广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法知刑终字第33号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某。因本案于2012年8月9日被羁押，同年8月24日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
辩护人涂红兵，广东星辰律师事务所律师。
辩护人刘缘，广东星辰律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人江某犯假冒注册商标罪一案，于2013年5月16日作出（2012）深龙法知刑初字第244号刑事判决书。宣判后，原审被告人江某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月份开始，原审被告人江某在未取得注册商标权利人许可情况下，擅自组装生产与“TANITA”注册商标相同的商品（电子秤）。2011年6月30日，深圳市市场监督管理局龙岗分局联合深圳市公安局龙岗分局在深圳市××区××街道××村××路××号后面一住宅楼一楼查获原审被告人江某在未取得注册商标权利人合法授权情况下，擅自组装生产的一批与“TANITA”注册商标相同的商品（电子秤），并现场扣押涉案物品“TANITA”牌子1479V型号的电子秤成品690台（以实际销售价23元每台计算价值为人民币15870元），以及“TANITA”包装盒子3000个，电子秤底部配件2500个。
2012年8月9日，深圳市公安局龙岗分局联合深圳市市场监督管理局龙岗分局，在××区××街道××村××居×栋××号将正在生产加工假冒“TANITA”牌子电子秤的原审被告人江某抓获归案，当场查获假冒“TANITA”牌子1479V型号电子秤成品980台（以实际销售价23元每台计算价值为人民币22540元）、“TANITA”牌子1479Z型号电子秤成品742台（经鉴定，以被侵权产品市场中间价鉴定价值为人民币278250元），以及半成品“TANITA”电子秤纸质包装盒约5000多个、“TANITA”各类标签约15000个、说明书4000张等。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、物证、书证：抓获经过、身份材料、行政强制措施决定书、现场笔录、涉案物品清单、证据提取说明、商标注册证、未授权鉴定、被害单位声明等；2、证人一、证人二、证人三等人的证言及辨认笔录。证人一、证人二证实帮江某包装电子秤的事实，证人二并陈述在其手上卖出的电子秤是人民币12元至14元一台，在江某手上卖出的电子秤不知道是何价格。证人李某作为江某公司的业务员，证实其与客户蒋某琴在2009年做过一笔关于“TANITA”牌子1479V型号电子秤的业务，并当庭辨认2009年的一份订购合同，并陈述该品牌型号假冒产品价格大概20多元每台；3、涉案财产价格鉴定结论书；4、现场勘查笔录及照片；5、原审被告人的供述。原审被告人江某供述其加工包装并销售假冒“TANITA”牌电子秤的事实，并供述其以大概18元人民币每台卖出去，该牌子的原装电子秤每台卖几百元人民币。以上证据经当庭出示并质证，证据来源及程序合法，原审法院予以确认。
另，辩护人在本案庭审中提交订购合同两份据以证实实际销售价格。原审法院从合同的来源及内容进行审查。辩护人称2009年订购合同（传真件）系2012年10月31日原审被告人亲属在原审被告人住处发现并提取；2011年订购合同（打印件）系在原审被告人住处电脑内打印。传真件合同有客户名称、地址、联系人，合同双方均有签章；打印件合同无任何签章。经公安机关补充侦查，传真件合同记载的内容有原审被告人与客户的银行账户在合同期间的交易记录、合同所涉联系人证人三的证言等证据证实并互相印证，再综合考量原审被告人供述及其他证人证言等全案证据，原审法院对此份传真件合同予以认定。而打印件合同无任何证据对其印证，原审法院认为不能作为本案证据使用，故对此不予确认。
原审法院认为，原审被告人江某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。关于现场查获的涉案电子秤的价值，经查，其中1479V型号可以查清其实际销售价格，有订购合同、银行账户交易清单、证人证言、被告人供述等一系列证据相互印证和证实。在此情况下，按实际销售价认定其价值符合法律规定；其中1479Z型号无法查清实际销售价格，在此情况下，按照被侵权产品市场中间价格核价，符合法律规定。且鉴定机构具备相关资质，依照法定程序，原审法院对此部分价格鉴定意见予以确认。综上，认定本案非法经营数额为人民币316660元。对原审被告人及辩护人的相关辩护意见部分予以采纳。鉴于原审被告人江某归案后能如实供述犯罪事实，有一定悔罪表现，原审法院酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、原审被告人江某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、查获的假冒电子秤一批，依法予以没收。
宣判后，原审被告人江某上诉称：一审庭审出示的2011年打印件合同是客户××电子有限公司的蒋某琴通过邮件方式发给本人，且我公司的证人四也知道该合同交易的事实，交货给蒋某琴时，证人四与本人一起送的货（“TANITA”牌），1479Z型号的实际售价可以通过蒋某琴及证人四来证明，不应按照被侵权产品市场中间价格核价，综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决依法改判。
上诉人江某的辩护人认为：一、一审法院对上诉人非法经营数额认定错误。2011年8月26日订购合同（打印件）是由购货人蒋某琴发送至上诉人邮箱，其格式及所载项与2009年的订购合同（传真件）一致，显示蒋某琴向上诉人订购“TANITA”1479V型号的电子秤500个，每个19.5元，1479Z型号的电子秤500个，每个30元，合同总金额为24750元。根据广东安证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，该邮件及附件形成于案发前的2011年8月27日，均是真实的。根据蒋某琴2013年1月29日的询问笔录，其与上诉人在2009年和2011年存在交易往来，且蒋某琴为履行该合同于2011年10月28日向上诉人农业银行的账户转账12000元支付部分货款。根据上诉人2013年5月13日的调查笔录，上诉人已向蒋某琴交付了货物，蒋某琴也分次支付了货款。根据上诉人在一审中提交的两份合同，可认定1479V型的平均售价为21.25元，1479Z型的实际售价为30元，本案非法经营数额应为57747.5元。即使一审法院不认可该份证据，但根据上诉人与证人二的讯问笔录，涉案电子秤的售价均在14至30元之间，虽无确切的售价，但两人的供述相互印证。因此，一审法院依照鉴定意见，认定本案非法经营数额为316660元是错误的。二、一审判决上诉人有期徒刑三年，量刑过重。根据我国刑法及相关的司法解释，非法经营数额在五万元以上的应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役。三、上诉人江某积极配合办案机关的工作，如实供述自己的罪行，有坦白情节，悔罪表现，应酌情从轻处理。
本院经审理查明，株式会社××（日本）经国家工商行政管理局商标局核准持有“TANITA”商标，注册号180100，核准使用在第13类商品，磅秤。有效期自1983年7月5日至1993年7月4日，经两次续展，注册有效期至2013年7月4日。
上述事实有经庭审质证、认证的书证、物证、被告人供述、证人证言及辨认笔录、涉案财产价格鉴定结论书、现场勘查笔录及照片等证据证实。本院查明的其它事实与原审查明的事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人江某未经“TANITA”商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币316660元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人江某归案后能如实供述，具有一定悔罪表现，依法可从轻处罚。
关于本案非法经营数额的问题。对于1479V型号被侵权产品，有订购合同、银行账户交易清单、证人证言、被告人供述等证据相互印证和证实，一审法院以查清的实际销售价格认定其价值符合法律规定。上诉人及辩护人均主张应确认2011年订购合同（打印件）显示的价格。对此，本院认为，首先，上诉人及辩护人均确认该合同是客户蒋某琴通过邮件发送到上诉人邮箱，尚且不论该邮件是否真实，但该邮件所示价格只是买方向卖方发出的单方报价，不能认定为上诉人对被侵权产品的标价；亦不能据此证明双方合同成立、邮件上的价格即为交易价格。且银行账户的转账数额、转账时间不能与2011年订购合同（打印件）相对应。虽然上诉人提到的证人四陈述1479Z型号被侵权产品售价在30元，但蒋某琴的证言否认2011年订购合同（打印件），与证人四的证言相矛盾；另，证人四的证言所提到的价格与上诉人在侦查机关所称售价18元矛盾，另，证人二证称其卖出的每台在12元至14元，故本案现有证据无法查清1479Z型号的实际销售价格。因此，一审法院按照被侵权产品市场中间价格对1479Z型号核价，且鉴定机构具备相关资质，依照法定程序出具鉴定书，符合法律规定。对一审法院认定的非法经营数额，本院予以确认。
辩护人关于上诉人如实供述罪行，有悔罪表现，应从轻处罚的意见。对此，一审法院已充分考虑上诉人认罪态度好等量刑情节，辩护人再以此为由要求从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史仲凯
代理审判员 潘 亮
代理审判员 邓 婧
二〇一三年九月九日
书 记 员 赵 体
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。