山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1802号上诉人（原审被告）：德州市德运果品批发有限公司，住所地德州运河经济开发区商贸大道南首芦庄村。法定代表人：刘振亭，经理。委托诉讼代理人：韩梓林，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曹戈，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马占华，男，1972年2月5日出生，汉�，住德州市德城区。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。上诉人德州市德运果品批发有限公司（下简称德运果品公司）因与被上诉人马占华委托合同纠纷一案，不服德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德运果品公司不服原审判决，提起上诉，上诉请求：1请求二审法院依法撤销（2017）鲁1402民初196号民事判决，发回重审；2上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：2017年2月9日，原审法院电话通知上诉人领取诉讼文书，下午该案审判员向上诉人签发该案被上诉人的民事起诉状副本、开庭传票等。上诉人在签收的开庭传票中看到，原审法院所签发时间为2017年2月9日，却定于2017年2月24日15时开�。上诉人认为签收日距离所设定的开庭日，不足15天答辩期而违法，因此未参加庭审。上诉人签收（2017）鲁1402民初196号民事判决书之后，认为该案审判程序违法。且原审原告所诉请求保护违约金每日3%计算方式违法，由此63945元而计算出的258977.55元人民币诉求违法。每日违约金3%的诉求，已远超过中国人民银行指导利率的4倍，违法诉求却被原审法院违法保护的行为属违法判决。被上诉人马占华答辩称：1.一审法院向上诉人送达开庭传票后，从上诉人签收日期到开庭日期是15日，一审程序合法。2.上诉人提出的违约金过高没有事实依据，双方在德城区人民法院主持下达成的协议，是真实意思表示，违约金的约定对双方具有约束力。马占华向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还所欠房租款63945元及违约金258977.55元，合计322922.25元。2.本�诉讼费用由被告负担。3.判令解除原、被告房屋租赁协议。原审法院审理查明：2011年11月22日德州市德城区人民法院依据已经生效的（2009）德城民初字第1360号民事判决书，作出（2011）德城执字第33号民事裁定书，裁定坐落于德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村德运果品粮油批发市场的商住楼A区7号的香蕉房8-13号，作价312.53万元交付山东联兴建设集团有限责任公司抵偿债务。2011年11月23日，山东联兴建设集团有限责任公司与原告马占华签订结算协议书，将以上香蕉房抵给拖欠马占华的工程款。2011年12月23日德城区法院通知德运果品粮油批发市场8-13号香蕉房商户的权益，由新的权益人（即本案原告马占华）享有，香蕉房8-13号承租商户自行决定解除原租赁合同或者向马占华履行原租赁合同至合同期满。在此期间，没有香蕉房的承租人提出异议。2014年5月13日，被告德运果品公司与原告马占华签订租赁协议书，约定自2014年2月1日起，原告将位于德运果品批发市场的涉案8-13号香蕉房委托德运果品公司管理，所收取的租金，50%返还原告所有，剩余部分作为原告委托被告管理的相关费用，被告收取库房租金的时间是每季度初期，收取后即刻按约定将款项汇入原告指定账户，逾期则承担每日3%的违约金。同日，被告德运果品公司与原告马占华签订补充协议，约定原告马占华借被告德运果品公司借款本金200000元，利息52866元，按协议书约定以香蕉房租金折抵（自2014年2月1日至2016年6月30日止），期间双方无其他现金来往，之后按照协议书约定共同履行。协议书与补充协议签订后，原告按协议约定已经还清了所借被告的借款本金及利息。自2016年7月1日至2016年12月31日被告拖欠原告应付租金31972.5元/季度×2=63945元，违约金按合�约定为258977.25元，以上合计322922.25元。但现在被告未按协议书所约定的期间将原告所有的六间库房的租金及违约金返还原告，为维护自身合法权益，要求被告偿还租金及违约金合计322922.25元，并解除双方签订的租赁协议及补充协议。原审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。本案中，原告依据生效的德州市德城区人民法院（2011）德城执字第33号民事裁定书及结算协议书、德城区人民法院通知书获得涉案坐落于德运公司的香蕉房8-13号的所有权及收益权。从而与被告德运公司签订了租赁协议及补充协议，原、被告双方对此均无异议，又不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按以上约定履行彼此的义务。现被告未按协议约定履行，应承担继续履行和违约的法律责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，“有下列情形之一的当事人可以解除合同：4、当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”。本案中，被告违反合同约定迟延履行债务，原告有权解除租赁合同。综上所述，由于被告未按协议约定履行相应的义务构成违约，应按协议约定偿还拖欠租金及违约金合计322922.25元，被告的行为致使双方无法实现合同目的，双方签订的租赁协议、补充协议应当予以解除。被告未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分，本院予以认可。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告马占华与被告德州市德运果品批发有限公司签订的协议书及补充协议书，自本判决生效后五日内由原告自行处分租赁房屋；二、被告德州市德运果品批发有限公司于本判决生效后五日内偿付原告马占华香蕉房租金及协议违约金共计322922.25元。案件受理费3072元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交一审法院向其送达的应诉通知书、举证通知书及开庭传票，被上诉人经质证，对上诉人提交的上述证据材料的真实性无异议，对证明内容有异议。本院经审理认定，上诉人提交的一审法院向其送达的应诉通知书、举证通知书及开庭传票，载明其收到开庭传票日期是2017年2月9日，开庭日期为2月24日，用以证明一审法院设定的开庭日期侵害了其答辩期限。上述材料系一审法院向上诉人送达的涉案法律文书，具有真实性、关联性，原审法院确定的开庭日期在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定的15日的答辩期内，本院予以认定。本院认为，一审法院向上诉人出具的开庭传票载明开庭日期为2月24日，上诉人签收日期为2017年2月9日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状，人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。本案中，一审法院将开庭日期确定在被告提交答辩状期限届满之日不妥，属有瑕疵。上诉人称本案是因人民法院主持下达成的和解协议未履行而发生的纠纷，按照《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，应当恢复原判决的执行，不应当另行起诉。本案中与被上诉人在执行中自愿达成和解协议的是案外人，不是本案的上诉人，不属于上述法律规定的情形，对上诉人该主张，本院不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案双方当事人在协议书中约定，上诉人代被上诉人收取房屋租金后应即刻将款项汇入被上诉人指定账户，逾期则承担每日3%的违约金。上诉人主张该违约金计算方式超过中国人民银行指导利率的4倍，要求予以调整，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，由于上诉人违�约定迟延交付代收的房屋租金，给被上诉人造成的损失可按如期支付可得利息计算，其可得利息最高不应超过年利率36%。因此，按照上述规定，上诉人应承担的违约金可调整如下：1.2016年度第三季度应交代收房租31972.5元，应承担违约金按3个月计算为：31972.5×（36%÷12）×3×（1＋30%）=3740.7元；2.2016年度第四季度应交代收房租63945元，应承担违约金计算至2017年8月为：63945×（36%÷12）×8×（1＋30%）=19950.84元，两项合计23691.54元。故上诉人应偿付被上诉人代收房租63945元及违约金23691.54元，共计87636.54元。一审法院认定由于上诉人的行为致使双方无法实现合同目的，双方签订的租赁协议、补充协议应当予以解除，本院予以确认。双方委托代收房租的协议及补充协议解除后，该香蕉房承租户可将租金直接交付被上诉人马占华。综上所述，一审法院�理程序有瑕疵，但未影响案件审理；上诉人德运果品公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初196号民事判决第一项，即解除原告马占华与被告德州市德运果品批发有限公司签订的协议书及补充协议书，自本判决生效后五日内由原告自行处分租赁房屋；二、撤销德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初196号民事判决第二项，即被告德州市德运果品批发有限公司于本判决生效后五日内偿付原告马占华香蕉房租金及协议违约金共计322922.25元；三、上诉人德州市德运果品批发有限公司于本判决生效后五日内偿付被上诉人马占华香蕉房租金及违约金共计87636.54元。如果未按本判决指定的期间履行给�金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3072元，均由上诉人德州市德运果品批发有限公司负担922元，被上诉人马占华负担2150元。本判决为终审判决。审判长  许本海审判员  师延锋审判员  郭喜珂二〇一七年九月二十日书记员  袁 娜