重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01536号
上诉人（原审被告）重庆市綦江区恒兴建筑设备租赁有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道大田湾2-3号，组织机构代码75623019-9。
法定代表人游国刚，总经理。
委托代理人谢勇，重庆言实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）游国军，男，1968年2月27日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）杜咸俊，男，1962年1月18日出生，汉族。
委托代理人李登志，重庆市綦江区法律援助中心法律工作者。
委托代理人李世洪，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆市綦江区永新页岩砖厂，住所地重庆市綦江区永新镇马桑岗，组织机构代码20349923-5。
法定代表人贺国静，厂长。
委托代理人赵洪，重庆展图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李露，男，1986年9月19日出生，汉族。
上诉人重庆市綦江区恒兴建筑设备租赁有限公司（以下简称綦江恒兴公司）、游国军与被上诉人杜咸俊、重庆市綦江区永新页岩砖厂（以下简称永新砖厂）、李露健康权纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2014年1月10日作出（2013）綦法民初字第02017号民事判决，綦江恒兴公司、游国军对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。綦江恒兴公司的委托代理人谢勇，游国军，杜咸俊的委托代理人李登志、李世洪，永新砖厂的委托代理人赵洪，李露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李露是从事经营制造、加工门窗、铝合金的个体工商户。永新砖厂将其砖厂彩钢棚厂房承包给李露修建，杜咸俊于2012年4月受李露雇用在该厂房修建工地工作。游国军在本案事故发生时系綦江恒兴公司雇员，具有吊车操作资质。李露在承建该厂房过程中租用了綦江恒兴公司（经营范围包括建筑机具设备租赁、起重设备安装工程专业承包叁级等）的渝BC88**号吊车（含下车驾驶员即车辆驾驶员和上车驾驶员即吊车操作员，1200元／天）吊装彩钢棚钢架（该钢架由钢管焊接组成，为弓弧形），杨仁书系该车下车驾驶员，游国军系该车上车操作员。2012年5月19日上午，杜咸俊在永新砖厂厂房修建工地从事对钢架补漆、敲焊疤工作中颈部被钢架致伤。
杜咸俊受伤后被送到綦江区永新镇中心卫生院治疗，当日转入綦江区人民医院治疗，第二天又转入中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗，该院诊断为：1、颈4椎棘突骨折；2、颈髓损伤；3、不完全性高位截瘫；4、脊髓中央管周围综合症。杜咸俊在綦江区人民医院入院记录中记载：患者在工地干活时不慎被正在起吊的重物撞倒在地，当时伤及头、颈及背部。三医大新桥医院入院记录中记载：患者在工地上工作时，被吊车起吊的重物撞伤颈后部，摔于地面上。杜咸俊住院治疗19天（綦江人民医院1天，新桥医院18天），于2012年6月7日出院，出院医嘱：1、出院带药（恒古骨伤愈合剂、甲钴胺胶囊）；2、续行颈托固定1月、渐行患肢功能锻炼、避免使用暴力、防止再伤、1月复片、门诊随访。杜咸俊医疗费用为98974.49元（其中永新卫生院376.50元、綦江人民医院11917.36元、綦江中医院磁共振费1104元、新桥医院85576.63元），此费由李露支付70000元，其余由杜咸俊支付。2012年9月8日，杜咸俊之伤经重庆市綦江司法鉴定所鉴定，结论为：1、伤残程度为IV级（4级）伤残、大部分护理依赖、需续医费12000元（取除内固定）。杜咸俊为此支付鉴定费2100元（伤残、护理依赖、续医费分别700元）。诉讼中，綦江恒兴公司对杜咸俊伤残等级、护理依赖、续医费评定有异议，申请重新鉴定。2013年8月22日，重庆市法医学会司法鉴定所对此作出鉴定，意见为：1、杜咸俊四肢不全瘫、三肢肌力IV以下属IV级伤残；2、杜咸俊取除内固定钢板约需人民币12000元；3、杜咸俊四肢不全瘫需部分护理依赖（按人身损害护理依赖程度评定标准评定）。綦江恒兴公司为此支付鉴定费用3800元，其中伤残程度、后期医疗费评定分别为1000元，护理依赖评定为800元，出诊费为1000元。
杜咸俊系农村户籍，被扶养人为赵光兴（城镇居民，系杜咸俊母亲，1930年1月2日出生，扶养人为4人）。诉讼中，杜咸俊提供了綦江公安局文龙派出所、綦江文龙街道核桃湾社区居委会出具的证明、房屋买卖合同、杜咸俊与赵朝桂结婚证、綦江枫丹小区业主委员会出具的证明、207房地证2009字第3463号房产证、武汉拍拍速递广告有限公司綦江分公司于2013年4月16日出具的证明、武汉拍拍速递广告有限公司綦江分公司营业执照、证人熊超的证言，以此证实杜咸俊在本案事故前已连续在城镇居住一年以上，并有生活来源，残疾赔偿金、被扶养人生活费应按城镇居民标准计算，其误工损失应按120元／天计算。
一审庭审中，杜咸俊要求评残前护理费按45392元／年标准、按2人护理计算，之后按45392元／年×20年×50%计算，误工损失按120元／天计算，并变更其评残前护理费请求为116899.9元、评残后护理费请求为453920元、误工费请求为56400元。永新砖厂、李露、綦江恒兴公司均认为杜咸俊变更诉讼请求未在举证期限届满前提出，对此不同意。
一审法院认为，本案焦点为杜咸俊是否系游国军操作吊车吊装钢架过程中致伤，对此问题双方均提供了相关证据证明。其中证人张林、吴小勇均证实压到杜咸俊的钢架捆绑好挂在吊车挂钩上的，而刘维良证实了架子没有吊车吊不起来，且杨仁书也证实当时吊绳是挂在吊钩上的，依据证人证实的前述情况能够认定杜咸俊受伤当时吊车是处于吊装作业中。结合前述证人证实的情况和杜咸俊在医院入院记录中的记载（患者在工地干活时被正在起吊的重物撞倒在地），认定杜咸俊是被游国军操作吊车吊装钢架过程中致伤更符合常情，所以在没有其他相反证据的情况下，应当认定杜咸俊是被游国军操作吊车吊装钢架过程中致伤。对于双方争执的吊车作业应由谁指挥问题，李露租用吊车的目的是吊装钢架，但如何吊装（含指挥）应由有专业资质的人员操作。从实际情况看，綦江恒兴公司不但提供了吊车设备，还提供了具有专业资质的操作人员，该吊车在作业中也是由綦江恒兴公司的人员即游国军在控制，应当认定吊装作业（含指挥）是由綦江恒兴公司负责。若綦江恒兴公司、游国军认为李露及其安排的工作人员对游国军吊装作业有指示，对此应举证予以证明。本案中没有证据证明李露及其安排的工作人员对游国军吊装作业作过指示，故一审法院对綦江恒兴公司、游国军认为是由李露负责指挥吊装作业的意见不予采纳。游国军在操作吊车吊装钢架作业中未确保安全，发生撞伤杜咸俊的事故，对此存在重大过错，其雇主綦江恒兴公司应当依法承担赔偿责任，游国军对此依法承担连带责任。李露在承建永新砖厂彩钢棚厂房过程中，特别是在租用吊车起吊钢架过程中，应当对其工地尽到高度谨慎的管理义务，以确保安全，但从本案事故的发生来看，李露对此未尽到高度谨慎的管理义务，对本案事故的发生有一定原因力，也应当承担一定责任。对于永新砖厂是否承担责任问题，杜咸俊是依据健康权纠纷起诉，没有证据证明永新砖厂对此存在过错，一审法院对杜咸俊要求永新砖厂承担责任的请求不予支持。本院根据本案事故发生的具体情况，确认綦江恒兴公司、游国军连带承担80%的赔偿责任，李露承担20%的赔偿责任。
对于杜咸俊的损失，一审法院依法主张。具体确定为：1、医疗费为98974.49元。2、对于住院生活补助费，杜咸俊住院治疗19天，对此请求608元未超过依法计算金额，一审法院予以支持。3、对于护理费，虽然杜咸俊未提供其住院护理情况的证据，根据其伤情，杜咸俊住院期间需人护理且强度较大是客观的，一审法院确认杜咸俊在住院期间按2人护理主张，并结合杜咸俊伤情所需护理强度和本地护理工资标准，酌情主张住院期间护理费按90元／人／天计算，具体为3420元（住院19天×2人×90元／天）；出院后护理参照重新鉴定意见（部分护理依赖），按上年度居民服务业私营单位社平工资的50%计算20年，具体为255080元（25508元／年×50%×20年）。4、对于误工费，杜咸俊在一审庭审中变更该请求为56400元，因杜咸俊未在举证期限届满前提出，且永新砖厂、李露、綦江恒兴公司也不予认可，一审法院对此变更不予支持。杜咸俊对此提供的证据可以证明杜咸俊较长时间在从事广告安装工作，但所证实的杜咸俊收入不明确，不能客观反映其最近三年的平均收入情况，一审法院参照本地区上年度商务服务业（私营单位）社平工资计算，根据伤情计算至杜咸俊评残前一日即2012年9月7日（共111天），杜咸俊对此请求8401.94元未超过据此计算金额，一审法院予以支持。5、对于交通费，杜咸俊及陪护人员为杜咸俊治疗损失交通费是客观的，杜咸俊对此请求500元符合实际，一审法院予以支持。6、对于残疾赔偿金，杜咸俊提供的证据能够证明其在本案事故前已连续在城镇居住一年以上，并有正当生活来源，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，具体为321552元（22968元／年×20年×70%）。7、被扶养人生活费为14501.38元（16573元／年×5年×70%÷4人），此费用纳入残疾赔偿金。8、后续治疗（取内固定）费12000元。9、精神抚慰金，杜咸俊在本案事故中受伤致4级伤残，对其精神造成重大痛苦是客观的，杜咸俊对此主张20000元符合实际，一审法院予以支持。10、鉴定费用两次共计5900元，由于重新鉴定伤残程度和取内固定续医费均未变化，该两项重新鉴定费共计2000元由綦江恒兴公司承担；因重新鉴定的护理依赖程度轻于第一次鉴定，第一次对此鉴定的费用700元由杜咸俊承担；其余部分3200元按前述责任比例承担。前述损失共计738237.81元（未含重新鉴定伤残程度和取内固定续医费鉴定费）。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：“一、被告重庆市綦江区恒兴建筑设备租赁有限公司、游国军连带赔偿原告杜咸俊医疗费（含续医费）、护理费、误工费、住院生活补助费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神抚慰金等共计590590.25元（738237.81元×80%），扣除已付1800元（重新鉴定费），余额为588790.25元，在本判决生效后10日内付清；二、被告李露赔偿原告杜咸俊医疗费（含续医费）、护理费、误工费、住院生活补助费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神抚慰金等共计147647.56元（738237.81元×20%），扣除已付70000元，余额为77647.56元，在本判决生效后10日内付清；三、驳回原告杜咸俊的其余诉讼请求。本案案件受理费6700元，由被告重庆市綦江区恒兴建筑设备租赁有限公司、游国军连带负担5360元，被告李露负担1340元。”
綦江恒兴公司、游国军均不服一审判决，向本院提起上诉。
綦江恒兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回杜咸俊对我公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院对杜咸俊致伤原因的认定有误。（1）证人张林、吴小勇、刘维良均不能证明杜咸俊系游国军操作吊装钢架过程中致伤。（2）杜咸俊受伤后，虽其运动功能受到阻碍，但其语言功能并未丧失。杜咸俊本人在一审审理过程中从未到庭陈述案发情况，而其入院记录中的病史陈述是其岳母赵朝桂代为陈述的，一审法院将杜咸俊在医院入院记录中的记载作为当事人陈述或书证系错误认定。（3）按照吊车租赁行业惯例，吊车出租方只提供设备及驾驶员，并不提供辅助人员，现场指挥、安排工作等工作由承租方自行负责。证人张林、吴小勇的证词既不符合行为惯例，也不符合工作常理与逻辑。同时要我公司承担吊装作业指示的举证责任，极不公平，也不符合证据规则的要求。（4）证人张林、吴小勇曾经是李露的雇员，与李露的关系密切，其证词大部分不客观，多使用推断、猜测论述，极力减轻、推卸李露的责任，加大我公司的责任。两人的动机明显，其证词不应得到采信。（5）杜咸俊起诉我公司仅仅是因为我公司经济能力较好，有赔偿能力。杜咸俊受伤后从未和我公司进行联系，这是不符合正常的索赔常理及逻辑思维，从侧面也可说明本案与我公司无关。2、我公司与李露是吊车租赁关系，不是承揽合同关系。吊车抵达施工场地开展工作造成的责任应当由承租方承担，不应由我公司承担。3、永新砖厂将其厂房扩建工程承包给不具有相应资质的李露，应当承担相应责任。永新砖厂提供的场地本来就很狭小，永新砖厂和李露又在其间堆放了大量材料，杜咸俊又在吊车旁进行电焊工作，各方没有尽到安全义务，均有过错，都应承担相应过错责任。
游国军上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回杜咸俊对我的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。主要事实和理由：1、同意綦江恒兴公司的上诉请求、事实和理由。2、我和綦江恒兴公司签订了劳动合同，我们之间是劳动合同关系，不是雇佣关系。即使我在本案中存在侵权行为，也属履行职务行为，我不应当承担连带赔偿责任。
杜咸俊答辩称：1、事发时，张林、吴小勇等人都在工作，没有专门观看吊车吊装过程。而我受伤是一瞬间的事情，我自己也不清楚。即便我出庭我也不知道我受伤的详细过程，我只知道我是被吊车撞伤的。2、三名证人均证实没有吊车、仅靠人力是无法起吊钢架的，这恰好证明我是在吊车作业过程中被撞伤的。二上诉人没有证据证明我不是被吊车撞伤，而是其他原因致伤的。3、吊车是特种行业，必须要有专业人员指挥操作。事发现场只有游国军有专业知识，其他人只能辅佐。而安全方面只能是具有专业知识的人员进行安排，其他人的辅助作业在专业人员的指导下完成。4、二上诉人认为我和我的家人没有向他们主张过相关费用就不需承担责任是没有依据的。我受伤以后全家都忙于抢救我的生命，根本来不及找二上诉人。当时大部分医疗费是由李露垫付起的，不差钱，那个时候没有必要找二上诉人。但二上诉人是否应当承担法律责任，则应当由法律评判。5、游国军和綦江恒兴公司签订的合同必须经有关主管部门登记备案，不是他们之间写了一个合同就叫“具有劳动关系”了。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
永新砖厂答辩称：1、本案是杜咸俊以健康权受到侵害为由提起的侵权之诉，依照法律规定应当由实施加害行为的侵权人承担赔偿责任。根据一审审理过程中各方提交的证据来看，认定杜咸俊是游国军操作吊车吊装钢架过程中致伤的证据非常充分，应当认定杜咸俊是游国军操作吊车吊装钢架致伤。我厂不是实施加害行为的侵权人，依法也不应当承担赔偿责任。2、我厂在本案中没有过错。李露只是为我厂搭建雨棚，并没有任何证据证明搭建雨棚需要相应的资质。我厂将搭建雨棚的工作交给李露完成，完成的方式由李露自主安排，而吊车的租赁方是李露，綦江恒兴公司也是应李露的要求进场的。而綦江恒兴公司作为经营相关业务的专业公司，对吊车作业场地的要求是最为清楚的，其进场作业说明场地符合吊车作业条件。3、李露系个体经营户，具备用工资格，而杜咸俊是李露聘用的员工，双方为劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，我厂不应当承担任何赔偿责任。
李露答辩称：正因为出了本案这次事故，所以在綦江恒兴公司撤场时我没有付钱给他，而是打的欠条，现在綦江恒兴公司想把责任推卸给我，我不会认账的。
本院二审审理过程中，游国军向本院提交了以下新证据：1、《劳动合同》一份；2、2012年3、4、5、6月的工资表；3、綦江区社会保险公共业务管理办公室出具的“证明”一份；4、綦江区就业服务管理局失业保险科出具的“证明”一份；5、其参加养老、工伤、生育、医疗保险的个人帐户信息表。游国军拟通过上述新证据证明其与綦江恒兴公司具有劳动关系，其在本案中不应承担赔偿责任。杜咸俊质证后认为证据1不是二审中出现的新证据，且该劳动合同未经主管部门登记备案，对其真实性无法核实；证据2、3只能证明游国军缴纳了养老保险，不能证明游国军与綦江恒兴公司之间是劳动关系；认可证据4、5的真实性，但证据4只能证明游国军参保时间，并不能证明游国军是綦江恒兴公司的员工。永新砖厂质证后表示对证据3、4、5的真实性无异议，证据1、2的真实性以及所有新证据和本案的关联性由二审法院进行认定。李露质证后表示上述证据的真实性和关联性由二审法院进行认定。綦江恒兴公司认可新证据的真实性，亦同意游国军的举证意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案系一侵权纠纷，各方当事人在本案中是否承担责任以及各自承担多大责任，应根据我国现行有效法律进行判定，并非以事后伤者是否曾经向有关当事人进行过费用追讨作为评判标准。
本案中，杜咸俊为证明游国军在操作吊车吊装钢架过程中将其致伤，举示了证人证言等证据，再结合永新砖厂、李露所举示的证据的佐证，杜咸俊所举示的证据的证明力较綦江恒兴公司举示的证据而言更具有证明优势，所证明的事实具有高度盖然性，本院对杜咸俊主张的事实予以确认。
游国军作为綦江恒兴公司的雇员，在操作吊车吊装钢架作业中未确保安全，将杜咸俊撞伤，游国军对此存在重大过错，由此造成的赔偿责任应由其雇主即綦江恒兴公司承担，游国军承担连带赔偿责任。李露作为吊车的承租人，本应对吊车的具体施工场地尽到高度谨慎的管理义务，但从本案查明的客观事实来看，李露并未尽到这一义务，导致本案事故的发生，李露也应承担一定的赔偿责任。从全案证据来看，尚无证据证明永新砖厂对杜咸俊的损害具有过错，故永新砖厂在本案中不承担责任。杜咸俊作为本案伤者，自身并不存在明显过错，其在本案中亦不负担责任。考虑到本案的客观事实以及各方当事人的过错情况，一审法院判决由綦江恒兴公司、游国军连带承担80%的责任，李露承担20%的责任，客观、公正。
游国军在二审中举示的五组新证据，客观、真实，确能证明游国军系綦江恒兴公司的员工，本院对这五组新证据予以采信，但这五份新证据并不能推翻游国军对杜咸俊的损害后果存在重大过错的事实认定，故游国军应与綦江恒兴公司承担连带赔偿责任。
综上所述，綦江恒兴公司、游国军的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人重庆市綦江区恒兴建筑设备租赁有限公司负担3350元，上诉人游国军负担3350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 周 舟
二〇一四年四月一日
书 记 员 蒋 茜