广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0305刑初20号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人蔡某，户籍地广东省揭阳市榕城区仙桥永安，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人姜明辉，广东海埠律师事务所律师。
被告人叶某，户籍地安徽省合肥市长丰县下塘镇镇南社居委新民，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市。20l0年10月22日因犯贩卖毒品罪被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2011年10月28日刑满释放。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人董玉琴，广东海埠律师事务所律师。
被告人路某，户籍地安徽省宿州市埇桥区永安，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市庐阳区。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人罗天亮，广东海埠律师事务所律师。
被告人崔某，户籍地安徽省六安市金安区，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市庐阳区。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人陈美骄，广东海埠律师事务所律师。
被告人徐某甲，曾用名徐收，户籍地安徽省阜阳市临泉县，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市庐阳区。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人陈达翰，广东海埠律师事务所律师。
被告人年某，户籍地安徽省宿州市埇桥区，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市庐阳区。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人刘柳，广东海埠律师事务所律师。
被告人程某甲，户籍地安徽省宣城市旌德县，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人甘文义，广东海埠律师事务所律师。
被告人程某乙，户籍地安徽省宿州市灵璧县，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住安徽省合肥市。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人高晓瑜，广东海埠律师事务所律师。
被告人徐某乙，曾用名徐英，户籍地安徽省宿州市埇桥区，在安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司工作，住。因本案于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，2015年11月28日经深圳市南山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人曾庆文，广东海埠律师事务所律师。
辩护人邓太升，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2016）7号起诉书指控被告人蔡某、叶某、路某、崔某、徐某甲、年某、程某甲、陈维珠、徐某乙犯非法经营罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员杨杰出庭支持公诉，被告人蔡某及其辩护人姜明辉、被告人叶某及其辩护人董玉琴、被告人路某及其辩护人罗天亮、被告人崔某及其辩护人陈美骄、被告人徐某甲及其辩护人陈达翰、被告人年某及其辩护人刘柳、被告人程某甲及其辩护人甘文义、被告人程某乙及其辩护人高晓瑜、被告人徐某乙及其辩护人曾庆文、邓太升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司成立于2015年5月，公司设有财务部、行政部、客服部、营销部（下设一部、二部、三部），公司主要业务就是销售带有股票推荐和炒股资讯软件“富翁工厂”，被告人蔡某系公司法人代表、总经理，被告人叶某为负责销售的副总经理，两人负责公司的日常运营、软件销售、人员培训、股票信息提供等工作，并聘用被告人路某、崔某、徐某甲、年某、程某甲、陈维珠、徐某乙为公司营销经理，其中被告人徐某乙为营销一部超越队队长、路某为营销一部冲锋队队长、年某为营销一部凌云队队长，徐某甲为营销二部雄鹰队队长、韩峰（在逃）为营销二部争锋队队长，程某甲为营销三部猛虎队队长、崔某为营销三部火狼队队长、程某乙为营销三部飓风队队长，每人均带领数名业务员。该公司及9名被告人在未取得证券管理部门许可和取得证券行业从业资格的情况下，利用从网上购买得到炒股客户信息，然后由营销部的业务员主动打电话给客户，把客户拉进各自队里建立的股票交流群，再由队长和业务员在QQ群里发布炒股信息、推荐股票并引导客户购买该公司的销售的股票推荐和炒股资讯软件“富翁工厂”，软件销售价格从每套980元到4800元不等，销售人员按软件销售所得的30%提成，队长按本队销售额的10%提成，被告人叶某按销售额的5%提成。至案发，叶某等8名被告人分别获得人民币30000元到100000元不等的工资和销售提成。案发后，该公司已向部分购买该软件的用户退款。
经统计，该公司自2015年5月经营至今，通过销售股票信息软件的非法经营数额约为人民币3550000余元。
另查明，2015年5月至9月，被告人路某涉案违法所得共计人民币70481.7元；崔某涉案违法所得共计人民币38844元；徐某甲涉案违法所得共计人民币71629.7元；年某涉案违法所得共计人民币41449.3元；程某甲涉案违法所得共计人民币91509.1元；程某乙涉案违法所得共计人民币39628.1元；徐某乙涉案违法所得共计人民币63972.3元。2015年11月19日，报案人黄英强为安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司及九被告人出具谅解书。
上述事实，被告人蔡某、叶某、路某、崔某、徐某甲、年某、程某甲、程某乙、徐某乙在开庭审理中亦无异议，并有扣押决定书、扣押清单、抓获经过、搜查笔录、被告人身份信息和前科材料、公司营业执照和注册登记资料、深圳市证监局关于涉案公司信息的复函、QQ聊天记录截图、软件销售合同、软件界面截图、银行开户资料和流水、银行电子回单、员工工资表、软件销售业绩表和提成明细、公司培训材料等公司文件一批、员工自述材料、情况说明等，证人何某、盛某、王某、黄英强等人的证言，现场勘查工作记录，被告人蔡某、叶某、路某、崔某、徐某甲、年某、程某甲、程某乙、徐某乙的供述和辩解等业经查证属实的证据证实，足以认定。
公诉机关向本院提交深南检量建（2016）9号量刑建议书，建议对被告人蔡某、叶某判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金；对被告人路某、崔某、徐某甲、年某、程某甲、程某乙、徐某乙判处一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人蔡某的辩护人发表辩护意见称：对公诉机关指控的罪名无异议。被告人蔡某具有以下可以或应当从轻处罚的情节：1、被告人蔡某家属已退赔购买该软件的用户共计人民币3180000余元，并取得了报案人的谅解；2、被告人蔡某归案后如实供述，认罪态度好；3、公司的正常开支，如房屋租赁费、员工工资，软件开发费等，应当从非法经营额中扣除；4、被告人蔡某成立公司并非想非法经营；5、被告人蔡某系初犯；6、被告人蔡某在尚未被刑拘的第一次讯问时即如实供述，应认定为自首；7、公司经营时间短，社会危害性小；8、员工工资单没有当面从电脑中调取，勘察笔录形式上不合法。综上，希望法庭对被告人蔡某从轻处罚，判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，同时减少对被告人的罚金处罚。
被告人叶某的辩护人发表辩护意见称：1、侦查机关在对涉案公司大部分员工进行排查性询问时，被告人叶某即如实陈述，构成自首；2、被告人叶某系从犯，其只是协助总经理对销售业务进行管理；3、被告人叶某参与退赔，案发后多位家属已向大部分被害人退赔款项共计人民币3180000元，并取得了谅解；4、涉案公司的收入只有销售收入，其款项全部用于公司正常开支，如购买资讯服务费、缴纳房租、支付工资等；5、被告人叶某经原就职公司介绍到涉案公司工作，其不知道从事相同业务会涉嫌违法犯罪，主观恶性小；6、扣押笔录、勘察笔录没有合法的见证人，调取员工工资单没有当面从电脑打印。综上，希望法庭对被告人叶某判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑，同时减少罚金。
被告人蔡某、叶某的辩护人共同向本院提交如下证据：1、银行流水；2、安徽大时代投资咨询有限公司与安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司机构合作协议及收条；3、报案人黄英强出具的谅解书。
被告人路某的辩护人发表辩护意见称：1、被告人路某在公安机关对其作出强制性措施之前即主动交代自己的罪行，构成自首；2、被告人路某当庭认罪；3、被告人路某系从犯，其只对本团队销售的数额负责，其他团队的销售金额不应认定为其非法经营的数额；4、被告人路某主动如实交代自己的罪行，应视为坦白；5、本案有积极退赔，并取得被害人的谅解；6、被告人路某系初犯、偶犯。综上，希望法庭对被告人路某从宽处理。
被告人崔某的辩护人发表辩护意见称：1、被告人崔某为从犯；2、被告人崔某当庭认罪，有悔罪表现；3、被告人崔某在本案中担任队长时间最短，违法所得最低，情节显著轻微；4、被告人崔某在尚未被采取强制措施时即如实供述，系自首；5、被告人崔某系偶犯，主观恶性小，社会危害性小；6、扣押笔录、勘察笔录没有合法的见证人，调取员工工资单没有当面从电脑打印，个别讯问笔录中注明的地点存在瑕疵。综上，希望法庭对被告人崔某减轻或免除处罚，并适用缓刑，同时减少罚金。
被告人徐某甲的辩护人发表辩护意见称：1、被告人徐某甲主观恶性小；2、被告人徐某甲系从犯，犯罪情节显著轻微，认罪态度好；3、被告人徐某甲构成自首；4、扣押笔录、勘察笔录没有合法的见证人，调取员工工资单没有当面从电脑打印。综上，希望法庭对被告人徐某甲从轻处罚。
被告人年某的辩护人发表辩护意见称：1、被告人年某在本案中所起作用较小；2、被告人年某文化水平不高，主观恶性小，违法所得较少，犯罪情节显著轻微，系初犯、偶犯，认罪态度好；3、扣押笔录、勘察笔录没有合法的见证人，调取员工工资单没有当面从电脑打印。综上，希望法庭对被告人年某减轻或免除处罚，同时减少罚金处罚。
被告人程某甲的辩护人发表辩护意见称：1、被告人程某甲没有证券工作经验，主观恶性小；2、被告人程某甲到案后如实供述，且当庭悔罪，认罪态度好；3、本案已退赔大部分款项，社会危害小；4、被告人程某甲为从犯、初犯。综上，希望法庭对被告人程某甲从轻处罚，并适用缓刑，同时减少罚金。
被告人程某乙的辩护人发表辩护意见称：1、被告人程某乙没有证券工作经验，主观恶性小；2、被告人程某乙到案后如实供述，且当庭悔罪，认罪态度好；3、本案已退赔大部分款项，社会危害小；4、被告人为从犯、初犯；5、被告人程某乙收入工资加提成为人民币30000多元，其个人犯罪数额未达到立案追诉标准，犯罪情节轻微；6、扣押笔录、勘察笔录没有合法的见证人，调取员工工资单没有当面从电脑打印。综上，希望法庭对被告人程某乙免于刑事处罚。
被告人徐某乙的辩护人曾庆文发表辩护意见称：1、被告人徐某乙是从犯，在本案中作用较小，主观恶性小，有悔罪表现，希望法庭对被告人徐某乙从轻处罚，并适用缓刑，同时减少罚金。
被告人徐某乙的辩护人邓太升发表辩护意见称：1、本案应认定为单位犯罪。本案违法所得大部分用于房租、员工工资，不符合为个人犯罪而专门设立公司的行为，若不构成单位犯罪，涉案公司其他员工也应被刑拘；2、被告人徐某乙系从犯；3、本案已退还大部分非法经营数额；4、被告人徐某乙认罪、悔罪；5、被告人徐某乙系初犯、偶犯；6、被告人徐某乙及其家属表示愿意以向国家缴纳保证金方式减轻对其处罚。综上，建议法庭对被告人徐某乙作出免于刑事处罚。
本院认为，被告人蔡某、叶某、路某、崔某、徐某甲、年某、程某甲、程某乙、徐某乙违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
本案中，被告人蔡某成立安徽联融通达金融数据互联网科技有限公司，主要业务就是销售涉案软件，即从事非法经营犯罪，依法不以单位犯罪论处。对被告人徐某乙的辩护人邓太升的辩护意见，本院不予采纳。
非法经营数额不同于违法所得数额，涉案公司的房屋租赁费、员工工资等日常支出不应在非法经营数额中予以扣除；本案系共同犯罪，九被告人共同实施非法经营行为，各被告人应对非法经营总数额承担刑事责任。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
被告人蔡某、叶某负责公司的日常运营、软件销售、人员培训、股票信息提供等工作，二被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院对上述七被告人予以从轻处罚。
公安机关在立案侦查后抓获九被告人，并在抓获现场查获了大量涉案证据，抓获当天对各被告人进行的讯问并非一般性排查，九被告人如实供述的行为依法不应认定为自首。对各辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。
被告人叶某被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚。九被告人到案后如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚，对各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综合考虑本案非法经营数额、各被告人在共同犯罪中所起的作用、危害后果等事实情节及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年10月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年10月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人路某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年4月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
四、被告人崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年4月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
五、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年4月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
六、被告人年某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年4月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
七、被告人程某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年4月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
八、被告人程某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年4月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
九、被告人徐某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起执行至2016年4月20日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
十、扣押机关冻结的赃款共计人民币917814.67元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王莘惠
人民审判员 夏华强
人民审判员 秦春年
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 石银芳