北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第949号
原告大冶市金谷香酒厂，住所地河北省大冶市城西路***号。
法定代表人贺辉，总经理。
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人庞磊。
第三人劲牌有限公司，住所地湖北省大冶市大冶大道169号。
法定代表人吴少勋，董事长。
委托代理人王新霞，女，1975年2月28日出生。
原告大冶市金谷香酒厂（以下简称金谷香酒厂）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2014年12月26日作出的商评字[2014]第0000110275号关于第8079059号“小神劲”商标无效宣告裁定（以下简称第110275号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，并通知本案第三人劲牌有限公司参加诉讼。2015年4月7日本院依法公开开庭审理了本案。原告金谷香酒厂的委托代理人陈尽，被告商标评审委员会的委托代理人庞磊，以及第三人劲牌有限公司的委托代理人王新霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第110275号裁定系商标评审委员会根据劲牌有限公司对金谷香酒厂注册的第8079059号“小神劲”商标（以下简称争议商标）所提争议申请作出的。商标评审委员会在第110275号裁定中认定：一、争议商标的文字“小神劲”包含了第1211693号“劲Jing及图”商标（以下简称引证商标一）、第1599515号“劲酒”商标（以下简称引证商标二）、第5005334号“劲”商标（以下简称引证商标三）三个引证商标的显著识别文字“劲”，在文字构成和呼叫上存在相近之处，消费者在施以一般注意力的情况下难以将上述商标区分开来。争议商标指定的果酒（含酒精）等商品与三引证商标分别核定使用的酒、烧酒、果酒（含酒精）等商品在功能、用途等方面存在相同和相近之处，故争议商标的注册违反了修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。二、鉴于我委在本案中已适用修改前《商标法》第二十八条的规定进行审理，且在审理时亦考虑到申请人商标的知名度，并支持了申请人的评审请求，故本案不再适用修改前《商标法》第十三条第二款进行审理。综上，商标评审委员会根据依照修改前《商标法》第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以无效宣告。
金谷香酒厂诉称：一、争议商标与三引证商标在构成元素、整体外观、含义及呼叫上完全不同，双方商标在市场上共存不会导致相关公众的混淆、误认，因此，双方商标不构成相同类似商品上的近似商标。二、认定商标相同或近似应遵循在比对对象隔离的状态下分别进行以及应当整体比对的原则，不能孤立的认为争议商标中含有“劲”字就判断双方商标构成近似，忽视了双方商标在整体设计和外观上的巨大差别。争议商标未突出“劲”字，而是原告自行设计的创意商标，没有确切的字典含义，具有较强的独创性和显著性，在隔离比对状态下相关公众不会混淆。三、双方商标所指定的商品在文化品位、设计风格、价格定位、目标消费群体等方面有较大的差别，同时食品、酒类商品的相关公众会施以更高的注意力来区分争议商标和引证商标，不会引起混淆、误认。综上，第110275号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。
商标评审委员会答辩称：第110275号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
劲牌有限公司向本院提交书面意见，并在庭审中述称：争议原告商标与第三人引证商标构成近似商标，第三人是我国最大的保健酒生产企业，三个引证商标具有较高知名度，并且金谷香酒厂原告申请注册“小神劲”商标的目的是牟取不当利益，违反了诚实信用原则。第110275号裁定认定事实清楚，适用法律正确，裁定原告商标予以无效宣告是合法正确的，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标“小神劲”（图样详见附图），由金谷香酒厂于2010年2月22日提出注册申请，并于2011年2月28日获准注册。核定使用的商品为国际分类第33类的果酒（含酒精）等商品。该商标专用权期限至2021年2月27日止。
引证商标一由汉字“劲Jing及图”构成（图样详见附图），由湖北劲牌酒业有限公司于1997年4月9日提出注册申请，并于1998年9月28日获准注册。其核定使用的商品为国际分类第33类酒类商品。2002年11月5日，经商标局核准，商标注册人名称变更为劲牌有限公司，经续展，该商标专用权期限至2018年9月27日止。
引证商标二由汉字“劲酒”构成（图样详见附图），由湖北劲牌酒业有限公司于1998年9月28日提出注册申请，并于2001年7月7日获准注册。其核定使用的商品为国际分类第33类的烧酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精浓汁等商品。2002年8月23日，经商标局核准，商标注册人名称变更为劲牌有限公司。经续展，该商标专用权期限至2018年9月27日止。
引证商标三由汉字“劲”构成（图样详见附图），由劲牌有限公司于2005年11月16日提出注册申请，并于2008年9月21日获准注册。其核定使用的商品为国际分类第33类的果酒（含酒精）、开胃酒等商品。经续展，该商标专用权期限至2018年9月20日止。
2013年8月20日，劲牌有限公司向商标评审委员会提出注册商标争议申请，其主要理由为：申请人的“劲”商标为驰名商标，争议商标是对申请人驰名商标的复制、模仿；争议商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定。为证明其主张，提供了如下主要证据：1、劲牌有限公司名称变更情况。2、劲牌有限公司前身企业及相关商品获得的荣誉情况。3、劲牌有限公司对“劲”牌系列商标使用时间近20年，相关商标在多国注册的情况。4、劲牌有限公司对“劲酒”进行广告宣传的广告合同、电视广告播放合同、报纸广告发布合同、广告费用发票、电视广告截屏图片、广告费用审计报告书等。5、劲牌有限公司的“劲”酒商品获得的荣誉证书。6、（2003）武知初字第45号民事判决书，认定引证商标一“劲jing及图”为驰名商标。7、商标评审委员会对“杞劲”、“百年藏香劲”、“劲男”、“川虎劲”、“驰各劲”等商标异议复审裁定书。
金谷香酒厂在本案诉讼中未提供新的证据。其在商标争议程序中主要答辩理由为：第一，争议商标是由其自行创意设计的商标，已经申请注册，具有很强的独创性和显著性，劲牌有限公司不能断定被其利用他人商标的美誉度。第二，争议商标同引证商标在文字构成、整体外观、呼叫上均同引证商标不同，不会造成消费者的混淆。第三，被争议企业具有一定的知名度并拥有自己的一系列产品，并非模仿他人注册商标，在商标实际使用过程中分析，争议商标与引证商标不会构成近似商标。
2014年12月26日，商标评审委员会作出第110275号裁定，对争议商标予以无效宣告。
在本案庭审过程中，金谷香酒厂称其提起本案诉讼的实体法律依据仅限于修改前《商标法》第二十八条，各方当事人对争议商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品的事实均不持异议。
关于引证商标权利人对劲牌系列商标申请及保护情况，查明如下事实：劲牌有限公司前身为大冶县新建酒厂，该厂始建于1953年10月，曾先后更名为“大冶御品酒厂”、“湖北省皇宫酒厂”、“湖北劲酒厂”、“湖北劲牌酒业有限公司”，2001年3月经国家工商局核准，企业名称变更为“劲牌有限公司”。自1994年开始，以“劲”、“劲酒”、“劲牌”等商标在第33类酒类商品上注册使用，自2000年开始，在印度尼西亚、韩国、柬埔寨、新加坡、泰国、缅甸、香港等国家和地区注册使用“劲酒”商标。劲牌有限公司对其注册的系列商标进行了持续的广告宣传，其广告范围涵盖全国大部分地区，其生产的中国劲酒系列产品在消费者中形成良好声誉，其中“劲酒”商标在（2003）武知初字第45号民事判决中被认定为驰名商标。2012年，“劲”商标在商标局的案件管理程序中被认定为第33类酒商品上的驰名商标。
上述事实有第110275号裁定、争议商标与引证商标档案、当事人在行政及诉讼阶段提交的证据以及庭审陈述等证据予以佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：争议商标同引证商标是否构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法。结合上述法律规定，对于商标近似的判断有如下几个要件：即商品类似、商标标识近似以及使相关公众的误认。
本案中，争议商标与引证商标核准使用的均为酒类商品，且各方对于争议商标同引证商标的指定使用的商品为类似商品不持异议，故本案的重点在于商标近似的判断。
商标标识近似性有两层含义：一是商标本身的文字、图形及其组合的近似性；二是商标整体观察的近似。具体到本案中，判断商标近似，应以相关公众的一般注意力为标准，相关公众以及是否引起相关公众误认在实践中应当遵循个案判断的原则。
金谷香酒厂强调两点，一是强调自行创意设计，在文字构成、整体外观、呼叫上有区别，二是本企业自身具有知名度，拥有自己的系列产品。
本院认为，争议商标为文字商标“小神劲”，三个引证商标“劲jing及图”、“劲酒”、“劲”的主要识别部分为“劲”，二者在整体设计上并不完全相同，金谷香酒厂主张整体设计上存在一定区别亦非主观臆断，其不同部分是存在的，但毋庸置疑，其相同的“劲”，双方当事人有不同的理解，对此，法律强调一般消费者在接触到二者时，在呼叫、文字识别以及整体感觉上的认知是界定二者是否近似的事实标准。本案中，双方当事人均未提供来自于一般消费者的统计数据，用以证明相关公众的判断标准，因此，本院关于本案客观事实的判断基于本案现有的证据。
首先，争议商标与引证商标属于同一地区的同类企业，争议商标的企业应尽到善意的注意义务。庭审中金谷香酒厂虽然称争议商标整体为臆造用词，同引证商标有差别，并不存在主观上搭便车的意图，但认可对于“劲”牌系列商标的在先使用及享有一定知名度的情况熟知。此种情况下，金谷香酒厂作为同类经营者，对于避免争议商标同引证商标产生混淆、误认应当施以较高的注意义务，避免同使用时间较长、建立了较高市场声誉以及消费者产生特定认识的商标产生混淆、误认，任何轻信和主观放任行为都是不可取的。
其次，争议商标与引证商标属于同类商品，生产地区相同，增加了一般消费者的识别难度。本案中，争议商标与引证商标使用在酒类商品上，该类商品的相关公众为普通消费者，同时考虑到引证商标“劲jing及图”、“劲酒”、“劲”在酒类商品上具有较高的知名度，引证商标经过长期使用，在一般消费者中已经形成固定印象和特定认识，面对争议商标同引证商标同时使用在酒类商品上，一般消费者施以一般注意力，难以将争议商标同引证商标相区别，从而对两类商标所对应的商品来源产生混淆，或者误认为争议商标使用的商品同引证商标有特定联系。
第三，争议商标通过使用获得区别性的问题。依据庭审查明事实，引证商标在长期使用、宣传以及获得行政及司法保护的过程中，已经形成相对稳定的市场认可和特定的品牌认知，在争议商标同引证商标标识本身存在近似的情况下，金谷香酒厂在行政及诉讼程序中提交的使用、宣传争议商标与其商品的证据较少，不足以证明其对争议商标通过长期、大量使用获得一定知名度使得争议商标与引证商标共存于市场上，消费者亦能够相互区分，不致造成混淆、误认。
综上，金谷香酒厂自认为而不是消费者认为能够区别产品来源的商标使用行为，在主观上不能排除侵权故意，在客观上形成了一般消费者在接触到二者时，在呼叫、文字识别以及整体感觉上难以同引证商标相区别，从而使得商标的区分和指示功能弱化，故本院基于个案判断的原则，认定争议商标与引证商标在自身识别上构成近似。据此，从避免混淆以及稳定市场秩序的目的出发，商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成近似商标并无不当。
综上所述，第110275号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。原告的诉讼请求和主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十二月二十六日作出的商评字[2014]第0000110275号关于第8079059号“小神劲”商标无效宣告请求裁定。
案件受理费一百元，由原告大冶市金谷香酒厂负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 姜庶伟
审 判 员 宋旭东
二〇一五年四月七日
法官助理 卢爱媛
书 记 员 梁 雪
附图：
（争议商标图样）
（引证商标一图样）（引证商标二图样）
（引证商标三图样）