山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第393号
上诉人（原审被告）：汤作恩。
委托代理人：王吉斌，山东一和律师事务所律师。
委托代理人：衣振军，山东一和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜冲。
上诉人汤作恩因与被上诉人姜冲民间借贷纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2012）开商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及其委托代理人王吉斌、被上诉人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人在一审中诉称，2007年12月，上诉人欲向烟台经济技术开发区农村信用合作联社八角信用社（以下简称“八角信用社”）申请贷款，经该社审查发现上诉人尚有欠款未还，故未批准其贷款申请。上诉人找到被上诉人，请求以被上诉人的名义申请贷款，并与被上诉人约定由上诉人偿还利息，贷款到期后由上诉人还清全部本息。上诉人以被上诉人的名义共向八角信用社贷款50000元，上诉人找到其本村的张德湖、李振强提供连带保证责任。贷款发放后，一直由上诉人使用，但贷款到期后，上诉人拒绝还本付息。烟台经济技术开发区农村信用合作联社（以下简称“开发区信用社”）依据贷款合同将被上诉人诉至法院，烟台经济技术开发区人民法院作出（2010）开商初字第126号民事判决书，判令被上�人向开发区信用社偿还本息，被上诉人已履行了判决确定的义务，上诉人的违约行为致使被上诉人遭受损失。请求判决上诉人向被上诉人支付本金50000元、利息9330.87元、费用11177元（案件受理费1177元及鉴定费10000元），共计70507.87元。
上诉人在一审中辩称，一、上诉人从未借用被上诉人的名义贷款，也没有与被上诉人约定过还款事宜。即使上诉人有2万元贷款未还，不能申请继续贷款，也可以妻子女儿的名义申请贷款，不需要借用被上诉人的名义申请贷款，被上诉人的说法不符合常理。二、在（2010）开商初字第126号案件审理过程中，被上诉人及两位保证人答辩均是“欠款属实，同意支付，但现在资金紧张，希望能缓一下”，证明被上诉人已承认是自己向银行借款。再从该案审查的事实上看，贷款目的是购车，而上诉人至今也没买过车，如果事实真相如本案被上诉人�说，上述判决查明的事实及被上诉人方在判决中的答辩，将无法解释。三、被上诉人有义务证明被上诉人与上诉人之间存在借款合同，民间借款是实践性合同，同时还要证明所借款给付了借款人。从被上诉人提供的证据看，远远达不到证明标准。故请求法院驳回被上诉人的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2007年12月12日，被上诉人与八角信用社签订借款合同一份；李振强、张德湖与八角信用社签订保证合同，被上诉人向八角信用社借款50000元，李振强、张德湖提供连带责任担保。同日，八角信用社向户名为被上诉人、账号为906×××79的账户中发放50000元。上述账户内的款项分别于2007年12月14日、20日、27日、2008年1月6日、2月28日从蓬莱市农村信用合作联社大柳行信用社和烟台经济技术开发区农村信用合作联社大季家信用社被现金提取10000元、11000元、10000元、18000元、700元，对应的五张个人业务取款凭证的客户签名处均填写有“姜冲”字样（以下简称五张取款凭证）。该笔借款业务的利息得到偿还。
2008年12月1日，八角信用社与被上诉人及李振强、张德湖又签订了一份借款合同和保证合同（以下简称2008年12月1日借款合同和保证合同），被上诉人又向八角信用社借款50000元。同日，八角信用社向被上诉人的同一账户（906×××79）中发放50000元，八角信用社从该账户内分二次自行直接转账划走上述50000元偿还了2007年12月12日借款合同的本金50000元。上述账户另于2008年11月29日现金存入1500元，同日现金支取978元，其他发生的业务均为利息、保险等自动业务，八角信用社又发放并划走50000元后，该账户内现仍有382.42元，再未发生其它业务。
原审法院于2010年4月20日受理了开发区信用社依据2008年12月1日借款合同和保证合同诉姜冲（本案被上诉�）、李振强、张德湖的借款合同纠纷一案，在该案审理过程中，姜冲、李振强、张德湖曾答辩称，“欠款属实，同意支付，但现在资金紧张，希望能缓一下。”原审法院于2010年6月2日作出（2010）开商初字第126号民事判决，判令姜冲偿还本金50000元及利息，李振强、张德湖承担连带责任，案件受理费1177元，由姜冲、李振强、张德湖承担。姜冲于2010年7月19日向八角信用社偿还本金20000元、12月28日偿还本金30000元，并支付利息9330.87元（含逾期利息）、案件受理费1177元。
本案一审期间，被上诉人申请对五张取款凭证上所载的“姜冲”是否为上诉人所签进行鉴定，原审法院将上诉人签写了“姜冲”字样委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，烟台富运司法鉴定中心认为上诉人书写的“姜冲”签名样本特征反映不充分，不能满足鉴定条件，要求上诉人到该鉴定中心留取样本。�台富运司法鉴定中心和原审法院通知后，上诉人仍未去留存样本，烟台富运司法鉴定中心以没有比对样本为由将案件退回原审法院。本案重审期间，原审法院又委托山东衡信司法鉴定中心对五张取款凭证上“姜冲”字样是否为被上诉人或上诉人所签进行鉴定。山东衡信司法鉴定中心至蓬莱市农村信用合作联社大柳行信用社和烟台经济技术开发区农村信用合作联社大季家信用社进行现场检验并提取检材原件扫描件，被上诉人、上诉人经通知到山东衡信司法鉴定中心书写留存了“姜冲”字样。2013年5月2日，衡信鉴定中心作出了鉴定意见书，内容有：1、姜冲书写的“姜冲”签名为书写正常，能够暴露书写人的书写习惯，可供对比。2、汤作恩书定的字迹存在“笔画弯曲抖动、运笔‘意在笔先’、前后笔画连接与照应关系不合理”等非正常笔迹特征，为伪装书写而成，不具可比性。3、五张检材与姜冲签名字迹比对，在单字笔顺（“姜”）、笔画运笔和搭配等特征上存在大量价值较高的差异点，为本质差异。4、五张检材与汤作恩字迹不可比，无法确定二者是否为同一人书写。结论为：1、五张检材中“姜冲”签名是同一人书写，不是姜冲本人书写；2、根据现有样本无法确定是否为汤作恩书写。被上诉人支付鉴定费10000元。
被上诉人主张，其与八角信用社于2007年12月12日签订的借款合同系按上诉人要求所借，款项为上诉人所取。
被上诉人另提供以下证据进行证明：一、证人张德湖和李振强的证言。证人称本案信用社借款系被上诉人替上诉人所借，二证人是保证人，当时被上诉人告知上诉人去信用社取贷款存折。二、证人李学军、朱洪凤的证言。证人称2010年6月份，汤作恩到姜冲家，交给姜冲一个红色的存折。三、签名为“王镇”的《�于姜冲借款五万元情况说明》一份。内容为：“2007年11月中旬，姜冲到八角信用社为汤作恩介绍借款，经八角信用社调查，汤作恩本人在我社有贷款贰万元，且汤作恩个人信用较差，八角信用社不同意汤作恩借款。2007年12月上旬，姜冲到八角信用社申请借款伍万元，姜冲在八角信用社无借款，个人信用较好。因此八角信用社于2007年12月12日为姜冲发放贷款本金伍万元，期限12个月，利率8.505‰。贷款发放后，得知姜冲将贷款伍万元借给汤作恩使用。自贷款发放后，2007年12月12日-2009年3月31日的利息均由汤作恩支付。”
本案前二审期间，王镇出庭作证称：借给汤作恩其是听姜冲说的，汤作恩当天没有在场，其没有见过他。本案重审期间，原审法院向王镇进行调查，王镇称，“情况说明”里面的一些内容是其听姜冲说的，当时的情况是，姜冲是原八角口的书记，王镇当时是八角农村信用社的副主任，与姜冲熟悉。姜冲找王镇贷款50000元，说是给汤作恩用。王镇找经办员与他签了合同，放款的存折忘了给谁了，经办人员也记不住了，王镇当时不认识汤作恩。
上诉人主张，被上诉人没有为上诉人贷款，上诉人未因此取得过任何款项。
上诉人在2010年8月11日的庭审中陈述称，其与被上诉人早就认识，以前在一起做过矿上的生意，被上诉人是大队书记，被上诉人借上诉人的钱投的资，打的条，后来被上诉人贷出款就还给上诉人了，还给上诉人以后就把条给被上诉人了。借了50000元，打了借条，被上诉人还我50000元的时候就给了一个50000元的卡，大概是2007年下半年年底。上诉人分几次到银行柜台取的这50000元，签的是被上诉人的名字，取完钱就把卡给被上诉人了，不能确定是否是被上诉人在庭审中提供的涉案存折。
上诉人在2010年10月19日的�审中陈述称，被上诉人提供的涉案存折的款不是其取的，上面的“姜冲”的签名不是其签的。2006年、2007年上诉人与被上诉人在大柳行镇朱华民的金矿上一起做生意，上诉人先投的资，被上诉人投资没钱，借上诉人的钱，打了个条，后来给上诉人一个存折还款。这个存折不是被上诉人在庭审中提拱的涉案存折。
上诉人在2013年12月4日的庭审中陈述称，其到八角口老齐家玩时认识被上诉人。后来，朱华民说想弄个地方盖房，其就带着朱华民找到了被上诉人。在八角口盖起房屋后，朱华民就给其一个开矿的地方，当时只有上诉人一个人在投资，其没有找任何人投资和贷款。当法庭询问其上述陈述与之前庭审陈述存在矛盾时，上诉人又称，朱华民和上诉人在八角口盖房的时候，被上诉人向上诉人借50000元，被上诉人打的条，还钱时上诉人把条给被上诉人了。
原审法院认为，一、证人张德湖、李振强与上诉人同村，二人的证言能够证明二人是应上诉人要求而与八角信用社签订保证合同的，被上诉人也是受上诉人委托与八角信用社签订了借款合同，合同签订当日被上诉人并未从八角信用社领取发放贷款的存折。上诉人仅以二证人是（2010）开商初字第126号案件中被上诉人贷款的保证人为由，主张二证人与本案有法律上的直接利害关系、其证言不应采信，理由不当，不予采信。二、王镇陈述及证言至少可以表明在办理涉案第一笔贷款业务时，被上诉人即向王镇陈述该笔款项是为上诉人所贷。三、上诉人在庭审中陈述，其从被上诉人处取得过一份存折，但对于如何取得，前后陈述存在矛盾，也未能指明具体为哪一份存折。四、基于本案上述情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被上诉人与上诉人均有责任证明五张取款凭证上客户签名并非其所填写、款项并非其所取。原审法院为查明事实委托鉴定后，被上诉人和上诉人均有义务配合鉴定，到鉴定部门出具鉴定样本（留取笔迹）以便与上述凭证上“姜冲”签名进行比对。被上诉人正常留取了笔迹，经鉴定签名并非被上诉人书写；但上诉人先是拒绝鉴定，后留取的字迹故意变更书写方式，致使鉴定无法得出确定结论。五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证�能的法律后果。”上诉人不配合鉴定机构提供自己正常书写的字迹，依法应承担对自己不利的法律后果，故只能得出上述5份取款凭证上“姜冲”签名系上诉人所签、上诉人从涉案账户内提取了相关款项之结论。六、开发区信用社提起的（2010）开商初字第126号案件诉讼系基于其与被上诉人签订的借款合同，被上诉人在该案件审理过程中所作“欠款属实，同意支付”的答辩亦系基于该事实，该答辩内容不能构成被上诉人对本案相关事实的自认，上诉人以被上诉人在（2010）开商初字第126号案件审理中所作的答辩进行抗辩，理由不当，不予支持。综上，应当认定涉案存折在办理之后，由上诉人持有控制，并从中取出款项，向被上诉人交还存折后，尚有余款382.42元，上诉人占有使用因被上诉人贷款而产生的款项49617.58元。
原审法院认为，上诉人未提供证据证明其与被上诉�之间基于上述款项存在其他法律关系，上诉人取走被上诉人贷款账户内的款项系基于双方之间的合意，双方之间形成了民间借贷法律关系。上诉人取走被上诉人的款项，应当向被上诉人返还所占用的款项；由于被上诉人与上诉人均明知被上诉人贷款需要支付利息，故被上诉人与上诉人之间亦应当按照同期银行贷款利率支付占用期间的利息，被上诉人要求的利息损失数额9330.87元小于按上述计算标准所得的利息，系对自身权利的处分，故被上诉人的上述主张，予以支持。被上诉人因贷款行为而支出的案件受理费，不是因被上诉人与上诉人之间借款行为必然产生，该部分费用损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决：一、上诉人自�决生效之日起十日内返还被上诉人本金49617.58元及利息9330.87元；二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。
原审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、鉴定意见中鉴定人员主观评断“伪装书写”不能作为判决依据，只能依据鉴定意见的结论作出判决，且伪装书写也不是申请鉴定的事项，即使要依据伪装书写，也应由该方面的专家作出鉴定后再使用。原审中，上诉人对此提交了专家意见，但原审判决只字未提。鉴定机构在双方均在场时告知的鉴定费用与被上诉人庭审提交的鉴定费用数额相差巨大，存在变相行贿受贿问题。二、证人王镇在原二审期间出庭作证时已否认了其于2011年8月19日出具的情况说明的真实性，并当庭称办理涉案贷款时，上诉人不在场，在此之前其不认识上诉人，更谈不上为上诉人借用被上诉人名义借款。本案重审时，原审法院对王镇�的调查笔录与其出庭证实内容一致。质证时，被上诉人表示该证言不真实，原审却能将该证言作为判决被上诉人胜诉的证据，并认为“王镇陈述及证言至少可以表明在办理涉案第一笔贷款业务时，原告即向王镇陈述该笔款项是为被告所贷。”原审法院在此还用了非法律语言“至少可以表明”。三、证人张德湖、李振强是涉案贷款的保证人，与本案有法律上的利害关系，证言不能采信。证人朱洪凤是被上诉人嫂子的妹妹，李学军是被上诉人的亲家，均有亲属关系，且两证人证言漏洞百出、互相矛盾，不能作为证据使用。四、原审判决将被上诉人的陈述作为经审理查明的事实是错误的。五、原审法院曲解法律，认为上诉人与被上诉人均有责任证明五张取款凭证上“姜冲”的签名不是其所签，款项不是其所取，违反了谁主张谁举证的法定举证原则。再说，从本案实际情况看，还存在上诉人和被上诉人之外的其他人签字取款的可能性。原审法院在没有穷尽可能性的情况下就作出不是上诉人就是被上诉人的推定是荒缪的。六、程序违法。1、上诉人向原审法院申请追加本案的两个贷款保证人为第三人，原审法院至今没有作出是否准许的裁定，违反法律规定。2、原审判决没有告知上诉权，是不能生效和被二审法院维持的判决，属于严重的程序违法，是发回重审的法定理由。综上，本案没有达到民事证据要求的高度概然性的证明标准，甚至连低的概然性都没有，不能得出涉案贷款是被上诉人为上诉人贷款，存折由上诉人持有控制并取出款项的结论。故请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人辩称，坚持原审中的陈述意见。被上诉人是同时收到原审法院送达的上诉状和补正裁定。
二�诉讼中，上诉人提交一份署名为王镇的关于姜冲贷款存折情况说明，内容为：“我与本案二审期间提供情况说明一样，贷款发放在姜冲存折上，我负责签合同，经办人员负责发放贷款，存折由经办人员发放，汤作恩当时我不认识，我没有给汤作恩存折，由于经办人员因时间太久了，也记不住存在给谁了。”经质证，被上诉人认为该证明不能确定是否是王镇所写，可能是王镇受到威胁所出具的。
另，上诉人申请对原审鉴定过程中上诉人的样本书写是否是“伪装书写”以及“伪装书写”是否是本案鉴定得不出确定结论的真正原因进行鉴定。二审庭审后，上诉人又申请对原审补正裁定的送达回证上上诉人代理人王吉斌的签字是否是本人所签进行鉴定。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否向被上诉人借款5万元。�上诉人主张2007年12月12日其以自己的名义替上诉人向八角信用社借款5万元后，存有上述借款的存折由上诉人持有并使用。上诉人虽不认可其以被上诉人的名义向八角信用社借款，但主张被上诉人曾于2007年底交给其一张卡或存折，是偿还之前的5万元借款，上诉人分多次取出，并在取款凭证上签有被上诉人的名字。对此，被上诉人不认可曾向上诉人借款5万元，而上诉人无证据证实其主张的被上诉人向其借款5万元的事实，故上诉人自认从被上诉人账户中取出5万元但无合理理由，原审综合上诉人的陈述、证人证言和鉴定意见书等证据认定该5万元为上诉人向被上诉人的借款正确，应予维持。
关于上诉人主张的原审程序问题，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，第三人参加诉讼的方式为第三人申请和法院通知，并未赋予民事诉讼中的被告申请追加第三人的权利，亦未规定人民法院需要以裁定形式告知当事人是否准许该申请。其次，原审判决虽遗漏告知上诉权的内容，但原审法院对此已经作出补正裁定，且向双方当事人送达，虽然上诉人是在二审期间收到的该裁定，但并未影响上诉人行使上诉权。
对于上诉人提出的鉴定申请，本院认为，该申请事项对本案待证事实不具有证明效力，故对上诉人的鉴定申请不予准许。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1207元，由上诉人汤作恩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建庆
审 判 员 李学泉
代理审判员 纪晓静
二〇一四年十一月七日
书 记 员 张丽丽