湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第213号
上诉人（原审被告）：许辉，男，1978年11月24日出生，汉族，衡阳市人，无固定职业。
委托代理人：蔡敬，湖南天戈律师事务所律师。
委托代理人：周明，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：全裕怀，男，1957年12月2日出生，汉族，湖南省衡南县人，无固定职业。
原审第三人：谢解，男，1971年8月2日出生，汉族，湖南省衡南县人，无固定职业。
原审第三人：刘运勇，男，1975年12月7日出生，汉族，衡阳市人，无固定职业。
上诉人许辉为与被上诉人全裕怀及原审第三人谢解、刘运勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2014）雁民一初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日组织庭前证据交换，同年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人许辉及其委托代理人蔡敬，被上诉人全裕怀，原审第三人谢解、刘运勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告许辉、第三人刘运勇同属衡阳市雁峰区湘江乡五星村大塘角村民小组（四组）村民。2011年10月，刘运勇、许辉分别向衡阳市雁峰区国土局报告，要求在其组空闲荒地新建一栋住房，许辉、刘运勇二人商定共同建房。2011年10月26日许辉、刘运勇以“衡阳市雁峰区湘江乡五星村第四组建房户”名义作为甲方与祁东县第二建筑工程公司作为乙方签订《承包房屋建筑合同》，甲方将待建房屋以包工包料的形式包给乙方，包干价格为440元／平方米，包工工程为主体工程、正负零以下1、2米基地及主体工程屋面工程。刘运勇、许辉作为甲方在合同上签名，唐海峰作为乙方在合同上签名，未盖公司公章。2013年8月房屋主体工程完工，为一幢二单元五层楼房屋，左侧单元一至五楼五套房屋（现浇结构）为许辉所有，右侧单元一至五楼十套房屋（预制板结构）为刘运勇所有。建房过程中，许辉、刘运勇按各自房屋面积核算出资额再共同支付唐海峰工程进度款。当该房屋主体工程完工时，刘运勇认为其所属房屋存在质量问题，经协商，2013年8月7日，许辉、刘运勇与唐海峰解除合同，双方并签订了书面协议书。嗣后，第三人谢解通过刘运勇妹夫汤朝阳介绍对该房屋后续工程进行处理，许辉、刘运勇与谢解约定，大工为每人每天180元，小工为每人每天130元。谢解遂召集民工做事，工钱由许辉、刘运勇支付给谢解，谢解则按上述标准结算给做事的民工。
2013年10月1日，原告全裕怀通过他人介绍到该建房工地做事，约定工钱为每人每天180元。10月3日许辉、谢解安排全裕怀和其他三位民工修护坡。该护坡位于许辉所属房屋侧旁，护坡有2.3米高，全裕怀四人准备在护坡下面砌护坡墩子，刚测量尺寸时，护坡墙整个坍塌下来，全裕怀及其他三人被压住受伤。全裕怀后被人送至衡阳市中心医院住院治疗，诊断为右股骨下段粉碎性骨折，右髋臼骨折，腰3左侧横骨骨折，口腔黏膜裂伤，头皮血肿，全身多处软组织挫伤。住院98天，花费医疗费46500元，该款由许辉全部垫付。全裕怀出院后，许辉陆续支付其现金4500元。2014年1月13日，全裕怀的伤情经衡阳市仁济医院司法鉴定中心鉴定并出具仁济医院鉴定中心（2014）临鉴定第55号司法鉴定意见书，意见为：1、伤残程度综合评定为九级伤残；2、医疗期限14周，医疗费用凭发票认可；3、住院期间每天陪护1人；4、取内固定费预估7000元；5、伤后损伤工作日120天。法医鉴定费700元。
另查明，原告全裕怀自2011年9月一直租住在衡南县车江镇横江街11号2单元302室，2012年8月至2013年10月在湖南亚鑫建设有限公司奇峰苑保障性住房一标项目工地从事泥工工作。全裕怀父亲全德树，1923年12月21日出生，育有三子三女共6人。
原告全裕怀的各项损失共为178512.61元，其中包括：1、医疗费46500元（已由许辉垫付）；2、后期内固定取出费7000元；3、住院伙食补助费2940元（98天×30元／天=2940元）；4、护理费9564.53元（按居民服务和其他服务业年平均工资35623元／年÷365天×98天=9564.53元）；5、误工费14430.58元（按湖南省统计局公布的上年度全省职工年平均工资43893元／年计算，即为43893元／年÷365×120天=14430.58元）；6、残疾赔偿金85276元（全裕怀虽为农村居民，但其经常居住地为城市，主要收入来源地亦为城市，按湖南省上年度城镇居民可支配收入23414元／年×20年×20%=93656元，全裕怀诉请为85276元，其余部分视为放弃）；6、营养费酌情考虑为1000元；7、被扶养人生活费1101.5元，（按农村居民人均生活消费支出6609元／年×5年×20％÷6人=1101.5元）；8、后续治疗费7000元（凭鉴定意见）；9、法医鉴定费700元；10、精神损害抚慰金10000元。
原审法院审理认为，本案双方当事人争议焦点是原告全裕怀与被告许辉、第三人谢解、刘运勇之间形成何种法律关系的问题。一、没有证据证明谢解与许辉和刘运勇之间形成了承包关系，即全裕怀与谢解不属于雇佣关系。许辉主张谢解是按包工不包料方式承包本案房屋后续工程，但未能提供相应证据证明，且本院已查明谢解结算工钱给民工时，并未从中赚取差价，许辉则应承担举证不能的法律后果。二、全裕怀与许辉形成了劳务关系，刘运勇对许辉在本案中应负的民事责任承担连带责任。理由是本案事故发生地为许辉所属房屋侧旁护坡，系许辉安排全裕怀等民工修固护坡时发生事故，因此许辉与全裕怀之间应当构成劳务关系。根据本案查明的事实，许辉与刘运勇未经合法审批共同建房，共同雇请民工建房，对全裕怀在本案中的损失，许辉、刘运勇应承担连带民事赔偿责任。
综上，原告全裕怀与被告许辉之间系劳务关系。全裕怀在劳务活动中，被突然坍塌的护坡墙压住受伤，自身没有过错，应当由负有保障安全生存条件义务人即许辉承担本案民事赔偿责任，第三人刘运勇承担连带赔偿责任。第三人谢解不承担本案民事责任。全裕怀要求赔偿其损失的诉讼请求合理合法，本院予以支持，但以本院核定的损失项目和数额为准。即全裕怀因伤所受损失178512.61元，减去许辉已垫付的医疗费46500元，支付的现金4500元后，许辉还应赔偿全裕怀经济损失127512.61元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告许辉在判决生效后3日内赔偿原告全裕怀经济损失127512.61元，第三人刘运勇对该款承担连带赔偿责任；二、驳回原告全裕怀其他诉讼请求。如果未按判决制定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3027元，由被告许辉、第三人刘运勇负担。
宣判后，原审被告许辉不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定许辉为接受劳务者系认定事实错误。接受劳务者是谢解，其仅负有依法向谢解给付工程款的义务。二、一审判决承担连带赔偿责任系适用法律错误。应当适用提供劳务者受害责任纠纷根据双方各自过错承担相应的责任的规定。三、一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金无事实和法律依据。综上，请求二审依法改判。
被上诉人全裕怀答辩称：其去许辉处做事，也不知道谁是老板。但当时许辉在场，许辉和其说，在这里做事，工钱不会少。因此，其认为一审认定的雇佣关系是正确的，请求维持一审判决。
原审第三人谢解答辩称：其也是打工做事的，全裕怀不是其叫来的。一审判决正确，请求维持原判。
原审第三人刘运勇答辩称：其事故发生时，正在服刑中，其本人没有也没有授权他人雇佣全裕怀，所有事情均不知情。
各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
在本院指定的庭前证据交换期间，原审第三人谢解向本院提供一份证据即证据1---
2013年7月-10月其负责的时工记录。拟证明其与全裕怀等人一样同为打工人，不是雇主。同时说明当时是未找到该份证据才在一审时没有提供。经庭审质证，上诉人许辉认为，该份证据不是新证据，与本案不具有关联性，且谢解在一审时否认了其参与护坡建设，与他现在提供的证据相悖。其他诉讼参与人未提出质证意见。
在庭审期间，上诉人许辉向本院提交了证据2、3---
即贺诗选、罗新明的证言，拟证明谢解与许辉之间是承包与发包关系，并在其中赚取了差价，且安全事故的发生是由于谢解没有相关的建筑资质却仍旧修建才导致的。经庭审质证，被上诉人全裕怀、原审第三人刘运勇未提出质证意见，原审第三人谢解认为，该两份证据的真实性有异议。
在庭审期间，原审第三人刘运勇向本院提交了证据4、5---
承包房屋建筑合同、建筑图纸，拟证明其与建筑方签的合同，与许辉仅是一起建房，并不包括修护坡。经庭审质证，被上诉人全裕怀、原审第三人谢解未提出质证意见，上诉人许辉认为，该两份证据的证明目的有异议。
本院经审查认为，证据1证实原审第三人谢解与其他工人一起从事建筑施工工作，其中包括护坡工程谢解也参与修建，虽非系新证据，但谢解解释系当时未找到而未提供，逾期举证理由成立，上诉人许辉虽对该证据的关联性提出异议，但对真实性和合法性未提出异议，且此份证据包括护坡工程的工人工时记录，与本案存在关联性，本院予以采纳。
证据2、3均系上诉人许辉当庭出示的证人证言，因证人未出庭作证，本院不予采纳。
证据4在一审期间已经由许辉提供，且不是新证据，不重复采纳；证据5系建筑图纸，该图纸系原审第三人刘运勇与上诉人许辉合作建房的建设用地图纸，可以证明双方建房的总面积和布局，与本案无关联性，本院不予采纳。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是：1、接受劳务者是上诉人许辉、原审第三人刘运勇还是原审第三人谢解？2、原审适用法律是否正确？3、原审按城镇标准计算残疾赔偿金是否正确？
对以上争议焦点，本院认为：
一、关于接受劳务者是上诉人许辉和原审第三人刘运勇还是原审第三人谢解的问题。
上诉人许辉主张，一审判决认定其为接受劳务者系认定事实错误，接受劳务者是谢解，其仅负有依法向谢解给付工程款的义务。经查，许辉、刘运勇共同出资建房，当房屋主体工程完工后，许辉、刘运勇与谢解口头约定谢解以“包工不包料”的形式对房屋后续工程进行施工，并确定大工180元、小工130元的每日工资，谢解从许辉手中领取了18000元施工款项并召集民工做事，同时，谢解也同其他民工一起施工，工钱由许辉、刘运勇按上述标准支付给谢解后，再由谢解按上述标准结算给做事的民工。在本案中，虽然上诉人许辉主张与谢解系承包关系，但没有证据证明其与刘运勇二人同谢解之间形成了承包关系，因此，不能认定全裕怀与谢解属于雇佣关系，也就不能认定接受劳务者是谢解。同时，许辉主张谢解是按“包工不包料”的方式承包房屋后续工程，许辉未能提供证据予以证明，且从查明的事实来看，谢解未从该施工工程中获得劳务以外的利润，因此，许辉应承担举证不能的法律后果。全裕怀等民工是在许辉的安排下在修固许辉所属房屋侧旁护坡时发生的倒塌事故，许辉和全裕怀之间应构成劳务关系，许辉是接受劳务者。同时，全裕怀等民工系在修建作为许辉、刘运勇二人共同所有的房屋附属工程的护坡时被倒塌的护坡砸伤，刘运勇也应当是接受劳务者。原审判决认定接受劳务者是上诉人许辉一人而未认定原审第三人刘运勇是接受劳务者不当，本院予以纠正。
二、原审适用法律是否正确的问题。
上诉人许辉主张，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八条的规定，认定其与刘运勇共同实施侵权而判决承担连带责任错误，而应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者受害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，许辉与刘运勇二人共同建房，而作为房屋附属工程的护坡墙在建设过程中倒塌，造成提供劳务者受害的后果，二人作为房屋的共同所有人，应当对其共同造成的提供劳务者受害结果承担连带责任，上诉人许辉关于适用共同侵权承担连带责任不当的主张不成立，本院不予支持。同时，提供劳务者全裕怀系在施工时被倒塌的护坡墙砸伤，根据其本人在一审开庭期间的陈述，其本人也在事发之前已经预见到护坡墙可能发生倒塌的后果，在向许辉建议加固无果后仍然坚持施工，最后造成被倒塌的护坡墙砸伤的后果，该陈述得到谢解的承认，同时许辉未当庭反驳，视为默认。全裕怀已经预见到损害后果有可能发生，但未尽到安全注意义务，其对自身被砸伤的损害结果也有一定的责任，上诉人许辉关于根据双方各自过错承担相应责任的主张成立，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合考虑本案发生的原因、损害事实、损害结果以及双方当事人的过错程度，本院确定由上诉人许辉、原审第三人刘运勇共同承担80％的责任，且二人承担连带责任，被上诉人全裕怀承担20％的责任。
三、原审按城镇标准计算残疾赔偿金是否正确的问题。
上诉人许辉主张，被上诉人全裕怀证明其主要收入来源地和消费支出地是城镇的证据，即原审证据6、7、10不能达到证明目的，且不符合证据要求。经查，证据6有湖南亚鑫建设有限公司奇峰苑保障性住房工程I标项目部的公章和项目负责人段爱明的签名，证据7有衡南县车江镇友谊居委会和衡南县公安局车江派出所的公章，证据10虽系复印件，但系证据6的附属证据，也符合证据要求。该三份证据能够相互印证全裕怀长时间在城区工作和居住，能够达到证明全裕怀主要收入来源地和消费支出地是城镇的证明目的。上诉人许辉关于按城镇标准计算残疾赔偿金无事实和法律依据的主张不成立，本院不予支持。
综上，原审为认定刘运勇与许辉系共同的接受劳务者不当，且责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2014）雁民一初字第69号民事判决；
二、被上诉人全裕怀因受伤造成的各项经济损失共计178512.61元，由上诉人许辉、原审第三人刘运勇连带赔偿被上诉人全裕怀142810.09元（178512.61元×80%），减去许辉已经垫付医疗费46500元以及现金4500元后，许辉、刘运勇还应赔偿全裕怀91810.09元；上述款项限在本判决生效后十五日内付清；
三、驳回被上诉人全裕怀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3027元，二审案件受理费3027元，共计6054元，由被上诉人许辉、原审第三人刘运勇负担4844元，被上诉人全裕怀负担1210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 玥
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年二月十日
书 记 员 王 蓉
校对责任人：邓雍打印责任人：王蓉本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。