辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第240号
上诉人（原审原告）：宋鹏兴，男。
委托代理人：宋桂兰，上诉人宋鹏兴的母亲。
委托代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市第三人民医院，住所地大连市甘井子区华中街道千山路**号。
法定代表人：张繁友，该院院长。
委托代理人：郭继锋，该院医生。
委托代理人：康玉奇，辽宁东亚律师事务所律师。
原审原告宋鹏兴与原审被告大连市第三人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2013年11月18日作出（2009）甘审民初字第107号民事判决，宋鹏兴不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案，双方均由委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称：2006年10月24日，原告被人打伤，到被告神经外科住院治疗。原告向医务人员主诉，受伤当时头晕、头痛、两耳耳鸣，听人说话不清晰。被告答复：您被打得鼻青脸肿，耳鸣是正常现象，故未加重视，住院期间也未做相关检查和对症治疗。2006年11月22日，原告出院后，“两耳耳鸣，听人说话不清晰”症状一致持续，直至2007年4月19日，上述症状不见好转，经被告门诊诊断为左耳听力消失。原告在住院期间，被告对原告反应的：“两耳耳鸣，听人说话不清晰”这一因脑外伤而产生的症状未给予相应检查和治疗，导致原告错过最佳治疗时期，给原告造成无法挽回的伤害，故诉至本院，主张因被告漏诊而导致原告延误治疗，请求判决被告赔偿原告因左耳耳聋已经发生的医疗费1000元及相关后续费用，后续费用待鉴定结果作出后再补充增加。
被告一审辩称：不同意原告诉讼请求。原告住院期间从没有听力相关主诉，我方病程记录明确记载原告“听力正常，听力无减退”，说明我方已经对原告听力有无受损给予了足够重视，尽到注意义务，原告所述“住院期间未做相关检查”说法不成立。从人体构造来看，原告之脑挫伤不会伤及听觉中枢。原告出院后于2006年12月4日复印了病志，未提出异议，说明认可了我方记录。大中法（2007）第689号司法鉴定结论中未提及左耳听力下降构成伤残，而4个月后却提出“两耳耳鸣，听人说话不清晰”这一说法，我方认为原告后来的门诊主诉症状与在我院住院期间的诊治毫无关联。
一审法院审理查明：2006年10月24日，原告被他人打伤，到被告处就诊，诊断为：右枕叶脑挫裂伤、脑震荡、双眼钝挫伤。住院29日。另关于原告听力方面，首次病程记录记载：粗测视力、听力正常。2006年10月29日病程记录记载：听力无减退。
2007年4月19日，原告到被告门诊处及大连市中心医院就诊，诊断：左耳听力消失。原告在被告处进行了高压氧等治疗。2007年5月8日，原告再次到被告处就诊，被告诊断：右耳中度神经耳聋，左耳全聋。
2007年6月，原告于另案起诉打人者，要求人身损害赔偿，并进行了伤残鉴定。对于原告在该案中主张的耳聋治疗的部分，因病志没有记载听力问题，故法医未对听力进行评残。2008年6月18日，该案经大连市中院判决认为原告治疗耳朵的后续治疗费未经法医鉴定，且相关费用未发生，因此判决费用实际发生后，可另行主张权利。
本案发回重审后，被告于2009年7月申请医疗事故鉴定，2009年12月14日，大连市医学会做出大连医鉴（2009）096号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为：患者因脑外伤入院，医方治疗处置合理，符合医疗常规；根据病志记载，该患者住院期间无听力丧失及减退的主诉，医方未行耳鼻喉科相关听力的进一步检查，不违反诊疗常规；患者出院半年后检查发现的左耳全聋，与当时原发脑损害的部位、程度及病理变化不符。因此医方在诊疗过程中不存在违法、违规行为，与目前患者左耳耳聋不存在因果关系，故本案例不构成医疗事故。同时得出结论：根据《医疗事故处理条例》相关规定，本病例不属于医疗事故。
关于原告提交的其自行整理的录音笔录，欲证明其在被告方诊疗时向医生反映过耳鸣状况，因原告称载有相关录音资料的光盘已丢失，单独的录音笔录不符合证据规则，故本院不予采信。
一审法院认为：本案属医疗损害赔偿纠纷案件，包括医疗事故损害纠纷以及虽不构成医疗事故，但依照法律规定医疗机构应当承担责任的一般医疗损害赔偿纠纷。通过大连市医学会做出的大连医鉴（2009）096号医疗事故技术鉴定书，可以认定本病例不构成医疗事故。对于原告主张因大连医学会拒绝专家针对该鉴定书出庭接受质询，该份证据不应被采信一节，一审法院认为《医疗事故处理条例》和《医疗事故鉴定暂行办法》中没有规定医学会的专家鉴定时必须署名负责，且医疗事故鉴定实行少数服从多数的集体负责制，鉴定书往往只有医学会的鉴定专用章而没有专家签字。即便有鉴定人员出庭，他们的回答也未必就是其他专家的意见，有的甚至是相反的，因此对于医疗鉴定来说，要求鉴定专家出庭接受质询缺乏现实操作性及法律依据，故鉴定专家不出庭，该医疗鉴定结果仍可被采信。原告对该份医疗事故鉴定有异议，应当提交相应的证据并申请补充鉴定或者重新鉴定，现原告未提交相应的证据，亦未申请补充鉴定或者重新鉴定，故应对大连医鉴（2009）096号医疗事故技术鉴定书予以采信。因此，本案属医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷。
关于原告申请对被告在诊治过程中是否有过错及被告行为与原告损害是否有因果关系进行司法鉴定，并要求将其提供的录音笔录作为鉴定材料提供一节，一审法院认为，依据病历、病志等材料，已有医疗事故鉴定书明确表述了被告诊治行为无过错，与原告左耳耳聋无因果关系，所以原告能否提供病历、病志记录之外的证据来证明其有过听力方面的主诉，是其申请司法鉴定是否有必要的前提，而现原告称其录音光盘已丢失，即无法提供其他相应证据，故根据病志、病历进行司法鉴定，缺乏必要性与事实依据。原告主张被告赔偿因漏诊导致原告左耳耳聋造成的损失，证据不足。据此，一审法院判决如下：驳回原告宋鹏兴的诉讼请求。案件受理费人民币50元（原告已预付），由原告负担。鉴定费人民币3200元（被告已预付），由被告负担。
宣判后，宋鹏兴不服提起上诉，其理由是：1、上诉人被他人打伤后到被上诉人处治疗时已多次向医务人员主诉其头晕、头痛，两耳耳鸣，听人说话不清楚。但该院未加重视，在住院治疗期间也未做相应检查和对症治疗，致使上诉人错过最佳治疗时期，导致左耳听力完全丧失，给上诉人造成了无法挽回的损失。2、上诉人在一审期间提供了录音光盘一份，证实被上诉人的主治医生承认上诉人有听力方面的主诉，但该光盘被原主审法官丢失，其不应归责于上诉人举证不能。3、原判在医学会鉴定之后，不准许上诉人请求对被上诉人的治疗是否存在过错，其过错与上诉人的损害的参与度等进行鉴定，侵害了上诉人的合法权益。4、上诉人认为光盘问题不解决，不能继续审理并申请原审法院相关人员回避，但原审法院未予采纳，其程序存在重大瑕疵。故申请撤销原判，发回重审。
被上诉人二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。1、被上诉人不存在漏诊的事实，上诉人就诊时没有耳朵听不清的主诉，在被上诉人对上诉人进行的初次检查中听力正常，上诉人住院过程中的询问应答都很清楚，整个诊疗过程中没有耳朵听不清楚的主诉，也没有听不清楚的现象。2、即使有录音，因其不是诊疗当时所做，不能对抗原始病志的记载，不能仅凭录音就作为认定漏诊的依据。3、医疗事故鉴定是双方一致同意后进行的鉴定，上诉人在对鉴定意见进行质证时没有否定该鉴定，也没有要求进行补充或重新鉴定，该鉴定应当具有法律效力。该鉴定已明确认定被上诉人的医疗行为符合医疗常规，没有过错，与上诉人的耳聋之间不存在因果关系，故上诉人在无其他新证据的情况下，要求对上述问题进行司法鉴定，于法无据。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：第一，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人诉称其多次向被上诉人的医务人员主诉了其“两耳耳鸣，听人说话不清楚”的事实，但没有提供证据加以证实，而上诉人诊疗时的门诊病志和整个住院期间的病志均没有关于上诉人该主诉的记载，且在被上诉人对上诉人所作的体格检查记录中记载上诉人“耳部正常、听力正常”。故原判未支持上诉人关于被上诉人存在漏诊，对其半年后耳聋应当承担责任的主张并无不当。第二，关于上诉人所述其原有录音光盘可以证实其主诉主张，但该录音光盘被原一审承办人丢失，不应由其承担举证不能的意见。经查，原一审卷宗中庭审笔录记载上诉人庭审时出示过录音光盘；原一审承办人亦出示证明一份，陈述“原告庭审时出示过录音光盘二张，因光盘播放时间较长，庭审时只播放了部分内容，庭审后，该光盘由被上诉人代理人带回单位听，三四天后将该光盘送回”；现卷宗中亦存有该两张光盘，但录音内容与上诉人出示的其书面整理的光盘内容材料不一致。上诉人虽对该两张光盘不予认可，但其也不能提供其制作光盘的原始录音载体或其他复制件予以比对，故对上诉人的该意见，本院无法予以采纳。第三，大连市医学会所做的医疗事故鉴定是经被上诉人申请，双方一致同意并通过法定程序所作出，其鉴定结论在上诉人无证据证明其程序违法或内容明显依据不足等情形时应当认定合法有效。该医疗事故鉴定报告已明确认定被上诉人“治疗处置合理，符合医疗常规；患者出院半年后检查发现的左耳全聋，与当时原发脑损害的部位、程度及病理变化不符；医方行为与目前患者左耳耳聋不存在因果关系”等结论。故原审法院在无新的事实证据的情况下未同意上诉人关于“对被上诉人的治疗是否存在过错，其过错与上诉人的损害的参与度等进行鉴定”的申请并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预付），由上诉人宋鹏兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年四月十五日
书 记 员 郑 爽