山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第228号
上诉人（原审原告）刘绍军，男，1974年4月4日出生，汉族，身份证号3706871974********，户籍地山东省海阳市盘石店镇野口村***号，现住威海火炬高技术产业开发区初村镇北山村*号楼***室。
被上诉人（原审被告）威海信诺威电子设备有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区锦州路1号。
法定代表人曹春玲，董事长。
委托代理人陈瑞志，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人刘绍军因劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年1月21日，被告与案外人徐忠新成立了威海星特信诺电子机箱有限公司（以下简称“星特信诺公司”），该公司的性质为有限责任公司。2009年12月31日，案外人徐忠新经股东会会议同意撤资后，星特信诺公司成为被告控制的全资子公司。
原告自2004年3月15日起在被告处工作，其离职前职务为班组长，双方于2011年5月1日签订了最后一份书面劳动合同，约定：被告聘用原告从事机加岗位工作，合同期限自2011年5月1日至2012年4月30日；原告月工资1100元，于每月30日前以货币形式支付；如因生产任务不足导致原告待工的，被告支付原告生活费1100元／月或按国家规定执行；原告辞职需提前30日通知综合部人事，若不提前30日提交辞职报告，被告将根据具体情况进行索赔，索赔标准为一个月工资。
在双方劳动关系存续期间，2011年9月6日，被告召开股东会，针对星特信诺公司部分工种人员缺口严重问题形成决议，决定将整个非标组员工包括原告、案外人孙莹、邹卫建等在内的8名员工整体转移到星特信诺公司，其他班组有特殊技能的人员也可以补充到星特信诺公司，此后原则上不再从外面招聘人员，尽量从公司内部调节。2011年9月21日，原告填写了一份由被告提供的固定格式的《员工离职申请书》，该申请书上载明原告离职原因为公司裁员，被告单位部门长、班组长即原告本人、财务相关部门负责人分别于同日在该申请书上签名同意。后原告又自行在离职原因栏填写上“辞退”，并2011年10月12日向劳动争议仲裁部门申诉，要求确认双方劳动合同自2011年9月30日解除，被告为原告办理档案及社会保险转移手续；判令被告支付2011年8、9月份工资4800元；解除劳动合同赔偿金34236元；违法解除劳动合同经济补偿金34236元；未提前一个月解除劳动合同的经济补偿金4279元及未及时支付经济补偿金赔偿金4279元；支付加班费107201元及加班费赔偿金107201元；班长代班补贴2250元、奖金1094元；补缴2004年至2006年社会保险费。
在劳动争议仲裁部门审理期间，被告于2011年11月15日在《威海晚报》上刊登通知，称原告自2011年9月22日起脱岗，要求原告于2011年11月16日按时上班，逾期按旷工处理。原告未按照该通知要求到被告处上班，被告遂于2011年11月19日又在《威海晚报》上刊登公告，称：因原告无故连续旷工数日，严重违反公司规章制度，决定于当日解除与原告的劳动关系。
2012年1月12日，威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出（2011）威高人劳仲案字第118-3号裁决书，认定原、被告间的劳动关系自2011年11月19日解除，裁决被告为原告办理档案和保险转移手续；被告支付原告2011年8、9月份工资4360.73元及拖欠工资经济补偿金1090.18元；被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金34236元；驳回原告其他申诉请求。原、被告均不服该裁决，先后于法定期限内诉至法院，原告要求被告：1、支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金4279元；2、加班工资214402元；3、补缴2004年3月至2006年所欠社保费；被告要求：1、不予支付原告2011年8-9月份工资；2、不支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院依法将案件合并审理。
庭审中，原告主张其离职前12个月平均工资为2776.48元，其中2010年8月工资数额为2909.7元，9月份为3334.1元，10月份为3041.1，11月份2602.2元，12月份为2866.7元，2011年1月份工资为2465.6元，2月份为2618.9元，3月份为2870.2元，4月份为2716.4元，5月份为3250.60元，6月份为3144.7元，7月份为1497.50元，8、9月份工资未发放。为证实该主张，原告提供打印格式工资条和工资银行卡明细予以佐证。原告提供的工资条与工资银行卡数额不完全一致，但均超出合同约定工资。工资条中载明了工资组成包括标准工资、加班工资、绩效工资、各类补贴、应扣减项目等。被告对工资条不予认可，对工资银行卡予以认可，但认为上述工资中已经包含加班费，双方合同中约定的原告月工资为1100元，而原告实领月工资远远超过1100元，超出部分即是加班费。
关于加班时间，原告主张其月均加班83.5小时。为证实该主张，原告提供了其从另案原告孙莹处复印的原告所在班组2007年9月份、2010年7月份、10月份考勤表复制件予以佐证。被告对其提供的考勤表复制件真实性均不予认可，并表示因时间较长，单位电脑内的考勤记录已被覆盖，无法提供。
本案诉讼过程中，原告未提供证据证实班组长有权享受代班补贴、奖金及其数额。
以上事实，有当事人庭审陈述、劳动合同、工资卡交易明细、员工离职申请书、通知、公告等证据在卷佐证。
原审法院认为，原、被告签订的劳动合同书，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应当依照合同行使权利，全面履行义务。根据原告提供的《员工离职申请书》及其他同岗位员工的《员工离职申请书》可以明确看出被告因公司减员，拟对原告进行岗位调整，重新安排工作。被告作为用人单位，其在生产经营状况发生变化无法继续履行劳动合同时，应就变更合同与职工达成一致，并对职工应当进行妥善安排和支付经济补偿金。但被告未与原告协商一致即将原告安排到星特信诺公司工作，虽然星特信诺公司系被告全资控股的子公司，但该公司经工商登记核准设立，系具有独立法人资格的单位，原告作为被告单位的员工，其有权决定是否变更与被告的劳动合同，以及变更后是否另行与星特信诺公司建立新的劳动关系，原告拒绝到星特信诺公司上班并向劳动争议仲裁部门申诉，应视为其拒绝变更与被告间的劳动合同。被告作为用人单位，未与劳动者协商一致，也未提前30日以书面形式通知劳动者并支付经济补偿金，应认定被告违法解除劳动合同。被告推荐原告到新单位工作不能免除其违法解除劳动合同的责任，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告在被告处工作满7年不足8年且超过6个月，被告依法应支付原告违法解除劳动合同赔偿金2776.48元／月×8×2=44423.60元，原告自愿低于该标准要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金34236元，不违反法律规定，予以准许。违法解除劳动合同赔偿金与解除劳动合同经济补偿金不得重复适用，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的同时，又要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，属于重复主张权利，故对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金34236元的请求，不予支持。虽被告认可未支付原告2011年8、9月份工资2192.4元和565.80元，原告不认可该数额，但原告亦未提供有效证据证实被告应发放其2011年8、9月份的工资数额，故从公平角度出发，确定按原告月均工资数额2776.48元为基数计算被告应支付原告2011年9月份工资为2776.48÷21.75×15=1914.81元。原告低于其平均工资标准要求被告支付其2011年8月份工资2400元，予以准许。故被告应支付原告2011年度8、9月份工资2400元＋1914.81元=4314.81元。被告未支付该两月工资的行为未经劳动行政部门责令支付，故无须加付赔偿金，原告要求被告支付该两月工资的请求，予以支持，要求加倍支付赔偿金的请求，不予支持。由于被告不认可原告提供的考勤表复制件，且原告未提供其他可以佐证认定其整理的本人考勤记录，故应视为原告未提供有效证据证实其加班具体时间，而原告提供的工资条中明确载明了实发工资中包含了加班工资，且原告索要加班工资起算日至今已时隔多年，原告此期间均未主张，被告实际发放给原告的工资数额远远超出约定工资数额，故被告关于原告实领工资数额超出约定工资数额部分即为加班工资的主张更合理，亦与证据相符，故应视为被告在履行双方合同过程中，已经将原告加班工资发放，原告再要求被告加班工资107201元及加班工资赔偿金107201元的诉讼请求，理由不当，不予支持。原告要求被告支付未提前一个月书面通知解除劳动合同代通知金4279元及其赔偿金4279元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。原告要求被告补缴2004年至2006年度社会保险费的请求，不属于人民法院受理民事案件范围，原告依法可另行主张权利。由于原告未提供证据证实班组长有权享受代班补贴、奖金及其数额，其要求被告支付班长代班补贴2250元、奖金1094元的请求，缺乏证据，不予支持。综上，经原审法院审判委员会审议决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第四十条第（三）项、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、被告于判决生效后十日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金34236元；二、被告于判决生效后十日内支付原告2011年8、9月份工资共计4314.81元；三、驳回原告要求被告支付拖欠2011年8、9月份工资的赔偿金4800元的诉讼请求；四、驳回原告要求被告支付加班工资107201元及加班工资赔偿金107201元、班长代班补贴2250元、奖金1094元、补缴2004年至2006年社会保险费的诉讼请求；五、驳回原告要求被告支付未提前一个月书面通知解除劳动合同代通知金4297元的诉讼请求；六、驳回原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金34236元的诉讼请求；七、驳回原告要求被告支付未提前一个月书面通知解除劳动合同的经济补偿金4297元及未及时支付经济补偿金的赔偿金4297元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人刘绍军不服原审判决，向本院提起上诉，称其自2004年3月15日至2011年9月21日在被上诉人处担任班长职务，被上诉人自2006年开始给其缴纳社会保险，被上诉人经常组织加班且不依法支付加班费、工资，并提交工资条、考勤记录、工牌为证。上诉人月均工资为2776.48元，其在原审中主张的8-9月份工资4800元，并非是按照每月2400元的标准计算，而是按照2776.48元标准计算，因上诉人考虑到自己9月份未出满勤，因此两个月工资才仅主张4800元。综上，请求判令：1、被上诉人为上诉人补缴2004年至2006年度社会保险费；2、支付2011年8-9月份工资4800元；3、支付拖欠2011年8-9月份工资的赔偿金4800元；4、支付工资及加班工资214402元及班长代办补贴2250元、奖金1094元；5、支付违法解除劳动合同补偿金34236元；6维持原判第一项。
被上诉人威海信诺威电子设备有限公司答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。
本院二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人要求补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，应依法不予受理，上诉人可另行主张权利，原审法院直接判决驳回该诉讼请求不当，本院依法予以纠正；关于2011年8至9月份工资，上诉人月平均工资为2776.48元，其8月份工资为2776.48元，9月份工资为2776.48÷21.75×15=1914.81元，共计4691.29元，原审计算有误，本院依法予以纠正；关于上诉人主张未及时支付劳动报酬的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令其限期补发所欠劳动报酬，用人单位逾期不支付的，可责令其加付劳动者赔偿金。本案上诉人未经劳动行政部门限期支付这一程序，直接主张赔偿金于法相悖，本院依法不予支持；关于加班费，原审中上诉人虽提交了工资条以证明加班事实，但工资条中有加班工资的记载，上诉人工作期间在领取工资时，并未对加班时间和加班费提出异议，应视为其已经认可被上诉人已足额支付。上诉人离职后又提出被上诉人未足额支付加班费，无事实依据，本院不予支持；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因本案被上诉人系违法解除劳动合同，并判决向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，故上诉人再要求违法解除劳动合同补偿金，于法相悖，本院依法不予支持。关于班长代办补贴及奖金，上诉人未提供证据证实被上诉人应当发放，本院依法不予支持。综上，上诉人理由正当部分，本院依法予以支持；原判不当部分，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第43号民事判决第一、三、五、六、七项，即（一）被上诉人于判决生效后十日内支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金34236元，（三）驳回上诉人要求被上诉人支付拖欠2011年8、9月份工资的赔偿金4800元的诉讼请求，（五）驳回上诉人要求被上诉人支付未提前一个月书面通知解除劳动合同代通知金4297元的诉讼请求，（六）驳回上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金34236元的诉讼请求，（七）驳回上诉人要求被上诉人支付未提前一个月书面通知解除劳动合同的经济补偿金4297元及未及时支付经济补偿金的赔偿金4297元的诉讼请求；
二、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第43号民事判决第二、四项，即（二）被上诉人支付上诉人2011年8、9月份工资共计4314.81元，（四）驳回上诉人要求被上诉人支付加班工资107201元及加班工资赔偿金107201元、班长代班补贴2250元、奖金1094元、补缴2004年至2006年社会保险费的诉讼请求；
三、被上诉人威海信诺威电子设备有限公司支付上诉人刘绍军2011年8、9月份工资共计4691.29元；
四、驳回上诉人要求被上诉人支付加班工资107201元及加班工资赔偿金107201元、班长代办补贴2250元、奖金1094元的诉讼请求。
上述款项共计38927.29元，于本判决生效后十日内履行。
如被上诉人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由上诉人刘绍军、被上诉人威海信诺威电子设备有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 莫淑涵