广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗天法民一初字第1209、1263号
汪磊（1209号案原告、1263号被告），住广州市番禺区。
委托代理人：许武，广东广和律师事务所律师。
广州智唯易才企业管理股份有限公司（1263号案被告、1209号案原告），住所地：广州市天河区天河北路。
法定代表人：黄丽。
委托代理人：李正武，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人：黄德健，系该司员工。
汪磊与广州智唯易才企业管理股份有限公司（以下简称：智唯易才公司）劳动争议两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汪磊及其委托代理人许武，智唯易才公司的委托代理人李正武、黄德健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪某诉称并辩称：本人于2008年8月25日入职智唯易才公司处工作，最后一期劳动合同约定职位为直销一部销售经理，实际最后工作职位为直销一部南区总监。离职前12个月平均工资为4万元。本人作为销售总监期间主要工作职责为拜访客户洽谈业务，无法再正常工作时间8小时内在办公室，上下班时间根据工作需要无法定时，亦因此造成很多的加班时间，同时由于长时间在外跑业务，工作时间内室外工作时间很多。2014年1月27日智唯易才公司禁止本人进入办公底单，取消本人进入办公地点的门禁指纹，本人被迫向智唯易才公司发出关于请公司提供劳动条件的函，要求允许进入办公地点以便开展工作。2014年3月13日智唯易才公司无故以严重违纪为由未做任何说明的情况下单方解除劳动合同。当天智唯易才公司在公司公开口头通报本人存在严重违纪行为，经常迟到早退、欺骗公司、旷工等等，严重损害本人在同事朋友中的声誉。根据公司规章制度的规定本人在职期间未休年休假14天，智唯易才公司在离职时未作补偿。在职期间，本人长期为智唯易才公司加班工作，2012年3月14日至2014年3月13日加班时间累计416小时。根据智唯易才公司与本人之间的工资约定每年均有年终奖，在离职时智唯易才公司未对本人进行折算补偿。本人在智唯易才公司处工作至2014年3月13日，根据双方工资约定每季度有绩效奖金，2014年第一季度的绩效将近智唯易才公司未计算发放。根据双方工资约定每月有提成部分，智唯易才公司未对2014年2月1日至3月13日的提成进行发放。本人于2014年3月20日申请仲裁，仲裁委于2014年5月4日作出裁决。现起诉要求智唯易才公司向本人支付：1.违法解除劳动合同赔偿金48万元；2.未休年休假补偿19310.34元；3.2012年3月14日至2014年3月13日加班费53793.10元；4.2014年年终奖折算4708.06元；5.2014年第一季度绩效奖金7万元；6.2014年2月1日至3月13日提成12000元；7.2012和2013年高温津贴1500元8.要求智唯易才公司公开通报本人虚假违纪行为构成对本人侮辱，判令智唯易才公司向本人公开赔礼道歉。
智唯易才公司诉称并辩称：2008年8月25日汪某入职我司处任销售代表，2012年7月1日调整为直销一部南区总监，双方签订了劳动合同。因汪某存在严重违纪的行为，2014年3月13日，我司依法解除了与汪某的劳动关系，后汪某向仲裁委申请仲裁，2014年5月5日天河区劳动仲裁委作出裁决书。我司认为，汪某存在严重违纪的行为，我司有权依法解除劳动合同，不予经济补偿。综上，现起诉要求：1.判令我司无须支付违法解除劳动合同赔偿金191268元；2.判令我司无须支付2013年度未休年休假工资6896.55元、2014年未休年休假工资1379.13元；3.判令我司无须支付2014年度年终奖金4708.06元、2014年第一季度绩效奖金7万元；4.要求汪某赔偿我司经济损失1946.72元。
经审理查明：汪某于2008年8月25日入职智唯易才公司任销售代表，后调整为销售顾问，自2012年7月1日调整为直销一部南区总监。汪某与智唯易才公司签订有劳动合同，最后一期限劳动合同至2014年8月24日期满。
2014年3月13日，智唯易才公司向汪某发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“你与公司于2008年8月25日签订的劳动合同，现根据《劳动合同法》的相关规定及2011年9月版《员工手册》第十一章规定，决定从2014年3月13日起与你解除劳动合同关系。”汪某于同日离职。
2014年3月20日，汪某向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金48万元；2.支付2013年度、2014年度应休未休年休假工资19310.34元；3.支付2012年3月14日至2014年3月13日延时加班费53793元；4.支付2014年度年终奖4708.06元；5.支付2014年第一季度绩效奖金7万元；6.支付2014年2月1日至2014年3月13日提成12000元；7.支付2012年、2013年高温津贴1500元；8.因智唯易才公司公开通报汪某虚假违纪行为构成对汪某侮辱，要求智唯易才公司向汪某公开赔礼道歉。智唯易才公司于2014年4月3日提出反诉，请求：支付因丢失公司笔记本电脑造成的经济损失1946.72元。2014年5月4日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2014）495号《仲裁裁决书》，裁决：一、智唯易才公司支付汪某违法解除劳动合同赔偿金191268元；二、智唯易才公司支付汪某2013年度10天未休年假工资6896.55元、2014年2天未休年假工资1379.31元；三、智唯易才公司支付汪某2014年度年终奖4708.06元；四、智唯易才公司支付汪某2014年第一季度绩效奖金7万元；五、驳回汪某本案其他仲裁请求；六、驳回智唯易才公司反诉请求。汪某与智唯易才公司均不服该裁决，诉至本院。
智唯易才公司主张汪某存在严重违纪的行为，故该司属于依法解除双方的劳动关系。对此，提交了：证据一、《员工手册》以及员工手册签收表，其中第4.3.1条规定“旷工指无故不上班或请示未获批准擅自离开公司的行为。”第4.3.2条规定“每旷工一天，扣除3日工资，并处书面警告一次；累计旷工达三次（含）以上或连续旷工3日（含）以上者，视为严重违规，将导致劳动合同的解除。”第11.2.3条规定“如下为严重违纪行为：…在一个考勤周期内月累计旷工三天及以上者…”第11.4条规定“书面警告＋书面警告=辞退”。证据二、2014年3月5日发出的2份《员工违纪处罚通知单》以及快递单，以汪某于2014年2月27日晚填写外出登记表称次日到佛山格兰仕拜访，但事实上并没有去，视为旷工1天为由，给予书面警告一次；另以汪某在2014年3月3日和3月4日的下午均未在公司正常办公，且未办理相应的请假／外出等手续，视为两天下午均旷工，给予书面警告一次。证据三、《外出登记表》。证据四、考勤记录。经质证，汪某对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性有异议，认为汪某在2014年2月28日原准备前往佛山格兰仕拜访，但出门后接到客户广州华润热电有限公司的电话，故临时前往该公司；在2014年3月3日和3月4日也是正常出勤，不存在旷工的事实。对证据三的真实性无异议。对证据四的真实性有异议，认为智唯易才公司一直没有对汪某进行严格的考勤要求，指纹只是作为门禁使用。汪某主张其并不存在旷工事实，智唯易才公司属于违法解除双方的劳动关系。对此，提交了：证据一、纪某出具的《声明书》及《公证书》，其中：纪某称其为广州华润热电有限公司的员工，并确认在2014年2月28日与汪某在广州华润热电有限公司洽谈业务。证据二、广州华润热电有限公司出具的《工作证明》，称纪某是该司员工，担任行政管理经理一职。经质证，智唯易才公司对证据一有异议，认为纪某应出庭接受询问。对证据二有异议，认为仅凭该证明不足以证实纪某与广州华润热电有限公司存在劳动关系，应提供劳动合同和社保缴纳记录。
汪某主张其每月工资构成为：基本工资3000元＋岗位工资12000元＋季度绩效奖金（按季度发放）＋不固定提成，年终奖另外发放；每月5日以银行转账形式领取上个月工资及提成，需要签收，有发工资条；其离职前十二个月的月均工资为40000元；其可以享受2013年年休假15天和2014年的年休假4天，但其只休了年休假5天，还有14天年休假未休；且其在职期间长期加班，平均每周加班4小时。智唯易才公司未向其支付2014年度第一季度绩效奖金、2014年年终奖以及2014年2月1日至3月13日的提成、2012年3月14日至2014年3月13日加班工资和对此，汪某提交了：2013年1月至2014年4月的工资发放银行交易明细。经质证，智唯易才公司对该证据无异议。
智唯易才公司主张汪某月工资构成为：基本工资3000元＋岗位工资12000元＋不固定提成，汪某在2013年7月至2014年6月由于汪某的团队指标并未完成，故不应发放绩效奖金；公司只有年底双薪不存在年终奖，但必须做满全年才有年底双薪；而且总监职位只有提成，没有绩效奖金，2014年2月1日至3月13日的提成已经足额发放；不应支付加班费；汪某可享受年休假15天，其在2013年至离职时已休假7.5天。汪某离职前十二个月的应发月均工资为37247.72元、实发月均工资为26262.01元。对此，智唯易才公司提交了：证据一、汪某2013年1月至2014年1月的工资明细，其中显示汪某上述期间的收入包括：2012年年底双薪7550元和绩效奖金71677.7元、2013年1月应发工资18337.2元、2月应发工资18819.49元、3月实发工资39538.09元、4月应发工资100278元（其中包括绩效奖金74930.41元）、5月应发工资22125.59元、6月应发工资22598.58元、7月应发工资88371.77元（其中包括绩效奖金65453.64元）、8月应发工资20878元、9月应发工资21366.63元、10月应发工资23218.59元、11月应发工资23338.93元、12月应发工资23545.82元、2013年年底双薪14383.33元和绩效奖金8215.39元以及2014年1月应发工资23813.81元。证据二、汪某2014年2月、3月的工资表、工资转账回执及提成计算明细，拟证实该司已根据汪某的业绩发放汪某的销售提成2014年2月8830.33元、2014年3月5809.93元。证据三、《2014财年销售部绩效管理办法》，其中规定“销售总监：1）计算公式：a）实发绩效=团队当季纯新增收入团队绩效奖金提取比例个人KPI考核得分／100…非北京／上海直销总监、全国KA／渠道销售总监，可继续核算个人签单提成，但仅享受团队业绩绩效无个人业绩绩效分配…若所有指标中任一指标不足60分，或个人KPI考核总成绩不足60分，不予核发该季度个人绩效奖金。”证据四、2013年第三季度和第四季度汪某团队绩效指标考核表。证据五、《易才2013年双薪政策及奖金表说明》，其中规定“2013年11月30日前离职的员工，不计发本次年度双薪，2013年12月15日后入职的员工，不计发本次年度双薪”。证据六、《员工手册》，其中第4.4条规定“确因工作需要，员工在规定的工作时间外被公司要求加班的超过一小时的，请填写《加班单》，经直接主管／部门总监批准后，于每月最后一个工作日将《加班单》报当地人力资源部”；第5.2.1条规定“5年以上（含5年）年假为15个工作日”；第5.2.3条规定“年假核算周期为自然年度，实际可休年假根据员工入职时间折算；年假应提前申请，获批准后开始使用，于次年3月31日前使用完毕”；第6.2.1条规定“月薪制员工薪酬中第13个月工资为年底奖金，年薪制员工中不包含此部分”；第6.4条规定“凡每年12月15日之前入职的正式全日制员工，有资格得到年底奖金；年底奖金金额根据该年度连续工作月份数进行整数折算，每月以15日为界限，当月15日之前（含15日）入职计一整月；其他相关规定详见当年度末颁发的《年度奖金管理办法》。”证据七、年休假统计表，其中载明汪某的休假日期为2014年1月17日、1月20日、1月21日、1月28日、1月29日、2月7日、2月8日和2月14日（休0.5天）。证据八、汪某申请在2014年1月17日、20日、21日休假3天的电子邮件。经质证，汪某对证据一的真实性无异议，认为该证据可以证实智唯易才公司向其支付过2013年7月至9月的绩效奖金；对证据二中的2014年2月、3月提成计算明细有异议，其他无异议；对证据三的真实性无异议；对证据四有异议，认为该表只是反映了汪某的部分业绩，而非全部；对证据五有异议；对证据六的真实性无异议，认为根据其中规定智唯易才公司应支付年终奖；对证据七、证据八均有异议。
汪某主张其是销售总监，基本每天都在外见客户，长时间在户外，要求智唯易才公司支付2012年、2013年高温津贴。智唯易才公司主张汪某并不属于室外工作人员，其只是偶尔需要外出，不属于支付高温津贴的范围。
智唯易才公司主张汪某在2013年11月遗失公司的笔记本电脑，要求汪某赔偿由此给公司造成的损失1946.72元。对此，提交了：购买电脑的发票、2013年11月汪某与公司相关人员的电子邮件、2014年4月公司内部要求汪某就丢失电脑折价赔偿的电子邮件。经质证，汪某对发票的关联性有异议；对2013年11月的电子邮件无异议，认为公司当时并没有要求其进行赔偿；对2014年4月的电子邮件有异议。
本院认为：汪某在智唯易才公司处工作，双方签订有劳动合同，存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。
对于解除劳动合同的问题：智唯易才公司主张汪某在2014年2月28日旷工1天、2014年3月3日和3月4日下午各旷工半天，严重违反用人单位的规章制度，并提交了相应的证据。但是从智唯易才公司提供的考勤记录来看，汪某存在工作日考勤记录不完整的情况，智唯易才公司对此解释为管理不规范，从汪某工作岗位的特点来看，本院认定智唯才公司未对汪某实行严格的考勤登记制度，故仅凭汪某在2014年3月3日和3月4日下午没有考勤记录不足以证实汪某当天下午确实没有出勤。故不论汪某在2014年2月28日有没有旷工，智唯易才公司以此为磊在2014年3月3日和3月4日下午旷工为由对汪某作出书面警告依据不足，也即汪某并未达到受到两次书面警告依照《员工手册》的规定可以辞退的情形。故智唯易才公司应属于违法解除与汪某的劳动合同关系，智唯易才公司应向汪某支付违法解除劳动合同的赔偿金。但汪某离职前十二个月的月平均工资已高于汪某离职时广州市上年度职工月平均工资的三倍（5313元3=15939元），故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，违法解除劳动合同的赔偿金应按职工月平均工资三倍的数额为标准支付合共191268元（15939元6个月2）。
对于年休假工资的问题：企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。汪某未提供证据证实其入职智唯易才公司之前的工作情况，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，汪某在2013年度可享受的年休假应为5天，但是根据智唯易才公司《员工手册》的规定，汪某在2013年度可享受的年休假应为15天，这是智唯易才公司给予员工的一种福利，本院予以照准。根据《员工手册》第5.2.3条的规定，年休假必须递交申请，现智唯易才公司主张汪某在2013年度已休年休假7.5天，但其只提供了3天的休假申请，故仅凭智唯易才公司自己的统计不足以证实汪某已休7.5天的年休假，本院对智唯易才公司的主张不予采信。由于汪某自认已休假5天，对此本院予以采信。根据上述规定2013年的年休假可于次年3月31日前使用完毕，故汪某在2013年仍有10天的年休假未休。汪某于2014年3月13日离职，故汪某在2014年应休年休假天数为2天【（72天÷365天）15天】。汪某每月固定工资数额为15000元，故智唯易才公司应向汪某支付2013年10天未休年休假工资6896.55元（15000元÷21.75天10天）和2014年2天未休年休假工资1379.31元（15000元÷21.75天2天）。
对于加班工资的问题：根据智唯易才公司《员工手册》第4.4条的规定，加班需要填写加班单并经过批准，现汪某主张其每周加班4小时并未提供证据证实。而且汪某的工资构成中除每月固定支付的基本工资、岗位工资外，还包括数额不固定的提成，其劳动报酬体现的是多劳多得的原则。汪某在职期间亦未对工资支付制度提出过异议，应当视为其认可智唯易才公司实行的工资支付制度。故汪某要求智唯易才公司支付2012年3月14日至2014年3月13日加班费53793.10元依据不足，本院不予支持。
关于年终奖的问题：智唯易才公司主张不应向汪某支付2014年年终奖，但其所提交的《易才2013年双薪政策及奖金表说明》是针对2013年而非2014年的年终奖分配规定，而根据智唯易才公司《员工手册》第6.4条的规定“凡每年12月15日之前入职的正式全日制员工，有资格得到年底奖金”，其中并未规定工作未满全年的不能享受年底奖金。故本院对智唯易才公司的主张不予采信。但汪某于2014年3月13日离职，根据公平合理的原则，应按其在2014年的工作时间来折算年终奖。对于年终奖的计算标准，根据《员工手册》第6.2.1条规定结合此前智唯易才公司向汪某支付年终奖的情况，年终奖应以汪某每月工资固定部分15000元为标准计算。综上，智唯易才公司应向汪某支付2014年年终奖2958.91元【（72天÷365天）15000元】。
对于绩效奖金的问题：从智唯易才公司提供的汪某2013年1月至2014年1月的工资明细以及《2014财年销售部绩效管理办法》可知，汪某作为智唯易才公司的销售总监，其工资构成中应包括绩效奖金。智唯易才公司现主张汪某的团队自2013年7月起未完成绩效考核指标，故不应向汪某发放绩效奖金。但是，智唯易才公司提供的2013年第三季度和第四季度汪某团队绩效指标考核表是由该司自行统计制作并没有经过汪某的确认，而且该证据所反映的情况与该司在2014年1月有向汪某支付绩效奖金8215.39元的事实不相符，故本院对智唯易才公司提供的证据不予采信，应由智唯易才公司承担举证不能的法律后果。汪某主张2014年第一季度的绩效奖金为70000元，结合智唯易才公司在2012年底以及2013年上半年向汪某支付绩效奖金的情况（分别为71677.7元、74930.41元、65453.64元），本院对汪某主张的金额予以支持。
对于提成的问题：汪某主张智唯易才公司未向其支付2014年2月1日至3月13日的提成12000元，但从智唯易才公司提供的工资发放明细来看，该司已支付2014年2月的销售提成8830.33元以及2014年3月的销售提成5809.93元，且上述提成数额已高于汪某主张的数额，故本院对汪某的该项主张不予支持。
对于高温津贴的问题：汪某主张智唯易才公司未向其支付2012年、2013年的高温津贴1500元，但汪某不属于高温作业人群，其亦未提供证据证实证实智唯易才公司有关于发放高温津贴的规定或智唯易才公司有安排其在33摄氏度以上的作业场或者露天工作，故本院对汪某的该项主张不予支持。
对于赔礼道歉的问题：汪某的第八项诉讼请求不属于劳动争议案件的调处范围，本案不予调处。
对于赔偿经济损失的问题：从本案查明的事实可知，汪某在工作期间确实因个人原因遗失了工作电脑，在汪某与智唯易才公司在2013年11月就此事进行沟通的电子邮件中，智唯易才公司并未明确放弃要求汪某赔偿的权利，故汪某应就电脑的遗失而造成的损失承担合理的责任。现智唯易才公司要求汪某赔偿经济损失1946.72元，但是智唯易才公司所提供的购买发票示显示所购买电脑的品牌及型号，不能证实与本案的关联性；而且智唯易才公司对于丢失电脑的折旧估价也未提供有资质的鉴定机构出具的鉴定结论予以证实，故应由智唯易才公司承担举证不能的法律后果，本院对智唯易才公司的该项主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《广东省高温天所劳动保护办法》第十三条的规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州智唯易才企业管理股份有限公司支付给汪磊违法解除劳动合同的赔偿金191268元；
二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州智唯易才企业管理股份有限公司支付给汪磊2013年10天未休年休假工资6869.55元和2014年2天未休年休假工资1379.31元；
三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州智唯易才企业管理股份有限公司支付给汪磊2014年年终奖2958.91元；
四、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州智唯易才企业管理股份有限公司支付给汪磊2014年第一季度绩效奖金70000元；
五、驳回汪磊的其他诉讼请求；
六、驳回广州智唯易才企业管理股份有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
1209号案和1263号案受理费各10元、财产保全费1895元，均由广州智唯易才企业管理股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 郭 越
人民陪审员 邹允洪
人民陪审员 田常国
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 黄 娟
梁敏仪