河南省商丘市睢阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商睢区民初字第00705号
原告（反诉被告）代发田，男。
委托代理人李东波，河南华豫律师事务所律师。
委托代理人代慧敏，女。
被告河南天基建筑安装工程有限公司。
法定代表人罗永正，职务，经理。
被告（反诉原告）ＸＸ亮，男。
委托代理人李震，河南睢阳律师事务所律师。
被告商丘市第五中学。
法定代表人吕玉强，校长。
原告（反诉被告）代发田与被告河南天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基公司）、ＸＸ亮（反诉原告）、商丘市第五中学（以下简称第五中学）建筑工程合同纠纷一案，本院于2012年5月29作出（2011）商睢区民初字第1704号民事判决。被告ＸＸ亮（反诉原告）不服，提出上诉。商丘市中级人民法院于2012年6月28日作出（2012）商民三终字第511号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）代发田的委托代理人李东波、代慧敏，被告（反诉原告）ＸＸ亮及委托代理人李震到庭参加诉讼，被告天基公司、第五中学经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）代发田诉称，被告天基公司与被告第五中学签订工程承包合同，被告天基公司承建第五中学新校区餐厅工程，被告天基公司与被告（反诉原告）ＸＸ亮将上述工程转包给原告（反诉被告）代发田。双方在合同中约定，工程款支付方式为，基础付20%，主体付50%，竣工验收后付97%，剩余3%作为质保金一年后付清，如双方违约应赔付另一方5万元违约金。原告（反诉被告）代发田基础建好后，被告（反诉原告）ＸＸ亮按约定支付工程款，主体建好后没有支付约定的50%，现工程全部竣工，经原告（反诉被告）代发田多次催要，被告（反诉原告）ＸＸ亮以各种理由拖延，拒不支付下余工程款。为保护原告（反诉被告）代发田合法权益，保证工程款及时发放至农民工手中，特诉至贵院，请求法院依法判令被告（反诉原告）ＸＸ亮支付原告（反诉被告）代发田工程款73000元及违约金50000元，诉讼费由被告（反诉原告）ＸＸ亮承担。
被告（反诉原告）ＸＸ亮辩称，1、原告（反诉被告）代发田与被告（反诉原告）ＸＸ亮签订的建房合同无效。2、原告（反诉被告）代发田的诉请没有事实和法律依据。3、原告（反诉被告）代发田在我处已领到工程款72859元。4、原告（反诉被告）代发田在施工中因质量不合格要求其翻工造成我逾期交工，其翻修费用应当由原告（反诉被告）代发田承担。
被告（反诉原告）ＸＸ亮诉称，被告（反诉原告）ＸＸ亮与原告（反诉被告）代发田签订的建房合同第6条规定，“工程付款方式为现金支付，基础付20%，主体付50%，竣工验收后付97%，剩余3%质保金一年后付清”。原告（反诉被告）代发田只干了基础混凝土35.1立方米，圈梁9.6立方米，柱子13.4立方米，现浇梁板85.9立方米，按额测定混凝土人工工资9505.72元，机械费985.84元，共计10491.56元，另外原告（反诉被告）代发田只干了基础和主体砖砌体108.5立方米，折砖59675块，折人工费7530元，机械费129.05元，共计7659.05元，合计10491.56元＋7659.05元=18150.6元。模板顶杆材料费3776.82元，18150.6元＋3776.82元=21927.42元，实付为72859元-22229.04元-12000元=38630元，被告（反诉原告）ＸＸ亮实际多支付原告（反诉被告）代发田工程款为38630-21927.42元=16702.58元。又因原告（反诉被告）代发田未按约定按时完成工期，无故退出施工，应承担违约责任。现请求法院判令原告（反诉被告）代发田返还给被告（反诉原告）ＸＸ亮工程款16702.58元，并赔偿违约金。
原告（反诉被告）代发田辩称，1、该反诉没有在举证期限内提出；2、被告的反诉与被告的答辩相互矛盾；3、关于延期施工等问题，主张主体应是第五中学。
根据原告（反诉被告）代发田、被告（反诉原告）ＸＸ亮的诉、辩意见，合议庭总结本案争议焦点为：1、代发田要求ＸＸ亮给付工程款有无事实和法律依据？2、被告ＸＸ亮要求原告代发田返还工程款16702.58元，有无事实和法律依据？
原告（反诉被告）代发田向本院提供证据材料有，1、第五中学与天基公司签订的协议书一份，证明的目的是（1）该协议是被告（反诉原告）ＸＸ亮借用天基公司的资质所签订的。（2）本合同总价款431983.1元；2、原告（反诉被告）代发田与被告（反诉原告）ＸＸ亮签订的建房合同一份，证明（1）被告（反诉原告）ＸＸ亮将该工程转包给原告（反诉被告）代发田，（2）工程造价为每平方235元，（3）付款方式为基础付20%、主体付50%，（4）双方违约应赔付对方50000元。3、工人出具的证明一份，证明（1）主体完工后，被告（反诉原告）ＸＸ亮没有支付工人工资，（2）建主体483平方。
被告（反诉原告）ＸＸ亮对原告（反诉被告）代发田证据1本身无异议，对证明目的有异议，认为从协议书上不能证明被告（反诉原告）ＸＸ亮是建房的施工人；对证据2本身无异议，对证明目的有异议，认为（1）该合同不能证明被告（反诉原告）ＸＸ亮承包了第五中学的餐厅，（2）没有建筑面积，（3）没有年月日；对证据3有异议，认为证明的形式不合法，证人应出庭接受质证，所证明的事实没有依据。
被告（反诉原告）ＸＸ亮向本院提供的证据材料有，1、原告（反诉被告）代发田收款条6张，证明原告（反诉被告）代发田收到被告（反诉原告）ＸＸ亮施工款59090元。2、劳务承包合同书1份，证明原告（反诉被告）代发田与范长明协商，就第五中学建餐厅的木工等活承包给范长明，原告（反诉被告）代发田同意范长明的施工款从被告（反诉原告）处领取。3、范长明收款条4张，证明范长明从ＸＸ亮处领取施工款共计24329.4元，施工款已经付清。4、证明2份及调查笔录1份，证明1份，证明代发田主体没干完就放弃施工，原告（反诉被告）代发田未完成的工程由范长明继续进行实际施工完成，原告同意ＸＸ亮支付施工款。5、收款条3张及调查笔录1份，证明1份，证明应当由原告（反诉被告）代发田完成的工程而原告未完成，有张广亮继续完成施工任务，因原告（反诉被告）代发田在施工中存在质量问题，张广亮对原告（反诉被告）代发田在施工质量不合格部分，进行了返工、翻修，被告（反诉原告）ＸＸ亮支付给张广亮施工款27840元并已付清。6、收款条1张，调查笔录1份，证明1份，证明应由原告（反诉被告）代发田完成施工任务，而原告（反诉被告）代发田未完成，经原告（反诉被告）代发田同意后，被告（反诉原告）又找朱蒙对第五中学餐厅进行施工，经原告同意后，被告（反诉原告）支付朱蒙施工款12000元。朱蒙施工款ＸＸ亮已全部支付清。7、收款条3张，调查笔录1份，证明原告（反诉被告）代发田应当完成而未完成，另有施贵良对该锅台铺大理石，贴内墙瓷片等工程款，ＸＸ亮已付清。8、收款条1张，调查笔录1份，证明原告（反诉被告）代发田未完成的浇顶养护活，由李善法施工完成，费用1120元由ＸＸ亮支付的，已经全部支付清了。9、收款条1张，调查笔录1份，证明第五中学建餐厅时，李文义干的基础、配沙石、混合垫层、李文义的施工款3800元被告（反诉原告）已经支付清。10、收款条5张，证明被告（反诉原告）对伙房水、电安装工程支付王建国3500元，吴文祥、吴成军干的900元饭台工钱，张前进、宋永华、潘翠丽、小铲车和人工干活款共计780元、运费2750元，黄书华送钢筋工人费、车费共计1850元，砌水池和水池底部砼浇筑和粉水池人工费600元。11、收款条1张、调查笔录1份，证明张前进在第五中学建餐厅时给代发田搬运砖和水泥，人工费用1380元。12、通知单3张，证明商丘市建设监理公司对原告在施工中，存在质量不合格，轴线位移严重，砼跑模严重，剔凿后重新浇筑，轴柱与梁之间空洞必须整改，砖墙体轴线位移8CM、12CM，拆除后重砌，商丘市建设监理公司对承包方罚款4000元。13、建筑工程量计算书，建筑工程人、材、机汇总表，分部分项工程量清单与计价表各1份，证明商丘市裕达工程造价咨询有限公司，对第五中学餐厅构造柱，矩形柱，圈梁，定额人工费，机械费，人工费附加等工程量及材料价格计算情况。14、情况说明3份，证明在建第五中学餐厅时，发包方、承包方和监理公司所证明的是：原告（反诉被告）代发田违约。（1）合同违约，擅自不进入施工，原告（反诉被告）代发田所干工程主体没完成，也不具备验收主体的条件，更不该为其拨款，学校急需用房，以不该有的理由，拒绝进入施工，此为合同违约。（2）工期违约，原告（反诉被告）代发田自2010年9月开始施工，至2011年2月份连基础都没有完成，2011年7月主体也未完成，严重超出工期，所干的工程不合格，没进行翻工整改，不具备验收主体的条件，给学校与施工单位造成很大的损失，应该视为工期违约。原告（反诉被告）代发田应承担赔偿违约金，并承担翻工翻修的费用。15、照片15张，证明原告（反诉被告）代发田在施工中质量不合格，需要翻工、翻修、整改。
原告（反诉被告）代发田对被告提供的证据1无异议，只对21080元认可，其他不认可。对证据2、3、4、5、7、8、9、10均有异议，认为与本案无关联。对证据6部分有异议，认为原告（反诉被告）代发田已支付给朱蒙钢筋工款2000元，总额不应支付12000元。对证据11认为若有原告（反诉被告）代发田收条认可。对证据12有异议，理由为工程的质量索赔主体在第五中学；该工程质量是否由原告（反诉被告）代发田造成无相关证据证明。对证据13有异议，认为与本案无关联。对证据14有异议，认为不能证明原告（反诉被告）代发田所建主体存在质量问题，从此说明被告（反诉原告）ＸＸ亮是工程的实际承包人。对被告天基公司的情况说明，证明工程项目负责人是被告（反诉原告）ＸＸ亮，原告认为无效力，属于自证；商丘市监理公司的情况说明，并没有证明该工程存在质量问题。对证据15有异议，认为不能证明该工程质量是原告造成的。
被告（反诉原告）ＸＸ亮认为总工程款110145.44元，实际支付119391元多支付9245.56元，减去木工22229元、钢筋工12000元，剩余泥工85162元，实际支付给原告（反诉被告）代发田工程款为47407元，定额测定原告干的工程款为23045.47元，多支付24361.53元。
本院确认原告（反诉被告）代发田、被告（反诉原告）ＸＸ亮提供的2010年5月16日后双方所签定的《建房合同书》、第五中学餐厅工人杨敬亮等证明及第五中学与天基公司签订的协议书第一部分：被告（反诉原告）ＸＸ亮提供原告（反诉被告）代发田于2011年3月31日出具的收款证明、2011年5月16日出具的收款证明、2011年5月19日出具的收款证明合法有效。对被告（反诉原告）ＸＸ亮证据2、3、6中的《劳务承包合同书》及木工范长明及钢筋工朱蒙部分收条予以采信。对证据4、5、7、8、9、10、11、12、13、14、15本院认为与本案原告、被告所施工工程有关联，并能证明案件事实，本院予以采信。
根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：2010年5月16日，第五中学作为发包方将校内餐厅承包给天基公司，双方签订有协议书，后原告代发田与被告ＸＸ亮签订一份建房合同书，被告ＸＸ亮、原告代发田就该餐厅建筑工程双方约定，1、工程设计为框架结构一层，按图纸面积计算，工程预算造价每平方米人工费235元人民币，含水电费用。2、工程施工前被告必须保证通电、通水、通路，建筑面积平整，不影响施工。3、本工程原告代发田所用机械架材由自己负责，因原告代发田未按图纸施工造成的一切损失，给被告ＸＸ亮造成的一切损失由原告代发田负责。4、原告代发田在施工中必须做到安全施工，保证被告不承担责任。5、原告代发田在施工中必须接受甲方监理工程人员的监工，并接受合理化建议并采纳。6、工程付款方式为现金支付，基础付20%，主体付50%，竣工验收后付97%，剩余3%作为质保金一年后付清。7、如双方有一方违约，赔付另一方50000元的违约金。合同签订后，原告代发田自2010年农历11月至2011年4月将被告ＸＸ亮负责的第五中学餐厅主体建造施工（不含主餐厅东两间配房顶女儿墙、主餐厅房顶部分养护的天数），主体共计建筑面积为483.2平方米，按合同约定主体工程款为79486.4元（合同价款的70%）。施工中，被告ＸＸ亮支付给原告代发田建筑款21080元，后被告ＸＸ亮又于2011年5月16日支付给原告代发田工程款1950元，2011年5与19日付代发田工程款5000元，ＸＸ亮代原告代发田支付范长亮工程承包费9000元，代付给钢筋工朱蒙承包费10000元，代付原告代发田未完工程女儿墙人工工资600元，房顶养护费用1120元，以上款项共计48750元，按合同约定，被告主体折款共计为79486.4元，但施工中，主体尚未完工，原告以被告未按合同约定付款为由即停止施工，后原、被告经睢阳区教委领导协调，原、被告双方对账结算均未果。
另查明原告代发田停止施工后，有被告、学校方、监理工程师、监理公司共同邀请商丘市裕达工程造价咨询有限公司对代发田所完成的工程进行计算，结算为1、代发田砌砖定额人工费6109.82元，搅拌机费用129.05元，人工附加费908.74元，合计7147.61元。2、代发田浇注餐厅混凝土费用定额人工费7266.04元，周转模板费3776.82元，拉拉杆铁件费用2361.78元，起重费用611.19元，搅拌机费用773.85元，人工附加费1108.18元，合计15897.86元。代发田所干工程实际费用共计23045.47元。但均未有原告代发田同意或认可。
本院认为，被告天基公司与第五中学签订的协议书系有效合同，后原告代发田与被告ＸＸ亮所签订的第五中学校内餐厅工程合同，系转包行为，违反法律禁止性规定，为无效合同。被告ＸＸ亮与原告代发田双方签订的第五中学校内餐厅工程人工承建部分交由原告代发田进行施工，原告代发田进行了主体施工，原、被告双方应对原告所施工工程施工数量、价值进行结算而未有结算结果。原被告双方可申请有资质的鉴定部门依法进行鉴定，等有鉴定结论后，另行提起诉讼。本案中，原告诉请事实不清，证据不足，本院不予支持。因原告代发田与被告ＸＸ亮所签合同无效，双方没有结算结果，所以被告ＸＸ亮反诉理由也不能成立，本院不予支持。故驳回原告的诉讼请求。驳回被告ＸＸ亮反诉原告的诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）代发田的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）ＸＸ亮反诉原告代发田的诉讼请求。
一审案件受理费2760元，保全费1028元，合计3788元，由原告（反诉被告）代发田负担。反诉费218元，由被告（反诉原告）ＸＸ亮负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 胡义立
审判员 高永春
审判员 李安生
二〇一三年十月十日
书记员 李 焱