辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民三终字第00098号
上诉人（原审原告）：盘锦建业安装工程总公司，住所地：辽宁省盘山县。
法定代表人：杨香友，该公司总经理。
委托代理人：高艳，辽宁公理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王振安（一审记作王镇安），男，个体，住辽宁省盘锦市兴隆台。
委托代理人：侯微，辽宁双兴律师事务所律师。
原审原告盘锦建业安装工程工程总公司诉原审被告王振安挂靠经营合同纠纷一案，经盘锦市兴隆台区人民法院审理后，作出（2013）兴民二初字第00439号民事判决。一审宣判后，原审原告盘锦建业安装工程总公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦建业安装工程总公司的法定代表人杨香友，委托代理人高艳，被上诉人王振安的委托代理人侯微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告盘锦建业安装工程总公司诉称：被告作为工程承包施工人，同意向原告按照工程结算金额1%交纳企业管理服务费，并承担应缴纳的税款。2008年被告承包施工建设了大连银龙房屋开发有限公司的龙祥花园小区住宅楼工程，该工程2009年竣工，工程结算金额为7，256，841.30元。按照双方的约定，被告应向原告缴纳企业管理服务费7万元，并承担该工程的税款，被告拖欠该工程企业所得税145，136.83元及滞纳金106，240.16元；印花税2，177.05元及滞纳金1，595.78元；河道维护费7，256.84元及滞纳金16，182.75元，以上税款及滞纳金合计为278，589.41元。2009年被告承包建设了盘锦五彩房地产开发有限公司圣凯家园住宅楼工程，该工程2010年竣工，工程结算金额为15，235，810.20元。被告应缴纳企业管理服务费15万元，但被告只交纳了5万元，拖欠10万元。2010年3月24日被告交纳了营业税，后在原告的催促下于2012年9月28日交纳了企业所得税，但拖欠企业所得税的滞纳金140，208.00元，印花税4，570.74元及滞纳金3，126.39元，河道维护税15，235.81元及滞纳金33，975.86元，以上税款及滞纳金合计为197，116.80元。2013年12月份，盘锦市地方税务局稽查局向原告送达税务处理、处罚决定书，要求缴纳拖欠的税款及滞纳金，原告于2013年11月份和2014年1月份向胡家税务分局缴纳税款和滞纳金。按照财政部、国家税务总局的文件规定，原告为税款扣缴义务人，但被告作为实际承包人应向原告缴纳拖欠的税款和企业管理服务费。故诉至法院请求被告给付企业管理服务费17万元和原告代为缴纳的税款和滞纳金593，656.10元。
一审被告王振安辩称：一，原告要求被告给付企业管理费17万元的诉求，不符合法律规定，应依法驳回。1、原告没有事实依据证明管理服务费17万元的约定存在。2、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中原告允许被告借用其建筑资质，挂靠在其名下进行违法经营行为取得利益，因此原告要求被告给付企业管理服务费的诉求不能得到法律支持。二、原告依据挂靠经营行为，要求被告支付税款及滞纳金的诉讼请求，同样因为行为违法而不能得到法律支持。1、原告作为建筑企业，违法将资质借给被告，允许被告挂靠在其名下进行经营的行为，是建筑法明令禁止的违法行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，原、被告之间的挂靠协议无效，所以原告依据无效的挂靠协议要求被告支付税金的诉讼请求，没有法律依据。2、根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条、《中华人民共和国企业所得税法》第一条之规定，身为建筑企业的原告是企业所得税和营业税的纳税主体，其有依据税法依法缴纳营业税和企业所得税的法律义务，现原告依据其与被告之间违法经营的挂靠协议而要求被告为其缴纳税款的行为明显违法。
一审审理查明：被告王振安挂靠在原告盘锦建业安装工程总公司从事建筑施工。于2007年3月15日以盘锦建业安装工程总公司的名义与大连银龙房屋开发有限公司签订了建设工程施工合同。被告王振安对该工程实际进行了施工，建筑面积11322平方米，工程已经竣工。工程造价7，256，841.30元，其中营业税及附加由大连银龙房屋开发有限公司代缴237，298.71元，余款7，019，542.59元由王振安支取，工程款已全部结清，施工该工程所欠企业所得税145136.83元（7256841.30元×2%）、印花税2177.05元（7256841.30元×0.03%）、河道工程修建维护费7256.84元（7256841.30元×0.10%）。《税收征收管理法》第三十二条规定：纳税人未按规定期限缴纳税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起加收滞纳税款万分之五的滞纳金；《税收征收管理法》第六十四条第二款规定：纳税人不进行纳税申报，不缴纳或者少缴纳应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴税款50%以上五倍以下的罚款。2013年11月1日原告向盘山县税务分局交付大连银龙工程的企业所得税145136.83元、滞纳金、罚款76051.70元。2009年9月18日被告王振安以盘锦建业安装工程总公司的名义与盘锦五彩房地产开发有限签订了建设工程施工合同。被告王振安对该工程实际进行了施工，工程造价15，235，810.20元，其中营业税、企业所得税、城市维护建设税、教育附加、地方教育费王振安已经缴纳。其中印花税4570.74元（15，235，810.20元×0.03%）及滞纳金、罚款，河道工程修建维护费15，235.81元（15，235，810.20元×0.10%）、滞纳金、罚款未缴纳，因该工程的企业所得税未及时缴纳也产生了滞纳金和罚款。2014年1月23日原告向盘山县地方税务局胡家分局缴纳了印花税、河道工程修建维护费及各项欠税的部分滞纳金和罚款288，040.65元。
一审法院认为：被告没有建筑施工资质挂靠在原告名下，以原告的名义从事建筑施工活动，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，原、被告之间的挂靠行为不具有法律效力，也不受法律保护，故对原告要求被告给付企业管理服务费17万元的请求不予支持。被告王振安利用原告的建筑施工资质实际施工了大连银龙工程获得工程款7，256，841.30元、实际施工盘锦五彩工程获得工程款15，235，810.20元，尽管被告不是纳税义务人但施工这两个工程获得很大的收益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条之规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。如果这两个工程的税款由原告承担，原告不仅不能获得任何收益，反而遭受损失，对原告明显有失公平，故对施工大连银龙工程所欠企业所得税145，136.83元（7，256，841.30元×2%）、印花税2177.05元（7，256，841.30元×0.03%）、河道工程修建维护费7256.84元（725，6841.30元×0.10%）；施工盘锦五彩工程所欠的印花税4，570.74元（15，235，810.20元×0.03%）、河道工程修建维护费15，235.81元（15，235，810.20元×0.10%），合计174，377.27元应由被告王振安承担。对于这两个工程所欠税款的滞纳金和罚款，因原告作为纳税义务人应及时缴纳税款，由于原告未按法律规定及时缴纳才产生了滞纳金和罚款，而且原告明知被告没有建筑施工资质而允许其挂靠本身存在过错，故对这两个工程因欠税款所产生的滞纳金和罚款应由原告自行承担。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：一、被告王振安于本判决生效后十日内一次性给付原告施工大连银龙工程所欠企业所得税145，136.83元、印花税2，177.05元、河道工程修建维护费7，256.84元；施工盘锦五彩工程所欠的印花税4，570.74元、河道工程修建维护费15，235.81元，合计174，377.27元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10257元，由被告承担3787元，由原告承担6470元。
上诉人盘锦建业安装总公司上诉称：上诉人为被上诉人交纳税金、滞纳金和罚款共计591，920.82元，原审判决仅支持174，377.27元税金不公平。建筑企业挂靠已形成风气，挂靠单位独立承包，单独核算并承担相应的税金，因被上诉人延迟交税产生的滞纳金和罚款让上诉人承担不公平，请求二审法院改判被上诉人王振安承担税金、滞纳金和罚款共计591，920.82元及挂靠管理服务费17万元。
被上诉人王振安当庭辩称：上诉人作为建筑企业允许被上诉人挂靠在名下，是违法经营行为。上诉人作为纳税主体，履行纳税义务，所产生的滞纳金和罚金，不是被上诉人的经营行为所必然实际产生的费用，不应由被上诉人承担。当庭增加的诉讼请求17万元管理服务费二审不应审理。
上诉人提供证人杨香玖和张景财出庭作证，证明其与王振安一样挂靠到上诉人名下施工，王振安施工银龙公司的一期工程，二证人施工银龙公司的二期工程，口头约定上诉人收取1%的管理费，税款由施工人自己承担。被上诉人认为证人与上诉人有利害关系，证实内容与被上诉人无关，不能证明上诉人的主张。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：上诉人允许被上诉人挂靠在自己名下承揽工程，未签订书面挂靠协议，对挂靠的权利义务约定不明。上诉人作为建筑企业，允许他人挂靠在自己名下承揽工程，是《建筑法》明令禁止的行为，故挂靠协议无效。上诉人要求被上诉人承担管理服务费17万元没有法律依据，不予支持。被上诉人因挂靠在上诉人名下承揽工程，是一种独立的经营行为，因该经营行为所产生的直接法律关系，包括应承担的税金由被上诉人承担，符合民事行为公平等价有偿的基本原则，故原审判决被上诉人承担其实际施工工程的税金正确。
被上诉人王镇安挂靠的经营行为对外应视为上诉人的经营行为，上诉人应对包括王镇安挂靠在内的经营行为及时申报纳税。上诉人未及时申报、督促被上诉人交纳税金，对被上诉人的经营行为不进行管理，因此被税务机关责令补交并交纳滞纳金和罚款，补交滞纳金和罚款是上诉人未按规定申报的结果，上诉人要求被上诉人承担滞纳金和罚款既无事实依据也无法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10257元，由上诉人盘锦建业安装工程总公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘洪亭
审 判 员 张景振
代理审判员 赵连富
二〇一四年九月十六日
书 记 员 孙红叶