内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）巴刑一终字第42号
原公诉机关乌拉特前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯十七，男，出生于1972年1月4日，汉族，初中文化，户籍所在地巴彦淖尔市乌拉特前旗，捕前住乌拉特前旗，无职业。因涉嫌犯非法制造、运输爆炸物罪于2013年10月30日被乌拉特前旗公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于乌拉特前旗看守所。
辩护人武永刚，内蒙古律源律师事务所律师。
原审被告人赵某某，男，出生于1970年11月4日，汉族，初中文化，户籍所在地巴彦淖尔市乌拉特前旗，捕前住乌拉特前旗，无职业。因涉嫌犯非法制造、运输爆炸物罪于2013年10月30日被乌拉特前旗公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2014年9月5日被乌拉特前旗人民法院取保候审。
原审被告人徐某某，男，出生于1974年6月22日，汉族，小学文化，户籍所在地巴彦淖尔市乌拉特中旗，捕前暂住乌拉特前旗，打工人员。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2013年10月30日被乌拉特前旗公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2014年9月5日被乌拉特前旗人民法院取保候审。
乌拉特前旗人民法院审理乌拉特前旗人民检察院指控原审被告人侯十七、赵某某犯非法制造爆炸物罪，徐某某犯非法买卖爆炸物罪一案，于2014年8月29日作出（2014）乌前刑初字第58号刑事判决。宣判后，原公诉机关及原审被告人赵某某、徐某某均未提出异议，原审被告人侯十七不服提出上诉。本院于2014年10月21日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乌拉特前旗人民法院判决认定，2013年10月份，被告人徐某某电话与被告人侯十七联系要弄点炸药开矿用，侯十七答应并商定每袋价格为250元。随后侯十七购买了制造散炸药所需的化肥、柴油、锯末及粉碎机等物品，先后两次雇佣被告人赵某某在乌拉特前旗乌拉山镇新民路四街坊41号其租房内共同制造散炸药。其中第一次共同制造散炸药22袋，第二次共同制造散炸药30袋半。2013年10月下旬的一天晚上，侯十七驾驶自己的蒙L101**号越野车与赵某某将22袋散炸药拉到乌拉特前旗沙德格苏木乌日图沟苏某某干选厂，以6000元的价格卖给了徐某某，后徐某某将所购买的散炸药全部用于开采铁矿使用。经三被告人认可，公安人员从被扣押的散炸药中选取22袋进行称重，所称重的22袋散炸药的重量为786千克。侯十七将所获赃款给赵某某300元，其余挥霍。2013年10月29日上午，徐某某电话与侯十七联系要弄30袋散炸药开矿用，侯十七答应并商定每袋价格为250元。晚上，侯十七驾驶自己的蒙L101**号越野车与赵某某将30袋散炸药拉到侯十七与徐某某事先约定的交货地点即乌拉特前旗沙德格苏木乌日图沟苏某某干选厂，途中因行迹可疑被公安民警查获，予以扣押，并对侯十七、赵某某进行了询问，侯十七、赵某某如实供述了自己的犯罪事实。案发后，从侯十七的租房处扣押了半袋散炸药。经乌拉特前旗公安局刑事侦查大队对所扣押的30袋半散炸药进行称重，所扣押的30袋半散炸药的重量为1124.6千克。案发后，赵某某与徐某某打电话联系让其到乌拉特前旗沙德格苏木乌日图沟苏某某干选厂取货，徐某某来到与赵某某约定的取货地点，被等候在该地点的办案人员当场抓获，并当场扣押其用于购买散炸药的7500元钱。经乌拉特前旗公安局侦查实验，被扣押的散炸药可以部分引爆。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、受理案件登记表、立案决定书、归案情况说明、案件来源说明证实，2013年10月29日晚上，乌拉特前旗公安局公安人员在巡逻至乌拉特前旗额尔登布拉格苏木东阿力奔附近油路时，发现一辆可疑车辆和可疑人员侯十七和赵某某，公安人员立即上前盘查发现车内有30袋可疑物品。经审讯，侯十七和赵某某交代了车内的可疑物品为私制炸药，并准备卖给徐某某。后赵某某主动配合公安人员将徐某某抓获。此案即告侦破。
2、证人苏某某证言证实，徐某某是我雇用负责采矿的工人，2013年夏天，我在乌拉特前旗沙德盖镇乌儿图沟河槽内开采矿石。10月中旬，我和徐某某商议，挖不动的矿石由徐某某负责开采，每吨给他8元钱。10月20日左右，徐某某炸下矿石后通知我往选厂送矿石，送完矿石后过了几天徐某某就被公安人员抓了。
3、证人王某证言证实，苏某某雇用我在她的选厂管生产，徐某某负责采铁矿。徐某某和苏某某口头协议，苏某某不管徐某某用什么方式开采，徐某某将采开好的矿石送到苏某某干选厂，苏某某付给徐某某钱。
4、证人刘某某证言证实，2011年5月份我给侯十七卖过一辆灰绿色三星越野车，车牌是蒙L101**。
5、证人王某证言证实，徐某某从2013年10月26日开始往苏某某选厂送矿石，送了二三天共20多车。
6、证人常某证言证实，我在苏某某选厂负责会计工作，徐某某给苏某某采矿石。徐某某采好矿石，由王某过磅后记录重量，我给开收据，徐某某共采了20车矿石，共888.9吨。
7、证人杨某证言证实，我女婿杜某在乌拉特前旗蓿亥一社开的禾田农资门市部，我负责卖农资。2013年10月份，侯十七来我门市部先后买过两次四川省赛瑞化肥公司生产的复合肥，总共30袋。
8、证人杜某证言证实，我在乌拉特前旗蓿亥一社开的禾田农资门市部，我岳父杨某给我卖货。
9、证人吴某某证言证实，我在乌拉特前旗乌拉山镇二马路经营敬起农机具门市部，我门市部卖粉碎机和电机，我不认识侯十七。
10、现场勘验检查笔录及照片、现场平面图、提取物品登记表、提取笔录及照片证实，侯十七私制炸药地点位于巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇新民路四街坊41号侯十七租房处凉房东屋。东屋内北侧地面上可见散落有部分灰白色粉末状物品，西侧门南靠墙放有一个塑料壶，南侧地面可见一个塑料编织袋，袋内装有14.6千克灰白色粉末状物品，西南角处放有一台粉碎机，东侧靠墙放一把锹，西屋内西侧放有三个塑料编织袋，袋内装有锯末。并从现场提取油壶一个、灰白色粉末状物品14.6千克、粉碎机一台、铁锹一把。
11、扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安机关依法扣押被告人侯十七粉碎机一台、铁锹一把、塑料壶一个、蒙L101**三星越野车一辆、私制炸药半袋14.6千克、私制炸药30袋1110千克；扣押被告人徐某某蒙B548**白色解放牌农用车一辆、人民币7500元。
12、称量笔录及照片证实，被查获的蒙L101**三星越野车上的炸药，经称量为1110千克；在侯十七租房处查获的炸药，经称量为14.6千克。经与被告人侯十七、赵某某、徐某某核实，确定其三人第一次买卖私制炸药的重量为786千克。
13、辨认笔录及照片证实，⑴被告人侯十七、赵某某分别对12张不同男性照片的进行辨认，确认被辨认照片中的8号（即徐某某）是向其买炸药的人，12号（赵某某）是与其制造炸药的人；经辨认确认，乌拉特前旗乌拉山镇新民路四街坊41号侯十七租房处院内南侧东凉房内放的半袋炸药是其二人一起私制炸药后剩的半袋及私制炸药的地点，凉房内放的粉碎机是私制炸药用的粉碎机；确认乌拉特前旗永泰民爆有限责任公司大佘太经销分公司院内30袋用黄色蛇皮袋装的私制炸药，是2013年10月29日晚上其二人准备卖给徐某某时被查获的炸药；确认蒙L101**三星越野车内装有用黄色蛇皮袋装的私制炸药是其二人准备卖给徐某某时被查获的炸药；确认蒙L101**绿色三星越野车是给徐某某卖炸药时拉炸药的车；确认苏某某干选厂附近北侧是给徐某某卖炸药的交易地点；对不同的5把锹进行辨认，确认4号方头锹是私制炸药时用的锹；对不同的5个塑料壶进行辨认，确认5号塑料壶是其私制炸药用来装柴油的壶；确认蓿亥村杜某库房是买复合肥的地点，乌拉山镇二马路路北敬起农机具店是其购买粉碎机、电机的地点，乌拉特前旗110国道北侧路东中国石油是其购买柴油的地点；确认其买的复合肥和蓿亥村杜军库房内放的复合肥一样；确认第一次卖给徐某某的炸药和被查获的炸药是同样炸药；⑵被告人徐某某对12张不同男性照片进行辨认，确认被辨认照片中的2号（即侯十七），6号（即赵某某）是卖给其炸药的人；经辨认确认，苏某某干选厂附近北侧是第一次向侯十七、赵某某购买炸药的交易地点；确认第一次买侯十七的炸药和被查获的炸药是同样炸药；确认蒙B548**农用车是接到侯十七、赵某某送来炸药后用来运输炸药的车辆；⑶证人苏某某对12张不同男性的照片进行辨认，确认被辨认照片中的6号（即徐某某）是其雇用负责采矿的工人；⑷证人杨某对12张不同男性照片进行辨认，确认被辨认照片中的8号（即侯十七）是2013年10月份向其买过两次复合肥的人。
14、侦察实验记录及照片证实，提取侯十七租房处的塑料编织袋中的白色含有黑色杂质粉末状物品，使用雷管可以部分引爆。
15、收据、借据复印件证实，被告人徐某某与苏某某选厂的往来账。
16、收条证实，乌拉特前旗永泰民爆有限公司收到乌拉特前旗公安局炸药30袋半。
17、被告人侯十七供述证实，2013年10月29日22时许，我开我的蒙L101**三星越野车和赵某某从乌拉特前旗我租住的地方拉了30袋私制炸药，准备给乌拉特前旗额尔登布拉格苏木苏某某干选场的徐某某送，行至东阿力奔东面车坏了，我去附近村子找人修车，回来后被路过巡逻的警察盘问，我交代了车里拉的是炸药。被查获的炸药每袋大约35公斤，总共1000多公斤，说好是7500元。我们一共给徐某某卖过两次炸药，另一次是前五六天用我的车送了22袋炸药，每袋也是35公斤，一共卖了6000元。并供述，炸药是在我租房处制作的，赵某某是我雇来帮我制作和运输炸药的，第一次给徐某某卖完炸药后我给了赵某某300元。
18、被告人赵某某供述证实，2013年10月29日晚上，侯十七开蒙L101**三星越野车和我从侯十七租房处拉了30袋私制炸药，每袋35公斤，准备给乌拉特前旗额尔登布拉格苏木阿力奔南山苏某某干选场的徐某某送，行至东阿力奔东面车坏了，被巡逻的公安人员盘问，我交代了车里拉的是炸药，后我配合公安人员到苏某干选场将徐某某抓获。侯十七雇用我和他在侯十七租房处制作炸药，并和他一起去送炸药。我们一共给徐某某卖过两次炸药，第一次是前四五天用侯十七的车拉了20多袋炸药送到苏某某干选场，每袋35公斤，送完炸药侯十七给了我300块钱。
19、被告人徐某某供述证实，2013年10月20日左右，我联系侯十七买炸药，商议好以每袋250元买22袋炸药，共6000元。10月25日11时许，侯十七给我打电话说炸药拉到苏某某干选场磅房附近，我去将22袋炸药拉走并付了他6000元，当天晚上就全部用于炸矿。10月29日上午，我给侯十七打电话要30袋炸药，晚上，侯十七让我去拉炸药说他车坏了，我不去。凌晨1时许，赵某某给我打电话说炸药已送到苏某某干选场磅房附近，我带着准备买炸药的7500元开车过去后，被赵某某领的公安人员抓了。
乌拉特前旗人民法院判决认为，被告人侯十七、赵某某违反法律规定，非法制造爆炸物1910.6千克，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪，且属共同犯罪；被告人徐某某违反法律规定，非法买卖爆炸物1896千克，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。在非法制造爆炸物的共同犯罪中，被告人侯十七起主要作用，系主犯，被告人赵某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人侯十七因形迹可疑被公安机关盘问后，如实供述了自己的犯罪事实，属自首，且未造成严重后果，依法可减轻处罚；被告人赵某某被公安机关盘问后，能如实供述自己的犯罪事实，属自首，被告人赵某某配合公安机关抓捕同案犯徐某某，有立功表现，且未造成严重后果，依法应减轻处罚；其辩护人提出的被告人赵某某系从犯的意见，予以采纳。被告人徐某某在第二次买卖爆炸物时，由于意志以外的原因而未能得逞，属未遂，其犯罪后认罪态度好依法可从轻处罚。鉴于被告人徐某某确实为生产、生活所需而非法买卖爆炸物，数量上虽达到情节严重的标准，但没有造成严重社会危害，主观恶性较小，并有悔改表现，可不认定为情节严重。根据被告人赵某某、徐某某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项、第二条第一项、第九条第一款、第二款之规定，判决：一、以被告人侯十七犯非法制造爆炸物罪判处有期徒刑六年；二、以被告人赵某某犯非法制造爆炸物罪判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、以被告人徐某某犯非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、依法扣押的粉碎机1台、铁锹1把、塑料壶1个、蒙L101**号三星牌越野车1辆和1124.6千克私制炸药及7500元人民币，予以没收。
宣判后，上诉人侯十七及其辩护人提出“量刑重，请求减轻处罚”的上诉理由。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）侯十七、原审被告人赵某某违反法律规定，为牟利非法制造爆炸物1910.6千克的行为构成非法制造爆炸物罪，系情节严重且属共同犯罪；原审被告人徐某某违反法律规定，非法买卖爆炸物的行为构成非法买卖爆炸物罪。原公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。在非法制造爆炸物的共同犯罪中，上诉人侯十七起主要作用，系主犯；原审被告人赵某某起次要作用，系从犯。上诉人侯十七及原审被告人赵某某因形迹可疑被公安机关盘问后，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可减轻处罚；原审被告人赵某某配合公安机关抓捕被告人徐某某，有立功表现，可减轻处罚。原审被告人徐某某第二次买卖爆炸物时因意志以外的原因而未能得逞，属未遂，可从轻处罚。鉴于原审被告人徐某某确实为生产、生活所需而非法买卖爆炸物，数量上虽达到情节严重的标准，但没有造成严重社会危害，主观恶性较小，并有悔改表现，可不认定为情节严重。对上诉人侯十七及其辩护人提出“量刑重，请求减轻处罚”的上诉理由，经查，原审法院已根据上诉人犯罪起因、性质、情节及对社会的危害程度，已在法律规定幅度内依法对其减轻处罚，故该上诉理由，与事实及法律无据，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第六项、第二条第一项、第九条第一款、第二款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一
条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁旌斌
审 判 员 李 华
代理审判员 周建军
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 呼 群
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、及减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，……。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条第一款个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三千米以上的；
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。