浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第267号
上诉人（原审原告）：杭州青鸟电子有限公司。
法定代表人：刘志刚，董事长。
委托代理人：赵伟东，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丽水市正达建筑工程有限公司。
法定代表人：麻爱丽，董事长。
委托代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。
委托代理人：闵洁，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘万松。
委托代理人：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。
上诉人杭州青鸟电子有限公司（以下简称青鸟公司）为与被上诉人丽水市正达建筑工程有限公司（以下简称正达公司）、潘万松建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院于2015年6月1日作出的（2015）丽莲民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理，青鸟公司的委托代理人赵伟东，正达公司的委托代理人闵洁，潘万松的委托代理人李凤斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年8月30日，原告与被告正达公司签订《作业班组分项工程承包协议书》两份约定：由原告承包施工万松南阳小区A、B幢、万松梅松花苑1#-35#楼所有智能化安装工程；每月25号前支付上个月完成工程量60%的承包款，工程完工验收合格后15天内付至总工程款的80%，智能化工程结算审计后一个月内支付到总工程款的95%，其余5%留作保修金，在一年保修期满后全部付清；被告正达公司应按合同规定时间支付工程进度款，逾期每日按应支付金额5‰向原告支付违约罚金。合同签订后，原告依约进行了工程施工并向被告正达公司缴纳履约保证金60000元。2012年1月，浙江建航工程咨询有限公司受被告正达公司委托对万松梅松花苑智能化工程及万松南阳小区智能化工程的工程价款进行结算审核，被告正达公司作为发包单位、潘俊作为分包单位、原告作为施工班组在分别在两份《结算造价审定单》上签章，对审定结果予以确认。根据两份《结算造价审定单》：万松梅松花苑智能化工程的审定造价为205362元；万松南阳小区智能化工程的审定造价为1472775元。被告潘万松提供的《万松花苑智能化工程杭州青鸟结算书》载明的万松花苑智能化工程结算造价编制结果为1390000元；《南阳小区智能化工程杭州青鸟结算书》载明的南阳小区智能化工程结算造价编制结果为180000元。原告于2011年初、2013年2月5日分别领到工程款1294025元、100000元。2012年4月13日，被告潘万松向被告丽水市正达建筑工程有限公司出具的《承诺书》载明：“由万松房产公司开发的梅松花苑和南阳小区两项工程，各班组审计现已全部完毕，为尽快解决各班组工程款支付问题，各班组结算尾款均由我潘万松代领代发。现特向贵公司承诺，与万松房地产开发项目有关的所有施工班组的工程尾款均由我支付结清，若发生与万松房产开发项目相关的工程款纠纷，由本人自行处理，与贵公司无关。”
原审法院认定上述事实的证据有：承包协议、承诺书、（2014）11号房监信文、函、报告、造价定审单两份、支付单、结算书两份及双方当事人当庭陈述。
原审法院认为：原告与被告正达公司签订两份《作业班组分项工程承包协议书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，双方的建设工程施工合同关系依法成立并生效。原告在进行工程施工后，被告正达公司应依约支付相应的工程款，否则应承担相应的违约责任。案涉《承诺书》的“各班组结算尾款均由我潘万松代领代发”的表述来看，两被告间形成的法律关系系委托合同关系，现受托人潘万松未能完成相应代付工程的义务，故原告提起本案诉讼，原审法院认为支付工程款的责任依法应由委托人正达公司承担。原告认为被告出具的《承诺书》系债务的自愿加入，对原告的该主张，原审法院不予采信。
从原告提供的两份《结算造价审定单》来看，该结算单的结算主体系发包单位被告正达公司与分包单位潘俊之间的结算，原告作为潘俊施工班组的身份在结算单中出现。原告若认为其确系潘俊的施工班组，其应在与潘俊工程结算后，向潘俊主张相应的工程款。本案中，原告认为其与被告正达公司存在承包关系，但其提供的工程结算单不是原告与被告正达公司的结算单，而是被告正达公司与潘俊对工程价款的结算单。根据合同相对性，被告正达公司与潘俊的结算，只能约束被告正达公司与潘俊双方，原告根据被告正达公司与潘俊的结算单向被告正达公司、潘万松主张要求工程款，不符合法律规定。故原审法院认为，原告对其完成工程造价的举证不足，依法应当承担举证不能的不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告潘万松提供了两份《杭州青鸟结算书》并认为该证据系原告提供的结算书，原告对该证据的真实性未予以肯定亦未予以否定，而是认为“记不清楚了”、“真实性无法确认”。原审法院认为原告青鸟公司理应持有其提供给发包人的工程结算书，原告对被告潘万松提供的结算书真实性无法确认显然不符合常理，且原告拒不提供其提交的工程结算书，故原审法院推定该结算书的内容真实。因被告正达公司对于工程造价认可被告潘万松的意见，故原审法院按照该两份结算书的金额对原告完成工程价款予以认定。
2012年1月14日，被告正达公司就案涉工程的价款结算已经完成。被告依约应于2012年2月14日前支付至总工程款（1390000元＋180000元=1570000元）的95%（1570000元×95%=1491500元），被告依约应于2013年1月14日前付清剩余5%工程款（1570000元×5%=78500元）。案涉合同约定违约金的计算标准为按日5‰，原告在庭审中表明其计算违约金的标准为按月2分4，被告辩称违约金过高，原审法院认为原告诉请的违约金计算标准确已经过高，原审法院酌情予以调整，违约金计算标准确定为中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍较为合理。
案涉工程完工并已实际投入使用多年，被告正达公司应及时退还履约保证金。原、被告双方对于履约保证金的利息、违约金未作约定，故对履约保证金的违约金，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、被告丽水市正达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杭州青鸟电子有限公司工程款及保证金共计人民币235975元并支付违约金（违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，其中97475元工程款自2012年2月15日开始计算违约金，剩余78500元工程款自2013年1月15日开始计算违约金，违约金计算至工程款实际支付之日止）；二、驳回原告杭州青鸟电子有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8230元，由原告杭州青鸟电子有限公司负担2230元，由被告丽水市正达建筑工程有限公司负担6000元
宣判后，青鸟公司不服，向本院提起上诉。
青鸟公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。潘俊不是分包单位，也不是分包个人。按照《建筑法》等法律，潘俊作为自然人，没有资格作为分包主体。按照上诉人在一审中提供的证据，潘俊是原丽水市万松房地产开发有限公司法定代表人潘万松的儿子。本案所涉工程原来由上诉人与万松房地产开发有限公司签订智能化项目承包合同，后因万松房产公司出现危机，由丽水市房监办协调，改由上诉人与丽水市正达建筑工程有限公司签订作业班组分项工程承包协议书，潘俊作为业主代表在该协议上签字。万松花苑施工班组结算造价审定单上潘俊作为分包单位的签字与分包事实不符，也无法律依据。该两份审定单由总包单位正达公司及上诉人、浙江建航工程咨询有限公司盖章确认，为合法有效的证据，该金额1472775元及205362元经三方一致认定，理应认定。潘万松在2015年3月12日庭上临时提交的送审单，上诉人对三性都有异议，也未经总包单位与上诉人确认，为无效证据，一审法院予以采纳是错误的，逻辑上是矛盾的。二、一审法院适用法律错误。按一审法院裁判逻辑，潘俊是分包单位，则潘俊应为本案共同被告参与诉讼，遗漏了必要诉讼人，属程序错误。潘俊作为自然人，不可能作为弱电项目的承包人，一审裁判在逻辑上和法律适用上自相矛盾。潘万松出具给正达公司的承诺书，出具时及其相当长时间内，上诉人并不知情，上诉人基于与正达公司的合同而要求正达公司付款，而且一审中正达公司承认6万元保证金正达公司至今未付。潘万松理应作为共同债务人，按房监办的报告，潘万松确实领走了本该属于上诉人的工程款，按承诺书是其自愿加入债务。一审法院认为系委托合同关系没有依据，并不成立。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请二审法院依法撤销原判，改判两被上诉人共同支付给上诉人344112元，并支付从2012年2月14日开始到付清日止的违约金，违约金按四倍的银行贷款利率计算或发回重审；一、二审诉讼费由两被上诉人承担。
正达公司答辩称：案涉工程应当由潘万松承担支付责任，正达公司曾提出上诉，由于正达公司未缴纳诉讼费，所以正达公司被视为撤回诉讼请求。案涉两个工程均由被上诉人潘万松实际施工，正达公司对实际施工情况并不清楚，对相关款项及金额也不清楚，相关的金额应以上诉人与潘万松的结算结果为准。
潘万松答辩称：一、一审判决关于本案的合同关系以及各方当事人的身份地位认定准确，本案所涉的智能化工程先由潘俊作为分包单位发包给青鸟公司，后在政府的监管下直接由正达公司发包给青鸟公司施工，潘俊已经脱离了青鸟与正达的合同当中。二、青鸟公司诉请的工程款数额及一审判定数额有误，案涉工程部分由案外人施工，在工程款结算时由青鸟公司一并进行结算，该部分包括主材、施工、管理费用，被上诉人已在一审提交费用清单，该部分应予以扣除。三、双方合同关系已经发生变更，潘俊不再是青鸟公司的合同相对人，青鸟公司的合同相对人变更为正达公司，故潘俊不是本案的诉讼主体。四、潘万松出具承诺书的行为，一审认定准确，并非潘万松自愿参与青鸟与正达之间的债权债务关系。五、案涉的违约金约定是笔误，实际双方约定的违约金是万分之五，并非千分之五，即使约定了违约金，潘万松也是无需支付的，潘万松不是合同相对人，即使按上诉人主张的，在承诺书中，潘万松承诺仅对工程尾款进行代领代付，本案是上诉人公司工期违约在先，工程款没有支付的原因在于当时万松公司所涉的两个工程被政府监管，款项被政府监管当中。
二审中，正达公司、潘万松未向本院提交新的证据，青鸟公司向本院提交了以下证据：证据1、《梅松花苑项目工程进度款支付办法》一份；证据2、《万松房产·南阳小区A、B栋智能化项目承包合同》一份，共同待证潘俊只是工程量核实小组组长，其不具备分包主体资格。正达公司质证认为：对证据1的真实性无法判定，假设是真实的，案涉工程由潘万松实际施工，正达公司盖章只是协助的义务，该证据不能待证上诉人所要待证的事实；证据2没有异议，该份证据恰好能证明案涉工程是由潘万松实际施工。潘万松质证认为：对证据1的三性均有异议，真实性无法判定，该证据没有潘万松的签字及盖章，复印件不符合证据形式要件，一审认定潘俊是分包单位是正确的，青鸟公司对此也是认可的，况且潘俊是否为分包单位与本案没有关联性；对证据2真实性没有异议，关联性有异议，案涉工程已经变更由正达公司向青鸟公司直接发包，合同关系已经变更，青鸟公司也是认可的，再拿出变更以前的合同来认定潘俊是否为分包单位与本案没有关联性。经审查，本院认为，证据1系复印件，正达公司和潘万松均不予认可，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信；证据2，正达公司和潘万松对真实性予以认可，结合本案青鸟公司与正达公司的承包协议、丽水市本级房地产企业健康发展与监督管理领导小组房监信（2014）11号答复意见、潘万松的陈述，可以认定与青鸟公司签订承包合同的主体产生变更的情况，本院予以采信。
为查明案件事实，本院向浙江建航工程咨询有限公司了解案件情况，并以案涉工程进行审价时的经办人许怿炜为被谈话人，制作谈话笔录一份，根据许怿炜的陈述，潘万松在一审中提供的两份《杭州青鸟结算书》，不是浙江建航工程咨询有限公司审价的依据，审价的依据应该是加盖青鸟公司印章的复印件，万松南阳小区智能化工程送审造价为193592元，审定造价为205362元，万松梅松花苑智能化工程送审造价为1339415元，审定造价为1472775元，差额原因是青鸟公司甲供材料及部分工程量漏项未计入，审价时浙江建航工程咨询有限公司根据现场实际施工情况及竣工图纸该漏项部分予以计入。《结算造价审定单》的结算主体是青鸟公司和潘俊，正达公司是万松房地产有限公司的挂靠单位。但浙江建航工程咨询有限公司及许怿炜均不能向本院提供加盖青鸟公司印章的《杭州青鸟结算书》。青鸟公司质证认为：青鸟公司送审的决算材料，全部加盖了公章，万松梅松花苑智能化工程送审价为1473563元，审定价为1472775元，万松南阳小区智化工程送审价为210950元，审定价为205362元，审计公司根据双方合同、竣工图纸及实际现场施工情况核增核减工程量，按照正达公司与青鸟公司的施工合同与房监信（2014）11号文件及“关于同意支付万松房地产开发有限公司工程尾款、清算费用、职工工资和法定补偿金及债权单位的函”，均明确施工单位为青鸟公司。潘万松质证认为：送审材料为青鸟公司报送，所有材料均与结算书一样装订成册，认可许怿伟对青鸟公司送审造价的陈述，差额是因为有部分工程系案外人朱良勇施工，挂在青鸟公司名下一并进行决算，潘俊属于分包人，只是不具有相应资质，在房监办的要求下由正达公司直接与青鸟公司签订合同。正达公司质证认为：同意潘万松的质证意见。经审查，本院认为，潘万松提供的两份《杭州青鸟结算书》为复印件，且没有加盖青鸟公司的印章，结算书中报价一览表中的工程价分别为1512482.69元和182792.56元，而送审造价分别为1390000元和180000元，两个价格并不能相符，也不能与《结算造价送审单》中的送审造价相符，所以两份《杭州青鸟结算书》并非送审造价的依据。根据许怿炜的陈述，浙江建航工程咨询有限公司审价的依据并非是潘万松在一审中提供的两份《杭州青鸟结算书》，而是加盖有青鸟公司印章的复印件。故，对该陈述，本院予以采信。许怿炜称万松南阳小区智能化工程送审造价为193592元，万松梅松花苑智能化工程送审造价为1339415元，但浙江建航工程咨询有限公司及许怿炜均不能向本院提供加盖青鸟公司印章的《杭州青鸟结算书》，该陈述缺乏依据，本院不予采信。
本院经审理认定：2007年9月6日，万松房地产开发有限公司与青鸟公司签订《万松房产·南阳小区A、B栋智能化项目承包合同》，将丽水市南阳小区A、B栋所有智能化安装工程承包给青鸟公司，潘俊作为万松房地产开发有限公司的代表在合同上签字。2008年8月30日，正达公司与青鸟公司签订两份《作业班组分项工程承包协议书》，将万松南阳小区A、B幢，万松梅松花苑1#-35#楼所有智能化安装工程承包给青鸟公司，潘俊作为见证方业主代表签字并捺手印，两份承包协议书的第13条均约定：“1、本工程合同签订前的其他合同、条款作废，按本合同的相关条款执行。2、本工程前期实施的工程量（工程量或联系单）甲方（即正达公司）已予认可，工程决算时统一审计决算”。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：关于两份《结算造价送审单》的结算主体问题。青鸟公司与正达公司签订两份《作业班组分项工程承包协议书》，正达公司将万松南阳小区A、B幢、万松梅松花苑1#-35#楼所有智能化安装工程承包给青鸟公司，双方之间成立建设工程施工合同关系。虽然在此之前，青鸟公司曾与业主万松房地产开发有限公司就案涉工程签订过承包合同，但根据正达公司与青鸟公司签订的两份承包协议书第13条约定，正达公司认可前期工程量，并同意在结算时一并审计结算。故，变更发包主体后，青鸟公司直接从正达公司承包了案涉智能化安装工程。在两份《结算造价审定单》中，潘俊虽在分包单位一栏签字，但根据潘俊在一审的陈述，在正达公司接手后，潘俊仅作为业主方的代表，现有证据不足以证明潘俊作为案涉工程分包人的事实，且潘俊在明知本案纠纷的情况，也未作为分包人主张权利，也印证了上述认定。故两份《结算造价审定单》应系正达公司与青鸟公司之间的结算，原审认定两份《结算造价审定单》系正达公司与潘俊之间的结算及以潘万松提供的《杭州青鸟结算书》作为认定正达公司与青鸟公司之间的工程价款，缺乏依据，本院依法予以纠正。
关于正达公司欠付青鸟公司的工程数额的认定问题。根据两份《结算造价审定单》，正达公司与青鸟公司就万松南阳小区智能化工程的结算价为205362元，万松梅松花苑智能化工程的结算价为1472775元。正达公司和潘万松称工程款应扣除案外人朱良勇施工的部分，缺乏依据，本院不予支持。《结算造价审定单》上最迟的落款日期为2012年1月14日，应以该时间作为双方完成结算审计的时间，根据双方的《作业班组分项工程承包协议书》的约定，正达公司应于2012年2月14日前向青鸟公司支付至总工程款（1472775元＋205362元=1678137元）的95%，即（1678137元×95%=1594230.15元），尚欠（1594230.15-1294025-100000
=200205.15元），正达公司应于2013年1月14日前付清剩余5%工程款（1594230.15元×5%=83906.85元）。另，正达公司应退还青鸟公司履约保证金60000元。故，正达公司欠付青鸟公司的工程数额为：200205.15元＋83906.85元＋60000元=344112元。《承诺书》系潘万松对正达公司的单方承诺，对青鸟公司并不发生法律效力，青鸟公司要求潘万松与正达公司承担连带付款义务，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
一、维持浙江省丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第72号民事判决第二项；
二、变更浙江省丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第72号民事判决第一项为：被上诉人丽水市正达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人杭州青鸟电子有限公司工程款及保证金共计人民币344112元并支付逾期付款的违约金（按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，其中200205.15元工程款自2012年2月15日开始计算至工程款实际支付之日止，剩余83906.85元工程款自2013年1月15日开始计算至工程款实际支付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8230元，由上诉人杭州青鸟电子有限公司负担；二审案件受理费6470元，由被上诉人丽水市正达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 张 玲
代理审判员 毛向东
二〇一五年十二月七日
代书 记员 郑丽珍