河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10657号
上诉人（原审被告）张承欣，男，1975年11月30日出生，汉族，住河南省封丘县。
委托代理人毛睿，河南天荣律师事务所律师。
委托代理人牛久华，河南天荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李新生，男，1974年4月12日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托代理人柴晓峰，巩义市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）巩义富威重工机械厂，住所地巩义市市区新兴东路。
负责人付明伟，厂长。
上诉人张承欣因与被上诉人李新生、巩义富威重工机械厂（以下简称富威机械厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2015）巩民初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张承欣的委托代理人毛睿、被上诉人李新生及其委托代理人柴晓峰、被上诉人富威机械厂负责人付明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李新生于2015年1月21日向巩义市人民法院提起诉讼，请求判令张承欣、富威机械厂连带赔偿李新生医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计11万元。
原审法院审理查明：2014年8月30日，李新生受雇于张承欣，具体工作是到富威机械厂里为两台航车调换位置，双方约定日工资150元，未签订书面合同。当天上午，李新生站在一台航车上挂钢丝环时，从航车上摔下，导致李新生受伤。李新生受伤后，被送往巩义骨科医院住院治疗，经诊断，李新生伤情为：1.左内、后踝粉碎性骨折；2.右跟骨骨折。
李新生自2014年8月30日至2014年10月8日在巩义骨科医院住院40天，支付医疗费10303.54元，在该院门诊就诊花费270元，共计10573.54元。李新生共住院40天，住院伙食补助费按每天30元标准计算应为1200元，李新生主张400元，按此数额计算。营养费按每天20元标准计算为800元。参照上年度河南省居民服务业平均工资28472元／年的标准，护理费为28472÷365×40=3120.22元。
2015年1月28日，李新生申请对其伤残等级进行司法鉴定。2015年3月30日，郑州衡星法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，李新生构成八级伤残。李新生为此支付鉴定费700元，检查费640元。后在案件开庭审理过程中，李新生当庭追加富威机械厂为被告参加诉讼，富威机械厂认为其未参加鉴定程序，要求重新进行司法鉴定，张承欣亦对鉴定意见有异议，要求重新进行司法鉴定。李新生同意重新进行司法鉴定，且同意以第二次司法鉴定意见为审理依据。张承欣、富威机械厂均表示同意以第二次司法鉴定意见为审理依据。2015年12月，原审法院委托河南公专司法鉴定中心对李新生的伤残等级重新进行司法鉴定。2016年1月27日，郑州公专司法鉴定中心出具鉴定意见，李新生构成九级伤残。
李新生住院时间为2014年8月30日，定残时间为2016年1月27日，其误工时间为515天。李新生系中孚铝业公司职工，其月平均工资为2171.26元，李新生的误工费为2171.26÷30×515=37273.3元，李新生主张16464元，按此数额计算。
李新生自2013年1月在巩义市居住，可认定为城镇居民。参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元／年计算，李新生的残疾赔偿金为25576×20×20%=102304元。李新生的女儿李轲晴，2001年9月6日出生，参照上年度河南省城镇居民人均年生活消费支出17154元的标准，李轲晴的生活费为17154元／年×4年×20%÷2=6861.6元。将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，李新生的残疾赔偿金为109165.6元。李新生未主张交通费。以上各项损失共计141863.36元。李新生在住院期间，张承欣支付医疗费9000元。李新生出院后，双方就赔偿问题协商未果，遂引起诉讼。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李新生为张承欣调换航车位置，双方形成雇佣关系，李新生为提供劳务一方，张承欣为接受劳务一方。李新生在雇佣活动中因劳务自己受到损害，其与张承欣应根据双方各自的过错承担相应的责任。张承欣在雇佣活动中疏于管理，未对李新生进行必要的岗前培训、安全操作教育，亦未给李新生提供必要的安全措施如提供安全帽、安全带等，是造成本次事故的主要原因，应承担70%的责任；李新生在雇佣活动中疏忽大意，未尽安全注意义务是造成本次事故的次要原因，应承担30%的责任。张承欣应承担李新生损失的70%为99304.35元。李新生主张其精神损害抚慰金15000元。综合考虑李新生的损害程度、造成损害的自身原因、双方当事人的经济状况，原审法院酌定李新生的精神损害抚慰金为10000元。张承欣已支付李新生9000元，扣除此费用，张承欣应赔偿李新生100304.35元。
李新生要求富威机械厂与张承欣对李新生的损失承担连带责任，原审法院认为李新生与张承欣之间系雇佣关系，李新生在为张承欣提供劳务过程中受伤，因此李新生的损失应由张承欣按照其过错比例承担，李新生与富威机械厂之间不存在雇佣关系，因此富威机械厂对李新生的损失不承担民事赔偿责任。
张承欣辩称，李新生违反高处作业规定，应承担此事故的主要责任；事故发生当天，张承欣应富威机械厂的要求免费为富威机械厂移动航车，因此张承欣不应承担此事故的赔偿责任。原审法院认为，张承欣雇佣李新生调换航车位置，双方之间成立雇佣关系，李新生在雇佣活动中因劳务自己受到损害，其与张承欣应根据双方各自的过错承担相应的责任。李新生与富威机械厂不存在雇佣关系，因此张承欣应对李新生的损失承担相应的民事赔偿责任。本案中，李新生调换航车位置，该项工作具有一定的危险性，需尽较高的注意义务，以确保雇员的安全性。但张承欣未对李新生进行必要的岗前培训、安全教育，也未对李新生提供必要的安全措施，因此，张承欣作为雇主对本事故的发生负有主要责任，综上，对张承欣的辩解，不予采信。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张承欣于本判决生效之日起十日内赔偿李新生各项损失共计十万零三百零四元三角五分。二、驳回李新生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千五百元，由张承欣承担。
张承欣上诉称：一、原审判决认为张承欣与李新生形成雇佣关系且张承欣为接受劳务一方系错误认定法律关系。张承欣不是雇佣主体或者接受劳务一方，不应该承担赔偿责任。事发现场在富威机械厂内，工作内容是为富威机械厂两台航车调换位置。1、接受劳务一方是富威机械厂而非张承欣。2、张承欣与李新生共同提供劳务，提供劳务一方是张承欣与李新生，接受劳务一方是富威机械厂。张承欣作为共同提供劳务一方，不是司法解释11条雇佣关系中的雇佣主体或者侵权责任法35条个人劳务关系中接受劳务一方，要求张承欣承担责任没有事实根据和法律依据。3、本案法律关系或为帮工活动，富威机械厂是被帮工人和帮工活动的实际受益者，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。二、在错误认定张承欣为雇主的基础上，原判又错误适用法律。司法解释11条第2款规定：发包人知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原判排除实际受益人的赔偿责任很不合理，显然适用法律错误。三、原判认为张承欣应当赔偿70%的事故责任比例的责任认定和划分比例没有事实根据和法律依据。张承欣即使有过错，其过错责任比例也不应当超过10%。1、事发现场状况、事故过程不明，责任认定和比例划分没有事实调查基础。2、李新生以其专业能力提供劳务，其愿意接该项工作，决定了其应当具有相应经验、经历和专业技能，也决定了其应当具备安全操作意识和注意义务。同时李新生作为专业劳务提供者，必然应当具备包括完备的安全防护工具，采取安全作业措施，具备更多的劳动保护意识和劳动规则意识，对事故的发生负有更多错误，应当承担全部或者主要责任。富威机械厂布置作业单位和劳务接受一方，在其厂区实施作业，作为专业厂家，有条件也有义务提供劳动保护，执行劳动纪律。张承欣是个人不是专业机构，要求张承欣承担岗前培训、安全操作教育、提供安全帽、安全带没有法律依据也显然不合常理。张承欣个人没有条件也没有义务承担或者过多承担管理责任。即使具有管理过错，其过错也相对较少，不应当承担10%次要责任以上比例。
四、原判认定损失有误。1、护理费。李新生住院期间由张承欣护理，损失中不应计入护理费3120.22元。2、误工费。（1）误工时间的认定明显不合理。（2）李新生有固定收入，出院后没有实际减少，不应计算误工费。3、残疾赔偿金、被抚养人生活费参照城镇标准认定依据不足。4、精神损害抚慰金认定过高。五、起重机出租方负有选派合格司机并提供经过维护检验合格的起重机，起重作业过程中应当遵守国家规定的安全操作规程，起重机一方机械和操作均存在违规，应承担责任。综上，张承欣不是雇佣主体或接受劳务一方，不应当承担赔偿责任。张承欣即使有过错，其过错责任比例也不应当超过10%。原审判决对损失认定有误。另，起重机出租方的机械和操作均存在违规，应当承担责任。请求撤销原判，发回重审或改判驳回李新生对张承欣的诉讼请求。
李新生答辩称：一、李新生受张承欣的雇佣，在富威机械厂工作时受伤，并非受该富威机械厂的雇佣。张承欣在一审中的一次庭审中称自己只是路过现场并看到了李新生的受伤过程，另一次庭审又称和李新生一样在帮工，前后矛盾。实际情况是张承欣从事航车的维修及配件销售，经常到其他企业安装维修航车，多次雇佣李新生工作。当天约定工资每天150元，和证人牛某一道去富威机械厂调换航车位置，工作完成后给证人牛某发放工资，不可能在帮工情况下还给共同帮工的证人牛某发工资。二、富威机械厂应当与张承欣承担连带责任。三、张承欣应当承担70%的赔偿责任。张承欣系专业从事航车、起重机配件维修的个体工商户，作为雇主未对雇员进行岗前培训、安全操作教育，也没有为雇员提供必要的安全措施，是造成李新生受伤的主要原因，应承担70%的责任。李新生系一名叉车司机，并不是专业从事航车维修工人，愿意承担30%的责任。四、原判认定各项损失准确。李新生在住院期间由其女朋友于乾范护理，住院期间由张承欣和李新生的女朋友共同负责送饭，因此李新生才仅主张住院伙食补助费400元。李新生在中孚实业公司工作，张承欣应当赔偿李新生误工费37273.3元，李新生主张16464元，一审法院计算无误。李新生常年在巩义市居住，收入也来源于非农，应当按照城镇居民标准计算各项损失。五、起重机司机就是证人牛某，也是受张承欣的雇佣，其不应承担责任。
富威机械厂答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明：二审庭审中，富威机械厂称其航车需要安装、维修或者改变位置，都是找张承欣包干处理，富威机械厂给张承欣支付费用；李新生是张承欣雇佣的，安全保障等措施都应当是张承欣提供，富威机械厂与李新生没有关系。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点，是张承欣、李新生、富威机械厂三方之间的法律关系及其应承担的法律责任。
1、关于李新生、张承欣、富威机械厂之间的关系。本案中，李新生就其受张承欣多次雇佣及本次雇佣的过程、受伤后由张承欣等人送医治疗、治疗期间张承欣垫付医疗费用、送饭等情况进行了详细陈述，并有证人出庭作证。富威机械厂称该厂的相应业务都由张承欣包干处理，李新生系受雇于张承欣。张承欣在一审答辩状中在除对本次事故的主次责任、损失的计算提出意见外，只是称自己是免费给富威机械厂帮忙，亦未否定其与李新生之间的雇佣关系。综合本案情况，张承欣称其与李新生之间不是雇佣关系与事实不符，本院不予采信。
2、关于张承欣应承担的责任比例问题。张承欣在雇佣活动中疏于管理，未对李新生进行必要的岗前培训、安全操作教育，亦未给李新生提供必要的安全措施，对造成本次事故，张承欣应当承担主要责任，张承欣认为其责任比例不应超过10%的理由不成立，本院不予支持。张承欣称李新生住院期间由张承欣护理，缺乏证据予以证明，其要求不应计算护理费的主张不能成立，本院不予支持。另，张承欣称起重机出租方的机械和操作均存在违规，应当承担责任。但李新生、起重机司机牛某均称起重机系张承欣所租用，故起重机提供方是否具有过错并不能免除张承欣对李新生应当承担的赔偿责任。
3、关于富威机械厂的责任问题。航车属于特种设备，航车的安装、操作等，应当由具有相应资质的人员进行。对航车的位置进行调整应属于安装的范围，富威机械厂将此事项发包给没有相应资质的张承欣实施，发生事故造成雇员李新生人身损害，富威机械厂应当与张承欣承担连带责任。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即张承欣于本判决生效之日起十日内赔偿李新生各项损失共计十万零三百零四元三角五分。
二、巩义富威重工机械厂对张承欣的上述债务承担连带责任。
三、驳回李新生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2500元，由张承欣、巩义富威重工机械厂共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一六年十一月十日
书记员 翟贝贝