浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1132号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市拱墅区人民检察院。
原审被告人倪方恒。2010年8月7日因使用伪造的居民身份证被行政拘留二日。因本案于2014年9月15日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人吕良勇。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人倪方恒犯信用卡诈骗罪、冒充军人招摇撞骗罪一案，于2015年9月25日作出（2015）杭拱刑初字第345号刑事判决。宣判后，杭州市拱墅区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员戴志洋及季玲骅出庭支持抗诉，被告人倪方恒及经倪方恒同意，本院通知杭州市法律援助中心指定的辩护人吕良勇均到庭参加了诉讼。本案依法报请浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：（一）冒充军人招摇撞骗事实
2014年6月初，被告人倪方恒通过有缘网结识被害人唐某，倪谎称自己系杭州警备司令部现役军官，并向唐发送自己着军装照片以及军人、枪支照片，虚构自己已买房、买车等情况，取得唐的信任，后二人开始交往。期间，被告人倪方恒虚构偿还单位借其买房的欠款、给车上杭州牌照等理由，向被害人唐某借款，唐遂将其名下的广某银行、平某银行、交通银行、中信银行信用卡交给倪使用。被告人倪方恒使用被害人唐某的上述信用卡，进行透支消费和支取、套取现金，累计透支未归还金额达人民币88816.28元（以下币种相同，略）。其中，广某银行信用卡（尾号4650）透支52409元、平某银行信用卡（尾号0168）透支8300元、交通银行信用卡（尾号5298）透支22184.28元、中信银行信用卡（尾号5612）透支5923元。
同年6月11日至8月22日期间，被告人倪方恒以开淘宝店为由取得被害人唐某名下的支付宝账户和密码，并以借款为名，累计从唐的支付宝账户内转账6168元至其名下的支付宝账户用于个人消费。
（二）盗窃事实
2014年6月至9月间，被告人倪方恒在被害人唐某不知情的情况下，私自开通被害人唐某名下的招商银行信用卡（尾号9962）。后被告人倪方恒使用该卡进行透支消费和支取、套取现金，累计透支未归还金额7698元。
原判根据上述事实，认为被告人倪方恒冒充现役军官，并虚构事由，透支、使用他人信用卡和支付宝金额，累计达94984.28元，其行为同时符合冒充军人招摇撞骗罪及诈骗罪的法定构成要件，因该两罪属于牵连关系，故应择一重罪判处，应以冒充军人招摇撞骗罪追究其刑事责任。涉案的广某、平某、交通、中信四张信用卡系被害人唐某自愿交付倪方恒使用，尽管唐某对部分消费细节不明知，但考虑唐某的先前承诺行为，可推定其对可能出现的消费情况明知，故倪方恒的上述行为不构成“冒用他人信用卡”，公诉机关指控被告人倪方恒构成信用卡诈骗罪有误。另被告人倪方恒在被害人唐某不知情的情况下，取得唐的招商银行信用卡，后利用唐的手机开通该卡并透支、使用，其行为符合“盗窃他人信用卡并使用”的法律拟制，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人倪方恒构成信用卡诈骗罪同样有误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，以冒充军人招摇撞骗罪判处被告人倪方恒有期徒刑二年十个月；以盗窃罪判处被告人倪方恒有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币1000元。并责令被告人倪方恒退赔未追回的赃款人民币102682.28元。
抗诉机关及出庭支持抗诉的检察员均提出：（一）原判将被告人倪方恒冒充现役军官并虚构理由骗取被害人广某、平某、交通、中信银行4张信用卡进行消费和支取现金88816.28元之行为，认定为冒充军人招摇撞骗罪，系适用法律错误。主要理由是：（1）原判以该节事实所涉四张信用卡系被害人自愿交付、具有承诺行为为由，认为被告人倪方恒之行为不构成“冒用他人信用卡”，这仅是据表象所作出的判断，实际上被害人之“自愿交付”行为是在受倪欺骗导致认识错误的情况下作出，不能据此认为不是“骗取他人信用卡并使用”。据被告人倪方恒之行为特征，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件；（2）原判认为被告人倪方恒之行为属牵连犯，而事实上倪只实施了冒充现役军人身份，骗取被害人信用卡并使用这一个行为，不符合牵连犯的适用前提。在该节事实中，倪之行为同时构成诈骗罪、信用卡诈骗罪、冒充军人招摇撞骗罪。因诈骗罪和信用卡诈骗罪存在法条竞合，据特殊法条优于一般法条的适用原则，排除诈骗罪的适用；因信用卡诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪存在想象竞合，应据择一重罪的处断原则选择罪名的适用，而在具体的刑罚上，因前者重于后者，故应认定为信用卡诈骗罪。（二）原判将被告人倪方恒在被害人不知情的情况下，取得并激活被害人的信用卡，进行消费和支取现金7698元之行为，认定为盗窃罪，同样系适用法律错误。主要理由是未激活的信用卡不具备信用卡的基本功能，不属刑法意义上的信用卡，不能适用“盗窃他人信用卡并使用”的这一法律拟制条款的规定。倪私自激活被害人信用卡并使用，侵犯他人财产权的同时也侵害了国家对信用卡的管理制度，扰乱了正常的金融管理秩序，倪之行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。在司法实践中有类似判例可鉴。（三）由于原判适用法律错误，导致对被告人倪方恒量刑不当。鉴此，提出抗诉并建议依法改判。
被告人倪方恒提出：（一）其转入被害人信用卡、支付宝的现金有7000元至8000元，另有一张卡上的6000多元是被害人自己刷的，原判对此未予扣除。（二）信用卡是被害人交给其的，转入其支付宝的钱是被害人自己转的，被害人应是全知情的。（三）其行为构成冒充军人招摇撞骗罪。其表示认罪，希望对其从轻处罚。
被告人倪方恒的辩护人提出：（一）原判冒充军人招摇撞骗部分第一节事实所涉4张信用卡是被害人自愿交给被告人倪方恒使用的，非倪所骗取，倪虚构理由透支被害人的信用卡和使用支付宝余额94984.28元，同时符合冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪，属牵连犯罪，应择重以冒充军人招摇撞骗罪追究倪之刑事责任。（二）被告人倪方恒窃取被害人申请的信用卡激活使用，并私自将被害人手机上的银行服务电话拉黑之行为，符合“盗窃他人信用卡并使用”的法律拟制，应当以盗窃罪追究倪之刑事责任，实践中也有这样的案例。据此，认为抗诉不能成立，建议驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人倪方恒冒充军人招摇撞骗、盗窃之事实，有被害人唐某的陈述，搜查笔录、扣押清单及照片，部队出具的证明，协助查询财产通知书、信用卡申请资料及情况查询、信用卡账单明细、支付宝交易明细，微信聊天记录及照片，欠条、手机照片，抓获经过，户籍证明，行政处罚决定书等证据证实。被告人倪方恒对上述事实也有供述在案，所供与上列证据证明的事实符合。上列证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人倪方恒为谋取非法利益，冒充现役军人进行诈骗，其行为已构成冒充军人招摇撞骗罪。被告人倪方恒以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为还构成盗窃罪。关于抗、辩各方所提理由及意见，经查：（1）被告人倪方恒虽提出其转入被害人信用卡、支付宝的现金有7000元至8000元，另有一张卡上的6000多元是被害人自己刷的之辩解，但无证据证明，不足为信。（2）抗、辩各方就原判认定冒充军人招摇撞骗部分的第一节事实之定性提出的不同意见，虽均有其一定的法理依据，但据此事实的实际出发，以冒充军人招摇撞骗罪定性更能全面评价被告人倪方恒之行为特征，原判以此罪名定性并无不当。（3）抗辩各方就原判认定的盗窃事实提出的不同意见，虽同样有其一定的合理性，但根据被告人倪方恒的行为特征，原判以盗窃罪定性也并无不妥。（4）原判根据被告人倪方恒所实施犯罪事实、性质、社会危害程度及归案后的表现等具体情况裁量刑罚，于法有据。因此，抗诉机关和出庭支持抗诉的检察员，以及被告人倪方恒提出的改判之意见、请求，本院不予支持，被告人倪方恒的辩护人所提维持原判之意见，本院予以采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 汤 琰