吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终字3914号上诉人（原审原告）柳向越，男，1972年2月3日生，汉族，无职业，现住长春市经开区。上诉人（原审被告）长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地九台市东湖镇双山村。法定代表人金振国，董事长。委托代理人张传金，公司法务。上诉人柳向越与上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议纠纷一案，均不服长春市九台区人民法院（2015）九民初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柳向越、上诉人双顶山公司的委托代理人张传金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。柳向越原审时诉称，自1992年7月入职双顶山公司为井下采煤工人，2005年3月15日做检查工作，因双顶山公司原工作岗位硬下罚款指标，未按规定缴纳社会保险费，加班不支付加班工资，未享受法定年薪假待遇，升职不加薪，剥夺劳动权，故请求：1.确认解除合同并支付解除劳动合同补偿金及50%赔偿金计199631元。2.判令支付加班工资及50%赔偿金计325756元。3.判令支付年薪假工资及50%赔偿金69720元。4.判令支付艰苦岗位津贴及50%赔偿金82030元。5.判令双顶山公司支付未签订劳动合同二倍工资差额及50%赔偿金计57750元。6.判令因未出具解除合同证明书导致无法领取失业赔偿金。7.判令双顶山公司为柳向越进行职业健康体检并承担体检费用。8.判令承担本案诉讼费用及交通等费用。双顶山公司原审时辩称，1.我单位没有与柳向越解除劳动合同，也没有为柳向越出具解除劳动申请书，现在至今仍为柳向越交纳各项保险，是柳向越主动离职的，企业没有和柳向越解除劳动关系。2.柳向越没有加班的事实，按整顿方案，已给职工放假。3.带薪年休假问题，按整顿方案，已给职工休假，所以只享受一年的赔偿。4.柳向越申请的岗位津贴不应该保护，柳向越引用文件用于国企，而我们是民营。5.关于未签订合同双倍工资与事实不符，诉状中柳向越已承认签订劳动合同，柳向越的劳动合同已被自已取走。6.不能领取失业金，因柳向越没有到企业劳动人事部门办理解除手续。7.对于职业病健康执行办法，企业没有和柳向越解除劳动关系，不属于离岗前检查。8.柳向越解除劳动合同是个人行为，故诉讼费、交通费由柳向越自行承担。原审法院经审理查明，双顶山公司原系地方国营煤矿，柳向越于1992年7月到双顶山公司上班。双顶山公司系于2003年转制组建企业。庭审中,柳向越称2008年5月25日后未与双顶山公司签订劳动合同,双顶山公司亦未向法庭提供相关的劳动合同。柳向越自2013年2月至2014年4月共计15个月的工资其中有3个月工资为0，另12个月总工资额为49118元，月平均工资为4093.17元，日平均工资为179.92元。自2012年以后，因双顶山公司未依法为柳向越缴纳社会保险费等,柳向越要求与双顶山公司解除劳动关系。2013年双顶山公司未安排柳向越休假,同年5月,双顶山公司根据政府有关规定进行停产整顿,期间给柳向越放假,放假期间未支付柳向越工资。原审法院认为，双顶山公司自用工之日起满一年不与柳向越订立书面劳动合同,视为双顶山公司与柳向越已订立无固定期限劳动合同,双顶山公司向柳向越每月支付二倍工资的起算点为应当订立无固定期限劳动合同之日。柳向越于2014年5月12日已向双顶山公司提起申请交给当时的负责人韩卫国要求解除劳动合同。诉请中柳向越要求双顶山公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资,柳向越与双顶山公司间没有签订无固定期限劳动合同,柳向越要求双顶山公司支付二倍工资,不属于劳动报酬,而是对双顶山公司因未与柳向越签定劳动合同的惩罚。双顶山公司未依法为劳动者缴纳社会保险费等,可以解除劳动合同。柳向越主张双顶山公司给付加班工资，但未提供相应的证据予以证明，对其主张无法支持，待举证相关证据后，可另行处理。年休假原则上不跨年度,2013年双顶山公司根据政府有关规定进行停产整顿,期间给柳向越放假,放假期间未支付柳向越工资,双顶山公司须补发年休假对应天数的工资,双顶山公司应支付柳向越二年带薪年休假工资。2014年5月柳向越以书面形式通知双顶山公司,可以解除劳动合同。双顶山公司称已同柳向越续签了劳动合同,但柳向越否认,双顶山公司未能提供证据证明与柳向越已续签订了劳动合同,对双顶山公司签订劳动合同的抗辩理由无法采纳。柳向越诉讼请求1、2、3、4、5项中均含有50%赔偿的请求，因没有相应的法律依据，不予以支持。柳向越主张的失业赔偿金、为其体检及体检费用、支付艰苦岗位津贴可待举证相关证据后，可另行处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原审判决：一、柳向越与双顶山公司解除劳动合同；二、双顶山公司支付给柳向越未签订书面劳动合同的双倍工资差额45024.87元(4093.17元×11个月)；三、双顶山公司支付给柳向越解除劳动合同的经济补偿24559.02元(4093.17元×6年)；四、双顶山公司支付给柳向越年休假期间工资7196.8元（179.92元×20天×2年）；五、驳回柳向越的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后立即给付。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由双顶山公司负担。宣判后，柳向越、双顶山公司均不服，向本院提起上诉。柳向越请求撤销一审判决，判决双顶山公司：1.支付柳向越解除劳动合同经济补偿金及50%赔偿金共计199631.00元；2.判令支付加班工资及50%赔偿金计325756.00元（2005年3月15日至2014年5月12日）；3.判令支付年薪假工资及50%赔偿金计69720.00元（1995年5月1日至2014年5月12日止）；4.判令支付艰苦岗位津贴及50%赔偿金计82030.00元（2006年10月1日至2014年5月12日）；5.判令支付未签订劳动合同二倍工资差额及50%赔偿金计57750元；6.判令支付未出具解除劳动合同证明书导致无法领取失业金损失（每月1184元，自2014年5月30日至领取失业保险日止）；7.判令为柳向越进行职业健康体检并承担体检费用；8.判令双顶山公司承担诉讼费及其他费用。主要理由为：一审认定事实及适用法律错误。2014年5月12日柳向越因双顶山公司未缴纳社会保险，未支付在职期间加班工资、未支付工伤待遇等违法行为离职。一审出示了相关证据用来证明柳向越2005年3月15日至2014年5月12日期间存在加班事实及双顶山公司未支付加班工资、节假日工资、年薪假工资的事实。双顶山公司对此认可。柳向越完成了法定的举证责任，依据证据规则及劳动争议案件司法解释规定，双顶山公司对工资、考勤类证据具有举证义务。一审中双顶山公司应承担举证不能的法律责任。一审判决认定柳向越未提供加班工资证据认定事实错误。一审没有对柳向越书面提出对双顶山公司保留的工资账册、考勤证据进行证据保全存在过错。柳向越是工伤职工，依据《工伤保险条例》规定有权单方解除劳动合同，属于法定解除。柳向越符合2001年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二、三、四项法律规定，应依据劳动合同法支付自1992年至2004年5月12日期间经济补偿金，同时依据本条规定及双方劳动合同第9条的约定，还应支付解除合同50%赔偿金。一审法院未依法计算属于认定事实和适用法律错误。根据九台区人民法院（2015）九民初字第217号判决书，可以确认柳向越解除合同前月工资为5616.35元。依据公司提供的2013年2月至2014年4月份工资表、九台地税局完税证明及长春市维思商务信息咨询有限公司计算出的月工资额可以得出解除合同前月平均工资为5616.35元，一审认定平均工资4093.17元错误。依据劳动部《关于执行若干问题意见》第五十三条规定，本案艰苦岗位津贴属于矿工法定工资额的补偿，是工资组成部分。双顶山公司只是在工资明细标注，2011年国家文件提高该津贴，但是工资条中仍为2006年标准，证明工资条中该津贴是虚列支付名目，如果扣除该津贴，则月工资额低于其他矿工收入，也可以说明该津贴未实际支付。年薪假与法定节假日、法定休息日法律性质相同，只是计算周期不同，年薪假是按年计算。依据劳动法四十五条及劳动部《实施劳动法若干问题意见》及国务院【1991】2号文《中共中央、国务院干预职工休假问题的通知》，年休假工资支付起始时间自1992年5月1日起。依据《企业职业带薪年休假实施办法》规定，应在一年内休假，年薪假是工资组成部分，解除合同一年内无时效限制。双顶山公司二审答辩称，1.经济补偿金不应支付，柳向越严重违反公司规章制度自己成立公司，并长期旷工；2.加班费不应支付，柳向越关于加班费的证据均是其自行制作，不具备证据效力，柳向越从事行政工作，不存在加班可能性；3.带薪年休假工资不应支付，柳向越离职前两年每年过年都有放假休息，煤矿安全生产检查期间放假休息天数远远大于年休假天数；4.不存在未签订劳动合同情形，二倍工资的主张已经超过仲裁时效期间；5.失业保险、体检等问题与劳动争议无关。双顶山公司上诉请求判令双顶山公司不支付双倍工资差额、经济补偿金和年休假工资；诉讼费由柳向越承担。主要理由为：1.一审法院认定事实错误。双顶山公司1993年6月成立，一审法院认定柳向越1992年入职与事实不符。且双方签有劳动合同，双顶山公司不应支付未签订劳动合同的双倍工资，该主张也超过一年仲裁时效期间；被上诉人自己成立公司后脱岗旷工不来公司上班，不应支付经济补偿金；柳向越每年过年放假一个多月，在企业停产整顿期间也串休了，不存在未休年休假。2.一审法院适用法律错误。依据《职工带薪年休假条例》规定，最长年休假只有15天，一审法院判决20天没有法律依据，且劳动争议案件时效只有一年，一审法院判决两年适用法律错误。柳向越二审答辩称，双顶山公司迫使我在安全岗位为不符合工伤条件的职工申报工伤，对此我不同意出具虚假材料，故导致公司领导不满，处处刁难我，这是我解除合同的原因之一，一审中我提供了公司上报于国辉的工伤申报材料，我也向工伤部门举报了。该事实与我离职有法律上因果关系，同时，公司没有缴纳社保，2014年3月其他职工都正常上班时不让我上班导致我该月无工资，长春市仲裁委支持我的申请裁决支付4500元，又因没有支付年薪假工资及加班工资，我提出解除劳动合同，符合支付解除合同补偿金的法定条件。故应支付1992年7月入职日到2014年5月12日止的劳动合同补偿金。工作期间我们实行三班倒，每班工作8小时，3个安检员10日倒班一次，同时公司规定安检员每月工作不少于27天，否则罚款，公司没有支付过我加班费，庭审提供的工资表加班栏空白，可证明公司未支付加班费事实存在。依据劳动争议仲裁调解法规定，我离职1年内申请加班工资，没有超过法定时效，关于年薪假，年薪假性质与双休日加班工资性质相同，只是支付周期不同，没有超过仲裁时效期间。依据双方劳动合同，一审对方庭审中认可2008年7月1日续签的劳动合同职工签字不是我签字。故依据劳动合同法规定应支付未签合同双倍工资。我因法定理由提出解除劳动合同，公司拖延办理手续，导致我无法享受失业救济金，故该诉求应得到保护。本院经二审审理查明，2014年5月12日柳向越从双顶山公司离职，同年7月，柳向越向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双顶山公司支付：1.2014年3月份工资6000元。2.解除劳动合同补偿金238480元。3.加班工资240227元（自2005年3月15日至2013年3月30日止）。4.年薪假工资37425元（自1995年至2013年3月30日）。5.支付艰苦岗位津贴58790元（自2006年10月1日至2013年3月30日）。2014年12月29日，该委作出长劳人仲字[2014]第154号仲裁裁决书，裁决：双顶山公司支付柳向越2014年3月放假工资4500元、2013年年休假工资2175元，对柳向越其他仲裁请求不予支持。柳向越不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。另查明，关于柳向越离职原因，柳向越称系因双顶山公司未依法为其缴纳社会保险费等,柳向越要求与双顶山公司解除劳动关系并提交了有双顶山公司工作人员韩卫国签字的解除劳动合同通知书予以证实，对此双顶山公司一审称并未与柳向越解除劳动关系，系柳向越主动离职，二审庭审中，双顶山公司又称因柳向越长期旷工并在外成立公司，严重违反公司制度，公司依据劳动合同法规定将其除名并口头告知柳向越本人，但不能向法庭提供将柳向越除名的手续及将解除劳动合同通知送达本人的任何证据。再查明，关于柳向越的月工资标准，双方在一审中提供的解除劳动合同前15个月的工资表载明的应发工资数额基本一致，取双方记载数额一致的月份，扣除数额为0及因春节、停产放假不能正常出勤的月份，柳向越离职前平均工资计算为4126元（2013年2、3、4、5、9、10、11、12月、2014年4月工资分别为：3543、4891、3836、2360、4500、4500、4500、4500、4500元）。同时，工资表均显示，双顶山公司停产给职工放假期间并未向职工支付工资。又查明，一审中柳向越提供的工时及工资表，经双顶山公司当庭质证对真实性无异议，该工资表记载的“工日”一栏显示柳向越部分月份工日为30或31，二审庭审中，双顶山公司陈述柳向越个别月份存在加班情形，但主张工资中已包含了加班费，关于加班费的给付，双顶山公司当庭既不能提供证据，亦不能陈述具体给付和计算方式。双顶山公司陈述对柳向越实行标准工时和不定时工作制相结合的工作制度，但不能提交不定时工作制经劳动行政部门批准的证据。本院认为，柳向越曾在双顶山公司工作，双方对存在劳动关系以及劳动关系已经解除的事实均无异议。关于解除劳动合同的经济补偿金，虽然双顶山公司主张柳向越系严重违反公司制度被除名但不能提供除名的证据，且前后陈述矛盾，对其主张不予支持。柳向越因双顶山公司未及时为柳向越缴纳社会保险费而与其解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，自2008年5月该法实施至2014年5月，柳向越一直在双顶山公司工作，双顶山公司应支付柳向越经济补偿金共计24756元（计算为：4126元×6=24756元）。关于加班工资，因双方提供的工资表已经记载了柳向越部分月份存在加班情况，双顶山公司亦自认该事实，但对于加班费的给付并未提供证据，根据《吉林省企业工资支付暂行规定》第十条之规定，应保护柳向越离职前两年的加班工资，根据双方提供的工资表记载，自2012年6月至2014年5月，柳向越共计加班148天（含双休日137天、法定节假日11天），加班工日单倍工资已支付，故双顶山公司应向柳向越支付离职前两年的双休日加班工资差额25989元（计算方式为：(4126元÷21.75天)×137天=25989元）及法定节假日加班工资差额4173元（计算方式为：(4126元÷21.75天)×11天×2倍=4173元）。关于年休假工资，虽然双顶山公司停产期间已经给职工放假，但放假期间并未向职工支付工资，故双顶山公司应向柳向越补发年休假期间工资，但原审判决按照20天计算柳向越年休假天数错误，应予纠正，根据《吉林省企业工资支付暂行规定》第十条之规定，双顶山公司应向柳向越补发离职前两年的年休假期间工资共计5691元（计算为：(4126元÷21.75天)×2年×15天=5691元）。关于未签订劳动合同二倍工资、失业金损失、体检费用，因劳动争议案件实行仲裁前置程序，柳向越并未在劳动仲裁程序中提出以上请求，故对该三项请求不予审理。关于艰苦岗位津贴，因柳向越主张的艰苦岗位津贴包括夜班津贴、入井津贴等，柳向越提供的工资条体现双顶山公司已经支付了夜班津贴、入井津贴，故对柳向越该项请求不予支持。关于柳向越主张的各项请求50%的赔偿金，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于柳向越主张的其他费用，其已经当庭陈述目前并未发生，故不予支持。综上，原审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《吉林省企业工资支付暂行规定》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2015）九民初字第211号民事判决第一项，即“柳向越与长春市双顶山矿业股份有限公司解除劳动合同”；二、变更长春市九台区人民法院（2015）九民初字第211号民事判决第三项为：上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于判决生效之日立即支付上诉人柳向越解除劳动合同经济补偿金24756元；三、变更长春市九台区人民法院（2015）九民初字第211号民事判决第四项为：上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于判决生效之日立即支付上诉人柳向越年休假期间工资5691元；四、撤销长春市九台区人民法院（2015）九民初字第211号民事判决第二项、第五项；五、上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于判决生效之日立即支付上诉人柳向越双休日加班工资差额25989元、法定节假日加班工资差额4173元；六、驳回上诉人柳向越的其他诉讼请求；七、驳回上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  白 雪代理审判员  杨 洋二〇一六年十一月十四日书 记 员  徐 智