云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第33号
上诉人（原审原告）丁俊菁，男，汉族，1952年8月24日出生。
委托代理人赵怀宗，男，汉族，1946年10月8日出生。系丁俊菁所在社区推荐的公民。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赵学顺，男，汉族，1970年10月9日出生。
上诉人丁俊菁因与被上诉人赵学顺合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月24日受理后，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人赵怀宗到庭参加诉讼。被上诉人赵学顺经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2012年2月12日，丁俊菁以龙天货运部的名义，与赵学顺签订《合作协议》，载明：“甲方：龙天货运部；乙方：赵学顺。乙方投资合作经营货运部，乙方已交壹万元作为合作信用金，具体事项协议如下：一、由乙方实际安排经营，一切开支费用由乙方负责（包括全部房租费用）。二、甲方净得总运费的3%，其它一切开支费用、利润归乙方所得，亏盈都由乙方负责。三、只要乙方在开货运部不管名称用什么名称，甲方都享有这个权利。四、货款代收款，要汇入甲方账号，如数付给货主。乙方监督付款。五、如甲方提出不做，乙方要拿出前一年的总提成给甲方。六、如果乙方不要甲方了，乙方要拿出二年的总提成。七、每月10号结上个月的提成给甲方。八、算总运费就按昆明的单子算。九、从2月12日发的车开始算，2月11日前的由甲方结。十、违约责任，如乙方违约的一次性付给甲方伍万元整。十一、双方共同努力，把生意做好、做大。此协议一式两份，双方各执一份，如有纠纷，由昆明市官渡区法院管辖。”因丁俊菁认为赵学顺在合作中欠其款项未付，故向原审法院提起诉讼，请求判令：一、由赵学顺支付丁俊菁垫付款及代收款50856元、提成款22157元、违约金50000元；二、由赵学顺支付丁俊菁自起诉之日起按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计算的债务利息；三、本案诉讼费用及丁俊菁实现债权的费用由赵学顺负担。原审庭审中，丁俊菁明确放弃要求赵学顺支付实现债权的费用的诉讼请求。
根据以上确认的事实，原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，丁俊菁要求赵学顺支付垫付款、代收款50856元及提成款22157元，但未提供相应证据以证明其主张，且其未提供相应证据证明赵学顺构成违约，因此，丁俊菁的诉讼请求无依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回丁俊菁的诉讼请求。案件受理费2760元，由丁俊菁负担。
原审判决宣判后，上诉人丁俊菁不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判支持丁俊菁的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由是：丁俊菁在原审中提交的证据能够证明其诉讼请求，原审法院应当予以认定并支持丁俊菁的诉讼请求。赵学顺未按照合同约定将代收款、垫付款支付到丁俊菁的账户，也未及时支付提成款，已经构成违约，应当承担违约责任。
被上诉人赵学顺未到庭发表答辩意见，也未向本院提交书面的答辩意见。
二审中，上诉人丁俊菁向本院提交了以下证据：
一、托运凭证2份，欲证明丁俊菁与赵学顺在合作经营货运部期间，对外发生业务均按行业惯例开具托运单；
二、情况说明1份，欲证明货运行业的交易惯例是托运部向货主开具交付托运单，货运部在收到代收的货款并将其交给货主后，货主将托运单交还给托运部，视为收到货款，无需另行签字确认；
三、证明1份，欲证明运输凭证是货运行业中证明权利的唯一凭证，这是行业惯例。
被上诉人赵学顺未到庭发表质证意见，也未向本院提交新的证据。
本院认为，对于丁俊菁提交的第一项证据，系其他货运部的货运单，与本案待证事实无关联性，本院不予采信；对第二项证据，在该说明上加盖印章的部分单位无制作证明材料的人员签名或者盖章，且仅凭少数几家货运公司就对整个行业的交易惯例进行说明，证明力不足，本院不予采信；对第三项证据，系商会出具的证明，无制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件，本院不予采信。
针对原审判决认定的事实，丁俊菁无异议。赵学顺也未到庭提出异议。对于原审法院确认的其他事实，经审查与本院二审查证的事实一致，本院依法予以确认。另外，本院在二审中补充认定如下案件事实：2012年6月16日，名为“赵晓潭”的人确认尚欠丁俊菁6997元，2012年11月17日，该人又确认尚欠丁俊菁6月至10月的款项15160元。之后丁俊菁与赵学顺就双方合作经营货运部过程中产生的纠纷进行了协商，赵学顺认可“赵晓潭”系其女儿，也认可赵晓潭签字确认所欠丁俊菁的款项。
本院认为，针对于丁俊菁主张其与赵学顺系合伙法律关系，根据丁俊菁与赵学顺签署的协议，名为合作协议，根据所签订的合作协议的内容，赵学顺负责货运部经营，承担由此产生的一切费用，经营过程中产生的盈亏均由赵学顺负责，丁俊菁净得总运费的3%。合同未约定丁俊菁参与货运部的经营或者共同劳动。故丁俊菁的主张与合伙的法律特征不符，本院不予支持。根据丁俊菁与赵学顺签订的合作协议约定的权利、义务，本院认为系赵学顺向丁俊菁承包龙天货运部并支付相应的承包费用。针对丁俊菁主张的其替赵学顺支付的代收款、垫付款50856元，丁俊菁在本案二审中认为根据其提交的运输凭证，其为赵学顺支付的代收款、垫付款应当为43017元，丁俊菁不能证明本案货运凭证由赵学顺出具，也不能证明对应的货款由赵学顺收取，还不能证明丁俊菁已经向货主实际支付了代收款、垫付款，故对于丁俊菁主张的该款项，本院不予支持。对于丁俊菁主张提成款22157元，其中2012年6月6日由“赵晓潭”出具的结算单确认的欠款为6997元，该结算单的计算符合合作协议中关于丁俊菁净得总运费的3%的约定，另外“赵晓潭”又于2012年11月17日出具结算单，确定欠6月至10月的应付款15160元，虽该结算单并未明确系欠丁俊菁款项，但丁俊菁持有该结算单的原件，应当认为丁俊菁系该结算单的权利人。对于名为“赵晓潭”出具的2张结算单，丁俊菁提交的录像中能够证明赵学顺认可“赵晓潭”系其女儿，并认可其女儿代表其作出的结算，赵学顺若对该录像的真实性不予认可，则其负有提交证据予以反驳的义务，赵学顺未举证证明，由此带来举证不力的后果由赵学顺自行承担，故本院对该录像予以采信，赵学顺应当向丁俊菁支付提成款22157元。对于丁俊菁主张的违约金5万元，丁俊菁认为赵学顺未按照合同的约定将垫付款、代收款支付到龙天货运部的账户，反而挪用了垫付款、代收款，已经构成违约，但丁俊菁提交的证据不能证明该主张，本院不予支持。双方当事人在合作协议中约定了赵学顺每月向丁俊菁支付提成款，但赵学顺并未按照合同约定支付已经构成违约，应当承担合同约定的5万元的违约责任，故赵学顺应当向丁俊菁支付违约金5万元。对于丁俊菁主张的以欠款为本金，自起诉之日起按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定计算的利息，经本院释明，丁俊菁认可《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条是关于如何支付迟延履行金的规定，与其主张的自起诉之日起计算矛盾，故其放弃该项诉讼请求。
综上所述，上诉人丁俊菁的上诉理由部分成立，原审判决认定的事实部分不清，适用法律有误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1567号民事判决；
二、由赵学顺于本判决生效之日起十日内向丁俊菁支付提成款22157元及违约金5万元；
三、驳回丁俊菁的其他诉讼请求。
原审案件受理费2760元，二审案件受理费2760元，共计5520元，由丁俊菁承担2520元，由赵学顺承担3000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 冯 辉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 王本福
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 白游宇