吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终765号
上诉人（原审被告）：刘吉凯，男，1972年3月17日出生，汉族，原吉林市兴凯建筑工程有限公司法定代表人，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：唐延年，吉林佰助律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙强，男，1969年9月17日出生，汉族，原吉林市兴凯建筑工程有限公司经理，住吉林省吉林市船营区。
被上诉人（原审原告）：王金龙，男，1972年3月15日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。
原审第三人：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林高新产业技术开发区。
法定代表人：肖春伟，该公司总经理。
原审第三人：吉林省达宇建筑保温工程有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区。
法定代表人：王玉生，该公司经理。
上诉人刘吉凯与被上诉人王金龙及原审第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）、吉林省达宇建筑保温工程有限公司（以下简称达宇公司）合伙协议纠纷一案，吉林市丰满区人民法院于2013年6月17日作出（2013）吉丰民一初字第34号民事裁定。王金龙不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月2日作出（2013）吉中民一终字第623号民事裁定，指令吉林市丰满区人民法院对本案进行审理。审理过程中，该院依法追加鑫丰公司和达宇公司为第三人参加本案诉讼，并于2014年5月15日作出（2013）吉丰民一初字第392号民事判决。刘吉凯不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日作出（2014）吉中民一终字第943号民事判决。刘吉凯不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）吉民申字第1777号民事裁定，指令本院再审本案。2016年7月29日，本院作出（2016）吉02民再39号民事裁定，将本案发回重审。2017年8月8日，吉林市丰满区人民法院作出(2016)吉0211初字1936号民事判决。刘吉凯不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘吉凯的委托诉讼代理人唐延年、孙强，被上诉人王金龙到庭参加诉讼。原审第三人鑫丰公司、达宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘吉凯上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回王金龙诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由王金龙承担。事实与理由：原审司法鉴定因刘吉凯与王金龙双方原因无法进行，导致案件事实无法查清，认定事实错误。刘吉凯与王金龙之间的纠纷根源是案涉6栋暖房子保温工程总造价和利润的确定问题，对此，刘吉凯坚持作司法鉴定。原审未能进行鉴定并非刘吉凯单方面的原因，而是王金龙故意不予配合。请求二审法院在进行委托鉴定时向双方当事人释明对进行司法鉴定应尽的法定义务，合理分配举证责任。按照法律规定，王金龙作为原告，提出给付工程款及分成款是基于合同约定，需要提供证据证明合同成立；刘吉凯否认工程款及分成款的数额，需要举证证明工程款及分成款的数额。但本案存在特殊性，按照原审认定的成本和利润额，则利润高达50%，故不能免除王金龙对于合同实际履行义务的举证责任。
王金龙辩称，请求维持原审判决。
鑫丰公司与达宇公司均未到庭陈述意见。
王金龙向一审法院起诉请求：1.刘吉凯给付王金龙工程款及分成款共计1017818.07元；2.刘吉凯自2011年10月1日起按照人民银行同期贷款利率向王金龙支付欠款的利息；3.刘吉凯负担本案的诉讼费。一审法院认定：2010年6月30日，刘吉凯（甲方）与王金龙（乙方）签订了《EPS外墙保温工程合同》，对于华南小区，华南胡同东侧（计6栋楼）的暖房子工程外墙保温双方作出如下约定：甲方负责开工前的招标投标的相关事宜。工程施工过程中派出相关人员，协助乙方施工工程中的管理和协调工作。负责本工程的工程款结算。乙方负责施工质量及进度严格按照业主要求及时完成。乙方负责施工前期的准备中人员的组织管理及施工后的清理现场的工作，工程施工中所需的设备及人员。负责乙方施工工程的维修维护，质保期以业主要求为准。出资利润分配说明，工程由乙方全额出资垫付，工程所需的各种设备材料款，人工费，乙方不得以任何理由影响施工进度，为保证施工进度正常进行，乙方需在甲乙双方指定的账户存施工保证金。利润分配，甲乙双方各占百分之五十。外贴苯板工程平米单价以业主招标书单价为依据，工程量以业主结算方式，乙方实际施工量为准。乙方施工工程结束，甲乙双方进行成本核算，甲乙双方签字认可后，业主拨付乙方施工工程款，乙方有优先收回甲乙双方核算后的成本，其余利润待业主拨付后，甲乙双方再按约定合理分配。施工原材料的购买租赁本着甲乙双方协商的原则，主要大项，由甲乙双方经理协商购买，现场所有要的辅助小材料需经甲乙双方现场管理人员协商后，本着经济实用原则，在甲乙双方现场人员签字同意情况下购买。本工程所需的原材料在购买后必须办理入库、出库手续，做到账目清晰，出入平衡。后王金龙找来鑫丰公司，由刘吉凯个人挂靠在鑫丰公司，以鑫丰公司的名义在吉林市2010年既有居住建筑暖房子项目外围护结构节能改造外墙外保温工程[十四标段，华南小区（二）]的工程中中标。中标外墙保温面积为4.35万平方米，中标价格为382.7万元。工程中标后由王金龙组织人员施工并完成施工任务。王金龙完成的施工面积为24694.54平方米，单价为87.98元，总价款为2172625.63元。另，王金龙于2010年7月30日、8月8日、8月18日分别向刘吉凯交付了工程的保证金、材料款43万元。2010年7月2日、9月2日，王金龙又向刘吉凯给付了垫付的材料款13万元，以上共计56万元。在此工程中，王金龙向单宝平、孙文国共计支付了人工费35.4万元。王金龙在刘吉凯处领取的出库材料总价值为427516.8元。2010年9月21日，刘吉凯支付王金龙工程款8万元。2010年10月23日刘吉凯支付王金龙工程款4万元。2011年1月27日刘吉凯支付王金龙工程款10万元。2011年1月29日刘吉凯支付王金龙工程款40万元。2012年1月19日刘吉凯支付王金龙工程款5万元，以上刘吉凯共计支付王金龙工程款67万元。2010年9月20日，吉林市住宅环境整治工作指挥部支付鑫丰公司工程款275万元，后王金龙代刘吉凯在鑫丰公司处领取了工程款275万元。鑫丰公司扣留管理费及税金16万元。本案在审理中，刘吉凯提出鉴定申请，经委托吉林市春阳工程咨询有限公司、吉林正大工程造价咨询有限公司进行鉴定，均以双方不能对修复位置、工程量达成一致意见及无法提供图纸、签证、实质鉴定资料等，无法进行司法鉴定，予以退回。一审法院认为，王金龙与刘吉凯双方签订的《EPS外墙保温工程合同》合同开头记载的甲方为刘吉凯，乙方为王金龙。在合同履行过程中，双方已经实际履行。虽然在合同文本的尾部又加盖了达宇公司的分公司、吉林市龙德机械厂的公章，并不影响王金龙、刘吉凯的适格诉讼主体地位。从双方签订的合同内容看，合同约定了各自分工、结算及利润分配等权利义务，该合同应认定为合伙合同。现双方合伙施工工程已经完毕，发包方已经给付了刘吉凯工程款，王金龙要求刘吉凯按照合同约定结算给付垫付款项及合伙分成款的主张应予支持。经王金龙、刘吉凯各自举证、质证,确认案涉工程总价款2172625.63元；王金龙投入成本为：支付人工费35.4万元，在刘吉凯处领取出库材料价值427516.80元，刷涂料费用123472.70元，合计为904989.50元；此外，鑫丰公司扣留了16万元的管理费及税金，亦应作为工程成本；故投入的总成本应为1064989.50元。按照合同约定，王金龙、刘吉凯各自应得合伙分成款为553818.07元【计算方法（2172625.63元-1064989.50元）×50%】。刘吉凯应按合同约定给付王金龙垫付款及合伙分成款1458807.57元（553818.07元+904989.50元），现刘吉凯已经给付王金龙67万元，刘吉凯应再给付王金龙款788807.57元。王金龙与刘吉凯合伙施工的工程已经于2010年10月25日完工并交付使用，王金龙要求自2011年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求应予支持。关于刘吉凯主张王金龙代刘吉凯在鑫丰公司处领取工程款275万元后，拿走50万元，应视为给付工程款。因刘吉凯未提供证据加以证明，其主张不予支持。在本案诉讼中，刘吉凯申请对案涉工程进行鉴定，鉴定机构以双方不能对修复位置、工程量达成一致意见及无法提供图纸、签证、实质鉴定资料等，无法进行司法鉴定，予以退回。因申请鉴定属于当事人举证的范畴，刘吉凯申请鉴定，鉴定机构予以退回，刘吉凯应当承担举证不能的法律后果。综上，刘吉凯应当给付王金龙款788807.57元，并从2011年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条规定，作出判决：一、刘吉凯于本判决生效后的十日内一次性给付王金龙合伙期间的投入款及合伙分成款788807.57元。以788807.57元为基数，从2011年10月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回王金龙的其他诉讼请求。案件受理费14630元，由王金龙负担2930元，刘吉凯负担11700元。
本院查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，（一）关于刘吉凯主张鉴定的问题。原审时刘吉凯申请对案涉工程进行鉴定，因双方当事人不能对修复位置、工程量达成一致意见，鉴定申请被退回。本院二审过程中，双方对修复位置、工程量仍然不能达成一致意见，本院对于刘吉凯提出的鉴定申请依法不予准许。因刘吉凯申请鉴定系对抗王金龙提供的证据，刘吉凯应当承担鉴定不能的法律后果。
（二）刘吉凯主张其提供了20余万元材料款，有原审提出的出库单为凭，认为应当计入合伙成本。王金龙对刘吉凯提供的出库单均予否认，认为金海英不是给王金龙施工的人员，刘吉凯提供的出库单中有关金海英经手的不能认定为本案工程使用的材料；王小在给王金龙施工后又继续为刘吉凯施工，故刘吉凯提供的出库单中有关王小经手的也不能认定为本案工程使用的材料。庭审中，刘吉凯自认其中标的工程共14栋楼，其中王金龙施工了6栋楼，还有8栋楼是其他人施工完成。因王金龙对刘吉凯提交的出库单不予认可，法庭向刘吉凯释明补强证据，刘吉凯未在法庭限期内提供证据，故对刘吉凯提供的出库单不予采信。因刘吉凯未能提供充分证据证实其在与王金龙合伙施工工程中另外投入了材料款，对刘吉凯此项主张亦不予支持。
综上，刘吉凯上诉理由不成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14455元，由刘吉凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
审 判 员 毕雪松
代理审判员 丛军霞
二〇一八年五月二十四日
代理书记员 刘 城