江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第50号
上诉人（原审被告）赵腊平（又名徐江荣），男，汉族，1964年2月生，京口区创奇建材经营部业主。
委托代理人宋家明，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人潘忠，江苏汇典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江强龙混凝土有限公司。
法定代表人张喜龙，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）镇江祥龙混凝土有限公司。
法定代表人蔡定凤，该公司董事长。
两被上诉人共同委托代理人张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人何之奇，江苏汇泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏亿顺建设有限公司。
法定代表人赵义顺，该公司总经理。
委托代理人王飞，江苏民中律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）成建富，男，汉族，1956年3月生。
上诉人赵腊平因与被上诉人镇江强龙混凝土有限公司（以下简称强龙公司）、被上诉人镇江祥龙混凝土有限公司（以下简称祥龙公司）、被上诉人江苏亿顺建设有限公司（以下简称亿顺公司）、被上诉人成建富买卖合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2013）京商初字第239号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
强龙公司、祥龙公司一审时诉称，强龙公司、祥龙公司与亿顺公司于2012年9月5日签订混凝土定作合同一份，亿顺公司为其承建的“袁相便民服务中心”等工程向强龙公司、祥龙公司定作混凝土，双方约定付款方式为月结方量，次月15日前结清。合同签订后，强龙公司、祥龙公司根据第三人成某提出的供货要求合计供应混凝土2781方，总计价款781260元。在累计扣除作为债务加赵某的166631.30元经济往来款后，亿顺公司尚欠强龙公司、祥龙公司614620.70元。诉讼要求亿顺公司、赵某立即给付所欠混凝土价款614620.70元，并支付逾期付款违约金122925.74元。
强龙公司、祥龙公司为证明其主张，提供证据如下：
1、商品混凝土购销合同，以证明强龙公司、祥龙公司、亿顺公司、赵某之间买卖合同关系及合同约定内容，其中以C30每方单价为285元，总方量约25000方；
2、混凝土供应结算单4份，以证明强龙公司、祥龙公司供应的混凝土方量及亿顺公司、赵某应付价款；
3、京口区创奇建材经营部与祥龙公司签订的债务加入协议书，以证明赵某与强龙公司、祥龙公司之间存在债务加入关系；
4、强龙公司、祥龙公司提供给赵某的结算单（与证据2方量一致、单价不一致），以证明赵某对强龙公司、祥龙公司供应量的确认；
5、送货单，以证明强龙公司、祥龙公司按合同约定供应的混凝土方量；
6、证人吴某证言，以证明强龙公司、祥龙公司、亿顺公司、赵某之间合同签订及履行的相关事实。
亿顺公司一审时辩称，强龙公司、祥龙公司、亿顺公司、赵某签订的购销合同约定的混凝土方量为1000方，实际亿顺公司只使用了强龙公司、祥龙公司供应的混凝土156方，相关混凝土价款也已全部支付给了强龙公司、祥龙公司，请求依法驳回强龙公司、祥龙公司的诉讼请求。
亿顺公司为证明其抗辩，提供证据如下：
7、商品混凝土购销合同，以证明双方购销合同内容为C30每方单价为300元，总方量约1000方；
8、预拌混凝土送货单13张，证明亿顺公司实际使用强龙公司、祥龙公司供应的混凝土156方；
9、祥龙公司制作的亿顺公司欠款汇总表，以证明祥龙公司累计收到包括亿顺公司支付金额在内的价款261700元；
10、袁相便民服务中心工程决算书，以证明该工程混凝土实际使用量为590.003方；
11、成某出具的收条，以证明亿顺公司、赵某支付混凝土价款的事实。
赵某一审时辩称，赵某与强龙公司、祥龙公司之间有供应黄沙等建筑材料往来关系。强龙公司、祥龙公司与亿顺公司签订合同是由亿顺公司业务员成某找到赵某的朋友吴某，然后通过赵某联系到强龙公司、祥龙公司后签订的。对强龙公司、祥龙公司诉称的债务加入关系无异议。
赵某提供证据如下：
12、汇款记录，以证明赵某通过汇款向强龙公司、祥龙公司支付11万的事实。
第三人成某一审时述称，亿顺公司在句容袁相便民服务中心工程原是使用的镇江江龙混凝土有限公司（以下简称江龙公司）供应的混凝土，由于该公司无相关资质，由江龙公司的吴发军找到吴某，在吴某的操作下，由亿顺公司与祥龙公司签订合同，具体过程是吴某将祥龙公司的合同文本送给第三人成某，由第三人交给亿顺公司项目负责人刘峰，刘峰盖好亿顺公司的章后，再交由第三人给吴某拿到祥龙公司盖章。该合同实际上是为工程审计需要而签订的，亿顺公司实际使用的混凝土量非常小，只使用了强龙公司、祥龙公司168方C30标号的混凝土。除此之外的混凝土由第三人销往了句容其他工地，与亿顺公司并无关联。亿顺公司工程结束后，已将使用的强龙公司、祥龙公司供应的混凝土价款支付给第三人，第三人付给了吴某。由于强龙公司、祥龙公司在后来供应混凝土时无理由停供，并强行加价，导致合同不能再继续履行。
第三人成某提供证据如下：
13、收条4张，证据第三人成某向吴某支付混凝土价款的事实。
经质证，亿顺公司对强龙公司、祥龙公司提供的证据1真实性不予认可，认为该合同与亿顺公司、赵某所持合同不一致，强龙公司、祥龙公司提供的合同为伪造；证据2真实性不予认可，结算单无亿顺公司签章，而成某并非亿顺公司职工或授权代表；证据3、4均与亿顺公司无关；证据5中仅有部分送货单是记载送到袁相便民服务中心由亿顺公司现场负责人签字确认，其他送货地点非袁相便民服务中心或非由亿顺公司工地负责人签字的送货单与亿顺公司、赵某无关；证据6，证人陈述的交易过程可以证明第三人成某有充足理由相信证人吴某是祥龙公司的业务员。亿顺公司对赵某提供的证据11表示对付款行为不清楚，但该证据证明强龙公司、祥龙公司通过赵某收到了相应数额的混凝土款项。
赵某对强龙公司、祥龙公司提供的证据1及亿顺公司提供的证据7质证认为强龙公司、祥龙公司提供的合同形式完整，符合双方当初约定，亿顺公司、赵某提供的买卖合同应为伪造；证据2、5往来情况不清楚，但在其看来成某是亿顺公司业务员；证据3无异议；证据4中签名“徐江荣”为赵某另外一个名字，强龙公司、祥龙公司将该对帐单给赵某后，赵某经与吴某核对方量相符后签字确认；证据6证人证言可以证明亿顺公司业务都是由第三人成某联系的，所有对帐单和付款凭据都是第三人成某签字，其一直相信第三人成某为亿顺公司业务员。对亿顺公司提供的证据8无异议；证据9为吴某与第三人成某交接手续，至于发多少混凝土，其向吴某收多少钱；对证据10、11均表示不清楚。对第三人成某提供的证据13真实性无异议，但仅仅是成某与吴某之间的款项交接手续，由于其与吴某之间尚存在其他经济往来，吴某向其付款与混凝土买卖无关。
第三人成某对强龙公司、祥龙公司提供的证据1和亿顺公司提供的证据7质证认为强龙公司、祥龙公司提供的合同为篡改过的，合同订立当初只签了1000方的合同，即亿顺公司、赵某提供的合同。对强龙公司、祥龙公司提供的证据2有其与吴某的签字确认，对数额无异议，交易情况是其报计划打电话给吴某，吴某与强龙公司或祥龙公司联系供应混凝土，吴某从强龙公司拿对帐单和小票与其结算，由于强龙公司提供的对帐单单价高于两者之间约定，遂于对帐单上每方扣5元；证据5真实性无异议，所有混凝土是其通过吴某在强龙公司拿到供应到各工地，除袁相便民服务中心外与亿顺公司无关；证据6证人证言可以证明吴某是代表强龙公司、祥龙公司的，而第三人的行为仅仅是个人行为，不代表亿顺公司。对亿顺公司和赵某提出的其他证据未提出明确质证意见。但第三人成某陈述赵某向强龙公司、祥龙公司供应黄沙属实，同时赵某也以亿顺公司名义在强龙公司、祥龙公司处提取混凝土用于镇江金山湖河滨路某工程。对亿顺公司提供的证据8、9未提出明确质证意见；证据10表示不清楚；对证据11真实性予以确认。
强龙公司、祥龙公司认为亿顺公司提供的证据7商品混凝土购销合同前二页未加盖骑缝章，形式不完整，真实性不认可；证据8真实性无异议，但亿顺公司提供的仅仅是供应的一部分，累计方量应以强龙公司、祥龙公司提供的供货小票为准；证据9并非强龙公司、祥龙公司提供，如亿顺公司确有付款，应以强龙公司、祥龙公司出具的收款收据为准；证据10系亿顺公司单方制作，真实性无法核实；证据11相关事实不清楚，但第三人成某无权代表强龙公司、祥龙公司收取混凝土价款。对赵某提供的证据12无异议，并确认赵某与其存在供应黄沙等买卖关系，也为赵某金山湖工程提供商品混凝土。
经审理查明，句容市茅山镇“袁相村便民服务中心”土建工程系由亿顺公司承建。建设初期，亿顺公司使用由第三人成某提供的江龙公司供应的混凝土，由于江龙公司不具备相应资质，为通过工程备案资质审查，后期亿顺公司通过成某、吴某、赵某与强龙公司、祥龙公司签订商品混凝土购销合同，使用强龙公司、祥龙公司供应的C30的商品预拌混凝土，合同约定如需方不能按合同约定支付到期货款的，除应支付全部价款外，应按未付款的20%支付逾期付款违约金。合同签订后，由第三人成某向吴某提出供货要求，吴某通知赵某，赵某再通知强龙公司、祥龙公司发货。截止2013年4月31日，强龙公司、祥龙公司总计向“袁相村便民服务中心”工程及句容春城等其他工程发出预拌混凝土2781方，而亿顺公司承建的“袁相村便民服务中心”工程实际使用强龙公司、祥龙公司提供的标号为C30预拌混凝土为156方。此后，强龙公司、祥龙公司因索要混凝土价款未果，诉至一审法院。
另查明，第三人成某与吴某于2012年11月3日签订混凝土购销协议，约定成某向吴某购买由祥龙公司提供的混凝土，其中C30标号混凝土每方单价为280元。2013年1月至5月期间，成某陆续支付给吴某315000元。
还查明，赵某系京口创奇建材经营部业主。2012年10月15日，该经营部与祥龙公司签订协议一份，约定就强龙公司、祥龙公司与亿顺公司签订的商品混凝土购销合同，京口创奇建材经营部自愿作为债务人加入亿顺公司应向强龙公司、祥龙公司负担的全部债务。赵某也曾以亿顺公司名义要求强龙公司、祥龙公司向金山湖河滨路工程供应商品预拌混凝土。祥龙公司诉前就句容相关工程混凝土使用量及价款经与赵某对帐，赵某确认总供应方量为2781方，总价款753890元。
上述事实，有商品混凝土购销合同、混凝土供应结算单、证人吴某证言、成某与吴某2012年11月3日混凝土购销协议书、京口创奇建材经营部与强龙公司、祥龙公司的债务加入协议书、当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，本案中就商品预拌混凝土的买卖出现两份部分内容不一的合同，强龙公司、祥龙公司提交的合同约定的每方单价为285元，供应量为约25000方，费用结算为月结方量，下月15日前结清；而亿顺公司、赵某提供的合同相应内容则为每方单价300元，供应量为1000方，供料结束后付清，楼面封顶，一次性结清。双方均坚称自己提供的合同为初始合同，对方所持为伪造。根据一审法院查明的事实，商品混凝土购销合同并非为强龙公司、祥龙公司与亿顺公司直接磋商所达成，而是经过第三人成某、证人吴某和赵某，层层转递由双方加盖印章后形成。审视两份合同文本外观，装订处均有拆装痕迹；强龙公司、祥龙公司提供的合同文本右页边骑缝加盖的强龙公司印章完整，亿顺公司、赵某提供的合同文本封面及内1、2页骑缝印章不完整；赵某认为强龙公司、祥龙公司提供的合同为真的理由是合同订立时手写部分内容系由其完成，双方提交的合同只有强龙公司、祥龙公司提供的手写部分是其书写，亿顺公司、赵某提供的合同手写部分非其笔迹，对比两份合同，前两页手写部分笔迹的确不尽一致，但亿顺公司、赵某提供的合同文本内页2中“楼面封顶，一次性结清”则又与强龙公司、祥龙公司提供的合同文本中“月结方量，下月15日前结清”笔迹一致。强龙公司、祥龙公司提供的合同文本供货方为强龙公司，落款处则加盖有强龙公司和祥龙公司合同专用章；亿顺公司、赵某提供的合同文本供货方为强龙公司，落款处则仅加盖有祥龙公司合同专用章。同时，一个不容忽视的事实即第三人成某与证人之间存在混凝土买卖关系，而证人吴某与赵某之间亦存在类似买卖关系，赵某则与强龙公司、祥龙公司存在黄沙和混凝土的买卖关系，根据上述事实，一审法院有理由相信在合同订立之初，第三人成某或证人吴某或被告赵某作为中间环节在递交给强龙公司、祥龙公司和亿顺公司的合同文本上擅作了变更；同时一审法院也相信强龙公司、祥龙公司及亿顺公司的陈述，他们自中间人处收到的合同文本即为本案中向一审法院提供的合同文本。既然本案出现两份商品混凝土买卖合同，而两份合同在单价、供应总量和结算方式上存在差异，依法应视为双方就相关事项约定不明，由于双方未能在诉讼期间达成补充协议，对约定不明事项一审法院按《中华人民共和国合同法》第六十一条确定的规则处理。亿顺公司“袁相便民服务中心”工程实际使用强龙公司、祥龙公司混凝土156方，按每方300元承担向强龙公司、祥龙公司支付价款的义务。
案件审理中强龙公司、祥龙公司认为其合计供应商品预拌混凝土2781方，而第三人成某的行为致使其相信成某是亿顺公司业务员，依法构成表见代理，成某的行为后果应由亿顺公司负担，强龙公司、祥龙公司根据成某的要求多供应的2625方混凝土价款支付义务亦应由亿顺公司负担；而亿顺公司则认为成某为强龙公司、祥龙公司的业务员，成某的行为后果应由强龙公司、祥龙公司负担，亿顺公司已向成某支付了强龙公司、祥龙公司提供的156方混凝土的价款，因此不应再负担价款支付义务；而第三人成某则认为证人吴某是强龙公司、祥龙公司的代表，吴某的行为后果应由强龙公司、祥龙公司负担，成某已付给吴某混凝土价款315000元，强龙公司、祥龙公司主张应扣除该部分款项。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该规定，认定某一合同行为是否构成表见代理应当具备以下条件：一、行为人没有代理权；二、签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理人的事实或理由；三、相对人主观上须为善意且无过失；四、行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般要件，即不具有无效和可撤销的内容。根据这一判断标准，第三人成某的行为无论是相对于强龙公司、祥龙公司还是相对于亿顺公司、赵某，其行为均不构成表见代理。无论是相对于哪一方当事人，第三人成某均没有代理权，最终经其手达成的商品混凝土购销合同也不具有无效和可撤销的内容，但就强龙公司、祥龙公司而言，强龙公司、祥龙公司在订立合同时显然并未就订立合同的相关环节进行审查，在合同履行过程中，对并非发往“袁相便民服务中心”工程的混凝土保持应有的合同上的谨慎义务，存在过失。就亿顺公司而言，过失则更为明显：其一、在合同订立时失查；其二、将合同价款付予个人，由个人向其出具收条，违反了财务会计准则；其三，亿顺公司在“袁相村便民服务中心”工程建设初期即使用由成某提供的江龙公司的混凝土，对成某的身份应有初步认识，后期是为满足资质审查需要才换用强龙公司、祥龙公司供应的混凝土，因此亿顺公司所称的相信成某为强龙公司、祥龙公司业务员的理由不成立。而吴某的行为也不构成表见代理。基于第三人成某与吴某于2012年11月3日签订的混凝土购销协议，成某对吴某的身份有明确认识，成某认为吴某是强龙公司、祥龙公司业务员一说不能成立。至于成某向吴某付款，从其述称来看，很显然依据的是二者之间的混凝土买卖合同。根据该结论，强龙公司、祥龙公司主张亿顺公司应承担非用于袁相便民服务中心工程的2625方混凝土价款支付义务的理由不能成立，一审法院不予支持。亿顺公司抗辩已完成156方混凝土价款支付义务，和第三人成某述称付给吴某的315000元款项应从强龙公司、祥龙公司主张的款项中扣除相关理由亦不能成立，一审法院不予采信。亿顺公司仍应承担向强龙公司、祥龙公司给付混凝土价款46800元的义务，并按合同约定承担未付款项部分20%的逾期付款违约金。
从本案当事人之间的交易过程来看，第三人成某根据其联络的相关工程方的需求，向吴某发出供应混凝土的要求，吴某再通知赵某，由赵某通知强龙公司、祥龙公司将相应标号的混凝土发往成某指定的工地，需方主体均假借亿顺公司名义。同时赵某也假借亿顺公司名义，要求强龙公司、祥龙公司向“金山湖河滨路”工程供应相应混凝土。强龙公司、祥龙公司则定期与成某、吴某和赵某对帐核算方量。鉴于本案中并不存在任何表见代理的行为，对超出合同约定的“袁相便民服务中心”工程外的混凝土买卖，可以确认强龙公司、祥龙公司与赵某、赵某与吴某、吴某与成某、成某与各施工工地建设方之间存在连续的混凝土买卖合同关系。“袁相便民服务中心”工程外供应的2625方混凝土价款710210元，强龙公司、祥龙公司应依法向直接提出供应混凝土要求的赵某主张，折抵强龙公司、祥龙公司认可的应付赵某的166631.30元，强龙公司、祥龙公司可主张543578.70元。鉴于该二者未明确约定逾期付款违约金，强龙公司、祥龙公司按未付款项20%主张逾期付款违约金的，不能成立，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、亿顺公司于一审判决生效之日起十日内给付强龙公司、祥龙公司预拌混凝土价款46800元，并支付逾期付款违约金9360元。二、赵某于一审判决生效之日起十日内给付强龙公司、祥龙公司预拌混凝土价款543578.70元。三、驳回强龙公司、祥龙公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10184元、保全费4320元，合计14504元由强龙公司、祥龙公司负担4000元、江苏亿顺建设有限公司负担1450元、赵某负担9054元。
上诉人赵某不服一审法院判决，向本院提出上诉称：一审法院判决认定事实不清，证据采信不当。一审法院认定被上诉人成某与一审证人吴某的行为分别不构成对被上诉人亿顺公司与被上诉人强龙公司、被上诉人祥龙公司的表见代理不当。上诉人作为被上诉人强龙公司、祥龙公司与被上诉人亿顺公司《混凝土销售合同》的债务加入人，应当与被上诉人亿顺公司共同对其债务承担连带偿还责任，并且上诉人已经支付给被上诉人强龙公司、祥龙公司款约47万元亦应当由被上诉人亿顺公司返还给上诉人。
被上诉人强龙公司、祥龙公司在本院审理中共同答辩称：在一审期间，强龙公司、祥龙公司即要求亿顺公司与赵某承担连带付款责任。虽然强龙公司、祥龙公司未提出上诉，但认为亿顺公司应与赵某承担连带责任。
被上诉人亿顺公司在审理中答辩称：一、一审法院认定成某的行为不构成亿顺公司的表见代理是正确的，认定吴某的行为不构成对强龙公司、祥龙公司的表见代理错误。二、上诉人称其代为支付的47万元，要求亿顺公司返还，不属于本案审理范围。
被上诉人成某在审理中答辩称：一审法院判决认定事实清楚。
本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本案二审争议焦点为：被上诉人亿顺公司应否与上诉人赵某对被上诉人强龙公司、祥龙公司的债务承担连带责任。
本院认为：虽然被上诉人强龙公司、祥龙公司意欲与被上诉人亿顺公司签订《混凝土销售合同》，但在合同签订过程中，强龙公司、祥龙公司与亿顺公司签订的合同系通过上诉人赵某、案外人吴某、原审第三人成某层层转递签订，而强龙公司、祥龙公司与亿顺公司分别提供的合同内容并不一致，在单价、供应总量和结算方式上存在差异，两份合同装订处均有拆装痕迹。因此，应当确认强龙公司、祥龙公司与亿顺公司对混凝土销售的相关事项约定不明。亿顺公司应对“袁相便民服务中心”使用强龙公司、祥龙公司的混凝土156方，依照亿顺公司提交的合同约定承担给付价款及未能如期给付价款的违约责任。
由于强龙公司、祥龙公司供应的“袁相便民服务中心”工程外混凝土系成某根据相关工程需要，向吴某提出供应混凝土的要求，吴某再通知赵某，赵某再以亿顺公司的名义通知强龙公司、祥龙公司将相应混凝土发往成某指定工地。因此，对超出合同约定的“袁相便民服务中心”工程外的2625方混凝土买卖，应确定为强龙公司、祥龙公司与赵某，赵某与吴某、吴某与成某之间的连续混凝土买卖合同关系，赵某应向强龙公司、祥龙公司支付相应货款。因亿顺公司不是“袁相便民服务中心”工程外的2625方混凝土的需方，赵某要求亿顺公司与其承担连带责任的主张，本院不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9236元，由上诉人赵腊平负担。
本判决为终审判决。
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审判长 华震
审判员 姜玲
审判员 谢铭
二〇一四年五月十三日
书记员 陈珀