河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终128号
上诉人（原审被告）李某。
委托代理人李增恩。
被上诉人（原审原告）张某甲。
委托代理人高秀兰，李玉来，河北锦泽律师事务所律师。
上诉人李某因与张某甲离婚纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2014）新民一初字第1688号民事判决，向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原、被告于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育长子李泽鑫，××××年××月××日生育次子李泽岩。原告张某甲与被告李某诉争的位于东名小区北住宅楼一单元三层东门的房产至今未取得房产登记。根据新乐市私有房产档案记载，轻贸街东侧饲料公司院内南楼五单元一层西门的房产于2004年3月29日取得房产登记，登记户名为张某甲。原、被告诉争的元亨小区18栋1单元602室，经法院调取的材料显示户名为他人。庭审结束后，原、被告都放弃对争议房产进行价格评估。另查明，原告张某甲于2011年9月5日通过账号10×××69（户名为李某）向账号10×××39（户名为张某甲弟弟张某乙）转入40305.29元；被告李某于2012年11月19日从银行代号为50-327700440006253（户名为李某）的账号支取32000元、5038.75元，于2012年9月11日从银行代号为50-327700440032739（户名为李某）的账号支取5000元，以上共计42038.75元。再查明，关于孩子抚养问题，本院征询了原、被告婚生二子李泽鑫、李泽岩的意见，二子均表示跟随原告张某甲生活。以上事实由结婚证、房产档案、购房合同、交款票据、银行支取款及转账记录、询问笔录、户籍证明及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审认为，原告起诉离婚，被告同意离婚，本院予以准许。关于孩子抚养问题，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”。本案中，原、被告婚后生育两个男孩，均超过十周岁，且均表示跟随原告张某甲生活，故本院认为李泽鑫、李泽岩跟随原告张某甲生活为宜。被告李某应按上一年度河北省城镇居民人均年可支配收入的40%给付李泽鑫、李泽岩生活费。被告李某对李泽鑫、李泽岩享有探望权。
关于房产分割问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，……，当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”。本案中，原、被告均未提供位于东名小区北住宅楼一单元三层东门房产的权属证书，故本院认为对该房产不宜处理。就轻贸街东侧饲料公司院内南楼五单元一层西门房产的分割问题，因原、被告双方均未对房屋进行竞价及评估，本院无法查明房产的实际价值，故不宜对该房产进行处理。该两处房产的使用情况以暂维持现状为宜。原、被告双方可就该两处房产的使用、分割进一步协商，协商不成可另行向人民法院提起诉讼。
原告张某甲主张被告李某在诉讼期间将其账户上的42038.75元存款予以支取，要求对该笔款项予以分割，被告李某对支取情况予以认可并主张该笔存款用于家庭开支但未提供证据，故本院认为该笔存款应视为夫妻共同财产。被告李某提出原告张某甲在2011年9月5日将被告李某账户中上40305.29元转入原告弟弟张某乙账户中，主张该笔款项系夫妻共同财产，要求予以分割，原告张某甲予以否认，并申请证人张某乙出庭作证，证明40305.29元系证人托原告保管。本案中，证人张某乙系原告张某甲近亲属，被告李某对证人证言予以否认，且无其他证据相互印证，故本院对该证人证言不予采信，该笔款项应视为夫妻共同财产。因该二笔款项数额相当，故本院认为原、被告分别支取的款项归原、被告各自所有较为妥当。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条之规定，本案经合议庭评议、审判委员会讨论研究并作出决定，原审判决如下：
一、准许原告张某甲与被告李某离婚；
二、原、被告婚生长子李泽鑫、次子李泽岩随原告张某甲生活，被告李某于每年12月31日前按照上一年度河北省城镇居民人均年可支配收入的百分之四十支付李泽鑫、李泽岩当年抚育费（自2015年12月1日至孩子独立生活止）。
被告李某对李泽鑫、李泽岩可进行探望（每个月探望两次），探望时原告张某甲应予以配合。
三、原告张某甲支取的40305.29元归张某甲所有，被告李某支取的42038.75元归李某所有。
判后，李群曾不服上诉，请求：依法撒销新乐市人民法院（2014）新民一初字第1688号民事判决书第二项，并改判婚生子女李泽岩归我抚养，被上诉人支付和大儿子相差两年的抚养费.理由：一、对两处一审法院已经认定的夫妻共同房产依法公正的处理（第一处：新乐市轻贸街东侧原饲料公司宿舍南楼五单元一楼西门（有房产档案为证，且一审法院已经认定是夫妻的共同财产）；第二处：新乐市育才街南侧东名小区北住宅楼一单元三楼东门（有租房协议为证，有上诉人和上诉人的父母在东名小区北楼一单元三楼东门居住事实为证）。二原审认定事实清楚，但不完整，导致判决结果不合理.（1）现在情况发生了变化，一审庭审结束后，李泽岩改变初衷愿随我生活，且现在正随我生活，且生活的很快乐。两个儿子，做工作也得判给我一个，更何况二儿子李泽岩已经表达了与我一起生活的意愿（有二儿子李泽岩的书面意见和相片为证，已提交到法院）。且上诉人在上审委会前已经提交了二儿子李泽岩变更意见书，而审委会完全不顾孩子的意见胡乱判决，真是贪赃枉法。上诉人是初中教师，有稳定的职业，大学学历，收入稳定而且较高，有充足的时间和能力照顾孩子，孩子随我生活对孩子的××成长更有利，所以我请求二审法院应综合考虑孩子的抚养条件，撒销一审法院的第二项判决，并改判二儿子李泽岩随我生活。从实际情况考虑，被上诉人张某甲给个体打工，要上班，又要照顾两个未成年的孩子，相对来说精力和体力不够，更谈不上照顾和辅导孩子。再者，被上诉人没有固定的工作，更谈不上固定的收入，两个孩子的生活更没法保障。（4）现在，二儿子李泽岩已经习惯了随上诉人生活，且在生活上和学习上的都得到了很好的照顾，并已经改变初衷，强烈要求随上诉人生活，所以我请求二审法院应从新征求并尊重二儿子的意见改判随我生活。三、原审人民法院对审理查明且认定的夫妻共同财产不予处理，是错误的。原审人民法院应当根据一审庭审时，双方举证及质证情况，应对查明房产问题予以处理，而不是回避增加当事人的诉累。上诉人的婚后共同房产两处，可以让被上诉人挑选一处；甚至可以调解的话，一人一个孩子，两处夫妻共同房产分别过户到两个孩子名下，上诉人也无意见。四年离婚诉讼造成的诉累，上诉人不想再起诉，请求二审法院改判时，房产一并处理。综上所述，上诉人认为，原审人民法院认定事实清楚但不完整，导致判决错误，请求二审人民法院依法查明案件事实，公正审理，依法改判。
被上诉人张某甲辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院，依法驳回上诉，维持原判。一、两个孩子均自愿跟随答辩人生活，一审法院准许，并无不妥。由于上诉人李某在住宿性质的学校当老师，鉴于其工作性质，每两个星期才能回家一次，平时根本无法照顾孩子，两个孩子自小就是被上诉人一手带大的，均与被上诉人建立了深厚的感情。在该案一审审理过程中，两个孩子均多次递交书面材料表达了自愿与被上诉人共同生活的意愿，并且原一审主办人也亲自去两个孩子就读的学校，在无任何外来因素影响的情况下，当面征询了两人的意愿后作出了一审判决。该判决充分体现了有利于子女身心××的这一基本原则，既合情合理又合法。上诉人李某在原一审开完庭后，不顾孩子意愿，意图通过老师来改变孩子的决定，被拒绝后于2015年11月带领家人以其父亲病重为由，强行将李泽岩从学校骗出并带走。11月6日，胁迫李泽岩写下违背其真实意愿的书面材料并交到一审法院，并将其带到鹿泉区新庄小学，限制其人身自由，阻止其与外界联系达一个半月之久，严重影响了孩子的身心××。并任由一个年仅12岁的小孩儿孤身一人在没有任何取暖设备的房间生活，为防止其与母亲联系，还将其房门锁住，这难道就是上诉人所称的”李泽岩在生活上和学习上得到了很好的照顾”？难道上诉人就是这样照顾孩子的？二、关于双方的共同财产问题，原一审法院的处理也并无不当。由于东名小区的房产，没有取得房产证，依照《婚姻法解释二》第21条之规定，可待该房产取得所有权证后，另行向人民法院起诉。至于轻贸街飼料公司的房产，由于双方均未对该处房产进行竟价和评估，法院无法确定该房产的实际价值，且该两处房产由双方当事人分别占有使用，一审法院维持现状也并无不妥，且一审法院也另行给付了诉权，待条件成熟后，双方均可以另行向法院起诉，并未影响双方的合法权益。综上所述，原一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原判！
经审理查明，被上诉人提交了李泽岩亲笔书写的意见书，称：自己是从新乐实验小学被父亲以爷爷病重为由骗出后强行拉到鹿泉农村新庄小学上学，一个半月，后自己与母亲联系后重新回到新乐实验小学，自己愿意随母亲生活。上诉人对此不认可。实验小学出具证明：上诉人曾找到李泽岩的班主任，请求为李泽岩做工作写下原随父亲生活的书面材料，班主任没有答应，后上诉人以老人病危为由将李泽岩带走。对此，上诉人不认可。其他事实同原审查明的一致。
本院认为，对于李泽岩的监护权问题，应当从有利于孩子的××成长和学习生活为出发点，李泽岩已经12周岁，原审法官征求了孩子的意见，之后，上诉人将孩子从新乐实验小学带到鹿泉新庄小学，然后孩子又回到新乐实验小学，并表达愿意随母亲生活，故原审判决李泽岩随女方生活并无不妥。对于房产问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，……，当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”。本案中，双方均未提供位于东名小区北住宅楼一单元三层东门房产的权属证书，故原审认为对该房产不宜处理并无不妥。就轻贸街东侧饲料公司院内南楼五单元一层西门房产的分割问题，因双方均未对房屋进行竞价及评估，原审无法查明房产的实际价值，故不宜对该房产进行处理。该两处房产的使用情况以暂维持现状为宜。双方可就该两处房产的使用、分割进一步协商，协商不成可另行向人民法院提起诉讼。经调解无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元由李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨根山
审判员 孟志刚
审判员 张景芳
二〇一六年一月二十一日
书记员 王 雨