内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1071号
上诉人(原审被告)：大兴安岭兴佳种业有限公司，住所地黑龙江省加格达奇区长虹社区。
法定代表人：朱文革，该公司总经理。
委托诉讼代理人：从府君，大兴安岭兴佳种业有限公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：高海利，男，1970年3月16日出生，汉族，个体户，现住辽宁省昌图县昌盛路**号23-025。
委托诉讼代理人：滕志强，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴宝平，男，1964年11月5日出生，汉族，个体户，现住内蒙古霍林郭勒市滨河路邮局住宅**号。
委托诉讼代理人：孙福桩，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
上诉人大兴安岭兴佳种业有限公司（以下简称兴佳种业公司）因与被上诉人高海利、被上诉人戴宝平产品销售者责任纠纷一案，不服内蒙古科尔沁右翼中旗人民法院（2014）右民初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，于同年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人兴佳种业公司的委托诉讼代理人丛府君、被上诉人高海利的委托诉讼代理人滕志强、被上诉人戴宝平的委托诉讼代理人孙福桩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴佳种业公司上诉称：1、撤销内蒙古科尔沁右翼中旗人民法院作出的（2014）右民初字第1276号民事判决书，依法驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院采信“三无”鉴定意见，认定上诉人马铃薯种薯存在质量问题，赔偿被上诉人各项损失人民币2943360元。这个认定和判决违反法律规定。一审法院采信的《马铃薯田间现场鉴定书》是没有鉴定资质的鉴定机构，没有鉴定资质的鉴定人和没有鉴定专用章的“三无”鉴定意见，明显违反法律规定，不能作为人民法院认定案件事实和裁判的依据。该鉴定意见违反了2005年2月28日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条，在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务，违反《民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定，违反《司法鉴定程序通则》第十八条，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，违反《种子管理法》第四十四条，农业、林业行政主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验。承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力，并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格。第四十五条，种子质量检验机构应当配备种子检验员，种子检验员应当具备以下条件：（一）具有相关专业中等专业技术学校毕业以上文化水平；（二）从事种子检验技术工作三年以上；（三）经省级以上人民政府农业、林业行政主管部门考核合格。2、该鉴定违反法定程序作出的，剥夺了上诉人的鉴定参与权。无论是被上诉人还是鉴定机构、鉴定人员都没有通知被上诉人参与该鉴定，故意隐瞒真相，私自委托鉴定，出具虚假鉴定意见，剥夺了上诉人鉴定参与权，损害了上诉人合法权益。3、该鉴定意见不具有客观真实性和合法性，不能作为认定上诉人马铃薯种薯存在质量问题的依据。该鉴定机构没有检测设备，没有检验资质，所做的检测都是主观推断，没有科学检测和分析，对于可能导致马铃薯种薯感染病菌的多种途径和因素没有分析和排除，认定上诉人马铃薯种薯存在病菌没有事实根据。4、一审法院认定上诉人销售的马铃薯种薯没有经过内蒙古自治区审定，不能向内蒙古地区销售，这是错误的理解和认定。上诉人销售的马铃薯种薯已经通过黑龙江省审定和国家审定，可以在包括内蒙古自治区在内的适合种植区销售、种植。即使没有通过内蒙古自治区审定，也只是行政管理问题，不能据此认定马铃薯种薯质量存在问题并判决赔偿巨额损失。一审法院将明显违反法律规定，不具有法律效力的鉴定意见作为定案和判决依据，涉嫌故意偏袒被上诉人，放纵违法禁行司法鉴定行为，干扰民事诉讼。请二审人民法院依法撤销一审法院错误认定和判决。二、上诉人有充分证据证实同期同批销售的马铃薯种薯没有质量问题，而被上诉人没有有效证据证实上诉人销售的马铃薯种薯存在质量问题，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。1、上诉人提交的生产经营销售马铃薯种薯的资质证明证实，上诉人单位是经国家批准设立的马铃薯种薯生产经营销售合法企业；上诉人提交的黑龙江省讷河市同义镇志诚村马铃薯种植专业合作社出具《证明书》证实：2014年4月21日该合作社在兴佳种业公司购买费乌瑞它马铃薯种薯83680斤。在内蒙古兴安盟新建当地所种，种子质量良好，虽然当地偏旱，仍然获得好收成。该合作社2014年购买种植的马铃薯种薯与高海利购买的是上诉人销售的同一品名同一批次种薯，种植地点相邻，该合作社却获得丰收。证实上诉人销售的该马铃薯种薯不存在质量问题。一审法院认定上诉人没有反驳证据是错误的。2、被上诉人所谓的损失证据是虚假的，不能采信。第一，上诉人的测产虽然办理了公证书，但是，因为测产机构和人员不具有司法鉴定资质，无权进行测产并出具鉴定意见，公正不具有真实性和合法性，不能作为认定损失的依据。请二审人民法院查明事实和证据，依法公正裁决，维护上诉人合法权益，维护法律公正与尊严。
高海利辩称，原审法院查明和认定事实清楚，采信证据和适用法律正确，上诉请求应予驳回：1、关于鉴定报告，答辩人种植被答辩人马铃薯种薯发生质量问题后，答辩人多次给被答辩人打电话要求到田间现场解决，通话时也告知如再不来解决问题，只能委托专家鉴定。但被答辩人拒不理睬，拒绝到田间现场核实。因农作物田间表现具有气节性、易逝性，特别是在出现质量问题后，须尽快以法定的形式将证据固定化，如果错过该作物典型性状表现期，就无法从技术上鉴别所涉及种子质量问题起因。所以答辩人在被答辩人拒不到场的情况下，单独申请马铃薯生产田间现场鉴定，符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第四条：“种子质量纠纷可以共同申请现场鉴定，也可以单独申请现场鉴定”的规定，而且参加鉴定的专家都具有高级专业技术职称，从事马铃薯研究十年以上，符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第三条：“现场鉴定由田间现场所在地县级以上地方人民政府农业主管部门所属的种子管理机构组织实施。”第六条第二款：“参加鉴定的专家应当具有高级以上专业技术职称，具有相应的专门知识和实际工作经验，从事相关专业领域的工作五年以上。”鉴定书的内容完全符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十四条：专家鉴定组应当制作现场鉴定书。现场鉴定书应当包括以下主要内容：（一）鉴定申请人名称、地址、受理鉴定日期等基本钱款；（二）鉴定的目的、要求；（三）有关的调查材料；（四）对鉴定方法、依据、过程的说明；（五）鉴定结论；（六）鉴定组成人员名单；（七）其他需要说明的问题。其提列的所谓“三无”鉴定意见根本不具有法律依据。2、关于马铃薯种薯销售，被答辩人销售给答辩人的马铃薯因没有在内蒙古自治区农作物审定部门审定，其行为违反了《中国人民共和国种子法》二十三条：“应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售。”被答辩人作为经营农资企业，应严格遵守种子经营许可证制度及非经营区域审定不得经营推广的法律规定。但被答辩人明知而为，对其上述违法行为称为所谓的属“行政管理问题”的上诉理由，不符合法律规定，所以其应销售的马铃薯种薯存在的质量问题造成答辩人的巨额损失，理应赔偿。3、对答辩人与被答辩人之间的种子买卖、付款、马铃薯产量的宣传、现场公证、网站信息等等，均真实合法，原审法院据此认定答辩人损失依据合理、合法。综上，望二审法院查明事实，正确适用法律，依法驳回上诉人的上诉请求。
戴宝平辩称，一、《马铃薯田间现场鉴定》具有合理合法性，上诉人认为《马铃薯田间现场鉴定》是“三无”鉴定，即无鉴定机构、无鉴定资质的鉴定人，无鉴定专用章。《马铃薯田间现场鉴定》完全符合农业部发布的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》之规定。田间现场鉴定是“会诊”而非“检验”。专家鉴定组对因种子质量或者栽培、气候等原因导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响造成事故的原因或者损失程度进行的田间现场技术鉴定活动，类似于医院为疑难病人或危重病人得出正确的诊断而组织相关医学专家共同进行的“会诊”。是专家鉴定而不是鉴定机构的鉴定。故不可能由鉴定机构出具鉴定结论。参加鉴定的专家具有高级专业技术职称，具有相应的专门知识和实际工作经验，从事相关专业领域的工作五年以上，该鉴定的专家不受行政区域的限制，参加鉴定的专家不是专门从事鉴定工作的鉴定人员，本案专家组的组长夏国宏是兴安盟经济作物工作站的站长，职称是研究员。另二位成员党恩清、包河军是兴安盟农业科学研究所的科长和主任，职称分别是高级农艺师和副研究院。是临时组成的专家组。他们做出鉴定的法律依据是《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定方法》。采用田间现场鉴定方式确定农作物种子质量纠纷事故原因和损失程度的鉴定是目前比较科学的鉴定方法。在样品没有封存的情况下，实践中确定农作物种子质量纠纷唯一办法。上诉人依据司法鉴定的标准去衡量田间现场鉴定，用不同的标准去衡量不同的事物，显然得出一个错误的结论。本案《马铃薯田间现场鉴定》是科右中旗种子管理站组织的，按照法定程序进行的，无论是程序上还是从内容上均符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》之规定。二、销售未过审定的种子不具有合法性。上诉人认为销售给被上诉人“费乌瑞它”种薯未经内蒙古地区审定，只是行政违法，该品种可以在全国范围销售。请问如果可以在全国范围销售，那么就不存在行政违法了。“费乌瑞它”属马铃薯，1998年青海省民和县农作物脱毒技术开发中心从天津市农科院植物研究所引进，经试种而成。审定编号：青审署2007001适宜在青海省河湟谷地川水地区种植或间套复种。比喻环境变了，事物的性质也变了，好的物种只能生存在适合自己的环境下，没有任何一个物种在全国范围内都适用。因为生态环境、地理、气候、水质、土壤、生物链是物种成型的前提和关键，生态环境质量不同，物种自然会有存在差异，针对本案而言，在黑龙江审定马铃薯未必在内蒙古适合生长。在内蒙古东部区适合的品种一定不适用内蒙古的西部区。在一个省市也需要一个地区一个地区的实验，不同的地区有不同的表现，因为未经专家实验无法得出科学结论。所以未经审定种子不得推广、销售，这是法律禁止性的规定。《中华人民共和国种子法》第二十三条明确规定：“应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售。”这是对民事行为禁止性规定，故不具有民事行为的合法性，综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
高海利、戴宝平向一审法院起诉请求：一、2014年7月14日，请求法院依法判令被告赔偿原告土豆减产造成造成损失1440000元种子价款一倍赔偿312000元。二、案件受理费由被告承担。2014年10月17日变更诉讼请求，一、请求法院判令被告赔偿原告土豆减产造成损失3663360元种子价款一倍赔偿312000元。二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实。2014年3月份，高海利、戴宝平通过电话洽谈的方式在兴佳种业公司处购买“费乌瑞它”马铃薯种158.32吨，高海利、戴宝平分三次支付156000元种薯款。由兴佳种业公司将158.32吨马铃薯种托运至科右中旗好腰苏木镇，每吨运费240元由高海利、戴宝平交付。高海利、戴宝平购买的种薯在科右中好腰苏木镇花灯嘎查朝尔吐艾里播种了1200亩。出苗后发现田间有病株及出芽率低现象，高海利、戴宝平多次给兴佳种业公司法人及工作人员打电话，请求到现场解决，兴佳种业公司因各种理由始终没有派人到现场核实了解。2014年7月11日，经高海利、戴宝平申请,科右中旗种子管理站组织专家进行了马铃薯田间现场鉴定，鉴定结论为：“1、田间出苗率76.2%；2、杂株率2%；3、病株率40.4%，其中花叶和卷叶株达29.7%，细菌性病害（黑胫病）10.7%；4、邻田种植的相同管理方式、不同种薯来源的马铃薯田，在生长势、株高、出苗率、感病程度上明显好于此田；5、检测田因出苗率、生长势、感病等情况影响，将会造成减产和商品性下降。减产幅度由于没到成熟期，现无法进行准确测定。”2014年7月17日，科右中旗公证处对高海利、戴宝平耕种1200亩马铃薯的种植现状进行了证据保全。2014年8月27日，由科右中旗种子管理站对高海利、戴宝平种植的马铃薯“费乌瑞它”进行了实地测产，测产结果实际亩产量为912市斤，合计总产量为：1094400市斤。对此次测产全部过程由科右中旗公证处全程公证。另查明，高海利、戴宝平系合伙关系，在科右中旗好腰苏木镇花灯嘎查朝尔吐艾里承包了3500亩耕地，其中1200亩播种了从兴佳种业公司处购买的马铃薯薯种“费乌瑞它”。再查明，兴佳种业公司销售给高海利、戴宝平的马铃薯薯种“费乌瑞它”没有建立种子经营档案，没有在内蒙古自治区农作物审定部门审定。高海利、戴宝平提交证据有：1、付款凭证五枚，证明分三次向兴佳种业公司支付购种薯款156000元。2、四枚配货单，证明兴佳种业公司副经理程默东于2014年3月21、3月30通过加格达奇顺达空车配货站以托运方式发给原告158.32吨种薯。3、四枚运费收据，证明配货站将158.32吨种薯运送到高海利、戴宝平处，并收取运费，每吨240元。4、增值税发票一枚，证明高海利、戴宝平所购买种薯名称为“费乌瑞它”，兴佳种业公司只给高海利、戴宝平出具了56000元价款的发票。5、“费乌瑞它”产品简介，证明兴佳种业公司网页介绍“费乌瑞它”亩产2000公斤，高产可达3000公斤。6、《马铃薯生产田田间现场鉴定书》，证明经专家鉴定：“1、田间出苗率76.2%；2、杂株率2%；3、病株率过40.4%，其中花叶和卷叶株达29.7%，细菌性病害（黑胫病）10.7%；4、邻田种植的相同管理方式、不同种薯来源的马铃薯田，在生长势、株高、出苗率、感病程度上明显好于此田；5、检测田因出苗率、生长势、感病等情况影响，将会造成减产和商品性下降。减产幅度由于没到成熟期，现无法进行准确测定。兴佳种业公司出售给高海利、戴宝平的薯种系不合格产品。”7、（2014）右中公证字第243号公证书附光碟，证明高海利、戴宝平耕种了1200亩马铃薯，具有喷灌设施，存在高产条件。8、《关于高海利、戴宝平对种植马铃薯“费乌瑞它”生产田测产结果》和对测产过程的《公证书》[(2014)右中公正字第282号公证书附光盘]，证明高海利、戴宝平收获的马铃薯实际亩产为912斤即456公斤，与兴佳种业公司每亩高产3000公斤的宣传，每亩实际减产2544公斤（3000公斤-456公斤）。对此次测产全部过程由科右中旗公证处全程公证，并出具了（2014）右中公证字第282号公证书。9、《内蒙古自治区农牧厅公布的2014年10-12月内蒙古地区马铃薯产地价格》《马铃薯“费乌瑞它”的介绍》，证明2014年10-12月内蒙古地区马铃薯“费乌瑞它”产地最低价格每斤为0.5元。“费乌瑞它”又名“荷兰薯”、“荷兰七号”、“荷兰15号”、“鲁引”等。10、公安机关对程墨东的《询问笔录》，证明高海利、戴宝平从兴佳种业公司处购买的“费乌瑞它”马铃薯种子在科右中旗种植，兴佳种业公司承诺因这种子个头小，兴佳种业公司便宜处理，每市斤0.50元；并且承诺每亩产量2000-4000公斤；11、通话录音光盘（附整理材料），证明高海利、戴宝平发现种薯病情后多次与兴佳种业公司沟通，要求兴佳种业公司派人到现场解决，兴佳种业公司再三推托不到现场。剩余发票兴佳种业公司不给开具。12、耕地转包合同，证明高海利、戴宝平系合伙关系，在科右中旗好腰苏木镇花灯嘎查朝尔吐艾里承包了3500耕地，其中1200亩播种了从兴佳种业公司处购买马铃薯薯种“费乌瑞它”。13、马铃薯种薯国家标准，证明各级别种薯质量要求，病毒花叶病和卷叶病最低标准不高于5%，黑胫病不高于1%。通过对比兴佳种业公司出售的种薯病株率高达40.4%，存在严重质量问题。兴佳种业公司对高海利、戴宝平提供的证据质证后认为，对证据1、2、3、4、5、7、10、11、12、13真实性没有异议，但对高海利、戴宝平的证明问题有异议。对证据5真实性没有异议，对高海利、戴宝平以每亩3000公斤作为计算损失的依据不认可，只能按每亩2000公斤作为参考标准。对证据6有异议，不是法定的专业鉴定机构和专业鉴定人员做出的具有法律效力的鉴定意见，三个在职的公职人员是以自然人的身份做出的一份非法的鉴定意见，无论从鉴定书的形式和鉴定的内容，都违反法律规定。鉴定结论是依据肉眼的观察判断做出的，而不是依据检测设备做出的检验数据分析形成的，不具有客观真实性，更不具有合法性。并对鉴定人当场进行的质询，认为依据《农作物种子质量纠纷现场鉴定办法》现场鉴定不具有法律效力，不能作为认定案件事实和责任的依据。对第8组证据有异议，认为该两份证据程序不合法，应该由人民法院委托，单方委托违反了法律规定，剥夺了兴佳种业公司参与的权利。其次，测产人员不具有资格；因测产程序和参与人员违法，公正也是违法的，不能作为高海利、戴宝平损失的有效依据。对证据9有异议，兴佳种业公司质证认为上述证据因为是网页下载，不能保证证据的真实性，对商品的价格不认可。兴佳种业公司出示的证据：1、兴佳种业公司企业法人营业执照副本、农作物种子经营许可证、主要农作物种子生产许可证、全国农业植物产地检疫合格证、黑龙江省龙头企业证书，黑龙江省农作物品种审定书，证明兴佳种业公司系合法注册，依法经营，获得过重大荣誉；马铃薯“费乌瑞它”在2014年2月20日，被黑龙江省农作物品种审定委员会审定通过，允许作为种薯销售。2、《证明》两份，证明兴佳种业公司出售给其他人、其它地区的马铃薯薯种“费乌瑞它”客户发映产品质量良好。高海利、戴宝平对兴佳种业公司提供的第一组证据质证后认为：对证据的真实性没有异议，但认为马铃薯薯种“费乌瑞它”没有在内蒙古自治区审定，不允许在内蒙古区域销售，销售行为不具有合法性；兴佳种业公司具有生产经营资质，但不能证明其销售给高海利、戴宝平的种薯为质量合格种子；对证据2质证后认为真实性、合法性、关联性均有异议，不能得出兴佳种业公司销售给他人的产品表现良好就能证明销售给高海利、戴宝平的产品一定是合格产品的结论。因此根据双方的举证、质证，对双方所举证据分析认定:兴佳种业公司出售高海利、戴宝平的种薯没有建立种子经营档案，所以无法核实种薯生产流程，产品质量等数据信息。而且没有进行种薯样品封存，无法对样品进行司法鉴定。因农作物田间表现具有节气性、易逝性须尽快以法定的形势将证据固定化，错过该作物典型性状表现期，无法从技术上鉴别所涉及种子质量问题起因。而且高海利、戴宝平多次给兴佳种业公司打电话要求到现场解决，通话时也告知厂家如再不来解决问题，只能委托专家鉴定。所以高海利、戴宝平单独申请做出《马铃薯生产田间现场鉴定》符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第四条：“种子质量纠纷可以共同申请现场鉴定，也可以单独申请现场鉴定”的规定；而且参加鉴定的专家都具有高级专业技术职称，从事马铃薯研究十年以上，符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第三条：“现场鉴定由田间现场所在地县级以上地方人民政府农业行政主管部门所属的种子管理机构组织实施。第六条第二款：参加鉴定的专家应当具有高级以上专业技术职称、具有相应的专门知识和实际工作经验、从事相关专业领域的工作五年以上。”的规定，故《马铃薯生产田间现场鉴定》程序合法，内容客观真实，该院予以采信。关于科右中旗种子管理站做出的《高海利、戴宝平对种植马铃薯“费乌瑞它”生产田测产结果》，因在对马铃薯实地产量测产过程中，为保证测产结果的公正性，全程由科右中旗公证处现场进行监督，且测产人员全部具有相应的专业资质。兴佳种业公司认为不能单方测产，测产人员不具有相应资质为由进行辩解，但对该辩解主张，兴佳种业公司没有提供证据予以反驳，于法无据。《高海利、戴宝平对种植马铃薯“费乌瑞它”生产田测产结果》及《公证书》内容客观真实、合法，该院予以采信。关于《内蒙古自治区农牧厅公布的2014年10月、11月、12月内蒙古地区马铃薯产地价格》，是内蒙古自治区农牧厅官网公布的信息，该信息内容现尚可查证其真实性，该院予以采信。兴佳种业公司提供的证据1，因高海利、戴宝平对其真实性均没有异议，该院对该组证据予以采信。但该组证据不能证明销售给高海利、戴宝平的种薯质量没有问题。对兴佳种业公司提供的证据2，因对其真实性、合法性无法核实，所以该组证据与本案不具有关联性，该院不予以采信。
一审法院认为，兴佳种业公司作为“费乌瑞它”种薯的生产者、仓储者、销售者向高海利、戴宝平出售种薯的行为应符合诚实信用原则，兴佳种业公司销售给高海利、戴宝平的“费乌瑞它”种薯没有在内蒙古自治区农作物审定部门审定，其销售行为违反了《中华人民共和国种子法》二十三条：“应当审定的农作物品种未经审定的,不得发布广告、推广、销售”。兴佳种业公司在该买卖合同中具有过错，兴佳种业公司作为经营农资的企业应当知晓国家工商行政部门对种子经营许可证制度以及非经营区域审定不得经营推广的法律规定。通过《马铃薯生产田间现场鉴定》马铃薯的田间表现，参照《马铃薯种薯国家标准》，可以确认兴佳种业公司销售给高海利、戴宝平的马铃薯种薯存在严重质量问题。根据《中华人民共和国种子法》、《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，兴佳种业公司对其经销的种薯没有质量问题承担举证责任，举证不能时应承担对其不利的后果，对兴佳种业公司因所出售薯种质量问题给高海利、戴宝平造成的损失应由兴佳种业公司承担赔偿责任。经科右中旗种子管理站测产，高海利、戴宝平种植的马铃薯亩产量为456公斤，兴佳种业公司关于“鲁引”马铃薯简介亩产2000公斤至3000公斤，按折中每亩2500公斤计算，每亩实际减产2044公斤（2500公斤-456公斤），共减产2452800公斤。根据《内蒙古自治区农牧厅公布的2014年10-12月内蒙古地区马铃薯产地价格》，马铃薯当地当时每公斤1.20元属于较低价格，比较客观真实。经计算高海利、戴宝平可得利益损失为2943360元（2452800公斤×1.20元/公斤）符合《中华人民共和国种子法》第四十一条规定。兴佳种业公司出售给高海利、戴宝平的薯种存在质量问题，但高海利、戴宝平没有提供证据证明兴佳种业公司在该笔薯种买卖行为中存在欺诈行为，故对高海利、戴宝平要求兴佳种业公司赔偿购买马铃薯薯种价款一倍的赔偿即312000元的诉讼请求该院不予支持。综上所述，兴佳种业公司作为“费乌瑞它”种薯的生产者、仓储者、销售者出售给高海利、戴宝平的种薯存在严重质量问题，高海利、戴宝平的损失计算的方法符合法律规定。诉讼请求合理部分该院予以支持。兴佳种业公司的辩解理由不能成立，该院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国种子法》第十五条第一款、十六条、十七条第一款、二十三条、三十条、四十一条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十八条第一款第（一）项、第五十二条、《中华人民共和国产品质量法》四十一条第一款、第四十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下；一、大兴安岭兴佳种业有限公司赔偿高海利、戴宝平马铃薯减产损失2943360元，限于本判决生效后十日内付清。二、驳回高海利、戴宝平的其它诉讼请求。案件受理费38603元，由高海利、戴宝平承担8256元，由兴佳种业公司承担30347元。
在二审期间，各方当事人没有提交新证据。
二审查明事实。2014年3月，高海利通过电话与上诉人兴佳种业公司的销售负责人程默东联系购买了品种为“费乌瑞它”马铃薯种薯158.32吨，每市斤为0.5元，货款共计156000元已分三次全部付清给了兴佳种业公司。兴佳种业于2014年3月21日和2014年3月30日分两次将“费乌瑞它”马铃薯种薯发货给高海利和戴宝平。对上述事实双方无异议。庭审中，高海利、戴宝平的代理人陈述将此马铃薯种薯储存一个半月后，也就是5月下旬开始播种近1200亩，在6月中旬发现出苗不齐和花叶轻度卷叶等问题，高海利、戴宝平电话与兴佳种业销售负责人程默东等人联系，但就谈话内容双方说法不一。兴佳种业因各种理由始终没有派人到现场核实了解。2014年7月11日，经高海利、戴宝平申请，科右中旗种子管理站组织专家进行了马铃薯田间现场鉴定，鉴定结论为：“1、田间出苗率76.2%；2、杂株率2%；3、病株率40.4%，其中花叶和卷叶株达29.7%，细菌性病害（黑胫病）10.7%；4、邻田种植的相同管理方式、不同种薯来源的马铃薯田，在生长势、株高、出苗率、感病程度上明显好于此田；5、检测田因出苗率、生长势、感病等情况影响，将会造成减产和商品性下降。减产幅度由于没到成熟期，现无法进行准确测定。”一审庭审中，鉴定人出庭证实，鉴定结果是根据肉眼观察，现场查株所得出的鉴定结论。是否是“费乌瑞它”品种是听高海利和戴宝平说的。2014年7月17日，科右中旗公证处对高海利、戴宝平耕种1200亩马铃薯的种植现状进行了证据保全。2014年8月27日，由科右中旗种子管理站对高海利、戴宝平种植的马铃薯“费乌瑞它”进行了实地测产，测产结果实际亩产量为912市斤，合计总产量为：1094400市斤。对此次测产全部过程由科右中旗公证处全程公证。兴佳种业公司销售的马铃薯已通过黑龙江省审定，生产许可证、检疫手续齐全。但未通过内蒙古自治区审定。2014年7月23日此案立案后，对当年的减产损失未提供有效证据证实。
另查明，高海利、戴宝平系合伙关系，在科右中旗好腰苏木镇花灯嘎查朝尔吐艾里承包了3500亩耕地，据高海利、戴宝平的代理人陈述，其中1200亩播种了从兴佳种业处购买的马铃薯薯种“费乌瑞它”，剩余的2300亩耕种了其它品种的马铃薯。但未提供证据证明哪块地块是“费乌瑞它”品种，只是主张有自己钉在地头的木牌，标有“费乌瑞它”品种，兴佳种业公司对此不予认可。
本院认为，根据兴佳种业公司的上诉请求及本案事实，本案的争议焦点为：高海利、戴宝平要求兴佳种业公司赔偿损失的诉讼请求是否符合法律规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人高海利、戴宝平诉前于2014年7月11日申请夏国宏、党恩清、包河军就田间种植的马铃薯作物质量进行了鉴定，同年7月17日科右中旗公证处对高海利、戴宝平所种植的1200亩马铃薯现状进行了证据保全；同年8月27日科右中旗种子管理站对该1200亩马铃薯进行了测产。一、二审中，上诉人兴佳种业公司对三位鉴定人的身份及鉴定地块所种植的种薯是否为上诉人兴佳种业公司出售的种薯提出质疑。三位鉴定人在一审庭审中陈述“听申请鉴定人说是费乌瑞它薯种”，但鉴定人未就该地块所种植的种薯品种进行实际确认，在此情形下作出的鉴定结果不能作为本案的定案依据。其次，2014年7月11日马铃薯生产田间现场鉴定书中载明：“5、检测田因出苗率、生长势、感病等情况影响，将会造成减产和商品性下降。减产幅度由于没有到成熟期，现无法进行准确测定。”2014年8月27日科右中旗种子管理站对该1200亩马铃薯进行了测产，测产结果明确而具体：“经过点数加全平均，每个点的平均产量为9.606斤，折合亩产960斤，亩产960斤减去48斤（农作物测产的要求减去误差和边缘效应产量的5%），实际亩产量为：912斤，合计1094400斤”。而本案第一次开庭时间是2015年11月24日，此时正常薯类作物均已成熟，对于高海利、戴宝平2014年所种植的1200亩马铃薯实际损失既不需鉴定亦不需测产，只需提供实际减产损失的证据即可。对于减产马铃薯的亩数和价格亦不需估算，高海利、戴宝平应以实际亩产及实际出售价格主张权利更为客观真实。而高海利、戴宝平在马铃薯播种时没有封存种薯样本，在秋后亦未对争议马铃薯的成品进行封存，未提供证据证实减产马铃薯系上诉人兴佳种业公司出售的费乌瑞它品种。高海利、戴宝平能够在生长时发现问题及时鉴定、测产、公证、诉讼，但是在马铃薯收获时却未提供任何实际减产证据及出售价格，仅依据测产结果计算亩数并估算价格主张权利，有悖常理。三是对马铃薯的种植及产量影响因素颇多，诸如种薯的运输、储存、播种、施肥、土质、降水量等等，一审法院未全面考虑上述因素仅依据测产鉴定判决兴佳种业公司赔偿高海利、戴宝平有失公允。高海利、戴宝平对于损失依据的举证没有形成完整证据链条，应承担对其不利的后果。庭审中，兴佳种业公司提供的农作物种子经营许可证（黑）农种经许字（2009）第9145号、主要农作物种子生产许可证（黑大兴）农种生许字（2013）第0002号、审定编码为：黑审薯2014004黑龙江省农作物品种鉴定书、2013年10月21日由大兴安岭地区植检植保站签发的全国农业植物产地检疫合格证，证明该公司提供的种薯系合格种薯，对此证据，高海利、戴宝平予以认可，只是强调兴佳种业公司销售的马铃薯种薯没有经过内蒙古自治区审定，不能向内蒙古地区销售。兴佳种业公司承认销售的马铃薯没有经过内蒙古自治区审定，但销售的马铃薯种薯已经通过黑龙江省审定和国家审定，但未提交国家审定的证据。依据《中华人民共和国种子法》二十三条：“应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售”。故应按规定返还高海利、戴宝平马铃薯种薯款156000元。但高海利、戴宝平在原审的诉请中只要求兴佳种业公司赔偿马铃薯减产的损失，并未要求返还购马铃薯种薯款。按照高海利、戴宝平的诉讼请求，其提供的证据不足以证实其诉讼主张，本院对此不予支持。综上，兴佳种业公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、撤销科右中旗人民法院（2014）右民初字第1276
号民事判决；
二、驳回高海利、戴宝平的诉讼请求。
三、二审案件受理费38603元，由被上诉人高海利、戴宝平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱靖荣
审 判 员 李 杨
代理审判员 林岩霞
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 邱 越