湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）永中法民二终字第323号上诉人（原审被告）湖南科技学院。法定代表人曾宝成。委托代理人熊明高。被上诉人（原审原告）王林刚。上诉人湖南科技学院因与被上诉人王林刚劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民重初字第387号民事判决，于2015年5月22日向本院提起上诉。零陵区人民法院于2015年6月23日将该案移送至本院后，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年7月15日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人湖南科技学院的委托代理人熊明高，被上诉人王林刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2005年6月1日，王林刚应聘到湖南科技学院从事保卫工作。双方每年签订固定期限书面劳动合同。2013年6月1日，劳动合同到期后，双方没有续订劳动合同，但王林刚一直在湖南科技学院工作，直到2013年9月17日，王林刚在体检时被发现患有高血压，同日湖南科技学院以王林刚患有高血压为由解除与王林刚的劳动关系。王林刚被解除劳动关系前十二个月工资为每月1050元，其中1000元为基本工资，50元为加班费。王林刚在湖南科技学院工作期间每天轮岗值班，每天工作6小时，没休息日和节假日，也没有休过年休假。湖南科技学院未给王林刚缴纳其工作期间的养老保险和失业保险，也没有发放劳动合同中约定的每月100元的养老保险补贴。王林刚被解除劳动关系后，向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会仲裁时支持了王林刚部分请求。王林刚仍不服，遂向原审法院提出诉讼。原审法院于2014年6月16日作出（2014）零民初字第387号民事判决，王林刚、湖南科技学院均不服，均提起上诉，湖南省永州市中级人民法院于2014年9月22日作出（2014）永中法民二终字第208号民事裁定，以遗漏当事人诉讼请求为由，撤销湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2014）零民初字第387号民事判决，将本案发回重审。另查明，王林刚系国有企业永州市零陵潇湘纸业有限公司（下称潇湘纸业公司）下岗职工，由于历史原因，王林刚的养老保险账户至今仍保留在潇湘纸业公司，由潇湘纸业公司每月为王林刚进行养老保险申报，养老保险费缴纳方式为缓缴，即申报应缴纳的保险费并未实际存入养老保险账户；王林刚劳动争议纠纷已进行了仲裁前置程序；劳社部发（2008）3号《关于职工全年平均工作时间和工资计算问题的通知》规定：小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数（365天-104天）÷12个月为21.75天/月；湖南省永州市零陵区2013年最低工资标准为950元/月，即调整后的失业保险金为每月760元。原审法院认为，王林刚原为国有企业下岗职工，湖南科技学院为具有合法资质的用人单位，湖南科技学院聘用王林刚从事保卫工作，并签订了劳动合同，湖南科技学院用工行为符合国家相关法律规定，王林刚与湖南科技学院的劳动关系成立。一、湖南科技学院在组织单位人员体检时发现王林刚患有高血压，便于同日通知王林刚不用再来上班，湖南科技学院以王林刚患高血压为由单方解除了与王林刚的劳动关系，其行为违反了劳动合同法第四十二条的规定，王林刚要求湖南科技学院按照劳动合同法第八十七条规定支付违法解除劳动合同双倍赔偿金的请求，即赔偿金17,850元（1050元/月×8.5年×1个月/年×2），同时，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日2005年6月1日起计算，符合法律规定，原审法院予以支持；二、2013年6月1日后王林刚虽仍在湖南科技学院工作，直到2013年9月17日将王林刚辞退，这一段时间，湖南科技学院并未与其签订书面劳动合同，王林刚要求湖南科技学院在此期间支付二倍工资的请求，符合劳动合同法第八十二条第一款的规定即7350元（1050元/月×3.5个月×2），但工资已领取，故剩余另一倍的工资为3675元，原审法院予以支持；三、2005年6月11日至2013年9月17日期间，王林刚在湖南科技学院工作期间每天轮岗值班，没休息日和节假日，也没有休过年休假，此段期间包含85天法定节假日及35天的年休假，湖南科技学院应按《劳动法》第四十条、第四十三条、第四十四条及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定向王林刚支付300%加班工资。因王林刚每天工作6小时，每周工作7天，每周超出法定工作时间40小时之外的2小时，应视为湖南科技学院安排王林刚在休息日加班又未能安排补休的时间，湖南科技学院应按《劳动法》第四十四条规定向王林刚支付200%加班工资。因此，对王林刚要求湖南科技学院支付法定节假日、休息日加班工资，未休年休假劳动报酬的请求，原审法院予以支持。湖南科技学院辩称王林刚的这项请求已经超过2年诉讼时效，但因该争议标的为双方劳动关系存续期间因湖南科技学院拖欠的劳动报酬，诉讼时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特殊时效期间，王林刚申请仲裁及起诉均在有效的期间内，其合法权益依法应予以支持，湖南科技学院的辩称理由不能成立，原审法院不予采纳，故其具体计算为：休息日加班工资506元【1000元/月÷（21.75天/月×8小时/天）×2小时×52个星期/年×8.5年×200%-（50元/月×12月/年×8.5年）】；法定节假日加班工资11,724元（1000元/月÷21.75天/月×85天×300%）；关于年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满一年不足十年的，年休假为5天”，王林刚自2005年6月1日工作至2013年9月1日。工作一年后，还有七年的工作年龄，故其报酬为4828元（1000元/月÷21.75×35天×300%）。四、关于王林刚养老保险补贴100元/月，即11,800元（100元/月×118个月）的请求，湖南科技学院已当庭予以认可并同意补发，湖南科技学院对自己民事权利的自行处分行为不违反法律规定，原审法院予以确认。王林刚要求湖南科技学院为其补缴工作期间养老保险费的请求，因本案在审理过程中王林刚自愿放弃该项诉讼请求，原审法院依法予以准许。五、王林刚要求湖南科技学院支付因未缴纳失业保险费导致无法领取失业救助金损失的请求，该损失后果是因为湖南科技学院未为王林刚缴纳失业保险费的行为直接导致，王林刚虽也需个人缴纳一部分失业保险费，但需在湖南科技学院已为其缴纳失业保险费的基础上进行，因此湖南科技学院以王林刚也没缴纳失业保险费为由要求王林刚承担部分损失的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。故王林刚的请求符合法律规定，原审法院予以支持，参照《湖南省实施办法》第九条、第十条之规定，王林刚在参加了失业保险的情况下可按永州市最低标准工资标准的80%领取最长18个月的失业救助金，即具体损失金额为13,680元（760元/月×18个月）。王林刚增加的关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额41,475元，因该诉项没有经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十三条、第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《湖南省实施办法》第九条、第十条之规定判决：一、湖南科技学院支付王林刚因违法解除合同赔偿金17,850元；二、湖南科技学院支付王林刚2013年6月1日劳动合同期满后3.5个月未签订劳动合同的双倍工资差额3675元；三、湖南科技学院支付王林刚休息日加班工资5061元、法定节假日加班工资11,724元、年休假工资4828元，小计21,613元；四、湖南科技学院支付王林刚养老保险补贴11,800元；五、湖南科技学院支付王林刚因未为王林刚缴纳失业保险的损失13,680元；六、驳回王林刚其他诉讼请求。以上款项合计68,618元，限湖南科技学院在判决生效后十日内支付给王林刚。湖南科技学院不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原判认定湖南科技学院违法解除劳动关系而应承担相应赔偿金，与事实相悖，缺乏法律依据。一是在庭审中提交的2011年《聘用合同书》第六条第六款约定“甲方可以在额外支付乙方一个月工资后立即解除本合同，也可以提前三十日以书面方式通知乙方本人后解除合同”。该约定并不违反法律的禁止性规定，系双方真实意思表示，应认定为有效，故依约解除劳动合同并无不当。二是王林刚的身体健康状况不适合晚班轮岗，解除劳动关系也得到王林刚的认可。三是原订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，合同无法履行，且双方无法达成一致，故不应认定为违法解除劳动合同。二、原判认定应支付3.5个月未签订书面劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，于法无据。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，即便没有签订书面劳动合同，计算赔偿金时应当从第二个月开始计算，故只需支付2.5个月赔偿金。三、原判判令支付王林刚加班费和年休假报酬缺乏事实根据和法律依据。一是王林刚未提供任何证据证明其存在加班事实，应自行承担举证不能的后果。二是王林刚在湖南科技学院工作期间，不同时期工资标准不同，2011年以后才执行1050元标准，原判决的计算明显不当。三是根据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”予以类推，即便要向王林刚支付加班费，加班费数额的计算也不应超过两年。四是年休假报酬不属于劳动报酬，而是一种惩罚性补偿，或是一种福利待遇，是对于未休年假劳动者的一种补偿，应当适用普通时效即一年，且三倍工资中的一倍是平日用人单位已支付的职工正常工作期间的工资（即劳动报酬），但双方在劳动仲裁案件中争议的需要补足支付的另外两倍，则不是劳动报酬，而是对于未休年假的补偿。四、原审判决要求湖南科技学院向王林刚支付养老保险金11,800元，没有事实依据和法律依据，且已经超过了仲裁和诉讼时效。王林刚是零陵潇湘纸业有限公司的下岗职工，该公司已为其买断了养老保险金，故湖南科技学院无需为其购买养老保险。五、原审判决要求湖南科技学院支付王林刚失业保险损失与事实不符，于法无据。根据法庭查明的事实，王林刚承认于2013年12月已经在永州市保安公司就业，因此其主张18个月失业保险待遇丧失了事实条件，充其量仅为3个月的失业保险待遇。综上所述，原审判决或缺乏事实依据、法律依据，或计算明显不当，请求撤销原审判决，依法改判。王林刚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求本院驳回上诉，维持原判。湖南科技学院为证实其主张，在二审期间向本院提交了二份证据：1、双方当事人于2011年签订的聘用合同书，拟证明：①双方当事人约定湖南科技学院可以在额外支付一个月工资后立即解除合同；②2011年双方约定的工资报酬是每月950元，不同时期的工资标准不一样；③双方约定了劳动报酬内包括社会保险费用，王林刚也不再要湖南科技学院支付任何保险费用；④对于工作时间的设定是根据工作具体安排。2、（2014）永政发3号文件，拟证明王林刚原工作单位潇湘纸业有限公司能够按照该文件补缴社会保险费用，享受社会保险待遇。针对湖南科技学院的举证，王林刚质证称：1、证据1是真实的，是2011年签订的，合同一年一签；2、对证据2不清楚，之间没有见过该文件，对该证据不认可。本院认证认为：1、王林刚对湖南科技学院提交的证据1的真实性无异议，本院予以确认，但对该证据的证明目的需结合其他证据和事实予以确认；2、湖南科技学院提交的证据2非原件，且无其他证据佐证，本院对该证据不予采信。原审法院查明的基本事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。根据当事人的当庭陈述及提交的证据，本院另查明，王林刚在湖南科技学院工作期间的月工资情况为：2005年6月1日至2009年5月30日，每月实发工资700元（含加班费50元，不含养老保险补贴100元）；2009年6月1日至2013年9月17日，每月实发工资1050元（含加班费50元，不含养老保险补贴100元）。王林刚被湖南科技学院解除劳动合同后，于2013年12月到永州市保安公司重新就业。本院认为，本案当事人争议的焦点是：一、湖南科技学院与王林刚解除劳动合同是否合法，应否向王林刚支付赔偿金；二、湖南科技学院因未与王林刚订立书面劳动合同，应向王林刚支付多长时间的双倍工资；三、湖南科技学院应否向王林刚支付加班工资及未休年休假工资，数额应如何计算；四、湖南科技学院应否向王林刚支付养老保险补贴，数额应如何计算；五、湖南科技学院应向王林刚支付多少数额的失业保险待遇。关于焦点1，湖南科技学院主张自己依据双方当事人于2011年签订的《聘用合同书》的约定解除劳动合同并无不当，不需要支付赔偿金，因双方当事人之间的劳动合同是一年一签，在解除劳动合同前，双方于2012年签订了最后一份劳动合同，湖南科技学院并未提供该劳动合同予以证实自己有免予支付赔偿金的合法事由，故本院对该项主张不予支持。湖南科技学院以王林刚患有高血压为由解除劳动合同，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，应当向王林刚支付赔偿金。因此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决湖南科技学院支付王林刚因违法解除劳动合同赔偿金17,850元是正确的，本院予以维持。关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”湖南科技学院与王林刚的劳动合同于2013年6月1日期满，此后双方并未订立书面劳动合同，但王林刚仍在该单位工作至2013年9月17日，故湖南科技学院应当自2013年7月1日起向王林刚支付二倍工资至2013年9月17日。原审法院判决湖南科技学院自2013年6月1日起支付二倍工资系处理不当，本院依法予以纠正。因此，扣除已支付的一倍工资，湖南科技学院还应向王林刚支付未签订书面劳动合同工资差额2715.52元（1050元/月×2个月＋1050元/月÷21.75天/月÷8小时/天×6小时/天×17天）。关于焦点3，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。湖南科技学院在提交的答辩状以及上诉状中认可王林刚在湖南科技学院工作期间，每日工作6小时，每周工作7日，故王林刚每周实际工作时间为42小时，超过法定工作时间40小时之外的2小时以及法定节假日，应认定为加班时间，湖南科技学院应当向王林刚依法支付加班费。湖南科技学院以王林刚要求支付的大部分加班工资已经超过诉讼时效为由，主张最多只能支持王林刚补足二年期间加班费的诉讼请求，因在劳动关系存续期间，湖南科技学院每月都在向王林刚支付加班工资，只是并未依法履行支付全额加班工资的义务，该种情形的仲裁时效和诉讼时效均应从劳动关系终止时计算，故本院认为王林刚要求湖南科技学院补足工作期间加班工资的诉讼请求并未超过诉讼时效，对湖南科技学院的该项主张不予采纳。至于王林刚的未休年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不足10年的，年休假为5天。”王林刚自2005年6月1日起在湖南科技学院工作，因其并未举证证明自己在此之前的累计工作时间，故本院在本案中认定王林刚的累计工作时间为8年。同时，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，故王林刚自此时起才享受带薪年休假。根据上述规定，王林刚自2008年1月1日至2013年9月17日工作期间依法享有每年5天带薪年休假待遇，共计应享受28.54天带薪年休假（其中2013年1月1日至2013年9月17日带薪年休假3.54天）。王林刚自劳动关系终止之日起一年内向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，没有超过仲裁时效，湖南科技学院主张只向王林刚支付2012年9月至2013年9月期间未休年休假工资的理由不成立，本院不予支持。湖南科技学院既未安排王林刚休年休假，也未支付相应工资，故其应依法向王林刚支付28.54天未休年休假工资。带薪年休假期间，湖南科技学院已向王林刚支付了一倍的工资，故只应补足另外二倍工资即可。同时，湖南科技学院提出王林刚在湖南科技学院工作期间的不同时期的工资标准不相同的意见，主张应据实计算加班费和未休年休假工资，本院认为湖南科技学院的该意见符合客观事实，对该项主张予以支持。加班费和未休年休假工资的具体计算情况为：休息日加班工资3268.28元[650元/月÷（21.75天/月×8小时/天）×2小时×52个星期/年×4年×2＋1000元/月÷（21.75天/月×8小时/天）×2小时×52个星期/年×4.3年×2-（50元/月×12个月/年×8.3年）]；法定节假日加班工资9744.83元（650元/月÷21.75元/月×41天×3＋1000元/月÷21.75元/月×44天×3）；未休年休假工资2463.45元（650元/月÷21.75天/月×5天×2＋1000元/月÷21.75天/月×23.54天×2）。原审法院计算王林刚的加班工资和未休年休假工资错误，本院予以纠正。关于焦点4，湖南科技学院与王林刚之间的劳动合同中有发放养老保险补贴的约定，根据诚实信用原则，湖南科技学院应当依约向王林刚发放养老保险补贴。因湖南科技学院未提供证据证明已将合同中约定的养老保险补贴发放给王林刚，且在一审庭审中当庭表示同意补发每月养老保险补贴100元，故原审法院据此判决湖南科技学院向王林刚支付工作期间的养老保险补贴并无不当，本院对湖南科技学院提出“原审判决要求湖南科技学院向王林刚支付养老保险补贴，无事实依据和法律依据”的上诉意见不予采纳。但是，王林刚在湖南科技学院的工作时间为99.57个月（2005年6月1日至2013年9月17日），湖南科技学院应只向王林刚支付养老保险补贴9957元（100元/月×99.57个月），原审法院计算养老保险补贴数额错误，本院予以纠正。关于焦点5，湖南科技学院对应向王林刚支付失业保险待遇并无异议，但认为原审法院判决的计算方法错误，应最多只支付3个月的失业保险待遇。《湖南省实施办法》第九条规定：“失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。”因王林刚在二审庭审中自认已于2013年12月到永州市保安公司上班，故湖南科技学院只需支付王林刚2013年9月18日至12月期间的失业保险待遇即可。因王林刚再就业的具体日期不确定，本院酌定由湖南科技学院按永州市最低工资标准的80%（即760元/月）向王林刚支付3个月的失业保险待遇，折算金额为2280元。综上所述，湖南科技学院的上诉理由部分成立。原审判决认定部分事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民重初字第387号民事判决第一项、第六项；二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民重初字第387号民事判决第二项为：湖南科技学院支付王林刚劳动合同期满后未签订书面劳动合同的双倍工资差额2715.52元；三、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民重初字第387号民事判决第三项为：湖南科技学院支付王林刚休息日加班工资3268.28元、法定节假日加班工资9744.83元、未休年休假工资2463.45元，小计15,476.56元；四、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民重初字第387号民事判决第四项为：湖南科技学院支付王林刚养老保险补贴9957元；五、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民重初字第387号民事判决第五项为：湖南科技学院支付王林刚因未为王林刚缴纳失业保险的损失2280元。以上应付款项合计48,279.08元，限湖南科技学院在本判决生效之日起十日内支付给王林刚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人湖南科技学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  李湘沅审 判 员  彭卫民代理审判员  刘 爱二〇一五年九月九日代理书记员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。