浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第928号
上诉人（原审原告）：某甲公司华康分公司，住所地：温州市杨府山涂村新田园住宅区8组团4-7幢204室西侧。
法定代表人：徐某。
委托代理人：朱某某。
委托代理人：叶某某。
被上诉人（原审被告）：某乙公司，住所地：浙江省温州市龙湾区农业示范区安心公寓16幢五楼。组织机构代码：69360793-9。
法定代表人：严某某。
委托代理人：杨某某。
委托代理人：金甲。
上诉人某甲公司华康分公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙民初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭于2013年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人某甲公司华康分公司的委托代理人朱某某、叶某某，被上诉人某乙公司的委托代理人杨某某，金甲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年9月30日，温州经济技术开发区规划建设局作出温开建（2010）119号文件，即《关于温州市龙湾区上江村经济合作社“温州五金装饰市场”工程初步设计的批复》，载明“温州市龙湾区上江村经济合作社：……原则同意该修改后的初步设计，现将有关问题批复如下：……规划建设总用地面积63949.93m2，临时建筑总建筑面积53038.99m2，包括商铺48947.96m2，市场管理用房1651.12m2，金融服务网点1580.76m2，公厕及配电房859.15m2……原则同意该初步设计的总平及单体设计……严格按省标进行节能设计，外窗型材应选用断热铝合金等”。该《初步设计》主要内容有“设计依据：1.温州经济技术开发区规划建设局（温开建）规条字（2008）026号，（温某某）规条（2007）049号……；平面设计：商铺单间店面尺寸3.5m×6m，建筑面积21m2……；立面设计：外墙均采用灰色清水砖墙，局部高档白色涂料；剖面设计：一层层高5.1m，二层层高4.8m；工程做法：楼地面中，管理用房及金融服务网点门厅采用抛光花岗岩层，公共部分门厅、走廊、楼梯、办公室及其他功能用房采用防滑地面砖，店面外门采用玻璃地弹簧门，外墙采用灰色聚胺脂外墙涂料等”。后经政府部门批准，该市场建设单位调整为被告某乙公司（以下简称某乙公司）。
2010年11月23日，被告与沈阳奥恩世纪科技有限公司签订《建筑动画制作合同》，委托后者按被告确定的制作方案及配音稿设计、制作温州五金装饰市场招商片（含配音）。同年12月20日，被告与温州市臻品建筑模型设计室签订《模型制作合同》，委托后者以被告提供的CAD图纸、效果图为准，按1比110的比例制作温州五金装饰市场模型。上述招商片及模型制作完成后，被告于2011年开始向公某发布该市场招租广告。其中模型陈列于该市场商务中心一楼展厅用于甲开展示，招商片则在该展厅循环播放并向包括原告在内的潜在承租人发放招商片视频光盘及《财富手册》等纸质宣传资料。招商片中，动画演绎商铺外立面为封闭落地式玻璃幕墙、二层栏杆为夹胶玻璃、二层顶有屋面架构，但在配音及字幕中并未提及外立面为玻璃幕墙，亦未提及栏杆用材及屋面架构；动画演绎市场外墙、地面较为平整光滑，但在配音及字幕中并未提及外墙、地面用材；动画演绎商铺二楼走廊较为宽敞，但在配音及字幕中并未提及具体宽度；部分动画显示二楼走廊有玻璃顶棚，但部分动画又显示二楼走廊并无玻璃顶棚；交通部分的配音中提及东依某某路，示意图中显示文昌路处于通车状态。模型中，商铺外立面并非封闭落地式玻璃幕墙，二层栏杆显示为玻璃，二层顶显示有屋面架构，外墙、地面用材则不明显，二楼走廊宽度适中，亦无玻璃顶棚，并显示东侧文昌路处于通车状态。《财富手册》中，包含效果图、平面图及文字部分，其中效果图显示商铺外立面为封闭落地式玻璃幕墙、二层栏杆则为夹胶玻璃、二层顶有屋面架构，外墙、地面用材不明显，二楼走廊宽度不明显，亦无玻璃顶棚，市场东侧为通车状态的文甲；文字部分载明“打造浙江五金装饰第1城。温州五金装饰市场系温州市龙湾区2010年重点建设项目和培育的市场，地处龙湾蒲州上江，东依规划中的新文甲，南至温州大道，北靠机场大道，占地200余亩，建筑面积达6万平方米，商铺2000间，整合汇聚五金机电和装饰材料两大行业，打造集商贸中心、展示中心、信息中心、物流中心、服务中心于一体的温州首家第五代智能化专业市场。市场建成后软硬件设施一流，一期配备五多馆、装饰体验馆、新闻发布中心、网上商城、电子信息发布平台、物流园区；二期设置配送服务中心、产品检测中心、法律服务中心、培训中心等商务功能，拥有大型广场、1000余个停车位、银行、通讯、超市、餐饮、酒店等生活配套设施……拥有七大优势（其中设计优势部分明确：市场一楼层高5.1米，二楼层高4.8米），五大中心，十大功能”等，但文字部分未提及外立面为落地式玻璃幕墙，亦未提及栏杆、外墙用材及屋面架构等内容。
2011年5月25日，温州市龙湾规划建筑设计院出具设计变更联系单，载明“由于业主要求，将屋面架构取消”。上述招商片、模型、纸质宣传资料未做相应变更。
2011年9月1日，原告某甲公司华康分公司（以下简称某甲公司华康分公司）与被告签订《定××同》一份，载明“在签订本合同之前，乙方已经知悉甲方投资开发的温州广甲金装饰市场（拟）项目概况，包括但不限于商铺信息、经营范围、租赁价格、支付方式、建设周期、配套设施、土地情况及确定商铺位置等，同时已认真阅读了后拟签订的《商铺租赁合同》内容，对拟签订的正式合同文本条款及本合同文本条款均已了解清楚、且均无异议。第一条，乙方认租商铺的基本情况，1.……在甲方对市场主体工程开工建设之际，自愿先行对市场商铺进行定租认铺，现乙方认租的商铺位于A4-201、202、203、211、212、213（具体位置以合同所附的平面图为准）共计6间，合计商铺套内建筑面积约105平方米（具体准确面积以交付时实测为准）；2.该商铺仅限于装饰材料及其相关产品经营业务使用。第二条，租赁期限、租金、押金，1.双方商定商铺租赁期限为5年，从市场竣工甲方向乙方交付商铺时起算，即约从2012年5月1日至2017年4月30日止，如甲方交付商铺时间迟延，则租赁期限也按迟延时间顺延起算（具体准确的租赁期限在交付时签署的正式《商铺租赁合同》中明确）；2.租赁期限内，前三年商铺租金均按每年每间24000元收取，第四年度商铺租金按每年每间27000元收取，第五年度商铺租金按每年每间30000元收取，租金每一租赁年度收取一次，在每一租赁年度届满前60日由乙方在甲方规定期限内一次性支付下一年度的租金；3.为保证乙方及时与甲方签署正式《商铺租赁合同》，甲方对乙方承租6间商铺收取租赁定金120000元，该定金在签署本合同时，即由乙方一次性向甲方直接缴纳，在签署正式《商铺租赁合同》时，定金直接转为商铺押金，在租赁期限届满或《商铺租赁合同》解除、终止时，在乙方结清所有应予支付、缴纳的各项费用后，由甲方不计息退还押金”等。该《定××同》还就双方的其他权利义务进行了约定。2011年7月15日，原告委托胡某某向被告支付120000元，被告向胡某某出具收款收据一份，载明“收定金6间，120000元”。
2011年11月20日，温州市龙湾规划建筑设计院出具设计变更联系单，载明“由于业主要求，二层走道阳台部分，原花岗岩地面改成彩色耐磨漆地面，二层原玻璃栏杆改为方某栏杆”。
2012年5月，因工程尚未竣工，被告并未按《定××同》预计时间通知原告签订《商铺租赁合同》，交付商铺。2012年9月22日，被告向原告发出通知，载明“公司确定市场开业时间为2012年11月29日，第一年度租金已于2012年9月20日开始交纳，请您于2012年10月15日前务必交纳租金。公司将在市场开业第一年给予免租金半年，即交一年租金使用一年半（2012年11月29日至2014年5月31日）；并免一年物业管理费；请您在办理交房手续后，早日进场装修，以迎接市场开业”。原告接到通知后，并未交纳租金，亦未进场装修。双方协商未果，原告遂诉至该院。
审理中，应原告申请，该院于2013年1月14日对位于乙大道508号的涉案市场进行现场勘验。截止勘验时，市场建设已基本完工，部分商铺已经开业；市场东侧文甲尚某某车，但东侧已建有临时水泥道路可供车辆出入；商铺外墙为红褐色涂料，商铺使用非落地式铝合金窗及卷帘门，商铺一、二层均为水泥地面，二层顶无屋面架构，二层栏杆为方某栏杆，其余建筑整体情况与按1比110比例制作的模型基本相符。
原判认为，原、被告于2011年9月1日签订的《定××同》虽已包含拟租赁商铺位置、面积、租期、租金等内容，但因当时拟租赁商铺尚未建成，租期起算时间尚未确定，双方又约定待租赁商铺建成交付时签订《商铺租赁合同》以进一步明确租期起算时间等权利义务，故该《定××同》应为预约合同。
原告主张被告发布虚假广告欺骗原告与其订立《定××同》，故根据《合同法》第五十四条第二款之规定请求撤销该合同，其主张及诉请成立与否，应从以下方面进行分析。
《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。根据该条规定，判断合同是否因欺诈而可撤销，关键在于考查合同订立的过程，即考查合同订立之时及订立之前缔约的过程甲是否存在一方欺诈而使对方违背真实意思订立合同的情形。
本案中，《定××同》订立的过程，主要是被告发布了招租商业广告，原告受商业广告吸引，经与被告协商而签订。根据《广告法》第三条规定，广告应当真实、合法。原告现主要认为被告发布虚假广告欺骗原告与其订立合同，故需对被告发布的招租商业广告进行分析。根据《合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。因此，被告发布的商业广告根据其内容的不同，在性质上将有所区别，相应的法律后果亦将有所不同。被告发布的商业广告中，对市场开发规划范围内的商铺及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对《定××同》的订立及租金的确定有重大影响的，该说明和允诺应当视为要约，该说明和允诺即使未载入《定××同》，亦应当视为合同内容；而被告发布的商业广告中的其他内容，则属于要约邀请。对于前者，因已被视为合同内容，即双方就相关事项意思表示真实并已形成合意，当事人违反的，将产生违约责任的法律后果，但不产生撤销合同的法律后果；对于后者，虽无法被视为合同内容，即双方就相关事项尚未形成合意，并不产生违约责任的法律后果，但如被告发布商业广告存在欺诈的故意，并使原告在违背真实意思的情况下订立合同，则可作为撤销合同的事由。
根据审理查明的事实，被告的招租商业广告在形式上包括招商片视频、模型及纸制宣传资料，在内容上则可分为以下两大类：
一类是广告内容是就市场开发规划范围内的商铺及相关设施所作的说明和允诺。其中又可分为两小类：
（一）相关说明和允诺具体确定，并对《定××同》的订立及租金的确定有重大影响的事项。双方争议的广告中商铺层高即属于此类。原告主张被告在广告中载明一层层高5.1米、二层层高4.8米，实际一层层高4.8米、二层层高4.7米，构成欺诈；被告则认为实际层高为一层5.09米、二层4.8米，符合要求，原告测量有误。该院认为，广告中关于商铺层高的内容具体确定，虽未载入《定××同》，亦应当视为合同内容，故合同履行中即使出现实际层高不足的情形，也只产生违约责任的法律后果，并不构成撤销合同的事由，原告据此认为被告存在欺诈并要求撤销合同不能成立。至于实际层高是否不足及相应违约责任的法律后果，并非本案审理的范围，故在本案中对实际层高进行测量并无必要，可由当事人另行解决。
（二）相关说明和允诺不具体确定或对《定××同》的订立及租金的确定不构成重大影响的事项。双方争议的广告中大部分内容即属此类。原告主张被告在广告中显示商铺外立面采用落地式玻璃幕墙、花岗岩装饰，大门豪华气派，地面铺设地砖，二层顶有屋面架构，二层栏杆为夹胶玻璃，二层走廊宽敞且全部玻璃顶棚，配套高档家装家居体验馆、休憩区，排水管隐匿工程到位，整体装潢考究、品味高雅的精品化、国际化和智能化的高端市场；实际则为铝合金窗、卷帘门，外墙涂料，大门电动拉门，水泥地面，二层顶没有屋面架构，二层栏杆为方某，二层走廊狭窄且仅两处玻璃顶棚，配套没有，排水管外露，整体装潢简陋，与原告预期严重不符，构成欺诈。被告则认为上述部分广告内容仅出现在委托他人制作的招商片中，是制作公司的演绎，并非被告欺诈原告，该部分内容在其他形式的广告中并没有描述；屋面架构则是因设计需要取消；走廊宽敞与否仅是主观判断；顶棚虽未设计，但实际准备增加；地面、二层栏杆则系考虑市场人流大，出于保障安全和便于维护而作调整。该院认为，首先，关于落地式玻璃幕墙、花岗岩、二层走廊宽敞且有玻璃顶棚等效果主要出现在招商片视频画面等广告形式中，该些广告形式出于视觉效果的需要进行适当的渲染、演绎符合广告的艺术性要求，而招商片字幕、配音及纸制宣传资料文字均未提及相关具体内容，并不足以使原告产生相关信赖，比如视频画面中除显示商铺为落地式玻璃幕墙外，还显示商铺为封闭式而无供人进出的大门，此节亦不会使原告产生商铺无门的认识。尤其是招商现场展示的模型作为最直观的市场预期效果，亦未体现招商片视频画面等广告中的上述内容，故上述招商片视频画面等广告即使存在一定程度的夸大，结合其他广告形式及内容，并未达到使原告受欺诈而违背真实意思订立合同的程度，不能据此认定被告存在欺诈的故意。其次，至于整体装潢考究、精品化、智能化、高端市场等广告用语，系主观评价，缺乏客观标准，亦不能据此认定被告存在欺诈的故意。第三，庭审中，原告亦将该些广告内容视为要约邀请而未将其视为要约，表明该些广告内容亦未使原告产生明确的预期。退一步分析，即使将其中部分广告内容理解为具体明确的说明和允诺，但结合本案合同性质，该部分内容对商铺整体档次、单体使用影响有限，对合同的订立及租金的确定并不构成重大影响；即使将其视为要约，也仅产生违约责任的法律后果，而不导致合同撤销的法律后果。第四，被告在发布广告的过程甲确实进行了相关设计调整，鉴于设计调整时广告已制作完成，其未及时对广告作出相应调整虽存在一定的过失，但原告并无证据证实被告故意压缩建设成本、降低市场规格又虚假夸大宣传，不宜认定为被告存在欺诈的故意。
二是广告内容指向市场开发规划范围外的事项。双方争议的广告中市场东侧的文甲即属于此类。原告主张被告在广告中将文甲展示为通车状态，而实际并未通车，构成欺诈；被告则认为本案并非外地招商，文甲尚某某车的现状原告是清楚的，不存在误认的可能。原判认为，虽被告在招商片视频、模型及纸制宣传资料的效果图中确实均将文甲展示为通车状态，与截止勘验之日文甲尚某某车的实际情况不符，但被告在《财富手册》文字部分已明确注明系“东依规划中的新文甲”，该文字部分与原告诉状中所引用的“打造集商贸中心……于一体的温州首家第五代智能化专业市场”等内容位于《财富手册》文字部分的同一自然段，足以引起原告的注意，被告并不存在刻意隐瞒此节的情形，而文甲确系规划中的道路已有证据证实，故原告据此主张被告存在欺诈并要求撤销合同不能成立。
综上，原告诉请撤销《定××同》缺乏依据，原判不予支持；原告依据合同撤销而诉请被告双倍返还定金亦失去了相应基础，亦不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告某甲公司华康分公司的诉讼请求。本案受理费2450元，由原告某甲公司华康分公司负担。
一审宣判后，某甲公司华康分公司不服，提起上诉称：一，一审法院法律认识错误，提出一方说明与允诺一旦载入合同就不产生撤销合同的法律后果的观点错误。依照《合同法》第五十四条第二款之规定，只要一方在签订合同时采取欺诈手段，不管说明和允诺是否载入合同，受损害方都可以主张撤销。二、一审法院将欺诈行为剥离，导致对本案缺乏整体认识。首先，原判选择性地以招商现场展示的模型广告为准，否定光盘和纸质广告中的欺诈宣某某为。其次，原判认为要约邀请不产生预期而不属于欺诈，该观点不符合法律规定。再次，原判既已认定被上诉人未及时对广告作出相应调整存在一定的过失，应当结合被上诉人未采取另外的提醒说明，直接认定被上诉人隐瞒事实。最后，《财富手册》中注明的“东依规划中的新文甲”文字不突出，不足以引人注意，且广告中均将文甲展示为通车状态，足以让人相信在市场开业时文甲属于通车状态。综上，被上诉人的广告欺诈宣某某为已经严重影响上诉人的意思表示，应当予以撤销。三、因被上诉人的欺诈行为导致上诉人与其签订合同，上诉人提请撤销合同的诉请应当得到支持。被上诉人故意隐瞒真实情况的欺诈表现在地面、栏杆、屋顶构造、顶棚、隔墙、市场布局六个方面；被上诉人故意告知虚假情况的欺诈表现在外墙装饰、窗体店门、管线工程、文甲工程、物流工程、户外广告、设计宗旨七个方面。被上诉人的欺诈行为已经超越法律、道德或交易习惯所能允许的限度。四、被上诉人的欺诈行为发生在上诉人缴纳定金、签订定租认铺合同之前，且使上诉人产生了合理信赖。上诉人正是受到欺诈而陷入错误认识，从而作出违背真实意思表示的行为，缴纳定金并签订定租认铺合同。综上，原判认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人某乙公司辩称：一、原判并未提出“一方说明与允诺一旦载入合同，就不产生撤销合同的法律后果”的观点。原判认定涉案合同是否可撤销的前提是先判断被上诉人在缔约过程甲是否存在欺诈行为，并非上诉人所称的原判认定合同是否可撤销是以广告内容有无载入合同为必要条件。二、原判对各形式广告内容上的差异、广告预期的效果、设计调整是否属于欺诈、文甲通车状态、广告演绎对合同订立的影响等，均是以全案事实为基础综合认定。原判认定被上诉人不存在欺诈故意以及欺诈行为是在证据的基础上综合分析得出的结论，具有客观性和正当性。三、上诉人主张因被上诉人的欺诈行为导致其签订合同，理由不能成立。首先，关于地面、栏杆、屋顶构造、顶棚、隔墙、市场布局的问题，被上诉人广告中部分楼地面采用抛光花岗岩，二层设置玻璃栏杆，与原设计内容相符，施工中基于安全考虑调整为水泥地面和方某栏杆；屋面架构的取消是考虑顶棚搭建的需要；顶棚设计中没有，实际中拟实施；部分隔墙取消是根据销售情况为便于承租人使用；市场布局调整是布局优化，且不降低市场档次、规模、品位。上述调整均不能认为系被上诉人故意隐瞒真实情况。其次，关于外墙装饰、窗体店门、管线工程、文甲工程、物流工程、户外广告、设计宗旨的问题。外墙装饰、窗体店门与现状的误差在于被上诉人的视频广告，但该视频并非被上诉人欺诈，而是视频制作单位的演绎，且内容中窗体店门全封闭无出入口非属客观实际，且模型足以使上诉人识别；管线工程符合设计要求，上诉人要求广告释明管道布置不合市场常规。文甲是否通车上诉人应当知道且被上诉人已经说明；物流工程已在市场整体中安排；户外广告的灯箱效果只是广告演绎，根据市场特点，灯箱广告无实际使用价值，现广告设置符合市场实际；至于市场设计宗旨，并没有与广告冲突。因此，被上诉人不存在故意告知虚假情况的事实。最后，上诉人称被上诉人的欺诈行为已超过法律、道德或交易习惯所能允许的限度，但被上诉人认为“欺诈”不论在法律、道德或交易习惯的范畴内均无“限度”之说。原判结合全案事实对涉案广告是否超越“限度”所作的认定是合法、合理的。综上，被上诉人未对上诉人进行欺诈，上诉人要求撤销合同并双倍返还定金不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人的商业广告宣某某为是否构成欺诈。根据《合同法》第五十四条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第68条之规定，认定民事行为构成欺诈须具备如下构成要件：行为人主观上须有欺诈的故意；客观上实施了足以导致对方产生错误意思表示而签订合同的行为，其表现为告知虚假情况或隐瞒真实情况，相对人在因受欺诈而对要约或承诺的条件产生错误认识的基础上与行为人订立合同。本案上诉人主张被上诉人在双方签订《定××同》中存在欺诈行为，其依据为被上诉人的商业广告描述与建成后的广甲金市场现状存在的诸项差距。关于上诉人主张的隐瞒真实情况部分，因被上诉人广告制作在前而设计变更在后，已制作完成的各类广告未作相应调整确属不当。但尚无证据证明被上诉人变更设计系基于压缩建设成本、降低市场规格，其不宜推定其主观上存在欺诈之故意。关于上诉人主张的告知虚假情况部分，主要以视频、画面的形式出现，并无具体明确的文字资料描述，对广告演绎、画面渲染产生的视觉直观感受固然胜于对建筑实物的视觉感受。如管线工程，实为建筑工程的细节部分，故难以要求被上诉人对市场建筑作悉数展示。而文甲工程，被上诉人在《财富手册》中已有明确的文字说明，可不认定效果图、视频中的通车状态属于被上诉人的虚假宣传。原审判决认定上述广告宣传内容属于说明和允诺不具体确定或对《定××同》的订立及租金的确定不构成重大影响的事项并无不当。且上诉人作为一般市场主体，对市场商铺的选择会基于市场坐落、发展前景、物流交通、整体建筑构造等多方面的综合考量，上诉人所主张的差异部分，对于广甲金市场的整体档次、使用功能影响有限，并不足以产生使上诉人作出错误意思表示的后果。故上诉人依据《合同法》第五十四条第二款之规定，以欺诈为由主张撤销合同理由不足。但需要说明的是，被上诉人作为业主单位，应当以诚实信用为原则进行适度的商业广告宣传，因过分广告渲染给承租人造成较大心理落差，或未履行宣传广告中确定之允诺的，应尽必要弥补的义务或承担相应的责任。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院予对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人某甲公司华康分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一三年八月二十日
书 记 员 郭阳平