河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终617号
上诉人（一审被告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县苏中北路**号。
法定代表人：蒋彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐平，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：天津捷世诚商贸有限公司。住所地：天津市北辰区天穆镇铁东路工业园天盈道北（隆兴泰市场******室）。
法定代表人：潘文凤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭万华，北京济和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周静，河北新旭光律师事务所律师。
原审被告：宿迁中厦建设工程有限公司。住所地：江苏省宿迁市经济开发区东区黄山路**号。
法定代表人：吴秀强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戚小为，江苏义扬律师事务所律师。
上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人天津捷世诚商贸有限公司（以下简称捷世诚公司）、原审被告宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中夏公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2016）冀02民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉天宇公司委托诉讼代理人唐平，被上诉人捷世诚公司的委托诉讼代理人郭万华、周静，原审被告中夏公司的委托诉讼代理人戚小为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回捷世诚公司对天宇公司的全部诉讼请求；2、二审案件受理费由捷世诚公司负�，依法变更原审诉讼费的负担。事实和理由：1、捷世诚公司与中厦公司订立《钢材供货协议》，该协议也已得到履行。在此情况下，一审法院认定捷世诚公司与天宇公司之间存在事实买卖关系不符合法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第一条第一款规定，认定事实买卖合同关系成立的基础依据是当事人间存在的送货单、收货单、结算单、发票等。但本案钢材买卖中，《送货单》上的收货单位是中厦公司，签字的收货人是中厦公司在《钢材供货协议》中指定的收货人。《致：宿迁中厦建设工程有限公司》（对账单）、《钢筋货款还款计划》等结算材料上载明的相对方、承诺方也都是中厦公司。结合徐子勇系中厦公司授权代表的身份及2012年12月11日《授权委托书》中厦公司对徐子勇的授权内容、期限来看，徐子勇签字也是代表中厦公司，且捷世诚公司称货款不是由天宇公司支付。因此，捷世诚公司不能证明与天宇公司形成事实买卖关系。捷世诚公司所享有的权利是依据《钢材供货协议》，向中厦公司主张债权。2、《钢材供货协议》第一条第7款约定“共计数量以送货单或月对账单双方签字为结算依据”，第一条第9款约定“甲方指定收货人王元师”。因此，《送货单》只有经指定的王元师签字才发生法律效力、才能视为捷世诚公司已履行供货义务、中厦公司已收货，相应金额才能作为结算金额。王林、张洪生皆不是指定收货人，捷世诚公司也未举证证明中厦公司对其二人进行了授权。因此，该二人签字的五份《送货单》不发生法律效力，欠付货款金额应为18318598.88元。3、天宇公司无给付货款的合同义务，因此不存在违约，无需承担违约责任。另外，《钢�货款还款计划》对付款履行期的约定是双方最新的约定，属于双方协议变更了原《钢材供货协议》的约定，该还款计划已生效且至今未被解除。因此，违约金应视情况分别从2013年12月20日、2014年1月15日起算，迟延给付货款损失按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍至1.5倍标准计算为宜。
捷世诚公司辩称：1、捷世诚公司提交的《钢材供货协议》、送货单、对账单、还款计划等证据材料，充分证明了捷世诚公司向中厦公司、天宇公司承建的项目工地实际供应了钢材80批次，货物均由项目部和徐子勇指定的人员（王元师、王林）签收，货款总额为60639520.53元，徐子勇也在对账单（2013年10月30日）中予以确认货款总额为60639520.53元，与送货单中的货款金额总和一致。《钢材供货协议》中约定了明确的还款期限，中夏公司、天宇公司应立即支付所拖欠的全部货款23621058.97元。中夏公司、天宇公司拖欠货款，给捷世诚公司造成极大的经济损失，一审法院按照年化率24%来核定损失金额，是一般性、合理性的标准，并未过高判定违约赔偿的损失金额。2、天宇公司出具的承诺书和声明材料也说明了天宇公司因合同法人主体变更对项目工程的一切善后事宜承担法律责任。主体变更之后的工程款都是由天宇公司收取，整个工程的最终受益方是天宇公司，天宇公司理应承担支付货款的义务。天宇公司实际承建涉案项目工程，天宇公司所属的项目工程收到捷世诚公司供应的钢材是不争的事实，且天宇公司承认收到了开发商支付的工程款，应当承担支付货款的义务。3、徐子勇的身份地位非常重要，徐子勇是涉案项目工程的实际施工负责人，中夏公司、天宇公司应对徐子勇的行为承担法律责任。综上，一审法院认定事实正确，�序合法，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。
中夏公司陈述称：1、一审判决认定中厦公司与天宇公司共同承担还款责任没有法律依据，双方没有约定共同还款。双方不是涉案合同的共同主体。本案是买卖合同没有债务的加入，没有承担的情况存在。综上，一审法院判定共同还款是错误的，二审法院应基于事实及法律规定作出正确的判决。2、对于钢材款的数额，中夏公司认为天宇公司的陈述更为合理，二审应采纳天宇公司意见。3、中厦公司在本案中没有实际参与过工程的施工也没有取得工程款不应为责任承担的主体。
捷世诚公司向一审法院起诉请求：1、中夏公司、天宇公司支付货款23621058.97元；2、中夏公司、天宇公司支付2013年9月16日起至实际给付之日止的垫资款和违约金，其中暂计算至2015年12月11日为13187243.54元；3、本案的诉讼费、保全费由中夏公司、天宇公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月11日，捷世诚公司与中厦公司签订钢材供货协议，约定中厦公司在唐山香木林二期商业广场1轴至40轴项目使用的钢材全部由捷世诚公司供应，同时约定了中厦公司支付货款的时间、方式、垫资费、违约金的计算标准，该协议盖有中厦公司公章，并有授权代表徐子勇签字。2012年12月13日，涉案项目的承包方变更为天宇公司，项目负责人仍为徐子勇。捷世诚公司按照钢材供货协议约定向项目工地实际供应了钢材80批次，货款总额为60639520.53元。截止2013年9月15日，项目负责人徐子勇向捷世诚公司支付货款37018461.56元，尚欠23621058.97元。另查明，捷世诚钢铁贸易有限公司于2014年6月6日企业名称变更为捷世诚公司。
一审法院认为，2012年12月11日，捷世诚公司与中厦公司签�的钢材供货协议有中厦公司公章并有授权代表徐子勇签字，是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。捷世诚公司按协议约定向涉案项目工地实际供应了钢材，并由钢材供货协议指定的项目收货人员签收。中厦公司承认徐子勇挂靠其公司施工涉案项目，又称后期徐子勇挂靠天宇公司施工涉案项目工地，故中厦公司应按照与捷世诚公司签订的协议承担相应责任。根据唐山市工程建设造价管理站备案的《河北省建设工程施工合同》、河北宏扬房地产开发集团有限公司（以下简称宏扬公司）提供的《总包施工框架协议》及中厦公司出具的《合同法人主体变更申请》，均能证明涉案项目实际承建单位由中厦公司变更为天宇公司。天宇公司向宏扬公司出具了《承诺函》称：“……2013年2月6日拨付给中厦公司的玖佰玖拾万元（990万元）工程款我公司予以承认。因原合同中乙方主体法人变更所产生的一切善后事宜均由我公司全部负责承担。”另根据天宇公司出具的授权委托书、收款收据、中国建设银行单位客户专用回单，能够证明天宇公司从宏扬公司领取过工程款，天宇公司实际享有了作为项目工程承建单位的法律权利和义务。捷世诚公司根据钢材供货协议向项目工地提供了80批钢材，总货款为60639520.53元，故天宇公司承建的涉案项目工地实际收取了捷世诚公司提供的钢材。天宇公司辩称其承建的项目工程工地并未使用捷世诚公司提供的钢材，但在举证期间内未向法庭提交证据证明从第三方处采购了钢材，只是向法庭提交了一份关于香木林工程天宇公司使用钢材说明，未提供其他任何有效的证据予以佐证，且《河北省建设工程施工合同》第三部分专用条款第20条，约定了徐子勇是天宇公司任命的承包人代表，宏扬公司�供的总包施工框架协议和附件三保修协议书中均有徐子勇的签名，中厦公司亦承认徐子勇借用其资质进行涉案项目的施工，且捷世诚公司亦认可其所收到的部分货款为徐子勇支付的。因天宇公司在唐山香木林二期商业广场还承建了40轴至68轴项目，承包人代表亦是徐子勇，故其抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。捷世诚公司提交的证据能够证实天宇公司实际使用了捷世诚公司提供的钢材，捷世诚公司与天宇公司形成事实上的买卖关系，故天宇公司与中厦公司应共同承担给付货款的责任。中夏公司、天宇公司之间如何承担货款本案不予涉及，可另行解决。中夏公司、天宇公司抗辩货款总额有误，但在举证期限内未提交证据证实。综上所述，捷世诚公司向涉案项目工地供应钢材80批次，总货款为60639520.53元，因捷世诚公司认可已收到徐子勇向其支付的货款37018461.56元�故尚欠钢材货款23621058.97元，一审法院予以确认。本案中厦公司及天宇公司均对捷世诚公司按钢材供货协议主张违约金提出异议，认为违约金过高并要求调整，捷世诚公司在庭审过程时亦认可将违约金调整为年利率24%，故一审法院确定违约金按年利率24%计算。由于捷世诚公司与徐子勇在致宿迁中厦建设工程有限公司的对账单中已对相应货款和其他费用进行了核对，且双方约定对2013年10月30日之前的其余违约金捷世诚公司自愿放弃追偿，故天宇公司、中厦公司赔偿原告因拖欠货款造成违约金损失的起止时间应从2013年10月31日开始计算。对于中厦公司及天宇公司所提出的其他抗辩理由，均未提交有效的证据证实，缺乏事实和法律依据，抗辩理由不能成立。综上所述，捷世诚公司诉请天宇公司、中夏公司支付剩余货款23621058.97元，赔偿相应损失和承担违约金，理据�足，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三、四款规定，判决如下：一、天宇公司、中厦公司在本判决生效后十日内共同给付捷世诚公司货款23621058.97元；二、天宇公司、中厦公司共同赔偿捷世诚公司因迟延给付货款所造成的损失，即以23621058.97元为基数，自2013年10月31日至天宇公司、中厦公司实际付清货款之日止，按照年利率24%计算的利息；三、驳回捷世诚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225842元，由天宇�司、中厦公司各负担112921元。诉讼保全费5000元由天宇公司、中厦公司各负担2500元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理，另查明：1、中夏公司收到本院发出的诉讼费交纳通知书后，在规定的期限内没有交纳上诉费；2、中夏公司与宏扬公司的施工合同没有备案；3、天宇公司在二审庭审中表示通过招投标取得了涉案项目，但招投标不是为了弥补中厦公司未经过招投标程序取得工程的瑕疵，而是为了弥补中夏公司与宏扬公司的合同没有备案的问题，天宇公司在中厦公司施工的基础上继续施工；4、天宇公司向宏扬公司出具的承诺函的主要内容为“……继续履行原中夏公司合同中所签订的条款……因合同中乙方主体法人变更所产生的一切善后事宜均由天宇公司全部负责承担”；5、天宇公司认可宏扬公司应�天宇公司就涉案项目进行结算，且已结算了部分工程款。宏扬公司未与中夏公司进行结算。
本院认为，中夏公司虽提交了上诉状，但其在本院规定的期限内，无正当理由未交纳上诉费，因此本院将中夏公司的诉讼地位列为原审被告，对中夏公司的上诉主张不予审理。
本案争议的焦点问题为：1、天宇公司是否应向捷世诚公司支付钢材款；2、一审法院认定的钢材款的数额是否正确；3、一审法院对违约金的调整是否得当。
关于第一个焦点问题。天宇公司自认其与宏扬公司签订的合同系弥补中夏公司与宏扬公司签订的合同没有备案的瑕疵，接替中夏公司继续施工。天宇公司还认可宏扬公司应与天宇公司就施工项目进行结算，且宏扬公司未与中夏公司进行结算。同时，中夏公司曾授权徐子勇为涉案项目的项目代表，天宇公司与宏扬公司签订的施工合同中显示，徐子勇也是项目代理人，且无论中夏公司承建项目还是天宇公司承建项目，徐子勇均系涉案项目的对外代理人。徐子勇针对涉案项目的代理身份，对于中夏公司和天宇公司具有身份混同的特性。故，徐子勇接收工程所需钢材以及签字确认对账单、还款计划的行为应认定为代表天宇公司、中夏公司的职务行为，天宇公司、中夏公司对于徐子勇在涉案项目中的对外采购、确认的行为均应承担相应的民事责任。因此，结合天宇向宏扬公司出具的承诺函中关于“……继续履行原中夏公司合同中所签订的条款……因合同中乙方主体法人变更所产生的一切善后事宜均由天宇公司全部负责承担”的内容、天宇公司接手涉案项目的目的、徐子勇签字确认的对账单、还款计划、宏扬公司的结算对象以及天宇公司系涉案项目受益人等情况，本院认为天宇公司出具承诺函�变更施工合同主体以及接替中夏公司继续承建项目的行为，说明天宇公司不仅承继了中夏公司与宏扬公司原合同中约定的权利义务，还自愿承继徐子勇代表中夏公司采购并用于涉案工程的钢材款。
关于第二个焦点问题。徐子勇虽以中夏公司的名义与捷世诚公司签署对账单及还款计划，但徐子勇的代理身份具有特殊性。因此，捷世诚公司有理由相信徐子勇能够代表中夏公司、天宇公司接收涉案工程所需的钢材并出具对账单，所产生的民事责任应由天宇公司、中夏公司承担。天宇公司虽称未从捷世诚公司购买过钢材，项目钢材均系从唐山鹏浩公司处购买的。但天宇公司在一、二审中均未提供相应的进货单、结算单等证据予以证明，故本院不予采信。综上，一审法院对徐子勇签字的对账单中载明的欠款数额予以确认，并无不当。
关于第三个焦点问题�天宇公司长期拖欠钢材款，其行为构成违约，捷世诚公司向天宇公司可以主张违约金。违约金兼具对违约方的惩罚性和守约方的补偿性。因此，原审法院根据天宇公司的违约情况及天宇公司的请求，将违约金的计算标准酌情下调为年利率24%并无不当。另外，虽然还款计划中列明了分期还款的期限，但同时也写明如果未按期偿还，则仍按原约定履行。因此，在天宇公司未及时支付钢材款的情况下，计算违约金（欠款利息）的起始时间仍应为2013年10月31日，即对账单中确定的欠款日期。
综上所述，天宇公司的上诉理由不能成立，天宇公司应当与中夏公司共同向捷世诚公司承担付款责任并承担支付钢材尾款利息（自2013年10月31日至实际付清货款之日止，以钢材尾款为基数，以年利率24%为标准）的违约责任。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费225842元，由江苏天宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍立斌
审判员 赵国栋
审判员 王 倩
二〇一七年八月二十四日
书记员 李凯朋