甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1516号
上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区。
法定代表人：刘长清，该公司经理。
委托诉讼代理人：方利军，男，甘肃第五建设集团公司法务部主任，住甘肃省天水市秦州区。
委托诉讼代理人：郁林山，男，甘肃第五建设集团公司法务部职工，住甘肃省天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）：天水中集商贸有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：张文山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：麻天旺，甘肃天旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘鹏飞，甘肃天旺律师事务所律师。
原审被告：甘肃第五建设集团公司总承包二公司，住所地兰州市安宁区。
负责人：任国喜，该公司经理。
委托诉讼代理人:方利军，男，甘肃第五建设集团公司法务部主任，住甘肃省天水市秦州区。
委托诉讼代理人：郁林山，男，甘肃第五建设集团公司法务部职工，住甘肃省天水市秦州区。
原审被告：刘曙，男，1965年4月15日出生，汉族，无业，住兰州市西固区。
上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称五建集团）因与被上诉人天水中集商贸有限公司（以下简称天水中集公司）、原审被告甘肃第五建设集团公司总承包二公司（以下简称五建二公司）、原审被告刘曙买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五建集团及原审被告五建二公司共同的委托代理人方利军、郁林山，被上诉人天水中集公司的委托代理人麻天旺，原审被告刘曙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
五建集团上诉请求：一、撤销兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初3号民事判决第一项；驳回天水中集公司要求五建集团承担责任的诉讼请求。二、上诉费用由天水中集公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定20l5年1月，刘曙、五建二公司、甘肃三丰房地产开发有限公司（以下简称三丰公司）协商一致后，签订了《建设工程施工框架协议》是错误的。事实是该清真寺工程项目是刘曙于2015年1月先承揽、先施工后，于20l5年2月底才经朋友介绍找到五建二公司负责人谈挂靠意向事宜。之后，刘曙才将《建设工程施工框架协议》拿到五建二公司加盖印章。该框架协议没有签订时间和签订地点，一审法院认定2015年1月签订了《建设工程施工框架协议》没有依据；五建集团直至天水中集公司起诉才知道此事，一审法院认定五建集团再未与业主签订建设工程施工合同认定事实错误；刘曙以五建二公司的名义于2015年3月18日与天水中集公司签订《钢材销售合同》一份，该《钢材销售合同》上加盖了假的五建二公司印章，一审法院认定五建二公司与天水中集公司签订了钢材购销合同是错误的；五建二公司承认是给刘曙借用了账户，并未承认是收取了本案所涉工程项目的工程款，一审法院认定五建二公司承认给刘曙提供了公司账户，收取了工程项目的工程款是错误的；五建二公司是五建集团内设下属机构，对外没有经营权，五建二公司负责人与刘曙达成的挂靠意向是越权的行为，作为其上级法人的五建集团并不认可；五建二公司虽然给刘曙刻制了一枚清真寺项目部的印章，但并未为其成立项目部，任命其为项目部的负责人，刘曙对外也没有以清真寺项目部负责人的名义进行施工，五建二公司给刘曙领用的清真寺项目部的印章限定了使用范围，至于刘曙本人冒用五建集团的名义所产生的法律后果，应当由其本人负责；一审法院认定五建二公司和刘曙之间是挂靠经营关系，刘曙是实际施工人，五建集团应为施工责任主体的认定是错误的。2、本案诉讼后，五建二公司发现《钢材销售合同》加盖的印章不是本公司的印章，而刘曙又不承认该印章是其盖的假印章，为了查明事实，五建二公司申请一审法院进行鉴定，一审法院未予准许，不符合诉讼程序。3、一审法院判决五建集团承担连带责任的依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，该条解决的是民事诉讼的程序问题，不应当作为处理实体问题的依据。按照该条规定，假设刘曙与五建集团之间存在挂靠关系，那么也只能作为共同诉讼人。但到底是否应当承担连带责任，应当通过实体上的审理，查明是否存在法律规定的应当承担连带责任的情形。不能因为程序上作为共同诉讼人，实体上就要承担连带责任。一审法院判决五建集团承担连带责任适用法律不当。刘曙自己承揽和承包了本案所涉工程，组织了自己的所谓项目部的人员，对工程项目独自施工，独立核算，并向天水中集公司支付了部分钢材款，刘曙未与五建集团、五建二公司形成挂靠经营关系。一审法院判决五建集团承担连带责任适用法律不当。
被上诉人天水中集公司服判，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告五建二公司述称，对本案的处理与五建集团的意见一致。
原审被告刘曙述称，刚开始准备挂靠，但开发商退出后，再没有借用五建集团的资质。
天水中集公司向一审法院起诉请求：一、判令五建集团及五建二公司向天水中集公司支付货款1018395.66元、自2015年5月10日至2015年10月11日的违约金441572.05元，本案诉讼费用由五建集团及五建二公司承担。
一审法院认定事实：五建二公司是五建集团下属的非独立法人主体的分支机构。2015年1月，刘曙欲借用五建集团建筑资质，找到五建二公司，想挂靠在五建集团名下，承包案外人三丰公司开发建设的“兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目”，三方协商一致后，刘曙以五建二公司名义与三丰公司签订《建设工程施工框架协议》，协议约定：“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。在审批手续未办理完善之前如遇政府部门检查而发生的工期拖延及发生的费用由发包人负责；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，并承担由此产生的全部经济和法律责任。不得进行转包及违法分包、并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任等条款。另口头约定，待工程项目办理了合法建设审批手续后，再由五建二公司负责人请求其上级法人与建设单位签订建设工程施工合同。协议签订后，刘曙即自行组织人员对工程项目实施建设。而在此期间，因工程项目未取得合法建设审批手续，三丰公司退出了工程建设，五建集团未再与项目业主签订建设工程施工合同，五建二公司虽未参与工程建设，但在刘曙施工过程中，于2015年3月23日将刻制的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺项目部”印章交由刘曙使用，并由刘曙出具《印章使用承诺书》一份，内容如下：“总承包二公司，本人刘曙，就领取的‘甘肃省第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部’印章管理使用承诺如下：1、本人领取该枚项目部印章，向总承包二公司交押金共计5000元，印章刻制费120元整；2、严格按照总承包二公司书面授权，本人不会以项目部的名义刻制印章；3、该枚项目部印章仅限于技术资料使用，不用做对外签订合同、协议、结算、支付收据及工资表，不用做对外签订承诺书、担保书等等……”,该枚印章上刻有“签约无效”四个字。直到2015年11月14日，五建二公司将印章收回。在此期间，刘曙于2015年3月18日与天水中集公司签订《钢材销售合同》一份，合同约定：“供方天水中集商贸有限公司为需方甘肃第五建设集团公司提供钢材一批；结算方式及期限：1、现款：需方预付款或供货次日内付款均按提货当天双方确定的市场价格执行，欠款总额不超过贰佰万元整。2、延期付款：自提货之日起30日内付款，结算单价在双方确定的提货当日价格基础上加价90元/吨.月结算；自提货之日起90天以上付款，结算单价在双方确定的提货当日市场价基础上加价150元/吨.月结算.需方在6月10日前付款100万元，余款按月支付70%，封顶前付清全部货款。3、结算期限：自首次供货之日起，每批次货款欠款时间不得超过3个月……违约责任：1、如需方未按合同约定付款，供方有权停止供货，需方须向供方每天承担欠款总额3‰违约金，至付清货款为止……”。合同签订后，天水中集公司即向位于兰州市七里河区工林路拱北清真大寺工程项目供应钢材912.35吨，货款总计2338395.66元。庭审中，五建二公司辩称主张该份合同不是其公司签订，对其公司不具有约束力，合同落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是假印章。刘曙则称该份合同是其个人与天水中集公司签订，当询问合同落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是谁盖的时，其则回答不知道。刘曙自称施工过程中，收到项目业主支付的两笔工程款总计1300万元左右，均转入五建二公司账户，五建二公司扣留了48万元后，将其余款项均返还给其，其先后数次向天水中集公司支付货款总计是132万元。对于五建二公司以什么名义收取的48万元，刘曙则称双方尚未协商一致。五建二公司承认给刘曙提供了公司账户，收取了该工程项目工程款，但否认扣留48万元的事实。天水中集公司向一审法院提供了自供货之日起2015年7月7日的《提货明细及延迟付款加价对账单》两份，对账单载明自2015年3月21日供货之日起至2015年7月7日产生加价款196965.66元，五建集团及五建二公司质证后主张对账单上盖有“甘肃省第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”印章，是刘曙遮盖了印章上的“签约无效”四个字盖的，对账单对其公司不具有约束力。刘曙质证后承认对账单上载明的加价款金额属实，无异议。另，天水中集公司对诉讼请求第二项补充陈述：向被告主张的违约金441572.05元，其中有自2015年3月21日供货之日起至2015年7月8日产生加价款196965.66元、按欠款金额每日3‰的标准计算的2015年7月9日至2015年10月11日止的违约金244606.02元。一审法院认为，本案是在建筑施工过程中延伸引发的买卖合同纠纷。本案争议的焦点是五建集团应否承担债务的法律责任。本院查明，2015年1月，刘曙与五建二公司合意，由刘曙以五建集团名义承揽案外人三丰公司开发的“兰州市七里河工林路拱北清真大寺”工程项目，工程承揽后，五建集团未与项目业主签订书面的建设施工合同，也未参与施工，由刘曙自行组织人员施工。在施工过程中，五建二公司将刻制的“甘肃省第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”印章交付给刘曙使用，刘曙对外以“五建二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”负责人的名义进行施工，五建二公司先后两次总计收取工程款近1300万元，扣留48万元后，将其余款项返还给刘曙的事实，应可以认定五建二公司和刘曙之间形成的是挂靠经营关系，刘曙是实际施工人，但对外五建集团应为施工责任主体。关于五建集团及五建二公司辩称主张本案所涉《钢材销售合同》落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是假印章，《提货交易明细及加价款对账单》加盖的“甘肃省第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”印章是刘曙遮盖了“签约无效”四个字盖的，不对其公司产生约束力的问题，一审法院认为，《钢材销售合同》是刘曙以五建二公司名义签订的合同，刘曙所购钢材均用于“工林路拱北清真大寺工程项目”建设，故对于《钢材销售合同》落款加盖的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是否是假印章，已无判定的必要，刘曙对项目部印章的使用是否存在违规行为，亦属于单位内部的管理问题，五建集团及五建二公司以此作为抗辩理由不能成立，本院应对《钢材买卖销售合同》和《提货交易明细及加价款对账单》的效力予以认定。“挂靠”是违反国家法律禁止性规定的违法经营行为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定：“以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此规定，刘曙作为实际施工人，五建集团作为被挂靠单位，应与刘曙对因施工产生的买卖合同行为负连带责任，五建二公司是五建集团下属的不具备独立法人主体资格的分支机构，天水中集公司将其列为被告，主体不适格。刘曙累计向天水中集公司支付货款132万元，尚欠1018395.66元未付，已构成违约，应承担付款的违约责任，《提货交易明细及加价款对账单》能够证明自2015年3月21日供货之日起至2015年7月7日产生加价款196965.66元，且刘曙认可，故应予认定。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿额的计算办法……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”天水中集公司依据合同约定，按欠款金额的每日3‰标准计算，要求五建集团、五建二公司承担自2015年7月9日起至2015年10月11日止的违约金244606.20元过高，违反了上述法律规定，应予调整，兼顾钢材买卖行业的市场因素、当事人的预期利益损失等综合因素，按欠款金额的年利率24%标准计算92天，违约金为61605.96元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告刘曙给付原告天水中集商贸有限公司货款1018395.66元、加价款196965.66元（自2015年3月21日供货之日起至2015年7月7日）、违约金61605.96元（自2015年7月9日起至2015年10月11日止），合计1276967.28元，于判决书生效后十日内付清；被告甘肃第五建设集团公司承担连带付款责任；二、驳回原告天水中集商贸有限公司对被告甘肃第五建设集团公司总承包二公司的起诉。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17940元、诉讼保全费5000元、合计22940元，由被告甘肃第五建设集团公司负担。
二审期间，五建集团提交了（2016）甘01民终1392号民事裁定书一份，用于证明相同的事实，另一案件原告一审败诉后在二审审理过程中撤回了起诉。经质证，天水中集公司认为该裁定并不能证明五建集团不是清真寺项目的实际施工人。
经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，本案所涉《建设工程施工框架协议》没有签订时间，二审庭审中，刘曙陈述是在2015年3月签订。
本案争议的焦点为：刘曙与五建集团是否存在挂靠经营关系？五建集团是否应当对本案所涉债务承担连带清偿责任？
本院认为，刘曙与五建二公司均认可，刘曙有挂靠五建集团承揽兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目的意向，五建二公司与三丰公司就该工程项目的施工签订有《建设工程施工框架协议》，2015年3月23日，五建二公司将刻制的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺项目部签约无效”的印章交由刘曙使用。审理中，刘曙认可本案所涉工程的施工由其实施，工程款也是通过五建二公司提供的账户转付给刘曙个人。根据以上事实，刘曙虽没有以五建二公司或五建集团的名义与工程发包方签订施工合同，但并影响对刘曙与五建二公司之间存在挂靠经营关系的认定，五建集团提出与刘曙之间不存在挂靠经营关系的上诉理由本院不予采信。
天水中集公司签订的《钢材销售合同》的合同相对方是五建二公司，刘曙作为五建二公司的委托代理人在合同上签字，合同签订后，天水中集公司依约履行了供货义务，在钢材销售合同履行过程中，刘曙在加价款对账单上加盖了甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺项目部的印章，天水中集公司完全有理由相信刘曙有权代表五建二公司实施上述民事行为，五建集团、五建二公司亦未能提供天水中集公司对刘曙遮盖印章上“签约无效”是明知的证据，故刘曙实施的民事行为所产生的法律后果应当由五建集团承担。一审法院认定《钢材销售合同》是刘曙以五建二公司名义签订，刘曙所购钢材均用于工林路拱北清真大寺工程项目建设，刘曙对项目部印章的使用是否存在违规行为，属于内部管理问题是正确的。一审法院判决五建集团作为被挂靠单位，对本案所涉合同之债承担连带清偿责任，符合法律规定。
综上所述，五建集团的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17940元，由上诉人甘肃第五建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 桂
审 判 员 魏长青
代理审判员 何 佳
二〇一六年十月十一日
书 记 员 高雲霞