浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第709号
上诉人(原审被告):何雪洪。
委托代理人:姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托代理人:朱毓灵。
被上诉人(原审原告):胡显谋。
委托代理人：刘大金，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人何雪洪为与被上诉人胡显谋劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第2881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告胡显谋在原审法院起诉称，2014年5月20日，原告在何雪洪办的东阳市横店镇禹山社区横祥校康路1-2号红木家具厂操作压刨机，右手手指被压刨机严重割伤，原告伤后在横店医院住院治疗18天。2014年10月31日经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定原告右手损伤已构成八级伤残。经金华职业技术学院司法鉴定所东阳分所鉴定，原告的护理评定期限为45天，营养时限评定为60天，支付鉴定费2700元。原告根据《工伤保险条例》第六十三条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定精神起诉要求判令被告承担一次性赔偿金106662元、生活费14814元、住院伙食补助费720元、营养费3000元、护理费4444元、交通费500元、鉴定费2340元，合计人民币132480元。
原审被告何雪洪在原审中答辩称，被告只是家庭手工作坊，一直由被告本人在干活，所以被告并非劳动法上用人单位，相应的原告也非法律意义上的劳动者，只是临时到被告处帮忙。原、被告之间从未有过缔结劳动关系的意愿，事实上也未建立劳动关系，因此原告的受伤，案由最多只是提供劳动者受害责任纠纷，并非劳动争议纠纷，本案如果说是劳动争议纠纷的话，应先经前置程序确认存在劳动关系，请求驳回原告诉请。
原审法院审理查明，2014年5月中旬，胡显谋应聘到何雪洪开办在东阳市禹山社区横祥校康路1-2号的红木加工厂操作压刨机。2014年5月20日，胡显谋在操作压刨机时，右手手指被压刨机割伤致右中指、环指及小指离断伤，遂被送至东阳市横店医院住院治疗18天。何雪洪已支付治疗期间医疗费，并支付生活费1000元，但赔偿事宜协商无果。2014年6月24日，经原告申请金华市职业技术学院司法鉴定所出具的鉴定意见为胡显谋误工时限为90天，护理时限为45天。同年7月29日，胡显谋向东阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以用工单位无营业执照主体不适格为由，不予受理。10月13日，经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定，胡显谋丧失劳动能力程度的鉴定结论为八级，胡显谋为此支出劳动鉴定费300元。11月24日，胡显谋向东阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委亦不予受理。
原审法院审理认为，何雪洪未取得营业执照，不具备合法的生产经营资格，其聘用胡显谋在红木加工厂从事生产活动，构成非法用工。现胡显谋在工作地点和工作时间，并在从事与工作相关的事务时受伤，应适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的规定，对何雪洪提出的其与胡显谋并不存在劳动关系的辩称意见，应不予采信。根据原告诉请、本案客观实际及相关法律法规及司法解释的规定，原审法院对被告应支付原告的款项数额确认如下：1、一次性赔偿金，106662元（35554×3）；2、生活费8888元（35554/12×3），因何雪洪已支付1000元，故尚应支付生活费7888元；3、交通费酌情确定为200元；4、胡显谋为劳动能力鉴定及误工、护理期限鉴定支出的1140元鉴定费应由何雪洪负担；5、护理费1333元（35554/12/30×45×30%）；6、住院伙食补助费257元（1470/30×15×35%）。上述赔偿金额共计117480元。综上，原告的诉讼请求，大部分成立，原审法院予以支持，部分不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、何雪洪应于判决生效之日起十日内支付胡显谋一次性赔偿金、生活费、交通费、鉴定费、伙食补助费等，共计117480元。二、驳回胡显谋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人何雪洪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定“何雪洪未取得营业执照，不具备合法的生产经营资格，其聘用胡显谋在红木加工厂从事生产活动，构成非法用工”错误。（一）上诉人何雪洪请被上诉人胡显谋暂时帮忙，不属于非法用工单位。一审法院认定的所谓“红木加工厂”事实上是何雪洪的家，上诉人何雪洪没有在场所挂牌，也没有实际的经营，更没有营利。上诉人何雪洪雇佣被上诉人胡显谋是基于家里木板数量多，让胡显谋帮忙刨木板，刨出来的木板用于何雪洪自己做家具并用于自家日常生活。何雪洪做家具用于自家生活所需，并不用进行工商登记，不属于非法用工单位。胡显谋提供的证据“东阳市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书”中有提及何雪洪的红木家具厂，但东阳市人力资源和社会保障局有此称谓完全是基于胡显谋在工伤认定申请书中对何雪洪家的定性，并不能证明何雪洪家是经营红木加工，一审法院认定胡显谋在红木加工厂从事工作有误。（二）何雪洪和胡显谋不成立事实上的劳动关系，系雇佣关系。根据相关规定，非法用工并非凡无营业执照的单位用工即成立，成立非法用工还需满足用工单位与提供劳务者构成事实上劳动关系的要件，除了何雪洪不属于用工单位，胡显谋在何雪洪家帮忙的事实也不能成立劳动关系。胡显谋虽然是有偿帮忙，但在工作时间上胡显谋可以自由安排，不受限制，报酬也按胡显谋实际的工作时间计算。胡显谋工作内容是何雪洪用于自家使用家具的一部分，不是何雪洪业务的组成部分，何雪洪并不是用胡显谋的工作成果营利。胡显谋有受何雪洪人身和组织上的监督和管理，胡显谋在何雪洪家帮忙只是临时性的帮忙，不成立劳动法上受用人单位的组织和管理，也不具有长期、持续、稳定的劳动关系特征，胡显谋的证据不足以证明其与何雪洪成立事实上的劳动关系，对此，其应承担举证不能的法律后果，胡显谋与何雪洪不成立劳动关系，本案应适用人身损害赔偿标准。（三）胡显谋在帮工时受伤，其自身有过错，应承担相应责任。从本案事故来看，胡显谋违规操作，导致事故发生，其自身存在很大过错，应承担大部分责任，按照相关规定，应相应减轻何雪洪的赔偿责任。二、原审法院认定被上诉人胡显谋住院18天，判定交通费、护理费、住院伙食补助费错误。被上诉人胡显谋实际住院时间为14天，住院期间医药费、住院费等都已由何雪洪支付，其中包括住院伙食费。住院期间，胡显谋由何雪洪妻子护理，吃饭也是何雪洪妻子从家里烧好带去，原审法院没有将被上诉人住院期间护理费、住院伙食补助费扣除有误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人胡显谋答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。根据金华职业技术学院司法鉴定所司法鉴定意见书、东阳市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书、横店工商分局证明、金华劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定书、东阳市公安局横店派出所证明、鉴定费发票、东阳市劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书，以及被答辩人在一审庭审时明确承认非法用工的事实，原审法院认定被答辩人未取得营业执照，不具备合法的生产经营资格，其聘用答辩人在红木加工厂从事生产活动，构成非法用工事实清楚，证据充分，应予维持。二、原审判决在审理本案过程中，适用法律正确，程序合法。1、原告属于未经登记的个体工商户，是非法用工主体。根据《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》、《无照经营查处处置办法》等相关法律法规的规定，被答辩人本质上属于个体工商户这一经济组织形式毫无争议，这一点在一审庭审中亦有自认。不过其一直未办理登记而已，属于非法的用工主体。2、本案属于工伤保险条例规定的非法用工调整范围。根据一审庭审查明的事实，被答辩人承认以红木加工厂的名义从事招工和生产经营活动，对外营业，有固定的经营场所，长期用工，答辩人从答辩人处领取报酬，并对被答辩人进行管理。从这些特征来看，符合用人单位的实体要件，因未办理工商登记，属于非法用工。《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿”。所以，原审法院适用劳动部颁发的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及相关法律法规及司法解释的规定，适用法律正确，程序合法。三、被答辩人出尔反尔，公然否认一审庭审中承认的事实，应受道德谴责。综上，请求人民法院依法判决驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。
二审期间，双方当事人均未向本院提交符合民事诉讼法规定的新证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，2014年7月29日，胡显谋向东阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定时，该局以用工单位无营业执照主体不适格为由不予受理，何雪洪上诉称其没有开设红木加工厂，其个人聘用胡显谋做家具用于自家生活所需并非非法用工与事实不符，应不予认定。经审核，原审法院判定的交通费、护理费、住院伙食补助费并无明显不当。综上，何雪洪在本案的上诉请求依据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 周楚臣
二〇一五年六月二十六日
代书记员 汤玉婷