广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汕中法民一终字第183号
上诉人（原审被告）彭某权，男，汉族。
委托代理人彭童峰，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人纪旭龙，广东明捷律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）郑某璇，女，汉族。
委托代理人许佩勤，广东格度律师事务所律师。
委托代理人佘植昭，广东格度律师事务所律师。
上诉人彭某权因与上诉人郑某璇离婚纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2011）汕金法民一初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年8月13日不公开开庭进行了审理，上诉人彭某权及其委托代理人彭童峰、纪旭龙，上诉人郑某璇及其委托代理人许佩勤、佘植昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，彭某权和郑某璇于2000年认识谈婚，2002年1月24日办理结婚登记手续，同年8月8日生育女儿彭某某。在婚后共同生活期间，因郑某璇怀疑彭某权经常出入夜总会酗酒、打麻将赌博成性、有第三者等而经常发生纠纷。双方于2010年年底开始同室分居。2011年3月18日，彭某权与郑某璇发生纠纷并殴打郑某璇，致郑某璇头部和胸部损伤。郑某璇于当日向汕头市公安局龙湖分局龙珠派出所报警，并于同月21日到汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，至同月30日出院。经该院诊断，郑某璇的损伤为：1.闭合性胸外伤：胸壁软组织挫伤，左侧胸腔出血；2.头部外伤：脑震荡，头枕部软组织挫伤。郑某璇住院治疗共九天，支付医疗费14466.60元、护理费1400元。2011年4月9日，汕头市公安局龙湖分局对郑某璇的伤情进行法医学鉴定，结论为：郑某璇已构成轻微伤。同年8月1日，该分局对彭某权殴打郑某璇的行为处以行政拘留五日的处罚。2011年1月6日，郑某璇诉至原审法院，要求与彭某权离婚。同年3月22日，原审法院判决驳回郑某璇的离婚请求。该判决生效后，郑某璇和彭某权继续分居至今。同年10月11日，郑某璇再次向原审法院提起离婚诉讼。
另查明，郑某璇、彭某权于2004年9月24日分别以双方的名义、彭某权的名义向广东龙光（集团）有限公司购买本案讼争房产中的住宅房产一套、车位一个。本案诉讼期间，原审法院根据郑某璇的申请，依法委托深圳市同致城土地房地产估价顾问有限公司汕头分公司对上述讼争房产的市场价值进行评估。该评估机构于2012年8月8日作出评估结论：住宅房产的市场价值为1542100元；车位的市场价值为247900元，合计为1790000元。郑某璇支付评估费6975元。郑某璇、彭某权婚后购买的索尼52寸彩电一台、冰箱一台、洗衣机一台、空调机三台，现存放在讼争房产中。双方一致同意该电器的市场价值按30000元确定。彭某权于2005年11月13日以其名义向罗XX购买粤D670**号小型客车一辆（所有人为林XX），价款为74000元。该车辆现由彭某权使用，至今未办理所有权变更登记手续。诉讼期间，双方一致同意该车辆归彭某权所有，彭某权补偿郑某璇4000元。
郑某璇于2002年10月29日以其名义在中行XX分行开立定期储蓄账户一个。截至2012年10月29日，该账户的存款及利息共计26000元。郑某璇以其名义在安信证券XX营业部开立账户一个。截至2013年4月9日，该账户的股票市值为23941.50元、资金余额为1242.02元，合计为25183.52元。彭某权于2002年5月29日以其名义在工行XX支行开立活期存款账户一个。截至2002年6月7日，该账户的存款金额累计为747590元。彭某权自2003年5月15日至2004年9月30日期间，分为八次支取全部存款后，于2004年9月30日销户。彭某权以其名义在安信证券XX营业部开立账户一个。截至2012年8月31日，该账户的股票市值为74931.54元、资金余额为2964.48元，合计为77896.02元。彭某权于2003年1月17日以其名义在中行XX支行开立活期存款账户一个。截至2011年6月21日，该账户的存款余额为2136.79元。彭某权于2006年6月9日以其名义在交行XX支行开立整存整取储蓄账户一个。该账户自2011年1月1日起至2012年8月31日止的存款本金及利息合计为20429.54元。彭某权于2012年8月31日将该存款全部支取并销户。
彭某权、郑某璇均没有婚前个人所有的房产。郑某璇每月经济收入总额为8500元，彭某权每月经济收入总额为6700元。诉讼期间，原审法院就郑某璇、彭某权离婚后，婚生女儿彭某某愿意与郑某璇还是彭某权共同生活的问题征询彭某某的意见，彭某某表示其愿意与彭某权一起生活。本案经原审法院主持调解，郑某璇、彭某权虽对离婚、部分夫妻共同财产的分割达成一致意见，但因双方对孩子抚养、部分夫妻共同财产的分割、损害赔偿等问题意见不一，致调解无法达成协议。
原审判决认为，郑某璇、彭某权婚后由于未能正确处理夫妻关系，化解夫妻矛盾，尤其是彭某权对郑某璇使用家庭暴力，致双方持续分居已逾二年，互不履行夫妻义务，夫妻关系名存实亡，夫妻感情确已破裂。现双方一致同意离婚，依法予以照准。关于婚生女儿彭某某的抚养问题。郑某璇、彭某权均要求抚养彭某某，且双方也均有抚养能力和条件。但考虑到彭某某已年满十周岁，且有相应的民事行为能力，其已表示愿意与彭某权共同生活，如能尊重其意愿，对其健康成长较为有利，因此彭某某可由彭某权抚养。因彭某权已表示愿意独自负担彭某某的抚养费，依据当事人意思自治原则，予以照准。关于探望彭某某的问题。郑某璇依法享有探望彭某某的权利，彭某权则有协助的义务。为保障彭某某学习、生活环境的稳定性，郑某璇探望彭某某的次数不宜过于频繁，以每月探望两次、每次两天为宜。
关于夫妻共同财产的分割，应根据“同等条件下照顾女方、照顾无过错方、尊重当事人意愿”的原则。彭某权实施暴力行为存在过错，依法应适当少分夫妻共同财产。鉴于彭某权过错程度轻微，其少分比例不宜过大，彭某权可分得夫妻共同财产总额的40%。郑某璇系无过错方，可分得夫妻共同财产总额的60%。彭某权认为夫妻共同财产应均等分割，其即使有过错，也只是适当补偿郑某璇的抗辩，缺乏理由和法律依据，不予采纳。关于损害赔偿的问题。彭某权实施家庭暴力造成郑某璇人身损害和精神创伤，故彭某权依法应承担损害赔偿责任，即应赔偿郑某璇的医疗费、护理费和精神损害抚慰金。考虑到郑某璇精神损害程度较为轻微，精神损害抚慰金赔偿数额不宜过高，可酌定为2000元。郑某璇请求赔偿精神损害抚慰金5000元中的高出部分，原审法院不予支持。虽然彭某权实施家庭暴力并非郑某璇提起第一次离婚诉讼的主因，但却是第二次离婚诉讼的诉因，也是导致郑某璇、彭某权夫妻感情彻底破裂的原因之一。彭某权以第一次离婚诉讼不是家庭暴力所引起，进而否定家庭暴力导致郑某璇提起第二次离婚诉讼的事实，并以此为由认为夫妻感情破裂并非家庭暴力问题所致，不应赔偿郑某璇医疗费、护理费和精神损害抚慰金的抗辩，理由不能成立，也缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条第二款、第三十八条第一款、第二款、第三十九条第一款、第四十六条第（三）项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十三条第二款、第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、准予郑某璇与彭某权离婚。二、婚生女儿彭某某由彭某权抚养，抚养费由彭某权承担。三、自2013年6月1日起至彭某某十八周岁止，郑某璇可于每月第二周和第四周的周六上午九时到彭某权住所带出彭某某共同生活，至次日晚上六时前将彭某某送回彭某权住所。四、自本判决生效之日起，XX市XX路182号XX花园1区4幢1002号房及该花园1区地下室333号车位归郑某璇所有，郑某璇按上述房产评估价值1790000元的40%即716000元补偿彭某权。彭某权于本判决生效之日起三十日内自行迁出上述房屋。郑某璇于本判决生效之日起六十日内，向房屋产权登记管理部门办理上述房产的产权登记变更手续，所需费用由郑某璇承担。郑某璇在办理产权登记变更手续时，如果需要彭某权协助，彭某权应无条件予以协助。五、现存放于上述房屋中的索尼牌52寸彩色电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、空调机三台归郑某璇所有，郑某璇按该电器现值30000元的40%即12000元补偿彭某权。六、现由彭某权使用的粤D670**号小客车归彭某权使用，彭某权补偿郑某璇4000元。七、现分别由郑某璇、彭某权掌管的银行存款、股票价值和资金余额51183.52元、848052.35元，合计899235.87元，郑某璇分得60%即539541.52元，彭某权分得40%即359694.35元。除现由郑某璇、彭某权各自掌管的银行存款、股票市值和资金余额归各自所有外，彭某权还应将其掌管的郑某璇应分得款额的差欠部分488358元（郑某璇应分得款额539541.52元-郑某璇已掌管款额51183.52元）付给郑某璇。八、彭某权赔偿郑某璇医疗费、护理费、精神损害抚慰金合计17866.60元（14466.60元＋1400元＋2000元）。九、上述判决的第四、第五、第六、第七、第八项相抵后，郑某璇应付给彭某权217775.40元【（郑某璇应付给彭某权的款额：716000元＋12000元=728000元）－（彭某权应付给郑某璇的款额：4000元＋488358元＋17866.60元=510224.60元）】，于判决生效之日起二十日内给付。十、驳回郑某璇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6353元，由郑某璇负担3812元，彭某权负担2541元。郑某璇已预交费1200元，还应补交2612元。郑某璇、彭某权于判决生效起七日内各向原审法院交纳受理费2612元、2541元。本案评估费6975元，由郑某璇负担4185元，彭某权负担2790元。评估费郑某璇已预付，彭某权负担的评估费于判决生效之日起二十日内直接付还郑某璇。
上诉人彭某权不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决夫妻共同财产中的房子和车位归郑某璇所有的事实认定错误和适用法律错误。原审法院判决孩子归彭某权独自抚养，郑某璇无需给付抚养费，但却把房产判给郑某璇，郑某璇每月收入高于彭某权，能自食其力解决日后的房子、生活问题。而没有这套房子则失去了居住场所，且需要抚育女儿彭某某，为了能让孩子有稳定良好的成长环境，彭某权认为应该判决房产归其所有。车位的登记人是彭某权，为免于繁琐的变更手续，应该判决车位归其所有，并给予郑某璇适当的补偿。另外根据《婚姻法》的规定，离婚时分割财产应该以照顾女方和子女的权益为原则，但一审判决中只单纯照顾到女方的权益，忽略了对孩子的照顾。2、判决郑某璇探视期间可将其带出过夜不恰当。彭某某现在读小学五年级，学习生活比较繁重与紧张，如由郑某璇每月可带两次外出过夜不利于孩子的生活和学习，应改为当天探视。3、判决财产按四六比例分割无事实与法律依据。双方矛盾升级是双方的原因，不能单纯推卸在彭某权身上，对于暴力事件，彭某权已受到行政处罚，不能因为其轻微过错而把财产按四六比例分割。另外法律规定实施家庭暴力的，无过错方有权请求损害赔偿，而不是直接少分，原审法院对彭某权少分财产的判决无法律依据。郑某璇在婚姻存续期间有第三者，也是离婚的过错方，但原审法院并未对此作进一步审查。4、判决认定的747590元资金属于夫妻共同财产是错误的。上述存款是他人以彭某权名义开立账户寄放的存款。郑某璇在一审时虽有主张银行共有存款1134664.31元，但并未提供证据证明该款项的构成，而根据郑某璇的举证，仅能证明彭某权在工行XX支行销户时支出131782.58元。原审法院自动选择该账户的最高存款额747590元审查认定为夫妻共同财产是无事实和法律依据。5、原审判决没有认定郑某璇在诉讼期间转走财产38000元这事实是错误的。彭某权提供的材料虽然是复印件，但法院可依法查询到该笔存款的去向，可原审法院怠于查询，以致作出错误的结论。6、原审判决认定20439.54元是夫妻共同财产并予以分配是错误的。该款是夫妻共同财产，但于2012年8月31日因支付父亲的医疗和生活等其他费用，已支出消费完毕，一审判决把已消费款项再次分配是无法律依据。7、原审判决赔偿郑某璇医药费、护理费、精神损害抚慰金是错误的。首先这不是由于家庭暴力引发的，而是双方争吵中的意外；其次彭某权已受到行政处罚，得到了应有的惩戒；最后支付的款项性质也是夫妻共同财产，逻辑上自相矛盾。综上，请求二审法院撤销原审判决第（三）、（四）、（五）、（七）、（八）、（九）项判决；改判郑某璇探视彭某某只能当天探视，不能带出过夜；XX花园1区4幢1002号房及地下333号车库归彭某权所有，彭某权按评估价的50%即895000元补偿郑某璇；改判现存放在上诉房屋中的索尼牌52寸彩色电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、空调三台归彭某权所有，后彭某权按该电器现值30000元的50%即15000元补偿郑某璇；其次对双方银行存款、股票市值和资金重新调查后按50%的比例重新分配；改判驳回郑某璇要求彭某权赔偿医药费、护理费、精神损害抚慰金的诉讼请求。
上诉人郑某璇不服原审判决，向本院提起上诉称，1、女儿彭某某应由郑某璇抚养，彭某权每月承担抚养费2000元。女儿一直由郑某璇照顾，且正处于青春期，正是长身体长见识的阶段，由母亲照顾更为适合。另外彭某权有家庭暴力的倾向，明显不适合照顾孩子。2、彭某权在农行XX分行的存款285040元应认定为夫妻共同财产。该款项是2006年支出，彭某权解释是用于讼争房产的装修，但事实该装修是2009年。彭某权无法解释其合理消费，应认定为夫妻财产依法分割。请求维持原审判决中第（一）、（四）、（五）、（六）、（八）项判决；改判女儿彭某某由郑某璇抚养，彭某权每月承担抚养费人民币2000元；中国农业银行股份有限公司XX分行存款285040元依法分割；一、二审诉讼费用由彭某权承担。
针对上诉人彭某权的上诉，郑某璇答辩认为，1、原审法院认定的彭某权存在家庭暴力的事实清楚、证据确凿。在婚姻存续期间，彭某权多次对其使用家庭暴力，原审法院认定彭某权为过错方，依法少分夫妻共同财产，以四六比例分割是合理合法的。2、彭某权的上诉理由缺乏法律依据，故意曲解判决的内容，盲目与郑某璇争夺女儿的抚养权。3、彭某权捏造郑某璇在婚姻期间有第三者是为了掩盖自己的过错行为，相反是彭某权为了销毁自己有第三者的证据，对郑某璇使用家庭暴力。4、原审判决认定747590元属夫妻共同财产正确，该财产在婚姻存续期间获得，由彭某权提取后掌控，虽主张是朋友寄存，但无法提供证据证明其主张。5、彭某权声称郑某璇在一审诉讼期间转移财产38000元，不能成立，其提供的证据缺乏真实性，不具证据效力，另外一审法院查询的账户明细并没有显示该笔存款。6、彭某权称20439.54元（实为20429.54元）的夫妻共同财产用于父亲的医疗和其他费用，没有证据支持他的主张。7、原审判决彭某权赔偿医药费、护理费、精神损害抚慰金是正确的。证据均显示彭某权实施家庭暴力，依法应对郑某璇进行赔偿，其所受到的行政处罚不能代替民事赔偿。8、彭某权在中国农业银行股份有限公司XX分行中的存款285040元应依法作为夫妻共同财产进行分割。该笔款项并非用于房产装修，其提取时间与装修时间不吻合，且彭某权无法合理解释该笔款项的合理消费，应认定为夫妻共同财产依法分割。9、依法应改判女儿归郑某璇抚养，彭某权每月承担抚养费人民币2000元。女儿一直由郑某璇照顾，且正处于青春期，正是长身体长见识的阶段，由母亲照顾更为适合。另外彭某权有家庭暴力的倾向，且嗜好打麻将，经常外出不归家，明显不适合照顾孩子。综上，请求二审法院驳回其上诉请求。
上诉人彭某权在法定的提交答辩状期间内没有提交答辩状。当庭答辩认为，1、女儿彭某某选择跟随彭某权一起生活系其真实意思表示，原审判决女儿归彭某权抚养符合法律的规定。2、对于285040元的款项，原审判决已认定用于装修，我方也可以提供装修事实的证据，郑某璇否认该事实没有依据。请求二审法院驳回其上诉请求。
本院查明，原审判决认定的事实除部分夫妻共同财产认定事实不清外，其他均与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，彭某权、郑某璇虽经自主认识谈婚，但双方自2010年年底开始同室分居并两次提起离婚诉讼，且本案双方均同意离婚，故原审判决解除双方婚姻关系，事实清楚，依据充分，应予维持。本案二审争议的焦点在于婚生女儿彭某某的抚养权、夫妻共同财产分割的问题。
关于婚生女儿彭某某的抚养问题，因彭某某已年满十周岁，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条关于“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，原审法院经征询彭某某随父或随母生活的意见后，判决彭某某由彭某权进行抚养，郑某璇每月两次探视彭某某，事实根据与法律依据充足，应予维持。郑某璇上诉请求抚养婚生女儿彭某某；彭某权上诉主张原审判决确定每月探视两次过长，应予变更，均依据不足，不予支持。
关于夫妻共同财产分割的问题。彭某权在婚姻存续期间实施家庭暴力致双方感情破裂，属有过错方，原审判决据此从照顾无过错方、保护妇女合法权益角度出发，按照40%与60%的比例分割夫妻共同财产，依法有据，应予支持。彭某权上诉主张原审判决确定财产分割比例不当，依据不足，不予支持。关于XX花园1区4幢1002号房及地下车库的归属问题，由于郑某璇系无过错方，且双方分居后女方仍居住在该房屋内，从保护女方权益和照顾无过错方的角度出发，原审将上述房产判归郑某璇，并由郑某璇按财产分割比例支付对价给彭某权，处理恰当，应予维持。彭某权上诉主张小孩归其抚养，故房产应由其取得，依据不足，不予支持。关于工行XX支行747590元存款的问题，经查，该笔款项于2004年9月30日前已全部取出并销户，至今已近十年，因财产分割应以双方实际存在的款项为分割基准，彭某权在本案主张该笔款项早已被消费，郑某璇也未能证实该笔款项仍存在并被彭某权占有，故原审判决认定该款属夫妻共同财产并进行分割，处理不当，本院予以纠正。彭某权上诉主张该笔款项不能作为夫妻共同财产予以分割，依据充分，本院予以支持。关于农行XX分行285040元存款、中行XX分行XX支行存款38000元的问题，因彭某权已举证证明285040元存款用于讼争房产的装修；郑某璇已举证证明存款38000元系他人款项并已付还他人。对此双方虽均提出异议但未能提供相应依据，故原审判决均未认定为夫妻共同财产予以分割，处理恰当。双方各自提起的上诉主张均未能成立，本院不予支持。
关于损害赔偿的问题，虽然彭某权因实施家庭暴力被行政处罚，但并不因此可免除其应承担郑某璇因家庭暴力造成各项损失，原审判决依据郑某璇提供相关证据确定其损失并在本案一并处理，依据充足，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2011）汕金法民一初字第518号第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（八）、（十）项判决及诉讼费分担部分。
二、变更汕头市金平区人民法院（2011）汕金法民一初字第518号判决第（七）项为：现分别由郑某璇、彭某权掌管的银行存款、股票市值和资金余额51183.52元（26000元＋25183.52元）、100462.35元（77896.02元＋2136.79元＋20429.54元），合计151645.87元，郑某璇分得60%即90987.52元，彭某权分得40%即60658.35元。现除双方各自掌管的银行存款、股票市值和资金余额归各自所有外，彭某权还应将其掌管的郑某璇应分得款差欠部分39804元（原告应分得款项90987.52元-原告已掌管款额51183.52元）付给郑某璇。
三、变更汕头市金平区人民法院（2011）汕金法民一初字第518号判决第（四）项为：XX市XX路182号XX花园1区4幢1002号房及该花园1区地下室333号车位归郑某璇所有，郑某璇按上述房产评估价值1790000元的40%即716000元补偿彭某权。
四、变更汕头市金平区人民法院（2011）汕金法民一初字第518号判决第（九）项为：上述各项相抵后，郑某璇应付给彭某权666329.4元（716000元＋12000元－39804元－4000元－17866.60元）。郑某璇应于本判决生效之日起十五日内将上述款项支付彭某权，彭某权应于收取款项之日起三十日内自行迁出上述房屋。郑某璇于付清款项之日起六十日内，向房屋产权登记管理部门办理上述房产的产权登记变更手续，所需费用由郑某璇承担。郑某璇在办理产权登记变更手续时，如果需要彭某权协助，彭某权应无条件予以协助。
二审案件受理费12706元，由彭某权负担6706元，由郑某璇负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 吴晓如
审判员 程 旋
二〇一四年一月十五日
书记员 曾 曼