内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第17号
上诉人（原审被告）苏尼特右旗绿赛清真肉食品有限责任公司，住所地内蒙古自治区苏尼特右旗赛汉塔拉镇脑穆根街杭盖路。
法定代表人吴利群，经理。
被上诉人（原审原告）王连奎，男，汉族，1968年6月2日出生，个体，住所地内蒙古自治区苏尼特右旗。
委托代理人赵峻峰，苏尼特右旗额仁淖尔苏木法律服务所法律工作者。
委托代理人刘刚，男，汉族，1974年2月13日出生，住所地内蒙古自治区苏尼特右旗。
上诉人苏尼特右旗绿赛清真肉食品有限责任公司（以下简称绿赛公司）因与被上诉人王连奎建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2013）苏右民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员孙志刚担任审判长，审判员肖有才，代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2015年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人绿赛公司法定代表人吴利群，被上诉人王连奎及其委托代理人赵峻峰、刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月10日原告王连奎与被告绿赛公司签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定绿赛公司将自己的屠宰车间及办公楼工程，以大轻包的方式承包给王连奎施工，每平米以300元的价格为准，共计工程量为1388.92㎡，工程总造价为416676元（1388.92㎡×300）。施工期间，绿赛公司已付王连奎工程款11万元，通过劳动监察大队调解又付84400元。诉讼中，王连奎与绿赛公司因已完工程量无法达成一致意见，王连奎向法院提出申请，对所完成的工程量进行工程造价鉴定，鉴定意见是：王连奎所完成的工程量总造价为267997元。现王连奎要求绿赛公司承担所欠工程款，并承担逾期付款的利息。绿赛公司提出王连奎未按照合同约定按时交工，要求王连奎承担违约责任。
原审法院经审理认为，2013年7月10日，王连奎与绿赛公司签订的《建筑施工劳务承包合同书》，该合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，该院予以确认。王连奎提出完成工程量的80%，要求绿赛公司承担余欠工程款及工人工资171980元，因没有有效证据证明，绿赛公司不予认可，该院不予支持。王连奎提出申请对工程量进行工程造价的鉴定，经锡盟中院委托内蒙古众焱工程造价咨询有限公司（以下简称众焱公司），对王连奎已完成的工程量进行工程造价鉴定，结论为：王连奎所完成的工程量总造价为267997元。在鉴定部门，王连奎与绿赛公司双方对已完成的工程量进行确认，符合客观事实，该院予以支持。王连奎提出的鉴定费和交通费，实际发生，并有有效票据，故应予支持。在王连奎施工期间绿赛公司支付工程款110000元，并通过劳动监察大队支付工人工资84400元，双方均认可，应予支持。王连奎提出的追加附属零杂工程和工程量，造价合计16835元，因合同没有约定，故不予支持。王连奎主张要求绿赛公司承担逾期支付工程款的利息，因没有提供确切的欠款时间，利息无法计算，该项请求不予支持。绿赛公司提出按照合同约定王连奎没有按期交工已经违约，应承担违约责任，因造成王连奎停工的原因双方各持己见，没有证据证明是王连奎单方造成的，故绿赛公司的请求不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、从本判决书生效之日起，被告苏尼特右旗绿赛清真肉食品有限责任公司一次性支付原告王连奎工程款柒万叁仟伍佰玖拾柒元（73597元）；二、鉴定费捌仟陆佰柒拾元（8670元）和交通费伍佰壹拾捌元伍角（518.50元），由被告苏尼特右旗绿赛清真肉食品有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费壹仟捌佰陆拾柒元（1867元），由被告苏尼特右旗绿赛清真肉食品有限责任公司承担。
上诉人绿赛公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定事实不清，甄别适用证据不当，从而造成错判。原审法院在认定已完工程量时，忽略了合同的标的是食品屠宰车间，未结合该建筑的图纸及《工程做法》的相关文件，而单纯以众焱公司的《鉴定意见书》，作为证据直接进行认定是错误的。2、《鉴定意见书》认定的已完土建工程价值262913元，并没有说明工程量所占的比例。同时，该《鉴定意见书》是把王连奎所完成的部分毛坯工程，从包括装修在内的整个工程分离出来，而不是从整个工程造价中认定该部分工程的价值，不符合实际情况。3、绿赛公司不存在违约情形，依据约定“基础圈梁工程完工后，经绿赛公司及监理验收合格后支付工程价的30%”，该条是附条件的履约行为。程序是完工后，由王连奎提出申请，但其就此并无证据予以说明，故王连奎施工的工程质量不符合要求，绿赛公司未按比例支付工费并不违约。反而，王连奎因此造成绿赛公司直接经济损失162917元，该费用应当由其赔偿。综上，请求：1、撤销一审判决；2、因王连奎违约除经济责任自负外，应赔偿绿赛公司直接经济损失162917元。
被上诉人王连奎答辩称，1、依约绿赛公司于同年8月13日地梁完工后应付工人工资120000元，但其只付了80000元；第二次应付80000元，实际只付了20000元；第三次应付80000元，实际只付了10000元，从而使王连奎所雇佣的工人无法继续施工。2、法院通过抽签后由众焱公司对该项工程进行的造价鉴定，当时双方都亲临现场进行过实地核实工程量，并对鉴定机构的询问是认可的。原审法院以此《鉴定意见》作出的判决是有理有据的。3、绿赛公司所讲的违约行为，是绿赛公司不按工程进度给付工人工资在先，从而导致工程无法施工，故该违约责任应由绿赛公司承担。综上，请求二审法院结合答辩意见及本案事实，驳回绿赛公司的上诉请求。
本院经审理查明，本院审理查明的事实除与一审法院查明
的事实一致外，二审庭审中绿赛公司就其上诉主张的事实未能提交新的证据予以佐证。但根据当事人一审提交的证据及二审庭审情况，还查明，双方签订的《建筑施工劳务承包合同》约定的承包范围是，土建工程（泥土、木工、电工、钢筋工、架子工、水暖工）外墙架，具体包括：1、清槽基础砌筑，房心土分层夯实，水暖、给排水按规范出楼1米地沟及水电暖预留孔；2、主体砌筑，木工支模，钢筋加工与安装，混凝土施工，屋面施工等；3、内外墙抹灰，内墙瓷砖，散水台阶。楼道铺大理石等；4、王连奎负责回填房心打夯。开竣工期是2013年7月10日至10月15日。付款方式是，基础圈梁工程完工后，经绿赛公司及监理验收合格后，支付工程总价的30%；一层主体工程完工后，经绿赛公司及监理验收合格后，支付工程总价的20%；二层主体完工后，经绿赛公司及监理验收合格后，支付工程总价的20%；主体完工验收后，支付工程总价的96%，扣除4%的质保金等条款。施工期间，双方因拨付工程进度款等问题导致工人上访，经苏尼特右旗劳动监察大队调解，绿赛公司又付王连奎工人工资84400元，加之前已付的110000元，共计194400元。2013年11月12日，绿赛公司向王连奎送达了解除《建筑施工劳务承包合同》通知书。2014年3月20日，王连奎以绿赛公司欠付其工程款为由诉诸原审法院，要求绿赛公司给付其余欠工程款146710元及利息8435元、零杂工资16835元、鉴定费8670元、交通费518.50元，并要求绿赛公司承担本案诉讼费用。另二审因绿赛公司对众焱公司所做的《鉴定意见书》部分内容持有异议，为此众焱公司针对绿赛公司提出的工程造价折算系数、装修内容、以及是否存在漏项等问题出庭进行了解答，解答意见是“依据定额预算价与合同价进行的系数折算，并依据合同与图纸包括装修部分作出的工程造价，不存在漏项及少算问题”。
本院认为，上诉人绿赛公司与被上诉人王连奎签订的屠宰车间及办公楼大轻包《建筑施工劳务承包合同》，因王连奎未依法取得建筑施工企业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属无效合同。对此，双方均存在过错行为，应承担相应的过错责任。原审法院确认该合同符合法律规定，属适用法律错误，应予纠正。
本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点是，1、众焱公司所做的已完工程量“鉴定意见书”，能否作为本案工程款的结算依据；2、绿赛公司主张的违约赔偿金应否成立。
首先，关于工程款的结算依据问题。绿赛公司上诉主张该“鉴定意见书”，未结合施工图纸及《工程做法》的相关文件，同时该“鉴定意见书”是把王连奎所完成的部分毛坯工程，从包括装修在内的整个工程分离出来进行的造价鉴定，而不是从整个工程造价中认定该部分工程的价值，不符合实际情况。对此，根据众焱公司鉴定人员出庭陈述的事实，其公司出具的“鉴定意见书”，不仅结合了《施工合同》、图纸，及已完工程量实际情况，而且亦不存在绿赛公司所述的剥离装修部分后做出的已完工程造价鉴定结论。另绿赛公司主张的《工程做法》，涉及的装修内容超出了双方合同约定的施工装修范围，其要求鉴定部门以此作为装修范围进行总造价鉴定，而后根据双方合同约定的造价折算已完成工程量的比例，于法无据。原审法院采信该证据认定王连奎已完工程总造价267997元，并扣减已付工程款194400元（84400元＋110000元），判令绿赛公司给付王连奎余欠工程款73597元（267997元-194400元），并无不当，应予维持。上诉人绿赛公司的该项上诉请求，于法无据，对此本院不予支持。
其次，关于违约赔偿金问题。绿赛公司一审以抗辩形式要求王连奎为此赔偿其经济损失162917元，二审再次要求王连奎赔偿其该项损失。鉴于绿赛公司的该项主张，属反诉内容，而不是反驳意见，一审就此亦未提出反诉请求，故不具备本案合并审理之条件，应由双方另行解决。原审法院将此视为绿赛公司的反驳意见，近而驳回其该项主张，属认定事实错误，应予纠正。
综上，上诉人绿赛公司上诉请求及理由，证据不足，理由不充分，对此本院不予支持。原审法院在认定合同效力，及本院认为部分驳回绿赛公司的反诉事项，虽然存在瑕疵，但并未影响案件的具体判项结果，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1867元，由绿赛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审理员肖有才
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年五月十一日
书 记 员 陈墨颖
附：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。
2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”。
5、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”。