甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）甘行终字第57号
上诉人（原审原告）陈伯威。
被上诉人（原审被告）兰州市七里河区人民政府，住所地：兰州市七里河区西津东路498号。
法定代表人魏晋文，该区区长。
委托代理人张文科。
被上诉人（原审被告）兰州市七里河区城乡建设与交通运输局，住所地：兰州市七里河区西津东路498号。
法定代表人肖矛，该局局长。
委托代理人王旷杰。
委托代理人孙艳�，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）兰州市轨道交通有限公司。
法定代表人宋智虎，该公司董事长。
委托代理人张海心，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人陈伯威因诉兰州市七里河区人民政府（以下简称区政府）、兰州市七里河区城乡建设与交通运输局（以下简称交通局）行政拆迁一案，不服兰州市中级人民法院（2013）兰行初字第96号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈伯威，被上诉人区政府委托代理人张文科，交通局的委托代理人王旷杰、孙艳红，第三人兰州市轨道交通有限责任公司（以下简称轨道公司）的委托代理人张海心到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月22日，兰州市人民政府作出兰政发（2013）33号《关于印发＜兰州市轨道交通项目国有土地上房屋征�办法＞和＜兰州市轨道交通1号线一期工程征地征收奖励办法＞的通知》。2013年2月20日区政府与兰州市七里河区委决定成立“七里河区轨道交通1号线一期工程及沿线交通疏解城市道路工程征收拆迁指挥部（以下简称征收指挥部）”。2013年2月28日征收指挥部印发了《七里河区轨道交通1号线一期工程及沿线交通疏解城市道路工程房屋征收补偿安置方案》。同年4月1日第三人轨道公司与区政府签订“征地征收委托协议书”。兰州市轨道交通1号线一期工程七里河段建设用地范围内征地征收工作由区政府进行。2013年4月12日区政府作出《兰州市七里河区人民政府国有土地上房屋征收决定》，并在征收现场设立的办公室公示房屋征收公告、征收补偿安置方案等事项。2013年4月25日，兰州市中瑞房地产咨询估价有限公司对征收范围内陈伯威的房产进行了评估。但陈伯威与征收指挥部未能达成征收补偿协议。2013年7月19日，陈伯威给征收指挥部书写协议一份，内容是：陈伯威位于兰州市七里河区西津西路70号的营业商铺，同意先拆迁。该商铺面积32.32平方米，关于拆迁安置补偿事宜，随后商谈解决处理。嗣后，该房屋被拆除。现陈伯威因没有与征收指挥部达成拆迁安置补偿协议，诉至法院。
原审法院认为，人民法院审理行政案件，对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查。本案中，区政府根据与第三人轨道公司签订的“征地征收委托协议书”约定，负责对七里河区轨道交通1号线一期工程及沿线交通疏解城市道路工程建设范围内国有土地上房屋进行征收补偿工作。在征收行为实施过程中，区政府依据《兰州市轨道交通项目国有土地上房屋征收办法》、《七里河区轨道交通1号线一期工程及沿线交通疏解城市道路工程房�征收补偿安置方案》，公示了征收公告和征收补偿决定。对达成协议的被拆迁房屋，依法进行拆迁的行为并无不当。陈伯威经与区政府协商，没有达成征收补偿协议。2013年7月19日征收指挥部与陈伯威协商，陈伯威同意其营业商铺先拆迁，拆迁安置补偿事宜随后商谈解决处理。故拆除陈伯威商铺的行为是经其本人同意的，不存在违法拆除行为。陈伯威在房屋被拆除后，因不能与征收指挥部达成安置补偿协议，继而主张被告拆除其房屋的行为违法，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。陈伯威被拆迁房屋安置补偿问题，应另寻法律途径解决。至于第三人轨道公司提出，其委托区政府对原告的房屋进行征收，原告将其列为本案第三人不当的主张。经审查，轨道公司作为兰州市交通1号线一期工程建设单位，原告陈伯威认为轨道公司与所诉具体行政行为之间有利�关系，将其列为本案第三人并无明显不当。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决：驳回原告陈伯威的诉讼请求。
陈伯威不服一审判决，向本院上诉称，2013年6月，被上诉人要征收上诉人所有的位于西津西路70号临街33平方米的营业商铺，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定，上诉人要求就地安置，双方达成协议，同意先搬迁后安置。2013年7月19日对上诉人的营业商铺进行了拆迁。随后，上诉人找被上诉人履行协议安置事项被上诉人借口推诿，至今已过10个月，不予安置。本案在房屋征收过程中，在程序和实体上都存在严重违法：1、“该1号线工程可行性研究审批所需文件已上报省发改委，近期有望获得批复。”但一审开庭质证中未见到省发改委及规划局的�准文件。2、国务院590号令第二十七条，实施房屋征收应当先补偿，后搬迁。被上诉人违反法律强制规定。上诉人被搬迁已过10个月，至今也未得到安置。被上诉人的行为属于违法。3、依据《国家赔偿法》第九条第二款规定，行政赔偿可以在提起行政诉讼时一并提出的规定，对上诉人的赔偿请求，应予支持。请求撤销一审判决，确认不予安置行为违法，改判给上诉人就地安置营业房屋，先予给付搬迁奖励，停产停业损失，装饰装修补偿费等。
被上诉人区政府答辩称，被上诉人受轨道公司委托对经兰州市规划局核准的兰州市轨道交通1号线一期工程七里河区段的建设用地项目开展征地征收工作以来，成立征收指挥部，下发七轨指发（2013）02号文件《关于印发〈七里河区轨道交通1号线一期工程及沿线交通疏解城市道路工程房屋征收补偿安置方案〉的通知》，公布此次轨道1号线的具体征收范围，征收实施、征收补偿以及诉讼和强制搬迁的方式及具体内容。发布七国征字（2013）第01号《国有土地房屋征收公告》以及《征地征收奖励办法》等。上诉人被征拆的铺面属于这次征拆范围，经大量宣传和动员并多次协商，达成先拆迁，后谈补偿安置的协议。不存在征拆的具体行为违法的问题。关于补偿问题，被上诉人严格按照《兰州市轨道交通项目国有土地上房屋征收办法》的规定，委托具有相应资质的兰州中瑞房地产咨询评估有限公司对上诉人的商铺进行了评估，按每平方米41587元计算，31.32平方米，应补偿130.25万元，可上诉人要求每平方米按5万元补偿，在加各项补偿费用高达300多万元，超过相关政策和法律、法规规定的标准，致使双方谈判未果。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人交通局答辩称，经多次协商，最终双方达成先拆迁，�谈补偿问题。拆迁后又因补偿问题，双方未能达成一致意见，上诉人即以拆迁违法提起诉讼，后又以要求赔偿为目的提起上诉，其上诉请求与一审诉请完全不一致，改变了诉讼初衷，也违背了法律规定，人民法院应当不予准许。而其要求赔偿却无具体赔偿数额，没有事实和法律根据，故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人轨道公司二审述称，同意二被上诉人的辩称观点。
二审对一审认定事实的证据进行了甄别核实，二审查明的基本事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。本案中，兰州市七里河区人民政府在实施国有土地上房屋征收补偿工作中，经与陈伯威协商，达成先拆迁，后商谈拆迁安置补偿事宜，其后，因双方对安置补偿事宜未能达成共识，陈伯威即�未补偿先拆迁属于违法拆迁为由向兰州市中级人民法院提出行政诉讼，要求确认未进行房屋征收补偿安置的情形下拆除房屋的具体行政行为违法，因该房屋属协商拆迁，故其诉讼请求无事实根据和法律依据。关于陈伯威在上诉中提出该项目建设未经省发改委和规划局批准，其房屋征收行为程序和实体上存在违法行为的问题，因属于二审中提出的新的诉讼请求，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外，故该项诉讼请求本院不予审查。关于陈伯威要求赔偿因房屋被拆迁所产生的损失问题，即无违法事实的认定，也无赔偿的具体数额，该请求不符合行政诉讼法规定提起行政赔偿诉讼的条件。关于陈伯威被征收房屋的安�补偿问题，可依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，由有关行政机关另行解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陈伯威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何克祥
代理审判员 徐文娟
代理审判员 张云霞
二〇一四年六月十六日
书 记 员 朵利民