重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00533号
上诉人（原审原告）：重庆市黔江区荣兴塑钢门窗厂。住所地：重庆市黔江区新华大道下坝段雄鹰大道。
负责人：张宗举，该独资企业投资人。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
委托代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张宗举，男，汉族，1963年5月12日生，住重庆市黔江区。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
委托代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门市华舫建筑工程有限公司。住所地：福建省厦门市同安区新安洲人寿大厦***室。
法定代表人：林平林，该公司董事长。
委托代理人：张建波，男，汉族，1974年5月8日生，住山东省单县。
被上诉人（原审被告）：重庆壹唐地产有限公司。住所地：重庆市黔江区城东街道长征北路北门农贸市场*楼。
法定代表人：陈丽娟，该公司董事长。
委托代理人：舒润华，男，土家族，1956年5月26日生，住重庆市黔江区。
委托代理人：何承洋，男，土家族，1973年4月12日生，住重庆市黔江区。
上诉人重庆市黔江区荣兴塑钢门窗厂（以下简称“荣兴厂”）、张宗举与被上诉人厦门市华舫建筑工程有限公司（以下简称华舫公司）、重庆壹唐地产有限公司（以下简称壹唐公司）装饰装修合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2014年4月11日作出（2012）黔法民初字第03116号民事判决。荣兴厂、张宗举对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人荣兴厂、张宗举的委托代理人李科，被上诉人华舫公司的委托代理人张建波，被上诉人壹唐公司的委托代理人舒润华、何承洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：华舫公司承建黔江“书香门第”工程后，于2009年7月27日与荣兴厂签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，将书香门第项目A2幢楼塑钢门窗工程以包工包料、包干单价122.5元／㎡的形式承包给荣兴厂，工程量据实结算，价款分阶段支付。其中，安装完成后验收合格前支付60%进度款，验收合格后支付90%工程款，综合验收合格再支付5%，剩余5%为工程款保修金，保修期为两年，每年支付2.5%。违约责任为：“合同双方的任何一方不能全面履行合同条款均属违约，违约方必须向对方支付合同价款5%的违约金，若违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应承担赔偿损失的责任”。双方均认可在合同结尾处手写增加合同第十九条：“保证金2万元，综合验收合格后无息退还”。合同还对其他相关事宜做了约定。双方口头约定工期为2个月。在案件审理过程中，经对账，双方确认，涉案合同结算金额为129268.125元，荣兴厂实际已领取工程款为111000元，其中，2万元系荣兴厂应交的工程保证金，华舫公司尚未支付的工程款为18268.125元。2010年1月15日华舫建司黔江书香门第项目部出具检查纪要，其中，记载门窗工程存在门窗无法开关、框外无建筑胶、门窗框破损变形突出等六项问题，并要求存在问题的各班组及时整改。2010年3月29日，重庆渝兴工程监理有限公司（以下简称渝兴公司）黔江监理部发出监理工程师通知单，针对书香门第一期工程质量缺陷整改情况，要求华舫公司抓紧时间继续整改，其中包括部分塑钢门窗玻璃厚度、安装不牢固未彻底整改两项内容。2010年5月6日，华舫公司提交材料申请备案。另查明，张宗举曾接到华舫公司的电话通知要求其对不合格门窗进行整改，张宗举随后安排李可等人进场对部分门窗进行校正。2010年3月28日，华舫公司与陈锟签订《书香门第A2幢塑钢门窗整改合同》，由陈锟对A2幢不合格塑钢门窗进行整改，其后，陈锟分别于2010年3月29日、4月2日、4月26日、8月4日分别领取A2门窗整改费用4万元、1万元、4万元、1万元，共计10万元。
荣兴厂、张宗举一审诉称，2009年7月27日，荣兴厂与华舫公司签订合同，荣兴厂负责承建壹唐公司书香门第A2栋的装饰工程，荣兴厂按合同约定在2009年9月27日将该工程完工。该装饰工程的结算价为129268.125元，在此之前，华舫公司已陆续支付4.1万元，尚欠88268.125元。经荣兴厂多次催收，仍未支付。荣兴厂在履行合同过程中不存在违约行为，按照附件约定选购材料，在华舫公司通知后已对不合格门窗进行了修改，继续整改的费用与荣兴厂无关，华舫公司应承担支付责任和违约责任。荣兴厂、张宗举请求1.依法判令华舫公司、壹唐公司立即支付所欠装饰工程款88268.125元及利息（按银行同期利息从2009年8月1日起核算至其履行完毕止）和合同的违约金6463元；2.本案全部诉讼费用由华舫公司、壹唐公司承担。
华舫公司、壹唐公司一审辩称，荣兴厂与华舫公司签订的合同，该工程是华舫公司承建，不需另行装修，本案最终结果由壹唐公司负责。双方结算的价格为129268.125元，华舫公司已支取11.1万元（其中扣除保证金2万元）。荣兴厂存在违约行为，采用的玻璃厚度不够安装不牢固，验收不合格，荣兴厂也未整改合格，华舫公司另行找人整改花费10万元，并且导致延期交房支付违约金40万元，原则上此费用均应由荣兴厂承担，因荣兴厂的违约行为给华舫公司、壹唐公司造成的损失远大于其未支付的工程款，故不应再支付工程款，对于超出的损失部分，华舫公司、壹唐公司保留依法追诉的权利。
一审法院认为，荣兴厂与华舫公司签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》合法有效，双方均应按照约定享有权利、履行义务，壹唐公司不是合同主体，不应承担相应责任。本案中，结合监理公司的通知、证人李可的陈述及张宗举当庭自认，可认定荣兴厂所做工程确实存在瑕疵，属于履行合同质量不符合约定，应当承担违约责任。此时，荣兴厂负有整改工程直至质量合格的义务，在其未对工程整改合格之前，华舫公司已支付的工程款超过总价款的60%，符合合同约定，华舫公司不继续支付工程款系行使抗辩权，不存在违约。华舫公司在2010年1月、2月分别出具工程竣工报告书及自评报告等材料，荣兴厂以其中记载了门窗部分已验收合格为由，证明该工程已自行整改合格，与证人李可在庭审中关于其参与整改的时间是在“2010年热天，可能是5、6月”的陈述相互矛盾，而华舫公司是2010年5月6日才提交备案申请书，期间监理公司发现问题、发出整改通知并由其进行整改，符合情理；加之，李可的证言及其他证据均无法证实荣兴厂实际整改的时间，故仅能确认荣兴厂有整改行为，但现有证据不足以证明其整改符合合同约定和相关要求。华舫公司关于另行找人整改涉案工程并支付相应费用的抗辩，有其与陈锟签订的整改合同和付款单予以佐证，应予采信；荣兴厂关于案外人陈锟所领取款项系其在华舫公司所做的其他工程款的抗辩，没有证据予以证明，不予采信。根据合同双方在合同中关于“违约方应当按合同价款5%的违约金，若违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应承担赔偿损失的责任”的约定，荣兴厂应当承担赔偿华舫公司损失的责任，华舫公司支付的整改费用属于因荣兴厂违约行为给其造成的损失，10万元的数额，以2万元保证金抵扣后，仍远远超过其未支付给荣兴厂的工程款18268.125元，故华舫公司关于不应再向荣兴厂支付工程款的抗辩于法有据，应予支持；至于超出的损失，华肪公司保留另案诉讼的权利，系其对自己权利的处分，本案中对此不再予以审查。综上所述，荣兴厂、张宗举要求华舫公司、壹唐公司支付装饰装修工程款、利息及违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回荣兴厂、张宗举的诉讼请求。案件受理费2006元，由荣兴厂、张宗举负担。
荣兴厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判由华舫公司、壹唐公司支付工程款38268元、违约金1900元，并由华舫公司、壹唐公司承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.原判认定事实错误。荣兴厂、张宗举承建的工程已于2009年9月27日竣工验收合格，双方办理了结算。华舫公司已支付工程款为9.1万元。荣兴厂、张宗举承建的工程并不存在质量不合格需要整改的问题，更不存在整改费用达10万元的事实。2.华舫公司、壹唐公司应支付工程款38268元、违约金1900元。工程经双方结算，尚欠工程款为38268元。由于工程已竣工验收合格，保证金也应一并退还。3.荣兴厂、张宗举不应当赔偿华舫公司、壹唐公司任何费用。荣兴厂、张宗举承建的工程已验收合格，其不存在违约。由于荣兴厂、张宗举起诉要求华舫公司、壹唐公司支付工程款、违约金，而华舫公司、壹唐公司答辩称损失和违约的问题，系另案诉讼，不应在本案中审理。同时，华舫公司、壹唐公司也另案提起了诉讼，但此后撤销了起诉。
被上诉人华舫公司答辩称：因荣兴厂、张宗举在施工过程中，使用的玻璃厚度不够，以至华舫公司无法按期交房。华舫公司多次要求荣兴厂、张宗举进行整改未果，才将整改的工程承包给他人。虽然华舫公司尚欠荣兴厂、张宗举的工程款，但由于其给华舫公司造成的损失远远超过了尚欠工程款，故华舫公司不应再支付荣兴厂、张宗举的工程款。
被上诉人壹唐公司答辩称：首先，荣兴厂未履行合同约定。荣兴厂未按约定，使用了不合格材料，且其安装技术不符合规定，也没有提供购买材料的正式发票，导致其施工的塑钢门窗验收不合格。经质量监督部门及监理部门多次发出整改通知，均未进行整改。壹唐公司才委托陈锟进行整改，其整改费用为10万元，延期交房违约金为190328元。其次，荣兴厂、张宗举存在违约。其承建的工程经验收不合格，其举示的工程验收报告不真实。荣兴厂、张宗举的行为存在严重违约。最后，荣兴厂、张宗举应支付壹唐公司违约金和赔偿损失。即按合同约定的违约金6463元，拖延工期的损失4.5万元，直接损失10万元，并承担保证金2万元。
本院二审查明：荣兴厂系张宗举投资的个人独资企业，其经营范围及方式为：塑钢门窗、铝合金门窗加工、销售。荣兴厂于2008年10月30日取得《全国工业产品生产许可证》，该证载明荣兴厂生产的建筑外窗符合取得生产许可证条件。荣兴厂未取得安装塑钢门窗、铝合金门窗的资质。
2010年1月15日华舫建司黔江书香门第项目部出具《检查纪要》上无人员签名或加盖公章。2010年1月20日的《工程竣工报告书》中记载，华舫公司经过自查，认为工程所含范围的项目均于2009年12月30日施工完毕，请求建设单位组织竣工验收。渝兴公司黔江监理部同时在该报告书上加盖公章。2010年2月23日，渝兴公司出具《质量评估报告》，认为门窗质量、框和扇安装、拼樘料与框连接、门窗扇安装、配件质量及安装符合设计和施工验收规范要求。在分户验收中发现较多开关不灵活、关闭不严密的门窗均要求施工单位进行了整改。最后的意见是，对A2栋工程的竣工质量评估意见为合格，同意验收。2010年2月24日，华舫公司出具《工程竣工自评报告》，认为各项工程质量指标均符合标准，自评为合格。2010年3月27日，华舫公司制作了一份通知，通知的内容为荣兴厂施工的玻璃厚度未达合同要求，且又不整改，要求其于2010年3月29日整改完毕。
华舫公司的代理人当庭陈述，荣兴厂承建的工程大约2009年12月完工，在2010年4、5月通过了综合验收。陈锟整改的费用主要包括更换玻璃以及塑钢材料。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，华舫公司与荣兴厂签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，因荣兴厂未取得塑钢门窗安装资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（一）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，华舫公司与荣兴厂签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》应认定无效。故原判认定合同有效错误，应予纠正。
虽然双方签订的合同无效，但荣兴厂承建的工程已经验收合格，且双方对工程价款为129268.125元均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于华舫公司系书香门第项目A2幢楼塑钢门窗制作安装工程的发包方，承包方荣兴厂要求华舫公司支付工程款的理由成立，本院依法予以支持。因壹唐公司并非该工程的发包方，荣兴厂请求其支付工程款的理由不成立，本院依法不予支持。至于工程款的多少问题。因华舫公司先后实际支付荣兴厂9.1万元，2万元工程款并未实际支付，而是抵作荣兴厂应交付华舫公司的保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，华舫公司与荣兴厂签订的合同无效后，华舫公司因合同约定取得的2万元保证金，应予返还。故华舫公司应支付荣兴厂38268元。至于荣兴厂要求华舫公司支付违约金的问题。因为双方签订的合同无效，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中亦自始无效，故荣兴厂依据合同的约定主张违约金的请求，本院依法不予支持。
由于张宗举系荣兴厂的投资人，而荣兴厂系个人独资企业，张宗举是以荣兴厂的名义，承建了华舫公司的塑钢门窗制作安装工程，故张宗举要求华舫公司支付其工程款及违约金的请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于华舫公司提出荣兴厂给其造成的损失大于荣兴厂应得的工程款，故其不应支付工程款的问题。首先，荣兴厂承建的工程是否存在质量问题。一是，荣兴厂承建工程在完工之前，华舫公司未提供证据证明其承建工程存在质量问题。二是，华舫公司与陈锟签订《书香门第A2幢塑钢门窗整改合同》之前，华舫公司提供的2010年1月15日华舫建司黔江书香门第项目部出具检查纪要，因该纪要上无人员签名或加盖公章，无法确认其真实性，故该纪要不足以证明荣兴厂承建的工程质量问题。同时，在华舫公司与陈锟签订合同之前，华舫公司、渝兴公司均书面认可工程质量合格。三是，2010年3月29日，渝兴公司出具了《监理工程师通知单》，该通知单在渝兴公司出具《质量评估报告》之后，且二者的内容相矛盾。另外，华舫公司未提供证据证明该通知单已经送达荣兴厂，故该通知单不足以证明荣兴厂承建的工程存在质量问题。其次，如存在质量问题，产生的修复费用究竟是多少。按照法律之规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，应先由承包人进行修理、返工或者改建。华舫公司于2010年3月27日通知荣兴厂其承建的玻璃厚度不符合合同约定，要求其在29日前整改完毕。华舫公司在要求荣兴厂限期整改期内，又与陈锟签订整改合同。华舫公司代理人陈述整改费用主要是更换玻璃及塑钢材料，然而从华舫公司2010年3月27日的通知内容以及2010年3月29日的《监理工程师通知单》来看，均未提及荣兴厂承建的塑钢材料存在质量问题。由此可见，华舫公司与陈锟签订的整改合同系华舫公司限定荣兴厂整改期限内所签，该合同对整改的具体内容约定不明确，且整改费用10万元与该工程价款129268.125元相差较小，故仅凭华舫公司提供的整改合同以及陈锟领款依据，不足以证明因质量不合格需要的修复费用为10万元。最后，由于华舫公司提供的证据不足以证明荣兴厂承建的工程存在质量问题，即使存在质量问题，也未提供充分的证据证明需要的修复费用，故其主张不支付工程款的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，原判认定华舫公司与荣兴厂签订的合同有效，并依据合同的约定，认定华舫公司不再支付荣兴厂工程款，属于适用法律错误，应予纠正。荣兴厂关于华舫公司应支付其工程款的理由成立，本院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2012）黔法民初字第03116号民事判决；
二、被上诉人厦门市华舫建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人重庆市黔江区荣兴塑钢门窗厂38268元；
三、驳回上诉人重庆市黔江区荣兴塑钢门窗厂、张宗举的其他诉讼请求。
如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2006元，由上诉人重庆市黔江区荣兴塑钢门窗厂、张宗举负担506元，被上诉人厦门市华舫建筑工程有限公司负担1500元；二审案件受理费804元，由上诉人重庆市黔江区荣兴塑钢门窗厂、张宗举负担104元，被上诉人厦门市华舫建筑工程有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 黄 飞
审 判 员 钟雨锋
代理审判员 刘文玉
二〇一四年八月十一日
书 记 员 陈桂华