广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1406号
上诉人（原审原告）：东莞市遂永防火玻璃科技有限公司。住所地：广东省东莞市道滘大罗沙创业园八路*号之五。
法定代表人：余永翀。
委托代理人：陈超喜，�司员工。
被上诉人（原审被告）：柳世根，男。
上诉人东莞市遂永防火玻璃科技有限公司（以下简称遂永公司）因与被上诉人柳世根劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月31日，柳世根填写新员工入职登记表，进入遂永公司处工作，任职剪板折弯工。2012年11月1日，双方签订书面劳动合同，其中约定：合同期限从2012年11月1日起至2013年10月30日止；柳世根实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周至少休息一天；双方约定（内容不得违反法律法规及相关规定，可另加双方签名或盖章的附页），柳世根解除本合同，没有提前三十日以书面形式通知遂永公司，工资按70%结算。遂永公司为柳世根参加了工伤保险。2013年5月6日，柳世根发生受伤事故，于2013年5月6日至2013年5月22日在东莞市人民医院住院治疗16天，根据住院诊断证明书，医生意见住院期间留陪护一人，建议休假玖拾天。2013年5月13日，东莞市社会保障局认定柳世根于2013年5月6日受到的事故伤害属于工伤。2013年7月18日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定柳世根为伤残七级、未达护理等级、不建议安装康复器具。东莞市社会保险基金管理中心分别于2013年10月10日、2014年1月15日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，支付柳世根一次性伤残补助金19500元、一次性工伤医疗补助金9312元。柳世根向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决遂永公司支付柳世根：停工留薪期工资福利11600元、护理费5800元、一次性伤残补助金差额18200元、一次性工伤医疗补助金17400元、一次性伤残就业补助金72500元。该庭于2013年12月20日�出东劳人仲院道滘庭案字（2013）79号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认遂永公司、柳世根双方之间的劳动关系已解除；二、由遂永公司按2891.5元／月的标准支付柳世根一次性伤残补助金差额18089.5元及一次性伤残就业补助金72287.5元；三、由遂永公司支付柳世根停工留薪期间的工资差额3390.3元及住院期间护理费300元；四、以上二至三项共计94067.3元，扣除柳世根所借款项400元，剩余93667.3元遂永公司通知和支付给柳世根；五、驳回柳世根的其他请求。遂永公司不服该仲裁裁决，遂起诉。
根据工资单显示，柳世根于2012年9月至2013年4月的应发工资分别为3116.25元、2821、76元、2704.33元、2862.96元、2968.15元、2240元、2821.63元、3307.45元；于2012年9月至2013年4月的加班工资分别为616.25元、321.76元、204.33元、477.78元、468.15元、0元、129.33元、507.45元。双方确认柳世根于2012年8月的工资为3181元。遂永公司主张柳世根实行计时工资＋计件工资，双方约定柳世根保底工资为1500元／月，柳世根工伤前的月平均工资为2653元／月。柳世根主张其底薪为2500元／月，后于2012年12月涨为2800元／月，柳世根工伤前的月平均工资为2891.5元／月。
遂永公司主张柳世根住院期间其已安排人员对柳世根进行护理，无需再支付柳世根护理费，并提供证明材料和收据予以证明。证明材料载明：柳世根在东莞市人民医院工伤住院期间，因公司安排郭昭伟在医院护理，时间为叁天（2013年5月6日至2013年5月8日；证明人签有“郭昭伟”及捺印。收据显示：2013年5月14日，支付柳世根7天（2013年5月8日至2013年5月14日）的陪护费1000元给向三元。柳世根主张郭昭伟的确于2013年5月7日、2013年5月8日上午对柳世根进行护理1.5天，但证明材料与事实不符；对收据的真实性无法确认，但遂永公司的确为柳世根聘请了护工对柳世根进行护理7天，之后由柳世根的亲属对柳世根进行护理。
柳世根主张其于2013年8月23日回遂永公司处上班，且根据住院诊断证明书，柳世根停工留薪期从2013年5月6日至2013年8月22日，并提供证明予以证明。证明载明：柳世根于2013年8月23日15时被遂永公司总助陈超喜带到遂永公司的深圳石岩保安队报到，顶替请假保安员丁学文上班，丁学文请假日期是2013年8月25日开始，柳世根于2013年8月25日早上8时开始上班，至2013年9月3日20时止，共计上班十天，每天上班12小时，柳世根于2013年9月4日离开遂永公司的深圳石岩保安队回东莞；证明人处签有“丁学文”和另一签名。遂永公司主张对证明不予确认，遂永公司总助陈超喜的确送柳世根到深圳石岩路边，但对于柳世根有否工作以及工作多少天不清楚，柳世根工伤后一直没有回遂永公司处上班，对柳世根的�工留薪期无法确认。双方确认遂永公司已支付柳世根2013年5月工资2665元、2013年6月工资1370元。
遂永公司、柳世根确认双方之间的劳动关系事实上已经解除。柳世根主张其于2013年9月9日向遂永公司提交辞职书，并于2013年10月9日正式离职。遂永公司主张柳世根没有向遂永公司提交辞职书，柳世根未提前三十天通知解除劳动关系，根据劳动合同的约定，工资按70%结算。
遂永公司主张柳世根向遂永公司借款，应予以扣除，并提供借款单、借条（复印件）予以证明。借款单显示：2013年5月12日，柳世根向遂永公司借款200元。借条载明：今借遂永公司伙食费贰佰元正；7日、8日两天交费87元，余113元；注柳世根住院生活费；借款人处签有“郭昭伟代”。柳世根主张对借款单予以确认，但对借条不予确认，柳世根只向遂永公司借款200元，同意在遂永公司应支付柳世根的工伤待遇�予以抵扣。
遂永公司主张其为柳世根报销了相关费用，并提供费用报销单、收款收据、收据、交通费发票予以证明。费用报销单显示：支付柳世根受伤送医院家属及职工餐费、柳世根住院所购生活用品、柳世根住院家属的餐费、柳世根住院职工的餐费、柳世根住院餐费。柳世根主张对费用报销单、收款收据、收据、交通费发票不予确认。
另查明，柳世根主张其于仲裁中提出要求遂永公司支付柳世根一次性工伤医疗补助金，但在仲裁阶段因东莞市社会保险基金管理中心尚未支付柳世根一次性工伤医疗补助金，因此，仲裁裁决没有支持柳世根一次性工伤医疗补助金差额的请求，东莞市社会保险基金管理中心于2014年1月15日支付柳世根一次性工伤医疗补助金9312元，明确要求遂永公司支付柳世根一次性工伤医疗补助金差额8037元。
原审法院查明以上事实的证据，有仲裁�决书及送达回证、工资单、证明材料、身份证复印件、收据、借款单、借条、新员工入职登记表、劳动合同、工伤保险待遇简介、费用报销单、收款收据、收据、发票、证明、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、鉴定书、住院诊断证明书以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，遂永公司、柳世根之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。柳世根在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。
遂永公司、柳世根确认双方之间的劳动关系事实上已经解除，柳世根因工伤致七级伤残，遂永公司应支付柳世根工伤待遇。虽然遂永公司已为柳世根参加了工伤保险，但遂永公司并未按柳世根的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致柳世根所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇�少，因此，不能以遂永公司为柳世根缴费参保的数额作为计算基数，而仍应以柳世根实际工资数额作为计算基数。原审法院酌定以柳世根于2012年8月至2013年4月的应发工资予以核算柳世根的月平均工资，具体为（3181元＋3116.25元＋2821、76元＋2704.33元＋2862.96元＋2968.15元＋2240元＋2821.63元＋3307.45元）÷9个月=2891.5元／月。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，遂永公司应向柳世根计发十三个月的一次性伤残补助金差额2891.5元／月×13个月-19500元=18089.5元、二十五个月的一次性伤残就业补助金2891.5元／月×25个月=72287.5元。对于遂永公司要求无需按2891.5元／月的标准支付柳世根一次性伤残补助金差额18089.5元、一次性伤残就业补助金72287.5元的诉讼请求，原审法院予以驳回。另，柳世根于仲裁中提出要求遂永公司支付柳世根一次性工伤医疗补助金的请求，但因仲裁阶段东莞市社会保险基金管理中心尚未支付柳世根一次性工伤医疗补助金，后该中心于2014年1月15日支付柳世根一次性工伤医疗补助金9312元，因此，原审法院对柳世根要求遂永公司支付一次性工伤医疗补助金差额的请求一并处理。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，遂永公司应向柳世根计发六个月的一次性工伤医疗补助金差额2891.5元／月×6个月-9312元=8037元。柳世根同意在其享有的工伤待遇中抵扣其向遂永公司的借款。遂永公司主张柳世根向其借款400元；柳世根则主张其向遂永公司借款200元。遂永公司提供的借款单、借条，柳世根主张对借款单予以确认，对借条不予确认，但仲裁裁决扣除柳世根所借款项400元，柳世根并未对该仲裁裁决提起诉讼，视为服从该仲裁裁决，原审法院依法予以确认，扣除柳世根所借款项400元。经抵扣，遂永公司仍应支付柳世根一次�伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额共计（18089.5元＋72287.5元＋8037元）-借款400元=98014元。
对于遂永公司要求无需支付柳世根停工留薪期工资3390.3元的诉讼请求。柳世根因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班工资。原审法院酌定以柳世根于2012年8月至2013年4月的工资报酬予以核算柳世根正常工作时间的工资待遇，具体为：{（3181元＋3116.25元＋2821、76元＋2704.33元＋2862.96元＋2968.15元＋2240元＋2821.63元＋3307.45元）-加班工资［（0元（因遂永公司未提供2012年8月工资单，无法核实加班工资数额）＋616.25元＋321.76元＋204.33元＋477.78元＋468.15元＋0元＋129.33元＋507.45元］}÷9个月=2588.72元／月。柳世根于2013年5月6日发生工伤事故，于2013年5月6日至2013�5月22日在东莞市人民医院住院治疗16天，根据住院诊断证明书的医生意见建议休假玖拾天，但柳世根于2013年7月18日评定伤残等级，因此，原审法院认定柳世根的停工留薪期从2013年5月6日至定残前一日即2013年7月17日。双方确认遂永公司已支付柳世根2013年5月工资2665元、2013年6月工资1370元。由于2013年5月工资无法区分工作时间工资和停工留薪期工资，因此，原审法院酌定遂永公司支付柳世根2013年5月6日至2013年5月31日停工留薪期工资为2665元÷31天×26天=2235.16元。遂永公司应支付柳世根2013年5月6日至2013年5月31日停工留薪期工资为2588.72元／月÷31天×26天=2171.18元，可见，遂永公司已足额支付柳世根2013年5月6日至2013年5月31日停工留薪期工资。因此，遂永公司仍应支付柳世根停工留薪期工资具体为：2588.72元／月×（1个月＋17天／31天）-1370元=2638.34元。对于遂永公司的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于遂永公司要求无需支付柳世根住院期间护理费300元的诉讼请求。工伤职工停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。根据住院诊断证明书的医生意见，柳世根住院期间留陪护一人，原审法院依法予以确认。柳世根于2013年5月6日至2013年5月22日在东莞市人民医院住院治疗16天。根据遂永公司提供的证明材料和收据显示，遂永公司安排郭昭伟于2013年5月6日至2013年5月8日对柳世根进行护理3天，于2013年5月8日至2013年5月14日聘请护工对柳世根进行护理7天。因此，遂永公司仍应支付柳世根住院期间6天的护理费，参照东莞地区护理行业平均收入50元／天的标准予以计算，护理费具体为50元／天×6天=300元。
遂永公司主张根据劳动合同的约定，柳世根解除本合同，没有提前三十日以书面形式通知遂永公司，工资按70%结算，遂永公司的该主张欠缺充分有效的事实依据和法律依据，对于遂永公司的该主张，原审法院不予支持。
另外，柳世根在一审答辩中提出要求遂永公司支付工伤后上班工资5976元的支付请求，但柳世根在仲裁中所提出的请求并未涉及该支付请求，该请求违反了劳动仲裁前置程序，因此，原审法院对此不予以审理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认遂永公司与柳世根之间的劳动关系已解除；二、遂永公司在判决发生法律效力之日起三日内�柳世根支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额共计98014元；三、遂永公司在判决发生法律效力之日起三日内向柳世根柳世根支付停工留薪期工资2638.34元；四、遂永公司在判决发生法律效力之日起三日内向柳世根支付护理费300元；五、驳回遂永公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由遂永公司负担。
一审宣判后，遂永公司不服，向本院提起上诉称：一审判决遂永公司按每月2891.5元向柳世根支付工资没有任何事实依据和法律依据。根据东莞市社保相关规定，病人工伤住院期间的工资应按工伤前三个月的平均工资之和发放较为合理，详见柳世根签名的工资单。一审判决遂永公司支付一次性伤残补助金18089元缺乏事实依据和法律依据。根据东莞市工伤保险条例规定，一次性伤残补助金由柳世根提出，由东莞市社保局赔付，柳�根已确认收到一次性伤残补助金19500元，遂永公司不应再另行支付18089.5元。一次性伤残就业补助金72287.5元计算有误，应为65875元。一次性工伤医疗补助金差额8037元，由于东莞市社保已赔付，遂永公司认为不得重复计算。关于护理费，遂永公司已支付1000元，公司员工郭昭伟全程护理至出院，且《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》注明柳世根工伤未达到护理等级，不应再支付护理费。关于柳世根停工期间的工资问题，一审判决没有依据。且根据双方劳动合同约定，解除合同没有提前30天以书面形式通知对方的，工资按70%结算。上诉请求：判令遂永公司无需按2891.5元／月标准支付柳世根一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额共计98014元，无需支付柳世根停工期间工资2638.34元及护理费300元。
被上诉人柳世根答辩称：遂永公司上诉�述没有法律依据，请求法院维持原判，另依法判决遂永公司支付柳世根工伤后在其深圳东莞两地工厂工作的工资5976元。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人遂永公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，对柳世根在答辩中的请求不作审查。本案二审的争议焦点为遂永公司是否应向柳世根支付各项工伤待遇。对此，本院作如下分析：
根据《广东省工伤保险条例》第四十六条“工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。……”、第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。……”以及第三十四条的规定，遂永公司应按柳世根的实际工资水平缴纳工伤保险费，柳世根应得的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金也应按其实际月平均工资标准计算。遂永公司未依法按柳世根的实际工资水平缴纳工伤保险费，导致柳世根不能依法享受到相应的工伤保险待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，遂永公司应向柳世根支付一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残补助金差额。一审按照双方确认的柳世根2012年8月至2013年4月工资计算出受伤前月平均工资，并以该标准计算一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金并无不当，本院依法予以维持。
柳世根于2013年5月6日受伤，于2013年7月18日评残，其停工留薪期为2013年5月6日至2013年7月17日，一审根据柳世根2012年8月至2013年4月工资扣除加班费计算出正常工作时间的工资，并以此标准计算停工留薪期工资正确，本院依法予以维持。遂永公司主张无需支付停工留薪期工资缺乏依据，本院不予支持。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，柳世根住院治疗16天，遂永公司安排公司员工对柳世根护理了3天，聘请护工护理了7天，遂永公司还需支付6天的护理费，一审关于护理费金额计算正确，本院依法予以维持。遂永公司主张无需支付护理费，但未能提交证据证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人遂永公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚�适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由遂永公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 李晓彬