山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第317号
上诉人（原审原告）：宋永忠，男。
委托代理人：杨秀强，山东天地恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东泰丰清洗科技有限公司。
法定代表人：许桂顺，总经理。
委托代理人：刘晓艳，山东百祥律师事务所律师。
委托代理人：魏丽芳，山东百祥律师事务所律师。
上诉人宋永忠因与被上诉人山东泰丰清洗科技有限公司（以下简称泰丰清洗公司）劳动争议纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宋永忠在原审中诉称，宋永忠于2012年3月24日到泰丰清洗公司工作，职务为西安办事处主任，约定工资支付方式为2012年3500元／月，2013年为3800元／月，2014年为4000元／月。泰丰清洗公司未与宋永忠签订书面劳动合同。2014年2月份至今，泰丰清洗公司一直拖欠宋永忠工资。泰丰清洗公司从未给宋永忠缴纳社会保险。宋永忠多次向泰丰清洗公司提出补发拖欠的工资并交纳社会保险的要求，但泰丰清洗公司予以拒绝。2014年4月底，泰丰清洗公司通知宋永忠解除双方的劳动关系。请求判令泰丰清洗公司支付宋永忠2014年2月、3月、4月工资12000元，违法解除劳动合同赔偿金19000元，社保损失费用20000元，共计51000元。
泰丰清洗公司在原审中辩称，宋永忠无故旷工130多天，严重违反公司《考勤规定》和《劳动合同法》，泰丰清洗公司不应支付其2月份、3月份、4月份工资，不应支付违法解除合同赔偿金；宋永忠系原胜利油田河口采油厂职工，已在胜利油田参加社会保险，因胜利油田社保的优越性，宋永忠不愿将保险关系转至东营市社保缴纳，自愿提出由自己缴纳社会保险，要求泰丰清洗公司将保险费以现金形式发放并领取。宋永忠已从泰丰清洗公司领取保险费，泰丰清洗公司不应再赔偿宋永忠社保赔偿费。
原审法院经审理查明，宋永忠原系胜利油田河口采油厂职工，与原单位协议解除劳动合同后，自2012年3月24日起到泰丰清洗公司工作，职务为西安办事处主任。双方未签订书面劳动合同。宋永忠在西安办事处工作期间考勤方式为每天向公司电话报备。2014年2月-4月，宋永忠共上班2.5天，其他时间未正常出勤。泰丰清洗公司于2014年4月19日通知宋永忠解除劳动合同。宋永忠自从河口采油厂协议解除劳动合同后，继续沿用原单位的账户�胜利油田社保中心缴纳社会保险，自2001年至今宋永忠一直自行缴纳。宋永忠在泰丰清洗公司工作期间，泰丰清洗公司将其作为用人单位负担的保险费用通过现金形式支付给宋永忠。
原审法院认为，宋永忠与泰丰清洗公司建立了劳动关系，泰丰清洗公司应该按照劳动合同约定和国家法律规定向宋永忠及时足额支付劳动报酬。宋永忠要求泰丰清洗公司支付其工资的诉讼请求，对其合理部分，原审法院予以支持。根据双方提交的证据和庭审查明，宋永忠在2014年2月至4月期间共出勤2.5天，其余时间未出勤，其2013年11月、12月和2014年1月三个月的平均工资为4515元，泰丰清洗公司应支付的工资数额为518.96元（4515／21.75＊2.5）。宋永忠主张考勤除电话报备外还通过电子邮件等方式进行，但未提交证据证实，原审法院不予支持。宋永忠主张在2014年2月、3月、4月正常上班并向泰丰清洗公司提供劳动，但宋永忠未能提供相关的工作业务开展证据予以证实其工作开展情况，对于该主张不予支持。宋永忠长时间未到泰丰清洗公司安排的岗位工作，未提供劳动，泰丰清洗公司提交的考勤管理制度明确规定了违反公司考勤规定的后果，泰丰清洗公司主张将公司规章制度明确告知每一名员工，宋永忠虽不认可其知晓该制度，但其作为西安办事处主任，对办事处其他工作人员具有领导和管理义务，其应对公司的各项规章制度知晓，对于经常旷工的性质亦应当明知。泰丰清洗公司基于宋永忠严重违反公司考勤规定通知原告解除劳动合同，不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同，宋永忠主张泰丰清洗公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。宋永忠系胜利油田河口采油厂协议解除劳动合同职工，其社保费用一直由自己在胜�油田社保中心自行缴纳，自双方形成事实上的劳动关系后，宋永忠未将社保账户转移至东营市社保中心，泰丰清洗公司提交的工资表能够证实双方以行为对于泰丰清洗公司负担的社保费用数额进行了确认和约定，宋永忠在领取工资时对该部分费用实际进行了领取，宋永忠再次向泰丰清洗公司主张社保赔偿费用，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、泰丰清洗公司于判决生效后十日内一次性支付宋永忠2014年2月-4月拖欠的工资518.96元；二、驳回宋永忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由泰丰清洗公司负担。
上诉人宋永忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。理由如下：一、原审法院认定上诉人宋永忠在2014年2月至4月期间共出勤2.5天，被上诉人泰丰清洗公司应支付工资518.96元，是错误的。上诉人一直在被上诉人单位工作至2014年4月底，被上诉人自2014年2月份起就没有向上诉人发放工资。被上诉人在答辩状及庭审中均认可，截止2014年4月份，双方仍存在着劳动关系。被上诉人提交的考勤报备不能证明上诉人真实的上班工作情况。1.该报备表位被上诉人单方面制作，没有上诉人的签字确认。2.被上诉人庭审中主张除电话报备外还通过邮件等多种方式进行，上诉人认可通过多种形式报备。但原审法院把被上诉人的主张改为上诉人的主张，并且以上诉人未提交证据证实为由，不支持该主张。3.原审法院以上诉人未能提供相关工作业务开展证�予以证实工作情况为由，否定上诉人工作至2014年4月份的主张，违反了法律的规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件使用以法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审法院在举证责任的分配上违反了司法解释的规定。5.上诉人一直在被上诉人处工作至2014年4月份，被上诉人应当向上诉人支付工资报酬。即使上诉人因为生病住院治疗，被上诉人也应当依法向上支付基本工资并缴纳社会保险。原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，是对上诉人所付出劳动的不尊重和对法律的蔑视。第二，原审法院认定被上诉人单方面解除劳动合同不属于违法解除劳动合同是错误的。1.上诉人和被上诉人之间视为已经订立无固定期限劳动合同。被上诉人于2012年3月24日起和上诉人建立用工关系，至2013年3月23日满一年，截至双方发生劳动争议之日，被上诉人一直没有和上诉人签订书面劳动合同。根据法律规定，应视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。2.原审庭审中，上诉人提交了住院病历等证据，证明自己在2014年4月份由于腰椎间盘突出入院治疗，入院时间为2014年4月24日，出院时间为2014年5月3日。根据日常的生活常识和普通医学知识，腰椎间盘突出不是突发性疾病，其产生、发展、加重有一个相当长的过程。上诉人虽然住院时间为2014年4月24日，但患病已经很长时间，一直是一边工作，一边治疗。被上诉人在已经与上诉人形成无固定期限劳动合同的情况下，在上诉人患病生病治疗期间，单方面解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项的规定�属于违法解除劳动合同的行为。3.原审法院以上诉人未能提交相关工作业务开展证据为由，认定上诉人长时间未提供劳动、严重违反了被上诉人的规章制度是错误的。被上诉人提交的报备表是不真实的且不完整的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，用人单位负举证责任。同时，原审法院认为上诉人作为西安办事处主任，对其他工作人员具有领导和管理义务，应对公司的各项规章制度知晓，对于经常矿工的性质亦应当明白。该推理是建立在错误的基础上的，上诉人虽然名为办事处主任，但工作性质和普通业务员无明显区别，也没有工作人员需要管理。4.《中华人们共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同�定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。故被上诉人在和上诉人已经形成无固定期限劳动合同的情况下，在上诉人生病治疗期间，既没有向上诉人书面通知，也没有按照法律规定的程序办理解除劳动合同事宜。被上诉人单方面强行解除与上诉人之间劳动合同属于违法解除劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。第三，原审判决认定被上诉人提交的工资表能够证实双方以行为对于被上诉人单位负担的社保费用数额进行了确认和约定，上诉人在领取工资时该部分费用实际进行了领取，是错误的。1.原审法院认为上诉人和被上诉人双方之间形成事实劳动关系，是错误的，如上所述，上诉人和被上诉人之间已经形成无固定期限劳动合同关系。2.原审法院认定上诉人未将社保账户转移至东营市�保中心是错误的。上诉人之所以未能将社保账户转移至东营市社保中心，是因为被上诉人拒绝为上诉人办理转移手续，所以上诉人无法将社保账户转移至东营市社保中心。3.原审法院认为上诉人在领取工资时对社保费用实际进行了领取是错误的。上诉人到被上诉人处上班时，双方口头约定了工资数额，没有对社会保险的缴纳做出任何的约定；以现金形式发放保险费，是违反了法律规定的，原审法院的认定是违法的、无效的。同时，被上诉人提交的工资表有伪造编造嫌疑，不符合公司财务制度的规定，上诉人对于其真实性不予认可；上诉人要求被上诉人赔偿因没有办理或缴纳社保而造成的损失，不属于社会保险征缴的问题。故上诉人自行缴纳的费用，以及住院治疗产生的医疗费，应当由被上诉人承担赔偿责任。第四，原审法院自受理本案起至判决之日用时六个月，虽然符合法律关于审限的规定，但其做法实际上严重损害了上诉作为一名普通劳动者的权利。
被上诉人泰丰清洗公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，说理清楚，应当维持。第一，上诉人2014年2月至4月，因公司审计对帐出勤2.5天，无故旷工，被上诉人不应支付其工资报酬。上诉人宋永忠在仲裁庭审时，其本人在庭审中陈述及认可2013年在西安办事处上班期间的考勤方式是每天电话报备，被上诉人提供的证据充分证明其2014年2月至4月一直未到公司上班，也未去西安办事处上班。根据2015年4月《全国民事审判会议纪要》第57条：“在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有相反证据足以推翻的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张，人民法院不予支持。”原审中，上诉人辩称虽没去西安办事处上班和来公司上班，但一直进行着工作业务的开展，但未能提供任何证据，根据最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。?没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人从2014年2月至4月除了因审计对账出勤2.5天一直未上班，被上诉人不应支付其工资报酬。第二，被上诉人2月份对西安办事处财务进行审计，上诉人出勤2.5天对帐，后上诉人一直未去西安办事处上班，严重违反了《公司管理规定》和《劳动合同法》。上诉人自2014年2月份就无故旷工，后一直未上班，属于自动离职，被上诉人分别于2014年3月份和4月份通知其去西安办事处上班，其均未去上班，其行为严重违反了《公司规章制度》的考勤规定第二十二条：“连续旷工三日或月累计旷工5日或半年旷工七日或一年旷工达十二日者，公司可以将其开除或解雇，终止劳动关系。”公司通过《关于印发《山东泰丰清洗科技有限公司制度汇编》的通知》山泰清发（2009）15号文件将《考勤规定》已经下发各部门，并且以职业培训和每周视频例会的形式多次为全体员工培训公司的制度汇编，其中包括考勤制度。宋永忠的行为已经严重违反《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…….（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改……。”被上诉人从未否认宋永忠是西安办事处主任，而且通过证据可以看出西安办事处有其他工作人员，�且庭审中其本人认可每周公司召开视频例会。上诉人的行为属于自动离职，其行为严重违反了公司考勤制度和劳动合同法，被上诉人不存在违法解除的情形，更不应支付期赔偿金。第三，上诉人一直在胜利油田交纳社会保险，被上诉人已经按照上诉人的要求将保险金直接支付给其本人。上诉人一直在油田社保中心缴纳社会保险，被上诉人在东营区社保中心既有社会保险登记证号，也为能够办理社保的员工缴纳了社保，被上诉人不愿意放弃优越的油田社保待遇将社保转移到被上诉人，要求被上诉人将保险费每月600元支付给上诉人本人，上诉人缴纳保险是其个人应缴纳部分，被上诉人已经将保险费支付其本人，上诉人不应再向被上诉人主张。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，二审中各方当事人争议的焦点问题为：被上诉人是否应向上诉人支付2014年2—4月工资12000元、违法解除劳动合同赔偿金19000元、社保损失20000元。
关于2014年2—4月工资。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，泰丰清洗公司提交的银行电子回单、电话记录、电话报备表等证据相互印证，结合宋永忠在二审庭审中当庭认可其长期以来系通过电话、每月到公司交接等方式完成工作的陈述，能够证明2014年2月至4月宋永忠没有按照公司规定正常上班，未向用人单位提供劳动，故其主张劳动报酬的主张缺乏事实依据。
宋永忠主张根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法若干问题的解释》【法释（2001）14号】第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但是本案中，泰丰清洗公司所提交的证据已经达到民事证据高度可能性的证明标准，完成其举证责任。宋永忠对其无故未正常提供劳动的事实不予认可，应当提交相反证据予以证明，但是其未提交任何证据证明其在2014年2月至4月通过惯用的方式或其他方式与被上诉人及其工作人员发生任何工作联系。同时，宋永忠在原审中陈述其虽然未去西安办事处上班和来公司上班但是一直进行业务工作的开展，在二审中又主张一边治疗一边工作；同时其主张因为工作性质系跑业务，故而没有固定的工作地点，但是又不能说明在此期间开展了哪些业务工作及其他具体事�。综上，宋永忠要求被上诉人支付劳动报酬12000元的上诉请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金。如前所述，宋永忠自2014年2月至4月并未正常上班，未向用人单位提供劳动，同时也未提交证据证明其按照用人单位的规定办理了病假手续，按照其提供的病历资料，亦不能证明其在2014年2月至4月在医疗机构接受治疗。宋永忠的行为明显违反了《公司考勤管理制度》的规定，无论泰丰清洗公司与宋永忠之间是否为无固定期限劳动合同，泰丰清洗公司根据考勤规定与宋永忠解除劳动合同，均不违反法律规定。宋永忠否认其知晓该《公司考勤管理制度》，但是根据生活常识，除特殊行业或特殊岗位，作为劳动者均应服从用人单位的考勤管理规定，宋永忠作为泰丰清洗公司西安办事处的管理人员，长期以来按照公司的规定提供劳动，且�成了惯常的工作模式、联络方式和报销规律，其主张对公司考勤等管理规定不知晓明显不符合常理，对其该项上诉理由本院依法不予采纳。
关于上诉人主张的社保损失。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，宋永忠作为油田协解职工，其之前开户的社保账户一直正常使用，其在泰丰清洗公司工作期间，一直自行缴纳保险费用，且其当庭认可并不存在社会保险不能补办的情况；同时，宋永忠认可其所主张的医疗费用属于医疗保险的报销范畴，目前尚未报销系因其本人没有按照医保报销程序办理转院手续。综上，宋永忠主张的社保损失不符合《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，其主张缺乏事实与法律依据。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋永忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 王 辉
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 杨玉洁