内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第61号
上诉人（原审被告）高海涛，男，1981年8月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人朱沛然，内蒙古百柳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐志军，男，1963年2月23日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人史明瑞，内蒙古方赫律师事务所律师。
原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区十中南路达大厦。
法定代表人徐箭飞，总经理。
委托代理人马荣，男，1951年12月22日出生，汉族，系赤峰建设建筑（集团）有限责任公司职工，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
原审被告赤峰市红山区房产管理局，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北物流园区赤锡路联合大厦C座4楼。
法定代表人高锟，局长。
委托代理人麻晓然，男，1963年8月5日出生，回族，系赤峰市红山区房产管理局职工，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
上诉人高海涛因与被上诉人徐志军、原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰建设建筑公司）、赤峰市红山区房产管理局（以下简称红山房管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人高海涛及其委托代理人朱沛然，被上诉人徐志军的委托代理人史明瑞、原审被告赤峰建设建筑公司的委托代理人马荣、原审被告红山房管局的委托代理人麻晓然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月8日，红山区房管局（发包人）与赤峰建设建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为阳光丽景小区新建二期、三期、四期、华鑫家园廉租住房、多福嘉园经济适用房第三标段（6#-8#住宅楼），工程内容为图纸标注的土建、采暖、给排水、电气等工程，开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2012年8月10日，合同价款为41800000元。本合同价款采用可调总价合同方式确定。工程款支付按形象进度支付的方式基础验收合格拨付总造价的15%、主体三层验收合格拨付总造价15%、主体竣工验收合格拨付总造价的25%、装饰工程验收合格拨付总造价的25%，竣工验收合格后拨付总造价15%、缺陷责任期满后拨付5%保修金。2012年5月4日，赤峰建设建筑公司第十项目部（发包方）与高海涛（承包方）签订装饰分项工程劳务承包合同，工程名称为阳光丽景小区新建二期、三期、四期、华鑫家园廉租住房、多福嘉园经济适用房7#、8#（笔误，应为6#）楼内墙涂料分项工程，付款方式为按工程进度支付人工费，工程量完成50%时，支付总价款的40%，工程量完成80%时，支付总价款的30%，按照合同约定完成全部工作内容，在竣工验收合格后支付总价款的25%，工程竣工结算后，扣除全部人工费的5%作为保修金，保修金在工程竣工半年后支付。同日，双方又签订一份装饰分项工程劳务承包合同，对上述工程的外墙保温、涂料分项工程以劳务承包方式承包给高海涛，付款方式为根据建设单位工程拨付情况，随时支付。按照合同约定完成全部工作内容，在验收合格后，60天内结算剩余价款的90%，工程竣工结算后，扣除全部人工费的10%作为保修金，保修金在竣工半年后支付。高海涛将上述工程均转包给徐志军，2012年9月末，徐志军将上述工程施工完毕。赤峰建设建筑公司认可2012年10月末涉案工程交付使用。徐志军、高海涛均认可涉案工程总价款为1270346元。赤峰建设建筑公司已给付高海涛工程款1265000元，高海涛给付徐志军工程款1017000元，高海涛尚欠徐志军工程款253346元（包括质保金）。现徐志军诉至法院，要求法院判令高海涛给付徐志军工程款253346元及利息（自2012年10月1日至起诉之日2014年4月，按照253346元月利率5‰计算），赤峰建设建筑公司共同承担给付上述款项的责任，红山房管局对上述款项承担连带责任。
原审法院认为，红山房管局与赤峰建设建筑公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。赤峰建设建筑公司第十项目部与高海涛签订装饰分项工程劳务承包合同，因高海涛不具备涉案工程劳务承包的资质，故该劳务承包合同无效。高海涛与徐志军口头达成转包协议，该口头转包协议亦无效。徐志军作为没有施工资质的施工人，实际进行了施工。双方对已付工程款金额存在争议，高海涛称其已给付徐志军1217000元，包括2012年6月1日给付案外人何云利200000元、给付徐志军1017000元，未付工程款为保证金，故高海涛不欠徐志军工程款。徐志军对高海涛上述给付工程款的事实不予认可，只认可收到1017000元工程款，给付何云利的200000元包括在1017000元内。因高海涛在2014年2月15日录音中认可已给付徐志军1017000元，故高海涛给付徐志军工程款数额为1017000元。高海涛系口头协议的相对方，故应由其承担给付欠付工程款253346元的责任。赤峰建设建筑公司违法转包上述工程，应对高海涛欠付的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，涉案工程已交付使用且红山房管局无证据证明其已将涉案工程款全部给付承包方，故其在欠付工程款范围内承担连带责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。质保期应自竣工之日起开始计算，高海涛、赤峰建设建筑公司均认可涉案工程已于2012年10月末交付使用，故涉案工程质保期应于2012年10月末开始计算。依照《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第五项的规定，装修工程的保修期限为2年，故涉案工程质保期应自2012年11月至2014年11月。因质保金数额无证据证明，无法认定且双方对质保金数额不能达成一致意见，应参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定，按工程总价款的5%预留保证金即63517.30元。质保金应于2014年12月1日由高海涛给付徐志军。对于徐志军要求支付利息的诉讼请求，因双方对涉案工程交工验收时间均未提供证据证实，以高海涛自认的工程交付使用之日即2012年10月末为交工验收日期，扣除质保金，其余款项
189828.70元应自2012年11月1日至2014年4月21日支付利息，徐志军主张按月5‰计算利息符合法律规定，法院予以支持。原审法院判决：一、高海涛于本判决生效后10日内给付徐志军工程款189828.70元及利息（自2012年11月1日至2014年4月21日按照月5‰计算），于2014年12月1日高海涛给付徐志军质保金63517.30元。二、赤峰建设建筑（集团）有限责任公司对上述款项及利息承担连带给付责任。三、赤峰市红山区房产管理局在欠付工程款范围内对上述款项及利息承担连带给付责任。四、驳回徐志军的其他诉讼请求。
上诉人高海涛不服原审判决，上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决，改判由上诉人给付被上诉人质保金26546元，一审二被告不承担连带清偿责任，或将案件发回重审。一、一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决错误的认定上诉人给付何云利的207000元款项包括在
1010000元之内，应予纠正。从被上诉人在诉状中自认收到上诉人给付的工程款总计1010000元及2014年2月15日上诉人与被上诉人妻子的通话录音和红山区房管局主持调解所作笔录能够证明的事实和情节来看，上诉人给付何云利的工程款不包括在被上诉人自认收到的1010000元之内。请求二审法院驳回徐志军的诉讼请求，发回重审或依法改判，并承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人徐志军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有任何依据，依法应予驳回。
原审被告赤峰建设建筑公司述称，一审判决高海涛给付徐志军工程款189828.70元是错误的。一审判决原审被告承担连带清偿责任是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判或发回重审。
原审被告红山房管局述称，原审被告不承担连带责任。
二审查明的事实除一审查明的高海涛给付徐志军工程款
1017000元，高海涛尚欠徐志军工程款253346元（包括质保金）外，与一审认定的其他事实一致，本院直接予以确认。
另查明，关于上诉人高海涛给付被上诉人徐志军工程款及案外人工程款的情况，在2014年2月15日高海涛与被上诉人徐志军的妻子牛淑英的电话录音中，有下列内容，牛淑英：“一开始你（高海涛）给你徐叔（徐志军）99万，你俩原来对上的。”高海涛：“还有老大（何云利）打的条呢有7000元零头，那都错不了”。牛淑英：“老大（何云利）打的什么条”。高海涛：“老大（何云利）在我这拿钱，给我打的条，那都错不了”。牛淑英：“你回来再说吧”。上诉人高海涛与被上诉人徐志军对该电话录音均无异议。被上诉人徐志军认可老大就是何云利，系其管理工程进料人员。从录音内容看，牛淑英并没有否认何云利给高海涛出具收据的事实。上述事实，有一审期间被上诉人徐志军提供的录音光盘，上诉人高海涛的质证意见及当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人高海涛给付案外人何云利的207000元款项中的200000元是否已包含在上诉人高海涛给付被上诉人徐志军的1017000元工程款之内，从而认定上诉人高海涛是否拖欠被上诉人徐志军的工程款。上诉人高海涛与被上诉人徐志军对已付工程款金额存在争议，被上诉人徐志军主张上诉人高海涛给付其工程款总计
1017000元，包括上诉人高海涛给付案外人何云利的207000元，但在双方认可的2014年2月15日通话录音中，上诉人高海涛认可给付被上诉人徐志军1017000元，并称还给付案外人何云利工程款，何云利为其出具了收条，而被上诉人妻子牛淑英对于上诉人高海涛提出的其还给付何云利工程款并未提出异议，结合上诉人高海涛现持有何云利为其出具的收条，能够证实上诉人高海涛给付何云利的200000工程款，不包括在给付被上诉人徐志军1017000元工程款之内。因被上诉人认可何云利系其工作人员，故该200000元工程款应计入上诉人高海涛给付被上诉人徐志军的工程款中，即已给付被上诉人徐志军工程款1217000元（1017000元＋200000元），上诉人高海涛尚欠被上诉人徐志军53346元（应给付工程款1270346元-已给付工程款1217000元=53346元），因涉案工程竣工已超过两年，上诉人高海涛再主张扣留质保金没有法律依据，上诉人高海涛应将剩余款额53346元给付被上诉人徐志军。关于上诉人高海涛提出的在保修期间对涉案工程进行了维修，应扣除维修费用的主张，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。因原审被告赤峰建设建筑公司、红山房管局就原审判其承担民事责任并未提出上诉，二审不予调整。综上，原审判决认定事实不清，适用法律欠当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第1978号民事判决；
二、上诉人高海涛于本判决生效后10日内给付被上诉人徐志军工程款53346元；
三、赤峰建设建筑（集团）有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；
四、赤峰市红山区房产管理局在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；
五、驳回被上诉人徐志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费12042元，由上诉人高海涛负担3442元，被上诉人徐志军负担8600元；邮寄送达费80元，由上诉人高海涛、被上诉人徐志军、原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、赤峰市红山区房产管理局各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一五年四月七日
书记员 刘 月