贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑一终字第449号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王应根，男，1958年6月16日生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，住贵州省贵阳市南明区贵棉村。2009年4月27日因犯诈骗罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑六个月；2012年1月29日因犯诈骗罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年3月26日刑满释放；2015年4月20日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2014年5月21日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留,2014年6月26日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
上诉人(原审被告人)马某某，男，1971年12月18日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，无业，住贵州省织金县纳雍乡爱国村。2014年5月21日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人王应根、马某某贩卖毒品罪一案，于2015年7月13日作出(2015)南刑初字第29号刑事判决。被告人王应根、马某某不服，提出上诉。本院于2015年8月24日立案后依法组成合议庭，并于2015年10月14日公开开庭审理本案，贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员邹瀚莹出庭履行职务，上诉人王应根、马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年5月20日16时许，被告人王应根邀约马某某到贵阳市南明区东宝花园小区准备出售毒品海洛因，王应根将自己从他人处购买的用白色塑料纸包装20克毒品海洛因交由马某某保管，自己到小区内寻找买家。马某某携带毒品海洛因在小区内因形迹可疑时被民警抓获，同时收缴为王应根保管的20克毒品海洛因，后公安人员在马某某的指引下将被告人王应根抓获。
另查明，被告人王应根曾于犯诈骗罪于2009年4月27日被判处有期徒刑六个月；2012年1月29日又因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月；2013年8月2日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年10月15日刑满释放。但该案中因被告人王应根隐瞒其曾因犯诈骗罪被刑事处罚的事实，故贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2013）南刑初字第988号刑事判决，未认定被告人王应根的前科犯罪事实，未适用累犯的法律规定，在认定事实和适用法律上有错误。贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年4月20日对该案再审，作出判决：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南刑初字第988号刑事判决；二、原审被告人王应根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。刑期已实际执行六个月，剩余一年刑期尚未执行。
原判认为，被告人王应根、马某某违反国家对毒品的禁制，贩卖毒品海洛因20克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王应根、马某某为了毒品犯罪而寻找买家，是犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人王应根曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，此次再犯贩卖毒品罪，系毒品之再犯，依法应当从重处罚；被告人王应根曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放不满五年，再次故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人马某某在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。综合全案犯罪情节、危害后果，依法对被告人王应根从轻处罚；对被告人马某某减轻处罚。据此，原判根据庭审举证、质证的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十二条，第二十七条，第六十九条，第七十条，第五十二条之规定，作出如下判决：一、被告人王应根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币七千元。连同前罪余刑有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，总和刑期八年零八个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人王应根、马某某不服，均以“原判认定罪名不当，应构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，原判量刑过重”为由，提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。二审庭审中，出庭履行职务的代理检察员认为该案件事实清楚，证据确实、充分，应予以维持。
经二审审理查明：上诉人王应根、马某某于2014年5月20日16时许在贵阳市南明区东宝花园小区准备出售毒品海洛因被公安机关当场抓获，上诉人王应根系累犯和毒品犯罪累犯、再犯的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人王应根、马某某未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人王应根、马某某所提“原判认定罪名不当，应构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，原判量刑过重”的上诉理由，经查：上诉人王应根、马某某共谋到贵阳市南明区东宝花园小区贩卖毒品，该事实有上诉人王应根、马某某的供述与公安机关的抓获经过彼此印证，足以证实上诉人王应根、马某某犯罪目的是贩卖毒品而并非用于个人吸食，故应对上诉人王应根、马某某以贩卖毒品罪定罪，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人王应根系累犯和毒品犯罪再犯应从重处罚以及贩卖毒品海洛因属犯罪预备可从轻或者减轻处罚的情节，对其此次贩卖毒品罪在法定刑幅度内所作量刑并无不当。原判根据上诉人马某某系从犯，且贩卖毒品海洛因属犯罪预备可从轻或者减轻处罚的情节，对其在法定刑以下作减轻处罚的量刑并无不当,应予以维持。上诉人王应根、马某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王应根、马某某违反国家对毒品的禁制，贩卖毒品海洛因20克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王应根系累犯和毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。上诉人马某某系从犯，应当对其减轻处罚。上诉人王应根、马某某属贩卖毒品的预备行为，对上诉人王应根依法从轻处罚，对上诉人马某某依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。但原判对于上诉人王应根适用数罪并罚未准确适用《中华人民共和国刑法》第六十九条和第七十条的规定，导致计算的执行刑期不当，对于上诉人王应根已经执行的刑期未予扣除，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十二条、第二十七条、第六十九条、第七十条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2015)南刑初字第29号刑事判决第二项，即：二、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2015)南刑初字第29号刑事判决第一项，即：一、被告人王应根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币七千元。连同前罪余刑有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，总和刑期八年零八个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币八千元；
三、上诉人（原审被告人）王应根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币七千元，连同前罪余刑有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，再减去已经执行完毕的有期徒刑六个月，实际执行的刑期应为有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月21日起至2022年5月20日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 厉文华
代理审判员 叶黔山
代理审判员 杨智勋
二〇一五年十月二十日
书 记 员 彭燕东