甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第120号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王忠玉，男，汉族，河北省保定市人，无业。2010年8月19日因贩卖毒品罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2012年5月9日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年12月6日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人王忠玉犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月25日作出（2014）庆西刑初字第189号刑事判决。宣判后，原审被告人王忠玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人王忠玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年10月26日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市市直机关小区北区门前向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款200元。
2、2013年10月27日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
3、2013年10月28日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
4、2013年10月29日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因2克，获款360元。
5、2013年10月31日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
6、2013年11月3日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
7、2013年11月4日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
8、2013年11月5日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
9、2013年11月8日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
10、2013年11月9日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号附近向吸毒人员张某某出售毒品海洛因2克，获款360元。
11、2013年11月10日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
12、2013年11月11日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
13、2013年11月12日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
14、2013年11月13日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
15、2013年11月15日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
16、2013年11月16日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
17、2013年11月20日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因2克，获款360元。
18、2013年11月20日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号租住处附近向吸毒人员张甲出售毒品海洛因0.5克，获款100元。
19、2013年11月21日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
20、2013年11月22日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
21、2013年11月23日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因2.5克，获款450元。
22、2013年11月24日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
23、2013年11月25日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
24、2013年11月26日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
25、2013年11月27日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
26、2013年11月28日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因2克，获款360元。
27、2013年11月29日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
28、2013年11月30日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
29、2013年12月1日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因2克，获款360元。
30、2013年12月2日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
31、2013年12月3日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
32、2013年12月4日，经电话联系，被告人王忠玉在庆阳市西峰区老西环路3号路边向吸毒人员张某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
2013年12月5日，庆阳市公安局西峰分局民警在庆阳市西峰区老西环路3号王忠玉的租住处附近抓获被告人王忠玉及前来购买毒品海洛因的吸毒人员张某某、张甲、张乙，从王忠玉的租住处查获毒品海洛因共计18.54克，并查获电子秤1台、吸毒工具等物。
综上，被告人王忠玉贩卖毒品海洛因32次，共计38克，获款6870元；从其租住处查获毒品海洛因经检验计18.54克。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从王忠玉处查获的白色可疑物净重18.54克，检出毒品海洛因成分。
原审法院认为，被告人王忠玉明知是毒品海洛因而非法多次向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人以贩养吸，贩卖毒品的数量应当认定为56.54克。被告人王忠玉曾因贩卖毒品被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。随案手机1部、现金6870元，系被告人作案联系的通讯工具及违法所得，依法应予以没收；现金10580元，无证据证实与犯罪有关，应予退还。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十九条第一款之规定，判决：被告人王忠玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10580元。
原审被告人王忠玉上诉提出：1、原判据以定案的重要证据即证人张某某的证言和通话记录存在严重瑕疵，依法不能作为定案依据。2、原判认定事实不清，认定的犯罪事实与定案证据相互矛盾。请求二审依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，自2013年10月至12月期间，上诉人王忠玉先后向吸毒人员张甲、张某某贩卖毒品海洛因32次共计38克，从其租住处查获毒品海洛因18.54克的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张甲的证言，证实其通过胡某甲得到上诉人王忠玉的电话后，于2013年11月20日经电话联系在王忠玉处以100元购买毒品海洛因0.5克的事实。
2、证人张某某的证言，证实其自2013年10月26日至12月4日，经与上诉人王忠玉电话联系，先后在王忠玉处以6770元购买毒品海洛因31次共计37.5克的事实。
3、证人张乙的证言，证实2013年12月3日、4日，张某某前后两次在庆阳市妇幼保健院对面的巷子购买毒品海洛因，其二人共同吸食，12月5日张某某在同样的地方购买毒品海洛因未果，其与张某某均被抓获的事实。
4、证人胡某乙的证言，证实2013年12月5日早8时，“蛋蛋”带其在乐捷宾馆对面的巷子王忠玉的住处合资吸毒未果，及“蛋蛋”告诉其王忠玉是吸毒、贩毒人员的事实。
5、何某某的证言，证实上诉人王忠玉在其家即庆阳市西峰区凤凰路西侧老西环路3号租住，后因贩卖毒品被抓的事实。
6、抓获经过，证实上诉人王忠玉被抓获的事实。
7、辨认笔录，证实经吸毒人员张某某、张甲分别辨认，确认上诉人王忠玉系向其出售毒品海洛因之人的事实。
8、检查笔录、扣押物品、文件清单、毒品收缴单、照片，证实在上诉人王忠玉的租住处查获毒品海洛因并被收缴，另扣押现金、电子秤、吸管等物的事实。
9、通话记录，证实吸毒人员张某某、张甲与上诉人王忠玉多次电话联系购买海洛因的事实。
10、刑事判决书、释放证明书，证实上诉人王忠玉曾因毒品犯罪被判处刑罚及刑罚执行的情况；
11、户籍证明，证实上诉人王忠玉的身份、年龄等基本情况。
12、鉴定意见，证实从上诉人王忠玉处查获的白色可疑物净重18.54克，检出毒品海洛因成分的事实。
13、随案物证手机、现金等。
14、上诉人王忠玉的供述与辩解与上述部分证据相互印证。
以上证据已经一审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王忠玉明知是毒品海洛因而非法多次向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人王忠玉系以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故其贩卖毒品海洛因的数量应认定为56.54克。上诉人王忠玉系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人王忠玉提出原判据以定案的重要证据存在严重瑕疵，认定的犯罪事实与定案证据相互矛盾，请求对其从轻处罚的上诉理由。经查，证人张某某证实其和王忠玉先后联系30多次，每次联系都是为了从王忠玉处购买海洛因，且每次都是其通过电话联系王忠玉后，与王在二人约定的地点进行毒品交易；证人张甲证实其购买毒品海洛因是在王忠玉处。以上二人的证言均有其与王忠玉的手机通话记录和对王忠玉的辨认笔录予以佐证。且证人张乙的证言与张某某的部分证言能够相互印证；证人胡某乙的证言亦证实“蛋蛋”曾告诉其王忠玉经常贩卖毒品的事实。以上证据足以认定上诉人王忠玉贩卖毒品海洛因的犯罪事实。原判根据上诉人王忠玉贩卖毒品海洛因的数量和累犯、毒品再犯的法定从重情节，已给予其最大限度的从轻处罚，二审再无从轻或减轻处罚的事实和理由。故上诉人王忠玉的上诉理由不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 瑛
审 判 员 陈 媛
代理审判员 刘 蘅
二〇一四年八月十八日
书 记 员 冯雪菲