浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4533号
上诉人（原审原告）：杨怡良，男，1965年5月31日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人（原审原告）：谢永义，男，1968年12月22日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵海江，上海市ＸＸ律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江东北路588号11楼。
法定代表人：陈志樟，董事长。
委托诉讼代理人：张玉琦，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：高建夫，男，1963年10月16日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
上诉人杨怡良、谢永义因与被上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、高建夫民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨怡良、谢永义的共同委托诉讼代理人赵海江、马伟良、被上诉人五洋公司的委托诉讼代理人张玉琦、被上诉人高建夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨怡良、谢永义上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.高建夫以五洋公司名义向上诉人借钱的行为属于职务行为。五洋公司借款时，高建夫是五洋公司盛世临港项目的项目经理，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是建筑施工企业法定代表人的“代表人”。高建夫向上诉人借款是为了五洋公司盛世临港项目的需要，借款人账号为五洋公司的账号，最后借款也是汇入五洋公司，五洋公司的会议纪要已追认高建夫代表五洋公司对外融资的行为，因此，高建夫向上诉人借款是代表五洋公司的经营行为。2.如果高建夫的借款行为不属于职务行为，则构成表见代理。首先，高建夫系盛世临港项目的项目经理，五洋公司与业主签订的《盛世临港工程总承包合同书》明确约定项目经理“代表承包人实施的与本工程有关行为的法律后果由承包人承担”。该合同合法有效，高建夫在借款时将该合同提供给上诉人，以证明其项目经理的身份和职权，表明其是代五洋公司借款，相应法律后果由五洋公司承担。其次，借款合同上有盛世临港项目部的印章。五洋公司认为印章是高建夫私刻的系一面之词，高建夫并未认可。制作项目部印章是五洋公司内部管理事项，不像公章需要向相关部门备案，上诉人无法查询、识别印章真假，一审法院不能仅凭印模与五洋公司全称不一致就认定该印章是虚假的。另外，一审法院确认印章使用协议的效力缺乏依据，也没有完全以上诉人的视角判定高建夫是否具有代理权的客观表象。第三，借款合同中载明的借款人账号是五洋公司的账号，借款亦打入五洋公司账户，五洋公司有为与本案同样类型的借款承担还款义务的先例，同时不仅借款合同确定借款人是五洋公司，事后的债权确认协议也明确债务人是五洋公司，以上事实足以让上诉人确信高建夫具有代理权。最后，上诉人在整个借款过程中善意且无过失。在借款发生前，上诉人特地去工地了解工程的真实性和融资的必要性；合同签订过程中，借款合同项目部的印章由高建夫亲自加盖，同时让高建夫作为保证人签字；借款严格按照合同约定汇入指定的五洋公司的账户，汇款时注明款项用途等信息；上诉人对高建夫与五洋公司之间是否存在其他承包或投资关系并不知情，高建夫或五洋公司也未举证证明。3.五洋公司辩称高建夫是盛世临港项目的承包人无事实和法律依据。现有证据足以证明高建夫是涉案工程的项目经理。如果高建夫是项目的承包人，五洋公司或高建夫应能够提供承包合同，仅凭存有异议的承诺书不足以认定双方存在承包关系。如果高建夫与五洋公司是承包关系，则工程收益应当由高建夫结取，但事实上均是五洋公司在结算。4.本案事实清偿，证据确凿，法律关系明确，但一审法院审理时间已超过法律规定的审理时间，并且判决书还将落款时间提前，一审程序违法。
五洋公司辩称，1.高建夫向杨怡良、谢永义借款不是职务行为，总包合同载明高建夫是项目经理，对项目经理的职权进行了明确的限制，包括无权对外借款。项目部印章禁止用于经济往来事项，也说明高建夫不具备对外借款的职权。2.设立项目部是为了组织施工，完成承建的项目，并不是为了融资，高建夫借款和项目部的经营不具有直接联系。3.杨怡良、谢永义陈述“五洋公司曾经追认高建夫的借款”属于子虚乌有。上诉状所涉的会议纪要被上诉人在一审时才得知，签订合同时并不知道。且杨怡良、谢永义持有的承包合同中浙江五洋建设集团盛世临港项目部的印章是高建夫私自加盖的，与原件明显不一致，该章是假章，充分说明杨怡良、谢永义在签订借款合同、出借款项时不具有善意，且存在重大过失。4.表见代理的权利表象是一般理性人采取的客观标准。杨怡良、谢永义声称为了明确借款主体及借款的真实性特地去现场考察，同时让高建夫为借款提供担保，可见其风险防范意识与认知能力比常人高很多，但在签订借款合同、提供借款时又降低标准，明知是以项目部名义借款，明知是以虚假印章借款，明知借款主体与汇款帐户名称不一致仍然提供款项，显然违背常理。5.高建夫出具的承诺书明确表明高建夫是承包人，涉案款项是其用于涉案项目的投资款，总包合同约定高建夫项目经理身份仅是对甲方作出的。6.关于程序性事项，被上诉人认为一审法院程序合法。综上所述，高建夫对外借款并非职务行为，也不构成表见代理，请求驳回杨怡良、谢永义的上诉请求。
高建夫辩称，被上诉人是涉案工程的项目负责人，不是承包人，五洋公司无法提交与其签订的承包合同。盛世临港项目投资额最高时到过1个多亿，都是五洋公司投资的。涉案款项是五洋公司成都分公司负责人俞永灿让被上诉人去借的，款项都是五洋公司成都分公司的财务支配的，被上诉人对款项的使用过程并不知情。五洋公司对每一笔投资款都有内部规定，都要书面载明是谁的投资款。被上诉人只是盛世临港项目负责人，工程所有决算、应收款都是五洋公司负责的，打到被上诉人账上的款项也全部用到了工地上，被上诉人没有挪用五洋公司的任何款项。关于印章，被上诉人有三个印章，2012年7月份工程进场时分公司给被上诉人的印章是五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部的印章，后来五洋公司发文说这个印章不能用了，十多天后，俞永灿让司机去刻了一个项目章给被上诉人，正好杨怡良、谢永义打钱过来要盖章，被上诉人就把该印章盖上去了。被上诉人作为项目负责人，不可能去伪造印章，该枚印章用了三天之后，发现这个印章不行，后来又刻了一个“五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部，禁止用作融资担保”的印章，后来被上诉人把这个印章交给了成都分公司。综上，被上诉人的借款行为是履职行为，不是个人借款。
一审法院认定事实：2013年8月12日，杨怡良、谢永义与高建夫签订《借款合同》一份，合同载明出借人为杨怡良、谢永义，借款人为“浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部”，保证人为高建夫。借款金额为300万元，借款人的银行账号为“五洋建设集团股份有限公司，51001880836051504606，建行成都铁道支行”，借款期限为2013年8月12日至2013年9月12日，借款利息按银行同期贷款利息的四倍计算。借款人确认若逾期还款，自愿以所借款项按日千分之三承担逾期还款的违约责任。若借款人违约导致杨怡良、谢永义采取诉讼等方式实现债权的，借款人自愿承担杨怡良、谢永义为此支付的律师费、差旅费等一切费用。高建夫自愿为借款人承担连带责任保证，保证的范围为借款本金、利息、违约金、律师费用等所有内容，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。借款合同上借款人栏盖有“浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部”印章。2013年8月13日，杨怡良向五洋建设集团股份有限公司51001880836051504606账号汇款100万元，谢永义向该账号银行转账200万元。同日，高建夫向五洋公司出具承诺书两份，承诺上述100万元及200万元款项是高建夫用于支付盛世临港项目的投资款，款项均由高建夫委托汇入，由此产生的一切经济责任与五洋公司无关，均由高建夫承担。2014年6月12日，杨怡良向五洋公司51001880836051504606账号汇款120万元，2014年6月17日又向该账户银行转账80万元。2014年6月20日，高建夫向五洋公司出具承诺书一份，承诺上述120万元及80万元款项是高建夫用于支付由其承包的盛世临港项目材料款及人工费的投资款，款项均由高建夫委托汇入，由此产生的一切经济责任与五洋公司无关，均由高建夫承担。2015年4月16日，杨怡良、谢永义与高建夫签订《债权确认协议》一份，协议约定债权人为杨怡良、谢永义，债务人为五洋公司，确认2014年6月12日、2014年6月17日杨怡良、谢永义向五洋公司出借的200万元款项系2013年8月12日所签订的《借款合同》下的借款，受《借款合同》条款的制约。截至确认协议签订之日，五洋公司尚有债权本金300万元及算至2015年4月16日的利息90万元未偿还。确认协议签订后所产生的利息及违约金的计算标准仍以2013年8月12日的《借款合同》中的约定为准。高建夫在债务人一栏签名，但该协议无五洋公司的印章。
一审法院认为，案件的争议焦点在于杨怡良、谢永义与五洋公司之间的借贷关系是否成立：第一，高建夫对外借款不构成职务行为。借款合同上借款人一栏“浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部”的印章与五洋公司的名称明显不符，庭审时各方当事人一致确认该印章系高建夫所盖。根据《盛世临港工程总承包合同书》关于承包人指定的项目经理的职权范围描述，项目经理主要是组织项目班子完成工程项目建设的生产经营活动，其中涉及资金方面的权力主要是决定授权范围内的项目资金的投入和使用。因此，项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经公司特别授权。高建夫并未获得五洋公司的特别授权，也未得到五洋公司的事后追认，其对外借款的行为并非职务行为。第二，高建夫对外借款的行为不构成表见代理。表见代理是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理，此时该无权代理发生与有权代理同样的法律效果。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象（即相对人有理由相信行为人有代理权），而且相对人在主观上善意且无过失。高建夫的借款行为既不符合表见代理的客观表象要件，也不符合表见代理主观因素要件。首先，高建夫的借款行为不符合表见代理的客观表象要件。借款合同加盖的是项目部的虚假印章，客观上不具备高建夫有代表五洋公司对外借款的权利表象。根据五洋公司项目部印章使用协议的规定，项目部印章严禁用于经济往来事项，且留存的项目部章印模为“五洋建设集团股份有限公司新鹏.盛世临港项目部禁止用作融资担保”。高建夫对项目部印章使用协议无异议且在庭审中亦陈述盛世临港项目部的印章上曾刻有“禁止用作融资担保”的字样。项目部印章使用协议的签订日期为2013年6月3日，早于借款合同签订的时间。可见高建夫在签订借款合同时是明知项目部印章不能用于融资担保事项的，其加盖的虚假的项目部印章更不能代表借款行为具有有权代理的表象。从一般理性出发，相对人不应对此产生合理信赖。其次，杨怡良、谢永义作为出借人，不能认定其主观善意且无过失地相信高建夫有代理权。高建夫提供的盛世临港工程总承包合同书载明的承包人为“五洋建设集团股份有限公司”，承包人一栏加盖的是“五洋建设集团股份有限公司合同专用章”，而借款合同注明的借款人及加盖的印章均为“浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部”，借款合同约定的借款人账号却为“五洋建设集团股份有限公司”，在上述借款人名称明显不一致的情形下，出借人对借款人的主体未尽到合理注意义务，未就借款事项向五洋公司进行求证，未经求证而进行交易很难说出借人尽到了合理的注意义务。同时杨怡良、谢永义亦未提供证据证明该虚假的项目部印章曾在五洋公司承包的盛世临港工程项目中使用过，或者五洋公司知道或应当知道高建夫利用该印章从事对外借款行为，故不能认定杨怡良、谢永义有理由相信高建夫有代理权。第三，涉案款项的交付及归还不能证明杨怡良、谢永义与五洋公司存在借贷合意。涉案款项虽然直接进入五洋公司的银行账户，且杨怡良、谢永义在银行转账时载明用途为借款，但杨怡良、谢永义系根据借款合同的约定交付相应款项。结合高建夫向五洋公司出具的承诺书所载明的上述款项均由高建夫委托汇入，是高建夫用于支付盛世临港项目的投资款的事实，可以认定借款合同特别约定杨怡良、谢永义将款项交付至五洋公司账户，款项交付行为属于向指定的第三人交付借款，但并不能由此推定五洋公司与杨怡良、谢永义具有借贷的合意。此外，杨怡良、谢永义也未提供证据证明五洋公司实际参与合同履行，如五洋公司已经开始履行借款合同的还款义务，故也不能认定五洋公司对借款合同进行了追认。
综上所述，高建夫在借款合同上加盖虚假的项目部印章，并以五洋公司名义向杨怡良、谢永义出具债权确认协议，因工程项目部及其管理人员不当然地享有以项目部名义对外借款的权限，高建夫的上述行为不是职务行为。杨怡良、谢永义仅凭加盖有虚假项目部印章的借款合同即相信高建夫已获得五洋公司的授权，未尽谨慎注意义务，主观上具有过失，也不能认定构成表见代理。杨怡良、谢永义主张其与五洋公司之间存在借贷法律关系，杨怡良、谢永义负有证明双方存在借贷合意的举证责任。但现有证据不足以证明五洋公司与杨怡良、谢永义存在借贷的合意，杨怡良、谢永义应当承担举证不能的不利后果，故五洋公司不需对杨怡良、谢永义承担还款责任，高建夫也不需承担连带保证责任。杨怡良、谢永义的诉讼请求，缺乏事实依据，该院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回杨怡良、谢永义的诉讼请求。案件受理费50500.73元，申请费5000元，上述合计55500.73元，由杨怡良、谢永义负担。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。杨怡良、谢永义在二审期间向本院申请调取五洋公司会谈纪要或座谈纪要及高建夫与五洋公司就盛世临港工程签订的《内部承包经营协议》。该申请不符合申请法院调取证据的法律规定，本院不予准许，并另以书面方式通知了杨怡良、谢永义。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，杨怡良、谢永义主张二人与五洋公司之间存在借款合同，高建夫代表五洋公司在合同中签字，高建夫的行为是职务行为，即使不属于职务行为，高建夫的行为也符合表见代理的构成要件，现借款已实际交付，按照合同约定，五洋公司应履行归还本息等合同义务，高建夫则应承担保证责任。五洋公司辩称其公司账户收到款项属实，但系高建夫借用公司账户所致，五洋公司与杨怡良、谢永义之间不存在借贷关系，无需承担还款责任。因此，本案的争议焦点主要在于杨怡良、谢永义与五洋公司之间是否存在借贷合意。
一、高建夫与杨怡良、谢永义签订借款合同的行为是否属于履职行为。杨怡良、谢永义提交《盛世临港工程总承包合同书》复印件一份，以证明高建夫签订合同系履行五洋公司职务的行为，但该份合同显示五洋公司是盛世临港项目的承包人，高建夫系盛世临港工程的项目经理，高建夫的职责主要是代表五洋公司常驻施工现场负责工程的施工组织管理工作，合同特别约定一般工程所涉书面材料由高建夫签字并加盖五洋公司公章后才对五洋公司产生约束力，涉及工程结算等重大事项的书面材料则需要五洋公司法定代表人或授权人签字并加盖五洋公司公章才产生效力。依据上述合同内容，对外借款并不属于高建夫的职责范围，高建夫与杨怡良、谢永义签订的借款合同中亦未加盖五洋公司的公章，并且《盛世临港工程总承包合同书》复印件上加盖的是浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部的印章，而非五洋公司的公章，合同本身的真实性亦无法确认。高建夫认为其借款行为是履职行为，但仅凭其单方陈述，尚不足以认定。因此，《盛世临港工程总承包合同书》不足以证明高建夫与杨怡良、谢永义签订借款合同系履行五洋公司要求的职务行为，杨怡良、谢永义的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、高建夫与杨怡良、谢永义签订借款合同的行为是否构成表见代理。表见代理的核心要件是行为人须有使第三人相信其具有代理权的情形，即行为人与被代理人之间存在可被明确感知的代理表象，足以使第三人形成该行为人不容怀疑的具有代理权的认识。高建夫系五洋公司盛世临港工程的项目经理，但项目经理身份与具有五洋公司对外借款的代理权之间缺乏直接的认知关联。《盛世临港工程总承包合同书》约定“代表承包人实施的与本工程有关行为的法律后果由承包人承担”，该内容出现在项目经理“职权”条款中，结合前后文，该授权内容指向的是盛世临港工程施工本身，并不涵盖代表五洋公司对外借款的授权。同时，在该项目经理“职权”条款中，还明确约定工程所涉文件、通知等书面材料需项目经理签字并加盖五洋公司公章才具有效力，涉及工程结算等重要文件则需要五洋公司法定代表人或授权人签字并加盖五洋公司公章。但高建夫在签订借款合同时加盖的是浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部的印章，该印章本身是一枚虚假的印章，真实的项目部印章内容是“五洋建设集团股份有限公司新鹏.盛世临港项目部禁止用作融资担保”，且该印章在形式上是项目部章而非法人公章，印章上的公司名称也与五洋公司不同，足以使正常的大额款项的出借人产生合理怀疑。关于2015年4月16日的债权确认协议，协议虽约定债务人是五洋公司，但均是高建夫以五洋公司的名义签字确认，其形式、内容并不足以使人产生高建夫系有权代理的认识。至于杨怡良、谢永义将款项汇入五洋公司账户的事实，五洋公司对此没有异议，但汇款过程中没有五洋公司的意思表示，高建夫向五洋公司出具的承诺书可以反向证明，涉案款项是高建夫要求杨怡良、谢永义汇入五洋公司的账户，该过程中同样没有五洋公司授权高建夫对外借款的外观表象。因此，在杨怡良、谢永义与高建夫签订借款合同的过程中存在大量的不合理之处，高建夫在客观上并没有足以使杨怡良、谢永义不容怀疑的相信其具有代理权的外在表象。另外，就杨怡良、谢永义的主观状态而言，二人持有的《盛世临港工程总承包合同书》显示工程的承包人是五洋建设集团股份有限公司，但借款合同约定的借款人是浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部，二者不一致。借款合同上加盖的是浙江五洋建设集团股份有限公司盛世临港项目部的印章，借款合同约定收款人账户名称则是五洋建设集团股份有限公司，二者亦不一致。虽杨怡良、谢永义无法核实具体印章的真实性，但印章内容差异明显，杨怡良、谢永义作为大额借款的出借方，应当谨慎的审查借款人主体身份，显然二人在涉案借款合同签订过程中存在明显过错。综上，高建夫的行为不构成表见代理，杨怡良、谢永义的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
三、杨怡良、谢永义与五洋公司是否存在借贷合意。杨怡良、谢永义主张高建夫与二人签订借款合同是履行五洋公司职务的行为，但未提交相应证据。杨怡良、谢永义主张高建夫即使事实上没有获得五洋公司的授权，但符合表见代理的构成要件，借款合同仍然约束五洋公司，但如前述分析，该理由不成立。杨怡良、谢永义主张五洋公司在事后对高建夫借款行为的效力进行了追认，并申请本院调取五洋公司的座谈纪要以证明上述主张。但杨怡良、谢永义无法确认具体是哪份座谈纪要，依据五洋公司指明的座谈纪要，该份纪要中并没有五洋公司追认高建夫借款效力的内容。因此，依据杨怡良、谢永义提交的证据，不足以认定二人与五洋公司之间存在借贷合意。
四、一审程序是否违法。因案件审理存在延长审限的法定事由，一审法院判决日期在经审批延长后的审限之内。杨怡良、谢永祥收到判决书的时间迟于判决书落款时间，是正常的送达流程所致。因此，杨怡良、谢永义提出一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，杨怡良、谢永义的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50500.70元，由上诉人杨怡良、谢永义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
审 判 员 孙世光
代理审判员 黄哲锋
二〇一七年三月二日
书 记 员 张银萍