河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1723号
上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司河南分公司。
负责人叶世洪，总经理。
委托代理人杜永霞，女，汉族，1987年11月18日出生，系该公司员工。
委托代理人陈明，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）上海承盈建材有限公司。
法定代表人蓝斌，经理。
委托代理人郭旭，河南千益律师事务所律师。
委托代理人吕存辉，河南千益律师事务所律师。
原审被告歌山建设集团有限公司。
法定代表人何向全，总裁。
委托代理人陈东峰，男，该公司员工。
委托代理人陈明，男，该公司员工。
上诉人歌山建设集团有限公司河南分公司（以下简称歌山河南公司）因与被上诉人上海承盈建材有限公司（以下简称承盈公司）及原审被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人歌山河南公司委托代理人杜永霞、陈明，被上诉人承盈公司委托代理人郭旭，原审被告歌山公司委托代理人陈东峰、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月19日，承盈公司（乙方、供方）与歌山河南公司（甲方、需方）签订钢材买卖合同一份。主要约定：1、钢材单价为送到需方工地施工现场，此单价包括运吊费、税金等一切费用，最终结算货款以双方实际交付数量为准，结算价格按我的钢铁物流网郑州市场发布的交货当日郑州价格为准；2、乙方根据结算单据开具税务发票，甲方收到税务发票后五天内支付乙方应付款的100%；3、甲方如未按约付款，应按未付款总金额的银行同期贷款利率向乙方支付逾期付款违约金，但不超过欠款总金额的百分之二；4、供方在供货第四日起，以当批货物结算网价起每吨每天上浮3.5元，直至当批货款结清为止，每日每批起最高期限为60天，超过此最高期限每吨上浮4元，但不超过90天，其中该补贴金额随着当批结算货款一并结算，主体结构封顶30日内付清全部货款包括每批所补贴金额。此外，双方还就产品型号、厂家、质量要求、交货地点方式、货物签收、解决争议方式等进行了约定。2012年3月21日，承盈公司（乙方、供方）与歌山河南公司（甲方、需方）又签订钢材买卖合同一份，此份合同，除将第一条生产厂家中安钢、晋钢、信钢划去，添加莱芜；将第十条第3款第（1）项“供方在供货第四日起，以当批货物结算网价起每吨每天上浮3.5元，直至当批货款结清为止，每日每批最高期限为60天，超过此最高期限每吨上浮5元，但不超过90天，其中该补贴金额随着当批结算货款一并结算，主体结构封顶30日内付清全部货款包括每批所补贴金额。”修改为“主体结构封顶30日内付清全部货款”外，其他内容与双方于2012年3月19日签订的合同内容一致。被告歌山河南公司单方在第十条第3款第（1）项内容修改处加盖印章，承盈公司对此修改不予认可。2013年7月26日，承盈公司向原审法院提起诉讼，请求歌山公司、歌山河南公司支付所欠钢材款及加价损失共计4368659元和逾期付款违约金。诉讼过程中，承盈公司（甲方）和歌山河南公司（乙方）于2013年9月3日签订协议书一份，主要约定：1、双方确定钢材总价款为243.331万元，垫资利息违约金等全部款项176.669万元；2、双方确认本协议书签订后支付120万元，9月30日前支付100万元，其余款项10月31日前付100万，11月付100万结清；3、甲方在本协议生效后二日内（即9月4日前）撤回起诉，并同时申请解除对乙方的银行账户冻结手续，如甲方未能在9月4日前撤回起诉并申请解除对乙方银行账户冻结手续的，乙方不用按本协议约定支付款项。协议书签订后，承盈公司向原审法院提交撤回起诉和解除财产保全申请，原审法院予以准许。歌山河南公司分别于2013年9月12日支付承盈公司1200000元、于2013年9月26日支付承盈公司300000元、于2013年11月7日支付承盈公司200000元、于2013年12月26日支付承盈公司300000元，共计2000000元。因歌山河南公司未按协议书约定的数额向承盈公司支付款项，引起争讼。
原审法院认为：承盈公司和歌山河南公司分别于2012年3月19日、3月21日签订的两份钢材买卖合同，除第十条第3款第（1）项内容有所改动外，其他内容约定一致，而该部分改动仅有歌山河南公司加盖印章，承盈公司对此改动不予认可，因此，此修改系歌山河南公司的单方行为，对承盈公司不产生约束力，应当按照未经修改的合同内容确定双方的权利义务。2013年7月26日承盈公司向原审法院提起诉讼，在诉讼过程中，承盈公司与歌山河南公司签订协议书，该协议书是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。协议书签订后，承盈公司撤回起诉，并向法院提交解除财产保全申请，履行了协议约定的义务，歌山河南公司应当按照协议约定的时间履行付款义务，其未按约支付款项的行为构成违约，应承担相应的违约责任。歌山河南公司与承盈公司在协议书中确定应支付钢材总价款为243.331万元、垫资利息违约金等全部款项176.669万元，由于其在协议签订后仅支付2000000元，不足以清偿全部债务，且双方没有就歌山河南公司支付的2000000元系支付钢材价款还是利息违约金进行约定，因此应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故被告歌山河南公司已支付的2000000元应当先冲抵垫资利息违约金1766690元，剩余的233310元冲抵钢材价款，即歌山河南公司还应支付承盈公司钢材款2200000元；鉴于承盈公司和歌山河南公司在协议书中约定的还款数额、期限是将钢材款和利息违约金捆绑在一起的综合约定，且未对逾期还款的违约责任进行约定，结合协议约定歌山河南公司的最后付款期限为2013年11月，歌山河南公司自2013年12月1日至判决确定还款之日应以2200000元为基础，按银行同期贷款利率向承盈公司支付利息，承盈公司请求超出部分不予支持。由于歌山河南公司系歌山公司的分公司，不能独立承担民事责任，由其承担的民事责任应由歌山公司承担。歌山公司、歌山河南公司辩称，原调解协议中违约金约定过高，有失公平。根据歌山河南公司提供的钢材付款明细表，承盈公司向其供应钢材2675.859吨，总价款为11516082元，钢材平均价格为每吨4303.70元，按照合同“每吨每天上浮3.5元，直至当批货款结清为止，每日每批起最高期限为60天，超过此最高期限每吨上浮4元，但不超过90天，其中该补贴金额随着当批结算货款一并结算”的约定，延期付款的日加价款仅占钢材均价的0.08%至0.093%，承盈公司与歌山河南公司在诉讼中据此确认的利息违约金数额并未过分高于因歌山河南公司违约给承盈公司造成的损失，且该加价款被告歌山河南公司已计入材料验收单中，同时考虑歌山河南公司在协议达成后再次违约的违约金计算标准只能按银行同期贷款利率计算，歌山公司、歌山河南公司该项辩称意见，理由不足，不予采纳；歌山公司、歌山河南公司辩称，歌山河南公司已经给付承盈公司2000000元，实际欠款为433292元，承盈公司将违约金和货款混在一起作为钢材款又重复计算违约金38104.11元，有失公正。鉴于法律规定的实现债权的有关费用、利息、主债务的清偿顺序，歌山公司、歌山河南公司该项辩称意见，没有法律依据，不予采纳；歌山公司、歌山河南公司辩称，原钢材买卖合同中每吨每日上浮3.5元的条款已取消。由于对合同条款的修改系歌山河南公司的单方行为，承盈公司对此又不予认可，因此，歌山公司、歌山河南公司该项辩称意见，证据不足，不予采信；歌山公司、歌山河南公司辩称，承盈公司未能按协议书约定的在2013年9月4日前撤诉并解除对歌山河南公司银行账户冻结，其不需按协议约定支付款项，更不应该支付承盈公司1790000元高额违约金。申请撤诉、解除财产保全属于当事人的权力，当事人有权进行约定，但是否准许，须经人民法院审查决定。协议签订后，承盈公司依约向原审法院提交撤回起诉和解除财产保全申请，歌山河南公司也支付了部分款项，现歌山公司、歌山河南公司以承盈公司未在2013年9月4日前解除对歌山河南公司银行账户冻结为由拒绝履行协议义务，理由不当，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及相关法律之规定，判决：一、歌山建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还承盈公司上海承盈建材有限公司钢材款人民币2200000元并支付利息（利息以2200000元为基础，自2013年12月1日起至本判决确定还款之日止，按银行同期贷款利率支付）；二、驳回上海承盈建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24705元，保全费5000元，由歌山建设集团有限公司负担。
歌山河南分公司上诉称：1、一审判决完全违背事实，适用法律错误。上诉人已付过的200万元，被上诉人出具的收据写明是钢材款，一审错误的作为利息冲抵，上诉人和被上诉人第一次诉讼庭外达成的和解协议不能作为对上诉人不利的证据。2、一审判决没有对《协议书》的合法性、真实性、有效性进行审查。2013年9月2日《协议书》是在上诉人450万银行存款被查封，违背上诉人真实意思、委曲求全的情况下签订的，被上诉人未按《协议书》约定时间解除查封，协议目的无法实现，上诉人无需按约定支付款项。3、一审判决没有充分说理，违背平等原则，没有维护上诉人的合法权益。4、被上诉人没有提交利息、违约金计算方法是举证不能，不应采信。5、被上诉人的一审第一项诉讼请求变更没有任何变更手续。请求二审改判上诉人支付433310元及从2013年12月1日起的按照同期银行贷款利率计算的利息。
承盈公司答辩称：协议书是对双方买卖合同价款的确认，不存在对某方不利的情形。协议书中约定的违约金、利息是对全部的约定。被上诉人一审中对第一项诉讼请求进行了明确。请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：承盈公司和歌山河南公司分别于2012年3月19日、3月21日签订的两份钢材买卖合同，除第十条第3款第（1）项内容有所改动外，其他内容约定一致，而该部分改动仅有歌山河南公司加盖印章，承盈公司对此改动不予认可，因此，此修改系歌山河南公司的单方行为，对承盈公司不产生约束力，应当按照未经修改的合同内容确定双方的权利义务。2013年7月26日承盈公司向原审法院提起诉讼，在诉讼过程中，承盈公司与歌山河南公司签订协议书，该协议书是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。协议书签订后，承盈公司撤回起诉，并向法院提交解除财产保全申请，履行了协议约定的义务，歌山河南公司应当按照协议约定的时间履行付款义务，其未按约支付款项的行为构成违约，应承担相应的违约责任。歌山河南公司与承盈公司在协议书中确定应支付钢材总价款为243.331万元、垫资利息违约金等全部款项176.669万元，由于其在协议签订后仅支付2000000元，不足以清偿全部债务，且双方没有就歌山河南公司支付的2000000元系支付钢材价款还是利息违约金进行约定，因此应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故被告歌山河南公司已支付的2000000元应当先冲抵垫资利息违约金1766690元，剩余的233310元冲抵钢材价款，即歌山河南公司还应支付承盈公司钢材款2200000元；鉴于承盈公司和歌山河南公司在协议书中约定的还款数额、期限是将钢材款和利息违约金捆绑在一起的综合约定，且未对逾期还款的违约责任进行约定，结合协议约定歌山河南公司的最后付款期限为2013年11月，歌山河南公司自2013年12月1日至判决确定还款之日应以2200000元为基础，按银行同期贷款利率向承盈公司支付利息，承盈公司请求超出部分不予支持。由于歌山河南公司系歌山公司的分公司，不能独立承担民事责任，由其承担的民事责任应由歌山公司承担。歌山公司、歌山河南公司上诉称，原调解协议中违约金约定过高，有失公平。根据歌山河南公司提供的钢材付款明细表，承盈公司向其供应钢材2675.859吨，总价款为11516082元，钢材平均价格为每吨4303.70元，按照合同“每吨每天上浮3.5元，直至当批货款结清为止，每日每批起最高期限为60天，超过此最高期限每吨上浮4元，但不超过90天，其中该补贴金额随着当批结算货款一并结算”的约定，延期付款的日加价款仅占钢材均价的0.08%至0.093%，承盈公司与歌山河南公司在诉讼中据此确认的利息违约金数额并未过分高于因歌山河南公司违约给承盈公司造成的损失，且该加价款被告歌山河南公司已计入材料验收单中，同时考虑歌山河南公司在协议达成后再次违约的违约金计算标准只能按银行同期贷款利率计算，歌山公司、歌山河南公司该项上诉意见，理由不足，不予采纳；歌山公司、歌山河南公司上诉称，歌山河南公司已经给付承盈公司2000000元，实际欠款为433292元，承盈公司将违约金和货款混在一起作为钢材款又重复计算违约金38104.11元，有失公正。鉴于法律规定的实现债权的有关费用、利息、主债务的清偿顺序，歌山公司、歌山河南公司该项辩称意见，没有法律依据，本院不予采纳；歌山公司、歌山河南公司上诉称，承盈公司未能按协议书约定的在2013年9月4日前撤诉并解除对歌山河南公司银行账户冻结，其不需按协议约定支付款项，更不应该支付承盈公司1790000元高额违约金。申请撤诉、解除财产保全属于当事人的权力，当事人有权进行约定，但是否准许，须经人民法院审查决定。协议签订后，承盈公司依约向原审法院提交撤回起诉和解除财产保全申请，歌山河南公司也支付了部分款项，现歌山公司、歌山河南公司以承盈公司未在2013年9月4日前解除对歌山河南公司银行账户冻结为由拒绝履行协议义务，理由不当，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24705元，由上诉人歌山河南公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一四年十二月十六日
书记员 朱 迪