浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）衢常刑初字第246号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人谢上瓦，衢州市卓雅建材有限公司法定代表人。因本案于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审，2012年2月18日又因涉嫌行贿罪被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。
辩护人戴剑波，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被告人许某，衢州市卓雅建材有限公司监事兼出纳。因本案于2012年1月11日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审，2012年2月18日又因涉嫌行贿罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。2013年2月5日被取保候审。现在家候审。
辩护人成金星，浙江国权明达律师事务所律师。
常山县人民检察院以常检刑诉（2012）269号起诉书指控被告人谢上瓦、许某犯职务侵占罪，于2012年11月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。常山县人民检察院指派代理检察员李晓夏出庭支持公诉，被告人谢上瓦及其辩护人卢礼成、戴剑波和被告人许某及其辩护人成金星均到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由向本院建议延期审理二次，且均在法定期限内提请本院恢复审理。现已审理终结。
常山县人民检察院指控：2006年10月19日，被告人谢上瓦、许某与李某、赵某甲、陈传永按比例出资300万元，注册成立衢州市卓雅建材有限公司（以下简称“卓雅公司”），被告人谢上瓦任法定代表人、总经理，被告人许某任监事兼出纳。2006年10月23日、24日，被告人谢上瓦分两次从公司借走120万元和90万元。2006年11月，卓雅公司以李某名义购买天籁汽车一辆。2007年5月9日至2007年6月22日，谢上瓦分七次将70万元还款至公司。2007年7月份，卓雅公司因缺乏资金，无法继续经营，被告人谢上瓦以公司名义向吴某借款300万元，吴某于2007年7月至2007年10月分四次将300万元打入谢上瓦个人账户。期间，吴某提出要看卓雅公司账本，谢上瓦为了掩盖自己从公司借款未还的事实，虚构了六笔虚支支出并作为其还款依据，共计154.2万元，被告人许某在谢上瓦的授意下对自己保管并记录的内部帐插入了上述六笔虚假支出，并抄写账册一式两本。为避免账目重复，将公司购买天籁轿车款20.4万元的事实不记入内部帐，使得账目收支平衡，从而使被告人谢上瓦侵占公司财产133.8万元。
2006年11月，卓雅公司以许某个人名义用按揭贷款的方式购置奥迪A6汽车，并于同年12月12日向汽车销售公司缴纳了购车按揭贷款风险金（合同定金）6500元和续保押金6000元，共计12500元。2009年1月9日和9月27日，被告人许某从汽车销售公司退回，用于个人支出。
为此，公诉人在法庭上宣读并出示了被告人的供述与辩解、领（付）款凭证、现金日记帐、证人证言、鉴定意见书、工商登记等证据材料，据以指控二被告人犯职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定追究二被告人的刑事责任。同时认为：1、侦查机关内部的鉴定机关按照法定程序所作出的鉴定意见，且鉴定资格、程序、方法、结论均合法有据，可以作为定案依据；2、常山恒立会计师事务所作出的审计报告所依据的资料不全，不得作为证据使用；3、辩护人要求从犯罪数额中扣除20万元无事实依据，根据会计鉴定结论，被告人谢上瓦和许某的犯罪数额分别为133.8万元和135.05万元；4、被告人谢上瓦和许某在133.8万元的犯罪数额内成立共同犯罪，且被告人许某起次要作用，系从犯；5、被告人许某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好；4、被告人许某主动退赃，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人谢上瓦有期徒刑七年以上判处相应的刑罚，对被告人许某在有期徒刑二年六个月至五年之间量刑，均可并处没收财产，对被告人许某是否适用缓刑由法院决定。
被告人谢上瓦对起诉书指控的罪名和犯罪事实均有异议，并认为：1、虽然其在平时签名时有正楷和潦草的二种方式，但公诉人在法庭上出示的账册、领付款凭证等会计资料系他人伪造，其中的“谢”及“谢上瓦”的笔迹亦系他人假冒；2、针对事实部分，起诉书中关于公司成立、股东及其任职、其向公司借款210万元、其向许某借款70万元，以及由其代表卓雅公司向吴某借款300万元均属实，但上述债务均已归还给卓雅公司和被告人许某，不存在侵占公司财产的行为。请求本院对其宣告无罪。
辩护人卢礼成认为起诉书指控被告人谢上瓦犯职务侵占罪的事实不成立，证据不足，请求宣告无罪。
一、事实方面，被告人谢上瓦不存在侵占公司财产的行为。1、2007年10月8日，被告人谢上瓦、许某和吴某、杨尚银共同签署的《借条》注明“此借款通过公司法人谢上瓦个人转入公司账户，具体分几次到账见背后日期”，表明被告人谢上瓦以公司名义向吴某所借的300万元已经全部按照借条背后记载的时间陆续交付给了公司；2、常山恒立会计师事务所作出的《专项审计报告》在附件表四中明确记载被告人谢上瓦已向卓雅公司归还借款210万元。
二、证据方面。1、对衢州市公安局、浙江省公安厅和浙江精诚司法鉴定中心出具的鉴定意见，主要存在以下问题：第一、主体不合法。公安机关内部设立的鉴定机构，不具有鉴定资格；第二、取样不当。检材与样本的形成时间不一致，且被告人谢上瓦对样本的真实性有异议。第三、鉴定方法、手段不明确及结论论证不充分；2、关于衢州市人民检察院《司法会计鉴定书》。第一，同样是侦查机关内设的的鉴定机构；第二，鉴定人胡某、章某虽然具备司法鉴定人资格，但违反了“鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务”的规定；第三，用于鉴定的财务资料不完整或不真实。3、浙江省人民检察院出具的笔迹鉴定意见书中，虽然附有特征比对表对鉴定的过程、方法和依据进行说明，但同样存在鉴定主体合法性的问题，特别是特征比对表只是对检材与样本之间相同或相似部分予以标示并以此作出同一认定的结论，但对于差异部分未予标明，以及该差异部分是否会影响鉴定结论未予明确。
被告人许某对公诉机关的相关指控无异议。其认可本案的所有财务会计资料的真实性，并指认在财务会计资料上所留的“谢”或“谢上瓦”均系被告人谢上瓦本人所签。
辩护人成金星认为：1、共同犯罪部分中，在被告人谢上瓦指使被告人许某虚列开支之前，谢上瓦对公司财产已经具有非法占有的主观故意，其犯罪行为随着主观故意的转变而终结。被告人许某根据谢上瓦的要求虚列开支，只是事后的帮助行为，不成立共同犯罪，而应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。另外，在虚列的42万元“前期垫付款”中，由于企业前期开支实际发生有22万元，该部分应予扣除。2、单独犯罪部分。被告人许某个人侵占的12500元，由于数额较小，不构成职务侵占罪。3、被告人许某具有以下法定或酌定从轻、减轻处罚情节：第一、在共同犯罪中系从犯；第二、归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；第三、在帮助谢上瓦实施侵占公司财产的犯罪过程中未分赃，且其犯罪动机是希望谢上瓦向其归还借款70万元，主观恶性较小；第四、在此之前无前科劣迹，系初犯；第五，被告人许某积极退赃，亦可从轻处罚。综上，建议本院对被告人许某判处有期徒刑二年，并适用缓刑。
经审理查明：被告人谢上瓦、许某与李某、赵某甲、陈传永五人于2006年10月19日在浙江省常山县注册成立了衢州市卓雅建材有限公司（以下简称“卓雅公司”），注册资本人民币300万元且全部为实缴资本，其中被告人谢上瓦出资153万元，占资本总额的51%，担任该公司法定代表人，被告人许某出资48万，占资本总额的16%，担任该公司监事兼出纳。股东李某、赵某甲、陈传永先后退股，吴某于2007年8月成为卓雅公司股东。
卓雅公司成立后，公司存有二套账本，一套是会计账，（亦称为“外账”），一套是流水账，（亦称为“内账”）。被告人谢上瓦分别于2006年10月23日和24日向公司借款120万元和90万元。2006年11月份，卓雅公司先后以股东许某、李某的名义采用按揭贷款的方式购买了奥迪A6和天籁汽车各一辆。2007年4月，被告人谢上瓦以归还公司借款为由向被告人许某借款70万元。2007年6月份，经被告人谢上瓦联系，吴某同意向卓雅公司提供借款300万元并按约定的时间和金额分四次交付给被告人谢上瓦。被告人谢上瓦、许某作为公司代表于2007年10月8日向吴某出具总借条。借款期间，吴某提出要查看卓雅公司账本，被告人谢上瓦为了掩盖自己从公司借款未还的事实，指使被告人许某将原始的内部流水账重抄一式二份，并虚构公司发生以下六笔支出：1、2006年10月30日先期垫付开支款42万元；2、2006年11月14日购买奥迪A4车款40万元；3、2006年11月27日购买天籁车款35万元；4、2007年2月1日在杭州拜年用款9.8万元；5、2007年2月8日在衢州拜年用款10.2万元；6、2007年2月10日用于常山拜年用款17.2万元，共计154.2万元。被告人许某根据被告人谢上瓦的要求重抄内部账本二份并在内账中安插了上述6笔虚假支出，并以此作为被告人谢上瓦归还公司借款的依据，从而抵销被告人谢上瓦对公司应负的债务数额。
之后，卓雅公司的原始内部帐和经被告人许某签名的重抄内部账一本交由被告人谢上瓦保管，经被告人谢上瓦签名的另一本重抄内部账（封面标有“起用10／10”字样）则由被告人许某保管。2008年8月1日，被告人谢上瓦将有许某签名的内部账本移交给股东吴某，吴某发现其中有部分大笔支出用途不明且无合理依据，股东成员之间因此而产生纠纷，吴某遂向司法机关报案。
另外，卓雅公司在以被告人许某名义购买奥迪A6汽车时，于同年12月12日向汽车销售公司缴纳了购车按揭贷款续保押金6000元和合同定金6500元。被告人许某于2009年1月9日和9月27日先后从汽车销售公司退回该二笔资金，且至案发时未退还卓雅公司。在审理期间，被告人许某退出违法所得1.25万元。
上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人许某的供述证实，由于验资款300万元中有部分是谢上瓦借来的，所以在验资以后谢上瓦从公司借出210万，公司在2006年11月份购买了奥迪A6和天籁轿车各一辆。2007年3、4月份，其要求谢上瓦向公司归还外借的资金，谢上瓦称手头紧张，这样其就在义乌向银行贷款70万元借给谢上瓦用于归还公司。
公司注册时只有一本内部账，谢上瓦在公司成立以后借走210万，除了其出借给谢上瓦的70万元外，还差140万未能归还。之后，谢上瓦找到吴某夫妇借款，对方提出要查看账本，谢上瓦说要对方把钱借过来以后才能看。为了应付查账，2007年7月底的时候，谢上瓦把他保管的内部账拿来，要求其重抄二本并插入六笔虚假支出，其为了尽早取回借款70万元，就按谢上瓦的要求开具了六张虚假的领付款凭证并插入相应的位置，谢上瓦在领付款凭证的领款人处签名。重抄的内账保持了原始内账的所有内容。账本抄好以后，谢上瓦拿去核对并补签名字，又把他保管的那本拿给其补签名字。余额对好以后，一本由其保管，另一本及原始内部账均由谢上瓦保管。卓雅公司购买汽车时向汽车销售公司交纳了定金6500元、续保押金6000元和信用保证金9000元，其中定金6500元、续保押金6000元已被其于2009年领回并用于个人消费。
2、证人吴某的证言证实，谢上瓦在2007年6月向其为卓雅公司借款300万元，双方就借款事项进行约定，之后，其分四次将300万元支付给谢上瓦。谢上瓦在每次收到借款后都向其出具收条，在最后一次，也就是2007年10月8日，谢上瓦将以前的收条全部收回并撕毁，然后又向其补写一张总的借条，确认卓雅公司向其借款300万元的事实，并就还款事项进行约定，但之后发现原先借给卓雅公司的300万元在财务上未能体现。其于2007年8月成为卓雅公司股东以后，谢上瓦交给其一本有许某签名的账本，之后又发现许某处也有一本内容相同的账本，里面只有谢上瓦签名。
3、证人李某、赵某甲、赵某乙的证言、公司设立登记档案、户籍信息证实，卓雅公司及其股东的身份信息、股权比例等基本情况，以及被告人谢上瓦、许某的任职情况。
4、证人严某的证言证实，其于2006年12月至2007年年底是在卓雅公司从事财务会计工作。
5、股东会决议、领付款凭证、支票存根、卓雅公司农村信用社账户和谢上瓦建行账户交易明细证实，被告人谢上瓦于2006年10月23、24日从卓雅公司借款210万元。
6、卓雅公司出具的借条证实，被告人谢上瓦代表卓雅公司向吴某借款300万元的事实。
7、衢州市人民检察院出具的《司法会计鉴定书》、领付款凭证六份、账本二册、账户交易明细表、文检鉴定意见书四份——衢州市公安局出具《鉴定书》、浙江省公安厅《笔迹鉴定书》、金华精诚司法鉴定所出具的《文书检验司法鉴定意见书》、浙江省人民检察院出具的《笔迹鉴定书》），证实二被告人作案过程、手段、方式、目的和犯罪结果。
8、民事裁定书、执行裁定书、民事判决书、财务会计档案证实，被告人谢上瓦于2008年7月14日和8月28日向吴某出具的借条，以及卓雅公司在经营过程中的收支凭证，即笔迹鉴定样本的真实性。
9、车辆购置发票、购置协议、收款收据、证明、支票存根联证实，被告人许某侵占卓雅公司预交的续保押金6000元和合同定金6500元的事实。
10、诉讼费票据证实，被告人许某的退赃情况。
上述证据能相互印证，形成证实被告人谢上瓦、许某犯职务侵占罪及其犯罪情节的证据锁链，证据来源合法，内容客观真实，各证据间具有关联性，能够成为认定本案事实的依据，已被法庭予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人谢上瓦、许某作为衢州市卓雅建材有限公司法定代表人和财务管理人员，利用职务上的便利通过虚列支出抵销被告人谢上瓦对公司负有的合法债务，数额达人民币133.8万元，其行为均已构成职务侵占罪；另外被告人许某单独利用职务之便将公司财产1.25万元据为己有，应一并计入其个人的犯罪数额，即被告人谢上瓦、许某的犯罪数额分别为133.8万元和135.05万元。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人谢上瓦起主要作用，系主犯；被告人许某起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人许某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人许某积极退赃，可酌情从轻处罚。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
一、关于犯罪行为及定性。被告人谢上瓦指使被告人许某通过虚假平账的方式抵消债务，表明被告人谢上瓦主观上具有侵占公司财产的非法目的，客观上亦准备实施犯罪的实行行为。在此阶段，被告人许某对被告人谢上瓦的犯罪动机与目的、作案手段与方式及其行为的社会危害性均处于明知状态的情况下，仍然为其提供帮助，属于共同犯罪。
二、关于鉴定意见的证据效力。本院认为：1、侦查机关内设的鉴定机构虽在接受社会委托方面受到限制，但在规定的范围内仍可依法从事鉴定工作；且对于因特殊技术问题的需要，组织其他鉴定机构的鉴定人员共同参与，不违反鉴定的程序性规范；2、笔迹鉴定在“检验与论证”部分及“特征比对表”详细说明了鉴定的方法、手段，以及如何从检材与样本之间得出鉴定意见的分析与理由；3、2006年10月23日、24日的领付款凭证、2008年1月26日股权转让协议、2008年7月14日、8月28日的借条、装订成册的公司会计档案，被告人谢上瓦作为卓雅公司负责人或特定事项的当事人直接参与并在相关书面凭证上签名，且上述签名时间与检材形成的时间吻合，符合笔迹鉴定的样本要求；4、本案系采用虚列支出冲抵个人债务的方式侵占公司财产，在二被告人未能详细说明另有其他还款事实存在的前提下，鉴定机构根据侦查机关所扣押连续的财务会计资料计算出本案犯罪数额的依据充分，合理得当。
综上，对公诉机关、被告人、辩护人就犯罪事实、行为定性、证据能力、犯罪数额、量刑情节等方面所发表的相关辩解、辩护意见与本院查明一致的予以采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪性质、情节、认罪态度和悔罪表现等因素，在公诉机关建议的量刑幅度内酌定处罚并决定对被告人许某适用非监禁刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人谢上瓦犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月12日起至2019年7月11日止。没收财产限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人许某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币5.5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。没收财产限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、违法所得予以追缴并返还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李 强
审判员 姜纪明
审判员 吴明飞
二〇一三年五月十六日
书记员 杨 辉