陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终8594号
上诉�（原审原告）：陕西万禹景观科技有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城二路10号天地时代广场1幢2单元21321房。
法定代表人：李新红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦顺合，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇江市华源地基工程有限公司，住所地江苏省镇江市梳儿巷8号。
法定代表人：朱苏生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨理论，陕西润海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨远，陕西润海律师事务所实习律师。
上诉人陕西万禹景观科技有限公司（以下简称万禹公司）因与被上诉人镇江市华源地基工程有限公司（以下简称华源公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开�进行了审理。上诉人万禹公司法定代表人李新红及委托诉讼代理人秦顺合，被上诉人华源公司委托诉讼代理人杨理论到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万禹公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判支持万禹公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由华源公司负担。事实和理由：一、华源公司应当按照《供货协议》支付货款，一审认定该协议有效，但认定事实不清，且未按照协议判决，实属错判。1、双方签订的《供货协议》真实有效，至今没有解除和变更，华源公司应当按照合同约定履行。一审判决没有将该协议作为认定事实和判决华源公司履行义务的证据使用，明显属于错误。2、万禹公司提出的累计拖欠其金三角护坡货款117358元事实存在，且不存在免责事由，华源公司拿出《备忘录》作为反驳理由，属于断章取义。首先，万禹公司与华源公司临时协商，由万禹公司支付华源公司6万元货款，由华源公司到其他地方购买同类产品，这6万元与《备忘录》没有关系，更与万禹公司的金三角存在所谓的质量问题没有任何关系，临时协商是变更合同的一部分，万禹公司为此垫付6万元货款的事实存在，华源公司作为合同相对人、受益人，根据权利与义务对等原则，应当支付万禹公司这6万元。其次，万禹公司已经供给华源公司金三角1008块，单价每块45.8元，货款46166元，这些货物不仅没有质量问题且已经使用，对此不能以《备忘录》作为不支持万禹公司货款理由，《备忘录》是指有问题的部分已经就此解决，但不包括没有问题的货物，一审法院采取一概俱全的判断方式违背公平原则，是在偏袒华源公司，不符合法律规定。第三，垫付运费是客观存在的，垫付款项为11192元，此运费应由华源公司承担，一审法院以一句证据不足就否认万禹公司的诉讼请求，实属认定事实不清。3、万禹公司依据《供货协议》为华源公司供应了72900块四面连锁护坡，货款累计707130元，已经支付27万元，剩余437130元华源公司至今未支付万禹公司，对此事实，万禹公司在一审提供2份供货清单，102张出库单，虽然是复印件但可与《供货协议》相佐证，同样和万禹公司提供的录音等证据印证了这一供货事实的存在。2016年3月28日，华源公司的代表朱栋良直接向万禹公司法定代表人李新红打款5万元，其余22万元在万禹公司授权后由华源公司直接支付给万禹公司的加工厂荆峰，剩余437130元未支付。华源公司没有拿出解除、中止或终止《供货协议》关于供应四面连锁护坡的变更协议，华源公司又刻意回避收货的事实。从万禹公司提供的出库单上可以显示，收货方为华源公司，且有华源公司的工作人员的签字，华源公司一句复印件无法核对就企图掩盖收到72900块四面连锁护坡的事实，但一审法院支持了华源公司的谎言，认定事实不清。二、《供货协议》是明确双方权利和义务的有效文书，华源公司拒收大三角护坡是不履行协议，属于严重违约。1、《供货协议》第1条明确万禹公司按照约定为华源公司提供大三角护坡的标准，万禹公司生产了该产品，华源公司应当无条件收货，其拒绝收货属故意违约，理应承担违约责任，万禹公司请求按照协议约定的数量和价格计算出的货款要求华源公司支付赔偿款有事实和法律依据。2、万禹公司提供了大三角护坡库存的照片，已经生产这是事实，一审法院却以证据不足驳回万禹公司的该项请求，是错误的判决。2016年9月18日接朱栋良电话让送大三角护坡，货物送到工地后等了一天华源公司不同意卸货，车和货返厂，造成万禹公司运费损失2500元。万禹公司在一审提供的谈话录音足以认定该事实，且该谈话录音是在万禹公司法定代表人李新红和华源公司的代表朱栋良之间进行，谈到万禹公司向华源公司供货情况和华源公司拖欠货款的真实性、华源公司拒收大三角护坡的情况。该证据双方均无异议，且具备三性原则，一审法院不予采信没有依据。
华源公司辩称，一、双方签订的《供货协议》因万禹公司不具有履行协议的信誉和能力已经解除，事实上不存在任何履行的情形和必要。华源公司因承接陕西省斗门水库试验段护坡工程需要护坡砌块，与万禹公司签订了《供货协议》，在该《供货协议》签订之前，万禹公司已经开始为华源公司所施工工程供应金三角护坡，万禹公司提及的1008块金三角护坡即为《供货协议》签订前所供货物。然而在《供货协议》签订后在华源公司要求万禹公司正式履行供货义�时，万禹公司却因为不具有相应的生产能力和履约能力，于2016年1月10日和2016年1月11日分别向华源公司转款2万元和4万元，让华源公司从第三人西安和成建材有限公司（以下简称和成公司）处先行购买金三角护坡，由此华源公司才知道在签订《供货协议》前，万禹公司所供的金三角护坡也是从和成公司处所购。因万禹公司不具备生产涉案工程所需的护坡的能力，万禹公司后续所提供的金三角护坡根本不能使用。其中2016年1月20日至22日，万禹公司所送的两车金三角护坡因为质量不合格，万禹公司自己在工地当场销毁。2016年2月15日至3月7日万禹公司所送货物因质检不合格，总包单位明确要求将万禹公司所供护坡清理出工地并严禁各施工单位与其合作。也正是因为万禹公司护坡根本不能使用，2016年5月12日，华源公司与万禹公司才签订《备忘录》。尽管一审中万禹公司向法庭提交了护坡的外观设计专利证书，大三角护坡、四面连锁护坡及金三角护坡的检验报告等资料，但这些资料并不能等同于其所供的护坡无任何质量问题，否则不会出现业主方责令清理万禹公司已经铺设的金三角护坡并严禁华源公司等施工单位与其合作的情况，万禹公司也不会与华源公司达成《备忘录》。通过一审庭审已经查明，万禹公司没有自己的生产场地，万禹公司提交这些书面资料即使形式上是真实的，其本身也没有任何意义。也正是因为万禹公司不具备履行涉案《供货协议》的信誉和能力，在双方达成《备忘录》后，双方之间所签订的《供货协议》事实上已经解除，涉案《供货协议》根本不存在任何履行的情形和必要。且关于金三角护坡所涉及的有关事项，双方之间不存在任何经济纠纷及争议。二、四面连锁护坡及大三角护坡并非万禹公司所供，后续工程�需护坡与万禹公司之间没有任何关系。工程后面所需的四面连锁护坡是由第三人荆峰所供，即使存在拖欠四面连锁护坡的货款也是华源公司与荆峰之间的关系问题。后续工程所需的大三角护坡，华源公司是从和成公司处直接购买，因为西安市场上，几乎只有和成公司能提供该种规格的护坡为工程所用。综上，请求在核实案件事实基础上，维持原判，
万禹公司向一审法院起诉，请求判令华源公司：立即履行万禹公司、华源公司之间的《供货协议》，立即支付万禹公司货款552600元及赔偿款937400元，并承担本案诉讼费用。
一审审理中，万禹公司提供证据如下：1、供货协议一份，用于证明双方存在供货关系，协议中约定了货物数量和价格、违约责任；2、供货清单二份，证明已供四面连锁护坡72900块，合计707130元，华源公司已支付270000元，剩余437130元未付；万禹公司已供金三角护坡1008块，合计46166元，双方协商由万禹公司付给华源公司60000元，在其他地方购买同类产品，另外万禹公司垫付运费11192元，金三角护坡货款为117358元，华源公司尚未支付；3、出库单复印件102张，证明万禹公司已供四面连锁护坡72900块，货款合计707130元，华源公司已支付270000元（其中华源公司代表转给万禹公司法定代表人50000元，另外220000元在万禹公司授权后由华源公司付给万禹公司的加工厂荆厂长），余款437130元未付；4、视听资料一份，证明双方谈到《供货协议》的真实性、万禹公司为华源公司已供货情况及华源公司拖欠货款的真实性、华源公司拒收大三角护坡的情况；5、银行卡交易明细一份，证明华源公司支付万禹公司270000元，其中50000元由华源公司的会计转账给万禹公司法定代表人，万禹公司法定代表人将该款转给万禹公司委托的荆峰所在的加工厂，万禹公司支付四面连锁护坡运费10800元，万禹公司法定代表人以转账形式支付华源公司会计60000元；6、手机信息一份，证明万禹公司垫付大三角护坡运费，万禹公司多次要求华源公司提货，但华源公司拒收；7、照片复印件一份，证明万禹公司按约生产了大三角护坡，抵押在加工厂；8、外观设计专利证书一份、检验报告三份、出厂产品质量合格证一份，证明万禹公司有生产资格。
华源公司对万禹公司提供的证据质证如下：对证据1的真实性及证明目的无异议，该协议约定了万禹公司所供货物质量不合格时的处理内容；对证据2，因供货清单无双方签字盖章，不属于证据，对证明目的不认可；对证据3因系复印件，不予质证；对证据4的真实性及证明目的均不予认可；对证据5，对于万禹公司向华源公司会计转账60000元及会计向万禹公司法定代表人转账50000元的事实认可，但该案件事实并非万禹公司所述；对证据6的证据形式及证明目的均不予认可；对证据7因无原件，不予质证；对证据8的真实性无法判断，不能证明万禹公司所供产品质量合格，万禹公司不具备履行涉案合同的能力。
一审法院对万禹公司证据认定如下：对证据1的真实性及证明目的予以确认；对证据2，因无双方签字盖章，不予确认；对证据3因系复印件，无法核对，不予确认；对证据4的真实性予以确认，对万禹公司的证明目的因无其它有效证据佐证，故不予确认；对证据5的真实性予以确认，结合庭审情况，对万禹公司向华源公司转账60000元及华源公司向万禹公司转账50000元的事实确认，对其余证明目的不予确认；对证据6的真实性予以确认，对万禹公司证明目的不予确认；对证据7的真实性及证明目的不予确认；对证据8的真实性及证明目的予以确认。
华源公司提供如下证据：1、供货协议一份，证明双方存在供货协议，协议中对于货物质量保证和质保期的约定；2、监理通知一份、工程建设部通知复印件一份、考察情况一份，证明经业主、监理及总包单位考察，万禹公司生产场地及生产能力问题众多，经商讨决定，万禹公司已经进场的金三角砌块因为质量不合格全数退回万禹公司，不准用于涉案工程施工；3、监理通知一份、工程建设部通知复印件一份、质量检测联络单复印件一份，证明万禹公司提供的产品经检验为不合格，监理部通知春节后所有进场的金三角砌块不准用于本工程施工并清理出场；4、监理通知一份，证明经建设单位、监理单位、施工单位共同见证，由第三方检测，金三角砌块不能满足设计要求，认为万禹公司所供砌块为不合格产品，禁止施工单位与其合作，已铺设的要求�部返工并清理场地，未铺设的全部清除出场；5、监理通知一份、工程建设部通知复印件一份，证明业主要求将此前万禹公司所供砌块全部返工、铲除并清理出场，因影响工期，业主限定施工单位全面开展金三角施工。同时证明，因万禹公司所供砌块质量不合格，给其公司造成负面影响和经济损失；6、分包合同复印件一份，证明因万禹公司所供砌块质量不合格，给其公司造成负面影响和经济损失；7、备忘录一份，证明万禹公司承认所供砌块存在质量问题，并承诺对现场已铺设的金三角砌块配合其公司拆除并运出现场，且和万禹公司就金三角砌块问题不再存在任何经济纠纷。
万禹公司质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对华源公司提出的万禹公司提供的产品质量不合格不予认可，该协议证明华源公司未按约定支付万禹公司货款及拒收大三角护坡；对�据2的真实性无异议，对证明目的有异议，在合同履行过程中，万禹公司、华源公司协商由万禹公司付给华源公司60000元，由华源公司从别处购买金三角砌块，并由万禹公司垫付11000元运费，由此说明万禹公司提供的货物无质量问题；对证据3、4、5、6因未提到万禹公司所供大三角护坡和四面连锁护坡有质量问题，因此该证明不能证明华源公司主张，万禹公司未违约，不存在给华源公司造成损失；对证据7的真实性无异议，万禹公司、华源公司就金三角问题协商处理，但并未提到其他货物。
对于华源公司提供的证据，一审法院认定如下：华源公司提供的证据虽有部分复印件，但可与其它证据相互佐证，故对证据的真实性及证明目的予以确认。
一审法院认定的事实：2015年12月15日，万禹公司与华源公司下属的斗门水库项目部签订《供货协议》一份，约定由万禹公司向该项目部提供大三角护坡、金三角护坡、四面连锁护坡等产品用于斗门水库试验段护坡工程。该协议对于货物名称、规格、数量及价格、货物质量保证和质保期、付款方式、违约责任等均有约定。期间，万禹公司向华源公司提供了金三角护坡1008块。此外，经双方协商，万禹公司于2016年1月分两次给华源公司转款共计60000元，由华源公司自行购买金三角护坡，华源公司于2016年3月给万禹公司转款50000元。万禹公司向华源公司提供金三角护坡，因存在质量问题，监理部门等单位发出通知，要求在材料供应商选择上严禁选择万禹公司，并要求对万禹公司所供金三角护坡未铺设的清除出场，已铺设的全部返工、铲除并清理出场。2016年5月12日，万禹公司与华源公司斗门水库项目部签订《备忘录》一份，载明：华源公司斗门水库项目部与万禹公司协议中关于金三角砌块产品，现场已铺设的约4000㎡，万禹公司全力配合华源公司斗门水库项目部拆除运出场地，华源公司斗门水库项目部与万禹公司就金三角砌块部分不再发生经济纠纷。万禹公司现起诉要求华源公司履行万禹公司、华源公司之间的《供货协议》，立即支付万禹公司货款552600元及赔偿款937400元，共计1490000元，并要求华源公司承担诉讼费用。庭审中，万禹公司坚持诉讼请求，华源公司提出因万禹公司提供的金三角护坡存在质量问题，其公司与万禹公司签订备忘录，明确与万禹公司就金三角护坡不再存在任何经济纠纷和争议，其工地使用的四面连锁护坡及大三角护坡均系他人供货，并非万禹公司提供，故请求驳回万禹公司诉讼请求。
一审法院认为,万禹公司与华源公司下属的斗门水库项目部签订《供货协议》系其双方真实意思表示，其内容不违反国家法律和行�法规的强制性规定，应认定合法有效。协议签订后，万禹公司向华源公司提供金三角护坡经检验不合格，监理部门等单位发出通知，要求在材料供应商选择上严禁选择万禹公司，并要求对万禹公司所供金三角护坡未铺设的清除出场，已铺设的全部返工、铲除并清理出场，该合同目的不能实现，万禹公司要求华源公司履行万禹公司、华源公司之间的《供货协议》，依法不予支持。万禹公司要求华源公司支付货款及赔偿款，因双方签订《备忘录》，约定就金三角砌块部分不再发生经济纠纷，现万禹公司要求华源公司支付金三角护坡货款，理由不能成立，一审法院依法不予支持；万禹公司要求华源公司支付四面连锁护坡的货款，因华源公司否认万禹公司供货事实，万禹公司提供的证据不足以证明其向华源公司提供该货物的主张，故对万禹公司的该项诉讼请求不予支持；万禹公司要求华源公司赔偿大三角护坡的损失，因万禹公司提供的证据不足以证明给其造成损失的事实，故对该项主张，亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，判决如下：驳回陕西万禹景观科技有限公司的诉讼请求。本案受理费18210元，万禹公司已预交，由万禹公司承担。
经本院审理查明，原审查明事实属实。另查，涉案项目已于2016年10月完工。
二审中，万禹公司为证明其主张向本院提交以下证据：证据一、万禹公司与荆峰加工厂的《产品委托加工合同》、荆峰加工厂企业信息资料、加工厂收款证明材料、车票信息截屏、邮箱信息截屏、出厂合格证、实验报告，用以证明万禹公司委托荆峰加工厂�产涉案项目定制的金三角、大三角、四面连锁护坡的事实，以及已经生产大三角产品在加工厂囤货的事实。证据二、银行转账记录多份，用以证明万禹公司支付加工厂加工费和华源公司支付万禹公司货款、万禹公司支付华源公司运费的事实。证据三、律师勘验笔录、现场照片，用以证明万禹公司为华源公司生产的大三角至今堆放在加工厂院内，华源公司违反约定不收取货物属于严重违约。
华源公司发表如下质证意见：对证据一中的加工合同原件，对方已提交，但真实性无法判断，即使属实，即更清楚表明万禹公司不具有生产能力，要委托第三人来加工；荆峰加工厂企业信息资料真实性认可，证明目的不认可；加工厂收款证明材料原件对方已经提交，但真实性无法判断；车票信息截屏、邮箱信息截屏、出厂合格证的真实性及证明目的均不认可。对证据二，给加工厂支付加工费的转账凭证真实性认可，但该6笔款项和本案没有关系，和华源公司也没有关系；万禹公司支付华源公司代购货物银行转账记录认可，由于万禹公司不具备金三角护坡的供货能力，所以给其转款了6万元，让在和成公司处购买；华源公司向万禹公司支付5万元属实，但不是支付货款，是偿还万禹公司给其转款6万元中的5万元，后面的1万元根据《备忘录》就不用再支付了；运费转账记录，因为四面连锁护坡是荆峰所供，所以和万禹公司没有任何关系，而且原来的护坡价格就包含了运费，所以华源公司不应该承担该笔费用。对证据三，真实性及证明目的均不认可，工程所需的大三角护坡，在万禹公司不能履约的情况下，华源公司直接在和成公司处购买。
华源公司为证明其主张，向本院提交了其与荆峰的结算单，结算单确认四面连锁护坡供货已�束，实际供货量74700块，已付货款27万元，余款312550元由项目总承包方直接支付。万禹公司表示对该证据的真实性认可，但其上的印章和其提供证据上的印章是否一致，无法确认。万禹公司与荆峰存在加工关系，对方仅凭结算单不能证明其与荆峰存在合同关系，合同中的部分费用是其支付的，而不是华源公司支付的，该结算单是庭审后2017年6月23日出具，显然不是真实的，该结算是虚假的，结算书与其提供的和荆峰之间的合同有矛盾。
此外，万禹公司多次提到万禹公司法定代表人李新红与华源公司代表朱栋良之间的电话录音可以证明其主张，对于该录音系朱栋良所说，华源公司没有异议，但认为该录音不能证明万禹公司的主张。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、万禹公司主张金三角护坡货款117358元是�应予支持
根据已查明的事实，业主、总包单位、监理单位认定万禹公司所供的金三角护坡存在质量问题，要求将万禹公司所供金三角护坡清除出场，在此情况下，万禹公司与华源公司签订了《备忘录》，约定万禹公司将已铺设的4000㎡金三角护坡拆除运出场地，双方就金三角护坡部分不再发生经济纠纷。万禹公司提出此仅针对拆除部分，不包含未拆除部分，从《备忘录》的内容来看，对于金三角护坡并未特别注明范围，应当是针对《供货协议》项下所有的金三角护坡，万禹公司的此种理解没有依据。《备忘录》签订之后，万禹公司无权再索要其余的金三角护坡货款，一审法院判决驳回万禹公司此项诉讼请求并无不当。
二、万禹公司主张四面连锁护坡货款是否应予支持
涉案《供货协议》确实约定四面连锁护坡为供货内容，但合同的签订并不等于合同的履行。万禹公司不能提供其向华源公司供货的有效证据，虽然其向本院提供了出库单，但系复印件，其所称的供应者荆峰未向本院证明万禹公司主张的供货情况，而华源公司提交的证据显示荆峰直接与华源公司进行了结算，在万禹公司未能提供出库单原件的情况下，不能认定荆峰的供货是代表万禹公司的供货。万禹公司主张四面连锁护坡的货款，本院不予支持。
三、万禹公司主张赔偿损失是否应予支持
对于大三角护坡，华源公司实际从和成公司购进，并未按照《供货协议》的约定从万禹公司提货。从《备忘录》的签订来看，虽然《备忘录》并未明确表明万禹公司对金三角护坡质量问题的意见，但结合该《备忘录》签订的背景，万禹公司同意将铺设的4000㎡金三角护坡拆除运走，并且不用华源公司承担费用，这可以证明万禹公司认�金三角护坡存在质量问题。虽然大三角护坡与金三角护坡不属于同种货物，但均属于《供货协议》项下的内容，金三角护坡产生的拆除返工问题致使华源公司对万禹公司的履约能力产生质疑，进而拒绝万禹公司后续的供货，华源公司的行为属于商业交易中的惯常做法，金三角护坡的离场可以认定万禹公司构成根本性违约，华源公司拒绝继续履约有法律依据。万禹公司主张华源公司承担赔偿损失的责任，本院不予支持。万禹公司以录音证据作为支持其上诉主张的依据，该录音确实是李新红和朱栋良之间因大三角护坡未提货进行的谈话，但是对于朱栋良的谈话内容应当考虑语言环境及背景，朱栋良在该段谈话中强调了纠纷中业主的因素和关系因素，并没有明确表示万禹公司的供货是符合合同约定的，因此该录音证据不能作为定案的依据。
至于万禹公司主张的�供货协议》的继续履行问题，基于前述论述，以及涉案工程项目已经完工的现状，该协议已无履行必要，万禹公司的此点请求，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18210元，由陕西万禹景观科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 张桂春
审判员 蒋 瑜
二〇一七年九月十一日
书记员 贺超军