河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第02000号
上诉人（原审被告）童红科。
委托代理人董超，河南形象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白士超。
委托代理人巴均瑞，巩义市永锋律师事务所律师。
原审被告河南祥盛陶粒有限公司。
法定代表人赵武营，该公司经理。
委托代理人张建中，该公司员工。
上诉人童红科因与被上诉人白士超、原审被告河南祥盛陶粒有限公司（以下简称祥盛公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服巩义市人民法院（2015）巩民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人童红科及其委托代理人董超，被上诉人白士超及其委托代理人巴均瑞，原审被告祥盛公司的委托代理人张建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：祥盛公司交由童红科建造一处十几平米的简易钢瓦房，白士超受童红科雇佣向其提供劳务。2014年7月23日下午，白士超在房顶作业时，不慎从房上摔下，致其受伤。事故发生后，白士超被送至巩义市骨科医院救治，入院初步诊断为：“1、左跟骨骨折；2、右筛骨撕脱骨折”。经治疗，白士超于2014年8月20日出院，住院治疗共29天，花费医疗费8427.58元。参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天和20元／天的营养费标准，白士超的住院伙食补助费为870（29天×30元／天）元、营养费为580（29天×20元／天）元。巩义市骨科医院出具的有需护理人数1人的证明，但白士超未提供护理人员的收入证明，故参照河南省上年度居民服务业和其他服务�28472元／年的标准，白士超住院期间的护理费为2262.16（28472元／年÷365天×29天）元。
另查明，郑州衡星法医临床司法鉴定所于2014年10月27日出具了郑恒星司鉴所（2014）临鉴字第201号司法鉴定意见书，评定白士超伤残等级为9级，误工时间为140日。同时对白士超二次手术费用评估为5000元左右。白士超为此支付了2350元的鉴定费用。
同时查明，白士超系农村居民，因伤导致误工，由于白士超没有提供受伤前三年的平均收入状况的证明，故参照河南省上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资，误工天数根据鉴定结论计算为140天，其误工费应为9743.23（25402元÷365天×140天）元。参照上一年度农村居民人均纯收入9416.10元的标准，白士超的残疾赔偿金应为37664.4（9416.10元／年×20年×20%）元。白士超的母亲孟秀枝生于1941年11月7日，其共育有五个子女，分别为�女白素玲、次女白宝珍、长子白士超、三女白金玲、次子白士文，孟秀枝由白士超及其兄弟姐妹五人共同赡养。白士超于1998年11月28日育有长女白肖莹，于2009年11月24日育有二女白滢阁，于2013年1月18日育有长子白珈宁，子女三人均未成年。白士超的被扶养人为四人，且年赔偿总额累计并不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。故参照上一年度农村居民人均生活消费支6438.12元的标准，白士超的被扶养人生活费应为22404.65{（6438.12元／年÷5×7年×20％）＋（6438.12元／年÷2×2年×20％）＋（6438.12元／年÷2×13年×20％）＋（6438.12元／年÷2×17年×20％）}元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，白士超受童红�雇佣在祥盛公司处工作，白士超与童红科之间形成雇佣关系。白士超在工作时受伤，童红科作为雇主应当承担赔偿责任，考虑到白士超作为成年人未充分尽到注意义务，其应自行承担20％的责任。针对该简易房的建造，祥盛公司与童红科之间系承揽合同关系，童红科对此予以认可。祥盛公司作为该项工作的定作人在对承揽人的选任上具有一定的过失，其应承当相应的责任。结合本案实际情况以及童红科、祥盛公司的过错程度，原审法院酌定童红科承担50％的责任，祥盛公司承担30％的责任。
对于白士超所要求的各项赔偿数额，白士超主张的护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等费用的各项计算标准有误，应当按照法律规定的标准作为计算依据；白士超主张误工费按照每天150元的标准计算，由于白士超并未提供相应的收入证明，故原审法院不予支持；童红科、祥盛公司认为白士超主张的交通费过高，结合白士超治疗情况及现实需要，原审法院酌定交通费为400元；对于精神损害抚慰金，根据白士超的伤残情况、巩义市的平均生活水平以及童红科、祥盛公司的过错程度，白士超主张6000元属合理范围，原审法院予以支持，并酌定在该项赔偿下童红科承担5000元，祥盛公司承担1000元；白士超主张二次手术费，虽然二次手术并未实际发生，但鉴定机构出具鉴定意见认为二次手术必然发生的费用为5000元左右，故对于白士超要求童红科、祥盛公司支付二次手术费用5000元的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，白士超各项损失为：医疗费8427.58元、住院伙食补助费870元、营养费580元、护理费2262.16元、二次手术费5000元、鉴定费2350元、误工费9743.23元、残疾赔偿金37664.4元、被扶养人生活费22404.65元、交通费400元，共计89702.02元。根据白�超、童红科、祥盛公司双方的过错比例，同时将精神抚慰金计算在内，其中童红科应当赔偿白士超49851.01（89702.02元×50％＋5000元）元，祥盛公司应当赔偿白士超27910.61（89702.02元×30％＋1000元）元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、童红科于判决生效之日起十日内赔偿白士超四万九千八百五十一元零一分；二、河南祥盛陶粒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿�士超二万七千九百一十元六角一分；三、驳回白士超的其他诉讼请求。如果童红科、祥盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千六百一十六元，由童红科承担二千六百一十六元，祥盛公司承担一千元。
上诉人童红科不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决漏列当事人，程序明显违法。涉案临时房虽系童红科承建祥盛公司工程，但鉴于童红科所揽工程的劳务一直是由崔迎亮承包，童红科与崔迎亮达成口头协议，由童红科提供材料，崔迎亮承揽建造该房屋的劳务，崔迎亮负责建造涉案房屋，童红科与崔迎亮结算工程款，所以，童红科与崔迎亮之间系承揽关系或劳务分包关系。童红科并不清楚崔迎亮找谁来干活，也没有必要。因此，�士超受伤与童红科无关，童红科不应承担任何赔偿责任，如有责任，也应由崔迎亮承担。但白士超在原审中并未将崔迎亮列为被告，属于漏列当事人，且原审法院在明知崔迎亮为必要共同诉讼人的情况下，也未追加，属于程序违法，对童红科更是不公。二、原审判决认定事实错误。原审中，崔迎亮以白士超申请的证人身份出庭作证，由于崔迎亮与本案事故有明显利害关系，原审仅以其证言就认定童红科与白士超之间的雇佣关系认定事实错误，让童红科承担赔偿责任更是错上加错。综上，童红科与白士超不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。上诉请求：一、请求二审法院撤销巩义市人民法院（2015）巩民初字第194号民事判决书，并依法改判驳回白士超的起诉或将本案发回原审法院重审。二、本案的全部诉讼费用由白士超负担。
被上诉人白士超答辩称：一、�红科没有证据证明其与崔迎亮是承揽关系的证据，巩义法院并未漏列当事人。民事诉讼举证原则是谁主张谁举证，童红科言讲是承揽关系，没有证据证明，且一审时崔迎亮出庭作证，说明其与白士超都是为童红科打工的，第天每人工资是150元，童红科讲是承揽或劳务分包关系只是信口开河，是为推卸责任的编造，没有充分的证据依据，巩义法院判决并未漏列当事人，童红科的上诉理由不能成立，请予驳回。二、巩义法院认定事实正确。此案的证据只有共同作为受雇人的崔迎亮提供，别无他人。童红科承认了盖房的事实，童红科承认了自己没有参与建设，是以“老板”的身份出现的，童红科承认出事后到医院看望了白士超，童红科还让崔迎亮给白士超做工作让私了，这些都是本案的证据，所以崔迎亮的证据不是单独证据。原审法院认定事实正确适用法律得当。童红科的上诉理由不能成立应驳回。
本院经审理查明：关于白士超受崔迎亮雇佣还是受童红科雇佣，白士超的报酬由谁支付，二审中白士超陈述与其起诉诉称和崔迎亮的证言不一致。其他查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于白士超受崔迎亮雇佣还是受童红科雇佣，白士超的报酬由谁支付，二审中白士超陈述与其一审中起诉诉称和崔迎亮的证言不一致；崔迎亮非本案当事人；关于白士超是受崔迎亮雇佣还是受童红科直接雇佣的事实本院不予认定；但即便是如童红科上诉称的其与崔迎亮存在分包关系，白士超受雇于崔迎亮，童红科仍应承担连带责任而对白士超负有赔偿责任。原判决实体处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3616元，由上诉人童红科负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 闫天文
二〇一五年十一月三十日
书记员 韩冬梅