四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）绵民终字第2731号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川亚科智能科技有限责任公司。住所地：四川省罗江县金山镇工业集中发展区红玉路。法定代表人：李孝开，该公司董事长。委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省升辉建筑安装工程有限公司绵阳分公司。住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道南段。负责人：黄敏，该分公司经理。委托诉讼代理人：何奇语，该公司职员。委托诉讼代理人：陈忠敏，四川天府风律师事务所律师。上诉人四川亚科智能科技有限责任公司（以下简称亚科公司）因与被上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司绵阳分公司（以下简称升辉建筑绵阳分公司）建设工程合同纠纷一案，升辉建筑绵阳分公司于2013年4月25日向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起起诉，绵阳高新技术产业开发区人民法院依法作出（2013）绵高新民初字第519号民事判决书，亚科公司不服该判决，依法提起上诉，绵阳市中级人民法院审理后以（2013）绵民终字第1170号民事裁定书发回重审。绵阳高新技术产业开发区人民法院依法另行组成合议庭并作出（2015）绵高新民初字第80号民事判决。亚科公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚科公司委托代理人马军以及被上诉人升辉建筑绵阳分公司委托代理人何奇语、委托代理人陈忠敏参加了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：升辉建筑绵阳分公司与亚科公司于2010年2月19日协商签订《厂区道路及地下管网施工合同》一份，约定乙方（升辉建筑绵阳分公司）承建甲方（亚科公司）位于德阳金山镇的RFID工业园厂区道路及地下管网工程，承包范围：甲方提供图纸范围的道路及地下管网工程（包括素土夯实、碎石压实、路基排水沟等等，具体以甲方提供的图纸为准）；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过；工程总日历工期60天，开工日期以甲方书面通知为准；工程采用综合单价方式，该单价在合同实施期间保持不变；工程按图纸全部完工后，甲方支付预定合同总工程款的20%，经验收合格后支付预定总价的10%，剩余款项在甲方验收合格之日起6个月内一次性付清；质量保证金5%待质保期一年满后支付；因承包人原因未按合同所示工期按时竣工，每延误一天，承包人按合同预计总价万分之八每日向发包人支付逾期违约金，并承担由此给发包人带来的全部损失；双方还对其他事项作了约定。同年5月29日，双方签订了对前述合同的《补充协议》，约定：1、乙方自行搅拌混泥土，标号为C30，厚度为20CM，结算价格300元/m³；连沙垫层（板方），厚度20CM，结算价格为65元/m³;甲方仅提供场地现状，乙方自行素地夯实、压实，土不够时自行取土夯实、压实，被浸湿泥土必须挖除后换板土，上述状况均不另计费用；结算以500米为一个结算单位，其余按原合同约定不变；2、原合同约定的图纸不再提供，由甲方出具草图经乙方确认作为合同附件照图施工；3、如遇地下管网预留，乙方提前通知甲方派人核实后预留施工；4、具体开工日期由甲方通知，并书面出具同意乙方开工报告为确定的开工日。2010年2月23日，双方签订了《工程承包合同》一份，约定甲方将RFID工业园厂房地平工程承包给乙方施工，工程承包范围：甲方指定范围内的地平铺沙石15公分厚，浇筑水泥地平12公分厚（C25），铺设沙石必须碾压、铺平合格经甲方验收后方可进行铺设水泥地平，回填工程经甲方提供方量，乙方按确认工程量进行施工碾压、铺平并经甲方验收合格后方可进行下道工序；工程造价：地平综合包干价为55元/㎡（包工包料及一切费用等），其中铺沙石15元/㎡，浇筑水泥地平40元/㎡；回填以8元/m³结算（包工包料及一切费用等）；完工以现场实际面积进行结算和甲方确认工程量结算，结算书必须经甲方盖章确认后生效。新增项目或者费用必须经过双方事先书面确认，否则无效不予调价。工程周期：工程总面积预计为14万平方米，开工日期2010年2月22日，竣工日期同年5月30日；工程款拨付方式：乙方人员、设备进场完成工程总量100%时，甲方支付预定合同总价款的20%，甲方验收合格后支付预定合同总价的10%，剩余款项在甲方验收合格之日起6个月内一次性付清；因承包人原因不能按照协议书约定的日期竣工，每逾期一日按合同总金额向发包人支付日千分之五的违约金；双方还对其他事项作了约定。合同签订后，升辉建筑绵阳分公司即组织人员进场施工。2011年1月25日，双方协商签订《终止合同协议》，协议载明：1、甲乙双方于本协议签订之日终止双方签订的《厂区道路及地下管网施工合同》、《工程承包合同》及补充协议;2、协议一经签订，双方除按实际完工量结算款项外，其他的权利义务终止，乙方的一切事务与甲方无关，甲方不必承担任何责任；3、甲方考虑到乙方实际情况，不严格按照原合同关于乙方提前解除合同赔偿违约金的约定，免除乙方提前解除合同违约金；4、甲方应向乙方支付的工程款以实际完工量进行计算支付，工程增加部份，双方按实际增加量结算；5、本协议经双方签字或盖章后生效，如因本协议产生的纠纷及本协议中保留的原合同工程款问题产生纠纷的，双方应友好协商，协商不成双方均可向协议签订地人民法院起诉。2011年1月27日，升辉建筑绵阳分公司向亚科公司出具了《委托书》，载明：由我公司承担的贵公司金山的地平及茶楼（1700平方米）建设项目工程，特委托雷亚西负责该项目施工组织管理工作、全面结算收款及与贵单位相关业务联系、协调等事宜。2011年1月30日，根据已完成的工程量及约定单价，亚科公司与升辉建筑绵阳分公司的委托人雷亚西进行了单项工程结算，并签订了数份《结算书》，各单项工程价款为：欣科达厂区道路连沙款13455元（207.59平方米×65元/平方米），金山1号厂房地坪工程款1012550元（18410平方米×55元/平方米），欣科达厂区道路工程款490936.30元（6725平方米×73元/平方米），金山2号厂房地坪工程款1240305元（22551平方米×55元/平方米），乙方转让给甲方的连沙石款3120元（120立方米×26元/立方米），连沙石增加工程款28308元（1011立方米×28元/立方米）。前述合计为2788674.30元。后因双方对其余项目存在争议，工程未最后决算。升辉建筑绵阳分公司收款未果，遂于2012年2月诉至该院，请求法院支持其诉讼请求，后撤回起诉。2013年4月25日，升辉建筑绵阳分公司再次诉至该院。在诉讼过程中，亚科公司于同年5月21日提出反诉，请求法院支持其反诉请求。另查明：除双方当事人已结算确认的单项工程外，升辉建筑绵阳分公司另完成相关配套工程，并经亚科公司相关负责人、现场代表确认，其中：（1）、施工主干道光缆保护工程款12657元，亚科公司邝维平、赵成钏在相关技术、经济签证核定单签了名；（2）、1库车间内积水坑抹灰计款608.93元，亚科公司邝维平、赵成钏在技术、经济签证核定单及工程造价预算书签名；（3）、预埋主干道排水管计款800元，邝维平、赵成钏、张勇在技术、经济签证核定单签名确认；（4）、1库周边预留电缆沟模板工程款3187.99元，邝维平、赵成钏在技术、经济签证核定单及工程造价预算书签名：（5）、2库周边预留电缆沟模板工程款4988.75元，邝维平、赵成钏在技术、经济签证核定单及工程造价预算书签名；（6）、1库设备基础分项工程款87176元，亚科公司李孝开在升辉建筑绵阳公司项目部报价表上签名，邝维平在验收报告中签名确认；（7）、1库周边管线预埋连沙石回填、夯实工程款42576元，邝维平、赵成钏、张勇在回填统计表及验收报告中签名确认。前述合计151994.67元。此外，在1号及2号厂房地坪回填过程中，升辉建筑绵阳分公司从工地外购土进行回填。升辉建筑绵阳分公司先后于2010年4月5日、7月21日向亚科公司递交书面报告，告知其已完成1号和2号厂房回填土工程，请求验收，亚科公司工作人员张海与邝维平、赵成钏分别在该两份报告上签名。升辉建筑绵阳分公司根据施工情况分别编制了1号和2号厂房《测量数据及回填土方量报表》及《回填土标高明细表》，载明1号和2号厂房回填土方量分别为12624.12立方米、23448.2立方米，但亚科公司对该工程量未予确认。本案诉讼过程中，升辉建筑绵阳分公司于2015年2月12日向该院提出申请，请求对1号和2号厂房回填土方量进行司法鉴定，该院依法委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。后该鉴定机构认为，根据本案现有资料及相关鉴定工作规则，无法进行此项鉴定工作，并于2015年8月3日退回该委托。再查明：1.在施工过程中，亚科公司向升辉建筑绵阳分公司支付了部分款项，其中2010年8月17日付工程土方款500000元，由雷亚西及升辉建筑绵阳分公司项目部出具了“借支单”和“收款收据”，并在收款收据上加盖了升辉建筑绵阳分公司财务专用章；2010年11月26日通过银行转账付材料款700000元；2011年1月10日银行转账付款128726元。前述合计1328726元。2.终止合同后，在雷亚西受升辉建筑绵阳分公司委托与亚科公司协商结算过程中，因未及时向民工支付工资，为解决民工围堵亚科公司生产场地问题，雷亚西于2011年1月30日向亚科公司出具了“借款单”一份，以便于亚科公司准备资金之用；该借款单载明：“借款事由：支付工程人工及材料款（现金），人民币168万元”。次日，亚科公司工作人员携120万元现金至罗江县金山派出所，由升辉建筑绵阳分公司当场支付了民工工资及部份材料款，并由升辉建筑绵阳分公司向亚科公司出具了二份各收到60万元现金的“收款收据”。同时，升辉建筑绵阳分公司再次向亚科公司出具了《授权委托书》，委托雷亚西处理该公司与亚科公司1号、2号厂房地坪及城区道路、连砂等工程结算及工程质量保证等事宜，并载明现收到亚科公司120万元款用于解决民工工资。上述事实，有经庭审核实的《厂区道路及地下管网施工合同》及《补充协议》、《工程承包合同》、《终止合同协议》、会议纪要、借支单、收款收据、商业银行支付系统专用凭证、委托书、授权委托书、结算书、借款单、技术经济签证核定单、工程计价表、验收报告，1号和2号厂房《测量数据及回填土方量报表》及《回填土标高明细表》，（2012）罗民初字第（94）号民事判决书、（2012）德民一终字第（563）号民事判决书，当事人陈述及庭审笔录等载卷佐证。原审法院认为：升辉建筑绵阳分公司与亚科公司在平等自愿的基础上经协商一致签订《厂区道路及地下管网施工合同》及《补充协议》和《工程承包合同》，其内容不违背国家法律法规的禁止性规定，合同合法有效。在合同履行过程中，双方经协商签订《终止合同协议》，决定终止所签合同并进行结算，符合法律规定。依照《中国人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，结合本案案情，升辉建筑绵阳分公司已施工的工程，亚科公司已接收并实际使用，亚科公司应当向升辉建筑绵阳分公司支付该部分工程相应工程款。至于已施工部分的工程价款，应按双方约定进行结算。涉及结算中其他相关事项，双方未能协商一致的，依照《中国人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，应当按照双方原签订的工程承包合同相关约定予以处理。关于升辉建筑绵阳分公司已施工部分的工程款金额问题。合同终止后，双方协商进行结算并于2011年1月30日签订数份结算书，对1号和2号厂房地坪等六项单项工程价款予以结算，确认亚科公司应付该六项单项工程款为2788674.30元。双方对此无争议，该院予以认定。升辉建筑绵阳分公司完成的相关配套工程，即主干道光缆保护、1库车间内积水坑抹灰、1库周边管线预埋连沙石回填、夯实等七项工程，共计工程款151994.67元，经亚科公司相关负责人、现场代表在《技术、经济签证核定单》或升辉建筑绵阳分公司提交的工程造价预算书及验收报告等资料签名予以确认，该院予以认定。亚科公司辩称，主干道光缆保护等七项工程没有亚科公司人员的签字确认，不应结算工程款，其辩解与事实不符，对其辩解意见该院不予采信。至于1、2号厂房回填土工程量及其价款，双方存在分歧。但升辉建筑绵阳分公司完成了对1、2号厂房的土方回填是事实，亚科公司现场代表张勇与邝维平、赵成钏分别在升辉建筑绵阳分公司于2010年4月和7月递交的验收报告上签名则进一步印证了该事实。虽然升辉建筑绵阳分公司编制的1号和2号厂房《测量数据及回填土方量报表》及《回填土标高明细表》无亚科公司相关负责人或现场代表签名对土方量进行确认，但由于升辉建筑绵阳分公司已于2010年4月和7月向亚科公司递交了验收报告，亚科公司已经实际使用该工程但至今未对工程量予以审核，且诉讼过程中又无法通过司法鉴定等方式对该工程量予以确定，故该院对升辉建筑绵阳分公司提交的1号和2号厂房《测量数据及回填土方量报表》及《回填土标高明细表》予以采信，根据该报表及明细表，1号和2号厂房回填土方量分别为12624.12立方米、23448.2立方米。按照双方当事人2010年2月23日双方签订的《工程承包合同》第五条“工程造价：……回填以8元/m³结算（包工包料及一切费用等）……”之约定，1号和2号厂房回填土按单价8元/立方米结算，共计价款为288578.56元。上述合计，亚科公司应付升辉建筑绵阳分公司已施工工程的工程款为3229247.53元。扣除亚科公司已付2528726元（其中合同履行中共计支付1328726元，终止合同后于2011年1月31日支付1200000元），亚科公司实际应付升辉建筑绵阳分公司700521.53元。亚科公司辩称，已向升辉建筑绵阳分公司付清工程款，其辩解与本案事实不符，对其辩解意见，该院不予采纳。升辉建筑绵阳分公司诉称，1号和2号厂房回填土系其受亚科公司委托代购，且最终约定的结算价款为500000元，亚科公司已实际支付470000元，此款属亚科公司应付供土方的购土款，不应在原被告之间工程款中结算和抵扣。诉讼过程中，升辉建筑绵阳分公司提供了该公司项目负责人雷亚西与张庆志签订的土方供货合同及该公司项目部向亚科公司出具的借支单和收款收据，但该组证据不能证明亚科公司委托升辉建筑绵阳分公司从公司外购土，也不能证明双方当事人就购土事宜协商一致并进行结算。而按照合同约定，回填以8元/立方米结算，承包方式为包工包料及一切费用等，且新增项目或者费用必须经过双方事先书面确认，否则无效不予调价。由于升辉建筑绵阳分公司未提供亚科公司出具的委托书或事后予以追认的证据，也未提供双方当事人已对此协商一致而进行结算等相关证据，升辉建筑绵阳分公司该项诉讼主张证据不充分，该院不予支持。至于升辉建筑绵阳分公司主张的主干道路基清淤及平整、2库门口软土换填、道路连沙石铺设等其他八项单项工程的工程款，因部份工程不符合单独计费的合同约定，同时该八项工程的《技术、经济签证核定单》上没有亚科公司相关人员的签字确认，也没有其他证据材料予以佐证，其证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第四十九条第二款“在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，该院不予支持。关于双方争议的2011年1月31日亚科公司实际付款金额是1680000元还是1200000元问题。亚科公司提供的雷亚西于2011年1月30日出具的借款单金额为1680000元，而升辉建筑绵阳分公司提供的2011年1月31日的收款收据金额为1200000元。根据该院审理查明，雷亚西于2011年1月30日向亚科公司出具借款金额为1680000元的借款单，目的是便于亚科公司筹措准备资金，但亚科公司当日并未实际付款。次日，亚科公司工作人员提携到金山派出所的现金为1200000元，由升辉建筑绵阳分公司用于支付民工工资，并当场出具了1200000元的收款收据，同时升辉建筑绵阳分公司于2011年1月31日出具委托书，载明的收款金额也是1200000元。鉴于2011年1月31日的收款收据系当事人在金山派出所干警在场的情况下所出具，且金额与委托书所载明的收款金额相互印证，综合考虑相关证据形成过程，升辉建筑绵阳分公司所提供的收款收据的证明力明显大于亚科公司提供的雷亚西出具的借款单的证明力，故该院对该笔付款金额认定为1200000元。至于升辉建筑绵阳分公司的违约金请求。根据双方签订的《终止合同协议》第二条约定，协议一经签订，甲乙双方除按实际完工量结算款项外，其他的权利义务终止；乙方的一切事务与甲方无关，甲方不必承担任何责任。升辉建筑绵阳分公司该项请求，不符合双方当事人约定，该院不予支持。亚科公司反诉称，其已超付工程款220051.70元，请求升辉建筑绵阳分公司返还。根据审理查明事实，综合前述亚科公司的应付款及已付款情况，亚科公司的反诉请求缺乏事实根据，该院不予支持。亚科公司反诉，请求判令升辉建筑绵阳分公司支付工期延误的违约金930000元。在合同履行过程中，由于多种原因导致双方无法合作，合同难以继续履行，故双方当事人协商终止合同。其中，升辉建筑绵阳分公司未按合同约定期限完成施工进度，进而导致工期延误，是双方决定提前解除合同的重要原因之一。但在终止合同时，双方在《终止合同协议》第二条和第三条约定，双方除按实际工程量结算工程款外，其他权利义务终止；甲方考虑到乙方实际情况，不严格按照原合同关于乙方提前解除合同赔偿违约金的约定，免除乙方提前解除合同违约金。现亚科公司反诉，请求升辉建筑绵阳分公司支付工期延误的违约金，不符合双方约定，该院不予支持。亚科公司辩称升辉建筑绵阳分公司不是适格的诉讼主体，雷亚西才是本案建设工程施工合同权利义务的享有者和承担人。该院认为，涉案《工程承包合同》、《厂区道路及地下管网施工合同》及《补充协议》和《终止合同协议》均由亚科公司与升辉建筑绵阳分公司签订，而非亚科公司与雷亚西签订，雷亚西并非涉案工程承包合同当事人。升辉建筑绵阳分公司向亚科公司出具的多份委托书则进一步印证雷亚西是以升辉建筑绵阳分公司项目部名义从事经营管理，雷亚西不是以个人名义承包工程。即便雷亚西与升辉建筑绵阳分公司存在挂靠关系，也不影响升辉建筑绵阳分公司作为建设工程施工合同承包人主张权利。综上所述，双方当事人之间的工程承包合同虽已终止，但对升辉建筑绵阳分公司已完成施工的工程，亚科公司应当支付相应工程价款。升辉建筑绵阳分公司请求亚科公司支付所欠工程款，其主张的部分金额成立，该院予以支持。亚科公司提出的反诉，缺乏事实依据，也不符合当事人约定，该院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十九条第二款的规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）亚科公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）升辉建筑绵阳分公司工程款人民币700521.53元；二、驳回本诉原告升辉建筑绵阳分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告亚科公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17600元，由升辉建筑绵阳分公司负担10600元，亚科公司负担7000元；反诉案件受理费15100元，由亚科公司负担。宣判后，上诉人亚科公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项、第三项并判令支持上诉人反诉请求，由上诉人承担全部诉讼费用。其主要理由是：1.原审判决认定上诉人2011年1月31日实际付款金额为120万元错误。上诉人出具了雷亚西于2011年1月30日出具的金额为168万元借款单，其中120万元用于支付案涉工程的农民工工资及材料款，其余48万元直接支付给了雷亚西。2.原审法院认定支付被上诉人土方回填价款错误。原审法院仅仅根据被上诉人提交的无上诉人签字认定的《测量数据及回填土方量报表》、《回填土标高明细表》认定土方回填量错误。根据“谁主张谁举证”的举证责任，在上诉人不认可土方回填，无签字确认回填土方量的情况下，被上诉人应承担举证不能的法律后果。3.原审法院驳回上诉人反诉请求错误。《终止合同协议》第二条仅仅免除被上诉人提前解除合同的违约责任，并没有放弃追究工期延误的责任。被上诉人拖欠工期、拖延民工工资是事实，给上诉人造成巨大的经济损失，《终止合同协议》的约定仅仅免除其不能继续施工的违约责任，对于逾期完工的违约责任并没有免除。4.原审法院认定《工程结算书》外的工程款金额151994.67元错误。首先该部分工程内容不在合同约定范围内，其次合同明确约定如有增加工程必须经上诉人事先书面签章确认，再次该部分工程没有上诉人的签章确认，也没有提供全部原件，更不能证明签字人员属于上诉人所授权确认的员工。上诉人与被上诉人工程结算书已经就额外工程款予以结算。被上诉人升辉建筑绵阳分公司答辩称：1.上诉人仅实际付款120万元证据充分，是经过派出所证实的，被上诉人没有证据证明48万元是拿给雷亚西的。2.土方款是被上诉人帮上诉人代购，实际的土方款是50万元，并且上诉人实际支付47万元，原审法院根据土方单价重新计算土方款，少了20多万，关于土方款我方一让再让，上诉人认为土方款错误是不成立的。3.《终止合同协议》明确约定双方互不追究违约责任。造成本案工程不能进行是上诉人达不到施工条件，原审对此的处理正确。4.关于151994.67元的工程款，我方专门向法庭提供了每笔工程款的金额，并列出了清单，共计21笔。原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致以外，被上诉人升辉建筑绵阳分公司在二审中提交一组证据拟证明施工主干道光缆保护、1库车间内积水坑抹灰、预埋主干道排水管、1库周边预留电缆沟模板、2库周边预留电缆沟模板、1库设备基础分项、1库周边管线预埋连沙石回填、夯实七项增加工程部分资料的原件存于罗江法院，尚有151994.67元工程款未付的事实。上诉人亚科公司质证称：上诉人系从罗江法院复印，无相应的庭审笔录证明该组证据在罗江法院提交的是原件。经本院查实，被上诉人升辉建筑绵阳分公司提交的该组证据仅有部分原件存于罗江法院。其中，被上诉人提供的升辉建筑汇总单上载明：1.1号车间二次夯实回填42576元；2.埋波纹管800元；3.机器基础78150元；4.光缆保护6600元；5.水泥抹灰600元，该汇总单上有亚科公司的盖章确认。1号车间二次夯实回填对应1库周边管线预埋连沙石回填、夯实，埋波纹管对应预埋主干道排水管，机器基础对应1库设备基础分项，光缆保护对应施工主干道光缆保护，水泥抹灰对应1库车间内积水坑抹灰。本院认为：本案的争议焦点是1.2011年1月31日上诉人实际付款的金额问题，2.土方回填价款的认定，3.被上诉人是否应当承担违约责任的问题，4.案涉工程是否存在《工程结算书》外的151994.67元增加工程款的问题，5.案涉工程是否存在上诉人已超付工程款220051.70元的问题。关于2011年1月31日上诉人实际付款金额的问题。雷亚西于2011年1月30日向亚科公司出具借款金额为1680000元的借款单。次日，亚科公司工作人员携1200000元到金山派出所用于升辉建筑绵阳分公司支付民工工资，升辉建筑绵阳分公司当场出具了1200000元的收款收据，可以认定亚科公司已实际付款雷亚西出具的1680000元的借款单中的1200000元。上诉人主张剩余的480000元以现金的方式支付给雷亚西，但未举出相应证据予以佐证，原审法院认定实际付款金额为120万元，本院予以认可。上诉人于此的上诉理由不能成立。关于土方回填价款的认定问题。升辉建筑绵阳分公司于2010年4月和7月递交的土方验收报告上有亚科公司现场代表张勇、邝维平、赵成钏的签名，可以认定升辉建筑绵阳分公司完成土方回填是事实。双方虽未对土方工程进行结算，但被上诉人出具1号和2号厂房《测量数据及回填土方量报表》及《回填土标高明细表》证明其工程量，虽无亚科公司的确认，但土方回填是事实，现该工程已经竣工，上诉人不认可被上诉人主张的土方回填工程量，但未提供相应证据予以反驳，也未举证证明其认可的土方回填工程量，上诉人应当承担举证不力的法律后果。一审法院以《测量数据及回填土方量报表》及《回填土标高明细表》确认工程量，用合同约定的单价来计算工程价款，本院予以确认。关于被上诉人是否应当承担违约责任的问题。上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》中第十一条约定了违约金，即“因承包人原因不能按照协议书约定的日期竣工，每逾期一日按合同总金额向发包人支付日千分之五的违约金”。在合同履行过程中，双方达成一致协议提前解除合同，签订《终止合同协议》，此时工程并未竣工，双方就乙方不再继续施工达成一致意见，也就不存在逾期竣工的问题，上诉人要求被上诉人承担逾期竣工违约金的主张本院不予支持。并且《终止合同协议》第三条约定“甲方考虑到乙方实际情况，不严格按照原双方合同关于乙方提前解除合同赔偿违约金的约定执行，免除乙方提前解除合同违约金”。双方同意提前解除合同，并且约定免除乙方提前解除合同违约金。因此，上诉人亚科公司要求被上诉人升辉公司绵阳分公司支付违约金的请求本院不予支持。关于151994.67元增加工程款的问题。上诉人主张七项增加工程（施工主干道光缆保护、1库车间内积水坑抹灰、预埋主干道排水管、1库周边预留电缆沟模板、2库周边预留电缆沟模板、1库设备基础分项、1库周边管线预埋连沙石回填、夯实）应当按合同约定得到上诉人的事先书面签章确认，但前述七个工程未得到上诉人的事先书面签章确认，因此对被上诉人主张的工程款不予认可。但根据《终止合同协议》第四条约定“甲方应向乙方支付的工程款以实际工程完工量进行计算支付。工程增加部分，甲乙双方按实际增加量进行结算”，亚科公司相关负责人、现场代表在前述七个项目的《技术、经济签证和订单》或升辉建筑绵阳分公司提交的工程造价预算书及验收报告等资料签名予以确认，应当视为双方对前述增加工程的实际结算。本案中被上诉人升辉建筑绵阳分公司提供了主干道光缆保护工程的相关技术、经济签证核定单的原件，其余六项工程的相关资料仅提供部分原件，其他全为复印件。上诉人认可在主干道光缆保护工程相关技术、经济签证核定单上签字的邝维平、赵成钏系其公司工作人员，被上诉人有理由相信系上诉人对工程量的确认。一审法院认可主干道光缆保护工程12657元，本院予以确认。另，原告就1库周边管线预埋连沙石回填、夯实，预埋主干道排水管，1库设备基础分项，1库车间内积水坑抹灰四个工程虽仅提供部分证据原件，其他为复印件，但有升辉建筑汇总单原件予以印证，前述四个工程实际发生，上诉人不认可被上诉人主张的前述四个工程的工程款，未提供相应证据予以反驳，也未举证证明其主张的前述四个工程的工程款，上诉人应当承担举证不力的法律后果，一审法院根据被上诉人出具的证据认可其主张的前述4个工程的工程款，本院予以确认。被上诉人主张的1库周边预留电缆沟模板及2库周边预留电缆沟模板工程，未提供原件，也无相应证据予以佐证，对该部分工程款本院不予认可。因此，在这七项增加工程中本院确认上诉人应当支付给被上诉人五项工程（主干道光缆保护、1库车间内积水坑抹灰、预埋主干道排水管、1库设备基础分项、1库周边管线预埋连沙石回填、夯实）共计工程款143817.93元，其余两项工程的工程款本院不予支持。关于上诉人主张超付220051.70元的问题。根据本案确定的应付工程款及上诉人已支付的工程款，不存在超付的问题，上诉人的主张本院不予支持。综上，上诉人四川亚科智能科技有限责任公司上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳高新技术产业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第80号民事判决第三项；二、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第80号民事判决第一项；三、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第80号民事判决第二项；四、由四川亚科智能科技有限责任公司在本判决生效后十日内支付给四川省升辉建筑安装工程有限公司绵阳分公司工程款人民币692344.79元；五、驳回四川省升辉建筑安装工程有限公司绵阳分公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费17600元，由四川省升辉建筑安装工程有限公司绵阳分公司负担8602元，四川亚科智能科技有限责任公司负担8998元；反诉案件受理费15100元，由四川亚科智能科技有限责任公司负担。二审案件受理费21196元，由上诉人四川亚科智能科技有限责任公司负担20948元，被上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司绵阳分公司负担248元。本判决为终审判决。此页无正文审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一六年十一月七日书 记 员  谭朝晖