广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民初字第2927号
原告华润混凝土（来宾）有限公司
法定代表人潘永红，董事长。
委托代理人龙汉涛，广西思齐律师事务所律师，特别授权代理。
被告桂林鸿宇建筑工程有限公司
法定代表人廖福胜，董事长。
被告来宾市铭鑫房地产开发有限公司
法定代表人谭荣，董事长。
委托代理人张送强，该公司工程部经理，特别授权代理。
委托代理人蒙雪宾，来宾市法律服务中心法律工作者，一般代理。
被告曾亮求，男
被告梁军，男
原告华润混凝土（来宾）有限公司（以简称华润公司）与被告桂林鸿宇建筑工程有限公司（以简称鸿宇公司）、来宾市铭鑫房地产开发有限公司（以简称铭鑫公司）、曾亮求、梁军买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。原告华润公司的委托代理人龙汉涛、被告铭鑫公司的委托代理人张送强、蒙雪宾、被告曾亮求（由原告追加为本案的被告）到庭参加诉讼，被告鸿宇公司和被告梁军（由本院追加为本案的被告）经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告华润公司诉称，2011年8月28日，被告鸿宇公司因承建来宾市上品世家小区1#-7#楼工程，与原告签订《混凝土购销合同》（2011-026号），约定由原告向被告供应混凝土，原告已依约向被告鸿宇公司供应混凝土。2012年1月11日，经双方对帐，被告鸿宇公司尚欠原告的货款304785元，后被告鸿宇公司又提货300方，货款为82500元。2013年2月1日，被告铭鑫公司根据三方协议，代被告鸿宇公司支付货款20万元后，被告鸿宇公司尚欠货款187285元，违约金57309.21元（187285元×0.0005／天×612天=57309.21元）。同月29日与原告签订《混凝土购销合同》（2011-047号）后，原告已依约向被告鸿宇公司供应混凝土。经双方对帐，被告鸿宇公司尚欠混凝土款20288０元，违约金为67356.16元（202880元×0.0005／天×664天=67356.16元）。共计尚欠货款590165元，违约金合计124665.37元。
2012年11月26日，被告鸿宇公司、被告铭鑫公司与原告协议约定，确认被告鸿宇公司为被告铭鑫公司建设上品世家商住小区施工期间，尚欠原告混凝土款为590165元，被告铭鑫公司同意与被告鸿宇公司共同对货款及违约金承担责任。2013年2月1日，被告铭鑫公司已向原告支付货款20万元，尚欠390165元未支付。为此，特请法院判令被告连带支付货款390165元，违约金124665.37元（计算至2013年10月14日，之后另行计算），共计514830.37元。
被告铭鑫公司辩称，我公司不是本案适格的被告，没有在《混凝土买卖合同》上签名盖章，不是合同的相对人，不受合同的约束，依法不应承担违约金的责任。原告与被告鸿宇公司分别签订了两份混凝土购销合同，第一份是曾亮求负责，第二份合同是梁军负责的。被告鸿宇公司没有参与三方签订协议书，是由曾亮求签字的，曾亮求不是鸿宇公司的法定代表人，也未经鸿宇公司合法委托，事后亦未经认可，故三方协议书没有法律生效的条件。我公司通过广西建设工程有限公司支付给原告的20万元款项，应属于不当得利，我公司保留追索权。
被告曾亮求辩称，我代表实际施工方与铭鑫公司、华润公司签定了三方协议，虽然没有被告鸿宇公司盖章，但我作为实际施工方是各方都认可的，所以我认为三方协议是有效的。
被告鸿宇公司、梁军未提出答辩亦未到庭应诉。
经审理查明，2011年8月8日，被告铭鑫公司（发包方）与被告鸿宇公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》，约定由被告鸿宇公司承建来宾市上品世家小区1#-7#楼工程。同年8月10、29日，被告鸿宇公司将上品世家小区1#-7#楼的部分工程分包给被告曾亮求、梁军实际施工。被告曾亮求、梁军在施工过程中，以被告鸿宇公司的名义（签约代表分别为曾亮求、梁军）与原告华润公司签订《混凝土购销合同》（合同编号分别为：LBCRC销字2011-026号和2011-047号），约定由原告华润公司向被告鸿宇公司供应混凝土，并就交货时间、地点、数量、质量、价款、货款支付方式、违约责任等进行了约定。签订合同后，原告已依约向被告鸿宇公司（被告曾亮求、梁军负责施工的项目工程）供应混凝土。2012年1月11日，经双方对帐，被告鸿宇公司（LBCRC销字2011-026号合同，被告曾亮求负责的工程段）尚欠原告的货款304785元，之后，被告鸿宇公司另提货300方，货款为82500元，共计387285元。2011年12月6日，经与被告梁军负责的项目人员对帐，被告鸿宇公司（LBCRC销字2011-047号合同）尚欠货款202880元，合计尚欠货款590165元。2012年11月26日，被告铭鑫公司（甲方）、被告曾亮求（乙方）与原告华润公司（丙方）三方签订《三方协议书》约定：1、乙方欠丙方的混凝土款387285元，由甲方在支付给乙方的工程款中扣除，直接付给丙方，并于2013年1月31日前全部付清；2、5#和6#楼施工方（被告梁军负责的项目）尚欠丙混凝土款202880元，甲方在该工程款中扣除，一次性付给丙方；3、若甲方逾期付款，按欠款日万分之五向丙方支付违约金等等。2013年2月1日，被告铭鑫公司通过广西建大建设工程有限公司向原告华润公司支付了混凝土款20万元。故被告曾亮求尚欠原告的混凝土款为187285元（387285元-200000元），被告梁军尚欠原告的混凝土款20288０元，合计390165元。经原告多次催款无果后，特诉至本院请求依法判令被告支付尚欠货款及违约金。
另查明，被告鸿宇公司将上述工程分包给被告曾亮球、梁军实际的施工，而被告曾亮求、梁军没有相应的建筑资质，不能对外承包建筑工程，只能以被告鸿宇公司的名义进行实际施工，故被告鸿宇公司与被告曾亮球、梁军之间为挂靠关系。在本案审理过程中，本院依原告的申请，采取了诉讼保全措施，冻结了被告鸿宇公司、曾亮球在被告铭鑫公司尚有的的工程款390165元。
以上事实，有当事人的陈述，原告提供的证据：混凝土购销合同复印件（合同编号分别为：LBCRC销字2011-026号和2011-047号）；送货单复印件；依2011-026号、2011-047号合同供货的对账单各二份（复印件）；被告已支付货款凭证，其中三份为被告曾亮求通过银行转账支付凭证，另一份是铭鑫公司通过广西建大建设工程有限公司代付原告的20万元货款；三方协议书复印件一份；建设施工合同复印件一份；建设分包合同复印件一份等证据予以证实，上述证据经庭审质证，可作定案的依据。
本院认为，被告曾亮球、梁军与被告鸿宇公司的关系名为分包，实为挂靠关系。被告曾亮球、梁军在本案中均以被告鸿宇公司的名义进行实际施工，他们对外所行使的行为，就是代表被告鸿宇公司行为，故原告华润公司与被告曾亮求、梁军签订的商品混凝土购销合同应视为与被告鸿宇公司之间签订的合同，该合同是双方真实的意思表示，没有违反国家的法律的强制规定，合同有效，双方均应自觉履行，原告向被告曾亮求、梁军负责的项目工程供货后，被告曾亮求、梁军拖欠原告部分货款不予支付，违反了合同约定，应当向原告支付剩余货款，因此，被告鸿宇公司对拖欠原告部分货款应和被告曾亮求、梁军承担连带清偿责任。在被告曾亮求、梁军负责的项目工程拖欠原告的混凝土款的情况下，被告铭鑫公司在认可被告曾亮求、梁军为工程实际施工人后，为能及时得到原告供应混凝土，被告铭鑫公司积极与原告华润公司和被告曾亮求三方达成协议，同意从工程款中直接付货款给原告，同时也认可了被告曾亮球尚欠原告货款的金额等，形成的三方书面协议是合法有效，对各方都有约束力。又因被告曾亮求是以被告鸿宇公司名义进行民事行为，故三方协议效力及于被告鸿宇公司。被告铭鑫公司根据三方议已代付货款的行为有效，而被告铭鑫公司在三方协议中只是在工程款中承担替代付款的责任，并不是债务承担，也不是合同的当事人，原告不能直接要求被告铭鑫公司承担违约责任。原告主张的货款金额有供货单，对货单以及经三方协议书确认的数额相佐证，证据确实、充分足以认定，本院予以采纳。在混凝土买卖合同中因双方当事人对逾期付款违约金的起算时间没有明确约定，依法可从起诉之日（2013年10月31日）起计算，按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告曾亮求支付原告华润混凝土（来宾）有限公司的混凝土款为187285元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年10月31日起诉之日起至本判决确定的履行之日止）
二、被告梁军支付原告华润混凝土（来宾）有限公司的混凝土款202880元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年10月31日起诉之日起算至本判决确定的履行之日止）；
三、被告桂林鸿宇建筑工程有限公司对上述被告曾亮求、梁军应款项承担连带清偿责任；
四、被告来宾市铭鑫房地产开发有限公司对上述款项在被告尚未结清的工程款（本金）中代替支付；
五、驳回原告华润混凝土（来宾）有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费用8948元，诉讼保全费2471元，由被告桂林鸿宇建筑工程有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在生效判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院，上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费8948元。款汇：广西壮族自治区来宾市中级人民法院，开户行：农行来宾分行营业部，帐号：148101040016700。逾期不交也不提交缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 勇
审 判 员 韦立标
人民陪审员 黄海宽
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 蒙文晶
附法条：
《中华人民共和民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第八十八条合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任。