南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一初字第1771号
原告何彰益。
委托代理人李诚，广西胜开律师事务所律师。
被告盘绍东
委托代理人张玉兵
原告何彰益与被告盘绍东买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月5日公开开庭进行了审理。原告何彰益及其委托代理人李诚，被告盘绍东的委托代理人张玉兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何彰益诉称：原告多年一直在被告处购入生产月饼的原材料。2011年8月17日，除了月饼原料外，被告还同时向原告提供了中山市某科技有限公司（以下简称“某公司”）出品的型号为S-30某品牌脱氧剂八箱，每箱36袋共14400小包，并保证该脱氧剂能够使用。原告不好将脱氧剂退回，遂将其放入自己生产的月饼包装之中，以作月饼销售存放时的保鲜之用。放入该脱氧剂的月饼计有莲蓉、叉烧、板栗等十种口味共13000公斤。2011年9月初原告开始将该批月饼批发给各商户。其后不足五天，即接到该批月饼已出现霉变等变质现象的反映，原告不得不收回该批月饼并向各商户给予赔偿。
原告经营的南宁市某食品厂进行月饼生产已有七年的历史，此前从未出现过此类变质现象。原告一直以来严格遵守相关规定办理生产许可证，并经广西产品质量监督检验院检验，所生产的月饼各检验项目及加工技术均为合格，故月饼霉变的原因与原告的生产管理无关。月饼霉变后，原告才从被告处得到脱氧剂的报价单，得知该脱氧剂型号规格错误。原告认为，造成月饼霉变的原因正是规格错误所致。该脱氧剂应只适用于净重125克以下的月饼，而原告多年来生产的月饼均为125克，故造成月饼保存期限严重缩短而出现霉变。根据多年交易习惯，原告一直以来要求被告提供适用于净重125克以上月饼的脱氧剂，而被告未按要求和约定交付了错误型号规格的脱氧剂。
被告的瑕疵履行，给原告造成了严重的损失，并使原告因资金困难无法开展正常的生产经营。为此，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，请求人民法院判令：1、被告向原告支付因保鲜剂型号规格错误造成的损失101035元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为佐证其主张所依据的事实提交如下证据：1、广西产品质量监督检验院检验报告，证明原告的月饼生产工艺和产品质量符合国家各项标准和要求；2、卢某证言，证明原告向卢某销售的价值26100元月饼发霉后按原价退赔的事实；3、马某证言，证明原告因月饼发霉变质向马某赔偿46200元；4、陈某证言，证明原告在2011年8月25日至9月15日聘用陈某为司机向各商户送货12500斤；5、收条，证明原告因月饼霉变向五家商户赔偿28735元；6、送货清单，证明被告向原告销售8件某品牌S-30型脱氧剂；7、（2012）南市民一终字第2793号判决书，证明被告住所地在西乡塘区；8、某品牌防霉保鲜剂系列产品2011年报价单，证明S-30型脱氧剂只适用于125克以下食品；9、某品牌S-30脱氧剂和南宁某某牌S-50脱氧剂，证明原告原本使用的是南宁某某牌S-50脱氧剂，被告提供的某品牌S-30脱氧剂比原告一直使用的少。证人马某到庭接受质证，其余证人未到庭。
被告盘绍东辩称：2011年8月17日，原告购买被告销售的某公司生产的型号为S-30的某品牌脱氧剂。原告声称该产品放入其生产的月饼包装之中以作月饼销售存放时的保鲜之用，并声称该批月饼出现了霉变等变质现象，且单方面认为变质现象与该脱氧剂有关。但原告是否将该脱氧剂用于变质月饼，月饼变质与该脱氧剂是否存在因果关系等事实，原告都缺乏必要的证据证明。
根据广东产品质量监督检验研究院出具的产品质量《检验报告》可以证明被告销售该脱氧剂的产品质量是符合国家要求的各项标准，属于质量合格产品。被告提供给原告《某品牌防霉保鲜剂系列产品2011报价单》供其自行选择脱氧剂的型号。原告在了解脱氧剂的价格的同时，应该同时了解该产品的适用范围。报价单已经向原告明示，S-30型脱氧剂适用于125克以下重量的食品保鲜。根据行业习惯及一般人的正常理解，所谓125克以下应当包括本数。也就是说，原告称其超范围使用是没有任何依据的。被告也有证据证明，其他的与原告同样的将该脱氧剂用于125克月饼保鲜的厂家，都未出现任何变质现象。
即使原告超范围使用该脱氧剂产生任何不利后果，也与被告无关。被告只管销售质量合格的产品，至于买受人如何使用与出卖人无关，作为销售者的被告既无权过问，也不知道作为买方的原告如何使用。原告在使用该脱氧剂之前，基于其作为长期生产销售月饼的行家，已经知道且应当知道该脱氧剂的适用范围。即原告在明知的状态下作出的行为，应当自己承担责任。被告有证据证明，原告的月饼出现变质问题实际上另有原因，即其变质的真正原因是原告所使用的月饼包装袋密封不严、漏气造成的。原告月饼霉变的原因已经过原告、被告、脱氧剂生产厂家三方现场测试证实。被告出售的脱氧剂是合格产品，不存在质量问题，被告无需承担任何责任。因此，根据上述事实和法律规定，被告认为原告的诉讼请求缺乏必要的事实证据和法律依据，请求法院予以驳回。
被告盘绍东在举证期限内提交的证据有：1、产品质量《检验报告》，证明某公司生产的某品牌脱氧剂产品质量符合国家的各项标准；2、企业法人营业执照、3、全国工业产品生产许可证、4、税务登记证、5、组织机构代码证，证据2-5均证明某公司是正规合法的生产企业；6、月饼要求脱氧剂计算，证明S-30型脱氧剂符合原告生产的月饼使用要求；7、关于某品脱氧剂产品质量问题致南宁市某食品添加剂商店函，证明原告月饼霉变的原因已经经过了原、被告及厂家三方现场测试，原因是原告所使用的包装袋不密封、漏气；8、关于某品牌脱氧剂产品质量标准及相关规定的答复函、照片、原告的包装袋，证明S-30型某品牌脱氧剂是符合国家要求的；9、横县某饼厂证明，证明被告将同样型号的脱氧剂销售给其他商家，用于同样重量月饼的情况下无霉变等变质情况；10、个体工商户执照、11、全国工业产品生产许可证、12、法定代表人身份证复印件，证据10-12证明横县某饼厂是正规合法的月饼生产厂家；13、北海市某食品有限公司证明，证明被告将同样型号的脱氧剂销售给其他商家，用于同样重量月饼的情况下无霉变等变质情况；14、企业法人营业执照、15、全国工业产品生产许可证、16、法定代表人身份证复印件，证据14-16证明北海市某食品有限公司是正规合法的月饼生产厂家。
本案争议焦点是：原告要求被告赔偿损失有何事实及法律依据？
经审理查明：原告经营南宁市某食品厂的个体工商户，其经营范围为定型包装月饼，加工、销售。被告是南宁市某食品添加剂商店的业主，其主营范围包括食品添加剂销售。
2011年中秋节前夕，原告从被告处购买了某公司生产的某品S-30型脱氧剂，用于其生产的某月饼的防霉保鲜，月饼净含量125克。原告将月饼销售给各经销商后，经反映发现月饼发生霉变现象，遭遇商家退换货，给原告造成一定经济损失。
为此，原告于2011年7月26日按原销售包装将板栗月饼送至广西产品质量监督检验院进行产品质量检验，该院根据GB19855-2005《月饼》、GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》、GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》、GB2762-2005《食品中污染物限量》、《糕点生产许可证审查细则》作出判定，所检项目合格。
此后，原告以某品牌S-30型脱氧剂只适用于125克以下食品，因被告提供的脱氧剂型号错误导致月饼霉变造成经济损失为由，在其与被告另案关于月饼主、辅料的买卖合同纠纷中提出反诉，经南宁市江南区人民法院审理认为属于不同的买卖合同关系，无牵连性，不构成反诉。2013年8月，原告遂向本院起诉，形成本案诉讼。
另查明：原告原使用的月饼保鲜剂是南宁市某某化学品有限责任公司生产的除氧剂。除氧剂有四种规格，分别为100型、200型、300型和800型，分别适用于≤100克、≤200克、≤500克和≤3000克的食品。2013年11月12日，该公司出具证明称原告自2003年度至2013年度一直使用200型除氧剂用于125克中秋月饼保鲜，没有发现发霉等质量问题。
又查明：某公司是取得食品添加剂生产许可证的生产商，其生产的某品牌S-30型脱氧剂经广东产品质量监督检验研究生检验，符合相关食品用脱氧剂的要求。
发生本案争议后，被告向某公司投诉反映。该公司于2011年9月22日出具《关于我司脱氧剂产品质量问题致南宁市某食品添加剂商店函》，称经厂家、经销商、生产厂家三方现场测试，证实发霉原因主要是用户使用的月饼包装袋全部封口不严造成。同时说明，“三、我司2011年提供给贵公司的产品报价单，明确标示S-30型脱氧剂适用于125g以下重量的食品保鲜。事实证明，用户只要满足脱氧剂使用的基本条件：①配合使用阻隔性能号的包装袋；②完全密封，不漏不渗；③对应食品重量选用型号规格脱氧剂。月饼保鲜是没有问题的，不存在所谓欺诈问题。”原告否认进行过三方现场测试。
同年被告还曾将某品牌S-30型脱氧剂销售给横县某饼厂与北海市某食品有限公司等月饼生产商，该商家均出具证明称其将该脱氧剂用于2011年的规格为125克，保质期30天的月饼保鲜。使用过程中，并无任何质量问题。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百三十条，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告之间关于买卖脱氧剂产生的权利义务关系，并无书面买卖合同可鉴。合同成立的方式，依《中华人民共和国合同法》第十三条明文，采取要约、承诺。被告的行为，不论是向原告交送价目表，亦或向原告直接提供某品牌S-30型脱氧剂，都应视为以缔结合同为目的而向原告作出的意思表示，即为要约。原告作为长期固定的月饼生产商，理应熟知月饼在生产、存放、销售各环节的产品要求，故对适用于其生产的125克月饼保鲜材料，有作出合理选择判断的能力及义务。即，脱氧剂型号规格由原告负有审慎义务。当原告以接收某品牌S-30型脱氧剂的行为作出了承诺，双方的买卖合同关系已然成立。此时，被告除需交付标的物，依约或交易习惯交付有关单证和资料外，仅对标的物负有瑕疵担保义务。
载明标的物信息的某品牌防霉保鲜剂系列产品2011年报价单，究竟是被告在供货前交由原告自主选择，还是发生本案争议后向原告提供，双方各持己见，现已无从查明。且不论此，现某品牌S-30型脱氧剂经检验证实不存在质量问题，故可认定其能够达成通常效用之目的。退一步论述，假使原告是在发生争议后才得知产品信息，由于某品牌S-30型脱氧剂适用于125克以下食品，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”，包括本数；“不满”、“以外”不包括本数，由《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条明文规定。同时参考被告同时期销售同型号脱氧剂给其他生产商用于同重量月饼防霉保鲜未出现霉变现象，故该脱氧剂并不必然不能适用于125克月饼的防霉保鲜。至于原告主张因脱氧剂型号规格错误导致月饼发生霉变，以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由提出该主张的当事人负有举证责任。现原告缺乏任何证据证明提供脱氧剂型号规格错误的行为与月饼霉变现象的事实之间存在因果关系，举证不能的不利法律后果应由原告承担。因此，原告要求被告赔偿其损失的证据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百三十条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告何彰益的诉讼请求。
案件受理费2321元（原告已预交），由原告何彰益负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁萃华
人民陪审员 刘设海
人民陪审员 李秉鸿
二〇一四年二月十八日
书 记 员 朱启明
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百五十五条民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。
《中华人民共和国合同法》
第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。