辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终250号上诉人（原审被告）：于百恩，男，汉族，个体，住辽宁省瓦房店市三台乡。委托诉讼代理人：王伟，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盘锦市双台子区天丰彩板厂，住所地盘锦市双台子区。经营者：岳文革，男，汉族，盘锦市双台子区天丰彩板厂经营者，住盘锦市双台子区。上诉人于百恩因与被上诉人盘锦市双台子区天丰彩板厂（以下简称天丰彩板厂）买卖合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2016）辽1102民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于百恩的委托诉讼代理人王伟，被上诉人天丰彩板厂的经营者岳文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于百恩上诉请求：1、撤销盘锦市双台子区人民法院（2016）辽1102民初28号民事判决；2、该判决证据、程序、举证、质证违法；3、由被上诉人承担上诉费。事实及理由：1、上诉人在一审中已经委托亲属代理诉讼，在开庭当日被审判员拒绝，称不是直系亲属不允许出庭代理，剥夺了上诉人的话语权、质证权和申辩权。证人郑旭与被上诉人是合伙关系，俩人合伙做买卖，有两个营业执照，存在共同利益，不能出庭作证。证人程军江系上诉人在（2015）盘县民初字第00012号案件中的第一被告，与上诉人存在债务纠纷与诉讼，在利益上存在冲突，且程军江利用合同欠付各种工资、材料款、工程款已达百万，法院受理程军江欠款、欠工资的诉讼多达十几个，这样无诚信的人不能成为证人。2、一审判决陈述上诉人的基本事实与依据三条，法院在缺席的情况下无法进行证据交换和质证的。被上诉人单方面提供的证据，法院不应认定无异议。本案主要证据是被上诉人提供的25张轻钢彩板预算清单，这不属于欠款证据。上诉人签的是该材料可以使用，没有任何买卖合同关系，清单上出现打欠条字迹，完全是被上诉人在诉讼前后加上去的，属于伪造和无效证据，3、此案开庭前，一审法院驳回上诉人提出的管辖权异议，坚持审理此案，属于违法诉讼，虚假诉讼，剥夺了上诉人的基本权利和财产，让被上诉人的非法利益得到保护。天丰彩板厂辩称，当时在审理建设工程施工合同纠纷案件时答辩人就主张程军江和上诉人仍欠我钱。答辩人与郑旭是好朋友，当时和他约定由上诉人直接从郑旭那取货，然后把钱打到答辩人账户。上诉人拖欠彩钢板材料款有欠条，而且已经支付的款项有郑旭在欠条上盖章（款已收）字样，答辩人不存在欺骗行为。一审郑旭和程军江已经出庭作证证明答辩人与上诉人的买卖关系成立，程军江偿还的10万元是以前的欠款。天丰彩板厂向一审法院起诉请求：依法判令被告给付所欠原告彩钢板款94,020.00元及利息，利息自2014年10月1日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2014年3月28日，程军江借用天丰彩板厂的资质与盘锦浩业化工有限公司签订了总造价为757,675元的建设工程施工合同。同日程军江将该工程的施工与程军江借用盘锦恒信石油机械有限公司的资质与浩业化工签订的另一建设施工合同的工程一并转包给于百恩，并签订了转包工程协议，约定于百恩包工包料。于百恩完成工程后程军江并未将全部工程款支付给于百恩，故于百恩以建设施工合同纠纷为由，将上述当事人诉至盘山县人民法院，盘山县人民法院依法作出了（2015）盘县民二初第00012号、第00013号民事判决，判决程军江、盘锦浩业化工有限公司给付于百恩工程款，天丰彩板厂、盘锦恒信石油化工机械制造有限公司承担连带清偿责任。在上述工程施工过程中于百恩从天丰彩板厂处购买了彩钢板，并在预算清单上签字，清单总金额为94,027.19元，其中有于百恩本人签字的数额为80,063.22元，无签字及手写添加部分的数额为13,963.97元。程军江曾代于百恩向盘锦市双台子区天远彩钢板厂支付了10万元货款，但天丰彩板厂与天远彩钢板厂经营者郑旭均称本案诉求金额为于百恩尚欠金额，与程军江所述的10万元无关。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。虽双方之间没有书面合同，但天丰彩板厂提供了签有于百恩名字的预算清单，且于百恩无法提供相反的证据予以推翻，故结合本案的案情，可以认定双方已经形成了事实上的买卖合同关系。虽于百恩辩称其在预算清单上的签字系替程军江验收，但实际上于百恩承包的工程为包工包料，且与程军江施工的部分没有重合，故对于于百恩的此项辩解，本院不予采纳。因此于百恩应当向天丰彩板厂支付其购买的彩钢板的对价，故对于天丰彩板厂要求于百恩给付货款的诉讼请求的合理部分，本院予以支持，即80,063.22元。关于天丰彩板厂要求于百恩支付利息一节，因双方并没有书面的合同，且天丰彩板厂无法提供证据证明其与于百恩之间约定过付款时间、逾期利息等问题，故对于天丰彩板厂要求从2014年10月1日起支付利息的诉讼请求，本院不予支持。但因天丰彩板厂已经诉至我院，其已经依法行使了索要货款的权利，于百恩应当在本判决确定的给付之日前支付利息，故对于本判决确定的给付之日后的利息，本院予以支持，利率参照中国人民银行规定的同期贷款利率。关于于百恩提出的该案与（2015）盘县民初字第00012号民事判决的关系一节，虽本案的天丰彩板厂与于百恩为（2015）盘县民初字第00012号民事案件的当事人，本案与上述案件涉及的工程为同一工程，但本案为买卖合同关系，该案为建设施工合同关系，并非同一法律关系，且本案天丰彩板厂在该案中承担连带责任的原因系挂靠关系，并非买卖合同关系，因此不能因为天丰彩板厂在上述案件中需对给付于百恩工程款承担连带责任，则推出于百恩与天丰彩板厂之间不存在买卖合同关系。同时（2016）辽11民辖终25号民事裁定已经认定本案与该案并非同一案件，故对于于百恩的此项辩解，本院不予采纳。关于于百恩辩称其工程总彩钢款约为9.42万元，程军江已经代其支付货款10万元，不存在欠款的事实一节，虽于百恩提供了恒信彩钢板面积统计表，但因该表上没有岳文革的签字，单纯从该表中无法看出该工程所需的彩钢板的数量、单价，且于百恩还承包了借用恒信公司资质施工的部分，该部分的彩钢板面积，其并未提供，故无法确定于百恩实际所用的彩钢板的总价款，故对于于百恩的该项辩解，本院不予采纳。如于百恩对程军江垫付的10万元有异议，可以向程军江主张其权利。综上，对于天丰彩板厂要求于百恩给付货款80,063.22元的要求，本院予以支持，同时于百恩需从判决确定的给付之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，至全部货款付清时止。判决：于百恩于本判决生效后十日内一次性给付天丰彩板厂货款人民币80,063.22元，并从判决确定的给付之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，至全部货款付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，减半收取1075元，由于百恩承担901元，由天丰彩板厂承担174元。二审中，当事人没有提交新证据。经查明，盘锦市双台子区天丰彩板厂为个体工商户，经营者为岳文革，经营范围为彩钢板、塑钢门窗加工制作；安装；钢材、建材、五金、二类以下机电产品零售。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，1、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中岳文革为个体工商户，盘锦市双台子区天丰彩板厂为该个体工商户的字号，一审中将经营者岳文革列为当事人，二审中双方均同意将当事人变更为盘锦市双台子区天丰彩板厂，故本院予以调整。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第二项规定：“（二）、当事人的近亲属或者工作人员可以被委托为诉讼代理人。”《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定：“……，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人的名义作为诉讼代理人。”第八十八条第三项规定：“（三）、当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料”。根据上述法律规定，当事人委托近亲属作为诉讼代理人，应当符合近亲属的范围要求，且应当提交证明近亲属关系的证明材料，否则不能作为诉讼代理人参加诉讼。3、关于上诉人主张一审法院未组织当事人对证据进行质证的问题。经审查，上诉人向一审法院提交了答辩状，并于庭审结束后向一审法院提交了彩钢板面积统计证据，均已记录在卷，一审法院就该证据向被上诉人天丰彩板厂做了询问笔录，并将质证意见记录在案；上诉人经一审法院传票合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃质证和抗辩的权利，但二审庭审中，上诉人已对被上诉人一审提交的证据充分发表了质证意见，本院亦记录在案，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。4、关于证人程军江及郑旭的证人证言。上诉人主张程军江与郑旭均与本案当事人存在利害关系，经审查，程军江为另案建筑工程施工合同纠纷的当事人，本案为买卖合同纠纷；郑旭为被上诉人天丰彩板厂买卖合同的卖方，且其向法院出具说明，已明确涉案货款由被上诉人天丰彩板厂主张，其不再就相同部分另行起诉，综上，对上诉人的该项主张，本院不予支持。5、关于本案管辖权。上诉人于2016年1月20日向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院裁定驳回其申请后，上诉人不服该裁定，上诉至二审法院，二审法院裁定驳回上诉人的管辖异议申请。上述程序符合法律规定，本院予以确认。综上所述，于百恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由于百恩负担。本判决为终审判决。审 判 长  王庆丰审 判 员  高玉波代理审判员  石 光二〇一七年五月四日书 记 员  杨 鑫