福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2714号
上诉人（原审原告）刘天助，男，1986年4月21日出生，汉族。
委托代理人李文彬，男，1978年6月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）厦门市特房物业服务有限公司，、107、108。
法定代表人陈美洲，执行董事。
委托代理人罗宏强、杨奇灏，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何佳，女，1985年7月13日出生，汉族。
上诉人刘天助因与被上诉人厦门市特房物业服务有限公司（以下简称“特房物业公司”）、何佳侵权责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第2614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年3月，刘天助与何佳签订一份《房屋租赁合同书》，约定何佳将厦门市湖里区华嘉路32号401室出租给刘天助使用，租赁期限为2013年3月6日至2014年3月5日，月租金1800元。特房物业公司系厦门市湖里区华嘉路32号401室房屋所在小区物业公司，2014年3月8日，其将上述房屋安置在一楼的水表拆除。2015年4月21日，刘天助向原审法院提起诉讼，原告诉请判令：一、被告特房物业公司赔偿原告住宿费7490元、伙食费4140元、洗衣费1500元、婴儿洗澡费680元、饮用水费43.5元、误工费1768.36元、搬家费1200元、中介费佣金1200元、宽带移机费58元、交通费848元、房租损失费1900元、水费14元、修锁费380元、电费74.75元、物业管理费64.7元、公共维修金14.05元、公摊电费30.3元、公摊水费16.4元，以上共计21423元；二、被告特房物业公司向原告赔礼道歉；三、被告何佳向原告赔礼道歉。
原审另查明，刘天助曾因讼争房屋租赁问题与何佳产生争议，并于2014年4月25日诉至原审法院，案号（2014）湖民初字第2145号，后双方于2014年6月9日达成调解协议，确认何佳应于2014年6月12日前退还刘天助房屋租金及押金共计6000元，且双方之间无其他争议。刘天助还曾对何佳、特房物业服务有限公司向原审法院提起侵权之诉，案号（2014）湖民初字第2143号，后于2014年6月9日申请并获准撤回起诉。
原审法院认为：一、厦门市湖里区华嘉路32号401室房屋系刘天助向何佳租赁之房屋，租赁期间，刘天助仅对房屋及相关配套设施、设备等享有使用权，并无所有权。现何佳在本案中已明确表示讼争房屋的水表系其让特房物业公司进行拆除，刘天助对此虽不予确认，主张系特房物业公司为了哄抬物价、榨取维修中介费，主动进行拆除，但未对此提交充分证据，故依法不予采信。因此，特房物业公司作为讼争房屋所在小区的物业服务公司，其依据何佳的指示、协助拆除讼争房屋水表的行为并无不当，刘天助要求其承担相关侵权责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。二、何佳作为讼争房屋的出租人，其于2014年3月8日指示物业公司拆除讼争房屋水表，若由此给承租人造成相关损失，依法应承担相应的违约责任。但刘天助、何佳已就讼争房屋租赁问题产生的争议，于2014年6月9日在法院达成调解协议，双方确认除了何佳应于2014年6月12日前退还刘天助房屋租金及押金共计6000元外，双方之间无其他争议，故刘天助在本案再主张何佳承担赔礼道歉等责任，没有事实和法律依据，依法亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘天助的全部诉讼请求。
判决后，原告刘天助不服，向本院提起上诉。
上诉人刘天助上诉请求撤销原审判决，支持上诉人原审全部诉讼请求。理由：一、拆水表系被上诉人特房物业公司的主张，被上诉人何佳只是同意特房物业公司拆水表，原审判决不应当认定讼争房屋的水表系何佳让特房物业公司进行拆除。（一）、现有上诉人于2015年6月19日收到何佳发来的短信作证：“当时你也在场，物业是有经过我同意的，当时。。”。（二）、也有（2014）湖民初字第2145号案件庭审笔录记录的特房物业公司的主任助理张有舒出庭作证，证明特房物业系其自身原因才主动拆除。这一点更具有收复力。（三）、该案原审庭审时特房物业公司认为：“明确表示拆除行为已经过业主同意。”，真正的主张者和行为人是特房物业公司。（四）、从另一客观因素讲：①上诉人与被上诉人因退租金和押金的合同纠纷之事闹到法院，双方达成调解协议，何佳明知再无需赔偿上诉人经济损失，便耿耿于怀产生报复，才在法庭上慌称拆水表系其主张；②何佳与特房物业公司存在着利害关系；③录音证据证明水电工陈华系特房物业公司所叫，不管出于什么目的，均是为了修好外墙，只因上诉人拒付高昂维修费才产生拆水表这一事件，如果拆水表是何佳指示的话，派出所来到现场时何佳就不会不来配合调查，任由特房物业公司忽悠，不符合事物发展的客观规律性逻辑。二、原审判决认定：“特房物业公司作为讼争房屋所在小区的物业服务公司，其依据何佳的指示、协助拆除讼争房屋水表的行为并无不当”，“要求其承担相关侵权责任，没有事实和法律依据”是不正确的。（一）、何佳并无指示特房物业公司拆除水表，而是特房物业公司主张拆除水表，征求何佳的意见并得到同意后亲自动手拆除水表。（二）、没有任何法律法规赋予特房物业公司在物业服务合同期间可以为合同方拆除正常使用的水表的这项权力。（三）、上诉人作为物业使用人与特房物业公司之间存在物业服务合同关系，特房物业公司在服务合同期内没有本着诚信原则，全面、勤勉地履行合同维修义务，而是要求上诉人在支付高昂维修费未果的情况下采取消极手段把上诉人正常使用的水表拆除，构成违约。同时也剥夺了上诉人的使用权。三、特房物业公司恶意拆除上诉人正常使用的水表、给上诉人断电、叫锁匠来上诉人租住处撬锁，这三方面都是造成上诉人无法续租的三大同等重要因素。原审只审其一，没有综合本案的具体情况和当事人的违约情节就下定论，是不正确的。断电和撬锁事实存在，都不属于物业公司正常履行物业管理义务，都能证明特房物业公司直接故意侵害上诉人的权益，属侵权行为。四、庭审特房物业公司认为：“张有舒仅为保安人员，对业主要求特房物业公司拆除水表的事情不是特别清楚”是谎言。（一）、录音证明了张有舒作为物业公司的代表第一时间外叫水电工陈华前来维修。（二）、（2014）湖民初字第2145号开庭笔录证实张有舒为主任助理，物房物业公司系因其自身原因主张拆除水表，在征求业主意见并取得业主同意情况下亲自拆除水表。五、原审采信了何佳在庭审时一口承认是其让特房物业公司协助拆水表的谎言是不正确的。何佳只是同意而不是指示特房物业公司拆水表，真正主张该行为的和操作该行为的是特房物业公司。六、原审责任认定没有明确。此案因户外公共水管与进入户的水管连接口自然老化渗水致使外墙渗水，属特房物业公司应履行的维修义务，从2014年2月18日至3月8日期间，因维修费谁来负责三方争执不下，导致外墙渗水快秧及电梯间，特房物业公司拿管钳主张拆除水表，并在征得何佳的同意之下亲自操作。后来因上诉人只答应出维修所需的材料费，特房物业公司采取施压手段，主动为上诉人断电，威逼上诉人搬离。之后，特房物业公司见上诉人无搬家之意，便叫锁匠在讼争房屋撬锁，因上诉人使用最高级别锁芯，锁壳虽坏、锁芯受伤但锁体无损，何佳短信告知上诉人称特房物业公司换锁的举动未遂。此三件侵权事件均为特房物业公司的直接故意行为，应负全部责任。何佳虽然能及时用短信告知上诉人称特房物业公司即将断电和换锁，但其同意特房物业公司拆除水表也负有不可推托的责任。七、原审认为特房物业公司把水表拆除属正当行为是不正确的。（一）、如果是因水表故障而拆除维修属于被上诉人尽职履行维修义务，应给予褒奖。但是特房物业公司以水表故障为借口，在3月8日拆除后，直至上诉人3月30日搬离都没有把水表安装恢复，这一点有4月19日上诉人与水电工陈华的录音为证。（二）、录音第二段证明特房物业公司未经上诉人允许企图进屋敲墙维修，蓄谋未遂。（三）、录音第一段证明外墙渗水并非卫生间内水管渗漏的原因，属公共维修范围，特房物业公司没履行应尽的维修义务，从2月18目至3月8日这20天内特房物业公司放任不管，使外墙渗水情况恶化，当快秧及电梯间时自行主张采取拆除水表这一恶劣手段。八、案号（2014）湖民初字第2145号是基于合同提出的违约之诉，上诉人主张何佳向上诉人赔礼道歉不属于合同范畴，不在违约之诉范围之内，根据《中华人民共和国合同法》第122条规定，上诉人有权根据何佳的行为提出赔礼道歉是有事实和法律依据的。九、对特房物业公司所诉作出如下解释：（一）、上诉人与何佳存在事实租赁合同关系，上诉人作为物业使用人与传上诉人1存在事实的物业服务合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合的条款，上诉人有权主张特房物业公司的侵权行为；（二）、特房物业公司因上诉人未按其意图出钱给其叫来的水电工陈华维修为导火索，在何佳也不肯掏钱维修情况下主张拆除水表的主意，该主意在征得何佳的同意下得逞，并非一般意义上的对房屋进行检修和维护。特房物业公司称系水表指针不动才给予拆除。录音记录了特房物业公司于2月18日外叫水电工陈华前来维修，直至4月19日陈华已敲墙维修，但仍未发现是因卫生间里面的水管渗漏的原因，系属公共水管的原因，属公共维修范围。（三）、上诉人已于2014年2月21日支付了四个月房租，事实合同期至2014年7月份，被上诉人在物业服务合同期间恶意主动拆除水表属侵权行为。（四）水电工陈华也是特房物业公司的主任助理张有舒于2月18日叫来维修漏水情况，明显是在逃避维修义务。
被上诉人特房物业公司答辩称，上诉人刘天助的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。
被上诉人何佳没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩。
经审理查明，就原审查明的事实，除被上诉人特房物业公司主张“原审遗漏查明刘天助从未居住在涉案房屋内”外，各方对原审查明的其他事实没有异议。
二审中，双方均没有向本院提交新的证据。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。也就是说，当事人在权利受到侵害时只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任主张权利。本案中，上诉人刘天助曾经于2014年4月以被上诉人何佳违约为由诉至原审法院，后双方于达成调解协议，并明确“双方之间无其他争议”。可见，双方就本案的相关争议问题已经得到解决，上诉人为此再次以侵权为由请求被上诉人何佳承担赔偿责任，缺乏依据。关于被上诉人特房物业公司的责任问题。上诉人主张特房物业公司恶意拆除上诉人正常使用的水表、断电及撬锁，造成上诉人无法续租。而在原审审理中，被上诉人何佳已确认上述行为并非被上诉人特房物业公司的擅自行为，而是作为房屋业主即被上诉人何佳的授意。这一事实也可从被上诉人何佳与上诉人之间的争议达成调解协议这一实际行为中得到验证。上诉人以此为由请求被上诉人特房物业公司承担侵权责任，缺乏依据，原审不予支持上诉人原审主张，并无不当。
综上，原审查明的事实清楚，判决适当。上诉人刘天助的上诉请求，因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
本案二审案件受理费336元，由上诉人刘天助负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 陈文琳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。