重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑终字第00106号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨敬军（曾用名：杨威），男，2013年5月9日因本案被捉获，同月16日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人聂风雷、刘渝，重庆派瑞律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人杨敬军犯合同诈骗罪一案，于2014年12月5日作出（2014）中区法刑初字第00108号刑事判决。原审被告人杨敬军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、张毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨敬军及其辩护人聂风雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，2011年5月，被告人杨敬军找他人代理登记成立了重庆某甲旅游开发有限公司（以下简称某甲公司），登记注册资金500万元，实际出资100万元（股东陈某、刘某某各出资50万元），登记的住所地为重庆市江北区北滨太阳城，被告人杨敬军任法定代表人。但某甲公司登记的出资人陈某、刘某某均未实际出资，该公司也未在登记住所地实际经营。被告人杨敬军曾经代理某快运股份有限公司（以下简称某快运）在本市南岸区南坪东路、巴南区和大渡口区的小件快运业务，知道某快运是铁道部直属的专业运输企业，即与史某某（另案处理）共谋以虚构的“某快运集团有限公司”（以下简称“某快运集团”）的名义骗取工程业务谋利，对外谎称被告人杨敬军是某快运西南片区总经理，史某某是某快运副总经理。
2012年4月，被告人杨敬军与史某某以虚构的“某快运集团”的名义及前述身份到本市某县宣称可以投资二十余亿元打造某县旅游景区，某县人民政府部分工作人员误认为“某快运集团”即大型企业某快运，被骗后同意将某县某宾馆建设项目转让给“某快运集团”委托的某甲公司，亦同意与某甲公司签订其他相关投资项目的协议。期间，被害人杨某某经人介绍认识了被告人杨敬军和史某某，对该二人假冒的身份和投资实力深信不疑，希望从杨敬军的某甲公司承接到某县某宾馆的装修工程。
2012年9月，被告人杨敬军与被害人杨某某口头约定，将某县某宾馆装修工程发包给杨某某，杨某某须为此支付100万元工程保证金。2012年9月24日，被害人杨某某在本市渝中区解放碑工商银行将95万元转账到被告人杨敬军的个人账户。2012年12月，被告人杨敬军隐瞒某甲公司设立后没有自有资金，也没有在公司注册地实际经营的事实，利用被害人杨某某以为能从某甲公司承接某县大量工程项目其会从中获得较大利润的心理，取得杨某某的信任，被告人杨敬军与杨某某口头约定，将某甲公司10%的股份作价200万元转让给杨某某。2012年12月7日，被害人杨某某通过银行将200万元转账到某甲公司账户。被告人杨敬军用其中175万元购买了一辆林肯轿车。
2013年1月，某县公安机关向某快运调查确认，某快运未设西南分公司，杨敬军、史某某不是某快运工作人员。经查询国家工商行政管理总局，确认没有“某快运集团”企业信息，某县政府当即终止了与杨敬军的合作关系。同年2月中旬，被害人杨某某发现杨敬军失踪，于同年3月20日到公安机关报案。公安机关经上网追逃，于同年5月9日在唐山市某小区将杨敬军捉获归案，追回林肯轿车一辆。
认定上述事实的证据有：重庆某甲旅游开发有限公司的工商登记档案、《重庆市某县政府、某快运（集团）股份有限公司旅游合作框架协议》、《某宾馆转让协议》、某快运给某县政府的复函、某快运重庆北站营业部给渝中区经侦支队复函、被害人杨某某的报案材料和陈述、被害人杨某某提交的收条、汇款凭证、个人业务凭证、银行交易明细、辨认笔录、《受案登记表》、《立案决定书》归案经过材料、扣押物品清单、证人陈某、江某、冯某某的证言、被告人杨敬军的供述等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人杨敬军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒事实真相和虚构事实的方式，骗取对方当事人财物295万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决：一、被告人杨敬军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。二、被告人杨敬军退赔被害人杨某某295万元，此款于本判决生效后三个月内付清。
原审被告人杨敬军上诉提出，上诉人没有非法占有的主观目的，上诉人与杨某某之间是自然人股东之间的出资纠纷，而非刑事诈骗。某甲公司与某城市建设有限公司签订的《某宾馆转让协议》合法有效，上诉人向杨某某收取保证金没有法律障碍，上诉人与杨某某已实际投入并施工，杨某某全程参与了某各个项目，上诉人没有携款潜逃。收取杨某某200万元系入股资金，杨某某知道用于购车，上诉人与杨某某是合作、合伙关系，请求二审法院改判上诉人无罪。其辩护人提出，上诉人杨敬军与杨某某是合伙关系，投入的钱均用于承接工程，杨某某对所有支出款项均知情，该款项非被杨敬军个人占有。杨敬军在某县承接工程的过程中杨某某自始自终参与，二人之间没有合同关系，仅是股东之间的民事法律关系。建设施工合同的相对方是某县人民政府，但该县政府未受到经济损失。因此，杨敬军不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第五分院认为，上诉人杨敬军有以下虚构事实、隐瞒真相的行为：首先，杨敬军作为负责人的某货运代理公司并非某快运的下属机构，杨敬军也并非某快运的人员，却对外宣称自己是某快运西南片区总经理，虚构某快运集团有限公司混淆国有企业“某快运”，并以某快运集团的名义骗取工程业务谋利。第二，杨敬军又以某快运集团委托的某甲公司名义与某县相关单位签订项目协议，而某甲公司本身并无实际出资，营业地址虚假，也没有实际经营业务，不具备实际履约能力。第三，杨敬军收到295万元后，将钱用于购买林肯轿车。虽然上诉人杨敬军与杨某某之间没有书面合同，但二人有口头协议，并已实际履行，因此，杨敬军的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在本院审理中，上诉人杨敬军及其辩护人和重庆市人民检察院第五分院未提交新证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人杨敬军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒事实真相和虚构事实的方式，骗取对方当事人财物295万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。对于上诉人杨敬军及其辩护人提出，上诉人没有非法占有的主观目的，上诉人与杨某某之间是自然人股东之间的出资纠纷，而非刑事诈骗。某甲公司与某城市建设有限公司签订的《某宾馆转让协议》合法有效，上诉人向杨某某收取保证金没有法律障碍，上诉人与杨某某已实际投入并施工，杨某某全程参与了某各个项目，上诉人没有携款潜逃。收取杨某某200万元系入股资金，杨某某知道用于购车，上诉人与杨某某是合作、合伙关系，请求二审法院改判上诉人无罪。其辩护人提出，上诉人杨敬军与杨某某是合伙关系，投入的钱均用于承接工程，杨某某对所有支出款项均知情，该款项非被杨敬军个人占有。杨敬军在某县承接工程的过程中杨某某自始自终参与，二人之间没有合同关系，仅是股东之间的民事法律关系。建设施工合同的相对方是某县人民政府，但该县政府未受到经济损失，杨敬军不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，杨敬军故意虚构与国有企业某快运名称近似的“某快运集团”，使他人产生错误认识认为二者系同一公司，同时谎称该“某快运集团”有强大的投资实力并以其名义骗取工程项目。杨敬军在明知某甲公司没有能力收购某宾馆项目，仍口头承诺将某宾馆装修工程发包给被害人杨某某施工，骗得杨某某的工程保证金95万元。杨敬军又隐瞒了某甲公司没有自有资金和实际经营的事实，使杨某某相信某甲公司是“某快运集团”的下属公司，其入股某甲公司将会因承接某县大量工程一事获得巨大收益，诱骗杨某某与其达成入股口头协议，非法占有杨某某200万元入股金。虽然杨敬军与被害人杨某某之间未签订书面的建筑工程施工合同和投资入股协议，但二人订立合同的形式是合法的，并已开始履行，杨敬军系在签订、履行合同过程中实施诈骗行为，符合合同诈骗罪的犯罪构成。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 蒋学武
二〇一五年四月二日
书记员 伍平尧