福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第809号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲（外号“啊镰”），男，1972年10月2日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月4日被取保候审，2014年6月12日被逮捕，同日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
辩护人阮秋梅、庄培文，福建刺桐律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）周某乙（外号“周贼”），男，1969年3月1日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月4日被刑事拘留，同年7月2日变更强制措施为取保候审，2014年6月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人王燕娜，福建刺桐律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人周某甲、周某乙犯非法经营罪一案，于2014年6月13日作出（2014）晋刑初字第678号刑事判决。原审被告人周某甲、周某乙均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人周某甲、周某乙，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年以来，被告人周某甲、周某乙在未依法取得生猪定点屠宰资格的情况下，私自在晋江市池店镇御辇村御桥26号设置生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动。2013年6月4日凌晨，晋江市公安局联合泉州市经贸委、泉州市农业局、晋江市经贸局等部门统一行动，查获了该非定点生猪屠宰点，当场扣押非法屠宰的猪肉541公斤（无法估价），以及被告人周某甲的送货单据7本、笔记本1本、单据1张。被查扣猪肉经抽样检验，伪狂犬病毒核酸、圆环病毒Ⅱ型核酸、猪蓝耳病病毒核酸均为阴性。经统计，2013年3月以来，被告人周某甲共销售生猪肉价值至少214966.7元，获利至少达14700元；2013年5月1日以来，被告人周某乙销售生猪肉价值至少达102000元，获利至少达5440元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某甲证言及其提供的个体工商户营业执照、晋江新店生猪批发交易凭证，综合证实其销售生猪给周某乙的时间、数量、价格及货款结算，并证实周某乙屠宰后一个叫曾启铭的检疫人员会来检验、检疫及盖章等事实。
2、证人代某证言，证实周某乙到其工作的李某甲生猪调运场选购生猪后，由其运送至周某乙位于御辇村的屠宰场，并证实周某乙购买生猪的频率、数量等事实。
3、证人林某甲证言、辨认笔录、个体工商户营业执照，综合证实其销售生猪给周某甲的时间、数量、价格及货款结算，并证实周某甲告诉其一个叫“老曾”的检疫人员有帮其去检验、建议和盖章等事实。
4、证人王某甲证言，证实其受雇于林某甲负责运送生猪到池店镇御辇村御桥26号等生猪屠宰场的事实。
5、证人曹某、刘某甲、魏某证言，证实其三人均受雇于周某甲和周某乙兄弟在晋江市池店镇御辇村御桥26号屠宰生猪，这个屠宰场不是晋江指定的屠宰场，但每天有一个穿制服的工作人员会来对猪进行检验和盖章、给检验检疫合格证明，其中曹某的工资由周某甲支付，刘某甲、魏某的工资由周某乙支付，并证实周某甲、周某乙屠宰生猪的数量、重量等；其中，曹某、魏某还证实生猪的销售途径等事实。
6、证人陈某甲证言，证实其受雇于周某甲运送生猪肉给酒店，周某甲屠宰的生猪肉有一个叫“老曾”的男子过来检验检疫并盖章、开具检验检疫单，并证实周某甲、周某乙屠宰生猪数量等的事实。
7、证人曾某证言、辨认笔录，证实其是晋江市农业局晋江市动物卫生监督所的工作人员，其有动物检疫资质，并持有动物检疫上岗证，2000年以后，其受委派主要负责池店镇这一片的动物检疫；周某甲、周某乙在池店镇御辇村御桥其家里搭盖了一个生猪屠宰场，其每天凌晨4时许左右过去按程序检疫、盖印，开具检疫合格证明，并收取相应的检疫费用后交给财政局；并证实周某甲、周某乙屠宰生猪的数量等情况。
8、证人陈某丁（被告人周某甲之妻）证言，证实其在晋江市青阳街道莲屿中堡菜市场摆摊销售周某甲配送酒店后剩下的零脆肉等较便宜的生猪肉，自2013年5月1日至6月3日期间，其每天大概销售200元的事实。
9、证人叶某、庄某、刘某乙、陈某乙、王某乙、王某丙、张某、唐某、李某乙及辨认照片，均证实其所工作的酒店（或食堂）向周某甲购买猪肉的事实。
10、证人陈某丙（泉州南菜市场市场管理所管理员）证言、辨认笔录，证实周某乙在菜市场二楼批发销售猪肉，其每次去检查，都看到猪肉上有盖印，周某乙也会提交检验检疫单给市场管理部；并证实周某乙销售猪肉的数量、价格等的情况。
11、证人林某乙证言、辨认笔录，证实其在泉州南菜市场摆摊销售猪肉，其每天向周某乙购买部分猪肉来销售赚取差价，周某乙的猪肉上有盖红色的印章，有人来检查其猪肉时，其就会找周某乙拿检验检疫证明，周某乙就会拿给其的事实。
12、证人吴某（“大猪快餐店”经营者）证言、辨认笔录，证实其向周某乙购买猪肉的事实。
13、摊位租赁合同，证实被告人周某乙向泉州鲤城市场服务中心租赁鲤城区南菜市场内摊位的事实。
14、经被告人周某甲确认的涉案金额统计表、送货单、采购单、进货记账单、进货验收单等单据，综合证实2013年3月以来，被告人周某甲销售猪肉给各酒店、食堂的情况。
15、经被告人周某甲确认的银行账户明细，证实其销售猪肉的货款往来情况。
16.晋江市经济贸易局出具的查扣说明、泉州市冷冻食品发展有限公司进仓磅码单，综合证实2013年6月4日凌晨，其局联合晋江市公安局、泉州经贸委、泉州市农业局等部门从周某乙、周某甲处现场查扣非法屠宰的猪肉541斤的事实。
17、扣押物品清单、送货单、笔记本、单据及照片，证实公安机关从被告人周某甲处扣押涉案物品的事实。
18、检查笔录及照片，证实2013年6月4日凌晨4时许，公安机关对晋江市池店镇御辇村御桥26号屠宰场检查的情况。
19、晋江市公安局出具的工作说明，证实扣押的生猪肉无法估价等本案需要说明的事实。
20、晋江市公安局出具的抓获、破案经过，证实本案的侦破及被告人周某甲、周某乙被抓获的过程。
21、福建省农业行政执法质量检查（抽样）记录单、检验报告，综合证实被查扣猪肉经抽样检验，伪狂犬病毒核酸、圆环病毒Ⅱ型核酸、猪蓝耳病病毒核酸均为阴性的事实。
22、泉州市经济贸易委员会关于晋江市池店镇没有规划设置定点屠宰场的说明、泉州市人民政府办公室关于转发泉州市生猪定点屠宰场点设置实施方案的通知及补充通知，综合证实晋江市池店镇并未设置生猪定点屠宰场的事实。
23、晋江市农业局与曾某签订的劳动合同、动物检疫合格证明、福建省非税收入定额专用票据、福建省非税收入缴款通知书、职业资格证书、上岗证、专业证书、晋江市农业局关于曾某同志在池店镇开展市场检疫的情况说明及关于在未实行生猪定点屠宰区域开展市场检疫的情况说明，综合证实曾某受委派进行生猪屠宰检疫的情况。
24、被告人周某甲、周某乙的供述，其二人在侦查阶段对指控的犯罪事实均供述在案。
原判认为，被告人周某甲、周某乙以营利为目的，违反国家规定，私设生猪屠宰场，扰乱市场秩序，情节严重。其行为均已构成非法经营罪。据此，原审法院作出判决：一、被告人周某甲在有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人周某乙在有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；三、扣押的非法屠宰的猪肉541公斤，予以没收，并由扣押机关依法处理；四、继续追缴被告人周某甲的违法所得人民币14700元，追缴被告人周某乙的违法所得人民币5440元。
上诉人周某甲诉称：其之所以私设生猪屠宰场是由于晋江市池店镇并未设立生猪定点屠宰场，其所屠宰的生猪均系向有经营资格的生猪经营者林某甲购买，每头生猪均经防疫、检疫，且每天屠宰生猪时均有晋江市农业局、晋江市动物卫生监督所委派的工作人员按程序检疫、盖印，开具检疫合格证明并收取相应的检疫费用上交财政局，被当场查扣的猪肉经检验也合格，其主观恶性及社会危害性均不大，归案后能如实供述犯罪事实，现身患心脏疾病，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为上诉人周某甲犯罪手段并不恶劣，未造成严重的危害后果，案发前一贯表现良好，在本案中具有多项法定及酌定从轻处罚情节，有适用缓刑的条件，现身患疾病，建议予以从轻处罚并适用缓刑。
上诉人周某乙诉称：其虽存在私设生猪屠宰场的行为，但情节轻微，晋江市池店镇并未设立生猪定点屠宰场，其所屠宰的生猪均系向有经营资格的生猪经营者林某甲购买，每只生猪均经防疫、检疫，也有晋江市农业局、晋江市动物卫生监督所委派的工作人员按程序检疫、盖印，开具检疫合格证明，所销售的猪肉都是合格的，没有造成实际危害，主观恶性较小，归案后能认罪服法，现身患高血压疾病，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为上诉人始终以为自己的行为是得到主管部门的认可，并无意识到会触犯法律，归案后认罪、悔罪，有帮教条件及多项从轻处罚情节，建议予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人周某甲、周某乙在未依法取得生猪定点屠宰资格的情况下，私自在晋江市池店镇御辇村御桥26号设置生猪屠宰场从事生猪屠宰、销售等经营活动，被相关执法部门查获，当场扣押非法屠宰的猪肉541公斤及产销记录本、单据，经统计，周某甲从2013年3月以来共销售生猪肉价值至少214966.7元，获利至少达14700元，周某乙从2013年5月1日以来销售生猪肉价值至少达102000元，获利至少达5440元等事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，上诉人周某甲、周某乙对原判认定的事实、证据也均无提出上诉意见，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某甲、周某乙以营利为目的，违反国家规定，私设生猪屠宰场，扰乱市场秩序，情节严重。其行为均已构成非法经营罪，原审判决定罪准确，审判程序合法。上诉人周某甲、周某乙归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。虽然相关政府部门未能对生猪定点屠宰场设施的进一步完善及监管不力也是造成社会上生猪屠宰乱象产生的又一原因，但2008年1月1日起施行的《中华人民共和国动物防疫法》及《生猪屠宰管理条例》等法律法规已明规确定，禁止屠宰、经营、运输依法应当检疫而未经检疫或检疫不合格的动物和动物制品；违反生猪定点屠宰制度构成犯罪的，依法应当追究刑事责任。故上诉人周某甲、周某乙私设生猪屠宰场的行为符合非法经营罪的构成要件，应当予以定罪处罚。本案中，上诉人周某甲、周某乙从事家庭作坊式的生猪屠宰，所屠宰的生猪均系向有经营资格的生猪转运站经营者购买，均已经防疫、检疫，且每天屠宰生猪时均有晋江市农业局、晋江市动物卫生监督所委派的工作人员现场予以检疫、盖印，故其在经营过程中对可能造成的食品安全危害后果已作一定程度的注意，在量刑上可予酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节，原审判决量刑偏重，应当予以改判。周某甲、周某乙及其辩护人诉请从轻处罚的诉辩意见酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第678号刑事判决第三、四项，即扣押的非法屠宰的猪肉541公斤，予以没收，由扣押机关依法处理；继续追缴被告人周某甲的违法所得人民币14700元、追缴被告人周某乙的违法所得人民币5440元之判决；
二、撤销晋江市人民法院（2014）晋刑初字第678号刑事判决第二、三项，即对被告人周某甲、周某乙的定罪量刑判决；
三、上诉人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金应在判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2014年11月9日止。罚金应在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
代理审判员 夏 简
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年九月十二日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案所适用的法律法规、司法解释：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；