山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终2444号上诉人（原审原告）：张明海，男，1949年12月7日出生，汉族，住址山西省永济市。上诉人（原审原告）：田小珠，女，1957年9月24日出生，汉族，住址山西省永济市。委托代理人：张明海，男，1949年12月7日出生，汉族，住址山西省永济市，系田小珠丈夫。上诉人（原审被告）：宋满红（又名宋满宏），男，1956年9月16日出生，汉族，住址山西省临猗县。上诉人（原审被告）：邵代奇，男，1967年4月21日出生，汉族，住址山西省永济市。原审被告：许希流，女，约55岁，汉族，住址山西省临猗县。上诉人张明海、田小珠、宋满红、邵代奇因民间借贷纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明海、邵代奇到庭参加诉讼，上诉人宋满红、原审被告许希流经传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。张明海、田小珠上诉请求：一、依法维持永济市人民法院（2016）晋0881民初157号民事判决书第一项内容，在其基础上增判要求被上诉人再承担上诉人10000元的利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人与被上诉人之间的借款事实及数额已经查明，被上诉人共计借上诉人23万元，一审法院支持了上诉人要求的11万元本息，但未支持2009年8月28日汇总之前的23万元分期借款利息及已经清偿12万元占用期间的利息，其行为是对上诉人权益的一种侵犯，为此上诉人要求二审法院支持上诉人上述请求。邵代奇辩称，一、在归还12万元本金之前，12万元的利息双方已处理完结。先还利息，后还本金，这是还款的习惯。本金已还，利息就没有纠纷了，现在张明海再次请求利息，依法无据，应当驳回。二、关于剩余11万元本金的利息计算方法。剩余11万元，一审法院按月息2％计，我认为这是不合理的。双方约定的逾期利息的内容是违法的。此约定内容就没有参考价值，逾期利息的计算应依法按年利率6％，而不应按月息2％计。宋满红、邵代奇上诉请求：一、撤销永济市人民法院作出的判决内容的第一项和第二项，对此案重新判决。二、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。l.关于诉讼时效的证据，没有经上诉人质证。一审判决书诉讼时效的证据包括以下内容：①2010年4月20日的报案材料。②2011年12月22日永济市城东人民调解委员会调解报告。③2011年12月27日永济市人民法院案件移送函。④2012年3月6日报案材料。⑤（2015）000007号不予立案通知书。⑥（2015）1号刑事复议决定书。⑦（2015）永检举复字第2号答复函。⑧（2015）运检控申复字7号答复函。以上8份时效方面的证据，在一审庭审前和庭审中，皆没有经上诉人质证，其中证据①、②、③、④、⑤庭审后上诉人在法院案卷内看到过复印件，证据⑥、⑦、⑧复印件至今也未见过。未对原件进行过质证，即被一审法院采信。2.关于担保期限的证据，未经上诉人质证。判决书记载担保人邵代奇书写的还款计划保证、还款计划等证据，皆未在一审庭审前和庭审中经上诉人质证。庭审后，上诉人在法院案件中看到还款计划保证、还款计划的复印件，但至今未见过任何原件。二、一审认定事实错误。1.一审法院根据时效证据①和时效证据④，认定张明海在2010年和2012年去公安机关报案属错误认定。证据①是当时张明海向邵代奇主张权利时的一种威慑手段，故意请求邵代奇给自己写了报案材料，说不还钱的话就报案，但根本没有报案。近几年邵代奇一直在公安局询问此事，张明海在公安机关以诈骗为由控告宋满红的时间是2015年的3、4月份。这之前，没有在公安机关报过案，证据④是把证据①的时间涂改了，是一份假证据，和证据①是一回事。2.一审法院对担保方式认定错误。一审法院认为，张明海与邵代奇未约定担保方式，故按连带责任担保方式认定。而借条上明确约定：“借款人还不了，由担保人一次性还清。”这一约定内容就是一般担保责任的约定，故一审法院在担保方式问题上认识错误。3.关于是否超过诉讼时效问题。约定的还款期限是2009年12月29日，此后在2011年底前，张明海向担保人邵代奇主张过权利，债务人陆续还款12万元，从2012年起至2015年3、4月份，张明海到公安机关以诈骗为由报案时止，期间共计3年多的时间内，张明海未主张过权利，债务人也未还过款，这之间的三年半时间，超过了两年的诉讼时效。4.关于担保期限问题。一审法院认为，在担保期满后，邵代奇承诺愿意承担保证责任，不再受保证期限的限制。这一认定明显违法。《担保法》明确规定，担保期限有约定的话按约定处理，没有约定的话按“半年期限”认定，双方即然没有约定期限，就应按法定的半年来认定。如果邵代奇承诺担保的情形属实（承诺担保的证据未质证）的话，那么应从承诺担保之日起，按法定的半年期间计算担保期限。三、张明海伪造诉讼时效证据。这份伪造的证据是永济市公安局的“不立字（2015）000007号”不予立案通知书。这份证据未在一审时质证，上诉人未见过原件，但上诉人知道，张明海去永济市公安机关报案的最早时间是2015年3、4月份，而这份复印件上标明的控告时间是20l3年4月10日，与实际控告时间不符。如果是2013年报案的话，其案号应为（2013）XXX号，不会是（20l5）000007号。张明海向债务人及担保人请求权利的最后日期为2011年7月13日，公安机关的报案时间是20l5年3、4月份，期间有三年半多的时间，张明海为把这三年半时间改变为两年时间以内，以使诉讼时效相连接，就按公安机关的通知书的样式，伪造了一份通知书，伪造文书上把收案时间从20l5年3、4月份改为2013年的4月10日。这样伪造的证据，一审法院不应采信却采信了。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误，采信伪造证据。请二审法院依法判决。张明海辩称，一审法院认定答辩人报案情况属实。不论是2010年报案或是2012年报案、还是之后答辩人以宋满红诈骗为由向永济市公安局报案述称，这些都是实际情况。2010年4月20日报案材料是邵代奇本人代答辩人书写的，当时宋满红借款不还，答辩人多次找邵代奇催要，邵代奇认为报案可以解决答辩人与宋满红之间的借贷问题，于是其出注意并书写报案材料，在答辩人报案之后，邵代奇主动清偿了部分借款。时至2012年3月答辩人见宋满红归还借款无望，再次向公安局报案，公安局进行了立案登记，直至2015年4月才向答辩人下发了不予立案通知书，通知书上书写提出控告时间为2013年4月10日，上诉人怎么能说是2015年3、4月份呢？答辩人认为本案未超过时效。一、本案在诉讼时效保护范围之内。1.我国《民法通则》第一百三十五条规定了一般案件的诉讼时效为两年。答辩人与上诉人借款是分期分批所产生，最后结算总条据时间是2008年8月28日，上诉人最后还款时间是2011年7月13日，答辩人在2011年12月请求永济市城东民事调解委员会进行调解，2011年12月27日永济市人民法院移送该案进行调解，按照永济市公安局记载报案时间2013年4月10日，直至2015年11月30日运城市人民检察院下发的答复函，答辩人每一个环节均未超过两年，一审法院认为答辩人案件在诉讼时效保护范围之内符合《民法通则若干问题的意见》第174条“权利人向人民调解委员会或者有关单位保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断”之规定，支持了答辩人请求是正确的。2.上诉人上诉状第二项第3点记载“从2012年起至2015年3、4月份计3年多时间内，张明海未主张过权利”这不属实。一审庭审结束之后答辩人又找了两份邵代奇书写的材料：A“协议宋满红的23万元借款，在元月15日前如能贷款到位还10万元，如贷款不到位最少还两万。还不了，罚金两千元正，不属于还款，担保人邵代奇2011年12月29日”；B“初八支付路费一千元正，正月十六再支付一千元路费，担保人邵代奇2012年1月20日”。以邵代奇名义书写的以上两份材料，能够说明邵代奇陈述的事实不圆自说，再一次说明答辩人催要借款的事实。三、一审法院判决邵代奇承担连带责任是正确的。邵代奇是本案担保人这一事实是毋庸置疑的，他不但是担保人，而且是连带责任的担保人。关于邵代奇提出的该借款已过担保期限的主张，邵代奇与答辩人约定“担保期限与主债务期限相同”，一审法院依据《担保法若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期限早于或者等于主债务履行期限的，视为约定不明，保证期限为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，及查明“邵代奇在2010年5月至2011年12月29日期间，以担保人的身份多次向答辩人出具还款计划，还在此期间陆续归还答辩人12万元”的事实，未支持邵代奇的意见是正确的。四、上诉人上诉的第三项也是关于诉讼时效方面的，答辩人不再赘述，但是答辩人需要说明的是，答辩人根本没有伪造公安机关法律文书，至于公安机关文书字号的编排不是由答辩人个人所决定的。直到今天答辩人认为，邵代奇与宋满红在向答辩人借款时确实存在诈骗行为，虽然有关机关下发了不予立案通知书，但是答辩人仍然不放弃要求有关机关追究他们二人诈骗罪的刑事责任。若二审法院查明答辩人未伪造公安机关法律文书事实，答辩人要求二审法院追究邵代奇不如实陈述的法律责任。综上，答辩人认为上诉人的上诉既无事实依据，也无法律依据，因此驳回上诉人的上诉请求。张明海向一审法院起诉请求：一、依法判令被告宋满红立即偿还所借原告110000元及利息（其中35000元借款利息从2009年5月8日算起，45500元借款利息从2009年6月19日算起，43000元借款利息从2009年6月27日算起，35000元借款利息从2009年7月21日算起，7000元借款利息从2009年7月22日算起，42000元借款利息从2009年7月23日算起，以上借款利率均算至偿还之日，利率按照农村信用社同类同期贷款利率4倍计算）；二、以上借款本息由宋满红及妻子许希流共同承担，被告邵代奇对以上借款本息承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告宋满红与原告张明海经被告邵代奇介绍认识，2009年5月8日至2009年7月22日，被告宋满红多次从原告处借款，并向原告出具借条，被告邵代奇为被告宋满红从原告处的所有借款提供担保，约定保证期限与主债务履行期限相同，未约定保证方式。2009年8月28日，被告宋满红、邵代奇与原告进行汇总，被告宋满红重新向原告出具了借条“今借到永济市供电局张明海、田小珠夫妻现金贰拾叁万元整（小写230000）定于2009年12月29日归还，借款人还不了由担保人一次性还清，如到期没还，违约按永济市农村信用合作联社贷款同期利息肆倍赔偿，决不失信（小写230000）”，被告邵代奇以担保人身份在借条上签字，约定“担保人担保期限与主债务履行期限相同”。原告称此23万元包括2009年5月8日的借款35000元，2009年6月19日的借款45500元，2009年6月27日被告宋满红购买原告车辆的价款43000元，2009年7月22日的借款84000元，2009年7月底8月初以转账形式借给被告宋满红20000元，共计227500元。2009年8月28日换总条时，被告邵代奇说给我加2500元作为补偿利息，然后被告宋满红出具了23万元的总借条，被告邵代奇在条子上签字并盖章。后来被告邵代奇从我家拉走彩电、饮水机等，我认为2500元就不算好处了，应该是折价款。以上借款除了1万元是给宋满红的，一笔20000元是通过邮政银行转账给宋满红，其余都是现金给了邵代奇转交给宋满红的。原告提供了2009年5月8日借条、2009年6月19日借条、2009年7月22日借条复印件，2009年6月27日买卖合同复印件，2009年8月28日借条一份。被告宋满红质证称：2009年8月29日的23万元的借条属实，2009年6月27日的买卖合同属实，其余的借条均是复印件，不予质证。但出具23万元借条时并未发生借贷关系，该借条中包括被告宋满红买原告一辆价值43000元的轿车，被告拉走原告的彩电、饮水机等折价款，借款本金只有84000元，其余都是利息。2009年7月22日的三笔款项是之前借款及利息的总和。2009年8月28日出具借条时没有约定利息。被告邵代奇质证称23万元是连本带息，利滚利一共是23万元，出具总条子时我给担保的。原告陈述称因2009年8月28日汇总条子时将之前的原始借条都给了被告邵代奇，所以之前的借条只有复印件。原告称在23万元逾期后，我向二被告催要，后在2010年我报案后被告邵代奇陆续归还了我l2万元，并提供了被告邵代奇出具的收条。被告宋满红辩称该23万元已还清，23万元本来就包含利息，但未提供证据。被告邵代奇辩称还12万元属实，2011年7月13日被告宋满红给我2万元，让我归还给原告，其余都是被告宋满红自己还的。另，原告为证明该借款未超诉讼时效，提供了2010年4月20日的报案材料，2011年12月22日永济市城东人民调解委员会调解情况的报告，2011年l2月27日永济市人民法院案件移送函，2012年3月6日报案材料，2015年4月1日永济市公安局不立字（2015）000007号不予立案通知书，2015年4月30日永济市公安局永公刑复字（2015）1号刑事复议决定书，2015年5月8日申请监督立案请求书，2015年7月27日永济市人民检察院（2015）永检举复字第2号答复函，2015年7月29日申诉申请书，2015年11月30日山西省运城市人民检察院晋运检控申复字（2015）7号答复函。被告宋满红辩称2009年12月30日计算诉讼时效两年，后被告又还过钱，诉讼时效中断，从2011年7月l3日计算，至2013年7月13日，已过诉讼时效。被告邵代奇辩称从2011年7月l3日计算诉讼时效两年，已过诉讼时效，担保期限从2009年12月29日算，现已超过担保期限6个月。原告以被告宋满红和许希流系夫妻关系，要求被告许希流承担连带责任，但未提供证据。被告宋满红辩称其与被告许希流是同居关系，未办理结婚登记，且现已分居。一审法院认为，原告提供了2009年8月28日被告宋满红作为借款人、邵代奇作为担保人向二原告出具的借条，被告宋满红、邵代奇对该借条没有异议，故被告宋满红与二原告的借贷关系、被告邵代奇与二原告的保证合同关系成立。被告宋满红提出当天并未发生借款，23万元中只有84000元是本金，并且该借款已经归还的主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任”的规定，被告主张该借款本金是84000元，且借款已经归还，应该就该事实提供证据予以证明，但被告未明确说明，也未提供任何证据证明，且从2009年8月28日之前被告出具的条子的形式和内容来看，均是借条，区分不出哪一笔是本金条子哪一笔是利息条子，故对被告宋满红、邵代奇的借款本金是84000元的辩称本院不予采纳，借款本金按2009年8月28日的总借条所载金额23万元计算。原告称被告邵代奇在2010年l2月31日至2011年4月1日陆续归还了12万元，被告宋满红、邵代奇对还款数额无异议，故被告宋满红应按约定归还二原告剩余借款110000元及合法的利息。关于利息，2009年8月28日的借条中双方约定“定于2009年12月29日归还，借款人还不了，由担保人一次性还清。如到期没还，违约按永济市农村信用合作联社贷款同期利息肆倍赔偿”，可看出原告与被告宋满红约定了借款到期日为2009年12月29日，未约定借期内利息，约定了逾期利息为永济市农村信用合作联社贷款同期利息肆倍，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限”的规定，该借款剩余1l万元利息可按年利息24％确定，自2009年12月29日起计算至实际履行之日。关于被告宋满红、邵代奇提出该款项已过诉讼时效，但依原告提供的2010年4月20日至2015年11月30日的报案材料等证据，可以证明原告虽未向法院提起诉讼，但一直在通过其他渠道主张权利，直至2015年11月30日山西省运城市人民检察院答复该诉争事实不构成诈骗，原告于2016年1月28日向本院提起诉讼，故该借款并未超过诉讼时效。关于被告邵代奇提出的该借款已过担保期限的主张，被告邵代奇与原告约定“担保期限与主债务期限相同”，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”、第三十二条“保证合同约定的保证期限早于或者等于主债务履行期限的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，被告邵代奇的保证期间应从主债务履行期届满之日（2009年12月29日）起计算六个月，但被告邵代奇在20l0年5月至2011年l2月29日期间，以担保人的身份多次向原告出具还款计划保证、还款计划，还在此期间陆续归还原告l2万元，被告邵代奇在保证期限届满后承诺愿意承担保证责任，不再受保证期限的限制，故对邵代奇因已过担保期限不再承担担保责任的主张，本院不予支持。关于原告以被告许希流与被告宋满红系夫妻关系，该债务应按夫妻共同债务处理的主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告应提供证据证明被告宋满红与许希流系夫妻关系，原告未提供任何证据予以证明，被告宋满红辩称与许希流系同居关系，现在已分居，故原告要求被告许希流承担偿还责任的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应该按照约定期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的…可以缺席判决”之规定，判决如下：一、被告宋满红于本判决生效之日返还原告张明海、田小珠借款110000元并承担利息（利息以11万元为本金，按年利率24％计算，自2009年8月28日计至实际履行之日）；二、被告邵代奇对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张明海、田小珠对被告许希流的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由被告宋满红、邵代奇共同承担。二审经审理查明：上诉人邵代奇在借款到期后归还上诉人张明海、田小珠借款共计120000元，其中2010年5月8日归还74000元，2010年12月31日归还16000元，2011年1月31日归还10000元，2011年4月1日归还10000元，2011年7月13日归还10000元。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人宋满红经传票传唤未到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条的规定，上诉人宋满红的上诉请求按其撤回上诉处理。因此，一审判决上诉人宋满红于判决生效之日起返还上诉人张明海、田小珠借款110000元及利息，本院予以支持。一审判决本院认为部分认定11万元借款的利息从2009年12月29日起计算，但判决主文第一项判决借款11万元的利息从2009年8月28日起计算，属于书写错误，本院予以更正。上诉人张明海、田小珠要求上诉人宋满红、邵代奇承担2009年8月28日条据汇总之前的23万元分期借款利息及已经清偿的12万元占用期间利息，因2008年8月28日的借款条据是对之前借款的汇总，条据对之前借款的利息并未约定，故上诉人张明海、田小珠主张2009年8月28日条据汇总之前的23万元分期借款利息，本院不予支持；借款到期后已清偿的12万元，上诉人张明海、田小珠要求支付利息，上诉人宋满红、邵代奇未提交反驳证据，本院应当支持。上诉人张明海一审起诉时仅要求上诉人宋满红、邵代奇偿还110000元借款本金及207500元借款本金的利息，因此，减去一审判决认定的110000元借款本金及利息，上诉人张明海、田小珠仅能要求上诉人宋满红、邵代奇支付借款本金97500元占用期间的利息。双方2009年8月28日的借据上约定的利息高于年利率24％，故依照法律规定利息按年利率24％计算。上诉人邵代奇2010年5月8日归还借款74000元，因此借款本金97500元的利息从2009年12月29日起计算至2010年5月7日是8385元；上诉人邵代奇2010年12月31日归还借款16000元，因此借款本金23500元（97500元-74000元）的利息从2010年5月8日起计算至2010年12月31日是3180元。因上诉人张明海、田小珠上诉请求仅要求支付97500元借款本金占用期间利息10000元，故97500元借款本金利息超出10000元部分本院不予支持。上诉人邵代奇上诉称，借条上明确约定“借款人还不了，由担保人一次性还清。”其应当承担一般保证责任，一审认定其承担连带清偿责任错误。经查，根据2009年8月28日的借条内容，上诉人邵代奇承担的是一般保证责任，但2010年5月2日，上诉人邵代奇又给上诉人张明海出具了一份《还款计划保证》，约定“1.债务担保人邵代奇继续承担此债务的全部。2.2010年5月6日中午12点前，由担保人归还三万元。3.其余款项在2010年6月15日前本息一次由担保人还清。4.此债务担保人以全部资产作为担保。”根据该份《还款计划保证》，上诉人邵代奇自愿承担归还该笔债务。因此，一审判决认定上诉人邵代奇对该笔债务承担连带责任，本院予以支持。关于上诉人邵代奇担保的债务是否超过保证期间及诉讼时效的问题。上诉人邵代奇担保的该笔借款归还日为2009年12月29日，债务到期后，上诉人邵代奇在2010年5月2日给上诉人张明海出具了一份《还款计划保证》，自愿承担归还该笔债务，故不存在超过保证期间的问题。二审庭审中，上诉人张明海提交的2010年10月13日上诉人邵代奇出具的《还款计划》、2011年12月27日永济市人民法院案件移送函及2015年4月1日永济市公安局不予立案通知书，能够证明上诉人张明海在借款到期后，向上诉人邵代奇主张权利的事实，故上诉人邵代奇认为本案已超诉讼时效的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初157号民事判决；二、上诉人宋满红于本判决生效之日起十日内返还上诉人张明海、田小珠借款110000元及利息（利息按年利率24％，从2009年12月29日起计算至款付清之日止）；三、上诉人宋满红于本判决生效之日起十日内支付上诉人张明海、田小珠借款本金97500元占用期间的利息10000元；四、上诉人邵代奇对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回上诉人张明海、田小珠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，二审案件受理费2550元，共计5050元，由上诉人宋满红、邵代奇负担。本判决为终审判决。审判长  高军武审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一六年十二月一日书记员  李 聪