平凉市崆峒区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崆民初字第1706号
原告倪永军，男，汉族，生于1976年11月28日，甘肃省平凉市崆峒区崆峒镇太统村张巴沟小社农民。
委托代理人敬文成，崆峒区司法局白庙司法所法律工作者。
被告黄金福，男，回族，生于1962年4月8日，陕西省兴平市居民。
委托代理人王剑军，甘肃胜友律师事务所律师。
被告黄雪海，男，汉族，生于1963年1月13日，甘肃省平凉市崆峒区崆峒镇太统村张巴沟小社农民。
委托代理人黄鹏，男，汉族，生于1984年10月10日，甘肃省平凉市崆峒区崆峒镇太统村张巴沟小社农民，系被告黄雪海之子。
被告王关成，男，汉族，生于1960年7月28日，甘肃省平凉市崆峒区崆峒镇太统村张巴沟小社农民。
原告倪永军诉被告黄金福、黄雪海、王关成侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员范小东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告倪永军及其委托代理人敬文成、被告黄金福及其委托代理人王剑军、被告黄雪海委托代理人黄鹏、被告王关成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告倪永军诉称：2013年5月19日上午8时许，原告被被告王关成叫去捡树枝过程中，被被告黄金福驾驶的挖掘机在地里挖起的树枝弹起打伤。原告被送往平凉市第二人民医院救治，经诊断为腹部闭合性损伤、肝挫裂伤、胰腺断裂、低血容量性休克。后转至西京医院住院治疗12天，先后花支医疗费10万余元。经甘肃明证司法鉴定所鉴定，原告为（五）级伤残。原告认为，事故发生在被告王关成的承包地里，且被告王关成与被告黄雪海有承包基建业务关系，而被告黄金福是应被告黄雪海的请求来挖树的，三被告应承担赔偿责任。被告黄金福支付了原告前期医疗费34600元后，三被告至今再未支付原告治疗费用。原告起诉要求三被告赔偿其医疗费109193.34元、误工费3948.12元、护理费916.50元、住院伙食补助费520元、营养费260元、交通费3380.50元、复查费2861.20元、伤残赔偿金205882.80元、精神损害抚慰金10000元、护理依赖费8460元、鉴定费2900元、被抚养人生活费28608.78元、被赡养人生活费9950.87元、救护费4000元，共计390882.11元，诉讼费用由三被告承担。
被告黄金福辩称：一、事故发生后，被告黄金福积极施救并承担了相应费用。2013年5月，被告黄雪海承包了被告王关成承包地里的树木挖掘工作，被告黄金福应被告黄雪海雇佣来挖掘树木，原告是被告王关成叫来给自己家捡树枝的。挖掘作业中，被告黄雪海现场指挥，挖掘机在拔树根和树枝的过程中，打飞的树枝致倪永军受伤。原告受伤后，被告黄金福积极施救并垫付了医药费39600元（庭审中又变更为支付了43600元）。二、被告王关成与被告黄雪海之间是承包合同关系，被告黄金福与被告黄雪海之间是雇佣合同关系。被告黄金福以200元／时计算工费受雇于被告黄雪海进行挖树作业，完工后被告黄雪海给被告黄金福出具了一张500元的欠条。被告黄金福认为其不应该承担责任。理由：1、原告的人身损害是在施工过程中发生的，而施工过程是由黄雪海与王关成具体组织和指挥的，应由王关成与黄雪海共同承担责任；2、作为雇员，被告黄金福不存在故意或者重大过失致人损害的情形，应当由雇主黄雪海承担相应责任。三、原告存在过错，应该承担一定的责任。原告是一个具有完全民事行为能力的人，明知挖掘机作业过程中存在一定风险，却忽视了危险的存在；在作业过程中，被告黄金福、黄雪海先后对原告进行了劝阻，尽到了危险告知义务。因此，应认定原告对于事故的发生存在过错，其对自己过错应承担相应的责任。四、原告的赔偿计算标准应按农村居民标准计算。理由：1、原告系农村户口；2、原告一直在农村居住、生活，不符合“事实上已经在城镇居住、工作、生活，或因在城镇有固定的自有房屋，或因有稳定的职业和收入来源”这一标准转化条件。因此，对原告相关赔偿项目按城镇居民人均可支配收入计算不符合法律规定。综上，被告黄金福请求法院根据当事人的过错程度和法律相关规定划分责任并确定各自应承担的损失比例。
被告黄雪海辩称：原告所述时间及治疗过程均属实。被告黄雪海只是给被告王关成干活的，与其之间并无承包关系。王关成需要挖掘机，因为黄金福技术好一点，黄雪海就给王关成推荐了黄金福，后经王关成同意，黄雪海才打电话叫的黄金福。另外，黄雪海与黄金福、王关成都曾让原告小心点，尽到了提醒注意的义务。因此，被告黄雪海不承担任何责任。
被告王关成辩称：事故的发生及时间等均属实。但认为：一、原告所受伤害与被告王关成没有任何关系。原告诉称其捡树枝是被告王关成叫的，与事实完全不符。被告王关成没有叫也未阻挡原告母亲拾树枝，原告拾树枝完全是其个人自愿行为，所受伤害是因意外事故所致，其作为一个具有完全民事行为能力的人，对自己的行为应该承担责任。原告与被告王关成之间没书面或口头建立劳务关系，被告王关成没有任何过错且原告所受伤害与被告王关成没有任何直接因果关系，故被告王关成不承担任何责任。二、请求法院依法驳回原告的起诉。我国目前只有在保险合同和其他合同中规定了危险告知和提示义务，本案中原告与被告王关成之间不存在任何合同关系，也就不存在任何的危险告知和提示义务；被告王关成没有侵权行为且原告没有任何证据证明其所受伤害与被告王关成有直接因果关系，因此，被告王关成也就不承担侵权责任。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。
原告倪永军为证明自己的诉讼主张，提供的证据有：1、原告身份证及其家庭成员户口本复印件；2、黄金福、黄雪海询问笔录，证明事故发生的经过及事实；3、原告的住院病历及出院结算单、证明，其中证明用以证明住院时原告的姓名被医院登记错误的事实；4、西京医院住院病历及结算单，证明市二院建议治疗的事实及花费；5、西京医院门诊票据；6、原告复查病情的票据；7、平凉市第二人民医院门诊票据（包含复查中门诊票据）；8、原告在西安住院期间的交通费、住宿费等及市二院的证明；9、原告在治疗期间开支的票据；10、司法鉴定意见书两份及鉴定费票据；11、原告劳动合同书；12、证明及户口本复印件；13、出生医学证明；14、被抚养人残疾证明。
经当庭质证，对原告所举以上证据，被告黄金福对证据2、3、5、8、9、10、11有异议，认为：对于证据2询问笔录，其尽到了提醒义务，笔录里没有写，挖树时，被告黄雪海指挥其作业，才发生的事故；证据3用药清单中住院及出院时间有异议；证据5门诊票据中没有姓名的不认可；证据8交通费有点高，只认可合理的部分；证据9与治疗伤情无关系，不予认可；证据10中护理鉴定书有异议，护理应该在医生提出意见的基础上进行鉴定；证据11劳动合同签订的期间不满一年，也看不出原告工资是多少，工资证明也不认可，不符合误工费计算标准，原告也不可能有这么高的工资。其余证据其均无异议。被告黄雪海对证据2、5、9、10、11有异议，认为：对于证据2一个正常人应该有安全意识，且在农村挖树不可能有警示牌，但口头上肯定会提醒；证据5、9、10、11的质证意见与被告黄金福的质证意见一致。其余证据其均无异议。被告王关成对证据2、5、9、10、11有异议，认为：证据2询问笔录中记录有误，原告不是其叫来捡树枝的，且农村修建等不可能有警示牌；证据5、9、10、11的质证意见与被告黄金福的质证意见一致。其余证据均无异议。
被告黄金福为证明自己的诉讼主张，提供的证据有：1、被告黄金福工作证，证明被告不是违章操作；2、被告黄金福机械驾驶员证；3、黄金福询问笔录，证明挖树时是由黄雪海进行指挥的，原告未尽到个人注意义务及挖树时黄金福明确提醒过原告；4、被告黄金福支付原告费用的记录。
经当庭质证，对被告黄金福所举以上证据，原告认为：证据1与本案无关系，不予认可；证据2未标明驾驶员种类且发证机关不合适，不能证实其证明目的；证据3真实性、合法性无异议，但不能达到被告黄金福的证明目的；证据4无异议。对被告黄金福所举以上证据，被告黄雪海、王关成共同认为：证据1、2无法认定；证据3来源、真实性等无异议，但在内容上原告是何时来现场的，均不清楚；证据4不清楚。
被告黄雪海、王关成未向法庭提供证据。
一、根据双方当事人的诉辩，举证及质证情况，对当事人无争议的事实确认如下：
1、2013年5月19日上午8时许，被告黄金福驾驶其挖掘机在被王关成承包地里给王关成平整土地及清理树木过程中，清理弹起的树枝将正在现场捡拾树枝的原告打倒在地，致原告受伤。随即原告被送往平凉市第二人民医院救治，经该院诊断为腹部闭合性损伤、肝挫裂伤、胰腺断裂、低血容量性休克，住院治疗1天。次日，原告被转至第四军医大学西京医院住院治疗12天。同年7月4日，原告经甘肃明证司法鉴定所鉴定，其伤残程度为（五）级伤残。
2、原告倪永军现年37岁，甘肃省平凉市崆峒区崆峒镇太统村农民，其妻吴宏霞，现年31岁，夫妻二人生育两个孩子，长女倪苗苗，生于2004年10月19日，现年9岁，次女倪萍，生于2009年2月1日，现年14岁；原告倪永军父亲倪孝，生于1940年10月24日，现年73岁，母亲李秀英，生于1946年3月11日，现年67岁，夫妻二人现共有5个子女。
3、事故发生后，被告王关成支付给原告倪永军3000元用于其治疗伤情。
二、对当事人争议的事实，根据各当事人的陈述及所举证据情况，分析认定如下：
1、关于被告王关成与被告黄雪海之间是否属承包工程关系的问题。被告王关成和被告黄雪海均述称，2013年5月中旬，被告王关成给自己修建园子围墙时，被告黄雪海负责和联系工人修建，由王关成支付给包括黄雪海等其他工人工资，双方之间不属承包关系，属雇佣或帮工。原告倪永军与被告黄金福均述称王关成与黄雪海之间属承包关系，但均未能举证证明其主张，庭审中又没有其他证据佐证，故原告倪永军与被告黄金福主张的黄雪海与王关成之间属承包工程关系的事实不能成立。
2、关于被告黄金福与被告王关成或与被告黄雪海之间是否有劳务（雇佣）合同或承揽合同的问题。劳务合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。二者的主要区别是：（一）人身依附关系不同。承揽合同关系中承揽人与定作人双方地位平等，承揽人在其工作范围内有独立的自主权。劳务关系中，雇员与雇主之间存在着一定的人身依附关系，一般情况下，雇员在工作时间、工作场所等方面需要接受雇主的安排，双方存在控制、支配和从属的关系。（二）工作的目的和性质不同。承揽关系中，承揽人主要是利用自己的技术和设备以完成定作人需要的特定的工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，而在劳务关系中，雇员工作目的只是单纯的提供劳务，与雇主形成的是以劳动力的交换为标的的劳务合同关系。（三）报酬的给付标准不同。承揽关系中，承揽人的报酬给付以完成总的劳动成果为条件，报酬的体现以工作效果为重，因此，除包括劳动力的价值和技术成份的价值外，承揽人的报酬还包含有一定的利润成分。而劳务关系中雇员的报酬一般仅包含劳动力的价值，通常以每日劳务的价格作为计算报酬的标准。二者在报酬给付标准上的差异，决定了在行业相同并且提供相同劳动量的情况下，承揽人与雇员所获取的报酬具有较明显的差别。（四）报酬的给付方式不同。因承揽人提供或交付的是劳动成果，通常情况下报酬的支付是一次性的，即完成承揽合同约定的劳动成果后，定作人一次性向承揽人支付报酬。而在雇佣关系中，雇员提供的劳务是连续性的，报酬的支付方式往往具有一个较长的周期，且支付的时间及标准是较为固定。本案中，被告黄金福主要是驾驶其挖掘机（技术和设备）给被告王关成完成特定现场的地基平整（包括清理树木）工作，由被告王关成一次性按小时支付给其报酬。从以上两类合同的比较而言，被告黄金福驾驶其挖掘机平整地基（包括清理树木）的行为，更符合承揽合同的法律特征，另外，无证据证明黄雪海与王关成之间有承包关系，所以应认定黄金福在给王关成平整地基清理树木时与王关成之间建立了承揽合同关系；黄雪海是基于其与王关成、黄金福熟悉而介绍双方合作，其与黄金福之间没有建立承揽或劳务关系。
3、关于原告倪永军与被告王关成之间是否存在雇佣或帮工关系的问题。原告倪永军在诉状中称其是被告王关成叫来捡树枝的，被告王关成对此予以否认。而在庭审中，原告倪永军又述称其不是被告王关成叫来捡树枝的，是其自愿来给自已家捡树枝的，且没有其他证据证明二者之间属雇佣或帮工关系，故原告在诉状中主张的其是被告王关成叫来捡树枝的即雇佣或帮工关系的事实不能成立。
4、关于署名“倪勇军”的部分门诊票据所支出的费用是否属倪永军受伤后治疗所支出的费用问题。平凉市第二人民医院已出具证明：患者入院时家属将患者姓名“倪永军”提供为“倪勇军”，结合原告提供的病历中所记载的其治疗时间和诊断的伤情，应当确认当事人争议的部分门诊票据中署名的“倪勇军”与“倪永军”为同一人，故平凉市第二人民医院部分属名为“倪勇军”门诊票应系本案倪永军受伤后用于治疗所支出的费用。
5、关于原告倪永军受伤治疗出院后是否应当有护理依赖期的问题。甘肃明证司法鉴定所系法律规定的有司法鉴定资质的机构，其于2013年7月30日给原告倪永军作出的护理依赖期限的鉴定报告，程序合法，结论准确，其效力应予以认定。而三被告对该证据只提出异议却不能举出足以反驳的相反证据证明其主张，故应根据该鉴定结论认定原告倪永军出院后需有四个月的护理依赖期。
6、关于原告倪永军的误工费应按何标准计算的问题。原告倪永军提供的其在平凉市太统缸瓦有限责任公司的工资表、证明和劳动合同之间相互印证，形成了完成的证据链，而三被告只是对这些证据提出了异议，但没有提供足以反驳的相反证据予以证明，故应当认定倪永军主张的其属平凉市太统缸瓦有限责任公司员工的事实成立，应以其提供的工资证明标准依法计算其误工费。
7、关于被告黄金福在原告倪永军受伤后已支付的具体费用金额问题。被告黄金福在答辩状中称已支付给原告39600元，在庭审中又称已支付给原告43600元，原告对此均予以否认。而被告黄金福所举证据只有少部分系原告方亲属签字，其余仅为自己记录，黄金福再没有举出其他确实充分的证据证明其主张，故黄金福所称已支付给倪永军39600元或43600元的事实不能成立。其实际所支付给倪永军的治疗费用应以倪永军认可的34600元予以认定。
三、关于原告倪永军人身损害的赔偿项目及具体实际损失额问题。根据原告提供的医疗费票据等证据以及前述确认的无争议的事实和对争议事实的分析认定，结合其诉讼请求和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》相关规定，确定如下：1、医疗费111301.44元（其中住院费94739.99元、门诊及复查费12561.45元、救护费4000元）；2、误工费，2692元／年÷30天×44天（受伤至定残前一日）＝3948.12元；3、护理费（含护理依赖期），25733元／年（2013年甘肃省农林牧渔行业人均年工资）÷365天×133天（住院时间13天、护理依赖期120天）＝9376.68元；4、住院伙食补助费，40元／天×13天（住院时间）＝520元；5、营养费，20元／天×13天（住院时间）＝260元；6、伤残赔偿金，原告倪永军属农村居民，没有证据证明其在城镇居住、工作、生活，故依法应当按2013年甘肃省农村居民人均年纯收入计算其残疾赔偿金，即4506.7元／年（2013年甘肃省农村居民人均年纯收入）×20年×0.6（五级伤残指数）＝54080.40元；7、被抚养人生活费，两子女，由倪永军夫妻二人共同抚养，长女倪苗苗的抚养费4146.2元／年×9年÷2人×0.6（五级伤残指数）＝11194.74元，次女倪萍的抚养费4146.2元／年×14年÷2人×0.6（五级伤残指数）＝17414.04元；8、被扶养人生活费，倪永军父母由5子女扶养，父亲倪孝扶养费4146.2元／年×7年÷5人（子女人数）×0.6（五级伤残指数）＝3482.8元，母亲李秀英扶养费4146.2元／年×13年÷5人（子女人数）×0.6（五级伤残指数）＝6468.07元；9、精神损害抚慰金，根据本案倪永军五级伤残的损害结果等因素，酌情确定倪永军在涉案事故中的精神损害抚慰金8000元；10、鉴定费2900元；11、交通、复印和住宿费，原告所举此类证据中，转院时支付医生及护士等的食宿费用500元不符合法律规定，不属应当赔偿的范畴，其他证据真实、合法，计费用为4144元。但其请求为3380.50元，故应以其请求的金额确认其该部分损失费用为3380.50元为宜。以上各项合计232326.79元。
本院认为，原告倪永军明知自己处在挖掘机施工的现场存在很大安全隐患，但仍处在该现场并给自家捡拾树枝导致其受伤，其对自己被侵害的发生存在明显过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，确定由其自己承担事故50%的责任。被告黄金福在驾驶挖掘机施工过程中，虽然提醒现场人员注意安全，但未在充分确认作业现场没有其他人员的情况下作业，导致在现场的原告倪永军被清理弹起的树枝击伤，其负有一定过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，应承担相应的赔偿责任。定作人即被告王关成应当知道被告黄金福驾驶挖掘机在其指定的地方给其平整清理土地对其他在现场的人员有很大地安全隐患，而其并未在现场实际监督指导被告黄金福驾驶挖掘机安全作业，并且明知有人在现场捡树枝，而未能有效制止，导致在作业区内捡树枝的原告倪永军受伤，对此，被告王关成存在明显过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告王关成也应承担相应的责任。根据黄金福的过错和被告王关成的过失情形，酌情确定由黄金福承担涉案事故30%的责任，王关成承担20%的责任。原告倪永军要求被告黄雪海承担民事赔偿责任的诉讼请求，无事实依据和法律规定，不予支持。原告倪永军要求按城市居民的收入标准计算其伤残赔偿金的请求，亦无事实依据和法律规定，不能支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：
一、限本判决生效后十日内被告黄金福赔偿原告倪永军人身损害赔偿金232326.79元的30%，即69698.04元，已赔偿34600元，还应再赔偿35098.04元；被告王关成赔偿原告倪永军人身损害赔偿金232326.79元的20%，即46465.36元，已赔偿3000元，还应再赔偿43465.36元；其余损失的50%由原告倪永军自己承担。
二、驳回原告倪永军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7160元，减半收取3580元，原告倪永军承担1790元，被告黄金福承担1074元，被告王关成承担716元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审判员 范小东
二〇一三年十月二十八日
书记员 高志龙