湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第139号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周玉林，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李伟华，男。
原审第三人李建罗，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）因与被上诉人周玉林、李伟华，原审第三人李建罗买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2013年5月29日，上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占立案侦查为由，向本院申请中止审理。2013年7月24日，本院作出（2013）潭中民三终字第139-1号民事裁定，中止本案的审理。2014年2月15日，本院决定恢复审理本案，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人周玉林的委托代理人罗湘红、刘莉，原审第三人李建罗的委托代理人罗湘红到庭参加了诉讼。被上诉人李伟华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，但未办理工商登记手续。2012年3月1日，原告周玉林作为委托人、第三人李建罗作为受托人、被告李伟华作为担保人签订《委托合同》1份，原告周玉林委托第三人李建罗以李建罗的名义与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部签订《石料购销合同》并处理该合同所有相关事务，被告李伟华对第三人李建罗的义务承担连带担保责任。2012年3月20日，第三人李建罗作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《石料购销合同》，双方约定，第三人向被告江苏中瑞公司供应石料，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第四条支付与结算方法约定：“1、乙方对甲方供应的石料符合本合同约定的条件，在收到双方确认后有效的领料单的数量，每周结算一次，结算后按甲方财务制度的规定办理支付手续。2、乙方垫资壹佰贰拾万元整。甲方另付垫资费柒万贰仟元整。3、甲方在二0一二年五月三十日之前支付乙方所有货款和垫资费。逾期按一千分之一的日息由甲方支付给乙方。”上述合同签订后，原告和第三人按合同约定于2012年5月8日前履行了供应石料的义务，但原告和第三人未提交证据证明已经履行了垫资的义务，被告则向第三人支付了部分货款。2012年11月2日，经双方结算，被告拖欠第三人货款和垫资费合计1248189.9元，其中货款996189.9元，垫资费252000元。原告于2013年1月17日诉至该院。在审理中，根据被告江苏中瑞公司提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南国信工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年4月1日作出《郴宁高速第十三标合同段应付李建罗款项工程造价咨询报告》，认定被告应当向原告支付货款和垫资费合计1248189.9元。鉴定费8938元，由被告向鉴定机构预交。
原审认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的买卖合同履行了合同约定的义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付全部货款。被告江苏中瑞公司在支付部分货款后，未按照合同约定支付余欠货款的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按合同约定支付余欠货款，并按合同约定支付违约金。原告的起诉内容中包括了垫资费，但未提交证据证明已经履行了垫资的义务，因此关于垫资费的诉讼请求本院不予支持。第三人受原告的委托以自己的名义与被告江苏中瑞公司签订并履行合同，其相应的民事权利和义务由原告享有和承担，因此，第三人提出享有独立请求权的理由不能成立，其请求该院不予支持。被告李伟华在委托合同中对第三人的义务设立保证，依法应当对第三人的义务承担保证责任，但合同并未约定被告李伟华对被告江苏中瑞公司的义务承担保证责任，因此，原告要求被告李伟华对被告江苏中瑞公司的义务承担保证责任的理由不能成立，其请求该院不予支持。经审查，提起诉讼确是原告周玉林的真实意思表示，因此被告江苏中瑞公司认为原告起诉不是其真实意思表示的辩解意见不能成立，该院不予采纳。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付货款事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞公司在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告周玉林支付货款996189.9元，并支付违约金（按日利率千分之一自2012年6月1日起计算至清偿之日止），限在本判决生效后五日内付清。二、被告李伟华承担连带清偿责任。一审案件受理费16725元，财产保全申请费5000元，合计21725元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。鉴定费8938元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：江苏中瑞公司郴宁十三标项目部项目经理李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案，该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部。李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，一审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、上诉人依法向原审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，原审法院避而不谈，草率判决；四、一审认定的审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字，审计单位为乙级资质，没有审计上诉人公司项目的资质；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计；3、审计人员陈述的相关审计资料来源于项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据。五、审计内容是错误的，理由是：1、一审判令上诉人承担违约金没有法律依据，应予以纠正；2、审计因未按基础台账进行，缺乏审计结果的真实性；六、本案中，被上诉人周玉林所有签字均不是本人所签，诉讼主体资格不适格；七、被上诉人未交诉讼费应按撤诉处理；八、原审法院对本案没有管辖权；九、一审先予执行缺乏依据，请求撤销先予执行裁定；十、被上诉人委托审计，本案上诉人实际超付20万余元，请求二审法院依法改判或者发回重审，或将本案移送至有管辖权的法院进行审理。
被上诉人周玉林答辩称：一、本案应当中止审理的观点不成立，原审被告李润罗所涉职务侵占的事实与本案无关，本案不属于中止诉讼的情形；二、李润罗并未代表江苏中瑞公司进行一定的诉讼行为，其只是作为被答辩人项目部经理陈述其所知的事实，但其对本案涉及的事实最为清楚，而且审计资料当时留存于项目部，其所认可的资料也具有较强的证明力；三、一审法院的管辖权并无不当；四、一审法院的判决书中对被答辩人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，被答辩人称“代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈”没有任何依据；五、审计是依法进行的，且内容并无错误，应当作为本案的定案依据；六、本案进行先予执行是符合法律规定的。综上，一审判决合法、合情又合理，应予维持。
原审第三人李建罗答辩称：同意被上诉人周玉林的答辩意见。
二审诉讼过程中各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据上诉人的申请，由原审法院报经上级法院，委托湖南国信工程造价咨询有限公司对郴宁高速第十三标合同段应付周玉林款项进行审计，审计依据的主要材料是被上诉人周玉林的起诉状，2012年11月2日江苏中瑞郴宁十三标项目部与李建罗的对账单、《石料购销合同》、上诉人提供的财务支付汇总表等。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业乙级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上述提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立，上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请，因不符合法律规定的情形，本院不予支持。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该起诉状内容与被上诉人周玉林向原审法院提交的民事起诉状内容一致，上诉人江苏中瑞公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人认为原审判决依据的审计报告无效的主张不成立，本院不予采纳。
二、本案原审程序是否合法、应否中止审理。上诉人江苏中瑞公司上诉提出原审法院对本案不具有管辖权，原审先予执行不符合法律规定，应撤销先予执行裁定，本案原审程序严重违法。经查，上诉人在原审诉讼的答辩内提出了管辖异议，原审法院认为异议不成立，遂作出民事裁定，驳回其管辖异议。上诉人对该裁定未提起上诉，视为已自动放弃该权利。原审依据本案争议的标的涉及到农民工的工程款，裁定先予执行，经原审法院组织各方当事人协商，先予执行其中一部分，上诉人在调解协议上签字并认可，且裁定下达后，上诉人已依法进行了复议程序。对于上诉人江苏中瑞公司认为江苏中瑞公司郴宁十三标项目部项目经理李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理。后经本院函告，公安机关并未提供嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，被上诉人向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司在本案中应承担何种责任。经查，李润罗系上诉人江苏中瑞公司郴宁十三标项目部项目经理，其与被上诉人的结算并出具的对账单，是履行职务的行为，李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料是真实有效的，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为其涉嫌职务侵占，主张李润罗行为不能代表上诉人。无论李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不当然归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人江苏中瑞公司上诉提出一审判令上诉人承担违约金违反法律规定。因双方所签订的《石料购销合同》中明确约定了逾期支付货款的违约责任，故一审法院依据合同判令上诉人承担违约金符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费16725元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年六月十七日
书 记 员 邹梦月
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。