南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）顺庆刑初字第402号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人陈开华因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月29日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人何宇来，四川泰宇律师事务所律师。
被告人李某某因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月29日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于�充市看守所。
辩护人陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南市顺检刑诉（2013）第407号起诉书指控被告人陈开华、李某某犯非法经营罪，于2013年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员寇志农出庭支持公诉。被告人陈开华、李某某及二被告人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年6月29日，被告人陈开华在未取得烟草专卖许可证、运输证的情况下，从重庆市九龙坡区购买硬中华烟530条、大重九烟51条（价值28.9万元），叫上李某某一起开车将烟运到南充市销售，二人到南充市高坪区时被南充市烟草专卖局执法人员现场查获。同年6月，陈开华销售2件硬中华烟给南充市的藤某某，销售金额4万余元。
2013年1月至6月，被告人李某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在重�从“湖南人”处购买硬中华烟、大重九烟，4次销售硬中华烟200多条、大重九烟50多条给重庆市九龙坡区的幕某甲，销售金额130，050元；销售给南充市的幕某兴大重九烟28条，销售金额2.8万元；多次销售卷烟给重庆合川区的宋某某。
上述事实，公诉机关出示相关证据证实，认定被告人陈开华、李某某的行为构成非法经营罪，诉请本院依法判处。
被告人陈开华、李某某对其被指控的基本事实及罪名均不持异议，并表示认罪。
被告人陈开华的辩护人提出：1、陈开华在2013年6月29日的行为应当认定为犯罪未遂，应当从轻处罚；2、陈开华在案发时有烟草专卖许可证，只是当时许可证正在办理中；3、陈开华主动交代自己向藤某某贩卖价值4万元卷烟的事实，属自首，应当从轻处罚。
被告人李某某的辩护人提出：1、李某某有自首情节；2、指控李某某向慕某乙贩卖卷烟�有查证属实，不能认定；3、李某某非法获利极小，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2013年6月29日，被告人陈开华在未取得烟草专卖许可证、运输证的情况下，从重庆市九龙坡区购买硬中华烟530条、大重九烟51条（经鉴定，价值为人民币28.9万元），并于当天凌晨2时左右叫上被告人李某某一起开车将烟运到南充市准备销售。凌晨4时左右二人到达南充市高坪区时被南充市烟草专卖局执法人员现场查获。同年6月，陈开华销售2件硬中华烟给南充市的腾某某，销售金额4万余元。
上述事实，有如下证据证实：
一、书证及其他证据
1、南充市顺庆区烟草专卖局案件移送函及移交案件情况说明，证实南充市顺庆区烟草专卖局于2013年6月29日在高坪区下中坝查获陈开华、李某某涉嫌非法经营烟草活动，并将案件移送公安机关的事实。
2、南充市顺庆区烟草专卖局举报记录表和立案报告表、检查（勘验）笔录，证实案件来源系群众举报而受理查处的事实。
3、南充市顺庆区烟草专卖局先行登记保存通知书，证实从陈开华、李某某处先行保存的卷烟记录。
4、南充市顺庆区烟草专卖局抽样取证物品清单以及四川省烟草质量监督监测站的检验报告，证实从陈开华、李某某处先行保存的卷烟抽样鉴别真伪的清单，经鉴别为真品卷烟。
5、陈开华的机动车驾驶证和行车证复印件，证实陈开华驾驶自己的渝ABK5**比亚迪轿车运烟的事实。
6、重庆市铜梁县烟草专卖局的情况说明、南充市顺庆区烟草专卖局和南充市高坪区烟草专卖局、重庆市九龙坡区烟草专卖局，证实陈开华、李某某均未在当地烟草专卖局办理烟草专卖许可证。
7、重庆市铜梁县烟草专卖局关于烟草零售许可证的变更说明，证实2013年9月10日由该局颁发的姓名为陈开华的烟草零售许可证是由周训兰于2013年9月5日向该局申请变更的。在2013年9月9日之前陈开华没有办理烟草专卖许可证。
8、南充市顺庆区烟草专卖局证明，证实根据四川省卷烟专卖局2013年7月23日出具的该批卷烟价格证明，证实中华（硬）450元／条，大重九（软）1，000元／条，共计价值人民币28.9万元。
9、到案经过，证实被告人陈开华、李某某于2013年6月29日在南充市高坪区被南充市顺庆区烟草专卖局执法人员现场挡获的情况。
二、证人证言
1、证人腾某某的陈述，证实2013年6月初，陈开华开一辆比亚迪轿车来自己的门市，卖给自己一件盖中华，价格是412元／条。过了几天，陈开华又打电话问要不要盖中华，说好价格412元／条，陈开华又送了一件过来。
6月底，陈开华和自己说好，准备再卖2件盖中华给自己。当天凌晨4点多，陈开华打电话叫自己到高坪的中坝去接货，还说有人在追他，他跑脱了。自己开车走到中坝时，看见烟草专卖局的人把陈开华挡获了，这次生意没有做成。
自己在陈开华那里买了2件盖中华，总金额4万多元。陈开华卖烟时还有一个女的。
2、证人陈某的陈述，证实自己是陈开华的姐姐，在重庆铜梁县安居镇开副食店，是和陈开华打伙开的，自己投了10万元，陈开华投了3万元，但平时是自己在经营，挣了钱按比例分红。副食店营业执照是自己的名字，烟草零售许可证是自己表姐周迅兰的名字。
3、证人周某某的陈述，证实2011年10月，将自己的副食店以10万元转让给陈莉了，副食店是陈莉他们在经营，与自己没有关系。
三、被告人供述
1、被告人陈开华的供述，证实自己从一个经常卖烟的人那买了500条左右的硬中华，380元／条，大重九60条左右，780元／条，一共有12箱，价值20万元，自己先付了10万元，剩余的钱和那人说好从南充回来后结算。然后就接上前妻李某某，一起开车从重庆出发到南充。凌晨4点半到南充高坪区高速路口收费站，遇到检查，自己就加油跑，跑了10多分钟，被警察和烟草专卖局的人挡获了。买烟的是南充一个经常在自己门市买烟的人，自己和他联系了，500多条硬中华、50多条大重九，那人说全部要，并谈好价格，自己每条赚5元钱，那人叫自己到南充后和他联系，结果还没有联系就被抓了。自己一共拉了531条硬中华，51条大重九，价值20万元左右。
自己接前妻一起来，主要是为了路上有个伴，李某某不知道自己来南充做什么，自己也没有告诉她。
自己在重庆铜梁以周某某的名字办的烟草专卖零售许可证。自己从重庆拉卷烟到南充没有办理烟草运输许可证。也知道国家规定烟草不能私人拉到异地销售。
2013年6月自己到南充滨江中路下穿隧道旁一个门市，找一个姓滕的卖了�件硬中华给他，价格412元／条。过了几天姓滕的打电话说还要一件硬中华，自己就和李某某一起开车到南充，把烟送到他门市卖给了他。最后这次准备再卖2件硬中华给他，没有卖就被抓了。
2、被告人李某某的供述，证实2013年6月29日早晨，自己和前夫陈开华开车从重庆私运一批香烟到南充市来卖，被查获。一共有中华530条，大重九51条，市值20余万元。昨天陈开华打电话叫自己和他一起拉一批烟到南充去卖，具体什么数量、什么牌子的烟，当时自己不知道。走了2个多小时，出收费站时，有几个穿制服的警察叫开门，陈开华就开车跑，开到桥边一个空地方，还给一个人打电话，后来就被警察抓获了。自己来的目的是陈开华怕晚上开车睡觉，他给自己600元。
上述证据，经庭审质证，合议庭予以采信。
2013年1月至6月，被告人李某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在重庆从一名“湖南人”处购买硬中华烟、大重九烟，共4次将购买的硬中华烟200多条、大重九烟50多条销售给重庆市九龙坡区的幕某甲，销售金额130，050元；销售给南充市的幕某兴大重九烟28条。销售金额28，000元；多次销售卷烟给重庆合川区的宋某某。
同时查明，被告人李某某到案后主动交代其向慕某甲、慕某乙贩卖卷烟的事实。
上述事实，有如下证据证实：
一、书证及其他证据
1、银行对账单，证实户名：李某某；账号：尾号2179；开户银行：重庆农村商业银行。
2013年5月22日手机银行由慕某甲转入24，025元；
2013年5月28日手机银行由慕某甲转入42，420元；
2013年6月18日手机银行由慕某甲转入40，500元；
2013年6月25日手机银行由慕某甲转入22，880元。
2、手机短信复印件，证实从李某某手机13101215169号提取内容：尾号为2179的卡，在25日收入22，880元，18日收�40，500元，28日收入42，420元，22日收入24，250元。（付款方：慕某甲账号尾号9154）。
慕某甲证实此复印件与自己付款给李某某的一致。
李某某证实此复印件是慕某甲付烟款的提示。
3、南充市公安局的情况说明，证实李某某到案后，公安机关从李某某的短信掌握其与慕某甲、慕某乙有汇款的记录，通过对李某某讯问，李某某供述其向慕某甲、宋某某贩卖卷烟的事实。
二、证人证言
1、证人慕某甲的陈述，证实2013年4月，自己的兄弟慕某乙给自己介绍了做烟生意的李某某。自己与李某某在电话里说好数量、价格，李某某就把烟拉到自己的办公室来，自己再把钱通过手机银行转给她。自己一共在李某某那里买了10多万元的烟，主要有硬中华200多条，每条405元，大重九50条左右，每条800多元，一共有四次。一次是自己去拿的，另三次是一个男的开比亚迪轿车送到来的，每次收烟后，自己通过手机银行把钱转给李某某，她收到短信后才离开。李某某手机短信复印件上面的情况，就是自己在李某某处买烟后给她付烟款的情况。
2、证人慕某乙的陈述，证实李某某是做烟生意的，自己在李某某处买了一次烟，还介绍李某某卖烟给慕某甲有几次。今年5月自己在电话中与李某某谈好要20几条大重九，1，000元一条。第二天是李某某前夫开车来的门市，给自己拿了28条大重九，付了款28，000元。今年4月底，自己哥哥慕某甲需要烟，自己就给他们介绍，后来慕某甲说李某某卖了10多万元的烟给他。李某某送烟时是李某某和陈开华一起来的。
3、证人宋某某的陈述，证实自己和李某某是同学，知道她在做烟生意。自己今年4月开始在她那儿买过烟。李某某拿烟来，自己有时给她现钱，有时通过手机银行转到她农村商业银行卡上。买了多少烟自己记不�了，因为自己做生意也有时在找李某某借钱，有时还现金，有时转账给她。自己转账给李某某的钱有还她的钱，也有付她烟款的。
三、被告人供述
1、被告人李某某的供述，证实自己在重庆市九龙坡区做烟生意，没有烟草经营许可证。2013年1月份开始，自己卖了大慨38万元的烟给宋玉莲，手机短信里面都有记录。每次谈好后，或者宋玉莲来拿，或者自己送去，然后宋玉莲通过手机银行把款打到自己的银行卡上。
烟是自己从湖南人小孟和另一个姓李的人哪儿进来的，都是真烟。自己从他们两人处进了18万元的烟来卖。
自己还卖给慕某甲10多万元的烟，自己不认识慕某甲，是陈开华把烟卖给他的，只是慕某甲把烟款打在自己尾数是2179的商业银行卡上，自己再把钱取出来交给陈开华，陈开华只给自己点钱。慕某甲打到我卡上的钱都是陈开华卖给他的烟款。
南充做烟生意的慕某乙，自己叫他小莫。今年5月底，小莫打电话给自己说找不到陈开华，他要点烟，大重九和盖中华，并谈好价格。过了1、2天，自己和陈开华开车拉烟到南充小莫的门市，有50条盖中华、6条大重九，小莫给了陈开华2万多元，我们就回重庆了。
2、被告人陈开华的供述，证实慕某甲买的烟不是自己卖给他的，是李某某叫自己开车到慕某甲的鱼塘送东西，送了2次，自己不知道纸箱里是什么东西。
今年5月，李某某叫自己和她一起送烟到南充去卖，自己就开车和她一起到了南充，到了一个彩虹桥附近，一个男的把烟抱到门市去，李某某和那男的点货、算账，那男的给了李某某2万多元，是一件盖中华和几条大重九。这次生意是李某某联系的，烟从那儿来的自己不清楚。
自己卖给李某某大慨有100多条烟，主要是硬中华和朝天门，有一部分李某某卖给了宋某某。
上述证据，经庭审质证，合议庭予以采信。
本院认为：被告人陈开华、李某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草，被告人陈开华的行为属情节特别严重，被告人李某某的行为属情节严重，均已触犯刑律，构成非法经营罪，应予以刑罚处罚。南充市顺庆区人民检察院指控被告人陈开华、李某某犯非法经营罪的基本事实和罪名成立。
关于被告人陈开华的辩护人提出陈开华在2013年6月29日的行为应当认定为犯罪未遂，应从轻处罚。合议庭认为，非法贩卖行为均是非法经营行为的组成部分，被告人陈开华为非法销售卷烟在运输过程中被抓获，已着手实施贩卖行为，故对其辩护人的上述意见不予采纳。
关于其辩护人提出陈开华在案发时是有烟草专卖许可证，只是当时许可证正在办理中的意见，经庭审查明的事实证实，辩护人出示的陈开华的烟草专卖许可证是其亲属在陈开华到案后才向烟草专卖局申请变更的，故被告人陈开华在其经营卷烟期间未取得烟草专卖许可证，是非法经营，其辩护人的上述意见不予采纳。
关于辩护人提出陈开华主动交代自己向藤某某贩卖价值4万元卷烟的事实，属自首的意见不符合法律规定，本院不予采纳。
关于被告人李某某的辩护人提出李某某有自首情节与查明的事实一致，本院予以采纳。
关于辩护人提出指控李某某向慕某乙贩卖卷烟没有查证属实，不能认定以及李某某非法获利极小，请求对其从轻处罚的意见，合议庭认为，认定李某某向慕某乙贩卖卷烟的事实有慕某甲的陈述和慕某甲与李某某的手机汇款记录，能相互印证，足以认定；虽然李某某非法经营卷烟获利极小，但其非法经营卷烟的数量已经达到定罪的标准，故对辩护人的上述意见不予采纳。
被告人李某某主动交代公安机关未掌握的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚，且其归案后认罪态度较好，对其适用缓刑对居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
被告人陈开华归案后认罪态度较好，对其量刑时可以酌情考虑。
据此，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”、第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是�首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人陈开华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30，000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月29日起至2018年6月28日止）
（罚金在判决生效后十日内缴纳）
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15，000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
（罚金在判决生效后十日内缴纳）
二、对公安机关扣押的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩 军
代理审判员 龙廷荣
人民陪审员 吴大胜
二〇一三年十二月二�三日
书 记 员 李春梅