广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第24号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈小军，男，1986年3月8日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省陆丰市河西镇大务村，住惠东县黄埠镇下圩广场。因涉嫌贩卖毒品于2013年3月27日被刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人郑小龙，广东广惠律师事务所律师。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人陈小军犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月18日作出（2013）惠东法刑一初字第212号刑事判决。宣判后，被告人陈小军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人陈小军及辩护人郑小龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月开始，被告人陈小军在惠东县黄埠镇以每克80至90元不等的价格，多次将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员邹某吸食。2013年3月26日，公安机关在惠东县黄埠镇公寓某公寓428房将被告人陈小军抓获，随后在该公寓406房抓获吸毒人员邹某、陈翠某等人。当场从陈小军的挂包内缴获白色晶体状物品4包，褐色药丸状物品32粒，红色药丸状物品150粒，其中，白色晶体状物品净重47.94克，褐色药丸净重8.35克，红色药丸净重13.27克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图、扣押清单，证实案发地点、现场的概况，以及公安机关现场缴获了疑似冰毒四小包、红色颗粒状疑似毒品150粒、褐色颗粒状疑似毒品32粒。棕褐色挂包一个（表面有“BELEER”字样）。
3、刑事化验检验报告，证实现场缴获的白色晶体状可以毒品四小包，净重47.94克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状可疑毒品150粒，净重13.27克，检出甲基苯丙胺、咖啡因及茶叶碱成分；褐色药丸状可疑毒品32粒，净重8.35克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮及咖啡因成分。
4、证人证言及辨认笔录
（1）证人邹某（即“琪琪”）的证言及辨认笔录，其证明向“小军”（即陈小军）购买过毒品冰毒，但不记得买过几次。
经辨认，邹某辨认出被告人陈小军就是贩卖毒品给她的“小军”。
（2）证人陈翠某的证言，其证明认识陈小军，是最近两个星期通过“周琪琪”（即邹某）认识的，有时候其和“周琪琪”吸食的冰毒是陈小军提供的。
5、被告人陈小军的供述：我于2013年3月26日10时许在黄埠公寓某公寓428房睡觉时被警察查获，和“琪琪”（邹某）、“陈翠”、还有一些不认识的人一起被带到派出所。警察在我挂包内查获冰毒四包（用透明密封塑料袋包装）、麻古（标有“奥美拉唑肠溶胶囊”的白色塑料瓶包装）、黄色冰毒粉末（用透明玻璃瓶包装）、胶囊4粒、琥乙红霉素颗粒两包、亲芙满灵霜两条、笔记薄一个、人民币150元等物品。冰毒和麻古是去年打工时的工友陈某文给的。因陈某文欠我3000元钱，今天6点多，用公用电话打电话叫我到圆盘，见面后，就拿了几包冰毒和麻古给我。说现在没有钱，这些东西以1500元抵给我，我说好。麻古每粒4元，冰毒每克50元。我拿了东西后，打电话给“琪琪”，叫她过来玩。7点多钟，“琪琪”和“陈翠”过来公寓，于是我就到前台开房，然后我们一起到428房吸食冰毒，之后，“琪琪”去玩电脑，陈翠在房间玩手机，我躺下睡着了。后来被警察叫醒，并被带到406房，看到“琪琪”、陈翠和一些不认识的人，后来就被一起带到派出所了。
被告人还供述其有贩卖毒品冰毒的行为。今年过了春节，其向“魔鬼”购买11克冰毒，贩卖了8克，向其购买冰毒的有四人，分别是“小陈”、“小黑”、“阿光”和“琪琪”，琪琪共向其购买冰毒三次。
经辨认，被告人陈小军辨认出邹某就是“琪琪”。
6、现场检测报告书，证实被告人陈小军经甲基安非他明试剂条检测，尿检呈阳性。
7、被告人陈小军与邹某的通话记录，证实被告人和邹某（手机号码134＊＊＊＊4）之间，有多次通话。2013年3月26日6时11分至21分，有三次通话。
8、公安机关出具的取证合法性说明及入所体检表，证实被告人陈小军在黄埠派出所没有受到刑讯逼供，其入所体检未见异常。
9、户籍信息，证实被告人陈小军身份情况。
原判认为，被告人陈小军无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈小军贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。对被告人庭审时提出的辩解意见，经查，被告人归案后多次稳定供述其贩毒毒品给邹某的犯罪事实，对此有吸毒人员邹某的证言，以及现场缴获的毒品等证据给予印证，证据之间能够相互印证，并已经形成完整的证据锁链，足以认定。被告人辩解在派出所受到刑讯逼供，但未能提供基本线索，相反公安机关出具了取证合法性说明和体检表能证实其取证的合法性。需说明的是，不论被告人辩解被缴获的毒品是陈某文抵债所得，还是辩解不知道陈某文给的东西是毒品，均不能提供合理解释。理由是：一、如果被缴获毒品是陈某文用于抵债，价格明显不合理。被告人供述麻古抵债价格为4元每粒，冰毒抵债价格为50元每克，那么陈某文给被告人的毒品价值远高于被告人供述的抵债金额。二、如果陈某文给的是治胃病的药，陈某文让其拿到房间，那么陈某文几个小时没有取走，不合常理。三、被告人系吸毒人员，并供述陈某文有贩卖毒品的行为，其拿到陈某文给的四包数量较大的冰毒，却不知道有毒品，不合情理。四、庭审中，被告人时而辩解陈某文给的是一个药盒子和一个塑料袋，时而辩解药盒子是用塑料袋装着的，时而辩解装毒品的不是那个塑料袋。故对被告人提出的上述辩解意见不予采纳。本案在审理过程中，公诉机关提交了量刑建议书，建议判处被告人有期徒刑十五年，并处没收财产。量刑建议符合罪责刑相适应原则，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条的规定，作出一审判决：被告人陈小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。
上诉人陈小军上诉提出，公安机关缴获的毒品确实是陈某文没钱还赌债用来抵债暂时放在其处，陈某文通过其女友邹某于2013年3月26日6时11分至21分多次拨打其电话，告诉其陈某文有钱赎回被扣押的全部毒品，催其去公寓某公寓428房间，因陈某文去银行取钱让其在房间等，并让其吸食毒品，后不知不觉在房间里睡着了，直到被抓获。缴获的毒品虽归其所有，但不能认定其贩卖。其是偶犯、初犯，毒品也未流入社会，应从轻处罚。辩护人辩称：公诉机关指控陈小军贩卖毒品的事实不清，证据不足。理由是：1、陈小军在侦查机关的供述存在矛盾，供述内容与证人证言也存在矛盾；2、受案登记表称在现场查获一罐及三包疑似毒品，并未提到挂包，现场勘验检查笔录记载是挂包里查获冰毒四小包，麻古150粒，同样未提到褐色药片及白色粉末状可疑毒品。对此侦查机关虽作了补充勘验侦查，并重新委托化验，但该补充侦查程序违法，体现不了当时真实情况。因此刑事化验报告中的白色晶体状可疑毒品、褐色药丸状可疑毒品与陈小军无关；3、本案没有证据证明被告人持有的毒品是为了贩卖。综前所述，本案定罪证据不足，应依法改判陈小军无罪，即使认定贩卖毒品罪成立，其贩卖的毒品也不超过10克，一审判处有期徒刑15年，明显偏高。
广东省惠州市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确。上诉人陈小军的上诉理由均不成立，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：认定上诉人陈小军贩卖毒品及于抓获其时当场从其挂包内缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）4小包（净重47.94克）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）182粒（净重21.62克）的事实，以及据以定罪的证据均与一审法院认定的事实和采信的证据相同。证据均经一审法院当庭质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈小军无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人辩解缴获的毒品虽归其所有，但不能认定其贩卖以及辩护人辩护认为上诉人贩卖毒品事实不清、证据不足的意见。经查，第一，上诉人归案后多次（包括在看守所接受讯问的三次）稳定供述其有贩卖毒品甲基苯丙胺给邹某等多人吸食的犯罪事实，并有吸毒人员邹某的证言佐证，事实清楚，证据确实，应予认定。第二，公安机关在抓获上诉人时，从其携带的挂包内缴获了甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂等毒品，根据该部分毒品制作的物证照片及扣押清单，均经上诉人辨认和签名确认，并有上诉人供述该部分毒品均是从其挂包内搜出的相关供述内容印证，因此涉案毒品依法应当计入其贩卖毒品数量。至于上诉人辩解毒品的来源是自己购买所有，还是别人以物抵债而来，不影响对其定罪量刑。综前所述，上诉人上诉及辩护人辩护提出的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一四年十二月五日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。