辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00535号
上诉人（原审原告）：赵俊堂。
委托代理人：周红伟，辽宁卓辰律师事务所律师。
委托代理人：赵素萍。
上诉人（原审被告）：葫芦岛市连山区人民医院，住所地：葫芦岛市连山区连山大街**号。
法定代表人：齐刚，该院院长。
委托代理人：张成，该医院医生。
委托代理人：赵强久，辽宁兴连律师事务所律师。
上诉人赵俊堂与上诉人葫芦岛市连山区人民医院（以下简称连山区医院）医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民一初字第00251号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵俊堂及其委托代理人周红伟、赵素萍，上诉人连山区医院的委托代理人张成、赵强久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，赵俊堂2010年5月18日发现颈部包块半年，到连山区医院就医，入院后诊断左侧甲状腺结节、甲亢，给予药物治疗。2010年5月19日甲功五项结果回报：TSH0.276／UIU／MI，患者目前甲状腺激素较低，手术风险大，建议口服药物调解甲功，待手术。2010年7月21日主治医师在临时医嘱单下医嘱“拟明日局麻下行左叶甲状腺次全切除术，下医嘱时间10：00，护士执行时间为10：10分。”2010年7月22日连山区医院对赵俊堂在全麻下行双侧甲状腺次全切除，术中见双侧甲状腺弥漫增大，表面血管怒张，左侧下级有约2×2CM大小结节，质硬，表面光滑，术中决定行双侧甲状腺次全切除术，术后赵俊堂出现双上肢麻木情况，8月12日出院。2010年9月20日以右侧肢体活动不利，手足抽搐2月，再发偏身麻木2天到葫芦岛中心医院就诊。诊断为再发脑梗塞、甲状腺次全切除术后、甲状旁腺功能减退。经对症治疗后于10月14日出院。之后至今间断在北京协和医院门诊就诊复查，诊断为甲亢术后、甲状腺功能减退、甲状旁腺功能减退，给予钙剂、优甲乐、罗盖金治疗，并根据复查结果调整用药。2012年4月8日赵俊堂以医疗损害责任纠纷为由诉至法院，同时赵俊堂申请要求对连山区医院的医疗行为做过错鉴定，对甲状旁腺功能损害伤残等级、甲状腺功能损害伤残等级、终生服药、检测的费用等做司法鉴定，经双方选定鉴定机构为“辽宁大学司法鉴定中心”，2012年8月10日该司法鉴定中心做出鉴定：1、连山区医院对赵俊堂诊疗过程中存在医疗过错；医疗过错与损害后果存在间接因果关系。不能排除手术操作不当引起甲状旁腺功能受损。赵俊堂伤残等级为五级。今后需要服药治疗的时限与费用应由医院确定。2012年11月15日在庭审中，连山区医院认为辽宁大学司法鉴定中心对赵俊堂的鉴定结果“甲状旁腺功能重度损害”、“伤残等级五级”不实及过高，请求依法委托其他鉴定机构对赵俊堂的伤残等级进行重新鉴定。2012年11月19日经赵俊堂、连山区医院双方自愿选择北京法源科学证据鉴定中心再次鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2013年12月13日出具司法鉴定意见书：1、连山区医院对被鉴定人赵俊堂的诊疗过程中存在过错，其医疗过错行为与被鉴定人甲减、甲旁减的病情具有一定因果关系。被鉴定人赵俊堂甲状腺功能损害情况评定为七级伤残；其甲状旁腺功能损害情况评定为五级伤残。被鉴定人赵俊堂现有甲减、甲旁减病情需要口服药物治疗，以及定期临床检查，具体用药及检查费用建议以本次鉴定前半年期间每月平均费用为参考基数，经法庭质证后确认。
原审法院认为，赵俊堂因治疗甲亢入住连山区医院治疗，双方形成医疗服务合同关系，医疗服务合同作为一种特殊的合同，医方应当全面科学地为患方进行诊疗，且从连山区医院提供病历中可以看出，在手术记录、术前告知意见书、临时医嘱等记录中对于手术名称的记载具有明显差异，说明医方的病历书写不符合规范。就本案赵俊堂的病情，术前拟行“左”侧甲状腺次全切除术具有针对性，病历手术记录记载术中决定行“双”侧甲状腺次全切除术，对此未见术中告知内容记录，术后中快速病理检查，手术记录检查双侧甲状腺情况未见相应指征，同时术中告知同意书中存在缺陷，在术前填写的告知意见书记手术名称为“左侧次全切除术”后涂改为“双侧次全切除术”，次日，手术记录中记载术中决定拟行双侧次全切除术，前后矛盾，为此认为连山区医院在对赵俊堂诊疗过程中，在手术治疗适应症上存在争议性，手术方式的选择不具有明确指征，术中告知及病历书写不符合规范，即医院的诊疗行为存在过错，医院的医疗过错行为与赵俊堂现有甲状腺功能减退、甲状旁腺功能减退的病情具有一定的因果关系，为此认为连山区医院的医疗过错行为与赵俊堂人损害后果之间具有主要因果关系，即连山区医院应承担主要赔偿责任。关于连山区医院在庭审中辩称，本案鉴定评残标准过高，评残不应适用《医疗损害》赔偿标准，鉴定时间过长，协和医疗门诊病历不能作为证据使用，司法鉴定意见书不能作为证据使用，故连山区医院不承担赔偿责任的辩称理由不充分，不予采纳，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项关于“因医疗行为引起的侵权诉讼应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，连山区医院在庭审中并没有举出相应的证据，对此连山区医院应承担举证不能的后果责任。本案鉴定机构是双方当事人共同选定的，并经市中院委托，虽鉴定时间过长，但鉴定结论具有客观、真实性，连山区医院没有证据证明鉴定机构不具有鉴定资格或鉴定程序严重违法，为此，北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论可以采信。由于连山区医院对赵俊堂在治疗过程中存在过错，依照最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第二条，“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，故参照《医疗事故处理条例》的规定确定伤残等级评定是有法律依据的。赵俊堂的经济损失经庭审质证确定为：医疗检查费23359.44元（附票据82张），误工费赵俊堂单位已在支付月工资时支付（如支付单位扣除可另行诉求），护理费因护理人没有工作，可参照（2013年度）城镇人均可支配收入（23223元）计算即7125元（63.6×112），住院伙食补助费11200.00元（50元／天×2人×112天），残疾赔偿金445881.60元（23223×30×64%），被抚养人生活费6397.87元（5998×5年×64%／3），交通费3475.00元、住宿费10518.00元，鉴定费4380.00元，精神抚慰金20000.00元。依据鉴定，赵俊堂病情需终身服药，定期复查相关检查（离子测定、甲功检查等）的后续治疗，可待实际发生后另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、葫芦岛市连山区人民医院于本判决生效后十日内赔偿赵俊堂医疗费23359.44元、护理费7125.00元、住院伙食补助费11200.00元、被抚养人生活费6397.87元、残疾赔偿金297254.40元、交通费3475.00元、住宿费10518.00元等经济损失合计人民币359329.71元的80%即287463.77元；二、葫芦岛市连山区人民医院于本判决生效后十日内给付赵俊堂精神抚慰金20000.00元；三、驳回赵俊堂其他诉讼请求。案件受理费4500.00元，鉴定费4380.00元，由葫芦岛市连山区人民医院承担7104.00元，赵俊堂承担1776.00元，北京法源的鉴定费、鉴定人出庭费用葫芦岛市连山区人民医院自行承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，赵俊堂、连山区医院均不服，提起上诉，请求依法改判。
上诉人赵俊堂上诉称：一、一审法院判决由连山区医院赔偿赵俊堂各项损失的80%是错误的，本案应由连山区医院承担全部赔偿责任。理由是：连山区医院在未告知上诉人赵俊堂和未经上诉人赵俊堂及家属书面同意的情况下，错误的为上诉人赵俊堂做了“双侧甲状腺次全切”手术，造成上诉人赵俊堂术后甲状腺功能减退、甲状旁腺功能减退，并给上诉人赵俊堂造成严重残疾，终身依赖治疗。赵俊堂身体受到的损害完全是连山区医院的过错行为所致。二、一审判决认定上诉人赵俊堂的损失有误。一是一审判决认定上诉人赵俊堂的残疾赔偿金为445881.60元，但在判决项目中上诉人赵俊堂的残疾赔偿金却为297254.40元，显然错误。二是一审判决认定上诉人赵俊堂的精神抚慰金20000元过低。连山区医院的行为给赵俊堂的伤害是终身的，需常年在医院检查治疗，上诉人赵俊堂每天都遭受着病痛的折磨，精神上遭受着巨大的痛苦，并给上诉人赵俊堂的家人也带来了很大的负担与伤害。三是一审判决赵俊堂的后续治疗费用另诉，也是错误的，上诉人的后续治疗费用应在本案中一并判决。
上诉人连山区医院上诉称：一、一审法院判决认定事实有误。《北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书》中的分析说明与最终鉴定意见缺乏客观、公正性，因为鉴定机构在选取鉴定依据上不客观、有遗漏，导致鉴定意见严重缺乏事实依据，所以，该鉴定意见法院不应采信。二、一审判决认定上诉人连山区医院的过错行为对被上诉人赵俊堂的伤害损失承担80%的赔偿责任缺乏事实依据。一审判决认定医疗过错方承担80%的责任，没有经过双方质证。据了解为鉴定人在背后提供了因果关系参与度，鉴定机构是不允许“参与度”鉴定的。另外，鉴定意见书并没有说上诉人连山区医院有主要过错，有多大的因果关系，也没有提出医疗行为与损害后果之间存在着主要的因果关系，医疗行为存在主要过错的结论，一审法院没有理由判决上诉人连山区医院承担绝大部分的损失。三、一审判决认定赵俊堂部分损失数额无据。一是医疗检查费23359.44元，不应包括原发病的医疗费，故应当扣除赵俊堂在连山区医院所发生的费用。二是住院伙食补助费，一审判决支持2人伙食补助费不符合法律规定。三是残疾生活补助费，《医疗事故处理条例》规定的残疾生活补助费“自定残之月起最长赔偿30年”，这是承担残疾补助费责任的最高年限，并非任何一起医疗事故都必须赔偿满30年，同时伤残赔偿系数按照64%比例依据不足。四是一审判决认定住宿费10518元过高。五是精神损失费20000元过高。
本院审理查明，赵俊堂尚有被赡养人母亲张素梅，1932年5月6日生，非农业家庭户口。张素梅生育有二子（赵俊田、赵俊堂）一女（赵俊巧）。其它案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，北京法源司法科学证据鉴定中心的《司法鉴定意见书》是医患双方自愿选择并通过本院技术部门对外委托的鉴定机构所做出的司法鉴定，该项鉴定委托的程序合法，且北京法源司法科学证据鉴定中心亦具有司法鉴定资质。连山区医院虽抗辩称“鉴定机构在选取鉴定材料时有遗漏，鉴定结论不客观、不公正”，但并未在庭审中提供足以反驳的相反证据，为此，原审法院对北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论予以采信于法有据，对上诉人连山区医院以北京法源司法科学证据鉴定中心的《司法鉴定意见书》的鉴定结论不客观，法院不应采信的上诉主张不予支持。关于赵俊堂损失的责任承担比例问题。本院认为，医疗事故是医疗机构及其医疗人员在为患者诊疗过程中，违反医疗相关法律、法规、规章或诊疗护理规范、常规等，过失造成患者人身损害的事故。由于患者因伤、病等医疗前因及医方对患者的损害是过失所致，对该类损害责任应以医方的过错程度来确定医患各方的责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条亦规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，可见，医疗事故责任应当适用过错责任原则。本案中，原审法院认为连山区医院在对赵俊堂诊疗过程中，在手术治疗适应症上存在争议性，手术方式的选择不具有明确指征，术中告知及病历书写不符合规范，以此认定连山区医院的医疗过错行为与赵俊堂人损害后果之间具有主要因果关系，连山区医院应承担主要赔偿责任，即承担赵俊堂各项损失的80%，并无不妥，故本院对赵俊堂上诉要求连山区医院承担全部的赔偿责任及对连山区医院认为其承担80%的责任比例过高的上诉请求均不予支持。关于双方均在上诉中提到的一审判决中赵俊堂的损失数额认定有误的问题。经审查：赵俊堂的医疗检查费、住宿费因在一审时赵俊堂提供了相关票据，一审法院对该两项费用的审查准确，本院对该两项损失的数额予以确认。赵俊堂的残疾赔偿金的计算年限问题，《中华人民共和国侵权责任法》中有明确的规定，原审法院在论理过程中按照赔偿30年的标准计算的为445881.60元，与判决款项中数额有矛盾，但经查阅原审合议庭笔录，合议庭评议意见的伤残赔偿金赔偿为20年，原审判决论理中认定的残疾赔偿金445881.60元应属笔误，判决款项中伤残赔偿金额正确。精神抚慰金是人民法院根据侵权行为的具体情节及所造成的后果、侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、当地平均生活水平酌情认定的，一审法院结合本案的具体案情，酌定判决精神抚慰金20000元，较为恰当，本院予以维持。赵俊堂的住院伙食补助费，最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条对此已有明确的规定，住院伙食补助费是对患者住院期间的伙食补助，不应包括护理人员的伙食补助费。本案一审判决将赵俊堂的住院伙食补助费按照2人次计算确有错误，本院予以纠正。即赵俊堂的住院伙食补助费为5600.00元（50元／天×1人×112天）。关于赵俊堂的后续治疗费用问题，因赵俊堂病情需终身服药治疗及定期做相关身体检查，其后续医疗所需费用不确定，确应待实际发生后另行诉讼。一审法院的该项判决亦无不当，对上诉人赵俊堂要求一次性给付其后续治疗费的上诉请求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民一初字第00251号民事判决第二项、第三项及案件受理费、鉴定费承担部分；
二、变更芦岛市连山区人民法院（2012）连民一初字第00251号民事判决第一项为：连山区医院于本判决生效后十日内赔偿赵俊堂医疗费23359.44元、护理费7125.00元、住院伙食补助费5600.00元、被抚养人生活费6397.87元、残疾赔偿金297254.40元、交通费3475.00元、住宿费10518.00元等经济损失合计人民币353729.71元的80%即282983.77元。
二审案件受理费4500元，由上诉人赵俊堂承担2500元，连山区医院承担2000元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 张国军
审判员 刘 伟
审判员 唐金荣
二〇一四年九月四日
书记员 杨 雪
本判决书所引用的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。