浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1526号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司温州市龙湾支公司，住所地：温州市经济技术开发区雁荡东路55号。
负责人：毛家彪，总经理。
委托代理人：李园园，女。
被上诉人（原审原告）：谢丙忠。
被上诉人（原审原告）：谢作星。
被上诉人（原审原告）：谢作两。
被上诉人（原审原告）：谢素梅。
被上诉人（原审被告）：毛海峰。
被上诉人（原审被告）：谢徐磊。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司温州市龙湾支公司（以下简称人保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服平阳县人民法院（2014）温平巡民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年11月12日上午，被告毛海峰驾驶浙c×××××号小型轿车从平阳县鳌江镇驶往萧江镇。10时20分许，行经104国道1069km＋150m平阳县鳌江镇罗塞洛明胶厂前路段，车头碰撞由左往右横过道路由叶爱连驾驶的三轮车，造成叶爱连受伤和两车损坏的道路交通事故。经平阳县公安局交通警察大队认定，被告毛海峰与叶爱连承担同等责任。事故发生后，叶爱连先后在平阳县中医院、温州医科大学附属第一医院、温州市中西医结合医院、上海华山医院治疗，被诊断为“左额叶血肿，双基底节出血，右枕叶多发挫裂伤伴血肿，右额顶、左顶枕头皮血肿，弥漫性轴索损伤”，共住院75日，支付医疗费145511.58元。期间，被告毛海峰支付原告赔偿款50000元。经法院委托温州律证司法鉴定所对叶爱连的伤情进行司法鉴定，该所于2014年6月9日受理委托，于同年6月17日对叶爱连的伤残等级及因果关系，误工、护理、营养期限等进行鉴定，于同年7月2日作出鉴定结论，叶爱连因交通事故受伤，现遗留脑外伤所致器质性精神障碍，评定为三级伤残，遗留右侧肢体偏瘫，评定为七级伤残，其误工、护理和营养期限均为自受伤之日起至鉴定前一日止，原告为此支付鉴定费4340元。另查明，叶爱连生于1953年12月1日，于2014年6月26日去世。原告谢丙忠为叶爱连丈夫，谢作星、谢作两、谢素梅系叶爱连子女。浙c×××××号小型轿车系被告谢徐磊所有，在人保公司投保有交强险与赔偿限额为200000元的商业三者险，并投保了不计免赔特约险。
原判认为，对本起交通事故，交警部门作出的交通事故认定书认定事实清楚、责任明确，予以采纳。根据本次事故双方的过错程度，确定由被告毛海峰承担60%事故责任，由叶爱连自负40%事故责任。鉴于叶爱连在诉讼过程中去世的情况，酌情确定被告方应承担的精神损害抚慰金为35000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内优先赔偿。结合原告诉讼请求，认定原告合理损失如下：1.医疗费（医药、诊疗、住院费）145511.58元。2.住院伙食补助费2250元（75日×30元／日）。3.营养费，根据鉴定结论，营养期限自受伤之日起计算至鉴定前一日（2014年6月16日）止，为216日，计6480元（216日×30元／日）。4.误工费，叶爱连受伤时仍为适龄劳动者，赔偿义务人应予赔偿误工费，误工标准按2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44530元计算，计26352元（216日×44530元／年÷365日／年）。5.护理费26352元（216日×122元／日）。6.交通费，考虑原告确因事故在各地治疗产生交通费的事实，确定原告的交通费为2500元。7.残疾赔偿金，被告人保公司同意原告主张的16106元／年×2年×82%，予以支持，计26413.84元。原告主张有住宿费支出，但未提供相应的票据证明，事实依据不足，不予支持。被告人保公司主张不承担非医保用药依据不足，不予采纳。被告人保公司主张医疗费中的陪护费与护理费属于重复计算，应予以剔除，但医院收取的护理费属于专业护理范畴，与原告主张的护理费属于不同性质的护理，不存在重复问题，对其主张，不予采纳。综上，原告上述1-7项经济损失和精神损害抚慰金合计为270859.42元，被告人保公司应当在交强险责任限额范围内先行赔付保险金120000元（医疗费用赔偿限额内赔付10000元＋伤残赔偿限额内赔付110000元），超过交强险责任限额部分计150859.42元，应由被告毛海峰承担60%即90515.65元（150859.42元×60%）。浙c×××××号小型轿车在被告人保公司另订有第三者责任险，该险种的性质虽属于商业险，但依法可直接向该第三者赔偿保险金。又商业三者险合同约定了不计免赔特约险，故被告人保公司根据商业险合同赔付给原告的保险金为90515.65元。原告因申请鉴定而支出的鉴定费4340元，根据肇事各方在事故中的责任，应由被告毛海峰承担60%即2604元（4340元×60%）。综上，被告毛海峰多付了47396元（已支付原告的50000元-应承担的鉴定费2604元），被告人保公司应支付原告的保险金为163119.65元（交强险赔偿金额120000元＋商业险赔偿金额90515.65元-被告毛海峰多支付的47396元）。被告毛海峰多支付的47396元由其与被告人保公司自行结算。被告毛海峰、谢徐磊经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司温州市龙湾支公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢丙忠、谢作星、谢作两、谢素梅保险金163119.65元；二、驳回原告谢丙忠、谢作星、谢作两、谢素梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4354元，减半收取2177元，由谢丙忠、谢作星、谢作两、谢素梅承担433元，由毛海峰承担1744元。
宣判后，人保公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、叶爱连受伤时已61周岁，原审判决认定误工费26352元无依据。我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员再就业的规定，相反，退休人员参加劳动并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。所以，无论是退休还是未退休，前提只要存在“个人收入”和“误工时间”，就一定存在误工费。“因误工减少的收入”，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入，故本案被上诉人谢丙忠等对叶爱连的误工承担举证责任。原审在被上诉人谢丙忠等没有举证证明的情况下就判决赔偿误工费，违反了法律规定。二、原审判决赔偿精神损害抚慰金35000元无依据。本起交通事故叶爱连与肇事者承担同等责任，故赔偿的精神抚慰金应当按35000元乘以事故责任比例60%，即21000元进行赔偿。请求依法改判。
被上诉人谢作两辩称：被上诉人不清楚上诉人上诉请求赔偿金额与原判金额相差多少，也不知道具体赔偿是怎么样的，但是被上诉人就是希望毛海峰本人自己过来出庭。肇事者在出事后至今没有露面。叶爱连收入不只原审认定的这么多。所办理的工商执照的名字是被上诉人爸爸的，而不是被上诉人妈妈的名字，但实际上是被上诉人妈妈在送煤气。被上诉人要求肇事者自己出现跟被上诉人方打声招呼。被上诉人希望法院能够根据法律的规定给被上诉人合理的赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢素梅辩称：被上诉人妈妈是在开三轮车送煤气的过程中发生事故，一年有多少收入凭生活经验应该知道。被上诉人母亲出事至今，赔偿的问题一直没有达成一致，就这么点钱都还有这么多争议。肇事者自己应当出现与叶爱连家属见面。肇事者很过分。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢作星辩称：原审判决确定精神损害抚慰金35000元太低，上诉人还说不给。精神损害抚慰金35000元金额得到赔偿就算了，其他的都不说了，赔偿金额不能再少了。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢丙忠未到庭，亦未提供书面答辩意见。
被上诉人毛海峰、被上诉人谢徐磊均未到庭，亦未提供书面答辩意见。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。叶爱连在事故发生时虽将届满60周岁，但其仍在从事劳动，有收入来源，本案事故造成的伤害必然给其带来误工损失。上诉人人民保险公司主张不应赔偿误工损失，与法不符，本院不予采纳。原审按照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算误工费，属合理范围，本院予以维持。叶爱连因本案交通事故导致的脑外伤所致器质性精神障碍被评定为三级伤残，右侧肢体偏瘫被评定为七级伤残，在原审审理过程中叶爱连死亡，根据上述伤亡情形结合叶爱连在事故发生中的过错，原审酌情确定精神损害抚慰金35000元是恰当的，不能再按责任比例扣减，故上诉人人保公司主张精神损害抚慰金应当改判为21000元，理由不足，本院不予采纳。上诉人人保公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司温州市龙湾支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
代理审判员 钟志亮
二〇一四年十二月十一日
代书 记员 吴洋洋