广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2603号
上诉人（原审原告）李天志，男，汉族，住广东省佛山市。
委托代理人柯民，广东禅都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）英德市百年农林投资有限公司，住所地广东省英德市。
法定代表人叶文广。
被上诉人（原审被告）朱剑彪，男，汉族，住广东省英德市。
委托代理人张帮练，广东清豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶文广，男，汉族，住广东省英德市。
上诉人李天志因与被上诉人英德市百年农林投资有限公司（以下简称百年农林公司）、朱剑彪、叶文广民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月6日，李天志与百年农林公司签订《民间借贷协议》，约定百年农林公司向李天志借款940万元，借款期限为6个月，从2013年3月6日起至2013年9月5日止；借款期间百年农林公司向李天志支付利息，利息按月支付，数额为188000元整，支付时间为每月的1日，如百年农林公司逾期支付利息，则李天志有权要求百年农林公司双倍支付迟延利息数额；借款期满当日，百年农林公司应全额清还借款及利息，如有迟延，则视为百年农林公司违约，百年农林公司需向李天志支付违约金1880万元整，且百年农林公司应按逾期借款及利息金额，以每日10%支付滞纳金；因百年农林公司违约导致李天志终止借贷关系的，则百年农林公司需立即归还全部借款及利息，并向李天志支付违约金1880万元整，如百年农林公司不能归还所借款项、利息及违约金的，则百年农林公司应按逾期金额，以每日10%支付滞纳金；借款期间，百年农林公司有以下行为的，视为百年农林公司违约，李天志有权终止双方借贷关系，并按合同第五条处理：百年农林公司连续两个月迟延支付利息或累计迟延利息数额达376000元整；百年农林公司提供财产为借贷作抵押、质押，抵押、质押财产清单详见附件。李天志认为需要办理抵押登记的，百年农林公司应无条件予以协助，且相关费用由百年农林公司负担。抵押、质押权利范围包括主债权、从债权（包括但不限于利息、违约金、滞纳金等）及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、评估鉴定费、律师费、公证费、差旅费等李天志为实现债权实际支出的全部费用）。
同时，双方签订《最高额抵押担保合同》，约定百年农林公司以位于英德市英城富强西路1-3层房地产（房产证号：粤房地证权证英德字第0100122899）的房产作价1140万元为双方于2013年3月6日签订的《民间借贷协议》及其附件以及其他后续签订的任何补充协议的履行提供抵押担保。当天，李天志又与朱剑彪、叶文广、叶金水签订《保证合同》，约定朱剑彪、叶文广、叶金水为李天志与百年农林公司于2013年3月6日签订的《民间借贷协议》及其附件以及其他后续签订的任何补充协议的履行提供连带责任保证。
其后，百年农林公司出具《借据》，写明：收到李天志的借款940万元，该款转入朱剑彪的帐号。2013年3月7日，李天志通过顺德农商银行向朱剑彪转款940万元。
2013年7月1日，李天志与广东禅都律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定律师费按收回债权金额的5%支付律师代理费。
另查，位于英德市英城富强西路1-3层房地产（房产证号：粤房地证权证英德字第0100122899）登记权属人为百年农林公司。该房产于2013年3月6日办理了抵押登记（登记证号：粤房地他项权证英德字第0100110968），他项权人为李天志，债权数额为940万元。
再查，2013年5月13日李天志向法院申请财产保全，并由广东盈腾融资担保有限公司提供担保，李天志向广东盈腾融资担保有限公司支付担保费24000元。
李天志于2013年5月14日提起诉讼，请求判令：1.解除李天志与百年农林公司于2013年3月6日签订的《民间借贷协议》；2.百年农林公司立即向李天志偿还借款本金及计至2013年5月5日的利息共9776000元（其中本金9400000元，暂计至2013年5月5日的利息376000元）；3.百年农林公司立即向李天志支付违约金500000元；4.百年农林公司以9400000元为本金，按月利率2%，从2013年5月6日起至实际清偿日的利息；5.李天志对百年农林公司位于英德市英城富强西路1-3层房地产（房产证号：粤房地证权证英德字第0100122899）享有优先受偿权；6.朱剑彪、叶文广对上述债务承担连带清偿责任；7.百年农林公司、朱剑彪、叶文广承担律师代理费50万元；8.案件受理费、财产保全费由百年农林公司、朱剑彪、叶文广承担。
原审法院认为：李天志与百年农林公司签订的《民间借贷协议》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，当事人均应依约履行各自的义务。合同签订后，李天志已于2013年3月7日按百年农林公司的指示向朱剑彪的帐户转款940万元，李天志已依约履行自己的义务，百年农林公司亦应按约履行已方之义务。但直至李天志起诉之时，尚无证据证明百年农林公司依约向李天志归还了借款及利息。双方在协议中约定：借款期间，百年农林公司连续两个月迟延支付利息或累计迟延利息数额达376000元整的，视为百年农林公司违约，李天志有权终止双方借贷关系，并要求百年农林公司立即归还全部借款及利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”至李天志起诉之日，李天志与百年农林公司的借贷协议已达两个月，而百年农林公司未支付过利息，合同解除条件已成就。李天志于2013年5月14日向原审法院起诉要求解除合同，其要求解除合同的行为应视为其行使解除权的行为，起诉状于2013年5月20日送达给百年农林公司，原审法院确认双方签订的《民间借贷协议》于2013年5月20日解除。
对于李天志要求百年农林公司归还借款本金及利息的主张，因李天志与百年农林公司之间的民间借贷协议已于2013年5月20日解除，故李天志可要求百年农林公司返还借款本金940万元。根据双方协议约定，借款期间利息为每月188000元，计算为月息2%，该约定是当事人自由意志的表示，且月息2%未超过中国人民银行的同期同类贷款基准利率的四倍，故对李天志要求按月息188000元支付借款期内利息的主张，原审法院予以支持。李天志要求百年农林公司支付计至2013年5月5日期间的利息，是当事人对自己权利的处分，且未违反法律规定，原审法院予以支持，故百年农林公司应向李天志支付自2013年3月7日至2013年5月5日期间利息376000元。
对于李天志要求百年农林公司支付违约金500000元的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”李天志与百年农林公司在协议中约定：因百年农林公司违约导致李天志终止借贷关系的，则百年农林公司需立即归还全部借款及利息，并向李天志支付违约金1880万元整。该项约定应视为双方对于违约金的约定，百年农林公司应按约向李天志支付违约金。但李天志与百年农林公司约定违约金金额1880万元，已远远超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，本案中违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算为宜。李天志在起诉时将违约金的金额调整为500000元，是李天志对自有权利的处分，且未违反法律规定，原审法院予以确认。故百年农林公司应在500000元范围内，自2013年5月21日起至欠款清还之日止，按本金940万元，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向李天志支付违约金。
对于李天志要求百年农林公司支付2013年5月6日至实际清偿之日的利息的主张，因百年农林公司实际占有940万元款项，且李天志与百年农林公司之间的民间借贷协议于2013年5月20日解除，故对李天志要求百年农林公司支付2013年5月6日至2013年5月20日期间的利息，原审法院予以支持。对于2013年5月21日之后的利息，由于李天志既主张违约金又主张利息，该两项之和不宜超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自协议解除之日，即2013年5月21日起，百年农林公司已按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向李天志支付违约金，故不再需要支付利息。故百年农林公司应向李天志支付自2013年5月6日至2013年5月20日止的利息为94000元（188000元÷30天×15天）。
对于李天志要求对百年农林公司位于英德市英城富强西路1-3层房地产（房产证号：粤房地证权证英德字第0100122899）享有优先受偿权的主张，因李天志与百年农林公司约定由百年农林公司提供其名下的位于英德市英城富强西路1-3层房地产（房产证号：粤房地证权证英德字第0100122899）的物业作为还款抵押物，并办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”李天志可就已办理抵押登记的物业主张优先受偿权。朱剑彪、叶文广认为因主合同解除，故担保合同也应解除。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”李天志与百年农林公司签订的《民间借贷协议》是主合同，《最高额抵押担保合同》是担保合同。《民间借贷协议》因李天志行使解除权而被解除，《最高额抵押担保合同》仍然有效，百年农林公司仍应按担保合同约定承担担保责任，李天志请求对已办理抵押登记的房产享有优先受偿权的理由成立，原审法院予以支持。
对于李天志要求朱剑彪、叶文广承担保证责任的主张，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”朱剑彪、叶文广、叶金水与李天志签订《保证合同》，承诺为李天志与百年农林公司于2013年3月6日签订的《民间借贷协议》提供连带责任保证。因李天志已与百年农林公司签订《最高额抵押担保合同》，并办理了抵押登记，故朱剑彪、叶文广、叶金水应就上述抵押物不能实现的债权部分承担连带清偿责任。另根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”现李天志主张由朱剑彪、叶文广承担保证责任，为李天志对自身权利的选择，且符合法律规定，原审法院对李天志的该项主张予以支持，故朱剑彪、叶文广应就上述抵押物不能实现的债权部分承担连带清偿责任。朱剑彪、叶文广在承担保证责任后，可向百年农林公司追偿，不足部分，可向叶金水追偿。
对于李天志要求百年农林公司、朱剑彪、叶文广承担律师费50万元的主张，虽然李天志与广东禅都律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定李天志须支付律师代理费，但该项费用尚未实际发生，李天志可待上述费用发生后另行主张权利。
对于李天志要求百年农林公司、朱剑彪、叶文广承担担保费24000元，因百年农林公司已就名下的位于英德市英城富强西路1-3层房地产办理了抵押登记，李天志可依法行使抵押权以实现债权，而财产保全为诉讼中选择适用的法律措施，并非诉讼必经程序，且即使李天志需要申请财产保全，亦可提供自有的房产进行担保，故该项支出并非李天志为实现债权的必要支出，李天志的该项主张于法无据，原审法院不予支持。
为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十八条第一款、第三十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，作出如下判决：一、百年农林公司应在判决发生法律效力之日起十日内向李天志支付欠款9400000元、利息470000元（376000元＋94000元）及违约金（计算方式：在500000元的范围内，按本金9400000元，从2013年5月21日起至本案欠款清还之日止，按中国人民银行的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、李天志对百年农林公司名下的位于英德市英城富强西路1-3层房地产（房产证号：粤房地证权证英德字第0100122899）的房产折价或者拍卖、变卖该房产所得价款享有优先受偿权；三、在百年农林公司上述房产不足以清偿本案债务时，朱剑彪、叶文广对百年农林公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回李天志其他诉讼请求。案件受理费83456元，财产保全费5000元，合计88456元，由百年农林公司、朱剑彪、叶文广负担。
上诉人李天志不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求予以改判，理由如下：1.李天志、百年农林公司于2013年3月6日签订的《民间借贷协议》约定了借款金额、借款期限、利息计算等，并约定了违约金条款。李天志起诉要求百年农林公司支付违约金500000元，并以9400000元为本金按月利率2%支付从2013年5月6日起至实际清偿日的利息，但原审法院只判决百年农林公司支付违约金，而驳回了李天志要求支付利息的请求，还限定了百年农林公司支付违约金的金额，是不合理的。违约金是一种责任形式，同时具有补偿性和惩罚性。同时，百年农林公司逾期没有支付利息，利息亦应当支付。而且，支付利息与违约金并不矛盾，也没有违反法律规定。退一步说，即使原审法院认为违约金与利息不应同时支付，也应按百年农林公司实际逾期时间判决其承担利息或违约责任，应判令百年农林公司以借款本金按月利率2%支付从2013年5月21日起至实际清偿日的利息，而并非将该款限定在500000元的范围之内，否则将严重损害李天志的合法权益。2.原审法院认为李天志可以不申请财产保全，即使申请财产保全亦可以用自有物业做担保。首先，财产保全的目的是为了防止债务人转移财产以及在财产变现时提高执行效率，其次，李天志亦没有物业可以用于财产保全的担保。根据诉讼费用负担原则及相关判例，债权人为实现债务的费用支出，应由债务人承担。3.关于律师费的问题，原审法院以律师费没有实际发生为由不予支持，根据借款协议的约定，律师费由债务人承担，且律师费是按债权人实现债权的比例支付的。本案中，根据债务人的抵押财产情况，债权人的债权是可以预期实现的，故李天志就应按代理合同按5%支付律师费。即使原审法院认为还未实际支付律师费，也可按代理合同的约定以及相关判例，酌情作出判决。上诉请求：1.撤销原审判决第一、四项；2.判令百年农林公司向李天志偿还借款本金9400000元及计至2013年5月20日的利息共470000元；并以9400000元为本金，按月利率2%，计付从2013年5月21日起至实际清偿日的利息；3.判令百年农林公司向李天志支付违约金500000元；4.判令百年农林公司承担财产保全担保费24000元；5.判令百年农林公司向李天志支付律师费500000元。
被上诉人朱剑彪答辩称：一、李天志主张百年农林公司按月利率2%计付利息并支付违约金500000元的上诉理由不成立。不论百年农林公司是否违约，李天志的损失是利息，现其既请求支付利息，又请求支付违约金，超出了其实际损失范围。不论利息还是违约金，两者合计不能超过中国人民银行同期贷款利率的四倍。原审判决合同解除前的利息按月利率2%计付，其后按中国人民银行的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金，认定事实清楚。因李天志将违约金的金额调整为500000元，未违反法律规定，原审判决违约金数额在500000元范围内，处理正确。二、李天志主张财产保全担保费24000元没有依据。本案财产保全查封的财产已办理了抵押登记，李天志已取得他项权证，不论是否查封均不存在百年农林公司转移财产的问题。而财产保全不是诉讼必经程序，如果李天志申请财产保全，可以提供自己的财产作担保，财产保全担保费不是必要支付。此外，财产保全担保费不属于诉讼费用范围，不适用诉讼费用负担原则。法律没有规定财产保全担保费应由债务人承担，双方也未约定财产保全担保费由债务人承担，故李天志的该请求不成立。三、李天志主张律师费500000元依据不足。李天志并没有实际支出律师费，且李天志与律师签订的代理合同属风险收费，风险收费是按较高比例收取律师费的，存在一定风险，在本案未执行完毕之前，无法确定律师费的数额。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人百年农林公司、叶文广没有答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，二审期间，李天志对2013年5月中国人民银行半年期贷款年利率为5.6%无异议。
本院认为：本案是民间借贷纠纷。对李天志的上诉请求，本院分析如下：
关于借款利息、违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；第二百一十一条规定，……自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，百年农林公司与李天志签订的协议约定借款本金为9400000元，合同期内借款利息为每月188000元，其借款年利率为24%，该利率已经超过银行同类贷款利率四倍（银行同期同类贷款年利率5.6%，四倍为22.4%），故双方关于利息计付的约定超过同期同类贷款利率四倍的部分无效，百年农林公司在合同期内应以银行同期贷款利率四倍向李天志还本付息。解除合同后，百年农林公司逾期没有归还借款及利息，应承担相应的民事责任。协议约定的违约金、利息、滞纳金等已经超过中国人民银行同期贷款利率四倍，故合同解除后百年农林公司亦应按照中国人民银行同期贷款利率四倍计付利息予李天志，至实际清偿日止。原审判决对利息、违约金的处理错误，本院予以纠正。李天志的该上诉理由合理合法，本院予以支持。
关于财产保全担保费、律师费应否支付的问题。关于财产保全担保费，因没有证据显示该费用是为实现本案债权必然支出的费用，故本院不予支持。关于律师费，根据《民间借贷协议》、《最高额抵押担保合同》及《保证合同》等的约定，律师费等实现债权的费用由债务人承担。李天志因本案诉讼确需支出相应的律师费，本院综合考虑《民事委托代理合同》的约定及禅都律师事务所完成代理事务的工作量，酌定代理费数额为360000元。故百年农林公司、朱剑彪、叶文广应承担律师费360000元。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人李天志的上诉请求部分合理，对合理部分本院予以支持，不合理部分本院依法予以驳回。原审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。本案因二审期间出现新事实而改判，不属于原审裁判错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第274号民事判决第二、三、四项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第274号民事判决第一项为英德市百年农林投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李天志归还借款本金9400000元及利息（以9400000元为本金从2013年3月7日起至本案欠款清还之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付），并支付律师费360000元。
一审案件受理费83456元、财产保全费5000元、二审案件受理费13800元，由被上诉人英德市百年农林投资有限公司、朱剑彪、叶文广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪洁
代理审判员 陈星星
代理审判员 姚淑玲
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 黄文龙