江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏11刑终26号
抗诉机关江苏省镇江市润州区人民检察院。
原审被告人袁罗义，男，1964年5月14日生，汉族，本科文化，住江苏省，户籍地江苏省句容市。因涉嫌犯虚开发票罪，于2014年12月23日被指定居所监视居住，2014年12月30日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。因涉嫌犯受贿罪，于2015年8月28日被立案侦查并重新计算侦查羁押期限，2016年12月22日被取保候审。
辩护人金荣，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
辩护人韩阳，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
江苏省镇江市润州区人民法院审理江苏省镇江市润州区人民检察院指控原审被告人袁罗义犯受贿罪一案，于2016年12月16日作出（2016）苏1111刑初76号刑事判决。江苏省镇江市润州区人民检察院经审查认为一审判决有误，提起抗诉。我院依法组成合议庭，于2017年3月27日、2017年12月25日公开开庭对本案进行了审理。江苏省镇江市人民检察院指派检察员杨昌俊出庭支持抗诉，原审被告人袁罗义及其辩护人金荣、韩阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年9月期间，被告人袁罗义在负责“镇江国投商务广场”房地产开发项目期间，利用其在镇江国投置业开发有限公司（以下简称“国投公司”）工程技术部经理身份，以“借”为名，收受承包“镇江国投广场不锈钢护栏项目”的丹阳市欢歌装潢经营部负责人丁某5万元贿赂款。
2013年4月以来，被告人袁罗义要求邹某在其承包的“镇江国投商务广场”外墙工程中，把合同标的为591万余元的“外墙保温工程项目”再次原价分包给镇江市荣某新型建筑材料有限公司（以下简称“荣某公司”）的王某。邹某同意后，即以其本人经营的江苏朗景幕墙科技有限公司（以下简称“朗景公司”）与王某经营的荣某公司签订施工分包合同，同意王某公司进场施工。被告人袁罗义在王某公司进场施工前，与王某商量好，以每平方200元左右（口头协议，总价仅400余万元）的价格由王某承包该工程，多余的工程款部分亦与王某无关。后王某进场施工，于2013底，工程施工结束。荣某公司与朗景公司签订591万余元的分包合同一份。截至案发前，朗景公司与荣某公司未进行工程总结算，袁罗义以荣某公司的名义，从朗景公司处领取250万元工程款。其后，袁罗义给付荣某公司工程款80万元。
原判列举了证明上述事实的证据。
原判认为，被告人袁罗义身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人袁罗义有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；尚未退出赃款人民币五万元，予以继续追缴。
江苏省镇江市润州区人民检察院的抗诉意见及江苏省镇江市人民检察院的支持抗诉意见认为：原审被告人袁罗义既没有实际出资，也没有参与经营管理，原审判决认为袁罗义为外墙保温工程实际承包人，其通过分割、转包合同后领取170万元工程款的行为不构成受贿罪错误。原审被告人袁罗义利用职务便利迫使朗景公司违法拆分分包工程合同并实际占有170万元工程款的行为构成受贿罪。
二审庭审中，江苏省镇江市人民检察院提交了以下证据：
1.朗景公司法定代表人邹某、原朗景公司职员毛瑟华、荣某公司法定代表人王某、江苏立信建设工程造价咨询有限公司基建部主任彭某1的证言，拟证明朗景公司与荣某公司分包合同暂定价的计算方式、袁罗义与王某的约定情况、外墙保温工程审计价格等问题。
2.由江苏立信建设工程造价咨询有限公司提供的分部分项工程量清单与计价表、工程投标书、幕墙工程保温部分计价汇总表、工程造价咨询审核定案单等书证，拟证明“镇江国投商务广场”房地产开发项目的审计情况。
原审被告人袁罗义及其辩护人的主要辩护意见是：袁罗义不是国家工作人员，且其领取的170万元不是收受的财产性利益。因此袁罗义的行为不能认定为受贿罪。
二审庭审中，辩护人提交了一份新证据，为仲裁申请书的复印件。是由实际施工人荣某公司提起，要求朗景公司支付工程款的仲裁申请书。
在本院审理期间，法庭调取了以下证据材料：
1.工程造价咨询报告书，拟证明提出“镇江国投商务广场”房地产开发项目审计申请的委托方、申请和完成的时间、审计项目负责人。
2.关于国投商务广场项目付款进度的说明、安装公司付款情况记录，拟证明国投公司、安装公司均是按审计价格支付工程款以及支付情况。
3.证人邹某的证言，拟证明工程款支付的最终依据是审计报告，安装公司依据审计价款向朗景公司付款的情况。
4.证人殷某的证言，拟证明工程款支付的最终依据是审计报告，国投公司依据审计价款向安装公司付款的情况。
5.证人彭某1的证言，拟证明工程款支付的依据是审计报告，外墙保温工程审计价格为4400757.05元，审计价格扣除水电费、管理费、规费后才是应付工程款的数额。
经本院二审审理查明：
原审被告人袁罗义为镇江金田房地产开发有限公司职工，国投公司于2012年初借用袁罗义作为施工现场的组织协调人员。袁罗义对国投商务广场项目的工程量审核和工程款拨付有签字、审批权，事实上具有对国投商务广场项目的监管职能。2013年上半年，袁罗义要求朗景公司在从江苏镇江安装集团有限公司（以下简称安装公司）承包的“国投商务广场”幕墙工程中分包“外墙保温工程项目”。后袁罗义找到江苏光辉装饰工程有限公司（以下简称“光辉公司”）承建。光辉公司在做完技术楼保温工程后退出施工。袁罗义又找到荣某公司承建综合楼保温工程，荣某公司的法定代表人王某提出400余万元的报价，袁罗义未提出异议。保温工程施工快结束时，由袁罗义经手，朗景公司与荣某公司签订分包合同，合同约定工程暂定价为591万余元。合同同时约定“按工程形象进度付款，每月按经监理、业主方审核的乙方实际完成的工作量（不含暂估价及暂列金额）的50%支付，工程竣工验收合格后付至合同总价（不含暂估价及暂列金额）的50%；余额经审计后分两年支付，第一年付至审计价款的80%，第二年付至审计价款的95%，保留5%的质保金”。工程施工结束后经审计，保温工程结算价合计4400757.05元。2013年6月起，袁罗义陆续通过虚开发票（开票单位为上海谢翔建材有限公司、受票单位为朗景公司）从朗景公司处领取250万元工程款后给付荣某公司80万元。
2013年9月期间，原审被告人袁罗义在负责“镇江国投商务广场”房地产开发项目期间，利用对工程项目监管的职权，以“借”为名，收受承包“镇江国投广场不锈钢护栏项目”的丹阳市欢歌装潢经营部负责人丁某5万元贿赂款。
上述事实有已经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）营业执照、公司章程、聘任通知，证明国投公司的名称、性质以及袁罗义的任职情况。
（2）镇江国投置业开发有限公司部门职责、工程计量报审表、工程款支付申请表、工程进度款付款审批单，证明袁罗义任职部门的职责及袁罗义具有核实工程量、支付工程款的审批权。
（3）建设工程施工分包合同及补充协议书，证明朗景公司分包“镇江国投商务广场”项目中的幕墙工程，暂定价格为3400万元，付款进度约定为“工程竣工验收合格后付至实际完成的工作量总价的50%，余额经审计后分2年支付，满二年时付至审计价款的95%，保留5%的质保金（保修期满后退还）”；荣某公司分包了其中的保温工程，暂定价格为5911228.37元，付款进度约定为“工程竣工验收合格后付至合同总价的50%，余额经审计后分2年支付，第二年付至审计价款的95%，保留5%的质保金（保修期满后退还）”。
（4）建设银行电子回单、银行汇票申请书、银行承兑汇票复印件等付款凭证、发票复印件，证明袁罗义通过虚开发票从朗景公司结算工程款250万元。
（5）工程造价咨询报告书，证明提出“镇江国投商务广场”房地产开发项目审计申请的委托方、申请和完成的时间、审计项目负责人。
（6）幕墙工程保温部分计价汇总表、工程造价咨询审核定案单、工程审定结算书，证明“镇江国投商务广场”房地产开发项目的审计情况。
（7）关于国投商务广场项目付款进度的说明、安装公司付款情况记录，证明国投公司、安装公司均是按审计价格支付工程款以及支付情况。
（8）镇江京鹏丰田汽车销售服务有限公司收据、银行卡刷卡记录，证明丁某为袁罗义支付丰田锐志轿车定金5万元。
2.证人证言
（1）证人徐某（镇江金田房地产开发有限公司法定代表人）、朱某2（国投公司董事长）、左某（国投公司总经理）、张某（国投公司员工）、刘某（安装公司现场负责人）的证言，证明镇江金田房地产开发有限公司的袁罗义被借用到国投公司任职及相应的职权情况。
（2）证人邹某（朗景公司法定代表人）的证言，证明朗景公司作为安装公司的分包单位承接了镇江国投商务广场幕墙工程，袁罗义是国投公司的项目负责人。袁罗义要求将保温部分分包给其他公司做。朗景公司已支付250万元工程款给袁罗义。工程款支付的最终依据是审计报告，安装公司依据审计价款向朗景公司付款的情况。
（3）证人朱某1（朗景公司市场部经理）的证言，证明袁罗义是国投公司的项目部经理，是项目工地上的具体负责人。袁罗义讲“领导要求将保温工程由甲方指定分包来做”，邹某同意了。技术楼的保温工程是由常州的公司做的，剩下的保温工程由荣某公司完成。由袁罗义经手，荣某公司与朗景公司签订了分包合同。截至案发前，工程未进行总结算，其通过薛某帮助袁罗义虚开发票，并从朗景公司结算了250万元工程款。
（4）证人薛某（扬中市新坝镇顺达花岗岩厂法定代表人）的证言，证明其为袁罗义虚开了250万元的发票，开票单位为上海谢翔建材有限公司，受票单位为朗景公司。
（5）证人王某（荣某公司法定代表人）的证言，证明袁罗义为镇江国投商务广场工程负责人。袁罗义讲朗景公司要将保温工程分包，其与袁罗义约定保温工程价款为400万元左右。荣某公司与朗景公司签订了暂定价格591万余元的分包合同，袁罗义一直没把合同给其。截至案发前其一共拿到了80万元工程款。
（6）证人殷某（国投公司计划财务部经理）的证言，证明工程款支付的最终依据是审计报告，国投公司依据审计价款向安装公司付款的情况。
（7）证人彭某1（江苏立信建设工程造价咨询有限公司基建部主任）的证言，证明工程款支付的依据是审计报告，外墙保温工程审计价格为4400757.05元，审计价格扣除水电费、管理费、规费后才是应付工程款的数额。
（8）证人丁某（个体经营丹阳市欢歌装潢经营部）的证言，证明其参与了镇江国投商务广场的不锈钢护栏的建设工程，袁罗义是国投公司的项目负责人。其怕袁罗义在工程上为难自己即以为袁罗义支付购车定金的方式送给袁罗义5万元。
3.被告人的供述与辩解
原审被告人袁罗义在侦查阶段的供述，证明其在国投公司担任工程经理，代表甲方在施工项目上负责，管理工程的进度和质量。其要求朗景公司分包保温工程。技术楼保温工程由光辉公司施工，光辉公司退出后，其找到荣某公司的王某承建综合楼保温工程，对于王某400余万元的报价其未提出异议。朗景公司与荣某公司由其经手签订了分包合同。其通过虚开发票从朗景公司结算了250万元工程款后给付荣某公司80万元。其以借为名收受了丁某5万元钱款。
原审被告人袁罗义在案件二审阶段辩称：其在国投公司没有被安排具体工作，未从事公务；合同的暂定价不是最终付款的依据，要按实际结算。
关于原审被告人袁罗义及其辩护人“袁罗义不是国家工作人员”的辩护意见，经查，书证营业执照、公司章程、聘任通知、工程计量报审表、工程款支付申请表、工程进度款付款审批单、证人朱某2、左某、刘某、邹某、朱某1、丁某等人的证言以及原审被告人袁罗义在侦查阶段的供述证明袁罗义在性质为国有独资公司的国投公司担任工程经理，对国投商务广场项目的工程量审核和工程款拨付有签字、审批权，系在国有企业中从事公务的人员。原审被告人袁罗义否认其在侦查阶段的供述，辩称“其在国投公司没有被安排具体工作，未从事公务”，与事实不符，相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关、支持抗诉机关提出的“原审被告人袁罗义利用职务便利迫使朗景公司违法拆分分包工程合同并实际占有170万元工程款的行为构成受贿罪”的抗诉意见、支持抗诉意见以及原审被告人袁罗义及其辩护人提出的“原审被告人袁罗义领取的170万元不是收受的财产性利益，袁罗义占有使用170万元工程款的行为不能认定为受贿罪”的辩护意见，经查，证人朱某1、王某等人的证言、原审被告人袁罗义的供述证明由袁罗义经手，朗景公司与荣某公司签订了分包合同。书证建设工程施工分包合同及补充协议书、工程造价咨询报告书、工程造价咨询审核定案单、工程审定结算书、关于国投商务广场项目付款进度的说明、安装公司付款情况记录、证人邹某、殷某、彭某1等人的证言、原审被告人袁罗义的辩解证明工程款支付的最终依据是审计报告，国投公司已就“镇江国投商务广场”房地产开发项目申请审计，外墙保温工程审计价格为4400757.05元，国投公司、安装公司均是按审计价格支付工程款。综上，原审被告人袁罗义对工程付款最终依据为审计报告是明知的，审计结论得出前，保温工程最终能够获得的收益并不确定，无法确认其在主观上有非法占有170万元工程款的故意。且经审计，外墙保温工程审计价格为4400757.05元，结合袁罗义与王某约定的工程价款，客观上不存在受贿170万元的差价。因此袁罗义占有使用170万元工程款的行为不能认定为受贿罪。相关抗诉意见、支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。相关辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人袁罗义身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。原审判决认定原审被告人袁罗义利用职务上的便利非法收受丹阳市欢歌装潢经营部负责人丁某5万元贿赂的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 奚采平
审 判 员 张 莹
代理审判员 崔 啸
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 陈 钰