浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第76号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚颂和，浙江省杭州市人，原系浙江省文化厅文化市场综合执法指导监督处处长、文化产业与科技处处长，户籍地杭州市下城区。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人李永红，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵安强，浙江省杭州市人，原系浙江省文化厅文化市场综合执法指导监督处工勤人员，户籍地杭州市西湖区。因本案于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人徐建民，浙江星韵律师事务所律师。
原审被告人王某甲，天津市人，系北京喜安科高科技有限公司副总经理、杭州喜安科网络科技有限公司总经理、杭州文航信息技术有限公司实际经营人、竞天微著（北京）信息技术有限公司总经理，户籍地天津市南开区。因本案于2014年9月21日被刑事拘留，同年9月26日被取保候审。
原审被告人李某甲，系杭州喜安科网络科技有限公司副总经理、杭州文航信息技术有限公司副总经理，户籍地河北省石家庄市裕华区。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，同年12月5日被取保候审。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人姚颂和犯滥用职权罪、受贿罪、被告人邵安强犯滥用职权罪、贪污罪、被告人王某甲、李某甲犯滥用职权罪一案，于2014年11月24日作出（2014）杭上刑初字第442号刑事判决。姚颂和、邵安强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结
原判认定：（一）滥用职权事实。
1、2003年，浙江省文化厅（以下简称省文化厅）依据相关规定，启动全省互联网上网服务营业场所（以下简称网吧）的监管平台建设项目，具体实施由省文化厅下属事业单位原浙江省文化文物市场稽查队（以下简称省稽查队）负责。因项目尚未争取到政府财政支持，省文化厅决定通过监管软件开发企业向网吧收取费用的方式，解决网吧监管平台建设和维护的资金问题。2003年4月，省文化厅选定北京喜安科高科技有限公司（以下简称北喜公司）为合作单位，并与之签署了合作协议。2004年12月，北喜公司授权杭州喜安科网络科技有限公司（以下简称杭喜公司）继续履行其与省文化厅之间的合作协议。被告人王某甲为杭喜公司法定代表人和实际控制人。为保障资金安全，省稽查队以杭州怡天科技有限公司（以下简称怡天公司）名义在浦发银行求是支行设立一般户，用于暂存网吧监管平台建设资金，并在银行预留了怡天公司公章和稽查队队长杨某甲的个人印鉴，由双方共管该账户。
2005年5月，省文化厅撤销了省稽查队，新设文化市场综合执法指导监督处（以下简称执法处），并将网吧监管平台建设与维护工作交由执法处负责。2005年6月，被告人姚颂和被任命为执法处处长，原省稽查队队长杨某甲与姚颂和就网吧监管平台工作及尚未使用资金进行了交接。
2005年12月1日，省文化厅通过与杭喜公司签订《浙江省网吧技术监管平台维护协议》，追认了杭喜公司为网吧监管平台软件升级维护企业，被告人姚颂和与王某甲就网吧监管软件的维护费和新增终端的初装费重新确定了各自分成比例：10元／客户端／年的维护费中，4元归属于杭喜公司，4元用于各市本级、区（县、市）监管平台维护，1元用于地市级监管平台维护，1元用于省级监管平台维护，返还给省文化厅执法处；新增45元／客户端的初装费中，15元归属于杭喜公司，20元用于浙江省各市本级、区（县、市）监管平台新增实施费用，5元用于地市级监管平台新增实施费用，5元用于省级监管平台新增实施费用。
此后，执法处以省文化厅名义下发通知，要求网吧业主自行将维护费汇入以杭喜公司名义开设在浦发银行高新支行和农业银行浙大支行的收费专用账户，两账户均在银行预留了杭喜公司印鉴和被告人姚颂和个人印鉴，由被告人姚颂和及时任杭喜公司副总经理的被告人李某甲二人共管。
经被告人王某甲授意、被告人姚颂和同意，被告人李某甲将浦发银行、农业银行的收费账户中的维护费陆续转至怡天公司账户，后又将怡天公司账户内的全部资金陆续转至非共管的杭喜公司基本户中，用于杭喜公司日常经营活动、各种消费、支付返还款。被告人姚颂和还擅自决定将属于省文化厅执法处的返还款大量留存在杭喜公司，并指使被告人邵安强随时支配使用。被告人姚颂和还通过省文化系统内部会议，指令全省各地文化行政执法部门联络人以发票报销方式支取属于各自单位的返还款，被告人李某甲积极予以配合。
2007年8月，被告人王某甲另行设立杭州文航信息技术有限公司（以下简称文航公司），由被告人李某甲出任副总经理，全面负责文航公司日常经营。被告人姚颂和未经省文化厅许可，擅自将全省网吧监管平台维护工作由杭喜公司转给文航公司，文航公司接手网吧监管平台维护工作后，其收费标准、分成比例及支取方式均延续杭喜公司做法。杭喜公司把网吧监管平台相关结余款项也相继转入文航公司账户。被告人姚颂和在未经省文化厅同意的情况下擅自取消设立共管账户，放弃对网吧收费账户的监管，与王某甲、李某甲商量后，指使李某甲继续以虚报发票等形式支付各级文化行政部门返还款，供相关部门在账外违规开支使用，被告人王某甲、李某甲将全省各级文化行政部门尚未支取的返还款，全部转移至王某甲指定账户。
自2005年8月至案发，省文化厅、杭喜公司及文航公司向网吧业主共计收取费用人民币28823170元，其中人民币16197633元应归属全省各级文化行政部门，浙江省文化厅执法处根据协议应得返还款约280万余元。被告人姚颂和伙同被告人邵安强、王某甲、李某甲滥用其监管平台建设、维护费用的职权，将该280万余元中的已支取部分用于违规账外开支，未支取部分任由被告人王某甲、李某甲等人转移至他处，造成了相应的国有资产的损失。被告人邵安强在姚颂和指使下，从留存在企业处属于省文化厅的返还款中以发票报销、支付现金和其它财物等方式进行账外违规使用，数额总计人民币38万余元。
2、杭州方欣计算机工程有限公司（以下简称方欣公司）是省文化厅文化市场OA系统、厅OA系统、地理信息系统等信息化建设的开发与维护供应商，在方欣公司中标省文化厅项目后，被告人姚颂和以执法处工作需要为名，要求方欣公司从项目经费中拿出部分款项供执法处使用，并安排被告人邵安强处理相关事宜。方欣公司答应之后，被告人姚颂和、邵安强将该笔款项暂存于方欣公司，以供其随时支配。具体如下：
（1）2011年1月，被告人姚颂和以开会为由，指使被告人邵安强从方欣公司提取人民币95100元，被告人邵安强将钱款转入其浦发银行卡上后，将其中的人民币19178元用于偿还个人贷款，其余款项均用于部门账外违规开支。
（2）2011年底，方欣公司在被告人姚颂和、邵安强要求下，将人民币49500元和248500元交由被告人李某甲控制，后被李某甲提现致款项流失。
案发后，被告人王某甲退款人民币500000元，被告人李某甲退款人民币100000元。
（二）贪污事实。
被告人邵安强在省文化厅执法处工作期间，利用经手返还款以及经手办公耗材采购的职务便利，侵吞公款共计人民币81447.75元。具体事实如下：
1、2011年1月，被告人邵安强应姚颂和要求从方欣公司提取公款人民币95100元并转入其浦发银行卡上后，将其中的人民币19178元用于偿还个人贷款。
2、被告人邵安强利用其经手保管、报销返还款的职务便利，侵吞省文化厅网吧监管平台返还款人民币53069.75元。具体如下：
（1）2008年至2011年期间，被告人邵安强到文航公司从省文化厅执法处返还款中报销个人费用总计人民币5003元。
（2）2009年8月至2010年2月，被告人邵安强利用经手保管文航公司支付给省文化厅执法处返还款之职务便利，侵吞公款人民币18566.75元用于偿还个人贷款。
（3）2010年至2012年期间，被告人邵安强将网吧监管平台维护企业返给省文化厅执法处的价值人民币15000元加油充值卡给其女儿邵某使用。
（4）2011年，被告人邵安强将文航公司返还省文化厅执法处的联华超市卡5500元给女儿邵某使用。
（5）2012年至2013年期间，被告人邵安强将文航公司返还省文化厅执法处的价值人民币9000元的购物卡给其女儿邵某使用。
3、2014年3月，被告人邵安强利用负责执法处办公耗材采购的职务之便，用公款购买了一台价值9200元的苹果电脑，并予以侵吞。
案发后，被告人邵安强退赔赃款人民币29500元。
（三）受贿事实。
2004年至2013年期间，被告人姚颂和利用职务之便，在其负责的互联网上网服务营业场所监管工作中，收取胡某、许某所送的价值人民币17000元的购物卡。案发后，被告人姚颂和退款人民币27100元。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，以滥用职权罪，判处被告人姚颂和有期徒刑四年六个月；以受贿罪，判处其有期徒刑一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月。以滥用职权罪，判处被告人邵安强免予刑事处罚；以贪污罪，判处其有期徒刑五年。以滥用职权罪，分别判处被告人王某甲有期徒刑三年，缓刑五年；判处被告人李某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年。并分别对扣押于杭州市上城区人民法院的赃款人民币17000元予以没收，上缴国库；扣押于杭州市上城区人民法院的退赔款人民币639600元及扣押在案的MacBookPro电脑一台发还浙江省文化厅；对被告人邵安强的其余贪污所得予以追缴。
被告人姚颂和上诉称其行为不构成滥用职权罪，具体如下：（1）在原判认定的第一节滥用职权的事实中，其放弃对“收费账户”的监管行为是在向领导汇报过并得到认可下实施，其没有滥用职权，且亦未造成国家损失；（2）在原判认定第二节滥用职权的事实中，因涉案款是方欣公司资产，企业有权自由处分，钱款与省文化厅无关，不具有国有资产属性。被告人姚颂和的辩护人还补充提出：（1）省文化厅通过协同监管软件开发企业向网吧业主收取费用的行为，姚颂和不是决策者，对“收费账户”的监管行为无法律依据。（2）省文化厅违规向网吧业主收取的费用不能认定为公共财产，且未入省文化厅账户，该款应属于企业财产，姚颂和作为省文化厅工作人员对于企业资金无监管职责。（3）姚颂和将部分费用用于本单位支出，剩余款项尚存在企业中，国有资产没有流失。
被告人邵安强上诉称其没有滥用职权的共同故意，不构成滥用职权罪；原判认定贪污数额有误，具体如下：（1）原判将其浦发银行卡内归还个人贷款的人民币19178元、18566.75元认定为贪污，事实不清，证据不足；（2）5500元联华超市卡是单位给每个人的“福利”，不属贪污款；（3）其仅侵吞价值10000元中石化加油充值卡而非原判认定的15000元；（4）其在审计厅审计前将报销个人费用人民币5003元退出，不应再认定贪污款。被告人邵安强的辩护人还补充还提出，（1）邵安强将尾号为0363的浦发银行卡内的人民币19178元用偿还其个人贷款，由于该银行卡内是企业款和邵的个人款，没有省文化厅的公款，故不能认定为贪污；（2）邵安强到文航公司报销个人费用人民币5003元，因其不明知报销的是文航公司支付给省文化厅返还款，该行为属违规而非贪污；（3）涉案的价值人民币15000元中石化加油充值卡归属于企业，不具有公款性质；（4）邵安强有私款公用而未报销的情况，应在邵的贪污总额中扣减，请求二审法院核实。
经审理查明，原判认定被告人姚颂和滥用职权、受贿，被告人邵安强滥用职权、贪污，被告人王某甲、李某甲滥用职权的事实，有证人钱某、裘某、郑某、王某乙、彭某甲、王某丙、李某乙、彭某乙、田某、杨某甲、张某甲、叶某、翟某、高某、李某丙、蒋某、周某、竺某、杨某乙、张某乙、李某丁、朱某、邵某、胡某、王某丁、许某、王某戊、汪某的证言，相关政策文件，通知，合作协议及附文，股东决议，转让协议，邮件记录及附件，项目申报书，厅机关各处室项目经费指标汇总表，项目经费预算指标，项目经费“二下”指标核定表，部门明细账，记账凭证、发票，进账单，垫付证明，车辆信息，笔记本记录，合同付款进度书，委托付款书，“净网先锋”收费开支，经费使用情况，借款协议，查询存款通知书，银行流水明细及相关业务凭证，维护费相关凭证，银行对账单，一般户收支总表、工商登记注册材料，北喜公司诉文航公司侵权案件材料，审计报告，情况说明，合同书，预算单位财政直接支付申请书，预算执行确认书，关于支付费用的报告，电脑保存记录，任职文件，机关工作人员基本情况登记表，身份证明，职工履历表，职责说明，搜查笔录，银行卡交易明细及凭证，房屋权属登记信息查询记录，浙江省省直单位专用房换购协议书，公有住房买卖协议书，协助查询存款通知书，贷款业务信息，浙江省直公积金贷款自然还清受理单，浙江省直公积金贷款还款对账单，杭州大厦贵宾卡信息，消费记录，购卡人信息，世纪联华购卡记录，充值卡充值记录，发票，支付凭证，销货明细表，扣押清单，抓获经过，归案经过，户籍证明等证据等证据证实。被告人姚颂和、邵安强、王某甲、李某甲亦有供述在案，所供能互为印证且与上述证据相符。上述证据原审已予庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人姚颂和、邵安强及其辩护人对涉案款项性质的诉辩意见。（1）关于第一节滥用职权中280余万元的性质。经查，省文化厅依据相关规定，在启动全省网吧的监管平台建设项目过程中，利用行政手段，通过监管软件开发企业向网吧收取的涉案费用，无论该收费行为是否违规，该款项有无进入省文化厅账户，均不影响公款性质的认定；（2）关于第二节滥用职权中29.8万元的性质。经查，该款系被告人姚颂和作为省文化厅执法处处长以本部门名义向方欣公司索取，且部分用于单位公务开支，虽不合法，但仍属公款；（3）关于邵安强贪污事实中涉案款项的性质。经查，邵安强虽然受其职务限制仅知道其向相关企业报销的费用及收受的卡、物来源于企业的“赞助”款，但本单位接受了“赞助”，该款即为单位所有，且报销、领取“赞助”款的过程均需要本单位部门领导的同意，故其行为时主观上应当明知涉案款项为公款。故被告人姚颂和、邵安强及其辩护人提出涉案款非公款的诉辩意见不予采纳。
关于被告人姚颂和及其辩护人第一节滥用职权事实中，对于姚的职权关联性及国家损失方面的诉辩意见。经查，（1）原判没有认定姚颂和是省文化厅向网吧业主收费的决策者；（2）省文化厅与相关企业向网吧业主收取涉案费用后，以在银行预留了相关企业和省文化厅相关单位负责人的个人印鉴的方式，由双方对收费账户进行共管。自姚颂和担任省文化厅执法处处长以来，延续前任的做法，亦在银行预留了企业印鉴和其个人印鉴，此后，由于姚颂和主动放弃对收费账户的监管，致使王某甲、李某甲将全省各级文化行政部门尚未支取的返还款予以转移，造成国家损失；姚颂和还指使李某甲继续以虚报发票等形式支付返还款，供本部门在账外违规开支使用，同样造成了国家的损失；（3）姚颂和提出其放弃监管是得到相关领导认可的辩解，无相应证据予以支持。故被告人姚颂和及其辩护人提出姚没有滥用职权、未给国家造成损失的相关意见不能成立，本院不予采信。
关于被告人邵安强及其辩护人提出邵没有滥用职权的共同故意。经查，被告人邵安强在姚颂和的指示下代表省文化厅执法处向相关企业报销公款，并将部分公款兑付在自己的银行卡内，以接待、送礼、弥补超标等名义任意开支，甚至被其个人侵吞。故被告人邵安强及其辩护人的相应意见不予采纳。
关于被告人邵安强及其辩护人提出原判认定贪污数额有误的诉辩意见。（1）被告人邵安强归还个人贷款的人民币19178元和18566.75元。经查，邵安强的浦发银行卡内确实存在邵的私款与公款混同的情况，但根据银行账户明细显示，邵安强的个人存款并不足以归还其个人贷款，故被告人邵安强归还的上述2笔个人贷款应为公款。（2）中石化加油充值卡的定性及价值。经查，根据李某甲证言，文航公司向省文化厅执法处提供办公用车及油费，鉴于加油充值卡用于公务，邵安强侵吞加油充值卡的行为符合贪污罪的特征，在案书证亦证实邵安强女儿使用的价值15000元的充值卡均为文航公司购买。（3）5500元联华超市卡。经查，超市卡系用公款违规购买，邵安强伙同他人在小范围秘密瓜分，其行为符合贪污罪特征。（4）邵安强提出其报销个人费用人民币5003元在审计厅审计前已经退出，不应认定贪污的辩解，于法无据。（5）辩护人提出邵安强有私款公用而未报销的情况，应在邵贪污总额中扣减。经查，邵安强在侦查阶段的供述证实如果有其先行垫付的钱款都会及时报销，辩护人亦没有向本院提供相应证据线索。综上，被告人邵安强及辩护人的上述意见本院均不予采纳。
本院认为，被告人姚颂和、邵安强身为国家机关工作人员，伙同被告人王某甲、李某甲，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已经构成滥用职权罪。其中被告人姚颂和、王某甲、李某甲犯罪情节特别严重。被告人姚颂和利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。被告人邵安强利用职务便利，侵吞公共财产，其行为还构成贪污罪。对被告人姚颂和、邵安强应两罪并罚。在滥用职权的共同犯罪中，被告人姚颂和、王某甲起主要作用，系主犯；被告人邵安强、李某甲起次要作用，系从犯，根据犯罪的具体情节，依法对李某甲减轻处罚，对邵安强免除处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）姚颂和、邵安强之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一五年四月一日
书 记 员 陆勋潮