山东省垦利县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）垦刑初字第32号
公诉机关垦利县人民检察院。
被告人杨某，男，汉族，初中文化，职工。因犯故意伤害罪于2009年6月8日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。2014年2月17日因涉嫌犯故意伤害罪被垦利县公安局刑事拘留，同年2月21日被垦利县人民检察院批准逮捕，同日由垦利县公安局执行逮捕。现羁押于垦利县看守所。
辩护人孔庆伟，山东东胜律师事务所律师。
被告人谢某，男，汉族，初中文化，无业。2014年2月17日因涉嫌犯故意伤害罪被垦利县公安局刑事拘留，同年2月21日被垦利县人民检察院批准逮捕，同日由垦利县公安局执行逮捕。现羁押于垦利县看守所。
垦利县人民检察院以垦检刑诉（2014）30号起诉书指控被告人杨某、谢某犯故意伤害罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。垦利县人民检察院指派检察员王晓晴出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人孔庆伟、被告人谢某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
垦利县人民检察院指控：
2014年2月10日晚，被告人谢某与他人在垦利县郝家镇大务新村清真兰州拉面馆吃饭时与被害人马某甲、马某乙发生争执。谢某联系被告人杨某到该拉面馆对马某甲、马某乙等人进行报复。杨某纠集多人，在谢某的带领下，到该拉面馆后，杨某用菜刀砍伤马某乙、马某甲头部。经法医鉴定，马某乙本次损伤程度为轻伤二级，马某甲本次损伤程度为轻微伤。
公诉机关就上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述等证据，指控被告人杨某、谢某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，要求依法惩处。
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
被告人杨某的辩护人孔庆伟提出的辩护意见是，被害人对本案发生存在过错，可酌情对被告人从轻处罚；被告人杨某的行为属于防卫过当，应当对其减轻处罚；被告人杨某自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。
被告人谢某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明：
2014年2月10日晚8时许，被告人谢某与他人在垦利县郝家镇大务新村清真兰州拉面馆吃饭时，因就餐问题与被害人马某甲、马某乙发生争执与推搡，后被告人谢某联系被告人杨某等人返回该拉面馆与被害人马某甲、马某乙发生殴斗。在殴斗过程中，被告人杨某持菜刀将被害人马某甲、马某乙头部砍伤。垦利县公安局（垦）公（刑）鉴（伤）字（2014）009、010号法医学人体损伤程度检验鉴定书的鉴定意见是，被害人马某乙本次损伤程度为轻伤二级，被害人马某甲本次损伤程度为轻微伤。
经本院主持调解，被告人杨某、谢某与被害人马某甲、马某乙就附带民事赔偿问题达成调解协议。
上述事实，有公诉机关提交并经控辩双方当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、东营市公安局明月派出所出具的户籍证明证实，被告人杨某身份信息情况。
2、垦利县公安局郝家派出所出具的户籍证明证实，被告人谢某身份信息情况。
3、垦利县公安局郝家派出所出具的受案登记表证实本案的发、受案情况。
4、垦利县公安局郝家派出所出具的抓获经过证实，被告人杨某、谢某系被公安机关抓获归案。
5、垦利县公安局郝家派出所出具的证明证实，被告人杨某作案时使用的工具菜刀一把被其扔于东营区人民医院南侧废院内，经办案民警多方查找未能找到。
6、山东省东营市东营区人民法院（2009）东刑初字第212号刑事判决书证实，被告人杨某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
7、垦利县公安局郝家派出所出具的辨认笔录证实，被害人马某乙能够辨认出被告人杨某；被害人马某甲能够辨认出被告人杨某、谢某。
二、证人证言
1、证人刘某的证言证实，2014年农历正月十一晚7、8时许，他的朋友“扬扬”给他打电话，让他去垦利县董集镇附近的金三角饭店。后来李某开车接上他一起去了金三角饭店，车上有他、李某和一个叫“凯子”的人。到了金三角饭店后，“扬扬”和另外两个人从一辆黑色轿车上下来并将车停在金三角饭店门口。“扬扬”跟他们说：“走，咱上那边的饭店去”，他们四人就去了金三角饭店西边不远处的一家面馆。他走进面馆门口时看见“扬扬”他们已经在面馆里打起来了，面馆厨房里有一个人拿着木棒跟“扬扬”撕扯，他们中的一个瘦矮个手持匕首一边比划一边说：“别动”，他在门口站了一会儿就出来了，过了几分钟同去的其他人也都出来了。
2、证人李某的证言证实，2014年春节后正月的一天晚上9时许，杨某给他打电话说杨某的大舅哥在拉面馆被人打了，让他接上“洪军”和另外一个男的一起去现场看看。于是他开车接上“洪军”和那个男的到了北二路那家拉面馆东侧位置，与杨某、杨某的大舅哥还有两个不认识的人碰了头，杨某的大舅哥脸上有血。他们七人步行去了拉面馆，杨某的大舅哥冲着拉面馆柜台附近的男子走了过去，两个人厮打在一起，接着拉面馆里屋冲出来一名男子，手里拿着擀面杖，杨某就去打拿擀面杖的男子。拉面馆里还有四五个人都冲了出来，场面很混乱，事后来他们离开了那家拉面馆。
3、证人盖文琦的证言证实，2014年2月10日17时左右，他和谢某、樊某在谢某家喝酒吃饭，他和谢某每人喝了大约半斤白酒。后来他们觉得没有吃饱，就一起去了大务新村沿北二路的兰州拉面馆吃饭。他和谢某每人要了一份炒面，樊某要了一份拉面。因为他们点的炒面一直没有上，他和谢某就催促上饭，催了两次，声音有点高。对方两个小伙子不耐烦地过来了，其中较瘦的小伙子手拿一把锤子。他们三人站了起来，对方把谢某推倒在地，谢某面颊部破了。后来拉面馆的一位妇女出来劝架，之后双方开始吵嚷。他出了店门给大务村巡逻保卫盖延辉打电话，让盖延辉过来劝架，盖延辉过来说了他们一顿就走了，后来他就去了姐姐家。第二天下午他和樊某去谢某家玩，谢某跟他俩说那天晚上叫人把拉面馆的那两个小伙子打了，砍了一个，用小椅子打了一个，都是打的头部。
4、证人樊某的证言证实，2014年2月10日17时许，他和谢某、盖文琦在谢某家喝酒吃饭，谢某和盖文琦每人喝了大约半斤白酒。后来他们觉得没有吃饱，就一起去了大务新村沿北二路的兰州拉面馆吃饭。他要了一份拉面，谢某和盖文琦每人要了一份炒面。因为他们点的炒面一直没有上，谢某和盖文琦就催促上饭，催了两次，声音有点高。对方一个较瘦的小伙子说不做他们的生意了，并向外推盖文琦，盖文琦出门向西走了。这时对方一个较胖的小伙子过来和较瘦的小伙子一起推谢某，较瘦的小伙子手里拿着一把锤子。对方的两个小伙子把谢某推到门外，谢某摔倒在地，磕破了面颊和手部。过了一会儿，大务村的盖延辉过来说了谢某和盖文琦一顿就走了。之后他开车拉上谢某，谢某在车上给妹妹谢莎莎以及妹夫打电话说自己被人打了，让妹夫找人来看看。他和谢某在金三角饭店附近分开了，他回了家。第二天中午他和盖文琦去谢某家玩，谢某跟他俩说那天晚上叫人把拉面馆的那两个小伙子打了，砍了一个，用小椅子打了一个，都是打的头部。
三、被害人陈述
1、被害人马某乙的陈述证实，2014年2月10日晚9时许，他们的拉面馆来了两个小伙子和一名中年男子，像是喝酒了。他们三人点了三碗面，因为嫌炒面上的慢就和他哥哥马某甲吵了起来并骂马某甲。他说不做他们三人的生意了，并和马某甲一起把他们中的两人拉出了拉面馆，期间对方年龄大的一个人打了他面颊两拳，并把他摔倒在地上。过了一会儿，他在里屋休息时听到他嫂子和母亲喊有人来砸店了，他就跑出去看。到了厨房他碰上一名30多岁，个高较胖，平头，穿黄色衣服的男子拿着厨房菜刀朝他头部砍了一下，然后跑到了外屋。他到外屋时发现对方很多人持木棒砸店，那个砍他的人用刀背拍了他头部一下，接着要砍他，被他母亲用手挡住了。他还看到一个小伙子拿匕首逼马某甲不让马某甲动，场面很混乱。对方走后他和马某甲被送到医院治疗，二人均头部骨折，他缝了十几针，马某甲头部也缝针了。
2、被害人马某甲的陈述证实，2014年2月10日晚8时许，他在厨房做拉面，店里来了三名男子，点了一份拉面、两份炒面。拉面很快就上了，炒面用的时间长，他们催促了两次。他们第三次催促声音很高，很不耐烦。他走到他们跟前高声说炒面过程复杂肯定要慢些，对方都站了起来，其中有人还拿了一个板凳想砸他。之后他和对方吵了两句，其中一名30多岁较胖男子推他肩膀并且说了脏话。他弟弟马某乙见状赶了过来，对方推他的男子说要酒也没有还开什么店，摆出想要打架的样子，于是他跟他们说不做他们的生意了。对方一个年轻人出了店门，他和马某乙把另外两名男子推出了店门。对方推他的男子打了马某乙脸部两拳，马某乙抱住那名男子，二人摔倒在地，那名男子起来后脸颊擦伤出血了，对方一名年龄较大的男子拉着脸部受伤的男子走了。过了一会儿，来了一名开白色越野车的男子，就之前发生的事情说了些好话就走了。到了晚上9时50分左右，他店里突然进来一群人，是那名脸上有伤的男子领进来的。为首的高个男子穿着黄色上衣，一名矮个男子手持匕首，其他人有的拿着砍刀，有的拿着木棒。脸上有伤的男子掀翻桌子，矮个男子手持匕首逼他不让他动。穿黄色上衣的男子进入厨房，见他妹妹用手机拍照，就朝他妹妹脸上打了一两拳。矮个男子用店里的板凳砸他头部和身上，把他的前额打破了。不一会儿穿黄色上衣的男子手持厨房菜刀出来了，马某乙也跟着出来了，马某乙用手捂着头，流了很多血。店里的家人都出来了，拿匕首的男子用刀砍了马某乙头部一下，不知谁喊了一声：“走了”，对方的人都向外走，他拉住那名脸上有伤的男子不让走，穿黄色上衣的男子从他身后砍了他头部一刀，流了很多血，砍第二刀的时候被他母亲挡住了，之后对方的人都走了，他和马某乙随后被送去医院治疗。
四、被告人供述和辩解
1、被告人杨某在公安侦查阶段的供述和辩解证实，2014年2月10日晚8时许，他在家里喝了一斤多白酒。他舅子谢某给他打电话说被人打了，让他去一趟。他打了一辆黑出租向樊家村方向走，路上联系了洪军、小凯、李某，让他们一起去看看，并让洪军和小凯帮忙联系人。到达樊家村和大务村间街北头，他看见了谢某还有一名30多岁的矮个子人，谢某的脸和手破了，谢某告诉他是吃拉面的时候被拉面馆的两个小伙子推倒磕的。不长时间，洪军、小凯、李某赶过来了，谢某和那名矮个子人领着他们沿北二路向西去了那家拉面馆，他和谢某先进去了，对方一个小伙子和谢某吵起来，他就向后面走，厨房里的一个小伙子拿着一根擀面杖或者木棒抡他，他用胳膊挡住了。他看到面板上有一把菜刀，就拿起菜刀朝那个小伙子头部砍了一刀。他看那个小伙子满头是血，就拿着菜刀跑出厨房并叫其他人赶紧跑。跑出拉面馆后他发现谢某被两个小伙子拉住了，他就回去向其中一人砍了一刀，可能砍到头部了，之后就拉着谢某跑了。他在途中把菜刀用纸擦了擦，捡了个白色塑料袋包起来揣在怀里扔到了东营区医院路南院内垃圾箱附近了。
2、被告人谢某在公安侦查阶段的供述和辩解证实，2014年2月10日晚，他和樊某、盖文琦在家里喝酒。约20时许，樊某开车拉着他和盖文琦到大务新村的兰州拉面馆吃拉面。他和盖文琦每人要了一份炒面，樊某要了一份拉面。因为炒面一直没有上，他和盖文琦和对方发生了争吵。对方走过来说不做他们的生意了，让他们出去，并把盖文琦推了出去，推他的时候他跌倒在地磕破了脸部和手部。他们三人到了拉面馆东面第一个胡同北头，大务新村的盖延辉开车过来说了他们一通走了。樊某开车拉着他和盖文琦回家，他在车上给妹妹谢莎莎及妹夫杨某打电话，让杨某叫几个人过来报复拉面馆的人。他们在樊某家门口下了车，樊某和盖文琦走了，他下车等杨某。大约一个小时后杨某乘坐一辆黑色轿车过来了，几分钟后又过来四五个杨某认识的人。他走在前面，杨某跟在后面进了那家拉面馆。他看见之前打他的那个人坐在吧台里，就拿起一把椅子朝他扔过去，并朝他后背打了几拳。这时面馆里屋出来一个头上流血的人，他想走但是对方被他打的那个人想拦他，他把那人推到一边，推倒了几张桌子和几个凳子，还把屋里火炉的烟囱打坏了。事后他们一起到了他家胡同北头，杨某和其他人各自走了，他回了家。
五、鉴定意见
垦利县公安局出具的（垦）公（刑）鉴（伤）字（2014）009、010号法医学人体损伤程度检验鉴定书证实，被害人马某乙本次损伤程度为轻伤二级，被害人马某甲本次损伤程度为轻微伤。
六、勘验笔录
垦利县公安局出具的垦公（刑）勘（2014）0210号现场勘验检查记录、现场图及现场照片证实本案案发现场情况。
被告人杨某的辩护人孔庆伟向法庭提交被害人马某乙、马某甲、马某丙出具的收到条、谅解书证实，被告人杨某、谢某已赔偿被害人部分经济损失并获得了谅解。
本院认为，被告人杨某、谢某故意非法损害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为侵犯了他人的身体健康权，已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控被告人杨某、谢某犯故意伤害罪的罪名成立。被告人杨某系伤害行为的实施者，被告人谢某系伤害行为的组织者，系共同犯罪。被告人杨某存在犯罪前科，可酌情对其从重处罚。关于被告人杨某的辩护人孔庆伟提出“被害人对本案发生存在过错，可酌情对被告人从轻处罚”、“其行为属于防卫过当，应当对其减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人谢某因就餐问题与被害人马某乙、马某甲发生争执与推搡，后某被告人杨某返回事发现场对被害人实施伤害，被害人对本案发生不存在过错；被告人杨某的伤害行为不符合正当防卫的构成要件，不构成正当防卫，亦不构成防卫过当。故辩护人提出的以上相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人杨某、谢某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人杨某的辩护人孔庆伟提出的该项辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人杨某、谢某与被害人就附带民事赔偿问题达成调解协议，已赔偿被害人部分经济损失并获得了谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人杨某、谢某的犯罪情节和悔罪表现，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
二、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（以上缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宋成元
代理审判员 王 琦
人民陪审员 李书锋
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 王 娜