湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终437号
上诉人（原审原告）：游俊军。
委托诉讼代理人：吴浩，上海小城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡国安。
被上诉人（原审被告）：盛志兰。
被上诉人（原审被告）：胡志安。
委托诉讼代理人：周秋平，湖南湘剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖凯明，湘潭市潭城法律服务所法律工作者。
上诉人游俊军因与被上诉人胡国安、盛志兰、胡志安民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人游俊军及其委托代理人吴浩、被上诉人胡志安的委托代理人周秋平、肖凯明均到庭参加诉讼。被上诉人胡国安、盛志兰经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
游俊军上诉请求：一、撤销原判决第二项，依法改判被上诉人胡志安对被上诉人胡国安、盛志兰的债务承担连带清偿责任。二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对上诉人请求胡志安承担连带清偿责任的主张不予支持缺乏事实依据，适用法律错误。1.保证合同是诺成性合同。只要一方发出要约，对方作出承诺，合同就成立。本案保证人在《借条》和《借款合同》上签字，即是一种要约意思表示。2.出借人向借款人给付借款是实际履行主要合同义务的行为，根据合同法第三十六条、第三十七条之规定，如果合同已经履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也已成立。如果不违反法律的强制性规定，合同就是有效的。因此，上诉人以支付借款的实际履约行为作出了接受保证人要约的承诺，故合同成立并生效。3.出借人没有在《借款合同》上签字，不能推定出借人不接受保证人的担保。保证人承担保证责任对出借人来说是纯收益行为。《借条》、《借款合同》的签订日期是同一天，两者都有借款人胡国安、盛志兰、保证人胡志安的签字，故保证人为借款人提供保证担保是三方当事人协商一致的结果。再者，出借人本可以在起诉之前在《借款合同》上签字，之所以没有签字完全是由于法律意识薄弱所致，但不能因此否定《借款合同》各方当事人一致的意思表示及法律效力。4.出借人在《借款合同》首部的签字具有法律效力。法律并未规定订立合同时签字、盖章的位置，亦未否认在合同首部签章的法律效力，故合同已经生效，保证人应当承担保证责任。5.担保法第十三条与合同法第三十六条、第三十七条的法律适用问题。这两个法律条款关于“要式合同”的规定并非只是法律冲突与适用的问题。首先，合同法对本案所争议的特殊情形已经作出了明确的规定；其次，合同法晚于担保法的颁布，根据新法优于旧法原则，也应适用合同法。
胡国安、盛志兰未发表答辩意见。
胡志安辩称：一、《借款合同》系格式合同，其中“借款方借款担保责任”条款是一个加重担保人责任的条款，根据合同法的规定，胡国安、盛志兰和游俊军应在合同订立时向胡志安特别告知，但胡国安、盛志兰和游俊军没有任何证据证明向胡志安履行了特别告知的义务，且上诉人未在落款处签名，故该条款对被上诉人没有法律约束力。上诉人在合同的抬头处签名仅表示该合同当事人的身份，不能构成双方对合同内容的确认。二、《借条》、《借款合同》签订的日期虽然是同一天，但不是同一时间。胡志安在《借款合同》上签字时上诉人并不在场，只有《借条》才是三方当事人的真实意思表示，胡志安在《借款合同》上的签名不是真实意思表示。三、《借条》中未约定保证期间，根据担保法的规定，连带责任保证未约定保证期间的，保证期间为6个月，因此本案的保证期间从2013年12月5日至2014年6月4日止。在保证期间届满前，上诉人没有有效证据证明向胡志安主张过权利，胡志安依法免除保证责任，上诉人要求胡志安承担连带清偿责任不成立。
游俊军向一审法院起诉请求：1.胡国安、盛志兰偿还游俊军借款本金400000元及利息；2.胡志安对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由胡国安、盛志兰、胡志安承担。
一审法院认定事实：被告胡国安于2013年9月5日向原告游俊军借款人民币500000元，并向原告游俊军出具借条一份，借条记载：“今借到游俊军人民币伍拾万元整（50万元）是事实，借款人胡国安、盛志兰，2013.9.5—2013.12.4，担保人胡志安。”同时原告游俊军与被告胡国安、盛志兰、胡志安在借款当日订立了一份《借款合同》，其中载明：第一条：甲方向乙方借款金额为人民币50万元整（¥50万元），并授权乙方在本合同签字当日乙方将贷款发放给甲方，可以现金支付或转账支付。第二条：借款期限自2013年9月5日至2013年12月5日止，期限届满之日一次性还清本金；第三条：借款利率为月利率2%；第五条：借款方借款担保责任：1、本合同为无条件不可撤销连带责任无限担保,自签字之日生效，至还清乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效。在借款合同第二页的落款中胡国安、盛志兰作为甲方签字，担保人胡志安作为担保人签字，原告游俊军作为乙方未签字。借款到期后，被告胡国安、盛志兰仅于2014年2月向原告游俊军偿还了借款100000元并向原告游俊军支付了从借款之日至2014年2月的利息。此后，被告胡国安、盛志兰未履行余下的还款义务。
一审法院认为，1、对于原告游俊军与被告胡国安、盛志兰之间的借贷关系是否成立的问题。被告胡国安、盛志兰向原告游俊军出具的借条真实有效，双方之间的借贷关系成立，因此被告胡国安、盛志兰应按约定承担返还原告借款的民事责任。2、对于原、被告之间的《借款合同》是否成立、生效及原告游俊军要求被告胡国安、盛志兰支付利息的诉讼请求是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中的《借款合同》原告游俊军虽未在合同乙方的最后落款中签字，但原告游俊军已向被告胡国安、盛志兰支付了借款，为此借款合同作为实践性合同，原告已按照合同约定履行向被告胡国安、盛志兰提供贷款的义务，故原告游俊军与被告胡国安、盛志兰之间在《借款合同》中所涉及的借款条款部分成立。因《借款合同》和借条中约定借款利息为月息2%，且约定利率并未超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，故被告胡国安、盛志兰应自2014年2月6日起（胡国安、盛志兰利息已支付了2014年2月5之前的利息）至本判决生效之日确定的履行期限届满之日止，按月息2%的利率标准支付逾期利息。3、对于被告胡志安是否应向原告游俊军承担连带担保责任的问题。本案中所涉及担保责任内容有《借款合同》中的担保条款及《借条》中的担保人签字。担保合同系诺成性合同，诺成性合同须双方当事人真实意思表示一致方能成立，根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，因此担保合同又是要式合同。《借款合同》的抬头处虽有原告游俊军签字，但在合同最后落款处原告未签字，根据通常理解，在落款处签章表示合同当事人对合同内容的确认。故原告在《借款合同》的抬头处签名仅表示该合同当事人的身份，不能构成双方对合同内容的确认，且《借款合同》第五条也明确约定：本合同为无条件不可撤销连带责任无限担保，自签字之日生效，故该担保条款的担保条件未成就。被告胡志安在被告胡国安、盛志兰向原告游俊军出具的《借条》中作为担保人签字，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”依据该规定本案保证期间为2013年12月6日起至2014年6月6日止。而原告游俊军向本院主张权利的时间为2014年11月13日。在诉讼过程中原告游俊军未能向本院提供证据证实其在与被告胡国安、盛志兰约定的还款期限届满后六个月内向保证人（即该案被告胡志安）主张权利，被告胡志安依法应免除保证责任。对此，原告请求被告胡志安承担连带清偿责任的主张法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡国安、盛志兰在本判决生效之日起十日内一次性向原告游俊军偿还借款本金人民币400000元及逾期利息（逾期利息按借款本金400000元计算，自2014年2月6日起按照月利率2%标准计算至本判决生效后确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告游俊军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，诉前财产保全费2770元，以上共计10070元，由被告胡国安、盛志兰负担。
本院二审期间，双方均未提交新证据，经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：《借款合同》中的保证条款是否有效，上诉人游俊军请求被上诉人胡志安承担保证责任是否已过保证期间？上诉人游俊军作为贷款方与借款方胡国安、盛志兰订立《借款合同》，被上诉人胡志安作为保证人在该合同落款处签名，该合同中约定有保证条款，实际上该合同系包含借款合同和保证合同在内的复合合同。上诉人虽未在合同落款处签名，但上诉人已接受胡国安、盛志兰的借款要约，并已实际支付借款，故上诉人与胡国安、盛志兰的借贷关系成立。在主合同成立的情况下，上诉人未在《借款合同》落款处签名是否影响其中保证条款的成立？根据法律规定，保证合同系诺成性合同、要式合同，也就是说，保证合同只要双方意思表示一致并采用书面形式即成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，本案被上诉人胡志安作为保证人在《借款合同》上签字，上诉人接受且未提出异议，即表明双方意思表示一致，且符合法定形式，上诉人作为债权人未签字并不影响保证合同的成立，该合同内容合法有效，故《借款合同》中的保证条款对双方产生效力。上诉人认为《借款合同》中的保证条款成立并有效的上诉理由成立，本院予以采纳。保证条款约定：“本合同为无条件不可撤销连带责任无限担保，自签字之日生效，至还清乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效”，故胡志安应承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，本案的保证期间为二年，上诉人起诉时并未超过保证期间，胡志安应承担保证责任。因此，被上诉人胡志安应对被上诉人胡国安、盛志兰所欠上诉人游俊军的债务承担连带清偿责任。被上诉人胡志安辩称其在《借款合同》上签字的行为不是其真实意思表示，其中的保证条款无效的意见缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，游俊军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第523号民事判决第一项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第523号民事判决第二项；
三、被上诉人胡志安对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，诉前财产保全费2770元，二审案件受理费7300元，共计17370元，由被上诉人胡国安、盛志兰、胡志安共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 周 尧
二〇一六年九月九日
代理书记员 陈 石
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。