江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3356号
上诉人（原审被告）江苏盛泽医院。
委托代理人陈晔，江苏尚维律师事务所律师。
委托代理人褚小萍，江苏尚维律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李培华。
被上诉人（原审原告）沈江南。
委托代理人朱新根，湖州市浙北法律服务所法律工作者，代理上列两被上诉人。
上诉人江苏盛泽医院因与被上诉人李培华、沈江南医疗损害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第1912号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月10日，李培华因“自然流产三次后五月，停经13周+1”住江苏盛泽医院，经诊断，李培华为复发性流产，宫颈机能不全，G4P0孕13周+1。9月12日行“子宫颈管环扎术”。2014年12月17日2时45分，李培华因“停经27周+1，阴道少量出血一小时”再次入住江苏盛泽医院。初步诊断为：先兆流产、复发性流产、宫颈机能不全。予硫酸镁保胎等对症治疗，嘱其卧床。2014年12月17日9时，李培华仍有少量阴道出血，无腹痛腹胀，无阴道流液。江苏盛泽医院继续对其予硫酸镁保胎治疗，观察阴道见红及腹痛情况。21时31分，李培华诉腹痛，予硝苯地平1#口服，腹痛明显缓解。22时10分再次诉腹痛，查体：患者腹部稍有张力，未扪及明显宫缩，胎心正常，膝反射活跃。予7.5g硫酸镁抑宫缩保胎治疗。2015年12月18日1时35分阴道出血较前稍偏多，色鲜红，仍有腹痛。予调快硫酸镁滴速。2时18分予地塞米松10mg静推，CST检查见稀宫缩。3时10分左右胎膜自破，脐带脱垂，予脐带回纳无效，数分钟后胎心消失。予平车送到产房，3时30分自行排出一女婴（李培华之女），同时予拆除宫颈环扎线后娩出胎盘，查宫颈无出血。李培华于2015年12月23日出院。
2015年5月12日，李培华和江苏盛泽医院共同委托苏州市医学会进行医疗事故技术鉴定。苏州市医学会于2015年6月17日对江苏盛泽医院的医疗行为进行了鉴定，并出具了苏州医鉴[2015]050号医疗事故技术鉴定书。载明：住院过程医方存在以下过错：1、入院时产妇出现宫缩后，未能及时做妇科检查，未能及时拆除宫颈缝扎线，导致胎儿娩出时受阻新生儿窒息；2、产妇出宫缩后，予硝苯地平口服，调快硫酸镁滴速，经治疗无效，流产不能避免，上级医生未能及时到场诊治；3、关于低孕周早产儿死亡率高等的书面沟通不到位。医方过错与新生儿（李培华之女）死亡有一定的因果关系。该孕妇有宫颈机能不全，流产几率高，专家组根据孕妇月经周期及2014年9月10日、2014年12月11日两次超声检查，认为孕妇2014年12月17入院时孕周为25周+5，女婴孕周小，出生后存活率低。结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准（试行）》等，本例属一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。
该鉴定书中另载明：女婴出生后，心率约60次/分，肾上腺线素1mg、1︰10稀释后脐静脉静推，人工呼吸气管插管等抢救，5时放弃抢救，新生儿死亡。
以上事实，由两原审原告提交的李培华病历、医疗事故技术鉴定书及当事人的当庭陈述等证据证实。
原审原告李培华、沈江南的诉讼请求为：请求判令原审被告江苏盛泽医院赔偿两原审原告死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、办理丧葬事宜人员的误工费与交通费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等计392478.49元（按照全部损失的40%的责任比例计算）；由原审被告承担本案诉讼费用。
本案的争议焦点：“李培华之女”是否已出生？
原审原告李培华、沈江南认为，根据最高人民法院《关于贯彻民法通知若干问题的意见》（试行）第一条规定，公民的民事行为能力自出生时开始，出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定之规定。根据江苏盛泽医院妇科一般护理记录、鉴定结论，并参照其他有关观点足以认定，“李培华之女”从2014年12月18日03：00时出生起应开始具有民事权利能力。为此，两原审原告提交了：1、江苏盛泽医院妇科一般护理记录，记载“03：00分娩出一女婴”；2、医疗技术鉴定书中诊治概要中记载：女婴出生后，“心率约60次/分，予肾上腺素1mg1:10稀释后脐静脉静推，人工呼吸气管插管抢救，5时放弃抢救，新生儿死亡”。“心率约60次/分”，证明女婴具有生命体征，属于已出生。而造成新生儿窒息，系医方未及时拆线胎儿娩出受阻所致。3、发表于2014年9月24日人民法院报第7版的论文《自然人出生标准宜采用“生命体征说”》。
原审被告江苏盛泽医院认为，对上述证据真实性无异议，但一般护记录、医疗技术鉴定书仅为医护人员、鉴定人员所记载，该记载与法律不符，具体胎儿是否具有独立的自然人人格，应当以法律认定为准。而《自然人出生标准宜采用“生命体征说”》仅仅是一篇文章，没有经过法学分析，并不能作为成熟理论，更不能作为定案依据。出生应以婴儿存在独立呼吸为准，“李培华之女”为胎儿，自娩出至抢救结束，均不存在独立的呼吸。因此，“李培华之女”未达出生的标准。原审被告为此提交了以下证据：1、全国高等学校教材《妇产科学》第八版，人民卫生出版社2014年5月出版。该书第47页对于自然流产有时间上认定，胎儿不足28周，体重不足1千克终止称为流产，该观点与本案鉴定结论中提及的低孕周早产儿死亡率高，存活率低，互相印证。2、中国政法大学出版的《民法学教材》，1996年4月版，第57页中对于自然人权利能力的开始，即出生的法律界定明确为我国采用的是“独立呼吸说”。3、王利明、杨立新等著《民法学》第四版，法律出版社2014年10月出版，第41-42页中的自然人民事权利能力开始的，即出生能力法律界定，确认“独立呼吸说”为目前学界通说，并且对于这一描述，在该书中也引用了“2001年版龙卫球《民法总论》”。4、打印自网上（律商网）裁判文书两份，分别为（2014）中中法民一终字第476号二审判决、（2011）杭富民初字第2291号一审判决。两份判决文书中均明确使用了“独立呼吸说”作为判决依据。原审原告李培华、沈江南对于原审被告提交的上述证据的真实性、合法性无异议，与本案的关联性不予质证。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事责任。而对于出生，我国司法实践中通常采“独立呼吸说”，即以胎儿脱离母体（即指上述条款中的“出”）后具有自主呼吸（即指上述条款中的“生”）视为婴儿出生的标准。“李培华之女”于2014年12月18日3时30分许脱离母体后有心跳，但无自主呼吸，在人工呼吸气管插管抢救至当日5时放弃抢救。故“李培华之女”在脱离母体后一直未能以独立呼吸的方式存活。因此，“李培华之女”不能视为已出生。两原审原告认为出生的标准应当采“生命体征说”的意见，仅提交了一篇登载于报刊的讨论性文章，尚未形成理论通说，也非司法实践所通常采用。而江苏盛泽医院在一般护理记录及苏州市医学会在医疗事故技术鉴定书中所称婴儿“出生”系医护人员及医疗损害鉴定人员对“李培华之女”在脱离母体过程中的相关事实的描述，也即为“李培华”之女已脱离母体，已“出”的描述，而非对于“李培华之女”是否已经出生尤其是是否已“生”的司法认定，因此上述证据不足以证明“李培华之女”已出生。故对于原审被告关于“李培华之女”已出生的意见，原审法院不予采信。
关于原审原告李培华因医疗损害造成的损失：
1、医疗费
原审原告李培华主张6600.23元，并提交了门诊病历、医疗费发票、结算清单、入院记录、出院记录等证据。对此原审被告无异议。原审法院对于医疗费予以认定。
2、误工费
原审原告李培华主张1112元，认为按照江苏省上一年度平均职工工资57985元/年计算住院期间7天。原审被告江苏盛泽医院认为原审原告李培华未提交李培华工资损失证据，计算标准应以2014年度苏州市最低工资1680元/月的标准计算。原审法院认为，原审原告李培华虽未提交相关证据，但其要求按照2014年度江苏省平均职工工资57985元的标准计算误工费在合理的范围内。原审法院认定误工费为1112元。
3、住院伙食补助费。
原审原告李培华主张210元，认为应按照30元/天计算住院期间7天。原审被告江苏盛泽医院对此无异议，原审法院对于住院伙食补助费予以认定。
4、护理费。
原审原告李培华主张1112元，认为按照江苏省上一年度平均职工工资57985元/年计算住院期间7天。原审被告江苏盛泽医院认为应当80元/天的标准计算护理费。原审法院认为，护理费标准应按照受诉法院所在地护工的平均工资标准结合患者需护理程度等因素确定。原审法院酌情确定护理标准为100元/天。原审法院认定护理费为700元。
5、交通费。
原审原告李培华主张2000元，未提供交通费发票。原审原告李培华认为：原审原告李培华居住在浙江省湖州市南浔区，而原审被告在江苏省苏州市吴江区盛泽镇，住院及陪护人员交通费用较高。原审被告江苏盛泽医院认为原审原告李培华主张的金额过高，李培华住院期间未产生交通费用，而南浔区到盛泽镇合理的交通费用不可能达到2000元，认可交通费200元。原审法院认为，交通费应根据患者治疗的时间、地点、陪护的人次等因素确定，原审法院酌情认定交通费为500元。
关于因“李培华之女”“死亡”造成原审原告的损失：
1、丧葬费。
二原审原告主张28992元。认为按照江苏省上一年度平均职工工资57985元/年计算6个月，自愿放弃0.5元。原审被告江苏盛泽医院对于计算方式无异议。
2、死亡赔偿金。
二原审原告主张686920元，认为应按照江苏省上一年度人均可支配收入34346元/年计算20年，并提交了户口本。原审被告江苏盛泽医院对计算方式无异议。
3、精神抚慰金。
二原审原告主张100000元。认为根据浙江省高院相关的解释，因侵权造成死亡后果的精神损害抚慰金一般以5万元为限，“但侵权行为情节特别恶劣，被侵权人的损害程度特别严重的，可适当提高赔偿金额，但原则上不超过10万元”。因为原审原告李培华怀孕成功率低，而本起造成原审原告李培华终身不孕的可能性高，因此，原审被告江苏盛泽医院对二原审原告造成了严重的精神打击。原审被告江苏盛泽医院认为，原审原告主张的精神损害抚慰金金额过高，本案从精神赔偿主张角度来看，原审原告可以在两地选择标准主张，但原审原告在前述赔偿项目中均使用江苏省的标准，根据赔偿项目统一的原则，不能再适用浙江省高院精神损害规定。本案经医学会鉴定确认，原审被告江苏盛泽医院承担次要责任，显然也不属于情节特别恶劣。原审法院认为，精神损害抚慰金的确定应根据侵权行为造成受害人的损害程度、过错程度等因素确定。本案中，因“李培华之女”未出生，故精神损害抚慰金应根据原审被告江苏盛泽医院的侵权行为对原审原告造成的损害程度等予以认定。
江苏盛泽医院另认为以上丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿项目因“李培华之女”不具备自然人人格，因此上述赔偿项目无适格的主体。而医疗服务以及侵权的客体都是原审原告李培华，与诉讼主体的原审原告之一一致，这种情况下，本案中原审原告沈江南不适格，但不影响李培华的诉讼行为。现医疗过程中给原审原告李培华造成损害，根据医疗事故技术鉴定书，原审被告江苏盛泽医院应承担次要责任，故对原审原告李培华的损害，原审被告江苏盛泽医院承担30%的赔偿责任。
4、鉴定费。
二原审原告主张1700元，并提交了鉴定费发票。原审被告江苏盛泽医院对此无异议，并认为无论实体判决结果如何，同意全额承担鉴定费用。
综上所述，原审法院认为，为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任。本案中“李培华之女”因在娩出母体后，未存在自主呼吸，其未出生，不能作为适格的民事权利主体，因此，二原审原告主张因“李培华之女”“死亡”造成的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失于法无据，原审法院不予支持。原审原告李培华在原审被告江苏盛泽医院的本次治疗所造成的医疗费6600.23元、误工费1112元、住院伙食补助费210元、护理费700元、交通费500元等损失，上述损失合计9122.23元，原审法院予以认定。根据鉴定结论，原审被告江苏盛泽医院在本次医疗过程具有过错，且与原审原告李培华的损害后果之间存在因果关系，过错程度为次要原因。故原审法院酌情认定，原审被告江苏盛泽医院应赔偿原审原告李培华上述损失的40%，为3648.89元。而江苏盛泽医院在医疗过程中存在的“入院时产妇出现宫缩后，未能及时做妇科检查，未能及时拆除宫颈缝扎线，导致胎儿娩出时受阻新生儿窒息；产妇出宫缩后，予硝苯地平口服，调快硫酸镁滴速，经治疗无效，流产不能避免，上级医生未能及时到场诊治”的过错，而“李培华之女”即胎儿娩出后未能独立呼吸即未出生是医疗过错所引起，该过错行为侵害了原审原告李培华人身权利，也造成了原审原告李培华、沈江南的精神损害；同时，原审被告江苏盛泽医院医疗过程中的“关于低孕周早产儿死亡率高等的书面沟通不到位”的过错行为也是造成原审原告李培华、沈江南精神损害的原因之一，因此，二原审原告有权主张因胎儿未出生而造成的精神损害抚慰金。根据鉴定结论，“李培华之女”即胎儿虽为孕周低，但其具有一定的存活率，而因造成胎儿未出生即未成活的原因之一为医疗行为所造成。根据原审被告江苏盛泽医院的过错程度及本起胎儿未出生对二原审原告造成的损害程度，原审法院酌情认定原审被告江苏盛泽应赔偿二原审原告精神损害抚慰金100000元。另，原审被告江苏盛泽医院应赔偿二原审原告鉴定费1700元。据上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审法院判决：一、江苏盛泽医院于本判决生效后十日内赔偿李培华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失3648.89元。二、江苏盛泽医院于本判决生效后十日内赔偿李培华、沈江南精神损害抚慰金、鉴定费等损失101700元。三、驳回李培华、沈江南的其他诉讼请求。赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2362元，由李培华、沈江南承担1417元，由江苏盛泽医院承担945元。
上诉人江苏盛泽医院不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、李培华系××患者，以往分别受孕三次，分别在20周、22周、25周出现自然流产，本次停经27周，出现先兆流产，符合自身因素所致妊娠结局不良的特征，故李培华的流产可推断为自身原因所致为重。二、上诉人关于低孕周早产儿死亡率高等的书面沟通不到位，仅仅是医疗程序的过错，对于损害后果的发生与否不具有因果关系。被上诉人的精神损害只来自于胎儿不能存活，无论上诉人是否充分告知，均不能减轻被上诉人的精神损害。因此，上诉人的这一过错与精神损害无关，不应成为判断精神损害抚慰金的依据。三、一审判决已认定胎儿并不具备法律上的出生特征，不具有自然人人格。本案应该由鉴定专家就法院认定的“未出生”事实进行补充分析，给予鉴定意见，该基础事实直接影响到了精神损害抚慰金的度的合理性。四、一审判决根据次要原因的过错给予上诉人40%的责任比例，但在判决结果中未能体现过错程度40%的特征。本案存在“出生率低”、“出生后存活率低”两个因素，胎儿最终健康存活的机率可以说是极低的。一审判决显然没有将胎儿最终存活率极低考虑周全。本案精神损害抚慰金10万元的判决，超过了全责下死亡事实基础时精神损害抚慰金的一倍，自然有失偏颇。综上，请求二审法院依法对原审判决第二项精神损害抚慰金进行改判。
被上诉人李培华、沈江南二审辩称，上诉人的上诉理由显然是推卸自己的侵权过错应承担的赔偿责任。一审根据上诉人的侵权过错行为，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》有关规定，判决上诉人赔偿精神损害抚慰金10万元是适当的。
二审中，被上诉人李培华、沈江南陈述，李培华之女出生后抢救无效而死亡的事实是客观存在的，被上诉人对一审判决认定李培华之女“已出”、“未生”的事实不能认可，但考虑到女婴已经死亡，如上诉只能进一步加深精神上的痛苦，故未在法定期限内提出上诉。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案中苏州市医学会作出的医疗事故技术鉴定书认定：本例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任，依据《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准（试行）的规定，一级甲等医疗事故是指造成患者死亡；医疗事故技术鉴定书中还载明“女婴出生后，心率约60次/分，肾上腺线素1mg、1︰10稀释后脐静脉静推，人工呼吸气管插管等抢救，5时放弃抢救，新生儿死亡”。原审中，江苏盛泽医院对苏州市医学会的医疗事故鉴定书未申请重新鉴定，现无反证推翻该医疗事故鉴定书，故该医疗事故鉴定书合法有效，依法可以作为本案认定事实的依据，据此应认定李培华之女系出生后死亡。原审认定李培华之女未出生，显属有误。李培华之女出生后死亡造成的丧葬费、死亡赔偿金，精神损害抚慰金，李培华之女的法定继承人李培华、沈江南有权主张。但原审对李培华之女的丧葬费、死亡赔偿金未予支持后，李培华、沈江南并未提出上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院二审对李培华之女死亡造成的丧葬费、死亡赔偿金，不再予以理涉。关于李培华之女死亡造成的精神损害抚慰金，原审综合考量江苏盛泽医院诊疗行为的过错程度和本起事故对李培华、沈江南造成的损害程度，酌情认定江苏盛泽医院赔偿李培华、沈江南精神损害抚慰金10万元，属于合理裁量，可以予以维持。综上，江苏盛泽医院的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2362元，由上诉人江苏盛泽医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 军
审判员 周 红
二〇一六年七月十九日
书记员 王文君