浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第758号
上诉人（原审被告）：胡君。
委托代表人：胡月芬。
委托代表人：李国刚。
被上诉人（原审原告）：林天祥。
委托代理人：章明清。
上诉人胡君为与被上诉人林天祥民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于2014年10月11日、2015年1月8日两次公开开庭进行了审理。上诉人胡君的委托代理人胡月芬、李国刚，被上诉人林天祥及其委托代理人章明清到庭参加第一次庭审。上诉人胡君的委托代理人胡月芬、李国刚，被上诉人林天祥的委托代理人章明清到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月28日，林天祥、胡君签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为50万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年2月28日至2012年5月28日，月利率百分之四，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向胡君转账50万元；2012年3月1日，林天祥、胡君签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为70万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月1日至2012年6月1日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向胡君转账20万元、50万元；2012年3月7日，林天祥、胡君签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为80万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月7日至2012年6月7日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向胡君转账50万元、23万元；2012年3月9日，林天祥、胡君签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为200万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月9日至2012年6月9日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向胡君转账200万元；2012年3月14日，林天祥、胡君签订借款及担保协议一份，约定：借款金额为100万元，借款用途为经商，借款期限为90日，即自2012年3月14日至2012年6月14日，月利率百分之五，到期还本付息。双方并对违约责任等事项进行了约定。同日，林天祥向胡君转账100万元。在公安机关的询问笔录中，林天祥陈述胡君共支付了58.5万元的利息。诉讼中，胡君陈述其共以现金形式归还了本金97万元左右。原审法院另认定，2012年11月2日，林天祥以蔡毕耀、毕剑锋为被告诉至该院，要求归还借款200万元并支付相应利息。2012年11月30日，林天祥向该院申请撤回对蔡毕耀的起诉，该院于同日裁定予以准许；2013年1月28日，林天祥向该院申请撤回对毕剑锋的起诉。原审法院又认定，2012年12月20日，林天祥在公安机关询问时陈述“之前我知道蔡毕耀欠胡君180万元，胡君因为欠我钱，所以胡君叫蔡毕耀把180万元直接打给我好了，所以这300万元蔡毕耀到手后直接在银行给我打了180万元加利息钱，他实际到手只有90多万的”；“胡君被抓前我们三个人口头上达成协议过的，说是让蔡毕耀把180万元的钱还给我好了，后面蔡毕耀问王军借300万元再还给我180万元，前面我说的胡君欠我500万元里面180万元是没有除掉的”。诉讼中，林天祥陈述，当时各方未就案外人蔡毕耀代胡君归还180万元达成一致。案外人蔡毕耀陈述，其一直认为180万元是归还其欠林天祥的借款。2013年6月28日，林天祥向该院提起诉讼，请求判令：一、胡君立即归还林天祥借款人民币500万元，按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息（其中自2012年8月1日起至2013年9月30日的利息为500万×2%×14个月=140万，此后利息支付至实际还款之日止），并按日万分之二的标准支付林天祥违约金（其中自2012年8月1日起至2013年9月30日的违约金为500万×0.02%×426天=426000元，此后违约金支付至实际还款之日止）；二、胡君支付林天祥为实现债权支出的律师费10万元；三、本案诉讼费由胡君承担。诉讼中，林天祥减少第一项诉请中利息和违约金部分的诉请为：要求胡君按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2012年10月1日起至款清日止的利息，并按日万分之二的标准支付自2012年10月1日起至款清日止的违约金。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、林天祥对胡君享有的债权是否合法；二、胡君的欠款金额。关于焦点一，胡君认为根据公安机关的询问笔录及生效的刑事判决，林天祥的行为系提供赌资，属于不合法债权，不应保护。首先，生效的刑事判决未认定林天祥的行为系提供赌资；其次，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。本案中，根据公安机关的询问笔录及生效的刑事判决的记载，林天祥均明确陈述其在出借款项时不清楚胡君的用途；平龙飞等刑事案件同案犯的陈述均系传来证据，未明确指向林天祥在出借款项时明知胡君用于赌博或提供赌资，故胡君提供的证据尚不能确定林天祥在出借上述款项时已“明知”胡君借款的用途，故对胡君关于上述借贷关系不应得到保护的辩称，该院不予采纳。另外，林天祥提供的借款及担保协议、汇款凭证可认定林天祥、胡君存在借贷关系的合意及林天祥已实际交付了款项，林天祥、胡君之间的借贷行为未违反法律及行政法规的强制性规定，且系双方的真实意思表示，可认定林天祥对胡君享有的债权合法有效。对胡君关于林天祥享有的债权系不合法之债的抗辩，该院不予采纳。关于焦点二，首先，胡君认为林天祥已在公安机关的询问笔录中陈述案外人蔡毕耀代其归还了180万元，该笔款项应在总的金额中扣除。该院认为，第一，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第八条，林天祥的该项陈述并非发生在诉讼过程中，因此，不产生自认的法律效果；第二，胡君认为案外人蔡毕耀已代其归还了180万元，且已经过债权人林天祥的同意，应予扣减。该院认为，林天祥在公安机关询问笔录中的陈述为单方陈述，对于胡君是否对案外人蔡毕耀享有债权及蔡毕耀是否已根据胡君的指示向林天祥交付180万元，仍应由胡君承担结果意义上的举证责任。本案中，根据林天祥陈述及该院向案外人蔡毕耀调查形成的询问笔录，可认定案外人蔡毕耀确已向林天祥交付了180万元。但对于胡君是否对案外人蔡毕耀享有债权，胡君未能提供证据证明；且案外人蔡毕耀陈述该笔款项系归还其欠林天祥的借款，即案外人否认三方已就债务转移达成了协议，尚不能认定部分债务（180万元）已转移给案外人；第三，诉讼中，林天祥陈述各方并未对该笔180万元的款项是否系案外人蔡毕耀代胡君归还达成一致，结合庭审中在法庭调查阶段胡君亦未主动提出该问题，且案外人蔡毕耀亦否认该笔180万元系代胡君归还，故胡君主张案外人蔡毕耀已代其归还了180万元的盖然性不足，该院不予采信。该笔180万元不应在借款金额中扣减，胡君如存在该笔债权，可另行通过合法途径解决；其次，林天祥陈述胡君已支付利息58.5万元，根据债的抵充顺序，该笔款项应在总的应付利息中予以扣减，按照中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍核算，自出借日起至2012年9月30日按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息已超过58.5万元，林天祥主张自2012年10月1日起的逾期利息，系其自行处分权利，该院予以支持。但逾期利息的计算结点应调整至判决确定履行之日；林天祥主张的违约金与其主张的利息之和已超出法律允许的范围，该院已对其主张的利息按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍的标准予以支持，对其主张的违约金，该院不予支持；林天祥主张的律师代理费，有合同依据，且未超出浙江省律师服务收费标准，对林天祥该项诉请，该院予以支持。胡君抗辩已归还林天祥本金97万元，但未提供证据，且林天祥不予认可，对其该项抗辩意见，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、胡君归还林天祥借款人民币500万元，并按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2012年10月1日起至判决确定履行之日止的利息，支付林天祥为实现债权支付的代理费10万元，均于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回林天祥的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60282元，财产保全费5000元，合计人民币65282元，由胡君负担。
上诉人胡君不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。讼涉借款均系胡君在赌博案件中为赌博而向林天祥“借的”。各笔借款之间仅分别相隔数日，且借条系林天祥到胡君的赌场内书写，且胡君不从事商业和生产活动，且在前债未还的前提下持续借款，且其他参赌人员如蔡毕耀等均分别向林天祥借钱。上述事实，有（2013）浙绍刑初字第44号胡君等赌博诈骗一案的刑事判决以及该案中的相关证人证言等证据证实，完全能够证明林天祥明知胡君是为赌博向其借款。这属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项规定的免证事实，原审法院应当根据已知事实和日常生活经验法则推定林天祥明知胡君借款用于赌博。另外，也完全可以根据“高度盖然性”证明标准，认定林天祥在他人赌博中出借资金的事实。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条之规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。二、原判认定的借款金额有误。胡君、林天祥、案外人蔡毕耀三方已履行了由蔡毕耀代胡君归还被上诉人180万元的协议。由于胡君在原审中重点强调借款不受法律保护的问题，收集的还款事实不够全面，加之蔡毕耀向原审法院作伪证，导致原审法院认定欠款金额错误。现胡君已经收集到蔡毕耀在上述44号案件中相关口供，完全能够证实相关还款事实。三、原审法院适用法律不当。原审法院应当按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第七十三条之规定对本案作出判决，但却适用了不应适用的法律进行了判决，导致本案严重失实和不公。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回林天祥的诉讼请求；本案诉讼费用由林天祥承担。
被上诉人林天祥答辩称：一、胡君认为林天祥明知其为赌博而借款不能成立。1、五份借条中均说明了借款用途是经商。胡君夫妻也是做外贸生意的，就此很多人都知道，如果需要林天祥可以提供相关工商资料。2、胡君当时一方面讲经商需要，另一方面讲需要买房子、车子，而且胡君的父亲也是经办企业的，均需要资金，而且借贷双方是朋友、同学，所以林天祥对前帐未清后帐又借没有产生疑问，也从不过问资金去向，（2013）浙绍刑初字第44号判决中也记载胡君陈述部分借款用于了买车、支付信用卡、支付利息，因此不能推定林天祥明知用于赌博。3、上述刑事判决并没有将林天祥列为应负刑事责任的被告人，从公安机关的侦查到检察机关的审查起诉，都没有认定林天祥提供赌资，刑事案件中已查清了相关事实，并没有让林天祥承担刑事责任。4、关于胡君、蔡毕耀、平龙飞的证言，该些陈述自相矛盾，最后通过刑事判决都被排除。因此，林天祥的债权是合法债权。二、关于案外人蔡毕耀有无代胡君归还180万元。胡君从本案起诉开始从没有讲过这一事实，也没有提出过这一问题，只是在林天祥的公安机关笔录中讲过这一节情况，且三个人意见没有得到统一，蔡毕耀还是为自己还款，胡君才提到这一问题。胡君称原审法院忽略这一问题不能成立，因为借款及还款金额是本案最大的事实，如果已经归还了180万元，胡君不可能忘记。即使蔡毕耀在刑事案件中的笔录中认可代上诉人还款180万元，也应当与其他刑事情况相结合，在刑事诉讼中有些事实要去伪存真。如果蔡毕耀代胡君归还了180万元，完全可以请蔡毕耀出庭作证，因此本案中胡君主张的还款缺乏依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人胡君在二审中向本院提供：证据1公安机关2013年1月9日对蔡毕耀的询问笔录（复印件），以证明：本案双方及蔡毕耀口头商定由蔡毕耀代胡君归还林天祥180万元，蔡毕耀也已将180万元汇给了林天祥。经上诉人胡君申请，本院调取了证据2公安机关2013年1月9日对蔡毕耀的询问笔录，同时依职权调取了证据3公安机关2012年9月25日对蔡毕耀的询问笔录、2012年7月25日对胡君的讯问笔录、2012年9月21日对胡君的讯问笔录。对上述3组证据，上诉人胡君质证认为，对笔录的真实性无异议；蔡毕耀笔录表明其汇给林天祥的180万元确是按胡君要求在胡君被抓之后实际交付给林天祥；胡君在公安机关笔录中没有说明蔡毕耀付款的事实，是因为蔡毕耀履行付款是在胡君被采取强制措施之后，胡君当时不知道履行事实；笔录可以说明林天祥知道借款用于赌博，也到过赌博现场。被上诉人林天祥质证认为，对笔录真实性、合法性无异议；蔡毕耀、胡君的笔录表明，蔡毕耀与胡君之间的180万元是赌博款项，是蔡毕耀欠胡君的赌博款，不受法律保护；该180万元是单独的双方约定；胡君主张笔录证明林天祥明知赌博而借款，与胡君自己的笔录也不符。
上诉人胡君在二审中另向本院提供：证据4越城区人民法院（2012）绍越商初字第2246号案件诉状、庭审笔录、裁定书（均复印件），同时申请本院调取上述证据原件及林天祥在该案中的撤诉报告，以证明林天祥在2012年7月收到180万元款项的情况下，于2012年10月23日提起诉讼，还主张蔡毕耀没有向其还款，因此180万元系蔡毕耀代胡君归还。被上诉人林天祥质证认为，其真实性请法院核实；该案中蔡毕耀并未到庭，调查重点在担保事项，相反，该案双方的处理结果表明180万元系蔡毕耀是为自己还钱。
本院为查明事实，在二审中对案外人蔡毕耀进行了询问，并制作证据5询问笔录一份，蔡毕耀陈述的主要内容为：2012年9月25日、2013年1月9日公安机关对蔡毕耀的询问笔录是真实的；蔡毕耀付款的时候不知道胡君被抓进去的具体情况，跟胡君还没有谈拢；胡君被抓后蔡毕耀交付180万元之前，跟林天祥讨论时，林天祥说蔡毕耀如果替胡君还，胡君应该把欠条还给蔡毕耀，胡君不能把欠条还给蔡毕耀，蔡毕耀也就不替胡君还钱了；打款那天，蔡毕耀已经想清楚是直接还自己的债务；上述180万元是2012年7月17日通过银行转账分两次转账交付的，第一笔是150万元，第二笔是57.5万元（包含了上述180万元）；上述180万元归还了林天祥、蔡毕耀等和解《协议书》项下的债务，该协议书中写的蔡毕耀本人已经归还了180万元，就是上述两笔合计207.5万元的一部分。上诉人胡君质证认为，蔡毕耀的陈述存在明显谎言，与蔡毕耀、林天祥此前在公安机关的陈述不符；如果180万元是归还蔡毕耀本人债务，林天祥就不会再起诉蔡毕耀，要求其归还200万元金额的借款；蔡毕耀有作伪证的嫌疑。被上诉人质证认为，对笔录的真实性合法性无异议；蔡毕耀在笔录中陈述相关债务的处理过程和结果，完全合法；上诉人胡君的说法不符合笔录中蔡毕耀的实际说法；胡君和蔡毕耀之间的180万元系赌博债务，不应受到法律保护。
被上诉人林天祥在二审中向本院提供证据6律师费发票一份，以证明林天祥在二审发生的代理费用也应由胡君承担。上诉人胡君质证认为该证据不属于本案二审审查范围。
本院对当事人提供及本院调取的上述证据认证如下：证据1-3、证据5，系公安机关或本院制作的笔录，且与本案事实认定存在关联，本院予以认定，至于其证明力及可证明事项，在裁判理由部分具体阐述；胡君提供的证据4，虽系复印件，但结合林天祥在原审中提供的裁定书两份及《协议书》，能够证明林天祥于2012年11月仍起诉蔡毕耀、毕剑锋，要求归还200万元借款及相关利息的事实，进而能够佐证讼涉180万元款项并非归还蔡毕耀自身借款。鉴于该组证据已基本达到胡君证明目的，且胡君申请调取证据已超过法定期限，故对其调取该组证据原件等相关证据的申请，本院不再予以准许。证据6律师费发票，因其指向的诉讼主张，超出了本案二审的审查范围，故本院在本案中不予认证。
本院经审理，对原审法院事实认定部分查明的前述基础事实予以确认。同时查明：2012年9月25日，蔡毕耀在回答公安机关询问时陈述“后来又过了几天我跟胡君碰到，他叫我把180万元打给林天祥，并把林天祥的电话给了我，后来没几天胡君就被公安机关抓起来了，我按照他说的在今年7月-8月期间通过我的农业银行卡把180万元陆陆续续汇给了林天祥”。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人林天祥对上诉人胡君享有的债权是否合法；上诉人胡君的欠款金额如何认定。对此，本院评判如下：一、关于讼涉债权的合法性问题。上诉人胡君主张被上诉人林天祥明知胡君为赌博而借款，因此该笔借款不受法律保护。虽然（2013）浙绍刑初字第44号胡君等赌博诈骗一案中，胡君等人陈述林天祥明知借款用于赌博，但根据公安机关的询问笔录及生效的刑事判决的记载，林天祥均明确陈述其在出借款项时不清楚胡君的用途，相关生效刑事判决也未认定林天祥的行为系提供赌资，故尚不能确定林天祥在出借上述款项时明知胡君述称的借款用途。上诉人胡君关于借条书写地点、借款连续性、林天祥职业身份的相关主张，也均不足以作为认定林天祥“明知”的直接依据。因此，上诉人胡君否定借款的合法性，依据不足，本院亦难以支持。二、关于上诉人胡君的欠款金额。上诉人胡君主张，案外人蔡毕耀代胡君偿还了180万元借款。被上诉人林天祥虽认可蔡毕耀于2012年7月17日通过银行转账向其交付180万元（包含在150万元及57.5万元两笔转账之中），但主张该180万元系蔡毕耀归还其本人尚欠林天祥的债务，并在2012年11月2日林天祥起诉蔡毕耀、毕剑锋后签订的和解《协议书》中确认为蔡毕耀的还款。本院认为，林天祥、蔡毕耀此前在回答公安机关询问或讯问时，均认可蔡毕耀是按照胡君指示将180万元交付给林天祥，上述180万元系蔡毕耀代胡君付款的证据充分，应予认定。林天祥、蔡毕耀在本案诉讼中称该180万元系蔡毕耀归还其个人债务，与两人此前在公安机关的陈述不符，也与林天祥于2012年11月2日仍起诉蔡毕耀要求其偿还200万元借款本息的事实矛盾，本院不予采纳。至于胡君与蔡毕耀之间的债权债务关系及性质，属于蔡毕耀代偿借款的原因范畴，不能改变业已发生的代偿事实。因此，上述180万元应认定归还本案借款，在尚欠本金中予以扣减，故上诉人胡君尚欠借款本金金额为320万元。综上，本案双方的借款关系合法有效，上诉人胡君应当承担相应的还款责任。被上诉人林天祥诉请上诉人胡君偿还借款本息及承担相关律师费，符合法律规定，本院予以支持。但由于二审中出现了新的证据，致原判认定的欠款金额有误，本院予以纠正。上诉人胡君在二审主张案外人蔡毕耀涉嫌伪证申请移送公安机关处理，因根据现有证据尚不足以认定蔡毕耀涉嫌相关犯罪，故对上诉人胡君的该项申请本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第1620号民事判决；
二、胡君归还林天祥借款320万元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2012年10月1日起至本判决确定履行之日止的利息，于本判决送达之日起十日内履行；
三、胡君支付林天祥为实现债权支出的代理费10万元，于本判决送达之日起十日内履行；
四、驳回林天祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60282元，财产保全费5000元，合计人民币65282元，由胡君负担41780元，林天祥负担23502元；二审案件受理费60282元，由胡君负担38580元，林天祥负担21702元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一五年一月十九日
书 记 员 张银萍