山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第924号
上诉人（原审被告）：高唐县第二建筑安装工程有限公司。住所地：山东省聊城市高唐县金城路***号。
法定代表人：康金生，经理。
委托代理人：童军，山东金城法苑律师事务所律师。
委托代理人：王化娟，女，1965年10月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：王连富。
委托代理人：张化江。
被上诉人（原审被告）：王德华。
被上诉人（原审被告）：张绍连。
上诉人高唐县第二建筑安装工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月，被告王德华与张绍连与高唐二建公司项目部经理董立广联系，承揽了芙蓉苑小区接木方的工作。王德华与张绍连联系了原告王连富、张少杰、王德峰、张光山、张阴强等五人，王德华、张绍连与王连富约定每天工资100元。2012年6月22日，王德华与张绍连等人开始干活，当天下午4点左右，王连富在接木机上工作，原告称脚下被绊了一下，接木机伤到原告右臂。接木机等工具为王德华与张绍连购置。原告受伤后，王德华拨打120电话，原告被送至高唐人民医院治疗，被告王德华、张绍连支付了医疗费2576.28元。因原告伤情严重，于当日晚间转山东省立医院治疗。该院诊断原告伤情为右上肢机器绞伤，于2012年6月23日实施右上肢清创＋腋静脉血管移植修复术＋VSD负压引流术，于2012年7月14日实施右上肢清创植皮术。共住院35天，支付医疗费75611.6元。2012年8月19日原告王连富向高唐县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，因原告未有在规定的时间参加仲裁活动，高唐县劳动人事争议仲裁委员会于2012年9月18日作出仲裁决定书：视为申请人撤回仲裁申请。2012年原告之妻李长红委托德州德弘法医司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，被告二建公司申请重新鉴定。2013年5月24日山东大舜司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人王连富之损伤综合评定为五级伤残。2、被鉴定人王连富伤后误工时间鉴定为自受伤之日起至定残日前1天止。3、假肢器具配置不属于本所鉴定范围，本鉴定不予涉及。原、被告对大舜所鉴定均无异议。原告主张按山东省人均寿命74岁，王连富需更换假肢7次，每次需24800元，共173600元。原告提供了山东省警官总院假肢科配置残疾器具（假肢）证明一份：三、配置意见：根据患者年龄、截肢部位及生活环境，需要安装假肢进行恢复训练，为了最大程度恢复患者生活自理能力，需装配普通适用型肌电假肢，假肢价格为贰万肆仟捌佰元整（24800）。山东省民政厅颁发的假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格认定证书一份。山东省警官总院假肢科曲鸿建假肢制作师执业证书一份。被告二建公司认为假肢费用应该以有资质的鉴定机构鉴定为准。被告王德华与张绍连认为警官医院假肢科不具有法人资格，不具有出具证据的资格。原告另提供去济南做鉴定交通费发票200元，警官医院出具证明收费单据1000元。被告二建公司提供点原告工作地照片，证明原告工作地在芙蓉苑小区以外。二建公司与董立广签订的建筑工程承包合同�。建设工程竣工验收备案证书。证明工程系二建公司项目部经理董立广承包，工程竣工日期为2012年5月20日。事发时，工程已验收完毕。二建公司证人董立广出庭作证，证明，工程完工后退下的木头归董立广所有。原告质证意见：建筑工程承包合同书只能约束二建公司、董立广，不能约束原告。建设工程竣工验收备案证书是复印件，且为二建公司自己出具，证人董立广与二建公司有利害关系。被告提供的照片显示，原告等工作地点为芙蓉苑小区外，道路旁边，有搅拌机，砖、木头等，环境较为凌乱。
原审法院认为：原告王连富向高唐县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，因原告未有在规定的时间参加仲裁活动，视为原告撤回仲裁申请。在原、被告均未申请工伤认定的情况下，原告以提供劳务者受害为由向被告提出人身损害赔偿，并不违反法律规定，�告所受伤害应得到赔偿的实体权利应依法予以保护。被告王德华、张绍连自备接木机等工具，招募原告等人，进行木料的拼接，并约定给原告等工人按每天100元标准支付工资，原告为王德华、张绍连提供劳务，受他们管理，王德华、张绍连为原告支付工资，双方形成劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方，因劳务造成他人损害的，接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任”。因此，王德华、张绍连应承担侵权责任，原告在劳动过程中，认可因不慎脚下被绊，触及接木机，伤及右上臂，自己没有尽到谨慎的注意义务，有一定过错，可减轻张绍连、王德华30%的赔偿责任。王德华、张绍连承担原告损失的70%。被告张绍连、王德华与原告共同劳动，系工友的辩解不予支持。二建公司项目部经理董立广与王德华、张绍连联系，拼接木料，每接一根3、4米的方木给王德华与张绍连3元钱。属交付劳动成果的合同，双方构成承担合同关系，董立广对王德华、张绍连招募人员的技术能力、王德华、张绍连的管理能力，缺乏了解。董立广为王德华、张绍连等指定的工作场所狭小、凌乱，致使在工作第一天即导致了原告受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害，或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告二建公司项目部经理董立广在工作人员的选任上没尽到必要的审查义务，在工作地点的指示上没有安排开阔，安全的工作环境存有过错，应在王德华、张绍连赔偿责�内按原告总损失的40%承担连带责任。二建公司辩解的事故发生时，工程已结束，公司与董立广约定木料归董立广个人所有，张绍连、王德华系董立广个人联系，与公司无关。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，建筑施工企业项目部经理是指受企业法定代表人委托，对工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此在建设工程施工中，项目经理的行为应视为企业的行为，并由企业承担相应的责任。至于项目的工期，作为原告不可能知道，也不必知道。二建公司辩解不予支持。原告损失为：残疾赔偿金309060元，原告居住在城区，按山东省2012年城镇居民人均可支配收入25755元×20年×五级等级伤残系数60%=309060元。误工费9000元，原告主张误工期限90天，不超过鉴定的误工期限，按工资100元每�计算为9000元。护理费4500元，原告没有提供住院期间护理人数的证明，按一人护理35天，出院后一人护理55天计算，护理期限为90天，按照当地护工每天50元计算，护理费为4500元。住院伙食补助费1050元，原告住院35天，按照30元每天标准计算，住院伙食补助费为1050元。交通费200元，原告去山东大舜司法鉴定所做司法鉴定支付交通费200元。原告另外提供的交通票据发生在原告出院以后，不予支持。假肢安装费用173600元，根据原告提供的山东省警官总医院假肢科的证明，原告需安装的假肢价格为24800元，四年更换一次，按人均寿命74岁计算，原告假肢需更换七次，为173600元。被告二建公司主张，假肢的费用及更换周期应由有鉴定资质的机构作出，原审法院认为根据《人身损害司法解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见，确定相应的合理费用标准。辅助器具更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”山东省警官总医院假肢科的意见应当作为原告王连富假肢费用的计算标准。被告二建公司的主张不予支持。原告主张的营养费，没有医疗及鉴定机构需要加强营养的证明，不予支持。以上损失497410元，原告在高唐县人民医院住院费用为2576.28元，山东省立医院住院费用75611.6元。以上总计575597.88元。以上损失原告自己负担损失的30%即172679.36元，被告王德华、张绍连负担原告损失的70%即402918.52元。被告王德华、张绍连已支付85374.08元。应再支付317544.4元。被告二建公司在王德华、张绍连赔偿责任范围内按原告总损失的40%即230239.15元承担连带赔偿责任。原告王连富受伤构成五级伤残，对其精神造成严重伤害，王德华、张绍连应赔偿原告王连富�神抚慰金10000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告王德华、张绍连在判决生效后二十日内支付原告王连富残疾赔偿金、残疾器具费、误工护理费、交通费、住院伙食补助费等575597.88元的70%即402918.52元。被告王德华、张绍连已支付85374.08元，应再支付317544.4元，共计317544.4元；二、被告高唐县第二建筑安装工程有限公司在王德华、张绍连赔偿责任范围内按原告总损失575597.88元的40%即230239.15元承担连带赔偿责任；三、被告王德华、张绍连支付原告王连富精神抚慰金10000元；四、驳回原告王连富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4500元由原告王连富承担1350元、被告王德华、张绍连、高唐县第二建筑安装工程有限公司承担3150元。
上诉人高唐县第二建筑安装工程有限公司不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定董立广系履行职务行为属于认定事实不清，判决上诉人与被上诉人王德华、张绍连承担连带赔偿责任，适用法律错误。上诉人与被上诉人王连富没有劳务关系及雇佣关系。一审中被上诉人明确承认知道其承揽的木头拼接工作是为董立广个人行为，由王德华、张绍连承揽后，雇佣王连富，工作场所不在上诉人施工范围，王连富受伤与上诉人无任何法律关系，上诉人不应承担连带赔偿责任。二、董立广的行为系个人行为不是履行职务行为。上诉人与董立广的建筑工程承包合同已履行完毕，其雇人接木方是为了个人利益，一审判决上诉人存在选任过失及提供场所过失，并承担赔偿责任系认定事实和适用法律错误。三、原审未经鉴定，判决赔偿假肢费，缺乏根据。请求依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人王连富答辩称，董立广一审中承认自己系上诉人项目经理，是职务行为，是项目部承包，不是董立广个人承包。假肢费有法可依，有鉴定书、医院证明为证。残疾辅助器具无法律规定须经过鉴定。
被上诉人王德华答辩称，上诉人与王德华、张绍连达成劳务关系，董立广是公司项目部经理，王德华是给项目部干活。
被上诉人张绍连答辩称：上诉人的上诉理由与事实不符，与上诉人达成的劳务关系，董立广是公司项目部经理，接木方工作是建筑工程的工作内容。工作场地由上诉人提供，并发放计件工资。三被上诉人是工友关系，事故发生后，住院�疗及转院均系由上诉人经理康金生安排。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案当事人争议焦点有二个：一、被上诉人王连富假肢费用是否应予确认；二、上诉人是否应承担连带赔偿责任。
关于第一个焦点问题，被上诉人王连富假肢费用是否应予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”上诉人对被上诉人王连富假肢费用提出异议，但未提供证据予以反驳。一审判决根据山东省警官总医院假肢科出具的证明，认定被上诉人王连富安装假肢的费用，符合法律规定，应予维持。
关于第二个焦点问题，上诉人是否应承担连带赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，董立广系上诉人职工，无项目经理资质，上诉人承建的芙蓉苑小区十号楼工地，由董立广担任项目经理，董立广涉及该工地的行为应视为代表上诉人的职务行为，上诉人应对其行为承担相应的责任。上诉人与董立广签订建筑工程承包合同，对十号楼工地废旧木料拆除后的处理，未作出约定。被上诉人王德华、张绍连经与上诉人项目部经理董立广联系，承揽了接木方工作，应认定其与上诉人之间形成加工承揽关系。该工程被上诉人接木方所用木料，为十�楼拆除的废旧木料，董立广指定工作地点为芙蓉苑小区外的道路旁边，该工作场所中摆放有搅拌机、砖、木头等物品，环境凌乱。一审认定上诉人在选任及工作地点的指示上存在过错，并根据上诉人的过错程度，判决上诉人承担相应的责任，并无不当。上诉人主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4754元，由上诉人高唐县第二建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一四年五月二十三日
书记员 魏洪敏