重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4080号上诉人（原审被告）：陈庆安，男，苗族，1963年12月27日出生，住重庆市彭水县，委托诉讼代理人：李泽源，男，汉族，1986年10月1日出生，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码915001012876229817。法定代表人：刘一丁，董事长。上诉人陈庆安因与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年6月1日对本案进行了审理。陈庆安的委托诉讼代理人李泽源到庭参加了审理。渝万公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈庆安上诉请求撤销原判中停工留薪期待遇项目，改判渝万公司支付陈庆安停工留薪期待遇18952元。事实和理由：一审判决对陈庆安的停工留薪待遇适用法律错误。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，陈庆安的停工留薪期应当为4个月，其他服判。渝万公司未作答辩。渝万公司向一审法院起诉请求：1.判决确认双方不存在劳动关系；2.渝万公司不予支付陈庆安工伤保险待遇。一审法院认定事实：陈庆安从2014年6月23日起，在渝万公司承建的位于重庆市江北区的华雄˙两江时代工业园5号厂房从事木工工作。同年10月27日，陈庆安工作时，不慎从高处跌落摔伤右胸部，后于次日进行门诊检查为右胸第5、8肋骨骨折。陈庆安在家休息几天后疼痛未见缓解，即于同年11月3日起在重庆市×××自治县中医院进行住院治疗，住院3天后，于当月6日出院。伤情诊断为：1.右胸第5、8肋骨骨折；2.双侧胸腔积液；另有左侧多发肋骨骨折内固定术后的诊断。出院医嘱为休息一个月等。2016年1月27日，重庆市万州区人力资源和社会保障局认定陈庆安右胸第5、8肋骨骨折和双侧胸腔积液为工伤，认定工伤决定书载明的用人单位系渝万公司。同年9月13日，陈庆安申请劳动能力鉴定，当月23日，重庆市万州区劳动鉴定委员会作出的鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍，鉴定依据的伤情亦为右胸第5、8肋骨骨折和双侧胸腔积液。鉴定费400元，已由陈庆安支付。2016年10月27日，陈庆安向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与渝万公司的劳动关系于申请仲裁当天解除，并由渝万公司给付各项工伤保险待遇。渝万公司于同年11月7日收到劳动争议仲裁申请书副本。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会经审理，裁决确认双方劳动关系于2016年10月27日解除，渝万公司给付陈庆安停工留薪期待遇18952元、生活津贴1400元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、鉴定费400元，共计130669元。渝万公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉。另查明，陈庆安出生日期为1963年12月27日。渝万公司没有为陈庆安办理工伤保险。庭审中，渝万公司举示重庆铁牛建筑劳务有限公司（以下简称铁牛公司）出具的情况说明、到庭证人刘某的证言，以及2014年6月24日，陈庆安与所在班组的班组长签订的《班组个人文明施工安全生产责任书》（以下简称《安全责任书》），拟证明陈庆安与铁牛公司之间存在劳动关系。情况说明加盖铁牛公司印章，但无该公司负责人和制作人签章，其主要内容为陈庆安系在铁牛公司做工，该公司在陈庆安受伤后已给付其5000元。证人刘某陈述其系铁牛公司在工地的负责人，陈庆安是由铁牛公司进行管理。《安全责任书》为安全生产、遵章守纪的约定，没有表明陈庆安与班组长的归属单位。陈庆安质证不认可前述证据与本案的关联性，并称仅收到渝万公司支付的4000元，但其产生的医疗费已超过4000元，而医疗费陈庆安未提出相应请求。对陈庆安自认的垫付款，渝万公司没有提出抵扣主张。一审法院认为：因铁牛公司出具的情况说明没有负责人和制作人签章，缺乏《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款所规定的单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章的形式要件，故不具有证明效力。证人刘某的证言，不能单独证明陈庆安与铁牛公司的劳动关系，《安全责任书》也与本案缺乏关联性，故渝万公司的举证，不能达到其证明目的。至于根据陈庆安举示的《认定工伤决定书》能否认定陈庆安与渝万公司的劳动关系，一审法院于后进行评判。《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项规定，劳动者因工伤残或者患职业病，依法享受社会保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案陈庆安经劳动行政部门认定，其所受伤害为工伤，渝万公司依法应承担工伤保险待遇的给付责任。渝万公司主张陈庆安的伤情为旧伤，但根据病历材料，陈庆安左侧肋骨骨折才是旧伤，而工伤认定及劳动能力鉴定均未将此作为认定或鉴定的依据，故对渝万公司该项诉称理由，一审法院不予采纳。关于劳动关系问题，陈庆安对其与渝万公司建立了劳动关系的主张，负有举证义务。对此，陈庆安仅举示了《认定工伤决定书》，因该决定书主要是对陈庆安受伤性质的认定，虽然对渝万公司冠以“用人单位”的称谓，但不宜据此径直判断双方存在真实的用人单位与劳动者之间的劳动关系，且现实中建筑行业的用工形式多种多样，所以该决定书不足以表明双方的劳动关系，也不发生举证责任的转移问题，即渝万公司需证明陈庆安是与谁建立的劳动关系，从而对该公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。但该判断，并不影响陈庆安基于工伤认定，对渝万公司所享有工伤待遇赔偿请求权，且因部分工伤保险待遇的支付，如一次性工伤医疗补助金，涉及上年度社平工资的确定问题，故一审法院以陈庆安要求一次性支付工伤待遇的主张到达渝万公司之日，即劳动争议仲裁申请书副本送达给渝万公司的时间予以确定，现行社平工资的标准为每月5175元。针对陈庆安主张的各项费用，一审法院分述如下：一、停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因陈庆安未举证证明其受伤前的报酬标准，且根据其做工在2014年的情况，故其工资标准以2014年度重庆市社平工资每月4738元确定为宜；停工留薪期的起止时间，因陈庆安出院后，除医嘱休息一个月外，没有再进行治疗，故该期间以受伤后的门诊及休息时间，加上住院时间，再加上出院医嘱表明的休息时间一个月进行确定，金额为6480.71元（4738元÷月计薪天数21.75天×2014年10月工作天数4天+4738元÷月计薪天数21.75天×2014年11月工作天数4天+4738元）。二、生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定；在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期的病假工资……陈庆安于2016年9月13日申请劳动能力鉴定，当月23日，劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，故其生活津贴为1372.39元[（4738元÷月计薪天数21.75天×鉴定期间的工作天数9天）×工龄10年以下的病假工资比例70%]。三、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，九级伤残为9个月本人工资，故金额为42642元（月工资4738元×9个月）。四、一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款第一项的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发4个月。陈庆安要求一次性支付工伤待遇的主张到达渝万公司之日为2016年11月7日，故金额为20700元（5175元×4个月）。五、一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款第二项的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发9个月，且终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付，距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%，距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付，达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。因陈庆安要求一次性支付工伤待遇的主张到达渝万公司时，距退休年龄超过8年，不满9年，故折算比例为80%，金额为37260元（5175元×9个月×80%）。六、陈庆安进行劳动能力鉴定的鉴定费400元，应由渝万公司负担。此外，虽然陈庆安自认收到渝万公司4000元垫付款，但其并未就医疗费提出主张，且渝万公司也未就抵扣提出相应请求，故本案不能超出渝万公司诉请进行处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，判决：一、确认原告重庆市渝万建设集团有限公司与被告陈庆安之间不存在劳动关系；二、驳回原告重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、原告重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付被告陈庆安停工留薪期待遇6480.71元、生活津贴1372.39元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金37260元、鉴定费400元，共计108855.1元；四、原告重庆市渝万建设集团有限公司不给付被告陈庆安超过108855.1元部分的款项。案件受理费减半收取5元，由原告重庆市渝万建设集团有限公司负担，并于本判决生效后三日内向本院交纳。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。本案，陈庆安受伤的右胸第5、8肋骨骨折和双侧胸腔积液被认定为工伤，陈庆安也无提前终止停工贸薪期的情形，依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》肋骨多发性骨折S22.4项陈庆安应享受停工留薪期为4个月。一审判决依据陈庆安住院及医嘱休息时间确定其应享受的停工留薪期，不符合法律规定，本院予以纠正。因此，陈庆安应享受的停工留薪期待遇为：4738元/月×4月=18952元。依据《工伤保险条例》第五十五条第二项规定，申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位或个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。因此，渝万公司仅凭铁牛公司出具的情况说明和刘某证言，拟在本案工伤保险待遇的民事案件中直接否定工伤认定，不符合法律规定，本院不予支持。本案陈庆安受伤的工伤认定用人单位为渝万公司，在该工伤认定未被生效法律文书撤销的情况下，本院依法按工伤认定确定的渝万公司承担用工主体的工伤待遇支付责任。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现渝万公司未为陈庆安参加工伤保险，则渝万公司应支付陈庆安因工伤产生的各项工伤保险待遇款项。陈庆安对一审判决中停工留薪期不服上诉外，其他判项服判。故本院依法对其他判项予以确认。综上所述，陈庆安的上诉理由符合法律规定，本院予以支持。本案一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第五十五条第二项、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3621号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3621号民事判决第二项、第三项和第四项；三、重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付陈庆安停工留薪期待遇18952元、生活津贴1372.39元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金37260元、鉴定费400元，共计121316.39元；四、驳回重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回陈庆安的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆市渝万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年七月二十日书记员  江 波