上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第674号
上诉人（原审被告）源东（上海）管理咨询有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人王浩，上海众华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈同舟。
委托代理人吕桢栋，上海华尊律师事务所律师。
原审被告上海莱法经贸有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人王浩，上海众华律师事务所律师。
上诉人源东（上海）管理咨询有限公司（以下简称“源东公司”）因与被上诉人陈同舟、原审被告上海莱法经贸有限公司（以下简称“莱法公司”）其他劳动争议一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人源东公司、原审被告莱法公司的共同委托代理人王浩、被上诉人陈同舟及其委托代理人吕桢栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，源东公司与莱法公司系关联企业。2011年12月29日，源东公司依法成立。2012年1月1日，莱法公司与源东公司签订协议，约定自源东公司注册成立起，将原先莱法公司受源东母公司德国FAREASTERN-
FernostBeratungs-
undHandelsGmbH公司委托代为聘用的所有员工的劳动关系转入源东公司，并由源东公司同所有从莱法公司转入的员工重新签订劳动合同。陈同舟于2012年2月1日与莱法公司签订了期限自2012年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定莱法公司派遣陈同舟至德国Gerriets公司中国区担任商务发展总监职务，月工资30，000元；每年可享受带薪年休假12天，年休假至次年3月31日为止，逾期作废，不再累加至下一年度；每年可获13个月工资，第13个月工资同次年1月份工资一同发放；奖金根据销售业绩发放，第一个财务年度必须完成360，000欧元等。2012年3月1日，陈同舟与上海东浩人力资源有限公司（以下简称为某公司）签订期限自2012年3月1日至2017年2月28日的派遣协议书及劳动合同，约定陈同舟至莱法公司工作，担任商务发展总监，月工资30，000元。陈同舟由岑志祥直接管理，陈同舟的工资及社会保险费等款项由源东公司转账给某公司，由某公司支付工资并代为缴纳社会保险费。2013年3月18日至23日，陈同舟休假。
原审另查明，2013年5月3日，源东公司通过电子邮件通知某公司：将所有员工和某公司之间的“派遣”关系转为“委托”关系，即所有员工都是直属于源东公司的正式员工，某公司提供员工代发工资和代缴社会保险费服务。2013年5月31日，陈同舟与某公司解除了劳动合同。2013年6月起，陈同舟由源东公司支付工资，并缴纳社会保险费，工作内容未发生变化。
原审还查明，2013年12月23日，岑志祥向陈同舟发送电子邮件，内容为：“……之前我和你解释过，你和FarEastern上海之间还需要再签一份‘协议解除合同’的协议书，劳动关系至2013年12月31日之前解除……”。2014年2月25日，陈同舟向岑志祥发送电子邮件，称莱法公司以及德国Gerriets公司违反法律规定与其终止了劳动合同，应支付赔偿金。原审审理中，源东公司及莱法公司确认岑志祥是源东公司总经理、莱法公司法定代表人及总经理、德国Gerriets公司上海负责人，并确认岑志祥电子邮件所称的FarEastern是源东公司对外使用的名称。
2014年5月22日，陈同舟向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出裁决：（一）源东公司支付陈同舟违法解除劳动关系赔偿金60，432元；（二）源东公司支付陈同舟2013年度未休年休假工资报酬5，517.24元；（三）对陈同舟其余请求不予支持。陈同舟不服该裁决，诉至原审法院，同意仲裁裁决第（一）项，并请求判令源东公司支付2013年7月1日至2013年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额180，000元、2013年度年休假工资49，655.17元以及2013年度奖金60，000元。
原审法院审理后认为，关于未签订劳动合同二倍工资差额，陈同舟于2012年2月1日与莱法公司签订了自2012年3月1日起的无固定期限劳动合同，由于非陈同舟的原因，陈同舟于2012年3月1日被安排与某公司签订劳动合同，由某公司派遣陈同舟至莱法公司工作。从陈同舟与某公司签订劳动合同时起，陈同舟与莱法公司的劳动合同已经终止，并与某公司建立了劳动关系，与莱法公司建立了劳务关系。源东公司、莱法公司关于陈同舟与莱法公司签订的无固定期限劳动合同仍然成立并继续履行的抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。2013年5月31日，陈同舟与某公司解除了劳动合同。此后，用人单位应及时与陈同舟签订劳动合同，莱法公司与源东公司均未与陈同舟签订劳动合同，致使陈同舟对其用工主体并不明确。源东公司以陈同舟曾要求莱法公司支付赔偿金为由，认为陈同舟知晓与莱法公司建立劳动关系的事实，该抗辩意见不予采纳。劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬而形成的管理与被管理的经济社会关系，认定劳动关系还应结合工资支付及社会保险费缴纳主体、管理主体等因素综合考虑。2013年6月起，陈同舟由源东公司支付工资，并由源东公司缴纳社会保险费，陈同舟的工作由源东公司总经理岑志祥安排，服从岑志祥管理。双方关于劳动权利、义务的履行情况符合劳动关系特征，可以认定陈同舟与源东公司于2013年6月起建立了劳动关系的事实。至于源东公司用工成本的来源，系公司内部的财务自主权，并不影响双方劳动关系的确立。而岑志祥作为源东公司总经理、莱法公司法定代表人及总经理，对陈同舟实际用工主体的认知程度较陈同舟而言更为明晰，岑志祥于2013年12月23日要求陈同舟与源东公司签订“协议解除合同”协议书，表明岑志祥亦确认陈同舟与源东公司之间的劳动关系。综上，原审法院认定陈同舟于2013年6月1日起与源东公司建立了劳动关系，源东公司未依法与陈同舟签订劳动合同，应支付陈同舟未签订劳动合同的二倍工资差额。陈同舟要求源东公司支付2013年7月1日至2013年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，予以支持。
关于未休年休假工资的争议。陈同舟于2013年3月休假5天，陈同舟认为系事假，未提供证据佐证，不予采信。陈同舟陈述即便2013年3月休的是年休假，根据其与莱法公司签订的劳动合同约定，年休假可以跨年度使用，故其使用的应当属于上年度年休假。鉴于陈同舟与莱法公司的劳动合同尚未履行即行终止，陈同舟要求源东公司履行莱法公司已经终止的劳动合同，缺乏法律依据，亦与其主张的未签订劳动合同二倍工资差额的请求相矛盾。根据《职工带薪年休假条例》规定，年休假一般不跨年度安排。陈同舟与源东公司未约定年休假可以跨年度使用，陈同舟于2013年3月使用的年休假，应认定为当年度年休假。陈同舟陈述其法定年休假应为10天，未提供证据佐证，不予采信。陈同舟已经享受了2013年度的年休假，源东公司无需再支付陈同舟未休年休假工资，但鉴于源东公司未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故对仲裁裁决书第（二）项予以确认。
关于2013年度奖金的争议。陈同舟与源东公司未约定年终奖待遇。陈同舟以其与莱法公司已经终止的劳动合同为据，要求源东公司支付年终奖金，缺乏事实依据及法律依据，不予支持。陈同舟与源东公司对裁决书第（一）项均无异议，予以确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条第二款之规定，判决：一、源东（上海）管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付陈同舟2013年7月1日至2013年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额180，000元；二、源东（上海）管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付陈同舟违法解除劳动合同赔偿金60，432元；三、源东（上海）管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付陈同舟2013年度未休年休假工资5，517.24元；四、驳回陈同舟的其余诉讼请求。原审案件受理费10元，由陈同舟、源东（上海）管理咨询有限公司各半负担。
原审判决后，上诉人源东公司不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决第二、三、四项，撤销原判第一项，改判其公司无需支付被上诉人陈同舟2013年7月1日至2013年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额180，000元。其公司主要理由为：（1）陈同舟与原审被告莱法公司签订劳动合同并一直为莱法公司提供劳动，并未为源东公司提供劳动；（2）陈同舟亦确认2013年6月前后其劳动管理、劳动方式、劳动地点、工作汇报等均未发生变化，而陈同舟自2012年3月起就一直是为莱法公司工作；（3）判断双方是否存在劳动关系，应当审查双方是否有建立劳动关系的合意、劳动者是否接受用人单位的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动等要素，代为办理用工登记、缴纳社会保险费仅仅是认定劳动关系的一个参考因素而非决定因素。本案中，源东公司仅代莱法公司支付工资、缴纳社保费用，该模式常年不变，除此之外，源东与陈同舟毫无关系，不能仅凭该参考因素就认定源东公司与陈同舟建立劳动关系；（4）岑志祥是源东公司的时任总经理、莱法公司的时任法定代表人及总经理、德国杰里茨公司上海负责人，多重身份使其在邮件中表述过源东公司这一错误表述，但这并不能影响陈同舟实际劳动关系主体的实质判断。相反的，陈同舟亦在邮件中明确要求莱法公司支付其解除劳动合同的赔偿金；（5）由于莱法公司与陈同舟存在一份无固定期限劳动合同，也由于源东公司、莱法公司、陈同舟在实际操作中均不清楚劳动合同关系的各方主体是谁，所以即使按照原审法院的认定源东公司与陈同舟建立了劳动关系，也根本不存在源东公司恶意不签书面劳动合同的问题，即不能将源东公司与陈同舟未签订书面劳动合同的原因仅仅归咎于源东公司；（6）莱法公司确认陈同舟一直是莱法公司的员工，源东公司同意仲裁裁决是出于垫付的初衷，从息事宁人的角度放弃提起诉讼的权利、意欲代莱法公司垫付款项不应当被认定为某种默认。
被上诉人陈同舟则不接受上诉人源东公司的上诉请求，认为2012年2月其与原审被告莱法公司签订了期限自2012年3月1日起的劳动合同，但是2012年3月1日其又与案外人某公司签订了派遣协议书及劳动合同，被派遣至莱法公司工作，因此其与莱法公司签订的劳动合同已经终止；2013年5月31日其与某公司解除劳动合同后，不可能再和莱法公司建立劳动关系，而是自2013年6月起与源东公司建立劳动关系；源东公司未依法与其签订劳动合同，应支付未签订劳动合同二倍工资差额。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，三方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审庭审中，上诉人源东公司、原审被告莱法公司共同补充事实称，2013年12月11日，被上诉人陈同舟与案外人某某公司签订了劳动合同，合同期限自2014年1月1日起。陈同舟对该节补充事实予以认可。经查，因该节事实与本案实体处理无涉，本院不作认定。
二审中，被上诉人陈同舟提交一份由上诉人源东公司、案外人某公司、陈同舟三方于2013年6月1日签订的承诺书（原件），欲证明自2013年6月1日起陈同舟的劳动关系就转到了源东公司，源东公司明知该事实却否认陈同舟是其公司员工，属于恶意拒签劳动合同以逃避合同义务。该承诺书内载，“于2013年6月1日起，丙方（陈同舟）将自乙方（某公司）转至甲方（源东公司）工作……甲方承诺，丙方系于2012年3月1日进入乙方工作，所有涉及丙方工作年限计算问题均自该日起计算……丙方理解并同意，丙方自乙方转至甲方工作的过程中，甲方和乙方都不需向丙方支付任何经济补偿”等。承诺书尾部除有陈同舟签字署期外，加盖了源东公司公章、法人章以及某公司印章。源东公司、原审被告莱法公司认为该承诺书不是新证据，且存在诸多疑点，但就该承诺书的真实性表示不要求申请鉴定，并认为即使承诺书属实，也只能说明各方在2013年6月的一种态度和初步约定，并不当然构成判断2013年6月至12月期间源东公司与陈同舟存在劳动关系的唯一依据。
二审中，上诉人源东公司提交一份2013年6月5日其公司总经理岑志祥发送给被上诉人陈同舟的主题为“新劳动合同”的电子邮件打印件，内载“附件是你新的劳动合同，是与我们源东公司之间的协议。麻烦请尽快来趟公司，需要你亲自在合同上签名。如果新的合同上没有你的签字的话，那你与莱法公司之间的合同仍然有效”等内容，欲证明其公司曾经发送劳动合同电子版本给陈同舟要求其签约，但因陈同舟的原因未能签约，因此陈同舟与原审被告莱法公司的劳动合同仍然有效。陈同舟称其并没有收到过该邮件，且工作邮箱早在2014年2月已被公司关闭，故对于该电子邮件的真实性无法确认，并认为源东公司此份证据的证明内容与其公司之前否认与陈同舟之间建立劳动关系的主张相矛盾。
二审中，上诉人源东公司还提供证人毛某的证言，欲证明其公司曾于2013年6月要求被上诉人陈同舟签订相关劳动合同，但遭陈同舟推诿以致最终未能签署。毛某在二审审理中出庭并陈述，其是源东公司的员工，与陈同舟以前是同事，2013年6月以后的某一天具体日期记不清了，岑志祥曾经要求陈同舟与源东公司签订一份人事合同，是什么形式要求的其不清楚，但陈同舟回复称在出差没有办法签署、要等回来之后再处理，但是之后有无回来处理过此事，由于经办人不是其，其也不知道；关于岑志祥2013年6月曾要求陈同舟签订合同一事，是岑志祥向其转述的，其并未参与。源东公司和原审被告莱法公司对于证人证言的真实性予以认可。陈同舟则对证人证言的真实性和关联性均不认可，认为证人与源东公司存在利害关系，且证人并未参与过向陈同舟发送劳动合同的事宜，只是听说，时隔久远，真实性值得怀疑，证人亦陈述“之后有无回来处理过此事，由于经办人不是其，其也不知道”，可见对于劳动合同的签订后续情况证人并不清楚。
本院另查明，二审庭审中，上诉人源东公司、被上诉人陈同舟、原审被告莱法公司一致确认，陈同舟系2012年3月1日入职，虽与莱法公司于2012年2月1日签订劳动合同，但是在2012年3月1日之前与莱法公司并没有实际用工事实。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人源东公司是否与被上诉人陈同舟建立劳动关系以及源东公司应否支付陈同舟未签订劳动合同二倍工资差额。
关于第一个争议焦点上诉人源东公司是否与被上诉人陈同舟建立劳动关系，源东公司主张陈同舟系与原审被告莱法公司签订劳动合同并一直为莱法公司提供劳动，源东公司仅代莱法公司支付陈同舟劳动报酬及缴纳社会保险费；陈同舟则不予认可，称自2013年6月1日起与源东公司建立劳动关系。对此，本院分析如下：第一，陈同舟虽然与莱法公司于2012年2月1日签订期限自2012年3月1日起的劳动合同，但2012年3月1日陈同舟与案外人某公司签订了期限自同日起的派遣协议书及劳动合同，约定陈同舟被派遣至莱法公司工作。可见陈同舟与莱法公司签订的劳动合同并未实际履行，事实上也不再履行。二审庭审中，源东公司、莱法公司及陈同舟三方亦一致确认，陈同舟系2012年3月1日入职，虽与莱法公司签订过劳动合同，但是在2012年3月1日之前莱法公司对陈同舟并没有实际用工事实。因此陈同舟自2012年3月1日起与某公司建立劳动关系。第二，2013年5月31日，陈同舟与某公司解除了劳动合同，那么自2013年6月1日起陈同舟与谁建立劳动关系？源东公司及莱法公司均称陈同舟系与莱法公司建立劳动关系，因陈同舟与莱法公司之前签订的劳动合同仍然成立并应继续履行。陈同舟则在二审中提供一份由源东公司、某公司与陈同舟三方于2013年6月1日签订的承诺书（原件），欲证明自2013年6月1日起其劳动关系由某公司转至源东公司。对此，陈同舟与某公司解除劳动关系后，虽然其工作内容并未发生变化，但并不意味着陈同舟与莱法公司签订的劳动合同继续履行，根据前述分析，陈同舟与莱法公司之间的劳动合同并未实际履行，事实上也不再履行，且双方之间就签订该劳动合同的合意早已发生改变，因此源东公司、莱法公司主张陈同舟与莱法公司之前签订的劳动合同仍然成立并应继续履行的意见，于法无据，本院不予采纳。关于陈同舟提供的承诺书，源东公司、莱法公司认为该承诺书存在诸多疑点，但就该承诺书的真实性表示不要求申请鉴定，因陈同舟提供的证据材料系原件，且源东公司、莱法公司未能提供相反证据予以反驳，本院认定该证据材料于本案中具有证明力。该承诺书显示，源东公司、某公司、陈同舟三方约定，自2013年6月1日起，陈同舟自某公司转至源东公司工作，陈同舟系2012年3月1日进入某公司工作，所有涉及工作年限计算问题均自该日起计算。故根据该证据，2013年6月1日起陈同舟自某公司转至源东公司工作，结合源东公司支付陈同舟工资、缴纳社会保险费之事实，可以认定陈同舟与源东公司自该日起建立了劳动关系。第三，陈同舟虽然向岑志祥发送邮件向莱法公司主张赔偿金，但岑志祥作为源东公司总经理、莱法公司法定代表人及总经理，对陈同舟实际用工主体的认知程度较陈同舟而言更为明晰。岑志祥于2013年12月23日发送电子邮件要求陈同舟与源东公司签订“协议解除合同”协议书，以及源东公司二审中提交的岑志祥2013年6月5日发送给陈同舟的电子邮件内载“附件是你新的劳动合同，是与我们源东公司之间的协议”，且不论该证据能否被采信，仅从岑志祥的上述表述内容，亦可表明岑志祥确认陈同舟与源东公司之间的劳动关系。综合上述分析，本院确认陈同舟与源东公司自2013年6月1日起建立了劳动关系。
关于第二个争议焦点上诉人源东公司应否支付被上诉人陈同舟未签订劳动合同二倍工资差额。根据前述分析，双方自2013年6月1日起建立了劳动关系，源东公司应当与陈同舟签订书面劳动合同。源东公司未签书面劳动合同是否存在恶意？陈同舟又是否存在拒绝签订书面劳动合同之情形？源东公司在二审中提交了其公司总经理岑志祥于2013年6月5日发送给陈同舟的电子邮件打印件以及证人证言，欲证明其公司曾于2013年6月要求陈同舟签订相关劳动合同，但遭陈同舟推诿以致最终未能签署。对此，源东公司提供的该电子邮件为打印件，据源东公司自述，该电子邮件的原始数据已被删除无法恢复，在陈同舟对该邮件真实性予以否认的情况下，本院难以采信；源东公司提供的证人证言亦反映该证人于2013年6月之后的某一天从岑志祥处听说岑志祥要求陈同舟与源东公司签订一份人事合同，具体什么形式、内容以及之后陈同舟是否回来处理过此事其均表示不清楚，陈同舟对于证人证言的真实性亦不予认可，源东公司并未提供相应证据予以佐证，故本院对该证人证言亦难以采信。因此源东公司并无证据证明其公司已尽诚信磋商义务以及未签订劳动合同的原因归咎于陈同舟，且源东公司前后陈述亦有反复，该公司在上诉时陈述系因源东公司、莱法公司、陈同舟均不清楚劳动合同关系的各方主体是谁，所以不存在源东公司恶意不签书面劳动合同的问题；二审审理中又陈述源东公司曾要求陈同舟签订劳动合同，但遭陈同舟推诿以致最终未能签署。故对于源东公司之陈述，本院不予采信。源东公司未依法与陈同舟签订劳动合同，应支付陈同舟未签订劳动合同的二倍工资差额。源东公司要求不支付陈同舟2013年7月1日至2013年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额之诉请，本院不予支持。
综上所述，上诉人源东公司之上诉请求，理由均不成立，本院难以支持。原审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人源东（上海）管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年十一月四日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……