甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）酒刑二抗字第2号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省敦煌市人民检察院。
原审被告人（上诉人）杨文华，女，生于1968年3月9日。因涉嫌贪污罪于2014年6月13日被敦煌市人民检察院限制人身自由，同年6月30日以涉嫌挪用公款罪被依法逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
辩护人ＸＸ展，甘肃飞天律师事务所律师。
辩护人张卫东，甘肃竭诚律师事务所律师。
甘肃省敦煌市人民法院审理甘肃省敦煌市人民检察院指控被告人杨文华犯贪污罪一案，于2014年11月28日作出(2014)敦刑初字第211号刑事判决。宣判后，敦煌市人民检察院提出抗诉；原审被告人杨文华提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。�泉市人民检察院指派代检察员方勇出庭履行职务，上诉人杨文华及其辩护人ＸＸ展、张卫东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月26日，被告人杨文华利用管理、经手敦煌市工业和信息化局账外账的便利，将敦煌市工业和信息化局账外账资金187740元，用于支付自己购买的奔驰B200小轿车的部分车款。案发后，被告人杨文华将购车款187740元退赔。
认定上述事实的证据有：
1、被告人杨文华的户籍证明、任职文件、档案证实被告人的职务、身份等情况；
2、调取证据通知书调取的户名为杨毅账号分别为104501732732、104038701175、104001732741、104020125111的交易凭证证实以上账户交易情况；
3、车牌号为甘F993**号奔驰小轿车的相关手续证实杨文华购买轿车的事实；
4、2011年、2012年、2013年省工信委项目资金文件、拨付表、统计表证实省工信委给敦煌市工业和信息化局拨付项目资金情况；敦煌市工信局账外账资金支出凭证证实该局账外账资金支出情况；三张销售小票证实购买首饰的件数及价格；
5、杨文华关于2011年至2013年12月敦煌市工信局账外账收入、支出明细补充说明、2011至2014年敦煌市工业和信息化局账外账收入确认表证实敦煌市工业和信息化局账外账资金收入、支出情况；
6、被告人杨文华的自述材料、悔过书、供述及辩解证实其犯罪经过；
7、证人芦某的证言证实杨文华给女儿芦晶晶购买了一辆奔驰轿车的事实；证人郜某某的证言证实他到敦煌市工业和信息化局担任局长时与原局长冯世平办理交接手续的情况；证人冯某某的证言证实在担任敦煌市工业和信息化局局长期间收取企业项目赞助费设立小金库账、杨文华用小金库的钱买车的事实；证人陈某某、张某某的证言证实不知道所在单位敦煌市工业和信息化局存在账外�的情况；
8、证人黄某某、白某某、王某某等31人的证言及调取的有关凭证及交易明细证实向敦煌市工业和信息化局申请项目资金时交纳费用的事实；财政局2012、2013年拨付项目基金会计凭证证实财政局给敦煌市工业和信息化局拨付项目资金情况；
9、退款凭证证实被告人杨文华将187740元予以退赔的事实；
10、电子证据检验鉴定书证实号码为1383070****的手机短信、通话记录情况；物证：手机两部、中国银行存折2个、光盘10张。
11、搜查笔录证实从被告人杨文华家搜查到中国银行信用卡等物品。
原审法院认为，被告人杨文华身为国家工作人员，在担任敦煌市工业和信息化局会计兼出纳期间，利用自己管理、经手该局账外账资金的便利，将该局账外账资金187740元用于支付个人部分购车款，数额较大，且超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控“杨文华从账外账资金中报销自己购买金首饰的费用9189元，非法占为己有”的证据不足，法庭不予认定。被告人及辩护人ＸＸ展关于“杨文华从账外账资金中报销自己购买金首饰的费用9189元，非法占为己有的证据不足”的辩解意见，法庭予以采信。辩护人ＸＸ展关于“被告人杨文华的行为构成挪用公款罪、一贯表现好、案发后已退赔全部赃款”的辩解意见，法庭予以采纳；被告人及辩护人的其他辩解意见，无事实依据，法庭不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，判决被告人杨文华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
敦煌市人民检察院抗诉认为：（一）原判认定“杨文华将账外账资金187740元用于支付个人部分购车款构成挪用公款罪”，属定性错误，适用法律不当，应认定为贪污。主要理由为：1、杨文华采取收入支出不记账的手段侵吞公款187740�；2、杨文华在冯世平离任后未归还车款，也未向现任局长汇报账外账资金的情况；3、杨文华供述称其不管怎么倒账，最终把握的原则就是银行的存款余额与收取账外账资金支出后的余额一致，最后银行的存款余额为38.9万余元，可证实杨文华将购车款187740元已列入支出，侦查机关核对账目时，杨文华也未主动汇报该款；4、杨文华自2013年5月26日用单位账外账资金刷卡支付购车款至案发，时间长达一年，有能力归还而不归还购车款，案发后才退赔，并非主动归还。（二）原判认定“杨文华从账外账资金中报销自己购买金首饰的费用9189元，非法占为己有的证据不足”，属认定事实错误，该起犯罪，事实清楚，证据确实充分，应认定为贪污。主要理由为：1、原审判决在证据中确认了三张销售小票购买首饰的件数及价格；2、销售小票与杨文华的供述能相互印证；3、杨文�虽在庭审中辩称三张小票是抵顶了单位的其他支出，但小票上无冯世平的签字，用于抵顶什么支出也无证据证明。
杨文华上诉提出，没有贪污的故意，其只是借用，一审法院量刑过重，其在2014年6月13日就被限制了人身自由。其辩护人ＸＸ展提出，杨文华对单位账外账进行了记账，仅是遗失，故指控杨文华“采取收入支出不记账的方式”侵吞公款，证据不足；杨文华在买车时仅想暂时借用账外账资金，并向局长进行了汇报，且打算以后归还，故杨文华并无占有的主观故意；客观上杨文华并未采取用虚假发票平账，且向局长核实即可发现其挪用账外账资金的事实，故杨文华只构成挪用公款罪；公诉机关指控的杨文华用账外账资金购买9189元首饰占为己有，因账外账的账户交易明细中并没有与销售小票相对应的交易记录，而作为认定指控事实的杨文华的供述又与局长的�言不能印证，公诉机关未提供购买首饰的实物，故该笔指控证据不足。其辩护人张卫东补充提出，杨文华是向领导请示后借用公款，而非挪用，且本案中的账外账资金来源本身不合法，不属于公款，就连认定杨文华构成挪用公款罪，都证据不足，杨文华是在6月13、14日即向检察机关说明了涉案财物的收支情况，检察机关对其立案是在6月16日，杨文华即使构成犯罪，也属于自首。
经审理查明，原审认定被告人杨文华犯挪用公款罪的事实清楚。二审查明的事实与原审认定一致。
原审认定杨文华挪用公款187740元的证据均经一、二审庭审出示并质证，其来源合法，内容真实有效，合议庭予以确认。
另查明，2012年至2013年期间，原审被告人杨文华从账外账资金中报销自己购买金首饰的费用9189元，非法占为己有。案发后，原审被告人杨文华将该款退赔。
关于认定原审被告人杨文华贪污公款9189元的证据有：
（一）证人证言
证人冯某某证言，证实其没有给杨文华送过钱款、首饰之类的东西，对杨文华用账外账资金购买首饰并不知情。
（二）书证
1、杨文华提供的销售小票，证实2012年10月14日销售千足金戒指，金额1796元；2013年1月12日销售千足金吊坠、戒指，金额3461元；无销售日期的小票，销售千足金项链、吊坠，金额3932元，上述小票上均无冯世平签字。
2、退款凭证，证实2014年6月18日，杨文华让其亲属将9189元予以退赔。
（三）原审被告人杨文华供述，证实其于2012年、2013年先后三次购买了金银饰品，后用销售小票把钱报出来了。
本院认为，原判认定原审被告人杨文华挪用公款187740元的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。抗诉机关所提应认定为贪污的抗诉意见，经查，上诉人及冯世平证实只是借用，主观上无非法占有目的，故此抗诉理由不予支持。
原判认定“杨文华从账外账资金中报销自己购买金首饰的费用9189元，非法占为己有的证据不足”，属认定事实错误，经查，原审被告人杨文华庭前多次供述称其用账外账的资金购买首饰，并用小票把账报出来了，虽开庭时翻供称用销售小票抵顶了其他支出，但对于翻供并未作出合理解释，也与其他证据不能印证，而其庭前供述能与其他证据相互印证，故采信其庭前供述；三张销售小票所记载的内容也证实杨文华在2012年至2013年期间购买首饰，后将销售小票放入了账外账支出凭证中予以报销；杨文华将销售小票作为支出凭证提供给侦查机关，也与其庭前供述相印证，证实其已将该笔支出列入账外账的支出，进行了做账；冯世平证言证实对杨文华用账外账资金购买首饰并不知情，也印证了杨文�未向冯世平汇报，主观上想占有该笔资金。该起犯罪，事实清楚，证据确实充分，杨文华构成贪污罪。抗诉机关所提，杨文华从账外账资金中报销自己购买金首饰费用9189元的犯罪事实应认定为贪污的意见，予以采纳。杨文华辩护人所提，该笔指控事实不清，证据不足的辩护意见，不予采纳。
上诉人杨文华所提其于2014年6月13日就被限制了人身自由，经查，侦查机关提供的证据不能证实自2014年6月13日未对杨文华限制人身自由，该辩解理由，予以采信。其辩护人所提，账外账资金来源本身不合法，不属于公款，就连认定杨文华构成挪用公款罪，都证据不足，经查,账外账资金本身是敦煌市工信局向拨付项目资金的企业索取的，且由敦煌市工信局管理和使用，性质即为公款，该辩护意见，不予采信。其辩护人所提，杨文华是在侦查机关对其立案之前就供述了犯罪事实，属于自首的辩护意见，经查，侦查机关是2014年6月7日就发现了杨文华涉嫌贪污犯罪的线索，而杨文华是在6月15日侦查机关对其询问时才供述了犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）的规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，该辩护意见，不予采信。杨文华对挪用公款在归案后能如实供述，且未翻供，可依法认定为坦白，可酌情从轻；但其对贪污在庭审中翻供，不能认定为坦白。
综上，原审被告人杨文华在担任敦煌市工信局会计兼出纳期间，利用管理、经手敦煌市工信局账外账的便利，将该局账外账资金187740元用于支付个人部分购车款，数额较大，且超过三个月未归还，构成挪用公款罪；原审被告人杨文华从账外账资金中报销自己购买金首饰的费用9189元，构成贪污罪。案发后已全部退赔，可酌情从轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第三项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省敦煌市人民法院（2014）敦刑初字第211号刑事判决对原审被告人杨文华犯挪用公款罪的定罪和量刑。
二、原审被告人（上诉人）杨文华犯贪污罪，判处有期徒刑一年;与犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2019年12月12日止。）
三、原审被告人（上诉人）杨文华挪用的187740元，贪污的9189元，依法没收，上缴国库，由扣押机关负责处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉强
审 判 员 李富俊
代理审判员 吴志东
二〇一五年七月六日
书 记 员 张 杨