龚 中 海 诉 融 安 县 食 品 公 司 劳 动 争 议 纠 纷 案 再 审 民 事 判 决 书
（2013）柳市民再字第42号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：龚中海，男，1966年12月9日出生，汉族，初中文化，融安县××公司××屠宰场职工，住融安县××镇××村××屯××号。
委托代理人：肖胜荣，融安县法律服务所法律工作者。
委托代理人：邹礼雄，男，1968年10月27日出生，汉族，柳州××段干部，住广西融安县××镇××街××号。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：融安县食品公司。住所地：柳州市融安县××镇××路××号。
法定代表人：容继华，经理。
委托代理人：周盛辉，融安县法律服务所法律工作者。
申诉人龚中海因与被申诉人融安县食品公司（简称食品公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2010）柳市民三终字第210号民事判决，向检察机关申诉，广西壮族自治区人民检察院于2013年3月25日作出桂检民抗（2013）24号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院于2013年6月21日作出（2013）桂民抗字第250号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员黄敏担任审判长，审判员黄继湘和代理审判员杨显强参加的合议庭，于2013年11月21日公开开庭审理了本案，书记员李玲担任记录。申诉人龚中海及其委托代理人肖胜荣、邹礼雄、被申诉人食品公司的法定代表人容继华及其委托代理人周盛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月10日，一审原告龚中海起诉至融安县人民法院称，原告于1998年3月进入被告下属单位河西屠宰场任屠宰加工员，每年除大年初一放假一天外，从未休过节假日，至今双方也未签过劳动合同。被告在2008年1月1日劳动合同法实施后，仍未与原告签订劳动合同，依据劳动合同法规定，被告应及时与原告补签无固定期限劳动合同及缴纳各种养老、医疗、工伤保险金。被告还应支付原告自2008年1月1日至2009年7月31日期间双倍工资。原告向融安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。融安县劳动争议仲裁委员会仲裁理解法律有错误。请求法院判决：1、确认原告与被告自1998年3月18日至今双方存在全日制劳动关系；2、判令被告与原告补签无固定期限劳动合同，并为原告缴纳1998年3月18日至今的养老、医疗、工伤等社会保险；3、判令被告支付原告2008年1月1日至2009年7月31日期间不与原告签订劳动合同的二倍工资17480元，支付1998年3月1日至2009年7月31日期间原告双休日及法定节假日加班工资57949元，以及加付赔偿金57949元。4、本案诉讼费由被告全部承担。
一审被告食品公司答辩称，2004年4月20日前，被告只是提供场所及设备，并没有亲自操作，而2004年4月20日后是雇请非全日制临时工进行操作屠宰事项，所以原告不能以全日制工人来管理。请求法院驳回原告的诉讼请求。
融安县人民法院一审审理查明，原告自1998年3月进入被告下属单位河西屠宰场工作，原屠宰场采用提供场地设备定点屠宰；2004年4月20日融安县实行机械化屠宰后，原告继续在河西屠宰场任屠宰员，双方一直没有签订过书面劳动合同，被告要求原告在夏季每日早上4时30分、冬季早上5时到场工作，完成当天屠宰量后下班，对工资的支付方式，双方经口头约定被告按月支付工资给原告。原告每日按被告要求的时间到场做工，至7时30分左右结束，屠宰量少时工作时间有所缩短，至7时左右，屠宰量大时工作时间有所延长，至8时30分左右，平均每日工作时间3小时左右。由于屠宰行业要求每日猪肉均有上市，每年除春节农历大年初一放假外，被告要求原告休息日、节假日均上班。双方存续劳动关系期间，被告没有为原告缴纳养老、医疗保险费，2009年5月原、被告之间因为缴纳社会保险费发生争议后，原告于2009年6月4日向融安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009年7月20日，融安县劳动争议仲裁委员会作出融劳仲委字（2009）08号裁决。原告不服仲裁裁决，遂于2009年8月10日向法院起诉，请求法院支持其诉讼请求。
另查明：2008年5月至2009年4月被告龚中海月平均工资为449.75元，原告单位均已委托银行按月代发到被告银行账户。
融安县人民法院一审审理认为，1998年3月18日被告口头聘用原告在其下属单位河西屠宰场任职，2004年4月20日融安县实行机械化屠宰，至今原告一直在被告处工作任屠宰员，平均每日工作时间3小时左右，双方未签订书面合同，原、被告之间形成了事实劳动关系。2003年5月30日劳动和社会保障部颁发施行的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第1款规定“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时候累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以签订口头协议。”根据本案的具体情况，结合2003年5月30日劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，1998年3月至2008年1月1日，被告口头聘用原告在其单位做工期间，被告与原告之间存在事实劳动合同关系；原告平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时，双方之间应认定为存在非全日制劳动用工关系；至于原、被告之间工资计付方式通过银行按月代发符合《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第9项规定“非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。”。在2008年1月1日《劳动合同法》施行后，至2009年6月4日原告申请仲裁时止，国家对非全日制用工的平均每日用工时间调整为不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，被告仍口头聘用原告在其单位做工，原告平均每日工作时间3小时左右，双方没有签订书面劳动合同，被告与原告之间仍存在事实劳动合同关系，原告平均每日工作时间亦没有超过劳动合同法规定的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，原、被告之间仍应认定为存在非全日制劳动用工关系；第七十二条第二款规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”至于原、被告之间工资的支付结算，双方口头约定按月结算支付，原告出于习惯和方便，对此并无异议，被告仍沿用劳动合同法实施前双方认可的按月银行代发方式支付，存在不规范行为，但并不影响此期间原、被告之间的用工性质。因此根据我国劳动法、劳动合同法及相关劳动法规的规定，原、被告之间自1998年3月至2009年5月认定为存在非全日制用工关系。
原告请求补签无固定期限劳动合同问题、加班工资问题、赔偿金问题、补缴社会保险费问题依法不适用全日制用工法律规定的条款。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第六十八条、第六十九条、第七十二条，劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第1、9项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，作出（2009）融民一初字第470号民事判决：驳回原告龚中海的诉讼请求。本案受理费10元，由原告龚中海负担。
龚中海不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误：上诉人1998年3月进入被上诉人处上班，天天上班，未休过节假日，未签订劳动合同，被上诉人也没有为上诉人缴纳社会保险，双方是全日制用工关系。请求二审法院判令：撤销一审判决；确认双方从1998年3月18日至今存在全日制用工关系；判令被上诉人与上诉人依法签订无固定期限劳动用工合同并补缴各项社会保险；判令被上诉人支付上诉人2008年1月1日至2009年7月31日未签订劳动合同的双倍工资、双休日及法定节假日加班工资及赔偿金。
食品公司辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法。被上诉人提交的融安县经贸局、工商局、水产畜牧局等相关单位的工作人员的证明材料，可以证明上诉人的工作时间就是3小时左右。上诉人认为被上诉人按月向上诉人发放工资，就应该认定为全日制用工关系，这个没有法律依据，劳动部的规章则规定非全日制也可以按月发放工资。
本院二审对一审查明事实予以确认，二审另查明，在与上诉人等劳动者就是否构成非全日制用工关系发生劳动争议后，被上诉人与其在岗员工均签订了《非全日制用工劳动合同书》。
本院二审审理认为，双方当事人的劳动关系建立于1998年，依据当时劳动和社会保障部颁发施行的《关于非全日制用工若干问题的意见》，上诉人在河西屠宰场的每天工作时间未超过5小时，每周工作时间未超过30小时，符合非全日制用工的条件，双方当事人之间成立非全日制用工劳动关系。2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布实施，对非全日制用工作出了调整，规定非全日制用工每天工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，劳动报酬结算支付周期不得超过十五日。上诉人在河西屠宰场每天的工作时间为3个小时左右，但仍是按之前的习惯，劳动报酬每月结算一次，不完全符合非全日制用工的条件。但被上诉人对上诉人的用工是持续的，一直以来劳动报酬的结算周期也是通行的一个月，在《劳动合同法》实施后，被上诉人没有及时依照法律的规定调整用工方式，存在一定的过失，但不影响双方当事人存续的劳动关系的性质。且被上诉人在与包括上诉人在内的几名劳动者就是否构成非全日制用工关系发生劳动争议后，与其他在岗员工签订了《非全日制用工劳动合同书》，说明在融安县屠宰业，非全日制用工这一形式是被广泛接受和施行的。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人自1998年3月至2009年5月存在非全日制用工关系，并无不当，本院予以维持。因在非全日制用工关系中，法律不强制性要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，不适用无固定期限劳动合同。故，一审判决认定上诉人与被上诉人为非全日制用工关系，对上诉人要求签订无固定期限劳动合同、补缴社会保险费、支付未签订劳动合同二倍工资、支付双休日和法定节假日加班工资、支付未足额支付加班工资赔偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出（2010）柳市民三终字第210号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，柳州市中级人民法院（2010）柳市民三终字第210号民事判决认定龚中海自1998年3月至2009年5月期间每天工作时间约3小时，每周工作时间累计不超过24小时，与融安县食品公司形成非全日制用工关系的证据不足，判决有误。理由：1、在一审中，融安县食品公司提供融安县家禽屠宰管理办公室等单位的证明材料及肖寒强、余志开等人的证言，用于证明龚中海每天工作3个小时左右。从融安县家禽屠宰管理办公室等单位的证明材料内容来看，该证明材料属于书证，由于这些单位并不能看见或听见龚中海何时上班，该间接证据不能作为定案依据。肖寒强、余志开等人在一审中没有出庭作证，且证人在二审中为龚中海提供了申明，申明证实证人一审提交的证言不是其真实意思表示。长安地税分局等八个部门2002年4月1日下发并执行的通知也可以证实龚中海每天上班不少于5小时。二审判决采信的《关于融安县食品公司屠宰场工作时间情况说明》，是食品公司自已出具证明屠宰场每天屠宰时间是早上4：30至7：30，然后由县经贸局、水产畜牧兽医局、工商局加盖公章以佐证食品公司的观点。而这三个部门只是证实屠宰工作开始时间，并没有证实屠宰结束时间，三个部门的证明观点与食品公司的证明观点相矛盾。融安县屠宰办出具的证明与其自身在2002年联合其他七个部门下发的通知相互矛盾。江世宏在二审中除自述每天工作从4：30分开始外，还自述杀完猪后在场里坐等猪来杀而不杀完猪后下班。龚中海的自述是四点来（二审庭审笔录记为10点），没有自述几点下班。两个当事人的自述都没有提到每天工作3小时，而终审判决引用两个当事人的自述作为判决依据是错误的。2、龚中海二审中提出新的证据（证人证言）证明其工作时间不少于四小时。为龚中海出具证言的的六个证人中，四人是履宰场的专职检疫人员、两人是屠宰场职工，从本案证据材料可以知道，屠宰行业是特殊行业，一年中只有一天假，而检疫人员要全程监督屠宰，也是特殊岗位，六个证人是属于确有困难不能出庭的证人，（2010）柳市民三终字第210号民事判决以龚中海的证人未出庭作证为由不予采信，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六第（二）项的规定。3、龚中海自1998年3月起就在食品公司的河西屠宰场工作，每年只大年初一休息一天。食品公司一直没有与龚中海签订劳动合同，没有约定是按小时计酬。食品公司在融安县劳动争议仲裁委员会的庭审笔录中承认龚中海上下班时间是和其他（正式）职工一样的，也一直没有建立考勤表，不能证明龚中海每天工作的时长，且工资是按月发放，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第（一）项规定的非全日制用工条件，故龚中海与食品公司应是全日制用工关系。
本院再审过程中，申诉人龚中海称，同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人食品公司辩称，2002年4月1日八部门联合下发的《通知》与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。当时被申诉人只是提供场地，不代宰，由屠商自己宰，2004年被申诉人实行机械化屠宰后，才与申诉人建立非全日制用工关系。故原判认定事实清楚，判决正确，请求维持。
申诉人在再审期间提供如下证据：
1、检察院对李安忠、肖寒强、石昔兰、张太光、彭懂平的调查笔录，欲证明一、申诉人上班时间是4点30分至9点左右，工作时间比八部门规定的时间长。欲证明二、李安忠、肖寒强、张太光、石昔兰、彭懂平原来在一审所出具的证明材料以及所作的证言作废。
2、李超英、赖佩生的调查笔录，欲证明申诉人与场内职工一样接受公司管理，按八部门规定的上班时间上班，且招录申诉人时没有说明是非全日制工作，工资是固定工资。
经庭审质证，被申诉人对申诉人再审提供的证据对其真实性没有异议，但对证明目的有异议。其认为，其在一审提供的融安县动物卫生监督所的工作人员肖寒强、张太光、石昔兰、彭懂平等人的证明以及食品公司屠宰场的临时工李安忠、余志开的调查笔录均证明了屠宰场的工作时间每天约为3个小时。现在他们不知是否是受到威胁而反悔。李超英与一方当事人是亲戚关系，其证言不真实。赖佩生原为食品公司经理，其因为损害公司利益，被职工联名罢免了，因此其对公司耿耿于怀，所以，其所作的证言不客观真实。
被申诉人在再审期间没有提交证据。
本院结合双方举证、质证，认证如下：证据1，属于证人证言，证人肖寒强、张太光、石昔兰、彭懂平、李安忠等人的证言与他们在原审时出具的证言内容相矛盾，且证人未出庭接受法庭和双方当事人的询问。虽然由于屠宰行业的特殊性，要求每日均需开工以保证市场肉品供应，但是上述证人所在岗位是多人轮岗，不存在无法出庭作证的客观情况。证据2，也属于证人证言，且证人也未出庭接受法庭和双方当事人的询问。故本院对申诉人再审提交的证人证言不予采信。
本院再审查明，经再审开庭审理，申诉人除对原审查明申诉人工作时间有异议外，对原审查明的其他事实没有异议。
被申诉人对原审查明的事实没有异议。
本院再审对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院再审对双方当事人有争议事实的分析与认定，庭审中，双方当事人对屠宰场开场的时间没有异议，只是对结束时间有异议。经本院到现场查看，屠宰场工作结束时间为8点左右，该事实亦有融安县家畜屠宰管理办公室2009年6月25日出具的《证明材料》，融安县食品公司2009年8月7日出具并经融安县人民政府经济贸易局、融安县工商行政管理局、融安县人民政府水产畜牧兽医局确认的《关于融安县食品公司屠宰场工作时间情况说明》予以佐证。申诉人在再审中自认除了完成本职工作之外，还接受其他承包商委托在屠宰过程中代为收集猪内脏，申诉人收集猪内脏的工作并非屠宰员本职工作，也不是被申诉人安排的工作，而是申诉人私下承接的业务，此项工作时间不应被视为屠宰员的工作时间。故申诉人称原审认定的工作时间有误的意见，因与本案查明的事实不符而不成立。申诉人每天工作时间累计在3小时以内，每周工作时间累计在21小时以内。
本院再审认为，综合检察机关的抗诉意见及双方当事人再审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：申诉人龚中海与被申诉人食品公司之间存在全日制用工关系还是非全日制用工关系？
根据2003年5月30日劳动和社会保障部颁发施行的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第（一）项的规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以签订口头协议。”1998年3月，申诉人龚中海到被申诉人食品公司下属的河西屠宰场工作，每天工作时间未超过5小时，每周工作时间未超过30小时。2008年后，申诉人龚中海每日从事本职工作的时间为3个小时左右，每周从事本职工作的时间不到24小时。申诉人龚中海工作时间符合非全日制用工的规定。虽然2008年后双方仍按月计付工资，不符合法律对非全日制用工工资支付的规定，但是这是沿用之前的工资结算方式，并没有损害申诉人龚中海的权益。非全日制用工是河西屠宰场的基本用工形式，也符合屠宰岗位短时工作制的特点。申诉人龚中海与被申诉人食品公司之间存在非全日制用工关系。因此，原审判决认定申诉人龚中海与被申诉人食品公司自1998年3月至2009年5月存在非全日制用工关系，并无不当。因在非全日制用工关系中，法律规定用人单位可以和劳动者订立口头协议，法律不强制性要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同。故申诉人龚中海要求补签无固定期限劳动合同、支付加班工资、支付赔偿金、支付未签订书面劳动合同双倍工资、补缴养老、医疗、工伤等各项社会保险的请求不予支持。
综上所述，申诉人龚中海的申诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）柳市民三终字第210号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 敏
审 判 员 黄继湘
代理审判员 杨显强
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 李 玲