吉林省敦化市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）敦民初字第835号
原告梁艳，女，汉族，农民。
委托代理人窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。
被告谢凤芹，女，汉族，农民。
委托代理人郑明钧，敦化市法律援助中心法律服务所法律工作者。
第三人敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会。
负责人王树春，村主任。
原告梁艳与被告谢凤芹及第三人敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朴文姬独任审判，公开开庭进行了审理。原告梁艳及其委托代理人窦玉莉，被告谢凤芹及其委托代理人郑明钧到庭参加诉讼，第三人敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告梁艳诉称，被告系原告继母。1998年原告母亲王振荣去逝，2006年11月17日，被告与原告父亲梁义范结婚，2012年12月原告父亲梁义范去逝。第二轮土地承包时，梁义范代表包括原告在内的家庭成员取得“甸心地”8.0亩承包经营权。梁义范去世后，经（2013）敦民初字第3284号民事判决，原告取得“甸心地”8.0亩土地承包经营权。现原告承包的“甸心地”中的2530.25平方米土地被占用，每平方米补偿款8.8元，补偿金共计22266.2元，被告于2014年3月12日取走。原告认为，被占用的土地属原告的二轮承包地，该占地补偿款归原告所有，被告应予返还。为此，原告诉至法院，请求法院依法判令被告返还给原告占地安置补偿款22266.2元，诉讼费用由被告承担。
被告谢凤芹辩称，涉案土地未被征用，不存在安置补偿问题。2012年5月6日在修建高铁时，临时占用梁义范承包的二轮土地。被告虽在2014年3月取得临时占地补偿款，但占用土地的事实发生在2012年，当时合法承包人梁义范还在世，梁义范已对占地补偿款的分配，用遗嘱的形式进行了处分，原告要求返还占地补偿款无法律依据。原告起诉被告的土地承包经营权确认纠纷一案，判决时间为2013年12月18日，原告以该判决为依据要求返还2012年占地补偿款无法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
第三人敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会未到庭陈述。
本案争议的焦点为：
1.被告领取的土地补偿款22266.2元，属于临时占地补偿费还是征地安置补偿费；
2.被告领取的土地补偿款是否是二轮承包地“甸心地”中的占地补偿款；
3.涉案土地被占用时，承包经营权归谁所有；
4.原告的诉讼请求是否合理，应否予以支持。
原告梁艳为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1.（2013）敦民初字第3284号民事判决书。
证明第二轮土地承包时，原告父亲梁义范作为家庭户代表分得涉案土地“甸心地”8.0亩承包经营权，2012年12月梁义范去世后，原告提起诉讼，2013年12月18日敦化市法院判决，将“甸心地”8.0亩承包经营权归原告梁艳，因此该地占地补偿款应由原告享有；被告答辩中提出的所谓梁义范的遗嘱，该判决书中没有采信，该遗嘱，不符合法律要件。
被告质证认为，对证据的真实性无异议，被告系梁义范的妻子，有权管理使用其承包的土地，而且有权取得该土地的收益。梁义范作为合法承包人将该土地临时占地补偿款进行处分，是合法有效的。（2013）敦民初字第3284号判决中，只是说遗嘱与本案无关联性，并没有确认遗嘱无效，原告对遗嘱的真实性亦未提出异议。
证据2.大桥乡牵引站配套供电工程辽源施工项目部证明一份。
证明涉案土地被大桥乡牵引站配套供电工程占用，占用面积为2530.25平方米，补偿单价每平方米8.8元，占地补偿款共计22266.2元，没有包含青苗补偿费；占地补偿款于2014年发放，2013年12月原告已经取得涉案土地经营权，因此该占地补偿款，应该由原告享有。
被告质证认为，对证据有异议，该证明中，体现了“临时占用谢凤芹家耕地作为塔位基础施工”不属于征地，占用土地修建高铁的事实发生在2012年，原告无权取得该土地占地补偿费。
证据3.敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会证明一份。
证明涉案土地“甸心地”在原告梁艳名下，因此该土地占地补偿款应归原告所有，所占土地用于建高压线塔位，不属于临时占地，而是永久性占地。
被告质证认为，对该证据有异议，村委会无权决定该土地补偿款归谁所有，“甸心地”原始承包人是梁义范，在2013年，经法院确认“甸心地”经营权归原告，但占用土地的事实发生在2012年。
证据4.江南镇农村安置补助费资金使用申报审批表。
证明涉案土地补偿费属于占地安置补偿费，该款于2014年3月12日被告领取。
被告质证认为，该审批表上写“谢凤芹占地补偿费”，而且涉案土地占用时间是2012年，法院判决争议地经营权归原告时间是2013年，因此原告无权取得该土地补偿款。
被告谢凤芹为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1.大桥乡牵引站配套供电工程220KV敦牵甲乙线东苇子沟村塔位施工临时占地统计表。
证明被告领取的土地补偿款22266.2元，属于临时占地补偿款，不属于征地补偿款，被告凭统计表领取占地补偿费。
原告质证认为，对证据的真实性有异议，该证据为复印件，不能证明被告所要证明的问题。被告主张临时占地，我方不认可，应以实际占地情况判定占地形式，通过土地占用年限、用途等，可证明本案争议地属于永久性占用。
证据2.梁义范遗嘱一份。
证明被告对梁义范承包的土地具有使用权，梁义范生前对修建高铁临时占用土地补偿费进行了处分，其中的33000元归案外人梁君，剩余的22266.2元归被告所有，立遗嘱时间是2012年9月25日，是在修建高铁临时占用土地之后。
原告质证认为，对证据的真实性及证明的问题均有异议，该证据名头写的是“证明”并非是遗嘱，而且该证明材料的内容，不符合遗嘱的形式要件，不是梁义范的自书遗嘱，也不符合代书遗嘱的构成要件。代书遗嘱需两个以上证明人在场签字，该证据只有张永芝一人签字，因此不具有遗嘱的效力。涉案土地经营权不属于遗产，依法不能继承，被告无权使用“甸心地”，也无权取得该地占地补偿款。
证据3.敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会证明。
证明2013年12月28日之前，梁义范名下的土地由被告耕种，其中包括“甸心地”8.0亩。
原告质证认为，对证据的真实性及证明的问题均有异议，该证明与本案无关联，涉案土地是否被告耕种，不影响原告取得土地承包经营权及占地补偿款的权利，该证明的内容与实际不符，梁义范去世后，2013年争议地转包给他人耕种，被告没有实际耕种，不能证明原告丧失土地承包经营权。
证据4.2014年4月22日敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会出具的证明。
证明大桥乡牵引站配套工程时，2012年5月至7月间临时占用涉案的“甸心地”，被告领取的土地补偿款22266.2元，是2012年占地给付的补偿费。
原告质证认为，江南镇东苇子沟村村民委员会是本案的第三人，应当出庭发表意见，该证据不符合证据的形式要件。何时占地，应当由占用土地部门出具占地合同或协议，无论该土地何时占用，但涉案的土地补偿费是在2014年发生的，该补偿费应当由原告享有。
第三人敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会未到庭举证和质证。
经过庭审质证及对证据所分析，本院综合认证如下：
原告提供的证据1，系已生效的法律文书，具有合法性，予以采信。证据2、3，证明涉案土地被大桥乡牵引站配套供电工程临时占用，占用面积为2530.25平方米，占地补偿款22266.2元，与原、被告庭审陈述的内容相吻合，予以采信。证据4，证明2014年3月12日，被告在敦化市江南镇东苇子沟村领取占地补偿费22266.2元的事实，与本案具有关联性，予以采信。
被告提供的证据1，系来源不明，欠缺客观真实性，不予采信。证据2，与本案争议的焦点问题不具有关联性，不予采信。证据3，原告否认2013年12月18日之前，被告耕种梁义范名下的土地，因此该证据没有其他证据相佐证，不能证明被告所要证明的问题，其他内容原告未提出异议，予以采信。证据4，能够证明涉案土地，在梁义范去世之前已被临时占用，对此原告亦认可，该证据的真实性，予以采信。
根据当事人的陈述及采信的证据，本院综合认定如下事实：
1998年6月，原告梁艳的父亲梁义范作为家庭户代表与第三人敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会签订第二轮土地承包合同，梁义范家庭四口人（原告梁艳、原告父亲梁义范、原告母亲王振荣、原告弟弟梁君）承包了敦化市江南镇东苇子沟村“甸心地”8.0亩和“西大排地”4.2亩。原告母亲王振荣于1998年12月15日去世，2006年11月梁义范与被告谢凤芹登记结婚。2001年，原告弟弟梁君的户口迁入长春市，转为非农业户口。2012年，敦化市大桥乡牵引站配套供电工程时，临时占用梁义范作为家庭户代表承包的第二轮承包地“甸心地”中的2530.25平方米，补偿单价为每平方米8.8元，占地补偿款共计22266.2元。2012年12月梁义范去世，2013年原告梁艳和梁君起诉被告谢凤芹，请求法院确认“甸心地”8.0亩和“西大排地”4.2亩土地承包经营权，2013年12月8日，本院作出（2013）敦民初字第3284号民事判决，认定梁君的户口在2001年迁入长春市转为非农业户口，梁君丧失农村集体经济组织成员的资格，对家庭承包的土地，不具有承包经营权；原告梁艳对“甸心地”8.0亩和“西大排地”4.2亩享有承包经营权。
2014年3月12日，被告谢凤芹在敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会领取“甸心地”占地补偿款22266.2元。
本院认为，2012年，因敦化市大桥乡牵引站配套供电工程需要，临时占用原告梁艳父亲梁义范作为家庭户代表承包的第二轮承包地“甸心地”中的2530.25平方米。2012年12月梁义范去世，在梁义范生前，对涉案的土地原告梁艳和梁义范均享有承包经营权。2014年3月12日，被告谢凤芹在敦化市江南镇东苇子沟村村民委员会领取涉案土地的占地补偿款，但涉案土地被临时占用的事实发生在梁义范去世之前，该占地补偿款，原告梁艳与其父亲梁义范各分得一半的权利，故被告谢凤芹，应返还给原告梁艳占地补偿款其中的一半，剩余款属于梁义范应得的占地补偿款（承包收益）。但因梁义范已去世，梁义范应得的占地补偿款，其继承人有权要求继承，可另行调整。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第十六条、第三十条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谢凤芹于本判决生效后立即返还给原告梁艳“甸心地”占地补偿款11133.1元；
二、驳回原告梁艳的其他诉讼请求。
如果被告谢凤芹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
案件受理费357元，减半收取178.50元，其他诉讼费用50元，合计为228.50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判员 朴文姬
二〇一四年五月九日
书记员 张翠翠