广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤15刑终104号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李木静，男，1989年1月19日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，农业，住陆丰市。2008年3月14日因犯抢劫罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑四年六个月，刑期至2012年4月17日止。因本案于2015年4月5日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）周岑，男，1989年1月27日出生，湖北省钟祥市人，汉族，小学文化，农业，住湖北省钟祥市。2013年12月5日因犯窝藏罪被湖北省荆州市荆州区人民法院判处管制一年，刑期至2014年8月1日止。因本案于2014年11月23日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人李梓松，广东陆丰市公职律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡俊，男，1979年5月25日出生，湖北省荆州市人，汉族，中专文化，无业，住湖北省荆州市荆州区。因本案于2014年11月23日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人李木静、周岑、蔡俊犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月30日作出（2016）粤1581刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人李木静、周岑、蔡俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李木静向被告人周岑借款未能偿还，便商定以甲基苯丙胺（冰毒）等毒品抵还借款，被告人周岑便寻找毒品销路，并准备从被告人李木静拿毒品出来交易。2014年11月底，被告人李木静、周岑从湖北省欲返回陆丰市时，被告人周岑叫朋友被告人蔡俊帮其开车。被告人李木静、周岑、蔡俊驾乘粤Ｎ×××××别克小轿车到达陆丰后，被告人周岑、蔡俊先后在甲子镇金华祥大酒店及豪门酒店502房等处住宿。期间，被告人李木静经常到周岑、蔡俊住宿的房间与周岑谈论毒品事宜时，被告人蔡俊均有在酒店房间里。2014年11月23日中午，被告人李木静将装有甲基苯丙胺（冰毒）等毒品的长城干红葡萄酒箱带到豪门酒店502房交给被告人周岑以抵还被告人周岑的欠款，并从长城干红葡萄酒箱中取出甲基苯丙胺（冰毒）与周岑、蔡俊等人一起吸食。当晚10时许，公安机关对陆丰市甲子镇豪门酒店502房进行清查时，现场查获用塑料封口袋包装的粉末状物、结晶状物及吸毒工具吸管和矿泉水瓶等物品，同时抓获被告人周岑和蔡俊等人。经鉴定，缴获的粉末状物均检出咖啡因成分，净重共计454.15克；结晶状物均检出甲基苯丙胺成分，净重共计111.19克。
原判认定上述事实的证据有，物证书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等证据。
原判认为，被告人李木静、周岑、蔡俊无视国家法律，违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而进行购买、贩卖，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第六十五条、第五十九条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人李木静有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；以贩卖毒品罪，判处被告人周岑有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；以贩卖毒品罪，判处被告人蔡俊有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币10000元。
上诉人李木静上诉提出，其有带装有冰毒和海洛因的长城干红葡萄酒箱到豪门酒店502房，毒品是人家给其的，是用来吸食的，其没有贩卖毒品，应以非法持有毒品罪定罪处罚，请求法庭给予从轻处理。
上诉人周岑上诉提出，其没有贩卖毒品，缴获的毒品不是其的，请求法庭给予从轻处理。其辩护人提出：1.上诉人周岑的行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚；2.上诉人周岑系从犯。
上诉人蔡俊上诉提出，其事先不知情，只是帮忙开车；其是初犯，请求法庭给予从轻处理。
经审理查明，上诉人李木静向上诉人周岑借款未能偿还，便商定以甲基苯丙胺（冰毒）等毒品抵还借款，上诉人周岑便寻找毒品销路，并准备从上诉人李木静拿毒品出来交易。2014年11月底，上诉人李木静、周岑从湖北省欲返回陆丰市时，上诉人周岑叫朋友上诉人蔡俊帮其开车。上诉人李木静、周岑、蔡俊驾乘粤Ｎ×××××别克小轿车到达陆丰后，上诉人周岑、蔡俊先后在甲子镇金华祥大酒店及豪门酒店502房等处住宿。期间，上诉人李木静经常到周岑、蔡俊住宿的房间与周岑谈论毒品事宜时，上诉人蔡俊均有在酒店房间里。2014年11月23日中午，上诉人李木静将装有甲基苯丙胺（冰毒）等毒品的长城干红葡萄酒箱带到豪门酒店502房交给上诉人周岑以抵还上诉人周岑的欠款，并从长城干红葡萄酒箱中取出甲基苯丙胺（冰毒）与周岑、蔡俊等人一起吸食。当晚10时许，公安机关对陆丰市甲子镇豪门酒店502房进行清查时，现场查获用塑料封口袋包装的粉末状物、结晶状物及吸毒工具吸管和矿泉水瓶等物品，同时抓获上诉人周岑和蔡俊等人。经鉴定，缴获的粉末状物均检出咖啡因成分，净重共计454.15克；结晶状物均检出甲基苯丙胺成分，净重共计111.19克。
认定上述事实的证据有：
1．陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实：2014年11月23日晚上10时，陆丰市公安局桥冲派出所配合甲西派出所清查甲子镇豪门酒店时，在502房查获疑似毒品（白色粉末状物473.6克、白色粒状晶体约113.9克），现场抓获犯罪嫌疑人周岑、蔡俊，遂决定立案侦查。
2．陆丰市公安局《抓获经过》，证实：2014年11月23日晚上10时，陆丰市公安局甲西派出所在该市甲子镇豪门酒店502房将周岑、蔡俊等人抓获；2015年4月5日3时许，陆丰市公安局甲西派出所在该市甲子镇新南五街老佳点网吧将李木静抓获归案。
3．陆丰市公安局现场勘验笔录、搜查笔录、照片、现场图及《扣押物品清单》，证实：2014年11月23日22时45分，陆丰市公安局甲西派出所对位于该市甲子镇豪门酒店的案发现场进行勘查，豪门酒店502房间坐南向北，进门右侧是洗手间，左侧是衣柜，左侧衣柜过去是电视机与电视柜，电视柜上凌乱放着一些衣物，右侧洗手间过去并排横放着两张床，两床之间放着一床头柜，床过去是一圆桌，圆桌下面有一垃圾桶，垃圾里有吸管与矿泉水瓶等吸毒工具。另在靠近洗手间的床底下长城干红葡萄酒箱查获疑似毒品白色粉末状物473.6克，疑似毒品白色粒状晶体113.9克。现场没有发现其他的可疑痕迹。制作现场图1张，拍摄照片1套，并对查获的物品予以扣押，同时扣押周岑使用的粤Ｎ×××××别克小轿车一辆。
4．陆丰市公安局陆公搜查字（2015）00001号《搜查证》、搜查笔录，证实：2015年1月19日，陆丰市公安局桥冲派出所对李木静位于该市甲子镇城西村委会西北环城路西一横巷13号的住处进行搜查，未发现有违法物品。
5．陆丰市公安局搜查笔录，证实：2015年1月21日，陆丰市公安局桥冲派出所对涉案的粤Ｎ×××××小车进行搜查，未发现有违法物品。
6．汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2014）673号《刑事化验检验报告》，鉴定结果：现场查获⑴粉末状物4小袋，均检出咖啡因成分，净重共计454.15克；⑵结晶状物2小袋，均检出甲基苯丙胺成分，净重共计111.19克。
7．汕尾市电子数据鉴定中心汕公鉴字（2014）56号和汕公鉴字（2015）17号《电子数据鉴定朱》，鉴定结果：在送检周岑和蔡俊使用的手机内均未发现有相关数据。
8．《金华祥大酒店旅客住宿身份证登记表》，证实：2014年11月2日，周岑有在金华祥大酒店登记住宿。
9．湖北省荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区刑初字第00146号《刑事判决书》，证实：2013年12月5日，被告人周岑因犯窝藏罪，被该院判处管制一年。
10．深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法刑初字第159号《刑事判决书》，证实：2008年3月14日，被告人李木静因犯抢劫罪，被该院判处有期徒刑四年零六个月，刑期自2007年10月18日起至2012年4月17日止，并处罚金人民币3000元。
11．陆丰市公安局《现场检测报告书》，证实：周岑、蔡俊、李木静的尿检均呈阳性。
12．证人李致榕的证言证人李某榕的证言：我是诚赋汽车租赁有限公司的老板，2014年11月20日11时，周岑有来我公司租用一辆车牌为粤Ｎ×××××的银灰色别克凯越小汽车，期限三天，并有签订合同。当时来租用小汽车时，除了周岑，还有李木静一起来，他们说在甲子镇内开。然后就没有开回来，后来得知被派出所扣留了。
经照片辨认，指认第（1）组8号照片就是带外省人周岑向其租车的李木静；指认第（2）组6号照片就是外省人周岑。
13．证人郑某的证言：木静欠我5000元，我想找他要。2014年11月23日晚上7时多，我打电话给木静，问他在哪里，他说在豪门酒店502房间，我就过去，他和另外二个朋友在房间中。我去冲凉还没出来就听见警察来敲门检查，后来我就和木静的两个朋友被带来公安机关。房间中的粉末状和冰状东西我不知道是谁的。警察查房的时候，李木静刚好出去了。
14．上诉人李木静在公安机关的供述：我和湖北“肥仔”（周岑）是在甲西镇新南二街游戏室认识的，我有在甲子镇鹏成一宾馆向湖北的“肥仔”借人民币12000元还赌债。之后“肥仔”要在甲子镇游玩时，因我无钱可还，我有担保租车给“肥仔”。我没有带毒品到豪门酒店给湖北的“肥仔”等人，我没有贩卖毒品给“肥仔”。我和“肥仔”及“肥仔”叫他开车的另一个人（也是外省的，我不认识他）从陆丰甲子镇出发到湖北荆州，该人在南塘镇一宾馆旁边上我们的车，然后该人驾车，这样我们三人就一同到荆州。因为车是租的，我目的是去荆州开回那辆租的车。尔后，我和“肥仔”及“肥仔”叫的另一个帮忙开车的外省人从湖北将我租的车开回甲子镇。2014年11月23日晚，我和湖北“肥仔”、郑某三人有在豪门酒店502房吸食冰毒，另一个湖北人在玩手机，吸食完毒品后我就回家了。那另一个湖北人是“肥仔”叫来做司机帮忙开车的。公安机关在豪门酒店502房查获的装有毒品的葡萄酒盒是湖北“肥仔”在粤Ｎ×××××小车出租车拿起来的，毒品是“肥仔”的。公安机关出示给我辨认的粤Ｎ×××××小车不是我租的，我租的车是大众的。在南塘镇一宾馆上车的人与跟“肥仔”同在豪门酒店被抓的那个外省人不是同一人。庭审时，被告人李木静供认公安机关在豪门酒店查获的装有毒品的葡萄酒盒是其带去的，这些毒品不是抵债，是用来吸食的。被告人李木静并对缴获的毒品进行指认。
经照片辨认，指认8号照片（周岑）的人就是湖北“肥仔”；15号照片（蔡俊）的人就是和湖北“肥仔”同住豪门酒店502房的人。
15．上诉人周岑的供述：2014年7月份，我在东莞通过刘伟认识陆丰甲子人李木静。2014年9月间，刘伟跟我说李木静要修车，叫我拿20000元借给他，因刘伟作担保，我就把20000元汇给李木静。之后，李木静陆陆续续向我再借31000元。在10月间，我向李木静讨欠款，李木静说没有钱还给我，但有冰毒，说要用冰毒抵还给我。我说没有销路，刘伟就说他有路销售，称如果李木静的冰毒卖给我便宜的话，就能赚很多的钱，还叫我去联系“老余”。我听后有意跟李木静交易毒品，因我之前有向“老余”借过20000元，“老余”找我要钱，于是我联系“老余”后与“老余”在甲子汇合，我对“老余”说，如果李木静还不上钱，可以叫他拿点毒品出来交易。过来后我与“老余”、李木静三个人说到冰毒的事，之后就由“老余”自己与李木静交谈，至于说到怎样我不清楚。三天后李木静要“老余”再借他20000元，“老余”就说要回去家乡拿，于是我和李木静、“老余”三个人又回湖北荆州。回去后，“老余”并没有拿钱给李木静。我们住了一个晚上就想回陆丰甲子，因要开车路途太远，我就叫老乡蔡俊帮我开车一起过来。我们从湖北开过来陆丰的那辆粤Ｎ×××××别克小轿车，是由李木静在甲子租的，租了以后我在开。我回甲子是跟李木静要毒品的，由李木静去搞冰毒给我，然后用毒品抵还我的欠款。到甲子后，我们住在金华祥酒店，后又住到豪门酒店。李木静又说没有钱还给我，在豪门酒店502房，李木静和我、蔡俊在一起时就说，没有钱还给我，他要用冰毒抵给我，我说怕卖不出去。11月23日中午，李木静带一个标有长城干红葡萄酒的盒子到502房，到后李木静的朋友也到502房，李木静打开盒子给我看，说里面是冰毒。我一看里面有几包用透明塑料封口袋包装的毒品。但李木静并没有说具体数量。李木静的朋友来后，李木静先从带过来的毒品拿点出来，我和蔡俊、李木静及其朋友“阿胜”都在那里吸毒。吸食完后把盒子放在床底下，对我说这些先放在这里，然后他就走了。当天晚上10时左右，我和蔡俊、李木静在房间吸冰毒时就被公安机关抓了，并从床底下搜出李木静带过来的毒品。李木静欠我的钱换成毒品大约有3000多克。我使用的手机号码有134××××8999、188××××9753、183××××0525。李木静带毒品进来房间时，蔡俊是知道的，我们吸食的毒品就是从那里拿出来的。并对查获的物品进行指认。
经照片辨认，指认第（2）组8号照片就是李木静。
16．上诉人蔡俊的供述：2014年11月20日，周岑打电话叫我帮他开车到广东，我答应了，因我们是朋友，我们没有说报酬，我没有拿过周岑一分钱。不久，周岑跟一个陆丰这边的人来找我，我们就出发了，到陆丰这边（甲子镇）后，我们住进一个宾馆，那个当地人不跟我们一起，但他和另一个当地人会来跟周岑谈论事情，好像是在谈跟毒品有关的。我们来陆丰时开的车是跟我过来的那个人的。11月22日中午，周岑的朋友要换一个旅馆，22日晚我们住402房，23日换成502房，两个当地人也常来。今天（2014年11月23日）晚上，那两个当地人也过来了，当那个跟我一起从湖北过来的当地人走了不久，警察就来查房，从周岑的床底下搜出那个装葡萄酒的木箱，该木箱是那个跟我们一起来广东的当地人放在那的。
经照片辨认，指认第（1）组9号照片（李木静）就是放置木箱的那个广东当地人。
17．钟祥市公安局、荆州市公安局、陆丰市公安局《户籍证明》，证实：周岑的出生时间为1989年1月27日；蔡俊的出生时间为1979年5月25日；李木静的出生时间为1989年1月19日。
对于上诉人及其辩护人所提上诉意见，查证如下：
1.上诉人李木静因欠上诉人周岑钱款而商谋以毒品抵债，李木静携带毒品到甲子豪门酒店给周岑，公安机关在甲子豪门酒店502房查获毒品，上诉人蔡俊的供述证实上诉人李木静与周岑在酒店房间谈论毒品的事情；故对上诉人李木静与周岑应以贩卖毒品罪论处；上诉人李木静、上诉人周岑及其辩护人所提应以非法持有毒品定罪并从轻处罚的理据不足，不予采纳。
2.上诉人蔡俊在到甲子豪门酒店后，知道上诉人李木静、周岑在谈论毒品的事情，并看见上诉人李木静将装有毒品的葡萄酒的木箱带到甲子豪门酒店502房且从中拿出毒品一起吸食，故上诉人蔡俊对上诉人李木静、周岑实施毒品犯罪是知情的；上诉人蔡俊上诉称其是不知情的上诉意见，理据不足，不予采纳。鉴于上诉人蔡俊在本案中的参与程度较低，本院在二审量刑时予以酌情考虑。
本院认为，上诉人李木静、周岑、蔡俊无视国家法律，违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺，而进行购买、贩卖，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人蔡俊起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李木静曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新故意犯罪，属累犯，依法应予从重处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人蔡俊量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第六十五条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2016）粤1581刑初12号刑事判决第一项、第二项及第三项对原审被告人蔡俊的定罪部分；撤销第三项对原审被告人蔡俊的量刑部分，
二、上诉人（原审被告人）蔡俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起执行至2019年11月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈朝伟
审判员 李 平
审判员 钟荣军
二〇一六年九月二十一日
书记员 曾向虹
附相关法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不能再发回原审人民法院重新审理。
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十九条收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。