江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1095号
上诉人（原审被告）明发集团南京房地产开发有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区滨江大道1号。
法定代表人黄焕明，该公司董事长。
委托代理人宋丽敏，女，该公司职员。
委托代理人陈慧明，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）南京尼克艺术设计有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区中央路224号金洲国际装饰城C楼二层。
法定代理人丁朝晖。
委托代理人李云明，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人孙海涛，江苏苏源律师事务所律师。
原审被告南京新景祥房地产经纪有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区石桥工业开发区桥北路228号。
法定代表人刘兆学。
委托代理人林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。
上诉人明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发公司）因与被上诉人南京尼克艺术设计有限公司（以下简称尼克公司）、原审被告南京新景祥房地产经纪有限公司（以下简称新景祥公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄商初字第1077号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人明发公司的委托代理人宋丽敏、陈慧明，被上诉人尼克公司的委托代理人李云明，原审被告新景祥公司的委托代理人林若洵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尼克公司一审诉称：2010年3月12日，尼克公司与明发公司签订《模型定作安装合同书》，约定尼克公司为明发公司进行模型施工、地图和动画影片制作，后明发公司取消了模型施工和地图制作，仅要求尼克公司制作动画影片，动画影片制作的总价为122400元。合同约定，双方的合同生效后一周内，明发公司支付给尼克公司总价款的50%，动画影片制作完成后一周内支付给尼克公司总价款的50%。同时约定，如明发公司逾期付款，按应付款每日1‰的标准向尼克公司支付违约金。新景祥公司系明发公司的房屋代理销售公司，与明发公司一起接收、使用该动画影片，因此，新景祥公司作为受益人也应向尼克公司承担付款义务。
合同签订后，尼克公司按照约定进行了动画影片制作，并于2012年6月10日最终交付给了明发公司、新景祥公司使用，至此，尼克公司完成了合同所约定的全部义务。而明发公司、新景祥公司未按合同约定支付任何款项，经尼克公司多次催要后仍未履行。明发公司、新景祥公司的行为已构成违约，除应向尼克公司立即支付欠款122400元外，还应按合同约定支付逾期付款违约金。故请求判令：明发公司、新景祥公司支付欠款122400元及违约金（自2010年6月18日起计算至实际给付之日止，按每日122.4元标准计算）。
尼克公司为证明其诉请提交下列证据：1、模型定制安装合同书一份，据以证明：1、双方约定的制作动画影片的总价格为122400元；2、明发公司应在合同生效后一周内支付50%模型工程款，余款在验收后支付50%；3、约定的违约金计算标准为按每日千分之一。
2、动画影片光盘、QQ邮件截图和名片，其中QQ邮件标题为“明发动画”，发件人曹〈nickcdh@qq.com〉，时间为2010年6月10日（星期四）晚上10：06，收件人：摩卡〈75×××64@qq.com〉，邮件内容：请张工查收，尼克曹某。附件（1个），超大附件，明发0610.mpg（203MB）。证明尼克公司依照约定将动画片交给了新景祥公司，动画的内容在尼克公司提交的光盘中，邮件中的曹是尼克公司的经理曹某，收件人是新景祥公司的张德兰。
3、2012年1月8日电话录音，通话双方为尼克公司曹某和新景祥公司张德兰，其中张德兰在该份电话录音中承认自己的QQ名叫摩卡，QQ号为75×××64。结合证据2证明尼克公司将本案动画影片交给了明发公司的工作人员。
4、录音资料3份（分别为2012年5月3日、2012年7月4日，尼克公司曹某经理与新景祥公司总经理费晟的通话录音；2012年6月20日尼克公司业务经理曹某与明发公司总经理黄连春的通话录音），其中，2012年5月3日录音资料的主要内容为，曹某提及关于宣传片（即动画影片）的事，费晟提议以其他方法解决这个费用问题，并称黄总的意思是暂不考虑，要等到下半年九、十月份看房子卖的情况以及把这个片子作为预备等；2012年6月20日录音资料的主要内容为，曹某提及动画影片的事，黄连春（黄总）告知曹某，这件事继续去找费晟；2012年7月4日的录音资料主要内容为，曹某提及动画影片的事，问其有无和黄总说过，费回答动画（影片）的事是黄总让其来和曹研究、处理这件事。费还提出上次的方案可稍作修改后做完，曹提出费用补偿可以协商等。以上据以证明：明发公司承认收到了该动画，也没有提出过解除合同，只是不同意支付价款；从录音时间上看，尼克公司是在诉讼时效届满前向明发公司主张权利。
5、手机短信及通话单，证明本案未过诉讼时效以及尼克公司多次向明发公司主张付款的事实。
6、案外人南京拓影多媒体技术有限责任公司（以下简称拓影公司）出具的书面证明一份、动画影片修改意见三份，其中书面证明的内容为：“兹证明2010年3月份开始，尼克公司在我公司制作南京明发城市广场高清动画影片，片长约3分钟，价格122400元。在制作过程中，尼克公司曹某经理和我工作人员多次到明发公司售楼处和新景祥公司与对方公司的费晟、张德兰商谈制作和修改细节，并由张德兰将修改意见交给我们（部分修改意见附后），最终在2010年6月10日制作完毕，尼克公司将动画交付给定作方”；三份修改意见载明的落款时间分别为2010年3月12日、2010年4月9日、2010年5月27日。据以证明尼克公司制作影片的过程以及负责本合同所涉业务的明发公司工作人员有费晟和张德兰，配合证据2可以证明尼克公司已将本合同涉及的影片交给新景祥公司。
7、证人曹某（系尼克公司业务经理）证言：自己在担任尼克公司业务经理期间曾与新景祥公司进行过四次以上的合作，其他的钱都付清了，只欠本涉案及的影片制作费用12万元没有付清。自己参与了涉案合同的签订，且整个影片制作过程、变更和设计都是新景祥公司发给证人的；曾带过拓影公司的人一起去和明发公司谈设计方案，明发公司没有表示反对，四方还在一起商讨制作方案。在影片制作完成后，明发公司表示应当付款，但要经过黄连春同意。证人对本案四份录音资料的真实性均无异议，并表示曾当面或通过电话、QQ、短信的方式向明发公司要过钱。据以证明：1、明发公司和新景祥公司共同履行了涉案的合同，具体细节都是明发公司安排新景祥公司实施；2、尼克公司将动画影片交付明发公司后，明发公司没有付款。虽然在电话录音中谈到补偿方案，但最终未能达成一致意见，因此，明发公司、新景祥公司应按照合同约定支付款项；3、在影片制作过程中，尼克公司将一些辅助工作交由第三方拓影公司，明发公司、新景祥公司没有提出异议，相反还组织召开四方会议商谈制作方案。尼克公司将影片交付明发公司后，该影片是完整合格的，明发公司、新景祥公司未提出异议。
明发公司一审辩称：根据涉案合同的约定，合同自签字盖章之日起生效，而该合同仅签字未盖章，故尚未生效。即便合同是有效的，也应在甲方验收合格后支付费用，明发公司从未收到尼克公司所称动画影片，故不应支付该费用。明发公司没有授权新景祥公司处理涉案合同事务。尼克公司的主张已超过诉讼时效。
新景祥公司一审辩称：新景祥公司并非涉案合同的主体，与涉案合同没有权利义务关系。尼克公司提交的2012年5月3日的录音资料已经充分说明，该公司明知明发公司不要求制作该动画影片的事实。
明发公司、新景祥公司对上述证据的质证意见如下：
1、明发公司对该证据的真实性不予认可，认为合同还没有生效；并认为合同对完工时间、制作工期等基本条款都没有约定，也没有证据证明后来的合同变更，对证明内容也不认可。新景祥公司对该证据的真实性不能确认，认为该合同相对方主体不是我公司，合同上的权利义务关系与我公司无关，另外合同内容与尼克公司诉状陈述不相符，尼克公司混淆合同模型和动画影片制作的付款方式和时间；将违约金约定为每日千分之一的滞纳金，也是针对模型的，而非动画影片制作，且约定的违约金标准明显过高；尼克公司称已将动画影片交给了我公司，系虚假陈述，没有任何证据证明。
2、明发公司对该证据真实性、关联性均有异议，并表示，明发公司没有委托新景祥公司接收该动画视频，合同中也没有约定该交付方式。新景祥公司对该证据真实性有异议，即使是真实的，本案也是超过诉讼时效的。
3、明发公司认为该证据与明发公司无关，明发公司没有授权新景祥公司及收件人代我方接收影片邮件。新景祥公司认为尼克公司电脑中所存的互联网信息与原有的互联网信息是否一致其真实性不能确认，即使是尼克公司向所谓有人员发出了电子邮件，该人员也无权代表明发公司方收取该电子邮件。尼克公司向该人员发出电子邮件并不代表向明发公司交付所制作的产品。
4、明发公司对该组证据的真实性有异议，并表示，明发公司没有授权代理公司（即明发公司）接收宣传片（动画影片），也没有授权费晟，即使录音是真实的，尼克公司也没有向明发公司主张。新景祥公司对该证据真实性不能确认，并认为，退一步讲从尼克公司整理的录音内容看，新景祥公司已经告知尼克公司不再需要制作宣传片，结合合同未盖章的情况，说明尼克公司此时已经知道明发公司不需要按合同履行，如果是合同生效了，作为承揽合同的定作方随时有权解除合同的规定，尼克公司也应知道该合同已解除，如果有损失应另案起诉。
5、明发公司认为不能证明短信和通话内容与本案有关；并认为本案诉讼时效应该在2012年3月19日届满，而尼克公司提交的短信和通话内容都是在2012年5月以后的。
6、明发公司认为，即便涉案合同是有效的，根据合同法规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应该就该第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意的，定作人可以解除合同，尼克公司提交的证据写的是“将主要工作交由南京拓影多媒体技术有限公司（以下简称拓影公司）完成”，已经构成根本违约，明发公司有权解除合同并拒绝支付任何费用，另一方面，证明中所写的“工作都是与新景祥公司费晟、张德兰商谈修改的”与明发公司无关，并且2010年6月10日尼克公司也没有将动画影片交给明发公司。新景祥公司提出，尼克公司应该通知证人到庭作证，从内容上看，尼克公司应该承担擅自交给案外人制作的责任。
7、明发公司提出，尼克公司将一些工作交由第三方拓影公司完成，明发公司未提出异议是因为并不知情，而且也没有收到影片。新景祥公司认为，新景祥公司不是合同相对人，也没有接受明发公司的委托，并不是收到尼克公司的邮件就要承担责任。
根据双方当事人的举证、质证及陈述，原审法院对下列事实予以确认：
2010年3月12日，尼克公司（乙方）与明发公司（甲方）签订《模型定作安装合同书》一份，约定尼克公司为明发公司进行明发城市广场区位模型（以下简称模型）、明发在中国地图（以下简称地图）和高清动画影片（以下简称动画影片）制作，其中动画影片制作总价为122400元。合同约定，双方的合同生效后一周内，明发公司支付给尼克公司总价款的50%，验收合格后一周内支付给尼克公司总价款的50%。延期付款，按应付款每日1‰的标准支付滞纳金。本合同自甲乙方签字盖章之日起生效。合同签订后，尼克公司业务经理曹某先后与新景祥公司经理费晟、新景祥公司工作人员张德兰以及明发公司总经理黄连春通过电话联系、发QQ邮件的方式，仅就合同中的动画影片部分的制作、交付及付款事宜进行了沟通、商谈，且尼克公司于2010年6月10日完成了动画影片的制作并交付给明发公司使用，但明发公司一直未支付工程价款。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，根据尼克公司提交的录音资料证实，尼克公司业务经理曹某在与新景祥公司经理费晟及明发公司总经理黄连春动画影片制作及付款问题进行沟通、协商时，黄连春让曹某去找费晟解决，而费晟也表示相关问题要与黄总（即黄连春）协商，表明黄连春已代表明发公司将涉案的动画影片制作相关事宜口头委托给了新景祥公司，结合案外人拓影公司出具的书面证明和动画影片修改意见以及曹某与新景祥公司工作人员张德兰的通话记录、发给其的QQ邮件，足以证明尼克公司在通过拓影公司多次修改后已于2010年6月10日完成了动画影片的制作，并实际由费晟代明发公司接收了该动画影片。明发公司在影片交付后长达近二年时间内未提出过质量异议，2012年7月4日，尼克公司业务经理曹某在与费晟电话沟通、协商时，费晟提及对原方案稍作修改的想法，但一直没有提交具体的修改意见，故应视为明发公司认可了尼克公司交付的动画影片已符合合同约定。综上，根据合同相对性原则，本案的承揽合同关系应认定发生在尼克公司与明发公司之间，故尼克公司有权依约要求明发公司承担支付影片制作价款的责任。由于新景祥公司不是本案合同相对方，故尼克公司要求新景祥公司承担付款义务，缺乏相关事实和法律依据，应不予支持。综上，对尼克公司要求明发公司支付动画影片制作价款122400元的诉讼请求，应予以支持。关于尼克公司主张的违约损失，合同约定的按122.4元／天标准明显过高，依法应予调整。涉案合同中虽然约定了付款期限及违约金计算标准，但因双方直到2012年7月仍在就动画影片的付款及补偿问进行协商，期间，尼克公司并未提及要求明发公司承担违约责任的问题，故涉案违约损失应自尼克公司依法向明发公司主张权利之日起算。综合考虑本案的具体情况，原审法院酌定将明发公司应承担的延期付款违约损失调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.2倍计算（自2012年12月21日起计算至判决确定给付之日止）。关于明发公司提出的“合同仅签字未盖章，故尚未生效”的辩称意见，涉案合同第七条第4项约定“本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效”中的“签字盖章”应理解为签字或盖章，黄连春作为明发公司的总经理，其在涉案合同上的签字行为，系代表明发公司的职务行为，故应当认定涉案合同合法有效。关于明发公司提出的“尼克公司的主张已超过诉讼时效”的辩称意见，经查，现有证据已经证实涉案的动画影片交付时间为2010年6月10日，而尼克公司提交的多份录音资料证实，在2012年的5月至7月间，双方之间曾就涉案动画影片的付款及补偿问题进行过多次协商，明发公司辩称本案已超过诉讼时效，显然与事实不符。关于新景祥公司提出的“尼克公司已明知明发公司不要求制作该动画影片”意见，缺乏相关事实依据，应不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、明发集团南京房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付南京尼克艺术设计有限公司动画影片制作价款122400元，并支付延期付款违约损失（自2012年12月21日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.2倍计算）。二、驳回尼克公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2748元，由明发公司负担。
宣判后，明发公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回尼克公司的原审诉讼请求，诉讼费用由尼克公司承担。事实与理由为：尼克公司一审中仅提供了录音光盘，未能提供原始载体和原始录音文件，且录音的环境嘈杂，无法分辨，故不能单独作为认定事实的依据。另外，在费晟的录音中显示费晟要求增加一些商业元素或实景制作，可以印证明发公司对尼克公司提出了修改意见，但尼克公司未能提供修改过的作品。涉案合同属于承揽合同，尼克公司应以自己的设备、技术和劳动亲自完成约定工作。未经定作人同意，不得将承揽的主要工作交由第三人完成。尼克公司将制作三维动画的主要工作交给拓影公司完成已经根本违约。明发公司未收到动画影片，有权拒绝支付款项。
被上诉人尼克公司答辩称：尼克公司在一审中提供了七组证据并申请证人作证，形成了完整的证据链，足以证明本案事实。原审判决并非只依据录音证据，而系对全部证据综合判断的情况下，对案件事实进行了认定。明发公司明知录音真实，亦无证据否认录音证据的证明效力。因在影片制作过程中，明发公司提出了合同之外更高要求，致需要更专业的设备仪器才能完成，故尼克公司才利用拓影公司的部分设备进行制作。尼克公司的制作人员、拓影公司的技术指导人员多次到明发公司、新景祥公司进行洽谈影片制作和修改细节，明发公司从未提出异议。明发公司系同意拓影公司参与影片制作，从未因此主张尼克公司违约或者要求解除合同。2010年6月10日，尼克公司已将影片交给了明发公司，录音中要求增加的商业元素，是合同之外增加的内容，明发公司希望借此多算钱补偿尼克公司。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告新景祥公司答辩称：涉案录音的真实性不能确定，按法律规定应经过鉴定，否则不能作为主要证据证明本案事实。涉案证人系尼克公司的业务经理，与尼克公司存在利害关系，其证词与录音证据不具有证明力。明发公司并未授权新景祥公司接收定作物，尼克公司将邮件发给新景祥公司，不符合法律规定。涉案定作物是案外人加工的，按法律规定，应经委托人同意。尼克公司在没有任何证据证明已经明发公司同意的情况下，即使交付了定作物也不符合合同约定，且明发公司亦未验收该定作物。尼克公司就本案曾起诉过，后撤诉。第二次重新起诉后又经历了合议庭变更，最后定案的依据仍是录音证据，故本案事实不清，应发回重审。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院组织当事人对涉案录音证据进行了质证。尼克公司确认其提供的录音共四份，分别为2012年5月3日曹某和费晟的录音，2012年6月20日曹某和黄连春的录音，2012年7月4日曹某与费晟的录音，2013年1月8日曹某与张德兰的录音，其中前三份录音系由明发公司使用录音笔录制，第四份录音系明发公司使用通话手机直接录制。明发公司、新景祥公司当庭听取了原始录音，发表质证意见如下：
明发公司对曹某与黄连春的通话录音真实性不予认可，无法确定录音中系黄连春的声音，但不申请鉴定，对关联性亦不予认可，录音中并未明确提到涉案动画影片制作事情。尼克公司整理的录音文字资料倒数第二行与录音不符。
新景祥公司对曹某与费晟的两份录音的真实性予以认可，系费晟本人声音，但录音不完整，在后面费晟还说过仅帮助协调，并未接受委托的话。对曹某与张德兰的录音，新景祥公司联系张德兰，但因其已辞职，未能联系上。在该录音中仅反映张德兰答应帮助找邮件，并未说已找到。新景祥亦明确表示不申请鉴定。
本院认证意见：
尼克公司提供了视听资料原始载体以供核对。其中，对曹某与黄连春的录音，明发公司虽对真实性有异议，但并无证据反驳，亦不申请鉴定，故本院对该证据予以确认。对曹某与费晟的两份录音，新景祥公司认可系费晟的声音，虽对内容持有异议，但并无证据反驳，亦不申请鉴定，故本院对该证据予以确认。对曹某与张德兰的录音，新景祥公司亦无证据予以反驳，亦不申请鉴定，故本院对该证据予以确认。
对原审判决查明的案件事实，上诉人明发公司因对通话录音的真实性持有异议，故对通话录音反映的事实不予认可，对其他事实不持异议。被上诉人尼克公司不持异议。原审被告新景祥公司认为尼克公司并未交付动画影片，对其他不持异议。此外该公司认为原审判决遗漏查明尼克公司认可方案要修改，但后来没有修改；涉案动画影片系由案外人完成等事实。各方对原审判决查明的案件事实均无异议的部分，本院依法予以确认。
本院经审理查明：涉案明发城市广场项目中，明发公司系开发商，新景祥公司为代理销售商。涉案动画影片系由尼克公司委托案外人拓影公司制作。涉案合同中，黄连春手写标注：LED先施工根据效果确认最终价格，三维动画按本合同执行。
2010年6月10日22：06分，尼克公司曹某通过其电子邮箱（604648726@qq.com）将涉案动画影片发至名为摩卡的电子邮箱（75×××64@qq.com）。2012年1月8日，新景祥公司张德兰在与曹某的通话中确认名为摩卡的电子邮箱为其所有。2012年5月3日，曹某与新景祥公司费晟通话中，费晟称就涉案动画影片制作费用黄连春向其讲等到九、十月份看房子卖的情况，把涉案动画影片作为预备，估计在一两个月内不会解决费用，看能否以其他方式解决。2012年6月20日，曹某与明发公司黄连春通话中，黄连春称关于动画影片制作费用的事情直接找费晟。2012年7月4日，曹某与费晟的通话中，费晟称黄连春让其与曹某处理动画影片制作费用的事情，但费晟也没有权利付款，只能把原方案给黄连春看，建议曹某在原有的方案上再加一些商业的元素包括实景等。曹某称可以通过协商处理。
以上事实，有尼克公司提供的通话录音证据、二审质证笔录、庭审笔录在卷为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：明发公司是否应向尼克公司支付122400元报酬。
本院认为：涉案《模型定制安装合同书》系明发公司与尼克公司真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。
民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。合同法第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。本案中，明发公司系明发城市广场项目开发商，新景祥公司系代理销售商。涉案动画影片系电子信息产品，尼克公司提供的证据可以证明，该公司已将该产品发送至新景祥公司，新景祥公司确认收到了该产品。明发公司与新景祥公司作为同一项目中的开发商与代理销售商，在新景祥公司收到涉案动画影片后，尼克公司追索报酬过程中，明发公司就如何支付报酬要求尼克公司与新景祥公司进行协商，新景祥公司亦曾为此提出解决方案，即原动画影片制作基础上增加一些内容后再向明发公司报告确定。由此可以推定明发公司应当知悉尼克公司已将动画影片交付给新景祥公司的事实，因明发公司并未对此提出异议，故应视为明发公司对尼克公司交付行为予以确认。涉案合同约定动画影片制作费用为122400元，黄连春也在合同中对该价格手书标注进行确认，尼克公司按约交付了产品，故明发公司应按约支付相应报酬。合同法第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。因涉案合同并无符合上述法律规定中但书的约定，尼克公司未以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，明发公司上诉称尼克公司构成根本违约，但并未主张解除合同，仅以未收到动画影片为由主张拒付报酬，故对其该上诉意见，本院不予支持。
综上，明发公司的上诉意见，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2748元，由上诉人明发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一四年十一月十日
书 记 员 石晓英