山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终675号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司，住所地：诸城市东关大街2-3号。
负责人：巩云厚，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：刘培兰。
被上诉人（原审被告）：陈炳海。
被上诉人（原审被告）：徐烟龙。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司因与被上诉人刘培兰、陈炳海、徐烟龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸朱民初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘培兰一审诉称：2014年5月14日15时20分，被告陈炳海驾驶被告徐烟龙所有的鲁G×××××小型客车行驶至诸城东关大街与超然台路南20米路东时，与原告发生交通事故，致原告受伤，后原告入住诸城市人民医院接受治疗。另，肇事车辆在被告中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司处投有保险。请求判令被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、护理依赖等各项损失共计246000元，诉讼费由被告负担。
被告陈炳海一审辩称：发生事故属实，鲁G×××××号车辆投保有交强险，要求中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司先行赔偿，剩余损失按责任承担；答辩人已为原告垫付医疗费41000元，要求返还。
被告徐烟龙一审辩称：发生事故属实，鲁G×××××号车辆投保有交强险和商业险，要求由保险公司赔偿。
被告中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司一审辩称：发生事故属实，鲁G×××××号车辆投保交强险、商业险属实，事故发生在保险期限内，我公司愿在交强险各分项限额内赔偿原告损失，超出部分按商业险保险条例承担，诉讼费、鉴定费不予承担。
一审法院认定，2014年5月14日15时20分，陈炳海驾驶鲁G×××××号小型客车行驶至诸城市东关大街与超然台路南20米路东时，与骑自行车的刘培兰发生交通事故，致刘培兰受伤。该事故经诸城市公安局交通警察大队认定，陈炳海负事故的全部责任，刘培兰无责任。
事故发生后，刘培兰入诸城市人民医院治疗33天，经诊断其伤情为胫骨骨折（左胫骨平台粉碎性骨折）、膝关节扭伤（左胫骨近端骨挫伤、膝周皮肤及软组织损伤）、累及膝关节（腓）（胫）副韧带扭伤和劳损（左膝），左膝内、外侧半月板损伤，关节积血等。刘培兰住院治疗期间由其女儿李美玲护理。
案件审理过程中，根据刘培兰的申请，法院依法委托潍坊龙城司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理时间、护理人数、后续治疗费、营养费、护理依赖等进行了司法鉴定。2014年12月12日，该鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘培兰构成九级伤残，建议追加后续治疗费9000元，误工天数为7个月（包含二次手术后误工天数1个月）、护理期限为3个月（包括二次手术后护理期限1个月）、1人护理、护理依赖程度为部分护理依赖、营养费参照医疗机构意见。刘培兰支付鉴定费2500元。
徐烟龙系鲁G×××××号小型客车的所有人，陈炳海系在借用该车辆过程中驾驶该车辆发生交通事故。该车辆在中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称商业险），商业险责任限额200000元，并投保不计免赔率，保险期间均系自2013年6月21日0时起至2014年6月20日24时止，本次事故发生在保险期间。
刘培兰主张本次交通事故造成以下损失：医疗费41271.48元、住院伙食补助费990元、后续治疗费9000元、误工费16800元、护理费10200元、定残后护理费41099元、交通费1000元、残疾赔偿金116888元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2500元。经质证，被告对医疗费、住院伙食补助费、护理费无异议，法院直接予以确认。对刘培兰主张的其他损失，被告均提出异议。
另查明，事故发生后，陈炳海为刘培兰垫付费用41000元。
再查明，山东省统计局公布的2014年度城镇居民家庭人均可支配收入29222元／年；农民人均纯收入为11882元／年。
上述事实有当事人陈述、道路交通事故认定书、住院病历、医疗费单据、用药明细、司法鉴定意见书、鉴定费票据、车辆行驶证、驾驶证、交强险保险单、商业险保险单、收到条、户口本、用人单位证明、工资表等在案为证。
一审法院认为，（一）陈炳海与刘培兰发生交通事故并致刘培兰受伤属实，公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后对事故成因进行了分析，并作出道路交通事故认定书，确定陈炳海承担事故全部责任，刘培兰不承担事故责任，该认定结论依据充分、程序合法，法院予以采信。（二）刘培兰主张的损失，法院已确认部分数额为52461.48元。关于误工费，刘培兰提交的户口本能够证实其在诸城市密州街道龙王庙子社区居住，系城镇居民，但其发生事故时已年满55周岁，且未提供证据证明其在法定退休年龄后还在从事劳动并获得报酬，故其主张的误工费不符合法律规定，法院不予支持。关于定残后的护理费，依鉴定意见，刘培兰的护理依赖程度为部分护理，其主张按护工收入（上一年度城镇居民家庭人均可支配收入29222元与上一年度农民人均纯收入11882元的平均值）计算5年，合理合法，法院予以支持，并认定其定残后的护理费为41099元（（29222＋11882）元／年÷2×5年×40%）。关于残疾赔偿金，刘培兰主张按城镇居民赔偿标准计算符合法律规定，法院予以支持，依鉴定意见，刘培兰构成九级伤残，残疾赔偿金为116888元（29222元／年×20年×20%）。关于后续治疗费，刘培兰依鉴定意见主张后续治疗费9000元，符合法律规定，法院予以支持。关于精神抚慰金，刘培兰因受伤致九级伤残，可以认定其因本次侵权遭受严重精神损害，结合侵权人的过错程度及伤害后果，法院酌情认定2000元，对刘培兰该项主张中高出的部分，法院不予支持。关于交通费，刘培兰未提供证据证明，但该费用系其必然支出的费用，结合其治疗情况，法院酌情认定500元。关于鉴定费，被告对刘培兰主张的数额无异议，对刘培兰的该项主张，法院予以支持。因鉴定费是刘培兰为证明其损失而支出的合理费用，应认定为损失，该费用不属于交强险赔偿的范围，但属于商业险赔偿范围。因肇事车辆在中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司处投保商业险，对中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司不予赔偿鉴定费的抗辩意见，法院不予采纳。综上，刘培兰因本案交通事故造成的合理损失为：医疗费41271.48元、住院伙食补助费990元、后续治疗费9000元、护理费10200元、定残后护理费41099元、交通费500元、残疾赔偿金116888元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2500元，共计224448.5元。（三）鲁G×××××号车辆在中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司投保交强险，本次事故发生在保险期间内，而交强险是根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定强制实行的法定险种，就是为确保因被保险车辆的致害行为而遭受损害的受害人的利益能够得到切实有效的赔偿，即为被保险人和本车人员以外的受害人的利益而制定的保险，因此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对于刘培兰的损失，应由中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司先在交强险赔偿限额内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，共计120000元。对刘培兰主张的因本案交通事故导致的超出交强险以外的损失104448.5元，因本案肇事车辆同时在中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司投保商业险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，交强险责任限额赔偿不足部分，先由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”之规定及徐烟龙与中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司之间的第三者责任商业保险合同的约定，对刘培兰的该部分损失，应由中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司承担全部赔偿责任。（四）刘培兰的损失已由中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司赔偿，徐烟龙、陈炳海在本案中无需承担赔偿责任。因陈炳海已垫付医疗费41000元，刘培兰应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司在交强险责任限额内赔偿原告刘培兰损失医疗费、残疾赔偿金等损失共计120000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘培兰医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、定残后护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计104448.5元；三、原告刘培兰返还被告陈炳海的垫付费用41000元；四、驳回原告刘培兰的其他诉讼请求；上述一、二、三判项限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，减半收取2495元，由原告刘培兰负担36元，被告中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司负担2459元。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决上诉人承担被上诉人刘培兰定残后护理费是错误的。1、通过刘培兰提供的病历看，其系胫骨平台粉碎性骨折、内外侧半月板损伤，经过一段时间的治疗，现已康复，不存在护理依赖。2、潍坊龙城司法鉴定所为刘培兰出具护理依赖程度鉴定意见没有依据《人身损害护理依赖程度评定标准》，而是参照了《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，该《准则》是误工损失的标准，不应当适用于鉴定护理依赖程度。所以，司法鉴定所参照错误的依据作出了错误的鉴定意见，一审法院又依据错误的鉴定意见作出了错误的判决，认定事实不清，适用法律欠当。请求二审法院撤销原判并依法改判，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人刘培兰答辩称：原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈炳海、徐烟龙未予答辩。
本院二审经审理查明，在原审庭审中，中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司对刘培兰主张的护理依赖不予认可，认为刘培兰不存在护理依赖，并申请重新鉴定。法庭向中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司明确释明，若“申请重新鉴定，应于庭后五日内提交书面申请书并预交鉴定费用3000元，逾期不提交、不交纳，承担不利法律后果。”中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司对法庭的释明明确表示“听清了”，但未在法庭限定的期限内提交书面的鉴定申请书及预交鉴定费用。二审诉讼中，中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司申请对刘培兰的定残后护理依赖予以重新鉴定，刘培兰不予同意。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对一审认定的交通事故发生经过、事故当事人的责任比例、事故车辆的投保情况以及被上诉人刘培兰因涉案交通事故所造成的除定残后护理费外的其他损失数额本身，双方当事人均未提出上诉，本院直接予以确认。本案二审争议的焦点问题为刘培兰的定残后护理费主张应否得到支持。本案中，刘培兰为支持其定残后护理费的主张，提供了潍坊龙城司法鉴定所出具的司法鉴定意见，已履行了基本的举证义务。上诉人对该鉴定意见提出异议，认为刘培兰不存在护理依赖，并申请重新鉴定，但在法庭向其释明后，未能如期提交书面的鉴定申请书及预交鉴定费用，应视为其放弃了重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明…在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。因上诉人无证据推翻刘培兰所提供的司法鉴定意见，故一审依据刘培兰提供的司法鉴定意见，认定刘培兰存在护理依赖，并判决上诉人赔偿刘培兰定残后护理费，认定事实清楚，依据充分，处理结果正确。由于上诉人未按一审限定的期限提交书面鉴定申请及预交鉴定费用的行为表明其已放弃了重新鉴定的申请，故其二审中的重头鉴定申请，本院不再予以准许，对其上诉请求，本院亦不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4990元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市诸城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一六年二月十八日
书 记 员 罗佳佳