浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1362号
上诉人（原审原告）邓鑫。
委托代理人侯金锋。
被上诉人（原审被告）杭州富登混凝土有限公司。
法定代表人孔万贤。
委托代理人苗静。
上诉人邓鑫因与被上诉人杭州富登混凝土有限公司（以下简称富登公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4783号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：邓鑫系杭州强锐物流有限公司的员工，于2013年10月6日下午3时在富登公司红山农场搅拌站自行卸水泥的过程中，因未及时观察压力表致使气流冲破了水泥罐顶脱落砸中邓鑫。邓鑫当即被送至萧山医院救治。住院诊断为右足脱套伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，骨盆骨折1.骶骨骨折2.双侧耻骨上下肢骨折，右侧跟骨开放性粉碎性骨骨折，右第三跖骨骨折，腰5横突骨折，头部外伤，腹部损伤，多处挫伤，颈椎环枢关节半脱位，至同年4月11日出院，首次住院共187天。2014年4月11日至2014年6月1日，邓鑫因右足跟部皮肤软组织缺损皮瓣修复术后再次入院治疗，共住院51天。两次住院237天。邓鑫支出医疗费6473.56元，手推轮椅680元，拐杖130元，小计7283.56元。2014年6月27日，邓鑫受伤被杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。一审审理中，富登公司提出司法鉴定申请，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所进行司法鉴定，2015年2月10日，杭州明皓司法鉴定所萧山分所作出司法鉴定意见书，鉴定意见邓鑫为人体损伤八级残疾，误工时间10个月左右尚属基本合理，护理以住院时间计算较为合理（237天），伤后营养补偿时间以首次住院时间计算较为合理（187天）。邓鑫因鉴定支出医疗费208.80元。另查明，邓鑫于2012年12月6日至2014年12月6日暂住在杭州市萧山区行头村10组5户。邓鑫有女儿二名，邓某甲2007年7月出生，邓某乙2013年4月出生。邓鑫的合理损失：医疗费7492.36元；误工费44513元／年÷12个月×10个月=37094元，邓鑫仅主张误工费为36585元，原审法院予以准许；护理费121.95元／天×237天=28902.15元；住院伙食补助费50元／天×237天=11850元；伤残赔偿金40393元／年×20年×30%=242358元；被扶养人生活费14498元／年×2人×11年×30%／2＋14498元／年×6年×30%／2=60891元；营养费50元／天×187天=9350元；小计397428.51元。邓鑫未提供交通费票据，原审法院不予认定。邓鑫与杭州强锐物流有限公司工伤待遇等劳动争议案经杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会萧劳仲案字第（2014）第986号仲裁调解书确认双方解除劳动关系，杭州强锐物流有限公司再一次性支付邓鑫135000元，双方无其他劳动纠纷。
2014年9月18日邓鑫诉至原审法院，请求判令：1、富登公司赔偿其各项损失397298.56元（住院伙食补助费50元／天×238天=”11900元、护理费121.95元／天×240天=29268元、伤残赔偿金37851元／天×20年×30%=227106元、被扶养人生活费11760元／天×2人29年×30%=51156元、精神损害抚慰金15000元、司法鉴定费2100元、营养费50元／天×238天=11900元、交通费5000元、误工费121.95元／天×300天=36585元、医药费7283.56元）。后变更为：富登公司赔偿其各项损失424303.81元（住院伙食补助费50元／天×238天=”””11900元、护理费121.95元／天×237天=28902.15元、伤残赔偿金40393元／天×20年×30%=242358元、被扶养人生活费14498元／天×2人29年×30%=63066.3元、精神损害抚慰金15000元、司法鉴定费2100元、营养费50元／天×238天=11900元、交通费5000元、误工费121.95元／天×300天=36585元、医药费7283.56元、鉴定检查费208.8元）。2、诉讼费由富登公司承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。邓鑫驾驶的散装水泥运输车属自卸式的水泥运输车，系特种车辆，驾驶员应接受专业培训，运输的水泥应由邓鑫按安全操作规程自卸输送至水泥储罐。本案邓鑫在输送水泥至水泥储罐过程中，因未及时关注水泥车压力表，未按安全操作规程操作，导致事故发生，邓鑫存在明显的过错。富登公司提供的水泥储罐无现场管理人员，事发时未能及时监管现场，对事故的发生也有一定的过错。本案邓鑫的过错大于富登公司，邓鑫应自行承担60%的责任，富登公司对邓鑫的损失承担40%的责任。一审审理中，邓鑫变更诉讼请求，原审法院予以准许。原审法院对邓鑫合理的诉请予以支持。因邓鑫身体致残，精神受到一定的损害，根据过错程度、损害后果、承担责任的经济能力以及邓鑫自身的过错等因素，酌情确定富登公司赔偿邓鑫精神损害抚慰金8000元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决：一、杭州富登混凝土有限公司赔偿邓鑫医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、营养费等合计397428.51元的40%计158971.40元，此款在判决生效之日起十日内履行；二、杭州富登混凝土有限公司在判决生效之日起十日内赔偿邓鑫精神损害抚慰金8000元；三、驳回邓鑫其余的诉讼请求。如杭州富登混凝土有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2386元，减半收取1193元，由邓鑫负担576元，由杭州富登混凝土有限公司负担617元。
宣判后，邓鑫不服，上诉称：一、原审法院认定邓鑫未按安全规程操作车辆导致事故发生无事实依据。1、邓鑫从事水泥运输车工作已满两年，对安全操作及流程熟悉，从未发生生产事故，不存在不按操作规程的可能性及事实。2、事发时富登公司并未有人在现场。二、原审认定责任不当，依法应由富登公司承担全部赔偿责任。1、邓鑫无不当操作行为。2、事故发生的直接原因是富登公司水泥顶冒顶自行脱落所致。3、事发时富登公司并未有人在现场，未尽到监管责任，也未注意维护设备导致除尘器堵塞，造成事故发生。三、水泥顶冒顶的原因系事故发生原因及定责的决定性因素。富登公司未安装任何安全装置，导致事故发生。综上，请求二审法院：1、请求撤销原审判决，依法改判富登公司赔偿邓鑫各项损失397428.51元。3、本案诉讼费由富登公司承担。
被上诉人富登公司二审口头答辩称：一、邓鑫违反安全操作规程导致事故发生，与富登公司无关。邓鑫是杭州强锐物流有限公司的水泥运输车驾驶员，受杭州强锐物流有限公司的指派运送水泥。因自己没注意到水泥车中的压力表，在水泥已经全部卸完的情况下，没有按照操作规程关闭安全阀进行泄压，继续打气，最终导致水泥罐顶被巨大的气流顶破。在整个事件过程中，富登公司没有任何操作，也不需要管理控制。二、上诉人邓鑫自身过错明显，一审法院判决上诉人自身承担60%的责任公平合理。事发时，邓鑫在水泥罐下休息，导致悲剧发生，过错明显。富登公司在此次事故中也受到了损失，为了修理水泥罐顶富登公司花费了24000多元维修费，邓鑫理应赔偿此笔损失，富登公司保留向邓鑫进一步追诉的权利。三、富登公司的水泥罐正常，在罐顶也装有安全阀，除尘器更没有堵死。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理查明：邓鑫系杭州强锐物流有限公司的员工，其受公司指派于2013年10月6日下午3时，在富登公司红山农场搅拌站卸水泥的过程中，因气流冲破了水泥罐顶脱落而被砸中受伤。事发后，邓鑫当被送至萧山医院救治。住院诊断为右足脱套伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，骨盆骨折1.骶骨骨折2.双侧耻骨上下肢骨折，右侧跟骨开放性粉碎性骨骨折，右第三跖骨骨折，腰5横突骨折，头部外伤，腹部损伤，多处挫伤，颈椎环枢关节半脱位，至同年4月11日出院，首次住院共187天。2014年4月11日至2014年6月1日，邓鑫因右足跟部皮肤软组织缺损皮瓣修复术后再次入院治疗，共住院51天。邓鑫支出医疗费6473.56元，手推轮椅680元，拐杖130元，小计7283.56元。2014年6月27日，邓鑫该起事故受伤被杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。原审审理中，富登公司提出司法鉴定申请，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所进行司法鉴定。2015年2月10日，杭州明皓司法鉴定所萧山分所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：邓鑫为人体损伤八级残疾，误工时间10个月左右尚属基本合理，护理以住院时间计算较为合理（237天），伤后营养补偿时间以首次住院时间计算较为合理（187天）。邓鑫因鉴定支出医疗费208.80元。
另查明，案涉事故发生时，仅有邓鑫一人在现场操作，富登公司未在事发地点安装监控，也未有人员在现场管理，对于事故发生前的状况无法查明。该安全生产事故发生后，富登公司未按照《生产安全事故报告和调查处理条例》及《浙江省生产安全事故报告和调查处理规定》的相关规定，向当地安监部门报告并配合相关部门调查处理，相关损坏的水泥灌顶也自行联系生产厂家维修。
再查明，邓鑫于2012年12月6日至2014年12月6日暂住在杭州市萧山区行头村10组5户。邓鑫有女儿二名，邓某甲2007年7月出生，邓某乙2013年4月出生。邓鑫的合理损失：医疗费7492.36元；误工费44513元／年÷12个月×10个月=37094元，邓鑫仅主张误工费为36585元，原审法院予以准许；护理费121.95元／天×237天=28902.15元；住院伙食补助费50元／天×237天=11850元；伤残赔偿金40393元／年×20年×30%=242358元；被扶养人生活费14498元／年×2人×11年×30%／2＋14498元／年×6年×30%／2=60891元；营养费50元／天×187天=9350元；小计397428.51元。邓鑫与杭州强锐物流有限公司工伤待遇等劳动争议案经杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会萧劳仲案字第（2014）第986号仲裁调解书确认双方解除劳动关系，杭州强锐物流有限公司再一次性支付邓鑫135000元，双方无其他劳动纠纷。
本院认为：本案二审审理争议焦点仍为事故发生的原因及当事人的过错如何认定的问题。本院认为，上诉人邓鑫主张系因富登公司所有的水泥罐未安装安全装置进行除尘，导致事故发生，而其不存在任何过错，故应由富登公司承担全部赔偿责任。而被上诉人富登公司则主张邓鑫未及时注意水泥车中压力表，在水泥完全卸完的情况下，仍继续打气，导致水泥罐顶冒顶，故无须承担赔偿责任。本院认为，鉴于事故发生时现场仅有邓鑫一人，而富登公司作为水泥罐的所有人及事故现场的管理人，未派人员在现场对该高危作业进行有效管理和监督，事后也未及时保护现场，并向相关部门报告，且自行维修了损坏冒顶的水泥罐，致使相关证据均已灭失，亦使本应由相关行政机关调查确定事故原因和责任的无法得以实施。考虑到案涉事故发生于富登公司场地内，因富登公司所有的水泥储罐发生冒顶致邓鑫受伤，因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，富登公司不能证明自己没有过错，应对邓鑫的受伤后果承担相应的赔偿责任。同时，邓鑫因其在事故发生时未在操作位置，未能及时发现状况并处置，被冒顶的罐顶砸中，对案涉事故的发生及损害后果的发生亦存有过错，可以适当减轻富登公司的赔偿责任。综上，本院酌情确定富登公司应承担70%的赔偿责任，邓鑫自担30%的责任。双方当事人对原审所认定的各项损失均无异议，本院依法予以确认，并确定富登公司依法应赔偿邓鑫损失278200元，酌情确定精神损害抚慰金为10000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4783号民事判决；
二、杭州富登混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向邓鑫支付各项损失278200元，精神损害抚慰金10000元，共计288200元；
三、驳回邓鑫的其它诉讼请求。
一审案件受理费用2386元，减半收取1193元，由上诉人邓鑫负担328元，由杭州富登混凝土有限公司负担865元。
二审案件受理费用716元，由邓鑫负担358元，由杭州富登混凝土有限公司负担358元。邓鑫于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州富登混凝土有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）.
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 朱 江