辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民一终字第00048号
上诉人（原审原告）：陈智娟，女，1954年6月20日出生，汉族，住鞍山市铁东区园林路***栋*单元*层**号。
委托代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鞍山凯瑞房地产开发有限公司，住所地鞍山市千山西路590号
法定代表人：叶者海，董事长。
委托代理人：乔有平，辽宁卫尊律师事务所律师。
原审原告陈智娟与原审被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司（以下简称开发公司）房屋买卖合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2014年9月22日作出（2014）鞍西民一初字第102号民事判决，陈智娟、开发公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人陈智娟的委托代理人白海昇，被上诉人开发公司的委托代理人乔有平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈智娟一审诉称：2011年2月12日，原告与被告签订一份《凯兴·富丽城网点预订协议》，交付房款561，056元，在协议中约定，原告购买由被告正在开发建设的富丽城网点商品房A22门点，建筑面积为233.95㎡，总价款1，111，056元，还约定待被告取得预售许可证后，另行签订《商品房买卖合同》等内容，但距签订预定协议书三年之久，被告既不交房，也不退款，也未要求与原告签订《商品房买卖合同》。经原告调查，原告购买的网点，已经另售他人，故根据法律规定，原告请求法院判令解除原告与被告签订的《凯兴·富丽城网点预订协议》，被告返还原告已付购房款561，056元及利息，并赔偿原告已付购房款一倍的赔偿金561，056元，被告承担诉讼费用。
被告开发公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告与被告签订的《凯兴·富丽城网点预订协议》有效，被告不同意解除；原告未按照约定支付剩余房款，原告有权不交付房屋。
一审法院审理查明：2011年2月12日，原告与被告签订《凯兴·富丽城网点预订协议》，约定：原告向被告预定的住宅位于鞍山市千山区四达大道65号凯兴·富丽城A22网点，建筑面积233.95平方米，销售总价1，111，056元。协议第二条付款方式及付款时间约定，按揭贷款，本协议签订时，原告交付房款561，056元，剩余房款550，000元，原告以银行按揭贷款形式支付，原告应于被告通知办理按揭贷款之日起3日内，通过银行将贷款划入被告账号。若银行未批准原告申请的贷款，则原告须于被告通知3日内以现金形式补差额，若原告逾期支付余款超过30日，则视为原告自动放弃该住宅的购买权，原告已支付被告的元作为违约金，被告有权不予退还。同时被告有权不经催告将原告预订的住宅另行出手他人。协议签订后，原告于2011年2月12日和2月28日两次总计交付房款561，056元。被告至今即未交付房屋，也未要求与原告签订《商品房买卖合同》。
另查，被告开发的凯兴·富丽城一期，于2012年7月26日取得预售许可证。依据被告提供的证据“情况说明”，被告出售给原告的A22网点的产权产籍号为44-40-5-22。
另查，2012年8月14日被告将包括涉案房屋在内的303户在建工程抵押给鞍山银行股份有限公司，贷款16，000万元，抵押期限从2012年8月14日起3年，2014年5月28日涉案房屋的抵押解除。
另查，依据鞍山市房产局市场管理处出具的商品房信息查询登记表，产权产籍号为44-40-5-22的网点为被告建设的凯兴富丽城一期项目，该项目于2011年11月28日获得商品房预售许可。其中44-40-5-22房产于2014年8月23日进行网签，购买人为何晓彤。2014年9月10日又办理了退房手续。
一审法院认为，原告与被告签订的《凯兴·富丽城网点预订协议》系双方当事人真实的意思表示，虽在签订时被告未取得预售许可证，但起诉前，原告已取得预售许可证，该协议不违反其他法律规定，应属合法有效。原告与被告应当按照签订的协议履行自己的义务。《凯兴·富丽城网点预订协议》约定具体房屋以及房款，具备商品房买卖合同的基本要件，且原告已经依约定交付部分房款。在《凯兴·富丽城网点预订协议》签订后，被告没有在下发预售许可证后及时通知原告签订商品房买卖合同。被告在2012年8月将该房屋进行在建工程抵押，2014年8月又将该房屋出卖给第三人，被告的行为系明确表示不履行《凯兴·富丽城网点预订协议》的行为，原告请求解除合同有事实和法律依据，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，原告请求返还房款并支付利息有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于原告请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任一节，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。被告虽将涉案房屋抵押，并另卖第三人退房。现诉争房屋处于可售状态，且被告表示可以继续履行预订协议。故原告的诉求不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的情形，原告的请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于被告辩称系工作人员失误导致抵押以及另卖他人一节，虽涉案房屋已经办理退房手续，但办理退房手续不能改变该房屋曾经抵押并且另卖他人的事实。被告辩称的工作失误不是被告不承担法律责任的理由，被告的辩称没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条的规定，据此判决：一、被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告陈智娟房款561，056元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，以已付房款561，056元为本金，自2011年2月12日至实际支付之日止；二、驳回原告陈智娟其他的诉讼请求。本案诉讼费9410元（原告已交），由被告承担，被告在履行上述义务时加付9410元给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈智娟的上诉理由及请求：请求二审法院撤销原判，并依法改判。依法判决开发公司返还其购房款561，056元本金及利息（从2011年2月12日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；判决开发公司赔偿561，056元。理由：一、原审判决认定事实有误，证据不足。1、原审对开发公司将所售房屋被其抵押、出卖给第三人的事实，在本案审理过程中，原审法院已经调取了开发公司将该房屋抵押并出卖给第三人的证据，并在原判中已经作出认定，但是，没有认定为开发公司构成“故意隐瞒”，显然有误；2、原判认定现在上诉人可以取得房屋，开发公司可以交房，属于认定事实错误。已经三年之久，经上诉人对开发公司多次催交，开发公司既不与上诉人签订正式购房合同，也不履行交房义务，对此原判给予肯定，明显错误。二、原审判决适用法律有错误，影响判决的公正性。1、原审判决：“认为开发公司的行为没有致使‘买卖合同不能实现，无法取得房屋’，因此，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，不支持上诉人请求由开发公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”是适用法律错误，认定可以取得房屋，属于认定事实错误；2、本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条中的（二）、（三）项规定，应当认定开发公司属于故意隐瞒所售房屋抵押、出卖给第三人；在本案审理过程中，原审法院已经调取了开发公司将该房屋抵押并出卖给第三人的证据且在原判中已经认定，因此，法院应当支持上诉人。
开发公司的上诉理由及请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。理由：一、对《凯兴·富丽城网点预订协议》，一审法院既然认定系属合法有效，就应判令被上诉人继续履行预订协议，付清购房余款并与上诉人签订《商品房买卖合同》，办理入住；二、涉案的凯兴富丽城44-40-5-22（自编A22）商品房已经完成建设，该商品房在被上诉人正式签订《商品房买卖合同》之前的最终事实是既无抵押，又无网签，属可售状态，一审法院认为“被告的行为系明确表示不履行《凯兴·富丽城网点预订协议》的行为”没有事实和法律依据；三、被上诉人的请求解除合同没有事实和法律依据。第一、被上诉人没有以贷款方式或现金方式付清购房款1，111，056元已构成违约，无权在尚欠房款情形下要求上诉人交付房屋；第二、被上诉人购买的商品房已经完成建设，符合入住条件，被上诉人不与上诉人签订《商品房买卖合同》，已给上诉人造成1，111，056元建房资金损失；第三、被上诉人购买的商品房的最终事实为无抵押、无网签，属可售状态；四、一审“判决”错误。第一、《凯兴·富丽城网点预订协议》系属合法有效，但没有写入“判决”；第二、《凯兴·富丽城网点预订协议》是否被解除，没有写入“判决”；第三、《凯兴·富丽城网点预订协议》是否被判决解除情形下，直接“判决”上诉人返还被上诉人房款561，056元。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方当事人签订的《凯兴·富丽城网点预订协议》是依法成立的合同，受法律保护。虽然该预订协议在签订时上诉人开发公司并未取得争议房屋的预售许可证，但其在上诉人陈智娟起诉前已取得了争议房屋的预售许可证。现此预售协议并不违反相关法律规定，合法有效。双方当事人应依照预订协议履行自己相应的义务。而开发公司不仅未在下发商品房预售许可证后及时通知陈智娟补签《商品房买卖合同》，且其又于2012年8月将争议房屋进行在建工程抵押，2014年8月又将争议房屋出卖给案外人，上述两项行为已明确表明开发公司并未履行双方签订的《凯兴·富丽城网点预订协议》。故上诉人陈智娟要求解除合同的主张有事实和法律依据，本院予以支持。另依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故上诉人陈智娟请求返款并支付利息的主张，本院予以支持。原审法院对此认定正确，本院应予维持。关于上诉人开发公司提出要求陈智娟继续履行预订协议，付清购房余款并与其签订《商品房买卖合同》，办理入住的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人陈智娟提出请求二审法院判决开发公司赔偿其购房款561，056元的问题。因争议房屋已取得商品房预售许可证，处于可售状态，且开发公司明确表示可以继续履行预订协议。上诉人陈智娟的上诉请求不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的情形。故上诉人的请求无法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9410元，由上诉人陈智娟、上诉人开发公司各负担4705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 洁
审 判 员 王 迪
代理审判员 张 彤
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 薄李娜