新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2017）兵民再14号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆德坤建工有限公司五家渠分公司，组织机构代码：5688xxxx-6。住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市。
代表人：于兆亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：周利利，新疆赛德律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蒋凤山，男，1967年3月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区五家渠市，现下落不明。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘龙（蒋凤山之女婿），男，1988年12月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区五家渠市，现下落不明。
被申请人（一审原告）：田志明，男，1964年8月2日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。
委托诉讼代理人：周丽，新疆函育律师事务所律师。
再审申请人新疆德坤建工有限公司五家渠分公司（以下简称德坤公司）因与被申请人蒋凤山、刘龙、田志明买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一终字第007号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月29日作出（2015）新兵民申字第00204号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人德坤公司的委托诉讼代理人周利利、被申请人田志明的委托诉讼代理人周丽到庭参加诉讼，被申请人蒋凤山、刘龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德坤公司申请再审称，1、本案审理案由是买卖合同纠纷，案件事实为蒋凤山、刘龙与田志明达成口头买卖协议，并出具《收条》，依据合同的相对性原则，蒋凤山、刘龙购买田志明孔砖而产生的欠款，应由蒋凤山、刘龙承担。而德坤公司与田志明之间无合同关系，二审法院依据蒋凤山、刘龙与德坤公司的挂靠行为违反《中华人民共和国建筑法》的规定，判令德坤公司承担连带责任错误。2、德坤公司与蒋凤山、刘龙是工程转包关系，且双方已将工程款结算完毕。综上，一、二审判决适用法律错误，请求撤销一、二审判决，依法予以改判。
田志明辩称，1、德坤公司将施工资质借用给蒋凤山、刘龙，双方之间的转包合同无效。合同无效后，不应以合同相对性原则认定双方的买卖关系，应结合当事人的实际获益和损失情况，以及过错程度分配责任。2、蒋凤山、刘龙的行为构成表见代理。蒋凤山、刘龙在施工过程中的工程管理、结算工程款、支付工人工资和材料款等行为，均是以德坤公司的名义进行。蒋凤山、刘龙是以德坤公司名义向田志明购买材料，田志明送货至涉案工程工地时，工地的标识足以让田志明相信蒋凤山、刘龙是德坤公司项目经理。3、德坤公司是否向蒋凤山、刘龙超付工程款，是双方之间内部关系，德坤公司允许蒋凤山、刘龙对外违法经营，就应承担连带清偿的不利法律后果。
蒋凤山、刘龙未作答辩。
田志明向一审法院起诉请求：1.德坤公司、蒋凤山、刘龙支付田志明货款194000元；2.德坤公司、蒋凤山、刘龙承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2011年10月8日，新疆西域水城农产品市场有限公司（以下简称西域公司）与新疆五牛建筑安装工程有限公司五家渠分公司（以下简称五牛公司）签订《商铺工程施工合同》。约定，西域公司将新疆西域水城农产品市场交易区1#、2#、3#、4#四栋楼商铺工程发包给五牛公司。工程地址：新疆五家渠市一〇一团一连；结构层次：砖混两层；建筑面积：总建筑面积9883.12㎡（每栋2470.78㎡）；承建方式：包工包料；合同价款：包干价10377276元。合同签订后，五牛公司将其中1#、2#两栋楼建筑工程交由蒋凤山、刘龙实际施工。
2012年4月份，蒋凤山及其材料员李存龙找到田志明，双方达成口头协议，由田志明为蒋凤山、刘龙供应孔砖。田志明从2012年4月份至5月31日，陆续为蒋凤山、刘龙供应了孔砖。2012年6月19日，蒋凤山向田志明出具欠条一份，载明“今收到志明砖厂孔砖从4月至5月15日计284000块正，从5月16日至5月31日计132000块正。合计416000块正。合计金额314000元，已付80000元，下欠234000元”，材料员李存龙也在上面签字证明。经田志明索要，蒋凤山又支付了田志明40000元，尚欠194000元未付。田志明索要货款未果，引起诉讼。
另查，在2012年，五牛公司向刘龙支付过工程款数十万元，由刘龙向五牛公司出具欠条若干份。
2012年11月19日，西域公司、五牛公司与蒋凤山达成了《西域水城市场工程及农民工工资结算协议》。协议约定，蒋凤山完成工程总量为75%，即389万；协议签订之日西域公司支付工程款及民工工资120万。协议签订后，五牛公司将从西域公司领取的工程款用于支付了任东林、周和清等人的劳务费，由蒋凤山在《工资发放单》上签字确认。
再查，2013年3月27日，五牛公司将名称变更为德坤公司。
2013年4月14日，德坤公司向蒋凤山发出通知，内容为“你施工队施工的新疆五家渠市西域水城农产品市场1#、2#商铺，经甲方（业主）要求，天气转暖可以进行施工。望你在2013年4月20日前施工队员进入施工现场，进行施工。如不能按时进入施工工地施工，延误工期，所发生的一切后果由你施工队负责。”蒋凤山、刘龙未按照要求进入工地施工，两人现已下落不明。
一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款；《中华人民共和国合同法》第一百五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年4月21日作出（2014）五垦法民一初字第70号民事判决：一、新疆德坤建工有限公司五家渠分公司、蒋凤山、刘龙于本判决生效后10日内连带支付田志明孔砖款194000元。案件受理费4180元，公告送达费900元，合计5080元，由新疆德坤建工有限公司五家渠分公司、蒋凤山、刘龙负担。
德坤公司不服一审判决，向新疆生产建设兵团第六师中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，改判德坤公司不承担责任。
二审法院查明事实与一审查明事实一致。二审法院另查明，德坤公司将涉案工程转包给蒋凤山、刘龙实际施工，并向蒋凤山、刘龙收取管理费。
二审法院认为，本案争议焦点是德坤公司应否对蒋凤山、刘龙拖欠田志明的孔砖款承担连带付款责任。从本案查明的事实来看，涉案工程的发包人为西域公司，承包人为德坤公司，德坤公司又将涉案工程转包给实际施工人蒋凤山、刘龙。从《商铺工程施工内部合同》约定的工程管理方式及管理费的收取来看，蒋凤山、刘龙不具有施工资质，其借用德坤公司的资质进行施工，双方实际形成了挂靠和被挂靠的关系，属违法经营行为。德坤公司与蒋凤山、刘龙签订的《商铺工程施工内部合同》违反相关法律规定，应属无效。挂靠双方在经营过程中，拖欠田志明的材料款，致使田志明的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益，对此挂靠人蒋凤山、刘龙和被挂靠人德坤公司具有共同过错，德坤公司应承担连带责任。因此，德坤公司应当对实际施工人蒋凤山、刘龙欠田志明的孔砖款承担连带付款责任，德坤公司不能以不是合同主体和不知情为由对抗第三人。综上，德坤公司的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。
二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，于2015年5月16日作出（2015）兵六民一终字第007号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4180元，邮寄费177.6元，公告费260元，合计4617.6元，由上诉人新疆德坤建工有限公司五家渠分公司负担。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。再审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院再审认为，本案的争议的焦点是：一、蒋凤山、刘龙的行为是否构成职务行为或表见代理。二、德坤公司在本案中应否承担连带责任。
一、蒋凤山、刘龙的行为是否构成职务行为或表见代理。蒋凤山、刘龙与田志明达成口头孔砖买卖协议，蒋凤山个人在欠条的落款处签名，田志明没有要求蒋凤山、刘龙出示身份证明或授权委托手续，未尽到合理审查责任，主观上并非善意无过失。蒋凤山、刘龙在向田志明购买孔砖时，亦未出示德坤公司的身份证明或授权委托手续，田志明仅以将孔砖送货至涉案工程工地的行为，不足以使人相信蒋凤山、刘龙具有代理权。因此，蒋凤山、刘龙购买孔砖的行为系个人行为，不符合职务行为和表见代理的构成要件。
二、德坤公司在本案中应否承担连带责任。
结合蒋凤山出具的欠条和蒋凤山、刘龙向田志明支付孔砖款120000元的事实，能够证实买卖合同的相对双方是田志明和蒋凤山、刘龙，根据合同相对性原则，蒋凤山、刘龙应承担付款责任。至于德坤公司与蒋凤山、刘龙之间签订的《商铺工程施工内部合同》是否有效及如何履行，与本案买卖合同的履行及责任承担无关，二审法院根据《中华人民共和国建筑法》的法律规定，判令德坤公司对蒋凤山、刘龙与田志明买卖合同的货款承担连带责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。
综上所述，再审申请人德坤公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第70号民事判决和新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一终字第007号民事判决；
二、蒋凤山、刘龙于本判决生效后十日内支付田志明孔砖款194000元；
三、新疆德坤建工有限公司五家渠分公司不承担本案民事责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4180元、公告送达费900元，二审案件受理费4180元、邮寄送达费177.6元、公告送达费260元，以上合计9697.6元，由蒋凤山、刘龙负担。
审 判 长 丁卫军
代理审判员 邵彩红
代理审判员 王清华
二〇一七年五月十八日
书 记 员 赵 静