广西壮族自治区平果县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二初字第349号
原告平果丰达矿业有限公司。
法定代表人谢小平。
委托代理人蓝涛，广西百澄律师事务所平果分所律师。
被告中铝国际山东建设有限公司。
法定代表人尹夺。
委托代理人姜振纲，山东小又小律师事务所律师。
委托代理人周忠胜。
原告平果丰达矿业有限公司（以下简称丰达公司）诉被告中铝国际山东建设有限公司（以下简称中铝山东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月6日受理后，依法由审判员韦青枚适用简易程序进行审理，后因案情复杂，于2015年8月26日裁定将本案转为普通程序，并于2015年10月22日公开开庭进行审理，原告丰达公司的法定代表人谢小平及委托代理人蓝涛、被告中铝山东公司的委托代理人姜振纲、周忠胜到庭参加诉讼。庭后，因双方有庭外和解意愿，本院准许为期3个月的庭外和解时间。本案现已审理终结。
原告丰达公司诉称，2011年7月28日，原告与被告签订《山东铝业工程有限公司施工承包合同》，约定：原告承包中国铝业广西分公司氧化铝挖潜增产技改项目全厂管网第二标段建安工程，工程造价4，600，000元（暂定）。结算方式为工程竣工验收合格后，结算价款按照固定总价包干结算（甲供材料调差、核销及审计调整额按分公司确定的数额调整，调整后的结算值减去甲供材料及其他扣款作为最终含税结算值）等。该工程于2011年11月5日全部交付验收合格，原告与被告协商确定以下结算方式（有双方短信内容为依据）：1、被告不抽管理费及原告没有纳完税票不再纳税且被告不扣除原告税款；2、合同内工程造价部分按中铝广西分公司为准，变更签证也按分公司为准。被告与中铝广西分公司签订管网给排水工程业主标底为5，016，020.15元，已审核变更签证工程造价为378，511.66元，合计5，394，531.81元，扣除被告已付工程款2，653，120元，扣除甲供材料费2，056，989.58元，扣除水电费14，586.82元等，被告还应再支付665，635.41元给原告。另外，根据《关于调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的通知》［桂建标（2011）21号文件］的规定，被告还应向原告支付人工费调整费用193，325.86元。但经原告多次催告，被告均以各种理由推托拒不办理结算手续，被告的行为已构成违约，严重侵害了原告的合法权益，应按未付工程款的10%向原告支付违约金，据此，特向人民法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付工程款858，962.67元（665，635.41元＋193，325.86元）及违约金85，896元给原告。
原告丰达公司对其诉讼主张，提供的证据有：1、原、被告营业执照、组织机构代码证；2、《山东铝业工程有限公司施工承包合同》（合同编号：xxxx06）；3、《48万吨挖潜技改项目管网给排水工程结算》；4、手机短信记录；5、《全厂管网给排水工程业主标底汇总表》、《48万吨挖潜技改项目全厂管网给排水变更签证结算汇总表》；6、48万吨挖潜氧化铝增产技改工程工程甲供材料综合单价测算汇总；7、《交（竣）工程验收证书》；8、《建安工程人工费调整结算书》；9、建安工程结算书。
被告中铝山东公司答辩称，原告的诉讼请求不能成立，理由：一、原告对工程价款的计算方式完全是按照自己单方面的意思计算，不符合合同约定，双方从未对工程结算方式的变更达成协议，根据双方约定的结算方式，被告已经超付原告工程款115，082.71元。二、原告所提供的短信记录不足以证实被告已经同意了丰达公司单方面变更结算方式的要求：1、原告对于被告的意思表示纯属断章取义：（1）原告所提供的短信记录仅证明双方曾就结算事宜进行过协商，但不足以证实双方已对结算条款进行了变更，对这一事实中铝广西分公司为被告所出具的证明足以证实。（2）、原告所提供的短信记录仅是2015年4月份之前的内容，并未提供2015年4月份之后的短信记录，该短信中，被告的法定代表人虽有放弃管理费及代开发票的意思表示，但这一表示已被2015年6月22日、23日的短信所否定，从双方最后两天互发短信的内容来看，双方并未对变更结算方式达成一致，2015年6月23日18时19分原告法定代表人最后一次向被告的法定代表人发送短信的内容是：“让法院判决吧，也谢谢你对我的支持”，这恰恰证实被告并未同意其变更结算方式的请求。（3）、从全部短信内容看，当时被告放弃管理费及代开发票是附有条件的，那就是100，000元能够了结双方债务的情况下，被告可以放弃管理费及代开发票，原告不接受这一处理方式，根据法律规定应视为所附条件不成就，被告所作出的意思表示应视为未生效。2、依据合同法270条的规定，建设工程施工合同属于要式法律行为，应当依法签订书面合同，合同的变更也必须签订书面合同，这既是法律的规定也是行业的交易习惯，被告作为一家专业从事工程施工的国有企业不可能以短信的方式与原告达成合同变更的协议，另外，从国有企业的财务管理制度的要求来说，被告更不可能以短信方式与原告达成变更结算方式的协议，因变更协议，必须以书面形式作为会计凭证入账，因此，原告诉称双方已通过短信方式变更结算方式的事实不存在。3、短信记录的内容仅能证实原告向被告提出了变更结算方式的要求，这属于新的要约，但被告并未对该项要约作出明确的承诺，原告这一要求并不产生合同效力。4、双方结算事宜的协调人中铝广西分公司亦能够证实双方最终未达成任何协议。综上，被告认为原告关于工程款的结算方式不符合合同约定，原告所提交的短信记录不足以证实被告同意变更结算方式的事实，其所主张的工程款数额是依据自行确定的方式进行结算，对被告毫无拘束力，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。
被告中铝山东公司对其诉讼主张，提供的证据有：1、《山东铝业工程有限公司施工承包合同》（合同编号：xxxx06）；2、手机短信记录（2015.6.22-2015.6.23）；3、中国铝业股份有限公司广西分公司出具的复函；4、中国铝业股份有限公司广西分公司协调人员与被告法定代表人在2015年7月8日最后协商时的短信记录；5、被告与原告的结算详表；6、原告就该项目开具的金额为4，145，865元发票一张；7、中国铝业股份有限公司广西分公司出具的被告向平果县建筑安装工程劳动保险费管理站交纳劳动保险费的证明、平果县劳动保险费管理站向被告返还劳保费的银行转账凭证。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，但原告是不具有施工资质的企业，双方所签订的工程分包合同应属于无效合同。对证据2真实性无异议，也证实合同约定工程造价为4，600，000元，属于固定总价，包工包料，结算方式是按固定总价包干结算，甲供材调差、核销、审计调整额按分公司确定的数额调整。对证据3、4是原告单方编制的标底汇总表，原、被告的法定代表人往来的短信内容并未明确就工程结算方式作出变更的意思表示，据合同约定的结算方式，涉案工程的结算总值应是4，676，428元。对证据5中签证部分汇总表与实际不符，不予认可，工程造价为378，511.66元，实际应是176，428元，应当扣减202，083.66元的材料调差。对证据6不予认可，与财务提供的材料不符。对证据7没有异议。证据8没有依据，双方并未就人工费调整达成协议，也不符合合同约定。对证据9有异议，不是被告作出的承诺罚款结算，原告不是行政机关，其无权对平等主体进行罚款，该份承诺是周忠胜在受到胁迫的情况下出具，没有效力，这份承诺中承诺的责任、内容不明确，不是合同的约定。
经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见如下：对被告提交的证据1、2真实性无异议，对关联性有异议，不能证实双方的结算方式是按照合同约定进行，双方已经就结算方式进行变更，应以中铝广西分公司的标底、变更签证来计算。对证据3真实性无异议，对关联性有异议，不能证明是针对本案所开具的。对证据4有异议，被告没有提供证据证实该电话归属是谁，是否是中铝广西分公司员工，不能证明被告的主张，且与原告无关，原告也并不知情。对证据5有异议，这是被告单方出具的，双方已经对结算方式达成协议，被告不能依据原合同进行结算。对证据6、7真实性无异议，对关联性有异议，双方对结算方式达成一致协议，被告不收管理费、不扣税费，所以被告要求返还税费没有依据。对证据7认为被告要求原告返还劳保费及其他费用没有依据。
结合双方的举证、质证情况，本院认证如下：对各方确认的证据予以采信；对各方提出异议的证据，因各自无相反证据予以否定，且该类证据确与各方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：
原山东铝业工程有限公司承包中国铝业股份有限公司广西分公司发包的本案合同项下氧化铝挖潜增产技改项目全厂管网第二标段建安工程后转包给原平果县丰达工程有限公司实际施工。2011年7月28日，原山东铝业工程有限公司作为甲方，原平果县丰达工程有限公司作为乙方，签订编号为xxxx06号《山东铝业工程有限公司施工承包合同》，约定的主要内容为：工程名称为氧化铝挖潜增产技改项目全厂管网第二标段建安工程；承包范围为该工程中给排水专业（含管道、土石方等图纸内所有工程）和设计变更上的全部工程内容，本工程未到图纸的工程内容页在本合同的承包范围，视为随标；工程造价为4，600，000元（标内工程固定总价包干，含预算甲供材料费）；工程竣工验收合格后，结算价按照固定总价包干结算（甲供材调差、核销及审计调整额按分公司确定的数额调整，调整后的结算值减去甲供材及其他扣款作为最终含税结算值），签证部分工程进度款，按广西分公司审定拨付相应工程款的30%比例支付；乙方按月按国家和地方有关规定缴纳各项税费；合同价款包含国家规定的为员工缴纳的养老保险等各项费用，由乙方负责；乙方按月进度表的1%向甲方缴纳管理费；水电费用按广西分公司结转的消耗数量和单价从结算中扣除。双方还就其他权利义务进行约定。后原告依约进行施工，并于2011年11月5日经各方验收合格，于2012年7月20日交付使用。后原、被告双方法定代表人通过短信联系，就本案工程款结算进行协商，表示被告不抽管理费、不扣税款和其他费用、工程造价按中铝广西分公司为准，且对此不再签订补充协议。因被告未依约支付剩余的工程款，原告遂特诉至本院。庭审中，双方对签证变更部分的工程价款为378，511.66元、甲供材料款为2，056，989.58元、水电费为14，586.82元、已付工程款为2，653，120元及原告丰达公司不具备涉案工程相应资质的事实没有异议。此外，被告与中铝广西分公司确定本合同项下工程的标底价款为5，016，020.15元。
另外，原山东铝业工程有限公司变更为中铝国际山东建设有限公司。原平果县丰达工程有限公司变更为平果丰达矿业有限公司。
本院认为，原山东铝业工程有限公司变更为中铝国际山东建设有限公司，原平果县丰达工程有限公司变更为平果丰达矿业有限公司，原法人的民事权利义务应由变更后的法人享有和承担，故平果丰达矿业有限公司作为原告，以中铝国际山东建设有限公司作为被告主张权利，符合法规规定。原山东铝业工程有限公司承包了中国铝业股份有限公司广西分公司发包的本案合同项下氧化铝挖潜增产技改项目全厂管网第二标段建安工程后转包给不具备相应资质的原告实际施工。原山东铝业工程有限公司的转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的强制性规定，因此，原山东铝业工程有限公司与原平果县丰达工程有限公司签订的编号为xxxx06号《山东铝业工程有限公司施工承包合同》应属无效合同。但该工程已经竣工验收合格并交付使用，故原告可以请求支付工程款。庭审中，双方对签证变更部分的工程价款为378，511.66元，甲供材料款为2，056，989.58元，水电费为14，586.82元，已付工程款为2，653，120元没有异议，本院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是原告请求被告支付工程款858，962.67元是否有依据；二是原告要求被告支付违约金是否有依据。
关于焦点一。虽然合同约定工程款结算方式按固定总价包干结算（甲供材调差、核销及审计调整额按分公司确定的数额调整，调整后的结算值减去甲供材料费用及其他扣款作为最终含税结算值），签证部分工程进度款，按中铝广西分公司审定拨付相应工程款的30%比例支付。但在原、被告法定代表人的短信联系内容中显示，双方具有将结算方式变更为以被告与中铝广西分公司确定的标底价为准，不收取管理费和其他税费的意思表示，应视为双方就本合同项下工程款的结算方式达成了新的协议，原告请求按此协议结算工程款有理，本院予以支持。而被告与中铝广西分公司确定的标内工程标底价款为5，016，020.15元，签证变更部分的工程价款为378，511.66元，因此，本案合同项下工程总价款应为5，394，531.81元（5，016，020.15元＋378，511.66元）。对于原告在诉讼中增加主张的人工调整费193，325.86元，因合同未对该费用另行约定，且被告与中铝广西分公司确定的标底价中已包含该项人工费用，而原、被告已达成按标底价结算，则该项费用也应按标底价结算，原告主张增加该费用，理由不充分，本院不予支持。因双方已经达成新的结算协议表示不扣除管理费及其他税费，被告主张扣除材料调差款、营业税、原告未开具发票税金、劳保费等费用，本院不予采纳。综上，扣除甲供材料款2，056，989.58元、水电费14，586.82元和已付工程款2，653，120元，被告尚欠本合同项下的工程款数额为669，835.41元，超出部分，本院不予支持。
关于焦点二。因原山东铝业工程有限公司的转包行为违反了法律强制性规定，原告明知自身不具备相应资质及被告的转包行为不符合法律规定而与其签订合同，对于合同的无效，双方均存在过错，应各自承担过错责任，且双方在合同中亦未对逾期付款违约金进行约定，因此，原告请求被告按未付工程款的10%支付逾期付款违约金，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、由被告中铝国际山东建设有限公司支付工程款669，835.41元给原告平果丰达矿业有限公司；
二、驳回原告平果丰达矿业有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费10，460元，由被告中铝国际山东建设有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）（户名：待结算财政款项
------法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韦青枚
代理审判员 黄柳青
人民陪审员 韦艳升
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 韦宣吕