重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第83号
原公诉机关重庆市綦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何桂霖，男。2013年5月9日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人廖志钢，重庆国生律师事务所律师。
重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人何桂霖犯贪污罪、受贿罪一案，于2013年12月19日作出（2013）綦法刑初字第00529号刑事判决。原审被告人何桂霖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张红专、代理检察员ＸＸ出庭履行职务，原审被告人何桂霖及其辩护人廖志钢到庭参加诉讼。在本院审理过程中，重庆市人民检察院第五分院以需要补充侦查为由，向本院申请延期审理，本院于2014年4月23日决定延期审理一个月。现已审理终结。
重庆市綦江区人民法院认定，重庆市万盛经济技术开发区国有土地上房屋征收与补偿中心征收中心（以下简称：征收中心）是重庆市万盛经济技术开发区国土房管局管理的正科级财政差额拨款事业单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。2012年6月，被告人何桂霖被任命为征收中心主任，征收中心有事业编制人员10名，临聘人员5名。2013年4月16日，何桂霖被免去征收中心主任职务，被任命为重庆市万盛经济技术开发区国土房管局土地房屋征收管理科科长。何桂霖利用职务便利，伙同他人侵吞公款9.6万元，非法收受他人钱款8.5万元，为他人谋取利益。其具体事实如下：
一、贪污事实
（一）何桂霖利用职务便利，贪污征收中心小金库公款5万的事实。
2012年6月，何桂霖开始担任征收中心主任。在此之前的主任系刘某甲。征收中心在刘某甲担任主任期间就设立有小金库，小金库的保管人是刘某乙。刘某甲调离后，刘某甲、刘某乙没有与何桂霖就小金库的财物情况进行过交接。何桂霖上任后，另设小金库，指定王某甲为小金库的管理人。2013年4月16日，何桂霖被免去征收中心主任。离任之前，何桂霖让王某甲清理小金库内的资金情况，获知有未开收据的资金有6万余元时，指使王某甲拿给自己5万元，并叫王某甲拿走剩下的1万元，并吩咐其余的钱先放在王某甲处，不要给不知情的人说。
（二）2013年2月，何桂霖与刘某乙（另案处理）共同贪污征收中心公款4.6万元的事实。
2012年6月，被告人何桂霖实际履行征收中心主任职责后，当月15日，实施万盛大道南延线拆迁工程的老板王某乙向征收中心交纳拆房保证金10万元。王某甲收到后存入小金库，开具了10万元的保证金收据给王某乙。2013年2月4日，何桂霖提议，叫刘某乙以退王某乙5万元保证金的名义从王某甲处骗出5万元，二人予以私分，其中，何桂霖分得3万元，刘某乙分得1.6万元，其余4000元用于征收中心公务开支。
二、受贿事实
（一）何桂霖利用职务便利为普华评估公司谋取利益，收受公司经理蒋某某给予的钱款共计3.5万元。
2012年6月14日，为实施万盛东城大道及万盛大道南延线征收项目，何桂霖代表征收中心与普华评估公司签订了《房屋征收评估委托合同》，委托普华评估公司对征收范围内的被征收房屋进行价值评估。评估工作完成后，为感谢征收中心给予的支持，2012年10月的一天，普华评估公司经理蒋某某在何桂霖办公室，送给征收中心5万元。何桂霖收受该笔钱款后，个人私自侵吞1万元，拿出2.5万元与征收中心副主任杨某某、刘某乙、王某甲各自私分6000元，分给前征收中心主任刘某甲1000元。余款1.5万元交与刘某乙保管，用于征收中心集体开支，后刘某乙用于征收中心购买年货以及其他集体支出。
（二）何桂霖利用职务便利，为他人谋取利益，收受王某乙3万元的事实。
2012年6月，王某乙为顺利得到万盛大道南延线的拆迁项目，通过刘某乙送给何桂霖1万元。2013年春节前，为能得到何桂霖更多的关照，王某乙送给何桂霖2万元。
（三）何桂霖利用职务便利，为他人谋取利益，收受李某某1万元的事实。
2012年6、7月的一天，个体工程承包人李某某为能在万盛老街改造工程中承包到修围墙及处理垃圾，在何桂霖办公室，送给何桂霖1万元。
（四）何桂霖利用职务便利，为他人谋取利益，收受郑某某1万元的事实。
2013年5月初的一天，郑某某为能尽快得到拆迁款，在万盛小学附近其车上送给何桂霖1万元。
2013年5月6日，万盛经开区纪委就有关老街片区旧城改选项目近期相关问题找王某甲谈话时，王某甲主动交代了何桂霖私分征收中心5万元和刘某乙帮王某乙退保证金5万元的事实。次日，万盛经开区纪委对何桂霖进行调查，何桂霖先陈述是向王某甲借款5万元，之后才如实交代了安排王某甲将征收中心小金库的公款私分给自己5万元，并叫王某甲拿走1万元的事实，同时还交代了私分王某乙保证金5万元的事实。此外，何桂霖主动交代了私分普华公司评估费的事实。
2013年5月8日，重庆市綦江区人民检察院对何桂霖进行羁押，次日对何桂霖贪污一案立案侦查，何桂霖主动交代了收受王某乙、李某某、郑某某给予好处费的事实。案发后，何桂霖退出赃款7万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：事业单位法人证书、万盛经开人社函（2012）42号和万盛经开国土房管发（2013）39号文件、农村商业银行转账回单、银行账户往来明细、征收中心费用支出明细表、整体建筑物拆除工程施工承包协议书、情况说明、退赃凭据、到案经过、收据等书证，证人王某甲、王某丙、刘某乙、王某乙、蒋某某、杨某某等人的证言、被告人何桂霖的供述等。
重庆市綦江区人民法院认为，被告人何桂霖身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款9.6万元，其行为已构成贪污罪。何桂霖身为国家工作人员，接受他人请托，利用职务便利，收受他人给予的钱款8.5万元，其行为已构成受贿罪。被告人何桂霖主动供述办案机关未掌握的受贿事实，构成自首，并积极退赃7万元，故对受贿罪减轻处罚。对何桂霖所犯贪污罪、受贿罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人何桂霖犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年；二、对被告人何桂霖的违法所得继续予以追缴；扣押在案的赃款7万元予以追缴，上缴国库。
原审被告人何桂霖上诉提出：1.叫王某甲从征收中心小金库拿给自己5万元是用于借给他人归还银行贷款，其没有非法占有该笔资金的主观故意，其行为性质应定性为挪用公款行为；2.原判认定其利用职务便利，非法收受普华评估公司经理蒋某某给予的钱款3.5万元构成受贿罪定性不当，应认定为私分国有资产行为；3.其收受郑某某1万元不应定性为受贿行为；4.其在有关办案机关调查期间主动交代私分王某乙拆房保证金5万元，系自首。其辩护人提出：1.何桂霖没有侵吞征收中心小金库公款5万元的主观故意，何桂霖私分征收中心小金库公款5万元应定性为挪用公款行为，因挪用时间未超过三个月，故该行为不构成挪用公款罪；2.何桂霖将普华评估公司经理蒋某某给予征收中心返点费3.5万元中的1万元私自侵呑应认定为何桂霖受贿数额，何桂霖与杨某某等人私分剩余2.5万元不应计入何桂霖个人受贿数额，应定性为私分国有资产行为。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定何桂霖犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人何桂霖及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人何桂霖利用职务便利，伙同他人侵吞征收中心公款9.6万元，收受普华评估公司经理蒋某某给予的评估返点费3.5万元、收受重庆千万家建设工程有限责任公司项目经理王某乙给予的现金3万元、收受个体工程承包人李某某给予的现金1万元、收受云海宾馆负责人郑某某给予的现金1万元以及何桂霖在接受有关办案机关调查期间，如实供述办案机关尚未掌握的受贿罪行的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人何桂霖及其辩护人未提供新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人何桂霖身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞征收中心公款9.6万元，其行为已构成贪污罪。上诉人何桂霖身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计8.5万元，其行为已构成受贿罪。何桂霖犯数罪，依法应予数罪并罚。何桂霖因涉嫌犯贪污罪被检察机关立案侦查并被采取强制措施期间，主动供述司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，是自首，对何桂霖犯受贿罪依法可以减轻处罚。对于何桂霖及其辩护人提出何桂霖没有非法占有征收中心小金库5万元公款的主观故意，原判认定何桂霖利用职务上的便利，侵吞征收中心小金库公款5万元构成贪污罪定性不当的上诉理由和辩护意见，经查，1.何桂霖首先向征收中心小金库管理人王某甲确认了小金库资金哪些开具了票据，哪些没有开具票据，在得知6万元小金库资金没有开具票据后，何桂霖叫王某甲从单位小金库取出6万元，给自己5万元，同时叫王某甲拿1万元去用；2.何桂霖离任时未与新任征收中心主任交接小金库账目，也是考虑其从单位小金库内拿走了5万元而无法办理交接手续；3.如果何桂霖是从单位小金库借款5万元以后想归还该笔款项，应该让王某甲做账，但何桂霖并没叫王某甲做账，而是王某甲感觉何桂霖拿走5万元自己不放心，为防止今后被追查，王某甲才做了支出账。因此，本案现有证据能够认定何桂霖主观上具有非法占有征收中心小金库资金5万元的犯罪故意，何桂霖将该5万元借给他人用于归还银行贷款，系何桂霖非法占有该笔款项后对赃款的具体处置。原判认定何桂霖利用职务上的便利，侵吞征收中心小金库资金5万元，对何桂霖以贪污定罪处罚并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于何桂霖提出原判认定其利用职务便利，非法收受普华评估公司经理蒋某某给予的钱款3.5万元构成受贿罪定性不当，应认定为私分国有资产行为及其辩护人提出何桂霖与杨某某等人私分剩余2.5万元不应计入何桂霖个人受贿数额，应定性为私分国有资产行为的上诉理由和辩护意见，经查，何桂霖收取普华评估公司送给征收中心回扣款3.5万元后，未将该款划入单位财务账户，何桂霖先私呑1万元，再将其中2.5万元与征收中心少数人私分，余款1.5万元用于单位支出。本院审理认为，何桂霖将以单位名义收取的回扣款3.5万元用于单位少数人私分，归个人占有，其行为特征符合受贿罪的构成要件。故对该上诉理由，本院不予采纳。对于何桂霖提出其收受郑某某1万元不应定性为受贿行为的上诉理由，经查，何桂霖受单位委派协助黑山镇政府处理云海宾馆折迁工作中，收受云海宾馆负责人郑某某给予的现金1万元，与何桂霖的职务行为有关联性，应当认定何桂霖利用职务上的便利，收受郑某某给予现金1万元。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于何桂霖提出其在有关办案机关调查期间主动交代私分王某乙拆房保证金5万元，应认定为自首的上诉理由，经查，2013年5月6日，万盛经开区纪委牵头成立的联合调查组就有关老街片区旧城改选项目近期相关问题找王某甲谈话时，通过王某甲交代已掌握何桂霖涉嫌非法占有王某乙拆房保证金5万元事实。次日，万盛经开区纪委通知何桂霖接受调查，何桂霖供述了自己贪污罪行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。何桂霖向有关办案机关交代私分王某乙拆房保证金5万元，属于办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢俊莲
审 判 员 蒋学武
代理审判员 余 勇
二〇一四年五月八日
书 记 员 刘国庆