河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终80号
上诉人（原审原告）：姬长水。
委托代理人：张跃华，汝阳县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：梁诺。
委托代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。
上诉人姬长水因与被上诉人梁诺合伙纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2015）汝民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姬长水及其委托代理人张跃华，被上诉人梁诺及其委托代理人陈志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月份，县政府取缔所有粘土砖厂，给柏树乡分配指标煤矸石砖厂1个、页岩砖厂2个；柏树乡政府给水磨村分配一煤矸石砖厂指标，为禁止继续生产粘土砖并规定每个生产企业交纳押金20万元。原、被告自愿结合，争取到在水磨村建造煤矸石砖厂的指标后，为交纳“20万元粘土砖押金”，梁诺出资17.9万元，姬长水出资2.1万元，建设该煤矸石砖厂的立项、审批、环评等手续的其它资金实际系被告梁诺出资。煤矸石砖厂建成后，2008年9月23日由被告梁诺申请，工商登记为汝阳县福星新型墙体材料有限公司（注册资本200万元，实收资本40万元，法人代表人梁诺，股东2名，梁诺出资30万元，梁卫星出资10万元），原告未参与经营管理。2009年3月29日，被告与案外人田恒远、冯兴祥签订合伙协议，以其公司原有固定资产、机器设备、租赁场地等财产权及营业执照、资质手续作价200万元作为出资额，田恒远出资396.8886万元，冯兴祥出资80万元，其三人合伙经营该公司的煤矸石砖厂，至2014年10月20日经清算该公司严重亏损，被告梁诺和冯兴祥退出合伙。上述事实，有原、被告陈述、辩论、和证人证言及书面证据在卷质证，足以认定。
原审法院认为：本案系为合伙侵权纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，并应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案原、被告有合伙成立新型煤矸石砖厂的意向，但原告没有合伙协议，就涉案的煤矸石砖厂，除交纳“粘土保证金”外，原告没有出资，没有参加经营、管理，对盈余分配和债务承担既没约定，也未实际享有或承担。原告主张的合伙关系不能成立，要求被告支付其100万元的请求，缺乏合同及法律依据。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告姬长水的诉讼请求。诉讼费13800元，由原告姬长水承担。
姬长水不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。事实是被上诉人以汝阳县人民政府和柏树乡人民政府分配给原被告（原两个粘土砖厂）的“煤矸石新型墙材烧结砖厂指标”企业手续作价贰佰万元（无形资产），做为股份投资。上诉人应分得l00万元。被上诉人没有另外投资1分钱。原有固定资产、机器设备是无偿归砖厂使用的。并且上诉人没有参与使用。该煤矸石新型墙材烧结砖厂指标被被上诉人使用8年之久。汝阳县人民法院认定该200万元是被上诉人以公司原有固定资产、机器设备、租赁场地等财产权及营业执照、资质手续作价200万元是错误的，“原有固定资产、机器设备”是杜撰的，是合同中没有的。柏树乡收取的为防止做粘土砖监督押金已被检察机关以乱收费收缴，并且与本案不属于同一法律关系。另外被上诉人的证人是被上诉人的利害关系人。并且证明的事实只有“福星新型墙体材料有限公司合伙协议”是真实的。其它完全是不实之词，不应该采信。二、适用法律错误。上诉人在诉讼时就没有提出与被上诉人合伙经营，被上诉人与案外人共同经营，上诉人没有异议。上诉人也没有提出分配经营收入。而汝阳县人民法院以合伙经营、共同劳动分配盈余，参加经营、管理，对盈余分配等……原告主张的合伙关系不能成立。完全是错误的。因此使用法律是错误的。三、判决错误。根据汝阳县人民政府和柏树乡人民政府分配给我们二人（原两个粘土砖厂）的煤矸石新型墙材烧结砖厂指标，按照当初的口头合同约定：被上诉人不能独立占有和使用，但事实是：不但该煤矸石新型墙材烧结砖厂指标被被上诉人占有使用，还用该煤矸石新型墙材烧结砖厂指标以200万元的无形资产作价投资，有2012年元月1日被上诉人与田恒远、冯兴祥的合伙协议为证。汝阳县人民法院没有对该合法约定给予判决是错误的。综上所述：请求：1、依法撤销汝阳县人民法院（2015）汝民初字第329号民事判决书；2、请求依法判令被上诉人支付上诉人壹佰万元（无形资产）；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
梁诺答辩称：一、上诉人的上诉理由没有事实根据，上诉观点和理由不能成立。1、上诉人称答辩人以煤矸石新型墙材烧结砖厂指标所办理的经营手续作价200万元（无形资产）入股与案外人合伙经营，上诉人应分得该200万元（无形资产）中的100万元，没有事实依据。2、答辩人是在自己投资的原“汝阳县柏树乡水磨福利砖厂”所有资产、设施、厂地的基础上，答辩人先后向国土、环保、安监等政府申请立项、土地利用选址审查、报批等手续，在取得政府许可的情况下，于2008年9月24日合伙出资成立了汝阳县福星新型墙体材料有限公司。该公司从前期的审批及注册成立和资金的支出上诉人均没有参与和出资，答辩人及公司股东决定将公司与案外人合伙经营，上诉人既不是公司的股东，又没有向公司进行出资，双方更不存在合伙关系，上诉人无权干涉公司运营方式。二、上诉人过度夸大及错误的对砖厂指标理解。1、涉案砖厂指标本身不具有任何价值属性。2007年各级政府出台关闭实心粘土机砖厂文件，推广应用新型墙体材料新技术。在汝阳县政府关闭实心粘土机砖厂文件发出后，答辩人积极响应主动申请关闭，是汝阳县第一家被发改委立项，在将自己原水磨村福利砖厂的生产工艺，改造成新型煤矸石粉煤灰墙体砖企业。因新型煤矸石粉煤灰墙体砖厂要淘汰原有设备，还需重新投资改造资金几百万元，当时因改造资金问题全县砖厂指标无人结合作废的也不在少数，所以政府特意强调指标结合后“不得半途而废”。2007年11月上诉人虽提出愿意和答辩人结合一个指标但自始不出资。上诉人自己的汝阳县柏树乡五龙村黏土砖厂，一直生产到2008年4月份被政府拆除后才停止。2、上诉人所称的砖厂指标不具有无形资产的属性特征，不属于法律意义上的无形资产。根据法律规定无形资产是指专利权，非专利技术，商标权，著作权。政府指标不是无形资产。三、汝阳县福星新型墙体材料有限公司合伙经营至2014年10月20日，因市场经济形势原因严重亏损解除合伙关系，经合伙人散伙清算公司实际亏损高达6694624元。如果上诉人在要求享有利益的同时也应当承担亏损责任，不能光要权利不承担义务。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，使用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：本案双方当事人在2007年自愿结合取得煤矸石砖厂指标后，虽有合伙成立新型煤矸石砖厂的意向，但双方并未实际共同出资经营，姬长水仅交纳了“粘土保证金”2.1万元，该款已被相关机关收缴。就涉案的煤矸石砖厂，姬长水没有出资，也没有参加经营、管理，梁诺与田恒远、冯兴祥合伙经营该厂时，是以该厂原有的固定资产、机器设备、租赁场地等财产权及营业执照、资质手续等作价200万元，并非仅以煤矸石砖厂指标作价200万元，且该煤矸石砖厂已严重亏损，故姬长水要求梁诺支付其100万元的请求依据不足，不予采信；原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人姬长水负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一六年五月十日
书记员 李亚丹