吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终319号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司吉林市分行高新技术产业开发区支行。住所：吉林省吉林市。
负责人：梁伟峰，该支行行长。
委托代理人：孙晓星，吉林恒正达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郇金升，男，1965年7月18日生，汉族，吉林市船营区商务局干部，住吉林省吉林市高新技术产业开发区。
被上诉人（原审被告）：吉林市德力房地产开发有限责任公司。住所：吉林省吉林市高新技术产业开发区。
法定代表人：王丽，该公司董事长。
中国建设银行股份有限公司吉林市分行高新技术产业开发区支行（简称建行高新支行）诉郇金升、吉林市德力房地产开发有限责任公司（简称德力公司）借款合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院于2013年8月9日作出（2013）吉高新民二初第99号民事判决，已经发生法律效力。建行高新支行、德力公司不服，向本院申请再审。本院于2014年2月28日作出（2013）吉中民申字第152号民事裁定，提审本案。2013年7月8日，本院作出（2014）吉中民提字第22号民事裁定，将本案发回重审。2015年10月29日，吉林高新技术产业开发区人民法院作出（2014）吉高新民再初字第3号民事判决。建行高新支行不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建行高新支行委托代理人孙晓星，郇金升到庭参加诉讼，德力公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行高新支行在原审时诉称：2000年9月12日，建行高新支行与郇金升、德力公司签订了《中国建设银行个人住房借款合同》和《中国建设银行个人住房借款抵押合同》，约定郇金升向建行高新支行借款10.8万元，用于购买吉林高新区厦门街6#3-6-24号房屋，郇金升以前述所购房屋为该笔贷款及建行高新支行实现该笔债权发生的相关费用提供抵押担保，德力公司承担连带保证责任。同年9月8日，建行高新支行向郇金升发放了住房借款10.8万元。建行高新支行发放贷款后，郇金升仅支付了部分借款本息，截止到2012年5月1日，郇金升尚欠建行高新支行借款本金98491.92元，利息罚息70510元。本息合计169001.92元。上述欠款本息建行高新支行多次催要未果。建行高新支行认为其与郇金升签订的上述合同合法有效，郇金升欠付借款本息的行为已经构成违约，建行高新支行为此诉讼来院，依照合同法、担保法的相关规定请求：1.判令解除建行高新支行与郇金升、德力公司签订的《中国建设银行个人住房借款合同》和《中国建设银行个人住房借款抵押合同》；2.判令郇金升偿还借款本金98491.92元，利息、罚息70510元（截止到2012年5月1日，此后《中国建设银行个人住房借款合同》约定利率计算至借款本息全部实际之日止），本息暂计169001.92元。3.判令郇金升以抵押房屋对其借款本金、利息、罚息、相关费用承担连带保证责任，建行高新支行对抵押房屋享有优先受偿权；4.判令德力公司对郇金升欠付建行高新支行借款本金、利息、罚息、相关费用承担连带保证责任；5.本案的诉讼费、保全费、公告费及其他为实现债权产生的费用由郇金升、德力公司连带承担。
郇金升在原审时辩称：2000年8月8日，郇金升与德力公司签订了商品房购销合同，合同约定郇金升购买厦门街6号楼3单元6楼23号住宅一套，同时郇金升向建行高新支行贷款10.8万元，通过审核建行高新支行给郇金升贷款10.8万元并转给德力公司。合同履行后，郇金升按期偿还贷款。2002年3月，郇金升同其他住户得知所购的房屋都是商业写字楼，不是住宅。2002年3月末，郇金升找到建行高新支行和德力公司，要求建行高新支行和德力公司完善房屋的合法手续，否则停止还贷。2004年，建行高新支行诉讼到丰满区人民法院，后中止诉讼。直到2011年，又到高新区人民法院诉讼至今，建行高新支行才又对郇金升的有原因的欠款行为（德力公司在向建行高新支行申请按揭业务的时候，建设行高新支行应对开发商的五证进行审查。如其审查不严，应承担其审查不严的后果责任）进行追缴，建行高新支行自身的渎职行为及其与德力公司违章建房和贷款造成的损失，郇金升不同意承担。现合同如继续有效，郇金升愿按照借款合同的约定继续偿还贷款，同时要求解除郇金升在银行信用的黑名单、郇金升贷款的购房抵押。请求法院驳回建行高新支行的诉讼请求。
德力公司在原审时辩称：郇金升居住的房屋没有办理房屋所有权证，其他同楼的人已经办理了产权证。郇金升住了房屋，贷款了，不还款没有道理。德力公司不应承担连带责任，应以抵押物受偿。
原判决认定：2000年8月20日，郇金升与德力公司签订了《商品房销售合同》，约定郇金升购买位于高新区厦门街6号楼3单元6层24号房屋。2000年9月5日，郇金升用所购房屋为其向建行高新支行贷款以购买的房屋作抵押，并在吉林高新区房产管理处办理了抵押按揭登记备案。2000年9月12日，建行高新支行与郇金升、德力公司三方签订了《中国建设银行个人住房借款合同》（合同编号：建银高房，﹤2000﹥00031），合同约定：“郇金升（甲方）作为借款人，建行吉林高新区支行（乙方）作为贷款人，吉林市德利（注：力）房地产开发有限责任公司（丙方）作为保证人。第四条：借款用途用于购买高新区厦门街6号楼三单元6楼24号房屋；第五条：借款金额为壹拾万零捌千元（108，000元）；第六条：借款期限为20年，自2000年9月8日起至2020年9月8日止；第七条：贷款月利率为4.65‰，以乙方实际划款当日国家法定利率为准；第十二条：还款方法为‘等额本息’还款法；第二十五条：保证方式，在保证期间，丙方（保证人）愿对甲方（借款人）的债务承担连带责任，如甲方（借款人）未能按照合同约定按时偿还借款本息或者相关费用，乙方（贷款人）有权要求丙方（保证人）就全部债务承担保证责任，丙方（保证人）同意乙方（贷款人）从其在乙方开立的存款账户中直接扣划；第二十六条：保证担保的范围包括甲方（借款人）的借款本金、利息（包括罚息）、甲方（借款人）应支付的违约金、赔偿金以及乙方（贷款人）为实现债权而发生的相关费用等；第二十七条：保证期间由借款合同生效之日起至抵押的住房取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋《他项权证》及其他有关资料交乙方（贷款人）代为保管之日止；第三十九条第四款：甲方（借款人）的违约责任，发生下列情况之一时，乙方（贷款人）有权停止向甲方（借款人）发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任；……3、借款期间，甲方累计六个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息及相关费用的；第四十四条：合同的生效和终止，本合同经甲方（借款人）签字、乙方（贷款人）和丙方（保证人）签字并加盖公章后生效，至合同项下贷款本息和相关费用全部清偿完毕后终止。”2000年9月8日，郇金升与建行高新支行签订了《中国建设银行个人住房借款抵押合同》（合同编号：建银高房﹤2000﹥00031）一份，合同约定郇金升将位于高新区厦门街6号楼三单元6楼24号的房屋作为抵押，并约定借款人累计六个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息及相关费用的，贷款人有权解除合同，并依法处分抵押物。2000年8月20日，德力公司向建行高新支行出具《阶段性担保承诺书》一份，载明：“郇金升在我公司开发建设的高新区厦门街6号楼3单元6楼24号的房屋情况属实（双方已签订正式合同，我公司承诺负责办理房产证、他项权利证，在贷款发放起三个月内交到建行，在两证未办完前，愿存贷款额为10%为保证金”2000年9月8日，郇金升向建行高新支行借款10.8万元。该笔贷款发放后，郇金升按月还款至2003年10月。因该房屋没有合法手续，不能办理房屋所有权证，郇金升到德力公司、建行高新支行及高新区管委会上访，并拒绝还款。建行高新支行于2002年4月向吉林市丰满区人民法院提起诉讼，该法院以（2004）吉丰民二初字第82号民事裁定书中止诉讼。2009年4月2日，建行高新支行向该法院提出恢复审理申请。2011年6月15日，该法院以（2004）吉丰民二初字第82-1号民事裁定书将本案移送吉林高新技术产业开发区人民法院。2011年11月9日，因建行高新支行未向吉林高新技术产业开发区人民法院缴纳诉讼费，该法院以（2011）吉高新民二初字第313号民事裁定书，裁定本案按撤诉处理。2012年，建行高新支行又向吉林高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，后又于2012年8月12日提出撤诉，吉林高新技术产业开发区人民法院于2012年10月18日裁定准予撤诉。另查明：郇金升购买的高新区厦门街6号楼3单元6楼23号房屋在合同中错写为“24”号，已由吉林市房产局高新房地产管理处更正；郇金升在高新区厦门街6号楼3单元6楼23号房屋，尚未办理所有权登记。2013年4月17日，吉林高新技术产业开发区人民法院再次立案受理建行高新支行诉郇金升、德力公司借款合同纠纷一案，并于2013年8月9日作出（2013）吉高新民二初第99号民事判决。
原判决认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”建行高新支行、郇金升签订的《中国建设银行个人住房借款合同》及《中国建设银行个人住房借款抵押合同》，双方意思表示真实且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据上述规定，建行高新支行已经依约提供了借款，适当履行了合同义务，郇金升应当如期还款。现郇金升已累计连续超过六个月未偿还借款本息义务，符合《中国建设银行个人住房借款合同》第三十九条第四款约定的解除条件，建行高新支行主张判令解除其与郇金升、德力公司之间签订的《中国建设银行个人住房借款合同》的诉讼请求，应予支持；关于建行高新支行主张判令郇金升偿还借款本金98491.92元，利息罚息至本判决生效时止的问题：由于解除的后果，建行高新支行与郇金升《中国建设银行个人住房借款合同》第三十九条第四款约定“提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任，”同时在该笔贷款发放过程中，建行高新支行对德力公司的资质亦存在审查不严的问题，因而造成郇金升因房屋不能及时办理房照而产生贷款逾期，同时建行高新支行怠于诉讼亦是郇金升贷款逾期的一定原因。据此建行高新支行要求返还本金及发生的利息，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，建行高新支行所主张的利息实为合同解除后的赔偿损失，依法应予支持。关于返还罚息的要求，由于合同的规定及其本身的过错，不予支持。关于建行高新支行主张德力公司对郇金升所欠借款本金、利息、罚息等相关费用承担连带保证责任的诉讼请求，保证条款约定“在保证期间，丙方（保证人）愿对甲方（借款人）的债务承担连带责任”，“保证期间由借款合同生效之日起至抵押的住房取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其它有关资料交乙方（贷款人）代为保管之日止”。根据以上约定及上述第三十九条第三款的约定，对郇金升应当返还的本金及利息德力公司应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》规定，房屋抵押权依法登记才成立，建行高新支行提供《吉林市房地产抵押（按揭）登记备案批准书》不能证明其对本案所涉房屋享有抵押权。该批准书记载“抵押人须及时申领《国有土地使用证》、《房屋所有权证》，并及时向吉林市高新区土地房产管理处办理土地房产抵押登记手续，领取他项权利证”，故该备案批准书并无抵押权登记效力，仍需按照法律规定办理房屋抵押登记才能设立抵押权。由于郇金升生尚未取得诉争房屋的所有权，更未办理抵押权登记，建行高新支行对该房屋不享有抵押权。故建行高新支行主张对该房屋享有优先受偿权的请求，不予支持。关于郇金升抗辩其与德力公司签订的《商品房销售合同》约定所购房屋性质为住宅，而实际为商业写字楼，并以此拒绝偿还贷款本息的主张，因建行高新支行与郇金升是借款合同关系，郇金升与德力公司为房屋买卖合同关系，郇金升的抗辩主张与本案建行高新支行的诉请所基于的法律关系没有关联性，且郇金升所借款项已实际支付购房款并占有使用至今，故对郇金升的该项抗辩主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第三十四条、第四十一条之规定，作出判决。
原判决主文：一、解除建行高新支行与郇金升、德力公司之间于2000年9月12日签订《中国建设银行个人住房借款合同》；二、郇金升返还建行高新支行借款98491.92元，并赔偿其利息损失（利息的计算：本金按98491.92元计算，自2003年11月1日起，按《中国建设银行个人住房借款合同》约定利率计算至给付之日止）；德力公司承担连带给付责任；三、驳回建行高新支行的其它诉讼请求。一审及再审案件受理费合计7628元，由郇金升与德力公司共同负担。
建行高新支行不服原判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第二、三项，依法改判支持其原审全部诉讼请求。理由：1.原审认定建行高新支行与郇金升、德力公司签订住房借款合同时存在审查不严、怠于诉讼等过错及该合同于2003年11月1日起解除属事实错误。郇金升以使用建行高新支行发放的贷款为目的，与建行高新支行订立借款合同，持续享有贷款利益，其合同目的已经实现。建行高新支行对德力公司资质仅进行形式审查，该审查是为建行高新支行与德力公司签订协议的相关程序，与郇金升向建行高新支行借款属不同法律关系。在合同有效期内，建行高新支行何时要求郇金升偿还借款本金、利息、罚息是建行高新支行的权利，不存在原审法院认定的怠于诉讼情形。建行高新支行对德力公司资质审查和向郇金升主张债权的早晚，均不能成为郇金升拒绝履行还款义务的抗辩理由，原审认定事实错误。郇金升未及时足额偿还借款本金、利息，应按合同约定承担违约责任（罚息）。原审在借款合同未约定郇金升的解除权，仅根据郇金升于2003年10月后未再清偿贷款，即认定借款合同于2003年11月1日解除，缺乏事实依据。原审违背公平原则。2.建行高新支行对郇金升抵押房屋享有优先受偿权。借款抵押合同中约定，郇金升以案涉房屋对借款提供抵押担保，并于2000年9月5日办理抵押按揭登记备案。根据物权法第一百八十七条的规定，抵押权已设立，建行高新支行对抵押房屋享有优先受偿权。3.德力公司基于借款合同约定，对郇金升应当返还的本金、利息、罚息承担连带保证责任。
郇金升辩称：原判决正确。
德力公司提交书面答辩意见：1.原审未支持建行高新支行请求的罚息正确。建行高新支行在郇金升2003年10月开始违约拒绝偿还贷款后，于2004年起诉，但又申请中止诉讼，直到2011年才申请恢复诉讼，是人为的怠于诉讼行为，增了担保人的负担。根据合同法第一百一十九条规定，建行高新支行没有采取适当的措施防止损失扩大，无权就扩大的损失要求赔偿。2.建行高新支行要求确认对案涉房屋享有抵押权优先受偿应当支持。德力公司的保证责任依法已经解除。根据物权法的规定，该抵押房屋虽未进行抵押登记，但抵押合同有效，未登记只是不能对抗第三人，且没有进行登记完全是郇金升故意阻止造成的。借款合同第27条约定，保证期限由借款合同生效之日起至抵押住房取得房屋所有权证，办理房产保险和抵押登记，并将房屋的他项证及其他有关资料交乙方代为保管之日止。这是一个附解除条件的担保合同，所附条件是办理抵押房屋的房屋所有权证及进行他项权利登记后担保责任解除。由于本案郇金升为了拖延偿还贷款，拒绝办理抵押房屋的所有权证，致使他项权利证等无法办理，使德力公司不能成就担保所附的解除条件。根据合同法第四十五条规定，德力公司的担保解除条件已经成就，德力公司不应再为郇金升承担连带还款责任。
本院查明的事实与原判决认定事实一致。
本院认为：建行高新支行与郇金升签订的借款合同及抵押合同，是双方真实意思表示，合法有效。郇金升未按合同约定偿还借款，应承担还款付息的违约责任。建行高新支行主张按合同约定计算利息，符合法律规定，应予支持。德力公司作为担保人，对郇金升应承担的还款责任承担连带清偿责任。
关于建行高新支行上诉主张应支持罚息的问题。建行高新支行称其并未怠于诉讼，但对其于2004年起诉郇金升至今，一次因未交纳诉讼费被法院裁定按撤诉处理，一次向法院申请撤回起诉，均未作出合理解释，原审认定建行高新支行存在怠于行使诉讼权利的行为符合客观事实。郇金升为购买案涉房屋与建行高新支行签订了借款合同，明确贷款用于购买个人住房，而案涉房屋因建设规划性质为商业办公用房，郇金升主张建行高新支行在办理贷款业务时对开发商资质存在审查不严的理由成立，建行高新支行上诉称其对于德力公司仅限于形式审查不能令人信服。因建行高新支行存在怠于行使诉权以及在办理贷款业务过程中对德力公司审查不严等过错，原审未予支持建行高新支行罚息的请求正确。建行高新支行主张原审认定“借款合同于2003年11月1日解除”错误，系对原审判决的误解。
关于建行高新支行主张对案涉房屋享有抵押权的问题。依据物权法定原则，房屋抵押权自登记时设立，建行高新支行提供的登记备案批准书不能证明其已完成了案涉房屋的抵押权登记手续，建行高新支行主张就案涉房屋享有抵押权于法无据，本院不予支持。
综上，建行高新支行的上诉理由均不成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080元，由中国建设银行股份有限公司吉林市分行高新技术产业开发区支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
代理审判员 丛军霞
代理审判员 荆媛媛
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 赵春燕