浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第323号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘林强。2003年8月27日因赌博被罚款3000元。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2014年4月14日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人胡志坚、季笑飞。
原审被告人竺青华。因本案于2013年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于临安市看守所。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人竺青华犯非国家工作人员受贿、职务侵占、贪污罪，原审被告人刘林强犯职务侵占罪一案，于2014年4月4日作出（2014）杭临刑初字第148号刑事判决。原审被告人刘林强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）非国家工作人员受贿事实
2011年1月，被告人竺青华利用担任临安市高虹镇高桥村村民委员会主任的职务便利，在临安市锦城街道长西线公路工农亭路段的三叉路口，收受该村地基工程承包人竺某甲送给的现金12000多元及免除其欠竺某甲的债务7000多元，共计人民币20000元。同年3月，被告人竺青华在竺某甲家中收受竺某甲所送现金20000元，后用作其竞选村党总支书记的活动经费。此后，被告人竺青华在支付竺某甲工程款过程中为竺某甲谋取利益。
2012年6月，被告人竺青华因被司法机关查处，将所收受的现金40000元上交临安市高虹镇政府并已解缴入库。
（二）职务侵占事实
1、2011年7月7日，被告人竺青华伙同被告人刘林强，利用二人分别担任高桥村党总支书记及村委会主任的职务便利，在结算楼某负责的高桥村桃花湾浇路工程时，虚报支出，将高桥村集体所有的资金65870元冒领后据为己有。后被告人竺青华、刘林强分赃后挥霍。
2、2011年10月左右，被告人竺青华联系好马某和张某，约定以每亩70000元的价格将村集体所有的水竹坑雷竹山的部分山地转让给其二人。后被告人竺青华又向被告人刘林强提出将水竹坑雷竹山以每亩60000元的价格转让给竺某甲，用于抵偿该村欠竺某甲的工程款，被告人刘林强默认同意。2011年10月20日，被告人刘林强代表高桥村委会与竺某甲签订茶叶山土地抵让协议，将水竹坑雷竹山10.53亩的山地使用权以每亩60000元的价格长期转让给竺某甲。后被告人竺青华告知被告人刘林强其二人从中预计可获利100000余元，被告人刘林强表示同意。2011年10月19日及11月2日，被告人竺青华以竺某甲的名义转卖给马某1.49亩山地得款104300元，转卖给张某6.99亩得款489300元，扣除支付竺某甲的工程款及向村里上交的超出部分土地款外，被告人竺青华伙同被告人刘林强将剩余的81188元土地款占为己有，并将其中的53000元赃款用于合伙购买土地，剩余赃款被被告人竺青华挥霍。
（三）贪污事实
2011年1月31日，被告人竺青华利用担任高桥村村委会主任的职务便利，在协助人民政府负责结算郑某负责的黄毛坞水库水土流域治理工程时，虚报支出，冒用郑某的名义从临安市水利水电局下拨的水土流域治理工程专项补助资金中多领19000元据为己有，后挥霍。
2013年2月6日，被告人竺青华将贪污的19000元上交至临安市高虹镇高桥村经济合作社。
原审以非国家工作人员受贿罪，判处被告人竺青华有期徒刑一年六个月，以职务侵占罪，判处其有期徒刑五年二个月，以贪污罪，判处其有期徒刑一年，三罪并罚，决定执行有期徒刑七年；以职务侵占罪，判处被告人刘林强有期徒刑五年；并判令被告人刘林强退出的赃款人民币39500元发还临安市高虹镇高桥村，判令被告人竺青华将其余违法所得退赔给临安市高虹镇高桥村。
上诉人刘林强上诉称，其第一起职务侵占犯罪数额是13000元；在第二起职务侵占事实中，犯罪数额是50000元，应当认定为犯罪未遂；其应当认定为从犯。综上，原判认定其职务侵占犯罪数额有误，量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人刘林强的辩护人提出，本案犯意均非刘林强提出，刘并无决定权，未实施主要犯罪行为，且分得赃款比例很小，故在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯；原判认定犯罪数额有误，应当认定第一起犯罪数额为13000元，第二起犯罪数额为50000元，共计人民币63000元；第二起犯罪事实应当认定为犯罪未遂；刘林强系初犯，认罪、悔罪态度好，主观恶性较小，且家庭困难。综上，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘林强职务侵占，原审被告人竺青华非国家工作人员受贿、职务侵占、贪污的事实，有证人竺某甲、楼某、吴某、郑某、杨某、马某、张某、竺某乙、袁某、严某、朱某甲、朱某乙、陈某的证言，报告，浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、高虹镇“水土流水治理工程”建设施工协议、预算拨款凭证（收款通知）、高虹镇高桥村领付款凭证、现金支票存根（散件），土地使用权转让协议，后湾水泥路情况、高桥村马岭桃花湾硬化道路结算表、谈话笔录、浙江省农村信用合作社进帐单、领付款凭证、桃花湾硬化道路工程预标、高桥村两委会会议纪要、浇路工程明细单、收条、领条、证明、收款收据、转账支票存根、存折复印件、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、浙江省临安县山林所有权证、关于拨付2010年度水土流失治理工程补助资金的通知，竺青华2013年3月上交发票复印件，欠条，会议记录、招投标公告、关于马岭庙山场地土地平整工程的协议、记账凭证、杭州市农村集体经济组织统一收据、临安市高虹镇高桥村姚家湾地块面积测量图、浙江省农村信用社（合作银行）入账通知书、事业单位（社会团体）资金往来结算票据、现金缴款单，关于公布村民委员会换届选举结果的通知、关于各村党组织换届选举结果的批复、关于公布村民委员会换届选举结果的通知、关于公布经济合作社换届选举结果的通知，行政处罚决定书，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人刘林强及原审被告人竺青华亦有供述在案，所供相关情节能相互印证，且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘林强及其辩护人所提原判认定二起职务侵占犯罪数额有误的诉辩意见。经查，原审被告人竺青华、证人楼某、竺某甲以及相关书证一致证实，第一起职务侵占犯罪数额是人民币65870元，第二起职务侵占犯罪数额为人民币81188元；且上诉人刘林强与原审被告人竺青华事先有过预谋并表示同意，系共同犯罪，应当对涉案的所有数额共同承担刑事责任。因此原判认定犯罪数额正确，故上诉人刘林强及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘林强及其辩护人所提的第二起职务侵占犯罪事实应当认定为犯罪未遂的诉辩意见。经查，上诉人刘林强及原审被告人竺青华一致证实，竺青华事先曾告诉刘林强在转让山地过程中，预计每人可获利五万余元，后实际共同获利人民币81188元；且该笔钱款打入竺青华账户，已由竺青华实际控制，刘林强也知晓此事。因此按照共同犯罪理论，该起职务侵占犯罪事实系既遂，故上诉人刘林强及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘林强及其辩护人所提刘林强应当认定为从犯的诉辩意见。经查，（1）上诉人刘林强不是犯意提起者。（2）上诉人刘林强在具体操作中实施了两个签名，其余均由竺青华完成：第一起职务侵占犯罪事实中，刘林强是在领（付）款凭证的“见证人”栏上签字，而竺青华在右上角空白处签名并写有“同意支付”字样；第二起犯罪事实中，刘林强是作为村主任代表高桥村在土地转让协议上签名，并盖有临安市高虹镇高桥村村民委员会章。（3）犯罪所得款项均先打到竺青华帐户，再由竺青华将钱分给刘林强或者另作他用，且刘林强实际拿到的数额要远少于竺青华。综上，上诉人刘林强在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，故上诉人刘林强及其辩护人所提的相关诉辩意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人竺青华利用农村基层组织工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人刘林强及原审被告人竺青华利用农村基层组织工作人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；原审被告人竺青华身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，以虚报支出的手段非法占有公共财物，贪污数额在五千元以上不满五万元，其行为已构成贪污罪。原审被告人竺青华一人犯三罪，应当数罪并罚。原判定罪正确。原审审判程序合法。鉴于刘林强在共同犯罪中起次要作用，并被认定为从犯，依法对其减轻处罚。故上诉人刘林强及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判或者减轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2014）杭临刑初字第148号刑事判决第一、三项和第二项中对被告人刘林强的定罪部分。
二、撤销浙江省临安市人民法院（2014）杭临刑初字第148号刑事判决第二项中对被告人刘林强的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）刘林强犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2018年3月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 马 骏
代理审判员 陈洒洒
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 闫诗萌