江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1752号上诉人（原审被告）：连云港欣达路桥工程有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。法定代表人：雷鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨冬成，江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晋德，江苏顺维律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：浙江双金机械集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：胡祖尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴勇，该公司职员。委托诉讼代理人：陈达，浙江海通联合律师事务所律师。上诉人连云港欣达路桥工程有限公司（以下简称欣达路桥公司）因与被上诉人浙江双金机械集团股份有限公司（以下简称双金机械公司）加工承揽合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人欣达路桥公司的委托诉讼代理人杨冬成、朱晋德，被上诉人欣达路桥公司的委托诉讼代理人吴勇、陈达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欣达路桥公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判驳回双金机械公司的诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人对双方之间的合同总价及计算方式存在重大误解，以合同中约定的价款作为结算依据与客观事实不符。上诉人基于固定整套设备安装总价款为760万元为双方最终结算价，认为是固定总价合同基于此才没有对材料单价逐一进行审核，否则不会对巨大差异提出异议，且一审庭审中已经查明被上诉人的价格构成明显高于市场价格。2、被上诉人主张的增减项是利用了上诉人专业经验不足产生的，应当不予保护。被上诉人是在实地勘验的基础上进行设计后施工的，理应对实际发生的耗材及配件有合理的认知，不存在随意变更的可能性。本案中被上诉人没有向法庭提供设计图，故被上诉人随意施工是造成工程量变更的根本因素，这种变更超出了上诉人订立合同时的认知。3、整套设备的制作安装存在重大缺陷。在设备安装过程中出现设计不合理造成工程塌方、工期延误、擅自使用非自己产品，使用二手产品以次充好的情形，对上诉人造成重大损失，尽管被上诉人向法庭提供了书面的验收报告，但该报告内容模糊，是被上诉人人为制作的。4、一审法院以被上诉人申请的事项作为判决依据缺乏合理性，被上诉人没有提供鉴定所需要的图纸，无法区别成套设备和临时改建设备的界限，且所列单间过分高于同期市场价格，该鉴定结论不应当被采信。既然一审法院认为应当适用造价计算方法就应当采信上诉人工程造价的申请。5、本案是在撤诉后重新起诉进行的判决，且两次起诉的诉讼请求及实施理由完全相同，一审法院该处理程序显失公正。被上诉人双金机械公司答辩称，一、本案双方签订的《成套项目承揽合同》及补充协议、说明等均合法有效。1、双方于2012年11月23日签订的《成套项目承揽合同》，是经双方多次协商后所签订的，合同内容亦是双方的真实意思表示。双方均应当遵守。2、《成套项目承揽合同》及附件“连云港欣达路桥建材有限公司生产线预算清单”中均有明确约定，其中《合同》第五条、第六条（4）第十条以及第8、9、10、11项均有明确约定3、上诉人称增减项系答辩人利用上诉人专业经验不足不能成立。上诉人提供的《工矿产品购销合同及预算清单》可反映上诉人与杭州冠重机械公司（以下简称冠重公司）于2012年11月14日就签订了涉案项目的合同，预算清单中列明各项产品单间及施工费用均在备注中注明“不含税、不含筛网”，而答辩人的合同价是含税、含筛网的，而上诉人与答辩人签订合同的时间是2012年11月23日，晚于冠重公司之后，这反而解释为何上诉人最终将整个项目签给了答辩人，是因为上诉人租金有限，只有答辩人能够提供融资租赁已解决答辩人租金不足的困难，答辩人使用冠重公司的设备也是上诉人要求的，因上诉人与冠重公司早在2012年11月14日就签订了《工矿产品购销合同及预算清单》，若不使用上诉人会面临违约的危险。本合同项下所有增加部分，均是上诉人主动书面要求增加的，上诉人认为答辩人存在欺诈没有证据，仅是为了拒付工程款。4、上诉人称整套设备制作安装存在重大缺陷没有事实依据，合同第十二条有有关质保期的约定。5、涉案项目是七八百万的项目，上诉人在与答辩人签订合同之前曾与两家公司协商过，上诉人的厂长及技术人员均全程陪同，上诉人称其不懂专业知识受欺骗与事实不符。二、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条对撤诉后又以同一诉讼请求再次起诉有规定，故一审法院判决程序合法。双金机械公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令欣达路桥公司支付工程款852230.65元及违约金暂计298280.5元（以欠款852230.65元为基数，按每日万分之五计算违约金，自2013年6月29日计算至2015年5月28日）；2、由欣达路桥公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月23日，双金机械公司（乙方）与欣达路桥公司（甲方）签订了《成套项目承揽合同》一份，约定由双金机械公司为欣达路桥公司完成“连云港欣达路桥工程有限公司石料场”工程，工程地点在连云港市××塔山镇，工程范围包括合同所附图纸及生产线设备清单，工程自2012年11月28日开工，2012年3月31日完成，进行调试运行，下雨天无法施工则顺延，工程总价约为7600000元人民币，合同签订之日起3日内甲方应付定金76万元，主设备进场甲方付152万元，余款由乙方协助甲方办理银行按揭。钢材、胶带、混凝土由甲方谈好供应商，经双方确认价格、规格，由乙方执行合同，发票开给乙方。产品交接及验收：货到需方指定地点由甲方或甲方指定人员当场进行初步验收，包括产品品种、型号、规格、数量及随机配件工具等。经初步验收合格后，由甲方或甲方指定人员在乙方的产品交接单上签字并盖章，若初步验收不合格，产品由乙方退回，重新验货至初步验货合格时，由双方办理交接手续。甲方收货后，应及时对产品质量进行检验，如发现质量问题，应在收货后10日内向乙方提出书面异议，若甲方未按时提出异议，视为乙方所供产品合格。甲方因使用、保管、保养不当等原因造成质量问题的，甲方不得向乙方提出质量异议。如乙方因自身原因造成逾期供货的，按已收定金数额的日万分之五支付甲方违约金，若甲方未按合同约定逾期支付货款的，按欠款金额的日万分之五支付乙方违约金。土建由甲方自理，乙方负责的安装、混凝土施工、输送机制作、胶带按实际需要及工程量计算。乙方应按甲方人员或代表的指示正确施工，乙方所承揽工作成果的保质期为6个月，自乙方交付工作成果之日起计算，期间发生的质量方面的问题，由乙方无偿承担保修、重做的责任，由此造成甲方损失，乙方必须承担违约及赔偿责任。乙方所需人员、设备及工具由乙方自雇、自备。合同所附生产线预算清单载明：ZW1355给料机一台12.8万元、PE900*1200鳄式破碎机1台68万元、ZW1215振动给料机2台7万元、SJ1650圆锥机89万元1台、SJ1400圆锥机2台1**万元、2YA2663圆振动筛1台18万元、2YA2463圆振动筛4台单价15万元合计60万元、B1200mm输送机168米、每米0.32万元价款53.76万元、B1000mm输送机120米每米0.29万元价款34.8万元、B800mm输送机150米每米0.26万元价款40.3万元、B6502mm输送机63米每米0.22万元价款13.86万元，钢结构构件材料费60万元、钢结构及设备安装费27万元、混凝土1000立方单价0.07万元价款70万元、混凝土清工费每吨0.04万元价款40万元、电气控制系统36万元，合计758.52万元。在清单备注栏注明：表中所列长度为估算值，具体结算以现场测量值为准，不含检修走道，若需则增加300元|米*单面，钢结构及设备安装费27万元不含吊机费，混凝土按实际使用量结算。合同签订后，双金机械公司即按照合同要求进行成套生产线的设计和安装准备工作。2013年2月25日，双金机械公司、欣达路桥公司签订《成套项目承揽合同》补充协议，约定工程将于2013年2月25日开工，2013年5月31日完成，进行调试运行，下雨天无法施工则顺延。2013年3月26日双金机械公司、欣达路桥公司又签订补充协议，约定；欣达路桥公司石料厂建设中需增加块石浆砌工程，其中一处为料仓，另一处为鳄破处，块石浆砌由甲方提供毛石原料，乙方承建，清工费用为155元|立方，承建总费用按实际方量计算，辅助材料水泥、沙子等由乙方自理，此协议乙方所承揽工作成果保质期为6个月，自乙方交付工作成果之日起计算，期间发生的质量问题，由乙方承担无偿保修、重做的责任，甲方付款按大合同执行。欣达路桥公司于2013年3月14日向双金机械公司出具说明一份，请求双金机械公司对成品料振动筛改为5种规格，给予重做和修改，其中原合同所附预算清单中原定的2YA2463圆振动筛4台改为2YA2463圆振动筛2台、3YA2463圆振动筛2台。2013年3月19日，双金机械公司向欣达路桥公司发出函件，表明主设备已经生产准备完毕，工程进度已进入设备安装就位阶段，请欣达路桥公司按合同约定付款方式及时支付152万元，欣达路桥公司法人代表在该函件上签字。2013年3月22日，欣达路桥公司向双金机械公司出具情况说明一份，说明欣达路桥公司资金紧张，请求双金机械公司按工程需要发机械设备，因欣达路桥公司原因造成工程没能顺利进行，欣达路桥公司将承担相关责任，承诺在4月初将152万元转给双金机械公司，同时将到双金机械公司处办理银行按揭。2013年6月13日，双金机械公司、欣达路桥公司再次签订补充协议一份，约定：因项目工程需要，需由双金机械公司在欣达路桥公司新建机组项目里新添三个项目，配电房低压柜至电控柜报价52530元，因夜间生产需要安装和设计夜间照明设施一套，报价11125元，需要安装和设计位于鳄破和圆锥机基础的行车，报价135000。双金机械公司按合同约定施工完毕后，于2013年6月28日交给欣达路桥公司一份“关于要求项目竣工调试、验收的报告”，内容如下：连云港欣达路桥工程有限公司：由浙江双金机械集团股份有限公司专业设计总承包的贵公司PE900×1200机组生产线业已完成安装阶段的全部工作，该生产线安装期间虽然曾经出现过诸如：预付款未及时到位、发货不及时、阴雨天气、大雨冲垮护坡等等影响工程进度的问题，但经双方进一步的沟通，圆满完成合同中约定的各项任务，双方对合作过程中出现的一些小问题，经友好协商均已达成一致意见，对合同中约定的各项要求均无异议。我公司计划在各机械设备正常通电后，首先逐台设备进行单机调试，检验各台机械设备现场实际使用的状况、性能，做到运转正常，这一步工作完成后，我公司希望得到贵公司的协助与配合，该石料成套生产线于2013年6月带料试车，经过一定的调试、磨合，双方相关部门组织验收，该石料生产线达到双方当初协议要求的各项指标，达到预期的使用状态，该机组的保修期自交付使用之日起六个月，保修期内乙方确保在收到故障通知后20小时内到场抢修。2013年6月29日，欣达路桥公司在该报告上加盖公司印章并由法人代表雷鸣在该报告上签名。一审法院另查明，欣达路桥公司在双金机械公司设计安装生产线过程中，按照合同预算的价款共计向双金机械公司支付生产线设备及安装费760万元。石料生产线投入使用后，双金机械公司向欣达路桥公司提交了工程决算清单，并附工程决算的情况说明，但欣达路桥公司对双金机械公司提交的决算清单未予确认。后双金机械公司多次向欣达路桥公司去函催要工程余款，欣达路桥公司拒绝支付余款。在审理过程中，因欣达路桥公司对双金机械公司提供的输送机的长度、检修走道的长度、中心料仓及鳄破土石方的工程量不认可，经双金机械公司申请，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司作出鉴定，B1200、B1000、B800、B650输送机输送架长度分别为240.6米、86米、98米、149.9米，B1200、B1000输送机检修走道长度分别为151米、60米，中心料仓块石浆砌工程量1783.36立方米，鳄破两处块石浆砌工程量67.61立方米，双金机械公司因此支出鉴定费11500元。另双金机械公司在为欣达路桥公司施工中，购买使用混凝土1041方，有欣达路桥公司方工作人员在92张送料单上签字确认。一审法院认为，双金机械公司、欣达路桥公司签订的《成套项目承揽合同》及附件、补充协议均是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照合同约定全面履行义务。欣达路桥公司请求对整套生产线工程价款进行鉴定，因合同中对大部分项目约定了固定价款，混凝土约定了价款，约定按实际使用量进行结算。对输送机长度、检修走道约定按现场测量及实际使用结算，中心料仓及鳄破的土建工程仅约定了清工费每立方155元，但工程量不确定，故本案中仅对上述几项在合同中未确定的项目进行鉴定，欣达路桥公司请求整体鉴定，一审法院不予准许。双金机械公司主张欣达路桥公司承担吊机费33855元，双金机械公司没有提供支付吊机费的发票原件，双金机械公司主张两台2YA24**圆振动筛改为3YA2463圆振动筛，每台振动筛增加一层筛子，价款增加2万元，即由每台15万元增加为每台17万元，双金机械公司经法庭释明后没有补充提供证据予以证明该事实，故一审法院对双金机械公司主张的该两项事实不予确认。关于混凝土的价款，使用量经欣达路桥公司在供货单上签字确认为1041方，因合同中明确约定了混凝土的价格为每方700元，应按合同约定计算混凝土的价款为728700元。综上，双金机械公司为欣达路桥公司完成的石料场工程价款总计8355855.35元，双金机械公司已经支付价款7600000元，尚欠价款为755855.35元。2013年6月29日，双金机械公司按照合同及补充协议的约定为欣达路桥公司完成了石料场成套生产线的设计、安装、调试等，欣达路桥公司应当在整套生产线项目经竣工调试、验收合格后及时结算支付价款，拖欠不付，构成违约，应按合同约定支付违约金。双金机械公司请求欣达路桥公司对于剩余价款自2013年6月29日至2015年5月28日按日万分之五计算违约金，不违反法律规定，一审法院予以支持。2013年6月29日至2015年5月28日计699天，违约金为264171.44元（755855.358×0.0005×699）。欣达路桥公司在审理中主张生产线存在质量问题，并请求损失赔偿，根据合同约定，欣达路桥公司收货后，应及时对产品质量进行检验，如发现质量问题，应在收货后10日内向双金机械公司方提出书面异议，若欣达路桥公司未按时提出异议，视为双金机械公司所供产品合格。2013年6月份，整套生产线投入使用，经过调试磨合，欣达路桥公司没有在约定的时间内以书面的方式向双金机械公司提出质量问题，却于2013年6月29日，在双金机械公司提供的“关于要求项目竣工调试、验收的报告”上盖章确认，表明该项目已经欣达路桥公司调试验收达到预期使用状态。双金机械公司在生产线投入使用两年多后在诉讼中主张质量问题并请求损失赔偿，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对双金机械公司诉讼请求合理合法部分予以支持，对欣达路桥公司辩解的观点不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：欣达路桥公司于判决生效之日起十日内给付双金机械公司浙江双金机械集团股份有限公司价款755855.35元及违约金264171.44元。一审案件受理费15155元，由双金机械公司承担1175元，欣达路桥公司承担13980元，鉴定费11500元、保全费5000元均由欣达路桥公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、涉案工程总价应当如何确定，是否应当对整个工程进行鉴定；2、涉案工程安装是否存在质量缺陷；3、本案是否存在程序违法。关于第一个争议焦点，本院认为，双方2012年11月23日签订的《成套项目承揽合同》第五条、第六条、第十条及2013年3月26日《补充协议》等对工程总价款、部分材料价款及工程量的计算均有明确约定，欣达路桥公司上诉称材料价格高于市场价格等均无依据。根据《成套项目承揽合同》第五条约定，涉案工程总价格约760万元；第十条约定，乙方（双金机械公司）负责的安装、混凝土施工、输送机制作、胶带按实际需要及工程量计算。本案中，欣达路桥公司与双金机械公司之间的合同价格并非固定总价，涉案合同价格可以根据部分工程量及补充协议等作出一定调整，现因一审审理过程中，双方对双金机械公司提供的输送机的长度、检修走道的长度、中心料仓及鳄破土石方的工程量不认可，双金机械公司对该部分的工程量申请鉴定符合合同约定，欣达路桥公司上诉要求对整套生产线工程价款进行鉴定违反了《成套项目承揽合同》及相关补充协议的约定，本院依法不予支持。一审法院以双方约定合同总价格760万元为基础，结合《成套项目承揽合同》及相关补充协议的约定及一审鉴定确认的部分工程量价款确定涉案工程总价款为8355855.35元并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，根据《成套项目承揽合同》第八条约定，甲方（欣达路桥公司）收货后，应及时对乙方（双金机械公司）的产品质量提出书面异议。按规定提出异议的，乙方应在3天内派人核实和处理。乙方对质量问题负责调换或免费修理至合格。若甲方未按时醍醐异议，视为对乙方所供产品合格。本案中，欣达路桥公司未在规定时间内提出书面异议，反而在2013年6月29日，在双金机械公司提供的“关于要求项目竣工调试、验收的报告”上盖章确认，表明该项目已经欣达路桥公司调试验收达到预期使用状态。现欣达路桥公司再次提出质量问题并要求赔偿，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，双金机械公司于2016年3月30日申请撤诉，又于2016年3月31日再次起诉并未违反上述规定，欣达路桥公司上诉称一审法院以两次相同的诉讼请求及事实理由受理案件程序违法没有法律依据，本院依法不予采信。综上，上诉人欣达路桥公司的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15155元，由上诉人连云港欣达路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 晨审判员 严伟晏审判员 吴雪莹二〇一八年四月十六日书记员 严梓菡法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法第一百二十四条第七项的规定不予处理。