广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法劳终字第243、244号
上诉人（原审原告）：台山园林酒店有限公司。
法定代表人：朱颖恒，该公司总经理。
委托代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。
委托代理人：李婕，广东雄军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甄劲雄。
上诉人台山园林酒店有限公司（以下简称“园林酒店”）因与被上诉人甄劲雄劳动争议纠纷一案，不服江门市台山市人民法院（2013）江台法劳初字第27、28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了并案审理，现已审理终结。
上诉人园林酒店一审的诉讼请求是：依法确认园林酒店无需支付经济补偿金及扣减工资给甄劲雄。
被上诉人甄劲雄一审的诉讼请求是：1、请求解除园林酒店和甄劲雄的劳动关系；2、依法判令园林酒店支付解除合同经济补偿金60000元给甄劲雄；3、判决园林酒店支付扣减甄劲雄2013年3月至7月工资26553.74元及加付经济赔偿金26553.74元；4、判决园林酒店支付扣减甄劲雄2012年7月至2013年2月间工资7562.5元及支付经济补偿金7562.5元。
原审法院查明：甄劲雄于1981年11月进入园林酒店工作，担任一般工作人员，从2005年1月15日后担任园林酒店财务部经理，挂钩工资是2500元，2010年1月挂钩工资调升为2800元，2012年7月1日挂钩工资调升为每月3500元。从2013年1月13日起，甄劲雄代职签署期间可享受A级待遇，每月补贴费3000元。2013年3月1日园林酒店将甄劲雄从财务经理调任为保安部领班，工资降至1200元，同时撤销代职签署期间的一切待遇（电话费报销及补贴费）。2012年11月13日，甄劲雄与园林酒店签订《劳动合同书》，合同期限为一年，期限从2013年1月1日至2013年12月31日止，并约定甄劲雄合同期内当前任职的具体工作岗位以酒店最新的内部公函为准，且园林酒店因生产经营需要或者其他原因在合同期限内可以调整甄劲雄工作岗位和职务及报酬。
另查明，甄劲雄在园林酒店2012年7月至2013年7月的实发工资分别为：2012年7月为2497.3元；2012年8月为2722.55元；2012年9月为3115.25元；2012年10月为2898.25元；2012年11月为2753.05元；2012年12月为2737.3元；2013年1月为4463.71元；2013年2月为5250.09元；2013年3月为1004.05元；2013年4月1013.92元；2013年5月为1213.92元；2013年6月为1313.92元；2013年7月为1313.92元。综上，甄劲雄在园林酒店担任财务经理（包括代职签署）期间的平均工资为3304.69元；在调整岗位担任保安部领班期间的平均工资为1171.95元。1981年12月至2013年5月期间，甄劲雄在园林酒店参加社保及缴费。
再查明，2013年7月11日，甄劲雄以不服园林酒店调整其工作岗位及工资为由，向台山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：一、解除与台山园林酒店有限公司之间的劳动关系；二、台山园林酒店有限公司支付甄劲雄解除劳动关系经济补偿金78000元；三、台山园林酒店有限公司支付扣减的甄劲雄2013年3月至2012年7月底所扣减的工资25900元。在申请仲裁后，甄劲雄在园林酒店工作至2013年7月31日，2013年8月1日起正式离职。2013年8月19日，台山市劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字（2013）223号《仲裁裁决书》（以下简称“裁决书”），裁决：一、双方劳动关系自2013年7月11日起解除；二、由台山园林酒店有限公司向甄劲雄支付解除劳动关系经济补偿金39656.28元；三、由台山园林酒店有限公司支付甄劲雄扣减工资8672.95元。该仲裁裁决第一、二项为非终局裁决，当事人如不服裁决，可向原审法院提起诉讼；第三项为终局裁决，申请人如不服裁决，可向原审法院提起诉讼。2013年8月30日，甄劲雄与园林酒店均不服劳动仲裁裁决，向原审法院依法提起诉讼。
上述事实，有园林酒店和甄劲雄的陈述以及企业法人营业执照、身份证、劳动合同书、内部公函、仲裁裁决书、人员参保历史查询、专户交易清单、工资签领表等证据证明，经查证属实，原审法院予以确认。
原审法院审理认为：本案属劳动争议纠纷。园林酒店和甄劲雄均不服台山市劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向原审法院起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，原审法院依法并案审理，园林酒店和甄劲雄互为原告和被告。本案台山市劳动人事争议仲裁委员会作出的台劳人仲案字（2013）223号《仲裁裁决书》，同时包含了终局裁决事项和非终局裁决事项，园林酒店和甄劲雄均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，本案按照非终局裁决处理。
关于园林酒店和甄劲雄劳动关系解除问题。虽然用人单位调整劳动者工作岗位是其合法行使用工自主权，但本案中园林酒店调整甄劲雄工作岗位后其挂钩和实发工资比原工作岗位每月减少了2000多元，同时从经理工作岗位调整为保安领班明显具有侮辱性和惩罚性，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第1款“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；……”的规定，原审法院对园林酒店调整甄劲雄工作岗位的合法性不予认可，园林酒店单方调整甄劲雄工作岗位和降低工资待遇，系园林酒店未按劳动合同约定全面履行义务并提供劳动条件的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”和第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”的规定，劳动者甄劲雄可以解除劳动合同，因此，甄劲雄于2013年7月11日以园林酒店擅自调整工作岗位且降低工资水平向台山市劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系，理据充足，原审法院予以支持。由于甄劲雄在园林酒店工作至2013年7月31日，2013年8月1日正式离职，因此，甄劲雄与园林酒店的劳动关系实际于2013年8月1日解除。
关于解除劳动关系支付经济补偿金以及计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第四十六条（《中华人民共和国劳动合同法》实施后）“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条‘用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……’的规定解除劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（《中华人民共和国劳动合同法》实施前）第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定，本案中，园林酒店在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后均须支付经济补偿金，根据甄劲雄从1981年11月至2013年7月在园林酒店工作，超过12年，根据法律规定和原告的主张，经济补偿金依法计算12个月。
关于甄劲雄解除劳动合同前十二个月平均工资问题。经查，甄劲雄的银行存折工资发放明细以及工资签领表显示甄劲雄在园林酒店担任财务经理（包括代职签署）期间2012年7月至2013年2月的平均工资为3304.69元，在调整岗位担任保安部领班期间2013年3月至7月的平均工资为1171.95元，由于园林酒店在2013年3月违法降低甄劲雄的工资，导致无法全面计算甄劲雄与园林酒店解除劳动关系前12个月（即2012年7月至2013年6月）的平均工资，因此，原审法院酌情参照甄劲雄2012年7月至2013年2月的平均工资3304.69元作为甄劲雄解除劳动关系前12个月的平均工资，据此，园林酒店应当支付给甄劲雄经济补偿金为39656.28元（3304.69／月×12个月）。
关于甄劲雄主张的要求园林酒店支付扣减的工资问题。根据本案的认定，园林酒店调整甄劲雄工作岗位和降低工资待遇，系园林酒店违法行为，因此，园林酒店2013年3月至7月扣减工资没有法律依据，依法应当按照原工作岗位的标准予以支持，由于甄劲雄所发工资每月均不同，因此，原审法院酌情参照甄劲雄2012年7月至2013年2月的每月平均工资3304.69元作为甄劲雄2013年3月至7月每月应实发工资，故园林酒店应支付甄劲雄扣减的2013年3月至6月期间的工资为10663.72元（3304.69元×5个月－1004.05元－1013.92元－1213.92元－1313.92元－1313.92元）。
对于甄劲雄主张的其余经济补偿金、经济赔偿金以及扣减的工资，理据不足，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，判决如下：一、台山园林酒店有限公司与甄劲雄劳动关系自2013年8月1日起解除。二、台山园林酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向甄劲雄支付解除劳动关系经济补偿金39656.28元。三、台山园林酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向甄劲雄支付扣减工资10663.72元。四、驳回台山园林酒店有限公司的诉讼请求。五、驳回甄劲雄的其他诉讼请求。如果台山园林酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元（双方均起诉），由甄劲雄承担6元，台山园林酒店有限公司承担14元（其中甄劲雄垫付4元，台山园林酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付回给甄劲雄）
上诉人园林酒店不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回甄劲雄对园林酒店的全部诉讼请求。理由是：
一、原审判决解除园林酒店与甄劲雄的劳动关系，认定事实错误。1、根据《劳动合同法》第三条：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”园林酒店与甄劲雄签订的《劳动合同书》是在双方协商一致的基础上自愿签订的，其内容也并未违反我国法律的强制性规定，因此该合同书对双方均具有法律约束力。由于双方签订的《劳动合同书》并未约定当园林酒店调整被甄劲雄工作岗位时，甄劲雄可以解除劳动合同。而《劳动合同法》也未规定用人单位在劳动合同期限内因工作需要调整劳动者的工作岗位，劳动者可以解除劳动合同。同时，也并不存在《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动者可以解除劳动合同”的六种情形之一。因此，甄劲雄在一审中要求解除双方劳动关系的诉讼主张根本不成立。2、根据双方签订的《劳动合同书》第二条第（一）款：“……合同期限内当前任职的具体工作岗位以酒店最新的内容公函为准。”以及第十一条：“乙方在职期间，如甲方发现乙方不适合现有的工作岗位及职务，甲方可以按企业的工作需要单方调整乙方的工作岗位及职务，工资待遇按调整后的新岗位标准发放。”的约定，该合同书明确赋予了园林酒店享有单方调整甄劲雄工作岗位的权利，园林酒店以“内部公函”的形式将甄劲雄的职务从财务部经理调整调为保安领班（2013.3.1），完全符合双方劳动合同的约定，且并没有违反任何法律规定。而且甄劲雄接到调岗通知（内部公函）后并没有提出异议，并自愿到“保安领班”这一岗位工作五个月之久（申请仲裁前，并未对其工作岗位的变更没有反对意见），表明甄劲雄已经以其行为对调岗的事实予以确认，也证明被园林酒店工作岗位的变更系经过双方协商一致的结果。因此，甄劲雄再以此为由要求解除双方的劳动关系，明显依据不足。3、根据我国《会计法》第五章第三十八条规定：“从事会计工作的人员，必须取得会计从业资格证书。担任单位会计机构负责人（会计主管人员）的，除取得会计从业资格证书外，还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历。”但是甄劲雄在公司担任财务经理这一职位多年，至今却连最基本的会计从业资格证书都未获得，完全不具备前述法条中规定的担任财务经理这一职位的必备条件。园林酒店将其调离财务经理这一岗位，既合理又合法。
二、原审判决判令园林酒店向甄劲雄支付经济补偿金39656.28元，认定事实错误。1、园林酒店变更甄劲雄工作岗位，已得到甄劲雄的认可（已实际履行了五个月），并合乎双方约定及法律规定，因此，甄劲雄以工作岗位变更为由要求解约并要求支付经济补偿金，法律依据不足。2、根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，劳动者工作满一年补一个月工资的经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，根据甄劲雄工资发放明细（银行转帐记录），在2012年7月至2013年6月共12个月期间，甄劲雄实领的工资总额为：30983元，平均每月工资为：2581元。就算园林酒店需支付经济补偿金给甄劲雄，也应按2581元／月计付。原审判决参照甄劲雄2012年7月至2013年2月，共8个月的平均工资3304.69元作为被上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资，认定事实错误。
三、原审判决判令园林酒店向甄劲雄支付扣减工资10663.72元，认定事实错误。1、园林酒店一直按甄劲雄的工作岗位支付相应工资给甄劲雄，从来不存在扣减其应得工资的事实。甄劲雄主张扣减工资，没有事实依据。2、根据双方签订的《劳动合同书》约定，园林酒店有权单方调整甄劲雄的工作岗位，其工资待遇按调整后的新岗位标准发放，因此从2013年3月1日开始，园林酒店按“保安领班”岗位对应的工资发放给甄劲雄，并无不妥。3、园林酒店每个月按员工挂钩工资的85%，再减去社保、医保个人缴费部分后发放工人工资。甄劲雄于2013年3月调岗之前的挂钩工资为3500元／月，其每月应实发工资计算公式为：3500×85%-186.08=2788.92。原审判决以甄劲雄2012年7月至2013年2月，共8个月的平均工资3304.69元作为应实发工资，计算出甄劲雄2013年3月至7月，其5个月的被扣减工资总额为10663.72元，缺乏事实和法律依据。
被上诉人甄劲雄答辩称：原审法院认定事实清楚、审判程序合法、判决正确，应予维持。
双方在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”的规定，本院仅对园林酒店的上诉请求进行审查。
关于园林酒店应否向甄劲雄支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案系因园林酒店单方调整甄劲雄工作岗位和劳动报酬引发的争议，园林酒店上诉主张该单方调整行为符合双方劳动合同约定，并且属其合法行使法律赋予的用工自主权。甄劲雄则辩称园林酒店采取侮辱性和惩罚性的方式将其从经理的工作岗位调整为保安，且工资比原来少了2000多元，其目的就是要迫使其辞职，其要求解除劳动关系的请求符合法律规定。本院认为，用人单位和劳动者在订立、履行劳动合同的过程中，应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的基本原则。用人单位和劳动者可以就劳动者的工作内容和劳动报酬进行约定，但该约定须建立在合法、平等协商的基础上，用人单位不能单方约定免除自己的法定责任，排除劳动者的权利。用人调整劳动者工作岗位、劳动报酬需具备合理性。本案中，双方在劳动合同中约定甄劲雄具体工作岗位和工作报酬以内部公函为准，合同约定的条款和指向并不明确，应属于合同约定不明，双方可以通过平等协商对合同进行补充约定。2005年1月，园林酒店通过内部公函调整甄劲雄为财务部经理，挂钩工资2500元，2012年7月，又以相同方式将甄劲雄挂钩工资提升至每月3500元。甄劲雄对此未提出异议，应该确认双方就劳动合同达成了新的补充协议，双方均应遵守合同确定的权利和义务。2013年2月，园林酒店通过内部公函单方将甄劲雄直接从经理调整为保安，工资降至1200元，明显具有侮辱性和惩罚性，原审法院对园林酒店调整甄劲雄工作岗位的合法性不予认可，认为园林酒店单方调整甄劲雄工作岗位和降低工资待遇，系园林酒店未按劳动合同约定全面履行义务并提供劳动条件的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条和第三十八条第1款以及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第1款之规定，园林酒店应支付经济补偿金给甄劲雄，原审法院计算经济补偿金数额39656.28元，本院予以确认。
至于园林酒店上诉称由于甄劲雄不能胜任工作岗位而调整其工作岗位的问题，因其未提供充分证据对此予以证明，本院对其主张不予采纳。同时，园林酒店还称变更甄劲雄的工作岗位已得到其本人的认可（已实际履行了五个月），甄劲雄以工作岗位变更为由解约并要求经济补偿金法律依据不足的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第2款“用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议……”之规定，甄劲雄在规定的期限内当然有权提出解除劳动关系。故园林酒店的该项主张理据不足，本院不予支持。
关于甄劲雄在解除劳动合同前十二个月的平均工资问题。园林酒店主张应以银行实发工资计算得甄劲雄解除劳动合同前十二个月平均工资2581元来作为计算经济补偿金标准。甄劲雄则辩称应以内部公函确定的工资为准。双方对甄劲雄银行实发工资已扣除社保个人缴费部分无异议，甄劲雄主张银行实发工资还扣除酒店消费开支，但未能提供证据证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，……人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定……”之规定，由于园林酒店在2013年3月违法降低甄劲雄的工资，导致无法全面计算甄劲雄与园林酒店解除劳动关系前12个月的平均工资，因此，原审法院酌情参照甄劲雄2012年7月至2013年2月的平均工资3304.69元作为甄劲雄解除劳动关系前12个月的平均工资，并无不当；原审判决未将已扣社保个人缴费部分计入，直接以甄劲雄的银行存折实发工资作为月工资计算标准，确属不当，但甄劲雄对此没有提出上诉，故本院对此不予调整。
关于甄劲雄主张要求园林酒店支付扣减工资的问题。园林酒店单方调整甄劲雄工作岗位和降低工资待遇，系园林酒店违法行为，因此，园林酒店2013年3月至7月扣减工资没有法律依据，依法应当按照原工作岗位标准支付相应工资。由于甄劲雄所发工资每月不同，因此，原审法院酌情参照甄劲雄2012年7月至2013年2月的每月平均工资3304.69元作为甄劲雄2013年3月至7月每月应实发工资，从而得出园林酒店应支付甄劲雄扣减工资10663.72元，理据充分，本院予以确认。故，园林酒店上诉主张其无需向甄劲雄支付已扣减工资的意见，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。园林酒店的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费合计20元，均由上诉人台山园林酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄孝发
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 何朝伟