浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终28号
上诉人（原审原告）余菊香，女，汉族，1961年7月27日出生，住丽水市莲都区。
被上诉人（原审被告）丽水市莲都区人民政府。住所地丽水市莲都区解放街**号。
法定代表人陈豪，区长。
委托代理人徐环华，丽水市莲都区土地和房屋征收工作办公室工作人员。
委托代理人尤茂蔚，浙江博翔律师事务所律师。
余菊香诉丽水市莲都区人民政府（以下简称莲都区政府）房屋征收行政补偿一案，丽水市中级人民法院于2016年11月28日作出（2016）浙11行初60号行政判决。余菊香不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人余菊香，被上诉人莲都区政府的副区长徐旭卿及委托代理人徐环华、尤茂蔚到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：因市场2号路北延伸段道路建设需要，莲都区政府启动了国有土地上房屋征收工作。2013年6月26日，莲都区政府发布公告征求对《市场2号路北延伸段道路建设项目补偿安置方案（征求意见稿）》的意见，并且按照有关规定进行了社会稳定风险评估。同年8月28日，莲都区政府发布征收决定，同时公布了根据征求意见修改的《征收补偿安置方案》及征地红线图。征收决定确定的征收范围为东至蜜园、南至丽阳街、西至香园、北至规划路，签约截止日期为2013年12月31日，同时告知被征收人不服的，可以在征收决定公告发布之日起60日内向丽水市人民政府申请行政复议，或在3个月内向丽水市莲都区人民法院提起行政诉讼。征收补偿安置方案确定的补偿方式为货币补偿、产权调换和迁建安置三种补偿方式。其中，选择货币补偿的，被征收房屋以房地产评估机构评估确定的价格进行补偿，另增加房屋补偿款部分（不包括装修、附属物等其他款项）20%的奖励；产权调换的，为接官亭小区，可在被征收房屋面积基础上增加20平方米的安置面积，超过120平方米的，可选择两套以上安置房。被征收房屋和安置用房分别按评估价格计算并结算差价（安置用房价格给予8%的优惠），并且明确交房时间为三年。征收补偿安置方案还就临时安置补助费、搬迁补助费、装修补偿、附属建筑物及其他设施等补偿费的补偿标准，按时签约腾房的奖励予以规定。原告的房屋664.09/2平方米位于征收红线范围内，该房屋仅有建设用地规划许可证，但无房屋产权证。原告在规定期限内未签订征收补偿协议，莲都区政府遂于2014年8月19日依照征收补偿安置方案确定的补偿标准，作出房屋征收补偿决定，同时告知诉权以及起诉期限。原告在规定期限内既未申请行政复议亦未提起行政诉讼。莲都区政府遂申请法院强制执行，在法院审查过程中，双方又于2015年8月4日签订了产权调换协议书。协议书约定：原告（作为乙方）同意将涉案房屋交由被告委托的丽水市莲都区土地和房屋征收工作办公室（作为甲方）征收，甲方补偿乙方被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿、奖励和补助款项共计3107458.83元；乙方选择接官亭小区的期房（价格为每平米8689元，优惠8%后的价格为每平方米7993.88元）作为产权调换房屋，被征收房屋与产权调换房屋的差价款待产权调换房屋分配到户后再统一结算；乙方应于2015年8月31日前搬迁腾空房屋。协议签订后，被告向法院撤回强制执行申请，但原告逾期仍未搬迁，双方遂于2015年9月13日又签订补充协议，给予原告附属物补偿费21000元。住宅房屋货币补偿金用于与产权调换房屋一并结算差价，其它款项均已由原告领取。另查明，涉案被征收房屋现已被拆除。
原审法院认为，撤销诉讼系我国行政诉讼类型之一，行政协议作为行政行为，亦当然适用撤销之诉，故本案原告诉请撤销涉案的房屋征收补偿协议，符合法律规定。因此，本案的争议焦点主要在于：一、本案所涉房屋征收补偿协议是否违法；二、本案诉讼是否已经超过诉讼时效。关于焦点一，行政协议兼具有行政性与合同性的特点，因此，对行政协议的合法性审查既要适用行政法，也应适用相应的民事法律规范。首先，本案诉讼所涉争议为国有土地上房屋征收补偿协议纠纷，征收方为丽水市莲都区土地和房屋征收工作办公室，该机构不具有独立承担法律责任的能力，故根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条之规定，应以组建该机构的莲都区政府为被告，同时根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第四条之规定，莲都区政府本身即负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，故莲都区政府为本案的适格被告。根据查明的事实，原告的房屋位于征地红线范围内，且被告的征收程序亦符合《征补条例》的规定，协议约定的补偿内容系依照征收补偿安置方案确定，且额外还给予了原告其他补助，并未损害原告利益，符合法律规定。其次，根据《合同法》的规定，否定合同的效力有无效和可撤销两种情形。根据《合同法》第五十二条之规定，导致合同无效的情形为：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据查明的事实，本案并不存在上述规定的前四项情形。至于第五项违反法律、行政法规的强制性规定的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条之规定，这里的“强制性规定”是指效力性强制性规定。正如前述，征收补偿协议内容的约定系依照征收补偿安置方案确定，且额外给予原告部分补偿，符合《征补条例》的规定，并无不当。至于原告所主张的：协议格式与《浙江省城市房屋拆迁补偿安置协议书》不一致、住改店面积少算、对产权调换的期房价格评估应以交付时为准等问题，本院认为，《浙江省城市房屋拆迁补偿安置协议书》是根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》制订，而该条例已废止，且该协议文本本身亦注明“按照合同自愿原则，双方可不采用本协议文本中拟定的条款，相关内容由双方依法约定增加条款或另签补充协议。”可见该协议格式不具有强制性，不能以此判定征收补偿协议违法。关于住改店的面积问题，原告房屋仅有规划许可证，并无房屋产权证，征收部门从保护被征收人利益出发，根据被征收房屋部分面积的实际用途，按住改店政策酌情给予补偿，房屋总面积、住改店面积均由第三方测绘机构测量，且住改店面积经专门会议纪要讨论确定，程序上并无不当。关于期房安置问题，《征补条例》并无明确规定，可由双方自愿协商，莲都区政府在征收公告中即已明确补偿方式有货币补偿、产权调换（房屋交付时间为三年）、迁建安置三种，原告明知且自愿选择产权调换的补偿方式并签订产权调换协议，并未违反法律规定。关于期房价格的评估时点问题，《征补条例》明确规定应当计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值差价，被告对两者以同一时点进行评估亦符合公平原则，并无不当，原告主张产权调换房屋应定价为900元每平方米缺乏法律和事实依据。根据《合同法》第五十四条之规定，可撤销合同的情形为：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。正如前述，征收补偿协议内容公平合法，不存在显失公平情形。而且，征收公告、征收补偿安置方案，以及征收补偿决定均已公告，原告对此是明知的，不存在误解，也不存在是基于欺诈而作出违背真实意思表示的情形，即使如原告所主张的系先签字后填内容，亦应视为系原告的真实意思表示，不影响协议的合法性。综上，本案所涉征收补偿协议系双方真实意思的表示，合法有效，对于原告的上述主张，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条之规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”，本案中，征收补偿协议的签订时间是2015年8月4日，故原告的起诉并未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效期间。综上，本案所涉征收补偿协议系双方真实意思表示，协议内容合法有效，对双方均具有约束力，各方当事人均应按照协议约定履行自己的义务。原告诉请撤销被诉征收补偿协议，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告余菊香的诉讼请求。
余菊香上诉称：一、涉案房屋应遵循《征补条例》第二十七条规定先补偿后搬迁的原则，上诉人房屋被强行拆除，不符合法律规定。上诉人上诉的目的：1、监督被上诉人依法履行法定职责；2、监督被上诉人违法变更、解除征补条例特许经营土地和房屋征收补偿协议行为；3、监督被上诉人非法增设协议内容，以订立协议为由规避法律，提供空白格式条款，强迫签字后擅自填写协议内容等。给予上诉人实物安置，违反《征补条例》第二十一条产权调换的规定。被上诉人在协议中另行增设的内容为：被征收房屋价值补偿款项于产权调换房屋调换时，根据被征收房屋价值与产权调换房屋价值一并计算并结算差价。该内容违反合同法第四十条的规定，应属无效。该内容属违法变更、解除特许经营，应根据《征补条例》第三十条的规定对被上诉人直接责任人进行追究。《征补条例》规定征收补偿费用足额到位，包括实物和货币两部分，已经提供实物补偿的，可以在总额中扣除相关费用，此处指减同类房屋的重置价格。《征补条例》规定被征收人选择产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。而被征收房屋价值需根据房屋征收评估办法评估确定。用于产权调换的房屋不一定通过评估确定。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第二十九条规定“除政府对用于产权调换房屋有特别规定外”，应当以评估方式确定用于产权调换房屋的市场价值。被上诉人提供的丽恒基房地产评估有限公司出具的估价报告所出具的评估价应予纠正。住改店，上诉人持有营业执照，其面积并非42.02平方米，而应为196.5平方米，货币补偿单价19491.48元/平方米，该项补偿价值为3829982元；住宅建筑面积467.59平方米，货币单价8471.28元，经计算该项补偿价值为3961086元；砖木结构建筑面积59.81平方米，确权时不予确认，经罚款，现已成为合法建筑，该部分经计算为606124.5元。上述三项合计8397192.5元。土地，建设用地规划许可证同意上诉人新建房屋507.6平方米，建房用地535.8平方米，占地建筑面积为256.31平方米（即196.5平方米+59.81平方米），超出279.49平方米。土地价值，（535.8平方米-256.31平方米）×8550元/平方米=2389639.5元。房屋、土地合计补偿价值为10786832元，而非被上诉人评估的5700913元。上诉人要求根据行政诉讼法第六十一条第一款规定合并审理、支付款项。被上诉人扩大红线范围，上诉人房屋被列入征收范围，但房屋被拆后原地址仍留着。法院应按照《征补条例》第十二条、第十八条，《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定，确定上诉人的货币补偿及实物补偿达到二者之和。合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方权利的，该条款无效。”本案协议违反了法律禁止性规定，协议约定按照征收补偿方案确定。协议第八条违约责任增设了第二项“乙方未按期向甲方缴纳《结算产权调换》房屋差价的，甲方有权暂缓向乙方交付房屋，并停止发放临时安置补助费。”对上诉人提出的产权调换房屋以同类房屋的重置价格900元/平方米结算，为何不予考虑。同类房屋的重置价与成本法相近，这就是国务院的征收与补偿安置的特许经营。征收部门从保护被征收人的利益出发，设立专题会议纪要，把测绘建筑面积1298.5平方米，确权为664.09平方米，这是否是从保护被征收人的利益出发？《征补条例》第十八条、《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，政府用于产权调换房屋的建筑面积不小于被征收房屋的建筑面积，证明对象确权违法。一审法院认为协议是双方真实意思的表示，内容合法有效，不存在显失公平情形等错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
莲都区政府在法定期限内未提交答辩状，在庭审中答辩称：上诉人要求撤销《产权调换协议书》没有事实和法律依据。一、上诉人认为协议文本与浙江省城市房屋拆迁补偿安置协议书文辞、条款有差异，增加内容违法，该理由不能成立。浙江省城市房屋拆迁补偿安置协议书所依据的《浙江省房屋拆迁补偿安置协议书》所依据的《浙江省房屋拆迁管理条例》已废止，据此该拆迁安置协议书文本已不再适用。即使有上位的征收安置协议文本，也仅仅是作为各地制定征收安置补偿协议的参考，相关内容可由双方依法约定增加条款。本案所涉产权调换协议书是双方本着自愿、依法、互惠原则，协商一致而签订，合法有效，协议内容对双方均有法律约束力，并不违反《中华人民共和国行政许可法》，不属于增设行政许可的行为。《产权调换协议书》内容公平合法，不存在显失公平情形；征收公告、征收补偿安置方案以及征收补偿决定均已公告，上诉人对此明知，不存在误解，也不存在基于欺诈而作出违背真实意思表示的情形。二、上诉人认为，协议约定“被征收房屋补偿款项于产权调换房屋交付时，根据被征收房屋价值与产权调换房屋价值一并计算并结算差价；预扣征收房屋补偿款”违法。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定：被征收人可以选择货币安置也可以选择产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，设区的市、县（市、区）人民政府应当提供符合建筑工程质量安全标准的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。《丽水市城市房屋拆迁管理办法》第四十二条规定，实行产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋和安置的差价。据此，答辩人对被拆迁房屋和安置用房分别按评估价格结算差价，多还少补，并无不当。三、上诉人认为，产权调换协议书中，被征收房屋重置价、货币单价以及安置房屋的评估价格，在换算时计算错误。《征补条例》第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。产权调换协议书上的各项数据计算方式、方法都是依照评估报告以及征收政策逐项核对后经双方确认，完全正确。上诉人方要求在产权调换时按重置价计算安置房价款，不符合征收补偿安置方案的规定。四、关于住改店的面积问题。上诉人房屋仅有规划许可证，并无房屋产权证，征收部门从保护被征收人利益出发，根据被征收房屋部分面积的实际用途，按住改店政策酌情给予补偿，房屋总面积、住改店面积均由测绘机构测量，且住改店面积经专门会议讨论决定，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕丽水市莲都区土地和房屋征收工作办公室与上诉人余菊香于2015年8月4日签订的《产权调换协议书》是否属于行政诉讼的受案范围，以及上诉人请求撤销该协议是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人莲都区政府于2014年8月19日就涉案房屋向余仁林（上诉人余菊香父亲）户作出莲政房补决[2014]2号房屋征收补偿决定，因该户未按该补偿决定告知在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，也未在补偿决定规定的期限内搬迁，被上诉人向丽水市中级人民法院申请强制执行。在法院审查过程中，上诉人及其父亲分别与被上诉人组建的机构丽水市莲都区土地和房屋征收工作办公室签订了《产权调换协议书》。为此，被上诉人向法院撤回了强制执行申请。故被诉协议属于执行过程中达成的执行和解协议，不具有可诉性，并非行政诉讼的受案范围。原审法院对被诉协议是否可诉未加审查，径直对协议内容进行审查，并作出实体判决不当，本院应依法予以纠正。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第(一)项之规定，裁定如下：
一、撤销丽水市中级人民法院（2016）浙11行初60号行政判决；
二、驳回上诉人余菊香的起诉。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 韦若莎