内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内05行终77号
上诉人（原审原告）包忠武，男，1966年8月2日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区科尔沁左翼后旗公安局，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗甘旗卡镇。
法定代表人董瑞武，该局局长。
委托代理人刘永生，男，该局法制大队工作人员。
委托代理人任振全，男，该局法制大队工作人员。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市公安局，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街95号。
法定代表人王军，该局局长。
委托代理人窦立明，男，该局法制支队工作人员。
委托代理人姚莉，女，该局法制支队工作人员。
被上诉人（原审第三人）王悦友，男，1962年10月13日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。
被上诉人（原审第三人）毕艳南，男，1989年11月28日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。
被上诉人（原审第三人）刘振华（曾用名刘振柏），男，1983年10月12日出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市。
上诉人（原审原告）包忠武因被上诉人（原审被告）内蒙古自治区科尔沁左翼后旗公安局、被上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市公安局及被上诉人（原审第三人）王悦友、毕艳南、刘振华治安行政处罚一案，不服科尔沁左翼中旗人民法院（2015）左行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人包忠武、被上诉人科尔沁左翼后旗公安局委托代理人刘永生、任振全，被上诉人通辽市公安局委托代理人窦立明、姚莉到庭参加诉讼，通辽市公安局、科尔沁左翼后旗公安局负责人未出庭应诉，被上诉人王悦友、毕艳南、刘振华经传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。
原审审理查明：2015年8月14日20时40分许，包忠武与王悦友乘车经过某苏木某嘎查某屯西侧时，与本村刘振华驾驶的汽车相遇，王悦友因怀疑刘振华尾随，王悦友从汽车上下来与刘振华对质并发生争执，之后王悦友乘车离开回家，刘振华驾车与毕艳南跟随到王悦友家门前，刘振华找王悦友理论因言语不合发生厮打，在厮打中王悦友与包忠武用拳头打了刘振华和毕艳南的身体，造成刘振华面部和身体受伤，毕艳南前胸和后背受伤。以上事实有包忠武、王悦友的陈述和申辩，相关的证人证言、勘验笔录、伤情照片、诊断书、视频资料等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一项）、第二十条第（四）项之规定，决定给予包忠武行政拘留十日，并处罚款五百元。该行政处罚决定书引用《中华人民共和国治安管理处罚法》二十条第（四）项属于笔误，被处罚人包忠武的罚款和拘留决定至今未执行。原告包忠武对此决定不服，向通辽市公安局申请行政复议，通辽市公安局经复议维持了该决定。为此，原告包忠武提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告科尔沁左翼后旗公安局2015年8月22日作出的后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》，被告通辽市公安局作出的通公复决字（2015）第65号《行政复议决定书》。
原审对证据的采信如下：被告科尔沁左翼后旗公安局提交的第一组：证据1.包忠武的询问笔录一份在卷17-23页证明包忠武本人参与其中殴打他人；证据2.询问笔录（王悦友）24-29页；证据3.第二次询问笔录（王悦友）30-33页；证据4.询问笔录（刘振华）35-42页；证据5.第二次询问笔录（刘振华）43-45页；证据6.询问笔录（毕艳南）50页；证据7.刘志刚询问笔录76-82；证据8.第二次询问笔录（刘某1）83-86页；证据9.刘某某询问笔录64-70页；证据10.询问笔录（刘某2）71-75页；证据11.询问笔录三份（王某某）87-100页；证据12.询问笔录（刘某3）101-106页；证据13.马某某询问笔录107-112页；证据14.询问笔录（马某）47-53页和询问笔录（张某某）113-116页；证据15.李某询问笔录117-122页；证据16.勘验笔录123页；证据17.伤情照片124-132页；证据18.诊断书和送达回执135-147页；证据19.违法犯罪记录查询情况说明163-166页；证据20.人员户籍信息171-174页；以上证据证明案发2015年8月14日21时40分许在王悦友的家门前原告包忠武和王悦友结伙殴打毕艳南和刘振华的事实。第二组：证据21.后公（公）行罚决字【2015】第423号公安行政处罚决定书3-4页；证据22.后公（公）受案字【2015】第1373号受案登记表14页；证据23.受案回执、执法信息告知书；证据24.行政案件权利义务告知书；证据25.传唤证四份（刘振华、马某某、毕艳南、刘某某）；证据26.行政处罚告知笔录150-157页；证据27.公告送达回执照片5-9页；以上这些证据证明对上诉人包忠武的行政处罚程序合法。
被告通辽市公安局提交的证据1.复议申请受理通知书，证据2.复议决定呈批表，证据3.行政复议决定书和送达回执，证明对包忠武申请的治安行政案复议决定合法。
二被告提供的证据能够证明本案事实，符合证据的合法性、客观性和关联性，本院予以采信。原告申请证人刘志刚出庭证明的事实，没有其他证据予以佐证，本院不予采信。
原审认为：原告包忠武和第三人王悦友因琐事与第三人刘振华、毕艳南发生争吵，在争吵过程中因言语不和相互撕打，双方身体均不同程度受伤。有包忠武、王悦友、刘振华、毕艳南的陈述和申辩、相关证人证言、勘验笔录、伤情照片、诊断书、视频资料等证据证实，事实清楚。据此被告科尔沁左翼后旗公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项之规定，对原告包忠武行政拘留十日，并处罚款五百元的处罚决定，定性准确，处罚得当，符合法律法规规定。被告科尔沁左翼后旗公安局2015年8月22日作出的后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》。对原告包忠武处罚虽引用《中华人民共和国治安管理处罚法》二十条第四项规定，即六个月内曾受过治安管理处罚的，应从重处罚。但对原告包忠武未按该条款规定进行处罚，属于笔误，对原告包忠武实体权利不产生影响。原告包忠武所述被告科尔沁左翼后旗公安局具体行政行为，缺乏主要证据，程序违法，适用法律错误，要求撤销被告科尔沁左翼后旗公安局作出的后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原告包忠武要求撤销被告通辽市公安局作出的通公复决字（2015）第65号《行政复议决定书》的诉讼请求。没有法律依据，依法不予支持。综上，被告科尔沁左翼后旗公安局作出的后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》、被告通辽市公安局作出的通公复决字（2015）第65号《行政复议决定书》。认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规正确，程序合法，裁量适当，应予维持。原告包忠武的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告包忠武的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告包忠武负担。
上诉人包忠武上诉称，请求依法撤销科尔沁左翼中旗人民法（2015）左行初字第20号行政判决书，发回重审或改判。事实与理由：一、原审法院未查清事实。首先，原审未查清本案的事发过程。2015年8月14日20时40分许，上诉人与王悦友乘车经过某屯西侧时，与刘振华、毕艳南驾驶的轿车交叉而过后，刘振华驾车看见了是上诉人的车辆，便尾随跟着，王悦友发现后，下车与其发生争执。而并不是原审法院所谓的两车相遇，王悦友因怀疑刘振华尾随。争执之后，上诉人将王悦友送回家中，正在掉头回家时发现大门被一辆车堵着，这时王悦友上前问是谁的车。此时刘振华和毕艳南在车上下来直奔王悦友，边骂边动手打了起来，而并非原审法院所谓的刘振华找王悦友理论，因言语不和发生厮打。上诉人下车去拉架时，上诉人被毕艳南打了几拳，所以还手与毕艳南厮打，后被马立国打伤，也就是说，在整个厮打过程中，上诉人没有伤害着刘振华的身体，而并非原审法院所谓的王悦友与包忠武打了刘振华和毕艳南的身体造成伤害。上诉人造成了严重伤害，而原审法院只字未提。综上可见，原审法院未查清本案的事实。其次，原审法院未查清被上诉人科尔沁左翼后旗公安局在公告送达之前，是否履行了法定的送达程序。最后，科尔沁左翼后旗公安局认定上诉人与王悦友结伙殴打他人，而原审法院未查清上诉人是否与王悦友发生纠集过程。综上，原审法院对本案认定事实不清。二、原审法院认定事实缺乏主要证据支持。首先，科尔沁左翼后旗公安局对上诉人的行政处罚决定书中载明：“根据《治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项、二十条第（四）项之规定，现决定给予包忠武行政拘留十日，并罚款500元”，而原审法院认定对上诉人的处罚未按该条款的规定进行处罚，属于笔误，没有证据支持。其次，在整个庭审过程，被上诉人未能出示证据证明上诉人在厮打时与王悦友有纠集过程，因而而认定结伙殴打他人，属认定事实缺乏主要证据支持。最后，庭审时，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局向法庭只出示了公告送达的照片，未能出示直接送达的相关证据，而原审法院却认定被上诉人具体行政行为程序合法，属缺乏主要证据支持。三、原审法院认定事实错误。首先，构成《治安管理处罚法》第四十三条（一）“结伙殴打、伤害他人的”中的“结伙”应该具备的四要件：一是人两名以上自然人殴打或伤害了他人；二是主观上有实施结伙的故意，即有纠集过程；三是另一方是独自的自然人；四是客观上实施了殴打（伤害）他人的行为。四要件缺一不可。本案中，上诉人将王悦友送回家，王悦友下车后，上诉人掉转车头正欲回家时发现有车堵住了王悦友家的大门，随之发生了本案，可见，上诉人主观上没有结伙殴打他人的故意，也没有纠集的过程，更没有明示的或暗示的意思联络（厮打时上诉人与王悦友没有共同殴打同一人），所以上诉人的行为不构成结伙殴打他人。据此原审法院认定事实错误。其次，原审法院认为科尔沁左翼后旗公安局根据《治安管理处罚法》第二十条第（四）项之规定做出处罚属笔误是错误的，所谓的笔误是因疏忽写错了字。而本案是适用了《治安管理处罚法》第二十条第（四）项之规定做出处罚显然是认定事实错误。四、原审法院适用法律错误。被上诉人科尔沁左翼后旗公安局做出的具体行政行为符合《行政诉讼法》第七十条“（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；”之规定，应予撤销，而原审法院却驳回了上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。
被上诉人科尔沁左翼后旗公安局辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法；包忠武主张的“原审法院未查清事实、对本案认定事实不清、认定事实错误以及适用法律错误”等上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉人包忠武的上诉请求，维持原审判决。2015年08月14日21时03分，科尔沁左翼后旗公安局公河来派出所接本案上诉人包忠武报案称其在科尔沁左翼后旗某苏木白音村村民王悦友的家门前被人殴打。科尔沁左翼后旗公安局公河来派出所经处警、调查查明：2015年08月14日20时40分许，包忠武与本村村民王悦友乘车经过某苏木某嘎查某屯西侧时，与本村村民刘振华驾驶的汽车相遇，王悦友因怀疑刘振华尾随，王悦友从汽车上下来与刘振华对质并发生争执，之后王悦友乘车离开回家，刘振华驾车与毕艳南跟随到王悦友家门前，刘振华找王悦友理论，因言语不和发生厮打，在厮打中包忠武与王悦友用拳头殴打了刘振华和毕艳南德身体，造成刘振华面部和身体受伤，造成毕艳南前胸和后背受伤。上述事实有当事人陈述和申辩、证人证言、现场勘验笔录、伤情照片等证据证实。答辩人根据上述查明事实，认定包忠武的上述行为构成结伙殴打他人，依据《治安管理处罚法法》第四十三条第二款（一）项之规定，于2015年08月21日作出后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》，决定对包忠武处以拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。对上诉人包忠武的处罚依据还引用了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条（四）项之规定（六个月内曾受过行政处罚的，应从重处罚），包忠武本人并不具备上述条款描述的情形，该条款的引用，属于文书制作时出现的笔误。在处罚幅度裁量上，对包忠武未按着该条款规定进行处罚，对其实体权利没有产生影响。
被上诉人通辽市公安局答辩称，科尔沁左翼后旗公安局作出的后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确实充分，裁量处罚适当，程序合法。
被上诉人王悦友、毕艳南、刘振华未答辩。
二审查明的事实及对各方复举的证据的分析与认定与一审基本一致。另查明，2015年8月21日科尔沁左翼后旗公安局作出的后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项、第二十条（四）项之规定，对王悦友处以行政拘留十五日，并处罚款一千元。同日科尔沁左翼后旗公安局作出的后公（公）行罚决字[2015]第406号《行政处罚决定书》根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项之规定，对刘振华、毕艳南分别处以行政拘留十五日，并处罚款一千元。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”之规定，本案应对科尔沁左翼中旗人民法院作出的（2015）左行初字第20号行政判决、科尔沁左翼后旗公安局作出的后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》的合法性及通辽市公安局作出通公复决字（2015）第65号《行政复议决定书》复议程序的合法性进行全面审查。
关于上诉人包忠武是否参与殴打他人的问题。上诉人包忠武否认参与王悦友、毕艳南、刘振华之间互相厮打的辩解不能成立。首先，上诉人包忠武在其上诉状中自认其被毕艳南打了之后还手与其厮打。其次，上诉人包忠武和被上诉人王悦友在2015年8月15日科尔沁左翼后旗公安局对两人所作询问笔录中均承认上诉人包忠武还手打了对方。再次，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局对刘振华、毕艳南、刘志刚的询问笔录中也能证实上诉人包忠武参与厮打。另外，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局所提供的案发当时现场照片为也能证明上诉人包忠武与被上诉人王悦友、毕艳南、刘振华四人因琐事互相厮打并均不同程度受伤，均符合殴打他人及故意伤害他人的情形。
关于“结伙”的问题。根据公安部《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》“八、关于‘结伙’、‘多次’、‘多人’的认定问题。《治安管理处罚法》中规定的‘结伙’是指两人（含两人）以上；”之规定，由于本案中参与互相厮打的包忠武与王悦友系一方、毕艳南与刘振华系另一方，双方均是两人，符合“结伙”之规定，故被上诉人依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款第（一）项之规定对上诉人包忠武进行治安处罚并无不当。
关于法律适用问题。被上诉人科尔沁左翼后旗公安局后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》中虽然引用了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条“违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（四）六个月内曾受过行政处罚的”之规定，但实际并未按该条款规定进行处罚，该条款对上诉人包忠武实体权利没有产生影响。结合该《行政处罚决定书》中系对王悦友和包忠武共同处罚，王悦友符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条（四）项之规定，包忠武不符合但引用上述条款应当属于文书制作时出现的错误，不属于适用法律错误。
关于送达问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。”及《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第（二）项“送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居（村）民委员会代收。受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和捺指印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留在受送达人处，在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期，由送达人、见证人签名或者捺指印，即视为送达。无法直接送达的，委托其他公安机关代为送达，或者邮寄送达。经采取上述送达方式仍无法送达的，可以公告送达。公告的范围和方式应当便于公民知晓，公告期限不得少于六十日。”之规定，本案中虽然公告送达方式也是法定送达方式之一，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局进行公告送达也在法定期限内且上诉人实际上已收到后公（公）行罚决字[2015]第423号《行政处罚决定书》并进行行政复议，但被上诉人未提交证据证明其未采取直接送达方式而采取公告送达的合理理由，故应当视为送达不规范。
综上，被上诉人科尔沁左翼后旗公安局所作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，虽送达程序存在瑕疵，但对上诉人实体权利未造成显著影响。被上诉人通辽市公安局复议程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元由上诉人包忠武负担。
本判决为终审判决。
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审判长 褚 东 权
审判员 盖 蓬 蓬
审判员 荣 贵
二〇一六年八月二十二日
书记员 其力牧格