湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湘高法刑二终字第69号
原公诉机关湖南省长沙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧洋，男，1976年7月19日出生于湖南省宁乡县，汉族，硕士研究生文化，原系湖南兴湘创富投资有限公司副总经理。2014年2月27日自动投案，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于同月28日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年4月4日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人王超，湖南崇民律师事务所律师。
湖南省长沙市中级人民法院审理长沙市人民检察院指控原审被告人欧洋犯集资诈骗罪一案，于二○一五年八月十二日作出（2015）长中刑二初字第00007号刑事判决。原审被告人欧洋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市中级人民法院认定：2011年10月至2014年1月，被告人欧洋以支付2%-3%的月息为诱饵，通过虚构其所任职的湖南兴湘创富投资有限公司投资“国有资产处置项目”需要募集资金以及其兄欧某做生意需要资金等事实，在湖南省长沙市、株洲市直接向欧某、左某华、“宁联基金会”等17户集资参与人非法集资187963674元。欧洋将集资款中的绝大部分用于股指期货交易和归还集资参与人。至案发时止，欧洋股指期货交易亏损61408508.42元，集资款项中尚有涉及16户集资参与人的62122236元未能归还。另查明，2013年12月31日，因股指期货交易巨额亏损、债务缠身，欧洋与其妻子杨某琼协议离婚，双方约定位于长沙市天心区友谊路332号青园一期2栋1303室的房屋等财产归杨某琼所有，债务归欧洋承担，并于2014年1月9日将上述房产过户至杨某琼名下。案发后，欧洋通过其前妻杨某琼将上述房产过户至沈路名下偿还其所欠集资参与人沈某辉的债务，并归还223000元给集资参与人左某华。2014年2月27日，欧洋向公安机关主动投案。2014年12月12日，公安机关对欧洋招商银行账户余额41630元以及中国建设银行账户余额10067元予以冻结。
该院认定上述事实有被害人陈述、搜查笔录、扣押物品文件清单及提取的借款合同、借条等书证、视听资料、鉴定意见和被告人供述等证据。
据此，一审法院判决：一、被告人欧洋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十万元；二、追缴被告人欧洋的违法所得六千一百五十二万七千二百三十六元，发还集资参与人。
上诉人欧洋上诉未提出具体上诉理由。欧洋的辩护人辩护提出：案发前后仍积极履行还款义务，部分受害人出具了谅解书，认罪态度好，有自首情节，系初犯，请求从轻处罚。
经审理查明：上诉人欧洋自2011年10月起以月息2%的利率向其兄欧某等人小额借款。自2012年初，欧洋开始从事股指期货交易，先后在东吴期货有限公司、中信建投期货有限公司开设账户炒期货，但因经营不善发生亏损。为筹集资金炒期货，欧洋向欧某以及其他同学、朋友谎称自己任职的湖南兴湘创富投资有限公司正在做国有资产处置以及股票投资，通过上述人员以口口相传的方式在长沙市宁乡县和在株洲市的宁乡籍人士中散布集资信息，按2分至3分不等的月息、五至六个月为一个借款周期向社会公众大量非法集资。为赚取利息差，欧某还于2013年5月17日在湖南省株洲市天域酒店发起了由37名宁乡籍人士出资成立“宁乡联合基金会”，为欧洋筹集资金。欧洋还邀请部分集资人到其所在的公司进行投资考察，宣传其所谓的国有资产处置项目投资以骗取信任。集资款除小部分以现金给付外，绝大部分集资款均汇入欧洋个人账户，由其个人控制、使用。除还本付息外，欧洋将大部分集资款投入股指期货交易，案发前欧洋股指期货交易亏损6140.850842万元，导致6212.2236万元集资款不能归还。自2011年10月至2014年1月，欧洋共向欧某等15人和“宁联基金会”非法吸收公众存款18688.8674万元，截至案发，偿还本息共计12476.6438万元。具体事实如下：
1、2011年10月至2014年1月期间，欧洋直接向欧某或通过欧某向刘某辉、江某平等人非法集资共计13396.7674万元，案发前归还10532.2351万元，尚有2864.5323元未能归还。
2、2013年12月，欧洋向江某平非法集资25万元，案发前均归还。
3、2012年6月至2013年2月，欧洋先后3次向刘某非法集资共计350万元，案发前归还100.055万元，尚有249.945万元未能归还。
4、2012年10月至2014年1月，欧洋直接向左某华或者通过左某华向邓某平、袁某兵等人11人非法集资570万元，案发前归还41.4万元，尚有528.6万元未能归还。
5、2013年4月至2014年1月，欧洋先后3次向袁某兵非法集资共计360万元，案发前归还23.5万元，尚有336.5万元未能归还。
6、2013年3月至2014年1月，欧洋直接向黄某生或者通过黄某生向易某明、王某强等人非法集资共计980万元，案发前归还459.25万元，尚有520.75万元未能归还。
7、2012年10月至2013年3月，欧洋先后向曾某毅非法集资共计27.2万元，案发前归还12.06万元，尚有15.14万元未能归还。
8、2012年11月至2013年11月，欧洋先后3次向汤某武非法集资共计340万元，案发前归还270.9万元，尚有69.1万元未能归还。
9、2012年10月至2013年11月，欧洋先后3次向李某芳非法集资共计50万元，案发前归还29.1万元，尚有20.9万元未能归还。
10、2012年10月至2013年12月，欧洋先后2次向郑某非法集资共计30万元，案发前归还10.2万元，尚有19.8万元未能归还。
11、2012年11月至2012年12月，欧洋先后2次向沈某辉非法集资共计50万元，案发前归还12.8万元，尚有37.2万元未能归还。
12、2013年5月至2013年12月，欧洋先后多次向宁联基金会非法集资2312.4万元，案发前归还912.7087万元，尚有1399.6913万元未能归还。
13、2013年8月至2013年11月，欧洋先后5次向张某宁非法集资共计43.5万元，案发前归还30.735万元，尚有12.765万元未能归还。
14、2013年5月至2013年11月，欧洋先后2次向朱某民非法集资共计50万元，案发前归还5.6万元，尚有44.4万元未能归还。
15、2013年6月至2013年8月，欧洋先后2次向芦某莎非法集资共计54万元，案发前归还31.5万元，尚有22.5万元未能归还。
16、2013年12月至2014年1月，欧洋先后2次向许某霞非法集资共计50万元，案发前归还4.6万元，尚有45.4万元未能归还。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、证人欧某、江某平、刘某、左某华、袁某兵、黄某生、曾某毅、汤某武、李某芳、郑怀宇、沈某辉、张某宁、朱某民、芦某莎、许某霞的证言及收条：（1）2011至2013年底，“宁联基金会”共向欧洋所谓的“国有资产处置项目”投资投入1500多万元本金。（2）2013年12月20日，江某平于通过刘某辉直接将25万元汇至欧洋账户。欧某承诺六个月一个期限，月息2分，至今未收一分钱本息。（3）2012年6月4日、2013年1月28日、2013年12月9日，刘某共向欧洋的建行账户转账350万元，其中有些利息领取了，有30万元到期利息转换为投资了，350万元本金未收回，再加上转为投资的30万元利息，欧洋于2014年2月19日出具了一张380万元的借条；在350万元的本金中，欧洋向其支付了100.055万元的利息；（4）2012年10月份至案发，欧洋向左某华或者通过左某华向袁某兵、刘令求等11人共计集资570万元，支付利息41.4万元。左某华每介绍一个人借钱给欧洋，都向欧洋讲明了钱的来源。案发后，欧洋通过前妻杨某琼归还了22.3万元给左某华。（5）2013年4月至2014年1月28日，袁某兵三次向欧洋直接投资360万元到所谓的“国有资产处置项目”，欧洋承诺给其3分的月息。后欧洋除支付了23.5万元利息外，本金尚未归还。（6）2013年4月至2014年1月，黄某生分6次共借给欧洋570万元，2013年10至2014年1月，欧洋共向黄某生转账归还本金30万、利息8.15万元，尚有540万元本金未归还。（7）2012年10月左右，欧洋对曾某毅称可六个月为一个投资期限，月息三分，到期还本付息。曾某毅就先借给了欧洋7万元，后欧洋连本带息还了8.26万元，后曾某毅再借给了欧洋20万元，欧洋付了3.6万元利息，本金未归还。（8）2013年9月，欧洋向汤某武借钱，承诺月息2分，期限六个月。后汤某武通过妻子曾红的账户给欧洋汇款100万元，2013年12月，欧洋支付了2万元的利息，本金未归还。（9）2012年10月开始，欧洋就对李某芳称做国有资产处置借钱，并承诺三分的月息，李某芳先后于2012年10月9日、2013年11月7日、5月9日三次共计借给欧洋50万元，欧洋归还了20万元的本金，支付了9.1万元的利息，另有30万元的本金未归还。（10）2012年10月21日，欧洋以做生意为由向郑怀宇借款10万元，月息2分，一个月后连本带息归还了10.2万元；2013年，欧洋以房屋装修为由再次向郑怀宇借款20万元，月息两分，但是本息未支付。（11）2012年11月、2013年1月1日，欧洋向沈某辉两次借款共计50万元，并承诺月息2分。截至案发，共计向沈某辉支付了12.4万元的利息。案发后，欧洋的前妻将房产过户给了儿子沈路，以抵50万元债务。（12）2013年8月起，张某宁直接投资了四笔共计25.5万元资金到欧洋处，本金未收回。（13）2013年3月开始，欧洋向朱某民借钱，并承诺两分的月息，6个月为一个借款周期，后朱某民就借给欧洋50万元，欧洋先后付了5.6万元的利息，本金没有退回。（14）2013年6月，芦某莎用母亲的账户给欧洋汇了24万元，并打电话告诉了欧洋。欧洋只支付1.5万元的利息，本金未归还。（15）2013年12月底，欧洋电话联系向许某霞借款50万元。2014年1月2日、1月7日，许某霞分别汇款20、30万元给欧洋，未收回本金。
2、湖南省天勤司法鉴定所湘天勤鉴字（2014）第103号鉴定意见：截至2014年2月28日，欧洋非法集资数额及未归还集资款数额分别为：（1）2011年10月28日至2014年1月15日，欧某通过其账户和胡赞村、李集明、李旺、刘某、毛运科、杨小苗、易水金、张某宁8人账户共汇132，967，674元至欧洋账户，期间欧洋向欧某汇款105，322，351元，集资余额为27，645，323元；（2）2013年12月20日，江某平通过刘某辉账户汇250，000至欧洋账户，集资余额为250，000元；（3）2012年1月9日至2014年1月28日，刘某通过其账户分5笔共汇5，600，000元至欧洋账户，期间欧洋向刘某汇款1，000，550元，集资余额为4，599，450元；（4）2012年10月26日至2014年1月28日，左某华通过其账户和邓某平、吴文彪、刘亚娟、潘红霞等6人及单位账户共汇5，700，000元至欧洋账户，期间欧洋向左某华汇款414，000元，集资余额为5，286，000元；（5）2013年4月1日至2014月1月28日，袁某兵分3次向欧洋账户分别汇入1，200，000元、2，200，000元、200，000元，共计3，600，000元。期间欧洋分2次向袁杰账户分别汇入195，000元、40，000元，共计235，000元，集资余额为3，365，000元；（6）2013年3月1日至2014年1月28日，黄某生共汇9，800，000元至欧洋账户，期间欧洋向黄某生汇款4，392，500元，集资余额为5，407，500元；（7）2012年10月23日至2013月9月6日，曾某毅分3次向欧洋账户分别汇入70，000元、2，000元、200，000元，共计272，000元。期间欧洋向曾某毅账户汇入120，600元，集资余额为151，400元；（8）2012年11月26日至2013月12月23日，曾红分3次向欧洋账户分别汇入1，500，000元、900，000元、1，000，000元，共计3，400，000元。期间欧洋向袁曾红账户汇入2，709，000元，集资余额为691，000元；（9）2012年10月9日至2013月11月13日，李某芳分3次向欧洋账户分别汇入200，000元、100，000元、200，000元，共计500，000元。期间欧洋向李某芳账户汇入291，000元，集资余额为209，000元；（10）2012年10月21日、2013月12月18日，郑怀宇通过现金存入、张文贵账户向欧洋账户分别汇入100，000元、200，000元，共计300，000元。期间欧洋向贺怀宇账户汇入102，000元，集资余额为198，000元；（11）2012年11月9日至2014月1月2日，沈某辉分2次向欧洋账户分别汇入200，000元、300，000元，共计500，000元。期间欧洋向张跃民账户汇入128，000元，集资余额为372，000元；（12）2013年5月1日至2014年1月2日，宁联公司通过欧某和张东宁账户共汇23，124，000元至欧洋账户，期间欧洋向宁联公司汇款9，127，087元，集资余额为13，996，913元；（13）2013年8月13日至2013年11月28日，张某宁分5次向欧洋账户分别汇入50，000元、90，000元、180，000元、80，000元、35，000元，共计435，000元。期间欧洋分3次向张某宁账户分别汇入78，000元、193，500元、35，850元，共计307，350元，集资余额为127，650元；（14）2013年5月4日至2014月1月20日，朱某民分2次向欧洋账户分别汇入300，000元、200，000元，共计500，000元。期间欧洋向朱志名账户汇入56，000元，集资余额为444，000元；（15）2013年6月5日至2013月10月17日，芦某莎通过其账户和周利辉账户分2次向欧洋账户分别汇入240，000元、300，000元，共计540，000元。期间欧洋向芦某莎账户汇入315，000元，集资余额为225，000元；（16）2013年12月25、26日至2014月1月22日，许某霞分2次向欧洋账户分别汇入200，000元、300，000元，共计500，000元。期间欧洋分2次向许某霞账户分别汇入40，000元、6，000元，共计46，000元，集资余额为454，000元。经对欧洋交代及债权人的询问笔录以及欧洋4个银行账户流水单汇总分析，截至2014年2月28日，欧洋集资借款总额6535.9286万元（来源明确的455.742067万元未列入集资款），净流出6991.662942万元（归还集资人左某华的22.3万元未列入支出款）。流出部分中期货亏损6140.850842万元；购烟酒款34.2361万元，向杨某琼账户转账83.062万元，其他生活开支14.986万元，以上共计132.2841万元；支付利息58.69万元，归还现金借款30万元；捐赠5万元；向王治国等账户原因不明转款624.838万元。
3、证人范某林、黄某的证言：“株洲宁乡乡友互助基金会”是在株洲工作的38个宁乡人准备注册成立的一个公司。欧洋对于期限在半年以下按2.5%的月息支付利息，半年至一年的资金按月息3%支付利息；公司38个股东的利息分为三种，投资期限3个月月息为1.2%，投资半年的月息为1.5%，投资一年是1.8%，欧洋支付利息与支付股东利息的差额的百分之三十再返回给股东，年底还有差额的百分之三十的分红；基金会总共收到1700多万元的投资款，除了100多万元用于老乡内部之间的拆借，其余的均转到了欧洋处。
4、证人李某勇的证言：2012年1月份左右，他帮欧洋在中信建投芙蓉中路营业部开办期货交易个人账户，欧洋开始以个人名义从事股指期货交易，并出现巨额亏损。
5、提取的欧洋在东吴期货有限公司、中信建投期货有限公司的期货经纪合同以及资金账号历史交易清单：欧洋于2012年3月8日在东吴期货有限公司开户，2012年4月6日亏损12万余元，此后一直亏损，至案发累计亏损5780.0831万元；欧洋于2012年1月5日在中信建投期货经纪有限公司开户，2012年2月10日亏损73920元，此后一直亏损，至案发累计亏损360.767742万元。
6、证人欧某、江某平、刘某、左某华、袁某兵、黄某生、曾某毅、汤某武、李某芳、郑怀宇、沈某辉、张某宁、朱某民、芦某莎、许某霞的证言：欧洋以其所在的湖南兴湘创富投资公司正在进行国有资产处置，需要募集资金为由向其借款，承诺月息3分，并要欧某对外募集资金，还出示了省政府红头文件。后欧某向朋友、同学宣传欧洋所谓的“国有资产处置”投资，并介绍同学、朋友给欧洋认识，欧洋继续对朋友、同学宣传“国有资产处置”投资一事，并承诺高额报酬。2011至2013年底，欧某以及朋友、同学袁某兵、刘某辉等17人共向欧洋所称的“国有资产处置项目”投资投入了4000多万本金，至案发未能收回。另在株洲做生意的38位宁乡人成立了“宁联基金会”，在成立该基金会之前，有些成员还到欧洋的公司进行了“考察”，欧洋亲自接待，宣传“国有资产处置项目”投资一事，欧洋甚至还带这些人带到醴陵等地查看他所谓的“资产处置投资项目”，以骗取信任。“宁联基金会”共向欧洋所谓的“国有资产处置项目”投资投入1500多万元本金，至今未能收回。欧洋将上述资金都亏损在期货交易中。此外，欧洋还以“国有资产处置”为名，或以股票投资为名，称回报稳定，以2.5%-3%的月息向江某平、刘某、左某华、袁某兵、黄某生、曾某毅、汤某武、李某芳、郑怀宇、沈某辉、张某宁、朱某民、芦某莎、许某霞借款。
7、证人胡某保、闫某增的证言：湖南兴湘创富投资公司系湖南兴湘投资控股集团于2011年底成立的全资子公司，欧洋系副总经理，该公司未从事股指期货交易；2011年以后集团公司也未从事国有不良资产的处置，也没有委托欧洋在外募集资金。
8、证人黄某妙的证言：湖南兴湘创富投资公司未从事股指期货交易，而是欧洋以个人名义从事股指期货交易，与公司无关。
9、证人杨某琼的证言：她与欧洋2001年结婚。房子是2008年欧洋购买的，贷款是2012年才还清。欧洋与她2013年12月离婚，2014年1月欧洋名下位于长沙市天心区友谊路332号青园一期2栋1303的房产过户给登记在她名下。2014年2月27日晚，沈某辉、张跃平找到她，把房子过户到沈路名下。欧洋涉案账户有83万元转入她的账户，她于案发后替欧洋归还欠左某华的22.3万借款，其它用于日常生活开支。
10、中国银监会湖南监管局出具的函：中国银监会湖南监管局未向欧洋审批发放《金融许可证》，欧洋无办理吸收公众存款业务资格。
11、湖南兴湘创富投资有限公司出具的欧洋收入情况证明：欧洋于2012年1月至2014年2月在该公司领取薪金福利共计252518.16元。
12、上诉人欧洋的供述。
另查明，2014年2月27日，欧洋到公安机关投案。案发后，欧洋通过杨某琼将位于长沙市天心区友谊路332号青园一期2栋1303室过户至沈某辉的儿子沈某名下以抵偿其债务，并委托杨某琼归还22.3万元给左某华。
上述事实有长沙市公安局芙蓉分局出具的到案经过、证人沈某、沈某辉、左某华、杨某琼的证言和上诉人欧洋的供述等证据证明。
本院认为，上诉人欧洋非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。欧洋有非法吸收公众存款数额巨大的情节。欧洋犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。
欧洋的辩护人辩护提出“案发前后仍积极履行还款义务，部分受害人出具了谅解书，认罪态度好，有自首情节，系初犯，请求从轻处罚”的辩护意见。经查，虽然欧洋案发前后仍有还款行为，部分受害人出具了谅解书，欧洋认罪态度好，有自首情节，系初犯，但依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。本案欧洋非法吸收公众存款数额达18，688.8674万元，案发前未归还的集资款达6，212.2236万元，后果严重，一审法院对欧洋判处刑罚已经考虑了上述量刑情节，量刑并无不当，二审不宜重复评价。因此，对该辩护意见不予采纳。
原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐江河
审 判 员 黄山宁
代理审判员 尹玄海
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 王 琰