江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5340号上诉人（原审被告）：张霁，女，1975年12月11日生，回族。委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾晓芸，女，1979年11月15日生，汉族。委托诉讼代理人：赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄铭鸿，江苏永润律师事务所律师。上诉人张霁因与被上诉人顾晓芸合同纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初71号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年6月28日受理后，依法组成合议庭，因双方当事人二审没有提交新证据且均同意不开庭进行审理，本院不开庭进行审理。本案现已审理终结。张霁上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人顾晓芸一审诉请或发回重审；2、由被上诉人顾晓芸承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由，一审法院认定“因签订协议一年后，双方账目仍未明确，原告又表示无法继续合作，根据双方协议约定原告选择协议中；‘张霁处理’条款的约定作为处理双方合伙纠纷的方式并无不�。”该认定完全是错误的，双方补充协议系2014年10月21日签订。而被上诉人对本案第一次于2015年4月3日即向秦淮区人民法院提起诉讼，后又撤诉。现被上诉人又就同一事实向秦淮区法院进行第二次提起诉讼。双方协议约定的前提是：“以账本为准进行收益分配，如到时账本未找到，就联系相关人员进行对账，在双方认可下各自承担相应的收益与损失。”现账本已经找到，账本记载亏损29476.80元，被上诉人应当要承担相应的亏损，而无权要求单方退出。顾晓芸辩称，2012年7月13日双方签订合作经营协议书后，被上诉人一个半月内多次投入资金310111元，出资额已超过协议要求的30万及50%的比例，完成出资义务，而上诉人却一直未能按照约定足额投资，2013年8月份上诉人向被上诉人支付给分红款7.5万元�2014年10月被上诉人要求查账在此进行分红，要求上诉人提供养生馆的所有账本与被上诉人进行对账，因上诉人不能提供账本，双方达成补充协议约定，如一年内双方对账无果，则按两种方案出去处理双方合伙：1、上诉人拿出前期预估的利润10万元，公司继续双方合作；2、上诉人将被上诉人所有的投资扣除以前拿走的钱归还给被上诉人，店由上诉人自行处理。补充协议签订后，上诉人不按协议履行，到被上诉人2016年起诉时止，上诉人仍然以找不到账本不与被上诉人对账，也不支付协议约定的应给支付被上诉人顾晓芸的前期利润，也就是上诉人不履行补充协议第一方案，被上诉人只能选择第二方案退出，店归上诉人经营，上诉人退回被上诉人投资。2016年1月5日，顾晓芸诉至一审法院，请求：1、判令张霁返还顾晓芸230311元并支付后期利润8万元；2、本案诉讼费用由张霁负担。一审法院查明：2012年7月13日，顾晓芸（乙方）、张霁（甲方）双方签订一份《合作经营协议书》，协议约定：一、甲方投资人张霁和乙方投资人顾晓芸共同投资经营女人家伽SPA静养馆（新店：位于南京市大行宫新世纪大厦28楼）；二、双方投资比例各占总投资额的50%，现预期投资总额为60万元整。其中顾晓芸需投入现金30万元，张霁需投入现金20万元整及10万元的美容产品及器械等。具体投资金额依据最终投资总额决定，按照以上比例进行分配；三、首批资金投入方式为分段式投入，第一笔双方各投入5万元整，第二笔投入资金等第一批资金用完时再投入，投入比例为张霁5万元、顾晓芸10万元，第三笔资金投入参照第二笔方式和金额。最后一笔投入资金依据实际和产生费用投入按双方各50%的�例投入。公司正常经营当中如需资金投入的仍按各50%的比例投入；四、双方风险共同承担、收益共享，各占50%。一年进行一次分红，将全年收益扣除5万元的流动资金后双方按各50%的比例进行分红；五、新合伙人的加入需经双方协商同意后方可加入，加入方式与份额由三方共同商定；六、本协议生效后，三年内双方不允许有一方退股，强行退股算自动放弃所有股份，投资金也不予退还。三年后如有一方退股需提前半年告知对方，并在双方协商妥善处理股权后对该店进行评估，按评估价的30%予以撤资；七、本合约自签订之日起生效，直至一方撤资后该协议作废；八、本协议一式两份，双方各执一份；九、日后为有利公司发展签订其它补充协议，具有与本协议相同法律效力。协议签订后，顾晓芸陆续投入310111元，张霁也陆续投入资金及实物，张霁自述投�313766元，顾晓芸认可张霁有投入，但对其投入数额不予认可。2012年11月双方开始经营，2013年8月张霁给付顾晓芸75000元，顾晓芸认为系分红，张霁称系借款，但未能提供借款的证据予以印证。2014年1月，张霁将双方经营的部分店面以25万元转让给案外人经营，并在案外人经营的店里保留了25%的股权（顾晓芸、张霁各占12.5%）。2014年10月21日，顾晓芸、张霁签订一份《双方协商约定》，内容为：“经双方协商，张霁于2014年11月15日前将公司所有账本找到与顾晓芸进行对账，以账本为准进行收益分配，如到时账本未找到，就联系相关人员进行对账，在双方认可下各自承担相应的收益与损失。在账本未明确情况下，由顾晓芸自2014年11月15日起收取店内公司分红，每月15日打入顾晓芸账户，一年后如账仍未明确，则两种方案。一是顾晓芸拿走以前的收益预估10�元，公司继续由双方共同合作；二是张霁将顾晓芸所有投资扣除以前拿走的钱归还给顾晓芸后由张霁处理。以上两种方案由双方共同协商选择其中一种”。该协议签订后，顾晓芸收取一个月分红4800元，后再未收到分红。因双方无法合作，顾晓芸要求按该协议约定的第二种方案执行即确认双方合伙于2015年10月21日终止。对于经营利润8万元，顾晓芸称根据张霁提供的账目，2014年1月至10月期间利润为7.5万元，计算至本次起诉时2016年1月，经营利润已超过8万元，其就按8万元主张，张霁对此不予认可，认为顾晓芸仅算收益账，没有计算支出账目，扣除张霁的支出，并无利润。一审法院认为，张霁在合伙期间将店面转让后，双方又于2014年10月21日通过协商达成协商约定。在该约定中约定，一年后如账仍未明确双方可以选择继续经营�也可选择不继续经营，并对选择不再合作后如何清算也作了约定。因签订协议一年后，双方账目仍未明确，顾晓芸又表示无法继续合作，根据双方协议约定，顾晓芸选择协议中“张霁将顾晓芸所有投资扣除以前拿走的钱归还给顾晓芸后由张霁处理”条款的约定作为处理双方合伙纠纷的方式并无不当。根据该条款约定，双方合伙应于2015年10月21日终止，顾晓芸投入资金为310111元，扣除张霁已支付的75000元和4800元，张霁应支付230311元给顾晓芸。因合伙终止，张霁应当退还顾晓芸投资款，故合伙的店面应归张霁所有。张霁辩称给付的75000元系借款，因顾晓芸不予认可，且张霁也未提供证据佐证，故法院对其辩称借款的意见不予采纳。对于顾晓芸主张的经营利润8万元，一审法院认为，在转让期间，双方约定顾晓芸自2014年11月15日起收取店内分红，顾晓芸根据此约定也收取了一个月分红4800元，之后顾晓芸未能再收取分红，目前也无充分证据证明在此期间有经营利润存在。故顾晓芸主张经营利润8万元依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，原审法院判决：一、张霁与顾晓芸2012年7月13日签订的《合作经营协议书》于2015年10月21日终止；二、张霁自判决生效之日起十日内退还顾晓芸230311元；三、驳回顾晓芸的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。一审案件受理费5955元，由顾晓芸负担1500元，张霁负担4455元。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，张霁向法庭陈述，2016年3月份账本找到双方进行了对账，因票据丢失，双方对账两、三次均无结果。顾晓芸向法庭陈述，张霁提供的不是账本，账本由上诉人进行管理，账目也是上诉人控制。上诉人所称的账本其实是张霁找的员工张君记载，张君在一审中陈述账本是根据上诉人张霁的口述进行的记载，而且记录的也是不完整的，并且记载的开支没有相应的票据相应证。被上诉人顾晓芸介绍朋友鞠斐2012年12月7日刷卡消费5000元；2012年11月3日介绍朋友张清玉在店中刷卡消费3098元，在账本中均无记载。经当庭核实，上诉人张霁提供的账目记录本中记录了2012年12月7日刷卡消费5000元，但没有记录具体消费人姓名，其他大多数记录均记载有消费人姓名，上诉人张霁主张该笔刷卡记录就是被上诉人顾晓芸介绍鞠斐来店消费款。2012年11月3日记录本中没有被上诉人顾晓芸所称的刷卡消费3098元的记录，上诉人张霁没有给出合理的解释。在2016年7月1日的审理过程中，法庭要求双方在一周内进行对账完毕并向法庭提供对账结果，但至判决之日双方当事人均未提供。以上事实，有合作经营协议书、双方协商约定、投资明细等证据及双方庭审中的陈述在卷佐证。本院认为，双方于2012年7月13日签订的《合作经营协议书》并未违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行。在履行过程中，因上诉人张霁负责经营管理，账目不清，开资没有相应票据，也未按协议约定每年与被上诉人顾晓芸进行对账并分配利润或确认亏损，是导致纠纷产生的主要原因。双方为解决前期经营过程的纠纷，于2014年10月21日订立补充协议，在此之后，上诉人张霁仍然不能按补充协议约定履行，建立完整的账目供合伙人核查，至被上诉人2016年1月再次向法院起诉时止，上诉人张霁仍然未能提供完整的账目供被上诉人顾晓芸进行核对，也不执行补充协议约定的给付被上诉人顾晓芸之前预估利润10万元，是导致双方无法继续合作的主要原因。本案一、二审过程中，上诉人张霁仍然无法提供完整的账目供被上人顾晓芸核查，也不支付约定的前期利润，现被上诉人顾晓芸根据双方2014年10月21日补充协议约定，要求退出合作协议，符合双方约定，依法应予以支持。综上，张霁的上诉请求不能成立，应予以驳回；�审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5955元，由上诉人张霁负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  左自才审判员  王长春二〇一六年九月八日书记员  苏 娟