浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬知初字第346号
原告：杭州普仕达进出口有限公司。
法定代表人：毛伟东。
委托代理人：钱航。
被告：宁波雷克对外贸易有限公司。
法定代表人：朱英桥。
委托代理人：王晓华。
委托代理人：乐柯南。
被告：宁波天时进出口有限公司。
法定代表人：曹可冲。
委托代理人：王晓华。
委托代理人：乐柯南。
原告杭州普仕达进出口有限公司（以下简称普仕达公司）为与被告宁波雷克对外贸易有限公司（以下简称雷克公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年3月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭。本院于2015年3月17日作出财产保全裁定，并于2015年3月23日采取了财产保全措施，于2015年5月22日组织双方当事人进行了证据交换，同日原告普仕达公司申请追加宁波天时进出口有限公司（以下简称天时公司）为本案被告，本院予以准许。2015年5月27日，本院公开开庭进行了审理，原告普仕达公司的委托代理人钱航，被告雷克公司、天时公司共同的委托代理人王晓华、乐柯南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告普仕达公司诉称：原告系笔（PS08）（专利号为：ZL20113038××××.9）的权利人。2015年2月25日，宁波海关依原告申请扣留了涉案圆珠笔（见甬关法（2015）0152号），经查验发现，两被告存在为生产经营目的制造、销售和许诺销售等侵权行为。原告认为两被告未经许可擅自使用原告外观设计专利的行为已严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.两被告立即停止制造、销售和许诺销售侵害原告享有的专利号为ZL20113038××××.9、名称为“笔（PS08）”的外观设计专利权的圆珠笔，销毁模具，并对已制造的侵权产品进行销毁；2.两被告连带赔偿原告经济损失及维权费用人民币500000元；3.海关扣押货物所产生的仓储处置等费用由两被告共同承担。后原告在庭审中明确第一项诉讼请求中的停止销售针对的是两被告，停止制造、许诺销售仅针对天时公司，并将第二项诉讼请求金额当庭变更为200000元。
被告雷克公司辩称：确实销售了被海关扣押的涉案圆珠笔，是否构成侵权请求法院根据专利以及实物对比来确定。即使构成侵权，雷克公司仅是接受天时公司的委托，办理委托代理的出口手续，不应承担赔偿责任，也不应与天时公司共同承担连带赔偿责任。
被告天时公司辩称：天时公司不存在许诺销售的行为，原告也没有相应的证据证明天时公司存在许诺销售的行为，同时，天时公司是从市场采购原材料以及零部件进行组装的，本身也没有模具，也不存在模具销毁的基础。对于经济损失及维权费用，原告的主张过高，请求法院依法酌定。
原告普仕达公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：
证据1.专利证书及缴费凭证，拟证明专利权权属。
证据2.甬关法（2015）0152号通知书，拟证明被告的侵权事实。
两被告对原告上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。
被告雷克公司为证明其辩称理由，提供了以下证据：
证据1.海关出口货物报送单及海关预录入单，拟证明此次货物数量为58500支，出口目的地是西班牙，总货值是39117.19美金。
证据2.天时公司与雷克公司的委托代理出口协议，拟证明该批�物系天时公司委托雷克公司代理出口，雷克公司仅仅是按照货值收取代理费。
原告对雷克公司上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，第一：本协议的签订日期是2012年12月3日，与本案没有关联。协议当中明确提到甲方应提供厂家的税收、缴款书，第六条也约定了乙方需支付生产厂家的货款，本协议被告并没有指出相关的生产厂家。第二，本协议仅仅是委托方和受托方内部之间的约定，属于另外一种关系，和本案没有关联。
被告天时公司对雷克公司上述证据未提出异议。
被告天时公司未向本院提交证据。
根据原告申请，本院向宁波海关调取了海关出口货物报关单、委托代理出口协议、雷克公司出具的说明、发票、装箱单以及涉嫌侵权的圆珠笔3支，原告除了对委托代理出口协议和雷克�司出具的说明有异议外，对其他证据的真实性、合法性、关联性没有异议，原告认为雷克公司出具的说明都是在案发以后雷克公司的单方说明，并不属于海关在出口报关时候所核对的相关信息。两被告对于上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：对原告提供的证据1、2，两被告无异议，本院予以认定。对被告雷克公司提供的证据1，原告普仕达公司和被告天时公司均无异议，本院予以认定，对于被告雷克公司提供的证据2，虽然原告提出异议，但雷克公司在庭审中提供了原件，且天时公司予以认可，本院对其真实性予以认可，至于其是否能实现其证明目的将在说理部分予以阐述。
对本院调取的证据海关出口货物报关单、发票、装箱单以及涉嫌侵权的圆珠笔3支，因原被告均无异议，本院予以认定。对委托代理出口协议和雷克公司出具说明的真实性本院亦予以认可，至于其是否能实现其证明目的将在说理部分予以阐述。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告普仕达公司于2011年10月28日申请名称为“笔（PS08）”的外观设计专利，并于2012年6月13日获得授权公告，专利号为ZL20113038××××.9，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。
被告天时公司与雷克公司于2012年12月3日签订委托代理协议，协议期限为2012年12月3日至2015年12月31日，协议约定：天时公司联系签订商品出口合同，联系生产厂家订货安排生产，在对外合同和对内收购合同的执行中负法律责任；雷克公司在收到天时公司委托代理出口通知后，即向其提供报关所需空白单据，包括发票、装箱单、报关单、报关委托书、核销单。制单、订船、出运由天时公司自行安排，天时公司负责在报关后两个月内将核销单（附报关发票）及时退回乙方，也可以由乙方负责制单、定舱、报关，费用由天时公司承担。每1美元收取0.05元人民币的代理费。
2015年2月14日，雷克公司通过宁波宏邦报关有限公司向宁波海关申报涉案圆珠笔的出口，报关单编号为310120150519491017，产品件数：585件，数量：585000支，申报单价0.0669美元，成交总价：39117.19美元，完税价格239663元。
2015年2月25日，宁波海关出具甬关法（2015）0152号通知书，告知原告已将雷克公司向海关申报出口的涉嫌侵犯笔（PS08）外观设计专利权的圆珠笔585箱585000支扣留。
2015年3月2日，雷克公司向宁波海关出具一份说明，内容如下：2014年底台湾公司（一片天企业有限公司）发图片询价此款笔到天时公司，天时公司按照图片款式报价、生产给客人，不知此款笔有专利问题存在。另，此次订单数量为585000支，总金额为39117.19美元，并委托雷克公司代理出口。
应原告申请，本院于2015年3月17日作出财产保全裁定，查封雷克公司被宁波海关以甬关法（2015）0152号《采取知识产权海关保护措施通知书》扣留的涉嫌侵权产品圆珠笔585箱585000支。
庭审中，将被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，原告认为二者相同，两被告认为构成近似。
另查明，被告雷克公司于1998年11月5日成立，系有限责任公司，注册资本220万元，经营范围为：自营和代理货物和技术的进出口，但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外；服装的制造、加工、批发、零售。被告天时公司于2003年8月19日成立，系有限责任公司，注册资本150万元，经营范围为：自营和代理商品或技术的进出口，但国家限制经营和禁止进出口的商品和技术除外；汽车配件、针纺织原料及产品、家用电器、服装、电子元件及产品、办公用品、工艺品、化妆品、五金工具、机电设备、建筑材料、金属材料、日用百货、文化用品的批发、零售、代购、代销。
本院认为，原告依法享有专利号为ZL20113038××××.9、名称为“笔（PS08）”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。
本案争议的焦点之一是被诉侵权设计是否落入了涉案专利的保护范围。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。庭审中将被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，二者均包括笔杆顶部、笔身、笔头三部分，且各部分的形状基本一致，尤其是笔杆顶部均为挂钩形状的设计，且挂钩整体呈现倒置的挂钩形状，挂钩的正面部分与背面部分与笔杆均不直接连接。本院认为，涉案外观设计专利的设计要点是笔的形状设计，以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，被诉侵权设计与涉案外观设计整体形状相同、整体视觉效果无差异，二者构成相同，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。
本案争议的焦点之二是两被告是否侵害了原告的外观设计专利权以及具体行为性质。
庭审中，原告认为两被告存在共同销售涉案产品的行为，另被告天时公司还存在制造、许诺销售涉案产品的行为，被告雷克公司认可其存在销售涉案产品的行为，天时公司主张涉案产品是从市场采购原材料以及零部件进行组装而成，且其并不存在许诺销售涉案产品的行为。
本院认为，结合报关单和两被告庭审陈述，可以认定被告雷克公司存在销售涉案产品的行为。另本院注意到，天时公司虽主张涉案产品系其从市场采购原材料、零部件组装而成，但并未提供相关证据证明其购买组装情况，另外原告也并未提供证据证明天时公司存在许诺销售涉案产品的行为，因此，本院仅认定被告天时公司存在制造、销售涉案产品的行为。被告雷克公司，未经原告许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，被告天时公司，未经原告许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，应承担停止侵权的责任。
本案争议的焦点之三是两被告是否应承担赔偿责任以及具体赔偿数额。
本院认为，两被告侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，依法应承担相应的法律责任，但两被告是否应连带赔偿其经济损失关键在于两被告是否构成共同侵权。共同侵权是指二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，依法应当承担连带责任。雷克公司系接受天时公司委托代为办理出口事宜，而原告并未提供证据证明雷克公司在办理涉案产品出口事宜时知晓该产品侵害了原告涉案外观设计专利权，即无法证明雷克公司存在共同侵权的故意。根据法律规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。鉴于雷克公司已经披露涉案产品的来源，并提供相关证据予以证明，且天时公司对此事实亦予以认可，故被告雷克公司�需承担停止侵权的责任，不需承担赔偿责任。被告天时公司应就其制造、销售侵权产品的行为承担赔偿责任。有关海关扣押货物产生的费用部分，结合庭审当事人陈述，本院认为海关扣押货物将产生一定的仓储处置费用，如仓储费、置港费、置箱费等，但由于双方当事人均无法举证证明其具体费用数目，本院综合考虑货物数量、扣押时间等因素，将海关扣押货物所产生的费用纳入原告维权费用酌情考虑。
因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，且原告在庭审中明确选择适用法定赔偿，本院按照涉案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额，本院主要考虑以下因素：涉案专利系外观设计专利，于2012年6月获得授权公告，其设计要部主要在笔杆顶部；被告天时公司存在制造、销售两种侵权行为；被告天时公司�有限责任公司，具有一定生产经营规模；涉案产品为圆珠笔，涉案产品具有一定数量；涉案产品现被海关扣押，海关扣押货物将产生一定的费用；原告为制止侵权行为支付了一定的合理开支，本院酌情确定被告赔偿数额为90000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）。此外，原告要求销毁已制造的侵权产品和模具，因本案海关已查封扣押被控侵权的圆珠笔585箱585000支，对原告要求销毁已制造的侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。因原告并未提供证据证明被告具有制造侵权产品的模具，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十�、第十一条之规定，判决如下：
一、被告宁波雷克对外贸易有限公司立即停止侵害原告杭州普仕达进出口有限公司享有的专利号为ZL201130389015.9、名称为“笔（PS08）”的外观设计专利权的行为，即立即停止销售落入该专利权保护范围的圆珠笔；
二、被告宁波天时进出口有限公司立即停止侵害原告杭州普仕达进出口有限公司享有的专利号为ZL201130389015.9、名称为“笔（PS08）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售落入该专利权保护范围的圆珠笔；
三、被告宁波雷克对外贸易有限公司、宁波天时进出口有限公司于本判决生效后十日内销毁宁波海关扣押的落入该专利权保护范围的圆珠笔585箱585000支；
四、被告宁波天时进出口有限公司赔偿原告杭州普仕达进出口有限公司经济损失90000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
五、驳回原告杭州普仕达进出口有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费4300元，财产保全费1770元，共计6070元，由原告杭州普仕达进出口有限公司负担1669元，被告宁波天时进出口有限公司负担4401元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费4300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 祝 芳
人民陪审员 陈莉莉
二〇一五年六月十一日
代书 记员 沈梁丹
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应�法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。