新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审一民提字第55号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：董忠山，男，无固定职业，现住新疆喀什市。
委托代理人：李刚，新疆叶尔羌律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆市渝煌建筑工程有限公司，住所地：重庆市潼南县。
法定代表人：吴长龄，该公司经理。
申诉人董忠山因与被申诉人重庆市渝煌建筑工程有限公司（以下简称渝煌建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院于2011年7月7日作出的（2011）喀民终字第403号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2013年2月5日作出新检民抗（2013）第8号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年7月17日作出（2013）新民抗字第51号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派新疆维吾尔自治区人民检察院喀什地区分院检察员王飞出庭。申诉人董忠山及其委托代理人李刚到庭参加诉讼，渝煌建筑公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2010年9月15日董忠山向疏勒县人民法院起诉称，董忠山是渝煌建筑公司下属三禾分公司聘用的农民工，2009年11月12日，董忠山在三禾分公司承建的工地粉刷涂料时从二楼摔下，导致右股骨骨折，经疏勒县劳动仲裁委认定为工伤。劳动部门根据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪管理试行办法通知》第六条规定，董忠山休息期为6个月，裁决渝煌建筑公司支付董忠山停工留薪期间工资2057元×6个月为12342元属计算错误。故诉至法院1、要求渝煌建筑公司支付董忠山停工留薪期间工资36000元。2、诉讼费用及其他费用由渝煌建筑公司承担。渝煌建筑公司辩称，1、工伤认定程序不合法，并不产生法律效力。2、工伤认定中对赔偿的认定是正确的，董忠山在我公司未干满2个月，应该以新疆上年度人均月平均工资计算。
疏勒县人民法院一审查明：董忠山于2009年8月在渝煌建筑三禾分公司承建的南疆军区新建军职楼工地（疏勒县南疆军区院内）做涂料工，当时双方当事人未签订书面劳动合同，口头约定工资140-200元／天，董忠山未参加社会保险。2009年11月12日，董忠山在该工地刷涂料时，不慎从二楼摔下，导致右股骨骨折，在农三师医院接受治疗后，董忠山于2010年1月21日向疏勒县人事劳动和社会保障局提出工伤认定申请。疏勒县人事劳动和社会保障局作出《工伤认定结论通知书》［勒劳工认（2010）01号］，认定董忠山于2009年11月12日在工作中发生的伤害符合工伤认定范围，系因工受伤。另查，三禾分公司于2006年2月17日成立，为企业非法人机构，在隶属企业法人的经营范围内承接业务。
疏勒县人民法院一审认为，董忠山与渝煌建筑公司三禾分公司虽然未签订书面劳动合同，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方存在事实劳动关系。董忠山系渝煌建筑公司三禾分公司临时雇工，其工种和工资不固定，且在其承建的工地上仅工作了三个月，故董忠山要求渝煌建筑公司支付停工留薪期间工资，符合《工伤保险条例》规定的部分，法院予以支持。由于渝煌建筑公司三禾分公司不具有独立法人资格，其责任应由渝煌建筑公司承担，遂依照《中华人民共和国公司法》第十四条，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第一款，《工伤保险条例》第三十一第一款，新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第三十九条、劳动和社会保障部《关于印发﹤新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法﹥的通知》以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一款之规定，疏勒县人民法院于2011年1月4日作出（2010）勒民初字第661号民事判决：一、渝煌建筑公司于本判决生效之日起三日内支付董忠山停工留薪期间工资12342元（2057×6个月），二、驳回董忠山要求渝煌建筑公司支付停工留薪期间工资23658元的诉讼请求。案件受理费10元，由董忠山负担。
董忠山不服向喀什地区中级人民法院提起上诉称，一审法院判决停工留薪标准有误，从疏勒仲裁委的庭审笔录中可以看出，三禾分公司当时给董忠山的工资是每天140元－200元，但一审法院忽视这一证据，而按照所谓《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》来做为依据，故请求二审法院撤销原判，依法改判。渝煌建筑公司亦不服向喀什地区中级人民法院提起上诉称，疏勒县人事劳动和社会保障局作出勒劳工认（2010）01号《工伤认定结论通知书》中一方当事人是董忠山，另一方当事人是三禾分公司，董忠山向法院起诉时也只能是这些当事人，一审法院把渝煌建筑公司列为被告程序违法，故请求二审法院撤销原判，发回重审。
喀什地区中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
喀什地区中级人民法院二审认为，董忠山在三禾分公司承建的南疆军区军职楼工地上劳动，接受三禾分公司的管理，获取相应的报酬，双方当事人虽未签订书面劳动合同，但三禾分公司对董忠山劳动的事实并无异议，依照有关法律法规，双方当事人之间存在事实劳动关系。董忠山在劳动过程中受伤，三禾分公司作为用工主体应承担相应的民事责任。因三禾分公司不具有法人资格，其民事责任应当由其总公司即渝煌建筑公司对外承担民事责任。故渝煌建筑公司关于将其列为被告程序违法的上诉理由无法律依据，法院不予采信。关于计算董忠山的停工留薪期间应适用什么工资标准的问题，因疏勒县劳动争议和仲裁委员会已认定董忠山系因工受伤，鉴于董忠山在三禾分公司的工地上仅工作三个月，据此，仲裁委按照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的规定来判断双方当事人之间所争议的问题并无不当，在计算董忠山的停工留薪期的工资待遇时以其受伤时2009年11月12日的上一年度即2008年度自治区的职工月平均工资标准来计算，对此，一审法院予以了确认。董忠山要求按照每天140元-220元来计算工资的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予采信，喀什地区中级人民法院于2011年7月7日作出（2011）喀民终字第403号民事判决：驳回上诉，维持原判。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，双方当事人对董忠山因工负伤，属工伤均无异议，争议焦点为董忠山停工留薪期间工资待遇应如何确定。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”也就是说，停工留薪期间，劳动者的实际所得不因工伤停工治疗而减少，2010年5月13日，刘喜林给付了董忠山负伤前2009年8月22日至2009年11月11日的工资14100元，确定了董忠山负伤前的实际所得为172元／天。而终审判决以2008年度自治区职工平均工资标准每月2057元标准计算董忠山停工留薪期工资适用法律有误，每日69元标准不足董忠山受伤前实际所得的一半，不符合《工伤保险条例》保障因工受伤获得补救和补偿的立法宗旨。综上，喀什地区中级人民法院（2011）喀民终字第403号民事判决适用法律存在错误，判决结果不当，故依法提出抗诉。
本院再审过程中申诉人董忠山同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人渝煌建筑公司未到庭答辩。
本院再审查明的事实与喀什地区中级人民法院审理查明事实一致。
另查明，重庆市渝煌建筑工程有限公司三禾分公司于2006年2月17日成立，为企业非法人分支机构，2011年7月29日经重庆市潼南县工商行政管理局核准注销。
本院再审认为，申诉人董忠山在被申诉人渝煌建筑公司下属三禾分公司承建的南疆军区军职楼工地上劳动，接受三禾分公司的管理，获取相应的报酬，双方当事人虽未签订书面劳动合同，但三禾分公司对董忠山劳动的事实并无异议，故双方当事人之间存在事实劳动关系。因渝煌建筑公司三禾分公司不具有法人资格，且已在工商行政管理部门办理注销登记，其民事责任应当由开办单位即渝煌建筑公司对外承担民事责任。董忠山在劳动过程中受伤，经疏勒县人事劳动和社会保障局作出的《工伤认定结论通知书》认定为工伤，故董忠山要求渝煌建筑公司按《工伤保险条例》的规定支付停工留薪期间工资，本院予以支持。本案争议的焦点是董忠山受伤停工留薪期间工资待遇标准问题，董忠山系渝煌建筑公司三禾分公司临时雇工，双方当事人口头约定工资标准140-200元／天，从刘喜林实际支付董忠山负伤前2009年8月22日至2009年11月11日工资14100元，计算董忠山受伤前的实际所得为172元／天，但董忠山在渝煌建筑公司三禾分公司工作时间不足三个月，其工种及工资标准具有不确定性，新疆地区从事建筑行业因受气候影响，实际施工期约为六个月左右，其余时间是否工作及工资标准尚无法确定，且无证据证实渝煌建筑公司职工月工资标准，故原审法院依据《工伤保险条例》、《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》、《关于印发﹤新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法﹥的通知》及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，确定以2008年度新疆维吾尔自治区职工平均工资标准每月2057元标准计算董忠山停工留薪期工资并无不当。综上，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持喀什地区中级人民法院（2011）喀民终字第403号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飚
代理审判员 祁万杰
代理审判员 张 斌
二〇一四年八月四日
书 记 员 符振益