广西壮族自治区武宣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）武刑初字第178号
公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。
被告人黄星忠，男，1986年8月21日出生于广西武宣县，壮族，初中肄业，农民。2006年因犯盗窃罪被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2008年3月29日刑满释放。2013年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被武宣县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。
辩护人陆彪，广西仙城律师事务所律师。
辩护人赵鹏亮，广西仙城律师事务所律师。
广西壮族自治区武宣县人民检察院以武检刑诉（2013）168号起诉书指控被告人黄星忠犯诈骗罪，于2013年9月26日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2013年10月28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区武宣县人民检察院指派检察员黎颖丽出庭支持公诉，被告人黄星忠及其辩护人陆彪、赵鹏亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区武宣县人民检察院指控：2011年9月至2012年11月，被告人黄星忠以做布匹生意、开办工厂为由，骗取了亲戚黄某会、黄某娥、马某、江某的钱财共计130.5万元，其中黄某会汇了15.5万元给黄星忠、江某汇了78.6万元、黄某娥汇了10.4万元、马某汇了26万元，后黄星忠以利润方式分别返还上述受害人共计240740元，黄星忠将1064260元用于生活和赌博挥霍一空。对于指控的事实，公诉机关提供有物证、书证、被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据证实。
公诉机关认为，被告人黄星忠以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财1064260元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。黄星忠因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
被告人黄星忠对公诉机关的指控提出其事先已跟黄某会讲过不一定做正当生意，且没有打电话叫黄某会汇钱给其，也没有打电话叫马某、黄某娥等人投钱给其，都是黄某会跟他们联系，其认为不构成诈骗罪。
辩护人陆彪对公诉机关的指控提出以下意见：1、黄星忠事先已告知黄某会所做不是正当生意，且收到钱后也按约定支付利润，经营不顺时也跟受害人讲要退钱，因此黄星忠没有非法占有目的。2、黄星忠将钱用于赌博，与前述做不正当生意吻合，讲做布匹生意仅是运作款项的一种设想，因此认定黄星忠虚构事实骗取钱财与事实不符。综上认定黄星忠在运作资金时仅涉嫌赌博，而没有诈骗的主观故意和客观行为，其行为不构成诈骗罪。
辩护人赵鹏亮对公诉机关的指控提出黄星忠并没有隐瞒自己行为和虚构事实，其行为不构成诈骗罪，且被害人明知被告人是做违法行为还要扩大投资，对造成后果存在过错。
经审理查明：
1、2011年8月初的一天，被告人黄星忠打电话给黄某会，称其在跟其所在的厂家一起做布匹买卖生意，赚中间差价，现在其没有钱，要求黄某会一起做生意。并称每吨布匹进货价是3.6万元，卖出后每吨利润分给黄美会500元。黄某会与其丈夫熊某决定参与投资，并于2011年9月至2012年9月共五次汇款15.5万元到黄星忠提供的银行账户上（×××1558、×××3108）。黄星忠收到钱后，没有把钱拿去投资做布匹生意，而是将其中6万元以投资布匹获得利润的名义返还给黄某会，剩下的钱财供其用于生活和赌博挥霍一空。
2、2011年9月份的一天，被告人黄星忠打电话给黄某娥，称其在浙江一个做布匹生意的公司里做采购、销售布匹工作，发现采购和销售过程中利润很大，想叫黄某娥投资一起做。并承诺每吨布匹进货价是3.6万元，卖出后每吨利润可获利1000多元。黄某娥决定参与投资，并于2011年9月至2012年11月共五次汇款10.4万元到黄星忠提供的银行账户上。黄星忠收到钱后，没有把钱拿去投资做布匹生意，而是将其中66800元以投资布匹获得利润的名义返还给黄某娥，剩下的钱供其用于生活和赌博挥霍一空。
3、2011年11月份的一天，被告人黄星忠打电话给马某，讲其在浙江省织布厂认识了一位销售科副科长，能拿到3.6万元每吨的布匹出厂价，然后由其拿去销售，每吨有700元的利润，叫马某一起投资，并提出来利润是三七分。马某决定参与投资，并于2011年11月至2012年9月共五次将26万元打入黄星忠提供的银行账户上。黄星忠收到钱后，没有把钱拿去投资做布匹生意，而是将其中93940元以投资布匹获得利润的名义返还给马某，剩下的钱财供其用于生活和赌博挥霍一空。
4、2012年9月份的一天，被告人黄星忠跟熊某讲要扩大生意需要钱，因为熊某没有钱出，便将这个信息介绍给了江某。江某决定参与投资做布匹生意，并于2012年9月到10月共汇了28.6万元到黄星忠提供的银行账户上。2012年10月份，黄星忠以建厂为由，要求继续投资。2012年11月21日江某将50万元汇入黄星忠提供的银行账户上。黄星忠在收到江某所汇的钱后，没有用于做布匹生意和投资建厂，而是将其中2万元以投资布匹获得利润的名义返还给江某，剩下的钱供其用于生活和赌博挥霍一空。
另查明：2013年1月18日下午4时许，公安机关在浙江省绍兴县钱清镇狮子山公寓门前将黄星忠抓获。案发后公安民警从何欢（黄星忠女友）手上提取到银白色戒指1枚，银白色耳环1对，银白色项链1条，及现金人民币1万元整；从黄星忠手上提取到台式电脑（21.5寸黑色三星牌液晶显示器，技嘉牌黑色机箱）1台，读卡器1个，内存卡1张，银行卡4张，现金人民币13800元整。公安机关已将从何欢及黄星忠手上提取到的现金共23800元发还熊某、江某二人。黄星忠于2006年12月11日因犯盗窃罪被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2008年3月29日刑满释放。黄星忠出生于1986年8月21日。
认定上述事实的证据有：
1、物证、书证
（1）接受刑事案件登记表证实李某（黄某娥之女）于2012年12月1日，熊某、江某、马某分别于2012年12月2日向公安机关报案称2011年9月份至2012年11月21日被黄星忠以在浙江合伙做布匹生意、投资建厂诈骗，要求公安机关立案侦查。
（2）户籍证明证实黄星忠出生日期为1986年8月21日。
（3）抓获经过证实2013年1月18日下午4时许，公安机关在浙江省绍兴县钱清镇狮子山公寓门前将黄星忠抓获。
（4）提取笔录、扣押物品文件清单，证实2013年1月18日，公安民警依法在何欢手上提取到银白色戒指1枚，银白色耳环1对，银白色项链1条，及现金人民币1万元整，并依法予以扣押；公安民警依法从黄星忠手上提取到台式电脑（21.5寸黑色三星牌液晶显示器，技嘉牌黑色机箱）1台，读卡器1个，内存卡1张，银行卡4张，现金人民币13800元整，并依法予以扣押。
（5）发还物品文件清单、收条证实公安民警将所扣押的23800元发还给受害人熊某和江某。
（6）接受证据清单、银行业务存款回单复印件、存款凭证复印件、手机短信息照片证实：
①由被害人熊某提供2011年9月6日至2012年9月4日汇款给黄星忠的存款业务回单复印件共五张，汇款金额共计人民币15.5万元，其中三张存入卡号为×××1558的账户，两张存入卡号为×××3108的账户；黄星忠发的短信称其本人黄星忠由2011年起共骗黄某娥、马某、江某、黄某会138万元整。
②由被害人江某提供2012年9月18日至2012年11月21日汇款给黄星忠的存款业务回单复印件共三张，均汇入卡号为×××3108的账户，汇款金额共计人民币78.6万元。
③由被害人黄某提供2011年10月27日至2012年9月18日汇款给黄星忠的存款业务回单复印件共三张，一张汇入卡号为×××1558的账户，另两张汇入卡号为×××3108的账户，汇款金额共计人民币10.4万元。
④马某存款凭证复印件证实受害人马淑琼于2011年11月22日、12月12日两次共汇10.8万元到黄星忠账号为×××1558的信用社卡里；2012年4月18日、8月28日、9月19日三次共汇15.2万元到黄星忠账号为×××3108的信用社卡里。
（7）浙江省农村合作金融机构分户明细对账单证实黄兴忠银行资金进出的情况。
（8）刑事判决书、犯罪档案资料证实黄星忠因犯盗窃罪于2006年12月11日被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2008年3月29日刑满释放。
（9）情况说明证实经绍兴县工商局查询，黄星忠未在浙江绍兴县工商局注册有建厂的相关手续，但是绍兴县工商局以黄星忠未在工商局注册有建厂为由拒绝出具相关的证明。
（10）马某、黄某娥、黄某会、江某银行账户流水单证实受害人收到黄星忠汇款到银行账户的情况。
2、证人证言
（1）何某证实黄星忠是其男朋友。其曾听黄星忠说武宣县老家的三个亲戚出资给他和一个男子开厂。但是不知道他跟谁开厂，黄星忠没有说过，也没有见过他的合伙人。其和黄星忠在一起同居期间，他很少外出，除了每个星期的星期三他自己外出汇钱给他的那个三个亲戚作为出资的分红外，他基本呆在家里。其发现黄星忠在家里面通过电脑上网下注赌“重庆时时彩”。其帮黄星忠汇过三次钱给出资他开厂的那三个亲戚。其和黄星忠同居有10个月期间，黄星忠每个月给其3000块钱作为其二人的生活费，黄星忠共给其30000块钱。黄星忠还给其买了一枚白金戒指、一条铂金项链、一对白金耳环。
（2）李某证实黄星忠打电话跟其母亲黄某娥说他在浙江做布匹生意的一个公司里做布匹采购、销售工作，发现利润很大，可以避开公司自己搞一点私捞，他现在资金不足，想邀其母亲入股投钱去做。他说每吨布匹是3.6万元，每买卖一吨布匹能获利1000多元，每个星期做一次，做完后就在下个星期的星期二把利润汇到其母亲账户上。其母亲于2011年9月或10月份开始从柳州市屏山大道广西农村信用社分批汇钱给他，第一次汇了1.8万元，然后到2012年9月止陆续汇了共18万给他，2012年11月30日他打电话过来说生意失败了。后来在亲戚朋友一再逼问下他承认骗了亲戚的钱。
2、被害人陈述
（1）熊某陈述其爱人黄某会的一个堂弟叫黄星忠，在2011年8月初的一天，黄星忠打电话跟其爱人讲他现在跟他所在的厂一起做布匹生意，但是他缺少本钱就邀其一起做。黄星忠讲每吨布匹的进货价是3.6万元，卖出后每吨利润分给他们500元，每周星期三出一次货。其听他讲这笔生意利润高且不用自己操作就能赚钱，就相信他。并于2011年9月6日汇1.5万到黄星忠的银行户头上跟他合伙做。之后每周星期三黄星忠按时把500元汇到其银行户头上。后来黄星忠跟其讲要扩大生意需要资金，其就在2011年9月6日汇了1.5万元、2011年12月8日汇了3.6万元、2012年4月16日汇了3.6万元、2012年8月29日汇了3.35万元、2012年9月4日汇了3.45万元存到黄星忠的银行户头上。今年9月10日这样，黄星忠又跟其讲要再扩大生意，需要钱，其就把这个生意信息介绍给其姐夫江某。2012年9月18日江某把17.8万元于汇到黄星忠的银行户头上。2012年10月10日左右，黄星忠又打电话讲需要钱，2012年10月16日江某再一次汇了10.8万元钱到黄星忠户头上。最后在2012年11月14日，黄星忠邀其和江某跟他一起跟一个外地老板建厂，建厂需要投资150万，其三个人投资50万元资金。其跟江某商量过，认为建厂事情做得过，2012年11月21日江某就把50万元汇到黄星忠的银行户头上。一直到2012年11月28日黄星忠还把利润打到其银行账户上，2012年11月30日黄星忠打电话讲之前汇给他的所有货款被骗走完了。后来其认为是被黄星忠骗了就报案。黄星忠以利润的形式共汇给其6万元钱，其共损失9.5万元。后黄星忠通过电话告诉其，之前他讲的做布匹生意全部都是不存在利润的，是为了骗钱的借口，做生意分得的利润也是用其汇去的钱分期汇给我们，骗取其信任，然后骗其跟他合股建厂需要投资的资金。
（2）黄某会陈述与熊某陈述相一致，共汇了15.5万元到黄星忠户头上，黄星忠共把约6万元钱汇回给熊某。
（3）江某陈述其爱人黄某华的堂弟叫黄星忠，其听妹夫熊某讲黄星忠邀他合伙做布匹生意。黄星忠讲每吨布匹的进货价是3.6万元，卖出后每吨利润分给我们是500元，每星期三出一次货，货一出就有钱收。熊某就汇了3.6万元到黄星忠的银行户头上跟他合伙做，之后陆续存钱到黄星忠的银行户头上。2012年9月10日，黄星忠讲需要钱再扩大生意，熊某就介绍这个生意信息给其，其觉得这个生意可以做。2012年9月18日汇了17.8万给黄星忠，2012年10月16日又再一次汇了10.8万元到黄星忠的户头上。2012年10月20日熊某找到其讲黄星忠建厂需要钱。之前见到黄星忠都按时把利润汇回来给其，当时其相信这生意做得，2012年11月21日其就把50万汇存到黄星忠的银行户头上，作为建厂资金。到2012年11月28日黄星忠还把利润汇回来，其共分得利润约2万元。2012年11月30日黄星忠就打电话跟熊某讲其和熊某之前汇给他的所有货款被骗光了，其怀疑被黄星忠骗了就报警。
（4）黄某华陈述江某系其丈夫，其和丈夫被黄星忠骗了钱。黄某娥曾跟其借了3.6万元来投资，其帮黄某娥汇钱，然后跟黄星忠说这笔3.6万元算黄某投资的。
（5）黄某娥陈述2011年9、10月左右，其堂弟黄星忠电话跟其说他在浙江一个做布匹生意的公司做布匹采购、销售工作，利润很大，可以避开公司搞一点私捞，现在资金不足，想叫其也投钱入股做，每吨布匹是3.6万元，每吨布匹就可以获利1000多元，每个星期做一次，做完后就在下一个星期把利润汇到其的账户上，其分三次共汇了10.4万元给黄星忠，黄星忠返汇给其66800元。
（6）马某陈述其爱人有一个堂弟叫黄星忠，他在浙江的一个织布厂打工，2011年年底，黄星忠打电话给其说他认识他们织布厂销售科的一个副科长，可以从他那里拿到3.6万元每吨的布匹出厂价，然后他有销售渠道，每吨可以有700元的利润，并且提出利润三七分，邀其和他投资一起做。其汇了3.6万元给他，开始一个月他如期汇了2000元的利润回来，后来其又加大投资，2011年12月又打了7.2万元给他，到了2012年4、5月份，其又打了16.2万元，钱投进去以后，也是如期收到利润，共分得93940元，2012年11月30日晚上，其姐黄某会打电话告诉其，黄星忠的钱被人骗了，后来黄星忠说钱是被他赌博输了。
3、被告人的供述和辩解
黄星忠在侦查阶段供述2011年8月份的一天，其在浙江省绍兴县听别人说倒卖布匹利润非常高，每吨利润有1千多块钱这样。其就打电话给我其父亲黄某斌借要1万块钱做生意，可能是其堂姐黄某会刚好在其家听见其跟父亲说做生意的事，后来黄某会就打电话问生意的事。其就骗黄某会说开始做了，每吨投入3.6万元，一个星期做一次可以得到利润1500多块钱。黄某会说要跟其一起做布匹生意，就答应了黄某会一起做生意，其还跟黄某会说每星期给500块利润给她。其拿到钱后没有做倒卖布匹生意。由于之前答应了黄某会每星期要给500块钱利润给她，就从黄某会的本金中按之前讲的利润汇钱给她。黄某会一直打电话问其生意怎么样，由于其在没有做生意的情况下，已经从黄某会的本金中拿了利润给她，没有钱来填那个数目。其骗黄某会说生意还可以，可以加大投资，这样黄某会又给其汇了3.6万块钱。其拿到前钱后，每次都是从黄某会的本金中拿钱给做为利润给她。后来其堂姐黄某娥、堂嫂马某听其做生意赚钱后，也打电话问其生意好不好做。其不敢跟他们说还没有开始做生意，就骗他们说生意还可以，每个星期都有赚。黄某娥、马某听后，也要求跟其一起投资做生意。其见黄某会的钱补不上，需要钱来填补，就答应了他们的要求，且是按照每投资3.6万块钱，每星期是500块钱的利润给他们。接着黄某娥、马某、黄某华就开始给其汇钱，黄某会也在被其骗说生意好做后陆续给其汇钱加大投资。其在没有做生意的情况下，也陆续的从黄某娥、马某、黄某会、黄某华投资的本金中拿出利润给他们。但是没有生意做，又要给利润给他们，其就赌六合彩，想赢钱来还本金给他们，但都输了。在其按时从黄某娥、马某、黄某会、黄某华的本金拿利润给他们的同时，她们得到甜头，也陆续加大投资，每次给其汇款3万、10万不等的数目。到最后一笔50万的时候，因赌博输了，实在没有办法还他们之前的本金，只能以建厂为由拿到钱，但是其拿到钱却没有打算建厂，直接就赌博输完了。把钱赌输完后，其没有钱给黄某娥、黄某会、黄某华、马某等人，才告诉他们实际没有做生意及建厂的，只是以这个幌子骗他们要钱。
以上证据经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为：被告人黄星忠以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财106.426万元，数额特别巨大，其行为确已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控黄星忠犯诈骗罪成立。黄星忠诈骗数额特别巨大，论罪应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。黄星忠及其辩护人提出不构成诈骗罪的辩解或辩护意见，本院认为，黄星忠在侦查阶段的稳定供述与被害人陈述相吻合，黄星忠收到被害人的钱后没有用于其所讲的做布匹生意或办厂，而是把钱用于赌博和生活等开支，并以做生意得的利润为幌子，在固定时间返汇部分钱给被害人，显示其正在做生意，取得被害人的信任，在被害人过问时仍骗称生意好做，要求被害人加大投资，致使被害人身陷诱骗之中，综观黄星忠的行为，明显具有以非法占有目的，虚构事实骗取他人钱财，符合诈骗罪构成特征，应予惩罚。故黄星忠及其辩护人的意见与本案事实及法律规定不符，不予采纳。黄星忠因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：
一、被告人黄星忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月18日起至2027年1月17日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳，逾期未缴纳的，由本院强制缴纳。）
二、被告人黄星忠退赔被害人黄某会经济损失人民币9.5万元，黄某娥3.72万元，马某16.606万元，江某经济损失76.6万元。（实际执行时扣减公安机关已发还给被害人黄某会和江某的2.38万元）
三、扣押在案银行卡四张，予以没收；银白色戒指1枚，银白色耳环1对，银白色项链1条，台式电脑（21.5寸黑色三星牌液晶显示器，技嘉牌黑色机箱）1台，读卡器1个，内存卡1张，待本判决生效进入执行程序后由本院依法变卖，将所得款按被害人损失比例折抵给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 覃志欢
审 判 员 黄启石
人民陪审员 韦清瀚
二〇一三年十二月十日
书 记 员 蓝晓芬
附相关法条：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
3、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条规定诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
4、《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条规定，罚金在判决指定日期内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭受不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
5、《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
6、《中华人民共和国刑法》第五十五条第一款规定，剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
7、《中华人民共和国刑法》第五十六条第一款规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。