湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第01044号
上诉人（原审原告）：吴某，男，1986年11月14日出生，汉族。
委托代理人：王成悦，武汉市天工法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李某，女，1991年7月16日出生，汉族。
上诉人吴某因与被上诉人李某同居关系纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年2月，吴某向一审法院提起诉讼，请求判令：1、吴某与李某同居期间所生之子吴某甲由我抚养，由李某支付抚养费至吴某甲成年；2、要求李某退还彩礼35000元；3、本案诉讼费由李某承担。
一审法院经审理查明：吴某与李某于2013年9月经人介绍相识，于2014年3月8日双方举行婚礼后开始在武汉市汉阳区汉阳大道芳草园小区8栋1单元501室同居生活，2014年9月6日生育一子吴某甲。吴某系（武汉）哈金森汽车有限公司员工，月收入4380.77元。同年11月28日，李某和儿子吴某甲一起离开与吴某同居生活的居住地回到娘家武汉市东西湖区走马岭街新沟农场乐佳小区168号，与其父母共同生活。李某于2015年4月10日与用人单位武汉市纸顺发商贸有限公司签订劳动合同。一审审理中，李某坚持非婚生子吴某甲由其抚养；认为没有接受吴某父母的35，000元礼金，要求驳回吴某要求其返还礼金35，000元的请求。
一审法院认为：吴某与李某举行仪式后本应到婚姻登记部门依法办理结婚登记领取结婚证，双方未办理结婚登记系同居关系，且同居生活期间生育一子吴某甲，由于双方产生矛盾引起本诉讼。审理中，吴某认为其现有住房及稳定的工作和收入，儿子应由其抚养；李某认为其现亦有工作及收入，且父母愿意帮其抚养儿子，有能力抚养孩子，要求抚养吴某甲。在双方对吴某甲的抚养问题上不能协商一致的情况下，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而已夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定：“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商，协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决，哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意”，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的”，鉴于吴某甲现尚在哺乳期内，且无可随父方吴某生活的法定情形，吴某所述李某没有工作收入无能力抚养孩子，在给孩子喂奶时存在大口吸烟的情况，不注意孩子的健康，而且多次提出要将孩子送人的事实，李某并不认可，吴某亦未能举证证实。结合李某目前生活环境现状，吴某甲随李某生活更有利于其健康成长，故吴某甲宜由李某抚养。吴某作为吴某甲的父亲应承担给付吴某甲抚养费的义务，按吴某每月收入情况，结合当地的实际生活水平，由吴某每月支付抚养费800元（4000元×20%）。关于吴某要求李某返还礼金35，000元的诉请，由于吴某与李某未办理结婚登记手续，本案诉请的35，000元礼金属婚约财产纠纷，鉴于吴某坚持该诉请在本案中解决，同时考虑减少当事人讼累，该诉请本案一并处理。本案中吴某主张所送礼金35，000元属实，而李某否认收取礼金35，000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。吴某在审理过程中未能举证证实给付李某35，000元礼金属实，故吴某要求李某返还35，000元礼金的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条和最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而已夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条，参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吴某与李某之非婚生子吴某甲随李某一起生活，吴某每月给付抚养费800元，至吴某甲独立生活时止，于本判决生效当月起支付；二、驳回吴某其他诉讼请求。案件受理费100元（已减半收取），由吴某负担。
判后，吴某不服，请求：1、撤销一审判决；2、改判非婚生子吴某甲由吴某抚养，吴某不需要李某支付抚养费；3、李某向吴某返还35，000元礼金，所赠戒指和金饰品也一并予以返还；4、本案诉讼费由李某负担。事实与理由：一、一审判决不当，非婚生子吴某甲应由吴某抚养。吴某各方面条件均比李某好，李某责任感差，其有将小孩送人的意图；二、李某应向吴某返还35，000元礼金，所赠戒指和金饰品也一并予以返还。吴某现收集充分证据，法院应重新认定；三、如非婚生子吴某甲由李某抚养，吴某则应有探视权，并要求对小孩进行亲子鉴定。
被上诉人李某答辩称：一审判决事实清楚，请求维持一审判决。
二审审理过程中，吴某向本院提交了一组证据，证据1、吴某与李某的来往短信；2、吴某工商银行流水；3、证人证言，以上三份证据用以证明李某收到了3.5万元礼金；4、哈金森（武汉）汽车橡胶制品有限公司为吴某出具的收入证明，用以证明吴某月收入为3028.65元。李某对上述证据的质证意见为：上述证据是吴某主张的彩礼钱，李某没有收到。本院认为，吴某二审中提交的证据均不是新证据，且李某不予认可，故本院不予采信。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴某与李某在未办理结婚登记手续的情况下双方即同居，双方形成了同居关系。
关于吴某与李某之子吴某甲应由谁抚养的问题。双方同居期间生育一子吴某甲，因吴某甲目前未满两周岁，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定，以及李某目前生活环境现状，一审认定吴某甲随李某生活更有利于其健康成长，并判决吴某甲由李某抚养并无不妥，本院予以维持。
关于吴某应承担吴某甲抚养费的金额的问题。根据吴某在提交的劳动合同及工资单每月收入4380.77元情况，结合当地的实际生活水平，一审判决由吴某每月支付抚养费800元正确，本院予以维持。即使吴某在二审中提出其月收入为3028.65元，一审判决其支付800元的抚养费也符合相关法律规定。
关于吴某请求李某返还礼金35，000元的问题。吴某称其送礼金35，000元，但李某否认收取礼金35，000元。吴某一、二审提交的证据均不足以证明其送给李某35，000元的礼金的事实，因此其应承担举证不能的不利后果，一审据此判决驳回吴某要求李某返还35，000元礼金的诉请正确，本院予以维持。
关于吴某二审中请求对其子吴某甲进行亲子鉴定的问题。亲子鉴定的申请应在案件的一审审理过程中提出，吴某在二审中提出，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，加之吴某没有提供必要证据对此予以证明，李某也不同意进行鉴定，因此本院对吴某的申请不予支持，吴某可以就此另行主张。
关于吴某是否可以探视其子吴某甲的问题。根据法律规定，吴某对其子吴某甲有探视权，一审对该项内容没有作出判决，因此本院根据双方当事人的实际情况及吴某的请求，酌情予以判决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00254号民事判决；
二、吴某每月可探视其子吴某甲两次，李某应予以协助。
二审案件受理费人民币200元，由吴某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 更
审判员 李 瑜
审判员 胡丹丹
二〇一五年九月二十四日
书记员 肖 华