浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙台行终字第60号
上诉人（原审被告）台州市工商行政管理局黄岩分局。
法定代表人高莲青。
委托代理人何华富。
委托代理人牟众明。
被上诉人（原审原告）浙江章华保健美发实业有限公司。
法定代表人章旦红。
委托代理人张智华。
委托代理人彭由军。
上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局因被上诉人浙江章华保健美发实业有限公司诉其工商行政处罚一案，不服黄岩区人民法院于2012年12月20日作出的（2012）台黄行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局的委托代理人何华富、牟众明，被上诉人浙江章华保健美发实业有限公司的委托代理人张智华、彭由军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年2月13日，被告台州市工商行政管理局黄岩分局根据重庆市工商行政管理局、浙江省工商行政管理局、台州市工商行政管理局的案件移送函、交办单及所附的刘春生投诉举报材料，对原告涉嫌发布违法广告的行为予以立案并派人至原告单位现场检查，发现“章华生态焗油染发霜”包装盒上存在“极温和（无过敏科技）”和“行业首家通过ISO14001认证、ISO9001认证”字样，“章华深海植物派焗发霜”包装盒上存在“行业首家通过ISO14001认证、ISO9001认证”字样的事实后，于同月15日对原告作出黄工商广字（2012）1号责令改正通知书。因原告未按被告要求进行全面整改，被告于2012年3月6日对原告作出黄工商广字（2012）1号行政告诫书，认定原告在“章华”、“一抹”、“丝精”等染发剂产品包装用语存在不当：“极温和、无过敏科技、染发过敏人群无过敏”无法定部门证明；“首家获得ISO14001认证、ISO9001认证”未表明出处；“对购买对苯二胺染发剂不满意，怕过敏，选章华深海植物派染发剂”嫌疑贬低同行业产品；“100%均衡保湿”无法定部门证明。要求原告在两个月内予以改正。2012年5月17日，被告至原告处再次进行现场检查，发现原告整改后的产品包装上删除“极温和、无过敏科技、染发过敏人群无过敏”、“对购买对苯二胺染发剂不满意，怕过敏，选章华深海植物派染发剂”、“100%均衡保湿”文字；“行业首家通过ISO14001认证、ISO9001认证”文字已标明“（2004）香化协字第013号”出处；改正后的“章华生态”产品包装盒有“超温和（抗过敏科技）”等用语，“章华深海植物派”产品包装上有“安全染发无毒科技”文字。被告提取的“章华一抹棕黑”、“章华生态杰彩焗油染发霜”、“丝精焗发霜”、“章华深海植物派焗发霜”包装盒上存在“无过敏科技”、“无毒科技”、“创新植物安全科技”、“非常安全”、“彻底保护秀发免受伤害”、“安全染发”、“行业首家通过ISO14001认证、ISO9001认证”等用语，并制作了现场笔录。2012年5月29日，被告对原告作出黄工商告字（2012）130号行政处罚告知书，履行了相关的告知义务。同年6月11日，被告作出上述行政处罚决定。原告不服，向台州市工商行政管理局申请行政复议。同年9月11日，复议机关作出台工商复（2012）5号行政复议决定，维持被告的行政处罚决定。原告诉至该院。
原审法院认为，原告章华公司在产品包装上宣传自己产品的相关信息内容，是广告主自行发布广告的行为。《化妆品广告管理办法》第十二条、第十三条规定的处罚对象为违反该《办法》第五条、第六条、第七条、第八条第（五）项、第（六）项规定的广告客户，其中第五条、第六条对广告客户有“申请发布化妆品广告”的条件限制，该两条对原告自行发布广告的行为不适用。被告对原告违反该办法第八条第（五）规定的行为作出处罚时，未单独列明该行为的具体罚款数额，而是与其他行为混处3000元的罚款，适用法律存在缺陷。该《办法》第十二条、十三条及《广告管理条例施行细则》第二十条、二十四条均未规定“责令停止发布违法广告”的处罚内容，被告在处罚决定中对原告处以“责令停止发布违法广告”的处罚，缺乏应当援引的法律依据。综上所述，被告根据《化妆品广告管理办法》第十二条、第十三条，《广告管理条例施行细则》第二十四条、二十条的规定，对原告作出处罚，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决撤销被告台州市工商行政管理局黄岩分局于2012年6月11日作出的黄工商处（2012）第130号行政处罚决定。案件受理费五十元，由被告台州市工商行政管理局黄岩分局负担。
上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局上诉称：1、上诉人对被上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、定性准确、处罚恰当。商品的包装盒应受广告法等法规规范，被上诉人在产品包装上使用了“无过敏科技”等用语，但没有提供相应依据；使用了“非常、彻底”等绝对化用语，违反了《广告法》等的规定。2、一审判决适用法律错误。一审法院认为被上诉人在产品包装上宣传自己产品的相关信息内容，是广告主自行发布广告的行为，从而不适用《化妆品广告管理办法》第五条的规定系理解偏差导致适用法律错误。对第五条应采取广义解释，其所述“广告客户申请发布化妆品广告”是指广告主（即企业）申请发布广告行为，旨在规范广告主发布化妆品广告的行为。从《化妆品广告管理办法》整篇条文来看，发布化妆品广告并不需要向有关部门申请，因此，该条并不是规范广告申请行为，而是特指企业如需要发布涉及第五条规定内容的化妆品广告，必须持有第五条所列的相关证明。3、上诉人同时适用《化妆品广告管理办法》第五条、第八条作出处罚，符合法律适用原则。被上诉人在“章华”系列产品包装上标注“无过敏科技、无毒科技、非常安全、在多次染发后也能彻底保护秀发免受伤害、行业首家获ISO14001、ISO9001认证”等用语，从违法行为的事实特征来看分别违反了《化妆品广告管理办法》第五条、第八条及《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》等规定，但其违法行为发生的时间段一致，违法行为的事实经过一致（即同一商品），属于同一行为，按照《行政处罚法》第24条的规定，应按照“分别适用但同种处罚不重复”和“择一从重”的原则实施处罚，而不能分别处罚，一审据此认定适用法律存在缺陷不妥。4、“责令停止发布违法广告”属于纠正违法行为的一种方式。《行政处罚法》第23条规定了实施行政处罚所要遵守的基本原则，对纠正违法行为作了明确规定，上诉人依据行政处罚的基本原则责令被上诉人停止发布违法广告并无不当，上诉人对被上诉人处以“责令停止发布违法广告”的处罚缺乏援引的法律依据不属于适用法律错误。即便按一审法院理解，“责令停止发布违法广告”属于处罚种类，也仅是属于文书表述上的瑕疵，不足以影响行政处罚的合法性。5、一审判决将导致上诉人在今后的行政执法中无所适从。该判决的结果，不仅对今后的行政执法带来不可估量的负面影响，而且必将导致化妆品行业竞争混乱，消费者的合法权益也得不到保障。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人浙江章华保健美发实业有限公司答辩称：1、根据《行政诉讼法》第58条的规定，本案上诉人上诉已逾上诉期，一审判决已生效，请求二审法院依法驳回上诉。2、行政处罚决定书认定的事实不清、证据不足。2012年6月11日，上诉人以被上诉人按其行政指导文书逐条整改、并符合其行政指导文书的产品包装上用语为依据，对被上诉人作出的行政处罚决定书显属事实不清，证据不足。在包装上使用的“行业首家通过ISO14001认证、ISO9001认证”是首家通过该两个体系认证，是时间概念，而非上诉人所认定的系经评比或变相评比活动所产生的乱排序结果。科技不等同于科技成果，“无毒科技”、“无过敏科技”、“创新植物安全科技”，被上诉人在产品包装物上标注的是“科技”，而未宣称为“科技成果”，故不违反《化妆品广告管理办法》第五条第（六）项的规定。3、一审判决适用法律正确，判决得当。《化妆品广告管理办法》第五条系对广告客户“申请发布化妆品广告”的条件进行限制，该条款系规范广告申请行为，而被上诉人在自己产品包装物上打印的文字不属于申请发布化妆品广告的行为。上诉人以被上诉人违反该《办法》第五条为由作出行政处罚，适用法律错误。且上诉人对被上诉人作出“责令停止发布违法广告”的处罚缺乏法律依据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
在一审期间，双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
二审庭审中，双方当事人围绕着上诉人作出的黄工商处（2012）第130号行政处罚决定是否合法以及一审判决是否正确的审理重点，进行了质证和辩论。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，上诉人于2012年12月21日签收了一审判决书，法院于2013年1月5日收到上诉人的上诉状，按照《行政诉讼法》第58条的规定，上诉人系在上诉期内上诉。
本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二条第二款和《化妆品广告管理办法》第二条第一款、第三款的规定，被上诉人在产品包装物上宣传、介绍产品的，是广告。对于广告的发布，《广告管理条例》第十一条、《化妆品广告管理办法》第五条、《广告法》第二十四条等均作了明确的规定。本案被上诉人在经上诉人责令改正、行政告诫以后，在其产品包装上仍存在“超温和（无过敏科技）”、“安全染发无毒科技”、“创新植物安全科技”、“彻底保护秀发免受伤害”等文字，被上诉人应当提供省级以上轻工行业主管部门颁发的科技成果鉴定书而未提供，且使用无副作用等绝对化语言，违反了《化妆品广告管理办法》第五条第（六）项和第八条第（五）项规定，应予处罚并纠正。被上诉人在产品包装上使用“行业首家通过ISO14001认证、ISO9001认证”，但没有法律规定或者经党中央、国务院的批准，违反了《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》、《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》第三条以及《广告法》第三十九的规定，应予处罚并纠正。因此，上诉人根据《化妆品广告管理办法》第十二条、第十三条、《广告管理条例施行细则》第二十四条、第二十条规定，对被上诉人处以予以通报批评和罚款3000元的行政处罚结果得当，适用法律正确。一审法院将《化妆品广告管理办法》第五条、第六条的适用作了限制，系对法律法规的错误理解，本院予以指正。但上诉人对被上诉人处以责令停止发布违法广告应当援引《行政处罚法》、《广告法》的相关规定而未援引，系适用法律错误，为避免行政机关对同一违法行为作出两个处罚决定，一审法院判决撤销上诉人的处罚决定并无不当。上诉人认为缺乏援引的法律依据系表述上瑕疵的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁跃文
审 判 员 徐后利
代理审判员 庞丹霞
二〇一三年二月四日
书 记 员 王丽萍
本案引用的法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……
二、《中华人民共和国广告法》
第二条广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。
本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
……
第二十四条广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：
（一）营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；
（二）质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；
（三）确认广告内容真实性的其他证明文件。
依照本法第三十四条的规定，发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。
第三十九条发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三、《广告管理条例》
第十一条申请刊播、设置、张贴下列广告，应当提交有关证明：
（一）标明质量标准的商品广告，应当提交省辖市以上标准化管理部门或者经计量认证合格的质量检验机构的证明；
（二）标明获奖的商品广告，应当提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书，并在广告中注明获奖级别和颁奖部门；
（三）标明优质产品称号的商品广告，应当提交政府颁发的优质产品证书，并在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门；
（四）标明专利权和商品广告，应当提交专利证书；
（五）标明注册商标的商品广告，应当提交商标注册证；
（六）实施生产许可证的产品广告，应当提交生产许可证；
（七）文化、教育、卫生广告，应当提交上级行政主管部门的证明；
（八）其他各类广告，需要提交证明的，应当提交政府有关部门或者其授权单位的证明。
四、《化妆品广告管理办法》
第二条凡利用各种媒介或者形式在中华人民共和国境内发布的化妆品广告，均属本办法管理范围。
本办法所称的化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其它类似的办法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。
本办法所称的特殊用途化妆品，是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。
第五条广告客户申请发布化妆品广告，必须持有下列证明材料：
（一）营业执照；
（二）《化妆品生产企业卫生许可证》；
（三）《化妆品生产许可证》；
（四）美容类化妆品，必须持有省级以上化妆品检测站（中心）或者卫生防疫站出具的检验合格的证明；
（五）特殊用途化妆品，必须持有国务院卫生行政部门核发的批准文号；
（六）化妆品如宣称为科技成果的，必须持有省级以上轻工行业主管部门颁发的科技成果鉴定书；
（七）广告管理法规、规章所要求的其它证明。
第八条化妆品广告禁止出现下列内容：
（一）化妆品名称、制法、成份、效用或者性能有虚假夸大的；
（二）使用他人名义保证或者以暗示方法使人误解其效用的；
（三）宣传医疗作用或者使用医疗术语的；
（四）有贬低同类产品内容的；
（五）使用最新创造、最新发明、纯天然制品、无副作用等绝对化语言的；
（六）有涉及化妆品性能或者功能、销量等方面的数据的；
（七）违反其它法律、法规规定的。
第十二条广告客户违反本办法第五条、第六条规定，或者广告证明出具者出具非法、虚假证明的，依据《细则》第二十四条规定予以处罚。
第十三条广告客户违反本办法第七条、第八条第（五）、（六）项规定的，依据《细则》第二十条规定予以处罚。
五、《广告管理条例施行细则》
第二十条违反《条例》第四条、第八条第（六）项规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处五千元以下罚款或责令停业整顿。
第二十四条新闻单位违反《条例》第九条规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、得一万元以下罚款。
六、《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》
第三条自1999年11月1日起，对未按本通知要求，违反中共中央、国务院有关文件精神发布含有上述内容广告的，依据《广告法》第三十九规定予以处罚。对商品包装物上含有上述内容的，自2000年3月1日起，停止使用。