山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淄民一终字第956号上诉人（原审被告）：淄博博丰陶瓷有限公司。住所地：博山区山头街道窑广街**号。组织机构代码：72861237-6。法定代表人：张洪卫，经理。委托代理人：ＸＸ，山东精正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德顺，男，汉族，农民，现住淄博市博山区。委托代理人：丁红，淄博博山正义法律服务所法律工作者。原审被告：张洪卫，男，汉族，淄博博丰陶瓷有限公司法定代表人，现住淄博市博山区。原审第三人：毛现林，男，汉族，现住淄博市博山区。上诉人淄博博丰陶瓷有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博博丰陶瓷有限公司（以下简称博丰公司）的法定代表人与原审被告张洪卫、上诉人的委托代理人ＸＸ，被上诉人张德顺及其委托代理人丁红到庭参加诉讼，原审第三人毛现林经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被告张洪卫系被告博丰公司的法定代表人。2012年2月至2012年10月，原告为博丰公司施工建设位于博山区石马镇桥西村厂房等工程。第三人系博丰公司职工，施工期间为博丰公司派驻工地的管理员。被告主张毛现林只是博丰公司的临时工，被告没有授权第三人与原告进行结算；但被告不能提供任何有关涉案工程的签证单、工程量汇总表等单据，被告也明确表示没有对涉案工程作任何记录；在原审对第三人的调查笔录中，第三人主张其系按照张洪卫的安排对涉案工程记账，给原告出具单据；综合以上情况，原审认定第三人出具的工程量签证单、日工明细表的行为系职务行为，被告的主张原审不予采信。原告施工完毕后，原、被告未验收。被告已经使用该工程。2014年12月11日，原告申请对涉案工程的工程款进行鉴定。2015年1月19日，淄博公诚有限责任会计师事务所出具淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书。原告因鉴定书遗漏了对工程地基正负零以下的隐蔽工程及沙、日工单价的鉴定，而提出异议。2015年7月9日，淄博公诚有限责任会计师事务所出具淄公会基鉴字（2015）第2号司法鉴定报告书。原告共支付鉴定费20000.00元。根据上述两份鉴定报告及原告编制的工程量汇总表、被告编制的工程造价单、第三人出具的工程量签证单、日工明细表，涉案工程的工程款为：（一）原告、被告共同认可的工程材料价款、工程定额人工费及其他费用72184.10元。（二）南车间的工程价款为36774.56元。淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论为南车间工程定额人工费及其他费用为30089.30元，原告主张漏计楼板补空4道、楼板灌缝、楼梯间项目不在日工中，该项异议工程定额人工费及其他费用为6685.26元；原告主张的价款为38000.00元，被告主张的价款为35000.00元。原审法院认为30089.30元的价款明显低于原、被告主张的价款，漏计的6685.26元应当计入，南车间的工程价款为36774.56元（30089.30元+6685.26元）。（三）南车间外地面的工程价款为1458.96元。淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论为南车间外地面118.98平方米，工程定额人工费及其他费用为1377.50元。原告提出异议：漏计整平打夯，该项异议工程定额人工费及其他费用为81.46元；原告主张的价款为1818.00元（1455.00元+363.00元），被告主张的价款为1440.00元。原审法院认为漏计的81.46元应当计入，南车间外地面的工程价款为1458.96元（1377.50元+81.46元）。（四）西车间的工程价款为91572.65元。淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论为西车间（正负零以上一、二层及北头挂瓦）：752.43平方米，工程定额人工费及其他费用为75343.77元。原告提出异议：漏计正负零以下基础、平口圈梁、26根构造柱240300。该项异议中平口圈梁、26根构造柱240300工程定额人工费及其他费用为4767.18元；正负零以下基础部分因无法勘测，且原、被告双方未提供图纸及签证资料，故无法做出价值鉴定；淄公会基鉴字（2015）第2号司法鉴定报告书的鉴定结论为西车间基础工程定额人工费及其他费用为11461.70元。原告主张的价款为159748.00元（115065.00元+36344.00元+8339.00元），被告主张的价款为135200.00元（91200.00元+36000.00元+8000.00元）。原审法院认为漏计的应当计入，西车间的工程价款为91572.65元（75343.77元+4767.18元+11461.70元）。（五）北车间的工程价款为10876.62元。淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论为北车间（3间正负零以上）：63.05平方米，工程定额人工费及其他费用为8139.35元，原告提出异议：漏计基础。该项异议因无法勘测，且原、被告双方未提供图纸及签证资料，故无法做出价值鉴定；淄公会基鉴字（2015）第2号司法鉴定报告书的鉴定结论为北房基础工程定额人工费及其他费用为2737.27元。原告主张的价款为19571.00元（15523.00元+4048.00元），被告主张的价款为11800.00元（7800.00元+4000.00元）。原审法院认为漏计的应当计入，北车间的工程价款为10876.62元（8139.35元+2737.27元）。（六）北车间（砼地面）的工程价款为1358.23元。淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论为北车间（砼地面）：88.91平方米，工程定额人工费及其他费用为1297.35元，原告提出异议：漏计整平打夯。该项异议工程定额人工费及其他费用为60.88元。原告主张的价款为974.00元。原审法院认为漏计的应当计入，北车间（砼地面）的工程价款为1358.23元（1297.35元+60.88元）。（七）院内地面的工程价款为9602.50元。淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论为院内地面：655.66平方米，工程定额人工费及其他费用为9153.59元，原告提出异议：漏计整平打夯。该项异议工程定额人工费及其他费用为448.91元。原告主张的价款为10597.00元（2119.00元+8478.00元），被告主张的价款为8400.00元。原审法院认为漏计的应当计入，院内地面的工程价款为9602.50元（9153.59元+448.91元）。（八）根据淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论，挖掘机78.5小时，机械费为11948.49元。被告提出异议，工程量应为70小时。原审法院认为，根据第三人出具的工程量签证单，挖掘机为78.5小时，故被告的主张，不予采信。（九）根据淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论及第三人出具的工程量签证单，装载机37小时，机械费为5527.06元。（十）根据淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论及第三人出具的工程量签证单，吊车69.5小时，机械费6029.82元。（十一）根据淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论及第三人出具的工程量签证单，砂共88车，每车6立方米；根据2012年淄博工程造价指南第85期，每立方米砂92.33元，则每车砂价款为553.98元。原告主张每车砂价款360.00元，被告主张每车砂价款300.00元。原审法院采信原告的主张，每车砂360.00元，88车砂价款为31680.00元。（十二）根据淄公会基鉴字（2015）第1号司法鉴定报告书的鉴定结论及第三人出具的工程量签证单，日工398个，根据2012年淄博工程造价指南第85期，砌筑工日工为133.00元，抹灰工日工为130.00元；原告主张日工120.00元，被告主张日工100.00元。原审法院采信原告的主张，日工为120.00元，则398个日工为47760.00元。以上十二项工程价款合计326772.99元。博丰公司已支付原告价款160000.00元。被告主张还于2011年10月至2011年12月分三次支付原告价款41700.00元；原告对收到该三笔款无异议，但主张系之前被告购买原告建材、租赁原告挖掘机而支付的价款，与本案无关；根据庭审查明的情况，原告为博丰公司施工前，由某沂源县建筑队为博丰公司施工南车间，后出现质量问题，博丰公司不再让该沂源县建筑队施工，改由原告施工，被告认可之前博丰公司购买过原告的建材、租赁过原告的挖掘机，且2011年10月至2011年12月期间早于本案原告施工期间，故原审法院认定上述41700.00元与本案无关。博丰公司主张原告施工质量不合格，并于2014年11月11日申请鉴定。2014年11月26日，原审法院司法技术和装备管理局以山东法院备案名录内未查询到相关鉴定机构为由，终止委托。2015年6月3日，博丰公司再次申请质量鉴定。2015年10月19日，原审法院司法技术和装备管理局以申请人未在规定的时间内交纳鉴定费用为由，终止委托。原审法院认为，原告无施工资质，原告与博丰公司的建设工程施工合同无效。原告施工完毕后，博丰公司已擅自使用该工程，且博丰公司因未在规定的时间内交纳鉴定费用而不能进行涉案工程的质量鉴定，博丰公司无权以质量不合格为由主张权利，博丰公司应当支付原告剩余工程价款166772.99元（326772.99元-160000.00元）。原告要求204150.00元，超出部分，不予支持。虽然张洪卫是博丰公司的法定代表人，但原告与博丰公司有合同关系，原告与张洪卫并无合同关系，故张洪卫在本案中不承担责任。第三人根据被告的安排给原告出具单据，系职务行为，在本案中不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定，判决：一、被告淄博博丰陶瓷有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张德顺工程价款166772.99元。二、驳回原告张德顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4362.00元，原告张德顺负担829.00元，被告淄博博丰陶瓷有限公司负担3533.00元。诉讼保全费1520.00元，原告张德顺负担289.00元，被告淄博博丰陶瓷有限公司负担1231.00元。鉴定费20000.00元，由被告淄博博丰陶瓷有限公司负担。博丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审。事实和理由为：一、原审认定事实不清，证据不足。首先，原审认定第三人毛现林施工期间为上诉人派驻工地的管理人员，认定事实不清，证据不足。毛现林只是上诉人单位的临时看门人员，并不是上诉人单位的管理人员，也没有上诉人的授权委托书，原审仅凭第三人毛现林的一面之词作出认定错误。其次，原审认定工程价款总额为326772.99元的事实不清，证据不足。上诉人单位的建设工程，开始基础部分的工程是由某沂源县建筑队施工的，后来才改由被上诉人施工，被上诉人只是施工了整个工程的一部分，在此情况下，原审仅凭被上诉人自己编制的没有上诉人签字认可的工程量表，以及与第三人毛现林恶意串通后签字的工程量表和上诉人部分不予认可的鉴定报告，做出造价认定错误。第三，原审只认定上诉人已支付工程款16万元的事实不清。上诉人已向被上诉人工程款17万元，余款因未进行最后验收而未支付。2011年10月8日的1万元工程款收据上已明确注明是预付款，在被上诉人没有提供任何反驳证据的情况下，原审就认定与本案无关，属认定事实不清。另因被上诉人施工的部分工程质量不合格，又拒绝返修，上诉人另找队伍进行返修，多支出28240.00元，应从工程款中扣除。二、原审判决程序违法。首先，第三人毛现林既是第三人，又是关键证人，在其没有出庭的情况下，无法对其证言进行质证，原审依据没有经过质证的第三人的证言认定本案事实，显然程序违法。其次，原审中，上诉人提出工程质量鉴定申请，原审先以未查到相关鉴定机构为由终止委托，后又提出了一家收费明显过高的鉴定机构，在上诉人提出更换一家鉴定机构的情况下，原审未予答复，就以上诉人未在规定时间内交纳鉴定费为由终止委托，违反法定程序。综上，原审认定事实不清，程序违法，请二审发回重审。张德顺答辩称：一、原审法院认定事实清楚，认定证据充分准确。上诉人与答辩人之间存在事实上的建筑施工合同关系，答辩人根据上诉人的要求，保质保量的按期完成工程，该工程早已投入使用。第三人毛现林确系受上诉人法定代表人张洪卫指派进行施工工地的管理工作，上诉人称第三人只是临时看门人，却不能说出工地负责人，且没有任何证据证明自己的主张，其陈述均不属实。二、上诉人主张的2011年10月8日支付的1万元，与本案无关，在一审庭审中双方均认可施工系2012年2月份开始，在这之前沂源某建筑队也给上诉人进行过施工，此款是施工中使用的建材，租赁答辩人挖掘机时支付的款项。综上，请求二审驳回上诉人的上诉。原审被告张洪卫答辩称：2011年10月8日给了被上诉人一笔1万元预付款。原审第三人毛现林未作任何答辩。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。上述事实，有工程量签证单九页、日工明细表八页、鉴定报告两份、鉴定费单据两份、2012年淄博工程造价指南总第85期一份、收条十一份、单据三张、原审法院依职权对毛现林作调查笔录两份、对张洪卫作调查笔录一份、调取上诉人出具的工程造价单一份及双方当事人当庭陈述等在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张第三人毛现林并非其授权的施工工地管理人员，而是由其法定代表人张洪卫直接负责施工管理，但上诉人未能提供由张洪卫签字的任何施工资料，且其陈述的作为工地唯一管理人的张洪卫只是偶尔到施工工地看看的事实与建设工程施工中的管理惯例不符，其主张第三人毛现林与被上诉人恶意串通，亦无证据证明，因此，上诉人的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持，原审依据对第三人毛现林的调查及被上诉人提供的由毛现林签字确认的工程量签证单及日工记录等鉴定、认定涉案工程造价，并无不当。上诉人主张2011年10月8日支付的1万元系对本案的付款，与其时上诉人的建设工程系由沂源建筑队施工、被上诉人系2012年2月才接手涉案工程施工的事实相矛盾，且上诉人认可沂源建筑队施工期间也是从被上诉人处订购楼板，因此，原审认定该款与本案诉争无关并无不当，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人主张被上诉人施工的涉案工程存在质量问题，应扣除返修费，但其在一审中申请质量鉴定后因未交纳鉴定费而致使鉴定终止，其应承担举证不能的法律后果，原审对其该项主张不予支持，并无不当，上诉人可待证据充分后另行主张权利。上诉人主张原审对毛现林的证言未经质证而采信，程序违法，与原审在第三人毛现林拒不到庭后两次找到毛现林向其核实本案相关事实，并将调查笔录在其后的两次庭审中均向双方当事人进行质证的事实不符，本院不予支持。上诉人主张其未交鉴定费的原因是其要求更换一家鉴定机构，原审未予答复，无证据证明，其据此主张原审程序违法，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3635.00元，由上诉人淄博博丰陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯伟杰审 判 员  李灵福代理审判员  刘 宁二〇一六年一月二十八日书 记 员  宋金来