湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终229号
上诉人（原审原告）陈廷龙，农民。
委托代理人（特别授权）陈礼堂，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恩施市金盾保安服务有限公司。住所地：恩施市。
法定代表人黄浩，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）王明、丁秀娟，湖北联信律师事务所律师。
上诉人陈廷龙为与被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第03048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理中，双方申请延长调解期限两个月，现已审理终结。
原审原告陈廷龙一审诉称：原告于2009年9月30日进入恩施市保安服务公司工作，在交了报名、培训、服装费850元后，被派遣到恩施州发展和改革委员会门卫室担任保安工作，月工资约700元。恩施市保安服务公司为原告缴纳了养老、工伤、失业保险，未缴纳生育和医疗保险。2013年11月，恩施市保安服务公司改制为被告单位，相关权利义务由被告整体接收。被告为原告缴纳了2014年1月至2014年9月的养老、工伤、失业保险。2015年3月，经原告强烈要求，被告才为原告补缴了2014年10至12月的养老、工伤、失业保险。生育和医疗保险从原告2009年9月30日上班之日起一直未缴纳。2015年4月，原告辞职。
原告在职期间，恩施市保安服务公司只向门卫室安排两名保安，实行两班倒，每天工作12小时，在休息日和法定节假日从未间断。从2013年6月1日开始，州发改委要求门卫室除星期日外，从早上九点到晚上二十点期间必须有两名保安值班，恩施市保安服务公司才增派一名保安，但因白天需有两名保安值班，虽增加了一人，但原告每天的工作时间仍然接近12个小时。恩施市保安服务公司及被告未安排其轮休和补休，未安排原告年休假，也未为其支付加班工资。综上，恩施保安服务公司及被告违反法律、法规的规定，侵害了原告的合法权益，恩施市保安服务公司改制为被告，其权利义务由被告继承，应由被告承担全部责任。原告向恩施市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但未得到合理支持。为维护自己的合法权益，依法具状诉至法院，请求法院判令：1、解除与被告的劳动关系，向原告出具终止劳动关系证明，为原告办理档案和社会保险关系转移手续；2、被告向原告退还报名、培训、服装费850元；3、被告为原告补缴社会保险；4、被告为原告支付加班工资149267元；5、被告向原告支付6个月的经济补偿金10290元。
原审被告恩施市金盾保安服务有限公司一审辩称：1、原告与被告劳动关系存续期间，又与第三人建立了新的劳动关系。故于2015年5月10日被告向原告下达了《解除劳动合同通知》，不存在原告所请求的“解除劳动关系，向原告出具终止劳动关系的证明。”2、关于报名、培训、服装费是原恩施市保安服务公司收取的，与答辩人无关，被告没有义务退还。3、答辩人已经为原告购买了养老、失业、工伤保险，均购买至2015年3月31日；医疗保险则是由劳动者自行购买新型农村合作医疗或城镇职工医疗保险，然后凭购买凭证到答辩人处报销。4、关于加班工资。保安本属于不定时工作制，被告也办理了不定时工作制许可证，劳动者有加班的义务。保安的工作性质要求12小时在岗，但不等同于12小时一直在劳动。且若有加班，根据被告与恩施州发改委签订的《劳务派遣协议》约定，因甲方工作需要加班，其加班费由甲方支付。答辩人没有支付加班工资的义务。5、答辩人无需支付经济补偿金。原、被告签订的劳动合同在2016年9月30日到期，但原告在此期间又与安邦保安服务有限公司建立劳动关系，原告违约在先，被告有权解除劳动关系且不支付经济补偿金。
原审法院查明：被告恩施市金盾保安服务有限公司于2013年11月14日登记注册，领取企业法人营业执照，具备用工主体资格。2009年9月30日，原告在向恩施市保安服务公司缴纳850元报名、培训、服装折旧费后与之建立劳动关系，并被派遣到恩施州发展和改革委员会从事保安工作。2013年9月，宜昌市金盾保安服务有限公司将恩施市保安服务公司收购，并于2013年11月14日登记注册成立了恩施市金盾保安服务有限公司。根据宜昌市金盾保安服务有限公司与恩施市保安服务公司签订的《转让协议》，原告转为恩施市金盾保安服务有限公司员工，并由恩施市金盾保安服务有限公司继续履行原告与恩施市保安服务公司签订的劳动合同。2014年3月13日，被告与恩施州发展和改革委员会签订了一年（2014年1月1日至2014年12月31日）的劳务派遣协议。2014年5月4日，原告与被告续签了四年的书面劳动合同（2013年9月30日至2017年11月30日），并继续派遣到恩施州发展和改革委员会从事保安工作。2015年4月，恩施州发展和改革委员会与恩施安邦保安服务有限公司签订《劳务派遣协议》。原告于2015年4月又与恩施安邦保安服务有限公司建立了事实劳动关系，并继续被安排在恩施州发展和改革委员会从事保安工作。2015年5月10日，被告书面通知原告与其解除劳动合同。
另查明，被告自2009年10月起为原告申报缴纳了基本养老保险、工伤保险和失业保险，并按双方劳动合同约定为原告报销了其缴纳的城镇居民基本医疗保险费用。自2015年1月1日已为原告购买五险。被告单位为经批准实行不定时、综合计时工作制的工资和休息制度，且双方在劳动合同中进行了约定。
原审法院认为：原告在与被告劳动关系存续期间，又与第三方建立劳动关系，对被告的工作造成一定的影响，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与原告的劳动合同，符合法律规定，予以确认。原恩施市保安服务公司收取的850元报名、培训及服装折旧费，违反劳动法的相关规定，原告主张由其继承的公司退还，应予以支持。在劳动关系存续期间，被告已依法为原告申报缴纳了基本养老保险，医疗、生育保险属于当期受益，补缴已无实际意义，且自2015年1月1日，被告方已为原告补充购买五险。原告的该项诉讼请求不予支持。原告从事的是保安工作，被告单位实行不定时、综合计时工作制，且原、被告以《劳动合同书》中对此也作了明确约定。且其值班期间无工作任务时仍可休息，法院认为应按其合同约定执行，不认定为加班。故原告主张加班工资的诉讼请求，不予支持。原告在与被告劳动关系存续期间与第三方建立劳动关系，并未与被告依法履行单方解除劳动合同的相关手续，违反合同约定和诚实信用原则，现被告依法与其解除劳动关系，符合法律规定。原告要求被告支付经济补偿金的请求于法无据，不予支持。原告要求被告出具终止劳动关系证明，为原告办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求属于行政管理的范畴，在本案民事诉讼中，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告恩施市金盾保安服务有限公司于判决生效后十日内一次性退还给原告陈廷龙报名、培训及服装折旧费共计850元。二、原告陈廷龙与被告恩施市金盾保安服务有限公司解除劳动关系。三、驳回原告陈廷龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告陈廷龙负担。
陈廷龙不服原判上诉称：第一，一审认定事实不清。一审中上诉人提交了值班表、值班记录等证据，但一审对加班事实未予认定。另外，被上诉人迟延缴纳养老、工伤、失业保险，未缴纳生育和医疗保险，一审法院也未予认定。第二，一审适用法律错误。一审不要求用工单位遵纪守法，却严苛劳动者诚实信用，实在有违法律的公平正义，本案应根据劳动合同法的有关规定，判令被上诉人支付经济补偿金。请求二审法院依法改判，支持上诉人在一审中的诉讼请求。
被上诉人恩施市金盾保安服务有限公司未予书面答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，从一审法院卷宗材料反映，上诉人从事的是保安工作，被上诉人单位实行不定时、综合计时工作制，且上诉人与被上诉人在《劳动合同书》中对此也作了明确约定。且其值班期间无工作任务时仍可休息，因此，上诉人与被上诉人应按其合同约定执行，一审对上诉人在工作期内不认定为加班并无不当。上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间与第三方建立劳动关系，并未与被上诉人依法履行单方解除劳动合同的相关手续，违反合同约定和诚实信用原则，现被上诉人依法与其解除劳动关系，符合法律规定，予以确认。上诉人与被上诉人在劳动关系存续期间，被上诉人已依法为上诉人申报缴纳了基本养老保险，且自2015年1月1日，被上诉人已为上诉人补充购买五险。上诉人称被上诉人的规章制度违反法律法规，但在一、二审诉讼期间并未提交证据证实，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。上诉人从事的是保安工作，被上诉人单位实行不定时、综合计时工作制，且上诉人与被上诉人在《劳动合同书》中对此也作了明确约定。鉴于保安工作的特殊性，经人力资源和社会保障部门批准，被上诉人可以实行综合计时工时制。同时，鄂劳人仲（2014）2号《湖北省劳动人事争议仲裁委员会关于印发﹤全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要﹥的通知》第9条（2）项第二款也明确规定“用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。…劳动者的值班待遇按照劳动合同约定或者用人规章制度执行的”一般不认定为加班。因此，上诉人上诉认为被上诉人实行综合计时工时制度不适合上诉人，即使上诉人适用综合计时工时制，被上诉人亦应支付加班工资的上诉理由无证据证实，一审不予支持是正确的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人陈廷龙的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈廷龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一六年六月二十一日
书记员 张特立