中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终字第559号
上诉人（原审被告）贾xx，住所地广东省深圳市宝安区。
委托代理人蔡永东，住所地广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审原告）曾xx，现住深圳市宝安区。
委托代理人刘建东，广东金唐律师事务所律师。
委托代理人张翔，广东金唐律师事务所律师。
原审第三人深圳市xx房地产经纪有限公司，住所地深圳市宝安区.
法定代表人吕分清。
上诉人贾xx因与被上诉人曾xx、原审第三人深圳市xx房地产经纪有限公司（以下简称xx地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1012号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，xx地产公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月30日深圳市房地产权登记中心向贾xx颁发了深房地字第××号《房地产证》，贾xx为深圳市宝安区新安街道xx房地产权利人，该房地产用途为住宅，性质为市场商品房，建筑面积76.49平方米。
2015年3月26日，贾xx作为卖方、曾xx作为买方签订了一份《房屋转让合同书》，约定贾xx将其位于深圳市宝安区新安街道新城大道xx房地产出售给曾xx，转让总价款为2，495，000元。合同约定买方同意在合同签订时向卖方支付定金30，000元，在签署本合同后两天内（含当日）再向卖方支付定金20，000元。买方须向卖方支付除定金之外的剩余楼款2，445，000元，卖方须配合于买方付款日之前三个工作日办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款；买方须于2015年4月22日之前（含当日）将首期款（不含定金）700，000元支付至监管银行的监管账号。买方须于2015年4月22日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关材料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续；卖方需配合买方申请按揭，提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件。涉案房产处于抵押状态，卖方须于签署本合同之日起两日内（含当日）出具公证委托书给担保公司及其指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合签署相关文件。涉案房产没有租约，约定为了防范交易风险，督促卖方按约定如期交付该物业和结算所有费用，双方协商同意在定金中预留5，000元作为交楼押金。关于违约责任，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五个工作日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五个工作日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
2015年3月26日，曾xx签署了《佣金及必要费用确认书（买方）》，载明曾xx因购买涉案房产自愿向xx地产公司支付佣金40，000元，在曾xx与贾xx签订《深圳市二手房买卖合同》之同时，曾xx须无条件支付上述佣金给xx地产公司；如曾xx、贾xx最终未能完成该房地产产权过户，则上述佣金无需退还。如因曾xx违约导致交易未能完成的，则曾xx须向xx地产公司支付曾xx名下应付必要费用40，000元。
同日，贾xx签署了《佣金及必要费用确认书（卖方）》，载明因贾xx违约导致交易未能成交，则须无条件的向xx地产公司赔偿曾xx名下应付必要费用40，000元。
2015年3月26日，贾xx出具收条，载明收到曾xx支付的购买涉案房产定金30，000元。2015年3月27日，贾xx出具收条，载明曾xx支付的收到购买涉案房产定金20000元。xx地产公司出具收据，载明收到贾xx支付的涉案物业交房押金5，000元。
2015年3月27日，贾xx出具了公证授权的委托书给深圳市万通融资担保有限公司、吕x峰、刘x峰等。吕x峰出具了一张《收据》，载明收到曾xx支付的涉案房产赎楼费3，300元。
2015年4月20日，曾xx和贾xx的授权代理人刘喜峰与中国建设银行签署了资金监管协议，曾xx于当日向监管账户存入630，000元。
2015年5月8日，贾xx向深圳xx融资担保有限公司提交了一份书面声明，称已与曾xx终止涉案合同，通知深圳xx融资担保有限公司中止贾xx委托深圳xx融资担保有限公司办理的有关赎楼事项。
2015年5月31日，曾xx向贾xx发出短信，称既然贾xx已经中止合同，通知贾xx协助曾xx解除资金监管。
2015年6月3日，曾xx作为买方与案外人杨丹、高敏成签订了一份《房屋转让合同书》，曾xx以3，800，000元购买案外人位于深圳市宝安区菁英趣庭花园1东5座13层13C号房地产，建筑面积67.71平方米，用途为住宅。买卖双方于2015年6月24日办理了首期款1，110，000元的资金监管手续。2015年7月22日，上述房地产过户登记至曾xx名下。
2015年5月20日，深圳市xx房地产经纪有限公司出具了房产交易违约证明，载明卖方贾xx违反了房屋买卖合约。
在庭审中，曾xx、贾xx及xx地产公司均认可涉案房地产在签订合同时没有出租，出于空置状态。贾xx主张自己违约的时间是2015年4月2日；曾xx主张是2015年5月8日；xx地产公司称贾xx在2015年4月2日曾表示过不履行涉案合同，但xx地产公司告知其违约面临的责任，贾xx明确表示继续履行合同。曾xx称其于2015年6月3日另行购买的房地产位于涉案小区对面；贾xx对此予以认可，并称曾xx的该行为可以减少损失；xx地产公司称其亦系曾xx与案外人购买房产的居间方，曾xx另行购买房产的相关情况属实。
上述事实，有当事人当庭陈述及曾xx提供的佣金及必要费用确认书、房屋转让合同书、房屋情况证明文件、收条、委托书、房屋交易资金托管业务协议书、转账单、房地产证等证据，贾xx提交的短信记录、收据等证据在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。
曾xx在原审中诉请：1、解除双方签订的《房屋转让合同书》；2、贾xx返还曾xx已支付的购房定金50，000元；3、贾xx向曾xx支付转让成交价百分之二十的违约金即499，000元；4、贾xx承担曾xx中介费损失40，000元；5、贾xx承担本案的全部诉讼费用。原审庭审中，曾xx增加一项诉讼请求，请求判令贾xx承担曾xx因本次交易支付的赎楼费3，300元。
原审法院认为，曾xx、贾xx签订的《房屋转让合同书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行合同义务。贾xx在履行涉案合同过程中拒绝履行义务，致使涉案房屋买卖合同无法履行，贾xx已构成根本违约，对此，贾xx亦无异议。根据涉案合同约定，贾xx根本违约时，曾xx有权解除合同，并有权要求贾xx支付合同价款百分之二十的违约金。
关于合同解除。根据法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除。贾xx曾于2015年4月2日向曾xx发出拒绝履行合同的短信，但曾xx和xx地产公司均称贾xx在权衡利弊之后明确表示继续履行合同。原审法院认为，xx地产公司作为涉案交易居间方，其陈述较为可信；且贾xx委托的代理人于2015年4月20日与曾xx及银行办理了资金监管手续，进一步佐证涉案合同在2015年4月2日之后仍在继续履行过程中。之后，贾xx于2015年5月8日书面通知担保公司中止赎楼等相关义务的履行，其已构成根本违约，曾xx此时可行使合同解除权。曾xx于2015年5月31日通知要求贾xx协助办理资金监管解除手续，即视为其行使涉案买卖合同解除权，涉案买卖合同于2015年5月31日已解除。
关于定金返还。因合同解除后，贾xx收取定金已没有合同依据，其应当将已收取的定金45，000返还给曾xx。因涉案合同已解除，xx地产公司继续托管5，000元款项已没有合同依据，xx地产公司应当将5，000元款项退还给曾xx。
关于违约金。在贾xx违约导致合同目的无法实现的情况下，曾xx另行购买房产以减少损失，有事实和法律依据。曾xx在贾xx违约后一个月内，在涉案小区对面购买了较涉案房产面积较小的房产，但支付更多的房款，差额为1，305，000元。原审法院认为，购买房产有别于购买其他动产，购买人需要考虑交通、户型、周边环境等较多因素，因此，原审法院认为，曾xx在贾xx违约后已积极采取了减损措施，其另行购买房产系在合理期限内履行减损义务。曾xx因贾xx违约所遭受的损失已超过合同约定的违约金数额。考虑到涉案合同已履行资金监管办理完毕阶段、贾xx存在根本违约行为，本着维护社会经济秩序和诚实信用原则，为制裁民事违法行为，保护守约方的合法权益，决定不对合同约定的违约金进行调整，贾xx应按合同约定支付曾xx违约金499，000元（2，495，000元×20％）。
关于曾xx损失。原审法院认为，根据民事诉讼举证规则，当事人对其主张应当提供证据予以证明，曾xx诉求贾xx在支付违约金之外还需赔偿曾xx损失，其应当提供证据涉案合同价款百分之二十的违约金不足以弥补其损失，并提供证据证明曾xx遭受的损失已实际发生。但曾xx并未提交已经向xx地产公司支付中介费的相关证据，其要求贾xx支付中介费损失的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。关于赎楼费3，300元。曾xx支付上述赎楼费用系为了履行涉案合同，现涉案合同因贾xx违约无法履行而解除，曾xx因贾xx违约所遭受的损失数额已超过合同约定的违约金数额，贾xx应当赔偿曾xx损失。曾xx诉请贾xx承担赎楼费损失3，300元的诉讼请求，有事实依据，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、曾xx与贾xx签订的《房屋转让合同书》已于2015年5月31日解除；二、贾xx应于本判决生效之日起三日内向曾xx支付违约金499，000元；三、贾xx应于本判决生效之日起三日内向曾xx退还定金45，000元；四、贾xx应于本判决生效之日起三日内支付曾xx赎楼费损失3，300元；五、深圳市xx房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起三日内向曾xx退还托管款项5，000元；六、驳回曾xx的其他诉讼请求；案件本诉受理费9，690元，由曾xx负担690元，贾xx负担9，000元，受理费曾xx已预交。
上诉人贾xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销原审判决第二项对违约金数额的认定，酌情调低为按照15%赔偿（2495000×15%=374250元）；2、二审诉讼费用由曾xx承担。
上诉事实与理由：一、原审法院对于合同解除时间的事实认定错误。贾xx于2015年4月2日，发短信明确告知曾xx，要求解除合同，曾xx也明确获悉。但原审法院却以居间方xx地产公司的陈述“较为可信”为由，而不予认定该日为合同解除时间，是错误的。首先，曾xx的原审请求中就包含了要求贾xx向xx地产公司支付4万元居间费，而且曾xx后来买的房，也是该居间方提供的居间服务，因此，二者是利益共同体，存在利害关系，xx地产公司的陈述不应采信。其次，自2015年4月2日以后曾xx及居间方、代为赎楼方的行为，贾xx都不知情。2015年4月20日所谓的贾xx代理人与曾xx及银行办理资金监管手续的行为，都是他们背着贾xx，为增加诉讼筹码而为，原审庭审时曾xx及xx地产公司都承认了贾xx并不在场也不知情。贾xx因一开始对授权赎楼签订的合同和授权书的法律意义认识不足，才导致在不知情的情况下，被代理。因此，合同解除的实际时间应为2015年4月2日。二、原审法院对于违约金的判决显失公平。首先，合同解除时间为2015年4月2日，离合同签订日仅相隔一周，市场价格根本无上涨，贾xx被迫解除合同的原因仅为家庭矛盾。而后曾xx策略性背着贾xx进行一系列所谓履行合同的行为，导致延误了其另行购房时间，正好碰巧房价上行，因此才扩大了损失，但因此将此市场风险责任全部转嫁给贾xx承担，明显不合理。其次，涉案房产至今未再次转卖，本案中未出售实际为家庭原因，贾xx也不能预测违约后房地产市场为上涨行情，因此贾xx并非恶意违约，且也未因合同解除实质获益，现也无力承担如此高额的违约金。
被上诉人曾xx当庭答辩称，一、原审判决认定双方合同解除时间为2015年5月8日是正确的。1、贾xx2015年4月2日向曾xx发送短信表示解除合同是试探性举动，曾xx立即予以明确回绝，xx地产公司也告知其违约需要承担高额的违约金，因房产新政刚出台两天，市场对此未及消化，贾xx在衡量违约成本和房价增幅后放弃了解除要求，表示愿意继续履行合同。2、贾xx的授权代理人在2015年4月20日与曾xx办理了首期款资金监管，也反映贾xx此时愿意继续履行合同，并且贾xx代理人的行为产生的法律效果应归于其本人。3、由于房价继续上涨，贾xx于2015年5月8日通知担保公司解除合同、终止赎楼，双方合同此时解除。二、原审对于违约金的判决符合事实及法律规定，应予维持。双方《房屋买卖合同》第11条已约定，贾xx违约，曾xx可解除合同及要求贾xx承担按房屋成交价20%的违约金，该约定对于双方有约束力。并且实际上，因贾xx违约，曾xx为减少损失，在一个月内购买了涉案小区对面面积更小的房产，但却多支付了1305000元，遭受了巨大的经济损失，已超过双方约定的违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人xx地产公司未应诉亦未答辩。
原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为原审判决判令贾xx按涉案房产约定的成交价20%的标准支付的违约金是否应当调低。贾xx上诉认为应当调低的主要理由是其已于2015年4月2日解除合同，此时曾xx的实际损失小于合同约定的成交价20%的标准。本院认为，双方签订的《房屋转让合同书》因贾xx的根本违约行为而解除，贾xx应承担相应的违约责任。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。本案中，首先，贾xx虽然于2015年4月2日通过短信表示解除合同，但2015年4月20日贾xx的委托代理人与曾xx办理了首期款监管，该事实表明在此期间，贾xx仍在继续履行合同；及至2015年5月8日，贾xx书面通知担保公司中止赎楼，拒绝继续履行合同时，曾xx才明确知悉贾xx的根本违约行为，也在此后才能采取相应的减损行为。因此，贾xx以2015年4月2日作为曾xx损失计算的时点与事实不符。贾xx辩称其代理人与曾xx办理资金监管时并未征得其同意，但贾xx确认其在2015年5月8日前并未收回公证委托书，在无证据证明贾xx代理人与曾xx存在恶意串通的情况下，贾xx代理人的行为应后果由贾xx承担，贾xx该抗辩理由本院不予采纳。其次，曾xx在贾xx违约后，积极采取措施减少损失，其于2015年6月3日另行购买房产，虽然不同房产因地段、朝向、面积等各种因素导致价格存在差异，但曾xx另行购置的房产位于涉案房产的邻近小区，面积小于涉案房产，而其支付的房产价款高于涉案房产130万元，因此，相较而言双方约定的20%违约金499000元并不属于法律规定违约金过高的情形，贾xx上诉请求调低违约金缺乏相应事实依据，本院不予支持。
综上所述，贾xx的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2795元，由贾xx负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。