广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1057号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司韶关西河支行，住所地：广东省韶关市。
负责人：杨青，该行行长。
委托代理人：左军鹏、李飞霞，该行职员。
被上诉人（原审原告）：陈满真，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托代理人：成劲松，广东骑士律师事务所律师。
委托代理人：雷惠芳。
上诉人中国工商银行股份有限公司韶关西河支行（以下简称工行西河支行）因为被上诉人陈满真借记卡纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：陈满真于2006年在工行西河支行属下的网点韶关新华支行开户，办理借记卡（商友卡），卡号为62×××26，并按规定设定密码。领卡后陈满真即按借记卡的功能开始使用该卡。2009年7月在开户行更换为芯片卡（原为磁条），每次以该卡发生的交易，发卡行均通过短信告知持卡人。根据工行西河支行提供的“理财金账户明细清单“显示，2015年11月该卡的使用地点为海南省，2015年12月4日至6日该卡的使用地点为韶关市，2015年12月7日使用地点为江西省。其交易方式有ATM转账、取款、消费等。该卡截止2015年12月6日记载的余额为51117.56元。2015年12月7日，在江西省工商银行网点通过ATM机从陈满真账户中转账支出40100元，银行扣除手续费13.50元；同日又分四次从该账户支取现金11000元。上述发生的支款，发卡行均有短信及时通知陈满真。陈满真于2015年12月8日确认卡里的款项被转（取）走，其找到韶关新华支行的毛经理，称其所持的借记卡被盗刷，该行答复要求其报警处理。12月9日陈满真向韶关市公安局武江分区经济犯罪侦查大队报案，该大队于2015年12月23日以信用卡诈骗案立案侦查，目前尚未破案。2016年2月29日，陈满真向原审法院提起诉讼，要求：工行西河支行赔偿51113.5元，并自2015年12月8日起按工商银行同期存款利息付息至清偿之日止，由工行西河支行承担案件诉讼费用。
原审认为：陈满真在工行西河支行的网点韶关新华支行申请开办了卡号为62×××26借记卡（商友卡），该卡为将款存入卡后随时支取的存、取款项的银行卡使用形式，双方构成了储蓄合同关系。依照储蓄存款合同的约定，陈满真负有按规定使用借记卡，并对该卡妥善保管和对卡内密码进行保密的义务；工行西河支行负有保护存款安全及按持卡人要求兑付存款的义务。从本案审理查明的事实认定，陈满真在领取卡号62×××26的借记卡后设定了密码，在使用该卡的过程中分别在户籍所在地韶关市××工作所在地海南省等地的ATM机上支取过现金和发生转账、消费等。陈满真在使用该卡中，于2015年12月7日在江西省发生的在ATM机转账、取款系被他人利用伪卡盗刷，致使其损失51113.50元，并为此及时履行了告知开卡行及向公安机关报警的义务。
对于涉案款项被支取问题，根据本案发生的全过程，存在如下两方面的可能，一是真卡取款（转账），即持卡人本人用该卡直接取款或者将卡交付他人并告知密码委托他人取款；二是通过伪卡交易，即使用伪卡取款（转账），属于诈骗的犯罪行为。本案中陈满真、工行西河支行对此各持己见，也是本案争议的焦点，但均没能提供充分证据予以证明。对于银行存款及妥善保管款项义务这种特殊情况，开卡行对其主张的非伪卡取款（转账）应提供更具体、更详实的证据，即应承担其抗辩非伪卡交易的举证责任。在工行西河支行支行未能举证证明2015年12月7日在该卡转款和现支行为是陈满真本人或授权他人所为的情况下，应认定陈满真涉案借记卡内存款系被他人使用伪造的银行卡盗刷。工行西河支行以在该卡的转款和现支不能证明是伪卡，对此因涉案银行卡是短时间内在异地交易，而且从刷卡行为地与持卡人处所的距离较远，并有证据证明陈满真当时在韶关市内，因此可以排除陈满真在异地持卡交易，而对于陈满真是否存在借卡他人使用，工行西河支行未能提供证据证明的情况下，对此不予认定。
陈满真借记卡账户内的款项被人以伪造卡取款，说明取款人所持伪造卡存有陈满真借记卡的全部信息且知悉陈满真所预留密码。而储户使用借记卡进行交易必须满足两个条件：一、合法有效的银行卡；二、正确有效的密码。银行卡是银行办理存款、取款业务中保存客户身份账户信息的载体，银行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中占据优势地位，因此，银行设立的ATM柜员机负有安全保障及谨慎审查、正确识别银行卡的义务。而密码是储户事先设定，在保密状态下保存于金融机构电子网络系统，他人无从得知，而且，储户作为持卡人拥有对银行卡的绝对控制权，因此，储户负有妥善保管及谨慎使用密码的义务，防范因银行卡丢失、被盗用所可能造成的金钱损失风险的责任。如上所述，因本案中没有证据证明持卡人存在过错有可能涉密，而ATM机在第三人使用伪造银行卡交易的过程中不能识别真卡与伪卡，导致银行卡资金被他人非法侵占，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。工行西河支行作为商业银行，应承担保障陈满真存折及卡内存款安全责任。
另外工行西河支行以《中国工商银行理财金账户章程》明确了“理财金账户使用密码办理的业务，视为客户本人所为，所产生的电子信息记录为该项业务的有效凭证。”“理财金账户仅限客户本人使用，客户不得将卡片出租或转借他人。因密码泄露、卡片使用不当而造成的经济损失，由客户承租。”“客户须妥善保管理财金账户和密码。”《中国工商银行借记卡章程》也明确：“申请借记卡必须设定密码。凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”“持卡人须妥善管理借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。”为由，开卡行对此不应承担责任的抗辩，因以上章程为银行单方制作，为避免己方损失提供的条款，并因此加大了持卡人的义务和承担的责任，因此，应认定上述条款对持卡人不具法律约束力，开卡行仍应承担违约及侵权赔偿的责任。
至于工行西河支行以本案并不排除真卡交易，持卡人已经向公安机关报案，案件事实有待公安机关侦查，确定犯罪事实，再予追究罪犯的刑事责任，在本案中应驳回陈满真的诉讼请求。对此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。因此工行西河支行的上述抗辩，理由不足，故不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，判决：工行西河支行赔偿陈满真62×××26借记卡损失51113.5元及利息（利息从2015年12月8日起按银行同期存款利率计至判决确定履行之日止），并于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费538.92元，由工行西河支行负担。
上诉人工行西河支行不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定“取款系被他人利用伪卡盗刷”致陈满真损失，是认定事实错误。本案中没有任何证据证明取款系使用伪卡交易，在没有任何证据的情况下，即认定陈满真涉案借记卡内存款系被他人使用伪造的银行卡盗刷，存在认定事实错误。（二）原审判决以工行西河支行未能证明陈满真的转账和取款行为是其本人或授权他人，即认定陈满真涉案借记卡内存款系被他人使用伪卡盗刷，是认定事实错误。陈满真的存款被取走系通过ATM机进行交易。ATM机通过识别银行卡上的信息和确认密码来进行电子化程序操作，银行卡由储户个人保管，银行卡的密码亦由储户所设定，特别是密码具有唯一性和秘密性，只被储户控制和掌握，银行并不知晓。储户的存款在ATM机被取走，只能是通过被储户秘密掌握的密码进行。此时，要么是持卡人本人或授权利害系人所为，要么是持卡人的信息、密码等因保管不严被他人知晓。工行西河支行无需对此进行证明。原审判决要求工行西河支行对此进行举证，忽视了“银行卡由储户个人保管、银行卡的密码由储户所设定，密码具有唯一性和秘密性，银行并不知晓，第三人不应知晓”的情况，并以此作出的事实认定是错误的。
二、原审判决忽略了持卡人对涉案银行卡的密码拥有绝对控制权的问题。本案中，虽然没有直接的证据证明持卡人存在过错可能泄露密码，但储户使用借记卡进行交易必须满足两个条件：1、合法有效的银行卡；2、正确有效的密码。且密码是储户事先设定，他人无从得知，持卡人对涉案银行卡的密码拥有绝对的控制权。
三、原审判决举证责任分配不当，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。原审判决已认定陈满真在领卡后设定了密码，在适用该卡过程中分别在韶关市和海南等地的ATM机上支取过现金和发生转账、消费等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，陈满真主张本案是伪卡交易，就应该提供证明证明，但其并未提交证据证明在江西省发生的交易是取款人使用伪卡进行的。而原审判决将“该交易非伪卡”的举证责任分配给了工行西河支行，这是分配不当。本案中，卡由陈满真保管，密码由其本人保管，存款被支取了，除非陈满真能举证是伪卡交易，否则就应推定为其本人交易，无需工行西河支行举证。
四、原审判决违反了《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会议纪要》（粤高法（2012）236号）。文件中：1、“六、伪卡交易民事案件的举证责任”所述的“按照谁主张、谁举证的原则，持卡人、发卡行应当对其主张的违约方的违约行为承担举证责任”的规定，忽略了陈满真的举证责任，将无需证明推定即可得知的情况也要求工行西河支行证明。2、“八、伪卡交易的认定”中关于综合判断是否存在伪卡交易的认定标准，在没有证据的情况下即认定本案是伪卡交易。3、“九、伪卡交易民事案件中的责任认定”中关于双方责任分担，判决没有过错的工行西河支行承担全部的赔偿责任，而忽略了持卡人对密码的绝对控制问题。
综上所诉，希望二审法院驳回陈满真的诉讼请求，全部诉讼费用由陈满真承担。
被上诉人陈满真答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为：本案系借记卡纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是举证责任分配的问题。
关于焦点问题。首先，陈满真在工行西河支行属下的网点韶关新华支行开户，办理借记卡（商友卡），双方形成储蓄存款合同关系。银行应对储户的存款提供安全保障义务。现陈满真借记卡内存款被支取，工行西河支行应就陈满真是否凭密码自行或委托他人取款负举证责任。工行西河支行对此未能提供证据证明，也不能证实陈满真存有欺诈行为，故该行应承担举证不能的责任。其次，银行应当对借记卡及ATM机服务的安全性能负责。相对于普通储户而言，银行更了解借记卡及ATM机的构造和工作原理，更能有效的识别借记卡真伪。因此，对于陈满真的借记卡是否被他人伪卡取款的举证责任，应由工行西河支行承担。再次，虽然陈满真提供的材料不能充分证明其借记卡被人伪卡取款的事实，但陈满真作为普通储户，其在发现存款被盗取后，已及时向工行西河支行反映情况，并向公安机关报案，公安机关也根据其陈述调取了相关资料，陈满真已履行了举证义务。因此，综合考虑上述情况，原审法院判决工行西河支行赔偿陈满真借记卡损失51113.5元及支付利息，符合本案事实情况，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人工行西河支行的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1077.84元，由中国工商银行股份有限公司韶关西河支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊波
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一六年九月七日
书记员 张倍旗