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湖北省浠水县人民法院<\\\/div>
刑事判决书<\\\/div>
（2014）鄂浠水刑初字第00227号<\\\/div>
公诉机关浠水县人民检察院。<\\\/div>
被告人汪某，男，1968年1月25日出生于湖北省浠水县，汉族，高中文化程度，个体建筑业。因涉嫌合同诈骗罪，于2012年5月23日被浠水县公安局刑事拘留，同年6月20日被取保候审。2013年6月28日被监视居住，同年12月10日被刑事拘留。2014年1月9日被取保候审，同年8月14日被逮捕，现羁押于浠水县第一看守所。<\\\/div>
辩护人孔小燕，湖北功竞元律师事务所律师。<\\\/div>
浠水县人民检察院以浠检刑诉（2014）192号起诉书指控被告人汪某犯合同诈骗罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浠水县人民检察院指派检察员万富国出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人孔小燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。<\\\/div>
浠水县人民检察院指控，2006年被告人汪某和张志成、方金青等人挂靠浠水县房地产综合开发公司，成立志成花苑项目部，合作开发了81套单门独院及志成花苑A栋和B栋两栋商品房。浠水县房地产综合开发公司提供了199套售房合同，后被告人汪某和方金青二人合伙在A栋后面购买、拆除了周益中等人房屋后开发建设了四个单元的房屋，并以“志成花苑C栋”的名义对外销售。2009年至2012年期间，明知其无房可售，被告人汪某采取虚构事实、隐瞒真相的方式将一套房子和多人签订销售合同，骗取被害人金某、冯某、范某的购房款共计27万元，案发后，已退还被害人6万元。2012年5月14日因被害人报案至案发。具体分述如下：<\\\/div>
2009年5月，被告人汪某与程某签订商品房预售合同，约定将其开发的志成花苑C栋402室卖给程某，用于抵偿程某的欠款，后将该房实际交付给程某。2009年9月，被告人汪某与范某签订商品房预售合同，约定将其开发的志成花苑C栋402室卖给范某，范某发现被告人一房二卖后找其索要房子。2012年1月9日，被告人汪某将原合同收回并答应将南岳庙村育麟庵旁向阳楼西边的房子给范某，但至今未支付。<\\\/div>
2009年9月28日，方金青和胡某签订商品房预售合同，约定将汪某开发的志成花苑C栋207室卖给胡某，方金青先后收取胡某购房款8万元。2010年5月4日，被告人汪某与冯某签订商品房预售合同，约定将其开发的志成花苑C栋4单元107室卖给冯某、陈某夫妇，被告人先后收取冯某购房款8万元。因107室被被告人卖给了周益中，2011年9月21日，被告人汪某在该合同上签注将107室改为207室。2010年6�29日，被告人汪某与叶细明签订商品房预售合同，约定将其开发的志成花苑C栋4单元107室卖给，约定将其开发的志成花苑C栋四单元507室卖给叶细明，2012年8月，被告人汪某在该合同上签注将507室改为207室。后将该房实际交付给叶细明。2012年6月，被告人汪某分别退给胡某、陈某购房款各5万元。<\\\/div>
2010年5月4日，被告人汪某与张某签订商品房预售合同，约定将其开发的志成花苑C栋307室卖给张某，被告人先后收取张某购房款14万元，并于2011年年底将该房交付给张某。2010年11月8日，被告人汪某与金某签订商品房预售合同，约定将其开发的志成花苑C栋4单元107室卖给，约定将其开发的志成花苑C栋307室及一车库卖给金某，被告人汪某先后收取金某购房款14万元。2012年底，金某发现307室被卖给张某，遂找汪某要房子，后取得4万元的车库一个。2014年1月9日，被告人汪某之弟汪又化代为退款1万元给退给金某。<\\\/div>
针对上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证实，认为被告人汪某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。<\\\/div>
被告人汪某对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议。辩称，1、调剂范某的房子已事先电话联系范某，征得其同意，并交付了房屋钥匙；2、我发现陈某的房子有问题后，已及时调整，退还了部分房款，取得谅解；3、金某预定的C栋307室，我已书面承诺将幸福楼调给他，且对实际收取的购房款数额有异议。<\\\/div>
其辩护人提出的辩护意见是，被告人汪某没有实施合同诈骗的故意和非法占有他人财产的目的，没有刑法第二百二十四条列�的合同诈骗罪的五种情形，不构成合同诈骗罪，其行为属于民事欺诈性质。<\\\/div>
经审理查明：<\\\/div>
2006年，被告人汪某和张志成、方金青等人挂靠浠水县房地产综合开发公司，成立志成花苑项目部，合作开发了81套单门独院及志成花苑A栋和B栋两栋商品房，浠水县房地产综合开发公司提供了199套售房合同。后，被告人汪某和方金青二人合伙在A栋后面购买、拆除了周益中等人房屋后违法建设了四个单元的房屋，并以“志成花苑C栋”的名义对外销售。2009年至2012年期间，被告人汪某隐瞒没有取得商品房预售资格和不能保证交付商品房土地使用证和房屋产权证书等事实真相，明知其无房可售，采取欺骗手段，将一套房子分别和多人签订销售合同，骗取被害人金某、冯某、范某的购房款共计27万元，案发后，已退还被害人6万元。2012年5月14日，因被害人报案致案发。具体分述如下：<\\\/div>
2009年5月，被告人汪某与程某签订“商品房预售合同书”，约定将其开发的志成花苑C栋402室卖给程某，用于抵偿程某的欠款，后将该房实际交付给程某。2009年9月，被告人汪某与范某签订“商品房预售合同书”，约定将其开发的志成花苑C栋402室卖给范某，用于抵偿其欠范某的9万元钱。范某发现被告人汪某一房二卖后找其索要房子。2012年1月9日，被告人汪某将原合同收回并答应将南岳庙村育麟庵旁“向阳楼”西边三层的房子给范某，但至今未支付。<\\\/div>
2009年9月28日，方金青和胡某签订“商品房预售合同书”，约定将汪某开发的志成花苑C栋207室卖给胡某，方金青先后收取胡某购房款8万元。2010年5月4日，被告人汪某与冯某签订“商品房预售合同书”，约定将其开发的志成花苑C栋4单元107室卖给冯某、陈某夫妇，被告人先后收取冯某购房款8万元。因107室被被告人卖给了周益中，2011年9月21日，被告人汪某在该合同上签注将107室改为207室。2010年6月29日，被告人汪某与叶细明签订“商品房预售合同书”，约定将其开发的志成花苑C栋四单元507室卖给叶细明，2012年8月，被告人汪某在该合同上签注将507室改为207室。后将该房实际交付给叶细明。2012年6月，被告人汪某分别退给胡某、陈某购房款各5万元。<\\\/div>
2010年5月4日，被告人汪某与张某签订“商品房预售合同书”，约定将其开发的志成花苑C栋307室卖给张某，被告人先后收取张某购房款14万元，并于2011年年底将该房交付给张某。2010年11月8日，被告人汪某与金某签订“商品房预售合同书”，约定将其开发的志成花苑C栋307室及一车库卖给金某，被告人汪某先后收取金某购房款14万元。2012年底，金某发现307室被卖给张某，遂找汪某要房子，后取得4万元的车库一个。2014年1月9日，被告人汪某之弟汪又化代为退款1万元给退给金某。<\\\/div>
在庭审过程中，公诉人针对上述事实当庭宣读并出示了公安机关在侦查阶段调取和收集的下列证据：<\\\/div>
被告人汪某供述，（1）2009年9月，我欠范某买卖房子9万元，约定将志成花苑C栋402室卖给他，订了合同开了收据。后因欠程某6万元，2010年1月和程某签订购房合同，我又将C栋402室以880元／M2抵给他，他找我2万多。程某装修后入住。卖给程某时，程某不知之前已将该房卖给范某。我与程某订合同之前，打电话范某，答应帮他再调剂一套，他同意了我才卖给程某。后在2012年1月9日，我将南岳庙村育麟庵旁的一套302商住房以800元／M2卖给范某，将原合同收回，2013年12月2日前与范某重新达成协议，约定范某补偿我3万元，房子交给他。（2）2009年9月28日，我将志成花苑C栋207室卖给胡某，2010年5月4日，将C栋107卖给陈某。因原房主周益中不要预定的单门独院，于是我将C栋107调给周益中，将原陈某购买的107室调成C栋207室，同时将房价上扬。这样，C栋207出现了两个户主。我后来商量退款给胡某，未退钱，合同也没有收回。（3）C栋207实际交付给叶细明，2012年8月，因为我于2010年6月29日将C栋507卖给叶细明，收了7万元，后又将C栋507抵工程款给了程海波，于是与叶细明商量将C栋207给他。收的钱用于办手续、拆迁。（4）C栋307室在2008年卖给金某，他预付了10万元房款，两套房子一个车库。2010年8月交付一套201室，账结清了。预付了10万元房款中5万元抵了房款，还有5万元订金在我这儿，我答应等C栋3、4单元做好再给他一套房子，于是双方订立合同定购4单元307室，约定1200元／M2，私下按先前约定的价格800元／M2（怕他价格卖给他人低）。我将金某交的5万元，开了10万元收据，他又�我4万元房款，收据收了14万元。后来觉得价格低太亏了，让他补我5万元，金某不同意。故我于2011年5月将C栋307室以1238元／M2卖给张某，交了钥匙。张某不知道之前与金某订了合同。后交给金某车库一个，价4.4万元。实际收9万元加借款2000元，欠金某48000元。（5）和方金青合伙开发C栋，约定我负责卖房，方金青要卖须经我同意。2010年8月，我给了方金青3份盖好章子的C栋合同，言定只能卖405、408、207三套，但他实际将三份合同中的两份都签成405，分别卖给了两个人。方金青收的钱都没给我，他知道这个小区亏了本，想挽回损失。C栋是我表哥乐炎华承建，以580元／M2包给他，基础我负责。<\\\/div>
被害人陈某陈述，证实2010年5月4日，我丈夫冯某与汪某签订购房合同，购买志成花苑C栋4单元107室，交了房款8万元。2011年年底，见有人装修、入住，就找汪某，2011年9月21日，汪�在原合同上将107改为207，售价由单价900改为1260。原定12月30日交房至今未交。后来退还房款5万元，之后，再找不到他的人，手机号经常换。<\\\/div>
被害人范某陈述，证实2006年，汪某向我借钱30万元，陆续还了21万元，还差9万元，约定用房子抵偿。2009年9月23日，在他家订的合同，买C栋402，单价650元／M2，他开了9万元的收据。2010年年底看房，发现有人在里面装修，才知道卖给陈姓的人了。之后，我多次找汪某，汪某收回原合同，与我再签订了一份合同，答应将村庙一处商品房（一单元三楼西头）卖给我，2012年1月9日订约，单价800元。汪某本来要我补几万元给他，但他后来被抓，房子的事暂时没解决。<\\\/div>
被害人金某陈述，证实2008年，我交10万元汪某，订两套房子，C栋201帮亲戚买，2010年房子做成后，那亲戚与汪某结清了房款。我交的10万元作为我买一套房子和一�车库的房款。2010年11月8日，我与汪某订立合同，买C栋307及一车库，房价1200元／M2，车库2800元。他开了一张10万元的收据给我。后我于2011年8月23日又给他4万元，共计14万元。2012年下半年，我去看房，发现C栋307卖给别人了，就找汪某，他说没卖，要求我将余款全部给他，就交房。我怕有问题，不敢给。今年上半年，我发现张某将房子占着了。再质问汪某，他说再给我一套，至今没落实。后来，他写了承诺，9月25日没有退钱或退房，C栋307还给我。但事后没有解决，张某又不让，只有要车库，今年初，汪某给了我一车库，约4万元。汪某说，2008年交给他10万元订金中有5万元已抵偿C栋201的房款，实际收款5万元，没这回事。<\\\/div>
证人胡某的证言，证实2009年9月28日购买C栋4单元207室，是方金青卖给我的，合同方金青、汪某二人签字，分两次交了房款8万元給方金青。2011年8�9月份，我所买的房子完工，我去看房时，旁边的人说，志成花园好多房子卖重了，我找方金青，他说汪某把我那套卖给别人了，并叫我找开锁的将我买的那套房门锁给换了，但过了十几天又被别人换了锁。这时，方金青、汪某找我叫我把房子退出来，他们多补我8万元，后汪某找我说，除本金退我多补我4.4万元，我见房子被占了，只有答应，但钱迟迟没退我。去年，汪某被抓，汪的家人答应先退我5万元，叫我谅解，我写了，钱汪的兄弟送到公安局，承诺剩下的等汪某出来一定还款，但至今没钱，也没房子交。<\\\/div>
证人张某的证言，证实2010年5月4日，我妻子徐红梅与汪某签的购房合同，购买志成花苑C栋4单元307，单价900元／M2，预付4万元。2011年9月15日，又付款6万元。2011年12月12日，汪某给了钥匙，我付了3万元。2013年5月28日，汪某称房子要水电报装、缴纳契税，�又给1万元，共付购房款14万元。我订房时，房子还没动工，订合同后才动工做基础。2011年9月15日，C栋3、4单元已做成功3层，我找汪某时，汪某说房子900元／M2卖亏了，并又将我订购的房子卖给别人了，这样，双方协商，将房价调到1220元／M2。我又付了现金6万元给汪某，汪某退还了收别人的购房款。2011年9月15日，我付款6万元时，要汪某保证307给我，他才在合同上注明“土地产70年，留1万元付两证时交，房价1220，一切纠纷汪负责，房屋无变更”。307房做成后，汪某把钥匙给了我，2013年7月，我装修房子时发现锁被撬，才知道这套房屋又卖给了金某。目前，我已经住到307房。<\\\/div>
证人程某的证言，证实2009年5月，与汪某签订购房合同，单价980元／M2，全部房价12万元，汪某要我补5000元，买的房子就是现住的C栋402.我听说之前这套房子还卖给洗马的一个老师。2010年10月�装修，防盗门被人打了，汪某赔偿了我的损失，估计是为房子的事跟汪某扯皮。<\\\/div>
证人李某甲的证言，证实我家老房子旧址汪某开发，C栋107是还建房。2010年7月25日，与我丈夫周益中订立合同，规定2011年5月交房，中间停工，实际11月交房。装修后，11月12日入住。<\\\/div>
证人李某乙的证言，证实2011年1月23日与汪某订立合同购买志成花苑4单元C栋207房，共付款13万元，同年12月，汪某交了钥匙，我外出打工一年回来后，发现大门打不开，找到汪某，才知道房子被卖给别人，汪某与我商量调房到4单元508房，因为508房的钥匙在郭某手中（卖给他了），后经几方协商，汪某退款给郭某，由我再补郭某1万元，这样我拿到了508房的钥匙。<\\\/div>
证人郭某的证言，证实2010年与汪某订立合同购买志成花苑C栋4单元408和508房以及楼下的两个车库，共付款30万元，2013年1月，房子还没有封顶，汪某就把钥匙给我了，上半年我去看房，发现508房的门锁被别人换了，我找到换锁的姓郭的女的，她说房子汪某卖给她了，我把合同给她看了，我的时间比她早，那个女的就把钥匙还给我了，之后，我将那套房子退给汪某，约定由汪某帮我做一单门独院的房子，改订了合同。<\\\/div>
证人郑某（浠水县房地产开发公司总工程师）的证言，证实2006年，浠水县房地产开发公司与张志成签订了联合开发协议，由张志成出钱以我们公司的名义拍了一块地，并以我公司名义开发，我们公司从中收取一定的管理费，帮忙办一些手续，并成立了志成花苑项目部。当时，汪某与方金青和张志成是合伙关系。后来，张志成与汪某闹矛盾，张志成将其股份全部转让给了汪某，合作协议没有改，后来一些手续都是汪某来办的。当时合作开发了51套单门独院和两栋六层的商品房，即志成花苑A栋和B栋。后汪某将旁边的一块地扩了一大块，也进行开发，多做了30套，为此，县纪委和检察院还进行了调查，处罚了汪某。C栋是汪某个人行为，我们没有给相关的合同他，今年C栋好多人以公章上有我们公司的字样找我们公司扯皮。我们就发了一个告示，称C栋与公司不相干。我们只承认81套单门独院和志成花苑A栋和B栋商品房。<\\\/div>
户籍证明，证实被告人汪某的自然人身份情况。<\\\/div>
“商品房预售合同书”、收据、收条、C栋结构及方位图条等，证实被告人汪某一房多卖的事实。<\\\/div>
经当庭质证，被告人汪某及其辩护人对上述证据材料未提出实质性意见，上述证据均可作为本案定案证据采用。<\\\/div>
本院认为，被告人汪某以非法占有为目的，在签订与履行合同中，骗取对方当事人的财物，其行为构成合同诈骗罪，理由是，首先，被告人汪某不具履约能力。被告人汪某违法建设，冒用浠水县房地产开发公司的名义开发建设所谓“志成花苑C栋商住楼”，向购房者隐瞒没有取得商品房预售资格和不能保证交付商品房土地使用证和房屋产权证书等事实真相，且明知其无房可售，仍采取欺骗手段，将一套房子分别和多人签订销售合同，骗取被害人金某、冯某、范某的购房款27万元。其次，被告人无履行合同的实际行为。被告人明知自己没有履行合同的能力，不可能交付房产或者退还房款，仍然以低价诱骗对方当事人与其签订和履行合同的方式收取被害人购房款而无法返还，不具有履行合同的诚意。最后，被告人违约后无承担责任的表现。被告人收取被害人购房款后，一房多卖，且失去与被害人之间的联系方式以逃避责任，使得被害人的预期合同利益无法实现，致被害人遭受的损失无法弥补。综上，被告人汪某主观上�有非法占有他人财物的故意，客观上明知自己没有履行合同的能力，采取一房多卖手段骗取被害人购房款27万元，其行为侵犯了合同他方当事人的财产所有权和市场秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人汪某犯有合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。案发后，被告人退还了被害人部分损失，可酌情从轻处罚。被告人汪某及其辩护人关于被告人没有诈骗故意，不构成合同诈骗罪的辩解与辩护意见，与本案事实不符，本院不予采信。<\\\/div>
被告人汪某提出调剂范某的房子已事先电话联系范某，征得其同意，并交付了房屋钥匙的辩解，被害人范某当庭否认。被告人汪某提出金某预定的C栋307室已书面承诺将幸福楼调给他。经查，幸福楼尚未开工建设。关于被告人汪某提出收取金某购房款的数额异议，经查，被告人汪�收取金某购房款14万元有汪某出具的相关收据在卷证实，其口头辩解无证据证实，不予采纳。<\\\/div>
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决如下：<\\\/div>
一、被告人汪某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月14日起至2015年12月13日止，之前羁押60天已扣除），并处罚金人民币10万元（于本判决生效后第二日起三十日内向本院缴纳）。<\\\/div>
二、责令被告人汪某退赔被害人金绪河、冯友文、范银山人民币共计21万元。<\\\/div>
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副�二份。<\\\/div>
审 判 长 刘 旺 喜
审 判 员 李 强
人民陪审员 杨 学 成
二〇一五年一月十五日
书 记 员 汪惠清”