山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终613号
上诉人（原审被告）：刘汉超，男，1969年8月20日出生，汉族，住莱芜市钢城区。
委托诉讼代理人：赵玉云，莱芜钢城正海法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：吴翠英，女，1959年8月22日出生，汉族，住莱芜市钢城区。
委托诉讼代理人：李圣笃，莱芜钢城钢源法律服务所法律工作者。
上诉人刘汉超与被上诉人吴翠英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2016）鲁1203民初字283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘汉超及委托诉讼代理人赵玉云、被上诉人吴翠英及委托诉讼代理人李圣笃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘汉超上诉请求：1.撤销原判，改判驳回吴翠英的诉讼请求；2.诉讼费由吴翠英承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。依据民法通则规定，吴翠英的主张已超过诉讼时效，伤害发生于2009年6月1日，至第一次起诉已长达五年时间，2012年3月吴翠英个人申请司法鉴定，鉴定结论虽未被采信，但足以证实吴翠英的伤情，诉讼时效开始起算明确。一审中吴翠英仅以期间曾上访主张权利为由作解释，但无充分证据证实诉讼时效中断的情形，也不符合信访条例相关规定，一审判决认定诉讼时效中断无事实和法律依据。一审漏列诉讼主体，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，实际是建筑工程违法转包、分包造成的雇员伤害安全事故，一审判决确认雇佣关系，应将资质出借单位或工程转包单位列为共同被告，刘汉超并未雇佣吴翠英。依照人身损害赔偿司法解释第11条规定，一审漏列主体错误。一审认定赔偿数额偏高。吴翠英医疗费中有明确治疗非外伤的药物；吴翠英的误工费应按照农民标准计算，不能以雇佣期间实际发放的工资计算；护理费住院期间吴翠英之子所谓参与护理的工资110元/天无事实依据；吴翠英多次鉴定也增加了不必要的费用支付，应予纠正。吴翠英应对伤情负主要责任。吴翠英从事的劳务是楼房内墙粉刷涂料，楼房高3.2米，架子高1.2米左右，其伤害主要是自身原因造成，应承担主要责任。
吴翠英辩称，请求驳回上诉，维持原判。吴翠英的起诉未超过诉讼时效。一审根据吴翠英提交证据认定未超诉讼时效正确。本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审查明吴翠英受刘汉超雇佣，在授权指示的工作范围内受伤，刘汉超作为雇主应承担赔偿责任。刘汉超主张一审认定的赔偿数额过高无事实依据，一审根据查明的事实及鉴定结论按照责任分担作出判决公平公正，事实上吴翠英的损失远大于该赔偿数额。
吴翠英向一审法院起诉请求：1.判令刘汉超支付吴翠英医疗费50408.53元、误工费19320元、护理费31700元、住院伙食补助费4260元、残疾赔偿金52280元、鉴定费4200元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计175168.53元；2、诉讼费用及其它费用由刘汉超承担。
一审法院认定事实：2009年4月刘汉超雇佣吴翠英粉刷涂料，劳务费已分期支付。2009年6月1日吴翠英在钢城区锦绣佳苑27号楼粉刷涂料时因踩空从架板上掉下来摔伤。吴翠英受伤后在莱芜钢铁集团有限公司医院（以下简称莱钢医院）住院治疗，经诊断为广泛脑挫裂伤，左额颞部硬膜下血肿，右颞枕部硬膜外血肿，小脑挫裂伤，右枕骨骨折，颅底骨折，头皮血肿及急性支气管炎并感染，低后容量性休克，头外伤术后癫痫。吴翠英自2009年6月1日至2009年10月16日住院治疗138天，自2009年12月9日至12月13日住院治疗4天，出院医嘱载明2天后复诊血钾，及时复诊。经该院委托，莱芜市人民医院伤残司法鉴定所于2015年5月15日出具莱医司鉴所【2015】临鉴字第124号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人吴翠英之损伤构成道路交通事故标准九级伤残；用药与外伤存在直接因果关系。刘汉超支付鉴定费1600元；2016年6月13日，莱芜市人民医院伤残司法鉴定所作出莱医司鉴所【2016】临鉴字第93号司法鉴定意见书，鉴定意见为吴翠英的误工时间为180天，住院期间贰人护理，出院后一人护理30日。吴翠英支付鉴定费1200元。另吴翠英又申请对自己的智力等级进行鉴定。山东省精神疾病司法鉴定所出具山东省精神疾病司法鉴定所【2015】精鉴字第524号司法鉴定意见书，鉴定意见为诊断：颅脑外伤所致精神障碍（轻度智力缺失），被鉴定人目前构成九级伤残，吴翠英支付鉴定费2000元。中共莱芜市钢城区委莱芜市钢城区人民政府信访局出具证明，证实吴翠英及其丈夫周某甲，自2010年5月10日以来，每年都到区信访局上访，反映吴翠英受伤后多次找雇主刘汉超协商赔偿事宜但一直未得到彻底解决，后由汶源街道办事处协调处理。中共钢城区汶源街道委员会钢城区汶源街道办事处信访办公室出具证明，证实该单位自2014年1月份曾调解吴翠英与刘汉超的纠纷，因刘汉超只同意承担已支付的50000元医疗费用，其它费用不同意支付，致使调解未果。
另查明，吴翠英住院期间共花费医疗费100408.53元，刘汉超已支付50000元，吴翠英支付医疗费50408.53元。吴翠英住院期间其子周美帅参与护理，莱芜市隆达建安有限公司段盘龙分公司出具证明一份及周美帅的2009年3月至5月份的工资表三份，证实护理人员周美帅日工资110元，护理期间停发工资。吴翠英在受雇佣期间日工资为60元。其夫周某甲为农村户口。
一审法院认为，根据庭审查明事实，刘汉超于2009年雇佣吴翠英从事墙壁的粉刷工作，并且给吴翠英发放了劳务费，吴翠英受伤后刘汉超派人将吴翠英送往医院治疗，并且支付医疗费50000元。吴翠英的陈述与证人周某甲、周某乙、周某丙、张某的证人证言相互印证，能够证实双方存在雇佣关系，并且亦能证实吴翠英是在从事雇佣活动时受伤。对刘汉超关于双方不存在雇佣关系的辩称，与事实不符，无证据证实，不予采纳。
吴翠英受伤后和刘汉超协商未果，自2010年5月份吴翠英每年都到区信访局上访，要求解决赔偿事宜，应视为诉讼时效的中断，吴翠英提起诉讼没有超过诉讼时效。对刘汉超关于本案已超过诉讼时效的辩称，不予采纳。
刘汉超雇佣吴翠英后，没有组织安全培训教育，也没有发安全帽，因此对吴翠英的损失刘汉超应当承担主要赔偿责任。吴翠英在本事故中未尽到安全注意义务，应承担相应的过错责任。综合本案情况，吴翠英应承担30%的责任，刘汉超应承担70%的责任。对吴翠英关于刘汉超应承担全部赔偿责任的诉称，不符合法律规定，不予支持。
对吴翠英的医疗费100408.53元（刘汉超已支付50000元，吴翠英支付医疗费50408.53元），事实清楚，合法有据，应予认定；吴翠英支付的智力伤残等级鉴定费2000元以及误工护理鉴定费1200元符合法律规定，应予支持，对刘汉超支付的伤残等级和因果关系鉴定费1600元其中600元（因果关系）由刘汉超自行承担，剩余的1000元应予认定；吴翠英住院142天，吴翠英要求按每天30元计算其住院伙食补助费142×30=4260元，符合法律规定，应予支持；吴翠英所受伤情构成两处九级伤残，吴翠英要求按2015年上年度农村居民年人均可支配收入计算其伤残补助费为237640×22%=52280元，符合法律规定，应予支持；莱芜市人民医院伤残司法鉴定所出具的鉴定意见书认定吴翠英的误工时间为180天，上述时间应包含吴翠英住院的142天，吴翠英主张的误工时间322日无证据证实，不予支持。吴翠英在受雇佣期间日工资为60元，故吴翠英的误工费应为60元×180天＝10800元；吴翠英住院期间需两人护理，出院后壹人护理30日，其中吴翠英之子周美帅日工资为110元，应予认定。吴翠英丈夫周某甲为农业户口，且未提供证据证明其有固定收入，吴翠英要求按每日90元计算周某甲的护理费，没有证据证实，不予认定，可按每日70元护工标准计算其护理费。吴翠英的护理费为（110元+70元）×142天+70×30天=27660元。吴翠英要求支付的交通费3000元过高，应酌定为1500元。吴翠英的伤情给吴翠英带来了较大的精神痛苦，刘汉超应赔偿吴翠英的精神损害抚慰金。对吴翠英主张的精神损害抚慰金10000元过高，应酌定为3000元，鉴于精神损失抚慰金的特殊性，此3000元不再进行责任划分，应全部由刘汉超承担。
综上所述，吴翠英的医疗费为100408.53元、误工费为10800元、护理费27660元、交通费1500元、住院伙食补助费4260元、残疾赔偿金52280元、伤残等级以及误工、护理鉴定费4200元（其中吴翠英支付3200元，刘汉超支付1000元），以上共计201108.53元，由刘汉超按70%的比例赔偿吴翠英140775.97元，加上精神损害抚慰金3000元共计143775.97元。扣除刘汉超支付的伤残等级鉴定费1000元及医疗费50000元外，刘汉超实际再赔偿吴翠英各项损失92775.97元。判决：一、刘汉超于判决生效之日起十日内赔偿吴翠英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计92775.97元。二、驳回吴翠英的其它诉讼请求。案件受理费3803元，减半收取1902元，由吴翠英负担895元，由刘汉超负担1007元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴翠英提起本案诉讼前，因本案争议曾于2014年6月26日起诉刘汉超，后于2016年1月28日向钢城区人民院提出撤诉申请，该院裁定准许。二审庭审中，刘汉超陈述其三人（刘汉超、周希贵、刘树立）合伙，由刘汉超与彭涛订立口头协议转包涉案工程，彭涛与工程承包商有合同。工程的总承包商是宏强，未提交证据。其他事实同一审查明的事实。
本院认为，本案争议焦点是：1.吴翠英的起诉是否超过诉讼时效；2.一审是否遗漏主体；3.一审赔偿数额的认定是否正确；4.一审对于责任的划分是否正确。
关于焦点1，吴翠英于2009年6月2日受伤后，曾向刘汉超主张权利，自2010年以来每年都到信访部门要求处理，并曾于2014年6月26日提起诉讼。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”据此，一审认定吴翠英的起诉未超过诉讼时效是正确的。刘汉超主张本案超过诉讼时效的上诉理由不成立。
关于焦点2，根据一审查明事实，吴翠英受雇于刘汉超，在从事雇佣过程中受伤，刘汉超在吴翠英受伤后，曾支付医疗费5万元，一审认定双方存在雇佣关系正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吴翠英在雇佣活动中受到伤害，有权要求雇主承担赔偿责任。刘汉超主张本案为转包、分包中的安全生产事故造成，但未提交证据证实。且因安全生产事故致雇员伤害的，雇主应与发包人、分包人承担连带赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”，据此，雇员可向雇主单独主张权利，也可主张雇主与发包人、转包人承担连带责任。发包人、分包人与雇主并非必要共同诉讼人。故刘汉超主张一审漏列诉讼主体无事实及法律依据，不予支持。
关于焦点3，关于医疗费，一审鉴定结论明确载明吴翠英的用药与外伤存在直接因果关系，对其支出的医疗费应予认定，刘汉超主张吴翠英医疗费中有治疗非外伤的药物，但未提交证据，不予采信；关于误工费计算标准，吴翠英受伤时受雇于刘汉超，一审以其雇佣期间发放工资标准计算并无不当；关于护理人员工资标准问题，吴翠英之子周美帅参与护理，周美帅日工资110元，由用人单位证明及工资表予以证实，一审法院予以认定正确；关于鉴定费用，吴翠英为证实其伤残等级及误工、护理时间进行鉴定，鉴定事项与案件争议直接相关，并无不当，刘汉超主张多次鉴定增加了费用与事实不符。根据上述分析，刘汉超主张一审赔偿数额偏高的上诉理由不成立。
关于焦点4，吴翠英在从事雇佣活动中受伤，刘汉超作为雇主，未提供必要的安全措施，应承担主要责任。一审判令刘汉超对吴翠英的损失承担70%的赔偿责任并无不当，刘汉超主张吴翠英应承担主要责任的上诉理由，无事实依据，不予支持。
综上，刘汉超的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3803元，由刘汉超负担。
本判决为终审判决。
审判长 李逢春
审判员 李莎莎
审判员 孙 磊
二〇一六年十二月十四日
书记员 高熙捷