山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2017号
上诉人（原审原告）陈桂成。
被上诉人（原审被告）山东鲁城水泥有限公司。
法定代表人贾正玉，总经理。
委托代理人徐明莉。
被上诉人（原审被告）山东永胜建设集团有限公司。
法定代表人叶露，董事长。
委托代理人王爱红。
上诉人陈桂成因房屋买卖合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈桂成，被上诉人山东鲁城水泥有限公司的委托代理人徐明莉，被上诉人山东永胜建设集团有限公司的委托代理人王爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年11月11日，济宁市永胜建筑工程有限公司更名为山东永胜建设集团有限公司。2007年3月15日，被告山东鲁城水泥有限公司与被告山东永胜建设集团有限公司签订水泥销售标准合同，合同约定被告山东永胜建设集团有限公司购买被告山东鲁城水泥有限公司价值2946000元的水泥。2007年4月5日，济宁日报社新闻大厦建设项目部与被告山东鲁城水泥有限公司签订产权投资回报内部认购意向书（临时协议），该意向书第三条约定被告山东鲁城水泥有限公司自愿投资认购新闻大厦公寓A栋601、602、603、604、606、607，共计6套房屋（其中606、607系涉案房屋），总建筑面积为273.832平方米，房屋单价为每平方米人民币￥3540元、总价为969365元；第四条约定乙方（被告山东鲁城水泥有限公司）签订本投资回报认购书后，向甲方（济宁日报社新闻大厦建设项目部）一次性全额支付投资回报认购金人民币￥969365元；第五条约定甲方（济宁日报社新闻大厦建设项目部）应于2008年11月20日交付使用，并于2009年12月30日前办理相关产权手续。由于甲方（济宁日报社新闻大厦建设项目部）原因不能按期办理相关产权手续，逾期每天支付万分之三的违约金，逾期3个月，乙方有权单方面解除该意向，甲方按收据退还乙方已交纳购房意向金，并从收款之日起按中国人民银行同期贷款利率向乙方支付利息。该产权投资回报内部认购意向书签订后，被告山东鲁城水泥有限公司与被告山东永胜建设集团有限公司依据其双方签订的水泥销售合同签订合同补充协议，协议约定：水泥总货款的30%，买受人即被告山东永胜建设集团有限公司在签订合同生效之日起3日内交付；水泥总货款的40%，买受人即被告山东永胜建设集团有限公司用所建的济宁日报社新闻大厦的六层公寓写字楼房款抵付，此合同生效时，买受人即被告山东永胜建设集团有限公司给出卖人即被告山东鲁城水泥有限公司出具房屋预售款收据，出卖人给买受人出具水泥款收据；待房款和预付款总数额与进场水泥款抵齐后，剩余水泥总货款的30%，按实际发货量，每月结清一次。后产权投资回报内部认购意向书（临时协议）及合同补充协议均未得到履行。2007年6月1日被告山东鲁城水泥有限公司与原告陈桂成签订产权投资回报内部认购意向书（临时协议），该意向书第三条约定乙方（原告陈桂成）自愿投资认购新闻大厦公寓A栋六层606室、607室，建筑面积为112.64平方米，房屋单价为每平方米人民币￥3330元，总价为375091元；第四条约定乙方（原告陈桂成）签订本投资回报认购书后，向甲方（山东鲁城水泥有限公司）一次性全额支付投资回报认购金人民币￥375091.2元；第五条约定甲方（山东鲁城水泥有限公司）应于2008年11月20日交付使用，并于2009年12月30日前办理相关产权手续。由于甲方（山东鲁城水泥有限公司）原因不能按期办理相关产权手续，逾期每天支付万分之三的违约金，逾期3个月，乙方有权单方面解除该意向，甲方按收据退还乙方已交纳购房意向金，并从收款之日起按中国人民银行同期贷款利率向乙方支付利息。该协议签订后，原告按协议约定先后分别于2007年8月16日、2007年8月25日二次向被告山东鲁城水泥有限公司支付全部认购金37509.2元。被告山东鲁城水泥有限公司至今未取得涉案房屋的产权，且涉案房屋现已另行出售他人。另查明，包括涉案房屋在内的济宁新闻大厦项目于2007年12月23日取得建设工程规划许可证。
原审法院认为，被告山东鲁城水泥有限公司与原告陈桂成签订产权投资回报内部认购意向书（临时协议），将其无处分权的涉案房屋以投资回报的形式出售给原告，并未经房屋权利人追认且其至今未取得涉案房屋的处分权，因此该认购意向书（临时协议）属于无效合同，认购意向书（临时协议）的内容对双方没有约束力。原告依据双方签订认购意向书（临时协议）要求被告山东鲁城水泥有限公司自2009年12月31日起至2014年3月14日止（庭审日）按每天万分之三向其支付违约金174754.9元，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；过错的一方，应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告山东鲁城水泥有限公司将无处分权的房屋与原告签订产权投资回报内部认购意向书（临时协议）出售给原告并收取认购金，属过错一方。其应向原告返还认购金并赔偿因此受到的损失；至于原告的损失，根据本案原告无法取得房屋而要求退款的情况，本院酌定原告损失为中国人民银行同期同类贷款利率之损失，即从被告山东鲁城水泥有限公司收款之日起计算到判决确定的给付之日止。原告要求被告山东永胜建设集团有限公司承担责任，无事实依据，本院不予支持。被告山东鲁城水泥有限公司主张根据合同法代位权的规定，应由被告山东永胜建设集团有限公司向原告支付违约金，不符合法律规定，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第七十三条之规定，判决：一、被告山东鲁城水泥有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告陈桂成投资回报认购金375091.2元并赔偿利息损失（其中25091.2元自2007年8月25日起、350000元自2007年8月15日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期间类贷款利率计算）；二、驳回原告陈桂成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9298.46元，由原告陈桂成承担2955.28元、由被告山东鲁城水泥有限公司承担6343.18元。
宣判后，上诉人陈桂成不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由是：一、一审法院认定2007年6月1日上诉人与被上诉人山东鲁城水泥有限公司所签订的《产权投资回报认购意向书》为无效协议，从而否定该协议中的全部约定内容，系认定事实错误。假设，2007年6月1日上诉人与被上诉人山东鲁城水泥有限公司所签订的《产权投资回报认购意向书》系无权处分合同，则该协议应为成立但不生效合同。二、依据被上诉人山东永胜建设集团有限公司和被上诉人山东鲁城水泥有限公司所签订的水泥合同补充协议第五条的约定，“可牵涉第三方，售房协议可由出卖人的第三方签订”，该约定内容为涉他性条款，故被上诉人山东永胜建设集团有限公司应当对上诉人承担责任。其一，有认定为无。根据两被上诉人签订的《水泥销售标准合同》第十一条及其《合同补充协议》第二条第五项和协议上的三枚公章，就把上述合同与山东鲁城水泥有限公司对济宁新闻大厦建设项目部、陈桂成分别签订的两份《产权投资汇报内部认购意向书》连成一体，构成一个混合合同。这就是上诉人要求被上诉人山东永胜建设集团有限公司承担责任的事实依据。其二，次认定为彼。一审判决把债权合同认定为物权合同，期房为现房，开发商的商品房预售合同认定为一般房屋销售合同。其三，片面认定。一审判决书查明的“产权投资回报认购意向书及其补充协议均未得到履行”，其实质是《水泥销售标准合同》的部分履行，该合同的售房义务虽未履行，但水泥供应义务得到完全履行。三、虽然涉案房屋为案外人京投公司开发，但该公司系被上诉人山东永胜建设集团有限公司的关联公司，且据上诉人了解，两被上诉人达成用房抵水泥款的协议，就是因为京投公司与山东永胜建设集团有限公司的合作开发或以房抵工程款等。四、本案适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，而不应一般的适用合同法第151条、158条进行裁判。
被上诉人山东鲁城水泥有限公司辩称，鲁城公司与永胜公司确实存在以水泥款抵房的关系，且鲁城公司已履行水泥供货义务。现永胜公司因特殊情况不能履行抵房协议致使发生纠纷，希望三方能够调解处理该纠纷。
被上诉人山东永胜建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，请二审依法驳回上诉，维持原判。一、永胜公司与上诉人之间没有任何关系，既没有与上诉人签订合同、也没有收取上诉人钱款，一审判决驳回上诉人对永胜公司提出的全部诉讼请求，实事清楚，证据充分，完全正确。二、一审判决认定鲁城水泥公司在《产权投资回报认购意向书》（临时协议）和合同补充协议均未得到履行、没有取得房屋、也没有取得房屋产权的前提下就与上诉人签订《产权投资回报内部认购意向书》（临时协议）并收取上诉人购房款的行为，依法属于无效合同，完全正确。对此已经生效的（2011）济高新区民初字第512、513、514号民事判决书足以证实上诉人上诉理由不成立。三、一审判决适用的是我国合同法第51条、58条、第73条，完全正确，并没有适用上诉人上诉状中所称的合同法第151条和第158条。上诉人上诉理由所列此项内容与判决适用的法律完全不符，根本无法成立。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、上诉人陈桂成与被上诉人山东鲁城水泥有限公司签订的认购意向书是否有效；上诉人能否依据上述协议取得涉案房屋的所有权；二、被上诉人山东永胜建设集团有限公司是否应当承担相应责任，如果承担，应承担什么责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人山东鲁城水泥有限公司对涉案房屋虽然没有处分权，但其与上诉人陈桂成签订的认购意向书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。一审法院以被上诉人山东鲁城水泥有限公司未取得涉案房屋的处分权为由，认定该认购意向书为无效合同，明显不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”涉案房屋系原济宁新厦置业有限公司开发建设，目前并未登记在被上诉人山东永胜建设集团有限公司或山东鲁城水泥有限公司名下，上诉人也没有证据证实开发公司与二被上诉人签订涉案房屋的买卖合同，二被上诉人对涉案房屋均没有所有权和处分权，涉案房屋的所有权不能进行转移。因此，上诉人陈桂成无法依据认购意向书取得涉案房屋的所有权，根据合同相对性原则，其只能要求出卖人山东鲁城水泥有限公司承担违约责任或赔偿损失。上诉人主张被上诉人山东永胜建设集团有限公司与开发商京投公司为关联公司，被上诉人山东永胜建设集团有限公司应当承担相应责任，但对此没有提供证据证实，该主张证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9298元，由上诉人陈桂成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十一月五日
书 记 员 王翠英