甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第20号
上诉人（一审原告）贾××。
委托代理人杨培栋，甘肃正峰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）甘肃宇翔种业有限责任公司。
法定代表人张×，该公司总经理。
委托代理人李云，甘肃雪山律师事务所律师。
上诉人贾××与上诉人甘肃宇翔种业有限责任公司（以下简称“宇翔种业公司”）因劳动争议一案，均不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第2660号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾××及其委托代理人杨培栋，上诉人宇翔种业公司的委托代理人李云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2008年10月13日，原告应聘到被告处上班，从事司机工作。2009年1月1日，原、被告签订书面劳动合同书一份，合同期限一年，自2009年1月1日起至2009年12月31日止。2013年9月5日，原告因故离开被告公司后，再未到被告处上班。2014年4月4日，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付2012年至2013年8月奖金10000元、支付加班工资31961元、补发2008年10月至2013年9月的各项社会保险费（含养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险）合计34715元、支付未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资25850元、支付单方面违法解除劳动关系经济补偿金11750元、支付单方面违法解除劳动关系赔偿金23500元。该委于2014年5月12日做出（2014）甘区劳人裁字第61号裁决书，裁决：一、由被申请人向申请人支付奖金6000元、未签订书面劳动合同双倍工资1900元。二、驳回申请人的其他申诉请求。原告不服该裁决，提起诉讼。庭审中，原告当庭放弃要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资、支付四年未休年休假工资3802.20元的诉讼请求。
一审法院另查明，原告系张掖市新华书店员工。2008年7月，原告办理内退手续。2008年10月至2013年7月，张掖市新华书店为原告缴纳了社会保险费用。2013年7月，原告从张掖市新华书店正式退休。
一审法院再查明，原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费。2008年10月至12月，原告每月工资950元；2012年，原告每月工资1200元；2013年，原告每月工资1500元。
一审法院认为，根据庭审调查，原、被告双方均陈述一致的事实是2012年之前，被告单位确实给职工发放过年终奖金。原告提供的录音虽系偷录，但可以证明原告离开被告公司后，被告发放过奖金的事实。被告单位作为保存奖金发放资料的用人单位，不提供相关资料，应承担不利后果，故对原告主张的2012年度奖金，依法予以支持。针对2013年1月至8月奖金，因原告于2013年7月办理退休后，与被告单位之间的劳动关系终止，庭审中，原告未提供证据证明其离开被告单位截至现在被告单位发放过2013年度奖金的事实，故对原告主张要求被告发放2013年1月至8月奖金的诉请，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据以上法律规定，原告应提供证据证明其存在加班的事实。庭审中，原告提供其在被告单位上班期间自己记录的工作情况拟证明其存在加班的事实，对此，被告不予认可。原告提供的工作情况记录，并没有其它证据相印证，且记录时间不连贯，不能全面反映原告的工作情况，故根据被告单位和原告所从事的工作的性质，原告提供的证据并不能证明其存在加班的事实，故对被告要求原告支付加班费31961元的诉讼请求，依法不予支持。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案原、被告劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险费。现原告已在原单位张掖市新华书店办理了退休手续，开始享受社会保险待遇。根据上述法律规定，原告应就被告不能补办导致其无法享受社会保险待遇，而要求被告单位赔偿损失，而现原告以无法补缴要求被告单位补发社会保险费的请求，于法无据，依法不予支持。
本案原、被告建立劳动关系后，双方曾签订了一份书面劳动合同，原告认可合同落款签名属实，但陈述签订时间不是2009年1月1日，而是2010年冬天的某一天，当时签字时是空白合同，被告也没有给原告合同文本。原告对签订合同的时间虽提出异议，但并未提供证据加以证明，故对被告提供的劳动合同，予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。故根据上述法律规定，被告应自双方建立劳动关系起满一月的次日，即自2008年11月至12月期间支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资。庭审中，原告认可其2008年11-12月每月工资950元，故对原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，以每月950元，计算2个月，依法予以支持。
关于原告要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，因原告系张掖市新华书店职工，在内退期间应聘到被告公司工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，原、被告之间建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原、被告劳动关系存续期间，被告存在未为原告缴纳社会保险费等违法行为，故根据上述法律法规规定，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请成立，依法予以支持。因原告于2013年7月从张掖市新华书店正式退休，故原、被告之间劳动关系存续时间应截至到2013年7月原告办理退休之日。就原告主张的解除劳动合同经济补偿金，应自原、被告建立劳动关系之日起计算至劳动关系终止，为四年零九个月，以原告离岗前十二个月的平均工资为1375元，计算5个月。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。本案原、被告之间的劳动关系以原告达到法定退休年龄，并办理了退休手续后自然终止。自原告退休后，双方之间系劳务关系，原告无法忍受被告公司法定代表人的行为而离开被告公司，故被告不存在违法解除劳动关系的情形。根据上述法律法规规定，被告无需再支付赔偿金，原告要求支付赔偿金的请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第八条、第九条的规定，判决：一、被告甘肃宇翔种业有限责任公司支付原告贾××2012年度奖金6000元；二、被告甘肃宇翔种业有限责任公司支付原告贾××未签订书面劳动合同双倍工资1900元（950元／月×2个月）；三、被告甘肃宇翔种业有限责任公司支付原告贾××解除劳动合同经济补偿金6875元（1375元／月×5个月）；四、驳回原告贾××要求被告甘肃宇翔种业有限责任公司支付解除劳动合同赔偿金23500元的诉讼请求；五、驳回原告贾××要求被告甘肃宇翔种业有限责任公司支付加班工资31961元的诉讼请求；六、驳回原告贾××要求被告甘肃宇翔种业有限责任公司补发2008年10月至2013年9月的各项社会保险费34715元的诉讼请求。上述一、二、三项，合计14775元，限被告于判决生效十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告甘肃宇翔种业有限责任公司负担。
一审宣判后，贾××、宇翔种业公司均不服上述判决，向本院提出上诉。其中：
上诉人贾××上诉称：一、一审认定事实错误。本案双方没有签订过任何形式的合同，一审认定2009年1月1日双方签订书面合同的事实不存在。另上诉人2008年10月至12月，月工资为950元，2011年10月至2012年9月，月工资为2000元，2012年10月至2013年9月，月工资为2350元，而非一审认定的2012年度月工资1200元，2013年度月工资1500元。二、一审适用法律错误。1.被上诉人未就奖金发放情况举证，应承担不利后果；2.被上诉人保存有上诉人考勤表和工资表，但未能举证，应承担不利后果，一审法院却让上诉人承担了不利后果，违反了加班工资举证责任倒置规定。应支持上诉人加班工资31961元。3.被上诉人应依法补发2008年10月至2013年9月的各项社会保险金，共计34715元。4.被上诉人应支付未签订书面劳动合同，即解除劳动合同前12个月平均工资2350元，合计25850元；5.被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险费，没有签订书面劳动合同，被上诉人应依法支付5个月单方面解除劳动合同的经济补偿金11750元；6.被上诉人违法解除劳动关系，应依照劳动合同法第八十七条规定，应以经济补偿标准二倍，向劳动者支付赔偿金23500元。请求二审法院将本案发回重审，或查清事实后依法改判。
上诉人宇翔种业公司上诉称：发放奖金是企业经营自主权所决定的企业事务，人民法院强制上诉人给被上诉人支付奖金无法律依据。上诉人自2010年之后，因连年亏损，职工工资都不能按时发出，没有能力发放奖金。被上诉人发放奖金的事实不是存在的。被上诉人提供的录音证据不具有合法性，且三个人的录音中并未确定上诉人给其他职工发放奖金的事实。被上诉人系张掖市新华书店职工，2009年10月到上诉人处工作，上诉人在确认可与被上诉人建立劳动关系后，于2009年1月与被上诉人签订的劳动合同，并无不当。一审判决由上诉人支付未签订劳动合同双倍工资不符合法律规定。被上诉人自2009年10月至2013年9月，在上诉人处工作4年时间，且在此期间，被上诉人离岗5个月，一审按5年计算补偿金错误。
经本院二审查明的事实，与一审查明的事实一致。
本院认为，劳动关系，自实际用工之日起建立。2008年10月，上诉人贾××应聘到上诉人宇翔种业公司工作，双方建立了事实上的劳动关系。上诉人贾××虽然系新华书店办理了内退手续的员工，但该事实不影响双方劳动关系的成立和认定。与劳动者签订劳动合同，是用人单位的法定义务。上诉人宇翔种业公司实际用工后，并未及时与上诉人贾××签订书面劳动合同。上诉人宇翔种业公司提供了由上诉人贾××签名的劳动合同一份，落款处签订日期为2009年1月1日，上诉人贾××虽提出异议，但无相反证据推翻该证据，一审认定双方于2009年1月1日签订书面劳动合同，并无不当。一审依此事实和法律规定，认定上诉人宇翔种业公司承担实际用工满一个月起至签订书面劳动合同期间两个月的双倍工资，符合法律规定。上诉人贾××认可，2008年10月至12月，其月工资为950元，承担两个月双倍工资（除已实际发放的）应为1900元。上诉人贾××认为，双方并未在2009年1月1日签订书面劳动合同，上诉人宇翔种业公司应以解除劳动合同前12个月平均工资支付11个月的双倍工资，与上述认定的事实不符，且没有法律依据，该上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。
上诉人贾××要求支付加班工资，应就加班事实的存在承担举证责任。上诉人贾××提供了个人工作记录，该记录证据性质同于当事人陈述，在无其他证据印证的情况下，无法认定。上诉人贾××称上诉人宇翔种业公司有考勤记录，而其未能提供，应承担举证不利的后果，由此认定上诉人贾××加班的事实。上诉人宇翔种业公司称屋顶漏水导致资料，包括考勤资料被水浸泡毁损，无法提供。现上诉人贾××未能进一步提供证据证明上诉人宇翔种业公司掌握有加班事实存在的证据，故上诉人贾××就其主张的加班工资，证据不足，应承担不利后果。一审未支持其加班费的请求，并无不当，上诉人贾××的该上诉理由不能成立，不予支持。
用人单位是否向劳动者发放奖金，应依用人单位奖金制度自主决定。奖金作为工资形式，一经确定则成为用人单位的法定义务。上诉人贾××提供的录音证据证明，在2013年，上诉人宇翔种业公司确为其他员工发放了2012年度奖金，现上诉人贾××要求其支付2012年度奖金6000元，依法应予支持。上诉人宇翔种业公司认为奖金不应由法院判决强制发放的理由不能成立，本院不予支持。上诉人贾××要求发放2013年1－8月份奖金4000元，因无证据证明上诉人宇翔种业公司在2013年度向其他员工发放奖金，即无法认定上诉人宇翔种业公司已确定员工2013年度奖金，上诉人贾××要求支付该奖金，没有依据，该请求不能成立，一审法院未予支持，并无不当。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。上诉人贾××于2013年7月从张掖市新华书店正式退休，依上述法律规定，双方之间的劳动关系依法终止。此后，双方形成劳务合同法律关系，上诉人贾××离开上诉人宇翔种业公司，并不存在解除或者违法解除劳动合同的问题。鉴于上诉人宇翔种业公司在与上诉人贾××劳动关系存续期间，确存在未为上诉人贾××缴纳社会保险费等违法行为，一审按工作年限，判决由上诉人宇翔种业公司支付相应数额补偿金，并无不当。上诉人宇翔种业公司称上诉人贾××曾有工作年限中断的情形，一审法院计算补偿年限错误，该理由本院不予支持。上诉人贾××称，应以月工资2350元，以5年5个月工作年限计算5.5个月平均工资，计算解除劳动合同经济补偿金，该理由亦不能成立。且关于月工资标准，在一审庭审中，上诉人贾××陈述，其工资2012年每月1200元，2013年每月1500元，一审认定其工资的相关事实并无不当。如前所述，本案并不存在解除劳动关系的情形，上诉人贾××要求支付解除劳动合同赔偿金的请求，没有依据，一审未予支持，并无不当。
在劳动关系存续期间，上诉人宇翔种业公司确未为上诉人贾××办理社会保险费缴纳手续。依照法律规定，上诉人贾××可就不能补办导致其无法享受社会保险待遇，要求上诉人宇翔种业公司赔偿损失。上诉人贾××以无法补缴，要求为其补发社会保险金的请求，没有法律依据，其请求一审法院不予支持，并无不当。
综上所述，上诉人贾××、宇翔种业公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判处适当。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贾××负担5元，上诉人甘肃宇翔种业有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 张永超
代理审判员 梁晶晶
二〇一五年二月十三日
书 记 员 王 茹
【附适用的法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。