河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第248号
上诉人（原审被告）新乡中房统建（集团）有限公司。
住所地新乡市人民路7号。
法定代表人王节臣，总经理。
委托代理人高颖，该公司员工。
委托代理人邓琦，河南君琦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯春山，男。
委托代理人郭静，女，。
委托代理人唐建臣，男。
原审被告新乡市人民政府。
住所地新乡市人民路甲一号。
法定代表人舒庆，市长。
委托代理人侯运宽、洪红，新乡市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人新乡中房统建（集团）有限公司（以下简称中房统建公司）因与被上诉人冯春山、原审被告新乡市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，冯春山于2008年9月8日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，要求中房统建公司及新乡市中房统建建筑工程有限公司（以下简称中房建筑公司）支付工程款约70万元及自2001年12月17日至判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息，中房统建公司及中房建筑公司互负连带责任，并承担案件诉讼费用，诉讼中冯春山申请追加新乡市人民政府作为被告参加本案诉讼，要求新乡市人民政府对上述债务承担连带责任，并变更其诉讼请求为要求支付工程款778568.99元及自2001年12月17日至判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息。原审法院于2010年8月20日作出（2008）红民一初字第1313号民事判决，中房统建公司不服提出上诉，本院于2011年7月19日作出（2011）新中民一终字第392号民事裁定，将本案发回原审法院重审。重审中冯春山变更其诉讼请求为要求中房统建公司支付工程款943157.48元及自2001年9月5日至判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息，并申请撤回对中房建筑公司的起诉。原审法院重审后于2014年4月21日作出（2011）红民一初字第1124号民事判决，中房统建公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年2月，中房统建公司与中房建筑公司签订两份建设工程施工合同，约定中房统建公司将文苑小区13、14号楼的建设工程发包给中房建筑公司，工程建筑面积均为2201.434平方米，砖混结构6层，开工日期为2001年2月21日，竣工日期为2001年10月1日；工程造价均为924602.28元，承包范围为土建水电，承包方式为大包干一次性包死。合同签订后，中房建筑公司将上述工程交给冯春山进行实际施工。后中房统建公司分别与冯春山签订两份补充协议，双方约定工程质量经一次验收达到优良工程标准，工程造价为435元／平方米，工程款支付：二层结顶后付总价款的24%，三层至六层结顶后每层分别付总价款的8%，内外粉油漆结束后，付总价款的20%，共计84%，工程验收结束后三个月，除保修款外全部结清，建筑面积以实际竣工面积为准，相应调整工程总价，开竣工时间以开竣工报告计算工期，地下室不计入建设面积；施工合同与补充协议有不同之处，以补充协议为准。2001年该工程交付验收并被评为优良工程。2012年11月27日，新乡正源造价咨询有限公司作出新正咨询字（2012）第5号司法鉴定意见书，认定案涉工程新乡市文苑小区13号楼的工程造价为1207789.62元，鉴定费8000元。
另查明：原新乡市统建办公室（以下简称市统建办）即中房集团新乡市房地产开发总公司于2004年7月改制，改制后的名称为中房统建公司。原新乡市统建建筑公司系市统建办的下属单位，于2004年10月改制为中房建筑公司。根据相关文件要求，改制后的中房统建公司要承继市统建办的全部债权债务和相关法律责任。冯春山另支付案涉工程水电费167984.40元。
原审法院认为：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，中房统建公司与中房建筑公司签订建设工程施工合同，由中房建筑公司承建13、14号楼，但其实际将工程交由冯春山个人进行施工，因此依据上述司法解释的规定，该合同应属无效。同时，依据上述司法解释第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从本案审理查明的事实来看，冯春山按照合同约定承建文苑小区13、14号楼于2001年9月5日全部交工并被评为优良工程，因此，对冯春山要求支付工程价款的诉讼请求予以支持。另一方面，中房统建公司与中房建筑公司均进行过企业改制，在改制时有关文件明确要求改制后的中房统建公司承继以前的全部债权债务（含下属单位），同时，中房统建公司也与冯春山存在直接的合同关系，因此，应由其向冯春山支付案涉工程价款。根据前述查明的事实，案涉工程造价为1207789.69×2=2415579.24元，加上冯春山另支付的167984.40元，总计应为2583563.64元，扣除冯春山已经收到的1657204.60元，中房统建公司应支付926359.04元。冯春山还要求中房统建公司支付相应利息，因双方未对逾期支付工程款的违约金进行约定，故应自2001年9月5日即工程交付后按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。冯春山要求新乡市人民政府承担连带责任缺乏事实及法律依据，不予支持。中房统建公司辩称其作为工程发包人应在欠付工程款的范围内承担连带责任，而其与中房建筑公司在签订合同时采取的是大包干、一次性包死的承包方式，并且已将1833031.71元的工程款支付给中房建筑公司，故不应再承担责任。但如前所述，中房统建公司与中房建筑公司签订的建设工程施工合同已被确认无效，故双方约定的工程承包方式也不再适用本案工程款的计算，同时，冯春山对中房统建公司已支付的工程款只是部分认可，中房统建公司也未提交有效证据进一步证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，原审法院缺席判决：一、中房统建公司于判决生效之日起十日内支付冯春山工程款926359.04元及相应利息（利息计算方法：自2001年9月5日起至判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回冯春山的其他诉讼请求。案件受理费10900元，鉴定费8000元，共计18900元，由中房统建公司负担。
中房统建公司上诉称：1、中房统建公司将案涉工程发包给中房建筑公司，而未与冯春山签订过任何协议，发包人与承包人所签订的合同合法有效，并据此结算工程款；2、原审判决中房统建公司直接向冯春山支付工程款是错误的，中房统建公司与冯春山之间不存在直接的合同关系，且无论改制前后，中房建筑公司均具有独立法人资格，不存在中房统建公司承担中房建筑公司债权债务的问题；3、退一步讲即便合同无效，人民法院也只能支持承包人请求发包人参照合同约定支付工程价款，而不能由冯春山依据自己的意愿任意要求支付价款；4、中房统建公司已经向中房建筑公司支付全部工程价款。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回冯春山诉讼请求。
冯春山辩称：1、中房统建公司与中房建筑公司虽彼此独立，但实质上构成人格混同，因此损害债权人权益的，应当承担连带清偿责任，原审判决中房统建公司支付冯春山工程款，合情合理合法；2、本案诉讼中经鉴定单位对案涉工程造价进行造价鉴定，中房统建公司未提出异议，且中房统建公司没有支付给冯春山全部工程的工程款，其主张不能成立。综上，中房统建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
二审诉讼中中房统建公司提供的证据有：1、付款凭证14份（复印件），证明中房统建公司支付给中房建筑公司工程款1833031.71元。冯春山认为该证据系复印件，不能证明其证明目的，另该证据也说明中房建筑公司与中房统建公司构成人格混同。中房统建公司提供的该证据系复印件，亦无其他证据相佐证，本院不予采信。
本院经审理查明：案涉工程“结构（主体）工程报告”显示，文苑小区13号、14号楼均为砖混结构，建筑面积为2799.74平方米。新乡市人民政府统建办公室产权制度改革实施方案载明：“新乡市人民政府统建办公室（即中房集团新乡市房地产开发总公司）属市政府一级机构，一套机构，两块牌子，是自收自支、实行企业化管理的事业单位”。新乡市人民政府统建办公室改制为中房统建公司。新乡市中房统建建筑工程公司系原新乡市人民政府统建办公室下属企业，后其改制为中房建筑公司。另查明：冯春山认可收到案涉工程价款1657204.60元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：中房统建公司与中房建筑公司签订案涉建设工程施工合同，约定由中房建筑公司承建案涉工程，但中房建筑公司实际将案涉工程交由冯春山进行施工，因冯春山不具备建筑施工企业相关资质，合同应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”冯春山承建案涉工程已经交工并被评为优良工程，故对其要求支付案涉工程价款的请求应予以支持。中房统建公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担付款责任。
关于工程价款的认定问题。冯春山在原审法院第一次审理时，要求按每幢楼实际建筑面积2799.74平方米，435元／平方米计算工程价款，在重审期间要求按照政府主管部门公布的定额等进行工程造价鉴定，并以此确定工程价款；中房统建公司主张地下室不计算建筑面积，阳台按未封闭计算面积，按每幢楼建筑面积2201.434平方米计算工程价款。合同是规范合同当事人权利义务的基本依据，即便案涉施工合同无效，依据上述司法解释的规定，在结算工程款时也应参照合同约定。因此，冯春山要求按政府主管部门公布的定额计算工程价款，不符合双方约定，不予支持。与施工合同相比，案涉补充协议规定的地下室不计面积，阳台按未封闭计算面积实际是冯春山对案涉工程价款结算的让利条款，中房统建公司要求按补充协议约定的每幢楼建筑面积2201.434平方米计算工程价款虽有合同依据，但按其主张计算的工程价款仅为2201.434平方米×435元／平方米×2=1915247.58元，比按定额计算工程款少500331.66元，让利款占工程总价款的20.71%，而从案涉司法鉴定看，案涉工程每幢楼的工程利润为73554.62元，如按中房统建公司主张计算工程款，冯春山非但不会营利，而且要亏损三十余万元，对冯春山明显不公，本院对中房统建公司的主张也不予采纳。结合双方约定有工程价款结算让利的事实，又不致因让利使冯春山亏损，根据公平原则，本院酌定按照司法鉴定结论减去利润认定冯春山施工的工程价款。另冯春山支付工程水电款167984.40元，案涉工程价款应为1207789.62元×2＋167984.40元—73554.62元×2=2436454.4元。关于已付款问题。中房公司主张已经支付中房建筑公司1833031.71元，但其提供的相关证据系复印件，未提供有效证据进一步证明，不予支持。冯春山认可已经收到1657204.60元，中房统建公司尚欠2436454.4元－1657204.60元=779249.8元，中房统建公司应予以支付。综上，原审判决认定事实部分错误，判决结果不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民一初字第1124号民事判决第二项；
二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民一初字第1124号民事判决第一项为：新乡中房统建（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付冯春山工程款779249.8元及利息（利息以779249.8元为基数，自2001年9月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计息）。
如新乡中房统建（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10900元，鉴定费8000元，共计18900元，由冯春山负担3240元，新乡中房统建（集团）有限公司负担15660元；二审案件受理费13064元，由冯春山负担3240元，新乡中房统建（集团）有限公司负担9864元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 王 华
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 叶 青