江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行初字第0002号
原告郭小兵。
被告如皋市人民政府，住所地如皋市如城镇解放路市行政中心。
法定代表人陈晓东，市长。
委托代理人高辉、吴晓黎，如皋市人民政府干部。
原告郭小兵诉如皋市人民政府信息公开一案，本院于2013年12月27日立案受理后，依法向被告如皋市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。被告如皋市人民政府在法定期限内向本院递交了答辩状及证据材料。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。原告郭小兵，被告如皋市人民政府的委托代理人高辉、吴晓黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月29日，如皋市人民政府作出政府信息公开答复书，答复内容为：经查，如皋市人民政府没有如皋市软件园建设指挥部机构性质和设立程序的相关信息。
为证明自己的主张，被告向本院提供了下列证据：
1、原告的信息公开申请；
2、被告于2013年5月29日作出的政府信息公开答复书。
上述证据证明被告收到原告的申请后进行了查询，确无原告申请公开的信息，其所作答复符合法律规定。
原告郭小兵诉称，2012年12月27日，其以邮政快递的方式向被告邮寄了关于“如皋市软件园建设指挥部的机构性质和设立程序”的政府信息公开申请表，被告于次日收到该申请，但在法定期限内未作出任何答复。原告遂向南通市人民政府申请行政复议，南通市人民政府经复议后责令被告于10日内公开原告申请的信息，但被告仍于2013年5月29日作出拒绝公开原告申请信息的答复。原告再次向南通市人民政府申请复议，南通市人民政府经复议后，维持了被告作出的答复。原告认为，南通市人民政府的复议决定明显偏袒被告，适用法律错误。根据南通市人民政府的复议决定，原告申请的信息应当属于被告主动公开的信息，且被告知道原告申请的信息存在，被告如皋市人民政府系如皋市高新开发区管委会的上级机关，也完全能够查询到原告申请的信息。根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的规定，如皋市软件园建设指挥部是被告批准设立的，被告拒绝公开的行为是行政不作为。请求法院依法撤销被告于2013年5月29日作出的《政府信息公开申请答复书》，判令被告公开原告申请的信息并承担本案的全部诉讼费用。
原告提供的证据有：
1、原告的信息公开申请；
2、被告收到该申请的签收证明；
3、南通市人民政府通政复决（2013）77号、通政复决（2013）139号行政复议决定书；
4、如皋市人民政府信息公开申请答复书。
被告如皋市人民政府辩称，其所作信息公开答复合法有效，应予维持。对于原告申请公开的“如皋市软件园建设指挥部的机构性质和设立程序”这一信息，被告已经进行了查询，并无该信息存在，被告根据查询结果所作答复符合法律规定，原告认为如皋市软件园系被告设立的主张没有事实依据。根据《政府信息公开条例》第九条规定，如皋市软件园建设指挥部的机构性质等信息应由该指挥部公开，而非被告主动公开的范围。对于原告认为的被告系其上级机关，可以查询到该信息，故应由被告公开的理由不符合《政府信息公开条例》第十七条的规定，被告能够查询到该信息并不意味着被告即为该信息公开的义务主体。被告认为原告的起诉理由不能成立，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审举证、质证，原、被告对对方提供的证据均不持异议，本院对上述证据予以确认。
庭审中，被告向本院补充提交了如皋市人民法院（2012）皋民初字第0693号民事裁定，以证明如皋市软件园建设指挥部并非被告设立，如皋软件园建设指挥部的公章是由中共如皋市委出具相关手续后刻制。被告同时认为，就如皋市软件园指挥部的设立问题，被告曾向中共如皋市委了解，确实由其设立。原告经质证后认为，该份法律文书与本案不具有关联性，不能达到被告的证明目的。根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的规定，如皋市软件园建设指挥部应当是被告批准设立的。本院经审查，如皋市人民法院（2012）皋民初字第0693号民事裁定作出后，当事人不服向本院提起上诉，本院于2013年4月25日以（2013）通中民终字第0650号民事裁定维持原审裁定。本院认为，虽然该证据并非被告如皋市人民政府在法定期限内提交的证据，但由于该份证据系生效法律文书，本院对该民事裁定书认定的相关事实予以确认。
本院根据上述证据认定以下事实，2012年12月27日，郭小兵向如皋市人民政府邮寄了关于“如皋市软件园建设指挥部的机构性质和设立程序”的政府信息公开申请一份，如皋市人民政府于次日收到该申请。因如皋市人民政府未向原告郭小兵公开上述信息，郭小兵于2013年3月18日向南通市人民政府申请行政复议，南通市人民政府于同年5月17日作出通政复决（2013）77号行政复议决定书，责令如皋市人民政府接到该决定书之日起10日内继续履行政府信息公开职责。5月29日，如皋市人民政府作出政府信息公开答复书，答复内容为：经查，如皋市人民政府没有如皋市软件园建设指挥部机构性质和设立程序的相关信息。郭小兵不服，于6月4日向南通市人民政府申请行政复议，南通市人民政府于7月12日作出通政复决（2013）139号复议决定书，维持如皋市人民政府于2013年5月29日作出的《政府信息公开申请答复书》。郭小兵仍不服，于7月23日向本院提起诉讼，请求撤销如皋市人民政府作出的《政府信息公开申请答复书》，判令如皋市人民政府继续履行信息公开的法定职责并承担本案的全部诉讼费用。
另查明，如皋市人民法院（2012）皋民初字第0693号民事裁定书认定，如皋软件园管理委员会、如皋市软件园建设指挥部均系非经上级政府批准设立的机构。
本院认为，根据本案查明的事实，本案的争议焦点是如皋市人民政府以其未保存郭小兵申请公开的信息为由拒绝公开是否符合法律规定。
根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。因此，行政机关履行信息公开义务的前提是该机关拥有该信息，即行政机关只能提供已经存在的记录，而不因私人的请求负担制作记录的义务。当政府信息不存在时，行政机关即有免于公开的义务。就本案而言，由于“政府信息不存在”这一消极事实较难利用直接证明方法来证明，如皋市人民政府陈述其已对原告申请公开的信息进行了检索，并提供了如皋市人民法院（2012）皋民初字第0693号民事裁定书。虽然该份民事裁定书系被告在作出答复后收集的证据，但该裁定书确与被告陈述内容相互印证。上述证据能够证明被告所主张的该政府信息不存在的事实。如皋市人民政府以此为由所作的答复并无不当。
对于原告主张的依照《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的规定，如皋市软件园建设指挥部应当由被告批准设立的问题。由于政府信息公开的前提是该行政机关拥有该信息，本案需要审查的是如皋市人民政府是否保存有原告申请公开的信息。至于如皋市人民政府不保存该信息是否会导致该客观事实的违法性则不在本案审查的范畴。原告提出的上述规范性文件并不能证明被告客观上保存有原告申请公开的信息。
综上，依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、驳回原告郭小兵要求撤销被告如皋市人民政府作出的政府信息公开答复书的诉讼请求。
二、驳回原告郭小兵要求责令被告如皋市人民政府继续履行政府信息公开法定职责的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告郭小兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（该院开户银行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03×××75）。
审 判 长 刘羽梅
代理审判员 仇秀珍
代理审判员 季金华
二〇一四年三月十七日
书 记 员 吴彩丽
附相关法律条文
《中华人民共和国政府信息公开条例》
第二条本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。