重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03676号
上诉人（原审被告）：重庆金容建材有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道仙桃村三组。
法定代表人：蒋金容，该公司经理。
委托代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘万琼。
委托代理人：田玲，重庆航宇律师事务所律师。
上诉人重庆金容建材有限公司（以下简称金容公司）与被上诉人刘万琼劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2014年11月13日作出（2014）渝北法民初字第11217号民事判决，金容公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人金容公司的委托代理人张来俊，被上诉人刘万琼及其委托代理人田玲到庭参加了询问。本案现已审理终结。
刘万琼一审诉称：原告于2005年3月13日开始在被告处上班，原告每月工资为3500元，双方之间未签订书面劳动合同，被告也未给原告购买社会保险。原告一直在被告处工作至今。现诉至法院请求依法判决：一、原、被告于2014年8月1日解除劳动关系；二、被告支付原告未签书面劳动合同的双倍工资差额38500元（2013年6月15日至2014年5月15日，3500元×11个月）；三、被告支付原告经济补偿金31500元（3500元×9个月）；四、被告赔偿原告失业保险损失21168元（735元×24个月×120%）。
金容公司一审辩称：被告与原告之间不存在劳动关系，请求驳回原告的全部诉请。
一审法院审理查明：原告系农村户口，被告未与原告签订书面劳动合同、未为原告缴纳社会保险。被告公司的员工工资系以现金形式发放，当月工资在次月10日发放，由员工签字领取，以自然月为计薪周期。2014年5月23日，被告公司与公司职工代表秦治富、黄长全、石真田、任山良、杨某就被告公司的劳资纠纷进行协商，双方达成了协议，被告公司法定代表人蒋金容承诺于2014年6月10日前支付职工2014年4月1日至2014年5月15日的工资。
2014年6月3日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系，并要求被告支付未签书面劳动合同的双倍工资38500元、经济补偿金31500元、失业保险损失21168元。2014年6月11日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未作出受理决定证明书［编号：20140278号］。
另被告公司的职工杨某作为证人在庭审中确认原告系被告公司员工。原告在庭审中陈述自2014年5月15日开始未再在被告公司上班。
一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部法（2005）12号）》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件：3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。被告单位系以现金形式向员工发放工资，员工在领取工资时需签字，但被告并未在一审法院指定的期间内提供有员工签字的工资表等工资支付凭证，被告应当承担举证不能的不利后果。此外，为证明原、被告之间存在劳动关系，原告申请被告公司员工杨某出庭作证，证人杨某在庭审中确认原告系被告公司员工，印证了原告提出的原、被告之间存在劳动关系的主张。综上，在被告未能提供其他有效证据予以反驳的情况下，一审法院认定原、被告之间存在劳动关系。
关于原、被告之间劳动关系的解除时间，原告系于2014年6月3日向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系，但重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未作出受理决定证明书，并未将原告要求解除劳动关系的意思表示传达给被告。后原告向一审法院起诉，提出被告未为其购买社会保险且拖欠工资，要求解除原、被告之间的劳动关系，一审法院于2014年8月1日向被告送达了包括起诉状副本在内的相关法律文书，故原告要求解除劳动关系的意思表示已于2014年8月1日被被告知悉，因被告确未为原告缴纳社会保险，一审法院认定原、被告双方之间的劳动关系于2014年8月1日解除。
关于原告的入职时间，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告的工作期限应由作为用人单位的被告举证证明，本案中，在被告未能举示充分有效证据证明原告入职时间的情况下，被告应当承担举证不能的不利后果，对于原告提出的其于2005年3月13日入职被告公司的主张，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”作为用人单位，被告未与原告签订书面劳动合同，则被告应当自用工之日起满一个月的次日起向原告每月支付二倍工资，但由于《中华人民共和国劳动合同法》系于2008年1月1日起施行，故被告应当于2008年2月1日起向原告每月支付二倍工资。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”故被告应当向原告支付的系2008年2月1日至2008年12月31日期间未签书面劳动合同的双倍工资。截至2008年12月31日，原、被告之间已视为订立无固定期限劳动合同，故被告在2013年6月15日至2014年5月15日已无需向原告支付双倍工资，对于原告要求被告支付2013年6月15日至2014年5月15日未签书面劳动合同双倍工资差额38500元的诉请，一审法院不予支持。
原告系被告公司员工，工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，原告据此解除与被告之间的劳动关系为合法，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形的规定，原告应当向被告支付经济补偿金。关于经济补偿金的具体计算标准，应依据原告在被告公司的工作年限及工资确定。原告于2005年3月13日入职被告公司，双方劳动关系于2014年8月1日解除，一审法院认定原告在被告处的工作年限为2005年3月13日至2014年8月1日。但《中华人民共和国劳动合同法》系于2008年1月1日起施行，故计算经济补偿金的期限应为2008年1月1日至2014年8月1日，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应当向原告支付7个月工资的经济补偿金。关于原告的工资标准，被告认可公司有员工签字领取工资的工资支付凭证，但被告并未提供，应当承担举证不能的不利后果，对于原告提出的其每月工资3500元的主张，一审法院予以采信，一审法院认定被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金24500元（3500元×7个月）。
原告与被告之间存在劳动关系，被告未为原告缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，原告有权提出解除劳动关系，该权利系法律赋予原告的单方解除权，因此原告行使法律赋予的权利不能理解为原告自愿中断就业，原告有权享受失业保险待遇。原告可享受失业保险金的期限应当根据其与被告之间劳动关系存续期间确定。原、被告劳动关系的存续期间为2005年3月13日至2014年8月1日，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条，原告可以享受的失业保险金期限为18个月，被告应予赔偿。原告为农村人口，应享受一次性生活补助金（与失业保险待遇法律规定称谓不同），原告自愿按照每月735元的标准主张失业保险待遇损失，并未超出法定范畴，一审法院予以准予，结合《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条之规定，被告应当赔偿原告一次性生活补助金7938元（735元×18个月×120%×50%）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告刘万琼与被告重庆金容建材有限公司之间的劳动关系于2014年8月1日解除；二、被告重庆金容建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘万琼支付解除劳动关系的经济补偿金24500元；三、被告重庆金容建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘万琼赔偿一次性生活补助金7938元；四、驳回原告刘万琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院不予收取。
金容公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，并改判金容公司不支付刘万琼经济补偿金和一次性生活补助金，本案诉讼费由刘万琼负担。主要事实和理由：刘万琼从未在金容公司上班，与金容公司无任何劳动关系，不应当支付刘万琼经济补偿金和一次性生活补助金。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，予以改判。
刘万琼答辩称：金容公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是刘万琼与?金容公司之间是否存在劳动关系。首先，金容公司职工杨某的证人证言证明刘万琼与?金容公司之间存在劳动关系。其次，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，金容公司应当提供最近两年的有劳动者签字的工资表或工资发放记录等证据来反驳刘万琼申请出庭作证的证人证言。最后，金容公司在一审法院指定的期间内以及在二审中均没有提交工资表或工资发放记录等证据。因此，金容公司持有工资表或工资发放记录及职工名册等证据，但其无正当理由拒不提供，应承担不利的法律后果，故本院认定刘万琼与?金容公司之间存在劳动关系。
同时，金容公司未依法给刘万琼缴纳社会保险费，刘万琼据此解除与金容公司之间的劳动关系，金容公司应当按照法律规定向刘万琼支付解除劳动关系的经济补偿金和一次性生活补助金。
综上所述，金容公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆金容建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一五年九月九日
书 记 员 王睿杰