江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9048号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡玲，女，1971年3月10日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：李金涛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：亢鹏乐，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京清风物业管理有限公司，统一社会信用代码91320113787104910Y，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道尧佳路23号三楼。法定代表人：张玉美，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宏，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：周胜兰，女，1982年5月25日出生，汉族，该公司会计，住江苏省南京市栖霞区。上诉人胡玲因与被上诉人南京清风物业管理有限公司（以下简称清风物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初7031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡玲上诉请求：撤销一审判决，改判其按50%比例缴纳物业费，改判被上诉人承担经济损失12150元，被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：(一)被上诉人未提供约定的服务；（二）被上诉人认可其施工，应赔偿其损失；（三）一审闭庭后仍组织质证，违反程序规定；（四）被上诉人出台相反规定造成其损失，应予以赔偿；（五）被上诉人未履行告知义务，相反却使用过激手段。被上诉人清风物业公司辩称：（一）上诉人主张减半缴纳物业费的理由不能成立；（二）上诉人的装修损失应该由上诉人自行承担；（三）原审程序符合法律规定。清风物业公司一审请求：1、判令胡玲支付物业服务费11835元（从2015年10月1日至2017年3月31日，按每月每平方米1.9元、房屋建筑面积346.06平方米计算）；2、判令胡玲支付至付清所拖欠物业服务费之日的滞纳金（自每期物业费应交日的次日起，按照每期欠交物业费的每日万分之五支付计算，暂计算至2016年12月1日为1449.72元）；3、本案诉讼费由胡玲承担。胡玲一审反诉请求:1、判令清风物业公司赔付其因物业管理不当造成的装修损失12150元；2、反诉诉讼费由清风物业公司承担。一审法院认定事实：2012年9月25日，南京高科仙林湖置业有限公司（甲方，以下简称开发商）与清风物业公司（乙方）签订了前期物业服务合同（以下简称前期合同），前期合同载明甲方选聘乙方对荣镜品苑（以下称案涉小区）提供前期物业管理服务。该合同第六条第一款第1项约定物业服务费用按业主房屋的建筑面积计算，具体标准为高层住宅每月每平方米1.9元；合同第六条第二款第6项约定物业服务费用按季度交纳，业主应在每季度的第1月第10日履行缴纳义务；合同第二十五条约定，业主未按时足额交纳物业服务费、公共能耗费的，按应交数额的万分之五向乙方支付违约金。关于该合同期限，合同第三十条约定：本合同期限自2012年9月25日起，合同期内业主大会召开，业主委员会受业主大会委托与物业服务企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止。2013年11月14日南京市物价局作出案涉小区前期物业管理收费的批复，明确（小）高层住宅前期物业管理公共服务费收费标准为每月每平方米1.9元。胡玲在案涉小区的物业为坐落于南京市栖霞区××单元××室的房屋（以下简称案涉房屋），为高层住宅，建筑面积为346.06平方米。案涉小区至今没有成立业主委员会，胡玲自2015年10月起未向清风物业公司支付物业服务费。胡玲在与开发商就购买案涉房屋签订商品房预售合同的同时，还与开发商签订了临时管理规约，该规约第二条载明该规约作为预售合同的附件，由建设单位和买受人签订，对业主和使用人均具有约束力。2015年1月10日，清风物业公司与胡玲就案涉小区的前期物业管理服务签订了前期物业管理服务协议（以下简称物业协议）。同日，双方就案涉房屋签订了房屋装饰装修管理服务协议（以下简称装修协议，清风物业公司为甲方，业主为乙方），该协议载明：为确保案涉小区的建筑安全和房屋外观整洁统一，维护小区和乙方的共同利益，双方自愿签订该协议。对上述协议和临时管理规约中与本案反诉部分处理相关的条款，双方均提出具体的意见。清风物业公司的意见是：1.关于业主的装修方案需事先申报的相关条款，临时管理规约：第十一条第一款约定，业主需要装修房屋应当事先向物业管理企业登记，并与其签订装饰装修管理服务协议，服从相关管理单位和物业管理企业的管理；第二款约定，业主按装饰装修管理服务协议的约定规范装饰装修行为，遵守装饰装修的注意事项；第十六条第四款约定，高层住宅阳台及露台封闭方案需要经过物业管理审核备案后方能施工。装修协议：第一条甲方的权利义务第2款约定，甲方有权对乙方提交的装饰装修申请及施工方案进行审查，并提出审查意见和建议；第二条乙方的权利义务第2款约定，乙方在房屋装饰装修计划开工前7天向甲方物业管理处提出装饰装修申请，办理装饰装修申请时提交完整的装饰装修图纸，经甲方审查通过后取得施工证后方可施工。2.关于对封闭阳台装修式样、颜色、材质等要求的条款，临时管理规约：第九条约定业主不得作出的行为，其第一款相关内容为擅自变动建筑外观，包括外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格；第十一条约定业主在装饰装修时应遵守的相关管理规定，其第七款明确了装修禁止事项，其第1项约定，不得擅自改变房屋外观的设计用途、功能和布局，包括外门、窗等部位的颜色；其第5项约定，南北阳台封闭时外观式样及材料颜色需与建筑本体原有窗户、栏杆、玻璃颜色保持一致。装修协议：第三条装修禁止行为第一款第8项约定，不得擅自改变房屋外观的设计用途、功能和布局，包括外门、窗等部位的颜色；第三款第1项约定，南北阳台封闭时外观式样及材料颜色需与建筑本体原有窗户、栏杆、玻璃颜色保持一致。3.如业主违反临时管理规约，物业企业有权禁止施工人员和材料进入小区，责令停工恢复原状。临时管理规约第十九条第一至第三款约定，业主违规装饰装修的，物业服务企业可以采取禁止施工人员和相关施工材料进入本物业区域及责令停工、恢复原状等措施予以制止。胡玲的意见是：物业协议第一条第一款甲方的权利义务第9项约定，甲方应提前将装修房屋的注意事项和限制条件书面告知乙方，并与乙方订立《房屋装饰装修管理服务协议》。胡玲认为，物业公司应该能够预见到所有一楼业主房屋南门制作的需求，理应按照该约定将要求书面告知，但其未告知构成重大违约，是造成损失的重要原因。胡玲在签订上述物业协议和装修协议后，于2015年1月12日填写了装修申请表并提交给清风物业公司的案涉小区管理处，该申请表载明的主要装修项目包括水电改造、墙体改造、瓦工、木工、油漆；申请表中管理处书写了5项意见，内容为相关具体注意事项，有：要严格按装修协议及重点提示施工，前后露台门要保持统一、颜色和玻璃要统一；注明申请人提供了13张图纸；该申请表下方为审批栏，具体是客服部、工程部、管理处，物业管理处相关人员均署名。2015年1月16日，案涉小区物业管理处出具了装修许可证，该证载明经物业管理处审核同意装修单位对案涉房屋的装修方案，所载明的主要装修项目和相关具体注意事项与装修申请表中内容一致。胡玲当时提交的13张图纸内容都是室内装修，没有南阳台封闭项目。2015年3月21日，清风物业公司的案涉小区管理处工程部主管孔德才（以下简称孔主管）向胡玲出具其署名的图纸3张，内容是案涉小区一楼南北阳台用于封闭的门扇式样，为竖向进行门扇分割，无横向分割，图纸中还用文字注明可以进行2等分至4等分分割。经质证，胡玲表示提交该组证据用以证明清风物业公司于2015年3月21日才提供新的图纸，并要求按照新图纸装修，由此导致其第一次订做的南入户大门作废。清风物业公司表示，这3张图纸是其根据相关的管理规定，对服务管理工作的细化，不存在否定原已批准的胡玲提交的装修方案的问题，胡玲主张的证明目的没有依据。案涉房屋位于一楼，开发商交付时其南入户门的外延部位是空的门洞，顶部是楼上业主的阳台位置，一楼业主可以在与二楼阳台外立面平齐的位置自行再安装门予以封闭。经胡玲方订购，南京欧普贸易有限公司于2015年1月31日出具了阳光房、门窗测量订货单（以下简称订货单），胡玲方于同日支付了定金1万元。该订货单标明了所订货物的大致形状和尺寸及名称、价格等，但相关字迹不清楚。胡玲在举证该组证据时陈述如下：订货单中所订购货物包括南入户大门、次卧窗户、厨房门和阳光房，其主张的损失是该订货单中第一项入户大门的损失，因相关内容不清楚，其计算方法是用订货单中所注明的总金额21000元减去产品名称中后三项金额，剩余的金额就是入户大门的金额应该是12100余元，故主张的损失数额为12150元；该份订货单中的价款已全部支付，1万元定金之外的价款以现金支付，只是没有证据；因为106室潘蔚健家第一次订做好的大门运回安装时，已经被物业公司阻挠安装，所以其就没有将第一次已经订做好的大门运回来进行安装，按照物业公司新的要求重新订做了大门，第一次订做的入户大门已做好钱已支付，不能退货，于是只有废弃。经质证，清风物业公司表示：因胡玲所订购的南入户大门材料始终没有到现场，物业公司没有看到，故不能确认是否与小区建筑原门窗的颜色一样，但订货单中所反映的样式明显与相关规定不符合；胡玲所主张的12150元损失没有相应的证据支撑；对其陈述21000元价款已全部支付有异议，该陈述没有依据，其提供的证据只能证明支付了1万元定金。胡玲申请证人周某出庭作证。证人表示其购买了案涉小区38幢104室房屋，坐在被告席位上的两人是38幢103室和106室的业主，证人平时称胡玲为胡姐，另外一个是邻居小陆的老公，名字不清楚。证人当庭作如下相关陈述：证人家装修迟于两邻居，大概是在2015年4月，3、4月孔主管向证人和某邻居表示订做的入户大门不合格，当时证人家某没有给钱就算了，但是胡玲他们已给了钱物业公司就是不让订做的大门进小区，刚好通知门的安装已经有规范了，孔主管在3、4月统一发放了大门款式图纸时，两位邻居家订做的门已经做了，钱也已经付了，但是在安装时才知道订做的门不行。关于两位邻居家的大门款式有无得到孔主管的认可问题，证人陈述在不晚于2月初的时候，证人和某邻居去小区物业管理处找孔主管，当时带了大门的图纸拿给孔主管看了没有交给他，看到有一本很厚的装修手册，但其中没有关于大门的规定，孔主管说没有规定你们自己决定。经质证，胡玲方表示对证人证言均予以认可，认为证人陈述最迟在2015年2月初找了孔主管，可以确认该时间是在2月以前，可以证明反诉原告在订做门窗前得到了物业公司的认可，因此后期的损失是由于对方发出新的规定而造成的。清风物业公司表示对证人证言的部分内容真实性及合法性、关联性有异议，具体是：1、证人是反诉原告的邻居，她在封闭阳台问题上与反诉原告有着相同的利益诉求，属于本案的利害关系人，其部分证言不是事实，主要是关于孔主管同意他们自行决定门窗样式的说法不是事实；2、按照小区的装修规定，业主应当提供图纸审核后才能施工，证人确认反诉原告既未提交图纸，更未得到物业公司工作人员对其装修图纸的确认；3、证人陈述他们三家去找物业管理处的时间是2月初，而反诉原告所提交的封闭阳台订单是1月31日，由此可以证明反诉原告存在未批先做的情形。胡玲还提交了其本人与孔主管于2017年1月3日、20日的两次电话录音。胡玲表示：2017年1月3日由孔主管主动打电话给胡玲，通话中胡玲与孔主管再次明确第一次订做大门的款式是经过物业公司认可的，当时物业公司对业主的要求就是前期装修的几家业主大门款式统一即可，物业公司并没有明确的方案，也未要求业主提交图纸；2017年1月20日由胡玲主动打电话给孔主管，该次通话内容再次证明孔主管明确了几家业主大门款式统一即可，物业公司并没有明确的方案和要求，且对104、106室的业主有停水停电的现象，通话内容也可以看出孔主管知道胡玲和潘蔚健家与物业公司之间就物业费是一直在沟通协商的。经质证，清风物业公司表示对该两次电话录音的真实性和关联性没有异议，但对其合法性有异议，具体是：该两次电话录音是胡玲秘密录制，未经通话对方同意私自录制，系不合法行为，根据最高人民法院相关批复规定，不能作为证据使用；根据《民事诉讼法》第七十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款规定，录音证据不能单独作为认定事实的根据，而本案现有证据并不能印证该两次电话录音的内容，理由是：反诉原告在反诉状中陈述其南入户大门方案经物业公司确认的时间是在2015年3月，证人周某证言陈述一起找孔主管并得到其口头同意的时间是2015年1月底2月初，而电话录音中胡玲自述是在2015年2月初与证人一起找孔主管并得到其口头同意，可见该两次电话录音所反映的反诉原告找孔主管的时间点、参与人，与反诉状中陈述的事实不一致，与周某的证言也不一致，不能相互印证，根据上述规定不能作为认定事实的根据，且胡玲家第一次订做大门的时间是2015年1月31日，可见在其征询孔主管之前就已自行订做大门；对两次电话录音的证明对象有异议：电话录音内容不能证明物业公司实施了停水停电的行为；即使孔主管确有超越其职权的个人言行，但对物业公司并无约束力，因为装修协议第三条第三款第1项、第一条第5、8款及第二条第2款明确作出相关约定，装修申请表内容也证明物业公司审查流程包含客服部、工程部和管理处，而非仅需得到工程部主管口头确认即可，反诉原告在填写装修申请表时对此应当明知，故即使有孔主管超越其职权的个人言行，也不能据此证明反诉原告的南入户大门方案已得到物业公司的确认。一审法院认为：清风物业公司和开发商就案涉小区前期物业管理服务所签订的前期合同，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，且该合同依法对案涉小区全体业主具有约束力，原被告应当按约履行各自义务。胡玲与开发商签订的临时管理规约，胡玲与清风物业公司签订的物业协议和装修协议均是当事人的真实意思表示，其内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应当按约行使合同权利、履行合同义务。关于清风物业公司主张的诉讼请求的认定。清风物业公司依据前期合同约定提供了物业服务，胡玲作为业主应当按照该合同约定的交费标准和时间支付物业服务费。胡玲所辩称的不支付物业服务费的理由，缺乏合同依据，且不符合前期合同和物业协议的相关约定。关于原告主张的迟延支付物业服务费的滞纳金的请求。虽然前期合同和物业协议约定业主未能按时足额交纳物业服务费，按应交数额向物业公司支付违约金，但因双方在胡玲家的装修过程中就相关装修问题产生争议和矛盾，相关争议一直在处理中，胡玲以此为由未及时支付物业费，不属于主观故意无故拖欠，为此胡玲在本案中可不承担迟延履行的违约责任。因此，清风物业公司主张胡玲支付物业服务费的请求，合法有据，本院予以支持；本院对清风物业公司主张滞纳金的请求不予支持，但在本判决生效后，胡玲应当及时或按时向清风物业公司支付本判决之后的物业服务费。关于清风物业公司主张的物业服务费应当按照房屋登记簿所载明的案涉房屋建筑面积即346.06平方米，按每月每平方米1.9元计算，胡玲应支付的物业服务费为346.06平方米×1.9元/平方米/月×18个月（2015年10月至2017年3月期间）=11835.25元。关于胡玲主张的诉讼请求的认定。胡玲主张清风物业公司赔偿因物业管理不当造成的用于封闭南阳台的入户大门第一次订做后被废弃而产生的损失12150元，其主要理由为该损失数额充分且明确，这一损失后果系清风物业公司的过错造成，胡玲作为业主已经尽到足够的注意义务，对于损失的造成没有过错。本院经审查双方所提供的证据，并结合双方的陈述意见，认为：1.胡玲主张其已产生了南阳台入户大门第一次订做后被废弃的损失数额为12150元，胡玲为此提供的证据为字迹内容不清楚的订货单和1万元定金收据，同时陈述已付清全部价款，第一次订做的大门已废弃，经推算第一次订做的大门的价款为12100多元；但根据订货单和1万元定金收据不能足以确定第一次订做的大门的价款为12150元，其所作的相关陈述清风物业公司也不予认可。故胡玲主张已产生了南阳台入户大门第一次订做后被废弃的损失数额为12150元的意见依据不足，本院不予确认。2.胡玲对其主张的这一损失后果存在过错。胡玲与开发商签订的临时管理规约、胡玲与清风物业公司签订的装修协议均明确约定，南北阳台封闭时外观式样及材料颜色需与建筑本体原有窗户、栏杆、玻璃颜色保持一致，该约定系为保证案涉小区的房屋外观整洁统一，属于小区全体业主的共同利益，胡玲对该约定内容应当明知并应当遵守；胡玲在确定定作南阳台入户大门的式样、颜色时应当尽到谨慎和注意义务，根据生活常识，对小区原有的门窗式样、颜色进行观察加以比照，即可尽到相应的注意义务，从而选择正确合理的定作方案。但胡玲出于对相关约定的忽视或漠视，未能尽到一般业主能够尽到的谨慎和注意义务，为此造成第一次所定作的南阳台入户大门式样不符合相关约定，故胡玲对此损失后果的发生存在过错。3.清风物业公司对胡玲主张的这一损失后果不存在过错。根据临时管理规约和装修协议的约定，业主在进行房屋装修前应当向物业公司申报并取得物业公司的同意，服从物业公司的管理；如物业公司怠于管理职责或滥用管理权利，则物业公司构成违约，业主可以依法主张合法权益。胡玲主张其在第一次定作南阳台入户大门时已将方案报给清风物业公司并取得同意，但根据其提供的电话录音和申请出庭证人的证言，及清风物业公司提供的装修申请表和装修许可证，胡玲该主张依据不足，本院不予采纳，不能认定其第一次定作南阳台入户大门的方案已取得物业公司的同意。根据双方签订的物业协议第一条第一款第9项约定，物业公司应提前将装修房屋的注意事项和限制条件书面告知业主，并与业主订立《房屋装饰装修管理服务协议》；本案中，双方已签订装修协议，在胡玲向物业公司提交的装修申请表和物业公司作出的装修许可证中，物业公司对申请的相关装修项目提出了明确而具体的注意事项并书面载明，也提到前后露台门要保持统一等。故清风物业公司已按约履行了物业协议第一条第一款第9项所约定的义务，清风物业公司对胡玲主张的这一损失后果的发生不存在过错。因此，综合上述三方面的意见，胡玲主张清风物业公司赔偿南阳台入户大门第一次订做所产生的损失12150元的请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，国务院《物业管理条例》第七条第（五）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、胡玲于本判决生效之日起十日内支付清风物业公司物业服务费11835元（2015年10月至2017年3月期间）；二、驳回清风物业公司主张的其它诉讼请求；三、驳回反诉胡玲主张的诉讼请求。本诉案件受理费132元，减半收取66元；反诉案件受理费52元，由南京清风物业管理有限公司负担18元、胡玲负担100元。本院二审期间，双方均未提交新证据。对于一审查明的事实，双方均无异议，但上诉人认为一审未对其提交的电话录音没有进行认定。经本院二审查明，上述录音中，上诉人胡玲多次询问孔主管是否曾就订做阳台入户门的款式向其进行过报批，当时其是否表示只要你们几户统一就可以。录音中孔主管对以上询问表示认可。为此，本院向被上诉人的员工孔德才进行了调查，孔德才表示对上述录音的具体内容已记不清了。就阳台入户门的款式其当时表示让上诉人及其他业主统一起来，拿一个方案，交给物业审批。本院认为：关于交纳物业服务费交纳物业服务费系胡玲作为业主应尽的义务，且双方在前期合同对此已有明确约定。现胡玲虽辩称清风物业公司未编制年度计划，未公布收支账目，但以上行为并不能免除其依约缴纳物业服务费的义务，故本院认为，一审判决胡玲支付清风物业公司物业服务费11835元并无不当，本院依法予以维持。二、关于阳台入户门损失本案中，二审中，清风物业公司主张系因胡玲未能就阳台入户门的方案先行报审，后胡玲见同幢103室安装入户门被制止，自行废弃。潘蔚健主张已向物业孔主管进行过口头报审，孔主管表示只要他们几户统一就可以，故定制了入户门，后被上诉人又要求统一入户门的款式，导致其原定制的入户门无法使用，故才废弃。而孔德才陈述其当时是意思表示是要他们先统一款式，拿出方案后，再进行审批。对此，本院认为，根据临时管理规约和装修协议的约定，业主在进行房屋装修前应当向物业公司申报并取得物业公司的同意，同时孔德才陈述当时也就阳台入户门要求潘蔚健等几户统一，再报方案审批。而胡玲并未就入户门的款式以书面形式向被上诉人进行过申报，导致原定制的入户门无法安装使用，故其对阳台入户门废弃的损失负有一定的责任。同时，被上诉人作为涉案小区的物业服务者，应及时制定阳台入户门的统一款式，方便业主进行装修，避免不必要的损失，故被上诉人对涉案阳台入户门废弃的损失亦负有一定责任。综合双方过错程度，本院酌定双方就涉案阳台入户门废弃的损失各自承担50%。关于具体损失的数额，胡玲提交了相应的订货单，并主张订货单中所订购项目包括南入户大门、次卧窗户、厨房门和阳光房，其主张的损失是该订货单中第一项入户大门的损失，因相关内容不清楚，其计算方法是用订货单中所注明的总金额21000元减去产品名称中后三项金额，剩余的金额就是入户大门的金额应该是12100余元，但只提交了10000元的收据。同时，胡玲陈述其后又支付了部分款项（未提交相应票据），但由于制作的阳光房尺寸问题，其又无法联系到厂家，故相应款项至今未结清。本院考虑到胡玲只提交了10000元收据，并自认相应款项未最终结清的事实，结合入户门金额占总金额的比例，酌定胡玲就阳台入户门废弃的损失为5700元。三、关于一审程序上诉人胡玲认为在一审在闭庭的情况下，仍然组织质证，严重违反了民事诉讼法关于举证期限的规定。对此，本院认为，人民法院审理案件应以查清案件事实为基础，对于当事人提交的可能影响案件基本事实认定的证据，人民法院在庭审后，继续组织当事人进行质证并无不当。综上所述，上诉人的胡玲上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初7032号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初7032号民事判决第三项；三、清风物业公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡玲损失2850元；四、驳回胡玲其它反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费132元，减半收取66元；反诉案件受理费202元，由胡玲负担99元，清风物业公司负担99元。二审案件受理费184元，由胡玲负担92元，清风物业公司负担92元。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一八年四月三日书记员  杨文艳