江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终2787号上诉人（原审原告）：刘启清，女，1968年8月20日生，汉族，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：李阳，江苏律威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂长明，男，1962年4月4日生，汉族，住句容市开发区。委托诉讼代理人：纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘正青，女，1962年2月6日生，汉族，住句容市开发区。委托诉讼代理人：纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。上诉人刘启清因与被上诉人涂长明、刘正青保证合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。刘启清上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：签署资金出借协议时，因主债务人签错位置而进行了涂改，被上诉人在担保人栏的签名并未涂改；该协议附注的借条和转账凭证能证实上诉人主张的借款以及担保事实；上诉人在保证期间向被上诉人主张过权利。涂长明、刘正青二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘启清向一审法院起诉请求：涂长明、刘正青归还借款30万元及利息（利息从借款之日起至还款之日止，按月利率2%计算），并承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年3月16日，刘启清持署期为2013年5月1日的资金出借协议（代借据）及银行转账凭单各一份起诉涂长明、刘正青，要求二人还款30万元及利息。该协议的保证人1、保证人2、保证人3签章栏有涂长明、刘正青签名以及镇江市晓原春食品有限公司印章。协议抬头及落款“借款人”及“出借人”处有改动，改动后的借款人为张怀成、张庭兰，出借人为刘启清。协议载明：借款人向出借人借款30万元，该款项汇入借款人指定银行卡后，协议转为借据；借款月利率为2%，按月计息，借款期限为借款发放日起180天（到期日为法定节假日时，则顺延至节假日后一天）。保证人为协议项下还款提供连带保证责任担保，担保范围包括但不限于借款本金及其利息、违约金、损害赔偿金以及出借人为实现合同权利产生的费用，担保期限为借款人还款期限届满之日起两年。协议于各方签字或盖章后生效，对协议的任何改动必须采用书面形式并经双方签字或盖章后方有效，借款本息全部清偿后自动失效。协议还对违约责任等作了约定。协议下方另有张怀成、张庭兰出具的借条一份，载明：今借到刘启清人民币叁拾万元整（¥300000），以银行卡转账到我卡上为准。2013年5月1日的中国邮政储蓄银行转账凭单载明：刘启清6221883000012074744账户向60×××24账户转账支付30万元。一审法院认为，刘启清的诉请无事实与法律依据，依法应驳回其诉讼请求。理由在于：一方面，刘启清提交的资金出借协议（代借据）抬头及落款处均将“出借人：张怀成、张庭兰”修改为“借款人：张怀成、张庭兰”，并添加“出借人：刘启清”，对于上述修改，根据协议约定，必须经过合同双方签字确认后方为有效，但涂长明、刘正青并未对此予以签字确认，庭审中也不予认可，故该修改对涂长明、刘正青不发生法律效力，其二人对张怀成、张庭兰由出借人变为借款人产生的借款不承担保证责任。另一方面，根据担保法规定，债权人在合同约定的保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，即使刘启清与涂长明、刘正青之间的保证合同成立并生效，其二人的保证责任也已免除。理由在于：根据协议约定的借款期限及保证期间，借款人还款期限届满之日为2013年10月底，保证期间自2013年10月底起计算两年，即至2015年10月底，但刘启清直到2017年3月16日才起诉要求涂长明、刘正青承担保证责任，庭审中也未提交任何证据证明其曾在2013年10月底至2015年10月底期间要求涂长明、刘正青承担保证责任，应视为保证期间届满，涂长明、刘正青均免除保证责任。一审判决：驳回刘启清的诉讼请求；案件受理费5800元，减半收取2900元，由刘启清负担。本院对一审查明的事实予以确认。一审已经查明，但一审判决未载明的事实有：1．上诉人一审提交的资金出借协议（代借据）上，抬头和落款处原始打印的“出借人”中“出”字被涂黑，“借”和“人”之间添加了“款”字，在该修改后的借款人栏，是“张怀成、张庭兰”字样的签名，并且按捺了指印，该栏还加盖了“句容市华阳镇成成酒业经销部”字样的印章。抬头和落款处原始打印的出借人栏上方，手写了“出借人：刘启清”的内容，签名上没有按捺指印。抬头和落款处原始打印的借款人栏后没有任何签名、指印，也没有加盖任何印章。原始借款人栏处，有一手写箭头指向张怀成和张庭兰的签名。在该资金出借协议（代借据）的保证人签名栏下，落款日期栏上的空档处，书写有借条一份，内容是“今借到刘启清人民币叁拾万元整（￥300000元）以银行卡转账到我卡上为准。借款人：张怀成张庭兰”。上述“张怀成张庭兰”字样签名上也按捺了指印，在该签名下，也加盖了“句容市华阳镇成成酒业经销部”字样的印章。2．一审第一次开庭时，两被上诉人本人未到庭。上诉人委托诉讼代理人抗辩称，不清楚案涉借款是否已实际交付给借款人，以及借款是否已归还；案涉保证已经超过保证期间；上诉人与被上诉人之间互有借贷，上诉人尚欠被上诉人近100万元，即使涂长明需要承担保证责任，也可以抵销。针对上诉人提交的中国邮政储蓄银行转账凭单，被上诉人的委托诉讼代理人称，不清楚该凭证与本案的关联性，无法确认相应款项已转入借款人账户。请求追加借款人参加诉讼。被上诉人委托诉讼代理人还提交了银行流水清单一份，拟证明上诉人尚欠被上诉人借款957620元。上诉人还称，是被上诉人介绍上诉人与张怀成相识，借款到期后，上诉人一直向被上诉人索要。3．一审第二次开庭时，被上诉人涂长明本人到庭，被上诉人刘正青未到庭，被上诉人委托诉讼代理人未到庭。涂长明称，案涉资金出借协议（代借据）和所附借条是两个不同的借据表达的不同的行为，自己担保的是出借人是张怀成、张庭兰的借款。因赵存华需要借款，自己找到上诉人，上诉人表示暂无资金出借，可以通过张怀成和张庭兰出借资金给赵存华。上诉人是受“我”委托，上诉人与“我”、张怀成、张庭兰拟定了协议，出借人是张怀成、张庭兰，自己是为赵存华借款提供担保，资金出借协议（代借据）上的出借人和修改过的借款人这几个字，在自己签名时没有出现。后期张怀成、张庭兰没有出借。因为自己没有为张怀成向上诉人的借款提供担保，所以上诉人一直没有向自己索要过该款。上诉人提交的证据有明显改动，权利人不明确，上诉人不是当然的债权人。上诉人与主债务人之间的债权债务已经抵销。即使保证成立，保证期限已过。即使应当承担保证责任，也应用上诉人对被上诉人所负债务抵销。4．一审第二次开庭时，针对被上诉人委托诉讼代理人第一次开庭时提交的银行流水清单，上诉人提交了落款时间分别为2014年1月27日和28日的协议各一份。主要内容是上诉人与涂长明商定，共同出资120万元和30万元，出借给张怀成，风险共担、利益共享。其中涂长明出资100万元。拟证明自己与涂长明之间并非单纯的借贷关系。上诉人还称，本案所涉30万元与上述协议上记载的30万元不是同一笔借款。涂长明对其签署过上述两份协议无异议，又称记不清是双方共同出借款项的事实。5．一审第二次开庭时，涂长明提交了说明一份，拟证明上诉人与张怀成之间的借贷权利义务已经终止。该证明的主要内容是：张怀成拖欠上诉人借款，双方协议用张怀成享有的“问道”酒品国内总经销权抵销借款；上诉人实地考察确认后，受让了三款酒品的国内总经销权，张怀成的所有借款全部灭失。该说明上有“张扣成”、“贡有龙”、“王星林”字样的签名。签名前附注的内容分别是，“本人是在泸州老窖酒厂，负责江苏成成酒业的酒生产，后期是刘启清等人打款生产问道了，问道3、6各5000箱”，“前期洽谈转让问道经销权一事，我参与了全程”、“参与酒的经销权转让事宜”。二审期间，上诉人申请通知张传明到庭作证，张传明称，自己与涂长明、刘正青、刘启清均是朋友，自己经常到涂长明办公室去。大概在2015年10月，刘启清在涂长明的办公室，当着自己的面，向涂长明索要过欠款，不清楚刘启清索要的是哪一笔欠款。被上诉人对张传明的证言未提出实质性的质疑，也未提交相反的证据。二审期间，涂长明称：可能是因为拖欠借款金额太大，张怀成、张庭兰现已无法联系到，赵存华也因为拖欠的借款太多，无法联系到；一审第二次开庭时，自己提交的说明上的说明内容是自己打印的；笼统地谈经销权转让时，自己参加过，当时谈过抵钱，抵多少钱没有谈。针对一审第二次开庭时，上诉人提交的两份协议，涂长明二审还称：上诉人要求与自己合伙借款给张怀成，但签署协议后，没有按协议付款；自己没有与上诉人合伙借款给他人，银行流水清单上的款项都是相互借款。涂长明二审还称，自己向上诉人催讨过上述银行流水清单上的借款，上诉人以钱放出去了没有收回，手头紧为由，叫自己等。本院要求其解释该清单第一行和第二行显示的同一天相互付款原因时，涂长明称，记不清楚具体情况了。涂长明二审期间还确认，一审法院通知其应诉时，送达了诉状副本和相关的材料，自己将材料交给了委托诉讼代理人，并且向委托诉讼代理人交代了跟案件有关的事实。本院认为，案涉资金出借协议（代借据）上的修改皆系书面修改，修改处均位于涂长明、刘正青签名前，在无足够证据时，不应当然认定该修改活动是在涂长明、刘正青签字后，和当然否定涂长明、刘正青签字是对包括该修改在内的协议内容的确认，也不应当然认定该修改不符合张怀成、张庭兰的真实意思。按涂长明所述，该资金出借协议（代借据）是为赵存华向张怀成、张庭兰借款拟定，但借款人赵存华尚未在该协议上签名时，出借人张怀成、张庭兰，保证人涂长明、刘正青已经签名，与通常情形不符；如确系赵存华向张怀成、张庭兰借款，出借人栏加盖“句容市华阳镇成成酒业经销部”字样的印章，也难以解释。涂长明辩称的资金出借协议（代借据）的真实出借人是张怀成、张庭兰，借款人是赵存华，但涂长明均无法联系到该三人，无法通过该三人印证其主张的事实。案涉资金出借协议（代借据）上抬头和落款处原始的借款人栏无任何人的签名，未加盖任何单位的印章，与上诉人主张的借款人签字时签错位置的辩解相互印证。民间借贷时，借款人先于出借人和担保人在借款协议上签字是常态，借款人先行签章时，签错位置，并不鲜见。张怀成、张庭兰共同签字后，又在同一签章栏内加盖了“句容市华阳镇成成酒业经销部”字样的印章，也与民间借贷中，出借方通常处于强势地位，与对出借人相比，对借款人签章通常有更高要求的做法相符。案涉资金出借协议（代借据）上所附的借条，以及上诉人提供的付款凭证，与修改后的资金出借协议（代借据）能够相互印证。一审第一次开庭时，被上诉人关于借款交付、清偿，以及保证期间届满的抗辩，是以上诉人主张的借款、保证合意真实为逻辑前提。一审第二次开庭时，被上诉人又提出借款、保证合意真实性的抗辩，被上诉人前后抗辩意见不稳定。借款、保证合意真实性抗辩，保证期间届满的抗辩，主债务人已经清偿借款的抗辩，被上诉人的债权应当与上诉人主张的担保债权抵销的抗辩，在逻辑上相互矛盾。一审第二次开庭时，被上诉人同时提出上述抗辩，也显示其不笃信自己主张的各抗辩成立。综上，上诉人主张的借款、保证合意，借款交付和在保证期间向被上诉人主张过担保权利的事实，形成证据优势，应予认定。被上诉人的陈述可信度不高，本院对其未为上诉人主张的借款提供还款保证，上诉人没有在保证期间主张过担保权利的抗辩不予采信。被上诉人为张怀成、张庭兰借款提供还款保证，应当关注张怀成、张庭兰是否已经还款、付息，其主张张怀成、张庭兰已经清偿了相关债务，并以此为由主张不承担保证责任，应当承担举证证明主债务人已经清偿债务的责任。被上诉人提交的证明的内容是被上诉人自己拟定，在证明上签署意见的各方并未确认相关经销权转让，已经抵销案涉借款债权的事实；签署意见的各方亦未到庭接受双方当事人质询，该证明不足以证实主债务已经清偿，其主张案涉主债务已经清偿，本院不予确认。被上诉人主张银行流水清单上记载的款项均系与上诉人间的相互借款，根据该清单，上诉人拖欠其借款。但根据双方当事人确认，双方订立过共同借款给他人的协议，而履行该共同借款协议也会产生相互间的资金往来。如果清单上所载款项均系相互借款，对同一天内相互付款，即同一天内互相借款，也无合理解释。在仅有资金往来，缺乏借款合意证据时，被上诉人主张清单上所有向上诉人支付的款项都是自己出借给上诉人的款项，依据不足。即其依据该清单主张对上诉人享有债权，依据不足，其主张用该债权抵销上诉人主张的担保债权，本院不予支持。上诉人出借给张怀成、张庭兰30万元，被上诉人提供还款付息的连带责任保证，该民间借贷以及保证的合意真实有效。上诉人已经依约支付了借款，约定的还款期限亦已届满，张怀成、张庭兰未还款付息，上诉人依法有权向被上诉人主张保证债权。被上诉人提供的是连带责任保证，根据双方约定和法律规定，上诉人有权要求被上诉人履行还款、付息义务，以及因违约而应承担的损失赔偿责任。双方约定的借款利率为每月2%，该约定不违反法律规定，应予确认。借款期限届满后，张怀成、张庭兰未还款、付息，被上诉人亦未履行担保义务，应当参照该利率确定借款期限届满后至借款实际清偿日止，应当承担的利息损失。又因被上诉人亦称主债务人张怀成、张庭兰已无法联系到，故被上诉人要求追加张怀成、张庭兰为共同被告，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第四十二条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初1441号民事判决；二、涂长明、刘正青于本判决生效后十日内，返还刘启清借款30万元，同时按月利率2%的标准，支付该款自2013年5月1日至借款还清之日的利息损失。一审案件受理费4870元，二审案件受理费10280元，均由涂长明、刘正青负担。本判决为终审判决。审判长  李益成审判员  陈开亮审判员  冷德华二〇一七年十一月八日书记员  韩蓉蓉