陕西省柞水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柞民初字第00168号
原告杨金景。
委托代理人党振民，系原告的丈夫。
被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司。
法定代表人李浴溱，经理。
委托代理人董国安，柞水县148法律服务所法律工作者。
被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会。
法定代表人李浴溱，主任。
委托代理人徐于灵，陕西炳辉律师事务所律师。
原告杨金景与被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司、陕西牛背梁国家森林公园管理委员会肖像权纠纷一案，原告杨金景于2013年9月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨金景的委托代理人党振民，被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司的委托代理人董国安，被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会的委托代理人徐于灵到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原告杨金景诉称，2013年6月10日，原告发现在未经其本人同意的情况下，陕西牛背梁国家森林公园官方网站擅自使用原告的肖像做宣传图册。经查得知，第一被告是该网站的注册备案、维护人，第二被告享有该网站的版权，第二被告是第一被告的主管上级，负责牛背梁国家森林公园的规划设计、宣传、招商引资、旅游开发等工作，第一被告负责公园旅游项目的具体经营活动。二被告自2011年8月13日开始在其网站上使用原告的肖像为陕西牛背梁国家森林公园做宣传和推广活动。该网站的内容涵盖了公园概况、景点介绍、交通指南、景点食宿、门票价格等全部旅游经营内容。二被告使用原告的肖像已长达两年时间，在此期间该网站的点击率近万次，同时该网站的宣传推广活动完全是以盈利为目的，因此二被告的行为已严重侵害了原告的肖像权，且构成了共同侵权。此侵权行为时间长、影响大，致使原告无法正常生活与工作，并对原告身体和精神造成了巨大伤害。为了维护原告的合法权益不受侵害，故依法起诉，请求判令：1、二被告消除影响、赔礼道歉；2、由二被告赔偿原告交通费1400元、公证费1840元，伙食补助费300元、4个月的工资减少收入11440元，2年肖像使用费55341元，合计70321元，精神损害抚慰金5000元，共计75321元；3、诉讼费用由二被告承担。
被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司辩称，1、原告所称的侵权行为与被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司没有任何关系，陕西牛背梁生态开发有限责任公司并非本案的适格被告。原告称陕西牛背梁生态开发有限责任公司侵害了其肖像权，是因为原告向法院提交的西安市新城区公证处的公证书中，牛背梁官方网站网页中有原告的肖像，就想当然的认为是陕西牛背梁生态开发有限责任公司侵权。但牛背梁官方网站不是陕西牛背梁生态开发有限责任公司实际经营与管理，而且该肖像不是陕西牛背梁生态开发有限责任公司转载与刊登。2、原告的照片是其自己发放到华商论坛的，牛背梁官网在转载时没有经过任何处理，没有歪曲原告的形象，对原告不构成侵权。3、原告要求被告赔偿7万余元，没有事实依据和法律依据。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会辩称，1、陕西牛背梁国家森林公园管理委员会使用原告的照片来源合法，没有采取任何非法手段。网站上使用的原告的照片，来源于华商论坛，是从华商论坛转载的，不是通过秘密手段或其他非法手段所取得的。2、陕西牛背梁国家森林公园管理委员会的网站是官方网站，是政府性宣传网站，不具有任何营利性质；该委员会成立于2008年12月30日，是事业性质，不存在任何经营行为，更没有任何收入，所有的经费均是财政全额划拨。按照《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。陕西牛背梁国家森林公园管理委员会使用原告肖像属实，但该委员会开通的陕西牛背梁国家森林公园官方网站，是社会公共宣传范畴内的正常事务，不是以营利为目的经营性网站。因此使用原告肖像的行为是免责的，对原告不应承担任何民事责任。3、陕西牛背梁国家森林公园管理委员会使用原告的肖像，没有对其进行任何诋毁和污蔑等行为，没有造成原告任何负面影响，原告提出经济赔偿与精神损害赔偿缺乏法律依据。4、陕西牛背梁国家森林公园管理委员会在接到原告不准使用照片口头通知后，及时将该照片从官方网站上进行了移除，也是对原告的尊重和理解。综上所述，原告将陕西牛背梁国家森林公园管理委员会诉至人民法院，其心情可以理解，但原告提出的各项诉讼请求与我国现行的法律规定不符，请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回原告的起诉。
经审理查明，2011年8月13日，陕西牛背梁国家森林公园网站在未经原告杨金景同意的情况下，将原告在陕西牛背梁国家森林公园参观时所拍摄并发表于华商论坛的照片，转载于该网站的“【景点介绍】图说景区”页面，2013年6月10日原告发现该网站转载自己的照片后，于同年6月14日向陕西省西安市新城区公证处申请证据保全公证。陕西省西安市新城区公证处于2013年6月19日对该网站的部分网页进行了证据保全公证。2013年6月21日上午原告致电被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司进行交涉，被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司当日即将原告的照片从该网站予以删除。同日下午，原告再次致电被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司，要求予以答复，该公司职工丁丽娜在了解相关情况后，代表公司口头向原告进行了道歉，后原、被告双方进行了当面协商，因双方对是否构成侵权及经济赔偿的数额问题存在争议，未能达成一致意见。原告于2013年7月11日以陕西牛背梁国家森林公园管理委员会为被告向本院提起诉讼。审理过程中，原告申请撤回起诉，2013年9月29日将二被告诉至本院。
2013年8月15日，陕西牛背梁国家森林公园网站刊发了题为《陕西牛背梁国家森林公园荣膺中国最美原生态旅游景区》的文章，该文章中记载，2013年上半年（陕西牛背梁国家森林公园）接待游客达25.3万人次，公园实现收入2780万元，入园人数和公园收入与上半年同比增长35%和40%。原告于同年8月19日再次向陕西省西安市新城区公证处申请证据保全公证，陕西省西安市新城区公证处于同日对该网站的部分网页进行了证据保全公证。
另查明，被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司为国有独资有限责任公司、企业法人，是陕西牛背梁国家森林公园网站的注册备案人，同时也是该网站的具体维护人，具体负责该网站的运营；被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会为该网站的版权所有人。被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会是被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司的上级主管部门，为事业法人，负责牛背梁国家森林公园的规划设计、宣传、招商引资、旅游开发等工作，被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司负责公园旅游项目的具体经营活动。
原告杨金景2011年3月起在西安新城东平酒店财务室任出纳，月工资收入为2860元，2013年6月20日辞职。原告为维权，支付过路费600元、加油费800元，公证费1840元。庭审中原告自愿放弃要求二被告停止侵害的诉讼请求，要求二被告在牛背梁官方网站上发表声明，消除使用原告肖像造成的不良影响，并向原告作出书面道歉。
上述事实，有下列经当事人举证、质证、法庭认证的证据予以证实：1、陕西省西安市新城区公证处（2013）西新证民字第749号公证书及其附件，公证费票据，结合原告当庭陈述，能够证实2011年8月13日，陕西牛背梁国家森林公园网站在未经原告杨金景同意的情况下，将原告在陕西牛背梁国家森林公园参观时所拍摄并发表于华商论坛的照片转载于该网站的“【景点介绍】图说景区”页面的事实，同时能够证实原告发现该网站转载自己的照片后，于同年6月14日向陕西省西安市新城区公证处申请证据保全公证。陕西省西安市新城区公证处于2013年6月19日对该网站的部分网页进行了证据保全公证，原告支付公证费920元的事实。2、原告委托代理人党振民2013年6月份的电话通话详单、原告委托代理人党振民与被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司职工丁丽娜的通话录音，本院和丁丽娜的谈话笔录，结合原、被告当庭陈述，能够证实2013年6月21日，原告与被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司进行交涉，被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司当日即将原告的照片从该网站予以删除，同日下午，原告再次致电被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司，要求予以答复，该公司职工丁丽娜在了解相关情况后，代表公司口头向原告进行了道歉。后原、被告双方进行了当面协商，但双方对是否构成侵权及经济赔偿的数额问题存在争议。2013年7月11日原告以陕西牛背梁国家森林公园管理委员会为被告向本院提起诉讼。审理过程中，原告申请撤回起诉后，又于2013年9月29日诉至本院的事实。3、被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司的企业法人营业执照，法人证明，被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会的事业单位法人证书，法人身份证明，组织机构代码证，柞水县机构编制委员会办公室柞编办发（2008）52号《关于设立陕西牛背梁国家森林公园管理委员会的通知》，本院和丁丽娜的谈话笔录，结合原、被告当庭陈述，能够证实被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司为国有独资有限责任公司、企业法人，是陕西牛背梁国家森林公园网站的注册备案人，同时也是该网站的具体维护人，具体负责该网站的运营，被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会为该网站的版权所有人。被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会是被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司的上级主管部门，为事业法人，负责牛背梁国家森林公园的规划设计、宣传、招商引资、旅游开发等工作，被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司负责公园旅游项目的具体经营活动的事实。4、陕西省西安市新城区公证处（2013）西新证民字第1018号公证书及其附件，公证费票据，能够证实2013年8月15日，陕西牛背梁国家森林公园网站刊发了题为《陕西牛背梁国家森林公园荣膺中国最美原生态旅游景区》的文章，以及该文章的内容。同时能够证实原告于同年8月19日再次向陕西省西安市新城区公证处申请证据保全公证，陕西省西安市新城区公证处于同日对该网站的部分网页进行了证据保全公证，原告为此支付公证费920元的事实。5、西安新城东平酒店出具的证明，能够证实原告杨金景2011年3月起在西安新城东平酒店财务室任出纳，月工资收入为2860元，2013年6月20日辞职的事实。6、过路费票据、加油费票据，能够证实原告为维权，支付过路费600元、加油费800元，共计1400元的事实。关于原告提交的华商社区管理条例，虽然被告无异议，但该管理条例与本案无关联性，故不作为认定案件事实的证据采信。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司作为陕西牛背梁国家森林公园网站的注册备案人，同时也是该网站的具体维护人，在未经原告杨金景同意的情况下，以营利为目的将原告的照片转载于该网站的“【景点介绍】图说景区”页面，侵犯了原告的肖像权，应当依法承担相应的民事责任。被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会作为该网站的版权所有人，同时是被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司的上级主管部门，疏于管理，在被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司非法转载原告的肖像时，没有及时予以制止，与被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司共同侵犯了原告的肖像权，应当与被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司承担连带责任。原告请求判令二被告书面赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持。关于其要求二被告消除影响的诉讼请求，因原告无证据证实二被告使用其肖像的行为对其造成了不良影响，故本院不予支持。对于原告杨金景要求二被告赔偿其损失费70321元，精神损害抚慰金5000元，共计75321元问题，因交通费1400元、公证费1840元均属原告为维权所支付的合理费用，故应由二被告予以赔偿。对于原告主张的伙食补助费300元，虽然原告无相应票据予以证实，但考虑到原告为维权多次驾车往返西安市区和柞水县城的实际情况，亦应予以支持。对于原告主张的4个月的工资收入损失计11440元问题，因原告无证据证实其辞职行为与二被告的侵权行为之间具有因果关系，故不予支持。对于原告主张的二被告使用原告肖像用于宣传2年的使用费55341元问题，因原告无相应证据证明使用费的具体数额，但考虑到本案第一被告非法使用原告肖像将近两年时间，且在此期间具有门票收入（门票价格为90元／人）的事实，又参考原告的肖像在陕西牛背梁国家森林公园网站“图说景区”板块所占版面比例（约为1／50），酌情确定由第一被告支付原告使用费10000元，并由第二被告承担连带责任。对于原告主张的精神损害抚慰金5000元问题，因原告未向法庭提交二被告未经许可使用其肖像导致其精神遭受严重损害的证据，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。以上各项费用合计13540元。关于被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司所做的牛背梁官方网站不是自己实际经营与管理，而且该肖像不是自己转载与刊登，不能因为在牛背梁官方网站网页中有原告的肖像，就想当然的认为是自己侵权，同时认为自己并非本案的适格被告的辩解意见，因与查明的事实不符，故不予采信。关于被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司所做的原告的照片是其自己发放到华商论坛的，牛背梁官网在转载时没有经过任何处理，没有歪曲原告的形象，对原告不构成侵权的辩解意见，因被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司为企业法人，且从其对外售卖门票、并且从2013年8月15日的《陕西牛背梁国家森林公园荣膺中国最美原生态旅游景区》的文章中可以看出，该公司转载使用原告的肖像是以营利为目的，故其辩解于法无据，不予采信。关于被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会所做的使用原告的照片来源合法，没有采取非法手段取得原告的照片的辩解意见，因其是被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司的上级主管部门，疏于管理，在被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司未经原告同意转载原告的肖像时，没有及时予以制止，同时又是该网站的版权所有人，与被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司构成了共同侵权，故其辩解于法无据，不予采信。关于被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会所做的其网站是官方网站，是政府性宣传网站，不具有任何营利性质，其行为是免责的，对原告不承担任何民事责任辩解意见，因与本案查明的事实不符，故不予采信。关于陕西牛背梁国家森林公园管理委员会所做的使用原告的肖像，没有对其进行任何诋毁和污蔑等行为，在接到原告不准使用照片口头通知后，及时将该照片从其官方网站上进行了移除，也是对原告的尊重和理解的辩解，经查本院认为上述辩解属实，本院予以采信。综上所述，原告要求二被告赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持，但原告要求赔偿的数额过高，应当予以适当调整。被告的辩解意见于法无据，不予支持。为保护公民的合法权益，故依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：
一、由二被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司、陕西牛背梁国家森林公园管理委员会在判决生效后10日内向原告杨金景书面赔礼道歉；道歉内容需经本院审查许可。
二、由被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司于判决生效后10日内一次性支付原告杨金景交通费1400元，公证费1840元，伙食补助费300元，肖像使用费10000元，合计人民币13540元；被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会承担连带责任。
三、驳回原告杨金景的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1763元，由被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司承担963元，由被告陕西牛背梁国家森林公园管理委员会承担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 韩卫东
代理审判员 程良芳
人民陪审员 邱桂芳
二〇一三年十二月六日
书 记 员 姚天晶