陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终228号
上诉人（原审被告）：吕二雄，男，1990年9月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：韩瑜，陕西正北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ生，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨光军，男，1978年9月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨军，陕西银洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海荣达路桥工程有限公司。
法定代表人：祁桂香，系该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：张宏宝，男，1948年3月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：张建，男，1981年5月18日出生，汉族。
上诉人吕二雄因与被上诉人杨光军、青海荣达路桥工程有限公司、张宏宝、张建借款合同纠纷一案，不服陕西省米脂县人民法院（2017）陕0827民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吕二雄及其委托诉讼代理人韩瑜、ＸＸ生，被上诉人杨光军的委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼，被上诉人青海荣达路桥工程有限公司、张宏宝、张建经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
吕二雄上诉请求：撤销一审判决，撤销借款合同，驳回被上诉人的诉讼请求，判令由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定杨光军与吕雄在青海同德县城至唐干乡公路改造工程中为合伙承建关系，并认定上诉人就吕雄与杨光军之间经济纠纷达成协议系事实认定不清。一审法院仅从协议、欠条的内容认定170万元欠款，没有审查欠条、协议形成的原因。上诉人是在胁迫之下出具的欠条及签订的协议，一审法院未采纳上诉人举证的谅解书，均是认定事实不清。一审法院程序违法，对于上诉人的反诉请求不予受理，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院适用法律错误，不能适用借款合同并生效的法律规定。
杨光军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案所涉欠据系双方真实意思表示，保人张宏宝系吕二雄的舅舅，张建系吕二雄的姑舅，能够证明该条据的真实性和担保关系的合法性。适用法律正确、程序合法。
杨光军向一审法院提出诉讼请求：1、吕二雄支付原告杨光军欠款170万元，青海荣达路桥工程有限公司、张宏宝、张建承担连带责任；2、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月18日，被告青海荣达路桥工程有限公司与青海省海南藏族自治州同德县交通局签订同德县城至唐干乡公路改造工程。被告青海荣达路桥工程有限公司任命吕雄为同德县城至唐干乡公路改造工程项目经理，任命期限为2014年11月至工程竣工验收后结束。吕雄与原告杨光军合伙实施上述工程中，因经济问题产生纠纷。为此，2017年1月25日，被告吕二雄（吕雄之弟）与原告杨光军就吕雄与原告杨光军之间经济纠纷达成了一致协议，其内容为“协议书，经协商，杨光军与吕雄合伙工程纠纷达成以下协议：一、由吕雄、吕二雄承担负责从青海荣达路桥工程有限公司承建的同德县城至唐干乡公路改造工程项目款支付杨光军壹佰柒拾万元整（￥1700000.00元）。二、付款方式按每次同德交通局拨付金额的50%由青海荣达路桥工程有限公司和吕二雄保证付给杨光军。由青海荣达路桥工程有限公司和吕二雄将该款项保证支付到位。如支付不到位，因诉讼产生的诉讼费、律师费、担保费、保全费、利息等一切费用和一切损失由青海荣达路桥工程有限公司和吕二雄给予承担。三、同德沥青拌合站归杨光军所有。共和县塘格木镇达拉等4村和华塘等2村所有工程款都属于杨光军所有。共和（县）债务也有（由）杨光军付清。同德县城至唐干乡工程所欠的柴油款、水泥款和运费、人工工资等一切债务由吕雄付清。四、本协议从双方签字盖章起生效。五、本协议一式叁份，双方各执一份、青海荣达路桥工程有限公司一份。”，并由被告吕二雄向原告杨光军立写了欠条一支，其内容为“欠条，因杨光军和吕雄、吕二雄在青海荣达路桥工程有限公司承建的同德县城至唐干乡公路改建工程账务清算，吕雄、吕二雄下欠杨光军壹佰柒拾万元整（￥1700000.00）。以上款项由青海荣达路桥工程有限公司承建的同德县城至唐干乡公路改建工程项目承担连带支付责任。欠款人：吕二雄，保人：张宏宝，张建。2017.（年）1.（月）25日”；青海荣达路桥工程有限公司同德县城至唐干乡公路改造工程A标段项目经理部分别在协议、欠条中盖章确认，被告张宏宝、张建亦作为担保人均在协议、欠条中签字按印。后经原告杨光军多次催要欠款未果，提起诉讼，请求依法判令被告吕二雄支付原告杨光军欠款170万元，被告青海荣达路桥工程有限公司、张宏宝、张建承担连带责任并由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为：被告吕二雄作为完全民事能力人，与原告签订的欠款条据，加盖青海荣达路桥工程有限公司同德县城至唐干乡公路改造工程A标段项目经理部印章，视为吕雄认可被告吕二雄的行为。原、被签订的欠款、担保合同系双方当事人的真实意思表述，合同真实有效。双方在签订合同时未约定明确的还款期限，原告杨双军可在合理期限内向各被告主张权利。原告杨光军与被告张宏宝、张建对于保证方式没有特别约定，该保证方式应为连带责任保证，被告张宏宝、张建作为该笔借款的担保人，应承担连带清偿责任。综上所述，原告杨光军的诉讼请求依法予以支持。被告吕二雄、青海荣达路桥工程有限公司的辩解理由，未提供证据支持其观点，故辩解理由不能成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：1、由被告吕二雄、青海荣达路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨光军偿还欠款1700000元。被告吕二雄与被告青海荣达路桥工程有限公司互负连带清偿责任。被告张宏宝、张建承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由吕二雄、青海荣达路桥工程有限公司负担。
二审中，吕二雄提交其与张建的通话录音一份，证明吕二雄给杨光军出具欠条、签订协议，是为了让杨光军出具谅解书，欠条中所称的工程款并未经过结算，而且吕二雄所写欠条和协议，需要等吕雄出狱后，以杨光军与吕二雄的结算为准。被上诉人质证称，对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，张建系本案的当事人，与本案有直接利害关系，不出庭应诉答辩，该证据不应采纳。本院认为，上诉人提交的是音频证据，是吕二雄与张建的通话录音，张建系本案当事人，经法院合法传唤未到庭参加诉讼，在张建与一审法官的谈话中，也未说明该事实，音频证据的内容与书面证据内容不能形成佐证，故对该证据不予认定。
被上诉人杨光军提交新证据二组，第一组为2015年债务清算的欠条一张，证明双方有合伙关系，结算款为325万元。吕二雄质证称，这张欠条出具时吕二雄本人也在场，但欠条的内容其不清楚。因吕雄不在庭审现场，真实性无法核实，不能证明有合伙关系，抬头以及内容是否有添加无法确定。本院认为，因吕二雄认可该欠条作出时其本人也在场，故本院对其真实性认可，证明目的结合案件事实综合认定。第二组为砂石料场承包合同、装载机、压路机结算清单等，证明其与吕雄、吕二雄存在合伙关系。吕二雄质证称，砂石料场承包合同是委托杨光军采购，其他两份是先章后字不予认可。本院认为，因吕二雄对砂石料承包合同的真实性认可，但对其证明目的不予认可，故本院对砂石料承包合同的真实性认可，对其证明目的结合案件事实综合认定。装载机、压路机结算清单，因上诉人不认可其真实性，也不能证明与本案有关联性，故不予认定。
二审另查明，2017年1月25日，杨光军向西宁市中级人民法院出具刑事谅解书一份，“因吕雄和杨光军合伙承建的由青海荣达路桥工程有限公司中标的同德县至唐干乡公路改建工程中，吕雄和青海隆（荣）达路桥工程有限公司把部分工程款挪用，造成拖欠农民工工资、材料款、机械租赁费，造成有人天天和我要帐，2016年4月，吕雄把我砍伤，现经双方协商，所有外欠帐由吕雄还清，再还我投入的金额壹佰柒拾万元本金。本人自愿谅解吕雄，愿法院宽大处理，早日回家过年。”该谅解书作出后，吕雄被西宁市中级人民法院改判缓刑。
其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人作出本案所涉欠据及协议书，是否受胁迫所作，能否撤销，一审审理程序是否正确。
关于本案所涉欠据及协议书的法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人吕二雄对于本案所涉欠据及协议书的真实性予以认可。该欠据及协议书不违反法律禁止性规定，在成立时即生效。上诉人的主要诉求是要求撤销该借款合同，本院认为该诉讼请求不能予以支持。具体理由如下：一是从举证责任而言，吕二雄主张该欠据存在胁迫行为，但未就存在胁迫提交证据，也未向公安机关报案，应当承担举证不能的后果。二是从当事人之间的关系而言，张宏宝是杨光军与吕雄、吕二雄的舅父，该协议书盖有荣达路桥工程有限公司项目部公章，有张宏宝、张建二名保人的签字，三人均未表示有胁迫情形。三是与刑事谅解书的关系，吕二雄主张该欠据系因杨光军向吕雄出具刑事谅解书被迫作出。本院认为，即使本案所涉欠据及协议书是杨光军向吕雄出具刑事谅解书存在关联性，吕二雄也应当按约履行协议。吕雄因将杨光军砍伤，被提起刑事诉讼。二审中，杨光军向西宁市中级人民法院出具刑事谅解书，该谅解书中也有“返还投入金额170万元本金”的内容。杨光军出具的谅解书是吕雄量刑的重要情节，吕雄被西宁市中级人民法院改判缓刑，吕二雄却要求撤销刑事谅解书中载明的返还170万元金钱的义务，从情理、法理上，均不能予以支持。四是欠据形成的基础关系，本案所涉协议书以及杨光军向西宁市中级人民法院出具的谅解书均体现双方存在合伙关系。二审中，上诉人杨光军提交2015年债务清算的欠条，明确载明“吕雄下欠杨光军投入工程款3097644元，由吕雄负责支付给杨光军”，吕二雄对其真实性认可，并表示2015年债务清算的欠条作出时，其本人也在场。砂石料承包合同体现杨光军为荣达路桥工程有限公司的代表人，这些证据均能佐证杨光军实际参与本案所涉路段的施工，本案所涉借据及协议书具有基础法律关系。
关于一审审理程序的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第二百三十三条：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”反诉权是被告的合法诉权，依法应当予以保护。但反诉是一种独立的诉，必须要有诉的利益，反诉不等于反驳，反诉是以承认本诉的存在为前提，对原告提出的诉讼请求不加以否定，反驳是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。本案上诉人的反诉请求是撤销借据和协议书，与其答辩意见一致，不具有诉的独立性，属于反驳，一审法院在实体上对上诉人的诉请进行了审理，但一审法院应在审理中对上诉人的请求予以答复，或在裁判文书中对该问题论述，一审法院在裁判文书中未论述，二审予以指出。上诉人主张陕西省米脂县人民法院个别法官影响本案审理的诉讼请求，经审查，该法官既非本案合议庭成员，本案亦未经米脂县法院审委会讨论决定，上诉人亦不能举出证据证明该法官有影响本案审理的证据，故对该上诉请求不予支持。关于要求一审合议庭成员何建明回避的申请，上诉人既未在开庭时提出，也没有相应的证据证明何建明与本案或本案当事人有利害关系，故对该上诉请求不予支持。
综上所述，吕二雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由吕二雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 军
审判员 贺金丽
审判员 郭 瑶
二〇一八年一月三十一日
书记员 冯晓东