湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民一终字第02620号上诉人（原审被告）湖南天义建设集团有限公司。法定代表人陈阳辉，总经理。委托代理人徐丽云，系该公司职员。被上诉人（原审原告）大同市天硕物资有限责任公司。法定代表人张子义，总经理。委托代理人陈飚，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人湖南天义建设集团有限公司（以下简称天义集团公司）因与被上诉人大同市天硕物资有限责任公司（以下简称天硕公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2013年6月，天义集团公司太原分公司在山西太原承揽了“晋龙泽养老院”建设工程项目，并于2013年6月1日与天硕公司签订了《钢材购销合同》，合同约定该项目所需钢材由天硕公司提供，若天义集团公司太原分公司不按合同的时间和方式付款、拖期，天硕公司有权停止供货且要求天义集团公司太原分公司无条件按欠款金额的千分之三每天付给违约金，直到货款、违约金两清为止。在履行《钢材购销合同》合同过程时，双方在《华鸿物资合同单（代欠据）》中又约定“逾期不能支付，按货款总额每月追加5%的违约金”。从2013年5月31日至2013年11月14日期间，天硕公司共分10次供货给天义集团公司太原分公司，天义集团公司太原分公司收钢材时间和钢材金额分别为：2013年5月31日收钢材金额为307478元，6月1日2次收钢材金额为454804元和18840元，6月4日收钢材金额为150647元，7月8日收钢材金额为295684元，7月18日收钢材金额为148525元，8月18日收钢材金额为308862元，10月8日收钢材金额为319667，10月24日收钢材金额为470920元，11月14日收钢材金额为158497元，钢材款本金共计2633924元。其中2013年7月18日、8月18日、10月8日、10月24日、11月14日双方签订的《华鸿物资合同单（代欠据）》中没有特别约定支付钢材款的日期。天义集团公司太原分公司自2013年6月1日起陆续向天硕公司支付了部分货款，截至2014年4月3日，天义集团公司太原分公司尚欠天硕公司1776334元货款未付。本案诉讼中，天义集团公司太原分公司向天硕公司支付了货款610000元。另查明，天义集团公司太原分公司是天义集团公司所设的分支机构，但未办理工商注册登记。原审法院认为：天硕公司与天义集团公司太原分公司签订的《钢材购销合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。由于天义集团公司系天义集团公司所设的分支机构，不具独立地对外承担民事责任，因此天义集团公司应当承担天义集团公司太原分公司在本案中的民事责任。天硕公司向天义集团公司供应钢材，价款共计2633924元。天义集团公司收货后，截至起诉前尚欠1776334元未付款，构成违约，应当承担继续履行及给付违约金的违约责任。天硕公司有权要求天义集团公司给付拖欠的货款1776334元及合同约定的违约金。因诉讼中天义集团公司又主动给付了61万元，故天义集团公司应当继续给付天硕公司货款本金1166334元。本案的争议焦点是违约金应当如何认定。天硕公司认为应当严格依照《钢材购销合同》及《华鸿物资合同单（代欠据）》中所约定的违约金内容进行确认，同时基于公平原则主动调低按货款本金30%的比例计算违约金；天义集团公司则认为应当以天硕公司实际产生的损失为计算依据，在天硕公司没有证据能够证明实际损失的情况下，只能以资金被占用的利息来计量，进而主张以中国人民银行同期同类贷款利率四倍为标准对违约金予以调低。对此原审法院认为，当事人签订合同后，应严格按照合同约定履行义务并承担违约责任，这是合同严守原则的应有之义。但依据公平原则，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可依当事人申请予以适当减少。本案中，天义集团公司主张调低违约金，但并未提供证据证明其违约欠款给天硕公司造成的实际损失数额。对于天义集团公司关于以同期银行贷款利率的四倍确定违约造成的实际损失的主张，原审法院认为，本案双方不是借贷关系，天硕公司的合同利益并不是基于借贷关系向天义集团公司收取借贷利息，而是基于买卖合同关系回收作为企业流动资金的货款。众所周知，作为流动资金的货款回收对卖方的资金周转极为重要。货款不能及时回收，将会严重影响卖方的正常生产经营，甚至有可能导致卖方对案外人产生新的债务，形成三角债，导致恶性循环。而在借贷关系中，出借人一般都是将不影响生产生活的闲余资金对外出借，借款本息未及时回收并不影响出借人正常的生产生活。因此本案天义集团公司主张参照银行贷款利息标准认定违约欠款给天硕公司造成的实际损失，实际上是混淆了两种法律关系的性质，不合法也不合理。另一方面，天硕公司作为货款权利方，流动资金不能收回导致的实际损失客观上也很难实际举证证明，本案中天硕公司也没有提供充分的证据证明实际损失，因此本案应当认定双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，所以无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情形下，应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度等情况，根据公平原则对违约金是否过高作出裁判。本案中，一方面，天义集团公司违约未付金额达到全部货款金额的67.4%（1776334元/2633924元）,据此足以认定天义集团公司存在严重过错，构成严重违约，相反天硕公司却不存在供货迟延、质量瑕疵等方面的任何过错；另一方面，如果本案严格按照《钢材购销合同》约定的日千分之三及其《华鸿物资合同单（代欠据）》中又约定“逾期不能支付，按货款总额每月追加5%的违约金”来计算逾期付款违约金，截至原审法院确定天义集团公司给付货款之日止，计算出来的违约金将超过140万元，严格照此支持则将对天义集团公司显失公平，原审法院认为认定逾期付款违约金为70万元较为适宜，符合公平原则，也符合《合同法》第一百一十四条规定的精神。天义集团公司辩称本案中5笔货款总计1406471元，因没有约定付款时间，依法不产生违约金，原审法院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，买卖双方没有约定付款时间，买受人应当在收到标的物同时支付货款，故原审法院对其辩称不予采纳。天义集团公司主张以银行同期同类贷款利率的4倍来计算逾期付款违约金并没有法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、湖南天义建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付大同市天硕物资有限责任公司货款1166334元，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、湖南天义建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付大同市天硕物资有限责任公司违约金700000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大同市天硕物资有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币27332元，财产保全费5000元，合计32332元，由大同市天硕物资有限责任公司负担1332元，湖南天义建设集团有限公司负担31000元。天义集团公司不服，上诉称：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：湖南天义建设集团有限公司太原分公司合同专用章和湖南天义建设集团有限公司太原分公司财务专用章都是李育峰所私刻，李育峰已承认系其私刻并愿意承担相应责任，因此湖南天义建设集团有限公司不应在本案中承担责任。天硕公司答辩称：一审法院认定事实清楚，天义集团陈述的关于私刻印章的问题以及天义集团没有太原晋龙泽养老院项目没有任何证据可支持，天义集团在一审法院也没有对其陈述的事实提供任何证据，其在一审法院提供了偿还天硕公司61万元工程款的证据且一审法院予以确认，其代理人向一审法院提交的代理词中也从未否认天义集团没有该项目或有私刻印章的事实告知一审法院，根据民诉法解释第九十二条第一款的规定，天义集团的上诉没有任何事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案在二审审理过程中，天义集团公司向本院提交了：证据一、李育峰的身份证明一份、承诺函一份，拟证明湖南天义建设集团有限公司太原分公司合同专用章和湖南天义建设集团有限公司太原分公司财务专用章都是李育峰所私刻，李育峰已承认系其私刻并愿意承担相应责任。对于天义集团公司提交的证据，天硕公司质证称：该组证据不属于新的证据，天义集团主张的延期提交该材料的理由不正当，不能成立。即使李育峰的承诺属实也不能否认天义集团公司承包了晋龙泽养老院项目的存在，天义集团公司并不能解释为何李育峰要向天义集团公司上交公章而不是向其他公司，该证据反而证明了天义集团公司承揽了该项目，至于公章是否私刻并不重要，李育峰的行为亦构成表见代理。天硕公司并未提交新的证据。经审查，对于天义集团提交的证据，本院作如下认定：该组证据中李育峰的身份证明系复印件，其真实性无法得到核实，因出具承诺函的主体李育峰并未出庭作证，天义集团公司亦无其他证据就该承诺函的真实性、合法性予以佐证，因此该承诺函的真实性、合法性、关联性本院均不予认可。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，在本案一审中天义集团公司已经认可李育峰系其太原分公司的项目经理，并在答辩时表示其已经在进入诉讼后向天硕公司支付了61万元的货款，并表示天硕公司诉请的本金应当只有1166334元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定，天义集团公司在本案一审中已经认可天硕公司与其太原分公司签订的《钢材购销合同》的效力，并认可李育峰系其太原分公司的项目经理，并表示已经部分履行给付货款的义务，以上天义集团公司在一审程序中实施的诉讼行为在第二审程序中对其仍应具有拘束力，现天义集团公司虽意欲推翻其在本案一审程序中实施的诉讼行为，但其并不能够进行充分、合理、可信的说明和解释，其所称的“一审代理人对本案不了解，其法律常识薄弱不熟知”的理由并不能成立，因此，对于天义集团公司的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费27332元，由上诉人湖南天义建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐亚飞代理审判员  赵康宁代理审判员  张文欢二〇一五年七月十七日书 记 员  聂芳芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；