湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第4号
上诉人（原审被告）李安康，男。
上诉人（原审被告）向华，女。
被上诉人（原审原告）向兴红，男。
委托代理人黄宏彬。
原审被告李可生，系上诉人李安康之父。
上诉人李安康、向华因与被上诉人向兴红、原审被告李可生民间借贷纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日依法公开开庭审理了本案。上诉人李安康、向华的委托代理人彭再明，被上诉人向兴红到庭参加诉讼，原审被告李可生经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月16日，被告李安康打电话给原告要求借钱，电话接通后，被告李可生也与原告通了话，原告借给李安康现金29100元，被告李安康出具了30000元的借条（原告从本金中扣除一个月的利息900元）。2013年7月23日，被告李安康、向华、李可生向原告借款8万元给李可生的大女儿周转，李安康、向华出具了10000元的借条但实际拿到9700元（原告从本金中扣除一个月的利息300元），李可生出具了7万元的借条（李可生出具借条的7万元借款已于不久后归还）。被告向华在李安康7月23日的借条上“借款人”位置签了名，在李安康6月16日的借条上“借款人”位置补签了名。李安康就6月16日的借款给原告支付第二个月的利息900元后与向华先后外出。原告以李可生提供了担保为由，要求李可生还款，并为此非法拘禁了李可生，原告因此受到了刑事追究。至2013年11月8日，李可生给原告偿还了30000元本金。原审认为：本案双方对借款事实无争议，本案争议的焦点是：一、本案借款是否为非法债务，二、李可生应否承担担保责任。被告主张原告明知李安康借款用于赌博仍予借款，属非法债务，不受法律保护，并提供了宋萍、文亮等人的调查笔录及书面证言加以证明。但原告对被告的证据均不认可，并提�了芙蓉派出所的询问记录证明李可生在接受芙蓉派出所询问时承认李安康借钱是用于还赌博账。审理中，本院书面通知被告，要求证人到本院核实证据并出庭作证，但被告未按本院通知履行义务，被告方所举证据无从核实，本院不予采信。与此对照，原告提供的芙蓉派出所的询问记录证明李可生在接受芙蓉派出所询问时承认李安康借钱是用于还赌博账。被告举不出证实本案借款为非法债务的有效证据，应承担举证不能的法律后果。本案无证据证明原告明知李安康用于参赌而出借，本案借贷关系应受法律保护。我国担保法规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。据此，保证合同为要式合同，须具有书面的形式。李可生否认担保，原告举不出与李可生签订的保证合同，原告应承担举证不能的法律后果。本案应认定原告与李可生之间未成立保证合同，李可�无担保责任。李可生表示其已偿还的30000元算作李安康的还款，本院予以认可。原告出借时，每万元从本金中扣除了300元的当月利息，说明双方约定借款月利率为3％，该利率可予支持。但预先从本金中扣除利息违反了法律规定，应按实际出借数额计算本金及利息。被告向华与被告李安康系夫妻，二人在借条上签了名，本案债务应认定为其夫妻共同债务，被告李安康、向华应共同承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于人民法院于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告李安康、向华给原告向兴红按月利率3％偿还2013年6月16日所借29100元本金的利息（计息�间自2013年6月16日起至2013年11月8日止，履行时应扣除李可生多还的900元本金及李安康偿还的900元利息）。二、由被告李安康、向华给原告向兴红偿还2013年7月23日所借9700元本金并按月利率3％支付利息（利随本清）。三、被告李可生在本案中不承担责任。案件受理费50元，由原告向兴红负担20元，由被告李安康、向华负担30元。
宣判后，上诉人李安康、向华不服，向本院上诉称：一、非法债权债务不受法律保护，李安康是赌徒是当地人都知道的事实，被上诉人在56天内借款给李安康8万元并被李安康挥霍一空，一审法院支持2013年6月16日和同年7月23日的借款是错误的；二、原审法院驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律不当；综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人向兴江答辩称：上诉人的上诉理由不成立，本案的债务并不是非法债务，而且上诉人提交的证据都是假证，不应当支持。
原审被告李可生未答辩。
二审审理过程中，上诉人申请证人宋萍出庭作证。宋萍的出庭作证的目的与一审中提交的证人证言所要证明的证明目的一致：一、上诉人李安康确实向向兴红先后四次借款；二、李安康将所借款项用于赌博；三、每次借款向兴红都预先按照三分息扣减利息。
被上诉人质证意见为：宋萍所说的扣减利息是事实。
被上诉人在庭审中提交证人彭继生的证人证言一份，用以证明上诉人在一审中提交的证人证言是假的，向兴红并不知道李安康借钱是用于赌博。
上诉人的质证意见为：该证人证言与一审提交的证人证言不一致，与客观事实不符，不符合证据三性，故不属于新证据。
因上诉人在二审开庭前并未依法律规定的程序申请证人出庭作证，故宋萍的证人证言依法不予采信。另向兴红向本院提交彭继生的证人证言一份，用以证明�诉人在一审中提交的证据系假证，由于彭继生的证人证言前后矛盾，不能实现其证明目的，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对新的证据的规定，依法不予采信。
另查明，向兴红每次借款时，均按照每月三分息扣减利息，该利率超过银行同类贷款利率的4倍。
本院认为：本案的争议焦点是一审对2013年6月16日和同年7月23日借款的认定是否正确，利息计算是否正确。合法的借贷关系应当受到法律保护，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条的规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。……”同时，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。当事人对于自己的诉讼主张�当提供证据予以证明，没有证据证明或者证明力不足的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。本案中，被上诉人向兴红向法庭提交了2013年6月16日李安康、向华向其借款人民币3万元的借据一张，2013年7月23日李安康、向华向其借款人民币1万元用于周转的借条一张，上诉人与被上诉人对于借款事实并无争议。上诉人主张被上诉人明知其借款用于赌博仍然继续借钱属于非法债权，不应当受到法律保护，并在一审中提供了证人证言，但证人无正当理由均未出庭作证，导致证人证言无法核实，一审法院依法不予采信。二审审理过程中，上诉人未依法申请证人出庭作证，对于宋萍的证人证言本院依法不予采信。综上，上诉人无证据证明向兴红明知借款系赌博款还出借他人，故向兴红主张李安康、向华依据借条偿还借款的主张依法成立。被上诉人向兴红在借款时均按�三分息扣减了一个月的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故一审判决认定借款本金为29100元以及9700元并无不妥。因李可生表示其3万元还款抵做李安康的还款，属于真实意思表示，应当予以支持。
一审法院判决由李安康、向华给向兴红按月利率3％偿还所借29100元的利息（利息计算从2013年6月16日起至2013年11月18日止），以及2013年7月23日所借9700元的本息。经查，当事人约定的三分息已经超出2013年中国人民银同类贷款利率的四倍，故依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条应当依法计算其利率，但利率不得超过同类银行贷款利率的四倍。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律部分正确，上�人的上诉理由部分成立，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销永顺县人民法院（2013）永民初字第1144号民事判决；
二、上诉人向华、李安康于本判决生效后三十日内偿还被上诉人向兴红2013年6月16日所借29100元本金的利息。（利息按银行同类贷款利率的四倍计算至还清为止，在履行时应当扣除李可生多还的900元及李安康偿还的900元利息）。
三、上诉人李安康、向华于本判决生效后三十日内偿还被上诉人向兴红2013年7月23日所借9700元本息（利息按银行同类贷款利率的四倍计算至还清为止）。
四、原审被告李可生在本案中不承担责任。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由上诉人李安康、向华承担80元，被上诉人向兴红承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄振强
审判�龙声波
代理审判员 向 昉
二〇一五年三月三十日
书 记 员 彭 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
《最高人民法院关于民事诉讼�据的若干规定》
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”是指以下情形：
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。