广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终287号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广西田阳海升钙业有限公司，住所地：广西田阳县田州镇解放东路汇森大厦六楼。
法定代表人：黄进强。
委托代理人：林春梅，广西鹅城律师事务所律师。
委托代理人：李志成，广西鹅城律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西老区建设集团有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区北大北路12号。
法定代表人：邱灼立，该公司总经理。
委托代理人：覃晓晗，广西齐川律师事务所律师。
委托代理人:卢玉成，该公司职员。
上诉人广西田阳海升钙业有限公司（以下简称田阳海升公司）因与上诉人广西老区建设集团有限公司（以下简称广西老区公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2015）阳民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人田阳海升公司委托代理人林春梅、李志成，上诉人广西老区公司委托代理人覃晓晗、卢玉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田阳海升公司上诉请求：1、撤销一审判决的第四项和第五项，并改判支持田阳海升公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由广西老区公司承担。事实与理由：1、双方约定的工程竣工日期为2013年7月25日，而不是2014年4月15日，一审认定是错误的。双方于2013年5月8日签订的《广西田阳海升钙业环保石灰窑建设工程施工合同补充条款》约定变更竣工日期为2013年7月25日，广西老区公司停止施工期间，双方从未协商将竣工日期变更为2014年4月15日，也没有签订变更竣工日期的协议。田阳海升公司在《关于广西海升钙业有限公司环保石灰窑工程验收及结算的函》中提及“经双方协商把竣工工期再次放宽至2014年4月15日”的陈述，只是田阳海升公司的单方陈述，而不是双方签订的协议。该陈述与田阳海升公司先后发出函的陈述矛盾，也与补充条款约定不符，所以田阳海升公司在该函中提及放宽日期的陈述不能作为定案依据。2、广西老区公司逾期竣工时间应当从逾期竣工之日起至完工之日止，而不是7天。补充条款约定竣工日期是2013年7月25日，但广西老区公司并未完成施工任务，田阳海升公司于2014年4月23日发出《解除合同通知函》解除与广西老区公司签订的相关合同。广西老区公司逾期竣工的时间应当依照补充条款来认定，所以广西老区公司的逾期竣工时间应当从逾期之日至完工之日。
广西老区公司辩称，一审对该项请求的判决有事实及法律依据，违约金起算时间及违约金的认定符合法律规定，应维持一审对此的认定。
广西老区公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、五、六项判决，确认工程总价款为2562685.15元。预付款及代付款为：100万元＋预领款项145822元＋代付材料款681150元＝1826972元；未完成的工程量及对工程质量不合格进行处理的经济损失为：178500元＋逾期竣工违约金21000元＝199500元；所以田阳海升公司应向广西老区公司支付工程款为536213.15元（2562685.15元－1826972元－199500元＝536213.15元）。事实与理由：1、一审认定涉案工程采用固定价格200万元是双方真实意思表示无事实和法律依据。双方签订的合同约定，计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008、本工程施工图纸等，在协议书专用条款第六条、第23条约定，合同价款采用广西2008《广西壮族自治区建设工程定额》，按照国有企业取费标准，材料价格参照百色市建设工程造价信息上一个月的信息价来计算确定单价，信息价的按市场价，无定额可套的由发包人、承包人根据市场价格商定，并约定合同价款调整方法，发包人提供的工程量清单有误解导致工程量变化，按实际完成工程量计算等。由法院依程序委托对施工图纸作出的鉴定结论，认定工程造价为2562685.15元，从以上可以证实本工程并未约定固定价格，而是依据图纸及工程量，根据约定计价依据计算的可调价格。2、一审不采纳《工程造价司法鉴定书》鉴定工程总造价2562685.15元是错误的。本案涉案工程合同价款为可调价格，所以鉴定依据及结论客观真实；鉴定机构的鉴定不需要考虑施工质量不合格和未达到工程竣工的实际情况，只需要依据图纸对工程造价作出客观认定，对于不合格及未完成部分的损失，田阳海升公司自认其另行请施工队处理未完成工程及不合格工程支付费用178500元，该款项从鉴定价中扣除即可。3、代付材料款应为681150元。补充条款约定代付款项的依据应为购销合同，而本案，有效的购销合同价款为681150元，其余款项并无合同，不应认定。4、水电费24550.26元没有双方签证认定，涉案工程价款也并非固定价款，所以广西老区公司不应支付。
田阳海升公司辩称，1、一审判决认定工程采用固定价格是正确的，施工的过程中图纸未变更也未增加工程量，因此一审认定采用固定价格是认定正确的。2、工程鉴定结论中的造价不应采信，因为其中针对工程没有依据图纸施工的情形未进行认定。3、垫付材料款的问题，原审判决认定89万余元，这是正确的，这有实际施工人领取田阳海升公司支付的工资、材料款的凭证等证实。
田阳海升公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还多支付的工程款80050元（已支付工程款2080050元-工程总价款2000000元）；2、判令被告向原告支付水电费24550.26元；3、判令被告向原告赔偿因未完成工程量和不按图纸施工造成经济损失178500元；4、判令被告向原告支付逾期完工的违约金1047000元；5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
广西老区公司向一审法院反诉请求：1、判令原告给付被告工程款1275001.44元；2、本案的诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：2012年11月13日，原告广西田阳海升钙业有限公司和被告广西老区建设集团有限公司签订《广西田阳海升钙业环保石灰窑建设工程施工合同》，被告承包原告在田阳县红岭坡工业区的环保石灰窑建筑工程。该合同第一部分协议书约定：工程承包形式为包工包料，包工程质量，自负盈亏；工程竣工日期为2013年3月24日；主体工程（预算）包工包料，工程总价款金额2000000元。该合同第二部分通用条款第六条约定：非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定，下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种，（1）固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，（2）可调价格合同，合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法，（3）成本加酬金合同，合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。该合同第三部分专用条款约定：承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同总价的万分之一），其极限为合同价的1%；本合同价款采用广西2008《广西壮族自治区建设工程定额》，按照国有企业取费标准，材料价格参照《百色市建设工程造价信息》上一个月的信息价来计算确定单价，信息价的按市场价，无定额可套的由发包人、承包人根据市场价格协商确定。2013年5月8日，双方又签订了《广西田阳海升钙业环保石灰窑建设工程施工合同补充条款》，该补充条款主要约定：工程竣工日期为2013年7月25日；逾期不能完成工程施工任务的，从逾期开始至完工之日止，按每天支付罚金3000元计算。在履行合同过程中，一、因被告对工程资金投入不到位及施工质量不合格，在未完成合同约定工程施工任务的情况下，被告单方面停止施工，即工程未达到竣工验收。二、在被告停止施工期间，2015年3月2日，原告向被告发出《关于广西海升钙业有限公司环保石灰窑工程验收及结算的函》，其内容证实：经双方协商把竣工工期再次放宽至2014年4月15日。因被告怠于继续施工，原告于2014年4月23日向被告发出《解除合同通知函》，被告认可双方于2014年4月23日解除合同。三、原告向被告预付工程款1000000元。四、被告的工程管理人员陆家英、罗现丰、卢玉成、钟文军等向原告领取款项用于工程共计人民币145822元，并在《现金支出单》及《借条》等四十四张票据上签字确认。五、原告代被告支付高铝砖和耐火砖材料款720000元，保温防水材料款177250元，二项共计材料款897250元。六、被告在施工期间未支付水电费24550.26元。七、卢玉成即本案被告代理人卢玉成在涉案工程中与被告是内部承包关系，卢玉成参加了涉案工程的施工管理。在施工停止后，原告对被告未完成工程量及工程质量不合格另请工程队进行施工工程价款178500元。2015年7月21日，原告向该院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告返还多支付的工程款80050元（已支付工程款2080050元-工程总价款2000000元）；2、判令被告向原告支付水电费24550.26元；3、判令被告向原告赔偿因未完成工程量和不按图纸施工造成经济损失178500元；4、判令被告向原告支付逾期完工的违约金1047000元；5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，被告提起反诉，请求：1、判令原告给付被告工程款1275001.44元；2、本案的诉讼费由原告承担。一审法院认为，原告广西田阳海升钙业有限公司和被告广西老区建设集团有限公司共同签订的《广西田阳海升钙业环保石灰窑建设工程施工合同》和《广西田阳海升钙业环保石灰窑建设工程施工合同补充条款》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，具有法律约束力。双方签订的合同第一部分协议书明确约定工程价款2000000元，第二部分通用条款约定对合同价款是固定价格或是可调价格、成本加酬金，由双方在第三部分专用条款内约定，而第三部分专用条款没有明确工程结算是采用可调价格或是成本加酬金，结合双方在施工中没有对工程量进行签证的实际情况，涉案工程采用合同固定价格2000000元，是双方当事人的真实意思表示，该院予以认定。在履行合同过程中，被告对工程资金投入不到位，有原告代被告支付工程材料款的事实佐证；被告施工质量不合格，有桂林市正诚司法鉴定中心【2016】建质鉴字第3号《桂林市正诚司法鉴定中心建设工程质量司法鉴定意见书》的鉴定意见证实；被告对工程施工未达到竣工而单方停止施工，有原告提供的《工期延误的函》（2013年12月31日）、《工期一再延误的函》（2014年3月18日）、5《公证书》二份等证实；据此，被告履行义务违反合同约定，构成违约，该院予以采纳。一、关于原告的各项诉讼请求问题。（一）在履行合同过程中，原告向被告预付工程款1000000元；被告的工程管理人员陆家英、罗现丰、卢玉成、钟文军等向原告预领款项145822元，对这两项预付款，被告无异议；原告代被告支付高铝砖和耐火砖材料款720000元，保温防水材料款177250元，二项共计材料款897250元，有被告的内部承包人员卢玉成同材料供应商签订的购销合同及原告向材料供应商支付材料款的银行汇款凭证佐证，该院予以认定；被告提出“只认可原告代其支付高铝砖和耐火砖材料款503900元和保温防水材料款177250元，二项共价款681150元，超出的款项216100元不认可”的抗辩，与实际履行购销材料合同不一致，该院不予采纳。上述预付款及原告代付款合计2043072元（预付工程款1000000元+预领款项145822元+代付材料款897250元），抵扣合同固定价款2000000元，被告应向原告返还多支付工程款43072元。原告提出由被告返还多支付的工程款80050元，该院不予支持。（二）在施工期间，被告尚未支付水电费24550.26元，被告无异议，因合同是包工包料及采用固定价款，被告应当向原告支付施工期间尚未支付的水电费24550.26元，原告提出由被告支付水电费的诉讼主张，有事实和法律依据，该院予以支持。（三）被告未完成工程量及工程质量不合格的违约行为，应承担违约责任，合同解除后，原告另请工程队蒙伟坚对被告未完成工程量及对工程质量不合格进行处理，原告提供其和工程队蒙伟坚的《窑炉施工合同》、《结算单》、支付工程款178500元的《收据》等，证实原告未完成工程量及工程质量不合格进行处理工程价款178500元，该院予以认定；被告关于“只认可《结算单》第三部分工程价款66710元，不认可第一部分和第二部分的工程款”的抗辩，没有提供证据证实，该院不予采信。原告提出由被告赔偿未完成工程量及对工程质量不合格进行处理的经济损失178500元，有事实和法律依据，该院予以支持。（四）从原告于2015年3月2日向被告发出《关于广西海升钙业有限公司环保石灰窑工程验收及结算的函》证实，双方协商竣工日期变更为2014年4月15日；原告于2014年4月23日向被告发出《解除合同通知函》，被告认可双方于2014年4月23日解除合同；因此，从双方变更竣工日期为2014年4月15日起至2014年4月23日解除合同止，被告逾期竣工七天。按双方补充合同约定，被告应向原告支付逾期竣工的违约金21000元。原告提出由被告支付逾期竣工的违约金1047000元的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。二、关于被告的反诉请求问题。在施工中，双方并没有对工程量进行签证，涉案工程采用合同固定价格2000000元，是双方当事人的真实意思表示；广西海特建设工程项目咨询管理有限公司是依据双方的施工图纸而作出的鉴定结论，没有考虑被告施工质量不合格和未达到工程竣工的实际情况，《工程造价司法鉴定书》鉴定结论工程造价2562685.15元，该院不予采纳。因此，被告提出由原告支付工程款1275001.44元的诉讼主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决：一、被告广西老区建设集团有限公司向原告广西田阳海升钙业有限公司返还多支付的工程款43072元；二、被告广西老区建设集团有限公司向原告广西田阳海升钙业有限公司支付水电费24550.26元；三、被告广西老区建设集团有限公司向原告广西田阳海升钙业有限公司支付未完成工程量及工程质量不合格进行处理工程价款178500元；四、被告广西老区建设集团有限公司向原告广西田阳海升钙业有限公司逾期完工的违约金21000元；五、驳回原告广西田阳海升钙业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告广西老区建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16605元，由原告广西田阳海升钙业有限公司负担13225元；被告广西老区建设集团有限公司负担3380元。反诉案件受理费16875元，由被告广西老区建设集团有限公司负担。桂林市正诚司法鉴定中心鉴定费7570元（原告已预交）；广西海特建设工程项目咨询管理有限公司鉴定费30000元（被告已预交）；二项合计37570元，由被告广西老区建设集团有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人无新证据提供。
二审经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案工程如何确定工程总造价及是否有尚欠工程款未支付，如有，尚欠数额是多少；二、田阳海升公司代付的材料款是多少钱；三、本案水电费24550.26元是否应由广西老区公司负担；四、本案如何确定双方约定的竣工日期及逾期完工违约金如何计算。
关于焦点一。田阳海升公司与广西老区公司于2012年11月13日签订《广西田阳海升钙业环保石灰窑建设工程施工合同》，该合同第六条合同价款约定为“双方议定主体工程（预算）包工包料。工程总价款金额（大写）：贰佰万元整（￥：2000000.00元含税）。”从该条款的约定分析，在该条款中已注明预算，可以认定双方对涉案工程总造价的约定仅是预算价即可调价，在工程竣工验收后，双方应对工程结算价达成合意，对于双方未能达成合意的，即可通过第三方对工程造价做出结算。在本案中，双方对涉案工程的结算价存在争议，对涉案工程的结算价应参照一审法院委托广西海特建设工程项目咨询管理有限公司作出的《工程造价司法鉴定书》，鉴定结论是：依据双方当事人签订的《工程施工合同》进行工程价款的结算，完成本工程的结算造价为2562685.15元。所以，本案涉案工程款应以2562685.15元为结算价。双方在履行合同过程中，田阳海升公司已预付工程款100万元，广西老区公司的工程管理人员向田阳海升公司预领款项145822元，田阳海升公司代广西老区公司支付高铝砖和耐火砖材料款720000元和保温防水材料款177250元，上述款项应从工程结算款中扣除，即田阳海升公司尚欠工程款519613.15元（2562685.15元－1000000元－145822元－720000元－177250元＝519613.15元）。
关于焦点二。2013年9月12日，广西老区公司与供货商签订的《广西柳江县武辉耐火材料有限责任公司购销合同》，该合同虽然约定了供货的数量、单价及合计金额，但该合同也注明了按标准验收，按实际单重结算，且供货商提供货物的接收人是广西老区公司委托的人员，田阳海升公司也已代广西老区公司支付该合同项下材料款72万元，所以广西老区公司主张只认可合同约定的503900元而否认田阳海升公司代付的72万元的理由不成立，不予支持，田阳海升公司代付的该部分材料款亦应从本案工程款中扣除。
关于焦点三。双方签订的建筑工程施工合同约定工程承包形式为包工包料且该水电费24550.26元是广西老区公司施工过程中使用而产生的费用，该水电费支出属于涉案工程建设成本，对广西老区公司主张该水电费未有双方签证不予认可，但其并未提供证据否认该水电费的真实性、合法性和关联性，所以水电费24550.26元应由广西老区公司负担。
关于焦点四。田阳海升公司于2014年3月18日发出《广西田阳海升钙业环保石灰窑建设工期一再延误的函》以及2015年3月2日发出《关于广西海升钙业有限公司环保石灰窑工程验收及结算的函》可以证实双方已就工程竣工日期变更为2014年4月15日，广西老区公司对田阳海升公司放宽的竣工日期予以认可，虽然田阳海升公司否认该日期是双方约定的竣工日期，但并未提供充分证据予以反驳，田阳海升公司对竣工日期的放宽变更是对其权利的处分，所以涉案工程变更后的竣工日期为2014年4月15日。田阳海升公司于2014年4月23日向广西老区公司发出《解除合同通知函》，广西老区公司对2014年4月23日解除合同无异议，所以广西老区公司应从变更的竣工日期起即2014年4月15日至双方合同解除之日止即2014年4月23日支付其逾期竣工的违约金，双方补充合同约定逾期不能完成工程的应按每天3000元计算罚金补偿给田阳海升公司，所以广西老区公司应支付逾期竣工7日的违约金21000元。
综上所述，广西老区公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。田阳海升公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审审判程序合法，但判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田阳县人民法院（2015）阳民二初字第39号民事判决第二、三、四、五项；
二、撤销田阳县人民法院（2015）阳民二初字第39号民事判决第一、六项；
三、由上诉人广西田阳海升钙业有限公司向上诉人广西老区建设集团有限公司支付工程款519613.15元；
四、驳回上诉人广西老区建设集团有限公司的其他反诉请求。
桂林市正诚司法鉴定中心鉴定费7570元，由上诉人广西老区建设集团有限公司负担。广西海特建设工程项目咨询管理有限公司鉴定费30000元，由上诉人广西田阳海升钙业有限公司负担15000元，由上诉人广西老区建设集团有限公司负担15000元。
一审本诉案件受理费16605元，由上诉人广西田阳海升钙业有限公司负担；一审反诉案件受理费16875元，由上诉人广西老区建设集团有限公司负担。二审案件受理费23196元，由上诉人广西田阳海升钙业有限公司负担14034元，由上诉人广西老区建设集团有限公司负担9162元。
上述付款义务，义务人应按本案判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 钟牧成