贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第507号
上诉人（原审原告）潘兴华，男，苗族，1967年6月7日出生，贵州省黄平县人，农民，租住贵州省凯里市湾溪街道岩头河村*组。
上诉人（原审被告）张小妹，女，苗族，1971年6月29日出生，贵州省凯里市人，农民，住贵州省凯里市湾溪街道岩头河村*组。
上诉人潘兴华、张小妹因离婚纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告潘兴华与被告张小妹相识后自由恋爱，于1990年1月23日办理结婚登记手续。婚后生育子女两个，长女潘家英（1992年1月17日生）已成家，次子潘冬生（1995年4月16日生）打工为生。婚后夫妻感情一般。1995年原、被告在凯里市湾溪街道岩头河村4组共同修建三间一层砖混结构房屋一栋，2004年双方在该房上加建房屋5间，目前房屋共计8间两层。该房未办理房屋所有权证及土地使用证，土地所有权人为岩头河村民委员会。2012年7月17日，原告潘兴华以被告张小妹长期外出不归家导致夫妻感情破裂为由提起诉讼，要求与被告离婚。原审法院作出（2012）凯民初字第1064号民事判决：“不准予原、被告离婚”。嗣后原告潘兴华在外租房居住至今。期间，原、被告之间发生吵打两次。2014年3月4日，原告潘兴华以夫妻感情已完全破裂为由再次提起诉讼，要求与被告离婚。另查明，被告张小妹及其婚生子潘冬生现居住于凯里市湾溪街道岩头河村4组原、被告修建的房屋。
原审法院认为：原告潘兴华与被告张小妹系自由恋爱后结婚。婚后夫妻感情一般。原、被告因性格不合，双方常为家庭琐事发生吵打，原告潘兴华已两次提起离婚诉讼，且经法院判决不准离婚后分居至今，双方互不履行夫妻义务，导致夫妻感情完全破裂，婚姻关系名存实亡。现原告提出离婚，被告亦表示同意离婚，故原告的离婚诉求予以支持。关于原告要求均等分割原、被告共同财产8间两层房屋一栋的诉求，因该房屋未办理土地使用证及房屋所有权证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，综合原、被告的实际情况，为便于双方的生产生活，可由被告及其儿子使用二楼的5间房屋，原告使用一楼的3间房屋。该房屋目前因尚未取得所有权，不宜进行产权分割，待房屋取得完全所有权后，如有争议，再另行起诉。关于原、被告双方主张的婚姻关系存续期间的共同存款，双方均未能提供足以证明其主张的证据，且对方均不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十六第“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，对原、被告主张的婚姻关系存续期间存款不予确认。综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、原告潘兴华提出与被告张小妹离婚，准予离婚。二、原、被告婚姻关系存续期间共同修建的位于凯里市湾溪街道岩头河村四组的房屋一栋，一楼3间房屋由原告潘兴华居住使用，二楼5间房屋由被告张小妹及其儿子潘冬生居住使用。三、驳回原告潘兴华的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告潘兴华负担。
上诉人潘兴华上诉称：原审法院不是公平、公正地分割夫妻共同财产，而是将三间阴暗不能居住的房间判给上诉人，把三间正房全部判给被上诉人是错误的，请求二审法院改判8间房屋平均分割，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人张小妹上诉称：1、原审法院理解《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条错误，不能适用该条规定处理本案房屋。因上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间的房屋没有取得土地使用证，建设工程规划许可证和其他批准文件，典型的违法建筑，对于此类房屋，人民法院不应处理。2、违法建筑的认定和处理均由行政部门负责，法院对于此类财产，在离婚案件中不应该处理，如法院处理此类案件，就不能防止通过人民法院的判决将违法建筑变成合法化。最高人民法院关于贯彻执行《民事诉讼法（试行）若干问题的意见》的有关起诉与受理问题上曾明确，违法建筑的纠纷应告知原告向有关部门申请解决。3、离婚案件只能处理夫妻共同财产，不能处理子女的财产，原审法院将二楼5间房屋由上诉人张小妹及其儿子潘冬生居住使用，剥夺潘冬生的处分权，且判决该房没有处理通行及供用水、电的相关事宜，属于事实不清，程序违法。潘兴华应当返还给上诉人张小妹6万元家庭财产。请求撤销原审判决第二项位于凯里市湾溪街道岩头村四组一楼3间房屋由潘兴华居住使用，由潘兴华返还张小妹及孩子交由张小妹保管共计6万元人民币，由潘兴华承担本案诉讼费。
在二审举证期限内，上诉人与被上诉人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院相同。
本院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”规定，处理夫妻共同财产，照顾女方权益是法定原则，因此原审法院从照顾女方和方便使用的原则，将二层5间判决归张小妹使用，一层3间判决归潘兴华使用并无不当，故上诉人潘兴华要求改判8间房屋平均分割的上诉请求，本院不予支持。
因上诉人张小妹系凯里市湾溪街道岩头河村四组村民，1990年1月23日其与上诉人潘兴华登记结婚后，双方于1995年在凯里市湾溪街道岩头河村4组自建三间一层砖混结构房屋一栋，2004年又在该房屋上加建一层，因该房屋是在夫妻关系存续期间修建，故应属于夫妻共同财产。因修建房屋时，二上诉人的子女均系未成年人，二上诉人的自建房屋，其子女是否有个人财产投入无证据证实，故上诉人张小妹认为原审法院处理该房屋，剥夺其儿子潘冬生的处分权，无事实和法律依据，该上诉理由，本院不予支持。原审法院将夫妻共同财产部分判决给潘冬生无法律依据，本院予以改判。因离婚案件审理的范围是离婚、子女抚养、夫妻共同财产及债权债务等，而房屋共用的水、电及通行等问题不属离婚案件的审理范围，对此问题当事人可以自行协商解决，协商不成，可以另行提起诉讼，故上诉人张小妹依此认为原审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。上诉人张小妹在一、二审诉讼过程中，没有提供证据证明上诉人潘兴华掌握家庭财产6万元，故应由其承担不利后果，其要求潘兴华返还6万元家庭财产证据不足，其请求本院亦不予支持。
因上诉人张小妹系凯里市湾溪街道岩头河村四组村民，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，张小妹依法享有一处所在集体的宅基地，现张小妹和潘兴华在张小妹享有的宅基地上自建房，是否属于违法建筑，无相关证据证明。如果是在城市规划区内建房，应当符合城市规划许可要求，否则为违法建筑，但涉案房屋是在农村集体宅基地上的自建房，故上诉人张小妹认为涉案房屋是违法建筑，人民法院不应处理的上诉理由，是其对法律适用范围的理解错误，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分不当，本院予以部分改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2014）凯民初字第528号民事判决第一项、第三项；
二、变更凯里市人民法院（2014）凯民初字第528号民事判决第二项为：二上诉人婚姻关系存续期间共同修建的位于凯里市湾溪街道岩头河村四组的房屋一栋，一楼3间房屋由上诉人潘兴华居住使用，二楼5间房屋由上诉人张小妹居住使用。
一审案件受理费100元，二审案件受理费400元，共计500元，由上诉人潘兴华承担300元，上诉人张小妹承担200元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 王 莉
审判员 时 立 新
二〇一四年八月十四日
书记员 王珺（代）