北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第384号
上诉人（原审被告）北京乐语世纪科技集团有限公司，住所地北京市海淀区万寿路翠微小区中里15号楼南配楼。
法定代表人费东平，董事长。
委托代理人张秀伟，女，1983年10月4日出生，北京乐语世纪科技集团有限公司职员。
被上诉人（原审原告）众耀伟业文化发展（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店新村北里221。
法定代表人王伟川，总经理。
委托代理人陈显伟，北京市浩天信和律师事务所律师。
上诉人北京乐语世纪科技集团有限公司（简称乐语公司）与被上诉人众耀伟业文化发展（北京）有限公司（简称众耀公司）因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2014）海民初字第810号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
众耀公司在原审法院诉称，众耀公司是一家专门从事品牌设计的公司，法定代表人王伟川是业内享有盛名的品牌设计师。2009年7月接到他人委托为乐语公司”乐语通讯”进行品牌设计，着手设计后于2009年7月31日通过邮箱将设计方案发给了对方，此后进行了多次修改于2009年9月25日最终定稿。显而易见《乐语标志设计》于2009年8月18日首先创作完成，王伟川系创作人。2009年9月25日定稿发给对方后一直未收到答复和设计费用。2011年12月众耀公司才发现乐语公司大规模使用了涉案商标，且已于2011年3月25日将涉案作品注册为商标申请。根据法律规定，涉案商标著作权应属于众耀公司所有，乐语公司未经众耀公司许可，复制并使用涉案商标已经构成了对众耀公司著作权的侵权，现在诉至人民法院，要求判令乐语公司赔偿损失150万元，以及为制止侵权所支付的合理开支12700元；由乐语公司承担诉讼费用。
乐语公司在原审法院辩称，”乐语”作为公司名称，意指快乐的沟通，在2009年3月20日乐语公司就申请注册了乐语商标，并取得了商标注册证。由于公司发展和宣传的需要，公司企业规划宣传部集体规划和创作了”乐语FUNTALK及图”，创意来源于乐语公司的英文名称”FUNTALK”和中文名称”乐语”，并用类似于沟通的圆形图案表达了乐语公司”快乐沟通”的企业文化。众耀公司所主张的《乐语标志设计》字体和图案作为美术作品的独创性较低，整个标志的独创性和显著性更重要的体现在文字组合上没有达到受著作权保护的创作高度，即便有，整体中用的要素是乐语公司中文和英文名称，整体的著作权应归乐语公司。乐语公司于2011年3月25日申请了该商标注册，且取得了商标注册证。虽然乐语提供的源文件创建时间不早于众耀公司，但”快乐的沟通”作为乐语公司的企业宣传语，自公司成立就一直伴随至今，创意远远早于众耀公司提供的设计时间。乐语公司使用”乐语FUNTALK及图”商标的行为是对已取得商标权标志的使用，是商标意义上的使用，不存在违法行为。众耀公司于2012年3月23日对乐语公司”乐语FUNTALK及图”商标向商标局提起商标异议被商标局驳回，在此之前，乐语公司根本不知道众耀公司的存在。乐语公司与众耀公司并非关联公司，且素不相识，乐语公司亦没有委托过众耀公司设计任何商标或者标志。乐语公司没有接触过众耀公司设计作品的事实和可能，不能因为两标识构成实质相似而认为乐语公司构成侵权。乐语公司使用自身注册商标的行为没有过错，也未给众耀公司造成损害，不同意其诉讼请求。
原审法院经审理查明：
乐语公司成立于2003年10月30日，为有限责任公司，注册资本为212000万元，经营范围为从事移动电话及配件、电子通讯设备及终端产品、计算机软硬件及其他电子产品的批发......通讯技术的开发、咨询、技术许可、技术转让。
2010年11月14日，乐语公司经核准注册了第7269062号”乐语”文字商标，核定使用商品为第9类。2010年12月14日，乐语公司经核准注册了第7365268号”FUNTALK”文字商标，核定使用商品为第9类。
2011年3月25日，乐语公司提出”乐语FUNTALK及图”商标注册申请，2012年6月14日，乐语公司经商标局核准注册了第9258959号”乐语FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，由三部分组成：上部为椭圆形套环状内嵌两个椭圆；中部为FUNTALK英文；下部为乐语中文，核定使用服务为第38类；第9258960号”乐语FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，核定使用服务为第37类；第9258961号”乐语FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，核定使用服务为第35类；第9258962号”乐语FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，核定使用服务为第9类。上述商标专用权期限至2012年6月14日至2022年6月13日。
同时乐语公司提出”FUNTALK及图”商标注册申请，2012年6月14日，乐语公司经商标局核准注册了第9258967号”FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，核定使用服务为第38类；第9258968号”FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，核定使用服务为第37类；第9258969号”FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，核定使用服务为第35类；第9258970号”FUNTALK及图”文字图形组合注册商标，核定使用服务为第9类。上述商标专用权期限至2012年6月14日至2022年6月13日。
在http：／／www.baidu.com网站搜索”乐语通讯”点击并查看第一个搜索结果进入http：／／www.funtalk.cn”乐语中国官方网站--
乐语中国、乐享生活”网站，网站多处显示”乐语FUNTALK及图”及”FUNTALK及图”。经工业和信息部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询，www.funtalk.cn系北京乐语世纪通讯设备连锁有限公司主办。进入”关于乐语中国”栏目，有”关于乐语通讯”介绍载明：”乐语”始创于2003年，是国内领先的专业通讯连锁企业，中国联通、中国电信全国战略合作伙伴；拥有1900家零售店面，员工约15000名，每周为90万人次顾客提供服务，拥有注册会员近800万名；零售网络覆盖全国26个省份210个城市，经营总面积20多万平米，年销售手机近700万台。以”持续引领变革”和”超越客户期望”为核心价值观，乐语通过对手机零售连锁企业的持续并购和自建店面相结合的方式，构建了国内最大的手机零售连锁网络，实现了对分散的市场格局的初步整合，并且建立了公司在行业内的领先地位......乐语以推动行业变革为己任，致力于成为专业通讯连锁行业的领导品牌。根据公司的发展战略，到2013年底，公司在全国将有3000家店面，销售规模达到150亿元人民币......相关页面亦含有乐语分部门店名称、门店概况、地址及电话信息。2013年10月30日，众耀公司委托北京市国信公证处对上述过程进行了公证，并制作了（2013）京国信内民证字第06686号公证书，公证书中还对”乐语FUNTALK及图”商标作为”乐语”品牌标识用于网络商业宣传的百度搜索以及百度地图搜索结果进行了公证。
众耀公司成立于2007年11月22日，经营范围包括电脑图文设计、制作，王伟川为其法定代表人。2012年2月21日，国家版权局做出的登记号为国作登字-2012-F-00055728著作权人为众耀公司的美术作品登记证。作品名称为《乐语标志设计》，作品类型为F美术，著作权人为众耀公司。
经原审法院比对，乐语公司申请注册的”乐语FUNTALK及图”商标与众耀公司主张著作权的《乐语标志设计》组合图形上部椭圆形套环以及中英文艺术字体在形状、结构、字体、组合形式等方面均相同。造型结构相同，弧度曲线一致，整体外观无差，具体细节无异，图案一则为黑白一则为彩色，但色度明暗吻合，原审庭审中乐语公司亦表示视觉感官上肉眼无法区分。
众耀公司主张对”乐语FUNTALK及图”标识拥有在先著作权，认为系其所创作完成的乐语标识。关于《乐语标志设计》的创作过程，经询问，众耀公司法定代表人王伟川做如下陈述：”2009年7月接到他人委托为乐语公司”乐语通讯”进行品牌设计，收到Pascal发来的创作素材后着手进行设计，2009年7月31日通过邮箱将设计方案发给了对方，此后进行了多次修改，大约提供了三四稿使用环形的创意来自漫画中人说话或者思考时常用的圈环......标识字体是在某种字体上修改后独立设计......考虑了乐语时尚开心的理念，颜色采用暖色调，颜色参数数值也是独立调试......最终于2009年9月25日最终定稿”。众耀公司据此主张《乐语标志设计》是由王伟川独立创作，著作权归众耀公司。众耀公司为证明其上述主张提交了邮件往来以及邮件附件下载截图以及对邮箱登陆情况进行的公证书。北京市国信公证处制作了（2013）京国信内经证字第3545号公证书。公证员通过王伟川所提供的网易163邮箱账号×××，输入密码登陆邮箱，对×××@163.com与×××之间的邮件往来进行了公证，其中网易邮箱发件人×××@163.com于2009年7月31日向×××发送一封邮件，附件为logo提案报告090731.rar；于2009年8月7日向×××发送一封邮件，附件为6张logo设计底稿图片；于2009年8月19日向×××发送一封邮件，附件为乐语修改提案090818.pps；于2009年9月25日向×××发送一封邮件，该邮件写到：”pascal请让客户签字确认logo，如果签字确认了建议先跟他们收logo的费用vi我建议，跟他们报10万”，附件为修改1.jpg和修改2.jpg。乐语公司对上述邮件往来不予认可，认为无法体现出发件人与收件人身份。
乐语公司称”乐语FUNTALK及图”文字及图形商标系公司员工自行设计，提供了设计源文件予以证明，其中源文件最早的修改时间为2012年10月13日。经原审法院询问，乐语公司做如下陈述：底稿系从公司一台老电脑中复制出来，系修改版本，由公司企业文化宣传部完成，2至3人集体独立创作，原参与设计人员仅剩一名在职，无法找到其他联系人，最早的版本印象中是2009年9月。文字字体系在方正综艺体上改动，运用”ai的软件”进行了进一步美化。图形中环内圈圈的设计系根据公司领导意见修改。众耀公司以乐语公司提供的源文件在后为由，认为并非乐语公司创作。
众耀公司曾经对第9258959号”乐语FUNTALK及图”提出异议，国家工商行政管理总局商标局于2013年5月28日作出（2013）商标异字第13718号裁定书，以”异议人在本案中提供了于2012年登记的《乐语标志设计》美术作品的著作权登记证书，但未提供在先公开发表该作品的证据材料”驳回商标异议。
另查，众耀公司为本案诉讼支出公证费2700元、律师费10000元。众耀公司主张曾经发出过《告知函》主张其著作权，但相对方非本案被告。王伟川自述接受委托设计仅有口头约定，未约定著作权归属，设计目的系为乐语公司作为标识使用，委托人未支付相应费用。
上述事实有双方当事人陈述、商标注册登记证、著作权登记证书、公证书、网页打印件、商标异议裁定书、宣传资料、光盘、《告知函》、律师费发票、公证费发票以及原审法院开庭笔录等证据材料在案佐证。
原审法院认为：
根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，众耀公司以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理，使用注册商标不能作为著作权侵权的抗辩理由，本案中众耀公司提出过商标异议被驳回并不影响其提起本次诉讼。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，”当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。通过众耀公司提供的证据，王伟川能提供邮箱账号及登录密码，足以证明其系×××@163.com邮箱中所发送邮件设计底稿及最终作品的创作人，而邮件中的设计底稿文档能反映出王伟川的创作过程。乐语公司虽不认可王伟川作品完成时间，但未提交相反证据，故原审法院采纳众耀公司意见，认定《乐语标志设计》作品完成时间为2009年9月25日。
《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第二条规定：”著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。《著作权法实施条例》第四条第（八）项规定：”美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。本案中王伟川提供的《乐语标志设计》，体现了其对乐语公司品牌形象的理解，是对客观事物进行艺术抽象和美学修饰的创作成果。图形及文字的组合编排体现了对色彩及字体的个性化选择，图形中大环内套小环也体现了创作者的绘图能力，整体上体现出判断及技巧等因素，是其智力劳动的成果，符合著作权法对作品独创性及独创高度的保护要求，构成著作权法意义上的美术作品。王伟川作为创作人表示著作权归属众耀公司并进行了著作权登记，原审法院不持异议，故原审法院认定《乐语标志设计》组合图形的著作权属于众耀公司。
关于乐语公司注册的”乐语FUNTALK及图”商标图形与众耀公司主张著作权的《乐语标志设计》是否构成实质性近似，经过比对，二者在整体结构、基本形态、表现手法均构成相似，即便局部进行了简单的改变，从视觉效果看并不存在明显的视觉差异，构成实质性相似。乐语公司所提供的设计源文件晚于前述认定作品完成时间，且就构成实质性相似不能做出合理解释，故推定乐语公司接触过《乐语标志设计》。本案中，乐语公司注册的商标”乐语FUNTALK及图”，系未经众耀公司许可，对美术作品进行复制、修改的基础上设计制作而成，并与他人作品构成实质性相似，侵犯了众耀公司对涉案美术作品所享有的著作权。乐语公司未经许可将涉案美术作品注册为商标的行为，构成对众耀公司著作权的侵权。
关于民事赔偿责任的承担，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，”权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，众耀公司主张其经济损失150万元，但未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失的违法所得，故原审法院综合考虑涉案作品的类型、乐语公司侵权行为的性质、后果及众耀公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为共计20万元，诉讼请求中过高部分，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条，最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款之规定，原审法院判决：一、乐语公司于原审判决生效之日起三十日内赔偿众耀公司经济损失及合理支出共计二十万元；二、驳回众耀公司的其他诉讼请求。如果乐语公司未按照原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
乐语公司上诉称：一、乐语公司在上诉期间取得早于众耀公司”乐语FUNTALK及图”设计源文件的新的原始文件证据，原审法院认定乐语公司侵权缺乏事实依据。乐语公司在原审判决结束后取得了已经离职的员工提供的早在2009年9月21日就已经形成的”乐语FUNTALK及图”原始创作的PSP文件。时间早于众耀公司提供的”乐语FUNTALK及图”AI文件。文件中的图案样式和英文字母及汉字的字体，均与争议标志相同，仅颜色及排列方式不同。因当时参与创作的员工已离职，乐语公司在一审结束前未能联系到该员工，故未能在一审期间取得该份PSP文件。乐语公司的该份证据足以证明，乐语公司原始创作的时间早于众耀公司原始创作的时间。原审判决应当予以撤销。二、原审法院认定乐语公司存在侵权事实缺乏法律依据。众耀公司提供的邮件往来不能体现出发件人与收件人的身份，也没有其他任何证据能够直接或间接证明与乐语公司的关联。乐语公司没有接触过该《乐语标志设计》的可能，且已提供自主设计的源文件。原审法院的推定没有法律依据，属于错误的判决，请求二审法院依法撤销。三、原审法院判定的赔偿数额过高。首先，并无证据支持乐语公司接触过众耀公司的《乐语标志设计》，不足以认定乐语公司的主观过错。其次，众耀公司本身提供一套VI产品的设计费用当时报价为10万元，而《乐语标志设计》仅为VI的一部分，价值超过10万元不合理。再次，设计本身较简单，且依赖于乐语公司的公司名称，独创性较低。综上，乐语公司请求二审法院撤销原判，驳回众耀公司的诉讼请求。
众耀公司辩称：一、原审法院认定《乐语标志设计》作品完成日期为2009年9月25日没有问题，该作品实际上早在2009年8月18日就基本完成并通过中间人发给乐语公司了，后应中间人要求对其进行了颜色和字体的修改，并于2009年9月19日发给对方，该修改稿文件中的图案样式和英文字母及汉字字体，均已与争议商标相同，仅颜色及排列方式不同。且最重要的一点是与乐语公司提供的2009年9月21日图形相同。二、PSP文件并非源文件，乐语公司应该指的是PSD文件，但该文件因为像素放大失真问题，并不适合用来做VI设计源文件。实际上，因为乐语公司恶意未支付众耀公司设计费用，《乐语标志设计》的矢量源文件一直在众耀公司处，并非交给乐语公司。乐语公司所述的源文件系依照众耀公司2009年9月19日提供的图形描出的一个所谓源文件。三、乐语公司在2009年5月25日至2009年7月6日之间已经找过其他专业公司对乐语FUNTALK进行设计，但其对这些方案不满意，才在2009年7月中旬通过中间人找到众耀公司为其设计。四、乐语公司未经许可使用众耀公司享有著作权的作品，其行为具有过错，且侵权时间长。众耀公司为本案支付了大量开支及精力，原审判决确定的赔偿数额不是多了而是少了。综上，众耀公司请求人民法院判决驳回乐语公司的诉讼请求，维持原审判决。
原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明：发件人×××@163.com于2009年8月19日向×××发送的邮件附件乐语修改提案090818.pps中显示，其中集中稿里面含有几种不同的设计方案，包括”Funtalkwww.funtalk.com及图”、”乐语FUNtalk及图”等，其中一幅”Funtalkwww.funtalk.com及图”中的图与乐语公司注册商标””中的图形相同。另外，发件人×××@163.com于2009年9月19日向×××发送的邮件附件”再再修改0919ppt.pps”显示，其中包含有”Funtalk（r）www.funtalk.com及图”、”乐语FunTalk及图”的设计，其中的图形与乐语公司注册商标中的图形相同。
在本案二审过程中，乐语公司提交了一份电子证据打印件，该打印件显示创建日期为2009年9月21日，修改日期为2009年9月22日。该打印件显示有”乐语FunTalk及图”标志。众耀公司对该份证据的真实性不予认可，理由是点击电脑桌面上的文件属性，显示该电子证据的创建时间和修改时间为2014年11月4日，与文件中显示的时间不同。众耀公司提交了北京正邦文化艺术发展有限责任公司在2009年5月至7月为乐语公司设计的方案打印件及×××于2009年9月18日向×××@163.com发送的邮件及附件，该邮件要求完善图样中的泡泡，邮件附件中有标识。
上述事实，有北京市国信公证处（2013）京国信内经证字第3545号公证书及所附光盘、乐语公司及众耀公司二审提交的新证据在案佐证。
本院认为：
一、乐语公司关于其原始创作时间早于众耀公司原始创作时间主张是否成立
首先，乐语公司爱二审期间提交的电子证据打印件中，其显示创建日期为2009年9月21日，修改日期为2009年9月22日。但点击电脑桌面上的文件属性，显示其创建时间和修改时间为2014年11月4日。二者时间不相符，众耀公司对其真实性不予认可，故本院对乐语公司所述的该文件的创建时间不予采信。其次，即便其创建时间为乐语公司所述的2009年9月21日，根据北京市国信公证处（2013）京国信内经证字第3545号公证书及其所附的光盘显示的内容，王伟川通过×××@163.com邮箱于2009年8月19日向×××发送的邮件附件乐语修改提案090818.pps显示的其中一幅”Funtalkwww.funtalk.com及图”中的图与乐语公司注册商标””中的图形相同。另外，王伟川通过×××@163.com邮箱于2009年9月19日向×××发送的邮件附件”再再修改0919ppt.pps”中包含的”Funtalk（r）www.funtalk.com及图”、”乐语FunTalk及图”设计中的图形与乐语公司注册商标中的图形相同。同时，众耀公司在二审期间提交的×××于2009年9月18日向×××@163.com发送的邮件附件中有标识。上述邮件及附件涉及的日期均在乐语公司所主张的电子证据的创建日期及修改日期前，故乐语公司关于乐语公司原始创作的时间早于众耀公司原始创作的时间的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、原审法院认定乐语公司存在侵权事实是否正确
首先，原审法院经比对，认定乐语公司注册的”乐语FUNTALK及图”商标图形与众耀公司主张著作权的《乐语标志设计》构成实质性相似并无不当。其次，如上所述，乐语公司关于其原始创作的时间早于众耀公司原始创作时间的主张缺乏事实依据。同时，根据（2013）京国信内经证字第3545号公证书及所附光盘，王伟川的设计方案先后包括”Funtalkwww.funtalk.com及图”、”乐语FUNtalk及图””Funtalk（r）www.funtalk.com及图”等，可见其系围绕”乐语”一词进行的设计，并在一些方案中意欲将相关公司的网站以及注册商标纳入设计范畴。结合王伟川与×××的邮件往来、乐语公司注册的”乐语FUNTALK及图”商标图形与众耀公司主张著作权的《乐语标志设计》构成实质性相似且乐语公司不能做出合理解释的情况，原审法院推定乐语公司接触过《乐语标志设计》并无不当，乐语公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
三、原审法院判定的赔偿数额是否过高
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
本案中，众耀公司未提交其实际损失的证据，亦未提交乐语公司违法所得的证据。原审法院综合考虑涉案作品的类型、乐语公司侵权行为的性质、后果以及众耀公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，确定赔偿数额为20万元并无不当。乐语公司关于报价为10万元，超过10万元不合理的主张。首先，由于10万元系pascal的建议，并非众耀公司的报价；其次，本案并非正常许可使用的案件，乐语公司的侵权性质比较严重。故乐语公司关于赔偿过高的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。乐语公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万八千四百二十九元，由众耀伟业文化发展（北京）有限公司负担一万四千一百二十九元（已交纳），由北京乐语世纪科技集团有限公司负担四千三百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费四千三百元，由北京乐语世纪科技集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江建中
审 判 员 李燕蓉
审 判 员 司品华
二〇一五年四月十七日
法官助理 朱 江
书 记 员 雷 洋