浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2377号
上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，该公司董事长。
委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王康力。
被上诉人（原审被告）：蒋志康。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司为与被上诉人王康力、蒋志康合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：义乌市掌中数码产品有限公司系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，义乌市掌中数码产品有限公司与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月21日，义乌市掌中数码产品有限公司与王康力签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、义乌市掌中数码产品有限公司向王康力提供苹果6手机一台（串号356954067903094），市场零售价为5988元；二、义乌市掌中数码产品有限公司随机赠送王康力号码一个，号码为156××××7171，王康力保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，王康力停机2个月仍未缴纳欠费的，义乌市掌中数码产品有限公司有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如王康力出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，王康力还应向义乌市掌中数码产品有限公司支付违约金3600元；四、王康力违约未主动承担违约责任的，义乌市掌中数码产品有限公司为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由王康力承担；蒋志康对协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，王康力领取了苹果6手机一台和号码156××××7171一个，并预存了话费400元。涉案号码仅在网一个月时间，之后王康力未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年8月13日拆机。2015年8月24日，义乌市掌中数码产品有限公司委托律师向王康力、蒋志康邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费20元。另查明，义乌市掌中数码产品有限公司为实现本案债权支付律师代理费2500元。
义乌市掌中数码产品有限公司于2016年1月11向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除其和王康力、蒋志康于2015年1月21日签订的《零预存话费租机协议书》；2、王康力、蒋志康支付义乌市掌中数码产品有限公司协议内剩余入网月的最低消费额9108元及违约金3600元；3、王康力、蒋志康赔偿义乌市掌中数码产品有限公司本案邮政快递费20元；4、王康力、蒋志康支付义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费3300元。
王康力在原审中答辩称：协议书签过，手机已拿了，但没多久手机就掉了。其不知道怎么还钱，也不知道如何联系义乌市掌中数码产品有限公司，义乌市掌中数码产品有限公司也没有联系其。过了一年，就收到法院的传票。另外，其首付了1500元。义乌市掌中数码产品有限公司要求的违约金过高，律师费不应由其承担。
蒋志康在原审中答辩称：其与王康力是朋友。协议书担保人是其签字的。手机办了半个月之后就打不通了，所以联系不到王康力。四、五个月之后，义乌市掌中数码产品有限公司打来电话说手机欠费停机了，让其联系下王康力，其说联系不上。
原审法院审理认为：本案义乌市掌中数码产品有限公司和王康力、蒋志康签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现义乌市掌中数码产品有限公司已按约将手机及号码交付给王康力，王康力也应当按照约定保证156××××7171号码在网24个月。然而，王康力在交纳第一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致156××××7171号码断网停机，经义乌市掌中数码产品有限公司催告后，王康力仍未履行，应当认定王康力已构成根本违约。故义乌市掌中数码产品有限公司要求解除合同，于法有据，予以支持。对于义乌市掌中数码产品有限公司主张的违约金，王康力提出了违约金过高的抗辩。原审法院认为，义乌市掌中数码产品有限公司实际损失应为手机价值扣减在网月份所缴纳的费用，对超过实际损失30%以上的部分违约金，不予支持。本案中，王康力仅交纳了第一个月的话费，违约金应为（5988-396）×130%，即7269.6元。义乌市掌中数码产品有限公司依约要求王康力支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以义乌市掌中数码产品有限公司实际支出的数额为准，现义乌市掌中数码产品有限公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。蒋志康作为连带责任保证人，应对上述债务承担连带偿还责任。综上，对义乌市掌中数码产品有限公司诉请中合理部分，予以支持。王康力提出的已支付首付款1500元的辩解，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条的规定，判决:一、解除义乌市掌中数码产品有限公司和王康力、蒋志康于2015年1月21日签订的《零预存话费租机协议书》。二、王康力于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司违约金7269.6元。三、王康力于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2520元。四、蒋志康对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。五、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担40元，由王康力负担60元。
义乌市掌中数码产品有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决混淆了违约责任和违约金的概念。根据双方签订的协议约定，如王康力出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，此外还应支付违约金3600元。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是王康力应承担违约责任的范畴。二、一审判决认定其实际损失为手机价值扣减在网月份所缴纳的费用,与客观事实不符。1、手机是其无偿提供给王康力的，如果王康力违约，手机即是其的直接实际损失。2、预存话费的收取方是电信部门，话费的使用者是王康力。王康力需每月支出的是通讯话费，并不是分期支付手机对价。按照上述公式，如王康力用了23个月后违约，其的损失为：5988元-23个月×396元/月=-3120元,其还要返还王康力3120元。显然该计算依据不符合客观实际。3、手机的价值在24个月后还是存在的。一审判决认定损失的依据，不符合协议约定内容，也与客观实际不符，更有悖于公平原则。王康力需使用号码在网24个月的约定并不是手机分期付款的约定。三、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。本案中，一审法院一方面认定了实际损失并以实际损失来计算违约金，却只支持违约金不支持实际损失，显然与法不符。四、违约金3600元是双方预先确定的，系双方的真实意思表示，缔约的目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了“损失填平性”外还具有“惩罚性”。约定违约金是考虑到王康力领取价值5988元的苹果手机无需支付任何费用，其在合同中处于劣势。违约金的预先确定可起到风险防范和控制作用，使得王康力对是否违约作出权衡，担保王康力能依约履行合同。该约定并不违反法律规定。王康力违约后，其的实际损失远不是违约金能予以弥补的。五、距今为止，一审法院基于同样的案件事实，已作出内容各异的近10种判决。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
王康力答辩称：手机预存话费是396元/月，其可以使用196元，义乌市掌中数码产品有限公司可以扣200元，其需要还款的话，两年只需要归还4800元。
蒋志康答辩称：其支付的首付1500元，一审法院未予采纳。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系实际损失的认定及违约金是否应予调整的问题。对于争议焦点一，义乌市掌中数码产品有限公司向王康力提供市场零售价为5988元的苹果6手机一台，其实际损失应以此为限根据手机在网月份予以计算，即：实际损失=手机价格-
手机价格/24月*在网月份。经计算，义乌市掌中数码产品有限公司的实际损失为5738.5元（5988元-5988元/24个月*1个月）。义乌市掌中数码产品有限公司虽对此持有异议，但未提供证据证明存在其他损失，应承担举证不能的不利后果。原审法院对实际损失的计算标准认定不当，二审予以纠正。对于争议焦点二，义乌市掌中数码产品有限公司主张的违约金过高，且王康力在一审庭审中亦对违约金数额提出异议，故原审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金调整为实际损失的30%，于法有据。经计算，王康力应支付义乌市掌中数码产品有限公司实际损失及违约金共计7460.05元（5738.5+5738.5*30%）。综上，对义乌市掌中数码产品有限公司的上诉有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初1038号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初1038号民事判决第二项、第四项、第五项；
三、王康力于本判决生效后十日内赔偿义乌市掌中数码产品有限公司损失及违约金7460.05元；
四、蒋志康对上述第三项和原审判决第三项所涉债务及诉讼费用承担连带清偿责任；
五、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费200元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担80元，由王康力负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年八月十七日
代书 记员 施秀慧