山东省庆云县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆民初字第876号
原告庆云县马颊河管理段
负责人纪胜奎，段长。
委托代理人孟祥申，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
委托代理人张其军，男，1964年9月15日生，汉族，原告单位职工。
被告于世利，男，1954年6月11日生，汉族，山东省庆云县人，现住庆云县。
委托代理人张书强，乐陵翱翔法律服务所法律工作者。
原告庆云县马颊河管理段（以下简称“管理段”）与被告于世利林业承包合同纠纷一案，于2013年7月12日诉来本院，本院受理后，先适用简易程序，后转入普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告管理段的委托代理人孟祥申、张其军，被告于世利及其委托代理人张书强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告管理段诉称：2004年7月3日原、被告双方签订了《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》。合同约定承包期限20年，自2004年3月12日起至2024年3月12日止，承包枣树为4246株，占地144亩，需补植218株，为了保证枣树的安全，被告在签订合同时须向原告每株树交纳3元的保证金，承包费的交款方式为上交款，被告于每年的12月20日前向原告交下一年度的承包费，逾期按日2%向管理段支付滞纳金。交纳数额为：承包后前两年每年每株5元，第三年至第五年每年每株6元；第六年每株9元，第七年每株12元；第八年至第十年每年每株13元；十年以后做相应调整。于世利在承包期间对现有枣树进行嫁接改良时，必须优于现有品种，保证成活率达到80%以上，如因改良造成现有枣树死亡或损坏，被告承担赔偿责任。被告不仅没有补植218株枣树，还于2006年将已是盛产期的1177株枣树全部抹头，有的虽已嫁接但是成活的极少，大部分的枣树只剩下树桩，还有100多棵连根拔起。因被告不交纳承包费，原告于2008年诉至法院，此后双方历经数年，相互进行了多次一审、二审民事诉讼。被告除在2004年签订合同时交过5000元承包费，这些年的承包费分文未交，经原告调查，被告自2006年开始不是以承包枣树果园收益，而是已将原告的枣园改成种地，并违反合同的约定在地上种植高杆农作物。被告破坏原告的枣树的行为已经严重违反了合同的约定，同时还严重违法。按照合同约定被告因管理不善造成枣树伤亡或人为丢失每株罚款200元，还应承担违约金。基于被告的毁树行为，被告对其承包的枣树进行了毁灭性的管理，给原告及国家造成了巨大的损失，原告为了维护国家财产的安全，阻止被告毁树的不法行为，诉请判令：一、解除原、被告签订的《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》；二、判令被告立即给付承包费200082元，并依约交违约金；三、判令被告按合同约定赔偿原告的经济损失；四、诉讼费用由被告承担。
在本案审理过程中，原告撤回第二、三项诉讼请求，另行主张，要求解除原、被告签订的《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》，除去原告因清淤已经占用的15亩地，要求被告返还土地129亩。
被告于世利辩称：一、原告要求解除合同与德州市中级人民法院（2009）德中民终字第876号民事判决书相悖。原告于2006年将被告承包中的102亩枣园另行发包给第三人，被告诉至庆云县人民法院，后经德州市中级人民法院二审判令原告返还被告上述承包土地，用判决的形式再次确认了被告的承包权，该判决是生效的终审判决，具有既判力，不经再审改判，其他任何方式都不能改变；二、枣树被毁是原告的责任。枣树大部分被毁是发生在原告另行发包期间，在此期间被告对枣园失去了控制，由他人管理，枣树被毁当然是原告的责任，与被告无关。另外，原告为了挤走被告，曾多次指示他人到被告承包的枣园里偷伐树木，目的是嫁祸于人，为解除合同制造假证，有意促使解除合同的条件成就；三、原告违约在先，被告欠一部分承包费是正当的行使先履行抗辩权和抵消权，不能成为解除合同的理由。（2009）德中民终字第876号民事判决书判令原告向被告给付46035元违约金，但原告至今没有履行。2011年原告又将临河的15亩承包地另行发包给他人，被告也已诉讼，尚未作出判决。原告违约在先，将枣园另行发包他人，造成枣树被毁，致使被告遭受数十万元损失，原告至今未赔偿，故被告欠原告一部分承包费是依法行使先履行抗辩权和抵消权；四、被告在枣园内种植高杆作物是弥补树木被毁的损失，防止损失的继续扩大，也不能成为解除合同的理由。枣园在另行发包给他人期间，大部分枣树被毁，基本绝产，即使补植枣树，几年内也无收益，被告如不种植一些粮食作物，损失会更大，现在种一些农作物是防止损失扩大的必要措施；五、本案应中止审理。原告两次另行发包枣园期间毁坏枣树，被告分别于2010年和2012年分两个案件起诉至庆云县人民法院，要求财产损害赔偿，两个案子到现在都没有做出判决结果，枣树是谁毁坏尚未确定。被告发现枣树被毁后，曾于2009年6月到庆云县林业局公安科报过案，2011年3月2日该科为被告出具证明，表示至今没有破案。因此，本案应等待法院对财产损害赔偿一案做出判决或林业公安局出来侦破结果才能确定枣树被毁的责任主体，进而确定合同是否应当解除。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告管理段与被告于世利于2004年7月13日签订了《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》，管理段于2004年3月12日起将144亩地、4246棵枣树承包给于世利管理，约定：如于世利管理不当造成损失，管理段有权取消于世利的承包权；于世利要依靠先进技术进行科学管理，不得进行掠夺性生产；承包费按照每株单价计算，由于世利于每年的12月20日前向管理段结清下年度承包费；于世利在进行嫁接改良时必须优于现有品种，保证成活率达80%以上。合同签订后，于世利交纳了保证金10000元、承包费5000元。2004年8月26日双方又签订了《北场场部房屋土地使用协议》一份。2005年于世利未交纳承包费，理由是枣树遭遇病虫害出现经济困难。2006年1月管理段将于世利承包范围内102亩地（其上有枣树3069棵）转包他人，为此于世利再未交纳承包费。2008年11月初，管理段书面通知于世利解除合同，于世利提出书面异议，管理段当月诉至庆云县人民法院，要求于世利给付承包费，于世利不服庆云县人民法院判决提起了上诉，案件经发回重审及再次上诉，最终于2010年5月23日由德州市中级人民法院调解确认，于世利须给付管理段2007年年底前承包费5000元。2009年3月于世利诉至庆云县人民法院，要求管理段返还转包的土地并赔偿违约金，后双方均不服庆云县人民法院的判决提起了上诉，2009年12月9日，经德州市中级人民法院判决，第三人将102亩地返还于世利，并由原告给付于世利违约金46035元。2010年3月份，上述102亩地通过法院执行程序返还给被告，但上述5000元调解款及46035元违约金双方互未履行给付义务。
原告认为被告自承包后不履行交纳承包费的主要合同义务，应当解除合同；案涉承包合同是种植、管理枣树的林业承包合同，被告认可枣树已被大量毁损，并种植高杆作物，无论何种原因均已违背了原合同订立时的目的，被告以自己的实际行为使双方订立的合同目的不能实现，解除合同符合法律规定。
被告认为原告就自己的主张未能举证，（2009）德中民终字876号民事判决书能够证明双方所签订合同是真实合法有效的；原告以被告未交纳承包费为由要求解除合同不符合实际要件，如果被告未交纳承包费，则原告应该要求被告交纳承包费，被告因其他原因未交纳承包费与本案无关；被告有证据证明树木的毁损是原告造成的，因原告将102亩地私自转包他人，在此期间第三人将枣树损坏，原告和第三人承担不可推卸的责任。
被告提交2014年7月21日庆云县林业局出具的证明复印件一份，证明内容：2010年12月25日下午，该局公安科接到庆云县马颊河管理段大淀果园场负责人王玺荣的报案，称在于世利承包的枣树地内有枣树被伐，经多方走访和调查，该单位但未能发现破案线索；被告提交2012年5月17日庆云县森林公安局证明复印件一份，证明内容：2009年6月份，于世利报案称其承包的枣树被破坏了。在于世利的指引下到达马颊河大淀林场，经于世利指认，现场勘查有大量枣树早已经去掉树头，其中少量去头枣树树身或根部萌生的小枝条有被折断的现象，但每棵树还保留有3-5个主侧枝。通过询问，此地块系刘观峰、刘观通、孙振良三个人所管理。
原告质证认为，（2009）德中民终字876号民事判决书是针对转包行为在2009年作出的，与原告所诉本案没有相应的关联性，该判决中认定枣树被损也能证实在履行案涉合同中已经不能正常实现合同的根本目的。两份证明复印件只能证明被告在承包经营管理期间因管理不善致使枣树被盗伐，合同已经没有继续履行的必要了。
被告申请南某某出庭作证，证人称2011年3月12日下午5点，于世利给证人打电话说逮到偷树的了，让证人去帮忙，证人到达现场看见三辆农用车，其中一辆车的车牌号为9699，车主叫刘玉贵，证人询问了刘玉贵的手机号码，另外两辆车的车牌号是5268、7858，当时证人询问刘玉贵偷树原因，刘玉贵说管理段让伐的，于世利报警后，严务乡派出所来人把几个偷树人连人带车带走了。证人当庭提交了其自行记录相关内容的日历复印页一份。原告质证认为证人在证言中称其听伐树人说是庆云县管理段让他伐树的，不是事实，因该证据是传来证据，在公安机关对此进行定性之前，证人证言依法不能采信。即便存在有人盗伐树木，也是被告管理不善造成。
2014年7月4日下午，本院对庆云县严务乡大淀村案涉承包地进行了勘验，原告工作人员张其军及被告于世利参与了勘验。曾经原告转包的102亩地上3069棵枣树已经全部抹头、绝产。另外于世利一直管理的42亩地上有枣树1177棵，但存在大量抹头树桩，成活枣树较少。
庭后，原告提交了中华人民共和国山东省庆云县公证处（2014）庆证民字第128号公证书一份，载明：2014年8月25日，原告向庆云县公证处提出证据保全申请，庆云县公证处派员对原告申请保全地块的现状进行了勘验，并由庆云县某影视制作中心摄影师韦某某全程录像。经勘验，勘验地块约42亩，其上共有成活枣树357棵，无产量。
以上事实有原、被告的陈述、原告提交的《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》复印件、《北场场部房屋土地使用协议》复印件各一份、解除合同通知书复印件、回复函复印件各一份、（2011）德中民终字第352号民事调解书复印件、（2009）德中民终字876号民事判决书复印件等以往相关案件书面诉讼材料复印件若干份、被告提交的证明复印件两份、证人提交身份证复印件、书面记录复印件各一份、本院的勘验笔录一份（附录像）、原告提交的公证书一份（附光盘）佐证在卷。
本院认为：原、被告经自愿平等协商签订《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》，即对原、被告产生法律约束力，原、被告均应当善意、全面履行合同义务。
原告将被告承包中的土地另行转包他人的行为明显违约，已由（2009）德中民终字第876号民事判决书予以纠正。但在案涉合同继续履行过程中，如出现法定或约定的解除合同事由，被告不能以此判决对抗原告解除合同权利的行使，即该判决并不能赋予合同不得解除之效力。
根据被告提交的庆云县林业局证明复印件、庆云县森林公安局证明复印件，在被告承包的枣园中曾经发生过树木被伐的报案记录，但案件均未侦破，对树木的砍伐时间及行为人等均不能确定；证人南某某作证称其曾帮助被告逮到偷树人并且偷树人承认是原告指使伐树，证据不足，被告据此主张树木毁损是原告造成于法无据，本院不予采信。
根据原、被告之间的诉讼经历，经人民法院确认的双方互负债务为：原告应向被告给付的违约金46035元；被告应向原告给付的2007年底前的承包费5000元。被告主张进行债务抵销应依照合同法的相关规定通知原告方。被告作为承包方在其主张的违约金依法确认前即存在不支付承包费的行为，被告以此主张先履行抗辩权没有法律依据。
被告应该依照合同约定的承包费交纳时间，自2007年至2013年每年年底前对2008年至2014年的承包费进行分年交纳，但被告既未按照原约定计算、交纳承包费，亦未因树木情况的变更与原告另行协商承包费的计费方式，而是连续数年不履行支付承包费的主要合同义务，却对承包的土地进行耕种收益，构成了根本性违约。
原、被告签订《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》，目的在于保护和实现枣园的改良性发展，承包费按照枣树的棵树进行单价计算、要求被告嫁接必须优于现有品种并保证80%以上的成活率等，均围绕枣树管理进行约定，但枣园绝大多数的枣树已经死亡，合同目的无法实现，合同履行丧失依据、出现根本性的困难，符合解除合同的条件，对原告要求解除合同的主张，本院依法予以支持。
合同解除，被告应向原告返还承包土地，鉴于原告进行河道清淤已经实际占用15亩，应由被告返还其余承包地129亩。
被告提出的财产损害赔偿已进入民事诉讼审理程序，公安机关对相关案件正在进行侦查，权利人可待侦破结果确定后主张权利，并不影响本案的审理，及时确认当事人的权利状态符合当事人的真实利益和稳定社会关系的要求，对于被告要求中止本案审理的意见，本院不予采纳。
原告在本案中撤回相关诉讼请求，另行主张，是其对诉讼权利的自由处置，不违反法律的规定，本案对其撤回诉求不予审理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审委会研究，判决如下：
一、解除原告庆云县马颊河管理段与被告于世利之间签订的《庆云县马颊河管理段枣园承包管理合同书》；
二、被告于世利于本判决生效之日起五日内向原告庆云县马颊河管理段返还承包地129亩。
案件受理费4401元，由被告承担100元，其余由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
权利人在判决生效后二年内有向本院申请强制执行的权利。
审 判 长 郑玲玲
助理审判员 常青龙
人民陪审员 寇朝文
二〇一四年九月二十日
书 记 员 张洪伟