浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第63号
上诉人（原审原告）马杰。
委托代理人李鸣杰。
委托代理人严洪祥。
上诉人（原审被告）绍兴市公安局交通警察支队。住所地绍兴市越城区越西路*号。
法定代表人祝信杰。
委托代理人蒋才根。
委托代理人王侃。
上诉人马杰、绍兴市公安局交通警察支队（以下简称交警支队）因道路交通行政强制一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越行初字第81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人马杰的委托代理人李鸣杰、严洪祥，上诉人绍兴市公安局交通警察支队副支队长童海及该支队委托代理人蒋才根、王侃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年6月9日晚上，被告下属城区交警大队在绍兴市越城区环城北路车站口对酒后驾驶机动车的违法行为进行查处。23时40分左右，原告马杰驾驶一辆号牌为浙D×××××小型普通客车沿环城北路行驶至车站路口时被该交警大队民警拦下。经现场酒精含量呼气测试，结果为164mg/100ml。因被告认为根据相关规定，马杰的行为已涉嫌醉酒驾驶，遂由该大队民警邵海荣及协警施卓悦将马杰带至绍兴市第二医院抽取静脉血血样，后制作了《当事人血样提取登记表》，马杰在该登记表上签名。抽取血样后，邵海荣及协警在医院向马杰送达了编号为3306023501224710号的公安交通管理行政强制措施凭证，该凭证加盖了被告公章，马杰在无异议处打勾后签名确认。行政强制措施凭证的出具日期为2014年6月9日，送达日期为2014年6月10日。2014年7月3日，原告申请行政复议。9月28日，绍兴市公安局作出绍市公行复决字（2014）第64号行政复议决定，维持了被告作出的公安交通管理行政强制措施。原告不服，在法定期限内向法院提起行政诉讼。
一审法院审理认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第一款规定：“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。”故被告对行政区域管辖范围内的道路交通违法行为具有依法实施管理的行政职权。对于本案的争议焦点，认定如下：一、关于原告起诉资格及被告主体。根据《中华人民共和国行政强制法》第九条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”故法律、法规可以设定《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制措施。而根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十条第一款的规定：“执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在二十四小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定：“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。”故被告对原告实施的扣留驾驶证、检验血样的行为属于符合法律规定的行政强制措施。虽然，原告的涉案行为因涉嫌犯罪目前公安机关已移送检察机关审查，但被告实施的行政强制措施在刑事案件立案侦查前，该行为属于被告履行交通管理行政职权的范围，符合修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定的受案范围，故原告依法享有诉权，法院受理本案并无不当。至于被告在庭审中提出被诉具体行政行为已经绍兴市公安局复议，本案被告应当是绍兴市公安局的主张。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”故原告将绍兴市公安局交通警察支队列为被告提起诉讼，符合法律规定。二、关于本案是否具有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款（六）项规定的中止诉讼的情形。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的……”本案的诉讼请求是对被告作出的行政强制措施及行为的合法性进行审查，也就是对被告履行道路交通管理行政职责过程中的行为是否合法进行全面审查，所涉及的是对行政管理的基础行为作出审查，无须以刑事案件的审理结果为依据，故本案不符合被告提出的中止诉讼的情形。三、关于被告对原告实施行政强制措施认定的事实是否清楚。该院认为，原告经现场酒精含量呼气测试，结果为164mg/100ml。该结果依据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检测》（GB19522-2010）标准，已涉嫌醉酒驾驶，被告据此决定对原告采取扣留驾驶证、检验血样/尿样的行政强制措施，认定事实清楚。四、关于被告作出的行政强制措施决定适用法律是否准确。因原告在本案宣告判决前对被告作出的行政强制措施决定及扣留驾驶证等部分诉讼请求提出撤回起诉，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。本案原告撤回部分诉讼请求，系原告真实意思表示，依法可予准许。但鉴于行政强制措施决定中检验血样/尿样的行政强制措施决定的法律适用问题，仍对原告的其他诉请求的合法性产生影响，故对检验血样/尿样的行政强制措施适用法律问题仍属于本案审查范围。而本案被告在作出检验血样/尿样的强制措施决定时没有适用相关法律依据。庭审中，被告虽然说明其依据了《公安机关办理行政案件程序规定》第七十九条第一款第三项的规定，但《公安机关办理行政案件程序规定》系部门规范性文件，不能直接作为被告采取行政强制措施的法律依据。该院认为，法律、法规是通过每一法律条文来规范行为，作出处理，被告作出行政强制措施决定时未适用具体法律条文，事后又未能给予合理的说明，证明其应当适用的条文没有适用，故属于适用法律、法规错误。五、关于被诉具体行政行为程序是否合法。从现场视频及法庭调查可以证明：（1）2014年6月9日晚的查违行为是被告下属城区交警大队的夜间集体执法行为，现场可以明显看到多名警察和协警，故对原告进行现场呼吸测试时，不存在只有一名民警执法的问题。（2）抽血现场，从视频本身及原告提供的查获经过可以确认现场一名民警和一名负责执行摄录任务的被告工作人员，而被告庭审中已确认，该工作人员系协警，故可以确认在抽血现场确有一名警察和一名协警的事实。（3）对于原告提出被告没有提供呼气检测仪检测合格的依据，呼气酒精测试结果不能作为证据使用一节。该院认为，原告在呼气酒精测试结果单上已签字确认，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十九条规定第二款：“当事人对呼气酒精测试结果无异议的，应当签字确定，事后提出异议的不予采信”，故原告的意见不予采信。（4）对于原告提出抽取血样应当按照《浙江省公安机关血液乙醇检验工作规范》的要求使用“血常规专用抗凝血医用试管”，因该工作规范发布时间在2014年11月19日，故不适用本案。（5）对于被告先实施抽血的行政强制措施，后送达强制措施凭证，且以强制措施凭证代替现场笔录等程序性行为，应当认为执法不规范，但尚未违反法律、法规的强制性规定，视为瑕疵，但予以指正。综上，被告作出公安交通管理行政强制措施决定时虽然认定事实正确，但在制作行政强制措施决定书时，未适用应当适用的法律依据，故被告依据该行政强制措施决定对原告实施检验血样的行政强制行为应当认为适用法律错误，依法应予撤销。但鉴于抽取血样的具体行政行为已实际执行，不具有可撤销内容，故对该行政行为应确认违法。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告绍兴市公安局交通警察支队2014年6月9日对原告马杰实施检验血液的行政强制措施违法。本案案件受理费50元，由被告绍兴市公安局交通警察支队负担。
上诉人马杰上诉称，本案被诉行政强制措施除存在一审判决认定的违法事实外，还存在以下违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条的程序违法行为：1.交警支队在2014年6月9日决定对马杰实施行政强制措施前没有向行政机关负责人报告并经批准，在实施行政强制措施后的二十四小时内也没有向行政机关负责人报告并补办批准手续；2.交警支队在2014年6月9日对马杰实施行政强制措施时，只有一名交通警察实施；3.交警支队在2014年6月9日对马杰实施行政强制措施时没有出示执法身份证件；4.交警支队在2014年6月9日对马杰实施行政强制措施时没有当场告知采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，在实施完抽血的强制措施后才向马杰送达行政强制措施决定凭证，且在场民警邵海荣没有在决定凭证上签字；5.交警支队在2014年6月9日对马杰实施行政强制措施时没有听取相对人的陈述和申辩；6.交警支队在2014年6月9日对马杰实施行政强制措施时作为现场调查记录的《当事人血样提取登记表》在马杰签字时是空白的，且只有交通民警邵海荣在场，另一名交通民警龚少杰并不在场，其签名系事后补签；7.交警支队在2014年6月9日对马杰实施行政强制措施时没有按照《物证的封装要求》第8.1条的规定进行封装、没有让马杰在封装处签字，使用的真空采血管也不符合相关的专业标准。上诉人马杰认为，《中华人民共和国行政强制法》第十八条已明确规定了行政机关实施行政强制措施所必须遵守的具体程序，一审法院应当根据该规定对本案被诉行政强制措施进行合法性审查，只要违反了该规定，就应认定为违反法定程序，不存在行政行为因违法而被认定为瑕疵的说法。同时，判定行政机关实施的行政行为是否违法并不以违反强制性的法律规定为前提。请求二审法院查明事实后，依法认定交警支队在对马杰实施检验血液的行政强制措施时，存在违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（十）项规定的法定程序的行为。
上诉人交警支队在庭审时答辩称，本案被诉的对马杰实施检验血液的行为不属于行政强制措施，因此《中华人民共和国行政强制法》不适用于本案。
上诉人交警支队同时上诉称，其于2014年6月9日对马杰实施检验血液的行为是依法进行的，不存在适用法律错误，理由如下：1.根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定，机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或麻醉药品嫌疑的，应当接受检测、检验。因此，接受血液检验是驾驶人的法定义务。2.《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制措施是对公民的人身自由实施暂时性限制或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，且该法规定的行政强制措施种类中不包括检验血液。本案中，交警支队在对马杰实施血液检验时并未限制其自由，也未使用警械约束其行为，马杰亦予以配合，整个过程并不存在强制情形，故本案被诉行为不属于行政强制措施。3.交警支队对马杰实施检验血液的行为符合《公安机关办理行政案件程序规定》第七十九条第一款第（三）项之规定。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
上诉人马杰在庭审时答辩称，一审判决关于本案被诉行政行为属于行政强制措施的论述是正确的，一个行为是否属于行政强制措施应当根据法律法规的规定来判断，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条、公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条及《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条均将提取驾驶人的血液样本定性为行政强制措施。交警支队所称接受血液检验是法定义务，只有在不履行该法定义务的情况下才需要强制的观点，是对法律的片面理解。同时，交警支队所制作的行政强制措施凭证亦载明了检验血液属行政强制措施。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点主要包括两方面，一是被诉的交警支队对马杰实施检验血液的行政行为是否属于法律法规规定的行政强制措施；二是被诉行政行为是否符合法定程序。现分述如下：
一、被诉的交警支队对马杰实施检验血液的行政行为具有行政强制措施的特点。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”实施行政强制措施时，既包括使用物理力量直接强制，也包括以物理力量为后盾迫使当事人主动履行义务。联系到本案，交警支队下属城区交警大队在夜间集体执法过程中发现马杰涉嫌醉酒驾驶，为固定相关证据，防止血液中的酒精含量随时间推迟而发生变化，遂作出对马杰实施检验血液的决定，该行为符合上述行政强制措施的特点，当属行政强制措施的范畴。故，交警支队关于其未对马杰实施强制性行为，接受血液检验系相对人法定义务故不属于行政强制措施的上诉理由，不予支持。
二、被诉的交警支队对马杰实施检验血液的行政行为属于符合法律法规规定的行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第九条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”而《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定：“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。”故，公安机关对有饮酒、醉酒嫌疑的机动车驾驶人实施血液检查的行为属于符合法律法规规定的行政强制措施。但因本案交警支队在涉案《公安交通管理行政强制措施凭证》中未载明其实施血液检验具体所适用的法律条文，事后又未能给予合理的说明，一审法院据此认定其没有适用应当适用的条文，属于适用法律、法规错误，并无不当。
三、被诉的行政行为存在程序违法。如前所述，因被诉的交警支队对马杰实施检验血液的行为属于行政强制措施，则其实施自应符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条关于法定程序之规定。结合现有证据及一、二审法庭调查，被诉行政强制措施存在以下问题：1.缺少实施前向行政机关负责人报告并经批准，或在二十四小时内向行政机关负责人报告并补办批准手续的证据材料，违反我国行政强制法第十八条第（一）项“实施前须向行政机关负责人报告并经批准”的规定；2.仅由民警邵海荣一名执法人员与一名协警施卓悦带领马杰到医院抽取血样，违反我国行政强制法第十八条第（二）项“由两名以上行政执法人员实施”的规定；3.涉案《公安交通管理行政强制措施凭证》虽有“本凭证同时作为现场笔录”的记载及告知当事人采取行政强制措施的理由、依法享有的权利和救济途径的内容，并由马杰在无异议处打勾，但从本案查明的事实来看，该凭证系抽取血样后送达，即马杰收到该凭证时，被诉的行政行为已实施完毕，故不符合当场告知的要求，违反我国行政强制法第十八条第（五）项“当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”及第（六）项“听取当事人的陈述和申辩”的规定；4.民警龚少杰虽然在作为现场笔录的《当事人血样提取登记表》上签名，但抽血当时不在现场，系事后补签，违反我国行政强制法第十八条第（八）项“现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明”的规定。由此，上诉人马杰关于被诉行政行为违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项规定的上诉理由成立，应予支持。对于马杰所称被诉行政行为尚存在违反我国行政强制法第十八条第（三）项、第（七）项、第（十）项规定的上诉理由，本院认为：1.“出示执法身份证件”的目的在于表明身份，本案交警支队下属城区交警大队2014年6月9日夜间集体执法时，现场有多名警察和协警，且现场警察均身着警服、佩戴警号，应当认为民警在对马杰进行现场呼气测试时已向其表明执法身份，而血液检查系呼气测试的后续，且执法人员系驾驶警车将马杰带至医疗机构，故应属于程序瑕疵；2.因马杰对于涉案《当事人血样提取登记表》系现场笔录无异议，故不存在未“制作现场笔录”的问题；3.真空采血管是否符合相关专业标准、血样的封装是否符合要求等涉及血样检验结果的证明力问题，与交警支队实施行政强制措施的合法性无关，不属于本案的审查范围。
综上，本案被诉行政行为适用法律错误、违反法定程序，依法应予撤销。但鉴于抽取血样的行政强制措施已实际执行，不具有可撤销的内容，故应确认该行政行为违法。上诉人绍兴市公安局交通警察支队的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人马杰的上诉理由虽部分成立，但不影响本案的实体判决，其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结论正确，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马杰、绍兴市公安局交通警察支队各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 寿 梦