四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民终字第17号上诉人（原审被告）望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区郭亮北路477号。法定代表人谢治国，董事长。委托代理人杨靖（特别授权）。委托代理人宋旭东（一般授权），四川华晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）秦道辉。委托代理人赵楷（特别授权），四川蜀泸律师事务所律师。委托代理人刘豫川建（特别授权），四川川蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沙万杰。上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）与被上诉人沙万杰、秦道辉民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2014）攀民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人望建公司的委托代理人杨靖、宋旭东，被上诉人秦道辉的委托代理人赵楷到庭参加诉讼。被上诉人沙万杰经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明：2013年7月18日，秦道辉与沙万杰、望建公司在望建公司攀枝花办事处签订一份《个人借款担保合同》，合同约定沙万杰向秦道辉借款220万元人民币，用于攀枝花市仁和区平啊路后段（滴水洞至老啊喇乡政府）改建工程，借款期限自2013年7月18日起至2013年12月17日止，借款人账户指定为曾存林，开户银行为中国建设银行攀枝花渡口支行，开户账号为XXXXXXXXX，借款人如逾期未还款，出借人有权收回借款，另按逾期金额的10%（月息）加收违约金，由借款人承担出借人为实现债权而产生的所有费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用、仲裁费用、律师费用、保全费用、公告费用、执行费用、交通差旅费用等）；望建公司为该借款承担连带保证责任，保证期间为借款期限届满之次日起五个月，保证范围包括主债权本金、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；争议解决方式为协商解决，如协商不成，由工程项目所在地人民法院通过诉讼方式解决，合同自借款人签字、出借人签字、保证人签字签章齐全后生效。沙万杰在借款人处签名，秦道辉在出借人处签名，望建公司在保证人处盖章。当日，秦道辉通过中国建设银行依约向沙万杰指定的曾存林的账户汇款170万元，并另行给付现金50万元，沙万杰向秦道辉出具借条一张，载明“今借到秦道辉现金贰佰贰拾万元借款期限为五个月（用于仁和区平啊路A、B段合同改建工程项目施工流动专用资金），此据，借款人：望建公司平啊路项目部负责人沙万杰，2013年7月18日”，望建公司平啊路项目部在借条上加盖了印章。同时，沙万杰将望建公司向攀枝花市仁和交通投资开发建设有限责任公司交纳的履约保证金《收据》交给秦道辉。借款到期后，沙万杰和望建公司至今未还款。另查明，2012年7月6日起，中国人民银行公布的人民币6个月内贷款基准利率为5.60%／年。原审认为，合法的借贷关系受法律保护。2013年7月18日，秦道辉、沙万杰和望建公司三方当事人就沙万杰向秦道辉借款220万元以及望建公司承担连带保证责任等事项达成合议，并签订了《个人借款担保合同》，秦道辉依约实际出借了220万元给沙万杰，该合同的内容不违反法律法规的强制性规定，因此秦道辉与沙万杰之间的借款合同依法成立并生效。由于三方当事人在《个人借款担保合同》中并未明确约定必须由保证人签字并且签章后本合同才生效，故望建公司在《个人借款担保合同》中首部及尾部的保证人处两次进行签章，表明其知晓该合同的内容并愿意承担连带保证责任，作为从合同的保证合同亦依法成立并生效。综上，《个人借款担保合同》系有效合同，对于望建公司辩称借款合同及保证合同无效、其对本案借款情况不知情的意见，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。关于秦道辉实际出借金额的问题，秦道辉为证明其主张，提交了《借条》、《理财金账户历史明细清单》、《中国建设银行转账凭条》、《中国建设银行业务收费凭证》、《中国农业银行利息及代扣税款清单》等证据证明，上述证据的真实性双方均认可，望建公司虽否认实际借款为220万元，但未提交证据证明，故望建公司认为秦道辉实际出借金额只有170万元的抗辩理由不能成立。对于望建公司辩称秦道辉与沙万杰恶意串通损害其利益的主张以及本案借款未实际用于平啊路后段改建工程的主张，因望建公司没有提交证据证明，故原审法院不予支持。秦道辉主张2013年12月7日起至清偿日止按220万元的10%／月承担违约金（暂算至2014年3月20日为77万元），望建公司认为秦道辉起算时间错误及约定过高。因沙万杰未在约定期限内偿还借款，系违约行为，故其应当向秦道辉支付违约金。由于《个人借款担保合同》明确约定借款截止时间为2013年12月17日，故违约金应当自2013年12月18日起算。由于秦道辉未举证证明其因违约造成的实际损失是多少，其损失应当只是利息损失，据此，双方约定每月10%的违约金明显过高，原审法院认为以同时段中国人民银行公布的人民币6个月内贷款基准利率5.60%／年的4倍为标准计算违约金较为适宜，即折合计算为每月1.87%，超出部分原审法院不予支持。对于秦道辉主张因实现债权而发生的费用6万元的诉讼请求，因其未提交证据证明，对方也不予认可，故原审法院不予支持。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，由于沙万杰未依约偿还借款，故其应当依法承担偿还借款本金220万元及支付违约金的责任，望建公司则应当根据《个人借款担保合同》的约定对借款本金220万元及违约金承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、沙万杰于原判决生效之日起十日内偿还秦道辉借款本金220万元，并承担自2013年12月18日起至原判决生效之日止按照1.87%／月计算的违约金，望建公司承担连带责任；二、驳回秦道辉的其他诉讼请求。如不按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24880元，诉讼保全费5000元，合计29880元，由沙万杰负担24700元，望建公司承担连带责任，由秦道辉负担5180元。望建公司上诉称：一、《个人借款担保合同》并未生效，望建公司不应承担保证责任。1.沙万杰与秦道辉协商借款并签订《个人借款担保合同》的过程中，望建公司从未参加合同的磋商和谈判，亦未与秦道辉、沙万杰就相关事项达成合意。原审认定秦道辉、沙万杰与望建公司之间就借款220万元及承担连带担保责任等事项达成合意完全错误。2.《个人借款担保合同》约定“本合同自借款人签字、出借人签字、保证人签字签章齐全后生效”，即该合同是附生效条件的合同，当借款人签字、出借人签字、保证人签字签章齐全后合同才能生效。而《个人借款担保合同》仅有望建公司的公章，没有望建公司的签字，望建公司事后亦未进行追认，因此，《个人借款担保合同》未生效。二、原审认定秦道辉实际出借220万元借款错误，秦道辉就借款事实应承担举证不能的责任。1.秦道辉主张合同关系成立并生效，应承担合同成立并生效及实际已足额支付的举证责任。本案中的《借条》不足以证明秦道辉已实际出借220万元，其应承担举证不能的后果，原审法院将证明秦道辉没有按约出借220万元款项的责任分配给望建公司，违反法律规定。2.本案的事实为秦道辉将220万元中的借款50万元当作利息从本金中扣除，而出借给沙万杰的借款只有170万元。秦道辉称另外50万元是从泸州银行提取现金后，带到攀枝花交付给沙万杰的，但没有证据予以佐证，其诉称不能成立。三、假设原审认定《个人借款担保合同》生效，望建公司需要承担保证责任正确，其判决结论亦是错误。1.秦道辉不能提供证据证明50万元现金已交付，应承担举证不能的责任，秦道辉仅出借了170万元，望建公司仅在170万元范围内承担保证责任。2.秦道辉在签订及履行《个人借款担保合同》中存在重大过错，秦道辉明知沙万杰并非平啊路A、B合同段改建工程项目经理，亦未取得望建公司的授权，根本不具有对外签订大额借款合同的权力，仍与沙万杰签订借款合同，且未履行对沙万杰使用借款的的监管责任。3.望建公司承担保证责任是附有条件的，即借款只能用于攀枝花市仁和区平啊路A、B合同段改建工程，秦道辉、沙万杰没有提供170万元借款用于工程改建的证据，望建公司不应承担担保责任。四、原审程序违法。沙万杰系本案的借款人，属不到庭就无法查清案情的被告，原审法院应采取措施促其到庭参加诉讼，因沙万杰未到庭，导致本案事实无法查清。综上所述，原审认定事实不清、适用法律错误，程序违法，请求：1.撤销原审判决；2.发回原审法院重审。秦道辉答辩称：一、望建公司认为《个人借款担保合同》未生效的理由不能成立。《个人借款担保合同》约定“保证人签字盖章”，应理解为签字或盖章，望建公司在《个人借款担保合同》中两次加盖印章，且在庭审中认可印章的真实性，足以表明望建公司知道合同的内容，并愿意承担连带保证责任。二、望建公司认为秦道辉未完成借款220万元的举证责任，应承担举证不能的后果，理由不能成立。双方先签订《个人借款担保合同》，之后秦道辉向沙万杰交付借款，沙万杰与平啊路工程项目部共同向秦道辉出具220万元的借条。签订合同、交付资金、出具借条的过程非常清楚，沙万杰与平啊路工程项目部共同出具借条的本质即为收到借款的证明，秦道辉已向法院完成了借款的所有举证责任。三、望建公司认为秦道辉有重大过错的上诉理由不能成立。沙万杰向秦道辉明示其为平啊路工程的实际负责人，并将秦道辉带到项目上实际考察，望建公司项目部将平啊路改建工程项目合同书及缴纳保证金票据原件按沙万杰的要求交付给秦道辉，望建公司按照沙万杰的要求提供担保，并加盖印章，《个人借款担保合同》中要求将所借资金用于平啊路工程。以上种种情况表明秦道辉完全属善意，无任何过错，即使沙万杰完全作为个人借款，也不影响望建公司的保证担保责任。四、望建公司认为保证系附条件的，理由不成立。《个人借款保证合同》中关于资金应用于建设施工项目的约定是出借人对借款人提出的要求，是出借人对借款人的权利，而非对保证人的义务。款项在借款人手中，出借人实际对该款失去了控制，作为沙万杰的管理单位都不能控制沙万杰的资金使用，而将责任推给秦道辉，于理不合，于法无据。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求二审法院依法驳回望建公司的上诉请求，维持原判。经审理查明，除望建公司对“并另行给付现金50万元”有异议外，双方当事人对原审法院查明的其它事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。双方当事人在二审中均无新的证据提交。本案争议的焦点：一、《个人借款担保合同》是否生效，望建公司是否承担连带担保责任；二、秦道辉实际出借金额为多少；三、原审程序是否违法。本院认为：一、关于《个人借款担保合同》是否生效，望建公司是否承担连带担保责任的问题。2013年7月18日，秦道辉、沙万杰及望建公司签订《个人借款担保合同》，在合同上秦道辉、沙万杰签字，望建公司签章，系三方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对三方当事人均具有约束力。《个人借款担保合同》约定“本合同自借款人签字、出借人签字、保证人签字签章齐全后生效”。从该条约定的内容分析，借款人、出借人、保证人三方均可选择签字或者签章，即签字或者签章均对三方具有约束力。望建公司以合同需要保证人签字并签章为由主张合同未生效，缺乏事实依据，本院不予支持，原审认定《个人借款担保合同》生效正确，本院予以维持。《个人借款担保合同》约定保证人对该项借款承担连带担保责任，保证人亦在合同中承诺知晓该合同项下债务的用途，合同项下的意思表示完全真实，保证人自愿为借款人提供保证担保。望建公司在《个人借款担保合同》首部及尾部的保证人处均进行签章，表示其知晓该合同的内容且自愿承担连带保证责任。望建公司诉称其并未与沙万杰、秦道辉就该合同达成合意，望建公司不应承担连带保证责任，其主张与事实不符，本院不予支持。原审认定望建公司对该借款承担连带保证责任正确，本院予以维持。二、关于秦道辉实际出借金额为多少的问题。秦道辉提供《个人借款担保合同》、《借条》、《中国建设银行转账凭条》、《理财金账户历史明细清单》、《中国农业银行利息及代扣税款清单》等证据证明其向沙万杰支付借款220万元，望建公司认为秦道辉实际出借金额为170万元，另外50万元为利息，已从本金中扣除。首先，《个人借款担保合同》中约定借款金额为220万元，且《借条》中明确“今借到秦道辉现金贰佰贰拾万元”，即为“借到”就有已经交付的意思表示。其次，秦道辉称50万元系现金交付，且提交《理财金账户历史明细清单》、《中国农业银行利息及代扣税款清单》等证据证明50万元现金的来源，望建公司对该证据的真实性予以认可。结合《借条》、《个人借款担保合同》等其它证据，可以认定秦道辉已支付50万元现金给沙万杰。再次，望建公司虽然不予认可实际借款为220万元，但并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的后果。综上所述，望建公司认为实际借款金额为170万元，即使望建公司承担保证责任也仅在170万元范围内承担的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原审认定借款金额为220万元正确，本院予以维持。三、关于原审程序是否违法的问题。望建公司诉称借款人沙万杰必须到庭参加诉讼才能查清事实，因沙万杰未到庭，原审程序违法。原审法院已向沙万杰送达了民事诉状、应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书，沙万杰拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理本案并无不当。望建公司认为原审程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24880元，由望建（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小玫代理审判员  刘 云代理审判员  刘维秋二〇一五年二月二十五日书 记 员  胡 晓