河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第316号
上诉人（原审原告）：程相国，男，汉族。
委托代理人：杨爱宁，洛宁县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：洛宁博爱医院。
法定代表人：蒋保民，任院长。
委托代理人：牛世恩，该医院办公室主任。
委托代理人：张建磊，河南齐合律师事务所律师。
上诉人程相国与被上诉人洛宁博爱医院肖像权纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2014）宁民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程相国及其委托代理人杨爱宁，被上诉人洛宁博爱医院的委托代理人牛世恩、张建磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月18日，被告在《河南古城报》第913期第一版刊登该院医疗宣传广告，其中右下方有一副诊断图片，图片显示有一男性患者背影和一医生的正面。2013年8月份，原告发现这份报纸后，认为照片上的男性患者就是其本人。原告认为被告侵犯了其肖像权，与被告协议未果后，遂以被告侵犯其肖像权为由起诉至法院。
原审法院认为：法律意义上的肖像应当具有以下特征：一是必须是通过摄影反映出的特定公民的图像；二是必须反映出特定公民的姿态、容貌、表情等主要特征；三是必须是真实可辨，且从常人角度一看就知道是谁；四是特定公民的图像必须占整个图像中被凸显的主体地位，而不是作为配衬体。法律意义上的肖像权是指自然人通过造型艺术或者其他形式，在客观物质载体上的再现自己的形象所拥有的不可侵犯的专有权。本案中，原告提供的报纸上的照片是否构成肖像，应结合其表现的形式和表现的部位来看待。首先，本案报纸中的图片，从常人角度只能看出是一个医生正面和一个穿白色短袖的男性背面。其次，本案争议报纸照片中的男性背影，没有反映出该男性的姿态、容貌、表情等，任何人仅从照片都无法分辨出照片中男性背影为某一特定的人。再者，由于该争议图片所在的报纸版面为被告医院的宣传专版，主要目的是宣传医院的医疗信息，争议照片中被凸显主体地位的对象是被告洛宁县博爱医院的一名医师，而非照片中显示的男性背影。最后，原告没有充足证据证实照片中男性背影为其本人，该照片不符合肖像权专有的性质，被告亦不予认可照片中男性背影为原告本人。综上，照片中的男性背影形象既不符合肖像的特征，又不符合肖像权特征。故原告主张被告侵害了其肖像权的诉求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。本案受理费500元，由原告程相国承担。
宣判后，程相国不服向本院提起上诉称：被上诉人洛宁博爱医院在未征得上诉人程相国同意的情况下，暗中偷拍上诉人到被上诉人医生处咨询有关体检时的图片。2013年5月份左右，上诉人到被上诉人皮肤科看病出来，又去咨询有关体检方面的问题，不经意间被被上诉方有关人员暗中拍摄照片。被上诉人没有经得上诉人的同意，《河南古城报》第913期上刊登上诉人在被上诉人医院咨询体验时暗拍的照片（河南古城广告9周年第913期、2013年6月18日、星期二），向各地散发。配发照片的位置于第一版右下角关于该医院男性病解答治疗宣传栏内。虽然照片为坐姿侧面，但上诉人本村邻居和所有认识上诉人的人通过照片一眼就能够辨认出是上诉人，而且自被上诉人散发该广告性期刊后，上诉人所有见过上诉人的朋友、邻居都认为上诉人患有男性病，有的还故意拿男性病的语言来侮辱刺激上诉人，致上诉人无颜出门。在如今法治平等的社会，村里人、朋友冷眼相看，妻子埋怨，上诉人精神受到损害的痛苦难以启齿。根据法律规定，综观该案事实，被上诉人侵权行为明显，造成损害后果严重。被上诉人是洛宁法院的邻居，在洛宁县也有一定的知名度和影响力，一审法院的法官，为了袒护被上诉人，在审理和判决中不去正面严格以事实为依据，以法律为准绳，去审理调查被上诉人是否构成侵权的事实和要件：散发广告的图片人物究竟是不是上诉人；拍摄期间是否经过本人同意；散发图片是否经过本人允许。而是变相为被上诉人辩护，对法律明确规定的侵犯肖像权的构成要件视而不见，甚至脱离法律规定对构成肖像权的要件故意歪意曲解，称什么侵犯肖像权必须是拍摄的照片，必须是特定的姿态、容貌、表情，必须是真实可辩，必须占整个图像中被凸显的主体地位，而不是陪衬体。一审法官的这种认识，依据从何而来，为什么不严格依据法律规定审案而自设标准？本案涉及的照片虽是本人的坐姿侧面照片，但只要熟悉上诉人的人就能够一眼辨出，与面部正面照片相比，相对他人会较难识别。但这只是说明，被上诉人的这种侵权行为，相对于正面照片相比，其侵权行为给上诉人造成的危害后果，要比正面照片相对较轻，可构成侵权是明显无疑的，造成的危害后果是客观存在的。一审法官，不去正面面对现实，无视老百姓的尊严和人格，让上诉人无法接受。被上诉人未经上诉人同意暗自偷拍照片，且未经上诉人允许将上诉人的照片放于《河南古城报》上，进行男性病治疗宣传，用于营利性宣传活动。该案事实清楚，证据确凿，被上诉人的行为已经严重违反法律规定，构成对上诉人肖像权的侵犯，且造成严重的精神损害后果。综上，请求：1、二审撤销一审判决；2、被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金20000元；3、判令被上诉人在原侵权范围内书面公开赔礼道歉。
洛宁博爱医院辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
程相国在二审期间申请三名证人出庭作证：
1、韦汉卿出庭作证称，韦汉卿与程相国是一个村的，照片上是程相国本人。
2、雷运年出庭作证称，照片上的人是程相国，并且照片遭到了村里人的嘲笑。
3、程学中出庭作证称，照片上的人就是程相国。
洛宁博爱医院质证称，对于证人证言不认可。
二审经审理查明事实除与一审查明事实一致外，另查明：《河南古城报》第913期第一版刊登洛宁博爱医院医疗宣传广告，其中右下方有一副诊断图片，图片显示有一侧面男性患者为程相国，图片右侧文字介绍，王立权为泌尿男科副主任医师，擅长泌尿外科疾病、前列腺疾病、性功能障碍、不孕不育、包皮整形等。
本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。程相国在二审期间提供3名证人出庭，证明洛宁博爱医院在《河南古城报》第913期第一版刊登的医疗宣传广告，右下方有一副诊断图片，男性患者为程相国。洛宁博爱医院经质证对证人证言不予认可，但未提供证据予以否定，同时也提供不出该患者的身份信息，本院予以采信。另外本院经比对，照片与程相国本人相似度很高。综上，本院能够认定宣传图片上的患者系程相国。洛宁博爱医院未经程相国同意，使用其肖像，进行营利宣传，致程相国的肖像权受到侵害，程相国有权要求洛宁博爱医院承担赔偿责任，本院结合洛宁博爱医院宣传的内容、刊登患者图片的角度及影响范围等，酌定洛宁博爱医院赔偿程相国精神损害抚慰金3000元。程相国的其他上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省洛宁县人民法院（2014）宁民初字第602号民事判决；
二、洛宁博爱医院在本判决生效之后10日内赔偿程相国精神损害抚慰金3000元；
三、驳回程相国的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元、二审案件受理费200元，均由洛宁博爱医院负担（本案一、二审已垫付的案件受理费，执行时一并清结）。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 黄义顺
审判员 王慧芳
二〇一五年四月二日
书记员 常冰莹