陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01492号
上诉人（原审原告）张书廷
委托代理人李兰英，陕西秦原律师事务所律师。
委托代理人李胜利，陕西秦原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市公共交通总公司第二公司，住所地西安市万寿北路35号。
负责人王强，经理。
委托代理人黄国庆，男，该公司人力资源科干部。
上诉人张书廷因与被上诉人西安市公共交通总公司第二公司劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年10月，原告张书廷进入被告西安市公共交通总公司第二公司处从事驾驶员工作。2007年12月17日，原告张书廷、被告西安市公共交通总公司第二公司、陕西省延河水泥机械厂签订三方《服务用工协议书》一份，约定：协议期限为2007年12月18日起至2015年12月17日终止。陕西省延河水泥机械厂同意原告在协议期限内为被告提供服务，被告同意安排原告在其单位从事营运驾驶员工作，陕西省延河水泥机械厂按照国家有关规定，根据劳动合同关系为原告缴纳和管理养老、失业、医疗、生育保险费及住房公积金等；被告在原告处工作期间的工伤保险由被告缴纳，工作期间因工负伤，依法享受工伤保险待遇。原告违反劳动纪律，被告可对其进行批评教育，直至按有关规定给予必要的纪律处分或解除服务协议。2011年5月25日，原告因工作导致左足受伤。同年6月27日，西安市人力资源和社会保障局作出市劳工通（2011）897号《关于张书廷工伤认定决定通知书》，对原告张书廷所受伤害认定为工伤。2012年4月23目，西安市劳动能力鉴定中心评定原告伤残等级为玖级，属因工部分丧失劳动能力。次日，经该中心确认，原告停工留薪期为6个月（自2011年5月25日至2011年11月25日）。后经原告申请，2013年4月18日，西安市劳动能力鉴定中心同意延长其停工留薪期3个月（自2011年11月26日至2012年2月26日）。2012年2月26日停工留薪期满后，原告未再申请延长期限，也因治疗伤情未到被告处上班。在此治疗期间，原告一直享受工伤医疗待遇。后原告张书廷向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告补发停工留薪期工资18464.5元；支付2012年2月25日至2014年1月25日工伤假工资90907.5元。2014年3月11日，西安市新城区劳动争议仲裁委员会作出新劳仲案字（2014）10号裁决书，裁决：一、被告自裁决生效之日起十日内补发原告停工留薪期工资18464.5元；二、驳回原告其他申诉请求。后被告履行了上述裁决内容，向原告支付了停工留薪期工资18464.5元。现原告要求被告支付2012年2月25日至2014年1月25日工伤假工资90907.5元。
原审上述事实，有新劳仲案字（2014）10号裁决书、《服务用工协议》、《工伤认定决定通知书》、《伤残程度鉴定表》、《停工留薪期鉴定确认表》两份、住院病历及诊断证明书、考勤表、工资结构说明及庭审笔录等在卷为证。
原审法院认为，原告张书廷、被告西安市公共交通总公司第二公司及陕西省延河水泥机械厂签订三方《服务用工协议书》，该协议虽为劳务派遣的三方协议，但该协议明确约定，由被告为原告缴纳工伤保险，原告工作期间因公负伤享受工伤保险待遇，陕西省延河水泥机械厂不承担相应责任。原告因工受伤后，被劳动行政部门确认为工伤，评定了伤残等级和停工留薪期，依照法律规定，伤残等级评定后依法应停发原待遇，继续享受伤残待遇，在停工留薪期满后，因伤情不能继续工作，应再申请劳动能力鉴定，延长停工留薪期。原告张书廷在9个月停工留薪期后，未再申请延长，应认定其停工留薪期已满。此后原告仍需继续治疗的，应享受工伤医疗待遇，而非停工留薪期待遇。原告张书廷在停工留薪期满后的治疗期间，已享受工伤医疗待遇，故不可再向单位要求支付工伤假工资，其请求无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第九条、第十条之规定，遂判决：驳回原告张书廷要求被告西安市公共交通总公司第二公司支付2012年2月25日至2014年1月25日工伤假工资90907.5元之诉讼请求。
宣判后，上诉人张书廷不服一审判决提出上诉称，原告于2004年到被告处上班，岗位为驾驶员。2011年5月25原告因公受伤，致左足受伤。西安市人力资源和社会保障局市劳工通（2012）897号《关于张书廷工伤认定决定通知书》对原告所受伤害认定为工伤，2012年4月23日西安市劳动能力鉴定中心评定原告伤残等级为玖级，属因工部分丧失劳动能力，同时确认原告停工留薪期为九个月，自2011年5月25目至2012年2月25日止。原告受伤后无法上班，一直诊治伤情，分别于2012年10月25日至2012年11月8日、2013年11月5日至2013年11月11日住院治疗。期间原告多次找被告交涉，被告仅给原告支付了九个月的停工留薪期（2011年5月25日至2012年2月25日）工伤工资，其余工资则不予支付。虽经上诉人多次主张，被上诉人不予理会。因原告提起劳动争议仲裁，被告竟然公然违反《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》的规定，于2014年2月24日将原告开除。本案在仲裁和一审期间，均查清2012年2月25日之后上诉人一直治疗工伤伤情，工伤医疗服务机构给上诉人出具了继续休假证明，上诉人告知被上诉人后未去上班，被上诉人未向西安市劳动能力鉴定委员会提出确认停工留薪期延长申请。根据《工伤保险条例》第33条第二款、陕西省人民政府令第148号《陕西省实施工伤保险条例办法》第18条、《社会保险法》第39条第（一）项、人社部《关于实施社会保险法若干规定》第12条的规定，被上诉人应向被上诉人支付2012年2月25日至2014年1月25日的工伤假工资90907.5元。一审法院适用的《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》属于厅级部门规章且施行日期为2008年5月30曰，故其效力低于上述法律、法规及部级部门规章。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》的有关规定，上诉请求：1、判决撤销西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00964号民事判决书；2、判决被上诉人支付上诉人2012年2月25日至2014年1月25日的工伤假工资23月×3952.5元／月=90907.5元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西安市公共交通总公司第二公司辩称，张书廷2011年5月25日因工受伤，2011年6月27日被西安市人力资源和社会保障局认定为工伤《市劳工通（2011）897号》，医疗诊断为：1、左外踝韧带损伤；2、左足舟骨撕脱骨折：3、跗间关节损伤。依据《市劳发（2008）338号西安市劳动和社会保障局转发陕西省工伤职工停工留薪期间管理暂行规定的通知》的有关规定，张书廷停工留薪期为四个月：即2011年5月25日-2011年9月25日。为此张书廷在工伤未愈期间两次申请延长停工留薪期：于是2012年4月25日、2013年4月18日两次被西安市劳动能力鉴定中心确认同意延长张书廷停工留薪期合计五个月，至此工伤职工张书廷停工留薪期总计为九个月，即2011年5月25日-2012年2月25日。工伤职工张书廷九个月停工留薪期满后未再继续申请延长停工留薪期，因此张书廷再继续休假就应该请病假，可张书廷违反了西安市公共交通总公司《员工手册》考勤管理有关规定，未履行请假手续，于2012年2月25日至2014年2月19日连续旷工496天，在职工中造成不良影响，为了严肃企业管理制度，落实劳动法规，西安市公共交通总公司第二公司于2014年2月25日解除了与张书廷签订的服务用工协议。职工旷工是不予发放工资的，因此张书廷在旷工期间不享受工资也是合理之中，所以单位不予支付张书廷不能成立的所谓工伤假工资。张书廷为此将西安市公共交通总公司第二公司分别诉讼到西安市新城区劳动争议仲裁委员会和西安市新城区人民法院。2014年2月21日西安市新城区劳动争议仲裁委员会（新劳仲案字（2014）10号）为此作出裁决，对张书廷请求西安市公交二公司支付其工伤假工资，因无事实和法律依据，不予支持，被驳回申诉请求。2014年6月30日西安市新城区人民法院［（2014）新民初字第00964号］为此作出民事判决，对张书廷请求西安市公交二公司支付其工伤假工资，因无事实和法律依据，不予支持，被驳回诉讼请求。上诉人张书廷在上诉状提及到的《工伤保险条例》第33条第二款、陕西省人民政府令第148号《陕西省实施工伤保险条例办法》第18条、《社会保险去》第39条第（一）项、人社部《关于实施社会保险法若干规定》第12条的法律法规中，明文规定工伤职工在停工留薪期内享受工资福利待遇，被上诉人按照《工伤保险条例》有关规定支付了上诉人张书廷九个月停工留薪期内的工资待遇35572.5元。条例还规定：工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。被上诉人在未解除与上诉人的服务用工协议之前，在上诉人九个月停工留薪期满后，被上诉人仍然为上诉人办理了工伤保险医疗费用挂账治疗，使上诉人继续享受了工伤医疗待遇，被上诉人是严格按照《工伤保险条例》有关规定执行的。本案要搞清的焦点只有—个，那就是在什么情况下工伤职工享受工资待遇《工伤保险条例》第五章第三十三条”职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12月……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”由此可见，上诉人张书廷只有在停工留薪期内享受工伤假工资。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条明确规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12月……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。在本案中，张书廷被认定工伤，其曾两次向劳动行政部门申请停工留薪期共计9个月，停工留薪期截止日期为2012年2月26日。此后，张书廷认为其伤情需要继续治疗，但实际上张书廷再未向劳动行政部门申请延长停工留薪期，而且在停工留薪期满后，张书廷一直根据相关法律规定享受工伤医疗待遇。所以，现张书廷要求西安市公共交通总公司第二公司支付其2012年2月25日至2014年1月25日工伤假工资90907.5元的主张，原审认定缺乏事实及法律依据并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人张书廷的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人张书廷承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 张 静
代理审判员 姜 华
二〇一四年九月十七日
书 记 员 师 丹