山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第164号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：济宁市艾嘉物业管理有限公司。
法定代表人：王东英，总经理。
委托代理人：王建设，山东民桥律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑义，男，1965年10月1日出生，汉族，济宁市高新区艾灸养生馆个体户.
原审被告：山东宁建建设集团有限公司。
法定代表人：杨根才，董事长。
委托代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人：高玉林
原审被告：潘淑红，女，1968年4月1日出生，汉族。
委托代理人：刘向东.
申请再审人济宁市艾嘉物业管理有限公司（以下简称艾嘉物业公司）因与被申请人郑义、原审被告山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、原审被告潘淑红财产损害赔偿纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2011）济民终字第1473号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月4日作出（2013）鲁民提字第164号民事裁定，提审本案。申请再审人艾嘉物业公司的委托代理人王建设，被申请人郑义，原审被告宁建公司的委托代理人高玉林、金雨时，原审被告潘淑红的委托代理人刘向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑义向济宁市高新技术产业开发区人民法院起诉称，2010年11月12日，艾嘉物业公司通知其要对暖气管道试压试水后，即发现有的暖气管道阀门部分出现漏水，便通知艾嘉物业公司进行维修。直到14日下午才来了二位维修人员，因违规操作，导致漏水点的阀门爆裂，热水四溢，致使商铺积水20多厘米，墙面装饰被损坏，药品及其他物品被浸泡。双方一致协商解决未果，为维护其合法财产权益，特向法院起诉。请求法院判令艾嘉物业公司赔偿其装饰费、药品及物品损失、工人工资、房屋租赁费、营业损失、物业费、鉴定费等共计508613.82元。
艾嘉物业公司辩称，根据业主与房地产开发公司签订的商品房买卖合同和商品住宅质量保证书的约定，凡是在质保期内的房屋的各项质量问题，均由施工方免费负责维修，过了质保期后业主负责。该管道出事时还在保修期内，因此，艾嘉物业公司不是适格的被告，不应承担赔偿责任。
宁建公司辩称，该案所涉的是物业服务合同财产损害赔偿纠纷，宁建公司与艾嘉物业公司是另一法律关系。潘淑红已于2008年对该商铺进行了装修，已不属施工方的保修范围，应由业主潘淑红承担责任。
潘淑红辩称，其对商铺进行了装修，但仅是在原来的基础上下挖了70公分，根本没有对暖气管道进行过任何改装和移动。导致本案发生的原因，是艾嘉物业公司派出的维修人员维修不当所致，应由艾嘉物业公司承担责任。
济宁市高新技术产业开发区人民法院一审查明，2008年3月11日，潘淑红向艾嘉物业公司书面申请对其本人位于冠亚星城A区4号楼一层22#商铺进行装修。4月13日，艾嘉物业公司作出承诺：对地面下挖0.7米，本人对此造成的一切后果负责并承担所有责任。2010年6月12日，郑义与潘淑红签订《房屋租赁合同》，约定：潘淑红将其坐落于冠亚星城A区4号楼一层22#商铺（面积150平方）租赁给郑义，租期2年（自2010年7月1日至2012年6月30日止），租金一年35000元，第二年36000元；租金每半年缴纳一次。合同签订的当日郑义交纳了半年的租金、物业费及保证金。郑义开始装修。装修完毕后，郑义于2010年8月2日申请工商登记，领取营业执照，于2010年8月21日开业。同年11月12日，艾嘉物业公司试压试水，郑义的工作人员发现暖气管道阀门部分出现漏水，派人通知艾嘉物业公司，艾嘉物业公司当日并没有派人维修，直到14日上午郑义再次安排工作人员到艾嘉物业公司催促维修暖气管道事宜并告知水管已弯曲。下午2点左右来了二位维修人员，说是艾嘉物业公司派来维修暖气管道的。维修人员在未关闭阀门的情况下，违规操作，导致漏水点的阀门爆裂，热水四溢，商铺积水20多厘米，墙面装饰损坏，药品及其他物品被浸泡。经过郑义的工作人员和艾嘉物业公司维修人员的共同配合下，直到晚上11点才将物品转移到安全的地方，积水也被排完。郑义以潘淑红的名义于2010年10月20日交暖气费2130元，郑义为保全证据的费用106元，复印费60元。诉讼期间经山东长恒信资产评估有限责任公司对郑义的损失进行评估，财产损失金额为14785.87元、经营损失（60天）为101938.92元。2011年4月28日，艾嘉物业公司提出重新鉴定申请及追加潘淑红为被告的申请。2011年5月25日，艾嘉物业公司提出追加宁建公司为被告的申请。
济宁市高新技术产业开发区人民法院一审认为，侵权人应予以赔偿的损失包括直接损失和间接损失。郑义缴纳物业费和暖气费，艾嘉物业公司应当为其提供良好的物业服务。试压试水期间郑义发现暖气管道阀门出现漏水，及时通知了艾嘉物业公司，由于艾嘉物业公司安排的维修人员违规操作，导致事故发生，艾嘉物业公司在履行合同过程中存在瑕疵，郑义与艾嘉物业公司之间存在物业服务合同，要求艾嘉物业公司承担责任，符合法律规定，予以支持。依据郑义的申请，在法院主持下，当事人共同选定的山东长恒信资产评估有限公司对郑义的损失进行评估。艾嘉物业公司虽对评估报告存有异议，提出重新鉴定申请，但未提供相关证据证明山东长恒信资产评估有限公司在评估过程中存在违法行为，因此，评估报告为有效证据，予以确认。郑义要求艾嘉物业公司赔偿2010年11月14日至2011年6月30日的营业损失382270.95元及鉴定费18000元，符合法律规定，予以支持。郑义要求艾嘉物业公司11-12月的工人工资应从事故发生之日起计算至12月30日止，赔偿45天的工人工资27000元为宜。郑义要求房屋租赁费26250元（3500×7.5个月）、保全事故现场所花费用166元的请求符合法律规定，予以支持。郑义要求艾嘉物业公司赔偿再次开业广告费30000元，因未实际支付，并未给郑义造成实际损失，不予支持。艾嘉物业公司辩称，出现事故的暖气管道的阀门还在保修期内，而且维修人员也是原来的施工单位的人员，应当由宁建公司承担赔偿责任，由于郑义诉求是合同纠纷，而非侵权之诉，故不予支持艾嘉物业公司的抗辩理由。艾嘉物业公司在赔偿郑义后，可依据建筑工程合同纠纷向宁建公司追偿。据此判决：一、艾嘉物业公司赔偿郑义财产损失14785.87元、工人工资27000元、房屋租赁费26250元、经营损失382270.95元、鉴定费18000元、保全事故现场费用166元，合计468472.82元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回郑义的其他诉讼请求；三、宁建公司不承担责任；四、潘淑红不承担责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8886元，由艾嘉物业公司负担8185元，郑义负担701元。
艾嘉物业公司提起上诉称，一、一审法院对案件性质确定不当，郑义与潘淑红签订了房屋租赁合同，在使用房屋的过程中，因暖气管道漏水造成财产损失，潘淑红应承担责任。艾嘉物业公司与郑义不存在合同关系，艾嘉物业公司是与潘淑红签订的物业服务合同，郑义也是以潘淑红的名义缴纳的物业费和暖气费，本案性质不是物业服务合同法律关系。一审判决艾嘉物业公司承担责任的依据是物业服务合同纠纷，而确定本案的性质为财产损害赔偿纠纷，是相互矛盾的。二、郑义的直接损失应由潘淑红承担，经营损失应由郑义自行承担。郑义租赁的是潘淑红的房屋，因房屋及其附属设施出现质量问题给租房者造成损失，应由出租方承担责任，潘淑红对房屋进行装修对暖气管道进行了拆装和变动，与损失的产生有直接的因果关系。因暖气管道漏水给郑义造成财产损害后，其应当保全证据，及时装修营业，避免营业损失的扩大，但其任意扩大经营损失，就扩大的部分，应由郑义承担。三、一审认定的部分事实错误。1、艾嘉物业公司不是负责维修的责任主体，维修人员也不是艾嘉物业公司的员工，房屋仍在保修期内，建筑施工方负责免费维修，艾嘉物业公司在接到郑义要求维修的通知后，马上协助通知了施工方（宁建公司）赶往现场，艾嘉物业公司已经履行了物业公司应当履行的义务。而且当艾嘉物业公司的员工到达现场后，管道阀门已经破裂，室内已经有了大量积水。艾嘉物业公司为冠亚星城A区22号商铺业主提供的物业服务不存在任何瑕疵。2、一审判决赔偿项目存在错误，郑义提交的营业明细表，没有相关客户的签字，也没有相关的纳税证明，提交的物流单据的真实性无法确认，因此，山东长恒信资产评估有限公司依据此营业明细表作出的60天的经营损失为101938.92元和财产损失的结论错误。四、一审判决适用法律错误，艾嘉物业公司与郑义根本不存在物业服务合同关系，一审适用《合同法》及《物业管理条例》错误。请求撤销一审判决，依法改判艾嘉物业公司不赔偿郑义的任何损失，诉讼费用由郑义承担。
郑义答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郑义足额缴纳了物业管理费和暖气费，艾嘉物业公司在物业服务过程中存在瑕疵，造成损失，应予赔偿。山东长恒信资产评估有限公司的评估报告依据充分，程序合法，一审依据该鉴定结论正确。一审判令艾嘉物业公司赔偿间接损失是正确的，虽然郑义申请鉴定二个月的营业损失，但是艾嘉物业公司提出了重新鉴定申请，在此期间，郑义为保留现场，无法装修，没有故意扩大损失。请求依法驳回上诉，维持原判。
宁建公司陈述称，一审未判决宁建公司承担责任正确，而且宁建公司未收到过艾嘉物业公司要求宁建公司维修暖气管道的任何通知。请求依法驳回上诉，维持原判。
潘淑红陈述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。艾嘉物业公司的维修人员操作不当造成郑义的损失，应予赔偿。而且也对其房屋造成了一定程度的损坏，对此保留向艾嘉物业公司要求赔偿的权利。如果当初维修管道的人员不是艾嘉物业公司的员工，当事故发生后，艾嘉物业公司就不应该承诺为郑义恢复原状。潘淑红装修房屋的措施并无不当，采用同样的方法装修了两套房屋，另外一套从未出现问题，这就说明本次事故与装修房屋无关。请求依法驳回上诉，维持原判。
济宁市中级人民法院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
济宁市中级人民法院二审认为，虽然郑义是以潘淑红的名义向艾嘉物业公司交纳物业管理费，但是实际出资人是郑义，而且郑义是基于与业主潘淑红的租赁合同实际占有使用冠亚星城A区22号商铺，所以艾嘉物业公司应当给郑义提供相应的服务。艾嘉物业公司关于郑义不是业主，亦未以自己名义交纳物业管理费，故不应承担赔偿责任的理由，不能成立。从郑义提交的现场照片上看，维修人员身着艾嘉物业公司的制服，可以认定是艾嘉物业公司的工作人员操作不当造成郑义的财产损失，艾嘉物业公司应当承担赔偿责任。虽然艾嘉物业公司主张对暖气管道负有维修义务的是宁建公司，因维修管道给郑义造成的损失亦应由该公司承担。但是艾嘉物业公司未能举证证明在接到郑义关于维修管道的要求后，及时通知了宁建公司，而且也未举证证明因操作不当给郑义造成损失的维修人员系宁建公司的工作人员。故艾嘉物业公司关于在本案中应由宁建公司直接向郑义承担赔偿责任的主张，没有事实及法律依据。
关于郑义因本次事故的损失项目及数额问题，山东长恒信资产评估有限公司对郑义的经营损失作出了评估结论，60天的经营损失为101938.92元。该经营损失数额的计算方法是：正常经营期的收入，扣除支付的技师提成、消耗的材料成本，除以正常经营天数，计算出正常经营期日均毛利；然后排除日均房租、日均工资、日均物业费、日均水电费、日均暖气费及其他费用，计算出正常经营的日均净利，以日均净利金额乘以60天。由此可以看出，经营损失的数额并不包括郑义在此期间支付的人工工资、物业费、房屋租赁费的成本，故一审判决支持郑义关于人工工资、房屋租赁费的请求是正确的。虽然郑义的经营损失的评估报告结论是于2011年3月14日作出的，但是2011年4月28日，艾嘉物业公司向一审法院提交了重新鉴定申请，故郑义主张为了配合艾嘉物业公司重新鉴定要保留现场不便移动现场的主张，应予采信，但是一审判决将郑义的经营损失支持到6月30日，期限过长，应予适当调整，计算至2011年4月30日较为合理。故郑义的经营损失数额应为280332.02元。据此判决：一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区民初字第65号民事判决第二、三、四项；二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区民初字第65号民事判决第一项为：艾嘉物业公司赔偿郑义财产损失14785.87元、工人工资27000元、房屋租赁费26250元、经营损失280332.02元、鉴定费18000元、保全事故现场费用166元，合计366533.89元，于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费8886元，由艾嘉物业公司负担6403元，由郑义负担2483元；二审案件受理费8327元，由艾嘉物业公司负担6515元，郑义负担1812元。
艾嘉物业公司申请再审称，根据《山东省物业管理条例》第二十八条的规定，房屋的所有权人为业主，而冠亚星城A区22号商铺的所有权人为潘淑红。至于郑义与业主潘淑红之间关于物业费、暖气费如何来承担，应由双方的租赁合同约定，与艾嘉物业公司和业主潘淑红签订的物业服务合同无关，故原审法院认定郑义属于冠亚星城的业主明显错误。原审仅依据郑义事故发生后拍摄的照片，就认定暖气管道的破裂是艾嘉物业公司的工作人员操作不当造成的，明显证据不足。从鉴定结论中的60天经营损失101938.92元即可看出，“艾灸养生营业明细表”均没有客户和相关工作人员的签字，6860元的艾条损失，也均没有物品发货单、物品配送表，更没有提供相应的发票，其真实性无法查实。原判艾嘉物业公司赔偿郑义工人工资、房屋租赁费，缺乏证据证明。该两项费用属于郑义的正常投资支出，而并非郑义的损失，郑义只有支出了该投资才可以得到相应的经营利润，郑义不可能不投资就可以得到经营纯利润，原判在赔偿郑义经营损失的基础上，再判决赔偿郑义的工人工资及房屋租赁费明显错误。本案的案由为财产损害赔偿纠纷，属于侵权纠纷，而我国法律并没有规定侵权纠纷可以要求可得利益，故明显存在适用法律错误。请求依法撤销原审判决，改判艾嘉物业公司不承担赔偿责任。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的主要焦点问题是：艾嘉物业公司应否承担赔偿责任。虽然郑义是以潘淑红的名义向艾嘉物业公司交纳物业管理费，但实际物业管理费缴纳人是郑义，而且郑义也是基于与业主潘淑红的租赁合同而实际占有使用冠亚星城A区22号商铺，故艾嘉物业公司应当给郑义提供相应的物业服务。根据郑义提交的现场照片，维修人员身着艾嘉物业公司的制服，即应认定是艾嘉物业公司的工作人员操作不当造成郑义的财产损失，艾嘉物业公司应承担赔偿责任。艾嘉物业公司关于出现事故的暖气管道的阀门还在保修期内，而且维修人员也是原来的施工单位宁建公司的人员，应由宁建公司承担赔偿责任的申请再审理由，因郑义未向原审法院起诉宁建公司，郑义是以潘淑红和艾嘉物业公司签订的物业服务合同作为向一审法院起诉的依据，而非以建筑工程质量纠纷向一审法院起诉，故该申请再审理由不能成立。艾嘉物业公司在赔偿郑义后，可依据建筑工程合同法律关系向宁建公司另行主张权利。原审根据郑义和艾嘉物业公司共同选定的山东长恒信资产评估有限责任公司长恒信评鉴字（2011）001号鉴证报告书确认的财产损失为14785.87元、经营损失（60天）为101938.92元（计算至2011年4月30日为280332.02元）并无不当，应予维持。但工人工资和房屋租赁费均是企业的经营成本，在以支持郑义经营净利润的情况下，原判艾嘉物业公司再行赔偿郑义工人工资27000元和房屋租赁费26250元不当，应予纠正。艾嘉物业公司的该申请再审理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持济宁市中级人民法院（2011）济民终字第1473号民事判决的第一项，即维持济宁市高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区民初字第65号民事判决第二、三、四项。
二、变更济宁市中级人民法院（2011）济民终字第1473号民事判决的第二项为：济宁市艾嘉物业管理有限公司赔偿郑义财产损失14785.87元、经营损失280332.02元、鉴定费18000元、保全事故现场费用166元，合计313283.89元，于本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费8886元，由济宁市艾嘉物业管理有限公司负担5472.64元，郑义负担3413.36元；二审案件受理费8327元，由济宁市艾嘉物业管理有限公司负担5568.37元，郑义负担2758.63元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 邹延茂
代理审判员 谢 醒
二〇一四年二月二十日
书 记 员 法如春