福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑终字第148号
原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，出生于福建省福州市，汉族，大学文化，个体，户籍地福州市晋安区跃进路2号融山花园4座501单元。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月27日由武夷山市公安局决定取保候审，同年5月14日由武夷山市人民检察院决定取保候审，同年8月8日由武夷山市人民法院决定取保候审。
原审被告人何某甲，男，出生于福建省福清市，汉族，小学文化，个体。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
原审被告人何某乙，男，出生于福建省福清市，汉族，高中文化，务工。曾因犯盗窃罪，于2008年5月6日被福建省建宁县人民法院判处拘役三个月，2008年6月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
原审被告人杨某，男，出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，个体，户籍地建瓯市房道镇后街***号。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控原审被告人何某甲、何某乙、杨某、黄某犯盗窃罪一案，于二Ο一四年八月二十五日作出（2014）武刑初字第148号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2013年11月份的一天，被告人何某甲、杨某驾驶闽G×××××号皮卡车窜至武夷山市五夫镇翁墩村附近，将中国联通武夷山分公司架设在山上基站内的8个银泰牌蓄电池盗走，后将蓄电池以1200元的价格卖至武夷山市火车站附近的废品收购站，杨某未分得赃款，二被告人未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值3480元。
2、2013年11月份的一天，被告人何某甲、杨某驾驶闽G×××××号皮卡车窜至武夷山市兴田镇城村村“德育基地”后山附近，将中国联通武夷山分公司架设在山上基站内的8个银泰牌蓄电池盗走，后将蓄电池以1000元的价格卖至武夷山市火车站附近的废品收购站，杨某未获得赃款，二被告人未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值3120元。
3、2013年12月份的一天，被告人何某甲、何灶钦驾驶闽G×××××号皮卡车窜至武夷山市吴屯乡大际村附近，将中国电信武夷山分公司架设在山上基站内的4个光宇牌蓄电池和中国联通武夷山分公司架设在山上基站内的8个银泰牌蓄电池盗走，后将蓄电池以2000元的价格卖至武夷山市火车站附近的废品收购站，何某甲分得赃款1700元、何某乙分得赃款300元，二被告人未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值共计6462元。
4、2013年12月份的一天，被告人何某甲、何某乙驾驶闽G×××××号皮卡车窜至武夷山市岚谷乡枫口村附近，将中国电信武夷山分公司架设在山上基站内的4个光宇牌蓄电池盗走，后将蓄电池以800元的价格卖至武夷山市金盘亭路附近的废品收购站，何某甲分得赃款500元，何某乙分得赃款300元，二被告人未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值1998元。
5、2013年12月份的一天，被告人何某甲驾驶闽G×××××号皮卡车窜至武夷山市岚谷乡客溪村附近，将中国电信武夷山分公司架设在山上基站内的4个光宇牌蓄电池盗走，后将蓄电池以800元的价格卖至武夷山金盘亭路附近的废品收购站，未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值1998元。
6、2013年12月份的一天，被告人何某甲驾驶闽G×××××号皮卡车窜至武夷山市兴田镇下坝村附近，将中国电信武夷山分公司架设在山上基站内的4个光宇牌蓄电池盗走，后将蓄电池以600元的价格卖至武夷山市金盘亭路附近的废品收购站，未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值1998元。
7、2013年12月份的一天，被告人何某甲、何某乙驾驶闽G×××××号皮卡车窜至武夷山市洋庄乡七马槽附近，将中国电信武夷山分公司架设在山上基站内的4个光宇牌蓄电池盗走，后将蓄电池以1200元的价格卖至武夷山市金盘亭路附近的废品收购站，何某甲分得赃款900元、何某乙分得赃款300元，两被告人未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值1620元。
8、2014年1月8日9时许，被告人何某甲、何某乙驾驶闽G×××××号皮卡车窜至邵武市龙斗漂流景区内，将中国电信邵武分公司驾设在马路旁边基站内的4个光宇牌蓄电池和中国联通邵武分公司架设在马路旁边基站内的8个银泰牌蓄电池盗走，后将蓄电池以1720元的价格卖至邵武市的废品店，何某甲分得赃款1420元、何某乙分得赃款300元，二被告人未退赃。经鉴定，被盗蓄电池价值共计9148元。
9、2013年11月份的一天，被告人何某甲、杨某、黄某驾驶一辆面包车窜至顺昌县高阳乡南桥村附近，将中国电信顺昌分公司架设在山上基站内的4个蓄电池盗走。杨某、黄某均未获得赃款。经鉴定，被盗蓄电池价值5745元。
10、2013年11月份的一天，被告人何某甲、杨某、黄某驾驶闽G×××××号皮卡车窜至建瓯市川石乡慈口中桥附近，将中国联通建瓯分公司架设在山上基站内的4个蓄电池盗走。杨某、黄某均未获得赃款。经鉴定，被盗蓄电池价值4032元。
11、2013年10月份的一天，被告人杨某窜至南平市延平区大横镇大块村附近，将中国联通延平分公司架设在山上基站内的8个蓄电池盗走。经鉴定，被盗蓄电池价值5280元。
另查明盗窃所用闽G×××××号皮卡车属黄某所有。
2014年1月9日7时许，被告人何某甲、何某乙在邵武市东福商务宾馆被公安机关抓获。2014年3月27日14时许，被告人杨某、黄某到公安机关投案。公安机关从参与收购蓄电池的废品收购站提取被盗蓄电池59个，并发还给中国电信、联通公司蓄电池共48个。
上述事实有证人程某、吴某、胡某等人的证言；提取扣押的闽G×××××号皮卡车及行驶证、扳手等物证；现场勘查笔录、辨认笔录及现场指认照片；被盗物品价格鉴定意见；被告人的户籍证明、归案经过、前科判决书等书证；被告人何某甲、何某乙、杨某、黄某的供述与辩解等证据证实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判认为，被告人何某甲、何某乙、杨某、黄某秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人何某甲、何某乙归案后如实供述犯罪事实，主动认罪，取得被害单位的谅解，有从轻处罚的情节，被告人杨某、黄某主动到公安机关投案，到案后供述犯罪事实，属自首，被告人杨某、黄某主动认罪、坦白，有从轻、减轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告人何某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金4000元。二、被告人何某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。三、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。四、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。五、继续追缴未查获的电瓶，追缴各被告人违法所得，返还给各被害单位。供犯罪所用工具闽G×××××号皮卡车一辆、扳手一把，依法予以没收。
上诉人黄某提出的上诉理由是：系被他人教唆犯罪，是从犯，有自首情节，请求二审改判并适用缓刑。
经审理查明，认定原审被告人何某甲、何某乙、杨某、上诉人黄某预谋后，驾车窜至无人值守的移动通讯机站，采用工具拆卸的手段，盗窃机站备用蓄电池。其中原审被告人何某甲参与盗窃作案10起，盗窃蓄电池价值39601元；原审被告人何某乙参与盗窃作案4起，盗窃蓄电池价值19228元；原审被告人杨某参与盗窃作案5起，盗窃蓄电池价值21657元；上诉人黄某与原审被告人何某甲、杨某共同盗窃作案2起，盗窃蓄电池价值9777元。案发后，上诉人黄某、原审被告人杨某主动向公安机关投案，并如实供认犯罪事实等事实清楚，认定证据均经一审法庭质证，证据来源合法，客观真实。本院予以确认。二审期间，上诉人黄某及原审被告人何某甲、何某乙、杨某等均未提交新证据。
根据审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人黄某提出的上诉理由，本院综合评判如下：
对上诉人黄某提出是被他人教唆犯罪，是从犯的上诉理由。经查，在案证据证明，上诉人黄某系接受原审被告人的提议自愿参与盗窃犯罪的，并非被教唆犯罪。且其在共同犯罪过程中，提供运输车辆，搬运蓄电池，按分工积极实施盗窃行为，依法应认定其为盗窃犯罪共犯。此上诉理由与查明的事实不符，理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人黄某与原审被告人何某甲、何某乙、杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实与适用法律正确，审判程序合法，对原审被告人何某甲、何某乙、杨某亦量刑适当。鉴于上诉人黄某系被纠集作案，又有自首情节，归案后认罪悔罪，且经审前调查查明，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，具备适用缓刑的法定条件，依法可对其宣告缓刑。对上诉人要求改判适用缓刑的上诉理由，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省武夷山市人民法院（2014）武刑初字第148号刑事判决第一、二、三、五项，即被告人何某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金4000元。被告人何某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。继续追缴未查获的电瓶，追缴各被告人违法所得，返还给各被害单位。供犯罪所用工具闽GV06**号皮卡车一辆、扳手一把，依法予以没收。
二、撤销福建省武夷山市人民法院（2014）武刑初字第148号刑事判决第四项，即被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。
三、上诉人（原审被告人）黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2014年11月17日起至2015年11月16日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 伍景鹰
审判员 周 滨
审判员 郑福晋
二〇一四年十一月十七日
书记员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条第（一）项：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
福建省高级人民法院、福建省人民检察院《关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》
第二条：关于盗窃刑事案件的数额标准
盗窃公私财物价值达三千元、六万元、三十万元的，分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。