广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第311号
上诉人（原审原告）张志雄，男。
委托代理人吕某，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广西华卓置业投资有限公司。
法定代表人张某乙，董事长。
委托代理人杨某，北京市泽文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京融通典当有限公司。
法定代表人韩某。
原审被告戴瑞广，男。
委托代理人薛某，男。
上诉人张志雄为与被上诉人广西华卓置业投资有限公司（以下简称广西华卓公司）、北京融通典当有限公司（以下简称北京典当公司）、原审被告戴瑞广不当得利纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年12月，原告弟弟张某某因涉黑案在广东揭西县法院受审，被告戴瑞广得知后，向原告吹嘘自己在北京有很多关系，有能力将张某某释放出来。2008年12月28日，被告戴瑞广与原告签订一份协议书，约定原告预付500万元给被告戴瑞广作为协助解决张某某刑拘案件的保证金，如被告戴瑞广在三个月内不能帮张某某释放，扣除律师费及差旅费等费用后的剩余金额全部退还原告。协议签订后，原告通过汇款方式分五次付给被告500万元，被告于2009年1月4日向原告出具收据，写明收到原告汇来办案保证金500万元。被告戴瑞广收到原告汇款后将上述钱款用于自己经营的被告广西华卓公司和被告北京典当公司生意周转，并没有履行承诺。三个月期限过后，张某某并未被释放，原告遂向被告戴瑞广追讨欠款，被告戴瑞广见状以各种理由躲避，并将自己的广西华卓公司的股份转让他人，并逃离广西。2009年11月3日，被告戴瑞广在河北被抓获。2010年，深圳市中级人民法院以（2010）××刑二初字第××号刑事判决书认定被告人戴瑞广诈骗数额440万元，判处有期徒刑10年。2009年12月31日，原告收到蛇口派出所交付的涉案赃款75800元。2010年12月31日，广东省高级人民法院作出刑事裁定书，维持了上述深圳市中级人民法院的刑事判决。因被告戴瑞广诈骗原告金钱被追究刑事责任，但未退赃，故原告向原审法院起诉。
原告的诉讼请求为：1、三被告共同返还原告保证金4324200元，支付至还清款项日止的利息，从2009年4月1日起暂计至2012年2月28日的利息681061.5元，合计5005261.5元；2、由三被告承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案应属于财产损害赔偿纠纷案件，原告在庭审中要求以侵权纠纷进行审理的主张，原审法院依法予以支持。关于本案侵权行为人及其责任承担问题，原告主张本案三被告为共同侵权人，应当共同返还所诈骗的财产，原审法院认为，本案中，被告戴瑞广实施诈骗并侵占了原告的涉案财产，为侵权行为人，故应承担财产损害赔偿或返还财产的侵权责任。但关于其他被告，原告认为系使用了被告戴瑞广骗取的诈骗款，也应当予以共同返还涉案款。原审法院认为，被告广西华卓公司、北京典当公司虽然经检察机关公诉指认并经两级法院判决认定使用了被告戴瑞广诈骗而来的涉案款项，但法院并没有因此认定该两被告使用的涉案款项为非法所得或赃款，在原告不能举证证明该两被告与被告戴瑞广之间存在不合法交易、共同损害原告利益构成不当得益的情况下，不能排除被告广西华卓公司、被告北京典当公司系善意第三人的可能，因此，原告只能依上述协议书向侵权行为人即被告戴瑞广主张返还责任或赔偿权利，而不能向被告广西华卓公司、被告北京典当公司直接主张侵权赔偿责任。故原审法院对原告的要求被告戴瑞广返还保证金4324200元（440万元-75800元）及利息的主张依法予以支持，其他主张原审法院依法予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、被告戴瑞广于判决生效之日起十日内返还原告张志雄保证金4324200元及其利息（利息自2009年4月1日计起至判决还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回原告张志雄的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46836.8元，由被告戴瑞广负担（此款原告已预缴，不退，被告应在判决生效之日起十日内迳付原告）。
一审宣判后，上诉人张志雄不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决“驳回原告张志雄的其他诉讼请求”的第二个判项，改判两被上诉人与戴瑞广共同返还上诉人保证金4324200元及利息。理由是：一、原审判决认为被上诉人广西华卓公司、北京典当公司虽然经检察机关公诉并经两级法院判决认定使用了原审被告戴瑞广诈骗而来的涉案款项，但原审法院并没有因此认定该两被上诉人使用的涉案款项为非法所得或赃款，是认定事实错误。检察机关公诉、深圳市中级人民法院（2010）××刑二初字第××号刑事判决书、广东省高级人民法院（2010）××刑一终字第××号刑事裁定书认定原审被告戴瑞广存在犯罪行为并给予刑事处罚。两被上诉人的财务人员在戴瑞广的诈骗案中处于证人的地位，证明戴瑞广诈骗所得金额转入被上诉人及其使用情况。人民法院刑事审判的目的是查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪。而对刑事被告人之外对刑事被告人的犯罪行为依法应承担民事赔偿责任的单位和个人应通过民事诉讼或附带民事诉讼追偿。这一点，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十六条第五款有相关规定：“对刑事被告人的犯罪行为负有赔偿责任的人包括对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”可见，在对刑事被告人的犯罪行为造成的财产损失追偿时，承担民事赔偿责任的不限于刑事被告人，尚包括对刑事被告人的犯罪行为承担责任的单位和个人。两被上诉人非戴瑞广诈骗案的共同犯罪人，刑事判决书未对其使用的涉案款项作性质认定，但已判决认定两被上诉人无偿使用被告戴瑞广诈骗款的事实，导致上诉人的物质损失只能通过民事诉讼来挽回。二、原审判决认定事实错误，现有的证据已足以证明两被上诉人非善意第三人。1、两被上诉人是无偿使用戴瑞广诈骗上诉人的款项。由上诉人提供的证据、已生效的深圳市中级人民法院（2010）××刑二初字第××号刑事判决书查明的事实可知：2009年6月前，戴瑞广为广西华卓公司股东，占60％股份，系该公司的法定代表人，同时是被上诉人北京典当公司的实际经营者，两被上诉人与戴瑞广存在身份混同。戴瑞广以个人名义诈骗上诉人财产，用于两被上诉人的生意周转，两被上诉人在使用上诉人保证金时，已经明知是戴瑞广诈骗所得的财物，诈骗他人财物的戴瑞广与两被上诉人的实际经营者的戴瑞广系同-人。两被上诉人使用上诉人预付的保证金，并未向戴瑞广支付相应的对价，其与戴瑞广之间也不存在法律意义上的交易行为，按戴瑞广在公安机关的讯问笔录中供述，其将上诉人给的500万元中的200万元用于被上诉人广西华卓公司的办公费用了，是公司借用。但戴瑞广所说的借用并未征得保证金所有人即上诉人的同意，两被上诉人完全是违法无偿使用上诉人的财产。2、两被上诉人不属于法律意义上的善意第三人。所谓善意第三人，是指不清楚法律关系双方的情况，在另一合法交易中，不知情的取得对方财产的人。两被上诉人与诈骗行为人戴瑞广之间不存在交易关系，戴瑞广诈骗上诉人款项的目的就是为了两被上诉人的生意周转。从戴瑞广在公安机关的讯问笔录中可知，戴瑞广的个人财产与两被上诉人的财产不分，私人账户与公司账户是混合使用，两被上诉人并非戴瑞广之外的交易第三人，而是诈骗款项的直接使用人。在使用诈骗款项时，作为其法定代表人、股东和实际经营者的戴瑞广系明知使用的款项是诈骗所得财产，属于恶意取得。3、两被上诉人使用上诉人款项用于生意周转，未征得上诉人同意。两被上诉人明知戴瑞广诈骗上诉人所得的款项，仍然无偿使用。此一事实，经人民法院生效判决认定，完全可以证明两被上诉人系非善意第三人。最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释（2011）7号）第十条：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取；（二）对方无偿取得诈骗财物的。”两被上诉人从戴瑞广手中取得并使用上诉人款项，既明知该款项是戴瑞广诈骗所得，而无偿使用，应当依法追缴，公安机关没有追缴，仅因该款项已被两被上诉人使用完，两被上诉人虽无须承担刑事责任，仍需承担民事责任。三、原审判决认为“在原告不能举证证明该被告与被告戴瑞广之间存在不合法交易、共同损害原告利益构成不当利益……”是分配举证责任错误，偏袒两被上诉人。上诉人已举证证明两被上诉人明知戴瑞广诈骗所得的款项仍然无偿使用。两被上诉人如认为己方的款项是与戴瑞广合法交易取得，应由两被上诉人自行举证证明己方为善意第三人，在两被上诉人没有提供任何证据的情况下，一审判决认为不能排除广西华卓公司、北京典当公司系善意第三人的可能是主观推定，滥用自由裁量权。四、原审被告戴瑞广供述两被上诉人是借用上诉人款项进行周转，日后将返还给上诉人。两被上诉人使用上诉人款项的性质，原审被告戴瑞广认为是广西华卓公司借用。戴瑞广2009年11月16日被抓获后第一次在公安机关的讯问笔录供述“张志雄给的500万元之中其中200万元用于广西华卓公司的办公费用了，我知道还有这笔钱，算是公司借用吧”。在2009年11月27日的讯问笔录中再次供述“我就是把这200万元先拿来用一下，什么时候公司生意做完了我再还给张志雄”。可见，作为时任被上诉人广西华卓公司法人代表的戴瑞广是明知其公司无权使用上诉人的款项，只能是私下借用，要返还上诉人。戴瑞广将诈骗所得上诉人款项转给两被上诉人使用并承诺还款的行为是职务行为，应由两被上诉人共同承担。五、一审判决未能正确适用法律。本案为财产损害赔偿纠纷，上诉人为戴瑞广诈骗的500万元保证金的所有权人。戴瑞广以非法占有上诉人财产的目的，将上诉人预付的500万元保证金用于两被上诉人的生意周转，侵犯了上诉人的财产所有权，除适用《民法通则》相关规定外，应适用《物权法》第一百零六条第一款的规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”。此外，上诉人在二审中补充了如下上诉意见：一、两被上诉人的法定代表人、负责人及其工作人员行使职权的行为应视为是两被上诉人的行为，两被上诉人应对此承担民事责任。法定代表人是代表法人行使职权的负责人，法定代表人和工作人员的经营活动所引起的民事责任，均应由企业法人承担。（2010）××刑二初字第××号刑事判决已经认定原审被告戴瑞广在实施诈骗犯罪行为时，是被上诉人广西华卓公司的法定代表人，同时是被上诉人北京典当公司的实际负责人的事实。上诉人在一审已提交的戴瑞广讯问笔录、汪某讯问笔录，以及二审补充提交的罗某某讯问笔录等，证明了参与原审被告戴瑞广诈骗行为的张某某是被上诉人广西华卓公司的总经理助理、罗某某是被上诉人广西华卓公司的出纳、汪某是被上诉人北京典当公司的出纳。张某某介绍上诉人结识原审被告戴瑞广是处于被上诉人广西华卓公司业务需要；罗某某、汪某两人根据原审被告戴瑞广的指示转移涉案款项至两被上诉人账户、以及将涉案款项直接用于两被上诉人的经营活动，均是行使职权的行为。原审被告戴瑞广行使其作为被上诉人广西华卓公司法定代表人和被上诉人北京典当公司负责人职权的行为，以及张某某、罗某某、汪某三人行使职权的行为，均应视为是两被上诉人的行为，由两被上诉人承担民事责任。二、原审判决未认定两被上诉人为共同侵权人是认定事实错误。上诉人认为，两被上诉人和原审被告是共同侵权人，应共同返还所诈骗的财产。首先，两被上诉人和原审被告共同故意侵犯了上诉人的财产，为共同侵权人。根据（2010）××刑二初字第××号刑事判决认定的事实，原审被告在实施诈骗犯罪行为之前，曾希望张某某帮助筹资500万到1000万给被上诉人北京典当公司。原审被告在收到上诉人的汇款后立即指示罗某某、汪某两人将涉案款项用于被上诉人广西华卓公司和被上诉人北京典当公司的生意周转。根据上述事实，可以认定，原审被告戴瑞广之所以实施本案诈骗犯罪，并不是出于个人非法占有上诉人财物目的，而是为了两被上诉人非法占有、使用上诉人财物之目的。掩盖在原审被告戴瑞广通过以其个人名义所实施的诈骗上诉人财物的行为背后的，是作为两被上诉人法定代表人和负责人的原审被告通过诈骗方式为两被上诉人筹集资金进行生意周转的经营行为。其次，退一步讲，即使原审被告戴瑞广实施诈骗行为的目的，是为了最终个人占有财物（仅为假设，无证据证明涉案款项在转到两被上诉人账号后又转回原审被告占有），原审被告以其两被上诉人法定代表人和负责人身份，要求两被上诉人工作人员罗某某、汪某将诈骗所得账款转账至两被上诉人账户和直接用于经营支出，两被上诉人已在客观上对原审被告实施侵犯上诉人财产的行为提供了帮助，同样符合共同侵权人的认定条件。综上，上诉人认为，原审被告作为两被上诉人的法定代表人和负责人，实施诈骗并将诈骗所得用于两被上诉人经营活动的行为，以及张某某、罗某某、汪某通过行使职权参与诈骗的行为，均应视为是两被上诉人的行为，由两被上诉人承担民事责任，应依法认定两被上诉人和原审被告共同故意侵犯了上诉人的财产，为共同侵权人。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。两被上诉人与原审被告作为共同侵权人，应当对上诉人承担连带民事责任，共同向上诉人返还所诈骗的财产。三、一审判决认为“法院并没有因此认定该两被告使用的涉案款项为非法所得或赃款”是认定事实错误。本案的刑事程序中，已经在事实上认定两被上诉人使用的涉案款项为赃款。（2010）××刑二初字第××号刑事判决认定原审被告戴瑞广的诈骗数额为440万元。在该440万元中，上诉人已经于2009年12月31日收到蛇口派出所交付的涉案赃款75800元，该75800元包括广西华卓物业有限公司退赃5万元，该5万元是原审被告戴瑞广将赃款转到被上诉人广西华卓公司出纳罗某某的账户后，以借款名义提供给广西华卓物业有限公司；另外25800元由罗某华退赃，罗某华同样通过罗某某取得该部分赃款。因此，本案刑事程序已经在事实上认定被上诉人广西华卓公司使用的涉案款项为赃款，同理被上诉人北京典当公司所使用的涉案款项同样为赃款。因此，两被上诉人应将其使用的赃款向上诉人退赃。四、一审判决认为上诉人“不能举证证明该两被上诉人与原审被告之间存在不合法交易、共同损害原告利益构成不当得利的情况下，不能排除两被上诉人系善意第三人的可能”，是认定事实和适用法律错误适用。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据上述法律规定，上诉人只要举证证明两被上诉人取得上诉人的款项没有合法根据，并因此造成了上诉人的损失，即已完成了对两被上诉人构成不当得利的举证责任。上诉人已经举证证明两被上诉人和原审被告构成不当得利，两被上诉人不存在是善意第三人的可能。1、上诉人已经举证证明原审被告戴瑞广为涉案款项的无权处分人。根据上诉人与原审被告签署的协议书约定，原审被告受上诉人的委托，处理使张某某在三个月内释放事宜。该协议的签订目的是使张某某通过正常和非正常法律途径释放。根据合同法的规定，该协议关于使张某某通过非正常途径释放的部分约定违反法律的强制性规定，应为无效约定，自始无效。原审被告自始应承担向上诉人返还440万元款项及利息的义务，原审被告自始均无权处分上诉人的该部分款项。即使该协议书因欺诈构成可撤销合同，而上诉人未请求法院撤销该协议，原审被告将上诉人款项用于两被上诉人生意周转，而不是用于张某某案件，即已违反了合同义务，同样构成无权处分。此外，原审被告未使张某某在三个月内释放，再次违反了合同义务，也应当根据协议约定向上诉人退还款项。因此，本案中，原审被告为上诉人涉案款项的无权处分人。2、上诉人已经举证证明两被上诉人不是善意第三人。物权法第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案两被上诉人不符合上述善意取得的第一、第二个条件。首先，两被上诉人受让上诉人的款项时，不是善意的。在被上诉人广西华卓公司受让上诉人的款项时，原审被告是被上诉人广西华卓公司的法定代表人，因此，原审被告将涉案款项转入被上诉人广西华卓公司账户，同时具备其个人行为和代表被上诉人广西华卓公司的职务行为两种属性。由于原审被告非善意，应直接认定被上诉人广西华卓公司非善意，即被上诉人广西华卓公司明知所受让款项为诈骗所得赃款。同理，在被上诉人北京典当公司受让上诉人的款项时，原审被告是被上诉人北京典当公司的实际负责人，也应认定被上诉人北京典当公司在受让款项时非善意；其次，两被上诉人在受让款项时是无偿的，而非以合理价格受让，这已是为既有判决所认定的事实。综上，两被上诉人不存在系善意第三人的可能，因此，两被上诉人受让上诉人的涉案款项构成不当得利，应当返还上诉人。
被上诉人广西华卓公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、（2010）××刑二初字第××号刑事判决书并未判决追缴广西华卓公司使用的涉案款项，所以应当认定为广西华卓公司使用的款项不是非法所得或赃款。上诉人在上诉状所说“公安机关没有追缴，仅因该款项已被两被上诉人使用完了”的理解是错误的，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2011）7号）第十条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。故刑事判决未判决追缴，就是因为法院认定广西华卓公司使用的涉案款项不属于依法应当追缴的情形。二、广西华卓公司没有实施侵权行为。所有的证据显示涉案赃款都转让给了戴瑞广的个人账户，没有证据显示涉案赃款进入广西华卓公司。退一步讲即使罗某某×××8351卡收到的是涉案款项，假设罗某某将钱转入了公司，但当时戴瑞广已经不是广西华卓公司的董事长、也不是股东，同广西华卓公司没有关系，广西华卓公司根本不知道是涉案款项，是善意取得，故广西华卓公司不应承担侵权责任。三、广西华卓公司没有侵权的故意。张某某只是说广西华卓公司在戴瑞广实施诈骗行为时经济状况不好，没有说戴瑞广诈骗的目的是为了广西华卓公司筹资，不能主观臆断。反而提供的手机短信是希望为典当行筹资，故广西华卓公司没有侵权的故意。四、戴瑞广在讯问笔录中所述事实是不真实的。根据汪某的讯问笔录和汪某的银行账户显示，戴瑞广向其转入了315万，其诈骗金额为440万元，还剩125万元，又如何能向广西华卓公司转200万元。由此可见，戴瑞广在讯问笔录中所述是不足信的。2009年11月27日的讯问笔录并未提供给广西华卓公司，并未经过质证，而且是戴瑞广个人供述，不是承诺还款行为。并且在2009年11月6日戴瑞广作讯问笔录时，其已不是广西华卓公司的法定代表人，也不是广西华卓公司的股东，与广西华卓公司没有关系了，故其供述也就不是职务行为，不是承诺还款行为，而系开脱自己罪责的行为，不应由广西华卓公司承担还款义务。五、应当由上诉人对侵权事实承担举证责任。现有证据不能证明广西华卓公司使用了涉案的赃款，上诉人又未能提供其他证据证明侵权事实，应当承担败诉的风险。六、一审法院适用法律正确。上诉人在一审时选择按侵权纠纷进行诉讼，故一审法院按照侵权纠纷审理。因为上诉人未能证明广西华卓公司使用的涉案款项是非法所得或赃款，故广西华卓公司不应承担赔偿责任，一审适用法律正确。七、戴瑞广的诈骗行为及转移赃款的行为，罗某某听从戴瑞广指示存款、取款的行为不是公司行为，是其个人行为，由此造成的损失应由其个人承担。刑事判决已认定戴瑞广的诈骗行为是个人行为，不是公司行为，由戴瑞广诈骗给上诉人造成的损失应由其个人承担，不应由公司承担。戴瑞广转让赃款使用的是其个人账户，不是公司账户，虽然其当时是公司的法定代表人，但其进行的行为不是职务行为，而且赃款存入戴瑞广的个人账户，未进入公司，罗某某虽是公司的出纳，但其开设个人账户供戴瑞广使用，履行的也不是职务行为，且在2009年5月8日公司变更法定代表人之后，罗某某也知道戴瑞广不是公司的法定代表人并跟公司没有关系的情况下，还听从戴瑞广的指示，更能证明其履行的行为不是职务行为，而是其个人行为，由此造成的损失，公司不应承担责任。
被上诉人北京典当公司、原审被告戴瑞广二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经本院二审审理查明，二审中当事人的举证、质证情况：上诉人张志雄在二审中提交了如下证据：1、被上诉人广西华卓公司的工商登记资料，证明戴瑞广在实施诈骗行为时是广西华卓公司的法定代表人；2、戴瑞广讯问笔录，证明张某某是戴瑞广的助理；3、张某某讯问笔录，证明戴瑞广诈骗目的在于为广西华卓公司筹资；4、罗某某讯问笔录，证明罗某某是出纳，其私人账户用于广西华卓公司经营，案发时转入涉案款项，涉案款项经罗某某账户用于广西华卓公司、北京典当公司；5、戴瑞广讯问笔录，证明戴瑞广在实施诈骗行为时是北京典当公司的实际负责人；6、汪某讯问笔录，证明汪某是北京典当公司的出纳，其私人账户用于北京典当公司经营，案发时转入涉案款项，并用于北京典当公司经营支出，北京典当公司资金短缺；7、张某某手机短信图片，证明戴瑞广的诈骗目的在于为北京典当公司筹资；8、银行汇款凭证，证明经该账户转出的钱为涉案款项；9、戴瑞广个人账户与广西华卓公司账户银行对账单及账目明细，证明广西华卓公司、北京典当公司使用了涉案款项；10、戴瑞广南宁、北京银行查账一览表及明细，证明广西华卓公司、北京典当公司使用了涉案款项；11、账户现金出入记录，证明北京典当公司、广西华卓公司使用了涉案款项；12、北京典当公司现金账户清单（2009年1月-7月），证明广西华卓公司、北京典当公司使用了涉案款项；13、汪某银行对账单，证明北京典当公司使用了涉案款项；14、高某英的讯问笔录，证明涉案款项有5万元经罗某某支付至广西华卓公司的子公司华卓物业，该5万元已退赃，转到罗某某账户的款项均为赃款；15、罗某华讯问笔录，证明涉案款项有2.58万元经罗某某支付给罗某华，该2.58万元已退赃，转到罗某某账户的款项均为赃款；16、物品发还清单及收据，证明经罗某某支付至华卓物业和罗某华的7.58万元已退赃，经戴瑞广账户转至罗某某账户的钱为赃款；17、（2010）××刑二初字第××号刑事判决书，法院认定戴瑞广诈骗数额为440万元。上述证据1-7用于证明戴瑞广、广西华卓公司、北京典当公司具有共同侵权的故意，证据8-13用于证明戴瑞广、北京典当公司、广西华卓公司共同实施了侵权行为，证据14-17用于证明戴瑞广、广西华卓公司、北京典当公司共同实施了侵权行为造成上诉人的损害。被上诉人广西华卓公司对上述证据的质证意见为：认为上述证据不属于新证据，不予认可。被上诉人北京典当公司、原审被告戴瑞广未发表质证意见。
上诉人张志雄在二审中提交的证据来源于原审被告戴瑞广诈骗案的刑事侦查卷宗，对证据材料的真实性本院予以认可。
根据已生效的（2010）××刑二初字第××号刑事判决书认定的事实和该刑事案件中经查证属实的刑事侦查卷宗中公安机关制作的讯问笔录及调取的银行账户交易明细等证据，本院认定如下事实：上诉人张志雄于2008年12月29日、2009年1月4日通过汇款方式分五次付给原审被告戴瑞广名下工商银行南宁民主支行卡号尾号9701的收款账户500万元，该账户在收取张志雄转账前的余额为160.46元。戴瑞广收取张志雄500万元汇款后，将款项用于自己经营的广西华卓公司和北京典当公司的生意周转，扣除按上诉人张志雄的意思支付的50万元律师费用及支付给中间人的10万元费用，余款440万元被上述生效刑事判决认定为戴瑞广诈骗数额。
戴瑞广收到张志雄500万元汇款的款项转移情况：于2008年12月31日、2009年1月1日、2日、3日分四次各49000元取款共196000元，另指使被上诉人广西华卓公司的出纳罗某某将款项从戴瑞广名下工商银行南宁民主支行卡号尾号9701的收款账户转移到其他账户，其中于2008年12月31日支取续存入罗某某名下工商银行南宁琅东支行卡号尾号5194账户50万元、于1月4日支取300万元续存入戴瑞广名下工商银行北京天竺支行卡号尾号9473账户2999950元（300万元扣除了50元手续费）、另于2009年1月5日转入戴瑞广名下当日开户的广西北部湾银行卡号尾号0548的账户130万元。上述罗某某存入其名下工商银行南宁琅东支行卡号尾号5194账户的50万元于当日转账汇入被上诉人北京典当公司的出纳汪某名下某某银行北京银河大街支行卡号尾号7210账户。上述戴瑞广名下工商银行北京天竺支行卡号尾号9473账户2009年1月至5月的明细情况：于1月4日由罗某某存入2999950元（当日账户余额3128807元），于1月8日收到网转汇款20万元，于1月19日后由戴瑞广取现9万元，由戴瑞广的哥哥戴瑞华取现579869.65元，1月19日由汪某办理转账存入其名下工商银行北京游乐园支行卡号尾号3792账户850050元，2月16、3月27日、4月7日分别由戴瑞华办理转账存入汪某名下工商银行北京游乐园支行卡号尾号3792账户100万元、50万元、30万元（合计180万元）。上述戴瑞广名下广西北部湾银行卡号尾号0548账户2009年1月至4月的明细情况：于1月5日开户当日转入130万元，罗某某于2月20日转入其名下广西北部湾银行尾号8692账户5万元（该账户于2009年2月23日取款5万元），戴瑞广于2月27日取款2万元，罗某某于2月27日、3月3日取款60万元，该账户于3月30日、31日及4月13日存入三笔款项共51万元，罗某某于4月3日取款10万元，罗某某于4月21日取款104万元存入其名下于当日开户的广西北部湾银行卡号尾号8351账户。
戴瑞广名下工商银行南宁民主支行卡号尾号9701的账户另于2009年3月18日存入款项20万元、于3月20日汇入20万元，戴瑞广指使罗某某于4月21日从该账户取款39万元转存入罗某某名下广西北部湾银行卡号尾号8351账户。
汪某名下某某银行北京银河大街支行卡号尾号7210账户在2008年12月31日收取罗某某转账汇入的50万元后的账户余额是710117.51元，工商银行北京游乐园支行卡号尾号3792账户在2009年1月19日首次存入从戴瑞广名下工商银行北京天竺支行卡号尾号9473账户支取的款项前的账户余额有90余万元。
戴瑞广在公安机关2009年11月6日制作的讯问笔录中称：张志雄在2009年4月下旬到南宁找其说打算不再继续打官司，希望其能按协议退钱；5月4日或5日张志雄又到其办公室找其希望其退钱，其要求把律师费和跑关系的费用在500万元里扣除，张志雄不同意，要其退回500万元，连律师费50万元都不愿出，双方当天谈了很久都没结果，张志雄就走了；关于500万元的用途，其称汇了十万元给闫欣律师作为经费，还有几十万给了宫晓冰，因为宫晓冰可以协助一些关系处理，另外还有两百万预支给了一些关系人，还剩下两百万在其手上，剩下的两百万应该是用于广西华卓公司的办公费用了，但其知道还有这笔钱，算是公司借用。
汪某在公安机关2010年4月30日制作的讯问笔录中称：其自2003年8月北京典当公司开张至今在该公司做出纳，自开张以来其都没见过北京典当公司的法人代表韩某，戴瑞广是北京典当公司的实际负责人；其名下的某某银行北京银河大街支行卡号尾号7210账户、工商银行北京游乐园支行卡号尾号3792账户均是戴瑞广让其开户的，用于北京典当公司的资金运作；将其个人账户用作公司资金运作是戴瑞广的意思，主要是取现方便；上述工商银行账户的资金没有其个人资金，都是北京典当公司的；上述两个账户收取的3150050元都是戴瑞广转来的，是戴瑞广电话告知已转来资金；其不知道转来的资金来源，戴瑞广也没有向其讲过。汪某向公安机关提供了北京典当公司的现金账。
戴瑞广在公安机关2010年5月13日制作的讯问笔录中称：张志雄的钱汇到其广西账户后，在转账至其北京工行账户，其指派戴瑞华、汪某两人分批转账到汪某的工行账户265万元；北京典当公司的负责人是戴瑞广本人；北京典当公司存在三个账户，一个公司名下的农行账户，另两个是汪某名下的工行、农行账户，汪某名下工行账户资金周转比较大；汪某提供的北京典当公司的现金账上记载的资金往来都是北京典当公司的正常业务，与张志雄的案子无关；其处理张志雄的案子找“关系人”所花的钱均没有走公司账户；广西的300万元打入其北京工行账户时其账户还有不少钱，后来在转入北京典当公司的钱不能说全部是张志雄的钱，都混在一起了；替张志雄“办事情”大概花了200万元左右，这些都没有记录的，但其心里是清楚的。
罗某某在公安机关2009年12月18日制作的讯问笔录中称：其自2004年11月进入广西华卓公司，在该公司做出纳工作；2008年12月31日戴瑞广交给其一张工行储蓄卡让其将50万元转出去；2009年1月4日戴瑞广给其两张卡，让其把300万元从一张卡转到另一张卡，其不知道具体做什么用、为什么要转卡，其只是公司出纳，老板叫做啥就做啥；2009年4月21日存入其名下广西北部湾银行卡号尾号8351账户143万元是戴瑞广让其取现存入并告知其等戴瑞广电话通知怎样去使用；钱的使用情况其有记账，其提供的明细账有详细记载143万元的使用情况；该账户汇给汪某的90万元是戴瑞广通知其汇的，汪某向该账户汇了三笔款项共30万元是戴瑞广通知其查收并告知戴瑞广；其不认识汪某，不知道汪某与广西华卓公司是什么关系；戴瑞广打电话让其取现送给南宁农业发展银行办公室主任罗某华四笔款共2.58万元，具体做什么戴瑞广没有说；戴瑞广打电话让其取现给广西华卓公司办公室主任冯静林三笔款共7.3万元。罗某某向公安机关提供了143万元使用情况的明细账。
结合罗某某向公安机关提供的存入其名下广西北部湾银行卡号尾号8351账户143万元的使用情况明细账、上述账户对账单、广西华卓公司名下广西北部湾银行尾号7542账户对账单及汪某名下工商银行北京游乐园支行卡号尾号3792账户对账单显示：广西华卓公司名下广西北部湾银行尾号7542的账户为基本账户，该账户在2008年12月31日存入了1万余元后的余额为8万余元；戴瑞广电话通知罗某某存入广西华卓公司名下广西北部湾银行尾号7542账户共计62.5万元，为2009年5月18日至2009年10月29日期间存入；罗某某名下广西北部湾银行卡号尾号8351账户在2009年6月分三次向汪某名下工商银行北京游乐园支行卡号尾号3792账户汇款共90万元，在2009年8月、9月、10月收到汪某汇入的三笔款共30万元。
被上诉人广西华卓公司成立于2004年6月4日，戴瑞广系发起人之一，持股比例为60%，担任公司的法定代表人。2009年5月8日，广西华卓公司的法定代表人由戴瑞广变更为张某乙。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，戴瑞广实施诈骗行为并侵占了张志雄的财产，原审法院判决戴瑞广返还张志雄4324200元及利息，各方当事人并未提出异议，本院对该判项予以维持。本案二审争议的焦点是张志雄要求广西华卓公司、北京典当公司与戴瑞广共同返还上述款项的诉讼请求能否获得支持。对此，本院认为，广西华卓公司、北京典当公司经检察机关公诉指认并经生效的刑事判决认定使用了戴瑞广诈骗而来的涉案款项，结合公安机关在刑事侦查过程中对戴瑞广及广西华卓公司的出纳罗某某、北京典当公司的出纳汪某三人分别做的讯问笔录及相关的银行账户交易明细资料，广西华卓公司收取使用了戴瑞广诈骗而来的涉案款项62.5万元，汪某用于北京典当公司的资金往来的账户收取使用了戴瑞广诈骗而来的涉案款项3150050元（50万元＋850050元＋180万元）。虽然广西华卓公司的法定代表人在2009年5月8日由戴瑞广变更为张某乙，但戴瑞广系广西华卓公司的发起人并在此前一直任职公司法定代表人，戴瑞广是在2009年5月4日或5日张志雄再次要求其退还500万元后将其广西华卓公司的股份转让他人并不再担任公司法定代表人，戴瑞广在其不再担任法定代表人后仍直接电话安排广西华卓公司的出纳将诈骗所得款项用于广西华卓公司，可见戴瑞广是为了逃避张志雄追讨款项而将公司股份转让给他人，戴瑞广实际并未退出广西华卓公司的经营。戴瑞广明知涉案款项的来源及用途，仍违反承诺将张志雄汇入的款项用于戴瑞广负责经营的广西华卓公司及北京典当公司，而上述两公司在本案诉讼中未能提供任何证据证明其在收取使用涉案款项时支付了对价，故不能推定为善意第三人。广西华卓公司、北京典当公司使用了戴瑞广诈骗所得款项，获取了利益，造成了张志雄的损失，该两公司均未能举证证明其使用涉案款项具有合法依据，已构成不当得利，广西华卓公司、北京典当公司依法应当将各自获取的不当得利款返还并支付相应利息，利息自该公司收取最后一笔涉案款项之次日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际还款之日止。广西华卓公司、北京典当公司应分别在各自使用的戴瑞广诈骗而来的涉案款项金额范围内对戴瑞广向张志雄的返还义务承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律及实体处理部分有误。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第470号民事判决第一项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第470号民事判决第二项；
三、被上诉人广西华卓置业投资有限公司对原审被告戴瑞广应承担的上述债务在625000元及其利息（利息自2009年10月30日起计至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）范围内承担连带清偿责任；
四、被上诉人北京融通典当有限公司对原审被告戴瑞广应承担的上述债务在3150050元及其利息（利息自2009年4月8日起计至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）范围内承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人戴瑞广的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46836.8元，由原审被告戴瑞广负担；二审案件受理费46836.8元，由上诉人张志雄负担11508元，由被上诉人广西华卓公司负担5888元，被上诉人北京典当公司负担29440.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年八月十四日
书 记 员 陈 嘉