山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2817号上诉人（原审被告）：莱州建设集团有限公司。法定代表人：李秉良，董事长。委托诉讼代理人：黄冲，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：史卫东。委托诉讼代理人：王晓栋，山东恒日律师事务所律师。原审被告：青岛天同中控置业有限公司。法定代表人：马永亮，董事长。委托诉讼代理人：吴键，男，该公司工作人员。上诉人莱州建设集团有限公司（以下简称莱州建设公司）因与被上诉人史卫东、原审被告青岛天同中控置业有限公司（以下简称天同置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人莱州建设公司的委托诉讼代理人黄冲、被上诉人史卫东的委托诉讼代理人王晓栋、原审被告天同置业公司的委托诉讼代理人吴键到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱州建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史卫东的诉讼请求，一二审诉讼费用由史卫东负担。事实和理由：1.史卫东并非合同当事人，其无权起诉莱州建设公司。莱州建设公司与青岛欧克斯新型建材有限公司签订工程施工合同，史卫东仅是青岛欧克斯新型建材有限公司的代表，不能以欧克斯事后出具的证明来认定史卫东是合格的原告。2.莱州建设工程与青岛欧克斯新型建材有限公司之间的合同合法有效，即便认定无效，也是史卫东与青岛欧克斯新型建材有限公司串通欺骗莱州建设公司所导致，史卫东应当承担造成合同无效的责任。3.史卫东未按约定提交施工资料，在未完成全部义务前，不能全部主张该合同的权利。4.双方合同约定按照建设单位拨付工程款支付工程款，且工程款的10%30%由本工程商品房抵顶，莱州建设公司已经按照合同约定支付工程款，史卫东暂时没有权利主张其他权利。史卫东辩称：1.莱州建设公司代表官丙涛对史卫东在双方合同上盖青岛欧克斯新型建材有限公司工程部印章没有提出异议，其明知合同相对方是史卫东，青岛欧克斯新型建材有限公司事后也出具证明证实实际施工人是史卫东，工程款应当向史卫东支付。2.双方之间合同无效，双方之间应当按照约定的结算�式、结算结果支付工程款，并因合同无效需要承担额外的法律责任。3.双方合同未约定施工完成后，史卫东需向莱州建设公司移交施工资料，若史卫东未移交施工资料，莱州建设公司也不会在工程结束一年之后给史卫东出具结算书，其出具结算书的行为证实史卫东在工程施工过程中及施工结束后尽到了施工人应尽的义务。4.建设单位已经接收涉案工程且开始销售所开发楼房，工程无法验收是因为建设单位土地手续办理未果，当初约定的按照建设单位付款进度付款的约定因条件改变而丧失适用的条件。原审被告天同置业公司在二审中未进行陈述。史卫东向一审法院起诉请求：莱州建设公司、天同置业公司支付工程款1386624元及逾期付款利息。一审法院认定事实：2010年10月20日，史卫东以青岛欧克斯新型建材有限公司名义与莱州建设公司莱西分公司签订外墙保温施工合同，该合同约定：史卫东施工工程为：莱西天同·太阳城紫荆园一区6#、9#、11#、17#、20#、24#，工程内容为外墙外保温。付款方式及期限，按照建设单位协议进行拨款，工程竣工验收合格后建设单位拨付装饰工程款（含保温工程款）后方付给乙方保温工程款，按建设单位付款比例执行，保温工程款的10%30%由本工程商品房抵顶，单栋楼验收合格之日起满五年工程无质量问题，5%保修金，1年后无息付清。合同落款处史卫东签字并加盖青岛欧克斯新型建材有限公司印章。史卫东于2013年6月7日施工完毕，天同置业公司于2014年7月份将莱州建设公司承建的所有的工程全部接收，双方交接钥匙且开始销售。2014年8月，莱州建设公司向史卫东出具工程结算单，对史卫东施工工程的工程量及工程价款进行了确认。史卫东施工工程的价款总额为2681624元，扣除质保金45000元，剩余工程款2636624元，因莱州建设公司已支付1250000元，现剩余工程款1386624元未予支付。2015年9月22日，天同置业公司为莱州建设公司出具了概算确认函，莱西天同·太阳城紫荆园一区已基本达到竣工验收条件，因土地手续办理未果等原因，未能进行竣工验收，现将工程现阶段的造价概算核对如下：概算造价：106626734.73元（以工程竣工验收后的结算造价为准），作为现阶段拨款依据。天同置业公司已经按照合同约定支付莱州建设公司阶段工程款62292964元。一审法院于2015年11月9日到青岛欧克斯新型建材有限公司向其释明，作为执照出借人，应参加诉讼，该公司不同意参加诉讼，其对史卫东庭审中出示的证明予以认可，确认其实际未承建过莱州建设集团的项目，史卫东与莱州建设公司签订的外墙保温施工合同协议书与其无关，史卫东是实际施工人。天同置业公司开发莱西天同·太阳城紫荆园小区，将该工程整体发包给莱州建设公司。莱州建设公司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。史卫东未取得相应的施工资质。本案在审理过程中，史卫东向莱州建设公司提出诉讼保全申请，要求查封莱州建设公司价值1480000元的财产，一审法院依法作出（2015）西民初字第3593—1号民事裁定书，查封莱州建设公司银行账户存款1480000元。史卫东交纳诉讼保全费5000元。一审法院认为，因史卫东无相关施工资质与营业执照，以青岛欧克斯新型建材有限公司�义与莱州建设公司莱西分公司签订施工合同，违背了法律规定，故该合同属无效合同。但史卫东已将合同约定工程施工完毕并交付莱州建设公司，莱州建设司对工程量及工程价款也已进行了确认，并为史卫东出具了结算单，史卫东施工工程的价款总额为2681624元，扣除质保金45000元，已支付1250000元，莱州建设公司尚欠工程款1386624元，一审法院予以确认。青岛欧克斯新型建材有限公司认可史卫东以其名义与莱州建设公司莱西分公司签订的合同，不同意参加诉讼，故本案史卫东具备独立请求权，莱州建设公司辩称史卫东主体不适格，证据不足，不予支持。因莱州建设公司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质，天同置业公司就涉案工程已取得规划许可与建筑许可，在发包工程过程中不存在过错，对莱州建设公司所欠工程款不应承担连带责任。涉案工程未能进行竣工验收�因系建设单位土地手续办理未果，并非史卫东原因造成的，故莱州建设公司拒绝支付史卫东工程款，理由不当，一审法院不予支持。史卫东已按约完成施工并已交付使用，据此要求莱州建设公司支付尚欠工程款1386624元事实清楚，证据确凿充分，一审法院予以支持。因史卫东、莱州建设公司对逾期付款利息未进行约定，故莱州建设公司应从史卫东起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付史卫东逾期付款利息。判决：一、莱州建设公司于判决生效之日起10日内支付史卫东工程款1386624元。二、莱州建设公司自2015年10月13日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率负担所欠史卫东工程款的利息。三、驳回史卫东对天同置业公司的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案诉争焦点为，1.史卫东是否实际施工人，即其可否直接起诉莱州建设公司；2.史卫东要求莱州建设公司支付工程款的条件是否已成就。对于第一个诉争焦点，史卫东是否实际施工人，即其可否直接起诉莱州建设公司。史卫东起诉要求莱州建设公司按照双方结算支付保修款之外的剩余工程款，莱州建设公司主张史卫东并非合同当事人，无权要求工程款。本院认为，莱州建设公司、史卫东所对涉案《外墙保温施工合同协议条款》的真实性均未提出异议，本院认可该合同的真实性，该合同承包人处由史卫东签名并加盖青岛欧克斯新型建材有限公司工程部印章，青岛欧克斯新型建材有限公司否认其公司与莱州建设公司签订该合同，莱州建设公司在诉讼中未提交证据证明该青岛欧克斯新型建材有限公司工程部印章系青岛欧克斯新型建材有限公司在合同上加盖或该印章由青岛欧克斯新型建材有限公司所使用，亦未提交其他证据证明合同的相对方是青岛欧克斯新型建材有限公司的事实，且在协议履行过程中，工程量的确认、工程款的结算均在莱州建设公司与史卫东之间进行，工程款由莱州建设公司直接支付给史卫东个人，青岛欧克斯新型建材有限公司工程部并非法律意义上的实体，该合同应当认定为史卫东与莱州建设公司青岛分公司签订，其法律后果应当由莱州建设公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”史卫东系《外墙保温施工合同协议条款》的当事人，其与本案有直接利害关系，其起诉要求莱州建设公司依据《外墙保温施工合同协议条款》支付除保修金外的剩余工程款，具有原告主体资格。对于第二个诉争焦点，史卫东要求莱州建设公司支付工程款的条件是否已成就。史卫东与莱州建设公司之间的合同《外墙保温施工合同协议条款》，因史卫东不具有施工资质，双方之间的合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对�基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”双方讼争的工程，虽未经竣工验收，但史卫东于2013年6月7日施工完毕，建设方天同置业公司于2014年7月份将莱州建设公司承建的工程全部接收并已对外出售，莱州建设公司与史卫东已对工程量进行了确认，诉讼中亦未对史卫东施工工程质量提出异议并提交相应证据，史卫东有权要求莱州建设公司参照合同约定支付工程价款。双方在合同中约定莱州建设公司按照工程建设方天同置业公司付款进度支付史卫东工程款，且10%至30%工程款以本工程商品房抵顶。莱州建设公司主张其对史卫东付款进度已经超出建设方天同置业公司对其付款进度。对此，本院认为史卫东承建的外墙保温工程于2013年6月7日施工完毕，建设方天同置业公司亦已于2014年7月接收莱州建设公司承建的所有工程且对外销售，至史卫东起诉之前�莱州建设公司与天同置业公司未对工程进行结算，并积极要求天同置业公司付款，应当认为莱州建设公司怠于向天同置业公司主张工程款的权利，其以对史卫东付款比例已超过天同置业公司对其付款比例为由拒绝对史卫东付款，不符合诚信原则，依法不能予以支持。莱州建设公司在诉讼中抗辩依据协议其有权要求以本工程商品房抵顶10%至30%史卫东的工程款。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。“进行转让的房地产应当依法登记取得权属证书。但涉案小区因土地手续不完善，至今未能通过综合验收并办理产权手续，无法正常上市交易，莱州建设公司、史卫东关于用本工程商品房抵顶工程款的约定违反法律的强制性规定，依法无效，莱州建设公司要求以涉案工程商品房抵顶工程款的抗辩没有法律依据，不能予以支持。莱州建设公司诉讼中抗辩史卫东未移交工程资料，属于未完全履行合同义务。本院认为，双方并未在合同中明确约定应移交工程资料的种类、范围，莱州建设公司亦未提供证据证明外墙保温工程建设过程中形成了哪些施工资料，其简单以史卫东未移交工程资料为由拒不支付史卫东工程款的抗辩，亦不能予以支持。综上所述，莱州建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17280元，由莱州建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 楷代理审判员 孙 付代理审判员 甘玉军二〇一六年十二月二十七日书 记 员 王 明书 记 员 魏 威