重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1286号
上诉人（原审被告）：张跃雄，男，1966年5月30日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽水利开发股份有限公司，住所安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧。
法定代表人：赵时运，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙小雪，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆良勇工程机械有限公司，住所重庆市九龙坡区南华街701号附7号65号。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡晓波，重庆和茂律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：邱希来，男，1982年2月8日出生，汉族，住河北省邢台市。
被上诉人（原审第三人）：孙永华，男，1967年6月22日出生，汉族，住重庆市丰都县高家镇。
上诉人张跃雄因与被上诉人安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）、重庆良勇工程机械有限公司（以下简称良勇公司）、原审第三人邱希来、孙永华追偿权纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月3日对上诉人张跃雄及其委托诉讼代理人谭长贵、被上诉人良勇公司的委托诉讼代理人蔡晓波、原审第三人邱希来进行了询问。本案现已审理终结。
张跃雄上诉请求：依法撤销石柱县人民法院（2016）渝0240民初960号民事判决，改判张跃雄不承担责任，并驳回安徽水利公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.（2014）石法民初字第01572号民事判决已认定良勇公司对孙永华承担用工主体责任，孙永华应向良勇公司主张工伤待遇。如果孙永华主张工伤待遇，张跃雄当然不承担责任。2.孙永华在未主张工伤待遇前不能主张健康权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用本条规定。3.（2014）石法民初字第01572号民事判决已认定良勇公司承担用工主体责任，该生效判决在本案中应作为证据使用，判令良勇公司担责。同时张跃雄在本案所涉工程中从每立方米34元中分出的每立方米2元只是计件工资，而不是承揽费。因此，张跃雄亦不应担责。4.孙永华主张健康权纠纷，依法应追加直接致伤孙永华的黄树明为被告参加诉讼。
被上诉人良勇公司辩称，张跃雄是否应当担责不属于本案解决的范围。张跃雄的责任问题已经在之前的诉讼中明确了，是最终责任承担方。张跃雄上诉认为应当依据工伤待遇来主张权利，也已经生效裁判查明并裁判。张跃雄如果对之前的裁判有异议，应当通过再审途径解决，而不是在本案中解决。
邱希来对一审判决无异议，同意良勇公司的意见。
安徽水利公司书面答辩称，1.张跃雄作为雇主对孙永华应承担赔偿责任、安徽水利公司、良勇公司对张跃雄的赔偿款承担连带支付责任已经被（2014）石法民初字第01572号、（2015）渝四中法民终字第00985号民事判决确认。因前述生效判决书未明确张跃雄与安徽水利公司、良勇公司内部的责任大小，安徽水利公司在支付孙永华赔偿款后，有权依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，向张跃雄及良勇公司追偿。2.一审判决根据过错大小，对张跃雄及安徽水利公司、良勇公司划分的责任比例合理适当。3.用工主体并不等同于用人单位。当用工主体应承担的工伤赔偿责任与雇主责任竞合时，劳动者有选择权，只有存在劳动关系时，才没有选择权，只能主张工伤赔偿责任。而孙永华已明确选择雇主赔偿责任。故请求驳回上诉，维持原判。
安徽水利公司向一审法院起诉请求：判令张跃雄、良勇公司连带偿还安徽水利公司垫付孙永华的人身损害赔偿费用694665.26元。
一审法院认定事实：2011年12月27日，安徽水利公司与良勇公司签订《水泥稳定土摊铺劳务合同》，其主要内容为安徽水利公司将石柱县火车站站前大道广场至货场道路水稳层的劳务发包给良勇公司。之后，良勇公司委托邱希来参与该工程实施等事宜。2013年1月，邱希来组织机械设备进场施工。邱希来并将该段工程的劳务部分按2.00元/立方米口头发包给张跃雄。张跃雄找来孙永华等工人到工地上班。2013年1月22日下午，孙永华等人在清洗搅拌机时，黄树明突然将搅拌机启动，孙永华被搅拌机绞伤。之后，孙永华提起民事诉讼。石柱县人民法院经审理后认定孙永华与张跃雄之间的雇佣关系成立，良勇公司及张跃雄均不具备相应的施工资质和安全生产条件，孙永华因上述事故产生合理损失共计812502.26元，遂于2015年4月22日依法作出（2014）石法民初字第03746号民事判决：一、张跃雄自本判决生效之日起30日内赔偿孙永华医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计812502.26元，扣减被告安徽水利公司和邱希来垫付的医疗费365671.81元和生活费13000元，还应支付433830.45元；二、安徽水利公司、良勇公司对张跃雄的赔偿款承担连带支付责任；三、驳回孙永华的其他诉讼请求。判决后，安徽水利公司、张跃雄对该判决不服向重庆市第四中级人民法院提起上诉，该院于2015年11月6日作出（2015）渝四中法民终字第00985号终审判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，因张跃雄、安徽水利公司、良勇公司未按上述判决指定的期间履行付款义务，孙永华向石柱县人民法院申请执行。之后，良勇公司及安徽水利公司履行了上述判决所确定的全部付款义务，分别支付了孙永华117837元、694665.26元。2016年3月23日，安徽水利公司提起诉讼，请求判令张跃雄、良勇公司连带偿还安徽水利公司711371.81元，庭审中，变更为694665.26元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人参损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”同时，上述司法解释第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，在提供劳务者受害责任纠纷案件中，雇主为终极责任人，张跃雄辩称第三人孙永华只能走工伤赔偿程序而不能请求雇主承担赔偿责任的说法不能成立，因为选择什么样的赔偿程序是提供劳务者自己的权利。具体到本案，安徽水利公司在履行全部付款义务后有权向张跃雄及良勇公司追偿。但是，上述所称的承担连带赔偿责任并非真正的连带责任而是不真正连带。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款和第二款规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”和“支付超出了自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”而安徽水利公司能否全额追偿应取决于其本身是否存在过错。安徽水利公司因在工程发包过程中未尽到合理审查义务将工程发包给不具备相应资质的良勇公司应承担选任过失责任。良勇公司存在明知自己无相应资质和安全生产条件而承包该公司并将部分工程发包给不具备相应资质和安全生产条件的自然人即张跃雄，且未进行必要的安全监管，应当承担选任过失及监管不力责任。张跃雄作为孙永华的雇主，是孙永华在工地上的直接管理人，未尽到自己的安全管理责任且明知自己无相应资质及安全生产条件而承包工程，也应承担过错责任。因此，安徽水利公司、张跃雄及良勇公司各自应承担的责任比例为25％、40％、35％，具体到赔偿费用上应分别为203125.57元，325000.9元，284375.79元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张跃雄于本判决生效后十五日内支付安徽水利开发股份有限公司325000.9元；二、重庆良勇工程机械有限公司于本判决生效后十五日内支付安徽水利开发股份有限公司284375.79元，扣减已支付孙永华的117837元，还应支付166538.79；三、驳回安徽水利开发股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10914元，减半收取5457元，由安徽水利开发股份有限公司负担1425元，张跃雄负担2150元；重庆良勇工程机械有限公司负担1882元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，二审中，当事人争议的焦点为安徽水利公司是否享有追偿权，张跃雄是否应当承担赔偿责任。一方面，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，已经发生法律效力的（2015）渝四中法民终字第00985号民事判决已确认张跃雄与孙永华之间系雇佣关系，张跃雄承担赔偿孙永华损失的责任，安徽水利公司、良勇公司承担连带支付责任。根据上述法律规定，安徽水利公司在实际履行生效裁判确认的赔偿义务后，对于超出自己赔偿数额的部分有权向张跃雄、良勇公司追偿。而一审判决根据安徽水利公司、良勇公司、张跃雄在孙永华受害致损过程中的各自过错大小划分的责任比例并无不当。因此，安徽水利公司向张跃雄、良勇公司进行追偿具有事实和法律依据。另一方面，张跃雄上诉主张自己与良勇公司不是承揽关系、孙永华不是自己雇请，其不应承担赔偿责任。张跃雄主张的该事实及不承担赔偿责任的请求与已生效的裁判文书确认的事实和裁判结果不符。对此，张跃雄未提供足以推翻生效裁判认定的事实的相反证据，且张跃雄的该上诉主张不属于本案审查范围。
综上，上诉人张跃雄的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10914元，由张跃雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 玉
代理审判员 刘文玉
代理审判员 万永福
二〇一六年十一月七日
书 记 员 陈桂华