四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第657号
上诉人（原审原告）四川中船钢结构工程有限公司。
法定代表人杨顺苹，董事长。
委托代理人张毅，公司员工。
委托代理人李冬冬，公司员工。
被上诉人（原审被告）广元海和洋实业有限公司。
法定代表人郭晓玲，总经理。
委托代理人张晋雍，公司员工。
上诉人四川中船钢结构工程有限公司（简称中船公司）因与被上诉人广元海和洋实业有限公司（简称海和洋公司）施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理，于2014年12月5日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月30日中船公司与海和洋公司签订了《广元市城区工农组团棚户区改造项目温泉钢网架加工制作安装承包施工合同》，合同约定总价款为53万元，合同第四条付款与结算：1、乙方（中船公司）将钢网架加工制作完毕，并钢网架材料到达现场验收合格后，甲方（海和洋公司）支付乙方合同总价款的70%。2、合同范围内的所有工程全部完成，经甲方及监理对质量及外观验收合格后7工作日内支付暂定合同总价的15%。3．合同范围内的所有工程全部完成，经过甲方、监理及相关部门验收合格后，同时提供合格有效的竣工资料4套备案后20各工作日内办理结算，结算完毕后7工作日内支付结算总价款的10%；同时，乙方提供全额发票。4．结算总价的5%作为质保金，质保期两年。第五条生产安装周期（自合同生效之日开始37天）1．生产制作10天。2．运输周期2天。3．安装周期25天。合同签订后，中船公司按照合同约定开始制作运输，且均经过海和洋公司的经理李彦彬的签字，2014年1月7日，中船公司在海和洋公司处领取了施工图纸，进行安装，至2014年1月29日左右完工。2014年3月26日中船公司将主体结构分部工程质量验收报告交给海和洋公司，海和洋公司经理李彦彬及中船公司指定的验收组成员张俊在3月27日签字确认：符合实际规范要求。工程款申请审批表上工程名称：广元市工农组团棚户区改造项目温泉钢网架工程；申请单位：四川中船钢结构工程有限公司；工程部内审意见：经查实，此项工程无监理单位和设计单位，现经甲方验收合格，根据合同约定结算本工程造价25%的工程款132500元，后有张俊的签字，日期为2014年3月27日。
另查明，2014年2月20日中船公司、海和洋公司签订了《广元市城区工农组团棚户区改造项目温泉室内游泳馆屋面制作安装承包施工合同》，该合同签订后，并未实际履行，但中船公司为履行该合同购置了材料并产生了人工费，2014年3月6日，海和洋公司张丕忠在中船公司关于广元市利州区游泳馆网架屋面工程产生费用明细单上批注：董事长要求：1．如果要做就把所有全部做完，2．如果不做，海和洋公司将材料收购，另找人做，中船公司同意第二方案，请任书记与中船公司谈相关材料的价格，请张俊收方，按实际收到材料结算。2014年3月13日，中船公司室内馆建顶材料进场数量清点中列明了1．矩管数量为568根，39.8kg每根。2.油漆15桶。3.专用稀释剂13桶。该清单上有海和洋公司指定验收组成员张俊、董华锋的签字。其中钢矩管共计22.606吨，4050元每吨；油漆520元每桶；稀释剂110元每桶，三项共计100784元。同时2013年海和洋公司现场收方记录：其中青瓦2004，端瓦257，有张俊的签字。该瓦价格在明细表中列明为38元每块，总计价格为85918元。
原审认为，原、被告双方于2013年10月30日签订的《广元市城区工农组团棚户区改造项目温泉钢网架加工制作安装承包施工合同》，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，合同签订后，原告方按照合同约定施工，被告已支付了70%的工程款，除5%的质保金外，下欠工程款132500元，被告辩称未经监理验收，未达到付款条件的辩称理由不成立，原告要求被告支付132500元工程款的诉讼请求应当支持；关于违约的问题，原告在合同约定的工期内完工，被告末按照合同约定支付工程款，故按照合同约定，被告违约，因合同约定的违约金过高，故对原告关于利息和违约金的诉请，应按照同期人民银行贷款基准利率的四倍从2014年3月27日起计算至判决生效之日止。
原被告于2014年2月20日签订的《广元市城区工农组团棚户区改造项目温泉室内游泳馆屋面制作安装承包施工合同》，双方未实际履行，被告承诺收购原告的材料。1．矩管数量为568根，39.8kg每根；2．油漆15桶；3．专用稀释剂13桶；其中钢矩管共计22.606吨，4050元每吨；油漆520元每桶；稀释剂110元每桶；共计100784元。青瓦2004，端瓦257，为38元每块，共计价值85918元，但原告只主张4万元，系其真实意思，对于该诉讼请求，本院予以支持。原告还主张了人工费65450元，运费及上下车费用6329.68元、上车吊装费400元、材料下车人工费550元、搬运费9255元，钢矩管从成都到广元的托运费450元。其中仅有一张金额为6400元运费的收据没有异议，其余的均无证据证实，故对于该6400元的运费，本院予以支持。
另原告主张2014年2月20日合同的违约金，由于该合同并未实际履行；且双方协商由被告方回购材料，实际上是对原合同进行了变更，故对于该诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、
第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审判决如下：
一、被告广元海和洋实业有限公司在本判决生效后十日内支付原告四川中船钢结构工程有限公司工程款132500元及利息（利息从2014年5月21日起按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计至判决生效之日止）、材料费147184元。二、驳回原告四川中船钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费3718元，由原告负担818元，被告负担2900元。
上诉人四川中船钢结构工程有限公司上诉称，一审对双方约定的违约金处理不当，合同约定由违约方向守约方支付合同总价款5%的违约金，一审判决不符合合同法解释有关违约金调整的相关规定，应当按照合同约定支持上诉人的违约金。2014年2月20日双方签订的施工合同，上诉人购买了施工材料，并进行了加工制作，进行了充分的准备工作。根据合同法第一百一十三条的规定，被上诉人违反合同，给上诉人造成了一定的损失，应按违约金计算损失。2014年2月20日签订的施工合同，上诉人为履行合同，购置、加工了材料，产生的人工费，一审法院没有支持，请求二审查明事实，撤销一审判决，依法改判。
被上诉人广元海和洋实业有限公司辩称，被上诉人不存在违约，而是上诉人不按时完成施工内容构成违约，被上诉人不应承担违约责任。第二份合同双方没有签字，由于材料价格的问题双方差距较大，对上诉人已经购买的材料被上诉人同意收购，对于人工费的问题，由于第二份合同上诉人不同意履行，被上诉人收购了材料，人工费已包含在材料费中。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中双方没有提供新的证据证明各自的观点，对一审查明的事实予以确认。
二审同时查明，2014年3月5日上诉人提供书面的《广元市利州区游泳馆网架屋面工程》产生费用明细中载明，1、矩管下车人工费550元，材料搬运费小工525元、大工795元（含生活费每人25元）；2、高分子树脂装饰瓦材料下车费795元；3、人员费用小工4人，175×17天=2975元；4、矩管环氧防腐15组×520元=7800元。被上诉人公司的张丕忠在该明细表上签字，按实际收到材料计算。2014年3月13日双方签字的《中船公司室内馆建顶材料进场数量清点》单上载明“以上管材除12根没除锈防腐喷漆外，其他都做定”。原审法院于2014年5月21日立案受理上诉人的起诉。
本院认为，双方对被上诉人在履行2013年10月30日签订的《广元市城区工农组团棚户区改造项目温泉钢网架加工制作安装承包施工合同》过程中是否存在违约及违约责任如何承担发生争议。被上诉人称上诉人未在合同约定的时间内完成施工内容，但没有提供相应证据。而根据上诉人提供的证据，被上诉人未在规定时间内付款的事实可以确认。上诉人要求按照合同约定由被上诉人承担合同总价款5%的违约金，因被上诉人已支付大部分工程款，若再按合同约定由被上诉人承担约定的违约责任明显对被上诉人不公平。被上诉人关于本案系上诉人违约故其不应承担违约责任的抗辩应视为对上诉人主张的全面抗辩，其抗辩包括对违约金的调整。结合被上诉人付款情况，原审调整违约金并无不当，但为避免承担的违约损失与迟延履行期间的资金利息重复计算，对调整后的违约损失计算至原审审理本案时，以后按贷款基准利率计息。双方未就被上诉人温泉室内游泳馆屋面制作安装签订施工合同前，上诉人将材料运至被上诉人处并作了一定的处理，后被上诉人同意收购上诉人的材料，被上诉人不存在违约之处，上诉人请求被上诉人支付损失缺乏事实依据，该请求不予支持。除材料费外，上诉人组织人员搬运及除锈防腐喷漆等，客观上产生一定的人工费，根据上诉人提供的人工费表，本院对其合理的部分予以确认，包括：1、矩管下车人工费550元，材料搬运费小工4人525元，大工9人795元（含生活费每人25元）；2、高分子树脂装饰瓦材料下车费795元；3、人员费用小工4人，175×17天=2975元；4、矩管环氧防腐15组×520元=7800元，共计13440元，这些费用应由被上诉人支付。综上，原审认定主要事实清楚，但实体处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项和《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1513号民事判决；
二、被上诉人广元海和洋实业有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人四川中船钢结构工程有限公司工程款132500元和损失（其中，从2014年3月27日至2014年5月21日按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计付违约金，从2014年5月22日至付清之日按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计付利息），材料费147184元和人工费13440元；
三、驳回上诉人四川中船钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
一审诉讼费3718元，二审诉讼费2889元，共计6607元，由上诉人负担1500元，被上诉人负担5107元。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 韩恩齐
审判员 江 英
二〇一四年十二月十五日
书记员 黄 琴