江苏省盐城市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏09行终360号上诉人（原审原告）陆林娣。委托代理人宋建丰，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东台市人力资源和社会保障局，住所地在江苏省东台市北海路8号。法定代表人冯忠宁，该局局长。委托代理人周鸿凌，该局医疗和工伤科科长。委托代理人崔卫国，该局法制监督科科员。被上诉人（原审第三人）江苏金华宇建设有限公司。法定代表人陈礼华，该公司董事长。委托代理人陈国平，该公司法务室主任。上诉人陆林娣因诉被上诉人东台市人力资源和社会保障局（以下简称东台人社局）、江苏金华宇建设有限公司（以下简称金华宇公司）撤销不予工伤认定决定一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年3月22日，金华宇公司与王德华签订了一份《工程承包责任合同》，合同约定金华宇公司将其承建的江苏沿海国际农产品交易中心一期工程中的1号楼工程承包给王德华施工。2011年7月2日，王德华与陆林娣之夫朱俊山签订了一份《工程施工合同》，合同约定王德华将江苏沿海国际农产品交易中心一期工程的1号楼工程外墙粉刷工程分包给朱俊山施工。合同签订后，朱俊山聘用他人进行施工。2011年7月23日18时20分，朱俊山驾驶二轮摩托车后乘刘卢彪，行至S333省道25KM+950M处，与陈兆华驾驶的苏J-×××××号重型平板货车相撞，致朱俊山和刘卢彪受伤。东台市公安局交通巡逻警察大队作出东公交认字[2011]第130号《道路交通事故认定书》认定，陈兆华负此事故主要责任，朱俊山负此事故次要责任。事故发生后，朱俊山被送往东台市人民医院经抢救无效，于2011年7月23日22时15分死亡。2012年5月15日，东台市人社局受理陆林娣的工伤认定申请后，于2012年5月21日向金华宇公司发送了东人社工证字（2012）第353号《工伤认定举证通知书》。金华宇公司在举证期限内进行了举证。东台市人社局根据双方提交的证据材料经调查核实后，于2012年7月14日作出东人社工认字〔2012〕第353号《不予认定工亡决定书》，并送达当事人。陆林娣不服，向原审法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，东台市人社局于2013年10月29日作出东人社工撤字（2013）第006号《关于撤销东人社工认字〔2012〕第353号》。陆林娣申请撤回起诉，原审法院裁定予以准许。金华宇公司不服该撤销决定，向东台市人民政府申请行政复议。东台市人民政府于2014年3月10日作出〔2013〕东政行复字第70号《行政复议决定书》，决定维持东台市人社局作出的东人社工撤字（2013）第006号《关于撤销东人社工认字〔2012〕第353号》。金华宇公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院作出（2014）东行初字第0063号行政判决，驳回了金华宇公司的诉讼请求。金华宇公司不服，上诉至本院。本院于2015年5月6日作出（2015）盐行终字第00092号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年8月12日，东台市人社局向金华宇公司发送了东人社工证字〔2015〕第450号《工伤认定举证通知书》，金华宇公司在规定的期限内进行了举证。东台市人社局根据陆林娣及金华宇公司提交的证据，经调查核实后，确认朱俊山生前系金华宇公司承建的江苏沿海国际农产品交易中心1号楼外墙粉刷工程的承包人，其受到的交通事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条所规定的应当认定工伤或者视同工伤的情形，依据《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，于2015年9月24日作出东人社工认字〔2015〕第450号《不予认定工伤决定书》，对朱俊山受到交通事故死亡不予认定工伤或者视同工伤。2015年9月30日，东台市人社局将东人社工认字〔2015〕第450号《不予认定工伤决定书》送达给了陆林娣及金华宇公司。陆林娣不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。据此，东台人社局作为县级地方人民政府社会保险行政部门，具有依法作出是否为工伤认定的法定职权。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。就本案而言，金华宇公司将其承建的江苏沿海国际农产品交易中心一期工程中的1号楼工程承包给王德华负责施工，王德华又将该工程的外墙粉刷工程分包给朱俊山，朱俊山聘用他人进行施工。朱俊山既不是金华宇公司的职工，也不是涉案工程分包人聘用的职工，故朱俊山于2011年7月23日受到交通事故死亡，不符合上述规定应当认定为工伤或由具备用工主体资格的金华宇公司承担工伤保险责任之情形，亦不符合《工伤保险条例》第十四条其他项所规定的应予认定为工伤以及该条例第十五条所规定的视同工伤之情形。东台市人社局依据《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，作出东人社工认字〔2015〕第450号《不予认定工伤决定书》，认定事实清楚，主要证据充分，适用法规正确。本案东台市人社局在受理陆林娣的工伤认定申请后，向金华宇公司发送了举证通知书，履行了调查、核实、送达等法定程序，其行政程序并无不当。依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回陆林娣的诉讼请求。案件受理费50元，由陆林娣负担。陆林娣不服该一审判决，向本院提起上诉称：1.朱俊山与王德华不是平等主体之间的管理与被管理关系，而是纵向的管理与被管理、支配和被支配的劳动关系。2.金华宇公司将业务承包给王德华，再由王德华分包给朱俊山，不同于司法解释和规章规定的建筑企业直接将业务分包给个人承包。3.朱俊山既是外墙粉刷工程的承包人又是外墙粉刷工程中一名施工工人，其与承包业务中完全脱离生产实际，只进行业务承接、管理的承包人有本质的区别。综上，一审法院忽视了朱俊山既是外墙粉刷工程的承包人又是外墙粉刷工程中一名施工工人的双重身份，机械适用法律，导致判决错误，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人东台人社局辩称：朱俊山既不是金华宇公司的职工，也不是工程分包人聘用的职工，其受到交通事故死亡的，不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定的由具备用工主体资格的金华宇公司承担工伤保险责任的情形，也不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条所规定的应当认定工伤或者视同工伤的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人金华宇公司辩称：1.案涉“江苏沿海国际农产品交易中心一期工程”由金华宇公司承包，金华宇公司将其中1号楼的土建施工分包给王德华，王德华又将其中的外墙粉刷工程分包给朱俊山，朱俊山再雇佣10多名工人实际施工。且朱俊山的收入是按19.5元/平方米计算，其发放给其雇佣的工人的报酬是按工作日计算，朱俊山的收入是承包收益，其不是普通的劳动者。根据相关法律规定，朱俊山与金华宇公司不存在劳动关系。2.朱俊山属于粉墙粉刷工程的承包人，不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的应由金华宇公司承担工伤保险责任的主体。3.建设工程要求多工种、多工序配合才能顺利完成，其不同于一般的加工承揽合同，不能根据朱俊山与王德华签订的《工程施工合同》第六条第一款规定就解读出朱俊山处于被管理和被支配的地位。客观上朱俊山在案发时也承包有东台实验初中工程中的外墙粉刷工程，其发生事故也不能排除是往来该工程的扫尾工作途中。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，一审法院已随卷移送本院，本院查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。故东台人社局作为东台市人民政府社会保险行政部门，具有依法作出是否为工伤认定的法定职权。本案二审争议的焦点是朱俊山与王德华或金华宇公司是否存在劳动关系，被上诉人东台市人社局作出的不予认定工伤决定书是否合法。首先，金华宇公司承包案涉“江苏沿海国际农产品交易中心一期工程”，其将其中1号楼部分工程分包给王德华，王德华又将其分包工程中的外墙粉刷工程再分包给朱俊山，朱俊山再雇佣多名工人实际施工，且朱俊山的收入是按19.5元/平方米计算工程款，再由朱俊山自行确定标准支付其雇佣的工人的工资。故朱俊山与王德华或金华宇公司明显不存在劳动关系。其次，建设工程涉及工序复杂，工种多样，其需多工种、多工序相互配合才能顺利完成，故在承包合同、分包合同中约定相关的管理性条款显属正常，并不能因为王德华与朱俊山签订的案涉《工程施工合同》有相关管理型条款即认定朱俊山与王德华或金华宇公司存在劳动关系。第三，劳动关系存在不是工伤保险责任承担的必要条件。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上述规定的目的,均系保护普通劳动者,使其在受伤害的情况下,尽可能得到救济。但在本案中，朱俊山虽然也从事实际劳动，但不能否认其是案涉工程1号楼外墙粉刷工程承包人的身份，且其主要收入并不是直接从事劳动的报酬，而是外墙粉刷工程的剩余价值，故朱俊山本质上应认定为承包人，其受伤害的，不属于上述司法解释和规范性文件规定的情形。第四，东台市人社局在受理陆林娣的工伤认定申请后，向金华宇公司发送了举证通知书，履行了调查、核实、送达等法定程序，其行政程序并无不当。据此，东台市人社局认定朱俊山的受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条所规定的应当认定工伤或者视同工伤的情形，对朱俊山受到交通事故死亡不予认定工伤或者视同工伤，并无不当。上诉人陆林娣的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陆林娣负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 村代理审判员  张生龙代理审判员  付陈友二〇一六年十一月二十八日书 记 员  陶 颖