重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终747号
上诉人（原审被告）于奇平，男，1966年9月22日出生，汉族。
委托代理人李明，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）范召国，男，1962年4月17日出生，汉族。
委托代理人颜龙，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
上诉人于奇平与上诉人范召国合伙协议纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2015年12月18日作出（2015）云法民初字第00466号民事判决，原审被告于奇平及原审原告范召国对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
范召国起诉称：2000年6月12日，范召国、于奇平签订《合伙开办养鹿乡生猪定点屠宰场的协议》。2000年7月19日，云阳县人民政府云府［2000］108号批复同意在养鹿乡市场设置生猪定点屠宰场。范召国、于奇平为合伙经营主体，于奇平为屠场的法定代表人。该协议第五条对分红约定：屠场收入除提取国家正常的税费和开支外，余剩的利润每季度双方各自50%。屠场每天宰杀生猪要进行登记，收、支要建账。自屠场建立至2008年，范召国、于奇平对屠场经营利润进行了分配。此后，于奇平见屠场有利润可图，要求范召国让出25%的股份给予于奇平，范召国不同意。于奇平利用职务之便，将屠场收益据为己有，不与范召国结算，也不将利润分配给范召国，严重侵犯范召国的收益权。2009年和2010年范召国、于奇平进行了利润核算为74783.90元，但一直未将利润分配给范召国。云阳县商务局、云阳县信访办及云阳县养鹿镇人民政府多次调解无果，于奇平一直不履行协议约定的给付范召国利润的义务。范召国、于奇平签订的协议合法有效，范召国全面履行了合同约定的义务，于奇平不履行义务，严重损害范召国的收益权，同时给范召国造成了大量的经济损失。范召国起诉请求于奇平支付范召国2009年1月至2014年12月止的利润120000.00元及2015年1月至8月的利润,或者判定范召国享有2015年至2020年屠场的独自收益权；于奇平赔偿范召国经济损失30000.00元。
于奇平一审答辩称：2000年6月12日，范召国和于奇平签订了《合伙开办养鹿乡生猪定点屠宰场的协议》。2000年7月19日，云阳县人民政府（2000）108号文件批复同意在养鹿乡市场设置生猪定点屠宰场，经营主体为范召国和于奇平，于奇平为屠宰场的法定代表人。根据协议约定：屠场收入除提取国家正常的税费和开支外，剩余的利润每季度双方各自50％。屠场每天宰杀生猪要进行登记，收支要建帐。自屠场建立至2008年，范召国和于奇平对屠场经营利润进行了分配。范召国诉称的上述事实，于奇平认可。范召国诉称的其余部分不是事实，于奇平不认可。2008年以后的屠宰场并非2008年以前的屠宰场，其经营的场地、设备以及经营的主体都发生了改变。2008年以前的屠宰场是根据于奇平与范召国之间签订的“合伙协议”由县人民政府批复同意在于奇平的场地上建设的规模较小且相当简易的手工屠宰场，因范召国拒绝按照政府及相关职能部门要求对屠场进行整改，2008年以后的屠宰场是于奇平另用自己的场地独自举债重新整改和扩建的屠宰场。至今范召国对新屠宰场未出资分文，也未参与经营和管理，新屠宰场一直由于奇平独自经营和管理。也就是说于奇平现在经营的屠宰场早已不是原来由于奇平与范召国合伙经营的屠宰场了。范召国对2008年以前那个极其简易的手工屠宰场拒绝整改且不出资的行为，已经违反了于奇平与范召国于2000年6月12日签订的“合伙协议”的第六条之规定（甲、乙双方共同遵守国家的法律、法规，服从定点办、工商、税务、兽防、当地政府的监督管理）。范召国违约在先，这也是于奇平与范召国无法继续合伙的主要原因，其后果只能由范召国自己承担。据此于奇平还于2013年4月以特快专递形式书面告知了范召国解除“合伙协议”。也就是说于奇平与范召国的合伙关系事实上于2008年年底双方结算后已经终止。2008年以后的新屠宰场由于奇平独自经营并管理，范召国并未有参与也无法参与经营和管理。为此，范召国多次到有关部门投诉状告于奇平，目的是要搞垮于奇平新扩建的屠宰场，使其无法经营下去。范召国的上述行为给于奇平造成了严重的经济损失。范召国要求享有2015年至2020年期间屠宰场的独自收益权没有事实和法律依据。于奇平与范召国共同经营的屠宰场早在2004年经云阳县人民政府的云阳府发（2004）127号文件予以关闭。目前，为了解决养鹿镇人民的吃肉问题，于奇平也只是每年与云阳县商务局等相关部门签订的临时过渡屠宰协议。人民法院不可能将现在由于奇平独自经营的屠宰场从2015年至2020年期间的收益权判归由范召国独自享有。综上所述，范召国的诉讼请求没有事实及法律依据，其理由不成立。请求人民法院依法驳回范召国的诉讼请求。
一审法院审理查明：2000年3月，范召国、于奇平分别向养鹿乡政府申请办理定点屠宰场。2000年6月12日，范召国、于奇平签订《合伙开办养鹿乡生猪定点屠宰场的协议》，该协议第五条对分红约定：屠场收入除提取国家正常的税费和开支外，余剩的利润每季度双方各自50%。屠场每天宰杀生猪要进行登记，收、支要建帐。2000年7月19日，云阳县人民政府云府［2000］108号批复同意在养鹿乡市场设置生猪定点屠宰场。此后，由于奇平作为该屠宰场的负责人，范召国、于奇平在于奇平的场地上建设了养鹿乡生猪定点屠宰场并共同经营。2004年6月18日，云阳县人民政府对养鹿乡屠宰场作出取消定点屠宰资格决定书。范召国、于奇平仍继续经营该屠宰场。经营期间，政府及相关职能部门多次发文要求对屠宰场进行整改。2007年期间，范召国、于奇平因屠宰场出资额度等问题发生打架纠纷。2008年年底，范召国、于奇平双方对此前经营进行了结算并对利润进行了分配,其中15个月利润为16000.00余元。此后，于奇平个人投资对屠宰场进行了扩建，范召国、于奇平虽然发生过纠纷，但范召国仍然参加屠宰场的经营。从2009年起，范召国、于奇平没有进行利润分配。后范召国起诉要求于奇平支付2009年至2011年的利润50391.95元。经一审法院审理后作出(2012)云法民初字第03150号民事判决书，因范召国举证不能证明盈利情况，遂判决驳回范召国的诉讼请求。从2012年起因纠纷于奇平独自经营屠场业务，包括品质检验，收取屠宰费、小肠费及各项支出。2013年4月1日，于奇平向范召国邮寄解除合伙协议通知，该通知于2013年4月14日由于奇平签收。从2004年起于奇平每年与政府职能部门签订临时过渡屠宰协议书。2004年以前品质检验员为范召国前妻。于奇平于2006年3月24日、2011年7月15日取得品质检验合格证，工作单位为云阳县养鹿屠场。于奇平儿子于丹于2011年7月15日取得品质检验合格证，工作单位为云阳县养鹿屠场。于奇平于2012年度按1648.00头收取了屠宰费及小肠费、2013年1月至8月21日按914.00头收取了屠宰费及小肠费、2013年8月22日至12月31日按837.00头收取了屠宰费及小肠费、2014年1月1日至12月9日按1312.00头收取了屠宰费及小肠费、2013年7月1日至8月21日按246.00头收取了屠宰费及小肠费、2014年12月10日至31日按196.00头收取了屠宰费及小肠费、2015年1月至8月按789.00头收取了屠宰费及小肠费。2013年3月以前每头猪收取屠宰费13.00元，2013年3月至6月每头猪收取屠宰费15.00元，2013年7月1日后每头猪收取屠宰费35.00元。每付小肠的价格6元至10元不等。
一审法院审理认为：范召国、于奇平签订的合伙协议不违反法律规定，合法、有效。范召国、于奇平应按双方签订的合伙协议内容履行自己的义务。范召国、于奇平合伙协议约定的屠宰场经过于奇平的扩建整改属实，但并不影响合伙协议的效力，于奇平称范召国拒绝整改未提供足够的证据予以证实。于奇平单方通知范召国解除合同无事实依据和法律依据。因此，范召国请求按照协议约定分配利润的请求符合法律规定，一审法院予以支持。2012年至2015年8月，范召国提供了屠宰头数，收取的屠宰费用较为明确，于奇平对所称支出未提供相应票据证实。于奇平称未有记账，无法通过司法审计得出准确的计算结果。为了妥善处理本案，考虑于奇平部分实际支出及于奇平作为品质检验人员的工资支出等，结合范召国、于奇平先前对利润的分配，一审法院综合酌情确认从2012年1月至2015年8月范召国、于奇平平均每月利润合计为2000.00元。范召国、于奇平各自享有50%的利润分配额，于奇平应当支付范召国享有的2012年1月至2015年8月的利润44000.00元。对范召国主张分配2009年至2011年利润的请求，已经一审法院(2012)云法民初字第03150号民事判决书判决，因范召国举证不能证明盈利情况，驳回范召国的诉讼请求，现范召国仍未能提供收入依据，其提供的录音资料不能足以证明范召国、于奇平此期间的利润金额，对范召国的该部分诉讼请求应予驳回。于奇平扩建屠宰场支出在本案中未有证据证明，一审法院在本案中不予调整。范召国、于奇平经营的屠宰场至今尚未完全取得合法经营资格，范召国请求一审法院确认其享有2015年至2020年屠场的独自收益权的请求一审法院不予支持。范召国、于奇平对利润及改建投入均未进行结算，范召国主张于奇平赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、于奇平于该判决生效后十日内支付范召国2012年至2015年8月利润44000.00元。二、驳回范召国的其他诉讼请求。案件受理费3300.00元，由范召国负担2300.00元，于奇平负担1000.00元。
于奇平上诉称：一审法院认定在于奇平对屠宰场进行扩建后，虽然于奇平与范召国发生过纠纷，但范召国仍然参加了屠宰场的经营，这是错误的。事实上范召国在于奇平对屠宰场改扩建后根本就未参与屠宰场的经营。
一审法院认为范召国有权请求按照合伙协议的约定分配利润的理由不能成立。我方认为范召国没有权利再要求分配2008年以后屠宰场的利润，理由为：一、双方于2000年6月12日签订合伙协议并建立经营的屠宰场是经过云阳县人民政府（2000）108号文件批复同意了的，系合法建议和经营。由于该屠宰场系手工屠宰场，规模小，设备简陋，卫生条件不合格等原因需要升级，所以该屠宰场又于2004年经云阳县人民政府（2004）127号文件予以关闭并宣布该屠宰场原取得的定点屠宰手续和有关证、章、牌自2004年7月1日起一律作废，也就是说该屠宰场在2004年之后的经营是在非法状态下进行的。
2007年期间，养鹿镇人民政府及相关主管部门多次发文要求对该屠宰场进行整改升级，于奇平坚持整改和扩建，而范召国拒绝整改和扩建，为此双方多次发生纠纷。于奇平认为范召国的上述行为已经违反了双方于2000年6月12日签订的合伙协议的第六条的规定，即范召国于2007年期间已经违约。一审法院认为范召国拒绝整改，于奇平未提供足够的证据予以证实。于奇平认为在庭审中范召国已经认可了不同意整改的事实，而事实上范召国也未参与整改和出资，所以能够认定范召国拒绝整改。2008年以后的屠宰场并非2008年以前的屠宰场，其经营的场地、设备以及经营的主体都发生了改变。2008年以前的屠宰场是依照双方于2000年6月12日签订的合伙协议由云阳县人民政府批复同意建立的规模较小且相当简易的手工屠宰场，而2008年以后的屠宰场是于奇平另用自己的场地独自举债重新整改和扩建的屠宰场，范召国至今分文未出。
2008年年底，双方对此前屠宰场的经营进行了结算并对利润进行了分配，从此，于奇平不但口头告知了范召国双方的合伙关系终止，而且，于奇平还于2003年4月以特快专递的形式书面告知了范召国解除合伙协议。双方的合伙关系事实上于2008年年底在双方结算分配利润后就已经终止了。一审法院认为于奇平单方通知范召国解除合同无事实和法律依据。于奇平认为，依照《合同法》第九十六条的规定，于奇平可以通过通知的方式与范召国解除合同，而范召国在收到通知后并未请求法院或仲裁机构确认。
一审法院认为为了妥善处理本案，考虑于奇平部分实际支出及于奇平作为品质检验人员的工资支出等，结合范召国、于奇平先前对利润的分配，综合酌情确认从2012年1月至2015年8月范召国、于奇平平均每月利润合计为2000.00元。一审法院得出这一结论行使的是自由裁量权，而违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的精神。即便双方于2000年6月12日签订的合伙协议至今合法有效且并未终止，范召国也要在负担了屠宰场改扩建的投资，并在有利润的前提下予以分配。事实上范召国对屠宰场的改扩建至今未出资问分，并且本案也没有证据证明于奇平在2012年至2015年期间经营的屠宰场有利润存在的事实。事实上，双方从2008年至今，为屠宰场的事一直在发生纠纷，并从2012年至今都在打官司，期间，于奇平独自经营的屠宰场一直处于亏损状态。
即便范召国只凭一纸合伙协议就能获得利润分配，范召国在一审的诉求是在未进行合伙清算并不要求解除合伙关系的情况下，仅请求对合伙收益进行分配，那么范召国应当提交充分的证据证明屠宰场有可供分配的利润才行。所以，一审法院仅凭2012年至2015年8月期间，于奇平独自经营的屠宰场的屠宰猪的头数，收取的屠宰费用较为明确，便判定范召国就能分配利润是错误的。
综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回范召国的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由范召国负担。
范召国对于奇平的上诉答辩称：于奇平主张范召国没有参与经营但未举证证明，应当由于奇平承担举证责任。于奇平主张依据《合同法》第九十六条行使单方解除权，不符合法律规定。双方的合伙关系依法成立，不因行政管理行为而无效或自然解除。关于合伙期间利润额的多少，一审查明于奇平的身份是负责人，所有账户、票据长期由于奇平保管和管理，账户、票据是证明本案事实的重要证据。根据最高人民法院的证据规则，范召国有权要求于奇平出示屠宰场的账目。
范召国上诉称：一审中范召国举示的证据及一审判决认定的屠宰总数能充分证明2009年1月至2015年8月期间屠宰场的利润，而一审法院在未查清于奇平所主张支出费用的情况下，主观臆断，随意行使自由裁量权，认定屠宰场每月利润为2000元没有任何事实及法律依据，是错误的。对于2009年至2011年的利润，也应当予以认定。2008年屠宰场屠宰一头猪的收入为13元，到了2013年该费用已上涨到35元，同时又没有其他证据证明屠宰场开支有大幅上涨，在此情况下，一审法院酌情认定的月利润2000元过低。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付2009年1月至2014年12月的利润及2015年1月至8月的利润，并赔偿上诉人经济损失30000元；本案诉讼费由于奇平承担。
于奇平针对范召国的上诉答辩称：范召国错误地将屠宰场的毛收入等同于利润，但两者是不同的概念。利润是毛收入减去所有开支后所剩下的纯收入。屠宰场每年每月的利润也不一定是相同的，有可能有利润，也有可能没有利润，甚至是负利润。范召国应当首先证明其有权分配利润。范召国拒绝对屠宰场进行整改和扩建，又没有处置分文，也没有参与经营，所以范召国无权参与2009年以后的屠宰场的利润分配。其次，范召国应当证明屠宰场有无利润以及有多少利润可以分配。由于范召国没有举证证明屠宰场是否有利润及有多少利润，其应当承担举证不能的败诉责任。范召国认为“一审法院主观臆断，随意行使自由裁量权，认定屠宰场每月利润为2000元没有任何事实及法律依据，是错误的”，对此我方予以认同，一审法院判决于奇平支付范召国2012年至2015年8月的利润44000元无事实及法律依据。综上，请求二审法院改判驳回范召国的上诉请求。
本案在二审审理中，上诉人于奇平、上诉人范召国均未向本院提交新的证据。
上诉人于奇平对一审法院查明的事实有异议，其认为范召国从2009年屠宰场扩建之后就没有参与经营了。被上诉人范召国对一审法院查明的“2004年6月18日，云阳县人民政府对养鹿乡屠宰场作出取消定点屠宰资格决定书。原、被告仍继续经营该屠宰场。经营期间，政府及相关职能部门多次发文要求对屠宰场进行整改”及“从2012年起因纠纷被告独自经营屠场业务，包括品质检验，收取屠宰费、小肠费及各项支出。2013年4月1日，被告向原告邮寄解除合伙协议通知，该通知于2013年4月14日由被告签收”有异议。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为：范召国、于奇平于2000年开始合伙经营养鹿乡屠宰场，双方应为合伙关系。后养鹿乡屠宰场虽然被政府取缔，但双方仍然以签订临时过渡屠宰协议书的形式继续合伙经营该屠宰场。之后于奇平一人出资对该屠宰场进行了整改，由于范召国没有出资，于奇平于2013年4月1日向范召国发出书面通知，告知范召国解除双方的合伙关系。因范召国没有出资，致使不能实现合伙经营的合同目的，于奇平向其发出解除合同的书面通知符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不应支持。由于双方没有约定异议期间，范召国也没有在2013年4月14日收到解除合伙协议的书面通知后三个月内向人民法院起诉以确认解除合同的效力，故于奇平解除合伙协议的书面通知已经发生法律效力，双方之间的合伙法律关系也自该通知到达范召国时即已解除。
由于于奇平与范召国的合伙关系已于2013年4月14日解除，范召国要求于奇平支付屠宰场在2013年4月14日以后的利润于法无据。范召国主张于奇平应当支付屠宰场在2009年1月至2011年期间的利润，但是经云阳县人民法院（2012）云法民初字第03150号民事判决判决驳回了范召国的诉讼请求，现范召国并未举示充分证据证明屠宰场在此期间的盈利情况，故对该部分诉讼请求不予支持。
对于屠宰场2012年的利润，经查明于奇平按1648头收取了屠宰费及小肠费。由于该屠宰场在2013年3月以前是按照每头猪13元收取的屠宰费，故2012年收取的屠宰费为21424元。由于每付小肠的价格为6元至10元不等，双方也无法提供准确的价格数据，故本院对收取的小肠费用按平均值8元计算，故2012年的小肠费为13184元。
对于2013年1月至4月14日的利润，由于2013年3月之前和2013年3月之后的屠宰费发生了变化，故本院对此分为两个时间段分别计算屠宰费，即2013年1月至2月的屠宰费和2013年3月1日至4月14日的屠宰费。经查明2013年1月至8月21日是按照914头猪收取的屠宰费和小肠费，故本院结合该数据平均天数计算出两个时间段的屠宰费和小肠费。2013年1月至8月21日共233天，平均每天3.92头。2013年1月至2月经计算为232头，屠宰费为3016元，小肠费为1856元。2013年3月1日至4月14日为177头，屠宰费为2655元，小肠费为1416元。
经计算，屠宰场2012年的收入总额为34608元，2013年1月至2月的收入总额为4872元，2013年3月1日至4月14日的收入总额为4071元，总计43551元，按15.5个月计算则为2809.74元每月。于奇平称每月要支出1500元的卫生员工资和2000元的检验员工资，但并未举证证明，且与实际情况不符。考虑到于奇平在经营屠宰场期间确有经营支出，故应当从2809.74元的月收入中扣除屠宰场的成本支出，一审法院认定的每月2000元的纯利润符合客观实际，本院二审认为可以采用该数据作为认定每月纯利润的金额。故范召国每月可分得1000元的利润，其在2012年1月至2013年4月14日期间可得15.5个月的利润即15500元。
综上，于奇平的部分上诉理由成立，本院予以支持，范召国的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云阳县人民法院（2015）云法民初字第00466号民事判决第二项；
二、变更云阳县人民法院（2015）云法民初字第00466号民事判决第一项为：于奇平于本判决生效后十日内支付范召国2012年至2013年4月14日的利润15500元。
一审案件受理费3300元，由范召国负担2960元，由于奇平负担340元。于奇平交纳的二审案件受理费900元，由上诉人于奇平负担317元，由范召国负担583元；范召国交纳的二审案件受理费2420元，由范召国负担1567.5元，由于奇平负担852.5。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年六月十七日
书 记 员 杨晓婷