湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终64号
上诉人（原审原告）：柳某某，男，2002年6月17日出生，汉族，湖北省通城县人，学生，住湖北省通城县。
法定代理人：柳红友，男，1978年2月22日出生，汉族，湖北省通城县人，打工，现住广东省广州市越秀区。
法定代理人：皮团华，女，1977年1月17日出生，汉族，湖北省通城县人，打工，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：黎少云、杨涛，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通城县沙堆中心完小（以下简称“沙堆完小”），住所地湖北省通城县沙堆镇井峰大道546号，组织机构代码：78817605－1。
法定代表人：胡金柱，沙堆完小校长。
委托诉讼代理人：金勋六，沙堆完小政教主任。
委托诉讼代理人：李三明，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某某，男，2001年9月7日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，学生，住湖北省通城县。
法定代理人：毛明菊，系张某某之母。
法定代理人：张连兵，系张某某之父。
上诉人（原审被告）：毛明菊，女，1973年4月20日出生，汉族，湖北省通城县人，打工，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：黎岳来，湖北德馨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张连兵，男，汉族，湖北省嘉鱼县人，农民，住湖北省嘉鱼县，系上诉人张某某之父（与毛明菊离异）。
被上诉人（原审被告）：吴初超，男，1975年12月8日出生，汉族，湖北省通城县人，打工，住湖北省通城县。
上诉人柳某某因与上诉人沙堆完小、张某某、毛明菊，被上诉人张连兵、吴初超生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第01222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人柳某某上诉请求：请求二审法院纠正一审错误。事实和理由：被上诉人沙堆完小是本案的侵权责任主体，柳某某和张某某都是限制民事行为能力人，是沙堆完小的在校学生。沙堆完小都对其有监护、教育、管理职责，沙堆完小未尽管理职责，依法应当承担责任。二、被上诉人沙堆完小对上诉人柳某某的伤害承担全部赔偿责任。沙堆完小是一所半封闭式管理的小学，学生中午不准在家用餐，必须在学校吃饭、休息。从上午学生进入校门到傍晚，学生根本不准跨出校门一步，既然如此，在中午时间，就应当有管理员对学生进行管理。但事实上，事发时学校根本无人管理。学校早已将柳某某所玩游戏列入危险项目而不准学生玩这种游戏，学校该管时不管，才导致伤害发生，应当承担全部责任。同时，伤害发生后，柳某某在上课时已有痛苦表情，在长达三个多小时的时间内，却无一个老师问及。当同学报告老师后，学校又不及时送医，贻误医疗时机，导致损失进一步扩大。依据侵权责任法第三十九条，学校应承担全部责任。三、一审法院没有判决被上诉人之间承担连带责任是错误的。本案是一个混合过错，张某某是行为的直接实施者，沙堆完小是管理者，两者结合才造成损害结果的发生，应当承担连带赔偿责任。且学校作为管理者、监护者，应当是第一责任主体。四、一审法院计算的损失错误。上诉人柳某某居住在建制镇，其父母以务工为生，应当按照城镇居民计算相关费用。一审责任比例严重不当。
上诉人张某某上诉请求：请求二审法院查清事实，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院查清了被上诉人柳某某受伤的原因，即被害人柳某某是在和其他学生中午在学校操场上玩游戏时你追我赶，被上诉人柳某某快速奔跑而撞上了站在操场上未动的上诉人张某某而受伤。上诉人申请法庭调查取证后，就查清了参加玩游戏的学生人数8人。一审法院理应追加有关学生为当事人，未追加，造成本案有关事实不清。二、一审法院认定上诉人应当承担主要责任明显错误。上诉人是不满13周岁的未成年人，突然看到柳某某冲向自己，躲闪不及，用手挡一下，是本能反应。未造成上诉人受伤已是万幸。一审法院认定上诉人负主责于情于理于法都说不过去。三、被上诉人柳某某在学校受伤，学校应对此承担全部责任。做游戏的学生大部分是限制民事行为能力人，学生离开法定监护人的到封闭式学校读书，学生的安全就由学校对学生进行监管。学校没有尽到教育管理之责，应当适用《侵权责任法》第三十九条，柳某某受伤学校应负主责，上诉人不承担责任。
上诉人沙堆完小上诉请求：请求二审法院公正处理，驳回一审原告柳某某对上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人柳某某受伤，上诉人已尽到教育、管理职责，上诉人无过错，不应承担本案赔偿责任。学校不是封闭管理的学校，学生是走读，是灵活就餐，中午可在学校就餐，也可在家就餐。中午12点左右是学校放学后学生的自由休息时间。在这段时间学玩游戏，老师不在场，不清楚，不存在发现和制止。学生在校期间禁止从事某些行为，学校是三令五申，经常宣讲，有何失职。本案不是学生之间的纠纷引起，也不是学生打斗，学校未及时制止发生的伤害。柳某某在学校上了两节课，正常参加了考试，同学发现后报告任课老师，老师得知情况后立即通知了家长，并送医院检查，没有贻误医疗。根据《侵权责任法》第三十九条之规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应承担责任。”上诉人在本案中已尽到相应的教育、管理、救助职责，不应承担责任。二、学校不是学生的监护人，没有监护责任。认为上诉人是学生在校时的监护人，应承担主要责任，是错误的。三、一审诉讼费收取及分配不当，应当纠正。
被上诉人吴初超辩称：我与毛明菊未结婚，我不是张某某的监护人，不应承担责任。
被上诉人张连兵未提交答辨意见。
柳某某向一审法院起诉请求：判决被告共同赔偿原告医药费2140元、伤残补助金229060元、护理费12000元、交通费5000元、住院伙食补助费7500元、营养费900元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元，共计263100元。
一审法院认定事实：原告柳某某是被告沙堆完小的学生，2014年4月24日上午放学后，原告柳某某提出玩穿越火线的游戏，其他几名同学响应，原告柳某某当了“英雄”，其他同学就追原告柳某某，原告柳某某在奔跑时撞到被告张某某，被告张某某用手挡了一下原告柳某某，由于原告柳某某奔跑速度较快，原告柳某某受伤。下午第一节课原告柳某某参加了语文考试，老师没有发现原告受伤，下午第二节课时，原告柳某某告诉其他同学说腹部痛，同学告诉了老师，老师立即与原告柳某某家长联系，第三节课时原告柳某某的奶奶接回原告到县医院住院治疗30日，经治疗原告柳某某的脾脏被切除。2014年8月15日，通城县人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书鉴定意见为：原告柳某某构成六级伤残，治疗休息90日，后续费用按实际发生额凭正规医疗发票赔付，出院后护理时间60日。
原告柳某某因受伤共花费医疗费19093.44元，鉴定费1505.80元、到武汉医院复查其它费用1653.3元。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告柳某某的其它损失有：残疾赔偿金88670元（8867元／年×20年×50%）、护理费6502元（26008元／12月×3）、住院伙食补助费1500元（50元／天×30天），上述损失共计118924.54元，被告沙堆完小已承担14153.3元，被告张某某已承担5000元。
另查明，被告张某某的父母于2009年11月12日登记离婚，被告张某某随其父亲张连兵在湖北省嘉鱼县生活，2012年下半年，被告张某某到湖北省通城县随其母亲（被告毛明菊）生活至今，被告张某某无个人财产。被告吴初超与被告毛明菊属同居关系，尚未登记结婚。
一审法院认为，原告柳某某和其他学生中午在被告沙堆完小操场上玩游戏，你追我赶，快速奔跑，被告沙堆完小为了防止学生摔伤、碰伤，应当及时制止而未制止，当教师发现原告受伤后没有及时送医院抢救，属于管理不善，应当对原告受伤承担部分赔偿责任。被告张某某参加游戏时，当看见原告柳某某快速撞向自己时，应当采取扶助等缓冲的妥当措施，防止原告和自己摔倒或被撞伤，而其反而主动用手一挡，致原告柳某某腹部遭受的撞击力加重而受伤，是原告受伤的直接致害原因，其应当承担主要责任，但因其属限制民事行为能力人且无个人财产，其责任应当由其监护人承担。原告柳某某提出玩穿越火线的游戏，该游戏规则需要奔跑，带有一定的危险性，原告在奔跑过程中又未尽到高度注意义务，不慎撞到被告张某某致自己受伤，自己存在过错，应当减轻其他责任人的过错。被告吴初超与被告毛明菊尚未登记结婚，属同居关系，其与被告张某某未形成法定的继子女关系，不是被告张某某的法定监护人。被告张连兵与被告毛明菊离婚时约定被告张某某由被告张连兵抚养，被告张连兵是被告张某某的法定监护人，其应当承担被告张某某的侵权责任。被告毛明菊是被告张某某的亲生母亲，被告张某某与其连续共同生活了二年，被告毛明菊有教育管理被告张某某的义务，是其实际的监护人，被告毛明菊应当承担由被告张某某承担的侵权责任。原告柳某某因受伤致伤残，被告应当适当赔偿其精神抚慰金10000元。原告柳某某主张被告赔偿营养费900元、交通费5000元，虽然其未提供确凿的证据证明该损失，但因受伤其花费了部分费用符合情理，本院酌情予以认定3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告沙堆完小在本判决书生效后10日内赔偿原告柳某某医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、交通费、精神抚慰金合计26385元，减去已经支付的14153.3元，还应当赔偿12232元。二、被告张连兵、毛明菊在本判决书生效后10日内共同赔偿原告柳某某医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、交通费、精神抚慰金合计65962元，减去已经支付的5000元，还应当赔偿60962元。三、驳回原告柳某某的其它诉讼请求。本案依法收取案件受理费2000元，由被告沙堆完小负担1000元，被告张连兵、毛明菊负担600元，原告柳某某的监护人柳红友、皮团华负担400元。
二审过程中，上诉人柳某某的父亲柳红友向法庭提交二份新证据：柳红友与广州市东方宾馆股份有限公司劳动合同；个人医疗保险缴费历史汇总表，拟证明上诉人柳某某的父亲柳红友居住在城市，主要收入来源于城市。上诉人张某某的诉讼代理人对证据真实性无异议，但认为该组证据与本案无关，因为受伤的是柳某某。其他上诉人与该质证意见一致。上诉人沙堆完小向法庭提交班级百分管理制度及家校联系卡各一份及学校安全管理制度一套，拟证明学校日常管理内容和情况，学校不是封闭管理，以及本案学生所玩游戏不是学校禁止的游戏项目等事实。上诉人张某某的诉讼代理人对班级百分管理制度、学校安全管理制度及家校联系卡的真实性有异议，认为家长没收到过联系卡，百分管理制度上没有载明时间，学校安全管理制度的很多内容是2015年的，与本案无关，且并不能证明这些制度是否实施。上诉人柳某某的诉讼代理人与上述质证意见一致。
本院认为，上诉人柳某某提供的证据只能证明其父的生活及工作地及收入状况，与上诉人柳某某没有实质关联，本院不予采信。上诉人沙堆完小提供的家校联系卡没有家长签名，不能证明其向家长送达，本院不予采信。班级百分管理制度及学校安全管理制度不能证明其在本案中履行了应尽的管理职责，不能达到其证明目的，本院不予采信。
经二审查明：原审认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，一、关于上诉人沙堆完小的责任问题。
上诉人沙堆完小不是一所封闭管理的学校，但有相当一部分学生中午在学校就餐，就餐后在校内活动。中午出校在家就餐的学生到校后也会在校内活动。故在学生到校后这段时间，实际上已脱离了家庭管控，而处于学校的管控范围。所以，学校有责任对这段时间学生的活动进行管理。但本案中学校在这段时间并没有安排老师或其他管理人员对学生在校活动进行管理。对本案相关学生在游戏进程中可能造成的伤害没有尽到提醒或及时制止的义务，没有尽到管理职责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应承担责任。”且上诉人柳某某受伤后上诉人沙堆完小也存在处置不当的情形。故上诉人沙堆完小对于上诉人柳某某的损失应当承担赔偿责任。但是，学校不是未成年人的监护人，学校承担的是管理和教育职责，这一责任与监护责任在性质和责任大小上均有不同的。此外，学校为了防范学生在校期间的安全风险，应主动为学生或动员学生家长为学生（特别是无民事行为能力和限制民事行为能力的学生）购买意外伤害保险，以分担可能产生的损失，但上诉人沙堆完小并没有尽到这些注意义务。上诉人沙堆完小认为其不应当承担责任的上诉意见，有违事实和法律，本院不予以支持。结合本案情况，本院认为上诉人沙堆完小对上诉人柳某某的损失应承担40%的责任。
二、关于上诉人柳某某的责任问题。
首先，我们应当从观念上对学生所玩游戏要有正确的评估。任何事物都有两面性，学生游戏是学生在校生活和成长不可或缺的部分，有利学生的身心成长。同时，也存在一些安全风险。从普遍意义上讲，大多数游戏都会隐藏某种安全风险，比如撞伤、碰伤或摔伤，只是程度不同而已。所以，我们既不能因噎废食，将学生游戏横加禁止，也不能听之任之，疏于教育、引导和管理。本案中当事学生所玩的这种游戏，如同学生们玩的很多游戏一样，虽隐藏安全风险，但仍在人们可以接受的范围内，属于有利于学生身心和体魄健康成长的游戏。只要是游戏中正常行为，都应当具有自我担责的普遍认知。同时，如果对游戏中的他人行为过分追责，将会与学生打架等主动侵权行为混同，对游戏参与者是不公平的。本案中上诉人柳某某提出玩“穿越火线”的游戏，其在奔跑过程中对于躲避障碍应有认知，但其不慎撞到上诉人张某某致其本人受伤，存在过错，故柳某某对其受到的损失，其自身应当承担一定的责任。上诉人柳某某认为上诉人沙堆完小应当承担全部责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。结合本案情况，本院认为上诉人柳某某自身应当承担40%的责任。
三、关于上诉人张某某的责任问题。
上诉人张某某参与该游戏，当上诉人柳某某冲向他时，他用手臂一挡，击中柳某某腹部，加大了柳某某受伤的风险，造成柳某某身受重伤。其行为对于柳某某受伤存在一定过失，且与柳某某受伤这一结果存在因果联系，符合一般侵权责任的构成要件。故上诉人张某某应当对上诉人柳某某受到的损失承担赔偿责任。问题的关键在于其责任的大小。一方面，由于游戏本身存在安全风险，参与者如果任何一人受伤，其本人均应承担一部分责任。另一方面，要与张某某的行为与因故意或重大过失造成他人伤害的行为相区别，且其用手臂阻挡是情急之下的举动，虽有不当，但亦不应过于苛求，故对其过错程度不应过高判定。基于这两点，张某某应当承担的责任仅仅是一般过失或轻微过失产生的责任。张某某的法定监护人毛明菊、张连兵应当依法承担张某某在本案中应承担的赔偿责任。被上诉人吴初超不是上诉人张某某的监护人，不承担赔偿责任。上诉人张某某、毛明菊认为其不应当承担主要责任的上诉意见，本院予以支持。结合本案情况，本院认为上诉人毛明菊、被上诉人张连兵对于上诉人柳某某的损失应承担20%的责任。
四、关于其他参与游戏的学生的责任问题。
首先，其他参与游戏的学生是否承担侵权责任，要看他们是否存在过失（故意可以排除）。而过失的判定标准则是注意义务，即其他参与游戏学生对柳某某受伤的后果是否应当具有注意义务。本案中，判定其他参与游戏的学生是否应当具有注意义务，至少应当考虑以下三个事实：一是学生参加的是平时经常玩耍的游戏活动（穿越火线）；二是以前他们玩耍的这种游戏从没有造成如此严重后果；三是参与游戏学生年龄在12岁左右，其认知力、判断力毕竟有限。因此，要求其他参与游戏学生对柳某某受伤的后果事先应当具有注意义务，应当预见到这一后果，显然对限制民事行为能力的学生来讲要求过高，是不客观的，与其年龄和认知度不相适应。其次，没有证据证明其他参与玩游戏的学生在玩游戏之时存在游戏之外的过分举动。第三，其他参与玩游戏的学生在游戏中的正常行为并不必然导致损害后果的发生，行为与损害结果缺乏因果联系。同时，如果将参与游戏的其他学生一一追责，会产生一些消极的负面影响。学生不再敢参与游戏，因为很多游戏都会存在受伤的风险，只要其中一人受伤，所有参与的人都可能承担赔偿责任，这将阻碍学生之间的正常活动，影响学生的健康成长。总之，将其他参与游戏的学生的行为认定为侵权行为，既与法理不符，亦与本案事实不符。故本院认为其他参与游戏的学生在本案中不构成侵权，不应承担责任。上诉人张某某提出应当追加其他参与游戏的学生为本案当事人的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。
此外，上诉人柳某某没有充分证据证明其经常居住地及生活来源地均在城镇，其提出应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予以支持。
综上，上诉人柳某某残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及等各项损失共计121924.54元，由上诉人沙堆完小承担48769.82元（40%），上诉人毛明菊、被上诉人张连兵承担24384.9元（20%），上诉人柳某某自身承担48769.82元（40%）。精神抚慰金10000元，由上诉人沙堆完小承担8000元，上诉人毛明菊、被上诉人张连兵承担2000元。原审对各上诉人的责任分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第01222号民事判决。
二、上诉人沙堆完小于本判决生效后十日内赔偿上诉人柳某某残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金等经济损失共计56769.82元，已支付14153.3元，还应当赔偿42616.52元；上诉人毛明菊、被上诉人张连兵于本判决生效后十日内共同赔偿上诉人柳某某残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金等经济损失共计26384.9元，已支付5000元，还应当赔偿21384.9元。
三、上诉人柳某某的其他损失由其自行承担。
一审案件受理费2000元，由上诉人沙堆完小负担900元，上诉人毛明菊负担200元，上诉人柳某某的监护人柳红友、皮团华负担900元；二审案件受理费2300元，由上诉人沙堆完小负担1000元，上诉人毛明菊负担300元，上诉人柳某某的监护人柳红友、皮团华负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 王洪斌
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一六年九月九日
书记员 蒋 昊