江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民终字第1570号
上诉人（原审被告）江苏辰宇建设工程有限公司。
法定代表人梁中海，该公司总经理。
委托代理人祝孝旗，该公司员工。
委托代理人潘虹，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾永庚，男，汉族，1969年8月5日生，个体户。
委托代理人尹平，江苏穿石律师事务所律师。
原审被告孙玉祥，男，汉族，1961年2月12日生，居民。
上诉人江苏辰宇建设工程有限公司（以下简称辰宇公司）因与被上诉人顾永庚、原审被告孙玉祥建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院作出的（2013）河开民初字第0105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月6日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人辰宇公司的委托代理人祝孝旗、潘虹、被上诉人顾永庚及其委托代理人尹平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告孙玉祥原系被告辰宇公司法定代表人。2008年2月20日，被告辰宇公司与淮安安鑫家纺有限公司（以下简称安鑫公司）签订建设工程施工合同，约定由被告辰宇公司承建安鑫公司位于淮安经济技术开发区枚乘西路南侧缝制、织造厂房工程；承包范围为缝制、织造厂房设计图纸内容；合同价款为5770000元；合同还约定双方其他权利及义务。合同签订后，被告辰宇公司将其承包安鑫公司织造、缝制车间图纸范围内的土建及钢结构工程交由原告施工，但未签订书面合同。2010年2月20日，被告孙玉祥与原告就涉案厂房未完工程项目之事订立安鑫家纺工程处理协议，约定原告在2010年3月20日前达到竣工验收和办理房屋所有权证的条件，如2010年3月30日前仍未具备上述条件，被告有权拒付未结清工程款、解除合同并另行选择施工单位；被告在竣工验收合格并在原告提供完整的一套结算资料后10日内委托中介机构对工程进行竣工决算审计，取得审计结算后30日内扣除工程决算价款5%质量保证金后结清剩余工程款，工程质量保证金在竣工验收合格之日起1年后结清。如原告不能提供完整的结算资料，被告有权自行核定其工程量、有权对原告进行处罚，且由此产生的费用及罚款全部在未结清剩余工程中扣除。并扣除管理费和全部税率；该协议为2008年2月签订的《缝制织造厂房工程施工合同》之补充协议，未列条款参照原合同执行。2011年1月11日，江苏希地环球建设项目管理有限公司（以下简称希地公司）经安鑫公司委托就其缝制、织造车间工程进行了工程结算审核，并出具工程造价咨询报告书，审定金额为6712438元（其中室内消防521235元）。原、被告对该咨询报告书均未表异议。但双方就原告实际施工工程价款存在异议。原告自认其没有相应的建筑资质，并对另案中扣划的200000元予以认可，同意该款从其主张的工程款中扣除。
2013年3月26日，原审法院组织原告及两被告对账，确认涉案工程合同价为5770000元，送审金额为7368203元，审定金额为6712438元。双方无争议部分为安装961047.5元（包含水电、室内消防），电气设备安装图纸增加部分106730元，织造车间增加设备管道、接地安装23591元，缝制车间设备基础2593元，两个车间电气照明二次安装115488元，防火涂料183600元，室内购土回填245807元，平移门78660元，临时道路77487元，围墙216627元，合计2011630.5元应从总价中扣除。对剩余款项4700807.5元以及管理费、税费的比例，双方存在争议。就存在的争议，被告孙玉祥提供安鑫公司新厂房室内地面土方施工合同、钢结构防火涂料施工合同、缝制车间地面水磨石施工合同、平移门合同及材料清单各一份、建筑工程施工质量验收资料中管理人员名单，证明地面土方承包给纪峰施工，防火涂料由淮安市金鼎消防工程有限公司施工，水磨石工程由杨昌义承包施工，平移门由赵宗玉施工，名单人员均系公司管理人员。同时，被告孙玉祥还陈述洒水坡系由其他人施工，但未提供证据。
原告顾永庚诉称，被告孙玉祥原系被告辰宇公司法定代表人。2008年2月，安鑫公司缝制、织造车间厂房工程项目由被告辰宇公司中标承建，被告辰宇公司将其中的土建含钢结构工程交由原告施工。工程竣工后，于2010年底交付使用。经安鑫公司委托有关机构审核，其中原告施工完成的工程量计4700447.5元，扣除原告应缴纳的7%费用后，被告应支付原告款项4371416元，但被告仅支付原告工程款3120000元，请求判令被告给付原告工程款1251416元，利息（从2011年1月1日起按银行基准利率的1.3倍计算至付清之日）。
被告辰宇公司辩称，原告与涉案工程是内部承包关系，而就本案首先要明确原告施工的工程量，从审计报告中可以看出，工程造价是由实际施工量、管理费、利润、劳保统筹、税金等组成，原告是实际施工人，其只能取得审计报告中实际施工的工程价款，其余应该属于被告所有，客观上其他费用也是被告交纳；审计报告中5770000元包含防火涂料以及回填土，该款应从5770000元中扣除。其它的水磨石等返工的工程量，安鑫公司已扣除，亦应从原告的工程结算款中扣减；关于管理费，是原告内部承包应该交给被告的，而审计报告中的管理费是被告就涉案工程组织施工管理人员应该获得的，应归被告所有；退一步讲，即使被告还有工程款未与原告结清，由于原告施工资料、成本发票等涉案工程资料均未提供给被告，导致涉案工程无法进行最后验收和结算，履约保证金1100000元亦不能退回，故被告有权拒付尾款和对原告进行罚款。
被告孙玉祥辩称，同意被告辰宇公司意见。另外工程履行保证金于2007年9月28日交纳，应在涉案工程竣工后返还，由于原告的原因，导致工程不能验收，该款也一直未返还，故原告应从2007年9月28日开始承担利息。
原审法院认为：原告与被告辰宇公司虽未订立书面建设工程施工合同，但双方的民事行为已形成事实合同关系，通过审理涉案工程分为土建工程、钢结构工程、水电工程以及消防工程四部分，庭审中，被告孙玉祥认可原告实际施工了土建及钢结构工程。
原告及两被告未对希地公司出具的工程造价咨询报告书提出异议。经审查，涉案工程合同价5770000元，送审金额7368203元，审定金额6712438元（室内消防521235元）。其中非原告施工范围价款为2011630.5元，且庭审中，两被告均未提供证据证明该工程还有其他工程范围，故剩余4700807.5元价款的工程应为原告施工。原告自认两被告已实际向其支付款项3120000元，另案中实际划扣200000元，扣减原告应承担的7%的管理费及税率后，被告还应支付原告1051751元。
被告辰宇公司抗辨其与原告系内部承包关系，但未提供书面的内部承包协议，亦未提供证据证明原告与其之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续，故应认定其与原告之间系转包关系。本案中，被告辰宇公司承接涉案工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包他人，其自身不参与工程建设，从中谋利，且将建设工程转包给不具备相应资质的原告施工，违反了法律规定，合同应为无效。庭审中，被告孙玉祥抗辨称在承接涉案工程时，其系被告辰宇公司的法定代表人，故被告孙玉祥在此期间与原告订立补充协议的行为应视为职务行为。该协议未约定原告应承担被告所主张的履行保证金、安检费、农民工保证金等相关费用，且被告辰宇公司以及被告孙玉祥亦无证据证明。
关于利息应从应付工程价款之日计付。本案中，涉案工程已实际交付使用，庭审中原告未提供涉案工程实际竣工时间，故其主张从工程审计结束之日开始计算利息。
综上，本案纠纷系被告未能及时给付工程款所致，故应承担本案诉讼费用。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，判决：一、被告辰宇公司于判决生效后十日内给付原告顾永庚工程款1051751元及利息（自2011年1月12日起按中国人民银行同期贷款利率130%计算至实际还款之日止）；二、驳回原告顾永庚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17054元，由原告顾永庚负担3000元，被告辰宇公司负担14054元。
上诉人辰宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人不具备向上诉人主张工程款的权利。被上诉人在施工前向上诉人出具两份工程预算表，载明工程报价为326万元，后经双方协商确定工程造价为312万元，且上诉人已将全部工程款支付被上诉人。另外，上诉人委托相关部门对被上诉人承建工程进行审计，工程总造价约310万元，故上诉人不欠被上诉人工程款。被上诉人没有按其与原审被告签订的协议第二条约定提供完整的结算资料，且工程至今未验收合格，故被上诉人不具备向上诉人主张工程款的权利。2、安鑫公司与上诉人之间的审计报告不能作为确定被上诉人工程款的依据。该审计报告中有部分工程并非原告施工，且被上诉人无施工资质，工程造价审计中的管理费、利润、税金等多项费用其不应计取。另外，上诉人为安鑫公司的全部工程支付了多项费用，故一审将该审计报告中全部费用作为上诉人应向被上诉人支付的工程款错误。原审被告与被上诉人签订的协议第二条明确约定，上诉人与被上诉人之间的结算依据应由上诉人委托中介机构进行审计，故安鑫公司委托希地公司就全部工程进行的造价审计，不应成为上诉人与被上诉人之间的结算依据。3、一审判决被上诉人承担7%的管理费和税率没有依据，对上诉人亦不公平。请求二审法院依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人顾永庚辩称，1、上诉人与被上诉人口头约定工程款按实结算。被上诉人将完整的结算资料提交上诉人后，上诉人又交给安鑫公司由安鑫公司委托希地公司进行工程造价审计，且工程造价咨询报告书中载明工程已施工完毕并交付使用。根据相关司法解释规定，发包人对工程接收使用即视为工程合格。故被上诉人具备主张工程款的权利。2、希地公司作出的工程造价咨询报告书应作为上诉人与被上诉人之间的结算依据。被上诉人根据该报告书只主张其施工部分工程的工程款。上诉人在一审中提供的各项费用发票与被上诉人无关，一审判决已扣除被上诉人应承担的管理费和税金。上诉人在一审中认可以该报告书作为双方的结算依据并在此基础上进行对账。工程造价报告书中确认的人工费、材料费、管理费、利润、税金等均是工程价款的必要组成部分。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提供新证据如下：1、工程预算书，证明被上诉人投标安鑫公司工程时，工程预算总价为326万元，后上诉人与被上诉人协商，最终确定被上诉人施工工程结算价为312万元。2、工程款发票2张、现金完税证3张、基金专用收据1张、增值税发票5张、上诉人为安鑫公司工程已支付部分费用明细表1份。证明上诉人为安鑫公司工程支付了建筑工程各类税款及费用，一审判决仅按照7%的标准计算被上诉人应向上诉人支付的税金及管理费错误。3、2013年11月12日安鑫公司给上诉人的函，证明被上诉人施工工程质量存在问题且至今未维修，工程综合竣工验收和备案都没有进行。4、工程造价报告书，证明经上诉人审计，被上诉人施工部分工程款为2991083.97元，故上诉人不欠被上诉人工程款。
被上诉人质证认为，对证据1的真实性不认可，被上诉人没有向上诉人提交过工程预算书，证据2中的工程款发票、现金完税证的真实性无异议，基金专用收据、增值税发票与本案无关，支付部分费用明细系上诉人单方制作，真实性有异议。证据3的真实性不认可，涉案工程已交付使用，工程质量视为合格。证据4的真实性有异议，系上诉人单方制作。
本院二审确认一审查明的事实。
本院认为：一、关于被上诉人是否有权向上诉人主张工程款问题。上诉人虽主张被上诉人在施工前曾向其报价工程款为326万元，后双方协商确定为312万元，但未举证证明，被上诉人对此亦不认可，故对上诉人该主张，本院不予采信。上诉人单方制作的工程造价报告书，被上诉人并不认可，故不应作为双方结算的依据。上诉人还认为被上诉人没有按2010年2月20日的协议提供完整的结算资料，工程至今未验收合格，故被上诉人不具备向上诉人主张工程款的权利。但上诉人向安鑫公司出具的《关于织造、缝制车间厂房整改回复报告》中称施工资料已齐全、希地公司出具的审核报告中的审核依据第2项、第5项即为结算资料和承包方编制的工程结算书，据此也可认定被上诉人已向上诉人交付相关工程资料。另外，该协议条款约定的目的是被上诉人提供结算资料后供上诉人进行竣工决算审计，并非上诉人向被上诉人支付工程款的条件。故被上诉人可向上诉人主张欠付的工程款。
二、关于安鑫公司与上诉人之间的审计报告能否作为本案的结算依据问题。2010年2月20日上诉人与被上诉人的协议中约定，本协议系2008年2月工程施工合同的补充协议、未列条款参照原合同执行。希地公司就涉案工程作出的工程造价审核报告，上诉人认可并按此报告与安鑫公司进行结算，一审法院组织本案各方当事人依据该审核报告进行对账时，上诉人也未提出异议。因此，希地公司的审核报告在扣除相关费用后可以作为本案的结算依据。上诉人要求对被上诉人施工部分工程进行审计的申请，本院不予支持。
三、关于上诉人欠付被上诉人工程款数额问题。上诉人主张水磨石工程、平移门工程、室内土方工程、洒水坡工程、防火涂料工程等并非被上诉人施工，相应工程价款应予扣除。经审查，原审时上诉人认可工程相关问题以原审被告孙玉祥陈述为准，而孙玉祥认可水磨石工程系范秀海、曹进施工，只是认为因质量问题返工。平移门工程、室内土方工程和防火涂料工程，被上诉人认可并非其施工，对该部分工程款亦未主张。上诉人承认洒水坡工程包含在土建范围内，如上诉人主张其另行发包给他人、且工程造价9万元应举证证明，而上诉人在一、二审均未能提供证据证明。故上诉人主张上述多项工程价款应从被上诉人工程款中扣除的理由，本院亦不予支持。
2010年2月20日上诉人与被上诉人签订的工程处理协议中约定扣除管理费和全部税率。上诉人认为管理费是其实际管理施工现场而发生的费用，而被上诉人和原审被告孙玉祥均认为上述协议中的管理费是指因被上诉人使用上诉人的施工资质而向上诉人交纳的费用。本院认为，2010年2月20日的处理协议系孙玉祥时任上诉人法定代表人与被上诉人签订，故孙玉祥关于管理费的陈述即为签订协议时上诉人的真实意思表示，本院对管理费的性质采信被上诉人与孙玉祥的陈述。因协议中未约定管理费的具体金额和比例，故一审法院根据上诉人开具工程款发票而实际承担的税率、参照建筑市场的惯例，酌定被上诉人承担7%的管理费和税金并无明显不妥。上诉人在一、二审中提供发票、收据一组主张其因本案工程支出的相关费用应由被上诉人承担。本院经审查认定如下：关于审计费14367元、招标代理费11550元、投标费7315元是上诉人作为投标人、总承包人为承接工程而支出的费用，不属于工程施工支出的费用，被上诉人作为实际施工人不应承担上述费用。水泥税款99688元、混凝土税款28301.9元，因该组发票无法证实所购货物系本案工程所需，故不予支持。上诉人主张2009年6月15日的现金完税证、江苏省基金（现金）专用收据（金额117600元）和2010年2月4日（金额31920元）的现金完税证等票据涉及的税金属于重复主张，本院亦不予支持。关于安监费、工程定额测定费、劳保统筹119012.38元，被上诉人作为实际施工人应当承担。上述三项费用的费率分别为0.6‰、1‰和1.9%，被上诉人工程款为4700807.5元，故应分别承担2820.48元、4700.81元、89315.34元，共计96836.63元，该费用从一审判决的1051751元工程款中扣减后，上诉人仍应支付被上诉人工程款954914.37元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院作出的（2013）河开民初字第0105号民事判决；
二、上诉人辰宇公司于本判决生效后十日内给付被上诉人顾永庚工程款954914.37元及利息（自2011年1月12日起按中国人民银行同期贷款利率130%计算至实际还款之日止）；
三、驳回被上诉人顾永庚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17054元，由上诉人辰宇公司负担14054元，被上诉人顾永庚负担3000元；二审案件受理费3727元，由上诉人辰宇公司负担3000元，被上诉人顾永庚负担727元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 华
审判员 阮 明
审判员 季明丽
二〇一四年四月十六日
书记员 仲瑶瑶