浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第260号
上诉人（原审原告）郑金根。
上诉人（原审原告）郑桂兰。
两上诉人（原审原告）委托代理人郑建荣，浙江天之涯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省卫生厅。
法定代表人杨敬。
委托代理人陈建芳。
上诉人郑金根、郑桂兰因与浙江省卫生厅卫生行政监督一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人郑金根、郑桂兰的委托代理人郑建荣，被上诉人浙江省卫生厅的委托代理人陈建芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月31日，浙江省卫生厅向郑金根、郑桂兰作出答复称：你们“投诉浙医一院城站分院个别医务人员伪造、变造、篡改病历及违规用药”的投诉信件，本厅曾给予答复。根据卫生部卫政法复（2012）9号复议决定书，现再次答复如下：一、该医疗机构及被投诉的医生均具有合法的执业资质。浙医一院城站分院的《医疗机构执业许可证》登记号为：47000322233010111A1001，有效期：2009年7月19日至2021年7月18日。医生沈惠珍、俞丹丽均持有《执业医师资格证书》、《医师执业证书》，执业范围均为内科，执业地点为浙医一院。二、王阿花的病历住院时间为2009年9月9日至2009年10月29日，病历完整，未发现有篡改、伪造和涂改病历情况。三、关于“支气管感染”的用药（康丽能针），该病例已由杭州市医保稽查科进行了审查。今后同一内容的来信，本厅不再一一予以答复。
郑金根、郑桂兰于2012年11月26日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销或者确认浙江省卫生厅于2012年7月31日给其的答复违法；判令浙江省卫生厅在一定期限内重新作出具体行政行为。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：郑金根、郑桂兰、郑桂英、郑桂珍、郑建荣系王阿花之子女。2009年9月2日，王阿花前往浙一医院就诊，在该院留观7日后转入该院城站分院住院治疗，9月18日再转回浙一医院治疗，至10月29日病情平稳后出院康复治疗。因王阿花认为城站分院在其住院治疗期间存在伪造、变造、篡改住院病历骗取医保基金以及超量用药、使用对患者禁忌的药物造成其瘫痪及丧失语言功能的行为，多次向浙江省卫生厅书面反映未果。经诉讼，生效判决认定浙江省卫生厅不按照法定程序履行法定职责的事实存在，该厅虽在一审诉讼期间作出答复，但其之前的不作为仍不具合法性，故确认其不作为违法。2010年1月26日王阿花死亡，郑金根、郑桂兰确认与违规用药无直接关系。2011年10月24日，郑金根、郑桂兰向浙江省卫生厅邮寄《医生涉嫌违法举报》一份，要求该厅对浙一医院城站分院医生俞某、沈某违规使用患者禁忌药造成王阿花半身瘫痪、丧失语言功能，以及伪造、涂改医疗文书骗取医保基金等违法行为进行查处。浙江省卫生厅对郑金根、郑桂兰此次的投诉未予回复。经行政复议，卫生部于2012年7月5日作出卫政法复决（2012）9号行政复议决定，认为浙江省卫生厅收到《医生涉嫌违法举报》后，应当根据相关规定作出回复，故责令该厅在复议决定生效后30日内对2011年10月25日提交的《医生涉嫌违法举报》作出回复。据此，浙江省卫生厅于2012年7月31日作出本案被诉答复内容。郑金根、郑桂兰不服该答复，再向卫生部提起行政复议，卫生部于2012年11月6日作出卫政法复决（2012）25号行政复议决定，维持原具体行政行为。
原审法院认为，郑金根、郑桂兰向浙江省卫生厅提交《医生涉嫌违法举报》，要求该厅对浙一医院城站分院医生俞某、沈某违规使用患者禁忌药造成王阿花半身瘫痪、丧失语言功能，以及伪造、涂改医疗文书骗取医保基金等违法行为进行查处，浙江省卫生厅对该份举报投诉未作任何回复。经郑金根、郑桂兰申请行政复议，卫生部责令浙江省卫生厅限期作出回复。为此，该厅针对郑金根、郑桂兰的举报投诉在规定的期限内作出答复，对举报投诉涉及的疾病的诊断及治疗用药、篡改和伪造、涂改病历、违规用药及骗取医保基金等内容一一作出回应。浙江省卫生厅作出的答复事实清楚，依据充分，答复程序合法，内容适当，并无回避投诉事项的情形。被诉答复未对行政相对人的救济权利及途径予以告知，属于行政程序的瑕疵，且对郑金根、郑桂兰权利的行使并未造成影响，不构成对答复合法性认定的障碍。郑金根、郑桂兰的诉称理由不成立，其请求不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回郑金根、郑桂兰的诉讼请求。案件受理费50元，由郑金根、郑桂兰负担。
郑金根、郑桂兰不服原审判决提起上诉称，2011年10月24日，上诉人向被上诉人浙江省卫生厅邮寄《医生涉嫌违法举报》一份。主要内容是浙一医院城站分院医生俞丹丽对上诉人母亲王阿花违规使用其禁忌的奥扎格雷针（晴尔）。奥扎格雷针的说明书中明确“有严重心、肺、肝、肾功能不全，如心率严重不齐”属使用该药品的“禁忌”，而王阿花当时的入院病历记录心率“绝对不齐”、“心律失常
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房颤，心功能Ⅲ级”。卫生部令第53号《处方管理条例》第十四条第一款规定：“医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。”俞丹丽医生在对王阿花的诊治中违反该规定，应予处罚。举报的内容之二是，浙一医院城站分院医生沈惠珍篡改、伪造王阿花的病历。主要体现在：首先，王阿花MRI诊断结论为“左侧额叶急性脑梗可疑，请密切结合临床”，而沈惠珍医生将其篡改为“头颅MRI：左侧额叶急性脑梗塞”，取消了“可疑”二字；在《体格检查表（二）》补充及专科情况部分，重复了上述行为。其次，王阿花的9月9日的入院病历记载，“……肺脏叩诊音清、呼吸音清、罗音未闻及……双肺呼吸音清、两肺未闻及干湿罗音……”但沈惠珍医生9月9日的初步诊断却是“支气管感染”，该诊断是医生事后
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即9月18日转院时伪造的，支气管感染，应当对患者拍摄胸部X片或CT，本案缺乏这样的材料。上诉人据此向浙江省卫生厅举报，被上诉人于2012年7月31日作出本案被诉答复，上诉人认为，该答复未解决上诉人举报的实体问题，行政程序上也存在未在七日内立案、未告知当事人申请回避的权利、未告知当事人救济权利及救济途径。此外，原审判决亦存在适用法律错误的问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项针对的是起诉被告不作为理由不能成立的情况，本案浙江省卫生厅已作出具体行政行为，并非行政不作为，故适用法律错误。为此，请求撤销原审判决；改判撤销或者确认浙江省卫生厅2012年7月31日致郑金根、郑桂兰的答复违法；判令浙江省卫生厅在一定期限内重新作出具体行政行为。
被上诉人浙江省卫生厅未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时答辩称，被上诉人按照上诉人的举报内容进行了认真的检查，并未发现篡改、伪造、涂改病历等违法行为，根据《浙江省卫生监督投诉举报工作管理办法》第十九条第一款第（二）项：“经调查被投诉举报人无违法事实，投诉举报事项调查结束”的规定，被上诉人已将检查结果答复上诉人。本案不适用《卫生行政处罚程序》第十五条：“……应当在七日内立案”的情形，至于救济权利的告知问题，并未影响上诉人的权利，上诉人实际已行使了诉权。根据本案的调查结果，被上诉人认为，核磁共振检查报告中“考虑梗塞灶”或者“脑梗可疑”等，只是一种提示，并不是最终诊断结论，医生还应当结合临床症状，再行明确疾病诊断。这是疾病诊疗的基本程序，不能因为在病历上取消了“可疑”两字，就推定医生篡改、伪造、变造、涂改病历。案涉医院在2009年9月9日住院病历初步诊断中，加入“支气管感染”的内容，虽系医生沈惠珍手写，但王阿花9月2日急诊及9月14日住院诊断中均明确患者有慢支感染（白细胞及中性粒细胞升高），9月18日转院时也诊断为肺部感染。因此，在病历中加入相关内容属于病历修正而非伪造，符合《病历书写基本规范》第七条的要求。上诉人投诉的其他内容属于医疗争议范畴，被上诉人无法作出判定，上诉人完全可以通过医疗事故技术鉴定，确定医院是否存在过错责任。被上诉人的答复符合相关规定，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
庭审中，各方当事人围绕被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿等争议焦点，进行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的案件事实。
本院认为，被诉具体行政行为系根据上诉人的申请作出，但上诉人、被上诉人在本案诉讼中均未提交上诉人的《医生涉嫌违法举报》。庭审中，双方当事人一致确认，上诉人的《医生涉嫌违法举报》主要包括两部分内容：一为投诉浙一医院城站分院医生俞某违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）；一为投诉浙一医院城站分院医生沈某伪造、涂改医疗文书。
《处方管理办法》第十四条规定：“医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。”该办法第五十七条第（二）项规定：“医师出现下列情形之一的，按照《执业医师法》第三十七条的规定，由县级以上卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书：……（二）未按照本办法规定开具药品处方的；……”办法第五十八条第（二）项又规定：“医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书：……（二）涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的。”据此，对于上诉人投诉的医师未按照《处方管理办法》的规定开具药品处方及涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的行为，卫生行政部门具有进行查处的职权。
被上诉人对于上诉人《医生涉嫌违法举报》作出的被诉答复，首先主要表明了医生沈惠珍、俞丹丽持有《执业医师资格证书》和《医师职业证书》及执业范围、执业地点的事实，之后认为王阿花的病历完整，未发现有篡改、伪造和涂改病历的情况。最后明确关于“支气管感染”的用药（康丽能针），该病例已由杭州市医保稽查科进行了审查，即认为无需重复审查。
对以上答复，本院认为，上诉人投诉中浙一医院城站分院医生伪造、涂改医疗文书的部分，主要是指患者王阿花MRI诊断结论为“左侧额叶急性脑梗可疑，请密切结合临床”，而沈惠珍医生将其篡改为“头颅MRI：左侧额叶急性脑梗塞”，取消了“可疑”二字；在《体格检查表（二）》补充及专科情况部分，重复了上述行为。其次，王阿花的9月9日的入院病历记载，“……肺脏叩诊音清、呼吸音清、罗音未闻及……双肺呼吸音清、两肺未闻及干湿罗音……”但沈惠珍医生9月9日的初步诊断却是“支气管感染”。对此，被上诉人浙江省卫生厅认为，核磁共振检查报告中“考虑梗塞灶”或者“脑梗可疑”等，只是一种提示，并不是最终诊断结论，医生还应当结合临床症状，再行明确疾病诊断，这是疾病诊疗的基本程序。医生综合各种检查结果，并作出自己的判断，是医生履行职责的行为，该过程不能得出医生篡改、变造病历的结论。其次，患者王阿花2009年9月2日的“急诊抢救及留观病历”的初步诊断中，就有“慢支感染”的意见，患者同日的“血常规检验报告单”反映，其白细胞10.3（单位10E9／L）；中性粒细胞86.5（单位％），医生根据以上资料，在2009年9月9日初步诊断为“支气管感染”，也属合理，亦不能得出伪造病历的结论。上述意见所涉及的材料，被上诉人在举证中均已提交。被上诉人作为医疗、卫生的行政主管部门，对上诉人投诉的问题提出了专业性的解释，在上诉人未对其作出进一步反驳的情况下，以上解释可以成立。
但对于上诉人投诉中浙一医院城站分院医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）--即对未按照药品说明书中的药品禁忌开具药品处方的投诉，被上诉人在答复中却未予回应。
行政程序方面，对于上诉人提出的被诉行政行为未按照《卫生行政处罚程序》的规定，在七日内立案、告知当事人申请回避的权利、告知当事人救济权利及救济途径的意见，本院认为，《卫生行政处罚程序》第十五条第一款规定：“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。”从本案现有材料看，其尚不能确定为有可靠事实依据的情况，可以认为本案的行为尚未进入卫生行政处罚程序，故上诉人关于立案、回避等意见不能成立；至于被诉具体行政行为未告知当事人救济权利及救济途径的问题，现行法律的处理方式为延长当事人的救济期限，故该不当亦不足以导致被诉行政行为被撤销。
综上，被诉具体行政行为的第一、二项内容并无不当，但对于上诉人浙一医院城站分院医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）--即对未按照药品说明书中的药品禁忌开具药品处方的投诉，被上诉人在答复的第三项中却回应以康丽能针，明显不当。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第1目、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2013）杭下行初字第3号行政判决；
二、驳回郑金根、郑桂兰对浙江省卫生厅2012年7月31日所作答复第一、二项的诉讼请求；
三、撤销浙江省卫生厅2012年7月31日对郑金根、郑桂兰所作答复的第三项；
四、责令浙江省卫生厅针对郑金根、郑桂兰就浙江大学医学院附属第一医院城站院区医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人浙江省卫生厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一三年九月六日
书记员 叶嘉