浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第301号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕丽燕，经商。因本案于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人李丽云，浙江泽商律师事务所律师。
辩护人卢笔松，浙江中辛律师事务所律师。
原审被告人蔡某，个体户。因本案于2013年9月12日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2015年1月21日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人滕丽燕、蔡某犯销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一五年一月二十一日作出（2014）温瓯刑初字第749号刑事判决。滕丽燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张义出庭履行职务，原审被告人滕丽燕及其辩护人李丽云、卢笔松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年1月，被告人滕丽燕伙同贾玉杰（另案处理）等人在温州市瓯海区梧田街道站南商城C幢21-1、2C21-1室开办“温州市瓯海区梧田赛因诗纳帝尔美容院”。随后，被告人滕丽燕及贾玉杰等人虚构其经营的美容店系“美国赛因国际集团诗纳帝尔美塑国际链锁机构”，以该机构的名义在浙江各地发展20余家的美容加盟店，向他人购进减肥产品并在未进行任何检验、审批的情况下要求将名称改为标有“Slender”等字样的伊人秀草本型（以下简称伊人秀）、伊人清苦瓜型（以下简称伊人清），并以伊人秀每瓶售价至少72.8元（以下币种均为人民币）以上、伊人清每瓶售价至少44.8元以上的价格销售给相关的美容加盟店。其中，2011年4月2日至2013年9月11日间，被告人滕丽燕等人共计销售伊人秀9400瓶（计684320元）、伊人清12791瓶（计573036.8元），销售金额总计1257356.8元以上。
2008年，被告人蔡某的前妻李志蓉等人在温州市瓯海区瞿溪街道河头村河建路85号开设“阿蓉美容店”，后加盟被告人滕丽燕等人经营的“美国赛因国际集团诗纳帝尔美塑国际链锁机构”，以该机构的名义对外经营并采购伊人秀、伊人清等产品，同时以伊人秀每瓶售价至少169元以上、伊人清每瓶售价至少104元以上的价格销售给客户。2013年2月6日，被告人蔡某同李志蓉达成离婚协议，蔡某接手经营该美容店，继续采购并销售伊人秀、伊人清等减肥产品。2013年4月前后，该美容店的客户李某向工商部门反映服用美容店的产品后出现身体不适并住院治疗等情况。同年4月23日，工商部门在被告人蔡某经营的美容店查扣伊人秀、伊人清产品各三瓶。在工商部门查扣后，被告人蔡某仍向被告人滕丽燕等人经营的“美国赛因国际集团诗纳帝尔美塑国际链锁机构”采购伊人秀、伊人清等产品并用于销售。经查，2013年4月23日至2013年9月11日间，被告人蔡某的美容店共计采购伊人秀75瓶（计12765元），伊人清110瓶（计11440元），销售金额共计24115元以上。
2013年9月12日上午，被告人蔡某在工商部门被公安机关查获。同日11时许，被告人滕丽燕接公安机关的通知，明知公安机关已在其单位，仍主动到单位接受公安机关调查。经检测，伊人秀中检出西布曲明；伊人清中检出酚酞。
原审以销售有毒、有害食品罪，判处被告人滕丽燕有期徒刑七年，并处罚金260万元；被告人蔡某有期徒刑六个月，并处罚金5万元。
原审被告人滕丽燕上诉称：（1）原判认定的部分情节与事实不符，“美国赛因国际集团诗纳帝尔美塑国际链锁机构”是真实存在的，并非虚构；并且，加盟店并不受其等人的管理和控制。（2）其由于有身孕及育子的需要，2011年全年没参与店里事宜，故不应对全额承担罪责；且电脑里的数据有虚增的情况，另有节假日赠送等现象的存在，数额应予去除。（3）其不明知所销售的减肥产品中含有不利于人体××的成分，在2007年时已查验过生产批文，司法机关不能从2013年的角度来断定产品没有批文；贾玉杰也曾到生产厂家进行过核实，其等人已尽到审查义务。（4）原判推定其对减肥产品含有不利于人体××成分属明知的认定缺乏依据。其亲友也有食用减肥产品，其不可能追求或者放任危害结果的发生。（5）其平时在公司中负责财务核对等，贾玉杰所起的作用相对要大，原审法院对其量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
滕丽燕的二位辩护人均提出如下辩护意见：（1）滕丽燕作为减肥产品的销售者，确实不明知所销售的减肥产品含有不利于人体××的成分。（2）一审判决依据行政部门规章规定的“义务”，来推断滕丽燕“明知”减肥产品含有有毒、有害成分，与刑法规定不符。（3）认定“酚酞”属法律禁止在食品中添加的物质的依据不足，“伊人清”含有该成分，不应计入本案的涉嫌犯罪数额。（4）检测报告仅是针对扣押的产品（2013年1月15日生产批次）的检测，不能证明涉案的产品均含有有毒、有害的成分。（5）滕丽燕在共同犯罪中作用较小，系从犯，如果二审法院认定滕丽燕构成犯罪，请求考虑其具有自首及诸多的酌情从轻情节而对其最大程度的从宽处罚。滕丽燕的第二位辩护人同时提出请求二审法院宣告滕丽燕无罪。
温州市人民检察院认为：（1）基于滕丽燕所从事的职业，其负有相关注意义务而没有履行，就应认定其对有毒、有害食品系明知。（2）因为系从同一供货商处取得货源，故凭对样品的检验，就可以断定涉案的产品均系有毒、有害产品。（3）“酚酞”系泻药，添加到保健食品中去，应认定系有毒、有害成分。并据此认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，证明以上原判认定事实的证据有：证人贾某、范某、黄某甲、黄某乙、李某、王某的证言，现场笔录，扣押清单、销售清单及视频光盘，销售单，检测报告，温州市瓯海区食品药品监督管理局文件，“减肥协议书”、登记明细表，企业法人营业执照、卫生许可证及情况说明，离婚协议书，银行交易记录，温州医科大学司法鉴定中心出具的“关于退回李某司法鉴定案件的说明”、法大法庭科学技术鉴定研究所出具的“不予受理函”、北京明正司法鉴定中心出具的“司法鉴定不予受理通知书”、安徽皖医司法鉴定中心出具的“案件不予受理鉴定说明书”、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的“退卷函”，调解协议书，归案经过，身份证明材料，个体工商户登记等证据证实。被告人滕丽燕、蔡某均供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对辩检双方涉及的问题，本院评析如下：
一、涉案保健食品的毒害性分析
滕丽燕所销售的声称具有减肥功效的减肥产品应当认定为食品。滕丽燕其销售的保健食品含有的物质与其产品包装标明的物质含量不符，且经对样品的检验，系西布曲明及酚酞等物质。西布曲明及酚酞虽有减肥的疗效，但是对人体系有毒害性，据其药理、毒理，西布曲明减肥治疗的风险大于效益，并在2010年已经被停止生产、销售、使用；而酚酞则属于泻药，需在指导下慎用，且对特殊人群属于禁用。
西布曲明系国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》的物质。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项的规定：下列物质应当认定为有毒、有害的非食品原料：（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。故只要检出西布曲明，就足以断定属于有毒、有害食品。
关于含有酚酞的“伊人清”胶囊是否属于“有毒、有害食品”及相应的销售数额能否计入涉案金额的问题。经查认为，在“可能违法添加的目录”内的不允许添加，但是目录外的也有可能不允许添加。国家法律规定了“食品中不得加入药物”，对于既是食材又是中药材的相关目录内的物质才能允许添加，化合药是不允许添加的。酚酞属于化合药物，予以食用对人体危害极大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（一）项规定的“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，应认定为“有毒、有害的非食品原料”，故含有酚酞的“伊人清”胶囊应认定为含有有毒、有害非食品原料的食品，相应的销售数额应计入犯罪金额。
二、涉案物品是否全部认定为有毒、有害食品的问题
本案的涉案物品包装标识为葡甘聚糖（纤维素）、珍珠粉、芦荟等，实际上能起到一定减肥效应的是西布曲明及酚酞等对人体有毒副作用的药物。涉案物品包装标识对西布曲明及酚酞不予标注。滕丽燕其长时间跨度大规模的进行销售如上的假冒伪劣产品，其产品确有一定的减肥疗效的事实可以确认，但其产品发生药效的基础原因是涉及案产品含有有毒、有害的非食品原料。由于其产品标识、进货来源同一，足以认定已经销售的产品含有与样品同一的毒害性物质。即使不含有西布曲明及酚酞，只要是含有药物，亦认定为有毒、有害食品罪。
三、销售有毒、有害食品罪的主观明知故意的分析
行为人销售有毒、有害食品罪的主观故意方面，从认知因素分析，应是认知到可能属有毒、有害食品；从意志因素分析，应是放任结果的发生。如果明确是有毒、有害非食品物质，仍直接追求结果的发生，那么危害到社会上不特定人的××安全，应定危害公共安全罪，属于投放危险物质罪（即投毒罪）。对于明知的程度，只要明知可能是有毒、有害食品，并不需要对成分予以明确。成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪。
对于销售者构罪要承担的注意义务，需符合《刑法》的“期待可能性”理论，应据行为人的职业背景、从业情况、教育程度的等方面作认定。滕丽燕作为食品销售者，应承担相关注意义务而没有承担，应认定其明知销售的食品中可能是含有有毒、有害成分，而放任结果的发生。对于滕丽燕，基于如下理由，就足以认定其明知的主观故意：（1）滕丽燕作为从业人员，其应对其产品在客观上确有一定减肥疗效的药理作认知，其承担着对减肥保健食品的药理、毒理作明确的注意义务。保健食品必须依据法定的程序、条件和要求进行注册，且在检验机构出具试验报告后，方可申请保健食品注册。滕丽燕等人其登记的经营范围是美容服务（不含医疗美容服务），其不具经营保健食品的资格而超范围经营，在大规模进货涉案的“伊人秀”、“伊人清”胶囊的保健食品，未要求供货商提供相应的检验和注册文件，涉案产品的生产批文均系不真实。滕丽燕等人完全有能力和途径进行查询、核实，但未进行核实。而涉案产品又非标示的厂家生产，系假冒伪劣产品，足见其对保健食品的成分持放任态度。滕丽燕等人要求供货商将减肥产品更名为“伊人秀”、“伊人清”，且在外包装上印有“诗纳帝尔”的标志，即要求厂家为其量身定制了涉案产品，客观上系为其美容店及销售的产品做广告，其更应对产品性能是否符合规定进行查验而未予查验，亦应更加证明其对产品是否合法系持放任的主观故意。滕丽燕作为涉案减肥产品的委托生产经营者、销售者，应尽注意义务而未予注意，主观上对保健食品含有减肥药物的危害性持放任态度，符合销售有毒、有害食品罪的主观构成要件。（2）滕丽燕在进行销售保健食品时，相应的货款通过银行转账直接汇至对方个人账户；其员工证人也反映滕丽燕在销售货物时，不让员工对整个流程知情；下家蔡某也是和专人联系，对其他相关情况不知情，滕丽燕等人行为诡异，所刻意营造的不正常现象的情况，也佐证其对行为的违法性系明知。
滕丽燕的行为违反了行政管理法规，其行为具有不法性，同时又证实其未尽刑法规范所规定的注意义务。原判据滕丽燕的行为违反行政管理法规而论证其行为触犯《刑法》的规定的方法确有不妥，但滕丽燕违反刑法规范的注意义务的行为应受到刑事处罚。滕丽燕提出“美国赛因国际集团诗纳帝尔美塑国际链锁机构”是真实存在，但该国际链锁机构是否真实存在的情况，不影响对滕丽燕销售有毒、有害食品罪的定罪处罚。
四、涉案犯罪数额的认定及共犯责任承担问题
涉案的“管家婆”电脑系统，系滕丽燕的员工据销售实际情况记帐，据该系统的记载统计，销售额计500万余元，且员工证人称是据实作记载。滕丽燕在公安侦查部门提出实际销售价系按照记帐价进行打折，原判依据有利于被告人的原则，按滕丽燕所述的折扣予以折算成125万余元，在销售额的计算上已经作了有利于被告人的认定。
滕丽燕系销售该有毒、有害食品的公司的股东，据其自述，其原先占有35%的股份，后由于其他股东的退出，只剩其和贾玉杰二名股东，其占的实际份额比35%要高。其并称系管理财务为主，但和贾玉杰之间并无明确的分工。公司员工证人也证实滕丽燕是老板。现由于贾玉杰尚未归案，其俩人之间的具体作用尚未完全查清，但不能以此为由而认定滕丽燕系从犯，滕丽燕系本案的主犯。
综上，对于滕丽燕及其辩护人提出的相关辩解理由和辩护意见不予采纳；对于温州市人民检察院的相关出庭意见予以采纳。
本院认为，上诉人滕丽燕销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，情节特别严重；原审被告人蔡某销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。滕丽燕及其辩护人提出无罪的意见，于法无据，不予采纳。滕丽燕案发后主动归案，并如实供述主要罪行，有自首情节，予以减轻处罚。被告人蔡某归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年五月十九日
书 记 员 赵东清