新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审二民提字第127号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆双宇房地产开发有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：栾宇，该公司总经理。
委托代理人：白雪，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人：邵薇静，新疆广烨律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新疆新能钢结构有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：李众，该公司董事长。
委托代理人：海瑞，新疆井然律师事务所律师。
委托代理人：马双林，新疆新能钢结构有限责任公司职员，住乌鲁木齐市。
申请再审人新疆双宇房地产开发有限公司（简称双宇房地产公司）因与被申请人新疆新能钢结构有限责任公司（简称新能钢结构公司）承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第177号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年2月25日作出（2014）新民申字第1761号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。申请再审人双宇房地产公司的委托代理人白雪、邵薇静，被申请人新能钢结构公司的委托代理人海瑞、马双林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月2日，一审原告新能钢结构公司向乌鲁木齐市头屯河区人民法院起诉称，2011年6月27日，该公司与双宇房地产公司签订一份《门窗购销合同》，约定新能钢结构公司为双宇房地产公司所属的乌鲁木齐市米东区博格达城居住小区3#、4#、5#A、5#B、8#、9#、10#、11#楼制作安装门窗。合同签订后，新能钢结构公司按约为双宇房地产公司制作并安装门窗，双宇房地产公司已付款109万元。在安装完主框后，新能钢结构公司要求双宇房地产公司按合同约定支付30%的款项，双宇房地产公司以种种理由未付，并要求与新能钢结构公司签订不平等条款，遭新能钢结构公司拒绝后，将其清场，但余款255.28万元至今未付。新能钢结构公司多次催要无果，故诉至法院，请求判令双宇房地产公司支付门窗制作、安装费255.28万元，支付利息183801.6元。一审被告（反诉原告）双宇房地产公司辩称，签订合同属实，但新能钢结构公司在施工过程中，不按技术规范施工，窝工，延误工期。监理公司及质检站多次向其下整改通知，但其却置之不理，造成后续工作无法继续。新能钢结构公司工程未完中途退场，双宇房地产公司和新秀源门窗厂签订合同，由新秀源门窗厂完成了新能钢结构公司未完成工程量1891755.2元。实际门窗洞口总面积4653.08平方米，合同总价格2753968.5元，新能钢结构公司实际完成为862213.3元（2753968.5元-1891755.2元），双宇房地产公司已付109万元，因此，请求驳回新能钢结构公司诉讼请求。并反诉请求：1.新能钢结构公司返还多收取的工程款227786.7元；2.支付延期交工违约金56972.86元；3.赔偿质量不合格造成损失347294元；4.支付二次检验费56000元。
乌鲁木齐市头屯河区人民法院一审查明，2011年6月27日，双宇房地产公司（甲方）与新能钢结构公司（乙方）签订一份《门窗购销合同》，约定：乙�为甲方制作安装铝合金窗、塑料窗、塑料门、380铝合金门；合同暂定价364.28万元；最终以实际洞口尺寸结算；甲方给乙方提供准确的门窗统计表、电子版平面图，乙方根据平面图设计窗形大样并由甲方单位签字盖章确认；承包方式：包工包料；合同期限：2011年7月至2011年10月；甲方对乙方提供的材料检验标准、方法、时间及提出异议的期限：货到工地由甲方及监理对货物的数量外观、质量进行验收，如有质量异议三日内以书面形式提出，由于乙方原因，货物外观、质量不合格，致使甲方停工待料，造成的损失由乙方承担，误工期间乙方向甲方支付1000元／天的罚款；产品技术、质量执行国家及行业现行标准；甲方发现乙方提供的图纸、技术要求不合理的，应在七日内向乙方提出书面异议，乙方应在收到书面异议后一日内答复，如甲方提出书面异议超过七日，视为按�技术要求施工；对定做物的检验标准、方法、地点及期限：执行国家现行标准，货到工地由甲方及监理对货物的数量外观、质量进行验收，如有质量异议三日内以书面形式提出，规定时间未提出，视为合格；报酬及材料费结算方式及期限：合同签订后三日内预付合同总价款30%，主窗安装完毕后支付合同总价款30%，玻璃及五金件安装完支付合同总价款的25%，剩余10%的货款在安装验收后1月内支付完毕，余款5%在质保期满1月内付清；合同解除条件：甲方未能按合同支付货款，乙方有权停止施工，工期相应顺延，合同履行完毕自行解除；其他约定事项：甲方根据现场施工进度提前七日通知乙方具体安装时间。合同签订前后，双宇房地产公司按约向新能钢结构公司付款109万元。新能钢结构公司按照双宇房地产公司要求制作完位于乌鲁木齐市米东区博格达城�住小区3#、4#、5#A、5#B、8#、9#、10#、11#楼平面图设计窗形大样交由双宇房地产公司签字确认后，2011年7月，新能钢结构公司进入现场进行门窗安装，门窗安装的样材经施工现场工程监理公司抽检鉴定合格。门窗安装过程中，双方对门窗安装尺寸、质量及工程款的支付、门窗安装进度产生争议，合同期内新能钢结构公司未完成约定门窗安装，2012年7月8日后新能钢结构公司撤离施工现场。2012年7月13日，双宇房地产公司发函至新能钢结构公司单方终止合同。2012年7月20日，双宇房地产公司与乌鲁木齐市新市区兴秀源门窗厂（简称兴秀源门窗厂）签订《承揽合同》，施工范围：3#、4#、5#A、5#B、8#、9#、10#、11#塑钢窗（含门帘窗），补作塑钢窗及玻璃、压条、撕保护膜、内侧密封胶、安装五金件及合页盖；铝合金窗：补作（铝合金窗、圆弧异形窗）玻璃、撕保护膜、内外侧密封胶、玻璃胶及安装五金配件（坚朗牌）；商铺型材门和8#-11#型材门：补作型材门及门扇、五金配件等安装（详见未完工程量清单）。后由兴秀源门窗厂完成了新能钢结构公司未完成的门窗安装工作。经新疆中天工程项目管理有限公司（简称中天工程公司）进行鉴定，本案涉及的工程施工总造价为2753968.5元，新能钢结构公司施工造价为1837116.47元（施工项目包括主框、玻璃及五金件）；双宇房地产公司与新能钢结构公司现场有争议部分造价为68003.85元；双方无争议部分非新能钢结构公司施工造价为848848.18元。新能钢结构公司诉讼请求中主张的门窗制作、安装费255.28万元是按照合同暂定价364.28万元价减去已付款109万元所得，且255.28万元中包括新能钢结构公司已制作未安装门窗部分费用。
乌鲁木齐市头屯河区人民法院一审认为，新能钢结构公司与双宇房地产公司�订的《门窗购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，否则将承担相应的违约责任。关于本诉，本案中，新能钢结构公司未在合同约定期限内完成合同义务，其行为已构成违约，其要求双宇房地产公司承担已设计制作未安装门窗的损失及利息于法无据，一审法院不予支持。新能钢结构公司违约后，双宇房地产公司已单方终止合同，但新能钢结构公司已完成工程量经鉴定为1837116.47元，去除双宇房地产公司已付工程款1090000元，仍有747116.47元，双宇房地产公司未向新能钢结构公司支付，故新能钢结构公司主张的门窗制作、安装费中合理部分的主张一审法院予以支持，即747116.47元。双方对鉴定报告中有68003.85元是否属于新能钢结构公司已完成工程量产生争议。经查，双方在履行上述合同过程中，对新能钢结构公司�行合同情况，包括材料进厂、出厂、数量多少、进了哪些材料、整个制作安装过程并没有履行相应的交接手续（鉴定样本除外），双宇房地产公司对此不予认可，新能钢结构公司又不能提供证据证明该工程量系其完成，故68003.85元的工程量不能作为新能钢结构公司工作量进行认定。新能钢结构公司称其未在合同期内完成门窗安装是由于双宇房地产公司施工进度推迟，安装条件不具备所致，但其提供的证据并不足以证明其主张的事实成立，一审法院不予确认。关于反诉，对双宇房地产公司要求返还多收取的工程款227786.7元的诉讼请求，本案通过对新能钢结构公司已完成工程量进行鉴定，证实双宇房地产公司确实仍欠新能钢结构公司工程款未支付，故一审法院对双宇房地产公司的该项主张不予支持。对双宇房地产公司主张的违约金56972.86元，因双方当事人对此并无约定，且双宇房地产公司提供的依据为其和施工方关于违约金的约定，对新能钢结构公司并没有约束力，故该项主张一审法院不予支持。对双宇房地产公司主张赔偿因质量不合格造成的损失347294元，经查，新能钢结构公司安装的门窗检材是经过抽检合格的产品，虽然在安装过程中，新能钢结构公司认为有不符合质量要求的部分，但新能钢结构公司安装过的门窗，双宇房地产公司均已使用，且该楼已办理入住，双宇房地产公司提供其与兴秀源门窗厂签订的《承揽合同》施工清单可以显示，兴秀源门窗厂只是对双宇房地产公司未完工程进行了补作、调整及校正，双宇房地产公司提供的二次抹灰证据，通过庭审查明，同时在现场施工单位并非是新能钢结构公司一家，且双宇房地产公司庭审中也认可承包其二次抹灰的单位在其工地并不仅只是抹灰这一项工程，还有外墙及贴瓷砖等�程，双宇房地产公司亦不能提供证据证明完成二次抹灰均是由新能钢结构公司原因所致。庭审中，一审法院要求双宇房地产公司提供其和施工单位的施工清单，以查明二次抹灰是否和其它单位有关，双宇房地产公司当庭表示与本案无关，拒绝提供。经一审法院两次询问双宇房地产公司提供的证人（施工监理）赵某某，新能钢结构公司安装在墙上不合格材料都如何处置时，赵某某第一次陈述“材料就在楼里，没有换下来，第二次陈述应该拆除过、多少不清楚，故双宇房地产公司该项主张，证据不足，一审法院不予支持。双宇房地产公司主张的二次检测费56000元，是其门窗设计变更产生的费用，其要求新能钢结构公司承担于法无据，一审法院不予支持。遂判决：一、新疆双宇房地产开发有限公司向新疆新能钢结构有限责任公司支付门窗制作、安装费747116.47元；二、驳回新疆新能钢结构有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回新疆双宇房地产开发有限公司的各项反诉请求。一审本诉案件受理费28692.81元（新能钢结构公司已预交27849.37元，应补交843.44元），由新能钢结构公司负担20945.75元，双宇房地产公司负担7749.06元。反诉案件受理费5340.27元（双宇房地产公司已预交），由双宇房地产公司负担。
一审法院宣判后，双宇房地产公司向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称，在施工过程中，新能钢结构公司未按合同要求履行，施工进度缓慢并存在严重质量问题，已严重拖延工期阻碍工程验收交房，监理公司曾多次下发处罚及整改通知，但新能钢结构公司迟迟不予回复并最终不见踪影。监理公司遂建议双宇房地产公司更换门窗安装队。2012年7月中旬，双宇房地产公司委托兴秀源门窗厂对新能钢结构公司遗留的门窗问题进行修缮及施工，�在监理方监督下对现场的合同工程量以及新能钢结构公司的实际施工量进行核算，最终确定该一期项目门窗总量约为4830.55平方米，与上述合同暂定的5800平方米相差1000多平方米，且新能钢结构公司仅部分施工，已施工部分的工程也存在严重质量问题，有待修缮和维修。新能钢结构公司对其施工部分的工程造价没有任何证据证实，而双宇房地产公司向法院提交的证据以及工程量核算清单上的数据与人民法院委托中天工程公司所做的工程总造价的结论一致。双宇房地产公司本着实事求是的态度，对本案中新能钢结构公司的完工造价、未完工造价以及修缮的造价进行了如实的计算。而中天工程公司的结论中：新能钢结构公司施工造价为1837116.47元，有争议部分造价为68003.85元，无争议部分非新能钢结构公司施工造价为848848.18元。对于新能钢结构公司施工造价部分既有重复�算，对无争议部分有遗漏计算，故该评估报告未能真实反映本案的事实，双宇房地产公司对此有异议。一审法院简单以报告所谓的新能钢结构公司施工造价减去已付款得出应支付款。因新能钢结构公司施工拖延工期及严重质量问题，向新能钢结构公司提起反诉，一审法院却无视上述事实，对双宇房地产公司的反诉请求一概不认，损害了双宇房地产公司的合法权益。上诉请求：撤销一审判决，驳回新能钢结构公司的诉讼请求，支持双宇房地产公司的反诉请求。
被上诉人新能钢结构公司辩称，双方签订的安装合同中第十四条约定双宇房地产公司应当在新能钢结构公司进行部分工程后支付30%的货款，后双宇房地产公司违约不予支付该部分货款，新能钢结构公司才没有继续进行施工。双宇房地产公司违反合同约定将新能钢结构公司清除出场，终止合同，但新�钢结构公司按合同约定安装了3号楼等8栋楼房的部分工程，经中天工程公司鉴定，得出新能钢结构公司已完成工程量为1837116.47元，减去已经支付的1090000元，应当支付新能钢结构公司747116.47元。双宇房地产公司提出反诉请求中的违约金对新能钢结构公司没有约束力，对于因质量不合格造成的损失没有事实依据，新能钢结构公司的产品质量是经双宇房地产公司检验合格的，对于二次检验费，与新能钢结构公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，应予维持。
在二审审理中，双宇房地产公司的证人朱某某（新秀源门窗厂厂长）出庭证明工程量确认单是经其核对的，其和监理公司进现场核对的，按图纸施工是1890000元，返工是40000多元，总共是1930000元。对于未完的工程量是监理公司和双宇房地产公司一起现场核算的，新能钢结构公司当时联系不上。其和双宇房地�公司签订合同的包干价1930000元。双宇房地产公司以此证明新秀源门窗厂对未完工程进行了施工，对于需要修缮部分的工程进行了修缮，双宇房地产公司也支付了相应的款项。新能钢结构公司对证人证言质证认为：对于证人的身份持异议，证人作为施工单位和本案有利害关系。因证人朱某某与本案有利害关系，二审法院对证人证言与本案的关联性不予确认。
乌鲁木齐市中级人民法院二审审理查明的事实与一审法院查明事实相一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，双宇房地产公司、新能钢结构公司双方签订的《门窗购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。新能钢结构公司未在合同约定期限内完成合同义务，其行为已构成违约，一审法院对其要求双宇房地产公司承担已设计制作未安装�窗的损失及利息不予支持正确。新能钢结构公司违约后，双宇房地产公司已单方终止了合同。合同终止后，对新能钢结构公司已完成工程量经委托中天工程公司进行鉴定，经鉴定为1837116.47元，一审法院在减除双宇房地产公司已付工程款1090000元，确认有747116.47元未支付给新能钢结构公司，一审法院对新能钢结构公司主张的门窗制作、安装费中合理部分予以支持并无不当。双宇房地产公司在一审反诉要求返还多收取的工程款227786.7元，因本案通过委托中天工程公司对新能钢结构公司已完成工程量进行鉴定，双宇房地产公司仍欠新能钢结构公司工程款未支付，故一审法院对此未支持；双宇房地产公司在一审反诉主张的违约金56972.86元，因双方当事人对此并无约定，双宇房地产公司和施工方关于违约金的约定，对新能钢结构公司并没有约束力；对双宇房地产公司在一审反诉的赔偿因质量不合格造成的损失，因安装的门窗检材是经过抽检合格的产品，安装过的门窗均已使用，且该楼已办理入住，双宇房地产公司提供其与兴秀源门窗厂签订的《承揽合同》施工清单显示，兴秀源门窗厂只是对新能钢结构公司未完工程进行了补作、调整及校正，双宇房地产公司未能提供有效证据证明其主张的损失成立；对二次检测费56000元，是因门窗设计变更产生的费用，新能钢结构公司称与其公司无关，双宇房地产公司要求新能钢结构公司承担没有依据。综上，一审法院对双宇房地产公司的反诉请求不予支持并无不当。双宇房地产公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，处理适当，一审判决应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17716.53元（双宇房地产公司预交），由双宇房地产公司负担。
双宇房地产公司向本院申请�审称，1.一审法院委托中天工程公司所做的鉴定报告程序上并未按法院出具的委托事项进行核算，而是用的扣减法，计算方法上存在严重错误。对于新能钢结构公司施工造价部分既有重复计算，又对无争议部分有遗漏计算。对返修不合格项目产生的损失34.73万元，延期违约金5.7万元，二次检验费5.6万元未在鉴定中体现，该鉴定报告不能作为定案的依据。2.新能钢结构公司在施工中偷工减料、不按技术规范施工，延误了工期。双宇房地产公司已支付109万元工程款，超付工程款227786.7元，故不需再向新能钢结构公司支付747116.47元工程款。请求撤销原判，支持双宇房地产公司反诉请求。被申请人新能钢结构公司辩称，鉴定报告是一审法院委托，有相应资质。内容上有中天工程公司、新能钢结构公司、双宇房地产公司、兴秀源门窗厂在场情况下做出，可以作为定案依据。且双宇房地产公司没有提供鉴定报告违反程序及实体问题的证据。请求维持原审判决，驳回双宇房地产公司的再审申请。
本院再审查明的事实与原一、二审法院审理查明的事实一致。另查明，中天工程公司作出的中天造价鉴字（2013）第00056号鉴定报告书，确定了涉案门窗施工总造价为2753968.5元，同时对双宇房地产公司施工部分进行鉴定确定无争议部分造价848848.18元，对新能钢结构公司无证据证实由其公司施工部分进行鉴定确定争议部分造价68003.85元，最后由施工总造价扣除双宇房地产公司施工部分及争议部分得出新能钢结构公司施工造价1837116.47元。
本院再审认为，一审法院委托中天工程公司对新能钢结构公司已完成工程的工程造价部分进行鉴定。因双宇房地产公司对施工总造价认可，而涉案工地的门窗由新能钢结构公司及双宇房地产公司另行委托的兴秀源门窗厂先后施工完成，故新能钢结构公司工程款为施工总造价扣除双宇房地产公司另行委托他方施工的工程款，故中天工程公司以施工总造价扣除双宇房地产公司委托兴秀源门窗厂施工的无争议部分及有争议部分得出新能钢结构公司施工造价并无不当，原审采信该鉴定结论正确，本院予以支持。双宇房地产公司虽认为鉴定方法不当且有遗漏项及重复计算的情况，因其没有提供证据证实，故本院对该再审理由不予支持。
因中天工程公司鉴定报告书认定：新能钢结构公司施工造价1837116.47元，故原审法院以新能钢结构公司施工造价扣除已支付款109万元得出未支付款为747116.47元并无不当，双宇房地产公司反诉要求退还多付的工程款227786.7元不能成立，原审该项认定正确，本院予以支持。对于双宇房地产公司主张赔偿因质量不合格造成的损失347294元，因新能�结构公司所安装的门窗已经检验合格，且安装后的门窗已经使用，不能认定新能钢结构公司安装的门窗不合格。关于二次抹灰费用，双宇房地产公司没有证据证实均由新能钢结构公司所致，故原审法院以双宇房地产公司未能提供有效证据证明其主张的损失为由未予支持并无不当。关于双宇房地产公司主张的二次检验费56000元，因该费用是双宇房地产公司与新能钢结构公司合同终止后产生的门窗设计变更费用，原审未予支持并无不当。对于双宇房地产公司主张的违约金56972.86元，新能钢结构公司未在合同约定的2011年10月完成合同义务，至2012年7月仍未完工，构成违约。双宇房地产公司参照其与第三方施工合同中约定的违约金要求新能钢结构公司承担损失56972.86元并无不当，应予支持。新能钢结构公司辩称未按时完工是因施工进度推迟，安装条件不具备所致，但其提供的�据不足以证实其主张，故对该辩解理由本院不予采信。双宇房地产公司部分再审请求成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第177号民事判决；
二、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2013）头民二初字第121号民事判决第一项、第二项，即：“一、新疆双宇房地产开发有限公司向新疆新能钢结构有限责任公司支付门窗制作、安装费747116.47元；二、驳回新疆新能钢结构有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2013）头民二初字第121号民事判决第三项，即“三、驳回新疆双宇房地产开发有限公司的各项反诉请求”；
四、新疆新能钢结构有限责任公司给付新疆双宇房地产开发有限公司违约金56972.86元；
五、驳回新疆双宇房地产开发有限公司其他反诉请求。
上述双宇房地产公司应给付新能钢结构公司款项为690143.61元，限于本判决生效之日起十日内付清，逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费28692.81元（新能钢结构公司预交27849.37元，应补交843.44元），由新能钢结构公司负担20945.75元，双宇房地产公司负担7749.06元。一审反诉案件受理费5340.27元（双宇房地产公司预交），由新能钢结构公司负担442.27元，由双宇房地产公司负担4898元。二审案件受理费17716.53元（双宇房地产公司预交），由新能钢结构公司负担703.53元，由双宇房地产公司负担17013元�
本判决为终审判决。
审 判 长 关 蓉
代理审判员 孙 祎
代理审判员 宋振芹
二〇一五年十一月六日
书 记 员 张晓彤