浙江省开化县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）衢开刑初字第101号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
附带民事诉讼原告人余某丁。
被告人徐某。1997年12月22日因犯盗窃、抢劫罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑二十年，2009年8月29日刑满释放。因本案于2014年1月13日被浙江省杭州市公安民警抓获，同年1月15日被开化县公安局刑事拘留。同年2月21日被逮捕。现羁押于开化县看守所。
辩护人（兼附带民事诉讼代理人）徐文兴。
被告人罗某。2011年9月28日，因犯盗窃罪被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元，2012年3月11日刑满释放。因本案于2013年11月14日被广东省深圳市宝安区公安民警抓获，同年11月19日被开化县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于开化县看守所。
被告人雷某。因本案于2014年2月10日被贵州省凯里市车站公安民警抓获，同年2月14日被开化县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于开化县看守所。
被告人林某。2013年12月17日因涉嫌盗窃罪被贵州省毕节地区赫章县公安局取保候审。因本案于2014年3月1日被开化县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于开化县看守所。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2014）1059号起诉书指控被告人徐某、罗某、雷某、林某犯寻衅滋事罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人余某丁又以要求四被告人赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序简化审，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派代理检察员龚高华出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人余某丁、被告人徐某及其辩护人徐文兴、被告人罗某、雷某、林某到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省开化县人民检察院指控：2013年6月8日，被告人徐某邀请被告人罗某、雷某、林某到开化县村头镇其老家游玩。当日19时许，被告人徐某以被害人余某丁资格老为由，将被告人罗某、雷某、林某等人带至村头镇四村云山路被害人余某丁住宅前，指使三人以扇耳光、恐吓等手段教训一下被害人余某丁。后被告人罗某等人将被害人余某丁叫出家门并对其拳打脚踢及用砖块击打被害人余某丁头部，致被害人余某丁受伤倒地，三被告人逃离现场。经开化县公安局法医鉴定室鉴定，被害人余某丁头部损伤构成轻伤。
公诉机关认为，被告人徐某、罗某、雷某、林某随意殴打他人，致一人轻伤，其行为应以寻衅滋事罪追究刑事责任。被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定，被告人罗某、雷某、林某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，被告人徐某、罗某系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，归案后，四被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法从轻处罚；建议对被告人徐某判处有期徒刑二年至三年；对被告人罗某判处有期徒刑一年六个月至二年；对被告人雷某判处有期徒刑一年至二年；对被告人林某判处有期徒刑一年至二年。
附带民事诉讼原告人余某丁诉称，2013年6月8日晚19时许，被告人徐某受他人指使，雇佣被告人罗某、雷某、林某对原告人进行殴打，砖头击中原告人头部，致使原告人左侧额骨及颅前凹骨折。原告人被急送医院救治。共住院36天，花费医疗费22122.32元。因此，起诉要求被告人徐某供出背后指使人，同时责令四被告人赔偿其医疗费22122.32元、误工费668287.62元（误工共193天，按每天3462.63元计算）、护理费3600元（住院36天，起诉状上要求按每天50元计算，后变更为按每天100元计算）、住院伙食补助费1080元（共36天，按每天30元计算）、营养费5790元（共193天，按每天30元计算），合计700407.44元。并提供治伤病历、医疗费发票、休息证明、护工证明等证据予以支持。
庭审中，四被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示对被害人余某丁因伤造成的合理经济损失予以赔偿。被告人徐某辩称没有受到他人指使，是其酒后起意想通过被告人罗某、雷某、林某三人恐吓、教训一下被害人。才引发本案犯罪。辩护人兼附带民事诉讼代理人徐文兴提出没有证据证明本案犯罪是他人指使所致。附带民事诉讼原告人余某丁主张因受伤害造成的经济损失合理部分应由被告人承担赔偿责任。但原告人余某丁主张的误工损失过高，其依据的标准无法律依据，提供的相关销售货物发票与本案无关联，不能作为本案定案依据，故其主张的误工损失赔偿不予接受。
经审理查明，被告人徐某与被害人余某丁系同村村民。被告人徐某在浙江杭州经营餐馆期间与被告人罗某、雷某、林某三人相识。2013年6月8日，被告人徐某邀请被告人罗某、雷某、林某三人一同到浙江开化村头镇其老家游玩。当日19时许，被告人徐某召集被告人罗某、雷某、林某等人就餐饮酒后，以被害人余某丁资格老为由，要求被告人罗某、雷某、林某教训一下被害人余某丁。并将三人带至村头镇四村云山路被害人余某丁住宅前，被告人罗某等人将被害人余某丁叫出家门并对其拳打脚踢，被告人罗某随手捡起一水泥砖块击打被害人余某丁头部，致使被害人余某丁受伤倒地，三被告人逃离现场。经鉴定，被害人余某丁头部损伤伤势构成轻伤。被害人余某丁被送医院救治。诊断为：被害人余某丁头部左侧额骨及颅前凹骨折。先后住院三次，共36天，花费医疗费22122.32元。最后一次出院及之后每次复诊时，医生均建议其在家休养一个月。经计算，被害人余某丁因伤害造成的医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合理损失计人民币49915.14元。
案发后，四被告人愿意一次性赔偿原告人经济损失人民币50000元并由被告人徐某家属交到法院。
上述事实，四被告人和附带民事诉讼原告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证：刑事判决书、户籍证明、抓获经过，法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验笔录、示意图及照片，物证：现场提取的水泥砖块，被害人余某丁的陈述，证人余某乙、江某、余某丙等人的证言，四被告人的供述等证据能证明公诉机关指控的犯罪事实。治伤病历、出院记录、用药清单、医疗费发票、医院出具的休息证明、护工证明、刑事附带民事诉状、庭审笔录、交款收据等证据能证实被害人合理的医疗费、误工损失、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，共计人民币49915.14元，以及被告人将赔偿款交到法院的事实，足以认定。
附带民事诉讼原告人余某丁提出以下主张及证据，本院评判如下：
1、原告人余某丁主张四被告人犯罪有他人背后指使，被告人徐某应供出背后指使人。
经查，无证据证明四被告人寻衅滋事犯罪系受他人指使，公诉机关亦未指控，对此，原告人的主张本院不予采纳。
2、原告人余某丁治伤的医疗费22157.95元、住院伙食补助费1080元。
经查，上述费用有治伤病历、出院记录、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据证实，被告人无异议，本院予以确认。
3、原告人余某丁主张营养费5790元。
经查，原告人需要营养费有医生诊断证明书建议其在住院期间应加强营养，被告人无异议，本院按有关规定，确定其住院治伤期间营养费为36天×30元﹦1080元。
4、原告人余某丁提交的开化县林达苗木场营业执照、林苗木销售发票，用于证明原告人余某丁案发前是林苗木种植经营户。在2013年4月至2013年11月期间，其苗木场经营销售额达1263860元，以此得出其个人平均收入为3462.63元／天。
经查，因原告人未能提供其从事该行业近三年平均工资收入及个人缴纳所得税票据，上述证据，依照有关规定，不能作为计算误工费用的依据。对原告人的主张，本院不予采信。根据衢州市中级人民法院关于人身损害赔偿参照标准有关规定，原告人余某丁合理的误工损失应认定为：193天×109.83元﹦21197.19元。
5、原告人余某丁主张住院期间护理费1800元、交通费1327.50元。
经查，护理费有医生出具的诊断证明书证明其住院期间需陪护一人，交通费用，未提交确凿证据证明。根据衢州市中级人民法院关于人身损害赔偿参照标准有关规定，对原告人余某丁住院期间护理费认定为36天×100元﹦3600元，所花交通费酌情认定为800元。
本院认为，被告人徐某故意指使被告人罗某、雷某、林某随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，四被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人罗某、雷某、林某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚；被告人徐某、罗某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；归案后，四被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪，积极赔偿被害人合理的经济损失，有悔罪表现，可依法从轻处罚；辩护人提出被告人已积极赔偿，当庭认罪，有悔罪表现，要求对被告人从轻处罚的辩解和辩护意见，以及公诉机关的量刑建议，本院均予以采纳。附带民事诉讼原告人提出的民事赔偿诉请，合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第143条、第144条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月13日起至2016年1月12日止）。
二、被告人罗某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月14日起至2015年5月13日止）。
三、被告人雷某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月10日起至2015年2月9日止）。
四、被告人林某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月1日起至2015年2月28日止）。
五、四被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人余某甲经济损失计人民币五万元。
六、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 汪肖宁
人民陪审员 方寿樟
人民陪审员 徐根华
二〇一四年六月十日
书 记 员 邵 波