山东省济宁市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）济行终字第392号
上诉人（一审被告）泗水县城市管理行政执法局。住所地：泗水县城人民路北首老政府办公楼。
法定代表人韩风雷，局长。
委托代理人（特别授权）孙建华，山东泗达律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）蒋凯
被上诉人（一审原告）程贻亮。
程贻亮诉泗水县城市管理行政执法局行政赔偿一案，济宁市市中区人民法院于2014年7月3日作出（2014）济中行重初第1号行政判决。一审被告泗水县城市管理行政执法局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人泗水县城市管理行政执法局的委托代理人孙建华、蒋凯，被上诉人程贻亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告程贻亮所属房屋位于泗水县济河街道办事处高家庄社区，泗水县人民政府1996年12月14日为其颁发的城镇私房所有权证记载，北3间建筑面积60㎡，西3间建筑面积52㎡。后因原告未取得建设工程规划许可证，在原宅基地上新建房屋，被告泗水县城市管理行政执法局于2010年4月6日对原告作出泗执处字（2010）第020003号城管行政执法行政处罚决定书，该行政处罚决定书记载“依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，给予你（原告）限期拆除所建房屋的行政处罚。行政处罚的履行方式和期限：当事人应当自收到本决定书之日起贰日内自行拆除所建房屋。”原告不服，向泗水县人民法院提起行政诉讼。泗水县人民法院于2011年9月19日作出（2010）泗行初字第5号行政判决书，判决该城管行政执法行政处罚决定书违法。还查明，被告泗水县城市管理行政执法局另于2010年8月25日对原告作出泗执强字（2010）第020005号城管行政执法行政强制措施决定书，该决定书记载“程贻亮：因你未取得建设工程规划许可证，擅自在济河街道办事处高家庄社区建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十七条第一款之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，特决定如下：责令你于2010年9月10日前自行拆除在泗水县济河街道办事处高家庄社区所建设违法建筑房屋。逾期不履行，本机关将采取强制措施执行。当事人不服本行政强制措施的，可依法在收到本通知书之日起六十日内向泗水县人民政府或济宁市人民政府申请复议，三个月内也可以向人民法院提起诉讼。被告泗水县城市管理行政执法局并于2010年9月19日强制拆除原告上述房屋。
一审法院认为，原告程贻亮在翻建住房时应办理建设规划许可证而未办理，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。被告对原告的行政处罚虽被泗水县人民法院以违反法定程序确定违法，但强拆其翻建超出原规划住房面积的部分，结果正确。因泗水县城市规划需要，高家庄社区被定为旧城拆迁改造片区，拆迁时拆迁人应给予被拆迁人合理补偿。原告合法拥有宅基地及其上原规划面积住房的使用权，被告予以强拆并占用，应予赔偿。原告要求过高部分，本院不予支持。被告在强拆房屋时搬出保管的原告物品，应及时返还给原告，如有毁损，原告可另行主张权利，本案不予处理。原告主张因被告工作人员于2010年4月17日将其打伤，被告应赔偿其医药费及司法鉴定费用，但原告未能按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定提供证据证明该主张，并且经庭审查证，根据双方当事人的陈述及被告提供的证据，亦不能认定该事实行政行为存在。综上，参照泗政发（2009）泗水县人民政府关于印发《泗水县城光明路西广电局片区改造和道路建设房屋拆迁补偿安置方案》的通知、《泗水县城光明路广电局片区和道路建设房屋拆迁补偿安置方案》；根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第二款，第二十六条第二、四款之规定判决如下：一、被告泗水县城市管理行政执法局在该拆迁片区为原告程贻亮安置建筑面积为112平方米的住房一套或给予同等房屋面积的货币赔偿（按赔偿时该片区商品房的均价计算）；二、被告泗水县城市管理行政执法局赔偿原告程贻亮土地、地上附着物、搬迁等损失合计103805.72元（按9543.96元＋69047.40元＋10726.40元＋131.37mx3元x36月＋300元）；三、驳回原告程贻亮的其他诉讼请求。上述一、二项，被告泗水县城市管理行政执法局应于本判决生效之日起十日内办结。
上诉人泗水县城市管理行政执法局不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人在未经确认相关强制拆除行为违法前，直接提起行政赔偿诉讼违法无据，应当依法驳回其不当起诉。2、因本案被上诉人被强制拆除的房屋已经为原审判决及生效的（2010）泗行初字第5号行政判决认定系违法建筑，被上诉人并无合法财产损失，原审判决上诉人赔偿被上诉人拆除房屋损失，适用法律不当。3、被上诉人原合法房屋已经因其在2006年-2008年期间自行拆除并新建房屋的行为而灭失，而且该灭失与上诉人无关，原审判决上诉人赔偿被上诉人在强拆时已不存在的“原房屋”，无事实根据。4、本案并非房屋拆迁补偿纠纷，原审按照房屋拆迁补偿标准判决本案争议没有法律依据。5、退一步讲，原审判决没有区分主配房，适用拆迁补偿标准亦明显不当。请求依法改判或发回重审。
被上诉人程贻亮辩称：一审判决上诉人对我进行赔偿是正确的。2010年5月15日中央下了不让强拆的通知，但上诉人仍然强行拆除。且我的房屋在2006年建成，到2010年9月份时已经超过了处罚期，故上诉人无权处置我的房屋。请求二审法院依法公判。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、本案所涉（2010）第020005号行政强制措施决定是否应先确认为违法。2、被上诉人将上诉人的房屋拆除后，对其房屋和附着物应如何赔偿。
针对上述审理重点，上诉人认为，本案行政强制决定书并没有引用或依据原行政处罚决定作为行政强制决定的作出依据或来源，对于违法建筑的拆除，经最高人民法院作出的司法解释和行政强制法颁布之后其性质属于行政强制，而非行政处罚。上诉人原作出的行政处罚决定，拆除违章建筑实际上是不恰当的，故上诉人依法另行作出了行政强制决定。那么，对于该行政强制决定并没有任何机关或生效裁判确认其违法，根据法律规定，只有在确认违法之后附带提起或另行提起行政赔偿的诉讼，而不能直接对未经确认违法的行为要求赔偿。因此，本案仍然是未经确认程序进行的赔偿。按照拆迁安置方案的规定，集体土地部分无偿补助70平方米的房子。一审按112平方米判决是不对的，没有区分主房和配房。
被上诉人认为，只要行政处罚被确认违法就无需再就行政强制决定书提起行政诉讼。被上诉人的房屋被拆除时评估的面积是200多平方米，对于拆迁，泗水县人民政府泗政发（2009）32号文件有明确规定。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：本案所涉行政处罚决定与行政强制措施决定虽然是不同的具体行政行为，但两者具有功能上的同一性和先后的承继性及依附性。行政强制措施决定书实质是因被上诉人在规定的期限内不履行行政处罚决定规定的自行拆除房屋的义务而由上诉人作出的。行政处罚决定书是作出行政强制措施决定书的根据。既然行政处罚决定已被人民法院生效的行政判决书确认违法，行政强制措施决定书缺失了合法根据且该行政强制措施决定书亦被执行，被上诉人可以直接提起本案的行政赔偿之诉。关于上诉人将被上诉人的房屋拆除后，对其房屋和附着物应如何赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，鉴于上诉人泗水县城市管理行政执法局违法拆除的系被上诉人程贻亮未取得建设工程规划许可证的情况下所建房屋，且被拆除的房屋已纳入泗水县城光明路西广电局片区改造和道路建设房屋拆迁范围，一审法院参照泗政发（2009）32号文件《泗水县人民政府关于印发泗水县城光明路西广电局片区改造和道路建设房屋拆迁补偿安置方案的通知》，对被上诉人的原有证房屋及附着物损失进行赔偿并无不当之处。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人泗水县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彤
审判员 张 玲
审判员 王建春
二〇一四年十月十五日
书记员 汪孟菊