甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民一终字第684号
上诉人（原审原告）陈某某，男，汉族，1981年2月23日出生，农民，住永登县。
委托代理人陈菊梅，甘肃凯来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永登县上川镇红井槽村民委员会（以下简称红井槽村委会），住所地永登县。
负责人任延君，红井槽村委会主任。
被上诉人（原审被告）王某某，男，汉族，1979年2月13日出生，农民，住永登县。
原审第三人王某甲，男，汉族，1982年11月5日出生，无固定职业，住永登县。
委托代理人刘钟应，兰州市城关区张掖路法律服务所法律工作者。
上诉人陈某某因与被上诉人永登县上川镇红井槽村民委员会、王某某、原审第三人王某甲生命权纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2014）永民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年，被告王某某申请承包永登县上川镇红井槽村的3号砂坑改建的水塘工程，经红井槽村委会、永登县引大灌区建设指挥部及永登县上川镇人民政府同意，永登县引大灌区田间工程建设管理处将改建好的水塘移交给被告王某某管理，约定水塘的维护、保养、安全运行由王某某负责。2014年3月8日，原告的女儿陈某甲和红井槽村的安某甲还有另外两个女孩一起去水塘滑冰，冰面上有一窟窿，安某甲、陈某甲与另一女孩都从窟窿处落水，同行的另一女孩喊人搭救，经村民们打捞，三个孩子都被救上来了，但安某甲与陈某甲抢救无效死亡。水塘周围都是耕地，事发时，水塘四周都围有水泥柱和刺铁丝，水泥柱上都有“池深请勿靠近”、“水深坡滑请勿靠近”、“严禁塘内嬉水”等警示语，水塘四面都有警示牌，警示牌上的警示语比较模糊，仔细看可辨别。但水塘的围栏上有个缺口，没有用刺铁丝围起，几个孩子就是从缺口处进到水塘的。2014年3月25日，陈某甲的父亲陈某某诉至本院，要求红井槽村委会和王某某赔偿其损失320817元，并承担诉讼费。审理中，被告王某某申请追加王某甲为本案第三人，本院予以准许。王某某认为其已于2011年将水塘租赁给王某甲使用，王某甲是水塘的实际使用人和管理人，应承担相应的责任。事发时，陈某甲9岁，是非农业户口，安某甲8岁，是农业户口。
原审法院认为，未成年人的父母是未成年人的监护人。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人和管理人依法应当承担民事责任。本案中，涉案水塘的四周是耕地，水塘也不在路边，水塘也并非游乐场所，而且水塘周围有刺铁丝，并设有警示标志，只是水塘的围栏上有一缺口。原告的女儿9周岁，属于无民事行为能力人，缺乏基本的安全认识能力。原告作为监护人应当依法充分履行保障女儿人身安全的义务。因原告未尽到监护义务，导致孩子面临危险，造成溺水死亡的后果。原告应当承担未尽到监护义务的主要责任。水塘的管理者对水塘围栏的缺口没有及时的维修，在管理上也存在瑕疵，也应承担相应的民事责任。根据孩子监护人与水塘管理者的过错程度，本院酌定水塘管理者对孩子溺水死亡事件承担20%的责任。关于水塘的管理者的确认问题，庭审查明被告王某某是水塘的承包者，王某某承包水塘时，承诺负责水塘的维护、保养、安全运行。所以水塘的管理者是王某某，红井槽村委会不承担责任。关于王某某辩称事发时第三人是水塘的实际使用者和管理者，对此第三人不认可，王某某提供的证人证言中证人只是陈述第三人承包了水塘周围的耕地，证人用水塘的水时，向第三人打招呼或交钱，但第三人对证人证言均不认可，王某某也未提供其他证据与之相印证，故王某某提供的证人证言不能证明事发时水塘的管理者是第三人，其辩称本院不予采信。关于原告女儿溺水死亡的经济损失，死亡赔偿金应按甘肃省2013年度城镇居民人均可支配收入计算为379295.6元、丧葬费按甘肃省2013年度职工平均工资计算为21721.5元，共计401017.1元。被告王某某应承担20%即80203.42元。关于被告王某某与第三人提出死亡赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算的辩称，因陈某甲是非农业户口，死亡赔偿金按农村居民人均纯收入计算于法无据，该辩称本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第十六条、第十八条、第一百一十九条、第一百二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告王某某于本判决生效后十五日内向原告赔偿因陈某甲溺水死亡的经济损失80203.42元；二、被告永登县上川镇红井槽村民委员会和第三人王某甲不承担责任。案件受理费1651元，原告负担1321元，被告王某某负担330元。
宣判后，陈某某不服，提出上诉称：1、原判查明事实不清，证据不足。水塘周围水泥柱上的警示语非常模糊，警示牌看不出字迹，水塘周围有一个缺口，原来是一个可以开关的门，由于被上诉人疏于管理，已经好几年没有门了，且其他围栏也被撕开几个口子，人完全能出入。水塘边是耕地，耕地边是麦场，场边是上诉人的家。2、本案水塘所有人，管理人以及使用人应当承担主要责任。被上诉人没有设置明显的标志，安全措施不到位。水塘离村庄不足百米，对周围造成潜在危险，被上诉人放任这种危险长期存在，应当承担主要责任。本案受害人年仅8、9岁，父母可以放心让其在村庄周边玩耍，但孩子对水塘危险的认知能力小，如果这种危险远离村庄，则孩子也不会去很远的地方玩耍。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人红井槽村委会经本院合法传唤未到庭。
被上诉人王某某答辩称，原审判决认定事实清楚，责任划分公平。本案监护人应当承担主要责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王某甲答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人王某某已经尽到了水塘管理人的善意提示义务和安全保护义务。根据水塘实际情况，无法专人看管。王某甲不是本案适格主体，与本案没有任何利害关系，不应当承担赔偿责任。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，陈某甲父亲陈某某与母亲苏兆娟于2007年10月12日离婚，离婚协议约定陈某甲由陈某某抚养。
本院认为，本案争议焦点是陈某甲在水塘溺亡的侵权责任主体以及责任分配比例。上诉人陈某某及被上诉人王某某二审中没有新的证据证实第三人王某甲是水塘实际管理人与使用人，对此原审中除证人证人证言外再无其他证据相互印证，故不能认定原审第三人王某甲是水塘实际管理人。被上诉人王某某承包水塘时经红井槽村委会、永登县引大入秦建设指挥部以及永登县上川镇人民政府三方同意，并在申请时对水塘使用的管理、维护和安全运行作出了承诺，故被上诉人红井槽村委会以及原审第三人王某甲在本案中不承担侵权责任。本案系侵权之诉，行为人是否有过错以及其行为与损害结果的发生之间是否存在侵权责任法上的因果关系，是行为人承担民事责任的构成要件。陈某甲作为无民事行为能力人，其监护人应当依法履行监护职责，保护陈某甲的人身、财产及其他合法权益。本案水塘不是向公共开放的场所，也不是出入村庄的必经之地，水塘中常年有水，存在危险，作为监护人应当注意和防范未成年人进入该区域，因监护人对陈某甲监护不力，导致陈某甲擅自进入水塘玩耍后溺亡，监护人对此应当承担主要的民事责任。被上诉人王某某作为水塘的承包人，应当按照申请承包时的约定负责水塘的管理、维修和安全运行。水塘虽然挂有安全警示牌以及书写警示语，但由于设置时间较长，比较模糊，不能足以引起他人的警惕，且涉案水塘有一个可自由出入的缺口，导致未成年擅自进入后溺亡，对此被上诉人王某某应当承担次要责任。对陈某甲的死亡赔偿金以及丧葬费合计401017.1元，双方当事人均无异议。原审判决认定死亡赔偿金及丧葬费由上诉人承担80%、被上诉人承担20%，对此，本院综合考虑本案侵权行为与损害结果之间的因果关系、损害后果及行为人各自的过错，酌定由其监护人承担70%，被上诉人王某某承担30%即120305.13元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十八条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持甘肃省永登县人民法院（2014）永民初字第190号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、撤销甘肃省永登县人民法院（2014）永民初字第190号民事判决第一项；
三、被上诉人王某某于本判决生效之日起十五日内给付上诉人陈某某死亡赔偿金、丧葬费合计120305.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1651元，上诉人承担1156元，被上诉人王某某承担495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 张煜枫
代理审判员 关 涛
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 任继芳