安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖13刑终210号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢召杰，男，1976年1月4日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月31日到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案，当日被该局决定取保候审。同年12月23日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。2017年3月16日经宿州市埇桥区人民法院决定逮捕，当日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人周浩，安徽安康律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人谢召杰犯赌博罪一案，于2017年3月14日作出（2016）皖1302刑初1128号刑事判决，原审被告人谢召杰不服，提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷后，向本院提出书面检察意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2016年1月1日左右的一天晚上，被告人谢召杰组织孙某1将、王某、谢某1等人，在宿州市埇桥区褚兰镇谢炉村谢某2东家中，采用推牌九的方式赌博，被告人谢召杰抽头渔利人民币2000余元。
二、2016年1月4日晚，被告人谢召杰组织孙某1将、王某、谢某1等人，在宿州市埇桥区褚兰镇谢炉村谢某2东家中，采用推牌九的方式赌博，被告人谢召杰从中抽头渔利人民币3000元。
三、2016年1月16日晚上，被告人谢召杰组织孙某1将、杜某、谢某2栋等十余人，在宿州市埇桥区栏杆镇石相村桃园徐盖的房屋内，采用推牌九的方式赌博，被告人谢召杰从中抽头渔利人民币4000余元。
四、2016年1月19日晚上，被告人谢召杰组织孙某1将、杜某等十余人，在宿州市埇桥区栏杆镇石相村桃园徐盖的房屋内，采用推牌九的方式赌博，被告人谢召杰从中抽头渔利人民币6000余元。
五、2016年1月20日晚上，被告人谢召杰组织孙某1将、桂某、谢某3等十余人，在宿州市埇桥区栏杆镇石相村桃园徐盖的房屋内，采用推牌九的方式赌博，被告人谢召杰从中抽头渔利人民币5000余元。
2016年3月31日上午，被告人谢召杰主动到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案，如实供述其犯罪事实。2016年4月8日，被告人谢召杰将其非法所得二万元缴纳至宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人谢召杰以营利为目的，聚众赌博，非法获利人民币二万余元，其行为已构成赌博罪。案发后，被告人谢召杰能主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，主动退回非法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢召杰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币四万元；二、追缴被告人谢召杰违法所得人民币二万元，没收公安机关扣押的赌博工具，违法所得款项及赌博工具由公安机关依法处理。
谢召杰上诉提出，其只参与四起赌博，获利8000元，一审判决认定事实错误，量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人认为，谢召杰有自首情节，且系初犯，认罪态度较好，请求对谢召杰从轻处罚并适用缓刑。
宿州市人民检察院意见，谢召杰在案发后主动到公安机关投案，如实供述了其组织五场赌博，获利二万余元的事实，且多名证人均能分别证实。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、2016年1月1日左右的一天晚上，上诉人谢召杰组织孙某1将、王某、谢某1等人，在宿州市埇桥区褚兰镇谢炉村谢某2东家中，以推牌九的方式赌博。谢召杰从中抽头渔利约二千余元。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）证人证言
1、谢某2东证言证明，2016年元旦前后的一天晚上，谢召杰组织谢某1、谢某3、孙某1等人在他家中推牌九赌博，谢召杰从中抽水2000余元。
2、谢某2栋证言证明，2016年1月1日前后的一天晚上，谢召杰召集他和谢某1、谢某3、孙某1将等人在谢某2东家中推牌九赌博，谢召杰从中抽水1000余元。
3、孙某1将证言证明，2016年1月1日前后的一天晚上，谢召杰召集他和谢某2栋、谢某1、谢某3、王某几个人在谢某2东家推牌九赌博，谢召杰抽水1000余元。
（二）上诉人谢召杰供述，2016年元旦前后，他组织谢丹、谢伟明、王守银、孙立将等人在埇桥区褚兰镇谢炉村谢某2东家推牌九赌博，他从中抽头约2000元。
二、2016年1月4日晚，上诉人谢召杰组织孙某1将、王某、谢某1等人，在宿州市埇桥区褚兰镇谢炉村谢某2东家中，以推牌九方式赌博，谢召杰从中抽头渔利约三千余元。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）证人证言
1、谢某2东证言证明，2016年1月4日晚上，谢召杰在他家组织谢某1、谢某3、孙某1将等人推牌九赌博，谢召杰抽水3000余元。
2、谢某2栋证言证明，2016年1月4日晚上，谢召杰召集他和谢某1、谢某3、王某、孙某1将等人在谢某2东家中推牌九赌博，谢召杰从中抽水1000余元。
3、孙某1将证言证明，2016年1月4日前后的一天晚上，谢召杰召集他和谢某2栋、谢某1、谢某3、王某等人在谢某2东家推牌九赌博，谢召杰抽水1000余元。
（二）上诉人谢召杰供述，2016年1月4日，他组织谢某1、谢某3、王某、孙某1将等人在谢某2东家推牌九，当晚他抽头渔利约3000元。
三、2016年1月16日晚，上诉人谢召杰组织孙某1将、杜某、谢某2栋等十余人，在宿州市埇桥区栏杆镇石相村一桃园内，以推牌九的方式赌博，谢召杰从中抽头渔利四千余元。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）证人证言
1、谢某2尊证言证明，2016年1月16日21时许，谢召杰打电话让他到徐某承包的桃园房屋里和谢召帅、刘某1等人推牌九赌博，他输了7000元。
2、谢某2东证言证明，2016年1月16日晚上，他在徐某桃园的房屋内见到谢召帅、刘某1等六七人推牌九赌博，是谢召杰召集的赌博人员，准备赌博工具并从中抽头。
3、杜某证言证明，2016年1月16日晚上，谢召杰召集他到徐某的桃园推牌九赌博，参与人有刘某1、桂某、谢某2尊等人，谢召杰抽水3000余元。
（二）上诉人谢召杰供述，2016年1月16日晚，他邀集桂某、刘某1、杜某、孙某1将、谢某2栋、谢某3、王某、谢召帅，谢兴尊等十余人到徐盖在埇桥区栏杆镇石相村附近山上承包的桃园推牌九赌博，他安排谢某2东在赌场卖水、食品等，安排徐某在外望风，他抽头获利4000多元。
四、2016年1月19日晚上，上诉人谢召杰组织孙某1将、杜某等十余人，在宿州市埇桥区栏杆镇石相村一桃园内，以推牌九的方式赌博，谢召杰从中抽头渔利六千余元。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）证人证言
1、谢某2东证言证明，2016年1月19日21时许，谢召杰打电话让他送烟、水等到徐某的桃园，他到后见杜某、谢召帅、刘某1等六七人推牌九赌博。
2、杜某证言证明，2016年1月19日晚上，谢召杰召集他和刘某1、桂某、孙某1将、谢某3等人在徐某的房子里推牌九赌博，赌资2万元左右，谢召杰抽水3000余元。
3、孙某1将证言证明，2016年1月19日晚，谢召杰召集，他和谢某2栋、杜某、谢某3、刘某1、王某等人推牌九赌博，谢召杰抽水3000余元。
（二）上诉人谢召杰供述，2016年1月19日晚上，他召集桂某、刘某1、杜某、孙某1将等人去徐某的桃园赌博，这次他共抽成获利6000余元。
五、2016年1月20日晚上，上诉人谢召杰组织孙某1将、桂某、谢某3等十余人，在宿州市埇桥区栏杆镇石相村一桃园内，以推牌九的方式赌博，谢召杰从中抽头渔利约四千余元。
2016年3月31日上午，上诉人谢召杰到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案。2016年4月8日，谢召杰将非法获利人民币二万元缴纳至宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）扣押物品清单，证明2016年1月21日，宿州市公安局埇桥分局扣押谢召杰赌博工具牌九三副、麻将二副。
（二）结算收据，证明谢召杰于2016年4月8日，将其非法所得二万元缴纳至宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所。
（三）证人证言
1、谢某2东证言证明，2016年1月20日19时许，谢召杰召集刘某1、谢召帅、桂某、谢某1、谢某2尊等人推牌九赌博，谢召杰让他在赌场卖水、零食等。
2、杜某证言证明，2016年1月20日20时许，谢召杰打电话约他到徐某的桃园推牌九赌博，参与人有刘某1、谢召帅、桂某、谢某1、谢某2尊等人，谢召杰提供赌具并从中抽水。
3、谢某2栋证言证明，2016年1月20日19时许，谢召杰召集他和刘某1、谢召帅、桂某、谢某1、谢某2尊等人在徐某的桃园推牌九赌博，参与人分两场，小场每人输赢1000元左右，大场每人输赢几千至上万元。
3、刘某1证言证明，2016年1月20日晚，谢召杰组织他和杜某、谢召帅、桂某、谢某1、谢某2尊、孙某2、孙某1将等人推牌九赌博，谢召杰从中抽水。
4、徐某证言证明，2016年1月20日晚19时许，谢召杰打电话要带人来他家赌博，每次谢召杰带人来赌博，都会给他三五百元的电费钱，参加人有谢某2东、谢某2尊、刘某2、谢某1、桂某等人。这些人赌的很大，“一锅”最多的时候可以赢两三万元。谢召杰是放爪子的，让他出去放哨。
5、桂某证言证明，2016年1月20日晚19时许，他和谢某2尊，孙某2、谢某1、刘某3、刘某2、陈某、谢召鹏等在徐某家赌博，谢召杰组织人员，提供赌博工具并从中抽水，当晚抽了大概有三千元左右。
（四）上诉人谢召杰供述，2016年1月20日晚，他组织人去徐某的桃园赌博，参与人有桂某、杜某、孙某1将等人，他抽头获利约4000元。
对谢召杰提出只参与四起赌博，获利8000元的上诉理由，经查，谢召杰在案发后主动到公安机关投案，如实供述了其组织五场赌博。在其第五起犯罪事实中，一审判决认定谢召杰抽头渔利5000余元，但缺少其他证据相互印证，谢召杰主动交代获利约4000元，该起事实应认定谢召杰从中获利4000元为宜。故谢召杰提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。
对辩护人提出谢召杰有自首情节，认罪态度较好，请求对谢召杰从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，审理认为，一审法院已充分考虑到谢召杰能主动到案，如实供述其犯罪事实，且能主动退赃等情节，已对其从轻处罚，辩护人提出再对谢召杰从轻处罚的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢召杰以营利为目的，聚众赌博，非法获利人民币一万九千余元，其行为构成赌博罪，应依法惩处。案发后，谢召杰能主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。主动退回非法所得，可酌情对其从轻处罚。一审判决认定上诉人谢召杰从中抽头渔利数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初1128号刑事判决。
二、上诉人谢召杰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2018年1月15日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。
三、追缴上诉人谢召杰违法所得人民币一万九千元，没收公安机关扣押的赌博工具，违法所得款项及赌博工具由公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 赵 耀
审判员 陈传安
审判员 徐 莉
二〇一七年七月十七日
书记员 赵开丽
附本案相关的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所使用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。