山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第290号
上诉人（原审被告）：滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司。住所地：滕州市官桥镇官桥村。
法定代表人：王兴福，经理。
委托代理人：何锡志，滕州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：张历中，农民。
原审被告：王兴福，农民。
原审被告：赵修建，农民。
上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司因与被上诉人张历中，原审被告王兴福、赵修建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月，被告王兴福雇佣原告张历中从事洗煤设备安装的电气焊工作。同年8月4日早晨，被告王兴福安排原告和被告赵修建到微山县欢城镇丁庄浮选厂从事浓缩机焊耙子的大梁工作，原告在近5米高的工作台工作期间，被被告赵修建挪动的梯子砸到头部继而从工作台坠落，导致原告身体遭受伤害。原告受伤后，被送至滕州市中心人民医院住院治疗10天（自2013年8月4日起至8月14日止），住院期间由原告之妻孙延凤一人护理，原告住院期间的医疗费用均由被告王兴福垫付完毕。2013年12月27日，山东滕国律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对原告的伤残程度给予评定，2014年1月3日，该鉴定中心出具的鉴定意见为“被鉴定人张历中外伤致左桡骨远端骨折、右跟骨骨折、左第三趾骨骨折的伤残程度，根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第十级第十四条之规定，均属十级伤残范畴，均构成十级伤残。根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》总则第4.5条“晋级原则”之规定，评定为九级伤残。”2014年3月7日，山东滕国律师事务所又委托山东金剑司法鉴定中心对原告于2013年8月14日从滕州市中心人民医院出院后的护理期限给予评定，2014年3月14日该鉴定中心出具的鉴定意见为“被鉴定人张历中于2013年8月14日滕州市中心人民医院出院后的护理期限，参照《人身伤害休息、护理及营养期限可参考性意见》相关条款之规定，建议为8-12周。”原告为此共支付检验鉴定费1300元。庭审中，被告王兴福对山东金剑司法鉴定中心作出的原告伤残评定等级的鉴定意见有异议，但在原审法院限定的期限内未申请对原告的伤残等级重新鉴定。
另查明：2013年6月5日，被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司与滕州市鲁元洗煤设备制造有限公司签订了《设备安装合同》一份，约定由该被告安装位于微山县欢城镇丁庄浮选厂的浮选机、浓缩机等机械设备。原告张历中从事洗煤设备安装的电气焊工作时，未有相应施工资质证书。山东省2012年度农村居民人均纯收入为9446元，国有经济同行业中农林牧渔业的年均收入为32869元，国家机关工作人员的市内日出差补助为15元。庭审中，原告主张按照日均收入120元的标准计算其误工费，以及护理人员孙延凤按照批发和零售业日均收入112.57元的标准计算护理费，被告王兴福对此不予认可，原告未提供充分有效的证据支持其主张。
原审法院认为：没有施工资质的原告张历中受雇于被告王兴福，在被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司承揽的微山县欢城镇丁庄浮选厂浮选机、浓缩机等机械设备安装时，被被告赵修建挪动的梯子砸到头部继而从工作台坠落致伤，原审法院对此予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律规定，原告的各项经济损失计算如下：误工费13687.91元（误工期限为原告受伤之日至鉴定定残日前一天，共计152天，按照山东省2012年度农林牧渔业的年平均收入为32869元的标准计算）；护理费7204.16元［由孙延凤一人护理，按照山东省2012年度农林牧渔业的年平均收入为32869元的标准计算，护理期限为原告住院治疗期间10天和出院后的护理天数70天（取鉴定中间值）］；交通费200元（根据原告就医地点、时间、往返次数原审法院酌情予以确定）；住院伙食补助费150元（按照国家机关工作人员的市内日出差补助为15元的标准，计算10天）；残疾赔偿金37784元（按照山东省2012年度农村居民人均纯收入为9446元的标准计算20年，原告构成九级伤残需赔偿20％）和检验鉴定费1300元。对于原告主张精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院结合被告侵权的过错程度、原告的损害后果及本地平均生活水平等因素综合考虑，依法酌情支持3000元。综上，原告的各项经济损失合计为63326.07元。
由于被告王兴福系被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司的法定代表人，原告接受被告王兴福选任和指派到微山县欢城镇丁庄浮选厂从事浓缩机焊耙子的大梁工作，该工程又系被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司所承揽安装，施工中原告又被该被告的工作人员即被告赵修建挪动的梯子砸到头部继而从工作台坠落致伤，故被告王兴福、赵修建在执行职务中致原告损害，依法应由被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司承担民事责任。原告张历中在自己没有取得施工资质的情况下，即从事洗煤设备安装的电气焊劳务这一具有技术性、危险性工作，且在施工中，疏于安全防范，对损害的发生亦有一定过错，应适当减轻被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司的赔偿责任。综合双方的过错程度，原告张历中应对其自身伤害损失承担10％的赔偿责任，被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司应承担90％的赔偿责任。综上，对原告诉讼请求之中合理的部分，原审法院均予以支持；超出原审法院查明支持的部分，因其未提供充分有效的证据证明，原审法院不予采信和支持。被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司、赵修建经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿原告张历中误工费12319.11元（13687.91元×90％）；二、被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿原告张历中护理费6483.74元（7204.16元×90�）；三、被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿原告张历中交通费180元（200元×90％）；四、被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿原告张历中住院伙食补助费135元（150元×90％）；五、被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿原告张历中残疾赔偿金34005.6元（37784元×90％）；六、被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿原告张历中检验鉴定费1170元（1300元×90％）；七、被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿原告张历中精神损害抚慰金3000元；八、驳回原告张历中的其他诉讼请求。上述第一至七项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1232元，由被告滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司承担。
上诉人滕州�海瑞洗煤设备制造有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。首先，在事发的当天，上诉人安排被上诉人的工作是在地面上进行，该项工作不可能导致被上诉人从高台上摔下受伤，至于被上诉人如何受伤，上诉人不清楚，依据举证规则被上诉人应提供证据予以证明，被上诉人没有提供任何证据；其次，原审被告王兴福个人为被上诉人垫付的医疗费17000元，如确定王兴福不承担责任，判决书上应注明返还。最后，被上诉人系八一煤矿的职工，平时晚上在矿上工作，白天跟随上诉人工作，因此即使其是在工作过程中受伤，自身的疲劳也与伤害结果的发生有较大关系。二、一审法院适用法律错误。被上诉人一审中提交的司法鉴定意见书，适用《职工工伤与职业病致残等级》标准错误，依法不能作为证据使用。最高人民法院于2013年答复山东省高级人民法院的意见中明确规定，雇佣关系中在进行伤残评定时一律适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而不是适用《职工工伤与职业病致残等级》的标准。关于这一点，一审中原审被告王兴福反复向法庭提出，并提交了书面意见，而一审法院仍然用一个明显违背法律规定的证据作为定案的依据。三、违背法定程序。首先，一审法院对原审被告赵修建开庭传票等手续送达不合法，手续由其妈妈签收，他妈妈与他不住在一起，且赵修建与其妻子一直在外地打工，自始自终不知道此事。因此，在没有合法送达的前提下，就开庭审理此案且缺席判决，明显程序违法。其次，该案在两被告缺席，事实争议较大且缺席的两被告无任何答辩意见的前提下，仍用简易程序审理并作出判决，同样程序违法。四、一审判决被上诉人误工费及护理费按农林牧渔业标准计算错误，一审中被�诉人未提交证据予以证明护理人员从事农林牧渔业，因被上诉人及护理人员均为农民，应按2012年度农村居民纯收入标准计算误工费、护理费。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张历中答辩称：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条明确了雇员只要是在从事雇主安排的工作中受到伤害，均应当由雇主承担赔偿责任。这其中包含两个意思：第一，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。即便是雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动�本案被上诉人所从事的工作就属于上诉人的业务范畴，也即是为了完成上诉人的工作而受伤，实际上就是在上诉人安排的工作中受伤。第二，雇主承担的是无过错责任，也即本案责任均应当由作为雇主的上诉人承担。一审中上诉人已经明确认可了被上诉人是在为上诉人工作过程中受伤，同时，被上诉人是在工作过程中被倾倒的梯子砸落受伤，现上诉人又主张不清楚如何受伤，并猜测疲劳所致来推脱责任，其观点不能成立。另外，原审被告王兴福同妻子注册公司，但并未实际设立，仅仅是借上诉人公司之名对外承接业务，其资产与上诉人公司不分，故应由其以个人财产向被上诉人承担责任，故判决书无需注明返还王兴福已经支付的医疗费用。二、一审适用法律并无不当。首先，最高院的批复并非法律。第二，被上诉人在原审法院提交的是司法鉴定，符合法律规定，至于司法鉴定部门适用何标准是鉴定部门的问题。第三，最高院的答复并没有表述为“一律适用”，而是表述为“可参照适用”。第四，一审时，法院已经向被上诉人释明是否申请重新鉴定，但被上诉人明确表示不予鉴定，这是其对自己权利的处分。故一审法院判决并无不当。三、一审并未违反程序规定。首先，关于送达，民事诉讼法明确规定同住成年家属可以签收，上诉人父母签收符合法定送达方式，上诉人不但知道了该送达文书，同时也依照该送达文书的要求委托了代理人参加庭审，在庭审中也没有为此提出异议，且庭审中认可法庭审理程序和组成人员，并不申请回避，对一审原告出庭人员也无异议。另外，本案被上诉人受雇于上诉人工作期间受到伤害，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，且其他被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院缺席判决合法正确。四、被上诉人从事金属焊接工，有金属焊接操作证；护理人员孙延凤开窗帘店，一审时已提交相关证据。因此，误工费及护理费不应按农民标准计算，应以一审认定的农林牧渔业标准计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告王兴福未答辩。
原审被告赵修建未答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，被上诉人张历中对其妻孙延凤的护理费同意按照山东省2012年度农村居民人均纯收入的标准计算，不再要求按照农林牧渔业标准计算。
本院认为：原审被告王兴福在一审中认可被上诉人张历中系跟随上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司工作，根据被上诉人张历中在一审中提交的录音材料等证据，结合当事人的陈述，可以认定被上诉人张历中受雇于上诉人滕州市海瑞洗煤设备�造有限公司，且被上诉人张历中是按照上诉人的安排在从事雇佣活动中所受伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司对被上诉人张历中的伤害应当承担赔偿责任。上诉人主张其没有安排被上诉人从事导致被上诉人受伤的工作，但其没有提供相反的证据予以证明。同时，原审法院也已经认定被上诉人张历中对损害的发生亦有一定过错，应适当减轻上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司的赔偿责任，原审法院综合双方的过错程度，认定被上诉人张历中应对其自身伤害损失承担10％的赔偿责任，并无不当。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
关于被上诉人张历中的医疗费问题。原审法院已经确认被�诉人张历中住院期间的医疗费用均由原审被告王兴福垫付完毕，且原审判决并没有判决上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿被上诉人张历中医疗费，由此可以认定原审法院已经认可原审被告王兴福垫付的医疗费视为上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司已经赔偿给被上诉人，故原审判决书中无需注明向原审被告王兴福返还医疗费，且原审被告王兴福对此也没有提出异议，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予认可。
关于山东金剑司法鉴定中心针对被上诉人张历中的伤残程度作出的司法鉴定意见书问题。上诉人对该鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见书不能作为证据使用，本院认为，原审法院针对该鉴定意见书，为上诉人指定了重新鉴定的期间，但上诉人在原审法院指定的期间内并没有提交书面鉴定申请，应视为其对该鉴定意见书予以认可，原审法院采�该鉴定意见书并无不当。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予采信。
关于本案一审中的程序问题。原审法院在向原审被告赵修建送达传票等法律文书时，送达程序符合法律规定，且原审被告赵修建并未对此提出异议。原审法院在两原审被告缺席的情况下缺席审理且适用简易程序审理案件，并不矛盾且不违反法律规定。故对上诉人关于本案一审程序问题的上诉主张，本院不予支持。
关于被上诉人误工费及护理费的标准问题。被上诉人张历中在二审中提交了金属焊接切割作业操作证一份，证明其系金属焊接工，从事金属焊接作业，上诉人对此有异议，本院认为，被上诉人在二审中提交该份证据，不违反法律规定，本院对该份证据予以认可。被上诉人张历中系金属焊接工，从事金属焊接作业，且系在为上诉人从事焊接工作中受伤，故原审法院按照农林牧渔业标准计�被上诉人误工费，并无不当。关于护理费，二审中，被上诉人张历中对其妻孙延凤的护理费同意按照山东省2012年度农村居民人均纯收入9446元的标准计算，系被上诉人的真实意思表示，亦系被上诉人对其民事权利的处分，不违反法律规定，本院对被上诉人的上述主张予以采纳。因此，本院对原审法院判决上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿被上诉人张历中护理费的数额变更为1863.32元（2070.36元×90％）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1621号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项内容及一审诉讼费用负担部分；
二、变更山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1621号民事判决第二项为：上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司赔偿被上诉人张历中护理费1863.32元。
二审案件受理费1232元，由上诉人滕州市海瑞洗煤设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 张 婕