河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洛刑二终字第143号
抗诉机关汝阳县人民检察院。
原审被告人孙某某，男，1975年5月2日出生于河南省汝阳县，汉族，大学毕业，汝阳县某某局某某大队副大队长，住汝阳县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2013年11月7日被汝阳县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于同年12月12日被汝阳县公安局逮捕。因汝阳县人民法院一审对其判处缓刑，其于2014年8月12日被取保候审。
原审被告人裴某甲，男，1967年6月27日出生于河南省新密市，汉族，初中文化，农民，住新密市。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2013年12月4日被汝阳县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2014年1月7日被汝阳县公安局逮捕。因汝阳县�民法院一审对其判处缓刑，其于2014年8月12日被取保候审。
辩护人王培，河南京原律师事务所律师。
汝阳县人民检察院以汝检刑诉（2014）36号起诉书指控被告人孙某某、裴某甲犯非法经营罪一案，于2014年8月11日作出（2014）汝刑初字第49号刑事判决。宣判后，汝阳县人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派检察员尚春鸿、陈吉莉出庭履行职务，原审被告人孙某某，原审被告人裴某甲及其辩护人王培到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年4月至2013年9月份，被告人裴某甲在没有任何相关手续的情况下，先后向被告人孙某某销售柴油共计金额人民币703890元。
2012年4月至2013年9月份，被告人孙某某在没有成品油经营许可、危险化学品经营许可的情�下，从裴某甲等处购进柴油、汽油，销售给汝阳县境内的多个加油站，经营额共计人民币2307811元，非法获利7万余元。
原审认定上述事实有以下证据证实：
1、二被告人户籍及现实表现证明。证实二被告人已达到完全刑事责任能力，之前均无违法犯罪记录。
2、搜查笔录、扣押清单、发还清单。侦查机关在李某甲经营的某某加油站及住处，搜查扣押了银行卡、便条、磅码单、存取款凭条等物品，显示2012年9月2日向孙某某账户存款112896元、2012年9月16日向孙某某账户存款72328元、2012年10月9日向孙某某账户存款121933元、2012年9月23日向孙某某账户存款12792元。
侦查机关从裴某甲处搜查扣押的银行卡、存折、称重单、记账条等物品。并对裴某甲经营的炼油厂进行勘查、拍照，对现场的油罐进行标注，对炼油厂储油罐中的柴油进行抽样。
3、裴某甲信用社账号明细。证实朱明建于2012年12月6日转账支付裴某甲油款55400元；王某甲于2012年8月13日、8月20日转账支付裴某甲油款78100元、10万元；以及林某某、郭某甲、郭某乙、刘某甲、贾梅荣等转账支付裴某甲油款情况等。
4、证明材料。（1）由汝阳县商务局于2013年11月29日出具，证实《成品油市场管理办法》（商务部2006年第23号令）第一章第四条，“成品油”是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。
（2）由汝阳县安全生产监督管理局于2013年11月29日出具，证实2003年第1号公告《危险化学品名录》（2002版）规定，汽油［-18℃≤闪点﹤23℃］为第二项中闪点液体，其危险货物编号32001。
（3）由新密市商务局于2014年1月8日出具，证明经查具有成品油零售批准证书�企业中，法定代表人查无裴某甲。
（4）由新郑市安全生产监督管理局于2014年1月9日出具，证明经查取得危险化学品经营许可证的加油站中，查无王某丙。
5、孙某某银行账号明细及转账凭条。公安机关调取的孙某某银行账号明细，证明孙某某从裴某甲处购买柴油支付油款的情况，及孙某某销售柴油、汽油，对方向其支付油款的具体情况。经孙某某确认，李某甲向孙某某支付油款1121790元；李某乙向孙某某支付油款724971元；刘某乙向孙某某支付油款339330元；高某甲向孙某某支付油款121720元；孙某某向裴某甲支付购买柴油款703890元；孙某某向户名为王某乙的账户转入购买汽油款1004620元，另支付现金7000元。
6、证明一份。由汝阳县商务局于2014年4年2日出具，证明申请成品油经营资格的企业需要提交营业执照、危险化学品经营许可证等证件。
7、证明二份。经公安机关查找，无法确定“张某甲”具体身份。公安局经侦大队将涉案李某甲昼夜加油站、李某乙县城农机加油站等违规经营汽油、柴油案件线索移交汝阳县商务局的具体情况。
8、检验报告。由洛阳市质量技术监督检验测试中心于2013年12月10日出具，检验报告为从裴某甲炼油厂3#、4#、5#罐内抽样柴油检验均不合格
9、文检鉴定书。经洛阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，信用社取款凭条客户签名“孙某某”签名字迹与送检孙某某书写的样本字迹是同一人书写。
10、辨认笔录。经孙某某辨认，4号，即是销售给他汽油的“王某丙”。
11、证人李某甲的证言。证实2012年8月，孙某某给我拉过一次柴油，大概有6吨左右，我卖了两天发现柴油质量太差，怕出事影响生意，就让孙某某拉走了，之后我买他的都是�油。2013年5月12日以后，我用邮政银行卡给孙某某打过两三次钱，购买的有30吨左右，之前都是用信用社的卡或者现金和他交易，我最后一次买他的汽油应该是2013年9月29日。我听孙某某说他卖给我的汽油是从郑州弄的，我是按93#乙醇汽油卖出的。
由我的卡号为9551004930001099495的邮政银行卡从2012年以来与孙某某邮政银行卡号为6210984930006542150的交易明细，这明细上显示的9笔款项就是我分三次从孙某某处购买汽油给他支付的油款，这三次的时间分别为2113年6月13日3笔共计118350元，2013年9月2日3笔共计121850元，2013年10月1日3笔共计102300元。这三次我从孙某某处大约购买了40吨汽油。由我信用社卡号为622991166300260123的银行卡向孙某某账号为622991166301072683的信用社银行卡存入的8笔存款，分别是2012年9月2日通过转账给孙某某112896元；2013年2月7号通过转账给孙某某119791元；2013年4月7日通过转账给孙某某115750元；2013年5月12日通过转账给孙某某111300元；2012年10月9日通过转账给孙某某121933元；2012年9月16日向孙某某账户存现72328元；2012年9月23日向孙某某账户存现12792元；2012年12月14日向孙某某账户存现112500元。这八笔款共计779290元，购买汽油大概93吨左右。从孙某某处购买汽油的具体价格有浮动，2012年的时候一般都是8400元每吨，偶尔有8700元每吨，2013年有一段时间是8000左右每吨。
12、证人李某乙的证言。证实2012年3、4月份，汝阳县某某局某某大队副大队长孙某某多次给我打电话，说他有个同学在郑州开有炼油厂，让我帮忙进一些他同学的柴油，价格是每吨7400元左右。因为他是某某局的，每年要检查我的加油站，我就同意了。第一次是2012年4月份左右，孙某某打电话说给别的加油站送后还剩下6吨给我，我就叫他将0号柴油拉到汝阳县农机服务中心桥北加油站卸了6吨，当时是孙某某领着一辆南阳的油罐车，还有一个司机到加油站卸了柴油。停了没几天，孙某某打电话要钱，并给我提供了一个农村信用社的卡号，我给他打过去44000元左右的柴油款。第二次大概是2012年5、6月份，孙某某又给我送了4吨左右0号柴油，还是上次送柴油的油罐车和那个司机送的，没几天我给孙某某的农村信用社的卡上打去32852元。第三次是2012年7、8月份，孙某某给我的加油站送去了18吨0号柴油，每吨7400元，没有几天我就给孙某某的信用社金燕卡汇了13万元。第四次是2012年9月上旬，孙某某给我打电话说给我送柴油，我说我不在家，回去再说，孙某某说人家拉了19吨来，你先安排给卸了，我就给我孩子李某甲打电话说，叫他安排先卸到三屯的油罐里，等我回去再说。停了几天，我回来发现孙某某送的柴油品质不好，颜色重、�味大，我当时就给孙某某打电话说，这次拉的19吨柴油不行，让想办法处理，孙某某说行。2012年9月10日孙某某给我打电话说他有急事需要用钱，让我先垫付19吨0号柴油的钱，我当天给孙某某的信用社金燕卡上汇了140822元。停了半月左右，孙某某找着我，用我的油罐车拉了6吨，拉到汝阳县蔡店吴某某开的加油站卸了3吨左右，又到内埠赵某某开的加油站卸了3吨。2012年8月5日的22066元的这笔通过汝阳联社内埠信用社打过来的款项应该是赵某某打过来的，2012年8月5日的28860元的这笔通过汝阳联社蔡店信用社打过来的款项应该是吴某某打过来的。我多次叫孙某某将剩下的13吨拉走，一直到2013年2、3月份，我将剩下那些柴油拉到汝阳县农机服务中心桥北加油站，又去中石油拉国标0号柴油勾兑就销售了，结果卖出事，造成多辆汽车损坏，有某某酒家的老板桑某某的汽车，我赔偿�8000元，靳村一个车主我赔偿7500元，城关镇洛峪村李某乙2000元，张某乙的吊车5000元，城关镇高某某的挖掘机4000元等共计26000元，不过这13吨柴油卖了好几个月卖完了。
13、证人吴某某的证言。证实2012年八九月份，通过汝阳县某某局某某大队的孙某某购进4吨左右劣质柴油，每吨7600元，总价大约3万元，应孙某某要求，将钱打到了李某乙的账号上。经过辨认，2012年8月5日通过蔡店信用社转账给李某乙金额为28860元的明细就是通过孙某某购买柴油的交易。
14、证人刘某乙的证言。证实2012年八九月份，孙某某打电话说他有个郑州同学是经营汽油、柴油的，让我推销一部分，并说绝对是好油，刘店中朝那卖的都是这油，卖的很好。随后就到紫罗口磷肥厂东磅房过完磅后就卸到我加油站里的油罐车上，卸油的时候我闻到柴油有一股比较刺鼻的味道，所以只卸了五吨多柴油，每吨7600元。这些柴油被偷了一部分，剩下的我都卖给紫罗口旁边的修路的人，因为质量不怎么好就没有再购进过。汽油从孙某某那里购进了两次，2012年八九月份购进12吨左右汽油，每吨8000元左右；2013年三四月份购进11吨左右，每吨7900元左右。2012年9月6日通过转账在小店信用社给孙某某了111380元；2012年9月30日通过转账在小店信用社给他了44770元；2012年11月29日现金给他信用社卡上存了97880元；2013年4月16日现金给他卡上存了85300元。
15、证人赵某某的证言。证实2012年9月份，孙某某说他郑州的同学能弄来柴油非得给我送点柴油，我让孙某某介绍来的油罐车过完磅后往我开设的汝阳县某某乡农机综合服务部加油站油罐里面开始卸油，期间我闻到这些油有一股怪味，跟平常购进的柴油味道不一样，我就不让卸了，共卸了两吨多柴油，孙某某让我把钱打给李某乙银行卡上。2012年8月5日，我通过银行转账给李某乙22066元。
16、证人高某甲的证言。证实2012年四五月份之后的一天，县某某局的孙某某给我的加油站送过6吨左右的汽油，每吨8500元，忘了当时是怎样将购油款给他的。后来他又多次打电话让我购买汽油，第二次是2012年11月1日，我又买了14吨左右的汽油，每吨价格大约是8400元，我把油款121700元通过转账转到孙某某的信用社卡上。
17、证人李某丙的证言。证实2012年11月份左右一天，孙某某打电话说他往李某乙那送柴油，油罐装不下，剩下的两吨多拉到我的加油站卖给我，在卸油期间我闻着柴油有一股很刺鼻的味道，最后一共买了2吨多，每吨7600元，钱当场直接给了孙某某。2013年3月份一天，孙某某又打电话说他往刘店李某甲送汽油剩了点，他开着车跟在拉油的油罐车后面来到我的加油站，卸�1.8吨左右汽油，每吨按8350元价格，我当场把现金1万多元给了孙某某。
18、证人桑某某、高某某、李某丁、张某乙的证言。均证实2013年2月份，在李某乙开的汝阳县城关镇农机加油站加柴油后，导致车辆损坏的事实。
19、证人李某甲证言。证实2012年八九月份的一天，我父亲李某戊给打电话说叫我接车柴油，有人往我家三屯的六富加油站送柴油，当时孙某某驾驶一辆小轿车在油罐车后面跟着，共卸了19吨多柴油。
20、证人梁某某的证言。证实2013年2月22号左右，从汝阳拖回来一辆黑色越野长城汽车，我检查后发现喷油嘴回油量过大，故障原因是该车柴油质量不好造成的，修理费大概是8000元左右。
21、证人杨某某的证言。证实2013年正月份，其给张某乙、高某某修车的情况。
22、证人范某某的证言。证实2012年7月17日，曾帮�某某在城关信用社隆盛路储蓄所办理一张银行卡。
23、证人李某己的证言。证实我自己有一个油罐车，挂靠在郑州某甲有限公司，平时做成品油的运输生意。王经理送油时用我的车，给我了一个电话，让我到汝阳后和他联系，我这个时候才认识在某某局上班的孙某某，我给他送过两次93号汽油，直接把汽油拉到汝阳县小店镇过去恐龙雕塑一直往东里面的那个乡镇的加油站，两次都是10吨左右。
24、证人裴某乙、胡某某的证言。均证实在某某村裴家庄裴某甲开的小炼油厂工作过，其主要工作是烧炉子的，2013年5月新密市环保局来让裴某甲停产，后裴某甲开始自己洗油（就是过滤第二遍油），其帮忙给裴某甲看看机器。
25、证人刘某甲、林某某、郭某甲的证言。均证实2011年下半年开始，多次从裴某甲处购买燃料油的情况。
26、证人李某庚的证言。证实2012年12月份，从裴某甲处购买过塑料油9吨多，每吨6000元左右，用于锅炉、电厂等的助燃烧火。
27、被告人孙某某的供述。供述称我们经营的油有柴油和汽油。柴油是从新密某某镇裴某甲的炼油厂内购买的，是通过我郑州的朋友张某甲介绍联系的。大概是2012年春天，我跟张某甲一起开着我的吉利金刚轿车去的，我们到裴某甲的炼油厂，裴某甲用小苏打水瓶子给我们装了两三瓶样品，当时裴某甲介绍他生产的柴油和合格柴油混在一起可以在加油站对外销售，还说往其他地方的加油站都销售过，柴油质量不错。先后从裴某甲处购买的有四五次、90多吨。具体以银行转账明细为准，我都是以我的信用社的两个账号转账的，一个尾数是2455、一个尾数是2683。我从裴某甲那里买的柴油主要都销售给汝阳城关农机加油站李某乙，还往小店东石刘某乙那卖了三四吨，别的很少量的我记不清了，柴油购进大概是每吨6200元左右，销售大概是每吨7200元左右，我经营柴油共计赚的有4万元左右。
经营汽油也是张某甲介绍的，郑州人王某丙在郑州107国道的水库附近有一个储存汽油的厂，他的厂都是地埋罐储存的汽油，他不是生产的，我都是从他厂里直接拉的，过磅装车都是在他厂内进行，送货司机也是王某丙安排的，我听王某丙说这些油他是从山东凭关系购进的。我和张某甲到他厂里考察了一下，之后我就一个人和王某丙联系购进汽油的，先后购进了十几次，大概有130吨左右，每吨购进价格是7300元左右，我主要销售到李某甲的某某加油站了，还有小店东石刘某乙加油站有过3次，上店南寨岭高某甲1次，具体我记不清了，汽油销售的价格是每吨平均7750元，卖这汽油我大都是通过那两个信用社账号转账的，汽油是�个人投资经营的。经营柴油支付购油款主要是通过转账，我按照裴某甲给我提供的账号给裴某甲的信用社账号转账。经营汽油是按照王某丙给我提供的一个叫“王某乙”的信用社账号通过我那两个信用社账号转给他的，他给我提供的账号尾数是668。
经过对其尾号2455、2683的信用社卡、尾号为2150的邮政银行卡交易明细辨认，其中有李某甲、李某戊、刘某乙、高某甲转入款的情况，除了高某甲自述那一笔5万元不是我卖给他的油款，其他都是我卖给他们的油款，卖给李某甲的都是汽油，是从王某丙那购进的。卖给李某乙的都是柴油，是从裴某甲处购进的。卖给刘某乙、高某甲的也是从王某丙那购买的汽油。交易明细上面的数额都对着来：李某甲共计1121790元、李某戊的有724971元、刘某乙339330元、高某甲121720元。给王某丙支付油款转账1004620，支付的现金有2.7万元，还有三次直接给王某丙现金30万元，通过王某丙给郑州某乙公司开票支付15万元左右，共计有1481620元左右的油款。给裴某甲支付油款转账703890元，支付他现金大概有1万元，共计713890元。自己共计获利71000元。
28、被告人裴某甲的供述。2013年12月3日供述称从2011年3月开始，我投资了10万元购买了炼油设备用土法炼油，2011年生产的有8炉（一炉18吨多）共计140多吨，2012年生产了有9炉共计160多吨，2013年至今生产的有6炉共计110多吨。我也不知道孙某某怎么知道我生产这油了，他给我打电话要我生产的柴油，2012年3月前后，他先到我厂里看了，我给他了四矿泉水瓶样品让他回去看下，没过几天他就给我打电话问我要这油了，我卖给他油的交易情况都是实情，银行交易记录很清楚，他先后共在我这购买我生产的柴油70多万，100余吨，每吨的价格是6100元或6200元。
2014年4月8日供述称，我们那里都是这样生产油的，后来才知道我们利用废旧塑料生产的油叫助燃剂或燃料油，我生产的这些油不知道是否合格。我卖给孙某某的柴油实际上是郑州一姓李的人卖给我，我买回来装在炼油厂西边的11号油罐内又卖给孙某某的，我后来也找不到这人，民警讯问我时，我回答不上来这个姓李的人的情况，我才说是个人生产的。我卖给孙某某柴油共获利6000元左右。
原审法院认为，被告人孙某某、裴某甲以营利目的，违反国家规定，在没有任何证照的情况下，非法经营国家限制经营的成品油，扰乱市场秩序，其中被告人孙某某非法经营数额为2307811元、裴某甲非法经营额为703890元，情节严重，其行为均已触犯我国刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。因我国对成品油经营实行许可制度，而被告人孙某某在未办理危险化�品经营许可证、成品油批发经营批准证书等证件的情况下，非法经营成品油，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，故辩护人关于孙某某的行为不构成犯罪的观点不能成立，不予支持。考虑适用缓刑不致对所居住社区产生不良重大影响，可对被告人孙某某适用缓刑。原审法院依法作出判决：一、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万五千元。二、被告人裴某甲犯非法经营罪，单处罚金人民币四万五千元。
汝阳县人民检察院对一审判决不服提起抗诉，其理由是：1、一审判决认定被告人孙某某非法获利7万余元不当，其违法所得应为12万余元；2、一审判决对被告人孙某某并处罚金75000元不当，应在违法所得一倍以上五倍以下处以罚金。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证�质证，二审核实无误，足以认定。
本院认为，被告人孙某某、裴某甲以营利目的，违反国家规定，在没有任何证照的情况下，非法经营国家限制经营的成品油，扰乱市场秩序，其中被告人孙某某非法经营数额为2307811元、裴某甲非法经营额为703890元，情节严重，其行为均已触犯我国刑法，构成非法经营罪。关于检察机关抗诉所提出的应认定被告人孙某某非法获利12万余元，且应在认定孙某某非法获利12万余元的基础上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金的抗诉理由，经查，原审判决在计算孙某某违法所得时，将孙某某的合理支出予以了扣除，该计算方式并无不当，故检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼�》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李予洛
审判员 王万臣
审判员 符华锋
二〇一四年十二月三日
书记员 张潇璠