广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤20刑终396号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某1梁俊辉，男，1998年8月29日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2015年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于中山市看守所。。
原审被告人黄达炜，男，1996年8月29日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地信宜市，因本案于2015年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于中山市看守所。。
原审被告人陈金源，男，1995年7月27日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地信宜市惠来县。因犯寻衅滋事罪于2014年12月18日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十一个月。因本案于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人梁某1梁俊辉、黄达炜、陈金源犯盗窃罪一案，于2016年9月5日作出（2015）中一法刑二初字第1132号刑事判决。原审被告人梁某1梁俊辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2015年6月28日凌晨2时许，被告人梁某1梁俊辉、黄达炜伙同麦文良等人来到坦洲镇界狮南路幸运小兔网吧楼下，由被告人梁某1梁俊辉及麦文良撬锁推车、其余人员望风，盗走被害人黎某停放在该处的飞肯牌FK150-11A摩托车（价值人民币6500元），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
二、2015年6月29日晚上，被告人梁某1梁俊辉、黄达炜伙同他人来到坦洲镇中澳郦湖居Q房网门前路段，由被告人梁某1梁俊辉撬锁、被告人黄达炜等人望风，盗走被害人梁某2梁某停放在该处的粤Ｔ×××××号豪爵牌摩托车（价值人民币12150元），后逃离现场。逃至坦洲镇界狮南路海伦印象小区路口时被公安人员追截，被告人梁某1梁俊辉等人弃车逃离。破案后，缴获的摩托车已发还被害人。
三、2015年7月28日晚上，被告人梁某1梁俊辉、黄达炜伙同他人来到珠海市高新区唐家湾祈福三巷1号门口，盗走被害人余某停放在该处的无号牌女装黑色雅马哈牌摩托车1辆（未能核价），后逃离现场并联系王浩帮忙购买车锁更换。破案后，赃物未能缴回。
四、2015年8月26日晚上10时许，被告人梁某1梁俊辉、陈金源伙同汪波等人来到坦洲镇神利路潮州茶庄门前路段，由被告人梁某1梁俊辉撬锁、汪波到茶庄内引开被害人注意、被告人陈金源等人望风，盗走被害人邱某停放在该处的粤Ｔ×××××号本田牌WH110T－2型两轮摩托车（价值人民币9000元），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
五、2015年9月5日凌晨零时许，被告人梁某1梁俊辉、陈金源伙同林某、汪波、邱嘉豪、麦文良等人来到珠海市凤凰北天与地餐厅门口，盗走被害人吴某停放在该处的捷安特XTC820型自行车（价值人民币5748元），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
六、2015年9月6日凌晨1时许，被告人梁某1梁俊辉、陈金源伙同王浩等人来到珠海市高新区正圆花园1栋1楼梯口，盗走被害人钟某停放在该处的无号牌黑色女装新大洲本田牌摩托车1辆（未能核价），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
七、2015年10月1日晚上10时许，被告人梁某1梁俊辉、黄达炜伙同林可豪来到坦洲镇十四村志洪嘉园宏德汽车养护服务中心附近路段，盗走被害人张某停放在该处的湘Ｋ×××××号铃木牌EN125－2F摩托车（价值人民币6900元），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
八、2015年10月3日晚上9时许，被告人梁某1梁俊辉、黄达炜伙同他人来到三乡镇雍陌村水乡居琴江客家餐厅正门口右边，盗走被害人严某停放在该处的本田牌250C排量摩托车1辆（无法核价），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
九、2015年10月8日凌晨零时许，被告人梁某1梁俊辉、黄达炜伙同他人来到三乡镇大布富和明都卡尔酒吧门口，盗走被害人梁某23停放在该处的粤Ｊ×××××号林海·雅马哈LYM100T摩托车（价值人民币2200元），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
十、2015年10月10日中午2时许，被告人梁某1梁俊辉伙同“缺德”等人来到坦洲镇中澳景湖居天骥装饰门前路段，盗走被害人梁某34停放在该处的粤Ｊ×××××号豪爵牌HJ125T-18A摩托车（价值人民币6100元），后逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
同年9月17日，公安人员在珠海市香洲区华海路41号碧涛花园35幢1楼将被告人陈金源抓获，当场缴获众星牌摩托车1辆。同年10月10日下午，公安人员分别在坦洲镇兴业路香华实验学校对开路段、香华花园5幢架空层2楼将被告人梁某1梁俊辉、黄达炜抓获，并从被告人梁某1梁俊辉处缴获了铃木牌摩托车1辆、小米手机1部，从被告人黄达炜处缴获了苹果手机1部，从温小柔处缴获了系被告人梁某1梁俊辉、黄达炜所有的现金人民币各900元。归案后，被告人梁某1梁俊辉如实供述了第一、四、十宗罪行，被告人黄达炜如实供述了第七宗罪行，被告人陈金源如实供述了自己第四宗罪行。
原判认定上述事实的证据有黎某、梁某2梁某等被害人的陈述，现场方位图及照片，监控录像截图，价格鉴定书，机动车维修发票、行驶证、税收缴款书、机动车销售发票、保险单等，扣押笔录、扣押、处理及发还清单，冯某、林某等证人的证言、被告人梁某1梁俊辉、黄达炜、陈金源的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人梁某1梁俊辉、黄达炜、陈金源无视国家法律，多次结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔；对被害人的合法财物，应当及时返还。被告人陈金源在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁某1梁俊辉、黄达炜的盗窃行为既有既遂，又有未遂，均在同一量刑幅度内，应依法以盗窃罪既遂处罚，但对未遂部分根据具体情形作为量刑情节处理。被告人梁某1梁俊辉在第一、二、四宗共同盗窃犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄达炜在第一、二宗共同盗窃犯罪中起次要作用，被告人陈金源在第四宗共同盗窃犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人梁某1梁俊辉犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人梁某1梁俊辉、陈金源当庭自愿供述自己的罪行，被告人黄达炜当庭自愿供述第二宗以外的罪行，可以根据其自愿认罪的情形酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人梁某1梁俊辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄达炜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民八千元；三、被告人陈金源犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人梁某1梁俊辉被扣押的现金人民币900元予以追缴，依法发还被害人黎某人民币160.5元；发还被害人邱某人民币222.2元；发还被害人吴某人民币142元；发还被害人张某人民币170.4元；发还被害人梁某32人民币54.3元；发还被害人梁某43人民币150.6元；五、被告人黄达炜被扣押的现金人民币900元予以追缴，依法发还被害人黎某人民币375元；发还被害人张某人民币398元；发还被害人梁某3人民币127元；六、责令被告人梁某1梁俊辉、黄达炜退赔被害人黎某人民币5964.5元；退赔被害人张某人民币6331.6元；退赔被害人梁某32人民币2018.7元；退赔被害人余某未能核价的黑色雅马哈牌摩托车1辆；退赔被害人严某无法核价的本田牌250C摩托车1辆；七、责令被告人梁某1梁俊辉、陈金源退赔被害人邱某人民币8777.8元；退赔被害人吴某人民币5606元；退赔被害人钟某未能核价的新大洲本田牌摩托车1辆；八、责令被告人梁某1梁俊辉退赔被害人梁某43人民币5949.4元。
梁某1梁俊辉上诉提出：其在第三、五、六、七、八、九、十宗盗窃共同犯罪中协同他人作案，没有起积极作用，并非主犯；其作案时未满18周岁，无前科。综上，上诉人梁某1梁俊辉认为原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁某1梁俊辉、原审被告人黄达炜、陈金源盗窃的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁某1梁俊辉、原审被告人黄达炜、陈金源多次结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔；对被害人的合法财物，应当及时返还。原审被告人陈金源是累犯，依法应当从重处罚。上诉人梁某1梁俊辉、原审被告人黄达炜第二宗盗窃犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人梁某1梁俊辉在第一、二、四宗盗窃共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄达炜在第一、二宗盗窃共同犯罪中起次要作用，原审被告人陈金源在第四宗盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应从轻处罚。上诉人梁某1梁俊辉犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚。上诉人梁某1梁俊辉、原审被告人陈金源当庭自愿认罪，原审被告人黄达炜一审当庭供认大部分罪行，可酌情从轻处罚。
关于上诉人梁某1梁俊辉提出其在第三、五、六、七、八、九、十宗盗窃共同犯罪中协同他人作案，没有起积极作用，并非主犯的意见。经查，原判认定上诉人梁某1梁俊辉在第一、二、四宗盗窃共同犯罪中实施撬锁等盗窃行为，起主要作用，系主犯，但原判根据现有证据对梁某1梁俊辉所参与的其余七宗盗窃犯罪并未区分主从犯。原判所作上述认定并无不当。
关于上诉人梁某1梁俊辉提出其作案时未满18周岁，无前科，原判量刑过重的意见。经查，上诉人梁某1梁俊辉参与盗窃十宗，盗窃财物价值48598元，数额较大，原判综合其犯罪时未满18周岁，在盗窃共同犯罪中所起的地位、作用及归案后的认罪态度等多项量刑情节，对其所处刑罚适当，其所提原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍庄
审判员 易朝晖
审判员 林慧娴
二〇一六年十一月七日
书记员 李凯文
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