广东省高要市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇要法刑初字第278号
公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。
被告人吕某，男，公民身份号码：×××2134，广西壮族自治区防城港市人，汉族，初中文化，无业，家住广西壮族自治区防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月29日被传唤，同年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
辩护人李日龙，广东华之杰律师事务所律师。
被告人李某，男，公民身份号码：×××2138，广西壮族自治区防城港市人，壮族，初中文化，无业，家住广西壮族自治区防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月29日被传唤，同年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
辩护人宋炫光，广东南粤律师事务所律师。
辩护人涂泽宁，广东南粤律师事务所律师。
肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉〔2015〕237号起诉书指控被告人吕某、李某犯非法经营罪（未遂），于2015年7月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员林国徽出庭支持公诉，被告人吕某、被告人李某，以及辩护人李日龙、宋炫光到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2015年4月29日，被告人吕某、李某为牟利，在明知是走私卷烟且没有烟草专卖品准运证的情况下，仍然受雇�驶桂P×××××号丰田牌小型轿车从广西壮族自治区东兴市装载走私卷烟后前往广东省揭阳市惠来县，途中以换装假车牌的方式逃避检查。当日17时许，被告人吕某、李某驾驶上述途经广昆高速公路肇庆市高要区马安至白土路段时被公安人员及烟草稽查人员查获，并从该车内搜出并扣押黄鹤楼卷烟（软蓝）1050条（价值人民币128730元）、白沙卷烟（软NISE）350条（价值人民币42910元）、熊猫卷烟（专供出口）300条（价值人民币36780元）、红金龙卷烟（RGD硬楚风）250条（价值人民币30650元），以及丰田牌小型轿车（悬挂粤B×××××号假车牌）1辆、机动车行驶证（车牌号为桂P×××××号）1本、车钥匙2条、车牌（车牌号为桂P×××××号）1副。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述被查获卷烟均为真品卷烟。
上述事实，被告人吕某、李某在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明材料，高要市烟草专卖局的案件移送函、移送财物清单、检查笔录、先行登记保存证据通知书、证据复制单、涉案卷烟价格证明，证明，机动车行驶证，说明材料，检查笔录，扣押决定书，扣押清单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案财产价格鉴定结论书，被告人吕某、李某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吕某、李某无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，但由于意志以外的原因而未得逞，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪（未遂）。肇庆市高要区人民检察院的指控属实，提出对被告人吕某、李某各判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。被告人吕某、李某已经着手实行犯�，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人吕某、李某归案后如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人吕某、李某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，可以宣告缓刑。
对于随案移送的黄鹤楼卷烟（软蓝）1050条、白沙卷烟（软NISE）350条、熊猫卷烟（专供出口）300条、红金龙卷烟（RGD硬楚风）250条、丰田牌小型轿车1辆、机动车行驶证（车牌号为桂P×××××号）1本、车钥匙2条、车牌（车牌号为桂P×××××号）1副，属于被告人吕某、李某的赃物及作案工具，依法应予以没收。
对于辩护人李日龙提出认为被告人吕某是家庭的经济支柱，建议从轻处罚的辩护意见，经查，即使被告人吕某是其家庭的经济支柱，更应该遵纪守法，挣取合法的收入改善家庭生活，该辩护意见不属于法定的从轻处罚情节�更不能成为其犯罪以后请求从轻处罚的理由。故对辩护人李日龙提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人李日龙提出认为被告人吕某犯罪情节较轻，获利少，并非主谋，主观恶性小，是犯罪未遂，且当庭自愿认罪，具有悔罪表现，建议判处缓刑的辩护意见，以及辩护人宋炫光提出认为被告人李某是犯罪未遂，认罪态度好，只是司机，没有犯罪前科，社会危害比较小，建议对其从轻处罚并判处缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
为维护社会主义市场经济秩序，根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吕某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处�金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、被告人李某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
三、随案移送的赃物及作案工具黄鹤楼卷烟（软蓝）1050条、白沙卷烟（软NISE）350条、熊猫卷烟（专供出口）300条、红金龙卷烟（RGD硬楚风）250条、丰田牌小型轿车1辆、机动车行驶证（车牌号为桂P×××××号）1本、车钥匙2条、车牌（车牌号为桂P×××××号）1副，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 陈晓成
二〇一五年八月十七日
书记员 谭嘉成
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯�可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。