山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄民初字第9072号
原告（反诉被告）：青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后村民委员会。
法定代表人：逄焕乐，村民委员会主任。
委托代理人：李德华，山东光浩律师事务所。
被告（反诉原告）：逄锦会，男，1961年5月30日出生，汉族，居民，住黄岛区。
委托代理人：孙学明，青岛黄岛大珠山法律服务所法律工作者。
原告青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后村民委员会为与被告逄锦会农业承包合同纠纷一案，于2015年8月31日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员吴广银适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后村民委员之法定代表人逄焕乐、委托代理人李德华，被告逄锦会及其委托代理人孙学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后村民委员会诉称：2003年12月30日，原、被告签订《荒山地承包合同》一份，约定原告将位于本村西北方的荒山地170亩发包给被告承包管理受益，承包期限自2004年1月1日至2033年12月31日止，共30年。承包费每年每亩70.59元，170亩每年缴纳承包费12000元。承包费每五年缴纳一次，于签订合同时一次性缴清前五年的承包费60000元，后25年的承包费分五次缴纳，均于每个第五年的第一年的1月1日交清，先交费后使用。合同还约定：承包方必须按约定时间缴纳承包费，每晚交10天应按欠交数额的10‰向发包方另交违约金，逾期超过30天，发包方有权终止合同收回荒山地的承包权。该合同系双方真实意思表示，并经过原胶南市公证处公证，合法有效。合同签订后，原告将土地交付给被告承包经营，被告一次性缴纳了前五年的承包费60000元。按照合同约定，被告应于2009年1月1日之前缴纳第二个五年的承包费60000元，于2014年1月1日之前缴纳第三个五年的承包费60000元，被告均未按时缴纳，且至今未交。被告当时承包土地的价格为每年每亩70.59元，现相邻区域的土地转包费已是70.59元的20倍左右。被告未按时缴纳承包费已构成违约，按照合同约定，被告应承担逾期付款违约金。因原告筑坝于2015年4月份占用承包范围内的土地52.3亩，现诉至法院，请求依法判令被告支付2009年1月1日至2019年1月1日期间的荒山地承包费106157.03元，逾期付款违约金171694.21元，共计277851.24元，本案诉讼费由被告承担。
被告逄锦会答辩并反诉称：一、原告之诉违背“一事不再理”原则，原告持同一事实和理由曾于2015年4月8日向法院提起诉讼，2015年9月14日撤诉，撤诉时间晚于本次起诉时间，应裁定驳回起诉。二、原、被告于2015年4月21日达成《筑坝协议书》，该协议约定被告给付原告承包费的时间是筑坝完工后3日内，工程完工时间为2015年9月10日，原告在协议约定履行义务未到期前起诉要求被告提前履行给付义务，亦应依法驳回原告诉讼请求。三、原告本次诉讼请求，事实不清，理由不足，应判决驳回。1、被告未给付原告承包费原因是原告没有主动履行（2009）胶南民初字第1004号民事调解书、（2009）胶南商初字第619号民事调解书分别确定的给付义务49520元、1488.50元，原告不同意抵减，被告不存在违约，不应支付违约金。2、原告要求被告支付违约金不符合合同约定和法律规定。合同中关于违约金条款之约定，没有给予承包方一个长期收取违约金的期限，而是给予其提出终止合同的权利。承包方可以放弃权利，但不相应同时产生继续收取违约金的权利。3、原、被告之间达成的《筑坝协议书》是对之前荒山地承包合同的修订、补充，对当事人具有约束力。原告没有按照协议约定于2015年9月10日工程完工3日内给付被告占地款261500元，原告已构成违约。四、原、被告之间签订的《荒山地承包合同》、《筑坝协议书》是发生在同一当事人之间、争议标的属同一金钱之债，筑坝协议书中明确“甲方未使用乙方的库坝范围外荒山地，扔按照原合同双方约定的内容执行。”双方继续履行承包合同，无其他争议，明确的债务可以抵减。筑坝协议书约定的双方给付期限到期后，被告主动于2015年9月11日找到原告要求按照协议书第三、四条约定进行抵减结算，但是原告拒绝，原告已构成违约，其应支付被告违约金20000元。五、被告应向原告缴纳承包费106156.65元（2009年1月1日至2018年12月31日）与原告应当给付被告的赔付款261500元、违约金20000元共计281500元相抵减，被告反诉原告，要求给付抵减后的款项175343.35元。综上，应依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。
对被告的反诉，原告答辩称：一、原告于2015年4月8日和8月31日两次起诉诉讼请求不同，事实与理由也不完全一致。二、在筑坝协议书中，双方对被告应交原告的承包费及违约金没有明确数额，因此该承包费与违约金的数额应依据2003年12月30日双方签订的荒山地承包合同的约定来计算。三、（2009）胶南民初字第1004号民事调解书、（2009）胶南商初字第619号民事调解书中所确定的金钱给付义务与本案双方讼争的不是同一法律关系，且上述调解书确定的义务被告已申请执行，在申请执行中也可要求原告支付逾期付款利息，与原告在本案中向被告主张逾期违约金并不矛盾，被告主张其拖欠承包费的责任在于原告、其不存在违约观点不成立。四、原告主张要么被告支付30天的违约金、要么终止合同，原告只能二选一该观点不能成立。该约定赋予原告两项权利，如果被告违约可以向被告收取违约金，逾期超过一个月也可以选择同时要求终止合同，而现在原告没主张终止合同收回承包地系对自己权利的处分，被告没有缴纳承包费违约事实一直持续到原告起诉，原告按照合同主张违约金符合事实，有法律依据。五、因双方互负金钱给付义务，被告也应该于工程完工后三日内向原告缴纳承包费和违约金，双方互负抗辩权，如果被告认为原告应承担违约金20000元，原告也向被告另外主张违约金20000元。六、原告同意双方给付金钱义务可相同抵顶，但被告所提抵减数额不准确，请求法庭依据双方提交的证据确定。
经审理查明：2003年12月30日，由原胶南市张家楼镇逄家台后村民委员会（后更名为青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后村民委员会）作为甲方，被告逄锦会作为乙方，签订《荒山地承包合同》，合同主要条款是：一、承包荒山地的地点和数量：甲方将位于本村西北方的荒山地约170亩发包给乙方承包经营受益。荒山地的所有权归甲方，乙方享有经营管理权和承包受益权。二、承包期限：自2004年1月1日至2033年12月31日止，共30年。三、承包费交纳时间和办法：乙方按每年70.59元／亩向甲方交纳承包费，乙方承包170亩，每年交费12000元，于签订本合同时一次性交清前五年的承包费60000元，三十年共计交承包费360000元。承包费每五年缴纳一次，于签订本合同一次性缴清前五年的承包费60000元。后二十五年的承包费分五次交纳，均于每个五年第一年的1月1日前交清，依次类推，先交费后使用。四、甲乙方的权利、义务。五、违约责任：1、单方无故中止本合同向对方交纳违约金贰万元，并赔偿因此给对方造成的损失。2、乙方必须按约定时间缴纳承包费，每晚交10天乙方应按欠交款数额的10‰向甲方另交违约金，逾期超过30天，甲方有权终止合同收回荒山地的承包权，后果乙方自负。该合同经原胶南市公证处公证。
合同签订后，被告缴纳了前5年的承包费60000元。但对2009年1月1日至2015年3月31日的承包费一直未交。原告于2015年4月8日起诉被告，要求1、解除原、被告签订的《荒山地承包合同》；2、判令被告支付拖欠原告的荒山地承包费75000元、支付逾期违约金25750元。2015年4月21日，原、被告达成一个新的《筑坝协议书》，该协议书中约定：因村委会需要加固荒山地中库坝区。一、在村委会诉逄锦会解除合同程序中逄锦会同意履行拖欠承包费缴费义务，同意按照原合同履行170亩的荒山地中占用52.3亩加固大坝工程按实际使用面积测绘动工，逄锦会不阻挠有关部门施工。二、逄锦会自愿接受施工单位加固大坝、水库，在签订本协议书5日内自行清除施工面及水淹面占用额地面附着物，待本工程完工后村委会撤回对逄锦会的起诉。三、对52.3亩，村委会按照每亩5000元进行赔付，该款包括所有地面附着物的赔付在内，核算赔付款261500元，待有关部门和施工方加固坝的施工工作完成后，3日内由村委会一次性给付逄锦会，工程完工后3日内逄锦会将拖欠的承包费及欠交违约金交付村委会。四、变更原合同的总目数，剩余117.7亩仍由逄锦会按照原合同约定时间由逄锦会按时缴纳承包费。五、签订协议后，若单方违约向对方支付违约金20000元，并赔偿给对方造成的经济损失。
2015年9月14日，青岛市黄岛区张家楼镇农业服务中心出具证明一份：兹证明青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后水库除险加固工程于2015年9月10日完工。工程施工单位山东水利工程总公司在该证明上盖章注明“情况属实”。同日，原告向法院提出撤诉申请，本院裁定准予撤诉。
2015年8月31日，原告又向被告逄锦会提起诉讼，要求被告向原告支付荒山地承包费和违约金共计277851.24元。对于承包费和违约金数额，原告主张是按照以下标准计算：1、2009年1月1日应交承包费60000元，至2015年9月1日逾期80个月（240×10天），逾期违约金为60000×10‰×240=144000元；2、2014年1月1日应交60000元，2015年4月份占地52.3亩，剩余117.7亩，117.7亩五年的承包费为117.7×70.59×5=41542.21元，被占用52.3亩，计算至2015年4月1日，15个月的承包费为52.3×（70.59÷12）×15=4614.82元，合计第二个五年的承包费46157.03元，至2019年9月1日逾期20个月（60×10天），逾期违约金为46157.03×10‰×60=27694.21元。综上，被告应向原告支付2009年1月1日至2019年1月1日的荒山地承包费106157.03元，逾期付款违约金171694.21元，共计277851.24元。
庭审中，被告对原告主张的应交承包费数额106157.03元没有异议，对违约金的计算标准、天数有异议，对违约金数额不予认可。
另查明，因原告没有履行（2009）胶南民初字第1004号民事调解书、（2009）胶南商初字第619号民事调解书分别确定的金钱给付义务49520元、1488.50元，被告逄锦会已于2015年6月11日申请立案执行，本院以（2015）黄执字第2172号、（2015）黄执字第2171号立案执行。原告应给付被告的筑坝占地赔付款261500元有关部门已将该款项拨付原告，原告未给付被告。
以上事实，有原告提交的《荒山地承包合同》、《筑坝协议书》、承包费及违约金计算明细、证明，被告提交的（2009）胶南民初字第1004号民事调解书、（2009）胶南商初字第619号民事调解书、（2015）黄执字第2172号、（2015）黄执字第2171号执行通知书、（2015）黄民初字第3949号民事裁定书以及当事人陈述等在案为凭，业经本院审查质证，可以认定。
本院认为：原、被告在平等自愿、自主协商的基础上签订《荒山地承包合同》，系双方的真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效，双方应全面履行合同义务。因被告未缴纳承包费，原告提起诉讼要求解除合同、被告缴纳承包费和违约金，在此期间，双方又达成一新的《筑坝协议书》，且协议书中明确规定原告未使用被告库坝范围外的荒山地，仍按照原合同双方约定的内容，应视为该协议书是对《荒山地承包合同》的变更和补充，双方亦应全面履行。筑坝工程未完工，原告就提前起诉要求被告缴纳拖欠的承包费和违约金，虽不符合协议书约定，但被告拖欠的承包费和违约金在工程完工后3日内仍未缴纳，且该行为持续至今，已经实际违反了协议书约定，故对被告之原告提前起诉，应予驳回的辩称，本院不予支持。因原、被告均未履行协议书中约定的“待有关部门和施工方加固坝的施工工作完成后，3日内原告将赔付款项一次性给付被告，工程完工后3日内被告将拖欠的承包费及违约金交付原告”义务，均构成违约，双方互负履行抗辩权，故对被告要求原告给付违约金20000元的请求，本院不予支持。被告辩称其拖欠承包费是因原告未主动履行生效法律文书确定的给付被告之债务，该债务已经法院确认、被告已申请立案执行，与本案无关联，对被告该辩解，本院不予采信。双方对被告应交纳原告的承包费数额106157.03元以及原告应给付被告的筑坝赔付款261500元无异议，本院予以确认。被告未合同约定按时缴纳承包费，已构成违约，应向原告支付违约金，但是原告主张的违约金数额过高、计算方法有误，应予调整。从《荒山地承包合同》第五条第2项关于违约金的约定看，原告在被告逾期30天未缴纳承包费没有行使合同解除权，视为同意继续履行合同，此后不应再向被告主张违约金，故2009年1月1日被告应交承包费60000元的违约金数额为60000×10‰×3×10=18000元，第二个五年应交承包费46157.03元的逾期违约金为46157.03×10‰×3×10=13847.11元。综上，被告应给付原告承包费及违约金分别是106157.03元、31847.11元，原告应给付被告筑坝赔付款为261500元，因原、被告互负金钱给付债务，均同意抵减，故原告尚应给付被告人民币123495.86元。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、原告青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后村民委员会于本判决生效之日起10日内给付被告逄锦会人民币123495.86元。
二、驳回原告青岛市黄岛区张家楼镇逄家台后村民委员会的其他诉讼请求。
三、驳回被告逄锦会的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5468元，减半收取2734元，由原告负担1376元，被告负担1358元。反诉受理费1904元，由原告负担1341元，被告负担563元，因原、被告已预交，被告于本判决生效之日起10日内给付原告17元。
如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 吴广银
二〇一五年十一月十三日
书记员 赵珑慧