浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温永城商初字第275号
原告：黄爱芬。
委托代理人（特别授权）：陈峰。
被告：杜铖海。
被告：杜亦算。
两被告共同委托代理人（特别授权）：潘海迪。
原告黄爱芬与被告杜铖海、杜亦算民间借贷纠纷一案，本院于2014年10月10日立案受理，依法由代理审判员汪京洲适用简易程序审理。审理过程中，因原告申请，本院依法查封了被告杜亦算所有的坐落于永嘉县上塘浦东路xx的房屋（房屋所有权证号xxxxxxxx）。本案于同年11月6日、12月4日、12月26日三次公开开庭进行了审理。原告黄爱芬，被告杜铖海、杜亦算及两被告的共同委托代理人潘海迪均三次到庭参加诉讼，原告黄爱芬的委托代理人陈峰参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。
原告黄爱芬诉称：2010年4月份，被告杜铖海向原告借取400000元。原告通过银行转账方式将194000元汇入被告杜铖海的账户，另外款项系现金支付。该笔借款由被告杜亦算担保。后被告杜铖海偿还借款本金50000元，并于2012年4月19日重新出具借据，约定利息按月利率1.5%计算，还款期限为2013年4月18日。还款期限届满后，被告杜铖海未偿还借款，原告多次向被告催讨无果。被告杜亦算为担保人，应对借款承担连带偿还责任。故原告提起诉讼，请求判令被告杜铖海立即偿还原告借款350000元及利息，利息从2014年6月19日起按月利率1.5%计算至借款清偿之日止；被告杜亦算承担连带偿还责任；本案诉讼费用由被告承担。
审理过程中，原告补充陈述称：被告杜铖海之前向原告借款450000元，其中200000元系被告杜铖海向原告姐姐黄某所借，之后被告杜铖海偿还了借款本金100000元，现尚欠借款本金350000元。原、被告结算后，被告杜铖海并未及时足额支付借款利息，故将利息部分的诉讼请求变更为：利息从2013年9月20日起按月利率1.5%计算至借款清偿完毕之日止。
为证明起诉的事实，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、原告身份证复印件，以证明原告的身份情况；
2、人口基本信息及身份证复印件，以证明二被告的身份情况；
3、借据，以证明被告杜铖海向原告借款350000元并由被告杜亦算提供担保的事实；
4、借条，以证明本案的350000元借款包括被告杜铖海向原告姐姐借款、后原告替被告杜铖海偿还200000元；
5、银行回单四份，以证明原告向被告杜铖海交付借款的事实；
6、提交贷记卡变更证明一份及贷记卡明细，以证明贷记卡系杜铖丹使用；
7、申请证人徐某出庭作证，以证明原告在保证期限届满前通过电话向被告杜亦算主张权利的事实。证人徐某陈述：其系原告工友，在2013年1月份在菜场碰到原告，原告讲到被告欠款的事情，并当面打电话给叶小云进行催讨；2013年7月份，证人在农业银行门口碰到原告，原告提到被告还未还钱，后原告在中山公园向卖矿泉水的摊贩借手机打电话给被告杜亦算进行催讨；
8、申请证人黄某出庭作证，以证明被告杜铖海曾向证人借款200000元，结算后其中100000元的借款由黄爱芬偿还，再由黄爱芬向杜铖海主张该100000元的事实。证人黄某陈述：其系原告黄爱芬的姐姐；证人在2011年3月11日及2012年4月20日通过原告黄爱芬两次各借给被告杜铖海100000元；被告杜铖海已通过黄爱芬还款100000元；原告黄爱芬曾将借条交给证人，证人怕无法保管将借条交给原告黄爱芬；该笔借款黄爱芬已向证人出具借条，证人向原告黄爱芬主张权利。
原告在庭审中要求提交一份录音，但因原告原因未能当庭播放，且被告不同意庭后质证。
被告杜铖海、杜亦算共同辩称：本案借款不真实，被告杜铖海与原告黄爱芬之间的借款已在另案进行了结算，确认在2012年4月19日尚欠原告借款本金500000元，双方不可能在同一天再出具另外一张金额为350000元的借据。假设原告与被告杜铖海存在本案借款关系，双方对利息的约定亦为月利率1.5‰。因原告未在保证期间向被告杜亦算主张其应承担保证责任，故被告杜亦算无需承担保证责任。为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告杜铖海、杜亦算在举证期限内未向本院提交证据。
被告杜铖海、杜亦算在与本案相关联的（2014）温永城商初第274号黄爱芬诉杜铖海、杜亦算、叶小云民间借贷案件（下称另案）中提供了被告杜铖海通过杜铖丹、周易、郑仙玉汇款给原告黄爱芬的汇款记录。
对原告提供的证据，经质证，两被告对证据1、2均无异议；证据3上的签名为被告杜铖海、杜亦算所签，但借据内容与事实不符，被告杜铖海与原告黄爱芬在2012年4月19日已对之前的借款进行了结算并出具了500000元的借条，不会再出具一份借条，另外借据的还款期限处存在涂改；对证据4的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，该借条证明被告杜铖海与案外人黄某的借款关系，与本案无关联性；对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证明原告的待证事实，银行汇款凭证金额有大有小，说明了原告支付被告杜铖海款项均通过银行转账，不存在现金交付；对证据6真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告账户的消费及还款系原告个人行为。对证据7证人徐某的证言，经质证，原告认为证人证言客观真实；被告认为证人与原告存在利害关系，证言不可信，同时证人无法确认原告拨打的号码、通话人及通话内容，其证言无法证明原告曾向被告杜亦算进行催讨。对证据8证人黄某的证言，经质证，原告认为证人的证言真实可信，可证明证人已将被告杜铖海欠其100000元结算给原告黄爱芬，其向原告黄爱芬主张权利；被告认为，证人证言与本案无关，证人与被告杜铖海之间的债权债务关系应由证人另行主张，不存在结算给原告的事实。
对原告提供的证据1、2，两被告均无异议，本院予以认定；证据3、4、5，两被告对真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可证明在2010年以来被告杜铖海与黄某及原告黄爱芬存在借贷关系；证据6无法证明卡号为62×××34的贷记卡实际使用人，但可证明该卡的消费与还款呈一定的规律性，即在多个月的21日还款19000元左右；对证据7徐某的证言，因证人并不知道原告具体通话内容，故其证言无法证明原告向被告杜亦算或叶小云主张权利；对证据8黄某的证言，其证言能与证据4相印证，可证明被告杜铖海曾向证人黄某借款的事实。原告当庭要求将录音作为证据，但未能当庭播放，而被告亦不同意庭后质证，故本院不组织对录音进行质证。对两被告另案提交的汇款记录，因与本案有关联性，已在另案予以认证，本案中不再重复。
综合上述认定的证据，结合原、被告的庭审陈述，本院认定如下事实：
被告杜铖海的妹妹杜铖丹与原告系婆媳关系。被告杜铖海从2010年开始多次向原告黄爱芬借款，并通过原告黄爱芬向黄爱芬姐姐黄某借款。2011年3月12日，被告杜铖海作为借款人向黄某出具了借款金额为100000元的借条。2012年间原告与被告杜铖海对之前借款进行了结算，并由被告杜铖海向原告出具了借据。借据载明：“借款人杜铖海于2012年4月19日因工程需要，向黄爱芬借款人民币350000元，大写叁拾伍万元整，借款期限至2013年4月18日止，利息按月利率1.5‰。如借款人不按时履行还款义务，则担保人对该笔借款负连带清偿责任。”被告杜铖海在借款人处签名并按指印，被告杜亦算在担保人处签名并按指印。借据内容部分的借款人姓名及借款期限的日期处均按有指印，但借据未载明保证期间及保证范围。同日，被告杜铖海作为借款人，被告杜亦算与案外人叶小云作为保证人另行向原告出具了一张借款金额为500000元的借据。此后，被告杜铖海通过案外人杜铖丹、郑仙玉、周易的银行账户于2012年5月19日、2012年6月21日、2012年8月19日、2012年11月20日、2013年1月18日、2013年2月21日、2013年6月18日、2013年10月18日、2014年1月18日、2014年2月19日、2014年3月19日分别汇入原告账户11500元；2013年7月18日、2014年4月19日、2014年5月19日分别汇入原告账户10750元；2013年5月20日汇入原告账户9750元；2013年8月19日分别汇入原告账户10000元、2000元；2013年11月19日汇入原告账户10000元；2013年12月19日汇入原告账户12500元。另，杜铖丹的银行账户于2013年9月19日、2013年10月21日、2013年11月21日分别汇入原告所有的卡号为62×××34的贷记卡19000元；周易的银行账户于2014年2月21日汇入原告所有的卡号为62×××34贷记卡19000元。周易的银行账户于2014年2月17日汇入原告账号为62×××76的银行账户19000元。杜铖丹的账号为43×××79的银行账户于2012年4月20日、2012年4月23日、2012年4月25日分别汇入原告账号为43×××02的银行账户64000元、10000元、6000元。
另查明，原告主张被告杜铖海欠本案证人黄某的100000元已在结算时算入本案借据的金额，证人黄某对此无异议。
本院认为：被告杜铖海、杜亦算对原告黄爱芬提供的借据上的签名均无异议，故可以认定两被告向原告出具了借款金额为350000元的借据。被告主张签名时借据空白无其他内容，但未提供证据证实，而在借据内容的借款人栏及涂改的借款期限的日期部分均按有指印，而被告杜铖海亦未明确否认指印系其所按，故对被告的该主张本院不予采信。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，原告已对借据形成进行了合理的说明，被告亦未提供确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，故对借据载明的事实予以认定。被告杜铖海辩解同一日出具两份借据不符合常理，本院认为，本案借据与另案500000元借据的还款期限、保证人均不相同，故不能排除在同一日出具两份借据的可能，故对该辩解不予支持。被告杜铖海对其向黄某出具借条无异议，因被告杜铖海系通过原告黄爱芬向黄某借款，故被告杜铖海与黄某、原告黄爱芬的债权债务共同结算亦为合理，而黄某对原告黄爱芬主张该款项已结算在本案借款中无异议，故本院对被告杜铖海欠黄某的100000元结算在本案借款中的事实予以认定。黄某主张其向原告黄爱芬主张债权，而原告黄爱芬与被告杜铖海亦已将该笔债务进行了结算，故可视为黄某已将其债权转移给原告黄爱芬并已由原告黄爱芬通知被告杜铖海，故原告黄爱芬可在本案中一并主张。
对本案借款的利息约定。本院认为，根据另案被告杜铖海、杜亦算提供相关汇款记录，被告杜铖海支付原告的款项有一定的规律性，即支付时间为每月的19日左右，支付金额大多为11500元。上述规律符合民间借贷中支付利息的习惯及规律，同时原告陈述11500元为600000元借款利息按月利率1.5%计算与250000元借款利息按月利率1%计算，亦符合常理，故本院认定原、被告对借款利率的约定为月利率1.5%；在本案民间借贷实际履行中原告黄爱芬同意被告杜铖海本案借款中的250000元按月利率1%计息，在之后又将利息减少至每月1750元（2500元-750元），即将利息按月利率7‰计算，可视为原、被告在合同履行过程中对部分借款的利息约定进行了变更。被告主张借款月利率为1.5‰，与本地民间借贷的利率水平不符，亦与其支付款项情况不能印证，本院不予采信。被告杜铖海结算后已支付了18个月的利息即已支付2013年10月19日前的利息，故应继续支付2013年10月20日后的利息。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担连带保证责任的，保证人免除保证责任。”本案借款的主债务履行期届满之日为2013年4月18日，因原告与被告杜亦算未约定保证期间，故原告需自2013年4月19日起六个月内要求被告杜亦算承担保证责任。现被告杜亦算否认原告曾要求其承担保证责任，而原告亦未能提供证据证实其在保证期间内曾要求被告杜亦算承担保证责任，故被告杜亦算免除保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告杜铖海于本判决生效之日起十日内返还原告黄爱芬借款本金350000元并支付利息（其中100000元的利息按月利率15‰计算，250000元的利息按月利率7‰计算，均自2013年10月20日起计算至判决确定履行之日止）；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6850元，减半收取3425元，由原告黄爱芬负担425元，被告杜铖海负担3000元；保全费2427元，由原告黄爱芬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 汪京洲
二〇一五年一月六日
书 记 员 胡艳晓
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