浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第804号
上诉人（原审被告）：深圳市××电子有限公司，住所
地：深圳市福田区××国经××18abcd。
法定代表人：孟某某。
委托代理人：温某某。
委托代理人：冯某某。
被上诉人（原审原告）：义乌市，
××号。
法定代表人：吴某某。
委托代理人：罗某。
上诉人深圳市××电子有限公司（以下简称华某某公司
）为与被上诉人义乌市承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌人
民法院于2011年4月22日作出的（2011）金义商初字第3488号
民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审
理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2009年10月13日，华某某公司中标义乌
市交警大队交通智能监控系统采购（标一视频侦测电子警察设
备即闯红灯自动取证系统）项目。2009年11月11日，双方签订
了安装交通智能监控系统的《义乌市政府采购（安装）合同》
一份，载明：1、工程名称义乌市交警大队交通智能监控系统
采购（安装）项目。2、谈判文件、投标文件以及询标承诺书为合同的附件。3、合同总价人民币4581720元（包括设备购置
费、运输费、安装调试费和税费等所有费某），高某某体抓拍
摄像机等主要产品系由北京弗雷赛普科技发展有限公司生产。
4、工程甲时间为2010年5月31日。5、合同第六条违约责任：
发包某（原告）无正当理由拒收设备，拒付货款，逾期付款的
，承担设备款总额30%的违约金。施乙（被告），1）逾期交货
的；交付的产品规格、型号、数量、质量等不符合约定或行业
标准的，发包某有权拒绝或要求调换。整改后发货逾期的，应
承担每日货款总额3‰的违约金。2）逾期30日未能交货的，视
为不能履约；没有能力完成甲量、逾期完成甲或整改后工期逾
期，应支付货款总额30%的违约金。施乙有上述2）情况之一，
经发包某、监理单位书面发函7日内仍无结果的，发包某有权
单方面终止合同。2009年12月23日，原告正式开工，被告委托
深圳市博视电子公司采购产品。2010年5月7日，原告发现摄像
机没有产地证明和合格证明，要求被告提供未果，故产品验收
通不过。6月30日原告要求被告提供产品产地证明和合格证明
后进入下一道工序施工。期间，被告要求弗雷赛普公司直接销
售其公司的产品未果，故要求变更其他厂家同类产品继续施工
，未获得原告同意，9月9日工程丙式停工。被告施工至2010年
7月27日止已完成60个路口中51个基础坑挖掘、49个浇灌基础
、50个布管、40个穿线工作量。
义乌市于2010年11月2日向原审法院起诉，请求判令：一
、依法解除原、被告双方于2009年11月11日签订的《义乌市政
府采购（安装）合同》（合同价值人民币4581720元）。二、判令被告赔偿原告逾期交货违约金人民币1374516元（4581720
×30%）。
华某某公司答辩称：1、被告已按工程要求时间完成施工
。该项目共60个路口的前端设备建设工程乙，到7月27日，已
经完成了适合施工的51个路口的施工，包括：基础（51个路口
）、管道铺设（50个路口）、线缆布设（40个路口）。51个路
口中，城中路-
香山路因为道路正在施工改造，要等到施工完成才能继续进行
铺管施工；赛福特15个路口未立杆（是其它公司在以往工程中
中标，因为其它公司与交警的官司没了结，杆件不能拆，这部
分是不能进行立杆），但是本公司已经完成乙施工、管道铺设
、线缆布设。其余的9个路口，由于基本是以前旧的设备，已
经具备安装条件可以利用，不需要施工，交警部门同意利用现
有基础、管道（和杆件）等。9个路口包括：7个原有宝康点位
我们设计利用原有基础和管道；另2个，银江和三联设备各一
套，施工许可部门和业主要求必须利用原有杆件和管道（理由
是去年年底改造完不能施工）。另外，在2010年3月4日的工程
会议上，原告通知“由于三个标段受审批、春节假期等影响，
项目的整体工期延期处理，最终完成时间为7月31日”。所以
本公司在7月27日之前就全部完成施甲作，在施乙面并没有违
约。2、本工程的产品，是本公司委托深圳市博视电子公司（
简称：博视公司）采购的，生产厂家是北京弗雷赛普科技发展
有限公司。2010年4月25日，本公司按约提供第一批货物，5月
6日，原告对部分产品的产地提出疑问，要求被告在提供下批次货物之前，提供产品的产地，否则停止供货。本公司一边要
求博视公司提供产地证明，同时，也要求弗雷赛普公司直接销
售其公司的产品给本工程，甚至连发三份律师函，但弗雷赛普
公司拒绝供货。在这种情况下，本公司向原告提出变更产品，
被告拒绝。根据工程的招标要求、签订的合同、现有的法律，
均没有规定工程实施中不能变更产品。3、合同中的第六条第7
款“施乙（供方）有本条第5、6项事由发生，经发包某（需方
）、监理单位书面发函7日内仍无结果的，发包某（需方）有
权单方面终止合同”。该条并非是招标书的合同样板条款，在
签订合同时，本公司多次交涉去掉此条款未果，签订该条款本
公司是不自愿的。根据签订合同平等自愿原则，该条款应为无
效。综上，请求法院允许被告变更产品并继续履行合同，确认
被告不存在违约。
原审法院认为：本案被告未能按招标合同的约定提供合
格的产品，以致无法完成施工任某，具备合同第六条约定的违
约及解除合同的情形。原告之诉请按合同总价的30%计算违约
金为1374516元的请求应予支持。依照《中华人民共和国合同
法》第九十三条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告
义乌市与被告深圳市××电子有限公司于2009年11月11日签订
的《义乌市政府采购（安装）合同》。二、被告深圳市××电
子有限公司向原告义乌市支付违约金人民币1374516元。案件
受理费8585元，由被告深圳市××电子有限公司负担。
上诉人华某某公司不服原审法院上述民事判决，向本院
提起上诉称：1、上诉人已在7月27日前全部完成施甲作。该项目共60个路口的前端设备建设工程乙，到7月27日，已经完成
了适合施工的51个路口的施工，其余的9个路口，由于基本是
以前旧的设备，已经具备安装条件可以利用，不需要施工，交
警部门同意利用现有基础、管道（和杆件）等。2、在业主要
求停止供货和供货没有疑问前，上诉人已按进度要求完成供货
，且供货的产品与投标样品完全相同。在4月25日，上诉人按
交警部门的供货计划要求，完成了第一批的供货任某。5月6日
，交警部门自行联系弗雷赛普公司，提出本批次产品中的部分
产品的产地存在疑问，并且要求必须在下批次货物供应之前，
解决产地疑问问题，否则停止供货，因此，如果没有交警部门
要求在解决产地疑问问题之前停止供货，上诉人将按照工程丁
要求完成供货。3、上诉人无法完成产品采购和工程甲，是弗
雷赛普公司与交警部门的行为共同导致，责任不在上诉人。在
5月7日出现产地疑问之后，上诉人要求弗雷赛普公司直接供货
，但遭拒绝，所以上诉人多次向交警部门提出变更产品的要求
，均遭拒绝。综上，请求：一、撤销一审判决第（一）、（二
）项，判令义乌市与华某某公司于2009年11月11日签订的《义
乌市政府采购（安装）合同》继续履行，减少一审判决的违约
金，改判为按未交付摄像机的货款的30%计算，而非工程总量
的30%；二、由华某某公司变更工程戊品牌；三、由被上诉人
承担本案一、二审诉讼费某。
针对上诉人华某某公司的上诉请求，被上诉人义乌市答
辩称：1、针对上诉人提出的第一项上诉请求，首先根据合同
的约定，被上诉人作为发包某有权单方面终止合同，其次，对于该工程的需要，被上诉人已通过“以租代建”的方某某设智
能交通管理系统，再者，本案所涉工程现已逾期一年尚未完成
，根据政府采购中心的规定，即使完成甲，也无法支付工程款
。因此，本案合同继续履行已无可能。关于违约金，因合同并
未将机器设备与基础工程的造价分开，且合同中所列详细价格
清单中的机器设备价格组成丙同总价款，故原审判决按照合同
价格的30%承担违约金是正确的。2、针对上诉人提出的第二项
上诉请求，首先一点，合同中对各产品的产地、规格、型号、
品牌作了明确的约定，并要求上诉人提供的产品除符某某业技
术标准外还必须符合被上诉人特别约定的规格、型号及技术参
数。再者，我国《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约
定全面履行自己的义务”，第七十七条规定“当事人协商一致
，可以变更合同”，由于本案工程系政府采购合同，被上诉人
无权变更合同内容，因此，上诉人提出的该项上诉请求无法律
依据，且也不是二审审理范围。3、由于上诉人自身原因无法
采购到本案所涉工程需要的北京弗雷赛普科技发展有限公司生
产的系列产品，对上诉人来讲无法履行合同确定的义务，对被
上诉人来讲无法实现通过签订合同实施本案所涉工程己而对社
会交通有效的科学管理。另外，在原审中，被上诉人共向法院
提供了4组11份证据，对于8份监理通知单，上诉人质证后均无
异议，因此，原审判决解除本案合同是有理有据的。综上，原
审实体处理得当，程序合法，请求二审法院查某事实后，依法
驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、11份物流公司的客户联单，证明上诉人是按时提供货物的，在交货问题上
，除了摄像机存在缺少证明文件之瑕疵外，不存在任何违约。
2、录音内容文字整理稿三份，系2011年7月3日冯某某与监理
公司钱华乙、交警队陈某某通话形成的文字稿，证明在被上诉
人不同意使用已到货摄像机，同时又无法拿到特定品牌摄像机
的情况下，上诉人曾几次向被上诉人申请更换品牌，但被上诉
人内部相互推诿，至今未作决定。3、2010年7月7日、7月14日
、8月4日、8月11日的会议纪要各一份，证明如下事实：（1）
被上诉人同意其他标段更换摄像机，而唯独不同意上诉人承担
的标一段更换摄像机，有些故意为难，不公平；（2）适合施
工的工程已在规定时限内定位完工，没有违约；（3）因摄像
机证明文件问题，被上诉人不让上诉人进行下一道工序，停工
是被上诉人决定与制止的结果。
对上诉人提交的上述证据，被上诉人质证认为：1、上诉
人提交的上述证据均不是新证据；2、对证据1的关联性及证明
对象有异议，对证据2的真实性、关联性及证明对象均有异议
，证据3中7月7日的会议纪要明确讲到要求承建单位尽快补齐
设备等材料，没有相关手续及证明文件不予进行下一道工序，
说明上诉人也认可摄像机没有相关的证明文件，其他的证据与
本案无关。
上诉人提交的上述证据，本院认证认为：证据1仅能证明
上诉人为了履行本案合同采购了摄像头、汽泵等设备，但并不
能证明上诉人的主张；证明2仅能证明上诉人曾某出过产品变
更，但未能证明上诉人主张的未能变更产品有可归责于被上诉人的原因；证据3的真实性、合法性本院予以确认，但无法证
明上诉人主张的被上诉人存在故意为难上诉人，且系被上诉人
的原因导致上诉人无法继续下一步施工。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：
一是上诉人华某某公司在履行本案合同中是否存在违约行为；
二是如果上诉人华某某公司存在违约，则违约金应如何计算。
关于焦点一，根据合同第六条第4项的规定，施乙交付的产品
规格、型号、数量、质量等不符合约定或行业标准的，发包某
有权拒绝或者要求调换。在本案中双方对上诉人华某某公司未
能依合同约定提供由北京弗雷赛普科技发展有限公司生产的摄
像机的事实无争议，且义乌市作为发包某也没有提出调换或者
同意华某某公司提出的变更产品的申请，而是要求按合同约定
提供产品。故上诉人华某某公司在被上诉人要求如约提供产品
并给予一定期限（已超过合同约定的30日）的情况下，依然未
能如约提供，则依据双方合同第六条约定视为不能履约，义乌
市作为发包某在发函七日内仍无结果的，有权单方面终止合同
，据此，原审法院解除双方于2009年11月11日签订的《义乌市
政府采购（安装）合同》合法有据，华某某公司要求继续履行
该合同并同意其变更产品的上诉请求，本院不予支持。关于焦
点二，违约金的计算问题。在双方合同第六条关于违约责任的
约定中第5、6项，均约定由上诉人“向发包某支付货款总额百
分之三十的违约金”，而合同第1至第2页“详细价格清单”中
，其中第14项“基础工程施工”总价系192000元，并非货款，即该合同货款总额应为4389720元，则依据合同约定，上诉人
华某某公司应支付的违约金为1316916元（4389720×30%）。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国合同法》九十三
条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第3
488号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第3
488号民事判决第二项；
三、由上诉人深圳市××电子有限公司在判决生效后十
日内向被上诉人义乌市支付违约金人民币1316916元；
四、驳回被上诉人义乌市的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17170元，由上诉人深圳市××电子有限
公司负担16200元，由义乌市负担970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 陈影波
代理审判员 张淑英
二〇一一年八月一日
代书 记员 徐 照