新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新2801刑初728号
公诉机关库尔勒市人民检察院。
被告人厉高通，男，1963年9月27日出生于山东省莒县，汉族，初中文化程度，系库尔勒市高通推拿院经营者、按摩师，户籍地：新疆库尔勒市，住库尔勒市。2000年8月15日，因犯组织、利用邪教组织破坏法律实施罪被本院判处有期徒刑三年零六个月，2003年5月19日刑满释放。2016年8月21日因涉嫌犯猥亵儿童罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
辩护人邱孝利，新疆君兰律师事务所律师。
库尔勒市人民检察院以检公诉刑诉（2016）708号起诉书指控被告人厉高通犯猥亵儿童罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月14日不公开开庭审理了本案，库尔勒市人民检察院指派检察员邵夕铭出庭支持公诉，被告人厉高通及其辩护人邱孝利到庭参加诉讼。现已审理终结。
库尔勒市人民检察院指控：2016年8月19日14时许，被害人胡某某（女，2005年7月28日出生）陪同母亲罗某在库尔勒”高通推拿院”按摩房内做艾灸。被告人厉高通趁罗某熟睡之际，在给胡某某按摩的过程中，将其裤子和内裤脱到大腿位置，将手指伸进被害人阴道内两次，被害人胡某某感到疼痛后双腿抖动，被告人厉高通将手指取出。
公诉机关认为，被告人厉高通为寻求刺激和性欲，猥亵儿童，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任，并应从重处罚。请依法判处。
公诉机关当庭发表量刑建议：1.有犯罪前科，可以从重处罚，2.无悔罪表现，可以从重处罚。建议对被告人厉高通判处五年以下有期徒刑。
被告人厉高通当庭辩称：起诉书指控内容不属实，我没有脱被害人的内裤，我是按被害人的会阴穴，并没有把手指伸入阴道。我不构成犯罪。
其辩护人发表以下意见：一、被告人自身不具有犯罪的故意。被告人有配偶，且根据被告人配偶王代彬的陈述，被告人自2010年开始就丧失了性功能，自然也就失去了寻求性刺激的欲望，不可能产生猥亵儿童的犯罪动机。二、案发时段被告人不具有现场作案的条件，其行为虽有不当但不构成犯罪。1、关于作案条件。首先，案发现场在案发时段为正常开门营业状态，该场所除了有受害者母女以及被告人夫妻两外，还有被告人的嫂子以及其他客户出入，且受害者与其母亲分别位于同一间房屋相邻的两张床上；其次，受害者年近12岁，虽为限制民事行为能力人但已经有了一定的自我保护意识和能力，当时其并未熟睡，且其母亲就在身边；再次，被害人的母亲每隔20分钟就要换一次药，总共换了5次药，因此其不可能处于熟睡状态，对于这一点被告人是明知的。综上，被告不具有作案的条件和可能性。2、关于被告人不当行为的性质分析。被告人未经被害人及其母亲许可按摩被害人会阴穴的行为明显不当，但错不至罪，理由如下：首先，被告人拥有合法的执业许可资格且从业时间长达20余年，为客户提供按摩服务是其正常的业务行为；其次，根据本案相关证人陈述，按摩会阴穴是具有一定的保健治疗作用的，至于其效果如何属于医学范畴的问题。就算效果不明显也只能说明被告人水平有限但不能否认其行为目的的正当性；再次，相关证据显示，被告人第一次接触受害人性器官是为了找准会阴穴，且并未插入被害人阴道，第二次则是在按摩过程中因为被害人扭动身体而不慎滑入，并非公诉人指控的被告人将手指插进被害人阴道内两次；第四，被告人手指不慎滑入被害人阴道内后随即取出并停止了按摩，不存在猥亵的行为。综上，被告人主观方面不具有犯罪的故意，客观上也没有实施。公诉人指控的基本事实不清，证据不足，依法不能成立。
经审理查明：2016年8月19日14时许，被害人胡某某（女，2005年7月28日出生）陪同母亲罗某在库尔勒”高通推拿院”按摩房内做艾灸。被告人厉高通趁罗某熟睡之际，主动给躺在罗某旁边床上的胡某某按摩，在按摩过程中，将胡某某的裤子和内裤脱到大腿位置，将手指伸进被害人阴道内，被害人胡某某感到疼痛后双腿抖动，被告人厉高通将手指取出。经库尔勒市第一人民医院医学诊断鉴定：被害人胡某某外阴、小阴唇两侧充血，中下方可见1mm裂伤痕。
认定以上犯罪事实的证据有：（1）受案登记表证实，2016年8月20日14时5分许，罗某报警称其女儿胡某某于2016年8月19日14时许，在库尔勒高通推拿院按摩房内，厉高通趁罗某熟睡之际，将其女儿胡某某的裤子和内裤脱到大腿位置，用右手中指插进胡某某的阴道内，并左右摇晃一次，胡某某感到疼痛后，双腿抖动一下，厉高通便将手指拿出。（2）罗某（被害人胡某某母亲）于2016年8月20日的证言证实，2016年8月14日，我在库尔勒市”高通推拿”店订了十天的理疗，我一次性支付了2000元钱的理疗费。从那天到2016年8月18日我已经连续扎了五天针，2016年8月19日我该做艾灸了，于是我当天12时左右，带着我的女儿胡某某到厉高通的店里。之后厉高通就对我做了艾灸，做的时间特别久，一开始的时候胡某某在我左侧的床上玩手机，等我右侧的大姐针灸完走后，我女儿才到我右侧的床上来的。大概当日14时许，我开始打瞌睡了，于是我也叫胡某某睡一会儿，然后我就睡觉了。到当天15时左右，我醒来后发现胡某某盖着被子在我右边的床上躺着，当时这个房间里就我和女儿。我一看时间快16时，快到女儿跳舞的时间了，于是我就让她先走了。过了一会儿厉高通进来问我胡某某去哪了，我告诉她说胡某某到跳舞时间先走了。当日17时许，我把理疗做完回到了自己的位于库尔勒市人民东路的服装店里上班。18时左右，我女儿胡某某在我的店内跟我说她尿尿的地方疼，当时因为我店里忙着生意，就没有来得及详细的问。到2016年8月20日0时许，在家里，胡某某跟我说：”都怪那个叔叔（厉高通）把我尿尿的地方戳疼了。”我问她怎么戳的，胡某某跟我说当时她睡觉的时候迷迷糊糊的感觉到厉高通用一只手给她的肋部按摩，一只手放在阴部，然后她醒来后发现她的裤子被厉高通脱到膝盖处。厉高通出去洗了个手，回来后又用一只手按摩胡某某的肚子，另一只手的一根手指就戳到了胡某某的阴部，她感觉到疼就夹了一下腿，厉高通就把手抽掉了，然后给她把裤子提好之后就出去了。过了一会儿胡某某自己又睡着了。我问她为什么不叫妈妈，她说她以为那个叔叔在给她按摩，然后我就检查了她的阴部，发现阴道口红红的，最下方有个裂痕。我当时才意识到孩子被侵犯了。然后我就报警了。厉高通之前还给孩子按摩过一次，是2016年8月18日21时左右，我针灸结束后，厉高通问我胡某某是否经常感冒，我说偶尔感冒，感冒的时候吃一些冲剂性的感冒药她就好了。然后厉高通说以后感冒了不用吃药，按摩按摩就好了，并主动提出给胡某某按摩，一开始先让胡某某趴在床上，用双手将胡某某脊背上的皮提起来从腰部往颈部撵着走，然后又给胡某某捏了腿，最后用双手揉了揉胡某某的肚子。因为我是老顾客，所以免费顺便给孩子按摩，碍于情面我没有拒绝，但是我女儿不情愿。19日当天我没有要求厉高通给胡某某按摩。平时我到厉高通店内做理疗时，厉高通还夸我皮肤白，越来越漂亮。有一次给我疏通腋下经络的时候他用手顺便按摩过我靠近乳房的地方被我制止了。2016年8月20日10时左右，我带胡某某到巴州医院妇产科做过检查，医生当时在一张白纸上给我写了一个检查结果。（3）被害人胡某某（11岁）于2016年8月20日、21日陈述证实，2016年8月19日12时许，我跟着妈妈罗某来到那个叔叔（厉高通）的店里面做理疗，那个叔叔开始给我妈妈做理疗的时候，我就在我妈妈的旁边玩手机。过了大概2小时，我妈妈给我说：”我要睡觉了，你也睡一会。”过了一会我看到我妈妈睡着了，然后我在妈妈的旁边床上侧躺着玩手机上的游戏，那个叔叔就进来了，之后就用手给我按我的背部位置，我当时还在侧躺着，按了一两分钟，那个叔叔就用右手把我的裤子和内裤一起扒下来了（扒到什么位置我不清楚），用左手按着我的背，右手从屁股后面伸进里面一个手指头（具体哪个手指头不清楚）按在我尿尿的地方，当时我不太清楚按进去没有。大概按了一分钟，那个叔叔就把手指头拿出来了，出去洗了个手。之后又进来用他的右手从我屁股后两腿中间伸进去，一个手指头按进我尿尿的地方（我感觉到按进去了），按进去左右动了一下，我觉得有点疼就把双腿夹了一下，然后那个叔叔就把他的手指头从我尿尿的地方拿出来了。那个叔叔把我的裤子提好之后就出去了。他出去洗了一下手再没有进来，我就接着躺在床上玩手机，之后我也睡觉了。下午15时30分左右我离开的按摩院。那个叔叔给我按摩的时候没有其他人在，只有我、我妈妈、还有那个叔叔。他给我按摩的时候，我妈妈在睡觉，我是醒着的，我以为就是按摩，所以也没有说话，没有反对，也没有叫我妈妈。那个叔叔在按摩我尿尿的地方之前既没有告诉我妈妈，也没有告诉我，我要是知道他要按我尿尿的地方，我是不会愿意的。晚上我尿尿的时候疼，才和我妈妈说，我妈妈说尿尿的地方有个小伤口。第二天我妈妈带我去医院检查后就报警了。（3）王代彬（被告人厉高通妻子）于2016年8月26日的证言证实，我老公厉高通是”高通推拿院”的法人，我在推拿院里主要是打扫卫生，帮我老公拿东西，客人按摩完后我收拾东西。我们家店和房子在一起，2016年8月19日，当天我感冒了，身体不舒服，基本上一天都在房子睡觉，中午我去叫我老公吃饭的时候，有个叫小罗（罗某）的老顾客在我们店里做艾灸，自2009年，她就偶尔到我们店里做保健。当天小罗带着她的女儿一起来的，她女儿今年大概10岁左右。当天小罗刚来的时候，还有个顾客带着她的儿子做推拿，做完就走了。在给小罗做艾灸的时候，我嫂子还带来几个客人咨询问题，那几个客人大概待了40分钟就走了。再没来其他人。厉高通在给小罗做艾灸的时候，我看到她女儿在玩手机，但我在小罗跟前呆的时间比较短，给她换过一次艾条我就又回房子睡觉了，厉高通当天是否给小罗的女儿做推拿我没有看到。厉高通做推拿一般不需要脱裤子，但是如果穿的厚的话需要脱，脱完都要盖上单子。厉高通性功能在2010年的时候就没有了，下面无法勃起，性功能衰退，所以我们这些年都没有性生活，但他心里有时候还是会想性方面的问题，他有时候睡觉的时候也会用手摸我的身体。（4）苏布生?才次克于2016年8月20日的证言证实，我是库尔勒市第一人民医院妇科主治医师，胡某某白天在市医院做过检查，检查结论是小阴唇两侧充血，中下方可见1mm新鲜裂伤痕，处女膜完整，未见裂伤痕，阴道分泌物未见精子。对于小阴唇充血的形成原因，医学角度很多，比如说炎症，或者用手摸时间长也会导致。对于小阴唇中下方的1mm新鲜裂伤痕，具体形成原因我也无法解释，我也是作为医生，将看到的情况如实记录了。（5）李海林（库尔勒市金色时代广场ＸＸ中医针灸推拿所按摩师）于2016年8月21日的证言证实，如果顾客体内有寒气，通过按摩是可以发现的，一般就是感觉到皮肤冰凉，按摩师一般可以通过艾灸、拔火罐、针灸的方式处理。如果要通过按摩的方式处理，可以按摩八露穴（在人体后腰底部）来处理，但是按摩会阴穴（在人体生殖器和肛门之间的位置）不存在治疗寒气的功效，因为按摩会阴穴一般用于缓解性功能障碍、月经不调、小便不通、阴部瘙痒、阳痿、脱肛等症状。并且我们按摩师一般不会选择按摩这个穴位，因为这个穴位比较隐私，如果需要按摩此穴位，我们一般都会征求顾客的意见。对于女性顾客，我们店有女按摩师按摩。（6）刘菊芳（库尔勒市第一人民医院康复科中医主治医师、针灸师）的证言证实，我从事中医工作20多年，如果顾客尾椎有寒气，一般就是感觉到疼痛，可以通过拔火罐、针灸、物理因子治疗的方式处理。对于按摩会阴穴可以去除寒气的说法，我从没听说过，也没有按摩过。因为按摩会阴穴一般针对治疗脱肛、活血、舒筋通络会有疗效，并且这个穴位比较隐私，做中医一般有其他方法是不会碰这个穴位的。对于11岁的孩子我不建议做按摩，如果感冒、发烧，按摩一下脏腑就可以。（7）州医院妇科医生手写检查结果一份、接受证据材料清单一份证实，2016年8月20日，罗某在巴州医院妇产科做过检查，检查结果内容为：外阴未婚式，外阴充血，会阴联合处可见裂伤约0.5CM×0.2CM，未见活动性出血，见处女膜完整（患儿不配合），未做内诊。（8）鉴定聘请书、库尔勒市第一人民医院医学检验报告单及医学诊断鉴定证明书证实，2016年8月20日，经库尔勒市公安局鉴定聘请，新疆库尔勒市第一人民医院对被害人胡某某进行了妇检，检查结论：①外阴、小阴唇两侧充血，中下方可见1mm裂伤痕，处女膜完整，未见裂伤痕；②阴道分泌物检察：未见精子。（9）辨认笔录及照片证实，被害人胡某某辨认出对其猥亵的男子厉高通及猥亵地点为库尔勒市交通东路南一巷萨依巴格2号小区1号楼4单元101室”库尔勒市高通推拿”按摩房内。厉高通辨认猥亵地点为库尔勒市交通东路南一巷萨依巴格2号小区1号楼4单元101室北边带阳台房子。（10）现场勘验检查工作记录及照片证实，2016年8月22日12时50分至15时30分，库尔勒市公安局刑事技术人员对猥亵儿童的案发现场进行现场勘验检查，绘制现场图，并拍摄现场照片。案发地点为库尔勒市交通东路南一巷萨依巴格2号小区1号楼4单元101室大卧室。（11）检查笔录及照片证实，公安干警对厉高通、胡某某进行了人身检查，经检验，身上无明显外伤。并以针扎的方式提取血样。（12）视听资料证实，被告人厉高通辨认现场和被讯问经过。（13）常住人口基本信息证实，厉高通出生于1963年9月27日，案发时系完全刑事责任能力人；被害人胡某某出生于2005年7月28日，案发时11周岁，系未满十四周岁的儿童。（14）到案经过证实，罗某报案后，公安干警在罗某和胡某某的带领下赶往现场，在库尔勒市交通东路萨依巴格路2号小区1号楼4单元101室”库尔勒高通推拿院”内将被告人厉高通抓获归案。（15）刑事判决书、释放证明证实，2000年8月15日，厉高通被本院以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪判处有期徒刑三年零六个月，2003年5月19日刑满释放。（16）被告人厉高通于2016年8月20日、21日供述证实，我和胡某某的母亲关系挺好的，她经常带着女儿到我店里做保健，她女儿今年12岁左右。我给胡某某一共按摩过两次，一次是2016年8月18日下午18时左右，罗某到我店里按摩，我给她做完艾灸后，就给胡某某说我给你做个全身按摩，之后我就让胡某某趴在床上，我就隔着衣服从胡某某的颈椎开始，一直按到脚上。当时胡某某的母亲就在旁边看着，因为和胡某某的母亲关系不错，我就没有收费。第二次是2016年8月19日14时左右，胡某某和她母亲又到我店里来了，我就给罗某做了艾灸，胡某某当时躺在床上看手机，罗某说我第一次给胡某某按摩之后，身上疼得很，晚上饭都没吃，我说那是按摩后的反应，再按一次就好了。她母亲说可以，以后不舒服就到我这里按。我给罗某做完艾灸，过了一会，我看到罗某眼睛闭上了，我不知道她在睡觉还是在干什么，我就给胡某某说我在给你按一下，胡某某当时躺在床上看手机，也没有说话，罗某也没有说话。我就开始从后背给胡某某按摩，我从后背一直按到尾椎，我感觉到尾椎那个地方是凉的，我就想往会阴穴推，当时不好推，我把胡某某的裤子和内裤一起脱到尾椎穴露出来的地方。我脱胡某某裤子和内裤的时候，她没有反抗，也没有呼救，我也没有告知胡某某要脱她的裤子，也没有征求她母亲罗某的意见，因为我觉得是正常的按摩，就没说。之后我就用右手从尾椎的地方伸进去到胡某某的裤子里面，慢慢往阴道方向摸，寻找会阴穴，我右手从肛门绕过去之后，就摸到会阴穴，然后我就去洗手了，洗完手后，我就用右手中指隔着胡某某的内裤按胡某某的会阴穴，按了两下，大概15秒左右，胡某某一动，我的手指头就滑下去了，右手中指就滑到阴道里去了，滑进去有2cm左右，我就赶紧把手指拿出来，再没有按了。当时胡某某也没什么反应，胡某某就把裤子提起来。过了20分钟左右，胡某某一个人走了，我给罗某做完艾灸，大概是当天19时，罗某也走了。会阴穴就在肛门和阴道之间，我知道会阴穴属于女人的隐私部位，作为一名男性按摩师，我没有权利按摩女性的隐私部位，以前也没有给人按摩过会阴穴。按摩胡某某会阴穴我没有征求她本人的同意，也没有征求她母亲的同意。我按摩胡某某的会阴穴，是因为我想是按摩，不需要征求别人的意见。2016年8月22供述证实，我按摩胡某某的会阴穴是为了治疗她的寒气，我1992年时在北京参加了一个中华养生益智功培训班，看过《中华养生益智功》一书，书里面和老师都讲过尾椎穴出现寒气按会阴穴就能够疏导，1992年2月至今我一直在库尔勒市经营推拿院。按摩会阴穴能释放尾椎的寒气，对肛肠和妇科、前列腺都有功效。给胡某某按摩这2次，都是经过罗某同意的。如果是其他顾客尾椎出现寒气，一般采取的治疗方法是在肚脐上艾灸、或者做疗程全身按摩、在尾椎拔火罐，因为胡某某没有在我这里做疗程，我就想用按摩会阴穴的方法赶快给他把尾椎寒气疏散开。
上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案相关联，能客观反映案件的真实情况，确认为本案的证据。
本院认为，被告人厉高通以满足性刺激为目的，利用按摩之机，猥亵一名11岁的女童，其行为已构成猥亵儿童罪，并应从重处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。对辩护人认为公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，不构成犯罪的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人厉高通有前科，酌情予以从重处罚。当庭拒不认罪，量刑时考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条的规定，判决如下：
被告人厉高通犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月21日起至2019年8月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余美玲
审 判 员 王海荣
人民陪审员 马黎明
二〇一七年一月十七日
书 记 员 冯 平