云南省新平彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）云0427民初505号原告孟顺福，男，1963年4月12日生，汉族，住新平县。委托代理人鲁万忠，云南新宇律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告云南华通建设总公司，住所地：昆明市滇池路庄房。法定代表人何昌贵，总经理。委托代理人何军，男，1972年12月10日生，汉族,住昆明市西山区，系云南华通建设总公司新平项目部经理。代理权限：特别授权代理。被告新平县城镇建设投资有限公司保障性住房开发分公司，住所地：新平县桂山街道办事处福润园小区。法定代表人黄树明，董事长。委托代理人陈建明，云南新宇律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告孟顺福诉被告云南华通建设总公司（以下简称华通公司）、新平县城镇建设投资有限公司保障性住房开发分公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月17日受理后，于2016年11月3日依法延长审理期限，本院依法组成合议庭于2016年7月18日和2016年12月13日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告孟顺福及其委托代理人鲁万忠,被告华通公司的法定代表人何昌贵,被告城投公司的委托代理人陈建明到庭参加诉讼。第二次开庭时原告孟顺福及其委托代理人鲁万忠,被告华通公司的委托代理人何军,被告城投公司的委托代理人陈建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟顺福诉称，新平县马家箐小区城镇保障性住房工程建设方系被告城投公司，承建方系被告华通公司，被告华通公司将其承建的新平县马家箐小区城镇保障性住房工程的室外附属工程以包工包料的方式承包给原告孟顺福施工，双方口头协议：施工范围为新平县马家箐小区城镇保障性住房工程中的化粪池、排水沟、道路、停车场、散水等；工期自2013年8月3日至2014年6月10止；质量要求达到国家相关标准，一次性验收合格；实际工程量按照建设方、监理方签字认可的工程量计算；工程总价款的计价方式按云南省03定额结算，税费由原告孟顺福承担，被告华通公司按工程总价款的10%提取管理费后为原告孟顺福工程结算价格；付款方式为工程开工支付工程总价款20%，其他款项按每月进度拨付，直至工程总价款的80%，待工程验收后一个月付清剩余的工程款。后原告孟顺福组织工人进行施工，2014年9月3日，原告孟顺福将室外附属工程完工后交付给被告华通公司，2015年1月15日工程竣工验收合格。被告华通公司仅支付原告孟顺福工程款2809040元,被告华通公司至今未将剩余的工程款支付给原告孟顺福，故原告向人民法院诉请：1、被告华通公司支付原告孟顺福工程款1495481.80元；2、被告城投公司在实际欠付被告华通公司的工程价款范围内对原告孟顺福承担支付义务；3、本案的案件受理费和财产保全费由被告华通公司承担。在庭审过程中，原告孟顺福变更第一项诉讼请求为由被告华通公司支付原告孟顺福工程款1082659.37元。被告华通公司辩称，原告孟顺福起诉的室外附属工程的实际施工人是原告孟顺福。对于室外附属工程被告华通公司没有和原告孟顺福签订过书面合同，但双方约定的合同的权利义务应按照基础工程的书面合同当中约定的内容为准，基础工程的管理费是15%，故对于室外附属工程的管理费也应是15%。该工程的结算需要原告孟顺福，被告华通公司双方结算，并经被告城投公司的审核，报审计局进行审计后最终确定室外附属工程的工程量及工程总价款，但现在对该工程没有经过原告孟顺福，被告华通公司，被告城投公司三方结算。工程款2160000元是被告华通公司委托被告城投公司支付给原告孟顺福，当时委托的时候被告华通公司没有要求原告孟顺福上税，也没有委托原告孟顺福上税，被告华通公司不认可原告孟顺福以个人的名义上的税，这部分的税要以公司的名义缴税，按照被告华通公司和原告孟顺福的约定，该工程的税费应该由原告孟顺福承担，应在被告华通公司应支付给原告孟顺福的工程款中予以扣减，对于被告华通公司支付给原告孟顺福的2160000元，双方是没有扣除税费和管理费的。被告城投公司辩称，被告城投公司不清楚被告华通公司与原告孟顺福的承包关系，被告城投公司的合同相对方是被告华通公司。最终经过原告孟顺福，被告华通公司，被告城投公司三方结算，经审计局审计，如果被告城投公司还欠被告华通公司工程款，被告城投公司也同意在欠付工程款的范围内承担责任。新平县马家箐小区城镇保障性住房工程已经竣工验收，原告孟顺福对基础工程已经起诉并经玉溪市中级人民法院判决，后被告城投公司已经拨付给被告华通公司工程款2000000元，但对剩余的工程款没有支付给被告华通公司，是因为被告华通公司一直不配合结算，提交的审计资料不符合相关规定，所以一直没有结算审计，因为没有审计，被告城投公司不清楚是否还欠付被告华通公司工程款，因此造成工程款没有支付与被告城投公司无关。原告孟顺福针对其诉讼请求，提交了下列证据：1、一份原告孟顺福身份证复印件，证明原告的主体资格2、二份企业法人营业执照复印件、二份组织机构代码证复印件，共同证明被告华通公司、城投公司的主体资格；3、一份新平县城马家箐小区城镇保障性住房工程第一标段竣工资料原件，一份新平县城马家箐小区城镇保障性住房项目第二标段竣工资料原件，共同证明原告孟顺福承建的工程范围；4、一份建设项目审计审定工程结算定案表原件，证明原告孟顺福承建的室外附属工程经被告城投公司审核，报送审计部门审计，确定原告孟顺福承建的室外附属工程的总价款为4434974.55元；5、一份判决书原件，证明新平县马家箐小区城镇保障性住房基础工程由原告孟顺福承建，并且法院对这部分工程款作出相应的判决。经质证，被告华通公司对证据1、2、3、4、5均无异议。被告城投公司对证据1、2、3、5均无异议；对证据4真实性无异议，对关联性有异议，认为证据4针对的是被告城投公司和被告华通公司的合同关系，与原告孟顺福无关。被告华通公司针对其答辩意见，提交了如下证据：申请证人马某出庭作证，证明其与被告华通公司是工程的合作关系。原告孟顺福承建的工程是新平县马家箐小区城镇保障性住房的基础和室外附属工程。对于室外附属工程是证人和被告华通公司的何军协商好后，让证人通知原告孟顺福来承建的，当时约定的管理费和基础工程一样是按15%提取，税费是按5.33%扣减的。对于室外附属工程被告华通公司和原告孟顺福没有签订过书面合同。经质证，原告孟顺福认为证人证言与本案事实不符，且对证人的身份也不认可，证人是这个项目的投资人和管理人，不具备证人的资格，实际上是具备被告的资格。当时马某打电话给原告让原告孟顺福做室外附属工程是事实的，这个工程的进度款不一定按时到位，要求原告孟顺福先垫资，因此约定管理费按10%提取，当时约定税费是原告孟顺福承担，按照国家的规定该缴纳多少扣除多少税费。被告城投公司认为这个项目的实际投资人是何军和马某，被告城投公司签订合同的相对方是被告华通公司，对于被告华通公司和原告孟顺福约定的内容与被告城投公司无关。被告城投公司未提交证据。本院对原告孟顺福，被告华通公司提交的证据认证如下：证据1、2、3、4、5，被告华通公司和被告城投公司对证据的真实性均无异议，其内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。被告华通公司申请的证人马某的证言，无其它证据相佐证，本院不予确认。经开庭审理，本院根据对证据的认定以及双方当事人的陈述，综合确认以下法律事实：被告华通公司属联营企业，经营范围为主营工业与民用建筑（乙级）、园林绿化服务，兼营建筑材料、五金工具等。新平县马家箐小区城镇保障性住房工程建设方系被告城投公司，承建方系被告华通公司，被告华通公司将其承建的新平县马家箐小区城镇保障性住房工程的室外附属工程以包工包料的方式承包给原告孟顺福施工，双方达成口头协议：施工范围为新平县马家箐小区城镇保障性住房工程的化粪池、排水沟、道路、停车场、散水等；工期自2013年8月3日至2014年6月10止；质量要求达到国家相关标准，一次性验收合格；实际工程量按照建设方、监理方签字认可的工程量计算；工程总价款的计价方式按云南省03定额结算，税费按5.33%扣减由原告孟顺福承担；付款方式为工程开工支付工程总价款20%，其他款项按每月进度拨付，拨付直至工程总价款的80%，待工程验收后一个月付清剩余的工程款。2013年8月4日原告孟顺福组织工人进行施工，2014年9月3日，原告孟顺福承建的室外附属工程竣工，2015年，原告孟顺福完成的室外附属工程经被告华通公司、城投公司及监理单位玉溪世纪永立建设监理有限公司验收合格。现被告华通公司已实际支付原告孟顺福工程款2809040元，其中工程款2160000元是被告华通公司委托被告城投公司直接支付给原告孟顺福，税费是原告孟顺福按税率4.33%即93528元完成缴税；工程款200000元是被告华通公司直接支付给原告孟顺福，后原告孟顺福把税费按5.33%即10660元的返还给被告华通公司；工程款319700元（已扣除5.33%税费）被告华通公司直接支付给原告孟顺福；工程款140000元是被告华通公司直接支付给原告孟顺福，但没有扣减税费。原告孟顺福针对被告华通公司欠付其承建的新平县马家箐小区城镇保障性住房工程的基础工程的工程款纠纷向玉溪市中级人民法院提起诉讼，法院依法作出判决，后原告孟顺福对新平县马家箐小区城镇保障性住房工程的室外附属工程的工程款向本院提起诉讼。本案原告孟顺福提出财产保全申请，经本院审查后裁定对被告华通公司的资产在1500000元限额内予以财产保全。另查明，原告孟顺福无建筑施工企业资质。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告华通公司与原告孟顺福约定由被告华通公司将新平县马家箐小区城镇保障性住房工程的室外附属工程以包工包料的方式承包给原告孟顺福施工，因承包人原告孟顺福无建筑施工企业资质，故双方的建设施工合同违反法律禁止性规定，系无效合同。但原告孟顺福已按约定完成了工程，且该工程经验收合格并交付被告华通公司，被告华通公司应按双方约定履行向原告孟顺福支付工程价款的义务，对于原告孟顺福承建的室外附属工程总价款的确定问题，被告华通公司答辩认为涉案工程总价款未结算审计，但在举证质证过程中，原告孟顺福提交的《建设项目审计审定工程结算定案表》，被告华通公司无异议，该证据能证明涉案工程的工程总价款为4434974.55元。被告华通公司，原告孟顺福约定应付工程款为工程总价款中予以扣减管理费及税费，关于税费按5.33%的扣减，被告华通公司和原告孟顺福均无异议，但对于被告华通公司已经支付给原告孟顺福的工程款2160000元，系被告华通公司委托被告城投公司支付给原告孟顺福，且原告孟顺福对该部分工程款已完成了缴税，故对工程款2160000元不再按5.33%进行扣减。关于管理费扣减的问题，被告华通公司主张其和原告孟顺福约定的是扣减15%的管理费，而原告孟顺福陈述其和被告华通公司约定的是扣减10%的管理费，对此被告华通公司应举证证明，但被告华通公司仅提供证人证言予以证明，无其它证据相佐证，该证明不能证明被告华通公司的主张，应承担举证不能的法律责任，故本院根据原告孟顺福自认的10%予以扣减管理费。综上，本院确定被告华通公司尚需支付原告孟顺福的工程款为1082659.37元{应扣减的税费为（4434974.55元－2160000元）×5.33%=121256.14元，扣税后的工程款[（4434974.55元－121256.14元=4313718.41元，应扣减的管理费为[（4434974.55元－2160000元）－121256.14元]×10%+（2160000元—93528）×10%=422019.04元，再减去已支付工程款2160000元＋140000元＋319700元＋（200000元－10660元）}。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中新平县马家箐住房小区的发包方为被告城投公司，承包方为被告华通公司，而室外附属工程的实际施工人为原告孟顺福，故发包人被告城投公司应在实际欠付工程价款范围内对原告孟顺福承担付款责任，对原告孟顺福请求被告城投公司在实际欠付被告华通公司的工程价款范围内对原告孟顺福承担支付义务的诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、由被告云南华通建设总公司于判决生效之日起十日内支付原告孟顺福工程款1082659.37元；二、由被告新平县城镇建设投资有限公司保障性住房开发分公司在实际欠付被告云南华通建设总公司的工程价款范围内对原告孟顺福承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18259元，原告孟顺福负担3715元，被告云南华通建设总公司负担14544元。保全费5000元，被告云南华通建设总公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均未上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王雅莹审 判 员  冯玲玲人民陪审员  冯会仙二〇一六年十二月二十九日书 记 员  田 梅