山西省太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迎商初字第111号
原告太原市金马基础工程有限公司，住所地太原市小店区寇庄西路58号世纪嘉园3号楼3单元3层。组织机构代码71363385-2。
法定代表人刘义，该公司董事长。
委托代理人李振昊，山西隆诚律师事务所律师。
委托代理人王华，山西隆诚律师事务所律师。
被告山西建筑工程（集团）总公司七分公司，住所地太原市新建路9号。注册号140000106028241。
法定代表人谢建西，该公司经理。
委托代理人王阳，男，山西建筑工程（集团）总公司七分公司职工，住太原市。
委托代理人王建芳，山西思行律师事务所律师。
被告山西建筑工程（集团）总公司，住所地太原市新建路9号。注册号140000100002510。
法定代表人孙波，该公司董事长。
被告山西省晋剧院，住所地太原市新建路*号，注册号114000001514。
法定代表人白向杰，院长。
委托代理人苏玉茂，山西茂翔律师事务所律师。
原告太原市金马基础工程有限公司与被告山西建筑工程（集团）总公司七分公司（以下简称七分公司）、山西建筑工程（集团）总公司（以下简称建总）、山西省晋剧院（以下简称晋剧院）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告太原市金马基础工程有限公司的委托代理人李振昊、王华，被告山西建筑工程（集团）总公司七分公司的委托代理人王阳、王建芳，被告山西省晋剧院的委托代理人苏玉茂到庭参加了诉讼。被告山西建筑工程（集团）总公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告太原市金马基础工程有限公司诉称，被告一（七分公司）系被告二（建总）于1996年5月6日设立的公司。2007年10月15日，原告与被告一签订《工程承包合同书》，由原告分包被告一、被告二承包的被告三（晋剧院）排练场综合楼桩基及基坑支护工程。合同约定，承包办法：包工包料；工期为2007年11月20日至2008年6月10日。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，如期完成工程，已于2008年5月31日竣工，并于次日经被告二验收合格。后经原告与三被告结算，工程款为11029758.44元。因此，被告一、二应当向原告支付工程款11029758.44元，根据合同第五条第1项的约定，在扣除原告10%的管理费后，还应向原告支付工程款9926782.6元。合同还约定，原告直接向被告三要该项目的工程款。据此约定，截止2008年9月16日，被告三通过转账、承兑方式陆续向原告支付了6045000元工程款。之后，三被告均未再支付剩余款项给原告，经原告多次催要未果。基于以上事实，原告认为，被告一、二作为总包方，与原告建立了合同法律关系，应依照合同约定履行义务，向原告支付所欠工程款3881782.6元及利息损失1563434.2元。而被告三依照原告与被告一所签合同的约定向原告支付工程款的行为，应视为债务加入，故被告三应对被告一、二的债务向原告承担连带清偿责任。请法院判令被告一、被告二向原告支付所欠工程款3881782.6元，及自工程竣工验收合格之日（2008年6月1日）起至本息付清之日的利息损失（暂计算至2014年8月1日的利息损失为1563434.2元），上述款项共计5445216.8元；2、判令被告3对被告1、被告2的债务向原告承担连带清偿责任；3、判令诉讼费由3被告承担。
被告山西建筑工程（集团）总公司七分公司辩称，1、我方与建总不应承担向原告付款的法律责任。我方与原告签订的《桩基工程施工合同》为无效合同，原告是经业主即本案被告晋剧院指定分包的工程，我方是受晋剧院的胁迫签订的分包合同，2007年10月15日原告与我方签订分包合同，2007年11月15日分包形成事实已无法更改后建总才与晋剧院签订总包合同《建筑工程施工合同》；依照《招标投标法》第四十八条第二款规定，禁止中标人将主体、关键性工作分包给他人，更不能分包给不具备相应资格条件的分包人，故原告与我方所签分包合同为无效合同；分包合同未实际履行，原告从未向我方及建总提供任何施工资料和竣工结算资料，其提供的第五组证据工程量认证单、现场签证单，第六组证据开工报告、验收报告原件至今仍留在原告手中即是这一事实的证据；第四组证据《支护桩平面图》、《桩位布置图》上也没有我方盖章确认；原告作为分包单位应只与总包单位发生关系，其分包工程的结算与付款必须经过总包单位，但本案晋剧院在未与我方核对工程量、没有我方委托付款的情况下直接支付了原告工程款；原告没有向我方交付管理费；我方没有收到晋剧院关于桩基和支护工程的工程款。2、原告向晋剧院提供的地基和支护工程存在严重质量问题，我方在晋剧院的要求下对工程进行了整改和补救，但鉴定报告没有考虑质量问题，也未核减我方替原告整改补救的付出，故不能作为认定原告工程款的证据。3、原告从没有向我方和晋剧院提供过工程验收和结算资料，该工程至今没有验收和结算，不具备付款条件，更不能要求计算利息。请法院驳回原告的诉讼请求。
被告山西省晋剧院辩称，1、我方不应成为本案的当事人。原告与我方没有任何法律关系，其诉称合同约定原告向我方要项目工程款，合同并未有此约定，即使有对我方也没有约束力；原告诉称我方有付款给原告的行为应视为债务加入，该说法没有法律依据，原告所收款项是不当得利，应予返还。2、该桩基工程至今也没验收，不具备付款条件。原告的竣工验收证明书是总包单位和分包单位的验收，是自验收证明，不是《建设工程质量管理条例》所规定的竣工验收，时至今天，原告也没有其所包工程验收合格的证明材料，且依据《建设工程质量管理条例》的规定，原告所承包的工程在施工时，没按国家的法律、法规及规章组织施工，在隐蔽工程隐蔽之前没有通知监理人进行隐蔽前的验收，没有任何技术档案，也没有所承包工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告，导致原告所承包的工程无法验收，责任是由原告在施工过程中，没有依法施工造成的，应由原告承担工程无法竣工验收的后果。3、工程鉴定报告不具有证明力。请依法驳回原告的诉讼请求。
被告山西建筑工程（集团）总公司未到庭、未答辩。
为证明自己的主张，原告提供以下证据：第一组证据：原告营业执照、组织机构代码证、资质证书。拟证明：原告具备独立诉讼主体资格，具备地基与基础工程专业承包贰级资质。
第二组证据：1、七分公司企业档案信息卡。2、建总企业档案信息卡。3、晋剧院事业单位法人证书（副本）。拟证明：三被告具备独立诉讼主体资格。
第三组证据：1、《山西省建设工程施工合同》。2、《工程承包合同书》。
第四组证据：1、《支护桩平面布置图》。2、《桩位布置图》。
用以证明：原告严格按照该两幅设计图纸，对被告三排练场综合楼的桩基及基坑支护工程进行了施工，两份图纸亦是竣工验收和结算的依据文件。
第五组证据：1、支护工程的《工程量认证单》。2、楼桩基工程的《工程量认证单》。3、降水工程的《工程量认证单》。4、桩基及基坑支护工程的《现场签证单》。用以证明：经原告、被告二、三及监理单位共同确认的原告完成的工程量。
第六组证据：1、《开工报告》。2、《竣工报告》。3、《竣工验收证明书》。用以证明：原告于2007年11月15日开工，至2008年5月31日竣工，并经总包方被告二验收合格的事实；同时证明利息的起算时间为2008年6月1日，即竣工验收之日（工程交付之日）。
第七组证据：1、《山西省晋剧院排练场综合楼工程结算审核报告》。2、被告三向建总发出的《通知书》。
第八组证据：1、晋剧院打款明细。2、2008年2月29日及4月1日的中国建设银行进账单（收账通知）。3、2008年4月21日的托收凭证（受理回单）。4、2008年5月27日、8月25日、9月11日的交通银行（太原分行）记账回执。用以证明：1、被告三于2008年陆续直接向原告支付了6045000元工程款，其中有进账凭证的是4777000元。2、证据一所列进账单证明了被告三于2008年2月29日和4月1日直接向原告打款1000000元的事实，同时证明了被告三的行为构成债务加入，应向原告承担连带清偿责任。
原告以上证据拟证明：原告的工程结算款共计11029758.44元，扣除10%的管理费以及被告三已支付的6045000元后，还有3881782.6元未获得清偿。
被告七分公司的质证意见为：一、对证据一无异议，说明原告不够资质；二、无异议；三、对《山西省建设工程施工合同》真实性予以认可，《工程承包合同书》公章是真实的，手写的部分真实性有异议，应该在手写的内容上盖章，不予认可；四、证据四真实性无法认定，没有我方确认；五、对证据五的1、2，分包单位是原告，施工单位是原告自己盖的章，业主11月17日才认证，原告要求利息的时间不合理；对3的时间上有异议，2009年后面是空白的，原告所说竣工时间没有依据，对4总包单位只有公章没有时间，而且公章模糊看不清楚，无法质证；六、证据六，竣工资料应该交给我方手上，再由我方转交晋剧院，但至今也没有收到竣工资料，竣工资料上武虎文的签字并不能确认是本人签字，没有我方单位和建总的盖章，虽然签字但并未实际履行，不予认可，所以我方和建总没有参与验收。验收证明书上的日期为6月1日与事实不符；七、对证据七的1予以认可，2013年5月12日是实际验收日期；对2我方没有收到通知书，没有原件，不予质证；八、对证据八，具体付了多少我方并不知情，晋剧院直接付钱给原告，按照合同约定先由晋剧院付款给我方，我方扣除10%后再给原告。
被告晋剧院的质证意见为：对第一、二组证据均无异议；对第三组证据的1无异议，对2不予质证，我方没有参与。对第四组证据我方没有参与，不予认可。对第五组证据真实性不予认可：第3份工程量认证单2008年8月3日才完工，原告没有提供三被告均签字的各方验收竣工报告，竣工资料1中开工报告没有我方签字，开工时间无法证明，竣工验收证明书上公章处空白；对第六组证据真实性不予认可。对第七组证据的1真实性认可，但对证明内容不予认可，对2的真实性、来源的合法性不予认可，是复印件，不符合证据要求。第八组证据是七分公司委托我方付款给原告，对证明内容不予认可，并不能证明我方是债务加入。
被告七分公司提供以下证据：1、中标通知书（复印件）；2、变更通知单和桩位质量偏差分析报告，设计变更通知单。监理出了报告之后，我方和晋剧院通知了原告，原告没有弥补措施方案，我方才做了弥补，造成了损失。
原告对被告七分公司证据质证意见为：中标通知书无异议，对证据2不认可，该证据是验收之后才有的，我方没有收到相关的变更通知。
被告晋剧院对被告七分公司的证据无异议。
被告晋剧院提供以下证据：给原告付款5600多万明细单据。
原告对被告晋剧院的证据无异议。
被告七分公司对被告晋剧院提供证据的质证意见为，我方从未委托晋剧院付过款，也没有委托文件，我方现在才知道此事，其中很多是个人借款。至今为止，原告没有和我方提交过资料。我方只从晋剧院收到3021万元工程款，这笔钱只是付给我方的工程款。
审理中，原告申请对山西晋剧院排练场综合楼桩基及基础支护进行工程造价鉴定，对《北京中和惠源工程造价咨询有限责任公司山西泰元分公司工程鉴定报告》晋泰元鉴（2015）第1号，原告认为鉴定结论合法客观，认可鉴定结果；被告七分公司认为鉴定报告中未考虑应由原告修复但没有修复部分的费用；被告晋剧院认为鉴定报告不具有证明力：报告书是在对原告所购材料是否合格及数量是多少均不清楚的前提下所出具的，其真实性与可靠性都大打折扣，极不科学。原告与建总所签订的分包合同中，税由第一被告缴纳，第一被告所收管理费中包括税款，但鉴定报告中的费用又有税金，很明显是重复计量的行为；规费的计取不应以直接费小计，而应采取人工工资为基数；报告中多处有采购柴油、汽油的费用，其用途和数量没有依据和说明。总之，报告有许多无法让人信服的数据，是一份不公正的报告，不应做为定案的证据。
经审理查明，2007年11月15日被告建总与被告晋剧院签订《山西省建设工程施工合同》，工程名称：山西省晋剧院排演场综合楼，范围为图纸范围内全部建筑安装工程；合同价款3430.68万元；开竣工时间为2007年12月1日至2009年10月1日；合同价款调整方法为执行山西省建筑及安装2005年定额，合同期内省定额站发布的有关定额执行太原市有关材料价格，执行国家、省、市有关文件预算加签证以实结算。合同第三部分专用条款5.7项目经理为：吴虎文。第六条合同价款与支付第24项工程预付款约定，发包人向承包人在合同签订后七日内支付合同价款30%的工程预付款。
2007年10月15日，原告（乙方）与被告七分公司（甲方）签订了《工程承包合同书》，原告从被告七分公司处承包了山西省晋剧院排练场综合楼的桩基及基坑支护工程。承包办法为包工包料；结算方式：执行2005年山西省建筑及安装工程预算定额，注浆执行补充定额，费率以甲方已核定的工程规费标准，按总承包费率执行。人材机执行合同期内省定额站发布的太原市区有关信息文件。预算加签证以实结算，乙方按最终结算价款（业主审定甲方的与本合同有关的结算）的10%缴纳甲方管理费（其中含税金3.413%）；工期为2007年11月20日至2008年6月10日；付款方式为按进度付款，甲方根据乙方已完成工程量情况，在业主支付甲方工程款后，甲方扣除10%的管理费（含税金3.413%）后支付乙方进度款。竣工验收后十五日内在业主支付甲方款后付至工程结算价的97%，剩余3%作为质保金，保修期从桩基竣工验收后壹年（质保期壹年，以甲方代表在项目验收单签字之日起算起），保修期满后十五日内付清质保金；结算办法：工程结算在竣工验收及办理验收合格手续后十日内，按预算+变更+签证办法，依据第三条第2款结算方式由乙方报送甲方，经业主审核双方签字认可为准。
原告提供的三份《工程量认证单》上有原告、被告建总、被告晋剧院及监理单位的盖章签字，最后签字时间分别为：两份是2008年11月17日、一份是2009年9月8日。原告提供的32张《现场签证单》上有原告、被告建总、被告晋剧院及监理单位的盖章签字，最后签字时间为2008年11月17日。
原告提供的《竣工被告》显示“实际竣工日期：2008年5月31日”；有总包单位“山西建筑工程（集团）总公司”的盖章及吴虎文的签名，时间为2008年6月1日。原告提供的《竣工验收证明书》记载：“本桩基工程为钢筋砼灌注桩，桩径700mm,锚桩12根桩长43.85m,试桩3根，桩长43.90m;工程桩91根，桩径700mm,每根35.5m,空桩6.5m。经自检以上内容，主控项目全部合格，一般项目满足设计规范要求。”验收日期为2008年6月1日。盖有“山西建筑工程（集团）总公司”的公章。
原告提供的晋剧院打款明细显示从2008年2月29日始，被告晋剧院陆续向原告支付款项6045000元。其中有进账凭证的为4777000元。
本案审理中，原告申请对山西晋剧院排练场综合楼桩基及基础支护进行工程造价鉴定，《北京中和惠源工程造价咨询有限责任公司山西泰元分公司工程鉴定报告》晋泰元鉴（2015）第1号鉴定结论为：太原市金马基础工程有限公司在山西晋剧院排练场综合楼桩基及基础支护工程项目中的工程总价10821274.54元。原告据此变更诉讼请求数额：工程款3694147.09元，至2015年底的利息1791061.12元。
2014年10月27日太原市中级人民法院（2014）并民初字第116号民事判决书认为：双方当事人（原告山西建筑工程（集团）总公司，被告山西省晋剧院）签订的建设工程施工合同合法有效，原告已完成了合同中约定“山西省晋剧院排演场综合楼”工程并交付被告使用，被告应支付相应的工程款及逾期付款的利息。从原被告双方提供的付款明细看，在被告多次付款后，至2008年11月底或12月初，合同中约定的预付款即10292040元已支付完毕。判决原告在判决生效后立即将全部工程款的发票交付被告，被告在收到发票后，五日内支付原告929779.59元，剩余180万元工程款，2014年12月30日前全部付清；被告酌情赔偿原告所欠工程款的损失692185元、未按时支付工程预付款的损失616676元、承兑汇票贴现损失270845元。被告山西省晋剧院对该判决不服提出上诉，2015年6月2日山西省高级人民法院（2014）晋民终字第329号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，原告与被告七分公司签订的《工程承包合同书》，被告七分公司辩称该合同属无效合同，原告提供的资质证书显示其具备专业分包主体资格，据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”及《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》的相关规定，原告具备分包工程的资质；被告七分公司还辩称该合同不是其单位的真实意思表示，但未提供证据证明，本院不予认定；故《工程承包合同书》为双方真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，应为合法有效合同。
关于原告分包工程的竣工验收问题，原告提交的《竣工报告》证明2008年5月31日工程经被告建总验收合格，因该《竣工报告》有原告和被告建总的盖章和授权人签字，本院依法予以确认。被告七分公司辩称，该工程至今没有验收和结算，不具备付款条件；被告晋剧院辩称，竣工验收证明书是总包单位和分包单位的验收，是自验收证明，不是建设工程质量管理条例所规定的竣工验收。据《建筑工程质量管理条例》第二十七条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。故原告作为分包单位，应就工程质量问题直接对总包单位负责，故作为总包单位的被告建总验收原告分包的工程不违反法律规定，应认定原告分包工程已经被告建总竣工验收合格，两被告的辩解本院不予认可。
关于原告所完成的工程量问题，其向法庭出具的证据支护工程的《工程量认证单》、楼桩基工程的《工程量认证单》、降水工程的《工程量认证单》、桩基及基坑支护工程的《现场签证单》。这些证据均有被告晋剧院、监理单位、被告建总签字盖章，本院予以认可；原告诉请的工程款数额为11029758.44元，其提供的《结算审核报告》及《通知书》均为复印件,被告均不予认可，本院不予认定，应以北京中和惠源工程造价咨询有限责任公司山西泰元分公司鉴定结论10821274.54元为工程总价款。被告七分公司辩称工程存在严重质量问题，和晋剧院沟通后通知了原告，但原告没有采取弥补措施，其在晋剧院的要求下对工程进行了整改和补救，鉴定报告中未考虑应由原告修复但没有修复部分的费用，因被告七分公司未提供证据证明其通知了原告修复，亦未提供修复费用的证据，且被告七分公司已在该地基工程上进行了土建施工，对其辩解本院不予采纳。被告晋剧院辩称鉴定报告不具有证明力，但未提供相反证据予以证明，也未申请重新进行鉴定，故对其辩解本院不予认可。关于鉴定报告工程款中包括的税款，根据原告与七分公司分包合同的约定，原告诉请的工程款已扣除10%管理费（包含税金），已对税款进行了承担，不存在原告与被告重复承担的问题。综上，鉴定机构具备法定资质，鉴定程序合法，鉴定结论本院予以认可，可作为确定工程总价款的依据。因此，被告七分公司、被告建总应支付原告工程款为3694147.09元及从竣工验收日起算的银行利息。计算方式为总价款10821274.54元扣除10%管理费（包含税金）后为9739147.09元，核减被告晋剧院已付的6045000元。因质保期已超过合同约定的期限，3%的质保金不予扣除。
根据合同的相对性原则，原告已按合同约定完成施工义务，涉案工程已于2008年5月31日竣工，于2008年6月1日经总承包单位被告建总验收合格，据双方合同约定，被告七分公司以及总承包方被告建总应当履行支付所欠工程款及该款自工程验收合格之日起利息的义务。被告七分公司辩称建总及七分公司付款条件未成就，太原市中级人民法院（2014）并民初字第116号民事判决书已认定，“在被告（晋剧院）多次付款后，至2008年11月底或12月初，合同中约定的预付款即10292040元已支付完毕。”被告建总及七分公司此时已具备按合同约定向原告支付工程款的条件及能力，故对被告的该辩解本院不予采纳。被告晋剧院作为发包方，虽直接向原告支付过6045000元，但其并非是与原告签订合同的相对方，也未明示剩余工程款仍由其支付，原告以被告晋剧院的付款行为是债务加入故应对所欠工程款承担连带责任的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告山西建筑工程（集团）总公司与山西建筑工程（集团）总公司七分公司于本判决生效之日共同支付原告太原市金马基础工程有限公司工程款本金三百六十九万四千一百四十七元零九分，以及该款从2008年6月1日至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
二、驳回原告对被告山西省晋剧院的诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四万九千九百一十七元由被告山西建筑工程（集团）总公司与山西建筑工程（集团）总公司七分公司负担（原告已预交，被告在给付判决主文确定的款项时一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 李彩娟
人民陪审员 赵 颖
人民陪审员 赵建华
二〇一六年二月一日
书 记 员 王国荣
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。