山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第1965号上诉人（原审被告）青岛华夏橡胶工业有限公司。法定代表人陈林，总经理。委托代理人张旭，山东舜翔律师事务所律师。委托代理人井远宁，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）仇世央。委托代理人纪毓川。上诉人青岛华夏橡胶工业有限公司（以下简称华夏橡胶公司）因与被上诉人仇世央劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年9月3日组织双方当事人对本案有关事实和证据进行核对。上诉人华夏橡胶公司的委托代理人张旭、井远宁，被上诉人仇世央及其委托代理人纪毓川到庭参加诉讼。本案现已审�终结。仇世央在一审中诉称，仇世央在华夏橡胶公司从事业务销售工作，双方约定，华夏橡胶公司按照仇世央完成的业务销售总额的4%计算提成。仇世央自2007年至2010年期间业务销售总额44529306.3元，按4%的业务提成是1781172.3元，仇世央已经领取了79700元，华夏橡胶公司尚欠1701472.3元，经多次索要华夏橡胶公司以多种不当理由拒绝支付。无奈，仇世央于2011年4月1日将华夏橡胶公司诉至即墨市人民法院，经审理于2012年11月8日作出（2011）即民初字第2559号民事判决书，判决华夏橡胶公司支付仇世央业务提成1701472.3元。华夏橡胶公司不服提出上诉，经青岛市中级人民法院审理作出（2013）青民一终字第298号民事裁定书，撤销了即墨市人民法院（2011）即民初字第2559号民事判决书，驳回了仇世央的起诉，理由是应先行仲裁。仇世央经仲裁，又不予受理。故仇世央起诉要求华夏橡胶公司支付业务提成款1701472.3元及利息（利息从2009年12月1日起，以仇世央主张的提成款额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至华夏橡胶公司还清欠款为止），诉讼费由华夏橡胶公司负担。华夏橡胶公司辩称，本案应仲裁先行，且超过仲裁时效，故应当驳回仇世央的诉讼请求。仇世央为支持自己主张成立，向法院提交如下证据：1、2006年10月30日仇世央与青岛华夏胶带有限公司签订的劳动合同一份和2008年2月22日双方签订的劳动合同一份，证明仇世央自2006年10月30日起开始在青岛华夏胶带有限公司从事销售工作，至2009年8月31日止；后青岛华夏胶带有限公司变更为青岛华夏橡胶工业有限公司，仇世央与华夏橡胶公司又重新签订劳动合同，期限为2008年3月1日起至2009年8月31日止；2、2007年至2010年10月仇世央在上述两公司工作业绩明细，证明仇世央在此期间为华�橡胶公司完成业务销售量4452306.3元；3、录音材料一份，证明华夏橡胶公司法定代表人陈林向仇世央承诺支付业务总量3%-5%的业务提成；4、华夏橡胶公司出具证明一份，证明2007年至2010年，仇世央业务提成按照销售总额的4%计算，在销售中产生的所有费用由华夏橡胶公司承担；5、华夏橡胶公司出具联络函一份，证明2010年12月13日仇世央向华夏橡胶公司提交关于销售任务提成的报告，华夏橡胶公司法定代表人陈林确认截止2010年11月仇世央完成本年度业务量为2323.78万元；6、民事判决书一份，证明华夏橡胶公司让其员工出具借条方式支付业务提成。7、2006年11月28日，华夏橡胶公司出具的青岛华夏胶带有限公司变更函一份，证明自2006年11月28日青岛华夏胶带有限公司的业务已全部委托本案华夏橡胶公司全面负责。8、收款收据8张，证明仇世央在为华夏橡胶公司进行销售业务期�借支的差旅费用，待出差结束后仇世央持有效差旅费的相应发票将收款收据换回，同时可看出2007年及2008年3月前仇世央为华夏橡胶公司进行销售业务，所以华夏橡胶公司应依法支付此期间的业务提成。9、签协议申请以及协议书各一份。2007年11月10日，经过仇世央与淮北市龙人商贸有限公司达成销售协议，仇世央向华夏橡胶公司提出签协议的申请，经华夏橡胶公司法定代表人陈林的书面答复同意后，于2007年12月6日华夏橡胶公司与龙人商贸有限公司签订了协议书，通过签协议申请以及协议书证明仇世央2007年为华夏橡胶公司进行销售业务。10、青岛华夏橡胶工业有限公司产品报价单一份，该报价单是2007年12月8日，仇世央将报价单的内容发送给江西华厦建材有限公司，该报价单已经华夏橡胶公司签章确认，证明事项同上。11、仇世央提交录像光盘以及录像笔录一份，录像�盘的内容为华夏橡胶公司2009年度总结大会的内容，光盘中陈林在工作总结大会陈述2009年度华夏橡胶公司的销售业绩的净利润为3000余万元，证明华夏橡胶公司所提交的审计报告并不真实。仇世央按照销售业务总额的4%提取业务提成合情合理。12、仇世央申请证人陈彦德出庭作证，证明陈彦德为华夏橡胶公司销售部业务主管，从2007年开始仇世央等人以华夏橡胶公司名义对外签订合同，仇世央提交的业绩明细表系陈彦德和另两位同事王维、陈逯远签字确认的，还证明陈彦德与华夏橡胶公司法定代表人系堂兄弟，陈林系青岛华夏胶带有限公司法定代表人陈述仁之子，实际两公司在同一地点办公等；13、即墨市劳动人事仲裁决定书。华夏橡胶公司对仇世央提交的证据质证意见如下：1、青岛华夏胶带有限公司的劳动合同与华夏橡胶公司无关，该公司为独立法人，且正常经�；对华夏橡胶公司的劳动合同真实性无异议，双方确实存在劳动关系，即使双方存在业务提成，也应从2008年3月1日开始计算；2、对业绩明细真实性有异议，即使真实，也是销售部门自己统计的，最终应由公司领导确认，且该明细中有其他人的业绩，还有华夏橡胶公司原来就有的业务，并不是仇世央的业绩；3、录音材料不是原始录音，从其内容看，双方一直在协商提成比例问题，没有最终结论；4、对证明的印章真实性有异议，并申请鉴定；5、对联络函真实性需要落实，从内容看是双方的一个沟通，还应以批文为准；6、对判决书真实性无异议，但并没有证实双方之间以借条的形式来支付提成。7、若证据真实，青岛华夏胶带有限公司与华夏橡胶公司只是委托关系，法律后果应由青岛华夏胶带有限公司承担，且也没有证明相关的劳动关系。8、对证据8、9、10的真实性不�可，仇世央并不能证明在2008年3月份以前与华夏橡胶公司存在劳动关系；9、对仇世央证据11不认可，并申请鉴定。10、华夏橡胶公司认为证人与仇世央曾为华夏橡胶公司业务员，该案处理结果与证人有利害关系，不应采信；11、仇世央的申请已过诉讼时效。华夏橡胶公司为支持自己主张成立，向法院提交证据如下：1、劳动合同一份，证明2009年8月31日至2012年9月1日，仇世央与华夏橡胶公司存在劳动合同关系，仇世央从事销售工作，应遵守公司规章制度。2、华夏橡胶公司及青岛华夏胶带有限公司的工商登记信息，证明两个公司均存在，系两个不同的独立法人；3、陈彦德说明一份和出勤表一份，证明2010年11月份、12月份陈彦德未在单位上班，仇世央所称由陈彦德到华夏橡胶公司领取的证明（仇世央第一次开庭提交的）不属实；4、华夏橡胶公司公章使用记录一份，证明仇世央提交的证明上所加盖的公章，没有记录；5、法人代表授权书一份，证明仇世央以前有过伪造公章的行为；6、职工养老保险缴费明细一份，证明2008年3月份以前仇世央与青岛华夏胶带有限公司存在劳动关系；7、2007年-2010年青岛华夏橡胶工业有限公司的审计报告中的利润表一张，证明华夏橡胶公司在这四个年度的利润情况；8、华夏橡胶公司与广西百色矿山机械厂签订的订货合同一份，该合同是由李文成代表华夏橡胶公司与广西百色矿山机械厂签订，而该笔业务却统计在仇世央名下。证明公司有很多业务并非仇世央的业务而统计在仇世央的名下；9、华夏橡胶公司提交其与合作单位之间的供货合同一宗，证明在仇世央统计的业务量中，有很大一部分是华夏橡胶公司本来就存在的业务，还有一部分并非仇世央的销售业务也统计在仇世央的报表中，从而证明仇世央提交的销售业绩中一大部分并非仇世央自己的业务。仇世央对华夏橡胶公司提交的证据质证意见如下：1、仇世央对该合同真实性无异议，但称因华夏橡胶公司未兑现提成而已经离开公司。2、两个公司的法定代表人系父子关系，实际在同一地址办公；3、仇世央对该证据不认可；4、仇世央不认可，认为系华夏橡胶公司单方制作，且从记录内容看，公司法定代表人不用记录；5、仇世央不认可，称与本案无关；6、对职工养老保险缴费明细真实性无异议，仇世央也认可自2006年至2008年3月份是由华夏胶带有限公司为其缴纳社会保险，但是两公司是一套人马，两块牌子；而且自2006年11月28日，青岛华夏胶带有限公司的所有业务已经全部变更给了华夏橡胶公司，仇世央在本案当中所主张的是业务提成款并非是劳动报酬，仇世央是为华夏橡胶公司开展销售业务，由华夏橡胶公司来享�销售的利益，就应当由华夏橡胶公司来支付仇世央的业务提成。7、对于华夏橡胶公司所提交的审计报告，因为该四份审计报告都是由华夏橡胶公司单方委托会计师事务所所作出的，对于审计报告的真实性有异议，而且仇世央认为该审计报告与本案并没有必然的因果关系。因为为华夏橡胶公司开展的销售业务总量已经华夏橡胶公司确认且华夏橡胶公司也已经向仇世央出具书面的提成比例证明，这是双方的一个约定，所以提交的证据与本案并无关联。8、对华夏橡胶公司与广西百色矿山机械厂签订的订货合同真实性有异议，通过该份合同可以看出，合同中并没有广西百色矿山机械厂的公章及签字，只有华夏橡胶公司单方的合同专用章，不是一份真实有效的合同，无法证明华夏橡胶公司的主张。9、对华夏橡胶公司提交的其他采购合同、供货合同的真实性仇世央不认可，�夏橡胶公司所提供的上述合同，并非仇世央所签，对其真实性仇世央无法确认，而且其中有几份合同系传真件，内容已不清楚，真实性仇世央无法确认。即便上述合同是真实的，合同签订的时间是在2006年及2007年九月份之前，上述合同当中的业务量均没有统计在仇世央所提交的业务明细当中，所以，华夏橡胶公司所提交的证据无法证明其主张。而且华夏橡胶公司为仇世央统计业务量是依据其与客户所签订合同额度进行的统计，所以华夏橡胶公司的主张是错误的。根据华夏橡胶公司的申请，原审依法委托对仇世央提交的2010年11月29日的“证明”上的内容和落款处华夏橡胶公司名称是否为同一打印机一次打印形成进行鉴定，鉴定结果系同一打印机一次性打印形成；后华夏橡胶公司又申请鉴定该“证明”上的印章是否为华夏橡胶公司的印章和落款处印章与落款处打印内容的先后顺序，鉴定结果系华夏橡胶公司的印章、落款处系先有印章再有打印内容。仇世央对两份鉴定结论无异议；华夏橡胶公司对鉴定结论无异议，但认为根据鉴定报告结论，首先该证明是先加盖了华夏橡胶公司印章后打印内容，并且该打印内容是一体形成的，结合证明本身的形式上是被裁剪过的，华夏橡胶公司有充分理由对该证明来源及证明事项产生怀疑，首先做第一次鉴定时仇世央代理人确认该证明是交给了仇世央，而事实上仇世央当时是在济宁出差，后来证人陈彦德出庭又宣称该证明材料是陈林交给陈彦德个人，根据华夏橡胶公司提交的考勤记录及陈彦德书写的情况说明，也证明2010年11月29日陈彦德也没有到过华夏橡胶公司。华夏橡胶公司公章有明确的公章使用记录，在对陈彦德询问时其也确认了这一事实，华夏橡胶公司提供的公章使用记录上没有该证明的�章使用记录。结合以上，华夏橡胶公司认为该证明的来源不合法，其所要证明的内容系仇世央伪造的。华夏橡胶公司申请对仇世央提交的所有录音证据是否为原始载体及录音的形成时间进行鉴定。根据华夏橡胶公司的申请，经原审委托，山东计算机司法鉴定所出具鉴定报告。结论为：经过对型号为GT-B7300C，S／N为RP5S922731L的SAMSUNG被鉴定手机进行检验，手机主内存的“MyDocumentsMyAudioNotesOutgoing”文件夹中含有被鉴定录音文件“陈林2010-11-1911-45-00.mp3”、“陈林2010-11-2111-32-51.mp3”、“陈林2010-11-2509-15-52.mp3”和“陈林2010-11-2910-39-24.mp3”。未在手机其他位置找到被鉴定录音文件。1、被鉴定录音文件所在文件夹创建时间晚于被鉴定录音文件的修改时间；文件的创建时间晚于文件的修改时间；文件的谈话内容显示被鉴定录音文件为呼入电话录音，而文件存储在“MyDocnmentsMyAudioNotesOutgoing”文件夹中；以上说明被鉴定录音文件是从其他载体复制到被鉴定手机中的。被鉴定录音文件录音参数与被鉴定手机中的“超级录音机”软件的“中品质mp3”格式录音文件的录音参数一致；录音文件的名称及时间信息与使用NPS软件将测试获得录音文件发送到计算机中后、又复制到手机中所获得文件的名称及时间信息规律一致，因此存在以下可能：即被鉴定录音文件是在被鉴定手机中形成的，被从手机中移动到计算机中、又从计算机中复制到被鉴定手机中的。2、从文件系统记录的录音文件时间信息推断，录音文件的形成时间分别是：文件名称修改时间陈林2010-11-1911-45-00.mp32010／11／1911：50：34陈林2010-11-2111-32-51.mp32010／11／2111：41：20陈林2010-11-2509-15-52.mp32010／11／259：27：54陈林2010-11-2910-39-24.mp32010／11／2910：40：02经质证，仇世央对该鉴定报告无异议；华夏橡胶公司则认为，其并未对录音形成的可能进行鉴定，鉴定内容超出委托事项，另外鉴定结论的形成是可能性结论并不是排他结论。不能作为证据使用。华夏橡胶公司为该鉴定支付鉴定费5000元。另陈逯远出庭作证，证明在业绩统计表上签名的真实性。经对双方提交证据的质证，结合双方当事人的陈述及鉴定报告，原审对以下事实予以确认：2006年10月30日，仇世央与青岛华夏胶带有限公司签订劳动合同，从事销售工作。2007年，仇世央又以华夏橡胶公司的名义从事销售业务，并于2008年2月22日与华夏橡胶公司签订劳动合同。华夏橡胶公司向仇世央承诺在2007年至2010年度根据仇世央销售总额的4%为仇世央提成，2010年11月29日，华夏橡胶公司为此出具证明，内容为“证明：我公司营销部副部长陈彦德、业务主管黄玉涛、仇世央，此三人从2007-2010年度的业务提成按其本人销售总额的4%计算，此三人在销售工作中产生的所有费用由我公司承担。我公司在2009年度因陈彦德、黄玉涛销售业绩突出，我公司奖励给陈彦德、黄玉涛房子各一套，该房子的产权归陈彦德、黄玉涛本人所有。特此证明！青岛华夏橡胶工业有限公司2010年11月29日”。华夏橡胶公司对该证明有异议，根据华夏橡胶公司的申请，原审依法委托对仇世央提交的2010年11月29日的“证明”上的内容和落款处华夏橡胶公司的名称是否为同一打印机一次打印形成进行鉴定，鉴定结果系同一打印机一次性打印形成；后华夏橡胶公司又申请鉴定该“证明”上的印章是否为华夏橡胶公司的印章和落款处印章与落款处打印内容的先后顺序，鉴定结果系华夏橡胶公司的印章、落款处系先有印章再有打印内容。2010年11月8日，经华夏橡胶公司销售部门工作人员王维（现在仍在华夏橡胶公司工作）、陈逯远、陈彦德（两人均已不在华夏橡胶公司工作）统计，仇世央在2007年至2010年度销售业绩总额为44529306.3元，仇世央已经支取提成费79700元。2010年12月份，仇世央离开华夏橡胶公司。2011年4月14日，仇世央提起诉讼，请求判令华夏橡胶公司支付业务提成款1711172.3元。经审理，原审于2012年11月8日作出（2011）即民初字第2559号民事判决书，判决青岛华夏橡胶工业有限公司于判决生效后十日内支付给仇世央销售提成款1701472.3元，并驳回仇世央的其他诉讼请求。宣判后，青岛华夏橡胶工业有限公司不服该判决，提起上诉。经青岛市中级人民法院审理，于2013年3月28日作出青民一终字第298号民事裁定书，撤销即墨市人民法院（2011）即民初字第2559号民事判决书，驳回仇世央的起诉。2013年4月17日，仇世央到即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华夏橡胶公司支付2007�至2010年销售提成1701472.3元。即墨市劳动人事争议仲裁委员会当日作出（2012）即劳人仲定字第28号仲裁决定书，对仇世央的申请不予受理。仇世央不服该决定，提起诉讼。原审认为，本案争议的焦点问题是华夏橡胶公司是否应支付给仇世央业务提成及数额。仇世央根据自己的主张，提交了由华夏橡胶公司的工作人员统计及部门领导签字确认的2007年至2010年期间的销售业绩统计表，该统计表载明仇世央在此期间的销售业绩总额为44529306.3元；2010年11月29日，华夏橡胶公司出具的证明，确认华夏橡胶公司营销部副部长陈彦德、业务主管黄玉涛、仇世央三人在2007-2010年度的业务提成按其本人销售总额的4%计算。虽然华夏橡胶公司对该证明有异议并申请鉴定，但经鉴定该“证明”上的内容和落款处华夏橡胶公司名称是同一打印机一次打印形成，且系华夏橡胶公司的印章，结合�方提交的其他证据，对该证据的效力予以确认。故仇世央主张业务提成属于劳动报酬范围，应予支持，华夏橡胶公司应当支付仇世央销售提成款1781172.3元（44529306.3元×4%），扣除华夏橡胶公司已付的79700元，华夏橡胶公司还应支付仇世央1701472.3元。仇世央主张华夏橡胶公司应当支付提成款的利息，依据不足，不予支持。华夏橡胶公司庭审中辩称仇世央销售业绩中还包含他人业绩，并未提交有效证据，对华夏橡胶公司的该辩解，因证据不足，不予采信。另华夏橡胶公司辩称仇世央所诉已过诉讼时效，理由不当，不予采信。华夏橡胶公司因鉴定而支出的鉴定费用由其自负。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、青岛华夏橡胶工业有限公司于判决生效后十日内支付仇世央销售提成款1701472.3元；二、驳回仇世央其他诉讼请求�三．鉴定费用5000元，由青岛华夏橡胶工业有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元及财产保全费5000元，共计5010元，由青岛华夏橡胶工业有限公司负担。上诉人华夏橡胶公司不服一审判决，上诉称，仇世央的诉讼请求已过诉讼时效。仇世央于2010年11月29日自行离职，华夏橡胶公司解除劳动关系，仇世央于2013年3月到仲裁部门申请仲裁，经审查以超过仲裁时效为由不予受理。仇世央与华夏橡胶公司劳动关系建立于2008年3月1日，此前仇世央在青岛华夏胶带有限公司工作。仇世央2006年至2008年3月在青岛华夏胶带有限公司工作，该公司与华夏橡胶公司并非同一主体，因此“证明”与客观事实不符。华夏橡胶公司从未向仇世央及任何其他员工出具过“证明”，经司法鉴定，该“证明”系先盖章后打印，且经过裁剪加工，该份证据作假痕迹非常明显。仇世央所签合同有诸多客户并未实际付款，而业务提成是按照实际回款发放并包含所有费用，因此也不应按“证明”所载计取提成。华夏橡胶公司管理规范，“证明”出具那天，公章登记表中并未记载给“证明”加盖公章。因业务原因，仇世央存在接触公章及使用公章的可能性。关于“证明”来源，仇世央前后表述不一，自相矛盾。仇世央及证人陈彦德均主张“证明”是2010年11月29日，华夏橡胶公司法定代表人陈林向其交付，事实上，该日华夏橡胶公司提交的出勤记录证明，无论是仇世央还是陈彦德在这一天均没有来华夏橡胶公司上班。业绩统计表系仇世央单方制作，不能作为其业绩的证明。证人陈彦德与本案有利害关系，其证言不应被采信。陈彦德、仇�央及另案当事人黄玉涛三人销售提成款已达788万余元，而华夏橡胶公司2007年至2010年三年的总利润不过549万元，其提成数额明显过高，与常理不符。请求二审法院查明事实，依法撤销原判并改判。被上诉人仇世央辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，华夏橡胶公司法定代表人陈林同时系青岛华夏胶带有限公司董事，青岛华夏胶带公司法定代表人陈述仕系华夏橡胶公司法定代表人陈林之父。本院查明的事实与原审一致。本院认为，华夏橡胶公司于2010年11月29日出具的《证明》加盖该公司公章，该证据作为书证且系本案的直接证据，其证明效力高于证人证言及其他间接证据，本院予以采信。根据《证明》内容，华夏橡胶公司认可仇世央自2007年至2010年期间的业务提成由该公司负担，结合本院查明的事实，华夏橡胶公司与青岛华夏胶带有限公司系关联企业，因此华夏橡胶公司自愿承担仇世央在青岛华夏胶带有限公司工作期间的提成，符合常理。仇世央为证明其完成的业绩，向法院提交由王维、陈逯远、陈彦德签字的业绩表，其中陈彦德虽与本案有利害关系，但王维和陈逯远与本案并无利害关系，而且王维至今仍是华夏橡胶公司工作人员。王维、陈逯远、陈彦德三人在制表时均是履行职务行为，三人分工合作，相互监督，因此对于该业绩表的真实性本院予以确认。华夏橡胶公司应当按照其出具的证明及业绩表所载内容，扣除已付提成款后，向仇世央支付剩余的提成款。华夏橡胶公司的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛华夏橡胶工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  李 蕾代理审判员  齐 新二〇一四年九月十八日书 记 员  赵庆信书 记 员  魏 威