江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2047号
上诉人（原审被告）金宏专。
委托代理人陈亮，江苏方直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄锁伟。
委托代理人郭斌，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人金宏专因与被上诉人黄锁伟民间借贷纠纷、追偿权纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧速民初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年11月26日，本院组织双方当事人对二审中补充提交的证据进行证据交换。2015年12月16日，本院依法公开开庭审理本案，上诉人金宏专及委托代理人陈亮，被上诉人黄锁伟及委托代理人郭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
黄锁伟诉称，金宏专于2012年11月1日向其出具一张金额为775000元的借条。经催要，金宏专未能归还，故诉至法院，要求金宏专立即归还借款775000元及承担本案诉讼费用。
金宏专辩称，2012年11月1日，其在黄锁伟开设的赌场赌博输了钱，于是准备向黄锁伟借钱用来归还欠其他人的赌债。黄锁伟当时写好借条，其在借条上签字，但实际并未拿到该笔借款。其曾经向黄锁伟索要过该借条，但黄锁伟声称已经撕毁，其就未再理会此事。现黄锁伟以此借条向法院起诉，因其未取得该笔借款，黄锁伟所称借款无事实依据，故请求驳回黄锁伟的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
黄锁伟提供的金宏专于2012年11月1日出具的借条载明：“今借到黄锁伟人民币（柒拾柒万伍仟元整）。借款人：金宏专，2012年11月1日。”对借条的形成过程，黄锁伟陈述，其与金宏专系朋友关系，两人自2009年起一直有经济往来。2012年金宏专因做生意需资金周转向其借款，2012年10月份，其让自己当时的司机唐某分两次将借款现金送至金宏专位于溧阳市东风桥的办公室内，两次借款金额分别为100000元、200000元，合计300000元，且两次交付借款时，金宏专均出具收条。本案借条中另一部分475000元，系其代金宏专向案外人芮某归还借款400000元及利息75000元。其为金宏专归还上述借款本息475000元后，金宏专将出具给芮某的借条撕毁。后双方当事人于2012年11月1日在溧阳市北门加油站黄锁伟当时的办公室中进行结算，金宏专向其出具了本案讼争的借条。经催要，金宏专未能归还借款，故诉至法院，要求判令金宏专立即归还借款775000元及承担本案诉讼费用。
原审庭审中，黄锁伟申请证人唐某、芮某到庭作证。唐某到庭作证称：其系黄锁伟的专职司机，其于2012年10月份分两次替黄锁伟交给金宏专借款现金100000元、200000元，合计300000元，当时金宏专向其出具收条两张。
芮某到庭作证称：其与黄锁伟系朋友关系，通过黄锁伟介绍认识金宏专，并于2011年左右借给金宏专现金400000元。后黄锁伟替金宏专一次性归还了该400000元借款，并归还利息75000元。
对黄锁伟所举上述证据，金宏专经质证后认为，对借条原件的真实性没有异议，该借条除其签名之外，其余内容均由黄锁伟书写，但黄锁伟并未交付该笔借款。根据黄锁伟诉状所述，2012年11月1日，其因经营需要向黄锁伟借款775000元，即其是于2012年11月1日当天向黄锁伟借款775000元，但黄锁伟庭审中却改变陈述，称是分三次向其出借775000元，其中一笔系代其归还芮某的借款475000元，虽然黄锁伟申请证人到庭作证，但是证人陈述的内容，并不能证明黄锁伟主张的事实。黄锁伟虽然向法庭提供了其出具的借条，但是黄锁伟并未提供充分的证据证明已交付借款，两位证人均陈述当时是现金交付，但证人芮某不能准确陈述400000元借款本金的来源，芮某当庭陈述其年收入仅十几万元，因此，芮某应进一步提供资金来源的证明。本案两位证人均与黄锁伟关系密切，存在利益关系，唐某为黄锁伟的雇员，从事驾驶员工作，芮某与黄锁伟为发小，从他们的年龄反映，应该已经认识了几十年。因此对两位证人的证言效力，请法院予以考虑。综上，黄锁伟主张的事实没有充分的证据予以证明，相关诉讼请求依法不能成立。
原审法院认为：
合法的借贷关系受法律保护。黄锁伟所提供的证据及庭审陈述能够证明金宏专向其借款300000元、其主动替金宏专归还芮某借款本息475000元，合计金宏专尚欠其借款775000元的事实，原审予以认定。对于金宏专辩称没有收到借款本金的辩解意见，黄锁伟予以否认，根据证人唐某、芮某的证言，可以证明黄锁伟已经将该借款本金交付给金宏专，故对金宏专的该辩解意见不予采纳。金宏专拖欠黄锁伟借款未还引起本案诉讼，对此应负全部责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判令金宏专于判决生效之日起十日内归还黄锁伟借款775000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11550元，减半收取5775元，由金宏专负担。
金宏专不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉状载明的理由为：2012年11月1日，其在黄锁伟开设的赌场赌博输了钱，遂向黄锁伟借款归还别人赌债，同时想再赌一把翻本，当时经商量，由黄锁伟借给其775000元，黄锁伟写好借条让其签名，其就在借条上签名确认，但黄锁伟收到其借条后并未交付约定的775000元借款。后其多次向黄锁伟要求归还该借条，黄锁伟称该借条已经撕掉了，其也就未再理会此事。原审中，黄锁伟为了圆自己的谎言，编造了分三次出借款项的事实，并申请两位证人出庭作证，但原审法院未对该两名证人作深入调查，以致作出错误的判决。
二审证据交换及庭审中，金宏专变更上诉理由为：
1、原审认定事实不清。本案争议的775000元借条的形成过程为，2012年9、10月份，其赌博输给黄锁伟800000元，当时因没有现金，故向黄锁伟出具一张800000元的欠条。2012年11月1日，黄锁伟找到其要求还款，其当时仅能还25000元，黄锁伟在收取该25000元后亲笔书写了本案争议的775000元借条，由其签名确认。黄锁伟收取该775000元借条后将原先的800000元欠条予以归还。截至2013年3月初，在黄锁伟的催要下，其分多笔向黄锁伟还款175000元，基于相互信任且还款金额较小，其并未要求黄锁伟出具收条或更换借条。在黄锁伟的一再追逼下，2013年3月22日，其凑齐余款600000元，由其妻子潘春妹通过银行转账的方式支付给黄锁伟，由于是通过银行转账，其未能及时向黄锁伟索回本案争议的775000元借条。至此，上述赌博所欠黄锁伟的800000元均已还清。
2、原审程序存在瑕疵，导致证人作证过程有失公允。原审庭审中，证人到庭后，由黄锁伟当着证人的面陈述了委托唐某交付300000元借款及代为偿还芮某475000元借款本息的过程，而黄锁伟作上述陈述时，证人理应回避。
3、本案证人唐某系黄锁伟雇佣的驾驶员，与黄锁伟存在利害关系，其证言不应得到采信。证人芮某的证言前后矛盾，存在编造事实和明显不合理之处。芮某年收入仅十几万元，原审庭审中却称记不清其出借的400000元款项的来源，显然违背常理。
4、2013年10月22日，黄锁伟曾就该775000元借条向原审法院提起诉讼，开庭当天金宏专的委托代理人在庭审前向审判人员出示了上述2013年3月22日600000元的转款凭证，黄锁伟随即以“法院认为证据欠缺而要求补充证据后开庭处理”为由撤回起诉。直至一年半以后，黄锁伟重新起诉，并提交伪造其签名的800000元欠条，意图抵消其600000元还款，明显有违诉讼诚信。
综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回黄锁伟的诉讼请求，或发回重审。
黄锁伟答辩称：金宏专原审答辩意见及书面上诉理由与二审当庭陈述的上诉理由存在重大不同，应属于一审判决后为回避法律规定而编造事实，请求查明事实，公正判决。
二审过程中金宏专补充提交了下列证据：
1、结婚证、中国建设银行转账凭条，证明金宏专与潘春妹系夫妻关系，为偿还本案借条债务，2013年3月22日，金宏专委托其妻潘春妹通过银行转账方式，支付给黄锁伟600000元。
2、（2013）溧速民初字第1668号原告黄锁伟诉被告金宏专民间借贷纠纷卷宗复印材料，证明黄锁伟就本案所涉775000元借条曾于2013年10月22日向溧阳市人民法院提起诉讼，2013年11月13日上午开庭审理前，金宏专的委托代理人向审判人员出示了上述600000元的转款凭证，黄锁伟随即撤回起诉。2015年4月29日，黄锁伟依据该775000元借条再次提起本案诉讼，并于一审庭审中提交了800000元借条复印件。金宏专有合理理由怀疑黄锁伟之所以第一次起诉后撤诉，是因为尚未准备好证据应对其提交的600000元转款凭证，该800000元借条复印件是在（2013）溧速民初字第1668号民间借贷纠纷撤诉之后才伪造形成，意图抵消其600000元还款。
3、（2011）溧杨民初字第298号民间借贷纠纷和（2014）溧速民初字第167号民间借贷纠纷卷宗复印材料，证明上述卷宗材料中“金宏专”的签名与黄锁伟提交的800000元借条上“金宏专”的签名，即使进行肉眼比对，也明显不一致。
黄锁伟补充提交了下列证据：
1、中国建设银行银行卡交易查询单，证明2012年8月16日去澳门前，黄锁伟从银行卡上提取1300000元现金，分由黄锁伟、金宏专等人携带至澳门赌博。
2、澳门赌场的出码单，证明黄锁伟、金宏专等人在澳门赌场借用黄锁伟名义出码，共计转码2232万元，使用现金四、五百万元。
黄锁伟提交上述证据，欲证明其原审中提交的2012年9月16日金额为800000元的借条，系金宏专在澳门期间赌博向其所借款项。
针对黄锁伟上述证据，金宏专补充提交港澳通行证及中国农业银行银行卡交易明细清单，证明金宏专2012年8月16日去澳门时银行卡上有近22万元，回来时卡上有近48000元，无需向黄锁伟借款。进而证明黄锁伟所述2012年9月16日借条载明的800000元系金宏专在澳门为赌博向其借款并非事实。
本院经审理查明：
经本院要求，证人唐某和芮某二审庭审中均出庭作证，就借条所涉300000元借款及475000元代为还款的相关事实陈述证言。
1、关于黄锁伟主张其于2012年10月分两笔出借给金宏专100000元和200000元的经过。
黄锁伟在回答提问时作如下陈述：“你给唐某的钱是现金？第一次是100000元还是200000元？”“第一次是100000元，是扎好的，怎么扎的不知道，我在办公室桌上给他的，后唐某自己拿去的，200000元也是这样给他的。”
唐某作证回答提问时则作如下陈述：“100000元黄锁伟是怎么交给你的？”“从包里拿给我的”“拿给你的时候钱是什么状态？”“50000元一沓，一共两沓”“200000元？”“记不清了，第一次100000元记得的”“200000元的状态呢？”“记不清了”“为什么100000元记得，200000元却不记得？而且200000元金额比100000元更大、更重要，而且你之前也说100000元借款在先，200000元借款在后，为什么在后的却不记得？”“说不清”“你在黄锁伟处工作时工资是多少？”“大概五、六万，七、八万一年”“按照这种收入，200000元是不小的数目，为什么怎么给你的都不记得了？”“时间长了，不清楚了”。
2、关于黄锁伟主张其作为担保人代金宏专归还芮某借款400000元及利息75000元的经过。
（1）关于金宏专向芮某借款的经过。
黄锁伟在回答提问时作如下陈述：“你陈述到金宏专曾向芮某借款400000元，你是否知道这个情况？”“知道”“借钱时你是否在场？”“当时不在场，在电话中我口头担保的”“当时谁打电话给你的？”“金宏专本人”“你是否知道400000元有无交付？如何交付的？”“我不在场，不知道，我忘记了”“金宏专联系你的时候有无说到借款的利息及还款日期？”“没有”。
芮某在回答提问时作如下陈述：“请陈述你们是在什么时候、什么地点，哪些人商量400000元的借款？”“2012年1月份，在金总办公室，说要周转一下，借400000元”“你是一个人去的吗？”“我和黄锁伟一起去的”“到了金总办公室以后，一共多少人在场？”“记不清了”“你们当时怎么谈的？借多少钱？还款期限？有无利息？”“黄锁伟说帮他一下，有我在，有问题找我”“这笔钱你是在什么时间交付给金宏专的？”“过了一、两天我凑好钱到黄锁伟办公室交给金宏专的”“你是否确认当时交付400000元，三个人都在场？”“是的”“400000元从哪来的？”“从朋友那里借的”“借款时有无跟金宏专说收多少利息？”“没有”“你跟你朋友借钱是否支付利息？”“不要支付利息”“当时说周转多久？”“我以为是一个月内就可以还的”“金宏专向你借400000元有无出具借条？”“没写”“你认识金宏专是在什么时间？”“认识的时间不长”“你一年大概收入多少？”“十几万”。
（2）关于黄锁伟代金宏专向芮某还款的经过。
黄锁伟在回答提问时作如下陈述：“还款之前金宏专有无与你联系过？”“是金宏专要求我还款的”“金宏专有无跟你提到400000元的利息？”“提到了，他说用了10个月了，补贴我利息，我跟他说好了给我75000元”“月息按多少计算？”“月息按两分计算，8000元一个月”“还款时间是什么时候？”“2012年10月”“你在什么地方还款的？”“时间久了，不记得了，大概是溧阳市米兰大酒店”“你还400000元时有多少人在场？”“就我和芮某，我打电话给芮某叫他来还款的”“400000元是用什么工具包装拿走的？”“芮某自己拿走的，时间久了不记得了”。
芮某在回答提问时作如下陈述：“黄锁伟在哪里给你400000元的？”“在米兰大酒店”“你们有没有就还款的事情碰过头？”“没有”“你们三个人从来没有商量过如何归还400000元？”“没有商量过”“75000元利息有无还过？”“随便你，给我就拿，不给我也无所谓，75000元是分好几次给我的，不是和400000元一起给我的”“75000元是黄锁伟要给你的还是金宏专要给你的？”“75000元我只跟黄锁伟商量过，没有和金宏专商量过”“400000元是以何种方式交给你的？”“去的时候已经放在桌上了”“有无包装？”“没有，就放在桌上的”“你是怎么拿走的？”“我用我的包带走的”。
本院认为：
根据双方当事人陈述，本案所涉的775000元借条并非出借款项随即形成的原始借条，而是对先前债务结算后形成的次生借条。黄锁伟主张该775000元包括两个部分，一部分是其分两次出借100000元和200000元共计出借给金宏专300000元借款，另一部分是其作为担保人代金宏专向芮某归还400000元借款及75000元利息。金宏专则陈述，该775000元初始债务是赌博输给黄锁伟而形成的800000元赌债，此后其归还25000元，收回原800000元借条，并出具该775000元借条，且该赌债已全部还清。本院认为，黄锁伟作为主张权利的一方，应当首先就其出借给金宏专300000元及芮某出借给金宏专400000元的借款合意及款项交付承担证明责任，并在此基础上进一步证明其作为担保人已代金宏专履行归还借款本息的义务，因而对金宏专享有追偿权。因此，本案的争议焦点为：1、黄锁伟主张其向金宏专出借300000元是否属实？现有证据是否足以证明该借款已实际交付？2、黄锁伟主张的芮某向金宏专出借400000元是否属实？其是否确已代金宏专向芮某归还了475000元借款本息？
关于第一个争议焦点。庭审中，证人唐某关于300000元借款交接的陈述与黄锁伟本人陈述细节上存在不一致。例如庭审核实第一笔100000元黄锁伟是如何交给唐某时，黄锁伟陈述“我在办公室桌上给他的”，唐某则陈述“从包里拿给我的”。而关于第二笔200000元借款的黄锁伟与唐某之间的交接过程，唐某在庭审中回答相应提问时一概回答“记不清了”、“时间长了，不清楚了”。对于为何记得在先的100000元的交接过程，却不记得此后的200000元的交接过程，唐某也未能作出合理解释。本院认为，证人唐某的证言与黄锁伟的陈述在细节上存在不一致，且对借款交接的重要事实未能作出正面陈述，其证言未能使合议庭对该两笔总计300000元借款的真实性产生内心确信。
关于第二个争议焦点。证人芮某对其向金宏专出借400000元过程所作陈述与黄锁伟的陈述存在明显不一致。（1）关于该笔借款的协商过程。芮某陈述“2012年1月份，在金总办公室，说要周转一下，借400000元”“我和黄锁伟一起去的”“黄锁伟说帮他一下，有我在，有问题找我”。黄锁伟则陈述“当时不在场，在电话中我口头担保的”，“金宏专本人”打电话给我的；（2）关于借款交付的过程。芮某陈述“过了一、两天我凑好钱到黄锁伟办公室交给金宏专的”，并明确表示当时三个人都在场。黄锁伟则陈述其不知道该400000元如何交付的，“我不在场，不知道，我忘记了”。（3）关于借款的来源。芮某原审出庭作证时先陈述“我自己生意经营化工原料所得，一般在家会备几十万元”，后又陈述“有借的，也有从厂里拿出来的，我自有的大概一、二十万”，二审出庭作证时则陈述“从朋友那里借的”，其前后关于400000元出借款项的来源陈述均不一致。此外，根据芮某陈述其年收入“十几万”元，其和金宏专“认识的时间不长”，在此情形下出借400000元给金宏专时既未约定利息，也未要求出具借条，合理性也存疑。（4）关于代为还款的过程。黄锁伟和芮某的陈述在一些细节上也不完全一致，例如关于400000元款项芮某是用什么工具包装拿走的，黄锁伟陈述“芮某自己拿走的，时间久了不记得了”。芮某则陈述400000元款项“去的时候已经放在桌上了”，没有包装，“我用我的包带走的”。综合以上分析本院认为，证人芮某对400000元借款的协商和交付过程所作陈述与黄锁伟的陈述存在明显差异，且芮某关于出借款项来源的前后多次陈述均不一致，因此本院对黄锁伟主张芮某向金宏专出借400000元的事实依法不予认定，黄锁伟主张其作为担保人已代为偿还该400000元借款及75000元利息，因出借的前提不成立，本院也不予认定。
如前所述，黄锁伟主张本案775000元借条是将此前对金宏专享有的债权进行结算后形成的次生借条，故该借条的证明力取决于黄锁伟陈述的借条所载明债务的真实性。因本院对黄锁伟主张其出借给金宏专300000元及芮某出借给金宏专400000元的事实均不予认定，故本院对黄锁伟据此要求金宏专归还775000元的诉讼请求依法也不予支持。
综上，原审因认定事实错误，导致适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2015）溧速民初字第696号民事判决。
二、驳回黄锁伟的诉讼请求。
一审案件受理费11550元，减半收取5775元（已由黄锁伟预交），二审案件受理费11550元（已由金宏专预交），均由黄锁伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 张丛卓
代理审判员 王 浩
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 浦 萍