江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第997号
上诉人（原审原告、反诉被告）南通某建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区世纪大道＊＊＊号。
法定代表人陈健，总经理。
委托代理人孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏某管桩有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区丁字路临洪闸西首。
法定代表人颜成华，该公司董事长。
委托代理人胡宏，该公司法律顾问。
委托代理人韩凤龙，该公司业务经理。
上诉人南通某建筑集团有限公司（以下简称南通某建）与被上诉江苏某管桩有限公司（以下简称管桩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第0068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，南通某建于2008年6月承接连云港某实业发展有限公司（以下简称某实业公司）的“某可再生资源厂房工程”，就该工程中的桩基工程，南通某建与管桩公司签订《建设工程桩基施工合同协议书》一份，约定由管桩公司负责桩基工程施工。2008年6月17日，南通某建连云港某项目部与管桩公司签订《建设工程桩机施工合同协议书》，约定由南通某建施工某可再生资源厂房工程中的桩基工程，合同约定：“工程总量：施打预应力砼管桩20000米（暂定），总桩数：以图纸为准，桩径：400，桩长：24米，砼标号：C70，合同总价款贰佰叁拾捌万元整……”。协议书所附图纸约定涉案工程沉桩采用静力压顶桩（即静压桩机）施工。2008年6月22日、6月27日、6月28日、6月29日管桩公司进DD＊63桩机共计四台到涉案施工现场。2008年8月1日总包单位南通某建、施工单位及管桩公司向运城市建筑设计院宁波阳明分院发送《关于柴油锤承载力控制的施工说明》，该说明指出关于某实业公司开发的某实业有限公司厂房工程，桩基础要求静压桩机施工方法。因连云港市属滨海城市地质特征淤泥层较厚约8米～12米，地耐力相当差不便于静压桩机施工，以往静压桩机在本地区施工出现很多的质量的事故，……还会带来安全隐患，……，因此施工必须开挖地表土3～4米重新换土才能施工，这样即浪费成本又影响工期。……希贵院给予更改锤击桩施工为盼！”。同日，南通某建某实业项目部向江苏承建单位某实业公司工程部及江苏金丰华工程监理咨询有限公司发送《工程联系单》，建议涉案工程将静力顶压桩施工改为锤击桩施工。2008年8月17日，管桩公司向南通某建发送《致管桩公司某项目部函》，称管桩公司先后于2008年6月22日、2008年6月27-29日先后进DD＊63桩机到施工现场，因工程未开工给管桩公司造成了严重的经济损失，因此管桩公司决定退出桩机，并要求南通某建赔偿管桩公司各项损失合计63万元。2008年8月21日，建设单位某实业公司与南通某建、管桩公司以及监理单位就涉案工程召开会议，并形成《关于连云港某资源加工园区开工前期第一次会议纪要》，该会议纪要记载“因该工程项目的各项手续没有办齐，现行开工会给建设单位和施工单位带来较大风险，因此公司董事会决定：该项目暂缓施工，待手续办齐后安排施工”。对管桩公司桩机已进场的情况，会议还研究决定：“桩基公司可根据自己的情况，如果需要到外面施工，可让桩机退场，建设单位可视情况给予一些补偿，一旦建设单位需要，必须让桩机立即回到该项目。桩机公司严经理认为：打算让桩机退场，希望因此而造成的损失能予以补偿”。该会议纪要上有建设单位某实业公司盖章，并无南通某建、管桩公司单位及监理单位的盖章或与会人员签字。后南通某建称管桩公司桩机于2008年6月21日、22日陆续退场。2012年5月6日，南通某建向管桩公司公司发送《律师函》，说明南通某建公司已经支付管桩公司预付款40万元，关于管桩公司因涉案工程未能施工给管桩公司造成的损失，已经达成一致意见，即补偿管桩公司5.8万元，故剩余的34.2万元管桩公司应当予以返还。希望管桩公司在收到律师函后7日内将剩余34.2万元返还南通某建公司，管桩公司没有答应，南通某建提起本案诉讼。案件审理中，管桩公司提起反诉称，由于南通某建在建设单位相关行政审批手续不完备情况下，即与我公司订立合同要求桩机进场，后该项目终止施工，我公司因此遭受了桩机进退场、桩机及人员停滞台班费、管桩设计、生产、制作、运输等直接经济损失62.9万元，其中台班损失为229230.6元（从2008年6月29日计算至2008年8月10日共计41天，每台静压桩机每天台班损失1014.85元，合计166435.4元，从2008年8月11日-2008年8月24日每台轨道式柴油打桩机每天台班损失为1207.6元，合计62785.2元，共合计台班损失为229230.6元）。间接损失即合同未履行导致的可得利益损失，按照管桩生产行业的普通利润率15%计算，合同总价款为238万元，可得利益损失为35.7万元，因此反诉人的经济损失合计98.6万元，冲抵被反诉人已经给付的预付款40万元，被反诉人还应当赔偿反诉人损失58.6万元。
原审法院认为，南通某建与管桩公司签订的《建设工程桩基合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后南通某建即向管桩公司支付了预付款40万元，管桩公司也予以认可，因此合同因第三方的原因未能履行，管桩公司应当将预付款返还南通某建。对于南通某建公司主张的利息10万元，南通某建公司认为在2008年8月各方召开会议之后，已经对管桩公司的损失进行了确认，因此管桩公司应当在此时返还南通某建的预付款，故利息支付的时间从2008年9月1日起计算至支付之日止。原审法院认为2008年8月21日的《关于连云港某资源加工园区开工前期第一次会议纪要》中，并没有明确说明涉案工程终止施工，只是因为建设方施工手续没有办理齐全，工程暂缓施工，待手续办理齐全之后继续施工，因此该会议之后，南通某建、管桩公司之间的合同并没有解除。双方在本次起诉之后基于该合同已经实际无法履行要求解除合同，因此南通某建公司计算利息的时间应当从起诉之日起计算。
关于管桩公司的反诉主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。本案中虽然是因为建设单位的原因导致合同未能履行的，但是与管桩公司签订合同的是南通某建，因此管桩公司因涉案工程未能施工导致的损失应当由南通某建承担。关于南通某建辩称管桩公司的损失已经确定为5.8万元，因2008年8月21日《关于连云港某资源加工园区开工前期第一次会议纪要》中只有建设单位的盖章，并没有管桩公司单位的盖章或者与会人员的签字确认，因此对南通某建的该辩称意见不予采信。
关于管桩公司方主张的可得利益损失，管桩公司主张应当按照合同总价款的15%进行计算，合计35.7万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中南通某建将涉案工程发包给管桩公司施工，管桩公司也按照合同的约定履行自己的义务，制作了管桩，并将部分管桩拉到施工现场，为施工做了准备，而工程未能按照合同的约定进行，因此对可得利益的损失应当予以支持。但是对于可得利益的数额管桩公司并没有证据证明建筑行业普通利润率为合同总价款的15%，因此原审法院结合管桩公司已经为涉案工程设计、生产、制作管桩等，酌情其可得利益损失为合同总价款的10%，即23.8万元。
关于管桩公司提出的为涉案工程设计、施工、制作的管桩合计34.4万元。管桩公司主张的在涉案工程施工现场外的管桩损失，因为该管桩并没有在涉案工程现场，且管桩公司也没有证据证明该部分管桩是为涉案工程所专门制造，因此对于管桩公司主张的在施工现场外的其他管桩损失不予支持。关于管桩公司提出的拉到施工现场的管桩损失，因管桩公司放弃对该部分权利的主张，原审法院不予处理。
对于管桩公司主张的台班损失。首先，关于进场桩机的类别，因为管桩公司没有证据证明其在2008年6月22日-2008年8月10日之间有静压桩机进场，且在其发送南通某建公司的《致南通某建某项目部函》中也明确说明了其进场桩机的型号是DD＊63，该型号为轨道式柴油打桩机，关于桩机冲击部分重量，管桩公司主张桩机冲击部分重4T，南通某建对桩机冲击部分重量没有提供相反证据予以证明，因此原审法院认定管桩公司在2008年6月22日、6月27-29日分别进场桩机为DD＊63冲击部分重量为4T的轨道式柴油打桩机；其次，关于南通某建公司提出的管桩公司在2008年6月22日至2008年8月1日之间进场桩机与合同约定不符，不应当存在台班损失的主张，原审法院认为合同的设计方案是由南通某建方提供的，该设计方案与施工当地的地质情况不符，此责任应当由南通某建承担，管桩公司进场的桩机虽然与合同约定不符，但是南通某建并没有证据证明桩机不符延缓合同履行，给南通某建造成实际损失，因此对管桩公司的台班损失应当从第一台桩机进场之日计算；再次，关于该桩机退场的日期，因管桩公司没有证据证明其桩机退场的具体时间，南通某建认可桩机退场的时间是2008年8月8日第一台桩机退场，8月21、22日全部退场，因此原审法院酌情认定4台桩机退场时间为8月20日；最后，关于台班损失数额，因管桩公司、南通某建对2007年《江苏省机械台班单价表》没有异议，故参照该单价表标准确定的桩机台班费用计算台班损失。管桩公司主张2008年6月29日-2008年8月10日4台桩机台班损失按照2007年《江苏省机械台班单价表》每台每天台班损失1014.85元，共计166435.4元，该部分损失并没有超出管桩公司的实际损失，应当予以确认。关于管桩公司主张的自2008年8月11日-2008年8月24日4台桩机台班损失62795.2元，因原审法院认定桩机退场时间为2008年8月20日，因此2008年8月11日-2008年8月20日4台桩机台班损失按照2007年《江苏省机械台班单价表》每台冲击部分重量为4T的DD＊63型号轨道式柴油打桩机每天台班损失1207.6元计算共计48304元。故管桩公司的台班损失合计214739.4元。南通某建应当赔偿管桩公司各项费用合计人民币452739.4元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十三条第一款、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、管桩公司于判决生效之日起十日内日返还南通某建预付工程款人民币40万元及利息（利息本金为400000元，时间从2012年12月25日起至支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、南通某建于判决生效之日起十日内日赔偿管桩公司可得利益损失、台班费损失等合计人民币452739.4元。案件受理费8800元，由管桩公司承担；反诉费9600元，由南通某建承担8000元，由管桩公司承担1600元。
上诉人南通某建不服原审判决上诉称，一、原判决认定事实错误。原判认为管桩公司已按照合同约定履行义务，该认定与客观事实不符。二、原判适用法律错误，合同法第120条规定，双方均违反合同约定，则各方均应承担相应责任，而原判适用合同法第113条关于单方违约时的赔偿约定，属于适用法律错误。三、原判对管桩公司反诉的受理违反了民事诉讼程序对反诉的规定，是在开庭审理最后陈述已经进行的情况下受理反诉的。综上，请求对于反诉的相关事项予以撤销。
被上诉人管桩公司答辩称，上诉人南通某建明知被上诉人在本案中的损失远大于原审法院判决数额，但考虑上诉人南通某建也是利益受害人，我公司没作计较，对原审判决表示尊重。
本院认为，上诉人南通某建与被上诉人管桩公司签订《建设工程桩基施工合同协议书》后，管桩公司按约组织人员进行管桩设计、生产制作，组织桩机及配套人员进场对桩机进行安装、调试，并按要求将部分管桩运进施工现场，不存在违约行为。至于管桩公司将原设计的静压桩施工改为锤击桩施工，是因南通某建的设计方案与施工场地的地质情况不符，经设计单位和建设单位及南通某建、监理单位指示管桩公司变更桩机进场安装的，管桩公司不存在过错，也不构成违约。原审法院已查明涉案桩基工程未能开工，系由于建设单位就该建设项目的行政审批手续不完备等致使该项目终止，南通某建在建设单位不具备建筑施工条件情况下，即与管桩公司订立合同，原审法院认为南通某建作为管桩公司的合同相对方应向管桩公司承担违约责任，赔偿管桩公司因此所遭受的经济损失，并按行业相关规定标准范围内酌定赔偿数额并无不当。因本案所涉事实较为复杂，原审法院业经多次法庭调查方查明案件事实，管桩公司提起反诉和原审法院对该反诉的受理，没有违反我国民事诉讼法相关规定。原审法院判令南通某建向管桩公司承担违约责任、赔偿损失所适用的法律也无不当。综上，上诉人南通某建的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8100元，由上诉人南通某建负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞月侠
审判员 应庆国
审判员 林 龙
二〇一三年九月十二日
书记员 程 艳