内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终682号
上诉人（一审被告）：张拥军，男，1975年7月24日出生，汉族，西乌旗水利局职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。
委托诉讼代理人：谢合鑫，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：于凤龙，男，1986年8月22日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。
委托诉讼代理人：陈玉，西乌旗148法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：秦淑珍，女，1960年2月17日出生，汉族，牧民，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌旗巴彦花镇，系被上诉人于凤龙母亲。
一审被告：马云鹏，男，1985年7月24日出生，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，42岁，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌旗巴拉嘎尔高勒镇。
上诉人张拥军因与被上诉人于凤龙、一审被告马云鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区内蒙古自治
区西乌珠穆沁旗人民法院（2015）西民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭，并于2016年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人张拥军及委托诉讼代理人谢合鑫，被上诉人于凤龙的委托诉讼代理人陈玉、秦淑珍，一审被告诉讼马云鹏的委托代理人ＸＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明的事实是，2014年11月14日，原告于凤龙从事雇主张拥军委托的劳务时摔伤，后联系雇主，由雇主张拥军送到锡林郭勒盟医院住院治疗一天，产生的医疗费为2,732.80元，后经锡林郭勒盟医院建议转至赤峰学院附属医院住院治疗41天，产生的医疗费为16,180.68元。原告共计住院42天，相应产生的伙食补助费1,680.00（40.00元×42天）、营养费1,680.00（40.00元×42天）、护理费4,242.00（101.00元×42天）。原告于2015年2月3日经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告于凤龙尿道损伤评定为八级伤残。因被告方不认可西乌旗司法局作为委托方做的鉴定意见书，申请重新鉴定，经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见与之前的鉴定意见一致。鉴定费用为1,575.00元。根据鉴定结论原告于凤龙伤残赔偿金应为25,497.00元×20年×30%=152,982.00元，误工费元8,250.00元(110元×75天)。因住院治疗、鉴定而产生的交通费为405.00元，精神抚慰金为3,000.00元。上述共计192,727.48元。
另查明，被告张拥军送原告于凤龙到锡林郭勒盟医院后交付原告妻子2000.00元，后被告张拥军汇给原告医疗费11,000.00元。
该院认为，雇员在工作场所受雇主委托从事劳务活动，发生事故造成雇员受伤的，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告于凤龙受雇主张拥军之托从事安装苯板的活动中摔伤导致受伤，原告主张医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金的诉讼请求本院予以支持。原告对后期治疗费的诉讼请求没有提供任何证据佐证，因此原告诉讼主张证明力不足，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告提供的交通费部分票据日期与住院治疗、鉴定日期不相符，该院不采纳。被告张拥军辩称自己并非雇主，而是被告马云鹏为雇主，但被告提供的证据不能佐证其辩称意见，本院不予采信，且与原告于凤龙联系、商谈应聘事项并安排工作的人均为被告张拥军，故被告马云鹏不承担责任。被告张拥军赔偿原告于凤龙医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、误工费等共计179,727.48元（192,727.48元-13,000.00元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告张拥军在本判决生效之日起十日内赔偿原告于凤龙医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、误工费等共计179,727.48元；二、驳回原告于凤龙的其他诉讼请求。案件诉讼费1,198.00元由被告张拥军承担。
宣判后，一审被告张拥军不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是，一、一审认定事实不清，根据马云鹏与锡林郭勒安顺运输西乌九州有限公司签订的《房屋租赁协议》以及证人证言，该售煤点是马云鹏经营的，不是上诉人经营的，一审判决认定上诉人张拥军系被上诉人于凤龙的雇主是错误的，请求二审法院依法判决上诉人不承担责任。二、一审法院程序违法，2015年2月3日，被上诉人于凤龙经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为尿道损伤评定为八级伤残。因一审被告马云鹏方不认可西乌旗司法局作为委托方做的鉴定意见书，申请重新鉴定，一审法院却再次委托了同一鉴定机构，作出了与之前的鉴定意见一致的鉴定结论，依照《司法鉴定程序通则》第三十一条“进行重新鉴定的，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的”的规定，本案中，再次做鉴定的人员没有回避，违反了法定原则，故本案应发回重审。三、一审法院认定上诉人对被上诉人的受伤情况承担全部责任不当，被上诉人于凤龙在此次事故中，明知有风险，但疏于防范，导致事故的发生，被上诉人于凤龙存在过错，请求二审法院应予纠正。
被上诉人于凤龙提出答辩，认为一审判决认定事实清楚，
适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张拥军雇佣被上诉人于凤龙到其开办的售煤点开小铲车的事实及被上诉人于凤龙在对煤场院内的平房房顶进行保温施工过程中受伤造成人身损害赔偿的事实均属实，本院予以确认。对于上诉人张拥军上诉主张的一审认定事实不清，根据马云鹏与锡林郭勒安顺运输西乌九州有限公司签订的《房屋租赁协议》以及证人证言，该售煤点是马云鹏经营的，不是上诉人经营的，一审判决认定上诉人张拥军系雇佣被上诉人于凤龙的雇主是错误的，请求二审法院依法判决上诉人不承担责任的上诉理由，虽然上诉人张拥军向法庭提交了马云鹏与锡林郭勒安顺运输西乌九州有限公司签订的《房屋租赁协议》，但该协议不能证明一审被告马云鹏雇佣了被上诉人于凤龙，且经本院庭审调查核实，根据上诉人张拥军与被上诉人于凤龙的通话记录证明了系上诉人张拥军履行了雇主的职责，故一审认定上诉人张拥军为赔偿义务主体并无不当。对于上诉人张拥军的该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人张拥军上诉主张的一审法院程序违法，2015年2月3日，被上诉人于凤龙经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为尿道损伤评定为八级伤残。因一审被告马云鹏方不认可西乌旗司法局作为委托方做的鉴定意见书，申请重新鉴定，一审法院却再次委托了同一鉴定机构，作出了与之前的鉴定意见一致的鉴定结论，依照《司法鉴定程序通则》第三十一条“进行重新鉴定的，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的”的规定，本案中，再次做鉴定的人员没有回避，违反了法定原则，故本案应发回重审的上诉理由，虽然在案的司法鉴定意见书在重新委托鉴定机构上存在瑕疵，但是仅有不承担赔偿义务的一审被告马云鹏对此提出异议，上诉人张拥军经本院释明后仍然拒绝提出重新鉴定申请，故本院认为鉴定机构的鉴定意见仍可作为审理本案的证据。故对于上诉人张拥军的该项上诉请求，本院不予支持；对于上诉人张拥军上诉主张的一审法院认定上诉人对被上诉人的受伤情况承担全部责任不当，被上诉人于凤龙在此次事故中，明知有风险，但疏于防范，导致事故的发生，被上诉人于凤龙存在过错，请求二审法院应予纠正的上诉理由，因被上诉人于凤龙的受伤系其安装苯板时所致，且在安装苯板过程中被上诉人于凤龙脚下无固定物支撑，缺乏应有的安全常识，未做到采取安全防范措施，被上诉人于凤龙存在一定的过错，依据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任”，故被上诉人于凤龙也应当为自己的一定的过错承担责任，即承担本次事故的40%责任；上诉人张拥军在雇佣被上诉人于凤龙期间，由于疏忽于安全保障管理，导致被上诉人于凤龙受伤，应对此次事故承担主要责任，即承担本次事故的60%责任。故对于上诉人张拥军的该项上诉请求，本院予以部分支持。虽然上诉人张拥军对一审确定的赔偿项目及赔偿伤残赔偿金不予认可，但其又未能提供证据证明其主张，故本院不予支持该项上诉主张。另，根据本案的事实，上诉人与被上诉人系雇佣关系，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷为宜，而原审法院将案由定性为健康权纠纷不确切，本院予以纠正。
综上，原判决认定事实清楚。适用法律错误，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2015）西民一初字第121号民事判决书第二项。
二、撤销内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2015）西民一初字第121号民事判决书第一项。
三、上诉人张拥军于本判决生效后十日内赔偿被上诉人于凤龙医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、误工费计179727.48元的60%，即107836.49元，被上诉人于凤龙自行承担179727.48元的40%，即71890.99元；
一审诉讼费1198.00元由上诉人张拥军负担718.80元，由被上诉人于凤龙负担479.20元；二审上诉费1198.00元,由上诉人张拥军负担718.00元，由被上诉人于凤龙负担479.00元。
本判决为终审判决。
审判长 朝 勒
审判员 苏伊拉
审判员 黄 涛
二〇一六年七月十八日
书记员 刘 娜
附：法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。
第三十五条个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。