浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙杭商外终字第33号
上诉人（原审被告）：孙剑祥。
被上诉人（原审原告）：胡志钮。
委托代理人：周丽萍。
委托代理人：金力鸣。
上诉人孙剑祥为与被上诉人胡志钮（HuChih-
Niu）合伙协议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商外初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行审理。上诉人孙剑祥，被上诉人的委托代理人周丽萍、金力鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：本案中胡志钮提交的起诉状中载明“原告胡志钮（HuChin-Niu）”，审理中，胡志钮称系笔误所致，正确的应为“原告胡志钮（HuChih-
Niu）”。胡志钮向本院递交的护照中载明其姓名为“HuChih-
Niu”，国籍为荷兰王国，其护照上留存的签名方式为“Hucn钮”；向本院提交的由浙江省杭州市公安局交通警察支队核发的驾驶证中载明的姓名为“胡志钮”；向本院提交的由杭州市公安局南星派出所盖章确认的境外人员住宿登记凭证中载明的姓名为“HuChih-
Niu”，中文名为“胡志钮”。
2010年4月27日，由孙剑祥作为甲方、胡志钮作为乙方就合作投资青海省门源县兰新铁路复线采石场项目（以下称该项目）签订《投资合作协议》一份，约定：乙方出资总额为人民币200万元，作为该项目的保证金；甲、乙双方共享该项目的利润，甲方为利润的70%，乙方为利润的30%；甲方用位于杭州市三里亭苑一区12幢3单元701室的房屋使用权和由杭州市西湖区转塘镇集镇建设总指挥部（转塘镇人民政府）补偿给甲方190平方米的拆迁补偿房屋权益为乙方的贰佰万元保证金提供担保，该项目经营亏损的风险由甲方承担，甲方应全额支付乙方贰佰万元项目保证金；甲、乙双方委托甲方执行投资项目，包括该项目的所有工作；项目启动后甲、乙双方各派一名财务到该项目工作等。该协议的甲方栏中签有“孙剑祥”，乙方栏中签有“Hucn钮”。协议签订后，孙剑祥将转塘镇房屋拆迁补偿安置协议书及三里亭苑房屋的铁路公有住宅租用证交给胡志钮。2010年5月5日，胡志钮分两次将各人民币50万元存入孙剑祥帐户。2010年7月18日，胡志钮存入孙剑祥帐户人民币20万元，上述总计金额为人民币120万元。
审理中，孙剑祥陈述将该120万元人民币款项全部投入甘肃冶金矿产项目中，该项目来自孙剑祥于2010年5月15日、2010年12月31日与冶金公司签订的承包冶金公司矿山五采区、四采区生产销售经营合同各一份，承包标的为位于甘肃省兰州市安宁区里程沟23号开采区内第五、第四作业区划定采区，承包期限均为10年，年承包费各为人民币60万元。
胡志钮曾于2012年5月24日以合伙协议纠纷为由向原审法院起诉孙剑祥，诉讼请求及事实理由与本案相同。原审法院经审理，于2012年10月9日作出（2012）杭西商外初字第52号民事裁定，认为案涉《投资合作协议》中的一方为“胡志钮”，无外文名，而胡志钮仅提供了其外文名HuChih-
Niu的主体资格证据，不能证明其与该案有直接利害关系，驳回了胡志钮的起诉。2012年10月25日，胡志钮再次向原审法院起诉，即本案诉讼。
原审法院认为，由于胡志钮为荷兰王国国籍，故本案属涉外民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。孙剑祥系中华人民共和国公民，住所地在本院辖区内，故原审法院对本案有管辖权。关于本案的法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。胡志钮在庭审中选择适用中华人民共和国法律，孙剑祥对此并无异议，且孙剑祥作为合同约定项目的具体执行人，其经常居所地在中华人民共和国内，故本案应适用中华人民共和国法律。
本案中，双方的主要争议有：一、关于如何确定胡志钮的身份及胡志钮的主体资格是否适格。从胡志钮提交的有效证件即胡志钮的护照、驾驶证、境外人员住宿登记凭证载明的内容看，可以确认胡志钮的姓名为胡志钮（HuChih-
Niu）。胡志钮在起诉状中将原告的英文名书写为“HuChin-
Niu”，审理中胡志钮陈述为笔误所致，也符合常理，应予采信。胡志钮据以起诉的《投资合作协议》中乙方一栏签字为“Hucn钮”，孙剑祥对该签名方式是否代表胡志钮提出异议，认为不能证明签字人即为本案原告胡志钮，但未提交反驳证据，亦未提出是否为胡志钮本人所签的鉴定申请，反而在质证中表示对该协议的真实性、合法性、关联性均无异议，且该签字与胡志钮在起诉时提交的护照上留存的签字方式基本相同，故应认定该协议中签名的“Hucn钮”即为本案的原告，原告胡志钮的主体资格适格。
二、案涉投资协议的履行中双方当事人哪一方构成违约并应承担何种违约责任。双方当事人签订的《投资合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据协议约定，双方当事人合作投资的项目为青海省门源县兰新铁路复线采石场项目，胡志钮负有按约投资人民币200万元的主要义务，孙剑祥负有执行投资项目（包括该项目所有工作）的主要义务。孙剑祥将胡志钮支付的人民币120万元投入甘肃冶金矿产项目，而未按约投入青海省门源县兰新铁路复线采石场项目的事实清楚。协议内容的变更，应当由双方协商一致，达成合意方为有效。孙剑祥抗辩称变更款项用途系曾与胡志钮达成合意，应当对该事实承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。在本案审理中，孙剑祥未对双方协商一致变更合同的具体情形予以举证证明，故对该辩解理由不予采纳。孙剑祥自行将胡志钮的款项投入约定以外的项目的行为构成违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，故胡志钮有权主张解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。胡志钮要求孙剑祥返还人民币120万元并赔偿利息损失的诉讼请求，理由正当，合法有据，予以支持。至于利息损失的计算，胡志钮于2010年5月5日向孙剑祥交付人民币共100万元，于2010年7月18日向孙剑祥交付人民币20万元，应当依照胡志钮向孙剑祥交付款项的实际时间及数额，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率分段计算，经计算确定数额为人民币194065.4元（暂计至2012年11月1日止）。对孙剑祥称胡志钮未足额投入200万元人民币构成违约的意见，因合同中并未明确约定款项应当投入的时间，双方亦未就履行时间达成补充协议，且孙剑祥在使用胡志钮已支付款项上已构成违约，故对该意见，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年7月30日作出判决如下：一、解除胡志钮（HuChih-
Niu）与孙剑祥于2010年4月27日签订的《投资合作协议》。二、孙剑祥返还胡志钮（HuChih-
Niu）投资款人民币120万元，利息人民币194065.4元（暂计至2012年11月1日止，此后至判决确定的付款日止的利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率另计），共计人民币1394065.4元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回胡志钮（HuChih-
Niu）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17363元，由胡志钮（HuChih-
Niu）负担人民币22元；由孙剑祥负担人民币17341元。
宣判后，上诉人孙剑祥不服原审法院上述民事判决，向本院上诉，称：一、胡志钮现住地址缺乏事实依据，实际居住地尚待确定。因其系外籍人士，其授权委托书存在手续不完备的情况，需经所在国公证机关出具证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，才具有效力；二、胡志钮在2012年5月24日已向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，由于主体资格问题，被该院驳回起诉，在法定期限内胡志钮未提起上诉。现杭州市西湖区人民法院再次受理胡志钮的第二次起诉，明显有违诉讼程序；三、双方当事人共同合作投资青海省门源采石矿项目，但胡志钮违约，应当承担一切损失费用。孙剑祥已履行了合作协议的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、当事人协商一致，可以解除合同；四、原审判决认定双方当事人对改变投资项目未达成合意，是孙剑祥擅自改变投资项目与事实不符，缺乏法律依据。事实是第一个项目由于胡志钮资金不足，资金无法到位实施该项目，责任在于胡志钮。孙剑祥打电话告知胡志钮退还人民币一百万元投资，但胡志钮要求继续找项目。因胡志钮态度坚决，孙剑祥在第一个项目终止后，又找到第二个项目，胡志钮同意认可在2010年5月15日签订了合同，并表示这个项目的资金不是问题，因项目共计700万元需胡志钮出资，胡志钮承诺回德国拿钱用于该项目，但胡志钮承诺的费用至今没有兑现。诸多原因无法达到预期的目的，遗留问题无法解决。请求二审法院撤销原判，驳回胡志钮的诉讼请求。被上诉人胡志钮辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性正确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法；二、胡志钮提供的证据证明了其身份和住所情况，且胡志钮在中华人民共和国领域内有住所，又系中国华侨，在原审法院立案时亲笔在授权委托书上签字，符合民事诉讼法之规定；三、胡志钮有权在撤诉后再行起诉；四、孙剑祥把胡志钮的120万元拿去投资另一项目，背离了协议条款约定的指向目标，构成根本性违约；五、胡志钮对孙剑祥在甘肃兰州的项目并不知情，其所做的一切与胡志钮无关。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人孙剑祥向本院提供如下证据：
1、罗仁荣于2010年4月16日向孙剑祥出具的保证书、兰铁沙金坪采石段出具的2份证明及照片3张，证明青海省门源县兰新铁路复线采石场项目需要200万元保证金才能实现双方当事人签订的《投资合作项目》的合同目的。
2、证人颜某出具的证言，并申请证人颜某出庭作证。
被上诉人胡志钮在二审期间未提供新的证据。对上诉人孙剑祥提供的上述证据，胡志钮认为不属于二审中的新证据，不予质证。本院审查后认为，孙剑祥在二审提供的上述证据系对其在一审所提供证据的补强证据，故同意证人颜某出庭，且胡志钮应对孙剑祥提供的上述证据发表质证意见。
证人颜某在庭审中认可其所出具的证明之真实性，并陈述：颜某与胡志钮系邻居，与孙剑祥的弟弟是朋友关系。经颜某的介绍，孙剑祥与胡志钮相识并决定共同投资青海省门源县兰新铁路复线采石场项目。2010年5月5日下午，颜某陪同胡志钮汇给孙剑祥50万元。因胡志钮未按约汇款200万元，孙剑祥要求退还100万元，胡志钮要求孙剑祥再寻找别的投资项目。孙剑祥告知在甘肃兰州有一采矿项目，并在杭州将于2010年5月15日所签合同及图纸复印件交给胡志钮，胡志钮要求颜某负责该项目，并要求颜某去甘肃兰州实地考察。颜某来到甘肃兰州，认为该项目不错就打电话告知胡志钮。从甘肃兰州回到杭州后，胡志钮将20万元现金交给颜某，颜某以胡志钮的名义汇给孙剑祥，作为甘肃兰州项目之用。
庭审后，本院依职权向甘肃省人民政府驻浙江办事处工作人员进行调查。该工作人员陈述：2012年1月，孙剑祥开始到甘肃省人民政府驻浙江办事处信访。2012年3月，有人（当时不知该人姓名，后确认此人为胡志钮）单独找到办事处，声称与孙剑祥合作项目投资至甘肃，被孙剑祥借走200万元，无法收回借款，要求办事处予以解决。
上述证据经质证，上诉人孙剑祥对证人颜某、甘肃省人民政府驻浙江办事处工作人员的陈述均无异议。被上诉人胡志钮对孙剑祥提供的证据1的三性均有异议，认为保证书不是原件，2份证明形成于2005年，与本案无关，照片的拍摄时间和地点不详；对证人颜某的证言不予认可；对工作人员证言形式的真实性无异议，对内容的真实性有异议，认为胡志钮与其委托代理人曾经前往甘肃省人民政府驻浙江办事处，但并未提及投资的事项，且甘肃省人民政府驻浙江办事处与孙剑祥因投资矿产而产生密切联系，系本案的利害关系人，其工作人员的证言不应予以采信。
本院认为：一、从孙剑祥与胡志钮签订的《投资合作协议》看，该协议中既包括双方合作投资和利润分配的内容，又有经营项目亏损由孙剑祥单独承担的内容，一审法院在本案审理过程应当综合考虑约定内容，查明相关事实，对该《投资合同协议》的性质予以判明。
二、虽然双方当事人签订的《投资合作协议》中约定的合作项目为青海省门源县兰新铁路复线采石场项目，但根据上诉人孙剑祥在二审中提供的新证据以及本院依职权调取的证据，结合《投资合作协议》中约定胡志钮的出资数额为200万元，而胡志钮实际出资数额为120万元，该数额又恰好与孙剑祥在一审中提供的证据1、2即两份《承包五采区生产销售经营合同》所载明的其承包甘肃冶金矿产项目的承包费数额完全吻合的情况，上述证据可以互相印证形成证据锁链，证明孙剑祥系在得到胡志钮的同意后，将胡志钮支付的人民币120万元投入甘肃冶金矿产项目。由此，孙剑祥的行为尚未构成根本性违约。同时，考虑到孙剑祥在一审中提交了相关证据证明其投资的甘肃冶金矿产项目已经终止承包，本案所涉《投资合作协议》是否存在已经实际无法履行的情形、双方是否因此存在相关损失待核算等，均需要当事人进一步提供证据予以查明。
综上，基于上诉人孙剑祥在二审中提交了新证据，原审判决认定部分事实有误，部分事实未清。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商外初字第68号民事判决。
二、本案发回杭州市西湖区人民法院重审。
一审案件诉讼费用负担待重审后确定，二审案件诉讼费用退还给孙剑祥。
审 判 长 余 晟
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 章保军
二〇一四年九月三十日
书 记 员 冯旻炜