广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民二终字第46号上诉人（原审原告）：台山市北陡镇那琴村洋栏经济合作社。住所地：台山市。负责人：容新发，系该社社长。委托代理人：林莉娴、钟玉田，均系广东泓科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈新丽，男，汉族，住深圳市龙岗区。公民身份号码：×××7212。委托代理人：李世清，广东时通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷天活，男，住台山市。公民身份号码：×××7277。被上诉人（原审被告）：容长新，男，住台山市。公民身份号码：×××7299。被上诉人（原审被告）：余伟明，男，住香港屯门。香港居民身份号码：×××8800（）。上诉人台山市北陡镇那琴村洋栏经济合作社（以下简称“那琴洋栏合作社”）、陈新丽因与被上诉人雷天活、容长新、余伟明农村土地承包合同纠纷一案，不服台山市人民法院（2013）江台法民二初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：1997年11月15日，经村民议事同意，那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明签订《台山县北陡镇农村（荒地）承包合同》（以下简称“《承包合同》”），约定那琴洋栏合作社将其所有的位于门家（土名）的丢荒地40亩发包给雷天活、容长新、余伟明，承包期限自1997年11月1日起至2047年10月30日止，承包款合共12500元，缴交办法为1997年11月支付8500元，1998年12月支付4000元，该合同第二条为：“经营方式：承包经营，开发种植、养殖业”、第五条为：“预付定金、抵押金及处理办法：乙方（即雷天活、容长新、余伟明）一经投充，承包需预付定金8500元才能进场生产……”、第七条为：“违约责任及处理办法：逾期缴交承包款，甲方（即那琴洋栏合作社）有权终止合同，进行另行投冲承包”。另，该合同经台山市北陡镇农村承包合同管理处鉴证。2007年8月10日，那琴洋栏合作社召开村民议事会议，通过民主议事结果：1、同意1997年11月15日发包给雷天活等人承包种养合同面积40亩重新确认为120亩，其承包面积的四至范围按原合同规定；2、同意承包者雷天活等人将经营权转让给陈新丽经营种养业（包括种香蕉、药材、花卉、养殖禽畜等生产项目）；3、转让时间共40年（从2007年8月1日至2047年10月30日）。2007年10月1日，那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明签订《关于承包洋栏门家丢荒地股份分割处理协议》，约定将1997年11月15日签订的《承包合同》中约定的承包经营权进行分割，其中2号地中的18亩由容长新承包，1号地48亩、3号地32亩及2号地余下的22亩由雷天活、余伟明承包。2007年12月26日，那琴洋栏合作社与雷天活、余伟明、陈新丽签订《土地使用权流转转让合同书》（以下简称“《流转合同》”），约定雷天活、余伟明将其位于门家（土名）的100亩土地承包经营权流转给陈新丽，流转期限自2007年8月1日起至2047年10月30日止，流转费为6.5万元，陈新丽应于合同签订日一次性向雷天活、余伟明支付，若丙方（即陈新丽）迟延缴交流转费或丢荒土地三年以上则属违约，甲方（即那琴洋栏合作社）与乙方（即雷天活、余伟明）都有权终止合同，收回土地承包经营权，该合同还约定流转用途为种养业（包括种植香蕉、花卉、观赏树等），丙方不得改变土地种养业的形态。同日，那琴洋栏合作社与容长新、陈新丽签订《流转合同》，约定容长新将其位于门家（土名）约20亩的土地承包经营权流转给陈新丽，流转费为5.5万元，合同其余内容与前述《流转合同》一致。上述两份《流转合同》均经台山市北陡镇农村承包合同管理处鉴证。陈新丽取得上述土地承包经营权后，将部分土地挖土成塘并铺上防水膜进行海水养殖。另查明：陈新丽分别于2007年10月19日、同年11月6日、2008年1月26日向雷天活支付了流转费2万元、4万元、2万元，合共8万元；陈新丽分别于2007年10月28日、同年12月24日、2008年1月30日向容长新支付了流转费1万元、2万元、2.5万元，合共5.5万元；2008年1月8日，陈新丽向那琴洋栏合作社所属那琴经济联合社支付了土地流转工作协调费2000元。还查明：那琴洋栏合作社截至2013年12月13日共有村民140户，其进行村民民主议事表决时一般以户为单位，其中共有100户的代表同意本案起诉。原审法院审理认为：本案是农村土地承包合同纠纷。那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明签订的《承包合同》、那琴洋栏合作社与雷天活、余伟明、陈新丽签订的《流转合同》以及那琴洋栏合作社与容长新、陈新丽签订的《流转合同》均通过了那琴洋栏合作社村民民主议事同意，是双方真实意思表示，并经台山市北陡镇人民政府同意和政府有关部门鉴证，那琴洋栏合作社、雷天活、容长新、余伟明、陈新丽也未对上述三份合同的效力提出异议，故该三份合同是有效合同，合同当事人应依合同的约定全面履行。本案争议的焦点为：一、那琴洋栏合作社起诉主体资格是否适格；二、那琴洋栏合作社的诉请雷天活、容长新、余伟明支付承包款12500元以及依《流转合同》主张因陈新丽迟延支付流转费而收回承包土地是否已超过诉讼时效；三、雷天活、容长新、余伟明有否向那琴洋栏合作社支付了《承包合同》所约定的承包款；四、陈新丽是否有侵占洋栏合作社120亩土地之外的土地，其是否应该向那琴洋栏合作社支付占用土地的费用；五、陈新丽利用土地进行海水养殖是否违反了合同约定的土地用途；六、那琴洋栏合作社是否有权收回涉案土地的承包经营权；七、雷天活、容长新、余伟明、陈新丽是否应向那琴洋栏合作社支付80亩土地自2007年8月1日至2013年8月1日的承包款。对于第一个争议焦点。经原审法院依职权调查，那琴洋栏合作社对其重大事项进行民主议事表决时一般均以户为单位，其截至2013年12月13日共有村民140户，其中现有100户的代表同意本案起诉，超过那琴洋栏合作社三分之二的农户，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定，涉及村民利益的事项依法应经村民会议民主议定，且召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。故那琴洋栏合作社起诉的主体资格适格。对于第二个争议焦点。那琴洋栏合作社诉请雷天活、容长新、余伟明支付《承包合同》所约定的承包款12500元，《承包合同》中约定了该承包款应于1998年12月前支付，而那琴洋栏合作社直至2013年8月28日才向原审法院起诉主张，故该项主张已超过了法定的诉讼时效期间，但本案中雷天活、容长新、余伟明并未提出诉讼时效抗辩，陈新丽提出的诉讼时效抗辩不能视为雷天活、容长新、余伟明提出了时效抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，故原审法院对陈新丽的该项主张不予支持。那琴洋栏合作社依照《流转合同》第七条的约定主张陈新丽迟延支付流转费而收回承包土地，实际上是依照合同的约定行使合同解除权，故应适用法律对约定解除权除斥期间的规定，而不应适用法律关于诉讼时效的规定，因此原审法院对陈新丽的该项主张不予支持。对于第三个争议焦点。本案中，那琴洋栏合作社以雷天活、容长新、余伟明、陈新丽未能提供有关的支付证明而主张雷天活、容长新、余伟明未向那琴洋栏合作社缴交《承包合同》所约定的承包款，并提供《承包合同》予以佐证。原审法院认为，首先，根据该院查明的事实，《承包合同》约定最后一期承包款的支付时间为1998年12月，且约定了雷天活、容长新、余伟明需预付定金8500元才能进场生产，但在雷天活、容长新、余伟明承包涉案土地的过程中，直至2007年那琴洋栏合作社同意雷天活、容长新、余伟明将涉案土地承包经营权向陈新丽流转时，那琴洋栏合作社均未向雷天活、容长新、余伟明或陈新丽提出过缴交承包款的请求，在涉案各类合同、申请表、民主议事签名表中也未对欠缴承包款作特别载明，更没有解除合同或对雷天活、容长新、余伟明依该合同所取得的权利进行削减（如减少土地面积、承包期限等）。另，在陈新丽向雷天活、容长新、余伟明缴交流转费时，那琴洋栏合作社也从未向雷天活、容长新、余伟明要求支付原《承包合同》所约定的承包款。因此，如果雷天活、容长新、余伟明确未缴交《承包合同》所约定的承包款，则那琴洋栏合作社的上述行为与常理不符。在雷天活、容长新、余伟明没有到庭情况下，基于涉案《承包合同》已如期履行多年和结合那琴洋栏合作社在特殊的时间点（同意其发包的涉案土地向陈新丽流转时、陈新丽向雷天活、容长新、余伟明支付流转费时）从没有主张相关权利及其在举证期限内均无法举出有效证据证实其曾就涉案《承包合同》的约定承包款缴交向雷天活、容长新、余伟明主张权利的事实，原审法院依法认定雷天活、容长新、余伟明已支付了《承包合同》所约定的承包款。综上，原审法院对那琴洋栏合作社请求雷天活、容长新、余伟明支付《承包合同》所约定的承包款12500元不予支持。对于第四个争议焦点。那琴洋栏合作社主张陈新丽占用了涉案120亩土地之外的60亩土地，而陈新丽对此不予认可，认为其仅使用了面积为120亩的土地，因此，在陈新丽对那琴洋栏合作社的该项主张不予认可的情况下，根据“谁主张、谁举证”的原则，那琴洋栏合作社应承担举证证实其该项主张，但其在举证期限内仅向原审法院提交了《地形图》和《照片》，无法确定其承包面积增大。在经原审法院告知限期提交《测绘申请书》进行鉴定测绘后仍逾期不提交，该院认为，那琴洋栏合作社提供的证据未能证实陈新丽有占用涉案120亩之外的土地，其应承担举证不能的不利后果，故该院对那琴洋栏合作社的该项主张不予支持。同样，基于上述理由和认定，对那琴洋栏合作社请求陈新丽支付其占用涉案120亩土地之外的60亩土地自2007年8月1日至2013年8月1日的承包款及返还相应的土地，依据不足，理由不充分，故原审法院依法对其该项请求不予支持。对于第五个争议焦点。那琴洋栏合作社认为依《流转合同》以及《民主议事签名表》中载明的内容（种植农作物、水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜等生产项目），涉案土地用途仅为植物种植及家禽养殖，并不包括海水养殖，而陈新丽认为雷天活、容长新、余伟明是通过“转包”的方式向其流转涉案土地的承包经营权，故涉案土地用途仍应受1997年《承包合同》的约束，由于《承包合同》中对土地用途表述为“开发种植、养殖业”，故涉案土地用途包括种植业和养殖业，因此包括海水养殖，且《民主议事签名表》和《流转合同》在土地用途的表述上使用了“包括”两字，根据“包括”的词义解释，“包括”并不是“仅限于”，也即“包括种植农作物、水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜”并不等于“仅限于种植农作物、水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜”，因此，海水养殖并不被禁止。原审法院认为，虽然1997年《承包合同》中对土地用途表述为“开发种植、养殖业”，但陈新丽是依据《流转合同》而取得涉案土地的承包经营权，且《流转合同》中也对土地用途进行了约定，故涉案土地用途应依《流转合同》的约定确定，而两份《流转合同》均分别在合同前言、第一条、第五条、第九条中约定涉案的土地用途为“种养业”，并在其后列举了部分可以种养的对象（如农作物、水稻、香蕉、花卉、观赏树），在2007年8月10日的《民主议事签名表》的民主议事结果中也将“种养业”表述为“包括种香蕉、药材、花卉、养殖禽畜等生产项目”，而没有将海水养殖纳入其中，故原审法院认为双方约定的土地用途为种植农作物及养殖禽畜，并不包括海水养殖，因此陈新丽利用土地进行海水养殖违反了《流转合同》约定的土地用途。陈新丽提出“包括”并非“仅限于”，因此，涉案土地除可用于种植农作物或养殖禽畜外，还可用于同属农业用途的海水养殖的主张，该院认为，虽然《流转合同》在“种养业”后列举部分可以种养的对象时使用了“包括”两字，但该项列举应属对“种养业”作限制解释，即种养的对象仅为农作物、水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜，至多可以涵盖与这些对象同属植物或禽畜的其他具体对象。否则，其列举了部分可以种养的对象，又允许种养这些对象以外的对象（甚至是不属同一类别的对象，如鱼类），那该项列举便显得多余，因此，原审法院对陈新丽的该项主张不予支持。综上，那琴洋栏合作社请求陈新丽将涉案土地恢复原状，理据充足，原审法院依法予以支持。对于第六个争议焦点。那琴洋栏合作社以①雷天活、容长新、余伟明未缴交《承包合同》约定的承包款；②陈新丽丢荒涉案土地长达六年；③陈新丽违反合同约定改变土地仅用于果物种养的用途且对土地造成了永久性的损害；④陈新丽迟延缴交《流转合同》约定的流转费为由而主张收回涉案土地的承包经营权。原审法院认为：第一，根据上述第三个焦点中认定雷天活、容长新、余伟明已向那琴洋栏合作社支付了《承包合同》所约定的承包款的事实，故那琴洋栏合作社以雷天活、容长新、余伟明未依《承包合同》约定支付承包款为由而主张收回土地承包经营权，理据不足，原审法院对此不予支持。第二，那琴洋栏合作社提出陈新丽2007年12月至2013年8月期间连续丢荒涉案的120亩土地，依据涉案相关合同应收回承包土地的主张，由于那琴洋栏合作社在举证期限内并未向法院提交任何证据证实其主张，依法其应承担举证不能的法律后果。故原审法院对那琴洋栏合作社以陈新丽连续丢荒土地长达六年为由而收回土地的主张不予支持。第三，根据上述第五个争议焦点中所认定的事实，陈新丽虽实际利用承包土地进行海水养殖违反了《流转合同》中对涉案土地用途的约定，但《承包合同》与《流转合同》中均未约定承包者违反约定用途使用土地，发包者有权收回土地，而违反约定用途使用土地也并未构成对《承包合同》与《流转合同》的根本性违约，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的有关行使法定解除权的规定。至于那琴洋栏合作社主张陈新丽的海水养殖行为对土地造成了永久性的损害，但查实陈新丽在将承包土地开挖成鱼塘并铺设防水膜后才进行咸淡水养殖，而那琴洋栏合作社在举证期限内既无法举出有效的证据证实其上述的主张，也没有对此申请进行司法鉴定，依法其应负举证不能的法律后果责任。综上，原审法院对那琴洋栏合作社以陈新丽违反合同约定的用途且对土地造成了永久性的损害为由而收回土地的主张不予支持。第四，本案中陈新丽分别于2007年10月19日、同年11月6日、2008年1月26日向雷天活支付了流转费2万元、4万元、2万元，合共8万元；陈新丽分别于2007年10月28日、同年12月24日、2008年1月30日向容长新支付了流转费1万元、2万元、2.5万元，合共5.5万元；2008年1月8日，陈新丽向那琴洋栏合作社所属那琴经济联合社支付了土地流转工作协调费2000元。而两份《流转合同》均约定陈新丽应于2007年12月26日前一次性支付流转费，故陈新丽违反了《流转合同》中关于流转费支付时间的约定，依《流转合同》第七条：“若陈新丽迟延缴交流转费，则那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明均有权终止合同并收回土地使用权。”的约定，那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明于2007年12月27日即取得了《流转合同》的约定解除权，但那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明并没有要求解除合同，而是由那琴洋栏合作社所属那琴经济联合社收取陈新丽支付的工作协调费以及雷天活、容长新、余伟明收取了转让费余款。原审法院认为，约定解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，解除权人既然选择了继续履行合同，就意味着其放弃了解除合同的权利，若解除权人接受了相对方的履行，还允许其享有解除权，则有损相对人的信赖利益，有违公平、诚实信用原则。因此，那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明选择了继续履行《流转合同》，应视为放弃《流转合同》的约定解除权，故那琴洋栏合作社现以陈新丽迟延缴交流转费为由而主张收回土地承包经营权，理据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院对那琴洋栏合作社请求收回涉案土地承包经营权的请求不予支持。对于第六个争议焦点。那琴洋栏合作社提出2007年雷天活、容长新、余伟明将涉案土地承包经营权向陈新丽流转时，由于承包土地的面积增加了80亩，而对于该80亩土地的承包款当时暂未作约定，因此雷天活、容长新、余伟明、陈新丽应向那琴洋栏合作社支付该80亩土地自2007年8月1日至2013年8月1日期间承包款的主张。本案中，那琴洋栏合作社于2007年8月10日通过村民民主议事结果之一为：“同意1997年11月15日发包给雷天活等人承包种养合同面积40亩重新确认为120亩，其承包面积的四至范围按原合同规定”，进而依照该议事结果与雷天活、容长新、余伟明、陈新丽签订了上述两份《流转合同》。原审法院认为，土地承包款属“约定之债”，而非“法定之债”，应由债权人与债务人自由协商约定，没有约定应视为不约定，而如果债权人需要保留其暂未作约定的债权请求权，则更应该以明示的方式在有关合同中注明，但本案无论在《民主议事签名表》或者两份《流转合同》中，均没有明确约定那琴洋栏合作社保留该80亩土地承包款的请求权，双方之间也没有签订其他有关权利保留的文件，故双方对于该80亩土地的承包款应视为不约定，而非“暂未约定”。另由于《民主议事签名表》中对涉案土地的面积也表述为“面积40亩重新确认为120亩，其承包面积的四至范围按原合同规定”，而非在原《承包合同》中约定的四至范围之外另外增加80亩。因此，那琴洋栏合作社请求雷天活、容长新、余伟明、陈新丽支付该80亩土地自2007年8月1日至2013年8月1日期间的承包款，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，那琴洋栏合作社主张陈新丽将其流转承包的涉案土地恢复原状至适合种养业（包括水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树等）及养殖禽畜的请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持，对其本案其余的诉讼请求，依据不足，理由不充分，不予支持。雷天活、容长新、余伟明经原审法院公告传唤，期限届满，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国合同法》第九十五条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、陈新丽应于判决生效之日起三十日内将其承包经营的位于台山市北陡镇那琴村洋栏经济合作社门家（土名）的120亩土地恢复原状至适合种养业（包括水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树等）。二、驳回那琴洋栏合作社的其他诉讼请求。案件受理费7788元，由那琴洋栏合作社负担7688元，陈新丽负担100元。上诉人那琴洋栏合作社不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决错误认定雷天活、容长新、余伟明已向那琴洋栏合作社支付了40亩土地的承包款12500元，属于认定事实及适用法律错误。根据那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明签订的《承包合同》约定：雷天活、容长新、余伟明应在1997年11月支付承包费人民币8500元给那琴洋栏合作社，于1998年12月支付承包费人民币4000元给那琴洋栏合作社。雷天活、容长新、余伟明在原审过程中均不能提供证据证明其已向那琴洋栏合作社支付该承包费人民币12500元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，雷天活、容长新、余伟明应提交支付承包费的证据，其不能提交证据应承担不利后果。原审法院在没有证据证明的情况下，认定雷天活、容长新、余伟明已支付承包费给那琴洋栏合作社属认定事实及适用法律错误。二、原审法院判决错误认定《流转合同》受《承包合同》的约束和咸水养殖符合《流转合同》约定的用途，属认定事实及适用法律错误。那琴洋栏合作社与容长新、陈新丽签订的《流转合同》约定：容长新将其承包的门家土地20亩流转给陈新丽，并约定承包给被那琴洋栏合作社种植香蕉或水稻等种养业，并没有约定用以咸水产养殖。其约定的种养业应限制解释为种植农作物，并不包含水产养殖。那琴洋栏合作社与雷天活、余伟明、陈新丽签订的《流转合同》约定：雷天活、余伟明将其承包的门家土地100亩流转给陈新丽，并约定土地用于种植香蕉或水稻等种养业，并没有约定用以咸水产养殖。其约定的种养业应限制解释为种植农作物，并不包含咸水产养殖。且《台山市北陡镇农村土地经营权流转申请表》中，明确记载为土地的用途为用于经营种养业（果物）。综合签订的文件，可以看出那琴洋栏合作社、容长新、雷天活、余伟明、陈新丽签订《流转合同》的原意是种植果物之用，而不包括咸水产养殖。根据上述两份《流转合同》的约定可以认定，那琴洋栏合作社与容长新、雷天活、余伟明、陈新丽分别签订的《流转合同》已对《承包合同》中约定的用途作实质性变更。因此，陈新丽应按《流转合同》中关于承包土地的用途应按变更后的用途利用土地，不受《承包合同》的约束。三、原审法院错误认定那琴洋栏合作社收取陈新丽的工作协调费及雷天活、容长新、余伟明收取陈新丽的转让费余款的行为，视为那琴洋栏合作社及雷天活、容长新、余伟明放弃解除合同的权利，属认定事实及适用法律错误。那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明、陈新丽分别签订的《流转合同》，约定的付款及解除合同的约定条款属独立条款，可根据承包人的情况进行合并适用，并不是竞合条款。根据《流转合同》第七条的规定：“若陈新丽迟延缴交土地流转费则属违约，那琴洋栏合作社有权即时终止合同，收回土地使用权，并继续追收陈新丽的全部流转费。”因此，原审法院依据那琴洋栏合作社和雷天活、容长新、余伟明，分别收取陈新丽的协调费和流转费用，即视为那琴洋栏合作社及雷天活、容长新、余伟明放弃解除合同的权利错误，应予纠正。四、原审法院错误认定《流转合同》中增加的80亩土地承包款没有约定增加的80亩土地的承包费，视为不约定承包费，属适用法律错误。那琴洋栏合作社的《民主议事签名表》及那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明、陈新丽签订的《流转合同》，没有约定增加承包80亩土地的承包费。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条和第六十二条的规定，原审法院认定那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明、陈新丽没有约定增加的80亩土地的承包费视为不约定违反法律规定，应视为约定不明，按照交易习惯确定80亩的承包费及支付的期限。五、原审法院对陈新丽占用120亩土地之外的60亩不予认可，属事实认定错误。由于陈新丽现在仍在占用该120亩土地之外的60亩土地，原审法院为做到全面审查案件事实，解决当事人纷争的原则，应到实地进行勘查、丈量或主动依职权委托国土部门对陈新丽暂用土地的面积进行测绘，以解决当事人之间的纷争。但原审法院只是片面听取陈新丽的解释，驳回那琴洋栏合作社的请求，实属错误。六、原审法院程序违法。原审判决规定，如不服该判决，可在判决书送达之日其十五日内，向该院递交上诉状。但该案的被告余伟明为香港居民，在我国没有住所，属外籍人士。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条的规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书，裁定书送达之日起三十日内提起上诉。”因此，余伟明的上诉期限应为送达之日起三十日。原审法院损害当事人的诉讼权利，属程序违法。综上，土地是农民赖以生存的基本生产资料，是农民集体所有。也是农民利用自吃其力谋取生计，并其改善生活的来源，也是农民领取每年口粮钱的基础。但那琴洋栏合作社原来的班子擅自利用手中权利，以廉价将土地承包给第三人谋取暴利，损害那琴洋栏合作社村集体的利益。人民法院应持公平、公正、公开、实事求是的原则，并以审慎、负责任的态度，给予那琴洋栏合作社完满、真实、合法、合理的公正判决，维护那琴洋栏合作社集体的合法权益，特上诉请求：一、撤销原审判决第二项，并依法改判支持那琴洋栏合作社的诉讼请求；二、由雷天活、容长新、余伟明、陈新丽承担本案的一切诉讼费用。二审期间，上诉人那琴洋栏合作社补充以下上诉意见：一、根据广东省渔业管理条例的相关规定，个人需要管理养殖生产是应当向相关的行政主管部门提出申请，获得养殖证后才可以养殖生产。但是陈新丽至今都没有获得相应的养殖证，故其行为是违法行为。二、据了解，被陈新丽侵占的180亩土地未经那琴洋栏合作社的同意，现陈新丽将该部分土地擅自交给第三人进行经营，其行为已经严重侵害了那琴洋栏合作社的合法权益以及严重违反了三方签订的土地使用权流转转让合同的相关规定。上诉人陈新丽不服原审判决，向本院上诉称：原审法院判决陈新丽将承包的120亩土地恢复状至适合种养业（包括水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜等），明显错误，应予纠正。一、那琴洋栏合作社其中的诉讼请求是“判令被告四对原告所有的180亩土地立即停止侵害行为，恢复原状至可耕作状态”，并以陈新丽将180亩土地用于“非农业用途”，以及“全部挖土，并灌浆水泥，导致现今土地全部无法耕作，土地受到近乎不可逆转的伤害”作为诉求的事实与理由。由此可见，那琴洋栏合作社以承包土地受到永久性侵害并导致无法耕作为由，进而诉请陈新丽停止侵害、恢复土地原状至可耕作状态。而陈新丽对承包土地进行的农业生产项目，没有对承包土地造成永久性损害，原审判决既已判定那琴洋栏合作社无法证实陈新丽对承包土地“造成永久性伤害”的事实，则应当直接驳回那琴洋栏合作社“恢复原状至可耕作状态”的诉讼请求，而不是超越那琴洋栏合作社的诉讼请求，以陈新丽违反土地用途为由而裁判陈新丽“恢复原状至适合种养业”。二、原审判决对“种养业（包括水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜等生产项目）”中使用“包括”两字解释为“该项列举应属对种养业作限制解释”，错误适用合同条文含义和违反土地承包经营的日常规律。陈新丽承包的土地已适合并正在进行种养业生产，无需再行判决“恢复原状至适合种养业”。1、根据《现代汉语辞海》（山西教育出版社2002年版）的解释，汉语词组“包括”的含义是“在总的范围、意义或数量中包含某事物作为一部分、一项附属物或一个因素”。因此，“种养业（包括水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜等生产项目）”的约定，只是约定了水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜作为种养业的一部分、一项附属物或一个因素，而不是约定种养业仅限于水稻、香蕉、药材、花卉、观赏树及养殖禽畜这几个特定的项目。另据《流转合同》第五条约定陈新丽“可以进行水稻（农作物、香蕉、花卉、观赏树等种养业）（项目）生产”，即表明那琴洋栏合作社不禁止陈新丽从事除种植水稻、香蕉、花卉、观赏树等农作物以外的农业生产项目。2、那琴洋栏合作社与陈新丽应受《承包合同》的拘束，《流转合同》是对《承包合同》约定的承包经营权进行转让流转，即表明合同各方均受该两合同的约束。《承包合同》第二条已明确约定涉案土地承包经营的内容是种植业和养殖业。《流转合同》约定的承包经营项目称为“种养业”，实际上就是种植业和养殖业。根据《现代汉语辞海》的解释，“养殖”的语义是“人工放养鱼、虾、贝、藻等水生动植物”、“种植”的语义是“栽种植物或庄稼”。因此，不管是《承包合同》，还是《流转合同》，约定的种植业和养殖业或种养业，都包含和允许人工放养鱼虾等水生动物。3、根据《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地，而农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。陈新丽在承包土地进行的种植和养殖行为，这些生产行为都属农业生产项目，没有改变承包土地属农用地的土地用途。4、根据农村土地（农用地）承包经营的普遍性规律，承包方只要不改变承包土地属农用地的土地用途，均可以在承包土地上进行除承包合同明文禁止的生产项目以外的农业生产项目。陈新丽在本属丢荒地的承包土地上进行的农业生产项目，符合农村土地承包的客观规律，也不违反《流转合同》、《承包合同》以及那琴洋栏合作社村民民主议事的约定，应当受到法律的保护。综上，陈新丽在承包土地上进行的农业生产项目，并没有违反法律规定和合同约定的土地用途。原审法院第一项判决，明显是错误适用合同文义，违反日常规律，进而错误判决。现陈新丽特提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回那琴洋栏合作社对陈新丽的全部诉讼请求。2、那琴洋栏合作社承担本案全部的诉讼费用。上诉人那琴洋栏合作社针对陈新丽的上诉，答辩称：原审判决对于2007年的《流转合同》以及民主议事签名表中载明的内容，涉案土地的用途是否仅为植物种植以及家禽养殖并不包括海水养殖的问题作出的相关认定正确。理由如下：一、1997年的承包合同所载明的相关约定并不适用以及约束2007年三方签订的《流转合同》，当时陈新丽是依据2007年的合同获得120亩的土地的承包经营权，因此，其相关的权利义务都应严格依照该合同的相关约定，而且该合同上对土地的用途是作出了十分明确而详细的约定。虽然该合同在种养业后列举的部分，可以种养的对象是使用了“包括”两字，但是种养的对象是仅为农作物、水稻以及养殖禽畜。即使在养殖禽畜方面可以作扩大解释，也应当与这些对象同属的其他具体对象。而且根据广东省渔业管理条例的相关规定，从事海产养殖生产是必须向相关的主管部门提出申请，由相关的部门核发养殖证，才可以从事养殖生产。二、2007年的《流转合同》第九条第三款约定，在承包期内，陈新丽不得改变土地种养业，包括农作物的形态。但是实际上陈新丽在获得由雷天活等三人处流转过来的120亩土地以及侵占洋栏合作社的60亩土地上，已经灌入海水养殖海虾的行为，已实际上违反了该合同的约定。上诉人陈新丽针对那琴洋栏合作社的上诉，答辩称：一、那琴洋栏合作社的事实行为已确认雷天活、容长新、余伟明已交清案涉承包土地从1997年11月1日至2047年10月30日的全期承包款。1、按雷天活、容长新、余伟明与那琴洋栏合作社在1997年11月15日签订的承包合同，约定那琴洋栏合作社应收取的全期承包款是10000元，另2500元是管理区的管理费，不属那琴洋栏合作社收取的承包费。转让方在签订合同时已支付了8500元。2、那琴洋栏合作社在其通过转让方案的民主议事中，明知陈新丽因转让取得案涉土地承包经营权需向雷天活、容长新、余伟明支付转让款时，也没有向转让方催交，或主张在转让款中扣减雷天活、容长新、余伟明未付的承包款。该事实行为已证实那琴洋栏合作社已确认雷天活、容长新、余伟明已缴清案涉承包土地的全部承包款的事实。3、那琴洋栏合作社在2007年8月10日召开村民大会决议通过转让方案及在2007年12月26日与陈新丽签订转让合同书时，应当知道雷天活、容长新、余伟明是否已交清全期承包款，也应当知道其利益是否受侵害。但直至2013年才主张1997年的承包合同的承包款，明显已超过法定的诉讼时效。陈新丽作为现在的承包方，与本案存在重大的利益，具有主张诉讼时效的抗辩请求权。二、陈新丽转让承包土地面积约为120亩，并非是雷天活、容长新、余伟明承包土地的基础上增加80亩，而那琴洋栏合作社确认的原转让方承包的120亩。另外，陈新丽并没有占用那琴洋栏合作社另外的60亩土地。1、那琴洋栏合作社在2007年8月10日的村民大会上，已经确认其在1997年与雷天活、容长新、余伟明签订的承包合同约定土地四至范围内的面积是120亩，并全部转让给陈新丽承包经营。2、那琴洋栏合作社在2007年10月1日与雷天活、容长新、余伟明签订的《关于承包洋栏门家丢荒地股份分割处理协议》及其经台山市北陡镇林业站测绘的地形图再次确认雷天活、容长新、余伟明在1997年签订的种养合同面积约120亩，其中容长新约40亩、雷天活和余伟明约80亩。3、那琴洋栏合作社与陈新丽签订的流转合同约定的是120亩土地承包经营权。4、那琴洋栏合作社主张陈新丽侵占其另外的60亩土地，应当承担举证责任。人民法院依法只能依申请，而不能依职权或主动行使调查权对该60亩土地勘查或测量。三、那琴洋栏合作社在原审中并没有诉请解除与陈新丽签订的《流转合同》，在该合同仍发生法律效力的情况下，那琴洋栏合作社无权收回陈新丽承包土地经营权。被上诉人雷天活、容长新、余伟明经本院依法传唤，既没有到庭参加庭审活动，也没有提供答辩意见。经二审审理，本院对原审法院所查明的事实依法予以确认。本院认为：本案为农村土地承包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合诉辩双方的意见，本案具体分析如下：关于那琴洋栏合作社诉请雷天活、容长新、余伟明支付承包费12500元能否支持的问题。查明的事实显示，雷天活、容长新、余伟明与那琴洋栏合作社签订《承包合同》约定涉案土地的承包款为12500元。1997年11月支付8500元，支付该笔承包费后才能进场生产，1998年12月再支付余下的4000元。虽然雷天活、容长新、余伟明经法院合法传唤没有到庭参加本案一、二审的庭审，亦未能提供证明其已支付上述承包费的证据，但那琴洋栏合作社曾于2007年期间召开村民会议重新确认发包给雷天活等人的土地面积为120亩以及同意雷天活等人将涉案土地承包经营权转让给陈新丽经营，并与雷天活等人签订协议对三人承包的土地经营权所涉土地面积进行分割承包。在此期间，从未向雷天活、容长新、余伟明要求支付承包费。在距约定支付承包费期限10年多时间内，既没有向承包人主张承包费反而继续由承包人经营且没有按合同约定要求解除合同，在陈新丽受让涉案土地承包经营权向其支付土地流转工作协调费2000元时也没有主张权利，那琴洋栏合作社的上述行为有悖常理。基于上述情况，本院推定雷天活、容长新、余伟明已向那琴洋栏合作社支付承包费12500元，那琴洋栏合作社上诉以雷天活等人没有提交证据证明已支付承包费的意见，缺乏依据，本院不予支持。关于涉案土地的用途问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。陈新丽与那琴洋栏合作社、雷天活、容长新、余伟明签订《流转合同》取得涉案土地的承包经营权，应受《流转合同》的约束并按该合同的约定履行自己的义务。《流转合同》约定涉案土地的用途为种养业，并列举了种养的对象为农作物、水稻、香蕉、花卉、观赏树，且同意该承包经营权流转的村民民主议事结果对上述土地的用途亦规定为包括种香蕉、药材、花卉、养殖禽畜等生产项目的种养业。因此，陈新丽应在上述约定的土地用途范围内进行承包经营，其上诉涉案土地的用途应以《承包合同》的约定为依据以及在涉案土地上进行水产养殖没有对土地造成永久性损害的主张，理据不足，本院不予支持。至于陈新丽在涉案的土地上进行水产养殖是否违反有关的行政管理规定，应由相关行政管理部门处理，那琴洋栏合作社可另循途径救济。关于那琴洋栏合作社能否收回涉案土地的问题。那琴洋栏合作社上诉以陈新丽迟延支付土地流转费为由主张有权收回涉案的土地。涉案《流转合同》约定，陈新丽应于2007年12月26日前一次性支付流转费，若迟延缴交流转费的，则那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明均有权终止合同并收回土地使用权。现有的证据显示，陈新丽分别于2007年10月19日、同年11月6日、2008年1月26日合共向雷天活支付了流转费8万元；于2007年10月28日、同年12月24日、2008年1月30日合共向容长新支付了流转费5.5万元。上述事实表明陈新丽没有在期限内支付全部流转费，已构成违约。那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明于2007年12月27日起有权解除《流转合同》并收回土地。但那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明并没有行使解除权，而是由那琴洋栏联合社于2008年1月8日收取了陈新丽缴交的2000元土地流转工作协调费以及雷天活、容长新、余伟明收取了剩余的转让费。在陈新丽存在违反合同约定的违约行为情况下，那琴洋栏联合社收取土地流转工作协调费的行为实际产生约定解除权消灭的法律后果，表明其放弃约定的合同解除权利，自愿继续履行合同。且至本案于2013年8月28日起诉前，那琴洋栏联合社再没据此向陈新丽主张解除合同，收回土地。故那琴洋栏联合社在约定解除权消灭后再以相同的理由主张收回涉案承包土地，缺乏法律依据，本院不予支持。关于陈新丽应否向那琴洋栏联合社支付120亩承包土地中80亩土地的承包费的问题。那琴洋栏合作社认为雷天活、容长新、余伟明将涉案土地承包经营权向陈新丽流转时，由于承包土地的面积增加了80亩，而对于该80亩土地的承包费没有约定，因此雷天活、容长新、余伟明、陈新丽应向那琴洋栏合作社支付该80亩土地的承包费。现有的证据显示，1997年11月15日，那琴洋栏合作社与雷天活、容长新、余伟明签订《承包合同》约定涉案土地的承包面积为40亩，但2007年8月10日那琴洋栏合作社召开村民会议，确认上述合同的承包面积实际为120亩，同时确认承包面积的四至范围按《承包合同》规定。对此本院认为，那琴洋栏合作社在确认涉案承包土地四至范围不变而对面积表述不一致的情况下，涉案承包合同所指向的承包土地实际为同一面积的土地，上述那琴洋栏经济合作社于2007年8月10日通过村民民主议定的内容实际是追认发包给雷天活、容长新、余伟明承包的土地的面积为120亩。那琴洋栏合作社主张承包土地的面积增加了80亩，没有事实根据，本院不予采纳。由于《承包合同》和《流转合同》均约定了讼争土地的承包费为一次性缴付，雷天活、容长新、余伟明和陈新丽亦各自履行了支付土地承包费的义务，故那琴洋栏合作社诉请雷天活、容长新、余伟明、陈新丽支付承包费，缺乏依据，本院不予支持。关于那琴洋栏合作社诉请陈新丽支付60亩土地占用费应否支持的问题。本案中，那琴洋栏合作社提供了《地形图》和《照片》等证据证明陈新丽承包涉案120亩土地期间还占用了60亩土地，主张陈新丽应支付相应的土地占用费，但上述证据并未能证实其上述主张，且陈新丽对此予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，那琴洋栏合作社应对其上述主张承担举证不能的不利后果，故其诉请陈新丽支付60亩土地占用费，证据不足，本院不予支持。关于本案的程序问题。那琴洋栏合作社上诉认为余伟明为香港居民，在国内没有住所，依法有权在原审判决书送达之日起30天内提起上诉，但原审判决规定余伟明应在判决书送达之日起15天内提起上诉，损害余伟明的诉讼权利，属程序违法。经查，原审法院于2014年8月26日作出的原审判决规定如余伟明不服判决的，可在判决书送达之日起15天内提起上诉。后原审法院又于2014年10月9日作出补正裁定书，裁定如余伟明不服判决的，可在判决书送达之日起30天内提起上诉。余伟明对此没有提出异议且没有提起上诉，并没有损害其诉讼权利。那琴洋栏合作社以上述理由主张本案程序违法缺乏依据，本院不予采纳。因本案约定的合同履行期限较长，共为40年，在履行期限内难免会出现土地价值增长或降低等情势变更的情形，导致合同双方利益严重失衡。因此，合同任一方当事人可依据情势变更原则请求对方增长或降低承包费用。合同双方应本着诚实信用、互利合作的原则，忠实履行合同义务和享受合同权利，否则将会造成合同履行困难或诉讼的风险。综上所述，上诉人那琴洋栏经济社、陈新丽的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7788元，由台山市北陡镇那琴村洋栏经济合作社负担7688元，陈新丽负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉审 判 员  蔡镇海代理审判员  应海燕二〇一五年十二月十一日书 记 员  张晓明