贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第362号
抗诉机关（原公诉机关）从江县人民检察院。
原审被告人严敏，女，1977年9月27日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，苗族，本科文化，从江县住房和城乡建设局原出纳，家住贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市。因涉嫌挪用公款罪于2015年3月22日经从江县人民检察院决定，由从江县公安局执行取保候审。2015年7月20日，从江县人民法院决定对其继续取保候审，现居住在贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市。
辩护人龙铁，贵州贵信律师事务所律师。
从江县人民法院审理从江县人民检察院指控被告人严敏犯挪用公款罪一案，于2015年11月24日作出（2015）从刑初字第54号刑事判决。宣判后，公诉机关从江县人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员钱小方出庭履行职务，原审被告人严敏及其辩护人龙铁到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定：1、2011年1月13日，严敏用60万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”7天利滚利第2期开放式理财产品。2011年3月17日，赎回60，2200.43元。
2、2011年1月27日，严敏用16万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”7天利滚利第2期开放式理财产品。2011年3月17日，赎回160，472.82元。
3、2011年3月21日，严敏用60万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第1089期人民币理财产品。2011年9月20日，理财返本60万元和理财派息1，0471.23元。
4、2011年3月21日，严敏用19万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第1090期人民币理财产品。2011年4月19日，理财返本19万元和理财派息400.82元。
5、2011年4月27日，严敏用18万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利.玲珑”2011年第1161期人民币理财产品。2011年5月9日，理财返本18万元和理财派息222.41元。
6、2011年5月19日，严敏用18万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第1218期人民币理财产品。2011年6月30日，理财返本18万元和理财派息677.34元。
7、2011年7月5日，严敏用20万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”7天利滚利开放式理财产品。2011年9月19日，赎回200，737.76元。
8、2011年7月25日，严敏用20万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”7天利滚利开放式理财产品。2011年9月20日，赎回201，014.94元。
9、2011年9月28日，严敏用100万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第1783期人民币理财产品。2011年10月27日，理财返本100万元和理财派息3336.99元。
10、2011年9月29日，严敏用34万元购买中国农业银行的安心得利2011年第1793期迎国庆贵宾专享理财产品。2011年10月9日，理财返本34万元和理财派息402.41元。
11、2011年9月30日，严敏用25万元购买中国农业银行的安心得利2011年第1794期迎国庆贵宾专享理财产品。2011年10月9日，理财返本25万元和理财派息246.58元。
12、2011年10月10日，严敏用40万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第1819期人民币理财产品。2011年10月21日，理财返本40万元和理财派息416.44元。
13、2011年10月24日，严敏用40万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第1924期人民币理财产品。2011年11月22日，理财返本40万元和理财派息1350.14元。
14、2011年11月3日，严敏用100万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第1990期人民币理财产品。2011年12月2日，理财返本100万元和理财派息3375.34元。
15、2011年12月8日，严敏用100万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2011年第2127期人民币理财产品。2012年1月13日，理财返本100万元和理财派息4458.9元。
16、2011年12月8日，严敏用100万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2012年第1045期人民币理财产品。2012年2月20日，理财返本100万元和理财派息4471.23元。
17、2012年2月21日，严敏用100万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”天天利滚利第一期开放式人民币理财产品。2012年3月15日，实时赎回1001，448.34元。
18、2012年3月15日，严敏用100万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”天天利滚利第一期开放式人民币理财产品。2012年4月1日，实时赎回1001，068.96元。
19、2012年4月1日，严敏用100万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”天天利滚利第一期开放式人民币理财产品。2012年5月15日，实时赎回1002，763.77元。
20、2012年4月26日，严敏用16万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”7天利滚利开放式人民币理财产品。2012年5月10日，赎回160，147.2元。
21、2012年11月22日，严敏用160万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的“金钥匙.安心快线”天天利滚利第一期开放式人民币理财产品。2013年2月21日，实时赎回1609，171.09元。
22、2013年2月21日，严敏用178万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的安心快线天天利滚利第2期开放式人民币理财产品。2013年3月26日，实时赎回1783，697.13元。
23、2013年3月26日，严敏用200万元（含个人资金544，268元）购买中国农业银行的安心快线私人银行专享天天利第2期开放式人民币理财产品。2013年9月9日，实时赎回2023，923.29元。
24、2012年5月22日至2012年11月22日，被告人严敏挪用存在农行个人账户的单位资金300，000.00元用于定期存款投资，取得利息收益4，950.00元，并用于个人使用。
还查明，2013年10月16日，严敏已将其保管的资金全部移交给下一任出纳。2014年10月31日至11月17日，严敏将理财收益、存款利息39139.14元、45672.00元、11482.00元、4950元分别退缴从江县财政局和从江县纪律检查委员会。并于2015年1月27日主动到从江县人民检察院投案自首。
原审判决依据上述事实及相关证据，认为被告人严敏在任从江县住房和城乡建设局出纳期间，利用职务上的便利条件，挪用公款1455732元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人挪用公款虽属情节严重，但鉴于其犯罪的主观恶意不深，并未造成恶劣的社会影响，且其犯罪情节较轻，又具有自首情节，可以免除处罚。被告人严敏用于理财的款项中有544268.00元是其个人财产，其分四次理财所得收益12756.56元应属个人合法收入，其余用公款理财所得收益及存款利息88486.58元属非法所得，应予没收，上交国库。为维护国家机关的正常管理秩序，保证国家工作人员职务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见〉（试行）》第九条的规定，判决：一、被告人严敏犯挪用公款罪，免予刑事处罚；二、被告人严敏用公款理财所得收益及存款利息88486.58元予以没收，上交国库。
宣判后，从江县人民检察院以原审判决认定被告人犯罪情节较轻的事实错误，适用法律不当，量刑畸轻提起抗诉。其理由有：1、挪用公款145.5732万元，数额巨大，属于情节严重的情形；2、挪用公款24次，主观恶性大，且符合情节严重的情形；3、挪用公款购买理财产品，属于营利性活动，不具有安全性；4、对其免于刑事处罚，不符合刑法第三十七条犯罪情节轻微的规定。
黔东南州人民检察院还提出了挪用公款总金额超过千万元，单笔挪用高达百万元，情节严重，虽具有自首及退赃情节，但仍应在“五年以下有期徒刑”档量刑，而不能直接适用免于刑事处罚的支持抗诉意见。
原审被告人严敏在二审庭审时表示自愿认罪，但希望二审能综合考虑其主动投案自首，如实交代犯罪行为，未给单位造成经济损失，具有从轻或减轻处罚情节，维持原判，给其一次改过自新的机会。
针对抗诉机关的抗诉意见，原审被告人严敏的辩护人提出如下辩护：1、本案被告人严敏挪用的公款已在案发前全部归还，不符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见》第四条多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算的相关规定，原审以单笔最高数额来认定挪用公款数额正确；2、根据从旧兼从轻的法律规定，被告人挪用公款的行为，不符合2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的情节严重情形。3、被告人公款私存是为了便于退款而延续上一任出纳的保管方式，且经单位领导同意，其购买的也是安全性有保障的银行理财产品，并没有造成损失，其犯罪情节较轻；4、被告人具有自首、自愿认罪、悔过表现以及案发前全部归还等从轻或者减轻情节，结合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见》第二条和《最高人民检察院关于办理职务案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第三条的规定，原审判决被告人免于刑事处罚正确，建议维持。
经审理查明，原审认定原审被告人严敏犯挪用公款罪的事实，有经原审举证、质证、查证属实的严敏的任职文件，农行提供的理财产品文件、银行流水账清单、理财产品记账凭证，银行存取款凭条，严敏退款单据，严敏提供的个人收入情况、县纪委移交的材料，被告人的供述与辩解等证据予以证实。二审中，抗诉机关及原审被告人严敏未向本院提交新的证据，故本院对原审判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于本案挪用公款数额及情节认定的问题。经查，2011年1月至2013年10月，原审被告人严敏利用职务便利，将其保管的单位资金用于购买理财产品和存定期获利，共计24次，最高挪用145.5732万元，并在案发前全部归还。本案中，原审被告人严敏既存在将挪用的公款退回后，再次将公款用于营利活动的情形，也存在上次挪用的公款还未归还，又挪用新的公款用于营利活动的情形，且两种情形交叉存在。可见，本案不属于《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”的情形。根据存疑有利于被告人的原则以及挪用公款罪的犯罪构成，结合本案前述严敏挪用款项的形态，本案应以严敏挪用的最高数额确定其挪用公款数额。因本案二审期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经实施，根据该解释第六条规定，挪用公款进行营利活动，数额在五万元以上，属数额较大，挪用公款数额在二百万元以上的属情节严重。严敏挪用的公款未达二百万元，属数额较大。因此，本案严敏挪用公款的犯罪，按照从旧兼从轻适用刑法的原则，不应认定其情节严重。
本院认为，原审判决认定原审被告人严敏犯挪用公款罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。原审被告人严敏挪用公款数额较大，在案发前已全部归还公款、并积极退赃，且具有自首情节，但原审被告人挪用公款二十多次，挪用数额超过百万，即使按照现行有利于严敏的司法解释规定，其犯罪亦不属于较轻的情形，不足以免除处罚。原审判决对其免除处罚，量刑不当，本院予以改判。原公诉机关提出原审判决量刑畸轻的抗诉意见，本院予以支持。原审被告人及其辩护人提出维持原审免于刑事处罚的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。尽管如此，鉴于严敏具有自首情节，认罪悔罪，其所犯罪行亦符合适用缓刑的其他条件，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院决定对其适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二是五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省从江县人民法院（2015）从刑初字第54号刑事判决第二项，即被告人严敏用公款理财所得收益及存款利息88486.58元予以没收，上交国库。
二、撤销贵州省从江县人民法院（2015）从刑初字第54号刑事判决第一项，即被告人严敏犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
三、原审被告人严敏犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 肖 遥