湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00373号
上诉人（原审原告）：涂建国。
委托代理人：刘祥云。
委托代理人：陈飞，湖北天典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北欢达电气有限公司，住所地公安县斗湖堤镇潺陵新区潺陵大道。
法定代表人：张新辉，该公司经理。
委托代理人：赵静，湖北霞环律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴联伟。
被上诉人（原审被告）：喻明亮。
上诉人涂建国因与被上诉人喻明亮、吴联伟、湖北欢达电气有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第00468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2013年10月3日，湖北欢达电气有限公司需搭建钢构厂房（约7米高），便将该工程发包给喻明亮，由于喻明亮承接了其他工程，没有时间管理，将工程介绍给吴联伟一起组织施工。事后，喻明亮、吴联伟和湖北欢达电气有限公司负责人张新辉到工地察看工作量后，商定了工程有关事宜。随后，吴联伟便邀约桑子军、张新平共同完成施工任务，后因工程需加快进度，由案外人桑子军邀请涂建国参加施工。2013年10月14日，涂建国在电焊作业时，从屋顶坠落至地面受伤。涂建国受伤后被吴联伟等人送往公安县人民医院住院治疗89天，花去医疗费34583元，该款已由湖北欢达电气有限公司垫付。之后，涂建国又因身体不适到公安县中医医院住院治疗32天，花去医疗费2900元。涂建国受伤后所花上列医疗费除2900元外，全部由湖北欢达电气有限公司支付。经法医司法鉴定，涂建国的伤残程度为一个八级、一个九级，误工损失日为90日。涂建国住院期间，湖北欢达电气有限公司支付了涂建国护理费、生活费共计11600元。喻明亮亦向涂建国支付了生活费2000元。
另认定，湖北欢达电气有限公司于2013年10月6日将其扩建的钢结构厂房的工程（约7米高）发包给喻明亮，双方未签订书面的建设工程合同，但湖北欢达电气有限公司与喻明亮签订了安全协议，并口头约定工程以包工不包料的形式，工程总价款为12000元。
还认定，涂建国为农村居民，受伤前，在城镇居住生活已满两年以上。喻明亮承接湖北欢达电气有限公司扩建钢结构厂房的工程后，由吴联伟组织人员到工地参与施工。喻明亮、吴联伟、涂建国均没有相应的施工资质。
一审认为，喻明亮承接湖北欢达电气有限公司钢构厂房工程后，邀约吴联伟共同与湖北欢达电气有限公司洽谈工程有关事宜，约定了工程以包工不包料的形式承包，工程总价款为12000元，并与喻明亮签订了施工安全协议。吴联伟受喻明亮的安排实施管理并参与施工。涂建国虽不是湖北欢达电气有限公司、喻明亮、吴联伟直接雇请，但因工程需加快进度，涂建国由案外人桑子军邀约而至。整个施工过程中，由喻明亮、吴联伟共同负责组织、管理施工，涂建国受伤后，喻明亮、吴联伟也共同履行了承包人应尽的责任，并积极筹集资金救治涂建国。由此，喻明亮、吴联伟的行为可以认定为共同承包行为。涂建国与喻明亮、吴联伟之间符合雇佣法律关系的特征。庭审中，喻明亮、吴联伟均未提供工程价款和各自应获得劳动报酬比例的证据，故不能确定喻明亮、吴联伟对涂建国所受损害的承担责任比例。为保护当事人的合法权益，喻明亮、吴联伟应对涂建国的实际损失共同承担赔偿责任，并互负连带责任。涂建国在从事高空电焊作业过程中，未采取任何安全保护措施，未尽到安全注意义务，对自身损害结果的发生存在一定的过错，可减轻喻明亮、吴联伟相应的责任。根据双方当事人过错程度的大小，认定喻明亮、吴联伟对涂建国的损失承担70%的赔偿责任。湖北欢达电气有限公司将该项建设工程发包给不具备建筑施工资质的喻明亮、吴联伟，存在选任不当的过错，应对涂建国的人身损害承担连带赔偿责任。对涂建国主张第二次因脑外伤综合症入院治疗产生的医疗、护理、误工等费用，因没有证据证明与本案涂建国摔伤的事实有直接的因果关系，不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，涂建国主张误工费按湖北省2013年道路交通事故损害赔偿标准确定的建筑业的年平均收入计算，但涂建国没有提供其从事建筑业的相关资质及收入状况证明，涂建国主张的误工费只能参照2013年道路交通事故损害赔偿标准的城镇居民人均可支配收入计算，即涂建国的误工费为5424元（20840元÷365×95）。涂建国主张的营养费虽未提供医疗机构的意见，但根据涂建国的伤残情况，可酌定考虑3000元。涂建国主张的其他损失，均未超出法律规定的范围，予以支持。综上，对涂建国的各项损失依法核定为：误工费5424元、交通费200元、住院伙食补助费1600元、营养费3000元、残疾赔偿金137544元、精神损害赔偿金3000元，共计150768元。上述损失，按3：7的比例分担赔偿责任，即喻明亮、吴联伟应共同赔偿涂建国各项损失105537.6元（150768元×70%），湖北欢达电气有限公司在涂建国受伤治疗期间先行向涂建国垫付的护理费、生活费等费用11600元及喻明亮垫付涂建国的生活费2000元，共计13600元应予减除，即喻明亮、吴联伟实际应赔偿涂建国各项损失91937.6元。湖北欢达电气有限公司应对喻明亮、吴联伟的赔偿承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、喻明亮赔偿涂建国各项损失人民币45968.8元，吴联伟赔偿涂建国各项损失人民币45968.8元，喻明亮、吴联伟对涂建国的赔偿互负连带责任，湖北欢达电气有限公司对喻明亮、吴联伟的赔偿承担连带赔偿责任；二、驳回涂建国、湖北欢达电气有限公司的其他诉讼请求。上述给付款项于判决生效后十日内给付。案件受理费为3590元，由喻明亮、吴联伟各负担1795元。
宣判后，涂建国不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定上诉人有过错并判决上诉人承担30%的过错责任不当；2、一审判决认定上诉人的误工费按照城镇居民标准计算错误；3、一审判决没有认定上诉人第二次因脑外伤综合症住院治疗的医疗费和护理费不当；4、一审判决上诉人返还湖北欢达电气有限公司和喻明亮13600元错误；5、一审判决喻明亮和吴连伟承担赔偿责任及湖北欢达电气有限公司承担连带责任，证据不足且认定事实错误。请求撤销公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第00468号民事判决，本案一、二审诉讼费用由喻明亮、吴联伟、湖北欢达电气有限公司负担。
湖北欢达电气有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴联伟答辩称：答辩人不是承包人，而且，答辩人已经用工资抢救了涂建国。
喻明亮没有答辩意见。
二审中，涂建国提交了二份证据，即证据一、公安县安全生产监督管理局关于湖北欢达电器有限公司10.14高空坠落事故的责任认定意见复印件；证据二、公安县安全生产监督管理局关于涂建国在湖北欢达电器有限公司钢构板房搭建施工受伤住院理赔协调情况证明复印件。证明涂建国没有过错和不应返还13600元。
湖北欢达电气有限公司认为：1、安监局的证明不属于二审中的新证据；2、安监局的意见属于行政行为，不能左右法院裁判；3、一审庭审质证过程中，上诉人认可了该公司垫付的医疗费，故一审判决扣除该费用并无不当；4、上述证据与本案没有关联性。
吴联伟没有发表质证意见。
喻明亮认为，其只是介绍工程，不应当承担责任。
本院认为，涂建国提交的二份证据均系复印件，没有相关单位的印章，其真实性无从考量。同时，上述证据表述内容不能达到涂建国的证明目的，且与本案不具有关联性。故对上述证据不予采信。
本院认为，本案的争议焦点是：1、一审判决认定的误工费有无不当；2、涂建国因脑外伤综合症住院治疗产生的医疗费、护理费是否应当支持；3、一审判决涂建国返还湖北欢达电气有限公司和喻明亮13600元是否适当；4、一审判决划分的赔偿责任和判决湖北欢达电气有限公司对涂建国的各项损失承担连带赔偿责任是否适当。
关于误工费的认定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由此，涂建国主张按照建筑业计算其误工费，应当提交相应的证据证明其主张。但是，诉讼中，涂建国没有提交其从事建筑业的证据，也没有提交相应的收入状况证明。为此，一审法院根据涂建国在城镇务工并居住在城镇的事实，参照2013年道路交通事故损害赔偿标准的城镇居民人均可支配收入标准计算涂建国的误工费没有违反相关法律规定，本院予以维持。
关于涂建国因脑外伤综合症住院治疗产生的医疗费、护理费是否应当支持的问题。根据相关法律规定，涂建国向喻明亮、吴联伟、湖北欢达电气有限公司主张其因脑外伤综合症住院治疗产生的医疗费、护理费，应当提交相应的证据证明该脑外伤综合症与喻明亮、吴联伟、湖北欢达电气有限公司的侵权行为存在因果关系。但是，诉讼中，涂建国没有提交相应的证据证明该事实，应当承担举证不能的法律后果。同时，从涂建国提交的证据来看，涂建国为喻明亮、吴联伟提供劳务产生的损害后果是左侧肋骨多发性骨折和左肺创伤性湿肺癌和脾破裂，没有相应的证据证明涂建国存在脑外伤的事实。由此，涂建国主张因脑外伤综合症住院治疗产生的医疗费、护理费没有事实依据，本院不予支持，一审判决没有支持该费用并无不当，本院予以维持。
关于一审判决涂建国返还湖北欢达电气有限公司和喻明亮13600元是否适当的问题。经查，涂建国因为喻明亮、吴联伟提供劳务受伤后，于2013年10月14日至2014年1月11日，在公安县人民医院肝胆外科住院治疗。期间，湖北欢达电气有限公司先行支付了医疗费并向涂建国垫付了11600元护理费和生活费，喻明亮支付了2000元生活费。由此，涂建国在主张此次住院治疗期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费和营养费等费用情况下，湖北欢达电气有限公司和喻明亮可以主张涂建国在获得上述赔偿后返还相应的垫付款。但是，从本案查明的事实看，湖北欢达电气有限公司和喻明亮支付的13600元是涂建国因本案纠纷住院期间实际发生的费用，因该费用已经由湖北欢达电气有限公司和喻明亮实际支付，故涂建国并没有主张该次住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费和营养费，由此，此次住院期间的相关费用不是本案的审理范围，本院不予审理。因此，一审判决涂建国返还上述垫付款不当，本院予以纠正。
关于一审判决划分的赔偿责任是否适当的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述法律规定，提供劳务者受害责任纠纷适用的是过错责任原则。结合本案实际，湖北欢达电气有限公司将工程发包给没有资质的喻明亮和吴联伟，存在选任不当的过错。喻明亮和吴联伟承揽上述工程，并雇请涂建国为其提供劳务，应当加强对施工现场的管理，也应当为提供劳务者提供安全施工条件，但是，喻明亮和吴联伟没有尽到相应的义务，也没有实施的有效的监督和管理，客观上也存在过错。涂建国作为成年人，具有完全民事行为能力，在高空作业时，应当尽到相应的注意义务，但是，涂建国疏忽大意，没有采取相应的安全措施，客观上也存在过错。综合考量各方当事人的上述过错，喻明亮和吴联伟作为接受劳务一方，应当承担70%的责任，涂建国应当自负30%的责任。由此，一审判决划分的责任并无不当，本院予以维持。
关于一审判决湖北欢达电气有限公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，喻明亮和吴联伟没有相应施工资质或者安全生产条件，且涂建国在给喻明亮和吴联伟提供劳务中受伤，故湖北欢达电气有限公司应当在喻明亮、吴联伟承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。由此，一审判决湖北欢达电气有限公司在喻明亮、吴联伟承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上，涂建国的各项损失150768元，由喻明亮和吴联伟共同承担105537.6元（150768元×70%），湖北欢达电气有限公司在喻明亮、吴联伟承担赔偿责任的范围内承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第00468号民事判决；
二、喻明亮、吴联伟于本判决书送达之日起十五日内共同赔偿涂建国105537.6元，湖北欢达电气有限公司在喻明亮、吴联伟承担赔偿责任的范围内承担连带赔偿责任；
三、驳回涂建国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3590元，由喻明亮、吴联伟各负担1795元。二审案件受理3590元，由涂建国负担1590元，由湖北欢达电气有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 李军华
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一四年十二月十八日
书记员 潘川川