四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终404号
上诉人（原审被告）：重庆隆盛建设工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州大道巴王路19号。
法定代表人：李宗文，董事长。
委托诉讼代理人：何修华，四川永茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：自贡市沿滩区吉祥沙石厂，住所地四川省自贡市沿滩区王井镇王渡。
经营者：胡良军，男，1985年8月28日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区王井镇黄桷村*组**号。
委托诉讼代理人：王彬，四川元宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖顺祥，男，1970年10月25日出生，汉族，住四川省富顺县彭庙镇柏林村**组*号。
上诉人重庆隆盛建设工程有限公司（简称重庆隆盛建司）因与被上诉人自贡市沿滩区吉祥沙石厂（简称沿滩吉祥沙石厂）、肖顺祥买卖合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2015）沿滩民二初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人重庆隆盛建司的委托诉讼代理人何修华，被上诉人沿滩吉祥沙石厂的委托诉讼代理人王彬到庭参加诉讼。被上诉人肖顺祥经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
重庆隆盛建司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由沿滩吉祥沙石厂、肖顺祥负担。事实和理由：一、沿滩吉祥沙石厂举示的证据不足以证明肖顺祥的行为客观上具备代理权的表象且沿滩吉祥沙石厂主观上善意无过失的相信肖顺祥具备代理权，一审判决确认沿滩吉祥沙石厂提交的证据且错误分配举证证明责任，认定肖顺祥构成表见代理错误。1.（1）沿滩吉祥沙石厂提交的沙石购销协议上加盖的公章是不知来源的“重庆隆盛建设工程有限公司自贡市贡井区班中路（建白路）道路改扩建工程项目部”印章。重庆隆盛建司只承包了该路段工程中的一个标段（建白路），并未刻制和使用过任何所谓的项目部公章，更未授权过肖顺祥及任何机构或个人使用所谓的项目部公章。肖顺祥既不是重庆隆盛建司工作人员，也不是案涉项目的工程负责人或者具体施工者，沿滩吉祥沙石厂应举证但未举证证明上述项目部公章系重庆隆盛建司刻制并授权肖顺祥使用且其善意无过失的相信肖顺祥具备代理权。（2）沿滩吉祥沙石厂提交的送货单上的收货人既不是重庆隆盛建司的工作人员，也不是重庆隆盛建司授权收货的人员，该份证据与重庆隆盛建司不具有关联性。（3）沿滩吉祥沙石厂提交的欠条的欠款人是肖顺祥，欠条上没有重庆隆盛建司的公章确认，而肖顺祥本人也未到庭应诉，沿滩吉祥沙石厂无其他证据佐证欠条系肖顺祥书写，该证据三性存疑。2.沿滩吉祥沙石厂未提交证据证明其对肖顺祥的身份进行了必要的审查及其主观上善意无过失。3.一审判决将举证证明肖顺祥的行为构成表见代理这一法律关系存在的举证责任分配给重庆隆盛建司错误，根据“谁主张、谁举证”的原则及相关司法解释，本案的举证证明责任应当分配给沿滩吉祥沙石厂。二、重庆隆盛建司在一审中提交的证据足以证明肖顺祥与重庆隆盛建司之间不存在劳动关系或肖顺祥曾得到过重庆隆盛建司的任何授权或委托。肖顺祥以所谓项目部印章对外签订合同、收受货物的行为系个人行为，重庆隆盛建司毫不知情。肖顺祥的行为涉嫌犯罪，建议将本案移送侦查机关调查核实。三、重庆隆盛建司未与沿滩吉祥沙石厂签订过任何合同，肖顺祥的行为不构成表见代理，案涉沙石购销协议不能约束重庆隆盛建司，故一审判决重庆隆盛建司违约、应承担违约金错误。四、一审判决未对肖顺祥是否承担责任作出阐明，程序不当。重庆隆盛建司在二审庭审中陈述：本案已过诉讼时效。
沿滩吉祥沙石厂在二审庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，没有违反法定程序，合法有效，请驳回重庆隆盛建司的上诉请求。
肖顺祥未向本院提交其书面答辩意见。
沿滩吉祥沙石厂向一审法院起诉请求：1.判决重庆隆盛建司支付沿滩吉祥沙石厂货款143952.4元；2.判决重庆隆盛建司支付沿滩吉祥沙石厂违约金33697.62元；3.本案诉讼费由重庆隆盛建司负担。
一审法院查明，2011年1月14日，重庆隆盛建司中标自贡市贡井区公路养护段发包的自贡市贡井区班中路（建白路）道路改建工程建设项目。2011年7月1日，肖顺祥以重庆隆盛建司委托代理人名义与沿滩吉祥沙石厂签订一份《碎石购销协议》，约定由沿滩吉祥沙石厂向重庆隆盛建司供应钢砂、碎石，供货时间从2011年7月1日至2012年3月31日，单价为80元/立方米，交货验收方式为货物运抵自贡市贡井区建设镇场外1公里处拌料站，经重庆隆盛建司验收人员验收签字为准；重庆隆盛建司预付50000元购货款，沿滩吉祥沙石厂每供货达2000吨后结清一次，工程完工后结清全部货款，单方违约则赔偿合同总金额的5%。协议上加盖的公章为重庆隆盛建司自贡市贡井区班中路（建白路）道路改建工程项目部公章，肖顺祥在委托代理人处签名。协议签订后，沿滩吉祥沙石厂共计向该工程项目上供应了价值673952.4元的碎石，肖顺祥向沿滩吉祥沙石厂支付了530000元货款，尚余143952.4元未支付，故沿滩吉祥沙石厂诉至一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点在于肖顺祥是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超过代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应该按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。根据沿滩吉祥沙石厂举示的2011年7月1日与重庆隆盛建司签订的《碎石购销协议》，协议上重庆隆盛建司处加盖的公章全称为“重庆隆盛建设工程有限公司自贡市贡井区班中路（建白路）道路改建工程项目部”，肖顺祥在委托代理人处签名。重庆隆盛建司辩称认为其公司虽然承建了该工程项目，但并未雕刻有项目部公章，也未委托肖顺祥购买碎石。在沿滩吉祥沙石厂举示了加盖有重庆隆盛建司工程项目部公章的协议的情况下，重庆隆盛建司应该承担的是对肖顺祥确系无权代理的举证责任，即重庆隆盛建司应该举示证据证明肖顺祥在协议上加盖的项目部公章系盗用或者私刻，但是在本案审理过程中，重庆隆盛建司仅举示了一份中标通知书，拟证明工程的项目负责人并非肖顺祥，但并未有其他证据证明该工程项目部不存在公章或者公章系肖顺祥私刻，在肖顺祥出示了该项目部公章的情况下，沿滩吉祥沙石厂有理由相信肖顺祥有权代理重庆隆盛建司签订购销协议。且重庆隆盛建司在庭审中陈述肖顺祥系本案涉案工程的发包方与承建方的工程联系人，在肖顺祥存在此种联系人身份的情况下，沿滩吉祥沙石厂亦有理由相信该印鉴是真实的，亦有理由相信肖顺祥能够代理重庆隆盛建司购买钢砂、碎石。在协议签订后，沿滩吉祥沙石厂按照协议约定将碎石运抵了涉案工程工地，运货单共计246张，虽然协议中并未明确具体的收货人，但除少数几张运货单为他人签收外，其他运货单均为肖顺祥认可的工地负责人陈丙池签收，该签收行为亦应认定为代表重庆隆盛建司签收货物。重庆隆盛建司辩称并未在其承建的工程项目中收到沿滩吉祥沙石厂供应的碎石，但亦未举示证据证明其承建的工程中所用的碎石有其他来源，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，肖顺祥以重庆隆盛建司名义所行使的代理行为有效，重庆隆盛建司与沿滩吉祥沙石厂的买卖合同关系成立，重庆隆盛建司作为被代理人应该履行合同约定的义务，故重庆隆盛建司认为其不是本案适格主体，要求由肖顺祥支付货款的主张，不予支持。沿滩吉祥沙石厂已经履行了供货义务，重庆隆盛建司应该按照合同约定向沿滩吉祥沙石厂支付货款，故沿滩吉祥沙石厂要求重庆隆盛建司支付货款143952.4元的主张，予以支持。
双方之间签订的《碎石购销协议》约定，付款方式在工程完工后结清全部供货款；若单方违约，则由违约方赔偿合同总金额的5%，以及重庆隆盛建司提供的中标通知单载明工程工期为240日历天，则涉案工程在2012年上旬应已完工，完工后重庆隆盛建司即应与沿滩吉祥沙石厂结清货款，重庆隆盛建司至今未付清货款，已经构成违约，应该承担违约责任。双方签订的购销协议上违约金的计算标准为合同总金额的5%，根据沿滩吉祥沙石厂提供的送货单及付款明细，总供货金额为673952.4元，违约金应为33697.62元。因重庆隆盛建司在2012年上旬完工时尚欠233952.4元未支付，之后仅在2012年11月、2013年1月、2014年1月及11月由肖顺祥支付了部分款项，根据中国人民银行同期贷款利率计算，沿滩吉祥沙石厂请求的违约金并未过分高于其实际的资金利息损失，故沿滩吉祥沙石厂要求重庆隆盛建司支付违约金33697.62元的主张，予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：重庆隆盛建司于本判决生效之日起十日内支付沿滩吉祥沙石厂货款143952.4元及违约金33697.62元。案件受理费3852元，由重庆隆盛建司负担。
在本案审理过程中，重庆隆盛建司向本院提交忠县公安局证明一份，其内容为：经查询，我局未审批刻制“重庆隆盛建设工程有限公司自贡市贡井区班中路（建白路）道路改建工程项目部”印章，重庆隆盛建司拟证明其没有刻制项目部印章，也未授权其他人刻制印章，其与案涉《碎石购销协议》无关。
沿滩吉祥沙石厂对重庆隆盛建司提交的证据的质证意见为：对该证据的真实性、合法性均有异议。
沿滩吉祥沙石厂、肖顺祥未向本院提交其二审新证据。
结合当事人的举证、质证，本院认证如下：对重庆隆盛建司提交的忠县公安局的证明，因其仅能证明重庆隆盛建司未在忠县刻制“重庆隆盛建设工程有限公司自贡市贡井区班中路（建白路）道路改建工程项目部”印章，并不能证明其未在其他地区刻制该印章，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院另查明，《碎石购销协议》上购买方加盖的印章为“重庆隆盛建设工程有限公司自贡市贡井区班中路（建白路）道路改建工程项目部”。案涉碎石除少数几张送货单为他人签收外，其余送货单的签收人为陈丙池。案涉工程已竣工结算。
在本案一审庭审前，肖顺祥于2015年6月7日向沿滩吉祥沙石厂出具欠条一张，载明：“我公司承揽贡井建北路建设工程，自贡市沿滩区吉祥沙石厂向我提供砂石，并让管理人员陈炳池收货，工程完工后还欠自贡市沿滩区吉祥沙石厂砂石货款143952.00元（大写：壹拾肆万叁仟玖佰伍拾式贰元整）。我承诺于2015年7月30日以前全部支付完毕，如果2015年7月30日没支付完毕，愿承担银行贷款利息的四倍支付欠款利息，此时间以前的欠条无效，以此欠条的金额为准”。
上述另查明的事实有《碎石购销协议》、送货单、二审庭审笔录、欠条等附卷为证。
本院认为，重庆隆盛建司在二审庭审中主张本案已过诉讼时效，因其在一审中并未提出诉讼时效抗辩，故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，对重庆隆盛建司的上述主张，本院不予支持。本案争议的焦点为：肖顺祥案涉行为是否构成表见代理。
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，由被代理人对行为人实施的代理行为承担民事责任。本案中，无证据证明肖顺祥案涉行为具备重庆隆盛建司明确授权，故肖顺祥案涉行为属于无权代理。重庆隆盛建司主张肖顺祥既不是其工作人员，也不是案涉项目的工程负责人或者具体施工者，但其提交的中标通知书并不能佐证该主张，即便按照其陈述，肖顺祥仅系案涉工程的发包方与承建方的工程联系人，肖顺祥也在案涉项目中具备一定身份，故肖顺祥以重庆隆盛建司委托代理人的名义与沿滩吉祥沙石厂签订案涉《碎石购销协议》，并加盖有“重庆隆盛建设工程有限公司自贡市贡井区班中路（建白路）道路改建工程项目部”印章，沿滩吉祥沙石厂有理由相信肖顺祥能够代理重庆隆盛建司购买碎石。重庆隆盛建司主张系肖顺祥私刻项目部印章，并提交了忠县公安局的证明予以佐证，但法律并未禁止异地刻章的行为，故该证据不能证明重庆隆盛建司未在其他地区刻制案涉项目部印章，重庆隆盛建司也没有证据证明案涉项目部印章系虚假印章且系肖顺祥刻制，故重庆隆盛建司的上述主张不能成立，本院不予支持。协议签订后，沿滩吉祥沙石厂按约向案涉项目供应碎石，重庆隆盛建司在二审庭审中陈述不清楚案涉项目使用的何处的碎石，其亦未提交向他人购买碎石的证据，故其上述主张不能成立，本院不予支持，而案涉项目系由重庆隆盛建司中标，沿滩吉祥沙石厂对肖顺祥的行为未存疑义符合常理，其尽到了合理注意义务。重庆隆盛建司又主张送货单上的收货人不具有收货的权利，根据肖顺祥出具的欠条，实际已确认了陈丙池的收货行为，虽有少数送货单为他人签收，但欠条同样确认了碎石款欠款金额，即确认了除陈丙池以外的人的收货行为及收货金额，故应当认定陈丙池及他人的收货行为代表重庆隆盛建司，重庆隆盛建司的上述主张不能成立，本院不予支持。重庆隆盛建司还主张肖顺祥出具的欠条无公司公章确认，亦无其他证据佐证欠条系肖顺祥书写，但其并未提交相应的证据推翻欠条的真实性，且欠条形成于一审审理过程中，因重庆隆盛建司抗辩其不应当承担支付款项的责任，欠条无公司公章确认亦符合常理，故重庆隆盛建司的上述主张亦不能成立，本院不予支持。因此，肖顺祥的案涉行为构成表见代理，重庆隆盛建司应当为肖顺祥的代理行为承担相应的民事责任，即重庆隆盛建司应当按约向沿滩吉祥沙石厂支付所欠货款143952.4元及违约金33697.62元。
综上，重庆隆盛建司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3852元，由上诉人重庆隆盛建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王钟霞
审 判 员 张 俊
代理审判员 邓 秋
二〇一六年九月九日
书 记 员 孙 良