江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终30号
上诉人（原审被告）宿迁恒辉建筑安装工程有限公司，住所地宿迁市义乌商贸城17街11346号。
法定代表人季海军，该公司董事长。
委托代理人王曼曼。
委托代理人方涛，江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李方久。
原审被告季小春。
委托代理人方涛，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人宿迁恒辉建筑安装工程有限公司（以下简称恒辉建筑）因与被上诉人李方久、原审被告季小春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第1140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李方久原审诉称，2014年3月14日，李方久与恒辉建筑就“翡翠蓝湾23#、25#”水电安装工程签订了《劳务分包协议》，约定由李方久对上述水电安装工程原承包人遗留下来部分工程承包施工。2014年5月16日下午两点左右，李方久在工地二楼地面楼梯口施工时，由于恒辉建筑未在楼梯口设置安全防护栏等安全措施，导致李方久在施工中坠入一楼地板受伤。恒辉建筑对于李方久的损失未能赔偿。因恒辉建筑将涉案工程分包给没有资质的个人，且对施工现场没有设置安全保护措施，致使李方久正常施工时受伤，恒辉建筑及实际施工人季小春对李方久损失应承担连带赔偿责任。为维护李方久合法权益，现诉至法院，请求依法判令恒辉建筑、季小春赔偿李方久医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金141552.41元；本案诉讼费用及其他费用由恒辉建筑、季小春承担。
季小春原审辩称，季小春系宿迁市润鑫建设工程有限公司（以下简称润鑫建设）的法定代表人，涉案工程是润鑫建设发包给恒辉建筑施工，恒辉建筑又发包给李方久施工，李方久要求季小春承担赔偿责任没有依据。李方久与恒辉建筑合同中已经明确约定安全责任由李方久自行承担，即使恒辉建筑有选任上的不足，也只是承担相应的赔偿责任。李方久在施工过程中对安全施工有谨慎注意义务，李方久长期施工没有休息是导致本次事故发生的主要原因，其应承担主要责任，应减少对李方久损失的赔偿。对于李方久举证的鉴定报告、村委会证明、派出所证明无异议，但村委会的证明按照城镇标准赔偿的证明力不足，派出所只能证明李方久是非农业，不能证明李方久无土地，故李方久损失应按农村标准赔偿。李方久没有提供证据证明其每天的收入，故对其误工费有异议。对于精神抚慰金，李方久是十级伤残，不能要求赔偿精神抚慰金。李方久主张的交通费用过高，具体由法院裁决。对于医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费无异议。
恒辉建筑原审辩称，同季小春意见。恒辉建筑已经为李方久垫付医疗费32000元。
原审法院经审理查明：2013年12月26日，恒辉建筑与案外人陈勇、李崇雪签订《劳务分包协议》一份，约定恒辉建筑将翡翠蓝湾23#、25#楼水电安装工程分包于陈勇、李崇雪施工，并签订《安全生产协议书》一份。2014年3月13日，润鑫建设与恒辉建筑签订《劳务分包协议》一份，润鑫建设将翡翠蓝湾1-19#别墅、20-31#楼的水电分项工程转包给恒辉建筑施工。2014年3月14日，李方久、恒辉建筑及陈勇、李崇雪就翡翠蓝湾23#、25#楼水电安装工程签订《劳务分包协议》一份，协议约定：“一、根据原23#、25#楼承包人陈勇、李崇雪要求和李方久本人的同意，将23#、25#楼安装承包人转给李方久。二、李方久本人自愿接受陈勇、李崇雪截止本日起遗留下来的一切工作内容和一切合同约定责任。三、李方久自愿承担原陈勇、李崇雪承包23#、25#楼所签订安全协议的一切责任。…七、本协议的有效期等同原23#、25#楼劳务分包协议”。
原审法院另查明：润鑫建设法定代表人为季小春。2013年5月16日，李方久在涉案工地二楼地面楼梯口施工时不慎跌落受伤。伤后，李方久被送往宿迁市人民医院及工人医院救治，花费医疗费31716.41元。在治疗期间，恒辉建筑为李方久垫付医疗费33000元。
在诉讼过程中，原审法院依李方久申请委托宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所对李方久的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李方久因高处坠落致双侧肋骨骨折，其中3根错位重叠内固定治疗，已构成人损十级伤残。2、双侧6根肋骨骨折部分内固定治疗，建议其误工、护理、营养期限伤后累计分别为120天、22天、45天为宜。
原审法院又查明，2014年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为34346元（约94.1元/天）。
本案原审认定的争议焦点为：李方久的损失如何确定及分担。
关于李方久的损失，原审法院认定如下：1、医疗费31716.41元、住院伙食补助费414元、营养费450元、护理费1320元，有医疗费发票、住院病案材料佐证、司法鉴定意见书佐证，且恒辉建筑、李方久不持异议，予以认定。2、误工费，李方久在受伤期间无法施工，聘请他人代为施工并支付相应工人工资，故存在误工损失，该损失应获相应赔偿。关于误工费计算标准，李方久主张其月收入为7000元，但未能提供充分的证据证明，对于该误工标准不予采信。李方久系非农业户口，其常在工地务工，故酌定以江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准计算其误工费。结合司法鉴定意见给出的误工期限，李方久伤后的误工费为11292元（120天*94.1元/天）。3、残疾赔偿金，李方久为非农业户口，不以农业为主要经济收入来源，故其残疾赔偿金标准应按城镇标准计算。李方久伤后构成十级伤残，其主张残疾赔偿金68692元（34346*20*10%）,符合法律规定，予以支持。恒辉建筑辩称李方久残疾赔偿金应按农村标准计算，与事实不符，不予采信。4、精神抚慰金，结合李方久伤情及宿迁当地经济发展水平酌定支持3000元。5、交通费，李方久未能提供证据证明，结合李方久伤情及鉴定所需，酌定500元。上述费用合计117384.41元。
关于李方久损失的分担，原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，恒辉建筑在承包涉案工程后，又将涉案工程违法分包给没有施工资质的李方久施工，在施工过程中未能提供安全有效的防护措施，对于李方久损伤的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。李方久在承接工程后，在不符合安全生产条件的情况下仍然选择施工，且在施工中未能尽到谨慎操作义务，致使自己受伤，对于损伤的发生亦存在过错。结合双方过错程度，酌定由恒辉建筑对李方久损失承担60%责任，其余由李方久自行承担。李方久提供一份录音证据拟证明季小春是实际施工人，并主张其应承担赔偿责任，该份录音能够反映出李方久与季小春之间就事故发生后的赔偿存在协商，但不能体现出季小春为实际施工人的事实，且从本案各方签订的劳务分包协议来看，季小春实际系润鑫建设的法定代表人，并非涉案工程的实际施工人，李方久要求季小春承担赔偿责任，没有事实及法律依据，不予采信。恒辉建筑垫付的33000元，从李方久提供的工程款清单、工人工资表、银行流水账及电话录音，可以证明恒辉建筑在垫付后已经从李方久的工程款中进行了扣除。综上，本案中，恒辉建筑应赔偿李方久损失70430.65元（117384.41元*60%），季小春不承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、宿迁恒辉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李方久70430.65元；驳回李方久对季小春的诉讼请求。案件受理费808元，减半收取404元，鉴定费1660，合计2064元，由李方久负担825元，由宿迁恒辉建筑安装工程有限公司负担1239元。
恒辉建筑不服原审判决，向本院提起上诉称，李方久在治疗期间，恒辉建筑垫付医疗费33000元，其中的5000元在工程款结算时已经扣除，但是其中的28000元没有扣除，应从李方久应得的赔偿金额中予以扣减。原审判决结果错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
李方久答辩称，恒辉建筑垫付的33000元已经在结算工程款时全部扣除。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，恒辉建筑补充提供李方久出具的条据一份，内容为“收到工人工资捌万元整李方久2015.2.18”，证明李方久于2015年2月18日从恒辉建筑领取8万元，而原审判决恒辉建筑赔偿李方久的数额为70430.50元，二者冲抵，恒辉建筑已经不欠李方久赔偿款。
李方久质证认为，收到8万元是事实，但是8万元是工人工资钱，与恒辉建筑的医疗赔偿无关。
本院认为，从条据的内容看，李方久收到的8万元的性质是工人工资，不是医疗赔偿，该证据与本案无关联性。
二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
本案的争议焦点：恒辉建筑垫付的医疗费33000元是否已从李方久的工程款中予以扣除，在本案的损害赔偿数额中应否扣除33000元。
本院认为：恒辉建筑在李方久治疗的过程中垫付医疗费33000元，其中的5000元，恒辉建筑承认已经从李方久的工程款扣除，故该5000元不应从本案李方久应得的损害赔偿数额中扣减。对于其中的28000元，恒辉建筑主张并没有从李方久的工程款中扣除，该28000元应从李方久应得的损害赔偿数额中予以扣减。但从李方久原审提供的2014年5、6、7月其从恒辉建筑领取工程款的明细表看，李方久主张2014年5、6、7月，其制表从恒泰建筑实际领取工程款为38000元，2014年5、6、7月，恒泰建筑的财务凭证记载支出工程款为66000元，二者之间的差额28000元即被恒泰建筑扣除。现李方久领款的明细表原件及恒泰建筑支付工程款的记账凭证手续均在恒泰建筑，但恒泰建筑拒不提供相关手续证明其帐薄记载情况及工程款的支付情况，应由恒泰建筑承担不利的法律后果。应认定28000元已经从李方久的工程款中扣除，不应再从本案的赔偿数额中扣减。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费490元，由上诉人宿迁恒辉建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 刘 倩
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