浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越商初字第2020号
原告长业建设集团有限公司。
法定代表人杨长甫。
委托代理人（特别授权代理）沈柏亮。
委托代理人（特别授权代理）楼金燕。
被告乔海涛。
委托代理人（特别授权代理）李仑。
原告长业建设集团有限公司与被告乔海涛企业承包合同纠纷一案，于2013年8月14日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，于2013年11月22日、12月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈柏亮、楼金燕，被告委托代理人李仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年3月13日，原、被告签订长业建设集团西南分公司承包合同一份，约定由被告承包原告下属西南分公司。2011年9月9日，双方签订了备忘录，确定了提前解除上述承包合同及遗留问题的处理意见。同日，被告出具承诺给原告，要求原告为其垫付相关款项。2012年6月25日，原告起诉被告要求被告支付原告已为其垫付之费用，该案经本院（2012）绍越商初字第1242号、绍兴市中级人民法院（2013）浙绍商终字第335号终审判决生效。除上述已决案件外，原告另有5727046元为被告垫付，其中依被告2011年9月9日出具的承诺而垫付136200元；依（2012）攀民初字第23号民事调解书而垫付245万元；依（2012）青羊民初字第1882号民事判决书等而垫付2140846元；另为被告向四川蜀龙建筑劳务集团有限公司（以下简称蜀龙公司）垫退履约保证金100万元。上述款项依据双方签订的备忘录的约定，应由被告承担。故起诉要求判令：一、被告向原告支付垫付款5727046元，并支付上述垫付款自垫付之日起至被告付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，现暂计至2013年8月12日为293421元；二、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、对于原告诉请中的136200元垫付款，本金没有异议，依据承诺垫款是无息借款，所以原告主张136200元款项的利息与双方约定不符。二、136200元被告希望看到支付给项目部的凭据，现在被告只看到支付给马强，但不知道马强的身份。三、垫付给蜀龙公司的100万元不应由被告承担，依据人工劳务费承包合同第八条约定，100万元保证金的退还是有条件的，是工程主体完工10天内退70%，工程主体验收合格后10天内退剩余的部分。但原告于2011年11月21日将保证金退还给蜀龙公司时退还条件不成就，原告退还保证金的行为应由原告承担。
原告为证明其主张向本院提供：
证据1、西南分公司承包合同复印件1份，证明2010年3月13日，原、被告签订了长业建设集团西南分公司承包合同，原告将西南分公司发包给被告承包等事实。
证据2、备忘录复印件1份，证明在被告承包期内的2011年9月9日，原、被告解除了西南分公司的承包合同，同时其中的第二、三、十一条证明了被告在承包期内的全部债务由其承担、原告有权凭法律文书或债务支付凭证要求被告承担责任及纠纷由原告住所地法院管辖等事实。
证据3、（2012）绍越商初字第1242号民事判决书1份、（2013）浙绍商终字第335号民事判决书1份，证明第一、二两组证据所证明的事实已为该两份生效判决所确认。
证据4、被告承诺复印件1份、网银转帐业务回单1份、马强承诺1份、空白支票领用审批单1份，工程结算审核报告1份，证明原告于2013年1月5日为被告垫付了承诺书中第一笔所涉136200元欠款的事实。
证据5、补充协议1份、攀枝花市商业银行电汇凭证1份、紧急申请传真件1份（下面手写部分系原件）、中信银行电汇凭证1份、（2012）攀民初字第23号民事调解书1份、张树锋承诺1份、网银转帐业务回单4份，证明原告为被告垫付245万元的事实。
证据6、（2012）青羊民初字第1882号民事判决书1份、（2013）成民终字第604号民事判决书1份、（2013）青羊执字第756号执行通知书1份、（2013）青羊执字第756-1号执行裁定书1份、中信银行电子转账凭证1份、建设银行电子回单1份，证明原告被青羊区人民法院强制执行2140846元的事实。
证据7、人工劳务费承包合同1份、收据1份、委托付款函传真件1份、电子转帐凭证1份、蜀龙公司收据1份，证明被告在承包期内收受工程项目保证金100万元后未予退还，致原告垫付的事实。
证据8、主体结构分部工程质量验收报告1组，证明：1、本案涉及所有主体工程66077.56平方米于2011年9月27日前均已完成。其中有35436.52平方米于2011年1月18日完成，12486.96平方米于2011年6月16日完成，18154.08平方米于2011年9月27日完成。2、依据《人工劳务费承包合同》第八条约定的“一期3万平米主体封顶工程完成10天内，退还乙方所缴保证金总额的70%，”而主体工程有35436.52平方米于2011年1月18日已完成，故被告应按约于2011年1月28日前退还蜀龙公司70万元，但由于被告违约不付，终致该公司组织民工强迫原告全额退还，所以原告被迫垫付实系被告违约不付之过错所致。
证据9、施工单位工程竣工验收报告1组，证明案涉工程于2012年7月6日验收之事实。另证明原告所垫付的100万元中的30万元虽早于约定的时间，但系被告违约不退前70万元所致。
经质证，被告对证据1、2的“三性”没有异议。对证据3的真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。对证据4中被告承诺和网银业务回单的“三性”没有异议；对马强的承诺“三性”有异议，马强的身份不能确认，所以他的承诺与本案无关；空白支票审批单是当庭提供，已超过举证期限，且与本案无关，虽然上面有被告签字，但不能确定是马强签字后被告才签字，还是被告先签字后马强的名字再补上去，不能证明马强就是对方单位收款人；对工程结算审核报告的真实性无异议，但与本案无关。对证据5中紧急申请“三性”有异议，只是公司内部形成的，对真实性无法确认，且与本案无关；对证据5中其余证据的“三性”无异议。对证据6中四份法院文书真实性、关联性无异议；对中信银行电子凭证和建设银行电子回单的真实性没有异议。对证据7中人工劳务费承包合同真实性没有异议，但关联性有异议，不能证明退还100万元保证金，反而能证明当时不能退还该保证金，合同中对退保证金的条件有约定，原告付款时退款条件未成就；对两份收据真实性没有异议，保证金是收到了，但原告不应当擅自退还保证金；对委托付款函没有异议；对电子转账凭证真实性没有异议。证据8、9超过了举证期限，原告在起诉时就应当提供；被告在2011年退出西南公司的管理，对验收的真实性无法确认；依据原告与蜀龙公司签订的人工劳务费合同，保证金退还以一期项目的进度为依据的，而原告提交的两组证据都是二期的，与保证金的退还没有必然的关联；相反，由于原告没有举证一期竣工验收的材料，被告有理由认为在2011年11月份蜀龙公司要求退还100万元的保证金违反了劳务合同第八条的约定，这100万元的保证金应当作为原告对蜀龙公司的债权，原告自行退还应当由其自行承担后果。
被告在举证期限内未向本院提供证据。
本院对上述证据认证认为：原告提供的证据1、2、3，本院予以认定。证据4，可互相印证，对其真实性予以认定。证据5，可互相印证，对其真实性予以认定。证据6、7，被告对其真实性没有异议，本院对真实性予以认定。证据8有施工单位、监理单位、设计单位、建设单位的盖章确认，证据9有施工单位、监理单位、建设单位的盖章确认，对其真实性均予以认定；虽然验收报告中载明的工程名称为兴化苑二期，但长业建设集团西南分公司兴化苑项目部与蜀龙公司签订的人工劳务费承包合同中载明工程名称为新津兴化苑，工程概况为66000平方米、多层19栋；第八条履约保证金中约定“……一期30000平米主体封顶工程完成十日内……”，第九条付款方式约定“乙方向甲方承诺保证一期30000平米多层从……，二期36000平米甲方按乙方月进度完工工程量的75%拨付……”，可以看出承包合同中约定的一期、二期总共为66000平米，而原告提供的该两组证据验收的建筑面积为66077.56平米，且总楼数为19栋，与承包合同中载明的工程概况基本一致，故可以认定两组证据中验收的19栋楼就是蜀龙公司承包合同中约定的工程，与本案存在关联性。
经审理查明，2010年3月13日，原、被告签订长业建设集团西南分公司承包合同一份，约定由被告承包西南分公司，被告在原告授权范围内自主对外经营，财务独立核算，自负盈亏，承包期限内，每年上缴给原告管理费实行包干，超额归己，不足自补，合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日。2011年9月9日，原、被告签订备忘录一份，约定双方于2010年3月13日签订的承包合同已提前解除。同时约定：“一、被告在承包西南分公司期间形成的全部债权，归被告所有，但应当优先支付承包期间所负的债务，被告在承包期间购置的资产由被告自行处理；二、被告在承包期间所负的全部债务，由被告承担，并由其负责处理；三、……；四、若因债权人就被告在承包西南分公司期间发生债务向原告主张权利（包括但不限于提起诉讼或仲裁等），被告须以原告名义积极应诉，原告予以盖章等配合；若被告不积极应诉，原告因处理案件而产生的费用（包括但不限于原告为此而支付的律师费、差旅费等）由被告承担，并且原告有权凭判决书（或裁决书）、调解书或者债务支付凭证要求被告承担偿付责任，如被告未予以偿付，则原告有权在原告住所地法院提起经济诉讼；五、……；六、被告在承包期间的竣工工程和在建工程（含停工工程）可收之管理费归被告所有；成都温江天来国际广场第一标段工程，原告若能顺利通过招投标并中标和办妥施工相关登记备案手续，则该工程所收取的管理费扣除项目管理成本和项目债务等外，结余的部分归被告，但被告必须配合原告协助管理好该工程项目，负责同当地相关政府部门、业主及项目部联系、协调沟通等工作，确保工程顺利完工；本备忘录生效后至2011年12月31日前，原告在四川省范围内新承接的工程项目收取管理费的20%归被告；上述费用应当优先支付被告承包期间所负的债务，并且被告在未处理完所有债务之前，原告有权直接扣除；双方确认次年4月为双方上一年度对帐期；七、……。”同日，被告出具承诺一份，载明：“鉴于近期我应付对外欠款，而又无力支付之情况，故拟请贵司先行为我垫付（此款之性质视为无息借款），……对外欠款清单如下，请贵司予以先行垫付：1.小金县结斯喇嘛寺项目退风险保证金及民工工资140000元；2.四川大学……155639元；3.泸州……1128910元；4.薛锋……100000元；5.王云沛……120000元。以上5笔款项合计1644549元。注：1、3条待竣工资料移交完毕后再支付。”原告于2013年1月6日为被告垫付上述承诺中的第一项款项136200元。另原告支付的属于被告在承包西南分公司期间发生的债务有：（2012）攀民初字第23号民事调解书所确认的245万元、2013年4月25日成都市青羊区人民法院强制执行2140846元、2011年11月21日退还给蜀龙公司的保证金100万元。
本院认为，原告主张的其已垫付的属于被告承包西南分公司期间发生的债务有：1、被告出具承诺中第一项款项136200元；2、（2012）攀民初字第23号民事调解书所确认的245万元；3、2013年4月25日成都市青羊区人民法院强制执行2140846元；4、蜀龙公司的保证金100万元。以上合计5727046元。被告主要是对上述第4项提出异议，认为原告于2011年11月21日退还保证金时条件不成就，原告的行为应由其自己承担。本院认为西南分公司兴化苑项目部与蜀龙公司签订的人工劳务费承包合同中第八条虽然约定保证金退还时间为：一期30000平米主体封顶工程完成十天内退还所缴纳保证金总额的70%，剩余保证金在工程竣工验收10个工作日内一次性退清，中途要求退还保证金，则蜀龙公司先期缴纳的保证金作为违约赔偿给西南分公司。从原告提供的兴化苑工程验收资料看，至2011年1月18日，已有35436.52平米主体结构分部工程质量验收合格，即该部分主体已完成封顶，故根据合同约定，在十日内西南分公司应退还保证金总额的70%。而西南分公司未按约及时退还，导致蜀龙公司的人员围拦要求原告归还保证金100万元。故系西南分公司违约在先，而且兴化苑工程已于2012年7月6日验收合格，故原告于2011年11月21日退还保证金100万元的行为并无明显不当，本院对该100万元予以认定。根据双方备忘录的约定，被告应当承担其承包西南分公司期间的债务，故原告要求被告支付上述垫付款，理由正当，本院予以支持。对原告主张的逾期付款利息，因上述垫款原、被告之间均未约定履行期限，故可自起诉之日起计算逾期付款利息至判决确定履行之日止，本院对利息的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告乔海涛应支付给原告长业建设集团有限公司垫付款5727046元，并支付自2013年8月14日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告长业建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费53943元，财产保全费5000元，合计58943元，由原告负担2873元，被告负担56070元，在履行上述款项时一并付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费53943元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 何敏敏
人民陪审员 唐百年
人民陪审员 卢水娟
二０一四年二月八日
书 记 员 蒋文艳
附页：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。