广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第62号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人郭振雄，该分公司总经理。
委托代理人龙建新，广东都源律师事务所律师。
委托代理人陈江朵，广东都源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘俊欢，男，1983年6月2日出生，汉族，现住兴宁市水口镇压中心小学**号。
委托代理人黄林光，广东粤东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈建明，男，1957年6月18日出生，汉族，现住兴宁市坭陂镇柑子村十八断屋**号。
被上诉人（原审被告）陈志东，男，1970年12月14日出生，汉族，现住兴宁市坭陂镇新湖村人民大厦屋**号。
上述两被上诉人的委托代理人陈利均，广东广兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴宁市彬意物流发展有限公司，住所地兴宁市兴城文峰一路。
法定代表人杨华，该公司负责人。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2014）梅兴法坭民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称：太平洋财保深圳分公司）的委托代理人龙建新，被上诉人刘俊欢的委托代理人黄林光，被上诉人陈建明、陈志东的委托代理人陈利均到庭参加诉讼。被上诉人兴宁市彬意物流发展有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月1日21时10分许，陈志东驾驶粤MX24**号重型半挂牵引车（挂车为湘E39**挂），从兴宁市新圩镇沿S225线往水口镇方向行驶，当行至S225线99KM＋500M兴宁市水口镇水口二桥路段时，与相对方向行驶的由刘俊欢驾驶的无号牌二轮摩托车在会车过程中发生碰撞，造成刘俊欢受伤及二轮摩托车受损的交通事故。2012年2月8日，兴宁市公安局交通警察大队对此次交通事故作出了道路交通事故责任认定书，认定：陈志东承担此事故的主要责任；刘俊欢承担此事故的次要责任。
刘俊欢受伤后当即被送至梅州市人民医院住院治疗533天（住院时间：自2012年1月1日起至2013年6月17日止），用去医疗费187444.70元。诊断结果为：1、失血性休克；2、左前臂离断伤；3、左胫骨上段开放性粉碎性骨折并血管损伤、骨质缺损、骨折不愈合；4、左股骨下段粉碎性骨折、骨质缺损、骨折不愈合；5、左前臂伤口坏死；同时，医嘱建议：1、左前臂功能差，需要进一步行肌腱重建、功能康复治疗，左股骨、右胫腓骨处骨质缺损，需进一步行植骨融合术；待骨折愈合后，均需予拆除内固定，总医疗费用约需100000元；2、全休半年，加强各项功能锻炼，左下肢骨质缺损、骨折不愈合，需避免左下肢负重，以免引起内固定断裂；3、住院期间陪护2人；4、该院骨科密切随诊。
刘俊欢出院后，就其所受到的损伤程度向广东阳光法医临床司法鉴定所申请评残。2013年8月8日，该司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，评定刘俊欢所受到的损伤程度为5级伤残，用去评残费1600元。在诉讼过程中，太平洋财保深圳分公司以刘俊欢的损伤程度构成5级伤残缺乏事实根据和鉴定意见明显不合理为由，向原审法院提出重新鉴定申请。原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心对刘俊欢的损伤程度进行重新鉴定。2014年6月13日，南方医科大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，评定刘俊欢左前臂离断伤致双手丧失功能50%以上的伤残程度为7级；左胫骨下段粉碎性骨折、左侧胫骨上段粉碎性骨折、左腓骨中段粉碎性骨折致左下肢丧失功能25%以上的伤残程度为9级。2014年7月14日，该司法鉴定中心出具函复，认为该鉴定中心于2014年6月13日出具的司法鉴定意见书存在文字错误，函告法院更正如下：鉴定意见书第五页“鉴定意见”中漏写左上肢伤残程度。更正为：刘俊欢左前臂离断伤致双手丧失功能50%的伤残程度为7级；左上肢丧失功能25%以上的伤残程度为9级；左胫骨下段粉碎性骨折、左侧胫骨上段粉碎性骨折、左腓骨中段粉碎性骨折致左下肢丧失功能25%以上的伤残程度为9级。
此外，太平洋财保深圳分公司在诉讼过程中自行委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对刘俊欢的用药情况进行司法鉴定。2014年4月15日，该司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，认定刘俊欢所用去的医疗费中有56863.15元为刘俊欢自行负担的费用。
另查明：陈志东是陈建明雇佣的司机。发生本案交通事故时，陈志东所从事的是雇佣活动。涉案粤MX24**号重型半挂牵引车的登记车主为兴宁市彬意物流发展有限公司；挂车湘E39**挂的登记车主为邵阳市华丰汽车运输咨询服务有限公司（2011年4月11日由粤M13**挂变更登记为湘E39**挂）。陈建明为粤MX24**号重型半挂牵引车向太平洋财保深圳分公司投保了交强险和商业三者险。保险期间：自2011年9月8日起至2012年9月7日止；其中，第三者商业责任险的保险金额1000000元，保险类别：不计免赔率。陈建明还为粤M13**挂车向太平洋财保深圳分公司投保了交强险和商业三者险，保险期间：自2011年1月9日起至2012年1月8日止。其中，第三者商业责任险的保险金额为500000元，保险类别：不计免赔率。庭审中，就是否追加湘E39**挂车的登记车主邵阳市华丰汽车运输咨询服务有限公司为本案的被告，原审法院征询过刘俊欢的意见，刘俊欢明确表示不申请追加邵阳市华丰汽车运输咨询服务有限公司为本案的被告。
太平洋财保深圳分公司提交的机动车第三者责任保险条款第九条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……；（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验、鉴定费、评估费”。在太平洋财保深圳分公司提交的投保单“投保人声明一栏”处签有“陈建明”三个字，对此，陈建明解释是保险代理人代其签的名。
刘俊欢的父亲刘玉清（1957年11月24日出生，农业人口）和母亲彭仕香（1959年8月10日出生，农业人口）育有一子一女，即刘俊欢和刘文利。刘俊欢与其妻子彭秋娜育有一女孩，刘国婷，2010年8月1日出生。刘俊欢在住院期间由刘文利、刘胜青护理，上述两位护理人员均为非农人口。刘俊欢在住院期间，陈建明先行赔付给刘俊欢95000元（此款包括太平洋财保深圳分公司先行赔偿的20000元）。就陈建明先行赔付的75000元，刘俊欢表示同意在太平洋财保深圳分公司赔偿的款项中迳行返还给陈建明。
第二次庭审结束以后，太平洋财保深圳分公司提交了为刘俊欢的伤情进行重新鉴定时，该公司所交纳的鉴定费2740元以及交通费877元、餐费755元、住宿费39元发票复印件。
原审法院审理认为，陈志东驾驶粤MX24**号重型半挂牵引车，从兴宁市新圩镇沿S225线往水口镇方向行驶，当行至S225线99KM＋500M兴宁市水口镇水口二桥路段时，与相对方向开来的由刘俊欢驾驶的无号牌二轮摩托车会车时，未减速靠右行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第（一）项的规定，是导致本案交通事故的主要原因，应承担本案交通事故的主要赔偿责任；刘俊欢驾驶未经登记且无临时通行牌证的二轮摩托车上道路行驶，当与相对方向开来的粤M24**号重型半挂牵引车会车时，未按操作规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第二十二条第一款的规定，对本案交通事故的发生亦具有一定的过错，可适当减轻陈志东的赔偿责任。陈志东是陈建明的雇员，发生本案交通事故时，陈志东所从事的是雇佣活动。因此，陈志东在从事雇佣活动中致他人损害的，作为雇主的陈建明应当承担赔偿责任。但由于陈志东对本案交通事故的发生具有重大过错，故陈志东与陈建明对刘俊欢的损害承担连带赔偿责任。陈建明将涉案粤MX24**号重型半挂牵引车及挂车湘E39**挂均向太平洋财保深圳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，作为被保险人陈建明应当承担的赔偿责任，依法应由保险人即太平洋财保深圳分公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险限额范围内承担。太平洋财保深圳分公司提供的机动车第三者责任格式合同保险条款第九条所约定的条款，属责任免除条款。对这一责任免除条款陈建明在庭审中认可，在投保单上“投保人声明一栏”处签有的“陈建明”三个字是保险代理人代签的。既然陈建明知道保险代理人代其在投保单上签名而未提出异议，那么该行为的法律后果应由陈建明本人承受。据此可以推定保险人对这一责任免除条款已向投保人进行了提示和明确说明的义务，该免责条款生效。至于本案的赔偿项目和计算标准，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照法庭辩论终结时上一年度即《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》进行确认和计算。即，①医疗费：以审查确认的医疗费发票为依据，为187444.70元；此外，根据医疗机构的建议，原告需拆除内固定，总医疗费用约需100000元。原告需支出的这笔费用属于后续治疗费。后续治疗费属尚未发生，而又属必然发生的费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，可与已经发生的医疗费一并赔偿。具体的赔偿数额以医疗机构的意见为准，为100000元，故原告的医疗费总损失额为287444.70元（187444.70元＋100000元）。②误工费：从原告的损伤程度和梅州市人民医院出具的疾病诊断证明书分析，原告出院后仍需全休半年，原告在这半年时间里处于持续误工状态，故原告的误工时间可以计算至定残前一天，为533天＋51天=584天。原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资的标准来计算其误工损失，现原告选择赔偿标准较低的全省城镇居民人均可支配收入的标准来计算其误工损失，应以原告请求的为准，因此，误工费为32598.70元／年÷12月／年÷21.7天／月×584天=72941.15元；③护理费：梅州市人民医院出具的疾病诊断证明书证实原告在住院期间需2人护理，该事实被告未提出异议，予以确认。故护理费为32598.70元／年÷12月／年÷21.75天／月×533天×2=133142.58元。④住院伙食补助费：533天×100元／天=53300元。⑤营养费：根据梅州市人民医院出具的病历记载，原告所受到的损伤程度较为严重，故其在住院期间可以酌情给予一定的营养补助。现原告请求在住院期间以15元／天的标准计算营养补助，该请求合理，予以支持。营养费为15／天×533天=7995元。⑥残疾赔偿金：32598.70元／年×20年×44%=286868.56元。⑦鉴定费：刘俊欢自行委托广东阳光法医临床司法鉴定所申请评残，由于阳光法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见已被否定，故刘俊欢支出的1600元鉴定费由其自行负担。太平洋财保深圳分公司对原告的伤情提出重新鉴定，该公司为此支出的2740元鉴定费及其他费用，由该公司自行负担。⑧被抚养人生活费：我国法律确定的公民的法定退休年龄为：男性60周岁、女性55周岁。因此，只要男、女达到了法定的退休年限且无其他生活来源的，均可推定为需要抚养的人。计算被扶养人生活费的起算点，目前的法律、法规并无明确的规定。但从司法实践上看，以受害人遭受损害之日起来确定被扶养人的生活费的起算点较为公平。根据本案查明的事实，刘俊欢在受到损伤时，其父、母均未达到法定的退休年限。据此，原告请求被告赔偿其父、母的被抚养人生活费，缺乏事实根据，不予支持。刘俊欢的女儿刘国婷是未成年人，属法律意义上需要抚养的人。因此，被抚养人生活费为8343.50元／年×（18-2）年×44%÷2=29369.12元。⑨交通费：原告未提供交通费票据，因此，原告实际支出的交通费无法确定。但考虑到原告住院和出院，其本人和陪护人员确需支出的一定的交通费，结合原告受伤地至治疗医院的距离等因素进行考量，被告应赔偿的交通费数额以500元为宜。10、精神损害抚慰金：原告因本案交通事故造成7级伤残一处，9级伤残二处，其损害后果已达到较为严重的程度，这必然给原告带来较大的精神创伤，现原告要求被告赔偿其精神损害抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条及司法解释所规定的条件，予以支持。具体的赔偿数额应结合原告的损伤程度、双方当事人各自的过错程度和本地生活水准进行综合考量，赔偿数额以20000元为宜。以上各项合计891561.11元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款的规定，上述误工费72941.15元、护理费133142.58元、残疾赔偿金286868.56元、被抚养人生活费29369.12元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元，合计542821.41元，属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元内的赔偿范围；医疗费（含后续治疗费）287444.70元、住院伙食补助费53300元、营养费7995元，合计348739.70元，属于交强险医疗费限额10000元内的赔偿范围。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，太平洋财保深圳分公司应在交强险责任限额120000元范围内赔偿给原告刘俊欢120000元。对于超出交强险责任限额范围内的损失771561.11元（891561.11元-120000元），按照双方的过错比例分担责任。鉴于刘俊欢承担本案交通事故的次要责任，陈志东承担本案交通事故的主要责任，故陈志东应赔偿给刘俊欢其余损失771561.11元的70%，即为540092.78元。因涉案粤MX24**号重型半挂牵引车和挂车湘E39**挂均向太平洋财保深圳分公司投保了商业第三者责任险（保险金额跟别是1000000元和500000元），故投保人应承担的赔偿份额，依法应由保险人即太平洋财保深圳分公司在商业第三者责任保险的责任限额范围内承担。刘俊欢同意就陈建明先行赔偿的75000元，待太平洋财保深圳分公司履行赔付义务后，迳行返还给陈建明，予以准许。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理道路交通故事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年10月8日作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起10日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿给原告刘俊欢的损失120000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起10日内，在机动车交通事故商业第三者责任保险限额范围内赔偿给原告刘俊欢的其余损失540092.78元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在履行上述赔偿义务时，应扣除其先行赔付给原告刘俊欢的20000元。三、原告刘俊欢在受领中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔付的上述赔偿款后的5个工作日内，返还给被告陈建明75000元。四、驳回原告刘俊欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5180元，由原告负担1528元，被告太平洋财保深圳分公司负担664元，被告陈建明、陈志东负担2988元。
宣判后，太平洋财保深圳分公司不服，向本院提起上诉请求：1、撤销判决第二、三判项，改判确认上诉人在商业第三者责任险限额内只需赔偿500288.59元，其中向刘俊欢赔付432892.54元，向陈建明赔付47396.05元。2、本案诉讼费由被上诉人负担。太平洋财保深圳分公司上诉称：经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定认为，刘俊欢的医疗费中包括39804.19元的非医保自费用药，该费用应予剔除。原审判决未采信该鉴定意见，对不合理用药和医保自费项目的医疗费用未予扣减，明显错误，请求二审依法予以改判。
被上诉人刘俊欢答辩称：上诉人在一审诉讼中自行委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对刘俊欢治疗的合理性、非医保范围内治疗及用药进行法医学鉴定，违反了法律关于司法鉴定的相关规定，存在问题如下：1、鉴定机构不具备相关的鉴定资格。2、鉴定程序违法。3、不符合法律关于医疗鉴定的规定。综上，一审判决对上诉人提交的《深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》不予采纳是正确的。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈建明、陈志东答辩称：我方基本认可一审判决，医疗费是因本次交通事故发生的费用，不应剔除。请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人兴宁市彬意物流发展有限公司未提交答辩意见。
本院经审理查明，对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对本案的交通事故事实、交警责任认定均未提出异议，本院依法予以确认。本案争议焦点是刘俊欢的医疗费问题。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。太平洋财保深圳分公司上诉主张对刘俊欢的非医保用药部分的费用应予剔除，并提供深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见证明其主张。经原审查明，刘俊欢在住院期间花费医疗费187444.70元，有医疗费发票、住院费用明细清单、疾病诊断证明书、入院记录、出院记录等证据材料予以证实，属医院及医生核准的治疗费用，即使存在非医保用药情形，亦应认定属于确需使用基本医疗保险费用标准外的诊疗项目，且赔偿权利人主张列入保险赔付范围，故原审予以支持符合法律规定。太平洋财保深圳分公司提供的鉴定意见系其单方自行委托的，且该鉴定意见不足以证实刘俊欢支付的187444.70元医疗费中包含不合理用药或不必要用药，故原审对该意见未予采信并无不当。太平洋财保深圳分公司上诉主张剔除39804.19元医疗费的理由不充分，依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人太平洋财保深圳分公司的上诉理由不成立，对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5180元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年三月十八日
书 记 员 陈宏群