江苏省扬州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）扬民申字第00028号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：杨斌。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：赵勤。
两申请再审人之共同委托代理人：包志华，江苏东宇律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁卫东。
委托代理人：顾新陆，江苏金长城律师事务所律师。
申请再审人杨斌、赵勤因与被申请人梁卫东合伙协议纠纷一案，不服本院（2013）扬民终字第1359号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
杨斌、赵勤共同申请再审称：1、双方不存在合伙关系。2、梁卫东提供的账册等证据均是梁卫东利用工作期间对场所的熟悉，夜晚趁人不备偷盗而来的，属于非法证据。3、梁卫东提供的证人证言与其自己的陈述完全相反，不应采信。4、用于审计的证据来源不合法，审计程序不合法，用于审计的所有检材未经庭审质证，审计结论不能公正、公平地反映09年7月至10年10月的产品销售情况，更不能全面证明该期间的利润，该报告不能作为本案的定案依据，不能作为双方分配利润的依据。5、新店（万博店）与旧店（恒发店）没有任�关联性，不具有延续性。6、以杨斌名义开办的“全友家私专卖店”在2009年7月1日开业时，所投入的资金约为七百余万元，梁卫东未在新店作任何投资。7、在申请人的经营账册全部被偷走后无法确定利润的情况下，法院应当驳回被申请人的诉讼请求。2014年上半年申请人在搬开家俱的时候发现了全友家私万博店2009年至2010年10月的原始支出单据共142张，以及7份广告发布合同，另有380张开业照片、40份报纸。证实申请人在开业前至2010年10月尚有188万余元支出未计算，同时证实该店是申请人个人所开，不存在合伙。综上，原审判决认定事实不清，证据明显不足，请求依法撤销原一、二审判决，予以再审，由梁卫东承担一、二审诉讼费用。
梁卫东答辩称：1、仪征全友家私原由被申请人夫妇和刘诚夫妇合伙开办，在刘诚夫妇退出合伙后，申请人加入合伙关系。即使没有2008年11月10日的这份协议，被申请人也早已是全友家私的合伙人，这份协议所解决的是申请人加入合伙的问题。2、双方于2008年11月10日所签订的合伙协议合法有效。张敏的经销商资格不是合伙协议是否有效的必要条件，被申请人的职务及谁享有经销权，都不影响合伙关系的成立。3、被申请人是合伙人，对账册有知情权，无论是哪种方式取得账册都不构成盗窃，证据是合法的。4、新店、旧店与合伙关系是否成立无关。当初的合伙关系成立后没有散伙，就应当存续。申请人主张合伙关系不存在，应举证证明协议签订后如何终止合伙关系的。5、申请人持有合伙的账册却没有完全交出，被申请人接受鉴定结论。综上，申请人的申请再审理由不能成立。
本院审查查明，梁卫东与张敏原系夫妻关系，杨斌、赵勤系夫妻关系。2008年8月31日，成都市全友家私销售有限公司出具授�书，授权江苏省仪征市万年大道北段恒发国际家居二三楼为指定专卖店，授权经营时间2008年9月1日至2009年8月31日，负责人张敏。2008年11月10日，梁卫东与杨斌签订合作协议一份，协议约定杨斌、赵勤作为甲方，与梁卫东、张敏作为乙方共同投资合作全友家私在仪征市场的代理权、经营权及专卖店的一切商业活动，利润共盈，风险共担；双方的出资方式按前期一次性现金投资和后续追加投资两种方式出资，出资比例各占总投资额50%，双方前期一次性各投资现金人民币230000元，后续追加投资按实际发生额以店铺及仓库盘点为准计算；合作期限暂定为无固定期限，从2007年11月16日起至双方商定并且同意终止合作协议时止；盈利的分配以各占总投资额的50%为依据，按比例平均分配。如共同经营中因经营与外界发生各种债务或因经营不善造成亏损的也同样按此比例甲乙双方共�承担。杨斌和梁卫东分别作为甲、乙双方代表在协议中签字。
2009年1月31日，成都市全友家私销售有限公司出具了授权书，授权江苏省仪征市万年大道北段恒发国际家居二三楼为指定专卖店，授权经营时间2009年2月1日至2010年1月31日，负责人杨斌。
2009年3月20日，成都市全友家私销售有限公司向张敏发出《关于取消江苏仪征专卖店全友家私产品经营权的通知》，以经营管理效果未能达到双方共同签订的《经营协议书》的要求或标准为由，取消该店的全友家私系列产品的特许经营权。
2009年3月23日，梁卫东与张敏签订离婚协议书1份，约定张敏将全友家私专卖店的股份转归梁卫东所有。
2009年4月5日，成都市全友家私销售有限公司出具授权书，授权杨斌在江苏省仪征市万年大道万博北苑15号综合楼设立全友家私专卖店，经营授权范围内的全友产品，授权时间分别为2009年4月10日至2010年4月9日。2010年4月5日，成都市全友家私销售有限公司又向杨斌出具了2010年4月10日至2011年4月9日期间的授权书。
2009年4月，杨斌向工商部门申请设立仪征市真州镇全友家私专卖店，经核准于同年4月24日领取了“个体工商户”的营业执照，经营场所为仪征市真州镇万年大道天辰大厦内。2009年6月，杨斌向工商部门申请办理变更登记，将经营场所变更为仪征市真州镇万年大道万博北苑15号综合楼。
另查明，仪征市全友家私专卖店由张敏及刘诚、申莉夫妇共同经营。2007年11月14日，张敏与申莉签订散伙协议，约定刘诚、申莉夫妇退出全友家私专卖店的经营，双方盘点后由张敏购买申莉的股份。2007年11月18日，双方又签订了全友撤股协议1份，约定申莉将其股份以239706元的价格转让给张敏，退出全友家私的经营。同日，梁卫东从赵勤的银行账户上取出180000元�入刘诚的银行账户。
2010年11月28日，杨斌向仪征市公安局胥浦派出所报警称，其所有订单被偷，怀疑是梁卫东所为。当天形成的仪征市公安局胥浦派出所《接处警工作登记表》载明“……杨斌的所有订单被偷，怀疑是梁卫东所为，并无金钱损失。民警通知刑大技术人员到场勘察，经过勘验，并不符合立案条件。”
梁卫东在原一审诉讼过程中提供了2007年11月至2009年10月的账册，该账册的多处报支存有梁卫东、杨斌、赵勤的核签，亦有多处反映“支张敏、赵勤”、“张、赵支”或是“张、赵”、“支出（2家）”等；梁卫东在一审中提供的工资表中（最近一次为2010年8月），梁卫东、杨斌、赵勤的工资均为每月2000元的基本工资，其他工作人员的工资为基本工资加绩效工资形式。
在原一审法院审理过程中，梁卫东申请对2009年7月至2010年10月期间全友家私专卖店的利润情况进行审计。后鉴定机构认为该项鉴定申请“因无总账、明细账、会计报表、会计凭证、无纳税申报资料及与财务审计相关的其他资料”无法进行审计，退回原一审法院。此后梁卫东变更审计事项，要求对该期间内全友家私专卖店的进货家具品种、价格、数量及销货家具品种、价格、数量进行审计，原一审法院委托鉴定部门对此进行审计，鉴定部门就此于2013年5月20日出具专项审核报告，该审核报告载明2009年7月至2010年10月期间，全友家私仪征店共发生进货金额4158898.7元，发生销货金额8541045.6元。
原二审在审理过程中向杨斌、赵勤进行了释明，告知法院认为其与梁卫东系合伙关系且该合伙关系在全友家私万博店依旧存续，询问其能否提供2009年7月至2010年10月期间的账册。杨斌、赵勤陈述，除在本案一审中提交的账册外，其余账册均已被梁卫东偷盗，不能提供。
经当事人确认，本案的争议焦点：一、双方当事人之间是否存在合伙关系？2009年7月以后的全友家私万博店（新店）是不是恒发店（旧店）的延续？二、如果双方存在合伙关系，那么梁卫东在原审诉讼过程中要求分割2009年7月到2010年10月期间的利润，计算方式如何确定？
本院认为：一、双方当事人之间存在合伙关系，2009年7月以后的全友家私万博店（新店）是恒发店（旧店）的延续。
首先，双方当事人于2008年11月10日签订的合作协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认合法有效。协议中约定的合作期限从2007年11月16日开始，与原合伙人刘诚、申莉退出全友家私专卖店经营的时间吻合。2007年11月18日，梁卫东从赵勤的银行账户中转存180000元进入原合伙人刘诚的账户，在没有相反证据证明该款项与出资无关的情况下�可以认定杨斌、赵勤夫妇开始履行合作协议中约定的出资义务。梁卫东在原一审中提供的2008年8月至2009年3月期间的房屋及广告位的租赁协议上，有梁卫东、杨斌、赵勤等人的签名，也从一个侧面反映了双方当事人均参与了全友家私专卖店的经营管理。梁卫东在原一审中提供的2007年11月至2009年10月期间的账册中的报支上，多处留有梁卫东的签名，并有多处出现“支张敏、赵勤”、“张、赵支”或是“张、赵”、“支出（2家）”等字样，杨斌申请再审称上述账册属非法证据，但无证据证明，故原审判决采信上述账册并认定双方当事人共同经营管理全友家私并无不当。
其次，双方当事人签订的合作协议约定的合作期限从2007年11月16日起至双方商定并且同意终止合作协议时止，并无固定期限。杨斌虽于2009年4月以个人名义申请设立全友家私专卖店�领取了“个体工商户”的营业执照，并取代张敏，获得在江苏省仪征市万年大道万博北苑15号综合楼设立全友家私专卖店，经营全友产品的授权，但并不能提供证据证明双方当事人已就终止2008年11月10日的合作协议达成了合意，也不能证明全友家私专卖店万博店与梁卫东没有关系，与恒发店也没有任何关联性。另外，全友家私专卖店的工资表，如2010年8月的工资表仍显示梁卫东的工资与杨斌、赵勤的工资均为每月2000元，有别于其他人员的基本工资加绩效工资的酬金发放方式。故在没有充分的证据证明双方当事人已经解除2008年11月10日合作协议的情况下，原审判决认定梁卫东与杨斌、赵勤存在合伙关系，全友家私万博店系是恒发店的延续，讼争双方的合伙关系在万博店依旧存在并无不当。
综上，杨斌、赵勤申请再审认为其与梁卫东之间不存在合伙关系，新店（�博店）与旧店（恒发店）没有任何关联性的理由不能成立。
二、关于合伙关系存续期间利润的确定。
对梁卫东诉求分配的合伙利润本应根据专门的审计机构对全友家私专卖店的经营情况进行审计后作出的审计报告确定。在原一审诉讼中，因缺少必要的与财务审计相关的其他资料导致无法进行审计。后原一审法院根据梁卫东的申请，委托会计师事务所对2009年7月至2010年10月期间内的全友家私仪征店的进货、销货家具品种、价格与数量进行鉴定。会计师事务所据此出具了专项审核报告。原一审即以审核报告中载明的销售总额减去进货总额及应当计算的开支和成本后计算上述期间的利润。该种计算方法的确不能准确反映全友家私专卖店在此期间的利润。然而对利润的审计需要相关的总账、明细账、会计报表、会计凭证、无纳税申报资料等会计资料。原二审就合伙关系�成立及合伙关系在全友家私万博店依旧存续向杨斌、赵勤进行了释明，要求其提供2009年7月至2010年10月期间的账册后，杨斌、赵勤仍未予提供，也不能证明其具有不能提供上述账册的充分理由。在此情形下，原二审判决认可了用上述计算方法和审计结论得出的全友家私专卖店在2009年7月至2010年10月间的利润，比较符合当时的客观状况。现杨斌、赵勤申请再审认为审计结论不能作为双方分配利润的依据，但又不能提供相关账册以便进行利润审计，故对该主张，本院不予支持。至于杨斌、赵勤在申请再审期间提出新发现了全友家私万博店2009年至2010年10月的原始支出单据共142张，以及7份广告发布合同，另有380张开业照片、40份报纸，认为其在开业前至2010年10月尚有188万余元支出未计算的问题，因同样不符合利润审计要求，本案中不予理涉。
综上，申请再审人杨斌、赵勤�申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回杨斌、赵勤的再审申请。
审 判 长 朱建斌
审 判 员 邓 华
代理审判员 张高峰
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 朱爱娟
附法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原�决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款：人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。