四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第609号
抗诉机关四川省双流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨增荣，男，1966年3月7日出生，汉族，大专文化，原系双流县永兴镇拆迁办副主任，住双流县。2014年9月24日因涉嫌贪污犯罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，2014年9月30日经四川省成都市人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区公安分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人何燕，四川公生明律师事务所律师。
辩护人崔小波，四川公生明律师事务所律师。
原审被告人贾良芳，女，1968年3月2日出生，汉族，大专文化，原系双流县永兴镇红花村党支部书记、红花村村主任，住双流县。2014年9月24日因涉嫌贪污犯罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，2014年9月30日经成都市人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区公安分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王智勇，四川顺泰律师事务所律师。
原审被告人刘书云，男，1956年9月9日出生，汉族，高中文化，原系双流县永兴镇红花村党支部书记，住双流县。2014年9月24日因涉嫌贪污犯罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，2014年9月30日经成都市人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区公安分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人张小宁，四川法邦律师事务所律师。
原审被告人袁仕明，男，1958年6月23日出生，汉族，初中文化，原系双流县永兴镇红花村村委会会计，住双流县。2014年9月24日因涉嫌贪污犯罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，2014年9月30日经成都市人民检察院批准，同日由成都市公安局天府新区公安分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人贾良芳、刘书云、袁仕明、杨增荣犯贪污罪一案，于二○一五年七月二日作出（2015）双流刑初字第23号刑事判决。宣判后，四川省双流县人民检察院不服提出抗诉，原审被告人杨增荣不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李振波、余晖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨增荣及其辩护人何燕、崔小波，原审被告人贾良芳及其辩护人王智勇，原审被告人刘书云及其辩护人张小宁、原审被告人袁仕明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人贾良芳2011年起任双流县永兴镇红花村村主任，2013年11月起任村党支部书记；被告人刘书云20**年起任双流县永兴镇红花村党支部书记；被告人袁仕明系双流县永兴镇红花村会计；被告人杨增荣2012年4月起任双流县永兴镇拆迁办公室副主任，主持工作。
2010年成都市第二绕城高速公路项目建设需对项目建设中破坏的沟渠、道路恢复重建，对涉及的农户进行补偿。双流县永兴镇政府将该镇红花村的赔付工作交由红花村村委会具体负责土地丈量、拆迁、统计等工作，时任双流县永兴镇拆迁办副主任的杨增荣负责指导、监督该项工作。
2013年4月，被告人贾良芳、刘书云、袁仕明商议在农户赔付过程中用虚增农户土地面积和金额的方式套取赔付款，三被告人遂将此想法告诉了被告人杨增荣，杨增荣予以默认。之后，由贾良芳、袁仕明具体经办共冒领赔付款175432元。贾良芳分得3.4万元，刘书云分得3万元，杨增荣分得3万元，袁仕明分得4.9万元。2014年2月，因双流县永兴镇明水村村干部贪污土地补偿款被检察机关查处后，因怕事情暴露四被告人退还了各自所得款项。
2014年9月23日，双流县人民检察院电话通知贾良芳、刘书云、袁仕明接受调查。同日，双流县人民检察院根据已经掌握的线索将杨增荣带至双流县人民检察院接受调查，四被告人交待了犯罪事实。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1、线索登记表、立案决定书。
2、被告人贾良芳供述。
3、被告人刘书云供述。
4、被告人杨增荣供述。
5、被告人袁仕明供述。
6、证人万某某证言。
7、证人范某证言。
8、证人徐某某证言。
9、证人欧某某证言。
10、证人佘某某证言。
11、证人唐某某证言。
12、证人佘某明证言。
13、证人刘书云证言。
14、证人沈某某证言。
15、证人袁仕明证言。
16、证人唐某明证言。
17、证人徐某某证。
18、证人李某某证言。
19、证人文某某证言。
20、证人高某某证言。
21、证人佘某永证言。
22、常住人口信息表，证实四被告人基本信息。
23、中共双流县永兴镇委员会双永委发（2013）24号文件，证实2013年11月28日贾良芳任红花村党总支书记。
24、中共双流县永兴镇委员会永委发（2010）97号批复，证实2010年12月1日，刘书云任红花村党组织书记。
25、中共双流县永兴镇委员会双委发（2012）17号通知、中共天府新区成都工作委员会组织部出具情况说明、事业单位工作人员年度考核登记表，证实截止2014年9月26日杨增荣为成都市天府新区永兴镇事业人员。2012年4月5日主持永兴镇拆迁办公室工作。
26、永兴镇红花村村两委分工表，证实2012年村两分工情况：刘书云任村党组织书记、贾良芳任村委会主任、袁仕明任村委委员、主办会计。
27、四川省村集体经济组织专用票据、现金缴款单，证实2014年4月23日退还145048元。
28、双流县财政国库集中支付请款单、双流县（乡、镇）行政、事业单位支出审批单，拆迁补偿协议书、补偿表等证实红花村二绕西段道路、沟渠补偿款支付情况。
29、双办发（2010）28号“双流县人民政府办公室关于成立成都第二绕城高速公路（双流段）征地拆迁安置工作指挥部的通知”、成都第二绕城高速公路（双流段）征地拆迁安置工作指挥部财务管理规定，证实涉及镇按规定将拆迁资金纳入征地拆迁资金专户统一管理，专账核算，严禁挤占、挪用。
30、成都第二绕城高速公路（西段）项目双流段施工图红线外用地土地补偿协议。
31、四川省人民检察院川检技鉴（2014）38号文件检验鉴定书，证实贾良芳、袁仕明在拆迁协议书中仿冒签字情况。
32、双流县人民检察院出具的“贾良芳、刘书云、袁仕明等四人涉嫌贪污案到案经过”。
原判认为，被告人贾良芳、刘书云、袁仕明身为双流县永兴镇红花村工作人员伙同双流县永兴镇政府工作人员被告人杨增荣在成都市第二绕城高速公路项目建设沟渠、道路恢复重建农户补偿过程中，利用各自职务上的便利，采用虚增、冒领的方式共同套取国有财产175432元，其中14.3万元私分归己，贾良芳分得3.4万元、刘书云分得3万元、袁仕明分得4.9万元、杨增荣分得3万元，四被告人的行为已构成贪污罪，应依法追究四被告人的刑事责任。被告人贾良芳、刘书云、袁仕明、贾良芳在分别接到电话通知后到双流县人民检察院接受调查，如实供述了犯罪事实，具有自首情节，依法给予被告人贾良芳、刘书云、袁仕明减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第九十三条之规定，判决：被告人贾良芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人刘书云犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人袁仕明犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人杨增荣犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，四川省双流县人民检察院提出抗诉，原审被告人杨增荣不服，提出上诉。
四川省双流县人民检察院的抗诉意见认为：1、贾良芳、刘书云、袁仕明系检察机关反贪局根据已掌握的线索通过镇政府电话通知三人后由侦查人员带回接受调查，三人没有自动投案，不能认定为自首，原判认定三人系自首有误；2、本案四被告人在共同贪污赔偿款的过程中均利用了各自的职务便利，相互之间只是分工不同，不宜区分主从，原判认定杨增荣系从犯不当。据此，请求二审予以改判。
出庭支持抗诉的检察员发表出庭意见与抗诉书意见一致。
上诉人杨增荣及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、杨增荣没有参与共谋套取赔付款，原判认定杨增荣事前明知并默许其余被告人套取赔付款的证据不足；2、本案中杨增荣利用职务之便为他人谋利并收取好处费，并未参与具体套取赔付款和赃款分配过程，该行为应构成受贿罪；3、本案中没有证据证实检察院已经掌握杨增荣的犯罪线索，杨增荣被带至检察院并如实供述犯罪事实，应认定为自首；4、本案中被告人等所侵吞的款项不属于国家财产，不属于协助人民政府从事行政管理工作，不构成贪污罪。
原审被告人刘书云及其辩护人提出以下辩解、辩护意见：1、刘书云接电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；2、本案中刘书云等人所侵吞的款项不属于国家财产，刘书云等人不属于协助人民政府从事行政管理工作，不构成贪污罪；3、本案中刘书云没有具体实施套取赔付款行为，没有决定套取数额和分赃方案，事后分得赃款最少，在犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，原判认定其为主犯不当。
原审被告人贾良芳及其辩护人提出以下辩解、辩护意见：1、贾良芳接电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；2、贾良芳在犯罪中没有起主要作用，原判认定其为主犯不当。
经二审审理查明的主要事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
二审另查明，由贾良芳、袁仕明具体经办共冒领赔付款175432元后，贾良芳分得3.4万元，刘书云分得3万元，杨增荣分得3万元，袁仕明分得4.9万元，剩余款项被耗用。2014年4月四被告人将所得赃款退出，由时任红花村会计徐某某以收到二绕项目部改沟改道赔付款的名义将退出的赃款共计145048元存入红花村集体账户。
本院认为，原审被告人贾良芳、刘书云、袁仕明身为双流县永兴镇红花村工作人员伙同双流县永兴镇政府工作人员上诉人杨增荣在成都市第二绕城高速公路项目建设沟渠、道路恢复重建农户补偿过程中，利用各自职务上的便利，采用虚增、冒领的方式共同套取国有财产175432元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人贾良芳、刘书云、袁仕明、杨增荣在归案后，能如实交待主要犯罪事实，可予以从轻处罚。
对抗诉机关、上诉人杨增荣、各原审被告人及辩护人所提本案中各被告人的在共同犯罪的地位与作用问题。本院综合评判如下：在案证据证实，贾良芳、刘书云、袁仕明身为双流县永兴镇红花村工作人员，事前共谋从农户赔偿过程中套取国家赔付款，在告之杨增荣后，杨增荣对此事予以默许，之后杨增荣在袁仕明、贾良芳套取赔付款报账审批单中签字认可，事后各被告人均分得赃款，上述各被告人在犯罪中分工不同，但均积极参与，不应区分主从，应按照各自在犯罪中的地位、作用及分赃数额进行量刑。抗诉机关及出庭检察员所提原判区分主从犯不当的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人杨增荣及原审被告人贾良芳、刘书云、袁仕明是否构成自首的问题。本院经审查认为，中共天府新区成都纪律检查工作委员会出具的案件线索移送函及双流县人民检察院反贪局出具的到案经过证实，2014年9月23日，双流县人民检察院反贪局根据已掌握的线索通过双流县永兴镇政府电话通知贾良芳、刘书云、袁仕明到政府，随后反贪局侦查人员将上述三人带回检察院接受调查，同日侦查人员根据已掌握的线索将杨增荣带至检察院接受调查。四被告人并非自动投案，虽然到案后如实供述了犯罪事实，但该犯罪线索已被检察机关所掌握，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”故上诉人杨增荣及原审被告人贾良芳、刘书云、袁仕明均不构成自首。抗诉机关及出庭检察员的所提原判认定自首情节有误的意见成立，本院予以采纳。
对上诉人杨增荣、各原审被告人及辩护人所提本案中所侵吞的资金并非国家财产，被告人不属于协助人民政府从事行政管理工作，不构成贪污罪的辩解、辩护意见。本院经审查认为，成都第二绕城高速公路（双流段）征地拆迁安置指挥部委托双流县永兴镇政府处理项目建设中破坏的沟渠、道路恢复重建农户赔付工作，双流县永兴镇政府将该项工作交由红花村村委会具体完成，永兴镇红花村村主任贾良芳、书记刘书云、会计袁仕明具体负责和经办。双流县永兴镇拆迁办主任杨增荣指导、监督该项工作，所涉赔付款需经杨增荣签字认可并报经双流县永兴镇政府专项资金审批后予以支付。四被告人的上述行为系受双流县永兴镇人民政府委托，协助人民政府从事行政管理工作，原审被告人贾良芳、刘书云、袁仕明的主体身份应认定为“其他依照法律从事公务的人员”。四被告人在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利共同侵吞国家资金，其行为构成贪污罪。故上诉人、原审被告人及辩护人所提的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采信。
对上诉人杨增荣及其辩护人所提杨增荣没有参与贪污共谋行为，事后分得赃款应构成受贿罪，不构成贪污罪的上诉、辩护意见。本院认为，上诉人杨增荣作为双流县永兴镇拆迁办工作人员负责指导监督红花村农户赔付工作，而本案中四被告人在侦查阶段的供述及在案书证能够相互印证证实，原审被告人贾良芳、刘书云、袁仕明三人在提议用虚增面积的方法套取赔付款时，告知被告人杨增荣并得到杨增荣默许，而后杨增荣在袁仕明、贾良芳套取赔付款报账审批单中签字认可，事后袁仕明在领取了套取的款项后分给杨增荣3万元。上诉证据能够形成证据锁链，足以认定杨增荣事前与贾良芳等人达成共同贪污犯罪的意思联络，之后在审批单中签字认可并协助被告人贾良芳等人完成贪污行为，并分得赃款的事实，上诉人杨增荣的行为系贪污罪的共犯，应以贪污罪追究其刑事责任。上诉人杨增荣及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判区分主从犯不当，认定原审被告人贾良芳、刘书云、袁仕明有自首情节有误，应予改判。鉴于二审期间新的刑法修正案及司法解释施行，对原判量刑应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第六十七条第三款、第九十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销四川省双流县人民法院（2015）双流刑初字第23号刑事判决的第一至四项，即：被告人贾良芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人刘书云犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人袁仕明犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人杨增荣犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
二、上诉人（原审被告人）杨增荣犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2016年9月23日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、原审被告人贾良芳犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2016年11月23日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、原审被告人袁仕明犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2016年11月23日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、原审被告人刘书云犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2016年9月23日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
六、对本案四被告人违法所得予以追缴，发还受害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 查 理
代理审判员 傅 超
代理审判员 李抒璟
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 肖苗苗