贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第3号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付兆华，男，1977年10月2日出生于贵州省石阡县，仡佬族，大学文化，曾任石阡县＊＊镇人民政府副镇长。因涉嫌犯贪污、受贿罪于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月1日被石阡县人民检察院决定取保候审，同年11月7日被依法执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。
辩护人刘振明，贵州驰铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某川，男，1973年2月6日出生于贵州省石阡县，侗族，大专文化，原石阡县＊＊镇交通和村镇规划建设管理站站长。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月15日被石阡县人民检察院决定取保候审，同年11月7日被依法执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。
辩护人谢逵，贵州驰铭律师事务所律师。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人付兆华犯贪污罪、受贿罪，杨某川犯贪污罪一案，于2013年10月31日作出（2013）石刑初字第75号刑事判决。原审被告人付兆华、杨某川提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月25日在石阡县人民法院公开开庭审理了本案，铜仁市人民检察院代理检察员杨某出庭履行职务，上诉人付兆华、杨某川、辩护人刘振明、谢逵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年7月，石阡县成立＊＊新区项目指挥部，下设办公室，时任石阡县＊＊镇副镇长的被告人付兆华任办公室副主任，负责＊＊湾村征地工作。时任石阡县＊＊镇交通和村镇规划站站长的被告人杨某川参与该村征地工作。被告人付兆华与杨某川商量用虚增征地面积的方法套取国家征地补偿款共计人民币80700.60元，该款项被付兆华、杨某川、李某私分。其中付兆华分得40000元，杨某川分得30000元，李某分得10700.60元。
2011年11月，被告人杨某川将张某某给予的人民币9000元办公经费予以侵吞并用于个人消费。
2011年5月份，张某某为感谢被告人付兆华帮忙得到思剑高速公路挂榜山安置地场地平整及水沟工程，送给被告人付兆华感谢费人民币50000元。2012年2月初，张某某为感谢被告人付兆华帮忙得到＊＊镇挂榜山安置地边坡加固工程，送给被告人付兆华感谢费人民币20000元。
另认定：被告人付兆华于2013年6月13日到石阡县纪委交赃款人民币112400元，被告人杨某川于2013年6月15日、18日主动向检察机关交赃款人民币39000元。2013年8月10日，被告人杨某川发现中＊镇老鹰岩发生森林火灾后，到石阡县公安局林业派出所报案，并经核实，该案系村民杨某忠焚烧土中干草引起，石阡县公安局已以失火案立案侦察。
原判根据被告人付兆华、杨某川的供述和辩解、二被告人任职文件、石阡县＊＊新区＊＊湾村土地补偿款付款清册、《石阡县思剑高速公路挂榜山安置地场地平整及水沟工程建设施工合同》、石阡县公安局《受案登记表》等证据认为，被告人付兆华、杨某川利用职务之便共同骗取国家征地补偿款人民币80700.60元，被告人杨某川将他人赞助的9000元办公经费侵吞，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人付兆华为他人承包工程提供帮助，收取他人人民币70000元，构成受贿罪。本案二被告人在贪污征地款中系共同犯罪，均糸主犯。被告人付兆华属自首（全案自首）。被告人杨某川在取保候审期间，发现中＊镇老鹰岩发生森林火灾后，到石阡县公安局林业派出所及时报案，有一般立功情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三八十三条第一款第（二）项，第三百八十五第一款，第六十七第一款，第三款，第六十八条。第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决被告人付兆华犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年；被告人杨某川犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人付兆华、杨某川共同贪污赃款80700.60元，被告人付兆华受贿70000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人付兆华以“不应认定为主犯，贪污金额应减去在征地拆迁工作中花费的数千元，一审量刑过重，要求改判缓刑”为由提出上诉；被告人杨某川以“不应认定为主犯，一审量刑过重，要求改判免除刑事处罚”为由提出上诉。
上诉人付兆华的辩护人提出“一审认定的贪污罪系一般共同犯罪，不存在主从犯之分，上诉人付兆华有立功表现”的辩护意见；上诉人杨某川的辩护人则提出“二上诉人不具有共同贪污的故意，不是共同犯罪”的辩护意见。二上诉人的辩护人均提出“贪污金额应为实际私分所得金额减去在征地工作中垫付的金额”的辩护意见。
在二审庭审中，上诉人付兆华提供如下证据：石阡县公安局对付某裕非法持有枪支的立案决定书，举报信，石阡县公安局对付兆华的询问笔录，石阡县公安局对付某裕的询问笔录，铜（市）公（司）鉴（痕）字（2013）408号枪弹鉴定书；上诉人杨某川提供了石阡县＊＊镇荟萃酒楼用餐结账单（共13张，合计人民币5173元）和发票（共54张，合计人民币5160元）。
出庭检察员发表如下出庭意见：上诉人付兆华立功材料不完善，缺少现场勘查笔录和提前清单，如果这两份证据补充后，可以认定立功。对上诉人杨某川提供石阡县＊＊镇荟萃酒楼用餐结账单和发票证据，是否因公支出无法确定，应按财务制度、程序处理，不应抵扣贪污金额。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，二上诉人的上诉理由不成立，建议维持原判。
经审理查明，原判认定“上诉人付兆华、杨某川共同骗取国家征地补偿款人民币80700.60元；上诉人杨某川个人贪污人民币9000元，上诉人付兆华收受他人感谢费人民币70000元，二上诉人已全额退缴赃款”的事实清楚，认定事实的证据原判已分项列举，本院予以确认。
另查明，上诉人付兆华在取保候审期间，发现住在石阡县＊＊镇街上的付某裕家卧室床下藏有一支火药枪，随即向公安机关进行举报，石阡县公安局对该案件线索立案侦查并查证属实。
对于上诉人及其辩护人认为“没有贪污故意，不构成共同贪污犯罪，不应区分主从犯”的辩解和意见。经查，上诉人付兆华曾找杨某川商议虚增征地面积骗取国家征地补偿款，杨某川积极联系＊＊镇＊＊湾村党支部书记李某，虚增李某的妻子胡某某、侄儿李某坤的征地面积，制成补偿款付款清册由付兆华签核后再提交相关部门审核。上诉人付兆华提出犯意，上诉人杨某川积极配合，骗取征地补偿款后私分，二上诉人系共同犯罪，均系主犯，均应承担全部贪污金额的刑事责任。故对上诉人付兆华、杨某川及二辩护人的上述辩解和辩护意见不予采纳。
对于上诉人及其辩护人提出一审认定的贪污金额应减去在征地拆迁工作中垫付费用的辩解和意见。经查，二上诉人利用职务便利，骗取国家征地补偿款后，私分为个人非法占有。二上诉人在工作中的先期花费金额与其贪污金额无关，在拆迁征地工作中先期花费应按照正规的财物制度报账，且二上诉人后来已领到工作经费。故对上诉人付兆华在二审庭审中出示的证据不予采信，二上诉人及其辩护人的该辩解和辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
对于上诉人付兆华的辩护人提出付兆华有立功表现。经查，石阡县公安局根据上诉人付兆华提供付某裕非法持有枪支的线索，已立案侦查并查证属实。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，上诉人付兆华有一般立功情节。故对上诉人付兆华在二审中出示的证据予以采信，对辩护人刘振明的该辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人付兆华、杨某川身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，采取虚假手段，共同骗取国家征地补偿款人民币80700.60元，被告人杨某川将他人赞助的9000元办公经费侵吞并占为己有，二上诉人构成贪污罪。上诉人付兆华为他人承包工程提供帮助，收取他人现金人民币70000元，构成受贿罪。本案中二上诉人商议虚增征地面积骗取国家补偿款，各自利用职务之便，积极作为，系共同犯罪，均系主犯。对于上诉人付兆华及其辩护人要求适用缓刑、上诉人杨某川及其辩护人要求免予刑事处罚的辩解和意见。经查，一审法院对上诉人付兆华、杨某川的量刑已充分考虑了其所犯罪的具体事实、性质以及相关量刑情节，量刑适当。故上诉人付兆华、杨某川及二辩护人的该辩解和意见不成立，本院不予采纳。原判对上诉人付兆华、杨某川的定罪和对杨某川的量刑正确，应予维持。鉴于上诉人付兆华在本院审理期间还具有一般立功情节，本院决定对上诉人付兆华的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三八十三条第一款第（二）项、第三百八十五第一款、第六十七第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省石阡县人民法院（2013）石刑初字第75号刑事判决主文第二项、第三项以及第一项的定罪部分。即原审被告人杨某川犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；原审被告人付兆华、杨某川共同贪污赃款80700.60元，被告人付兆华受贿70000元，予以没收，上缴国库；原审被告人付兆华犯贪污罪、受贿罪。
二、撤销贵州省石阡县人民法院（2013）石刑初字第75号刑事判决主文第一项中对原审被告人付兆华的量刑部分。即原审被告人付兆华犯贪污罪判处有期徒刑二年六个月，犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）付兆华犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，总和刑期有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，逮捕前羁押15日，折抵刑期15日，即自2013年11月7日起至2017年4月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长 姚兰军
审判员 杨 军
审判员 田小敏
二〇一四年三月二十五日
书记员 黄泽峰