湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2003号
上诉人（原审被告）：嘉禾县珠泉完小，住所地嘉禾县珠泉镇珠小路*号。
法定代表人：曾伍雄，该校校长。
委托诉讼代理人：李土保，湖南嘉明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李国珍
委托诉讼代理人：陈玉红，嘉禾县光大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗兴玉
委托诉讼代理人：罗月球（系罗兴玉堂弟）
委托诉讼代理人：李建林，湖南嘉明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡日生
委托诉讼代理人：李华，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。
上诉人嘉禾县珠泉完小、李国珍因与被上诉人罗兴玉、胡日生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2016）湘1024民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉禾县珠泉完小委托诉讼代理人李土保，上诉人李国珍及其委托诉讼代理人陈玉红，被上诉人罗兴玉的委托诉讼代理人罗月球、李建林，被上诉人胡日生的委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉禾县珠泉完小上诉请求：1、撤销一审第一项判决，改判嘉禾县珠泉完小不承担赔偿责任，也不承担连带赔偿责任；2、案件受理费由罗兴玉、胡日生负担。事实和理由：一、一审法院认定嘉禾县珠泉完小存在选任过失错误。嘉禾县珠泉完小的工程不属于建筑工程，而属于其他建设工程，依照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》，对涉案工程的承揽方无资质要求。嘉禾县珠泉完小将涉案工程发包给李国珍后，李国珍将工程中大门柱子装模板工作转包给胡日生，胡日生指派罗兴玉等人完成装卸模板工作，罗兴玉在完成卸模板过程中受伤，故选任罗兴玉的雇主是胡日生而非嘉禾县珠泉完小。二、嘉禾县珠泉完小不存在监管过失。首先，嘉禾县珠泉完小与李国珍签订的《施工合同》是工程承揽合同，承揽人在完成承揽工作的过程中，自行承担安全管理责任，定作人不承担安全管理责任。其次，嘉禾县珠泉完小与李国珍在合同中约定了嘉禾县珠泉完小不承担安全监管责任。三、罗兴玉应自行承担全部责任，嘉禾县珠泉完小不承担赔偿责任。嘉禾县珠泉完小与罗兴玉不存在任何法律关系，罗兴玉与胡日生之间系雇佣劳务关系且对损害的发生具有完全过错。四、一审法院对罗兴玉误工费及护理费的计算错误。
李国珍上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判李国珍不承担赔偿责任；2、案件受理费由罗兴玉、胡日生负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决不公。李国珍与嘉禾县珠泉完小在2015年12月23日签订承建安全应急通道及停车场的施工合同，在建大门柱头时因需要安装模板，李国珍便将模板安装工程以900元价格包给胡日生负责安装和拆除，胡日生负责自带工具，自行组织安装人员，按时按质完成任务。2016年1月7日，胡日生安排罗兴玉等4人到工地上对门柱头安装模板。故胡日生与罗兴玉之间形成雇佣关系，李国珍与罗兴玉之间无雇佣关系，一审判决李国珍承担责任，显失公平。二、在责任划分及责任承担等问题上，一审判决也认定事实错误，判决不公。胡日生作为接受劳务方，应对罗兴玉的损失承担赔偿责任，李国珍作为定作人，对罗兴玉的损失不承担赔偿责任，罗兴玉擅自违反模板拆除从上而下的操作规程，导致自身损害，应承担全部责任。
罗兴玉辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。嘉禾县珠泉完小将建筑工程发包给没有任何资质的李国珍，建反了建筑法的相关规定，嘉禾县珠泉完小以《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》（以下简称若干规定）的相关规定抗辩属于对法律的理解错误。该若干规定只适用于村镇建设，而嘉禾县珠泉完小是县属学校，施工地点也在县城，故本案不能适用上述规定；即使本案工程属于限额以下工程，因嘉禾县珠泉完小发包给无任何资质的人施工，不能免除其监管义务。李国珍没有提交证据证明胡日生系分包人。二、一审法院对本案责任的划分基本合理。李国珍无资质承包工程，在施工过程中未达到相应的安全生产条件，应承担主要责任；嘉禾县珠泉完小将工程发包给无资质和相应安全生产条件的李国珍，应承担选任过错责任，并依法与李国珍承担连带责任；罗兴玉属于提供劳务者，按李国珍要求工作，工作时无人指导、无人协助，李国珍也没未采取或提供相应的安全措施，导致事故发生，罗兴玉无过错，本不应承担责任。三、一审法院计算罗兴玉的损失符合法律规定。误工期限的计算根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。护理费的计算是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，护理人员罗素英在广东东莞的电子厂务工，有相对稳定的收入，按湖南省的平均工资计算误工费，低于广东的工资标准，一审判决没有违反法律规定。
胡日生辩称，其是一个泥水工，本案中系介绍朋友到李国珍处做事，且没有收取任何介绍费，故胡日生不需承担任何责任。
嘉禾县珠泉完小与李国珍对对方的上诉未提出异议。
罗兴玉向一审法院起诉请求：1、判决嘉禾县珠泉完小、李国珍、胡日生连带赔偿罗兴玉损失共225,041.56元；2、案件受理费由嘉禾县珠泉完小、李国珍、胡日生负担。
一审法院认定事实：李国珍与嘉禾县珠泉完小于2015年12月23日签订《施工合同》，由李国珍承建嘉禾县珠泉完小安全应急通道及停车场等工程，承包方式为包工包料。2016年1月7日，罗兴玉等人由胡日生介绍到李国珍承建的该工地做工。2016年1月8日上午9时许，罗兴玉在该工地做工时因天花板模板坠落砸中头部受伤，被送至嘉禾县人民医院住院抢救，经医生诊断为患：1、左额部硬膜外血肿；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、左额叶脑挫裂伤；4、左额骨线型骨折；5、肺部感染；6泌尿系感染；7、左侧视神经、运动神经损伤。2016年3月7日，因治疗需要罗兴玉被转至湘南学院附属医院住院治疗，到2016年4月6日出院。期间共住院共89天，在嘉禾县人民医院开支住院医疗费79,506.4元，在湘南学院附属医院开支住院医疗费10,641.6元，门诊开支医疗费361.5元，合计开支医疗费90,509.5元，湘南学院附属医院出院诊断书记载出院后需全休半年。2016年4月11日，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，罗兴玉受伤构成七级伤残。事故发生后，李国珍支付了罗兴玉医疗费用44,500元。罗兴玉父亲罗世畔、母亲李三女均已超过75岁，现由罗兴玉及兄妹罗兴运、罗兴满、罗桂花共同抚养。
一审法院认为，争议焦点：一、本案各当事人民事责任的承担；二、罗兴玉本次事故损失应得到赔偿的项目和数额。
关于焦点一。李国珍承建嘉禾县珠泉完小安全应急通道及停车场等工程，未取得相应的资质和安全生产条件，在建大门柱头的过程中雇请罗兴玉为其装模、拆模，未按施工规范落实安全措施，在施工过程中坠落模板致罗兴玉受伤，应承担本次事故相应的责任，酌定承担50%的责任。嘉禾县珠泉完小将嘉禾县珠泉完小安全应急通道及停车场等工程以包工包料方式承包给没有取得任何资质和安全生产条件的李国珍，在事发当日没有履行安全监督的责任，存在选任和监管过失的责任，酌定承担30%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、二款规定，李国珍与嘉禾县珠泉完小负连带赔偿责任。因没有充分证据证明李国珍与胡日生之间存在分包的事实，胡日生不承担事故责任。罗兴玉没有取得相应的施工资质，在施工过程中忽视安全，也应承担相应的责任，酌定承担20%的责任。关于焦点二。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的项目和标准，结合本案实际，罗兴玉的各项损失为：1、医疗费，原告住院治疗费、门诊治疗费开支90,509.5元；2、护理费，罗兴玉住院由其女儿罗素英护理，护理天数为住院89天，罗素英在东莞市曙辉电子有限公司上班，罗兴玉请求按湖南省职工平均工资43,893元/年核定护理费，予以确认，护理费为10,849.1元（43,893元/年÷360天×89天）；3、住院伙食补助2670元（30元/天×89天）；4、营养补助2670元（30元/天×89天）；5、误工费，罗兴玉受伤住院共89天，出院后需全休6个月，总计误工时间为269天，按照农林牧业标准计算，为18,830元（25,212元/年÷360天×269天）；6、残疾赔偿金87,944元（10,993元/年×20年×40%）；7、精神抚慰金20,000元；8、鉴定费750元；9、被抚养人生活费：9691元[9691元/年×40%×（5年+5年）÷4人）]；10、交通、住宿费326元。以上1至10项合计244,239.6元。罗兴玉主张后续治疗费10,000元因没有进行后续治疗费鉴定，该费用也未实际发生，不予支持。综上所述，罗兴玉经济损失为244,239.6元，由李国珍承担50%的责任，即承担122,119.8元（含原已支付的44,500元），由嘉禾县珠泉完小承担30%，即承担73,271.9元，李国珍与嘉禾县珠泉完小负连带赔偿责任。罗兴玉承担20%的责任，即48,847.9元。胡日生不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告李国珍赔偿原告罗兴玉损失122,119.8元扣除原已支付的44,500元，尚需支付77,619.8元；由被告嘉禾县珠泉完小赔偿原告罗兴玉损失73,271.9元，被告李国珍与被告嘉禾县珠泉完小负连带赔偿责任。以上款项限本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告罗兴玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2708元、诉讼保全费1670元，由被告李国珍负担2189元，由被告嘉禾县珠泉完小负担1314元，由原告罗兴玉负担875元。”
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，二审的争议焦点是：一、嘉禾县珠泉完小、李国珍、胡日生是否应对罗兴玉的损失承担赔偿责任；二、一审计算罗兴玉的误工费和护理人员的护理费是否正确。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李国珍主张其将涉案工程大门柱头的装拆模板工作以900元的价格发包给胡日生，罗兴玉系胡日生雇请来装拆模板的人员，但李国珍没有提供充分的证据证明其主张，且胡日生和罗兴玉及与罗兴玉一起装拆模板的李石成对此均予以否认，故李国珍应承担举证不能的后果，对罗兴玉受雇于胡日生并由胡日生承担罗兴玉损失赔偿责任的主张，不予支持。嘉禾县珠泉完小的安全应急通道工程系由政府投资，经嘉禾县发展和改革局批准建设的工程项目，李国珍以包工包料的方式承建嘉禾县珠泉完小的安全应急通道工程及停车场等工程，但其未取得相应的资质和安全生产条件，其应当对施工过程中出现的安全事故承担相应责任；嘉禾县珠泉完小将涉案工程发包给没有安全生产条件及资质的李国珍，亦应对罗兴玉的损失承担一定责任。一审法院根据罗兴玉在施工过程中遭受人身损害的实际情况，结合各方的过错程度，酌定嘉禾县珠泉完小、李国珍和罗兴玉各自承担相应责任，并无不当，故对珠泉完小、李国珍提出其对罗兴玉的损失不承担赔偿责任，应由胡日生及罗兴玉承担责任的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，1、误工费的计算。湘南学院附属医院出具医嘱，证明罗兴玉出院后需全休六个月，结合罗兴玉的伤情和医疗机构出具的该份医嘱，可以确定罗兴玉持续误工时间包括上述六个月时间，一审法院据此计算误工费并无不当。2、护理费的计算。护理费按护理人员的收入、护理人数和护理期限确定。本案中，罗兴玉住院期间由其女儿罗素英护理，罗素英虽未举证证明其月均收入状况，但其所提交的《广东省劳动合同》及《请假申请单》能证明其系东莞市曙辉电子有限公司职员，一审法院按湖南省职工平均工资标准计算护理费并无不当，应予维持。
综上所述，嘉禾县珠泉完小、李国珍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4483元，由嘉禾县珠泉完小负担2742元，李国珍负担1741元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张友荣
代理审判员 黄 慧
代理审判员 夏国争
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。