浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第729号
上诉人（原审原告）：许俊杰。
上诉人（原审原告）：吴芸。
委托代理人（特别授权代理）：余月海，浙江杭天信律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：方旭。
被上诉人（原审被告）：浙江益和电力科技信息有限公司。
法定代表人：方鹏。
委托代理人（特别授权代理）：游弋、张骐，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人许俊杰、吴芸为与被上诉人浙江益和电力科技信息有限公司（以下简称浙江益和公司）公司决议撤销纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：浙江益和公司成立于2001年2月26日，注册资本1500000元。浙江益和公司由1个法人股和2个自然人股东组成。其中法人股系浙江省电力实业总公司出资1200000元，占注册资本的80％；其中自然人股东为许俊杰和吴芸，许俊杰出资270000元，占注册资本的18％；吴芸出资30000元，占注册资本的2%。浙江益和公司章程载明，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（10）制订公司的基本管理制度……”；“董事会以董事会会议的方式议事，应由全体董事参加……”；“董事会召开临时会议的，由三分之一以上董事可以提议召开董事会会议”；“董事会会议由董事长召集和主持……”；“董事会会议以举手表决方式对方案进行表决，董事会的十一项职权中，当需要作出决议时，需经三分之二以上的董事通过”；“每个董事的表决权力相同，即均由一票表决权……”；“召开董事会会议，应当于十日前通知全体董事，并详细做好会议记录，形成会议纪要或决议……”；“……监事列席董事会会议”。浙江益和公司章程还载明，公司设董事会，其成员为三人，其中浙江省电力实业总公司（以下简称电力实业公司）二名、自然人股东一名；董事会设董事长一人，董事长由董事会从电力实业公司委派的董事中选举产生。经选举，许俊杰作为自然人股东任浙江益和公司的董事至今。2014年5月21日后，由电力实业公司的方鹏、徐一剑担任浙江益和公司新的董事，方鹏同时任浙江益和公司的董事长。方鹏亦系电力实业公司的副总经理。
2014年9月4日上午9时，浙江益和公司召开临时董事会，会议由董事长方鹏主持，方鹏、徐一剑、许俊杰作为董事参加会议，俞银富以监事身份列席了该次会议。临时董事会会议议案共3项，第1号议案《关于要求总经理许俊杰先生缴回公司印章和资质证照的议案》为方鹏提议，提案是：浙江益和公司已停业，为加强对公司的管理，现董事会要求总经理许俊杰在3日内将浙江益和公司的公章、财务章、营业执照、税务登记证、组织代码证及其他所有印章、证照缴回董事会，由董事会指定董事长方鹏先生保管，若许俊杰先生拒不缴回，公司将采取法律途径解决。第2号议案《关于授权公司董事长方鹏先生全权处理公司事务的议案》为徐一剑提议，提案是：自然人股东许俊杰、吴芸诉浙江益和公司股权回购纠纷一案已被法院立案，为便于纠纷的解决及公司事务的处理，现董事会授权董事长方鹏先生代表公司处理全部事务，包括但不限于办理公司的所有诉讼事务、聘请律师、召开会议、签署各类文书等，公司其他人员未经董事会或董事长方鹏先生授权，不得以公司的名义从事相关活动，否则公司将追究行为人相应的法律责任。第3号议案《关于公司及关联公司进行全面审计的议案》为徐一剑提议，提案是：浙江益和公司已停业，为清查公司资产，董事会决定聘请瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）浙江分所对浙江益和公司及关联公司景宁浙电益和科技信息有限公司、杭州益和电力科技信息有限公司进行全面审计，公司相关人员（特别是总经理、财务）必须全力配合，拒不配合的，公司将追究相关人员责任。临时董事会会议的表决结果为，上述3项份议案均以2票同意、1票不同意的表决通过。临时董事会会议记录还记载：“董事许俊杰现场临时提出追加四个议案《关于要求大股东电力实业赔偿浙江益和的议案》、《关于要求对实际经营者许俊杰、吴芸授予特别贡献奖的议案》、《关于要求杭州益和公司于2014年11月30日前归还浙江益和公司全部欠款本金147720241.53元及利息的议案》、《关于要求浙江益和公司给予许俊杰、吴芸分红83788696.2元，如不同意上述分红，则要求浙江益和公司以总价86506038.82元回购的议案》。董事长认为董事临时增加议案的内容是否属于董事会审议的职权范围要考虑，且议案应提前提出，许俊杰董事临时追加议案不符合程序，不列入今天讨论范围。”
原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，董事会决议是否予以撤销，应从形成决议的董事会会议程序及决议内容两个方面予以考量。本案中，许俊杰、吴芸请求撤销的是浙江益和公司于2014年9月4日召开的临时董事会形成的决议。对于涉案临时董事会会议程序。许俊杰、吴芸关于涉案董事会会议程序违法之处主要提出了两点：1.没有通知吴芸作为浙江益和公司监事列席会议；2.董事会会议没有讨论许俊杰提交的四项议案。对于第1点，《中华人民共和国公司法》第五十四条第一款规定，“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议”。浙江益和公司章程第八章第12条规定，“监事列席董事会会议”。无论是公司法还是公司章程的规定，均未要求监事必须列席董事会，亦未要求公司的每一位监事都必须列席董事会。监事列席董事会会议并非董事会会议的召集程序，且监事列席董事会会议，可对董事会决议事项提出质询或者建议，但对决议事项并无表决权。故未通知吴芸列席涉案董事会会议，不属于法定可撤销董事会决议的事项。对于第2点，许俊杰的四项议案系在董事会会议现场提出，涉案董事会不将该四项议案列入讨论范围的理由合法，不属于程序瑕疵，许俊杰可按照公司法及公司章程的规定就该四项议案另行提议召开临时董事会。对于涉案临时董事会会议决议的内容。涉案临时董事会会议决议内容为通过三项议案，分别为《关于要求总经理许俊杰先生缴回公司印章和资质证照的议案》、《关于授权公司董事长方鹏先生全权处理公司事务的议案》、《关于公司及关联公司进行全面审计的议案》。许俊杰、吴芸认为第1项议案内容违背了公司章程第八章第9条关于总经理职权的规定；第2项议案内容违背公司章程；第3项议案内容中对浙江益和公司进行审计没有必要，对关联公司的审计不属于浙江益和公司的职权范围。浙江益和公司章程第八章第5条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案……（10）制定公司的基本管理制度……”。第1项议案内容为要求总经理许俊杰缴回公司印章和资质证照，并指定董事长方鹏保管。公司印章和资质证照的保管属于公司的管理范围，该项议案内容不违反章程关于董事会职权范围的规定。公司章程第八章第9条规定：“经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议……经理行使职权时，不得变更股东会和董事会的决议或超越授权范围……”，经理有主持公司的生产经营管理工作的职权不等同于经理有保管公司印章和资质证照的权利。第2项议案内容为授权董事长方鹏代表浙江益和公司处理全部事务。方鹏系浙江益和公司的董事长、法定代表人，其有权代表公司处理事务，董事会的授权亦符合公司章程对于董事会职权的规定。第3项议案内容为对浙江益和公司及两家关联公司进行审计，以清查公司资产。该议案内容属于董事会职权范围，不违背公司章程规定，至于是否有必要审计及是否能够审计，不属于法院对公司决议撤销纠纷的审查范围。综上，涉案临时董事会的会议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程，其决议内容亦未违反公司章程。许俊杰、吴芸要求撤销浙江益和公司董事会于2014年9月4日作出的临时董事会会议决议，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，判决：驳回许俊杰、吴芸的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告许俊杰、吴芸负担。
上诉人许俊杰、吴芸不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为浙江益和公司于2014年9月4日召开的临时董事会形成的决议内容并未违反公司章程，明显与事实不符。1、《关于要求总经理许俊杰先生缴回印章和资质证照的议案》明显违反公司股东会的意思表示。许俊杰保管公司证照、资质材料是基于股东会在当时一致意见的表示。该证据一审法院也认可为有效证据。根据公司章程第八章第5条“董事会对股东会负责”之规定，即董事会是在股东会的领导下开展工作，董事会无权变更股东会的决议或意思表示。鉴于上述证照、资质材料是基于股东会的意思表示并已办理相关的移交手续给许俊杰，因此，在股东会没有作出相应的其他议案之前，董事会无权变更股东会的意思表示或决议。因此，一审法院认定上述决议没有违反公司章程明显错误。2、《关于授权公司董事长方鹏先生全权处理公司事务的议案》，明显违反公司章程的规定。（1）公司法和公司章程均明确规定，公司重大事务应由代表公司股权的三分之二表决权的股东表决通过，公司一般事务应由代表公司二分之一表决权的股东表决通过。上述议案授权董事长方鹏全权处理公司全部事务，明显违反上述公司法和公司章程的规定。根据浙江益和公司章程第八章第3条规定，董事会并没有授权个人代表公司处理全部事务的权利。涉案董事会决议“授权董事长方鹏先生代表公司处理全部事务，包括但不限于办理公司的所有诉讼事务、聘请律师、召开会议、签署文件等”的内容也明显违反公司章程的上述规定，应予撤销。公司董事长有权代表公司处理事务，并不等于全权处理公司事务。董事长在处理公司事务过程中仍需按公司法和公司章程的规定的职权划分进行相关事宜的内部讨论及审批。因此，董事会越过股东会授权董事长全权处理公司事务。不仅明显违反公司法的规定，也违反公司章程的约定。3、《关于公司及关联公司进行全面审计的议案》，明显违法。决议中所说的关联公司不是事实。景宁公司早于2001年清算后注销，且相关清算及注销的决议是由公司股东会作出的。董事会无权变更股东会作出的相应决议。杭州益和公司已于2013年全部股权转让，相关的股权转让协议及审计报告也是由股东会决议通过。董事会也无权变更股东会的决议。二、一审法院认为涉案董事会会议程序没有瑕疵，与事实不符。1、浙江益和公司章程第八章第12条的规定赋予了公司监事列席董事会的权利。在本次董事会召集过程中，浙江益和公司从未通知吴芸关于该董事会召开的任何信息，实际上剥夺了其作为公司监事所享有的列席董事会的权利。因而，该次董事会会议程序亦违反公司章程，应予以撤销。2、董事会拒绝许俊杰提出的四个议案在董事会会议上讨论，明显违反公司章程的规定。公司董事在董事会议上提出议案，公司章程对提出议案的时间并没有作出相应的规定，因此，许俊杰在会议上提出议案合理合法。许俊杰提出的议案，如公司利润的分配，明显属于公司董事会职责范围，董事长不把其议案列为会议议程明显违反公司章程的规定。因此，会议的程序明显瑕疵。综上，涉案董事会决议在内容上和形成程序上均违反了公司章程的规定以及公司法的规定，因而该董事会决议应当予以撤销。综上，请求撤销原判，支持许俊杰、吴芸一审诉讼请求。
被上诉人浙江益和公司答辩称：一、《关于要求总经理许俊杰先生缴回公司印章和资质证照的议案》内容未违反法律、法规和公司章程规定。许俊杰、吴芸提交的证据并不能证明其控制公司印章、资质证照系根据公司股东之间的约定，公司股东对公章、证照保管事宜也未作出股东会决议，是许俊杰利用职务之便非法控制了公司的印章证照及资质材料。许俊杰、吴芸所称的该议案违反股东会的意思表示是违背事实的。根据公司章程第八章第5条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案…（10）制定公司的基本管理制度…”。公司印章和资质证照的保管属于公司的管理范围，公司董事会也有权对公司印章进行管理，第1项议案内容为要求总经理许俊杰缴回公司印章和资质证照，并指定董事长方鹏保管，该项议案内容不违反章程关于董事会职权范围的规定。许俊杰虽然是公司经理，有主持公司的生产经营管理工作的职权，但该职权不等同于经理有保管公司印章和资质证照的权利，该议案内容合法。2、《关于授权公司董事长方鹏先生处理公司事务的议案》内容也未违反法律、法规和公司章程规定。方鹏是公司的董事长、法定代表人，根据民法通则的规定，方鹏作为法定代表人本身有权代表浙江益和公司处理事务，之所以通过董事会授权，是发扬民主原则，避免个人滥用职权，这也是公司内控管理基本要求。本议案的背景是公司已经停业，不实际经营业务，而许俊杰、吴芸以股权回购案将浙江益和公司起诉于法院，但公司证照印章均在许俊杰、吴芸处，为向法院提交授权委托书、聘请律师、法定代表人证明及公司证照等事宜，及避免许俊杰、吴芸损害公司的利益如自行和解、滥用公章制造假证据等损害公司的利益，董事会作了此授权。另外，此次授权董事长方鹏全权处理公司的全部事务，指的是董事会的授权，在董事会职责范围内授权方鹏董事长处理公司事务，处理的事宜也并非公司法和公司章程规定需要股东会讨论的事宜，因此该授权并没有超越股东会的职权，许俊杰、吴芸扩大解释是没有任何理由的，该授权没有违反公司章程规定。3、《关于对公司及关联公司进行全面审计的议案》。景宁益和、杭州益和、浙江益和公司的实际控制人都是浙江省电力实业总公司，互相之间存在关联关系，属于关联公司，许俊杰、吴芸否认没有依据。此议案的背景是公司已经停业，许俊杰、吴芸将公司起诉于法院，但景宁益和、杭州益和及公司自成立以来，长期被许俊杰、吴芸控制经营，还非法控制公司的财务及账册，浙江益和公司对公司财务情况完全不清楚，要对公司全面审计以了解真实的财务状况，自然包括关联公司杭州益和及景宁益和，这本身是公司正常的行为，而且该决议只是决定对两公司进行审计，并未变更历史上涉及的股东会决议，公司法和公司章程也未明确禁止董事会不能决定对关联公司进行审计，因此该议案内容也不违背法律及章程。二、不通知工商登记的名义监事吴芸参会，不会导致董事会存在程序瑕疵。根据《公司法》第54条规定：监事可以列席董事会会议，根据公司章程规定：监事列席董事会，但无表决权资格。而且公司章程也未规定董事会会议必须通知全体监事出席，也就是说监事并非必须参加董事会，事实上，董事会开会前已通知了监事俞银富，俞银富已列席了董事会并作了发言。关于吴芸的身份问题，因为吴芸已在2010年被公司董事会聘任为副总经理，且其按副总履行职权，工资也是享有副总的待遇，这一点，在股权回购案及浙江省电力实业总公司与浙江益和公司的股东会决议撤销案中均有证据证明，根据《公司法》第51条第四款及公司章程第八章第10条规定，公司高级管理人员不得兼任监事，故吴芸仅是工商登记的名义监事，实际上是公司的副总，公司不通知其以监事名义开会是符合公司的实际情况的；公司的监事俞银富经通知已参加了董事会会议，公司法所及的监事列席会议是“可以”并非“必须”，也就是说监事列席董事会非法定义务，也并非全部监事必须列席董事会，监事本身也无表决权，故不通知吴芸参会不存在程序瑕疵。2、董事会拒绝许俊杰提出的四个议案在董事会上讨论，没有违反公司章程和公司法的规定。许俊杰、吴芸一审起诉的是撤销9月4日的董事会决议，而9月4日的董事会决议是三个议案，法院只需对该三个议案进行审理，即审查董事会决议（三个议案）的会议通知、召集人、主持人、表决方式是否违反了法律及公司章规定，该次董事会决议不涉及到许俊杰、吴芸所讲的四个议案，该四个议案与本案无关。另外，许俊杰、吴芸并未指明未将四个议案纳入会议讨论内容违反了公司法和章程的哪条规定，根据法律及公司章程规定，召开董事会应提前10天通知，这个通知就有审议议案的内容，以便让与会董事了解及研究，许俊杰9月4日开会临时提交所谓四个议案，显然是程序不到位，董事长不列入开会是合法合理的。四个议案中许俊杰、吴芸最关心的利润分配议案，其已经在2015年3月6日股东会作出决议，许俊杰、吴芸已经在另案的二审中提交法院，许俊杰、吴芸在本案中再提及，依据不足。四个议案是否属董事会的审议职责范围，董事长本身就需要研究才能决定，故不列入开会程序本身并无不当，这是法律赋予董事长的职权范围。综上，涉案董事会的会议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程，其决议内容亦未违反公司章程，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方二审期间均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：许俊杰、吴芸要求撤销浙江益和公司2014年9月4日召开的临时董事会形成的决议有无事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东请求人民法院撤销董事会决议的，应在决议作出之日起六十日内。本案董事会决议于2014年9月4日召开并作出，许俊杰、吴芸于2014年11月24日向人民法院起诉要求撤销董事会决议，已超过法定期限；其次，监事列席会议也并非董事会会议必经程序，许俊杰的四项议案系在董事会会议现场临时提出，董事会会议对此未予讨论并不能说明本案董事会会议存在召集程序、表决方式违反相关法律规定的情形；再次，涉案董事会会议的决议内容均与公司日常经营管理相关，属公司董事会职权范围之内，未违反公司章程。综上，案涉董事会会议的召集程序、表述方式未违反法律、行政法规或者公司章程，其决议内容也未违反公司章程，故许俊杰、吴芸的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由许俊杰、吴芸负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 骆芳华