河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民二终字第00818号
上诉人（原审原告）：乔文忠，男。
上诉人（原审原告）：乔文秀，女。
上诉人（原审原告）：乔文堂，男。
上诉人（原审原告）：乔文敏，男。
上诉人（原审原告）：乔文合，男。
上诉人（原审原告）：乔文锦，女。
上诉人（原审原告）：乔文军，男。
七上诉人诉讼代表人：乔文锦（基本情况同上）。
七上诉人委托代理人：惠春生，河南震世律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏书根，男。
委托代理人：韩晋，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人乔文忠等七人与上诉人夏书根为农业承包合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2013）宛龙蒲民初字第047号民事判决，均向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔文锦及共同委托代理人惠春生、上诉人夏书根及其委托代理人韩晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2002年元月，乔元兴将其位于卧龙区蒲山镇丁庄村的砖厂承包给夏书根经营，双方于2002年1月1日签订了合同书，约定承包期为2002年元月1日起至2003年12月30日止，2002年承包费70000元，2003年承包费“如果砖价每块一角开外者，再加5000元。2003年共上交80000元”。2004年元月10日，双方续签承包合同书，约定承包期为3年，每年承包款75000元，3年合计225000元。此后，双方口头约定2004年承包费增加30000元，共105000元。2004年12月13日，双方签订补充协议，约定2005年承包款在原协议基础上另加65000元。2005年年底，双方口头约定2006年承包费为300000元。夏书根在承包经营砖厂期间，分批支付了承包费用，其中2003年交64921元，2004年交103820元，2005年交157470元，2006年交275000元。2006年年底，承包合同到期后，由于政策原因，砖厂经营前景不明朗，双方没有签订书面合同，但夏书根一直经营至2007年年底，截止2008年2月份，夏书根2007年度共支付给乔元兴377000元。2008年元月份，夏书根书写一份2007年生产砖块的成本说明，其中注明2007年生产红砖1250万块，每块砖利润3分8厘，1250万块砖利润47.5万元，“平均每家应分23.75万元”。乔元兴在下边批注“2007年夏书根计算砖数量属实但成本价过高卖价过低，应按2007年市场价为准。08.元乔元兴”。2008年2月23日，双方又书写一份书面协议，内容为：“关于08年砖厂，证下来作50万元（新厂）参股分红；退股时办证花多少，退多少，07年以前乔元兴与夏书根所有账务已结清。互不相欠。双方签字乔元兴夏书根证明人乔文敏08年2月23号”。2008年2月24日，乔元兴在该协议上批注“文敏昨天给老夏签订协议有误。实际按2007年全年说的，不存在2005年2006年账目，该协议无效”。2008年9月3日，乔元兴书写一份2007年生产成本说明，认为夏书根在计算成本时多报成本655000元。2008年初，砖窑被政府部门强制拆除，夏书根不再经营，但砖厂仍存有成品砖800000块，随后在夏书根准备将砖运走时，乔元兴以双方账目未算清、夏书根仍欠款为由阻挡，双方曾进行过多次协商，一直未达成一致。两方的分歧主要有两点，一是2006年以前承包款是否交清，二是2007年利润数额。对于2006年以前的应交承包款，2002年度双方均无证据且不持异议，2003年、2004年、2006年双方无争议，应为80000元、105000元、300000元，而2005年承包款，乔文忠认为应当在2004年105000元基础上增加65000元，即170000元，而夏书根认为应当在原协议75000元基础上增加65000元，即140000元。根据双方提交的票据，2003年至2006年夏书根分别交承包款64921元、103820元、157470元、275000元。关于2007年夏书根上交款377000元双方不持异议，但对2007年双方是合伙还是承包关系，以及应当上交款数额争议较大，乔文忠认为双方是合伙，利润平分，2007年利润应为1130000元，而夏书根认为双方2007年仍然是承包关系，当年利润应为475000元，利润平分自己实际已经超额支付。2010年10月，法院委托南阳育阳资产评估事务所对争议的砖厂2007年生产1250万块砖的利润进行评估，结果为当年利润应为855550至940600元之间。如果按双方计算的利润，取中间数，2007年利润为802500元，平分为401250元，扣除已交377000元，仍欠24250元。如果按评估利润，取中间数，2007年利润为898075元，平分为449037.5元，扣除已交377000元，仍欠72037.5元。庭审中，夏书根认为评估结果不客观，但不申请重新评估。
原审法院认为：本案中，双方争议有几个焦点，关系到本案事实能否客观还原和处理是否公正，下面分别予以评析。2008年2月23日协议效力问题。要确定2008年2月23日账务协议的效力，首先要了解该协议产生的过程和背景。乔元兴、夏书根都认可当时由夏书根、乔文敏、乔元兴三人参与协商，乔元兴当时正在高血压治疗期间，乔文敏负责执笔，当时协商的主要内容是以后砖厂的经营方式和以前砖厂账务的处理。乔文敏执笔的第一个协议内容为“关于08年砖厂，证下来作50万元（新厂），07年元兴、夏书根账已结清。证明人乔文敏，082月23日”，夏书根在该协议“（新厂）”之后添加“参股分红。”几个字。该协议说明当时双方本着协商态度总结过去，着眼将来，既对2007年进行了结（07年元兴夏书根账已结清），又对将来作出安排（关于08年砖厂，证下来作50万元），50万元远远超出了办证的成本，但却对乔元兴2007年应收费用作出弥补。乔文敏将该协议给乔元兴宣读确认后，交夏书根签字时，夏在协议下方重新书写了第二个协议，并抄写后交乔元兴签字，即夏书根提交的证据1，该协议与第一个协议有几点改动，一是在“参股分红”后添加“退股时办证花多少退多少”，二是在“07年”之后添加“以前”，三是在“账务已结清”之后添加“互不相欠”。“退股时办证花多少退多少”说明办证花费远远不足50万元，之所以作价50万元入股，也从侧面反映出对乔元兴07年承包费的补偿，在“07年”之后添加“以前”，则将之前双方债权债务一笔勾销，“互不相欠”则是对消灭债务的强调。在乔文敏拿第二个协议给乔元兴签字时，乔元兴不知道协议改动而签字，直到第二天才发现有误，因此就出现了2008年2月24日乔元兴在协议下边批注“文敏昨天给老夏签订协议有误。实际按2007年全年说的，不存在2005年2006年账目，该协议无效”。之后新证没办下来，双方矛盾已经激化，新厂根本没有建立，乔元兴的承包费自然也未得到补偿，这也是后来乔元兴反复追要2007年承包费的主要原因。从以上分析可以看出，2008年2月23日账务协议是夏书根的个人意见，自始至终并未得到乔元兴认可，乔元兴签字存在重大误解。其次，该账务协议的出现，应当基于双方对账目的核算，而在双方陈述中，均没有提到当时有对以前账目的核算，账务协议就突兀地出现了。同时，在双方账目保存完整的情况下，任何时间都可以再次进行核算，不能拘泥于一份账务协议而抹杀事实存在。双方的账目核算，下面还要分析，这里不再赘述。从以上分析可以看出，2008年2月23日的账务协议不是双方协商一致的意思表示，存在重大误解，其产生不具有事实基础，故本院认为应为无效协议。2006年以前承包费问题。通过前文的分析可以得出结论，2006年以前的账目双方并未清算，乔元兴在2008年2月23日账务协议上的批注，尽管不能作为证据使用，但却从侧面反映出同一事实，双方对2006年以前的账目有异议，特别是2005年和2006年的账目。好在乔元兴有书面记录、批注的习惯，条据保存也较完整，现在仍然可以进行核算。当然，在核算之前必须解决一个问题，那就是双方约定的每年承包费数额。2002年的实交数额双方均无证据且没有争议，这里不再分析。2003年、2004年、2006年双方也无异议，分别为80000元、105000元、300000元。2005年承包费分歧较大，2004年12月13日的补充协议约定2005年承包款在原协议基础上另加65000元，乔文忠方认为应当是在2004年75000元和口头约定增加30000元也即105000元基础上另加65000元，共计170000元，而夏书根认为应当严格按照补充协议，在原协议75000元基础上另加65000元，共计14000元。乔文忠意见建立在口头约定之上，夏书根予以否认，又无其他证据印证，本院无法认定，而夏书根意见建立在双方的协议和补充协议之上，都是书面证据，其效力毋容置疑，因此2005年承包费应当确认为140000元。根据乔元兴和夏书根提交的承包费收据，经过计算，2003年至2006年夏书根分别实际交纳承包费64921元、103820元、157470元、275000元，比约定数额少交23789元。2007年的经营形式问题，2006年以前双方系承包关系这毫无疑义，2007年由于国家政策调整，砖厂生产前景不明朗，双方没有签订书面合同，而夏书根一直在负责经营。乔文忠诉称双方在2007年是合伙关系，其依据是2008年元月份夏书根书写的2007年成本报告中提到双方利润均分，但是，个人合伙虽然常常没有非常完备的合同约定，却必须在主要条款上有约定或达成一致，仅仅靠利润平分来确定合伙关系显然依据不足。鉴于双方之前一直是承包关系，在没有新的约定时，仍然应当按照承包关系对待。因此，应当认定双方在2007年是承包关系。在乔元兴历次的情况说明中，其主要分歧和诉求是2007年的利润分配方式，并不涉及双方关系，这也从侧面反映了合伙关系并不存在。乔文忠所称的合伙关系没有事实根据，也没有证据证明，不予支持；2007年应当交纳的承包费数额，2006年以前，双方的承包款数额有书面约定，虽然数次通过口头或书面方式变更，但基本上双方均认可并实际履行。2007年双方仍然是承包关系，但承包款如何确定，双方没有书面约定，乔文忠认为2007年应交费用为利润的50%，从双方反复计算2007年利润的情况，以及夏书根在2008年元月书写的成本核算说明看，夏书根对2007年度的应交费用为利润每家一半是认可的，这也就是2007年承包费数额的确定方式，双方的争议只是2007年利润的具体数额。2007年的利润数额。关于2007年的利润数额，一直是双方的争议焦点，从以上分析可以看到，确定2007年利润数额，也是确定2007年的承包费数额，夏书根在2008年元月份对2007年的成本核算有一个书面说明，在该份说明中，夏书根计算2007年的利润为475000元，而乔元兴对该计算结果并不认可，认为根据自己计算，夏书根多记成本655000，因此2007年利润应当为1130000元。2010年10月，南阳育阳资产评估事务所对争议的砖厂2007年生产1250万块砖的利润进行评估，结果为当年利润应为855550至940600元之间。可以看出，双方在计算利润时均有所保留。由于评估结果也只起参考作用，2007年的利润应当取双方计算的中间值较为合理，475000元和1130000元中间数为802500元，应当确认为2007年利润数；乔文忠对2007年夏书根已交款核算中存在的问题，夏书根在2007年度交给乔元兴款项377000元，双方均无异议，但乔元兴在计算2007年成本后，又将该377000元中的224000元作为成本支出扣除，属重复计算，不应支持。综上所述，双方2008年2月23日账务协议的产生没有事实依据，双方对该协议有重大误解，应当认定为无效协议。夏书根2006年以前少交承包费23789元，2007年利润为802500元，夏书根应当交纳承包费401250元，扣除已经交纳的377000元，尚欠承包费24250元，两项合计48039元，应当由夏书根交给乔文忠。乔文忠称2007年系合伙，应当分合伙利润35万余元没有依据，该请求不予支持。夏书根称超额支付承包费，与事实不符，该辩称理由不能成立，本院不予采信。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决，一、乔元兴、夏书根2008年2月23日账务协议为无效协议；二、判决生效十日内，夏书根支付给乔文忠承包款48039元；三、驳回乔文忠其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7946元，由乔文忠负担6945元，夏书根负担1001元。评估费12000元，由乔文忠负担。
乔文忠上诉称，1、一审认定2007年为承包关系错误，应为合伙关系；2、一审认定2007年的利润错误，应以鉴定结论为依据；3、一审以通知条认定被上诉人已付2万元错误；4、一审认定2007年交款数额错误，应为260000元。请求对一审判决第二项增判184787.5元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
夏书根上诉称，1、一审程序违法，发回重审后，原合议庭组成人员有2人又参加本案审理；2、一审认定2008年2月23日帐务协议无效错误，若属重大误解，则为可撤销或可变更情形，不应为无效；3、一审对于2007年及以前的承包费认定错误。请求撤销一审判决，改判驳回乔文忠的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
乔文忠答辩称，1、一审开庭时，明确征求双方意见，双方均表示不申请回避，一审程序合法；2、一审认定2008年2月23日帐务协议无效是正确的。
夏书根答辩称，答辩意见同上诉意见。
二审中各方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
另查明，乔元兴起诉后，原审法院于2011年5月15日作出（2009）宛龙蒲民初字第064号民事判决，判决发生法律效力后，夏书根向检察机关申诉，南阳市人民检察院于2012年3月22日以（2012）02号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2012年8月6日作出（2012）南民抗字第140号民事裁定，裁定对本案进行提审，因乔元兴于2012年2月28日病故，乔元兴的继承人乔文忠、乔文秀、乔文堂、乔文敏、乔文合、乔文锦、乔文军参加诉讼，2012年10月18日本院作出（2012）南民再终字第89号民事裁定，裁定撤销卧龙区法院（2009）宛龙蒲民初字第064号民事判决，发回重审。卧龙区法院另行组成合议庭，作出本案一审判决。
本院认为，（一）、关于原审程序问题，马宇航在最初一审时为书记员，在本案原审时系合议庭组成人员；鲁萌在最初一审时参加合议庭，在本案原审时为书记员，原审的程序并不无不妥；（二）、关于2007年法律关系的认定问题，乔文忠等七人上诉称2007年为合伙关系，其未提供有效的证据支持，夏书根对此不予认可，且双方也未签订书面的合伙协议，原审结合本案的实际履行情况，认定为承包关系并无不当；（三）关于2007年利润的认定问题，虽然在原审中经过相关的鉴定，但仅是参考性资料，原审以双方各自计算数额的中间数额作为认定的依据较为妥当；（四）、关于2006年通知书内数额的认定、2007年承包款的问题，2006年的通知书内容为见条即付，原审认定为承包款并无不当；2007年并非为合伙关系，乔文忠等上诉称应分担支出款项的理由不能成立，原审认定2007年承包款为377000元并无不妥；（五）、关于2008年2月23日帐务协议的效力问题，产生该协议次日，乔元兴在协议下予以批注，实际系对该协议部分内容的变更，原审对本案实际是按年限处理，并未按此协议处理，该协议对本案的处理并无法律意义上的影响力。综上，双方上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4996元，由乔文忠等7人负担3995元，由夏书根负担1001元。
本判决为终审判决。
审判长 李光红
审判员 王 生
审判员 王小军
二〇一五年八月五日
书记员 高 璐