重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03646号
上诉人（原审被告）浙江省工业设备安装集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区洋河三村5号5-6。
负责人金敏捷，该分公司经理。
委托代理人杨文学，重庆天栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈应广，居民。
委托代理人王春雪，重庆智权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘伟，居民。
上诉人浙江省工业设备安装集团有限公司重庆分公司（以下简称安装公司重庆分公司）与被上诉人陈应广、刘伟提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年2月11日作出（2015）合法民初字第00664号民事判决，上诉人安装公司重庆分公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行询问。上诉人安装公司重庆分公司委托代理人杨学文，被上诉人陈应广及其委托代理人王春雪，上诉人刘伟到庭参加询问。本案现已审理终结。
陈应广在一审中诉称，陈应广于2012年7月开始受聘于刘伟处从事消防预埋安装水电工作。2013年4月27日，安装公司重庆分公司、刘伟签订了一份位于合川中奥城C组团消防工程劳务安装内部承包合同。该合同约定安装公司重庆分公司将位于重庆市合川区瑞山路中奥城C地块一期1、2、3、4号楼及地下车库等总建设面积约137330平方米的消防安装工程的劳务承包给刘伟，事后刘伟便组织人员及机械设备进场施工，根据刘伟安排，陈应广于2013年5月1日开始在刘伟承包的中奥城C地块一期1、2、3、4号楼及地下车库等消防安装工程的工地上务工，从事消防预埋、安装等电工工作，并由刘伟按照150元支付原告工资。2013年6月10日上午8时10分许，陈应广与工友米雪飞、唐良彬在中奥城C地块一期做工时，陈应广在脚手架上穿电线，因脚手架碰到了喷淋管致使脚手架倒下，陈应广从高空摔下，后刘伟等人将陈应广送往合川区人民医院救治，因伤势严重，在该院住院治疗三个月后出院，诊断为：1、L1椎体压缩性骨折；2、全身多处软组织受伤。事后，陈应广曾申请确认劳动关系和工伤认定，但经法院判决劳动关系不成立。为此，陈应广委托合川区司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为陈应广腰椎粉碎性骨折的伤残程度属于九级，取内固定物需续医费10000元，该案经协商未果，遂起诉请求赔偿其因务工受伤产生的医疗费5108.08元（含辅助器具费2200元）、护理费19520元、误工费76500元、住院生活补助费2944元、伤残赔偿金100864元、被扶养人生活费76006.4元、续医费10000元、鉴定费1400元、精神抚慰金6000元、交通费1000元，合计299342.48元。
刘伟在一审中辩称，我与封兵签订了内部承包合同，陈应广与我一起做是属实的，但是我只是带班性质，做工程必须要有人牵头签合同。我没有能力承担这笔赔偿金，我认为我不应该承担赔偿责任，应该由安装公司重庆分公司承担赔偿责任。
安装公司重庆分公司在一审中辩称：对陈应广陈述的事实和理由没有异议，但是陈应广的诉请过高，具体在质证时发表意见；诉讼费应该由双方共同承担；陈应广受伤后在医院产生的近7万元的医疗费是我们垫付的，要求在本案中一并处理。
一审经审理查明，陈应广于2012年开始受聘于刘伟处。2013年4月27日，刘伟与安装公司重庆分公司签订了一份位于合川中奥城C组团消防工程劳务安装内部承包合同，该合同约定由安装公司重庆分公司将位于重庆市合川区瑞山路中奥城C地块一期1、2、3、4号楼及地下车库等总建设面积约137330平方米的消防安装工程的劳务（含全部人工费、机械费、铺材费）承包给刘伟。后刘伟便组织相关人员及机械设备进场施工，根据刘伟安排，陈应广于2013年5月1日开始到刘伟承包的中奥城C地块一期1、2、3、4号楼及地下车库等消防安装劳务工程的工地上务工，从事消防预埋、安装等电工工作。工资由刘伟按日150元支付，日常工作由刘伟安排管理，至该安装工程结束。
一审另查明，2013年6月10日陈应广在工作中受伤后，被送往合川区人民医院治疗92天，经诊断为：1、L1椎体压缩性骨折；2、全身多处软组织受伤，花去医疗费68049.28元，其中由安装公司重庆分公司垫付65141.2元，陈应广自付2908.08元。出院医嘱：1、注意休息；2、佩戴支具6个月；3、术后1、2、3、6、9、12、18月来院复查；4、随访；并产生胸腰椎支具费2200元。2014年11月3日经陈应广委托，重庆市合川司法鉴定所于2014年11月12日作出合川司法鉴定所（2014）法医临鉴字第233号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈应广腰椎粉碎性骨折的伤残程度属于九级；2、被鉴定人陈应广取除内固定物，需续医手术费10000元左右。
一审再查明，陈应广系城镇居民户口，有被扶养人父亲陈某甲、母亲雷某某、女儿陈某乙，且均系城镇居民。陈某甲与雷某某共生育有陈应广、陈丙、陈丁三个子女。
一审还查明安装公司重庆分公司与陈应广确认劳动关系纠纷一案，经合川区人民法院（2014）合法民初字第04604号民事判决书判决不存在劳动关系，并经重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第07204号民事判决书维持原判；安装公司重庆分公司与刘伟没有劳动关系；刘伟无相关劳务资质。
另在审理过程中，对陈应广主张的医疗费2908.08元、住院伙食补助费2944元、残疾赔偿金100864元、被扶养人生活费76006.4元、续医费10000元、鉴定费1400元，双方均无异议。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案陈应广受刘伟的雇佣，在工作中受伤，故刘伟作为雇主应当承担赔偿责任；安装公司重庆分公司将其位于重庆市合川区瑞山路中奥城C地块一期1、2、3、4号楼及地下车库等总建设面积约137330平方米的消防安装工程的劳务（含全部人工费、机械费、铺材费）分包给没有相关资质的个人刘伟，故安装公司重庆分公司也应该就陈应广受伤与刘伟承担连带赔偿责任。审理中，安装公司重庆分公司提出陈应广作为心智健全的成年人在施工时未尽到注意自身安全的义务，其本人也有一定过错，应该承担相应责任，但被告并未举示证据证明陈应广告有重大过错，故不能减轻安装公司重庆分公司、刘伟的赔偿责任。
关于陈应广损失的认定，对双方均无异议的医疗费2908.08元、住院伙食补助费2944元、残疾赔偿金100864元、被扶养人生活费76006.4元、续医费10000元、鉴定费1400元一审法院予以确认。对于双方有争议的损失，一审法院作如下认定：
1、胸腰椎支具费2200元。安装公司重庆分公司、刘伟认为陈应广没有举示相关鉴定意见证明需要佩戴残疾辅助器具，属于陈应广扩大治疗，应由陈应广自行承担该费用；一审法院综合陈应广出院医嘱上有佩戴支具6个月的建议，认为产生胸腰椎支具费2200元属于合理费用，一审法院对该费用予以确认。2、护理费。陈应广请求19520元（92天×2人×80元／天＋60天×1人×80元／天），安装公司重庆分公司、刘伟认为不需二人护理，应按60元的标准计算92天。陈应广虽然提供了合川区人民医院诊疗证明书中载明的住院期间围手术期有贰人护理，以后贰个月有一人护理，出院后需有人适当协助生活拟证实住院期间需要两人护理，出院后需一人护理两个月，但是陈应广举示的病历以及出院医嘱中没有需要两人护理的意见，也没有鉴定意见需两人护理，故一审法院对诊疗证明书不予采纳。陈应广只能主张一人护理；且陈应广未提供护理人员的实际收入，故按当地护工标准80元／天计算，原告住院时间为92天，故其护理费应为7360元（80元／天×92天）。3、误工费。陈应广请求误工费计算至定残前一日共计76500元（510天×150元／天），安装公司重庆分公司、刘伟认为误工天数应为住院天数，误工标准应按建筑行业标准36539元／年÷365天计算。虽然陈应广在事发项目中由刘伟按日150元支付工资，但是其并未提供证据证明其长期工资收入有150元／天，一审法院确认陈应广的误工标准按照建筑行业标准计算；对于陈应广的误工天数，陈应广未提供证据证实其受伤后持续误工，其鉴定时间距治疗终结时间过长，结合陈应广的伤情、出院医嘱，一审法院酌情主张陈应广的误工天数为272天。故陈应广的误工费为27229.06元（272天×36539元／年÷365天=”27229.06”）。4、精神抚慰金。陈应广因工作受伤致残，给陈应广造成了一定的精神痛苦，故陈应广应承担一定的精神损害抚慰金。结合本案实际情况，一审法院酌情主张精神损害抚慰金3000元。5、交通费。一审法院酌情主张500元。
综上，陈应广因受伤所产生的经济损失为：医疗费5108.08元（含胸腰椎支具费2200元）、护理费7360元、误工费27229.06元、住院伙食补助费2944元、残疾赔偿金100864元、被扶养人生活费76006.4元、续医费10000元、鉴定费1400元、精神抚慰金3000元、交通费500元，合计234411.54元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、陈应广因受伤所产生的经济损失：医疗费5108.08元（含胸腰椎支具费2200元）、护理费7360元、误工费27229.06元、住院伙食补助费2944元、残疾赔偿金100864元、被扶养人生活费76006.4元、续医费10000元、鉴定费1400元、精神抚慰金3000元、交通费500元，合计234411.54元。由刘伟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈应广234411.54元，浙江省工业设备安装集团有限公司重庆分公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈应广的其他诉讼请求。案件受理费847元，由刘伟负担，浙江省工业设备安装集团有限公司重庆分公司承担连带责任。此款陈应广已垫付，限被告在给付标的款时一并付给陈应广。
安装公司重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、被上诉人陈应广违反安全操作规程，在未佩戴安全带的情况下高空作业，对本案损害事实的发生存在重大过错，应承担相应的责任。2、被上上诉人误工计算有误。上诉人认为被上诉人未提供充分的证据证明误工期限及误工损失，应按其实际住院天数计算误工费。3、一审已查明被上诉人陈应广与刘伟系雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中受伤的，应由雇主承担赔偿责任。上诉人仅在选任分包人时存在过错，就该过错承担责任，并未要求上诉人承担连带责任。故一审法院判决上诉人承担连带责任不当。4、一审已查明上诉人垫付医疗费65141.2元，上诉人要求一审法院对该笔费用的承担作出处理，但未作处理。
陈应广答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。陈应广在作业中无过错，不应承担相应责任。一审法院认定误工费和判决上诉人承担连带责任正确。
刘伟答辩称：陈应和刘伟与安装公司重庆分公司有劳务关系，上诉人要求刘伟承担赔偿责任不正确，应由上诉人承担责任。
本院审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一是安装公司重庆分公司、刘伟是否应对陈应广的损失承担连带责任及陈应广是否有过错，是否应减轻安装公司重庆分公司、刘伟赔偿责任的问题；二是一审法院对陈应广误工费的计算是否正确的问题。
（一）关于安装公司重庆分公司、刘伟是否应对陈应广的损失承担连带责任及陈应广是否有过错，是否应减轻安装公司重庆分公司、刘伟赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人安装公司重庆分公司将其位于重庆市合川区瑞山路中奥城C地块一期1、2、3、4号楼及地下车库等消防安装工程的劳务分包给没有相关资质的刘伟。陈应广受聘于刘伟，并在该工程工作中受伤，安装公司重庆分公司、刘伟应对陈应广的损失承担连带责任。一审法院判决重庆分公司、刘伟对陈应广的损失承担连带责任，于法有据，安装公司重庆分公司提出一审法院判决上诉人承担连带责任不当的上诉理由不成立，本院不予支持。安装公司重庆分公司在一审法院和本院审理过程中，并未提交陈应广在本案损害事实的发生有重大过错的证据，故不能减轻安装公司重庆分公司、刘伟赔偿责任的赔偿责任。安装公司重庆分公司提出陈应广对本案损害事实的发生存在重大过错，应承担相应的责任的上诉理由亦不成立。
（二）一审法院对陈应广误工费的计算是否正确的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案陈应广于2013年6月10日在工作中受伤，住院治疗92天，出院医嘱载明：1、注意休息；2、佩戴支具6个月；3、术后1、2、3、6、9、12、18月来院复查；4、随访。2014年11月12日，经鉴定，陈应广腰椎粉碎性骨折的伤残程度属于九级。陈应广的误工时间虽然没有医疗机构出具的证明确定，但根据陈应广的出院医嘱和鉴定意见书，可以认定陈应广出院后仍需休息。一审法院根据陈应广伤残程序、出院医嘱，确定陈应广的误工时间为272天并无不当。
综上，上诉人安装公司重庆分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1694元，由上诉人安装公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一五年九月八日
书 记 员 程 容