辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民三终字第19号
上诉人（原审被告）：大连市金州区邮电器材设备厂。住所地：大连市金州区拥政街道三里村。
法定代表人：韩强，该厂厂长。
委托代理人：吕万利，辽宁澄宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连金州银海小额贷款有限公司。住所地：大连市金州区先进街道凤祥路*****号。
法定代表人：李福岩，该公司董事长。
委托代理人：郝毅，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范向民。
上诉人大连市金州区邮电器材设备厂（以下简称邮电设备厂）因与被上诉人大连金州银海小额贷款有限公司（以下简称银海贷款公司）、范向民小额借款合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院作出的（2014）金民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人吕万利，被上诉人范向民，被上诉人银海贷款公司的委托代理人郝毅到庭参加诉讼。
银海贷款公司在一审中起诉称：2010年1月21日原告与被告范向民签订《借款合同》，约定被告范向民向原告借款300万元，借款期限为3个月，自2010年1月25日起至2010年4月24日止，借款利息为年利率18%。合同还约定被告范向民如违约在原利息的基础上加收50%罚息。2010年1月21日原告与被告邮电设备厂签订《抵押合同》，约定被告邮电设备厂用其名下的6233平方米国有土地使用权和3120.96平方米房屋，为被告范向民的300万借款提供抵押担保。担保的范围为主债权、利息（含复息，若有）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保物权的费用（包括但不限于为收回贷款所产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达执行、律师代理、差旅费等全部费用）。《抵押合同》签订后，双方到登记机关办理了抵押权登记手续，原告依法取得金他项（2010）第0206011号土地他项权利证书和村镇字第1003002号房屋他项权利证书。借款合同签订后，原告于2010年1月25日依合同约定向被告范向民支付借款300万元，履行了出借方的义务。借款到期后，被告范向民未依约还款，仅于2010年5月8日、2010年9月3日分别偿还借款本金50万元，合计偿还借款本金100万元，尚欠借款本金200万元。借款逾期期间，按《借款合同》约定应加收50%罚息，合计即是年利率27%，被告范向民逾期期间的利息实际按月息25.5‰已给付至2013年7月24日。截止至起诉日，被告范向民尚欠10个月借款利息（含罚息按月息25.5‰计算）合计510000元未还。因被告违约，原告为聘请律师共花费63710元，该费用在约定的担保范围之内。原告是案涉借款的债权人和抵押物的抵押权人。被告范向民负有向原告给付借款本金、利息及罚息的义务。被告邮电设备厂负有拍卖、变卖抵押物在其担保的债权范围内优先偿还原告的义务。故请求：1、判令被告范向民给付原告借款本金200万元；2、判令被告范向民给付借款利息（从2012年7月25日起至借款还清日止，按《借款合同》约定的利率及罚息计算）；3、判令拍卖、变卖被告邮电设备厂名下的6233平方米国有土地使用权和建筑面积3120.96平方米房屋，变价所得价款在其担保的主债权、利息、罚息、实现债权和担保物权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达执行、律师代理、差旅费等全部费用，截止于起诉日已发生律师费63，710元）范围内，由原告优先受偿。
邮电器材设备厂在一审中答辩称：1、原告提供的借款合同显示，主债务人为范向民，范向民还款过程及金额是否属实尚待调查，如无法核实主债权数额，则抵押权就无法确定实现的具体额度，本案主债权并不明确；2、原告虽然作为抵押的土地他项权利人和房屋他项权利人，但此两项他项权利已于2010年4月20日到期，因此，原告不再享有他项权利，不能优先受偿；3、主债务已超过诉讼时效，担保人应免除担保责任。原告与主债务人约定的还款期限为2010年4月20日。但到期后双方并未就还款期限重新达成协议，原告也未就新的还款主张通知被告，本案中，主债务人范向民是否向原告还款需提供有效证据，被告认为原告主张权利已过法定诉讼时效。退一步讲，即使主债务人及时还款，那么原告从未向被告告知新的债权债务关系，并且在2010年4月20日以后至今原告从未向被告主张过权利，原告向被告主张权利的诉讼时效早已超过2年，丧失了胜诉权。综上，在主债权不能确定以及他项权利灭失的情况下，原告已不再享有直接实现担保物权的权利，请求法院依法裁定驳回原告对被告邮电设备厂的诉讼请求。
范向民在一审法定期限内未提出答辩意见。
一审法院审理查明：原告与被告范向民于2010年1月21日签订《借款合同》，合同约定被告范向民向原告借款300万元，借款期限为3个月，自2010年1月21日起至2010年4月20日止，借款利息为年利率18%，如违约在原利息的基础上加收50%罚息。同日，原告与被告邮电设备厂签订《抵押合同》，约定被告邮电设备厂用其名下的位于大连市金州区北乐镇宫家村的3120.96平方米房屋［金村房字第××号房屋产权证］及6233平方米国有土地使用权［金国用（98）字第0604001号国有土地使用权证］，为被告范向民的300万借款提供抵押担保。担保的范围为主债权、利息（含复息，若有）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保物权的费用（包括但不限于为收回贷款所产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达执行、律师代理、差旅费等全部费用）。《抵押合同》签订后，双方到登记机关办理了抵押权登记手续，原告取得金他项（2010）第0206011号土地他项权利证书和村镇字第1003002号房屋他项权利证书。借款合同签订后，原告于2010年1月25日向被告范向民指定的收款账号发放了300万元借款。被告范向民借款后，于2010年5月8日、2010年9月3日分别偿还借款本金50万元，合计100万元，陆续支付了自2010年2月9日至2013年10月30日借款利息及逾期期间罚息合计1992500元。现尚欠原告借款本金200万元及自2013年11月份以后的利息。
另查：原告为实现债权及担保物权花费律师服务费63710元。
一审法院判决认为：原告大连金州银海小额贷款有限公司与被告范向民签订的借款合同，与被告邮电器材设备厂签订的抵押合同，系各方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定有效。合同签订后，原告按借款人范向民指定帐户发放了300万元的借款，履行了合同约定的义务，被告范向民未按照约定的期限归还借款并支付利息，构成违约。原告诉请被告范向民归还借款本金及利息的请求，于法有据，本院予以支持。被告邮电器材厂自愿以其所有金村房字第××号房屋，及其享有的金国用（98）字第0604001号国有土地使用权为被告范向民的借款提供抵押担保，签订了抵押担保合同并办理抵押登记，故原告作为抵押权人有权对该房屋和土地使用权处置价款在上述借款本金及利息、违约金、律师费用范围内享有优先受偿权。被告邮电器材厂辩解，被告范向民未到庭，无法确定范向民是否收到借款及其无法确认其签字真实性的意见未提供相应的证据予以证实，且在本院指定的举证期限内未提交鉴定申请和相应的鉴定材料，故该意见不予采纳。被告邮电器材厂辩解，原告取得的房屋他项权证和土地他项权证的期限是3个月，即原告作为抵押权人享有的权利只有三个月，因到期后双方未重新设定抵押，现原告起诉被告邮电器材厂已过诉讼时效的意见，因我国担保法第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，只有债权消灭的，抵押权也消灭。本案中债权未消灭，故抵押权未消灭。根据物权法相关规定，抵押权人可在债权的诉讼时效期间内行使抵押权，本案被告范向民在2013年10月份尚支付债款利息，原告行使抵押人在债权的诉讼时效期限内，未超过两年的诉讼时效，被告的辩解意见不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决如下：一、被告范向民于本判决生效后十日内归还原告大连金州银海小额贷款有限公司借款200万元并支付利息、罚息（从2013年11月起计算至本判决确定的还款日止，每月51000元）；二、被告范向民于本判决生效后十日内支付原告大连金州银海小额贷款有限公司律师代理费63710元。三、如被告范向民未按期履行本判决第一、二项规定的给付义务，原告大连金州银海小额贷款有限公司有权要求拍卖、变卖被告大连市金州区邮电器材设备厂用以抵押的位于大连市金州区北乐镇宫家村的3120.96平方米房屋［金村房字第××号房屋产权证］及6233平方米国有土地使用权［金国用（98）字第0604001号国有土地使用权证］，对所得价款在上述债务范围内享有优先受偿权，不足部分由被告范向民继续清偿。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11400元，由二被告负担（此款原告已预交，二被告在给付上述款项时一并付给原告）。
宣判后，邮电设备厂不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、本案主债务人范向民在未经合法传唤未出庭应诉的情况下，一审法院以简易程序审理导致程序错误。2、本案主债务已经超过诉讼时效。3、本案抵押权已于2010年4月20日到期，被上诉人银海贷款公司不享有抵押权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人银海贷款公司针对邮电设备厂的上诉理由答辩称：1、一审经合法传唤主债务人范向民拒不到庭，人民法院可以缺席判决，一审程序合法。2、范向民连续向上诉人还款，最后一次还款时间是2013年10月31日，主债权没过诉讼时效。3、抵押权行使的期限与诉讼时效相同，主债权未过诉讼时效，则抵押权的行使没过法定期限。
被上诉人范向民答辩称：其未收到一审起诉状副本、应诉通知和开庭传票，未出庭应诉。至今未收到一审判决书。今天出庭是邮电设备厂的律师通知的。
本院经审理查明：2014年7月25日一审法院通过邮寄方式向范向民送达起诉状副本、应诉通知书和开庭传票等文书，邮寄地址为范向民身份证上记载的住址，当日被拒收。一审法院在未采取其他方式向范向民送达，于2014年8月20日径行以简易程序开庭审理了本案。2014年9月28、11月21日分别向范向民身份证上记载的住址邮寄一审判决书、上诉状副本，均被拒收。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》169条之规定，起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理。本案在仅采取邮寄方式送达被拒收的情况下，径行以简易程序进行审理，违反法定程序，应当发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市金州区人民法院作出的（2014）金民初字第1841号民事判决；
二、发回大连市金州区人民法院重审。
上诉人大连市金州区邮电器材设备厂预交上诉费11400元，予以退回。
审 判 长 桑盛红
审 判 员 贾青钢
代理审判员 吴义军
二〇一五年三月十六日
书 记 员 李 波