辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第848号
上诉人（原审原告）：大连泰兰特人力资源有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区迎春街39号。
法定代表人：迟玉静，该公司总经理。
委托代理人：林帅，辽宁正然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田丽虹，无职业。
委托代理人：荣敬，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：STX（大连）造船有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛临港工业区兴港路309号。
诉讼代表人：北京市中伦律师事务所，该公司管理人。
委托代理人：吴官政，该公司管理人工作人员。
被上诉人（原审第三人）：STX（大连）海洋重工有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛临港工业区兴港路317号。
诉讼代表人：北京市中伦律师事务所，该公司管理人。
委托代理人：吴官政，该公司管理人工作人员。
原审原告大连泰兰特人力资源有限公司与原审被告田丽虹、原审第三人STX（大连）造船有限公司、原审第三人STX（大连）海洋重工有限公司劳务派遣合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年6月15日作出（2015）沙审民初字第25号民事判决。大连泰兰特人力资源有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人大连泰兰特人力资源有限公司的委托代理人林帅、被上诉人田丽虹的委托代理人荣敬、被诉人STX（大连）造船有限公司及被上诉人STX（大连）海洋重工有限公司的共同委托代理人吴官政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连泰兰特人力资源有限公司一审诉称，原、被告双方于2010年4月12日签订了《劳动合同书》，至2013年10月31日解除劳动合同。原告现同意支付被告田丽虹生活费6771.93元及违法解除劳动合同赔偿金14206.40元。因原告不存在无故拖欠被告工资、加班费等情况，第三人作为被告的用工单位和管理者，其如何管理被告，是否安排被告加班原告均不知晓，加班费不应由原告承担。故请求：1、判令原告不支付被告工资10800元，原告给付被告生活费
6771.93元；2、请求判令原告支付解除劳动合同赔偿金数额为14206.40元；3、请求判令不向被告支付加班费。
被告田丽虹一审辩称，自2010年4月14日起，被告与原告建立劳动关系，在第三人单位实际用工，每天工作9小时。因此原告需向被告支付延时加班费。故不同意原告的诉讼请求，要求原告与第三人共同向被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金19852.88元；2、2013年5月至2013年10月拖欠工资10800元；3、2010年4月16日至2013年1月31日延时加班费13035.17元。
第三人STX（大连）造船有限公司一审述称，1、我方并非被告的用工单位，不是本案适格的当事人。被告的实际用工单位为STX（大连）海洋重工有限公司。2、本案案涉的协议书并未实际生效，协议书向下劳务派遣费用不应由我方全部承担。3、关于原告所主张的加班费问题，有STX（大连）集团与原告签订的劳务派遣合同，已明确载明，被告的加班费已包括在STX海洋重工向原告支付的劳务派遣工资费用中，不应由我方承担。4、根据法律相关规定，被告解除劳动合同赔偿金应由用人单位即本案原告支付。
第三人STX（大连）海洋重工有限公司一审述称，被告田丽虹实际用工单位为我公司。2010年4月6日至2013年10月31日在我公司先行舾装工作组，STX海洋重工与原告之间签订有人才派遣合同，双方之间进行独立的财务结算。STX海洋未向原告支付2013年5月至10月的劳务派遣费用。原告于STX海洋约定的劳务派遣费用中已包含相应的加班费，被告所主张的赔偿金应当由用人单位支付，不应由我公司承担。
一审法院经审理查明，原告泰兰特公司与被告田丽虹于2010年4月12日签订《劳动合同书》，期限自2010年4月16日起至2012年4月15日止。劳动合同约定原告派遣被告到长兴岛工作，派遣期限自2010年4月16日起至2012年4月15日止；工资标准为1500元／月。原、被告双方于2012年7月3日签订第二份劳动合同，期限自2012年4月15日起至2014年4月15日止，约定原告派遣被告到长兴岛STX工作，派遣期限自2012年4月15日起至2014年4月15日止，工资标准为2800元／月。该份劳动合同变更页上注明，合同条款第十二条变更为“工资改为1400”。该合同变更页下方有被告田丽虹签字。
2013年10月31日，原告向被告送达了解除劳动合同证明书，解除劳动合同证明书中解除劳动合同原因为双方协商一致。被告田丽虹未在解除劳动合同证明书上签字。该证明书“本工作起始时间”一栏记载“2010年4月16日起2014年4月15日止”；“解除劳动合同时间”一栏记载“2013年10月31日”。
原告泰兰特公司与第三人STX造船、STX（大连）重工有限公司、STX（大连）海洋重工有限公司、STX（大连）发动机有限公司、STX建设（大连）有限公司、STX（大连）信息技术有限公司、STX（大连）商务有限公司等七家公司共同签订一份《人才派遣合同》，合同有效期自2010年11月1日至2011年10月30日止，合同约定由泰兰特公司向上述七家公司派遣人才，上述七家公司按月支付泰兰特派遣综合管理费，派遣综合管理费包括用工单位应承担的工资、各种保险的费用、派遣员工应缴纳的各种税费、培训费以及员工管理费用。合同期满前一个月内，双方无书面异议，该合同自动顺延相同期限。
自2010年4月16日起被告被派遣至STX海洋工作，每天工作时间9小时。原告向被告发放工资至2013年4月，2012年11月至2013年4月，被告的实发工资数额分别为2907.93元、3140.11元、2557.12元、2665.74元、2012.26元、1254.48元，2013年5月至2013年10月工资未予发放。原告及第三人STX海洋未向被告支付延时加班费。
被告田丽虹于2013年12月31日向大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求原告泰兰特公司与第三人STX造船连带支付：1、违法解除劳动合同赔偿金19852.88元；2、2013年5月1日至2013年10月31日拖欠工资10800元；3、同工同酬工资差额39342元；4、2010年4月16日至2013年1月31日延时加班费13035.17元。大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会2014年4月15日作出大长劳人仲裁字（2014）第5号仲裁裁决，裁决：1、泰兰特公司与STX造船自本裁决书生效之日起十日内共同支付田丽虹赔偿金19852.88元。2、泰兰特公司与STX造船自本裁决书生效之日起十日内共同支付拖欠田丽虹2013年5月1日至2013年10月31日期间工资10800.00元。3、泰兰特公司与第二被申请人STX造船自本裁决书生效之日起十日内共同支付拖欠申请人2010年4月16日至2013年1月31日期间延时加班费13035.17元。4、驳回田丽虹的其他仲裁请求。原告泰兰特公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。
另查，2013年12月9日，原告与STX（大连）集团签订《协议书》，内容为：大连泰兰特人力资源有限公司与STX（大连）集团签订劳务派遣合同，但从4月份开始未支付此批员工的劳动费用，现劳动关系已由泰兰特公司与员工全部解除，拖欠员工的保险和公积金及工资费用以及STX（大连）集团应支付给大连泰兰特人力资源有限公司的派遣费用及泰兰特公司为部分STX（大连）集团的员工保险公积金和工资的垫款费用由STX（大连）集团承担，承担费用为2824262.22元。以上所有欠款由STX（大连）集团打到大连泰兰特人力资源有限公司账户上。该《协议书》乙方盖章为STX（大连）造船有限公司。
2013年长兴岛临港工业区（先导区）最低工资标准为
1300元／月。
一审法院认为，本案属于劳务派遣合同纠纷。本案原告泰兰特公司作为劳务派遣单位与被告田丽虹签订的两份劳动合同不违反法律及行政法规的强制性规定，当属有效，原、被告之间存在劳动合同关系。
关于被告田丽虹的实际用工单位一节。根据原告及第三人STX造船、STX海洋提供的工资明细及田丽虹的人事卡中记载的信息均能够证明被告在2010年4月16日至2013年10月31日实际用工单位为STX海洋而非本案第三人STX造船。虽被告田丽虹主张其入职时在STX海洋工作，后因被告所在部门合并，被划分至STX造船处工作，但二第三人对该主张均不予认可，且被告田丽虹亦未提供相关证据予以证明其在第三人STX造船处实际工作，故对被告该主张不予采信。原告提供了其与STX造船于2013年12月9日签订的《协议书》，主张应当认定第三人STX造船为被告田丽虹的实际用工单位。但根据该份《协议书》的内容不能确定被告田丽虹的实际用工单位就是第三人STX造船，也不能确定第三人STX造船对其是田丽虹的实际用工单位进行了自认。综上，被告田丽虹的实际用工单位应为STX海洋。
关于原告主张判令不支付被告工资10800元，应给付生活费6771.93元的诉请。因原告与被告之间存在劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，原告泰兰特公司作为用人单位应当按月及时足额支付劳动者的劳动报酬，不得部分克扣或无故拖欠工资。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”原告泰兰特公司作为用人单位没有证据证明其存在法定的停工停产情形，仅以被告的用工单位存在停工、停产的情形，主张支付被告2013年5月至2013年10月的生活费没有法律依据，故对于原告该项主张不予支持。鉴于各方当事人对拖欠被告田丽虹2013年5月1日至2013年10月31日工资的事实没有异议，根据原告及第三人提供的工资明细及原、被告之间签订的劳动合同，被告主张原告按照每月2800元计算连带支付从2013年5月1日至2013年6月30日的工资、按照每月1300元计算2013年7月1日至2013年10月31日的工资共计10800元的请求符合法律规定，故对被告该主张予以支持，原告应向被告支付2013年5月1日至2013年10月31日拖欠工资10800元。
关于原告要求支付被告违法解除劳动合同赔偿金
14206.40元的请求。依据法律规定，因用人单位解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告作为用人单位，提供解除劳动合同证明书证明双方于2013年10月31日协商一致解除劳动合同，但被告对该解除劳动合同证明书不予认可，且该证明书中并无被告签名确认，原告也未提供其他证据证明被告曾作出同意解除劳动合同的意思表示，故该解除劳动合同证明书不能证明双方协商一致解除劳动关系。因此，对于被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。关于被告解除劳动合同前十二个月的工资情况，被告提供的工资卡账户明细表中2012年11月至2013年3月的实发工资与原告提供的劳务派遣人员工资明细表所记载的数额基本一致，对于2013年4月工资情况，被告未提供证据予以证明，本院根据原告提供的劳务派遣人员工资明细表中的记载确认工资数额为1254.48元。对于2013年5月至2013年10月被告的工资情况，本院按照前述确认的拖欠工资的数额10800元计算。故被告解除劳动合同前十二个月的平均工资为2111.47元／月［（2907.93元＋3140.11元＋2557.12元＋2665.74元＋2012.26元＋1254.48元＋10800元）÷12个月］。被告主张赔偿金按4个月计算符合法律规定，因此，解除劳动合同赔偿金数额为16891.76元（2111.47元／月×4个月×2倍）。
关于被告主张的2010年4月16日至2013年1月31日延时加班费13035.17元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三款规定，用工单位应当支付劳动者加班费。本案中被告田丽虹的用工单位STX海洋认可被告每天工作9小时、加班费数额13035.17元。原告对此虽不予认可但未提供证据予以反驳，故对原告的抗辩不予采信。虽第三人STX海洋称劳务派遣费用中已包含加班费，但未提供证据予以证明其将田丽虹的加班费支付给原告，因此本院对第三人的意见不予采纳。故第三人STX海洋应向被告田丽虹支付2010年4月16日至2013年1月31日延时加班费
13035.17元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故本案原告与第三人STX海洋应当对被告田丽虹承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告大连泰兰特人力资源有限公司向被告田丽虹支付2013年5月1日至2013年10月31日工资共计10800元；二、原告大连泰兰特人力资源有限公司向被告田丽虹支付违法解除劳动合同赔偿金
16891.76元；三、第三人STX（大连）海洋重工有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。四、第三人STX（大连）海洋重工有限公司向被告田丽虹支付加班费13035.17元，原告大连泰兰特人力资源有限公司对该款项承担连带赔偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求；六、驳回被告的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担，给付时间同上。
大连泰兰特人力资源有限公司的上诉请求为：请求撤销原审判决第一、三、四、五项，发回重审或者依法改判第一项不支付工资10800元而支付生活费6777.93元，第三项由STX（大连）造船有限公司对上述款项承担连带责任，第四项判决不支付加班费。具体理由为：1、上诉人认为法律没有规定证明停工、停产的举证责任在用人单位，上诉人无法进行举证，被上诉人应举证证明案涉时间段内没有停工、停产；2、本案追加STX（大连）海洋重工有限公司作为第三人程序违法，STX（大连）海洋重工有限公司介入诉讼，被上诉人田丽虹应重新履行仲裁程序。STX（大连）海洋重工有限公司参加诉讼，则构成对上诉人诉讼权利、质证权利和辩论权利的限制；3、原审认定支付加班费的唯一依据是原审第三人STX（大连）海洋重工有限公司的自认。原审法院判决上诉人对加班费承担连带责任没有事实和法律依据。
田丽虹二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见为：1、上诉人应承担证明用工单位停工停产的举证责任，且不管用工单位是否存在停工停产，上诉人作为用人单位也应依据《劳动合同法》第三十条、第五十八条的规定按照劳动合同约定的工资标准支付工资；2、被上诉人田丽虹对原审查明实际用工单位为STX（大连）海洋重工有限公司认可，原审追加STX（大连）海洋重工有限公司作为第三人参加诉讼程序合法；3、STX（大连）海洋重工有限公司系实际用工单位，负责员工考勤，其陈述内容更加说明了其单位9小时工作制已经是公开无可争议的事实，上诉人没有支付1小时加班费也是事实，加班费的给付为用工单位和用人单位的连带责任是法定责任，原审判决并无不当。
STX（大连）造船有限公司二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见为：STX（大连）造船有限公司不是被上诉人田丽虹的实际用工单位，不是本案适格的当事人。
STX（大连）海洋重工有限公司二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见为：上诉人作为用人单位应当承担相应的法律责任，原审法院追加STX（大连）海洋重工有限公司作为第三人参加诉讼，查明被上诉人田丽虹的实际用工单位为STX（大连）海洋重工有限公司，无违法之处。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。
关于上诉人主张不支付被上诉人田丽虹工资10800元，而应支付生活费6771.93元一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人田丽虹的用工单位存在停工、停产的情形，但未提供证据予以证明，故原审法院不予采信上诉人的主张判定上诉人向被上诉人田丽虹支付2013年5月1日至2013年10月31日工资共计10800元并无不当。上诉人的该项上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。
关于原审法院依被上诉人田丽虹的申请追加原审第三人STX（大连）海洋重工有限公司参加诉讼是否违法一节，原审法院追加STX（大连）海洋重工有限公司即被上诉人田丽虹的实际用工单位参与诉讼，以查明案件事实，分清责任承担主体，并无违法之处，上诉人的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人主张不向被上诉人田丽虹支付延时加班费13035.17元一节，被上诉人STX（大连）海洋重工有限公司作为被上诉人田丽虹的实际用工单位，了解和掌握劳动者的实际工作情况。被上诉人STX（大连）海洋重工有限公司认可被上诉人田丽虹主张的加班时间及加班费的数额，上诉人对此不予认可，但未提供证据予以反驳。又因用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，原审法院判决被上诉人STX（大连）海洋重工有限公司向被上诉人田丽虹支付加班费13035.17元，上诉人大连泰兰特人力资源有限公司对该款项承担连带赔偿责任并无不当。上诉人的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连泰兰特人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一五年八月十七日
书 记 员 邵 将