湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第04852号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市岳麓支公司。
负责人陈皓玉，该公司总经理。
委托代理人孙玲利。
被上诉人（原审原告）熊某。
委托代理人刘卫平，湖南如金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佘某。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市岳麓支公司（以下简称太平洋保险岳麓支公司）因与被上诉人熊某、佘某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月20日18时30分，佘某驾驶湘A×××××轿车沿书堂大道北延线由南往北行驶，当行至书堂大道北延线新河桥地段时，恰遇熊某由东向西横过书堂大道北延线，由于佘某驾车未遵守让行规定且未注意交通安全，导致小车与熊某相撞，造成熊某受伤，佘某车辆受损的道路交通事故。2013年11月25日，长沙市望城区公安局交通警察大队作出望公交（2013）认字（110288）号道路交通事故认定书，认定佘某负此次事故的全部责任，熊某无责任。熊某受伤后，被送往湖南泰和湘雅医院抢救，随后转至中南大学湘雅三医院接受治疗，住院32天，共用去医疗费用103429元。事故发生后，佘某向熊某支付了医疗费93121元及现金2700元，合计95821元；太平洋保险岳麓支公司为熊某支付了10000元医疗费。2014年5月28日，熊某向原审法院起诉，造成本案纠纷。
另查明：熊某的户口性质为农业家庭户口，但其主要从事建筑行业工作，经常居住地和主要收入来源地均为城市。
再查明：佘某驾驶的肇事车辆湘A×××××号轿车向太平洋保险岳麓支公司购买了交强险和保额为30万元的三责险（不计免赔），事故发生时处于保险期间内。
原审法院认为：佘某未遵守道路通行规定，导致发生道路交通事故，应按过错大小承担相应的侵权赔偿责任。长沙市望城区公安局交通警察大队作出的望公交（2013）认字（110288）号道路交通事故认定书真实、客观、准确且熊某、佘某均无异议，因此，应由佘某对此次事故的损失承担全部责任。佘某所驾驶的湘A×××××号轿车向太平洋保险岳麓支公司购买了交强险和三责险，故太平洋保险岳麓支公司应在其保险责任范围内承担赔偿责任。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，在此次交通事故中，熊某身体受伤后应纳入赔偿的项目包括：医药费、误工费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费。各项赔偿项目计算如下：1、医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明确定，经核为103429元。2、误工费：误工天数以鉴定意见为准，经核为205天（149天＋56天），标准按照建筑业平均工资计算，参照湖南省统计信息网所公布的《2013年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资》，我省建筑业平均收入为38248元／年，故误工费为21482元（38248元／年÷365天×205天）。3、后续治疗费：以鉴定意见及医疗证明确定必然发生的费用为准，经核为16000元。4、护理费：按住院期间1人护理计算，经核为住院32天，陪护人员工资按照2013湖南省居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为35623元／年，经核为3123元（35623元／年÷365天×32天）。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原审法院酌情认定为1000元。6、营养费：根据鉴定意见及医疗机构意见，均无加强营养医嘱，故原审法院对营养费不予认定。7、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员的出差伙食标准计算，计算人数为一人，而按照湖南省财政厅《湖南省省直单位差旅费管理办法》（湘财行（2007）10号）的规定，省内为30元／天，经核为960元（30元∕天×32天）。8、残疾赔偿金：因熊某主要收入来源及经常居住地均为城市，故按2013年我省城镇居民人均可支配收入23414元／年计算，经核为46828元，（23414元／年×20年×10%）。9、精神损害抚慰金：原审法院认为熊某因此次交通事故造成十级伤残，身心受到伤害，故原审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。10、鉴定费：鉴定照片费、CT费等收据证实为459元，鉴定费发票证实为1300元，故鉴定费经核为1759元。以上10项费用合计199581元。
在本案中，关于医疗费部分，太平洋保险岳麓支公司辩称熊某筛骨骨纤维异常增殖症属于自身疾病，进行鼻新生物切除术的手术费及医药费应自行承担，但其未向原审法院提交鉴定机构意见亦未向原审法院提出鉴定申请，故原审法院不予支持，因三方当事人均同意按18%计算非医保用药，故医疗费103429元的具体承担方式为太平洋保险岳麓支公司承担86612元【（103429-10000）×（1-18%）＋10000）、佘某承担16817元。关于鉴定费部分，虽然保险合同约定“未经保险人事先书面同意的鉴定费保险人不负责赔偿”，但是原审法院认为在机动车交通事故责任纠纷中，在三方当事人无法就赔偿达成协议的前提下，各项损失应当参照鉴定机构鉴定意见确定，故鉴定费属于合理费用，应当由太平洋保险岳麓支公司承担。因佘某负本次事故的全部责任，且其在三责险部分购买了不计免赔条款，所以该案原审法院不再区分交强险（除医疗费赔偿限额10000元部分因涉及到非医保用药外）和三责险的各自赔偿限额。本案中熊某的损失共计199581元，佘某、太平洋保险岳麓支公司共同为熊某垫付了医药费103121元及佘某赔偿现金2700元，因此，佘某、太平洋保险岳麓支公司还应赔偿熊某各项损失合计93760元。太平洋保险岳麓支公司除了垫付医药费10000元及不承担非医保用药16817元外，其余172764元均应由其承担。佘某垫付了医药费93121元及赔偿了熊某2700元，合计95821元，其自愿承担非医保用药16817元，故佘某多支付的79004元（95821元-16817元）赔偿款太平洋保险岳麓支公司应予返还。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市岳麓支公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任保险责任限额内赔偿熊某各项损失共计93760元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市岳麓支公司在本判决生效之日起十日内返还佘某79004元；三、驳回熊某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2208元，因适用简易程序减半收取1104元，由佘某负担。
上诉人太平洋保险岳麓支公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定熊某的残疾赔偿金、误工费没有事实依据。原审法院在没有任何书面、合法、直接证据的情况下，仅凭证人李某证言认定熊某主要从事建筑行业工作，经常居住地和主要收入来源地均为城镇明显证据不足。1、根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的基本原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中熊某主张按照城镇标准计算其残疾赔偿金并按照建筑行业计算其误工费，却未能提交用工合同、工资发放记录、经常居住地情况等相关证据予以证实。2、一审出庭作证的证人李某也无法提交合法的包工合同，证人身份不合法，其拟证证明的内容更无从谈起。故，熊某的残疾赔偿金应按照农村标准进行计算，误工费用按照农林牧渔的标准计算至定残前一日计144天。二、原审法院仅凭医院科室开具的证明直接认定两处取内固定费用16000元，明显不合法。根据相关法律规定受害人的后续治疗费应为根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用。本案原审法院在没有医疗机构正规医疗意见及鉴定机构结论的情况下，熊某应待实际发生后再行主张。三、鉴定费不应当由太平洋保险岳麓支公司承担。根据太平洋保险岳麓支公司与佘某签订的保险合同的约定，未经保险人同意的鉴定费保险人不予承担。由于太平洋保险岳麓支公司向熊某承担赔偿责任是基于代位权，相应的，太平洋保险岳麓支公司也有根据保险合同的约定进行抗辩权，太平洋保险岳麓支公司仅根据保险合同的约定在保险责任范围内承担保险赔偿责任。本案鉴定费不属于保险赔偿范围，故不应当由太平洋保险岳麓支公司承担。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判，本案诉讼费由熊某、佘某负担。
被上诉人熊某答辩称：建筑行业存在不规范的特点，熊某事实上从事建筑行业，进行游击队装修，工资也是现今发放，不能因为行业的不规范操作而否认该事实。事故发生在建筑工地的周边，地点也可以佐证，熊某在外务工有证据证明。取内固定费用必然会发生，应予以支持。鉴定费属于熊某的损失，应予以赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人佘某未答辩。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要涉及：一、误工费的认定问题。太平洋保险岳麓支公司主张熊某的误工费应按照农林牧渔的标准计算至定残前一日计144天。经审查，熊某提供了宁乡县XXXX出具的《证明》、证人李某的证词、李某与望城县XXXX工程清包项目部签订的《外墙装饰工程承包合同》等证据证实，熊某虽系农村户口，但常年在外从事建筑施工行业，事故发生时正在李某承包的项目中从事建筑工作。熊某提供的证据具备一定的证据效力，且相互印证，形成证据锁链，太平洋保险岳麓支公司虽提出异议，却缺乏足以反驳的依据，根据优势证据原则，本院对熊某主张其常年在外从事建筑施工行业这一事实予以采信。熊某于2013年11月20日发生交通事故，2014年1月8日进行伤残鉴定，且需行两处内固定拆除术，术后分别需休息4周，因此，其误工时间应为149天＋56天=205天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，熊某从事建筑行业，未提供证据证明其近三年的平均收入状况，因本次交通事故误工205天，原审法院参照湖南省统计局公布的2013年度建筑行业平均工资标准，按照205天计算熊某的误工费，有事实和法律依据，本院予以支持。太平洋保险岳麓支公司关于误工费的上诉主张本院不予采纳。二、残疾赔偿金的认定问题。太平洋保险岳麓支公司主张熊某的残疾赔偿金应适用农村居民标准进行计算。经审查，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》［（2005）民他字第25号］的相关规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，熊某虽系农村户口，但其长期在城市工作、生活，残疾赔偿金应按照城镇标准进行计算。原审法院对熊某残疾赔偿金的认定，符合法律规定，太平洋保险岳麓支公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、后续治疗费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，长沙市星城司法鉴定中心出具鉴定意见证实，熊某下颌骨骨折、左侧肩胛骨骨折，需择期分别行内固定拆除术，具体费用可参考中南大学湘雅三医院收费标准；同时中南大学湘雅三医院出具《证明》证实，熊某两处内固定拆除术费用分别约8000元。从熊某的实际病情考查，行内固定拆除术是必须的，该费用较为合理，且必然产生，原审法院依法支持熊某主张的后续治疗费16000元，处理并无不当，本院予以支持。四、鉴定费的承担问题。鉴定费系因处理保险事故所产生的必要、合理费用，且太平洋保险岳麓支公司并未提供证据证明已对鉴定费免责条款尽提示、说明义务，原审法院对鉴定费的处理并无不当。
综上所述，太平洋保险岳麓支公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2208元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙市岳麓支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 玉 霞
代理审判员 赵 康 宁
代理审判员 高 进
二〇一四年十月八日
书 记 员 文慧附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。