山东省东阿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1524刑初75号
公诉机关东阿县人民检察院。
被告人马成滑，男，1994年12月15日出生于河南省许昌市，汉族，小学文化，河南省许昌市禹州市张得乡张东村农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
辩护人朱成江，山东胶城律师事务所律师。
辩护人鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。
被告人曹冰河，男，1990年10月17日出生于河南省许昌市，汉族，高中文化，河南省许昌市禹州市张得乡曹庄村农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
辩护人康顺杰，河南天欣律师事务所律师。
东阿县人民检察院以东检公刑诉[2016]65号起诉书指控被告人马成滑、曹冰河犯诈骗罪，于2016年9月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭审理了本案。东阿县人民检察院指派检察员徐继刚出庭支持公诉，被告人马成滑及其辩护人朱成江、鹿闪闪，被告人曹冰河及其辩护人康顺杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月至5月间，被告人马成滑、曹冰河利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，在山东境内发送诈骗短信89960条，情节特别严重，系犯罪未遂。针对上述指控，公诉机关向本院提供并当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解，认为二被告人犯诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对二被告人定罪处罚。
被告人马成滑对公诉机关的指控无异议、未辩解。
被告人曹冰河对公诉机关的指控无异议、未辩解。
被告人马成滑的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，针对量刑情节提出以下辩护意见：被告人马成滑系从犯、初犯、偶犯，系犯罪未遂，且认罪、悔罪，建议对被告人马成滑从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人曹冰河的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并提出以下辩护意见：认定被告人发送89960条诈骗短信证据不足，被告人曹冰河系从犯、初犯、偶犯，系犯罪未遂，且认罪、悔罪，建议对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2016年4月底，被告人马成滑、曹冰河以每日约4000元的报酬受雇于网名为“平凡之路”（后更名为“稻草人”）的上线，发送由上线指定的冒充农业银行客服95599的诈骗短信。后二被告人在河南禹州市租用一辆车牌号为豫Ｌ×××××的五菱宏光面包车，在平顶山市郏县购买伪机站机器一台并安装在面包车上，开车行驶至陕西省等地发送诈骗信息，由于机器出现问题返回河南。2016年5月11日，被告人马成滑、曹冰河开车行至山东境内，于5月15日在泰安、济南市周边发送诈骗短信34581条，5月16日在德州市、聊城市周边地区发送诈骗短信44078条，5月17日在东阿县城发送诈骗短信11301条。
以上事实，有经庭审举证、质证下列证据予以证实：
（一）书证
（1）户籍证明，证实被告人马成滑、曹冰河均系完全刑事责任能力的自然人。
（2）东阿县公安局出具的说明，证明2016年5月17日，东阿县公安局扣押马成滑使用的红米手机一部，并对手机中27张诈骗短信数量的截图进行核对，扣除模糊图片及重复数量，截图显示2016年5月15日发送诈骗短信34581条，5月16日发送诈骗短信44078条，5月17日发送诈骗短信11301条。
（3）抓获经过、发破案经过，证明2016年5月17日，经群众举报，侦查人员将马成滑、曹冰河在东阿县城内抓获，并在其驾驶车辆内发现伪基站设备一套。
（4）手机截图，证明二被告人发送诈骗短信内容为95599<95599>:温馨提示：截至今日21:00前，我行将从您账户扣除信用卡年费1280元。如有疑问请致电客服01056709383【农业银行】。
（5）自马成滑手机中提取的短信数量图片，证明该手机于2016年5月15日发送诈骗短信34581条，于2016年5月16日发送诈骗短信44078条，于2016年5月17日发送诈骗短信11301条。
（6）扣押、发还物品清单，证明侦查人员自马成滑处扣押红米NOTE1、苹果手机、诺基亚手机各一部、棕色钱包一个、现金260元、身份证两个等物品；在曹冰河处扣押灰色五菱面包汽车一辆、驾驶证一本、苹果手机一部、身份证一个等物品；后将棕色手包、现金260元、身份证、黄色金项链一条、棕色挎包返还马成滑的母亲董巧珍。
（二）证人黄某的证言，证明2016年5月17日上午，其妻子田某收到诈骗短信，内容系温馨提示：截至今日21:00前，我行将从您账户扣除信用卡年费1280元。如有疑问请致电客服01056709383【农业银行】。接收时间是2016年5月17日9时12分和9时14分。
（三）鉴定意见
（1）聊城市公安局电子数据检验鉴定中心出具的（聊）公（网）勘（电）字[2016]043号勘验文书，证实2016年6月7日，聊城市公安局对马成滑白色红米手机中通讯录、短信、QQ、图片等内容进行提取、固定和恢复。
（2）山东省无线电监测站出具的LRMO/JS(XC)074-2016号无线电发射设备委托测试检验报告，证实2016年5月31日，山东省无线电监测站对涉案伪基站进行检测，经检测，该样品符合GSM基站无线射频相关技术特征。
（四）被告人的供述和辩解
（1）被告人马成滑的供述，证明2016年4月，其加入群名是900-1800的交友群，与群主聊天时对方提出可以4000元钱的报酬发送短信。后其与曹冰河在郏县购买了发送短信的机器，由曹冰河驾驶租赁车辆至陕西洛南、商洛发送信息，后由于机器问题返回河南。2016年5月12日，二人根据上线老板安排至山东菏泽、泰安、济南、聊城等地发送短信，短信内容由上线确定，其发送完后向老板反馈发送短信数量。其用诺基亚手机搜索频点，用小米手机与上线联系，用苹果手机登陆网站。经确认，其对聊城市公安局网安支队在马成滑小米手机中提取的5张截图显示发送诈骗短息的数量无异议。
（2）被告人曹冰河的供述，证明2016年4月至5月底，其伙同马成滑在河南省平顶山市郏县购买了一台伪基站，并至陕西、山东境内发送诈骗信息。2016年5月，二人先后在菏泽、济宁、泰安、济南、聊城等地发送诈骗短信，马成滑负责发信息，曹冰河负责开车，发送诈骗信息的数量系当日通过截图的方式发送给上线。经确认，其对聊城市公安局网安支队在马成滑小米手机中提取的5张截图显示发送诈骗短息的数量无异议。
被告人曹冰河的辩护人关于认定被告人发送89960条诈骗短信证据不足的辩护意见，经查，二被告人供述其向上线反馈发送诈骗信息的数量的方式系向上线发送截图方式，侦查机关从依法扣押马成滑使用的红米手机中提取27张利用伪基站发送诈骗短信的页面截图。经对图片的时间和内容仔细核对，根据对被告人有利的原则，去除模糊图片及重复数量，综合认定2016年5月15日发送诈骗短信34581条，5月16日发送诈骗短信44078条，5月17日发送诈骗短信11301条，并经被告人马成滑、曹冰河确认。被告人发送诈骗短信手机中的信息经依法提取、比对、勘验，且与被告人关于发送短信数量内容基本一致，可认定为被告人发送诈骗短信的数量系89960条。被告人曹冰河的该项辩护意见本院不予采信。
被告人马成滑、曹冰河辩护人关于二被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人马成滑、曹冰河系通过QQ聊天受人雇佣，由上线“老板”确定诈骗短信内容、指示发送地区、数量，二被告人仅参与发送诈骗短信，在整个诈骗行为实施链条中与其它成员不存在串谋、共同策划、安排等行为。综上，二被告人并非诈骗犯意的发起者、犯罪的纠集者、主要责任者、实际获利者，可认定本案二被告人起次要、辅助作用，系从犯。被告人马成滑、曹冰河辩护人的该项辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人马成滑、曹冰河利用电信技术手段发送诈骗短信89960条，对不特定的多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为构成诈骗罪。东阿县人民检察院指控事实清楚，罪名成立。二被告人实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因使犯罪目的未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人马成滑、曹冰河接受上线老板雇佣、安排，协助实施短信诈骗，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚。二被告人如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，亦可对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人马成滑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年5月16日止。罚金限判决生效之日起十日内一次性缴纳。)
二、被告人曹冰河犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年5月16日止。罚金限判决生效之日起十日内一次性缴纳。)
三、作案工具伪基站一套及红米、苹果、诺基亚手机各一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵艳丽
审判员 麻荣俊
审判员 周 杨
二〇一六年十一月十八日
书记员 王德财