湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终449号
上诉人（原审被告）：贾秋波，女，1972年7月26日出生，汉族，居民，住湖�省汉寿县。
委托诉讼代理人：张迎勋（系贾秋波丈夫），住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：文先佑，湖南先锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何清，男，1949年6月3日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：何立军（系何清儿子），住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：黄志明，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人贾秋波因与被上诉人何清产品销售者责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院作出的（2017）湘0722民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾�波及其委托诉讼代理人张迎勋、文先佑，被上诉人何清的委托诉讼代理人何立军、黄志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾秋波的上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判贾秋波对何清不承担民事侵权赔偿责任。事实及理由：一、一审判决采信证据、认定事实均存在错误：1、采信以下证据错误，（1）采信常德市司法鉴定中心司法鉴定意见书作为认定本案主要事实的根据是错误的；（2）采信何清一方的证人证言等证据错误。2、认定事实存在以下错误，（1）一审判决认定贾秋波销售的车轮绝杀产品是假兽药且有导致何清养殖鱼苗畸形、死亡的可能性，系缺陷产品是错误的；（2）一审判决认定贾秋波销售的车轮绝杀产品与何清的鱼苗畸形、死亡存在因果关系是错误的。3、一审判决将何清诉请的严重不实的损失数额作为其全部损失的证据，显然是错误的。二、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。三、一审法院的审判程序和审判行为均存在违法之处。1、一审判决对有关事实不予查明，显属事实不清。2、一审法院只对有利于何清的鱼苗供应商孙某、何清妻侄毕某等亲友的证言予以采信，对何清有明显的偏袒之举。3、一审法官向对贾秋波作出行政处罚的汉寿县畜牧兽医水产局兽药、饲料办公室主任刘家君进行调查，严重违背公正司法、法官中立原则的行为，该行为足以导致一审法院不能公正审理本案。4、一审法院违法驳回贾秋波提出的鉴定申请和重新鉴定申请，是滥用司法权的后果。四、一审判决结果显失公正，该判决结果依法应当予以撤销。
何清辩称，一审判决认定事实清楚，1、常德市司法鉴定中心的鉴定程序合法；2、车轮绝杀是假兽药是�可辩驳的事实；3、何清的损失与贾秋波销售的假兽药有直接的因果关系；4、何清的损失是惨重、真实的，经鉴定，何清的纯收入应为289850元，养殖损失为348045元；5、一审判决适用法律正确；6、认定车轮绝杀为假药是依据兽药管理条例的第七十二条规定，根据车轮绝杀瓶子外包装标注产品的用途和功能可以判定为兽药，但该产品无兽药生产批准文号，因此系假兽药；7、常德市农业委员会虽撤销了汉寿县畜牧兽医水产局的行政处罚决定，系因其未受汉寿县农业局委托，是主体资格不符，但是汉寿县畜牧兽医水产局对假兽药的认定系有资格的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贾秋波的上诉请求没有事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。
何清向一审法院起诉请求，判令贾秋波赔偿何清2017年养殖纯收入289890元�生产投入损失58155元、司法鉴定费4500元，共计352545元。
一审法院认定事实：2017年5月5日，何清从案外人孙某处购买了5000000尾草鱼苗在其承包的两处鱼池分别饲养，南边大鱼池饲养了3000000尾，小鱼池饲养了2000000尾。2017年6月17日，案外人李崇林在洲口镇前进村养殖户内提供技术服务，何清以其养殖的鱼苗有问题为由邀请李崇林去其承包的鱼池查看，并检测水质。经李崇林检测，何清的大鱼池三项主要指标正常（亚硝酸盐含量0.05、氨氮含量0.4、PH值为8.2）。后李崇林在何清鱼池抽样三条鱼苗带回贾秋波店内，用显微镜观察，发现鱼苗患有严重的车轮虫病，贾秋波便电话告知何清该情况，并建议何清用车轮绝杀产品抑制车轮虫，之后再用二氧化氯产品解毒。次日，何清委托其妻侄毕某前往贾秋波处购买贾秋波建议使用的产品，贾秋波根据何清描述的目标鱼池面积共计35亩，水深2米，销售给何清23瓶由山西德康化工药业有限公司生产的“车轮绝杀”及23包由山西华康威化工有限公司生产的二氧化氯速腾片，并告知何清第一天将全部车轮绝杀产品投入目标鱼池，第二天再用二氧化氯速腾片解毒。何清于当日拿到车轮绝杀产品及二氧化氯产品后，依贾秋波所言，将全部车轮绝杀产品投放至目标鱼池。2017年6月19日，何清发现使用了车轮绝杀产品的鱼苗出现异常，便立即增氧换水，并使用从贾秋波处购买的二氧化氯产品解毒。2017年6月25日，何清准备出售鱼苗，但发现使用了车轮绝杀和二氧化氯的鱼苗头部出现畸形，便取消了鱼苗交易。自2017年6月28日起，陆续发现部分鱼苗死亡。山西德康化工药业有限公司生产的“车轮绝杀”规格为每瓶500克，主要成分�苦参碱及乙撑双二硫代氨基甲酸铵，其中乙撑双二硫代氨基甲酸铵又名代森铵。该产品在标签上标示为“外用非药品”，作用与功能为：“本品是抑制鱼类车轮虫特效产品。并对斜管虫、线虫、小瓜虫等纤毛类原虫类寄生虫均有良好的抑制作用。适用于鳗鱼、鲈鱼、罗非鱼、梭鱼、才鱼、青鱼及四大家鱼，并对鱼类的水霉病、鳃霉病有一定的疗效”，用法与用量为：“用水稀释2000倍后，顺风向全池均匀泼洒。预防：每亩*米水体用本品100g（每20天一次）；严重时每亩*米水体用本品200g（鱼苗、夏花用量减半）”。案外人李崇林系湖北紫荆生物技术有限公司的销售人员。2017年8月17日，经常德市司法鉴定中心鉴定，何清的养殖损失为348045元。此次鉴定何清花费鉴�费4500元。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：（一）涉案车轮绝杀产品是否系缺陷产品；（二）使用车轮绝杀产品及二氧化氯产品与何清养殖的鱼苗畸形之间是否有因果关系。关于争议焦点（一）涉案的“车轮绝杀”在标签上标注其作用用途为“本品是抑制鱼类车轮虫特效产品。并对斜管虫、线虫、小瓜虫等纤毛类原虫类寄生虫均有良好的抑制作用。适用于鳗鱼、鲈鱼、罗非鱼、梭鱼、才鱼、青鱼及四大家鱼，并对鱼类的水霉病、鳃霉病有一定的疗效”，虽标签有“外用非药品”，但根据《中华人民共和国兽药管理条例》第七十二条的规定，“兽药，是指用于预防、治疗、诊断动物疾病或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等”，涉案的“车轮绝杀”在用途中用“抑制、特效产品、疗效”等词语，能够治疗鱼类的车轮虫等疾病，根据产品的用途和功能可以判定为兽药，但该产品无兽药生产批准文号，因此系假兽药。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”的规定，涉案的“车轮绝杀”存在缺陷。关于争议焦点（二）贾秋波对李崇林从何清鱼池中带回的鱼苗�行观察后，发现并告知何清鱼苗患有车轮虫病，在询问何清养殖面积和水深后，按35亩养殖面积、水深2米向何清出售23瓶规格为500g/瓶的“车轮绝杀”，并告知何清一次性投入养殖患有车轮虫病的鱼池。但何清养殖的系鱼苗而非成鱼，依据“车轮绝杀”标签上注明的用法用量，鱼苗用量应减半，贾秋波告知何清的用量已超过正常用量。“车轮绝杀”的主要成分为代森铵，也即乙撑双二硫代氨基甲酸铵，该化学物质的代谢物乙撑硫脲有致畸、致癌、致突变的作用，且施用“车轮绝杀”时的禁忌物有强氧化剂、强酸、强碱，而贾秋波告知何清使用的二氧化氯速腾片为强氧化剂。何清的鱼苗在使用“车轮绝杀”后出现畸形和死亡的后果，而同时�殖的另一鱼池的鱼苗未出现此种情况。尽管从养殖学的角度来说，导致鱼苗出现畸形的原因有多种，但本案在审理时已无法还原损害发生时的状况，无法进行客观的鉴定，从庭审查明的事实和采信的证据可见，过量使用“车轮绝杀”或相继使用“车轮绝杀”和二氧化氯产品与鱼苗畸形之间有一定的因果关系。贾秋波作为“车轮绝杀”及二氧化氯产品的销售者，销售有缺陷的假兽药，并告知消费者过量使用产品，对损害后果应承担相应的赔偿责任。何清作为完全民事行为能力人，从事了多年的水产养殖，在鱼苗患病后，何清未邀请具有兽医资质的人员前来查看，在明知贾秋波非专业兽医人员，按照其养殖面积及水深建议何清使用“车轮绝杀”和二氧化氯速腾片后，�清未审慎的检查产品说明书及用法用量，具有一定的过错。综合考虑，酌定贾秋波应承担的责任比例为60%，何清自负40%的责任。综上，贾秋波应赔偿何清养殖损失及鉴定费损失共计211527元（计算方式为352545元×60%），何清的其他诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品责任法》第四十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、贾秋波赔偿何清养殖损失及鉴定费损失共计211527元，限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回何清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6588元，由何清负担2635元，由贾秋波负担3953元。
本院二审期间，贾秋波未提交新的证据材料，何清向本院提交一份何清之子何立军与贾秋波通话记录的优盘和该通话内容的记录，拟证明2017年7月29日何清告知贾秋波，常德市司法鉴定中心鉴定人员到涉案鱼池进行现场鉴定并通知贾秋波到场，但其以没有时间拒绝到场的事实。经核对，贾秋波对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，对于何清提交的通话录音，其当庭提交了原始载体即何清之子何立军的手机予以播放，而且经询问，贾秋波对该通话情况并不否认，其可达到何清的证明目的，故予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决采信常德市司法鉴定中心司法鉴定意见是否恰当；2、一审判决采信孙某、毕某的证言是否恰当；3、一审判决认定事实是否错误，（1）、认定贾秋波销售的车轮绝杀产品系缺陷产品的问题；（2）、认定贾秋波销售的车轮绝杀产品与何清的鱼苗畸形、死亡存在因果关系的问题；（3）、如何认定何清的损失数额；4、一审判决适用法律是否正确；5、一审程序是否违法。
争议焦点之一，一审判决采信常德市司法鉴定中心司法鉴定意见是否恰当。经查，常德市司法鉴定中心于2017年8月17日出具了常德司鉴中心（2017）农鉴字第2号司法鉴定意见书，该鉴定意见的鉴定员均持有湖南省司法厅颁发的《司法鉴定人执业证》的职业资格证书，执业类别为农业司法鉴定，均有相应鉴定资格，贾秋波没有举证证明该鉴定意见有不能采信的其他事由，一审判决采信该鉴定意见认定何清的相关损失并无不当。上述鉴定意见是对何清的鱼苗畸形的经济损失进行评估，贾秋波上诉主张该鉴定超越委托事项和专业范围，其作出的鉴定意见不能采信的上诉理由与本案事实不相符，不能成立，本院不予采纳。
争议焦点之二，一审判决采信孙某、毕某的证言是否恰当。法律规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。一审开庭审理时，证人孙某、毕某依法出庭，并客观陈述亲身感知的事实，一审判决综合全案的事实，认为证人孙某、毕某的证言真实、客观，并与本案相关事实有关联，故予以采信。
争议焦点之三，一审判决认定事实是否错误。关于认定贾秋波销售的车轮绝杀产品系缺陷产品的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条的规定，缺陷是指产品存在危及人身财产、他人财�安全的不合理的危险，不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。本案中，贾秋波销售的车轮绝杀产品的主要成分是苦参碱和乙撑双二硫代氨基甲酸铵，苦参碱是生物碱，系广谱杀虫剂，具有触杀和胃毒作用。乙撑双二硫代氨基甲酸铵又名代森铵，是一种剧毒农用有机杀虫杀菌剂，该产品的代谢产物乙撑硫脲有致畸、致癌的作用，据以上情况，该产品的属性是杀虫剂。因代森铵等缺乏安全有效数据，对动物和动物性食品安全构成威胁，农业部明确将代森铵溶液列入《废止目录》。从贾秋波销售的车轮绝杀外包装上标注的备案号，是虚假执行标准号和套用其他产品质量标准号，该产品质量未依法经相关部门检验合格，存在标识错误、质量不合格缺陷，故一审判决认定涉案产品车轮绝杀为缺陷产品并无不当。
关�认定贾秋波销售的车轮绝杀产品与何清的鱼苗畸形、死亡存在因果关系的问题。一般来看，鱼苗畸形主要有以下几种原因，一是苗种近亲繁殖造成畸形。本事件中，涉案南边鱼池不同的鱼种都有发生畸形，另同一来源的鱼种，却在其他地方没有发生畸形的情况，何清另两个鱼池的同一批鱼苗也未见发生畸形的现象，所以，苗种近亲繁殖造成畸形的原因可能性较小。二是污染导致鱼种畸形。涉案鱼池周围没有工矿企业，可以排除工业污染；没有居民，可以排除生活污染；没有农田，可以排除施用农药的污染。三是药物致畸形。何清在施用含有苦参碱和乙撑双二硫代氨基甲酸铵农药成分的车轮绝杀和二氧化氯后鱼种发现畸形，没有施用的另外两个鱼池没有发生鱼种畸形的现象，乙撑双二硫代氨基甲酸铵代谢产物乙撑硫脲有致畸、致癌的作用，施用时禁忌物有强氧化剂、强酸、强碱。贾秋波告知何清配用的车轮绝杀量偏高，次日还交待配用二氧化氯强氧化剂。据此，何清鱼种由药物致畸的可能性较大。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。贾秋波上诉亦没有提交导致何清的鱼种畸形的其他证据，故对其该项上诉理由不予支持。
关于如何认定何清的损失数额。一审判决依据常德市司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，结合司法鉴定检验/勘查记录，综合被询问人何清、孙某、余新民、贾秋波的询问笔录，现场勘查照片，汉寿县畜牧兽医水产局对何清及贾秋波所作的现场检查（勘验）笔录，认定何清的损失数额。贾秋波虽有异议，但未提交充分证据予以反驳，故对贾秋波的该项上诉意见不予采纳。
争议焦点之四，一审判决适用法律是否正确。根据本案的事实，因产品车轮绝杀存在缺陷造成损害，何清请求贾秋波予以赔偿，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》，并无不当。对于《中华人民共和国产品质量法》的适用时，表述有误，但并未影响案件的实体处理，本院对此予以纠正。
争议焦点之五，一审程序是否违法。贾秋波上诉称一审在证据采信和对汉寿县畜牧兽医水产局兽药、饲料办公室主任刘家君进行调查及驳回贾秋波提出的鉴定申请和重新鉴定申请，是程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，上述�由并不属于违反法定程序的情形，且一审法院在贾秋波未提出充分的证据而不准许其鉴定申请和重新鉴定，并无不当，故对贾秋波的该项上诉理由不予支持。
综上所述，贾秋波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6588元，由贾秋波负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜玉苹
审判员 孙 晖
审判员 柳 萌
二�一八年五月二日
书记员 杨昇婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。