兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民一终字第684号
上诉人（原审被告）兰州顺达炉料有限公司，住所地兰州市七里河区彭家坪161号。
法定代表人孟某某，该公司经理。
委托代理人贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某，男，汉族，1962年2月27日出生，住兰州市七里河区。
委托代理人李善明，甘肃凯来律师事务所律师。
上诉人兰州顺达炉料有限公司（以下简称：顺达公司）因工伤待遇赔偿纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，自2010年10月起，原告李某某到被告顺达公司上班，从事电工工作。2011年8月22日，原告在被告厂区工作过程中，从厂房上掉落受伤，经送中国人民解放军武装警察部队甘肃省总队医院救治后，转入甘肃省中医院治疗，诊断为：腰2椎体爆裂性骨折、骨髓损伤，住院18天。2012年11月6日，兰州市人力资源和社会保障局做出兰人社工伤字（2012）1145号工伤认定书，认定李某某为工伤。2013年8月20日，兰州市劳动能力鉴定委员会做出兰劳工伤鉴字（2013）298号《甘肃省职工因公伤残劳动能力鉴定结论通知书》，结论是原告伤残程度为五级。被告对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。2014年2月25日，甘肃省劳动能力鉴定委员会做出甘劳鉴再鉴通字（2014）1号《职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》，结论是原告伤残程度为七级。期间，原告于2013年11月13日向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：“1、裁决被申请人支付支付申请人未签劳动合同的双倍工资差额共计13200元；2、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并由被申请人支付申请人经济补偿金3600元；3、裁决被申请人支付申请人因工伤产生的各项费用共计277689.03元。”2014年3月24日，该委做出七劳人仲裁字（2013）88号裁决书，裁决：“1、被申请人支付申请人停工留薪期工资1000元／月×12月＝12000元；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金1000元／月×13月＝13000元；3、被申请人支付申请人一次性医疗补助金1000元／月×13月＝13000元；4、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金1000元／月×13月＝13000元；5、被申请人支付申请人住院伙食补助费720元；被申请人支付申请人妻子杨元花误工费760元×3月=2280元；被申请人支付申请人垫付的医疗费435.10元。6、申请人的二次治疗费用被申请人应予以实报实销。7、申请人的其他请求不予支持。”原告对该裁决不服，提起本诉。
另查，原告曾系兰州民百股份有限公司职工，2004年2月24日与该单位解除劳动关系，但之后，原告未办理社会保险参保手续转移手续。
被告在原告受伤后，给付原告医疗费16522元、2011年9月至2012年7月工资11000元、护理费1800元、和其他补助14000元，合计43322元。原告受伤前每月工资1000元。2010年度甘肃省职工年平均工资为27177元。
原告主张要求赔偿项目如下：停工留薪期工资23479.20元、医疗费69426.63元、误工费14000元、护理费20405.20元（包括医院护理2855.20元，后续护理费17550元）、交通费1646元、住院伙食补助费720元、营养费180元、一次性伤残补助金25435.80元、一次性工伤医疗补助金13000元、一次性伤残就业补助金13000元、后续治疗费50000元。
原告在甘肃省紧急医疗救援中心产生急救费535元；在甘肃省中医院产生住院费42433.53元（其中医保部门报销28920.15元，自付14413.38元），门诊费5242.09元；在兰州市城关区人民医院产生门诊费578元；在兰州市七里河区中医医院产生门诊费559.14元；在兰州军区总医院安宁分院产生门诊费692元；在甘肃省总队医院产生门诊费900.40元；在西北民族大学医学院附属医院产生门诊费99.97元；在兰州市城关区张掖路街道陇西路社区卫生服务站产生门诊费701.20元；在治康诊所产生医疗费17786.30元；在兰州乾盛诊所产生医疗费1249.40元；在临夏市中医师金海龙诊所产生医疗费320元；在兰州新开泰医药零售有限公司、甘肃德生堂大药房连锁经营有限公司、兰州济德药房、兰州惠仁堂药业连锁有限公司总计购药3893.10元自购药费总计3893.10元。另原告要求赔偿护理费，向本院提供了其妻杨元花所在单位出具的证明一份，证明杨元花在丈夫受伤后，因请假停发工资，其每月工资3450元。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告李某某曾系兰州民百股份有限公司职工，但已于2004年2月24日与该单位解除劳动关系。在本案，被告顺达公司亦认可原告自2010年10月起在其单位工作的事实。双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。故被告主张与原告建立的是劳务关系的理由不能成立，不予采信。关于原告主张要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资的问题，本院认为，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间应当从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告的劳动关系建立于2010年10月，但原告直到2013年11月13日才向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资，已超过法律规定的1年的仲裁申请时效，且原告亦未提供相关证据证明本案存在不可抗力或其他无法申请仲裁的客观原因，亦不存在申诉时效中止、中断的情形，故对该项诉请应不予支持。
本案中，原告李某某在被告顺达公司工作过程中受伤的事实，兰州市人力资源和社会保障局已经做出工伤认定，该认定书已认定原告受伤属工伤，且原告伤残程度经兰州市劳动能力鉴定委员会和甘肃省劳动能力鉴定委员会鉴定最终结论是原告伤残程度为七级。根据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”原告曾系兰州民百集团股份有限公司职工，其与该单位解除劳动关系后，未将社会保险关系转移至被告处，故尽管原告是在工作中受伤，但仍不能享受工伤保险待遇，因此，被告作为用人单位，对原告因工受伤的损失应承担赔偿责任，故被告应当给付原告因工受伤所发生的医疗费、住院伙食补助费、营养费等相关费用。原告在甘肃省中医院产生住院费42433.53元，其中医保部门已报销28920.15元部分，本案不再处理，原告自付部分14413.38元及在甘肃省紧急医疗救援中心产生急救费535元，门诊费5242.09元；在兰州市城关区人民医院产生门诊费578元；在兰州市七里河区中医医院产生门诊费559.14元；在兰州军区总医院安宁分院产生门诊费692元；在甘肃省总队医院产生门诊费900.40元；在西北民族大学医学院附属医院产生门诊费99.97元；在兰州市城关区张掖路街道陇西路社区卫生服务站产生门诊费701.20元；在治康诊所产生医疗费17786.30元（有该诊所出具的处方佐证）；在兰州乾盛诊所产生医疗费1249.40元；在临夏市中医师金海龙诊所产生医疗费320元，以上合计43076.52元，有病历和相应的发票佐证，应予认定；在兰州新开泰医药零售有限公司、甘肃德生堂大药房连锁经营有限公司、兰州济德药房、兰州惠仁堂药业连锁有限公司总计购药3893.10元，没有相应的医院处方佐证，不能证明与其病情有关联性，不予认定；原告住院18天，住院伙食补助费应计算为18天×40元／天＝720元，营养费应计算为18天×40元／天＝720元。原告要求赔偿住院期间护理费2855.20元，有杨元花所在单位出具证明佐证，应予认定。原告要求赔偿交通费1646元，因其提供的票据部分是连号，故交通费确认为646元。原告要求赔偿后续治疗费50000元和后续护理费17550元，应待实际发生后另行主张。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”据此规定，被告支付原告停工留薪期工资应认定为1000元×12个月＝12000元，原告提出要求被告赔偿误工费14000元，因不属工伤待遇范畴，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资…….；（二）劳动合同聘用期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者经本人提出解除劳动合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月。十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月、八级伤残11个月，九级伤残9个月。十级伤残7个月。”本案中，原告每月工资为1000元，低于甘肃省2010年度职工平均工资27177元／年的60%即1359元的标准，故被告支付一次性伤残补助金应计算为27177元／年的60%×13月＝17667元。审理中，原告提出要求与被告解除劳动关系，被告亦同意，故对原告提出该项主张应予支持。被告应支付一次性工伤医疗补助金1000元×13个月＝13000元；一次性伤残就业补助金1000元×13个月＝13000元。如前所述，原告因工受伤提出与被告解除劳动关系后，享受到的是工伤待遇，而其基于该事实，提出要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，予法无据，理由不能成立，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、原告李某某因工伤发生的医疗费43076.52元、住院伙食补助费720元、营养费720元、交通费646元，停工留薪期工资12000元、一次性伤残补助金17667元、一次性工伤医疗补助金13000元、一次性伤残就业补助金13000元，合计100829.52元，扣减被告兰州顺达炉料有限公司已支付的43322元（包括医疗费16522元、2011年9月至2012年7月工资11000元、护理费1800元和其他补助14000元），余款57507.52元，由被告兰州顺达炉料有限公司于判决书生效后十日内一次性给付原告李某某。二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告兰州顺达炉料有限公司负担。
宣判后，顺达公司不服，向本院提起上诉认为，一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系缺乏事实依据。1、2010年10月，上诉人因生产需要，临时雇用被上诉人维修电路，双方明确约定：当上诉人电路或电路设备故障时，被上诉人应及时到场维修。被上诉人不用遵守上诉人的各项管理规章制度，不参加考勤、请假制度等。上诉人每月向被上诉人支付1000元劳务费。从该约定的性质足以看出上诉人与被上诉人建立的是劳务关系而非劳动合同关系。一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系与客观事实严重不符。2、一审期间，上诉人依法向法院提交了由兰州市社保局出具的关于被上诉人社会保险办理情况的说明，该说明显示兰州民百集团股份有限公司从1996年1月1日起至2013年4月1日止相继为被上诉人办理了养老、医疗、大病救助、工伤、生育、失业等社会保险。由此可见，截止2013年4月被上诉人与兰州民百公司依然存在劳动合同关系。原审判决认为：“原告李某某曾系兰州民百集团股份有限公司职工，但已于2004年2月24日与该单位解除了拉倒关系。”但是却没有辅之以任何客观有效的证据证实，也没有进行充分、严谨的论述，难以让上诉人信服。3、被上诉人与民百公司存在劳动关系的同时又在上诉人处工作，但其不符合能够建立双重劳动关系的条件，所以被上诉人在与民百公司存在劳动关系的同时就不能和上诉人建立劳动关系，一审事实认定错误。二、一审判决上诉人向被上诉人支付医疗费合计43076.52元，该笔费用中被上诉人在甘肃省中医院的住院费已经通过医保报销，病历上显示被上诉人自付费用为435.1元，但一审认定被上诉人自行支付的住院费为14413.38元，明显与事实不符。另外，被上诉人自行治疗的各项费用票据的真实性也存在严重问题，一审法院却全部支持，与事实相悖。一审判决上诉人向被上诉人给付的其他费用也因为证据瑕疵难以反映真实情况，所以该项内容也与事实不符。三、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人建立的是劳务关系而非劳动关系，一审法院适用《劳动合同法》和《工伤保险条例》对该案作出裁判不当，适用法律错误。请求二审：1、撤销兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10108号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，工伤保险是国家为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救助和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而规定，凡应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位向劳动者按相应工伤保险待遇项目和标准支付费用。在本案中，上诉人顺达公司与被上诉人李某某虽未签订劳动合同，但是双方已经建立事实劳动关系，上诉人顺达公司没有参加工伤保险，应当向被上诉人李某某按照工伤保险待遇和标准支付各项费用。关于上诉人顺达公司与被上诉人李某某是否形成劳动关系的问题，上诉人李某某伤情已经甘肃省劳动能力鉴定委员会作出甘劳鉴再鉴通字（2014）1号《职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》认定为七级伤残，该鉴定结论为最终结论，现上诉人顺达公司又以与被上诉人李某某之间是劳务关系而非劳动关系为由提起上诉，没有事实依据，本院不予支持。上诉人顺达公司向法庭提交了兰州民百（集团）股份有限公司为被上诉人李某某缴纳社保费用的证据，以证明被上诉人李某某与兰州民百（集团）股份有限公司的劳动关系仍然存续，被上诉人李某某亦不具有可以建立双重劳动关系的身份，所以双方不可能形成劳动关系。但在实际情况中，多有劳动者在达到退休年龄前与用人单位解除劳动合同，用人单位为劳动者继续交纳各项社保费用直至劳动者退休的情形，上诉人顺达公司的证据不足以证明其所主张的事实，对于其此项上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人顺达公司认为原审判决对各项应付费用计算有误、适用法律错误的上诉理由，原审判决计算的各项应付项目及标准均是依照《工伤保险条例》计算得出，并无不当。上诉人顺达公司与被上诉人李某某已经形成事实劳动关系，原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》作出判决适当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人兰州顺达炉料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任登光
审 判 员 李志勇
代理审判员 刘 伟
二〇一四年十一月六日
书 记 员 刘艺涵