黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第426号
上诉人（原审原告）耿孝忠。
被上诉人（原审被告）牡丹江艺星建筑装修有限公司。
上诉人耿孝忠因与被上诉人牡丹江艺星建筑装修有限公司（以下简称艺星装饰公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人耿孝忠，被上诉人艺星装饰公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）耿孝忠在一审时诉称：2013年4月7日原告与程子军等人到宁安市给被告承包的邮电大厦做外墙装饰工程施工。施工中因地面潮湿造成漏电，原告的手被电击后在扶手架子上拿不下来，致原告昏迷，从三楼脚手架坠落到地面，身体被严重摔伤。被告当即将原告送至宁安市医院抢救，后转至牡丹江医学院红旗医院救治。红旗医院诊断为：“腰椎爆裂骨折，下肢不全瘫，椎管内骨块占位，相应神经根及硬骨膜挫伤，右胫骨远端粉碎性骨折，胫骨关节面毁损”。原告住院54天，出院后继续按医嘱治疗。现原告疾病仍十分严重，大小严重失禁，生活不能自理，左腿和右脚没有知觉。原告已收到被告支付的继续治疗费1.6万元，现起诉到法院，要求被告支付误工费、护理费、住院补助费、交通费、营养费、继续治疗医药费、伤残赔偿金、司法鉴定费、二次手术费、残疾辅助工具轮椅费、精神抚慰金，合计334868.60元。
被上诉人（原审被告）艺星装饰公司在一审时辩称：被告与程子军口头协议将工程包给程子军，由程子军出设备、雇人工，约定每平方给110元。原告是程子军雇佣的，原告与被告无雇佣关系，请求追加程子军为本案被告。原告在施工过程中也存在过错，没戴手套也没系安全带。原告要求的赔偿数额过高。
原审法院判决认定，2013年4月7日，原告耿孝忠在被告艺星装饰公司承建的宁安市邮电大厦外墙装饰工程工地干活时，手被电击后在扶手架子上拿不下来，致原告昏迷，从三楼脚手架坠落到地面。被告当即将原告送至宁安市医院抢救，后转至牡丹江医学院红旗医院救治。红旗医院诊断为：“腰椎爆裂骨折，下肢不全瘫，右胫骨远端粉碎性骨折”。原告在牡丹江医学院红旗医院住院54天，于2013年5月31日出院。原告住院期间的医疗费
96387.80元，由被告支付。被告自2013年5月31日开始至2014年2月每月给付原告2000元医药费，合计18000元。2014年3月14日牡丹江市第一人民医院司法鉴定所作出牡一院司鉴所（2014）临鉴字第60号司法鉴定意见书，鉴定原告耿孝忠伤残分别达到七级、八级、九级；医疗终结时间为评残日止；伤后住院期间需二人护理、继之一人护理4个月，余医疗终结期需一人大部分护理；根据伤情，伤后三个月内适当增加含钙高、含铁高的营养饮食；二次手术费用为12000元或以实际合理发生为准，医疗终结时间为两个月，需一人护理一个月；根据左下肢肌瘫肌力Ш级伤情，需伤残用具轮椅一辆、费用约1000元或以实际合理发生为准，每十年更换一次。
另查明，原告耿孝忠没有与被告艺星装饰公司签订劳动合同或承揽合同，被告只是雇佣包括原告在内的几名工人进行施工。事发当天，原告自带简易工具进行外墙装饰工程施工，作业时没有系安全带。
原审法院认为，原告耿孝忠作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主被告艺星装饰公司应当承担赔偿责任。被告称原告系案外人程子军雇佣，被告已将工程包给程子军，但其没有提供相应证据，本院不予采纳。对于原告主张药费9434元，其中盒脉软胶囊、云南红药胶囊、云南白药胶囊、盐酸氨基葡萄粮胶囊不在医嘱范围内，本院不予保护；其他药物属医嘱范围内或与医嘱所列药物相似，本院予以支持，合计6934元。原告主张的康复费，因医嘱和司法鉴定书没有提及，本院不予支持。对于原告主张的交通费610元，其中的12张票据没有加盖公章，对这部分90元交通费不予保护，根据原告就医情况，酌情对交通费保护200元。原告主张营养费8503.60元，其中一些食物并非含钙高、含铁高且总价过高，参照鉴定意见中确定的营养期3个月，根据原告伤情酌情确定为每月1000元，对3000元营养费予以支持。原告因伤持续误工，误工时间计算至定残日前一天，即原告误工损失日为11个月零11天，原告没有固定收入，且不能举证证明最近三年的平均收入状况，故按2012年全省建筑业在岗职工平均工资32909元计算，总额为31196元。根据鉴定意见，护理期间为伤后住院期间需2人护理，继之1人护理4个月，余医疗终结时间内需1人大部分护理。原告代理人姜淑芳每月工资为2600元，另一名护理人员工资按2012年黑龙江省居民服务和其他服务业日平均工资121.38元计算，原告住院54天，住院期间的护理费为4680元＋6554.52元＝11234.52元；原告代理人姜淑芳继之护理4个月，护理费为10400元；余医疗终结时间内需1人大部分护理，酌情按70%计算护理费，护理期为5个月零17天，护理费为14473.39×70%＝10131.37元；以上护理费合计31765.89元。根据鉴定意见，原告伤残分别达七级、八级、九级，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中4.5晋级原则：“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”本案原告3项伤残等级不同，依据上述规定应以原告最高级7级计处残疾赔偿金，2012年黑龙江省城镇居民人均可支配收入17760元，残疾赔偿金计算方式为17760元×20年×40%＝142080元。原告主张的住院伙食补助费，应按每天15元计算，原告住院54天应为810元。根据鉴定意见，对原告后续治疗费12000元予以支持。根据鉴定意见，原告需每10年更换一次伤残用具轮椅，对此费用予以保护3次，总额为3000元。原告为鉴定伤情支出的鉴定费3960元，系合理支出，本院予以保护。原告作为完全民事行为能力人，从事外墙装饰工作多年，但在作业时未系安全带，自身存在过错，对其主张的精神抚慰金不予保护，应减轻被告30%的赔偿责任。综上，原告的合理损失为医药费6934元、误工费31196元、护理费31765.89元、交通费200元、住院伙食补助费810元、营养费3000元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金142080元、残疾辅助器具费3000元，鉴定费3960元，上述费用合计为234945.89元，对该数额的70%予以保护，即为164462.12元。被告在原告出院后为原告支出了18000元，从应赔付给原告的款项中予以扣除，故扣减后上述费用合计应为146462.12元。被告为原告支付住院费96387.80元，原告因其自身存在过错应承担30%为28916.34元，故原告应得赔偿款为117545.78元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件造用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：1.被告艺星装饰公司赔偿原告耿孝忠医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费，以上费用合计117545.78元，此款于本判决生效后十日内给付；2.驳回原告耿孝忠的其他诉讼请求。案件受理费6323元，由原告耿孝忠负担4104元，由被告艺星装饰公司负担2219元。宣判后，耿孝忠不服，向本院提出上诉。
上诉人耿孝忠上诉称：1.一审法院认定事实错误。首先一审法院在判决中计算的赔偿费用不正确，其次被上诉人在雇佣上诉人、程子军等人进行施工时，明知程子军等人没有相应资质和安全生产条件，自己作为雇主又不设置安全设施，对上诉人的人身损害承担赔偿责任是无庸置疑的，是法律明确规定的；再次，一审中被上诉人没有任何证据证明上诉人没有带安全带，原审予以认定错误且不支付上诉人精神抚慰金与法不依。2.原审适用法律不当。
被上诉人艺星装饰公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点：1.一审判项费用计算是否正确；2.原审适用证据及适用法律是否正确。
二审审理过程中，上诉人耿孝忠向本院提供新证据。
证据一，证据名称宁安市2013年4月份的天气情况，意在证明：2013年4月5日，4月6日天气为多云转雨夹雪，雨夹雪转多云，2013年4月7日在地面有雨水的情况下、有融化雪水的情况不应使用电焊机进行施工，过错方在被上诉人艺星装饰公司。
被上诉人艺星装饰公司质证认为，对形式要件有异议，对证明问题有异议，根据证据规则的规定，该份证据不属于新证据，已经超过了举证时限，我方不予质证。
本院认为，该证据与本案没有关联性，对该证据不予采信。
证据二，申请证人任艳龙出庭作证，意在证明：1.在施工的当天，施工现场路面有水，以至于电焊机导电，将上诉人耿孝忠在三层楼的架子上打到地面上；2.上诉人耿孝忠当天施工时是带着安全带，由于需要走动，被电流击倒；3.上诉人耿孝忠的工资为每天200元。
上诉人耿孝忠质证认为，没有异议
被上诉人艺星装饰公司质证认为：有异议，证人证言超过举证时限，不属于新证据。上诉人耿孝忠受伤的事实证人只是听上诉人耿孝忠所说，证人不了解事情的经过，证人说如果上诉人耿孝忠系了安全带就不会摔的那面重，是上诉人耿孝忠自己把安全带解开的，电焊机是否漏电，与被上诉人艺星装饰公司无关，因为机器设备是上诉人耿孝忠自己提供的。
本院认为，该证人证实是间接证据，又没有其它证据佐证，对该证人所证明的问题不予采信。
根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，被上诉人艺星装饰公司承揽宁安市邮电大厦外墙装饰工程，雇佣上诉人耿孝忠等人进行施工。上诉人耿孝忠未系安全带，致使手被电击从三楼脚手架坠落到地面，住院治疗54天，花医疗费96387.80元，由被上诉人艺星装饰公司支付。经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所作出牡一院司鉴所（2014）临鉴字第60号鉴定结论为：1.耿孝忠腰3椎爆裂性骨折并下肢瘫、遗有左下肢股肌力Ⅲ级；腰3椎爆裂性骨折椎休前缘及中心压缩1／2以上；右胫骨远端粉碎性骨折内固定术后，分别达伤残七级、八级、九级。2.根据伤情，其医疗终结时间为评残日止。3.根据复合伤伤情，伤后住院期间需贰人护理、继之壹人护理至肆个月、余医疗终结时间内需壹人大部分护理。4.根据伤情（除法律规定的住院伙食补助外）伤后叁个月内适当增加含钙高、含铁高的营养饮食（无相关法医文件规定营养费标准）。5.根据伤情，择期分别行腰椎内固定取出术、右胫骨内固定取出术。其医疗费用合计人民币壹万贰仟元或以实际合理发生为准（腰椎内固固定取出柒仟元、右胫骨内固定取出伍仟元），其医疗终结时间合计贰个月，需壹人护理合计壹个月。6.根据左下肢肌力Ⅲ级伤情，需伤残用具轮椅一辆。其费用约人民币壹仟元或实际合理发生为准、每10年更换一次。原审法院按照上诉人耿孝忠因没有系安全带其有过错以3：7划分民事责任予以判决并无不当，上诉人耿孝忠上诉称其没有过错没有事实及法律依据，本院不予支持，对于上诉人耿孝忠上诉称原审计算判项不正确的问题。上诉人耿孝忠在原审诉讼请求为334868.60元，后期又变更请求为324868.60元。而二审时其主张的费用为345156.49元，已超过其原审诉讼请求，且其主张的费用，原审法院均予以考虑并按法律规定予以保护，上诉人耿孝忠主张的费用原审计算不正确亦没有事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人耿孝忠上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6323元，由上诉人耿孝忠承担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一四年十二月十二日
书记员 刘 玲