广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贵民一终字第88号
上诉人（一审被告）贵港市银光房地产开发有限公司
法定代表人陈兴光
委托代理人黄雄高
委托代理人韦英萍
被上诉人（一审原告）闭富业
委托代理人甘全朋
上诉人贵港市银光房地产开发有限公司（以下简称为银光公司）因与被上诉人闭富业房屋买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院于2012年12月24日作出的（2012）港北民初字第1299号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员施军勇担任审判长、审判员陈品泉和代理审判员黄奔参加的合议庭，于2013年3月25日、2013年4月26日公开开庭审理了本案，书记员陈洁担任法庭记录。上诉人银光公司委托代人黄雄高、韦英萍，被上诉人闭富业及其委托代理人甘全朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2009年6月23日，原告与被告签订了《商品房定购合同》，约定如下：一、定购物业：贵港市江北大道西侧地块（原广西贵港市煤建有限公司）1号楼1单元2304号，定购单价每平米1500元，面积125平方米。二、定购条款：1、被告取得《商品房预售许可证》后通知原告，原告须于通知送达之日起一个月内与被告按本定购书内容签订《商品房买卖合同》。2、办理产权证件的税费由原告支付。3、签订本定购书后不得变更姓名及房号。4、被告于2009年7月10日无偿支付给原告20000元房屋装修费。5、项目开发过程中，如出现煤建职工影响开发建设等违约行为，被告有权收回商品房及20000元房屋装修费。6、房屋结构为电梯楼房。7、双方在地块全面拆迁清理完毕之日起书面确认地块移交，被告应在地块移交之日起2年内交房给原告，如未按规定时间交付，被告应向原告支付每日500元的逾期罚款，如被告原因无法交付房屋给原告，应付给原告补偿金，102平方米的房屋补偿50万元，125平方米的房屋补偿60万元。
2009年10月19日，贵港市煤建有限公司将该地块全面拆迁清理完毕后交付给被告。被告接手该地块后，进行开发建设。2010年10月19日，被告办理了该房的商品房预售许可证。2012年6月28日，被告通知原告携带相关证件、手续办理交房。之后，原告向法院提起诉讼，请求法院判决被告支付违约金126500元（从2011年10月19日按每日500元的标准计至2012年6月28日止）。
一审法院认为，本案争议焦点：原告向被告主张违约金是否成立？
原告与被告均具有民事行为能力，被告同时具有房地产开发资质，因此，双方于2009年6月23日所签订的《商品房定购合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定享有权利并履行相应义务。该《商品房定购合同书》具有《商品房销售管理办法》第十六条最核心最主要的内容，即合同当事人、合同标的、房屋价款、房屋交付时间、房屋面积差异处理、争议解决办法、违约责任等条款。且该房于2010年10月19日取得了商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，因此，该《商品房定购合同书》从2010年10月19日起实际上就是商品房买卖合同。合同签订后，原、被告均应当按照合同的约定享有权利并履行相应义务。被告未能按合同约定即2011年10月20日将商品房交付给原告，后延期到2012年6月28日通知原告交房，已逾期253日，被告的行为已构成违约，应向原告承担违约责任，所以，原告向被告主张违约金成立。
关于违约金的数额，根据双方签订的《商品房定购合同书》第7条约定，被告如未按规定时间交付房屋应支付给原告逾期罚款每日500元，但在庭审中被告以约定的违约金每日500元过高为由请求按造成实际损失减少。本案中双方明确约定违约金每日500元，被告也明确知道违约的严重后果，但被告仍然逾期253日交房，属严重违约。被告请求按造成实际损失减少，但造成的损失是多少及依据是什么？双方均没有提供证据证实，也无法确认。参照下列的数据：以房款60万元按人民银行同期同类贷款年利率6.06%计应为每日100元，原告认为以房款60万元按月息2%计达到每日400元，被告认为以房租每月1500元计应为每日50元，因此，为了达到惩罚违约方，保护守约方，同时综合考虑各方利益关系进行衡量，酌定违约金每日300元，因此，被告应支付原告逾期交房违约金75900元（300元／日×253日）。所以，原告请求被告支付逾期交房违约金126500元，支持75900元，超出部分，依法予以驳回。
被告辩称设计变更（由架空层改为商铺）是造成逾期交房的原因，双方在合同中没有设计变更方面的约定，也不属于事先无法预见和控制的客观情形，故被告所辩称设计变更是造成逾期交房的原因，不予采信。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六的规定，判决：一、被告贵港市银光房地产开发有限公司支付给原告闭富业逾期交房违约金75900元；二、驳回原告闭富业的其他诉讼请求。本案受理费2830元，由原告闭富业负担1132元，被告贵港市银光房地产开发有限公司负担1698元。
银光公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《商品房订购合同》约定的土地移交时间实际上是2010年7月1日，并非是被上诉人提交的广西贵港市煤建有限公司（以下简称为煤建公司）所谓《证明》所称的2009年10月19日。因为2010年4月5日，煤建公司在其职工的要求下向上诉人发出请求函，请求变更设计，之后上诉人只能就此对建设设计图纸按职工的要求进行重新设计，2010年7月1日才设计完毕。另外上诉人与被上诉人签订的《商品房订购合同》的订购条款第7条约定“双方在地块全面拆迁清理完毕之日起书面确认移交…”即动迁地块是否移交，需双方书面确认。煤建公司出具的《证明》提及的2009年10月19日仅仅是贵港市保安公司的协助下清除了部分职工所设置的障碍，根本没开始拆迁。2010年4月5日煤建公司出具要求变更设计的《函》中就提及到“请你公司尽快作出相关承诺给我公司职工，以保证地块尽快交付你公司开发和施工”。正由于煤建公司的职工的要求设计变更，才导致了上诉人逾期交房。二、即使有逾期交房的违约行为，一审判决上诉人向被上诉人承担每日300元的违约金数额也属于畸高。事实上被上诉人购买的本案商品房的在订购范围内购房款基本都是上诉人所出，上诉人还支付了一定的装修费给被上诉人。就算逾期交房，被上诉人也只是租房居住的损失。一审判决如此之高的违约金，违反了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的一般认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。
被上诉人闭富业答辩称，1、关于土地移交时间问题，有煤建公司出具的证明可以证实。另外煤建公司虽然发函要求变更设计，但设计的变更并不影响其建设施工，而且双方在签订订购合同时并没有约定设计时间按可以顺延交房时间；2、上诉人主张违约金过高，一审也做了相应的调整从500元调整到300元，已经比较合适，根据现在民间借贷利息来计算每天300元并不高。综上，一审判决是正确的，应维持。
二审经审理查明，除土地移交的时间不予确认之外，对一审查明的其他事实予以确认。
二审另查明，2009年6月3日广西贵港市煤建有限公司与银光公司签订《土地使用权转让合同》，将位于贵港市江北大道西段北侧的地块（原广西贵港市煤建有限公司）转让给银光公司。同年6月22日银光公司取得了该地块商住用途的贵国用（2009）第0391号国有土地使用证。银光公司申请在该土块上建设“九龙新城”的项目获贵港市发展和改革委员会备案后，分别于2009年11月18日、2010年4月26日、2010年7月5日获得相关部门核发的地字第450801200900042号《建设用地规划许可证》、建字第450801201020042号《建设工程规划许可证》、编号452502201007050101号《建筑工程施工许可证》。2009年8月10日，银光公司与贵港市鸿达房屋拆迁有限公司签订了《拆迁合同》，合同约定拆迁完成时间是20天。2009年10月19日拆迁公司进场开始拆迁，当时煤建公司部分职工设置障碍阻挠，为此拆迁工作没有真正展开。2010年4月5日在煤建公司职工要求下煤建公司发函给上诉人，对本案涉及工程九龙新城与煤建住宅小区南面建筑物的距离提出要求，同时要求建筑底层架空层改为商铺，退离用地红线由8米退至10米给煤建公司小区使用。由于银光公司事前已委托了深圳市建筑设计研究总院有限公司对涉及本案的工程进行设计，该公司也于2010年3月就该工程完成了设计，并报相关部门审查，作为第三方的审查机构广西隆海建设项目管理有限公司经审查也于2010年3月22日核查为合格。故此银光公司收到广西贵港市煤建有限公司的《函》后，又重新委托深圳市建筑设计研究总院有限公司就设计的变更做重新设计，该公司接受委托后，对全套建筑、结构、给排水、电气、暖通等图纸进行重新设计，并于2010年6月17日将变更后的工程施工设计图发送到银光公司，银光公司于2010年6月20日予以签收，广西隆海建设项目管理有限公司经审查也于2010年6月25日核查为合格。
综合上诉人与被上诉人双方的意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、上诉人是否违约逾期交房，双方约定的土地移交时间如何确定，设计变更是否是逾期交房的客观原因；2、被上诉人诉请违约金有何事实和法律依据。
就第一个争议焦点，本院认为，上诉人与被上诉人签订的订购合同是双方的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，是有效的合同，双方应按照约定履行，否则应该承担违约责任。被上诉人主张土地拆迁完毕并进行移交的时间是2009年10月19日，交房的时间是2011年10月19日，据此予以证明上诉人在2012年6月28日交房时已逾期253天。但经核查，上诉人一审中提供的落款为煤建公司的《证明》是另案诉讼当事人之一得甘增林自行书写并盖章的。二审中煤建公司也另出具一份证明，证实第一份证明的内容并不能代表公司的真实意思，并否认了2009年10月19日是土地移交的时间。另经核查2009年10月19日只是拆迁公司即将对煤建公司拟移交给银光公司的地块进行拆迁的时间，因该公司部分职工在拆迁现场设置障碍、阻碍拆迁，当天拆迁工作并未完毕。故此，上诉人在一审提供的落款为煤建公司的《证明》的内容与事实不符，本院不予采信。但由于上诉人与被上诉人双方均没能提供更充分的证据，证实何时拆迁完毕，所以本院认为，结合当时现场土地的建筑物状况以及拆迁难度，参照上诉人与拆迁公司签订的《拆迁合同》约定的拆迁时间即20天拆迁完毕，较为适合。至于设计变更是否影响逾期交房的问题。本院认为，由于设计变更的要求是由于煤建公司的职工在工程已经设计完毕后才提出的，而为了满足煤建公司职工的要求必须重新设计工程施工图并再申报相关报批手续，从而影响了建设的进度。因此上诉人主张应减去因设计变更的时间，理由充分，应予支持。交房的时间应减去相应的设计变更时间，即2010年4月5日开始计算，直至变更设计完毕之日止，也就是深圳市建筑设计总院有限公司发送变更后的图纸给银光之日2010年6月17日止，共73日。综上，地块全面拆迁清理完毕之日应从2009年10月19日延期至2009年11月8日之日开始计算，交房时间也顺延至2011年11月8日起，至2012年6月28日交房，共延期233天，减去因职工要求变更设计应减去的时间73日，银光公司逾期交房的时间为160天。
就第二个争议焦点，本院认为，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的一般认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。违约金的金额应与合同当事人的损失相适应。本院认为，考虑到定购房在定购面积范围内购房款皆由上诉人承担，上诉人还支付了一定的装修费等方面的因素，也鉴于被上诉人没有提供其他方面损失的确凿证据，被上诉人的损失主要还是体现在没有尽早得到房屋的居住的问题，参照同期的房屋租金，同时综合考虑惩罚违约方，以及结合本案具体情况进行衡量，本院酌定违约金每日100元。综上所述，上诉人应支付被上诉人逾期违约金16000元（100元／日×160日）。一审查明事实有误，违约金计算偏高，本院予以纠正及变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵港市港北区人民法院（2012）港北民初字第1299号民事判决第二项；
二、变更贵港市港北区人民法院（2012）港北民初字第1299号民事判决第一项为：上诉人贵港市银光房地产开发有限公司支付给被上诉人闭富业逾期交房违约金16000元。
本案一审案件受理费2830元，由原告闭富业负担1132元，被告贵港市银光房地产开发有限公司负担1698元。二审案件受理费1698元，由原告闭富业负担849元，被告贵港市银光房地产开发有限公司负担849元。
上述应履行的金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定履行期限届满之日起二年内，向贵港市港北区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 施军勇
审 判 员 陈品泉
代理审判员 黄 奔
二〇一三年九月十三日
书 记 员 陈 洁