山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终904号上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司东营分公司，住所地山东省东营市开发区府前大街55号金融港3幢1011室，统一社会信用代码9137050034452916XL。负责人：曹正发，董事长。委托诉讼代理人：雷鸣，山东春水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东广同基础工程有限公司，住所地山东省东营市东营区东三路69号，统一社会信用代码913705000730240703。法定代表人：李士廷，总经理。委托诉讼代理人：孙继亮，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，山东众成清泰（东营）律师事务所实习律师。原审被告：广西华南建设集团有限公司，住所地广西省钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼，统一社会信用代码91450700201143518H。法定代表人：陈汉夫，董事长。委托诉讼代理人：雷鸣，山东春水律师事务所律师。上诉人广西华南建设集团有限公司东营分公司（以下简称华南东营分公司）因与被上诉人山东广同基础工程有限公司（以下简称广同公司）、原审被告广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华南东营分公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上改判驳回广同公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由广同公司承担。事实与理由：一、华南东营分公司与广同公司签订建设工程施工合同系无效合同，付款应以竣工验收合格为准。根据合同法第二百七十二条第二款、建筑法第二十九条第一款规定，未经发包人同意承包人不得将工程分包第三人。涉案工程施工总承包合同专用条款明确约定工程不可分包，因此双方签订的施工合同违反强制性法律规范而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程款的条件为竣工验收合格。双方对工程量的确认以及作出的相关付款意思表示如违反该规定的系无效，并不能构成法定付款条件。本案涉案工程未经验收，不符合法律规定的付款条件。华南东营分公司系华南公司的分支机构无独立民事行为能力，在无相关授权的情形下签订的合同因主体不适格系无效合同，广同公司明知华南东营分公司的上述法律地位仍与之签订合同导致所签订合同无效亦存在重大过错，对相应损失应当承担过错责任。二、华南东营分公司基于不安抗辩权有权拒付工程款。华南东营分公司与广同公司签订的施工合同明确约定，广同公司应当向华南东营分公司开具增值税专用发票。在合同履行过程中，华南东营分公司向广同公司支付了70万元工程款，后广同公司一直未依据约定开具相应发票，导致华南东营分公司无法抵税造成损失。广同公司拒不开具已付工程款相应增值税专用发票的违约行为，使华南东营分公司有理由相信广同公司将拒绝履行该项合同义务，并导致华南东营分公司继续造成税金损失，华南东营分公司基于不安抗辩权有权拒付工程款并依法不承担违约责任。被上诉人广同公司辩称，一、华南东营分公司所述其作为法人分支机构无独立的民事行为能力，无事实与法律依据。法人分支机构有独立的缔约能力，可以作为合同法上民事主体的当事人。二、一审法院认定事实正确，华南东营分公司所述“一审法院未就合同无效的事实进行查明和认定，亦未对无效合同付款条件正确适用法律”显属是对一审庭审中自认事实的否认，理由不能成立。双方所签署的建设工程施工合同系法律允许范围内的专项分包工程合同，而非整体转包或肢解后的全部转包合同。双方协商将合同中“验收合格后”划去，显然是签订合同时双方对付款进度的重点确认，即工程款的支付与是否竣工验收无关。即便工程款的结算需要竣工验收，广同公司提交的工程验收等基础资料，以及华南东营分公司与广同公司对涉案工程量进行了结算确认，也充分证明工程已经具备竣工验收条件，但由于华南东营分公司怠于验收构成违约，不能成为其拒付工程款的条件。华南东营分公司仅仅因资金紧张原因未向广同公司拨付工程款。2016年7月30日，华南东营分公司对其逾期付款行为再次确认构成违约，并承诺向广同公司支付利息。三、华南东营分公司所述基于不安抗辩权拒付工程款不能成立。广同公司如约完成了工程施工，华南东营分公司对不安抗辩权的定义理解错误，是对案件事实的不合理抗辩。四、2017年4月26日华南东营分公司向广同公司书面承诺对工程的总价款及违约行为没有异议，仅仅请求分期支付。原审被告华南公司答辩意见同华南东营分公司上诉意见。广同公司向一审法院起诉请求：1.请求判令华南东营分公司向广同公司支付工程款7752757.3元及按年利率24%支付从2015年11月1日起至起诉之日的利息2217501元，共计9970258.3元；2.判令华南东营分公司按照年利率24%向广同公司支付自起诉之日起至实际全部清偿之日的利息；3.华南公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；4.华南公司、华南东营分公司承担诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：东营科园置业有限公司与东营市大学科技园发展有限责任公司于2014年7月11日建立项目合作建设合同关系。2015年4月17日，东营科园置业有限公司与华南公司签订工程承包意向书，意向将涉案工程交由华南公司垫资承建，约定了付款进度和结算方式。签订意向书后，东营科园置业有限公司与华南东营分公司签订合同，约定将涉案工程交由华南东营分公司施工。2015年6月28日，广同公司与华南东营分公司签订建设工程施工合同，将涉案工程转包给广同公司，约定工程名称大学科技园“生态谷”项目企业加速器工程桩基项目，地点黄河路和东六路交叉口石油大学生态谷，工程内容包括静压管桩施工等内容，资金来源自筹资金，开工日期为2015年6月23日，竣工日期为2015年8月8日，综合单价146元/米，合同价款金额约500万元。工程款（进度款）支付方式和时间为：按照图纸要求管桩施工完成2万米付已完工程量的30%，全部完成一个月后付工程量的50%，工程完成七个月后付到80%，验收合格后余款一年后付清（开具发票）。如果甲方不要求乙方开具发票则桩的价格每米下调实际税费的等额价值。2015年9月8日，广同公司与华南东营分公司签订建设工程施工合同，约定工程名称石油大学科技园“生态谷”项目企业加速器工程。工程内容包括支护桩、止水帷幕工程、拉梁等内容，承包方式为包工包料包机械设备、水电费、管理费、税金等所有内容。约定乙方按照图纸设计要求进行单排三轴水泥土搅拌桩，对因乙方施工未能满足设计图纸要求，造成水泥土搅拌桩不满足设计强度等缺陷，乙方须及时进行局部补桩措施，并且承担补救此类缺陷所需费用及承担关系相关损失。乙方负责本合同范围内其所实施工程之保修工作;约定所承包的工程必须保证各部位验收一致通过;乙方完成所有的工作内容，须经过甲方、监理单位、建设单位、地方质检部门等验收合格，支护桩、止水帷幕、拉梁完成验收合格后年底付100万，六个月付款50%，余款一年内全部付清。2015年12月14日，华南东营分公司为广同公司出具生态谷工程量清单，载明工程量共计8452757.3元。2016年7月30日，华南东营分公司向广同公司出具说明一份，载明：“石油大学科技园“生态谷”项目管桩、止水帷幕、拉梁、灌注支护桩工程于2015年6月3日开工，于2015年10月20日完工，由于华南东营分公司资金问题一直未按施工合同向承包人拨付工程款，构成违约。华南东营分公司同意自2015年11月1日起按合同拨款进度向承包人支付利息（月息2分，以实际工程量及合同价格为准，自2015年11月1日起至全额拨款之日止）。”华南东营分公司已向广同公司支付工程款70万元，其余工程款至今未付。华南东营分公司系华南公司的分公司。2015年11月1日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.75%。一审法院认为，广同公司与华南东营分公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，双方当事人应严格履行合同义务。华南东营分公司为广同公司出具的工程量清单和利息说明能够证实广同公司依约履行了施工义务。广同公司与华南东营分公司签订的合同及华南东营分公司与东营科园置业有限公司之间的合同系两个独立的合同，其与东营科园置业有限公司的工程结算不能约束广同公司，华南东营分公司作为涉案工程合同相对方应按时向广同公司支付工程款。合同虽然约定了竣工验收合格后对广同公司进行付款，但庭审中广同公司提交了验收等基础材料，华南东营分公司与广同公司对涉案工程量进行了结算，认可涉案工程已于2015年10月20日完工但因资金紧张原因未向广同公司拨付工程款，工程已完工达一年半之久，华南东营分公司怠于对涉案工程进行竣工验收，不能构成其拒付广同公司工程款的条件。华南东营分公司的逾期付款行为自认构成违约，其应当向广同公司支付工程价款利息。华南东营分公司与东营科园置业有限公司签订的意向书约定由华南东营分公司垫资，广同公司与华南东营分公司签订的建设工程合同中约定资金来源为广同公司自筹资金、包工包料、包机械设备、水电费、管理费、税金等所有内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资的利息有约定的，利息的计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，否则对高于部分不予支持。华南东营分公司逾期付款的利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2015年11月1日起至起诉之日2017年1月12日期间的利息数额为442916.09元（7752757.3×4.75%×439/365），自起诉之次日起至实际全部清偿之日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。华南东营分公司称与广同公司之间的结算系广同公司胁迫完成，未提供证据予以证实，不予支持。华南东营分公司称因东营科园置业有限公司未向其付款而不能向广同公司付款，于法无据，不予支持。涉案工程系因隐蔽工程，根据法律规定，隐蔽工程在隐蔽以前双方应及时检查，华南东营分公司已为广同公司出具了工程量清单和完工证明，华南东营分公司未能提交涉案工程存在质量问题及修复的证据，对其抗辩主张，不予支持。广同公司与华南东营分公司在合同中约定了工程款数额包括含税价格，广同公司收取工程款时应向华南东营分公司出具发票，但华南东营分公司要求税款从总工程款中予以扣除（税率17%）的抗辩，因未提起反诉，本案不作处理。华南东营分公司系华南公司的分公司，应向广同公司承担共同付款义务。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院》第六条、第十六条、第十七条规定，判决：一、广西华南建设集团有限公司东营分公司、广西华南建设集团有限公司于判决生效后十日内共同向山东广同基础工程有限公司支付工程款7752757.3元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付从2015年11月1日起至实际全部清偿之日的利息（截至起诉之日的利息数额为442916.09元）；二、驳回山东广同基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81592元，减半收取40796元，由广西华南建设集团有限公司东营分公司、广西华南建设集团有限公司负担33535元，山东广同基础工程有限公司负担7261元；保全费5000元，由广西华南建设集团有限公司东营分公司、广西华南建设集团有限公司负担。二审中，上诉人华南东营分公司提交如下证据：证据1—东营科园置业有限公司与华南公司于2015年4月17日签订的工程承包意向书复印件1份，证明目的：意向书第六条明确约定，对于工程的分包必须由双方共同考察认可，即该项目项下分包工程需要经过发包方的同意。证据2—华南公司与东营科园置业有限公司通过招投标程序于2015年12月27日签订的建设工程施工合同及中标通知书各1份（包括涉案工程）。证明目的：合同专用款3.5条明确约定，本工程不允许分包。未经发包方同意，涉案工程不允许分包。针对华南东营分公司提交的证据，广同公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的不认可。华南公司与东营科园置业有限公司签署的协议，仅在其双方之间有效，不能用来对抗第三人，证据1、2与本案没有关联性。本院认为，华南东营分公司提交的证据1、2是华南公司与东营科园置业有限公司签订大学科技园“生态谷”项目企业加速器建设工程施工协议过程中所形成的合同资料，广同公司并非该合同当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”华南东营分公司提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采信。广同公司提交华南东营分公司负责人曹正发出具的承诺书1份（原件），证据来源：一审宣判当日，曹正发取判决书时向广同公司出具。证明目的：华南东营分公司对欠付工程款的事实没有异议，仅仅是请求延期付款。华南东营分公司对该证据的真实性没有异议，但对证据的合法性、关联性有异议，认为该证据系曹正发以个人名义向刘长峰出具，没有加盖华南东营分公司及华南公司公章，不属于职务行为；该证据系曹正发以广同公司撤诉为条件的付款证明；该证据违反最高院建设工程司法解释第二条规定，系违反强制性法律规定而无效。本院认为，曹正发出具承诺书的日期为一审宣判时间，即2017年4月26日，华南东营分公司虽辩解承诺书的出具是以广同公司撤诉为条件，但承诺书中并无相关内容，且其未提交证据证明自己的主张。曹正发就涉案工程所作出的付款承诺虽未加盖华南东营分公司及华南公司公章，因曹正发系华南东营分公司负责人，其行为应认定系职务行为。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：一审判决华南公司、华南东营分公司共同向广同公司支付工程款7752757.3元及利息是否正确。本院认为，（一）关于华南东营分公司是否具有独立民事行为能力问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，华南东营分公司是华南公司领取营业执照的分公司，其具有独立的民事行为能力，华南东营分公司有权与广同公司签订涉案建设工程施工合同，其民事责任应由华南公司承担。（二）关于华南东营分公司与广同公司签订的涉案建设工程施工合同效力问题。华南东营分公司主张华南公司与东营科园置业有限公司签订的大学科技园“生态谷”项目企业加速器建设工程施工合同专用条款中明确约定涉案工程不可分包，涉案建设工程施工合同因违反强制性法律规范而无效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”华南公司与东营科园置业有限公司签订的大学科技园“生态谷”项目企业加速器建设工程施工合同对广同公司并无法律约束力，且华南东营分公司与广同公司签订的涉案建设工程施工合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此双方之间合同应为有效合同。（三）关于涉案工程付款条件是否成就问题。华南东营分公司主张涉案工程未经验收，不符合法律规定的付款条件。本院认为，涉案建设工程施工合同中虽然约定以竣工验收合格为华南东营分公司向广同公司支付工程款的条件，但根据华南东营分公司与广同公司签署的关于生态谷工程量确认单、华南东营分公司向广同公司出具的说明（华南东营分公司认可涉案工程已于2015年10月20日完工但因资金紧张原因其未向广同公司拨付工程款），结合华南东营分公司负责人曹正发一审宣判当日向广同公司出具的承诺书，能够证明华南东营分公司与广同公司就涉案工程已经结算，应认定涉案工程验收合格，华南公司东营分公司向广同公司支付涉案工程款的条件已成就。（四）关于华南东营分公司以不安抗辩权拒付工程款的理由是否成立问题。华南东营分公司主张其已向广同公司支付70万元工程款，而广同公司一直未开具相应发票，按照合同约定其有权以不安抗辩权拒付工程款，并依法不承担违约责任。本院认为，承包人向发包人开具发票，如果当事人在合同中没有明确约定，开具发票义务仅是承包人合同义务中的附随义务，其与发包方支付工程款并不能构成相应的对价关系。本案中，华南东营分公司与广同公司于2015年6月28日签订的建设工程施工合同专用条款第26条规定：“……验收合格后余款一年后付清（开具发票）……”涉案建设工程施工合同中并未明确约定广同公司开具发票与华南东营分公司支付工程款为同等义务，华南东营分公司所提不安抗辩权无事实与法律依据。综上，上诉人广西华南建设集团有限公司东营分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81592元，由上诉人广西华南建设集团有限公司东营分公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁文强审判员  童玉海审判员  王 辉二〇一七年八月十五日书记员  陈 姣