贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第285号
上诉人（原审原告）李建平，男，1954年4月30日出生，汉族。
委托代理人姜汉，贵州铁汉律师事务所律师。
委托代理人王昌权，贵州铁汉律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司贵州省分行（以下简称交行省分行），住所地贵阳市云岩区省府路4号。
负责人王毅峰，该行行长。
委托代理人赵福晓，贵州衡一律师事务所律师。
委托代理人李玉明，贵州衡一律师事务所律师。
上诉人李建平因与被上诉人交行省分行劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民三初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告李建平于1990年调入被告交行省分行工作，因涉嫌受贿罪于1998年1月9日被逮捕，1998年9月取保候审，1999年4月5日贵阳市人民检察院以李建平犯违法发放贷款罪向贵阳市中级人民法院提起公诉，同年11月5日李建平被执行逮捕。2000年3月22日，贵阳市人民检察院向贵阳市中级人民法院递交了撤回起诉决定书，2000年3月29日贵阳市中级人民法院裁定准予贵阳市人民检察院撤回起诉，2000年4月19日贵阳市人民检察院作出不起诉决定书，认为李建平身为银行工作人员，违反法律规定，擅自向不符合贷款条件的兴河公司发放贷款130万元人民币，至今本息不能收回，使所在单位造成重大经济损失，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第九条第二款之规定，鉴于情节轻微，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款之规定，决定对李建平不起诉。此后李建平未回到被告处工作，但在原告李建平办理取保候审后被告一直每月向李建平发放人民币500元至2014年4月，该款支付至李建平妻子孔照辉银行卡帐户。2014年6月李建平向贵州省群众工作中心上访，要求被告为其办理退休，同年10月13日被告对李建平作出书面答复，内容为“李建平：2014年6月你到省群众工作中心上访，要求办理退休事项。在省群众工作中心主持下，我行就有关情况向你进行了说明，对你转移档案补记工龄的新要求作了研究，现答复如下：一、因你在任我行信托业务部主任期间，利用职务之便，擅自对外开具‘见证意见书’，搞违规经营和账外经营，使企业和银行蒙受重大经济损失，我行已于1999年11月8日对你作开除处分，故你不能在我行办理退休手续。二、你提出将个人档案转移至贵州日报下属公司在该公司退休，我行可以予以协助办理。但对由我行补记你工龄至退休日的要求，因你从1998年起16年未在我行上班，无工作年限事实，无工龄依据，我行无法也不能满足你的要求。”2014年12月12日，李建平向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年12月17日该仲裁委员会作出筑人劳仲不字（2014）第97号不予受理通知书，以李建平已超过法定退休年龄为由决定不予受理，李建平遂提起诉讼，请求确认原、被告之间存在劳动关系，由被告支付原告16年的工资约计320万元，并为原告补办16年社会保险。本案审理中，原、被告双方均举证证明了被告于1999年11月9日作出的筑交银发[1999]87号《交通银行贵阳分行关于对原信托部主任李建平作开除公职处分的决定》，内容为“鉴于李建平（1998年1月9日李建平因涉嫌受贿罪，经贵阳市人民检察院批准决定，由贵阳市公安局执行逮捕，1998年9月，李建平家属办理了李建平取保侯审；1999年11月5日李建平又因涉嫌违法发放贷款罪经贵阳市人民检察院决定，由贵州省公安厅执行逮捕。）在任我行信托业务部主任期间，利用职务之便，擅自对外开具‘见证意见书’，造成极为严重后果；搞违规经营和帐外经营，使企业和银行蒙受重大经济损失，经1999年11月8日党委会议研究决定，对李建平作开除公职处分”。原告李建平陈述曾多次向被告反映情况，要求安排工作，被告让其在家等候通知，该决定书于2014年4月27日才收到。被告陈述该决定书作出后即已向原告李建平送达。另查明，从2008年5月起，李建平社会保险五金（基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险）由贵州红华房地产开发有限公司（以下简称红华房开）参保缴纳。
原判认为，1999年11月5日李建平被执行逮捕，1999年11月9日被告行文对李建平给予开除公职处分，即为被告与李建平解除劳动合同关系。虽然贵阳市人民检察院对李建平作出不起诉决定书，但已认定李建平身为银行工作人员，违反法律规定，擅自向不符合贷款条件的兴河公司发放贷款130万元人民币，本息不能收回，使所在单位造成重大经济损失，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第九条第二款之规定。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（三）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；”的规定，被告对李建平作出开除公职的处理决定并无不当。被告已举证证明李建平的社会保险五金已从2008年5月由贵州红华房地产开发有限公司参保缴纳，故应认定李建平最迟于2008年5月已知晓其被被告除名的事实，本案被告答辩提出原告起诉已过诉讼时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的生效施行时间是2008年5月1日，根据该法第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案原告李建平于2014年12月12日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，显然已过仲裁时效。综上所述，对原告诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（三）项的规定，判决：驳回原告李建平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李建平负担。
原审宣判后，李建平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、原判决认定1999年上诉人与被上诉人就已经解除了劳动合同关系的认识错误。被上诉人是16年后才将1999年的除名决定首次送达给上诉人的，一份16年都没有向上诉人送达或告知的除名决定，显然已过法律时效，一份已过时效的决定明显不能解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系，不能作为判案的依据；2、上诉人于2014年年满60周岁到被上诉人处办理退休时，才首次被告知已被除名。上诉人提供了红华房开出具的证明，证实红华房开只是聘上诉人兼职了两年的法律顾问，并未与上诉人签订有任何建立劳动关系的手续。因此，原判决推定上诉人于2008年5月已知晓自己被除名的事实与实际情况严重不符。
被上诉人交行省分行答辩称，1、上诉人李建平16年未向被上诉人提供劳动，并且上诉人与红华房开至少于2008年起建立劳动关系，其与被上诉人当然不存在劳动关系；2、被上诉人1999年下发的开出李建平的决定合法有效，且该决定送达李建平已有16年时间，被上诉人不可能保存相关的送达证据16年，上诉人要求被上诉人提供送达证明于法无据，上诉人申请劳动仲裁已超过法定时效。
在二审审理中，李建平申请红华房开工作人员陈平作为证人出庭作证，证明李建平与红华房开并未建立劳动关系，红华房开为李建平缴纳社保是因为李建平身体差，医疗费用大，为帮助李建平就为其缴纳医保，但由于医保不能单独缴纳，因此就为李建平缴纳了五险。除此之外，二审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为，关于李建平的诉讼是否超过仲裁申请时效的问题。李建平于1998年1月9日被逮捕后，交行省分行并未与李建平解除劳动关系，1998年9月李建平取保候审后，交行省分行即停发李建平工资，并每月发放其生活费500元。在1999年4月5日贵阳市人民检察院以李建平犯违法发放贷款罪向贵阳市中级人民法院提起公诉，同年11月5日李建平被执行逮捕的情况下，交行省分行于1999年11月9日作出《交通银行贵阳分行关于对原信托部主任李建平作开除公职处分的决定》，李建平称交行省分行并未将该决定书送达自己，其不知被开出的事实。交行省分行称该决定已送达李建平，只是时间长达16年，现无法提供送达的证据。鉴于交行省分行在该决定书作出后，仍然向李建平每月发放500元生活费直到2014年4月李建平达法定退休年龄这一事实，本院对李建平的主张予以采信，对交行省分行的主张不予采信。根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》（法释（2004）8号）关于“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算”的规定，李建平与交行省分行之间劳动争议的仲裁申请期限应从2014年4月起算，李建平于2014年12月申请仲裁裁决并未超过仲裁时效，原判决以2008年5月红华房开为李建平缴纳社保时间作为李建平仲裁时效的起算时间，并认定李建平2014年12月申请仲裁已超过时效无事实及法律依据，本院依法予以纠正。
关于李建平与交行省分行是否存在劳动关系的问题。交行省分行虽然于1999年11月9日对李建平作出开除决定，但并未将决定书送达李建平，且仍然向李建平每月发放生活费直至2014年4月，因此应认定，交行省分行与李建平的劳动关系不因交行省分行1999年11月9日作出的开除决定而解除。但是鉴于李建平于2008年5月与红华房开建立了劳动关系，应认定，李建平以与其他单位建立劳动关系的实际行为解除了与交行省分行的劳动关系，因此，本院确认李建平与交行省分行劳动关系的存续期间为1990年至2008年4月。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项明确规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录”，红华房开从2008年5月起为李建平缴纳社会保险至2014年5月的事实充分证明李建平与红华房开建立了劳动关系，李建平提交的红华房开出具的证明及红华房开工作人员陈平关于李建平并未与红华房开建立劳动关系的证言，与事实不符，本院不予采信。
关于李建平要求交行省分行支付其16年工资的诉请，因李建平于2008年5月与交行省分行解除了劳动关系，且从1998年至2008年期间李建平未向交行省分行提供劳动，交行省分行每月向其发放了生活费，因此，李建平的该诉讼请求本院不予支持。
关于李建平要求交行省分行为其补缴社会保险的诉请，因社会保险争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对于该诉请，本院不予审理。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民三初字第60号民事判决。
二、李建平与交通银行股份有限公司贵州省分行于1990年至2008年4月期间存在劳动关系。
三、驳回李建平的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由李建平负担5元，交通银行股份有限公司贵州省分行负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
审 判 员 霍守明
代理审判员 李婷婷
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 陈 燕