山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第79号
上诉人（原审被告）济南二建集团工程有限公司，住所地：济南市槐荫区西光明街10号。
法定代表人王雪广，董事长。
委托代理人张杏坛，济南二建集团工程有限公司职工。
委托代理人张仁刚，济南二建集团工程有限公司职工。
被上诉人（原审原告）济南阳光壹佰房地产开发有限公司，住所地：济南市槐荫区经七路631号。
法定代表人王健，董事长。
委托代理人张巧良，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人邓莉，山东康桥律师事务所律师。
上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称“济南二建公司”）因与被上诉人济南阳光壹佰房地产开发有限公司（以下简称“济南阳光壹佰公司”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济南二建公司委托代理人张杏坛、张仁刚，被上诉人济南阳光壹佰公司委托代理人邓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，济南二建公司的前身为济南市第二建筑工程总公司，于2004年8月31日经核准变更企业名称为现名称。1998年8月济南市人民政府向济南市第二建筑工程总公司颁发国有土地使用证，证号为槐荫国用（1998）字第1123001号。该国有土地使用证载明土地座落于槐荫区刘长山路17号，地号为031123007-2，用途为工业，使用权类型为划拨，使用权面积为25050.4平方米。
2003年8月8日，济南阳光壹佰公司（甲方）与济南市第二建筑工程总公司（乙方）订立《土地有偿转让协议书》一份。该协议书约定：“根据省委常委扩大会议，关于济南‘五年大变样’的总体要求，从济南市城建大局出发，由济南市建设委员会协调，经甲乙双方协商，同意签订协议如下：一、乙方同意将位于槐荫区刘长山路17号土地一宗转让给甲方，用于原水泥场地段的配电（变电）设施工程，共计37.58亩，转让金额共计壹仟捌佰柒拾玖万元整（1879万元）。二、乙方所有的国有土地位于槐荫区刘长山路17号（地号：031123007-2），占地面积25050.4平方米（不受实测面积影响），乙方负责该土地上建筑物的拆除工作。三、乙方于本协议签订之日起十五日内，将该土地的土地证原件交付甲方，并于十日内拆除、清理完该土地所有建筑物，每逾期一天，按协议金额1879万元的万分之五向甲方支付违约金。四、甲方于本协议签订之日起三日内，将全部资金1879万元，一次性拨付给乙方，每逾期一天，按协议金额1879万元的万分之五向乙方支付违约金。五、乙方指定专人积极协助甲方将土地证在20个工作日内办理到甲方名下。六、办理土地过户手续的全部费用由乙方承担，全部实际费用超过150万元的部分由甲方承担。七、乙方积极配合甲方办理土地过户手续，并在该宗土地未办理过户前不存在任何法律纠纷。八、协议未尽事宜，双方协商解决。本协议自签字盖章之日起生效，协议一式捌份，双方各持肆份，余报有关部门。”济南阳光壹佰公司分别于2003年8月8日、2007年10月23日向济南二建公司支付价款1729万元、150万元，总计1879万元。济南二建公司向济南阳光壹佰公司出具了收款收据，价款名称分别为“补偿金”和“刘长山17#地拆迁补偿费”。
2007年12月5日，济南市人民政府下发《关于同意收回（购）济南二建集团工程有限公司国有土地使用权的批复》（济政土字（2007）327号），同意收回济南二建公司以划拨方式获得的槐荫区刘长山路17号国有土地使用权，并由济南市土地储备交易中心储备。后济南市土地储备交易中心（甲方）与济南二建公司（乙方）订立《国有土地使用权收回（购）合同》（合同编号：济土收字（2008）第7号），约定：“……第二条甲方收购乙方的土地使用权及地上建（构）筑物位于本市槐荫区刘长山路17号，土地使用权类型为国有划拨土地，土地级别为三级，证载地类（用途）为工业。四至为东至刘长山路，西至王冠集团，南至刘长山路，北至山东三箭集团置业有限公司。土地证号：槐荫国用（1998）字第11230**号，证载面积为25050.40平方米，实测土地面积26787平方米（详见地形图）。地上建（构）筑物总面积4667.87平方米，其中有证房产2978.50平方米，房产证号：槐0505**号，槐050573号，槐050574号，槐050575号，无证房产1689.37平方米。第三条根据《济南市国有土地收购储备办法》（济南市人民政府令第230号）第十条第一款之规定，经双方协商同意，甲方收购该宗土地使用权采用以土地使用权补偿为主导的货币补偿直接收购方式。第四条双方认同经济南市国土资源局备案的该宗土地使用权评估价格：人民币贰仟陆佰零陆万叁仟柒百伍拾壹元整（￥26063751.00元）（详见土地价格评估报告：（鲁）永土评（2007）（估）字第037号）；认同山东正衡土地房地产评估有限公司评估的地上建（构）筑物评估价格：人民币叁佰贰拾万伍仟肆佰元整（￥3205400.00元）（详见房产价格评估报告：正衡（2008）字第091号）。第五条因该宗土地为国有划拨土地，收购该土地使用权的补偿按照土地评估价格的60%计为人民币壹仟伍佰陆拾叁万捌仟贰佰伍拾元陆角整（￥15638250.60元），地上建（构）筑物按照评估现值计为人民币叁佰贰拾万伍仟肆佰元整（￥3205400.00元），两项合计补偿总额为人民币壹仟捌佰捌拾肆万叁仟陆佰伍拾元陆角整（￥18843650.60元）。……第七条土地收购补偿费分两期支付：第一期于甲、乙双方签订本合同，20个工作日内甲方向乙方支付补偿费人民币伍万叁仟陆佰伍拾元陆角整（￥53650.60元）；第二期于《国有土地使用证》、《房屋产权证》办理注销后，乙方并将该宗土地使用权和地上建（构）筑物移交给甲方20个工作日内，甲方（含第三方代甲方）向乙方支付剩余的土地补偿费人民币壹仟捌佰柒拾玖万元整（￥18790000.00元）。……”
2011年5月23日，济南市国土资源局作为出让人与济南阳光壹佰公司作为受让人订立《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：济南-01-2011-053），约定：“……第四条本合同项下出让宗地编号为2011-G040，宗地总面积大写壹拾叁万陆仟贰佰伍拾叁平方米（小写136253平方米），其中出让宗地面积为大写玖万捌仟肆佰贰拾壹平方米（小写98421平方米）。本合同项下的出让宗地坐落于槐荫区阳光新路西侧，建新路北侧。……第五条本合同项下出让宗地的用途为其他普通商品住房用地面积：9.8421公顷。……第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写伍亿玖仟零伍拾贰万陆仟元（小写590526000元），每平方米人民币大写陆仟元（小写6000元）。第九条本合同项下宗地的定金为人民币大写壹亿贰仟万元（小写120000000元），定金抵作土地出让价款。……”该合同另就土地开发建设与利用、国有建设用地使用权转让、出租、抵押、期限届满、不可抗力、违约责任、适用法律及争议解决等事项进行了约定。济南阳光壹佰公司分别于2011年6月9日、2011年6月13日、2011年7月19日向济南市土资源局交纳了土地出让价款总计59052.6万元。济南阳光壹佰公司受让的土地中包含了槐荫国用（1998）字第1123001号国有土地使用证的槐荫区刘长山路17号地块。
以上事实有济南阳光壹佰公司提交的企业名称变更核准通知书、营业执照、《土地有偿转让协议书》复印件、收款收据、国有土地使用证（证号为槐荫国用（1998）字第1123001号）复印件、土地登记簿、济南市人民政府《关于同意收回（购）济南二建集团工程有限公司国有土地使用权的批复》（济政土字（2007）327号）复印件、《国有土地使用权收回（购）合同》（合同编号：济土收字（2008）第7号）复印件、《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：济南-01-2011-053）、缴交国有土地使用权出让金登记单、收款收据、济南市城乡建设委员会出具的说明以及当事人的陈述予以证实。济南二建公司除对济南市人民政府《关于同意收回（购）济南二建集团工程有限公司国有土地使用权的批复》（济政土字（2007）327号）复印件、《国有土地使用权收回（购）合同》（合同编号：济土收字（2008）第7号）复印件的真实性有异议外，对其他证据的真实性予以认可。
济南二建公司提交了建设用地报批意见复印件、《收回国有土地使用权协议书》（槐荫区刘长山路22860平方米）复印件、《收回国有土地使用权协议书》（槐荫区刘长山路17号25050.40平方米）第一页复印件、《关于对刘长山路11号、17号拆迁安置协议》、山东省发展计划委员会《关于济南市阳光100国际新城可行性研究报告的批复》（鲁计投资（2002）58号）复印件、建设用地申请表复印件、济南市规划局建设用地规划意见（济规管地字（2002）第103号）复印件、《济南时报》2014年2月24日的报道《阳光100轨迹新城5期为何“难产”》。济南二建公司主张上述证据证明其与济南阳光壹佰公司转让涉案土地使用权系经过政府同意，《土地有偿转让协议书》已经履行完毕，济南阳光壹佰公司无权要求返还该1879万元。济南阳光壹佰公司认为，济南二建公司提交的证据均为复印件，对真实性不予认可，即使是真实的，与本案也没有关联性，济南二建公司提交的证据均无法证实济南阳光壹佰公司与济南二建公司转让涉案土地使用权经过政府同意。
原审就济南市土地储备交易中心向济南二建公司收储涉案土地以及由济南市国土资源局再行出让给济南阳光壹佰公司的相关情况向济南市国土资源局和济南市土地储备交易中心进行调查。济南市国土资源局于2014年10月23日向原审出具复函（济国土资函（2014）310号），载明：“1.2003年8月8日济南二建与济南阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《土地有偿转让协议书》（简称该协议）系该双方之间的民事行为，该协议约定转让的土地为划拨土地，转让并未取得我局的批准。至于该协议是否有效以及是否履行，法院应依据有关法律法规进行判定。2.2008年我局根据法律及政策规定将该地进行收储，并于2011年公开挂牌出让。济南阳光壹佰房地产开发有限公司通过此次挂牌取得土地使用权并交纳土地出让金，与2003年8月8日的协议不存在关联。3.我局暂缓向二建支付的1879万元，系因收储土地应给二建的补偿，与2003年8月8日协议无关。之所以暂缓支付，系由于二建与济南阳光壹佰房地产开发有限公司的纠纷，我局亦是依据贵院发出的协助保全的通知，暂缓向二建支付1879万元。”济南阳光壹佰公司对原审调查的情况和济南市国土资源局复函的真实性无异议，主张上述事实能够证实其主张。济南二建公司对原审调查的情况和济南市国土资源局复函的真实性无异议，但是对济南市土地储备交易中心工作人员陈述的内容和济南市国土资源局复函的内容有异议，认为与事实不符。
原审认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：济南二建公司与济南阳光壹佰公司订立《土地有偿转让协议书》转让涉案土地使用权是否经过有批准权的人民政府同意。关于该争议焦点，原审认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”涉案土地系国有划拨土地，土地使用权人与受让方订立合同转让国有划拨土地使用权应当经过有批准权的人民政府批准。济南二建公司主张其与济南阳光壹佰公司订立《土地有偿转让协议书》转让涉案土地使用权经过了有批准权的人民政府同意，但是从本案的证据来看，均未明确说明有批准权的人民政府同意济南二建公司将涉案土地使用权转让给济南阳光壹佰公司，济南市国土资源局在复函中亦说明济南二建公司与济南阳光壹佰公司转让该《土地有偿转让协议书》中约定的国有划拨土地未取得济南市国土资源局的批准。并且在《土地有偿转让协议书》订立之后，涉案土地使用权并未直接办理到济南阳光壹佰公司名下，而是由济南市土地储备交易中心向济南二建公司收储涉案土地，再由济南市国土资源局通过国有建设用地使用权挂牌程序出让给济南阳光壹佰公司。因此，济南二建公司的该项主张无事实和法律依据，原审不予支持。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”鉴于涉案划拨土地使用权转让未经过有批准权的人民政府批准，济南二建公司与济南阳光壹佰公司订立《土地有偿转让协议书》转让涉案土地使用权应属无效。济南阳光壹佰公司请求判决其与济南二建公司于2003年8月8日订立的《土地有偿转让协议书》无效，原审予以支持。
关于济南阳光壹佰公司要求济南二建公司向其返还转让款1879万元的诉讼请求，原审认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于济南阳光壹佰公司与济南二建公司订立的《土地有偿转让协议书》无效，济南二建公司应当向济南阳光壹佰公司返还《土地有偿转让协议书》约定的转让款1879万元。对于济南阳光壹佰公司的该项诉讼请求，原审予以支持。
关于济南阳光壹佰公司要求济南二建公司赔偿利息损失的诉讼请求，原审认为，济南阳光壹佰公司与济南二建公司订立的《土地有偿转让协议书》无效后，济南二建公司占有转让款1879万元期间给济南阳光壹佰公司造成了利息损失。济南阳光壹佰公司主张的利息损失为以1879万元为基数，自2011年7月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，并无不当，原审予以确认。但是对于土地使用权人与受让方订立合同转让国有划拨土地使用权应当经过有批准权的人民政府批准，济南阳光壹佰公司与济南二建公司均明知，对于由此而造成《土地有偿转让协议书》无效，济南阳光壹佰公司与济南二建公司均负有责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对于给济南阳光壹佰公司造成的利息损失，济南阳光壹佰公司与济南二建公司应各承担50%。
综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，原审判决：一、原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司与被告济南二建集团工程有限公司于2003年8月8日订立的《土地有偿转让协议书》无效；二、被告济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司返还转让款1879万元；三、被告济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司支付利息损失的50%（利息损失以1879万元为基数，自2011年7月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费147019元，由原告济南阳光壹佰房地产开发有限公司负担7879元，由被告济南二建集团工程有限公司负担139140元。财产保全费5000元，由被告济南二建集团工程有限公司负担。
济南二建集团工程有限公司上诉称，一是一审认定事实错误。上诉人提交的建设用地报批意见、济南市征地办公室文件处理笺、2002年收回国有土地使用权协议书、2001年刘长山路11号17号拆迁安置协议、山东省发改委鲁计投资（2002）58号文件、建设用地申请表、建设用地规划意见等证据，足以证明转让涉案建设用地使用权已经获得济南市建委、土地局、规划局的批准同意，上诉人也履行了清理地上建筑物和将建设用地使用权交付被上诉人的义务，被上诉人也实际使用了涉案土地。二是一审适用法律错误，既然涉案建设用地使用权转让合同被依法认定无效，依照合同无效的处理原则，被上诉人也应将涉案土地使用权及上诉人拆除地上物、安置原土地上的企业和人员的费用返还给上诉人，并支付土地使用费。三是一审支持被上诉人的利息请求错误，在认定涉案合同无效的情形下，即便支持被上诉人的利息请求，也应从起诉之日起计算。故请求驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
济南阳光壹佰房地产开发有限公司答辩称，一、上诉人协议转让的土地是划拨用地，转让不符合法律规定的条件。本案涉案土地即答辩人与上诉人于2003年8月8日签订的《土地有偿转让协议书》中约定转让的土地是一宗划拨土地，法律及行政法规规定都对划拨土地使用权的转让规定了严格的限制条件，即需要取得政府土地管理部门的批准，且应签订国有土地出让合同并补缴相应的土地使用权出让金。但是，上诉人在签订土地转让协议时并不符合法律所规定的转让条件，没有取得政府的批准。二、上诉人所称《土地有偿转让协议》已经获批和协议已经实际履行完毕是不符合客观事实的。该协议并未取得政府批准，也未实际履行，一审法院对本案事实的认定是客观、清楚的。三、涉案土地使用权未经有批准权的人民政府批准，2003年的协议转让违反了法律、行政法规禁止性规定，属于无效合同。上诉人因该协议取得的土地转让款应予返还并承担相应利息，一审法院适用法律并无不当。四、关于上诉人主张的一审判决利息错误，理由不成立。上诉人所谓的应该从起诉之日起计算利息是没有依据的，不应得到支持。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点，一是涉案建设用地使用权转让合同的效力认定问题；二是原审适用法律是否存在错误的问题；三是原审对利息起算时间的认定是否正确的问题。
对焦点问题一，本院认为，根据涉案国有土地使用权证的记载，案涉建设用地使用权在法律性质上属于行政划拨的工业用地。依照城市房地产管理法、土地管理法、国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，我国实行严格的土地用途管制制度，土地使用者取得的行政划拨建设用地使用权只能在符合国家规定的用途下使用。土地使用者取得划拨建设用地使用权后，依法享有占有、使用、收益的权利，但不得随意处分，也就是说如果土地使用者将划拨建设用地使用权转让给他人，必须经有批准权的人民政府审批同意，并办理建设用地使用权出让手续，缴纳土地出让金，这是我国现行法对于行政划拨建设用地使用权转让的基本原则。尽管我国自上世纪八十年代末推行国有土地有偿使用制度以来，国有土地供应和使用政策随着形势的变化多次发生调整，但是，划拨国有土地使用权转让需要经过有批准权的人民政府前置审批这一原则却一以贯之。据此规定，划拨建设用地使用权在我国现行法下属于限制流通物，土地使用者取得的划拨建设用地使用权在未经有批准权的人民政府审批同意的情形下不得自由处分或者入市转让，否则即违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所签订的转让合同效力应做出否定性评价。最高人民法院前述司法解释基于维护交易安全和秩序的考量，根据合同效力补正的规则，允许土地使用权人在向法院起诉前补办前置审批手续，以维护合同的有效性。上诉人济南二建公司主张其转让涉案建设用地使用权业已取得当地有批准权的人民政府相关行政主管部门审批同意。根据原国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定，有批准权的人民政府是指市、县人民政府的土地管理部门，但从上诉人提供的省市有关行政主管部门，特别是土地管理部门出具的公文书的内容来看，均属于对涉案土地上进行房地产项目开发的建设用地及规划审批手续，而没有提供相关省市有关行政主管部门同意其转让划拨建设用地使用权的直接审批手续。原审曾就涉案建设用地使用权转让的审批问题向济南市国土资源行政主管部门发函，该部门向原审出具正式复函，明确证明上诉人转让涉案划拨建设用地使用权时未办理相应的行政审批手续，因此，上诉人关于转让涉案建设用地使用权业已经过有批准权的人民政府审批同意的上诉主张没有直接充分的证据证明。二审庭审中，上诉人主张2001年其与济南市建委签订的涉案土地拆迁安置协议实质上包含了当地人民政府有关行政主管部门同意其转让的意思表示，视为向被上诉人转让涉案土地经过了有关行政主管部门审批，对此本院认为，一是该协议未涉及到向被上诉人转让涉案土地使用权的内容，而且协议订立的时间与本案双方订立转让合同的时间不相吻合；二是有批准权人民政府的行政审批行为应当明确具体，而从该协议内容无法得出政府同意其转让的明确意思，因此，该证据无法证实政府有关部门实施了同意上诉人转让涉案土地使用权的审批行为。综上，本案上诉人济南二建公司转让涉案划拨建设用地使用权，至原审起诉前尚未取得有批准权的人民政府审批同意，故原审认定涉案建设用地使用权转让合同无效于法有据，对被上诉人代理人的代理意见，本院予以采纳。
对于焦点问题二，本院认为，依照《合同法》五十八条合同无效的处理原则，合同当事人基于合同无效取得的财产应当相互返还，但本案的特殊情况是涉案建设用地使用权已经通过当地人民政府有关部门与上诉人订立协议的方式收回，纳入土地储备，并依法出让给本案被上诉人，被上诉人通过出让方式依法取得涉案建设用地使用权，将涉案建设用地使用权返还给上诉人已在客观上不可能，故本案不具有适用相互返还财产处理原则的法律基础，原审未判令被上诉人将涉案建设用地使用权返还给上诉人，具有事实依据和法律根据，上诉人主张原审适用法律错误于法无据。
对于焦点问题三，上诉人主张返还土地转让价款的利息应自被上诉人向原审起诉时开始起算，原审对利息计付的起算日期错误。本院认为，涉案合同被认定无效，应当自合同订立之日自始无效，利息作为被上诉人支付的土地转让价款产生的孳息，也应一并返还。利息的计付起算时间应自一方向另一方支付涉案土地转让价款后开始起算，被上诉人于2007年就向上诉人支付全部土地转让价款，而被上诉人在原审中主张自2011年7月20日开始计付利息，故原审按照被上诉人主张的时间计付利息并无不当，对上诉人的该上诉主张，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张和理由缺乏事实基础和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费147019元，由上诉人济南二建集团工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
审 判 员 邱建坡
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月十日
书 记 员 任 楷