广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1076号
上诉人（原审被告）：毛某东，身份证住址：深圳市福田区。
委托代理人：ＸＸ，广东贤耀律师事务所律师。
委托代理人：叶姗姗，广东贤耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛某，身份证住址：深圳市福田区。
委托代理人：易阳，广东礼磊律师事务所律师。
委托代理人：向萍，广东礼磊律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市华越力合科技有限公司。住所地：深圳市南山区科丰路*号特发信息港大厦*栋*楼********单元。
法定代表人：毛某民，执行（常务）董事。
委托代理人：ＸＸ，广东贤耀律师事务所律师。
委托代理人：叶姗姗，广东贤耀律师事务所律师。
原审第三人：深圳市天亿飞实业有限公司。住所地：深圳市福田区燕南路与振南路交界处中泰燕南名庭（二期）D1709。
法定代表人：毛某东，董事长。
委托代理人：王平安，广东前海律师事务所律师。
被上诉人盛某与上诉人毛某东、原审第三人深圳市华越力合科技有限公司（以下简称华越力合公司）、原审第三人深圳市天亿飞实业有限公司（以下简称天亿飞公司）损害公司利益责任纠纷一案，深圳市福田区人民法院于2012年9月20日立案受理后，于2013年9月25日作出（2012）深福法民二初字第7533号民事裁定，裁定驳回盛某的起诉。盛某不服，向本院提起上诉，本院于2014年1月24日作出（2013）深中法商终字第2243号民事裁定，裁定撤销（2012）深福法民二初字第7533号民事裁定，指令深圳市福田区人民法院对本案进行审理。深圳市福田区人民法院经审理于2014年12月1日作出（2014）深福法民二初字第2015号民事判决，毛某东不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：天亿飞公司成立于1996年1月23日，注册资本1000万元，经营范围包括“兴办实业（具体项目另报）、电子产品、电器的技术开发、系统集成与销售、国内贸易（不含专营、专控、专卖商品及限制项目）、经营进出口业务（法律、法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）”，股东包括盛某（出资比例75%）和毛某东（出资比例25%）二人，盛某担任董事，毛某东兼任总经理和董事长，且为公司法定代表人，案外人欧艳和毛燕某为监事。
盛某与毛某东曾系夫妻关系，1997年2月18日登记结婚，后协议离婚。双方于2010年3月15日达成《离婚协议书》中，就其共同经营的天亿飞公司的处理问题约定，“深圳市天亿飞实业有限公司的经营发展问题，由天亿达的经营发展需要来决定，具体经营方向，由双方另行协议确定”、“双方离婚后，本着互利互惠的原则，双方均有义务维护和促进现有公司的发展”。
2010年9月1日，天亿飞公司召开股东会，形成如下决议：“1、保持公司正常经营；2、在本决议形成后最迟1周内确定审计、评估机构，对公司资产进行清查审计、评估；3、审计、评估后，两个股东按照评估价各50%进行资产分割，以评估价为基础，由持有公司股份的股东收购另一方的股份，或由公司外部人员收购股东的股份，股东有优先收购权，价高者得；或双方确定解散、注销公司，进行公司资产平分。”盛某与毛某东作为到会股东在该股东会决议上签字确认。
2010年10月8日，盛某、毛某东及双方律师在内的相关人员就盛某与毛某东“离婚协议中财产分割的落实问题”召开会议，并形成会议纪要。会议纪要就天亿飞公司的处理问题载明：“毛总和盛总都同意共同委托陈总选定一家会计师事务所，对天亿飞和天亿达两家公司进行审计，由双方共同委托会计师事务所，确定审计的内容、原则、目的及范围；毛总应及时提供天亿飞的财务资料，盛总应及时提供天亿达的财务资料。”
在前述2010年10月8日会议前后，盛某、毛某东一度关系紧张，双方多次发生矛盾冲突。
另查，华越力合公司于2010年9月19日成立，注册资本1000万元，现经营范围包括“电子产品、多媒体通信设备、智能化系统的技术开发、上门维护与销售及其它国内贸易（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外），电脑图文设计、视频图文软件开发、通信工程、建筑智能化工程（取得相关行政主管部门颁发的资质证书后方可经营）、计算机系统集成、兴办实业（具体项目另行申报）、经营进出口业务（法律、法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）、电子产品的生产（由分支机构经营）、提供民用无人机遥感、巡护服务”，股东包括毛某东（出资比例80%）、案外人毛燕某（出资比例10%）、案外人付某（出资比例10%），毛某东兼任总经理和执行（常务）董事，且为公司法定代表人。
2012年9月14日，盛某通过邮政特快专递方式邮寄了一份《提请诉讼函件》，邮件详情单显示收件人为欧艳，即天亿飞公司监事，收件单位为天亿飞公司，收件地址则为深圳市福田区金田路与福华路交汇处现代商务大厦第1栋1座13层1301、1310，即天亿飞公司原住所地。该邮件因原址查无此人及迁移新址不明而被退回。本案原审时经法庭当庭拆封该邮件，内有一份《关于提请对毛某东、毛燕某提起诉讼的函》，内容为：“欧艳监事：本人系深圳市天亿飞公司股东盛某，本人发现公司总经理毛某东及公司董事毛燕某，私自注册成立了深圳华越力合科技有限公司，经营与本公司相同的安防产品；且其私自将本公司取得的索尼公司代理权转到深圳华越力合科技有限公司名下；上述行为明显侵犯公司及其他股东权益，按照《公司法》及公司章程规定，毛某东及毛燕某经营同类公司所得收入应收归公司所有；鉴于此，本人作为深圳市天亿飞实业有限公司股东，特向公司监事提请，提起对毛某东及毛燕某的诉讼。”
再查，华越力合公司、天亿飞公司均主营安防业务。天亿飞公司的主页载明：公司主营业务以国际品牌SONY监控产品代理、TYF自主品牌的销售及工程施工三大实业中心，公司已稳步发展为索尼（中国）有限公司主要业务合作伙伴。华越力合公司的主页亦载明：公司主营业务包括国际品牌SONY监控产品代理、WAYULINK自主品牌的研发与销售、行业解决方案及工程施工等三大块，公司已稳步发展为索尼（中国）有限公司主要业务合作伙伴。此外，两公司的主页上均有代理品牌和自主品牌的安防产品的相关信息介绍，在工作成果介绍方面，两公司有重合内容。天亿飞公司有安全技术防范系统设计施工维修资质。目前，天亿飞公司仍在正常经营。
根据华越力合公司2013年1-6月审计报告中资产负债表记载，截至2013年6月30日，该公司的所有者权益为4582001.49元。根据原审法院向税务部门调取的华越力合公司企业所得税月（季）度预缴纳税申报表显示，至2013年6月30日，该公司利润总额为负数。
盛某的诉讼请求为：1、毛某东停止经营华越力合公司；2、毛某东经营华越力合公司所获得的全部收入100万元划归天亿飞公司。一审庭审时，盛某明确其第二项诉讼请求中要求划归天亿飞公司的收入系指毛某东在经营华越力合公司从成立之日至2013年5月31日期间所获得的包括工资、分红以及股权增值等在内的全部收益，暂定为100万元。
原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”本案中，盛某以毛某东作为天亿飞公司的董事及高级管理人员，存在违反公司忠实义务的行为为由，在履行了相应的诉前程序的情况下，以自己名义直接提起诉讼，请求毛某东停止经营华越力合公司，并将经营所得归入天亿飞公司。据此，本案应存在以下两方面的争议焦点，其一为毛某东是否存在违反公司忠实义务的行为，其二则为盛某诉请归入的毛某东经营所得应当如何确定。
针对争议焦点之一毛某东是否存在违反公司忠实义务行为的问题。本案中，盛某主张毛某东所违反的公司忠实义务具体是指竞业禁止义务，即公司董事或高级管理人员未经公司同意，不得自营或为他人经营与其所任职公司同类之业务。对于竞业的范围，即是否存在“同类的业务”，公司营业执照所载明的经营范围可作为形式上的判定标准，但实质上的判定标准则应视乎董事及高级管理人员的竞业行为与公司之间是否存在冲突性的利益。具体而言，董事及高级管理人员所从事的竞业虽不属于公司章程或营业执照规定的经营范围，但属于对公司营业具有替代性或市场分割效果的营业，亦应认定为违背竞业禁止义务的行为。根据庭审查明事实，毛某东在经营天亿飞公司期间另行投资设立华越力合公司，天亿飞公司与华越力合公司在工商行政管理部门登记备案的经营范围虽不尽一致，但二公司实际主营的业务确存在同类甚至部分相同的情形，显然在市场竞争上应存在一定的利益性冲突。据此，应可认定毛某东确违反了公司忠实义务，存在竞业禁止的行为。但对于盛某所诉请的毛某东停止经营华越力合公司的内容，原审法院认为，毛某东违反公司忠实义务，确应停止竞业行为，但毛某东违背竞业禁止义务的前提在于华越力合公司与天亿飞公司之间存在“同类的业务”，而非毛某东另行经营其他公司的行为本身。换言之，在华越力合公司变更实际经营业务，与天亿飞公司不存在利益性竞争的情况下，法律并不禁止毛某东继续经营华越力合公司。故盛某诉请毛某东停止经营华越力合公司缺乏法律依据，原审法院不予支持。
针对争议焦点之二盛某诉请归入的毛某东经营所得应当如何确定的问题。对于该经营所得，盛某已将其明确为从华越力合公司成立之日起至2013年5月31日期间，毛某东因从事竞业行为而获得的工资、分红收入及股权增值部分。对于工资收入所得，因各方当事人均未予提供包含工资表在内的、可反映毛某东在华越力合公司任职期间具体收入的证据，故原审法院参照广东省统计局公布的深圳地区在岗职工平均工资标准（其中2010年为79734元／年，2011年为85218元／年，2012年为90492元／年，2013年为90393元／年），并在适当考虑毛某东所担任的职位级别即董事及高级管理人员的基础上，酌情认定该部分诉请的数额可按前述工资标准的两倍左右予以计算，计得盛某所主张的、毛某东从华越力合公司成立之日至2013年5月31日期间的工资收入为47万。至于分红收入所得及毛某东所持华越力合公司的股权是否存在增值部分，根据审计报告，华越力合公司截至2013年6月份处于亏损状态，现有证据无法证明该司曾向毛某东在内的股东分配过红利，且该司的股份存在可增值的部分，故该两部分诉请内容缺乏事实依据，原审法院不予采纳。
综上，盛某的诉讼请求部分成立，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、毛某东应于判决生效之日起十日内向天亿飞公司归入收入47万元；二、驳回盛某的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（已由盛某预交），由盛某负担7314元，毛某东负担6486元。
上诉人毛某东提起上诉称：一、一审法院仅凭登记的经营范围，认定毛某东违反公司忠实义务，认定依据明显不足。毛某东已经在一审时举证证明了成立华越力合公司的合理原因，以及因天亿飞公司继续存续，为避免业务竞争，安排华越力合公司经营软件和新产品生产业务，与天亿飞公司经营的安防工程施工业务形成互补。盛某没有举证证明华越力合公司、天亿飞公司存在利益性竞争，没有举证证明天亿飞公司因竞争受到了损失。华越力合公司存续至今，从未与天亿飞公司发生任何业务竞争，且提交了相应证据。天亿飞公司答辩确认与华越力合公司不存在利益竞争，没有受到损失，并提交了证据予以证明。盛某举证的华越力合公司营业执照登记的经营范围及早已被更改的网页内容，其证明力低于华越力合公司、天亿飞公司提交的不存在利益性竞争的业务合同等证据的证明力。由于盛某没有举证证明天亿飞公司在经营过程中受到华越力合公司的竞争，法院也没有调查到任何能证明存在竞争的证据，仅凭营业执照的登记范围和早已更改的网页内容，不足以证明华越力合公司、天亿飞公司之间存在利益性竞争。因此，一审法院认定毛某东违反公司忠实义务的依据明显不足。二、一审法院违反法律规定，免除盛某的举证义务，在没有证据也没有法律授权的情况下，推定毛某东从华越力合公司取得47万元工资收入是滥用职权。1、《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。盛某既然主张毛某东从华越力合公司取得了收入，就应当向法院举证证明。如果盛某确因客观原因不能收集，可以申请法院调查取证。但是盛某既未举证，也未申请法院调查取证。2、毛某东是否从华越力合公司取得收入，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条明确的应当由法院主动调查取证的事实，因此，一审法院也没有通过主动调查取证取得收入证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。在没有证据支持的情况下，没有任何法律授权法官推定关键事实。一审法院推定毛某东从华越力合公司取得47万元工资收入，违反法律规定，显属滥用职权。综上所述，请求撤销原审判决第一项，改判毛某东无须向天亿飞公司归入收入47万元。
被上诉人盛某辩称：一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确。但是一审判决没有支持盛某提出的毛某东停止经营华越力合公司的诉讼请求，请求二审法院予以纠正。
原审第三人华越力合公司述称：华越力合公司总经理不是毛某东，华越力合公司也没有向毛某东支付任何工资和分红。
原审第三人天亿飞公司述称：一、天亿飞公司与华越力合公司实际经营不同业务，不存在竞争。苏州天亿达科技有限公司从事的安防系统安装、工程施工业务，有天亿飞公司提交的工程合同作证。二、天亿飞公司与华越力合公司不存在利益竞争，没有因华越力合公司的成立受到损失。有天亿飞公司提交的纳税申报表作证。三、根据天亿飞公司股东会决议及成立华越力合公司的背景，毛某东只是在华越力合公司挂靠职务，没有实际参与经营。成立华越力合公司经营软件和新产品业务，为的是与天亿飞公司的安防业务形成互补。
本院经审理查明：天亿飞公司的股东毛某东、盛某的出资比例分别为75%、25%，毛燕某是天亿飞公司董事。原审判决对上述事实审查有误，本院予以纠正。原审判决对其它事实的审查清楚，本院予以确认。另，2015年7月9日华越力合公司的股东由毛某东（出资比例80%）、毛燕某（出资比例10%）、付某（出资比例10%）变更为深圳高科新农技术有限公司（出资比例100%）。2015年12月29日华越力合公司的股东又变更为毛某民（出资比例100%），同日，华越力合公司的执行（常务）董事及总经理由毛某东变更为毛某民。
天亿飞公司的网页信息显示，天亿飞公司于2007年5月取得《广东省安全技术防范系统设计、施工、维修资格证》，于2007年12月取得关于TYF摄像机的《安全技术防范产品生产登记批准书》，于2008年5月6日被深圳市科技和信息局认定为深圳市高新技术企业。
2014年5月20日一审开庭时，盛某申请原审法院向深圳市税务机关调取华越力合公司相关存档资料。原审法院依盛某申请向深圳市南山区国家税务局调取了华越力合公司的《企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）》。其中2012年10月1日至2012年12月31日期间的申报表显示，本期营业收入22630812.06元，本期营业成本19783754.89元，本期利润-434969.63元，累计营业收入80708510.41元，累计营业成本67346876.98元，累计利润927490.09元。2013年1月1日至2013年3月31日期间的申报表显示，本期及累计的营业收入均为18445699.61元，营业成本均为1891457.94元，利润均为-468872.33元。
本院认为：天亿飞公司的经营范围包括“电子产品、电器的技术开发、系统集成与销售”等，天亿飞公司的网页信息显示其实际经营的业务包括国际品牌SONY监控产品代理、自主监控品牌的研发销售及工程施工等。天亿飞公司经营的业务并不仅限于安防工程施工，还包括安防新产品的开发等。华越力合公司经营了与天亿飞公司同类的业务。毛某东提出的其安排华越力合公司经营的安防新产品及软件的研发生产业务，与天亿飞公司业务不属于同类业务的上诉理由，不符合事实。
天亿飞公司的股东毛某东、盛某离婚后于2010年9月1日召开股东会，决定保持天亿飞公司正常经营。毛某东仍继续担任天亿飞公司的董事长及总经理。而毛某东于2010年9月19日与他人共同设立华越力合公司，担任华越力合公司的执行（常务）董事及总经理，经营与天亿飞公司同类的业务。毛某东作为天亿飞公司的董事及高级管理人员，违反竞业禁止义务，依法应将所得收入归天亿飞公司所有。华越力合公司经营与天亿飞公司同类的业务，获得大量经营收入及原属于天亿飞公司的商业机会。原审法院酌情确定从华越力合公司成立之日至2013年5月31日期间毛某东在华越力合公司应得收入为47万元并判令该收入归入天亿飞公司所有，是恰当的。
综上，毛某东的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8350元，由上诉人毛某东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
代理审判员 杨 芳
代理审判员 李 兴 旺
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王霄（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。