沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈和民二初字第00141号
原告：穆楠夫，男，汉族。
委托代理人：张成铭，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：陆凯，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被告：沈阳星辰房地产开发有限公司（组织机构代码：66251760-7）。
法定代表人：黄哲明，系该公司董事长。
委托代理人：孙丽，系辽宁敬恒律师事务所律师。
委托代理人：刘祥锋，男，汉族，系该单位员工。
第三人：中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司（组织机构代码：71573502-7）。
法定代表人：于苓，系该公司总经理。
委托代理人：崔修滨，系辽宁百联律师事务所律师。
委托代理人：王飞，系辽宁百联律师事务所律师。
原告穆楠夫诉被告沈阳星辰房地产开发有限公司（以下简称沈阳星辰公司）、第三人中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司（以下简称信达资产公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李珮独任审判，于2015年1月14日、2015年2月10日公开开庭进行了审理，原告穆楠夫委托代理人张成铭，被告沈阳星辰公司委托代理人孙丽、刘祥锋，第三人信达资产公司委托代理人崔修滨、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告穆楠夫诉称：2012年5月17日，原与被告签订了商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于沈阳市和平区文兴路41京城中心（五里河新天地家园）2号楼2单元22层2门面积108.94平方米的房产，每平方米7，800元，总房款849，732元。合同签订后，原告支付了全部购房款。且被告于2014年7月30日向原告出具《房产归属承诺书》一份，承诺：上述房屋产权归原告所有；二，2014年11月份，原告在信达官网上看到一则《中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司京明控股集团有限公司债权项目处置公告》，编号101100031558.公告称：被告已将五里河二期‘京城中心’项目在建工程设置抵押，抵押在建工程总套数934套，抵押总面积69，965.1平方米，且该项目20521.6平方米的土地使用权设置抵押担保。原告认为：首先，原告与被告买卖涉案房产在先，被告与第三人抵押在后，双方存在恶意，侵犯原告的合法权益，其签订抵押合同，设立抵押权的行为应属无效，第三人抵押权系设立在建建筑物上的抵押权，其效力仅基于在建工程，不包含尚未建造的部分。当被告将开发的楼盘整栋建造完成时，在建工程抵押权并不能当然基于整栋建筑物。根据建筑物区分所有的法律规定，原告对其购买房屋的专有部分享有所有权，其他人不得主张权利。三，与昂曾多次找到被告要求其交付房屋，办理产权证，但被告一直推托，故原告要求被告按合同约定支付违约金10万元，综上为了维护原告的合法权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1.请求法院依法确认原告与被告签订的商品房买卖合同有效，要求被告继续履行合同交付房产；2.请求法院依法确认被告与第三人之间的抵押行为无效；3.请求法院判令被告支付违约金10万元；4.本案诉讼费由被告承担。
庭审中，原告明确第一项诉讼请求中的要求被告交付房产的内容为办理房产手续。
被告沈阳星辰公司辩称：被告认为原告诉讼请求第三项所述支付违约金10万元，没有事实法律依据。
第三人信达资产公司辩称：一、第三人与被告不存在恶意串通行为；二、第三人对涉案房屋依法办理了抵押登记，根据物权法的规定，抵押权已经设立。原告与被告之间的合同是否有效或是否继续履行，均不影响第三人抵押权的有效性；三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，原告应当向被告主张权利，无权请求确认抵押行为无效；四、原告对第三人的诉讼请求与对被告的诉讼请求不是同一法律关系，不应合并审理；五、请求确认抵押权有效，第三人不承担任何责任。
经审理查明：2012年5月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《京城中心商品房定购书》一份，约定原告以849，732元购买被告开发建设的位于沈阳市和平区文兴路京城中心2号楼2-22-2号房屋（现房屋实际地址为沈阳市和平区文兴路41-2号2-22-2，即本案诉争房屋），建筑面积为108.94平方米，销售单价为每平方米7，800元……。其中第四条约定，双方同意在签订《商品房买卖合同》之前，本定购书将作为正式有效合同，在双方签署的《商品房买卖合同》生效时，已交款自动转为房款。定购书签订后，原告分别于2012年5月17日、2012年5月28日、2012年6月8日向被告支付购房款250，000元、250，000元、300，000元，共计支付800，000元。原、被告至今未签订正式的商品房买卖合同。诉争房屋所在楼宇未竣工，但原告已自行占有使用诉争房屋。诉争房屋未取得房屋初始登记批复。
另查明：2012年9月，第三人（抵押权人）与被告（抵押人）签订抵押合同二份。其中合同编号为（2012-007（1）-抵押】的合同约定，鉴于抵押权人与北京邦赫科贸有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（1）】的《债权收购协议》，抵押权人与被告与2012年9月14日签订（2012-007（1）】的《债务重组合同》……；其中合同编号为（2012-007（2）-抵押】的合同约定，鉴于抵押权人与中信信托有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（2）】的《债权收购协议》，抵押权人与被告于2012年9月14日签订（2012-007（2）重组】的《债务重组合同》……。二份合同均约定，为保障抵押权人债权的实现，抵押人（即被告）愿意按本合同的约定，以其合法拥有的抵押物为抵押权人设定抵押，提供担保；抵押人同意以本合同附件一《抵押物清单》所列之财产为抵押权人设定抵押。二份合同的附件一抵押物清单的内容均包括原告购买的诉争房屋所在楼宇即沈阳市和平区文兴路41-2号。
再查明：原告购买诉争房屋时，房屋尚未设立抵押权。现依据沈阳市房产局出具的诉争房屋所在楼宇抵押登记材料显示，诉争房屋现已设定了在建工程抵押登记，抵押权人为第三人。
上述事实，有原告提供的《京城中心商品房定购书》、收款收据、银联转账记录、付款约定书，第三人提供的编号为（2012-007（1）-抵押】、（2012-007（2）-抵押】的抵押合同，本院自沈阳市房产局调取的涉诉房屋所在楼宇抵押登记材料以及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。
本院认为：原、被告签订的《京城中心商品房定购书》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效，且该定购书符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于商品房买卖合同的构成要件的规定，故该定购书的性质应当认定为商品房买卖合同，因此，对原告确认商品房买卖合同即该定购书有效的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告继续履行上述合同为其办理房产证的诉讼请求，因涉诉房屋尚未竣工，亦未取得房屋初始登记登记批复，不具备办理房产手续的条件，故对原告该项诉讼请求，本院不予处理。关于原告要求被告承担违约金的诉讼请求，因在原、被告签订的合同中并未约定被告交付房屋、办理房证的期限及相应的违约责任，无法确认被告违约的起始时间及违约金计算标准，结合原告在签订房屋时应明知涉诉房屋系期房的情况，且涉诉房屋目前并不具备交付及办理房产证的条件，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张因被告与第三人之间存在恶意串通、双方的抵押行为无效，虽原告购买涉诉房屋在上述抵押合同签订之前，但原、被告未签订备案登记的商品房买卖合同，且原告所提供的证据无法有效证明被告与第三人存在恶意串通的事实，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
一、确认原告穆楠夫与被告沈阳星辰房地产开发有限公司于2012年5月17日就位于和平区文兴路41号京城中心2号楼2-22-2号房屋签订的《京城中心商品房定购书》有效；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费2，400元（原告已预交），减半收取1，200元，由被告沈阳星辰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判员 李珮
二〇一五年三月十二日
书记员 高珊
本案判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定：
依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条之规定：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。