内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第812号
上诉人（一审被告）路大江，男，1977年11月18日出生，汉族，牙克石市双跃洗煤有限公司经理，现住内蒙古自治区牙克石。
委托代理人李玉秋，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘庆范，男，1968年2月6日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省鸡西市。
上诉人路大江因劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2015）牙民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事诉讼程序规定，组成由审判员刘富宇担任审判长，审判员王子学、代理审判员张套特格胡参加评议的合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人路大江及其委托代理人李玉秋，被上诉人刘庆范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年8月，原告刘庆范为被告路大江筹建煤厂进行土建工程施工，被告聘用张某某负责采购原料和监督施工。至2013年11月厂房工程结束，经原告索要，被告仍欠原告部分劳务费。2014年5月，被告找原告为其施工厂房内二次工程，原告提出对2013年工程款进行结算，张某某给原告出具“建煤厂、厂房工程，工程量及施工费”清单，载明上述工程工程量人工费为399330元。其中第九项深锥浓缩机注明有疑问再商，张某某在庭审中证实该部分工作量已基本完工。2014年5月29日，原告刘庆范、被告路大江，张某某及证明人金某某经对2013年工程进行共同结算，被告已分7次支付原告劳务费23万元（有原告收条为证），未付劳务费169330元，双方达成“工程款还款计划”，该协议书载明尚欠金某某、刘庆范工程款约17万元，金某某证实全部为欠刘应范欠款，与金某某负责的钢结构部分无关。经法庭审查，双方结算时漏算一笔2013年11月20日被告支付给原告刘庆范与金某某劳务费9万元，其中原告刘庆范应得5万元，故第一次洗煤厂房工程施工结束后被告实际欠原告劳务费119330元。
另查明，2014年5月29日后，原告为被二次工程继续施工，张某某出具“厂房内二次工程量及工费清单”，载明二次工程工费66493元。其中第九项厂房内地面砼工费12000元经施工监督人张某某证实原告未实际完工，不应支付原告，该项工费被告于2014年6月分2次给付原告5万元，故二次工程中被告尚欠原告工费应为66493元减去已付的5万元再扣除12000元，即4493元。庭审中原告增加诉讼请求，要求被告给付为实现债权发生的差旅费及误工费75000元但未交纳该项请求相应的诉讼费用。
庭审后被告要求对原告全部施工项目的工程质量、工程总量及施工单价提出评估鉴定申请，经审查，因原被告之间已经有工程结算单，原告也基本完成施工任务，工程结算单中双方没有争议的工程量及单价，对双方当事人具有约束力，不能重新进行评估鉴定，并告知被告对于2次结算单中有争议的第九项工费，可以单独进行鉴定，但被告坚持对工程总量进行评估鉴定，故对被告的申请不予准许。
一审法院认为，原告刘庆范为被告路大江选煤厂土建部分施工，已按被告要求完成基本工程，被告已支付部份工费，双方劳务合同成立，依法受法律保护。被告提出原告虚报工程量，没有证据佐证，不予支持。
综上，原告为被告组建选煤厂提供劳务，被告尚欠原告2013年工费119330元，2014年工费4493元，总计123823元，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决，一、被告路大江于判决生效后十日内，给付所欠原告刘庆范劳务费123823元；二、驳回原告刘庆范的其他诉讼请求。案件受理费4750元，原告刘庆范负担2190元，被告路大江负担2560元。
上诉人路大江上诉称，本案上诉人与被上诉人之间应为施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。张某某为本案利害关系人，将列为证人错误。本案上诉人路大江不是牙克石市双跃洗煤厂负责人，将其列为被告错误。一审法院仅凭张某某签字确认的工程量和工费清单就认定上诉人路大江拖欠被上诉人刘庆范劳务费不当。工程量及工费清单没有上诉人签字确认，张某某只是上诉人聘任的现场人员，其签字对上诉人不具有结束力。一审法院没有保护上诉人要求鉴定的权利，而本案本应由被上诉人提出鉴定申请，通过鉴定确认双方争议事实。综上请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判案件。
被上诉人刘庆范答辩称，我与上诉人就是劳务关系，我们不包材料和设备直接干活，是纯粹劳务关系。张某某是上诉人公司经理，张某某对整个活所有经过都在场。我与路大江谈的价钱，路大江找我干的活，给钱的时候也是我给路大江打的收条，法院把路大江列为被告正确。路大江让张某某起草欠条，路大江签的字。张某某和金某某了解事实，应该作为证人，不涉及利害关系。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人路大江二审期间提供如下证据：
1、土建工程图和钢结构工程图，证实本案案由属于施工合同，被上诉人刘庆范有部分工程没有完成，不具备结算条件。经质证被上诉人刘庆范认为，钢结构图纸与被上诉人刘庆范无关，图纸不能证明被上诉人刘庆范哪部分没干完，被上诉人刘庆范不是包工包料，也不具备资质，双方就是劳务关系。
2、工费清单一份，证实39万元的清单在5月20日形成，上诉人路大江2014年7月30日接到传真件，没有上诉人路大江和张某某签字。经质证被上诉人刘庆范认为，工程量清单是传给上诉人路大江看的，是否签字不能说明什么。
3、营业执照，证明牙克石市双跃洗煤有限公司，法定代表人师某，本案争议工程应该由该公司承担责任，不应由上诉人路大江承担责任。经质证被上诉人刘庆范认为，被上诉人刘庆范来干活时没有任命董事长、经理，被上诉人刘庆范就知道给路大江干活，上诉人路大江是否代表公司被上诉人刘庆范不知道。
被上诉人刘庆范审期间提供如下证据：
1、牙克石市双跃洗煤有限公司经理任命文件，证明张某某被任命为经理，股东路大江和师某签字，证明被上诉人刘庆范有权向上诉人路大江主张权利。经质证上诉人路大江认为，该文件只能证明张某某为牙克石市双跃洗煤有限公司经理，行为应该由公司承担，不应该由上诉人路大江承担。
2、被上诉人刘庆范接收上诉人路大江发送手机短信，短信内容“没事，钱差不了，今天我不回去了，等明天回去给你结，但是活不能耽误，你看着办吧”。证明被上诉人刘庆范向上诉人路大江要款，上诉人路大江同意给款。经质证上诉人路大江认可向被上诉人刘庆范发送上述短信内容。
3、证人张某某当庭证言，证明牙克石市双跃洗煤有限公司2014年8月1日注册，张某某、路大江是经理，师某是法定代表人。被上诉人刘庆范与上诉人路大江谈的工程，上诉人路大江代表公司。涉案工程基本完工，剩点地面小活没干完，一审中都已经扣除。张某某在现场代表公司与上诉人路大江父亲和金某某在场核定工程量并签字。工程款还款计划是张某某在牙克石市双跃洗煤有限公司书写，上诉人路大江在场。上诉人路大江与张某某在一个公司，上诉人路大江给张某某发工资。张某某负责工程指导、运送砂石料等。上诉人路大江认为，证人张某某没有权利代表路大江在工程量清单上签字，没有上诉人路大江本人签字，不产生效力。上诉人路大江对证人张某某陈述的事实经过没有提出异议。
上述证据能够进一步证实一审认定的案件事实，本院予以确认。相关证据另证实，牙克石市双跃洗煤有限公司筹建期间，上诉人路大江与被上诉人刘庆范就公司土建工程达成协议，由被上诉人刘庆范对相关土建工程施工，双方系以个人名义达成协议并开展施工建设，收付工程建设劳务费用。牙克石市双跃洗煤有限公司成立于相关工程完工之后，路大江系该公司股东。
本案的焦点问题是被上诉人刘庆范可否依据已达成的还款协议及相关工程量清单请求上诉人路大江给付劳务费。经审查认为，2014年5月29日上诉人路大江出具的工程款还款计划已经明确对被上诉人刘庆范的欠款内容，结合工程量清单可以认定上诉人路大江欠付劳务费的事实。上诉人路大江以工程未完工，工程未经过鉴定结算为由抗辩给付劳务费的理由不足以对抗双方已达成的还款计划，其在一审主张的相关未完工程量已被一审法院在工程款中扣减，充分保护了上诉人路大江的抗辩意见。
本院认为，被上诉人刘庆范与上诉人路大江达成洗煤企业工程土建部分施工协议，被上诉人刘庆范已按协议约定完成基本工程量，上诉人路大江已支付部份劳务费，双方劳务合同关系成立，依法受法律保护。上诉人路大江应依协议约定及工程款还款计划给付剩余工程施工劳务费，上诉人路大江认为被上诉人刘庆范虚报工程量的上诉理由，因没有提供证据证实，本院不予支持。上诉人路大江一审举证期间对工程量没有提出鉴定请求，一审庭审后提出鉴定请求意见，该请求意见不能对抗其签字认可的工程款还款计划已确定内容，且被上诉人刘庆范不同意对工程量进行鉴定，一审法院不支持其鉴定请求并无不当。本案被上诉人刘庆范没有建筑工程施工资质，且施工中仅提供施工劳务，本案显属劳务合同纠纷案件，上诉人路大江认为本案系建设工程施工合同纠纷的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人路大江的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人路大江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 富 宇
审 判 员 王 子 学
代理审判员 张套特格胡
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 姜 楠
附：本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。