北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4257号
上诉人（原审原告）岳晋君，女。
委托代理人蒋政源，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人望永鼎，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审员。
原审第三人上海众源网络有限公司，住所地上海市乐山路33号3幢701室。
法定代表人龚宇，董事长。
委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人王飞，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人岳晋君因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人上海众源网络有限公司（简称众源公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2911号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月26日，上诉人岳晋君及其委托代理人蒋政源、望永鼎，被上诉人商标评审委员会的委托代理人李雅楠，原审第三人众源公司的委托代理人王飞到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
争议商标为第5787553号PPS私人助理商标，其申请人为岳晋君，申请日期为2006年12月15日，核定使用服务为第42类：法律服务、法律研究、替他人创建和维护网站等。
众源公司于2012年6月26日向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，主要理由是：争议商标与第9067194号商标（简称引证商标）构成近似商标。PPSTREAM（简称PPS）作为一款网络视频软件，是公众对众源公司的习惯称呼和直接代指，此品牌经过长期的使用和大量的宣传具有的较高的知名度和广泛的影响力，应认定其为驰名商标。岳晋君具有抢注、抄袭众源公司商标的恶意。综上，争议商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十三条、第三十一条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，不应予以核准注册。
在商标争议行政程序中，众源公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：众源公司相关信息、众源公司商标的使用证据和宣传证据、众源公司及其商标所获各项荣誉和证书等。
商标评审委员会经审查于2013年12月2日作出商评字〔2013〕第126385号《关于第5787553号PPS私人助理商标争议裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：引证商标的申请日晚于争议商标的申请日，其不应成为争议商标的在先权利障碍。关于争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十三条所规定之情形。众源公司的商标在争议商标申请日之前，已经具有一定知名度，但尚未达到驰名程度。其关于争议商标的注册已构成2001年商标法第十三条所指不予注册并禁止使用的复审理由，缺乏事实依据，不能成立。众源公司提交的证据足以证明在争议商标申请之前已经具有了较高的知名度，且众源公司的商标指定的产品或服务主要应用于网络，网络传播不受地域的限制，岳晋君应当知晓。争议商标与众源公司在先使用的PPS商标高度近似，两商标指定使用服务关联密切。岳晋君在应知众源公司商标的情形下，仍将争议商标申请注册在上述服务上，已构成2001年商标法第三十一条所指抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定：争议商标在替他人创建和维护网站服务上的注册予以撤销，在其余服务上的注册予以维持。
岳晋君不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
以上事实，有被诉裁定、争议商标档案、商标争议申请书、众源公司提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。众源公司在商标争议行政程序中，向商标评审委员会提交了182份证据，上述证据能够证明：PPStream网络电视软件由众源公司于2005年研发成功，时间早于争议商标申请日之前，PPStream实际是众源公司首创的网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标。在争议商标申请日之前，PPStream作为中国知名网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标被广泛使用、宣传和报道，在中国享有盛誉。PPS系PPStream的显著识别部分，且PPS是PPStream的简称，其中PP是网络术语PeertoPeer（点对点）的简称，Stream是流媒体。第三人对PPStream的使用即是对PPS的使用。争议商标PPS私人助理与众源公司在先使用且具有极高知名度的商标PPStream英文显著部分完全相同，同时考虑到PPStream的知名度等因素，应当认定争议商标与第三人在先使用的PPStream商标构成近似商标。PPStream作为享有盛誉的网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标，与第42类替他人维护网站等互联网领域的服务项目关联密切，应当认定二者构成类似服务。在争议商标申请日之前，PPStream及其简称PPS商标在刚刚兴起的互联网行业声名鹊起，并被广泛使用、宣传和报道，且互联网宣传不受地域限制，相关公众群体庞大，摹仿和抄袭难度极低。争议商标申请人明知PPStream/PPS商标的存在和知名度，恶意在与互联网领域关联密切的第42类服务上进行抢注，故争议商标的注册构成2001年商标法第三十一条中以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，争议商标在复审服务上的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回岳晋君的诉讼请求。
岳晋君不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：被诉裁定和一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。首先，在争议商标申请注册日之前，众源公司未使用PPS商标。众源公司称PPS为PPStream的简称，与事实不符，恶意混淆两个商标，也缺乏相应的证据支持。其次，一审法院认为PPS是PPStream的显著识别部分，并进一步认为众源公司对PPStream的使用就是对PPS的使用，显然是错误的。PPS和PPStream是两个不同的商标，也不是近似商标。再次，即使PPStream商标等同于PPS商标，在争议商标申请注册日之前，无论是PPS还是PPStream商标均不具有一定影响力。最后，岳晋君未采用不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响力的商标。
商标评审委员会、众源公司服从一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，岳晋君在二审诉讼程序中补充提交了两份证据：
1、网络视听许可证、广播电视节目制作经营许可证、网络文化经营许可证等；
2、（2016）并南证民字第11859号公证书。
商标评审委员会认为上述证据与本案缺乏关联性。众源公司认为上述证据的提交严重超出了举证期限，而且不是新发生的证据，也与本案缺乏关联性。
本院经审查认为，上述证据的提交严重超出了举证期限，而且不是新发生的证据，也与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。本案的争议焦点是争议商标的注册是否构成了2001年商标法第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标情形。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所称不得抢注的商标既包括与他人在先使用并有一定影响的商标相同的商标，也包括与之近似的商标，亦即，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册与他人已经使用并有一定影响的商标相同或者近似的商标。
首先，众源公司在商标争议行政程序中，向商标评审委员会提交了大量证据，上述证据能够证明：PPStream网络电视软件由众源公司于2005年研发成功，时间早于争议商标申请日之前，PPStream实际是众源公司首创的网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标。在争议商标申请日之前，PPStream作为中国知名网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标被广泛使用、宣传和报道，在中国享有盛誉。在一审诉讼程序中，众源公司进一步补充了大量证据，可以进一步证明众源公司在诉争商标申请注册日前使用了PPStream商标，而且在使用该商标的部分场合还将其简称为PPS。因此，PPStream商标是众源公司在先使用并有一定影响力的商标。岳晋君称PPStream商标在争议商标申请注册日之前不具有一定影响力的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
其次，争议商标的显著识别部分为PPS，而众源公司在先使用的PPStream中，PPS突出显示，而且众源公司在使用PPStream的部分场合还将其简称为PPS，二者相比，文字构成、呼叫均较为接近，构成近似商标。争议商标核定使用的替他人创建和维护网站服务，与众源公司的PPStream商标在先使用的服务类别相同或近似。因此，注册在替他人创建和维护网站服务的争议商标与众源公司在先使用且具有一定影响力的PPStream商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。岳晋君称一审法院故意混淆PPS商标和PPStream，此系对2001年商标法第三十一条的错误理解，本院无法赞同。
再次，已如上述，PPStream商标在争议商标申请注册日之前，经广泛的宣传、报道和使用，在中国享有盛誉，而且众源公司在使用PPStream的部分场合还将其简称为PPS，在计算机网络、网络电视如此发达的情况下，岳晋君应当知晓这一事实。岳晋君本应主动避让PPStream商标，但其仍然申请注册与该商标高度近似的争议商标，足见其主观上具有故意，显系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。岳晋君称其未采用不正当手段抢注争议商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，岳晋君在替他人创建和维护网站服务上申请注册争议商标，构成2001年商标法第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。岳晋君的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由岳晋君负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十月三十一日
书记员 张 倪