河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第01504号
上诉人（原审被告）：游国录，男，汉族。
上诉人（原审被告）：游国山，男，汉族。
以上二上诉人共同委托代理人：王付春，漯河市郾城区新店镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：游坤立，男，汉族。
委托代理人：韩志刚，河南永立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程太平，男，汉族。
委托代理人：郑国平，河南双联律师事务所律师。
上诉人游国录、游国山与上诉人游坤立、被上诉人程太平生命权、健康权、身体权纠纷一案，程太平于2015年4月1日向郾城区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令游国录、游国山、游坤立赔偿其医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费等合计86596元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2015年9月4日作出（2015）郾民初字第00731号民事判决。游国录、游国山与游坤立不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人游国录、游国山及其共同委托代理人王付春，上诉人游坤立及其委托代理人韩志刚，被上诉人程太平及其委托代理人郑国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月28日晚，程太平与游坤立一起吃饭，二人均饮酒。因游坤立喝醉，程太平及其司机赵松林一起将游坤立送至漯河市郾城区新店镇游庄村回家，游坤立下车后，因误敲游国录家大门，游坤立与游国录发生争吵、打斗，在争吵、打斗过程中，程太平腿部受伤，被送至漯河医学高等专科学校第二附属医院，诊断为左髌骨骨折，程太平在该医院住院至2013年5月18日出院，共住院20天，住院期间花费医疗费23632.28元。
程太平户籍为漯河市源汇区阴阳赵乡程庄村，其本人为漯河市铁马橡胶制品有限公司法定代表人。在程太平住院期间，由其妻子闫香菊进行护理。
事发后，游坤立向程太平支付医疗费6000元。
对于程太平的伤情，2015年6月8日漯河民声法医临床司法鉴定所出具漯民生司鉴所（2015）临鉴字第138号司法鉴定意见书，该意见书认定，程太平因外伤致左侧髌骨粉碎性骨折内固定术后，被评定为九级伤残。为进行鉴定，程太平支付鉴定费700元。
2015年3月18日，漯河市公安局郾城分局新店派出所出具情况说明一份，内容为：“2013年4月28日晚上10点左右，我单位接到报警称新店镇游庄村游国录家门前有人斗架，接到报警后我单位民警赶到现场后斗架行为已经停止，在场有游国录及其妻子任香粉、父亲游得名、弟弟游国山，游坤立、程太平等人。受伤人员程太平、游坤立，游国录的妻子任香粉等人受伤送医院治疗，后经鉴定程太平所受伤构成轻伤。案件发生后，我单位立案侦查，经对受害人及在场当事人询问，现有证据无法确定造成程太平受伤的嫌疑人，我单位于2014年7月份前后最后一次对游国录、游坤立、程太平等人对程太平的医疗费进行调解，未能达成调解协议，当时已告知程太平就民事赔偿方面可以到人民法院提起民事诉讼。”
2015年4月1日，程太平以游国录、游国山、游坤立为被告向原审法院提起本案诉讼，请求判令游国录、游国山、游坤立赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费等合计86596元，其中由游坤立承担30%的责任，游国录、游国山对下余的70%承担连带赔偿责任。
2014年河南省制造业职工平均工资为34058元／年，河南省农村居民人均纯收入9416.10元／元，河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年。
原审法院认为：依据公安机关对程太平、游国山、游国录、游坤立分别进行的询问笔录，可以认定2013年4月28日晚，在游国山、游国录与游坤立发生争吵、打斗的过程中导致程太平受伤的后果，公安机关出具书面情况说明，证实依据现有证据无法确定具体侵权行为人。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”依据该条规定，在无法确定具体实施造成程太平受伤的行为人时，由现场发生争吵、打斗的行为人游坤立、游国山、游国录承担连带赔偿责任。
程太平受伤后，被送至漯河医学高等专科学校第二附属医院，住院至2013年5月18日，共住院20天，住院期间花费医疗费23632.28元。程太平在住院期间的医疗费、营养费、伙食补助费、护理费，游国录、游国山、游坤立均应当予以赔偿。在程太平住院期间，由闫香菊进行护理，在庭审中，程太平提交证据证明护理人员为漯河市铁马橡胶制品有限公司员工，每月工资为3000元，但该证据未加盖该公司公章，而加盖为合同专用章，且对于护理人员的书写不全，该书面证据不具有证据的效力，不予采信，对于护理人员护理费可依据2014年河南省居民服务业和其他服务业职工平均收入28472元／年的标准进行计算，护理人员的护理费为：28472元／年÷365天×20天=1560.11元。程太平主张按20天计算误工费是对自身权利的合法处分，予以采信，程太平提交证据证明其每月工资为3500元，但该证据未加盖该公司公章，而加盖合同专用章，该书面证据不具有证据的效力，不予采信，程太平的误工费可以依据2014年河南省制造业职工平均工资为34058元／年的标准进行计算，程太平的误工费为：34058元／年÷365天×60天=5598.58元。程太平构成九级伤残，其主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金是对自身权利的合法处分，程太平残疾赔偿金为：9416.10元×20年×20%=37664.40元，程太平诉请按照36464元的数额计算残疾赔偿金是对自身权利的合法处分，予以采信。程太平诉请由游国录、游国山、游坤立赔偿其精神抚慰金1万元，于法有据，予以采信。程太平为进行鉴定支出的鉴定费700元，游国录、游国山、游坤立也应当予以赔偿。程太平诉请游国录、游国山、游坤立支付二次手术费6000元，缺乏相应的证据或评估结论予以证实，不予采信。
综上，程太平的损失为：
医疗费：23632.28元，程太平诉请按照23632元的数额计算医疗费是对自身权利的合法处分，予以采信；
2、营养费：10元／天×20天=200元；
3、住院伙食补助费：30元／天×20天=600元；
4、护理费：28472元／年÷365天×20天=1560.11元；
5、误工费：34058元／年÷365天×60天=5598.58元；
6、残疾赔偿金：36464；
7、精神抚慰金：1万元；
8、鉴定费：700元；
以上合计为：78754.69元，扣除游坤立事发后支付的6000元，游国山、游国录、游坤立仍应当承担的赔偿数额为：78754.69元－6000元=72754.69元。游国录、游国山、游坤立对此承担连带赔偿责任，游国录、游国山、游坤立中的任一人实际赔偿的数额超出自己应赔偿数额的，有权要求其他赔偿义务人承担应当承担的赔偿数额。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：游国山、游国录、游坤立于本判决生效后十日内赔偿程太平各项损失共计72754.69元。游国录、游国山、游坤立对此承担连带赔偿责任，游国录、游国山、游坤立中的任一人实际赔偿的数额超出自己赔偿数额的，有权要求其他赔偿义务人承担起应当承担的赔偿数额。二、驳回程太平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1950元，由游国山、游国录、游坤立负担。
游国录、游国山上诉称：1.原审判决查明事实不清，游国录、游国山为兄弟关系，前后邻居。游国山与游坤立为前后南北邻居，双方因建房产生矛盾已久，游坤立多次找人报复殴打游国山，均因游国录的劝说阻拦未能实施。2013年4月28日晚，游坤立与程太平及其司机一起敲开游国录家的大门对游国录进行殴打，游国录在无奈之下掂刀还击把游坤立致伤，程太平在逃跑时摔伤。程太平的伤是由于自己摔伤造成的，其产生的医疗费用及其他损失应由自己和游坤立共同承担。2.原审判决认定事实错误。漯河市公安局郾城分局新店派出所出具的情况说明，并没有证明程太平的伤是何人造成的，原审判决推定为游国录、游国山及游坤立共同造成的，证据不足。漯河民生法医临床司法鉴定所出具的漯民生司鉴所（2015）临鉴字第138号司法鉴定意见书，是在诉讼期间程太平单方委托鉴定的，且是要求按照工伤事故标准鉴定的，该鉴定意见显失公平、公正。综上所述，原审判决查明事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。
游坤立上诉称：1.原审判决认定事实不清。2013年4月28日晚，游坤立与程太平因有往来业务，在郾城共同吃饭喝酒，游坤立喝醉，程太平及其司机送游坤立到郾城区新店镇游庄村回家，因游坤立与游国山是前后邻居，游坤立在神志不清的情况下，误敲了游国山家的大门，继而发生口角和打斗，在打斗过程中游坤立头部被砍伤，程太平原本在车内副驾驶室就坐，看到游坤立被砍伤便下车去劝架，结果被游国山、游国录兄弟打伤。程太平在接受新店派出所的调查中也反复强调是游国录、游国山兄弟二人当中的一人用脚将其跺伤。游坤立并未对程太平进行伤害，而且游坤立头部被砍伤倒地后，也无能力对程太平实施伤害。程太平住院后，游坤立考虑到程太平因送自己回家招致伤害，内心过意不去，从道义出发，便分两次代垫6000元现金暂用于支付程太平的医疗费用。2.原审判决适用法律条文断章取义、明显有误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他人连带责任人追偿。”原审判决并没有确定游国录、游国山与游坤立行为人的责任大小，只确定了具体的赔偿数额。既然没有确定责任大小，为什么又把游坤立先前代垫的6000元医疗费冲抵赔偿数额，前后矛盾。原审判决对诉讼费负担的表述是“本案诉讼费1950元由游国山、游国录、游坤立承担”，也未确定各自承担比例，实际履行困难。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判明确侵权人或行为人责任和各自应承担的赔偿数额及诉讼费数额，退还游坤立垫付的医疗费用6000元。
程太平二审辩称：2013年4月28日晚10时许，程太平送游坤立到郾城区新店镇游庄村回家，因游坤立误敲了游国录家的大门，游国录、游国山兄弟与游坤立发生争吵、打斗，程太平下车劝架，劝架过程中不知谁把程太平的腿跺伤。游国录、游国山与游坤立应共同对程太平所受伤害承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：原审判决认定赔偿主体及赔偿责任是否有误。
本院认为：2013年4月28日晚10时许，因游坤立喝醉酒，程太平送游坤立到郾城区新店镇游庄村回家，因游坤立误敲游国录家的大门，发生口角，继而引起游国录、游国山兄弟与游坤立争吵、打斗，双方打斗过程中，将上前劝架的程太平的腿跺伤，但无法确定造成程太平受伤的具体行为人。上述事实，有当事人陈述及公安机关对各方当事人的询问笔录予以证实，本院依法予以认定。关于本案侵权责任的赔偿主体及责任承担方式问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，游国录、游国山兄弟与游坤立在争吵、打斗中，造成上前劝架的程太平腿部受伤，因根据公安机关的调查笔录及现有证据，无法确定造成程太平受伤的具体行为人，故原审判决认定由可能对程太平造成伤害的行为人游国录、游国山与游坤立共同向程太平承担连带赔偿责任，于法有据，本院依法予以维持。但因不能确定具体侵权人，也不能确定连带责任人游国录、游国山、游坤立各自责任的大小，故游国录、游国山与游坤立依法应对程太平所受人身损害平均承担赔偿责任，即各承担三分之一的赔偿责任。原审判决认定程太平的各项人身损害损失计款78754.69元，事实清楚，本院依法予以认定，游国录、游国山、游坤立应各承担三分之一的赔偿责任，各赔偿程太平26251.56元。因游坤立已向程太平垫付医疗费6000元，故该6000元垫付款应从游坤立应承担的赔偿款26251.56元中扣除，即游坤立再赔偿程太平20251.56元。游国录、游国山及游坤立上诉主张其不应向程太平承担赔偿责任，理由均不能成立，其该主张本院均依法不予支持。游国录、游国山对鉴定机构对程太平伤残程度的鉴定结论有异议，因未申请重新鉴定，故原审判决对鉴定结论予以采信并无不当。综上，游国录、游国山与游坤立在打斗中致伤程太平，因不能确定具体侵权人，原审判决共同向程太平承担连带赔偿责任并无不当，应予维持。但未确定连带责任人各自应承担的赔偿责任欠当，本院依法予以纠正，因不能确定连带责任人各自的责任大小，故应依法平均承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2015）郾民初字第00731号民事判决第二项。
二、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第00731号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
三、游国录、游国山、游坤立于本判决生效后十日内分别赔偿程太平损失26251.56元（其中游坤立承担的赔偿款中扣除其已向程太平垫付医疗费6000元），并互负连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1950元，由游国录、游国山、游坤立各负担650元。二审案件受理费1950元，由游国录、游国山负担975元，由游坤立负担975元。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 刘继伟
二〇一五年十一月二十三日
书记员 王亚丽