辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终533号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：辽宁正丰实业有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人：李长明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张坤，辽宁鹤乡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李飞，男，1981年7月2日出生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：胡大勇，辽宁许传恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司盘锦中心支公司，住所地盘锦市兴隆台区。
负责人：王静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜鹏，该公司员工。
上诉人辽宁正丰实业有限公司（以下简称正丰公司）因与被上诉人李飞、中国太平洋财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称太平洋保险盘锦公司）侵权责任纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2017）辽1102民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正丰公司委托诉讼代理人张坤，被上诉人李飞及其委托诉讼代理人胡大勇，被上诉人太平洋保险盘锦公司委托诉讼代理人杜鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正丰公司向本院上诉请求：请求二审法院撤销盘锦市双台子区人民法院（2017）辽1102民初160号民事判决，依法改判。事实和理由:原判决认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间是劳动关系，而非雇佣关系。2、上诉人与被上诉人李飞之间赔偿问题只能适用《工伤保险条例》。3、本案涉及的赔偿数额的计算方法也是错误的，应将上诉人垫付的108000元，在按责任划分确定赔偿数额后再予以扣除。
李飞辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院维持原判。
太平洋保险盘锦公司辩称，上诉人与被上诉人李飞之间无论是劳动关系还是雇佣关系，我司作为被上诉人参与诉讼无法律依据。
李飞向一审法院起诉请求：1、要求正丰公司赔偿李飞经济损失28，493.00元；2、要求太平洋保险盘锦公司给付李飞保险赔偿金10万元；3、原审被告承担本案诉讼费用。
正丰公司向一审法院反诉请求：太平洋保险盘锦公司赔偿李飞理赔款10万元支付给正丰公司。
一审法院认定事实：李飞受正丰公司雇佣从事运输工作，2014年4月10日，樊贵有驾驶未定期检验、超载85.4%的吉BAXX**、吉BXX**挂重型半挂车在沈海高速公路由北向南行驶至281公里+300米处时，因车辆故障停在左数第四排车道内，未按规定设置警告标志。6时50分李飞驾驶装载超载8.6%天然气的辽LXX**、辽LXX**挂重型半挂车同向驶来，由于忽视瞭望，判断失误，与吉BAXX**、吉BXX**挂重型半挂车发生追尾碰撞，导致李飞受伤。2014年5月14日，大连市公安局交通警察支队高速公路二大队作出大公交（高二）认字[2014]第4号道路交通事故认定书，认定李飞，承担此次事故的主要责任；樊贵有承担此次事故的次要责任。2015年6月，李飞以吉林省陆港物流有限公司、姜文录、中国人民财产保险股份有限公司吉林市昌邑支公司、正丰公司、太平洋保险盘锦公司为被告向瓦房店市人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。2015年12月28日，瓦房店市人民法院作出（2015）瓦民初字第4520号民事判决，认定李飞的经济损失为：医疗费94，139.13元、误工费23，997.00元、护理费7，891.77元、住院伙食补助费4，100.00元、营养费4，100.00元、伤残赔偿金255，291.60、被抚养费生活费57，437.38元、精神抚慰金12，000.00元、交通费2，800.00元、鉴定费3，720.00元、复议费85.00，损失总额为465，561.88元。中国人民财产保险股份有限公司吉林市昌邑支公司赔偿原告12万元，姜文录赔偿原告112，068.55元，因主体不适格，驳回原告对正丰公司、太平洋保险盘锦公司的诉讼请求。另查明，李飞发生机动车交通事故后向正丰公司借款10.8万元，用于支付医药费生活费。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中正丰公司雇佣原告李飞从事运输工作，双方为雇佣关系，李飞是在为正丰公司提供劳务期间受伤。李飞驾驶车辆发生交通事故认定为主要责任。正丰公司作为雇主和劳务的接受者，应承担相应赔偿责任。由于李飞在驾驶过程中忽视瞭望，判断失误，与吉BAXX**、吉BXX**挂重型半挂车发生追尾碰撞，李飞在此次事故中未尽到注意义务，导致事故发生并遭受损害，其亦有一定的过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，一审法院酌情由正丰公司对李飞的损失承担80%的赔偿责任，李飞自负20%责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因本案李飞已经得到了第三人的赔偿，故在正丰公司向李飞赔偿时应扣除该部分费用。本案为李飞与正丰公司侵权责任纠纷，故李飞诉请太平洋保险盘锦公司给付保险理赔款10万元，一审法院不予支持。正丰公司反诉太平洋保险公司赔偿李飞理赔款10万元支付被保险人正丰公司，因该理赔事实尚未确定，故对其反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、原审被告(原审反诉原告)正丰公司于一审判决生效后十日内赔偿原审原告（原审反诉被告）李飞经济损失100，394.66元（损失总额为465，561.88元-保险理赔款12万元-
姜文录赔偿款112，068.55元-借款108，000.00＝125，493.33元）×80％；二、驳回原审原告（原审反诉被告）李飞其它诉讼请求；三、驳回原审被告(原审反诉原告)正丰公司反诉请求。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2，870.00元，减半收取1，435.00元，由正丰公司负担。一审反诉案件受理费费2，300.00元，减半收取1，150.00元，由正丰公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。本院二审认定的基本事实与原审认定一致。盘锦市中级人民法院作出的（2016）辽11民终835号民事判决中确认如下事实查明，李飞与正丰公司签订了《劳动合同》，双方系系劳动合同关系。李飞在工作途中发生交通事故，但未经相关行政部门认定为工伤。
本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人李飞是否可参照劳务关系，按提供劳务者受害责任纠纷要求上诉人正丰公司给予赔偿。2、正丰公司应承担的赔偿数额计算是否存在错误。关于第一个争议焦点，本院认为，正丰公司与李飞虽系劳动合同关系，但由于未经相关行政部门认定为工伤，致使李飞无法通过工伤保险获得赔偿。而李飞与正丰公司均有义务向相关行政部门申请工伤认定，李飞申请工伤认定时间因超过一年，相关行政部门未予受理。正丰公司称向相关行政部门申请了工伤认定，相关行政部门称不属于工伤未予受理工伤申请，正丰公司就此事也未申请行政复议或行政诉讼，且已无法通过诉讼或其他途径补办工伤认定。本院认为，正丰公司作为用人单位，在劳动者发生工伤事故时，有义务向相关行政主管部门申请工伤认定，在相关行政主管部门认为不属于工伤时，正丰公司应通过行政或诉讼程序主张权利，而不是怠于履行责任。因此，正丰公司对李飞未能进行工伤认定存在过错。因未认定为工伤，无法提起工伤保险待遇纠纷之诉，在这种情况下，李飞以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，要求正丰公司赔偿其相应经济损失，原审法院比照《中华人民共和国侵权责任法》中关于提供劳务者受害责任纠纷的规定处理本案，并无不当。关于本案第二个争议焦点，正丰公司应承担的赔偿数额应为李飞经济损失总额减去交强险赔偿数额，乘以交通事故中责任比例70%，再乘以提供劳动者受害责任比例80%，再减去正丰公司垫付给李飞的医药费，即（465，561.88元-12万元）×70%×80%-108000元＝85514.65元。综上，正丰公司应承担的赔偿数额为85514.65元。
综上，原审法院对正丰公司应赔偿数额计算有误，应予改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2017）辽1102民初160号民事判决；
二、原审反诉原告（原审被告）辽宁正丰实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原审原告（原审反诉被告）李飞经济损失85514.65元；
三、驳回原审原告（原审反诉被告）李飞的其他诉讼请求；
四、驳回原审反诉原告（原审被告）辽宁正丰实业有限公司的反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2870元，减半收取1435元，由辽宁正丰实业有限公司负担969元，由李飞负担466元；一审反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由辽宁正丰实业有限公司负担；二审案件受理费2870元，由辽宁正丰实业有限公司负担1938元，由李飞负担932。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 孙继晨
审判员 温 宇
二〇一七年七月七日
书记员 纪泽平