贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第459号
上诉人（原审被告）某水泥新技术工程有限公司
被上诉人（原审原告）某工业窑炉耐材有限公司
上诉人某水泥新技术工程有限公司因与被上诉人某工业窑炉耐材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，原告某工业窑炉耐材有限公司作为承包方（乙方）与被告某水泥新技术工程有限公司作为发包方（甲方）于2012年12月31日签订了一份《耐火材料维修合同》，约定：“一、施工地点：六盘水市钟山区老鹰山镇石河村某煤化工水泥厂一线施工现场；二、施工内容及范围：回转窑、预热器、篦冷机和其他局部的材料更换和维修，以及耐磨陶瓷涂料施工……；六、违约责任：1、甲方不按照合同约定支付工程进度款（节假日除外），延误一天除支付应付工程款每天3‰的违约金外，每天赔偿乙方1000元。2、乙方未按期完成工程进度。每天赔偿甲方1000元……”。后原告如约完成了工程，并与被告于2012年10月25日进行了工程结算，结算结果为被告欠原告工程款295604.92元。因被告至今未支付原告工程款，故原告诉至法院。
一审判决认为，原、被告签订的《耐火材料维修合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告已如约完成了工程，被告应及时支付工程款，对原告请求被告支付拖欠工程款295604.92元的诉讼请求，予以支持。原告主张的违约金100000元未超过双方合同约定，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告某水泥新技术工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告某工业窑炉耐材有限公司工程款295604.92元；二、被告某水泥新技术工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告某工业窑炉耐材有限公司违约金100000元。
一审宣判后，上诉人某水泥新技术工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，被上诉人诉请的款项已转为其履行另一合同的履约保证金，上诉人不差欠被上诉人任何工程款。2011年12月31日，被上诉人与上诉人签订《耐火材料维修合同》（简称《一线合同》），在履行一线合同期间，鉴于双方履约情况较好，2012年4月19日，双方再次签订《筑炉工程施工合同》（简称《二线合同》），该合同约定了被上诉人应当向上诉人提交履约保证函，然后进场施工。由于被上诉人不能提交履约保证函，上诉人同意将提交履约保证函改为支付履约保证金，故双方共同约定将《一线合同》工程结算单中的尾款及质保金295604.92元自动转为该《二线合同》的履约保证金，在《二线合同》履行完毕后，与工程款进行结算。二、上诉人没有任何违约的事实，不应当向被上诉人支付任何违约金，一审判决上诉人承担违约金没有依据，且数额明显过高。1、如前所述，被上诉人主张的295604.92元工程款及质保金早已转为其履行《二线合同》的履约保证金，上诉人并不差欠其任何款项，故不存在任何违约的事实。2、退一步而言，即使不考虑该工程款已依双方约定转为履约保证金的问题，鉴于被上诉人在《二线合同》中违反合同终止履行义务，该295604.92元工程款及质保金也与被上诉人在《二线合同》中所造成上诉人的损失，部分进行了抵消，上诉人仍不差欠被上诉人工程款，更不应当支付违约金。3、首先，双方在《一线合同》中的约定，上诉人应付被上诉人工程款的时间，应当是指约定的质保期满后，双方共同确认无质量问题后方可支付。但本案中双方并未对全部工程进行完全验收，也未对全部工程质量问题进行确认，也就不存在逾期付款的问题，故不可能支付违约金。况且被上诉人也没有提供证据证明其已将相关发票按约定提供给了上诉人。其次，根据《一线合同》约定，上诉人须是未按约支付工程进度款方才承担违约金，但本案双方已进行结算，即使存在差欠的情况，所差欠的也只是工程尾款及质保金，而不是进度款，故上诉人依法也不应当承担任何违约金。4、一审法院错误判定上诉人所承担违约金的数额，明显违反了法律规定。首先被上诉人并不会因为是否收到工程尾款而对其造成任何损失。其次，假使被上诉人有一定损失，也仅仅是工程尾款被占用的资金利息损失，完全不可能达到其诉请10万元的违约损失。再次，一审法院没有阐明所谓10万元违约金的计算方式及依据。综上所述，请求二审人民法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人某工业窑炉耐材有限公司提交书面答辩称：一、上诉人拖欠答辩人的工程款，事实清楚，证据充分，其辩解该工程款项已转为《二线合同》履约保证金并承担其损失，缺乏充分的事实与法律依据。答辩人与上诉人于2011年12月31日签订了《一线合同》，双方于2012年10月25日进行了结算，并在结算单上签名盖章确认，结算单上明确注明：工程款及维修款总额为761694.92元，此前已支付464290元，扣除10%质保金53465.49元及焊机价格1800元，上诉人尚欠答辩人242139.43元。双方于2012年4月19日签订的《二线合同》并没有约定答辩人应当向上诉人提交什么履约保证函。双方在结算后，答辩人如若将工程款作为保证金，双方不可能没有书面约定，岂是上诉人所说其工作人员单方面就认定的事实。至于上诉人所述答辩人在《二线合同》中未能履行合同义务，该工程款并已作为履约保证金赔偿上诉人的损失，更是无稽之谈。答辩人签订合同后依约如期履行，但合同履行过程中，上诉人却故意拖欠预付款，企图将工程另行转包，导致双方合同约定不能履行。答辩人不愿与上诉人发生纠纷，便要求终止合同，进行已完成工程结算。故双方在2012年7月18日签订了终止合同协议，上诉人于2012年8月10日向答辩人出具了结算付款清单，明确该工程已完成施工量扣除已支付和应扣款项，尚欠答辩人工程款28315.44元。因该结算单上诉人强加答辩人违反合同约定恶意停工，从工程款中扣除违约金10万元，故双方发生争议，上诉人亦未给付《二线合同》工程款。且不谈该扣款是否合理，就凭上诉人提供的这份计算清单，就可以证实上诉人在《二线合同》中尚欠答辩人28315.54元。上诉人称答辩人违约，拖欠答辩人《一线合同》的工程款应作为违约赔偿损失，纯属故意混淆黑白。二、一审认定上诉人违约，并判决支付违约金10万元，认定事实清楚，适用法律得当。上诉人诉称所欠只是工程尾款及质保金，而不是进度款，显然与事实不符。根据双方的工程施工工程结算单，已明确注明各项工程款的数额。答辩人诉请的仅是耐磨涂料施工款534565.92元的40%即213861.97元的违约金，并非他项工程款项。按照《一线合同》第五条第2款、第六条第1款约定，上诉人在2012年8月9日将全额增值税发票开具，要求支付到实际结算总款的90%，但上诉人总是以各种理由拒绝支付。根据合同约定，开票后一周即2012年8月16日，上诉人就应当按照实际结算总款40%即213861.97元，每天3‰承担违约金，故至答辩人起诉时已逾期160日，应当支付102653元。上诉人根据合同约定仅选择了其中之一要求上诉人承担责任，已明显减轻了上诉人的违约责任，一审中答辩人要求未超过约定违约金的情况下，从答辩人意愿，显然认定事实清楚，适用法律得当。综上所述，上诉人的上诉请求无充分的事实及法律依据，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人为证明双方约定将《一线合同》工程尾款转为《二线合同》工程履约保证金的事实，申请证人匡平、吴新生出庭作证。证人匡平证实：我是某水泥新技术工程有限公司的项目副经理，《一线合同》部分工程款没有到质保期，双方在签订《二线合同》时约定了由某工业窑炉耐材有限公司提供履约保证金。在履行合同时因为某工业窑炉耐材有限公司没有备案资质，所以某工业窑炉耐材有限公司口头承诺在备案资质完成前用《一线合同》工程尾款10万元作为《二线合同》的履约保证金。证人吴新生证实：我是某水泥新技术工程有限公司的副总经理，负责材料的采购和工程付款。双方在谈《二线合同》时，口头约定用《一线合同》工程尾款作为《二线合同》履约保证金。我们公司负责谈合同的是匡平和郝昌林，当时他们谈的是我们这边坚持要履约保证金，但是某工业窑炉耐材有限公司说没有这么多钱，谈到后面就说用《一线合同》的工程尾款作为《二线合同》的履约保证金。上诉人的质证意见是：对上述二证人证言的三性没有意见。被上诉人的质证意见是：对证人证言的真实性有异议，证人与上诉人有利害关系，证人证言的效力就相当于上诉人的陈述。双方既然签订了补充协议，为何就口头约定内容没有加进补充协议。
上诉人某水泥新技术工程有限公司提交证据：一、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明上诉人有诉讼主体资格；二、《一线合同》复印件一份，证明双方签订该合同的事实及双方对结算方式有专门的约定；三、《二线合同》复印件一份，证明双方签订该合同的事实，且双方在该合同中约定了应由被上诉人提交履约保证函；四、双方于2012年6月29日签订的补充协议复印件一份，证明被上诉人没有通过资质审核，且不能提交履约保证金，于是双方约定用《一线合同》工程尾款作为《二线合同》履约保证金。五、双方于2012年7月18日签订的补充协议复印件一份，证明因被上诉人的原因导致合同终止，《一线合同》的工程尾款应与《二线合同》中被上诉人给上诉人造成的损失抵消。被上诉人某工业窑炉耐材有限公司的质证意见是：对证据一没有异议；对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，上诉人拖欠的就是工程进度款；对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，且该证据与本案没有关联性。该合同中虽然约定了履约保证函，但实际履行时没有履行该条款；对证据四、证据五的真实性没有异议，该两份协议都是对《二线合同》的补充，与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人某工业窑炉耐材有限公司提交证据：工程结算付款表复印件一份，证明在《一线合同》计算前，《二线合同》就已经结算，上诉人《二线合同》项目总经理郝昌林也在上面签字确认，从该结算单上可以看出上诉人仍欠被上诉人28315.54元。上诉人的质证意见是：对该证据的三性不予认可，因为上面没有上诉人公司盖章确认，也没有写明结算的是什么款项。
对证据的分析与认定：对二证人证言，因二证人系上诉人公司管理人员，与上诉人有利害关系，故证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。对上诉人提交的证据一、证据二，三性予以认定；对证据三、四、五，因约定的是《二线合同》及对《二线合同》的补充协议，从内容上体现不出与本案有相关性，故对关联性不予认定。对被上诉人提交的书证，从内容上体现不出与本案有关联性，对关联性不予认定。
经审理，二审查明事实如下：被上诉人某工业窑炉耐材有限公司作为承包方（乙方）与上诉人某水泥新技术工程有限公司作为发包方（甲方）于2012年12月31日签订了一份《耐火材料维修合同》，约定：“一、施工地点：六盘水市钟山区老鹰山镇石河村某煤化工水泥厂一线施工现场；二、施工内容及范围：回转窑、预热器、篦冷机和其他局部的材料更换和维修，以及耐磨陶瓷涂料施工……；五、结算方式：......2、耐磨陶瓷涂料施工：货到现场支付预计施工面积工程款50%，施工完成验收合格后，乙方提供全额增值税发票后一周内支付到实际结算总款的90%。剩余10%作为质保金，质保期满无质量问题，一周内支付，质保期为施工完成验收后一年。六、违约责任：1、甲方不按照合同约定支付工程进度款（节假日除外），延误一天除支付应付工程款每天3‰的违约金外，每天赔偿乙方1000元。2、乙方未按期完成工程进度。每天赔偿甲方1000元……”。后被上诉人如约完成了工程，并与上诉人于2012年10月25日进行了工程结算，被上诉人向上诉人出具了工程施工款结算单，双方在该结算单上盖章确认。该结算单上载明：“我公司按合同内容在2012年1月份对耐火砖、浇注料进行维修和耐磨涂料施工......耐磨涂料施工款为534654.92元......根据合同内容我公司在2012年1月至10月为贵公司共维修了4次，维修款共计227040元已付清。耐磨涂料施工款为534654.92元，在2012年10月份以前已付464290元，扣除10%质保金53465.49元及焊机价格1800元，贵公司现还欠我司242139.43元。”因上诉人至今未支付被上诉人工程款，故被上诉人诉至法院。
本案的争议焦点是：1、上诉人主张其不应支付被上诉人工程款的上诉理由是否成立；2、上诉人主张其不应支付被上诉人违约金的上诉理由是否成立。
本院认为，首先，上诉人主张双方约定涉案《一线合同》工程尾款已经转为《二线合同》履约保证金，上诉人提交的《二线合同》及两份补充协议中并无对将工程尾款转为履约保证金的约定。上诉人仅提供了其公司的两位管理人员匡平、吴新生的证言，该二证人因系上诉人公司职工，与上诉人有利害关系，故仅有二证人证言不能证实上诉人所主张的事实。根据双方签订的《一线合同》及双方确认的工程施工结算单，可以确认耐磨涂料施工完工时间为2012年1月，完工时间至今已逾一年，已过双方约定的一年质保期，故被上诉人主张应由上诉人支付工程欠款295604.92元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
其次，关于违约金问题，双方对工程进行结算后，上诉人至今既未按结算单履行支付工程款的义务，也未提出不支付的合理抗辩理由，上诉人的行为违反了合同约定，被上诉人主张由上诉人按照合同约定每天支付应付工程款3‰的违约金的诉讼请求，符合双方合同约定及本案实际情况，本院予以支持。被上诉人主张按照合同约定自其提供全额增值税发票一周后即2012年8月16日开始计算违约时间，因双方对工程进行结算的时间是2012年10月25日，结合双方在合同中约定了支付工程款项的期限为一周的事实，故上诉人应当支付工程欠款的时间应为双方结算后一周内，即2012年11月1日前。上诉人违约时间应从2012年11月2日开始计算，至被上诉人起诉之日，即2013年1月15日，违约时间共75天。扣除质保金53465.49元，上诉人应付工程款数额为242139.43元，违约金数额应为54481.37元（242139.43元×3‰×75天）。
综上所述，上诉人某水泥新技术工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，违约金的计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第451号民事判决第一项，即：被告某水泥新技术工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告某工业窑炉耐材有限公司工程款295604.92元；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第451号民事判决第二项，即：被告某水泥新技术工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告某工业窑炉耐材有限公司违约金100000元；
三、上诉人某水泥新技术工程有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付被上诉人某工业窑炉耐材有限公司违约金54481.37元；
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3617元、二审案件受理费7234元，共计10851元，由上诉人某水泥新技术工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，如义务人不履行支付义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。
审 判 长 岑加祥
审 判 员 程 瑶
代理审判员 徐 芳
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 罗 威