浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民初字第3号
原告：桐乡市青镇房产开发公司。住所地：桐乡市乌镇镇常丰街大桥路11号。组织机构代码：14686342－3。
法定代表人：施建平，该公司董事长。
委托代理人：张征宇、周欣，浙江圣文律师事务所律师。
被告：上海恩浩房地产经纪有限公司。住所地：上海市嘉定区曹安公路****号***室。组织机构代码：69018261－3。
法定代表人：张周雄，该公司董事长。
被告：嘉兴朋悦商业经营管理有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道东兴街庆丰中路A幢1403号。组织机构代码：55288203－X。
法定代表人：熊纪明，该公司执行董事。
上述两被告共同委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
原告桐乡市青镇房产开发公司与被告上海恩浩房地产经纪有限公司、嘉兴朋悦商业经营管理有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2013年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月16日、8月19日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张征宇（第二次庭审未到庭）、周欣，两被告的共同委托代理人凌巧荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年4月8日，原告与两被告签订《乌镇青镇房产项目-
全程营销代理协议》一份，约定由两被告代理销售原告开发的“乌镇朋悦旅游购物商厦”，商厦单幢5层，建筑面积约5900平方米，双方并对代理佣金、税收承担等相关事项作了约定。双方就销售期延长、装修费列支等事项于2010年12月31日签订了《补充协议1》、《补充协议2》。截止2013年5月1日，两被告已销售房产面积2782.08平方米，签订合同价款55801087元，1-3层未售房产面积1251.27平方米，按已销售均价每平方米20057元计为25096722元，4、5层房产面积1703.46平方米，按暂估价每平方米15000元计为25551900元。上述三项销售总价为106449709元，根据协议第二条第六款约定的税费比例及佣金返还约定，原告应计提税费金额为37414796元，按照协议约定的房产销售底价3600万元及原告已垫付的装修款600万元、电力设施费38.9万元、物管基金102687元应由两被告支付给原告。原告实际收到房款54251087元、原告已支付两被告销售佣金5455285元。综上，两被告尚应支付原告款项31110681元，但两被告久拖不予支付，故请求本院判令两被告立即支付款项31110681元，并承担案件受理费。
两被告答辩称，一、双方之间是商品房包销关系，该事实并已为生效的法律文书确定。二、双方约定的价格为3600万元。协议第二条第2项约定的包销价格为“项目整幢建筑面积约5900平方米，包销不按单价计，按总价计；双方约定本项目的包销总价为一次性包死的固定价，为人民币3600万元”，该事实也为生效的法律文书确定。三、由于双方有明确的价格约定，故无需评估。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。结合本案，应按3600万元约定的包销总价计算价款，加上600万元的装修款，超过4200万元以上部分计提税款分担。双方在协议第二条第6项中对税费比例的约定，实质是指销售价款超过3600万元包销总价后的价款，即溢价部分税收承担的约定。既然两被告实际销售款为5000万余元，其税收分担当然也仅需按实际取得的销售款计算。退一步讲，撇开双方关于3600万元“包销不按单价计，按总价计”的约定，如果认为此包销价格也可理解为不仅是总价，也包括单价，则单价为3600万元除以5900平方米，每平方米6101.69元，也无需另行评估。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
证据一、《乌镇青镇房产项目-
全程营销代理协议》，证明双方约定由两被告对原告开发的乌镇朋悦旅游购物商厦进行代理销售，并对佣金结算及税费承担比例进行了约定以及装修费包括电梯的费用600万元由两被告承担。两被告质证表示对真实性没有异议，但认为这是一份包销合同，包销按总价结算，装修款要在销售款中扣除。
证据二、补充协议1、2，证明双方约定延长包销期限以及对装修费作的约定。两被告质证表示没有异议。
证据三、桐乡市人民法院（2011）嘉桐民初字第3363号、本院（2013）浙嘉民终字第37号民事判决书，证明未售房产部分已由法院作出处理，法院确认房产归两被告所有不符合法律规定，实际操作中零价是不能转让的。两被告质证表示对真实性没有异议，判决确认了包销价是3600万元，超出部分房款和未售房产归两被告所有，不存在零价转让的问题。
证据四、结算清单、电力设施发票、农行、建行转款凭证各一份及物管基金专用收据41份，证明其支出电力设施费389000元和物管基金102687元，应由两被告承担。两被告质证表示结算清单系原告单方制作，不予认可；对其中已付佣金总额和扣税基数减去4200万元没有异议；电力设施费认可385000元，后又表示认可389000元；物管基金是开发商应承担的，与包销方无关。
证据五、已售房屋清单一份，证明已售房产面积2782.08平方米，合同总价55801087元等。两被告质证表示对房产面积等均无异议，但实际合同总价还要多5000元，后又表示认可合同总价55801087元。
两被告提供了以下证据：
证据六、桐乡市人民法院（2012）嘉桐民初字第1108号民事判决书、四至五层的商品房买卖合同，证明四至5层的房屋两被告已按每平方米5000元的价格销售，后来原告反悔，通过法院解除了合同。原告对证据的真实性没有异议，但认为两被告把价格压低后转让给关联企业，买受人未按约定付款，故解除了合同。
证据七、乌镇朋悦旅游购物商厦2011年5月佣金单一份，证明计算扣税比例的基数是4200万元。原告对证据的真实性有异议，认为加盖的财务专用章并非原告的印章。
证据八、全程营销代理协议及补充协议1、2，即原告提供的证据一、二，证明本案项目是底价3600万元包销等事实。原告对证据的真实性没有异议，但认为签订三份协议的目的是要两被告勤勉尽职地进行销售。
证据九、桐乡市人民法院（2011）嘉桐民初字第3363号、本院（2013）浙嘉民终字第37号民事判决书，即原告提供的证据三，证明双方之间的包销关系等。原告对证据没有异议。
证据十、原告工商登记备案时留存的印鉴式样七份，证明证据七中原告的财务专用章真实。原告对证据的真实性没有异议。
两被告另申请对证据七佣金单上原告的财务专用章与原告工商年检材料中留存的印鉴是否一致进行鉴定，本院准许后委托浙江大学司法鉴定中心予以鉴定，浙江大学司法鉴定中心出具了两者是同一枚印章盖印的司法鉴定意见书。经质证，原告对鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，但对鉴定结论不予认可，认为双方在往来过程中从未使用过财务专用章，盖章时间在公司新旧法定代表人交接时，新法定代表人并不知情，公司财务也予以否认。两被告对鉴定意见书无异议。
本院认证意见，原告提供的证据一、二、三、五及证据四中的电力设施发票、农行、建行转款凭证及物管基金专用收据，两被告对真实性均没有异议，本院予以认定；证据四中的结算清单，未有两被告签名或盖章，两被告亦不予认可，本院不予认定。两被告提供的证据六、八、九、十，原告对真实性没有异议，本院予以认定；证据七，加盖的财务专用章经鉴定属于原告的真实印章，可以证明原告曾确认该佣金单的事实，本院予以认定。鉴定意见书，属于法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，本院予以认定。
本院经审理确认案件事实如下：
2010年4月8日，原告（甲方）与两被告（乙方）签订“乌镇青镇房产项目－全程营销代理协议”一份，由两被告代理销售原告开发的乌镇朋悦旅游购物商厦。协议第二条约定了“代理方式”为：项目底价包销；超出底价部分的房款与未售房产，作为乙方的销售代理佣金的形式包干进行销售。“包销价格”为：项目整幢建筑面积约5900平方米，包销不按单价计，按总价计；本项目的包销总价为一次性包死的固定总价，为人民币3600万元。（若实测面积有误差，亦按本总包销款执行）“包销期限”为：自本协议签约之日起至2010年12月31日止。“税费比例及佣金返还”为：（1）在包销总底价款（3600万元）以内的所有税收由甲方单方承担；（2）超出包销总底价款（3600万元）以上的销售收入，双方约定的税收扣除比例为：在3600万元至4600万元之间的，甲方扣除销售收入的25%作为税收包干，销售收入的75%，甲方以佣金形式返还给乙方；在4600万元至5600万元之间的，甲方扣除销售收入的35%作为税收包干，销售收入的65%，甲方以佣金形式返还给乙方；在5600万元至6900万元之间的，甲方扣除销售收入的40%作为税收包干，销售收入的60%，甲方以佣金形式返还给乙方；在6900万元以上的，甲方扣除销售收入的70%作为税收包干，销售收入的30%，甲方以佣金形式返还给乙方。“其他约定”则明确了乙方享有该项目的自主定价权。协议第三条“签约、交房与装修标准”中约定了：甲方交付使用的商业用房的装修标准为精装修，装修由甲方负责实施（当销售回款金额达到4000万时，甲方开始进行装修），由乙方承担费用，费用预估为不超过600万元（此费用在销售回款中支付，税收由甲方承担）等。
2010年12月31日，原告与两被告又分别签订了乌镇青镇房产项目－全程营销代理补充协议1、2，补充协议1延长了包销期限至2011年12月31日，补充协议2则明确乌镇朋悦旅游购物商厦发生的室内外商业空间设计费、购买、安装空调和电梯费、室内装饰工程费，共计6863886元，其中600万元在原合同约定的600万元中列支，超过的863886元由乙方直接支付给工程或设备承揽方。
全程营销代理协议签订后，两被告代理销售商铺113间，面积2782.08平方米，合同价款55801087元，原告实际收到房款54251087元；未售商铺83间，面积2954.73平方米（其中1-3层1251.27平方米，4、5层1703.46平方米）。原告已支付两被告佣金5455285元。
2011年12月15日，两被告诉至桐乡市人民法院，请求原告立即支付佣金并将未售房产判归两被告所有，后撤回了关于佣金的请求。桐乡市人民法院经审理后判决未售的83间商铺归两被告所有。原告不服向本院提起上诉，本院二审维持了原审判决。
另查明，原告为涉案商铺曾支付电力设施费389000元、物管基金102687元。
在本案审理过程中，两被告申请对“乌镇朋悦旅游购物商厦2011年5月佣金”单上原告的财务专用章与其工商年检材料中留存的印鉴是否一致进行鉴定，本院依法予以准许并委托浙江大学司法鉴定中心予以鉴定。浙江大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结论为“乌镇朋悦旅游购物商厦2011年5月佣金单上原告财务专用章印文与2002年2月19日桐乡市工商年检材料印鉴式样上的财务专用章印文是同一枚印章盖印。”两被告为此预交了鉴定费11500元。
原告另向本院提出申请要求对未售房产的价值进行评估。
本院认为，双方当事人签订的《乌镇青镇房产项目-
全程营销代理协议》及补充协议均系双方的真实意思表示，不违反法律规定，当属有效。协议约定的履行期限已经届满，双方应当按照协议约定进行结算。本案项目为底价包销，超出底价部分的房款与未售房产作为两被告的销售代理佣金处理，未售房产部分已经桐乡市人民法院及本院的生效判决确定归两被告所有。现双方主要争议在于未售房产应否计算税费以及如何计算。
全程营销代理协议并未约定未售房产是否应当计算税费，双方也不能通过协议补充确定，依据合同法第六十一条的规定，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。现协议在“代理方式”条款中将超出底价部分的房款与未售房产共同约定为代理销售佣金，之后的“税费比例及佣金返还”条款则对超出底价部分的房款作出了具体税收扣除比例的约定，故未售房产亦可按照该条款计算税费及佣金。关于未售房产如何作价问题，原告主张进行评估，两被告主张按照包销单价计算。本院认为两被告的主张可予采纳，理由是：首先，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”在本案当事人未作约定的情况下，可以参照该规定以包销单价来认定计税基数。其次，包销单价系由双方当事人协商确定，该价格符合双方签约时对商铺价值的心理预期，为双方真实意思的体现。最后，原告主张按评估价格计税，实则属于变相要求两被告按市场价格购买未售商铺，此与未售房产属于佣金范畴以及两被告享有的项目自主定价权相悖。故原告要求对未售房产的价值进行评估，本院不予准许。
关于税费及佣金的具体计算问题。包销底价3600万元以内的税收由原告承担，双方均无异议。双方争议在于装修费600万元如何结算。对此，根据双方协议关于装修款在销售回款中支付、税收由原告承担的约定，在计算税费时还应当在销售总价中扣除装修费。“乌镇朋悦旅游购物商厦2011年5月佣金”单亦是以此方法计算佣金，该单据由原告加盖财务专用章确认，亦可加以印证。两被告已销售房产的合同总价款为55801087元，原告实际收到房款54251087元，依据双方合同频繁使用的“销售收入”、“销售回款”术语而言，税收及佣金的计算应以实收房款为准。至于尚未收到部分，本案暂不作处理，可由双方另行解决。实收房款加上未售房产作价18028861.02元（3600万元÷5900平方米×2954.73平方米），合计72279948.02元。扣除装修款600万元后为66279948.02元，根据协议约定的扣税比例计算：
关于原告起诉请求的垫付装修款600万元，已在销售回款中扣除，不再计入两被告的应付款项中。电力设施费389000元，两被告无异议，应予支付。物管基金102687元，原告主张由两被告承担缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，两被告应支付原告款项为18417861.02元（未售房产折价款18028861.02元＋电力设施费389000元）；原告应支付两被告佣金14712683.81元（佣金总计20167968.81元-已付5455285元）；原告还应承担本案鉴定费11500元，以上款项折抵后两被告还应支付原告3693677.21元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、上海恩浩房地产经纪有限公司、嘉兴朋悦商业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付桐乡市青镇房产开发公司3693677.21元；
二、驳回桐乡市青镇房产开发公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费197353元，由桐乡市青镇房产开发公司负担173922元，由上海恩浩房地产经纪有限公司、嘉兴朋悦商业经营管理有限公司负担23431元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 苏 轶