辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终303号
上诉人(原审被告)：沈阳恒泰建筑材料厂，住所沈阳市。
投资人：刘建华，该厂厂长。
被上诉人(原审原告)：陶纯安，男，1948年生，满族，住广东省。
被上诉人(原审原告)：陶纯业，男，1962年生，满族，住开原市。
委托诉讼代理人：刘国胜，辽宁廉明律师事务所律师。
上诉人沈阳恒泰建筑材料厂因与被上诉人陶纯安、陶纯业企业承包经营合同纠纷一案，开原市人民法院于2015年7月13日作出(2014)开民一初字第00641号民事判决书。沈阳恒泰建筑材料厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日作出(2015)铁民一终字第00521号裁定书，撤销原判,发回重审。开原市人民法院另行组成合议庭，于2016年12月21日作出（2016）辽1282民初555号，沈阳恒泰建筑材料厂不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人恒泰建筑材料厂的投资人刘建华、被上诉人陶纯安、陶纯业的委托诉讼代理人刘国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳恒泰建筑材料厂的上诉请求:请求撤销(2016)辽1282民初555号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一是开原市人民法院对本案没有管辖权。二是被上诉人没有原告主体资格,一审变更原告没有事实和法律依据,变更程序违法。三是一审认定上诉人拖欠被上诉人承包费95万元系认定事实错误。认定事实和判决理由不符,且判决理由存在自相矛盾。四是原审法院程序违法。
被上诉人答辩:原审法院认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回上诉，维持原判。对上诉人上诉理由一，开原市有管辖区。二，陶纯安和陶纯业有主体资格。三，上诉人应承担给付95万判决正确。四，原审判决适用法律正确。
陶纯安、陶纯业向一审法院起诉请求：2013年6月18日，开原市同达实业有限公司与被告签订混凝土搅拌站承包合同，合同约定承包期二年，承包费以被告加工能力确定。即满5万立方米，每立方米按30元计算承包费，超过5万立方米部分按每立方米25元计算。若被告不能保证年加工5万立方米，按5万立方米交纳承包费。合同签订后，开原市同达实业有限公司将混凝土搅拌站交付给被告，并按约定履行了相应的义务。被告接管搅拌站后生产三个月后停产，被告一直拖欠开原市同达实业有限公司承包费95万元。在2014年8月28日开原市同达实业有限公司以原告身份起诉被告。在法院审理过程中，开原市同达实业有限公司在2014年12月4日将公司股权转让给二原告，后开原市同达实业有限公司在2015年3月12日在开原市工商行政管理局注销。二原告向法院申请参加诉讼，请求判令被告沈阳恒泰建筑材料厂解除合同给付原告承包费95万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:2013年6月18日，开原市同达实业有限公司与被告签订混凝土搅拌站承包合同，合同约定承包期二年（以设备正常运转开始计算），承包费以被告加工能力确定。即满5万立方米，每立方米按30元计算承包费，超过5万立方米部分按每立方米25元计算。若被告不能保证年加工5万立方米，租金按5万立方米交纳。被告应从设备正常生产之日起1个月向同达公司支付一次承包金；未经同达公司同意，被告不得随意更改场内设施；营业手续由被告自行办理，同达公司协助办理；混凝土使用工程中如出现质量问题所产生的经济与法律责任均有被告承担，与同达公司无关；场内搅拌站设备、磅秤、场地及其他附属设施归同达公司所有，电源、水源由同达公司提供；同达公司保证搅拌站及附属设施能够正常使用，负责设备的维修及保养，费用由同达公司承担；同达公司为被告提供相关人员，工资由同达公司支付，被告自己提供技术人员，场地内发生的电费、水费、铲车费用及工作人员食宿费用均由同达公司承担；被告负责混凝土原材料的采购；生产过程中，生产人员发生的安全事故由同达公司负责；同达公司聘用的人员须服从被告管理；承包期间，同达公司不得向其他方提供混凝土加工业务。承包期内双方发生纠纷，可通过协商的方式解决。合同自双方签字盖章之日起生效。合同签订后，原、被告按合同约定履行，被告于2013年9月14日给付原告5万元承包费，当年冬季停产。2013年10月份被告沈阳恒泰建筑材料厂卖给铁岭昊源汽车加气服务有限公司混凝土，核计货款136340元。现原告提起诉讼，要求解除合同并要求被告给付承包费95万元，其余放弃；诉讼费由被告承担。
另查明，2014年12月4日，开原市同达实业有限公司股东召开股东会议，股东李树立、郭兵将其股份分别全部转让给陶纯安、陶纯业。并于同日签订了股权转让合同。2015年3月12日，开原市同达实业有限公司股东陶纯安、陶纯业向开原市工商局递交清算报告，公司清算工作结束，至2015年3月12日为止，清算结果如下，公司资产5万元人民币，按股东出资比例分配完毕，债权为零，债务为零，如将来出现债权债务由股东按出资比例负责。开原市同达实业有限公司在工商部门注销。
一审法院认为，开原市同达实业有限公司与被告签订的承包合同，是当事人的真实意思表示，不违反国家的法律规定，合法有效。原告诉请解除承包合同，被告表示同意，且承包期已满，故承包合同应予解除。承包合同约定，承包金为被告加工数量满5万立方米，每立方米按30元计算承包金，超过5万立方米，按每立方米25元计算，若不能保证年加工5万立方米，租金按5万立方米交纳，原告提供的混凝土供货单表明被告加工的混凝土数量未达到5万立方米，被告也未提供加工混凝土数量满5万立方米的证据，应按若不能保证年加工5万立方米，按5万立方米，每立方米30元交纳承包费的约定履行合同义务。根据承包合同约定，被告应支付原告承包费150万元，扣除被告已交付的承包费5万元，原告要求被告给付承包费95万元，其余承包费放弃的诉讼请求应予支持，被告应承担给付承包费95万元的义务。开原市同达实业有限公司自行清算注销，清算报告中约定债权为零，债务为零，如将来出现债权债务由股东按出资比例负责，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(三)款之规定“作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的，”中止诉讼；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”的规定，公司注销，其法人人格已经消灭，公司终止；清算报告对涉案债权债务未做分割，从诉讼效率、节约司法资源、方便当事人诉讼的原则，开原市同安实业有限公司的股东陶纯安、陶纯业申请以原告身份参加诉讼，符合法律规定，被告以股东成为清算后的诉讼人没有任何法律依据，应驳回同达公司的起诉后，二原告另案诉讼的抗辩理由本院不予采纳。被告主张原告没有在签订合时按时提供生产人员按时生产，因合同未约定设备正常生产日期；原告提供了生产人员证据，故对被告这一主张，本院不予支持。被告提出卖给铁岭昊源汽车加气服务有限公司混凝土，核计货款136340元，不是抵顶原告承包费的主张，因已有生效判决确认，对被告这一主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、解除开原市同达实业有限公司与被告沈阳恒泰建筑材料厂签订的承包合同；二、被告沈阳恒泰建筑材料厂于本判决发生法律效力后十日内给付原告陶纯安、陶纯业承包费95万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告沈阳恒泰建筑材料厂负担13300元，原告负担500元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交证据.本院依法组织当事人进行了证据交换和质证.上诉人提交证据1、企业机读档案登记资料，证明2016年6月27日，由于我公司多年没有年检，现已被工商局吊销营业执照，目前在清算阶段。依照个人独资企业法被吊销执照应该进行清算。清算后偿债顺序是支付税款及支付工资。被上诉人质证，认为是上诉人自己的问题，与本案无关。本院认为，对该证据的真实性予以确认，公司虽已吊销，但其仍具有诉讼主体资格，是否应进行清算是判决发生法律效力后执行阶段所解决的问题，与本案无关。证据2、被上诉人一个营业执照。证明，根据营业执照上被上诉人的经营范围混泥土搅拌属于国家先于审批的项目。必须取得资质等级。因为被上诉人没有取得资质等级，没有发包人主体资格，本案合同是无效的。被上诉人质证认为与本案无关。本院认为，营业执照的真实性予以确认，但上诉人据此证明被上诉人没有资质，没有主体资格，证据不足，不予确认。证据3、2014年8月28日开原市同达公司提及的起诉状。在2014年8月28日又出现一份起诉状。两份起诉状诉求不同。第一份是同达公司要求解除同达与本案涉案合同。第二份是要求解除二陶与上诉人签订的合同。我方没有与二陶签订任何合同。2015年6月2日二陶写的一份变更申请书。该申请书是适合理由部分明确写明2014年12月4日同达公司把公司的债权债务转让给了二陶，那么同达公司的起诉主体不正确。被上诉人质证认为，起诉时间是2014年8月28日，是同达公司起诉的。第二份诉状是在案件发回重审之后提出的，两份诉状从主体来看都证明的是一个问题。同达公司已将把股权转让给二陶。二陶作为股东有权诉讼。不能证明债权债务转让。因为同达已经转让给二陶，所以与本案没有任何关系。本院认为，此案是发回重审案件，开原同达公司已将股权全部转让给陶纯安、陶纯业，公司清算时对涉案债权债务没有进行分割，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第六十二条，以行为人为当事人：（三）、法人或其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动。故对上诉人的证明目的不予采信。证据4、辽宁省高级人民法院民事裁定书以及该案的送达回证以及2016辽12民终1036号案件庭审笔录。证明1，在本案上诉人起诉被上诉人的案件中是本诉和反诉的关系，生效的民事判决仍然认定是同达公司，不是本案原告。2，同达公司法人代表作为证人出庭作证，在回答上诉人提问，是否转移，转移给了王彦军。被上诉人质证，认为与本案没有任何关系。本院认为，开原同达实业有限公司已注销，不具有原告主体资格，开原同达实业有限公司将全部股权转让给陶纯安、陶纯业，有股份转让协议、股东会决议予以证明，故对该证据的真实性予以确认，证明目的不予确认。证据5：2016辽12民终1036号判决书。证明在被上诉人承包期间，王彦军是铁岭浩然有限公司的职工。不能证明王彦军的同达公司职工。被上诉人质证，认为本案是承包合同关系，王彦军与本案没有任何关系。王彦军是否合意在两个单位从事工作。如果是应该有两个工资表。所以与本案没有任何关系。本院认为，该证据与本案无关，不予确认。证据6、本案原二审庭审笔录以及授权委托书。证明被上诉人明确认为本案拖欠他的是加工费，而且上诉人支付给同达5万也是加工费。结合本案事实来看同达没有给搅拌站交付给上诉人。关于加工费如何支付的问题，被上诉人也认可加工费是每月支付一次。被上诉人质证：证明不了问题，因为当时签订合同就是承包合同。本院认为，上诉人与开原同达实业有限公司签订的是承包合同，对该证据的真实性予以确认，证明目的不予确认。证据7、传票以及邮局回单。证明，原二审法院在送达开庭传票时我方是在2016年12月26日这一天才收到传票。按被告撤诉处理。管辖权异议案件里剥夺了我们的诉权。被上诉人质证认为与本案无关。本院认为，上诉人所述的管辖权异议案件已发生法律效力，不属本案审理范围，不予确认。证据8、4张传票。证明原告在4月28日那天没有到庭应该按撤诉处理。被上诉人质证，与本案无关。因卷宗里没有被上诉人签收2016年4月28日传票的存根材料，故对该证据不予采纳。
本院认为:开原市同达实业有限公司与上诉人签订的承包合同，是双方真实意思表示，依法确认有效。被上诉人诉讼请求是解除承包合同，现承包期已满，承包合同应予以解除。根据承包合同约定，承包期限二年,承包金为上诉人加工数量满5万立方米,每立方米按30元计算承包金,超过5万元立方米,按每立方米25元计算,若不能保证年加工5万立方米,租金按5万立方米,被上诉人的提供的混凝土供货单表明上诉人加工的混凝土数量未达到5万立方米,上诉人没有提供加工混凝土数量满5万方米的证据,按约定不能保证年加工5万立方米,按5万立方米,每立方米30元交纳承包费的约定履行合同义务,上诉人应支付被上诉人承包费150万元，扣除已给付的5万元，上诉人要求被上诉人给付承包费95万元，其余承包费放弃，应予以支持。关于上诉人提出管辖权问题,开原市人民法院于2014年10月13日作出(2014)开立民初字第24号民事裁定,驳回异议人沈阳恒泰建筑材料厂对本案管辖权提出的异议。上诉人不服诉至本院,本院作出(2016)辽12民辖终28号民事裁定,因其经合法传唤，无正当理由未到庭按撤诉处理。该裁定已发生法律效力,原审法院对本案继续审理并无不当。关于上诉人提出被上诉人没有主体资格一节,开原市同达实业有限公司的股东李树立、郭兵将股权全部转让给陶纯业、陶纯安,并经公司股东会会议通过,此节有股份转让协议、开原市同达实业有限公司股东会决议予以证明,故被上诉人陶纯安、陶纯业是开原同达实业有限公司的股东应予以确认,公司清算时对涉案债权债务没有分割，约定将来如出现债权债务由股东按出资比例负责，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十二条，下列情形，以行为人为当事人：（三），法人或者其他组织依法终止后，行为人仍其名义进行民事活动的。股东陶纯安、陶纯业作为原告参加诉讼并无不当。关于程序问题，管辖权、主体资格、传票送达的问题在证据分析中已阐述，不再赘述。上诉人的上述理由不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人沈阳恒泰建筑材料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 李雪莹
二〇一七年三月十三日
书 记 员 于 浩