广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民三终字第30号
上诉人(原审被告)：刘志强，男，1936年11月6日出生，汉族。
法定代理人：刘健文，男，1966年10月7日出生，汉族。
上诉人（原审第三人）：潘杏珍，女，1942年8月29日出生，汉族。
上列上诉人的共同委托代理人：毛福清，广东新北江律师事务所律师。
上列上诉人的共同委托代理人：曹哲明，广东新北江律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：夏嘉劲，男，1988年10月19日出生，汉族。
委托代理人：莫小信，广东平信律师事务所律师。
原审被告：赖福先，男，1968年10月15日出生，汉族。
上诉人刘志强、潘杏珍因与被上诉人夏嘉劲及与原审被告赖福先民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月23日，以夏嘉劲为甲方、赖福先为乙方、刘志强为丙方，签订了一份《借款协议书》。《借款协议书》约定，乙方因资金周转困难，在此之前向甲方借款200000元尚未归还，现再次因资金周转困难向甲方借款1500000元；丙方同意以位于清远市新城南埗路右二巷*号的房产作抵押；上述借款期限为三个月，从乙方出具借款借据收到甲方借款之日起计算，借款到期之日起三天内乙方应如数归还借款本金；借款期间不计算利息；乙方应向甲方出具1700000元的借款借据，此前相关借款借据现场撕烂作废；考虑到乙方的实际困难和甲乙双方的友好关系，如乙丙方能按上述约定期限归还借款本金1500000元，甲方同意免收乙方前期欠付的200000元欠款；如乙丙不能按上述约定期限还款，甲方有权自借款发生之日起至甲方收回全部借款本金之日止以借款本金1700000元按人民银行规定的一年期贷款基准利率的四倍向乙丙方计收利息；乙方逾期还款还应承担因诉讼而产生的诉讼费、律师费等一切实现债权的费用；丙方自愿以位于清远市新城南埗路右二巷*号的房产（房屋产权证号：1033***）对乙方上述借款本金及违约而产生的利息和甲方为实现债权而支出的费用作抵押担保，办理抵押登记所需费用由乙方承担；丙方对乙方因本协议而产生的债务提供连带责任担保，担保期限为两年，自借款到期之日起计算。
2012年3月26日，赖福先向夏嘉劲出具借据一份，借据定明“今收到夏嘉劲借款1500000元，其中200000元为前期欠款，1144000元转入赖福先账户，156000元为现金交付”，赖福先在借据上签名和按指模，并注明其身份证号码。根据夏嘉劲提供的工商银行转账凭证和流水账清单显示，2012年3月27日，通过账号622208201800016***汇入账号为6227003210680053***的款项有两笔，其中一笔为1000007.50元，另一笔为143877.50元，合共汇款为1143885元。账号为6222082018000163***的户主为夏嘉劲。另外，根据夏嘉劲申请，法院依法向金融部门查询，经查账号为6227003210680053***是在中国建设银行股份有限公司清远分行开设的，户名为赖福先。夏嘉劲称，所汇款项之所以存在零头不足1144000元，是因为扣除了本应由赖福先承担的办理抵押登记手续的费用以及通过银行转账而产生的手续费。
另查明，位于清远市新城南埗路右二巷*号的房产（房屋产权证号：粤房地证字第1033***号）权属人为刘志强，共有人一栏为空白，该房地产于2012年3月23日办理了抵押登记，抵押权人为夏嘉劲。2012年10月8日，刘志强与夏卓炎签订了一份《二手房买卖合同》，约定刘志强以1500000元的价格将位于清远市新城南埗路右二巷*号的房产（房屋产权证号：粤房地证字第1033***号）卖给夏卓炎，因房屋已办理了抵押登记，抵押权人为夏嘉劲，上述购房款可以直接支付给夏嘉劲解除抵押登记办理房屋过户手续，潘杏珍作为刘志强妻子在《二手房买卖合同》中与刘志强作为出卖方签名。夏卓炎于2012年12月4日向夏嘉劲支付1500000元购房款。后因夏卓炎与刘志强之间发生纠纷，夏嘉劲将上述1500000元退回给夏卓炎，夏卓炎以刘志强、潘杏珍为被告向法院起诉，经法院调解，双方同意解除《二手房买卖合同》。（2013）清城法民初字第134号案件审理过程中，法院在2013年3月8日向夏卓炎、刘志强、潘杏珍及夏嘉劲四位当事人本人进行了面对面询问，并制作了《调查笔录》。根据《调查笔录》的记载，询问当天刘志强能清楚回答审判人员提出的问题，确认与夏嘉劲、赖福先签订过《借款协议书》并清楚陈述借款过程、借款金额，同时也能清楚陈述《二手房买卖合同》的签订过程。
再查明，刘志强于2013年5月22日，经中山大学法医鉴定中心鉴定，作出中大（精）鉴字第12013134号鉴定意见书，评定为目前无民事行为能力人。刘桂英、潘杏珍、刘水玲以刘志强为被申请人，向法院申请要求宣告刘志强为无民事行为能力人，法院于2013年6月20日作出（2013）清城法民一特字第4号民事判决书，宣告刘志强为无民事行为能力人，并指定刘健文为其监护人。刘志强与潘杏珍于1959年11月17日登记结婚，为夫妻关系。
2013年7月5日，广东平信律师事务所与夏嘉劲签订了一份协议书，约定广东平信律师事务所代理夏嘉劲对该案进行一审阶段诉讼活动，律师费代理费为76000元。2013年11月19日，双方就案件二审阶段律师代理费签订《委托代理人协议书》，约定二审律师代理费为38000元。2014年3月14日，案件被发回本院重审后，夏嘉劲与广东平信律师事务所又再签订《委托代理人协议》，约定重审阶段的律师代理费为38000元。2014年4月18日，原告夏嘉劲在中国工商银行取现152000元，广东平信律师事务所向夏嘉劲开具了两张律师费发票，金额共计152000元。
原审法院认为：赖福先向夏嘉劲借款1500000元，有夏嘉劲提供的《借款协议书》、借据以及汇款凭证证实，事实清楚，证据充分，法院予以确认。借款期限已在2012年6月26日届满，而赖福先未举证证明其已偿还借款本息，故夏嘉劲要求赖福先清偿借款本金1500000元及相应利息，合法有据，法院予以支持。因《借款协议书》中已明确约定利息的计算方法和起止时间，故利息应当从借款之日（2012年3月26日）起，按中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计至借款还清之日止。
至于刘志强的担保责任问题。刘志强答辩称，其是无民事行为能力人，签订协议并不是其本人真实意思表示，因此抵押行为应当无效。经查，刘志强于2013年5月28日经中山大学法医鉴定中心评定为无民事行为能力人，2013年6月20日经法院宣告其为无民事行为能力人。而刘志强签订《借款协议书》的时间是2012年3月23日，办理抵押登记的时间是2012年3月26日，该时间与刘志强被宣告为无民事行为能力相差一年多。虽然被告刘志强抗辩称其在2009年2月25日已被检查出脑萎缩，但并不能以此确定刘志强在签订《借款协议书》和办理抵押登记时已是无民事行为能力人，不能据此确认抵押行为无效。再者，刘志强还于2012年10月8日与夏卓炎签订了《二手房屋买卖合同》，法院在审理（2013）清城法民初字第134号案时，曾于2013年3月8日向刘志强本人进行调查询问，刘志强仍能确认其在《借款协议书》上签字并陈述借款金额及过程。刘志强未能提供足够证据证明其在签订《借款协议书》时已是无民事行为能人，故刘志强抗辩因其无民事行为能力而导致抵押合同无效的主张，法院不予采信。刘志强是清远市新城南埗路右二巷*号的房产（房屋产权证号：粤房地证字第1033***号）的产权登记人，其以该房屋为赖福先的借款本息及夏嘉劲为实现债权而产生的费用提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权成立，夏嘉劲对上述抵押物享有优先受偿权。协议同时约定刘志强对因协议产生的债务承担连带责任担保。因此，刘志强应当对上述债务本息及因实现债权而产生的费用承担连带清偿责任。由于现刘志强现为无民事行为能力人，不具有民事行为能力，故无法以其个人行为对债务承担连带清偿责任，只能由监护人刘健文以代管刘志强的财产对上述债务本息及夏嘉劲为实现债权而产生的费用进行清偿。
第三人潘杏珍认为，涉案抵押物是其与刘志强的夫妻共同财产，刘志强设定抵押为赖福先的借款进行担保并未经过其同意，故抵押行为无效，抵押关系不成立。法院认为，房屋登记的权属人是刘志强，第三人潘杏珍并非登记的共有人，而且第三人潘杏珍和刘志强作为出卖方与夏卓炎签订《二手房买卖合同》，合同已明确约定，房屋的抵押权人为夏嘉劲，夏卓炎的购房款可直接支付给夏嘉劲支付款项后解除抵押登记，并办理过户手续，其目的是通过出卖房屋支付夏嘉劲的欠款1500000元，从该合同可以清楚反映第三人潘杏珍对刘志强为赖福先的债务以财产抵押担保情况是知情，并且是同意刘志强的抵押担保行为。因此，第三人潘杏珍的陈述理由不成立，法院不予采纳。
对于夏嘉劲主张律师费152000元，夏嘉劲与广东平信律师事务所分别在本案一审、二审及重审期间签订了三份《委托代理协议书》，约定律师代理费分别为76000元、38000元及38000元，共计152000元。广东平信律师事务所已在2014年4月18日向夏嘉劲开具了律师费发票，并提供了当天夏嘉劲的取款凭证，故夏嘉劲要求赖福先赔偿夏嘉劲为实现债权而支出的律师代理费152000元，合法有据，法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第十七条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院于2014年9月12日作出如下判决：（一）赖福先于本判决生效之日起15日内向夏嘉劲偿还借款本金1500000元及利息（利息从2012年3月26日起按中国人民银行一年期贷款基准利率四倍计付至还清之日止）；（二）赖福先于本判决生效之日起15日内向夏嘉劲赔偿律师费损失152000元；（三）确认夏嘉劲对刘志强提供抵押的位于清远市新城南埗路右二巷*号的房地产（房屋产权证号：粤房地证字第1033***号）在上述第一、二项判决确定的借款本息及律师费范围内享有优先受偿权；（四）刘志强的监护人刘健文以其代管刘志强的财产对上述第一、二项判决确定的借款本息及律师费承担连带清偿责任。案件受理费22314元，财产保全费5000元，合共27314元，由赖福先、刘志强承担。
上诉人刘志强、潘杏珍不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第7号民事判决第三、四项；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由法院判决。主要事实与理由：(一)原判决认定刘志强在签订《借款协议书》时是完全民事行为能力人属认定事实错误。首先，清远市清城区人民法院作出（2013）清城法民一特字第4号民事判决书宣告刘志强为无民事行为能力人；指定刘健文为刘志强的监护人。该案判决依据为中山大学法医鉴定中心的《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》的依据为：2007年6月3日刘志强在清远市人民医院门诊治疗的《门诊病历》，2008年4月2日刘志强在清远市人民医院住院治疗的《出院病历》，2013年1月15日刘志强在清远市人民医院门诊治疗的《诊断证明书》，2013年4月19日刘志强在清远市人民医院的《MR检查报告书》，以及该司法鉴定中心依法定程序收集的证据材料。上述事实足以认定刘志强在涉案《借款协议书》签名之前已经是无民事行为能力人。其次，被上诉人明知上诉人当年73岁高龄，不能正确表达意思，仍与赖福先无理要求上诉人签订170多万元巨额抵押合同，并办理抵押登记，明显违背生活常理。上诉人刘志强属于无民事行为能力人，才在170多万元巨额抵押合同签名，并办理抵押登记，应当依法确认涉案抵押合同为无效。（二）原审法院援用无效的《二手房买卖协议》为依据，认定上诉人刘志强是完全民事行为能力人，明显缺乏法律依据。上诉人刘志强在（2013）清城法民初字第134号案件中的陈述，是根据被上诉人的提示和法官的发问，以及自己当场持有的材料照本宣科回答的。但其所回答的问题并不准确、完整。原审法院据此判断上诉人刘志强在《借款协议书》上签名具有完全民事行为能力缺乏生活常识、医学常识，未按证据规则履行审查义务，有悖于盖然性原理。（三）涉案《借款协议书》为附条件民事行为，因所附条件未成就，故《借款协议书》无效，作为抵押合同的从合同也无效。2012年3月23日，夏嘉劲与赖福先签订借款协议书，按《借款协议书》第二项约定为“甲方同意乙方借用1700000元借款的期限为三个月，从乙方出具借款借据收到甲方借款之日起算……”可见，该《借款协议书》生效所附带的条件为由借款人出具借款借据，其生效的时间应为乙方赖福先出具借款借据之日。到目前为止，被上诉人夏嘉劲都没有向赖福先给付1700000元的借款，赖福先也没有出具1700000元的借款借据给夏嘉劲。原审法院查明，被上诉人通过银行转账1144000元转入赖福先账户，现金156000元，合计1300000元，该款项与《借款协议书》约定的1700000元借款不相符，据此足以认定被上诉人夏嘉劲与赖福先之间借款1300000元，属于另一个民间借贷关系，与《借款协议书》无关。因此，被上诉人夏嘉劲与赖福先并没有履行《借款协议书》的约定，夏嘉劲主张上诉人承担担保责任，缺乏事实根据和法律依据。（四）涉案房地产系夫妻共同财产，因未取得共有人同意并签名，故该抵押应确认无效。1959年11月17日，上诉人刘志强与潘杏珍登记结婚。涉案房地产于1989年7月30日购买，依法属于上诉人的夫妻共同财产。上诉人刘志强未征得上诉人潘杏珍同意而办理涉案房地产抵押登记，损害了上诉人潘杏珍的财产权益，故该抵押属于无效抵押。
被上诉人夏嘉劲答辩称：（一）刘志强签订《借款协议书》及办理抵押登记行为是其真实的意思表示。1、刘志强在签订《借款协议书》及办理抵押登记过程中一直有其儿子刘水玲及赖福先陪同，且多个文件中的签名均是刘志强本人所签，应为其真实意思表示。2、借款到期后，刘志强、潘杏珍与夏卓炎签订《二手房买卖合同》，并同意将购房款支付给夏嘉劲，该行为也足以证明刘志强的抵押行为是其真实意思表示。（二）刘志强在签订《借款协议书》和办理抵押登记时具有完全民事行为能力人。1、刘志强于2013年6月20日被认定为无民事行为能力人，而签订《借款协议书》及办理抵押登记的时间为2012年3月份，故不能以此认定刘志强在签订《借款协议书》和办理抵押登记时为无民事行为能力人。2、原审法院在审理（2013）清城法民初字第134号案时，曾向刘志强本人进行调查询问，刘志强在该案中并未提出自己是无民事行为能力人。（三）刘志强在办理抵押登记手续时，抵押文件上虽没有潘杏珍的签名，但其抵押行为仍有效，抵押关系成立。
原审被告赖福先经本院传票传唤，没有到庭参与诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人刘志强、潘杏珍上诉请求的范围进行审理。综合刘志强、潘杏珍的上诉请求和被上诉人的答辩情况，本案的争议焦点是:刘志强为本案所诉争的借款提供抵押担保的行为是否有效。
上诉人刘志强上诉称其在签订《借款协议书》及办理抵押登记时是无民事行为能力人，抵押担保行为应当无效。本院经审查认为，上诉人的该上诉理由不成立，具体理由如下：第一，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，刘志强对其上诉主张负有举证责任。刘志强提供的（2013）清城法民一特字第4号民事判决书表明，其被宣告为无民事行为能力人的日期为2013年6月20日，而本案所涉《借款协议书》的签订时间及抵押登记办理时间均为2012年3月份，故刘志强提供的该份证据不能证明2012年3月份其是无民事行为能力人。刘志强提供的中大（精）鉴字第12013134号法医精神病司法鉴定意见书中虽然记载刘志强在2009年2月份已出现脑动脉硬化和脑萎缩现象，但该鉴定书并无据此认定刘志强在2009年2月份时已属无民事行为能力人，相反该鉴定书的鉴定意见为：被鉴定人目前无民事行为能力，即2013年5月28日作出鉴定意见书时无民事行为能力。因此，刘志强提供的鉴定意见书亦无法证实2012年3月份其是无民事行为能力人。除上述两份证据外，刘志强并未向本院提供其他证据证实其在签订《借款协议书》及办理抵押登记时是无民事行为能力人，其应当承担举证不能的不利后果。第二，在刘志强、潘杏珍与夏卓炎的房屋买卖合同纠纷案件中，原审法院于2013年3月8日对刘志强、潘杏珍等人进行询问调查，从该份调查笔录的内容来看，刘志强在当时能清晰的回答调查人员的问题，在调查人员问到本案所涉借款问题时，刘志强能够清楚的陈述借款的过程、金额及其为借款提供抵押的事实。刘志强在上述调查询问中所表现出的行为显然与其上诉主张相矛盾。综上，刘志强称其在签订《借款协议书》及办理抵押登记时是无民事行为能力人的上诉理由不成立，对该上诉理由，本院不予采信。
关于潘杏珍认为，涉案抵押物是其与刘志强的夫妻共同财产，刘志强设定抵押时并未经过其同意，抵押行为无效的问题。根据刘志强在庭审中的陈述，其与夏嘉劲并不相识，由此可知夏嘉劲对刘志强的家庭情况并不十分清楚。而本案所涉抵押的房屋的房地产权证中记载的权属人为刘志强，共有人一栏中为空白，且刘志强在清远市房地产抵押权登记申请书的抵押物是否属于夫妻共同财产一栏中亦表明了本案所涉抵押物不属于夫妻共同财产，因此，夏嘉劲完全有理由相信刘志强对本案所涉抵押物拥有完全的处分权。退一步讲，即使本案所涉抵押物为刘志强与潘杏珍夫妻共同财产，因在办理本案所涉抵押登记时，刘志强实际持有抵押房屋的房地产权证，夏嘉劲有理由相信刘志强将房屋抵押的行为得到了其妻子潘杏珍的同意。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条关于“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：……（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”的规定，潘杏珍的此上诉理由不成立。
关于上诉人提出本案所涉《借款协议书》未实际履行，抵押担保无效的问题。本案所涉《借款协议书》的签订时间为2012年3月23日，约定的借款金额为1700000元，而赖福先于2012年3月26日出具给夏嘉劲的《借据》及夏嘉劲提供的银行流水清单显示，夏嘉劲支付给赖福先1500000元。上述《借据》实为收据性质，从其立写时间及表述内容来看，借据中的1500000元即为夏嘉劲履行《借款协议书》中约定的支付义务，该数额与《借款协议书》中约定的借款数额不一致，应视为主债权债务人对借款数额的变更，虽然没有证据显示该变更经过了担保人刘志强的同意，但变更后的数额实际上减轻了担保人的保证责任，刘志强仍应承担担保责任。故此，刘志强认为本案所涉《借款协议书》未实际履行，抵押担保无效的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人刘志强、潘杏珍的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22314元，由上诉人刘志强、潘杏珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 禹 莉
代理审判员 王 凯
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 林健欢