广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河中法刑二终字第90号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张秉坤，男，1972年6月19日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于东源县看守所。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人张秉坤犯诈骗罪一案，于2014年8月29日作出（2013）河东法刑初字第112号刑事判决，原审被告人张秉坤不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张秉坤于2009年经朋友介绍认识被害人杜某某，后两人曾于2010年合伙经营“三鸟”生意，生意结束后，时有经济往来。2012年3月至5月间，被告人张秉坤打电话给被害人杜某某，谎称自己和朋友的货物多次被海关扣押，急需资金去找关系，将被扣押的货物弄出来为由向被害人杜某某借款。被害人杜某某为此先后多次借钱给被告人共计224万元，借款是打入被告人妹妹张某甲的农行账户（卡号：6228480603883179716）及被告人的朋友许某某的农行账户（卡号：6228481404380866015）上。期间被告人张秉坤还了部分借款，仍欠172.5万元。后被害人杜某某担心借款数目过大有风险，要求被告人张秉坤返还借款，被告人张秉坤在无力偿还借款的情况下，提出用抵押物与被害人杜某某签订《抵押贷款合同》。2012年5月的一天，被告人张秉坤以一份假的《承包荒山合同》和一份假的《承包果山合同》为抵押，与被害人杜某某签订了一份《抵押贷款合同》，以此两份合同担保未偿还的172.5万元借款。2012年6月至8月间，被告人张秉坤分数次返还借款给被害人杜某某共计人民币100.5万元，被告人张秉坤自2012年9月1日起至12月31日止，通过银行转账支付被害人杜某某22.87万元，至此被告人张秉坤欠被害人杜某某借款49.13万元，2012年12月中旬，被告人张秉坤因再无法偿还借款本息，即躲入紫金县龙窝镇一深山里。被害人杜某某在无法找到被告人张秉坤的情况下，于2013年1月25日到公安机关报案。公安机关遂于2013年3月12日在紫金县龙窝镇一深山中将被告人张秉坤抓获归案。
另查，被告人张秉坤自2012年5月23日至2012年12月17日止，先后与被害人杜某某借款276.35万元；与被害人李某某借款30万元；以合作经营形式先后7次从被害人黄某某手中取得合作投资款175万元；与被害人张某乙借款423.4万元（其中有借据的8次，借款额为271万元，通过银行转账的23次，借款额为219.39万元）。被告人张秉坤的所有借款，都有承诺较高的利率，其中以合作经营的回报，利润更大，如投资20万元，一个月利润回报为6万元。期间被告人张秉坤支付了较大的借款利息，其中被害人杜某某、黄某某每月可从被告人张秉坤处得到利息为50多万元，被害人张某乙每月可得利息为10多万元。至案发，被告人张秉坤把所有的借款已花光，其所经营的生鸡养殖场和生鸡批发生意也经营惨淡，其经营所产生的利润，远不足以支付借款的本息。
上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。
原判认为，被告人张秉坤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒无偿还能力的真相，以拆东墙补西壁的方式，恶意向他人借款，致案发时仍欠被害人杜某某借款49.13万元，属诈骗数额特别巨大，被告人的行为构成诈骗罪。鉴于被告人归案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张秉坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人张秉坤的上诉理由主要有：上诉人跟被害人杜某某借款224万元后一直都有还款，至案发时这笔借款已经差不多还清，上诉人与被害人杜某某之间只是借款纠纷，并不是诈骗。请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，上诉人张秉坤于2009年经朋友介绍认识被害人杜某某，后两人曾于2010年合伙经营“三鸟”生意，生意结束后，时有经济往来。2012年3月至5月间，上诉人张秉坤打电话给被害人杜某某，谎称自己和朋友的货物多次被海关扣押，急需资金去找关系，将被扣押的货物弄出来为由向被害人杜某某借款。被害人杜某某为此先后多次借钱给上诉人共计224万元，借款是打入上诉人妹妹张某甲的农行账户（卡号：6228480603883179716）及上诉人的朋友许某某的农行账户（卡号：6228481404380866015）上。期间上诉人张秉坤偿还了部分借款，仍欠172.5万元。后被害人杜某某担心借款数额过大有风险，要求上诉人张秉坤返还借款，上诉人张秉坤在无力偿还借款的情况下，提出用抵押物与被害人杜某某签订《抵押贷款合同》。2012年5月的一天，上诉人张秉坤以一份假的《承包荒山合同》和一份假的《承包果山合同》为抵押，与被害人杜某某签订了一份《抵押贷款合同》，以此两份合同担保未偿还的172.5万元借款。2012年6月至8月间，上诉人张秉坤分数次返还借款给被害人杜某某共计人民币100.5万元，上诉人张秉坤自2012年9月1日起至12月31日止，通过银行转账支付被害人杜某某22.87万元，至此上诉人张秉坤仍欠被害人杜某某借款49.13万元，2012年12月中旬，上诉人张秉坤因再无法偿还借款本息，即躲入紫金县龙窝镇一深山里。被害人杜某某在无法找到上诉人张秉坤的情况下，于2013年1月25日到公安机关报案。公安机关遂于2013年3月12日在紫金县龙窝镇一深山中将上诉人张秉坤抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人杜某某的报案陈述，公安机关接受刑事案件登记表和立案决定书，证实2013年1月25日被害人杜某某到东源县公安局经侦查大队报案，陈述其被上诉人张秉坤诈骗人民币72万元的事实，公安机关将该案立为刑事案件的事实；
2、证人证言
（1）证人黄某某的证言，证实上诉人张秉坤于2012年3月至5月间多次与被害人杜某某借款的原因经过，并称被害人杜某某的借款有些是其借给杜某某转借给上诉人张秉坤的事实；
（2）证人邱某某（博罗县长宁镇松树岗村书记）的证言，证实案中涉及的《果山承包合同》、《荒山承包合同》上的惠州市博罗县长宁镇松树岗村委会的公章是伪造的，村中也没有在合同书上署名方日新的人的事实；
（3）证人张某甲的证言，证实其是上诉人张秉坤的亲妹妹，其曾于2011年至2012年间分别在农业银行以其的身份证开具两张银行卡给其哥张秉坤使用的事实；
（4）证人张某丙的证言，证实其是上诉人张秉坤的亲弟弟，其曾于2012年间，用其的身份证开具了一张中国工商银行、一张中国平安银行的银行卡给其哥张秉坤使用的事实；
3、书证
（1）《承包果山合同》和《承包荒山合同》，证实分别签订于2005年6月4日、2006年6月4日，甲方为惠州市博罗县长宁镇松树岗村委会，乙方为张秉坤的事实；
（2）2012年3月19日签订的贷款人为杜某某，借款人为张秉坤的《抵押贷款合同》，证实该抵押贷款合同是上诉人张秉坤，在无法偿还被害人杜某某的借款时，在2012年5月间，用两份承包荒山、果山虚假合同作为抵押物，上诉人张秉坤与被害人杜某某倒签的抵押贷款合同的事实；
（3）银行部门款项往来明细表，证实上诉人张秉坤与被害人杜某某借款期间部份款项来往账目的事实，并证实上诉人张秉坤于2012年9月1日至12月31日，归还了被害人杜某某人民币22.87万元的事实；
4、东源县公安局经济犯罪侦查大队抓获上诉人张秉坤经过说明，证实上诉人张秉坤是被公安机关于2013年3月12日在紫金县龙窝镇一深山抓获归案的事实；
5、上诉人张秉坤的供述，证实2012年3月至5月间，先后多次向被害人杜某某借款，但后来还了一部分，仍欠被害人约70万元，期间有写借条，有订立抵押贷款合同，有偿还借款，有支付借款的利息，一直在借款、还款，还款至2012年年底，仍欠款没有70万元；
6、上诉人张秉坤的身份证明，证实上诉人张秉坤是具有负刑事责任行为能力的人的事实。
本院认为，上诉人张秉坤无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予以刑罚处罚。对于上诉人张秉坤的上诉理由，经查，根据被害人杜某某的陈述、银行卡号款项往来明细表、证人证言及《抵押贷款合同》等证据，证实上诉人张秉坤先后多次虚构海关查扣其货物，急需钱找关系将被扣押的货物弄出来的事实，与被害人杜某某借款共224万，上诉人遂将该款用于个人消费，在无力偿还借款的情况下又以伪造的承包合同作抵押与被害人签订《抵押货物合同》，从而骗取被害人的信任，最后上诉人在仍有49.13万元没归还被害人的情况下，关闭手机并藏匿的事实。上诉人在公安机关讯问时亦对其以采用虚构海关查扣其货物，急需钱找关系将被扣押的货物弄出来的事实，骗取被害人杜某某钱财的犯罪事实供认不讳，各证据相互印证，足以证实上诉人骗取被害人49.13万元的事实。上诉人认为其没有骗取被害人钱财，其行为不构成诈骗罪的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，诈骗公私财物价值五十万元以上的，应当认定为诈骗“数额特别巨大”。本案上诉人只诈骗49.13万元，原判却认定上诉人的诈骗数额属数额特别巨大并对其所作的量刑不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东源县人民法院（2013）河东法刑初字第112号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张秉坤犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月12日起至2022年9月11日止；罚金自本判决生效后十日内向原审法院缴交。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 伍福明