湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00018号
上诉人（原审被告）：深圳文科林园林股份有限公司湖北分公司，住所地：武汉市江岸区江汉北路34号九运大厦B座23楼3号。
负责人：胡木春，该公司总经理。
委托代理人：汪志勇，鄂州市司法局华正法律服务所法律工作者（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审原告）：李忙永。
委托代理人：袁开炎、张培钰，湖北博观律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人深圳文科林园林股份有限公司湖北分公司（以下简称深圳文科湖北分公司）与被上诉人李忙永生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鄂城区人民法院（2014）鄂华容民初字第00529号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定事实，2013年12月20日，原告李忙永在经过湖北省鄂州市恒大旅游车A4项目部工地金碧天下二期A2地块32-2号别墅后院处时，被告深圳文科湖北分公司堆砌在该工地上的一堆蒙上彩条布的水泥堆突然倒塌，砸伤原告李忙永的右小腿。事故发生后，被告公司项目员工周志勇立即将原告送往医院就医。原告在广州军区武汉总医院共住院20天，出院诊断其右踝关节骨折、右踝关节软组织损伤，共用去医疗费64255.66元，其中被告深圳文科湖北分公司支付了30000元医疗费。
原告的伤情于2014年4月20日经湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医鉴字（2014）第0681号《司法鉴定意见书》，认定原告之伤构成X（10）级伤残，后续医疗费16000元或据实赔付，伤后误工休息时间为160日，伤后护理时间为80日。
另查明，原告属于庙岭镇红莲村村民，其全家土地均被恒大集团征用，属失地农民。其在京山豪俊公司提供劳务，受伤期间工资待遇停发。
原审认为：原告李忙永在湖北省鄂州市恒大旅游车A4项目部被告工地金碧天下二期A2地块32-2后院处，被堆在该工地上的水泥砸伤。该堆积水泥属被告深圳文科湖北分公司所有，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己有过错的，应当承担侵权责任”的规定，其因人身损害而造成的经济损失由被告深圳文科湖北分公司承担民事赔偿责任。原告李忙永要求被告深圳文科湖北分公司赔偿医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、轮椅、拐杖费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费的诉讼请求，事实清楚，证据充分，其请求赔偿的项目及金额符合法律规定或与客观事实基本符合，对其合理合法部分，原审予以支持。其中，医疗费24256元（64256元-被告深圳文科湖北分公司垫付的40000元），后期治疗费16000元，住院伙食补助费1000元（鄂州市统一标准50元／天×20天），营养费600元（鄂州市统一标准30元／天×20天），残疾赔偿金29777元（湖北省2014年度城镇居民人均年可支配收入22906元×赔偿年限13年×伤残等级10%），轮椅、拐杖费1080元，护理费5700元（湖北省2014年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入26008元／年÷365天×护理期间80天），误工费8550元（湖北省2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入26008元／年÷365天×误工损失日120天），交通费500元，精神抚慰金3000元，鉴定费1000元，十一项合计赔偿人民币91463元。
被告深圳文科湖北分公司关于原告之伤应由雇主京山豪俊工程机械服务有限公司承担赔偿责任的辩解意见，原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在人事雇佣活动中……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任……”的规定，该辩解意见不予采纳。
被告深圳文科湖北分公司关于致原告受伤的水泥堆虽是在被告公司的施工区域，但是被告不是水泥堆的所有人，也不是水泥堆的管理人，故不应赔偿原告的损失，原审认为，该水泥堆是堆放在被告的施工区域，且被告公司正在施工，又不能提供证据证明该水泥堆不是公司的，故原审对该辩解意见不予采纳。
被告深圳文科湖北分公司关于京山豪俊工程机械服务有限公司为原告垫付医疗费20000元，应当予以扣除。原审认为，京山豪俊工程机械服务有限公司垫付的费用与本案无关，对该辩解意见原审不予采纳。《根据最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，“因第三人造成工伤的…从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”
被告深圳文科湖北分公司关于原告的误工时间应计算为120日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”对该辩解意见原审依法予以采纳，原告的误工时间为120日。
被告深圳文科湖北分公司关于护理费标准过高，应按当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准60元／天计算，原审认为，被告没有提供相关依据，且湖北省居民服务、其他服务业的工资标准是每年26008元，故对该辩解意见不予采纳。
被告深圳文科湖北分公司住院补助费和营养费应按照15元／天计算，原审认为，被告没有提供相关依据，故对该辩解意见不予采纳。
被告深圳文科湖北分公司关于伤残赔偿金应按农村标准赔付，原审认为，原告李忙永在京山豪俊工程机械服务有限公司工作，又提供庙岭镇红莲村证明，属失地农民，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金……按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者……”之规定，结合我国立法公平原则，原告伤残赔偿金可按城镇标准计算，故对该辩解意见不予采纳。
被告深圳文科湖北分公司关于精神抚慰金过高，应按1000元计算的辩解意见，没有法律依据，原审不予采纳。
被告深圳文科湖北分公司关于交通费应按发票据实计算，原审认为，原告李忙永的交通费500元的损失与客观情况基本相符，对该辩称意见不予采纳。
被告深圳文科湖北分公司关于鉴定费1000元应由原告李忙永自行负担的辩解意见，不符合法律规定，原审依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款第二项、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决，一、被告深圳文科湖北分公司，于判决生效之日起十日内赔偿原告李忙永91463元（医疗费24256元＋后期治疗费16000元＋住院伙食补助费1000元＋营养费600元＋护理费5700元＋交通费500元＋误工费8550元＋残疾赔偿金29777元＋轮椅、拐杖费1080元＋精神抚慰金3000元＋鉴定费1000元）。上列应付款项，于判决生效之日起五日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。二、驳回原告李忙永其他诉讼请求。本案诉讼费2509元，由原告李忙永负担432元，被告深圳文科湖北分公司2077元。
上诉人不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，没有考虑李忙永自身过错，对责任没有作出划分，判决深圳文科湖北分公司承担全部损失明显不当。在缺乏事实和法律依据的情况下，判决深圳文科湖北分公司承担全部损失错误。首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，被上诉人对于脚受伤一事存在过错。原因是李忙永有马路不走，直接穿插深圳文科湖北分公司的施工用地，存在过错；水泥在堆砌好后，很难掉下来，从掉下来的的排列可以看出，水泥掉下来是十分工整的。有此可知，水泥是受到外力后掉下来的。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。李忙永系京山豪俊工程机械服务有限公司的职工，应该由雇主承担赔偿责任。再次，李忙永起诉的事实不清，证据不足。李忙永仅凭三个和其有利害关系的证人证言证实其受伤的原因、事情发生的经过及本次事故发生的第一现场，无论是从证据的形式上还是内容上均不符合证据规则的规定。李忙永作为完全民事行为能力人在事故发生前没有注意基本的安全义务，应当承担责任。二、原审适用法律错误。李忙永单方申请的鉴定结论中有关踝关节丧失25%的功能没有证据证实。因此，深圳文科湖北分公司依法申请重新鉴定，人民法院应予准许。三、原审对部分赔偿项目的金额错误。李忙永系华容区庙岭镇农民，户籍性质为农村户口，故残疾赔偿金应当按照农村居民可支配收入计算；原审认定李忙永的雇主京山豪俊工程机械有限公司垫付的20000元属于另一法律关系而予以排除是错误的；原审判决3000元精神抚慰金没有法律依据；原审认定误工费8550元没有法律依据，受害人李忙永已过六十周岁，远远超过法定退休年龄，故李忙永的误工费不能成立；原审在没有任何残疾器具的鉴定结论下，判令深圳文科湖北分公司承担残疾器具费是错误的。四、原审送达程序违法，本案中，周志勇虽系深圳文科湖北分公司的委托代理人，但原审在受理本案后，在周志勇没有取得授权委托的情形下向周志勇直接送达开庭传票违法法定程序。
双方当事人在二审期间未提交新证据。
经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点是，1、李忙永是否应当承担过错责任？深圳文科湖北分公司是否应当承担赔偿责任？2、原审不予重新鉴定是否正确？3、原审将李忙永的残疾赔偿金按城镇标准计算是否正确？4、京山豪俊工程机械有限公司垫付的20000元费用是否应当在本案中扣除？5、原审认定的精神抚慰金及误工费的数额是否错误，是否应当认定残疾器具费？6、原审程序是否违法？
1、关于李忙永是否应当承担过错责任，深圳文科湖北分公司是否应当承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条的规定，堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该条款规定的是过错推定原则，即堆放人主张自己无过错者，应当举证证明。不能证明或者证明不足，则推定成立，即应承担侵权责任。本案中，深圳文科湖北分公司对堆放物品存在可能倒塌的安全隐患未能及时消除，且该工地上没有任何警示标语提出安全警示。在案件审理中，深圳文科湖北分公司也未提交充分证据证明自己没有过错。因此，发生堆放物品倒塌事故的责任应当由深圳文科湖北分公司承担。李忙永在工作期间对堆放物品的突然倒塌不存在过错责任，故不能减轻深圳文科湖北分公司的侵权责任。
2、关于原审不予重新鉴定的问题。深圳文科湖北分公司在原审期间提出重新鉴定申请的时间已超过举证期限，原审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定不予重新鉴定是正确的。
3、关于原审将李忙永的残疾赔偿金按城镇标准计算是否正确的问题。受害人李忙永的户籍虽然属于农村户籍，但其已经属于失地农民，其收入完全依赖外出打工，其收入支出应当按照城镇标准计算。因此，原审按照城镇标准计算正确。
3、关于京山豪俊工程机械有限公司垫付的20000元费用是否应当在本案中扣除的问题。李忙永选择侵权之诉要求深圳文科湖北分公司赔偿，深圳文科湖北分公司就应当按照法律规定依法赔偿，其不能以京山豪俊工程机械有限公司已经垫付20000元为由而逃避该笔费用的赔偿责任。京山豪俊工程机械有限公司垫付的20000元未明确其性质，待深圳文科湖北分公司依法赔偿后，京山豪俊工程机械有限公司有权向李忙永追回该款项。
4、关于原审认定的精神抚慰金及误工费的数额是否错误，是否应当认定残疾器具费的问题。受害人李忙永因伤构成十级伤残，原审按照法律规定认定3000元精神损害赔偿金并无不当；虽然李忙永已年满六十周岁，但仍然在外打工，其仍有打工收入，故深圳文科湖北分公司应当对其赔偿受伤期间的误工费用。李忙永受伤后，其行动不便，购买轮椅、拐杖便于行动和受伤期间的治疗，原审认定该笔器具费用并无不当。
5、关于原审程序是否违法的问题。周志勇系深圳文科湖北分公司金碧天下二期A2地块的项目经理，也是本案的委托代理人，虽然委托书是送达后提交，但原审将民事诉状、传票等法律文书送达给周志勇并未影响案件的公正审理和最终的实体判决。综上，原审认定事实清楚，实体处理得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费2508减半收取1254元，由深圳文科湖北分公司负担1039元，李忙永负担215元；二审诉讼费2079元由深圳文科湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 邹 围
代理审判员 吴祥勇
二〇一五年五月二十日
书 记 员 胡 航