内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤商终字第94号
上诉人（原审被告）内蒙古辽河工程局股份有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城。
法定代表人赵明宇，董事长。
委托代理人张忠义，内蒙古法林律师事务所律师。
委托代理人高恃亮，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰市丰邦商贸有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人熊涣民，经理。
委托代理人高景伟，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩利军，男，1984年5月6日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
原审第三人刘晶，男，1982年9月6日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
原审第三人陈风武，男，1975年3月18日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区宁城县。
上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司（以下简称辽河工程局）因与被上诉人赤峰市丰邦商贸有限公司（以下简称丰邦商贸）、韩利军，原审第三人刘晶、陈风武买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2014）宁民初字第703号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月10日立案受理后依法组成由审判员徐国坤、其其格、邓宏涛参加的合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人辽河工程局的委托代理人高恃亮，被上诉人丰邦商贸的委托代理人高景伟，被上诉人韩利军到庭参加诉讼，原审第三人刘晶、陈风武经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月，宁城县教育局开始筹建宁城县三座店格日勒图小学、三座店蒙授初中教学及生活用房工程，辽河工程局得悉该情况后亦做好投标准备工作。宁城县教育局于2011年7月20日发布公开招标公告，辽河工程局同日报名投标，并将原宁城县宁天建筑装饰有限公司法定代表人陈风武确定为投标联系人。在辽河工程局中标前，原宁城县宁天建筑装饰有限公司与韩利军于2011年7月29日签订涉案建筑工程承包合同，将宁城县三座店蒙授初中教学及生活用房工程项目转包给韩利军，约定由韩利军进行施工，开工日期为2011年9月3日，竣工日期为2011年12月3日，在开工前将全部手续办理完毕，合同转包方由原宁城县宁天建筑装饰有限公司法定代表人陈风武签名，并加盖原宁城县宁天建筑装饰有限公司公章。2011年9月7日，辽河工程局中标，并于2011年9月15日与宁城县教育局签订建筑工程施工合同，约定由辽河工程局作为中标建设施工单位，对宁城县三座店格日勒图小学、三座店蒙授初中教学及生活用房工程进行施工，开工日期为2011年9月15日，竣工日期为2011年12月15日。韩利军与原宁城县宁天建筑装饰有限公司签订施工合同后，即以辽河工程局第七项目部的名义组织施工，在施工过程中于2011年10月2日向丰邦商贸购买钢材33.323吨，总价款为16.58248万元，丰邦商贸将钢材运到施工地点并交付给韩利军，韩利军给付丰邦公司货款5.0824万元，余款未付。
2011年11月13日，丰邦商贸与韩利军签订钢材购销合同1份，双方约定，韩利军尾欠钢材款11.5万元于2011年12月13日前全部付清，逾期每月每吨加收300元，半个月内按日计算，超出半个月按一个月计算，直至付清为止。因未按约定期限履行上述付款义务，韩利军于2012年1月13日为丰邦商贸出具15万元欠据1枚，其中欠款本金11.5万元、违约金3.5万元，约定在2012年5月13日前付清，逾期每月按所欠钢材款的10%加收违约金，直至付清为止。在韩利军出具的欠条上，原宁城县宁天建筑装饰有限公司加盖公章，并注明“但保人”字样（将担保中的“担”字误写为“但”字）。丰邦商贸曾于2012年7月份向原宁城县宁天建筑装饰有限公司主张担保债权，但原宁城县宁天建筑装饰有限公司未履行担保义务。原宁城县宁天建筑装饰有限公司的出资人为第三人陈风武、刘晶，经二位股东决议，原宁城县宁天建筑装饰有限公司未经法定程序进行清算于2013年1月11日注销登记；涉案建筑工程于2013年1月29日通过相关单位竣工验收，建筑工程质量已经达到相应质量验收标准。
原审法院认为：韩利军在建设工程施工过程中购买丰邦商贸的钢材，买卖合同关系合法有效，韩利军应当及时履行给付货款的义务；辽河工程局作为涉案工程的中标承包建设主体未实际组织施工，在原宁城县宁天建筑装饰有限公司将涉案工程转包给无任何建筑资质的韩利军后，韩利军以辽河工程局第七项目部的名义对涉案工程进行施工，辽河工程局对此应当知道但未采取必要措施予以制止，并称涉案工程系其自行组织施工，从辽河工程局的上述行为表现可以认定其对原宁城县宁天建筑装饰有限公司转包行为予以认可；涉案钢材已作为建筑材料用于涉案建筑工程施工建设，作为中标的承包建设主体，其无效的转包行为不是原有民事责任的免除事由，辽河工程局应当承担涉案建筑工程施工产生的民事责任。原宁城县宁天建筑装饰有限公司在韩利军出具的欠条上加盖公司印章，注明“但保人”字样，其中“担”字写为“但”字，但对于上述担保事实，第三人刘晶、陈风武在收到本院送达的追加第三人申请书等诉讼法律文书以后，以及法院询问第三人刘晶时，二人均未提出异议，应视为二人对以公司名义提供担保事实的认可。原宁城县宁天建筑装饰有限公司未与债权人约定保证方式、保证期间和保证担保范围，保证人按照连带责任保证对被担保的全部债务承担保证责任，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，因原宁城县宁天建筑装饰有限公司未经法定程序进行清算即注销登记，原宁城县宁天建筑装饰有限公司的股东刘晶、陈风武应对公司的保证债务承担清偿责任。丰邦商贸主张违约金8.5万元，相对于迟延支付的欠款本金11.5万元明显过高，应以不超过迟延付款本金的30%即3.45万元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：（一）韩利军于判决生效后10日内给付赤峰市丰邦商贸有限公司钢材款11.5万元，并支付违约金3.45万元，合计14.95万元，辽河工程局及刘晶、陈风武负连带偿还责任。刘晶、陈风武承担保证责任后，有权向韩利军追偿；（二）驳回赤峰市丰邦商贸有限公司的其他诉讼请求。
上诉人辽河工程局不服原审判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人丰邦商贸和韩利军之间的买卖合同和上诉人没有关系。原宁城县宁天建筑装饰有限公司和韩利军签订合同时间为2011年7月29日（注：实际为2011年8月29日），上诉人参与中标时间并与建设单位签订建设工程施工合同是在2011年9月7日，前者的竣工时间为2011年12月3日，后者的竣工时间为2011年12月15日，此两份合同毫无关联，在没有证据证明上诉人将涉案工程转包给原宁城县宁天建筑装饰有限公司的情况下，一审法院认定上诉人转包工程证据不足，即使存在转包施工，也应当由韩利军和原宁城县宁天建筑装饰有限公司承担责任，原宁城县宁天建筑装饰有限公司非法解散，应当由其投资人承担责任，不能得出直接令总承包单位承担连带责任的结论。对于一个简单的买卖合同欠款纠纷案件，一审法院不以合同相对性进行审查，扩大了诉讼参与人，扩大法律关系范围，有意偏袒韩利军。二、一审法院对当事人刘晶进行庭外调查程序违法。故要去撤销原判，依法改判。
被上诉人丰邦商贸答辩称：通过宁城县教育局提供的招标文件以及签订的施工合同，均能印证双方有关联的法律事实，上诉人称和被上诉人没有法律关系不能成立。根据民事诉讼法的相关规定，法院有权依职权进行调查，上诉人违法发包理应承担相应的法律后果。故要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩利军答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘晶没有答辩。
原审第三人陈风武没有答辩。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：被上诉人丰邦商贸和韩利军之间的买卖合同合法有效，在丰邦商贸已经将建筑材料交付给韩利军的情况下，韩利军应当按约支付价款。涉案工程由辽河工程局承包，转包给原宁城县宁天建筑装饰有限公司，韩利军又与原宁城县宁天建筑装饰有限公司签订了转包合同，并对涉案工程进行了实际施工，韩利军作为自然人，并不具有建筑工程施工的资质，因此其与原宁城县宁天建筑装饰有限公司签订的转包合同无效。在涉案合同中的建筑材料实际用于涉案工程的情况下，上诉人辽河工程局与原宁城县宁天建筑装饰有限公司应当对欠付的合同价款承担连带偿还责任，因原宁城县宁天建筑装饰有限公司未经清算即注销，故原审第三人刘晶和陈风武作为公司股东应当承担连带责任，故原审法院判令上诉人辽河工程局和原审第三人刘晶、陈风武承担连带偿还责任并无不当，本院予以支持。上诉人辽河工程局主张在中标后并没有将涉案工程转包给原宁城县宁天建筑装饰有限公司，是其公司自行建筑施工，因其不能提交涉案工程的人工、材料、财务等施工资料，且在招投标时将原宁城县宁天建筑装饰有限公司的法定代表人陈风武作为招投标的联系人，并不能说明将陈风武作为联系人的理由，同时原宁城县宁天建筑装饰有限公司的股东刘晶证实辽河工程局将涉案工程转包给原宁城县宁天建筑装饰有限公司，原宁城县宁天建筑装饰有限公司又转包给韩利军，在一审诉讼期间，韩利军提交了施工资料证实自己进行了实际施工，故上诉人辽河工程局关于涉案工程是其自己施工的上诉理由因缺乏证据支持而不能成立。上诉人主张一审法院依职权对刘晶进行调查程序违法，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”且原审第三人刘晶系本案当事人而非证人，因此一审法院对其进行询问并不违反法律的相关规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，程序合法，上诉人辽河工程局的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3290元，由上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司负担；邮寄送达费100元，由上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司、被上诉人赤峰市丰邦商贸有限公司、韩利军、原审第三人刘晶、陈风武各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 邓宏涛
二〇一四年十月十五日
书记员 张伟波