海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南二中刑终字第37号
原公诉机关海南省乐东黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）麦某，男，1980年5月19日出生于海南省昌江黎族自治县，汉族，中专文化。因本案于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于乐东县看守所。
乐东县人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人麦某犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月9日作出（2014）乐刑初字第300号刑事判决。原审被告人麦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人麦某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年5月的一天上午，吸毒人员王某到九所镇罗马村市场附近找到被告人麦某，王某称自己没钱，想用三只螃蟹向麦某换取价值50元的毒品吸食。被告人麦某同意后，王某将三只螃蟹交给被告人麦某，被告人麦某贩卖给王某1包价值50元的毒品，然后双方各自离开现场。后该包毒品被王某吸食完。
2.2014年5月10日，王某拨打被告人麦某的电话向其购买毒品。被告人麦某在电话中与王某约定在九所镇罗马村市场附近交易。随后双方到达该地点，被告人麦某以人民币50元的价格向王某出售1包毒品可疑物。后该包毒品可疑物被民警依法扣押。经海南省公安厅司法鉴定中心鉴定：该包毒品可疑物净重0.11克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、大麻、可卡因等常见毒品成份。
3.2014年5月14日10时许，王某在九所镇罗马村幼儿园附近拨打被告人麦某的电话向其购买毒品。随后，被告人麦某到达该地点后，以人民币300元的价格向王某出售一包透明塑料袋包装的毒品可疑物。双方交易完毕后即被民警当场抓获，并从被告人麦某处扣押毒品可疑物8小包、注射器16支、诺基亚牌黑色平板智能手机1部及人民币752元（其中300元系办案经费，已退还办案机关）；王某向被告人麦某购买的1包毒品可疑物也被民警依法扣押。经海南省公安厅司法鉴定中心鉴定：从王某身上扣押其向被告人麦某购买的1包用透明塑料袋包装的毒品可疑物净重0.23克，检出海洛因成份；从被告人麦某身上扣押8小包毒品可疑物净重3.21克，均检出海洛因成份。
上述事实，被告人麦某在庭审过程中亦无异议，且有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、乐东县公安局现场勘查笔录、现场方位图及现场照片，证实案发现场的概貌；2、海南省公安厅司法鉴定中心琼公司鉴（理化）字（2014）第565号、第566号检验报告书，证实2014年5月10日扣押的毒品可疑物净重0.11克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、大麻、可卡因等常见毒品成份；2014年5月14日从王某身上扣押其向被告人麦某购买的1包用透明塑料袋包装的毒品可疑物净重0.23克，检出海洛因成份；从被告人麦某身上扣押8小包毒品可疑物净重3.21克，均检出海洛因成份；3、证人王某的证言笔录，证实其三次向被告人麦某购买毒品的事实；4、书证：乐东县公安局扣押物品清单、抓获经过、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息表、手机通话清单及办案说明；5、物证：诺基亚牌黑色平板智能手机1部、注射器16支及现金人民币752元；6、被告人麦某的供述笔录，供述其向王某销售毒品的事实；7、被告人麦某的常住人口登记表，证实其具有完全刑事责任能力。
原判认为，被告人麦某明知是毒品，而违反国家对毒品管理的相关规定，多次向他人销售，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人麦某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人麦某在法庭上自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。缴获的违禁品海洛因3.44克、作案用通讯工具诺基亚牌黑色平板智能手机1部及毒资人民币452元应予没收。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人麦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元。二、缴获的违禁品海洛因3.44克、作案用通讯工具诺基亚牌黑色平板智能手机1部、注射器16支及毒资人民币452元予以没收。
被告人麦某对判决不服，提出上诉称，一审判决认定证人王某持三只螃蟹与其交换价值50元的毒品的事实不属实，其在侦查阶段关于该起事实的有罪供述，是在当时毒瘾发作、头脑不清醒的情况下作出的，该供述是不真实的。请求二审法院查清事实，依法对其从轻处罚。
经审理查明：
1.2014年5月的一天上午，吸毒人员王某到九所镇罗马村市场附近找到上诉人（原审被告人）麦某，王某称自己没钱，想用三只螃蟹向麦某换取价值50元的毒品吸食。被告人麦某同意后，王某将三只螃蟹交给被告人麦某，被告人麦某贩卖给王某1包价值50元的毒品，然后双方各自离开现场。后该包毒品被王某吸食完。
2.2014年5月10日，王某拨打上诉人（原审被告人）麦某的电话向其购买毒品。麦某在电话中与王某约定在九所镇罗马村市场附近交易。随后双方到达该地点，麦某以人民币50元的价格向王某出售1包毒品可疑物。后该包毒品可疑物被民警依法扣押。经海南省公安厅司法鉴定中心鉴定：该包毒品可疑物净重0.11克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、大麻、可卡因等常见毒品成份。
3.2014年5月14日10时许，王某在九所镇罗马村幼儿园附近拨打上诉人（原审被告人）麦某的电话向其购买毒品。麦某到达该地点后，以人民币300元的价格向王某出售一包透明塑料袋包装的毒品可疑物。双方交易完毕后即被民警当场抓获，并从麦某处扣押毒品可疑物8小包、注射器16支、诺基亚牌黑色平板智能手机1部及人民币752元（其中300元系办案经费，已退还办案机关）；王某向麦某购买的1包毒品可疑物也被民警依法扣押。经海南省公安厅司法鉴定中心鉴定：从王某身上扣押其向麦某购买的1包用透明塑料袋包装的毒品可疑物净重0.23克，检出海洛因成份；从麦某身上扣押8小包毒品可疑物净重3.21克，均检出海洛因成份。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证明：
乐东县公安局现场勘查笔录、现场方位图及现场照片。证实案发现场的概貌。
2.海南省公安厅司法鉴定中心琼公司鉴（理化）字（2014）第565号、第566号检验报告书。证实2014年5月10日扣押的毒品可疑物净重0.11克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、大麻、可卡因等常见毒品成份；2014年5月14日从王某身上扣押其向被告人麦某购买的1包用透明塑料袋包装的毒品可疑物净重0.23克，检出海洛因成份；从被告人麦某身上扣押8小包毒品可疑物净重3.21克，均检出海洛因成份。
3.证人王某的证言笔录。证实其三次向上诉人（原审被告人）麦某购买毒品的事实。
4.书证。乐东县公安局扣押物品清单、抓获经过、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息表、手机通话清单及办案说明。
5.物证。诺基亚牌黑色平板智能手机1部、注射器16支及现金人民币752元。
6.上诉人（原审被告人）麦某的供述。证实其三次向王某销售毒品的事实。
7.上诉人（原审被告人）麦某的常住人口登记表。证实其具有完全刑事责任能力。
以上证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，且与本案具有关联性，并经一审庭审查证属实，本院予以确认。
关于上诉人麦某的上诉理由，经查，麦某在侦查阶段的四次供述中均供述了王某拿三只螃蟹与其交换了50元的毒品的事实，供述自然稳定，在一审庭审中也对该起事实未提出异议，且麦某的供述与证人王某的证言能相互印证。麦某在二审中对于该起事实的翻供没有事实根据，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）麦某明知是毒品，而违反国家对毒品管理的相关规定，多次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人（原审被告人）麦某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人麦某的上诉理由不成立，不予采纳。上诉人麦某三次向王某贩卖毒品中，第二次贩卖给王某的毒品可疑物中未检出常见的毒品成分，依法应对于第二起事实认定为未遂，原判未作出未遂认定，应予纠正。鉴于上诉人（原审被告人）麦某在一审庭审中自愿认罪，且三次贩卖毒品中有一次属于未遂，原判对上诉人麦某的量刑偏重，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十三之规定，判决如下：
一、维持海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐刑初字第300号刑事判决第二项，即缴获的违禁品海洛因3.44克、作案用通讯工具诺基亚牌黑色平板智能手机1部、注射器16支及毒资人民币452元予以没收。
二、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐刑初字第300号刑事判决第一项，即被告人麦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元。
三、上诉人（原审被告人）麦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2017年5月13日止。罚金限于判决生效之日起五日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 伍柄霖
代理审判员 黄 灿
代理审判员 蒙 良
二〇一五年二月四日
书 记 员 许剑凯
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有无，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
审核：伍柄霖撰稿：伍柄霖校对：许剑凯印刷：符莲菲海南省第二中级人民法院2015年2月10日印制（共印25份）