广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终461号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈秋元，男，1990年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白县。因犯诈骗罪于2015年12月3日被原审法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。因本案于2015年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）游伟杰，男，1990年5月8日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省阳春市。因犯诈骗罪于2015年12月3日被原审法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。因本案于2015年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈秋元、游伟杰犯诈骗罪一案，于2016年7月25日作出（2015）珠香法刑初字第3218号刑事判决。原审被告人陈秋元、游伟杰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人陈秋元、游伟杰，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年4月，被告人陈秋元与“阿峰”（另案处理）密谋共同实施电话诈骗，由“阿峰”负责冒充被害人旧同事、领导、房某、朋友等方式骗取被害人的信任，之后向被害人借钱，要被害人把钱汇入指定的银行账户，再由陈秋元根据“阿峰”指示持银行卡提取赃款，汇入“阿峰”指定的银行账号；期间，“阿峰”将130余张银行卡交给陈秋元保管并负责提取赃款；被告人游伟杰及陈某1（另案处理）在2015年5月初加入陈秋元的诈骗团伙取款组。陈秋元、游伟杰和陈某1在2015年4月至2015年6月19日期间，根据“阿峰”指示，先后参与提取了多起诈骗案的赃款，计有：
1.2015年5月4日，被害人崔某在安徽省合肥市新站区被人以“猜猜我是谁”的方式诈骗，向叶洪良的建设银行卡（62×××11）转账人民币（以下币种均为人民币）9000元，被告人陈秋元、陈某1持叶洪良的上述银行卡在农业银行广东省广州市某ATM机提取了赃款。
2.2015年5月8日，被害人严某在江苏省苏州市相城区黄埭镇被人以“猜猜我是谁”的方式诈骗，通过无卡无折的方式把1万元汇至6228481538360811671潘洪玉的账户内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持潘洪玉的上述银行卡在广东省广州市某ATM机提取了赃款。
3.2015年5月7日，被害人周某1在天津市滨新区海滨街被人以冒充儿子的方式诈骗，周某1通过柜面汇款方式把2万元汇到邵德成的邮政银行卡（62×××62）内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持邵德成上述银行卡在广东省广州市某ATM机提取了赃款。
4.2015年5月11日，被害人李某在广东省珠海市香洲区，被人冒充珠海市公交公司负责人邵主任以急需用钱的方式诈骗，其后李某到香洲区上冲附近的建设银行把1万元转账到马东坡的银行卡（62×××70）内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持马东坡的上述银行卡在广州市海安路支行ATM机提取了赃款。
5.2015年5月14日，被害人周某2在江苏省南京市浦口区被一个自称是邹老板向领导送礼要其转账的方式诈骗，向邵德成的邮政银行卡（62×××55）转账1万元，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持邵德成的上述银行卡在广州市某ATM机提取了赃款。
6.2015年05月14日，被害人曹某在江苏省南京市应天路建设银行被人以冒充公司领导的方式诈骗，通过无卡汇款方式向马东坡的建设银行卡（62×××70）汇款1.2万元，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持马东坡的上述银行卡在广州市某ATM机提取了赃款。
7.2015年5月18日，被害人安某在上海市宝山区漠河路被人以冒充单位领导的方式诈骗，通过转账把5万元汇到叶洪良的建设银行账号62×××04、1万元汇到叶洪良的中国银行账号62×××88内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持叶洪良的上述两张银行卡在江西省赣州市某ATM机提取了赃款。
8.2015年5月19日，被害人乔某在江苏省南京市玄武区被人以冒充同事帮领导办事急用钱的方式诈骗，向商文祥的工商银行卡（62×××53）转账3万元，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持上述银行卡和62×××92的银行卡在江西省赣州市某ATM机提取了赃款。
9.2015年5月20日，被害人周某3在广东省珠海市金湾区被人以冒充何老板的方式诈骗，通过转账把4000元汇到杨鹏辉的交通银行卡62×××46内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持杨鹏辉的上述银行卡在江西省赣州市某ATM机提取了赃款。
10.2015年5月21日，被害人宋某在南京市秦淮区解放路被人以冒充朋友生病急需用钱的方式诈骗，到秦淮区解放路建设银行向叶洪良（62×××04）的银行卡转账1万元，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持叶洪良的上述银行卡在建设银行江西省赣州市厚德支行ATM机提取了赃款。
11.2015年5月21日，被害人陶某在南京市秦淮区被人冒充“东北人”要给领导红包让被害人先垫资的方式诈骗，向工商银行邵德成的银行卡（62×××92）转账3000元，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持邵德成的上述银行卡在江西省赣州市某ATM机提取了赃款。
12.2015年5月21日，被害人欧某在广东省珠海市斗门区白蕉镇被人以冒充镇政府领导急需用钱接待的方式诈骗，通过转账把5万元汇至乐立的工商银行卡62×××46内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持乐立的上述银行卡在江西省赣州市某ATM机提取了赃款。
13.2015年5月22日，被害人季某在江苏省南京市六合区被人以冒充单位领导的方式诈骗，通过银行转账把6000元汇至商文祥的工商银行卡62×××53内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持商文祥的上述银行卡在江西省赣州市某ATM机提取了赃款。
14.2015年5月25日，被害人王某1在江苏省南京市秦淮区被人以冒充王总接待领导急需用钱的方式诈骗，向叶洪良的银行卡（62×××04）现金汇款2万元，被告人陈秋元、游伟杰持上述银行卡在工商银行广东省韶关市武江区某ATM机提取了赃款。
15.2015年5月27日，被害人沈某在江苏省南京市秦淮区新华路被人以冒充王老师的方式诈骗，把2万元汇到钟浩的交通银行卡（62×××46）内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持钟浩的上述银行卡在广东省韶关市某ATM机提取了赃款。
16.2015年5月30日，被害人王某2在江苏省南京市六合区被人以冒充单位领导的方式诈骗，通过建设银行转账把2万元汇到潘思忠的银行卡（62×××42）内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持潘思忠的上述银行卡在广东省韶关市某ATM机提取了赃款。
17.2015年6月5日，被害人白某在新疆哈密市广播电视大学附近被人以“猜猜我是谁”的方式诈骗，通过转账把6000元、2000元、4000元先后转入潘洪玉的银行卡62×××83内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持潘洪玉的上述银行卡在广东省清远市某ATM机提取了赃款。
18.2015年6月7日，被害人沙某在上海市杨浦区安图路被人以冒充亲戚的方式诈骗，通过转账方式把2万元汇至刘志强的工商银行账号（62×××42）内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持刘志强的上述银行卡在广东省清远市某ATM机提取了赃款。
19.2015年6月10日，被害人陈某2在广西柳州市城中区，被人以冒充单位领导的方式诈骗，通过银行转账把3000元汇到杨鹏辉的建设银行卡62×××96内，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持杨鹏辉的上述银行卡在广东省清远市某ATM机提取了赃款。
20.2015年6月17日，被害人曾某在云南省昆明市官渡区玉春苑被人以冒充朋友借钱的方式诈骗，把2万元汇至马东坡的工商银行卡（62×××01），被告人陈秋元、游伟杰和陈某1三人持马东坡的上述银行卡在广东省东莞市某ATM机提取了赃款。
2015年6月19日，被告人陈秋元、游伟杰和陈某1被抓获，在陈秋元身上查获银行卡126张。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：
1.被告人陈秋元的供述。内容为：2015年4月，我问“阿峰”有什么赚快钱的路子，他告诉我电白很多人在诈骗，他手中有很多张银行卡，他将银行卡号给骗子，骗人家转账到这些银行卡上，我负责拿银行卡取钱。最初是我一个人全部包揽提现、转账、汇款等，“阿峰”按300元一天给我计算工资。到2015年5月初的时候，“阿峰”要我带两个小弟一起取款，他包我们这个取款组的生活及交通、住宿开支，按每星期计算固定工资3000元给我们3个人，生活、交通、住宿开支2000元，如果取款多的话会额外奖励我们取款组2000至3000元不等。之后我找来游伟杰和陈某1跟着我一起做，我负责与“阿峰”联系，用来取钱的银行卡由我保管，然后我带着游伟杰及陈某1一起到银行的ATM机上取钱，他们提出的钱统一交给我，我再到银行汇款给“阿峰”。我们到不同城市取款，只花一两个小时，车费、住宿、吃饭等开支由我负责，“阿峰”报销。在取款期间，“阿峰”配给我们三人每人一台电话，都只联系阿峰一个电话号码。2015年5月18日晚我们到江西赣州取款，25日到广东省韶关市取款。
在原审庭审时供述：我是2015年5月1日开始受“阿峰”指使取款，游伟杰是2015年5月4日、5日左右才加入的，中途有离开一两天，我们也有分成给他。
2.被告人游伟杰的供述，内容为：2015年5月4日我开始和陈秋元、还有他弟弟一起取钱，我知道取的钱是通过电信诈骗搞来的。我们取钱的提成是1%。我们提出的钱及银行卡都交给陈秋元，车费、住宿、吃饭等开支由陈秋元负责。取钱前陈秋元与上家联系，我们在取款时，陈秋元在银行附近。我们取钱的路线：广州（5月初至5月17日）—全南（5月17日、18日）—江西赣州（18日至25日）—韶关（25日至6月2日）—清远（6月2日至10日）—增城—东莞（6月15日至19日）。我获利六千元钱。
在原审第二次开庭时供述：我5月8日开始给陈秋元取款，一直到6月19日，5月22日到26日期间大概有一两天不在；第三次开庭时供述：5月4日那一单我没有参与，我是5月4日、5日开始加入取款，一直到6月19日。我没有参与5月4日、8日、19日那三单。
3.证人陈某1的证言，内容为：我2015年5月初加入取款，第二天游伟杰也到了。我和哥哥陈秋元及游伟杰负责通过银行卡从柜员机取钱，我知道这些钱是通过电话进行诈骗他人所得。我们取钱后扣除一定比例作为我们的收益，再将取出的钱存进上级指定的账号。我每次取钱都是接到上级打来的电话，取出的钱都是交给我哥哥或游伟杰去存。银行卡都交给我哥哥陈秋元，提出的钱交给游伟杰，再由我哥或游伟杰到银行汇款过去给上级。我不知道上级的名字，只知道电话137××××4439。不过他和我通电话时是说我的家乡话，我哥哥和游伟杰也没有跟我说过他的事情。我们在不同城市取钱，上级叫我们到哪里，我们就去哪里取钱，反正上级会报销费用的。我记得路线和时间是这样：广州（5月初至5月17日）—全南（5月17日、18日）—江西赣州（18日至25日）—韶关（25日至6月2日）—清远（6月2日至10日）—增城—东莞（6月15日至19日）。
4.被害人崔某、严某、周某1、李某、周某2、曹某、安某、乔某、周某3、宋某、陶某、欧某、季某、王某1、沈某、王某2、白某、沙某、陈某2、曾某等人的陈述证实被人以“猜猜我是谁”方式冒充熟人诈骗的事实。
5.银行汇款凭证、银行转账凭证、银行交易流水，证实相关诈骗款项被提取的情况。
6.扣押清单、银行卡复印件，证实涉案用于收取诈骗款项的银行卡均从被告人陈秋元处查获。
7.刑事判决书，证实被告人陈秋元、游伟杰因犯诈骗罪被判刑的情况。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人陈秋元、游伟杰以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈秋元、游伟杰明知是诈骗团伙的犯罪所得，还帮诈骗团伙专门实施取款的行为，系诈骗团伙的共犯，但二被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，且考虑到二者在共同犯罪中所起作用有区别，量刑时予以区分。被告人陈秋元归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人陈秋元、游伟杰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈秋元犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。原犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人游伟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四万元。原犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币十四万元。决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币十四万元。
三、责令被告人陈秋元、游伟杰与同案人员共同连带退赔被害人被诈骗的款项，其中退赔被害人崔某人民币9000元（该笔款项游伟杰不承担退赔责任）、严某人民币1万元、周某1人民币2万元、李某人民币1万元、周某2人民币1万元、曹某人民币1.2万元、安某人民币的6万元、乔某人民币3万元、周某3人民币4000元、宋某人民币1万元、陶某人民币3000元、欧某人民币5万元、季某人民币6000元、王某1人民币2万元、沈某人民币2万元、王某2人民币2万元、白某人民币1.2万元、沙某人民币2万元、陈某2人民币3000元、曾某人民币2万元。
针对以上判决，上诉人陈秋元提出，1.其不是取款组的负责人，“阿峰”才是，“阿峰”也不是电话组的行骗人员，其和游伟杰是受“阿峰”雇请负责提取诈骗款项，作用、地位相对于整个诈骗团伙来说属于从犯之中的从犯；2.诈骗组按照取款数额的15%获利，分到其身上只有1%到2%，获利很少，原判决责令其退赔所有被害人的损失不当。请求本院查明事实后从轻处罚。
上诉人游伟杰提出，1.原判决认定的20单诈骗其并未全部参与，有时候是陈秋元取款或陈秋元让别人取款；2.其没有固定工资，只是按照1%的比例从取款数额中获利，没有保管过钱和卡，都是取完之后直接交给陈秋元，也没有跟除陈秋元之外的上级接触过，直到被抓才知道取的钱是诈骗款。请求本院查明事实后从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人陈秋元所提上诉理由，经查，1.上诉人陈秋元供述是受“阿峰”雇请为诈骗团伙取款，同案人员游伟杰、陈某1的供述也证实了“阿峰”作为上线的存在，对此原判决已在事实部分予以认定；但就陈秋元与游伟杰、陈某1组成的三人取款小组而言，陈秋元在其中负责集中保管银行卡，接收“阿峰”的取款指令，将取出来的款项汇总并扣除相关开支和报酬后转账给“阿峰”，游伟杰和陈某1也是其纠集参与犯罪的，故原判决认定其为小组负责人并在量刑上与游伟杰略有区别，并无不当；至于其和游伟杰作为取款组在整个诈骗环节中所发挥的次要作用，原判决已作从犯认定。2.根据共同犯罪原理，上诉人陈秋元应对其所参与的全部诈骗犯罪负责，并在法院认定的诈骗数额范围内与同案人员共同承担退赔责任，其获利情况仅是衡量其在本案中作用大小的因素之一，不能以其获利多少决定其退赔数额。上诉人陈秋元参与诈骗数额巨大，应处三年以上十年以下徒刑，并处罚金，原判决考虑其系从犯，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，量刑适当。对上诉人陈秋元所提上诉理由不予采纳。
关于上诉人游伟杰所提上诉理由，经查，1.上诉人游伟杰供述自己跟随陈秋元辗转广州、赣州、韶关、清远、东莞等地取款，其供述得到同案人员陈秋元、陈某1供述的印证，与原判决认定其参与的19单诈骗赃款被取出的时间、地点均能对应，在陈秋元身上也查获了诈骗款项汇入的相关银行卡，足以认定游伟杰参与该19单诈骗的事实；至于其提出的诈骗款并非全部由其一人取出的辩解，因其与陈秋元、陈某1组成的是相对固定的取款小组，三人之间呈分工协作、相互配合的状态，具体每人每次取钱多少并无明确约定，有一定的临时性和随机性，故按照共犯原理全部计入其三人犯罪数额并无不当；2.关于获利方式与获利多少，对上诉人游伟杰罪责的认定并无实质影响，原判决也并未认定上诉人游伟杰负责保管过钱款与银行卡，至于其是否明知所取款项是诈骗款，其在侦查阶段已有明确供述，并有同案人员陈秋元的供述印证。综上，原判决对上诉人游伟杰的量刑适当，对其所提上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 石 静
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。