甘肃省庆阳林区基层法院
刑 事 判 决 书
（2014）庆林刑初字第35号
公诉机关庆阳市子午岭林区人民检察院。
被告单位庆阳通霖阁医药有限公司，住所地：庆阳市西峰区广场南路永安花园。
法定代表人冯成，该公司总经理。
被告人冯成，男，汉族，大专文化程度，庆阳市西峰区人，住庆阳市西峰区。因涉嫌单位行贿罪、贪污罪于2014年1月21日被庆阳市子午岭林区人民检察院决定取保候审。
辩护人刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。
被告人史成博，男，汉族，中专文化程度，甘肃省宁县人，住庆阳市西峰区。因涉嫌单位行贿罪于2014年9月17日被庆阳市子午岭林区人民检察院决定取保候审。
辩护人刘福东，甘肃泰丰律师事务所律师。
庆阳市子午岭林区人民检察院以庆林检公诉刑诉（2014）第10号起诉书指控被告人冯成犯单位行贿罪、贪污罪、史成博犯单位行贿罪，于2014年10月24日向本院提起公诉，审理期间又于2015年1月8日，向本院追加起诉，本院于2014年11月5日立案，审理中五次向公诉机关调取证据。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市子午岭林区人民检察院指派检察员李红权、吴新峰、助理检察员刘明芳出庭支持公诉，被告人冯成及其辩护人刘吉颖，被告人史成博及其辩护人刘福东到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆阳市子午岭林区人民检察院指控，2011年至2012年6月期间，被告单位庆阳通霖阁医药有限公司法定代表人冯成指使被告人史成博代表庆阳通霖阁医药有限公司向庆阳市人民医院急诊科有处方权的10名医生支付13种药品回扣，累计向庆阳市人民医院急诊科10名医生支付药品回扣435857元。被告人冯成利用担任国药控股庆阳分公司总经理的职务便利，将6家医药厂家和药品经销公司给国药控股庆阳分公司的药品返利156513.2元，个人予以侵吞。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述。公诉机关认为，被告人冯成、史成博的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪追究被告单位及二被告人的刑事责任。被告人冯成的行为还触犯《中华人民共和国刑法》三百八十二条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
在庭审中，被告人冯成对起诉书指控的犯罪事实和罪名均提出异议，对于单位行贿罪的指控，认为其未指示史成博向庆阳市人民医院急诊科医生支付药品回扣。对于贪污罪的指控，认为返利156513.2元中有83793.2元存入袁海鹏账户与其无关，其中存入其个人账户的72720元是用于国药控股庆阳分公司的招待费用开支。辩护人刘吉颖认为被告人冯成不构成单位行贿罪，理由是：一、指控被告人冯成犯单位行贿罪的唯一证据仅有同案被告人史成博的供述，无其他证据支持，且史成博属于利害关系人，并在法庭陈述中，明确承认给医生的回扣是其从医药单位联系提供，与冯成无关。二、即使被告人冯成存在指控行为也不符合单位行贿罪的构成要件，供药价格经省卫生厅和发改委公开招标确定，故未谋取不正当利益。辩护人刘吉颖认为被告人冯成不构成贪污罪，理由是：一、认为返利156513.2元中有83793.2元存入袁海鹏账户与被告人冯成无关，其中存入被告人冯成个人账户的72720元是用于国药控股庆阳分公司的招待费用开支并提供了相应的书证及证人证言证明。二、即使被告人冯成存在指控行为，被告人冯成不属于国家工作人员，其贪污罪的定性不准确。犯罪涉及金额计算不准确，应以涉及金额的30%计算。
被告人史成博当庭自愿认罪，对行贿的事实供认不讳，并请求从轻判处。辩护人刘福东对公诉机关指控被告人史成博犯单位行贿罪的事实和定性没有异议，对量刑方面认为：一、被告人史成博为他人送回扣是履行单位职务行为，应当认定为本案的从犯。二、被告人犯行贿罪有其社会根源，其本人主观恶性较小，应酌情从轻处罚。三、被告人认罪态度好，并有深刻悔过的表示，也应考虑从轻处罚，并判处缓刑。
经审理查明，2011年至2012年6月期间，被告人史成博受被告人冯成的指示代表庆阳通霖阁医药有限公司，向庆阳市人民医院急诊科有处方权的10名医生支付13种药品回扣，分别是：苦参素软胶囊每盒回扣7元、天麻素每支回扣4元、磷酸川芎嗪每支回扣7元、乳酸左氧氟每支回扣7元、奥拉西坦每支回扣16元、晕痛定胶囊每盒回扣6元、血栓通注射液每支回扣7元、头孢哌酮钠每支回扣7元、头孢唑肟钠每支回扣10元、头孢地嗪钠每支回扣16元、复方骨肽每支回扣20元、甲氯芬脂针每支回扣10元、西咪替丁每支回扣1元，累计向庆阳市人民医院急诊科10名医生支付药品回扣435857元。回扣款由被告人史成博按照以上药品回扣标准，根据每个医生所开处方中上述药品的数量计算回扣金额后，交给急诊科主任段奇峰，段奇峰扣除20%后分发给急诊科10名医生，10名医生收到回扣款后，将回扣清单销毁。
认定上述事实的证据有：
1、书证检察机关在史成博使用过的办公室电脑上提取的向庆阳市人民医院医生赵海涛给药品回扣的清单。证实被告人史成博给庆阳市人民医院医生药品回扣的事实。
2、书证庆阳市人民医院2011年、2012年药品应付账款情况表。证实庆阳市人民医院2011年、2012年向庆阳通霖阁医药有限公司购进药品金额为27127226.35元、24980787.61元的事实。
3、书证庆阳市人民医院2011年、2012年药品购入情况说明表。证实2012年庆阳市人民医院向庆阳通霖阁医药有限公司购进药品的名称、单价、数量、金额。
4、书证庆阳市人民医院急诊科医生2011年1月至6月、2011年6月至12月、2012年1月至6月处方统计表。证实庆阳市人民医院急诊科医生2011年至2012年6月处方中所开药品的名称、单价、数量和合计金额。
根据以上证据2-4所计算得出的庆阳市人民医院急诊科医生收取回扣的数额与公诉机关提供的庆阳市人民检察院反贪污贿赂局制作的“庆阳市人民医院急诊科医生2011年至2012年6月收受庆阳通霖阁医药有限公司药品回扣统计表”所计算的每个医生收受回扣的金额相吻合，收受回扣金额合计为435857元。
5、书证2011年甘肃省基本药物中标目录。证实庆阳通霖阁医药有限公司向庆阳市人民医院配送药品是招标确定的。
6、书证企业法人营业执照。证实庆阳通霖阁医药有限公司属于一人有限公司（自然人），法定代表人为冯成。
7、书证举报信及回扣清单。证实苦参素软胶囊每盒回扣7元、天麻素每支回扣4元、磷酸川芎嗪每支回扣7元、乳酸左氧氟每支回扣7元、奥拉西坦每支回扣16元、晕痛定胶囊每盒回扣6元、血栓通注射液每支回扣7元、头孢唑肟钠每支回扣10元、头孢地嗪钠每支回扣16元、复方骨肽每支回扣20元、甲氯芬脂针每支回扣10元、西咪替丁每支回扣1元，并有手写急诊科医生胡妮娜姓名的药品回扣清单，其药品回扣数额为1644元。
8、证人段某某的证言。证实冯成和史成博是一个公司的，他们公司的药品回扣情况除增加头孢西丁钠每支回扣13元以外，其他与举报信中回扣清单所列一致，其收受了史成博所送的药品回扣7万元左右，并证实由其向医生分发回扣、其本人抽取15-20%的金额。
9、证人李某某、曹某某、郑某某、王某某、赵某某、朱某、王某甲、胡某某、路某某的证言。证实其在庆阳市人民医院急诊科开处方收取回扣的数额，与公诉机关提供的庆阳市人民检察院反贪污贿赂局制作的“庆阳市人民医院急诊科医生2011年至2012年6月收受庆阳通霖阁医药有限公司药品回扣统计表”所计算的每个医生收受回扣的金额相吻合，收受回扣金额合计为435857元。
10、证人李某某的证言。证实其收到药品回扣3000元，收取药品回扣由急诊科主任段奇峰经手组织的事实。
11、被告人史某某的供述。证实13种药品回扣金额与证人段奇峰的证言一致，根据以上标准，回扣清单和钱款是由冯成交给他，他交给急诊科主任段奇峰分发给每位医生的事实。
上述证据11，被告人史成博当庭翻供，供述给急诊科医生的药品回扣是医药厂家和药品经销公司给的药品返利，然后他给了急诊科主任段其峰。审理认为，被告人的供述与其在侦查阶段的11次供述存在矛盾，且没有其他证据印证其当庭所供。上述证据经审查属实，且具有证据的合法性，与本案有关联性，本院予以确认。
本院认为，针对被告人及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
（一）关于公诉机关指控被告人犯行贿罪的问题
被告人史成博在侦查阶段供述，给庆阳市人民医院急诊科医生的药品回扣是冯成指示他所为，回扣清单和钱款是由冯成交给他，他交给急诊科主任段奇峰，在开庭审理中其供述，给急诊科医生的药品回扣是医药厂家和药品经销公司给的药品返利，然后他给了急诊科主任段其峰，经本院向公诉机关调取证据，公诉机关未补充到证明回扣款来源的证据。审查认为被告人的供述与其在侦查阶段的11次供述存在矛盾，且没有其他证据印证其当庭供述，故对被告人的当庭供述不予采信，应认定为被告人史成博代表被告庆阳通霖阁医药有限公司向庆阳市人民医院急诊科医生行贿，被告人冯成作为被告庆阳通霖阁医药有限公司的负责人，应对被告单位的行贿行为承担刑事责任。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”，本案被告单位庆阳通霖阁医药有限公司是向不具有国家工作人员身份的医院医务工作人员行贿，通过医生多开处方的途径，增加其单位的药品销售量。虽然本案中收受药品回扣款的是具有国家工作人员身份的医院急诊科主任段奇峰，但是段奇峰只是起到了转交的作用，被告单位向医生行贿时已经按照回扣标准，列出了回扣清单，并将按照清单准备好现金交给段奇峰，段奇峰从中抽取了20%的贿赂款，故综合本案事实和以上规定，应认定为单位对非国家工作人员行贿罪，公诉机关指控的单位行贿罪罪名不能成立。
根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条的规定“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十一条的规定，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。关于单位对非国家工作人员行贿罪的数额较大和数额巨大的标准再无相关法律规定，在法律没有规定的情况下，按照有利于刑事被告人的原则，本案应认定为数额较大。
（二）关于公诉机关指控被告人冯成犯贪污罪的问题
公诉机关指控，2012年国药控股甘肃有限公司现金出资700万元，持有70%股份，自然人冯成出资300万元，持有30%股份，合资设立国药控股庆阳有限公司，公司法定代表人为董事长房宗仁，并聘任冯成为国药控股庆阳有限公司总经理。2012年8月至11月，被告人冯成在担任国药控股庆阳分公司总经理期间，将6家药品经销公司给国药控股庆阳有限公司的156513.2元药品返利，转入了个人账户。
公诉机关提供的证据，有冯成在建行、农行个人活期明细以及医药公司医药代表的证言，证实医药代表将72720元存在冯成账户，将83793.2元存入袁海鹏账户，另提供国药控股庆阳有限公司相关制度规定，及该公司工作人员的证言，证实公司不允许存在药品采购返利、不允许私自收受药品返利、不允许设立公司账户之外的账户往来。
被告人冯成对公诉机关指控的医药经销商的医药代表在其银行账户上存入72720元无异议。但在庭审中被告人冯成提交了书证记账凭证、领条，证实其账户上有72720元，由杨瑞萍领取用于公司开支，还提交了证人国药控股庆阳有限公司副总经理杨瑞萍的证明材料，证实国药控股庆阳有限公司收到药品采购返利并用于公司招待费用开支，还提交了有杨瑞萍签字的烟酒行的收据、欠条，证实72720元用于国药控股庆阳有限公司招待购买烟酒开支。
上述控辩双方提供的证据均证明被告人冯成收取了72720元药品返利。但被告人冯成提交的证据证明其将收取的72720元药品返利用于公司招待费用开支，而公诉机关提供的证据只是证明公司制度不允许收受药品返利，不允许设立账外账，属于间接证据，并不能直接证明实际不存在收受药品返利，设立账外账的情况。审理中经本院向公诉机关调取证据，但公诉机关未提供直接证据排除被告人冯成提供的证据，亦未提供证据证明该款项的支出去向，故对该款项的支出去向只能按照被告人冯成提供的证据认定为用于招待费用开支。
公诉机关指控存入袁海鹏账户的83793.2元，应认定为给冯成的药品返利，但无袁海鹏的证言等直接证据证实，经本院向公诉机关调取证据，公诉机关未补充相关证据材料，故对指控存入袁海鹏账户的83793.2元是给被告人冯成的药品返利无证据认定。
综上，被告庆阳通霖阁医药有限公司为谋取不正当利益，向医院医务人员行贿，数额较大，被告人冯成作为该公司总经理，组织实施该行为、史成博作为该公司业务经理具体实施该行为，三被告构成单位对非国家工作人员行贿罪。公诉机关对被告人冯成犯贪污罪的指控，因事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第三十条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告单位庆阳通霖阁医药有限公司犯单位对非国家工作人员行贿罪，判处罚金10万元；
被告人冯成犯单位对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
被告人史成博犯单位对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余新平
代理审判员 王 杰
人民陪审员 彭小琴
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 云晓艳