阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳城法刑初字第221号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告人梁某某，女，因本案于2013年10月18日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人林良国，广东迅恒律师事务所律师。
阳江市江城区人民检察院以江检刑诉（2014）218号起诉书指控被告人梁某某犯非法经营罪，于2014年4月17日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派代理检察员冯文超出庭支持公诉，被告人梁某某及其辩护人林良国到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控，2012年初，阮某某（另案处理）在未取得《药品经营许可证》的情况下，冒用广东某某医药有限公司等的名义在阳江市江城区沿江某某园一巷某号从事药品的批发、销售。被告人梁某某则负责发放工资、收发药品等工作。直至案发时为止，阮某某、梁某某以广东某某医药有限公司向广东某某药业有限公司销售药品共474986.77元。2013年10月18日，民警在阳江市江城区沿江某某园一巷某号当场查获价值157192.6元的药品。
经阳江市食品药品监督管理局鉴定，扣押的“太和洞久咳丸”应按假药论处。
公诉机关对上述指控向法庭提交了接受刑事案件登记表、缴获的药品等书证、物证、鉴定意见、证人敖某某等人的证言、被告人梁某某的供述与辩解等证据。认为被告人梁某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定对被告人梁某某定罪处罚。被告人梁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
被告人梁某某对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议。但辩称指控其销售药品给某某公司不属实，发放工资是由阮某某计好后由其代发的。
被告人梁某某的辩护人认为：一、被告人梁某某不具有与阮某某共同非法经营销售药品的事实，起诉指控被告人梁某某犯非法经营罪证据不足。主要理由是：1、指控被告人在批发销售中负责发放工资和收发药品与事实不符。根据案卷证据和被告人的供述，可以证实被告人梁某某是在阮某某有时出差不在的时候，阮某某临时交出银行卡叫被告人代发员工的工资，并不是专职负责发放工资工作。另外，被告人也没有专门负责发货的工作，其没有发货给某某公司。起诉书涉及非法经营的33单出货单，都不是被告人发的货。2、被告人梁某某没有与阮某某共同经营的事实。被告人在主观上没有故意犯罪，没有共同劳动、共同出资、共享利润，共担风险的特征。被告人没有共同经营的事实，阮某某每月支付给被告人的工资为2000元，属于为阮某某打工的性质。根据以上理由，起诉书指控被告人与阮某某共同非法经营缺乏事实和证据。二、起诉中指控销售的药品数额与事实不符。阮某某以广东某某医药有限公司的名义向广东某某药业有限公司销售的药品共33单，销售总额为238750.52元，并不是指控的474986.77元。而且在这些销售的药品中，有10单近20笔，金额达2.5万的药品销售有待查证，不能作非法经营处理，所涉销售额为约21.3万元。指控的474986.77元没有其他的证据加予佐证。而且，在以某某的名义销售的出货清单中，也没有显示与被告人存在有关联的地方，也与被告人无关，以共同犯罪追究被告人的刑事责任缺乏事实和证据。被告人不构成非法经营罪，请法庭依法判决被告人无罪。
经审理查明，2012年初，阮某某（另案处理）在未取得《药品经营许可证》的情况下，冒用广东某某医药有限公司等名义在阳江市江城区沿江某某园一巷某号从事药品的批发、销售。被告人梁某某则负责发放工资、收发药品等工作。直至案发时为止，阮某某、梁某某以广东某某医药有限公司向广东某某药业有限公司销售药品共474986.77元。2013年10月18日，民警在阳江市江城区沿江某某园一巷某号当场查获价值157192.6元的药品。
经阳江市食品药品监督管理局鉴定，扣押的九瓶每瓶60粒的“太和洞久咳丸”应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的以下证据证实：
1、受案登记表及立案决定书。证明2013年9月13日，江城分局接到市局经侦支队移交阮某某购进假药对外销售的线索。同日，江城分局对该案立案侦查。2013年10月18日，江城分局民警等人对沿江某某园一巷某号经营药品非法销售窝点进行查处。11月14日，江城分局对该案立案侦查。
2、现场检查笔录、扣押物品清单。证实2013年10月18日，民警扣押了梁某某持有的广东某某医药有限公司发货专用章、广州某某（药业）有限公司等印章以及银行卡等物品；2013年10月18日，阳江市药监局扣押了西洋参口服液、“太和洞久咳丸”等共价值189903.6元。
3、鉴定意见。证实阳江市食品药品监督管理局认定，从阮某某药品仓库缴获的“太和洞久咳丸”应按假药论处。
4、阳江市食品药品监督管理局出具的案情简介。证实阳江市药监局于2013年10月18日在沿江路某某园一巷某号发现的药品等共144个品规，货值金额189903.6元。
5、广东某某医药有限公司出货单、销售清单的统计。证实2013年6月20日至2013年9月7日，梁某某向广东某某药业有限公司销售药品共计238750.52元（注只有部分出货单）。
6、广东某某药业有限公司的商品明细表。证实：2013年6月7日至2013年10月12日，阮某某以广东某某公司名义向广东某某药业有限公司销售药品474986.77元。
7、物证照片及辨认。证实梁某某对阳江市江城区某某园一巷某号进行了辨认，辨认出其仓库内的药品等物品；对缴获的印章进行了相关辨认。
8、鉴定意见。证实：1、从阮某某、梁某某处缴获的“阳江市某某医药有限公司”的印文与在阳江市某某医药有限公司提取的印文不是同一枚印章盖印形成的；2、从阮某某、梁某某处缴获的“广州某某（药业）有限公司”的印文与在广州某某（药业）有限公司提取的印文不是同一枚印章盖印形成的；3、从阮某某、梁某某处缴获的“广东某某医药有限公司”的印文与在广东某某医药有限公司提取的印文不是同一枚印章盖印形成的；3、从阮某某、梁某某处缴获的“广东某某医药有限公司发货专用章”的印文与在广东某某医药有限公司提取的印文不是同一枚印章盖印形成的；
9、证明。证实从阳江市江城区某某园一巷某号的药品共价值157192.6元。
10、证人的证言。
（1）证人敖某某的证言。证明我在阮某某处做推销员主要是按阮某某提供的药品、保健品名称，带着样品到全市各县区的药店、卫生站上门推销，有需求的药店、卫生站下了订单，我就一式三联开好送货单，一联自己保留，一联交购货单位，一联第二天交给阮某某或电脑员，阮某某或电脑员会根据送货单的订购药品、数量报到某某公司，由某某公司提供出货手续，然后我们就把药品送到购货单位。阮某某实际上是挂靠在某某公司名下的，是通过某某公司名义出货，而销售的药品、保健品是我们仓库库存的。我们所推销的货都是我们自己的药品，待推销出药品后，就通过某某公司打印出货单出货，待某某公司打好出货单后，我们到某某公司领取药品和出货单，一起送到购货单位.
阮某某的妻子阿银不是与阮某某共同经营批发药品生意，阿银与阮某某之间的夫妻关系很差，已经从几年前开始闹离婚，阿银要求阮某某支付20万元离婚费，阮某某无法支付，所以阿银就到阮某某经营的批发药品仓库工作，每月领取固定工资2000元。阿银主要负责发放工资、支付货款及日常杂物的采购，也负责捡药品及打好包装。我不清楚阿银是否负责进货，平时我的订单都是交给阮某某的，如果阮某某不在，就交给阮某某请的电脑员。
辨认笔录。敖某某辨认出阮某某。
（2）证人敖某仙的证言。某某医药公司的老板是阮某某，梁某某在公司负责发工资，联系厂家购进货物；谢某某、阿霞、我及我丈夫敖某某四人负责药品推销业务；阿凤、阿允二人是文员，负责电脑工作。梁某某每月计算好业务提成再发放，我们都是在她那里领取现金工资。我不知道公司如何购进药品的，公司主要由梁某某负责购进药品，但进货渠道我不知道，我们则负责到阳江市各乡镇的卫生站推销药品。我们公司是挂靠某某医药公司的，我们推销药品也是讲我们是某某公司的，实际上我们的药品也是通过某某公司出货给客户的，货款也是某某公司负责在客户处收取的。阮某某和梁某某关系很差，经常吵架，曾听梁某某讲过她每月只领2000元工资。
（3）证人阮某凤的证言。证明阮某某是以某某药品公司的名义销售药品的，我们公司的业务员推销药品，顾客下单后，我公司就把订单传给某某药品公司，再由某某药品公司按订单发货给顾客。梁某某和我一样负责开单工作。开单工作就是我们公司的业务员每天上午把前一天推销药品的订单交给我，我按其提供的订单，将顾客订购的药品种类、数量通过QQ传给某某药品公司的管理员的QQ，某某药品公司就根据我公司的订单开出送货单，安排送货。有时客户订购的药品会附送赠品，我就会在公司内开具赠品的出货单，然后把赠品捡出来打好包装，由业务员送到某某药品公司派送或者业务员自行送货。
辨认笔录。阮某凤辨认出阮某某。
（4）证人林某某（某某公司营销部经理）的证言。证明我公司与阮某某代表的广东某某公司有业务来往。在三、四年前阮某某代表广东某某公司与我公司协商供应药品，开始时我公司会根据需要下单给阮某某，阮某某根据我公司订单发货到我公司。到了2013年6月份，阮某某会把其另外所销售的订单通过QQ邮箱和电话报到我公司，我公司按其所报的订单发货给购买人。阮某某是以广东某某医药有限公司名义供货给我公司的。阮某某供货给我公司，提供了营业执照、药品经营许可证、GSP认证证书三证。我公司从来未允许阮某某以我公司的名义销售药品。
（5）证人吴某某的证言（广东某某医药有限公司法人）。证明某某公司在阳江地区没有任何医药代理或者业务员以我公司名义开展业务。某某公司对外使用的印章有三枚，现在都在公司保管，没有借给他人，也不可能借给他人使用。
（6）证人李某楼（某某公司法人）的证言。证明我公司与阳江市中医院有供应中药饮片的业务往来，某某公司没有在阳江地区有长期驻守的医药代理或者业务员，我公司都是临时委派业务员陈文勇到阳江的。我公司没有一个叫阮某某的医药代理或者业务员，我公司没有将公司印章借给阮某某。
（7）证人李某（某某医药公司副经理）的证言。证明我公司没有一个叫阮某某的医药代理或者业务员，也没有委托阮某某以我公司名义经营药品销售业务。我公司的章从来没有借人使用。
8、被告人梁某某的供述与辩解。2012年2月份我丈夫阮某某租阳江市江城区沿江路某某园一巷某号一、二层做仓库放药品和做办公室销售药品，称是广东某某药业有限公司，一楼是用来做仓库放销售的药品，二层做办公室和放药品。敖某某、敖某仙、袁某某、谢某某是阮某某招收的业务员，主要从事药品销售，到阳江各乡镇跑业务推销药品。张某某、阮某凤是在办公室联系客户报货。业务员是以广东某某药业有限公司的名推销，不是以广东某某药业有限公司推销，因为广东某某药业有限公司是有经营许可证，广东某某药业有限公司是没有的。我从阮某某租沿江路某某园一巷某号销售药品就帮他的手。阮某某有时叫我打电话叫药品生产厂家发货来，厂家通过物流运货来到，我就收货放入仓库。阮某某有时叫我到银行汇款给厂家，有时叫发业务员的工资。阮某某出差不在时，办公室是由我负责管理。发货是由阮某某按业务员开的货单先发到广东某某药业有限公司，再由广东某某药业有限公司发出，收货款一般是阮某某，有时我收到货款也是存入他在农村银行的账户。药品销售的价格是由阮某某定的。我不清楚销售药品的盈利情况，他每个月给我2000元我做零用，家庭开支是他负责。我不清楚阮某某销售药品有无药品的经营许可证、GSP认证证书等。我不清楚在一楼放药品的仓库发现的“太和洞久咳丸”是从那里进的，记不起这药品。
2012年年初，我丈夫阮某某租赁了阳江市江城区某某园一巷某号经营药品销售，平时聘请业务员到市区的药店、卫生站和诊所推销药品，然后以广东某某医药有限公司或者广东某某药业有限公司开具货单将药品销售给客户，直至2013年10月18日被药监部门和公安机关查处。我不是很清楚阮某某是以个人名义还是公司名义经营药品销售的，应该是以公司名义经营药品销售的，阮某某原是医药公司的代理，都常在各医药公司名下转来转去。阮某某有以某某的名义在经营药品销售。我们不是以广东某某公司的名义经营药品销售，是我公司把药品销售给该公司，我公司的业务员在各用药单位推销药品时可能用了某某公司的名义，因为业务员推销的药品都是从某某公司开具出货单发给客户的，所以可能用到了某某公司的名义。我们公司主要是由阮某某负责的，平时业务员是负责到各用药单位推销药品，然后回公司报给阮某某或者电脑员阮某凤，再由他（她）们报给某某公司按订单发货给客户，而我在公司是负责协助阮某某管理公司，有时收取公司发来的药品，有时在公司捡药品包装发给某某公司。公司的货款是由阮某某收取的，然后存入银行，当其外出会把银行卡交给我协助管理。我公司销售过喘立克、风湿骨痛胶囊等药品，药品进货不经我负责，我不清楚上述药品的厂家和销售公司是哪里的。
辨认笔录。梁某某辨认出阮某某。
上述证据均为依法取得，其中证人证言与被告人供述相互吻合、且有受案登记表及立案决定书、现场检查笔录、扣押物品清单、鉴定意见、阳江市食品药品监督管理局出具的案情简介、广东某某医药有限公司出货单、销售清单的统计、广东某某药业有限公司的商品明细表、物证照片及辨认、证明等证据相互印证，足以证明被告人梁某某非法经营的上述事实。被告人梁某某辩称指控其销售药品给某某公司不属实与事实不符。
本院认为，被告人梁某某无视国家法律，伙同他人，非法销售药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；…。”的规定处罚。公诉机关指控被告人梁某某犯非法经营罪，罪名成立。被告人梁某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人梁某某的辩护人认为被告人梁某某不具有与阮某某共同非法经营销售药品的事实，起诉指控被告人梁某某犯非法经营罪证据不足。1、指控被告人在批发销售中负责发放工资和收发药品与事实不符。2、被告人梁某某没有与阮某某共同经营的事实，以共同犯罪追究被告人的刑事责任缺乏事实和证据，本案的犯罪主体是阮某某，被告人不构成非法经营罪，请法庭依法判决被告人无罪。经查：证人敖某某、敖某仙证明梁某某主要负责发放工资、支付货款及日常杂物的采购、联系厂家购进货物，也负责捡药品及打好包装。被告人梁某某也供述。其从阮某某租沿江路某某园一巷某号销售药品就帮他的手，阮某某有时叫其打电话叫药品生产厂家发货来，货到其就收货放入仓库，阮某某有时叫其汇款及发工资，阮某某出差不在时，办公室是由其负责管理等协助管理工作。因此，被告人梁某某主观上具有伙同他人，非法销售药品，客观上具有在未取得《药品经营许可证》的情况下，从事药品的批发、销售的行为，被告人梁某某的辩护人该辩护意见无理，本院不予采纳。被告人梁某某的辩护人认为：起诉书指控销售药品共474986.77元与事实不符，根据证据显示销售总额为238750.52元，而且在这些销售的药品中，有10单金额达2.5万的药品销售涉及委托关系，不能作非法经营，销售额为约21.3万元。经查：广东某某药业有限公司的商品明细表证明2013年6月7日至2013年10月12日，阮某某以广东某某公司名义向广东某某药业有限公司销售药品是474986.77元；同时被告人梁某某即使有药品生产经营企业委托阮某某代理销售生产的产品，依照《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定，在未取得《药品经营许可证》的情况下，从事药品的批发、销售的行为，是非法经营行为。为此，被告人梁某某的辩护人该辩护意见无理，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月18日起至2014年10月17日止；罚金限在判决生效之日起10日内缴纳。）
二、缴获的价值157192.6元的药品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林显驹
人民陪审员 杨飞圣
人民陪审员 沙开有
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 李成香