江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02639号上诉人（原审被告）肖守兰。委托代理人张正保（系肖守兰配偶），男，1961年2月21日生，汉族。被上诉人（原审原告）苏州市相城区天山塑料喷涂厂，住苏州市相城区渭塘镇中南村。投资人赵国华。委托代理人杨爱义。上诉人肖守兰因追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2013）相民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：肖守兰于2012年3月28日进入苏州市相城区天山塑料喷涂厂（以下简称天山喷涂厂）从事操作工。2013年1月31日之后，肖守兰再未去天山喷涂厂工作。2013年2月3日，肖守兰前往天山喷涂厂领取2012年12月份工资2613元、2013年1月份工资为2547元。其后，双方产生劳动争议，肖守兰申请劳动仲裁。2013年8月28日，苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会作出相劳人仲案字［2013］第518号仲裁裁决书，裁决天山喷涂厂支付肖守兰在职期间的平时加班和双休日加班的加班费8148.63元、未签劳动合同双倍工资中的另一倍工资21556元及经济补偿金2395元，合计人民币32099.63元。天山喷涂厂不服该仲裁裁决，诉至原审法院。以上事实有天山喷涂厂举证的仲裁裁决书及当事人陈述附卷佐证。原审原告天山喷涂厂的诉讼请求为：判令该厂无须支付肖守兰加班费、双倍工资补偿、经济补偿金等；本案诉讼费由肖守兰承担。原审法院认为：本案争议焦点：一、天山喷涂厂是否与肖守兰签订了书面劳动合同。天山喷涂厂认为其与肖守兰签订了书面劳动合同，之所以在仲裁以及本案起诉时没有提供劳动合同（也认可无劳动合同），是因为当时劳动合同保存在厂里的档案室，档案室的管理人员请假了，所以没有提供劳动合同。在本案庭审中，天山喷涂厂举证2012年4月20日双方签订的全日制劳动合同书一份。经质证，肖守兰认为，真实性有异议，合同书后面肖守兰的签字并非其本人所签。天山喷涂厂诉状上称该厂曾多次要求和肖守兰签订书面合同，但是肖守兰多次推诿不签订书面劳动合同，则未签订书面劳动合同的责任在肖守兰。劳动仲裁时，天山喷涂厂也承认没有劳动合同，而且当时仲裁委还给予天山喷涂厂三天举证劳动合同，但是天山喷涂厂没有提供。在仲裁时，其代理人讲双倍工资部分已经超过仲裁时效。在起诉时，对方也承认没有签订书面劳动合同，而现在天山喷涂厂又拿出一份劳动合同，则该份劳动合同应是伪造的。并申请进行笔迹鉴定。经双方共同商定，原审法院委托苏州同济司法鉴定所对该签名笔迹的真实性予以鉴定。2014年2月26日，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所［2014］文鉴字第11号司法鉴定意见书，结论为标称日期为2012年4月20日的《全日制劳动合同书（生产加工业）》上“乙方签名”处“肖守兰”签名字迹与比对材料字迹是同一人书写。肖守兰支付鉴定费2000元。对该鉴定意见书，天山喷涂厂认为没有异议。肖守兰认为对鉴定结果有异议，劳动合同上的签名有可能是厂方拓印或描上去的。本案审理中，原审法院通知司法鉴定人邹某到庭接受肖守兰的询问。针对肖守兰的上述异议，邹某述称，我方根据鉴定要求，对检材样本进行了分别比较检验，肖守兰合同上的签字是用黑色墨水笔书写，书写水平总体一致，书写的速度也比较慢，属于正常书写，笔迹的特征比较稳定，样本材料也是黑色书写水平偏低，书写速度比较慢，笔迹特征稳定，两者的书写水平一致，速度一致，签名的布局特征、笔画搭配特征、笔顺特征均相吻合，经过综合评定，两者的特征的总和构成了同一书写习惯。所以，我们认为检材和样本上的签字是同一人所书写。关于拓印，拓印的笔迹与承载这个笔迹的物品不在同一个平面上才能拓印，肖守兰的签名与纸面在同一个平面上是无法拓印的。对于是否是描上去的问题，描有两种方法，一种叫临摹，一边看一边描，由于受制于控制力的问题，通过眼睛的视觉神经，由大脑传至手腕和手指，一笔一划来描摹完成，由于描摹的笔画容易走样，往往笔画不到位，不能像照相机、复印机做到完全重叠、完全一致。所以笔画往往不到位，中间还要停顿下来，或另起一笔，为了使更像一点，需要对笔画修饰或重描，笔画经常出现抖动、弯曲，在本案检材中肖守兰的字迹中，没有出现中间停顿或另起一笔的现象。描的第二种方法，就是在签名的下面放置一张白纸，然后在签名上用铅笔勾描，从而在下面的白纸上形成笔迹的印痕，然后再在印痕上用墨水笔一笔一笔的描写，这样描成的字在高倍放大镜下观察会发现笔画中有印痕，在检材中肖守兰签字的字迹上没有发现书写时留下的印痕，这种描摹的方法的前提条件都需要获取肖守兰的亲笔签名，否则，不可能描摹。所以，我方认为，这两种方法都不可能，因此鉴定结论认为样本和检材的字迹都是肖守兰本人书写的。原审法院认为，天山喷涂厂在本案审理中向法院举证了其与肖守兰签订的书面劳动合同一份，虽然肖守兰对其真实性予以否认，但经鉴定及鉴定人出庭答疑，可以确定该劳动合同落款签名应系肖守兰所书。在无其他有效的相反证据情形下，原审法院认定天山喷涂厂与肖守兰签订了书面劳动合同，故天山喷涂厂无须向肖守兰支付未签订劳动合同的双倍工资。二、天山喷涂厂是否足额支付肖守兰加班工资。肖守兰认为，其工资是以上班的小时数按照7.3元每小时计算的，但是平时加点和双休日加班的工资天山喷涂厂还是按照7.3元计算，据此认为天山喷涂厂未足额支付加班工资，主张从2012年4月1日至2013年1月30日，平时加班共634.5个小时，周末加班799小时，节假日加班53.5小时，计算基数按照7.3元一个小时计算。肖守兰为此另行举证：1、2012年3月-11月的考勤表及上述月份的工资条，其中考勤表是每个月单位公布出来的，肖守兰撕下来的；2、提供天山喷涂厂会计写的字条一张，证明2012年12月、2013年1月的工作时间。经质证，天山喷涂厂认为，上面没有公章不予认可，这个电脑上都能打出来的。考勤表我们每月都公布，会贴出来一两天，等工资发完就拿掉。工资条不是我们厂的，字条是否是会计写的不清楚。天山喷涂厂为反驳肖守兰的主张，另行举证：2012年3月-2013年1月的考勤表，证明肖守兰实际没有加班，该考勤表是根据打卡记录来确定，考勤卡肖守兰走的时候没有交上来，现在没有肖守兰考勤卡可提供。经质证，肖守兰认为证据是伪造的，上面记载的时间也不对。原审中，天山喷涂厂认为其实行的计时工资，上班一小时就给一小时的钱，标准为一小时7.3元，认可加班工资计算基数以每小时7.3元计算。原审法院认为，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存考勤记录不得少于两年。本案中，天山喷涂厂理应提供相应的原始考勤卡等记录来证明肖守兰2012年4月1日至2013年1月30日期间的加班加点时间，现天山喷涂厂举证不能，应承担举证不能的法律责任。对于肖守兰2012年4月1日至2013年1月30日期间的加班加点时间的认定，由于天山喷涂厂和肖守兰均举证了考勤表，但两者内容差异很大，考虑到天山喷涂厂未能相应举证其考勤表的原始凭据，而肖守兰称其所举证的系其揭下并保存的天山喷涂厂公布的考勤表，天山喷涂厂庭审中也承认其公布过考勤表，另外从该组证据形式上的特征包括纸张发黄、参差不齐等情形来看，肖守兰举证的考勤表更为原始和真实。因此本案中将依据肖守兰举证的考勤表的记载来认定肖守兰2012年4月至11月期间的加班加点时间。对于2012年12月和2013年1月的加班加点情况，仅有肖守兰举证的所谓的天山喷涂厂会计写的字条一张可以作证，原审法院也只能依据该字条上载明认定2012年12月工时358个小时和2013年1月工时349个小时。综上，原审法院经核算后认定肖守兰在职期间的工作时数为：2012年4月份314.5个小时，其中双休日加班76.5个小时；2012年5月份332个小时，其中双休日加班77.5个小时；2012年6月份313个小时，其中双休日加班82.5个小时；2012年7月份348个小时，其中双休日加班88.5个小时；2012年8月份328.5个小时，其中双休日加班84.5个小时；2012年9月份259.5个小时，其中双休日加班72.5个小时；2012年10月份291个小时，其中双休日加班72.5个小时；2012年11月份333.5个小时，其中双休日加班83个小时。故肖守兰自2012年4月起至2012年11月期间的实际工作时数为2520个小时，其中双休日加班时间为637.5个小时。而在此期间法定正常工作时数应为1272个小时（159天×8个小时／天），因此肖守兰在此期间的平时加点时间为610.5个小时，故可计算出肖守兰月平均加点时间为76.3个小时，月平均双休日加班时间为79.7个小时。由于没有其他证据予以证实，因此对于2012年12月和2013年1月的平时加点时间和双休日加班时间分别均认定为76.3个小时和79.7个小时。故原审法院认定2012年4月至2013年1月期间，肖守兰平时加点时间共计为763.1个小时，双休日加班共计796.9个小时。由于天山喷涂厂均系按照每小时7.3元计算工资，因此天山喷涂厂还应支付肖守兰在此期间的平时加点工资为2785.3元（763.1×7.3×0.5），双休日加班工资为5817.4元（796.9×7.3×1）。根据肖守兰举证的考勤表，在此期间肖守兰未在法定节假日工作，因此不存在法定节假日加班的事实。综上所述，天山喷涂厂应当支付肖守兰2012年4月至2013年1月期间的加班加点工资合计人民币8602.7元。三、天山喷涂厂是否应当支付肖守兰经济补偿。肖守兰认为，2013年1月31日，我们去向天山喷涂厂索要2012年12月和2013年1月份工资，但是厂里不发，说要到春节后才发，要工资就不让干了。我们要求对方付工资，我们拿了工资就回家了，过完春节后没有回厂里，因为厂里说拿了工资就不让干了，来也不要了。因此认为是天山喷涂厂不让肖守兰继续工作，应当支付经济补偿2395元。天山喷涂厂认为，当天肖守兰老公过来，12月份的工资可以给，但是1月份还没有做出来不好发，要求他们过两天再过来，后来第二天或是第三天就把1月份工资也给他们了。他们说当时家里等钱用，也没有讲以后做不做，过完年就没有过来。当时肖守兰走的时候，我方没有说不要其继续工作，也没有说要其继续工作，后来肖守兰就没有来了，我方没有通知，也通知不到。我方现在也没有出具辞退通知书，天山喷涂厂也没有写辞职申请表。原审法院认为，本争议焦点的关键在于天山喷涂厂与肖守兰哪一方提出解除劳动关系，由于双方均无有效的直接证据予以证明，但从双方陈述以及天山喷涂厂在春节后一直未通知肖守兰到岗工作等情况来看，认定系天山喷涂厂提出解除劳动关系更为合理，而肖守兰在春节后也未再主动要求去工作，因此应视为双方就解除劳动关系协商一致。根据法律的规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，由于肖守兰工作年限六个月以上但未满一年，该经济补偿应为肖守兰一个月的平均工资。由于肖守兰2012年3月份仅工作4天，故3月份工资不作为计算平均工资的基数，现根据肖守兰举证的工资条（4月至11月）、双方共同确认的12月份和2013年1月份工资以及上述认定的加班加点工资，可以计算出肖守兰从2012年4月至2013年1月期间总的工资金额为32198.7元，故肖守兰的平均工资为3219.9元。现肖守兰仅主张经济补偿2395元，应视为肖守兰的自主权利，且未超过法定计算金额，应予认定。因此天山喷涂厂应当支付肖守兰经济补偿人民币2395元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决：一、苏州市相城区天山塑料喷涂厂向肖守兰支付2012年4月至2013年1月期间的加班加点工资合计人民币8602.7元。二、苏州市相城区天山塑料喷涂厂支付肖守兰经济补偿人民币2395元。三、苏州市相城区天山塑料喷涂厂无须支付肖守兰主张的未签订书面劳动合同的双倍工资。案件受理费减半收取为人民币5元，由苏州市相城区天山塑料喷涂厂承担。上诉人肖守兰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：天山喷涂厂一直未与肖守兰签订书面劳动合同，该厂在仲裁与向原审法院提交的起诉状中也承认这一事实，但该厂最后又突然提供一份书面劳动合同，该合同没有法律依据。司法鉴定结果只是建议，不能作为结论。原审法院片面采信了这份合同，属事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人天山喷涂厂表示服从原判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。否则，用人单位应当承担相应的法律责任。本案一审期间，天山喷涂厂向一审法院举证了其与肖守兰签订的书面劳动合同，肖守兰对其签名的真实性虽有异议，但经苏州同济司法鉴定所的鉴定证明劳动合同书中“肖守兰”的签名确为其本人所写。在肖守兰不能提供相反证据证明其主张的情况下，原审法院认定双方签订了书面劳动合同，用人单位无须向肖守兰支付未签订劳动合同的双倍工资适用法律并无不当。上诉人要求改判的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖守兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  施 伟审 判 员  徐 辉代理审判员  王小丰二０一四年十月十日书 记 员  杨乐婷