浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民再48号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：慈溪金汇小额贷款股份有限公司。住所地：浙江省慈溪市白沙路街道人和路*******号（浪木大厦）。
法定代表人：冯国平，该公司董事长。
委托代理人：傅华军，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：蒋天童，浙江煜华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：余志怀。
委托代理人：王国权，慈溪市求是法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告）：慈溪市德盈电机制造有限公司。住所地：浙江省慈溪市新浦镇老浦村。
法定代表人：李甜，该公司执行董事。
被申请人（一审被告）：杜姜。
再审申请人慈溪金汇小额贷款股份有限公司（以下简称金汇公司）因与被申请人余志怀、慈溪市德盈电机制造有限公司（以下简称德盈公司）、杜姜保证合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第1026号民事裁定，向本院申请再审。本院于2016年2月16日作出（2015）浙民申字第3256号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金汇公司的委托代理人蒋天童，被申请人余志怀的委托代理人王国权到庭参加诉讼。被申请人德盈公司、杜姜经本院传票传唤无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
慈溪市人民法院一审查明：因借款人浙江汇尔峰电器有限公司（以下简称汇尔峰公司）、慈溪市汇峰电器有限公司（以下简称汇峰公司）向金汇公司的借款到期未归还，金汇公司向慈溪市人民法院起诉要求借款人汇尔峰公司、汇峰公司立即还本付息，并要求作为保证人的余志怀及案外人郑利江等保证人对两借款人合计400万元的贷款本金、利息、费用等承担连带清偿责任。慈溪市人民法院作出（2014）甬慈商外初字第32、35号民事判决，判决借款人汇尔峰公司、汇峰公司返还金汇公司借款150万元、250万元，并支付相应的利息、实现债权的费用等，余志怀及郑利江等保证人对上述合计400万元的本金、利息、实现债权的费用等款项承担连带清偿责任。上述判决生效后，借款人汇尔峰公司、汇峰公司及各保证人均未履行付款义务，故金汇公司依法向慈溪市人民法院申请强制执行。在执行过程中，金汇公司与余志怀、德盈公司、杜姜签订协议书一份，约定：1.由余志怀代偿上述贷款中的150万元，具体的付款方案为余志怀在协议生效后三天内支付30万元，2015年1月至2015年12月，每月支付10万元，付款日为该月20日，代偿款直接汇入金汇公司账户；2.金汇公司在协议生效后三天内向法院提出书面的撤销对余志怀强制执行的申请，若余志怀按照上述第一条约定即时足额履行付款义务，金汇公司同意免除余志怀的代偿款150万元之外的其他担保责任；若余志怀未按上述第一条约定履行付款义务，则金汇公司有权要求余志怀继续对原合同项下债务（包括400万元本金、利息、实现债权的费用等）承担连带清偿责任；3.德盈公司、杜姜自愿对余志怀的上述第一条付款义务承担连带保证责任，保证范围包括代偿款、违约金、实现债权的费用等，保证期限自该协议签订之日起至余志怀未按照协议第一条约定履行付款义务之日起两年；4.该协议自金汇公司与余志怀、德盈公司、杜姜签名或盖章之日起生效，如发生纠纷，协商解决，协商不成均可向慈溪市人民法院起诉。协议书签订后，金汇公司于2014年10月16日向慈溪市人民法院申请撤销对余志怀的强制执行，余志怀于2014年11月7日向金汇公司支付30万元。之后，余志怀、德盈公司、杜姜未支付金汇公司款项。2015年5月13日，金汇公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、余志怀对借款人汇尔峰公司、汇峰公司拖欠的下列款项承担连带保证责任：1.借款本金370万元；2.自2013年10月21日起至2014年3月17日止的利息331520元、自2014年3月18日起至2014年10月16日止的利息582400元、自2014年10月17日起至款项实际清偿日止、以370万元为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的逾期利息；3.实现债权费用6万元；二、余志怀承担金汇公司为实现债权的费用55500元；三、德盈公司、杜姜对余志怀应承担的上述第一、二项诉讼请求中的120万元本金及相应的利息等承担连带保证责任。
慈溪市人民法院一审认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定：当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予以恢复执行。故从上述规定可以看出，全部履行的和解协议具有合同效力，如一旦出现反悔、不履行或不完全履行执行和解协议的情形，当事人应通过恢复执行作为权利救济，并不能以和解协议为依据主张权利。故现金汇公司起诉要求余志怀、德盈公司、杜姜按和解协议履行，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，该院于2015年7月17日作出（2015）甬慈商初字第797号民事裁定：驳回金汇公司的起诉。案件受理费44640元，退还金汇公司。
余志怀不服一审法院上述民事裁定，向宁波市中级人民法院提起上诉称：一审认定事实部分有误。一审认定“协议书签订后，金汇公司于2014年10月16日向慈溪市人民法院申请撤销对被执行人余志怀的强制执行”没有事实依据。一是金汇公司没有证据证明其在2014年10月16日当日向慈溪市人民法院提交了落款时间为2014年10月16日的申请书；二是申请书载明的是“请求解除对被执行人余志怀的执行”而非一审法院认定的“请求撤销对被执行人余志怀的担保责任”。请求二审法院予以纠正。金汇公司答辩称：在余志怀无相反证据证明落款时间为2014年10月16日的申请书不是当日提交法院的情况下，一审的认定并无不当。金汇公司根据慈溪市人民法院的要求提交申请书，至于“申请解除对被执行人余志怀的执行”还是“申请撤销对被执行人余志怀的执行”的表述并不影响余志怀承担担保责任的法律效果。金汇公司对一审裁定也是不服的，在金汇公司与一审法院沟通后，余志怀表示会以恢复执行的方式及两一审被告同意追加被执行人才未提起上诉。一审未对新增担保的事实进行审查。金汇公司认为一审未查清事实，请求将本案发回重审。
宁波市中级人民法院二审认为，落款时间为2014年10月16日的申请书是否系当日提交，以及申请书中“申请解除对被执行人余志怀的执行”还是“申请撤销对被执行人余志怀的执行”的表述并不影响余志怀承担相应责任的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，该院于2015年9月28日作出（2015）浙甬商终字第1026号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
金汇公司申请再审称：（一）原审法院认为只有全部履行的和解协议具有合同效力，不完全履行或未履行的和解协议不具有合同效力错误。本案所涉协议书经当事人协商后签署，并经当事人签名或盖章，已经发生法律效力，并不存在无效或可撤销的情形。（二）原审法院认为如一旦出现反悔、不履行或不完全履行和解协议的情形，当事人应通过恢复执行作为权利救济，并不能以和解协议为依据主张权利错误。从最高人民法院的批复到具体案件的判例，认为和解协议是当事人之间形成了新的法律关系并赋予当事人以执行和解协议为依据主张权利，已经得到司法实践的认可。据此，金汇公司完全有权利以协议书为依据主张权利。金汇公司请求对本案依法裁判。
余志怀提交书面意见称：（一）本案构成重复诉讼，依法应予驳回。本案中的余志怀与（2014）甬慈商外初字第32、35号案件中的余志怀系同一当事人，本案所诉标的及诉讼请求第一项与前两案的诉讼标的及诉讼请求也存在相同之处。（二）余志怀依法也应在金汇公司放弃的担保物权范围内免除保证责任。在（2014）甬慈商外初字第32、35号案件中，借款人系以价值1100万元的设备提供担保并予抵押登记，但在主合同履行期届满后，由于金汇公司怠于行使其担保物权，致使抵押物流失、价值减少，根据《中华人民共和国担保法》及司法解释的规定，应视为金汇公司放弃部分或全部物的担保，故（2014）甬慈商外初字第32、35号案件中包括余志怀在内的担保人依法在金汇公司放弃权利范围内减轻或免除保证责任。（三）就本案余志怀依约不再承担任何责任。根据案涉协议书的约定，在余志怀给付30万元后，如金汇公司未向法院申请撤销对余志怀的强制执行，视为金汇公司放弃对余志怀申请强制执行的全部权利。因金汇公司未按约以书面形式向法院撤销对余志怀强制执行的申请，余志怀不再承担任何责任。同时，根据金汇公司2015年1月30日提出的申请，一审法院已出具结案证明，载明余志怀个人已无履行义务，此案已经结案。综上，金汇公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院再审认为，本案金汇公司系依据在执行中与余志怀及德盈公司、杜姜签订的协议书而要求余志怀及德盈公司、杜姜承担相应保证责任。因生效民事判决已判令余志怀对借款人汇尔峰公司、汇峰公司应返还金汇公司的借款等承担连带清偿责任，在余志怀未按上述执行和解协议履行的情形下，金汇公司可通过申请恢复生效法律文书的执行，向余志怀主张权利。虽然生效民事判决并未涉及德盈公司、杜姜责任的承担，也即德盈公司、杜姜并非该生效民事判决的被执行人。但因德盈公司、杜姜在执行和解协议中承诺对余志怀的付款义务承担连带保证责任，故在德盈公司、杜姜未按执行和解协议履行的情形下，金汇公司依据和解协议向德盈公司、杜姜主张权利，并无不当。因此，原审法院以当事人应通过恢复执行作为权利救济，并不能以和解协议为依据主张权利为由，裁定驳回金汇公司的起诉，适用法律不当，处理有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销慈溪市人民法院（2015）甬慈商初字第797号民事裁定及宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第1026号民事裁定；
二、本案由慈溪市人民法院继续审理。
审 判 长 孙光洁
代理审判员 王富新
代理审判员 樊清正
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王曼菁