江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2879号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码83477427-2，住所地在南京市江东中路108号万达广场C座16楼。
代表人原廷会。
委托代理人宋冬生，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王吉和，男，1957年2月5日生，汉族，个体工商户。
委托代理人纪飞，男，1986年3月24日生，汉族。
被上诉人（原审被告）吕庆坦，男，1969年9月12日生，汉族，驾驶员。
委托代理人吕春德，男，1974年7月16日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京捷顺达运输有限公司，组织机构代码70416510-2，住所地在南京市栖霞区栖霞街道广月路12号。
法定代表人吕德宝，南京捷顺达运输有限公司总经理。
委托代理人陆庆勇，男，1980年3月20日出生，汉族。
委托代理人吕春德，男，1974年7月16日生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王吉和、吕庆坦、南京捷顺达运输有限公司（以下简称捷顺达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人宋冬生，被上诉人王吉和的委托代理人纪飞，被上诉人吕庆坦、捷顺达公司共同的委托代理人吕春德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月29日13时10分许，吕庆坦驾驶苏A×××××号重型普通货车，沿新港大道5号内驶出进入新港大道左转过程中，遇王吉和驾驶苏N×××××号普通二轮摩托车，沿新港大道由东向西行至此处，两车相撞，造成王吉和受伤，车辆受损的道路交通事故。本起事故经南京市公安局交通管理局第七大队调查、勘验，认为吕庆坦驾驶机动车驶入道路，未让在道路内行驶的车辆优先通行，是事故发生的主要原因。王吉和饮酒后驾驶未定期进行安全技术检验的机动车上道路行驶，观察疏忽，未做到安全驾驶，是事故发生的次要原因。并据此认定吕庆坦承担主要责任，王吉和承担次要责任。王吉和于2014年3月11日诉至法院，要求吕庆坦、捷顺达公司、平安保险公司赔偿其各项损失共计185739.7元。
吕庆坦系苏A×××××号车辆的实际车主，其将该车挂靠并登记在捷顺达公司名下，本起交通事故发生在挂靠期限内。苏A×××××号车在平安保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和限额50万元含不计免赔的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），本起交通事故发生在保险期限内。
本起事故致王吉和左侧额叶挫裂伤，双侧额部、左侧颞顶部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，多发性颅骨骨折，左侧额部头皮挫裂伤伴头皮血肿。2013年4月29日，王吉和入住南京医科大学第二附属医院，同年4月30日转入江苏省中西医结合医院治疗，同年5月15日又转入南京集庆门医院，三次住院38天，共产生门诊及住院医疗费80914.4元（其中王吉和自付79887.7元，吕庆坦垫付1026.7元）。事故发生后，吕庆坦给付王吉和现金7500元用于治疗。
2013年11月1日，南京东南司法鉴定中心接受王吉和的委托对王吉和伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2013年11月30日出具司法鉴定意见：被鉴定人王吉和颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人王吉和的误工期限共计以六个月为宜，护理期限共计以三个月为宜，营养期限共计以三个月为宜。王吉和为此支付鉴定费2960元。
另查明，王吉和自2012年4月11日起以南京和吉装卸服务部负责人的名义从事个体经营。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。王吉和因交通事故所致损害，依法有权获得赔偿。本起事故系因王吉和、吕庆坦违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门所作出的事故责任认定，与事实和法律规定相符，法院予以确认。法院结合各方在本起交通事故中过错程度，对王吉和、吕庆坦在本案中所负的责任依法按30%、70%的责任比例予以确定。
机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同按责任比例予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害的，属于该机动车一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任。
本起事故于保险期间发生，平安保险公司作为承保苏A×××××号机动车交强强的保险人，其首先负有在交强险责任限额内对王吉和的相关损失作出赔偿的义务。又因苏A×××××号车在平安保险公司投保了商业三者险，被告吕庆坦在本次交通事故中承担70%责任，故超出交强险责任限额的，由平安保险公司根据保险合同约定在商业三者险限额内按70%责任比例代为赔付。仍有不足的，由吕庆坦和捷顺达公司承担连带赔偿责任。
关于王吉和的各项损失费用，法院认定如下：
1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、出院记录等相关证据支持80914.4元（其中王吉和自付79887.7元，吕庆坦垫付1026.7元）。
2.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，法院按20元／天的标准，住院38天，支持760元（20元／天×38天）。
3.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，法院按15元／天的标准，结合鉴定意见90天的期限，支持1350元（15元／天×90天）。
4.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，法院参照本地护工住院期间70元／天，出院后60元／天的标准，结合鉴定意见90天的期限，支持5780元（70元／天×38天＋60元／天×52天）。
5.交通费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。法院结合王吉和就医次数酌情支持400元。
6．误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况，按照实际减少的收入确定。本案中，王吉和系从事装卸搬运行业工作的人员，法院结合2012年度江苏省分细行业中装卸搬运行业在岗职工平均工资46694元标准，酌情支持23346元（3891元／月×6月）。
7.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。法院结合王吉和的伤残等级，按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准，支持其残疾赔偿金为65076元（32538元／年×20年×10%）。
8.精神损害抚慰金。本起交通事故致王吉和十级伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。但受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。法院结合王吉和的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为3500元。
9.财产损失。王吉和虽未提供车辆损失的相关证据，但其车辆在本起交通事故中受损的事实客观存在，酌情支持500元。
上述各项损失共计181626.4元。吕庆坦垫付的医疗费及给付王吉和的现金在本案中一并处理。平安保险公司在交强险责任限额内赔偿王吉和医疗费10000元、护理费5780元、交通费400元、误工费23346元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金3500元、车损500元，合计108602元。超出交强险责任限额的医疗费70914.4元、住院伙食补助费760元、营养费1350元，合计73024.4元，由王吉和承担30%即21907元，平安保险公司在商业三者险限额内代为承担70%即51117元。鉴于吕庆坦、捷顺达公司在本案中应承担的赔偿责任已通过平安保险公司代为赔付，故免除吕庆坦、捷顺达公司在本案中的民事赔偿责任。吕庆坦垫付的医疗费1026.7元，给付王吉和的现金7500元，两项合计8526.7元，由平安保险公司从给付王吉和的赔偿款中扣除后直接支付给吕庆坦。综上，平安保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿王吉和各项损失共计151192元，支付吕庆坦垫付款8527元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，于2014年5月24日作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起15日内赔偿王吉和各项损失共计151192元；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起15日内支付吕庆坦垫付款8527元；三、驳回王吉和对吕庆坦、南京捷顺达运输有限公司的诉讼请求。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实后，依法改判。平安保险公司的主要上诉理由为：1、对南京东南司法鉴定中心针对王吉和的伤情所作出的鉴定结论有异议，认为该鉴定中心的鉴定范围不包含精神病鉴定，无精神病的鉴定资质。根据相关规定，精神科司法鉴定应当由具有精神病鉴定资质的鉴定人进行司法鉴定或者聘请有精神病鉴定资质的鉴定人（是指以鉴定所而非以个人名义）会诊并记录在案，会诊专家应当在鉴定结论上签名或盖章。同时，案涉鉴定为王吉和在诉前单方委托，送检材料未经各方当事人质证，鉴定程序不合法，故申请重新进行鉴定。2、一审法院未依据保险合同的约定审查王吉和的用药是否在医保范围内，判令上诉人承担王吉和医疗费用的全部金额，上诉人不服，应当扣除15%的非医保用药。3、一审法院认定王吉和的误工期过长、标准过高，应以南京市最低工资标准，按120天计算。4、王吉和的伤情不构成伤残，上诉人不应承担其残疾赔偿金及精神损害抚慰金。
被上诉人王吉和答辩称，1、南京东南司法鉴定中心系具有相关的鉴定资质，王吉和的鉴定材料已经各方当事人质证，鉴定中心依据南京脑科医院的专家会诊意见和王吉和的伤情进行鉴定，所作出的鉴定结论合法有效。2、平安保险公司主张扣除非医保用药没有法律依据，根据保险法的规定，保险公司就其免责条款应当向投保人作出明确告知义务，而平安保险公司未履行告知义务。3、王吉和一审中提交了营业执照、个人增殖税发票，证明其实际经营情况，因未能提交最近三年平均收入状况的证据，一审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算其误工损失符合法律规定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕庆坦答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
被上诉人捷顺达公司答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。我公司向上诉人购买商业三者险时，该公司未对扣除非医保用药进行特别说明，故上诉人要求扣除非医保用药的主张我方不同意。
二审中，被上诉人王吉和提交了南京东南司法鉴定中心出具的证明、由医师韩臣柏签名的会诊记录以及韩臣柏的法医精神病鉴定执业证书复印件，以证实该中心对王吉和颅脑损伤的鉴定主要依据南京脑科医院专家韩臣柏法医对伤者的会诊意见作出。上诉人平安保险公司的质证意见为对证明、会诊记录的真实性无异议，对韩臣柏的法医精神病鉴定执业证书的真实性无法确认，但对此未提供反驳的证据。平安保险公司认为该会诊意见以个人名义作出，且该会诊专家未在鉴定结论上签名，不能证实案涉鉴定结论合法有效，但未能提供有效的反驳证据支持其该项质证意见。被上诉人吕庆坦、捷顺达公司的质证意见为对前述证据没有意见。
二审中，本院依职权调取南京市司法鉴定协会法医类专业委员会作出的宁司鉴协（2009）1号《关于法医类司法鉴定有关问题的暂行规定》，上诉人平安保险公司的质证意见为认为鉴定协会是行业组织，其发布的文件不是法院审理案件的依据。被上诉人王吉和、吕庆坦、捷顺达公司对宁司鉴协（2009）1号规定无异议。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、诊断证明、出院记录、医疗费票据、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、个体工商户营业执照、承包合同、收条及原被告双方陈述等证据在卷佐证，上述证据均经庭审质证，本院予以认定。
本案二审的争议焦点为：一、平安保险公司申请对王吉和的伤情重新进行鉴定的主张应否得到支持；二、一审法院认定的王吉和的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金数额是否正确。
关于本案争议焦点一，即平安保险公司申请对王吉和的伤情重新进行鉴定的主张应否得到支持的问题。
根据南京市司法鉴定协会法医类专业委员会制定的宁司鉴协（2009）1号《关于法医类司法鉴定有关问题的暂行规定》第四条规定，在本地区，对法医临床鉴定中涉及的颅脑损伤伤残鉴定可以由专家会诊后综合进行伤残等级评定，重新鉴定必须启动精神病司法鉴定程序。本院经审查认为，王吉和因本次交通事故致颅脑损伤，损伤后的智力缺损或精神障碍伤残鉴定属于法医临床鉴定范围，法医临床鉴定机构可以受理。南京东南司法鉴定中心具有法医临床鉴定资质，该中心受理对王吉和伤情进行鉴定的委托后，涉及颅脑损伤的鉴定由南京脑科医院的医师韩臣柏对王吉和的伤情进行会诊，韩臣柏具有法医精神病鉴定资质，该中心依据专家的会诊意见综合进行伤残评定，作出的案涉司法鉴定意见，在没有相反证据足以推翻的情况下应当作为定案的依据。平安保险公司以案涉鉴定机构及鉴定人缺乏相应的资质、鉴定程序违法为由，要求重新进行鉴定的申请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二，即一审法院认定的王吉和的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失数额是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、关于医疗费。平安保险公司主张应当扣除15%的非医保用药，但平安保险公司未提供非医保用药的明细以及替代性用药的清单，应承担举证不能的法律后果。且平安保险公司在签订保险合同时，并未就该免责条款向投保人捷顺达公司作出提示或者明确说明，故对于平安保险公司的该项主张，本院不予支持。
2、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王吉和在一审中提交营业执照及2013年3月至10月的个人增殖税发票，证实其从事装卸搬运行业，但未提交其最近三年的平均收入状况的证明，故一审法院按照受诉法院所在地装卸搬运行业上一年度在岗职工平均工资标准计算王吉和的误工费并无不当。
3、关于残疾赔偿金与精神损害抚慰金。平安保险公司主张王吉和的伤情不构成伤残，但未举证予以证实，一审法院依照南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见，支持王吉和的残疾赔偿金与精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人平安保险公司的上诉请求，依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1342元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 张 燕
二〇一四年九月五日
书 记 员 李任飞