安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02091号
上诉人（原审原告）：翁怀琼。
法定代理人：翁朝国，男，汉族，1994年4月8日出生，系原告翁怀琼之子。
委托代理人：陈俊福，安徽国运律师事务所律师。
委托代理人：张敏。
被上诉人（原审被告）：安徽医科大学第二附属医院，住所地安徽省合肥经济技术开发区芙蓉路678号，组织机构代码76903185-0。
负责人：张新书，院长。
委托代理人：郝淑红，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人翁怀琼与被上诉人安徽医科大学第二附属医院（以下简称安医二附院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00295号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年2月17日，翁怀琼因阵发性心悸二十余年，加重两年，至安医二附院处住院治疗，入院初步诊断为，心悸待查：预激综合症？先天性心脏病：三尖瓣下移畸形？胆囊切除术后。次日，翁怀琼的彩色多普勒超声检查报告单显示：三尖瓣下移畸形，三尖瓣重度返流，右心增大，肺动脉高压（轻度），左室舒张功能减低。2013年2月19日，翁怀琼在该院行“有创心脏电生理＋射频消融术”，术后诊断为：预激综合症，三尖瓣下移畸形。2013年2月20日，翁怀琼在全麻下行“经右股动脉置管权闹血管造影＋动脉取栓＋支架扩张术”，术后诊断为：左颈内动脉大脑中动脉Ml段血栓形成，脑梗塞；预激综合症，三尖瓣下移畸形。后翁怀琼一直在该院住院治疗，至今未出院。翁怀琼住院期间已实际支付医疗费102000元。
诉讼中，原、被告双方均在法定期限内向法院提出鉴定申请，要求对安医二附院是否存在医疗过错、医院的医疗行为与翁怀琼的损害结果之间是否具有因果关系，以及如存在因果关系，医疗过失行为与损害结果之间的参与度进行鉴定。经各方协商一致，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了上述事项的鉴定。2014年8月5日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心（2014）临鉴字第599号《鉴定意见书》，该鉴定意见书的鉴定意见为：安医二附院在对被鉴定人翁怀琼的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过程与翁怀琼目前存在的不良后果之间存在一定的因果关系，系次要作用（参与度拟为30%～40%）。该鉴定结论送达后，安医二附院向我院提交了《关于对翁怀琼案司法鉴定意见书的质疑》，一审法院寄交司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心后，该中心于2014年11月7日出具了一份《关于司鉴中心（2014）临鉴字第599号﹤鉴定意见书﹥的情况说明》，对安医二附院提出的质疑作出解答，结论为“正因为翁怀琼自身疾病较特殊，考虑系脑梗塞发生的主要原因，故医方仅承担次要责任。”2014年10月17日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出的皖新莱司鉴（2014）法临鉴字第1706号《鉴定意见书》中，鉴定结论为：1、被鉴定人翁怀琼脑梗塞遗留重度智力缺损，日常生活需随时有人帮助才能完成的后遗症，评定为相当于道路交通事故二级伤残；被鉴定人翁怀琼脑梗塞遗留四肢瘫（双上肢体肌力5-级，双下肢肌力3级）的后遗症，评定为相当于道路交通事故三级伤残。2、被鉴定人的误工期限、护理期限均为607天，营养期限为150天。3、被鉴定人翁怀琼需要完全护理依赖。4、翁怀琼的护理人数建议不超过2入。翁怀琼因两次鉴定共花去鉴定费用9469.93元，安医二附院因鉴定支付了鉴定费用4500元。
另查明：翁怀琼系农业家庭户口，其与文夫黄炳全育有一子翁朝国。自2011年8月起至住院前，翁怀琼一直居住于苏州市，在该市沧浪区长顺电动车修理店工作。翁怀琼的母亲王德全（1941年11月19日出生）育有两个子女，其系农业家庭户口。2013年度江苏省城镇居民人均可支配性收入为32538元，2013年度江苏省居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资为46497元，2013年度安徽省农村居民消费性支出为5725元，2013年度安徽省居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资为37074元，安徽省2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为每人每天30元。又查明：2013年2月19日，患者翁怀琼为委托人，翁朝国为受托人的一份安医大二附院授权委托书中载明：本人于2013年2月19日因病住院。本人住院期间，有关病情的告知以及在诊疗治疗过程中需要签署一切知情同意书，本人郑重委托儿子作为我的委托代理人，代为行使住院期间的知情同意权利，并履行相应的签字手续，全权代表本人签字，被委托人的签字视同本人签字。落款处，受托人由翁朝国本人签字确认，患者翁怀琼的签字由其儿子翁朝国代为签署。受托人下方翁怀琼的文夫黄炳全亦签署了名字。
再查明：诉讼中，安医二附院请求以定期金方式给付翁怀琼的后续护理费，并由该院为此提供了担保。
一审法院认为：公民享有生命权、健康权。根据相关法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，翁怀琼因阵发心悸20余年，加重两年等症状至安医二附院就诊，由此双方建立了医疗法律关系。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，安医二附院在对被鉴定人翁怀琼的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过程与翁怀琼目前存在的不良后果之间存在一定的因果关系，系次要作用（参与度拟为30%～40%），故安医二附院应当按照其医疗过错的参与度承担相应赔偿责任。对原告翁怀琼主张的各项费用损失中的合理部分，一审法院确认为：一、医疗费，翁怀琼治疗过程中，其本人实际支出医疗费102000元，对原告方实际支出的医药费损失，本院予以确认；二、护理费，截至定残之日（2014年10月17日）的护理期限经鉴定为607天，护理费标准参照安徽省2013年度居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资37074元计算，经鉴定翁怀琼的护理人数以不超过2人为宜，翁怀琼现主张按2人计算护理费符合法律规定，故截至定残之日翁怀琼的护理费损失计为123309元（37074元／年÷365天×607天x2人）；三、住院伙食补助费，翁怀琼目前仍在住院期间，截至2014年10月21日住院天数合计为621天，参照安徽省公务人员出差补助标准30元／天计算，本项合计为18630元（30元／天×621天）；四、误工费，截至定残之日（2014年10月17日）翁怀琼的误工期限经鉴定为607天，关于误工费的标准，翁怀琼提供的工资单系单方制作，且均为手写工资证明，无银行流水等予以证实，亦未能提供原始的财务会计凭证等证明其工资实际发放情况，故对于翁怀琼主张的4500元／月的误工费标准本院不予支持；鉴于翁怀琼住院前一直在江苏暂时居住，且居住时间较长，应当在江苏工作、生活，其与电动车修理厂签订的劳动合同也证实了其在该处工作，关于误工费的标准本院参照2013年度江苏省居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资46497元计算，计为77325元（46497元／年÷365天×607天）；五、营养费，截至定残之日（2014年10月17日）翁怀琼所需的营养期限经鉴定为150天，参照安徽省公务人员出差补助标准30元／天计算，本项合计为4500元（30元／天×150天）；
六、残疾赔偿金，翁怀琼现遗有一处二级，一处三级伤残，其事发前一直在江苏居住、工作、生活，故残疾赔偿金应当按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配性收入32538元按照其伤残等级计算二十年，计为637745元（32538元／年x20年×（90%＋8%）】；被扶养人生活费，截至定残前一日，翁怀琼的母亲王德全（1941年11月19日出生）已经年满72周岁，应当已经丧失劳动能力，属于被扶养人。王德全育有两个子女，翁怀琼称王德全之子为残疾人，无劳动能力及生活来源，但未能提供残疾证、丧失劳动能力证明等予以证实，故不予采信。王德全系农业家庭户籍，应当参照2013年度安徽省农村居民消费性支出5725元计算被扶养人生活费，因翁怀琼目前的伤残状况，其完全丧失劳动能力，故本项计为22900元（5725元／年x8年÷2人）；七、交通费，结合翁怀琼的治疗情况，结合受诉地法院当地生活水平，酌定为3000元。
以上各项合计为989409元。安医二附院辩称截至2014年11月19日翁怀琼住院期间共花费医疗费474452.03元，翁怀尚欠医疗费372452.03元未支付，应当在本案中一并处理，但上述费用并未包含在翁怀琼的诉讼请求中，且安医二附院在本案中未提出反诉要求翁怀琼支付上述医药费，故翁怀琼欠付的医药费不应在本案中一并处理，对安医二附院的上述意见不予采信。因安医二附院在对翁怀琼的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与翁怀琼目前存在的不良后果之间存在因果关系，参与度经鉴定拟为30%～40%。翁怀琼主张本案中安医二附院未尽到告知义务，医院的授权委托书中翁怀琼的签字并非本人签署，应当按照50%的过错参与度计算安医二附院的赔偿责任，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。另，国务院《医疗机构管理条例》第三十三条规定：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字。根据上述规定，法律并未禁止近亲属代为行使知情同意权，医务人员履行说明义务时有一定的自由裁量权，在向患者告知的内容、对象、时机和方式上享有一定的选择权。本案中，翁怀琼的知情同意权系由其儿子翁国朝所行使，且在医疗过错鉴定听证过程中，原告方已经明确向鉴定机构陈述授权委托书上翁怀琼的签字系翁朝国代为签署，即鉴定意见书中的建议过错比例已经综合参考了上述情形，故对翁怀琼主张按照50%的过错比例要求安医二附院承担赔偿责任的主张，不予支持。鉴于本案的翁怀琼的现有损害后果系其自身疾病的特殊性、复杂性与诊疗过错综合作用而产生，对过错责任比例的划分，确定由安医二附院承担40%的赔偿责任，由翁怀琼自身承担60%的赔偿责任。故，安医二附院就翁怀琼上述损失应赔付共计395763.6元（989409元×40%）。
关于翁怀琼主张的精神损害抚慰金，患者翁怀琼系因自身疾病至安医二附院处治疗，现遗有一处二级、一处三级伤残，且存在意识障碍，必然会给患者家属带来极大的心理打击和精神痛苦，因安医二附院在对患翁怀琼的诊疗过程中存在过错，结合受诉法院当地生活水平及安医二附院在本案中的事故责任比例，酌定精神损害抚慰金为40000元。
安医二附院辩称其先期交纳的鉴定费用4500元应当按照责任比例进行相应扣减，鉴定费用是为确定各方过错程度而产生的必然、合理费用，应当在本案中一并处理，且鉴定费用应当按照已经确定的各方在诊疗过程中的过错比例予以承担。本案中的鉴定费用合计为13969.93元（4500元＋9469.93元），安医二附院应当承担其中的5587.97元（13969.93元×40%），故安医二附院应再行支付翁怀琼鉴定费损失1087.97元（5587.97元-4500元）。
综上，安医二附院应赔偿翁怀琼的各项损失总额为436851.57元（395763.6元＋40000元＋1087.97元）。关于翁怀琼定残之日后的护理费，安医二附院请求以定期金方式支付，并由该院提供了担保，后期护理费具有未来时间上的持续性和不确定性，同时一次性支付可能会因通货膨胀等原因而给翁怀琼造成利益损失，综合考虑后期护理费的人身依赖性质、安医二附院的给付能力及最大限度保护受害人利益等因素，确定翁怀琼的后期护理费由安医二附院以定期金方式给付，每三年支付一次。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第第一款、第十八条第一款、第十九条÷第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害．赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告安徽医科大学第二附属医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告翁怀琼各项损失合计436851.57元；二、被告安徽医科大学第二附属医院按每三年支付一次的方式给付原告翁怀琼后期护理费，直至原告翁怀琼恢复生活自理能力时止或死亡时止，计算标准按照支付之日的上一统计年度相关统计数据确定。第一期款项由被告安徽医科大学第二附属医院于本判决生效之日起十日内先予给付原告翁怀琼自2014年10月18日至2017年10月17日期间的护理费计88977.6元（37074元／年x3年x2人×40%），次一期于该支付年度的10月18日前按照．被告安徽医科大学第二附属医院的责任比例给付；三、驳回原告翁怀琼的其他诉讼请求。如果本案赔偿义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3018元，由原告翁怀琼负担668元，由被告安徽医科大学第二附属医院负担2350元。
宣判后，翁怀琼不服，向本院上诉称：1、本案中一审法院认定安医二附院没有违反告知义务，未支持上诉人要求被上诉人按照50%的过错参与度承担赔偿责任，明显违反了相关法律规定；2、一审法院认定精神损害抚慰金4万元过低；3、上诉人后期护理费三年支付一次的方式不符合法律规定。请求二审法院改判。
安医二附院亦不服，向本院上诉称：1、一审以江苏省2013年服务业在岗职工年平均工资标准46497元计算被上诉人误工费属事实认定错误。受害人不能证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算，应以安徽省2013年服务业在岗职工年平均工资标准37074元计算被上诉人误工费；2、护理费给付时间最高不能超过20年，一审法院认定期限表述有误；3、一审认定截至2014年10月21日住院天数合计621天，属表述有误，应为截至2014年10月31日住院天数合计621天。请求二审法院改判。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人翁怀琼上诉称安医二附院违反告知义务。经查，安医大二附院留存的翁怀琼授权委托书中委托其子代为行使住院期间的知情同意权利，并履行相应的签字手续，受托人翁怀琼的签字由其子翁朝国代为签署，受托人下方翁怀琼的文夫黄炳全亦签署了名字。本院认为翁朝国代为签署的行为符合表见代理的法律规定，一审法院对此节行为的分析认定并无不妥，一审法院参考翁怀琼原有疾病，并依据鉴定结论认定安医二附院的参与度，确定医院承担40%赔偿责任并无不当，认定医院支付精神损害抚慰金4万元，也是参照医院的参与度及受害人死亡的精神损害抚慰金8万元已略高，故上诉人翁怀琼第一、二项上诉请求不成立，本院不予采纳。一审认定的定期支付护理费的方式符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定，上诉人翁怀琼第三项上诉请求不成立，本院不予采纳。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定超过给付年限，权利人有权请求给付。确需继续护理的，应当继续给付相关费用五至十年。一审法院对此的表述不准确，但未加重其履行义务，可不予变更。一审对住院天数的认定应属笔误，没有影响本案处理。误工费的计算标准问题，翁怀琼已提供证据证明其自2011年8月起至住院前，一直居住于苏州市，一审以江苏省2013年服务业在岗职工年平均工资标准46497元计算被上诉人误工费符合客观事实，安医二附院此节上诉请求不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3068元，由上诉人翁怀琼负担3018元，上诉人安徽医科大学第二附属医院50元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一五年六月八日
书记员 周如洋
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；