河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民再终字第22号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告，二审被上诉人）：钱其彬。
委托代理人孙秀莲。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘济轩。
委托代理人李照路。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宋德平。
一审被告、二审上诉人：唐丽平。
委托代理人李照路。
钱其彬因与刘济轩、宋德平、唐丽平建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）商民三终字第238号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2014年12月18日作出豫检民（行）监（2014）410000000088号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2015年3月21日作出（2015）豫法立二民抗字第00019号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员陶鑫出庭。钱其彬及其委托代理人孙秀莲，刘济轩、唐丽平及其委托代理人李照路，宋德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年5月27日，一审原告宋德平起诉至睢县人民法院称，2005年12月至2006年3月，被告钱其彬与被告刘济轩、唐丽平合伙承包睢县中心大街广场及睢县深圳贸易广场工程，两处土方工程原告共为三被告垫资86642元。2007年8月20日，被告刘济轩、唐丽平将工程款全部从睢县人民政府领走，未支付给原告，请求三被告偿还垫资款86642元。被告钱其彬答辩称，原告宋德平诉请垫资款86642元，垫到哪儿了，给谁垫资，谁知道他垫资了，不清楚。只要我打的条子，我就认可。被告刘济轩答辩称，自己不认识宋德平，从未与宋德平有过任何经济纠纷，睢县中心大街广场及深圳贸易广场水坑填土工程已转包给钱其彬，且已支付给钱其彬工程款21.5万元，宋德平垫资与否与我无关。宋德平无证据证明其垫资，也未垫资。被告唐丽平答辩称，自己不认识宋德平，与宋德平没有任何关系；宋德平垫资无证据证明，款项也未交给唐丽平；工程已经转包给钱其彬，并已支付工程款21.5万元，宋德平的垫资应该由其与钱其彬来解决。
一审法院审理查明，2005年底和2006年2月份，被告刘济轩、唐丽平承包了睢县中心大街一期公园（长霞广场）和睢县深圳贸易广场水坑填土工程。在上述两个工程施工期间，宋德平与钱其彬均参与了施工，宋德平垫付了工程开支86642元。2006年3月16日，宋德平将垫付的工程款票据交给长霞广场工程上的会计徐某。2006年12月8日，徐某将上述票据及工地上账目交给了刘济轩，被告刘济轩签收并付清了徐某的工资。2007年9月20日，刘济轩、唐丽平将上述两项填土工程款104万余元取走。
一审法院认为，被告刘济轩、唐丽平夫妇作为睢县中心大街一期公园（长霞广场）和深圳贸易广场填土工程的承包人，在接受上述两项工程的开支票据后，应及时返还原告的垫资款，其拒绝返还行为已构成不当得利，对原告诉请予以支持。刘济轩、唐丽平称将长霞广场工程转包给钱其彬，但原告对此不予认可，且被告刘济轩、唐丽平、钱其彬未提交证据印证，对其主张不予采纳。至于被告刘济轩、唐丽平与钱其彬之间是何种法律关系及相互之间的债权债务关系，刘济轩、唐丽平在承担返还责任后可另案解决。原告主张刘济轩、唐丽平与钱其彬是合伙关系，证据不足，不予认定，对其要求钱其彬承担偿付责任的要求，不予支持。据此，睢县法院判决刘济轩、唐丽平返还宋德平垫资款86642元。
刘济轩、唐丽平不服一审判决，向本院提起上诉称，1、填土工程是唐丽平所承包，刘济轩与唐丽平虽是夫妻，但不是承包人；2、原审认定宋德平参与唐丽平所承包工程的施工并为唐丽平垫资86642元，徐某为唐的会计，错误：徐某是钱其彬找来的，从未收过上诉人的条据和钱，该工程实际承包人为钱其彬；3、上诉人没有收到宋德平的垫资款，并已足额给付承包人钱其彬工程款；4、两项工程不存在垫资，中心大街工程由钱其彬承包，深圳贸易广场工程上诉人自己承担；5、上诉人支付钱其彬工程款21.5万元，另外又支付运费、租用挖掘机、推土机款10余万元，工程共计付给钱其彬30余万元，并依法纳税，上诉人是按土方量给付钱其彬工程款，而不是按账目、条子款或其他证明条款。请求二审法院依法改判，判如所请。被上诉人宋德平答辩称，一审法院认定事实、适用法律均正确，程序合法，请求维持原判。钱其彬未答辩。
本院二审认为，一审判决认定事实事实不清，证据不足，撤销一审判决，发回一审法院重审。
一审法院重审后查明，2005年底和2006年2月份，被告刘济轩、唐丽平承包了睢县中心大街一期公园（长霞广场）和睢县深圳贸易广场水坑填土工程。在上述两个工程施工期间，宋德平与钱其彬均参与了施工，宋德平垫付了工程开支86642元。2006年3月16日，宋德平将自己书写的垫付工程开支票据交给长霞广场工程上的会计徐某。2006年12月8日，徐某将上述票据及工地上账目交给了刘济轩，被告刘济轩签收并付清了徐某3000元的工资。2007年9月20日，刘济轩、唐丽平将上述两项填土工程款104万余元取走。
一审法院重审后认为，被告刘济轩、唐丽平夫妇作为睢县中心大街一期公园（长霞广场）和深圳贸易广场填土工程的承包人，在接受上述两项工程的开支票据后，应及时返还原告的垫资款，其拒绝返还行为已构成不当得利，对原告诉请予以支持。刘济轩、唐丽平称将长霞广场工程转包给钱其彬，但原告对此不予认可，且被告刘济轩、唐丽平、钱其彬未提交证据印证，对其主张不予采纳。至于被告刘济轩、唐丽平与钱其彬之间是何种法律关系及相互之间的债权债务关系，刘济轩、唐丽平在承担返还责任后可另案解决。原告主张刘济轩、唐丽平与钱其彬是合伙关系，证据不足，不予认定，对其要求钱其彬承担偿付责任的要求，不予支持。据此，睢县人民法院经审委会研究决定判决刘济轩、唐丽平返还宋德平垫资款86642元。
刘济轩、唐丽平不服一审判决，向本院提出上诉称，本案的填土工程系上诉人承包后转包给被上诉人钱其彬的，钱其彬将该填土工程部分施工（长霞广场）后退出，钱其彬聘用的会计徐某在找不到钱其彬的情况下才将其帐交给上诉人，上诉人只是替钱其彬偿付所拖欠徐某的工资款。被上诉人宋德平无有效证据证明其为工程垫付款项，即便为工程垫款，也是为钱其彬垫付，与上诉人无关。原审认定宋德平为工程垫款并判令上诉人将该款返还宋德平错误，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人宋德平的诉讼请求。宋德平辩称：一审认定事实、适用法律正确，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
钱其彬未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院二审查明，2005年底至2006年初，刘济轩、唐丽平在承包睢县人民政府发包的睢县中心大街（睢县长霞广场及深圳贸易广场；每立方米填土17元）水坑填土工程后，转包给本案被上诉人钱其彬，双方未签订书面转包合同，被上诉人宋德平受钱其彬的邀请参与了长霞广场的施工。2006年3月6日，宋德平将自己书写的86642元垫付工程开支票据交给钱其彬聘用的会计徐某。在以上两个工程施工期间，钱其彬因故退出工程（长霞广场基本完工，深圳贸易广场开工不久），钱其彬退出时其所欠会计徐某的工资款没有给付，宋德平所垫付的款项亦没有给付。2006年12月8日，徐某将上述工程中的票据及工地帐目移交给上诉人刘济轩所聘用的会计徐德胜，刘济轩支付徐某工资款3000元。2007年9月20日，刘济轩、唐丽平经与睢县人民政府结算，领取上述两项填土工程款共计104万余元，其中长霞广场土方工程款为182240元，刘济轩、唐丽平先后给付钱其彬工程款20余万元。
本院二审认为，睢县建设局拆迁办公室出具的证明可以确认“本案长霞广场及深圳贸易广场两个土方工程的最初承包人为刘济轩、唐丽平；同时根据本案当事人及证人的庭审陈述等有效证据，亦可确认本案的长霞广场填土工程在上诉人刘济轩、唐丽平承包后，又转包给被上诉人钱其彬”的事实（①上诉人刘济轩、唐丽平的多次陈述；②被上诉人钱其彬的多次自认；③证人徐某在宋德平起诉二被上诉人返还投资款时的出庭证言（我去时长霞广场都垫一半了，是钱其彬、宋德平他俩垫的，到年底了钱其彬叫我去管个帐；他俩是合伙，叫我给他俩打工；我第一次认识刘济轩、唐丽平是干会计有3个月时，到商丘认识的他俩，是06年3月份）；④宋德平2008年7月7日在睢县法院对其调查笔录中对“垫长霞广场时咋口头协议的”问题的陈述（当时我也没见刘济轩，只是和钱其彬俺两个口头说的，由我先垫资，干完后利益分，给刘济轩一部分，具体咋分也没协商））。上诉人刘济轩、唐丽平在被上诉人钱其彬退出工程施工后接收其帐目并支付所拖欠会计徐某的工资，并不能认定长霞广场土方工程系由二上诉人实际施工，亦无法认定被上诉人宋德平所称的该工程为上诉人与二被上诉人三方合伙施工。因被上诉人宋德平自述其所垫付的8万余元的工程款主要用于长霞广场填土工程（宋德平2008年11月18日上午在睢县人民法院第一次庭审中对法官问话“原告，你垫资的钱用到哪儿了”的回答中陈述：前期托关系走路和一部分工程款，支付土方款和运费了，还支付了工人工资、租车费、吃饭费等，我垫的这些款基本上都用到长霞广场上了），而该工程系被上诉人钱其彬所承包，被上诉人宋德平垫资，是为被上诉人钱其彬所垫付。根据睢县建设局拆迁办公室出具的证明，长霞广场土方工程价款为182240元，被上诉人钱其彬虽称其未与上诉人刘济轩、唐丽平结算，但钱其彬自认已经收到刘济轩、唐丽平支付的土方工程款20余万元。由此可知，刘济轩、唐丽平对钱其彬所转承包的长霞广场土方工程款已支付完毕，在此情况下原审判令上诉人刘济轩、唐丽平支付宋德平垫付于长霞广场的工程用款，缺乏事实及法律依据。
对于被上诉人宋德平是否在长霞广场工程中垫付了86642元工程款问题。被上诉人钱其彬所聘任的时任会计徐某在原审出庭时的证言（该8万元多元宋德平垫资于长霞广场，当时用于买车、吃饭等工程上的小开支了，原来是碎条，后为好记账宋德平打了总条，打条时钱其彬也在场并认可），可以证明徐某已将宋德平垫付的该款入账，亦证明入账时经过了钱其彬的许可，故被上诉人宋德平为长霞广场工程垫付86642元款项的事实应予认定。
鉴于被上诉人钱其彬既认可长霞广场工程为其所承包施工，且该工程款项已从刘济轩、唐丽平处领取；同时钱其彬亦认可宋德平跟随其参与了长霞广场工程的施工，而且认可徐某系其所聘任的时任会计。故被上诉人宋德平所垫付的86642元款项，系为该工程的实际承包施工人钱其彬所垫付，该款应当由被上诉人钱其彬偿付。被上诉人宋德平没有证据证明上诉人刘济轩、唐丽平在涉案长霞广场土方工程中获取不当利益，原审判令由上诉人刘济轩、唐丽平返还宋德平的垫资款不当，应予纠正。本案涉及的是建设工程施工合同纠纷，原审将本案案由确定为不当得利纠纷不当。二审法院，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销睢县人民法院（2011）睢民初字第218号民事判决；二、钱其彬判于此判决生效后十五日内支付宋德平工程垫资款86642元；三、驳回宋德平的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各1900元，由被上诉人钱其彬负担。
河南省人民检察院抗诉认为，终审判决认定钱其彬与刘济轩之间存在建设工程承包合同关系缺乏证据证明：首先，建设工程合同应采用书面形式，口头约定的建设工程承包合同在法律上形不成建设工程承包关系，本案双方当事人均未提交相关证据证实当事人之间存在合法的承包关系。其次，从本案证据可以看出，刘济轩与钱其彬之间是共同施工，分工负责的关系；终审判决认定刘济轩夫妇对钱其彬所承包的长霞广场土方款已支付完毕且不再承担全部工程款的结算责任缺乏证据证明：长霞广场与深圳贸易广场是交叉施工的，认定钱其彬收到20万元，就视为长霞广场土方工程款已支付完毕，并不再承担深圳贸易工程的结算责任，显然错误。综上，可以认定终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
本院再审过程中，申诉人钱其彬称：1、长霞广场的工程款未支付给申诉人；2、申诉人收到的20余万元的土方款是深圳贸易广场的；3、两个工程的工程款刘济轩、唐丽平都已领走，申诉人不应偿还这8万多元；4、（2012）商民三终字第238判决号送达违法。刘济轩、唐丽平答辩称：本案主要审理的是宋德平的垫资款是否存在以及应该由谁来支付的问题。宋德平的垫资，钱其彬不认可，刘济轩、唐丽平更不认可。省检察院抗诉的两个问题，错误，且与本案无关。钱其彬与刘济轩、唐丽平之间存在工程转包关系，且工程款已支付完毕，不应再支付工程款。工程转包给钱其彬，钱其彬干了多少方，我们就给其多少钱。我们已经支付了30多万元，工程款完全支付完毕。宋德平答辩称：检察院的抗诉意见合理，不应让钱其彬还钱。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：宋德平诉请让一审被告偿还86642元有无事实及法律依据。双方对本院归纳的争议焦点均无异议。
庭审中，钱其彬向本院提交两份证据：一、合同书，证明睢县人民政府与刘济轩签订的合同，承包人是刘济轩，长霞广场的工程款未支付；2、中国银行汇款凭证，证明刘济轩借的20万元，是从睢县人民政府借的长霞广场的工程款。
刘济轩、唐丽平对上述证据发表质证意见：对第一份证据真实性无异议，但已经作废，不能达到证明目的；对第二份证据，真实性无异议，但不能达到证明目的。
宋德平对上述证据发表质证意见：合同是真实的，没有补充合同；20万元汇票也是真实的，无异议。
唐丽平补充意见：刘济轩是公职人员不能经商，合同是刘济轩签的无异议，后来我又补签个合同；20万元汇票的真实性无异议。
本院对上述证据分析认证如下：上述二份证据是真实的，但与本案争议焦点无关，不予采纳。
庭审后，刘济轩、唐丽平向本院提交一份证据：2006年3月25日，徐某出具的账目总支出情况，证明宋德平与钱其彬在两个工程中总计填的土方数为16023立方米，工程款已经全部支付完毕。
钱其彬对上述证据发表质证意见：该份证据，庭上未提供，是逾期证据。总共干了多少方，我不清楚。不能按工程量来计算，得按会计的账来计算。
宋德平对上述证据发表质证意见：真实性无异议，与本案无关。
庭审后，钱其彬向本院提交一份证据：2013年7月9日，徐某出具的证明，证明钱其彬在深圳贸易广场垫资217428.5元，而刘济轩仅支付20.5万元，长霞广场的工程款尚未支付。
宋德平对上述证据发表质证意见，真实性无异议，与本案无关。
刘济轩、唐丽平发表质证意见为：对该证据不予认可，我们按钱其彬完成的工程量已足额给付其工程款。
针对上述证据，本院对这两份证据的出具人徐某做了一个调查笔录。在调查笔录中，徐某认可上述两份证据系其分别为刘济轩和钱其彬所出具，认为钱其彬与宋德平承包这两个工程总共支出247729元，钱其彬支出160063，宋德平支出86642元，均有会计凭证。另外钱其彬主张的57365.5元，不在会计记账凭证中，也不在总支出中，刘济轩，唐丽平亦不认可。另外，徐某认可宋德平的垫资基本上都发生在长霞广场工程上。
本院对上述证据分析认证如下：该两份证据虽然是徐某出具的，但内容矛盾：徐某认可宋德平垫资86642元，钱其彬支出160063元，该支出均有会计单据，但与其所述的总支出247729元不一致；其计算的土方成本价为12.84元，总土方数为16023立方米，以此计算的支出应为205579元，而非247729元，其对为何要从总支出中抵消42150元不能做出合理解释。因此，对徐某所出具的这两份证据，本院不予采纳。
本院再审查明的事实与二审相同。
本院认为，（一）关于宋德平垫资是否存在的问题。首先，钱其彬聘请的会计徐某认可已将宋德平垫付的工程款入账，且入账时经过了钱其彬的许可；其次，在刘济轩、唐丽平提供的会计单据中，可以看到同样格式的证明单据（2011睢民初字第218号卷宗第60-61页），其上虽然没有钱其彬的签字，但经齐秀荣之手入账，记在钱其彬与宋德平的总账中。据此，本院认为宋德平垫资86642元是存在的。
关于宋德平86642元垫资款垫资在哪个工程上的问题。宋德平自述长霞广场与深圳贸易广场均有垫资，大部分都用在长霞广场上了。而在2007年12月10日，宋德平的代理人在对徐某的调查笔录中徐某陈述垫长霞广场两个坑宋德平出86000多元钱，且长霞广场仅有宋德平投资8万多元。在一审庭审中，徐某出庭作证，亦认可长霞广场是宋德平垫的资，共计垫资8万多元。在再审程序中，本院对徐某的调查笔录也能与宋德平自述及徐某的证言相印证。所以，本院认为宋德平垫资款用于长霞广场建设。
（三）关于长霞广场是否为钱其彬所承包的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案钱其彬与刘济轩、唐丽平虽未签订书面的建设工程承包合同，但双方均认可：钱其彬在2007年11月23日梁园区公安局对其的询问笔录中承认长霞广场（睢县中心大街填土工程）系其承包，在再审中仍认可这一事实，能够与刘济轩、唐丽平的陈述相印证；同时，该承包合同实际得到履行，并已履行完毕，应该认定长霞广场是由钱其彬承包的。故，检察院的抗诉理由不能成立。
（四）关于长霞广场的工程款是否付清的问题。2006年2月5日至2006年3月25日，钱其彬陆续收到土方款20.5万元。钱其彬在2007年11月23日梁园区公安局对其的询问笔录中承认长霞广场（睢县中心大街填土工程）系其承包，工程款已结清，并且其自认能与刘济轩、唐丽平陈述一致。虽然收据上显示的是深圳贸易广场的土方款，但其收款在前，自认在后，所以，钱其彬收到的20.5万元中包含长霞广场的工程款。对于宋德平在长霞广场的垫资款，钱其彬应予返还。至于钱其彬与刘济轩、唐丽平之间的债权债务关系，钱其彬可另行主张。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，检察院抗诉理由及申诉人申诉理由依法不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）商民三终字第238号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 时见业
审判员 谢劳动
审判员 白中哲
二〇一五年十二月十日
书记员 张良涛