吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第940号
上诉人（原审原告）：李祥，男，1971年4月19日生，汉族，农民，住吉林市丰满区。
法定代理人：徐桂琴，女，1934年2月27日生，汉族，农民，住吉林市丰满区，系原告之母。
委托代理人：王凤来，吉林丰德律师事务所律师。
委托代理人：孟宪莹，吉林丰德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市政府投资建设项目管理中心。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：王卫东，主任。
委托代理人：杨平，法律顾问。
被上诉人（原审第三人）：吉林市丰满区人民政府。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：吕庆龙，区长。
委托代理人：陆辉，吉林乾华律师事务所律师。
上诉人李祥因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2014）丰民一初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李祥及其委托代理人王凤来，被上诉人吉林市政府投资建设项目管理中心（以下简称建管中心）的委托代理人杨平，被上诉人吉林市丰满区人民政府（以下简称丰满区政府）的委托代理人陆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李祥在原审时诉称：2010年5月因建设吉林市江城大桥工程，建管中心将我位于吉林市郊区红旗街四委三组的房屋拆迁，双方之间签订了产权调换协议。协议约定，建管中心在2011年8月31日前交付房屋。但直至起诉时，建管中心也未交付，已构成违约，应承担违约责任。现请求法院判令：一、建管中心按照拆迁调换协议交付约定房屋；二、按照76平方米的面积，被告向原告支付安置补偿费52896元；三、增付安置补偿费79344元；四、被告支付违约金3万元。对于我院追加丰满区政府为本案第三人，原告表示丰满区政府应按照与市建委的框架协议约定在2015年12月30日前向原告交付回迁房屋。如不能如期交付房屋，建管中心应与丰满区政府共同承担违约赔偿责任。
建管中心在原审时辩称：一、由于江城大桥施工进度问题，导致回迁房屋没有如期建设，因此我单位主观上不存在不履行回迁义务的想法。按照丰满区政府与吉林市城乡建设委员会签订的安置房建设回购框架协议约定，回迁房应于2015年12月30日交付给市建委。这样我们才能履行安置义务。二、李祥房屋是无证房屋，因此没有安置补助费。拆迁协议中也没有给付安置补助费的约定。
丰满区政府在原审时辩称：丰满区政府不存在任何违约行为，李祥针对我方的诉请没有法律依据。一、建管中心与李祥签订的产权调换协议引发的争议与我方没有任何法律关系，根据合同相对性，李祥要求我方承担违约责任无任何法律依据；二、我方与建委签订的框架协议约定交付房屋的时间是2015年12月30日前，现交付房屋的时间未到，我方不存在违约的情况。
原审判决认定：2010年5月18日，李祥与建管中心签订产权调换协议书，双方约定，建管中心拆除位于拆迁范围内的李祥所有的面积为54平方米房屋一栋，建管中心于2011年8月31日前将坐落在瑗大公路与松花江之间的房屋作为产权调换房屋安置李祥，建筑面积54平方米。双方就过渡期间安置补助费未作约定。协议签订后，建管中心未能依照协议约定向李祥交付回迁房屋。2013年12月23日，建管中心的上级单位吉林市城乡建设委员会与丰满区政府签订安置房建设回购框架协议一份，协议约定：丰满区政府负责江城大桥建设项目拆迁户安置房安置工作，安置房屋暂按4625元每平方米的价格计算，房屋购置总价款为26556750元。交付房屋的安置期限为2015年12月30日前。另查明，李祥被拆迁房屋系集体土地上房屋，没有合法的房屋产权证书。现建管中心及丰满区政府均未为李祥安置回迁房屋。
原审判决认为：一、李祥与建管中心签订的产权调换协议有效。李祥虽系限制行为能力人，但庭审中经法庭询问，李祥的法定代理人对李祥签订的拆迁安置协议“双方未约定临时安置补偿费”这一事实，存有异议，但对协议中的内容均予以认可，应视为对李祥签订的产权调换协议的追认。故本院认定双方签订的拆迁调换协议合法有效。二、李祥要求建管中心及丰满区政府交付约定房屋的诉讼请求，因存在事实上履行不能的客观情况，无法支持。关于李祥要求建管中心交付产权调换房屋、丰满区政府按照与建管中心签订的框架协议约定于2015年12月30日前交付房屋的诉讼请求。首先，李祥签订的拆迁安置协议的合同相对方系建管中心，而非丰满区政府，且丰满区政府交付房屋的期限为2015年12月30日，现尚未到期。其次，如期交付协议约定房屋是建管中心的合同义务，但本案中合同约定应交付的房屋尚未开工建设，约定地点是否有建设回迁小区的城市规划、何时开始建设、何时建设完成、建设是否能够通过验收，均属未知。再次，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”故本案中约定交付的房屋现尚未开工建设的情况，属上述法律规定的“事实上不能履行”之情形。李祥无论是向建管中心还是向丰满区政府主张交付房屋，均属不存在交付房屋的客观条件，履行不能，故李祥要求建管中心及丰满区政府交付房屋的诉请，不予支持。李祥可待有可执行的房屋后或者要求建管中心给付被拆迁房屋的货币补偿时，另案告诉。三、建管中心未能如期交付协议中约定的调换房屋之行为构成违约，但李祥要求建管中心给付违约金的诉讼请求，不予支持。李祥与建管中心产权调换协议约定建管中心应于2011年8月31日前将拆迁调换房屋交给李祥，现约定交付房屋期限已过三年有余，建管中心仍未履行交房义务，其行为已构成违约。但李祥要求建管中心给付延期交房违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“一方当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，李祥与建管中心签订的产权调换协议中对于违约行为并未作违约金的约定。且在过渡期内建管中心已给付李祥过渡期间安置费用，故李祥该诉请无事实和法律依据，不予支持。四、李祥要求建管中心增付安置补偿费的诉讼请求，于法无据，不予支持。李祥被拆迁房屋没有合法的房屋产权证书，而《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》中规定的给付临时安置补助费的情形，被拆迁房屋应均是有证房屋，故原告要求被告给付并增付临时安置补助费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定作出判决。
原审判决：驳回原告李祥诉讼请求。案件受理费1862元，由被告吉林市政府投资建设项目管理中心负担。
原审判决后，上诉人李祥不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销原审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。其上诉的主要事实与理由为：1.回迁房应按《产权调换协议》和《安置房屋建设回购框架协议》继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”由此可见，继续履行是违约责任的一种承担方式。建管中心与丰满区政府签订的《安置房屋建设回购框架协议》已经约定了由丰满区政府负责我房屋安置工作，安置期限为2015年12月30日前，安置房屋的位置在江城大桥南引线西北侧（新振华项目）500米，松花江至瑗大公路范围内，故不属于原审法院所说的“事实上不能履行”之情形，应继续履行协议，两名被上诉人应按照上述两份协议交付房屋。2.我要求违约金有依据。原审判决已经认定建管中心违约，故建管中心应承担违约责任。根据吉林市人民政府国有土地上房屋征收与补偿管理办公室吉市征字（2012）005号《关于吉林市国有土地上房屋征收若干问题的意见》及吉林市城乡建设委员会文件吉市建字（2012）173号都规定了超期安置应发违约金。且根据吉林市人民政府国有土地上房屋征收与补偿管理办公室吉市征字（2012）005号《关于吉林市国有土地上房屋征收若干问题的意见》第十三条规定：“本意见实施前已经依法取得房屋拆迁许可证但尚未安置完毕的项目，参照本意见执行。”我要求违约金是有依据的。3.我要求增付安置补偿费的诉讼请求，于法有据，应予支持。我的被拆迁房屋虽然系集体土地上的房屋，但在双方签订的产权调换协议上盖有棚户区改造专用章，而棚户区是指城市建成区范围内，平房密度大，使用年限久，房屋质量差，人均建筑面积小，基础设施配套不齐全，交通不便利，治安和消防隐患大，环境卫生脏、乱、差的区域。说明我的房屋拆迁适用的是《吉林省城市房屋拆迁条例》及《吉林市房屋拆迁管理条例》。而且，按照建管中心发放给我的安置补偿费也可看出其是按照拆迁城市房屋的过渡期标准支付安置补偿费的。以上也足以证明我与建管中心之间是按城市房屋标准履行协议，建管中心与我是依据《吉林省城市房屋拆迁条例》及《吉林市房屋拆迁管理条例》签订的产权调换协议，故在发生争议时，也应适用《吉林省城市房屋拆迁条例》及《吉林市房屋拆迁管理条例》等城市国有土地房屋征收的相关规定予以解决。所以我按上述条例规定要求增付安置补偿费并无不当。根据中纪委《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（2011年3月17日中纪办（2011）8号）第二条规定，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁的《国有土地上房屋征收与补偿条例的精神执行。而吉林市随后也将《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法（修正案）》废止，也更加印证了中纪委的通知。综上，我认为原审法院适用法律错误，依法应予改判。
被上诉人建管中心答辩称：第一，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，依法应予以维持。第二，上诉人提出的上诉请求没有法律依据和事实依据，依法应予以驳回。上诉人主张的违约金及增付安置补偿费的请求依据不适用于本案。本案是集体土地拆迁，不是城市房屋拆迁。按照目前生效的国务院的征收法规35条及吉林市目前生效的征收法规74条的相关规定，在这些法律法规施行前已经取得拆迁许可证或者已经批准的征收项目，继续沿用原有的规定办理。根据这样的法律规定的内容，本案适用当时的集体土地拆迁的法律规定，即《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》于法有据，因此上诉人的上诉请求无法律依据，应予以驳回。
被上诉人丰满区政府答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理本案过程中，上诉人李祥向本院提交如下证据：证据1.2010年2月12日的《通知》，证明本次拆迁是按照《吉林市棚户区房屋拆迁安置暂行办法》及相关规定执行。证据2.2010年2月27日的《通知》，证明本次拆迁严格按照市政府制订的拆迁政策及方案执行即2010年2月12日的《通知》。经质证，建管中心认为，对以上两份证据的真实性有异议，因为这份通知是松花江拆迁公司做出的，该通知具体意思无法确认，应当追加该公司参与诉讼。对两份证据证明问题也有异议，因为本次拆迁安置项目依法应当按照《吉林市集体土地房屋拆迁暂行管理办法》的标准予以安置补偿。但是实际上，我单位在安置过程中是按照棚户区拆迁政策安置的，并不是松花江拆迁公司自行认定拆迁安置政策，其不能代表我单位作出相关的规定或者改变该项目的性质。丰满区政府认为，以上两份证据的通知人并非丰满区政府，丰满区政府不清楚该份证据的来源，因此对该两份证据不予质证。本院经审查认为，李祥提供的两份证据不是本案中两名被上诉人作出，亦不能证明李祥所要证明的问题，本院对其不予采信。
本院审理查明：建管中心从未向李祥发放过过渡安置补助费。本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、关于上诉人要求建管中心按产权调换协议交付约定房屋的主张是否应予支持的问题。履行不能包括法律上的履行不能和事实上的履行不能。本案中，上诉人要求安置的房屋尚未开始建设。从法律意义上讲，在双方约定的地点建设房屋尚未取得相关行政主管部门的审批，未经审批建设房屋违反法律规定，故现有情况下建管中心无法在约定范围内建设并安置上诉人约定范围内的房屋；从事实上讲，上诉人与建管中心在双方签订的协议中并未约定还迁房屋的小区、单元、楼层、门牌号等房屋具体情况，现建管中心因政府规划调整未在约定区域内建设任何小区，故事实上无法在协议约定范围内返还上诉人房屋，即便建管中心在约定范围内建设房屋，上诉人亦应按有关拆迁的规定按顺序选择房屋后，与建管中心就选定的房屋再次签订协议，方能确定还迁房屋的具体小区、单元、楼层、门牌号等。现约定范围内不存在建管中心建设小区或丰满区政府建设的小区，上述房屋具体信息亦无法确定的情况下，上诉人要求返还房屋的请求确属事实上履行不能，原审法院以履行不能驳回上诉人要求返还房屋的请求并无不当，上诉人的此项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。如上诉人要求货币补偿或建管中心取得在约定区域内建设房屋的许可并建设房屋，上诉人可另行主张权利。二、关于上诉人要求建管中心给付延期交房违约金及给付临时安置补助费的主张是否应予支持的问题。违约金是指由当事人通过协商预告确定的，或法律直接规定的，在违约后生效的独立于履行行为以外的给付，其目的是补偿受损失者因违约行为而受到的损失。而上诉人要求给付临时安置补助费的请求属于违约损害赔偿的性质，即要求建管中心对其逾期交付房屋的违约行为导致上诉人受到损害而进行赔偿。因违约金与违约损害赔偿金均为补偿性质，不能同时并用，故上诉人要求的违约金与给付安置补助费的违约损害赔偿不能同时主张。2011年3月2日起施行的《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第四十二条第一款第（三）项规定：“征收住宅房屋，征收主管部门按照下列规定向被征收人发放相关费用：（三）过渡期限在18个月以内的，按照每平方米每月10元标准发放；过渡期限超过18个月的，从第19个月开始至第24个月，按照每平方米每月14元标准发放；过渡期限超过24个月的，从第25个月开始，按照每平方米每月18元标准发放。”本案上诉人李祥与被上诉人建管中心之间签订的产权调换协议中虽因上诉人李祥被拆迁房屋系无证房屋而未约定给付安置补助费，但在双方约定的交房日期2011年8月31日后建管中心仍未交付安置房屋，造成上诉人李祥无房可居的损失，建管中心应当从2011年9月1日起给付上诉人李祥安置补助费，对上诉人因被上诉人建管中心逾期交付房屋受到的损失进行补偿，上诉人李祥主张自2010年5月25日开始给付过渡期安置补助费因双方签订的安置协议中未予约定，本院对2011年8月31日以前的请求不予支持，对2011年9月1日以后的请求本院予以支持。因上诉人与建管中心在双方签订的产权调换协议中未对逾期交付房屋的违约责任进行约定，参照《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》中对逾期交付房屋给付过渡安置补助费的规定，建管中心给付上诉人的过渡安置补助费结合其他被拆迁安置房屋的给付方式以上诉人李祥被拆迁房屋面积54平方米为基数进行计算，补偿10元的期间为2011年9月1日至2011年11月24日，补偿14元的期间为2011年11月25日至2012年5月24日，补偿18元的期间为2012年5月25日至2014年5月24日，故建管中心应给付过渡安置补助费用为27450元（54平米×10元／平方米÷30天×25天＋54平米×10元／平方米×2个月＋54平米×14元／平方米×6个月＋54平米×18元／平方米×22个月）。故上诉人要求建管中心给付延期交房违约金及2011年8月31日以前的安置补偿费之主张没有事实及法律依据，本院不能支持。上诉人李祥关于给付2011年9月1日以后的安置补偿费本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2014）丰民一初字第708号民事判决；
二、被上诉人吉林市政府投资建设项目管理中心给付上诉人李祥2011年9月1日至2014年9月24日期间的过渡期补偿款27450元。
三、驳回上诉人李祥其他诉讼请求。
被上诉人吉林市政府投资建设项目管理中心如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1862元，二审案件受理费3545元，一审、二审案件受理费合计5407元，由被上诉人吉林市政府投资建设项目管理中心负担1357元，由上诉人李祥负担4050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
代理审判员 陈 卓
代理审判员 刘欣莹
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 姜 雪