辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第164号
原公诉机关辽宁省瓦房店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，初中文化，中共党员，系瓦房店市九龙街道办事处吴店村。因本案于2013年8月22日被取保候审，2014年3月7日被依法逮捕。现羁押于辽宁省瓦房店市看守所。
辩护人赵瑾，辽宁昌信律师事务所律师。
辩护人王梦冬，辽宁华夏律师事务所律师。
原审被告人董某甲，男，大专文化，中共党员。因本案于2013年8月3日被刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于辽宁省瓦房店市看守所。
辽宁省瓦房店市人民法院审理辽宁省瓦房店市人民检察院指控原审被告人董某甲、赵某犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）瓦刑初字第785号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员刘爽出庭履行职务，上诉人赵某及其辩护人赵瑾、王梦冬，原审被告人董某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人董某甲原担任瓦房店市九龙街道办事处（原李店镇）董屯村主任，2004年董屯村、吴店村、刘炉村合并为吴店村，开始担任吴店村支部委员，负责吴店村董屯退耕还林等工作。
2004年，在发放上一年度退耕还林补偿款的过程中，被告人董某甲让当时会计冒用村民“孙某甲”、“董某乙”、“夏某”、“董某丙”、“董某丁”的名义领取集体土地退耕还林补偿款4316.4元（39.24亩）并私分。
2005年，在发放上一年度退耕还林补偿款的过程中，被告人董某甲又冒用“董某戊”、“董某丁”的名义领取集体土地退耕还林补偿款4555.1元（41.41亩）。
2006年，在发放上一年度退耕还林补偿款的过程中，被告人董某甲继续冒用“董某戊”、“董某丁”的名义领取集体土地退耕还林补偿款4555.1元（41.41亩）；以董某己的名义领取了孙某乙享有的退耕还林补偿款3025元（27.5亩），并按孙某乙要求，二次给董某庚1600元。2006年3月份，被告人董某甲找到瓦房店市九龙街道办事处吴店村支部书记被告人赵某，赵某在明知董某甲订立此合同是为了骗取国家退耕还林补偿款的情况下，仍与其签订荒山承包合同，帮助董某甲实现此后骗取集体土地退耕还林补偿款在形式上合法化。
2008年，退耕还林的补偿标准由原110元／亩涨至160元／亩。2010年开始，退耕还林补偿款的领取方式变为直接将补偿款打入农户卡中。
2010年，被告人董某甲将因重新分地不再享有退耕还林补偿的6户村民（指董某辛、董某壬、王某甲、王某乙、王某丙、王某丁）的补偿款2456元（15.35亩）以霍某的名义办卡领取，并给付6户村民所在的居民组长王某戊；以自己名义办卡继续领取集体土地及孙某乙享有的退耕还林补偿款合计10738元。
2011年、2012年，被告人董某甲将打入霍某账户中的原6户村民的补偿款2456元及打入自己账户的集体土地及孙某乙享有的退耕还林补偿款10738领取。
2013年，因孙某乙享有的退耕还林补偿不再发放，被告人董某甲将打入霍桂娥账户中的原6户村民的补偿款2456元及打入自己账户的集体土地退耕还林补偿款6482元领取。
另查明，案发后被告人董某甲已全额返还涉案赃款。
原审法院认定上述事实，有经过开庭举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人董某甲担任瓦房店市九龙办事处吴店村两委委员期间，利用协助人民政府从事其他行政管理工作的职务便利，骗取国家退耕还林补偿款；被告人赵某利用担任村支部书记兼村主任的职务便利，帮助被告人董某甲实现骗取退耕还林补偿款在形式上合法化，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权，均已构成贪污罪。公诉机关指控二被告人犯罪的罪名成立，予以支持。公诉机关并未举证证实孙某乙领取的涉案27.5亩补偿款违法，其后来转由被告人董某甲于2006年以董某己的名义领取也不必然构成犯罪，现有证据无法将董某甲领取的涉及孙某乙部分的补偿款认定为贪污数额；而涉及的侵占董某辛等六户村民补偿款累计9824元，该财产应属于有关村民个人或居民组的财产，不应定性为公共财产，该部分补偿款亦不应认定为贪污数额；2007至2009年领取的数额只有被告人的单方供述，缺少具体的领取记录，而从2004年至2009年的辅助明细账、记账凭证、收据等看，账面显示2007年至2009年董屯村实际领取退耕还林款总额低于2004至2006年的数额，现有证据无法排除补偿款未足额拨付等合理怀疑，因而无法将被告人董某甲单方供述的领取数额认定为贪污数额。被告人董某甲、赵某在订立合同时，均明知签订合同可以使套取补偿款的行为形式上合法化，而采取较为隐蔽的方式订立合同，其行为均构成贪污罪。二被告人部分犯罪系共同犯罪；被告人董某甲如实供述自己的罪行，且返还全部赃款，予以从轻处罚；被告人赵某如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。故对被告人董某甲辩护人关于“承包荒山合同合法有效”的辩护意见及被告人赵某辩护人关于“不构成贪污罪”的辩护意见不予采信；对被告人董某甲辩护人关于“孙某乙授权领取补偿款的行为、侵占村民小组六户居民应得的补偿款的行为，均不应以犯罪论处”的辩护意见，予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项及第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人董某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人赵某的上诉理由是，原判事实不清，证据不足，不能仅依据其与原审被告人董某甲签订的《荒山承包合同》认定其构成犯罪，董某甲获取退耕还林补偿款还存在其他因素。其辩护人赵瑾还提出，上诉人签订合同的行为与董某甲取得退耕还林补偿款无关，上诉人既无权决定董屯退耕还林资金的发放，也没有弄虚作假的行为。其辩护人王梦冬提出，上诉人不构成贪污罪的主体，不具有管理退耕还林工作的职权，《荒山承包合同》涉及地块的退耕还林款不属于公共财产，董某甲提出的曾有过补种树苗、履行荒山承包合同义务的证据应予采信，上诉人主观上没有非法占有退耕还林款的直接故意。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，检察员当庭提交了下列证据：
1.证人周某（辽宁省瓦房店市林业局副局长）的证言。证实村主任和村会计是开展退耕还林工作的主要实施者和负责人，负责上报面积，乡、村两级应保证上报土地类型符合国家退耕还林政策规定的标准且情况真实。按规定享受退耕还林政策的是村民记录在册的在耕耕地，瓦房店市九龙办事处执行大连市级退耕还林政策，没有苗木补贴。
2.证人吴某（辽宁省瓦房店市九龙街道办事处吴店村村支部委员）的证言。证实原董屯村的退耕还林都是通过董某甲申报、领款，2006年董某甲交给村里一份《荒山承包合同》备案留存。
3.原审被告人董某甲的供述。证实其冒用别的村民名义领取这块集体土地的退耕还林补偿款，时间长了怕反响大，其和赵某签订假的荒山承包合同可以掩人耳目，并以个人名义领取这块地的退耕还林补偿款。
4.辽宁省瓦房店市九龙街道办事处出具的证明。证实赵某和董某甲的职务情况，及案发期间赵某和董某甲受九龙办事处委托分别负责吴店村和董屯的退耕还林工作。
上述证据业经二审庭审举证、质证，原审被告人董某甲和上诉人赵某均未提出异议；辩护人赵瑾认为，赵某没有采取欺骗、假冒手段与董某甲串通获得退耕还林款。辩护人王梦冬认为，证明文件不能证实董某甲和赵某接受政府委托的情况。
本院认为，原审被告人董某甲作为吴店村村支部委员在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。上诉人赵某明知原审被告人董某甲欲实施犯罪行为而利用职务上的便利，帮助董某甲实施部分犯罪行为，其行为亦构成贪污罪。赵某和董某甲在该部分犯罪中系共同犯罪。赵某在共同犯罪中作用相对较小，犯罪情节轻微，能够如实供述自己的罪行，依法对其免予刑事处罚。原判考虑原审被告人董某甲能够如实供述自己的罪行，全部返赃等量刑情节，所处刑罚并无不当。上诉人赵某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，相关书证、证人证言、上诉人及原审被告人的供述等证据足以证实赵某为帮助董某甲骗取退耕还林补偿款而与董某甲签订《荒山承包合同》，其行为对董某甲实现犯罪目的起到帮助作用，已构成贪污罪，上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定原审被告人董某甲的犯罪事实及上诉人赵某参与部分犯罪的事实正确，审判程序合法，但对赵某量刑失当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第三项、第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第三十七条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦刑初字第785号刑事判决第一项对原审被告人董某甲的定罪量刑部分、对上诉人赵某的定罪部分和第二项，即“一、被告人董某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人赵某犯贪污罪；二、违法所得予以没收，上缴国库”；
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦刑初字第785号刑事判决第一项对上诉人赵某的量刑部分，即“判处被告人赵某有期徒刑一年六个月”；
三、上诉人赵某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪国梁
代理审判员 王 莹
代理审判员 何晶晶
二〇一四年六月六日
书 记 员 王丽秋
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。