河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2090号
上诉人(原审被告)：高水茂，男，1966年8月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人(原审原告)：肖进强，男，1970年6月5日出生，汉族，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：王雪娜，河南扬善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯梦彩，河南扬善律师事务所律师。
原审被告：陕西有色建设有限公司河南分公司，住所地郑州市郑东新区姚桥路明理路交叉口永威五月花城3-1-201室。
负责人：郭彬锋。
原审被告：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路289号。
法定代表人：卢晓岚，董事长。
原审被告：郭彬锋，男，1963年4月18日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
以上三原审被告共同委托诉讼代理人：姚旭岑，河南成务律师事务所律师。
上诉人高水茂因与被上诉人肖进强、原审被告陕西有色建设有限公司河南分公司（以下简称有色分公司）、陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初5414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月26日立案后，依法组成合议庭，对本进行了审理。本案现已审理终结。
高水茂上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1、一审程序违法，上诉人从未收到一审法院送达的本案起诉状、应诉通知书和开庭传票，判决书中上诉人地址错误，一审法院按缺席审理剥夺了上诉人的诉讼权利；2、上诉人与肖进强之间没有任何经济往来，肖进强与有色分公司的工程合作也与上诉人无关，上诉人没有向肖进强出具任何承诺书，肖进强提交的承诺书系案外人练茂生所写，不是上诉人所写，一审据此判决上诉人承担责任错误。
肖进强辩称，上诉人的上诉理由不成立，其所述没有事实和法律依据，一审判决程序合法，认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
有色分公司及有色公司述称，一审存在程序问题，根据法律规定应发回重审。
郭彬峰述称，一审判决让其承担责任错误，其在高水茂承诺书上只是书写“同意高总承诺”，并非自己要承担责任，一审存在程序问题，根据法律规定应发回重审。
肖进强向一审法院起诉请求：判令有色公司、有色分公司、高水茂、郭彬锋向其偿付175万元及其债务利息（自2015年12月11日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际偿还之日止）；有色公司、有色分公司、高水茂、郭彬锋支付违约金（自2015年12月11日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际偿还之日止）。
一审法院认定事实：2015年10月21日，肖进强与有色分公司签订河南国控保障房岗李安置房建设项目框架合作协议，约定工程名称：河南国控保障房岗李安置房建设项目，有色分公司为建设项目总承包方，肖进强按照建设项目图纸要求负责全部建设工程施工。肖进强出资2000万元项目合作资金，协议签订后先支付200万元至有色分公司账户，6日内再支付800万元至有色分公司账户，有色分公司书面通知进场三日内再支付1000万元至有色分公司账户。2015年10月21日，中国银行汇款申请书显示用途为工程用款，汇款凭证显示肖进强转账支付有色分公司200万元。2015年10月21日，有色分公司出具收据显示收到肖进强工程用款200万元。2016年12月1日，肖进强出具收条显示，收到有色公司返还款叁拾万元整（￥300000）。2015年12月4日，高水茂出具承诺书显示，兹向肖进强承诺，肖进强已支付给有色分公司的合作资金于2015年12月10日前（贰佰万元整）按原付款账户退还给肖进强，若逾期退款，愿意补偿肖进强伍万元，并按逾期一个月支付壹拾万元违约金，高水茂愿意承担贰佰万元的还款责任。郭彬锋在承诺书上书写同意高水茂承诺，仅代表其个人意见。有色分公司未取得涉案工程承包权，肖进强未进场施工。案件审理过程中，有色分公司提交反诉状，请求判决肖进强继续履行其于2015年10月21日签订的河南国控保障房岗李安置房建设项目框架合作协议并补齐第一笔合作资金30万元。
一审法院认为，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，因肖进强未取得建筑施工企业资质，故其与有色分公司签订的河南国控保障房岗李安置房建设项目框架合作协议无效，有色分公司未取得该项目承包权，该框架协议无继续履行可能，故肖进强要求返还合作资金170万元，予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。有色分公司为有色公司的分公司，故在本案中，有色分公司不再承担责任。高水茂出具承诺书显示自愿承担偿还合作资金的责任，郭彬锋同意高水茂承诺，其二人承诺自愿还款，具备债的加入意思表示，故郭彬锋、高水茂应对170万元合作资金债务承担共同还款责任。对违约金，系高水茂、郭彬锋真实意思表示，其应履行此义务，但肖进强诉请违约金过高，根据案件实际情况及肖进强损失情况，酌定违约金以170万元为基数，自2015年12月11日起按照月利率2％计算至实际清偿之日止。对补偿金，因已支持其违约金，足以弥补肖进强的损失，故不再支持。对利息，因合同未约定利息且已支持其违约金，故不予支持。有色分公司提交的反诉状，经审查不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于反诉程序规定的原、被告一一对应形式要求，不予受理。高水茂经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告陕西有色建设有限公司、郭彬锋、高水茂于本判决生效后十日内退还原告肖进强合作资金170万元；二、被告郭彬锋、高水茂于本判决生效后十日内支付原告肖进强违约金（以170万元为基数，自2015年12月11日起按照月利率2％计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告肖进强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25739元，由原告肖进强负担5189元，被告陕西有色建设有限公司、郭彬锋、高水茂负担20550元。
二审中，各方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：一、关于本案一审程序问题。一审卷宗显示，一审法院曾按不同地址向高水茂邮寄送达起诉状、应诉通知书、开庭传票等应诉手续，其中邮寄至“郑东新区商务内环路东五街29号楼新蒲大厦12楼”的邮件显示由其本人签收，且高水茂认可该地址系其所任法定代表人公司的住所地，故高水茂已知晓本案诉讼但未积极应诉参加庭审，一审法院按缺席审理符合法律规定，并无不当。二、高水茂称涉案承诺书内容系案外人所写，并非其本人出具，但其并未否认承诺书落款处其本人签名的真实性，且郭彬峰亦书写有“同意高总意见”，一审判决采信该承诺书并认定高水茂、郭彬峰系债的加入继而承担还款责任，合法有据，亦无不当。
综上所述，高水茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20550元，由上诉人高水茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一八年四月九日
书记员 王梦娇