浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑二终字第236号
原公诉机关仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗明芳。因本案于2012年9月23日被仙居县公安局刑事拘留，同年10月26日经仙居县人民检察院。
辩护人徐康伟，上海市聚成律师事务所律师。
原审被告人张彩燕，农民。因本案于2012年10月24日被仙居县公安局刑事拘留，同年11月26日经仙居县人民检察院。
仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人张彩燕、罗明芳犯集资诈骗罪一案，于2015年6月5日作出（2015）台仙刑重字第1号刑事判决。原审被告人罗明芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗明芳及其辩护人徐康伟、原审被告人张彩燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2011年12月期间，被告人张彩燕虚构被告人罗明芳是丽水纳爱斯公司的财务总监、投资该公司原材料采购生意、投资供电局电力生意等事实，以承诺付给高额利息为诱饵，由被告人罗明芳出面和张某乙、王某分别签订“委托投资协议”，向张某乙、王某、张某丙、张某庚、张某辛、周某丙、曹某、张某壬、周某丁等众多社会不特定人员集资。同时被告人张彩燕虚构自己在上海、柬埔寨等地承包工程需要资金周转，以承诺付给高额利息为诱饵，向林某乙、冯某、蓝某、毛某等众多社会不特定人员集资。为使被害人相信，以获得更多集资款，两被告人还购买加油卡、纳爱斯洗涤用品等送给部分被害人。两被告人将所骗款项部分用于证券市场申购新股，部分用于支付利息，部分以购买车辆、房子、奢侈品等方式挥霍。2011年下半年，资金链断裂后，被告人张彩燕、罗明芳通过实物折抵及现金等方式归还被害人部分投资款，尚有部分损失无法归还。其中造成被害人张某庚、张某辛、周某丙、曹某、张某壬、周某丁损失共计人民币（以下币种均为人民币）1162.17万元；造成被害人林某乙、冯某、毛某损失共计41.45万元。具体如下：
1.向被害人张某庚集资1099.70万元，期间支付本息427.33万元（含被害人张某庚买车时被告人张彩燕代付的10万元），资金链断裂后以车辆、首饰、房屋等实物折抵408万元、支付现金98万（含被告人罗明芳通过网银向张某庚汇款10万元），造成被害人张某庚损失166.37万元。
2.向被害人张某辛集资373万元，期间支付本息112万，资金链断裂后以保时捷车折抵173万元，造成被害人张某辛损失88万。
3.向被害人周某丙集资684万元，期间支付本息386万元，资金链断裂后以房屋折抵100万元、支付现金17万元，造成被害人周某丙损失181万元。
4.向被害人周某丁集资980万元，期间支付本息242.20万元，资金链断裂后以房屋折抵210万元、支付现金26万元，造成被害人周某丁损失501.80万元。
5.向被害人曹某集资180万元，期间支付本息20万元，资金链断裂后支付现金80万元，造成被害人曹某损失80万元。
6.向被害人张某壬集资200万元，期间支付本息55万元，造成损失145万元。
7.向被害人林某乙集资235万元，期间支付本息230.35万元，造成损失4.65万元。
8.向被害人冯某集资30万元，期间未支付本息，造成损失30万元。
9.向被害人毛某集资200万元，期间支付本息193.20万元，造成损失6.8万元。
原判以被告人张彩燕、罗明芳的在卷供述，被害人张某庚、张某辛、周某丙、曹某、张某壬、周某丁、林某乙、冯某、毛某的陈述，证人王某、张某甲、张某乙、周某甲、张某丙、张某丁、张某戊、张某己、周某乙、蓝某、林某甲的证言，银行单据，收（借）条，委托投资协议，还款清单，协议书，加油卡，罗明芳提供的明细帐等帐目材料，王某提供的物品折价后抵债清单，张某壬与张某丙在处理分配方案时所写的物品清单及各被害人的损失确认情况，浙江台州仙居石油支公司出具的证明、客户余额清单、加油IC卡客户额度台帐对帐单，张彩燕、罗明芳、邓莲秀、张某甲等人的部分银行帐户明细及单据，资金支出收入情况统计表，罗明芳股票交易明细，台州安信会计师事务有限公司出具的台安会专（2014）第170号司法会计鉴定书，归案经过，二被告人及各受害人、证人的身份信息等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张彩燕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人罗明芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元；三、追缴被告人张彩燕、罗明芳犯罪所得1162.17万元，发还给被害人张某庚、张某辛、周某丙、曹某、张某壬、周某丁；追缴被告人张彩燕犯罪所得41.45万元，发还给被害人林某乙、冯某、毛某。
被告人罗明芳上诉称，1、其没有集资诈骗的主观故意，其只是帮张彩燕汇过款，因被张彩燕蒙骗而不知实情；2、对于被害人以投资张彩燕电力局阿姨为名投资在张彩燕处的钱款不应计入共同犯罪的数额，应作为张彩燕个人集资诈骗的金额；3、案发后其一直积极帮助张彩燕还款，一审在量刑时未充分考虑该退赃、退赔情节，导致量刑过重。
被告人罗明芳的辩护人认为，1、应认定被告人罗明芳具有自首情节；2、对一审法院认定的涉案金额有异议。与罗明芳发生直接关系的被害人为张某庚、周某丁、周某丙，认定罗明芳参与的诈骗金额中不应包括被害人张某辛、曹某、张某壬三人的被骗金额；应以罗明芳实际管理张彩艳账户期间张彩燕造成的损失金额来认定罗明芳参与的诈骗金额，而不应以张彩燕最终造成的损失金额来认定。
台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。本院经审查，依法对一审判决书所列证据亦予以确认，并认为原判事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1、综合全案证据，可以推定被告人罗明芳主观上具有集资诈骗的故意。（1）罗明芳承认于2009年6月与王某、张某乙分别签订了一份委托投资协议，协议中承诺给予投资人20%的月利率。根据二被告人的供述，该投资实际是投资给张彩燕的，由罗明芳出面签字只是为了让投资人误以为投资在罗明芳处，故对于张彩燕欺骗亲属王某、张某乙向其投资的行为罗明芳从一开始便是明知的。（2）经查证，经过罗明芳账户的集资款总共高达1799.95万元，数额特别巨大，其中被害人张某庚、周某丁、周某丙与罗明芳有直接经济往来。根据公安调取的罗明芳帮助张彩燕管理账户的账册显示，2009年7月至2011年10月之间罗明芳帮助张彩燕通过网上银行代支付多项费用，其中包括多次向张某庚、张某乙、周爱莲、周某乙、王光丽等人汇款，罗明芳本人亦供述其知道张某乙、周某乙等人向张彩燕投资的事实。（3）根据二被告人的供述，2009年下半年罗明芳接受张彩燕赠予的价值105万元的房产一套和价值62万元的英菲尼迪汽车一辆，期间张彩燕还送了2个lv包、一只欧米茄手表、一条黄金项链等奢侈品给罗明芳；此外，罗明芳收到张彩燕的利息款60余万。（4）根据被害人张某庚、张某辛及证人王某、张某甲、张某乙的陈述，张某庚、张某辛等人曾多次请罗明芳到家里吃饭并对其帮忙投资表示感谢，罗明芳总说大家都是亲戚，帮忙赚钱是应该的。（5）根据罗明芳本人供述，张某乙夫妇去杭州时，其大方送了手表和手机，花费近8万；张某庚夫妇、张某乙夫妇、张光其夫妇等人去丽水遂昌考察时，其又支付了2万；其还购买了大量的纳爱斯用品和油卡给张彩燕；以上开销虽实际是张彩燕出资，但表面上均是由罗明芳付款，从而给被害人造成罗明芳十分有钱的假象。综上，以上各项证据之间相互印证，能够证实罗明芳对张彩燕集资诈骗的行为是明知的且积极配合张彩燕实施集资诈骗。对于罗明芳称其没有集资诈骗的主观故意的辩解，依法不能成立，不予采信。2、关于罗明芳涉案金额的认定。本案认定的共同犯罪部分的六名被害人均为张彩燕公公张光琴的近亲属及其近亲属的好友，六人均是在二被告人虚构的罗明芳系纳爱斯公司财务总监、投资该公司原材料生意、投资供电局电力生意等事实的欺骗下，陆续借款给二被告人，且该借款并未明确区分投资去向，故被告人罗明芳应对整个犯罪后果承担责任。被告人罗明芳及其辩护人关于罗明芳仅对其管理张彩燕账户期间的行为承担责任以及仅对与其有直接账户往来的三位被害人承担责任的辩护意见，依法不能成立，不予采纳。3、关于自首的认定。被告人罗明芳系接到公安机关电话通知后到公安机关接受调查，并一直称其对张彩燕集资诈骗的行为是不知情的，其未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。4、关于退赃、退赔情节的认定。罗明芳上诉所称的退赃、退赔行为均发生于公安机关立案侦查之前，该退赔款项已从本案认定的犯罪金额当中予以扣除。对于本案所认定的1162.17万元损失金额二被告人并没有退赃、退赔行为，故无法认定二被告人有退赃、退赔情节。5、关于对被告人罗明芳的量刑。本案罗明芳共同犯罪数额系特别巨大，按照法律规定应当判处十年以上有期徒刑，一审考虑其主动投案，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对其减轻处罚，判处九年有期徒刑。综合被告人罗明芳在本案中的具体犯罪事实和犯罪情节，一审对其量刑是适当的。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采信。
本院认为，被告人张彩燕单独或伙同被告人罗明芳以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中被告人张彩燕单独或共同犯罪数额为1203.62万元、被告人罗明芳共同犯罪数额为1162.17万元，数额均系特别巨大。两被告人的行为均已构成集资诈骗罪。被告人张彩燕以被告人罗明芳是纳爱斯公司财务总监、阿姨在丽水供电局工作、投资纳爱斯公司原材料生意以及电力生意可以赚钱等虚构的事实，在仙居游说被害人张某庚等人投资，被告人罗明芳积极配合被告人张彩燕实施集资诈骗。因此被告人张彩燕在共同犯罪中起主要作用；被告人罗明芳起次要作用，系从犯，依法对其予以减轻处罚。二被告人的非法所得依法应予追缴。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 王学富
代理审判员 郑婷婷
二〇一五年七月二十二日
本件和原本核对无异
书 记 员 徐祖巧