江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1433号
上诉人（原审被告）江苏苏南建设集团有限公司。
法定代表人花新华，该公司董事长。
委托代理人汪惠之，江苏天目湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包福洪，男，汉族，1970年1月7日生。
委托代理人张建全、谢永宏，江苏常明律师事务所律师。
上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）因合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧速民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
包福洪诉称，2011年5月25日，苏南公司承建了江苏荣马新能源有限公司（以下简称荣马公司）位于泗阳县的一期100MW多晶硅太阳能电池工程道路、管网工程，并成立了泗阳荣马集镇项目部，本人为该工程的项目负责人之一。在该工程实际施工中，鉴于苏南公司的建设资金迟迟不能到位，本人被迫为该工程垫付了大部分的材料款及工程项目部日常经营性费用。2011年底，因苏南公司没能及时结算工资，本人被迫支付了部分劳务人员的工资。至此，本人在泗阳新能源项目部工程中，替苏南公司垫付的工程材料款、劳务工资等共计人民币912963元。嗣后，苏南公司却未能及时与本人予以结算，直至今日，对本人已垫付的资金分文未还。故请求法院判令苏南公司立即支付本人代为垫付的材料款、人工工资等912963元及利息损失150000元；本案诉讼费由苏南公司承担。
苏南公司辩称，1、荣马公司工程由我公司项目经理张春负责投标、签订施工合同、组织具体施工，包福洪不是该工程的项目负责人，包福洪在工地上负责工程技术和相关管理工作，苏南公司没有授权包福洪进行材料采购、支付人工工资等。2、包福洪与苏南公司之间代偿的法律关系不成立，因为苏南公司与包福洪之间没有签订任何的书面协议，也没有达成口头约定，所以包福洪与苏南公司之间的代偿关系不符合法律所规定的三种代偿关系情况，一种是双方签订合同约定的代偿，比如基于担保合同，担保人所承担的代偿责任，第二种是法定代偿，比如合伙人之间承担的连带代偿责任，包福洪与苏南公司之间没有合同关系，也不是合伙关系，他们之间的关系也不符合第三种代偿，即自愿代偿，从包福洪的起诉来看，包福洪没有任何理由帮苏南公司支付材料款及人工工资。3、从苏南公司收到的包福洪提供的证据材料上看，所有材料款及人工工资金额为505069元，包福洪诉讼请求的计算金额与查封的金额有误，请求法庭予以调整。综上，请求法庭驳回包福洪的诉请。
原审法院经审理查明，2011年5月，荣马公司与苏南公司签订了一份协议书，由荣马公司将其公司位于江苏省泗阳县的一期100WM多晶硅太阳能电池工程道路、管网工程发包给苏南公司施工。张春系苏南公司的项目经理，并作为苏南公司的委托代理人在该协议书上签名。苏南公司承接该工程后，由项目经理张春具体负责，包福洪在该工程的工地上负责相关技术和管理工作。在工程施工过程中，包福洪陆续支付了部分材料款及人工工资等相关费用。后因双方就支付的款项产生纠纷，包福洪遂诉至法院，要求苏南公司立即返回其垫付的材料款、人工工资等共计人民币1031392.97元及逾期利息150000元。审理中，包福洪认为其作为该工程的项目负责人之一，在工程的实际施工中，由于苏南公司的建设资金迟迟不能到位，其为该工程垫付了部分的材料款、人工工资及工程项目部日常性费用，这些费用苏南公司项目经理张春也都认可，苏南公司应当返还其垫付的上述费用，包福洪为此提供了荣马公司与苏南公司签订的工程承包协议书、苏南公司泗阳荣马项目部加盖公章的项目部人员清单一份、材料款清单、人工工资收条及项目部日常性支出的收条、收款收据、购货清单、医疗费发票、原始记账本（流水账）及证人包某、严某、黄某甲、黄某乙的证言、谈话笔录、包福洪与张春的通话录音予以证实。苏南公司认为，泗阳荣马的工程由苏南公司项目经理张春具体负责，张春是该工程的项目负责人，包福洪与苏南公司没有签订任何协议，包福洪不是该工程的负责人，只是一名施工人员，无权进行材料采购及支付人工工资，包福洪个人与苏南公司之间没有形成代偿的法律关系，对包福洪提供的证明其垫付款项的证据均不予认可，认为该些证据不能证明包福洪垫付的事实，并提出包福洪总共只垫付了165000元，其余费用都是由公司取得的工程款及项目经理张春支付的，包福洪垫付的165000元，也只是其与张春之间的关系，与苏南公司无关，故请求法院驳回包福洪对苏南公司的诉讼请求。
原审审理中，经包福洪申请，法院于2013年4月10日对包福洪提供的三份胡永明、薛海艳、吴齐模谈话笔录进行了询问，该三位被询问人均陈述谈话笔录内容属实。后法院又对赵连兵、宋瑞春、曹明、黄某丙进行了询问，都承认包福洪提供的有关证据均属实。苏南公司质证后对询问笔录的真实性无异议，但认为均不能证明包福洪已经垫付了这些款项。
原审法院认为，荣马公司与苏南公司签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为合法、有效合同，法院依法予以确认。包福洪作为泗阳荣马工程的施工人员，苏南公司也认可包福洪在该工地上负责工程技术和相关管理工作，综合包福洪提供的证据，可以证明包福洪系该工地的管理人员之一，其为了工程的顺利施工，垫付了相关材料款和人工工资，该垫付行为是为了苏南公司的利益而进行的，包福洪与苏南公司之间形成代偿的法律关系，故本案案由应变更为代偿权纠纷。根据包福洪提供的证据，项目经理张春也支付了部分人工工资和材料款，说明张春认可包福洪垫付人工工资和材料款的行为，张春作为苏南公司的项目经理，负责工程的具体施工，其行为代表苏南公司。包福洪有证据证明其为苏南公司承包的工程垫付材料款、人工工资及日常开支，包福洪有权要求苏南公司返还。现包福洪要求苏南公司返还其垫付的款项，符合相关法律规定，法院依法予以支持。关于包福洪主张的诉讼请求，包福洪提供的收条（见证据P10、12、13页）及证人包某、黄某甲、严某的证言，可以证实包福洪垫付人工工资91814元的事实，法院予以采信；包福洪提供的殷云波的收条（见证据P11页）及证人黄某丙的证言，可以证实包福洪支付镀锌管87000元的事实，法院予以采信；包福洪提供的曹明出具的收条（见证据P9页）及法院对曹明的工作笔录，可以证明包福洪支付曹明材料款40000元的事实，法院予以采信；包福洪提供的吴齐模的收条（见证据P7页）、票据（见证据P30-33页）及法院对吴齐模的询问笔录可以证明包福洪支付PE材料款的事实，但根据吴齐模的陈述，总材料款有29万多元，包福洪只支付了其中的90000元，对此法院予以采信，对包福洪多主张的部分，依据不足，法院不予支持；包福洪提供的2011年11月20日的收据（见证据P14页）及法院对赵连兵的调查笔录可以证明包福洪垫付16800元住宿费的事实，法院予以采信；汇通水暖建材批发部出具的收据（见证据P15-19页）及法院对薛海燕的调查笔录可以证实包福洪支付水暖材料款34515元的事实，法院予以采信；宿迁市佳鑫新型建筑材料有限公司出具的收款收据（见证据P25-26页）能证明包福洪支付混凝土费用26940元的事实，法院予以采信；包福洪提供的荣马项目部出具的收据（见证据P24页）及录音资料可以证明，包福洪支付保证金、水温款、水温沥青款165000元的事实，苏南公司也认可包福洪垫付了165000元，对此法院予以采信；包福洪提供的流水账本是工地材料员包某记载的在工程施工期间的日常开销费用，虽系单方记载，但结合包福洪提供的收条、收款收据等证据，该账本比较真实的反映了包福洪在工程施工期间所支出的费用，包括活动板房款9800元、加油费3400元、五金配件费用3857.80元、手机话费600元、水管费用8000元、工具用品费15962.50元、住宿用餐费3876元，上述费用均有收条、收款收据（见证据P6、P27-29、P34-40、P41-43、P47-48、P54-66、P67-80页）与流水账本相印证，法院予以采信；对流水账本没有记载的相关票据费用及没有相关票据相印证的流水账上记载的费用，证据不足，法院不予认定。关于包福洪主张的其自己的工资费用，因本案是代偿纠纷，包福洪的该主张与本案不属于同一法律关系，本案不作处理。关于包福洪主张逾期支付利息的请求，没有相关事实和法律依据，法院不予支持。关于包福洪主张的代付医疗费的请求，因医疗费不属于工程项目支出，不应由苏南公司承担，对该请求法院不予支持。苏南公司关于在本案中不承担责任的辩解意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及相关民事法律政策之规定，作出如下判决：一、苏南公司应予本判决生效之日起十日内支付包福洪代偿金人民币597565.30元。二、驳回包福洪其他诉讼请求。案件受理费12930元、诉讼保全费5000元，合计人民币17930元，由包福洪负担4648元、苏南公司负担13282元。
上诉人苏南公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。1、原审仅根据被上诉人提供的收据及对赵连兵的调查笔录，即认定被上诉人为上诉人垫付了16800元住宿费错误。2011年11月20日的收据及对赵连兵的调查笔录，仅能证明被上诉人的个人支付行为，不能证明是为上诉人垫付，且收据不符合法律规定，证人赵连兵也未出庭作证接受当事人的质询，其证言不能作为认定事实的依据。2、原审仅根据被上诉人提供的流水账本及收条、收款收据，即认定被上诉人为上诉人垫付了加油费3400元、手机话费600元、工具用品费15962.5元、五金配件费3857.8元、用餐费3876元错误。这些证据充其量只能证明被上诉人支付了上述费用，不能证明是为被上诉人垫付，且上述证据存在以下瑕疵：（1）流水账本系被上诉人单方记载，没有得到上诉人的确认；（2）加油费的票据不符合法律规定；（3）手机话费发票记载系三部手机的话费，该三部手机的主人是谁？（4）工具用品费中还包含一只三星手机1700元。3、原审仅根据被上诉人提供的收款收据，即认定被上诉人为上诉人垫付了混凝土费用26940元错误。该组证据存在如下瑕疵：（1）作为宿迁市佳鑫新型建筑材料有限公司这样依法登记的法人主体，应当且能够出具正式发票，收款收据不符合法律规定。（2）上诉人提供的收款收据没有出具方的确认行为，这样的收款收据在文具商店随处可买，上诉人可以随便乱开。（3）该组收款收据上客户名称一栏明确记载为曹老板，既不是上诉人，也不是被上诉人。4、原审认定被上诉人为上诉人垫付PE材料款9万元错误。从被上诉人提供的证据来看，这些材料的购买时间都是在2011年6月16日之后，但付款时间却在之前的2011年6月11日，令人匪夷所思。收款人不但出具了收据，在同一天还出具了收条，不符合常理。据此上诉人怀疑被上诉人与证人吴齐模某、伪某证据。证人吴齐模未出庭作证接受当事人的质询，其证言不能作为认定事实的依据。5、原审认定被上诉人为上诉人垫付人工工资91814元错误。被上诉人仅是上诉人单位的一般工作人员，上诉人从未授权被上诉人确定员工工资和支付工资，被上诉人哪来的权力确定员工的工资为267元／天？这么高的工资难道不应当依法缴纳个人所得税？上诉人所承接的工地上有数十名员工，难道被上诉人仅仅垫付了包某等5人的工资？证人包某的证言与包某出具的收条存在矛盾，不能相互印证。包某的证言：“我是2011年的6月1日进入工地的，离开时间大概是7、8月份的26日。”据此，满打满算包某的出勤天数不超过87天，但包某出具的收条上载明的出勤天数为116天。因此，上诉人怀疑被上诉人与证人包某、黄某甲、严某恶意串通，伪某证据。6、原审认定被上诉人为上诉人垫付镀锌管货款87000元证据不足。被上诉人提供的署名“殷云波”的收条，既没有得到殷云波的证实，也没有得到收条上另一当事人张春的证实，不能证明该收条系殷云波出具，该证据的真实性难以证明。证人黄某丙的证言与收条相矛盾，不能相互印证。黄某丙证言：“货款一共17万多，当时讲付10万元，包福洪支付了1万元，张春老婆拿了9万元。过了一段时间后，包福洪给了我2万元，我给殷云波的，还剩5万元，我帮包福洪先垫付，后来包福洪把这5万元还给我了。从黄某丙的证言来看，包福洪共支付了8万元，与收条上的87000元不符；该8万元分三次支付，且有两次是经证人黄某丙之手支付，而收条是一次书写，这不符合常理。7、原审认定被上诉人为上诉人垫付曹明材料款40000元证据不足。被上诉人提供的收条及原审对曹明的工作笔录均不能证明该材料用于上诉人工地，被上诉人的支付行为系为上诉人垫付。原审违反法定程序通过电话对曹明作的工作笔录，不能证明接听电话的人系曹明本人。8、原审认定被上诉人为上诉人垫付水暖材料款34515元证据不足。被上诉人提供的收据、特约商户签约单、对薛海燕的谈话笔录互相矛盾，不能相互印证。薛海燕的证言：“货款是每送一批结一次帐。”而收据上的金额与特约商户签约单上的消费金额明显不符，且证人薛海燕未出庭作证接受当事人质询，其证言不能作为认定事实的依据。二、被上诉人作为上诉人单位的其他工作人员（相对于法定代表人而言），如果其行为的法律后果须由上诉人承担的话，须在有代理权的前提下所为之行为。本案中，项目经理是张春，上诉人也从未授权被上诉人购买材料、确定和支付人工工资，事后也未对其行为加以追认，上诉人也从未承诺为被上诉人报销宾馆住宿费、用餐费、手机费、电话费、油费等，因此，被上诉人即使有上述行为，也是被上诉人的个人行为，其行为法律后果也应由被上诉人个人承担。其实被上诉人也十分清楚个中的利害关系，不然被上诉人支付的保证金、水温款、水温沥青款等165000元，也不可能要求上诉人出具收据予以确认，上诉人出具收据给被上诉人的时间分别是2011年6月3日、2011年7月8日、2011年8月5日，该时间段也正是被上诉人实施上述行为的时间段，如果被上诉人的上述行为确系依授权的职务行为，为什么没有像支付保证金那样要求上诉人确认呢？答案只有一个且十分简单：即被上诉人的上述行为系其个人行为，上诉人无须对其行为承担任何法律后果。三、原审程序违法。根据规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以申请人民法院调查收集。而本案原审法院对赵连兵、吴齐模、曹明、薛海燕、胡永明、宋瑞春等人的调查笔录则不符合前述规定，属程序违法。因为被上诉人代理人之前对上述人员作过谈话笔录，不属于不能自行收集的证据。四、原审适用法律错误。本案案由是代偿权纠纷，即代位追偿权纠纷。民法上的追偿权是指连带责任人或保证人在其作为义务主体履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。追偿权一旦得以行使，就会产生债的法律后果。债的产生有当事人约定和法律规定两种形式，行使追偿权产生债只能基于法律规定，因此追偿权只能由法律规定行使，如《民法通则》第三十五条第二款规定的合伙人、第八十七条规定的连带责任人、第八十九条第二款规定的保证人均可依法行使追偿权。如果法律没有明确规定可以行使追偿权的，就不得行使追偿权，否则追偿权的适用及产生的法律后果将处于无序状态。本案被上诉人作为上诉人单位的其他工作人员，其个人行为的法律后果应当由其个人承担，原审判决被上诉人在其履行了个人行为所产生的债务后有权向上诉人追偿，缺乏法律依据。原审根据《民法通则》第八十四条规定判决上诉人支付被上诉人代偿金，在法律适用上显然是错误的。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人包福洪答辩称，一、关于住宿费，实际已经消费，住宿的人就是上诉人工地上的施工人员，在工地的简易板房施工前，这些人住宿在这个宾馆里。二、关于手机话费，虽然名字是包福洪一人，但实际使用人都是泗阳项目部的几个工作人员，应该可以确认是被上诉人为上诉人垫付的话费。三、关于质证权利，由于被上诉人提供的证人因客观原因不能到溧阳作证，经申请法院才到实地进行调查取证，这些调查取证的材料在原审时当庭予以宣读，上诉人也予以了质证。这些都是不能到庭的人，能到庭的证人如包某、王国庆、严某、黄某丙等都已到庭作证，上诉人在原审中已充分行使了质证权利。而且，上诉人在原审中陈述其公司支付了工程款，被上诉人要求上诉人提供证据予以证实，而上诉人一直没有提供任何就本案讼争工程的建设资金的使用账目和垫付资金的有效证据。被上诉人是被迫垫付了相应的材料款、工资款及相关费用。四、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、在上诉人未对被上诉人所主张的相关垫付款项支出情况提供反证予以证明的情况下，原审法院在充分听取双方陈述及意见、审慎甄别后，结合被上诉人提供的相应证据及上诉人的自认，认定被上诉人在本案所涉工程工作期间为上诉人代为清偿与工程相关的债务及代为支付相关款项共计597565.30元，并无不当。二、在上诉人对被上诉人单方调查取得的证据不予认可的情况下，原审法院依据被上诉人的申请，依法对在工程施工地的相关证人进行调查，并无不妥。三、本案中，原审法院所认定的被上诉人向相关案外第三方支付的款项，是被上诉人在上诉人项目部履行工作职责过程中产生的对第三方所负的债务，该债务应由上诉人承担。被上诉人在代为上诉人清偿或支付后，有权要求上诉人向其返还。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12930元，由上诉人苏南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 袁海燕
二〇一四年一月十四日
书 记 员 熊水莲