山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3659号
上诉人（原审被告）：上海驰众广告传播有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区南内环街98-2号财富大厦1幢1单元1211号，统一社会信用代码×××。
负责人：王黎琳，总经理。
委托诉讼代理人：王文军，上海驰众广告传播有限公司山西分公司人事行政主管。
被上诉人（原审原告）：郭震轩，男，1989年10月19日出生，汉族，无业，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：李凯华，山西启承律师事务所律师。
上诉人上海驰众广告传播有限公司山西分公司因与被上诉人郭震轩劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上海驰众广告传播有限公司山西分公司上诉请求：撤销原判并改判驳回郭震轩在一审的诉讼请求。事实和理由：郭震轩于2015年6月21日起就未正常出勤，连续无故旷工达十余日，上海驰众广告传播有限公司山西分公司提交的打卡记录可以证实该事实，郭震轩虽然对此记录有异议，但无相反证据推翻该打卡记录的真实性，应予采信。上海驰众广告传播有限公司山西分公司在此情况下向郭震轩发出了《通知函》，要求郭震轩收到函件后两日内到上海驰众广告传播有限公司山西分公司人事行政部解释考勤情况，郭震轩在劳动仲裁及一审中均认可其已收到该函件，虽然其主张已进行了解释，但无证据证实，应认定其举证不能，故上海驰众广告传播有限公司山西分公司做出解除劳动关系的处理符合《员工手册》及公司章程制度的规定。另外，上海驰众广告传播有限公司山西分公司的郭震轩连续无故旷工的情况下并未直接解除劳动关系，而是要求郭震轩对旷工情况进行解释，但郭震轩未按要求进行说明，故上海驰众广告传播有限公司山西分公司做出解除劳动关系的处理且标注了终止时间为2015年7月20日，而且郭震轩主张的经济补偿金也是计算至2015年7月20日，证明郭震轩对此是知晓的，原判认定《解除/终止劳动合同通知书》不符合规范、没有解除日期、存在瑕疵与事实不符。
郭震轩答辩称，要求二审法院维持原判。事实和理由：郭震轩是上海驰众广告传播有限公司山西分公司媒体开发部的部门负责人，其工作需要长期跑外，工作时间不固定，不能以上海驰众广告传播有限公司山西分公司所制作的单一考勤来考量郭震轩的考勤情况，上海驰众广告传播有限公司山西分公司的考勤卡显示郭震轩从2016年5月21日至6月19日期间只有六天上班打卡，实际上却给郭震轩的工资仍有基本工资和绩效工资，共计26663.2元，与考勤卡的记录相互矛盾。另外上海驰众广告传播有限公司山西分公司解除劳动合同的通知形式上也不符合规定。
山西省太原市小店区人民法院认定事实：郭震轩于2010年9月1日进入上海驰众广告传播有限公司山西分公司工作。2013年9月1日，郭震轩作为乙方，上海驰众广告传播有限公司山西分公司作为甲方，双方续签《劳动合同书》一份，合同记载乙方在甲方工作起始时间为2010年9月1日，甲、乙双方同意按固定期限的方式确定本合同期限，合同期限从2013年9月1日起至2016年8月31日，乙方的工作地点为山西太原，工作岗位为媒体资源部部门经理，乙方税前基本工资为4500元，公司《员工手册》是公司员工必须遵守的行为准则，是本合同的重要组成部分之一，与本合同具有同等法律效力。上海驰众广告传播有限公司山西分公司主张郭震轩自2015年6月21日起连续旷工达3日以上，并向法庭提供了2015年6月、7月的打卡记录，郭震轩则以该证据系上海驰众广告传播有限公司山西分公司单方出示为由，对上述打卡记录不予认可。
2015年7月13日，上海驰众广告传播有限公司山西分公司作出并向郭震轩邮寄送达《通知函》一份，内容为”郭震轩同志，从6月21日起至现在，未见你上班考勤记录，现通知你收到此函2日内到公司人事行政部解释你的考勤情况，若过时不予回复，我部将单方解除劳动合同。”上海驰众广告传播有限公司山西分公司称郭震轩在收到该《通知函》后并未向其解释考勤情况，郭震轩对此不予认可，并称其已向上海驰众广告传播有限公司山西分公司解释，但上海驰众广告传播有限公司山西分公司不予理睬，双方均未提供证据予以证明。
2015年7月20日，上海驰众广告传播有限公司山西分公司作出并向郭震轩邮寄送达《解除/终止劳动合同通知书》一份，内容为”郭震轩先生，依据《劳动合同法》的相关规定，公司依法解除此前与您订立的劳动合同（合同期限：2013年9月1日至2016年8月31日）。解除您的理由是：脱岗旷工3日以上，且未向公司作出合理解释。”郭震轩认可其于2015年7月21日收到上海驰众广告传播有限公司山西分公司向其邮寄送达的《解除/终止劳动合同通知书》。
后郭震轩因工资、经济补偿等问题与上海驰众广告传播有限公司山西分公司发生争议，遂作为申请人，以上海驰众广告传播有限公司山西分公司为被申请人，向太原市小店区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人支付工资及经济补偿金8万元。太原市小店区劳动争议仲裁委员会于2016年6月7日作出小店劳仲（裁）字2016第45号仲裁裁决书，裁定驳回申请人的仲裁请求。现郭震轩不服该仲裁裁决诉至一审法院，请求依法判令上海驰众广告传播有限公司山西分公司向其支付经济补偿金8万元。
一审另查明，2015年6月，郭震轩从上海驰众广告传播有限公司山西分公司领取工资4163.21元及绩效22500.01元。郭震轩自2015年7月21日收到上海驰众广告传播有限公司山西分公司邮寄的《解除/终止劳动合同通知书》后再未到上海驰众广告传播有限公司山西分公司上班。
再查明，一审庭审中上海驰众广告传播有限公司山西分公司向法院提交了一份修订日期为2014年3月的《员工手册》，其中，第二章第3.4节”对旷工的处理”部分规定：”正式职员在一周内连续旷工超过3个工作日（含3个工作日），作严重违纪处理，公司将与之即时解除劳动合同，不给于任何经济补偿”。
法院确认以上事实的证据有小店劳仲（裁）字2016第45号仲裁裁决书、《劳动合同书》、《通知函》、《解除/终止劳动合同通知书》、银行卡交易明细及当事人陈述、本案一审庭审笔录等在卷为凭，且经过当庭质证，可以采信。
山西省太原市小店区人民法院认为，双方当事人对郭震轩自2010年9月1日起进入上海驰众广告传播有限公司山西分公司工作、双方于2013年9月1日续订劳动合同等情况均无异议，法院对上述事实予以确认。双方的争议焦点为上海驰众广告传播有限公司山西分公司与郭震轩解除劳动合同关系是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，本案应由上海驰众广告传播有限公司山西分公司就其与郭震轩解除劳动合同的合理性承担举证责任，即上海驰众广告传播有限公司山西分公司需举证证明郭震轩存在违反《员工手册》的旷工行为。上海驰众广告传播有限公司山西分公司为证明其该项主张，向法院提供了2015年6月、7月的打卡记录，郭震轩对此不予认可，法院认为该证据系上海驰众广告传播有限公司山西分公司单方出示，且无郭震轩的任何签字确认，无法核实其真实性，故法院对该证据不予采信，现上海驰众广告传播有限公司山西分公司主张郭震轩存在旷工行为的证据不足，不予采信。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期，工作岗位、在本单位的工作年限；而本案中，上海驰众广告传播有限公司山西分公司向郭震轩出具的《解除/终止劳动合同通知书》中未写明解除劳动合同的日期、郭震轩的工作岗位和在本单位工作的年限，该《解除/终止劳动合同通知书》在形式上亦不符合法律法规的相关规定。综上，上海驰众广告传播有限公司山西分公司与郭震轩解除劳动合同不符合相关法律法规的规定。上海驰众广告传播有限公司山西分公司违反《劳动合同法》的规定与郭震轩解除劳动合同，且郭震轩不要求继续履行劳动合同，现郭震轩要求上海驰众广告传播有限公司山西分公司按照工作年限向其支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，符合法律的相关规定，应予支持。郭震轩主张上海驰众广告传播有限公司山西分公司应当按照工资加提成的标准向其支付经济补偿，但一审庭审中双方均未就劳动关系解除前12个月的提成情况进行举证，且提成工资系对员工工作成果的奖励，不应计算在按郭震轩的工作年限给予的经济补偿的范围内，故法院根据双方签订的《劳动合同书》的约定，按照4500元/月确定郭震轩的月工资标准，郭震轩于2010年9月1日进入上海驰众广告传播有限公司山西分公司工作，上海驰众广告传播有限公司山西分公司于2015年7月20日与郭震轩解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，上海驰众广告传播有限公司山西分公司应向郭震轩支付5个月的工资作为经济补偿，具体应计算为4500元/月×5个月=22500元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：”一、被告上海驰众广告传播有限公司山西分公司于本判决生效后十日内支付原告郭震轩经济补偿22500元；二、驳回原告郭震轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告上海驰众广告传播有限公司山西分公司负担。”
二审查明，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。上海驰众广告传播有限公司山西分公司提交了一份记载有郭震轩签字的《公司规章制度阅读确认书》，证明郭震轩知晓上海驰众广告传播有限公司山西分公司的《员工手册》、《绩效管理制度》、《职业道德与反欺诈行为准则》、《非竞争、保密信息及工作成果协议》的条款。郭震轩对此予以认可。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中上海驰众广告传播有限公司山西分公司虽提交了出勤卡记录，但其也认可郭震轩存在因工作需要经常外出不能打卡的情况，故上海驰众广告传播有限公司山西分公司考勤卡不能作为认定郭震轩缺勤的依据。故上海驰众广告传播有限公司山西分公司的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人上海驰众广告传播有限公司山西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 光
审判员 李学贵
审判员 姜宏亮
二〇一六年十二月二十日
书记员 薛 英