贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终4679号上诉人(原审原告、反诉被告)：蔡国明，男，1972年12月7日出生，汉族，住贵阳市南明区。上诉人（原审被告、反诉原告）：冷琼芝，女，1968年4月24日出生，汉族，住贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：王恩群，女，1979年3月9日出生，汉族，住贵阳市。原审第三人：李强，男，1967年12月12日出生，汉族，住贵阳市云岩区。上诉人蔡国明因与上诉人冷琼芝、王恩群及原审第三人李强合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。蔡国明上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案诉讼费由王恩群、冷琼芝承担。事实和理由：1、王恩群、冷琼芝在合同期内未按合同约定时间付款，合同期后，又不让蔡国明把货拉走，因蔡国明不愿与王恩群、冷琼芝续签合同，也没有补货，王恩群、冷琼芝只能从其他地方进货，进了假货被工商处罚，工商处罚决定书是合同期外对王恩群、冷琼芝自采的假货给予的处罚，如果是蔡国明卖假货，工商处罚的应该是蔡国明；2、在合同期内，王恩群与冷群芝不让蔡国明退货，双方员工签字认定数量的货物继续在被上诉人卖场销售，合同期内不管是按销售结算还是联营，合同期外经盘点双方就变成了买卖关系，货物在保质期内有销售价值的应退回蔡国明，已销售的应支付货款给蔡国明。王恩群、冷琼芝上诉请求：1、维持原判第一、二项；2、撤销原判第三项，依法改判；3、二审诉讼费由蔡国明承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，王恩群原为百佳乐生活超市的经营者，后王恩群转让给李强经营，李强与冷琼芝达成合伙经营协议；2、2013年百佳乐生活超市与蔡国明签订日化包场扣点协议，约定由蔡国明提供符合国家日化商品需求的货物，并承担不归于超市原因之外的责任，履行过程中，蔡国明提供的货物于2014年9月16日被工商部门认定为侵犯注册商标专用权的假冒商品，冷琼芝通知蔡国明到工商部门接受处理，蔡国明置之不理，冷琼芝作为百佳乐生活超市经营者收到处罚决定书，给冷琼芝造成直接经济损失20500元，由于假冒商品一事，双方未及时结算余款，蔡国明多次纠集人到百佳乐生活超市闹事，并被媒体曝光，导致超市无法经营，对王恩群、冷琼芝造成严重损失。原审第三人李强述称，蔡国明与百佳乐生活超市一直是联营模式，蔡国明销售的假货被工商部门处罚，蔡国明一直未出现，被媒体曝光后，百佳乐生活超市受到很大损失，要求蔡国明公正的赔偿。蔡国明向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告货款27709.3元；2、诉讼费由被告承担。冷琼芝向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告违反合同约定；2、判决反诉被告赔偿反诉原告直接经济损失79720元；3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）蔡国明系个体工商户贵阳市南明区洪兴百货商行的经营者。被告王恩群原系个体工商户贵阳市经开区百佳乐生活超市的经营者，2015年7月14日，该超市办理了工商注册登记注销手续。2013年5月1日，原告（反诉被告）蔡国明（乙方）与贵阳市经开区百佳乐生活超市（甲方）签订《百佳乐超市购销合同书》，合同主要约定：乙方向甲方所供商品。1、商品类型：日化包场（护肤品、洗化、清洁用品等）；2、品牌：一线品牌（宝洁、联合利华等）、其他（丹姿、隆力奇等）；乙方向甲方供应本合同约定的商品，应向甲方提供报价单；商品价格经双方协商一致的，可以对报价单进行修复，报价单作为结算货款的依据之一；乙方在甲方场地经营方式为联营；乙方在结算前必须提供甲方相关的收据；乙方所有营业收入必须由甲方统一收取，原则上甲方当月结算乙方上月款项，每月起止日为上月1日至31日，每月12日至15日为甲、乙双方对账日，乙方对账后必须向甲方开具甲乙双方约定的有效票据，甲方在收到票据后，每月12日至15日为乙方付款。一线品牌扣点10%，其他品牌25%，耗材1%，一线品牌包含（宝洁、联合利华、强生、大宝、云南白药、欧莱雅、卡尼尔、妮维雅、曼秀雷敦等）。合同期限从2013年5月1日起至2013年12月31日止。合同还就其他权利义务进行了约定。2013年10月11日，被告王恩群向第三人李强出具“收条”一张，收条载明：现有王恩群（百佳乐生活超市法人）收到李强转让费（小河珠江路珠江商贸广场A1栋负一层百佳乐生活超市）200000元定金，计转让费为880000元（只限装修，货架、办公系统等超市的附属设施），风险金、货品除外。2013年10月12日之前的费用，债务由王恩群负责，2013年10月12日之后（含12号当日）费用债务全由李强负责。办完转让超市相关手续转余下的转让费680000元。在此期间李强享受王恩群和甲方签的租赁合同的所有权利和义务。2013年10月11日，第三人李强（甲方）和被告（反诉原告）冷琼芝（乙方）签订《合作协议》，约定：双方共同经营百佳乐生活超市，共同承担权利、义务；乙方拥有百佳乐生活超市总股份的股权30%，甲方拥有百佳乐生活超市总股份的70%，债权债务双方按股份共同承担；百佳乐生活超市法人暂定冷琼芝；甲、乙双方共同负责整个超市的经营及管理。2014年11月14日，贵阳市工商行政管理局贵阳国家经济技术开发区分局作出筑工商经开处字（2014）第015号《行政处罚决定书》，该局查明：王恩群于2013年5月开始在其超市中销售的标注为：2014年9月16日我局执法人员在该超市检查中尚有标注为联合利华有限公司生产的“清扬”及“力士”洗发液186瓶，其中“清扬”200ml为50瓶、400ml为43瓶、750ml为29瓶；另有“力士”洗发液400ml为46瓶、200ml为18瓶，经广州创品商标代理有限公司鉴定为该洗发液侵犯了联合利华有限公司“清扬”及“力士”注册商标专用权，并出具了鉴定报告，经查，自2013年5月开始王恩群已经销售以上假冒注册商标的洗发液并获得销货款6412.2元，另查扣假冒洗发液186瓶销售价格合计7306.8元，违法经营额共计13720元。该局责令其立即改正违法行为，并处罚如下：一、没收侵犯注册商标专用权“清扬”及“力士”洗发液共计186瓶；二、罚款20,000元。在处罚决定作出后，冷琼芝以王恩群名义交纳了该笔罚款。2014年10月28日，原告（反诉被告）蔡国明与百家乐超市员工盘点剩余在百佳乐超市的货物，货物金额共计37445.01元，蔡国明称扣除返点后应支付货款金额为27709.3元，冷琼芝及李强对盘点清单上的货物无异议。一审庭审中，原告（反诉被告）陈述双方系联营关系，所谓联营就是货物在超市销售出去后才以销售金额为基数按比例返点给被告。2015年4月5日，冷琼芝、王恩群、李强向一审法院提出鉴定申请，申请对百佳乐超市日化产品进行质量鉴定，后申请人撤回该申请。2015年11月18日，冷琼芝向一审法院提出评估申请，申请对百佳乐超市造成的经济损失进行评估，贵州皓天价格评估有限责任公司于2016年1月19日出具了书面交费通知，一审法院于2016年2月1日向申请人送达该交费通知并告知申请人在一审法院规定的期间内向贵州皓天价格评估有限责任公司交纳评估费用，但申请人一直未按时交纳，按其放弃评估申请处理。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告的主体问题；二、蔡国明与王恩群、冷琼芝之间是否构成买卖法律关系的问题。关于焦点一，本案立案日期为2015年1月7日，《最高人民法院关于适用的解释》尚未施行，且现百家乐生活超市已办理了工商注册登记手续，故原、被告作为个体工商户的实际经营人诉讼主体适格。关于焦点二，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，蔡国明与王恩群签订的虽为《百佳乐超市购销合同书》，但经营方式为联营。根据蔡国明在庭审中的陈述，所谓联营就是蔡国明所供的货物在王恩群经营的超市销售后，以销售金额为基数按比例返点给王恩群，冷琼芝及李强对蔡国明的陈述表示认可。联营方式并不构成买卖关系，因此，一审法院认定蔡国明与王恩群、冷琼芝之间并不构成买卖关系，故王恩群、冷琼芝不负有向蔡国明支付货款的义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知蔡国明可以变更诉讼请求，但其未申请变更诉讼请求。综上，因原告诉请的法律关系与本案实际查明的法律关系并非同一法律关系，原告在一审法院向其释明后，原告不申请变更诉讼请求，故应驳回原告的诉讼请求。对于冷琼芝的反诉请求，百佳乐生活超市2014年确因销售假冒洗发液被贵阳市工商行政管理局贵阳国家经济技术开发区分局处以人民币20000元的罚款，蔡国明辩称工商部门查处的货物并非其供货，但根据《行政处罚决定书》，百佳乐超市自2013年5月已开始销售假货，此期间属于双方合作期间，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，蔡国明应当举证证明在此期间百家乐超市存在其他的日化产品的供销商，但其并未能举证证明，因此蔡国明应当承担举证不力的法律后果，对百佳乐生活超市销售假货造成的损失承担赔偿责任。至于受赔偿的权利主体，因被处罚时冷琼芝、李强系百佳乐生活超市的实际经营者，第三人李强对于冷琼芝的反诉不持异议，而该一般缴款书原件在冷琼芝处，故认定该笔罚款系由冷琼芝交纳，故冷琼芝诉请蔡国明赔偿经济损失人民币20000元予以支持。对于冷琼芝诉请的其他经济损失，其向一审法院申请对百佳乐生活超市造成的经济损失进行评估，贵州皓天价格评估有限责任公司于2016年1月19日出具了书面交费通知，一审法院于2016年2月1日向申请人送达该交费通知并告知申请人在规定的期间内向贵州皓天价格评估有限责任公司交纳评估费用，但申请人至今未交纳，按其放弃评估申请处理，故对原告诉请的损失超出部分，不予支持。被告王恩群经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）蔡国明的诉讼请求。二、反诉被告（原告）蔡国明于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告（被告）冷琼芝经济损失人民币20000元。三、驳回反诉原告冷琼芝的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币247元（已减半收取），由蔡国明负担；反诉案件受理费人民币897元（已减半收取），由冷琼芝负担人民币672元，由蔡国明负担人民币225元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、《百佳乐超市购销合同书》、收条、《合作协议》、筑工商经开处字（2014）第015号《行政处罚决定书》、一般缴款书、三张盘点货物的清单等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人蔡国明与原由上诉人王恩群经营的百佳乐生活超市签订的虽为《百佳乐超市购销合同书》，但在合同书中约定的结算方式为联营，上诉人蔡国明、王恩群、冷琼芝、原审第三人李强均认可该双方之间的经营模式为联营，故一审判决认定双方为联营关系符合事实及法律规定，上诉人蔡国明以双方之间合同期外已经转变为买卖关系要求上诉人冷琼芝、王恩群支付货款27709.3元与一审判决认定的法律关系不一致，经一审法院释明后，上诉人蔡国明不变更诉讼请求，一审判决驳回蔡国明的诉讼请求符合法律规定。上诉人蔡国明提出在合同期内双方为联营关系，合同期外经双方盘点后已变为买卖关系无事实及法律依据，上诉人蔡国明的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人冷琼芝、王恩群提出上诉人蔡国明应赔偿损失的问题，对于百佳乐生活超市因销售假冒洗发液被工商部门罚款的20000元，上诉人蔡国明提出被处罚的假货是上诉人冷凉芝、王恩群在合同期外另行采购的假货，上诉人蔡国明对此并未举证证明，且根据（2014）第015号《行政处罚决定书》载明，百佳乐生活超市在2013年5月开始销售假货，此期间正是上诉人蔡国明与百佳乐生活超市联营合作期间，故上诉人蔡国明的该上诉理由不成立，本院不予采信。一审判决上诉人蔡国明赔偿上诉人冷琼芝经济损失20000元并无不妥，本院予以维持。因上诉人冷琼芝、王恩群对工商部门罚款之外的损失证据均系其单方制作，上诉人蔡国明并不予认可，上诉人冷琼芝、王恩群对工商部门罚款之外的其他损失并无充分证据予以证明，故上诉人冷琼芝、王恩群的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，蔡国明、冷琼芝、王恩群的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。蔡国明预交的二审案件受理费494元，由蔡国明负担；冷琼芝、王恩群预交的二审案件受理费1793元，由上诉人冷琼芝、王恩群负担。本判决为终审判决。审 判 长  任光焰代理审判员  张玉梅代理审判员  张 荃二〇一六年十一月二十三日书 记 员  刘仁燕