓敏间不存在真实借贷关系，所有给付张晓敏的款项均系偿还刘万久借款的主张，不能成立。刘本善通过其控制的公司、公司的员工向张晓敏给付的所有款项应认定为其对张晓敏借款的偿还。刘万久签收的900万元、100万元转账支票，因提供了其中900万元实际汇入张晓敏个人账户的证据，且刘本善提供的《通用记账凭证》中记载的“还款（刘万久、张晓敏）”亦已表明还款对象包括张晓敏。故该900万元款项亦应认定系刘本善对张晓敏的还款；另100万元因刘万久没有提供支持其主张的证据，故该100万元应认定系刘本善对刘万久的还款。至于刘本善直接汇给刘万久的两笔合计80万元款项，虽刘万久主张并非对其还款，而是刘本善委托其处理事务给付的款项，但其未能提供证据予以证明。故对刘万久的该主张本院不予支持，该80万元款项应认定系刘本善对刘万久的还款。对于上述偿还刘万久的款项，由于双方在《补充协议》中没有约定所还本息的先后顺序，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条之规定，应按先付利息后还本金的顺序予以抵充。由于刘万久收到的三笔合计180万元款项未超过810万元，故均应认定为系刘本善偿还的利息，故对刘本善应付刘万久的利息数额，本院予以相应调整。另外，刘本善上诉中提出的荣泰公司及刘洋不应承担连带责任的上诉请求，经释明其已撤回该相关请求和相关理由，且该内容涉及荣泰公司及刘洋的权利，而该两者并未提出上诉，故本院对此不予审理。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。刘本善在二审中提供的证据能够证明其部分主张成立，对该部分本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持大连市中级人民法院（2015）大民一初字第00112号民事判决主文第二项；二、撤销大连市中级人民法院（2015）大民一初字第00112号民事判决主文第三项；三、变更大连市中级人民法院（2015）大民一初字第00112号民事判决主文第一项为：刘本善自本判决发生法律效力之日起十日内偿还刘万久借款本金4000万元及利息（2013年7月28日以前的利息数额为630万元；2013年7月28日以后的利息，自2013年7月29日起至本判决确定的给付之日止，以借款本金4000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付）；驳回刘万久的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费410187元，其中21000元由刘万久承担，389187元由刘本善负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑锦弘审 判 员  华 锋代理审判员  陈 建二〇一六年十一月十五日书 记 员  刘玉良