北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（知）终字第7765号
上诉人（原审被告）玩美益邦（北京）科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇建材城西路87号2号楼13层2单元1301。
法定代表人周璇，经理。
委托代理人张颖，女，1990年5月10日出生。
被上诉人（原审原告）傅文君，女，1973年5月23日出生。
委托代理人余力。
委托代理人吴可可。
原审被告北京爱菲视觉摄影工作室，住所地北京市海淀区上地信息产业基地三街1号楼四层A段北侧。
法定代表人骆娜，投资人。
上诉人玩美益邦（北京）科技有限公司（简称玩美益邦公司）因与被上诉人傅文君、原审被告北京爱菲视觉摄影工作室（简称爱菲工作室）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（简称原审法院）于2014年7月15日作出的（2014）昌民初字第2132号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人玩美益邦公司的委托代理人张颖，被上诉人傅文君的委托代理人吴可可到庭参加诉讼。原审被告爱菲工作室经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
傅文君在原审法院诉称：我是中国摄影家协会会员，自2004年起在上海专业经营儿童和孕妇特色摄影。基于在人像摄影方面的精湛技艺，我在孕妇照的艺术创作和商业经营中获得了业界和消费者的高度认可，我创作的许多摄影作品在专业杂志发表并获得了专业摄影比赛的奖项。2013年5月至7月期间，我发现玩美益邦公司在其经营的“哪拍网”团购网站（网址为http：／／www.napai.cn）中，为推广“爱菲视觉”的摄影团购服务项目而不当使用了我创作并享有著作权的51幅作品，爱菲工作室为涉案作品的实际上传人。二被告未经我许可使用我的作品对其服务项目的摄影品质和效果进行虚假宣传，吸引客户订单，侵犯了我对涉案作品享有的信息网络传播权。为维护我的合法权益，根据民事诉讼法和著作权法的相关法律规定，诉至法院，请求判令：1、二被告连带赔偿原告著作权侵权损失45000元；2、二被告连带赔偿原告为维护权利支付的合理费用共计3643元（其中律师费3000元，公证费和差旅费共计643元）；3、二被告共同公开赔礼道歉、消除侵权影响，即在哪拍网网站主页的显著位置共同登载有关侵权情况的说明和道歉函。
玩美益邦公司在原审法院辩称：不同意原告傅文君的全部诉讼请求。1、傅文君在期刊上公开发表的照片我公司认可其享有著作权，但并非本案涉案作品，对于傅文君仅提供底片的照片，我公司不认可傅文君是著作权人；2、哪拍网上“爱菲视觉摄影”商铺中宣传和展示的涉案照片均为爱菲工作室自行上传，我公司仅向合作商户提供网络存储空间和自动接入、链接等技术服务，并无侵权的故意和行为，不应认定为侵权。我公司仅在爱菲工作室有销售额的情况下按照比例收取技术服务费用。我公司与爱菲工作室之间也不存在共同侵权的故意，不应承担连带责任；3、我公司在本案中适用《信息网络传播权保护条例》中的避风港原则，不应承担赔偿责任。我公司公开了商铺名称、联系人和网络地址，且未对涉案照片进行任何的选择、加工、上传等操作。作为只提供网络存储空间的电子商务平台，我公司只对入驻商家的资质进行审核，没有能力对商家上传的每一张图片权属进行审核，只能在双方签订的协议中进行约束，并在网站页面上标示了侵权举报措施，我公司已经尽到了平台的事前审查和合理注意义务。此外，我公司没有从涉案照片中获得直接经济利益，在收到起诉状后已经将涉案照片进行了下架处理；4、涉案照片在网上以较为低廉的价格进行售卖，傅文君也出售样片和相关拍摄主题，在没有明确禁止的情况下，购买样片者有理由对样片进行合理的使用，包括进行展示并用于宣传；5、傅文君要求的赔偿数额过高，不应予以支持。傅文君的样片售价并不高，且哪拍网上使用的是19张傅文君的组合样片，原告既主张单张照片又主张组合照片，是重复计算。
爱菲工作室在原审法院辩称：不同意原告傅文君的全部诉讼请求。1、我工作室用于宣传的照片是在淘宝上购买的，并未侵犯原告的著作权；2、我工作室使用的是傅文君已经设计完成的19张作品，并未使用傅文君的单张作品。
原审法院经审理查明：
一、涉案摄影作品权属及知名度情况
傅文君为证明其系涉案摄影作品的著作权人，向法庭提交了涉案35幅单张摄影作品（以下简称单张作品）及由其中29幅单张作品组合后的16幅组合摄影作品（以下简称组合作品）的电子文件、打印件及同一模特同系列的关联作品。经法庭当庭勘验，傅文君提交的16幅组合作品及35幅单张作品均由身着不同服饰、腹部隆起的孕妇配合莲花、雨伞、折扇等元素组成，上述作品中均显示有exif信息，信息中显示拍摄时间为2006年、2007年，照相机制造商FUJIFILM，照相机型号为FinePixS2Pro，照片大小均在4M到7M间。上述作品中的5幅组合作品及10幅单张作品，经成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第675号生效民事判决书认定傅文君享有作品的著作权。
《人物摄影》杂志2009年10月期刊登了署名为傅文君的摄影作品一张，内容为身着纱裙、腹部隆起的孕妇。傅文君还多次接受过《人物摄影》杂志的采访。
二、保全证据情况
2013年1月4日，上海市东方公证处出具（2012）沪东证字第32991号公证书。据该公证书记载，经ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询显示，网站首页网址为“www.napai.cn”的网站名称为哪拍网，主办单位为玩美益邦（北京）科技有限公司，审核通过时间为2012年10月26日。
2013年6月5日，上海市东方公证处出具（2013）沪东证字第21206号公证书。据该公证书记载，2013年5月28日，傅文君的委托代理人在上海市东方公证处的公证员和公证人员的现场监督下，在公证处使用该处的电脑上网，进行了与本案有关的如下操作：打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入“www.napai.cn”，进入该网址页面并浏览相关页面，在第十九页页面的搜索栏内输入“爱菲视觉”，点击链接，浏览相关页面，并将网页截屏进行打印作为公证书的附件，同时使用屏幕录像专家软件录制相关网页浏览过程中的实时电脑屏幕显示，并将录像文件刻录成光盘。据公证书附件及公证光盘显示，公证网页页面上部左侧显示“哪拍NAPAI.CN北京”、“您的位置：哪拍网﹥当季主打﹥主打详情”等字样，页面信息标题为“爱菲视觉520元孕妇照”，右侧显示有“哪拍价：￥520市场价：￥2988”、“14人已成功购买，下手要快哦！”、“剩余：16天13小时33分钟”字样。页面左侧显示有“爱菲视觉摄影”、“成立时间：2011年01月01日”、“详细地址：海淀区紫竹院路33号（美林花园）3号楼21G”等商家信息。在该页面中共显示有19张不同的孕妇照片且未署名，每张均系由1至3张包含身着不同服饰、腹部隆起的孕妇配合莲花、雨伞、折扇等元素组合而成。经法庭当庭比对，该19幅照片中的16幅照片与傅文君提供的组合作品一致，1幅照片与傅文君提供的单张作品一致，其余2幅照片系由傅文君提供的5幅单张作品组合而成。原被告对上述比对情况均予以认可。
三、玩美益邦公司与爱菲工作室的经营情况
玩美益邦公司（甲方）与爱菲工作室（乙方）签订有《哪拍网服务合作协议》，其中约定：甲方客户持哪拍券到乙方地点消费，结算方式为每半个月按照实际消费数结算；乙方在甲方网站展示的所有图片必须保证不侵犯他人肖像权、版权著作权等，如有侵权情形，后果由乙方全责承担，与甲方无任何关系。双方还就其他事宜进行了约定。针对双方的合作方式，玩美益邦公司与爱菲工作室均在庭审中进一步明确表示上述结算方式为按效果付费，即玩美益邦公司从爱菲工作室每一个团购成功的项目中进行提成，提成比例约为15%至30%。为证明该合作模式及二被告获利情况，玩美益邦公司提交了《涉案商家获利情况统计》一份，其中载明爱菲视觉商家520元套系的项目虚交易量为“14”，实交易量为“1”，提点为“20%”，哪拍获利为“104”，商家获利为“520”。
2014年2月26日，爱菲工作室出具《证明》，内容包含“爱菲工作室与玩美公司签有《哪拍网平台使用协议》，约定由哪拍网为我们提供包括展示平台服务、订单管理服务、资金结算服务等网络技术服务，我们以销售佣金的形式向玩美公司支付技术服务费，无销售额的情况下不需要支付任何费用。根据该协议约定，哪拍网应提供我们网络平台账户，由我们自行上传所需宣传、服务内容，哪拍网不能主动上传相关内容。我们对自己的哪拍店铺上的产品有足够的决定权，由我们自己为拍摄套系定价、匹配照片，并自行编辑上传。哪拍网不同于团购网站的经营模式，只要不涉及违法产品，哪拍网对我们上传的内容不予以干涉，对我们自行上传至网站的摄影服务套餐内容、价格、图片等不进行任何人工编辑和调整”。
庭审中，爱菲工作室认可其在哪拍网上设立了“爱菲视觉摄影”商铺以提供摄影服务，并陈述其工作室拥有登录哪拍网的用户名和密码，哪拍网上“爱菲视觉摄影”商铺中用于宣传的照片的上传流程为“由爱菲工作室的负责人登录网站，将图片直接点击上传至哪拍网的互联网页面，并不需要哪拍网后台的审核”。爱菲工作室认可其使用涉案作品的行为未得到傅文君的许可，但其辩称其在哪拍网上“爱菲视觉摄影”商铺中用于宣传的涉及五个主题的照片均来源于淘宝网，并提供了一张淘宝网交易记录的网页打印件。该网页打印件上载明了两次交易记录，显示的成交时间均为2012年11月7日，交易内容分别为“最新影楼样片︱孕妇样册︱孕妈妈写真样册︱荷塘古韵”和“2011影楼样片︱孕妇写真照片样册jpg素材︱天使红纱泳装”，每个主题的价格均为1元，爱菲工作室主张该价格包含了著作权人许可其在网上使用该作品的价格。傅文君表示从未授权爱菲工作室使用涉案摄影作品，亦未授权给其他任何人以信息网络传播的方式使用涉案作品。
庭审中，玩美益邦公司主张对合作商家的经营资质进行了审核，并提交了爱菲工作室的营业执照及组织机构代码证复印件。玩美益邦公司认可并未对爱菲工作室上传的作品进行著作权方面的审核，主张其没有能力对每一幅作品的著作权进行审核。
四、其他事实
2013年7月24日，傅文君向玩美益邦公司发送《律师函》，要求玩美益邦公司删除哪拍网网站上推广的包括涉案“爱菲视觉摄影”团购项目在内的多个团购项目中的摄影作品。玩美益邦公司称未接到上述《律师函》，但表示其在收到起诉状后已删除了涉案团购项目中的上述摄影作品，傅文君对此表示认可。
另查一，玩美益邦公司为证明涉案作品的市场价格，向法院提交了QQ聊天视频材料和文字整理，以及在此基础上协商达成的《协议书》一份。《协议书》中载明甲方为傅文君（上海市黄浦区乖乖摄影服务社），乙方为陌上花摄影工作室，合同中明确约定了“甲方提供的摄影样片中的所有照片的著作权归甲方所有，样片仅供乙方学习临摹使用……乙方不得擅自将甲方交付的摄影样片外传”、“乙方应于本合同签订之日向甲方支付小兔乖乖和花开的心情两套摄影主体、专用物品费用共计4500元（其中包含相关主题样片一套封面1张内页图片8张）”、“甲方提供给乙方的用于电脑展示的电子版图片数据，乙方应妥善保管，不得以任何形式复制、修改、传播”等内容。
另查二，傅文君为本案支出律师代理费3000元，为包括本案在内的13个案件共支出公证费2000元。
上述事实，有涉案作品电子文件、打印件、《人像摄影》杂志、（2012）武侯民初字第675号民事判决书及其生效证明、（2011）沪东证字第16663号公证书、（2012）沪东证字第32991号公证书、（2013）沪东证字第21206号公证书及公证光盘、《哪拍网服务合作协议》、《涉案商家获利情况统计》、《证明》、淘宝网交易记录网页打印件、营业执照及组织机构代码证复印件、律师函、EMS凭证、律师费发票、公证费发票、QQ聊天视频材料和文字整理、《协议书》、当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：
一、关于傅文君是否系涉案作品的著作权人
当事人提供了涉及著作权的作品原件、底稿等以及其他能够初步证明其享有著作权的证据的，可以认定其完成了举证责任，对方当事人提出异议的，由对方当事人举证证明。本案中傅文君提供了含有exif信息的数码照片，结合成都市武侯区人民法院认定的事实，以及exif信息中显示的拍摄器材的统一编码、拍摄日期，作品显现出的相同模特、相同衣着等，在没有相反证据的情况下，可以认定傅文君为其主张涉案的16幅组合作品及35幅单张作品的著作权人，依法享有对涉案作品的信息网络传播权。玩美益邦公司抗辩称傅文君并非涉案照片权利人，但并未提交反证，故原审法院对其该项抗辩意见不予采纳。
二、关于爱菲工作室责任的认定
根据著作权法的相关规定，未经权利人许可，通过信息网络擅自向公众传播他人作品的行为属于侵犯信息网络传播权的行为。本案中，根据已经审理查明的事实，可以确认爱菲工作室在未经傅文君许可的情况下，通过信息网络向公众提供了涉案作品，侵犯了傅文君对涉案作品享有的信息网络传播权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。爱菲工作室辩称其用于宣传的照片系从淘宝网上购买并获得了许可，原审法院认为，爱菲工作室认可其使用涉案作品的行为未得到傅文君的许可，傅文君在庭审中亦明确表示未授权任何人以涉案方式使用涉案作品，且爱菲工作室提供的证据不足以证明其使用行为获得了权利人的许可，故对其该项抗辩意见，原审法院不予采纳。玩美益邦公司辩称爱菲工作室有理由进行合理使用，亦缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
三、关于玩美益邦公司的责任认定
网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品，构成共同侵权行为的，应与直接提供者承担连带责任。
本案中，首先根据玩美益邦公司与爱菲工作室之间签订的《哪拍网服务合作协议》及当事人当庭陈述，玩美益邦公司为爱菲工作室提供展示平台、订单管理等服务并从爱菲工作室的项目中进行提成，双方在该过程中具有充分的意思联络且双方就团购项目共享收益，可以确认玩美益邦公司与爱菲工作室属于以分工合作方式共同提供涉案作品。
其次，玩美益邦公司从团购项目中直接获得了经济利益，应当对爱菲工作室的行为负有较高的注意义务，但玩美益邦公司并未对爱菲工作室上传的作品是否获得授权进行审核，本身存在过错。
第三，玩美益邦公司与爱菲工作室在未向傅文君支付报酬的情况下，通过分工合作的方式传播涉案作品，给傅文君造成了损失。
综上，玩美益邦公司主观上具有过错，客观上实施了与爱菲工作室分工合作提供涉案摄影作品的行为，且其行为给傅文君造成了损失，故玩美益邦公司的行为系以提供存储空间为技术手段，与爱菲工作室分工合作共同提供涉案摄影作品，构成了共同侵权行为，应与爱菲工作室承担连带责任。
玩美益邦公司抗辩称其应适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，不承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
四、关于赔偿数额的确定
傅文君主张爱菲工作室侵犯了其35幅单张作品及16幅组合作品的权利，原审法院认为，因傅文君拍摄的35幅单张作品中的29幅作品系16幅组合作品的组成元素，故原告不能对该29幅单张作品和16幅组合作品重复主张权利。鉴于团购项目使用的是16幅组合作品及6幅单张作品，故原告可以针对16幅组合作品及6幅单张作品主张权利。
傅文君未能提交证据证明其因侵权所受实际损失，亦未提交证据证明爱菲工作室和玩美益邦公司的违法所得；玩美益邦提交的《协议书》中的合同价款并不包含信息网络传播权的许可使用费用，故该证据不能证明傅文君因侵权所受实际损失；关于玩美益邦公司提交的《涉案商家获利情况统计》，因该份统计系由玩美益邦公司自行制作，故该份证据不足以证明爱菲工作室与玩美益邦公司的违法所得。综上，原审法院综合考虑涉案的团购模式与作品的关联性、涉案作品的性质及使用方式、侵权性质、情节及获利情况等因素予以酌定。关于合理支出，原审法院根据相关费用票据及其合理情况酌情予以支持。
五、关于傅文君要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求
傅文君在本案中仅主张二被告侵害了其信息网络传播权，而信息网络传播权属于著作权法中规定的经济性权利，故傅文君要求二被告因侵犯该项权利承担赔礼道歉、消除影响民事责任的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第十一条之规定，原审法院判决如下：一、玩美益邦（北京）科技有限公司与北京爱菲视觉摄影工作室于本判决生效之日起七日内共同赔偿傅文君经济损失一万五千六百元；二、玩美益邦（北京）科技有限公司与北京爱菲视觉摄影工作室于本判决生效之日起七日内共同赔偿傅文君诉讼合理开支一千一百五十三元；三、驳回傅文君的其他诉讼请求。
玩美益邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。玩美益邦公司作为电子商务服务平台提供者，对合作商家在平台上售卖的具体产品不做干涉与控制，网站上所有产品均系平台使用者自行编辑、上传，玩美益邦公司不做任何加工、修改。玩美益邦公司作为电子商务服务平台提供者已经尽到合理的注意义务，主观上不具有过错，不应承担赔偿责任。玩美益邦公司在收到平台上出现的图片涉嫌侵权后第一时间将有关产品下线，并通知、警告图片上传者，及时制止了侵权行为，充分履行了平台应尽的义务。综上，请求法院撤销原审判决，改判判令玩美益邦公司不承担侵权赔偿责任。
被上诉人傅文君辩称：不同意玩美益邦公司的上诉请求及理由。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告爱菲工作室未发表书面意见。
在本案二审庭审过程中，玩美益邦公司、傅文君均表示对于原审判决查明事实无异议。同时，玩美益邦公司表示，如果傅文君确是涉案照片的作者，其应提交与被拍摄者签订的协议，傅文君并未提交该协议，故玩美益邦公司不认可傅文君是涉案照片的著作权人。
鉴于双方当事人对于原审判决查明的上述事实均无异议，本院予以确认。
以上事实，有双方当事人在原审过程中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
关于玩美益邦公司认为如果傅文君确是涉案照片的作者，其应提交与被拍摄者签订的协议，傅文君并未提交该协议，故不能认定傅文君系涉案照片的著作权人一节，本院认为，傅文君是否与被拍摄者签订协议与傅文君是否是涉案照片的著作权人并无关联性，故玩美益邦公司所提异议本院不予支持。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持”。
本案中，根据玩美益邦公司与爱菲工作室签订的《哪拍网服务合作协议》及原审过程中玩美益邦公司与爱菲工作室的陈述，玩美益邦公司为爱菲工作室提供展示平台、订单管理、资金结算服务，并从爱菲工作室每一个团购成功的项目中进行提成，提成比例高达15％至30％，故玩美益邦公司在本案中并非仅提供信息存储空间等网络服务，应认定玩美益邦公司与爱菲工作室系以分工合作的方式共同提供涉案作品，玩美益邦公司应与爱菲工作室就侵害涉案作品信息网络传播权的行为承担连带责任。综上，玩美益邦公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决关于玩美益邦公司与爱菲工作室构成共同侵权并承担连带责任的认定正确，本院应予维持。
综上，玩美益邦公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决的处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千零一十七元，由傅文君负担四百一十七元（已交纳）；由玩美益邦（北京）科技有限公司与北京爱菲视觉摄影工作室负担六百元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一千零一十七元，由玩美益邦（北京）科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晣昕
代理审判员 朱 江
代理审判员 杨振中
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 郭小贺