广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1101号
上诉人（原审被告）：广东中胜置业有限公司。住所地：惠州市惠阳区淡水金惠大道润鑫花园*号楼*幢*层***号。
法定代表人：颜添河，董事长。
委托代理人：江伟，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：刘群菊，女，汉族，1982年1月3日出生，户籍地：深圳市南山区，
委托代理人：何云、赵常远，广东广和（龙岗）律师事务所律师。
上诉人广东中胜置业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告刘群菊一审诉称：原告与被告签订了《商品房买卖合同》，被告将涉案房屋出售给原告，该合同第八条约定，出卖人应当在2015年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，第九条：出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日，买受人有权解除合同，买受人解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。原告认为被告的行为违反了双方的约定，为维护原告的合法权益，诉请：1、被告将惠阳区清泉城市广场12号商业裙楼B1层65号房交付原告；2、被告支付原告2015年8月1日起至2016年3月31日止逾期交房违约金人民币108108元（按已付房款日万分之五自2015年8月1日起计算至2016年3月31日止）；3、被告支付原告2016年4月1日起至实际交房日止逾期交房违约金（按已付房款日万分之五自2016年4月1日起计算至实际交房日止）；4、被告承担本案诉讼费用。
原告对其陈述的事实提供证据有：一、原告身份证。二、被告工商登记、组织机构代码。三、商品房买卖合同及补充协议。四、建筑物销售发票/收据。五、契税发票。六、按揭办证费用收据。七、惠阳区住建局关于清泉广场延期交房等问题的回复。
被告广东中胜置业有限公司一审答辩称：逾期交房是事实，但其原因是由于合同第七页第七行中其他非出卖人原因导致，即便被告对原告构成逾期交房，根据原告与被告关联公司签订的商铺返租协议，关联公司已经向其缴纳房租，所以原告不存在实际损失。恳请驳回原告的全部诉讼请求。
被告广东中胜置业有限公司未为其答辩提交证据。
原审法院经审理查明，2013年10月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：原告向被告购买位于惠阳区淡水金××大道清泉城市广场××商业××楼××房，建筑面积25.38㎡，房屋总价款900900元；付款方式为签订合同当日付清首期款450900元，余款450000元办理按揭付清。第八条交付期限：被告应当在2015年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的房屋交付原告使用。但如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的、施工中遇到重大技术问题，未能及时解决的、其他非出卖人所能控制的因素，除双方同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。出卖人逾期交房的违约责任为除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人（被告）如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人（原告）使用，按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同签订后，原告于2013年8月31日支付首期款450900元，余款450000元办理银行按揭，且银行已经于2014年1月24日放款。原告于2013年8月31日向被告交付了办理房产证费用31440元，2014年4月18日缴纳了契税27027元。
另查明，原告曾就涉案房屋延期交房问题向惠阳区信访局反映，后经转至惠阳区住房和城乡规划建设局处理，该局于2015年9月10日回复称，涉案楼盘清泉城市广场因未竣工验收，不符合交付使用条件。
原审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，原、被告应当按照约定履行自己的义务。被告未能按合同约定将涉案商品房交付原告使用，其行为已构成违约，应承担违约责任。原告请求被告将涉案房屋惠阳区清泉城市广场12号商业裙楼B1层65号房交付原告并支付逾期交付房屋违约金，理由正当，应予支持；因原告已付清购房款900900元，被告应按合同约定向原告支付逾期交付房屋违约金，即按已付购房款每日万分之五的标准计付。违约金计算期限应为2015年8月1日起至被告将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的房屋交付原告使用之日止，原告诉请计至2016年3月31日的违约金为108108元，该诉求金额未超过以上述标准计算所得违约金，故本院对计至2016年3月31日的违约金按原告诉求支持。被告的答辩意见因为未提交相关证据证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东中胜置业有限公司应继续履行与原告刘群菊签订的《广东省商品房买卖合同》，于本判决发生法律效力之日起30日内按合同约定的交付条件将涉案房屋清泉城市广场12号商业裙楼B1层65号房交付予原告刘群菊使用。二、被告广东中胜置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起30日内向原告刘群菊支付逾期交楼违约金。违约金计算：从2015年8月1日起至被告广东中胜置业有限公司将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的房屋交付原告使用之日止，以已付购房款900900元为基数，按每日万分之五标准计算，计至2016年3月31日的违约金为108108元。本案受理费2462元（原告预交1253元），减半收取为1231元，由被告广东中胜置业有限公司承担。
广东中胜置业有限公司不服原审判决提起上诉，请求：基于被上诉人的实际损失未发生，恳请二审法院酌情考虑减免违约金并以一万元违约金数额为上限判令上诉人承担逾期交房违约金。
事实及理由：一审判决对上诉人显著不公平，应予以改判。首先，案外人广东清泉商业运营管理有限公司受上诉人之委托，与被上诉人签订的《物业代管合同》，双方约定自上诉人交房之日起即由运营公司代管并向被上诉人支付代管期内的代管收益，且在代管期内商铺的使用权、经营权、管理权、收益权均由运营公司享有，被上诉人仅为法律上的权属人，对该商铺在代管期内并不享有直接的经营使用权利。而且，上诉人在被上诉人与运营公司签订该合同时已向被上诉人披露委托专业的运营公司进行代管操盘及支付代管收益，并在该合同中为代管收益的足额支付提供了保证担保。故在运营公司根据上诉人的付款指示向被上诉人及时、足额的支付代管收益的前提下，再加上代管期间涉案商铺是由运营公司经营使用收益，被上诉人的合法权益并未受损。其次，《合同法》确定的违约赔偿的原则是填补性而非惩罚性，即便双方在合同中有违约金条款约定，但基于《合同法》第一百一十四条之规定，上诉人有权在本案的特殊情况下请求法院予以适当减少。在考虑到被上诉人的实际利益已得到实现的前提下，法院再按照双方约定判令上诉人承担高额违约金将势必构成显著不公平。综上，本案的核心焦点是被告至今没有交房是否对原告造成原告损失，从三方签订的物业代管合同条款来看，原告应获得的反租收益得到实现，在加上交房日即2015年7月30日至2018年7月30日期间是由第三方经营使用受益，原告在此期间不享有对商铺的实际利益，故原告不存在利益损失，恳请二审改判上诉人酌情一万元的上限内支付违约金。
二审庭审中，上诉人当庭提交《变更原上诉请求申请书》，变更后的上诉请求为：将上诉人委托案外人广东清泉运营管理有限公司代上诉人向被上诉人支付的代管回报(以实际支付金额为准)与上诉人应当承担的逾期交房违约金相抵扣。事实及理由：《合同法》确定的违约赔偿的原则是填补性而非惩罚性，即便合同双方当事人在合同中有违约金条款约定，但基于公平起见，法院亦应当查明获得违约赔偿的一方是否存在现实的损失以及实际损失同违约赔偿约定金额之间的比重关系，如果获赔的一方不存在利益损失或损失显著轻微，那么违约赔偿的现实基础将不存在，此时再判令承担约定的违约赔偿额势必导致显著不公平。一审中，基于案外人广东清泉运营管理有限公司缘由导致上诉人未能在一审披露关键性事实即足以证明被上诉人是否存在实际损失的事实。上诉人与被上诉人签订商铺的买卖后合同后即与第三人另行签订《物业代管合同》，由第三人根据申请人付款委托指示，将约定的代管报酬如期如数的支付给被上诉人。在上诉人未将商铺交付给被上诉人时构成上诉人的违约，那么被上诉人未根据《物业代管合同》约定向第三人交付商铺亦构成被上诉人的违约，而第三人在涉案商铺没有受交付的前提下却将代管回报根据委托付款指示支付给被上诉人，此时被上诉人获得的代管回报即没有事实依据并构成民法上的不当得利，据此第三人有权另案要求被上诉人返还该不当得利。为避免将来发生第三人以不当得利另案起诉要求被上诉人返还已付的代管回报而造成司法资源浪费及法官的诉累，申请人请二审在同意追加第三人进入本案并在查明第三人所付款项的真实性的基础上，判令将第三人已支付的代管回报与申请人应承担的违约赔偿相抵充，以彰显法律的公平公正。
被上诉人未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：一、不同意上诉人变更上诉请求，上诉人变更后的上诉请求属于独立的诉讼请求，在一审中并未反诉，因此，上诉人应当另行起诉，上诉人的变更请求是当庭提出，不符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据，应予驳回。合同有效就应按合同约定处理，上诉人主张约定违约金过高，但未提交任何证据。三、上诉人变更后的上诉请求我方不同意，该变更后请求抵扣款主体是案外人广东清泉运营管理有限公司，属于一个单独的请求，且是基于另一法律关系，案由不相同，不应合并审理应另行起诉。
上诉人向本审提交的证据有：1、2013年10月28日，上诉人（担保方）与被上诉人（委托方）、案外人广东清泉运营管理有限公司（受委托方）签订的《物业代管合同》，约定代管期问三年，从2015年7月30日至2018年7月30日，受委托人支付固定回报款给委托方。2、2015年9月29日，上诉人代案外人广东清泉运营管理有限公司支付返租款54054元给被上诉人，2016年10月25日，案外人广东清泉运营管理有限公司支付返租款63063元给上诉人，合共117117元的银行转帐凭证。3、2017年6月7日，案外人广东清泉运营管理有限公司《关于代付代管回报的说明》称：我司与上诉人是关联公司，我司是代上诉人支付返租款。现因上诉人逾期交房并并被买受人主张支付逾期交房违约金，我司认为上诉人逾期交房属于客观事实，但我司向买受人支付了头两年代管期间回报，在买受人未向我司交付商铺的前提下该部份回报构成不当得利，为避免将来我司另行以不当得利为由起诉被上诉人返还回报款而造成司法资源浪费，我司同意在上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金的同意扣除我司已付被上诉人的回报款。
被上诉人对上述证据质证认为：证据一的真实性认可，但是两个法律关系，与本案无关，对关联性不予认可。证据二无法确认被上诉人是否收到款，且与本案无关；证据三是单方制作，我方不予认可。
被上诉人未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年10月28日，上诉人（担保方）与被上诉人（委托方）、案外人广东清泉运营管理有限公司（受委托方。下称：清泉公司）签订的《物业代管合同》，约定代管期问三年，从2015年7月30日至2018年7月30日，受委托人支付固定回报款给委托方。2015年9月29日，上诉人代案外人清泉公司支付返租款54054元给被上诉人，2016年10月25日，案外人清泉公司支付返租款63063元给上诉人，合共117117元的银行转帐凭证。2017年6月7日，案外人清泉公司出具《关于代付代管回报的说明》称：我司与上诉人是关联公司，我司是代上诉人支付返租款。现因上诉人逾期交房并并被买受人主张支付逾期交房违约金，我司认为上诉人逾期交房属于客观事实，但我司向买受人支付了头两年代管期间回报，在买受人未向我司交付商铺的前提下该部份回报构成不当得利，为避免将来我司另行以不当得利为由起诉被上诉人返还回报款而造成司法资源浪费，我司同意在上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金的同意扣除我司已付被上诉人的回报款。二审庭审中，上诉人确认未交房给被上诉人，案外人清泉公司也未使用涉案房屋，被上诉人不同意在本案中抵扣该返租款。
本院认为:本案系商品房预售合同纠纷。原审判决认定双方签订的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》合法有效，双方均无异议，本院予以维持。
根据查明的案件事实和各方在二审中的上诉请求和答辩意见，本案上诉争议焦点应是：案外人清泉公司支付给被上诉人的涉案房屋返租款是否应在逾期交房违约金中予以抵扣的问题。本案事实表明，从上诉人提交的《变更原上诉请求申请书》内容看，其对原审判决计算的逾期交房违约金数额未有异议，仅认为逾期交房违约金应抵扣返租款，而被上诉人认为返租款因是另一法律关系，且当事人不同，故不同意抵扣，应由当事人另行起诉。对此，本院审理认为，上诉人与案外人清泉公司是两个独立法人，被上诉人与案外人清泉公司签订的是《物业代管合同》，虽与本案案涉房屋有关联，但与本案确属不同的法律关系，且被上诉人在二审中不同意合并审理，以及返租款抵扣逾期交房违约金，故应分开处理。上诉人上诉主张返租款抵扣逾期交房违约金的理由不能成立，本院不予支持。当事人依据《物业代管合同》等事实则可另行起诉主张权利。另外，上诉人主张以一万元为上限支付违约金，也无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉无理，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人广东中胜置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年七月十一日
书记员 廖献鹏