江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第166号
上诉人（一审原告）何月发。
委托代理人王和堂，系何月发的丈夫。
委托人理人陈明，江西广予律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）姚玲。
委托代理人林铠，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（下文简称“人保财险萍乡公司”）。
负责人李卫，总经理。
委托代理人李强勇，江西振武律师事务所律师。
上诉人何月发因与被上诉人姚玲、人保财险萍乡公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1045号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何月发的委托代理人王和堂、陈明与被上诉人姚玲及其委托代理人林铠、被上诉人人保财险萍乡公司委托代理人李强勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年5月18日上午，姚玲驾驶赣JY11**号小型轿车从青龙商厦方向沿广场路往萍乡市人民医院（下文简称“市医院”）方向行驶。9时40分许，行经市医院门口时，与行进方向由左往右沿人行横道线横过道路的行人何月发发生碰撞，造成何月发受伤的道路交通事故。经交警现场勘察，调查取证出具了萍公（交）认字（2013）年第0328号道路交通事故认定书，姚玲应负事故的全部责任，何月发不负事故责任。何月发受伤后，被送往市医院住院治疗，于2013年11月25日出院，共计住院191天，花费医疗费54947.22元，其中医保范围外用药8257.38元。医疗费54947.22元中何月发支付了2000元，姚玲支付了10700元，尚欠医院42247.22元。2013年11月25日，市医院出院证明书中出院医嘱载明：“1、患肢半年内避免负重。半年后扶双拐逐步负重行走，一年后正常负重，伤后6、9、12月复查左髋关节磁共振，伤后五年内每年复查1-2次，了解股骨头病情；2、患者股骨颈头下型骨折，骨折端虽愈合但仍存在股骨头坏死可能，如股骨头坏死，需入院再行人工关节置换术，预计住院费用约3万元（不包括髋关节假体费用）；3、行患肢髋膝踝关节功能锻炼，基础班继续治疗，不适及时随诊”。何月发于2013年11月22日在萍乡市公安司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、误工损失日进行了法医鉴定。鉴定意见为何月发构成十级伤残，复查X片及磁共振医疗费用7000元，误工损失日评定为270天。何月发为此花费鉴定费300元。何月发的父亲何瑞章，1933年12月21日出生，母亲杨文英，1937年5月7日出生，生育了七个子女，何月发及其父母均系农业家庭户口。赣JY11**号小车所有人为姚玲，该车在人保财险萍乡公司投保了交强险及责任限额为20万元的商业三者险，且投保了不计免赔。姚玲已支付给何月发现金3500元。
一审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。本案因姚玲的违法驾车酿成事故。根据交警部门作出的道路交通事故认定书，姚玲负此事故的全部责任，应对何月发的合理赔偿要求承担责任。何月发主张的医疗费54947.22元、住院伙食补助费5730元、营养费1910元、鉴定费300元，姚玲与人保财险萍乡公司无异议，予以确认。关于何月发的伤残赔偿金，姚玲、人保财险萍乡公司对何月发伤残十级无异议，何月发虽系农业户口，但其作为农村居民赖以生存的土地已被政府依法征用，成为了失地农村居民，主要生活来源不再是土地，且其居住的萍乡市开发区属于《萍乡市城市总体规划2008－2020》的萍乡市城市规划范围。何月发主张按城镇标准计算伤残赔偿金具有事实依据，伤残赔偿金39720元应予支持。姚玲、人保财险萍乡公司对萍乡市公安司法鉴定中心鉴定意见中的复查费7000元、误工损失日270天提有异议，但其未提供证据予以反驳，亦未提出重新鉴定申请，结合市医院的出院医嘱，故对何月发主张的后续治疗费7000元、误工损失日270天予以认定。但是，因何月发事故发生时已年满55周岁，已到法定退休年龄，其提供的误工证据不足，未形成完整的证据链，故对误工费不予认定。关于护理费，根据何月发的病情与原因，参照2012年度江西省居民服务和其他服务业职工年平均工资31141元标准计算，即为16522.03元（31141元／年÷12个月÷30天×191天）。关于交通费，根据何月发提供的票据，认定160元。何月发因交通事故致残，今后的生活将产生不便，精神受到一定的打击，应当获得精神抚慰金。结合本地区的经济状况，确定赔偿3000元为宜。关于被扶养人生活费，人保财险萍乡公司提出“何月发本人已属于被抚养对象，不应再计算被扶养人生活费”的抗辩理由于法无据，不予采纳。因何月发的父母均已年满75周岁，故被扶养人计算为732.83元（5129.78元／年×10年×10%÷7人）。综上，何月发的损失包括：医疗费54947.22元、住院伙食补助费5730元（30元／天×191天）、营养费1910元（10元／天×191天）、护理费16522.03元（31141元／年÷12个月÷30天×191天）、伤残赔偿金39720元（19860元／年×20年×10%）、后续治疗费7000元、精神抚慰金3000元、鉴定费300元、被扶养人生活费732.83元（5129.78元／年×10年×10%÷7人）、交通费160元，共计130022.08元。因赣JY11**号车在人保财险萍乡公司处投保了交强险，故以上赔偿款应先由人保财险萍乡公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由姚玲承担。同时，因赣JY11**号车在人保财险萍乡公司处购买了商业第三者责任险，故姚玲应承担的赔偿款由人保财险萍乡公司赔偿，但医保范围外用药费用8257.38元应根据保险合同约定由姚玲承担。人保财险萍乡公司辩称鉴定费不承担，但根据保险法的规定，为查明和确定事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用应由保险人承担，故鉴定费300元应由人保财险萍乡公司承担。姚玲为何月发垫付的医疗费10700元、现金3500元，在本案执行阶段何月发应予返还。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、人保财险萍乡公司在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿何月发各项损失共计121764.7元（130022.08元-医保外用药费用8257.38元）；二、姚玲赔偿何月发医保外用药费用8257.38元。上述应付款在判决生效以后十日内付清（何月发得到上述赔偿款后，应向姚玲偿还其预付的费用14200元）；三、驳回何月发的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3780元，姚玲承担3000元，何月发承担780元。
一审判决宣判后，上诉人何月发不服，向本院提出上诉称：一、上诉人提供的萍乡市经济开发区社会发展局及周江管理处的证明，上诉人虽已达法定退休年龄，但没有退休金，也没有其他经济来源，上诉人只有去打工或者协助家庭成员做事赚钱，上诉人还提供了萍乡市矿区机电产品供应站的证明，可以认定上诉人在事故前在外打工的事实。保险公司提供的人伤探视报告签名并不是本人所签，且“无正式工作”的表述只能证明上诉人没有固定工作，不能证明上诉人没有做任何事情。总之，上诉人在没有生活来源情况下，上诉人必须工作，现在受伤，必会带来误工损失，故一审判决未认定误工费是错误的；二、一审判决护理费按2012年江西省居民服务和其他服务业的平均工资标准计算，精神抚慰金仅判决3000元，与实际情况严重不相符，与经济发展严重不相称，显失公正。上诉人受伤部位是左股骨颈骨折，生活完全不能自理，伤情严重，护理难度大，每天200元的护理费也很难请到人。而且，一审法院此前判决护理费均是按在岗职工平均工资标准计算。现在工资上涨了，物价上涨了，护理费标准不能减少。精神抚慰金，一审法院此前伤残十级是按5000元的标准计算，现在不升反降，显失公正，应从有利于弱者和受害者的角度改判；三、在上诉人住院期间，被上诉人姚玲自愿赠予现金3500元，一审判决返还，属于认定事实错误，二审依法应予撤销，并尊重姚玲的善义之举。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求，改判误工费、护理费、精神抚慰金共为59530元，并由保险公司承担保险责任，上诉人无需返还姚玲垫付的现金3500元。
被上诉人姚玲、人保财险萍乡公司答辩均称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人何月发提交一审法院（2013）安民初字第1097号和本院（2014）萍民一终字第28号民事判决各壹份，欲证明误工费和护理费应按城镇在岗职工平均工资标准计算，被上诉人姚玲、人保财险萍乡公司质证认为与本案无关，且不属于二审新证据，应不予采信。本院经审查认为，误工费和护理费适用何种标准计算依法应由受害人受伤前的收入状况及个案举证等情况决定，上述两份判决书的证明内容不属于事实认定问题，与本案缺乏关联性，故本院对上诉人的证明目的不予采信。被上诉人姚玲、人保财险萍乡公司在二审指定举证期限内未提交新的证据。综上，本院以一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理补充查明：根据萍乡市经济开发区社会发展局与周江管理局联合出具的证明，上诉人何月发系萍乡市开发区周江管理处易宝山1号居民，其原有承包责任田因萍乡市开发区的开发建设于2009年已被全部征用。何月发未参缴社会保险，也未享受低保，从2010年起以在萍乡市区打零工为生活来源。另查明，本案一审法庭辩论终结时江西省已公布统计数据的上一年度即为2012年度，2012年度江西省居民服务和其他服务行业的职工平均工资为31141元。除此，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，当事人对本次交通事故造成上诉人何月发人身损害的事实及交通事故责任划分均无异议，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案的争议焦点为：一、何月发的误工费是否应予计算及计算标准；二、一审判决对何月发护理费、精神损害抚慰金的认定是否存在不当；三、被上诉人姚玲支付的3500元是否应予返还。首先，关于误工费的问题。萍乡市经济开发区社会发展局与周江管理局作为基层组织，对辖区内居民的生活、居住及工作状况较为熟悉，其联合出具的证明如无相反证据足以推翻，证明效力依法应予认定。结合何月发提交的萍乡市矿区供电产品供应站劳务协议及证明等，应当认定何月发在交通事故受伤前系在城市从事劳务为其主要生活来源。人保财险萍乡公司仅以人伤探视报告中“无正式工作”的表述来否定何月发具有劳务收入的主张，缺乏事实依据。故何月发因交通事故产生误工损失，依法应当计算误工费，一审判决对此认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。对于误工费的计算标准，因上诉人属无固定收入人员，其并未提交最近三年平均收入的证据，根据上诉人职业系从事劳务及误工期间为270天的鉴定意见，本院以江西省2012年度居民服务和其他服务行业的职工平均工资31141元为标准计算，即计算为31141元／年÷365天／年×270天＝23036元；其次，1、关于护理费的计算标准问题。根据何月发护理人员的职业状况及护理行业的性质，一审判决以居民服务和其他服务行业的标准计算并无不当，何月发主张应按在岗职工平均工资标准计算缺乏事实和法律依据，本院不予支持；2、精神损害抚慰金。鉴于何月发损害后果为伤残十级，一审判决确定3000元的精神损害抚慰金，较为公平合理，本院亦予确认；第三，关于姚玲支付的3500元是否应予返还的问题。该3500元是以伙食费的方式支付，应属于先行支付的赔偿款，而并非何月发主张的赠予性质，一审判决予以返还亦无不当。综上，上诉人的上诉请求及上诉理由部分成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律存在不当，依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1045号民事判决第二项、第三项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1045号民事判决第一项；
三、上诉人何月发因本次交通事故造成的损失包括：医疗费54947.22元、住院伙食补助费5730元、营养费1910元、误工费23036元、护理费16522.03元、伤残赔偿金39720元、后续治疗费7000元、精神抚慰金3000元、鉴定费300元、被扶养人生活费732.83元、交通费160元，以上共计153058.08元，除医保外用药费用8257.38元外，由被上诉人人保财险萍乡公司在交强险限额范围内赔偿120000元，在商业第三者责任险限额范围内赔偿24800.7元。
上述给付义务限在本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3780元，按一审判决承担；二审案件受理费1400元（已由上诉人何月发预交），由上诉人何月发承担800元，被上诉人人保财险萍乡公司承担600元（何月发多预交的600元，由人保财险萍乡公司直接支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 曾东林
代理审判员 袁进平
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 宋迎娟
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