山东省青岛市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）青行终字第185号
上诉人（原审原告）青岛久久模具有限公司。
法定代表人袁克玖，董事长。
上诉人（原审原告）袁克玖。
委托代理人刘振波、齐永久，山东中强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）即墨市北安街道办事处。
法定代表人邱永伟，主任。
委托代理人于始党、闫信良，即墨鳌山卫法律服务所法律工作者。
上诉人青岛久久模具有限公司、袁克玖因诉被上诉人即墨市北安街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服即墨市人民法院（2015）即行初字第6号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日在第十五法庭公开开庭审理本案，上诉人袁克玖及两上诉人的委托代理人刘振波、齐永久，被上诉人的委托代理人闫信良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：生效的（2013）即民初字第6152号《民事裁定书》认定，原告袁克玖与即墨市北安街道办事处周南村村民委员会于2006年11月10日签订《土地使用合同》，其中主要载明：1、甲方（即墨市北安街道办事处周南村村民委员会，下同）杨家后拉巴沟地片从卢家村与甲方地界起到西米止，东西长33.5米，南从村东西路沟北沿起到北甲方与周集地界止，南北长110米，合计土地5.5亩。2、租赁土地用途：乙方（本案原告袁克玖，下同）租赁土地主要用于工业电炉铸造，也可作他用。3、租赁期限：租赁期限为伍拾年，自2006年11月10日起至2056年11月9日止。4、租赁费的数额及交纳方式：土地租赁费为每亩每年2600元人民币，一年一交。合同签订生效乙方将当年的租赁费一次交齐，共计土地5.5亩，合计人民币14300元，以后乙方应于每年11月10日前将当年的土地租赁费付清。
原告向即墨市北安街道办事处周南村村民委员会交纳租赁费至2011年。涉案土地上的建筑物未办理建设工程规划许可证等相关手续。
2009年6月15日，即墨市城市管理行政执法局向原告袁克玖送达了《行政处罚听证告知书》以及《行政处罚事先告知书》，主要载明：2009年5月4日11时10分，即墨市城市管理行政执法局规划一中队在巡查时发现，你在即墨市北安办事处周南工业园青岛久久模具有限公司院内，搭建一层简易钢结构房屋两处，建筑面积共计450平方米，该建设未办理《建设工程规划许可证》。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，拟决定责令限期改正，并给予如下行政处罚：罚款人民币柒仟贰佰元整（￥7200.00）。
2010年4月3日，即墨市北安街道办事处镇村建设服务中心向原告袁克玖送达了《责令停止违法行为通知书》，主要载明：经查明，你（单位）在北安街道办事处周南村后宋化泉水库西侧未经主管部门批准，未办理《建设工程规划许可证》，擅自施工，建设厂房1、东西长30米南北长20米，2、南北长30米东西长18米，占地面积约1200平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》办法第四十条之规定及《青岛市城市规划条例》第三十条之规定，现责令你单位立即停止施工，并于2010年4月6日到本机关北安街道办事处镇村建设服务中心接受处理。
2011年夏天，被告即墨市北安街道办事处会同相关部门将涉案土地上的违法建筑进行了拆除。
原审法院认为：本案当事人争议的焦点问题一：涉案建筑是由谁拆除的？本院生效的民事裁定书已认定涉案建筑是由被告会同相关部门进行了拆除。
争议的焦点问题二：被告是否有权拆除辖区内的违章建筑？被告作为市政府的派出机关，根据市政府的授权和安排负责辖区内的行政管理工作。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆处的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从上述规定可以看出，地方县级以上人民政府有权授权或责成有关部门对违法建设工程责令限期改正或拆除。即墨市人民政府2010年8月19日下发即政办发（2010）54号文件，规定“在市政府的统一领导下，各镇人民政府、各街道办事处、经济开发区、田横岛旅游度假区管委（以下简称各镇）和各职能部门密切配合，按照责任分工，开展集中清理违法建筑活动。”“各镇作为防违控违责任主体，要成立行政一把手任主任的清理违法建筑工作办公室，开展以下工作：……对严重影响规划和市容市貌的违法建筑，限期自行拆除。……”。从该文件规定看，被告有权对辖区内的违法建设做出相应处理。
争议的焦点问题三：被告的行政行为程序是否合法？根据《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，对当事人应当拆除的违法建筑，行政机关应当首先限期由其拆除，对逾期不拆除的，在作出强制拆除决定后，予以拆除。本案被告没有履行相关的法律程序，属于程序违法。
争议的焦点问题四：赔偿的方式、计算标准和举证责任？根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。行政赔偿案件，赔偿的标准应当是违法的行政行为给当事人造成的直接损失。本案原告因被告的行政行为造成的直接损失是什么？本案造成涉案房屋的拆除，原因是违法建筑，而不是因行政行为造成的。本案所谓的因行政行为造成的直接损失，应当是原告自行拆除的损失小于被告拆除造成的损失差，即因行政机关的行为造成扩大的损失。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。因此，本案原告对因被告的行政行为造成的损害负有举证义务，而原告没有提交因被告的具体行政行为违法造成扩大的损失提供证据，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，被告拆除原告涉案厂房的行为程序违法，对原告主张赔偿的诉讼请求法院不予支持。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，第五十七条第二款（第二项）之规定，判决确认被告即墨市北安街道办事处拆除原告青岛久久模具有限公司、袁克玖厂房的行政行为违法；驳回原告青岛久久模具有限公司、袁克玖请求赔偿的诉讼请求。案件受理费50元由被告负担。
青岛久久模具有限公司不服一审判决，上诉称：损失数额是重要的赔偿标准，上诉人在举证期限内已向一审法院申请对损失数额进行鉴定，但一审法院不予理睬，存在明显的程序违法。根据“有损必赔”的行政赔偿原则，被上诉人的行政行为违法，对上诉人的财产造成显而易见、巨大的损害，大量厂房受损，被上诉人应承担赔偿责任。一审判决曲解了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十三条的规定，错误适用法律，将“有损失”等同于“无损害”，将“尚未造成损害”等同于“扩大损失”，无视上诉人财产受损的客观事实，一概按“未造成损害”的规定进行判决。《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉》第三十二条，将行政赔偿诉讼中举证责任的转移进行了明确。在上诉人提供了损失存在的初步证据后，举证责任应当转移给被上诉人，被上诉人应当提供不赔或者少赔的证据。一审法院未对举证责任进行分配，导致错误判决。
被上诉人即墨市北安街道办事处答辩称：涉案的房屋是违法建筑，被上诉人有权对辖区内的违法建设作出处理。根据拆除涉案房屋的原因，并不是因被上诉人的行政行为所造成的。上诉人所提及的诉讼属于国家赔偿法的行政诉讼内容，上诉人的违法建筑不属于合法权益，不在赔偿范围内。上诉人未能证明其合法权益受到损害，并对其主张未提供相关证据，属于举证不能。应当依法驳回其上诉请求。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条规定，上诉人对其主张应当承担举证责任，该条所规定的并不是将举证责任进行转移，而是明确了各自的相应举证责任和权利。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
涉案房屋是违法建筑，依法应予拆除。被上诉人承担赔偿责任的前提是上诉人的合法财产受到被上诉人的不法侵害。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，被上诉人拆除的是上诉人违法建筑，并非是上诉人的合法权益造成损害，故一审法院判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当。上诉人虽在一审及二审期间，均申请法院依法委托具备相关资质的司法鉴定单位对其的经济损失进行评估鉴定，但因其申请评估鉴定的对象是违法建筑，不论鉴定结果如何，均改变不了判决驳回其诉讼请求的结果，故一审法院不接纳其申请并无不妥，二审法院亦对其鉴定申请不予接纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据原《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由两上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
代理审判员 林 桦
代理审判员 姜孝水
二〇一五年七月六日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳