湖南省醴陵市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）醴法刑初字第504号
公诉机关醴陵市人民检察院。
被告人何某某，绰号“黑伢子”，男，1957年2月20日生，汉族，湖南省醴陵市人，小学文化，农民，住醴陵市。因犯抢劫罪、盗窃罪，1986年9月被本院判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪，2011年4月25日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，于2011年12月24日刑满释放。因非法持有枪支，于2013年10月1日被醴陵市公安局决定行政拘留10日，因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2013年10月10日被刑事拘留。因涉嫌犯非法持有枪支罪、盗窃罪，2013年10月29日经醴陵市人民检察院批准逮捕，次日由醴陵市公安局执行逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
醴陵市人民检察院以醴检刑诉（2013）474号起诉书指控被告人何某某犯非法持有枪支罪、盗窃罪，于2013年12月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组织合议庭公开开庭进行了审理。醴陵市人民检察院指派检察员黄振云出庭支持公诉。被告人何某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
醴陵市人民检察院指控：被告人何某某从他人手中购得一支疑似铳枪，装好火药放在自己家里用于打猎。
2013年9月下旬的一天下午，被告人何某某持该疑似铳枪将杨某某饲养的一只土狗打死。
案发后，醴陵市公安局民警收缴了被告人何某某非法持有的疑似铳枪。经鉴定，该疑似铳枪为枪支。
2010年8月中旬的一天，汤伟平（绰号“伟牙及”、“平牙及”，另案处理）来到被告人何某某家，问被告人何某某在该附近有没有人家里有钱可以偷，并要被告人何某某告诉具体的人家，并说钱偷到手之后，不会让被告人何某某吃亏，被告人何某某表示同意。
当天晚饭的时候，被告人何某某窜至本村大屋组，约离自家几百米远的熟人何甲家，入户将何甲家后院门插销打开，将门虚掩着。
随后，被告人何某某指着何甲家的屋对汤伟平说：“何甲家是杀猪的，家里肯定有钱。”
当晚，汤伟平从其后院进入何甲家，入户盗窃黑色钱包一个，钱包内有3000余元人民币和一张身份证、一张医保卡，同时还盗得诺基亚手机一部。但随后就被屋主何甲的儿子何某发现，在发现后，何某就呼喊。汤伟平在盗得该钱包和手机后迅速逃离了现场。
随后，何甲和何某等人来到被告人何某某家，要求被告人何某某返还被盗钱物，被告人何某某表示同意。
事后，被告人何某某和汤伟平将盗得的3000余元进行挥霍，将未挥霍完的赃款1400元由被告人何某某经手退还给了何甲。
被告人何某某辩称，枪支是其父亲的，打土狗也是其父亲打的，同意替其父顶罪，对检察机关指控其构成非法持有枪支罪无异议；并未到何甲家中盗窃财物，也未分到赃物，不构成盗窃罪；在公安机关未作有罪供述，公安机关对其做笔录时未如实记录。
经审理查明，被告人何某某从他人手中购得一支疑似铳枪，装好火药放在自己家里用于打猎。2013年9月下旬的一天下午，被告人何某某持该疑似铳枪将杨某某饲养的一只土狗打死。
案发后，醴陵市公安局民警收缴了被告人何某某非法持有的疑似铳枪。经鉴定，该疑似铳枪为枪支。
2009年前后，被告人何某某与汤伟平（基本情况不详，另案处理）偶然相识。2010年下半年，汤伟平向被告人何某某提议到被告人何某某家附近盗窃，要求被告人何某某指路，并许诺事成后会给予被告人何某某好处。被告人何某某表示同意。
2010年8月的一天，汤伟平来到被告人何某某家中。经被告人何某某指路，汤伟平熟悉了何某居所。与被告人何某某商议后，汤伟平决定晚上到何某家实施盗窃。当晚，居住在被告人何某某家附近的何某感觉有人走进其家中。何某起床后，从屋内见到一个人拿着一条裤子在其家后门口翻，何某判断该人是被告人何某某，便大喊“黑伢子，你拿我的裤子搞啥？”。在何某家后门口翻东西的人便迅速跑开了。不久，何某及其家人发现被盗3000余元，随即和其家人到达被告人何某某家中。被告人何某某否认在当晚到过何某家中，但表示知道是汤伟平到何某家实施了盗窃。隔了几天，被告人何某某将1400元交给何甲（系何某之父），并称该款系汤伟平所退。
上述事实有如下证据予以证实：1、受案登记表和受案回执；2、行政转刑事审批表；3、株洲市公安局刑事科学技术研究所株公物鉴（痕迹）字（2013）1165号物证鉴定书、鉴定意见通知书、照片；4、检查笔录、醴陵市公安局收缴物品清单；5、本院（2011）醴法刑初字第91号刑事判决书、刑满释放证明；6、醴陵市公安局醴公（神）决字（2013）第1675号公安行政处罚决定书；7、醴陵市公安局出具的办案说明一份；8、被害人何某的陈述；9、证人何甲、何甲某、杨某某、孙某某、黎某某证言；10、被告人何某某的户籍证明；11、被告人何某某的供述及讯问时同步视听资料。上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人何某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人何某某以非法占有为目的，伙同他人，入户秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，醴陵市人民检察院指控被告人何某某犯非法持有枪支罪、盗窃罪的罪名成立。被告人何某某辩称，在公安机关未作有罪供述，公安机关对其做笔录时未如实记录。经查，公安机关对被告人何某某讯问时进行了同步录音录像，根据视听资料可以证实被告人何某某在公安机关作了有罪供述，公安机关如实记录了被告人何某某的供述。被告人何某某上述辩解与事实不符，本院对其上述辩解不予采信。被告人何某某的邻居出具了证言证明看见被告人何某某用涉案枪支打土狗；公安机关民警在被告人何某某家中收缴到枪支；被告人何某某在公安机关供述自己购进涉案枪支并用该枪支打土狗。被告人何某某辩解其是替其父顶罪与事实不符，被告人何某某的行为构成非法持有枪支罪。被告人何某某实施了与他人商议盗窃时间、盗窃地点、分赃及为他人盗窃指路等行为，被告人何某某的行为构成了盗窃罪。被告人何某某辩解其不构成盗窃罪的理由不能成立。在盗窃过程中，被告人何某某的行为起辅助作用，系从犯，对其可酌情从轻处罚。被告人何某某退赔了被害人何某部分经济损失，本院依法对其从轻处罚。被告人何某某犯非法持有枪支罪，依法应当被判处有期徒刑以上刑罚，该罪发生其犯盗窃罪被判处有期徒刑并释放后五年内，是累犯，本院依法对其从重处罚。被告人何某某犯本案所涉盗窃罪，发生在其前次犯盗窃罪被判处有期徒刑之前，系漏罪。由于被告人何某某前次犯盗窃罪的刑罚已执行完毕，对被告人何某某犯非法持有枪支罪及本案所涉盗窃罪，依法应当实行数罪并罚。综上所述，依据被告人何某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月1日起至2014年7月31日止；罚金限其在判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人何某某的违法所得一千六百元予以继续追缴，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志和
审 判 员 陈水平
人民陪审员 何亦炜
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 晏红玲
附法律条文原文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。