海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第25号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢道冲。
辩护人刘洪涛，海南日新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）公维强。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2014年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押在海口市第二看守所。
辩护人周光亮，海南日新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林强。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2014年4月8日被抓获，当日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，同年6月5日被逮捕。现羁押在海口市第二看守所。
辩护人林建才，海南外经律师事务所律师。
原审被告人唐维浩。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2014年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被海口市公安局取保候审，同年8月19日被原审法院取保候审。
原审被告人黄磊。
海南省海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控被告人卢道冲、公维强、唐维浩、林强、黄磊破坏公用电信设施罪一案，于2014年11月13日作出（2014）龙刑初字第492号刑事判决。宣判后，原审被告人卢道冲、公维强、林强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员黄东、陈政出庭履行职务，上诉人卢道冲及其辩护人刘洪涛、上诉人公维强及其辩护人周光亮、上诉人林强及其辩护人林建才、原审被告人唐维浩、黄磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月份，被告人卢道冲为拓宽其经营的意盛堂公司的广告业务，从广东省深圳市非法购进一套“短信机”（即“伪基站设备”），该设备由电源、主机、电脑、天线、手机、变压器组成，可以在一定区域内干扰公共电信网络信号，强行向不特定的手机用户发送短信息。后卢道冲多次为海南国瑞文化传播有限公司的法人代表的被告人林强介绍“伪基站”设备发送短信息广告业务，经林强演示操作“伪基站”设备的功能后，被告人林强在明知卢道冲利用“伪基站”发送短信广告业务的情况下，于2013年12月11日与卢道冲签订《“圈地e信”批量发送服务协议》，让卢道冲用“伪基站”帮其发送广告业务从中赚取利润。协议签订后，林强支付卢道冲价值70218元的酒及人民币6240元的短信息广告费用，委托卢道冲发送有关“西凤酒”、“海宁皮革”、“锦江之星”、“美都家电”内容的广告短信息。
2013年10月，卢道冲招聘被告人黄磊负责“伪基站”发送短信息广告的业务推销，2013年12月上旬的一天，被告人黄磊前往海南泰日晖房地产开发有限公司（以下简称泰日晖公司）开发的“城市花园”销售中心向该中心销售经理王某某（另案处理）推销“伪基站”短信广告业务，2013年12月10日，黄磊代表意盛堂公司与泰日晖公司签订《“城市花园”圈地e信批量发送服务协议》，约定以2万元的价格为该公司发送120万条短信广告。黄磊从此次业务中获得人民币7000元的提成。
2013年12月，被告人卢道冲招聘黄小雄和被告人公维强利用“伪基站”设备发送短信息广告，后公维强、黄小雄开着载有该“伪基站”设备的一辆牌号为琼AX**的白色广本锋范小轿车多次在海口市区内及文昌市的繁华地带发送内容为“城市花园”、“海宁皮革”、“锦江之星”、“西凤酒”、“绿地荣域”、“美都家电”、“泉海好家园”的广告短信息。2014年3月17日，被告人唐维浩进入意盛堂公司，被告人公维强将“伪基站”设备的使用方法授于唐维浩，2014年3月18日、3月19日唐维浩、公维强开着载有该“伪基站”设备的广本锋范小轿车在海口市区内发送内容为“泉倾天下”的广告短信息。
2014年3月20日，公安民警在海口市龙华区玉沙路与滨海大道路口抓获正在使用“伪基站”设备发送短信息的唐维浩，并当场缴获“伪基站”设备一套，随后，公安民警在唐维浩的指引下，在海口市玉沙路富豪大厦X幢XXX房抓获被告人卢道冲、公维强；公安民警又分别于同年4月8日、5月3日将被告人林强、黄磊抓获。经查海南省无线电监督管理局对该套“伪基站”设备进行测试和检验，结果为：1、该设备是未经国家型号核准的无线电发射设备；2、该设备工作频段与公众移动通信GSM基站的工作频段相同，对正常的移动通信业务产生有害干扰：3、该设备能模拟其附近的公众移动通信GSM基站，强行拆除该区域的手机合法用户与运营商网络之间的正常联系，强制将手机用户绑定到期网路，并向手机用户发送信息，被强拆的手机用户会出现正常通信瞬时中断的现象。经海南省公安厅网络警察总队对扣押的“伪基站”设备中的笔记本电脑进行检查，截止2014年3月20日，被告人卢道冲、公维强、唐维浩等人使用“伪基站”设备发送短信息5845956条，造成5845956个手机用户通信瞬时中断。
上述事实，被告人卢道冲、公维强、唐维浩、林强、黄磊在法庭审理过程中亦无异议，且有报案书，到案经过，扣押物品清单，《“圈地e信”批量发送服务协议》，车辆登记表，圈地短信群发记录表，证人王某某、张某某的证言，被害人陈某某的陈述，电子物证提取报告，海南省无线电监督管理局检验报告，辨认笔录，光盘，被告人卢道冲、公维强、唐维浩、林强、黄磊的常住人口信息表及在案供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人卢道冲、公维强、唐维浩、林强、黄磊使用未经国家型号核准的“伪基站”发送广告信息，强行拆除手机合法用户与运营商网络之间的正常联系达5845956次，根据最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定案，采用截断通信线路的手段破坏正在使用的公用电信设备造成1万以上用户通信中断的，属于危害公共安全，故六被告人的行为已构成破坏公用电信设施罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人卢道冲的辩护人提出卢道冲属于过失犯破坏公用电信设施罪且情节较轻，建议从轻处罚并予以缓刑的辩护意见，经查“伪基站”设备由卢道冲购买，且其他被告人受雇于卢道冲，其主观故意明显，且其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该辩护人意见不予采纳。被告人公维强的辩护人提出的被告人公维强与其他被告人之间的具体犯罪数量应予以明确，不能以犯罪总量作为各被告人的犯罪数量，经查，本案系共同犯罪，各被告人应共同承担犯罪后果，故该辩护意见不予采纳，另提出的公维强主动认罪、悔罪，主观恶性小，没有犯罪故意，社会危害较小，系从犯，建议减轻处罚的辩护人意见有理，予以采纳，但给予缓刑处罚的辩护意见于法无据，原审法院不予采纳。被告人林强的辩护人提出林强主观恶性小，社会危害性不大，从犯，初犯，真诚悔罪的辩护意见有理，予以采纳，但建议适用缓刑的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人公维强、唐维浩、林强、黄磊在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。被告人卢道冲、公维强、唐维浩、林强、黄磊如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人唐维浩到案后协助公安机关抓捕同案犯，应当认定为有立功表现，可从轻处罚，考虑其具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人卢道冲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；二、被告人公维强犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年；三、被告人唐维浩犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、被告人林强犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人黄磊犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年；六、扣押在案的“伪基站”设备一套属违禁品，予以销毁；电脑四台、手机二部、广州本田锋范汽车及钥匙一把系作案工具，均依法予以没收，由扣押机关执行。
宣判后，原审被告人卢道冲不服提出上诉称，其并非故意对无线电通讯的正常运行进行干扰，没有破坏电信设施等公共安全行为，其没有故意做违法事情，属过失行为。原审所定的罪名不当，量刑过重。其没有造成用户通信的损失和管理设施的破坏，对判决书上造成585956个手机用户通信瞬间中断存在质疑，要求对《检验报告》重新鉴定。到案后积极配合公安侦破案件，主动认罪，认罪态度好，又系初犯，应从轻处理。
宣判后，原审被告人公维强不服提出上诉称，其对伪基站一点都不了解，不知道是未经国家核准的无线电发射设备，不知道其行为是违法的，并非有意触犯法律，系从犯、初犯，悔罪态度良好，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有不良影响，请求对其适用缓刑。
宣判后原审被告人林强不服，提出上诉称，其不懂“伪基站”的操作原理，不存在演示操作“伪基站”的事实，其是经过卢道冲多次推销该项短信广告发送业务，才签订《“圈地e信”批量发送服务协议》，在卢道冲应邀之下见过一次卢道冲演示的短信发送过程，但只是为了确认该业务真实存在。其主动提供向公安机关提供《圈地e信批量发送服务协议》，原审判决所依据的证据不能认定其构成破坏公用电信设施罪，请宣告上诉人无罪或者适用缓刑。
原审被告人唐维浩、黄磊对原审判决没有异议。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明认定的事实和原判认定的事实相一致，有经原审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，上诉人、原审被告人以及出庭履行职务的检察员均未提出新的证据。本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院本院本院省认为，上诉人卢道冲、公维强、林强、原审被告人唐维浩、黄磊使用未经国家核准的“伪基站”发送广告信息，干扰公用电信网络信号，破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应依法惩处。公维强、林强、唐维浩、黄磊在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可以减轻处罚。卢道冲、公维强、林强、唐维浩、黄磊如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。唐维浩到案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可从轻处罚，而且其悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。
对于上诉人卢道及其辩护人关于其不是故意对无线电通信的运行进行干扰，没有破坏电信设施等公共安全行为，原审所定的罪名不当的上诉意见及辩护意见，经查，卢道冲购买“伪基站”设备并雇佣公维强、唐维浩和黄磊等人，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成5845956个手机用户通讯瞬时中断，危害公共安全，依照《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，该行为构成破坏公用电信设施罪，上诉人及辩护人的意见没有法律依据，本院不予采纳。
对上诉人卢道冲及辩护人对造成5845956个手机用户通信瞬间中断存在质疑，并要求对《检验报告》重新鉴定的上诉及辩护意见，经查，上述数据是海南省公安厅网络警察总队对本案涉及的笔记本电脑进行电子物证检查后，依法认定的数字，上诉人对该数字提出质疑又没有提出推翻的证据，对此不予采纳。《检验报告》是海南省无线电监督管理局对涉案的“伪基站”设备进行测试和检验后作出的报告，该报告制作程序合法，上诉人卢道冲无正当理由要求重新鉴定，本院不予支持。对于上诉人提出量刑过重的上诉意见，本院认为原审判决已经充分考虑卢道冲如实供述罪行等从轻情节，在三年以上有期徒刑的量刑幅度内，对其判处有期徒刑三年，量刑适当，上诉人及辩护人认为量刑过重的上诉意见不予采纳。
对于上诉人公维强及其辩护人提出其不知道行为违法，不是有意触犯法律，又是从犯、初犯，悔罪态度良好，应适用缓刑的上诉意见，本院认为，上诉人公维强对自己的行为是否触犯法律的主观认知，不影响本案的定罪，原审判决考虑了公维强是从犯、认悔罪态度较好等情节，对其予以减轻处罚。因公维强实施犯罪过程中，比较积极主动，不宜适用缓刑，原审对其量刑适当，上诉人及辩护人的意见没有法律依据，本院不予采信。
对于上诉人林强及辩护人提出其不懂“伪基站”的操作原理，原审判决所依据的证据不能认定其构成破坏公用电信设施罪，要求宣告其无罪或适用缓刑的上诉和辩护意见，经查，林强明知道卢道冲利用“伪基站”发送短信广告业务，仍然和卢道冲签订协议，让卢道冲利用“伪基站”帮其发送广告信息赚取利润，其和卢道冲构成破坏公用电信设施罪的共同犯罪。因林强在实施犯罪中一直处于积极地位，对其不宜适用缓刑。上诉人及辩护人的意见没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有理，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马传煌
审 判 员 何亚敏
代理审判员 文 静
二〇一五年四月七日
书 记 员 金不换