湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5376号
上诉人（原审被告）：刘学军，男，1975年11月21日出生，汉族，住武汉市青山区，
委托诉讼代理人：黎栋、李家漪，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶春山，男，1959年5月10日出生，汉族，住湖北省洪湖市，
委托诉讼代理人：童强，湖北众勤律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张鹏云，男，1972年10月30日出生，汉族，住武汉市武昌区（户籍地武汉市武昌区），
上诉人刘学军因与被上诉人叶春山、张鹏云合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理，本案现已审理终结。
刘学军上诉请求：1、依法裁定撤销原判决，并予以改判，驳回被上诉人叶春山的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人叶春山承担。事实和理由：上诉人已按三方口头约定，履行了退还投资款人民币225万元给被上诉人叶春山的义务。有被上诉人张鹏云及证人张某1出具的《收条》和银行转款凭证为证。一、上诉人与被上诉人叶春山、张鹏云均为《投资合作协议》的投资方。被上诉人张鹏云作为投资款项的委托代收代付款人，三方均是认可的。上诉人与被上诉人叶春山、张鹏云为《开发经营PPSU生产线股份制合作协议》的共同签署人，也是为该项目的共同投资人，被上诉人叶春山的投资款人民币225万元均是通过被上诉人张鹏云转给上诉人的。因此，上诉人向被上诉人叶春山退还投资款时，也理所应当通过委托收款人张鹏云进行退款。且上诉人通过银行已向被上诉人张鹏云及其侄儿张某1转款225万元，并明确表示该款用于退还被上诉人叶春山的投资款，被上诉人张鹏云于2014年7月28日向上诉人出具“收条”，载明：今代收到刘学军委托返还叶春山的投资款175万元整。张某1也同样出具“收条”，证实收到上诉人退还的被上诉人叶春山的投资款50万元。至此，上诉人己履行了全部退还投资款人民币225万元的义务。上述事实有银行转款凭证、收条、被上诉人张鹏云和张某1的证人证言及当庭陈述的证词予以证实。二、被上诉人叶春山对上诉人通过被上诉人张鹏云代收转的175万元退款予以承认，应是对被上诉人张鹏云作为委托代收人的承认。被上诉人张鹏云在收到上诉人与张鹏云的侄儿张某1的转款后，向被上诉人转款75万元，张某1向被上诉人支付5万元，对于该款项，被上诉人在原审时未提出异议，并予以承认，自认了这部分款项是退回的投资款，而被上诉人张鹏云未将全部款项转至被上诉人叶春山的账户是因为被上诉人叶春山与被上诉人张鹏云达成了新的借款协议，但这不能否认上诉人已经向被上诉人叶春山清偿全部投资款的事实。被上诉人张鹏云也当庭承认其向被上诉人叶春山出具了100万元的“借条”一张，按照正常的逻辑，“借条”应当保管在被上诉人（债权人）叶春山处，而不是由被上诉人张鹏云保留该借条及相关证据，这不符合常理。由上诉人举证更加不现实，必须依靠法律做出客观公正的判断。由于被上诉人叶春山不愿向法庭出具该“借条”，则应采纳被上诉人张鹏云有关借款100万元的证词，判令驳回被上诉人叶春山的诉讼请求，并告知被上诉人叶春山另案起诉被上诉人张鹏云，由被上诉人张鹏云向被上诉人叶春山偿还借款100万元，而不应当判令上诉人再行支付100万元，这对上诉人是不公平的。被上诉人叶春山之前的诉讼请求为150万元，后因上诉人提供了50万元的付款凭证后，其立即辩称未收到的款项为100万元，被上诉人叶春山的行为使上诉人无法理解。三、被上诉人张鹏云与被上诉人叶春山就100万元形成新的债权债务关系，“借条”在被上诉人叶春山手里，上诉人与被上诉人张鹏云均无法提供，但是被上诉人叶春山向法庭提供的原始录音证据表明，上诉人与被上诉人叶春山之间就投资款的本金部分是还清了的，只是对利息部分要进行协商解决。但上诉人一直认为出于家乡情结，在投资不顺利的情况下分批退回被上诉人叶春山的投资款，已是做出很大让步，何况投资存在风险，又不等同于借款，根本不存在利息部分的说法。一审法官没有详细听取原始录音的播放，仅仅看书面录音摘抄，做出了错误的判决。请二审法院查明事实。理由是，即便根据被上诉人叶春山的录音，他提到这225万元已投资了一年七个月的时间，这刚好与被上诉人叶春山从投资到收到上诉人退款时间相吻合，在整个通话记录中，根据他的表述可以判断实际上被上诉人叶春山与上诉人讨论的焦点是关于225万元的利息。四、一审判决上诉人100万元还款，并支付利息的判决，没有法律依据。上诉人对被上诉人叶春山的投资款已经进行了清偿，有相关证据为证，一审判决上诉人偿还100万元，是让上诉人重复承担责任，被上诉人叶春山出资是用于PPSU生产线的投资资金，上诉人与被上诉人叶春山及被上诉人张鹏云签订的《开发经营PPSU生产线股份制合作协议》没有对投资款退还的利息进行约定，且投资款是要承担盈亏的，而该投资项目失败，亏损都由上诉人承担。因此，一审法院的判决没有法律依据，应予改判。五、上诉人在2014年5月间，将投资款225万元转给被上诉人张鹏云及侄儿张某1后，被上诉人张鹏云于2014年5月21日，5月22日，及5月28日分三次转给被上诉人叶春山75万元，被上诉人叶春山予以认可。张某1于2014年8月22日将退还的投资款50万元转入被上诉人叶春山的账户，并电话告知被上诉人叶春山，对此被上诉人叶春山也予以认可。唯独对同一时期上诉人转给被上诉人张鹏云的100万元（被上诉人张鹏云与被上诉人叶春山口头约定转为借款，并约定利息，出具借条给被上诉人叶春山）不予认可，在情理上和法理上都说不过去。在此期间，上诉人曾委托证人张某2两次上门找被上诉人叶春山要其收到225万元的投资款的“收条”。被上诉人叶春山对退还投资本金是没有异议的，仅仅是对使用期间的利息没有得到补偿而不愿出具收条。且被上诉人叶春山自己提供的录音也证实，用了一年七个月的时间没有说法，其对本金的退还是没有异议和主张权利的。一审对此没有查清，应予改判。综上所述，一审判决认定事实错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。
叶春山辩称：我与刘学军、张鹏云合伙时按约定向刘学军交付了投资款225万元，后因其它原因我们未履行该合伙协议，刘学军应向我退还投资款，然而刘学军在未收到我的书面授权委托书的情况下，擅自将我的投资款转给了张鹏云和张某1，后张鹏云和张某1仅退还我125万元，余款100万元至今未予退还，为此，刘学军作为合伙投资款的收款人，在散伙时未将我的投资款退还给我，依法应承担还款责任，且此事实在一审中也已查明并予以确认，请求二审驳回上诉，维持原判。
张鹏云辩称：我与刘学军、叶春山散伙时刘学军将叶春山的投资款转给我了属实，后我向叶春山返还了75万元，余款100万元我用于偿还我公司的贷款及进货了，该款系我向叶春山所借，待我公司情况好转后，此款由我偿还。
叶春山向一审法院起诉请求：1、解除叶春山、刘学军及张鹏云签订的《开发经营PPSU生产线股份制合作协议》；2、刘学军立即归还叶春山投资款1,500,000元，并支付利息（从立案之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率）；3、刘学军承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月9日，叶春山（乙方）、刘学军（甲方）及张鹏云（丙方）签订《开发经营PPSU生产线股份制合作协议》，约定：“甲乙丙三方共同出资600万元，开发经营PPSU生产线，在PPSU正式投产后，由乙丙方派专人做流水的管理，该人员费用共同承担，生产技术人员、产品的销售、原料的采购由甲方负责，生产销售流程由甲方全程负责，乙方和丙方有监督的权利与义务；甲方以300万现金入股，占PPSU项目60%股份，乙方以225万现金入股，占PPSU项目30%股份，丙方以75万现金入股，占PPSU项目10%股份；乙丙两方在2013年1月10日前必须共同出资200万，余下入股金在2013年3月10日前到账”。协议签订后，叶春山按约出资2,250,000元，刘学军向叶春山出具了收条。由于迟迟未能按约分红，2014年5月，叶春山、刘学军及张鹏云协商，三方签订的合作协议不再履行，刘学军分别向叶春山退还投资款2,250,000元，向张鹏云退还投资款750,000元。协议达成后，刘学军向案外人张某1转款1,705,000元，张某1将其中的500,000元转给叶春山，剩余的1,205,000元转给了张鹏云。刘学军另向张鹏云转款500,000元。张鹏云在收到刘学军及案外人张某1向其转款的1,705,000元后，张鹏云向叶春山转款750,000元。对于剩下的1,000,000元，刘学军及张鹏云称系叶春山与张鹏云达成了新的借款协议，该1,000,000元叶春山已借给了张鹏云，但叶春山对此不予认可。
2014年7月28日，张鹏云向刘学军出具收条，载明：今代收到刘学军委托返还叶春山投资款壹佰柒拾伍万元整（注：因叶春山投资款也是由本人汇至刘学军，故返还时刘学军也要求委托本人返还至叶春山）。另刘学军提交了银行转款凭证及银行卡转款记录、证人证言、张某1的收条等证明已向叶春山返还了2,250,000元的投资款，叶春山对银行转款凭证及银行卡转款记录无异议，但只认可收到了1,250,000元，并对其他证据不予认可。一审法院认为，刘学军提交的其他证据，不能证明叶春山与张鹏云达成了新的借款协议，刘学军已向叶春山返还了剩余的1,000,000元。
上述事实，有合作协议、收条、银行转款凭证、银行卡转款记录、开庭笔录等在卷佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：是否解除叶春山、刘学军及张鹏云之间的合作协议；刘学军是否需向叶春山返还1,500,000元的投资款并支付利息；张鹏云与叶春山之间是否存在1,000,000元的借贷，该借贷是否是刘学军向叶春山返还的投资款；本案的合同解除是否需要清算。第一，2014年5月，叶春山、刘学军及张鹏云协商终止合作协议，刘学军向叶春山及张鹏云退款，因此，叶春山、刘学军及张鹏云之间的合作协议已经解除，现叶春山要求解除合作协议，一审法院不予支持；第二，叶春山收到了刘学军退还的1,250,000元，对于剩下的1,000,000元，刘学军及张鹏云称系叶春山与张鹏云达成了新的借款协议，该1,000,000元叶春山已借给了张鹏云，但叶春山对此不予认可，且刘学军及张鹏云也未提交相应的证据证实，因此，张鹏云与叶春山之间不存在1,000,000元的借贷关系；第三，虽然刘学军提交了张鹏云向其出具的收条，用于证明叶春山向张鹏云打款已履行了向叶春山退款的义务，但叶春山、刘学军对此并没有达成协议，即便叶春山、刘学军约定由张鹏云向叶春山履行，现张鹏云未将剩余的1,000,000元退还给叶春山，刘学军仍应向叶春山承担退款责任；第四，由于刘学军未将剩余投资款退还给叶春山，已构成违约，叶春山要求刘学军按1,500,000元，从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，但刘学军现只差欠叶春山1,000,000元，因此，利息应以1,000,000元为基数进行计算；第五，刘学军认为叶春山提出退款应进行清算，但叶春山、刘学军及张鹏云已协商终止合作协议，并对投资款的处理达成了新的协议，该协议合法有效，因此，叶春山要求刘学军退还投资款无需进行清算。
综上，叶春山、刘学军及张鹏云已协商终止合作协议，并对退还投资款达成了新的协议，叶春山、刘学军及张鹏云应按新的协议履行，刘学军还剩余1,000,000元的投资款未退还给叶春山，因此，刘学军应向叶春山退还并支付相应的利息。故叶春山要求解除《开发经营PPSU生产线股份制合作协议》、刘学军退还投资款1,500,000元及利息的诉请，一审法院对刘学军退还投资款1,000,000元及相应利息的诉请，予以支持，其他部分诉请，一审法院不予支持。刘学军辩称其向叶春山归还了全部投资款，其中的1,000,000元，由叶春山作为借款借给张鹏云，并签订了借条，形成新的债权债务关系，退款应当进行合伙清算，应驳回叶春山的诉讼请求的意见，一审法院不予支持。张鹏云述称其中的1,000,000元其与叶春山协商借给其使用的意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第九十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘学军于此判决生效之日起10日内向叶春山退还投资款1,000,000元并支付利息（以1,000,000元为基数，从2017年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回叶春山的其他诉讼请求。
如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半收取的案件受理费9,150元，由叶春山负担1,150元，由刘学军负担8,000元。
二审审理期间，刘学军申请证人张某2出庭作证，张某2的证言拟证明刘学军、叶春山、张鹏云散伙后，刘学军曾多次委托其找叶春山，要求收回刘学军向叶春山出具的收到投资款2,250,000元的“收条”，此行为足以证明三人散伙后刘学军已将叶春山的投资款2,250,000元退还给了叶春山。经质证，叶春山认为证人张某2的证言系传来证言，其所证实的事实均是听刘学军陈述，故不具有证据效力。张鹏云对证人张某2的证言无异议，认为证人张某2的证言属实。
对证人张某2当庭所作证言，本院认为，因证人张某2与张鹏云系亲叔侄关系，且其证言仅能证明刘学军曾委托其向叶春山催要过“收条”，而不足以证实刘学军、叶春山、张鹏云散伙后，刘学军已将2,250,000元投资款足额退还给了叶春山，故本院对刘学军提交此证据欲证明的事实不予采信。
审理中，双方当事人对一审查明刘学军、叶春山、张鹏云签订合伙协议、各自出资，以及刘学军将叶春山的投资款转给了张鹏云的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘学军对其与叶春山、张鹏云合伙时，叶春山依据“合伙协议”中的约定向其交纳了投资款2,250,000元后，其于2013年5月9日向叶春山出具“收条”一张的事实予以认可。然而三人散伙时，刘学军在未收到叶春山书面授权的情况下，擅自将叶春山的投资款转给张鹏云，导致叶春山的投资款在三人散伙后不能足额返还到位，对此，刘学军依法应承担还款责任。因刘学军对主张其已将叶春山的投资款2,250,000元全部返还，以及涉案款1,000,000元是叶春山收到其返还的投资款后，又将该款借给了张鹏云的事实未举证予以证实，故本院对此依法不予支持。
综上所述，上诉人刘学军的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18,300元，由上诉人刘学军负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年九月十五日
书记员 熊 柳