山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5517号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司兖州支行。住所地：济宁市兖州区中御桥北路***号。
负责人：许让波，行长。
委托诉讼代理人：刘建新，山东金华表律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东国大钢结构有限公司。住所地：济宁市兖州区漕河镇后楼村东1000米。
法定代表人：赵建民，执行董事。
被上诉人（原审被告）：济宁正翔机械装备制造有限公司。住所地：济宁高新区崇文大道东艺工�园内*号厂房。
法定代表人：韩鸿雁，总经理。
被上诉人（原审被告）：山东凯兴机械有限公司，住所地：济宁市兖州区金谷路111号。
法定代表人：郑计文，总经理。
委托诉讼代理人：郑凯，男，1987年9月10日出生，汉族，公司财务经理，住济宁市兖州区。
被上诉人（原审被告）：赵建民，男，1965年8月9日出生，汉族，住济宁市兖州区。
被上诉人（原审被告）：王小兰，女，1969年3月25日出生，汉族，住济宁市兖州区。
被上诉人（原审被告）：赵丹，男，1988年10月28日出生，汉族，住济宁市兖州区。
被上诉人（原审被告）：张千，女，1987年3月25日出生，汉族，住济宁市兖州区。
上诉人中国银行股份有限公司兖州支行(以下简称中行兖州支行)因与被上诉人山东国大钢结构有限公司（以下简称国大公司）、济宁正翔机械装备制造有限公司（以下简称正翔公司）、山东凯兴机械有限公司（以下简称凯兴公司）、赵建民、王小兰、赵丹、张千金融借款合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院(2017)鲁0812民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭行了审理。上诉人中行兖州支行的委托诉讼代理人刘建新，被上诉人正翔公司的法定代表人韩鸿雁，被上诉人凯兴公司的委托诉讼代理人郑凯到庭参加诉讼，被上诉人国大公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千经本院传票传唤，无正�理由拒不到庭参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。
中行兖州支行上诉请求：1、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812民初字888号民事判决第三项，并依法改判被上诉人二至被上诉人七对全部债务（本、息及实现债权的费用）承担承担连带清偿责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书第三项判决适用法律错误，应予以依法改判。一审判决书第三项判决“济宁正翔机械装备制造有限公司、山东凯兴机械有限公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千对上述物的担保以外的债权本息承担连带清偿责任”，所依据的法律规定为《担保法》第28条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。2007年10月1日实施的《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”被上诉人正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千上诉人分别签订的《最高额保证合同》第五条第三款均约定：“主债务在合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应当按照本合同的约�承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。上诉人认为根据新法优于旧法的原则，并依据《物权法》第178条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用《物权法》第176条的规定进行判决。综上所述，一审判决第三项适用法律错误，请求二审法院依法纠正。
正翔公司、凯兴公司答辩称，对于提供担保并应承担担保责任无异议，答辩人可以承担债务进行偿还，希望中行兖州支行给予优惠条件。
中行兖州支行向一审法院起诉请求：1.依法判令国大公司偿还贷款本金300万元及至生效判决书确定的给付之日的利息、罚息；2.正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千在保证责任范围内承担连带责任；3.依法确认中行兖州支行�国大公司提供的抵押物享有优先受偿权；4.诉讼费及其他实现债权的费用由国大公司、正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千承担。
一审法院认定事实：2015年2月16日，中行兖州支行与国大公司签订《授权额度协议》，约定：中行兖州支行为国大公司提供人民币授信额度，金额为300万元，期限为自本协议生效之日至2016年2月14日。同日，中行兖州支行与国大公司签订《最高额抵押合同》，约定国大公司以自有机器设备为其在中行兖州支行处2015年2月15日至2018年2月15日期间的借款提供抵押担保，担保的债权最高本金余额为300万元，基于主债权的本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，也属于被担保债权。上述抵押财产的名称、规格型号、数量分别为：1.抛丸机，ZFHR1220,1套；2.变压器及配电箱，200KVA，1套；3.翼缘矫正机，HYJ-800,1台；4.摇臂钻床，Z3050X16，1台；5.数控火焰/直条切割机，CNC-
CG4000,1台；6.液压剪板机，QC12Y-16*4000，1台；7.龙门式焊接机，LHA，1台；8.组立机，Z15,1台；9.C型钢机组，YX00KY50/80-80/300，1台；10.彩钢成型机，YX25-210-840，1台；11.电动单梁起重机，5T-19M，1套；12.龙门式焊接机，LHA，1台；13.组立机，Z15,1台；14.翼缘矫正机，HYJ-800,1台；15.电动单梁起重机，LD5T-19M，1套；16.数控切割机，CNC-
CG4000，1台；17.电动单梁桥式起重机，LD5-19,2套；18.气保焊机，NB-500KP，2台；19.折弯机，1套；20.电子汽车衡，150T，1套；21.电动单梁起重机，5T-19M，1套；22.电动单梁起重机，LD5T-19M，3套；23.气保焊机，NB-500，2台；24.压瓦机，900型，1台；25.压瓦机，角驰820型，1台；26.压瓦机，角驰740型，1台；27.数控电脑飞锯，1套；28.空压机，LGE-22,1套；29.电动单梁起重机，LD10T-19M，1台；30.电动单梁起重机，LD5T-19M，2台。兖州市工商行政管理局为上述抵押财产办理了抵押登记，动产抵押登记书编号为：兖工商抵登字（2015）0018号。同日，中行兖州支行与正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千分别签订《最高额保证合同》，正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千为国大公司在中行兖州支行2015年2月15日至2016年2月15日期间的贷款提供连带责任保证，保证期间为主债权发生期间届满之日起2年，担保的债权最高本金余额为300万元，基于主债权的本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，也属于被担保债权。2016年2月2日，中行兖州支行与国大公司签订《流动资金借款合同》，约定：国大公司向中行兖州支行借款300万元，期限12个月，借款用途为购买原材料，利率采取浮动利率，结息方式为按月结息，还款方式为借�期限届满日偿还全部借款，逾期贷款罚息利率为罚息基础利率水平上加收50%。借款合同签订后，原告于2016年2月2日向国大公司发放借款300万元，贷款凭证显示利率为6.09%，借款到期日为2017年2月1日。借款到期后，国大公司未能按期偿还借款本息。中行兖州支行主张律师代理费2万元，但未能提交实际支付代理费的付款凭证。
一审法院认为，中行兖州支行与国大公司、正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千签订的《借款合同》、《最高额抵押合同》和《最高额保证合同》是各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，均为有效合同，各方均应依约履行。国大公司借款后应当在约定的期限内及时、足额偿还借款本金及利息。由于国大公司未能按期还款，中行兖州支行依法提起诉讼，要求国大公司偿还所欠借款本金�支付利息、罚息，理由正当，本院予以支持。国大公司以公司机器设备作为抵押物向中行兖州支行提供抵押担保，中行兖州支行享有抵押权。对于中行兖州支行主张的抵押物优先受偿的请求，本院予以支持。正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千为上述借款提供连带责任保证，中行兖州支行的债权既有保证又有物的担保，正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千作为保证人对物的担保以外的债权应承担保证责任。正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千对该借款承担连带偿还责任后，有权向国大公司追偿。因中行兖州支行未能提供实际支付代理费的凭证，对于其代理费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、国大公司于本判决生效后3日内偿还中行兖州支行贷款本金300万元及利息、罚息，利息、罚息按合同约定利率计算至本判决确定的给付之日；二、中行兖州支行对国大公司所有的动产抵押登记书编号为兖工商抵登字（2015）0018号所载抵押财产享有优先受偿权；三、正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千对上述物的担保以外的借款本息承担连带偿还责任；四、正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千承担连带责任后，有权向国大有限公司追偿；五、驳回原告其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年2月16日，中行兖州支行分别与正翔公司，凯兴公司，赵建民、王小兰，赵丹、张千签订编号为2015年兖中小保字027号、028号、029号、030号的《最高额保证合同》，合同第五条第三款均约定：“主债务在合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应当按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”。
本院查明的其他事实与一审法院确认的一致。
本院认为，本案的焦点问题是中行兖州支行对于实现债权的顺序是否享有选择权。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人�履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案既有债务人国大公司自己提供物的担保，又有第三人即正翔公司，凯兴公司，赵建民、王小兰，赵丹、张千提供的保证，在《最高额保证合同》中，债权人中行兖州支行与各保证人已就债权实现的顺序进行了约定，根据《物权法》的规定，中行兖州支行拥有选择权，一审法院对于对于合同约定事实认定不清，依据《担保法》第二十八条规定判决正翔公司、凯兴公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千对债务人物的担保以外�借款本息承担连带偿还责任，适用法律错误，对于中行兖州支行的上诉请求，本院依法支持。
综上，中行兖州支行的上诉请求成立，一审法院事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市兖州区人民法院(2017)鲁0812民初888号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更山东省济宁市兖州区人民法院(2017)鲁0812民初888号民事判决第三项为：济宁正翔机械装备制造有限公司、山东凯兴机械有限公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千对上述第一项债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费15400元,二审案件受理费30800元，由山东国�钢结构有限公司、济宁正翔机械装备制造有限公司、山东凯兴机械有限公司、赵建民、王小兰、赵丹、张千共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李传宝
审判员 崔 英
审判员 董 浩
二〇一七年十二月四日
书记员 仙金菊