四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泸民终字第219号
上诉人（原审被告）刘川林，男，1954年5月6日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托代理人陈长远，泸州市江阳区南城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）但晓枚，女，1986年4月15日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
原审被告四川佰腾实业有限公司泸州分公司。住所地泸州市星光路。
负责人刘梅，总经理。
委托代理人李江，男，1981年3月12日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。公司员工。
上诉人刘川林因与被上诉人但晓枚，原审被告四川佰腾实业有限公司泸州分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院（2013）江阳民初字第887号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘川林及其委托代理人陈长远到庭参加诉讼，被上诉人但晓枚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年8月6日下午16时左右，但晓枚和其朋友在四川佰腾实业有限公司泸州分公司广场底楼的惠普专卖店选电脑时，被刘川林（在四川佰腾实业有限公司泸州分公司处逛店的顾客）饲养的鸟啄到，遂要求刘川林看管好其饲养的动物，双方因此发生争吵，进而发生抓扯。在双方抓扯过程中，但晓枚以右腿为支撑，左腿踢向刘川林，此时，但晓枚的朋友杨某对双方劝阻，在拉但晓枚时，致使但晓枚向右后侧倒地，刘川林随即向但晓枚右膝部踩踏，但晓枚右膝关节受伤。从双方争吵至但晓枚致伤，整过过程持续约几十秒时间，随后，四川佰腾实业有限公司泸州分公司的保安赶到，将双方劝阻离去。2012年8月7日，但晓枚在泸州市中医医院住院治疗6天，产生住院治疗费5842.30元，2012年8月13日出院后，于2012年8月14日，在泸州王氏骨科医院住院治疗30天，产生住院治疗费30763.81元，出院诊断：右膝关节前后交叉韧带损伤、右膝关节外侧副韧带损伤，出院医嘱：休息一月，支具保护三个月，刘川林为此预赔但晓枚现金4000元。2013年3月15日，但晓枚委托泸州科正司法鉴定中心对但晓枚之伤进行伤残等级鉴定，经鉴定，但晓枚所受之损伤构成十级伤残。但晓枚为此支付鉴定费700元。诉讼过程中，刘川林申请对但晓枚的损伤与本次纠纷的因果关系进行鉴定。江阳区法院依法委托四川（金沙）司法鉴定中心进行鉴定。2013年8月29日，四川（金沙）司法鉴定中心作出鉴定意见：但晓枚踢向刘川林后倒地以及但晓枚倒地后刘川林的踩踏均可单独导致但晓枚的右膝关节韧带损伤。刘川林为此垫付鉴定费900元。但晓枚系四川省泸州市江阳区居民。事发当日，四川佰腾实业有限公司泸州分公司有一名安全保卫人员巡查。
原判认为，一、关于双方的责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，刘川林在处理饲养动物致害责任纠纷的过程中处置不当，与但晓枚争吵并发生抓扯，在但晓枚摔倒后，仍然踢打但晓枚，对但晓枚的损伤存在过错。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。但晓枚遇事不冷静，导致矛盾激化，在双方抓扯过程中，但晓枚以右腿为支撑，左腿踢向刘川林，同时但晓枚的朋友杨某也在拉但晓枚，致使但晓枚向右后侧倒地，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人刘川林的责任。根据双方的过错程度，由但晓枚自行承担60%的责任，刘川林对但晓枚的损伤承担40%的赔付责任。二、关于四川佰腾实业有限公司泸州分公司对但晓枚的受伤有无过错问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。审理查明，从但晓枚、刘川林双方争吵至但晓枚致伤，整过过程持续约几十秒时间，随后，四川佰腾实业有限公司泸州分公司的保安赶到，将双方劝阻离去。由于但晓枚、刘川林双方争吵极其短暂，且在四川佰腾实业有限公司泸州分公司安保人员巡查间隙中，客观上不可能立即发现处理。因此，四川佰腾实业有限公司泸州分公司已经尽到其合理限度范围内的安全保障义务，要求其承担但晓枚的损害后果于法无据，不予支持。三、关于赔偿具体费用的确定问题。但晓枚系城镇居民，应按照城镇人口标准计算赔偿费用，结合2012年四川省相关数据统计，确定但晓枚的残疾赔偿金为20307元／年×20年×10%=40614元。但晓枚两次住院共产生医疗费36606.11元，两次住院治疗期间的护理费为（30＋6）天×60元／天=2160元，精神损害抚慰金2000元，交通费酌定为300元。但晓枚在其未举证证明收入状况的情况下，酌定按60元／天计算其误工费。但晓枚住院共36天，结合其具体伤情，依法认定但晓枚的误工费为60元／天×（住院36天＋出院休息30天）=3960元，住院伙食补助费36天×10元／天=360元，两次鉴定费1600元，以上损失合计87600.11元。关于但晓枚主张的剩余271.60元医疗费，因但晓枚未举证证明系本次纠纷中受到的损失，依法不予确认。综上，但晓枚因纠纷而遭受的医疗费36606.11元、护理费2160元、住院伙食补助费360元、误工费3960元、交通费300、残疾赔偿金40614元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1600元等损失合计87600.11元，根据双方的责任比例，但晓枚应自行承担52560.07元，刘川林承担赔偿但晓枚上述损失35040.04元的民事责任，抵扣已预赔的4000元及鉴定费900元，刘川林还应赔付但晓枚30140.04元。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：
一、刘川林于判决生效后十日内，赔偿但晓枚医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计30140.04元。二、驳回但晓枚的其余诉讼请求。案件受理费1017元，由但晓枚承担610元，刘川林承担407元。
宣判后，上诉人刘川林不服，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：1、被上诉人第二次到王氏骨科医院进行治疗属扩大损失，治疗的伤情属旧伤重建治疗，与本案无关；2、被上诉人自行委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定，仅提供医疗证明和病历记录，未提供相关影像、照片等实物证据，因此，鉴定机构作出的十级伤残鉴定意见没有事实和根据，请求二审重新鉴定；3、原判程序违法，本案属于两人以上共同侵权导致人身损害赔偿案件，原审遗漏共同侵权人杨某；原审中上诉人提起反诉，原审法院未作裁判，剥夺了上诉人的反诉权；原审庭审中上诉人对鉴定结论提出异议，原判未依法通知鉴定人出庭接受质询错误；原判未依法转化为普通程序进行审理错误；4、被上诉人存在严重主观故意情节，引发矛盾，扩大损害，应对损害结果承担主要过错，应减轻或免除上诉人的赔偿责任。据此，请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
被上诉人但晓枚未答辩。
原审被告四川佰腾实业有限公司泸州分公司陈述称：对上诉状的事实和理由没有意见，公司已尽安全义务，不承担责任。
二审中，上诉人向本院提交了以下证据证明其主张：1、泸州市中医医院入出院诊断记录和病历记录，拟证明被上诉人右膝关节前后交叉韧带并非断裂的事实和擅自转院扩大损失的事实。2、泸州市中医医院DR影像报告单及诊断报告，拟证明被上诉人没有骨折的事实。3、四川华西法医学鉴定中心说明，拟证明上诉人要求检察机关对被上诉人伤害程度重新鉴定，而被上诉人拒不提供医院检查的MRI磁共振报告的事实。4、泸州市公安局法医学人体伤情鉴定意见，拟证明上诉人右膝关键韧带损伤经公安局法医学按工伤标准定残为九级依据错误的事实。5、江阳区人民检察院不起诉决定书一份，拟证明上诉人所受伤害并不构成十级伤残的事实。6、江阳区检察院听证记录一份，拟证明被上诉人所受伤害残疾程度不足以追究行为人刑事责任的事实。
被上诉人但晓枚未发表质证意见。
原审被告四川佰腾实业有限公司泸州分公司质证称：没有意见，与公司无关。
本院认为，上诉人刘川林提交的上述证据不符合新证据条件，且其所提交的1、2组证据无法达到其证明目的，3、4、5、6组证据与本案无关联，本院不予采纳。
二审审理查明事实与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘川林对与被上诉人但晓枚发生抓扯的事实无异议，仅对原判认定的赔偿范围、责任主体以及程序的合法性提出异议。因此，本案争议焦点为：一、本案是否存在扩大医疗的问题；二、伤残等级鉴定意见能否采信的问题；三、原审是否遗漏共同侵权人，是否存在程序违法的问题；四、过错责任应当如何划分的问题。
针对上述争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作以下评述：
一、关于本案是否存在扩大医疗的问题。
上诉人刘川林主张被上诉人但晓玫第二次到王氏骨科医院进行治疗属扩大损失，治疗的伤情属旧伤重建治疗，与本案无关。经审查，但晓玫2012年8月13日泸州市中医医院自动出院中西医诊断：右膝关节前、后交叉韧带损伤；右膝关节外侧副韧带损伤。第二天但晓玫到泸州王氏骨科医院入院诊断及2012年9月13日泸州王氏骨科的出院诊断均为：右膝关节前、后交叉韧带损伤；右膝关节外侧副韧带损伤，与泸州市中医医院的诊断一致。刘川林并未提供证据证明但晓枚在本案案发前存在旧伤的事实和泸州王氏骨科医院治疗但晓枚其他伤情的事实。因此，上诉人的该点上诉理由不予采纳。
二、关于伤残等级鉴定意见能否采信的问题。
上诉人刘川林主张被上诉人自行委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定，仅提供医疗证明和病历记录，未提供相关影像、照片等实物证据，因此，鉴定机构作出的十级伤残鉴定意见没有事实和根据，请求二审重新鉴定。经审查，泸州科正司法鉴定中心对但晓枚伤残等级作出的鉴定程序合法、鉴定单位及人员均具备相应资质，原审庭审中，刘川林认可被上诉人但晓枚的伤残鉴定意见；二审中亦未提供充分证据予以反驳，因此，原判采信但晓枚的损伤构成十级伤残的鉴定意见并无不当。上诉人的该点上诉理由不成立。
三、原审是否遗漏共同侵权人，是否存在程序违法的问题。
上诉人刘川林主张原判程序违法，本案属于两人以上共同侵权导致人身损害赔偿案件，原审遗漏共同侵权人杨某；原审中上诉人提起反诉，原审法院未作裁判，剥夺了上诉人的反诉权；原审庭审中上诉人对鉴定结论提出异议，原判未依法通知鉴定人出庭接受质询错误；原判未依法转化为普通程序进行审理错误。经审查，《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。而本案中但晓枚的朋友杨某在但晓枚踢向刘川林之时，为劝阻双方，防止事态扩大，情急之下往后拉但晓枚，主观上对但晓枚的摔倒并无过错；客观上其往后拉但晓枚并非导致但晓枚摔倒的必然原因，因此，因杨某主观上不存在故意或过失，杨某的行为不构成侵权，不应当承担侵权责任，原判未予追加并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款规定：……口头裁定的，记入笔录。刘川林在原审审理过程中提起反诉，后于2013年10月23日向原审法院申请撤回反诉，刘川林的撤诉申请并不违反法律法规的规定，属于对自己民事权利和诉讼权利的处分。原审法院于当日作出口头裁定，并制作笔录，准予刘川林撤回反诉并无不当。刘川林在原审庭审中并未对鉴定意见提出异议，也未申请鉴定人出庭，因此，原审未通知鉴定人出庭并无不当。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案并不属于法定不能适用简易程序的情形，因此原判适用简易程序进行审理并无不当。上诉人的该点上诉理由不成立。
四、关于过错责任应当如何划分的问题。
上诉人刘川林主张被上诉人存在严重主观故意情节，引发矛盾，扩大损害，对损害结果承担主要过错，应减轻或免除上诉人的赔偿责任。经审查，本案起因为上诉人刘川林在公共场所未妥善管理饲养动物引发纠纷，后处置不当，与但晓枚发生抓扯并在但晓枚摔倒之时踩踏但晓枚的右腿，对损害发生有过错。但晓枚在纠纷中未冷静处理矛盾，导致矛盾激化，主观上亦存在过错，可以减轻侵权人刘川林的责任，原判在划分过错责任部分对此已予以认定。经四川金沙（泸州）司法鉴定所司法鉴定，但晓枚踢向刘川林后倒地以及但晓枚倒地后刘川林的踩踏均可单独导致但晓枚的右膝关节韧带损伤，原判根据双方行为与损害后果之间的因果关系，与各自的过错程度认定但晓枚自行承担60%责任，刘川林承担40%的责任并无不当。上诉人的该点上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费553元，公告费260元由上诉人刘川林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范升山
审 判 员 李 平
代理审判员 张晓余
二〇一五年六月十七日
书 记 员 杨 艺