周口市川汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）川刑初字第0158号
公诉机关周口市川汇区人民检察院。
被告人曹万兴，男，1968年1月30日出生于淮阳县系周口市川汇区X副食销售部业务经理。因涉嫌职务侵占于2012年11月12日被周口市公安局第五分局决定刑事拘留（在逃），2013年10月17日被周口市公安局第五分局抓获办理刑事拘留手续，因涉嫌职务侵占犯罪于2013年11月21日经周口市川汇区人民检察院批准，次日被周口市公安局第五分局逮捕，现羁押于周口市看守所。
辩护人邓毅枫，河南团结律师事务所律师。
指定辩护人钞磊，周口市川汇区法律援助中心律师。
周口市川汇区人民检察院以川检公诉刑诉（2014）94号起诉书，指控被告人曹万兴犯职务侵占罪，于2014年5月14日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月4日、7月7日、8月15日公开开庭进行了审理，周口市川汇区人民检察院指派检察员刘艳华出庭支持公诉，被告人曹万兴及其指定辩护人钞磊、辩护人邓毅枫到庭参加了诉讼，现已审理终结。
周口市川汇区人民检察院指控，2012年10月以来，被告人曹万兴利用在周口市川汇区X副食销售部负责淮阳县的乡镇销售业务的便利，非法侵占周口市川汇区X副食销售部货款共计160148元。针对上述指控公诉机关提供有被害人供述，证人证言、书证等证据予以证实，并认为被告人曹万兴以非法占有为目的利用职务之便将经手管理的货款占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，要求依法判处，并建议在有期徒刑六年左右予以量刑。
被告人曹万兴在侦查阶段供述中多次承认自己将单位物品提出后卖给各营业网点，货款赌博挥霍，当庭辩称自己不构成职务侵占罪，给公司打的有借条，属于欠款行为，并对指控的犯罪数额有异议，没有公诉机关指控的数额那么多。
辩护人辩称，1、公诉机关指控被告人曹万兴犯职务侵占罪的主体不适格，本案受害人川汇区X副食销售部系个体工商户，不具备职务侵占罪的主体资格。曹万兴系X副食销售部的聘用人员不具备构成职务侵占罪的主体。刑法关于职务侵占罪的规定指的是公司、企业或其它单位人员，而X副食品公司不属于刑法意义上的单位；2、公诉机关指控的160148万元中，其中33010元打的有欠条，应以民事纠纷处理，118109元应以事实不清，证据不足认定，该11万余元的货物去向不明，不能认定是曹万兴将货物销售出去了，还是留在了车上；3、公诉机关指控的16万余元的侵占款项以他人名义出具的欠条只有23000元，该23000元属于一般意义上的侵占罪，被告人曹万兴系初犯，偶犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2012年10月份，被告人曹万兴利用其周口市川汇区X副食销售部淮阳乡镇销售员的职务便利，采取从X副食销售部提取货物销售后不上交货款，以向销售部打欠条借款、以他人名义写销售外欠账假条等手段，非法侵占周口市川汇区X副食销售部货款160148元，其中至2012年10月6日被告人曹万兴共从销售部提取价值118109元的货物，将其中的102838元的货物销售到淮阳县各个销售点后，在返回途中安排司机李X将货车开回销售部自己中途下车，李X将车停在销售部院内。2012年10月8日以后被告人曹万兴与公司失去联系。2012年10月29日销售部负责人刘X报案，2014年11月7日，刘X安排销售部经理沈X、司机蒋X、业务员邵X、仓库保管员张X等人将货车门撬开，并对现场进行了拍照，经清点登记车内有价值15271元的未销售货物。经曹万兴打欠条的借款33010元，经其手销售外欠账伪造的假欠条计款24300元，上述共计160148元，予以挥霍。2014年10月17日周口市公安局第三分局社区警察大队将其抓获。
上述事实有被告人曹万兴的供述与辩解、证人刘X、金X、沈X、张X、李X等人证言；书证：接受刑事案件登记表一份、曹万兴常住人口基本信息一份、曹万兴在逃人员信息登记表一份、周口市公安局第三分局出具的抓获经过一份、周口市川汇区X副食销售部控告书一份、周口市川汇区X副食销售部个体工商户营业执照、税务登记证、食品卫生许可证复印件各一份、曹万兴在周口X副食应聘表一份、周口X副食公司通讯录一份、周口X副食曹万兴工资表三份、曹万兴出具的工资收据三份、周口市川汇区X副食销售部出具的证明一份、周口市川汇区X副食销售部出具的情况说明一份、周口市川汇区X副食销售部出具曹万兴提货财物清单一份、周口市川汇区X副食销售部出具的出库单两份、周口市川汇区X副食销售部出具的销货清单三份、曹万兴出具的借据三份、曹万兴伪造假欠条十一份、曹万兴出具的收到条一份、四特酒照片三张、周口市川汇区X副食销售部出具的退货（15271元）说明基本信息一份、周口市公安局第五分局出具的情况说明一份、曹万兴名片一份、2012年11月17日川汇区X副食品销售部撬车现场照片8张；鉴定意见：河南华颖会计师事务所有限公司司法鉴定意见书一份、2014年6月10日河南华颖会计师事务所有限公司针对鉴定意见书出具补充说明一份、周口市公安局物证鉴定所笔迹检验鉴定书一份、拍照使用的相机照片2张等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实，足以认定。
本院认为，被告人曹万兴，利用其周口市川汇区X副食销售部淮阳乡镇部销售员的职务便利，采取从公司提货不交账、伪造客户欠条等手段，将本单位货款160148元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人当庭辩称自己构不成职务侵占罪的理由及辩护人辩护理由均不能成立，理由如下：首先，我国劳动法已明确将个体工商户视为单位，说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，这种关系就是纯粹的职务关系，因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于刑法第271条中的其他单位；其次，判断是否构成职务侵占罪，应当在于被告人是否利用职务的便利非法占有单位财物。如果利用了职务的便利非法占有单位财物，则应当构成职务侵占罪。准确认定行为人是否具有职务上的便利，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有单位的财物，该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。本案中，被告人曹万兴作为X副食销售部淮阳乡镇部销售员，负责淮阳乡镇区域的副食销售业务，收取货款，其具有职务上的便利条件；曹万兴通过本人打欠条不交账、伪造客户欠条等手段，将已收取的客户货款据为己有，予以挥霍，其正是利用了这种职务便利，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当构成职务侵占罪。再次，被告人曹万兴在侦查阶段对其犯罪事实供认不讳，公诉机关提供的证据显示，有被告人曹万兴签字的提货单，有大量客户的证人证言，均能证明曹万兴将货提出后未向单位交账交货款、伪造假欠条的事实，X副食销售部的员工沈X、张X、邵X等人均证实车里只有价值一万五千余元的货物，并在撬车现场拍摄了照片，司机李X亦证实曹万兴将货物提出后销售到淮阳乡镇各个业务点。被告人曹万兴当庭辩称货提出后未销售在车里之辩解理由没有证据相印证，不予支持。综上，被告人曹万兴犯罪事实清楚，证据确实充分，为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹万兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月17日起至2019年3月16日止）。
二、被告人曹万兴非法侵占的160148元，依法应当予以退赔。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄 华
审 判 员 董晓华
人民陪审员 杨保军
二〇一四年十一月二日
书 记 员 张 瑾
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