安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00374号
抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
原审被告人周某，男，1964年10月1日出生于安徽省灵璧县，汉族，2007年8月至2013年7月任灵璧县杨疃村镇建设规划管理所所长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年3月15日被灵璧县人民检察院决定刑事拘留，同日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同年3月28日被宿州市人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕。2014年8月14日被灵璧县人民法�取保候审。
原审被告人盛某，男，1963年4月1日出生于安徽省灵璧县，汉族，2005年7月至案发时任灵璧县杨疃村镇建设规划管理所副所长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年3月15日被灵璧县人民检察院决定刑事拘留，同日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同年3月28日被宿州市人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕。2014年8月14日被灵璧县人民法院取保候审。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人周某、盛某犯滥用职权罪、受贿罪一案于2014年8月12日作出（2014）灵刑初字第00238号刑事判决。被告人周某、盛某服判，灵璧县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员陈磊出庭履行职务，原审被告人周某及其辩护人、原审被告人盛某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据书证、证人证言、被告人供述认定，被告人周某于2007年8月至2013年7月任杨疃规划所所长，被告人盛某于2005年8月至2013年7月任杨疃规划所副所长。被告人周某、盛某在担任杨疃规划所所长和副所长期间，负责灵璧县杨疃镇村镇建设规划工作，于2009年7月至2013年春节前，利用职务之便，共同非法收受他人现金41000元，除收受邱某甲所送现金18000元上交财政外，余款被二被告人平分用于私人开支。被告人周某单独收受他人购物卡1000元、西凤酒一箱。被告人周某、盛某于2014年4月9日分别向灵璧县人民检察院退款14850元、12250元。
原判认为：被告人周某、盛某利用担任灵璧县杨疃村镇建设规划管理所所长、副所长职务之便，共同收受他人现金41000元，被告人周某单独收受他人1000元超市购物卡、西凤酒一箱，其行为均构成受贿罪，均应依法惩�。根据本案事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：被告人周某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；被告人盛某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；被告人周某、盛某违法所得依法予以追缴。
灵璧县人民检察院抗诉认为：周某、盛某身为杨疃规划所工作人员，负有巡查执法职责。邱某甲、崔某、魏某甲在无规划证的情况下建房，周某、盛某到现场查处，在收受邱某甲、崔某、魏某甲财物后，对三人继续违法建房行为听之任之，不履行职责，不到现场制止，更没有按要求上报建设局或杨疃镇政府处理。二被告人的滥用职权行为是造成国家各项经济损失817767.75元的一个原因，具有刑法上的因果关系，应当对二被告人放弃监管的行为追究刑事责任。综上，应当以滥用职权罪和受贿罪对周某、盛某数罪并罚。
宿州市人民检察院支持抗诉认为：被告人周某、盛某负有巡查、上报、制止违建的职责，但却滥用职权，不履行职责，给国家造成各项经济损失817767.75元，应当以滥用职权罪和受贿罪对周某、盛某数罪并罚。
出庭检察员发表相同出庭意见，建议二审法院依法改判。
原审被告人周某提出：他向监察大队大队长施某汇报了崔某建房一事；他在县住建局召开的大会上汇报了魏某甲建房一事，是他带魏某甲去交的罚款；邱某甲建房有建安置房证明，该证明上有镇政府、村委会印章，他就没有汇报，他履行了巡查、制止职责，不构成滥用职权罪。
辩护人提出：（一）行政机关的�责是法定的。被告人周某、盛某只能履行《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》规定的职权，对违法占地的违法行为没有管理职权，也就不存在滥用职权。（二）现有证据证明周某对本案几起没有取得规划许可证就进行施工的，均已进行了现场制止。周某、盛某即便收取了部分费用，在阻止无效的情况下并没有放弃监管，已按规定向主管局作了汇报，灵璧县住建局也对该违反规划法的行为进行了处罚，因而，作为规划部门基层工作人员的周某个人，已依法履行的规划工作人员的职责。（三）从抗诉机关认为的本案造成的经济损失方面来看，灵璧县价格认证中心灵价证鉴（2014）34号文件中所指的土地使用费、土地占用税等五项与土地相关的费用损失，均是与土管部门的职权相关。抗诉机关认为的损失，不是无法挽回的，不属滥用职权罪所指的损失。滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。本案非法占地是否给国家造成损失，都与周某、盛某的工作职责无关。周某不构成滥用职权罪。
盛某提出：他已履行了巡查、制止职责，不构成滥用职权罪。
辩护人提出：（一）盛某已完全履行了自己的职责，巡查发现违法建房均及时制止，也将几人违法建房的事实上报了城建局或镇政府。（二）根据土地管理法、城乡规划法等相关规定，非法占用土地的有权管理部门是县级以上的土地行政主管部门，而非建设部门。乡镇规划所职责是对规划区范围内的规划许可证的实施进行监督。本案邱某甲、魏某甲、崔某违章建房均由国土部门查处后给予相应处罚。（三）鉴定结论罗列的5项费用，没有一项属规划部门收取，且都处于待征状态，还没有造成实际损失。盛某的行为与该损失不具有刑法上�因果关系。盛某不构成滥用职权罪。
经审理查明：杨疃镇规划所隶属于灵璧县住房和城乡建设局（以下简称“住建局”），该所共有二人，周某任所长，盛某任副所长。乡镇规划所职责有对违法建设进行巡查执法等。
（一）2012年3月至10月，邱某甲没有办理相关审批手续，在灵璧县杨疃镇邱庙街违法占用一般农田11.5265亩建房。2012年五六月份，周某、盛某巡查发现邱某甲没有规划许可证，多次要求邱某甲停工，办手续，并于2012年7月13日、同年11月24日两次下发了《责令停止违法行为通知书》。邱某甲为了能顺利建房，向周某出示了证明其系建设安置房的虚假证明一份，该证明盖有杨疃镇和邱庙村的印章。并于2012年午收前一天，单独送给周某西凤酒一箱；同年中秋节前一天，送给周某、盛某现金1万元；2013年春节前一天，送给周某、盛某现金8千元。2013年1月22日14时�，邱某甲酒后驾驶，发生重大交通事故，被立案查处。同月28日，周某、盛某因害怕相关部门查处邱某甲违法建房，将收取邱某甲现金1.8万元上交至灵璧县杨疃镇财政所。
上述事实有下列证据证实：
1、书证
（1）杨疃规划所（杨）停字（2012）第052号、071号《责令停止违法行为通知书》证明，杨疃规划所于2012年7月13日、同年11月24日对邱某甲违法建房行为下发了责令停止违法行为通知书。
（2）灵璧县杨疃镇邱庙村村民委员会2012年2月27日《证明》载明，邱某甲正在建设的房屋属土地置换的安置点，由邱某甲统一建设。盖灵璧县杨疃镇人民政府印章，签“情况属实，2012年3月6日”字样。
（3）灵璧县人民法院于2013年3月份立案，于2013年7月1日作出（2013）灵刑初字第00159号《刑事判决书》证明：邱某甲违法占用一般农田11.5265亩建房，被以非法占用农用地罪判处有期徒�六个月，罚金1万元。
2、证人证言
（1）邱某甲乙（灵璧县杨疃镇邱庙村书记）证明：灵璧县杨疃镇邱庙村村民委员会2012年2月27日《证明》是邱某甲建房前找他写的，用于到县里办报批手续，杨疃镇人民政府印章不知怎么盖上的。邱某甲建的不是安置房，是小产权房。在邱某甲搞小产权房开发期间，规划部门、土地部门没找他调查过邱某甲搞的房子是否是安置房。
魏某甲乙（灵璧县杨疃镇邱庙村文书）证言与邱某甲乙相印证。
（2）张某甲、张某乙、杨某、刘某均证明，杨疃规划所对邱某甲违法建房没有汇报。巡查也没发现。
（3）邱某甲证明，2012年年初的时候，他在灵璧县杨疃镇邱庙街南头S201道东侧，以国土局土地复垦安置的名义，实际是通过和本村村民置换的方式获得土地，自己盖了商品房，对外出售。杨疃规划所的周某和盛某多次去查过他，要求他停工，办理施工和规划许可证，他一直没有去办。2012年午收后的一天，他给了周某1万元钱，周某当时不愿意收，他把钱就给盛某，盛某数了一下说是1万元钱，周某说等开好票给他，后一直没有给他开票。2012年中秋节前，他还送给周某一箱西凤酒，价值1200元。2013年元月份，周某和盛某又到他的工地查他，说县里查得紧，不让盖，还要罚他钱。过了两三天，他打电话联系周某在灵璧县邱庙街路口见面，见面后，周某上了他的车，他说他临时没有钱，先给8000元钱，周某又喊盛某上车一起收钱，盛某拿了钱后说等开好票一起给他。后一直也没有给他开票。
3、原审被告人供述
（1）被告人周某原在侦查机关的供述：规划所的职责主要有管理村镇建设。2012年五六月份，他们在巡查的时候发现邱庙村邱某甲在邱庙村南开发小产权房，他和盛某去制止，邱某甲辩解说是建的安�房。他们怀疑是基本农田违规建房，因此要求邱某甲停工。2012年中秋节前的一天，邱某甲送给他一箱西凤酒。过了几天，邱某甲让他到邱庙村西边公路边，他和盛某开车到那，邱某甲给他1万元钱。2012年12月份，他和盛某到县城，邱某甲给他们8000元钱。他和盛某收邱某甲送的1.8万元现金，后因邱某甲交通肇事致五死一伤，县纪委调查邱某甲肇事原因及邱某甲非法占地开发的事，他们害怕出事，就把该1.8万元现金上交财政了。
周某在一、二审当庭称：他们对违法占用土地没有管辖权，他们只能对在规划区内建设的人，查他们是否有规划许可证等。规划所工作流程是：发现违建户下达停工通知书，如继续建房，就向县局汇报。以后就由局里查处了。他们发现后邱某甲建房，邱某甲拿出一个有镇政府盖章的证明，他就让邱某甲完善手续，并收邱某甲1.8万元罚款，没有向�建局汇报。他们一直没有工资，靠收费维持，收的钱叫“服务费”，开票需要到地税所开，还要调控交税。本案涉及的11户，收的钱都没开票，钱都在盛某处，他和盛某都知道收了哪些钱。钱被所里开支了，比如响应镇政府号召，慰问敬老院等，没办法开票了。
（2）原审被告人盛某在侦查机关供述：2012年五六月份，他们在巡查的时候发现邱庙村邱某甲在邱庙村南开发小产权房，邱某甲没有经过他们规划所办理手续，他就知道邱某甲是违规建房，并怀疑邱某甲是占用基本农田违规建房，因此要求邱某甲停工。2012年中秋节前的一天，周某交给他1万元钱，说是邱某甲给的，让他收着，中秋节，周某安排将这1万元钱二人平分，春节前一天，周某给他8千元钱，让他收着，临近春节，周某安排将这8千元钱平分了。收过邱某甲的钱后，他和周某对邱某甲建房的事也就没有多问。后因邱某甲交通肇事致五死一伤，他们害怕邱某甲违法建房的事败露，就和周某一起把邱某甲给的钱拿出来上交财政了。
盛某在一二审同意周某的辩解。供述发现村里私自建房工作流程：现场制止，查是否有手续，如没有手续，就下达停工通知书，然后向领导汇报。以后就不归他们管了。
（二）2011年，崔某没有办理相关审批手续，在灵璧县杨疃镇张圩村张圩小学南大门违法占地10.558亩建房，崔某为了能够顺利建房，于2011年三四月份到周某的办公室送给被告人周某、盛某现金4000元；2011年年底，单独送给周某1000元超市购物卡。
上述事实，有下列证据证实：
1、灵璧县国土资源局《情况说明》证明，崔某于2011年11月违法占地建房，该局于2011年12月30日作出行政处罚，并于2012年4月2日向灵璧县人民法院申请强制执行。法院未予受理，至今未对崔某强制执行。
2、崔某证明，2011年他开始在灵璧县杨疃镇张圩小学南大门建了十六套商品房，杨疃规划所周某和盛某两人到他的工地要求停工，开始他没有理会周某和盛某，该怎么建还怎么建。后周某又找灵璧县建设局监察大队的人来查，让他停工，他看不行了，就找到周某，问需要交多少钱，周某说得交2万多元钱才行。2011年三四月份的一天上午，他到周某的办公室，给周某4000元钱，周某说不够，他说等有钱了再给，就走了。他出门的时候听周某喊盛某到周某的办公室。过了一段时间，住建局的人又来查一次，以后就没来过。2011年年底，他认为周某帮了他不少忙，就让给他管工地的徐某买了1000元茂和超市购物卡送给周某。后周某也没有去找过他，他的房子于2012年建好了。
3、杨某证明：2011年三四月份，他们巡查发现崔某违法建房，予以制止，并向监察大队施某报告。
4、周某�述：2011年，他们规划所巡查发现杨疃镇张圩村建筑商崔某在张圩小学门口开发建房，他们去阻止不让建，并向局监察大队施某大队长汇报。后来施某给他打电话说，那是崔某自家盖的房子，你们不要管了。崔某到他办公室送给他4000元钱，盛某也知道这事。
5、盛某供述：2011年春天，崔某在杨疃镇张圩村张圩小学门口建商住房，他们去制止了，崔某在杨疃规划所的办公室送给周某4000元钱，给钱时他不在场，崔某从办公室出来下楼时他刚上楼，后周某给他说了崔某送了4000元钱。崔建房的事也向局里汇报了，局里也处罚了。
（三）灵璧县杨疃镇人民政府与魏某甲于2012年3月19日就建设杨疃镇松林街农贸市场一事达成协议。同年6月，魏某甲未办理相关规划审批手续，在灵璧县杨疃镇刘圩村松林街违法建房，为了感谢周某、盛某，到周某的办公室送给周某、盛某现金8000�。
上述事实有下列证据证明：
1、书证：
（1）《松林街农贸市场投资合同书》证明：杨疃镇人民政府与魏某甲于2012年3月19日就建设松林街农贸市场一事达成协议。
（2）《申请报告》载明：2012年4月10日，杨疃镇刘圩村向杨疃镇政府申请利用原小吴乡政府门前汪塘东侧进行建设。周某于2012年4月17日签字证明，该地属废旧汪塘，符合规划建设要求。杨疃镇政府同日签同意规划建设。
（3）周某提供的工作手册载明：2012年8月5日，局召开各所所长及农村中队全体会议，主持人卓局长，张某乙，周某汇报了松林农贸市场建设情况。
（4）收据证明：魏某甲于2012年11月14日向灵璧县建设局缴纳罚款3万元。
（5）灵璧县国土资源局魏某甲违法占地卷载明，国土资源部门已对于2013年3月31日立案查处，并于同年4月26日下达《责令停止国土资源违法行为通知书》，同年12月27日�请人民法院强制执行，一、退还非法占用的土地；二、没收在非法占用的350平方米土地上的建筑物及设施；三、拆除1615.9平方米的建筑物，四、罚款1.9万元。
2、证人证明
张某甲证明：2012年七八月份，他带队巡查，发现魏某甲违法建房，对魏某甲进行了处罚。规划局的处理方法：一般建房，没收违法所得。严重违反规划的，申请法院强拆，恢复原状。
魏某甲证明，2012年上半年他在杨疃镇松林街建过农贸市场。杨疃规划所去查处过，但在后期建房过程中，杨疃规划所也去规划过，为了感谢，他于2012年上半年他到周某的办公室，送给周某8000元钱。
3、原审被告人供述
（1）周某原在侦查机关供述：2012年上半年，魏某甲在松林街开发建房，为了表示感谢，在他的办公室送给他和盛某8000元钱，还送给他400元钱购物卡。
周某一二审庭审中供述：魏某甲违法建房系在旧汪塘上所建，且系杨疃镇招商引资项目，他只能配合。他们要求魏某甲停工办手续了，他在局大会上汇报了，局里也对魏某甲处罚了，魏某甲去交罚款，还是他带去的。
（2）盛某原在侦查机关供述：2012年上半年，魏某甲在松林街西头建商住房，为了在规费上少交点，在杨疃规划所的办公室送给周某8000元钱，当时他也在场。
盛某一二审庭审中供述：他们要求魏某甲停工办手续了，局里也对魏某甲处罚了，还是所长带魏某甲去交罚款，以后移交给局里，他们就不管了。
另查明：原审被告人周某、盛某在担任杨疃规划所所长和副所长期间，于2009年7月至2013年春节前，收受赵某、曹某、魏某丙、孟某甲、孟某乙、刘某、汪某、亢某、李某等村民为能顺利建房所送的现金计1.1万元，与收受邱某甲、崔某、魏某甲所送财物加上，周某盛某二人共同非法收受他人现金4.1万元�其中邱某甲送现金1.8万元上交杨疃镇财政所。被周某单独收受他人购物卡1000元、西凤酒一箱。案发后，周某、盛某分别向灵璧县人民检察院退款14850元、12250元。
上述事实，有证人赵某等人证明证实，原审被告人周某、盛某供认不讳。
本案综合证据有：
（一）灵璧县住建局《乡镇规划所职责说明》证明，乡镇规划所职责：贯彻执行村镇规划建设管理的法律、法规；组织编制、申报和实施村镇建设规划；对违法建设行为巡查执法等。
（二）灵璧县建设局灵建（2005）63号《关于丁臣等同志工作职务的通知》及灵建（2007）126号《关于陈锋等同志工作职务的通知》证明，被告人周某于2007年8月22日任杨疃规划所所长；被告人盛某于2005年8月5日任杨疃规划所副所长。
（三）宿州市地方税务局通用机打发票四张证明，被告人周某、盛某将收取邱某甲1.8万元现金上交财政。
（四）灵璧县杨疃镇人民政府出具《关于周某、盛某两同志在杨疃镇规划所工作情况的说明》证明，被告人周某、盛某在杨疃规划所工作表现等情况。
（五）灵璧县人民检察院出具的《周某、盛某涉嫌滥用职权、受贿一案的归案说明》证明，被告人周某、盛某的归案的情况。
（六）灵璧县住房和城乡建设局出具的《证明》证明，崔某、魏某甲、邱某甲开发的房屋，均未在该局办理规划许可证。
（七）灵璧县人民检察院出具的《安徽省行政事业单位资金往来结算票据》两张证明，被告人周某、盛某分别向该院退交案件款14850元、12250元。
对于抗诉机关提出周某、盛某身为杨疃规划所工作人员，负有巡查职责，在收受邱某甲、崔某、魏某甲财物后，故意不履行职责，不到现场制止，没有按要求上报杨疃镇或者灵璧县建设局的抗诉意见，经查：关于崔某违章建房一�，证人崔某、杨某证言、周某、盛某供述相互印证，证明周某、盛某收款后对崔某违法建房履行了巡查、制止、上报职责（已报施某）。上报后，周、盛还有哪些职责不清；关于魏某甲违章建房一起，魏某甲证言、周某、盛某供述证明周某、盛某在收受魏某甲给的钱款后，对魏某甲违法建房履行了巡查、制止、上报等职责；关于邱某甲违章建房一起，杨疃规划所《责令停止违法行为通知书》、证人邱某甲证言、周某、盛某供述证明，周某、盛某对邱某甲违章建房行为履行了杨疃镇规划所的巡查、制止职责，并没有完全放弃对邱某甲违法建房行为的监管。抗诉机关认为二原审被告人滥用职权的事实不清，证据不足。
对于周某、盛某及其辩护人提出抗诉机关计算经济损失数额不当的意见，经查，灵璧县价格认证中心灵价证鉴（2014）34号《关于涉案土地违法建房造成损�的价格鉴定结论书》及附件证明，灵璧县价格认证中心根据委托单位的要求，参照2012年度灵璧县在经济开发区，新增城镇建设用地（保障性住房）缴纳的税费标准，根据有关测量单位测量的邱某甲、崔某、李新亚等人违法占地亩数，认定邱某甲、崔某、魏某甲违法占地建房造成损失合计817767.75元。该计算方法没有考虑：本案系在农村集镇开发房屋，与经济开发区有地域差别；正规新增建设用地，可以办理产权证，本案属小产权房开发，无法办理产权证等因素，因此，鉴定机构利用该计算方法计算得出的邱某甲等人违法建房，给国家造成的经济损失数额不足采信。周某、盛某及其辩护人提出抗诉机关计算经济损失数额不当的意见，本院予以采纳。
综上分析，认定周某、盛某的行为构成滥用职权罪证据不足。抗诉机关认为周某、盛某构成滥用职权的抗诉意见不能成�。
本院认为，原审被告人周某、盛某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同收受他人现金41000元，周某单独收受他人1000元超市购物卡、西凤酒一箱，其行为均已构成受贿罪。抗诉机关关于原审被告人周某、盛某构成滥用职权罪的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜 庆 永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 孙洁洁（代）