山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1618号
上诉人（原审原告）：孙庆伟，山东农业大学学生。
委托代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖虎君，烟台虎锦餐饮服务有限公司经理。
委托代理人：李伟，山东信谊律师事务所律师。
上诉人孙庆伟因与上诉人肖虎君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙庆伟的委托代理人董明军、上诉人肖虎君及其委托代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告肖虎君系烟台虎锦餐饮服务有限公司经理。2012年7月，被告正在筹建位于烟台市芝罘区南洪街100-1号“盛建海鲜酒店”，当时该酒店尚未经工商注册登记。原告孙庆伟受雇于被告，在该酒店内担任服务员。
2012年7月23日，原告在酒店二楼包厢擦窗玻璃时，不慎从窗台上坠落于屋外夹道内。原告受伤后，即被送往烟台毓璜顶医院治疗，诊断为：腰椎骨折伴脊髓损伤。共住院58天，支付医疗费67251.45元，其中被告已支付39800元，余款27451.45元由原告支付。经双方协商赔偿未果，2012年11月原告诉至原审。审理中，原告申请司法鉴定。经原审法院委托，烟台衡信司法鉴定中心于2013年2月1日作出衡信司鉴中心（2013）临鉴字第74号司法鉴定意见书，认定：1、孙庆伟腰椎骨折伴脊髓损害，遗留双足全肌瘫（肌力0级）后遗症，相当于职工工伤三级伤残。2、孙庆伟腰椎骨折伴脊髓损伤，误工时间自伤后至本次评残评定之前一日止；住院期间2人护理，出院后1人护理至本次伤残评定日止；伤残评定后需1人长期护理（大部分护理依赖）。原告为此支出鉴定费2700元。被告对该鉴定意见书有异议，申请重新鉴定。对本次重新鉴定申请，未予准许。审理中，被告提供视频一份，显示原告孙庆伟能够借助拐杖自主行走。被告申请对伤残等级重新鉴定。经原审法院委托，山东信恒翔司法鉴定所于2013年12月25日出具烟台信恒翔司鉴所（2013）临鉴字第1007号鉴定意见书，认定原告的伤情仍为三级伤残。被告又申请对护理依赖程度进行重新鉴定。经原审法院委托，山东信恒翔司法鉴定所于2014年4月14日出具烟台信恒翔司鉴所（2014）临鉴字第202号鉴定意见书，认定孙庆伟伤后需1人长期护理，属部分护理依赖。原告对该份鉴定意见书不予认可，认为（2013）临鉴字第74号司法鉴定意见书更具有原始性。
根据（2013）临鉴字第74号司法鉴定意见书，原告确认其诉讼请求：1、医疗费27451.45元；2、残疾赔偿金364672元（22792元／年×20年×80%）；3、护理费15361元（住院58天，22792元／年÷365天×58天×2人=7243元；2012年9月19日出院至定残之日2013年2月1日，22792元／年÷365天×130天=8118元）；4、后期护理费364672元（22792元／年×20年×80%）；5、误工费11677元（22792元／年÷365天×187天）；6、精神损害抚慰金50000元；7、鉴定费2700元。关于护理费，原告称住院期间由其母亲及姨一起护理，均为农村户口，但同时还有其他人员护理，是城镇户口，故按城镇居民标准主张2人的护理费；出院后主要由其父母护理，均是农村户口，故按城镇居民标准主张1人护理费。
为证明其主张，原告提供了如下证据：1、山东农业大学2012年新生“录取通知书”，通知原告于2012年9月2日到山东农业大学南校区报到。2、城镇居民医疗保险证，2009年10月1日由海阳市劳动和社会保障局发放的。原告称其就读的海阳四中位于海阳城区，故办理了城镇居民医疗保险。3、户口簿，载明为家庭户，但在常住人口登记卡索引表中载明孙庆伟的户口性质为农业，原告父母的户口性质为农业，居住在山东省海阳市二十里店镇孙格庄村。
被告认为，根据户口簿记载，原告户口性质为农业，故应按农村标准来计算残疾赔偿金；护理人员均为农村户口，故应按农村标准来计算护理费；原告系在校学生，主张误工费没有法律依据；残疾赔偿金中已包含了精神损害抚慰金，不应再单独主张。对鉴定费没有异议。
被告认为原告受伤是其自己原因造成的，故不同意赔偿。审理中，关于原告受伤的情况，原告提供了《德与法》栏目的视听资料一份，原告称“上边我擦完了，然后擦下边，在上面蹲着不太好使，我就以为跳到下边擦，能比较对劲一些
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掉下去，就这么坐着下去，当时就感觉腰疼，想动也动不了”。对于事发现场，原审法院组织双方进行了现场勘查，情况如下：地面到窗台高度为87厘米，内窗台宽度为50厘米，外窗台宽度为22厘米，窗的高度为183厘米，北外台阶宽度为50厘米，北外台阶下以北是他人的房产外墙，与之形成一夹道。原告系掉落到夹道内受伤。
上述事实，有病历、医疗费单据、司法鉴定意见书、视频资料、现场照片、其他书证及双方当事人的陈述在案为凭。
原审法院认为，（一）《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，在擦窗过程中，应尽到谨慎、注意安全之义务。根据现场勘查情况来看，北外台阶宽度为50厘米，台阶面到窗台高度为87厘米，从窗台往下跳是非常危险的行为。原告在擦窗时，完全可以选择在窗台上蹲着擦窗或者是站到屋内擦窗，如果原告选择该两种行为，完全可以避免本案损害事实的发生，但是，原告却选择了从窗台往外跳这一极其危险的行为，并最终造成其摔伤的严重后果，对此原告负有重大过错。根据本案的实际情况，原审法院认为应由被告承担50%的赔偿责任。（二）关于原告的各项损失：1、医疗费67251.45元，被告无异议，予以支持。2、关于残疾赔偿金。原告户口性质虽为农业，但其并非在村内务农，其办理了城镇居民医疗保险证，且被山东学业大学录取，故残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，计算为364672元（22792元／年×20年×80%）。3、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，原告主张的护理人员均没有固定收入，故应按护工标准计算。住院期间按每人每天48元计算，出院后按每人每天36元计算，计算为48元／人／天×58天×2人=5568元；2012年9月19日出院后到定残之日2013年2月1日计为134天，计算为36元／人／天×134天=4824元；原告已能借助拐杖行走，经鉴定需长期护理，属部分护理依赖，故对该鉴定意见予以采信，护理费计算为：36元／人／天×365天×20年×50%=131400元；以上合计为141792元。4、关于误工费，原告应于9月2日到学校报到，故误工费可自7月23日计算至2012年8月31日共计40天，计算为22792元／年÷365天×40天=2498元；因原告系学生，其他时间应在校，故不存在误工损失。5、本次伤害主要是由于原告过错造成的，故原告主张精神损害抚慰金，不予支持。6、原告支出的鉴定费2700元应予支持。被告支出的鉴定费应由其自行承担。以上合计为578913.45元，按50%计算289456.73元，原告已支付医疗费39800元，应从赔偿总额中扣除，扣除后为249656.73元。原告的过高请求，于法无据，不予支持。原审法院于2014年5月16日判决：一、限被告肖虎君于判决生效之日起10日内赔偿原告孙庆伟医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费等合计为249656.73元。二、驳回原告孙庆伟的其他诉讼请求。案件受理费9590元，由原告孙庆伟负担4795元，由被告肖虎君负担4795元。
宣判后，上诉人孙庆伟不服原审判决，向本院提起上诉称，肖虎君安排孙庆伟擦窗时，没有提醒注意安全，也没有提供安全保护措施，导致事故发生，故孙庆伟没有重大过错，不应减轻肖虎君的责任，原审判决肖虎君承担50%的责任，明显不公，没有保护孙庆伟的合法权益。因此事故，孙庆伟遭受严重的精神创伤，故应给予精神损害赔偿。本案于2012年12月立案，2014年结案，应按照2012年度的城镇居民收入标准，计算孙庆伟的残疾赔偿金，原审按照2011年的标准计算是错误的。
上诉人肖虎君不服原审判决，向本院提起上诉称，孙庆伟作为一个完全民事行为能力人，在擦窗户时未选择安全的行为方式，而是从窗台往外跳，故孙庆伟有重大过错，一审所确认的责任比例不合理。孙庆伟是农业户口，且经常居住地也是农村，一审按照城镇居民标准计算孙庆伟的残疾赔偿金没有法律依据。孙庆伟是学生，主要任务是在校学习知识，所以不存在误工损失。
除原审判决认定事实外，二审补充查明，本案一审于2013年开庭审理。原审按照2011年的城镇居民人均年收入标准22792元计算残疾赔偿金及误工费。
本院认为，孙庆伟作为一个完全民事行为能力人，应当能够合理地预见和防范风险，工作中对自身的安全应当持有高度的注意和谨慎。孙庆伟根据肖虎君的安排在二楼擦窗户时，其轻率地采取了的极度危险的行为，从高处跳落导致事故发生，所以原审认定孙庆伟存在重大过错是正确的。同时肖虎君作为孙庆伟的雇主，未给予一个无工作经验的从业者必要的工作培训及危险提示，肖虎君对事故的发生也有过错。原审认定双方各承担50%的责任，体现了法律公平及扶助弱者的精神。双方当事人均对此提起上诉，本院不予支持。孙庆伟在打工期间受伤，原审按照城镇居民的收入标准计算其误工损失并无不当。原审于2013年法庭辩论终结，根据法律规定应当以2012年城镇居民人均可支配收入25755元为标准计算残疾赔偿金和误工费，原审按照2011年的收入标准计算错误，应予纠正。人身损害中的精神损害赔偿是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份权益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或者死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。孙庆伟因本次事件，由健康人变成三级伤残，在遭受肉体痛苦的同时，也遭受严重的精神痛苦。故孙庆伟请求肖虎君支付精神损害抚慰金符合法律规定的主旨。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿”。本案孙庆伟虽有重大过错，但对其遭受的精神损害应当适当赔偿，以5000元为宜。综上，上诉人孙庆伟的部分上诉理由有理，依法应予支持。上诉人肖虎君的上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决部分错误，依法予以改判。上诉人肖虎君应当赔偿上诉人孙庆伟医疗费67251.45元、残疾赔偿金412080元、护理费141792元、误工费2822元、鉴定费2700元的百分之五十，精神损失抚慰金5000元，扣除上诉人肖虎君已付医疗费39800元，赔偿数额为278522.73元。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第80号民事判决；
二、上诉人肖虎君于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人孙庆伟医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计278522.73元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9590元，由上诉人孙庆伟负担6397元，上诉人肖虎君负担3193元。二审案件受理费9590元，由上诉人孙庆伟负担4299元，上诉人肖虎君负担5291元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕华
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 林斐斐