甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3641号上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地：兰州市七里河区。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：豆晓光，男，该公司法律事务部职工。委托诉讼代理人：杨雪梅，甘肃玉榕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁淑兰，女，1948年9月6日出生，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）张磊，男，1971年6月3日出生，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）张晶，女，1974年12月12日出生，汉族，住兰州市七里河区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：马志勇、姚剑，甘肃王力律师事务所律师。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称省建二公司）因与被上诉人丁淑兰、张磊、张晶建筑设备租赁合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2017）甘0103民初455号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省建二公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序存在瑕疵，未出庭的证人证言不得作为本案定案证据使用。一审法院未传唤证人杨广斌出庭，仅通过电话简单询问就认定本案事实，其证言不得作为证据使用。二、一审法院认定事实不清。即使证人证言可以采信，证人也并不知道供货情况亦没有任何证据证明被上诉人有没有供货、供了多少货，一审法院在没有证据支持、未查明事实的情况下，就判决支持被上诉人全部诉讼请求错误。丁淑兰、张磊、张晶辩称，一、一审事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。二、一审答辩人依法申请证人出庭，但由于证人需要在老家照顾年迈的老母亲，所以无法参加庭审。但是在庭前，一审法院依职权通知证人，对证人亲自进行了调查询问并制作了笔录。同时，在开庭时，法官为了充分的保障被告的诉讼权利，当庭拨通了证人的电话，一审被告代理人通过电话对证人进行了必要的询问。证人不能出庭的理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第四款不能出庭的正当理由。三、本案证人证明效力高，是切身参与涉案租赁合同签订、履行的直接参与人。如果不是退休这一客观事实，今天有可能会代表被答辩人出庭参加庭审。所以证人证言能够佐证涉案租赁合同履行情况事实，可以作为定案的证据使用。综上，上诉人上诉事实与理由不能成立，请求二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人请求。丁淑兰、张磊、张晶向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向三原告支付租金50万元、违约金10万元，共计60万元；2.请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1997年期间，甘肃省建二公司二〇七工程处在甘肃省兰州市西固区花庄承揽工程，同年7月3日，与张耀福签订《租赁协议》，租用张耀福自有的钢架管1500米，每吨每日30元；竹跳板100块，每吨每日5元；钢模板560平方，每平方每日1毛；钢架板40块，每块每日5分元；钢管卡子200个，每个每日3分；双轮手推车4台，每台每日2毛；架子车2台，每台每日2毛；打垫机2台，每台每日5毛；水管子200米、三线电线100米，平板器2台，每台每日5毛。合同第一条约定，乙方甘肃省建二公司二〇七工程处自签订本协议之日起每月5日付给甲方张耀福租金，乙方不得拖欠逾期未交，每日加收租金额百分之三的违约金。二、退还时如有损坏丢失，应按市场价赔偿。三、乙方应当面点清数量、质量，如发现损坏当场更换。协议签订后，张耀福将上述物品交付甘肃省建二公司二〇七工程处指定接收人罗忠孝，工程当年完工撤场，但对涉及张耀福的租赁物全部未返还，未支付租金，酿成纠纷，经多年催要未果。2013年3月21日，张耀福因病去世。2017年8月16日张耀福的继承人妻子丁淑兰、儿子张磊、女儿张晶诉至法院，请求甘肃省建二公司二〇七工程处偿付租金及违约金共计60万元。另查明，甘肃省建二公司二〇七工程处系甘肃省建二公司内设机构，甘肃省建二公司现变更为甘肃第二建设集团有限责任公司。一审法院认为，当事人遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。本案张耀福和甘肃省建二公司二〇七工程处签订的《租赁协议》，系双方真实意思表示，并不违反国家法律法规强制性规定，应认定有效。证人杨广斌系甘肃省建二公司二〇七工程处书记兼经理，代表甘肃省建二公司二〇七工程处与张耀福签订《租赁协议》，通过庭审调查及当庭对杨广斌通话询问，对张耀福已经实际履行了合同项下的交付租赁物，而甘肃省建二公司二〇七工程处，即甘肃第二建设集团有限责任公司未向张耀福支付租赁费事实予以确认。原告诉请自1997年9月3日至起诉日租赁费50万元，违约金10万元，不违反相关法律规定，本院均予以支持。关于本案诉讼时效，本案《租赁协议》双方未约定租赁期限，该协议至今未解除，该协议视为不定期租赁，且未超过二十年。故本案未超出诉讼时效。甘肃省建二公司二〇七工程处系甘肃省建二公司内设机构，甘肃省建二公司现变更为甘肃第二建设集团有限责任公司，故甘肃省建二公司二〇七工程处在本案的责任应由甘肃第二建设集团有限责任公司承担。综上所述，原告的诉讼请求理由正当，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告甘肃第二建设集团有限责任公司向原告丁淑兰、张磊、张晶支付租赁费50万元，违约金10万元，合计人民币60万元，自本判决生效之日起10内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9800元，减半收取计4900元，由被告甘肃第二建设集团有限责任公司负担。本院二审期间，省建二公司未提交证据，丁淑兰、张磊、张晶申请证人杨广斌出庭作证。杨广斌出庭陈述：1999年我任甘肃二建七公司的支部书记及经理，1999年4月份罗忠孝联系了红古区河湾乡一个农村的蔬菜保鲜库工程的施工项目，开始施工2个多月到3个多月后，基础做完，砖墙贴了少部分。1999年6月份，该项目租赁了甘肃省建二公司二〇七工程处职工张耀福的建筑设备料。在这期间，由于甲方没有一分钱的资金，导致工程在1999年8、9月份停工。停工后，我们多次到甲方，包括到地方乡政府多次催要工程款，但索要无果。但工程是垫资施工，当时欠了大量的材料费、人工费。工地上的设备料都让当时的农民工收走后，抵顶人工费。事情发生后，我们前后进行过20、30次的磋商解决此事，但解决无果。到2008年最后一次，我们找到乡政府主管该项目的副乡长解决此事，发现该副乡长在病重住院，所以事情又耽搁了。省建二公司质证认为，证人只能证明上诉人与张耀福签署过租赁协议，并不能证明货物已经交付及数量、种类问题。证人证言并不能证明双方已经实际履行协议，租赁费及违约金是60万元。被上诉人质证认为，证人证言真实可信，可以佐证合同的真实性，张耀福已经履行合同全部义务的事实。本院认为，杨广斌时任甘肃二建七公司的支部书记及经理，知悉案涉租赁设备材料的交付和使用情况，以及与张耀福协调处理的情况，其证言真实可信，可以作为证据使用。一审判决除对”兰州市西固区花庄”（应为”兰州市红古区花庄”认定有误外，对本案其他基本事实的认定清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.省建二公司是否与张耀福实际履行了《租赁协议》；2.丁淑兰、张磊、张晶的诉讼请求有无事实及法律依据。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”省建二公司与张耀福签订的《租赁协议》约定有详细的设备及物品名称、数量、价格、违约责任等条款，且证人杨广斌明确当时省建二公司因建设项目需要接受了协议所涉设备材料，二审有理由相信《租赁协议》所涉设备材料已经交付省建二公司并由公司使用，但因客观原因未及时返还。关于焦点二，省建二公司承租设备和材料后，依法应当承担返还租赁标的物和支付租金的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：”当事人一方违约，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”作为出租方的张耀福当时系公司员工，在明知案涉设备材料无法原物返还的情况下，直至去世前也未通过诉讼要求解除《租赁协议》、返还租赁标的物及主张损失，对扩大的损失要求赔偿无法律根据，本院不予支持。一审判决未考虑本案的客观情由，未严格适用法律，全部支持丁淑兰、张磊、张晶的诉讼请求明显不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据前述法律规定，结合张耀福系省建二公司员工的身份，其对案涉设备材料无法返还明知的事实，丁淑兰、张磊、张晶申请的证人梁广斌明确施工项目1999年8、9月份即停工等综合因素，确定由省建二公司支付自1999年7月5日至2000年9月4日的租金为宜，一年的租金为122388元（月租金8742元×14个月）。关于违约金，虽然协议约定”每月5日付给甲方张耀福租金，乙方不得拖欠逾期未交，每日加收租金额百分之三的违约金”，但张耀福生前未通过诉讼主张返还租赁物、支付租金，怠于行使权利，二审支持的租金已考虑到合同履行后可以获得的利益，故不予支持。综上所述，省建二公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初455号民事判决；二、甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向丁淑兰、张磊、张晶支付租金122388元；三、驳回丁淑兰、张磊、张晶的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，减半收取4900元，二审案件受理费9800元，共计14700元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担2450元，丁淑兰、张磊、张晶负担12250元。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员  石 林审判员  张煜枫二〇一八年三月八日书记员  徐 倩????????1