湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第477号
上诉人（原审原告）刘绍斌，居民。
被上诉人（原审被告）华容县粮食局，住所地华容县城关镇蠡北路。
法定代表人孙其美，局长。
委托代理人易小红，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人刘绍斌因与被上诉人华容县粮食局劳动争议纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2014）华民初字第00490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员许进、代理审判员付妮参加评议的合议庭审理了本案，书记员颜静担任法庭记录。上诉人刘绍斌，被上诉人华容县粮食局的委托代理人易小红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘绍斌于1987年退伍后安置在华容县粮食局系统工作，1991年9月7日其在华容县三封寺粮站墨山粮点露天仓库执行抢险过程中，不慎从露天粮堆上摔下受伤，造成左腿骨折，1993年11月18日，经华容县职工医务劳动鉴定委员会鉴定为9级伤残。2003年12月24日经华容县劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤6级。2014年1月24日经岳阳市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残6级。2003年华容县粮食企业改制，刘绍斌因伤继续保持劳动关系，并自2003年7月至2013年12月止，刘绍斌从华容县粮食局领取了每月不等的生活费，其中2008年400元／月、最低工资标准420元／月；2009年400元／月、最低工资标准560元／月；2010年480元／月、最低工资标准650元／月；2011年530元／月、最低工资标准840元／月；2012年580元／月、最低工资标准950元／月；2013年580元／月、最低工资标准1035元／月。从2014年1月起，刘绍斌领取标准每月为1975元（其基数工资970元、伤残津贴1005元）。另2003年度刘绍斌的工资标准575元／月。2014年刘绍斌以与华容县粮食局之间存在劳动关系，以及要求发放工伤后刘绍斌应当享有的一次性伤残补助、劳动工资（伤残津贴）申请仲裁，华容县劳动争议仲裁委员会于2014年5月8日作出（2014）华劳仲裁字5号仲裁裁决：一、华容县粮食局保留与刘绍斌之间劳动合同关系；二、刘绍斌的其他请求不予支持。刘绍斌不服仲裁裁决向法院提起诉讼。
原判认为，本案争议焦点是刘绍斌是否构成工伤、以及伤残等级认定问题，从而确定刘绍斌是否享有一次性伤残补助和伤残津贴。
刘绍斌系华容县粮食局系统职工，1991年因工受伤，自1993年鉴定为9级伤残，2003年12月24日经华容县劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤6级。2003年华容县粮食系统改制，刘绍斌没有解除劳动关系，而在华容县粮食局领取生活费，双方劳动关系客观存在，且华容县粮食局同意保留与刘绍斌的劳动合同关系，故刘绍斌诉求确认双方之间的劳动关系，予以支持。刘绍斌于1993年、2003年二次被认定为工伤，2014年1月24日刘绍斌再次经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残6级，而华容县粮食局不能提供足够证据证明刘绍斌伤残等级并非工伤引起，所以刘绍斌为工伤的事实予以认定。2003年12月24日认定刘绍斌为工伤6级，依据《工伤保险条例》第六十七条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”本案中刘绍斌工伤认定的事实已于该法律规定之前完成，所以只能适用《企业职工工伤保险试行办法》的规定，其中第二十四条规定：“职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以享受以下待遇：（一）按伤残等级发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人六至十六个月工资。其中：五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月。…（四）伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资百分之七十的伤残抚恤金。”所以刘绍斌应享有一次性伤残补助金及伤残津贴。其中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资。刘绍斌2003年的工资标准575元／月，所以刘绍斌应享有一次性伤残补助金：14个月×575元／月＝8050元。关于伤残津贴（伤残抚恤金）应按月发给相当于本人工资的70％，本案中刘绍斌自2003年7月至2013年12月止未上班但从华容县粮食局领取了每月不等的生活费，应认定为华容县粮食局支付给刘绍斌的伤残津贴，其金额实际不足工资标准的70％，对其不足部分华容县粮食局应予足额支付，其标准应参照华容县最低工资标准计算。现仅查明刘绍斌于2008年1月至2013年12月领取的伤残津贴金额，故对该部分差额部分华容县粮食局应予支付，即：2008年1月1日至2009年6月30日的差额部分（420－400）元×18月＝360元；2009年7月1日至2010年6月30日的差额部分（560－400）元×12月＝1920元；2010年7月1日至2011年6月30日的差额部分（650－480）元×12月＝2040元；2011年7月1日至2012年6月30日的差额部分（840－530）元×12月＝3720元；2012年7月1日至2013年6月30日的差额部分（950－580）元×12月＝4440元；2013年7月1日至2014年6月30日的差额部分（1035－580）元×12月＝5460元；上述合计17940元。在诉讼中，因华容县粮食局与刘绍斌均不能提供2003年7月至2007年12月止刘绍斌实际领取的伤残津贴数额，对应支付给刘绍斌不足伤残津贴金额部分无法计算，故对该部分请求不予支持。关于华容县粮食局辩称，刘绍斌现每月发放工伤津贴1005元，基数工资970元，违反相关法律规定，应取消基本工资，系另一法律关系，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第六十七条、《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、保留刘绍斌与华容县粮食局劳动合同关系；二、华容县粮食局于本判决书生效后十日内支付刘绍斌一次性伤残补助金8050元、伤残津贴差额部分17940元，合计28990元；三、驳回刘绍斌的其他诉讼请求。案件受理费10元由华容县粮食局负担。
宣判后，刘绍斌不服，向本院提起上诉称：一、上诉人刘绍斌受伤后经2013年再次鉴定为6级伤残，应享受一次性伤残补助金，应按2011年工伤保险条例执行。二、被上诉人侵占上诉人应享有的工伤待遇。上诉人在工伤保险条例施行前完成了工伤认定，但上诉人只领取了126个月的生活费，而医疗门诊费被克扣，被上诉人没有按相关规定支付上诉人工伤待遇，应当承担责任。此外，因未享受工伤待遇，该部分应当计算利息。综上，请求二审判令被上诉人1、支付一次性工伤补偿金31600元，2、赔偿被侵占的工资和伤残津贴、医疗门诊费253560元，并承担该部分的利息。
华容县粮食局辩称：一、上诉人刘绍斌的伤残等级鉴定是依据2003年劳动部《企业职工工伤试行办法》，其一次性伤残补助金补偿标准应适用该试行办法。刘绍斌于2003年12月24日认定为工伤，根据《工伤保险条例》第67条规定，刘绍斌一次性伤残补偿应适用2003年的工伤试行办法标准。二、刘绍斌不能提供证据证明被上诉人少发了其伤残补助金，应驳回其上诉。被上诉人于2003年进行企业改制，因刘绍斌被鉴定为6级工伤，没有选择一次性补偿置换身份，而是保留劳动关系，并由被上诉人每月发放生活费，刘绍斌已领取10多年的伤残津贴，没有提出异议。被上诉人企业改制后，伤残人员的津贴由华容县粮油购销公司发放，被上诉人提供了前6年的发放记录。如上诉人刘绍斌认为每月领取的工资少于当年的最低工资标准，应当举证。根据我国《工伤保险条例》规定，刘绍斌只应发放伤残津贴，但被上诉人从2014年1月1日起每月发放了基本工资970元、津贴1005元。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人刘绍斌在二审期间向本院提供第一份证据为华容县社会保险事业管理站职工个人账户查询单，用以证明2013年上诉人的月工资为1500元，而非580元。另第二份证据为社保资料复印件，用以证明上诉人与华容县粮食局存在劳动关系。被上诉人华容县粮食局对该证据质证认为，对第一份证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。这只是养老保险的缴费基数，不能证明是实际发放的数额。2003年改制时对伤残津贴有明确约定为基本工资的60%。对第二份证据没有异议。
被上诉人华容县粮食局在二审期间未向本院提供证据。
本院对上诉人刘绍斌提供的证据认证如下：上诉人刘绍斌提供的证据客观真实，被上诉人华容县粮食局对其真实性无异议，本院予以采信。
一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，在二审期间，双方当事人对刘绍斌与华容县粮食局建立劳动合同关系及保留该劳动合同关系无异议。本案争议焦点为：一、刘绍斌提出支付一次性工伤补偿金31600元并赔偿被侵占的工资和伤残津贴、医疗门诊费253560元的请求能否支持？二、工伤保险待遇未享受，是否应当计算利息？
一、刘绍斌1991年因工受伤，2003年12月24日经华容县劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤。依据《工伤保险条例》第六十七条规定“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”，本案中刘绍斌工伤认定的事实已于该《工伤保险条例》之前完成，所以只能适用《企业职工工伤保险试行办法》的规定，其要求适用《工伤保险条例》的理由不能成立。依据《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条规定：“职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以享受以下待遇：（一）按伤残等级发给一次性伤残补助金，其中：六级十四个月，（四）伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资百分之七十的伤残抚恤金”，刘绍斌应享有一次性伤残补助金及伤残津贴。原审法院根据上述规定及刘绍斌2003年工资标准575元／月得出其伤残补助金为8050元，并参照华容县最低工资标准计算对应领未领取的伤残津贴差额部分予以补差为17940元，并无不当。刘绍斌于2014年1月24日再次对其伤残进行鉴定，应视为该鉴定是对2003年12月24日鉴定为6级工伤的确认，其伤残补助金及伤残津贴应适用《企业职工工伤保险试行办法》及当时的工资标准。刘绍斌要求按照2013年工资基数1975元计算上述工伤待遇的理由不能成立。此外，刘绍斌并未提供证据证明被侵占的工资、伤残津贴、医疗门诊费的事实及具体数额，对该请求本院不予支持。
二、上诉人刘绍斌提出未享受到相关的工伤保险待遇部分应当计算利息的观点于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人刘绍斌的上诉理由均不能成立。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免收。
本判决系终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 付 妮
二〇一五年四月十三日
书 记 员 颜 静