河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民二终字第128号
上诉人（原审原告）魏轲峰，男，汉族。
委托代理人付志勇，河南方邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常玉平，男，汉族。
委托代理人王志，许昌市魏都区丁庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵利峰，男，汉族。
委托代理人张继军，河南先利律师事务所律师。
上诉人魏轲峰、常玉平因与被上诉人赵利峰借款合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2013）许县民二初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏轲峰的委托代理人付志勇、上诉人常玉平及其委托代理人王志，被上诉人赵利峰的委托代理人张继军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月12日，被告常玉平借到原告魏珂峰人民币50万元，为原告魏轲峰出具借据一份，内容为“今借到魏珂峰人民币伍拾万元整，月利率1.5%，借款期限自2010年11月12日至2011年5月11日……借款人常玉平出借人魏珂峰保证人赵利峰2010年11月12日”。被告赵利峰在上述借据的保证人处签字。被告常玉平在该借据的借款人处加盖了许昌县玉河新型墙体材料建材厂。借款到期后，被告常玉平、赵利峰至今未向原告还本付息。另查明，许昌县玉河新型墙体材料建材厂是个体工商户，被告常玉平是许昌县玉河新型墙体材料建材厂的业主。
原审法院认为，被告常玉平向原告魏珂峰借款50万元，有借据为证，事实清楚，被告常玉平应当按照双方的约定还本付息，被告常玉平未按约定还本付息的行为，是一种违约行为，应当承担违约责任，对原告要求被告按约定利息支付逾期还款利息的请求，该院予以支持。原告要求被告支付逾期利息5.854万元的请求与原告要求的18万元利息相冲突，该院不予支持；原告要求被告赵利峰承担保证责任的请求，因被告赵利峰辩称原告在保证期内未向其主张过保证权力，原告也没有提供充分的证据证明在保证期间内向被告赵利峰主张过权利，被告赵利峰的担保责任应予免除，对原告的该项请求，该院不予支持。关于被告常玉平辩称没有借原告款，借据不是给原告出具的，因而借据未生效的主张，该院认为，原告持有被告出具的借据原件，且借据上明确注明出借人是原告，故被告的该主张证据不足，理由不充分，该院不予支持。综上所述，原审法院依法判决如下：一、被告常玉平于判决生效之日起二十日内偿还原告借款50万元及利息（借款期间的利息4.5万元、自2011年5月11日起至2013年5月11日止的利息18万元；自2013年5月12日起到本判决确定的还款之日止按月利率1.5%计算。）二、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人魏轲峰上诉称，被上诉人赵利峰系常玉平女婿，在借款到期后六个月内，魏轲峰多次要求被上诉人赵利峰承担保证责任，该事实有丁海涛、李东学可以证明。李东学因事不能出庭作证，但不影响上诉人在保证期间内多次向赵利峰主张权利的事实认定，一审判决免除赵利峰的保证责任没有法律依据。其上诉请求为：增判赵利峰对借款本息及损失承担连带清偿责任。
上诉人常玉平上诉并答辩称，1、魏轲峰所诉50万元借款事实不存在，魏轲峰并非真正的出借人。借款发生在常玉平与郑州赢冠担保公司之间，借据系常玉平应该公司要求向该公司员工魏轲峰出具。2012年该公司已经在南阳法院起诉，向常玉平主张过权利。现魏轲峰的行为属于重复主张。2、魏轲峰未能提供证据证明其履行了出借款项的支付义务，仅凭借条不能认定借贷关系成立。3、一审中魏轲峰提供的证人李东学没有出庭，其证言不具备法律效力。其上诉请求为：发回重审或依法改判驳回魏轲峰的诉讼请求。
上诉人魏轲峰对上诉人常玉平的上诉答辩称：常玉平的上诉理由不能成立，魏轲峰实际向常玉平支付了借款，常玉平出具了借据，该事实清楚，常玉平应当履行付款义务。
被上诉人赵利峰答辩称，同意常玉平的上诉意见。魏轲峰无证据证明赵利峰与常玉平的亲属关系，且一审证人均与魏轲峰有利害关系，证言效力低。魏轲峰的上诉理由不能成立。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、常玉平与魏轲峰之间是否存在真实的借贷关系？2、赵利峰是否应当承担连带保证责任？
为支持其上诉请求，上诉人常玉平在二审诉讼中提交了如下新证据：中华人民共和国河南省许昌市汉魏公正处公证书一份，证明1、公证书显示魏轲峰和常玉平是买卖关系而不是本案的借贷关系；2、该证据显示公证时间是2010年11月12日，在这个时间上魏轲峰应该是在许昌做公证，但在一审庭审调查时魏轲峰陈述是在郑州交付了常玉平50万元，这就证明魏轲峰的陈述是不真实的，并没有实际履行50万借款业务。该证据实际上是证明常玉平向郑州担保公司借款50万元，魏轲峰是工作人员，这个手续实际上是对于担保公司的担保行为，是两套手续，常玉平也已经向担保公司还了50万元款。
上诉人魏轲峰对以上证据的质证意见为：1、该证据证明魏轲峰和常玉平之间是熟悉的，并非不认识。2、常玉平是向魏轲峰借100万元，其中50万是借的，另外是魏轲峰拿50万买常玉平的厂，但魏轲峰没有答应，买卖合同也没有履行。该买卖合同与本案没有关联性。
被上诉人赵利峰对常玉平提供的证据无异议。
上诉人魏轲峰在二审诉讼中提交了如下新证据：1、常玉平在二审庭审前向二审法院提交的农业银行交易查询单复印件两张。用以证明魏轲峰通过谛晓梅向常玉平账户转款两笔，一笔20万，一笔29万，共49万，还有1万元经常玉平同意给谛晓梅作为手续费，证明魏轲峰履行了本案50万元借款的出借义务。该。2、证人李湘航出庭作证，证明其曾与魏轲峰一起向常玉平和赵利峰催款的事实。3、证人谛晓梅到庭证言，证明其受魏轲峰委托给常玉平账户转款49万元的事实，但没有收取1万元手续费。4、银行证明条一份。证明向常玉平转款49万元的账户是谛晓梅账户。
上诉人常玉平对魏轲峰提供证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但不清楚转款人是谁，且可以肯定不是魏轲峰，魏轲峰也无证据证明其转过款。对证据2有异议，不属于新证据，且证人与魏轲峰是朋友，证言不可信。3、谛晓梅证言内容不真实，魏轲峰一审时说付的现金，二审又说是通过谛晓梅账户转账，魏轲峰说给谛晓梅手续费1万元，证人却说没有，二人说法也不一致，也没有证据能够证明该账户是谛晓梅的账户。4、该证据虽然证明账户是谛晓梅的，但不能证明该款与魏轲峰有任何关系。
被上诉人赵利峰对魏轲峰提供证据的质证意见是，1、转款是谛晓梅不是魏轲峰，而魏轲峰无证据证明是其委托谛晓梅转款，所以魏轲峰根本没有履行，起诉主体不应当是魏轲峰，且实际转账是49万，不应支持50万。2、从证人李湘航当庭证言中可知魏轲峰并未向赵利峰主张过担保责任，且其与魏轲峰是朋友关系，证言不可信。
对二上诉人提供的证据本院经审查认为：
对上诉人常玉平提供的证据，常玉平未在原审中出具该证据，也未有合理理由证明该公证书属于新的证据，且公证书公证内容为甲方魏轲峰与乙方许昌县玉河新型墙体材料建材厂订立的买卖合同，常玉平未提供证据证明该买卖合同与本案借款有牵连关系，故不予采信。
对上诉人魏轲峰提供的证据，证据1、3、4可以相互印证，证明魏轲峰通过谛晓梅账户于2010年11月23日和25日分别向常玉平账户转款20万和29万元，故对证据1、3、4均予以认定。对证据2李湘航的证言，与一审中证人证言能够相互印证，且二审庭审中，被上诉人赵利峰仅否认证人没有向其主张担保责任，但未对证人与魏轲峰催款的事实予以否认，故对其证言效力予以认定，可以作为本案的证据使用。
本院经审理查明，2010年11月12日，上诉人常玉平为上诉人魏轲峰出具借据一份，内容为“今借到魏珂峰人民币伍拾万元整，月利率1.5%，借款期限自2010年11月12日至2011年5月11日……借款人常玉平出借人魏珂峰保证人赵利峰2010年11月12日”。被告赵利峰在上述借据的保证人处签字。被告常玉平在该借据的借款人处加盖了许昌县玉河新型墙体材料建材厂。常玉平出具借条后，魏轲峰通过谛晓梅的账户于2010年11月23日和2010年11月25日分两笔分别向常玉平账户转款20万元和29万元。其他事实与原审查明一致。
本院认为，关于第一个焦点即常玉平与魏轲峰之间是否存在真实的借贷关系。综合一、二审双方当事人提供的证据，可以认定上诉人常玉平为上诉人魏轲峰出具借据后，上诉人魏轲峰通过谛晓梅账户履行了出借义务，上诉人常玉平应当承担借款本息的还款责任。上诉人魏轲峰称1万元是经常玉平同意给谛晓梅的手续费，但证人谛晓梅和上诉人常玉平均否认，故上诉人的该说法本院不予认定。本案借款本金应当按照魏轲峰实际出借数额49万元认定，原审判决仅依据借条认定借款本金为50万元的证据不足，应予纠正。上诉人常玉平上诉称本案借款发生在常玉平与郑州赢冠担保公司之间，该50万元已经归还，魏轲峰起诉是重复主张，但所提供的证据不足以证明该主张，故该上诉理由不能成立。关于第二个焦点即赵利峰是否应当承担连带保证责任。一审时魏轲峰提供了证人李东学的书面证词和丁海涛的出庭证言，二审时魏轲峰又提供李湘航的出庭证言，均证明其已经向保证人赵利峰主张过保证责任，而被上诉人赵利峰并未提供相反证据推翻上诉人魏轲峰的证据，故上诉人魏轲峰认为赵利峰不应当免除保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实不清，上诉人魏轲峰的上诉理由成立，上诉人常玉平的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销许昌县人民法院（2013）许县民二初字第184号民事判决；
二、上诉人常玉平于本判决生效之日起二十日内偿还上诉人魏轲峰49万元及利息（其中20万元本金的利息自2010年11月23日起计算，29万元本金的利息自2010年11月25日起计算，均按照月利率1.5%计算至本判决确定的还款之日止。）
三、被上诉人赵利峰对上述借款本息承担连带还款责任。
四、驳回上诉人魏轲峰的其他诉讼请求。
一审诉讼费11636元，由上诉人魏轲峰承担136元，上诉人常玉平和被上诉人赵利峰承担11500元；上诉费11636元由上诉人常玉平承担，上诉费11636元由被上诉人赵利峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 君
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一四年七月十一日
书 记 员 王 皓