宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1210号
上诉人（原审被告）宁夏盛源房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市。
法定代表人周学文，该公司董事长。
委托代理人杜耀云，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王瑞，男，回族，1982年8月1日出生，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
委托代理人王丽，宁夏天纪律师事务所律师。
原审被告宁夏忠仁建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市。
法定代表人付忠仁，该公司董事长。
委托代理人李爱华，宁夏灵州律师事务所律师。
上诉人宁夏盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2014）灵民初字第2046号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人盛源公司的委托代理人杜耀云、被上诉人王瑞的委托代理人王丽、原审被告宁夏忠仁建设工程有限公司（以下简称忠仁公司）的委托代理人李爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，盛源公司开发建设西湖名邸B区工程。2011年11月12日，忠仁公司从盛源公司处承包了西湖名邸B区11、12.15、16、19、20、23、24号楼工程，双方签订《建设工程施工合同》一份。2011年7月，盛源公司与案外人郭某某签订《西湖名邸B区工程施工合同书》一份，由郭某某承建20、24号楼建筑安装工程。后郭某某将20、24号楼外墙保温工程分包给王瑞施工。工程完工后，王瑞与郭某某进行了结算，王瑞完成工程量为8836.8平方米，每平方米为65米，工程价款为574392元，忠仁公司给王瑞出具工程量结算单，加盖忠仁公司的印章，并由郭某某签字确认。2012年8月，忠仁公司、郭某某、王瑞、盛源公司就工程款支付事宜进行协商并达成由盛源公司用西湖名邸小区两套住房分别作价306020元和268200元抵顶王瑞工程款的协议。2012年9月5日，盛源公司与王瑞签订《商品房认购书》，盛源公司将作价306020元房屋交付王瑞使用，但以将工程款全部支付于郭某某为由，拒绝交付作价抵顶的268200元的住房，现该套房屋已抵顶他人。
原审法院认为，本案中，盛源公司与忠仁公司，忠仁公司与实际施工人郭某某，郭某某与王瑞之间均就涉案工程形成了建设工程施工合同关系。王瑞完工后，忠仁公司应支付王瑞工程款574392元。经王瑞、郭某某、忠仁公司、盛源公司四方协商达成由盛源公司提供西湖名邸小区二期住房抵顶王瑞工程款的协议，该协议系四方的真实意思表示，合法有效，法院予以确认，盛源公司应依该协议履行义务。后盛源公司已向王瑞交付价值306020元房屋一套抵顶工程款306020元，但未向王瑞交付价值268000元房屋，现因盛源公司违约并将此房屋抵顶他人不能再向王瑞交付，导致以房抵账的协议未兑现，盛源公司应当承担向王瑞给付所欠工程款268200元的民事责任。因王瑞、忠仁公司、盛源公司及实际施工人郭某某四方达成了由盛源公司向王瑞以房顶款的协议，据此协议可确定最终付款义务主体就是涉案楼盘的开发商和总发包的盛源公司，故忠仁公司不应承担向王瑞支付所欠工程款的义务。盛源公司辩解工程款已全部支付于实际施工人郭某某，与王瑞不存在给付义务的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。王瑞在诉讼过程中增加的诉讼请求，因王瑞未向法院交纳诉讼费用，故法院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告宁夏盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告王瑞支付工程款268200元；二、驳回原告王瑞的其他诉讼请求。被告宁夏盛源房地产开发有限公司如果未按上述指定的期间履行清偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5326元，由被告宁夏盛源房地产开发有限公司负担。
盛源公司上诉称，一、一审判决程序违法。1、一审中王瑞以建设工程施工合同纠纷起诉要求忠仁公司向其支付工程款268392元、盛源公司承担连带责任。而一审以所谓的王瑞、盛源公司、忠仁公司、郭某某达成了以房顶账协议为事实依据判决盛源公司承担直接付款责任，很明显，王瑞主张的法律关系与一审判决认定的法律关系不一致，在此情况下，一审没有告知王瑞变更诉讼请求而径行判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，程序违法。2、一审中忠仁公司答辩20、24号楼工程挂靠在忠仁公司名下的郭某某分包给了王瑞，结算也是由王瑞和郭某某进行的，可见，郭某某与忠仁公司之间系挂靠关系，对王瑞的欠款应当承担连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，一审应当追加郭某某为共同被告参加诉讼，但一审并未追加，程序违法。二、一审查明事实错误。1、一审认定2012年忠仁公司、王瑞、盛源公司、郭某某达成了以房顶账协议不符合客观事实。首先，一审中王瑞没有任何证据证明有以房顶账协议的存在，其也没有主张该协议的存在；其次，一审中忠仁公司陈述其对以房顶账的事实不知情，所以不存在所谓四方协议；最后，盛源公司与王瑞签订的《商品房认购书》并不是以房顶账协议，因为盛源公司与王瑞之间没有合同关系，其不负有直接向王瑞付款的义务，其付款对象是忠仁公司或郭某某，如果是以房顶账协议则必须经忠仁公司或郭某某认可，但该认购书也没有郭某某签字认可。2、一审认定盛源公司拒绝交付作价抵顶的268200元的住房不符合客观事实。（1）盛源公司与王瑞签订的《商品房认购书》第2条约定王瑞必须于2012年9月8日与盛源公司签订正式的《商品房买卖合同》且支付剩余款项，否则盛源公司可将房屋另售他人。但在约定的时间内，王瑞并未与盛源公司签订正式的商品房买卖合同。（2）一审认定忠仁公司应该向王瑞支付工程款，盛源公司应该向忠仁公司或郭某某支付工程款，王瑞主张商品房认购书抵顶的是忠仁公司欠其的工程款，那么该套房屋最终抵顶的是盛源公司欠忠仁公司或郭某某的工程款，应该由各方认可，但无论是忠仁公司还是郭某某最终都未认定该抵顶事项。按照盛源公司与郭某某之间就涉案工程量抵顶房屋的惯例，王瑞必须让郭某某就该抵顶事宜向盛源公司出具《工程款转顶房款结算单》，方可完成抵顶，但就该套房屋，郭某某并没有出具《工程款转顶房款结算单》指示或同意盛源公司抵顶王瑞的工程款。由此可见，无论从认购书约定的成就条件还是从顶账须三方意思表示一致来看，王瑞没有要求盛源公司交付房屋的前提，不存在盛源公司拒绝交付。3、按照王瑞要求盛源公司承担连带责任的主张，盛源公司仅在未付工程款范围内承担付款责任，所以盛源公司就已向忠仁公司或郭某某付清了全部工程款的事实向法庭进行了举证，但一审未就付款凭证予以核实，也未就盛源公司是否付清工程款的事实予以认定，遗漏了案件事实。综上，一审判决事实认定错误、程序违法，故请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人王瑞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人王瑞承担。
二审期间，上诉人盛源公司提交《工程款转顶房款结算单》一份，证明西湖名邸XXX房屋是案外人王某某卖给王瑞的，下的是王某某的账，并不是下的郭某某的账。
被上诉人王瑞辩称，一、一审程序并未违法。一审判决盛源公司承担直接付款责任有事实依据。二、一审查明事实正确。一审根据王瑞提供的工程结算单和盛源公司在庭审中的答辩，认定盛源公司、忠仁公司、郭某某与王瑞就20#、24#楼外墙保温工程进行了结算，并确定了工程款支付主体为盛源公司，工程款支付方式为“以房顶账”的协议符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，二审应当维持。
二审期间，被上诉人王瑞未提交新的证据材料。
原审被告忠仁公司称，一、一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。二、盛源公司是王瑞工程款的付款主体，盛源公司应当承担付款的责任。郭某某收到的工程款没有王瑞的外墙保温工程款。付给郭某某的工程款并没有超付。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、按照本案各方当事人签订的建设工程施工合同的约定，盛源公司应按照工程进度向忠仁公司、案外人郭某某支付工程款，忠仁公司、郭某某按照涉案工程进度向王瑞支付工程款574392元。但王瑞提供的《商品房认购书》、署名盛源公司工程部和盛源公司法定代表人周学文的便条、盛源公司提供的《工程款转顶房款结算单》及各方当事人的陈述等证据显示：2012年8月28日盛源公司向王瑞承诺“同意（用房）顶账”、2012年9月5日盛源公司与王瑞签订《商品房认购书》、2013年4月忠仁公司给王瑞出具了工程款为574392元的工程量结算单后盛源公司向王瑞交付价值306020元的西湖名邸小区二期XXX室。上述案件事实与一审法院认定的王瑞、郭某某、忠仁公司、盛源公司四方就王瑞工程款的支付达成的由盛源公司提供西湖名邸小区二期XXXX住房抵顶王瑞工程款的协议内容相符，且盛源公司对其同意顶账的承诺、与王瑞签订的《商品房认购书》、向王瑞交付价值306020元的西湖名邸小区二期XXX室的事实不表异议。为此，一审法院认定该协议合法有效并判决由盛源公司支付王瑞工程款268200元并无不当。二、在本案中，盛源公司为涉案工程的发包人，忠仁公司为涉案工程的承包人，案外人郭某某为涉案工程的分包人，王瑞为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定，案外人郭某某不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同诉讼当事人，且王瑞、郭某某、忠仁公司、盛源公司四方就王瑞工程款的支付已达成了由盛源公司转账顶房的合意，在盛源公司不能向王瑞交付抵顶房屋时，盛源公司应向王瑞支付与抵顶房屋价值相同数额的工程款。综上，盛源公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5323元，由上诉人宁夏盛源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 王文花
审判员 施 蔚
二〇一五年十一月五日
书记员 田 华
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。