浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余民初字第3353号
原告：何张尧，务农。
委托代理人：谢燕芳，余姚市兴达法律服务所法律工作者。
被告：阮张渭，务农。
委托代理人：倪玲玲，余姚市阳光法律服务所法律工作者。
被告：姚思员，务农。
委托代理人：方海平，浙江民邦律师事务所律师。
原告何张尧诉被告阮张渭、被告姚思员提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月6日立案受理后，依法先由审判员杨全军适用简易程序独任审判，于2014年1月24日第一次公开开庭进行了审理。原告何张尧的委托代理人谢燕芳，被告阮张渭及其委托代理人倪玲玲，被告姚思员及其委托代理人方海平到庭参加诉讼，被告姚思员申请的证人陈某、胡某出庭作证。因被告阮张渭提出原告伤残存在医疗事故的因素，经原告何张尧同意，本院依法追加宁波市第六医院为本案被告。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2014年4月18日第二次公开开庭进行了审理。原告何张尧的委托代理人谢燕芳，被告阮张渭的委托代理人倪玲玲，被告姚思员的委托代理人方海平，被告宁波市第六医院的委托代理人蒋超波、王福斌到庭参加诉讼。庭后被告宁波市第六医院提出鉴定申请，本院经审查后依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定。后原告何张尧撤回了对被告宁波市第六医院的起诉，本院经审查后依法予以准许，并于2015年1月26日第三次公开开庭进行了审理，原告何张尧的委托代理人谢燕芳，被告阮张渭的委托代理人倪玲玲，被告姚思员的委托代理人方海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何张尧起诉称：2011年4月30日，原告受雇于被告阮张渭、姚思员，在为被告阮张渭位于余姚市小曹娥镇曹娥村西干路1号房屋做小工时，从高处坠下受伤。原告伤后经宁波市第六医院等治疗，诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，共住院103天。原告委托宁波天童司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，原告的伤残等级为7级伤残。原告受雇于两被告，在工作时受伤，两被告理应承担赔偿责任。为此诉至法院，请求判令：1.两被告共同赔偿原告医疗费104804.01元、误工费79399.76元、护理费79399.76元、住院伙食补助费3090元、营养费5000元、残疾赔偿金147800元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2100元、交通费9858元，合计461451.53元；2.两被告互负连带赔偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。
被告阮张渭答辩称：1.答辩人阮张渭已将旧房翻修工程发包给被答辩人姚思员，姚思员是该工程的承揽人，被答辩人何张尧系受姚思员雇请，报酬也由姚思员支付，何张尧工作内容也不是受答辩人指示，故何张尧的损害后果与答辩人无关。另需要说明的是：被答辩人何张尧受伤后，答辩人垫付医疗费用25000元整。2.被答辩人何张尧在本次事故中，自身存在重大过失。事故当天中午，被答辩人何张尧喝了酒，约一点多上附属矮房进行干活，在此过程中，其同事曾二次提醒劝阻何张尧不要从中午时分刚砌好的头角墙砖上上房，然何张尧不听劝阻，麻痹大意，不从搭建的脚手架上房，偏偏踩踏头角墙砖上房，由于新砌墙砖尚未充分凝固，不堪承受何张尧的重荷，松动侧翻，致何张尧坠地受伤。何张尧具有其年龄及工作经验所应有的认识能力，对损害应该有预见性，但其固执己见，没有尽到相应的安全注意义务，致使本次损害发生，故其自身亦应承担相应的损失责任。3.被答辩人何张尧目前伤残7级的损害后果，与其治疗的医疗机构宁波市第六医院的医疗过错行为存在因果关系，被答辩人何张尧病情损害后果加重部分的经济损失应向诊疗医院主张权利，不应将医院应承担的赔偿责任转嫁到答辩人身上。何张尧入院时的病情诊断为“左胫腓骨开放性粉碎性骨折”，其伤情最多构成10级伤残，然之后其病情演变为“术后感染伴骨髓炎”，该并发病情延长的病程、加重的损害后果完全是由于医院治疗未尽到义务，对何张尧病情重视不足引起的，故医疗机构亦应承担过错责任。
被告姚思员答辩称：1.答辩人与原告同为雇员，都是受被告阮张渭的雇佣，只是答辩人做的是泥水工，每天报酬是130元，原告做的是小工，每天报酬是100元，而且原告受伤是自己造成的，和答辩人没有任何关系，所以答辩人不应承担赔偿责任。2.原告所造成的损害自己要承担绝大部分责任。原告应当知道其爬的是新砌的墙，而且砖头又是挑出的，但原告不听别人劝阻爬踩，才造成这次事故的发生，所以原告自己有重大过错，要承担绝大部分的责任。3.原告的伤残等级及各项赔偿标准过高，具体每个赔偿项目在质证时予以说明。原告受伤后有感染的情况，有医疗事故的可能，原告的伤情左胫腓骨开放性粉碎性骨折一般来说不会造成7级伤残。综上所述，答辩人在本案中没有任何责任，不承担任何赔偿费用，恳请法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
原告何张尧为证明其主张，向本院提交了下列证据，经质证，本院作如下认定：1.余姚市小曹娥镇综治办的调查笔录2份，拟证明原告系受两被告雇请在打工时受伤的事实。被告阮张渭对证据的真实性、客观性、合法性无异议，对关联性有异议，对原告拟证明的受雇于被告阮张渭有异议；对姚思员的调查笔录，提出其和姚思员是承包关系。被告姚思员对该组证据的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，不能证明原告是姚思员雇佣的，阮张渭和姚思员、原告是属于点包工形式。当事人对该证据的真实性均无异议，本院对真实性予以采信。2.门诊病历、出院记录1组，拟证明原告受伤后治疗的过程。被告阮张渭对真实性、客观性无异议，对关联性有异议，从出院记录记载的术后感染伴骨髓炎可以看出医疗机构有过错，扩大的损失应予以剔除。被告姚思员对原告2011年4月30日的出院记录无异议，对其他的三份出院记录有异议，认为与本案没有关系，是原告骨折术后骨髓感染治疗的。本院认为该组证据均由医院出具，故本院对真实性予以采信，对该组证据的关联性，本院将结合其他证据予以综合认定。3.住院收费收据1组、医疗费发票1组、宁波市第六医院病人费用清单1组，拟证明原告治疗支出的医疗费用。被告阮张渭对于医疗费发票的真实性、客观性无异议，对关联性有异议，部分费用是骨髓感染所导致的扩大损失，原告在农村合作医疗报销的费用应当予以扣除。被告姚思员认为应剔除与本案无关、骨髓感染治疗扩大损失的费用。本院认为该组证据的真实性两被告均无异议，故本院对真实性予以采信，对该组证据的关联性，本院将结合其他证据予以综合认定。4.司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，拟证明原告的伤残等级7级，护理期限、误工期限、营养期限及支出的鉴定费用。被告阮张渭对真实性无异议，对关联性有异议，根据原告的初始伤情，伤残最高不超过10级，误工期限6个月，护理期限3个月、营养期限3个月较为合理。被告姚思员对真实性、关联性、合法性均有异议，因为原告没有剔除术后骨髓感染所致的扩大损失费用，医疗过错的费用应当予以剔除。本院认为该组证据由鉴定机构出具，两被告未提出重新鉴定申请，故本院对真实性予以采信。5.交通费发票1组，拟证明原告支出的交通费用。两被告认为太高，最高不超过1000元。本院结合原告治疗的情况酌情认定。
被告阮张渭为证明其主张，向本院提交了下列证据，经质证，本院作如下认定：1.宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见2份，拟证明与原告同一部位受伤，同样伤情，但是构成的伤残是10级或达不到10级伤残，原告的7级伤残与医疗过错存在关系。原告何张尧对关联性有异议，认为均与本案无关。被告姚思员无异议。本院认为，该证据与当事人的主张缺乏关联性，本院不予采信。2.民事调解书1份、宁波诚和司法鉴定所鉴定书1份，拟证明医疗损害责任纠纷案，与本案原告的伤情雷同，均是左腿外伤术后感染伴骨髓炎，该案中医院对患者进行了赔偿，据此，本案中原告的诊疗机构也是存在医疗过错的。原告何张尧对该组证据的关联性有异议，认为两份证据并不能证明被告阮张渭要证明的内容。被告姚思员无异议。本院认为，该证据与当事人的主张缺乏关联性，本院不予采信。3.收条3份，拟证明被告阮张渭已经替原告垫付了医疗费25000元的事实。原告阮张渭、被告姚思员无异议，本院予以采信。
被告姚思员为证明其主张，向本院提交了下列证据，经质证，本院作如下认定：1.证人陈某、胡某的证人证言。拟证明两被告不是承包关系。原告何张尧认为证人胡某陈述的内容，证明了工具都是被告姚思员提供的；对证人陈某证言的真实性、关联性、合理性均有异议，认为证人一直跟着被告姚思员干活的，有利益关系。被告阮张渭对证人陈某证明原告喝酒、劝告原告没有异议，对两被告之间没有承包关系有异议。对证人胡某陈述与原告同工同酬有异议，其他陈述是客观的。本院认为，两证人均证明原告在被告阮张渭建房处干活时踩新砌的墙受伤，对此本院予以采信。
审理中，本院当庭出示了绍兴文理学院司法鉴定中心司法鉴定意见书1份。经绍兴文理学院司法鉴定中心司法鉴定，鉴定为院方（宁波市第六医院）在针对何张尧伤后5次住院中，先后做出的“左胫腓骨开放性粉碎性骨折”、“左胫腓骨开放性粉碎性骨折术后感染伴骨髓炎，左小腿皮肤软组织缺损”、“左胫腓骨开放性骨折术后合并感染，骨缺损”、和“左胫腓骨开放性骨折术后骨不愈，骨缺损”等诊断基本成立。宁波市第六医院在针对被鉴定人何张尧的诊疗过程中基本符合医疗机构规范，不存在明显的医疗过失或过错行为，其医疗行为与被鉴定人何张尧的损伤后遗症之间不存在因果关系。经质证，原、被告均无异议，本院予以采信。也因此原告撤回了对被告宁波市第六医院的起诉。据此，对原告提交的证据2、3、4的关联性本院均予以采信。
根据认定的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2011年4月，被告阮张渭将位于余姚市小曹娥镇曹娥村西干路1号二层半房屋以点包工的形式让被告姚思员翻建，姚思员遂叫原告何张尧等人在该工地做工，被告姚思员做大工的报酬为130元／天，原告做小工的报酬为100元／天。2011年4月30日上午11时左右，工人将新墙砌好，同日下午1时许，原告在干活时，不听别人劝阻，从上午刚砌好的砖墙爬到房子高处时，因新墙侧倒至原告从2米多高处坠下受伤。原告伤后经宁波市第六医院等治疗，诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，共住院103天。2013年2月25日经宁波天童司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，原告的伤残等级为7级伤残。误工损失日至鉴定前一日止，护理期限至鉴定前一日止，营养期限为150日，属大部分丧失劳动能力。经绍兴文理学院司法鉴定中心司法鉴定，原告何张尧伤后经治的宁波市第六医院的医疗行为与被鉴定人何张尧的损伤后遗症之间不存在因果关系。另查明，干活的工具由被告姚思员租赁，但租赁费用由被告阮张渭支付。事故发生后，被告阮张渭支付原告何张尧现金25000元。
原告何张尧的各项损失，本院认定如下：
1.医疗费。根据当事人提供的医疗费票据，经本院核实为104397.46元。
2.误工费。经鉴定，原告误工期限从2011年4月30日起至鉴定前一日止即至2013年2月24日止共计665天，原告的报酬为100元／天，误工费为66500元。
3.护理费。经鉴定，原告护理期限从2011年4月30日起至鉴定前一日止即至2013年2月24日止共计665天，原告受伤后住院103天属完全护理，原告主张3609.08元／月计算为12391.17元，出院后属部分护理，以50元／天计算为28100元，护理费合计为40491.17元。
4.交通费。根据本案原告的治疗情况及交通实际，本院酌情认定原告的交通费为2000元。
5.住院伙食补助费。原告住院103天，以30元／天计算，住院伙食补助费为3090元。
6、营养费。经鉴定，原告需营养期限150日，本院酌情认定营养费为4500元。
7.残疾赔偿金。经鉴定，原告伤情构成7级伤残，原告诉请残疾赔偿金147800元符合规定，本院予以认定。
8.鉴定费。原告诉请2100元，本院予以认定。
以上原告何张尧可认定的损失共计371378.63元。
原告诉请精神损害抚慰金，根据本案情况及原告的伤残等级，本院酌情认定为12000元。
本院认为：个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告阮张渭翻建二层半房屋通过被告姚思员雇佣原告何张尧做工，双方形成劳务关系，但被告阮张渭在施工中未采取安全措施，在本案中存在过错，对原告的损失应承担一定的赔偿责任，根据本案，本院酌情认定承担60%的责任，已支付的款项应予扣除；其辩解原告受伤与其无关的意见本院不予采纳。原告何张尧多年从事泥水工，应知道从新砌的砖墙上攀爬的危险性，却不听劝阻，侥幸攀爬，对其自身安全缺乏谨慎注意义务，造成自己从高处坠下受伤，存在过错，对自己的损失也应负一定的责任。被告姚思员作为泥水工的大工，和原告并不存在劳务关系，在本案中无过错，不应承担赔偿责任。其辩解在该起事故发生中不应承担责任的意见，本院予以采纳。综上，本院对原告诉请的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决如下：
一、被告阮张渭赔偿原告何张尧各项损失合计371378.63元的60%，计款222827.18元；赔偿精神损害抚慰金12000元，合计234827.18元，扣除已付的25000元，尚应支付209827.18元；
二、驳回原告何张尧的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费8222元，由原告何张尧负担3534元，被告阮张渭负担4688元。限于本判决发生法律效力后七日内缴纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 邝亚辉
审 判 员 杨全军
人民陪审员 吕秀珍
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 童阳益