广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民四终字第92号
上诉人（一审原告）：覃某敏。
上诉人（一审被告）：广西南宁市武鸣东山水泥有限责任公司。
上诉人覃某敏、上诉人广西南宁市武鸣东山水泥有限责任公司（以下简称东山公司）因劳动争议纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2012）武民一初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月15日受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月4日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人覃某敏及其委托代理人覃国前、上诉人东山公司的委托代理人朱小江、刘珏冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：覃某敏系东山公司生产车间生产岗位的员工。2011年8月1日双方签订一份起止期限为2011年8月1日至2011年12月31日的劳动合同。合同期满后，双方没有办理终止或续签手续，覃某敏仍在东山公司处上班。2012年5月13日，覃某敏提交辞职报告，同日，东山公司同意其辞职。东山公司为覃某敏缴纳2011年11月至2012年5月失业保险费、2011年8月至2012年6月工伤保险费、生育保险费。东山公司没有为覃某敏缴纳在职期间的基本养老保险费。从实施城镇居民医疗保险政策后覃某敏每年都参加城镇居民医疗保险，覃某敏户口性质为非农业户口。2012年6月4日，覃某敏作为申请人，以东山公司广西南宁市武鸣东山水泥有限责任公司为被申请人向武鸣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、被申请人补办申请人的基本养老保险、基本医疗保险参保手续并补缴2007年1月至2012年5月期间养老保险费、医疗保险费；二、被申请人赔偿申请人失业金损失21000元（700元／月×15个月×2倍）；三、被申请人补发申请人2007年1月10日至2012年5月12日期间休息日加班工资94915元（1985元／月÷21.75天×520天×200%）、法定节假日加班工资8951.70元（1985元／月÷21.75天×40天×300%－40天×50元／天）；四、被申请人支付申请人2008年2月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额21835元（1985元／月×11个月）；五、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金21835元（1985元／月×5.5个月×2倍）。2012年7月30日，武鸣县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字（2012）39号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人东山公司赔偿申请人覃某敏失业保险金损失壹万玖仟陆佰元整（￥19600.00）。二、被申请人东山公司为申请人覃某敏申报补缴2007年1月至2012年5月的基本养老保险费，申请人覃某敏承担上述社会保险费个人部分，由被申请人东山公司在上述第一项裁决中代扣后到社会保险经办机构办理申报补缴手续。三、驳回申请人覃某敏的其他仲裁请求。覃某敏不服，遂诉至武鸣县人民法院。
一审法院认为：一、关于覃某敏与东山公司何时确立劳动关系问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，覃某敏诉称2007年1月10日到东山公司处工作。东山公司提供《劳动合同备案花名册》证明覃某敏的入职时间是2011年8月，但是《劳动合同备案花名册》没有交有关部门备案，覃某敏也提出异议。同时，覃某敏所提交的2011年五一劳动节上班补助费等也证实了覃某敏到东山公司处上班的时间早于东山公司自述的时间2011年8月，而且在庭审过程中，东山公司也认可：“在仲裁时仲裁委曾要求东山公司提供最近两年的工资表，随后东山公司提供2010年6月至2012年5月的工资表，工资表上2010年6月份至2011年7月份都有覃某敏的名字”，因此，东山公司在仲裁时所提交的工资表反映的情况与其主张覃某敏入职时间不相吻合，其所提交的证据不足以证明覃某敏入职的具体时间，应承担不利后果。故应当采信覃某敏到东山公司处工作时间的诉称，并认定该时间为覃某敏与东山公司劳动关系确立的时间。二、关于覃某敏与东山公司劳动关系是否解除、何时解除问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，2012年5月13日覃某敏提交辞职报告，同日东山公司同意其辞职，双方劳动关系于2012年5月13日终止。三、关于覃某敏请求东山公司补办基本养老保险、基本医疗保险参保手续，并补缴2007年1月至2012年5月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费问题，因目前人民法院暂不受理，故本院暂不予处理。四、关于覃某敏请求东山公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业金损失问题，因双方劳动关系的解除是覃某敏主动提出辞职而解除，而且辞职报告的内容也并未提到覃某敏是因东山公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形而提出，故东山公司并不存在违法解除或终止劳动合同的情形，覃某敏请求东山公司支付违法解除劳动合同的赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当不予支持。失业金损失问题，东山公司只为覃某敏缴纳2011年11月至2012年5月期间的失业保险费，致使覃某敏失业后未能领取失业保险金，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，覃某敏在东山公司处工作5年4个月，非农业户口，本县失业保险金标准每月700元，那么，东山公司应赔偿覃某敏失业保险金损失19600元（700元／月×14个月×2倍）。五、关于覃某敏请求东山公司补发休息日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。覃某敏庭审陈述每天都上班，但从覃某敏提交的工资表反映覃某敏的工日有19日、20日、24日等，与覃某敏陈述每天都上班相互矛盾，且覃某敏也无充足证据证实工作期间休息日加班事实存在及情况，故覃某敏要求支付休息日加班工资，证据不足，应当不予支持。六、关于覃某敏请求东山公司补发法定节假日加班工资问题，覃某敏提交的2011年清明节、端午节、劳动节、中秋节节日补助发放表足以证实覃某敏在2011年的这几个法定节假日加班，因东山公司已按本单位的实际情况和劳动者的生产情况进行发放，覃某敏当时也并无异议，故覃某敏请求上述法定节假日的加班费无事实和法律依据。至于覃某敏陈述的工作期间的其他法定节假日的加班情况，覃某敏未有证据证实，东山公司也予以否认，应当不予支持。六、关于支付二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，东山公司2007年1月与覃某敏建立劳动关系，应当在2008年1月与覃某敏订立书面劳动合同，在此期间东山公司没有与覃某敏订立书面劳动合同，东山公司应自2008年2月1日至2008年12月31日向覃某敏支付二倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，覃某敏要求东山公司支付二倍工资差额部分应在2009年12月31日之前申请仲裁，但覃某敏直到2012年6月4日才申请仲裁，已超过仲裁时效，应当不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、第九十七条第二款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、覃某敏与东山公司的劳动关系于2012年5月13日解除；二、东山公司赔偿覃某敏失业保险金损失19600元；三、驳回覃某敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东山公司负担。
上诉人覃某敏上诉称：一、本案虽然是覃某敏提出辞职的，但是该辞职申请报告是东山公司以不写辞职报告就不给领到月工资为由逼迫覃某敏写下的，实际上在覃某敏未辞职前东山公司已经通知覃某敏不用来上班了。双方劳动关系解除的真正原因是东山公司没有为覃某敏缴纳工作期间的养老保险等违法行为；二、覃某敏已经提供了工资表、生产原始记录、节日补助发放表等加班事实的证据，已经尽到了自己的举证责任，可以证实覃某敏存在休息日及法定节假日加班的事实；三、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，追索劳动报酬的仲裁时效从双方解除劳动关系之日起算，覃某敏要求东山公司支付双倍工资差额的诉讼请求没有超过时效。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判支持覃某敏一审起诉时提出的第三、四、五项诉讼请求。
上诉人东山公司上诉称：一、本案是覃某敏提出辞职，属于覃某敏本人意愿终止就业，根据《失业保险条例》第14条的规定，覃某敏不具备领取失业保险金的条件，即不存在失业后不能享受失业保险待遇，所以东山公司无需赔偿覃某敏失业金损失19600元；二、即便东山公司应当赔偿覃某敏失业金损失，那么一审法院计算也有误。从东山公司提供的工资表只能证明覃某敏从2010年6月份起在东山公司上班，一审法院根据覃某敏的陈述认定覃某敏从2007年1月10日起就在东山公司上班没有任何证据。所以失业赔偿金应当从2010年6月开始计算为2800元（700／月×2个月×2倍）；请求二审法院撤销一审判决依法改判。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院二审予以确认。本院二审另查明，覃某敏主张其在2007年1月10日与东山公司建立劳动关系，东山公司在仲裁应诉时没有提交覃某敏的工资表，仲裁机构要求东山公司提供最近两年的工资表，随后东山公司提供2010年6月至2012年5月的工资表，工资表上2010年6月份至2011年7月份都有覃某敏的名字。东山公司二审时认可覃某敏自2010年6月起到其公司工作。
本院认为：一、关于覃某敏与东山公司何时建立劳动关系、劳动关系性质的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定的原则，“计算劳动者工作年限”应当由用人单位负举证责任。本案东山公司为此所举出的《劳动合同备案花名册》、《劳动合同书》均表明覃某敏的入职时间是2011年8月，但覃某敏所提交的2011年五一劳动节上班补助费、东山公司应仲裁要求提供的最近两年的工资表等证据均证明覃某敏的入职时间早于2011年8月，即东山公司提供的证据不足以证明覃某敏的入职时间为2011年8月。现双方均没有确切证据证明覃某敏的入职时间，该事实已经无法查清，一审法院结合举证义务认定由东山公司承担举证责任无误，本院予以确认。
二、关于双方劳动合同何时解除、解除原因的问题。2012年5月13日覃某敏系向东山公司提交辞职报告，同日东山公司同意其辞职，双方劳动合同于2012年5月13日解除。至于劳动合同解除的原因，覃某敏的辞职报告并没有写明。东山公司主张覃某敏是因为个人原因提出的辞职，覃某敏主张是由于东山公司没有依法为其缴足社会保险费才导致其辞职。根据本院查明的事实，东山公司没有依法为覃某敏足额缴纳社会保险，故覃某敏提出辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定。
三、关于覃某敏提出的要求东山公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金是否应当支持的问题。本案是覃某敏提出解除劳动合同，故东山公司不需要向覃某敏支付违法解除劳动合同赔偿金，但覃某敏解除双方劳动符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，东山公司应当向覃某敏支付经济补偿金。经本院释明，覃某敏表示如果法院认为本案解除劳动合同补偿的性质为补偿金而非赔偿金，那么其要求东山公司支付补偿金。根据覃某敏提供的由东山公司制作的工资表，覃某敏2011年1月至12月的实发工资分别为1971元、1748元、1920元、2763元、2563元、2449元、2205元、2061元、1935元、2394元、2180元、2200元，故覃某敏主张其平均工资为1985元并以此作为经济补偿金的标准在合理的限度之内，本院予以确认。因为东山公司所提交的证据不足以证明覃某敏入职的具体时间，应承担不利后果，故应当以劳动者主张的入职时间即2007年1月10日起计算劳动者的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，东山公司工作应当向覃某敏支付的经济补偿金为1985元×4.5个月=8932.5元。
四、关于东山公司是否应当向覃某敏未签订劳动合同的二倍工资与约定工资间的差额问题（以下简称二倍工资差额）。按照覃某敏的主张，其于2007年1月10日与东山公司建立劳动关系，那么东山公司应当在2007年2月10日前与覃某敏订立书面劳动合同，此时覃某敏应当知道自己的权益受到侵害。二倍工资差额的性质属于惩罚性赔偿金而非劳动报酬，故二倍工资差额的仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定而非第四款的规定。覃某敏要求东山公司支付二倍工资差额最晚应在2009年1月10日之前申请仲裁，覃某敏直到2012年6月4日才申请仲裁，已经超过仲裁时效，本院不予支持。
五、关于东山公司是否应当向覃某敏支付解除劳动合同失业金损失的问题。对于东山公司提出的本案是覃某敏自己提出辞职解除劳动合同，故覃某敏不属于失业金领取人员范围的主张，本院认为，覃某敏解除与东山公司劳动合同并非完全自愿，而是因为东山公司没有为其缴足社会保险费导致其解除合同，故覃某敏符合《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项“非因本人意愿中断就业的”的情形，属于失业金领取人员范围。东山公司未能足额为覃某敏缴纳失业保险费导致其不能领取失业保险金，应当依法承担赔偿责任。赔偿的标准应当依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项及三十六条的规定确定。如上文所述，覃某敏的入职年限应当根据覃某敏主张的入职时间即2007年1月10计算。武鸣县最低工资标准为1000元，覃某敏为非农业户口，故覃某敏应当领取的失业损失金为（1000元×70%×14个月×2倍）=19600元，该款项应当由东山公司向覃某敏予以赔偿。
六、关于东山公司是否应当向覃某敏补发法定休息日、法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。1、法定休息日加班工资的认定。本案覃某敏提交的工资表反映出的工作时间与覃某敏关于其每天都上班的称述不相符，不足以证明其休息日存在加班情况。覃某敏提供的12份《烧成车间生产原始记录》没有加盖东山公司的印章，东山公司亦不认可，一审法院对该证据不予采纳无误，本院予以确认。故覃某敏没有完成其主张的每天都上班之事实的举证义务，应当承担相应的举证责任。2、法定节假日加班工资的认定。根据覃某敏提供的节日补助发放表，可以证明覃某敏在2011年清明节、端午节、劳动节、中秋节四个法定节假日共5天存在加班事实，东山公司向覃某敏发放的法定节假日加班费标准为每天50元。根据覃某敏2011的工资情况，本院认为可以以覃某敏主张的平均工资1985元为标准计算法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，东山公司每日应当向覃某敏支付的法定节假日加班费应当不少于（1985元／21.75天）×3=274元。而东山公司仅以每日50元的标准向覃某敏发放法定节假日加班费，差额部分应当予以补足，金额为（274元-50元）×5天=1120元。
综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律确有不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款；《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条；《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项；《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，判决如下：
一、维持武鸣县人民法院（2012）武民一初字第1153号民事判决第一、二项；
二、撤销武鸣县人民法院（2012）武民一初字第1153号民事判决第三项；
三、广西南宁市武鸣东山水泥有限责任公司向覃某敏支付解除劳动合同经济补偿金8932.5元；
四、广西南宁市武鸣东山水泥有限责任公司向覃某敏支付法定节假日加班工资1120元；
五、驳回覃某敏的其他诉讼请求。
二审受理费20元，由广西南宁市武鸣东山水泥有限责任公司负担10元，由覃某敏负担10元。一审受理费10元，由广西南宁市武鸣东山水泥有限责任公司负担。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
审 判 员 李 帮
代理审判员 王文强
二〇一三年八月二十七日
书 记 员 赵 谊
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十八条第一款劳动者单方解除劳动合同用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
6、《失业保险条例》
第十四条第一款具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
7、《广西壮族自治区失业保险办法》
第十八条第一款第（一）项失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；……
第三十六条单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。
8、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。