甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）白中刑一终字第16号
抗诉机关（原公诉机关）白银市白银区人民检察院。
原审被告人任胜利，男，1968年8月14日出生于甘肃省白银市白银区，汉族，初中文化，白银区胜利纸花店业主，2006年7月因犯故意伤害罪被白银区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2011年8月因犯故意伤害罪被白银区人民法院判处管制二年。2013年3月26日因涉嫌寻衅滋事犯罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。
辩护人周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
原审被告人田德宏，男，1976年2月9日出生于甘肃省镇原县，汉族，初中文化，白银区中天大酒店经理，2013年3月26日因涉嫌寻衅滋事犯罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2013年11月25日被一审法院取保候审。
白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人任胜利、田德宏犯寻衅滋事罪一案，于2013年12月16日作出（2013）白刑初字第315号刑事判决。宣判后，白银区人民检察院以白检刑抗（2014）11号刑事抗诉书提出抗诉，白银市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，白银市人民检察院指派代理检察员兰俊君出庭支持抗诉，被告人任胜利及其辩护人周敏、被告人田德宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）2005年夏天某日，被告人任胜利因生意琐事，在白银市第一人民医院太平间门口拦截张志中，张借故离开，任胜利遂持木棒追打，张志中驾车躲避，任胜利持木棒砸向张志中的车辆。
认定上述事实的证据有：被害人张志中的陈述、证人胡XX、马XX的证言、被告人任胜利的供述。
上述证据，相互印证，证明被告人任胜利实施了随意殴打张志中的犯罪行为。
（二）2012年9月23日，被告人任胜利因生意琐事，在白银区“胜利纸花店”殴打残疾人曹生禄，并持匕首欲行凶，被劝开；2013年1月12日，被告人任胜利因生意琐事，在白银市第一人民医院重症监护室辱骂、殴打曹生禄；2013年2月27日，任胜利强逼曹生禄拆除搭好的灵棚，致使曹退出服务。
认定上述事实的证据有：被害人曹生禄的陈述、证人张XX、田X、张X的证言、曹生禄肌体残疾的残疾证。
上述证据，相互印证，证明被告人任胜利实施了随意殴打、辱骂残疾人曹生禄的犯罪行为。
（三）2011年11月30日下午，被告人任胜利在白银区工农路“中天大酒店”酒后与人发生争执，同坐的韦成孝（已故）前去拉架、劝架，任胜利甩脱时，其手持的刀子将韦成孝刺伤。经白银市第一人民医院诊断：韦成孝左胸部刀刺贯通伤、左侧血气胸、左肺裂伤。2013年4月8日，韦成孝的伤情经白银市白银区公安司法鉴定中心鉴定为轻伤。
认定上述事实的证据有：证人韦斌（韦成孝之妻）、韦XX、雷XX的证言、韦成孝的住院病历、白银市白银公安分局司法鉴定中心关于韦成孝伤情构成轻伤的鉴定意见。
上述证据，能够证明被告人任胜利在白银区中天大酒店实施了寻衅滋事的犯罪行为。
（四）2013年3月23日19时许，被告人任胜利、田德宏酒后在白银区人民路“巴蜀味道”酒店无故打人闹事，致王树学左眉部破裂伤，经法医鉴定为轻微伤；将店中玉蟾、自助餐具等物摔坏，经白银市白银区价格认证中心认定，被损财物共计价值3887元。一审中，被害人王树学与被告人田德宏达成赔偿协议，田德宏赔偿王树学经济损失1000元；赵玉敏（巴蜀味道酒店经营者）、范雄与任胜利、田德宏达成赔偿协议，任胜利、田德宏各赔偿赵玉敏经济损失5000元，赵玉敏、王树学对二被告人的行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
原审认为，被告人任胜利、田德宏无视国法，无故生事，随意殴打、辱骂他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。根据证人张XX、马XX的证言，任胜利抢生意时一般带着“六子”、“丰顺”等人，但动手的只有任胜利。公诉机关出示的证据无法确定上述二人具体信息，二人是否存在协助任胜利寻衅滋事的主观故意。故公诉机关指控任胜利纠集他人多次寻衅滋事，不能成立。指控任胜利故意损毁张志中财物、强拿硬要其财物，提供的鉴定意见仅证实被损财物价值1480元，达不到法律规定的情节严重的追诉标准，故起诉书对任胜利故意毁坏公民财物、强拿硬要公民财物的指控不能成立，不予支持；指控任胜利寻衅滋事殴打刘宏声的犯罪行为，因该行为已经公安机关调解处理，不应再作为犯罪行为处罚。辩护人提出第一起犯罪行为已过追诉时效。根据《刑法》第八十七条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年，犯罪行为不再追诉。本罪的法定最高刑为五年以上十年以下，追诉时效应为十年，故任胜利在公共场合持木棒殴打张志中的行为已构成寻衅滋事犯罪。被告人因生意竞争关系持凶器殴打残疾人曹生禄，妨害社会管理秩序，其行为符合寻衅滋事犯罪的构成要件。第三起犯罪，证人韦X所陈述的被告人任胜利无意中刺伤韦成孝的证言，与证人韦XX、雷XX的证言相印证，证实任胜利在公共场合无故持凶器殴打他人，并致韦成孝轻伤，其行为已构成寻衅滋事犯罪。在巴蜀味道酒店寻衅滋事犯罪中，任胜利挑起事端，首先动手殴打被害人、损毁被害人财物，起主要作用，系主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；田德宏起次要和辅助作用，系从犯，可从轻处罚。二被告人对第四起犯罪自愿认罪，可从轻处罚；二被告人主动赔偿被害人赵玉敏、王树学、范雄的经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人任胜利有前科劣迹，酌情从重处罚；曾因故意伤害犯罪被判处管制二年，在管制期间再犯新罪，对任胜利应在本罪刑罚执行完毕以后，再执行故意伤害罪管制余刑。综合上述情节，对任胜利从重处罚，对田德宏从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人任胜利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月，其前罪管制余刑四个月零七天，在本罪有期徒刑执行完毕后再执行。二、被告人田德宏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。
抗诉机关对原判认定的基本事实及证据无异议。抗诉的主要意见是：1、任胜利的行为构成纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪。起诉书指控的第一、二、四起事实，均有被害人陈述、证人证言予以印证，可以证实任胜利纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪。白银区检察院在提出抗诉后，补充了“六子”（即卓XX）的证言，可以证实卓振江直接参与了任胜利砸碎马其勇承包的太平间玻璃，殴打刘宏声，恐吓、阻止曹生禄接生意三次事件；每次都是任胜利仗着人多，动手打对方，有时候丰顺也动手，他们就是给任胜利“长精神”。综上，应当认定任胜利纠集卓XX、田德宏等人多次实施寻衅滋事犯罪。2、一审判决适用刑罚错误，量刑畸轻。被告人任胜利的行为已经严重影响了全市殡葬业的市场经济秩序，应当从重处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚，在五年以上十年以下有期徒刑幅度范围内处刑。被告人任胜利在被判处管制期内又犯罪，且有前科，可以从重处罚，白银区人民法院对被告人任胜利判处有期徒刑二年二个月属于量刑畸轻。白银区人民检察院的抗诉理由成立。
二审庭审中被告人任胜利辩称，原判将前3次行为定性为寻衅滋事罪不符合法律规定，对第4起犯罪未提出异议。辩护人认为公诉机关指控的前3次犯罪事实不清、证据不足，抗诉理由不能成立。理由是起诉书指控第1起犯罪是违反《治安管理处罚条例》的行为，没有达到“情节恶劣”或“情节严重”的程度，不是犯罪行为，而且公安机关已做处理，已过追诉时效；第2起犯罪事出有因，被害人曹生禄冒充任胜利的手下抢生意，对纠纷发生负有主要责任，且任胜利否认曾殴打曹生禄，该次事实证据不足，行为亦没有达到“情节恶劣”或“情节严重”，不构成寻衅滋事犯罪；第3起犯罪事实不清，证据不足；对第4起犯罪无异议。抗诉机关的抗诉理由不能成立，一审对任胜利的量刑适当，应予维持。
被告人田德宏对原判认定的罪名及犯罪事实均无异议。
经二审审理查明，被告人任胜利于2005年夏天某日，因生意琐事，随意持木棒追打、拦截张志中，张驾车离开时，又持木棒砸向张志中的车辆；2012年9月23日、2013年1月12日、2月27日因争夺殡葬生意，实施了随意殴打、辱骂残疾人曹生禄的行为；2011年11月30日下午，在白银区工农路“中天大酒店”，被告人任胜利酒后寻衅滋事与他人发生争执，将劝架人韦成孝（已故）致成轻伤；以及于2013年3月23日19时许，被告人任胜利、田德宏在白银区人民路“巴蜀味道”酒店，酒后无故打人闹事，致王树学左眉部轻微伤；并摔坏店中玉蟾、自助餐餐具等物。案发后，二被告人与被害人、巴蜀味道酒店经营者等人达成赔偿协议，取得谅解的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据已经一审当庭举证、质证、认证，经二审审查，能够证明本案事实，本院仍予确认。
二审期间，抗诉机关列举的证据有：
1、证人卓XX询问笔录，用以证明在任胜利实施的砸碎马其勇承包的太平间玻璃、殴打刘宏声、阻止曹生禄接生意三次犯罪中，卓振江均在现场。
经二审当庭质证，该询问笔录只能证明：卓振江从2001年起在任胜利的纸花店里陆续打工，开始是编花圈，后来慢慢地提供殡葬服务。2005年以后，白银经营殡葬服务的花圈店增多，各个花圈店为了抢生意相互打架，任胜利也领着卓振江和店里的其他员工出去抢生意。打架时都是任胜利仗着人多，动手打对方，有时候“丰顺”也动手，卓振江和店里的其他员工是给任胜利“长精神”的。任胜利与张志中起冲突的那段时间卓振江没在任胜利纸花店打工。
2、被害人曹生禄询问笔录。
经二审当庭质证，该询问笔录能证实任胜利的员工平时有三人，争抢生意时，都是任胜利一人动手，其他人在旁边看着。
3、辨认笔录二份，证明经张志中、曹生禄对12张不同男性照片辨认，确定照片中的7号（即卓振江）就是任胜利抢生意时带领的一名员工。
4、侦查机关出具办案说明二份，其中一份证实经侦查机关查实绰号“六子”的人真名叫卓振江，曾在胜利纸花店给任胜利打工；另一份证实证人“丰顺”因真实姓名不详，经公安人员多方查找未果。
上述证据证明，卓振江等人曾是本案被告人任胜利纸花店的员工。为了竞争殡葬生意，任胜利领着卓振江和店里的其他员工抢生意。发生打架时都是任胜利仗着人多，动手打对方，其他人在旁边看着。
本院认为：原判认定被告人任胜利、田德宏犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。公诉机关列举的证据只能证明任胜利带领卓振江及其他员工争抢殡葬生意，在争夺生意过程中，任胜利实施了殴打、辱骂、追逐、拦截等寻衅滋事行为，但没有充分的证据证明，任胜利带领卓振江及其他员工是为了无事生非、起哄闹事。也没有证据证明，在抢生意过程中卓振江及其他员工实施或参与了寻衅滋事行为。刑法第二百九十三条第二款规定的“纠集”，是指有目的地将他人联合、召集在一起，以结伙或者集团形式寻衅滋事，造成公共场所秩序的混乱，影响人民群众的正常生活和工作秩序。“多次”是指在多次寻衅滋事犯罪中均有纠集行为，而不是指在某一次寻衅滋事犯罪中有多次的纠集行为。因此，抗诉机关提出原审被告人任胜利的行为构成纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪；一审判决适用刑罚错误，量刑畸轻；应当依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款的规定在五年以上十年以下有期徒刑幅度范围内处刑的抗诉意见不能成立，不予支持。原审法院在法定量刑幅度内对任胜利、田德宏判处刑罚，并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学丽
审 判 员 李复明
代理审判员 万学恭
二〇一四年七月十七日
书 记 员 李彩佩