浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1046号
上诉人（原审原告）温州市正和金属材料有限公司。
法定代表人：叶峰。
委托代理人：孔令抄。
委托代理人：叶茂林。
被上诉人（原审被告）：浙江锐信建设工程公司。
法定代表人：陈光明。
委托代理人：吴玉亮、王乒。
被上诉人（原审被告）：郑德林。
被上诉人（原审被告）：蒋雪平。
被上诉人（原审被告）：郑彩云。
上诉人温州市正和金属材料有限公司（以下简称温州正和公司）为与被上诉人浙江锐信建设工程公司（以下简称浙江锐信公司）、郑德林、蒋雪平、郑彩云买卖合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯商初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭于2013年7月10日、8月26日二次对本案进行了公开开庭审理；上诉人温州正和公司的委托代理人孔令抄、叶茂林，被上诉人浙江锐信公司的委托代理人吴玉亮、王乒，被上诉人郑彩云到庭参加了诉讼，被上诉人郑德林、蒋雪平经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2010年6月30日、2010年7月3日，原告为供方，温州市洞头工地少林为需方就2010年6月14日至2010年6月29日，2010年7月5日至2010年7月16日的钢材款及运费进行结算，被告郑彩云以需方温州市洞头工地少林的负责人名义，在原告提供的两份结算单上分别签名，确认自2010年6月14日至2010年7月16日，原告向温州市洞头工地少林供应钢材合计445.333吨，合计货款1839140元，合计运费17814元。2010年11月10日、2010年12月7日、2011年1月26日、2011年2月20日、2011年3月20日、2011年4月20日，原告分别向少林工地发《货款逾期收取违约金通知》，通知所欠货款1839141元已逾期偿还，按月利率1.5%收取违约金，累进计算。从2010年8月1日到2011年4月1日，按月利率1.5%计算，违约金为27587元。被告郑德林在上述违约金通知书的需方负责人栏签名确认。另查明，被告郑德林、蒋雪平于2000年3月28日登记结婚，2011年4月29日协议登记离婚。浙江锐信公司支付原告温州正和公司材料款155000元。
原告温州正和公司起诉称：被告锐信公司因承建洞头大酒店工程需要，在2010年6月14日由工程项目部负责人郑德林、郑彩云向原告购买钢材。由原告向被告郑德林、郑彩云负责的洞头国际大酒店项目部工地提供钢材。按照双方的约定，如被告未能如期支付货款，还需要支付逾期货款违约金。后原告如期陆续向洞头国际大酒店项目部工地提供钢材。从2010年6月份起至2012年5月31日止，双方共发生钢材款1839140元、运费17814元及违约金606914元。至目前为止被告只支付155000元。截止到2012年5月31日，被告还拖欠原告钢材款1839140元、运费17814元及违约金451914元共计2308868元。被告郑德林、郑彩云作为洞头国际大酒店项目部负责人，也应承担连带偿还责任。被告蒋雪平与被告郑德林系夫妻关系，对夫妻共同债务应承担连带偿还责任。现原告请求法院依法判令四被告连带支付钢材款1839140元、运费17814元及违约金（从2010年8月1日起暂算至2012年5月31日为451914元，以后从2012年6月1日起按月息1.5%计算至法院判决确定履行之日止）。
被告浙江锐信公司答辩称：被告浙江锐信公司和原告没有签订钢材合同及向原告购买钢材。本案是原告和被告郑德林、郑彩云、蒋雪平等人恶意串通，虚假诉讼，目的是非法套取被告锐信公司的款项。请求依法驳回原告对被告浙江锐信公司的诉讼请求。
被告郑德林、郑彩云答辩称：洞头国际大酒店的承建者是被告浙江锐信公司，被告郑德林系该工程项目部负责人，被告郑彩云在项目部中负责记账、对账。该酒店工程建设需要钢材，由郑德林、郑彩云以项目部的名义向原告购买钢材，故两被告的行为属于职务行为，原告所主张的货款、运费及违约金应由被告浙江锐信公司承担。请求法院驳回原告对被告郑德林、郑彩云的诉讼请求。
被告蒋雪平没有答辩，也没有提交证据。
原审法院认为，本案争议焦点为原告温州正和公司与被告浙江锐信公司是否存在买卖合同关系。根据原、被告的陈述及提供的证据，本案原告与被告浙江锐信公司没有签订书面买卖合同，原告以被告郑德林、郑彩云的结算签字系履行被告浙江锐信公司的职务行为为由，认为与被告浙江锐信公司发生买卖合同关系。但原告提供的发货单、被告郑德林、郑彩云结算的结算单、违约通知所载明的均为“温州市洞头少林”或“少林工地”，原告及被告郑德林、郑彩云均无证据证明“温州市洞头少林”或“少林工地”，就是被告浙江锐信公司承建的洞头国际大酒店工程项目工地，也无证据证明原告的钢材实际用于被告锐信公司承建的洞头国际大酒店工程。被告郑德林虽然系被告浙江锐信公司承建的洞头国际大酒店工程项目部的负责人，但其对外的行为并不完全代表被告浙江锐信公司，只有在其履行公司职务时才能代表被告浙江锐信公司行为。现被告浙江锐信公司否认与原告存在本案的买卖合同关系，否认被告郑德林、郑彩云的结算行为系履行职务行为，并提供证据证明其所承建的洞头国际大酒店工程使用钢材数量及供应商，以及已经支付供应商相应款项，其中原告的钢材货款仅为155000元并已经付清。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。现原告与被告郑德林、郑彩云没有证据证明被告郑德林、郑彩云的结算行为系代表被告锐信公司履行职务行为，而且结算行为也未得到被告浙江锐信公司的追认，故原告认为与被告浙江锐信公司存在买卖合同关系而主张被告锐信公司承担支付货款责任，证据不足，原审法院不予支付。原告认为其与被告浙江锐信公司存在买卖合同关系，其合同的相对方是被告浙江锐信公司，被告郑德林、郑彩云系履行被告浙江锐信公司职务行为，被告蒋雪平与被告郑德林系夫妻关系，要求被告郑德林、郑彩云、蒋雪平承担连带还款义务，缺乏事实和法律依据。经该院释明，原告仍要求被告郑德林、郑彩云、蒋雪平承担连带还款义务。故该院对原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2013年5月23日作出如下判决：驳回原告温州市正和金属材料有限公司的诉讼请求。本案受理费25271元，由原告温州市正和金属材料有限公司负担。
宣判后，上诉人温州正和公司不服上述民事判决，上诉称：一、从双方提供的证据来看，原审法院对上诉人提供的所有证据一一加以排除，对被上诉人锐信公司提供的所有证据却全部予以认定，是故意偏袒被上诉人浙江锐信公司。在原审中上诉人提供的商品调拨单共有4联，每次上诉人将钢材运往洞头国际大酒店工地时，将其中的第2联、第3联调拨单撕下来交给被上诉人，第2联调拨单留在被上诉人处，第3联调拨单由被上诉人指定的材料员签字确认后交还给上诉人，而第4联调拨单上诉人是作为存根做账之用。后上诉人与被上诉人进行结算，将第3联调拨单交与被上诉人，后被上诉人签结算单给上诉人。因此，上诉人提供的第4联调拨单是没有被上诉人指定人员签字，而被上诉人提供的第3联调拨单是有材料员签字。可原审法院在没弄清事实的情况下，直接根据被上诉人浙江锐信公司的答辩意见，就加以认定。其次，从上诉人提供支付款凭证及发票，原审法院也是根据被上诉人浙江锐信公司的答辩意见直接加以认定，完全没有调查双方交易往来的事实及经过。再次，无论是在庭审中还是庭审后，原审法院老是让上诉人到底是起诉被上诉人浙江锐信公司还是被上诉人郑德林、郑彩云、蒋雪平进行选择，从不给予明确的释明，故意为难上诉人。二、原审法院对本案的买卖合同双方存在认定错误。本案中，买卖合同双方是上诉人与被上诉人浙江锐信公司之间发生。被上诉人郑德林、郑彩云只是本次买卖合同的负责人，而非实际购买方。且本案所有的钢材都是用于洞头国际大酒店工地，且该工地现由浙江锐信公司承接，其最终受益方仍是浙江锐信公司。虽结算单、违约单载明为“少林工地”，但结合被上诉人已支付的部分款项给上诉人，以及上诉人开具发票给浙江锐信公司，同时，该项目负责人也承认向上诉人购买钢材及用于工地。但原审对此完全没有考虑，而是全都采用浙江锐信公司的意见。综上所述，原审判决认定事实错误，该判决已使上诉人的合法权益受到不公正待遇，上诉人恳请二审法院依法查明本案事实，公正予以判决。
被上诉人浙江锐信公司辩称：一、上诉人着重说明了货物供应四联的供货单的关系，上诉人无法说清四联供货单的关系，本案诉讼是上诉人与另外被上诉人串通，套取公司资金而进行的虚假诉讼。第一联是存根联，第二联是回执联，第三联是收货方联，第四联是记账联，上诉人称第二联调拨单留在被上诉人处，实际上应当是第三联留给被上诉人处，第二联要由上诉人收回的，上诉人之前先提供的第四联，开了两次庭之后其又拿出了第三联，但是该第三联应当有收货方的签字，没有签字。其提供的第三联伪造了签字，如果货物运到了公司，应当会有人签收，其他的供货单都有依据，但是被上诉人提供的第三联的货物没有相应的依据。上诉人供货单的说法不能成立。二、上诉人在一审将被上诉人列为共同被告，这与一审的主张是相互矛盾，他们是经办人，不是合同的主体，因此，不能列为被告。货物并没有运到公司，如果有运到公司会有监理的记录的，但是监理记录中并无上诉人主张的货物。上诉人没有证据证明其主张的货物是用于洞头大酒店工地。因少林工地很多，并非就是指洞头大酒店工程项目。一审法院判决正确，请求二审予以维持。
被上诉人郑彩云与郑德林一并答辩：本案中，买卖合同双方是上诉人与被上诉人浙江锐信公司之间发生，被上诉人郑德林、郑彩云只是本次买卖合同的负责人，而非实际购买方。且本案所有钢材都是用于洞头国际大酒店工地，该工地现由浙江锐信公司承接，其最终受益方仍是浙江锐信公司。上诉人这一上诉理由中除了认为郑德林、郑彩云是本案买卖合同负责人这一提法不妥值得商榷之外，其余理由是正确的。上诉人在一审民事诉状及二次庭审陈述，均认为两被上诉人在这批钢材购买中的一切签单行为为职务行为，这是无可非议的。但是上诉人犯了一个自相矛盾的错误，既然认定为两被上诉人在上述钢材购买过程中，代表浙江锐信公司向上诉人的一切签单行为属于职务行为，则依法不应承担连带责任，但上诉人一审诉讼请求却要求两被上诉人对浙江锐信公司钢材款承担连带清偿责任。上诉人一审诉讼请求不但自相矛盾，而且没有法律依据。综上所述，两被上诉人认为，上诉人第一部分的事实和理由成立，上诉人第二部分上诉的事实和理由除用词不当之外，其余事实和理由成立。为此，请求二审法院查明事实后，撤销原判，判决浙江锐信公司支付上诉人钢材款1684140元及利息，驳回上诉人对两被上诉人的诉讼请求。
被上诉人蒋雪平二审期间未作答辩。
在二审时，上诉人温州正和公司向本院提出调查取证的申请，要求向浙江大成工程项目管理有限公司调取钢材进场原始记录等情况。以证实本案钢材交易真实存在，其提供钢材实际已用于洞头大酒店工程建设的事实。本院就此向浙江大成工程项目管理有限公司副总工王进富、现场监理田胜建作了调查笔录，调取了当时监理日记，以及向洞头县建设工程质量监督站查询了2010年6月份至7月份洞头大酒店工地钢筋原材送检作力学性能检测的情况的备忘录。上诉人温州正和公司质证意见是，对上述证据真实性、合法性、关联性无异议，认为监理日记所记载的2010年6月至7月份，洞头大酒店工程施工均有使用钢材，这说明工程施工单位有向外购买钢材的事实发生。被上诉人浙江锐信公司质证意见是，对证据真实性、合法性、关联性无异议，认为监理日记反映的2010年6月至7月份工程施工有使用钢材，但不能够证明那一时间段我们有向外购买钢材事实发生。实际上那段时间我们并没有向他人购买钢材，而使用之前留下的钢材进行施工。被上诉人郑彩云质证意见是，对证据真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，上述调查笔录、监理日记、查询洞头建设工程质量监督站送检情况的备忘录，均证实了2010年6月10日至7月19日，洞头大酒店建设工程监理单位并没有将施工方购买钢材送给钢材检测机构进行检测，同时洞头建设工程质量监督站实验室也没有相应钢材检测记录。而监理日记虽然记载着施工方有使用钢材，但不证实施工单位有向温州正和公司或其他企业购买钢材的事实。因此，上述三份证据不能够证明上诉人温州正和公司申请调取证据的目的，即涉案钢材已经用于洞头大酒店工程建设之中。
经审理本院认定，洞头大酒店建设工程项目系被上诉人浙江锐信公司承建，被上诉人郑德林以承包方式经营管理该项目部，被上诉人郑彩云系郑德林的姐姐，又系项目部负责记账人员。以上诉人温州正和公司为供方，温州市洞头工地少林为需方，在2010年6月30日，双方对2010年6月11日-29日钢材款和运费结算，供方向需方供应钢材246.494吨，金额1032637元，运费9860元，总金额1042194元；2010年7月31日，双方又对2010年7月5日至2010年7月16日的钢材款和运费进行结算，供方向需方供应钢材198.839吨，金额806806元，运费7954元，总金额1042197元。该二份结算单需方欠供方钢材款1839141元、运费17814元，合计1856954元。同时，郑彩云以需方温州市洞头工地少林的负责人名义，在温州正和公司提供的两份结算单上分别签名确认。2010年11月10日、2010年12月7日、2011年1月26日、2011年2月20日、2011年3月20日、2011年4月20日，温州正和公司分别向少林工地发《货款逾期收取违约金通知》，通知所欠货款1839141元已逾期偿还，按月利率1.5%收取违约金，累进计算。从2010年8月1日到2011年4月1日，按月利率1.5%计算，违约金为27587元。温州正和公司于2010年8月6日开具一份增值税发票给浙江锐信公司，同日，浙江锐信公司以增值税发票记载金额汇给温州正和公司货款155000元。被告郑德林在上述违约金通知书的需方负责人栏签名确认。另查明，被告郑德林、蒋雪平于2000年3月28日登记结婚，2011年4月29日协议登记离婚。
本院认为：本案二审双方争议焦点为，被上诉人浙江锐信公司对上诉人温州正和公司主张的货款是否承担偿付责任的问题。本院就此评析如下：一、温州正和公司提供的结算单记载“供货方为温州正和公司，需方为温州市洞头少林”，这表明钢材买卖关系双方当事人为温州正和公司与温州市洞头少林，该结算单上并没有涉及到浙江锐信公司是购货方或使用方。并且，温州正和公司在随后发出多份《货款逾期收取违约金的通知》上，其抬头均为“少林工地”，这一系列证据表明，在本案钢材买卖发生时，温州正和公司作为供货方，其钢材是提供给“温州市洞头少林”或“少林工地”，其主观上并没有将钢材出卖给浙江锐信公司，在客观上也没有证据证明浙江锐信公司接受或使用了钢材。因此，温州正和公司以浙江锐信公司作为买卖合同相对方起诉，要求其偿还货款，缺乏事实和法律依据。二、郑德林、郑彩云的行为是否构成表见代理，致使浙江锐信公司有责任承担偿还货款义务。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在本案中，郑德林向温州正和公司购买钢材时，没有证据显示郑德林是以浙江锐信公司名义或浙江锐信公司洞头大酒店项目部名义向对方购买钢材，而是以“温州市洞头少林”或“少林工地”与温州正和公司发生买卖关系，因此，郑德林行为不具备任何表见代理浙江锐信公司的构成要件。三、浙江锐信公司支付过上诉人温州正和公司155000元货款，或郑德林所购买钢材是否用于洞头大酒店建设工程项目，本不能说明本案买卖合同购买方就是浙江锐信公司。洞头大酒店建设工程项目确属浙江锐信公司承建，但浙江锐信公司又将该建设项目以包工包料转让郑德林负责承建，在工程建设过程中存在被上诉人郑德林以自己名义向温州正和公司购买钢材用于工地，并由浙江锐信公司直接代为支付货款的事实，但不能以此推定郑德林行为构成表见代理或是履行浙江锐信公司的职务行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持；上诉人温州正和公司上诉理由不成立，不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费25271元，由上诉人温州市正和金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 易景寿
代理审判员 黄丽君
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 吕月仙