四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终949号上诉人（一审被告）：馆陶县康源食品饮料有限公司，住所地河北省馆陶县新华街南段西侧（姜沿村段）。法定代表人：孙丁友，总经理。委托诉讼代理人：董明卿，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。上诉人馆陶县康源食品饮料有限公司（以下简称馆陶康源公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人馆陶康源公司的委托诉讼代理人董明卿，被上诉人河北养元公司的委托诉讼代理人曹晋玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。馆陶康源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回河北养元公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由河北养元公司负担。事实和理由：一、一审法院以河北养元公司的产品装潢具有区别商品来源的作用为根据，认定馆陶康源公司的行为构成不正当竞争行为事实依据不充分，况且馆陶康源公司的产品尚处于展销阶段并没有在当地销售；二、馆陶康源公司的产品具有自己特有的名称、包装、装潢，且该产品质优价廉得到了市场消费者的认可，不会使消费者产生混淆而误认为是其他知名产品，一审判决适用法律错误。河北养元公司辩称：一审中馆陶康源公司法定代表人陈述展销中的产品是其生产并展销的，即使仅是展销，也违反了法律的相关规定。请求依法驳回上诉，维持原判。河北养元公司向一审法院起诉请求：馆陶康源公司立即停止使用与“六个核桃”核桃乳产品近似的包装、装潢的不正当竞争行为；馆陶康源公司赔偿河北养元公司经济损失20万元及合理开支1万元。一审法院认定事实：一、关于涉案产品的包装、装潢情况涉案产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品。整体上讲，易拉罐的一侧为其主要视觉面，剩余部分印有产品的配料、营养成分、保质期、生产厂商等规格信息以及“感恩有您让孩子们享受到了阅读的乐趣！”活动的说明文字及配图。在主要视觉面，易拉罐所附加的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。其中，企业商标以及主要产品文字印制于背景图案之上，并位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分以及代言人形象位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1.处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案右侧以从上至下的方式印有“精品型核桃乳”，其中“核桃乳”为黄色较大字体，“精品型”为蓝色较小字体，字体更小的“植物蛋白饮料”文字位于“六个核桃”与“精品型”之间，与“精品型”并排位于“核桃乳”的上方，易拉罐底部横向印有“净含量：240毫升”文字；2.红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角，即“经常用脑多喝六个核桃”文字的上方及带状图案的左侧；3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果，带状图案左侧有一个正在流出奶液的核桃图案，带状图案正下方有一个核桃仁的图案；4.装潢的右下方使用了代言人鲁豫肩部以上的照片，代言人发型为偏分的顺直短发，身着白衣，面露微笑，身形微侧。总体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。涉案产品采用长方体纸盒作为外包装箱。外包装箱的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言：长方体的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，左上角印有红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标，其右侧以竖写的方式从上至下印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，其正中位置印有上述易拉罐向左倾斜的图案，易拉罐的下方为乳液向四周溅起的图案，在乳液外侧印有一条蓝色丝带的图案，呈现出蓝色丝带围绕乳液的视觉效果；长方体的正侧面以白色为底色，左上角印有上述“养元”图文商标，中部位置横向印有蓝色带状图案，带状图案之上横向印有“六个核桃”四个较大的白色字体，带状图案之下横向印有“经常用脑多喝六个核桃”较小字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案左下角以灰色较大字体印有“核桃乳”字样，带状图案右下角印有上述代言人形象；长方体的左右两侧面以白色为底色，左上角印有上述“养元”图文商标，中部位置横向印有蓝色带状图案，带状图案之上横向印有“六个核桃”四个较大的白色字体，在该侧面的下方位置横向印有“经常用脑多喝六个核桃”较小字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色。总体而言，印制在外包装箱上的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配上述易拉罐的主要视觉面、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出核桃乳四溅的效果以及乳液白皙的特征，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。涉案产品采用长方体纸袋作为手提袋。手提袋的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言：手提袋的正面是其主要视觉面，其以大红色为底色，左上角印有红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标，其正中位置纵向印有蓝色带状图案，带状图案之上纵向印有“六个核桃”四个较大的白色字体，带状图案的左侧纵向印有“经常用脑多喝六个核桃”较小字样，其中除“脑”字为黄色外，其余文字均为白色，正面底部边沿横向印有一条略有起伏的蓝色丝带状图案，沿着该丝带上侧印有一条金边，正面右下角印有上述代言人形象；手提袋的侧面同样以大红色为底色，其左上角印有红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标，其正中位置纵向印有蓝色带状图案，带状图案之上纵向印有“六个核桃”四个较大的白色字体，带状图案的左侧纵向印有“经常用脑多喝六个核桃”较小字样，其中除“脑”字为黄色外，其余文字均为白色。相较于以白色为底色的易拉罐及外包装箱，手提袋的装潢采用了大红色作为底色，并且构成装潢的视觉元素相对较少，这样使得手提袋的装潢在整体上更加简洁且更容易引人注目。二、关于涉案产品知名度的情况（一）荣誉称号2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会给河北养元公司颁发《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》，其上载明：“贵公司‘养元六个核桃’品牌荣获2012年度‘消费者信赖的知名品牌’称号”。2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局给河北养元公司颁发《河北省名牌产品证书》，其上载明：“你单位生产的‘植物蛋白饮料’获2012年河北省名牌产品，特发此证。有效期：至二0一六年四月”。（二）产销量情况2014年12月12日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2013年其‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具《证明》，其上载明：“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年5月18日、19日，衡水经济开发区国家税务局、地方税务局出具有关河北养元公司的《纳税证明》，其上载明：2012年的销售额（含税）为440245.51万元；2013年的销售额（含税）为870409.62万元；2014年的销售额（含税）为965889.30万元。（三）宣传情况2011年至2016年，河北养元公司在中央电视台的《新闻联播后标版》《焦点访谈》《加油向未来》等栏目上不定期投放涉案产品的宣传广告，合同总金额达到37000万元。本案中，河北养元公司提供了“六个核桃”品牌产品的广告视频，其中出现了涉案产品的形象。（四）受保护情况2015年3月6日，宜春市袁州区工商行政管理局出具袁区工商公处字[2015]1号行政处罚决定书。根据该决定书的记载，河北养元公司举报淮滨县润顺饮品有限公司生产销售的“至尊六个核桃露”产品仿冒“六个核桃”产品的包装、装潢。上述决定书认定被举报人生产销售的“至尊六个核桃露”产品使用了“六个核桃”近似的包装、装潢，构成不正当竞争行为，并作出停止违法行为、罚没财物等处罚决定。2015年11月13日，重庆市第二中级人民法院出具（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决书。河北养元公司在该案中主张，漯河市青松食品有限公司等三名被告在其生产、销售的“六个核桃花生露”产品上非法使用河北养元公司“六个核桃”产品的商标及特有包装、装潢，构成商标侵权及不正当竞争行为，要求法院判令被告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。上述判决书认定商标侵权及不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。2016年5月23日，重庆市高级人民法院出具（2016）渝高法民终字第84号民事判决书，对上述（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决书的判决结果予以了维持。三、关于本案被控产品及其生产、销售的情况2016年3月19日，四川省成都市成都公证处公证员唐某、公证人员李某河北养元公司的委托代理人白玉洁、任森一同来到位于四川省成都市金牛区人民北路一段1号梨园祥•丽雅阁酒店的成都春季糖酒会的分会场。在挂有“河北康源饮品”广告牌的房间里，任森向负责展销的工作人员索要了一瓶被控产品以及标记有“核桃露”字样的手提袋一个、馆陶康源公司的招商项目册一份、该公司业务经理孙晓博的名片一张。房间内还堆放着数个标有“核桃露”字样的易拉罐及其包装箱、手提袋。公证处对房间的外部陈设进行了拍照，并对上述被控产品、手提袋、招商项目册、名片进行拍照、封存。公证处见证了上述过程，并出具了（2016）成证内经字第35824号公证书。公证处封存的被控产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，其上印制的制造商信息为“河北馆陶康源食品饮料有限公司”。被控产品的易拉罐一侧为其主要视觉面；位于主要视觉面右侧的区域印有品名、配料、蛋白质含量、生产日期、保质期、营养成分表等规格信息；位于主要视觉面左侧的区域采用了与主要视觉面几乎对称的设计，唯一区别在于没有代言人形象。在主要视觉面，易拉罐所附加的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。其中，企业商标以及主要产品文字印制于背景图案之上，并位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分以及代言人形象位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1.处于正中位置的“核桃露”三个白色大字以从上至下的顺序醒目地印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝核桃露”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案右侧以从上至下的方式印有“精品型植物蛋白饮料”，在“精品型”字样上方横向印有“康源”的红色字体，易拉罐底部横向印有“净含量：240毫升”文字；2.“柯菲雪”文字商标位于装潢的左上角，即“经常用脑多喝核桃露”文字的上方及带状图案的左侧；3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以不规则的波浪形线条作为界限，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果，带状图案左侧有一个带有两片绿叶的核桃图案，带状图案的正下方印有核桃仁落在奶液里使得奶液四溅的图案；4.装潢的右下方使用了一名女性代言人的半身照，代言人身着白衣，长发盘起，手握奶杯，面露微笑，身形微侧。总体而言，印制于易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“核桃露”的产品名称以及“植物蛋白饮料”的产品种类相呼应。公证处封存的招商项目册印有被控产品所使用的外包装箱图片。图片显示：被控产品采用长方体纸盒作为外包装箱。外包装箱的装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言：长方体的顶面是其主要视觉面，其以白色为底色，左上角的局部以深蓝色为底色，其上印有“柯菲雪”的红色字体，顶面的右侧以竖写的方式从上至下分两排印有“经常用脑多喝核桃露”的字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，其正中位置印有上述易拉罐向左倾斜的图案，易拉罐的下方为乳液向四周溅起的图案，在乳液外侧印有一条蓝色丝带的图案，呈现出蓝色丝带围绕乳液的视觉效果；长方体的正侧面以白色为底色，左上角印有上述“柯菲雪”图文商标，商标下方印有与易拉罐相同的核桃图案，中部位置横向印有蓝色带状图案，带状图案之上横向印有“核桃露”三个较大的白色字体，带状图案之下横向印有“经常用脑多喝核桃露”较小字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案右下角印有上述代言人形象；长方体的左右两侧面以白色为底色，左上角印有上述“柯菲雪”图文商标，商标右侧横向印有蓝色带状图案，带状图案之上横向印有“核桃露”三个较大的白色字体，在该带状图案的下方位置横向印有“经常用脑多喝核桃露”的较小字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色。总体而言，印制在外包装箱上的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配上述易拉罐的主要视觉面、奶液、代言人形象等图案，使得整体设计较为简洁、干净，直观地呈现出核桃乳四溅的效果以及乳液白皙的特征，较为醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“核桃露”的产品名称以及“植物蛋白饮料”的产品种类相呼应。公证处封存的手提袋为长方体纸袋，其装潢具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素。具体而言：手提袋的正面是其主要视觉面，其以大红色为底色，左上角以蓝色字体印有“康源”文字商标，其正中位置纵向印有蓝色带状图案，带状图案之上纵向印有“核桃露”三个较大的白色字体，带状图案的左侧纵向印有“蜂蜜+核桃好喝又补脑”的较小字样，其中除“脑”字为黄色外，其余文字均为白色，带状图案的右侧印有黄色的火花状图案，该图案之上印有“精品型植物蛋白饮料”的蓝色字体，正面右下角印有上述代言人形象，正面左下角印有由蜂蜜、核桃、奶液组合成的类似于圆形印章状图案；手提袋的侧面同样以大红色为底色，其上方印有黄色字体的“柯菲雪”商标，商标下方纵向印有蓝色带状图案，带状图案之上纵向印有“核桃露”三个较大的白色字体，带状图案下方印有上述圆形印章图案。相较于以白色为底色的易拉罐及外包装箱，手提袋的装潢采用了大红色作为底色，并且构成装潢的视觉元素相对较少，这样使得手提袋的装潢在整体上更加简洁且更容易引人注目。公证处封存的招商项目册载明：馆陶康源公司“成立于2010年8月，占地面积1.4万平方米，生产员工150余人，销售人员遍布全国各省市60余人，系一家集注塑、吹瓶、科研开发、生产、销售和品牌推广于一体的食品饮料专业经营企业”。一审法院认为：本案中，河北养元公司主张馆陶康源公司擅自在被控产品上使用与涉案产品极为近似的包装、装潢，构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；而馆陶康源公司则辩称，被控产品所使用的包装、装潢与涉案产品既不相同也不近似，不构成不正当竞争行为。根据上述诉辩主张，要判断河北养元公司的诉讼请求能否成立，需要对以下问题加以考察：一、关于涉案产品的包装、装潢能否获得法律保护且其保护范围有多大的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。根据上述规定，产品的包装、装潢要获得反不正当竞争法的保护，必须具备产品知名、包装、装潢特有两个条件。就产品知名而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。根据上述规定，法律意义上的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，这构成其包装、装潢进一步获得法律保护的基础。由于商品知名度的有无及大小，在不同的地域范围可能具有不同的情况，不能因为商品在某一地域知名就推定其在全国范围知名，而是需要通过销售及宣传的地域、时间等证据来加以具体判断，这也构成与采用注册制的商标专用权的最大区别。根据现有证据，河北养元公司于2012年、2013年分别获得了国家级、省级相关职能部门颁发的“名牌产品”等荣誉证书；同时，河北养元公司“六个核桃”核桃乳产品的销售额在2013年、2014年达到了870409.62万元及965889.30万元，其销量分别位列植物蛋白饮料行业中的“前三位”及“第一位”；宣传方面，河北养元公司从2011年至2016年连续在中央电视台的《新闻联播后标版》《焦点访谈》等栏目上投放包括涉案产品在内的产品广告，广告合同总金额达到37000万元。此外，河北养元公司还举示了2015年、2016年分别由工商行政部门、人民法院作出的行政处罚决定书、民事判决书，证明涉案产品的包装、装潢在宜春市××重庆市获得保护的情况。上述证据反映出，涉案产品无论是在宣传力度上，还是在产品销量上均处于行业领先地位，其获奖及受保护情况进一步佐证了该产品在行业内的知名程度。由于上述证据所反映的内容在地域上涉及全国，在时间上涉及近几年，尤其是接近被控行为的实施时间，能够证明涉案产品在全国范围内、在被控行为实施的时间段处于知名商品的状态。就包装、装潢特有而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。现有证据显示，涉案产品易拉罐及外包装箱的装潢选择蓝白为底色，以核桃、奶液等图案为搭配，在整体上呈现出简洁、干净的风格，并以“核桃喷乳”“奶液流淌”的画面感突出“核桃乳”的产品主题；涉案产品手提袋的装潢采用大红色作为底色，并且构成装潢的视觉元素相对较少，在整体上更加简洁且更容易引人注目。在馆陶康源公司未能举出任何反证的情况下，涉案产品的上述装潢在经过河北养元公司的长期使用后，能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。至于包装，由于涉案产品所采用的圆柱形金属易拉罐、长方体纸箱及纸袋在饮料领域内较为常见，其本身缺乏区别商品来源的显著特征，故不构成法律意义上的特有包装。综上，由于涉案产品的知名度覆盖全国，其装潢具有区别商品来源的作用，应在全国范围内获得保护。二、关于馆陶康源公司是否实施了生产、销售被控产品的行为河北养元公司提交的公证书显示，被控产品系从2016年3月成都春季糖酒会馆陶康源公司的展厅处获得，被控产品上也注明了制造商为馆陶康源公司。因此，在馆陶康源公司未能举出相反证据的情况下，一审法院认定馆陶康源公司实施了生产、销售被控产品的行为。根据当时一并取得的招商项目册的记载，馆陶康源公司“成立于2010年8月，占地面积1.4万平方米，生产员工150余人，销售人员遍布全国各省市60余人”。结合馆陶康源公司到四川省成都市参加成都春季糖酒会的情况，上述证据能够一定程度上反映出馆陶康源公司的生产规模以及销售范围，同时能够证明被控产品的销售地域与涉案产品相重合。三、关于涉案产品与被控产品在装潢上是否构成相同或近似的问题通过观察易拉罐主要视觉面的装潢情况，可以发现二者均选择以企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的核桃搭配乳液的背景图案突显“核桃乳”的产品主题，便于消费者识别商品。由于上述情况存在，使得涉案产品与被控产品的易拉罐装潢在整体风格乃至呈现的主题上是相同的。二者的区别主要体现在产品名称、文字介绍、商标形状以及代言人的形象上。但是，有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及文字大小等方面是相同的，如“六个核桃”对应“核桃露”“经常用脑多喝六个核桃”对应“经常用脑多喝核桃露”等；商标在具体的摆放位置上相同；代言人均为女性，其人物形象均为上半身、身着白衣、身型微侧、面露微笑，并均位于装潢的右下侧。由此可见，被控产品易拉罐的装潢是在涉案产品之上进行了细节上的调整。综上，涉案产品与被控产品的易拉罐装潢在整体风格、表现主题上构成相同；二者在细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。因此，基于装潢是起识别、美化商品的作用，故应从整体视角上加以观察，再结合相关公众隔离比对的原理，一审法院认为，被控产品在易拉罐上所使用的装潢，不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。相同道理，被控产品在外包装箱及手提袋上所使用的装潢也仅是在涉案产品之上进行了细节性的调整，同样构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。四、关于馆陶康源公司是否构成不正当竞争行为以及是否应承担河北养元公司所主张的民事责任的问题一审法院认为，根据上述分析，被控产品不仅使用了处于知名状态的涉案产品的特有装潢，其销售的地域范围也与涉案产品相重合，客观上会产生相关公众混淆来源的后果，构成不正当竞争行为。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，对河北养元公司关于馆陶康源公司应停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。根据上述规定，由于河北养元公司未能证明其实际损失以及馆陶康源公司的侵权获益，也无商标许可使用费可供参照，故在综合考虑涉案产品的知名度、被控产品的生产规模及销售范围、河北养元公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，酌情确定馆陶康源公司应承担包括合理开支在内的赔偿数额为21万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、馆陶康源公司在判决生效之日起立即停止使用与“六个核桃”核桃乳产品近似的装潢的不正当竞争行为；二、馆陶康源公司在判决生效之日起十五日内赔偿河北养元公司经济损失及合理开支共计21万元；三、驳回河北养元公司的其余诉讼请求。如馆陶康源公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4450元，由馆陶康源公司负担。本院二审期间，河北养元公司未提交新的证据；馆陶康源公司围绕上诉请求提交了5组证据，即：1.“柯菲雪”《商标注册证》及《商标授权使用合同》，拟证明馆陶康源公司经授权许可使用“柯菲雪”注册商标；2.《食品生产许可证》及《食品生产许可品种明细表》，拟证明2016年期间并未生产销售“核桃露”，仅是参展许诺销售；3.涉案产品包装图片，拟证明馆陶康源公司参展的产品装潢与“六个核桃”存在显著区别，不构成不正当竞争；4.光盘，拟证明馆陶康源公司委托馆陶县电视台所作市场调查的影像资料，公众未产生误认；5.新购买的产品实物，拟证明公众不会产生误认。河北养元公司质证后认为，对第1组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性；对第2组证据的真实性不予认可，明细表中有原生产许可证编号，证明之前已取得生产许可证并进行了生产；证据3中的图片是河北养元公司的产品新包装，与涉案产品的包装不一致；对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，拍摄者和提问者不具备市场调查的资质，被调查人是否随机选取并达到一定的调查量不得而知，且拍摄中的产品包装与涉案产品的包装不一致；对证据5，混淆是指发生混淆的可能。本院审查认为，馆陶康源公司提交的第1组证据，具备证据的真实性，但仅能证明其经授权许可使用“柯菲雪”注册商标；第2组证据为其新取得的《食品生产许可证》，且明细表中注明有原生产许可证编号，表明其之前已取得了生产许可资格；证据3中的图片是河北养元公司的产品新包装，与涉案产品的包装不一致，不具有关联性；证据4因拍摄者和提问者不具备市场调查的资质，不具有合法性；证据5新购买的产品实物包装与涉案产品的包装不一致，不具有关联性。综上，馆陶康源公司二审新提交的上述证据均不能达到其不构成不正当竞争的证明目的，不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的主要争议焦点为：馆陶康源公司是否存在侵犯河北养元公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为及是否应当承担相应的民事责任。第一、关于河北养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品是否系知名商品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，河北养元公司对“六个核桃”核桃乳产品进行了大量的推广和持续的宣传，广告合同总金额达到37000万元，该产品的销售区域遍布国内市场，自2010年以来取得较高的销售额，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位，并取得了较多的荣誉，包括“六个核桃”品牌于2012年获得“消费者信赖的知名品牌”、2013年获得“河北省名牌产品”称号，综合上述事实，可以认定河北养元公司的“六个核桃”产品为知名商品。第二、关于河北养元公司的“六个核桃”核桃乳产品的装潢是否为反不正当竞争法意义上的特有装潢的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢，应当认定为不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。本案中，河北养元公司的产品装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，涉案产品装潢经过河北养元公司多年来的持续经营使用，使该产品的装潢与河北养元公司“六个核桃”产品具有了特定的联系，已经与河北养元公司产生了紧密联系，具有了区别产品来源的显著特征，应当认定为反不正当竞争法意义上的特有装潢，依法应予以保护。第三、关于涉案产品与被控产品在易拉罐、外包装箱及手提袋上所使用的装潢是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。将本案河北养元公司与馆陶康源公司各自生产、销售的产品装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择以企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象作为构成装潢的主要元素，并且采用了相同的元素搭配方式。同时，二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以几乎相同的核桃搭配乳液的背景图案突显“核桃乳”的产品主题；外包装箱的装潢均选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配上述易拉罐的主要视觉面、奶液、代言人形象等图案；手提袋的装潢均具有企业商标、产品文字、背景图案、代言人形象等元素，均以大红色为底色。涉案产品与被控产品的主要区别体现在产品名称、文字介绍、商标形状以及代言人的形象上。但有区别的文字在具体的摆放位置、摆放方式以及文字大小等方面相同，商标在具体的摆放位置亦相同，代言人均为女性，均位于装潢的右下侧。综上，涉案产品与被控产品的装潢在整体风格、表现主题上构成相同，二者仅在细节上进行了调整，但并不因此对装潢的整体形象带来显著的区别，因此不可避免地会产生误导公众的效果，构成反不正当竞争法意义上的装潢近似，其行为构成擅自使用河北养元公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。馆陶康源公司关于其产品具有自己特有的名称、包装、装潢，不会使消费者产生混淆而误认为是其他知名产品，一审判决适用法律错误的上诉理由，不能成立。第四、关于本案的民事责任问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，馆陶康源公司在展销会期间展销被控产品，属于擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为。馆陶康源公司上诉称其产品尚处于展销阶段未在当地销售。对此本院认为，本案公证取证的被控产品虽于2016年在成都春季糖酒会展厅处获得，但被控产品上注明了制造商为馆陶康源公司并有生产日期，表明其有生产被控产品的行为，结合本案公证取证的馆陶康源公司招商项目册中的记载：馆陶康源公司“占地面积1.4万平方米，生产员工150余人，销售人员遍布全国各省市60余人”，可以认定馆陶康源公司实施了生产、销售被控产品的行为，至于展销会期间其是否在当地进行销售，并不影响对其生产、销售被控产品的事实认定。据此，一审法院综合考虑涉案产品的知名度、被控产品的生产规模及销售范围、河北养元公司为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节，酌情确定馆陶康源公司应承担包括合理开支在内的赔偿数额为21万元，并无明显不当。综上所述，馆陶康源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4450元，由上诉人馆陶县康源食品饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小红审判员  林 涛审判员  张 良二〇一七年十一月三日书记员  李 霞