山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第93号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司。
法定代表人：薛全华，总经理。
委托代理人：丁兰。
委托代理人：李春萍，山东昊政律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛同力祥和房地产有限公司。
法定代表人：李丛章，总经理。
委托代理人：陈凯华、武光磊，山东舜凯律师事务所律师。
申请再审人青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司（以下简称机械化公司）因与被申请人青岛同力祥和房地产有限公司（以下简称祥和公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第530号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月28日作出（2013）鲁民提字第93号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人机械化公司的委托代理人丁兰、李春萍，被申请人祥和公司的委托代理人陈凯华、武光磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月12日，一审原告祥和公司起诉至青岛市黄岛区人民法院称，2004年3月26日，祥和公司、机械化公司签订《合作开发协议》，协议约定：机械化公司以取得土地使用权的建设用地投入，祥和公司以建设工程资金投入，合作开发位于青岛经济技术开发区长江东路南侧的“机械化公司职工宿舍”项目。机械化公司负责该项目工程开工建设手续，办理该项目的配套费减免手续并负责办理房屋确权手续，祥和公司负责项目的建设；双方对所建楼房的住宅、车库、网点等部分分别约定了利益分配比例；另约定：本协议签订后，祥和公司预借给机械化公司合作款300万元。协议签订后，祥和公司出借给机械化公司204万元，而机械化公司却长期拖延办理该项目的规划、用地、配套、开工等手续，拒绝合同的继续履行，损害了祥和公司的合法权益。祥和公司多次向机械化公司追索借款，机械化公司不予偿还，故祥和公司请求判令：1、机械化公司偿还祥和公司借款204万元及利息损失703800元；2、机械化公司赔偿祥和公司支出的设计费损失5万元；3、本案诉讼费由机械化公司承担。在本案受理之后，祥和公司又变更诉讼请求，请求判令：1、解除祥和公司、机械化公司签订的《合作开发协议》；2、判令机械化公司偿还祥和公司的借款204万元及利息损失1021592元（所借合作款100万元、50万元、54万元分别自2004年3月26日、2004年4月16日、2004年4月22日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2011年6月2日止）；3、机械化公司支付祥和公司按所借合作款204万元计算的自2011年6月3日起至判决生效之日止的利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；4、机械化公司赔偿祥和公司支出的设计费损失5万元；5、本案诉讼费由机械化公司承担。
机械化公司辩称，1、祥和公司、机械化公司双方于2004年3月26日签订的《合作开发协议》未生效，机械化公司保留追究祥和公司违反该协议法律责任的权利；2、本案并非合作开发合同纠纷，应为独立的借款纠纷。祥和公司给付机械化公司的借款是有指定用途的，机械化公司收到的借款金额与合同约定不符、与祥和公司诉请金额不符。本案借款无利息约定，无确定的还款时间，双方约定的还款条件尚未成立，祥和公司诉请自给付借款之日起至今的本金加利息不应支持；3、祥和公司、机械化公司并无设计费约定，祥和公司的设计费诉请不应支持。请求驳回祥和公司的诉讼请求。
青岛市黄岛区人民法院一审查明，2004年3月26日，祥和公司与机械化公司签订《合作开发协议》约定：甲、乙（机械化公司为甲方，祥和公司为乙方）双方合作开发建设机械化公司职工住宅项目（该项目坐落于长江东路南侧，地号F3-575，土地使用期间为1998年至2048年）；甲方以取得土地使用权的建设用地投入；乙方投入建设资金、小区配套资金。协议约定甲方的责任义务为：负责协助项目工程开工建设手续，为乙方提供方便；负责办理开发区给的各项优惠政策及城市开发综合配套费减免手续，如不能减免由甲方承担；负责委托有关部门办理房屋确权手续，相关费用按双方分配比例各自承担等。乙方的责任义务为：负责本项目的全部建设资金及相关税费；负责办理本项目施工前的各项开工和施工期间手续及费用等。协议约定付款方式为：“本协议签订后，乙方预借给甲方合作款叁佰万元人民币；一、二层网点房部分，工程成本费按中标施工单位实际取费决算价格计算，待拿到预售证一个月内甲方应将叁佰万元借款和网点的工程成本费总额的60%付给乙方。余款在全部工程竣工后一个月内付清。甲方应付费用及预收款项，亦可以房折款顶账，房价按预售价加相关税费作为顶款标准。”协议还约定：开工时间以实际规划手续审批为准，甲方应如期搬迁；并做好本项目内建设用地的“三通一平”工作，具备基本施工条件；乙方必须如期开工，双方均不得拖延，否则视为违约。违约金为贰佰万元人民币。协议第十条约定：“本协议自签订之日起，乙方借款（第五条约定额）全部到位即生效，否则视乙方违约，本协议自行失效。”
庭审过程中，祥和公司提交了由机械化公司法定代表人薛全华出具的收据一份（交款人为李耀舰）以及收条两份，以证明祥和公司于2004年3月26日、4月16日和4月22日，分别将100万元、50万元和54万元交付给机械化公司，同时，祥和公司提交授权委托书一份，以证明祥和公司委托李耀舰与机械化公司洽谈涉案房屋有关事实。机械化公司认为，该收据的出借人为李耀舰，与祥和公司主体不符，上述金额总额为204万元，与协议约定的300万元不符，对祥和公司的主张不予认可。祥和公司还提交建设工程设计合同一份及收款收据一份，以证明在本案机械化公司许可的情况下，祥和公司委托徐秀玲与设计方山东中大工程咨询有限公司（以下简称中大公司）签订了设计合同，确定本案涉案房屋（即同力大厦）设计费共计46万元，并约定由祥和公司向中大公司支付20%的定金92000元。合同签订后，徐秀玲向中大公司支付5万元设计费。祥和公司认为，因机械化公司违约导致该设计费未能取回，应认定该设计费为祥和公司的实际损失。机械化公司认为，该工程设计合同为祥和公司与案外人签订，设计费为祥和公司与他人进行房产设计产生的费用，且5万元与合同中约定的20%的定金92000元不符，故对祥和公司的该主张不予认可。
机械化公司提交了祥和公司于2010年8月7日给机械化公司送达的通知书，通知书中祥和公司陈述：祥和公司已按约支付机械化公司借款300万元，机械化公司应履行相关义务。但机械化公司对此不予认可。同时，机械化公司认为本案中的借款是一笔独立款项，应作为借款纠纷处理。
青岛市黄岛区人民法院一审认为，本案的焦点问题是：1、祥和公司、机械化公司签订的《合作开发协议》是否已生效；2、机械化公司应否返还祥和公司204万元及其利息；3、机械化公司应否赔偿祥和公司支付的设计费5万元。
根据《中华人民共和国合同法》的规定，祥和公司、机械化公司于2004年3月26日签订《合作开发协议》后，合同即成立。但由于祥和公司、机械化公司约定“本协议签订后，乙方预借给甲方合作款叁佰万元人民币；本协议自签订之日起，乙方借款全部到位即生效，否则视乙方违约，本协议自行失效”，现因祥和公司只给付机械化公司204万元，而借款全部到位是协议生效的前提条件，故该《合作开发协议》尚未发生法律效力。由于涉案土地上的附着物还没有拆迁，机械化公司也没有完全履行项目开工前的相关义务，该项目尚不具备基本施工条件，故对祥和公司要求解除双方签订的《合作开发协议》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，机械化公司应将预借祥和公司的合作款204万元予以退还，并按规定承担期间的利息。祥和公司主张的设计费5万元，虽然在双方协议中没有约定，但从祥和公司提交的建设工程设计合同看，是机械化公司委托徐秀玲与设计方所签订，而机械化公司又无证据证明已将设计费支付给设计单位，故对祥和公司要求机械化公司支付设计费5万元的诉讼请求，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条第一款、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，青岛市黄岛区人民法院于2011年11月18日作出（2011）黄民初字第1021号民事判决：一、解除祥和公司与机械化公司于2004年3月26日签订的《合作开发协议》；二、机械化公司于判决生效后10日内一次性退还祥和公司合作款204万元及自2004年3月26日至判决生效之日止的欠款利息（按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率计算）；三、机械化公司于判决生效后10日内一次性支付祥和公司支出的设计费5万元。案件受理费29150元，诉讼保全费5000元（祥和公司已预交），由机械化公司负担。机械化公司于判决生效后10日内一次性付给祥和公司34150元。
机械化公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由是：一、一审判决一方面认定《合作开发协议》尚未生效，一方面又判决“解除合同”自相矛盾。该协议不应判决解除，协议成立后一直处于待履行状态中，如果借款全部到位，协议随时可以履行；二、一审判决自2004年3月26日起给付本金204万元的银行同期贷款利息无事实和法律依据。该204万元是合作正式履行前的专款专用的借款，该款并非合作款，此点在合同中有明确约定，该借款并无利息约定，祥和公司无权要求自给付之日起计息；三、一审在事实认定与过错责任承担上互相矛盾，没有因果关系。一审判决一方面查明认定了祥和公司资金不到位导致协议不能生效履行的事实，另一方面却判决机械化公司承担全部过错责任，除返还本金外还要赔偿对方利息，明显违反过错责任原则；四、本案至多判决返还本金204万元，不应支持利息请求，一审判决支持自签约付款日起算的贷款利息错误；五、根据《合作开发协议》的约定，祥和公司应承担施工前的各项费用，设计费也在祥和公司应承担的费用之中。在祥和公司违约在先导致协议迟延履行的情况下，祥和公司的设计费诉请不应得到支持。祥和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
青岛市中级人民法院二审查明，在二审庭审期间，机械化公司提交规划方案审查意见书欲证明机械化公司在2004年至2008年期间一直在积极履行合同义务，双方合同仍在实际履行中。祥和公司对该证据的真实性没有异议，但认为从证据上可以看出政府对涉案项目进行过变更，要求机械化公司按照最终确定的容积率进行实施。而机械化公司对于因容积率增大应向政府缴纳的土地出让金一直没有缴纳。因此，不能证明机械化公司依照合同约定全面履行了合同义务。机械化公司向法庭提交了银行还款凭证和解押手续，证明其已在2004年4月份按照合同约定办理了涉案土地的解押，对此祥和公司未提出异议。一审法院查明其他事实属实，青岛市中级人民法院予以确认。
青岛市中级人民法院二审认为，本案双方的诉争焦点为：1、机械化公司与祥和公司签订的《合作开发协议》是否应予解除；2、机械化公司是否应当向祥和公司返还204万元及利息；3、机械化公司是否应当赔偿祥和公司设计费5万元。
1、对于机械化公司与祥和公司签订的《合作开发协议》是否应予解除的问题。机械化公司与祥和公司签订的《合作开发协议》第十条约定：“本协议签订后，乙方预借给甲方合作款叁佰万元人民币；本协议自签订之日起，乙方借款全部到位即生效，否则视乙方违约，本协议自行失效”。而第六条第2款约定：“甲方保证在乙方借款到位15日内，办理好该项目用地的解除抵押登记”。从以上约定看出，祥和公司的借款到位是双方合同生效及履行的前提。而实际上，该协议签订后，祥和公司在一个月内陆续向机械化公司付款204万元，借款并没有全部到位，但机械化公司已依照合同约定办理了涉案土地的解押，并在之后向青岛市规划局黄岛分局提报了规划申请。由此可以看出，双方已经以实际的履行行为变更了合同第十条的约定。因此，该合同应当已经生效，双方均应当按照合同的约定履行各自义务。但在此后双方的合同履行陷于停滞，祥和公司提出解除合同后，机械化公司在一审时也明确表示其在现条件下不同意继续履行合同。原审据此判令双方合同解除并无不当。2、对于机械化公司是否应当向祥和公司返还204万元及利息的问题。合同中约定的300万元虽然名为预借款，但从合同中对该款的偿付时间及偿付方式的约定上来看，其实质应是祥和公司为促进双方合同履行而预先投入的投资款。故，对机械化公司所称该款系借款的主张，不予采信。现双方合同因无法继续履行而解除，机械化公司应当将祥和公司支付给其的204万元投资款予以返还。由于机械化公司未能及时取得规划许可，涉案土地上的附着物也未拆迁，机械化公司亦没有履行合同约定的限期搬迁及对建设用地“三通一平”的义务，致使该项目不具备基本施工条件。因此，机械化公司怠于履行合同义务应是双方合同解除的主要原因，且实际上机械化公司对该部分款项一直占有并使用。故，一审据此判令机械化公司向祥和公司支付204万元自付款之日至判决生效之日的利息并无不当。3、对于机械化公司是否应当偿付祥和公司设计费5万元的问题。双方合同中虽然未对设计费的分担予以约定，但祥和公司提交的建设工程设计合同发包人签章处加盖了机械化公司单位的公章，在机械化公司无相反证据的情况下，应视为机械化公司与合同上签字的徐秀玲之间存在委托代理关系。祥和公司为此支出的设计费5万元应当由机械化公司承担。综上，机械化公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，青岛市中级人民法院于2012年4月23日作出（2012）青民一终字第530号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14444元，由机械化公司负担。
机械化公司申请再审称，原一、二审判决错误，请求撤销一、二审判决，发回重审，或驳回祥和公司要求机械化公司支付利息1021592元、设计费5万元的请求。主要理由：1、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。协议签订后，祥和公司总计付款204万元，未达到约定数额，但双方并未因此解除合作协议，而是达成共识，祥和公司继续筹集资金，机械化公司继续做开发前的准备工作，那时双方仍处于良好合作状态中。机械化公司投入40万元及时办理了土地还款解押，又投入179.5万元用于该合作项目拆迁安置而回购房用款（有法院判决为证）。而祥和公司开始对分成比例提出异议，要求加大对祥和公司的分成。在土地不断增值状况下，作为土地方的机械化公司认为原定分成比例已很合理，没有同意。之后，因房地产市场变化、国家针对房产开发政策的调整等因素，建管部门不再给类似《合作开发协议》（及联建合同）联建备案，导致原定合作模式不便实施。双方本应秉承诚信原则积极面对，可祥和公司不积极筹集资金，但合作协议并未解除，机械化公司也未与他方进行合作。2010年7月，祥和公司曾发函给机械化公司，自称已付款300万，并称机械化公司违约，要求解除合同。该函件曾庭审质证，机械化公司认为该函件恰能证明是祥和公司违反协议，导致合作协议至今未能正常履行。机械化公司提交了土地解押、政府部门的规划审批意见等，以证明机械化公司已经完全履行了协议义务，而祥和公司除付款204万元的收据外，无其他证据证明已经积极履行合作义务。需要强调的是，机械化公司与祥和公司是合作开发（联建）关系，不是单纯的土地转让关系，在双方签订协议之初，该土地现状就是有部分附着物，按照合作协议第三条约定，机械化公司仅提供土地，其他所有施工前的各项开工准备工作和施工期间的手续及费用均由祥和公司承担。未拆迁是事实，但恰恰证明了祥和公司没有履约。只有资金充足到位，拆迁工作才能进行。祥和公司除了付款不足外就没有再做什么，原审判决机械化公司违约，要承担返还本金和利息等义务，明显缺乏事实依据。2、原审判决适用法律确有错误。一审认定，因祥和公司付款不到位，协议不生效，即然合同无效，法院判决解除协议不当。既然一审认定祥和公司付款未到位，使双方合作协议不能履行，致使合同无效，过错方在祥和公司。在双方《合作开发协议》第5项付款方式约定，祥和公司预借给机械化公司合作款300万元，待拿到预售证一个月内机械化公司应将300万借款和网点的工程成本费总额的60%付给祥和公司。此合作协议中明确约定300万只有给付借款期限条件，没有约定利息。而一、二审判决在没有追究祥和公司过错的情况下，却认定机械化公司有过错，适用法律明显错误。另外，青岛市黄岛区人民法院（2011）黄民初字第1177号民事判决中的事实和本案基本相同，但没有判决机械化公司从收款之日开始计算贷款利息。机械化公司认为，合同解除的过错方是祥和公司，因祥和公司过错给机械化公司造成损失也应赔偿。即便要支持返还本金，也绝不应自付款日开始支持利息；如果要支持利息，也应以祥和公司实际主张解除合作协议法院判决生效（即合同解除之日）起算。设计费5万元属于前期开发费用，按照合同约定，全部费用都应由祥和公司承担。现在合同解除，该费用也应由过错方祥和公司承担。
祥和公司辩称，原审判决正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，原告青岛保税区鑫源国际贸易公司诉被告机械化公司合资、合作房地产合同纠纷一案，2011年11月18日（与本案一审判决在相同时间作出），青岛市黄岛区人民法院作出（2011）黄民初字第1177号民事判决：机械化公司于判决生效之日起10日内一次性返还青岛保税区鑫源国际贸易公司自2004年3月27日至判决生效之日止的欠款利息（以70万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算）。该案机械化公司提起上诉，后又撤回上诉。机械化公司认为，上述案件法院没有按机械化公司的收款日开始计算利息，并且计算的是存款利息。
本院再审认为，本案焦点问题是：1、机械化公司与祥和公司签订的《合作开发协议》是否应予解除；2、机械化公司是否应当向祥和公司返还204万元并自收到该款项之日起支付相应的贷款利息；3、机械化公司是否应当赔偿祥和公司设计费5万元。
1、关于《合作开发协议》是否应予解除的问题。机械化公司与祥和公司签订的《合作开发协议》第十条虽然约定了祥和公司的借款到位是协议生效及履行的前提。该协议签订后，祥和公司在一个月内陆续向机械化公司付款204万元，借款并没有全部到位，但机械化公司已依照协议约定办理了涉案土地的解押，并在之后报送了规划申请，双方通过其行为已经变更了原协议的生效条件，变更后的协议已经生效了，双方均应当按照协议的约定履行各自义务。但此后协议履行陷于停滞，祥和公司提出解除协议后，机械化公司也认为，因房地产市场变化、国家针对房产开发政策的调整等因素，建管部门不再给类似《合作开发协议》（及联建合同）联建备案，导致原定合作模式不便实施。机械化公司在一审时也明确表示其在现行条件下不同意继续履行协议。原审据此判令解除协议并无不当。
2、关于机械化公司是否应当向祥和公司返还204万元并自收到该款项之日起支付相应的贷款利息问题。协议约定的300万元虽然名为预借款，但从协议对该款的偿付时间及偿付方式的约定上来看，其实质应是祥和公司为促进双方协议履行而预先投入的投资款。因协议无法继续履行而解除，机械化公司应当返还祥和公司已经支付的204万元投资款。由于机械化公司未能及时取得规划许可，涉案土地上的附着物也未拆迁，机械化公司亦没有履行协议约定的限期搬迁及对建设用地“三通一平”的义务，致使该项目不具备基本施工条件。机械化公司怠于履行协议中的义务应是解除协议的主要原因，且实际上机械化公司对该部分款项一直占有并使用，判令机械化公司向祥和公司返还204万元，并支付自收款之日起至判决生效之日的利息并无不当。机械化公司申请再审称，诉讼前，祥和公司开始对分成比例提出异议，要求加大对其分成，在土地不断增值状况下，作为投入土地使用权一方的机械化公司认为原定分成比例已很合理，没有同意。因此，由于土地使用权的增值，解除合同对以资金方式投入一方的祥和公司，因没有得到预期合作成果的分享，原审根据利益平衡原则，判决支付给祥和公司利息损失正确。
关于原告青岛保税区鑫源国际贸易公司诉被告机械化公司合资、合作房地产合同纠纷一案，因双方均不具备房地产开发经营资质，法院认定合作合同为无效合同。因此，上述案件与本案的有效协议解除情形不同，损失赔偿方面的处理也不同，本案按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率计算欠款利息并无不当。
3、关于机械化公司是否应当偿付祥和公司设计费5万元的问题。双方协议中虽然未对设计费的分担予以约定，但祥和公司提交的建设工程设计合同发包人签章处加盖了机械化公司单位的公章，在机械化公司无相反证据的情况下，应视为机械化公司与合同上签字的徐秀玲之间存在委托代理关系。祥和公司为此支出的设计费5万元应当由机械化公司承担。
综上，机械化公司的申请再审理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第530号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
代理审判员 吴继刚
代理审判员 司晓伟
二〇一四年四月四日
书 记 员 法如春