山东省潍坊市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）潍执重字第3号
异议人（仲裁被申请人、被执行人）山东世纪阳光纸业集团有限公司，住所地：山东省潍坊市昌乐县经济开发区龙角村北。
法定代表人王东兴，董事长。
委托代理人张志国，山东文康律师事务所律师。
委托代理人陈炯，山东文康律师事务所律师。
申请执行人（仲裁申请人）德意志银行（中国）有限公司上海分行，住所地：上海市浦东新区世纪大道8号上海国金中心办公楼二期B座。
负责人叶素兰，行长。
委托代理人顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托代理人隋天娇，北京市环球律师事务所上海分所律师。
申请执行人德意志银行（中国）有限公司上海分行（以下简称“德银上海分行”）与被执行人山东世纪阳光纸业集团有限公司（以下简称“阳光纸业”）金融衍生品合同纠纷一案，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称“贸仲委”）于2012年11月27日作出（2012）中国贸仲沪裁字第385号裁决书（以下简称“385号裁决”）。因阳光纸业未履行仲裁裁决，德银上海分行向本院申请强制执行。在执行过程中，阳光纸业向本院申请不予执行该仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2014年6月11日作出（2014）潍执异字第14号执行裁定书，裁定不予执行385号裁决。申请执行人德银上海分行不服，向山东省高级人民法院申请复议。2015年2月6日山东省高级人民法院作出（2015）鲁执复议字第6号执行裁定书，裁定撤销本院（2014）潍执异字第14号执行裁定书，指令本院重新审查。据此，本院重新组成合议庭进行审查，双方委托代理人参加了听证，现已审查终结。
阳光纸业称：德银上海分行向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1、2012年7月，由于操纵LIBOR和EURIBOR，德意志银行受到欧盟委员会的调查，并于2013年12月4日被欧盟委员会开具巨额罚单，这说明德意志银行操纵、伪造了LIBOR及EURIBOR数据。而德银上海分行向仲裁庭及阳光纸业提供的LIBOR及EURIBOR是德意志银行操纵、伪造的，其向仲裁庭隐瞒了德意志银行操纵、伪造LIBOR及EURIBOR这一重大事实，而这本是德银上海分行应当向仲裁庭如实披露的。由于德银上海分行的隐瞒行为，仲裁庭受到蒙蔽，无法针对这一重大问题做出公正裁决。如果仲裁庭知悉德意志银行操纵、伪造LIBOR及EURIBOR这一恶劣的违法行径，并且知悉真实的LIBOR及EURIBOR，其完全能够并且应当作出公正的裁决。2、本案中，仲裁庭裁决的依据是德银上海分行提供的“替代交易报价清单及邮件”。德银上海分行向瑞士联合银行、法国巴黎银行、苏格兰皇家银行、摩根大通、巴克莱资本五家银行发出询价，而该五家银行中有四家银行因为操纵LIBOR及EURIBOR而受到多国的巨额处罚。很明显，德银上海分行与操纵LIBOR及EURIBOR的同案犯共同炮制、伪造了所谓损失的证据。并且上述所谓损失的证据的真实性无法确认，邮件发件人、收件人的身份亦无法核实，无法证明是瑞士联合银行及法国巴黎银行人员回复的邮件，在两份真实性高度存疑的邮件中，仅有所谓的第三方报价，而缺乏与涉案交易相关的市场数据、资料信息，且未提供中文译本，因此在真实性、关联性、合理性等方面均存在重大瑕疵，根本不能作为证据使用。综上，由于德银上海分行伪造证据及向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据等因素，贸仲委385号裁决应当不予执行。
阳光纸业提交了经山东省青岛市市中公证处公证的保全证据：1、德银等六家金融机构因联合操纵LIBOR及EURIBOR而受到处罚的报道；2、欧盟委员会对参与利率衍生品行业垄断联盟的银行处罚的新闻稿及青岛雅博翻译咨询有限公司的翻译件。证明德银等六家金融机构因联合操纵LIBOR和EURIBOR而受到欧盟委员会处罚，德银上海分行向仲裁庭隐瞒了该项足以影响公正裁决的证据。3、交易商协会交易确认书，证明阳光纸业与德银上海分行约定进行利率掉期交易，交易期限为2009年7月16日至2014年6月16日，约为5年，共分10个计息期。前5个计息期名义本金为2500万美元，此后逐期递减为1250万美元。德银上海分行按照6个月的美元LIBOR计算应付阳光纸业的利息，阳光纸业前2个计息期利率标准为0.8%，其余计息期利率标准为3.5%-3×（3个月的美元LIBOR-3个月的欧元EURIBOR）。
德银上海分行辩称：一、德银上海分行不存在“向仲裁庭隐瞒足以影响公正裁决的证据”的情形。1、德银上海分行与德意志银行股份有限公司（下称“德意志银行”）虽然在法律上属于母公司与子公司的关系，但是属于两个独立的法律主体，在利益和业务上具有完全独立性，德银上海分行严格遵守中国银监会对于国内银行独立运作的严格要求和实时监管，不可能知晓德意志银行在境外进行的活动，不具有隐瞒的故意。阳光纸业认为德意志银行在境外参与了利率操纵事件，推出其子公司一定知道母公司的操纵行为，不具有任何客观性和合理性。2、“利率操纵事件”本身尚无官方定论，德银上海分行不具备进行披露的客观基础。3、“利率操纵事件”涉案主体与本案当事人是独立法律主体和运营主体，两者不能混同，且与本案交易之间没有任何因果关系，阳光纸业主张的操纵行为对本案所涉交易的影响根本不具有操作可能。4、从举证规则上讲，阳光纸业提交的新闻报道属于传来证据，不能单独用于认定案件事实；阳光纸业没有提交其它证据证明该事件的实际操作者以及最终责任方，也没有证据证明该事件对其合法权益造成了实质影响及这些影响是如何产生的，应承担举证不能的不利后果。二、德银上海分行不存在“向仲裁庭提交伪造证据”的情形，仲裁庭在证据认定上也不存在任何瑕疵。德银上海分行与其他银行间关于替代交易报价的邮件是真实存在的，阳光纸业没有提交任何证据证明是伪造的，事实上阳光纸业在《不予执行申请书》中已经明确了邮件的真实性，且经双方质证，可以作为仲裁庭裁决的依据。三、执行法院对不予执行申请的审查范围应当仅限于法律规定的审查范围，执行法院无权对案外事实以及仲裁机构已经认定的证据和事实重新进行实体审查。四、阳光纸业拒不履行生效裁决，编织种种理由阻止执行程序的行为不应得到支持。综上，请求依法驳回阳光纸业的不予执行申请。
重新审查过程中，本院依法调取了仲裁卷宗的相关材料。
本院查明，2009年6月，阳光纸业与德国投资与开发有限公司（案外人）签订了2500万美元的借款合同。2009年7月16日，德银上海分行与阳光纸业签订了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（以下简称《主协议》）、《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议补充协议》（以下简称《补充协议》）、《与美元LIBOR和欧元EURIBOR挂钩的美元结构性掉期协议》（以下简称《掉期协议》），并于2009年7月21日就上述协议签订了《交易商协会交易确认书》（以下简称《确认书》）。协议中的LIBOR（LondonInterbankOfferedRate），是指伦敦银行间同业拆借美元的利率；EURIBOR（EuroInterbankOfferedRate），是指欧洲金融市场上银行之间拆借欧元的利率。上述两个利率的指定报价银行，都包括德意志银行。
上述合同及协议约定，德银上海分行与阳光纸业进行利率掉期交易，交易期限为2009年7月16日至2014年6月16日，约为5年，共分为10个计息期间。前5个计息期的名义本金为2500万美元，此后逐期递减为1250万美元。在整个交易期间，交易双方的利率如下：
德银上海分行利率：德银上海分行在1到10计息期间（即整个交易期间）按照美元6个月LIBOR年利率计算应付阳光纸业的利息；
阳光纸业利率：阳光纸业在第1、2计息期间按照每年0.80%的固定年利率向德银上海分行支付利息，在3到10计息期间按照浮动利率向德银上海分行支付利息，标准为：年利率［3.50%－3×（美元3个月LIBOR－欧元3个月EURIBOR）］，最高不超过3.5%，最低不小于0.00%。
同时上述协议约定：交易一方未按协议的约定履行支付义务，构成违约的，确定提前终止日后，守约方作为终止净额计算方，需以基准日为基准，负责就提前终止应付额进行计算；提前终止应付额的计算公式为：提前终止应付额=所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额＋守约方应收到的未付款项终止货币等值额－违约方应收到的未付款项终止货币等值额；若该数额为正数，应由违约方向守约方支付；若该数额为负数，应由守约方向违约方支付。
关于上述公式中“被终止交易的公允市场价值”的计算，双方在《补充协议》中约定采用“替代交易法”确定，即：（a）一个或多个第三方就该被终止交易的替代交易提供的（确定的或指示性的）报价，第三方在提供这些报价时可以考虑终止净额计算方在报价之时的资信状况及终止净额计算方与提供报价的第三方之间的任何有关文件（包括信用支持性质的文件）的条款；（b）一个或多个第三方提供的与被终止交易相关的由相关市场内的相关市场数据所构成的资料，包括但不限于相关的利率、价格、收益率、收益率曲线、波动性、利差、相关性以及该相关市场内的其他相关市场数据；（c）若终止净额计算方有合理理由相信无法获得（a）或（b）所述的信息或数据，或适用该等信息或数据可能产生不合理的结果，则可使用源于终止净额计算方内部或其任何关联方（就甲方，即德银上海分行而言，包括但不限于德意志银行股份有限公司及任何直接或间接接受其控制的附属机构）（终止净额计算方应披露其关联关系）的以上所述类型的信息，但该信息应是终止净额计算方在对类似交易进行估价的商务活动中通常使用的同类信息。上面所述的第三方可以包括但不限于相关市场的交易商、相关产品的最终用户、资料销售者、经纪人和市场资料的其他来源，但应优先参考相关市场中的主要交易商的合理报价。
上述协议还约定了“选择解除权”，即：德银上海分行（甲方）有权利但没有义务通过在可解除日前至少五个工作日给予阳光纸业（乙方）通知以在可解除日解除此交易，而无需向阳光纸业（乙方）支付任何费用；可解除日：从第三个计息期并包括该期开始，本文件所附之参考与计息期相关的每一付息日。
关于“争议的解决”，双方在《确认书》中约定：本确认书项下的任何争议应由双方协商解决。若双方协商解决不成，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，并按照该会届时有效的仲裁规则予以仲裁；仲裁地点为上海。
根据上述协议约定，德银上海分行和阳光纸业之间并没有实际发生借贷关系，其通过签订金融衍生产品交易协议，借助美元LIBOR和欧元EURIBOR这两个随时变化的参数，决定着德银上海分行和阳光纸业应该支付给对方的款项。通过计算，哪一方付给对方的款项比对方付给自己的款项少，哪方就获利。所谓“利息”，就是协议一方根据约定需向对方计付的款项。在交易期内，德银上海分行始终应当按美元6个月LIBOR向阳光纸业计付款项。同时，阳光纸业则在第1、2计息期按0.8%的固定年利率向德银上海分行计付款项，但在后面的8个计息期，按年利率［3.50%－3×（美元3个月LIBOR－欧元3个月EURIBOR）］向德银上海分行计付款项。
第一个计息期间截止日期为2009年12月15日，按照协议约定，德银上海分行向阳光纸业支付金额为19395.83美元的款项。
第二个计息期间截止日期为2010年6月15日，由于利率的变化，阳光纸业依据协议应向德银上海分行支付款项43987.50美元。
因阳光纸业未支付第二期款项，德银上海分行于2010年8月27日向阳光纸业发出《主协议项下的提前终止通知函》，确定2010年9月8日为提前终止日。
2010年9月14日，德银上海分行向阳光纸业发出《主协议项下关于提前终止应付额的计算报告及抵销的通知函》，要求阳光纸业支付提前终止应付额1922987.50美元。上述1922987.50美元金额包括两部分：1、德银上海分行称，其向瑞士联合银行、法国巴黎银行、苏格兰皇家银行、摩根大通、巴克莱资本五家银行就本案交易的替代交易进行了询价，其中三家未报价，瑞士联合银行、法国巴黎银行的人员分别给出了184.8万美元和191万美元的报价，并通过电子邮件发给德银上海分行，德银上海分行平均该两个报价得出187.9万美元的数值，作为所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额；2、德银上海分行主张，因交易终止，其作为守约方应收到的未付款项终止货币等值额43987.50美元（即第2个计息期阳光纸业应支付而未支付的款项）。
对此，阳光纸业拒绝支付。2010年10月11日，德银上海分行向贸仲委申请仲裁，仲裁请求包括：1、鉴于阳光纸业拒绝履行主协议，请求裁决确认主协议提前终止；2、裁决阳光纸业支付违约金1922987.50美元及相应利息；3、裁决阳光纸业赔偿律师费、交通费、食宿费、通讯费用；4、裁决由阳光纸业承担所有仲裁费用。
贸仲委受理后，于2011年5月4日组成仲裁庭，其中德银上海分行选定赵旭东为仲裁员，阳光纸业选定康明为仲裁员，贸仲委主任指定卢松担任首席仲裁员。仲裁庭于2011年10月20日对本案进行了开庭审理，双方当事人委派的仲裁代理人出席了庭审。
仲裁庭审理后，经合议，多数仲裁员认为，关于违约金问题，仲裁庭认为根据《主协议》第九条第（二）款的规定，在本案中应由守约方即德银上海分行作为终止净额计算方，计算公式为：
提前终止应付额=所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额（a）＋守约方应收到的未付款项终止货币等值额（b）－违约方应收到的未付款项货币等值额（c）。
关于a项，仲裁庭认为，根据《主协议》第九条和《补充协议》第十二条的约定，“被终止交易公允市场价值”采用替代交易法计算，即根据“一个或多个第三方就该被终止交易的替代交易提供的（确定的或指示性的）报价”计算。德银上海分行向瑞士联合银行、法国巴黎银行等五家银行就本案交易的替代交易进行了询价后，瑞士联合银行、法国巴黎银行分别给出了184.8万美元和191万美元的报价。该报价是通过电子邮件发给德银上海分行的，德银上海分行平均该两个报价得出187.9万美元的被终止交易的公允市场价值。阳光纸业虽然对邮件的真实性提出异议，并提出德银上海分行主张的是违约金，违约金过分高于实际损失的，应予调整。仲裁庭认为上述邮件初步证明了本案中的被终止交易公允市场价值，阳光纸业主张违约金过高，但没有就德银上海分行的实际损失提出自己的数据证据支持，在没有其他证据推翻上述报价的情况下，应认定187.9万美元为本案被终止交易的公允市场价值。
关于b项，仲裁庭认为阳光纸业在第二个利息支付日应当向德银上海分行支付43987.50美元，阳光纸业未对此提出实质性异议，该数额应当作为“守约方应收到的未付款项终止货币等值额”。
关于c项，仲裁庭认为，在提前终止日，违约方应收到的未付款项货币等值额为零。
综上，仲裁庭认为：提前终止应付额计算如下：
1879000＋43987.50=1922987.50（美元）
同时仲裁庭认为，在第一个利息支付日，德银上海分行已将第一期的利息19395.83美元贷记到德银上海分行为阳光纸业在该行开立的美金清算账户上。在2010年9月14日的《通知函》中，德银上海分行已通知阳光纸业，其在上述美金清算账户中的19395.83美元已经由德银上海分行依据《主协议》第十三条抵销，应视为阳光纸业已经支付了19395.83美元，因此阳光纸业尚欠德银上海分行1903591.67美元。
2012年11月27日，仲裁庭依照多数仲裁员的意见，作出（2012）中国贸仲沪裁字第385号裁决书，裁决：1、双方签订的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》提前终止；2、阳光纸业向德银上海分行支付1903591.67美元；3、阳光纸业就1903591.67美元向德银上海分行支付利息，年利率1.5563%，每年按360天计，期限从2010年9月8日开始，至实际支付之日止；4、阳光纸业补偿德银上海分行律师费、交通费、食宿费用、通讯费用人民币100万元；5、案件仲裁费用人民币216894元由阳光纸业承担。上述裁决事项所涉款项，阳光纸业应于裁决作出之日起30日内向德银上海分行支付完毕。
另查明，关于LIBOR的产生机制，其依靠约20家银行（在2008年之前为16家）的自我报价，包括瑞士银行、美国银行、巴克莱银行、花旗银行、德意志银行等，英国银行家协会（BBA）负责对该利率的管理。各银行在伦敦时间每天上午11点左右提交一个利率，代表认为自己在同业银行拆借中需要付出多高的利率，去除报价最高和最低的各5家银行，剩余的10家数据平均后就是当天的LIBOR利率。这一定价机制基于银行自身提交的利率估值，而非真实的贷款数据，前提是各银行如实汇报自己估计的借贷利率。
新华网2012年7月16日转载德国《明镜》周刊15日的报道，涉嫌参与伦敦银行同业拆借利率操纵案的德意志银行已获准成为“污点证人”，将协助案件调查。德意志银行、英国巴克莱银行、瑞士银行等多家国际银行被指涉嫌操纵伦敦银行同业拆借利率，美国、欧洲和日本的监管机构均已介入调查。美国和英国金融监管当局6月27日因巴克莱银行曾在2005年至2009年期间试图操纵和虚假汇报伦敦银行同业拆借利率和欧洲银行同业欧元拆借利率，对巴克莱银行罚款约4.52亿美元。
新华网2013年12月5日报道，由于操纵LIBOR和EURIBOR，德意志银行、法国兴业银行、苏格兰皇家银行、摩根大通等多家银行遭受欧盟处罚，其中，德意志银行被罚7.25亿欧元，居各银行之首。德意志银行在当日一份声明中表示，将投资10亿欧元（约合13.6亿美元）用于建设和健全相关监控系统，以“杜绝此类过失行为再次出现”。报道还提到：LIBOR和EURIBOR本该反映市场资金需求和借贷成本的基准拆借利率，由于大银行间的价格操纵行为而被扭曲。新华网2013年12月6日的报道，引用了欧盟竞争委员会成员乔阿奎•阿尔穆尼亚的数段讲话。阿尔穆尼亚表示，让人震惊的不仅是这些银行操纵利率，还串通一气。阿尔穆尼亚还表示，此次的处罚并不意味着调查的结束。欧盟委员会目前还在对金融机构操纵瑞士法郎一事进行调查，且仍不排除“同样领域的更深入调查”。
审查过程中本院也关注到新华网2015年4月24日的报道：美国司法部4月23日表示，德意志银行已同意向美英两国监管当局支付总额约25亿美元罚金，以了结针对该银行操纵伦敦银行间拆借利率（LIBOR）的指控。德意志银行当天发表声明，对该银行的违法行为深表歉意，并表示已经解雇涉案工作人员，并显著加强了银行内部监控机制。
还查明，根据德意志银行官方网站上显示，2008年德意志银行在中国注册法人银行－德意志银行（中国）有限公司（“德银中国”），德银中国是德意志银行的全资子公司，并在北京、上海、广州、天津、重庆和青岛设有分行。以上被统称为“德意志银行在中国大陆的业务”。
本院认为，该案争议的焦点为申请执行人是否向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
一、关于LIBOR和EURIBOR存在人为操纵的问题。LIBOR和EURIBOR是全球金融市场重要的基准利率，影响全球债券、工商业贷款、住房抵押贷款、利率期货等金融产品的定价。根据阳光纸业提供的相关媒体的报道，因德意志银行等国际金融机构存在操纵LIBOR及EURIBOR数据，欧盟委员会对包括德意志银行在内参与操纵利率的银行进行处罚，其中，德意志银行受罚最重，罚金高达7.25亿欧元。美国也对德意志银行处以约25亿美元的罚金。该证据虽系传来证据，但报道媒体包括中国官方新闻网站新华网等，具有较高权威性和可信度，且报道的内容一致、相互印证，能够证明LIBOR及EURIBOR数据可以被人为操纵，这种操纵不仅实际发生过，而且德银上海分行的母公司德意志银行恰恰存在操纵利率行为。同时，报道中德意志银行被处罚款的巨大数额，能够反映出该行操纵行为的严重性和危害性。
本案中，德银上海分行作为金融衍生品的产品设计者、销售者，未向阳光纸业告知衍生品交易所依据的主要参数LIBOR和EURIBOR的产生机制，在欧盟委员会对德意志银行等多家银行操纵利率作出处罚并通过媒体进行报道之前，没有理由要求阳光纸业在仲裁程序中知悉LIBOR及EURIBOR数据可以被人为操纵而且德意志银行存在操纵利率行为并能举证证明。德银上海分行作为德意志银行全资子公司“德银中国”的分行，与德意志银行之间存在利益上的归属关系和业务上的隶属关系，德银上海分行在利益和业务上均代表着德意志银行，适用其母公司的交易程序，无论德银上海分行是否策划参与操纵利率或接受调查，都应当视为其知悉德意志银行参与操纵利率。且由于金融衍生品交易具有与一般合同交易所不同的复杂性、高风险性和信息不对称性、地位不对等性，并在中国境外交易，作为一般实体企业的阳光纸业在交易中处于弱势地位，对金融衍生品交易的知识相对欠缺，而德银上海分行作为从事金融衍生品交易的专业金融机构，则拥有大量专业人才及衍生品交易的经验、知识，其应当知道衍生品交易所依据的主要参数LIBOR和EURIBOR的产生机制。因此，德银上海分行在仲裁程序中应向仲裁庭披露LIBOR和EURIBOR数据可以被人为操纵，实际发生过这种操纵，特别是其母公司德意志银行涉嫌严重操纵利率等一系列的事实。但德银上海分行并未向仲裁庭如实披露LIBOR及EURIBOR的形成机制以及可能被人为操纵的事实，影响了仲裁庭对违约责任的认定。
二、关于申请执行人询价的电子邮件。LIBOR及EURIBOR数据对利率衍生品市场影响巨大，极其微小的利率改变都会带来衍生品实际价值的巨大改变。通过人为改变利率，国际金融机构可以使衍生品价值向有利于自己的方向变动，从而给自己带来巨额收益，给交易对方造成损失。本案中，LIBOR及EURIBOR是德银上海分行与阳光纸业之间金融衍生品交易所依据的主要参数，操纵这两个参数会直接影响双方之间的交易结果。在仲裁中，德银上海分行就“被终止交易的公允市场价值”仅提供了两份电子邮件。该邮件在中国境外形成，申请执行人没有提供替代交易的基础数据，邮件中也未提供替代交易的相关过程，亦未经过相应的认证程序，系德银上海分行提交的传来证据。而事实上，不仅德意志银行操纵利率被处罚，收到德银上海分行询价函的五家银行中除法国巴黎银行之外，其余的瑞士联合银行、苏格兰皇家银行、摩根大通、巴克莱资本四家银行均由于操纵LIBOR及EURIBOR，被欧盟等监管机构调查并处罚。因此，该邮件作为证据，缺乏客观性，可以认定德银上海分行隐瞒了两份邮件来源的合法性，影响了仲裁机构裁决的公正性。至于阳光纸业对两份电子邮件不能提供反证的问题，鉴于阳光纸业所处的地位，对于在中国境外专业机构形成的电子邮件提供反证，不具有合理性。
综上，被执行人提出的以申请执行人向仲裁机构隐瞒证据影响裁决的公正性而申请不予执行的理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（五）项的规定，本院予以支持。当事人可以就本案重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十七条、第四百七十八条的规定，裁定如下：
对中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（2012）中国贸仲沪裁字第385号裁决（二）（三）（四）（五）项裁决事项不予执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 马怀国
审 判 员 韩崇华
代理审判员 叶伶俐
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 沈思彤