安徽省枞阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枞民一初字第00182号
原告（反诉被告）：安徽省枞阳县会宫建筑安装公司，住所地安徽省枞阳县。
法定代表人：张国齐，该公司总经理。
委托代理人：吴忠信，该公司副经理。
委托代理人：吴成龙，安徽枞川律师事务所律师。
被告（反诉原告）：安徽华星服装商贸有限公司，住所地安徽省枞阳县。
法定代表人：左银祥，该公司经理。
委托代理人：胡兴民，该公司员工。
委托代理人：钱一礼，枞阳县周潭镇法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司（以下称会宫建司）与被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司（以上简称华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月25日立案受理，依法由审判员陈中先适用简易程序，于2015年7月13日和同年7月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）会宫建司的委托代理人吴忠信、吴成龙，被告（反诉原告）华星公司的法定代表人左银祥及委托代理人胡兴民、钱一礼到庭参加诉讼。本案在立案后，原告（反诉被告）会宫建司向本院提出评估申请，经审查，本院于同年12月29日委托相关机构进行司法评估。本案现已审理终结。
会宫建司诉称：2007年3月6日，会宫建司与华星公司签订建设合同，承建华星公司钢结构厂房二幢。会宫建司依约给付华星公司质保金5万元。因天气及垫资过大等原因，该工程自2008年4月一直停工至今，华星公司后提起诉讼，法院判令会宫建司拆除已建厂房钢结构并恢复原状等。会宫建司因此遭受较大损失，要求判令：华星公司立即赔偿损失8万元并返还质保金5万元。后增加请求数额290438.72元，同时要求华星公司承担咨询费2.2万元。
会宫建司为证明其主张，向本院提交以下证据：
一、会宫建司的营业执照、组织机构代码证复印件及法定代表人身份证明书各一份，证明会宫建司的主体身份情况。
二、《厂房承建协议书》复印件一份，证明会宫建司与华星公司的权利与义务。
三、收条复印件一份，证明华星公司法定代表人左银祥于2007年3月27日收取会宫建司质保金5万元的事实。
四、照片一组，证明涉案工程实际建设情况与现状。
五、安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民一初字第01082号民事判决书一份，证明涉案协议书被确认无效，会宫建司据此提起诉讼的依据。
六、华瑞公司咨询费发票一张，证明会宫建司支付咨询费2.2万元的事实。
华星公司辩称：一、涉案钢结构工程的签约及施工主体为江苏金厦建设集团有限公司钢结构分公司（以下简称金厦分公司），会宫建司无权对钢结构工程主张权利；二、会宫公司系合同违约方，因自身原因已建工程被要求拆除，应自行承担一切损失；三、涉案双方已在合同中明确了结算方式与合同价款，法院不应接受会宫建司的评估申请，相应评估意见亦不应作为本案定案依据；四、会宫建司的诉讼请求，逾二年诉讼时效，其请求应不予支持。华星公司并提起反诉，要求会宫建司给付违约金300672元，并赔偿案涉工程图纸设计费54648元。
华星公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
一、华星公司营业执照、组织机构代码复印件及法定代表人身份证明书各一份，证明华星公司主体身份情况。
二、《厂房承建协议书》、《建设工程施工合同》复印件各一份，证明：
（一）会宫建司未能按协议约定期限完成施工；
（二）会宫建司具有土建资质，应承担未完成土建部分的违约责任；
（三）涉案工程图纸设计费用54648元应由会宫建司负担；
（四）会宫建司延误工期，应按总工程价款每日万分之五承担违约金300672元；
（五）会宫建司具有土建资质，协议书中有关土建部分的的条款应属有效，会宫建司对土建部分的请求已超过诉讼时效，不应得到支持。
三、《建设工程施工合同》、《补充协议》及金厦分公司《资质证书》、营业执照、《安全生产许可证》复印件各一份，证明：
（一）涉案工程钢结构部分施工主体为金厦分公司，会宫建司仅是工程土建部分实际施工人；
（二）钢结构部分工程单价为每平方米290元，土建部分工程单价应为每平方米72元（即362元-290元）；
（三）金厦分公司具有钢结构工程施工资质。
四、安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民一初字第01082号民事判决书一份，证明：
（一）会宫建司承揽钢结构工程属无效约定，但对土建部分属有效约定，会宫建司应对土建部分承担违约责任；
（二）确认会宫建司未按协议约定及时完工，存在延误工期情况。
五、涉案工程图纸设计费等票据共十一张，证明：会宫建司应按《厂房承建协议书》约定内容承担图纸设计费等损失54648元。
六、华瑞公司2007年对安徽缘酒集团作出的《咨询报告》，证明华瑞公司作出的第一份鉴定意见与事实不符，该咨询报告不能作为定案依据；
七、租赁协议二份，证明会宫建司未能按协议交房，致华星公司未能按期租赁厂房，存在相应损失。
会宫建司对华星公司的反诉请求辩称：一、华星公司将整个厂房工程分割成土建与钢结构二部分，并认为土建部分有效而厂房部分无效的意见不符合法律规定；二、涉案协议书效力已经生效判决认定，华星公司再反诉请求给付违约金，亦不符合法律规定。
会宫建司为支持其辩称意见提交的证据与其证明诉称主张提交的证据相同。
本案在审理过程中，根据会宫建司的申请，本院依法委托华瑞工程咨询有限公司（以下简称华瑞公司）对会宫建司的已建厂房工程造价进行鉴定。华瑞公司因未能按本院要求评估基准日国家相应指导价进行鉴定，致其首份咨询报告经质证后确认无效，后华瑞公司重新制作了新的咨询报告，鉴定结果为：华星公司1#厂房工程造价339307.1元，2#厂房12044.8元，合计351351.9元。华瑞公司对咨询报告作以下说明：1#厂房直接工程费293919.67元，间接费12655.9元，利润21739.54元，税金10991.99元；2#厂房直接工程费10393.05元，间接费464.19元，利润797.36元，税金390.2元；1#、2#厂房钢结构部分残存价值为42868元。
经过庭审举证，各方对对方提供的证据及华瑞公司出具的咨询报告发表质证意见如下：
华星公司对会宫建司提供的证据一无异议，但会宫建司仅具备相应土建资质而无承建钢结构方面资质；证据二真实性无异议，但无关联性，达不到其证明目的，主要理由为：一、会宫建司未按协议约定期限完工，构成违约；二、恰证明涉案图纸设计等相关费用由会宫建司负担；三、协议约定包干价为每平米362元，任何一方不能变更该价格，华星公司据此亦不认可任何评估意见；四、会宫建司未按约定交付厂房，应依约以日万分之五支付违约金。证据三，真实性无异议，但该5万元系合同履约保证金，会宫建司违约，无要求返还该款项的权利；证据四，拍摄时间、地点等不清，不能达到其证明目的，反而能证明其未能按约定完成并交付工程，构成重大违约；证据五，真实性无异议，但确认双方签订的协议全部无效存疑，会宫建司有相应土建资质，不能否定协议中有关土建部分的效力；证据六不具有合法性，该报告估价远大于合同约定价，且没有华星公司人员签名，程序存在瑕疵，另该报告出现工程量差和价差，足以反映该报告无真实性。
华星公司对上述咨询报告的质证意见为：华瑞公司是依会宫建司提交的设计图纸进行相关鉴定，该设计图纸与华星公司提供给会宫建司实际施工的图纸不符，增加工程价款12577元。合同已约定了工程单价，法院不应再委托评估机构对涉案工程价款进行评估，华瑞公司的咨询报告亦不能作为定案依据。
会宫建司对华星公司提供的证据一无异议。证据二真实性无异议，但不能达到其证明目的。一、该合同不能反映会宫建司是否具有土建资质；二、合同中的362元非固定价，且涉案工程未完工，双方亦未结算，由此申请评估有其必要性；三、华星公司另案中主张违约金30万元已被驳回；四、2014年8月11日，会宫建司与华星公司签订的协议书被法院确认无效，会宫建司本次起诉未逾诉讼时效。证据三，该组证据与本案无关联性。证据四，真实性无异议，其证明目的之一改变了生效文书确认的事实，不应得到支持。证据五，该组证据无论是否真实，华星公司作为发包方，理应负担图纸设计费等相关费用，其中5000元收条不属于设计费范畴。证据六、七，均与本案无关联性。
会宫建司对华瑞公司出具的咨询报告无异议。
经过庭审举证、质证，结合双方当事人的陈述，本院对双方提供的证据作以下分析认定：
会宫建司提供的证据一，符合证据的相关规定，予以认定；证据二，本院已在生效法律文书中对该证据作出了分析认定。生效文书认为该证据真实性双方无异议，应予认定，并认为该证据违反了法律强制性规定，应属无效；证据三，华星公司对其真实性无异议，但认为收条载明的款项系履约保证金，本院认为该证据明确载明为工程保质金，且本院生效法律文书亦确认为工程保质金，故对该证据予以认定；证据四，该证据仅能反映涉案现场目前状况，与本案关联性并非紧密，需与其他证据一起综合认定；证据五，系本院生效法律文书，予以认定；证据六，系华瑞公司依法出具的收费票据，予以认定。
华星公司提供的证据一，系有权机关颁发的相关文书，予以认定；证据二，认证意见同对会宫建司的证据二的认证意见；证据三，未能证明合同的履行情况，与其另案中的陈述相矛盾，且该证据与本院生效文书确认的事实相违背，不予认定；证据四，同会宫建司证据五的认证意见；证据五，其中系华星公司为建设涉案工程而支出的图纸设计等相关费用49648元，予以认定，另2007年4月19日条据载明的5000元系他人借款，华星公司未能提供充分证据证明与本案有关联，不予认定；证据六，与本案无关联性，不予认定。
华瑞公司出具的第二份咨询报告及相关说明，华星公司认为咨询报告是依会宫建司提供的不实施工图纸进行评估鉴定，但未能提供充分证据证明该施工图纸非其提供，该证据经质证，本院认为符合证据的相关规定，予以认定。
依据以上认定的证据，本院审理查明事实如下：华星公司为建设位于枞阳县周潭镇澄英村境内厂房二幢，2007年3月6日，华星公司与铜陵金广建筑安装工程有限责任公司签订了《厂房承建协议书》，但该协议书双方并未履行。2007年3月27日，华星公司法定代表人左银祥收取会宫建司横埠汽车工业园项目部负责人汪九五工程保质金5万元，会宫建司即开始承建华星公司厂房工程。2007年7月，华星公司与会宫建司就该二幢厂房建设补签协议书，该厂房承建协议书与华星公司此前同铜陵金广建筑安装工程有限责任公司签订的协议书内容完全相同，协议书落款日期亦为2007年3月6日。该厂房承建协议书约定：工程包工包料，含钢构及基脚、地平、土建；工程期限：2007年3月6日开工至2007年9月6日完工；付款方式：二幢厂房竣工后，经验收合格后付款一半，余款待一年后付清，同时验收后的欠款按1分（月利率1%）利息计算等。案涉工程施工至钢构结束。2008年4月，会宫建司因天气原因及工程垫资过大停工至今，其已建钢构部分，因多年日晒雨淋，自然锈蚀。
华星公司于2014年6月6日向本院具状起诉，提出要求确认双方签订的《厂房承建协议书》无效、拆除已建钢构、会宫建司返还已付工程款6万元等诉求。案经审理，本院于2014年8月11日作出（2014）枞民一初字第01082号民事判决，主要内容为：华星公司与会宫建司签订的《厂房协议书》无效；会宫建司返还华星公司已付工程款6万元及会宫建司拆除已建厂房钢构并恢复原状等。该文书现已发生法律效力。
另查明：华星公司为建设二幢厂房，出除已付工程款6万元外，还支出图纸设计等相关费用49648元。
本院认为，本案主要争议焦点为：一、华瑞公司出具的咨询报告及相关说明能否作为本案审理依据；二、华星公司主张其厂房钢构部分非会宫建司承建，会宫建司不能就钢构部分主张权利的意见能否得到支持；三、会宫建司主张华星公司应赔偿其工程损失370438.72元、咨询费22000元及返还工程质保金5万元，共442438.72元是否有事实及法律依据；四、华星公司反诉会宫建司给付其违约金300672元，并赔偿损失54648元，共355320元能否得到支持。
针对争议焦点一，华星公司认为双方协议书中已对工程单价作出了约定，法院委托评估机构对会宫建司已建工程进行评估鉴定，违反法律规定，且评估结论主要又依据会宫建司提供的不实施工图纸作出，其评估结论不应作为本案证据采用。本院认为：本院（2014）枞民一初字第01082号生效判决已确认华星公司与会宫建司签订的协议书无效，该协议已无法律效力，且涉案工程未竣工，如再依双方约定的单价确定工程价款，会得出与实际不符的结论，为查明案件事实情况，本院依会宫建司的申请，依法委托有资质的第三方进行工程价款的评估鉴定，并无不妥。华星公司不能证明其交付的施工图纸非鉴定图纸，评估机构在涉案现场勘查后，以会宫建司提供的施工图纸作为主要依据进行评估鉴定，并不违反法律规定。华瑞公司依法作出的咨询报告程序合法，内容得当，可以作为本案证据予以采用。
针对争议焦点二，本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人提出诉讼请求并经人民法院作出生效判决后，又否认其据以提起诉讼请求的基本事实，违背诚实信用原则。华星公司于2014年6月6日就本案涉案工程曾提起诉讼，认为“协议签订后，被告（会宫建司）仅对原告（华星公司）二幢厂房地基进行平整，在其中一幢厂房基地上面搭起钢架”等，要求判令会宫建司拆除其架设的钢构，本院作出（2014）枞民一初字第01082号民事判决。该判决已生效。现华星公司在本案中又否认其曾主张并与生效法律文书矛盾的事实，有违诚实信用原则，对其主张依法不予支持。
针对争议焦点三及四，本院认为，首先要分清会宫建司和华星公司在该案件中损失范围和数额，其次要分清双方的过错责任大小。（一）关于双方的损失范围和数额。华瑞公司的咨询报告认定1#、2#厂房工程造价合计351351.9元，其中利润为22536.9元，税金11382.19元，钢构残存价值42868元。涉案协议书因其无效，且工程未能竣工，会宫建司的损失范围宜认定为涉案工程造价的基础上扣除相应利润、税金及残存价值后所得价值与支出相应评估费用、工程质保金的总和，也即346564.81元，华星公司在本案中支出的图纸设计等相关费用49648元可作为其损失范围予以认定。华星公司主张相应违约金，本院（2014）枞民一初字第01082号已作出判决，本案不应再进行审理。2007年4月19日条据载明的5000元系他人借款，与本案系不同法律关系，华星公司可通过正当途径解决，本案亦不宜合并进行审理。（二）关于双方的过错责任大小问题。本院认为，会宫建司明知其无相应资质而与华星公司签订厂房承建合同，在实际施工过程中，又因自身等原因致工程停工，会宫建司对其损失应承担主要过错责任，华星公司虽已交纳涉案项目环评等费用，但未能及时领取涉案工程施工许可证等，对会宫建司的实际损失亦应承担相应过错责任。综合本案实际情况，华星公司除返还会宫建司工程质保金5万元外，对会宫建司的其他实际损失承担15%赔偿责任，即44484.72元，会宫建司对华星公司承担85%的赔偿责任，即42200.8元。
综上，本院认为：会宫建司与华星公司签订的《厂房承建协议书》，因违反法律强制性规定而无效，双方因此取得的财产，应当各自予以返还，给对方造成的损失，应根据过错责任承担相应赔偿责任。华星公司主张会宫建司提起赔偿诉讼已超过诉讼时效，其请求不应得到支持的辩称意见，因该赔偿请求权系基于合同确认无效后开始产生，应以合同被确认无效之次日开始计算诉讼时效，本院于2014年8月11日判决确认双方签订的协议书无效，会宫建司于2014年12月25日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，对华星公司该辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司返还原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司工程质保金5万元、赔偿损失44484.72元，合计94484.72元。
二、原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司赔偿被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司损失42200.8元。
上述第一、二项判决相互冲抵后，被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司52283.92元。
三、驳回原告（反诉被告）安徽省枞阳县会宫建筑安装公司其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）安徽华星服装商贸有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7937元，减半收取3968.5元，安徽省枞阳县会宫建筑安装公司负担3373元，安徽华星服装商贸有限公司负担595.5元；反诉费3315元，安徽省枞阳县会宫建筑安装公司负担394元，安徽华星服装商贸有限公司负担2921元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判员 陈中先
二〇一五年九月二日
书记员 储玉姣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。