浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2796号
上诉人（原审原告）：浙江惠松制药有限公司。
法定代表人：郑猛。
委托代理人：栗冠虎。
委托代理人：庄严。
上诉人（原审被告）：刘建林。
委托代理人：周碧助。
上诉人浙江惠松制药有限公司（以下简称惠松公司）与上诉人刘建林因劳动争议纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：
一、刘建林于2005年6月6日进入惠松公司工作，任操作工，双方签订有劳动合同，合同期限截止至2015年12月31日止，合同约定实行标准工时制。2008年7月10日，惠松公司作出通知一份，载明提取工场生产等岗位白班出勤时间为早上8：00至晚上8：00，夜班出勤时间为晚上8：00至早上8：00，具体每班中间安排两次休息及就餐时间，由各班车间负责人根据实际需要安排每员工30分钟的调换班及就餐时间，同时为提高出勤积极性，每班次的3个小时延迟加班外，另外补贴每班1个小时加班出勤。
二、刘建林工资的发放分为三个部分，通过银行转账支付基本工资；加班工资以现金形式发放，分每月支付及半年度支付两种方式。经查，2011年度刘建林月平均基本工资为2842元；2011年3月至2011年12月，共发放加班工资16889元。2012年度，刘建林月平均基本工资为3136元，共发放加班工资19080元。2013年1月、2月，刘建林月平均基本工资为2305元，共发放加班工资1243元。刘建林解除劳动关系前十二个月即2012年3月至2013年2月的平均工资（含加班工资）为4518元。2011年3月至2011年12月，刘建林工作日出勤延时天数共195天，计780个小时，休息日出勤共计784.5个小时，工作日安排补休了6天，计48个小时。2012年，刘建林工作日出勤延时天数共209天，计836个小时，休息日出勤计783.5个小时，工作日安排补休了18天，计144个小时。2013年1月、2月，刘建林工作日出勤延时天数共20天，计80个小时，休息日出勤72个小时，已全部安排补休。2013年3月2日，刘建林向惠松公司递交离职书一份，提出因惠松公司未及时足额支付劳动报酬，未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，惠松公司有违反法律规定等原因，提出于2013年3月3日起解除劳动关系。
三、刘建林于2013年3月1日向杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决依法解除双方当事人之间的劳动关系；惠松公司支付刘建林2011年、2012年工作日延时、休息日加班的加班工资159540.76元；惠松公司支付经济补偿金34328元。2013年4月19日，该委作出杭经开劳仲案字（2012）第30号仲裁裁决书，裁定惠松公司向刘建林支付2011年3月至12月加班工资5897元、2012年1月至12月加班工资6023元；惠松公司支付刘建林解除劳动合同的经济补偿金34328元，以上两项合计46248元，惠松公司应于裁决生效之日起十日内付清；驳回刘建林的其他仲裁请求。
惠松公司于2013年5月6日提起本案诉讼，诉请判令惠松公司无须重复支付刘建林加班工资11920元；惠松公司无须支付刘建林经济补偿金34328元。刘建林诉请主张要求惠松公司支付其2011年2月至2013年2月的工作延时加班工资及休息日加班工资共计159540.76元、经济补偿金34328元。
原审法院审理认为：依法保护劳动者和用人单位的合法权益。本案的争议焦点为惠松公司是否足额支付加班费及是否应该支付解除劳动合同的经济补偿金。关于加班费，根据相关法律法规的规定，用人单位在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。惠松公司提出加班费已经分三部分予以发放，一部分含在每月打入刘建林银行卡中的工资，一部分以每月夜班补贴的形式现金发放，一部分于每半年现金发放一次，刘建林不认可上述薪金为加班费。原审法院认为，惠松公司虽提供工资表证明每月打入银行中的工资包含加班工资，但该工资表系惠松公司单方制作，对工资构成也并无相应的证据予以证明，故原审法院认定该工资数额中不包含加班费。此外，惠松公司提供的2011、2012年每月现金发放夜班补贴的工资单，虽未明确注明为加班工资，但该工资单上载明了计算天数，应认定所发薪金为加班工资，2013年1月、2月现金发放的工资单上明确写明为加班工资，并有刘建林签字，原审法院认定发放的为加班费。惠松公司提供的2011、2012年上下班加班汇总明确注明为加班工资，且有刘建林签字，故原审法院认定该部分薪金为加班工资。关于就餐时间，根据惠松公司作出的通知，每班次有两次共1个小时的就餐时间，但另补贴每班1个小时的加班出勤，故原审法院认定应按4个小时延迟加班时间计算加班费。根据刘建林的工资发放情况，原审法院认定每月打入银行卡的平均工资作为加班工资的计算基数。因此，2011年3月至12月，刘建林工作日延时的加班工资应为：2842元÷21.75天÷8小时×780小时×150%=19109.99元；休息日加班工资应为：2842元÷21.75天÷8小时×736.5小时×200%=24058.99元，共计43168.99元；惠松公司已支付16889元，尚应支付26279.99元。2012年，刘建林工作日延时的加班工资应为：3136元÷21.75天÷8小时×836小时×150%=22600.82元；休息日加班工资应为：3136元÷21.75天÷8小时×639.5小时×200%=23051.40元，共计45652.22元；惠松公司已支付19080元，尚应支付26572.22元。2013年1月、2月，刘建林工作日延时的加班工资应为：2305元÷21.75天÷8小时×80小时×150%=1589.65元；惠松公司已支付1243元，尚应支付346.65元。综上，惠松公司应支付刘建林2011年3月至2013年2月加班工资共计53198.87元。劳动者与用人单位之间加班工资的保护时效为两年，刘建林于2013年3月1日申请劳动仲裁主张加班工资，故2011年2月的加班工资申请已超时效，原审法院予以驳回。刘建林主张的2013年1月、2月的加班工资虽未在仲裁时提出，但因该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，本案中一并予以审理。
关于解除劳动合同的经济补偿金，刘建林提出因惠松公司未及时足额支付劳动报酬、未按劳动合同的约定提供劳动保护和劳动条件，故提出辞职并要求惠松公司支付经济补偿金。原审法院认为，本案中，惠松公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，刘建林以此为由解除了双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，惠松公司应当支付经济补偿金。刘建林自2005年6月6日进入惠松公司工作，但因在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据当时的法律规定，此情形用人单位无需支付经济补偿金，故刘建林的工作年限应从2008年1月1日起计算，经计算为五年零两个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，惠松公司应按刘建林在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准，向刘建林支付五个半月的经济补偿金，经计算为24849元（4518元／月×5.5）。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年8月2日判决：一、惠松公司于判决生效之日起十日内向刘建林支付解除劳动合同的经济补偿金24849元；二、惠松公司于判决生效之日起十日内向刘建林支付2011年3月至2013年2月的加班工资53198.87元；三、驳回惠松公司的其余诉讼请求；四、驳回刘建林的其余诉讼请求；如果惠松公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费10元减半收取为5元，由惠松公司负担。
宣判后，原审原告惠松公司与原审被告刘建林均不服，分别向本院提起上诉。惠松公司诉称：1、原审判决认定惠松公司有违反法律等原因刘建林据此提出解除劳动合同系事实认定错误；2、原审判决对惠松公司财务统计和仲裁裁决认定的加班费金额均否认是不公平的。请求二审法院撤销原判，改判支持惠松公司的原审诉讼请求。
刘建林辩称：惠松公司所述不是事实，其未支付加班工资，严重违反劳动法在先，刘建林迫于无奈书面通知惠松公司解除劳动关系，并非如惠松公司所述的刘建林解除劳动关系后想敲诈一笔钱。因惠松公司未及时足额支付劳动报酬，刘建林依法有权解除劳动合同，惠松公司应支付经济补偿金。刘建林在惠松公司由加班事实，但惠松公司从未支付过加班工资。
刘建林诉称：1、原审判决对惠松公司发放刘建林工资及加班费方式的认定错误；2、原审判决认定刘建林领取的基本工资及加班工资的数额系错误；3、原审判决适用法律不当，对证据认定有误；刘建林的工作年限应从进入惠松公司工作开始计算而不能从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起计算。请求二审法院支持其原审诉请主张。
惠松公司辩称：双方系按劳动合同约定的基本工资绩效考核、出勤情况支付工资的，加班工资一块在以往的庭审中提交了很多资料，刘建林亲自确认的数据也是很明确的。对刘建林提出的离职请求是刘建林为了个人目的而提出的，属个人的主观意愿离职。根据相关法规公司无须支付劳动补偿金给刘建林。
双方当事人于二审举证期间均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。惠松公司在原审诉讼中提交的有刘建林签名领取的相应加班工资凭证与刘建林提交的工资银行支付凭证及《关于规范提取工场提取生产双班倒岗位作息的通知》等证据能相互印证证实刘建林基本工资及加班工资的发放形式，以及刘建林已实际领取的相应金额，原审判决据此予以认定系正确。根据上述查明事实，惠松公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，刘建林依法可以解除劳动合同，惠松公司依法应当向刘建林支付经济补偿并补足加班工资的差额。原审判决对于上述证据的审核认定符合《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。对于经济补偿年限的起算，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，刘建林诉请主张惠松公司支付其因惠松公司未及时足额支付劳动报酬致使刘建林解除劳动合同故惠松公司依法应给付的经济补偿，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前已施行的《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”对其中（二）、（三）项情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十五条特别规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”该司法解释明确规定了用人单位不足额支付劳动者加班工资迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。故依据《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，刘建林诉请给付的经济补偿的年限应从其进入惠松公司工作之日
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2005年6月6日起计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款的规定，应计算8年，惠松公司应按每满1年支付1个月工资的标准向刘建林支付经济补偿，计36144元（4518元／月×8）。原审判决对于该经济补偿起算年限的认定有误。本院予以纠正。惠松公司与刘建林除经济补偿起算年限以外的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第250号民事判决第二、三项，即浙江惠松制药有限公司于判决生效之日起十日内向刘建林支付2011年3月至2013年2月的加班工资53198.87元；驳回浙江惠松制药有限公司的其余诉讼请求；
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第250号民事判决第一、四项；
三、浙江惠松制药有限公司于本判决生效之日起十日内向刘建林支付解除劳动合同的经济补偿金36144元；
四、驳回刘建林的其余诉讼请求。
如果惠松公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为5元，由浙江惠松制药有限公司负担；二审案件受理费10元，由浙江惠松制药有限公司与刘建林各半负担，于本判决书生效之日起十日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十一月二十五日
书记员 王勤