湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终61号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨祖家，男，1961年9月25日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人乔刚（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘忠兵，男，1974年1月5日出生，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审原告、反诉被告）左功成，男，1961年6月28日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人戴武超、刘欢（代理权限：一般代理），湖北季梁律师事务所律师。
上诉人杨祖家、刘忠兵因与被上诉人左功成合伙协议纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第00223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，并于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人杨祖家及其委托代理人乔刚，上诉人刘忠兵，被上诉人左功成及其委托代理人刘欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告左功成诉称：2008年8月13日，随州市舜华建筑工程公司与随州市宏厦房地产开发公司签订了世纪外滩工程项目15号楼的施工合同（包工包料），原告任该项目负责人。因原告资金不足，遂找二被告合伙投资，我的投资总额为593330元，二被告合计投资额为406670元，双方约定原告左功成为一方，被告刘忠兵、杨祖家为一方，双方按投资额比例承担项目风险，享受项目利益，各领取工程款721359.74元，按照实际的投资比例分配，原告左功成应领取工程款860643.25元，二被告应领取工程款为589887.23元，二被告多领取工程款139283.51元，应属原告的合法收入。为此，请求人民法院依法判令被告刘忠兵、杨祖家返还工程收入139283.51元，并承担本案的诉讼费用。
原审被告刘忠兵、杨祖家辩称：1、原告诉称事由与实际情况不符，应依法予以驳回。事实上原告与二答辩人合伙建设世纪外滩15号楼，各投资500000元资金，即原告左功成投资500000元，二答辩人投资500000元，特别是答辩人杨祖家的合伙份额款中应当有原告左功成从自己资金中转93330元；2、原告请求返还工程款139283.51元缺乏事实和法律依据，也应依法驳回，原告与二答辩人在世纪外滩15号楼工程项目中，实际上各投资500000元，工程完工后，也是按照实际投资比例进行分配，根本不存在二答辩人多领工程收入139283.51元的问题。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告刘忠兵、杨祖家反诉称：2008年8月，刘忠兵、杨祖家二人共同出资，包工包料建设施工世纪外滩15号楼工程项目，约定：左功成为一方，刘忠兵、杨祖家为一方，双方按出资比例承担风险、享受利益。工程完工后，双方实际领取工程款1814470.48元，其中左功成领取903329.74元，刘忠兵、杨祖家领取911140.74元。而实际上，左功成仅出资410000元，刘忠兵、杨祖家出资为500000元，按照实际出资比例分配，左功成多领取工程收入86818.02元，应返还给刘忠兵、杨祖家。请求人民法院判令左功成向刘忠兵、杨祖家返还工程款86818.02元。
原审原告左功成口头辩称：被告反诉事实和理由与其在本诉中的答辩相矛盾，亦与其第一次开庭质证意见相矛盾。两被告反诉称原告出资与事实不符，请求驳回两被告的反诉请求。
原审查明：2008年5月31日，原告左功成承建世纪外滩15号楼工程。2008年8月13日，随州市宏厦房地产开发公司与随州市舜华建筑工程公司签订了世纪外滩15号楼《施工合同》，合同约定包工包料，原告左功成担任项目经理。原告左功成因资金困难，遂找二被告合伙，原告左功成出资500000元，被告刘忠兵、杨祖家出资500000元。合伙工程于2008年7月13日开始施工，2009年4月13日竣工。合伙财务收支截止于2009年9月2日，工程收入为4686155元。合伙工程完工后，原告左功成领取工程款903329.74元，被告刘忠兵、杨祖家领取工程款911140.74元。2008年9月26日，现金付出传票（131#）载明：“付左功成集资余款退股金59670元，（下余资金总计50万元）”。9月27日，现金付出传票（132#）载明：“付刘忠兵集资款退股金4638元，（下余股金杨、刘50万元）”。上述有会计杨祖家、复核刘忠兵、出纳左铠杨的签字。
原审法院认为：原、被告双方按照合同约定共同投资承建世纪外滩15号楼的建筑工程，并约定三人按等份分为二份，即左功成一份，杨祖家、刘忠兵为一份，工程投资为1000000元，即各自出资500000元，按份额对利润进行分配。原、被告在诉状和反诉状中都明确叙述按投资额度享受利益，在2008年9月26和9月27日付出传票中进一步明确双方各投资500000元，按份额对利益进行分配，双方在实际操作中也是按此方法做的，双方多投资的款只是让项目顺利完工。在施工过程中，2008年9月26退左功成投资款59670元，并注明下余资金共500000元。2008年9月27日退刘忠兵款4638元，并注明下余资金杨、刘500000元。原、被告双方在2008年9月26日和9月27日的两份付出传票已清楚载明原、被告各出资500000元资金也全部到账，并不存在任何一方出资额不足的问题。故原告左功成和反诉原告杨祖家、刘忠兵的诉讼请求均无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、驳回原告左功成的诉讼请求。二、驳回反诉原告杨祖家、刘忠兵的诉讼请求。案件受理费3100元，由原告左功成负担。反诉费2000元由反诉原告杨祖家、刘忠兵负担。
上诉人刘忠兵、杨祖家不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：59号现金付出传票以及12号现金收入传票充分说明被上诉人左功成已支取90000元，故其出资为410000元。两上诉人已出资500000元。按三方实际出资比例分配合伙实际领取的工程款1814470.48元，被上诉人左功成多领取工程收入86818.02元。故原审错误认定上诉人与被上诉人各出资500000元，被上诉人左功成应向上诉人刘忠兵、杨祖家返还多领取的86818.02元。请求撤销原判，依法改判。
上诉人杨祖家为支持其上诉请求，向本院提交两份证据：
证据一：涉案工程59号现金付出传票。证明目的：该传票记载的90000元和涉案工程12号现金收入传票记载的房县设备折价90000元均与三方实际出资无关。
证据二：上诉人杨祖家与被上诉人左功成在房县合伙的收付明细。证明目的：涉案出资明细账记载“左功成转93330元”，其中的83330元系涉案工程2号现金收入传票记载的250000元按1：2的比例分配的。
被上诉人左功成辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人刘忠兵对上诉人杨祖家提交的证据均无异议。被上诉人左功成对上诉人杨祖家提交证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为59号现金付出传票记载的90000元未付出，只是记了一笔“空账”，被上诉人左功成也未领取。2号现金收入传票记载的250000元系从上诉人杨祖家和被上诉人左功成合伙的房县工程款转出的，但三方在涉案出资明细账中签字予以确认该款项系被上诉人左功成的出资。
上诉人刘忠兵和被上诉人左功成对上诉人杨祖家提交证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。因上诉人杨祖家提交证据的证明目的涉及到本案实体处理，对其是否采信在本院认为部分予以阐述。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：上诉人刘忠兵、杨祖家与被上诉人左功成于2008年9月1日对各自的出资进行了对账，并制作了“随州世纪外滩15#垫资”明细表，其中左功成出资为：2号（现金收入传票，下同）250000元、3号100000元、4号30183.14元、7号137816.86元、9号10000元、11号10000元、16号5000元、12号16670元，合计559670元；刘忠兵出资为：1号100000元、6号175000元、10号44000元、11号29698元、17号17610元、18号（23号）20000元，合计386308元；杨祖家出资为：左功成转93330元、16号5000元、18号（23号）20000元，合计118330元。
还查明：三方合伙记的是“流水账”，每笔账目未附付款凭证。三方委托随州佰盛联合会计师事务所对涉案工程2008年5月31日至2009年9月2日的财务收支情况进行了审计。该事务所作出了随佰盛审字（2014）C003号审计报告。该审计报告认为，三方在上述期间的合伙账目出现了现金红字，即现金总流入比现金总流出少90000元，并提出出现该现象的原因有三种可能，1、记账错误（因杨祖家与左功成两人在房县合股经营期间有93330元往来，此笔从房县来的设备90000元在入账时，要么直接记为收到杨祖家的实物股金90000元，不用另行支付“房县方面”现金90000元；要么在支付“房县方面”现金90000元的同时再记一笔现金收入-
收到杨祖家股金90000元）；2、贵方现金付出传票59号（记载2008年8月11日“付房县旧设备款”90000元）系一笔空账支付，即虽然记录了现金支出，但并无现金流出；3、贵方虽然将此笔款项支付给“房县方面”，但“房县方面”并未将此款领走（因“房县方面”和“15号楼项目”的现金都由左功成经营），而是垫付用于贵方所承揽的“15号楼项目”的其他费用开支。
本院认为：上诉人刘忠兵、杨祖家与被上诉人左功成合伙承建世纪外滩15号楼，并约定上诉人刘忠兵、杨祖家共出资500000元、被上诉人左功成出资500000元。三方于2008年9月1日对各自的出资进行了对账，即左功成559670元，杨祖家、刘忠兵合计504638元（其中杨祖家118330元，刘忠兵386308元），并制作了“随州世纪外滩15#垫资”明细表。三方又分别于2008年9月26日、2008年9月27日对被上诉人左功成和上诉人杨祖家、刘忠兵的出资进行确认，即“付左功成集资余款退股金59670元（下余资金总计50万元）”，“付刘忠兵集资款退股金4638元（下余股金杨、刘50万元）”，并制作了涉案工程131号、132号现金付出传票。故原审认定三方已依约出资到位，驳回上诉人刘忠兵、杨祖家和被上诉人左功成的诉讼请求并无不当。
上诉人刘忠兵、杨祖家上诉称被上诉人左功成未出资到位，被上诉人左功成辩称其已依约出资到位，双方争议的焦点主要涉及到“随州世纪外滩15#垫资”明细表中“左功成转93330元”的来源。上诉人刘忠兵、杨祖家认为该款项系由涉案工程2号现金收入传票中的83330元和9号现金收入传票的10000元组成的，被上诉人左功成的出资少93330元，上诉人刘忠兵、杨祖家的出资已到位。被上诉人左功成认为该款项系从12号现金收入传票的160000元分割而来，即90000元＋3330元（20000元按1：2分配，杨3330元，左16670元），三方出资均到位。本院认为，因三方合伙记的是“流水账”，每笔账目未附付款凭证，本院只能依据记账传票记载的内容以及涉案审计报告等综合分析双方的诉辩意见。首先，虽然上述2号传票记载的现金收入是从上诉人杨祖家和被上诉人左功成的房县合伙工程中转出的，但是2号传票记载的明细科目为“收左功成集资款”，上诉人刘忠兵聘请的人员晏剑在该传票上签字确认，且“随州世纪外滩15#垫资”明细表记载被上诉人左功成的出资包括2号现金收入传票，上诉人杨祖家二审中陈述房县账目中未收到2号传票记载的250000元，故2号传票记载的250000元应视为被上诉人左功成的出资。9号传票记载的明细科目亦为“收左功成集资款”，两上诉人均在该传票上签字予以确认，故该传票记载的10000元亦应视为被上诉人左功成的出资。其次，上述12号现金收入传票记载的明细科目为“房县借用款（房县设备）折90000元、现金70000元”、金额为160000元，83号现金付出传票记载的明细科目为“付房县（借用款16万）”、金额为50000元，59号现金付出传票记载的明细科目为“付房县设备款”、金额为90000元，上述集资明细表中载明被上诉人左功成的出资包括12号现金收入传票中的16670元，且随州佰盛联合会计师事务所出具的审计报告分析59号现金付出传票记载的90000元未付出，而上诉人杨祖家二审中陈述房县账目中收到12号传票记载的160000元，故综合考虑上述账目以及随州佰盛联合会计师事务所的分析意见，被上诉人左功成的陈述较为客观，即上诉人杨祖家和被上诉人左功成从其在房县的合伙中借资160000元（设备90000元、现金70000元），将其中的90000元作为上诉人杨祖家的出资，20000元按1：2分配，3330元作为上诉人杨祖家的出资，16670元作为被上诉人左功成的出资，剩余的50000元留作三方共用。后被上诉人左功成个人拿出110000元连同上述剩余的50000元归还其与上诉人杨祖家的房县合伙账目。综上，上诉人杨祖家、刘忠兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1972元由上诉人刘忠兵、杨祖家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 涛
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李小辉
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 石继武