浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第500号
上诉人（原审被告）：杭州天地农副产品有限公司。
法定代表人：马水泉。
委托代理人：王秋强。
被上诉人（原审原告）：汤尧庚。
上诉人杭州天地农副产品有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人汤尧庚劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：汤尧庚与天地公司于2011年1月11日建立劳动关系，于2013年1月解除劳动关系。2011年2月17日，汤尧庚与天地公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年1月11日至2014年1月10日，汤尧庚从事日常管理、销售工作。工作时间实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，休息2天。汤尧庚相对应的岗位（工种）的月工资为4000元（后涂改为3000元），工资发放日为每月15日。合同第十条双方需要约定的其他事项中，手写了“一般情况下，甲方（即天地公司）保证乙方（即汤尧庚）年收入在五万元以上（企业所交的养老、医保等不在其内），如企业效益较好，再视效益情况加以奖励”的内容。根据天地公司制作的，有制单人、复核人、审核人签字，有领取人签名的工资表，2011年1月至2013年1月，天地公司按基本工资3000元为汤尧庚发放的工资，平时加班和双休日加班工资另算。汤尧庚平时加班总计212小时（2011年5月以后共计86小时），天地公司按每小时8元的标准发放1696元；汤尧庚双休日加班总计88.18天（2011年5月以后共计78.68天），天地公司按每天30元的标准发放2646元；汤尧庚节假日加班1.5天，天地公司按照每天90元的标准发放135元。2013年5月2日，汤尧庚以天地公司未与其签订劳动合同、承诺年收入不少于5万元未兑现、双休日及超时加班未足额支付加班工资为由，投诉至杭州市下城区劳动保障监察大队。后杭州市下城区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令天地公司支付汤尧庚相应的加班工资不足部分，责令天地公司依法安排劳动者的工作和休息时间，保证劳动者休息休假的权利。2013年9月12日，汤尧庚又就其与天地公司的劳动争议向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁庭审中，汤尧庚陈述月工资为3000元。该仲裁委员会以超过仲裁时效为由，裁决驳回汤尧庚的申请。汤尧庚不服裁决，于2013年11月1日提起诉讼，请求判令：一、天地公司支付汤尧庚未签劳动合同的二倍工资33000元；二、天地公司支付汤尧庚从2011年1月至2012年12月的口头承诺5万元／年的工资补差28000元；三、天地公司支付汤尧庚从2011年1月至2012年12月的双休日加班工资补差35379.2元；四、天地公司支付汤尧庚从2011年1月至2012年12月的平时超时加班工资补差21139.2元；五、本案诉讼费由天地公司承担。
原审法院另查明：证人李克孝在汤尧庚的委托代理人向其调查时，陈述汤尧庚到天地公司工作是其介绍的，汤尧庚曾提出年收入不少于5万元，此后汤尧庚也曾对其说已与天地公司法定代表人马水泉谈妥年收入不少于5万元。证人郑利娟（原系天地公司会计）出庭作证，陈述其曾见到汤尧庚向马水泉要求按5万元的年收入进行工资补差。汤尧庚在天地公司做销售经理，经常需要外出，有时无法进行考勤打卡。工资表需经多人审核，并经马水泉签字或同意才发放。
原审法院认为：汤尧庚与天地公司对双方自2011年1月11日开始建立劳动关系、天地公司按月向汤尧庚发放工资的事实无异议。本案的主要争议在于：一、双方是否订立书面劳动合同，汤尧庚主张未签订劳动合同的双倍工资有无依据。二、汤尧庚的工资标准如何确定，其主张的工资差额有无依据。三、汤尧庚工作期间的考勤及加班情况，其主张的加班工资有无依据。另外，根据仲裁时天地公司的答辩意见，还涉及汤尧庚主张权利是否超过仲裁时效。关于争议焦点一，天地公司提交了有汤尧庚签字的劳动合同，应当认定双方已订立书面劳动合同。双方建立劳动合同满一个月至双方实际签订劳动合同期间，天地公司应向汤尧庚支付双倍工资。但汤尧庚自双方签订劳动合同之日即2011年2月17日即应当知道其权利被侵犯，至2013年9月12日申请仲裁已经超过仲裁时效，不予支持。关于争议焦点二，劳动合同中汤尧庚的月工资原写做“4000元”，后修改为“3000元”。第十条原写有保证汤尧庚年收入在5万元以上的内容，但后被划掉。该份合同系天地公司提交，而这两部分均涉及劳动合同中最重要的工资报酬，天地公司称该内容系在汤尧庚签字时修改的，但未提交证据证明。从数额来看，月工资4000元与保证年收入5万元以上可以相互印证。从字迹来看，修改后的“3000元”字迹与其他手写字迹不一致。且从常理判断，涂改的内容都是对汤尧庚不利，如系在汤尧庚签字时涂改，应当会由汤尧庚签字确认。结合证人陈述的汤尧庚入职时曾要求年薪不少于5万以及汤尧庚曾多次向天地公司法定代表人要求按年薪5万元补发工资的事实，确认该劳动合同中关于工资报酬的内容应为月工资4000元，保证年收入5万元以上。现天地公司仅按每月3000元向汤尧庚支付工资，故汤尧庚要求天地公司支付工资差额有依据。合同中的年收入系全年收入总额，未明确是否包括加班工资等金额，综合考虑，确定由天地公司按照合同约定的月工资4000元标准支付汤尧庚工资差额。汤尧庚于2013年1月离开天地公司，其于当年9月申请仲裁，并未超过仲裁时效。根据汤尧庚的工作时间，确定由天地公司支付其工资差额24000元。关于争议焦点三，从天地公司提交的考勤卡来看，汤尧庚确实存在部分工作日未打卡的情况。但根据双方订立的劳动合同，汤尧庚从事工作是日常管理和销售，该工作有较大的灵活性。证人郑利娟出庭作证时也陈述汤尧庚因为工作性质经常要出去办事，因此无法及时打卡。更为重要的是，天地公司制作的、有汤尧庚签字的工资表上，明确记载了汤尧庚的双休日和平时加班情况，同时也记载了汤尧庚和其他员工的缺勤情况，并已根据缺勤情况进行扣款。而该工资表是天地公司按月发放工资的依据，在按月制作的工资表中已记载汤尧庚相应考勤记录的情况下，天地公司现在诉讼中否定其制作的工资表中相应考勤记录，又未提交有效证据证明，不予采信。双方签订的劳动合同明确约定实行标准工作时间制，故天地公司安排汤尧庚双休日加班和延长工作时间均应支付加班工资。因汤尧庚在仲裁庭审中自认月工资3000元，在本案庭审中也自认经协商同意按月工资3000元发放，其余工资通过补差予以体现。故在计算加班工资时按照月工资3000元的标准计算。天地公司自2011年1月起即按其自己的标准发放加班工资，此时汤尧庚即应知道其权利受到侵害，但汤尧庚于2013年5月2日才向劳动保障部门投诉，故仅支持往前倒推2年期间加班工资差额，此前部分因超过上述保护期间而不予支持。汤尧庚在2年期间内双休日加班共计80.18天（含工资表中的节假日加班1.5天，因汤尧庚统一按双休日加班算，从其要求），天地公司应支付加班工资22118.62元（3000元／月÷21.75天×80.18天×200%），扣除已支付的2496元，天地公司还需支付19622.62元。汤尧庚在2年期间内的平时加班时间为86小时，天地公司应支付加班工资2224.14元（3000元／月÷21.75天÷8小时×86小时×150%），扣除已支付的688元，天地公司还需支付1536.14元。汤尧庚主张的其余部分缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年12月18日判决：一、天地公司支付汤尧庚工资差额24000元；二、天地公司支付汤尧庚双休日加班工资报酬19622.62元；三、天地公司支付汤尧庚延长工作时间工资报酬1536.14元；四、驳回汤尧庚的其他诉讼请求。上述一至三项合计45158.76元，于判决生效之日起十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半交纳5元，由天地公司负担（于判决生效之日起十五日内向原审法院交纳）。
宣判后，天地公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。原审法院以劳动合同的涂改内容未经汤尧庚确认为由，认定汤尧庚的工资为每月4000元，年薪5万元以上，从而判决天地公司向汤尧庚按每月4000元的标准支付工资差额是错误的。汤尧庚2011年1月进入天地公司工作，双方明确约定月工资为3000元，直到2013年汤尧庚离职。天地公司一直按照双方签订的劳动合同约定内容履行，且在原审庭审中，汤尧庚也自认月工资为3000元。原审法院在计算汤尧庚的加班工资时，却又以变更后的每月3000元的标准予以计算，前后矛盾。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，双方已经实际履行了变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，一方主张变更后的内容无效，按变更前的合同约定内容履行的，法院不予支持。故本案应驳回汤尧庚要求支付工资差额的请求。原审以汤尧庚的工作是日常管理和销售，工作有较大灵活性为由，否认天地公司提交的考勤卡，否认汤尧庚严重旷工的事实是不正确的。请求二审法院撤销原判，改判驳回汤尧庚一审诉讼请求或发回重审；一二审诉讼费由汤尧庚负担。
上诉人天地公司在二审中未提交新证据。
被上诉人汤尧庚在二审中辩称：关于工资如何确定，公司全额缴纳社保，扣除养老保险之外，年收入不低于5万元，因为是格式合同，所以对格式合同有所补充，是汤尧庚写上去的，汤尧庚签好字交给天地公司后，天地公司就没再将劳动合同给汤尧庚。交给劳动部门的合同是汤尧庚申请仲裁后天地公司才交出来的，合同上划掉的部分是无效的，是篡改的。对于年收入的约定双方应该没有任何异议。关于考勤加班情况，汤尧庚的工作性质除了公司的日常销售管理外，还包括行政管理、证件的年审年检、车辆的保险维修等，还经常受公司经理指定接待来宾、处理事务，天地公司很小，只有十几个人，只要出去办事，大家都会知道。这些工作性质使汤尧庚不能及时回公司打卡，汤尧庚接到外出办事的指令后都会及时告知办公室工作人员，每月的工资都要由总经理在考勤表、工资表上签字后才发放，汤尧庚在公司两年多，天地公司从未就考勤问题扣发汤尧庚工资，现在又说工资多发了，没有依据，因为工作强度太大，工资太低，汤尧庚提出辞职，公司经理说业务忙，要汤尧庚忙到年底，但未提起工资补偿，汤尧庚又书面提出工资补差事宜，总经理不承认，汤尧庚就向劳动监察部门投诉，并起诉至法院。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤尧庚在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在一审中，天地公司提交的2011年2月17日其与汤尧庚签订的《劳动合同》中，在汤尧庚“月工资”及“双方需要约定的其他事项”处存在涂改，月工资由“4000”元改为“3000”元，将“双方需要约定的其他事项”中手写的“一般情况下，甲方（天地公司）保证乙方（汤尧庚）年收入在五万元以上（企业所交的养老、医保等不在其内）如企业效益较好，再视效益情况加以奖励”的字样划去。现汤尧庚表示其将该合同填写好内容，签字后交给天地公司，天地公司后未将劳动合同给汤尧庚，汤尧庚对劳动合同上涂改的情况不清楚。而天地公司认为涂改是当汤尧庚的面改的。本院认为，这两处的改动均涉及汤尧庚的劳动报酬，且改动后对汤尧庚不利，对此天地公司负有举证责任。对于在实际发放过程中月工资是以3000元发放以及汤尧庚在仲裁、一审中承认其月工资为3000元的事实，汤尧庚对此解释是因为合同签订之后，天地公司的法定代表人对其说，其月工资要与其他员工平衡，故月先预发3000元，年终时再补足。现合同中改动之处没有汤尧庚的确认，天地公司没有其他证据能够证明两处改动的内容汤尧庚知晓并同意，也没有证据表明在实际履行中双方已经协商一致予以了变更，故对此天地公司应承担举证不能的不利后果。原审法院按照月工资4000元的标准判决天地公司支付汤尧庚工资差额并无不当。对原审以3000元标准计算加班工资，汤尧庚未提出上诉，本院予以确认。关于考勤，汤尧庚所从事的是日常管理和销售工作，工作时间上比较灵活，不可能严格进行上下班打卡考勤，一审中证人郑利娟也予以了证实，天地公司在一审中提交了5张工资表，其中3张与汤尧庚提供的一致，对于其他月份的工资表天地公司未能提供，从现有证据，无论是天地公司提供的还是汤尧庚提供的工资表上，均有加班一栏和病事假等扣款栏，但均未显示汤尧庚有天地公司所称的严重旷工的事实。该工资表是天地公司制作，按月发放工资的依据，原审法院以此作为计算汤尧庚工作时间和加班费的依据并无不当。天地公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州天地农副产品有限公司负担。
本判决为终审判决.
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年七月十四日
书记员 王勤