河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民二终字第553号
上诉人（原审被告）齐松志，男，1967年8月21日出生，汉族，平顶山市京华金域蓝湾工程项目施工人员。
上诉人（原审被告）河南科兴建设有限公司。住所地：河南省郑州市金水区。
法定代表人董海丝，经理。
二上诉人委托代理人左林源，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁英善，男，1956年6月20日出生，汉族，平顶山市湛河区。
委托代理人黄广华，河南湛河律师事务所律师。
上诉人齐松志、河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）与被上诉人梁英善提供劳务者受害责任纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2013年9月29日作出（2013）湛民初字第33号民事判决。宣判后，齐松志、科兴公司不服向本院提出上诉。平顶山市湛河区人民法院于2013年11月18日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月29日、12月16日进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，科兴公司承包了位于本市光明路与湛南路交叉口附近的“京华·金域蓝湾工程”的6号楼及与6号楼东边衔接的二层楼（门面房）工程，后科兴公司将二层楼的垒隔断墙等工程分包给齐松志施工，齐松志雇佣了原告梁英善等人在此施工。梁英善受伤时，施工人员有三条途经可到达二楼施工现场，第一条途径是从6号楼乘坐升降机到达；另一条途径是从6号楼旁用钢管拼接的梯子到达；再一条途径是从5号楼（在6号楼南边，二层楼也与5号楼的东边衔接，二层楼位于5号、6号楼之间）内翻窗到达。2012年11月29日，原告和孙某、宋某、刘某一起在二层楼的第二层垒隔断墙，当天齐松志的弟弟齐某在工地负责。中午原告等人在工地上齐松志的食堂用餐后，继续上第二层施工，因从6号楼通往施工地的升降机处打地坪无法通行，有的工人从钢管拼接的梯子上到了施工地。原告准备从5号楼内翻窗进入施工现场，当原告从5号楼通过时被摔到地下室。后来，齐松志拿着手电筒在5号楼的地下室找到了原告。当天梁英善先被送到兴州机械厂和化肥厂职工医院救治，因该两个医院医疗条件有限，当天又被送到平顶山市第二人民医院住院治疗，被诊断为：1、L2椎体骨折、L1椎体前缘骨折、L2、3椎体双侧横突骨折、L3椎体椎板、椎弓根多发骨折；2、头、面部外伤并右侧颞叶、双侧额叶脑挫裂伤，右侧颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血并枕骨骨折。原告住院22天于2012年12月21日出院，出院医嘱为：1、继续药物治疗；2、建议休息3-6个月；3、加强腰部功能锻炼；4、住院期间需2人24小时陪护。原告住院期间支付住院费用39284元，支付交通费500元。2013年5月30日，原告单方委托平顶山平正法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定。该所于2013年6月10日作出平正司鉴所（2013）临鉴字第091号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人梁英善损伤致残程度依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定为八级伤残。原告支付鉴定费700元。诉讼过程中，被告齐松志申请重新进行伤残鉴定，但因其不交纳鉴定费，鉴定申请被平顶山和平法医临床司法鉴定所退回。
原审法院认为，我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被告齐松志与原告梁英善系雇佣关系，对此原被告均无异议，本院予以确认。原告梁英善在从事雇佣活动中，遭受人身损害，作为雇主的齐松志应承担赔偿责任。科兴公司作为工程承包方应当知道接受分包业务的雇主齐松志没有相关资质，而将工程分包给齐松志，属违法分包，负有过错，对此其应当与被告齐松志承担连带赔偿责任。梁英善本人在从事雇佣活动中应对自己的安全有注意义务，在未确保自身安全的情况下欲翻窗进入施工现场，造成自己受到损害也有一定的过错，对此也应该承担20%的责任。因在此事故中，原告存在一定的过错，故对其主张的精神损害抚慰金本院酌情支持13000元。原告主张的其它项目的计算方式及数额适当，本院予以支持。根据原告的诉讼请求、本院查明的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定，确定原告以下损失额：1、医疗费39284元；2、住院伙食补助费640元（30元／天×住院时间22天）；3、营养费220元（10元／天×22天）；4、护理费3058元（按2012年度居民服务业标准计算，25379元／年÷365天／年×22天×2人）；5、误工费15464元［按2012年度建筑业年收入计算，29054元／年÷365天／年×193（从受伤之日起至定残前一日）］；6、交通费500元；7、残疾赔偿金45149.64元（按2012年度全年农村居民人均纯收入计算，7524.94元／年×20年×30%）；8、鉴定费700元；9、精神损害抚慰金13000元。以上共计105015.64元（不包含精神损害抚慰金），原告梁英善应承担21003.13元（105015.64元×20%），被告齐松志应承担赔偿数额为84012.51元（105015.64元-21003.13元），该数额加上精神损害抚慰金13000元后再扣除被告齐松志已支付的4000元为93012.51元。被告科兴公司对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决：一、被告齐松志于本判决生效之日起十日内向原告梁英善支付赔偿款93012.51元，被告河南科兴建设有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告梁英善的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，原告梁英善负担575元，被告齐松志负担2125元。
宣判后齐松志不服判决上诉称：1、一审程序违法。一审上诉人申请法院现场勘验，一审法院同意现场勘验而没有组织各方勘验，就做出错误判决，程序违法。2、一审判决认定被上诉人是从事雇佣活动摔伤错误。上诉人的工地在两层小楼的楼顶，被上诉人摔伤的位置是在润华建设公司的20多层地下室负二层的地坑中，与其工作没有任何关系，不属于从事雇佣活动摔伤。被上诉人摔伤，上诉人无任何过错。上诉人的工地有正常的施工通道，被上诉人不是在施工通道上摔伤，其摔伤与上诉人无关。综上，原审判决证据不足，事实不清，程序违法，请撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。并辩称，科兴公司上诉理由成立，二审应予支持。
科兴公司的上诉理由，请求及答辩意见与齐松志意见相同。
梁英善辩称，我是在从事雇佣活动中受的伤。2012年11月29日中午吃过饭，齐松志的弟弟安排我去干活，这时应视为我开始工作，从五号楼经过时摔倒地下室，造成本人受伤，属于从事雇佣活动中受伤。一审判决上诉人承担赔偿责任事实清楚，但判决本人承担20％的责任显然不合理。上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。
二审审理查明：1、原审庭审时齐松志当庭陈述“齐松志与梁英善在一起干活是事实，都是给科兴公司干活的，梁英善是齐松志雇佣在金域蓝湾6号楼旁边小二层楼干活。梁英善摔伤地址是5号楼地下室负二楼。”。2、齐松志原审当庭陈述“我让齐松心负责工地的事，齐某是我弟弟。到施工地点可以坐电梯，也可以用铁梯子上去。下午2点多种我打手电筒找到了梁英善。我承包5号楼与6号楼之间二楼商铺砌砖，垒隔断墙。我承包科兴公司工程，科兴公司在这个工程上有小活，让我找人去干，都是小活，都没签合同。对原告2012年11月30日去工地干活时间无异议。原来因为我们干活时卸的沙、砖离5号楼很近，我带工人们从5号楼翻窗进过小二楼施工工地。原来指的是2012年11月21日或22日两三天上完料后就从6号楼上到小二层工地。”。3、证人张学到庭证实，“梁英善头里走，途中发现不见梁英善；由于电梯因为打混凝土无法使用，所以经5号楼梯到工地。”。除此之外，其他查证的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的关键问题是：1、关于原审程序是否违法的问题。梁英善是在午饭后前往工地干活的途中所受到的损伤，对此事实，三方当事人均予以认可。人民法院是否进行现场勘验，是根据对查明案情有无必要来确定的，现场勘验不是民事诉讼的必经程序。本案中，一审没有进行现场勘验，并不影响对案件事实的认定和实体处理，原审程序并不违反相关法律规定。2、关于齐松志、科兴公司应否对梁英善的损害承担责任的问题。梁英善摔伤是在吃过中午饭后因到工地干活的过程中不慎摔伤，其所走通道是齐松志带路走过的通道，应视为梁英善在从事雇佣活动中遭受的人身损害，且齐松志对与梁英善之间存在雇佣关系的事实不予否认。根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。梁英善是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，作为雇主的齐松志应依法承担赔偿责任。科兴公司作为工程承包方应当知道接受分包业务的雇主齐松志没有相关资质，而将工程分包给齐松志，属违法分包，负有过错，对此其应与齐松志承担连带赔偿责任。梁英善本人在从事雇佣活动中应对自己的安全有注意义务，在未确保自身安全的情况下欲翻窗进入施工现场，造成自己受到损害也有一定的过错，对此应该承担20%的责任。故判决齐松志赔偿梁英善93012.51元，科兴公司负连带责任并无不妥。综上，齐松志、科兴公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2125元，由上诉人齐松志负担1060元，河南科兴建设有限公司负担1065元。
审判长 王瑞英
审判员 王绍峰
审判员 谢小丽
二〇一三年十二月十七日
书记员 马闪闪