福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3747号
上诉人（原审被告）：李皞，男，汉族，1980年10月18日出生，住福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：上官翰清，福建理争律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚一，男，汉族，1941年2月3日出生，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：李伟征，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人李皞因与被上诉人龚一侵害著作权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初7590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李皞上诉请求：1.依法撤销一审判决第1、2、3项判决内容；2、依法驳回被上诉人龚一的诉讼请求。事实和理由：一、龚一所著《古琴新谱》中涉及古琴弹奏寄发及弹奏教学方法等文字内容是沿用前人几百年流传、积累的古琴弹奏的基础知识，为古琴从业人员所早已一致认可的内容，为行内人士的公众知识，不具有独创性，也根本不是自成体系、自成风格的内容，李皞用相近的方式进行表述不构成侵权。且在该书出版前，与该书内容相似的文章早已发表，而李皞所著的被诉侵权图书所引用的所谓“侵权文字”内容占比不到10%，属合理使用的范围。二、原审判决认为“打谱”行为“属于著作权法规定的作品，受著作权保护”，适用法律错误。原判引用的《中国音乐词典》关于“打谱”的概念很明确说明了“打谱”是一个按照琴谱弹出琴曲的过程，这种过程显然不是著作权法意义上的作品。原审判决偷梁换柱，将“打谱”偷换成“古琴琴谱的编制”，从而将“打谱”演绎成“著作权法规定的作品，受著作权保护”的结论，是错误的。音乐曲谱有两种：一是简谱，一是五线谱。杨青在简谱下面标注的符号不能成为“曲谱”。三、龚一出版的《古琴弹奏经典歌曲三十首》《少儿学古琴（修订版）》中绝大部分的琴谱“编制”未经原作者及著作权人的同意或授权，本身就是非法改编的作品。且大部分琴谱是对已存在的乐曲单纯地提取其中的音符，将简谱变换成古琴谱的流程，本身已暗示许多“大致”的节奏和约定俗成的节奏型，并不具有足够的独创性，不受我国著作权法保护。四、上诉人李皞是政府非物质文化遗产项目（闽派古琴）代表性传承人，又身兼中国古琴文化学会副会长、福州市古琴研究会会长等职务，同时又是古琴从业者，为学校学生社团古琴协会公益课堂教学及内部学术之学习、交流，在自己与学校学生社团古琴协会学生共同编辑的《古琴与中国文化》中，引用了被上诉人龚一所著《古琴新谱》中的部分内容，一方面，在引用涉案文字及琴谱的同时标明了原作者；另一方面，上诉人所著之《古琴与中国文化》一书也无任何发行行为。故上诉人李皞的编辑赠送行为属于法律规定的合理使用之范畴，并未构成侵权。
被上诉人龚一辩称，一、著作权法保护的是作品的思想表现形式，答辩人在《古琴新谱》一书中对古琴弹奏技法及教学方法等内容的表述，在文字上具有独创性，依法享有著作权。被答辩人李皞原封不动的照抄答辩人文字，显属侵犯著作权的行为，其主张答辩人系抄袭他人文字，毫无事实依据。二、古琴曲谱的编制即打谱，是在限定的条件下寻求最佳节奏的科学和艺术相结合的再创造，是古琴艺术家的独创性智力创造成果，不同的谱曲作者所作的曲谱是不同的。故答辩人编撰的涉案古琴谱当然属于《著作权法》规定的作品，李皞关于古琴谱不具独创性的主张不能成立。三、李皞无任何证据证明答辩人涉案古琴谱侵犯了他人的著作权，其关于涉案琴谱本身系侵权作品的主张纯属个人对答辩人的诽谤，不能成立。李皞认为原审判决认定其“打谱”过程侵害了答辩人的著作权，该主张不合事实，原审判决是认定“打谱”形成的古琴琴谱才是答辩人享有著作权的作品。四、李皞在一审中已自认了其通过上海印书馆出版《古琴与中国文化》一书后，将该书对外赠与他人，该行为依据《著作权法》第10条第6款的规定，显属发行行为。故李皞出版文书后又做对外发行，不属于《著作权法》第二十二条第一款第（六）项规定的合理使用情形，构成对答辩人著作权的侵犯。综上，李皞的上诉请求无事实依据，依法应当驳回。原审判决事实认定清楚，法律适用准确，依法应当维持。
龚一向一审法院起诉请求：1.判令李皞立即停止侵犯龚一著作权的行为，并在报刊（福建日报以及人民音乐报）上刊登向龚一赔礼道歉的公开声明；2.判令李皞赔偿龚一经济损失15万元及为制止侵权行为的合理支出的律师费1万元、公告费1000元；3.本案诉讼费用由李皞负担。
一审法院认定事实：龚一系当代知名古琴演奏家，国家级非物质文化遗产项目（古琴艺术）代表性传承人，上海民族乐团一级演奏员，曾任上海民族乐团团长。2011年7月，龚一编著《古琴新谱》一书，于2011年7月11日由上海音乐出版社首次出版发行，书号：ISBN978-7-80751-844-0。至2015年10月已作第7次印刷。该书定价65元。
李皞于2013年11月编著《古琴与中国文化》一书，并于2013年12月1日经由上海印书馆出版，书号：ISBN978-988-12659-5-1。该书定价68元。在《古琴与中国文化》一书中，收录了《古琴新谱》中打谱琴谱13曲，包括：《康定情歌》（空弦练习）、《樱花》、《映山红》、《山丹丹开花红艳艳》、《浏阳河》、《盼红军》、《茉莉花》、《梁祝》（片段）、《长征组歌》（片段）、《北国之春》、《莫斯科郊外的晚上》、《山水情》、《春风》。上述13曲曲名下方均有备注“龚一打谱”。另，《古琴与中国文化》一书中第26页至28页的第三章“古琴鉴赏与收藏”中第一节“古琴的鉴赏与识别”的内容与《古琴新谱》中第28页至33页的“古琴乐器鉴赏”的内容完全相同。《古琴与中国文化》一书中第35页中“弹琴坐势”部分第一段、第二段内容与《古琴新谱》中第44页中“弹琴坐势”部分的内容完全相同。《古琴与中国文化》一书中第36页中“指甲修剪与保养”部分的内容与《古琴新谱》中第44页中“指甲修剪与保养”部分的内容完全相同。在《古琴与中国文化》一书第238页的《参考文献》中载明“龚一.古琴新谱.上海：上海音乐出版社”。
2016年9月1日，在福建省厦门市公证处，龚一的委托代理人吕瑜萍在公证员的现场监督下，通过淘宝网购买了李皞编著的《古琴与中国文化》一书。2016年9月5日，厦门市公证处出具（2016）厦证内字第26847号公证书，对上述过程予以公证。龚一支付公证费1000元。
龚一委托北京中银（福州）律师事务所代理参加本案诉讼，支付律师费10000元。
2013年李皞就《古琴与中国文化》一书的出版印刷事宜与上海印书馆签订《图书印刷委托书》、《香港图书自费出版协议书》。2013年11月27日，李皞向上海印书馆缴付书刊注册费3600元。协议上约定，上海印书馆要求李皞提供10本样册，其中5册用于注册，5册用于存档。在深圳市华旗科技有限公司（香港）于2013年12月16日出具的《样书印刷清单》上记载：《古琴与中国文化》一书单价17元，数量60本。
一审法院认为，一、《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”第二款规定：“创作作品的公民是作者。”又根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称实施条例）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”
龚一系《古琴新谱》一书的作者。《古琴新谱》一书属于实施条例规定的作品。龚一依法对该书中收录的古琴谱曲享有著作权。著作权法保护的是作品的思想的表现形式，而作品的思想与情感不受法律保护。即著作权法保护作者的创造性劳动。作者作为当代知名古琴演奏家通过其长年从事古琴教学及演奏、实践积累的丰富经验，通过创造性劳动形成《古琴新谱》一书。该书对古琴弹奏技法及弹奏教学方法等内容进行了深入研究。其文字与他人文字相比较存在较大差异，且已形成自己完整的体系。虽然内容上相似，但并不影响作者对涉案侵权文字所享有的著作权。
根据《中国音乐词典》记载说明，“打谱”，弹琴术语，指按照琴谱弹出琴曲的过程。打谱这必须熟悉琴曲的一般规律和弹奏技法，揣摩曲情，进行再创作，力求再现原曲的本来面貌。将其他声乐曲或非古琴演奏的器乐曲改编成为适合古琴演奏的古琴曲谱，被称为琴曲的“移植”。其过程是在原乐曲的音高、节奏系统的基础上，通过移植者的创造性劳动，赋予该乐曲原先不具备的古琴指法编排体系。不同的谱曲作者所作的曲谱是不同的。故，古琴琴谱的编制是作者的独创性智力创造成果，属于著作权法规定的作品，受著作权法保护。
二、李皞在其编写的《古琴与中国文化》一书中，未经作品著作权人许可，复制使用了龚一作品的内容，且不存在著作权法第二十二条规定的合理使用的情形。李皞称，其编写的《古琴与中国文化》一书出版后，其将书籍在一定范围内赠与他人。根据著作权法第十条第一款第（六）项规定，发行权即指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。故对外赠与的行为亦属于发行行为。李皞关于龚一的作品与他人作品存在近似，故其复制龚一作品的行为不存在侵权的抗辩理由，无事实及法律依据，不予采纳。
综上，李皞的行为已构成对龚一著作权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。鉴于双方均未能举证证实龚一的实际损失或李皞所得的利润数额，综合考虑涉案作者知名度、李皞侵权行为的性质及后果、使用曲目的数目、龚一为制止侵权所支出的合理费用，并对有关维权费用进行分摊。同时结合李皞在使用龚一作品时已标明作者及来源以及《古琴与中国文化》一书的印刷数量等情节、因素，酌情认定李皞承担的赔偿数额为15000元（该款含龚一为制止侵权行为所产生的合理费用）。龚一诉请赔偿数额超过上述部分的诉讼请求，不予支持。现依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第二款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李皞于本判决生效之日起立即停止侵犯龚一著作权的行为；二、李皞于本判决生效之日起十日内，在《福建日报》上登载声明向龚一致歉，消除影响（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在有关媒体公布本判决书主要内容，费用由李皞承担）；三、李皞于本判决生效之日起十日内赔偿龚一经济损失15000元（该款含龚一为制止侵权行为所支付的合理费用）；四、驳回龚一其他诉讼请求。案件受理费3520元，由李皞负担。
双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案《古琴新谱》的文字内容及打谱琴谱是否构成著作权法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(127326,0)?)意义上的作品；二、李皞编制《古琴与中国文化》一书并赠与他人的行为是否侵犯了龚一的著作权。
1涉案《古琴新谱》的文字内容及打谱琴谱是否构成著作权法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(127326,0)?)意义上的作品。我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。即受著作权法保护的作品应当具有独创性。本案中，龚一系《古琴新谱》的作者。《古琴新谱》内容包括古琴弹奏技法及弹奏教学方法等文字内容及打谱琴谱。其中古琴弹奏技法及弹奏教学方法等文字是龚一经过多年从事古琴工作的总结，其文字与他人的文字存在差异，属于其创造性劳动的内容，应受著作权法保护。根据《中国音乐词典》记载说明，“打谱”，弹琴术语，指按照琴谱弹出琴曲的过程。不论是古琴减字普还是现代曲谱的原作曲者都是一度创作，而打谱者可被视为二度创作，打谱过程含有一定的创作性内容。通常打谱形成的琴谱与原曲谱会因为流派风格、律学变化、文艺总体状况等因素的影响而存在差异，这种差异是打谱人独创性的体现。因此，通过打谱形成的琴谱凝聚了打谱人的创造性劳动，构成了著作权法意义上的作品。龚一作为涉案打谱琴谱的著作权人，其依法享有的著作权应受到我国著作权法的保护。李皞关于龚一的作品侵犯了他人的著作权、不受法律保护的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
2关于李皞编制《古琴与中国文化》一书并赠与他人的行为是否侵犯了龚一的著作权问题。我国《著作权法》第二十二条规定了可以不经著作权人许可使用其作品的情形，其中第（六）项规定：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”第十条第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”本案中，李皞在其所编著的《古琴与中国文化》一书中使用了龚一所著《古琴新谱》的相关文字内容及打谱琴谱，并将该书赠与他人。根据前述规定，李皞作为高校老师，可以为教学科研目的使用他人已发表的作品，但依法不得出版发行。然其却将该书赠与他人，该赠与行为已构成著作权法上的发行行为，故李皞的行为已构成侵犯龚一的著作权，其主张的合理使用不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3500元，由上诉人李皞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 潘 筝
审 判 员 林丽娟
二〇一七年十月××日
法官助理 黄金凤
书 记 员 施国琴
附：本判决引用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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