湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民二终字第252号
上诉人（原审被告）怀化兴业建设有限责任公司，住所地怀化市鹤城区玉溪路257号。
法定代表人张明，该公司经理。
委托代理人米承善，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
委托代理人李惠鸿，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨恒进，粮农，住新晃侗族自治县。
被上诉人（原审被告）姚湘晃，城镇居民，住新晃侗族自治县。
上诉人怀化兴业建设有限责任公司（以下简称兴业建设公司）因与被上诉人杨恒进、姚湘晃买卖合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院2015年6月9日作出的（2014）晃民二初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月26日立案受理后，依法组成由审判员朱湘辉担任审判长，审判员何志良、代理审判员龙中华参加的合议庭，于2016年2月5日公开开庭审理了本案，上诉人怀化兴业建设有限责任公司委托代理人米承善、李惠鸿，被上诉人杨恒进到庭参加诉讼。被上诉人姚湘晃经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月16日，新晃职业中专与兴业建设公司签订建筑工程承包合同，将职业中专修建学生宿舍及食堂的工程发包给兴业建设公司，兴业建设公司在承包工程后将工程分包给姚湘晃进行承建。为修建该工程，姚湘晃向杨恒进购买红砖，并指定工程管理人姚才钦对红砖进行签收。从2013年4月11日至6月17日期间，兴业建设公司和姚湘晃向杨恒进购买红砖共计347500块，每块砖包括运费在内的价格为0.36元，货款金额共计125100元，姚湘晃已向杨恒进支付货款15000元，经结算后姚湘晃尚欠杨恒进110100元，2013年12月5日姚湘晃向杨恒进出具欠条，欠条载明：“今欠到杨恒进现金壹拾壹万元整（110000.00元）”后杨恒进向姚湘晃催收货款未果，特诉至法院。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。姚湘晃为修建职业中专的工程向杨恒进购买红砖，杨恒进将红砖拉到工地并由姚湘晃指定的工程管理人姚才钦进行签收，姚才钦是履行职务行为，所以杨恒进与姚湘晃之间的买卖合同成立。姚湘晃在购买红砖后向杨恒进支付了部分货款后向杨恒进出具欠条，在杨恒进向其催收后仍不支付货款，其行为已构成违约，杨恒进要求兴业建设公司和姚湘晃支付红砖欠款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。
兴业建设公司将中标的职业中专宿舍及食堂的工程分包给姚湘晃个人承建，期间没有委派技术员到现场进行监督、管理，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第28条和第29条第3款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《中华人民共和国合同法》第272条第2款、第3款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，因此，应认定上述转包合同无效。而姚湘晃向杨恒进购�的红砖实际也用于修建职业中专宿舍及食堂工程，根据《中华人民共和国合同法》第57条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。该转包合同无效后，该工程的承包人（即中标单位）是对外承担民事责任的独立主体，故兴业建设公司作为工程的中标单位应对姚湘晃拖欠杨恒进的工程货款承担连带清偿责任。兴业建设公司在承担清偿责任后可以向姚湘晃追偿。
综上，杨恒进的诉讼请求该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
姚湘晃所欠杨恒进货款110000元整，限于本�决生效之日起10日内清偿；怀化兴业建设有限责任公司对以上欠款负连带清偿责任，怀化兴业建设有限责任公司承担清偿责任后可以向姚湘晃追偿。
上诉人兴业建设公司不服判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人姚湘晃之间的工程转包合同与本案买卖合同纠纷没有关联性；2、即使转包合同无效，也不能因上诉人是中标单位就应当承担买卖合同的连带清偿责任；3、该买卖合同与上诉人无关，上诉人不是合同相对方，判决上诉人承担买卖合同的连带责任明显错误。二、原审法院在当事人未提出申请的情况下主动依职权向证人姚才钦调查取证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于法院依职权调查的范围和情形，不能作为认定案件事实的依据。三、原审判决适用法律错误。在被上诉人姚湘晃未到庭参加诉讼的情况下，仅仅以杨恒进单方的陈述认定欠条的金额为欠付材料款金额明显有误。
被上诉人杨恒进答辩称：当时送红砖的时候，工地的牌子挂的就是兴业公司的，当然就以为姚湘晃是兴业公司的员工，所以才要兴业公司承担连带责任。兴业公司用人不当才导致这样的结果，结算的时候姚湘晃给付了他1.5万元后还打了11万元欠条。
被上诉人姚湘晃未提交答辩意见。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，2012年4月16日，新晃职业中专与兴业建设公司签订建筑工程承包合同，将职业中专修建学生宿舍及食堂的工程发包给兴业建设公司。2013年12月5日姚湘晃向杨恒进出具欠条，欠条载明：“今欠到杨恒进现金壹拾壹万元整（110000.00元）”。
庭审中杨恒进陈述：兴业建设公司在承包工程后将工程分包给姚湘晃进行承建。为�建该工程，姚湘晃向杨恒进购买红砖，并指定工程管理人姚才钦对红砖进行签收。杨恒进从其家附近的砖厂买砖再出售给姚湘晃。从2013年4月11日至6月17日期间，兴业建设公司和姚湘晃向杨恒进购买红砖共计347500块，每块砖包括运费在内的价格为0.36元，货款金额共计125100元，姚湘晃已向杨恒进支付货款15000元，经结算后姚湘晃尚欠杨恒进110100元，2013年12月5日姚湘晃向杨恒进出具欠条，欠条载明：“今欠到杨恒进现金壹拾壹万元整（110000.00元）”后杨恒进向姚湘晃催收货款未果，特诉至法院。
庭审中兴业建设公司陈述：兴业建设公司没有将工程分包给姚湘晃。兴业建设公司与姚湘晃、姚才钦之间没有合同关系。兴业建设公司任命的该工程项目经理为佘赤。且姚湘晃出具给杨恒进的欠条没有写明系买卖红砖的欠款。该欠款与兴业建设公司无关。
本院认为，本案争议的焦点在以下几个方面：1、原审法院依职权对姚才钦调查取证形成的调查笔录能否采信的问题；2、兴业建设公司对本案所涉欠款是否承担连带责任的问题。
一、关于原审法院依职权对姚才钦调查取证形成的调查笔录能否采信的问题。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”之规定，原审法院对�才钦的调查取证不属于前述规定的法院能够依职权调查取证的情形，原审法院依职权对姚才钦调查取证程序严重违法，该调查取证形成的调查笔录不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。
二、关于兴业建设公司对本案所涉欠款是否承担连带责任的问题。
首先，虽然法院依职权调查取证形成的对姚才钦的调查笔录不能作为认定案件事实的依据。但2013年12月5日姚湘晃向杨恒进出具的内容为“今欠到杨恒进现金壹拾壹万元整（110000.00元）”和姚才钦签字的红砖签单明细能够与杨恒进的陈述相互印证，形成了证据锁链，可以证实姚湘晃欠杨恒进砖款的事实。但是，本案中没有证据证实兴业建设公司将其承包工程分包给了姚湘晃，不能排除存在姚湘晃将本案所涉红砖转卖给兴业建设公司等可能性。根据合同相对性，由于兴业建设公司与杨恒进之间没有直接的合同关系，杨恒进直接请求兴业建设公司付款于法无据。其次，退一步讲，即使假设杨恒进陈述的兴业建设公司将工程分包给了姚湘晃进行施工的事实成立。由于是分包关系，姚湘晃是以自己的名义对外分包经营与杨恒进签订买卖合同，而并非挂靠兴业建设公司并以兴业建设公司名义对外经营签订合同。因此，根据合同相对性，杨恒进也不能直接请求并非本案所涉合同相对方的兴业建设公司履行合同。且根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，承担连带责任的前提必须是�法律的明确规定或者当事人的事先约定。由于没有法律明确规定总承包人需对分包人的债务直接承担连带责任，且事先兴业建设公司也未作出愿意对姚湘晃的债务承担连带责任的承诺，故就此而言，杨恒进要求兴业建设公司对其与姚湘晃之间的买卖合同直接承担连带清偿责任也于法无据。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2014）晃民二初字第152号民事判决；
二、姚湘晃所欠杨恒进货款110000元整，限于本判决生效之日起10日内清偿；
三、驳回杨恒进的其他诉讼请求。
一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，共计5000元，由姚湘晃负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
审 判 员 何志良
代理审判员 龙中华
二〇一六年三月三日
代理书记员 汪燮霖