广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第56号上诉人（一审原告）：深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司。负责人：王展亮。委托代理人：梁小飚，广西广合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李红艳（曾用名李虹艳、李虹燕）。委托代理人：廖原，广西创想律师事务所律师。委托代理人：张明磊，广西创想律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：罗慧。委托代理人：杭祖兴，广西金懿晟律师事务所律师。上诉人深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司（以下简称博而雅南宁分公司）因与被上诉人李红艳、罗慧装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月26日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人博而雅南宁分公司的负责人王展亮及其委托代理人梁小飚，被上诉人李红艳的委托代理人廖原、张明磊，被上诉人罗慧的委托代理人杭祖兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年11月19日，罗慧（甲方）与李红艳（乙方）签订《奇石城六堡茶庄承包合作协议书》，协议约定：甲乙双方就原甲方承包的南宁市植物路×号奇石城六堡茶庄进行改造并合作建设马帮菜酒楼事宜，达成如下协议：一、甲方负责与南宁市植物路奇石城六堡茶庄业主签订奇石城六堡茶庄承包经营协议，将一、二层主楼、凉台及主楼后面500多平方米二、三、四层八个包厢承包，商定租金为每月80000元……；第二条、甲乙双方根据本协议按照出资比例对合作经营的马帮菜酒楼享有权利和义务，其中甲方出资30%、乙方出资70%……。2012年12月12日，博而雅南宁分公司负责人王展亮（承包人、乙方为博而雅南宁分公司）与李红艳、罗慧（发包人、甲方）签订《奇石城茶庄装修工程合同书》，该合同约定：1、工程概况：由乙方以包工和部分包料方式承包位于植物路×号奇石城茶庄装修工程，工期从2012年12月14日至2013年1月15日，合同价款为760000元；1.8付款方式：甲方按约定分4次向乙方支付工程款，其中合同签订后3日内支付30%，水电及楼梯改造工程完工支付25%，木制品完工支付25%，工程竣工验收合格支付19%，尾款（除1%的质量保证金外）一次性结清；……2.19、如项目或工程数量有增减，以现场签证单为准，按实结算。……4.3、合同签订后非乙方原因造成，甲方无故单方终止合同，视为违约，甲方应按合同总价的10%作为违约金支付给乙方，已发生工程另计；因乙方无故单方终止合同，视为违约，乙方应按合同总价的10%支付违约金给甲方。4.4、甲方不按合同的约定支付工程进度款，每拖延一天，按应付款额的万分之五支付滞纳金。同日，三方还签订《奇石城茶庄室内装修工程预算表》，就涉案装修工程所用材料约定单价及数量，王展亮还在落款处注明：结算总价按下浮4%结算。上述协议签订后，博而雅南宁分公司即入场施工。庭审中，经博而雅南宁分公司自认李红艳分别于2012年12月18日支付20000元，于2012年12月27日支付20000元，于2013年1月30日支付100000元。2013年1月29日，博而雅南宁分公司负责人王展亮与李红艳签订《关于终止植物路奇石城茶庄装修工程合同的协议》，该协议约定：李红艳、罗慧同意支付拖欠博而雅南宁分公司工程进度款100000元，收到此款即同意终止原装修合同（支付时间为2013年1月29日20：00以前）；二、终止程序为：1、�博而雅南宁分公司已完成的工作量及已进场的材料，双方共同委托第三方依据原合同的预算进行评估和预算；2、双方对结算无异议后三日内，李红艳、罗慧一次性全额支付给博而雅南宁分公司；3、如李红艳、罗慧不按时支付，则应双倍赔偿博而雅南宁分公司。因三方对工程款价款产生纠纷，博而雅南宁分公司于2013年4月8日诉至法院，请求：一、李红艳、罗慧向博而雅南宁分公司支付工程款215940.5元（其中88000元为窝工损失）及利息3402.01元（自2013年1月10日暂计至2013年4月7日，共计88天，按人民银行同期流动资金贷款利率计，以后计至付清款项日止）；二、李红艳、罗慧向博而雅南宁分公司支付违约金76000元（按合同总价10％计）；三、李红艳、罗慧向博而雅南宁分公司支付工程款滞纳金11127.86元（自2013年1月10日暂计至2013年4月7日，共计88天，按应付工程款每日万分之�计，以后计至付清款项日止）；四、本案诉讼费由李红艳、罗慧承担。一审法院另查明：诉讼期间，李红艳申请对涉案装修工程进行工程造价鉴定。法院依法委托广西众益工程造价咨询有限公司对奇石城茶庄已完工部分的装修工程款进行造价评估。该公司接受委托后，于2014年4月23日出具《鉴定意见书》。该鉴定意见书载明：鉴定工程造价为133014.95元；本次鉴定的范围包括：2.5平方强电线路改造：1193.2米、4平方强电线路改造：333米、电视线线路改造：152.7米、2.0冷热给水安装：141.5米、排水排污管道安装：144.5米、排气管道安装：188米（材料由李红艳购买）、安装配电箱：6个强电箱、2个弱电箱（材料由李红艳购买）、开关插座：83个、二楼、三楼50轻钢龙骨吊顶、堆放于现场的埃特板：尺寸：1.22M×2.44M共292块、石膏板：尺寸1.22M×2.44M共50块、材料搬运费、垃圾清运费�一审法院经审理认为：一、关于《奇石城茶庄装修工程合同书》及附件（预算表）的合同效力问题。该合同系各方当事人的真实意思表示，内容未悖法律禁止性规定，应为合法有效合同。二、关于工程款结算的问题。（一）合同终止时间。结合2013年1月29日博而雅南宁分公司负责人王展亮与李红艳签订的《关于终止植物路奇石城茶庄装修工程合同的协议》，罗慧也未对终止该工程提出异议，且李红艳已于2013年1月30日将100000元汇给博而雅南宁分公司，则应视为涉案工程于2013年1月30日经各方协商后停工并终止原合同。（二）对已完工部分的工程款数额的认定。经李红艳申请，法院依法委托评估机构对涉案工程已完工部分造价进行鉴定。鉴定公司也出具了《鉴定意见书》。该鉴定的程序并未违反法律相关规定，内容真实客观，博而雅南宁分公司对《鉴定意见书》提出一�异议，但未申请补充评估或另行申请评估，故对该份《鉴定意见书》予以采信，并认定涉案工程已完工部分的工程款为133014.95元。（三）李红艳已付工程款的认定。经博而雅南宁分公司在庭审中自认及提供的相应转账记录，可证实李红艳已付的工程款合计140000元。罗慧主张除了140000元外，还支付了20000元，但对此未提供证据佐证，故不予采信。（四）关于工程款结算问题。李红艳、罗慧实际支付140000元，超出工程造价鉴定意见书所确认的数额，不存在不足额支付工程款的情形，故博而雅南宁分公司主张李红艳、罗慧支付剩余工程款127940.5元（215940.5元-88000元）及利息3402.1元，缺乏事实根据，不予支持。三、关于违约责任的认定问题。（一）逾期支付进度款的认定。博而雅南宁分公司主张李红艳、罗慧未按合同约定支付工程款的事实。依照《奇石城茶庄装修工程合同书》第1.8条第（1）款约定，李红艳、罗慧应自合同签订后三日内支付合同价款的50%；水电及楼梯改造工程完工后应支付合同价款的25%。合同第1.7条约定的合同价款为760000元，则截至合同签订日2012年12月12日后的三日即2012年12月15日，李红艳、罗慧应向博而雅南宁分公司支付工程款进度款760000元×30%=228000元。依照《奇石城茶庄装修工程合同书》第4.4条之约定，李红艳、罗慧未按合同约定支付工程进度款，每拖延一日，应按应付款额的万分之五支付滞纳金。对此，李红艳、罗慧主张违约金较高，请求进行相应调整，但该违约金属于双方当事人自行约定，且并未过分高于博而雅南宁分公司损失，故对李红艳、罗慧要求调整的主张不予支持。同时，考虑到双方在合同终止时确定的已完工部分的工程款仅为133014.95元，远低于首期应付进度款，则相应的逾期付款违约金为3059.34元，�违约金的计算：以133014.95元为基数，从2012年12月15日计至2013年1月30日止，按每日0.5‰计算。对于博而雅南宁分公司主张超出该部分的滞纳金，不予支持。另，对于博而雅南宁分公司主张已完工关于水电及楼梯改造工程的事实。但其未提供相应证据证明该部分完工已经过李红艳、罗慧的部分验收或已实际投入使用，故对此主张不予采信，李红艳、罗慧也无需支付该段期间的工程进度款。（二）单方终止合同违约责任的认定。博而雅南宁分公司主张李红艳、罗慧存在《奇石城茶庄装修工程合同书》第4.3条约定的单方终止合同的情形，遂提出要求赔偿违约金760000×10%=76000元的诉请。鉴于双方合同已于2013年1月30日协商解除，故不存在博而雅南宁分公司主张的上述情形，亦因此对该项诉请不予支持。（三）关于窝工损失的认定。博而雅南宁分公司主张因迟延支付工程进度款�成窝工损失。根据合同第1.8条第（1）款之约定，李红艳、罗慧仅存在未在合同签订后三日支付工程进度款的情形，而该段期间的违约责任，已通过支付滞纳金的方式进行赔偿，已足以弥补博而雅南宁分公司的损失。其主张从2013年1月10日至4月7日计算窝工损失，因双方合同已于2013年1月30日终止，故不存在该段期间窝工损失的事实，对相关窝工损失的诉请不予支持。四、关于抵扣部分的认定。因李红艳、罗慧已实际支付了140000元工程款，超出其应支付的已完工部分工程款133014.95元、因迟延支付工程进度款的违约金3059.34元的应付范围，对于超出部分，因李红艳、罗慧未提出相关反诉请求，故不作处理，但应进行折抵，本案中，李红艳、罗慧无需向博而雅南宁分公司支付工程款和违约金。五、李红艳、罗慧责任认定。由罗慧与李红艳签订《奇石城六堡茶庄承包合作协议书》内容可知，双方系存在合作经营关系，故对外应对本案债务承担连带偿付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回博而雅南宁分公司要求李红艳、罗慧支付剩余工程款127940.5元及利息3402.01元的诉讼请求；二、驳回博而雅南宁分公司要求李红艳、罗慧赔偿窝工损失88000元及相应利息的诉讼请求；三、驳回博而雅南宁分公司要求李红艳、罗慧因单方终止合同而赔偿违约金76000元的诉讼请求；四、驳回博而雅南宁分公司要求李红艳、罗慧赔偿因迟延支付工程进度款的违约金11127.86元（自2013年1月10日暂计至2013年4月7日，共计88天，按应付工程款每日万分之五计，以后计至付清款项日止）的诉讼请求。案件受理费5900元，由博而雅建南宁分公司负担。上诉人博而雅南宁分公司不服一审判决上诉称：一、一审认定事实错误。（1）《关于“终”止植物路奇石城茶庄装修工程合同的协议》，不是上诉人真实的意思表示，是无效的。①从签订协议的背景来看，被上诉人李红艳不按合同约定支付工程进度款418000元，只支付了40000元，造成工人追讨工程款。被上诉人李红艳被迫通过案外人杨某进行调解其本人不出面，调解人杨某找到上诉人负责人王展亮进行沟通。②从协议签订的过程来看，王展亮拿到杨某提供的《关于“中”止植物路奇石城茶庄装修工程合同的协议》，是没有进行过任何变更的内容，随即在上面签字确认，杨某本人也在上面签字确认。杨某拿着这一份协议找被上诉人李红艳，但被上诉人李红艳是拒绝签字的。③从协议的内容来看，“中”止被更改为“终”止，“李虹艳”被更改为“李虹燕”，是被上诉人�红艳单方更改的，不是上诉人真实的意思表示。其中，“中”止和“终”止的意思完全不一样。“中”止合同，是指双方先停止合同的履行，由被上诉人李红艳于2013年元月29日20：00前支付工程进度款100000元，双方同意中止合同。中止合同的后续程序，就是双方必须共同委托第三方依据原合同的预算进行评估和结算，双方结算无异后，再由被上诉人李红艳一次性全额支付给上诉人。而现在被上诉人李红艳，通过调解人进行调解的方式，欺骗上诉人先签字，而后在合同上直接更改合同内容，不是上诉人的真实意思表示，是无效的。虽然王展亮签字在先，但是签字前，协议内容是没有更改的，从整个合同的内容来看，上诉人也没有反应出要终止合同的意思表示。④从协议的笔迹来看，该协议不是被上诉人李红艳亲自签名的，对该证据的三性，上诉人在庭审过程中，也提�过异议，不能证明是被上诉人李红艳亲自书写的。二、一审对评估机构出具的《鉴定意见书》予以采信，并认定涉案工程已完工部分的工程款为133014.95元，评估价值过低，恳请依法予以改判。1、评估机构出具的《鉴定意见书》，套用2005年版《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》及配套的费用定额来计算部分完成工作内容的单价，不符合客观事实依据。本案2013年申请评估，评估机构适用2005年标准，很明显，不适合本案的处理。因为，当前的材料价格、人工价格等等均比2005年前高出很多，现在还适用一个将近十年前的标准，得出的价格也是不客观的。2、《鉴定意见书》中土建部分11627.09元，评估价值过低。①“造型天花”工程的安装现状是，二楼、三楼已进行天花造型吊顶龙骨的安装，使用的材料为50轻钢龙骨、9mm埃特板，9mm埃特板已堆放在现场，尚未封板�四楼未进行天花造型吊顶的安装，使用的材料为50轻钢龙骨、9mm埃特板均已堆放在现场。②虽然没有全部完成二、三、四楼“造型天花”吊顶工程的情况下，但也进行了大部分的吊装工作，而且经评估机构及各方人员的确认；根据上诉人提交的证据（二）第8页，“主龙骨的单价为11元，280条；付龙骨的单价为9元，570条；天地骨的单价为10元，380元；竖龙骨的单价为12元，800条”，单是安装好的龙骨和留在现场的龙骨，就值21610元。还有施工现场存放的一大批油漆、防腐漆、沥青漆等材料，《鉴定意见》中没有体现。实际上，上诉人完成的“造型天花”的工程量已超过80％，且板材及辅料早已到达现场。三、一审关于违约责任的认定有误。1、一审认定被上诉人逾期付款违约金为3059.34元，是错误的。①依照《奇石城茶庄装修工程合同书》的约定，合同价款760000元，分4次付款，第一期为合同签订后三日内，付款30％；第二期水电及楼梯改造工程完工，付款25％；第三期木制品完工，付款25％；第四期工程竣工验收合格，付款19％。第4．4条之约定，被上诉人未按合同约定支付工程进度款，每拖延一日，应按付款额的万分之五支付滞纳金。实际上第一期进度款228000元，被上诉人只支付了20000元，从2012年12月15日起，被上诉人就已经开始违约了，就应当以228000元为基数计算违约金。一审以已完工部分的工程款仅为133014．95元为基数计算违约金，很显然是错误的。②上诉人主张已完工水电及楼梯改造工程的事实，一审法院没有进行认定，是错误的。上诉人提交的证据《工程竣工验收合格报告》（2012．12．25），被上诉人李红艳已经签字确认水电工程竣工验收合格，而且评估机构出具的《鉴定意见书》也予以确定水电工程已完工。楼梯改造工程�分，在证据《装修项目变更单施工增减项目》（2012．12．19）中，被上诉人李红艳已明确对楼梯改造工程删减，不要求做了，实际上上诉人已完全按合同约定，完成了第二阶段的施工。在上诉人完成第二阶段的施工后，被上诉人就应当支付工程进度款到418000元。一审认定被上诉人无需支付该段期间的工程进度款，是没有依据的。③一审认定双方合同已于2013年1月30日协商解除，对上诉人主张被上诉人单方终止合同，提出违约赔偿金76000元不予支持，是错误的。前述提到，《关于“终”止植物路奇石城茶庄装修工程合同的协议》，不是上诉人真实的意思表示，是被上诉人单方更改的合同内定，是无效的。上诉人与被上诉人于2012年12月12日签订《奇石城茶庄装修工程合同书》后，上诉人按时于2012年12月14日进场施工。从12月15日起，被上诉人就一直违约，没有按时支付工程�。由于工期紧，只有一个月时间，又采取包工和部分包料的方式，上诉人于2012年12月19日进入第二阶段的施工，并于2012年12月25日完成第二阶段的施工。被上诉人应当支付的进度款为合同总额的55％，即418000元。上诉人于2012年12月26日、2013年1月3日、2013年1月10日向被上诉人发出《工作联络函》，声明因被上诉人原因导致中途停工，已构成违约，属于无故单方终止合同的情形，应当承担赔偿违约金76000元的责任。四、一审认定上诉人不存在从2013年1月10日起至4月7日期间窝工损失的事实，是错误的。1、正常情况下的窝工索赔范围，一般包括窝工期间的人员的人工费用、窝工机械设备的台班费用和其它正常的实际损失。除法律规定的不可抗力所致窝工免责或者合同约定不视为窝工的情形外，窝工应当结算窝工损失并以赔偿。在本案中，《奇石城茶庄装修工程合同书》第4.4�之约定，因被上诉人方的原因导致中途停工，被上诉人方应补偿停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，被上诉人方需支付1000元。上诉人主张从2013年1月10日起至4月7日止，计算窝工损失，是有法律事实依据的。综上，上诉人积极履行合同，垫付了大量的材料款项，而因被上诉人的原因导致工程中途停工，被上诉人的行为已构成违约，被上诉人除应支付尚欠的工程款以外，还应承担支付违约金、赔偿滞纳金、窝工损失等违约责任。一审判决在事实认定和法律适用上均明显错误，实属不公。请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人李红艳答辩称：一、被上诉人与上诉人签订的装修合同显示公平，是无法继续履行的重要原因。本案中《鉴定意见书》结论显示上诉人实际完成工程造价为133014.95元，而上诉人在诉讼请求中自己计�的已完工部分工程款却达到267940.5元。上诉人作为专业的装修公司，利用被上诉人对装修行业不熟悉的弱点，在向被上诉人提供装修预算表、核算表时，未能明确装修各项开支所使用材料的品牌、型号，同时虚报装修预算，违背了诚实信用原则，导致签订的合同显示公平，这是合同履行过程中双方发生纠纷、导致合同不能继续履行的重要原因。二、终止合同的协议是合同双方真是意思表示。上诉人否认合同终止的事实，却没有提供任何可以支持其主张的证据。1、2013年1月29日，被上诉人、上诉人及调解人杨某签订了《关于终止植物路奇石城茶庄装修工程合同的协议》，协议终止了本案装修合同。如果依照上诉人的说法，上述协议是中止协议，则意味着工程只是暂停施工，结算应按工程进度款进行支付，同时还应对停工后双方权利义务及之后的复工进行约定。但从协�的内容第二条上来看，对尚未完工的工程进行评估和结算，显然只有终止合同的情形才符合。2、上诉人称其代理人王展亮在协议上签字时，是没有进行过任何变更的内容；又提出根据笔记显示该协议不是被上诉人本人亲自签名等等。上诉人的说法，并无客观证据予以作证。三、被上诉人只应承担未按时支付工程进度款的违约责任，上诉人主张的其他违约责任并无事实和法律依据。1、如前所述，本案装修合同已经由合同各方于2013年1月29日协议终止。因此，上诉人主张的单方终止合同的违约赔偿金不存在事实基础。2、关于窝工损失。被上诉人未及时支付工程进度款已承担相应的违约责任，即按合同约定支付滞纳金。上诉人要求被上诉人额外承担窝工损失实际上是对违约金的重复约定，不应得到支持。且合同第4．4条并未明确约定，被上诉人未及时支付工程进度款是导致乙方停工、窝工的必然原因，事实上在被上诉人未及时支付工程进度款后，上诉人仍然在继续施工。按照被上诉人对合同条款的理解，不按合同的约定支付工程进度款已有对应的违约责任，不应再包含在“由于甲方原因导致中途停工”的范畴之内。而合同的文本系由上诉人提供，依照《合同法》关于格式条款的规定，应按照被上诉人观点对该条款进行解释。四、《鉴定意见书》合法有效。1、《鉴定意见书》是鉴定机构在充分听取了诉讼各方意见的基础上，根据现行有效的行业规定作出的，具有合法性。2、上诉人提交证据《工程竣工验收合格报告》，内容仅仅是被上诉人对部分水电安装的确认，事实上装修工程的实际水电项目均未完工，现场均为覆盖，未达到隐蔽工程的完工及使用情况，上述情况也经过评估公司的现场勘察。综上，一审判决事实清楚，法律适用�确，应予以维持。被上诉人罗慧答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。其他认同被上诉人李红艳的答辩意见。当事人争议的焦点是：涉案的《奇石城茶庄装修工程合同书》及《奇石城茶庄室内装修工程预算表》效力如何确定？上诉人博而雅南宁分公司的诉讼请求是否依法有据？双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人博而雅南宁分公司在二审期间提交以下证据：证据1、杨某于2014年8月30日出具的《关于中止植物路奇石城茶庄装修工程合同的调解协议情况说明》（以下简称《情况说明》），证明被上诉人欺骗上诉人签字，不是上诉人的真实意思表示，该协议是无效的；证据2、王展亮与杨某通话录音内容，证明整个协议的签订过程，被上诉人李红艳更改协议内容。被上诉人李红艳质证认为：通过《情况说明》内容，双方在协商过程中，存在二种方案，如果被上诉人愿意继续履行装修合同，则应尽快把拖欠的进度款补齐，如果被上诉人不愿意继续履行合同，则希望把已做的工程量及现场材料及其他损失补够。从当初签订的协议来看，终止的程序为就上诉人完成的工作量及进场的材料，双方共同委托第三方进行评估结算，双方对结算无异议，被上诉人再一次性支付给上诉人。对照《情况说明》和协议的内容，可以看出当时的协议双方实际选择的是不继续履行合同。第二，从《情况说明》也可以看出，杨某与被上诉人是电话联系的，“终止”与“中止”在电话通话中是无法区分的，而且协议是杨某起草的。第三、在被上诉人看了中止协议之后，对“中止”是有异议的，且从工程内容来看也不符合中止的实际。而且上诉人的代表人王展亮和杨某也在协议上签字了，被上诉人当然按照自己的�思把“中”改为“终”，并且这份协议也实际履行了，即被上诉人第二天已经支付上诉人100000元。因此，协议如果是中止的话不符合事实。另外，“罗慧”两字是被上诉人李红艳加上的。被上诉人罗慧质证认为：对《情况说明》内容的三性不予认可。第一、涉案终止协议已经是客观存在，且上诉人在一审中没有提出异议，证明上诉人认可了终止协议。第二、就本案事实来说，终止协议有双方签字，证明双方是认可同意终止合同。终止协议的内容也体现出是终止不是中止。对一审查明“收到此款即同意终止原装修合同”的事实，上诉人博而雅南宁分公司提出异议，认为是中止而不是终止。因被上诉人李红艳承认是其将“中止”修改为“终止”，故上诉人异议理由成立，本院予以采纳。对当事人其他没有异议的事实，本院予以确认。上诉人博而雅南宁分公司申请的证�杨某到庭作证陈述：《情况说明》的内容是王展亮根据我的陈述打印出来的，我看后，情况属实就签名确认了。我是先认识李红艳，后来通过李红艳认识王展亮，后来因为双方产生纠纷，李红艳就委托我找王展亮协调，我跟王展亮经过商量，就写了“中止协议”并拿去给李红艳看了，当时的意思是先把拖欠工人工资100000元付清，双方的合同暂时中止，而不是付清了100000元，双方的合同就终结。当初拿“中止协议”去找李红艳的时候说清楚了中止的意思，李红艳没有意见，但是她要求罗慧签字，然后李红艳就留下了这份协议书，说要重新修改。签中止协议的时候，双方没有意向终结合同，因为房屋的主体结构消防是有问题的，我当时就建议李红艳把工程给结算了，但李红艳说如果她能把消防手续能办下来，就希望继续给王展亮做装修，如果办不下消防手续，双方就结算了，不装修了。该协议中之所以约定了工程的结算和评估，是因为李红艳违约在先，这个协议仅是一个补充协议。这是李红艳对我说的，不是我的揣测，因为我是李红艳的委托入，她给我授权到什么范围，我需要了解清楚。上诉人博而雅南宁分公司对证人证言质证认为：坚持上诉意见。被上诉人李红艳对证人证言质证认为：证人的言词观点自相矛盾，其实，证人证言包含了两种方案，包括了终止方案。从证人的主张来看，是中止。但是从协议本身来看，是终止。并且证人之所以强调是中止，是因为害怕李红艳支付100000元后，事情就结束了，但是根据协议内容的终止程序，完全没有这种担心的必要。在经过评估和结算后，双方的权利都能得到保障。因此，这份协议应当是终止协议。被上诉人罗慧对证人证言质证认为：证人的言词自相矛盾，不可信。结合协议来看，�方的协议应该是终止，法院不予采纳。本院对争议的证据经审理认为：杨某系李红艳的代理人，其陈述符合客观事实，本院予以采信。二审另查明：李红艳收到的协议是《中止协议》，看完后就改为“终止协议”并加上了“罗慧”的名字，又把“李虹艳”改成了李虹燕。当李红艳把上述事实做完后没有告之博而雅南宁分公司的王展亮。本院认为：一、关于涉案合同效力的问题。《奇石城茶庄装修工程合同书》及《奇石城茶庄室内装修工程预算表》，均系各方当事人的真实意思表示，内容未悖法律禁止性规定。被上诉人李红艳主张装修合同的装修价格过高，不符合市场价格，但李红艳未反诉主张合同显失公平要求撤销，故一审认定上述合同合法有效正确，本院予以维持，当事人均应恪守履行。二、关于博而雅南宁分公司的诉讼请求是否依法有据的问题。（一）合同�中止还是终止。涉案《关于终止植物路奇石城茶庄装修工程合同的协议》，李红艳已承认是其擅自将原“中止”改为“终止”，并自行将“罗慧”的名字添加上去，李红艳的委托人亦出庭证实当时协商的真实目的为中止合同，先让李红艳支付拖欠博而雅南宁分公司的工程进度款，再将博而雅南宁分公司已做的工程进行结算。“终止”系李红艳事后涂改为之。由此可见，博而雅南宁分公司主张中止合同，李红艳和罗慧主张终止合同，双方并未达成一致“中止”或“终止”合同的意思表示，故一审认定双方已协商终止合同，与事实不符，本院予以纠正。（二）对博而雅南宁分公司诉请支付工程款的问题。博而雅南宁分公司诉请李红艳、罗慧支付工程款127940.5元和窝工损失88000元，共计215940.5元，其中127940.5元是按自己的结算表计算得出，窝工费是按合同约定计算。因法院�法委托的评估机构已对博而雅南宁分公司完工部分造价进行鉴定并出具了《鉴定意见书》，博而雅南宁分公司虽对《鉴定意见书》提出异议，但未申请补充评估或另行申请评估，故一审对该《鉴定意见书》予以采信并认定博而雅南宁分公司已完工部分的工程款为133014.95元并无不当。根据查明的事实，李红艳、罗慧已实际支付博而雅南宁分公司140000元，超出工程造价鉴定意见书所确认的数额，不存在欠付工程款的情形，故博而雅南宁分公司主张李红艳、罗慧支付剩余工程款127940.5元及利息，缺乏事实根据，一审不予支持并无不当。涉案装修合同约定，因李红艳、罗慧的原因导致中途停工，李红艳、罗慧应补偿停工、窝工所造成的损失，每停工一天或窝工一天，李红艳、罗慧需支付1000元。从查明的事实看，博而雅南宁分公司是包工和部分包料承包装修涉案工程，但李�艳、罗慧未按合同约定支付工程款，导致博而雅南宁分公司窝工，对此，李红艳在上诉答辩时认可博而雅南宁分公司在未得到工程款时仍在施工的情形，现博而雅南宁分公司要求李红艳、罗慧支付窝工损失88000元有合同依据，本院予以支持。（三）对博而雅南宁分公司诉请支付违约金的问题。依照《奇石城茶庄装修工程合同书》第1.8条第（1）款约定，李红艳、罗慧应自合同签订后三日内向博而雅南宁分公司支付工程款进度款760000元×30%=228000元，水电及楼梯改造工程完工支付25%=190000元，木制品完工支付25%=190000元，工程竣工验收合格支付19%等。李红艳、罗慧未按合同约定支付工程进度款，每拖延一日，应按应付款额的万分之五支付滞纳金。对此，李红艳、罗慧在一审时主张违约金较高，请求进行相应调整。一审以该违约金属于双方当事人自行约定，且并未过分高于博而雅南宁分公司损失，故对李红艳、罗慧要求调整的主张不予支持。李红艳、罗慧没有异议，本院予以维持。从鉴定部门的鉴定范围看，博而雅南宁分公司的工程进度已达到李红艳、罗慧应支付第二笔工程进度款的节点，故违约金应按280000元＋190000元=470000作为计算基数，应为470000×46天×0.5÷1000=10810元。鉴于李红艳、罗慧仅存在未按合同约定支付工程进度款的违约情形，且李红艳在上诉答辩状中亦承认仅应承担该项责任，而该段期间的违约责任，已按合同约定进行赔偿，已足以弥补博而雅南宁分公公司的损失，故对博而雅南宁分公司主张李红艳、罗慧存在《奇石城茶庄装修工程合同书》第4.3条约定的单方终止合同的情形，遂提出要求赔偿违约金760000×10%=76000元的诉请不再支持。关于李红艳、罗慧责任认定。由罗慧与李红艳签订《奇石城六堡茶庄承包合作协议书》内容�知，双方系存在合作经营关系，故对外应对本案债务承担连带偿付责任。综上，一审认定涉案的《奇石城茶庄装修工程合同书》及《奇石城茶庄室内装修工程预算表》，系各方当事人的真实意思表示，为合法有效合同正确，本院予以维持。但认定该合同已经各方当事人协商终止与事实不符，本院予以纠正。由于双方未终止合同，故李红艳、罗慧仍应按原合同履行合同义务而未履行，构成违约，应承担违约责任。博而雅南宁分公司上诉请求有理部分，本院予以支持。博而雅南宁分公司诉讼后，已实际撤离场地，李红艳、罗慧没有提出异议，故博而雅南宁分公司退场之日应视为实际解除涉案合同行为之日。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第1161号民事判决；二、由被上诉人李红艳、罗慧支付上诉人深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司窝工损失88000元；三、由被上诉人李红艳、罗慧支付上诉人深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司违约金10810元；四、驳回上诉人深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5900元，由上诉人深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司负担4130元，由被上诉人李红艳、罗慧负担1770元。二审案件受理费5900元，由上诉人深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司负担4130元，由被上诉人李红艳、罗慧负担1770元。上诉人深圳市博而雅建筑装饰工程有限公司南宁分公司已向本院预交二审案件受理费，多交的部分本院不再退回，被上诉人李红艳、罗慧应承担的部分，由双方在履行支付义务时一并理顺。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长农虹菲代理审判员兰帅代理审判员陈杨二〇一五年八月七日书记员蒋群利附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判�撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。