广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第7号
上诉人（一审原告）郑红青。
被上诉人（一审被告）恭城岛坪铅锌矿有限公司。
法定代表人谢明冬，该公司董事长。
委托代理人许超峰，该公司总经理助理。
委托代理人农日，该公司办公室主任。
上诉人郑红青与被上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2013）恭民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成由审判员程锦担任审判长，审判员周宪年和代理审判员黄赟参加的合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。书记员汤静担任记录。上诉人郑红青，被上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司的委托代理人许超峰、农日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月11日，原告郑红青与被告恭城岛坪铅锌矿有限公司签订了期限为2010年8月11日至2011年9月10日的书面劳动合同，合同约定原告郑红青到被告恭城岛坪铅锌矿有限公司质检科从事化验工作，每天工作8小时，每周正常工作时间不超过44小时且至少休息1天，每月工资为1600元，合同还对其他有关事项作出了相应约定。合同履行过程中，原告每天工作8小时，每周有一定休息时间，特殊情况下也存在一周连续工作七天而无休息日的情况。2011年春节期间，被告安排原告休息了16天。从2011年3月开始，被告将原告的工资调整为1920元／月。2011年9月1日，原告与被告协议解除了劳动合同，被告向原告发放了2011年9月1日至10日共10天的工资738.46元，并支付了原告经济补偿金1860.93元。在原、被告的劳动关系存续期间，原告已累计休息了68天，其在法定节假日工作的天数累计为4天。根据被告提交的原告工作期间的工资表，原告在2011年8月31日前12个月的工资总额为21120元，月平均工资为1760元。原告在整个工作期间共领取的加班费共计1101元。2011年12月18日，被告恭城岛坪铅锌矿有限公司发布了《关于2011年度年终奖金的通知》，确定向公司在职员工发放2011年度年终奖金，奖金分配系数按公司员工的不同岗位进行确定，并于2012年1月14日制作了年终奖金发放表。与原告相同岗位的被告公司员工余旦春领取了年终奖3649.17元，被告未向原告发放年终奖。2012年9月3日，恭城瑶族自治县劳动争议仲裁委员会受理了原告的劳动仲裁申请。仲裁委员会经开庭查明有关事实后作出裁决：一、被告支付原告：（1）按每日工作八小时经折算后的休息日共6天加班费513.36元；（2）法定假日共4天加班费不足金额284.48元；（3）年休假报酬工资855.6元。以上三项共计1653.44元。二、对原告的其他请求事项不予支持。原告郑红青不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令：一、撤销恭城瑶族自治县劳动争议仲裁委员会（2012）第63号仲裁裁决书；二、判决被告给付原告下列款项：1、法定节假日、双休日加班工资合计12093.79元。2、法定节假日、休息日加班工资100%的赔偿金合计12093.79元。3、2011年劳动合同期满的效益工资4800元。4、按原告工资的70%发给原告生活费合计16128元。5、劳动合同期内的年休假工资1324.14元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”之规定，原告郑红青与被告恭城岛坪铅锌矿有限公司于2010年8月11日签订的《劳动合同》未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方的劳动关系成立，原、被告均应严格按合同约定履行各自的义务。在劳动合同履行期间，原告每周休息天数有所不同，原告关于其工作实行三班倒及被告关于原告日工作时间为七小时的意见，因双方均无充分证据证实其主张，故该院对原、被告各自的主张均不予认可，原告日工作时间以合同约定的日工作时间八小时计。按原、被告在合同中约定的原告每周至少休息1天计，以7天为一周期类推，从2010年8月11日至2011年8月31日共有55周，故原告自进入被告处工作至双方劳动关系解除，期间可休息55天，而原告在该时间段累计已休息65天，故被告无需再支付原告休息日加班费。结合双方在合同中关于原告每周休息1天、每周工作时间不超过44小时之约定，原告每周超时工作4小时（8小时／天×6天-44小时），则原告在被告处工作期间累计超时220小时（4小时／周×55周）。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，原告的消失工资折算为1760元÷（21.75天×8小时）=10.11元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”及第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，被告应支付原告法定节假日及超时加班费合计4308.96元（1760元÷21.75天×4天×3倍＋10.11元／小时×220小时×1.5倍］，与被告已给付原告的加班费1101元相抵扣，被告实际还应给付原告加班费3207.96元。对被告关于“根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第62条‘实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作’之规定，被告无需支付原告休息日加班工资”之辩解意见，因原、被告双方已明确约定原告工作时间实行的是标准工时制，被告也未能举证证实原告实行的是综合计算工时工作制，故被告的便见意见不能成立，该院对此不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者家父赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，原告未举证证明经过上述前置程序，其要求被告支付休息日、法定节假日及超时加班工资100%赔偿金的请求不符合上述规定，该院不予支持。
被告向发放奖金时尚在职的员工发放的2011年度的年终奖金，是被告公司员工努力工作所得到的回报，公司效益与其全体员工的努力工作密切相关，而原告于2011年在被告处工作了八个月，对被告公司效益作出了应有的贡献。根据《关于贯彻执行<；；中华人民共和国劳动法>；；若干问题的意见》第五十三条第一款“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。”之规定，被告关于发放奖金时原告已离职、不符合领取奖金条件之辩解意见，与上述规定不符，且被告所发放的是2011年全年奖金，而不是某季度或某月份的奖金，但因原告2011年在被告处之工作了八个月，其要求领取2011年全年效益工资4800元的请求不应得到全部支持，其只能按当年实际工作情况享受被告向其职工发放的相应奖金。根据被告提供的工资表，余旦春的工作岗位及月工资标准均与原告相同，故被告应参照余旦春扣除所得税后所领取奖金的情况及发放标准给付原告2011年效益工资2432.78元［（8÷12个月）×3649.17元］。
原告自2010年8月11日到被告处工作至2011年9月1日与被告解除劳动合同，原告实际工作时间已逾一年。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”、第五条第一款“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”、第二款“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”之规定，原告自2011年8月11日起，依法可享受带薪年休假，其在被告单位的剩余日历截至到2011年8月31日。依上述法律规定，原告可享受带薪年休假的天数为（21÷365）×5=0.29天，由于该天数不足一整天，故被告无需给付原告年休假工资。
从事接触职业病危害作业，系指劳动者在职业活动中直接接触因职业活动产生或存在的可能对职业人群健康、安全和作业能力造成不良影响的因素或条件，可能导致的与工作有关疾病、职业病和伤害的作业。原告诉称其接触的是有毒有害工种，被告未给予其离岗前健康检查、应视为劳动合同未解除，而被告既未安排原告工作又未与原告解除劳动合同，被告应按原告工资的70%发给原告生活费的主张，因原告未能充分举证说明其在工作过程中产生或存在职业病危害因素，原告的工作在性质上是否确属从事接触职业病危害作业，尚不足以认定，原告对此也未能举证证实；再有，原告提出健康检查的申请时与被告已不存在劳动关系，故原告的该主张于法无据，该院不予支持。
对原告“撤销恭城瑶族自治县劳动争议仲裁委员会（2012）第63号仲裁裁决书”的诉请，因原告起诉后，原劳动争议仲裁裁决书即不发生效力，不存在由人民法院撤销仲裁裁决书的问题，故该院对原告的该主张亦不予支持。
综上，一审法院判决：一、被告恭城岛坪铅锌矿有限公司支付原告郑红青法定节假日及超时加班工资合计3207.96元。二、被告恭城岛坪铅锌矿有限公司支付原告郑红青20**年效益工资2432.78元。三、驳回原告郑红青的其他诉讼请求。
上诉人郑红青不服一审判决，上诉称：一、上诉人于1990年8月参加工作，2010年8月恭城岛坪铅锌矿有限公司改制后上诉人一直在该公司工作，并签订了2010年8月11日到2011年9月10日的书面劳动合同。上诉人在被上诉人处从事化验员工作，每天都要接触有毒有害气体和粉尘，化验所必须用的矿样及化学药剂都对身体有害，因此，上诉人从事的是有毒有害职业。二、上诉人工作实行每天八小时，实行三班倒。每周只休息一天，全年只休了52天。2011年9月1日被上诉人电话告知上诉人解除劳动合同，且通知一到即下岗，不签解除劳动合同协议将按旷工处理。上诉人在迫于无奈的情况下与被上诉人解除了劳动合同。三、被上诉人未依法给上诉人进行离岗前健康检查，因此上诉人解除劳动合同的行为不合法。四、上诉人在被上诉人处工作一年多，法定节假日只休息了七天，双休日只休一天，被上诉人没有依法足额支付节假日及休息日加班工资。五、上诉人与被上诉人解除劳动合同时已满21年工龄，被上诉人却未安排上诉人休年休假，也未支付未休年休假工资。六、被上诉人违法解除劳动合同，除应当支付上诉人法定节假日、休息日、未休年休假工资、解除劳动合同赔偿金之外，还应当加倍支付上述款项的赔偿金及2011年度全年的年终奖。因此，请求二审法院判令：一、撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2013）恭民初字第183号民事判决；二、改判被上诉人支付1、法定节假日及休息日加班工资合计12093.79元；2、违法解除劳动合同赔偿金、节假日加班工资和休息日加班工资等款项100%赔偿金12093.79元；3、2011年年终奖金4800元；4、因未做离岗前健康检查视为未解除劳动合同，支付上诉人生活费16128元；5、年休假工资1324.14元，以上共计46439.72元。
被上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司口头答辩称：一、一审判决查明事实正确，尊重一审判决关于支付加班工资的部分；二、对上诉人要求的支付年休假工资、双倍赔偿金及年终奖的诉请不予认可；三、上诉人所在岗位并非危险岗位，没有离职前必须做健康检查的强制性规定，因此上诉人无需做离职前健康检查。
本院综合诉辩双方意见，对一审判决认定的事实有以下争议：上诉人所从事的是否为有毒有害工种。
上诉人郑红青对争议事实的意见和提供的证据：一、化学药剂商标，说明上诉人在被上诉人处工作所接触的化学药品的种类，证明上诉人从事的工作接触的化学药剂是有毒有害的。二、桂林医学院附属医院放射科会诊报告书，证明从事的是有毒有害职业。三、失业证，证明被上诉人违法解除劳动合同后享受的待遇。
被上诉人对上诉人提供的证据的意见：一、对化学药剂商标的真实性和关联性有异议，上诉人从事的只是一般性的质检员工作，不会接触到这些化学药品。二、对该证据的证明力不予认可，该诊断结论显示的是未见异常，不能证明上诉人有任何职业病征兆。三、失业保险证只是证明上诉人与被上诉人解除了劳动合同，被上诉人也已经对上诉人进行了补偿，故对该证据证明力不予认可。
本院对上诉人提供的证据及当事人争议的事实的分析和认定：上诉人提供的化学药剂商标来源不明，不能说明就是检验用药剂，且以上商标并不能证明上诉人从事的是有毒有害工种，本院对该证据证明力不予认可。上诉人提供的医学会诊报告书的诊断意见显示检查结果未见异常，即上诉人并未患有职业病或有可能患职业病的征兆，故本院对该证据证明力不予认可。失业保险证能够证明上诉人与被上诉人解除了劳动关系，并证明上诉人领取失业保险的情况，本院对该证据予以认可。
综上分析，上诉人对本案争议的事实部分未提出有效证据予以证明，依法承担举证不能的后果，故本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，上诉人与被上诉人之间劳动关系依法成立，双方应当按照合同约定履行各自的义务。
综合辩诉双方的意见，本案争议焦点为：一、上诉人是否存在法定节假日、休息日加班的情形？若存在加班情形，加班工资应如何计发？二、被上诉人是否需要全额支付年终奖？三、被上诉人是否应当支付上诉人未休年休假工资？四、上诉人与被上诉人之间的劳动合同是否已经合法解除？
一、关于上诉人是否存在法定节假日、休息日加班的情形及若存在加班情形，加班工资应如何计发的问题。因二审期间双方当事人对一审查明的上诉人劳动关系存续期间累计休息天数、法定节假日工作的累计天数及月平均工资数额均无异议，故本院予以认可。依据双方当事人签订的《劳动合同》第三条第（一）项约定：甲、乙双方同意按以下方式确定乙方的工作时间：标准工时制，即每日工作8小时，每周正常工作不超过44小时，并至少休息一天。依据此约定，以一周7天计算，从2010年8月11日至2011年8月31日共计55周，期间上诉人累计可休息55天，而上诉人在此期间已休息68天，故对上诉人要求支付休息日加班工资的诉请本院不予支持。
依据双方当事人在合同中关于每周工作不超过44小时的约定，上诉人每天工作8小时，每周工作6天，则每周共计工作48小时，超时4小时（8小时／天×6天-44小时）。上诉人累计在被上诉人处超时工作220小时（4小时／周×55周）。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008）》的规定，上诉人小时工资折算为1760元÷（21.75天×8小时）=10.11元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，上诉人应当支付的加班工资为4308.96元。因被上诉人已支付上诉人加班费1101元，故被上诉人还应当给付原告加班工资为3207.96元。上诉人主张的加班时间及加班工资数额因无证据证实，故本院不予支持。
二、关于被上诉人是否需要全额支付年终奖问题。被上诉人发放的2011年度的年终奖金，是作为对公司员工一年工作的奖励，因2011年度上诉人在被上诉人处只工作了八个月，因此，不能享受全额的年终奖。一审法院依据被上诉人提供的工资表，按照工作岗位和工资标准相同的员工的奖金依比例判决被上诉人支付上诉人相当于八个月的奖金数额，并无不当，本院予以维持。对上诉人要求全额年终奖的诉请不予支持。
三、关于被上诉人是否应当支付上诉人年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。上诉人从2010年8月11日起至2011年9月1日在被上诉人处工作，连续工作超过12个月，其应当享受的年休假天数为（21÷365）×5=0.29，由于该天数不足一整天，故被上诉人无需给付上诉人未休年休假工资。
四、关于上诉人与被上诉人之间的劳动合同是否已经合法解除问题。我国《劳动合同法》规定的劳动合同解除和终止的情形包括：协商解除、劳动者提前通知解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除、用人单位无过失性辞退及经济性裁员。《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。根据以上规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得以无过失性辞退或经济性裁员的方式单方解除劳动合同。本案中上诉人与被上诉人经协商解除劳动合同，并签订了《解除劳动合同协议书》，不属于《劳动合同法》第四十二条第一款所规定的情形。因此，上诉人诉称因被上诉人未给予上诉人离岗前健康检查，劳动合同未解除的主张不能成立。上诉人于2011年9月1日与被上诉人签订《解除劳动合同协议书》，该协议合法有效，本院予以认可，上诉人与被上诉人之间劳动关系已经解除。因此，上诉人称因合同未合法解除，视为未解除，要求被上诉人支付生活费的诉请，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体判决正确，本院予以维持。上诉人郑红青的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人郑红青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 锦
审 判 员 周宪年
代理审判员 黄 赟
二〇一四年三月二十日
书 记 员 汤 静