新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿中民二终字第127号
上诉人（原审原告、再审申请人）郭富长，男，汉族，1954年6月16日出生，农七师职工，住农七师。
上诉人（原审原告、再审申请人）吕西玲，女，汉族，1956年5月16日出生，农七师职工，住农七师。
共同委托代理人魏德平，新疆奎屯市大众法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、再审被申请人）新疆制衡律师事务所。
法定代表人谭韬，该律师事务所主任。住所地：阿克苏市健康路*号农一师社保大楼*楼。
委托代理人马林，该律师事务所律师。
上诉人郭富长、吕西玲因与上诉人新疆制衡律师事务所法律服务合同纠纷一案，上诉人郭富长、吕西玲与上诉人新疆制衡律师事务所均不服（2011）阿市民再初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吕西玲及其与上诉人郭富长的共同委托代理人魏德平、上诉人新疆制衡律师事务所的委托代理人马林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年10月30日郭富长、吕西玲委托新疆制衡律师事务所代理其女儿被杀害一案的刑事附带民事案件，新疆制衡律师事务所指派袁××代理此案。双方签定了民事委托代理合同和委托书，约定了双方的权利和义务，明确约定委托袁××代理刘×故意杀人一案，代理权限为：“1、代为起诉、应诉；2、代为申请财产保全或证据保全；3、代为申请回避，向法庭提供证据、询问证人、鉴定人或勘验人，要求重新鉴定、调查或勘验，请求调解、发表代理意见；4、代为申请执行；5、代为承认部分或全部诉讼请求；6、代为放弃、变更、增加诉讼请求；7、进行和解；9、代为接受人民法院送达的裁判文书”。代理人袁××的代理权限为特别授权代理。2005年11月3日袁××与郭富长、吕西玲订立委托授权约定“在被告人刘×故意杀人一案中，代理郭富长、吕西玲提出的刑事附带民事诉讼”。袁××制作的刑事附带民事诉状中未将郭富长、吕西玲女儿供职单位深圳市××投资策划有限公司作为当事人，只对刑事被告人刘×提出附带民事诉讼，要求刘×赔偿丧葬费、死亡赔偿金合计157302元。阿克苏地区中级人民法院作出（2006）阿中刑初字第29号刑事附带民事判决书，判决刘×犯故意杀人罪判处死刑缓期两年执行；刘×赔偿刑事附带民事原告人郭富长、吕西玲丧葬费、死亡赔偿金合计157302元。判决生效后，吕西玲又以雇员损害赔偿纠纷，要求广东省深圳市至祥投资策划有限公司、新疆安广厦房地产开发有限公司、新疆阿克苏市美家物流园经营管理有限责任公司赔偿其女儿郭×的丧葬费、死亡赔偿金226779元，进行诉讼。阿克苏市法院以阿克苏地区中级人民法院已判决刘×赔偿郭富长、吕西玲157302元，现吕西玲又以雇员损害赔偿要求本案三被告赔偿226779元，属同一事实以不同案由起诉的重复诉讼，作出（2006）阿市民初字第1873号民事裁定书，裁定驳回了吕西玲的起诉。吕西玲不服，提出上诉，阿克苏地区中级人民法院作出（2008）阿中民一终字第133号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。郭富长、吕西玲以新疆制衡律师事务所未尽到代理之责，代理中遗漏当事人且有明显过错为由，起诉新疆制衡律师事务所，要求赔偿损失192234元。
原审另查明，郭富长、吕西玲认为袁××未代理申请执行事宜，但未提供已将其身份证及由其本人应当办理的申请执行材料交付袁××之证据。
2012年3月29日阿克苏地区中级人民法院对吕西玲诉广东省深圳市至祥投资策划有限公司、新疆安广厦房地产开发有限公司、新疆阿克苏美家物流园经营管理有限责任公司雇员受害赔偿纠纷一案，因吕西玲不服，申请再审。阿克苏地区中级人民法院进行审查时作出（2012）阿中民申字第7号民事调解书，双方当事人协议：“1、阿克苏市人民法院（2006）阿市法民初字第1873号民事判决、阿克苏地区中级人民法院（2008）阿中民一终字第133号民事判决不再执行；2、广东省深圳市至祥投资策划有限公司支付吕西玲案款100000元；新疆安广厦房地产开发有限公司支付案款15000元”。该调解书已经履行完毕。
原审法院认为：郭富长、吕西玲与新疆制衡律师事务所之间基于自愿形成了有偿的委托法律关系，该法律关系是双方真实意思表示。新疆制衡律师事务所律师袁××接案后按照双方委托代理合同约定，依法履行了特别授权代理职责。郭富长、吕西玲之女郭×与被告人刘×虽均供职于深圳市××至祥投资策划有限公司，但该侵权行为并不属于履行职务行为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第86条的规定“刑事附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；共同犯罪案件中，案件审结以前已死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”。该解释规定的其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事责任的单位和个人不包括雇主，在没有明确的法律规定或司法解释之前，不宜以雇主作为刑事附带民事诉讼的被告人。故新疆制衡律师事务所律师袁××在刑事附带民事诉讼中未将郭×供职单位深圳市至祥投资策划有限公司列为共同被告并无不妥，也不存在遗漏问题。尽管据以生效的判决显示，袁××已经完成了代理事宜，至此，双方的委托合同应已终结。但履行代理申请执行方面存在一定的瑕疵，在代理申请执行中郭富长、吕西玲未提供其身份证及申请执行材料交付袁××，袁××未尽提醒义务。据此，新疆制衡律师事务所未尽到代理之责，使其刑事附带民事案件丧失执行期限，应承担过错责任。郭富长、吕西玲以过错责任要求赔偿损失192234元过高。同时，新疆制衡律师事务所并非该案侵权人。故酌情支持20000元，新疆制衡律师事务所辩解该案系违约责任等相关意见，不予以采信。综上经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、新疆制衡律师事务所于判决书生效后十日内赔偿郭富长、吕西玲经济损失20000元；二、驳回郭富长、吕西玲的其他诉讼请求。案件受理费4100元，二审其它诉讼费250元，合计4350元，由郭富长、吕西玲承担2350元，新疆制衡律师事务所承担2000元。
上诉人郭富长、吕西玲不服上述判决，提出上诉称：2005年10月30日，二上诉人委托被上诉人新疆制衡律师事务所律师袁××代理刘×故意杀人一案附带民事诉讼，并在代理合同中约定了代为申请执行等代理权限。二上诉人向被上诉人新疆制衡律师事务所提供了身份证、户口本复印件及死者郭×的相关证据，并且声明不懂法律，请求被上诉人新疆制衡律师事务所提供帮助和代理执行。可是被上诉人新疆制衡律师事务所在代理此案中一意孤行未尽到代理职责，未将受害人的雇佣单位列为刑事附带民事案件的共同被告，案件审理结束后没有积极通知二上诉人，也没有申请执行，造成案件超过执行期限，应由被上诉人新疆制衡律师事务所承担该责任。且二上诉人为此支付了大量的交通费、住宿费以及误工费，原审法院判决被上诉人支付20000元的经济损失太少，使二上诉人内心无法服从。请求撤销原审判决，予以改判。
新疆制衡律师事务所针对上诉人郭富长、吕西玲的上诉答辩称：我所接受郭富长、吕西玲的委托指派的律师从事的代理行为完全符合合同的约定，没有将受害人的任职单位深圳市××至祥投资策划有限公司列为附带民事诉讼共同被告也符合法律规定。郭富长、吕西玲在没有完成委托代理诉讼合同的情况下另行委托他人对深圳市至祥投资策划有限公司、新疆安广厦房地产开发有限公司提起雇员损害赔偿诉讼，该案经调解二单位合计赔偿115000元已执行到位。郭富长、吕西玲要求我所给付192234元损失不符合客观事实，不应重复承担付款责任，应驳回郭富长、吕西玲的上诉请求。
上诉人新疆制衡律师事务所提出上诉称：1、原审判决认定事实错误。提醒义务不是律师的法定义务，律师要完成委托事项不仅需要委托人授权，还需要委托人行动上配合提供申请执行的相关材料、身份证等，并在强制执行申请书上签名，本案中郭富长、吕西玲与我所代为执行的代理关系并未形成，我所无权也无任何义务提醒郭富长、吕西玲。而人民法院的判决书均告知了当事人申请执行的具体期间，可见有义务提醒当事人的不是律师事务所。我所律师袁××代理郭富长、吕西玲女儿郭×被害刑事附带民事案件二审判决生效后，郭富长、吕西玲没有理会袁××律师的通知，而是自行向法院申请强制执行，并从阿克苏地区中级人民法院领取5000余元，表明已申请执行，故原审法院认定未尽提醒义务导致案件没有进入执行程序有误。2、原审法院适用《侵权责任法》的规定判决法律服务合同纠纷明显适用法律错误。被害人的损失是侵害人造成的，不是委托代理行为造成的。原审判决抛弃双方合同约定，依据侵权过错责任判案，混淆两种不同性质的法律关系。3、原审判决对案件受理费的判决错误，根据法律规定，受理费应按胜败诉比例负担，原审判决我所承担50%的案件受理费违反法律规定。请求撤销原判，改判驳回郭富长、吕西玲的原审诉讼请求。
郭富长、吕西玲针对新疆制衡律师事务所的上诉答辩称：我们与新疆制衡律师事务所之间的授权委托书虽未对第四项权限打钩明确代为申请执行的权利，但在双方的委托代理合同中对第六项代为申请执行的权限进行打钩授权。新疆制衡律师事务所应当代为申请执行，但在判决书生效后没有代为申请执行，导致我们的利益受损。新疆制衡律师事务所代为草拟的刑事附带民事起诉状没有征求上诉人的意见，漏列被告，我们完全不知道。故不同意其上诉请求。
在本院二审审理期间，上诉人新疆制衡律师事务所提交了以下证据：1、新疆维吾尔自治区高级法院（2006）新刑一核字第35号刑事裁定书及送达回证。2、郭富长、吕西玲与新疆制衡律师事务所的授权委托书及制衡律师事务所函。3、2006年5月18日吕西玲申请法院将刑事附带民事被告刘×在原单位收入提出和相关款项予以执行的执行申请书、2006年5月22日吕西玲出具收到刘×赔偿款5668元的收条。4、刘×剩余工资提成表，金额为5668元。5、阿克苏地区中级人民法院于2006年4月17日对刘×的提审笔录。上述证据用以证明，郭富长、吕西玲未向新疆制衡律师事务所授权代为申请执行，在刑事附带民事判决生效后吕西玲自行申请强制执行，领取执行款5668元。
经质证，郭富长、吕西玲除对授权委托书提出异议，认为与双方的委托代理合同内容不一致外，对其他证据均无异议。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：郭富长、吕西玲与新疆制衡律师事务所之间形成的诉讼代理委托法律关系合法有效。新疆制衡律师事务所接受委托后，代理进行了刑事附带民事诉讼，但在代理行为中存在一定的瑕疵，应承担相应责任。原审判决酌情确定新疆制衡律师事务所承担20000元与案件事实及新疆制衡律师事务所的过错相适应，本院应予确认。对上诉人郭富长、吕西玲上诉认为赔偿经济损失20000元太少要求支持其原审诉讼请求的上诉意见，本院不予支持。上诉人新疆制衡律师事务所上诉提出原审判决认定事实和适用法律错误的上诉意见，亦无根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8200元（由上诉人郭富长、吕西玲和上诉人新疆制衡律师事务所各预交4100元），由上诉人郭富长、吕西玲承担4100元，上诉人新疆制衡律师事务所承担4100元。
本判决为终审判决。
审判长 李文江
审判员 臧苏红
审判员 徐建如
二〇一四年四月二十二日
书记员 马 妮