安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00014号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张子博，男，1980年10月8日出生于安徽省临泉县，汉族，高中文化。2014年2月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年3月11日被亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人崔某某，安徽意扬律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人张子博犯合同诈骗罪一案，于2014年11月7日作出（2014）谯刑初字第00735号刑事判决。宣判后，张子博不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人张子博，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年4月，卞某某通过朋友认识了被告人张子博，此后双方达成口头买卖中药材协议。张子博事先联系卞某某把需要的中药材的品质及价格报给卞某某，双方谈好药材价格后，卞某某再把张子博需要的中药材送到亳州市万珍饮片厂，万珍饮品厂将这些药材出口到韩国的信汉方中药材进出口贸易公司，韩国信汉方公司收到中药材后，将货款打到万珍饮品厂账户（万珍饮片厂再将货款存入张子博账户），或直接存入张子博银行账户中。自2013年张子博陆续拖欠被害人卞某某货款人民币588418元，自2013年9月份起，卞某某多次找张子博催要货款，张子博躲避不见，并离开其在亳州的租住房屋，将手机关机。
上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据在案证实：
1、被告人张子博供述：2013年5月底，其和卞某某认识，并合作做中药材生意。卞某某把其要的中药材送到亳州万珍饮片厂，由叶某某负责收货、包装，再经连云港运到韩国仁川港口。韩国的张某某在韩国收货，并承担相应的运费等。张某某接到货后，把货款打到万珍饮片帐户，其再领款。由于有时亳州中药材价格高，韩国的价格低，其就产生亏损。截止2013年9月12日，其共欠卞某某货款588418元，并打有欠条。2013年4月，其向韩国出口的中药材苍术130件，3.9吨因质量问题被退货。其把这些货以47元／公斤的价格抵给任保伟，总价约16万元，当时苍术市场价为50多元／公斤，这批苍术其中有买卞某某的，但没给他钱。自2013年9月，其为躲卞某某向其要钱，其就把卞某某掌握其的手机号码就关机了，并住在阜阳。其后虽和卞某某见过两次面，也没给卞某某钱。2007年其因犯拒不执行判决罪被临泉县法院判过刑。2014年春节期间，其给卞某某发短信，要求货款再缓一段时间。
2、被害人卞某某陈述：2013年2、3月份，其认识了张子博。4月份，张子博让其给他送中药材苍术、黄芪、黄芩、黄柏等。其按张子博的要求把货送到亳州万珍饮片厂，接收货物是一个叫“小叶”的。张子博并口头许诺45天付款。自4月-8月份，其共送货80多万元，张子博给其23万元左右的货款。9月12日，张子博给其打一欠货款588418元的欠条。张子博走后，其多次打他的电话，一直不接，其到他户籍住址去找，也没找到。
3、证人叶某某证言：其在亳州市万珍饮片厂负责出口贸易。2013年张子博通过该厂向韩国人张某某供中药材。该厂只是负责把检验好的饮片出口到张某某的韩国的信汉方公司。信汉方公司再把货款打到厂里帐户，其厂再把货款以现金支票的形式存到张某某在中国银行开的帐户，有一部货款在张某某的授权下，打到张子博在中国银行帐户。张子博有一部分货是从一个姓卞的人那里购买，还有一些人送货，张子博给其联系好，其在厂里接货。其厂不欠张子博、张某某的钱。2013年4月份，有3.9吨苍术因经韩国检验不合格退回，张子博把货拉走了。前一段时间，姓卞的来厂里找过张子博，其也有一段时间没见过张子博。
4、证人张某某证言：2013年年初，其开始和张子博做中药材生意。张子博在亳州市场收好中药材，通过万珍饮片厂出口到其韩国公司，其把货款打给张子博，有时其还先打款。上半年，其退给张子博3.9吨中药材苍术，张子博还欠其40万元。其听张子博的妻子说张子博购买的药材都是高价买、低价卖。
5、辨认笔录、照片载明：证人叶某某辨认出张子博。
6、书证载明：亳州市万珍中药饮片厂向张某某在韩国的公司发货情况。
7、书证载明：张子博欠卞某某货款588418元。
8、退货协议载明：2013年4月29日，韩国公司退回中药材苍术3900公斤。
9、情况说明载明：亳州市万珍中药饮片厂与张某某、张子博货款已结清。
11、户籍信息载明：被告人张子博的基本情况。
12、书证载明：据被告人张子博交代，其于2007年或2008年，被临泉县人民法院以拒不执行法院判决罪判处刑罚。亳州市公安局谯城分局发出协查，临泉县公安局回复称，无法办理，查找不到。
13、临泉县公安局杨桥派出所证明载明：张子博长年不在家，一直未同家人联系。
二、自2013年年初，被害人王某某通过亲属认识了被告人张子博，此后双方达成口头买卖中药材的协议。2013年初完成了一笔价值2．3万元的中药材“地黄”交易。2013年7、8月份，张子博向王某某提出再购买一批中药材“地黄”，并承诺42天付清全部货款。王某某将价值200500元的12782公斤中药材“地黄”交付张子博后，一直催要药材款。张子博一直向后推脱，并将手机关机，离开亳州的租住房屋。
上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据在案证实：
1、被告人张子博供述：2013年年初，其认识了王某某。4、5月份，其购买王君荣中药材地黄1吨多，价值2万多元，后其把货款给了他。其又从王某某处购买中药材地黄12782公斤，价值200500元，其没给他钱，打有欠条。2014年春节期间，其和王某某联系，要求货款再缓一下。
2、被害人王某某陈述：2013年初，张子博以18元／公斤的价格购买其中药材地黄，具体多少其记不清了，价值2万元左右。过2、3个月，张子博把货款给其了。8月11日，张子博又买其中药材地黄12782公斤，价值200500元，给其打一欠条，承诺42天给其货款。过期后，其打张子博的电话要钱，先说还钱，后就关机了。其到他租房处，也没找到他。后听说张子博被抓了，其就报案了。
3、书证载明：张子博欠汪某某生地款200500元。
综上，张子博共骗中药材价值共计788918元。
一审法院认为：被告人张子博的行为已构成合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人张子博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元。违法所得予以追缴。
张子博上诉提出：其主观上没有合同诈骗的犯罪故意。请求法院从轻判处。
辩护人提出：张子博主观上没有非法占有的目的。请求法院改判张子博无罪。
经审理查明：原判认定上诉人张子博利用合同骗取他人价值788918元中药材的事实清楚，且有经一审举证、质证并列明在案的所有证据证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为：上诉人张子博以非法占有为目的，在履行合同的过程中骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对张子博提出其主观上没有合同诈骗的犯罪故意的上诉理由，经查：张子博在没有实际履行能力的情形下，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，并且在收受对方当事人给付的财物后逃匿，其客观上的表现足以印证出其主观上的犯罪故意。故对其上诉理由不予采纳。对辩护人提出张子博主观上没有非法占有的辩护意见，经查：张子博采用“欠新债还旧债”的方式骗取他人的药材，导致货款不能归还，且其没有提出合理辩解，应当认定具有“非法占有目的”。故对该辩护意见不予采纳。但鉴于合同诈骗罪数额标准发生变化，依据现行标准原判刑期应予改变。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00735号刑事判决第二项；即违法所得予以追缴。
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00735号刑事判决第一项；即张子博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元。
三、上诉人张子博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月25日起至2022年8月24日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛淑君
审 判 员 罗 炜
代理审判员 杜 奇
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 张皓源
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；