山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第362号
上诉人（原审原告）：山东玲珑机电有限公司。住所地：招远市金城路**号。
法定代表人：王琳，总经理。
委托代理人：李兴兵，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：榆次油研液压有限公司济南分公司。住所地：济南市历城区工业北路*****号。
法定代表人：王文凯，经理。
委托代理人：吴国燕，山东元序律师事务所律师。
委托代理人：郭培杰，北京金城同达律师事务所律师。
上诉人山东玲珑机电有限公司（以下简称玲珑公司）因与上诉人榆次油研液压有限公司济南分公司（以下简称榆次公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2011）招商初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：两上诉人存在长期业务往来。2009年3月3日双方签订的产品购进合同中约定：榆次公司供给玲珑公司Φ50／Φ28-1030的油缸3件，单价1500元，金额4500元，交货时间30天；Φ50／Φ36-650（内含传感器为BTL5-E10M0670-B-S32磁环BLT-P-1013-4R插头BKS-S32M-C-05）的油缸6件，单价13400元，金额80400元，交货时间50天；Φ50／Φ28-2000的油缸3件，单价2700元，金额8100元，交货时间30天；Φ50／Φ28-450的油缸12件，单价1000元，金额12000元，交货时间30天；Φ160／Φ90-1890的油缸3件，单价8300元，金额24900元，交货时间30天；Φ110／Φ56-230的油缸6件，单价3100元，金额18600元，交货时间30天；Φ180／Φ112-15的油缸18件，单价6000元，金额108000元，交货时间30天；本合同金额256500元整。
同年3月11日，双方签订了B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议载明：
玲珑公司提供油缸的外形尺寸图、行程、缸径、杆径、压力等技术参数；
榆次公司根据玲珑公司提供的油缸资料，内部结构及密封形式，由派克汉尼汾公司根据选用的密封形式进行设计；外形、连接尺寸、行程、缸径、杆径、工作压力必须符合玲珑公司的要求；
榆次公司加工油缸选用的密封圈必须是派克公司原厂产品；
榆次公司设计加工完毕后将外形尺寸图提供给玲珑公司，由玲珑公司进行确认后才能进行加工；
榆次公司必须提供每个油缸密封圈的型号、规格、材料等明细，以便玲珑公司能够方便的订购备件；
加工油缸所用的原材料（缸筒、活塞杆、活塞等部件）必须选用能够满足使用要求的优质材料；
加工的油缸使用寿命在正常使用情况下必须达到或超过2年（三班制运行）；两年之内不允许有泄漏、内漏等现象；（该条款在2009年5月7日签订的技术协议中约定为一年之内不允许有泄漏、内漏等现象）。
油缸外保护色必须涂装成淡蓝颜色（8PB07GSB05-1426-2001）；
每个油缸的前后缸盖必须带有放气阀，每个油缸的必须具备可调缓冲功能；
油缸在使用过程中出现质量问题，榆次公司必须在接到通知后24小时之内到达油缸使用地点，解决问题；
同年3月25日、4月12日双方又签订了两份与第一份型号、数量、金额相同的购销合同。前三份合同金额为769500元。
同年4月21日双方签订的第四份产品购进合同约定：玲珑公司购买榆次公司500T胶囊硫化机的液压站2件，单价39500元，金额79000元，交货期限6月10日以前；Φ125／Φ50-520的油缸4件，单价3700元，金额14800元，交货期限6月10日以前；Φ125／Φ50-680的油缸2件，单价4000元，金额8000元，交货期限6月10日以前；本合同金额101800元整。
同年5月7日双方签订的第五份产品购进合同约定：玲珑公司购买榆次公司Φ50／Φ28-1030的油缸5件，单价1500元，金额7500元，交货期限50天；Φ50／Φ36-650内含传感器的油缸10件，单价13400元，金额134000元，交货期限50天；Φ50／Φ28-2000的油缸5件，单价2700元，金额13500元，交货期限50天；Φ50／Φ28-450的油缸20件，单价1000元，金额20000元，交货期限50天；Φ160／Φ90-1890的油缸5件，单价8300元，金额41500元，交货期限50天；Φ110／Φ56-230的油缸10件，单价3100元，金额31000元，交货期限50天；Φ180／Φ112-15的油缸30件，单价6000元，金额180000元，交货期限50天；本合同金额427500元整。
同年6月15日签订的第六份产品购进合同约定：Φ50／Φ28-1030的油缸9件，单价1500元，金额13500元，交货期限：收到预付款后50天；Φ50／Φ36-650内含传感器的油缸18件，单价13400元，金额241200元，交货期限：收到预付款后50天；Φ50／Φ28-2000的油缸9件，单价2700元，金额24300元，交货期限：收到预付款后50天；Φ50／Φ28-450的油缸36件，单价1000元，金额36000元，交货期限：收到预付款后50天；Φ160／Φ90-1890的油缸9件，单价8300元，金额74700元，交货期限：收到预付款后50天；Φ110／Φ56-230的油缸18件，单价3100元，金额55800元，交货期限：收到预付款后50天；Φ180／Φ112-15的油缸54件，单价6000元，金额324000元，交货期限：收到预付款后50天；本合同金额769500元整。
上述六份合同中型号为Φ180／Φ112-15的油缸在实际履行中尺寸改为Φ180／Φ110-15，其余同原合同，共计399个油缸，货款2068300元。
双方在上述合同中约定质保期为自使用之日起两年（5月7日的合同质保期为十二个月），质保期内标的物出现质量问题给买受人造成的一切经济损失，由出卖人承担。标的物到达买受人厂内后，买受人按质量标准进行验收。质量标准按买受人技术标准执行（即《B51液压硫化机主机外协加工技术协议》）。上述合同签订后，榆次公司均按照合同约定的时间向玲珑公司交付了货物，玲珑公司在榆次公司的指导下进行了安装调试。在安装调试及使用过程中，油缸出现不同程度的漏油现象。2011年7月8日玲珑公司向原审费用提起诉讼要求榆次公司返还货款1530659.06元、赔偿损失450000元。
庭审中玲珑公司提交了由榆次公司业务员侯建忠于2009年7月18日签名确认的调查表（复印件）载明：榆次公司供给玲珑公司硫化机漏油是由于榆次公司选用的油缸密封件不完全是派克公司原厂产品，是这次漏油的主要因素。玲珑公司还提供了2009年9月10日榆次公司出具一份液压缸质量分析报告（传真件）载明：油缸密封失效原因分析，其中第三个原因是密封圈材质为氟橡胶，但派克公司没有模具成型硫化的产品，而是使用氟橡胶桶料车加工而成，所以材料密实度低于用模具硫化成型的产品。其中整改措施为会同派克公司对油缸密封件的材质、结构方面进行研究和选择。在下次供货中，我们将提高密封余度，在用户的同意下改变密封形式，以求得到更可靠的密封效果和寿命。榆次公司对该两份证据的真实性提出异议，并以玲珑公司提供的是复印件和传真件为由，不予质证。2012年4月28日玲珑公司又提交侯建忠的录音材料一份，证明榆次公司曾派人多次到玲珑公司处对油缸进行维修，榆次公司以侯建忠不能出庭作证，无法确认录音的真实性，且侯建忠早已不在榆次公司公司上班为由拒绝承认录音中的内容。
两上诉人签订的《B51液压硫化机主机外协加工技术协议》第五条约定榆次公司必须提供给玲珑公司所有油缸密封圈型号与规格材料等明细表，玲珑公司否认榆次公司提供过，榆次公司没有证据证明其履行了该义务。
另查明，每台B**型处理轮胎的硫化机上同时安装了榆次公司生产的上述不同型号的多个油缸，其中一个油缸漏油、维修、更换，需全车停工。榆次公司在安装调试阶段就发现油缸漏油，虽派人多次维修，到最后油缸仍未正常工作。后玲珑公司陆续将榆次公司提供油缸更换为其他厂家产品。
因对油缸是否存在质量问题，2012年3月6日玲珑公司申请对现存放于玲珑公司仓库295个油缸进鉴定。同年12月19日，原审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对1、涉案油缸是否漏油及漏油原因；2、根据双方签订的技术协议，涉案油缸是否合格进行物证鉴定。2013年1月8日苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行现场勘验、取样。经勘验，涉案油缸为7种，共295件。鉴定人员依据GB／T10111-2008《随机数的产生及其在产品质量抽样检验中的应用程序》随机抽样6种型号的9个涉案油缸，其中使用过的有6个（Φ110／56-230编号为样品1；Φ50／28-450编号为样品2；Φ50／36-650为样品3；Φ50／28-1030为样品4；Φ50／28-2000为样品5；Φ180／110-15为样品6）。未使用过的有3个（Φ180／110-15编号为样品A；Φ50／28-450编号为样品B；Φ50／28-2000为样品C）。同时，抽取油库液压油2瓶。
鉴定方依据GBT15622-1995《液压缸实验方法》和JBT10205-2000《液压缸技术条件》进行实验和判定。
外观检查发现样品6活塞杆处密封圈局部突出到油缸端面外；而同型号的但没有使用过的样品A无此现象，样品完好。其他样品外观无异样。样品3、4、6、A、B、C外表都涂成淡蓝色，符合《B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议》要求，但样品1、2外表的颜色非该协议要求的淡蓝色，不符合该项要求。9个样品都有缓冲阀，有可调缓冲功能，符合《B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议》第九项要求。
性能检测发现样品6的耐压性能不符合JB／T10205-2000《液压缸技术条件》的要求，其他8个样品的耐压性能和内泄漏指标符合该标准要求。样品A、样品B和样品C的耐久性指标符合该标准要求。样品2、3、5、6有外渗漏油现象，其中样品2、3、5属于使用中造成，经简单处理后不再漏油，在使用中加强日常的维护保养、点检就可避免漏油问题；样品6的密封圈局部露出到油缸端外部，而同型号的但没有使用过的样品A无此现象；另，其设计与常规的O形圈、挡圈放在一个槽内且挡圈在低压侧的设计不一致。在耐压试验过程中发现样品5的活塞杆表面有连续约4mm大小鹅卵石状受损痕迹。
据《装配图》显示活塞的密封形式均为组合密封。对液压油样品进行检验，未发现其含有机械杂质，符合GB11118.1-2001《液压油》无机械杂质的要求。
2013年5月8日苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出苏华碧（2013）物鉴字第020号司法鉴定意见书。鉴定意见为：
1、发现涉案油缸样品2、3、5、6有外渗漏油现象，其中样品2、5漏油系测压接头未拧紧所致；样品3漏油系缓冲阀未拧紧所致；样品6漏油系其活塞杆处密封圈局部露出油缸端面外部所致，该样品漏油现象与O型圈、挡圈的位置设计有关。
涉案油缸样品6漏油，样品1、2外保护色非淡蓝色，此情况不符合《B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议》的要求。
鉴定意见对是否使用派克公司原件密封圈问题未下结论，但报告中载明，经多次向委托方索取活塞的密封形式、零件图等相关资料，但仍未提供。鉴定人对密封的鉴定判断只能以现有的装配图为依据，图纸显示活塞的密封为组合密封。2013年1月8日鉴定人曾对密封件是否是派克公司的原件进行过询问，玲珑公司回答：“看不出来”；榆次公司回答：“是派克公司的原件，相关单据会传给鉴定方，请注意密封圈的使用寿命”。为查清密封圈是否是派克公司原厂产品，2013年11月中旬，原审法院发函给鉴定机构要求其作出说明，其回函载明，由于榆次公司未向我所提交密封圈资料，对涉案油缸是否按照技术协议要求使用了派克公司原厂产品，因缺少零件图无法确定涉案油缸是否使用了派克公司的原厂产品。
经庭审质证，两上诉人均对鉴定意见书提出异议，其中玲珑公司主张，油缸工作环境为60度，油缸测压接头和缓冲阀加固频率是多少？未拧紧测压接头和缓冲阀是榆次公司供货时疏忽，还是拧紧后短时间又漏油？鉴定人回复函载明：因委托人未提供工况条件，油缸已经下线，图纸未说明工作温度、工作介质种类及污染度，故不在鉴定范围内。由于无法得知交货时的情况无法判定未拧紧螺丝是厂方交货时疏忽还是加固后短时间又漏油。
按照上述鉴定意见，漏油因测压接头未拧紧所致的有：样品2已使用81个81000元，未使用（样品B）8个8000元；样品5已使用26个70200元，未使用（样品C）2个5400元。漏油为缓冲阀未拧紧所致的有：样品3使用45个603000元。漏油为设计不合理所致的为样品6，已使用69个414000元，未使用（样品A）31个186000元。以上漏油已经使用的油缸价款为1168200元，未使用的油缸价款为199400元，共计1367600元。样品1、2外表未涂成淡蓝色，其中样品1的金额为117800元，共计1485400元。
审理中，玲珑公司要求榆次公司赔偿损失450000元，但无法提供详细的停工记录和具体计算方法，玲珑公司自己计算的为450000元，榆次公司不认可。
原审法院认为：（一）关于本案合同性质及效力。榆次公司根据玲珑公司提出的型号、规格、质量、数量等要求，使用自己的材料进行生产，为玲珑公司加工特定产品，由玲珑公司支付相应价款，该合同名为产品购进合同，实为典型的加工承揽合同中的定作合同。本案油缸购进合同以及技术协议是双方当事人意思的真实表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，两上诉人应当按照合同和协议履行自己的义务。
（二）关于玲珑公司起诉是否已过诉讼时效。双方存在着长期的业务往来，对多次、连续、而定作的标的物是同一种类的加工承揽合同，诉讼时效应以最后一个到期合同为准。本案合同跨越时间从2009年3月3日至2009年6月15日，合同交货时间最短为合同签订后30-50天，质保期为自使用之日起两年（最低十二个月），玲珑公司起诉时间为2011年7月8日，不超过二年诉讼时效。榆次公司辩称玲珑公司起诉已过诉讼时效理由不当，不予支持。
（三）关于榆次公司是否按照技术协议的规定选用了派克公司原厂密封圈以及是否将使用密封圈的相关资料交付给玲珑公司。本案中，双方技术协议明确约定必须使用派克公司原厂密封圈，并将密封圈型号、规格、材料等资料交给玲珑公司，但榆次公司对此未能提供证据证明，在鉴定机构向其索取后仍未提供，其应当承担举证不能的后果，且其给玲珑公司出具的油缸拆检分析报告中表示，密封圈的材质是氟橡胶，派克公司没有模具成型硫化的产品，而是使用氟橡胶桶料车加工而成，所以材料密实度低于用模具硫化成型的产品。故可以认定榆次公司未按双方签订的技术协议约定使用派克公司原厂密封圈，也未将有关密封圈资料提供给玲珑公司。
（四）关于榆次公司提供的油缸是否保证一年或者两年内无泄漏、内漏。鉴定意见属于证据一种，应该经过质证、分析，根据本案情况予以综合判定是否予以采信。原审费用委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定时明确鉴定事项为：1、涉案油缸是否漏油及漏油原因；2、根据双方签订的技术协议涉案油缸是否合格进行物证鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司所作出苏华碧（2013）物鉴字第020号司法鉴定意见书认为，1、发现涉案油缸样品2、3、5、6有外渗漏油现象，其中样品2、5漏油系测压接头未拧紧所致；样品3漏油系缓冲阀未拧紧所致；样品6漏油系其活塞杆处密封圈局部露出油缸端面外部所致，该样品漏油现象与O型圈、挡圈的位置设计有关。涉案油缸样品6漏油，样品1、2外保护色非淡蓝色，此情况不符合《B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议》的要求，对于样品2、3、5漏油是否符合《B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议》的要求未做答复，只认定样品2、3、5漏油符合JBT10205-2000《液压缸技术条件》（此为2000年制定的行业标准），但油缸漏油是否符合JBT10205-2000《液压缸技术条件》不在委托鉴定事项之内，因为原榆次公司争执的焦点是油缸漏油是否符合双方签订的《B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议》约定的油缸在正常使用的情况下必须达到或者超过一年或者两年（三班制运行），一年或者两年内不允许有泄漏、内漏等情况。以上可以说明，在实验室特定环境条件下榆次公司生产的油缸未使用的三个样品未漏油，已经安装到硫化机使用过的六个型号油缸（均在保修期换下存放于仓库）出现不同程度的漏油现象。虽然鉴定人认为鉴定时委托人没有写明工况条件，但玲珑公司定作加工油缸目的是为了安装使用的，榆次公司作为专业从事油缸生产的厂家，是应该明知的。况且技术协议明确约定榆次公司加工的油缸在正常使用的情况下必须达到或者超过一年或者两年（三班制运行），一年或者两年内不允许有泄漏、内漏等现象。原审法院结合榆次公司违反双方技术协议的约定，未使用派克公司原厂密封圈，大部分油缸存在漏油现象，榆次公司提供的油缸拆检报告以及榆次公司的技术人员多次来厂维修的客观事实，应该判定已经使用和未使用的样品2、3、5、6型油缸以及样品1、2外观没有涂上淡蓝色，均不符合双方签订的《B51液压硫化机主机油缸外协加工技术协议》的要求。
（五）本案双方没有约定具体责任承担方式和损失计算方法，只能按照合同法第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。玲珑公司需要的油缸已经更新换代，让榆次公司承担修理、重做的违约责任失去条件，故应由榆次公司减少价款、赔偿损失处理为宜。玲珑公司主张赔偿损失450000元，因其不能提供造成损失的详细情况和计算依据，无法认定其损失具体数额，对于玲珑公司该项请求，不予支持。原审法院认为榆次公司应承担减少报酬的违约责任。鉴于玲珑公司已将大部分货款给付榆次公司，榆次公司应予以返还。具体比例及数额，原审法院考虑到：第一榆次公司明知其不能提供派克公司的原厂密封圈，没有向玲珑公司明确说明，仍然隐瞒事实的真相，屡次向玲珑公司提供存在重大瑕疵的产品，榆次公司主观上具有重大过错；第二从2009年5月份安装调试阶段玲珑公司就发现榆次公司生产的油缸漏油，榆次公司多次派人现场维修，2009年9月10日榆次公司对油缸进行拆检，分析油缸密封失效的原因，一直到玲珑公司陆续更换其他厂家的产品，榆次公司的油缸仍达不到双方技术协议的要求。最后原审法院酌情考虑到榆次公司的违约给玲珑公司的生产造成重大经济损失，但玲珑公司不能举证证明，将得不到法律支持的客观情况，原审法院认为榆次公司应返还玲珑公司已付漏油油缸货款的80%。未涂成淡蓝色的样品1油缸货款为117800元，因未有检验出漏油，色彩与双方签订的技术协议不符并不影响其使用功能，且玲珑公司在验货时未提异议，故该款不计入返还货款之内。存在漏油的样品2、3、5、6共计1367600元的80%为1094080元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、榆次油研液压有限公司济南分公司于判决生效后十日内返还给山东玲珑机电有限公司货款1094080元。二、驳回山东玲珑机电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22620元、保全费5000元、鉴定费125700元，由山东玲珑机电有限公司负担51860元，榆次油研液压有限公司负担101460元。
上诉人玲珑公司不服上述判决，向本院提起上诉称：榆次公司供给上诉人的油缸与技术协议不符，应全部退回。上诉人自己统计的误产、误工、润滑油损失数额远远大于45万元，上诉人仅主张45万元，榆次公司认为该数额不正确，应提供损失计算依据，否则应承担不利后果。一审法院以上诉人无证据而不予支持不正确。请求二审法院撤销原判，改判榆次公司返还上诉人货款1530659.06元并赔偿上诉人损失45万元。
榆次公司答辩意见同其上诉意见。
上诉人榆次公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序严重违法。一审法院于2011年6月受理了玲珑公司起诉榆次公司的案件，并查封了榆次公司200万余元的银行存款。截止2014年4月榆次公司收到一审判决书，经历了近三年的时间，一审法院审理该案严重超审限，导致上诉人巨额资金被长时间查封，严重影响上诉人正常的经营运转。二、一审判决认定事实不清、证据不足。1、两上诉人本案签订的6份合同均各自独立，合同约定的质保期均为一年，每份合同的诉讼时效起算点应分别计算。榆次公司向玲珑公司交付油缸后，玲珑公司未在合理期限内提出质量异议，应视为榆次公司交付的油缸合格，本案无鉴定的必要。2、一审法院虽认定玲珑公司主张损失的证据不足，没有判决榆次公司赔偿玲珑公司主张的损失，但在酌定返还80%的货款比例时已充分考虑了玲珑公司的损失，判决显失公正。3、一审判决对部分油缸数量认定错误。型号为G50／28-2000的油缸榆次公司共供给玲珑公司23个，一审法院却认定了28个。4、上诉人榆次公司加工的油缸经鉴定均是合格的，一审法院判决退还货款错误。即使油缸不合格，一审法院判决按80%的比例退还货款无事实和法律依据。一审法院仅判决上诉人榆次公司退还货款，但未判决玲珑公司退还一定比例的油缸错误。三、对鉴定样品的选择及鉴定结论的适用中，一审法院均偏袒玲珑公司。1、一审法院下达证据保全裁定书后却未进行证据保全，导致鉴定机构用已使用过的油缸作为样品进行鉴定。一审法院以对已经使用过的油缸的鉴定结论作为定案依据，是错误的。2、鉴定机构应当对是否使用派克公司密封圈作出鉴定，而不应以没有零件图、为保留物证等不能进行拆卸为由不作出鉴定。而且，是否使用派克公司密封圈的举证责任在玲珑公司，一审法院将举证责任分配给榆次公司错误。四、榆次公司在一审中申请证据保全，并交纳了1000元诉讼保全费和2万元的担保金，一审法院也出具裁定书予以保全，但一审法院对上述费用如何承担没有判决。请求二审法院撤销原判，驳回玲珑公司的诉讼请求。
玲珑公司答辩称：一、关于证据保全，一审法院程序合法，保全费不应上诉。二、检材的选择是双方授权人员陪同鉴定部门共同选定的，不存在榆次公司主张的偏袒玲珑公司的问题。三、根据双方签订的技术协议，榆次公司提供的油缸密封圈必须是派克公司生产的，榆次公司一直未能提供证据证实其使用了派克公司的密封圈，因此，根据技术协议，榆次公司应返还全部货款，并赔偿玲珑公司损失。
本院审理查明，玲珑公司主张涉案6份买卖合同（时间跨度自2009年3月3日至2009年6月15日）项下的325个油缸漏油，其中110／56-230型号38个，50／28-1030型号24个，50／28-2000型号28个，50／36-650型号45个，50／28-450型号89个，180／110-15型号100个，160／90／1890型号1个。上述六份合同中50／28-2000型号的油缸共计23个，后玲珑公司对数量进行变更，只主张23个。
本院于2014年12月24日组织双方当事人到玲珑公司仓库清点油缸，双方对玲珑公司主张的100个180／110-15型号的油缸清点完毕，该100个油缸中有一个油缸的生产日期为2009年1月。
上述6份合同签订时间不一，供货时间也不一致，合同约定的质保期均为一年，榆次公司主张根据油缸上标注的生产日期及编号可以区分是哪份合同项下的油缸，每份合同项下油缸的质保期起算点应分别计算，榆次公司向玲珑公司交付油缸后，玲珑公司未在合理期限内提出质量异议，应视为榆次公司交付的油缸合格，本案无鉴定的必要。玲珑公司则主张无法区分涉案油缸是哪份合同项下的。本院限令玲珑公司提交其所主张的325个油缸的具体型号、数量、生产日期及编号，玲珑公司先后提交了两份清单，该两份清单与其在一审中提交的涉案油缸清单数量均不一致。玲珑公司于2015年1月16日提交的涉案油缸的清单中110／56-230型号有3个油缸的生产日期均为2008年2月，且有一个油缸没有标牌；50／28-450型号的有5个油缸的生产日期均为2008年2月；50／28-1030型号的油缸有17个没有标牌；50／28-2000型号的油缸有2个没有标牌。针对上述生产日期在涉案6份买卖合同签订之前的9个油缸，榆次公司主张其与玲珑公司在2007年就发生加工油缸的业务，该9个油缸不是涉案合同项下的油缸，对没有标牌的油缸，榆次公司不认可是涉案合同项下的油缸。玲珑公司则主张上述油缸均是一起交付的，是涉案合同项下的油缸。
玲珑公司申请对涉案油缸是否漏油、漏油的原因以及根据双方签订的技术协议涉案油缸是否合格进行鉴定，苏州华碧微科检测技术有限公司根据原审法院的委托，于2013年5月8日作出苏华碧（2013）物鉴字第020号鉴定意见书，该鉴定意见书及2013年11月26日苏州华碧微科检测技术有限公司向原审法院的回复均称：本司法鉴定检验报告书出具前鉴定人仍未收到涉案油缸的零件图，鉴定人只能按照现有的装配图等相关资料进行检测，同时为保留物证，没有对样品进行拆解。因缺少零件图，无法确定涉案油缸是否使用派克公司原厂产品。榆次公司主张其是按照派克公司在上海的代理公司的要求从青岛金贝特国际贸易有限公司（以下简称金贝特公司）购买的密封圈，此系派克公司的销售模式，涉案油缸均使用派克公司原厂密封圈，榆次公司提交了金贝特公司2008年至2010年授权派克密封件分销商文件、2011年9月28日派克汉尼汾流体传动产品（上海）有限公司北京分公司向金贝特公司出具的证明、榆次公司2009年4月7日、4月21日、8月4日与金贝特公司签订的产品购销合同以及金贝特公司给榆次公司开具的增值税发票证明其上述主张。榆次公司主张其一审中已将上述材料提交给一审法院，是一审法院未向鉴定机构移交相关材料，而且鉴定机构应当拆解原物以确定密封圈是否是派克原厂产品。
榆次公司另主张鉴定机构用已使用过的油缸作为样品进行鉴定不符合鉴定规范，对此，苏州华碧微科检测技术有限公司于2013年7月4日出具回复函，称：鉴定要考虑样品的代表性问题，勘验时现场所选取的样品状态、数量是经过委托人、申请人、被申请人共同确认的，鉴定人根据GB／T10111-2008《随机数的产生及其在产品质量抽样检验中的应用程序》取样，符合程序要求；鉴定结论系综合考虑已使用、未使用样品的试验情况及相关资料得出的，榆次公司理解应仅以未开封使用的检材来进行鉴定不具科学性。
另查明，苏州华碧微科检测技术有限公司于2013年7月4日针对玲珑公司异议的回复中称：油缸漏油与设计、零部件材料及加工质量、生产安装质量、工况条件（如温度、介质、清洁度、速度、实际压力等等）、维护、使用等诸多因素有关。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，两上诉人签订的涉案6份合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均应认定为合法有效。根据双方签订的产品购进合同及加工技术协议内容，原审法院认定为承揽合同正确，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、第二百六十一条的规定，承揽人即本案上诉人榆次公司应按合同约定及加工技术协议的要求向上诉人玲珑公司交付其需求的油缸。
玲珑公司主张涉案6份合同项下的325个油缸漏油，首先应确定玲珑公司主张的该325个油缸是否是涉案合同项下的油缸，从玲珑公司提供的油缸清单来看，有9个油缸的生产日期在涉案6份买卖合同签订之前，玲珑公司主张该9个油缸是和涉案合同项下的其他油缸一起交付的，玲珑公司对此主张没有证据予以证实，结合双方在2007年就存在加工油缸的业务关系的事实，应认定该9个油缸不是涉案合同项下的油缸。另外，玲珑公司对其主张的50／28-2000型号的油缸数量进行变更，只主张23个，本院予以确认。对于没有标牌的20个油缸，榆次公司不认可是涉案合同项下的油缸，故该20个油缸也不应认定为涉案6份合同项下的油缸。综上，结合原审法院委托鉴定时经现场勘验的油缸数量为295个，本院确认玲珑公司主张的属于涉案合同项下的油缸数量为291个，其中110／56-230型号34个，50／28-1030型号7个，50／28-2000型号21个，50／36-650型号45个，50／28-450型号84个，180／110-15型号99个，160／90／1890型号1个。上述油缸价款共计1461900元。
关于榆次公司主张可以根据油缸的生产日期和编号区分是哪份合同项下的油缸，榆次公司向玲珑公司交付油缸后，玲珑公司未在合理期限内提出质量异议，应视为榆次公司交付的油缸合格，本案无鉴定的必要的主张，本院认为本案玲珑公司提交的侯建忠的录音材料，侯建忠当时是榆次公司的员工，榆次公司没有提供证据推翻侯建忠的录音，该录音结合玲珑公司原审提供的质量分析报告，应认定玲珑公司向榆次公司提出了质量异议，故对榆次公司主张已过质量异议期限不予支持。
上诉人玲珑公司主张榆次公司提供的油缸漏油，而根据加工技术协议，榆次公司应保证提供的油缸两年或一年三班制运行不允许有泄漏、内漏等现象，密封圈必须是派克公司原厂产品。原审法院经委托鉴定，未使用的样品未漏油，已使用的6个油缸有4个出现不同程度的漏油现象。榆次公司提交的证据可以证明其从派克公司授权厂家购买了密封圈，但不能证明涉案的油缸使用了派克原厂的密封圈，而且鉴定机构未确定涉案油缸是否使用派克公司原厂产品的原因是榆次公司未提交相关材料，故榆次公司应承担举证不能的后果。综上，由于榆次公司未提交充分证据证明其按技术协议的约定使用了派克公司原厂密封圈，故对涉案确认的291个油缸，榆次公司应承担相应的法律责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于密封圈是涉案油缸的关键部件，涉案油缸原审诉讼期间经勘验已拆下存放于玲珑公司仓库中，玲珑公司已经使用其他厂家油缸，本院酌定榆次公司按80%的比例向玲珑公司返还货款，具体数额为1169520元（1461900元×80%）。
玲珑公司主张的损失45万元，缺乏证据，本院对其该项诉讼请求不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，导致判决结果欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省招远市人民法院（2011）招商初字第860号民事判决。
二、上诉人榆次油研液压有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人山东玲珑机电有限公司货款1169520元。
三、驳回上诉人山东玲珑机电有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22620元，由上诉人榆次油研液压有限公司济南分公司负担13345.80元，由上诉人山东玲珑机电有限公司负担9274.20元；一审保全费5000元，一审鉴定费125700元，均由上诉人榆次油研液压有限公司济南分公司负担。二审案件受理费22620元，由上诉人榆次油研液压有限公司济南分公司负担13345.80元，由上诉人山东玲珑机电有限公司负担9274.20元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 威
审判员 董玉新
审判员 王汝娟
二〇一五年四月二十四日
书记员 汤学宇