四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1544号上诉人（原审原告）：兴文县古宋镇石粉厂，住所地四川省兴文县古宋镇大礼村*组。主要负责人：姚晓琴，厂长。委托诉讼代理人：何招财，四川晏州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司，住所地四川省叙永县叙永镇永和路A幢2－3－1号。法定代表人：李永发，执行董事。委托诉讼代理人：何胜宣，四川精汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林凤高，男，1973年3月25日出生，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：何胜宣，四川精汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛达全，男，1974年10月18日出生，汉族，住四川省兴文县。被上诉人（原审被告）：丁陆，男，1967年6月4日出生，汉族，住四川省兴文县。被上诉人（原审被告）：李永冲，男，1959年6月6日出生，汉族，住四川省兴文县。被上诉人（原审被告）：熊明才，男，1966年7月2日出生，汉族，住四川省兴文县。被上诉人（原审被告）：陈国胜，男，1971年9月1日出生，汉族，住四川省兴文县。上诉人兴文县古宋镇石粉厂（以下简称古宋石粉厂）、叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司（以下简称鑫鑫公司）因与被上诉人林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2017）川1528民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古宋石粉厂的主要负责人姚晓琴及委托诉讼代理人何招财、上诉人鑫鑫公司与被上诉人林凤高的委托诉讼代理人何胜宣、被上诉人盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古宋石粉厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鑫鑫公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜承担连带责任，支持古宋石粉厂全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鑫鑫公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜负担。事实和理由：一、一审法院认定林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜签订《投资入股协议》上鑫鑫公司未盖章，且《投资入股协议》未改变鑫鑫公司为自然人独资有限责任公司的性质，因此未判决林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜承担连带责任错误。1.《投资入股协议》实质内容为合伙协议，即是一个法人和六个自然人的合伙经营行为。（1）从《投资入股协议》的内容看，经营范围仅限于兴文县境内的厂料经营，鑫鑫公司在叙永县的经营与盛达全、丁陆等人无关；《投资入股协议》第五、六条约定盈余分配和亏损按出资比例进行分配；协议约定经营事务由公司董事长林凤高执行，即公司是合伙人；林凤高也出资870000元。以上内容符合合伙企业法、民法通则、合同法关于合伙的相关成立要件和规定，鑫鑫公司与盛达全、丁陆等人系合伙关系，应共同承担连带责任。（2）签订《承包合同》时，已向古宋石粉厂披露了《投资入股协议》内容，该协议非内部协议且古宋石粉厂与林凤高和鑫鑫公司既不熟悉也无业务往来，古宋石粉厂之所以签订《承包合同》是基于对丁陆、盛达全等人的信赖。2.盛达全、丁陆等签订《投资入股协议》的目的就是利用鑫鑫公司的独立法人地位损害债权人利益。（1）《投资入股协议》明确约定不去工商部门备案就是便于利用公司法人的独立人格逃避责任；（2）盛达全、丁陆等是鑫鑫公司的实际控制人；（3）鑫鑫公司的财产与股东财产混同，股东应当对公司债务承担连带责任，向古宋石粉厂交付100000元保证金和9个月承包费的主体均不是在鑫鑫公司财务账户上支付的，一审中林凤高也未提供证据证明鑫鑫公司财产与股东财产是独立的，依照公司法第六十三条的规定鑫鑫公司的股东应当对公司债务承担连带责任。3.林凤高在《投资入股协议》上签字的行为既代表公司又代表林凤高本人。（1）《投资入股协议》虽未盖鑫鑫公司的印章，但是林凤高作为自然人独资有限责任公司的股东及法定代表人在《投资入股协议》上签字的行为既代表公司又代表林凤高本人；（2）《投资入股协议》也对鑫鑫公司在叙永的业务作了约定，如果协议与鑫鑫公司无关，为何要在协议上对鑫鑫公司的业务进行约定？既然约定了鑫鑫公司的业务，就证明林凤高的签字行为代表公司。二、一审法院适用法律错误。1.根据公司法第二十条第三款及第六十三条的规定，林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜属于滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害古宋石粉厂的利益，应当承担连带责任；2.根据合伙企业法第二条的规定，林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜、鑫鑫公司应当承担连带责任。鑫鑫公司未予答辩。林凤高辩称，1.古宋石粉厂要求林凤高及盛达全、丁陆等人对鑫鑫公司债务承担连带责任的上诉请求于法无据。林凤高与丁陆等人签订的《投资入股协议》系林凤高与丁陆等人入股鑫鑫公司在兴文县的石材经营，该协议无论是从形式还是从内容上讲均是《投资入股协议》，而不是合伙协议，如果是合伙协议，是民法通则规定的个人合伙还是合伙企业法规定的合伙企业，两个合伙性质完全不同，古宋石粉厂既引用民法通则又引用合伙企业法显然自相矛盾。2.《投资入股协议》是林凤高与丁陆等人的内部法律关系，与古宋石粉厂无任何关系。3.与古宋石粉厂签订《承包协议》的是鑫鑫公司，而不是林凤高与丁陆等人，根据合同相对性原则，承担合同义务的也只是鑫鑫公司，除此之外，古宋石粉厂无权要求任何人承担合同义务。至于鑫鑫公司是否利用独立法人地位损害古宋石粉厂的利益，不属本案审理范围，与林凤高、丁陆等人无关。4.鑫鑫公司是具有独立法人资格的企业，依法独立承担民事责任，一审中古宋石粉厂未主张因鑫鑫公司的法人财产与股东财产混同要求林凤高对鑫鑫公司的债务承担连带责任，一审法院也未对鑫鑫公司财产与股东财产是否混同进行审理，古宋石粉厂的主张不属于二审审理的范围。5.林凤高与丁陆等人签订的《投资入股协议》清楚载明投资人系林凤高个人与丁陆等人，鑫鑫公司未在协议上签章，林凤高在协议上签字的行为完全系个人行为，与鑫鑫公司无关。6.本案是合同纠纷，应适用合同法的相关规定，古宋石粉厂认为应适用合伙企业法与本案事实不符。盛达全辩称，我和林凤高合伙是我们自己的事，承包协议上没有我的签字，我不应该承担责任。丁陆辩称，同意林凤高和盛达全的意见。李永冲辩称，同意林凤高和盛达全的意见。熊明才辩称，同意林凤高和盛达全的意见。陈国胜辩称，同意林凤高和盛达全的意见。鑫鑫公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回古宋石粉厂诉讼请求。事实和理由：一、古宋石粉厂与鑫鑫公司签订的承包合同实质是将采矿权以承包方式转让给鑫鑫公司，一审法院判决该合同有效错误。二、即使回避合同效力，由于古宋石粉厂未先履行合同义务，无权要求鑫鑫公司支付承包费。古宋石粉厂未履行如下义务：1.古宋石粉厂未移交给鑫鑫公司经营管理，鑫鑫公司缴纳了部分承包费给古宋石粉厂，并不能免除移交的义务；2.承包合同第六条规定古宋石粉厂负责证照年检，古宋石粉厂的安全生产许可证有效期至2015年1月4日，但古宋石粉厂未在上述证照有效期前办理证照的延期手续。根据证据规则第九条第三项的规定，安全生产许可证到期后不能生产是行政法规的明确规定，无需鑫鑫公司另行提供证据证明，但一审法院以鑫鑫公司未提供证据证明未对证照年检的行为影响了鑫鑫公司正常生产并给其实际生产带来了损失为由未支持鑫鑫公司的抗辩错误。古宋石粉厂辩称，1.承包协议合法有效，合同目的不是采矿权的转让，鑫鑫公司对采矿权也没有要求，协议的目的是让古宋石粉厂关停；2.合同的目的是关停古宋石粉厂，安全生产许可证到期不影响合同的目的，如果鑫鑫公司对安全生产许可证有需求，应当进行催告，如果催告后未履行才可能构成违约；3.鑫鑫公司称未将古宋石粉厂移交不是事实，协议签订后，已经将各项设备交给林凤高，因为合同目的是关停古宋石粉厂，所以林凤高要求对设备进行拆除。林凤高述称，同意鑫鑫公司的意见。盛达全述称，同意鑫鑫公司的意见。丁陆述称，同意鑫鑫公司的意见。李永冲述称，同意鑫鑫公司的意见。熊明才述称，同意鑫鑫公司的意见。陈国胜述称，同意鑫鑫公司的意见。古宋石粉厂向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决鑫鑫公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜共同支付2014年8月至2015年10月的承包费420000元（28000元/月×15个月），并从2015年11月起每月承担4200元资金占用利息，利随本清（按承包费的1%计算资金利息），鑫鑫公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜承担连带责任；2.请求判决鑫鑫公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜支付违约金100000元；3.本案诉讼费用由鑫鑫公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜承担。一审法院认定事实：古宋石粉厂系个人独资企业，经营范围为灰岩开采，采矿许可自2009年11月2日至2017年11月2日，原投资人为陈刚，2014年10月陈刚病故，2015年9月11日投资人变更为陈刚之妻姚晓琴。鑫鑫公司系自然人独资有限责任公司，经营范围为石材、建材购买及销售，原法定代表人为林凤高，2016年3月3日法定代表人变更为李永发。2013年10月30日古宋石粉厂与鑫鑫公司签订《承包合同》，《承包合同》约定：承包期限为两年，即2013年11月至2015年10月；鑫鑫公司每年支付给古宋石粉厂承包费336000元，两年承包费合计672000元；鑫鑫公司按月支付承包费，即次月5日支付承包费28000元；鑫鑫公司向古宋石粉厂支付定金100000元；承包期间无论鑫鑫公司是否从事生产、销售经营活动，以及从事生产、销售经营是否盈利，均应支付承包费；承包期间，证照的年检由古宋石粉厂负责，购买资源产生的所有费用及占地土地、复耕保证金等一切费用由古宋石粉厂承担；违约责任为如鑫鑫公司未按合同约定交纳承包费，古宋石粉厂有权终止合同，不再返还定金。《承包合同》签订后，鑫鑫公司向古宋石粉厂支付了定金100000元；自2013年11月起，鑫鑫公司向古宋石粉厂连续支付了8个月的承包费，在古宋石粉厂原投资人陈刚病重期间又支付了承包费30000元，合计254000元。鑫鑫公司支付承包费期间，未进行灰岩开采、销售和经营，古宋石粉厂处于停产状态。2013年10月30日，林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜签订《投资入股协议》，《投资入股协议》约定：盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜为鑫鑫公司股东，盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜不办理工商登记，以本投资入股协议及出资依据作为确认各方权利义务依据；盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜仅参与鑫鑫公司在兴文县境内的石料经营，不参与公司在叙永县境内石料经营；《投资入股协议》未盖有鑫鑫公司印章。一审法院认为，2013年10月30日古宋石粉厂与鑫鑫公司签订《承包合同》，将个人独资企业古宋石粉厂承包给自然人独资有限责任公司鑫鑫公司经营，承包仅是经营管理方式的变更，企业的法律地位没有改变，采矿权主体没有改变，且鑫鑫公司在交纳部分承包费后并未对古宋石粉厂的灰岩进行开采和经营，古宋石粉厂处于停产状态，依照《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款第二项“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。”的规定，对鑫鑫公司认为签订《承包合同》的实质内容是古宋石粉厂将采矿权转让给鑫鑫公司的答辩意见，不予采纳。2013年10月30日古宋石粉厂与鑫鑫公司签订《承包合同》，该合同的签订系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，该《承包合同》有效，予以确认。因鑫鑫公司分九次向古宋石粉厂支付了承包费254000元，故对鑫鑫公司认为古宋石粉厂未将石粉厂移交给鑫鑫公司经营、石粉厂仍由古宋石粉厂控制、占有，致使其无法行使承包合同的约定权利的答辩意见，不予采纳。鑫鑫公司提出古宋石粉厂未按合同履行相关证照的年检义务，无权要求鑫鑫公司支付承包费的抗辩理由。鑫鑫公司对承包的古宋石粉厂未进行经营，使其处于停产状态，且未提供证据证明上述证照未按规定年检的行为给鑫鑫公司造成了实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对鑫鑫公司的该抗辩理由，不予支持。《承包合同》签订后，鑫鑫公司向古宋石粉厂支付了承包费254000元，所余418000元未支付，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，对古宋石粉厂要求支付承包费418000元的诉讼请求，予以支持。鑫鑫公司支付了古宋石粉厂254000元承包费后，余下的承包费在《承包合同》没有解除的情况下，鑫鑫公司未按约定支付，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，鑫鑫公司应当承担违约责任。《承包合同》既在定金条款中约定鑫鑫公司向古宋石粉厂支付定金100000元，又在违约责任中约定“如鑫鑫公司未按合同约定交纳承包费，兴文县古宋镇石粉厂有权终止合同，不再返还定金”，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约或者定金条款。”的规定，对古宋石粉厂要求鑫鑫公司支付违约金100000元的诉讼请求，予以支持，鉴于鑫鑫公司已经向古宋石粉厂支付了100000元定金，因鑫鑫公司违约，古宋石粉厂享有不再返还鑫鑫公司100000元定金的权利，故鑫鑫公司不再另行支付违约金。古宋石粉厂要求鑫鑫公司支付资金占用利息的诉讼请求，因违约造成的资金占用利息带有违约金的性质，古宋石粉厂已向鑫鑫公司主张了违约金，故对该诉讼请求，不予支持。2013年10月30日，林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜签订《投资入股协议》，约定“盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜为鑫鑫公司股东，盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜不办理工商登记，以本投资入股协议及出资依据作为确认各方权利义务依据”，《投资入股协议》未盖有鑫鑫公司的印章，且该《投资入股协议》未改变鑫鑫公司为自然人独资有限责任公司的性质，依照《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”和第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，古宋石粉厂要求林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜承担连带责任的诉讼请求，不予支持。盛达全经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自行放弃相关民事诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条和国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向兴文县古宋镇石粉厂支付承包费418000元；二、驳回兴文县古宋镇石粉厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4850元，由叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司负担。本院二审期间，古宋石粉厂和鑫鑫公司围绕上诉请求均向本院依法提交了证据。古宋石粉厂提交了以下证据：1.丁某诉鑫鑫公司的《民事判决书》[四川省兴文县人民法院（2015）兴民初字第1385号]，2.兴文县古宋镇鑫林石厂《承包合同》，3.开祥石厂王发彬诉鑫鑫公司《民事裁定书》[四川省兴文县人民法院（2015）兴民初字第1387号]，4.兴文县中城镇开祥采石厂与鑫鑫公司签订的《承包合同》。上述四份证据拟证明：一是2013年以来兴文县修建“宜叙高速”、“成贵高铁”、“纳黔高速连接线”需要大量的石粉、石子等石料；二是合同的目的是让古宋石粉厂关停，鑫鑫公司、丁陆等人所经营的石场好大规模生产并统一提价销售；三是古宋石粉厂、兴文县古宋镇鑫林石粉厂、兴文县中城镇开祥石粉厂在承包合同签订后，按要求一直关停；四是因为鑫林石厂的承包协议上有丁陆、熊明才、李永冲的签字，承包行为是盛达全、丁陆、熊明才、李永冲等共同的行为。5.丁陆、张志伟等人出具的《说明》，拟证明：一是承包石厂的目的是让古宋石粉厂和兴文县古宋镇鑫林石材厂、兴文县中城镇开祥石粉厂在承包合同签订后停产；二是只要兴文县古宋石粉厂不生产就不会影响合同目的，故本案既不存在采矿权转让的问题，也不存在违约问题。6.姚晓琴与丁陆的通话录音，拟证明：合同目的是承包后关停古宋石粉厂，其他厂好大规模生产。7.丁某证人证言，丁某陈述签订承包合同的目的是停产停业，其他较大的厂好管理，统一销售，签订承包协议时丁陆、熊明才、李永冲都去了，但这些人没有在协议上签字是因为当时说承包给林凤高。鑫鑫公司与林凤高质证意见：对证据1、3、4、5的真实性无异议，但达不到证明目的；证据5《说明》是与鑫鑫公司无关的人写的，内容没有得到鑫鑫公司确认，对鑫鑫公司和林凤高没有约束力；对证据2、6真实性有异；证据7因证人丁某与鑫鑫公司有利害关系，对其真实性不予认可，丁某陈述的内容不符合常理。盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜均同意鑫鑫公司与林凤高质证意见。本院审核认定意见：证据1、2、3、4均无内容证明合同签订的目的是关闭石厂，故证据1、2、3、4无法达到证明目的，对上述四份证据不予采信；证据5鑫鑫公司认可其真实性，作为执笔人的丁陆也认可系其书写，故对证据5的真实性予以采信，《说明》形成时鑫鑫公司的法定代表人仍是林凤高，《说明》上记载的内容已经过林凤高认可，故鑫鑫公司与林凤高主张《说明》是他人所写对鑫鑫公司无约束力的抗辩理由，本院不予支持，该《说明》可证明鑫鑫公司与兴文县七家石粉厂签订承包合同的目的是要求七家石粉厂停产；证据6通话的相对方丁陆只陈述记不清录音的情况并未否定录音的真实性，证据6的内容能与证据5的内容相互印证，故对证据6予以采信，证据6能证明古宋石粉厂与鑫鑫公司签订合同的目的是关停古宋石粉厂；证据7中提供证言的丁某虽因其所有的兴文县鑫林石厂承包一事与鑫鑫公司发生过诉讼，与鑫鑫公司有利害关系，但丁某作为同期被承包的石粉厂的业主之一知晓鑫鑫公司承包的目的，且丁某陈述签订承包合同的目的与证据5、6证明内容相互印证，故对丁某陈述鑫鑫公司承包石粉厂是为了关闭石粉厂的证人证言予以采信。鑫鑫公司提交了《兴文县人民政府办公室转发县安全监管局等八部门兴文县金属非金属矿山及石粉加工厂整顿工作方案的通知》[兴府办函（2013）120号]，拟证明：石粉厂在合同履行期限届满前就被政府关闭。古宋石粉厂的质证意见：对证据的真实性及证据来源的合法性无异议，但对证明目的有异议，这仅仅是一个指导意见，未具体实施。林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜对该份证据均无异议。本院审核认定意见：该份证据中记载2013年9月1日至2013年9月30日是摸底调查阶段，2013年10月至2015年9月30日是整顿取缔关闭阶段。现无证据证明古宋石粉厂在摸底调查阶段被列为取缔关闭对象，也无证据证明古宋石粉厂于2015年9月30日前被关闭，故该份文件无法达到鑫鑫公司的证明目的，本院对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《投资入股协议》约定“……二、乙（盛达全，本院注）、丙（丁陆，本院注）、丁（李永冲，本院注）、戊（熊明才，本院注）、己（陈国胜，本院注）方作为公司股东后，仅参与公司在兴文县境内的石料经营，不参与公司在叙永县境内石料经营。公司在叙永县境内的石料经营活动乙、丙、丁、戊、己不享有任何权利，也不承担任何义务。三、出资比例及股权比例：甲、乙、丙、丁、戊、己各方暂共同出资￥2500000.00元（大写：人民币贰佰伍拾万圆整）作为公司在兴文县经营石料的生产经营资金。其中甲方出资￥875000.00元（大写：人民币捌拾柒万伍仟圆整），占公司35%的股权；乙方出资￥875000.00元（大写：人民币捌拾柒万伍仟圆整），占公司35%的股权；丙方出资￥250000.00元（大写：贰拾伍万圆整），占公司10%的股权；丁方出资￥125000.00元（大写：拾贰万伍仟圆整），占公司5%的股权；戊方出资￥250000.00元（大写：贰拾伍万圆整），占公司10%的股权；己方出资￥125000.00元（大写：拾贰万伍仟圆整），占公司5%的股权。……五、盈余分配和亏损承担：甲、乙、丙、丁、戊、己各方按其在公司的股权比例分配利润，承担亏损。……九、公司组织机构：公司设股东会和董事会，股东会由甲、乙、丙、丁、戊、己方组成，为公司的最高权力机构。董事会由林凤高、盛达全、丁陆、熊明才、陈国胜组成，由林凤高担任董事长。其他人员为董事；董事会负责公司的日常经营管理活动；股东会和董事会的具体职权按《公司法》的规定执行。……十五、本投资入股协议有效期为叁年，自本协议签订之日起开始计算。叁年期满，股东按本协议约定清算公司在兴文县境内经营石料期间的债权、债务、资产，并按本协议约定分配财产，承担亏损。叁年期满后，各股东如需继续合作，另行签订协议。……”本院认为，本案争议的焦点：一、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜与鑫鑫公司的关系；二、林凤高是否应承担连带责任；三、本案《承包合同》是否涉及采矿权的转让；四、古宋石粉厂是否存在违约行为。针对争议焦点一，依照《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”的规定，以出资为限对公司的债务承担有限责任是股东的特征之一,本案《投资入股协议》第五条和第十五条规定盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜按股权比例承担亏损而不是以出资为限对鑫鑫公司的债务承担责任，《投资入股协议》中关于责任承担的约定与公司法对股东责任承担的规定不一致。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，宣告公司终止。”的规定，只有在公司即将被注销的情况下公司才会清算，《投资入股协议》第十五条约定在鑫鑫公司继续存续的情况下对公司部分业务区域的债权债务进行清算并分配财产，该约定与公司法对清算原因和结果的规定不一致。《投资入股协议》第三条约定的股权比例计算方式是各自然人本次出资占总出资额的比例，从该约定可知盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜的股权比例未与鑫鑫公司原有股权比例产生关联，不符合入股的特征。根据上述条文内容，本案合同虽名为《投资入股协议》但不符合公司法的规定。合伙指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏。《投资入股协议》第三条约定了各方的出资情况及所占比例，符合合伙关于共同出资的特征。《投资入股协议》第二条约定盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜只参与鑫鑫公司在兴文县内的石料经营，是对经营范围的约定，《投资入股协议》第九条、第十一条约定了盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜参与经营管理，是对经营人员的约定，上述三个条文符合合伙关于共同经营的特征。《投资入股协议》第五条约定盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜按股权比例享受利益承担亏损，符合合伙关于共负盈亏的特征。综上，盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜与鑫鑫公司签订的《投资入股协议》虽名为入股实为盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜与鑫鑫公司合伙经营兴文县境内的石料，古宋石粉厂主张盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜系合伙关系的上诉理由，本院予以支持。因古宋石粉厂主张的债务是盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜与鑫鑫公司开展合伙事务产生的债务，古宋石粉厂主张盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜与鑫鑫公司对本案债务承担连带清偿责任的上诉理由，本院予以支持。一审法院以盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜入股未改变鑫鑫公司性质为由认为盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜作为股东不应承担责任错误。针对争议焦点二，《投资入股协议》的甲方为林凤高，并在甲方处记载了林凤高的出生年月及身份证号码，说明甲方是林凤高个人，《投资入股协议》第五条的规定，甲、乙、丙、丁、戊、己各方按股权比例分配利润承担亏损，即林凤高应按投资比例对合伙事务承担责任，故古宋石粉厂主张林凤高对本案债务承担连带责任的上诉理由，本院予以支持。针对争议焦点三，采矿权转让是将采矿权全部权益进行转让，并且要变更采矿权的主体。而本案《承包合同》约定的承包期只有两年，约定的承包期短于采矿权的存续期，在承包期届满后古宋石粉厂可继续经营，且《承包合同》约定古宋石粉厂在承包期内负责证照年检及购买资源、交纳复耕保证金等，从《承包合同》上述约定可知，古宋石粉厂并未退出厂区的管理，本案不存在变更采矿权主体的情形，不存在转让采矿权的事实，鑫鑫公司认为双方当事人实质系以承包的形式转让采矿权的上诉理由，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第一款“当事人请求确认矿业权租赁、承包合同自依法成立之日起生效的，人民法院应予以支持。”的规定，承包矿厂的合同是有效的合同，鑫鑫公司主张《承包合同》无效的上诉理由，本院不予支持。针对争议焦点四，丁陆执笔的《说明》、丁陆与古宋石粉厂现有的经营者姚晓琴的通话录音及丁某的证人证言均可以证明承包古宋石粉厂的目的是关闭古宋石粉厂而非继续经营，既然承包古宋石粉厂的目的是关闭而非继续经营，是否年检证照不会对鑫鑫公司在承包合同中享有的权利造成影响，约定由古宋石粉厂负责证照年检是为了承包结束以后古宋石粉厂自己的经营。义务与权利相对，因古宋石粉厂是否年检证照对鑫鑫公司在承包合同中的权利无影响，故年检证照并不是古宋石粉厂在承包合同中应对鑫鑫公司履行的义务，鑫鑫公司主张古宋石粉厂未及时年检证照构成违约的上诉理由，本院不予支持。承包古宋石粉厂的目的是关闭，故《承包合同》约定古宋石粉厂的义务是不得开采、加工生产及销售，而未对厂区是否交付进行约定，故是否交付厂区不影响合同的履行，因《承包合同》中未对是否交付厂区有约定，是否交付厂区也不构成违约，故鑫鑫公司主张古宋石粉厂未交付厂区构成违约的上诉理由，本院不予支持。《承包合同》第四条是对定金交付的约定及若合同被履行完毕定金如何处理的约定，第九条第二款是对鑫鑫公司违约后定金如何处理的约定，两个条文实际都是针对同一个定金的约定，不存在定金外还有100000元违约金的约定，故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定认为本案既约定了定金又约定了违约金系事实认定错误。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”的规定，在违约导致合同目的不能实现或合同被提前解除时才能适用定金罚则，本案古宋石粉厂主张至租赁合同履行期限届满之日的租金，故本案不存在违约导致合同目的不能实现或提前解除合同的情形，不符合法律规定定金罚则的适用情形。根据字面理解及法律关于定金罚则适用条件的规定，《承包合同》第九条第二款应理解为古宋石粉厂主张不返还定金的前提是提前解除合同，因本案中古宋石粉厂未主张提前解除合同，故不能适用定金不返还的条款，一审法院认为若鑫鑫公司违约古宋石粉厂便可不返还定金是对当事人约定的理解错误。因古宋石粉厂不仅未主张提前解除合同还主张租赁期限届满之日的租金，故鑫鑫公司交付的定金应抵扣租金，鑫鑫公司共向古宋石粉厂支付了承包费354000元，尚欠318000元。因《承包合同》中约定次月5日支付上月承包费，2015年11月《承包合同》已到期，鑫鑫公司至今未付承包费构成违约，古宋石粉厂主张鑫鑫公司从2015年11月起支付资金占用利息符合法律规定，本院予以支持，但古宋石粉厂主张每月按1%计算资金利息无法律和合同约定，本院不予支持，本院将资金占用利息的标准认定为按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，古宋石粉厂的部分上诉请求成立，鑫鑫公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省兴文县人民法院（2017）川1528民初647号民事判决；二、叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内向兴文县古宋镇石粉厂支付承包费318000元及资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：以本金为基数，从2015年11月1日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行同期贷款利息为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述资金占用利息计算至本金付清之日止；三、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜对本判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回兴文县古宋镇石粉厂其他诉讼请求。一审案件受理费4850元，由兴文县古宋镇石粉厂负担1000元，叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜负担3850元；二审兴文县古宋镇石粉厂上诉的受理费9700元，由兴文县古宋石粉厂负担2000元，由叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司、林凤高、盛达全、丁陆、李永冲、熊明才、陈国胜负担7700元；二审叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司上诉的受理费9700元，由叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 润审 判 员  刘章建审 判 员  张力骁二〇一七年十月二十三日法官助理  张 军书 记 员  王倩影