南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑二初字第47号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人田凌洲，男，1972年12月5日生，汉族，无业。2013年4月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月17日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人沈玉春，江苏东恒律师事务所律师。
被告人郑某，男，1973年4月12日生，汉族，南京正振工贸有限公司法定代表人。2013年4月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人刘ＸＸ，江苏苏源律师事务所律师。
辩护人张军，安徽曙春律师事务所律师。
被告单位南京正振工贸有限公司，组织机构代码：79712647-8，法定代表人郑某，住所地在南京市沿江工业开发区卸甲甸南钢集团技校校办工厂内。
诉讼代表人张开霞，女，1971年7月1日生，汉族。
南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2014）64号起诉书指控被告人田凌洲犯合同诈骗罪、被告人郑某犯虚开增值税专用发票罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。以鼓检诉刑追诉（2014）3号追加起诉决定书指控被告单位南京正振工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，于2014年4月8日向本院追加起诉。审理中，公诉机关于2014年3月11日提出延期审理获准，于2014年4月10日申请恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员江舜治、胥宁、代理检察员王品出庭支持公诉，被告人田凌洲及其辩护人沈玉春，被告人郑某及其辩护人刘ＸＸ、张军，被告单位诉讼代表人张开霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，被告人田凌洲以非法占有为目的，为骗取钱款投资期货交易，向南京炳鑫物资有限公司（以下简称炳鑫公司）经理刘某虚构有一笔钢材加工件业务需要炳鑫公司垫资的事实，骗取刘某信任同意垫资。被告人田凌洲又与时任被告单位南京正振工贸有限公司（以下简称正振公司）法定代表人的被告人郑某商议，由正振公司与炳鑫公司签订钢材购销合同，以正振公司名义向炳鑫公司虚开增值税专用发票并按照货款收取5.8%的管理费。在被告人田凌洲协调下，炳鑫公司与正振公司于2010年4月7日、4月22日、5月13日、5月31日签订了四份钢材购销合同并支付垫资款总计人民币2177013元（以下均为人民币）。
被告人田凌洲骗得上述钱款并投入期货交易后，为造成虚假履行合同的假象，于2010年5月12日、13日、31日通过南京百趣物资有限公司（以下简称百趣公司）向炳鑫公司汇款581140元、4006.1元和480851.4元，作为前两笔钢材购销业务的货款及利润。2011年底，被告人田凌洲离开南京，案发前被告人田凌洲再次归还炳鑫公司435000元。至案发时，被告人田凌洲共骗取炳鑫公司676015.5元。
被告人郑某在明知正振公司与炳鑫公司没有钢材购销业务发生的情况下，在收取被告人田凌洲5.8%管理费后，于2010年4月至5月以正振公司名义给炳鑫公司开具了20份增值税专用发票（票号分别是14271489-14271496、17491887、17491890-17491892、17523670-17523674、17544944-17544946），价税合计为2177013元，涉及税款316318.14元。
起诉时，公诉机关随卷移送了书证、证人证言、鉴定意见以及被告人田凌洲、郑本江的供述等证据，以证实被告人田凌洲的行为已构成合同诈骗罪，骗取对方当事人的财物数额特别巨大，被告人郑某、被告单位正振公司的行为已构成虚开增值税专用票罪，虚开的税款数额较大，建议法院分别根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百零五条、第三十条、第三十一条的规定予以判处。
被告人田凌洲辩解其主观上没有非法占有的目的，在案发前卖掉了唯一的住房归还了炳鑫公司部分钱款，离开南京也是为了赚钱还款，其行为不构成犯罪。其辩护人认为公诉机关指控田凌洲犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立，理由如下：（1）田凌洲不具有非法占有的主观目的。田凌洲请炳鑫公司垫资，炳鑫公司要求提供增值税发票，购销合同实际上是为开具增值税发票而签订的，田凌洲主观上并不想长期占有，只是想临时借用，谎称了借款的用途，事后田凌洲还款的行为能够说明其主观上不想长期占有这笔钱款。炳鑫公司为田凌洲垫资，本质上田凌洲与炳鑫公司是借贷合同关系。田凌洲将唯一的住房卖掉还债，说明田凌洲是尽自己所有财产用于还债。（2）本案不符合同诈骗罪的客体要件。田凌洲只侵犯了炳鑫公司财产权中的占有权、使用权，未侵犯收益权、处分权。（3）从客观方面来看，田凌洲没有法定的诈骗行为。田凌洲得款后用于合法的期货交易，因为判断失误，导致亏损惨重，没有用于大肆挥霍、进行违法活动等情形，并未触犯了《刑法》第二百二十四条第（五）项的规定。（4）田凌洲与炳鑫公司之间属于经济纠纷，应适用民事法律调整。
被告人郑某对起诉书指控的罪名不持异议，但对起诉指控的犯罪金额有异议，其辩解四份购销合同均是由鄢广德经办的，其仅知道第一笔，其余三笔均不知道。其辩护人提出如下辩护意见：（1）对起诉指控被告人郑某行为构成虚开增值税专用发票罪的定性不持异议，但认为指控被告人郑某涉案税款316318.14元，部分证据不足。公诉机关指控郑某参与四笔合同款项的虚开增值税专用发票，仅有田凌洲供述，没有其他证据印证，被告人郑某只能承担围绕第一笔合同虚开的增值税专用发票的责任，即票面金额为566908元，涉及税款为82371.25元。（2）本案系单位犯罪，郑某系单位负责人，其无前科劣迹，系初犯、偶犯，积极要求退回抵扣的税款，当庭如实供述，认罪、悔罪态度较好，请求对其适用缓刑。
被告单位正振公司的诉讼代表人张开霞对起诉指控的事实和罪名均不持异议。
经审理查明，2010年3月前后，被告人田凌洲通过朋友黄某介绍认识了炳鑫公司经理刘某。2010年4月，被告人田凌洲虚构百趣公司需要购买一批钢材加工件但没有资金的事实，骗取炳鑫公司经理刘某信任同意垫资。被告人田凌洲又与被告单位正振公司法定代表人郑某商议，由正振公司与炳鑫公司签订钢材购销合同，炳鑫公司把购货款打到正振公司账户上，以正振公司名义向炳鑫公司虚开增值税专用发票，正振公司按照货款收取5.8%管理费，余款由正振公司交给田凌洲。
在被告人田凌洲协调下，炳鑫公司与正振公司于2010年4月7日、4月22日、5月13日、5月31日通过传真方式签订了四份钢材购销合同，四份合同价分别为566908元、466050元、632925元、511130元。炳鑫公司按照合同约定分别于2010年4月7日向正振公司转账566908元，4月22日转账466050元，5月13日电汇632925元，5月31日电汇511130元，前后合计支付正振公司2177013元。
正振公司收到货款后，按照货款的5.8%收取了开票费，余款均转给了田凌洲：2010年4月8日正振公司转533900元到田凌洲账户，4月23日转438900元到田凌洲账户，5月14日转595900元到田凌洲账户，5月31日转481400元到田凌洲账户。正振公司合计收取了开票费126913元。正振公司于2010年4月至5月以正振公司名义给炳鑫公司开具了共20份增值税专用发票，价税合计为2177013元，涉及税款316318.14元，其中2010年4月12日开具五张，价税合计566908元，涉及税款82371.25元。
被告人田凌洲骗得上述钱款并投入期货交易后，为造成虚假履行合同的假象，于2010年5月12日、18日、31日通过百趣公司向炳鑫公司汇款581140元、4006.1元和480851.4元，作为前两笔钢材购销业务的货款及利润。2011年7月被告人田凌洲协议离婚，将家庭住房、共同财产均分割归女方陈某所有。2011年底，被告人田凌洲离开南京。案发前被告人田凌洲另归还炳鑫公司435000元（其中其前妻陈某2011年12月底将住房出售归还炳鑫公司29万）。至案发时，被告人田凌洲共骗取炳鑫公司676015.5元。
2012年8月8日炳鑫公司经理刘某向公安机关报案，公安机关于同年8月23日立案侦查，并于2013年3月28日将田凌洲列为在逃人员，对其进行网上追逃。2013年4月10日合肥市滨湖派出所公安人员在合肥市滨湖新区XX苑小区进行日常信息采集时，发现网上在逃人员田凌洲，后将其带至派出所，同年4月11日合肥市公安局将田凌洲移交南京市公安局鼓楼分局。2013年4月15日，公安人员将被告人郑某抓获归案。
本案审理中，被告单位正振公司退出违法所得126913元。
上述事实，有书证被告人田凌洲、被告人郑某的户籍资料、被告单位正振公司的税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码、企业档案登记表、申请登记材料、股东变更登记等工商登记资料、张开霞的户籍资料、炳鑫公司营业执照、组织机构代码证、炳鑫公司报案书、接受刑事案件登记表、立案决定书、案发经过、抓获经过、在逃人员登记表／撤销表、正振公司与炳鑫公司之间的钢材购销合同、炳鑫公司与百趣公司之间的钢材购销合同、收款凭证、银行进账单、农村信用社电汇凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、中国工商银行对账单、被告人田凌洲的期货交易清单、农业银行对账单、百趣公司企业活期账户信息、房地产居间合同、收条、离婚协议书、炳鑫公司农村信用合作社账户对账单、炳鑫公司中国银行账户交易明细清单、正振公司开具的20份江苏增值税专用发票、南京市下关区国家税务局出具的情况说明及增值税专用发票认证信息表、南京市公安局鼓楼分局宝塔桥派出所出具的补充调查情况说明，证人刘某、黄某、吁某、陈某、杨某等人的证言，以及被告人田凌洲、郑某的供述与辩解证实。其中：
1、被告人田凌洲供述内容：“因为我知道由于刘某很相信黄某，刘某对我也没有提防。因为我当时根本就没有做钢材生意，既然我从黄某那里搞不到钱，于是我就想从刘某那里搞钱，然后把搞来的钱投入期货市场翻本。于是我想出来一个虚构购销钢材的主意，来从刘某那里搞钱。于是我找到原来做生意时认识的南京正振公司郑某，我对郑某说，我有一批货款需要从郑某的正振公司账面上走，需要以正振公司的名义跟炳鑫公司签订钢材购销合同，但是不需要正振公司真的出具钢材。”“我和正振公司郑某商量好了以后，并且我也了解到炳鑫公司没有钢材加工件的业务，于是在2010年4月初的时候，我就以百趣公司需要一批钢材加工件为由，我问刘某能否提供一批钢材加工件先给百趣，由百趣将钢材销售出去后，再将钢材的本金及一部分利润还给炳鑫。这样，炳鑫也赚取利润，百趣也赚取了一部分利润。刘某告诉我炳鑫不做钢材加工件业务，于是我就顺水推舟的对刘某说，我知道南京正振公司有一批钢材加工件需要卖出，但是百趣公司没有资金来买这批钢材加工件，只能请炳鑫帮忙，由炳鑫公司帮忙出钱，和正振公司签订购销合同，从正振公司手里购买这批钢材加工件，然后正振公司把这批钢材加工件直接由我送给百趣公司，等到一个月以后，百趣公司把这批钢材加工件销售出去以后，会把炳鑫的购买钢材的本金及一部分利润给炳鑫公司。当时刘某也相信了我答应做这笔生意。”“签订合同后，南京炳鑫把钱打到正振公司的账面上。正振公司可以有5.8%的提成，然后将剩下的94.2%给我，正振公司同时给炳鑫公司出具相应价格的增值税发票，这样业务就算完成了。郑某听我这样讲，因为有5.8%的提成，郑某就答应了我的要求。”“第一份合同是2010年4月7日签订的，第一份合同上郑某的签字是我模仿签的，我当时签字的时候郑某也在场，我签好字后郑某在合同上盖上了正振公司的章。”“四份合同都是通过传真方式签订的。”
该证据证实：被告人田凌洲为骗取资金炒期货，虚构钢材购销生意，取得被害单位炳鑫公司经理刘某的信任，进而骗取被害单位钱款的事实，以及要求被告单位正振公司虚开增值税专用发票的事实。
2、被告人郑某在2012年12月4日第一次询问、2013年4月15日、4月16日、4月17日讯问中，均供述四份合同是自己和田凌洲谈的，合同签订形式是通过传真件的形式签订的，鄢广德是合同的具体操办人，正振公司没有向炳鑫公司发过货，炳鑫公司开出来的支票进入正振公司账户后，其扣除管理费，剩余的钱都通过公司账户打到田凌洲的银行卡上，正振公司开具增值税专用发票给炳鑫公司。证实：被告人郑某对正振公司虚开增值税专用发票给炳鑫公司是明知并同意的。
3、中国工商银行对账单证实：正振公司在扣除126913元的开票费后，分别于2010年4月8日、23日，5月14日、6月1日将尾款共计2050100元汇款给田凌洲。
4、被告人田凌洲的方正期货、弘业期货交易清单、农业银行对账单证实：被告人田凌洲将骗取的炳鑫公司购货款用于炒期货等，没有实际用于所谓的钢材交易活动。
5、正振公司开具的20份江苏增值税专用发票证实：正振公司共开具20份增值税专用发票给炳鑫公司，价税合计为2177013元，总税款为316318.14元。其中对应2010年4月7日的合同，于2010年4月12日开具增值税专用发票5张，价税合计566908元，税款数额82371.25元。
6、证人陈某的证言内容：“我和田凌洲原来是夫妻，2011年7月18日离婚。”“因为债主炳鑫公司都找到家里来了，我也没有办法，只有把房子卖了还钱。”还钱时田凌洲不在，“我不知道他在哪里。”
结合房地产居间合同、收条、离婚协议书等书证证实：田凌洲与陈某于2011年7月18日协议离婚，田凌洲将家庭住房及财产均分割归女方所有。后因为债主炳鑫公司找到其家里来，陈某将房子卖了65万元，归还炳鑫公司29万元。
7、接受刑事案件登记表、立案决定书证实：南京市公安局鼓楼分局分别于2012年8月23日、2013年4月16日对田凌洲合同诈骗案、郑某虚开增值税专用发票案立案侦查。
8、案发经过、抓获经过、在逃人员登记表证实：被告人田凌洲于2013年4月10日在合肥市被抓获归案，被告人郑某于2013年4月15日被抓获归案。
以上证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人田凌洲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取炳鑫公司钱款676015.5元，数额特别巨大，依法应予惩处。被告单位正振公司违反发票管理法规，在没有实际商品交易的情况下，虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额较大，应依法予以惩处。被告人郑某系正振公司实施虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员，其行为亦已构成虚开增值税专用发票罪，应依法予以惩处。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人田凌洲犯合同诈骗罪、被告人郑某、被告单位正振公司犯虚开增值税专用发票罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。
对于被告人田凌洲提出的其主观上没有非法占有目的的辩解意见，以及其辩护人提出的田凌洲主观上并不想长期占有，只是想临时借用，本质上是一个借款行为，田凌洲得款后用于合法的期货交易，而没有用于大肆挥霍、进行违法活动等情形，其行为不构成犯罪的辩护意见，本院认为，被告人田凌洲虚构事实，编造百趣公司需要购买钢材加工件、正振公司有钢材加工件出售的事实，骗取炳鑫公司的信任，骗得炳鑫公司钱款，在得到钱款后并未用于购买钢材加工件，而是将钱款用于炒期货，其客观上积极实施了诈骗行为。被告人田凌洲在骗取钱款后于2011年7月18日离婚，将家庭住房、共同财产均分割归女方陈某所有，主观上具有逃避还钱的故意。虽然被告人在骗得钱款后归还了部分款项，但并不影响其合同诈骗的行为已经完成，且其已归还的钱款，也未计入其犯罪数额。对于被告人田凌洲及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人郑某提出的其仅知道第一笔购销合同的辩解意见，以及其辩护人提出的本案系单位犯罪，郑某系单位负责人，只能承担第一笔合同的犯罪金额即票面金额为566908元，涉及税款为82371.25元的辩护意见，本院认为，本案虚开增值税专用发票是单位犯罪，违法所得均为单位所得，且被告人郑某前后多次供述不一，但其本人始终承认第一次田凌洲是找其谈从其公司走账并由其公司虚开增值税专用发票的事实，其本人同意从其公司走账并虚开增值税专用发票，其承担的是直接负责的主管人员责任，应对该单位犯罪的全部金额承担责任。对于被告人郑某及其辩护人提出的郑某仅知道第一笔虚开的金额，只能承担第一笔合同的犯罪金额的意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的本案系单位犯罪，被告人郑某无前科劣迹，系初犯、偶犯，请求对其适用缓刑的意见，予以采纳。
据此，本院为保护合同对方当事人的财产权利和正常的市场秩序，维护国家税收管理制度的正常秩序不受侵犯，惩罚犯罪，根据二被告人及被告单位犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百零五条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田凌洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月10日起至2024年9月9日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
被告人郑某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
被告单位南京正振工贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元。
（罚金自本判决生效之日起七日内向本院缴纳。）
二、责令被告人田凌洲退出赃款，发还被害单位。
三、被告单位南京正振工贸有限公司违法所得126913元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 彭 静
人民陪审员 白冰冰
人民陪审员 陈 寅
二〇一四年七月八日
见习书记员 陈笑笑