山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终400号
上诉人（原审被告）：山西桓裕房地产开发有限责任公司（以下简称桓裕公司），地址：榆次区东顺城街6号南楼5-6层。
法定代表人：翟建伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：王志强，山西均儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李睿智，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西省太谷县建筑工程公司（以下简称太谷建筑公司），地址：太谷县东寺园2号。
法定代表人：穆春森，该公司经理。
委托诉讼代理人：付俊平，男，1964年2月24日生，汉族，现住太谷县。
上诉人桓裕公司因与被上诉人太谷建筑公司合同纠纷一案，不服太谷县人民法院（2016）晋0726民初804号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人桓裕公司上诉请求：依法撤销山西省太谷县人民法院(2016)晋0726民初804号民事判决书，上诉人不应再支付被上诉人512250元工程款和293156.01元变更工程款。上诉理由：一审判决认定事实、适用法律错误，判决结果错误，应撤销。被上诉人的诉讼请求已超过法定诉讼时效，上诉人已付清全部工程款，不应再支付任何工程款。一、本案被上诉人的诉讼请求已超过法定的诉讼时效。本案双方约定涉案工程于2010年9月30日全部竣工，自合同约定之日至今已有近六年，超过法定2年的诉讼时效。依法应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人庭审中仅举证一个利害关系人马二保的证明材料，而该证明材料是一个无效的证明材料，理由是：1、该证据，证人没有出庭，且与本案有利害关系，依据以下法律规定，不能单独作为认定案件事实的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第六十九条。2、该证人系利害关系人，从被上诉人手中分包了被上诉人所承建的本案涉案工程中的土方工程，与被上诉人是共同的索要工程款的一方，与本案有利害关系，其利害关系等同于被上诉人。3、该证据系可变证据，证人所做陈述也与事实不符，也无其他证据佐证，系一无效的孤证。综上，一审违反法律规定，将有利害关系，未出庭作证的证人孤证作为定案的依据，一审适用法律错误，判决错误。二、上诉人已付清被上诉人全部工程款，不欠被上诉人任何款项。本案双方约定的是采用固定价款，总价款为3812250元。上诉人以现金或汇款方式支付被上诉人工程款330万元，以供应水泥、砖材料的方式，支付了其余工程款。双方账目早己清结，多年不发生任何往来，被上诉人突然起诉实属意外。（一）关于所供砖的问题上诉人供应了42万元的砖的事实，被上诉人认可，双方无异议，上诉人完成举证责任。被上诉人主张，该砖款已在所付款330万元中办理了付款手续。被上诉人提出该主张，应由被上诉人负举证责任，但一审判决把此归责于上诉人，违背了谁主张，谁举证的原则，导致关系错误。本案关于付款的手续，上诉人均已举证，而该些330万元的付款手续中没有一个写到是用砖款冲抵的，均写的是现金或汇款等。这一明确的证据和事实，被一审判歪了。本案一审关于砖的问题还出现了王繁荣的两份证据。一份是上诉人举证的，证明送砖的事实。一份是被上诉人举证的，证明砖款由被上诉人扣除。该证人是这样写的：“该事是三方商定的，由桓裕公司在支付太谷县建筑公司工程款中已直接扣除了，剩余的款直接与太谷县建筑公司结算。”关于王繁荣的证据一审认定有以下错误：1、王繁荣没有出庭作证，而是分别给上诉人、被上诉人双方作了证。证据证人出现分歧时，法庭应找证人核实，或让其出庭作证进行对质。但一审未这样做，导致事实不清，程序错误。2、王繁荣的证词内容不明确，“三人商定”的时间是什么时候，没有讲，是在开始时，还是在结算时？不明确。正常在开始供砖时，需要商定，确定付款方。这时确定的是由谁付款的问题，而不是已付了款的问题。该证据此点不清楚。3、本案双方在合同中约定，砖由甲方供应，但具体结算时，要看双方的结算手续，王繁荣只负责供砖并不参与结算，结算是财务上的事情，不是王爱明和王繁荣参与和负责，王繁荣说在工程款中扣除是正确的，但是否己扣除和怎么扣除的他是不清楚不参与的。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得作用猜测、推断或者评论性的语言。本案王繁荣的证词使用的是评论性语言，他并没有讲，他在何时何地看到财务上是什么人结算，如何结算的。因此，王繁荣关于此点的证词是不能单独作为定案的依据的。5、前述在说诉讼时效时讲了，未出庭作证的证言是不能单独作为定案的依据的，一审在王繁荣的问题上，也犯了同样的错误。（二）关于上诉人供应水泥的问题。上诉人供应水泥的事实，虽然被上诉人否认，但有以下证据可以证明：1、双方合同中的约定，该合同双方一直执行，并未做变更。未做变更就说明是按合同履行的，是上诉人供应的水泥。2、上诉人购买水泥的《协议》和支付了水泥款的康建钢的证明材料。3、被上诉人没有举证证明水泥是其购买的，连自己购买水泥的陈述也没有。房子不可能没有水泥就建起来了。因此，水泥是上诉人购买并供应的，应在工程价款中去除，一审未对此问题进行评判，属于漏判。（三）关于水泥和砖的问题一审有一段话：“以及原、被告建设工程施工合同补充约定第5条之规定，原告施工至主体完工后，被告应付款总额至200万元（包括己预付的70万元及用水泥、红砖抵顶的材料款）”这仅是双方合同约定情况，并不是实际履行情况。说包括只是说在水泥红砖以外再付一些就可以了，双方是否办理结算手续，怎么付的钱，合同并不能证明这些履行的事实。合同签订在前履行在后，前面的合同怎么能证明后面的履行事实？违反逻辑和自然规律。水泥红砖是陆续使用的，主体完工后，水泥、砖等还有很多用的地方，如抹墙等，这些材料未供应完时是不可能进行结算的。被上诉人不能陈述是在哪一笔款中结算完的。综上，一审关于水泥砖的判决是错误的。三、被上诉人一审增加的工程款的请求不能成立。本案所涉工程双方在合同中约定，采用固定价款的形式，要求严格按照工程图纸施工，不存在任何增加的工程款。双方在工程款支付的手续中多次确认工程总价款为3812250元，而没有提到任何的增加、变更。一审提到多个文件写到有设计变更的内容，那么，这些设计变更在哪里？设计变更是甲方和设计单位共同进行的，应有相应的文件，而这些文件均没有，哪来的设计变更。报请验收的文件经常是按格式和套话书写的，一审未落实具体的设计变更文件，做如此判决是错误的，证据不充分的。一审中被上诉人所举《技术核定单》是伪造的证据，无效，并不能据此确定增加工程量。理由如下：（一）不符合合同约定程序，无建设单位的变更通知，无原设计单位签字确认，该核定书无效。合同第十二条对工程变更有规定。根据《建筑法》第五十八条、《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定，没有发包人和原设计单位的认可同意，该《技术核定单》无效。（三）《技术核定单》无出具的年月日，无填表单位，无技术负责人，无制表人签名，无设计单位签名，无建设单位签名，仅有监理单位签署意见，仅监理单位违法的单方行为，无效。（四）监理单位人员冒充设计单位签署意见，伪造证据，涉嫌虚假诉讼。监理人员冒充他人签字，就是伪造证据的行为。（五）《技术核定单》不符合工程签证的构成要件1、签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；2、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力。本案监理人员的签证行为缺乏必要的授权；3、签证的内容必须涉及工期顺延和费用的变化、工程量变化等内容。4、签证双方必须就涉及工期顺延和费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。（六）该《技术核定单》均是在工程完工后，监理个人签字伪造的证据，落款日期均为2011年6月28日形成的。不是施工过程中形成的，不符合规定，且系单方的可变证据，无效。（七）核定单中显示“完工后做了防锈处理”，正常施工对管道必须做防锈处理，是正常施工规范，监理做为增加项目写入《技术核定单》，显然是故意违法增加工程量，为被上诉人谋取不合理利益。《技术核定单》中的水表一项也是一样的。（八）土方、钢筋等均是隐蔽工程，施工过程应有各方确认签证，签证上需要甲方签字。这些事务是必须在施工工程当时进行签证的，而不是完工后，一方来确定，这些不是《技术核定单》所确定的内容。（九）《技术核定单》中关于土方开挖的内容，精确到小数点，法庭问被上诉人，这些数字是怎么来的，被上诉人讲是根据图纸算出来的。那么，这《技术核定单》就不是现场签证而来的，不能说明现场情况。实际施工中，土方的开挖回运，均需双方现场核定，来一车土双方签字确认，然后根据签字的票来确认的，不是靠图纸来计算的。如果是根据图纸算出来的，那么这就是原来图纸中就有的内容，不是增加的内容。（十）被上诉人陈述现场原来是垃圾场，对此被上诉人没有任何证据证明。而事实上，该土地原来是部队的土地，建有宿舍和围墙，并不是什么垃圾场。被上诉人把部队营房说成是垃圾场，以达到其多要钱的目的，歪曲事实。下来陈述关于本案所涉鉴定书中存在的问题，本案所涉鉴定书不能作为定案的依据，理由如下：1、没有见到该鉴定书应有司法机构及人员的鉴定资质手续，没有这些手续的，该鉴定无效。2、该机构的营业执照中没有工程鉴定的营业范围。3、该鉴定书依据的《技术核定单》不真实，不成立，不能作为鉴定的依据。4、依据双方合同中约定第十六条5补充条款，该鉴定是否是按双方合同中的约定进行的鉴定，未加以说明。5、鉴定中依据的标准没有进行说明，2009年的标准及价格与2017年是完全不同的，因此该鉴定不具有科学性、合理性。而其中第一页的“定编费”项目，明显是新的项目，不是当时决算的项目。6、本案如果增加窗户了，那么墙就减少了，那么墙减少的部分算了没有？其他变更中原来就有另外整体增加5公分或几公分，那么，计算的部分仅是增加部分，还是全部计算上了？这些问题无法确定，就是事实不清。7、空心砖改加气块，减去空心砖的成本没有？8、土方开挖问题，数额很大，原来难道不需要土方开挖？原来就有地下室，就有土方开挖部分，这些价格在合同中己包括，此处又重复计算一回。高度变更了，地基部分并没有变更，怎会增加如此大量的土方？即使是变更，也只能增加变更部分的土方量，不可能把全部土方工程算作变更工程。土方量系隐蔽工程，应有现场签证才能确认和计算入决算中，是否外运或运进来，没有现场签证是不能计算进行的。是否实际拉运土并不是计算出来的，而是现场确认的。没有现场签证就不能计算入决算中。这些东西经双方同意了没有？土方并不是增加工程，原合同中就有，已包含在原合同中了。该鉴定中土方量非常大，整个鉴定主要是土方和取费，这简直是一个玩笑！没有土方及隐蔽工程签证单的情况，鉴定增加这么多土方款，确实看起来是一个玩笑。鉴定人员可能认为大家不会把房子拆了，然后核定土方工程，真把房子拆了，也无法确定土方是原来的土方，还是外运土方，所以做如此大的土方增加决算。本案所涉工程是盖房子，是把土挖了，填进建筑的过程，不是填埋坑的事务，原合同中就包括基础土方工程，这次鉴定增加如此多的土方工程，十分不合理。9、鉴定书中“拆除零星砌体”这一项从哪里来的？这是盖房子，不是拆房子。10、据专业人员讲：脚手架、模板应在措施项目中计取。11、铸铁井盖、井座，是增加项目的依据是什么？工程原设计就没有这些东西？原设计井难道是开口的？这样的鉴定是不能作为定案依据的。因此，说本案不存在增加的工程量问题，被上诉人的此项请求不成立。综上，本案工程不存在变更，没有法定质资的鉴定单位作出的不合理的鉴定，不能作为定案的依据。
被上诉人太谷建筑公司辩称，上诉人的上诉不符合正常情况，请求法庭维持原判。
太谷建筑公司向一审法院起诉请求：1、要求桓裕公司立即支付拖欠的工程款884349元及相关利息；2、诉讼费由桓裕公司承担。
一审法院认定事实：2009年12月11日，桓裕公司（甲方）与太谷建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定由太谷建筑公司承建位于太谷县新建路18号的名为太谷阳光花园A#商铺的建设工程，该工程建筑面积约为3315㎡，建筑高度8.4（局部12）米，结构类型为框架，建筑主体二（局部三）层。承包方式为，采用固定价格，平米包干，1150元／㎡，包工包料，一次性包死。开工日期2010年3月15日，竣工日期2010年9月30日，合同价款为3812250元。另双方在建设工程施工合同后面又书面补充约定：1、乙方应配备施工期间的全部安全设施，如发生安全事故，由乙方承担全部责任。2、本合同为固定价格合同，施工决算时不找材差，以实际施工面积结算。3、该工程2010年3月15日必须开工，2010年6月30日主体完工，2010年9月30日全部竣工。4、该工程所用的水泥、红砖由甲方提供；5、该合同双方签订后15日内，甲方向乙方预付70万元工程备料款，乙方施工至主体完工后，甲方再次给乙方拨付工程款总额付至200万元（包括已预付的70万元及用水泥、红砖抵顶的材料款）。待装饰、给排水、采暖、电气、消防、门窗等工程分别完工时，分别付上述款项的50%，工程全部达到竣工条件时，工程款付至总造价的80%，工程验收合格并备案后，工程款付至总造价的95%，留50%做为工程质保金；6、如发生变更，按2000年定额，丙上类取费，2009年第三期材差进行计算，总价下浮100%并入决算。2011年7月21日太谷建筑公司承建的阳光花园A#商铺以及3#商铺、阳光花园1#、2#住宅楼经统一验收后交付使用。现太谷建筑公司诉讼在案，请求桓裕公司支付阳光花园A#商铺拖欠的建设工程合同价款512250元，变更增加的工程价款372099元，桓裕公司则称合同之内的价款已付清，双方不存在变更的工程量。诉讼中双方争议的焦点为：一、合同之内的工程价款是否付清，二、变更的工程量应否支付，三、本案是否超过诉讼时效。双方合同之内的工程价款总额为3812250元，付款情况为：2009年12月23日桓裕公司支付太谷建筑公司700000元（对公转账、承兑汇票），2010年9月1日支付500000元，2010年9月28日支付800000元（转账支票），2010年12月22日支付900000元，2011年11月16日支付400000元，上述共计3300000元，太谷建筑公司给桓裕公司提供有3300000的发票，尚给太谷建筑公司提供过420000元红砖，太谷建筑公司则称该红砖包括在330万已付款中的2010年12月22日的90万中，该90万元为48万元转账和42万元转款。经组织双方对账，桓裕公司账面显示除承兑汇票和对公转账附凭证外，其余通过银行卡给个人转账均是以现金方式，回单均不附账，其中2010年12月22日支付太谷建筑公司900000元也记载是现金方式，但没有任何现金收据、转款凭证等体现现金支付的凭证，与太谷建筑公司所有往来账目中也没有抵顶420000元砖款的记载，全部付款总额发票为3300000元。现对于用420000元红砖抵顶过工程款的事实双方均认可，但该是否包括在总额发票为3300000元工程款之内是双方争议的核心，桓裕公司在庭审中陈述除3300000元已付工程款之外，又另行以420000元砖款抵顶工程款，但对于顶账的时间、及财务手续桓裕公司没有相关证据，桓裕公司也可以提供其与砖厂关于该420000元红砖的往来账目的下账凭证，以证实该抵顶太谷建筑公司工程款的时间，但也未提供。根据砖厂厂长王繁荣出具的420000元砖款由桓裕公司在支付太谷建筑公司工程款中已直接扣除，剩余的款直接和太谷建筑公司结算的证明，以及双方建设工程施工合同补充约定第5条之规定，太谷建筑公司施工至主体完工后，桓裕公司应付款总额至200万元（包括已预付的70万元及用水泥、红砖抵顶的材料款），即主体完工后即应以约定的红砖抵顶工程款，一审认定用该420000元红砖款抵顶工程款的时间发生在桓裕公司已付3300000元工程款之内，即2010年12月22日桓裕公司支付太谷建筑公司的900000元中。对于双方争议的另一焦点即变更工程量是否应该计算，根据桓裕公司出具的建设工程竣工验收报告、太谷建筑公司出具的工程施工竣工报告、监理单位晋中市正元建设监理有限公司出具的建设工程质量评估报告中对于变更工程的记载以及由监理人员乔德、沈锡彬签字的技术核定单，变更工程确系事实。对于变更工程款的计算办法双方在建设工程施工合同书补充规定之六已明确约定，虽然双方在工程竣工后一直未就该变更进行最后核算，经太谷建筑公司申请由一审委托晋中华鼎工程项目管理有限公司进行鉴定，确认图纸以外的工程范围包括采光井、结构施工图7.4米层高处变更、D轴与部队连接处砌体、结构施工图3中层高变更、地下室楼梯变更、地下室层高变更……土方开挖等项目，经组织双方现场勘查，根据施工合同及相应定额材差计算，工程变更造价为293156.01元。桓裕公司提出变更工程没有相关设计单位的变更设计以及发包方的变更要求，但该理由不能否定变更工程存在的事实，故对于太谷建筑公司完成的合同图纸之外的变更工程款，桓裕公司应予支付。对于争议的诉讼时效，太谷建筑公司出具有马二保的要款证明、太谷建筑公司公司的催款通知书等，证明一直主张权利。一审法院认为，太谷建筑公司承建的由桓裕公司开发的位于太谷县新建路18号的太谷阳光花园A#商铺的建设工程已竣工交付使用，桓裕公司应及时支付工程价款。根据双方的建设工程施工合同以及双方支付工程款的总额发票3300000元，桓裕公司尚有合同之内的工程款512250元未支付。对桓裕公司除3300000元之外还用420000元的砖款抵顶过工程款，工程价款已全部付清的主张，不予采纳，桓裕公司应承担举证不力的责任。太谷建筑公司在施工过程完成了合同图纸之外的变更工程293156.01元确系事实，根据双方建设工程施工合同补充协议对变更工程计价办法的约定以及相关竣工验收报告中对变更工程的记录，桓裕公司应予支付。太谷建筑公司已提供部分证据证明一直向桓裕公司主张欠款，故本案不存在超出诉讼时效之情形。因双方未约定不按时支付工程款的违约责任及利息，故对太谷建筑公司主张利息的诉讼请求法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第107条之规定，判决如下：一、桓裕公司于本判决生效后十日之内支付太谷建筑公司合同之内的建设工程款512250元。二、桓裕公司于本判决生效后十日之内支付太谷建筑公司变更工程款293156.01元。三、驳回太谷建筑公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人提交新的证据：照片打印版复印件，内容是马二保给该公司的翟峰发的照片中载明“我马二保未替太谷建筑公司向翟建伟要过工程款马小忠2018.4.11”，用以证明被上诉人一审向法庭提供了一个马二保出具的证明，我们向马二保核实了这个证明，马二保说没有替翟建伟要过工程款，被上诉人提供的证据在一审的时候该证人应当出庭作证，一审法院在证人未出庭作证的情况下认定证据有效是违反法律规定的。被上诉人质证称，对真实性有异议，这个证据与本案没有关系，就那么一句话也说明不了什么问题。对上诉人提交的该证据，本院认定如下：该照片系复印件，上诉人称图片原始载体是翟峰的手机，上诉人未提交该照片原始手机载体予以核对，也未提交照片中手写证明的原件，
无法证实该证据的真实性，本院对该证据不予采信。被上诉人提交新的证据：1、短信截图，内容是被上诉人给翟建伟手机号186××××0000发的短信，关于工程量等方方面面的情况、日期。用以证明被上诉人要过工程款。2、太谷县阳光花园住宅楼及商铺岩土工程勘察报告一份，证明当时所有变更的土方增加上面都有标注，土方增加是事实，是有关专门的勘测单位给出具的报告。上诉人质证称，短信证据我们需要回去和翟建伟核实，短信是单方短信，对真实性有异议，我们需要再核实，短信的编发内容太完整了，和现在诉讼的内容很接近，这个就会使人产生疑问。短信没有显示已发送到翟建伟的手机上，短信的显示时间是2012年，2012年到起诉时间已经超过了2年的诉讼时效；关于岩土报告，画的部分和土方没有关系，这个是一层人工填土应进行的处理，和土方工程没有关系，这是普通的地基处理，没有什么特殊的要求，这个证据是一个复印件，对复印件的证明力及内容不认可。对被上诉人提交的上述证据，本院认定如下：对短信，被上诉人出示了短信原始载体，可以证明该信息的真实性，可以佐证被上诉人向上诉人主张工程款的事实；对太谷县阳光花园住宅楼及商铺岩土工程勘察报告，被上诉人未提交原件，无法证实该证据的来源，本院对该证据的真实性不予采信。另，晋中华鼎工程项目管理有限公司向本院说明鉴定意见书中签名人员系鉴定人本人签名，鉴定人员有相应的工程师及造价师鉴定资质。其余事实与一审查明的一致。
本院认为，二审争议的焦点一是诉讼时效问题，一审中被上诉人已经提交了证据佐证其一直向上诉人主张付款的事实，故一审认定被上诉人的起诉未超诉讼时效正确。争议的焦点二是上诉人主张的砖款、水泥款问题是否应抵顶被上诉人主张的未付工程款。双方对上诉人支付过42万砖款的事实认可，上诉人主张该砖款在已付的330万之外，但根据双方合同约定的砖款抵顶时间及一审双方的对账情况，并不能认定上述砖款在已付的330万之外；至于上诉人主张的水泥款，其一审提交的证据并不能佐证其购买的水泥系用于诉争工程及可以抵顶未付工程款的主张，故上诉人该上诉主张证据不足，本院难以支持。争议的焦点三是被上诉人一审主张的增加工程款是否应予支持。一审中被上诉人提交了工程设计核定单佐证工程变更的事实，并由一审法院委托鉴定机构就该签证变更工程造价进行了鉴定。上诉人不认可工程变更的事实，但未提交反驳证据，且在案涉工程施工竣工报告及建设工程竣工验收报告中均提及严格按施工图和涉及变更内容施工，故上诉人否认案涉工程存在工程变更的主张与事实相悖；此外，上诉人对鉴定意见书中鉴定机构和人员资质及内容均有异议，对鉴定机构资质的问题，该机构营业执照经营范围中已经明确该机构具有合法的鉴定资质；对鉴定人员的资质问题，该鉴定机构向我院出具的情况说明，可以证明该鉴定机构人员有合法的鉴定资质，上诉人有异议，未提交证据，仅凭陈述不能反驳该鉴定意见；对上诉人有异议的鉴定内容及鉴定人员签名问题，上诉人未提交反驳证据，不能推翻鉴定意见，经本院释明，上诉人亦不申请鉴定人员出庭，故上诉人该上诉主张证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11854元，由桓裕公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年四月十三日
书记员 许艳玫