甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民终字第57号上诉人（原审原告）焦中福，男，汉族，1973年5月7日出生。委托代理人陆少龙，四川支点律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）湖南中南水电水利工程建设有限公司，住所地长沙市雨花区香樟东路16号中南家园中南水建办公楼。法定代表人刘良平，该公司总经理、董事长。委托代理人李伟新，男，汉族，系湖南中南水电水利工程建设有限公司员工（一般授权）。被上诉人（原审被告）王周平，男，汉族，1959年2月26日出生，湖南中南水电水利工程建设有限公司一分公司经理，系湖南中南水电水利工程建设有限公司拉哇水电站项目部经理。委托代理人李永丰，男，系湖南中南水电水利工程建设有限公司职工（一般授权）。被上诉人（原审被告）胡新东，男，汉族，1957年7月15日出生，湖南中南水电水利工程建设有限公司二分公司经理，系湖南中南水电水利工程建设有限公司拉哇水电站项目平洞经理。上诉人焦中福因与被上诉人湖南中南水电水利工程建设有限公司、王周平、胡新东建设工程施工合同纠纷一案，焦中福不服四川省巴塘县人民法院（2014）巴法民初字第04号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人焦中福及其委托代理人陆少龙，被上诉人湖南中南水电水利工程建设有限公司的委托代理人李伟新、被上诉人王周平及其委托代理人李永丰、被上诉人胡新东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告焦中福向原审法院提起诉讼，请求判令：1、湖南中南水电水利工程有限公司赔偿焦中福71万元损失；2、诉讼产生的一切费用由湖南中南水电水利工程有限公司拉哇水电站项目部承担。原审法院经审理查明，原告焦中福与湖南中南水电水利工程建设有限公司拉哇水电站项目部于2011年7月26日签订了《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，协议书封面及头页甲方为“湖南中南水电水利工程建设有限公司”，协议书封面乙方为“四川东华建筑工程有限公司（无印章）”，头页乙方为“四川东华建筑有限公司（无印章）”，协议书尾部甲方由被告王周平签字，并盖有“湖南中南水电水利工程建设有限公司拉哇水电站项目部”印章，乙方由原告焦中福签字，无公司印章。协议书内容包括项目概况、预算工程量、工期、成果提交、工作量计算和单价、费用结算及支付方式，双方责任、违约责任八个方面。预计工程量中写明“首期下达任务书未PD6-PD12勘探平硐，及1400M。后期任务陆续下达。硐探工作量和平硐位置视现场情况由地质做出必要调整”；在“拉哇水电站可行性研究阶段中坝址勘探平洞任务汇总表（首期）”下面用手写注有“工作量安排根据拉哇电站平洞、便道的实际进度安排施工位置，合同条款仍按该合同条款执行”的内容。工作量和单价中规定“本工程工作量按现场地质签证完成的实际工作量计算”。合同签订后，被告湖南中南水电水利工程建设有限公司让原告开挖的实际平洞位置调整为PD20#—PD24#五个平洞，原告未提出异议，且进行了施工，并于2011年11月17日，经被告胡新东、原告焦中福二人签字结算了PD21#、PD22#平洞开挖工程款和附加费共计344840.8元，于2012年1月12日经被告胡新东、原告焦中福二人签字结算了PD23#、PD24#平洞开挖工程款及附加费等共计292620.8元；于2012年8月27日经被告胡新东和羊康签字结清了PD20#平洞的余款42694.99元，于2012年10月25日经李永丰、羊康签字结算了PD20#平洞开挖工程款及附加费等共计142172元。三次共结算平洞开挖工程款779633.6元，并于2013年2月5日支付平洞和便道工程尾款38422.75元，至此已全部付清。另查明：原告焦中福于2012年4月26日出具《委托书》，自2012年4月26日以后，一切事务包括工程款结算开支，都委托给羊康。还查明：原告焦中福是自然人，合同的实际施工人，不具备签订合同应有的相应建筑施工企业资质。原判认为：原、被告认可的《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，封面及头页上的甲方是“湖南中南水电水利工程建设有限公司”，协议尾部由湖南中南水电水利工程建设有限公司拉哇水电站项目部经理王周平签字并盖有该项目部印章；协议封面上的乙方是“四川东华建筑工程有限公司”，头页上的乙方是“四川东华建筑有限公司”，二公司名称不一致，在协议尾部乙方是由被告焦中福签的字，无任何公司印章，故本院认定本协议是被告焦中福以自然人身份与湖南中南水电水利工程建设有限公司签订的。原告焦中福是自然人，没有建筑施工企业资质，他与被告湖南中南水电水利工程建设有限公司签订《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的情形，本院根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定该协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从本院采信证据可以认定本案原告焦中福作为实际施工人，被告湖南中南水电水利工程建设有限公司对原告实际施工的工程予以了调整，且原告未提出异议，对调整后的PD20#—PD24#五个平洞进行了施工，且湖南中南水电水利工程建设有限公司已向焦中福结算了全部工程款。原告认为被告不按合同上的工程执行，不让原告开工合同上的工程，致使原告损失无事实依据，且原告提供的证据不能有效证明其诉讼主张，故其诉讼请求不成立，本院不予支持。一审宣判后，焦中福不服，上诉称：焦中福是按照双方签订的合同，计算了工作量，并购买了所需的机械设备，完全履行了合同内容。产生的直接、间接费用应由被上诉人承担。被上诉人湖南中南水电水利工程建设有限公司、王周平、胡新东答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。上诉人焦中福在法定期限内向本庭提交了如下证据：1.毕英沟勘探布置图，欲证明所签合同的地形、平硐位置及工程量；2.毕英沟料场平洞预算，欲证明其不提高单价，预算亏损；3.中坝址勘探布置图，欲证明公司未按合同履行其施工地点；4.巴塘县拉哇乡政府的证明一份，欲证明焦中福到拉哇乡进行了考察后，未按约定开工；5.十位证人的证言，欲证明未按合同开工造成了其损失；6.PD06平硐任务书，欲证明任务书是被上诉人所提供；7.录音证据一份欲证明所签协议上的备注是几个月后胡新东所签，备注安排的是后期工程的施工位置和工程量；8.录音证据一份，欲证明公司未按合同履行；9.下坝址平洞布置图，欲证明下坝址平硐的位置、地形及工作量。经质证，被上诉人认为上诉人出示的第1号证据来源不合法，不具有真实性，且不具有关联性，不能证明上诉人的主张。对上诉人出示的第2、3号证据，被上诉人认为不具有真实性，没有证明目的。对上诉人出示的第4号证据，被上诉人认为去与谁谈判，均系个人行为，被上诉人从未委托上诉人与政府进行谈判，且该证人不是合同当事人，该证明与本案无关联性。对上诉人出示的第5号证据，被上诉人认为十位证人证言都是孤立的，无旁证佐证，且证人未出庭作证，对三性均有异议。被上诉人对上诉人出示的第6号证据的三性均有异议。对上诉人出示的第7、8号证据，被上诉人认为两份录音证据的内容不能证明上诉人的主张和理由，不存在关联性和合法性，在本案中没有证明力。对上诉人出示的第9号证据，被上诉人认为该份图纸的来源不合法不是本案合同标注的工程地址，与本案无关联性。本院经审查认为，上诉人提交的第1、3、9号三份布置图的真实性无法予以认定，故不予采纳；上诉人提交的第2号证据毕英沟料场平硐预算系上诉人焦中福个人制作，无法确定其真实性，故不予采纳；对上诉人提交的第4号证据拉哇乡人民政府的证明一份，虽能证实焦中福到乡上进行了考察，但无法达到其证明目的；上诉人提交的第5号证据十位证人的证言的真实性无法确定，故不予支持；上诉人提交的第6号证据任务书因无任何单位或个人的签字盖章，其真实性无法确定，故不予采纳；上诉人出示的第7、8号证据录音材料，虽能证实焦中福工程完工后对所签协议提出异议，但在双方履行协议过程中焦中福并未提出异议，故本院不予支持。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人焦中福与被上诉人湖南中南水电水利工程建设有限公司于2011年7月25日签订了《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平硐开挖协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。且上诉人无有效证据证明其诉讼主张。故，上诉人焦中福认为湖南中南水电水利工程建设有限公司不按合同上的工程执行，不让其开工合同上的工程，致使原告损失于法无据，其上诉理由不成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10900.00元由上诉人焦中福负担。审判长  文祖坤审判员  罗 俊审判员  陈 玉二〇一四年九月二十八日书记员  杨 燕