福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）榕民终字第18号上诉人（一审原告、反诉被告）福建迎鑫房地产开发有限公司，住所地福州市鼓楼区。法定代表人江德康，总经理。委托代理人刘欣、曾雪萍，福建汇成律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）福州康宇净水科技有限公�，住所地福州市鼓楼区。法定代表人杨建坤，董事长。委托代理人黄龙华、黄珠英，北京地平线（福州）律师事务所律师。上诉人福建迎鑫房地产开发有限公司（以下简称“迎鑫公司”）因与被上诉人福州康宇净水科技有限公司（以下简称“康宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。一审原告迎鑫公司请求：1、确认双方订立的《碧水琴湾工程临时施工用水成井工程施工合同》已于2013年4月20日解除；2、判令康宇公司退还迎鑫公司已付的工程款165000元，并自2013年4月26日起至康宇公司实际支付该款项之日止，按照中国人民�行公布的同期同类贷款利率，向迎鑫公司支付逾期还款违约金；3、判令康宇公司赔偿迎鑫公司经济损失人民币28000元，并自2013年4月26日起至康宇公司实际支付该款项之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，向迎鑫公司支付逾期付款违约金；4、由康宇公司承担本案的全部诉讼费用。一审反诉原告康宇公司请求判令：1、迎鑫公司立即支付工程款39323元，违约金39323元（按照欠付工程款的一倍计算），共计人民币78646元；2、由迎鑫公司承担本案诉讼费用。一审判决认定：2006年7月，迎鑫公司与康宇公司签订《碧水琴湾工程临时施工用水成井工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：（一）因迎鑫公司向闽侯青源水厂申请的施工临时用水迟迟不能到位，故拟定在碧水琴湾工程施工区设一口机井供施工用水及工人生活用水使用，以临江水为水源，每�时80m3水处理量。水质要求分别用于施工用水与工人生活用水，要求浊度达到生活饮用水标准，净化系统的运行尽可能降低能耗。为此，康宇公司向迎鑫公司呈报了《碧水琴湾施工用水处理方案》并得到迎鑫公司的认可，此方案可作为本工程的质量依据；钻探施工机井1-2口（视成井出水量而定），工程地点设在碧水琴湾拟建的体育中心东西面空地，施工井深单孔约120m(根据水文地质情况继深或终孔)，井口总出水量80m3/小时，开孔口径800mm，终孔口径110mm,成井管口径400mm。水处理与净化设施待成井后根据水质情况再定。（二）施工期为30天，以迎鑫公司通知康宇公司进场日算起。（三）钻井工程以包工、包料（不含抽水设备）、包工程质量的三包形式，工程造价按14万元含税价包干结算（康宇公司提供建安发票）。合同生效后，迎鑫公司应预付工程款30%即42000元，待康宇�司进场施工十日内再付30%工程款，余款40%待工程验收合格后五个工作日内付清。（四）工程施工过程及竣工后，迎鑫公司应当及时派人参加验收，并取水样送达卫生防疫部门检测，在接到康宇公司验收通知三天内未派人参加验收或未经验收自行启用则视为已验收处理。（五）康宇公司必须严格按照供水钻井规范、规程和钻井设计技术要求进行施工，并提交供水钻井报告书。康宇公司需及时组织工程验收，工程完工时应负责清理好施工现场的废土与垃圾，办理好撤场手续。（六）若迎鑫公司擅自终止合同，则按工程总造价的20%赔偿康宇公司的经济损失，若康宇公司无故不施工或擅自终止合同，应在五天内退还工程预收款，也按工程总价的20%赔偿迎鑫公司的经济损失。迎鑫公司超过合同规定的日期付款时，每逾期一天按欠款的3‰计算。2009年11月2日，迎鑫公司向康宇�司转账支付首期工程款4.2万元。2009年11月6日，康宇公司进场施工。后迎鑫公司陆续向康宇公司支付工程款，截止至2010年1月5日，迎鑫公司向康宇公司支付工程款共计16.5万元。2010年1月26日，双方就康宇公司施工的1号机井和2号机井的隐蔽工程工程量进行鉴证确认。2011年1月14日，迎鑫公司地产工程负责人胡凌汉向康宇公司出具《工程审核书》，确认：工程总价款204323元、已支付工程款160000元、代付石仔款5000元、结余39323元。2013年1月16日，迎鑫公司向康宇公司发出《关于要求履行所约定义务的催告》。2013年4月19日，迎鑫公司向康宇公司发出《关于解除、并要求承担违约责任的通知》。后迎鑫公司以康宇公司未按约定履行合同义务、导致工程迟迟不能达到验收标准、未将�程提交给迎鑫公司验收和使用，已构成违约为由，诉至法院。一审另查，2011年3月20日，迎鑫公司与福州佳净水处理设备有限公司（以下简称“佳净公司”）签订《合同书》，约定迎鑫公司将闽侯碧水琴湾别墅50T/H井水除铁锰设备的设计和安装工程交由佳净公司施工，合同金额为27.5万元，工程验收标准为出水无色无味无沉淀，铁小于0.6PPM，锰小于0.5PPM。2011年8月8日迎鑫公司与佳净公司签订《补充合同书》，约定：因佳净公司设计施工的水处理系统净化成果未能达到合同要求，为解决原水处理难的问题，协议由迎鑫公司另行委托第三方设计施工从江水取水，送至佳净净水处理设备，其工程所发生费用7万元佳净公司愿意承担。一审法院认为：双方当事人签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。关于本案钻井工程是否已经交付验收的问题。《施工合同》约定，康宇公司向迎鑫公司提交的《碧水琴湾施工用水处理方案》可作为本工程的质量依据，但在庭审中，双方均无法提供《碧水琴湾施工用水处理方案》，因此本案工程质量应采用合同约定的“机井供施工用水及工人生活用水使用，以临江水为水源，每小时80m3水质要求分别用于施工用水与工人生活用水。要求浊度达到生活饮用水标准”作为评判质量的依据；而康宇公司提交的《井水检测报告》并未有井水色度、浑浊度检测项目，故该证据不足以证明其施工的钻井工程已达到合同约定的质量要求。但是，《施工合同》又约定“水处理与净化设施待成井后根据水质情况再定……工程施工过程及竣工后，迎鑫公司应当及时派人参加验收，并取水样送达卫生防疫部门检测，在接到康宇公司验收通知三天内未派人参加验收或未经验收自行启用则视为已验收处理”；根据日常生活经验法则，钻井施工完毕才能够进行水净化处理，净化处理设备的施工安装均需自原水处埋管取水；而本案相关证据表明，迎鑫公司2011年3月将闽侯碧水琴湾别墅50T/H水井除铁锰设备的设计和安装工程交由佳净公司负责，后因佳净公司设计施工的水处理系统净化成果未能达到合同要求，双方又协议由迎鑫公司另行委托第三方设计施工从江中取水，送至佳净公司净水处理设备以解决原水处理难的问题。若未从水井处安装设施取水即无法获知水处理系统的净化成果是否到达要求，因此，迎鑫公司将50T/H水井除铁锰设备的设计和安装工程交由佳净公司施工的行为应视为迎鑫公司已自行启用水井，依合同约定以验收处理；迎鑫公司以康宇公司未将工程交付迎鑫公司验收使用，构成违约要求解除双方合同之诉请无理，不予支持。关于本案工程价款的问�。虽然合同约定钻井工程以包工、包料（不含抽水设备）、包工程质量的三包形式、工程造价按14万元含税价包干结算，但是从迎鑫公司提交的证据A5《出门条》来看，截止至2011年9月20日止胡凌汉仍是迎鑫公司地产工程部负责人，胡凌汉2011年1月14日出具的《工程审核书》应视为胡凌汉代表迎鑫公司对工程价款作最终确认，迎鑫公司主张从未授权包括胡凌汉在内的任何人进行结算之意见，不予采纳。经双方确认本案工程价款为含税总额204323元，其中工程机井含税合同价14万元、代办价计64323元；扣除已支付工程款16.5万元，迎鑫公司尚欠工程款39323元，因此康宇公司反诉要求迎鑫公司支付工程款之请求，予以支持。迎鑫公司逾期未支付工程款，应承担违约责任，依据合同约定，超过合同规定的日期付款时，应按每逾期一天按欠款的3‰计算违约金，但该违约金约定过高，�以调整，按银行同期同类贷款利率的4倍计算为宜，超出该部分之诉请，不予支持。一审法院判决：一、福建迎鑫房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州康宇净水科技有限公司支付工程款39323元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2011年1月15日起计至本判决确定的付款之日止）；二、驳回福建迎鑫房地产开发有限公司的本诉诉讼请求；三、驳回福州康宇净水科技有限公司的其他反诉诉讼请求。本案本诉诉讼费4260元，由福建迎鑫房地产开发有限公司负担；反诉诉讼费883元，福建迎鑫房地产开发有限公司负担500元、福州康宇净水科技有限公司负担383元。上诉人迎鑫公司上诉称：1、机井水质始终未能达到合同约定标准，被上诉人至今未按合同约定向上诉人移交施工成果并通知和组织验收，其行为已构成违约，应承担相应的违约�任，上诉人有权解除合同。2、根据讼争合同关于井水应“供施工用水及工人生活用水使用”的约定，将井水用于施工或者生活用水才构成对机井的使用，才能视为对机井自行启用。上诉人所打的两口机井至今仍废弃在现场，而上诉人与佳净公司签订的《补充协议书》已清楚表明，因被上诉人井水处理未能达到合同要求，故上诉人另行委托他方从江中取水再导入佳净公司的净水设备处理。因此，上诉人并未使用机井水，不存在自行启用的情形。上诉人抽取井水进行净化测试，不构成对机井的使用。3、被上诉人提交的《工程审核书》仅有复印件，没有原件，一审采信该复印件证据，是错误的。4、被上诉人未在法定期限内提出反诉，程序违法。上诉人迎鑫公司请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的本诉请求，驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由�上诉人承担。被上诉人康宇公司辩称：1、被上诉人的合同义务仅仅是挖机井，不包括水处理。从上诉人与佳净公司之间的合同可知，上诉人将水处理工程交由佳净公司负责，该水处理工程的合同价款为27.5万元，远高于本案讼争合同价款16万元。若本案合同包括水处理工程，则双方约定的合同价款不可能只有16万元。2、讼争工程已完工，并已交付上诉人使用。上诉人将被上诉人所挖的机井交由佳净公司进行净水处理，根据合同约定，未经验收自行启用，应视为验收合格。3、被上诉人虽未提交《工程审核书》的原件，但该审核书载明的深井泵项目与被上诉人一审提交的证据3和8能够相互印证，此外，审核书载明的“上诉人已付工程款165000元”与上诉人实际付款数额相符，故可以认定该《工程审核书》是真实的。而胡凌汉是上诉人的工程负责人，其出具的《工程审核�》应认定是上诉人出具的。4、一审原先适用简易程序，此后因案情复杂转为普通程序，根据证据规则，转程序应另行指定举证期限，被上诉人在普通程序的举证期限内提起反诉，程序合法。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院审查认为，康宇公司一审提交的B7《工程审核书》是复印件而非原件，在胡凌汉未出庭作证、康宇公司提交的其他证明资料亦不足以证明上述《工程审核书》真实性的情况下，上述《工程审核书》不能作为本案认定事实的证据，一审对该《工程审核书》认证有误，本院予以纠正。本院确认一审法院对除B7外的其他证明资料的认证。在本案的第二审程序中，上诉人迎鑫公司申请的证人鄢行辉出庭作证，拟证明被上诉人未施工完毕，未达到合同约定的验收条件，上诉人无奈之下请佳净公司对水井进行处理的行为不能视为自行启用水井。经质证和审查，证人鄢行辉的相关陈述与其待证事实缺乏关联性，本院不予采信。根据本案现有证据，一审法院认定的事实中除“2011年1月14日迎鑫公司地产工程负责人胡凌汉向康宇公司出具《工程审核书》，确认：工程总价款204323元、已支付工程款160000元、代付石仔款5000元、结余39323元”一节因无证据支持，本院不予确认，其余认定正确。本院认为：关于被上诉人康宇公司的合同义务问题。上诉人迎鑫公司主张被上诉人的合同义务不仅是钻井，还包括水处理，而被上诉人康宇公司则主张其合同义务仅仅是钻井，不包括水处理。对此，讼争《施工合同》并未明确约定，鉴于讼争《施工合同》关于“水处理与净化设施待成井后根据水质情况再定”与“工程施工过程及竣工后，迎鑫公司应及时派人参加验收，并取水样送达卫生防疫部门检测”的约定相互矛盾，在双方当事人均无法提交双方此前确认可作为工程质量依据的《碧水琴湾施工用水处理方案》的情况下，仅凭讼争《施工合同》，本院无法判断被上诉人的合同义务是否包括水处理。鉴于上诉人迎鑫公司在未向被上诉人提出任何书面异议的情况下即于2011年3月20日与案外人佳净公司签订《合同书》，以27.5万元的合同金额将闽侯碧水琴湾别墅50T/H水井除铁锰设备的设计和安装工程交由佳净公司施工，根据该合同内容，可以认定上诉人将讼争机井的水处理工程交由佳净公司施工。比较本案讼争工程14万元的工程造价与上述佳净公司施工的水净化工程27.5万元的工程造价，本院有理由相信被上诉人康宇公司的合同义务仅是钻井而不包括水处理。关于本案钻井工程是否已经交付验收的问题。讼争施工合同明确约定“未经验收自行启用则视为已验收处理”，而根据日常生活经验法则，钻井施工完毕才能够进行水净化处理，因此，上诉人迎鑫公司将50T/H水井除铁锰设备的设计和安装工程交由案外人佳净公司施工的行为应视为上诉人迎鑫公司已自行启用水井，依约应视为钻井工程已验收合格。迎鑫公司以康宇公司未按约履行合同义务为由请求解除合同、判令康宇公司返还已付工程款并赔偿损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案工程价款的问题。被上诉人康宇公司一审提交的B7《工程审核书》是复印件而非原件，在胡凌汉未出庭作证、康宇公司提交的其他证明资料亦不足以证明上述《工程审核书》真实性的情况下，被上诉人关于本案工程价款（含税）为204323元的主张，本院不予支持。因此，根据讼争《施工合同》，讼争钻井工程的工程造价应按14万元含税价包干结算。考虑到上诉人迎鑫公司曾请求被上�人康宇公司代购一台200QJ**-88/8泵，在本案现有证据无法体现该泵价值且上诉人已向被上诉人支付工程款16.5万元的情况下，康宇公司反诉请求迎鑫公司支付剩余39323元工程款，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2306号民事判决；二、驳回福建迎鑫房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回福州康宇净水科技有限公司的反诉请求。本案一审本诉案件受理费4260元，由福建迎鑫房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费883元，由福州康宇净水科技有限公司负担；二审案件受理费5143元，由福建迎鑫房地产开发有限公司负担4260元，由福州康宇净水科技有限公司负担883元。本判决为终审判决。审 判 长  王燕燕代理审判员  陈光卓代理审判�陈贤东二〇一四年二月二十六日书 记 员  郑菡君