湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第19号上诉人（原审原告）严志钢委托代理人宋军，湖南湘牵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）彭勃上诉人严志钢与被上诉人彭勃因合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第103号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人严志钢的委托代理人宋军到庭参加诉讼，被上诉人彭勃经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明：2014年2月11日，以彭勃为合伙人甲方、以严志钢为合伙人乙方签订《小俊餐馆入股合同》一份，约定：“经双方在平等、自愿、互利协商一致决定在湖南省湘潭市雨湖区基建营处开设一家餐馆达成如下协议：第一条：双方自愿经营小俊餐馆。甲方出资已投资50%即15000元。乙方出资总投资50%即15000元。合伙期间双方出资为共有资产，不得随意要求分割，合伙终止后双方出资仍为个人拥有，即时返还。合伙期为两年，可续合同”。第二条：1、在不给其他合伙人造成经营上的不良影响的前提下有正当理由经合伙人协商后方能分期退股。分期退伙原则分3次，每年一次，退伙比例按照5：3：2依次退伙。2、不得在合伙经营不利时退伙，不得在一年内退伙。3、在退伙期间不得从事与合伙经营项目有关联或者冲突的行业。否则合伙出资费用作为对其他合伙人经营赔偿均分。4、退伙后资产均以金钱的方式给予退伙。第三条：1、彭勃为合伙负责人。其权限①决定经营管理方针，人事管理以及对合伙事业的日常管理。②日常货物的购买。③召开合伙人会议，向合伙人汇报企业的基本情况。2、其他合伙人责任以及权利。①参与、协助合伙事业的管理。②听取合伙负责人的经营情况意见检查监督合伙事业的财政经营情况。③共同决定合伙事业的重大事项。第四条：每月10日为分红日，同时召开股东会。将上月的总营业以及利润扣除日常支出、工资、资产折旧、行政管理等费用视为当月纯利润进行比例分配。每月的资金由甲方保管，乙方监管账目。核算签字后分红。第七条：合伙人发生纠纷应协商解决。本着对事业利益为先的原则。如协商无效可诉诸法院。出现下列事项合伙终止：1、合伙期满。2、合伙人一致同意终止协议。3、法律规定。任何一方不能遵守协议规定对事业以及其他合伙人造成影响可经持有50%的股份数合伙人共同要求退伙。退伙金额按照正常退伙金额的50%清算。第八条：企业的资金均由一人管理，并设一人专门监督。任何合伙人不得未经其他合伙人一致同意的情况下动用企业任何财务。合同对双方的权利义务作出了其他约定。2014年2月11日，原告将约定的入伙资金15000元交给被告。2014年2月19日，原告向被告交付小俊餐馆所需的流动资金4700元。2014年3月1日—2014年3月30日期间，小俊餐馆在湘潭市人防空办大院宿舍楼房内正常经营。在此期间，小俊餐馆的入伙资金及流动资金由被告掌握，被告置办了一台冰箱；一台冰柜；若干碗筷、一次性餐具；二个煤气罐、一个煤气灶；若干锅具；一台电动车；二个电饭煲等设备设施，剩余流动资金尚有1200元。截至起诉之日止，双方因小俊餐馆账目及收入分配问题产生纠纷，现被告将小俊餐馆及餐馆设备设施搬离原经营场所，由被告独自管理。原审认为：原告与被告双方签订的《小俊餐馆入股合同》是当事人的真实意思表示，双方按照《小俊餐馆入股合同》各自提供资金，合伙经营，共同劳动，形成了合伙关系，双方的合伙关系成立并有效。合伙期间，因原、被告产生纠纷，合伙事项事实上已经是由被告在独自管理经营，合伙目的已经不能实现，且双方已互不信任，合伙关系已无法维持，对原告要求解除合伙关系的请求，予以支持。合伙协议解除后，双方应对合伙期间的经营情况进行清算，未清算之前原告要求退还合伙资金15000元及流动资金4700元，无依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、解除原告严志钢与被告彭勃签订的《小俊餐馆入股合同》；二、驳回原告严志钢其他诉讼请求。一审案件受理费290元，由被告彭勃负担。宣判后，严志钢不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要的事实和理由如下：一、本案中上诉人和被上诉人在合伙期间的经营情况已经在一审法院的开庭审理期间进行了查明和清算，包括入伙资金、流动资金的数额，以及合伙期间添置的设备，剩余的流动资金数额等，并且上诉人和被上诉人都予以认可，该事实一审法院已经查明，在本案中不存在未清算的状况，被上诉人应予退还；二、一审法院认为未经清算就不能退还合伙和流动资金的认定无法律依据。本案中被上诉人是合伙的执行人，在上诉人要求清算下，其拒不对合伙事务进行清算，其行为完全违反了法律规定。被上诉人未进行答辩。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另外，上诉人二审期间只要求被上诉人退还入伙资金15000元。本院认为，当事人争议的焦点问题是，上诉人要求被上诉人退还入伙资金15000元能否成立。由于原审已经查明上诉人向被上诉人交纳了入伙资金15000元，且经营期间上诉人交纳给被上诉人的4700元流动资金还节余了1200元，现双方合伙经营已经终止，上诉人请求解除合伙协议，并通过诉讼只要求被上诉人退还入伙资金15000元的请求有事实和法律依据，应予支持。原审认为须当事人双方自行进行清算后，才能请求退还的理由错误，应予纠正。综上，上诉人上诉的事实和理由成立，本院对上诉人的上诉请求予以支持。原判决认定基本事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，但处理结果部分不当，二审予以改判。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第103号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第103号民事判决第二项；三、由被上诉人彭勃退还上诉人严志钢入伙资金15000元；四、驳回上诉人严志钢的其他诉讼请求。一审案件受理费290元，二审案件受理费290元，合计580元，由上诉人严志钢负担80元，由被上诉人彭勃负担500元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  唐 逊审判员  李强华二〇一五年三月二十六日书记员  周成锋附：适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。