温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终2578号
上诉人（原审被告）：郑钦隆。
被上诉人（原审原告）：乐清市合兴小额贷款股份有限公司，住所地乐清市虹桥镇维也纳皇家花园商铺57-58号。
法定代表人：陈文义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华、夏晓智，乐清市锋华法律服务所法律工作者。
原审被告：倪岩西。
原审被告：叶邦标。
原审被告：侯多英。
原审被告：倪岩钿。
原审被告：张星龙。
上诉人郑钦隆因与被上诉人乐清市合兴小额贷款股份有限公司（以下简称小贷公司）及原审被告倪岩钿、侯多英、倪岩西、叶邦标、张星龙小额借款合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后，依被上诉人小贷公司申请，裁定对倪岩钿名下（侯多英共同共有）的坐落于虹桥镇仙垟陈村仙宁北路78弄2××号的房产（所有权证号：120f28169）予以查封保全。本院依法由审判员陈学箭担任审判长，与代理审判员胡淑丽、何星亮组成合议庭对本案进行了审理。经询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
郑钦隆上诉请求：1、改判驳回小贷公司对郑钦隆的诉讼请求或驳回小贷公司的起诉或发回重审；2、案件诉讼费由小贷公司负担。事实和理由：1、倪岩钿等人签署的协议书是附生效条件的债务转让协议，现小贷公司解除抵押登记当日，抵押房产即被法院查封，导致房产无法过户，协议所附生效条件并未生效。因此，郑钦隆不应承担代还款责任。2、协议书第二条第一句是无效条款。协议书在小贷公司签订，内容是小贷公司总经理金鑫起草，小贷公司并未向郑钦隆提示保证的内容，也未在合同中以醒目方式标注该条款，在甲、乙、丙各方签字处也未表明“保证人”字样。因此，该保证条款内容无效。3、郑钦隆一直在积极履行协议约定。协议签订后，郑钦隆一直奔波于房产过户事宜，但因法院查封这一情况，导致房产无法过户，郑钦隆也蒙受了时间和金钱上的损失。不能把倪岩钿违约还贷的责任转嫁到郑钦隆身上，小贷公司很可能伙同倪岩钿欺诈郑钦隆。4、小贷公司作为专门的贷款公司，业务比郑钦隆更熟识，其知道倪岩钿夫妻在法院有案件已审结在执行，却在协议书中暗中添加担保内容，明显是恶意加重郑钦隆的责任，免除自己的责任，是欺诈行为。5、倪岩钿本身欠郑钦隆、张星龙借款未偿还，且数额不少，郑钦隆和张星龙同意给倪岩钿担保明显不符常理。6、一审法院依职权调取了小贷公司于2015年10月23日办理的《乐清市房屋抵押注销登记申请书》（以下简称《申请书》）、《乐清市抵押贷款本息还清证明书》（以下简称《证明书》），这两份材料均明确写明了倪岩钿借款本息已经全部还清。从公正角度讲，本案借款应该没有偿还，还款的证明文件是为了办理抵押注销登记而出具的。退一步讲，即使未还清，小贷公司自提交《申请书》和《证明书》之日开始，便变更了主合同内容，又未取得保证人郑钦隆书面同意，按照《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，郑钦隆不承担保证责任。7、本案《协议书》中侯多英的签字不是真实，是其姐妹冒充签字，且小贷公司总经理金鑫是知晓该情况的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该《协议书》无效，倪岩钿和小贷公司恶意串通欺诈郑钦隆。
小贷公司辩称：1、2015年10月22日签订的《协议书》中各方当事人的意思表示真实且符合法律规定。《协议书》内容明确显示（1）解除房产抵押后，郑钦隆和张星龙对倪岩钿的债务承担连带保证责任；（2）房屋过户手续办妥后，由郑钦隆向小贷公司支付90万元及相应利息。2、郑钦隆称根据《申请书》，倪岩钿已还清债务的陈述不属实。实际上小贷公司是应郑钦隆的要求才配合注销了抵押登记，只有注销抵押登记后房产才能过户给郑钦隆。当时各方就已协商一致，解除抵押登记后存在风险，故需要郑钦隆和张星龙提供连带保证。至今倪岩钿仍未偿还本案借款本息，且倪岩钿或郑钦隆方也未能证明本案借款已获清偿。3、《协议书》中侯多英的签字是真实的，郑钦隆认为是侯多英的妹妹代其签署，但其未能提供证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
倪岩西、叶邦标述称：1、倪岩西、叶邦标是因为借款人倪岩钿有房产抵押，才同意提供担保，因此物保优先。2、根据小贷公司2015年10月23日递交乐清市住房和城市规划建设局的《申请书》和《证明书》显示，倪岩钿已全部还清本案借款本息，倪岩西、叶邦标作为保证人不应继续承担连带还款责任。3、假设倪岩钿未还清本案借款，倪岩西、叶邦标也不应就倪岩钿、侯多英对本案借款承担连带还款责任。（1）若倪岩钿与小贷公司串通，倪岩西、叶邦标不应承担连带还款责任；（2）小贷公司与借款人倪岩钿、侯多英及郑钦隆、张星龙私自就借款人抵押的房地产签订《协议书》解除了抵押担保，加重了倪岩西、叶邦标的责任；（3）根据担保法司法解释第38条和担保法第28条第1款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由主债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；如果物的担保是由第三人提供的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任；（4）若物的担保是由主债务人提供，债权人放弃担保物权，保证人应在其放弃权利的范围内免责。（5）小贷公司与倪岩钿、侯多英、郑钦隆、张星龙私自签订《协议书》协商确定本案原抵押房地产价值为90万元整，则倪岩西、叶邦标应当在该90万元范围内免除连带还款责任，仅超出部分倪岩西、叶邦标应承担连带还款责任；（6）《申请书》和《证明书》是两份变更了借款主合同的协议，变更时又未经保证人同意，倪岩西、叶邦标无需再承担保证责任。综上，倪岩西、叶邦标无需再承担最高额为150万元的连带还款责任，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正，发回重审。
张星龙述称：张星龙是陪同郑钦隆去买房的，张星龙不识字，对所有事情都不知情。张星龙的意思是房产先过户到郑钦隆名下，若郑钦隆不还款，则由张星龙来还。
倪岩钿、侯多英在二审中未做陈述。
小贷公司向一审法院起诉请求：1、倪岩钿、侯多英共同偿还小贷公司借款本金900000元、合同期内利息105840元（自2014年7月29日起至2015年6月28日止月利率16.8‰计息，合计167832元，已付利息61992元，余欠利息105840元）、罚息（以本金900000元为基数，自2016年1月12日起至判决确定履行之日止按约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息）；2、倪岩西、叶邦标在最高额150万元内对上述款项承担连带保证责任；3、郑钦隆、张星龙对上述第一项债务承担连带还款责任；4、倪岩钿、侯多英、倪岩西、叶邦标、郑钦隆、张星龙承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月13日，小贷公司与倪岩钿、侯多英签订了一份编号为合贷（2015）抵字第S047号的《最高额抵押合同》，合同约定：倪岩钿、侯多英自愿以其名下坐落于乐清市虹桥镇仙垟陈村仙宁北路78弄2××号的房产（所有权证号：120f28169、120f28170）为小贷公司与倪岩钿在2015年2月13日至2017年2月12日签订的借款合同项下的债务提供最高额抵押担保，担保的最高限额为人民币150万元，并于同日办理了抵押登记手续（他权证号：温房他证乐清市字第1490**号）。
同日，倪岩西、叶邦标与小贷公司签订了一份编号为合贷（2015）保字第S047号的《最高额保证合同》，合同约定：倪岩西、叶邦标自愿为小贷公司与倪岩钿在2015年2月13日至2017年2月12日间签订的借款合同项下的债务提供最高保证担保，担保的最高限额为人民币150万元。
同日，倪岩钿与小贷公司签订了一份编号合贷（2015）个借字第S047号的《个人借款合同》，合同约定：倪岩钿向小贷公司借款90万元，借款利率为月利率16.8‰，还款期限为2016年1月12日；还款方式为按月结息，到期还本。结息日为每月15日，若逾期还款，则从逾期之日起按约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。
同日，侯多英向小贷公司出具了一份《承担共同还款责任承诺书》，承诺对上述债务承担共同还款责任。
同日，小贷公司依约向倪岩钿发放了90万元借款。
倪岩钿于2015年2月15日偿还利息1512元，2015年3月16日偿还利息14112元，2015年4月16日偿还利息15624元，2015年5月16日偿还利息15120元，2015年6月16日偿还利息15624元，后再未还款。
2015年10月22日，小贷公司与倪岩钿、侯多英、郑钦隆、张星龙签订了一份《协议书》，约定：倪岩钿、侯多英自愿将其持有的位于乐清市虹桥镇仙垟陈村仙宁北路78弄2××号的房产转让给郑钦隆。小贷公司在解除房产抵押后，郑钦隆、张星龙自愿为倪岩钿、侯多英的上述欠款承担连带保证责任。郑钦隆在房产转让手续办妥之后，一次性支付小贷公司90万元本金、利息及罚息。
2015年10月23日，小贷公司去乐清市住房与城乡规划建设局解除了抵押登记。后涉案房产被该院因另一案件而被查封，致使涉案房屋无法过户至郑钦隆名下。
现倪岩钿尚欠小贷公司借款本金90万元、期内利息105840元及罚息未还。
一审法院认为：小贷公司与倪岩钿、倪岩西、叶邦标签订的《最高额保证合同》、《个人借款合同》合法有效，各方应依约履行合同规定的义务。倪岩钿未依约还款，构成违约，应对所欠借款本息承担清偿责任；倪岩西、叶邦标应依约在最高限额内承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向倪岩钿追偿。侯多英自愿向小贷公司出具《承担共同还款责任承诺书》，应对本案债务承担共同偿还责任。至于小贷公司与倪岩钿、侯多英、郑钦隆、张星龙签订的《协议书》，协议约定：“小贷公司在解除房产抵押后，郑钦隆、张星龙自愿为倪岩钿、侯多英的上述欠款承担连带保证责任。郑钦隆在房产转让手续办妥之后，一次性支付小贷公司90万元本金、利息及罚息。”该协议实质上是以时间段为界而约定了两项内容：第一项内容是在小贷公司解除房产抵押后，郑钦隆、张星龙应对本案债务承担连带保证责任；而第二项内容则是在涉案房产转让至郑钦隆之后，再由郑钦隆承担还款责任。现在涉案房产抵押登记已经解除，但未过户至郑钦隆名下，故郑钦隆、张星龙应依约承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向倪岩钿追偿。郑钦隆、张星龙已在上述协议上签字确认，应承担相应的责任。因此，郑钦隆、张星龙的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。小贷公司主张的逾期罚息利率过高，该院酌情将罚息利率调整为月利率2%。倪岩钿、侯多英、倪岩西、叶邦标经该院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法予以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年5月11日判决：一、倪岩钿偿付小贷公司借款本金人民币90万元、利息（包括合同期内利息及罚息：合同期内利息为105840元；罚息以本金90万元为基数，按月利率2%从2016年1月13日计算至判决确定的履行之日止）；二、侯多英对上述第一项债务承担共同偿还责任；三、倪岩西、叶邦标对上述第一项债务承担连带保证责任，但其承担保证责任的范围与编号为合贷（2015）保字第S047号的《最高额保证合同》项下担保的其他债务合计不超过150万元，在其承担保证责任后，有权向倪岩钿追偿；四、郑钦隆、张星龙对上述第一项债务承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向倪岩钿追偿；五、驳回小贷公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13853元，由倪岩钿、侯多英、倪岩西、叶邦标、郑钦隆、张星龙负担。
本院二审期间，郑钦隆申请证人倪岩钿、张某出庭作证，但俩证人均未出庭作证。其余各当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、小贷公司、倪岩钿、侯多英、郑钦隆、张星龙签订的《协议书》第二条明确约定：“小贷公司在解除房产抵押后，郑钦隆、张星龙自愿为倪岩钿、侯多英的上述欠款承担连带保证责任。郑钦隆在房产转让手续办妥之后，一次性支付小贷公司90万元本金、利息及罚息。”根据该协议的内容，各方达成的一致意见应理解为只要小贷公司解除房产抵押，郑钦隆、张星龙就承担保证责任；房产过户之后，郑钦隆一次性支付90万元本金及利息。而非郑钦隆所称的房产先过户到其名下，再承担代还款责任。2、小贷公司、倪岩钿、侯多英于2015年10月23日向乐清市住房与城乡规划建设局提交《申请书》，称双方债权债务已履行完毕，请求办理房地产抵押注销登记，小贷公司另提交了《证明书》，称抵押物设立担保范围内的借款本金及利息已全部还清。尽管这两份文书中陈述本案债务已经清偿完毕，但小贷公司解释其是为了配合郑钦隆购买该房屋办理抵押注销登记才出具这两份文书，事实上债务并未得以清偿。且郑钦隆在二审中也陈述从公正角度讲，本案借款应该没有偿还，还款的证明文件是为了办理抵押注销登记而出具。由此可见，《申请书》和《证明书》中所称债权债务已履行完毕的事实实际并不存在，且郑钦隆对该情况是知晓的。综上，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：郑钦隆在《协议书》中自愿签字，应受协议书内容约束。涉案房产抵押注销之后，小贷公司有权要求郑钦隆承担保证责任。郑钦隆上诉称签订协议前各方协商的意思是房产过户到郑钦隆名下后，再由郑钦隆代为偿还倪岩钿夫妻的90万元贷款本息，未能提供充足的证据予以证明，本院不予采信。郑钦隆又称小贷公司未向其提示并醒目标注保证条款；利用专业机构的优势地位，明知债务人有案件在执行却暗中添加保证内容欺诈郑钦隆。本院认为，涉案《协议书》第二条并非格式条款，小贷公司无醒目标注之义务，也无证据证明小贷公司有暗中添加保证内容之事实，郑钦隆作为合同当事人应当对协议签订的合同内容尽审慎注意义务，对该上诉理由不予采信。本案债务实际并未履行完毕，《申请书》和《证明书》中所称债权债务已履行完毕的表述非小贷公司、倪岩钿、侯多英的真实意思表示，债权人和债务人并未就本案债务消灭达成一致的意思表示，郑钦隆上诉所称的本案借款本息已经全部还清，即使未还清也是变更了主合同的上诉理由，本院不予支持。另保证合同的主体是小贷公司和郑钦隆，《协议书》中侯多英的签字是否真实并不影响郑钦隆的责任承担，故对郑钦隆上诉所称的侯多英的签字不真实，《协议书》无效，本院不予采信。
综上所述，郑钦隆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13853元，由上诉人郑钦隆负担；财产保全费5000元，由原审被告倪岩钿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学箭
代理审判员 胡淑丽
代理审判员 何星亮
二〇一六年九月二日
代书 记员 徐晓文