北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第22430号
原告张国庆，男，1960年9月30日出生。
委托代理人刘爱红，北京市法鸿律师事务所律师。
被告北京胡同文化游览有限公司，住所地北京市西城区德胜门内大街东明胡同11号9号平房。
法定代表人赵嘉民，董事长。
委托代理人杨保全，北京市弘嘉律师事务所律师。
原告张国庆与被告北京胡同文化游览有限公司（以下简称胡同游览公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告张国庆及其委托代理人刘爱红、被告胡同游览公司之委托代理人杨保全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张国庆诉称，原告于1995年办理三轮车个体工商户的营业执照，刚开始时只能在崇文门地区从事运营，后来天安门地区成立了一个管理站，原告就在天安门从事客运三轮车经营，每月给管理处交纳300元。1999年申奥成功后，北京市政府发文崇文、宣武、东城、西城成立胡同游览公司，为解决车工的生活和就业问题，让有营业执照的车工到胡同游览公司去，车工进入胡同游览公司必须有营业执照，且胡同游览公司必须接收这些车工。胡同游览公司只有持有一定数量的车工的营业执照，才能办理胡同游览营业项目的营业执照。2002年3月10日原告进入被告公司上班，同时把营业执照、行驶证、三轮车运营证都交给了被告公司，由被告公司进行保管。营业执照是每4年换一次执照，原告从公司拿出执照去工商部门办理更换，然后交回被告公司。2008年在被告公司特许经营前，被告将原告的个体工商户的营业执照、三轮车运营证、行驶证还给了原告，自此原告的个体工商户的营业执照、三轮车运营证、行驶证就由原告自己保存了。2006年原告在工作中遭到殴打，身体多处肋骨骨折，一直在家休养，直到身体恢复后于2008年3月7日回被告公司上班。2013年9月起，被告为原告缴纳了社会保险，现原告至今仍在被告公司上班。在职期间，双方未签订书面劳动合同，被告通过中国建设银行向原告发放工资，每月5日发放上月工资，月工资构成为：保底工资550元、修车费10元、公休加班费每天20元，另加提成。2012年以前，原告淡季8点30分上班，旺季每日7点上班。2012年起，原告每天8点30分上班。下班时间根据游客的情况而定。现不同意仲裁裁决，故起诉至法院请求判令确认原告与被告自2008年3月7日至2013年8月31日存在劳动关系。
被告胡同游览公司辩称，我公司于1993年由北京市政府特批成立的，当时从事运输服务行业。后来胡同游览成为北京城市文化发展的旅游观光项目，2001年前后，因三轮车服务不规范，不符合北京市总体规划，北京市政府决定取消社会上的人力三轮车服务，为给予这些三轮车工出路，通过强制性的方式将北京市东城、西城、宣武在内的一部分人力三轮车工大约60来人安置在我公司，这项工作于2001年完成。当时政府要求我公司必须要招收这60多名三轮车工，这60多名三轮车工进入我公司前，是社会上闲散或者有单位但属于待岗人员，他们向各区的三轮车管理站缴纳临时性的费用，在社会上进行三轮车的运营。这些车工进入我公司工作，必须持有三轮车的营业执照、运营证等，并过户至我公司名下，营业执照被市政管委收走了，我公司当时和一部分符合条件的车工签订了劳务合作服务意向书，为期一年。原告是2002年自愿进入我公司的，其进入公司时，也将个体营业执照、行驶证、运营证交到了我公司。在进入我公司工作时，原告有工作，其社保关系和劳动关系都在原单位，2004年后原告将社保关系由原单位转到街道，他在街道领取相关的补助。当时没有规定单位必须给缴纳社会保险，所以也没有给他缴，也未与其签订劳动合同，我公司对原告只是临时性用工。被告认为，原、被告之间系平等的合作关系，并非劳动关系，双方不具备劳动关系的构成要件。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：……（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案双方当事人并非劳动关系，理由如下：一是原告不符合法律规定的主体资格，不可能形成劳动关系。首先原告是领取个体工商户营业执照的商户，经营范围为人力三轮车，且在2002年入职时提供了原告个体工商户的资质、执照、行驶证、营运证等资料，原告在仲裁期间也自述上述事实，明显不同于劳动关系中的一般劳动者的资格。其次原告一直有单位，其有劳动关系在先，一直享受着相关的保险待遇。再次原告属于自备运输工具及相关运输资质的人员，在司法实践中对这种情形一般不认定为劳动关系。本案原告自带三轮车运营业务，每次根据次数收取费用，双方法律地位平等，不存在管理与被管理的关系，劳动报酬也是计件形式，不符合劳动关系成立的条件。二是确定事实劳动关系的关键在于用人单位是否对劳动者实施指挥、管理、监督的职能，劳动者是否必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束，用人单位与劳动者之间法律地位是否平等，是否存在身份上的隶属关系。原告与被告之间不存在事实劳动关系，主要体现在以下几个方面：一是被告对原告的工作时间、工作地点、工作方式、业务内容均不具有管理权。原告并不需要遵守被告的上下班时间、打卡及其他考勤制度，被告对原告的具体工作地点、工作方式也没有任何限制，一切行动均由原告自行安排。二是从行为自主权看，原告不受被告劳动纪律和规章制度的约束，虽然原告的工作时间和路线相对固定，但系胡同游本身的特点决定，而非被告公司决定，并不能由此认定被告对原告的劳动过程实行指挥监督，每年的工作性质符合劳务关系“临时性、短期性”的特点。三是从获得劳动报酬的方式上看，双方不存在劳动关系。事实劳动关系中，劳动者提供的是劳动行为，是在用人单位管理、指挥、监督下的从属性劳动，劳动者的报酬是以计时给付为基础。但本案中，原告的劳动是独立的，被告向原告发放劳务报酬，以此为单位与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴，与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样。原告在工作中很大一部分收入是小费，对于小费的收取金额、标准被告不做任何约束，由原告自行确定，被告不要求其上缴。四是被告对原告上下班时间没有明确规定，原告出勤一天，被告划对，但对其考勤不作严格规定。用车以外的时间自由支配度较大，与一般劳动关系中用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有一定程度的差异。双方长达数年的这种模式，原告从未提出过异议。另外，胡同游项目本身的历史性和特殊性，也不宜认定双方存在劳动关系。综上，双方系合作关系，而非劳动关系，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原告称其于2002年3月10日入职被告公司，从事人力车工工作，2006年在工作中受伤，身体康复后于2008年3月7日回被告公司上班至今，2013年9月起被告为其缴纳了社会保险。被告认可原告所述的时间段原告在被告公司从事车工工作，但主张双方系合作关系，而非劳动关系。
为证明双方存在劳动关系，原告向本院出示证据及被告质证意见如下：
证据一，工作证件。工作证载有被告公司名称、原告名字、照片及编号，还有什刹海地区人力客运三轮车胡同游特许经营管理办公室（以下简称什刹海特许经营办）的名称。原告表示该工作证件是被告向原告发放的，以此证明原告是被告的员工。
被告认可工作证件的真实性，不认可证明目的。主张该证件是由什刹海特许经营办颁发的，并非被告颁发的。该证件是政府部门统一发放的证件，虽然原告登记在被告名下，但并不代表双方存在劳动关系。
证据二，2008年前三轮车工工作规范守则。该规范守则对三轮车车工的工作程序及注意事项、运营顺序及注意事项、服务质量标准及要求、劳动纪律规定及处罚办法、三轮车工违反规章制度、解除合同等事项做出了规定。原告表示该规范守则是被告发放的，原告必须遵守被告该规范守则，根据该规范守则的内容可知双方存在管理与被管理的隶属关系。
被告不认可该证据的真实性、证明目的。主张原告要求确认2008年后的劳动关系，该规章制度是2008年之前的，因此不认可证明目的。被告对三轮车工有一些工作上的要求，是基于特许经营的项目，而不是被告对于员工的管理制度，无法证明双方之间的关系。我公司对原告的管理就是车辆的外观标志、佩戴证件。
证据三，三轮车车工最新规章制度、车工记录本。该规章制度从工作服、服务标识、车辆、礼仪、出勤、运营、调度等各方面作出了规定，并规定该规章制度每人一份，车工正式上班之日起，签字生效执行。落款处盖有被告公司公章，时间为2010年。原告表示该规章制度是被告发放给原告的，原告谎称丢失，又找公司要了一份签字后交给了被告。车工记录本记载2010年4月14日张国庆在南官房胡同西口逆行扣5分，罚款200元，记录本上签有“曹坤允、王彦强、许术安”等名字。原告主张曹坤允是被告公司值班经理。根据该规章制度的规定和车工记录本可知，原告受被告管理，被告要求原告服从管理、统一调度，进一步证明双方存在管理与被管理的人身隶属关系。
被告认可规章制度的真实性，不认可证明目的，不认可车工记录本的真实性。主张车工的签字处并没有原告本人的签字，是否适用于原告无法证明，原告未签字，应该认定其无需遵守该规章制度。同时原告也不能证明该规章制度是发放给原告的。主张规章制度载明的要求都是管理部门对三轮车工统一的要求。而车工记录本中的曹坤允现并非公司员工，原告不能证明工作记录本为本公司员工书写，不能证明双方存在劳动关系。
证据四，收据、塑料小票。收据上显示的收款单位为北京胡同文化发展公司。原告主张收据是被告公司开给客户的，塑料小票是被告公司给原告计算提成的依据，根据不同情况每次是三元或五元的提成，原告将塑料小票交与被告的财务统计后，被告通过工资的形式按月准时发给原告。
被告主张收据上的公章并非被告的印章，也未体现与原告的关系，不认可收据的真实性和关联性。塑料票的真实性认可。原告只有提成，无基本工资，工资根据其工作量来确定提成，每次为3元或5元。原告的证照在被告处挂靠，按照特许经营办的要求，在被告名下统一管理。
证据五，什刹海三轮车胡同游介绍传单。该证据载明了车工的编号、游览路线及服务价格（30到150元不等），印制单位为什刹海特许经营办。原告依此证明其主要工作内容、运营路线、服务项目、收费标准等，原告接受被告的指导、指示及管理。
被告认可该证据的真实性。主张该证据是特许经营办印制，是政府定价的标准，服务价格表中的服务费用是被告向客户收取的服务费标准，每单向原告发放3至5元的提成，实际上原告的主要收入是小费。
证据六，中国建设银行卡、银行对帐单。银行对账单显示2004年8月至2006年10月、2008年4月至2014年8月期间，每月5日左右均有代发工资项。原告主张代发工资项均是被告公司发放的。
被告认可该组证据的真实性。认可工资是被告公司向原告发放的。工资发放金额差别很大，由此可见并非一般劳动关系中有稳定的收入。原告工资由提成和小费组成。被告表示关于工资构成无证据提交。
证据七，东城区职业介绍服务中心的证明、北京八达岭鞋业有限责任公司的证明、档案材料清单、就业失业登记证、社保缴费信息对帐单。东城区职业介绍服务中心2015年2月5日出具的证明载明原告的档案于2004年9月10日从北京八达岭鞋业有限责任公司转入安定门街道社会保障事务所，又于2013年9月9日从安定门街道社会保障事务所转入我中心个人存档至今。北京八达岭鞋业有限责任公司2015年2月5日出具的证明载明原告原是其公司职工，2004年9月因合同到期终止，将原告档案转入北京市东城区安定门街道社保所。档案材料清单载明原告的档案于2004年9月从北京八达岭鞋业有限责任公司转出。就业失业登记证载明了原告2008年12月10日与2013年9月9日失业就业的情况。社保缴费对账单显示原告2003年1月至2004年8月缴纳了养老保险，2004年9月至2013年8月期间无保险缴纳记录，2013年9月至2013年12月，被告公司为原告缴纳了社会保险，2014年无社会保险缴费记录。原告表示2004年9月其与原单位终止了劳动关系。就业失业登记证是被告2013年12月发给原告的。原告依此证明原、被告之间存在事实劳动关系。
被告认可该组证据的真实性，主张原告出具的两份证明可以证明原、被告之间在2004年9月之前不存在劳动关系，而就业失业登记证2013年9月的就业情况与被告为原告缴纳社会保险的时间是吻合的。之所以自2013年9月为原告缴纳社会保险，是因为被告对员工的要求有变化，也将原告纳入进来，为其缴纳了社会保险。具体的变化是对原告出勤等要求严格了，并根据原告实际来的出勤天数进行考勤。而2013年9月前对原告是没有考勤的。双方的关系在前后并无变化，为原告缴纳社会保险是公司给原告的福利。
证据八，2013年8月出勤表复印件。出勤表抬头为被告公司，2013年8月张国庆的出勤情况全部划勾。
被告表示无法确认出勤表的真实性，主张该表无被告工作人员的审核和确认，未标明具体的上班时间，仅仅是名字和划勾。被告单位的考勤方式是出勤就划勾，如果原告出勤就划勾，不出勤公司也不进行严格管理。被告未就考勤情况向本院出示证据。
证据九，个体工商户营业执照、2002年3月10日收据。营业执照显示原告以其名义办理了个人经营的营业执照，许可经营项目为人力车客运。收据载明2002年3月10日被告收到了原告的三轮车资质一套，车牌号为（两个）、营业执照（正副本）、客运三轮车行驶证、营运标识及人力三轮车运营证一个。原告表示被告2008年后将上述三轮车资质返还给了原告。诉讼中，原告表示其除了在被告公司从事人力三轮车车工外未在其余地方运营。
被告认可该组证据的真实性，认可2002年收取了原告的三轮车资质，认可2008年后将收取的三轮车资质返还给了原告。被告主张是否收取原告的个体工商户营业执照与本案无关，且该组证据恰好可以证明原告自始至今一直都是有个体工商户营业执照的，执照上的经营范围与被告的经营范围是一致更能证明原告本身是经营主体，双方是挂靠关系，并非正常意义上劳动者与单位的关系。
关于人力三轮车的管理，被告认可人力三轮车是特许经营办统一定制，由被告公司向特许经营办支付特许经营管理费，由被告公司对人力三轮车统一管理，统一停放在被告的停车场。车辆是专人专车，每个车工的证件号与人力三轮车牌照是一致的。另外，在有专用人力三轮车车工休息时，公司另有备用车工来接替，备用车工没有人力三轮车。
诉讼中，本院前往北京市西城区什刹海风景区管理处进行调查，该处工作人员表示什刹海地区自2008年5月12日起实施特许经营，由什刹海特许经营办对外招标，中标公司可以根据中标的人力三轮车数量在什刹海地区经营人力三轮车胡同游。该处向本院出示的特许经营协议载明，中标公司应与聘用人员签订劳动合同并报送备案，应当依法为聘用人员缴纳社会保险，不得拖欠人员工资。
另查，原告就双方争议向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求为要求确认双方在2008年3月7日至2014年8月31日期间存在劳动关系。2014年8月22日，该委作出京西劳仲字（2014）第1728号裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告不服该裁决书，在法定时限内向本院提起诉讼。
上述事实，有仲裁裁决书、银行交易明细、社会保险缴费信息、营业执照、收据、规范守则、规章制度、出勤表、工作证件、就业失业登记证及当事人的陈述等材料在案佐证。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本院认为，原、被告在2008年3月7日至2013年8月31日期间双方存在劳动关系。原因在于：首先，法律并未禁止个体工商户作为劳动关系主体，原告作为个体工商户与其是否可以作为劳动关系适格主体并不冲突。另外，2008年什刹海地区实行特许经营后，即使原告持有三轮车个体工商户营业执照，也无法在什刹海区域运营。其次，关于原告是否接受用人单位管理的问题。一方面，是否受单位管理应是公司承担举证责任，现被告表示在其公司对张国庆不进行出勤管理，但张国庆出勤时则划勾登记，但被告并未就张国庆的出勤情况出示证据。另一方面，原告提供的劳动是被告业务的组成部分；原告并非自备生产工具，而是由被告向特许经营办交纳特许经营管理费用获得，由被告统一保管；原告的工作证件是由被告统一向特许经营办申请，被告发给原告的；原告就其接受被告公司在运营、出勤、劳动纪律、惩罚、岗位细则等方面出示了初步证据，可以证明其接受公司管理，而被告并未就其主张的原告系临时用工向本院出示证据。再次，从收入来源，工资构成的举证责任在于公司；银行对账单显示每月固定时间发放工资，每月工资发放数额相对固定，因原告的工资中有提成工资，由于工作量的多少导致每月工资发放存在一些差距是正常的；胡同游每单的指导价格与原告领取的提成工资相差甚远。最后，根据北京市西城区什刹海风景区管理处的文件可知该处要求用人单位与劳动者签订劳动合同，并为劳动者缴纳社会保险。综上，本院认定原、被告之间在2008年3月7日至2013年8月31日期间存在劳动关系。原告要求确认双方在该期间存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。被告的抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
确认原告张国庆与被告北京胡同文化游览有限公司在二〇〇八年三月七日至二〇一三年八月三十一日期间存在劳动关系。
案件受理费十元，由被告北京胡同文化游览有限公司负担（本判决生效之日起十日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 宁泽兰
代理审判员 丁洪震
人民陪审员 郝寒娟
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 杨 威