辽宁省大洼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大洼刑初字第00255号
公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
被告人吴某某，男，1971年5月1日出生，汉族，个体工商户，住大洼镇四新街四新社区6—183号。因涉嫌非法生产、销售假药罪于2015年8月13日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审。
辩护人张西云，辽宁许传恩律师事务所律师。
大洼县人民检察院以大检公诉刑诉（2015）191号起诉书指控被告人吴某某犯生产、销售假药罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大洼县人民检察院指派代理检察员孙旺出庭支持公诉，被告人吴某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
大洼县人民检察院指控，2013年3月至8月13日期间，被告人吴某某先后两次从其同学由某某处花费4200元购进无生产批号、无外包装、无生产厂家及生产日期的阴寒散、开郁散、消炎散等中药成药，并将购买的阴寒散、开郁散、消炎散和自制的胃药粉向患者武某某、吕某甲、常某某等人进行销售，销售价格为消炎散每包25元人民币、阴寒散和开郁散每包8元人民币、胃药粉7天一疗程140元人民币，非法获利一万余元。经大洼县市场监督管理局确认，吴某某销售的胃药粉、阴寒散、消炎散、开郁散按假药处理。
公诉机关为上述指控，当庭提供了被告人吴某某在侦查机关的供述，证人由某某、白某某、盖某某、张某某、武某某、吕某甲、王某某、高某某、商某某、吕某乙等人证言，户籍证明等证据，认为被告人吴某某的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应按生产、销售假药罪定罪处罚。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人意见：1、本案所涉及药品认定为“假药”的证据存疑。本案公诉机关依据的是大洼县市场监督管理局2015年8月12日出具的说明，以被告人销售的阴寒散、开郁散、消炎散、胃药粉，违背《药品管理法》第48条第二款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”之规定，未取得批准以假药论处。而根据2001年5月21日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（法（2001）70号）第二条“人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构和省级以上卫生行政管理部门确定的机构出具的鉴定结论”之规定，对假药的认定，一是必须要有鉴定意见作为定案依据，二是只有省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构才能出具此类鉴定意见，而大洼县市场监督管理局显然不能作为认定“假药”的机构。2、吴某某生产的“胃药粉”不需要批准文号。《药品管理法》第48条第二款规定以假药论处的前提条件是“药品必须经过批准而未经批准就进行生产”的行为，而该法31条规定“生产新药或者已有国家标准药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号，但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。”可见，中药饮片不是必须取得批文的药品。饮片是经过炮制后可直接用于中药临床和制剂生产的处方药品。3、吴某某销售由某某制作药品的性质认定。
吴某某销售的阴寒散、开郁散、消炎散的生产者为由某某，由某某作为药品的制造者不构成犯罪，吴某某也不构成犯罪。
4、吴某某销售的药物没有造成不良的后果。综上，认为被告人吴某某不构成犯罪。
经审理查明，被告人吴某某在经营大洼镇繁荣社区卫生所期间，于2013年3月、2015年5月份，两次从其同学由某某处购进无生产批号、无外包装、无生产厂家及生产日期的阴寒散、开郁散、消炎散等中药成药，共计4200元人民币，并将购买的阴寒散、开郁散、消炎散及自制的胃药粉向患者张某某、武某某、吕某甲、常某某等人进行销售，非法获利1990元。经大洼县市场监督管理局确认，吴某某销售的胃药粉、阴寒散、消炎散、开郁散按假药处理。
2015年8月13日，大洼县公安局食品药品犯罪侦查大队在吴某某诊所扣押蓝白色开郁散胶囊154粒、浅黄色开郁散中药丸0.45公斤，红黄色阴寒散胶囊361粒、灰色阴寒散中药丸0.15公斤，黄色消炎散中药丸1.25公斤，粉黄色胃药粉末（每袋约9克、39袋），装药器透明塑料制品2套。
上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人吴某某供述证实：2013年3月份，2015年5月份，两次向其同学由某某购买无外包装、无生产批号、药名、药品产地、注册商标等事项的灰色水丸阴寒散、黄色水丸开郁散、黄色水丸消炎散，共计4200元。这三种药的成分由某某没和我说，但把使用方法及治疗什么疾病告诉我了。在对外销售的过程中，有的患者吃不下水丸，我就把阴寒散、开郁散两种药粉碎后装入胶囊。胃药粉是我用枳实和白芨1：1比例配制的、胃药丸是用枳实和白芨1：1比例加水和蜂蜜配制的。2014年12月份，吕某乙因为胃胀、便秘来我诊所诊治，我把消炎散卖给他，他给我120元。2015年2月份，吕某甲因胃病、肠炎来我诊所诊治，我把胃药丸卖给他；3月份，商某某因胃胀、肝郁气来我诊所找我诊治，我把消炎丸、开郁散、阴寒散卖给他，他给我150元。4月份，王某某因胃病来我所诊治，我把胃药粉和保和丸卖给她，保和丸是国家准字号的药；王某某的母亲因甲状腺结节来我诊所诊治，我把阴寒散、开郁散、消炎散卖给她；5月份，武某某因胃病来我诊所诊治，我把胃药粉和消炎散卖给她；8月份，张某某因为面瘫来我诊所诊治，我把阴寒散卖给他；患者服用药量的多少因人而异，根据病情调整药量。
2、证人由某某（阜新市太平区白某某诊所聘用的主治医生）证言证实：我与吴某某系系同学关系。吴某某于2013年、2015年两次在我处购买过阴寒散、开郁散、消炎散三种药，共计4200元。这三种药是我自己的秘方，我不方便说。阴寒散、开郁散都是单一的中药配方，消炎散是黄连和沉香等多种中药合成配方。我只有一个“北京光明中医”的毕业证。我在家里把购买来的中药饮片按比例分配好后，交给盖某某，让我帮制成水丸状。
3、证人盖某某证言证实：我与由某某系朋友关系。2013年二次、2015年一次，在阜新县医药公司饮片加工车间为由某某制作过三种中药水丸，是什么药我不清楚，颜色分别为淡黄色、黄色和灰色，每次都是由某某把配制好的中药粉末交给我，我再添加水，通过机器制成中药水丸。
4、证人吕某乙证言证实：我和吴某某是邻居，平时有点小毛病都是找他帮我看的。2014年12月份左右，因为胃胀和便秘，我又去找吴某某，他帮我把脉后，给我开了消炎散，花了120元钱。
5、证人王某某证言证实：2015年2月份，我花150元在吴某某处购买了一个疗程胃病的黑色药丸“保和丸”和土黄色药面“胃药粉”，把这些药服用完之后我病就好了。之后，我又花了150元钱给我母亲购买了一疗程治疗甲状腺结节的“开郁散”。
6、证人高某某证言证实：2015年2月份，我把我女儿王某某给我拿来的治疗甲状腺结节的药服用了一疗程后，病情明显减轻，接着我又去吴某某卫生院买了两个疗程的药，花了360元。
7、证人商某某证言证实：2015年3月份，因为胃胀难受，我去大洼镇繁荣社区卫生所，吴某某给我开了两个疗程的药，一种是消炎散、一种是开郁散，总计花了150元左右
8、证人武某某证言证实：2015年4月份，我在吴某某处购买了两个疗程的消炎散和胃药粉，总计花了200元。
9、证人吕某甲证言证实：2015年5月份，我花了300元钱在吴某某那买过他自制的治疗胃肠病的药。
10、证人张某某证言证实：为了治疗面部麻痹，2015年7月20日、8月3日在吴某某那购买过他配制的阴寒散，总计花了560元。
11、辨认笔录及照片证实：经王某某、高某某、商某某、武某某、吕某甲、张某某指认，吴某某是卖给他们药物的人。
12、扣押清单、扣押决定书证实：2015年8月13日大洼县公安局将吴某某销售的假药开郁散蓝白色胶囊154粒、浅黄色中药丸0.45公斤，阴寒散红黄色胶囊361粒、灰色中药丸0.15公斤，消炎散黄色中药丸1.25公斤，胃药粉黄色粉末，每袋约9克、39袋，保和丸黑色药丸116袋，装药器透明塑料制品2套予以扣押。
13、大洼县人民政府办公室大政办发（2014）74号文件、关于阴寒散、开郁散、消炎散、胃药粉四种产品的说明证实：原工商行政管理局、县质量技术监督局、县食品药品监督管理局和县食品安全委员会办公室的职责，整合划入县市场监督管理局，经该局确认，以上四种产品按假药论处。
本院认为，被告人吴某某违反《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，以营利为目的，未经批准，擅自生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，公诉机关指控罪名成立，但非法所得数额应以供证相吻合部分予以认定。关于辩护人在庭审中提出的辩护意见。经查：（1）“由省级以上药品监督管理部门设置或者确定药品检验机构和省级以上卫生行政管理部门确定的机构出具的鉴定结论”的案件是指具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条规定的情形，而本案不在其范围之内。（2）即使中药饮片不是必须取得批文的药品，但炮制方法必须遵照《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款的规定“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规定炮制”执行，吴某某不但没有执行此条款，且所经营的大洼镇繁荣社区卫生所也没有生产中药饮片的营业执照、《药品生产许可证》等相关手续。（3）由某某是否构成犯罪不属于本案审理范围。因此，对辩护人以上意见不予采纳。被告人的工作涉及医药销售，对其适用禁止在一定期限内从事医药销售工作，具有促进其教育改正，有效维护社会秩序的需要。被告人如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，可从轻处罚，结合大洼县司法局对吴某某适用非监禁刑的意见，本院决定对其适用缓刑。综合本案的犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、非法所得1990元依法没收；公安机关依法扣押蓝白色开郁散胶囊154粒、浅黄色开郁散中药丸0.45公斤，红黄色阴寒散胶囊361粒、灰色阴寒散中药丸0.15公斤，黄色消炎散中药丸1.25公斤，粉黄色胃药粉末（每袋约9克、39袋），装药器透明塑料制品2套，予以收缴。
三、禁止被告人吴某某在缓刑考验期内从事药品销售工作。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 苏 永
审 判 员 李自萍
人民陪审员 李 琳
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 徐宏昊