广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二初字第27号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人马某，男，汉族，博×基金管理有限公司旗下博×精选股票证券投资基金经理，住北京市东城区，暂住深圳市福田区。因本案于2013年7月17日被羁押并被刑事拘留，2013年8月21日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人刘某平，广东卓×律师事务所律师。
辩护人李某明，广东卓×律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检公二刑诉（2014）3号起诉书指控被告人马某犯利用未公开信息交易罪，于2014年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员黄锐意出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人刘某平、李某明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年3月9日至2013年5月30日期间，被告人马某担任博×基金管理有限公司旗下的博×精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博×精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”、“严某甲”、“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博×精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中非法获利人民币18833374.74元。
2013年7月17日，被告人马某主动到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案。
公诉机关据以指控上述事实的证据为：立案决定书以及受案登记表，户籍身份证明资料，到案经过，证券交易资料，银行转账资料，证监会调查报告及复函，博×基金管理公司的相关文件等书证；证人金某、严某甲、严某乙、曹某、李某甲的证言；被告人马某的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人马某无视国家法律，作为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款之规定，构成利用未公开信息交易罪。诉请本院依法判处。
被告人马某表示认罪，对指控的事实没有异议。其辩护人提出：1、马某成立自首；2、马某无任何挥霍赃款行为，愿意全部退赃，主观恶性和社会危害性不大。综上，请求法庭对被告人马某从轻、减轻处罚。
经审理查明，2011年3月9日至2013年5月30日期间，被告人马某担任博×基金管理有限公司旗下的博×精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博×精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”、“严某甲”、“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博×精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中非法获利人民币18833374.74元。
2013年7月17日，被告人马某主动到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案。
上述事实，有公诉机关提供并当庭宣读或出示，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书及投案经过。证明：被告人马某于2013年7月17日到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案，称其于2011年3月至2013年5月担任深圳博×基金管理有限公司基金经理期间，利用自己控制的股票账户，获取基金未公开的交易信息，通过无记名手机下单的方式交易股票70-80只，获利1800余万元。深圳市公安局于2013年7月17日受理该案，同日立案侦查。
2、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证明：被告人马某于2013年7月17日被深圳市公安局刑事拘留，2013年8月21日被逮捕。
3、深圳市公安局经济犯罪侦查局对马某投案自首的认定。证明：深圳市公安局经济犯罪侦查局对马某投案行为认定为自首，属于法定从轻或减轻情节。
4、中国证券监督管理委员会《马某利用非公开信息交易案案情说明》、中国证券监督管理委员会深圳监管局《关于马某涉嫌利用未公开信息交易股票案情况的函》（深证局函（2013）401号）、深圳证监局《关于移送马某涉嫌利用未公开信息交易股票案案卷的函》（深证局函（2013）462号）、深圳证监局《马某涉嫌利用未公开信息交易股票案案件调查终结报告》。证明：证监会于2013年4月11日启动对“严某甲等账户异常交易案”的初查工作，2013年6月21日决定对马某涉嫌利用未公开信息交易行为立案稽查，并交由深圳证监局承办。经查，2011年3月9日至2013年5月30日，马某任博×精选基金经理期间，利用其控制的“金某”、“严某甲”、“严某乙”证券账户先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博×精选”基金账户买入相同股票76只，成交金额10亿余元，获利1883万余元。深圳证监局认为，博×精选交易的标的股票、交易时点和数量，属于《刑法》第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的其他非公开信息，马某作为博×精选的基金经理，利用其职务，不但完全知悉博×精选交易的标的股票、时点和数量，而且在投资权限内有完全的控制权，其控制并使用“金某”、“严某甲”、“严某乙”证券账户稍早于、同步于或稍晚于博×精选交易相关股票，累计获利18833374.74元，涉嫌违反《基金法》第八十条、《证券法》第四十三条以及《刑法》第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易股票。调查期间，被告人马某积极配合，主动到深圳证监局接受调查，交代案情。
5、马某于2013年6月13日、2013年7月15日撰写的关于赴美国就医经过的说明及相关病历。证明：马某于2013年5月31日在美国就医时，接到公司监察部电话，称深圳证监局需要其配合调查。其原计划在美国做手术逗留1个月左右，但深圳证监局一直做其及其家人思想工作，其本人意识到事情紧急且可能情节严重，愿意主动承担责任，故改签机票回深圳配合监管部门调查。
6、博×基金管理公司人事调整通知、关于基金经理注册通知、关于基金经理注册的报告、基金经理授权表、2013年6月20日总裁办公会会议决议。证明：被告人马某自2011年3月9日开始担任博×精选股票证券投资基金经理，拥有博×精选基金的相关交易权限。2013年6月20日经博×基金管理公司总裁办公会同意马某辞职。
7、博×基金管理公司出具的《关于博×精选基金投资指令下达人的说明》、博×精选基金投资指令记录。证明：2011年3月14日至2013年5月30日，博×精选的所有股票交易指令均由马某发出，在马某出差期间由马某电话或电子邮件委托下单。
8、马某签署的《员工直系亲属股票交易情况声明书》等合规材料。证明：被告人马某主观明知基金管理公司员工不得买卖股票，不得谋求本人或第三人的任何不正当权益。
9、博×精选股票交易流水，金某、严某甲、严某乙等三个证券账户交易流水。证明：金某、严某甲、严某乙等三个证券账户先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）买入与博×精选相同股票76只，累计成交金额10.5亿元，盈利合计18833374.74元。
10、李某甲《员工入职表》、金某账户开户资料。证明：金某证券开户资料所留电子邮箱为李某甲所有。
11、银河证券深圳海德三道证券营业部关于金某资金账户的情况说明、金某证券开户资料。证明：金某于2006年11月4日开立资金账户，2007年11月8日开通招商银行第三方存管，对应银行账户为62×××10，累计转入资金1936116.53元，累计转出资金7121900.00元。
12、国泰君安证券上海虹桥路营业部关于严某甲账户的情况说明、严某甲第三方存管银行账户资金流水。证明：严某甲于2009年9月21日开立资金账户，资金主要来源于建设银行三方转账，累计转入资金1348800.00元，无转出记录。三方存管银行账号为建行88×××08。
13、国信证券深圳松岗证券营业部关于严某乙账户的情况说明、严某乙第三方存管银行账户资金流水。证明：严某乙于2011年8月11日开立资金账户，第三方存管账户为工商银行账户62×××27，资金来源是其银行账户的自有资金，资金去向是其三方存管银行账户，累计转入资金3759400元，累计转出资金840000元，净转入2919400元。
14、协助冻结财产通知书。证明：严某乙在国信证券公司资金账号中的资金9676410.52元于2013年8月2日被冻结；金某在银河证券公司资金账号中的保证金13000000.00元于2013年8月5日被冻结；严某甲在国泰君安证券公司资金账号中的资金15000000.00元于2013年8月6日被冻结。以上共计37676410.52元。
15、社会危险性说明。证明：被告人马某的犯罪事实有证据证明可能判处有期徒刑以上刑罚，严某甲、严某乙、金某为其亲属或朋友，被告人马某如不羁押，有干扰证人作证的可能，具有社会危险性，有逮捕必要。
16、马某户籍信息。证明：被告人马某的身份情况。
17、证监会《关于马某涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》。证明：证监会认定：（1）本案所涉及的“未公开信息”是指马某担任博×精选股票证券投资基金经理期间，因管理该基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括博×精选投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及投资（买卖）时点等。（2）本案有关证券交易账户利用“未公开信息”所进行的股票交易与博×精选投资交易的关联性是指涉案账户和博×精选在股票交易品种及交易时机上的关联，即涉案账户先于或同期于博×精选买入或卖出同一支股票。
18、深圳证监局关于马某涉嫌利用未公开信息交易案获利金额相关情况的复函。证明：在马某案中，深圳证监局依据相关账户所在营业部提供的数据，按照每笔交易实际发生的交易佣金（即按照每笔交易的清算数额）计算获利金额，是对本案客观事实的真实反映。沪深交易所在不掌握相关账户的实际佣金费率的情况下，按照千分之三的交易佣金标准计算获利金额，系推算得出。实际上，本案相关账户交易佣金收取比例约为千分之一至二之间，按照10.5亿元的交易金额匡算，千分之一的交易佣金差别为100万元左右。
19、马某关于主动退缴违法所得的申请书。证明：被告人马某表示愿意主动退缴全部违法所得。
20、证人李某甲（被告人马某的妻子）的证言：金某是我同学，我们之间的关系很好。严某甲是我舅舅。严某乙是严某甲的女儿，是我的表妹。
（1）关于金某的证券账户。2006年，严某甲跟马某说他想炒股票，希望马某帮他操作，马某建议找一个信得过的第三人开户，而且最好到深圳开户，方便资金存取。于是严某甲就找到金某，让其帮忙在深圳开户，金某同意并于2006年11月份利用到深圳出差的机会自己到当时的银行证券深茂证券部开了户，同时在招行开立了银证转账的银行账户。2007年11月，金某再次来深圳办理了该账户的银行第三方存管业务。金某开好户之后，将证券账户和银行账户的开户资料、账号、密码、银行卡交给了马某，之后马某又交给了我。金某证券账户上的资金一部分来源于严某甲，有25万元人民币；一部分来源于我和马某的工资和奖金收入，大约有80、90万元人民币。
（2）关于严某甲的证券账户。严某甲的证券账户是2009年9月份，他自己在上海的国泰君安证券公司开的户，同时在上海的建行开立了第三方存管。严某甲账户资金来源分两部分，一部分是从金某的证券账户中取现，另一部分来自于马某的工资和奖金。
（3）关于严某乙的证券账户。2011年8月份，严某甲跟马某说他觉得金某账户金额比较多，放在第三人的账户里不放心，而且当时严某乙正好准备到香港旅游，于是马某建议他让严某乙到深圳再开一个证券账户，把金某账户里的钱取一部分出来存到严某乙账户。于是2011年8月，严某乙利用到香港旅游的机会，自己到深圳国信证券泰然九路营业部开了户，同时办理了工行的三方存管。严某乙开好户后，将证券账户和银行账户的开户资料、账号、密码、银行卡交给了我。严某乙账户资金来源分两部分，大部分是从金某的证券账户取现，小部分是来自于马某的建行卡里的工资和奖金。
上述三个证券账户和银行账户的开户资料、银行卡后来在2013年6月1日，也就是马某从美国回深圳之前我在马某的授意下用剪刀剪掉扔掉了。我没有证券账户，从没有买过股票，这些证券账户都是马某在操作。
（4）关于分成。严某甲和马某没有书面的收益分成协议，我理解主要是一种关系的维持，除了在2010年5月份给过一次严某甲大约10万元的分红，我印象中是我拿了马某的建行工资卡，以银行转账方式转到曹某的工行卡里，其他的资金一直在证券账户上，没有再实施分红。
证人李某甲的证言证明：金某、严某甲、严某乙三人与被告人马某的社会关系及三人名下的涉案账户的开立过程、资金流向及分红情况。
21、证人金某（被告人马某妻子的同学）的证言：2006年11月份，李某甲的丈夫马某打电话给我让我帮他在深圳开一个证券账户和银行账户，由于我和李某甲关系很好，我就答应了。后来我利用到深圳出差的机会，先是到招商银行总部一楼的营业厅开立了银行账户，之后在马某的陪同下在深圳银河证券深茂营业部开立了证券账户，开户资料上留存的电话号码、电子邮箱都是李某甲的。我把所有证券账户开户资料和银行账户开户资料、银行卡、交易密码全部交给了马某，之后就回上海了。我不懂股票，从来不炒股，我仅仅是帮了他们一个忙，我和他们之间没有任何经济往来，他们也从来没给过我什么好处。
证人金某的证言证明：其名下涉案账户的开立过程及该账户是由被告人马某实际控制、使用的情况。
22、证人严某甲（被告人马某妻子的舅舅）的证言。证明：严某甲对于金某、严某甲、严某乙三个证券账户的开立经过、资金来源及分红情况的陈述与证人李某甲的相关陈述基本一致。
23、证人曹某（被告人马某妻子的舅妈）的证言：2006年的时候，我家有部分闲钱，刚好马某在博×基金公司工作，严某甲就打电话给他，问他能否帮忙理财炒股，马某就同意了。严某甲让我将25万元存入李某甲的银行账户。除了这25万元，我和严某甲都没有给过马某和李某甲其他钱。我听严某甲说他和严某乙、金某都开立了证券账户，但具体如何开立及在哪里开立的，我不清楚。我听严某甲说这些证券账户都是开给马某操作，其他情况我不清楚。2010年5月5日，我工行卡里收到过马某转账给我的一笔10万元，其他钱没有收到过。这笔钱严某甲说是马某分给他炒股的10万元分红钱。
证人曹某的证言证明：其与严某甲交予马某管理的资金数额及分红数额。
24、证人严某乙（被告人马某妻子的表妹）的证言：2011年7月份，马某打电话问我有无证券账户，我说没有，他说让我帮他一个忙，让我以我自己的名义开个证券账户给他用。同年8月份，我利用到香港旅游的机会，到深圳国信证券泰然九路营业部开了户，第二天又在工商银行办理了工行卡和第三方存管，在深圳开户时都是我一个人去办的。我开好户之后，将证券账户和银行账户的开户资料、账号、密码、银行卡交给了马某或李某甲。除此之外，我没有用他人名义开立过证券账户。我证券账户大约有40多万元，是我在深圳开立完银行账户后的当天李某甲交给我的，当天在李某甲的陪同下由我在工行通过柜台存入我之前已开好的证券账户对应的第三方工行银行卡里。该证券账户中的其他资金来源情况如何我不清楚。我不懂股票，也从不炒股，我的证券账户是帮马某开的，证券账户的交易及收益情况我不清楚。
证人严某乙的证言证明：其名下涉案账户的开立情况及该账户实际由被告人马某控制、使用的情况。
25、被告人马某供述和辩解：严某甲是我妻子李某甲的舅舅，严某乙是严某甲的女儿，金某是李某甲同学，是严某甲的邻居，也是严某乙的好朋友。
对于金某、严某甲、严某乙三个账户的开立情况、资金来源及分红情况的供述与证人李某甲、严某甲、曹某、金某、严某乙的陈述均一致。
上述三个证券账户，我都是用手机电话委托操作的。都是我买的不记名的电话卡，前后共使用十余个手机号码，这些手机卡都被我扔掉了。除我之外，没有其他人操作过这三个股票账户。除了这三个账户，我也没有操作过其他证券账户。我利用控制的金某、严某甲和严某乙三个证券账户交易的股票数量大约有70、80只，与我管理的基金相关，操作方式都是先于基金账户买入，基金账户再买，先于基金账户卖出，基金账户再卖。一般是在基金账户买入前五个交易日之内，我先用控制的证券账户先买，在我控制的证券账户卖出的两个交易日之内，基金账户再卖。这样交易主要是为了让金某、严某甲和严某乙三个账户获得稳定的较高的收益，具体交易的股票名称我记得有“湖××化”、“广××展”、“中××投”等。这些股票具体交易数量多少以证监部门的认定为准，我没有任何异议。还有一部分是我独立研究，并未利用基金未公开的信息操作购买的股票。
博×精选股票基金是股票型基金，基金规模70多个亿，基金股票配置比例60%到95%，我管理股票部分，张某管理债券部分。我从2011年3月9日开始管理这只基金，除我以外，其他人都没有下达股票交易指令的权限。因出差等原因无法在公司下达交易指令时，我就通过电子邮件、电话等方式下达指令。
关于严某乙、金某、严某甲证券账户对应的第三方存管的银行卡、开户资料处理的时间，应该是我在2013年6月1日从美国回深圳之前让李某甲处理的。
被告人马某的供述及辩解证实：其在担任博×基金管理公司博×精选基金经理期间，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动。
以上证据由侦查机关经合法途径调取，并经庭审质证，真实可信，可以充分证实起诉书指控的事实。
本院认为，被告人马某无视国家法律，作为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。依据刑法第一百八十条第四款的规定，基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重的，依照第一百八十条第一款的规定处理。该法条并未对利用未公开信息交易罪情节特别严重作出相关规定，因此，依法应认定被告人马某属于犯罪情节严重。此外，被告人马某具有自动投案的情节，且到案之后能如实供述其所犯罪行，是自首，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。被告人马某认罪态度良好，其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现，另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对被告人马某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币1884万元（罚金应于判决生效之日起一个月内向本院缴纳）；
二、违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 肖 艾 新
审判员 姜 君 伟
审判员 邱 彩 丽
二〇一四年三月二十四日
书记员 徐雪霞（兼）