湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）州刑二终字第66号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏云，男，1970年3月25日出生于湖南省永顺县，土家族，高中文化，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年5月21日被福建省晋江市公安局陈埭派出所民警抓获，同年5月27日被吉首市公安局刑事拘留，6月5日被执行逮捕。现羁押于吉首市看守所。
原审被告人刘黎，男，1984年12月8日出生于湖南省永顺县，土家族，大学文化，无业。现在家。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人张宏云、刘黎犯信用卡诈骗罪一案，湖南省吉首市人民法院于2014年9月12日作出（2014）吉刑初字第190号刑事判决。被告人张宏云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人张宏云、刘黎于2013年5月20日借用王承全的身份证，到中国农业银行吉首市支行乾州水利大厦分理处以王承全的名义办理了透支金额为10万元的透支卡，卡号为：6228380000570365（但在相关表格填写的联系电话为被告人张宏云使用的手机号码，且直至案发时张宏云一直使用该号码，农行工作人员通过该号码可以联系上张宏云），随后二人开始透支，截止到2014年3月1日二人共透支本金87671元，其中的13000元被刘黎以手续费的名义占有使用，其余款项被张宏云使用，到2014年3月28日农业银行吉首市支行报案时止，被告人张宏云经多次催收，逾期超过三个月未还。
另查明，2014年3月29日经市公安局口头传唤刘黎到吉首市公安局经济犯罪侦查大队接受询问，其如实供述了本案事实，并于当晚偿还了透支本金、利息、滞纳金等共计11万余元。被告人张宏云于2014年3月29日经市公安局口头传唤到吉首市公安局经济犯罪侦查大队接受询问，其如实供述了本案事实，但之后经过吉首市公安局多次传唤拒不到案，直至2014年5月21日在福建省晋江市被抓获。
上述事实有下列证据证实：1、被告人张宏云、刘黎的供述，证实了二被告人透支信用卡金额及使用情况、农业银行催收情况、案发后还款情况；2、农业银行的报案材料、证人龙军、王承全等的证言证实了二被告人办理透支卡及透支金额、催收等情况，还证实了办卡相关表格填写的联系电话直到案发时止一直为张宏云使用；3、抓获经过、到案情况说明、户籍资料等证据亦从不同角度证实了本案相关事实。
原审法院认为，被告人张宏云、刘黎以非法占有为目的，透支本金87671元，经两次催收超过三个月未还，二被告人行为已构成信用卡诈骗罪。二被告人在办理信用卡时虽然是使用王承全的身份证办理的，但该身份非虚假，在相关表格填写的联系电话在案发前一直为张宏云使用，事实上公安机关也是通过该号码联系张宏云到案接受询问的，此种情形不宜认定为冒用他人信用卡，也不能认定为二被告人使用伪造的信用卡或者使用虚假身份骗领的信用卡，只能认定为恶意透支类型的信用卡诈骗犯罪，即二被告人的行为对应的刑罚档次应当在五年以下而非五至十年。在共同犯罪过程中，被告人张宏云、刘黎均积极实施犯罪行为，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张宏云在侦查机关口头传唤的情况下即前往接受询问并且如实供述了信用卡透支事实，但其后又拒不到案，故不能认定为自首，其被抓获后的如实供述只能认定为坦白，可以从轻处罚。被告人刘黎在侦查机关口头传唤的情况下即前往接受询问并且如实供述了信用卡透支事实，其后没有逃避侦查和审判又如实供述自愿认罪，故可以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚，其在侦查机关立案的当天即全部偿还了透支本金、利息和滞纳金等11万余元，亦可以从轻处罚。根据被告人刘黎的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区亦无重大不良影响，故可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第五十二条，五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决被告人张宏云犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘黎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
被告人张宏云上诉提出：办卡后，钱是刘黎透支出来的，且卡由刘黎持有。其检举同案犯，是立功，一审没有认定，且量刑过重的理由。
本院审理查明上诉人（原审被告人）张宏云、原审被告人刘黎犯信用卡诈骗罪的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张宏云、原审被告人刘黎以非法占有为目的，透支本金人民币87671元，经两次催收超过三个月未还，二人的行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人张宏云、原审被告人刘黎均积极实施犯罪行为，均系主犯。上诉人张宏云归案后如实供述了信用卡透支事实，应认定为坦白，可以从轻处罚。原审被告人刘黎有自首情节，且在侦查机关立案的当天即全部偿还了透支本金、利息和滞纳金等人民币11万余元，对刘黎可以从轻处罚。根据刘黎的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可对其适用缓刑。上诉人张宏云上诉提出：“办卡后，钱是刘黎透支出来的，且卡由刘黎持有。其揭发同案犯，是立功，一审没有认定，且量刑过重”的理由。经查，上诉人张宏云、原审被告人刘黎持信用卡恶意透支本金人民币87671元，刘黎在信用卡透支过程中除收取人民币13000元手续费外，其余均是张宏云透支使用的，透支本金及利息、滞纳金共计人民币11万余元已由刘黎偿还。该事实有张宏云、刘黎的供述，农业银行的报案材料、证人龙军、王承全的证言等证据证明。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情从轻处罚，但不能认定立功。原判根据张宏云的表现，犯罪事实、性质、情节及危害程度，在法定幅度内对张宏云的量刑并无不当。上诉人张宏云的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第五十二条，五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲁 勤 练
审判员 张 小 椎
审判员 向 力
二〇一四年十月二十九日
书记员 欧阳圣艳
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；