重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民再终字第00005号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：江西省第五建设集团有限公司（原名称为江西省第五建筑工程有限公司），住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号。
法定代表人：张国印，董事长。
委托代理人：祖铁军，上海嘉华律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈中。
委托代理人：张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人：王薇蕾，重庆坤源衡泰律律师事务所律师。
原审被告：皮天健。
原审被告：刘群。
原审被告：王厚奇。
江西省第五建设集团有限公司（简称江西五建公司）与陈中、皮天健、刘群、王厚奇民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）渝高法民终字第00022号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院以（2013）民申字第1027号民事裁定指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。江西五建公司的委托代理人祖铁军，陈中的委托代理人张耕，王厚奇到庭参加诉讼。皮天健、刘群经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作出缺席审理。本案现已审理终结。
2011年11月2日一审原告陈中起诉至重庆市第五中级人民法院称，2009年10月26日，陈中与江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司（简称江西五建重庆分公司）、皮天健、刘群、王厚奇、罗建成签署《借款暨担保协议》约定，江西五建重庆分公司因经营需要向陈中借款600万元，借款期限为20天，皮天健、刘群、王厚奇、罗建成为江西五建重庆分公司还款提供连带保证责任等。协议签订后，陈中按协议约定将600万元借款划入江西五建重庆分公司指定的账户。借款期限届满后，江西五建重庆分公司未还款，江西五建公司未对江西五建重庆分公司应偿还的债务承担责任，各保证人亦未按约承担连带保证责任。请求：1.判令江西五建公司立即归还借款本金600万元及资金占用损失（自2009年11月18日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的四倍计算至付清为止，利随本清）；2.判令江西五建公司立即支付陈中为实现债权支出的律师费人民币18万元；3.判令皮天健、刘群、王厚奇对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费及保全费由四被告共同承担。江西五建公司（一审被告）辩称，1.罗建成涉嫌伪造公司印章一案已由南昌市公安局立案侦查，本案所涉及的江西五建重庆分公司注册登记时所用的印章是否是罗建成私自伪造，罗建成是否构成犯罪，均要等该刑事案件结案后才能认定。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定和“先刑后民”的原则，本案依法应当中止审理。2.江西五建公司不是本案适格的被告。本案中，罗建成先私自伪造江西五建公司的印章、法定代表人印章以及财务专用章在重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局非法注册设立江西五建重庆分公司，然后又私刻江西五建重庆分公司的印章和财务专用章，以江西五建重庆分公司的名义对外经营。江西五建重庆分公司不是江西五建公司合法的分支机构，罗建成以江西五建重庆分公司的名义对外经营所产生的一切债务均应由罗建成个人承担，与江西五建公司无关。3.本案依法应当追加罗建成为被告。罗建成以非法设立的江西五建重庆分公司名义与陈中签订《借款暨担保协议》，是其个人行为，由此造成的法律责任应由罗建成承担，为此，应当追加罗建成为本案被告。皮天健、刘群、王厚奇辩称，对陈中诉称的案件事实及诉讼请求予以认可。
重庆市第五中级人民法院一审查明，2009年10月26日，陈中与江西五建重庆分公司、皮天健、刘群、王厚奇、罗建成签订《借款暨担保协议》约定，江西五建重庆分公司因经营需要向陈中借款600万元，借款期限20天，从2009年10月27日起至2009年11月15日止，实际借款日与到期日以划款日为准；江西五建重庆分公司不可撤销地授权陈中在本合同签订后，通过重庆巨元投资咨询有限公司（简称巨元公司）在工商银行重庆高科技支行的账户（账号3100020409200267887），将600万元借款一次性划入借款人指定账户，账号为280101040012442，开户行为重庆银行小龙坎支行，江西五建重庆分公司须另出具收据，巨元公司的进账单也可作为江西五建重庆分公司收到陈中借款的凭据，借款金额以实际到账金额为准；借款期限届满当日江西五建重庆分公司须将借款600万元以现金一次性划入陈中授权的巨元公司的前述账户；皮天健、刘群、王厚奇、罗建成为江西五建重庆分公司还款提供连带责任保证，该保证担保范围为本金、违约金、实现债权的费用等，保证期限为借款期限届满之日起两年。同时，该协议还约定若江西五建重庆分公司逾期未归还借款超过十日，每日按借款总额的15‰支付资金占用费，累加计算，直至还清为止。陈中为实现债权产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费及其他费用。协议签订后，陈中于2009年10月29日按约定通过巨元公司在工商银行重庆高科技支行的账户将借款600万元一次性划入江西五建重庆分公司指定的280101040012442账户内。江西五建重庆分公司向陈中出具收据载明，今收到陈中通过巨元公司的账户（3100020409200267887）、开户行为工商银行重庆高科技支行的转账600万元。同日，江西五建重庆分公司将该600万元借款经重庆银行小龙坎支行采用电汇方式转入重庆瑞凯投资管理有限公司（简称瑞凯公司）。瑞凯公司收到该600万元后，向江西五建重庆分公司出具收据，该收据交款事由为“工程履约金”。借款期限届满后，江西五建重庆分公司未还款。2011年10月24日，陈中为实现债权与重庆国生律师事务所签订《法律事务委托合同》，该合同约定，陈中应向重庆国生律师事务所支付律师服务费18万元，同日，陈中支付律师服务费18万元。
另查明，2010年1月30日，江西五建公司与瑞凯公司签订《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》约定，江西五建公司指派罗建成为项目总负责人，本协议签署同时，瑞凯公司收到江西五建公司履约保证金600万元作为合同生效条件，履约保证金在施工项目竣工综合验收完毕后无息返还。该承包合同上加盖了江西五建公司及瑞凯公司印章。
还查明，江西五建公司与重庆云林建材有限责任公司关于工程款纠纷一案在重庆市巴南区人民法院审理，江西五建公司在代理词和开庭陈述中称，“清华芯动SOHO”项目系2009年江西五建公司以总承包人身份从发包人处承包的工程，由江西五建重庆分公司负责此工程目的承建。江西五建重庆分公司又将“清华芯动SOHO”项目中的胶粉聚苯颗粒内、外墙保温、地面保温、层面保温工程分包给重庆云林建材有限责任公司。
2012年2月29日，南昌市公安司法鉴定中心出具（洪）公鉴（文检）字[2012]008号《检验鉴定书》，检验结论：九份检材“江西省第五建筑工程有限公司”章印与样本章印不是同一印章所盖；（洪）公鉴（文检）字[2012]010号检验鉴定书的检验结论：检材“张国印”章印与样本章印不是同一印章所盖。
江西五建重庆分公司系2009年7月29日在重庆市工商行政管理局沙坪坝分局申请设立的不具有独立法人资格的分公司。2011年8月10日，江西五建公司股东会作出决议：1.注销江西五建重庆分公司；2.江西五建重庆分公司注销后的债权债务由江西五建公司按法律程序追究责任人的经济责任及法律责任；3.委托王子健办理江西五建重庆分公司注销登记的一切事务。同日，江西五建公司向重庆市工商行政管理局沙坪坝分局提交“分公司注销登记申请书”。同年8月12日，重庆市工商行政管理局沙坪坝分局向江西五建公司发出（渝沙）登记内销字[2011]第05184号准予注销登记通知书，准予注销江西五建重庆分公司登记。
江西五建公司在江西省南昌市的开户银行是南昌银行象南支行，账户为188060018030270989。江西五建公司在重庆的开户银行是中信银行重庆北部新区支行，账户为7421810182600041563。江西五建重庆分公司在重庆的开户银行是中信银行重庆北部新区支行，账户为280101040012442。2010年2月5日，江西五建公司从开设的中信银行重庆北部新区支行账户向江西五建重庆分公司开设的该行账户电汇300万元，用途为工程款。
重庆市第五中级人民法院一审认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.江西五建公司对江西五建重庆分公司的设立是否明知或应当知道；2.江西五建公司对本案借款应否承担还款责任；3.本案担保人是否承担担保责任。对此，根据审理查明的事实及当事人的诉辩评析如下：
1.关于江西五建公司对江西五建重庆分公司的设立是否明知或应当知道。首先，江西五建公司认为江西五建重庆分公司非法设立的主张依据不充分。江西五建重庆分公司于2009年7月29日经重庆市工商行政管理局沙坪坝分局登记设立，负责人为罗建成，其性质为不具有独立法人资格的分公司。江西五建重庆分公司成立后，一直以江西五建公司名义对外经营。虽然江西五建公司认为罗建成私自伪造江西五建公司的印章、法定代表人印章以及财务专用章，向南昌市公安局报案并委托南昌市公安司法鉴定中心作出（洪）公鉴（文检）字[2012]008号、[2012]010号鉴定，但是，该两份鉴定报告的结论均为章印与样本章印不是同一印章所盖。其鉴定结论并不能得出章印是罗建成私自伪造的唯一结论。故江西五建公司认为江西五建重庆分公司系非法设立的依据不充分。
其次，退一步讲，即使江西五建重庆分公司设立不合法，江西五建公司也对罗建成该600万元借款知晓或应当知晓。根据江西五建公司与瑞凯公司签订的《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》，江西五建公司指派罗建成为项目总负责人，瑞凯公司收到江西五建公司履约保证金600万元合同生效。履约保证金在施工项目竣工综合验收完毕后无息返还。该合同上加盖江西五建公司印章、法定代表人张国印签字和项目负责人罗建成签字。2009年10月26日，陈中与江西五建重庆分公司等签订《借款暨担保协议》。陈中于2009年10月29日按约定通过巨元公司账户将借款600万元一次性划入江西五建重庆分公司指定的280101040012442账户内。同日，江西五建重庆分公司经重庆银行小龙坎支行采用电汇方式将该案所涉600万元借款汇入瑞凯公司，代江西五建公司向瑞凯公司交纳600万元“工程履约金”。第三，江西五建公司在与重庆云林建材有限责任公司关于工程款一案的庭审中辩称，“清华芯动SOHO”项目是江西五建公司2009年以总承包人的身份从发包人处承包，由江西五建重庆分公司负责此项工程的承建。江西五建重庆分公司又将“清华芯动SOHO”项目中的胶粉聚苯颗粒内、外墙保温、地面保温、层面保温工程分包给重庆云林建材有限责任公司。上述三组证据能够形成证据锁链证实：（1）江西五建公司委托罗建成作为“清华芯动SOHO”项目一期建筑施工承包项目负责人；（2）本案借款600万元由江西五建重庆分公司取得当天即划给瑞凯公司，用于支付江西五建公司与瑞凯公司合同项下履约保证金；（3）江西五建公司另案庭审中认可江西五建重庆分公司代表江西五建公司的行为。
再次，江西五建公司和江西五建重庆分公司之间长期存在银行资金往来。现已查明，江西五建公司在南昌市的开户银行南昌银行象南支行开设银行账户188060018030270989，在重庆的开户银行中信银行重庆北部新区支行开设账户7421810182600041563，江西五建重庆分公司在重庆的开户银行中信银行重庆北部新区支行开设账户280101040012442。2010年2月5日，江西五建公司从中信银行重庆北部新区支行账户向江西五建重庆分公司的该行账户汇款300万元工程款。江西五建公司与江西五建重庆分公司在资金上的银行往来，可以证实江西五建公司是明知江西五建重庆分公司存在。
2.江西五建公司对本案借款应否承担还款责任。江西五建重庆分公司与陈中签订的借款合同是双方当事人真实意思表示。陈中已向江西五建重庆分公司支付600万元借款，江西五建重庆分公司应依约按时归还陈中该笔借款，不能按时归还的，应承担相应的赔偿责任。双方借款合同虽未对合同期内利息进行约定，但约定若江西五建重庆分公司逾期未归还借款时应承担违约责任，该责任按日以借款总额的15‰为标准计算至还清为止。因该借款利息约定过高，依法调整为逾期利息按不超过人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。陈中为实现债权而产生的费用依合同应由江西五建重庆分公司承担。陈中举示了18万元律师费的合同及收据，证明了18万元律师费已实际产生。陈中主张对方支付18万元律师费的请求，予以支持。江西五建重庆分公司作为江西五建公司的分支机构，不具有独立法人资格。江西五建公司是明知或应当知道江西五建重庆分公司存在。本案所涉借款也实际用作江西五建公司签订承包合同中应支付的履约保证金。故江西五建公司对江西五建重庆分公司的上述还款应承担补充赔偿责任。江西五建公司在江西五建重庆分公司没有依法清算的情况下于2011年8月10日作出股东会决议，并向重庆市工商行政管理局沙坪坝分局申请注销江西五建重庆分公司，故江西五建重庆分公司的对外债务依法应由江西五建公司承担。陈中要求江西五建公司归还借款的请求符合法律规定，依法予以支持。
3.本案担保人是否承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，皮天健、刘群、王厚奇作为担保人自愿为江西五建重庆分公司还款提供连带责任保证，该保证担保范围为本金、违约金、实现债权的费用等，保证期限为借款期限届满之日起两年。现本案合同主债务人到期未还款，对陈中提出的皮天健、刘群、王厚奇承担连带保证责任的请求，依法予以支持。重庆市第五中级人民法院于2012年9月14日作出（2011）渝五中法民初字第00650号民事判决：1.被告江西省第五建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内归还原告陈中借款本金600万元及资金占用损失以600万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2009年11月18日起至付清为止，利随本清；2.被告江西省第五建筑工程有限公司支付原告陈中为实现债权的律师费18万元；3.被告皮天健、刘群、王厚奇对前述第一、二项债务承担连带清偿责任。本案案件受理费74660元，诉讼保全费5000元，合计79660元，由被告江西省第五建筑工程有限公司负担。
江西五建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院违反法定程序。罗建成涉嫌伪造江西五建公司印章罪已经南昌市公安局立案侦查，正在调查取证，本案应当待刑事案件结案后，再恢复审理。《借款暨担保协议》是罗建成私刻江西五建公司印章以非法设立的江西五建重庆分公司名义与陈中签订的，且该借款交给了瑞凯公司。本案应追加罗建成为被告，由其个人承担责任。追加瑞凯公司为第三人，由其返还诉争的款项。原一审法院在第一次开庭之后，依照陈中的申请违法调取证据，并组织质证，违反讼证据规则的规定。2.江西五建公司不是本案适格被告，江西五建重庆分公司也不是江西五建公司的合法分支机构，《借款暨担保协议》因主体不合格而应认定为无效。罗建成非法设立江西五建重庆分公司，所产生的一切债务均应由罗建成个人承担，与江西五建公司无关。综上，一审法院违反法律程序，判决江西五建公司承担责任没有事实和法律依据。请求改判驳回陈中的诉讼请求。陈中答辩称，本案的证据反映，江西五建公司于2010年2月5日从其中信银行重庆北部新区支行的账户向江西五建重庆分公司开设的该行账户打款，于2010年2月8日从其公司总部的基本账户南昌银行象南支行划款90万元至其中信银行重庆北部新区支行账户，而且江西五建公司在另案中承认江西五建重庆分公司是其合法设立的分支机构，且被其注销。所以，江西五建重庆分公司并非江西五建公司所称系罗建成私刻公章非法设立，该分公司的债务理应由江西五建公司承担。罗建成系担保人，出借人有权选择是否起诉全部或部分担保人，而且瑞凯公司也非本案第三人。人民法院为了有利于案件事实查清，可以根据案件具体情况，酌情指定举证期限。一审程序合法，判决结果正确，请求驳回江西五建公司的上诉，维持原判。皮天健、刘群、王厚奇未发表答辩意见。
本院二审过程中，江西五建公司向本院提交了南昌市公安局2013年1月14日对罗建成的讯问笔录二份、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2013]008号、010号《检验鉴定书》，拟证明：罗建成不是《借款暨担保协议》的借款人而是担保人；中信银行重庆北部新区支行江西五建公司的账户不是江西五建公司设立的；江西五建公司实际没有与瑞凯公司签订《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》，均是罗建成伪造江西五建公司印章进行的违法行为。陈中对上述证据质证认为，讯问笔录无侦查人员签名或记载，且与江西五建公司提交的其他证据相互矛盾；《检验鉴定书》检材和样本均是江西五建公司单方提交，且刑事证据不能作为民事诉讼证据。对上述证据的真实性、合法性、关联性均持异议。本院认为，江西五建公司提交的上述证据材料出自南昌市公安局，来源合法、内容真实，但是检验鉴定书中的检材和样本均是江西五建公司单方提交的，仅能证明被检章印与江西五建公司单方送检的样本章印不一致，并不能证明罗建成伪造江西五建公司印章的事实。
本院二审查明，2011年7月14日，南昌市公安局湾里分局决定对江西五建公司印章被伪造立案侦查，并由南昌市公安局刑侦支队指导督办，该案至今未侦查终结。2011年8月16日，罗建成涉嫌合同诈骗罪被海南省文昌市公安局立案侦查，同年8月25日，被海南省文昌市公安局刑事拘留，同年9月30日，被海南省文昌市人民检察院批准逮捕，同年11月30日，海南省文昌市公安局以罗建成涉嫌合同诈骗罪、虚假出资罪向海南省文昌市人民检察院移送审查起诉。
还查明，江西五建公司于2010年2月8日从其公司总部南昌银行象南支行188060018030270989基本账户划款90万元至其中信银行重庆北部新区支行7421810182600041563账户，电汇凭证回单上摘要或附言为“工程款”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法；2.江西五建公司是否应当承担还款责任。
一、关于一审法院是否存在程序违法的问题。民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、证据规则、责任构成要件等均不同，即使罗建成个人涉嫌伪造印章，也不必然影响两类案件的责任人应承担的刑事责任和民事责任，两类案件可以分别进行审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”、第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”及第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”的规定，对于民刑交叉情形，民事案件并非一定要等待刑事案件的审理结果。为保护当事人的民事诉权和实体权益，本案可以继续审理，无须中止。其次，罗建成虽然是《借款暨担保协议》中的担保人之一，但陈中作为债权人可以不在本案中追究罗建成的担保责任，罗建成并非必要共同被告；瑞凯公司对本案诉讼标的没有独立请求权，也与本案处理结果没有利害关系，一审法院没有依职权追加罗建成为被告和追加瑞凯公司为第三人是正确的。再次，一审法院为查明案件事实，根据陈中的申请依职权调取证据，酌定适当延长当事人举证期限，并组织当事人质证，亦符合民事诉讼法的规定。因此，一审法院审理程序合法。
二、根据本案认定的事实，江西五建公司关于本案完全是罗建成私自伪造江西五建公司印章、法定代表人印章及财务专用章在工商行政管理部门非法注册设立江西五建重庆分公司，并非法以江西五建重庆分公司名义对外经营，所产生的一切债务均应由罗建成个人承担的主张，没有充分证据证明，本院不予支持。虽然罗建成涉嫌伪造江西五建公司印章罪已被南昌市公安局立案侦查，而且经南昌市公安局司法鉴定中心鉴定，本案所涉的相关文件上“江西省第五建筑工程有限公司”等章印与江西五建公司提供的样本章印不是同一印章所盖，但是南昌市公安局就罗建成涉嫌伪造江西五建公司印章罪案从2011年7月14日立案至今未侦查终结，而且检材和样本章印均系江西五建公司单方提供，其鉴定结论只能证明本案所涉的相关文件上“江西省第五建筑工程有限公司”等章印与江西五建公司提供的样本章印不是同一章印所盖，不能证明本案所涉的相关文件上“江西省第五建筑工程有限公司”等章印就是罗建成伪造的。而且，江西五建公司在另案中认可其与瑞凯公司签订《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》；江西五建公司向重庆市工商行政管理局沙坪坝分局提交注销登记申请书，注销了江西五建重庆分公司；在重庆开设的江西五建公司账户与江西五建重庆分公司账户有资金往来，江西五建公司在南昌总部开设的账户与重庆开设的江西五建公司账户也有资金往来。以上事实足以证明，江西五建公司对江西五建重庆分公司的设立是明知的。由于江西五建重庆分公司已经被江西五建公司依法注销，江西五建重庆分公司的民事责任依法应当由江西五建公司承担。综上，江西五建公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院于2013年4月24日作出（2013）渝高法民终字第00022号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74660元由江西省第五建筑工程有限公司负担。
江西五建公司申请再审称，一、原生效判决认为检验鉴定书不能证明本案所涉的相关文件上的章印是罗建成伪造，认定事实错误。申请人提供的第一组和第四组新证据，足以证明罗建成私刻江西五建重庆分公司印章，配合周安平、胡毅、王建平盖在《借款暨担保协议书》上，也足以证明江西五建重庆分公司设立文件上江西五建公司的印章虚假，与江西五建公司在江西省公安厅备案的并非同一印章。二、原生效判决认定在重庆开设的江西五建公司账户与江西五建重庆分公司账户及在南昌开设的江西五建公司账户存在资金往来，属认定事实和适用法律错误。申请人提供的第四组新证据，足以证明罗建成在江西五建公司毫不知情的情况下，利用虚假的江西五建公司和江西五建重庆分公司印章，擅自设立江西五建公司和江西五建重庆分公司账户。2010年2月5日江西五建公司重庆账户向江西五建重庆分公司账户汇款300万元，是罗建成一人所为，江西五建公司并不知情；2010年2月8日江西五建公司南昌账户收到自重庆来历不明90万元，当日江西五建公司已将90万元按原票返还汇付给中信银行重庆北部新区支行742181018600041563账户，原判仅凭表象证据认定互有资金往来，从而得出申请人应偿还600万元借款并赔偿损失的判决结论错误。三、原生效判决认定申请人在另案中认可与瑞凯公司订立《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》，违反《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条“委托代理人的陈述、代理承认对已不利的事实和认可的证据，法院应确认，但当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定。申请人再审中提供的南昌市公安司法鉴定中心鉴定文书和《关于工程款结算的协议书》，足以证明另案中代理人的认可，不能产生江西五建公司确认《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》的法律后果。四、原生效判决认定申请人对江西五建重庆分公司的设立是明知的，从而得出对《借款暨担保协议》和《收据》也是明知的，进而判决申请人对600万元借款承担责任错误。申请人对罗建成私刻江西五建重庆分公司印章、财务专用章和张国印名章毫不知情，对罗建成配合他人用虚假的江西五建重庆分公司印章订立《借款暨担保协议》和出具《收据》，并过账汇付给瑞凯公司600万元酒店工程履约保证金，后转为“清华芯动”SOHO项目保证金的过程也毫不知情，更无任何过错。综上所述，江西五建公司提供的新证据足以证明，罗建成与周安平、胡毅、王建平、皮天健、王厚奇、陈中等人相互窜通，签订《借款暨担保协议》，通过虚假诉讼非法占有申请人资金1194.6万元。原判认定事实、适用法律错误，应追加瑞凯公司为无独立请求权的第三人，改判瑞凯公司向陈中返还600万元借款和赔偿相应的损失。陈中辩称，本案原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。江西五建公司的再审请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：第一、江西五建公司以签订内部承包合同的方式同意罗建成挂靠成立江西五建重庆分公司，并派杜胜荣参与江西五建重庆分公司的设立和管理。江西五建重庆分公司成立时有关印章、印鉴等手续的瑕疵不能否认江西五建公司同意该分公司成立的事实。第二、所有《检验鉴定书》均只能证明有关检材文件上的印章、印鉴与样本不一致，但不能得出罗建成伪造江西五建公司印章、财务专用章、法定代表人张国印名章的必然结论。江西五建公司与罗建成签订有挂靠协议，同意且配合罗建成成立江西五建重庆分公司是其合同义务，再综合全案证据特别是江西五建公司在江西五建重庆分公司成立后一直派人监督管理、双方有资金往来、其常年法律顾问认可江西五建重庆分公司是合法成立等事实，有合理的理由怀疑甚至认定江西五建公司为了挂靠经营方便需要拥有多套印章、财务专用章和法定代表人张国印名章。在挂靠经营顺利时，江西五建公司认可这些印章形成的有关文件，非法收取高额挂靠费；在挂靠经营不顺利时，江西五建公司就以有关文件上的印章与通常使用的样本印章不一致进行否认，其意图是规避法律责任。第三、江西五建公司有诸多自认行为：全程派员参与江西五建重庆分公司的管理；其常年法律顾问在代理江西五建公司开庭陈述中认可江西五建重庆分公司是依法成立；江西五建公司提供其营业执照正本在中信银行重庆北部新区支行开设账户，且该账户与江西五建公司在江西南昌的账户、江西五建重庆分公司的账户均有资金往来。以上自认行为可以确定江西五建公司从开始就是同意江西五建重庆分公司成立的。第四、商事登记实行的是外观主义原则。江西五建重庆分公司经工商行政机关依法登记，其备案印章、营业执照及执照上载明的负责人信息具有公信力。陈中是善意第三人，因信赖工商登记及其印章、签名与江西五建重庆分公司签订的合同应受法律保护。《借款暨担保协议》上的印章和罗建成签名属实，江西五建公司没有证据证明印章和签名虚假，因而该合同合法有效且借款资金实际用于江西五建公司，江西五建公司依法应当对江西五建重庆分公司的行为承担责任。第五、瑞凯公司不是本案适格的无独立请求权第三人。600万元借款进入江西五建重庆分公司的指定账户，该款项的所有权、管理权和支配权均全部转移给江西五建重庆分公司，不管该款项是否被侵占或挪用，均是江西五建重庆分公司或江西五建公司与相关主体的另一独立法律关系，与陈中无关。综上，原生效判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，依法应当予以维持。
本院再审过程中，江西五建公司提交公安机关对罗建成的讯问笔录、对皮天健和王厚奇等人的询问笔录；南昌市公安局湾里分局调取证据通知书、工商银行客户对帐单；《执行裁定书》、银行客户资金扣划通知、银行电汇单；南昌市公安局湾里分局《提请批准逮捕书》、南昌市湾里区人民检察院《批准逮捕决定书》、南昌市公安局湾里分局《逮捕证》、公安部《关于对罗建成伪造印章案指定管辖通知》、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2013]048号、089号、090号《检验鉴定书》、重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局《证明》、《关于工程款结算的协议书》；《民事裁定书》、南昌市公安局湾里分局《函》等。拟证明，罗建成涉嫌私刻或利用假的江西五建公司印章，虚假注册成立江西五建重庆分公司，在中信银行重庆北部支行设立江西五建公司账户，并与瑞凯公司和重庆清科公司订立《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》，出具虚假的《平基土石方工程款支付函》二份；罗建成私刻江西五建重庆分公司印章，与周安平、王建平串通，通过王厚奇、皮天健、胡毅、陈中配合，订立虚假的《借款暨担保协议》，恶意骗取江西五建公司资金1194.6万元。江西五建公司对罗建成的前述行为均不知情，更不明知。瑞凯公司公司收取600万元工程履约金没有依据，应当追加瑞凯公司为无独立请求权的第三人，由其承担返还借款的民事责任；重庆市第一中级人民法院收到南昌公安机关公函后，对涉及江西五建公司案件裁定中止诉讼。陈中对上述证据质证认为，对罗建成等人的讯问笔录、询问笔录本身的真实性无异议，但不认可江西五建公司的证明内容。前述笔录反而证明，江西五建重庆分公司是在罗建成与江西五建公司签订内部承包合同后经其法定代表人同意成立，江西五建公司派杜胜荣参与该分公司的成立和管理。江西五建重庆分公司有一套合法刻制且经向公安机关备案的印章，罗建成私刻江西五建重庆分公司印章，没有私刻江西五建公司印章；余晓春是江西五建公司常年法律顾问，2011年5月重庆市巴南区人民法院开庭审理涉及“清华芯动SOHO”项目案件时，余晓春在庭上认可江西五建重庆分公司是合法成立及“清华芯动SOHO”项目是江西五建公司承包的事实。多人（包括律师专业人士）、多次且长时间的调查后仍认可前述事实，有力地否定了江西五建公司认为该律师不了解案情的观点。公安机关调取证据通知书及银行对账单等，均为复印件，且资金的来源及走向与应否承担还款责任的争议问题无关，不能证明江西五建公司的主张。对批捕手续及《检验鉴定书》的真实性没有异议，但不认可其证明内容，该证据只能证明罗建成涉嫌伪造印章，不能证明《借款暨担保协议》上的印章虚假，反而印证了江西五建公司接受罗建成挂靠经营，同意成立江西五建重庆分公司的事实。《检验鉴定书》只能证明检材与样本印章不一致，不能排除江西五建公司为了非法许可他人挂靠经营同时使用多个印章和印鉴的可能性，因而不能证明在重庆设立江西五建公司账户未经江西五建公司同意，更不能证明设立该账户时没有出示江西五建公司营业执照正本原件即能开设账户这一关键事实。工商行政管理部门的材料证明江西五建公司主动先申请注销，被依法注销后才反悔要求撤销。工程结算协议书证明在2013年9月26日前“清华芯动SOHO”项目一直由江西五建公司承包建设，与江西五建公司法律顾问余晓春开庭陈述的事实吻合，也与罗建成、皮天健的笔录中陈述的该项目以江西五建名义挂靠经营的内容吻合。对《民事裁定书》、公安机关公函等真实性予以认可，但这些案件性质不同、案情不同，不能简单类比，不能证明江西五建公司的主张。本院认为，江西五建公司提交的上述证据材料，陈中认可其本身的真实性，本院予以确认。至于前述证据材料能否证明江西五建公司的主张，本院将在说理部分一并评述。
本院再审查明，南昌市公安局湾里分局《提请批准逮捕书》（湾公捕字[2013]27号）中“经依法侦查查明”部分记载：2009年7月犯罪嫌疑人罗建成通过其朋友叶金良认识了江西五建公司法定代表人张国印，通过与张国印商谈，约定以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司。2009年7月29日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局准许设立江西五建重庆分公司，并颁发营业执照。同日，江西五建重庆分公司经重庆市沙坪坝区公安局准许刻制企业印章、财务专用章，并在重庆市沙坪坝区公安局备案。之后江西五建重庆分公司使用前述印章开展经营业务。江西五建重庆分公司成立后十天左右，犯罪嫌疑人罗建成为承接工程业务，逃避江西五建公司派往江西五建重庆分公司副经理杜胜荣的监督，私自刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章。2011年1月因江西五建重庆分公司经营过程中产生纠纷导致江西五建公司被人民法院冻结扣划银行存款，江西五建公司命杜胜荣将江西五建重庆分公司印章上交至总公司，犯罪嫌疑人罗建成将其私自刊刻的印章交杜胜荣移交江西五建公司。经鉴定，杜胜荣移交的“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章与公安机关备案的印章印模不一致。2010年初，犯罪嫌疑人罗建成为在海南省文昌市承接工程业务，私自刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司财务专用章”印章两枚，后将这套印章带往海南省文昌市。2011年文昌市公安局在办理犯罪嫌疑人罗建成虚假出资案时将该套印章扣押。认定上述犯罪事实的证据有报案人付国疆的报案材料、犯罪嫌疑人罗建成的供述和辩解、公安机关依法扣押的印章、江西五建重庆分公司在重庆市沙坪坝区公安局备案的印章印模、鉴定文书。综上所述，犯罪嫌疑人罗建成在江西五建重庆分公司已有印章的情况下，私自刻制江西五建重庆分公司印章两枚，财务专用章一枚，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，涉嫌构成伪造公司印章罪，特提请批准逮捕。2013年9月30日，南昌市湾里区人民检察院批准逮捕犯罪嫌疑人罗建成。之前的同年7月23日，江西五建公司法定代表人张国印向江西省公安厅信访处反映，2009年7月28日，罗建成与江西五建公司签订协议，在重庆注册成立江西五建重庆分公司，罗建成担任负责人。后罗建成伪造印章，非法承接工程项目，致使江西五建公司承担巨额债务。南昌市公安局湾里分局于2009年7月14日立案后，至今未有明确结论。要求公安机关加大办案力度尽快破案，保护企业合法权益。
原一审中，江西五建公司提交南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2012]008号、010号《检验鉴定书》，结论分别为：分公司设立登记申请书、负责人信息、房屋租赁合同、公司章程等九份检材的“江西省第五建筑工程有限公司”章印与样本章印即江西五建公司提交的该公司使用的“江西省第五建筑工程有限公司”不是同一印章所盖；分公司设立登记申请书“张国印”章印与样本章印即江西五建公司提交的该公司使用的“张国印”章印不是同一印章所盖。
原二审审理过程中，江西五建公司提交的南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2013]008号、010号《检验鉴定书》，结论分别为：中信银行重庆北部新区支行账户名为江西五建公司的《印鉴卡》上“江西省第五建筑工程有限公司”、“张国印”、“江西省第五建筑工程有限公司财务专用章”与江西五建公司提交的前述样本章印不是同一印章所盖。《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》等文件上“江西省第五建筑工程有限公司”与江西五建公司提交的前述样本章印不是同一印章所盖。
本院再审本案过程中，江西五建公司提交的南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2013]048号、089号、090号《检验鉴定书》，结论分别为：分公司设立登记申请书、负责人信息的“江西省第五建筑工程有限公司”章印与样本章印即公安机关备案的“江西省第五建筑工程有限公司”章印不是同一印章所盖，江西五建公司使用的“江西省第五建筑工程有限公司”章印与样本章印即公安机关备案的“江西省第五建筑工程有限公司”章印是同一印章所盖；南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2012]008号、010号、[2013]008号、010号鉴定文书内样本“江西省第五建筑工程有限公司”章印与公安机关备案的“江西省第五建筑工程有限公司”章印是同一印章所盖；南昌市公安司法鉴定中心（洪）公鉴（文检）字[2012]008号、[2013]008号鉴定文书内样本“张国印”、“江西省第五建筑工程有限公司财务专用章”与南昌市公安局刑侦支队一大队提取的《南昌银行印鉴卡》上的“张国印”、“江西省第五建筑工程有限公司财务专用章”是同一印章所盖。
另查明，余晓春是江西五建公司常年法律顾问。在2011年5月重庆市巴南区人民法院审理江西五建公司与重庆云林建材有限责任公司工程款纠纷一案中，余晓春、王子健作为代理人提交的江西五建公司代理词和在开庭中陈述：2009年江西五建公司以总承包人身份从发包人处承包“清华芯动SOHO”项目，由江西五建重庆分公司负责此项工程的承建。江西五建重庆分公司又将“清华芯动SOHO”项目一、二、三期胶粉聚苯颗粒内、外墙保温、地面保温、层面保温工程分包给重庆云林建材有限责任公司。
本案《借款暨担保协议》加盖江西五建重庆分公司印章，江西五建重庆分公司负责人罗建成签名。《借款暨担保协议》和《收据》系复印件，未对其上加盖的江西五建重庆分公司的印章进行鉴定。
本院再审开庭之后，江西五建公司向法庭提交江西省南昌市湾里区人民法院作出（2014）湾刑初字第14号刑事判决。该判决事实部分查明：被告人罗建成于2009年7月以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司，2009年7月29日重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局准许设立江西五建重庆分公司，并颁发营业执照（公司经营项目：为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务，负责人：罗建成）。同日，重庆市沙坪坝区公安局准许江西五建重庆分公司刻制江西五建重庆分公司企业印章、财务专用章，后被告人罗建成在刻章处刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章、“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司财务专用章”，并在重庆市沙坪坝区公安局对以上两枚印章进行备案。江西五建重庆分公司成立后十天左右，被告人罗建成为承接工程业务，私自刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章一枚。2010年初，被告人罗建成为在海南省文昌市承接工程业务，私自刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”、“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司财务专用章”两枚。该院认定，被告人罗建成伪造“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章两枚、财务专用章一枚，其行为已触犯刑律，构成伪造公司印章罪。公诉机关指控的罪名成立。遂判决：被告人罗建成犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自2013年8月24日起至2015年2月23日止）。该判决已经生效。
本院再审查明的其他事实与原二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案再审中的争议焦点江西五建公司对本案借款是否应承担还款责任。根据双方的诉辩主张，结合江西五建公司再审中提交的证据及查明的事实，评析如下：
关于江西五建重庆分公司设立的问题。江西五建公司认为罗建成涉嫌私刻或利用假的江西五建公司印章，虚假注册成立江西五建重庆分公司。根据江西五建公司向最高人民法院申请再审时提交的证据和在本院再审开庭后提交的江西省南昌市湾里区人民法院生效刑事判决书所查明的事实，江西五建公司与罗建成约定以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司，2009年7月29日该分公司经重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局登记设立。罗建成经准许刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章、“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司财务专用章”，并在重庆市沙坪坝区公安局对以上两枚印章进行备案。后罗建成为自己承接工程业务方便，私自刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章两枚、“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司财务专用章”一枚。该院认定，被告人罗建成构成伪造公司印章罪。以上事实证明，江西五建重庆分公司系以内部承包的方式经江西五建公司认可设立，虽然该分公司设立时相关文件上江西五建公司章印和法定代表人名章与公安机关备案的前述章印非同一印章所盖，但江西五建重庆分公司并非罗建成非法、擅自成立，且刑事判决认定罗建成的犯罪行为是伪造江西五建重庆分公司印章，并不涉及江西五建公司的印章及法定代表人名章。江西五建重庆分公司是经江西五建公司允许并经工商行政管理部门登记依法成立。江西五建重庆分公司既然依法设立，则罗建成不存在擅自在重庆开设江西五建公司及江西五建重庆分公司账户的行为，事实上，双方之间部分款项往来亦可以印证。对于2010年2月8日江西五建公司从总部基本账户南昌银行象南支行划90万元工程款至其中信银行重庆北部新区支行账户，江西五建公司解释是江西五建公司总部基本账户收到自重庆来历不明90万元，当日江西五建公司将90万元按原票返还汇付给中信银行重庆北部新区支行账户，并在再审中举示银行凭证以证明其主张。但该银行凭证载明的收款时间是2010年2月4日，金额是965546元，与2010年2月8日的90万元工程款的时间及金额均不吻合，该银行凭证不能证明其主张。因此，江西五建公司认为罗建成涉嫌私刻或利用假的江西五建公司印章，虚假注册成立江西五建重庆分公司并擅自在重庆设立江西五建公司及江西五建重庆分公司账户的理由不能成立。
关于本案600百万元借款的产生及用途的问题。陈中于2009年10月29日按协议约定通过巨元公司账户将600万元借款一次性划入江西五建重庆分公司指定账户。同日，江西五建重庆分公司经重庆银行小龙坎支行采用电汇方式将该600万元汇入瑞凯公司账户，江西五建重庆分公司和瑞凯公司分别出具收据。该笔借款已按照协议约定实际产生，陈中与江西五建重庆分公司之间的借贷关系成立。根据江西五建公司与瑞凯公司签订的《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》；瑞凯公司向江西五建重庆分公司出具600万元收款收据载明“工程履约金”的交款事由；及江西五建公司常年法律顾问余晓春代表江西五建公司在与重庆云林建材有限责任公司工程款一案中关于：“清华芯动SOHO”项目是江西五建公司2009年以总承包人的身份从发包人处承包，由江西五建重庆分公司负责此项工程的承建，江西五建重庆分公司又将“清华芯动SOHO”项目胶粉聚苯颗粒内、外墙保温、地面保温、层面保温工程分包给重庆云林建材有限责任公司的自认，虽然《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》上“江西省第五建筑工程有限公司”章印与江西五建公司在公安机关备案章印不是同一印章所盖，但由于罗建成不存在伪造江西五建公司印章的犯罪行为，故不能否认江西五建公司以总承包人身份从瑞凯公司承包“清华芯动SOHO”项目，由江西五建重庆分公司负责承建的事实，以及600万元借款作为该项目工程履约金的用途。
关于江西五建公司对本案借款的责任问题。江西五建重庆分公经江西五建公司认可依法成立，成立之初江西五建公司即从南昌总部派杜胜荣对该分公司进行监督和管理。罗建成私刻江西五建重庆分公司印章及财务专用章，但并无证据表明《借款暨担保协议》和《收据》上江西五建重庆分公司印章虚假。退一步讲，即使《借款暨担保协议》、《收据》上江西五建重庆分公司印章虚假，但江西五建重庆分公司负责人罗建成在《借款暨担保协议》上的签名属实，陈中因信赖江西五建重庆分公司依法在工商行政管理机关登记的具有公信力的公司及负责人信息，其没有对江西五建重庆分公司印章真伪进行鉴别的注意义务；其次，亦没有证据证明陈中具有明知江西五建重庆分公司印章虚假仍与江西五建重庆分公司订立《借款暨担保协议》，损害是江西五建公司利益的恶意，因此，陈中应当是善意出借人。况且，本案所涉600万元借款进入江西五建重庆分公司账户后，于同日汇入瑞凯公司账户，用于江西五建公司履行建筑施工承包合同应支付的履约保证金。因此，江西五建公司关于对江西五建重庆分公司的设立及与陈中订立《借款暨担保协议》、600万元借款进入瑞凯公司账户作为“清华芯动SOHO”项目工程履约保证金均不知情的陈述，与客观事实不符。江西五建公司对江西五建重庆分公司的上述还款应承担补充赔偿责任。
综上所述，陈中与江西五建重庆分公司订立的《借款暨担保协议》，加盖了江西五建重庆分公司印章，且有江西五建重庆分公司负责人罗建成签名，是双方真实意思表示，陈中按照约定向江西五建重庆分公司支付600万元借款，双方借贷关系成立。江西五建重庆分公司未按时归还该笔借款，应承担相应的民事责任。江西五建重庆分公司作为江西五建公司依法成立的分支机构，不具有独立法人资格，在没有清算的情况下被江西五建公司申请注销，故此笔债务的偿还责任依法应由江西五建公司承担。陈中要求江西五建公司归还借款并承担相应损失的请求符合法律规定，依法予以支持。江西五建公司申请再审的理由，不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）渝高法民终字第00022号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
代理审判员 彭四川
代理审判员 余 晨
二〇一五年八月七日
书 记 员 刘翔宇