广东省广州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）穗中法执复议字第82号
申请复议人（异议人、申请执行人）：黎xx，住广东省五华县。
委托代理人：孙永刚，广东隆仁律师事务所律师。
被执行人：佛山市xx发展总公司，住所地广东省佛山市xx区。
法定代表人：胡珊，该公司经理。
申请复议人黎xx不服广东省广州市白云区人民法院2015年3月30日作出的（2014）穗云法执异字第x号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
原审法院查明：原审法院于2004年10月19日作出（2004）云某民二初字第xx号民事调解书，黎xx和佛山市xx发展总公司（以下简称xx公司）自愿达成协议如下：xx公司欠黎xx工程款1887428.45元，xx公司于调解书生效之日起三十日内给付清黎xx；于调解书生效之日起三十日内，xx公司给付黎xx违约金39万元及律师费5万元；受理费23222元、财产保全费××020元，由xx公司承担，黎xx预交的受理费、财产保全费不予退回，由xx公司在上述调解还款期限内给付黎xx。2004年××月22日，黎xx依据该民事调解书向原审法院申请强制执行，原审法院以（2004）云某民执字第xxxx号立案受理。
在该案执行过程中，xx公司与黎xx于2004年××月30日签订《执行和解协议书》，约定：黎xx同意将xx公司位于广州市广州大道北梅宾东街梅东苑（原白云广场第4组团）××号1-10商铺面积为445.82平方米及24号（原第5组团）1-××商铺面积为473.08平方米的房产抵偿给黎xx2361670.45元债务；xx公司负责为黎xx办理上述房产的房屋所有权证及国土使用权证，所有的办证费用由xx公司承担；xx公司将位于广州大道北梅宾东街梅东苑（原白云广场第四组团）门牌号为××号的车库面积392.718平方米作为xx公司在办证期间的保证，如果xx公司在2006年10月底前未能办理上述房地产所有权证，则第4组团392.718平方米的房地产所有权归属黎xx，作为xx公司对黎xx经济损失的赔偿。原审法院于2004年12月9日作出（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书，认为双方当事人所达成的以物抵债协议是真实有效的，故应予以支持；依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条之规定，裁定：xx公司所有的位于广州市广州大道北梅宾东街梅东苑（原白云广场第4组团）××号1-10商铺（面积为445.82平方米）及24号（原第5组团）xx-××商铺（面积为473.08平方米）的房产作价人民币2361670.45元交申请人黎xx所有抵偿相应债务。xx公司与黎xx于2004年12月13日确认该案执行完毕。
2005年9月13日，袁某等9名案外人向原审法院提出执行异议申请，要求撤销（2004）云某民执字第xx号民事裁定书。
2006年10月19日，xx公司向原审法院申请再审（2004）云某民二初字第xx号案，并提供了2004年3月5日xx公司正副经理召开的碰头会的《会议记录》及同年4月7日其公司与“黎xx”签订的《内部协议》两份证据，以证明“xx公司与黎xx的债务关系是虚假的”。2007年8月7日，原审法院作出（2006）云某民二申字第x号民事裁定书，裁定对（2004）云某民二初字第x号案件进行再审。再审中，黎xx不确认xx公司提出上述两份证据的真实性，经原审法院委托进行司法鉴定，xx公司提供的《内部协议》签名并非黎xx本人笔迹。2008年6月5日，原审法院作出（2007）云某民二再初字第x号民事判决书，判决维持（2004）云某民二初字第xx号民事调解书。xx公司不服，向广州市中级人民法院提出上诉。2009年4月29日，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法民五终字第xx号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2010年9月14日，原审法院就上述袁某等9名案外人提出的执行异议作出（2004）云某民执字第xx号执行裁定书，认定：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零一条之规定，用以抵偿申请执行人的财产必须是被执行人的财产，黎xx和xx公司虽在2004年××月30日达成《执行和解协议》，同意xx公司将涉案商铺房产作价人民币2361670.45元交申请人黎xx所有抵偿相应债务。但根据案外人等人提供的《房屋买卖合同》、交纳购房款的收据和房屋（商铺）交付使用通知书等证据，充分证实在xx公司与黎xx达成《执行和解协议》前，xx公司已将涉案商铺出卖给各案外人，并已交付使用。因此，原审法院在执行过程中未核实涉案商铺的产权及使用情况，在涉案商铺的权属仍存在争议的情况，于2004年12月9日作出（2004）云某民执字第xx号民事裁定书，裁定将包括各异议人主张权利的商铺在内的涉案商铺房产，作价人民币2361670.45元交黎xx所有抵偿相应债务，显然违反上述法律规定；裁定：撤销原审法院于2004年12月9日作出的（2004）云某民执字第xx号民事裁定书。黎xx对该裁定不服，向广州市中级人民法院申请复议。20××年2月28日，广州市中级人民法院作出（20××）穗中法执复议字第5号执行裁定书，认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、第二百零四条的规定，人民法院在执行过程中，对当事人、利害关系人和案外人提出的异议分别有不同的处理程序和救济途径，本案中，各异议人作为案外人对执行标的提出异议不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条规定的执行异议，执行法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定予以审查处理；裁定：撤销（2004）云某民执字第xxxx号执行裁定书，发回广州市白云区人民法院重审。
20××年××月9日，原审法院作出（20××）云某执异字第x号执行裁定书，查明：位于广州市广州大道北梅宾东街梅东苑是以原广州市白云区同和镇人民政府（以下简称同和镇政府，现为广州市白云区人民政府京溪街道办事处）名义征用建设的房地产项目，该房地产项目名称为：集资住宅楼、幼儿园。1999年8月9日，广州市城市规划局核发了该房地产项目《建设用地规划许可证》，同年12月24日，广州市城市规划局白云区规划分局核发了该房地产项目的《建设工程规划许可证》，2000年6月9日，广州市建设委员会核发了该项目的《建设工程施工许可证》，同年××月23日，广州市国土局核发该项目的《建设用地批准书》。后xx公司与广州市白云区同和镇人民政府共同合作开发了该房地产项目。2001年6月21日，广州市白云区同和镇人民政府出具房地产权属证明，内容为：“xx公司在1995年出资参与了梅东苑的建设，梅东苑梅宾东街1号、××号、12号、24号、30号首层、（夹层）、二层的裙楼车位，商铺和面积约4600平方米的71套住宅单元的房地产权归xx公司所有等”。上述房地产项目至今未领取房地产权证；认为：房屋作为不动产以登记为权属标志，在原执行案期间，虽查明涉案商铺已办理规划报建手续，但涉案商铺并未依法进行备案登记，至今仍未取得房屋产权证书，故涉案商铺在法律意义上未完善所有权关系，案外人等提出其已购买了xx公司出资建设的涉案商铺，但对执行标的主张所有权，或者有否其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，涉及相关法律事实以及当事人权利、义务的认定，应当由民事诉讼程序进行处理。在相应法律事实未得到确认的情况下，案外人作为涉案商铺的权利人提出撤销（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书的异议申请，缺乏足够的事实和法律依据，可另寻法律途径解决，对此本案不予审查处理；裁定：驳回案外人的异议请求。
袁某等案外人因不服（20××）云某执异字第xx号执行裁定书，于20××年××月23日向原审法院对xx公司和黎xx提起案外人执行异议之诉，原审法院以（20××）穗云某民四初字第2126-2133、2137、2138号立案受理。现该系列案件正在审理中。
在此期间，原审法院发现在执行原（2004）云某民执字第xxxx号案件中，原审法院于2004年12月9日作出的（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书确有不当。2012年9月13日，经原审法院审判委员会讨论决定：通过执行监督程序，对（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书予以再次审查。此后，原审法院另行组成合议庭，对（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书进行了书面审查。2014年3月13日，原审法院作出（2004）云某民执字第xxxx号之一裁定书（以下简称xxxx号之一裁定书），认为：房屋作为不动产应以登记为权属标志。虽查明涉案商铺已办理规划报建手续，且同和镇政府出具涉案商铺归属xx公司的房地产权属证明，但涉案商铺至今未办理规划验收手续、未取得竣工验收合格，也未完成预售登记或权属登记，故涉案商铺在法律意义上未完善所有权关系，不具备确权的条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零一条之规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿”。由此可见，用以抵偿申请执行人的财产必须是被执行人的财产，而涉案商铺权属现并未明晰。故在该案中，xx公司无权对上述商铺作出以房产抵债的处分。因此，原审法院在执行过程中在涉案商铺的产权未明确的情况下，作出（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书不当，应予以撤销；裁定：撤销原审法院于2004年12月9日作出的（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书；如不服该裁定，当事人、利害关系人可以自该裁定送达之日起十日内向原审法院提出异议申请和递交异议书，并按对方当事人的人数提交副本。2014年4月29日、5月5日，原审法院先后向黎xx、xx公司送达xxxx号之一裁定书，黎xx于2014年5月7日向原审法院提出异议。在本案听证中，黎xx和xx公司均确认，涉案商铺至今未办理规划验收手续，未取得房地产权证。
原审法院认为：黎xx不服原审法院于2014年3月13日作出的xxxx号之一裁定书，向原审法院提出异议。由于xxxx号之一裁定书是原审法院在执行黎xx与xx公司工程款纠纷一案中，自行通过执行监督程序，对原审法院于2004年12月9日作出的（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书予以撤销，故xxxx号之一裁定书是对原执行结果的变更，重新确定了黎xx与xx公司的权利、义务，属新的执行行为。黎xx和xx公司认为该执行行为违反法律规定的，均有权向原审法院提出异议，该异议属当事人对执行行为提出的异议，因此，本案应按执行异议程序对相关执行行为依法进行审查。
从实体方面对xxxx号之一裁定书予以审查。xxxx号之一裁定书查明的事实与本案审查查明的事实一致，且在本案听证中，黎xx和xx公司均确认，涉案商铺至今仍未办理规划验收手续，未取得房地产权证，因此，原审法院对xxxx号之一裁定书查明的事实予以确认。以物抵债实质上是被执行人转让其财产所有权予申请执行人的行为，被执行人用以抵偿债务的财产必须是被执行人的财产，且应当是被执行人的合法财产，被执行人应当对该财产享有包含占有、使用、收益和处分权利在内的完整的、不受限制的物权。现xx公司用以抵偿债务的财产是涉案的商铺，属不动产，xx公司以涉案商铺抵偿债务的行为实质上是不动产的所有权人转让不动产物权的处分行为。涉案商铺虽已办理规划报建手续，且同和镇政府出具涉案商铺归属xx公司的房地产权属证明，但涉案商铺至今未办理规划验收手续，未取得预售许可证明，也未完成竣工验收手续及权属初始登记，故涉案商铺在法律意义上未完善所有权关系，不具备确权的条件。xx公司依法不得转让该不动产物权，无权对涉案商铺作出以房产抵债的处分行为。故原审法院依据xx公司与黎xx于2004年××月30日签订的《执行和解协议书》作出（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书，裁定xx公司的涉案商铺作价人民币2361670.45元交黎xx所有抵偿相应债务，确有不当，应予纠正。因此，原审法院据此作出xxxx号之一裁定书，裁定撤销（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定书的执行行为，在实体上并无不当。
从程序方面对xxxx号之一裁定书予以审查。首先，原审法院启动执行监督程序合法。虽xxxx号之一裁定书就相关执行监督程序的启动仅作出“袁某等9名案外人多次向原审法院来访、来函提出异议，要求撤销上述以物抵债的裁定，故现原审法院启动执行监督程序”的表述，但“袁某等9名案外人多次向原审法院来访、来函提出异议”只是原审法院对该执行案件进行审查的起因，上述案外人对执行标的提出的异议是主张其自身对执行标的享有所有权，以此排除原审法院强制执行的权益，其异议主张并非原审法院启动执行监督程序的事由。原审法院系在对该执行案件进行审查的过程中发现原以物抵债裁定确有不当，应予纠正，由此启动执行监督程序，故原审法院启动执行监督程序合法。同理，该执行监督程序与相关的案外人执行异议之诉程序无论审查的法律事实和依循的法律程序均不相同，并未违反“一事不再理”的原则；其次，该执行监督程序的启动程序合法。虽xxxx号之一裁定书未述及该执行监督程序的启动过程，但实际上经查明，该执行监督程序系于2012年9月13日经原审法院审判委员会讨论决定启动，故该执行监督程序的启动程序并无不当；再次，该执行监督程序的审查程序合法。该执行监督程序启动后，原审法院另行组成合议庭，对相关事实进行了详尽的书面审查，审查程序并无不当；最后，如前所述，原审法院作出xxxx号之一裁定书是对原执行结果的变更，属新的执行行为，黎xx和xx公司认为该执行行为违反法律规定的，均有权向原审法院提出异议。xxxx号之一裁定书已就此赋予双方当事人相应的救济途径，其内容并无不当。
综上所述，原审法院在执行黎xx与xx公司工程款纠纷一案中，启动执行监督程序，于2014年3月13日作出xxxx号之一裁定书，并无不当。黎xx提出的异议理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：驳回异黎xx的异议请求。
黎xx向本院申请复议称：一、原审法院启动执行监督程序违法。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》法释【1998】15号的第129至第136条的规定，执行监督是上级人民法院依法对下级人民法院执行工作的监督机制，该程序只能是由上级法院来启动。广州市中级人民法院至今也未曾向原审法院发出启动执行监督程序的指令。二、基层法院审委会无权干涉决定执行监督程序。依照最高人民法院关于印发《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第十条应当由基层人民法院审委会决定的事由仅限：（一）本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；（二）拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件;（三）拟宣告被告人无罪的案件；（四）拟就法律适用问题向上级人民法院请示的案件：（五）认为应当判处无期徒刑、死刑，需要报请移送中级人民法院审理的刑事案件：（六）认为案情重大、复杂，需要报请移送上级人民法院审理的案件。本案所采用的执行监督程序并非审判监督程序，基层法院审委会虽有审判监督程序的决定权，但并无执行监督程序的启动权。因该权力属于上级法院。三、当事人的诉讼权利被剥夺，民事诉讼法没有“书面审理”的形式。本案在没有通知当事人受理、没有向我方送达对方当事人启动程序的申请文件、告知合议庭的组成成员，没有给予举证权、答辩权、回避申请权、没有在审理中询问并听取当事人意见，存在违反法定程序情形。四、原审裁定部分法院查明的重要事实未经双方当事人质证，该程序违法。除无需证明的事由外，所有的证据都应当经过质证方可成为定案依据。而原审裁定查明的关于2012年9月13日，是否有召开审判委员会讨论决定本案，以及当时何人参加、何人发表意见、表决等等事实问题相关的证据，白云区法院在并未进行开庭质证，未确认其真实性、合法性和关联性的情况下，直接作出驳回裁定，显然该程序是违法的。
本院认为：依照《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，原审法院2004年12月9日作出的（2004）云某民执字第xxxx号民事裁定，已经将涉案房产以物抵债给黎xx。现原审法院xxxx号之一裁定是将本属于黎xx的涉案房产恢复原状，其实质就是对涉案房产进行了处分。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条规定：案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。第四百六十五条规定：驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。虽然xxxx号之一裁定在上述司法解释之前作出，但是依照“新法优于旧法”的原则，本院对原审法院的相关执行行为进行相应的调整，以适应司法解释的上述新规定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条、第四百六十五条的规定，裁定如下:
一、撤销广东省广州市白云区人民法院2015年3月30日作出的（2014）穗云法执异字第xx号执行裁定；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院2014年3月13日作出的（2004）云法民执字第xxxx号之一执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 刘卓江
审判员 叶洁靖
审判员 黄晓清
二〇一五年十月十三日
书记员 江 永