浙江省衢州市衢江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0803刑初216号
公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
被告人方锡祥，绰号“麻子”，男，1968年2月29日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，住衢州市衢江区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人周海呀，浙江东昊律师事务所律师。
辩护人连瑜，浙ＸＸ风律师事务所律师。
衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉（2016）207号起诉书指控被告人方锡祥犯非法采矿罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。2017年2月4日，衢江区人民检察院以补充侦查为由建议对本案延期审理，同年3月3日，衢江区人民检察院建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理，并依法组成合议庭，于同年4月14日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员王琦出庭支持公诉，被告人方锡祥及其辩护人周海呀、连瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市衢江区人民检察院指控，2013年5月份以来，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，期间于2015年7月24日、2016年1月27日两次被衢州市国土资源局衢江分局责令停止仍拒不停止开采，共非法开采页岩109822.8吨，并分别销售给浙江巨泰建材有限公司、浙江豪龙建材有限公司等处，非法获利共201万余元。经鉴定，被非法盗采的页岩价格为4元/吨，价值439291.2余元。具体犯罪事实如下：
1、2013年5月28日至2016年3月31日期间，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每吨人民币20.3、20.5元不等的价格销售给浙江巨泰建材有限公司共计82053.08吨，价值328212.32元，非法获利166万余元。
2、2014年5月至7月期间，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每吨人民币11元的价格销售给浙江豪龙建材有限公司共计11139吨，价值44556元，非法获利122529元。后在2016年1月期间，方锡祥又在同一地方私自开采页岩，仍以每吨人民币11元的价格销售给浙江豪龙建材有限公司8272吨，价值33088元，应非法获利90992元，该笔账务目前尚未结清。
3、2015年12月左右，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每方人民币25元的价格销售给浙江通顺路桥工程有限公司“46省道路基工程”施工项目部（小老刘工地）5212.48方，约7818.72吨，价值31274.88元，非法获利130312元。
4、2016年3月，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每车人民币250元的价格销售给衢江区杜泽堰坑头村徐某3（小老蒋）21车，约315吨，价值1260元，非法获利5250元。
5、2016年3月17日，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每车人民币250元的价格销售给衢州农得惠肥业科技有限公司15车，约225吨，价值900元，非法获利3750元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为，被告人方锡祥违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，两次受到行政责令后拒不停止开采，情节特别严重的事实，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人方锡祥如实供述自己罪行，应适用《刑法》第六十七条第三款之规定。
被告人方锡祥对公诉机关指控的罪名和事实均不表异议。
辩护人提出方锡祥主动投案，虽然在第一次讯问笔录里没有全面交代犯罪事实，但是之后供述的犯罪事实都是如实供述的，应该认定为自首。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，但是矿产品价值是固定的，而矿产品的价格会因为运输或者其他附加费用的增加而增加，本案中实际销售价格11元每吨或20元每吨与鉴定价格4元每吨差距过大，主要是因为运费成本过高，且如果按照销赃数额来认定会造成运输成本的不同而量刑档次的不同，非常不合理，故在计算方锡祥非法开采的矿产品价值时应根据鉴定价格及数量计算。结合方锡祥主动退赃，有自首情节，数额没有达到情节特别严重，故建议对在有期徒刑三年以下处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年5月份以来，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，期间于2015年7月24日、2016年1月27日两次被衢州市国土资源局衢江分局责令停止仍拒不停止开采，共非法开采页岩109822.8吨，并分别销售给浙江巨泰建材有限公司、浙江豪龙建材有限公司等处，非法获利共753301.4余元。具体事实如下：
1、2013年5月28日至2016年3月31日期间，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每吨20.3元、20.5元（含运费每吨约14元）不等的价格销售给浙江巨泰建材有限公司共计82053.08吨，非法获利516934.4余元。
2、2014年5月至7月期间，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每吨11元（含运费每吨约6元）的价格销售给浙江豪龙建材有限公司共计11139吨，非法获利55695元；后在2016年1月期间，方锡祥又在同一地方私自开采页岩，仍以每吨11元（含运费每吨约6元）的价格销售给浙江豪龙建材有限公司8272吨，非法获利41360元。
3、2015年12月左右，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每方25元（不含运费）的价格销售给浙江通顺路桥工程有限公司“46省道路基工程”施工项目部5212.48方，约7818.72吨，非法获利130312元。
4、2016年3月，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每车250元（不含运费）的价格销售给衢江区杜泽堰坑头村徐某3（小老蒋）21车，约315吨，非法获利5250元。
5、2016年3月17日，被告人方锡祥在未取得采矿许可证的情况下，私自开采衢江区杜泽镇四村周村殿山上的页岩，以每车250元（不含运费）的价格销售给衢州农得惠肥业科技有限公司15车，约225吨，非法获利3750元。
经鉴定，被非法盗采的页岩价格为4元/吨。案发后被告人方锡祥主动投案，后退出违法所得753301.4元。
上述事实，有书证户籍证明、人口信息、受案登记表、抓获经过、证明、台账、责令停止违法行为通知书、绘量报告、购货合同、记账凭证、付款凭证、增值税专用发票、明细、进账单、领款凭证、收款收据、过磅单、发票、账本复印件、票据等，证人舒某、方某1、方某2、李某、周某2、朱某1、邵某,4、徐某1、徐某2、杜某、方某3、林某、黄某、刘某、朱某2、徐某3、颜某,周某1、方某4、叶某、曾某、姜某,4、张某等人的证言，被告人方锡祥的供述与辩解，价格鉴定结论书，搜查笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人方锡祥违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重。公诉机关指控的罪名成立。关于本案被告人方锡祥开采的矿产品价值的认定问题，经审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法开采的矿产品价值，一般根据销赃数额认定。但公诉机关指控的第一起事实中，每吨20.3元的销赃价格里约含14元运费，矿产品本身价格为每吨6.3元，指控的第二起事实中，每吨11元的销赃价格里约含6元运费，矿产品本身价格为每吨5元，该二起事实中的销赃价格里运费所占比例明显过高，若直接以销赃数额认定矿产品价值明显不合理，故对该二起事实中的矿产品价值以扣除运费后的矿产品价格和数量认定，第三至五起事实中以销赃数额认定，本案合计开采的矿产品价值合计为753301.4元。关于被告人方锡祥是否构成自首的问题，经审理认为，虽然被告人方锡祥有主动投案的情节，但在投案时对销售给巨泰公司的事实有所隐瞒和回避，不能认定为如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，但其主动投案的情节可以在量刑时予以考虑。被告人方锡祥无犯罪前科，退出全部违法所得，在庭审中自愿认罪，可对其从轻处罚。辩护人提出与上述一致的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人方锡祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2017年5月30日止），并处罚金150000元。罚金限本判决生效的第二日起十日内缴纳。
二、被告人方锡祥退出的违法所得753301.4元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 琳
代理审判员 郑 靓
人民陪审员 谢新华
二〇一七年四月十四日
代书 记员 罗梦婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十三条第一款非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。