甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民三终字第178号
上诉人（原审原告）曹军，男，1972年8月27日生。
被上诉人（原审被告）甘肃凯华房地产开发有限公司。
法定代表人肖琼，该公司经理。
委托代理人李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。
上诉人曹军因与被上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2014）安民二初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年6月4日，原告曹军与被告甘肃凯华房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》。约定原告购买被告位于定西市安定区××路××湾第×幢2单元501室房屋一套。建筑面积100.08平方米，单价每平方米3280元，总金额328270元。合同约定了面积差异处理，付款方式、期限及逾期付款的违约责任等。其中第八条约定出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格、并符合本合同约定的商品房交付原告使用。第九条约定，出卖人未按合同约定的期限将商品房交付买受人使用：（1）逾期不超过15日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付房屋之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过三十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的百分之五向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按照约定于2011年6月4日、2011年9月21日支付了全部购房款，但被告并没有按期交付房屋，2013年3月26日，被告向原告交付了房屋钥匙，但因被告与建筑承包方发生纠纷，由于建筑承包方的阻挠，致使原告不能使用房屋，因原告等人的申诉，2013年5月6日，兰州市工商行政管理局专业市场管理分局进行了调解，并作出了消费者申诉案件调解书，双方达成的调解协议为“被申诉方与申诉方约定在开发商二期工程开建并取得银行贷款后再与申诉人商议支付违约金事宜。申诉方表示同意”。2013年7月2日原告给被告书写保证书一张，上书“今收到定西凯华物业管理有限责任公司2013年7月至12月份在外租房金人民币陆千元，保证在半年内不上访，半年内不追究开发商和建筑商迟交房的任何责任”。后经住房建设部门对纠纷进行调解，原告于2013年11月份入住房屋。之后，原告提起本案诉讼。认定上述事实的证据有当事人陈述、商品房买卖合同、销售不动产统一发票、消费者申诉案件调解书、保证书等。
原审认为，原、被告之间的商品房买卖合同合法有效，受法律保护。合同签订后，原告已经履行了合同约定的义务。被告没有按期向原告交付房屋，已经违约，应当承担违约责任，2013年3月26日，虽然被告向原告交付了房屋钥匙，但因被告与建筑承包方的纠纷，致原告不能使用房屋，直到2013年11月份，原告才入住。但2013年7月2日原告给被告书写保证书保证，半年内不追究开发商和建筑商迟交房的任何责任。说明原告在收到被告给付的6000元的租房补偿后，对2013年12月份之前开发商和建筑商迟延交房的责任不予追究，而2013年11月份，原告已实际入住。故对原告要求被告按照合同约定支付违约金，不予支持。对被告辩称，2013年7月2日原告收到被告补偿后，已同意在2013年12月份之前不追究开发商和建筑商迟延交房的责任，有证据证实，其辩称采纳。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：驳回原告曹军的诉讼请求。案件受理费2696元，因适用简易程序减半收取1348元，由原告曹军负担。
宣判后，曹军不服上诉称：原判认定事实错误，导致做出的判决错误。原判认定“说明原告在收到被告给付的6000元的租房补偿后，对2013年12月份之前开发商和建筑商迟延交房的责任不予追究”是错误的。一是这6000元的租房补偿是定西凯华物业管理有限责任公司支付给上诉人的，并不是被上诉人支付的，原判认定的给付主体是错误的。二是上诉人于2013年7月2日给定西凯华物业管理有限责任公司写的保证书内容是：今收到定西凯华物业管理有限责任公司2013年7月份至12月份在外租房金人民币陆千元，保证半年内不上访，半年内不追究开发商和建筑商迟延交房的任何责任，这仅仅是附条件和附期限的保证，上诉人并没有明确表示放弃追究开发商迟延交房的权利。而原判牵强附会，却认定成对2013年12月份之前开发商和建筑商迟延交房的责任不予追究。故原审法院的认定是错误的。请求：1、撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人违约金119818元（2011年12月31日至2013年12月31日），并支付自2013年12月31日至合法交付之日按总价款328270元的每日万分之五的违约金；2、判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
甘肃凯华房地产开发有限公司服判未答辩。
二审查明，被上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司于2013年3月25日向上诉人交付了房屋。二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司与上诉人曹军之间签订的商品房买卖合同合法有效，应受法律保护。被上诉人未按合同约定的2011年12月31前向上诉人交付房屋，构成违约，应当承担违约责任，从2012年1月1日起至2013年3月24日止，合计448天，被上诉人应当向上诉人支付违约金。合同约定出卖人按日支付已交付房价款万分之五的违约金，经计算为73532.48元。由于一审中被上诉人提出约定违约金过分高于造成的损失，请求对违约金进行调整，要求以同地段、同标准的房屋租金计算违约金。根据本案实际，本院酌情确定违约金为22795元。关于上诉人提出原判认定事实错误，导致做出的判决错误。即原判认定“说明原告在收到被告给付的6000元的租房补偿后，对2013年12月份之前开发商和建筑商迟延交房的责任不予追究”是错误的，上诉人并没有明确表示放弃追究开发商迟延交房的权利等问题，经查证，因被上诉人迟延交房，为此，上诉人与案外人庞××、吴××等3人在2013年5月6日，向兰州市工商行政管理局专业市场管理分局提出申诉，经该局调解，于2013年5月22达成了调解协议。该调解协议表明被上诉人愿意给上诉人支付2013年3月25日前的违约金。2013年7月2日上诉人书写的保证书中写明上诉人收到甘肃凯华物业管理有限公司2013年7月至12月在外租房金，故上诉人收取的6000元系被上诉人支付其在外租房的补偿金并非违约金。故原判以“2013年7月2日原告给被告书写保证书保证，半年内不追究开发商和建筑商迟延交房的任何责任。说明原告在收到被告给付的6000元的租房补偿后，对2013年12月份之前开发商和建筑商迟延交房的责任不予追究”的认定错误，并判决驳回上诉人的诉讼请求的处理不当，本院应予纠正。综上，上诉人的部分上诉理由成立，其部分上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安定区人民法院（2014）安民二初字第636号民事判决；
二、由被上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司支付上诉人曹军自2012年1月1日起至2013年3月24日止的违约金22795元；
三、驳回上诉人曹军的其他诉讼请求。
一审案件受理费2696元，因适用简易程序减半收取1348元，由上诉人曹军负担1092元，被上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司负担256元；二审案件受理费2696元，由上诉人曹军负担2184元，被上诉人甘肃凯华房地产开发有限公司负担512元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一五年一月二十八日
书记员 赵雯萱