河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终3326号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司。
法定代表人：王翔，公司总经理。
委托代理人：王立强、武淑红，河北凌众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北白鹿温泉旅游度假股份有限公司。法定代表人：杨明华，公司董事长。
委托代理人：多丽静，公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：韩丽芳。
委托代理人：李华英，山西锐剑律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司因与被上诉人河北白鹿温泉旅游度假股份有限公司、韩丽芳旅游合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2016）冀0131民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司代理人王立强、武淑红、被上诉人河北白鹿温泉旅游度假股份有限公司代理人多丽静、被上诉人韩丽芳及其委托代理人李华英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审原告损失不应由一审被告全部承担，应根据双方各自是否存在违约行为及其违约行为过错程度，以及本案事故性质，由一审原告承担或者双方按比例分担。1、本案案由为旅游合同纠纷，一审原告称一审被告白鹿温泉公司未尽到安全保障义务，即存在违约行为，而本案中，一审原告与白鹿温泉公司不存在书面旅游合同，白鹿温泉公司不存在违反约定义务的情形。2、一审原告负有举证责任，但原告举证不能，应当承担不利后果，而不应当作出“非此即彼”的推测，从而推定白鹿温泉公司承担违约责任，因为可能还存在意外事故的情况，本案中，根据案件事实，如果认定双方均不存在过错，则本案事故应认定为意外事故。在此情况下，一审被告不应承担赔偿责任。3、即使认定白鹿温泉公司存在违约行为，一审原告作为成年人，也应对其参加的游玩项目尽到合理的安全注意义务。本案中与一审原告共同参加该项目的其余五位游客均未出现任何事故，说明一审原告自身未尽到合理的安全注意义务，因此如果认定双方均有过错，则一审原告未对自身安全尽到合理注意义务的行为，对事故的发生过错更大。综上，对于一审原告的损失，应由原告承担60％以上的责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
韩丽芳辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
河北白鹿温泉旅游度假股份有限公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
韩丽芳向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告医药费25482.25元、康复费396.7元、护理费15000元、交通费1500元、营养费7500元、住院伙食补助费2400元、误工费17000元，共计69278.95元；2、原告保留向被告主张后续治疗费用的权利；3本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月1日，原告韩丽芳与家人到被告白鹿温泉公司经营的水上乐园游玩。在玩“大喇叭”项目时，原告等六人围成圆圈坐到水上乐园提供的气垫上，在工作人员的辅助下从高处经滑梯滑到水池中，滑梯始终有水流流下以使气垫得以下滑，气垫下滑时可来回晃动或弹起。在快到滑梯底部时，韩丽芳随气垫弹起较高，气垫落下时韩丽芳腰部撞击气垫造成腰部受伤。气垫滑到水中后，韩丽芳被同伴从水中抬到岸上，后在水上乐园工作人员的协助下，韩丽芳被送往平山中山医院治疗。原告在平山中山医院住院24天，5月25日出院，住院费25213.01元、检查费995元由被告白鹿温泉公司支付，原告支付医疗费129.24元。原告伤情出院诊断为“1.腰1椎体压缩性骨折；2.胆囊结石；3.胆囊炎”，出院医嘱为“1.继续腰部支具固定，陪护1人，加强营养，休养1个月；2.加强腰背肌功能锻炼；3.视骨折愈合恢复情况择期取出内固定物；4.胆囊结石、胆囊炎，需要进一步治疗；5.半月后复查，不适随诊”。6月7日原告到医院复印病历支付40元。6月27日，原告到平山中山医院复查，支付检查费103元，处理意见为“继续腰部支具固定，陪护1人，休养1个月，加强腰背肌功能锻炼，视骨折愈合恢复情况择期取出内固定物，半月后复查，不适随诊”。8月12日，原告到左权县康复医院检查，支付医疗费396.7元，诊断为腰椎L1压缩性骨折内固定术后，建议及注意事项为“注意休息，加强营养，适度逐步进行腰背肌功能锻炼，一月后复查”。10月6日，原告到左权县人民医院复查。被告白鹿温泉公司主张己方职工另支付原告家属1620元现金，原告予以否认，白鹿温泉未能提供任何证据，故本院对其主张不予采信。白鹿温泉公司另提供2016年5月1日出租车发票两张（连票）共计75.8元，2016年5月24日100元加油费发票一张。另查，被告白鹿温泉在被告人保石家庄公司投保公众责任险（1999年版），保险合同条款第三条约定，“在本保险有效期限内，被保险人在本保险单明细表中列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成第三者人身伤亡或财产损失的，依法应由被保险人承担民事赔偿责任的，保险人负责赔偿”。保险期间为2016年1月1日零时至2016年12月31日24时，该保险合同约定每次事故每人责任限额50000元。
一审法院认为，被告白鹿温泉公司经营水上乐园接待游客，原告进入水上乐园游玩，双方成立旅游服务合同关系，原告明确要求被告承担违约责任。原告参加的“大喇叭”娱乐项目是六个人坐在一个气垫上，需要工作人员辅助才能顺利滑下，原告在下滑过程中腰部受伤，在整个下滑过程中并未发现原告存在明显过错。被告白鹿温泉作为水上乐园的经营者、管理者，应当切实履行安全保障义务，营造安全的水上游乐环境，有义务保障原告在旅游过程中的人身安全。安全保障义务不仅体现在向游客作出真实的说明和明确的警示，更重要的是应体现在对服务场所及设施的管理和对可能发生的危险的预防及控制方面，并应采取必要的措施防止损害的发生或者使之减轻。原告参与的“大喇叭”滑梯属于具有一定危险性的游乐设施，应当有相应的安全保障设施。被告白鹿温泉公司应当提供证据证明其已尽到了告知义务以及安全保障义务，但被告白鹿温泉公司无证据予以证明，因此其对原告乘坐游泳气垫滑滑梯受伤的后果应承担赔偿责任。原告与被告白鹿温泉公司之间成立旅游服务合同关系，虽然人保石家庄公司并非合同当事人，但因白鹿温泉在人保石家庄公司投保公众责任险，保险条款（1999版第三条）约定被保险人在列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成第三者人身伤亡或财产损失的，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，同时为减少当事人诉累，节约诉讼成本，被告白鹿温泉公司申请追加人保石家庄公司为共同被告并未违反法律规定。原告损失在保险责任范围内的应首先由人保石家庄公司进行赔偿，不足部分由白鹿温泉公司承担。原告损失主要有：1.医疗费：原告6月7日在平山中山医院病历取证40元并非原告为治疗伤病的花费，不应由被告支付。原告在左权县康复医院的康复费396.7元票据有相应医嘱，故本院认为该费用应属于医疗费范畴。综上，白鹿温泉公司为原告垫付医疗费26208.01元，原告自负医疗费、复查费共支付628.94元（129.24元+103元＋396.7元）。被告人保石家庄公司主张扣除15%非医保用药费用，但是未能明确指出哪些系非医保用药，故本院对其主张不予支持。2.误工费：原告在2016年8月12日在左权县康复医院复查时，注意事项有注意休息，适度逐步进行腰背肌功能锻炼，参考原告的伤情，本院认为原告误工时间计算从2016年5月2日计算至2016年9月12日为宜，共计134天。原告称其在左权县鑫瑞冶金矿山设备有限公司工作，月薪3400元，提供其与左权县鑫瑞冶金矿山设备有限公司签订的劳动合同书、2015年4月至2016年11月工资表、在职证明一份、误工证明三份等证据，该证据具有关联性、合理性，本院予以采信。原告误工费为15186.7元（3400元÷30天×134天）。3.护理费：原告提供的2016年6月27日诊断证明书上载明“陪护一人，休养一个月”，参考原告系腰伤，本院认为护理期间自2016年5月2日至7月27日为宜，共计87天。原告住院期间由丈夫付卫红照顾，原告称付卫红在左权县中瑞冶金矿山有限公司工作，月薪3000元，提供了付卫红与左权县中瑞冶金矿山有限公司签订的劳动合同书、2015年5月至2016年11月工资表、在职证明一份、误工证明三份等证据，该证据具有关联性、合理性，本院予以采信。护理费共计8700元（3000元÷30天×87天）。4.住院伙食补助费：原告住院24天，每天住院伙食补助费100元，共计2400元。5.营养费：原告受伤医院出具的诊断证明书中均记载加强营养的医嘱，故本院对营养费予以支持。参考原告的伤情，本院酌情认定营养费2000元。6.交通费：交通费是根据伤者及必要的陪护人员因就医或转院所产生的必要费用计算的。原告系山西左权县人，受伤后在平山县住院治疗并复查，考虑到其伤情系腰伤，乘坐公共交通工具会有不便，故原告主张驾驶私家车产生交通费中合理部分本院予以支持，参考原告伤情，本院酌定交通费1000元。因原告伤后系白鹿温泉公司将其送往医院，白鹿温泉公司支付的合理费用可予以支持，但白鹿公司提供的2016年5月1日出租车票据系两张连票，欠缺合理性，故本院认定白鹿公司支付交通费100元。7.住宿费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案原告主张的住宿费是原告住院期间陪护人员在外住宿所产生的，并非法律规定的应予赔偿的住宿费，故本院对住宿费不予支持。综上，原告损失共计56123.65元（包括白鹿温泉公司支付的医疗费及交通费26308.01元）。白鹿温泉公司在人保石家庄公司投保的公众责任保险中约定每次事故每人责任限额为5万元，故超出部分6123.65元应由白鹿温泉公司进行赔付。白鹿公司已支付26308.01元，故可由人保石家庄公司返还被告白鹿温泉公司已支付的赔偿金20184.36元（26308.01元-6123.65元），直接向原告韩丽芳支付赔偿金29815.64元（56123.65元-26308.01元）。判决如下：一、于本判决生效后十五日内，被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司向原告韩丽芳支付赔偿金共计29815.64元；二、于本判决生效后十五日内，被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司返还被告河北白鹿温泉旅游度假股份有限公司已支付的赔偿款20184.36元；三、驳回原告韩丽芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1966元，减半收取为983元，由原告负担406元，被告河北白鹿温泉旅游度假股份有限公司负担577元（本判决生效后五日内交纳）。
二审期间，双方当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，被上诉人韩丽芳参加“大喇叭”项目，没有违反游客注意事项，且在项目进行过程并无任何不当行为，故被上诉人韩丽芳并无过错。被上诉人韩丽芳在被上诉人河北白鹿温泉旅游度假股份有限公司处游玩，双方成立旅游服务合同关系，且被上诉白鹿温泉在上诉人人保石家庄公司投保公众责任险，故上诉人应当对由此发生的事故承担相应责任。一审判决结果并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1966元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 杨根山
审判员 李 伟
二〇一七年五月五日
书记员 李 站