山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第44号
上诉人（原审被告）梁海英。
委托代理人李清宝，山东睿泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张碧。
委托代理人宋金升，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
原审第三人山东省博兴县济民典当有限责任公司。
法定代表人陈兵，董事长。
委托代理人刘伟，系山东省博兴县济民典当有限责任公司员工。
上诉人梁海英因与被上诉人张碧、原审第三人山东省博兴县济民典当有限责任公司（以下简称济民典当公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字4758号民事判决，于2015年6月29日向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案，与代理审判员阚红艳、何宜曈共同组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
张碧在一审中诉称：2014年1月15日，张碧与梁海英签订《个人借款合同》，梁海英向张碧借款人民币350000元，月利率为1%，借款期限自2014年1月15日至2014年3月14日。合同签订后，张碧委托案外人向梁海英发放贷款，但梁海英未履行还款义务。同时，梁海英以其位于青岛市市北区大陆市场路×号×户房屋抵押到张碧指定的第三人名下，该房产的实际抵押权人为张碧。张碧诉至法院，请求判令：1、梁海英向张碧偿还欠款人民币350000元、利息人民币7000元以及逾期违约金（自2014年3月14日起计算至2014年9月14日为人民币39520元，自2014年9月15日起至实际清偿之日止仍按照银行同期贷款利率的四倍计付）；2、梁海英向张碧支付律师费人民币20000元；3、确认张碧对梁海英抵押的青岛市市北区大陆市场路×号×户房屋享有抵押权，并对处置该抵押房产所得价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由梁海英承担。
梁海英在一审中辩称：梁海英是向张碧借款人民币350000元，但在借款履行时，扣除借款期限每月2%的利息、每月1%的手续费和汇款手续费100元，实际收到的金额是人民币328900元，并且梁海英在2014年3月18日已归还张碧借款本金人民币70000元及剩余本金三个月的利息人民币8400元。
第三人济民典当公司在一审中辩称：梁海英向张碧借款时，因青岛地区个人之间无法办理抵押，双方找到我公司，我公司做了代为抵押的业务，张碧与梁海英的实际借款和还款情况我公司不参与、不清楚，对张碧主张抵押房产的优先受偿权，我公司无异议。
原审法院查明和认定的事实为：2014年1月15日，张碧（贷款人）与梁海英（借款人）签订《个人借款合同》，约定梁海英向张碧借款人民币350000元，借款期限自2014年1月15日至2014年3月14日，共2个月。贷款起止日期在本合同约定范围内以贷款实际支付日为准。贷款月利率为1%，还款方式为按月付息，到期一次性归还本金。如梁海英未能按本合同约定的期限及还款方式归还借款本息即为逾期，张碧有权直接催收款，对担保人、担保物进行追偿，张碧从逾期之日起，有权按先利后本金的顺序扣收，并按借款金额以日0.2%计收违约金；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。梁海英在本合同有效期内，不能按照本合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使张碧通过其他途径采取补救或追索措施而实现债权的，梁海英承担张碧为实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。
2014年1月15日，梁海英向张碧出具金额为人民币350000元的借据一份，借据中载明该笔借款委托邓维女士转入梁海英在中国工商银行的账户中（账号为6222××480）。2014年1月16日，张碧通过孙明达的银行账户向梁海英的上述中国工商银行账户过付款项人民币328900元。诉讼过程中，张碧与梁海英对于实际借款金额为人民币328900元均无异议。
2014年1月15日，梁海英与第三人签订《房地产抵押典当合同》，约定梁海英将青岛市市北区大陆市场路×号×户房屋抵押向第三人典当人民币350000元。同日，双方到青岛市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记（房地产他项权证号：青房地权市他字第20146996号），抵押权人为第三人，登记的债权数额为350000元。
2014年9月22日，张碧与广东融关律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师办理其与梁海英之间的诉讼事务，约定张碧应于本合同签订当日支付律师费人民币20000元。本案诉讼过程中，张碧未对律师费的支付情况提交证据。
一审另查明，2014年3月18日，案外人季茂红向案外人邓维的银行账户两次汇入合计人民币78400元。此款梁海英主张系其偿还本案向张碧的借款，张碧不予认可。经一审法院询问案外人邓维，该表示上述还款是季茂红偿还2014年2月11日季茂红与邓维签订的金额为人民币140000元的借款合同项下的借款，并非代张碧收取梁海英的还款。
原审法院认为：张碧与梁海英签订的《个人借款合同》系当事人的真实意思表示。张碧向梁海英实际发放借款人民币328900元，梁海英拖延至今未予偿还于法无据，应承担违约责任。梁海英主张2014年3月18日案外人季茂红向案外人邓维的银行账户转账人民币78400元系偿还本案借款，但张碧及案外人邓维均不予认可，且邓维与季茂红之间尚存在其他借款关系，梁海英亦无证据证明张碧曾指示其向邓维的账户还款，故梁海英的该主张证据不足，不予采纳。对张碧起诉要求梁海英偿还借款本金人民币350000元的诉讼请求，予以部分支持，梁海英应偿还的借款本金为人民币328900元。张碧与梁海英约定借款期限内的月利率为1%，符合法律规定，予以确认，据此自2014年1月16日借款实际支付之日至2014年3月15日的利息应为人民币6578元（计算方式：328900元＊1%＊2个月）。因双方约定的逾期违约金为日0.2%，高于国家有关限制借款利率的规定，对逾期期间的违约金张碧自愿按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍主张，符合法律规定，予以支持。对张碧主张律师费人民币20000元，因张碧未举证证明律师费已实际支付，不予支持。梁海英以其位于青岛市市北区大陆市场路×号×户房屋为上述借款提供抵押担保，并办理抵押登记在第三人名下，第三人亦对张碧享有抵押权无异议，依法予以确认，梁海英应以抵押房屋对张碧承担抵押担保责任。第三人经传票传唤，未到庭参加诉讼，自行放弃相关诉讼权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、梁海英偿还张碧借款本金人民币328900元；二、梁海英支付张碧借款利息人民币6578元；三、梁海英支付张碧逾期违约金（自2014年3月16日起至2014年9月14日为人民币36632元，自2014年9月15日起至本判决生效之日止，仍以借款本金人民币328900元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付）；四、上述一至三项，梁海英以位于青岛市市北区大陆市场路×号×户的抵押房屋（登记的抵押权人为第三人济民典当公司）向张碧承担抵押担保责任；五、驳回张碧的其他诉讼请求。上述一至三项，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7548元，由张碧负担人民币666元，梁海英负担人民币6882元。
梁海英不服原判上诉称：1、一审判决认定事实不清。上诉人在一审中提供了案外人季茂红的情况说明一份及银行汇款明细一份，上诉人有充分详实且合理有据的证据证明已经由案外人季茂红向出借人偿还了借款人民币78400元，但是一审法院认为该证据的合法性和效力存在瑕疵，对上诉人提交的证据不予采纳，故一审法院认定事实不清。2、一审法院适用法律错误。一审法院对证人证言认定适用法律标准不一，本案审理过程中法院主动找案外人邓维进行调查，并当庭出示法院的陈述笔录作为证据，却要求季茂红出庭作证。季茂红因时间冲突无法出庭。法官强迫证人出庭作证无法律依据。上诉请求：撤销青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4758号民事判决第一、二、三项；依法确认上诉人已经实际偿还被上诉人借款人民币78400元，同时减少相应的利息及违约金计算基数和一审诉讼费用分摊标准；二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张碧答辩称：上诉人的上诉请求不符合事实，且无法律规定，请求法院依法驳回。
第三人济民典当公司无答辩意见。
二审诉讼中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：张碧与梁海英签订了《个人借款合同》，张碧委托案外人向梁海英如实发放借款，双方借款关系合法有效。本案的争议焦点为梁海英是否向张碧偿还过借款本金以及张碧能否行使抵押权的问题。
关于借款本金的偿还问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果“的规定，借款人梁海英若主张其通过案外人季茂红的账户向案外人邓维的账户还款的78400元就是梁海英向张碧偿还的借款本金，需提供证据加以证明。本案中，张碧及案外人邓维均不认可还款行为，梁海英未举证证明将借款本金偿还到案外人邓维账户的行为系受出借人张碧的指示，且邓维与季茂红之间尚存在其他借款关系。故，梁海英未举证证明其已向张碧偿还借款本金78400元，本院对其还款主张不予认可。
关于抵押权的行使问题。本案中，梁海英与第三人济民典当公司签订了《房地产抵押典当合同》，约定梁海英将青岛市市北区大陆市场路×号×户房屋抵押向第三人典当人民币350000元。上述《房地产抵押典当合同》包含着两个合同，即借款合同与抵押合同。本案所涉抵押权是基于上述《房地产抵押典当合同》而设立的担保物权，其担保的主债权发生在梁海英和济民典当公司之间，并非本案债权债务项下的担保物权。就抵押权的性质而言，抵押权是以确保债务的履行为目的而设立的担保物权，抵押权的产生与存在必须以一定的债权关系的发生与存在为前提基础。抵押权既不能与其所担保的债权相分离而单独转让，也不能与所担保的债权相分离而作为其他债权的担保。故，本案中以济民典当公司为抵押权人的抵押权不能与其所担保的济民典当公司与梁海英之间的债权分离，更不能单独转让给本案被上诉人张碧，故张碧不享有本案抵押权。另外，抵押登记具有公示效力，相关部门核发的他项权利证书是证明登记权利人的，是物权的法定凭证，也是确定权利主体的基本依据，不能仅以当事人之间的合意而改变，即使变更权利人，也应履行相应的变更登记程序，否则不发生物权变动的法律后果。青岛市房产交易中心登记的案涉房产的抵押权人为第三人济民典当公司，并非被上诉人张碧。故，张碧不能对本案抵押物行使抵押权。
综上，原判对抵押权的认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4758号民事判决书第一、二、三、五项；
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4758号民事判决书第四项；
三、驳回被上诉人张碧的其他诉讼请求。
一审案件受理费7548元，由张碧负担666元，梁海英负担6882元。二审案件受理费1760元，由梁海英承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 阚红艳
代理审判员 何宜曈
二〇一五年八月七日
书 记 员 邱若璇