中华人民共和国北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民初字第02013号原告永利渡假村（国际）集团股份有限公司，住所地美利坚合众国内华达州拉斯维加斯市拉斯维加斯大道南3145号。法定代表人金姆玛丽·辛纳特拉，高级副总裁、法律总顾问及秘书。委托代理人曾报春，广东智洋律师事务所律师。委托代理人林岳澄，广东智洋律师事务所律师。被告熊霞兵，男，武陵区金永利娱乐城经营者。委托代理人丁灿平，北京舟之同律师事务所律师。被告北京拉手网络技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1251。法定代表人朱小路，总经理。委托代理人高伟民，女，北京拉手网络技术有限公司法务。原告永利渡假村（国际）集团股份有限公司（以下简称永利渡假村公司）诉被告熊霞兵、被告北京拉手网络技术有限公司（以下简称拉手网络公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理。原告永利渡假村公司的委托代理人曾报春，被告熊霞兵的委托代理人丁灿平，被告拉手网络公司的委托代理人高伟民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永利渡假村公司诉称：永利渡假村公司是世界知名的跨国酒店企业。永利渡假村公司在第41类娱乐、游乐场、提供娱乐设备等服务上申请注册的第3808582号“永利”商标被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，有效期自2006年3月21日至2016年3月20日；永利渡假村公司在第41类娱乐、提供娱乐设备、提供卡拉OK服务、夜总会等服务上申请注册的第5516992号“wynn”商标被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，有效期自2009年9月28日至2019年9月27日。2012年8月，永利渡假村公司发现熊霞兵作为个体工商户经营的武陵区金永利娱乐城未经许可擅自使用与上述注册商标相同和近似的“永利”、“wyin”标识。此外，拉手网络公司在其团购网站上发起了由熊霞兵提供的“永利娱乐城KTV下午场”包房套餐团购活动。团购网页附有熊霞兵经营场所的照片，照片中带有“永利”、“wyin”标识。永利渡假村公司认为，熊霞兵未经许可，在相同的服务上使用与注册商标“永利”、“wynn”分别相同和近似的“永利”、“wyin”标识，且将与“永利”商标近似的“金永利”登记为个体工商户字号，并在实际经营中对外使用未经登记的“永利国际娱乐会所”这一名称，造成了消费者的混淆。被告拉手网络公司作为一家知名的团购网站，未尽到合理注意义务，销售了熊霞兵提供的侵权团购套餐，致使熊霞兵的侵权影响进一步扩大。因此，二被告侵犯了原告永利渡假村公司的注册商标专用权，故诉至法院，请求判令：1、二被告立即停止侵害商标权的行为；2、二被告在《法制日报》和《湖南日报》的显著位置向原告公开道歉、消除影响；3、二被告共同赔偿原告经济损失人民币366500元及为制止侵权所支付的诉讼合理费用人民币133500元；4、二被告承担本案的全部诉讼费用。被告熊霞兵辩称：1、永利渡假村公司的注册商标“永利”核准使用的服务类别不包括提供卡拉OK服务这个项目，而熊霞兵经营的武陵区金永利娱乐城提供的正是卡拉OK服务，因此熊霞兵使用“永利”标识的服务类别与永利渡假村公司注册商标“永利”核准使用的服务类别不相同不相类似；2、熊霞兵使用的“wyin”与永利渡假村公司注册商标“wynn”不相同不相近似，且熊霞兵早在永利渡假村公司取得“wynn”的商标注册之前就已经开始使用“wyin”；3、涉案注册商标在湖南省没有知名度，熊霞兵没有攀附的必要，其使用“永利”、“wyin”标识主观上没有恶意，客观上也没有给永利渡假村公司造成实际损失；4、永利渡假村公司主张的赔偿额过高，且没有任何事实和法律依据。综上，熊霞兵使用“永利”和“wyin”标识不构成侵害永利渡假村公司的商标权，请求法院驳回其全部诉讼请求。被告拉手网络公司辩称：1、拉手网络公司作为网络服务交易平台的提供者，并未实际参与商户之间的交易，并非侵害商标权的主体；2、拉手网络公司作为网络服务交易平台，已经尽到了合理的审查义务，对熊霞兵的经营资质进行了严格审查，与熊霞兵签订了正式的书面合同，要求熊霞兵应保证其使用的宣传资料不会侵犯任何第三方的知识产权；3、拉手网络公司对熊霞兵是否存在商标侵权的行为不存在明知和应知，主观上没有过错；4、拉手网络公司在接到原告永利渡假村公司的起诉状后及时审查了相关信息，并为避免原告损失的扩大，已经采取了屏蔽相关网页等技术措施；5、本案中，涉案团购因仅有两人参加，未到达最低成团人数，团购无效，拉手网络公司未从与熊霞兵的合作中获取任何利益。综上，拉手网络公司不应对熊霞兵侵害商标权的行为承担连带责任。经审理查明：永利渡假村公司是具有较高知名度的高端跨国综合性酒店集团，是集餐饮、渡假、娱乐、休闲和商务会展为一体的大型娱乐度假及会议酒店。2006年3月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，永利渡假村公司注册取得第3808582号“永利”商标，被核定使用的服务为第41类娱乐、游乐场、提供娱乐设备等，该商标注册有效期限至2016年3月20日。2009年9月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，永利渡假村公司注册取得第5516992号“wynn”商标，被核定使用的服务为第41类娱乐、提供娱乐设备、提供卡拉OK服务、夜总会等，该商标注册有效期限至2019年9月27日（详见附件一）。目前，永利渡假村公司的酒店及相关娱乐项目的主要经营地位于中华人民共和国澳门特别行政区，但已经在北京、上海、广州等地设立了代表处，进行推广。同时，永利渡假村公司已经花费了大量资金在《新京报》、《新闻晚报》、《南方日报》、《国际商报商务旅游周刊》、《羊城晚报》、《第一财经日报》、《新闻午报》、《广州日报》、《富甲天下》、《时尚旅游》、《私家地理》、《胡润百富》、《悦旅》等多家媒体上进行了持续地商业宣传和推广。武陵区金永利娱乐城成立于2009年11月2日，注册号是430702600175384，组成形式是个体工商户（个人），经营者是熊霞兵，经营地址是中华人民共和国常德市武陵区城西办事处新村社区武陵大道111号建设路与武陵大道交汇处，经营范围为KTV服务；茶水制作、预包装食品、散装食品销售。拉手网络公司成立于2009年9月15日，系目前国内一家大型互联网团购企业，被核准的经营范围包括技术开发、网络技术服务、从事商业经纪业务、因特网信息服务业务等。拉手网络公司经营的网站名称是“拉手网”，网址是http：／／www.lashou.com。该公司曾获评中国互联网协会颁发的“责任与活力大奖”，并被授予“2010RedHerring全球百强”称号。2012年8月28日，中华人民共和国湖南省常德市公证处公证人员来到武陵区金永利娱乐城，进入301号包厢，对该娱乐城外墙广告牌、电梯宣传广告海报、包厢内温馨提示牌、禁烟标示、话筒架、茶几、茶杯垫、烟灰缸、打火机、服务跟踪表、名片、酒水单、存酒卡、发票等物品及包厢编号标示等进行拍照。为此，中华人民共和国湖南省常德市公证处出具了（2012）常证民字第1564号公证书，对上述保全证据公证行为予以确认。熊霞兵经营的武陵区金永利娱乐城的外墙广告牌、电梯宣传广告海报、包厢内温馨提示牌、禁烟标示、话筒架、茶几、茶杯垫、烟灰缸、打火机、服务跟踪表、工作人员名片、酒水单、存酒卡等物品及包厢编号标示上均印有“永利”和“Wyin”标识（详见附件二）。熊霞兵认可其实施了上述对“永利”和“wyin”标识的使用行为，但认为“永利”和“wyin”与涉案注册商标“永利”和“wynn”有显著区别。经比对，熊霞兵所使用的中文汉字“永利”与永利渡假村公司的注册商标“永利”并无明显区别；熊霞兵所使用的英文单词“Wyin”与永利渡假村公司的注册商标“wynn”差别亦较小。2012年12月10日，永利渡假村公司的委托代理人林岳澄在中华人民共和国广东省广州市白云公证处公证人员的监督下，使用该公证处的电脑进行了相关上网和浏览操作。根据（2012）粤广白云第31317号公证书记载：点击打开IE浏览器，在地址栏输入baidu.com，搜索栏输入“永利团购拉手”，在出现搜索结果的首页中，点击标题为“永利娱乐套餐一份休闲娱乐拉手网常德站”，进入地址栏显示为http：／／changde.lashou.com／deal／586266.html的页面，该页面显示了以下团购信息：“仅售118元！市场价268元的永利娱乐城KTV下午场（12：00-18：00）中包房连续欢唱套餐一份”、“￥118元，价值￥268元，节省150元”、“2人已购买，未达到团购人数”，右下角显示了相关地图，标明了永利娱乐城的地址——中华人民共和国常德市武陵大道111号建设路与武陵大道交汇处，同时也附有该娱乐城的相关照片，这些照片均印有“拉手网Lashou.com”的字样，其中一张该娱乐城的外景照片上带有“永利”和“wyin”标识。拉手网络公司认可上述为武陵区金永利娱乐城的团购服务所作的宣传推广系由其实施的，但相关照片均是由武陵区金永利娱乐城提供。2011年8月2日，拉手网络公司（甲方）与武陵区金永利娱乐城（乙方）签订了一份《拉手网合作协议》，双方在协议中约定：拉手网络公司仅根据武陵区金永利娱乐城提供的信息制作团购页面，为武陵区金永利娱乐城免费进行企业产品、企业形象宣传。武陵区金永利娱乐城应向拉手网络公司提供其营业执照、税务登记证、组织机构代码证以及其有权提供团购服务的资质文件。在协议尾部，乙方签字是“永利国际娱乐会所”，盖章是“武陵区金永利娱乐城”。在上述协议附件中，双方约定：“团购服务名称：永利娱乐KTV下午场中包房欢唱套餐，市面价（原价）268元，拉手网络公司以118元的价格（上线价）组织上线团购，并以110元的结算价支付武陵区金永利娱乐城。”拉手网络公司表示，根据上述协议附件其仅能从每笔成交的团购服务中提取8元的服务费。武陵区金永利娱乐城对该协议及其附件的真实性不持异议。在签订上述协议时，武陵区金永利娱乐城向拉手网络公司提交了金永利娱乐城的个体工商户营业执照和娱乐经营许可证。庭审过程中，永利渡假村公司放弃了其第二项诉讼请求，即要求二被告在《法制日报》和《湖南日报》的显著位置向其公开道歉、消除影响。另查一，永利渡假村公司曾于2008年9月12日向中华人民共和国湖南省常德市工商行政管理局武陵分局投诉案外人常德市武陵区永利娱乐有限公司擅自使用“永利”注册商标，该公司于2008年10月7日成立，于2010年1月6日注销，该公司共有五名自然人股东，其中一名是本案被告熊霞兵。另查二，永利渡假村公司为制止侵权支付的诉讼合理费用包括律师费人民币130000元，公证费人民币3500元。上述事实，有第3808582号商标注册证书、第5516992号商标注册证书、永利渡假村公司为“永利”和“wynn”商标所作的宣传推广资料、（2012）常证民字第1564号公证书、（2012）粤广白云第31317号公证书、常德市武陵区永利娱乐有限公司工商登记资料、公司行政管理机关现场检查笔录和相关询问（调查）笔录、武陵区金永利娱乐城的个体工商户营业执照和娱乐经营许可证、拉手网合作协议、网页打印件、律师费发票、公证费发票以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：原告永利渡假村公司对第3808582号“永利”商标和第5516992号“wynn”商标享有的注册商标专用权，应当受到我国商标法的保护。原告永利渡假村公司指控二被告的被控侵权行为包括：1、熊霞兵的单独侵权行为，即熊霞兵在武陵区金永利娱乐城的经营场所擅自使用“永利”和“wyin”标识；2、熊霞兵与拉手网络公司的共同侵权行为，即熊霞兵委托拉手网络公司销售涉案团购套餐，而团购信息页面附有“永利”和“wyin”标识。鉴于二被告均认可其实施了上述被控侵权行为，故本案的争议焦点在于上述两种被控侵权行为是否成立，二被告应该承担何种法律责任。一、熊霞兵的单独侵权行为是否成立。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为。熊霞兵经营的武陵区金永利娱乐城在其经营场所，外墙广告牌、电梯宣传广告海报、包厢内温馨提示牌、禁烟标示、话筒架、茶几、茶杯垫、烟灰缸、打火机、服务跟踪表、工作人员名片、酒水单、存酒卡物品及包厢编号标示等多处使用了“永利”和“wyin”标识。将上述被控侵权标识与涉案注册商标进行比对，熊霞兵所使用的中文汉字“永利”与永利渡假村公司的注册商标“永利”完全相同；熊霞兵所使用的英文单词“wyin”与永利渡假村公司的注册商标“wynn”均是以连体草书书写，首字母W均向右上出头，尾字母n均向右延长，i和n在连体草书书写状态下，区别主要体现在前者比后者多了一个圆点，两者差别极小，构成近似。武陵区金永利娱乐城提供的是包括卡拉OK在内的娱乐服务，与涉案注册商标“永利”和“wynn”核准使用的服务相同。熊霞兵虽主张其在永利渡假村公司取得涉案注册商标“wynn”之前就已经使用“wyin”，但一直未提供证据加以证明，本院对此抗辩意见不予采纳。熊霞兵关于其所使用的“永利”和“wyin”标识与涉案注册商标不相同不相近似，且常与“金永利娱乐会所”结合使用不会引起相关公众的误认，因此不构成侵权的抗辩主张，没有依据，本院不予采纳。熊霞兵关于涉案注册商标“永利”核定使用的服务并未包括卡拉OK服务，其将“永利”使用在卡拉OK服务上与原告注册商标核定使用的服务不相同不相类似，不会造成相关公众的误认，因此不构成侵权的抗辩主张，依据不足，本院亦不予采纳。因此，熊霞兵在武陵区金永利娱乐城的经营场所擅自使用“永利”和“wyin”标识，属未经许可在同一种服务上使用与涉案注册商标相同或者近似的商标的行为，容易导致相关公众的混淆，侵害了永利渡假村公司的注册商标专用权，应该承担相应的法律责任。二、熊霞兵与拉手网络公司的共同侵权行为是否成立。故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的，属侵犯注册商标专用权的行为。为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台，属上述提供便利条件的情形。网络商品交易平台的提供者是否要与网络用户承担连带责任，关键在于其是否知道网络用户利用了其网络商品交易平台实施侵犯他人商标专用权的行为。拉手网络公司经营的拉手网是当前国内较有影响的团购网站。其提供网络商品交易平台，一般不直接向消费者兜售商品或服务，而往往以限时团购的方式促使消费者踊跃购买其推荐的，由第三方网络用户提供商品或服务。在这个过程中，拉手网络公司利用向消费者介绍、推荐热门商品或服务，并采用限时等手段，使消费者急切了解该商品或服务，产生抢购愿望，从而实现促销团购产品或服务的目的。但是，在本案中如何确定拉手网络公司的身份——即拉手网络公司究竟是作为销售者，承担直接侵权责任，还是作为网络服务提供者，承担间接侵权责任——关键在于其具体实施的行为和对于团购活动的参与程度。根据拉手网络公司与武陵区金永利娱乐城签订的《拉手网合作协议》，拉手网络公司仅是通过自己的网络商品交易平台为武陵区金永利娱乐城的团购活动提供推介帮助，未实际从事相关团购套餐的销售，并且只是收取少量的固定数额的服务费。因此，在本案中，拉手网络公司仅是为武陵区金永利娱乐城的涉案团购套餐的销售提供网络商品交易平台，其身份应是网络服务提供者。虽然熊霞兵向拉手网络公司提供的有关自己经营场所的宣传照片上附有侵权标识“永利”和“wyin”，但作为网络服务提供者，拉手网络公司对涉案团购服务的相关侵权信息并不知情，永利渡假村公司在起诉之前也从未就涉案相关团购信息存在侵权情况通知拉手网络公司。因为团购网站经营的一般都是普通社会公众有能力消费的商品或服务，而“永利”和“wynn”是世界顶级渡假娱乐品牌，不太可能通过团购的形式进行推广宣传，永利渡假村公司的酒店娱乐服务也不太可能通过团购的形式向普通社会公众提供，所以作为团购网站经营者的拉手网络公司不知道涉案注册商标“永利”和“wynn”合符情理，并且也没有任何证据证明拉手网络公司应当知道涉案注册商标“永利”和“wynn”。因此，虽然拉手网络公司在为武陵区金永利娱乐城团购活动进行推介的时候使用了熊霞兵提供的带有“永利”和“wyin”侵权标识的照片，客观上为熊霞兵在网络上实施侵害他人商标权的行为提供了便利条件，但拉手网络公司主观上并无侵权的故意。鉴于参团人数未达到最低成团人数，最终涉案团购活动无效，拉手网络公司最终也未获取任何经济收益。此外，拉手网络公司在《拉手网合作协议》中要求熊霞兵不得侵害任何第三方的知识产权，并审核了熊霞兵的相关经营资质，履行了合理的审查义务；在收到永利渡假村公司的起诉状后及时审查了相关信息，并为避免相关损失的扩大，采取了屏蔽相关网页的技术措施，尽到了充分的注意义务。虽然永利渡假村公司认为拉手网上的相关侵权页面仍然存在，但仅提供了一份网页打印件，且无法证明打印时间，在熊霞兵和拉手网络公司不予认可的情况下，本院对该份网页打印件不予采信。综上，拉手网络公司并不知道熊霞兵利用了其网络商品交易平台实施了侵犯他人商标专用权的行为，主观上无过错，不应与熊霞兵承担连带责任。永利渡假村公司关于熊霞兵与拉手网络公司构成共同侵权行为的主张，依据不足，本院不予支持。三、熊霞兵与拉手网络公司应该承担何种法律责任。鉴于永利渡假村公司针对拉手网络公司的侵权指控不能成立，本案中，拉手网络公司无需与熊霞兵承担连带责任。鉴于熊霞兵未经永利渡假村公司许可在其经营场所及向拉手网络公司提供的有关经营场所的宣传照片上使用了侵权标识“永利”和“wyin”，侵犯了涉案注册商标专用权，应当单独承担相应的侵权责任。永利渡假村公司关于熊霞兵应当承担停止侵权、承担赔偿经济损失及合理诉讼支出的主张应该予以支持。永利渡假村公司明确表示放弃要求熊霞兵和拉手网络公司向其赔礼道歉、消除影响的主张，应属当事人行使诉权的范畴，本院对此予以确认。关于赔偿损失的数额问题，本院将依据本案的具体情况，综合考虑涉案商标的知名度，被告熊霞兵的侵权方式、主观过错程度，涉案侵权行为持续时间和影响范围等因素，酌情确定被告熊霞兵赔偿原告永利渡假村公司经济损失的具体数额。对于原告永利渡假村公司主张的诉讼合理费用，本院将结合其确有代理律师出庭且进行了相关证据公证保全的事实，根据其举证情况及合理程度酌情予以支持。综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第三十六条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，熊霞兵停止涉案侵害永利渡假村（国际）集团股份有限公司注册商标专用权的行为；二、自本判决生效之日起十日内，熊霞兵赔偿永利渡假村（国际）集团股份有限公司经济损失及因本案诉讼支出的合理费用共计人民币十万元；三、驳回永利渡假村（国际）集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由永利渡假村（国际）集团股份有限公司负担人民币800元（已交纳），由熊霞兵负担人民币8000元（于本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，永利渡假村（国际）集团股份有限公司可在判决书送达之日起三十日内，熊霞兵和北京拉手网络技术有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长 宋 光代理审判员 周 多人民陪审员 吕洪涛二〇一四年六月二十日书 记 员 赵 雯