江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0512号
上诉人（原审原告）陆从芳，女，1957年4月28日生，汉族。
委托代理人谢寿海（系陆从芳之夫），1954年6月24日生，汉族。
上诉人（原审被告）射阳县人民医院。
法定代理人袁翠红，该院院长。
委托代理人张玉英，该单位沟通办主任。
委托代理人丁雨尧，江苏公正律师事务所律师。
上诉人陆从芳因与上诉人射阳县人民医院（以下简称县人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服射阳县人民法院（2013）射民初字第0088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年1月21日10时50分许，周杰驾驶后载原告陆从芳的摩托车，与朱乃清驾驶的拖拉机发生碰撞，致原告陆从芳受伤。原告伤后在被告县人民医院住院治疗。当月23日，被告对原告行“切开复位带锁髓内钉内固定加同种异体骨植骨术”。原告出院后十余天，因患肢肿痛流液就诊于南京军区总医院，其病情被诊断为“左胫腓骨慢性骨髓炎术后”，原告因此先后在南京军区总医院、北京圣济骨伤医院、射阳县中医院住院治疗。
2009年1月22日，原、被告共同委托盐城市医学会进行医疗事故技术鉴定。同年3月3日，盐城市医学会作出盐城医鉴（2009）002号医疗事故技术鉴定书，认定被告对原告左胫腓骨骨折的诊疗过程中存在如下过错：1、手术时机选择欠妥当；2、对闭合稳定性骨折选择同种异体骨植骨不妥；3、术后患者长时间的患肢疼痛无科内会诊、讨论及处理意见而延误了最佳治疗时机。上述过错违反了有关诊疗常规。被告的医疗过错行为与原告慢性骨髓炎的发生有一定的因果关系，对原告的人身损害后果承担主要责任。本起事故属于四级医疗事故。
2011年7月22日，原告陆从芳就其2010年8月至2011年6月20日期间的医疗费等损失向一审法院提起诉讼［案号为（2011）射民初字第1142号］，审理中原告将其请求赔偿的医疗费的时间延续计算至2011年9月底，误工费、护理费请求金额延续计算至2012年5月31日。在该案审理过程中，原告申请权威部门进行医疗事故技术鉴定。经一审法院委托，江苏省医学会进行鉴定后于2012年2月23日作出江苏医鉴（2011）249号医疗事故技术鉴定书，结论为：陆从芳病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。一审法院对该案审理后作出一审判决，对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾用具费、交通费及2008年3月31日至2012年2月22日期间的误工费、护理费等损失进行了处理。被告县人民医院上诉后，盐城市中级人民法院终审驳回了被告的上诉，维持原判。
2012年6月5日至2012年11月23日，原告在射阳县中医院住院治疗171天，产生医疗费33013.22元；2012年9月4日、9月14日，原告在北京圣济骨伤医院各进行了1次门诊治疗，分别产生医疗费2629元、1350元；2012年9月14日，原告在北京积水潭医院门诊治疗，产生医疗费5元；2013年4月25日，原告在北京圣济骨伤医院进行门诊治疗，产生医疗费3024.5元；2013年4月29日至2013年8月2日，原告在射阳县中医院住院治疗95天，产生医疗费15613.47元。以上医疗费合计金额为55635.19元。
一审法院经审理认为，1.原告陆从芳因交通事故受伤后到被告县人民医院就医，被告在诊疗过程中存有过错，已经江苏医鉴（2011）249号医疗事故技术鉴定结论认定，故其应当承担相应的赔偿责任。2.关于原告各项损失的核定：①原告在本案中主张的医疗费用大部分经司法鉴定机构审核为合理费用，虽有少部分因鉴定机构技术能力限制未作审核，但被告未再申请委托其他鉴定机构审核，故一审法院可以认定未经审核的部分也属合理。②误工费：根据原告的伤情，在前一案件处理截止日后的部分仍可继续计算。但因在前一案件中对原告的误工损失已按城镇标准计算，而城镇女职工的法定退休年龄为55周岁，所以原告的误工损失只应计算至其年满55周岁即2012年4月28日止。该费用应为65天×40505元／365=7213.22元。③护理费：在本案主张费用的期限内原告治疗尚未终结，且有两次住院，一审法院认定在此期间原告仍需护理，其中住院期间两人，出院后1人。故2012年2月23日起至2013年8月2日间的该费用为792天×40505元／365=87890.30元。④住院伙食补助费：原告在本案中主张的住院天数为171＋95=266天，该费用为266天×15元／天=3990元。⑤营养费：原告未申请对所需营养期限进行鉴定，但原告住院治疗期间需要补充营养实属必然，故对该费用按其住院天数计算，即266天×7.5元／天=1995元。⑥交通费、住宿费：原告就此提供的票据较多，且无法与其就医情况一一对应，故一审法院酌定该费用（在射阳及北京治疗）分别为3000元、800元。上列损失合计160523.71元，根据前一案件确定的比例即80%计算，由被告县人民医院赔偿128418.97元。原告的其余诉讼请求一审法院不予支持。综上，遂判决：一、被告射阳县人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告陆从芳2012年2月23日至2013年8月2日期间在射阳和北京治疗所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费计128418.97元；二、驳回原告陆从芳的其他诉讼请求。案件受理费4672元（全额缓交，在执行过程中收取），由原告陆从芳负担1804元，被告射阳县人民医院负担2868元。
上诉人陆从芳不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院将上诉人的误工费算至55周岁、对上诉人赴外地治疗的合理费用不予支持都是错误的，违背了《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人的误工期限应算至定残前一天；而目前上诉人仍在治疗中。现一审判决将上诉人的误工、交通补助标准当做退休职工来处理是错误的，本案诉讼费分配不当。综上，一审法院少判上诉人误工、交通、诉讼费用合计67800元，请求二审法院依法改判。
上诉人县人民医院不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.陆从芳没有固定收入来源，应当按照城镇居民收入标准计算误工损失。数额应为4690.86元，一审却认定为7213.22元，多确认了2522.36元。2.关于误工和护理期限问题，一审法院没有在任何司法鉴定的情况下完全凭法官自由裁量权确定误工及护理期限，我们认为没有法律依据，其误工护理期限应当以司法鉴定为准，一审法院在审理过程中，我们向法庭提出该要求，一审法院未予采信。3.关于护理费的赔偿标准问题，一审法院护理费的赔偿标准是按照40505元／年的标准，而城镇居民收入的标准26341元／年，为此多确认护理费161341.51元。综上，请求二审法院改判上诉人少承担赔偿费用131091.10元。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，陆从芳与县人民医院医疗损害赔偿纠纷的已经生效的一、二审判决即射阳县人民法院（2011）射民初字第1142号、盐城市中级人民法院（2012）盐民终字第1694号关于陆从芳误工、护理费标准是以上一年度江苏省职工平均工资作为依据的。陆从芳主张的交通费用中，除前往北京治疗的费用，还包括前往洛阳治疗的交通费用。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资。第三十五条规定，本解释所称的“职工平均工资”按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。一审在上诉人陆从芳无固定收入以及无法确定护理人员实际报酬的情况下，以2011年度江苏省职工平均工资作为赔偿标准，符合法律规定。陆从芳因县人民医院医疗过错构成四级医疗事故，目前治疗尚未终结，仍需护理。一审参照已经生效的关于陆从芳护理人数及期限的判决确定护理人数及天数，并无不当。据此，上诉人县人民医院关于赔偿标准及护理人数和期限等上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。陆从芳在本案诉讼过程中已经达到了法定的退休年龄，不再存在《劳动法》意义上的误工损失，故一审法院将其误工时限算至年满55周岁之日，未算至定残前一日，符合法律规定。因陆从芳提供的交通、住宿费票据无法与其就医情况一一对应，其前往洛阳治疗也无相关医嘱，故一审法院结合本案实际情况对陆从芳的交通费酌情予以支持，并无不当。综上，上诉人陆从芳与上诉人县人民医院的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4405元，由上诉人陆从芳负担1495元，上诉人射阳县人民医院负担2910元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 荀玉先
代理审判员 张 雷
二〇一四年四月三十日
书 记 员 倪 玲