天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第147号
上诉人（原审被告）威海奥华钢结构有限公司，住所地山东省威海市威海经济技术开发区徐家疃村南。
法定代表人孔庆合，总经理。
委托代理人韩文晖，该公司经理。
委托代理人安云秋，天津玛迎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中冶天工（天津）装备制造有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽营城街55号。
法定代表人张培义，董事长。
委托代理人崔忠源，该公司副经理。
委托代理人崔建东，天津津港律师事务所律师。
上诉人威海奥华钢结构有限公司与被上诉人中冶天工（天津）装备制造有限公司承揽合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年1月28日作出（2014）滨汉民初字第5588号民事判决，宣判后，上诉人威海奥华钢结构有限公司不服，提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人威海奥华钢结构有限公司的委托代理人韩文晖、安云秋，被上诉人中冶天工（天津）装备制造有限公司的委托代理人崔忠源、崔建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月1日上诉人与被上诉人双方签订订购单一份并附加工产品规格附件若干张。依双方约定，由上诉人为被上诉人加工钢构件，被上诉人提供主料钢板，上诉人包工、包辅料（钢材甲供、油漆自购），预计加工量172.6961吨，每吨加工费1400元，合同价款计241774.54元，实际工程量以双方根据图纸审定完成的工程量为准。钢板进厂后开始制作，钢板全部进厂10天后发第一批货，10天全部发完，总制作工期20天。上诉人逾期交货，每天按结算金额的0.5%支付违约金，违约金数额不超过结算总额的10%。钢板制作损耗为3%，余料返还被上诉人。付款方式，最后一批构件出厂前被上诉人付款80%，全部安装合格后，付至结算额的95%，同时提供17%增值税发票，余5%作为质保金，在工程验收一年后付清。
合同签订后，被上诉人于7月4日将加工用钢板188.047吨交付上诉人，上诉人自7月11日始至30日期间陆续发货123.9272吨，还有3.7吨钢板除锈，费用另算。2014年7月28日被上诉人付款193420元。7月30日被上诉人发函催告上诉人要求继续发货，31日上诉人复函，要求被上诉人支付此前五份构件加工合同欠款及本合同余款，或者提供银行保函方可发货，同日被上诉人复函上诉人解除合同，并要求上诉人承担违约责任，赔偿被上诉人因此造成的损失。8月6日上诉人致函被上诉人，告知构件已全部加工完成，要求被上诉人付款提货，被上诉人此时已另行加工，对上诉人函件未予理睬。另查，2013年6月至10月间，上诉人与被上诉人曾签订并履行五份构件加工合同，因双方未结算，存在欠款纠纷。再查，2014年6月16日被上诉人与中冶天工集团有限公司就《南车天津城轨车辆修造基地项目二期》签订工程施工分包合同，依该合同约定，由上诉人承包该工程车间钢结构制作，工期自6月26日至7月20日，其中构件进场时间7月10日。工程价款1004517元。因被上诉人原因逾期竣工，每天按合同价款的千分之三支付违约金。被上诉人履行该合同至8月17日交付最后一批构件。
现被上诉人起诉，请求判令：1.上诉人返还剩余钢板材61.343吨，如不能返还，由上诉人折价赔偿228196元；2.上诉人返还多收加工费和质保金55644.80元；3.上诉人开具已收款的增值税发票，如不能开具，赔偿被上诉人税金29277.23元；4.上诉人赔偿其做错构件损失12700元；5.上诉人支付逾期交货违约金37081元；6.上诉人赔偿合同解除后被上诉人向第三人违约造成的损失97200元；7.诉讼费由上诉人承担。审理中，针对被上诉人第一项诉请，经双方核对确认应剩余钢材数量为56.702吨。上诉人主张该部分钢材已加工成构件46吨多，剩废料8吨多，但表示可另行购买返还，经原审法院调解，上诉人同意按被上诉人要求，购买天津钢铁集团生产的长度9.5米、宽2.2米、厚度10-20毫米、材质规格Q345B钢材返还，但对返还数量主张应按比例扣除废料部分。关于被上诉人第二项诉请，经双方确认应付加工费173498.08元（123.9272＊1400），被上诉人主张上诉人应返还多付款项及质保金。关于被上诉人第三项诉请，上诉人同意开具增值税发票。关于被上诉人第四项诉请，上诉人认可赔偿3990元，对被上诉人主张的12700元证据认为严重高估。关于被上诉人第五项诉请，被上诉人主张按合同约定上诉人逾期交货6天（7月25日-30日），违约金7253元过低，要求调整，按发包方提出的索赔实际损失计算为37081元，上诉人不予认可。关于被上诉人的第六项诉请，被上诉人主张该部分损失（7月31日-8月17日）是被上诉人与发包方及安装单位协商确定已扣的被上诉人工程款数额97200元，包括安装单位的窝工损失及发包方扣除的逾期违约损失，上诉人不予认可，认为剩余构件46吨多，被上诉人加工用时18天（7月31日-8月17日）超常，以及安装单位窝工损失，均有故意扩大损失之嫌。
原审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《订购单》及附件内容，构成加工承揽合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，故双方均应按合同约定履行各自义务。本案中，依合同约定，被上诉人作为定作人在7月4日提供材料，上诉人作为承揽人应在7月25日前完成加工任务，事实上，上诉人未能如期交付加工构件，故上诉人的行为已构成违约，应当承担相应违约责任。其后，在被上诉人催告上诉人交货，上诉人拒不履行，被上诉人依法通知上诉人解除合同成立。依据合同解除的法律后果，被上诉人要求返还加工材料、赔偿违约金及损失的主张成立，应予支持。关于上诉人主张行使留置权一节，首先，留置权是法律赋予合同守约方为担保自己债权实现而对事先占有的违约方动产进行留置的权利，本案中，上诉人违约在先，不能主张行使留置权。其次，留置权虽系法定担保物权，但当事人可以通过约定排除其适用，从其成立要件分析：1.债权人必须事先占有债务人的动产，2.债权与留置物基于同一法律关系（依据《物权法》第二百三十一条但书条款本案可不适用），3.债权的清偿期届满，债务人仍未履行债务。本案中，合同约定先交货后付款，与留置权成立的第三要件相抵触，事实上排除了一般情况下留置权的适用；而上诉人亦未能举证证实出现了留置权紧急行使情形，即举证证实被上诉人丧失了支付能力，故上诉人主张行使留置权不成立，双方此前的债权债务另案处理。关于被上诉人各项诉请，1.上诉人同意按被上诉人要求规格返还钢材，依法准予，关于返还钢材数量一节，综合本案废料残值等具体情况，酌定返还55吨；2.返款数额，19921.92元（193420-173498.08），关于被上诉人主张的质保金，考虑被上诉人尚欠上诉人其他货款未付，本案不再预留；3.上诉人应为被上诉人开具173498.08元增值税发票；4.上诉人对交付的部分构件不符合约定质量标准无异议，应承担相应修理费用，上诉人虽对被上诉人提交的证据存有异议，但未能提出反证推翻被上诉人证据，故对被上诉人主张予以支持，上诉人应付修理费12700元；5.逾期交货违约金应按合同约定支付，计为7253元，被上诉人主张按实际损失调整，与其第六项诉请重复，不予支持；6.被上诉人主张损失证据系与发包方协商确定，真实性无可考，不予采信，可参照被上诉人与发包方合同约定逾期竣工支付违约金标准，保护其损失；逾期时间自7月25日至8月17日，23天，按合同额1004517元的千分之三计算，计为69311.67元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上诉人返还被上诉人天津钢铁集团生产的长度9.5米、宽2.2米、厚度10-20毫米、材质规格Q345B钢材55吨，上述事项于本判决生效后三十日内履行；二、上诉人返还被上诉人货款19921.92元、支付修理费12700元、给付逾期交货违约金7253元、赔偿损失69311.67元，上述款项合计109186.59元，于本判决生效后十日内给付；三、上诉人为被上诉人开具价款173498.08元增值税发票，上述事项于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由上诉人承担。
原审法院判决后，上诉人不服原判，上诉来院，要求撤销原判第一项；撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人修理费3990元；诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、原审认定上诉人先违约的事实错误，因被上诉人违约延期付款，造成交付工期延后，责任应当由上诉人承担；2、原审认定本案的加工承揽合同是先交货后付款的合同是错误的，上诉人应当在7月24日前支付合同款的80%；3、原审认定上诉人留置被上诉人的加工物时没有到期债务的事实是错误的，被上诉人所欠上诉人的五个合同加工款早已到期；4、上诉人依法应当享有留置权；5、违约金和损失的法律适用有误，按照法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加，但不应违约金和损失同时支持，另外违约金的计算时间和方式也是错误的；6、因上诉人已经完成全部加工任务，上诉人不应返还剩余货款，被上诉人计算的修理费过高，上诉人仅同意支付3990元。
被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。理由是：1、上诉人未按合同约定发货，系上诉人违约，被上诉人没有违约，故上诉人应当承担相应的违约责任；2、上诉人主张的留置权不能成立，以前的五个合同剩余款项未届清偿期，不能证明为到期债务，且双方也互负债务，该五份合同与本案合同也不属同一法律关系，故上诉人非合法留置，而是违约行为；3、上诉人逾期交货应当按照合同承担违约责任，同时给被上诉人造成损失，应当予以赔偿，被上诉人的各项损失主张有相应依据，应当得到支持。综上，应予维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《订购单》，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。本案中，依合同约定，被上诉人在7月4日提供材料，上诉人应在7月25日前完成加工任务，上诉人未能如期交付加工物，其行为已构成违约，应当承担相应违约责任。上诉人关于被上诉人逾期付款在先的上诉理由，因合同约定为最后一批构件出厂前付至合同额的80%，上诉人尚未完成最后一批构件出厂，因而尚未达到被上诉人的付款条件，故上诉人认为系被上诉人违约付款在先的上诉理由缺乏相应的合同依据，本院不予支持。关于上诉人提出的依法对到期债权行使留置权一节，因双方对于之前合同的债权尚存有争议，且与本案合同不属同一法律关系，故上诉人该抗辩主张缺乏相应的事实和法律依据，上诉人关于行使留置权的主张不能成立。因上诉人违约，被上诉人经合理催告后依法通知上诉人解除合同成立。合同解除后，被上诉人有权要求上诉人返还加工材料，并赔偿相应的损失。关于被上诉人主张的返还加工材料一项，因有双方在原审中对数额的确认，对该项诉讼请求应予支持。关于被上诉人主张的剩余货款、修理费有相应的证据佐证，应予支持，上诉人抗辩修理费用过高，并未提交证据予以证明，故对该上诉理由不予采纳。关于逾期交货的违约金和损失承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权应指向同一给付内容，避免债权人双重获益。因此，本案被上诉人所主张的违约金和赔偿损失的请求之和不应超过被上诉人的实际损失范围。在原审中被上诉人主张的已实际发生的损失数额为97200元，有相应的证据佐证，上诉人虽抗辩计算天数过多，被上诉人有扩大损失范围之嫌，但因上诉人违约，被上诉人另行替代补偿也需要一定的履行时间，故对于被上诉人的实际损失可予以适当赔偿。原审判决的损失计算方式并非依被上诉人的所请，缺乏相应的事实依据，应予纠正，但其计算方式虽有不当，而结合本案违约事实和损失数额，原审判决的违约金和赔偿损失的合计数额并未超过被上诉人的实际损失，达到填补守约方合理损失和对违约行为予以适当惩罚之双重目的，故该判决结果可予维持。综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3504元，由上诉人威海奥华钢结构有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵立新
代理审判员 张 泽
代理审判员 夏维娜
二〇一五年五月十八日
书 记 员 曹丽霞