山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第1126号
上诉人（原审被告）董某甲。
委托代理人董改花。
被上诉人（原审原告）董某丁。
委托代理人南唤平，山西恒宇律师事务所律师。
原审原告董某乙，1955年农历10月24日生，籍贯、。
原审原告董某丙，1965年农历11月1日生，籍贯、。
上诉人董某甲因与被上诉人董某丁，原审原告董某乙、董某丙法定继承纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2015）柳民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董某甲及其委托代理人董改花、被上诉人董某丁及其委托代理人南唤平到庭参加诉讼。原审原告董某乙、董某丙经本院书面传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审查明，原告董某丁、董某乙、董某丙与被告董某甲系兄妹四人，母亲早年去世，父亲董志成于2011年9月13日去世留下遗产六孔窑洞：在山西省柳林县穆村镇董家圪塔有三孔旧的砖接口土窑，其中座北向南的一孔大、已塌了不能住人，座西向东的两孔中南面的大、北面的小但都能住人，这三孔窑洞现兄妹四人谁也不占用着、不知道值多少钱；在高家山沟岔有同样大小的座北向南、现全能住人的新砖窑三孔，其中被告董某甲占的靠东面的两孔当时就能住，董某丙占的西面的一孔当时没有门窗、后来是董某丙自己上的。在董志成去世以后，原告董某丁要求被告董某甲返还自己法定继承的两眼窑洞，因协商未果，原告向一审法院提起诉讼，请求判令被告返还返还原告董某丁穆村三村委董家圪塔的窑洞一孔、高家山沟岔的窑洞一孔，引起本诉。
一审另查明，董志成于2011年7月4日至2011年7月18日在山西省吕梁市人民医院住院治疗14天，联系人为董某乙；董志成分别于2010年、2011年、2012年领取复退军人生活补助费4740元、5220元、5940元；穆村镇穆村第三村民委员会2005年因电厂二期工程占地给每个村民发放补偿款20500元，从2005年全年给村民发�福利每人一年白面3袋、油10斤、大米10斤,但没有给60岁老人发过1000元；董志成留有2万多元存款，董某乙分了4300元、董某甲与董某丙各分了7500元、董某丁分了9500元。董某丁与董某甲均对董某丙占的窑洞没意见、对董某乙同意按法律分。
一审认为，原、被告兄弟姐妹四人均为董志成之子女，均享有按第一顺序继承董志成遗产的权利，且在董志成去世后、本次诉讼期间均未按法律规定明确表示过放弃继承董志成遗产的意愿；原告董某丁与被告董某甲均无证据证明对方未对父亲尽赡养义务，故对原告的诉讼请求应在查明事实的基础上、在法律规定的范围内予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十三条、第十五条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定，判决：董某丁继承高家山沟岔东边的第一孔（由东向西数）窑洞与董家圪塔座北向南的一孔窑洞，董某甲须在本判决生效后三十日内将占用的高家山沟岔东边的第一孔窑洞腾出归董某丁接管；董某甲继承高家山沟岔东边的第二孔（由东向西数）窑洞与董家圪塔座西向东靠北边的一孔窑洞；董某丙继承高家山沟岔东边的第三孔（由东向西数）窑洞与董家圪塔座西向东靠南边的一孔窑洞；董某丁、董某甲、董某丙在本判决生效后三十日内每人给付董某乙董志成的遗产折款5000元。案件受理费800元，由三原告与被告各承担200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，原审被告董某甲不服，向本院提起上诉，�求撤销原判，依法改判驳回被上诉人董某丁的一审诉讼请求。理由为：1、被上诉人董某丁一审所请求房屋为穆村镇三村委董家圪塔的两间房屋，而一审法院超出被上诉人董某丁的诉讼请求将高家山沟岔的窑洞判决给董某丁，程序违法；2、上诉人董某甲与被继承人董志成长期共同生活，尽到了主要扶养义务，在法定继承遗产时理应多分，而被上诉人董某丁未尽到抚养义务，应予少分；3、高家山沟岔三孔窑洞中由东向西东边的第一孔上诉人董某甲居住近30年，并对此房屋进行了装修投资改造，加装冬季取暖设施，房屋以南加盖小平房作为厨房使用。一审判决无视上诉人使用多年的事实，将长期不投入使用且无任何附属设施的中间一孔窑洞分割给上诉人，而将上诉人居住30多年的窑洞分割给被上诉人东平则，一审判决分割遗产不合法合理；4、被继承人董志成于2011年去世，被上诉人董某丁在继承开始时即知晓上诉人一直占有两窑洞而未向上诉人董某甲主张权利，被上诉人于2015年向山西省柳林县人民法院起诉时已过诉讼法规定的两年时效，丧失胜诉权。
被上诉人董某丁未提交书面答辩状，庭审中口头答辩请求驳回上诉，维持原判，理由为：1、本案没有超过诉讼时效，在2014年被上诉人董某丁将本案讼争房屋卖给原审被告董某丙时，董某丙担心上诉人董某甲责骂不敢买，被上诉人董某丁才起诉至一审法院；2、关于诉讼请求，一审开庭时，被上诉人明确表示要求按照法定继承处理本案，本案诉讼活动也以法定继承为核心进行的，一审法院按照法定继承的事实裁判，并未超出诉讼请求；3、上诉人主张董志成生前说过靠东面的窑洞由上诉人居住，应提供证据予以证明；4、上诉人董某甲主张被上诉人董某丁对董志成未尽到抚养�务没有证据证明。
原审原告董某乙、董某丙未提交书面答辩状，亦未出庭应诉答辩，举证质证。
二审中，被上诉人董某丁提交两份书面证人证言。王班扣的证言拟证明本案2014年才产生分割房屋的纠纷；郝环秀的证言拟证明被上诉人对董志成进行扶养的事实。上诉人董某甲质证称，董志成去世后，双方当事人因遗产分割问题产生矛盾，并于2014年董志成去世三周年时双方因遗产分割再次吵架；郝环秀系被上诉人房屋的租客，证人有利害关系，证据的证明力不足。本院认为，证人应当出庭作证，被上诉人董某丁提供书面证人证言，但未提供证人依法不能出庭作证之证据，故对此两份孤证，本院不予采信。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为一审程序是否合法以及遗产分割是否合法合情合理。
（一）一审法院未超出诉讼请求进行裁判，程序合法。据山西省柳林县人民法院2015年9与30日庭审笔录第3页记载，被上诉人董某丁一审的具体诉讼请求为“被告返还原告穆村三村委董家圪塔窑洞一孔，高家山沟岔窑洞一孔”。故一审法院对董志平的遗产董家圪塔窑洞与高家山沟岔窑洞进行分割，并未超出一审原告董某丁的诉讼请求。上诉人此项上诉理由，本院不予采纳。
（二）本案未超过诉讼时效期间。据《中华人民共和国继承
法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”，故本案自2011年9月13日董志成死亡之日起继承开始，各继承人均未表示放弃继承，视为接受继承。自继承开始，继承人对全部遗产共同共有，因部分继承人分割遗产损害其他继承人利益的，诉讼时效为两年。本案所涉纠纷系各继承人依法定继承分割共有遗产，故并未超过诉讼时效。上诉人董某甲以被上诉人董某丁一审之诉请超过诉讼时效期间为由，请求驳回被上诉人诉讼请求之主张，本院不予支持。
（三）关于董志成遗产的分割问题。二审庭审中，双方当事
人均认可董志成的遗产为山西省柳林县穆村镇董家圪塔有三孔窑洞、高家山沟岔的三孔窑洞、董志成去世后的2万多元存款及自董志成2011年去世后的承包土地租金。
因原审原告董某丙、董某乙均未上诉，应认为二人对一审裁判的认可，本院对涉及其二人应分遗产部分尊重二人意见，即“董某丙继承高家山沟岔东边的第三孔（由东向西数）窑洞与董家圪塔座西向东靠南边的一孔窑洞；董某丁、董某甲、董某丙在本判决生效后三十日内每人给付董某乙董志成的遗产折款5000元”。
上诉人董某甲与被上诉人董某丁对董家圪塔三孔窑洞的分割均未提出异�，本院亦予尊重。对涉及高家山沟岔窑洞的继承问题，高家山沟岔由东向西东边第一孔窑洞上诉人董某甲已居住30余年，对房屋进行了添附修缮，基于遗产分割以方便各继承人生产生活为原则，东边第一孔窑洞由上诉人董某甲继承并继续使用更合法合情合理，故上诉人此项上诉请求，本院予以支持。
关于董志成遗产中2万多元存款的分割，据一审查明的部分，各继承人已进行分割，即“董某乙分了4300元、董某甲与董某丙各分了7500元、董某丁分了9500元”，各方当事人均无异议，本院予以尊重。
关于董志成生前承包土地出租给他人现应否取得租金、是否仍取得租金、租金数额及收取租金主体，双方当事人均未提交证据，且董志成生前承包土地亦涉及承包合同应否继续履行、出租行为是否继续有效等问题，故对上诉人董某甲主张分割土地出租土地租�之请求，本院不予支持。
关于上诉人董某甲以其对董志成尽更多扶养义务为由，主张多分遗产，但未提交相关证据或其他继承人未尽或少尽扶养义务之证据，对其此项诉请，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国继承法》第二条、第十三条、第十五条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
变更山西省柳林县人民法院（2015）柳民初字第414号民事判决为“上诉人董某甲继承高家山沟岔东边的第一孔（由东向西数）窑洞与董家圪塔座西向东靠北边的一孔窑洞；被上诉人董某丁继承高家山沟岔东边的第二孔（由东向西数）窑洞与董家圪塔座北向南的一孔窑洞；原审原告董某丙继承高家山沟岔东边的第三孔（由东向西数）窑�与董家圪塔座西向东靠南边的一孔窑洞；被上诉人董某丁、上诉人董某甲、原审被告董某丙在本判决生效后三十日内每人给付原审原告董某乙应分遗产折款5000元”。
一审案件受理费800元，四当事人各负担200元；二审案件受理费50元，由上诉人董某甲与被上诉人董某丁各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 郭一璠
审判员 高美平
审判员 张 华
二〇一六年二月二十六日
书记员 刘 昊