江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑二终字第144号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周泾东，男，1970年12月6日出生，汉族，大专文化，南京和尔润科技有限公司实际经营人。2013年12月3日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人万永松、钱奕文，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹萍，女，1969年5月4日出生，汉族，中专文化，南京和尔润科技有限公司法定代表人。2013年12月3日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人孙凯，江苏法德永衡律师事务所律师。
原审被告单位南京和尔润科技有限公司（以下简称和尔润公司），单位住所地南京市玄武区珠江路435号1112室，法定代表人曹萍。
诉讼代表人曹兵，男，41岁。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告单位和尔润公司、原审被告人周泾东、曹萍犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年6月28日作出（2014）玄刑初字第193号刑事判决。原审被告人周泾东、曹萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员聂广来出庭履行职务，上诉人周泾东及其辩护人万永松、钱奕文，上诉人曹萍及其辩护人孙凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：2012年2月至2013年9月期间，被告人周泾东作为被告单位和尔润公司的总经理、实际经营人，被告人曹萍作为和尔润公司的法定代表人，在无实际货物交易的情况下，二人以和尔润公司的名义，为南京协力电子科技集团有限公司（以下简称协力公司）虚开增值税专用发票共计45份，价税合计人民币4094144元，税额共计人民币594875.58元，上述增值税专用发票均已在南京市江宁区国家税务局申报抵扣。和尔润公司从中非法获利20余万元，全部用于公司经营。2013年12月2日，周泾东、曹萍被公安机关传唤到案。
另查明，在原审法院审理期间，和尔润公司退缴非法所得人民币20万元。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：1、书证银行账户交易明细、协力公司认证抵扣清单、虚开的相关增值税专用发票、出库单、记账凭证、和尔润公司相关工商登记资料、企业法人营业执照、组织机构代码证；2、证人陆某、刘某、叶某、陈某甲、陈某乙、徐某的证言；3、被告人周泾东、曹萍的供述和辩解；4、受案登记表、抓获经过、被告人周泾东、曹萍的户籍资料。
原审人民法院认为，被告单位和尔润公司在经营过程中，为谋取非法利益，在没有真实交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票用于抵扣税款，被告人周泾东作为和尔润公司总经理、实际经营人，被告人曹萍明作为和尔润公司的法定代表人，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额巨大，其中周泾东、曹萍系共同犯罪。鉴于被告单位积极退缴非法所得，周泾东、曹萍系初犯，二被告人归案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，对各被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位和尔润公司罚金人民币十万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人周泾东有期徒刑十年；以虚开增值税专用发票罪判处被告人曹萍有期徒刑十年；对被告单位和尔润公司退缴的违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人周泾东的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：第一，周泾东所在的和尔润公司虚开增值税专用发票是应该公司大股东协力公司的要求，同时具体实施虚开增值税发票犯罪行为的是曹萍，周泾东本人未实际参与，应认定其为从犯。第二，原审判决量刑过重。
上诉人曹萍的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：第一，曹萍所在的和尔润公司虚开增值税专用发票是应该公司大股东协力公司的要求，曹萍不是和尔润公司的实际经营人，应认定其为从犯。第二，原审判决量刑过重，应减轻处罚并判处缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定原审被告单位和尔润公司、上诉人周泾东、曹萍构成虚开增值税专用发票罪的事实清楚、证据确实充分、定性准确、审判程序合法，但鉴于曹萍在和尔润公司中只负责财务，虚开增值税专用发票的犯意提起、指挥策划者是周泾东，曹萍只是具体执行人员，在其与周泾东的共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。建议对和尔润公司、周泾东维持原判，对曹萍依法判处。
经审理查明，原审人民法院认定原审被告单位和尔润公司、上诉人（原审被告人）周泾东、曹萍犯虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，本院对原审人民法院经庭审质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人的上诉理由、上诉人的辩护人的辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
关于上诉人周泾东、曹萍及二上诉人的辩护人提出的和尔润公司虚开增值税专用发票是应和尔润公司大股东协力公司要求，应认定和尔润公司为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，根据刑法第二百零五条第三款的规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开均属于虚开增值税专用发票行为，各行为均可独立成罪，故二上诉人及其辩护人提出的和尔润公司系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周泾东及其辩护人提出的应认定周泾东为从犯，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，周泾东作为和尔润公司的股东、实际经营人，在其与曹萍的共同犯罪中起到犯意提起、组织指挥、具体实施等主要作用，不符合刑法关于从犯的认定条件，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曹萍及其辩护人提出的应认定曹萍为从犯，并减轻处罚判处缓刑的上诉理由和辩护意见，以及出庭检察员提出的应认定曹萍为从犯的出庭意见，经查，曹萍虽然是和尔润公司的股东、法定代表人，但并非该公司实际控制人，其按照周泾东的指示实施虚开发票犯罪行为，在其与周泾东的共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，依法可以减轻处罚，故本院对上诉人、辩护人及出庭检察员提出的认定曹萍为从犯的意见予以采纳。根据曹萍在本案中实施虚开增值税专用发票犯罪的事实和情节，其不符合刑法第七十二条第一款规定的宣告缓刑条件，故本院对曹萍及其辩护人提出改判曹萍缓刑的意见不予采纳。
本院认为，原审被告单位和尔润公司在经营过程中，为谋取非法利益，在无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票用于抵扣税款，上诉人（原审被告人）周泾东作为和尔润公司的股东、实际经营人，上诉人（原审被告人）曹萍明作为和尔润公司的股东、法定代表人，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额巨大。上诉人周泾东、曹萍系共同犯罪，其中，上诉人曹萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告单位和尔润公司积极退缴违法所得，上诉人周泾东、曹萍系初犯，且二上诉人归案后能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，对原审被告单位、二上诉人从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未认定曹萍为从犯以及对曹萍的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2014）玄刑初字第193号刑事判决第一项、第二项、第四项及第三项对被告人曹萍的定罪部分，即被告单位南京和尔润科技有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；被告人周泾东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2023年12月2日止。）；被告人曹萍犯虚开增值税专用发票罪；对被告单位南京和尔润科技有限公司退缴的违法所得予以没收，上缴国库。
二、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄刑初字第193号刑事判决第三项对被告人曹萍的量刑部分，即判处被告人曹萍有期徒刑十年。
三、上诉人（原审被告人）曹萍犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2017年12月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 亮
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一四年十二月一日
书 记 员 黄 鑫