宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终50号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏恒昱源房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县宏基花园1组团-S-1-A号营业房。
法定代表人：魏自平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄立娥，宁夏清之清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃第五建设集团公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区黄河龙大厦三层办公楼B号房。
负责人：石生宁，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号。
法定代表人：李恒星，系该公司董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王尚君、何峰，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人宁夏恒昱源房地产开发有限公司（以下简称恒昱源公司）因与被上诉人甘肃第五建设集团公司宁夏分公司（以下简称甘肃五建宁夏分公司）、甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒昱源公司的委托诉讼代理人黄立娥，被上诉人甘肃五建宁夏分公司、甘肃五建公司的共同委托诉讼代理人王尚君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒昱源公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判支持恒昱源公司一审诉讼请求，2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中工程总价款认定错误，涉案工程总价款应为95375360.88元。1、《司法鉴定意见书》中住宅楼的建筑总面积为58267.6㎡，包含了甘肃五建宁夏分公司撤离施工现场后，恒昱源公司于2013年新建的营业房共计491.63㎡（A－7号楼建营业房335.12㎡，A-9号楼新建营业房156.51㎡）。恒昱源公司在一审中向法院提交了两份施工图纸，证明涉案工程在甘肃五建宁夏分公司撤离施工现场后涉案工程面积发生变化，增加的491.63㎡（单价为1360元/㎡），共计668616.8元应当从总工程价款中予以扣除。2、《司法鉴定意见书》中2号车库顶板防水及保护层争议项475598元不应计入总工程价款。车库顶板防水及保护层与消防喷淋管道及支架、地埋管线分别属于不同分项工程，施工内容上既不涵盖也不重叠，是两个完全独立的分项工程。工程款支付申请表上记载的内容不能证明甘肃五建宁夏分公司对2＃地下车库顶板防水及保护层进行了施工，而恒昱源公司向法院提交的由涉案工程监理方所出具的《未完成工程量确认书》上明确记载了该争议项甘肃五建宁夏分公司并未施工，该争议项475598元不应计入总价款。3、涉案工程尚未完工甘肃五建宁夏分公司即擅自撤离施工现场，导致涉案工程遗留大量的未完工程及工程质量问题，恒昱源公司为及时止损，将该部分工程另行委托他人施工完善。由涉案工程监理方所出具的《未完成工程量确认书》，明确记载了该部分未完工程以及工程质量问题，辅以施工平面图、设备安装合同、施工协议等佐证。恒昱源公司认为，监理方作为建设工程施工的法定鉴证方，其出具的《未完成工程量确认书》具有完全证明效力，足以证明涉案工程存在未完工部分以及工程质量问题的事实，恒昱源公司出示的其他证据则证明了恒昱源公司将该部分工程另行委托他人进行施工的事实，已经形成完整的证据链。甘肃五建宁夏分公司对上述事实始终未能提出证据反证。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，该部分工程后续委托他人进行施工完善共计5543846.32元应当从总工程价款中扣除。二、一审判决中已付工程款认定错误，已付工程款应为101084006.36元。一审判决中认定恒昱源公司通过现金支付39789445.51元、房屋抵顶55101108.6元，恒昱源公司对此无异议。但恒昱源公司通过代偿、代付等方式共计支付工程款6193452.25元，且已向一审法院提交了相关证据，应认定为已付工程款。包括：1、垫付施工材料1014705.4元；2、代缴税金1128311.44元；3、代缴施工电费733563.84元；4、拆除遗留彩钢板费用105356.12元；5、代缴保险费768653元；6、代缴卫生费3393元；7、代偿农民工工资225578元（见生效判决书）；8、代缴检测费78097元；9、违章施工罚款35500元；10、应扣除3%质保金2861260.92元。综上，甘肃五建宁夏分公司实际完成工程总价款为95375360.88元，而恒昱源公司共计向其支付101084006.36元，已超付5708645.48元。
甘肃五建宁夏分公司和甘肃五建公司辩称，驳回上诉，维持原判。
恒昱源公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《宏基·月湖湾工程承包合同》；2、甘肃五建公司及其宁夏分公司向恒昱源公司支付迟延交工违约金5867400元；3、甘肃五建公司及其宁夏分公司赔偿恒昱源公司经济损失144541.15元；4、甘肃五建公司及其宁夏分公司向恒昱源公司返还超付的工程款2435965.74元；5、本案诉讼费用由甘肃五建公司及其宁夏分公司承担。后两次变更增加第四项诉讼请求为甘肃五建公司及其宁夏分公司返还超付工程款5708642.47元。
甘肃五建宁夏分公司反诉请求：一、确认甘肃五建宁夏分公司与恒昱源公司签订的《宏基·月湖湾工程承包合同》无效；二、判令恒昱源公司支付甘肃五建宁夏分公司工程款12946232元；三、判令恒昱源公司向甘肃五建宁夏分公司支付利息196909元；四、本案本诉及反诉的诉讼费用由恒昱源公司承担。后又变更二、三项诉请为判令恒昱源公司支付甘肃五建宁夏分公司工程款46559017元；判令恒昱源公司向甘肃五建宁夏分公司支付利息3086519元。
一审法院经审理查明，2010年8月27日，恒昱源公司作为发包人（甲方），甘肃五建宁夏分公司作为承包人（乙方）签订宏基月湖湾工程承包合同一份，约定甘肃五建宁夏分公司承建宏基月湖湾A-6#、7、8、9、13、14、15#楼，2#、3#地下车库。承建面积A-6#、7、8、9、13、14、15#楼共为67341.58平方米，2#、3#地下车库以实际施工图纸计算。A-6#、7、8、9、13、14、15#楼开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年11月15日。2#、3#地下车库开工日期为2010年9月20日，竣工日期为2011年5月30日。按月报进度计划，甲方审核后实施。承包范围内容为A-6#、7、8、9、13、14、15#楼，2#、3#地下车库，图纸设计土建、水、暖、电安装。A-6#、7、8、9、13、14、15#楼总计67341.58平方米（最终结算面积以测绘面积为准），单价每平方米1360元执行，材料上涨与降价不做调整。2#、3#地下车库面积以实际施工图纸计算，单价按二类企业、二类工程、不计劳保基金，执行《宁夏2008定额》，结算标准以最终决算价确定（按实际测绘面积计算）。付款方式为总原则抵房占70%，付现金占30%，不支付预付款，按工程形象进度支付90%，每月核算造价。其中进度款的60%顶宏基花园的营业房，30%现金。交工完毕付至总造价的90%，竣工结算后扣3%的保修费，余款完成备案手续结算完60日内付清，保修期自竣工验收后按国家相关规定执行。工程部按当月进度等情况填写工程付款单（原则上按审定进度的80%-90%支付），经主管副总经理签署意见，总经理批准后拨付。付款时施工单位需持付款签证单和正规工程发票。甲方顶给乙方的房屋价格，住宅单价为每平方米4580元，营业房一房一价，整体均价为每平方米5680元，选房按现行标价执行。合同还约定了其他事项。
2011年3月2日，甘肃五建公司中标宏基月湖湾A7、A8、A14及2#地下车库工程，面积28269.48平方米，中标价为25434770.12元。2011年3月12日，甘肃五建公司中标宏基月湖湾A6、A9、A13#楼工程，面积31128.25平方米，中标价为26446561.2元。
2012年8月28日，恒昱源公司通过律师向甘肃五建公司发出律师函，认为其公司都按进度支付了工程款，但由于甘肃五建宁夏分公司的原因致使钢材供应商对工地强行拉闸断电，故要求甘肃五建公司督促甘肃五建宁夏分公司排除施工妨碍。
2012年12月3日，恒昱源公司向甘肃五建公司发出解除合同通知书，认为涉案工程应于2011年5月30日竣工，但当年并未竣工，双方达成谅解继续合作，但2012年度进度缓慢，导致其公司逾期交房，而其公司几乎将全部工程款付讫，故提出解除合同。2013年1月17日，甘肃五建公司回函，认为宏基月湖湾工程承包合同非其公司签订，故将解除合同书退回。
2013年1月28日，贺兰县住房和城乡建设局向甘肃五建公司发函要求兑付农民工工资。甘肃五建公司回函因甘肃五建宁夏分公司在与建设单位结算，因该工程70%是以房顶款，造成资金困难，承诺于春节前解决好拖欠农民工工资问题。
还查明，合同签订后甘肃五建宁夏分公司进行了施工，恒昱源公司于2011年3月12日、4月20日分别取得涉案工程的建筑工程施工许可证。恒昱源公司向甘肃五建宁夏分公司以现金方式给付了部分工程款，并以房抵顶了部分工程款。双方经对账，恒昱源公司认为已付工程款为99389933元，其中顶房55101108.6元，现金支付43121636.84元及另行支付维修费1167187.58元。甘肃五建宁夏分公司认为已付工程款90238280.11元，其中现金支付39075905.51元，用房抵顶是51162374.6元。对于另行支付维修费费用不予认可。
同时恒昱源公司认为其为甘肃五建宁夏分公司代偿工人工资225560元，另有甘肃五建宁夏分公司在施工中存在未完工的情况，甘肃五建宁夏分公司对此不予认可。甘肃五建宁夏分公司提出在施工过程中，有恒昱源公司所述以房抵顶给案外人王学峰沙石料款712110元未履行，应当从已付工程款中扣除。还因案外人靳国旺的工程款及利息1185505元、石正祥的工程款及利息623084元恒昱源公司未支付，经法院审理已判决由甘肃五建公司及其宁夏分公司承担，应当从已付工程款内扣除。同时恒昱源公司顶给甘肃五建宁夏分公司的1-S-3-F房，价格为1327303.4元，甘肃五建宁夏分公司已出具收据，但该房恒昱源公司未交付也未签订商品房买卖合同，也应当从已付工程款中扣除。恒昱源公司对此均不予认可。
诉讼中，恒昱源公司认为其向甘肃五建宁夏分公司超付工程款5708642.47元，且甘肃五建宁夏分公司违约未按期交付工程应承担违约损失。甘肃五建宁夏分公司认为其已全部履行了合同，迟延交工是因为恒昱源公司迟延付款所致，且双方所签合同无效不存在违约金问题，而恒昱源公司还尚欠其工程款12946232元。
经法庭询问，涉案工程已交付使用，但双方均无法说明何时竣工交付使用。
经一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对宏基月湖湾项目A-6、7、8、9、13、14、15#住宅楼，2、3#地下车库的建筑工程造价进行鉴定。鉴定机构出具鉴定意见书：住宅楼及地下车库造价为101587824元；双方争议项造价719115元（其中2#地库顶板防水及保护层争议项475598元，3#地库水泵房中设备争议项243517元）。
另查明，甘肃五建公司原名为甘肃省第五建筑工程公司，后变更为甘肃第五建筑集团公司。甘肃五建宁夏分公司原名为甘肃省第五建筑工程公司宁夏分公司，后变更为甘肃第五建筑集团公司宁夏分公司。
上述事实有双方当事人提交的承包合同、中标通知书、工程形象进度月拨付单、收据、函、判决书、解除合同通知书、企业变更通知书、证人证言等以及工程造价鉴定意见书和双方当事人的当庭陈述证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案争议的焦点在于双方所签订的合同效力问题、是否承担违约责任以及工程款的给付等。2010年8月27日，恒昱源公司与甘肃五建宁夏分公司签订了工程承包合同，约定甘肃五建宁夏分公司承建涉案工程，甘肃五建宁夏分公司随即进入施工，而直至2011年3月2日、3月12日，甘肃五建公司才中标涉案工程，按照《中华人民共和国招投标法》第三条的规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目...”，涉案工程系商品住房及地下车库，属于关系社会公共利益的项目，是必须进行招投标的工程。按照双方当事人的陈述，涉案工程前期已由甘肃五建宁夏分公司进行”三通一平”，故恒昱源公司与甘肃五建宁夏分公司签订了工程承包合同进行施工，后经过招标甘肃五建公司中标，又在工程承包合同上加盖了甘肃五建公司的公章及骑缝章。甘肃五建宁夏分公司作为甘肃五建公司的分公司对涉案工程进行施工，故可认定该工程系先施工后进行招投标，《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定”在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第三十二条第二款规定”招标人不得与投标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十一条规定”禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：......（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”签约在先的涉案施工合同与中标合同存在意思联络且承包人在招标前已进场施工，表明建设工程在招标前已经确定了施工人，双方存在实质性谈判和串标行为，中标合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定：”建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效”。恒昱源公司与甘肃五建宁夏分公司在未进行招标的情况下签订涉案工程的承包合同亦属无效合同。无效合同自始无效，故恒昱源公司提出要求解除其与甘肃五建宁夏分公司签订的涉案承包合同及要求承包人支付迟延交工违约金5867400元的诉讼请求，一审法院不予支持。合同无效，但甘肃五建宁夏分公司对涉案工程进行了施工，且工程已经交付使用，故甘肃五建宁夏分公司可以请求参照合同的约定要求支付工程价款。
对于涉案工程的造价，因双方未进行工程结算，故一审法院委托了司法鉴定机构对涉案工程进行评估鉴定。依据鉴定机构出具的鉴定报告，住宅楼及地下车库造价为101587824元，双方争议项造价719115元（其中2#地下车库顶板防水及保护层争议项475598元，3#地下车库水泵房中设备争议项243517元）。恒昱源公司认为争议的两部分项目甘肃五建宁夏分公司并未进行施工，双方均申请证人出庭作证，对所陈述的证言互相不予认可，同时恒昱源公司还认为甘肃五建宁夏分公司对涉案工程部分未施工完毕，包括水电安装工程、地下车库顶棚、刮腻子等。经审查按照恒昱源公司出具的证据工程形象进度月拨付单上工程完成情况，每月的工程进度都有显示，2011年8月12日工程形象进度月拨付单上载明各楼机房屋面及一至九层砌体，2#地库砂石料回填完成，3#地库西坡道完成，付款比例为：2#、3#地库80%，A7-14#楼50.51%，A6#楼30%。2011年9月15日工程形象进度月拨付单上载明各楼工程完成情况已基本都到机房砌体、窗框、消防箱及保温，按合同约定以工程形象进度支付90%。同时甘肃五建宁夏分公司提交的证据工程款支付申请表载明2011年6月25日申请付款时各楼的完成情况，其中2#、3#地库消防喷淋所有管道及支架完成、地埋管线完成。与恒昱源公司出具2011年7月2日工程形象进度月拨付单上工程完成情况基本一致，故可认定甘肃五建宁夏分公司对涉案工程的2#地库顶板防水及保护层争议项进行了施工，该争议项475598元应计入涉案总工程款。此后，2012年7月20日恒昱源公司与案外人刘成签订了消防泵房及生活泵房设备安装工程承包合同，刘成也到庭作证证实2012年7月份恒昱源公司找其对3#地下车库的消防喷淋等管道安装，恒昱源公司提供供材其包轻工的事实，甘肃五建公司及其宁夏分公司对该证言认可，故可认定3#地下车库水泵房中设备争议项甘肃五建宁夏分公司和甘肃五建公司未施工，该款项243517元不应计入涉案总工程款，涉案总工程款应为102063422元（101587824元＋475598元）。
按照合同约定，工程款以现金方式支付及房屋顶付。恒昱源公司认为其已付工程款为99389933.02元，其中顶房55101108.6元，现金支付43121636.84元及另行支付维修费1167187.58元。甘肃五建宁夏分公司认为已付工程款90238280.11元，其中现金支付39075905.51元，用房抵顶是51162374.6元，对于另行支付维修费费用不予认可。
因双方在合同中明确约定用房屋抵顶工程款，现恒昱源公司认为其以房抵款55101108.6元，庭审中甘肃五建宁夏分公司认为用房抵款51162374.6元，庭后又认为恒昱源公司以房抵款55101108.6元中有四套房屋并未抵顶，实际抵款为49248192.6元，但未提交证据证实，故应以恒昱源公司以房抵款55101108.6元为准。
关于用现金支付工程款项，恒昱源公司认为现金付款为39789445.51元，其余为垫付施工材料、水电费、罚款等。甘肃五建宁夏分公司认为现金收款合计为40733759.68元，但2012年11月8日的付款收据为10万元，实际仅付9万元；2012年11月30日的付款收据1070313.17元及2012年12月31日的15000元实际也未支付，实际收到现金支付的工程款为39638446.51元，但对于未收到的款项亦未提交证据证实，故也应以恒昱源公司现金支付工程款39789445.51元为准。对垫付施工材料、水电费、罚款等，甘肃五建宁夏分公司不予认可。按照合同约定付款方式为总原则抵房占70%，付现金占30%，不支付预付款，恒昱源公司亦未提交相关证据证实，一审法院不予认定。
关于恒昱源公司提出甘肃五建宁夏分公司施工的部分工程存在质量问题，甘肃五建宁夏分公司在未予维修的情况下即撤离施工现场，后恒昱源公司对存在质量问题的房屋另行委托他人进行维修产生维修费用共计1167187.58元应当从工程总价款中扣除，因恒昱源公司于2012年12月3日向甘肃五建公司发出解除合同通知书后，甘肃五建公司、甘肃五建宁夏分公司未再继续施工，恒昱源公司提交相关证据证实后期维修的所产生的费用，故对该部分款项一审法院予以认定。
本案中恒昱源公司认为其为甘肃五建宁夏分公司代偿工人工资225560元，甘肃五建公司、甘肃五建宁夏分公司不予认可。因按原判决确定的内容，应由甘肃五建公司、甘肃五建宁夏分公司承担付款责任，恒昱源公司在欠付工程款的范围内承担责任，判决生效虽进入执行程序，但恒昱源公司并未提交证据证实其已替甘肃五建公司、甘肃五建宁夏分公司承担了付款责任，故对于该225560元不应从欠付工程款中扣除。
对于甘肃五建宁夏分公司提出在施工过程中恒昱源公司所述以房抵顶给案外人王学峰沙石料款712110元未履行，案外人靳国旺的工程款及利息1185505元、石正祥的工程款及利息623084元恒昱源公司也未支付，经法院审理已判决由甘肃五建公司及其宁夏分公司承担故应当从已付工程款内扣除的抗辩，因判决审理查明无法证明恒昱源公司同意替甘肃五建宁夏分公司为上述人员支付工程款，甘肃五建宁夏分公司也未提交证据证实向恒昱源公司开具收据，故一审法院对该抗辩不予采信。甘肃五建宁夏分公司提出恒昱源公司顶给其的1-S-3-F房，价格为1327303.4元，其已出具收据，但该房恒昱源公司未交付也应当从已付工程款中扣除的抗辩。恒昱源公司不予以认可。甘肃五建公司、甘肃五建宁夏分公司亦未提交证据证实其向恒昱源公司出具收据但并履行的事实，故上述款项也不应从已付工程款中扣除。
综上，恒昱源公司还应欠付甘肃五建宁夏分公司工程款6005680.31元。其提出已超付被告工程款5708642.47元无事实及法律依据，一审法院不予认定。对于恒昱源公司主张因工程迟延备案，逾期交付给业主造成的相关损失，其只计算一小部分并要求赔偿损失144541.15元，按照合同约定涉案工程至迟应在2011年11月15日竣工，从恒昱源公司于2012年12月3日发出解除合同通知书载明2011年当年并未竣工，双方达成谅解继续合作，但到2013年1月28日贺兰县住房和城乡建设局向甘肃五建公司发函要求兑付农民工工资时说明工程仍未竣工。一方未能恰当的履行法定义务造成对方损失，应承担损害赔偿责任。故甘肃五建宁夏分公司应向恒昱源公司赔偿经济损失144541.15元。因甘肃五建宁夏分公司系甘肃五建公司的分公司，甘肃五建公司应对分公司承担补充赔偿责任，故甘肃五建公司与甘肃五建宁夏分公司共同承担向恒昱源公司赔偿经济损失的义务。
涉案工程现已使用，但甘肃五建宁夏分公司在后期未完工，双方当事人均无法说明竣工及交付时间，双方在此期间未进行结算，对于欠付工程款的利息应以甘肃五建宁夏分公司提起反诉时间起按照银行同期贷款基准利率计至本判决确定的给付之日止，故恒昱源公司应以欠付工程款6005680.31元自2014年3月7日起向甘肃五建宁夏分公司给付工程款利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、恒昱源公司与甘肃五建宁夏分公司2010年8月27日签订的《宏基·月湖湾工程承包合同》无效；二、甘肃五建宁夏分公司、甘肃五建公司于判决生效之日起十日内向恒昱源公司赔偿经济损失144541.15元；三、恒昱源公司于判决生效之日起十日内向甘肃五建宁夏分公司给付工程款6005680.31元及利息（以工程款6005680.31元自2014年3月7日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；四、驳回恒昱源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费92124元，由恒昱源公司负担90988元，甘肃五建宁夏分公司、甘肃五建公司负担1136元；反诉案件受理费145264元，由甘肃五建宁夏分公司负担124528元，恒昱源公司负担20736元；鉴定费350000元，由恒昱源公司负担200000元，甘肃五建宁夏分公司、甘肃五建公司负担150000元。
本院二审期间，各方均坚持一审时的举证质证意见，对原审法院查明的案件事实均无异议。本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。
恒昱源公司为证实其上诉主张向本院提交了三组书证：
第一组证据：2014年12月11日银川天正达房产测绘有限公司出具的《房产面积实测报告》一份，《银川天正达房产测绘有限公司证明》一张，《上海新建设建筑设计有限公司证明》一张，《工程竣工验收备案表》两份。证明目的：鉴定意见中A-6、7、8、9、13、14号住宅楼的建筑总面积为58267.6㎡，其中包括了2013年由恒昱源公司新建的营业房共计491.63㎡（A-7#楼新建营业房面积335.12㎡，A-9#楼新建营业房面积156.51㎡），应当从总面积中予以扣除，该部分工程价款668616.8元应从应付工程款中扣除。
第二组证据：（2013）贺民初字第779号民事判决书、（2013）贺执字第779号执行通知书，（2013）贺执字第783-1号执行裁定书，（2013）贺执字第753号协助扣划存款通知书，贺兰县人民法院执行款发还清单，（2013）贺民初字第705号民事判决书、（2013）贺执字第782号执行通知书，（2013）贺执字第782-1号执行裁定书和协助执行通知书，（2013）贺执字第782号协助划扣存款通知书，贺兰县人民法院执行款发还清单。该组证据是对恒昱源公司一审提交证据十的补强。证明目的：因甘肃五建宁夏分公司拖欠农民工工资，法院判决恒昱源公司承担连带责任代偿农民工工资225578元，判决生效后，甘肃五建宁夏分公司拒不履行判决所确定的义务，贺兰法院在执行过程中，从恒昱源公司账户中划扣225578元用于偿还该笔债务，因此该部分款项应由甘肃五建宁夏分公司承担。
第三组证据：《建材产品质检费票据》1张20134元，《缴费通知单》1张5500元，银川市中宏国建环境监测有限公司《月湖湾外墙饰面砖检测清单》1张14400元，宁夏建筑工程质量监督检验站《检测费清单》1张7200元，《活动板房拆除安装总账》1张105356.12元（复印件），《团体人身保险保险单》1张47200元，《短期健康保险和意外伤害保险保险单》1张31324元。证明目的：涉案项目检测费78097元、保险费78524元、施工方项目部活动板房拆除费105356.12元，从应付工程款中予以扣除。
甘肃五建宁夏分公司和甘肃五建公司质证意见如下：对第一组证据中《房产面积实测报告》、《工程竣工验收备案表》的真实性、合法性、关联性予以认可；对《银川天正达房产测绘有限公司证明》、《上海新建设建筑设计有限公司证明》真实性、合法性、关联性不予认可，对证明目的不予认可，两份备案表证明所有施工由甘肃五建宁夏分公司完成的，在一审庭审及鉴定时恒昱源公司对施工面积和施工范围没有提出异议。对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该组证据时间是2013年，不属于新证据。对第三组证据中《建材产品质检费票据》、《缴费通知单》，银川市中宏国建环境监测有限公司《月湖湾外墙饰面砖检测清单》，宁夏建筑工程质量监督检验站《检测费清单》，《活动板房拆除安装总账》真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，是恒昱源公司内部记账，检测费没有检测单位盖章。对《团体人身保险保险单》、《短期健康保险和意外伤害保险保险单》真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，投保单位是宁夏昱正泰建筑工程有限公司，投保的工程是2号楼、5号楼、1号楼等，与本案无关。
本院认为，第一组证据中的2014年12月11日银川天正达房产测绘有限公司出具的《房产面积实测报告》，恒昱源公司在一审鉴定中已经出示，不属于新证据。银川天正达房产测绘有限公司和上海新建设建筑设计有限公司的两份证明，仅有单位签章，没有出具单位经办人和负责人的签名，不符合民事诉讼法司法解释第一百一十五条关于单位出具证明材料的形式要件，该两份证明不能作为定案依据。即使两份证明内容属实，也无法证实营业房491.63㎡不是甘肃五建宁夏分公司承建；双方对两份《工程竣工验收备案表》的真实性、合法性和关联性均无异议，该两份备案表证实A-7#和A-9#楼由甘肃五建宁夏分公司完成施工，并证实涉案工程于2012年12月29日竣工备案。在一审庭审及涉案工程鉴定时恒昱源公司对施工面积和施工范围均没有提出异议，故对第一组证据的证明目的不予采信。甘肃五建宁夏分公司和甘肃五建公司对第二组的真实性、合法性和关联性均无异议，该组证据是对恒昱源公司一审证据十的补强，能够证实因甘肃五建宁夏分公司拖欠刘金贵、丁宝林、李志强等人工程款，法院判决恒昱源公司承担连带责任，判决生效后，执行法院从恒昱源公司账户中扣划133053元用于代偿工程款，该部分款项应由甘肃五建宁夏分公司承担，故对第二组证据的证明目的部分予以采信。甘肃五建宁夏分公司和甘肃五建公司对第三组证据中的两份保险单的真实性、合法性无异议，但投保单位和投保工程均与本案无关，对第三组证据中的其他证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，故对第三组证据的证明目的不予采信。
二审查明，2013年11月11日，贺兰县人民法院在执行（2013）贺民初字第705号和（2013）贺民初字第779号生效民事判决中，从恒昱源公司账户扣划人民币133053元，用于代偿甘肃五建宁夏分公司和甘肃五建公司欠付丁宝林、刘金贵的工程款。涉案工程于2012年12月29日已竣工备案。
本院认为，原审法院将违反招投标法规定的《建设工程施工合同》认定为无效，正确。涉案合同虽为无效，但涉案工程已竣工验收投入使用，施工方请求参照合同支付工程价款，于法有据。因双方就涉案工程未结算，双方同意经法院委托司法鉴定确定工程造价，并无不妥。本案的争议焦点为：涉案工程总价款如何确定，已付工程款数额如何确定。
一、关于涉案工程造价如何确定的问题。鉴定机构根据法院委托的鉴定范围，依据恒昱源公司在一审中提供的由银川天正达房产测绘有限公司出具的《房产面积实测报告》，参照涉案合同约定的每平方米造价1360元，确定A－6、7、8、9、13、14＃住宅楼工程造价为79243936元，符合双方按实际测绘面积计算工程造价的合同约定，并无不当。恒昱源公司在一审中向法院提交的两份《规划总平面布置图》，均不能证实涉案工程在甘肃五建宁夏分公司撤离现场后涉案工程面积发生了变化。恒昱源公司主张在甘肃五建宁夏分公司撤离现场后，另行委托他人建设营业房增加建筑面积491.63㎡（单价为1360元/㎡），共计668616.8元应当从总工程价款中予以扣除，其既未提供该部分工程由他人施工的相应证据，也未在鉴定机构组织双方勘查现场时和对鉴定意见初稿征求意见时，对甘肃五建宁夏分公司施工面积和施工范围提出异议，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于2＃地下车库顶板防水及保护层争议项475598元应否计入总工程价款的问题。鉴定机构勘查现场时，涉案工程的2#地下车库顶板防水及保护层已经进行了施工，恒昱源公司未提交由他人施工的证据，一审法院将该争议项475598元应计入涉案总工程款，并无不当。恒昱源公司上诉称甘肃五建宁夏分公司擅自撤离施工现场，导致涉案工程遗留大量未完工工程及存在工程质量问题，其另行委托他人完善施工，应扣减工程价款5543846.32元，其主要证据为《未完成工程量确认书》。恒昱源公司未提交由他人施工完善的证据，该《未完成工程量确认书》没有施工单位甘肃五建宁夏分公司的签字，也无出具日期，一审法院不予采信，并无不当。故涉案总工程款应为102063422元（101587824元＋475598元）。
二、关于已付工程款数额如何确定的问题。恒昱源公司主张在欠付工程款中扣减垫付施工材料1014705.4元、代缴税金1128311.44元、代缴施工电费733563.84元、拆除遗留彩钢板费用105356.12元、代缴保险费768653元、代缴卫生费3393元、代偿农民工工资225578元、代缴检测费78097元和违章施工罚款35500元，但其仅提供了贺兰县人民法院扣划人民币133053元用于代偿部分工程款的证据，对其他款项均未提供有效证据予以证实，本院仅将该133053元计入已付工程款。双方合同约定竣工结算后扣3%的保修费，余款完成备案手续结算完60日内付清，保修期自竣工验收后按国家相关规定执行。根据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，”在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。涉案工程已于2012年12月29日竣工备案，涉案工程的保修期已经届满，故对恒昱源公司主张扣除3%质保金2861260.92元的上诉请求，不予支持。故已付工程款数额应确定为96190794.69元（顶房55101108.60元+现金39789445.51元+维修费1167187.58元+代偿工程款133053元），欠付工程款则为5872627.31元（102063422元-96190794.69元）。
综上，原审法院认定案件基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，理应维持。二审中，恒昱源公司提交了其代偿部分工程款的证据，甘肃五建宁夏分公司和甘肃五建公司对该组证据的真实性也予以认可，本院作相应改判，但诉讼费仍应由恒昱源公司负担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第336号民事判决第一项、第二项、第四项，即：宁夏恒昱源房地产开发有限公司与甘肃第五建设集团公司宁夏分公司2010年8月27日签订的《宏基·月湖湾工程承包合同》无效，甘肃第五建设集团公司宁夏分公司、甘肃第五建设集团公司于本判决生效之日起十日内向宁夏恒昱源房地产开发有限公司赔偿经济损失144541.15元，驳回宁夏恒昱源房地产开发有限公司其他诉讼请求；
二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第336号民事判决第三项”宁夏恒昱源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向甘肃第五建设集团公司宁夏分公司给付工程款6005680.31元及利息（以工程款6005680.31元自2014年3月7日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）”为：宁夏恒昱源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向甘肃第五建设集团公司宁夏分公司给付工程款5872627.31元及利息（以工程款5872627.31元自2014年3月7日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费127290元，由宁夏恒昱源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 沙 玲
代理审判员 卓光泽
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 任佳妮