山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3903号
上诉人（原审被告）：济南美菊商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王茂祥，总经理。
委托诉讼代理人：陈启亮，山东文康（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段进义，男，1957年6月20日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南美菊商贸有限公司（以下简称美菊公司）因与被上诉人段进义人格权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
美菊公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院对祖坟是否存在的事实没有查清。一审法院凭村委会出具的证明及有利害关系的证言就认定被上诉人祖坟存在，属于事实没有查清。村委会出具的证明应当是依据其保存的材料而作出的，一审法院在没有查明村委会具体保存的材料的前提下，是无法确定村委会出具证明真实性的。且本案作证的证人与被上诉人有利害关系，证人的证言本身具有倾向性，在没有其他证据佐证的情况下，证人证言真实性是存疑的，不应当被法院采纳。本案首先应当查明是否存在坟，是否为被上诉人祖坟，对尸骨进行鉴定，如果经鉴定尸骨和被上诉人无关，被上诉人的诉求就没有任何法律依据。二、根据“谁主张，谁举证”的原则，本案侵权的举证责任应当由被上诉人承担。而一审法院却将举证责任强加于上诉人属于举证责任分配错误。如被上诉人祖坟迁入的时间早于上诉人承包土地的时间，上诉人有理由认为被上诉人的祖坟是在承包土地之前就已经被破坏，与上诉人无关。三、现有的事实和证据不足以认定上诉人曾破坏被上诉人祖坟，一审法院在事实不清、证据不足的基础上认定上诉人道歉、赔偿被上诉人精神抚慰金无法律依据。且不管坟是否被破坏，一审法院支持的精神抚慰金明显过高，没有法律依据。四、一审法院因案件的事实未查清导致适用法律错误。
段进义辩称，1、村委会出具的证明及部分老党员、老干部、老村民的证明是有事实依据的，他们很清楚谁的祖坟在哪里。上诉人租赁我们的地方，上诉人清点坟的地方草很高，看不出有坟，当时他们在坟地竖了一根竹竿，但上诉人在挖的时候没有注意到有坟地。2、段进水是村里的老书记也是参与清点坟地的人，所以找这个人作证是很合理的，我和段进水已经是出了五服的，村里只有这两个姓，不是姓徐的就是姓段的。3、现场还有部分尸骨和棺材板，我们自己简单的埋了埋，上诉人称对尸骨进行鉴定，认为不一定是我爷爷的坟，侵犯了我们的人权，这是对我们的诬蔑。4、上诉人是2012年10月14日挖的坟，我们提供了照片和录像。挖坟的当天下午村书记及我方的家人和上诉人都到现场处理，但因为上诉人出言不逊无法进行协调处理。一审判决基本可以接受。
段进义向一审法院起诉请求：要求美菊公司赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金5万元。
一审法院认定事实：济南市历城区彩石镇杏峪村与美菊公司签订土地流转合同后，段进义主张在美菊公司对流转的土地进行整理时，将其位于杏峪村的祖坟破坏，美菊公司对此均予以否认。段进义针对其主张提交以下证据，1、2013年7月2日，济南市历城区彩石镇杏峪村民委员会出具的证明一份：“兹声明我村村民段进义的祖坟在我北杏峪村下面河道西原段坤厚7分地第一块地，现有段进义爷爷、奶奶在此地葬着，该坟已被美菊公司挖掉，尸体给扬掉。特此证明。”段进祥、段德厚等人签字予以证实。美菊公司对证据的真实性无异议，但主张该证明是村民自治组织出具的，无法证明段进义所诉祖坟被挖的事实。2、2013年12月21日，济南市历城区彩石镇杏峪村民委员会出具的证明一份：“兹证明我村村民段进义的爷爷只有段进义的父亲一人，段进义的父亲只有段进义一个孩子，无其他子女。特此证明证明人：许文平”。美菊公司认为，该证据不能证明段进义和祖父母的关系，段进义的诉讼主体不适格。3、证人证言：段进义申请证人段进水到庭作证。段进水述称，我与段进义是四服的堂兄弟，美菊公司让我安排农活，关于坟我清点了一下，王文诗跟着，我领着他都点一遍，段进义爷爷的坟没有坟头，但段进义年年来上坟，只要上坟的就算一座坟，我和王文诗按爷爷这一辈点的，再上一辈没有点，美菊公司的王工叫我领着不让挖段进义家的坟，我就在坟地旁插上一根竹竿，但我过来一看却被挖了，挖坟的姓齐，开挖掘机的，挖出来的土一部分修路了，我到修路的地方找到了两块尸骨，但不全了，王工也知道，我给王工打电话没下来，王文诗过来了，王文诗让买了一块布盖上，我曾找到过尸骨及棺材板，到下午美菊公司的人过来看了一下，镇上的人也过来了，姓刘的还嫌我捡尸骨，为此，我还说过他。美菊公司认为证人与本案有利害关系，证言不能采信。5、照片七张及录像。段进义主张该证据证实了坟地被挖的事实，美菊公司对证据真实性无异议，但主张该证据与本案无关，无法证实从何处拍摄以及坟地被破坏的情况。
一审法院于2014年4月25日制作现场勘验笔录一份，现场情况为：在美菊公司院内，于段进义指定地点可见坟头一处，坟头周围有施工及整平，于坟头上盖有白布，坟头较新。现场拍照一副，打印附后。双方对上述勘验笔录无异议。
关于段进义祖坟是否被美菊公司施工过程中破坏，美菊公司在占地范围内已建起了围墙，在一审法院勘察的现场也已经进行施工，在美菊公司控制范围内，其应当承担举证证实现场未挖掘时的地貌情况，以证实不存在段进义祖坟的事实，美菊公司对此应承担举证不能的不利后果。同时，证人段进水曾在美菊公司工作过，且针对美菊公司占地范围内的坟头进行过调查，其证实在美菊公司占地范围内有段进义的祖坟。结合举证责任的分配以及证人证言，一审法院对美菊公司将段进义家祖坟破坏的事实予以认定。
一审法院认为，美菊公司将段进义家祖坟破坏，对尸骨未曾保留，不顾及死者后人的感受，段进义要求美菊公司损害赔偿并赔礼道歉应当予以支持。结合美菊公司侵权行为的实际影响范围，由美菊公司于济南市历城区彩石镇杏峪村民委员会、济南市历城区彩石镇政府公告栏内张贴道歉信向段进义道歉。段进义主张美菊公司赔偿精神抚慰金5万元过高，一审法院酌情调整由美菊公司赔偿段进义精神抚慰金3万元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条之规定判决：一、限王茂祥于判决生效之日起十日内代表济南美菊商贸有限公司在济南市历城区彩石镇杏峪村民委员会驻地、济南市历城区彩石镇政府驻地公告栏内张贴道歉信，向段进义赔礼道歉。二、限济南美菊商贸有限公司于判决生效之日起十日内向段进义支付精神抚慰金共计3万元。案件受理费1050元，由济南美菊商贸有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据段进义提交的济南市历城区彩石镇杏峪村民委员会出具的证明、段进水的证人证言，结合一审法院制作的现场勘验笔录，段进义所主张的其祖坟在美菊公司用地范围内，并被美菊公司在施工过程中破坏的事实，足以认定。基于此，美菊公司申请对涉案坟地遗骨进行DNA鉴定，以确定段进义家祖坟是否存在，已无必要，本院不予准许。美菊公司将段进义家祖坟破坏，损害遗骨，给段进义造成精神痛苦，段进义要求美菊公司赔礼道歉并给付精神损害抚慰金，于法有据，应予以支持。一审法院确定的精神损害抚慰金数额不违反法律规定，美菊公司主张该数额过高，本院不予支持。
综上所述，美菊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人济南美菊商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年十月十一日
书 记 员 邢春艳