福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1510号
上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门聚能集团有限公司。住所地：福建省厦门市集美区。
法定代表人：王继辉，该公司总经理。
委托代理人：傅晓兵，福建秋生律师事务所律师。
委托代理人：吴永安，福建勤贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市集美区国有资产投资有限公司。住所地：福建省厦门市集美区。
法定代表人：林惠红，该公司总经理。
委托代理人：余清凉、李少仁，福建银江律师事务所律师。
原审被告：王继辉，男，汉族，1967年3月7日出生，住福建省厦门市思明区。
原审被告：杨宏远，男，汉族，1968年3月23日出生，住福建省厦门市思明区。
上列两原审被告的委托代理人：傅晓兵，福建秋生律师事务所律师。
原审被告：何少平，男，汉族，1957年8月26日出生，住福建省厦门市思明区。
上诉人厦门聚能集团有限公司（以下简称聚能公司）因与被上诉人厦门市集美区国有资产投资有限公司（以下简称集美国投公司）、原审被告王继辉、杨宏远、何少平商品房买卖合同纠纷一案，福建省厦门市中级人民法院于2012年12月12日作出（2012）厦民初字第423号民事判决，聚能公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年5月17日作出（2013）闽民终字第498号民事裁定，撤销原审判决，发回福建省厦门市中级人民法院重审。福建省厦门市中级人民法院重审后，于2014年5月7日作出（2013）厦民初字第794号民事判决，宣判后，聚能公司不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。聚能公司的委托代理人吴永安，聚能公司及王继辉、杨宏远共同的委托代理人傅晓兵，集美国投公司的委托代理人余清凉、李少仁到庭参加诉讼，何少平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明：2010年2月27日，出卖人集美国投公司与买受人厦门新世通科技有限公司（2012年11月26日更名为聚能公司）签订编号为JGEF200903号的《商品房买卖合同》，由聚能公司购买集美国投公司经批准在集美区后溪镇建设的（后溪工业组团）二期通用厂房D幢1－5层商品房。该《商品房买卖合同》的相关内容为：“……第四条：出卖人与买受人约定按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米1100元，总金额：陆千肆佰肆拾零万伍千零百玖拾玖元整。……第六条：付款方式及期限。合同签订之日起20天内支付全部购房款的43.48%，计贰千捌百零拾零万零千零百零拾零元整。合同签订之日起2年内支付全部购房款的56.52%，计叁千陆百肆拾零万伍千零百玖拾玖元整。……第七条：买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）⑴……；⑵逾期超过30日后……买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条：交付条件与期限。出卖人应当在合同签订之日起30天内，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气等设施达到设计要求条件；3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务的管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成等等。4.见附件四。如果在规定日期内未达到上述条件，买受人同意接收，出卖人支付买受人已付款的0.05%违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2.……。第九条：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：……2.见附件四。……第十一条：交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。……第二十二条：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。第二十三条：本合同附件与本合同具有同等法律效力。”
双方还签订《商品房买卖合同》附件一、附件二、附件三、附件四《合同补充协议》（以下简称附件四）、附件五《担保连带责任保证书》（以下简称附件五）。附件四的相关内容为：“……第五条：违约责任。……（五）因乙方原因不能及时付清房价款的，或者因甲方原因不能及时交付房地产的，视为违约，自违约之日起违约一方按日向对方支付总价款的万分之五的违约金。第六条：付款方式、期限、担保方式及利息的计算：……（二）担保方式：购房款未付完期间买受人提供如下担保标的物：1.本幢厂房产权证过户到买受人名下后，买受人再将4－5楼产权抵押给出卖人；2.待买受人入驻厂区后，买受人将自身购买的通用设备，价值4000万元抵押给出卖人；……4.欠款期间买受人全体股东承担担保连带责任（保证书见附件五）。（三）利息的计算及支付：1.欠款期间的欠款额，厂房买受人应支付利息，欠款利息以人民银行公布的2年期的中长期贷款基准利息算，年利率5.4%；2.利息按年度结算，由买受人在每个计算期的最后10天作为付款期，最后一期的付款尾数与利息一次性结算；3.逾期付款按第七条第（一）款规定承担违约责任。”聚能公司的全体股东王继辉（占股份48.20%）、杨宏远（占股份21.80%）、何少平（占股份30%）三人在附件五上签名，一致同意作出如下保证：“本公司购入的厂房余款欠款期间，公司若未能按合同约定的时间付款，全体股东同意按投资入股的比例承担连带责任，厂房出卖人有权按本合同约定的方式追加买受人股东个人财产作为债务清偿标的物。”
《商品房买卖合同》及其附件签订后，聚能公司分别于2010年3月22日支付2800万元、2010年12月28日支付500万元、2011年4月29日支付500万元、2012年1月5日支付423万元、2012年1月17日支付77万元和500万元，共计支付了4800万元购房款，尚欠16405099元购房款。诉讼中，集美国投公司未对因聚能公司欠购房款造成的损失进行举证。
2010年4月14日，（后溪工业组团）二期通用厂房D幢1－5层商品房过户到聚能公司名下。集美国投公司与聚能公司于2010年11月1日在《厂房接收单》上盖章，确认聚能公司于2010年11月1日同意接收厂房。
另查明：厦门市集美区人民法院于2011年12月4日作出（2011）××民初字第××号民事判决，依据本案双方当事人签订的附件四中关于利息支付的约定，判令聚能公司支付自2010年2月28日至2010年12月27日的利息1631945.84元。该判决已经发生法律效力。2012年2月15日，集美国投公司向聚能公司发出《购房余款及利息计算催收通知书》，确认聚能公司至2012年2月27日，尚欠购房余款额为16405099元，尚欠2010年12月29日至2012年2月27日利息1686251.67元。
2012年3月，集美国投公司以聚能公司未依约履行双方签订的《商品房买卖合同》等为由，以聚能公司、王继辉、杨宏远、何少平为被告，向原审法院起诉，请求判令：一、聚能公司支付剩余购房款16405099元及自2012年2月28日起以购房款总额64405099元为基数按日万分之五计算至实际付款之日的违约金；二、聚能公司支付2010年12月29日至2012年2月27日尚欠的利息1686251.67元；三、王继辉按48.2%的比例、杨宏远按21.8%的比例、何少平按30%的比例对聚能公司上述债务承担连带责任。
聚能公司提出反诉，请求判令：一、集美国投公司支付聚能公司逾期交房违约金6955750元（以总房款64405099元为基数，按日万分之五计算，自2011年3月29日计至实际交房日2011年11月1日止）；二、集美国投公司向聚能公司支付逾期支付违约金损失306759.6元（以6955750元为基数，按日万分之二点一计算，自2011年11月2日计算至判决生效之日止，暂计至2012年6月1日止）；三、聚能公司的付款期限顺延至2012年10月31日。
原审判决认为：集美国投公司与聚能公司签订的《商品房买卖合同》及附件四、附件五，系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律规定，应认定为合法有效。根据《商品房买卖合同》约定，集美国投公司应于2010年3月29日前交付厂房，但双方于2010年11月1日才在厂房交接单上签字认可厂房交接事宜。集美国投公司未举证证明双方至2010年11月1日办理交接手续系因聚能公司造成，故应认定集美国投公司迟延至2010年11月1日才向聚能公司交付厂房，系逾期交房，集美国投公司应承担逾期交房的违约责任。集美国投公司称其未逾期交房，只是交房不合格，缺乏事实依据，不能成立。《商品房买卖合同》第八条规定的是集美国投公司于2010年3月29日前交付不合格厂房而聚能公司亦同意接收时，集美国投公司应承担的违约责任，即只需支付聚能公司已付款的0.05%违约金共14000元。而事实上集美国投公司逾期交房至2010年11月1日，故集美国投公司应承担的违约金不应依照该条款，而应依照附件四第五条违约责任第（五）项的约定履行。聚能公司依合同约定向集美国投公司主张逾期交房违约金符合法律规定，应予支持。但聚能公司据此进一步要求其付款期限顺延216天，缺乏合同依据，不能成立，该诉求不予支持，聚能公司仍应依合同约定于2010年12月29日前支付所有房款。聚能公司未按时付款，集美国投公司要求其支付剩余房款并自2012年2月28日起依照附件四第五条违约责任第（五）项的约定支付违约金符合合同约定，该诉求应予支持。由此可见，集美国投公司应承担的逾期交房的违约责任及聚能公司逾期付款的违约责任均应适用附件四第五条违约责任第（五）项约定，即因买受人（聚能公司）原因不能及时付清房价款的，或者因出卖人（集美国投公司）原因不能及时交付房地产的，视为违约，自违约之日起违约一方按日向对方支付总价款的万分之五的违约金。对该违约金的约定，聚能公司认为过高，集美国投公司认为双方应承担的违约金支付标准应相同。本院根据当事人的请求，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情予以调整。聚能公司另要求集美国投公司按日万分之二点一支付逾期支付违约金的损失，缺乏法律依据，不予支持。
聚能公司支付首期款2800万元，尚余36405099元未付。双方约定该剩余房款聚能公司以欠款方式于2年内付清，欠款期间以实际欠款额按年利率5.4%支付利息给集美国投公司。集美国投公司诉求聚能公司依此约定支付至2010年12月28日的欠款利息的一审判决已生效，现集美国投公司要求聚能公司支付2010年12月29日至2012年2月27日尚欠的利息1686251.67元，应当予以支持。
集美国投公司诉求王继辉、杨宏远、何少平承担连带责任的主张，因双方在合同中约定聚能公司以自身购买的通用设备，价值4000万元抵押给集美国投公司，该抵押权自双方签订合同时已经依法设立。聚能公司已经提供自有的生产设备作为担保，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。集美国投公司应先就该抵押物行使债权，在其未就聚能公司提供物之担保而行使抵押权之时，其迳行请求王继辉、杨宏远、何少平承担担保责任，于法无据，故对集美国投公司该项诉求应予以驳回。综上，判决：一、聚能公司应于本判决生效之日起十日内向集美国投公司支付剩余购房款16405099元及逾期付款违约金（以总价款64405099元为基数，自2012年2月28日起按日万分之二点一计至实际付款之日）；二、集美国投公司应于本判决生效之日起十日内向聚能公司支付逾期交房违约金（以总价款64405099元为基数，自2010年3月30日起按日万分之二点一计至2010年10月31日）；三、聚能公司应于本判决生效之日起十日内向集美国投公司支付尚欠的2010年12月29日至2012年2月27日的利息计1686251.67元；四、驳回集美国投公司的其他诉讼请求；五、驳回聚能公司的其他诉讼请求。
宣判后，聚能公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决聚能公司以总价款64405099元为基数按日万分之二点一标准，向集美国投公司支付逾期付款违约金，法律适用不当，严重侵害聚能公司合法权益。1.逾期付款违约金计算应以当事人的实际损失为基础，对此，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条也明确规定，逾期付款违约金的计算应以当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。2.聚能公司剩余未付款为16405099元，原审判决虽酌情考虑上述情况调整了违约金，但以总价款64405099元为基数，按日万分之二点一计算后仍远远大于有可能给集美国投公司造成的实际损失。以该标准计算的违约金，聚能公司未付的款项为16405099元，而每月需支付的违约金为405758元（总价款64405099元×0.00021×30天），违约金金额相当于聚能公司对未付的16405099元每月需支付2分5的利息（405758元／月÷16405099元＝0.0247）。本案集美国投公司损失实际即是中国人民银行同期同类银行贷款利息，原审判决聚能公司支付相当于月息2分5的违约金，远远大于集美国投公司的实际损失。3.本案逾期付款违约金的计算，应充分考虑集美国投公司所产生的实际损失是因剩余16405099元未付的损失，而不是全部价款未付的损失，故本案逾期付款违约金的计算不应以购房总价款64405099元为基数。其次考虑集美国投公司的相应实际损失以及公平合理原则，违约金标准以中国人民银行同期同类贷款利率计算更为符合实际情况。
（二）原审判决集美国投公司以总价款64405099元为基数，自2010年3月30日起按日万分之二点一计至2010年10月31日向聚能公司支付逾期交房违约金，其中按日万分之二点一计算逾期交房违约金，亦严重侵害聚能公司合法权益。1.《商品房买卖合同》约定聚能公司在合同签订之日起20日内支付全部购房款的43.48%，另56.52%在2年内付清，但该2年期间须由聚能公司支付剩余款项的利息，同时合同约定集美国投公司应于2010年3月29日前交房。即合同中双方权利义务的对价是：聚能公司先支付总价款的43.48%即2800元，另56.52%在2年内付清并支付相应的利息，相当于聚能公司对总价款的56.52%并支付2年期的相应利息，以此取得集美国投公司在2010年3月29日交房。而集美国投公司最终逾期交房，逾期交房行为所导致的结果是聚能公司无法使用厂房。2.从《商品房买卖合同》和附件四中就逾期交房违约责任的实际约定来看，应按总价款的日万分之五计算逾期交房违约金。3.基于上述情况，对集美国投公司逾期交房的违约金确应以64405099元为基数，同时充分考虑到《商品房买卖合同》及附件四的明确约定以及聚能公司因未能按期接受使用厂房导致项目无法正常投产而造成的客观损失，按日万分之五计算违约金更符合本案实际情况。4.如前所述，聚能公司逾期付款所导致的是集美国投公司剩余16405099元未能按期收到。而集美国投公司逾期交房所导致的是聚能公司对价款为64405099元的整个厂房无法取得使用，两者相对比，即可以判断出哪方实际损失更大。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项，改判聚能公司向集美国投公司支付剩余购房款16405099元及逾期付款违约金（以未付款16405099元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年2月28日计至实际付款日）；二、撤销原审判决第二项，改判集美国投公司应向聚能公司支付逾期交房违约金（以总价款64405099元为基数，自2010年3月30日起按日万分之五计至2010年10月31日）。
集美国投公司答辩称：（一）关于违约金过高问题。《商品房买卖合同》签订后，一直是聚能公司在违约，存在两次未支付利息的过错，至今未支付购房余款近三年，聚能公司存在重大过错。按照我国合同法规定，约定违约金只有过分高于实际损失的才应予以调整，本案约定违约金并未过分高于实际损失。（二）双方签订的几个补充协议是平等协商一致的结果，所有条款都是双方认可的。聚能公司一方面要求集美国投公司按照附件四第五条即按总购房款为基数支付逾期违约金，而另一方面又要求以未付款为基数计算逾期违约金，按照附件四的约定，逾期交房及逾期支付购房款所适用的违约金条款是捆绑约定，计算违约金的基数与利率标准应一致，如果按照不同基数及利率计算违约金是自相矛盾的。且聚能公司未举证证明逾期交房的损失到底有多少，其上诉请求明显违反对等的原则。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告王继辉、杨宏远同意聚能公司的上诉意见。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。聚能公司表示，如果二审法院审理后认为原审判决将违约金计算标准调整为日万分之二点一较为适当，其也没有意见。
本院认为：集美国投公司与聚能公司签订的《商品房买卖合同》及附件四系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。
《商品房买卖合同》及附件四约定的违约金计算标准有万分之十、万分之五等，诉讼中，聚能公司认为约定过高，集美国投公司认为双方应承担的违约金计算标准须相同，为此，原审判决酌情予以调整，将双方的违约金计算标准统一降至日万分之二点一。集美国投公司对原审调整后的违约金计算标准未提出上诉。聚能公司上诉请求改判其逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款利率标准计算及改判集美国投公司逾期交房违约金按日万分之五标准计算，但二审庭审中聚能公司又表示，如果二审法院认为以日万分之二点一标准计算违约金较为适当，其也没有意见。本案原审判决根据当事人请求，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情将双方应承担的违约金标准调整至日万分之二点一，已臻合理，应予维持。
《商品房买卖合同》及附件四均对买受人逾期付款应承担的违约责任作了约定。其中，《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人逾期付款，合同继续履行的，“自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”附件四第五条违约责任第（五）项约定：“因乙方原因不能及时付清房价的，或者因甲方原因不能及时交付房地产的，视为违约，自违约之日起违约一方按日向对方支付总价款的万分之五的违约金。”依照《商品房买卖合同》第七条约定，逾期付款的违约责任以应付款（即未付的购房余款）16405099元为基数计算违约金；而依照附件四的约定，逾期付款的违约责任则以购房总价款64405099元为基数计算违约金。本案附件四是《商品房买卖合同》的附件，是《商品房买卖合同》的组成部分，但双方当事人在《商品房买卖合同》和附件四中，对逾期付款应承担的违约责任应如何确定基数存在不同的约定，属于在同一份合同中存在矛盾的约定情形。因此，本案应依照法律规定，根据实际情况，以公平合理、权利义务对等原则为前提适用合同条款。
根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。聚能公司在诉讼中提出按附件四约定的违约金标准，即便将日万分之五调整至日万分之二点一标准计算违约金，聚能公司每月需支付的违约金也达到40多万元，明显过高，请求予以减少。由于集美国投公司未对聚能公司尚欠剩余购房款16405099元给其造成的损失进行举证，在此情况下，应确定集美国投公司的损失就是该欠款同期银行贷款的利息。原审判决依据附件四约定，以总价款64405099元为基数，尽管已将日万分之五计算标准调整至日万分之二点一，聚能公司每月需支付的违约金仍达到40多万元，对未收回的购房款16405099元而言，月利息为2分5左右，显然已超过集美国投公司未收回购房款16405099元的利息损失的百分之三十以上，故附件四的约定不符合上述司法解释的规定，且集美国投公司未收回的购房余款仅为16405099元，若以购房总价款64405099元为基数计算违约金，将使当事人之间的权利义务失衡。因此，本案不应适用附件四约定来确定逾期付款的违约责任。而依照《商品房买卖合同》第七条的约定，以未付款16405099元为基数按日万分之二点一标准计算违约金，聚能公司每月支付的违约金约为6厘3利率标准的利息，这与给集美国投公司造成的利息损失接近，依此标准确定的违约金，既不违反前述司法解释的规定，也能体现双方当事人之间权利义务对等原则。故本案应适用《商品房买卖合同》第七条的约定，以聚能公司未付款16405099元为基数按日万分之二点一标准计算违约金。由上，聚能公司关于改判以未付款16405099元为基数计算逾期付款违约金的上诉请求有理，应予支持。原审判决以总价款64405099元为基数计算逾期付款违约金是错误的，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第794号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、变更福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第794号民事判决第一项为：上诉人厦门聚能集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人厦门市集美区国有资产投资有限公司支付剩余购房款16405099元及逾期付款违约金（违约金计算以剩余购房款16405099元为基数，自2012年2月28日起按日万分之二点一计至本判决确定的还款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费130348元，减半收取为65174元，由聚能公司负担19926元，集美国投公司负担45248元；反诉案件受理费80556元，减半收取为40278元，由聚能公司负担12083元，由集美国投公司负担28195元。本案二审案件受理费125344元，由聚能公司负担46274元；集美国投公司负担79070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林国新
审 判 员 田 青
代理审判员 陈志辉
二〇一五年三月九日
书 记 员 朱 彤