山东省济宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终16号
原公诉机关济宁市兖州区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）伍某。
诉讼代理人李某甲。
上诉人（原审被告人）杨某甲。一九九九年因犯抢劫罪被原兖州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千无。二00八年三月二十四日因犯故意伤害罪被原兖州市人民法院判处有期徒刑七年，2012年1月18日被假释，假释考验期至2014年5月11日。因涉嫌寻衅滋事罪于2015年3月20日被济宁市兖州区公安局刑事拘留，2015年4月24日经济宁市兖州区人民检察院。
辩护人黄书蕙。
济宁市兖州区人民法院审理兖州区人民检察院指控原审被告人犯杨某甲寻衅滋事罪，并附带民事诉讼一案，于二0一五年十一月三十日作出（2015）兖刑初字第296号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人伍某、原审被告人杨某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取附带民事诉讼原告人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月份，杨某乙与伍某因楼房承建问题产生矛盾并厮打，后被告人杨某甲得知该事。2015年3月12日，被告人杨某甲伙同岳巍建（另案处理）持枪驾车窜至兖州区新兖镇泗庄社区服务中心楼前，朝被害人伍某所在位置开枪，被害人伍某因受惊吓导致头部软组织摔伤。经鉴定，被害人伍某所受损伤为轻微伤。
2015年3月20日，被告人杨某甲主动到兖州区公安局投案。
原审判决认定上述事实的证据：
一、书证
1、兖州区公安局受案登记表、兖州区公安局城郊派出所接处警登记表证实，2015年3月12日13时许，杨某乙报案称，肖某、吴某到其办公室欲强拦工程。2015年3月12日14时13分许，朱某甲报案，伍某在泗庄社区服务中心楼前台阶上坐着时，被一黑色无牌轿车后排座的人枪击受伤，兖州区公安局于2015年3月13日对本案立案侦查。
2、常住人口基本信息证实，被告人杨某甲出生于1983年9月24日，被害人伍某出生于1977年6月6日。
3、兖州市人民法院（1999）兖刑初字第112号刑事判决书、罪犯档案资料证实，1999年被告人杨某甲因犯抢劫罪被兖州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千无。2008年3月24日因犯故意伤害罪被原兖州市人民法院判处有期徒刑七年，2012年1月18日被假释，假释考验期至2014年5月11日。
4、到案经过证实，2015年3月20日，被告人杨某甲主动到兖州区公安局投案。
5、通话详单证实，2015年3月12日，被告人杨某甲使用189××××7178电话与被害人伍某使用的132××××7516电话多次通话。
二、证人证言
1、证人杨某乙的证言证实，其是泗庄村村主任。2015年3月，其与伍某因泗庄社区楼房承建问题发生矛盾并吵闹，遭到伍某威胁，就报了警。2015年3月13日，其听说伍某被人用枪打伤。五六天后，杨某甲的父亲找到杨某乙，告知其是杨某甲用枪打了伍某。
2、证人朱某甲的证言证实，2015年3月12日14时许，在泗庄社区广场东南角，其看到一辆车从东面过来停在伍某南面的路上，接着听到二声枪响，伍某倒在地上。
3、证人李某丙同的证言证实，杨永月系泗庄村村主任。2015年3月的某天，因伍某想在泗庄社区楼房建设中接些活，杨某乙没同意，两人发生打闹。后来的某天，其听说伍某在泗庄社区办公楼楼下被人用枪打伤。
4、证人徐某的证言证实，2015年3月的某天，杨某乙与伍某发生吵闹，杨某乙脖子被抓伤。后来其听说伍某被人放了枪。
5、证人武某的证言证实，其听伍某说，杨某乙没有答应伍某承接工程。后听说伍某被枪打了。
6、证人谢某的证言证实，2015年3月的某天，在杨某乙办公室，伍某从外面进来与杨某乙吵起来，继而发生厮打，杨某乙的脖子被抓伤。
7、证人张某的证言证实，2015年3月的某天，伍某因想接活干，找杨某乙时吵了架。
8、证人朱某乙的证言证实，2015年3月12日，其听说伍某在办公楼前歪倒了，楼前有很多警车。
9、证人肖某的证言证实，其听伍某说想在泗庄社区承建两栋楼，杨某乙没有答应。
10、证人孟某的证言证实，2015年上旬的一天，杨某甲用其奥德赛轿车与其黑色鲁H×××××帕萨特轿车换着开。
11、证人孙某的证言证实，伍某从监狱释放时，杨某乙在骄龙豆捞为伍某接风吃饭，在饭局上，没有谈过工程的事。
三、被害人陈述
被害人伍某的陈述证实，杨永月系泗庄村村主任，2015年3月，其与杨永月因泗庄社区楼房承建问题发生矛盾并吵闹。3月12日上午，杨某乙打电话让伍某到兖州新市委广场找一个叫杨某丙杨某甲）的人，签订楼房承建合同，伍不同意去新市委广场，同意在泗庄社区广场。下午，其在泗庄社区服务中心大楼前的台阶上坐着时，一辆无牌黑色轿车开到服务中心楼前空地，在距离二十米的地方，后排车窗伸出一杆枪，朝其开了一枪，其受到惊吓，从台阶上摔倒，头部摔肿。
四、被告人供述
被告人杨某甲自愿认罪，其在侦查阶段供述证实，杨某乙与被告人杨某甲系堂叔兄弟关系，系泗庄村的村主任，被害人伍某在泗庄社区楼房建设中想接些活，杨某乙没有答应，两人发生矛盾并厮打。杨某甲得知后，想吓唬吓唬伍某。2015年3月12日，杨某甲与伍某在电话中相互谩骂后，约定在泗庄社区服务中心楼附近见面。上午，杨某甲持枪驾驶杨某乙的越野车至泗庄社区浴池院内，换开孟某的帕萨特轿车拉载朋友岳巍建找伍某，未果。下午2时许，伍某打电话告知杨某甲其在社区办公楼附近，杨某甲、岳巍建驾车至办公楼附近，等他人离开，只剩伍某一人在办公楼前台阶上坐着时，岳巍建朝办公楼门口的地上放了一枪，然后二人驾车离开。
五、鉴定意见
兖州区公安局刑事科学技术室《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定意见：伍某所受损伤为轻微伤。
六、现场勘查、辨认笔录
1、现场勘查笔录证实，2015年3月12日14时20分，济宁市兖州区刑警大队对案发现场新兖镇泗庄社区管委会一楼门厅处进行了勘查：在门厅平台西侧斜坡道的两侧均有高48cm的矮墙，其中平台西南角处南侧矮墙的东端为受害人所处位置。该处北侧345cm处的斜坡道北侧矮墙的南侧面上，距地6cm、距东端7cm处，在上下28cm、东西25cm范围内可见猎枪弹弹着点痕迹，其中有一枚弹丸镶嵌于墙面上。在受害人所处位置西侧的斜坡道南侧面上，距地102cm，在上下46cm、东西90cm范围内可见猎枪弹弹着点痕迹。受害人所处位置距南侧台阶45cm，该处南侧的平台、台阶及台阶南侧的小广场地面上，在东西630cm、南北585cm范围内分布有大量大小不等的圆形及变形呈半球状的猎枪弹铅质弹丸。在最下层台阶的南侧底部，距台阶西端190cm处有一完好的猎枪弹弹杯。弹杯直径1.8cm，长4cm，表面附着有铁锈痕迹。提取猎枪弹弹丸若干，猎枪弹弹杯1枚。制图2张，照相25张。
2、辨认笔录证实，2015年3月12日，经杨某甲辨认，11号照片岳巍建是与其共同作案的犯罪嫌疑人。
七、视听资料
监控录像证实，2015年3月12日14时15分许，在兖州区新兖镇泗庄社区服务中心楼前的路上，一辆无牌黑色帕萨特轿车向社区服务中心驶来，停在院前的路上，有人向服务中心院内放枪后驶离。
原审判决同时认定：附带民事诉讼原告人伍某居住于兖州区泗庄社区，其受伤后，于2015年3月12日住院治疗，经兖州区人民医院诊断，其患有脑震荡，住院4天，出院后休息治疗一个月，误工费应以住院时间和出院后一个月计算。上述事实，是根据附带民事诉讼原告人、被告人当庭陈述及当庭所举的证据认定。
济宁市兖州区人民法院审理认为，被告人杨某甲伙同他人，在公共场所持凶器随意殴打公民，致一人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已经构成寻衅滋事罪。被告人杨某甲在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之刑罚，系累犯，依法应从重处罚。被告人杨某甲有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人杨某甲主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。因被告人的行为致被害人受伤，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费等费用。附带民事诉讼原告人放弃对医疗费的主张，是对自己权利的处分，应予以准许。误工费，应按照2014年度山东省农村居民人均年纯收入标准11882元、以住院时间和治疗休息时间34日计算。附带民事诉讼原告人所主张的护理费，应按护工标准每天50元、以住院时间4天计算。附带民事诉讼原告人所主张的交通费，均系其与家人上访的花费，不符合法律规定，不予支持。附带民事诉讼原告人所主张的住宿费、租房费、餐饮费、营养费、打字复印费，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人杨某甲有期徒刑二年，判令被告人杨某甲赔偿附带民事诉讼原告人伍某误工费、护理费1306.82元，驳回附带民事诉讼原告人伍某其他民事诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）伍某上诉称，对于民事赔偿数额少，要求赔偿误工费、护理费、交通费、住宿费、房屋租赁费、餐饮费、营养费、打字复印费共计26757元。对于刑事部分判决其提出应以非法持有枪支罪追究被告人的刑事责任。
上诉人（原审被告人）杨某甲上诉提出，其系自首，应减轻处罚；被害人对于案发有过错，应在量刑时予以考虑。其主观恶性小，愿意赔偿被害人损失，应在量刑时充分考虑。要求改判一年以下有期徒刑。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于附带民事诉讼原告人提出误工费应按实际损失计算的问题。经查，应该按伍某所在公司单位出具证明，其每月收入4500元，按误工34天计算。对此，上诉人杨某甲在二审阶段没有提出异议。
本院认为，上诉人杨某甲结伙他人在公共场所枪击被害人，致其轻微伤，并严重破坏公共秩序，情节恶劣，其行为已经构成寻衅滋事罪。杨某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，在假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。由于其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，并根据杨某甲系累犯、有前科，案发后自首等情节对其作出了判罚。上诉人杨某甲及其辩护人提出一审判决对杨某甲量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人伍某上诉提出误工费应按实际损失计算的上诉理由成立，应予采纳；其他上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十五条、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条、第二十一条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑初字第296号刑事附带民事判决中的第一项，即关于对被告人杨某甲定罪量刑部分的判决；
二、撤销济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑初字第296号刑事附带民事判决中的第二、三项，即关于民事赔偿部分的判决；
三、上诉人杨某甲赔偿上诉人伍某经济损失共计5500元（其中误工费5300元，护理费200元，于判决生效后十日内一次付清）；
四、驳回上诉人伍某其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 陈 攀