福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第770号
上诉人（原审被告）刘火吉，男，1964年出生，汉族。
上诉人（原审被告）谢幼妹，女，1965年出生，汉族。
上列上诉人共同委托代理人刘福来、郑春燕（实习），福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘幼珍，女，1964年出生，汉族。
委托代理人陈莹、周晓娟（实习），福建联合信实律师事务所律师。
上诉人刘火吉、谢幼妹因与被上诉人刘幼珍民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第7192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：刘火吉、谢幼妹系夫妻关系。2012年5月21日、5月30日，刘火吉分别出具借条给刘幼珍，确认向刘幼珍借款200000元、300000元，借条上约定借款期限分别为半年、七个月。刘幼珍于2012年5月18日通过银行转账付到刘火吉账户194000元。2012年5月30日刘幼珍通过陈奕通账户付到刘火吉账户291000元。刘幼珍于2013年6月21日向原审法院起诉，请求判令刘火吉、谢幼妹偿还借款本金485000元及逾期利息（以借款本金485000元为基数，以银行同期贷款利率四倍为标准，从2013年3月1日计至实际还款日止），并负担本案诉讼费用和诉前保全费。
原审另查明：2013年6月刘幼珍以案外人谢少波出具的金额为600000元的借条在厦门市湖里区人民法院提起诉讼，该案于2013年7月19日开庭审理。在该次庭审中，刘幼珍以2013年3月19日从谢幼妹账户上转给刘幼珍的100000元（第16笔款项）作为谢幼妹代谢少波归还借款，故此后，即2013年3月27日，谢少波出具还款计划书给刘幼珍，确认借款金额为500000元。谢少波在庭审中对刘幼珍该主张无异议。但刘幼珍认为该笔款项涉及到谢幼妹，需由谢少波补强证据，证明谢幼妹对该笔付款的性质的确认。厦门市湖里区人民法院认为理由充分予以采纳，并给予谢少波三日期限以提交补强证据，故此休庭。此后谢少波并未在指定举证期限内提交补强证据。
本案在审理过程中，刘幼珍出具说明，表示自愿将本案借款利率调至银行同期贷款利率的4倍计息，刘火吉、谢幼妹此前所支付的利息中多余部分用于抵扣借款本金。
刘幼珍于2013年6月17日向原审法院申请对刘火吉名下价值516253元的财产采取诉前保全，原审法院依法作出（2013）思民保字第20号民事裁定书，查封、冻结了刘火吉名下价值516253元的财产。诉前保全费3101元由刘幼珍先垫付。
原审判决对本案争议的焦点分析认定如下：
一、刘火吉实际借款的金额。
刘火吉出具的借条两张，体现借款金额为共计500000元。但刘幼珍在支付借款时，实际只支付了485000元（第一笔为194000元、第二笔为291000元）。刘火吉、谢幼妹特别授权的共同委托代理人在第一次庭审时当庭自认借取的款项为485000元。但在第二次庭审中刘火吉、谢幼妹当庭又作出不同的自认，自认借款本金为500000元，其中485000元是通过银行转账，另外6000元和9000元是支付的现金。依照我国民事证据规则的相关规定，当事人的委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。因此，刘火吉、谢幼妹的特别授权的共同委托代理人在第一次庭审时当庭自认借取的款项为485000元，应视为刘火吉、谢幼妹的自认。刘火吉、谢幼妹在第二次庭审中又表示借款金额为500000元，实为对其曾作出的自认的撤回。依照我国民事证据规则的相关规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人的同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。现刘火吉、谢幼妹未经刘幼珍同意，也无证据证明承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符，故其对自认的撤回，有违诚实信用原则，不予准许。现刘幼珍也确认虽然借条载明借款本金为500000元，但由于出借时已先行扣除了首期利息，故依照相关法律规定，确认实际出借的金额为485000元。故法院确认刘火吉实际借款金额是485000元。
二、双方的民间借贷是否约定月利率。
刘火吉出具给刘幼珍的两份借条中均未注明月利率，但刘幼珍在提供出借的款项时已将首期利息扣除，故分别出借的款项为第一笔为194000元、第二笔为291000元。在本案的审理过程中，双方还披露了双方之间的另一笔借款即2012年6月18日的800000元借款，以及刘幼珍与案外人谢少波之间的600000元的借款，均表现为在刘幼珍出借时将首期利息扣除的情形，即800000元的借款，实际出借时款项为772000元；600000元借款实际出借时为579000元。由此可见，刘幼珍在出借款项时的惯常作法是将双方约定之利息的第一期从出借本金中扣除。此外，按照民间借贷的惯例，收取适当利息尚属情理之中的事，故可推定刘幼珍与刘火吉口头约定的月利率为3%。刘火吉、谢幼妹抗辩双方在借款合同中未约定利息，且对利息约定不明确，应依法视为不支付利息，证据不足，不予采信。
三、刘火吉、谢幼妹现已支付给刘幼珍的款项。
刘火吉、谢幼妹提供18笔转款的银行转款记录证明已还款471000元。分别为：通过谢幼妹账户转给刘幼珍的款项：1、2012年8月16日168000元；2、2012年6月18日6000元；3、2012年6月30日9000元；4、2012年7月18日28000元；5、2012年7月18日6000元；6、2012年8月1日9000元；7、2012年9月1日22000元；8、2012年9月21日6000元；9、2012年10月7日9000元；10、2012年11月1日15000元；11、2012年11月21日6000元；12、2012年12月2日9000元；13、2012年12月15日21000元；14、2013年1月15日21000元；15、2013年2月16日21000元；16、2013年3月19日100000元。通过刘春水建行的账户转给刘幼珍的款项：17、2013年11月21日6000元；18、2013年2月1日9000元。此外，刘火吉、谢幼妹辩称还于2013年4月15日归还给刘幼珍现金14000元。
刘幼珍质证认为：刘火吉、谢幼妹所举的18笔款项中，第2、5、7、8、10、11笔款项均用于支付2012年5月18日向刘幼珍借款200000元的利息；第3、6、7、9、10、12笔款项是用于支付2012年5月30日向刘幼珍借款300000元的利息。其中第7笔22000元是支付两个月9000元的利息和一个月6000元的利息，然后再抵扣刘幼珍托谢幼妹购物款2000元后的金额；第10笔15000元是用于合并支付一个月6000元的利息和一个月9000元的利息。结合谢幼妹的付款日期可见均大致对应借款日期，按月支付利息。第4笔28000元是支付给双方之间另一笔借款（金额为800000元，月利率为3.5%）的利息，该笔借款发生于2012年6月18日，在扣除首期利息后，实际出借款为772000元，该笔借款已还清。第1笔168000元，系用于偿还该800000元的借款本金。第4、5笔款项在同一日转账，可体现双方是按不同笔借款在支付利息。第13、14、15笔的金额均显21000元，系案外人谢少波通过谢幼妹的账户支付2012年11月15日案外人谢少波向刘幼珍借款600000元的利息（月利率为3.5%）。第16笔100000元，系案外人谢少波通过谢幼妹的账户归还刘幼珍借款本金100000元。因刘幼珍与案外人谢少波的民间借贷纠纷案已由厦门市湖里区人民法院受理，本案刘火吉、谢幼妹的共同委托代理人亦系湖里法院谢少波案中谢少波的委托代理人。在湖里法院谢少波案的审理中，谢少波以第16笔款项作出前述抗辩，刘幼珍在该案中亦予以确认，并已在向谢少波主张返还的借款中予以扣除，谢少波也在2013年3月27日出具给刘幼珍的还款计划书中自动将借款本金降至500000元。第17、18笔款项体现为刘春水付款，无法证明是替刘火吉、谢幼妹还款，并且在湖里法院谢少波案中，谢少波也以该两笔款抗辩系返还谢少波向刘幼珍的借款。2013年4月15日刘幼珍并未曾从刘火吉、谢幼妹处收到过现金还款。
刘火吉、谢幼妹对刘幼珍的质证意见补充陈述：首先，刘火吉、谢幼妹坚持认为双方并未约定利息，刘幼珍系无息出借款项。此外，刘幼珍与谢少波之间的600000元借款的民间借贷纠纷确由厦门市湖里法院受理，并已开庭审理，刘火吉、谢幼妹的共同委托代理人亦系谢少波的委托代理人。在谢少波案中，刘幼珍以前述第16笔即2013年3月19日的100000元证明谢少波已归还借款100000元，谢少波表示确认，但该笔款项系由谢幼妹转入刘幼珍账户，故刘火吉、谢幼妹坚持认为系归还刘火吉向刘幼珍的借款。第17、18笔款虽曾在谢少波案中谢少波抗辩系替其归还刘幼珍借款，但经核实，现刘火吉、谢幼妹主张该两笔款系刘春水替刘火吉、谢幼妹返还所欠刘幼珍的借款。2012年6月18日确曾发生一笔800000元的借款，但该笔借款虽体现为刘幼珍向谢幼妹转款的记录，但实际借款人为谢少波；之后，通过谢幼妹的账户于2012年8月16日、9月19日分别还给刘幼珍482000元、150000元，其余的款项由谢少波通过案外人方小瑜、刘春水归还给刘幼珍。上述其余数笔均系刘火吉、谢幼妹返还向刘幼珍的借款。
原审判决分析认为，如前文所析，本案双方所讼争之485000元（借条上体现金额为500000元）借款，双方口头约定月利率为3%，194000元借款发生于2012年5月21日，291000元借款发生于2012年5月30日。刘火吉理应逐月按约定之利率支付利息。现刘火吉、谢幼妹提供之银行转账记录体现其于2012年6月18日支付6000元、2012年7月18日支付6000元、2012年9月1日支付22000元、2012年9月21日支付6000元、2012年11月1日支付15000元、2012年11月21日支付6000元，结合刘幼珍的质证意见，可推定为刘火吉、谢幼妹按借条载明之借款本金200000元，按月利率3%支付借款的利息：2012年6月、7月、8月、9月、10月、11月的利息各6000元。刘火吉、谢幼妹提供之银行转账记录体现其于2012年6月30日支付9000元、2012年8月1日支付9000元、2012年9月1日支付22000元、2012年10月7日支付9000元、2012年11月1日支付15000元、2012年12月2日支付9000元，结合刘幼珍质证意见，可推定为刘火吉、谢幼妹按借条约定之借款本金300000元，按月3%支付借款的利息：2012年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月的利息各9000元。
关于第4笔款项28000元。刘幼珍质证认为是支付2012年6月18日与谢幼妹之间800000元借款的利息，谢幼妹虽确认2012年6月18日发生过刘幼珍出借800000元的款项到其账户，但辩称实际借款人为案外人谢少波。根据双方对该笔款项的意见，可认定2012年6月18日刘幼珍通过银行转账支付到谢幼妹账户借款772000元，但双方均确认当初确定的借款本金为800000元；2012年7月18日从谢幼妹账户支付给刘幼珍的28000元，从时间以及金额均可推定为支付该笔借款之利息（月利率3.5%）。
关于第1笔款项168000元。刘幼珍质证认为是归还800000元的借款本金。刘火吉、谢幼妹虽予否认，但确认800000元借款由谢幼妹于2012年8月16日、9月19日分别代还了482000元、150000元，合计632000元。如此，连同该笔168000元，恰好印证该笔800000元已全部还清。因此，对刘幼珍对该笔款项的质证意见予以采信。
关于第13、14、15笔款项。双方均确认案外人谢少波于2012年11月15日向刘幼珍借款579000元，借条载明是600000元。刘幼珍主张该笔借款亦口头约定月利率为3.5%，故第13、14、15笔款项刚好印证支付该笔借款的利息。同理，谢少波虽出具借款金额为600000元的借条，但刘幼珍实际提供的借款为579000元，故可推定刘幼珍在出借时已扣除首期利息21000元，如此，从借款时间2012年11月15日来推算，本案中的第13、14、15笔款项体现的付款时间分别为2013年12月15日、2013年1月15日、2013年2月16日，恰好可印证刘幼珍所主张的谢少波按月利息21000元，逐月通过谢幼妹账户支付该笔借款的利息。而事实上，刘幼珍在厦门市湖里区法院就谢少波的该笔借款提起的民间借贷诉讼中亦未再主张谢少波应支付利息。由于在本案审理过程中，刘火吉、谢幼妹亦确认案外人谢少波的各种借款常会通过谢幼妹的账户来提取或返还，故关于第13、14、15笔款项的发生原因，法院采信刘幼珍的主张，即案外人谢少波通过谢幼妹的账户支付谢少波向刘幼珍借款579000元的利息。
关于第16笔款项。刘幼珍主张系案外人谢少波通过谢幼妹的账户返还其向刘幼珍借款579000元的本金100000元。但刘火吉、谢幼妹坚持认为该笔款项系归还其向刘幼珍的借款。据本案所查明之由厦门市湖里区人民法院受理的刘幼珍与谢少波民间借贷纠纷案的相关事实，厦门市湖里区人民法院也是基于需由谢少波补强该笔款项的付款人谢幼妹的确认意见方可最终确认该笔款项的性质。现刘火吉、谢幼妹已明确表示该笔款项系归还其向刘幼珍之借款，且付款方是谢幼妹，故法院认定2013年3月19日由谢幼妹账户转给刘幼珍的100000元，系归还其向刘幼珍的借款。
关于第17、18笔款项。证据体现为刘春水转款给刘幼珍。案外人谢少波在其与刘幼珍的民间借贷纠纷中以该两笔转款抗辩系刘春水代还其借款，现在本案中，刘火吉、谢幼妹又表示该两笔转款系刘春水代还其借款，且无刘春水的确认，故刘火吉、谢幼妹不足以证明该两笔款是刘春水代刘火吉、谢幼妹偿还借款。
此外，刘火吉、谢幼妹主张以现金形式返还给刘幼珍14000元，刘幼珍不予认可，刘火吉、谢幼妹亦未提供相应证据佐证，故不予采信。
综上，刘火吉、谢幼妹实际就本案所讼争485000元借款已支付给刘幼珍的款项为第2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、16笔款项。
四、刘火吉、谢幼妹支付给刘幼珍的款项中用于支付利息和归还本金的数额。
如前分析，双方口头约定的月利率为3%，刘火吉、谢幼妹亦实际按此利率支付了一些利息。依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可适当高于银行的利率，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。显然，双方所约定月利率过高，现刘幼珍自愿将月利率调低至银行同期贷款利率的四倍，法院予以采纳。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据实际出借本金第一笔为194000元（2012年5月19日）、第二笔为291000元（2012年5月31日），根据前文所析之付息日期及金额，在支付了当月利息后再抵扣借款本金，截止至2013年3月19日，第一笔借款剩余本金为109712元，第二借款剩余本金为259537元。
综上，原审判决认为：刘幼珍与刘火吉之间系合法的民间借贷关系，应受法律保护。刘火吉先后两次向刘幼珍借款，总借款本金为485000元，并口头约定月利率3%。鉴于该利息约定超出法律保护的限度，刘幼珍自愿将借款月利率调低至银行同期贷款利率的四倍，予以照准。刘火吉在借款后多次向刘幼珍所归还的款项共计199000元，在逐月支付利息并抵扣借款本金后，至2013年3月19日，刘火吉尚欠借款本金369249元，已构成违约。刘幼珍诉求刘火吉返还借款本金369249元，并按月利率银行同期贷款利率，支付2013年3月20日至实际还款日止的利息，符合法律规定，依法予以支持。刘幼珍诉求中超出部分，无事实和法律依据，不予支持。前述债务虽系刘火吉个人所借，但该笔债务发生于刘火吉、谢幼妹婚姻关系存续期间，刘火吉、谢幼妹并无证据证明有约定该笔债务为刘火吉个人债务，故刘幼珍诉求刘火吉、谢幼妹共同偿还借款本金及利息，依法予以支持。刘幼珍在本案申请诉前保全，并由其垫付了诉前保全费3101元，现刘幼珍诉求刘火吉、谢幼妹共同返还垫付的诉前保全费，不违反法律规定，依法予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘火吉、谢幼妹应于判决生效之日起十日内返还给刘幼珍借款本金369249元及利息（按银行同期贷款利率的四倍，从2013年3月20日计至实际还款日止）、保全费3101元。二、驳回刘幼珍其他诉讼请求。
宣判后，刘火吉、谢幼妹不服，向本院提起上诉。
上诉人刘火吉、谢幼妹上诉称：
一、原审判决对借贷利率的推定完全错误。
1、借据上没有约定借款利率，应当推定为无息借款。2、从刘火吉、谢幼妹提供的建行交易明细看，发生于2012年7月20日（9月20日还款）、2013年3月4日（3月8日还款）、2013年3月17日（3月19日还款）的三笔借款均为无息借款，表明双方之间存在多次的无息借款的惯常做法，如果以惯常做法作为推定本案借款利率的依据，则该三笔无息借款的做法足以推定本案讼争的两笔借款为无息借款。3、即使以原审判决所分析的支付借款利息规律来看，原审判决认定借款月利率为3%也明显是依据不足的。
二、原审判决对还款金额的认定有误。
1、对第13、14、15笔款项的认定错误，谢幼妹没有理由替案外人谢少波还款。谢幼妹支付给刘幼珍的款项性质及是否代他人付款，只有谢幼妹自己清楚，也只有谢幼妹自己享有决定权，其他任何人都没有这样权利。原审判决仅通过付款时间及金额可能存在巧合，便认定该款项是替谢少波还款，没有依据。2、关于第1笔款项168000元的用途，原审判决以632000元加上168000元刚好等于800000元为由，认定讼争第1笔款项系用于归还80万元借款，这一认定是完全错误的。按原审判决的推理逻辑，该800000元借款在2012年6月18日出借时已预先扣除了第一个月的利息28000元，且谢幼妹又在7月18日支付了第二个月利息28000元，即利息逐月预付。则谢幼妹在8月16日还款482000元、168000元必然包含预付余款150000元的利息款，按月利率3.5%计算利息应为5250元。扣除该5250元后余款为626750元，626750元与168000元之和也不会等于800000元。或者说，谢幼妹在9月19日支付150000元尾款时应再支付一笔数额为5250元的利息。可是综观本案的付款情况，始终没有见到5250元的踪影，可见，原审判决的推理显然是错误的。
三、刘火吉、谢幼妹已还清款项。
在一审庭审中，刘火吉、谢幼妹曾问刘幼珍“我还给原告钱时，原告表示找不到借据，并赌咒发誓，故我现在已还清原告的钱。”刘幼珍的回答是“没错，是这样的。”刘幼珍对此不加思索地确认说过这样的话。很显然，刘幼珍确认刘火吉、谢幼妹已返还借款，刘火吉、谢幼妹索要借条时，刘幼珍谎称借条已经丢了。很显然，根据当时双方达成的口头协议，本案刘幼珍据以主张权利的借条已失权，双方之间的债权债务已清结。刘幼珍再以该借条主张权利，有失诚信，理应不予支持。
四、原审判决程序违法。
《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第三条规定，当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。本案中，原审判决并未按此规定重新指定举证期限，导致刘火吉、谢幼妹未能就刘春水代还款项及其他相关问题继续举证，损害了刘火吉、谢幼妹合法权益，程序不合法。
综上，请求撤销原审判决，改判驳回刘幼珍原审的诉讼请求。
被上诉人刘幼珍答辩称：
一、刘火吉、谢幼妹尚未还清本案借款。
在本案一审过程中，为查明本案案件事实，本案一审第二次开庭时法官要求双方当事人本人必须到庭参加庭审，开庭当天，双方当事人见面后情绪非常激动，产生比较激烈的争吵，还动用了法警全程参与整个庭审以便维持秩序。
在第二次庭审过程中，刘幼珍情绪非常激动，又听到刘火吉、谢幼妹在陈述时提到“被车撞死”等字眼，才会抢刘火吉、谢幼妹的话；而刘幼珍激动时的口头禅就是“是是是、没错”之类的话语，应当结合刘幼珍当时讲话时的上下文进行理解。刘幼珍在抢完话之后，紧接着表达的意思是刘火吉、谢幼妹未归还任何款项。
退一步而言，即便认定刘幼珍在庭审中的抢话及口头禅行为构成自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条的规定，本案中刘幼珍有相反证据足以证明刘火吉、谢幼妹未还清本案借款，因此本案中刘幼珍的行为并不构成自认，也不能证实刘火吉、谢幼妹所主张的债权债务已结清的情形。
二、原审判决关于本案借款月利率的认定事实清楚。
1、从民间借贷的惯例及行情来看，出借款项同时收取利息是很正常的行为，刘幼珍与刘火吉之间系口头约定月利率为3%，没有在借条中写明利息也是民间借贷的常态。2、从刘幼珍实际出借款项的事实来看，刘火吉于2012年5月18日、2012年5月30日分别向刘幼珍借款20000元、300000元，刘幼珍在扣除双方约定的3%月利息后将194000元、291000元共计485000元支付给刘火吉，足以证明双方之间确实约定了月利率为3%。3、本案一审第一次庭审时刘火吉、谢幼妹的特别授权代理人已经自认实际收到款项是485000元，而第二次庭审时刘火吉、谢幼妹本人又改口说实际收到款项是500000元，还编造出由于刘幼珍出借款项时卡内余额不够，用现金6000元和9000元补足本金差额的假象，明显是恶意逃避已经约定利息的事实。另外从2012年6月18日刘火吉向刘幼珍借款800000元时，刘幼珍也是在扣除第一个月利息后转账772000元给刘火吉的事实，也能看出双方之间有约定月利率的惯例。而且，刘幼珍与其他人之间的借款也是先扣除第一个月利息后才提供相应的款项。至于刘火吉、谢幼妹在上诉理由中提到的双方之间的几笔短期借款（2012年7月20日借，2012年9月20日还；2013年3月4日借，2013年3月8日还；2013年3月17日借，2013年3月19日还），由于该三笔款项的借款时间较短，系刘火吉临时救急用且承诺能够马上还钱，因此双方之间没有约定利息。而本案中两笔借款的借款期限长达半年至七个月，属长期借款，与该三笔短期借款不具有可比性。4、从刘火吉、谢幼妹本案借款合同的履行看，刘火吉也是认可月利率3%的约定，否则其不会每月如此规律地向刘幼珍支付利息6000元和9000元。对于第7笔借款22000元，本来刘火吉应当支付本案借款300000元的两个月利息和200000元的一个月利息共计24000元，后由于刘幼珍平时有托谢幼妹购买东西，故扣除当时刘幼珍应当支付给谢幼妹的2000元购物款之后，才只支付了22000元的利息。该利息支付的时间和金额均能够与前述利息相对应。综上，从民间借贷的惯例、刘幼珍实际出借的款项以及刘火吉、谢幼妹履行借款合同的行为来看，本案两笔借款均约定了月利率为3%，原审判决关于本案借款利率的认定事实清楚。
三、原审判决对刘火吉、谢幼妹还款金额的认定事实清楚。
1、关于第13、14、15笔款项的认定。刘火吉、谢幼妹在一审中确认案外人谢少波于2012年11月15日存在借款600000元，实际汇款579000元的事实。这当中的差额21000元就是借款第一个月的利息。而本案中的第13、14、15笔款项体现的付款时间分别为2013年12月15日、2013年1月15日、2013年2月16日，付款金额均为21000元，并且刘火吉、谢幼妹在一审中也确认“案外人谢少波的各种借款常会通过谢幼妹的账户来提取或返还”，恰好印证刘幼珍主张的该三笔款项系用来支付案外人谢少波借款的利息。2、关于第1笔款项168000元的认定。刘火吉、谢幼妹在庭审中确认于2012年6月18日向刘幼珍借款800000元，刘幼珍实际汇款772000元的事实。这当中的差额28000元就是借款第一个月的利息。当时该笔借款的借款期限约定为2个月，刘火吉、谢幼妹在2012年7月18日已经支付了第二个月的利息28000元（也就是本案第4笔款项），所以其在2012年8月16日支付的482000元、168000元系用于偿还借款本金，而非利息。其在上诉理由中主张的该两笔款项包含余款的利息与事实不符。实际上本案借款后，由于还款期限将至，刘火吉还有余款150000元未还，刘幼珍多次催讨但刘火吉迟迟未还，后刘幼珍为尽快回收本金，也就未向刘火吉索要该笔余款的利息，刘火吉、谢幼妹方于2012年9月19日偿还本金150000元。3、关于第4笔款项28000元的认定。如前所述，刘火吉、谢幼妹在庭审中已经确认于2012年6月18日向刘幼珍借款800000元，刘幼珍实际汇款772000元的事实。结合刘幼珍的第二点答辩意见能够得出这当中的差额28000元就是借款第一个月的利息。之后刘火吉、谢幼妹于2012年7月18日即借款后一个月支付第二个月利息也就是本案第4笔款项28000元，在支付时间和金额上均与事实相符。4、关于第17、18、19笔款项的认定。第17、18笔款项系通过刘春水转账给刘幼珍，但没有刘春水的确认，故该两笔款项不足以证明系偿还刘幼珍的借款。第19笔款项，刘幼珍从未收到刘火吉、谢幼妹支付现金14000元，且刘火吉、谢幼妹也无法提供相应证据佐证，依法应当不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判。
经审理查明：对原审判决查明认定的事实，除上诉人刘火吉、谢幼妹对“2013年6月刘幼珍以案外人谢少波出具的金额为600000元的借条在厦门市湖里区人民法院提起诉讼”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
二审审理中，刘火吉、谢幼妹主张其对刘幼珍以案外人谢少波出具的金额为600000元的借条在厦门市湖里区人民法院提起诉讼一案的情况不清楚，对该案的情况无法确认。经查，2013年6月刘幼珍以案外人谢少波出具的金额为600000元的借条在厦门市湖里区人民法院提起诉讼，厦门市湖里区人民法院受理了该案，谢幼妹系该案的第三人。本院认为，谢幼妹系该案的当事人之一，其所称对该案的情况不清楚无法确认，显然与事实不符，故刘火吉、谢幼妹的该异议，本院不予采信。
还查明：1、一审中，刘火吉、谢幼妹向原审法院提出管辖权异议，原审法院于2013年7月11日作出（2013）思民初字第7192号民事裁定书，驳回刘火吉、谢幼妹提出的异议。刘火吉、谢幼妹不服该裁定向本院提起上诉，本院于2013年9月17日作出（2013）厦民终字第2695号民事裁定书，驳回刘火吉、谢幼妹的上诉，维持原裁定。2、原审法院于2013年10月29日第一次开庭审理本案，于2013年11月5日第二次开庭审理本案。3、除本案讼争借款外，刘火吉、谢幼妹还曾向刘幼珍借款三笔，分别是2012年7月20日借款50000元（9月20日还款）、2013年3月4日借款110000元（3月8日还款）、2013年3月17日借款100000元（3月19日还款），该三笔借款均未约定利息。
本院认为：
一、关于刘火吉实际借款的金额。
原审判决认定刘火吉实际向刘幼珍借款的金额是485000元，双方对此均无异议，本院予以确认。
二、关于本案讼争借款是否约定利息及利率。
刘火吉出具的两份借条确认向刘幼珍借款200000元和300000元，但刘幼珍实际提供的出借款项为194000元和291000元，刘火吉对此并无异议，表明刘幼珍在出借款项时已经预先扣除第一个月的利息，该事实可以从双方的交往习惯得到证实。虽然双方之间于2012年7月20日、2013年3月4日和2013年3月17日发生的三笔借款没有约定利息，但该三笔借款的期限分别仅为2个月、4天和2天，且与本案讼争借款并无关联，故不能以此来否定本案讼争借款有约定利息。故原审判决据此认定刘幼珍与刘火吉口头约定月利率3%，具有事实依据，理由成立。刘火吉、谢幼妹主张借条中没有约定利息，应当推定为无息借款的依据不足，本院不予采信。
三、谢幼妹支付给刘幼珍的第13、14、15笔款项的认定。
虽然案外人谢少波的各种借款常会通过谢幼妹的账户来提取或返还，谢少波也尚欠刘幼珍借款。但没有证据表明谢幼妹支付该三笔款项是代谢少波支付给刘幼珍的，谢幼妹又否认代谢少波支付该款项，故应当认定该款项是谢幼妹返还给刘幼珍的。原审以付款时间和金额推定该款项是谢幼妹替谢少波返还借款的利息，依据不足，本院依法予以纠正。至于刘幼珍在起诉谢少波时未向谢少波主张该利息，乃是其对自身诉讼权利的处分，本案不予审查。综上，本院认定，在借款发生后，刘火吉和谢幼妹返还给刘幼珍的款项如下：第2笔2012年6月18日6000元、第3笔2012年6月30日9000元、第5笔2012年7月18日6000元、第6笔2012年8月1日9000元、第7笔2012年9月1日22000元、第8笔2012年9月21日6000元、第9笔2012年10月7日9000元、第10笔2012年11月1日15000元、第11笔2012年11月21日6000元、第12笔2012年12月2日9000元、第13笔2012年12月15日21000元、第14笔2013年1月15日21000元、第15笔2013年2月16日21000元和第16笔2013年3月19日100000元，合计260000元。
双方口头约定的月利率3%过高，现刘幼珍自愿将月利率调低至银行同期贷款利率的4倍符合规定，本院予以照准。据此，截止至2013年3月19日止，刘火吉应当支付给刘幼珍第一笔借款（2012年5月19日）的利息41386.66元（194000元×6.4%÷12×10个月×4）、第二笔借款（2012年5月31日）的利息55872元（291000元×6.4%÷12×9个月×4），合计为97258.66元。谢幼妹实际已经返还给刘幼珍260000元，扣除应当支付的利息97258.66元后，剩余的162741.34元应当抵扣借款本金，故截止2013年3月19日，尚欠的本金应当为322258.66元。
四、关于程序问题。
刘火吉、谢幼妹的管辖权异议于2013年9月17日被驳回后，原审于2013年10月29日和11月5日两次开庭审理本案已超过30日举证期限，刘火吉、谢幼妹以原审没有重新指定举证期限为由主张原审违反法定程序的理由不能成立，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第7192号民事判决的第二项，即“驳回刘幼珍其他诉讼请求”。
二、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第7192号民事判决的第一项为：刘火吉、谢幼妹于本判决生效之日起十日内返还给刘幼珍借款本金322258.66元及利息（按银行同期贷款利率的四倍，从2013年3月20日计至实际还款日止）、保全费3101元。
三、驳回刘幼珍原审的其他诉讼请求。
四、驳回刘火吉、谢幼妹的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费因适用简易程序处理减半收取4287元，由刘幼珍负担1384元，由刘火吉、谢幼妹负担2903元；二审案件受理费6839元，由刘幼珍负担755元，由刘火吉、谢幼妹负担6084元；刘幼珍二审应负担的部分应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一四年七月八日
书 记 员 谢慧卉
代书记员 李 琦
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。