山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第115号
上诉人（原审被告）：潍坊华居建筑安装有限公司。
法定代表人：郑建波。
委托代理人：魏伟东，山东泰琪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潍坊永通工程有限公司。
法定代表人：孙洪业。
委托代理人：胡友祥。
原审被告：潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司。
法定代表人：李建房。
委托代理人：佟金玲。
上诉人潍坊华居建筑安装有限公司（以下简称华居公司）因与被上诉人潍坊永通工程有限公司（以下简称永通公司）、原审被告潍坊市泰和隆房地产股份有限公司（以下简称泰和隆公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2013）坊峡商初字第147号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华居公司的委托代理人魏伟，被上诉人永通公司的委托代理人胡友祥，原审被告泰和隆公司的委托代理人佟金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月23日，永通公司向原审法院起诉称：2012年6月26日、27日，永通公司与华居公司签订《预拌混凝土买卖合同》二份，合同约定，由永通公司为华居公司承建的潍水新村2#甲住宅楼、2#乙住宅楼，潍水新村1#甲住宅楼、1#乙住宅楼提供商品混凝土，数量约计20000立方，合同对混凝土的强度等级、单价、付款方式及违约责任等条款进行了约定，泰和隆公司对华居公司的合同履行提供了担保。合同签订后，永通公司按照约定提供了混凝土，至2012年8月4日，经双方对账，永通公司提供混凝土总计价款为3223550元，华居公司仅支付混凝土款710000元，剩余混凝土款2513550元至今未付，已构成违约。故请求法院判令华居公司、泰和隆公司支付混凝土款2513550元及每日千分之三计算至华居公司实际付清货款之日的违约损失，代理费60000元并承担诉讼费、保全费。
华居公司、泰和隆公司在一审期间均未答辩，也未提交书面答辩意见。
原审法院查明：2012年6月26日，永通公司（出卖人、乙方）与华居公司（买受人、甲方）、泰和隆公司（担保方、丙方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，合同约定：由永通公司为华居公司承建的潍水新村2#甲住宅楼、2#乙住宅楼提供商品混凝土，数量约计10000立方（按照甲方实际收获数量，经甲方签字认可的收获凭证为依据，据实结算）。质量约定为：按照国家及地方有关商品混凝土技术质量标准及规范（提供相关部门检测报告）。价格约定为：强度等级C15、C20、C25、C30、C35的单价分别为300元、310元、320元、330元、350元，以上单价为送达价格，结算时乙方给甲方开具正规地税混凝土工程发票。付款方式约定为：以时间为付款期限，每月（以初次供货之日算起）甲方向乙方支付双方签字认可数量货款的85%，余款待商砼供完后，《预拌混凝土出厂合格证》办理完毕一次性付清。违约责任约定为：因甲方付款不及时，乙方有权停止供货，乙方不承担任何责任，甲方除按实际用量结算货款外还要赔偿前期所欠货款每日千分之三的违约损失。合同纠纷解决方式约定：若双方发生合同纠纷，先协商解决，协商不成可向合同履行地人民法院提起诉讼，为此所发生的诉讼费用、保全费、代理费、交通费及其它实际损失，由违约方承担，在甲方不能履行合同给乙方付款时，由丙方为甲方承担付款责任。双方另对其他事项进行了约定。在该合同上加盖有华居公司的峡山水库项目部印章，管克昌作为华居公司代表签字，永通公司、泰和隆公司分别加盖合同专用章。2012年6月27日，永通公司与华居公司、泰和隆公司又签订《预拌混凝土买卖合同》一份，合同约定：由永通公司为华居公司承建的潍水新村1#甲住宅楼、1#乙住宅楼（会所）提供商品混凝土，其他内容与2012年6月26日的合同相同。在该合同首页，加盖有“预拌混凝土供货合同备案章潍坊市建设工程质量安全监督站”的印章，合同末页加盖有华居公司峡山水库项目部印章，阴浩浩作为华居公司代表签字，永通公司、泰和隆公司分别加盖合同专用章。合同签订后，永通公司按约定给华居公司提供混凝土，至2012年8月4日，经双方对账，永通公司提供混凝土价值为3223550元（其中，2012年6月26日合同实际收到混凝土方量为4855立方、计款1781525元，2012年6月27日合同实际收到混凝土方量为4045方、计款1442025元），永通公司提供了与华居公司对账时的销货对账明细十二份予以证明。永通公司自认华居公司已支付混凝土款为710000元。现华居公司尚欠货款2513550元未付。
另查明：永通公司主张根据双方约定的违约金计算方式，要求华居公司支付违约金1651743.15元。永通公司另主张代理费60000元。
原审查明的上述事实，有永通公司提供的合同两份、补充协议一份、销货单据十二份以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：永通公司与华居公司之间存在的买卖混凝土合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。华居公司与永通公司对账的行为系对所欠货款数额的确认，双方总计买卖混凝土价值为3223550元，依法予以确认，华居公司应及时支付该货款。永通公司自认收到华居公司支付的货款710000元，其要求华居公司支付剩余货款2513550元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。关于永通公司主张的违约金1651743.15元，根据以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，以永通公司的实际损失为基础，进行合理调整，以不超过其损失的百分之三十即754065元（2513550元×30%）为宜，超过该数额部分的违约金主张，不予支持。关于永通公司主张的代理费，双方合同中对此有明确约定，但关于代理费的数额，因永通公司并未提供正式有效票据，参照相关规章，仅支持32676元（2513550元加754065元×1%）。因永通公司与泰和隆公司之间对保证方式没有约定，应当按照连带责任保证对以上损失承担保证责任。华居公司、泰和隆公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的相应诉讼权利，应承担相应法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华居公司欠永通公司混凝土款2513550元，于判决生效后十日内付清；二、华居公司支付永通公司违约金754065元、代理费32676元，于判决生效后十日内付清；三、泰和隆公司对上述第一、第二项支付款项承担连带清偿责任；四、驳回永通公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40122元，财产保全费5000元，共计45122元，由华居公司、泰和隆公司负担41500元，永通公司负担3622元。
上诉人华居公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、双方未就货款进行结算，欠款数额不能确定。2、按照合同约定，被上诉人永通公司应当在结算时开具发票，在履行合同过程中还应当提供相应的技术资料证明混凝土是合格的，但被上诉人均未履行，上诉人不应当付款。二、一审判决按照诉讼标的额的30%确定违约金，属适用法律错误，被上诉人在一审期间未提供损失的证据。三、一审程序违法。一审法院未依法送达开庭传票、诉状等。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销原判，依法裁决。
被上诉人永通公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告泰和隆公司述称：一审判决正确，没有异议。
本院查明：关于永通公司的供货总值。永通公司提交的十一份销货对账明细表分别是1#楼和2#楼工程从7月份至11月份每月的供货数量、混凝土的规格型号以及单价和总货款，王传伟、管文超、管克昌、樊有斌、尹法峰分别作为华居公司一方代表在销货对账明细上签字确认。该十一份对账明细显示：2012年6月26日的合同，永通公司从2012年7月3日开始供货至2012年11月3日，共计供应混凝土4855立方、计款1726925元；2012年6月27日的合同，永通公司从2012年7月22日开始供货至2012年11月29日，共计供应混凝土4045方、计款1442025元，两份合同项下，永通公司提供混凝土总价款为3168950元。永通公司二审期间对该供货总值予以认可，其在一审期间主张的供货总值3223550元系计算错误，同意放弃54600元的诉讼请求。
关于华居公司的付款额。永通公司自认华居公司已支付混凝土款为710000元，分别为：2012年10月18日付款200000元、10月27日付款260000元、11月21日付款100000元、11月26日付款100000元、11月28日付款50000元，华居公司未提交证据证明其付款数额超过永通公司自认的710000元。永通公司二审期间认可供货总值3168950元扣除华居公司已经支付的710000元后，尚余2458950元货款未付。华居公司虽认为永通公司在一审时提供的两份混凝土买卖合同上的印章不是该公司刻制的印章，但未提交相反证据也未申请鉴定，而且华居公司认可永通公司向该公司的潍水新村工地供应混凝土。华居公司对永通公司主张的供货总值和付款额也持有异议，本院限华居公司在庭后五个工作日内核实永通公司的供货总值及该公司的付款数额，华居公司提交的书面供货说明认为永通公司的供货总量应当为8477立方米而不是十一份销货明细表中载明的8900立方米，但未提交相应证据，并以当时收料人员已不在公司为由，表示无法确认永通公司提交的十一份销货对账明细表的真实性。在书面供货说明中华居公司未对该公司的付款额进行核实。
关于违约金。二审期间，华居公司认为一审按照诉讼标的额的30%确定违约金没有依据，且过高，要求按照未付款额的贷款利息支付违约金。二审期间，永通公司同意违约金不再按照合同约定的所欠货款每日千分之三计算，而以华居公司拖欠货款的总额为基数按一年期人民银行基准贷款利率的四倍即年利率24%计算，起算日期为2012年6月26日的合同从2012年12月3日开始起算，2012年6月27日的合同从2012年12月22日开始起算，计算至2014年6月23日。
永通公司二审期间称其未开具发票的原因是华居公司未付清货款，并同意在华居公司付款后向开具发票。双方签订的两份买卖合同第四条第三款均约定：永通公司需保证出厂混凝土的质量合格，并达到监督部门的质量控制要求，及时提报合格证审查资料，确保所供部位混凝土的《预拌混凝土出厂质量合格证》通过审核；华居公司需配合永通公司合格证报审资料的整理工作，按照监督部门要求及时为永通公司提供交货检验记录及相应检测报告。华居公司二审期间称该项约定不符合事实，出厂合格证不需要华居公司的配合以及提供交货检验记录和检测报告。二审期间，永通公司为证明交付给华居公司的混凝土符合约定的质量，提交潍坊市建筑工程质量监测站出具的混凝土试件抗压强度试验报告三十份，该试验报告载明的工程名称是潍水新村2号甲乙住宅楼、1号甲乙住宅楼，检测结果均为超过设计强度。华居公司质证后对证据的关联性不予认可，试验报告的时间与供货时间不一致，也不能证明所检测的混凝土试块与永通公司交付的混凝土是一致的。泰和隆公司对证据无异议。永通公司解释称试验报告的出具时间是将试块送检的时间，因此，与供货时间不一致。永通公司称未办理出厂合格证是因为华居公司未按照合同约定提供办理出厂合格证所需的交货检验记录及相应检测报告，华居公司称办理出厂合格证不需要该公司提供资料及配合。
华居公司另以永通公司未提交可以证明混凝土合格的相关资料为由，申请对1#甲乙商住楼、2#甲乙商住楼的工程质量进行鉴定。
一审法院邮寄送达诉状副本、应诉通知书、限期举证通知书、民事诉讼风险提示书、诚信诉讼提示书，邮寄地址与华居公司在上诉状中自认的地址一致，送达回证载明：法人委托人指示拒收。一审法院于2013年6月3日到华居公司留置送达了2013年6月7日开庭的传票并进行了拍照。
上述事实，有永通公司提供的十一份销货单据、买卖合同、鉴定申请书以及双方当事人陈述等证据在案为证。
本院认为：华居公司虽对两份合同上的印章提出异议，但未提交相反证据证明或申请鉴定，而且华居公司在二审诉讼中认可与永通公司之间存在买卖混凝土的业务关系，因此，对永通公司提交的两份买卖合同的效力予以确认。华居公司收货后应当按照合同约定支付相应货款。华居公司对一审认定其应当承担永通公司支付的律师代理费32676元未提出异议，予以确认。现双方争议的焦点问题是：一、华居公司是否欠永通公司货款及数额；二、华居公司是否应支付全部拖欠货款；三、一审判决华居公司按照拖欠货款额2513550元的30%承担违约金754065元是否过高；四、一审程序是否违法。
关于焦点问题一，即华居公司是否欠永通公司货款及数额。对永通公司提交的十一份销货对账明细表，华居公司应当申请收料人员到庭确认其真实性，而华居公司仅以当时的收料人员已不在公司为由不认可该组证据，其理由不充分，应当承担不利的法律后果。因此，对永通公司提交的十一份销货对账明细的证明力予以认定，据此确认永通公司在2012年7月至11月期间共向华居公司供应混凝土价值3168950元。永通公司自认华居公司已经付款710000元，二审中，华居公司未提交其付款额超过永通公司自认的710000元，在本院要求其提交的书面说明中也未对此进行核实，应承担不利的法律后果，故华居公司欠永通公司货款数额应为2458950元。
关于焦点问题二，即华居公司是否应支付全部拖欠货款。按照买卖合同约定的付款期限，即华居公司每月（以初次供货之日算起）向永通公司支付双方签字认可数量货款的85%，余款待商砼供完后，《预拌混凝土出厂合格证》办理完毕一次性付清。本案中，永通公司提交的十一份销货对账明细显示华居公司对2012年7-11月份每月的供货量均进行了确认，华居公司应当在最后一次供货即2012年11月29日后的下月付至合同总货款的85%，即2693607.50元。而华居公司在2012年10月18日至2012年11月28日期间仅支付710000元，尚欠1983607.50元。关于剩余15%的货款，双方合同约定付款条件是待商砼供完后，《预拌混凝土出厂合格证》办理完毕一次性付清。永通公司认可未办理出厂合格证，而原因是华居公司未按照合同约定提供办理出厂合格证所需的交货检验记录及相应检测报告，华居公司称办理出厂合格证不需要该公司提供资料及配合。从双方签订的两份买卖合同第四条第三款的约定来看，华居公司负有及时为永通公司提供交货检验记录及相应检测报告的义务，以配合永通公司办理出厂合格证。依据合同法第一百五十七条的规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。华居公司收货也应当及时检验，而且本案的标的物是混凝土，其用于建筑工程后，如不符合质量标准，可能影响整个工程质量，华居公司作为买受人更应该及时检验。因此，无论是合同约定、法律规定或鉴于本案标的物的特殊性，华居公司均应当及时对混凝土进行检验并出具相应的检验记录及检测报告。本案中，从永通公司最后一次供货即2012年11月29日至今已超过一年半的时间，而华居公司并未提交交货检验记录及检测报告，以配合永通公司办理出厂合格证，参照合同法第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。故视为剩余15%货款的付款条件已经成就，华居公司应当向永通公司支付剩余15%的货款475342.50元。对华居公司关于永通公司未提供出厂合格证，其不应当付款的主张，不予支持。华居公司关于永通公司未开具发票其不应当付款的主张，根据合同的约定，永通公司开具发票和华居公司付款应同时履行，华居公司付款并非以永通公司开具发票为前提条件，永通公司也同意在华居公司付款后开具相应发票。故对华居公司以永通公司未开具发票为由拒付剩余货款的主张，亦不予支持。
关于焦点问题三，即一审判决华居公司承担违约金754065元是否过高。因双方签订的两份买卖合同对货款的85%和15%的付款时间均约定了不同的付款期限，因此，按照合同的约定，违约金应分别计算。永通公司以华居公司拖欠的全部货款为基数计算违约金，不符合合同约定，不予支持。其中，2012年6月26日的合同，永通公司从2012年7月3日开始供货，按照合同约定的“以初次供货之日算起”一个月的付款期限，华居公司应当在每月的3日支付上月应付货款的85%，该合同项下最后一次供货是2012年11月3日，则华居公司应当在2012年12月3日支付至该合同项下总货款的85%，即1726925元×85%=1467886.25元；2012年6月27日的合同，永通公司从2012年7月22日开始供货，按照合同约定的“以初次供货之日算起”一个月的付款期限，华居公司应当在每月的22日支付上月应付货款的85%，该合同项下最后一次供货是2012年11月29日，则华居公司应当在2012年12月22日支付至该合同项下总货款的85%，即1442025元×85%=1225721.25元。华居公司截止到2012年11月28日仅支付货款710000元，因该710000元不足以支付任一合同项下的货款，双方也未明确约定用于支付哪笔货款，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。确认该710000元应当首先用于支付先到期的2012年6月26日合同项下的货款1726925元。因此，2012年6月26日合同项下华居公司欠款757886.35元未付，华居公司应当从2012年12月4日起按757886.35元计算违约金；2012年6月27日合同项下的欠款1225721.25元从2012年12月23日起计算违约金。关于剩余15%的货款475342.50元，因无法依据合同约定确定付款时间，本院确认从永通公司起诉之日即2013年4月23日开始计算违约金。永通公司二审同意以一年期人民银行基准贷款利率的四倍即年利率24%计算违约金，而不再按照合同约定的所欠货款每日千分之三计算，系对自己实体权利的处分，不违反法律行政法规的强制性规定，而且从华居公司最后一次付款至今已超过一年的时间，华居公司尚有78%的货款未付，华居公司不付款也存在主观上的故意，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，对永通公司要求按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金，予以支持。按照以上确认的金额、起算时间及利率计算至永通公司二审主张的截止日期2014年6月23日，华居公司应承担的违约金数额为854446.16元，已超过一审判令华居公司应承担的违约金754065元。故对华居公司要求对一审确定的违约金数额进行调整的主张，不予支持。
关于焦点问题四，即一审程序是否违法。一审法院邮寄送达诉状副本等材料，邮寄地址与华居公司在上诉状中自认的地址一致，而华居公司拒收，应承担不利法律后果。2013年6月3日，一审法院到华居公司留置送达传票后还进行了拍照，可以确认一审法院已经送达了开庭传票，华居公司虽主张未收到传票，但未提交反驳证据，不予支持。
至于华居公司庭审中要求对使用涉案混凝土的工程质量进行鉴定的申请，永通公司二审提交的潍坊市建筑工程质量监测站出具的试验报告，均载明了工程名称是潍水新村1、2号甲乙楼，至于报告出具时间与供货时间不一致的问题，永通公司也已给予合理解释，故应当采信。据此确认永通公司交付的混凝土达到了设计强度要求。而且混凝土是否符合合同约定与整个工程质量是否合格之间并不具备必然的因果关系，因此，对华居公司以永通公司未提供证明混凝土合格的相关材料为由要求对工程质量进行鉴定的申请，不予采纳。
综上，上诉人华居公司关于不应支付所欠货款、违约金过高以及一审程序违法的上诉理由均不成立，不予支持；因被上诉人永通公司一审计算供货总值错误，导致一审认定华居公司的欠款数额有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2012）坊峡商初字第147号民事判决的第二项，即“被告潍坊华居建筑安装有限公司支付原告潍坊永通工程有限公司违约金754065元、代理费32676元，于判决生效后十日内付清”，第三项，即“被告潍坊泰和隆房地产开发股份有限公司对上述第一、二项支付款项承担连带清偿责任”，第四项，即“驳回潍坊永通工程有限公司的其它诉讼请求”；
二、变更山东省潍坊市坊子区人民法院（2012）坊峡商初字第147号民事判决的第一项为：上诉人潍坊华居建筑安装有限公司支付被上诉人潍坊永通工程有限公司混凝土款2458950元，于判决生效后十日内付清，潍坊永通工程有限公司收到货款的同时向潍坊华居建筑安装有限公司开具相应发票。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40122元，财产保全费5000元，共计45122元，由上诉人潍坊华居建筑安装有限公司、原审被告潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司负担40000元，被上诉人潍坊永通工程有限公司负担5122元；二审案件受理费40122元，由上诉人潍坊华居建筑安装有限公司、原审被告潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司负担40000元，被上诉人潍坊永通工程有限公司负担122元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一四年七月一日
书 记 员 赵泓惠