四川省梓潼县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梓民初字第1015号
原告陈某某，男，生于1974年10月13日，汉族，高中文化，四川省梓潼县人，住本县，居民。
委托代理人敬翠群，女，生于1954年1月17日，汉族，小学文化，四川省梓潼县人，住本县，居民，系原告陈某某之母。
委托代理人涂子春，绵阳市涪城区城郊法律服务所法律工作者。
被告梓潼县人民医院。
住所地梓潼县文昌镇金牛路中段。
负责人欧阳运龙，院长。
委托代理人张斌，男，生于1964年7月4日，汉族，大专文化，四川省梓潼县人，住本县文昌镇中和街中段***号，医生，系梓潼县人民医院职员。
委托代理人曹体林，四川经义律师事务所律师。
原告陈某某与被告梓潼县人民医院（以下简称医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈某某及其委托代理人敬翠群、涂子春、被告医院委托代理人张斌、曹体林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某某诉称：2009年10月22日原告因交通事故致伤右胫腓骨骨折入住被告医院，治疗过程中，被告安装的加固用钢板断裂，迫使原告再次行内固定术，后又因固定钢板螺钉未攻丝，严重影响原告骨折愈合，致膝关节硬化，导致再次骨折，迫使原告再行外支架固定术。现原告长达三年卧床不起，骨盆向健侧倾斜，至骨不连，已终身残废。2012年9月四川民生法医学司法鉴定所鉴定陈某某伤残等级为七级。2012年4月21日四川求实司法鉴定所鉴定，梓潼县人民医院对陈某某的医疗存在过错，承担责任系数为25%。为此，为维护原告合法权益，现诉至法院，请求：1、请判决被告在对原告的治疗活动中存在医疗过错；2、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计498362元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告医院辩称：被告在原告受伤治疗期间没有违反医疗护理常规，不存在医疗过错；被告未尽告知义务，被告愿付25%的责任；张治满骨科医院的住院费用、续医费用被告不认可；髓内钉费用7500元及残疾辅助用具费被告愿意承担；护理费、营养费应只计算住院期间；残疾赔偿金应按2010年标准给付；医疗纠纷补偿协议应合法有效。
经审理查明：2009年10月22日原告因交通事故受伤后，被送往梓潼县中医院治疗，同日转院至被告医院治疗。被告入院诊断为：右股骨下段、右胫腓骨下段粉碎性骨折。住院治疗期间，被告于2009年10月25日对原告行右股骨内固定术、右腓骨内固定术、右胫骨切开复位取髂置骨内固定术。术前被告与原告之妻陈健林签订的《手术知情同意书》中对可能存在的风险提示为：①麻醉意外；②术中出血；③术中、术后出现脂肪栓塞；④术后切口感染；⑤术后骨不愈合；⑥创伤性右踝关节炎。2009年11月12日原告出院，原告花去住院医疗费24750.50元，其中西药费9827.20元、中药费2160.40元、检查费576元、床位费330元、治疗费2232元、化验费646元、手术费2532.50元、输血费954元、氧气费4022.40元、护理费677元、放射费652元、诊察费130元、其他费130元。被告的出院诊断为：右股骨、右胫腓骨粉碎性骨折。出院医嘱为：1、休息治疗2月；2、定期来院复查。2010年1月20日，原告到被告医院复查，作DR检查，影像显示，右股骨中段、胫腓骨下段骨折，骨折断端对位对线尚可，断面有骨痂生长，内固定器未见松脱，无断裂；踝关节诸骨质密度降低。2010年8月16日，原告再次到被告医院放射科复查，影像显示：1、右胫腓骨下段双骨折，现骨折端对位尚可，有骨痂生长，内固定器无松脱断裂；2、右股骨中段骨折复查，骨痂生长良好，内置钢板中段断裂。于是，原告于2010年8月18日再次入住被告医院住院治疗，被告再行右股骨内固定材料取出、骨折复位、带锁髓内钉取髂置骨内固定术。2010年9月15日原告出院。出院医嘱：1、休息治疗3月；2、定期1、3、6月复查X线片。原告第二次在被告医院住院期间共产生医疗费用15745元，其中药费5632.90元、检查费240元、床位费435元、治疗费1430元、手术费1552元、护理费536元、放射费386元、诊察费165元、氧气费5368元。原告已支付。2010年11月26日，DR检查报告显示：陈某某右股骨中下段骨折经置骨内固定术后3月复查，现对位良好，骨折断端有骨痂生长，断面骨折线可见，内固定器未见异常；膝关节未见异常。2011年1月6日DR检查报告显示内固定器远端螺钉略向外移。2012年6月15日，原告深感右腿疼痛，入住梓潼县张治满骨科诊所治疗。张治满骨科诊所入院诊断为：右小腿胫腓骨上段骨折。张治满骨科诊所给原告行外支架固定术。2012年8月13日痊愈出院。原告在梓潼县张治满骨科诊所共产生医疗费用15835.25元。2013年12月5日原告再次到被告医院进行DR检查，影像显示，右侧胫腓骨中下段骨折，经内外固定术后50余天复查，现骨折断端对位对线良好，内外固定器未见确切松脱及折断征象。原告从2010年12月5日至今在被告医院及张治满骨科诊所等机构进行伤情复查，产生门诊治疗及复查费用共计3474.60元，产生交通费354元。2011年4月27日、12月5日原告两次共产生残疾辅助器具（拐杖）费230元。2012年2月，原被告在绵阳市医患纠纷人民调解委员会的主持下，达成了由原告陈某某、被告医院共同委托绵阳市医患纠纷人民调解委员会，由绵阳市医患纠纷人民调解委员会再委托四川求实司法鉴定所对被告的医疗行为进行医疗过错鉴定，被告医院垫付鉴定费的调解协议。2012年5月21日，四川求实司法鉴定所出具了法医学鉴定意见书，该意见书第四部份对鉴定意见进行了分析说明：“1、梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的二次住院治疗过程中诊断正确、治疗方案正确，符合医疗技术操作常规。对于人体下肢长骨干骨折，可选用的内固定方式主要有两种：一种是钢板、螺钉内固定术；另一种是髓内钉内固定术。被鉴定人陈某某因车祸致右下肢受伤，入院后经临床医生和X线照片检查，证实其诊断为右股骨中下段粉碎性骨折，右胫腓骨下段粉碎性骨折，积极完善相关检查、各项术前准备，并进行了右股骨、右胫腓骨钢板内固定术，术后予以输液、抗感染及对症治疗，伤口愈合后出院。术后复查X线片示：右股骨骨折、右胫腓骨骨折对位对线，内固定钢板、螺钉无松动、脱落，或断裂。被鉴定人陈某某因右股骨钢板内固定术后10月，右大腿疼痛5天而入院，经临床医师检查、X线片检查，证实其为右股骨中下段内固定钢板断裂、再骨折，积极完善各项术前检查后，行了右股骨内固定钢板取出，交锁钉内固定术，自体髂骨植骨术，术后予以输液、抗感染及对症治疗，伤口痊愈后出院。术后复查X线片示：右股骨骨折对位对线，交锁钉无松动、脱落或断裂。所以，梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的二次住院治疗过程中诊断正确、治疗方案正确，符合医疗技术操作常规。2、梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的两次住院治疗过程中履行了告知义务。被鉴定人陈某某因车祸致右下肢受伤，该院住院治疗二次，并进行了两次手术，术前医师向其亲属详细告知了病情，治疗方案，以及可能出现的各种意外情况，患者亲属在充分了解病情、手术风险后签署了《手术知情同意书》（详见《手术知情同意书》），说明患者本人及其亲属同意手术治疗方案，并愿意承担手术可能出现的风险。因此，该院在被鉴定人陈某某的两次住院治疗过程中履行了告知义务。3、梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的治疗过程中存在一定的过错。梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的治疗过程中存在一定的过错：（1）未尽到详尽的告知义务和指导被鉴定人右下肢功能锻炼的义务：在第1次手术时，未向被鉴定人本人及其亲属详细交代右股骨钢板内固定术后可能出现钢板、螺钉松动、脱落或断裂的并发症。其次，在被鉴定人的出院证明书中仅告知其定期复查，并未详细告知怎样进行右下肢功能锻炼，右下肢何时开始部分负重，什么时间可以全负重。再次，该院在行第2次手术时，未向被鉴定人本人及其亲属详细交代右股骨交锁髓内钉内固定术后可能出现交锁髓内钉、交锁钉松动、脱落或断裂的并发症。（2）另外，在被鉴定人发生右股骨内钢板断裂、再骨折，施行第2次手术时，可能存在术中操作欠完美，远侧锁钉孔未攻丝，致远侧交锁钉未能拧入骨皮质内，从而导致第2次手术后不久就发生了远侧两枚交锁钉松动、退出。该院在发现远侧两枚交锁钉松动、退出时，未积极向被鉴定人交代病情，以及可采取的治疗手段，获得理解，重新拧紧远侧两枚交锁钉，致被鉴定人在右下肢功能锻炼时增加了痛苦。因此，该院在被鉴定人陈某某的治疗过程中存在一定的过错，其过错参与度为25%。”第五部份为鉴定意见，内容为：“1、梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的二次住院治疗过程中诊断正确、治疗方案正确，符合医疗技术操作常规；2、梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的两次住院治疗过程中履行了告知义务，但欠详细；3、梓潼县人民医院在被鉴定人陈某某的治疗过程中存在一定的过错，其过错参与度为25%。”2012年9月7日，四川民生法医学司法鉴定所鉴定陈某某伤残等级为七级、陈某某的误工时限应从初次损伤之日起四个月后计算至伤残评定结束之日、三处内外固定器取除费预计为16500元。原告产生鉴定费2500元。被告自2011年8月至今共支付原告费用59000元。2013年7月24日原告诉来本院。
另查明：1、敬翠群与陈永华系夫妻关系，婚后共生育子女三人，即长女陈梓川（女，生于1973年4月18日，现已成年）、子陈某某（本案原告）、次女陈建红（女，生于1972年2月2日）；2、陈某某与陈健林系夫妻关系，婚后生育一女，取名陈敬琪（女，生于1999年9月22日，尚未成年）。
以上事实，有当事人陈述、梓潼县中医院入院证、出院证、梓潼县人民医院住院病历、DR检查报告单、四川省医疗卫生单位统一住院费用结算票据、四川省医疗卫生单位统一门诊票据、梓潼县人民法院住院病员费用清单、放射科检查报告单、梓潼县张治满骨科诊所出院证明书、病员费用明细清单、四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书、四川民生法医学司法鉴定所法医学鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、残疾器具费票据、借条、陈某某借支费用统计表、人民调解协议书、中华人民共和国医疗机构执业许可证、执业医师执业证书、组织机构代码证、常住人口登记卡、身份证复印件等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵犯他人人身权利的，应当承担民事责任。原告因交通事故受伤入住被告医院治疗，被告医院接受患者治疗，被告有义务在原告治疗过程中按照医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范在充分谨慎和注意的情况下为患者进行积极、妥善的治疗，并提供周到细致的医疗服务。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时，该法第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。从该两条的规定可以看出，在受害人受到损害的情况下，只要受害人自身不存在过错，受害人均应获得赔偿。只是受害人与行为人对损害的发生均没有过错时，受害人仅能获得部份赔偿。而当行为人对损害的发生存在过错，而受害人自身对损害的发生没有过错时，行为人应当赔偿受害人的全部损失。
在本案中原告陈某某对第二次手术和第三次手术损害后果的发生均不存在过错的情况下，作为医疗机构的被告依法应当对原告承担民事赔偿责任，只是当被告对原告后两次受到的损害无过错的，承担的赔偿责任相对会小一些，但当被告对原告损害事实的造成存在过错时，应当承担的赔偿责任相对就应大一些。四川求实司法鉴定所出具的“梓潼县人民医院在陈某某的二次住院治疗过程中诊断正确，治疗方案正确，符合医疗技术操作常规；梓潼县人民医院在陈某某两次住院治疗过程中，履行了告知义务，但欠详细；梓潼县人民医院在陈某某的治疗过程中存在一定的过错，其过错参与率为25%”的鉴定意见，可作为本院确定被告存在过错的参考，其中25%的过错参与度不能直接作为被告承担责任比例的依据。本院认为，在本案中被告应承担赔偿责任的大小应综合考虑以下因素：1、本案属医疗损害赔偿，由于受医疗技术、医疗水平、医疗设施等多方面的影响，医疗行为本身存在一定不确定因素，也存在一定的风险，医疗技术的进步，医疗水平的提高，必须建立在大量实践经验的基础上，由患者和医疗机构任何一方承担全部风险都不公平，也不利于医疗技术的进步和医疗水平的提高。因此，在本案中，如果仅因原告没有过错，被告存在非故意过失就判决被告承担100%的赔偿责任并不利于医疗事业的发展，对被告也不公平。
2、原告2009年10月至2009年11月和2010年8月18日至2010年9月15日在被告处住院手术治疗期间，被告收取各项费用以及获利情况。
如果被告在向原告承担赔偿责任后，扣除被告这两次为原告治疗获取的利润后，被告实际付出的较少，甚至还有节余，这不仅不利于促使被告在以后的医疗活动增强谨慎注意义务，而且对于原告也不公平。
3、四川求实司法鉴定所的鉴定意见对问题的分析并不全面，对两次手术后钢板断裂、两枚交锁钉松动、退出的原因未作分析，在原因不明的情况下，不宜由原告自行承担钢板断裂、交锁钉松动、退出的后果。
《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本院认为本条对诊疗活动的要求，不仅要求医疗机构对患者究竟患了什么疾病应当诊断准确，也包括对诊断出的疾病的治疗方案、治疗措施应当恰当，同时还要求医疗机构在具体实施治疗措施过程中，操作人员熟练操作技术，按操作规程进行操作，具体到本案中应包括手术医生，应当熟练操作技术，在实施手术时，遵循操作规程，具体操作过程无失误，如内固定器械安放操作技术不存在失误，内固定钢板、固定钢板的螺钉的安放位置、钢板与螺钉的角度应当恰当等。而四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见书的鉴定分析部分仅说明了被告在对原告两次手术治疗过程中诊断正常、治疗方案正确，符合医疗技术操作常规，但未对被告的手术医生在两次具体手术操作过程中，手术操作有无失误、有无瑕疵，内固定材料选择是否恰当作出分析，对于第一次内固定钢板断裂的原因，第二次内固定的交锁钉松动、退出的原因未进行分析。尽管该鉴定意见书第6页有关于“在被鉴定人发生右股骨内钢板断裂、再骨折，施行第2次手术时，可能存在术中操作欠完美，远侧锁钉孔未攻丝，致远侧交锁钉未能拧入骨皮质内，从而导致第2次手术后不久就发生了远侧两枚交锁钉松动、退出”的描述，但该描述仅分析了两枚交锁钉松动、退出可能存在的原因，未肯定两枚交锁钉松动、退出系被告方过错所致。但是也不能由原告方自行承担钢板断裂、交锁钉松动、退出的后果。相比之下，医疗机构和患者之间，患者处于相对弱势，医疗机构比患者更具有相应的专业知识，医疗机构与患者相比，更容易举证证明上述后果产生的原因。本院认为，根据举证的公平原则，被告应举证证明钢板断裂、交锁钉松动、退出并非被告方手术操作失误所致，以及出现这些后果属于通常医疗风险的范畴。同时这些情况的出现是否属于通常的医疗，应以权威部门发布的规范性文件或被公认的医疗通说作为参考依据，而不是由鉴定机构鉴定是否属通常的医疗风险。该鉴定意见书将钢板断裂、螺钉松动、脱落作为被告应向原告方告知的医疗风险的意见不予采纳。如果该种情况属于通常的医疗风险，那么实施该类手术的一般医生均应知晓，这就会在《手术知情同意书》上面告知这种风险，求得患方理解。而被告在与患方签署的《手术知情同意书》上面并未提及可能出现的钢板断裂，螺钉松动、退出，足以说明被告方并不认为出现此种情况属于通常医疗风险的范畴，对于这二次手术中出现钢板断裂、交锁钉松动、退出的后果是否不可避免，以及被告方医务人员如果在已经预见到可能出现这些后果的情况下，是如何最大限度的采取预防措施，被告方并未举证。被告方在举证不能的情况下，依理依法均应承担相应的民事责任。
4、被告方在选用内固定器材方面是否存在过失方面。
四川求实司法鉴定所的鉴定意见书第6页倒数第5至2行有关于第二次手术中可能存在术中操作欠完美、远侧锁钉孔未攻丝，致远侧交锁钉未能拧入骨皮质内，从而导致第2次手术后不久就发生了远侧两枚交锁钉松动、退出的分析意见，本院认为被告方应对在两次手术中就钢板、交锁钉选材是否恰当承担举证责任。在举证不能时应承担相应的法律后果。
5、被告在发现内固定器材出现异常情况后是否及时采取措施方面。
原告2010年9月15日二次手术出院；2011年1月6日就发现内固定远端螺钉向外移，但一直未采取补救措施，这一案件事实应当作为考虑被告承担责任比例的因素。
综合上述5种因素，本院认为以双方当事人各承担50%的责任为宜。
关于医疗纠纷补偿协议的效力问题。经庭审查明，该补偿协议系陈健林、敬翠群与被告医院达成并签订的，陈健林、敬翠群签订协议时既未取得原告陈某某的委托授权，也未在事后取得原告陈某某的追认，再加之原告陈某某在协议签订时也未在场，因此，该补偿协议的效力本院不予确认。
本案费用计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合原告诉讼请求和本案实际，本院确定原告损失如下：1.医疗费51554.85元（15745元＋15835.25元＋3474.60元＋16500元）；2.误工费60160元（80元／天×752天）；3.护理费5460元（60元／天×91天）；4.残疾辅助器具费230元；5.营养费1365元（15元／天×91天）；6.残疾赔偿金217639.33元（其中原告陈某某应专享的残疾赔偿金为162456元（20307×20×40%）；敬翠群应专享的残疾赔偿金为40133.33元（15050×20×40%÷3）；陈敬琪专享的残疾赔偿金为15050元（15050×5×40%÷2））；7.鉴定费2500元；8.关于精神抚慰金，本院酌情认定5000元。以上合计343909.18元。
综上，被告医院最后应承担112954.59元（343909.18元×50%－59000元），其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告梓潼县人民医院于本判决生效后三十日内赔偿原告陈某某医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计112954.59元；
二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
案件受理费8775元，原告陈某某负担4775元，被告梓潼县人民医院负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 赵加锋
代理审判员 贾定飞
人民陪审员 何永华
二〇一四年九月三十日
书 记 员 赵与光