浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金知民终字第70号
上诉人（原审原告）上海冠生园食品有限公司，住所地上海市漕宝路220号。
法定代表人蓝雪，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）郑计欣，浙江几丰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）谷伟，浙江几丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州华联商超贸易永康曹园连锁店，住所地永康市经济开发区曹园村***号。
负责人郑友兴。
委托代理人（特别授权代理）应伟钦。
被上诉人（原审被告）上海冠中食品有限公司，住所地上海市松江区邱家湾44号15幢306室。
法定代表人王善清，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）武丽佳，浙江金元律师事务所律师。
上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被上诉人杭州华联商超贸易永康曹园连锁店（以下简称杭州华联）、上海冠中食品有限公司（以下简称冠中公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永知初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日、5月7日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，上诉人冠生园公司的委托代理人郑计欣、被上诉人杭州华联的委托代理人应伟钦、冠中公司的法定代表人王善清及委托代理人武丽佳到庭参加诉讼；第二次庭审，上诉人冠生园公司的委托代理人谷伟、被上诉人杭州华联的委托代理人应伟钦、冠中公司的法定代表人王善清及委托代理人武丽佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告冠生园公司起诉称：其前身冠生园（集团）总公司于1996年11月14日获得了899060号注册商标，核定使用于第30类，后该商标几经转让，现为冠生园公司所有，并续展至2016年11月13日止。话梅糖一直是冠生园公司生产并在市场上享有较高声誉、消费者口碑较好的糖果，口味独特，营养价值高，广受消费者喜爱，因此，市场上假冒冠生园公司注册商标的行为日渐增多，这不仅损害了冠生园公司的合法权益，更损害了消费者的身体健康及消费利益。2013年12月26日，冠生园公司调查人员在杭州市西湖公证处公证员的监督下至杭州华联营业场所，购买了突出使用与“话”商标相近似标识的奶油话梅糖一袋。公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。杭州华联所销售的话梅糖为冠中公司生产。杭州华联、冠中公司以营利为目的销售与冠生园公司注册商标相近似的产品，足以使公众发生误认产生混淆，给冠生园公司造成了一定的经济损失和商业信誉。为此，请求判令：1.杭州华联停止销售、冠中公司立即停止生产、销售侵害冠生园公司注册商标的产品的行为；2.由杭州华联、冠中公司赔偿冠生园公司经济损失7万元；3.由杭州华联、冠中公司赔偿冠生园公司为制止行为而支付的合理费用5000元；4.由杭州华联、冠中公司承担本案诉讼费用。
原审被告杭州华联答辩称：其销售的商品是冠中牌的话梅糖，没有侵害冠生园公司的商标权。
原审被告冠中公司答辩称：杭州华联所销售的涉案商品确实是其生产，但冠中公司认为不构成侵权：1.冠中公司在商品上使用的“话梅糖”属于商品通用名称；2.冠中公司在商品上使用的是鸽子型的商标，与冠生园公司的商标有显著区别；3.冠生园公司错误地将其商标与冠中公司的商品名称进行了对比，不符合商标侵权的比对原则，而且冠中公司使用的“话梅糖”的字形和图案，在设计上与冠生园公司的商标有明显的区别，其使用的话梅图形及文字不仅体现了商品名称及商品组成成分，图案也是话梅的外在形态，不足以误导消费者；4.冠中公司的话梅糖包装投放市场时间是2002年，远远早于冠生园公司包装投放市场的时间。
原判认定：1996年11月14日，冠生园（集团）总公司注册了第899060号商标，该商标核定使用商品第30类：糖果，注册有效期续展至2016年11月13日止。2012年5月27日，该商标转让给冠生园公司所有。
2013年12月26日，公证人员缪先高与公证员助理干恩惠及申请人的代理人孙柯浩在杭州华联购买了标有“奶油话梅糖”字样的话梅糖一袋，孙柯浩支付货款后取得了电脑小票一份。公证员对店面进行了拍照，并对物品和电脑小票进行了封存。杭州市西湖公证处对此出具了（2013）浙杭西证民字第30217号公证书一份。
冠中公司系第1550109号飞鸟（绿色）注册商标的注册权人。自2002年12月8日起，冠中公司向海宁市群海印刷有限公司采购话梅糖袋。杭州华联销售的奶油话梅糖系冠中公司生产。
原审法院认为，冠中公司在其商品上使用“话”字＋话梅图形，与“奶油”“梅”“糖”字为一整体，系对产品名称的描述，并非系商标意义上的使用。该商品明确标识了冠中公司的自有商标及生产商名称，具有显著的识别作用。故冠中公司生产、销售涉案商品的行为不构成侵权。冠生园公司的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正版）第五十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回冠生园公司的诉讼请求。案件受理费1675元，由冠生园公司负担。
宣判后，上诉人冠生园公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人的销售商品所使用的话梅文字＋图案等标识的不是作为商标法意义上的使用是错误的。从涉案产品来看，被上诉人所售商品在其外包装正中大部分醒目位置使用话梅倒置图案，在其话梅图案中包含了大字体“话”字跟“梅”字，然后在图案上部书写小字体“奶油”，及在图案右下角用了小字体的“糖”，有意突出的图案及图案中包含的文字构成一个醒目标识，一审法院认定被上诉人只是一个对“奶油话梅糖”的成名及商品名称的描述显然不符合实际情况，且话梅文字与话梅图案的结合已经形成一个新的视觉效果，已经起到了识别的功能，具有商标的属性，普通消费者最能直观地注意到的是话梅与图案结合的这部分醒目标识，故一审法院对商标本身属性的理解错误导致认定事实错误。二、一审法院认定被上诉人使用话梅文字及图案标识不构成侵权认定错误混乱。本案中上诉人商标“话”与被上诉人“话”的标识除了音、形、义构成近似以外还有就是构成要素的近似，上诉人商标的话＋话梅图形与被上诉人话及话梅图形的差别在于被上诉人把话梅图案倒置过来，即在构成要素上，两者相同，均采用了文字及话梅图形。上诉人的商标核心要素表意就是把“话”字放在话梅图形中间形成一个显著的视觉效果，而被上诉人标识的表意跟上诉人商标的表意一模一样，只是做了细微的改动，所谓细微的改动就是把话边上梅字也圈在话梅图形当中而已，这种改动根本不能改变普通人的第一视觉判断，且容易产生混淆，构成近似。被上诉人在商品的外包装正中大部分位置使用与上诉人商标相近似的标识，会让消费者产生混淆，以为所选购商品与上诉人有一定联系或是授权被上诉人生产的。冠生园在糖果蜂蜜食品行业是国内的领导者，于1996年即获得商标核准并生产话梅糖，而被上诉人产品2002年才投放市场，因为双方产地都在上海且上诉人的商品具有较高的知名度，所以被上诉人能获得关于上诉人的产品更容易些，模仿上诉人商标的可能性更大。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人杭州华联答辩称：其是销售者，并不是生产企业，请求维持原判。
被上诉人冠中公司答辩称：1、上诉人没有任何证据证明冠中公司有意使用商标；2、被上诉人在产品上使用的话梅图案，是作为商品的通用名称来使用；3、上诉人的上诉无理，赔偿数额没有事实和法律依据。请求二审法院维持原判，驳回冠生园公司的诉讼请求。
二审中，冠生园公司向本院提交了如下证据：
1.冠生园公司获得的荣誉及话梅糖的包装纸（复印件），证明涉案商标在未注册之前就已实际使用，且冠生园公司生产的话梅糖在当时已经具有广泛的知名度，成为生产话梅糖的标杆。
2.2014年度产品经销合同（复印件），证明冠中公司的产品投放市场与冠生园公司的产品市场重合，更易让消费者及经销商产生混淆与误认。
杭州华联、冠中公司对冠生园公司提供的证据1、2的真实性、关联性有异议。
杭州华联向本院提交话梅糖两包，证明“话梅”两字是通用名称。
冠生园公司认为该证据并不能达到其证明目的。
冠中公司对该证据无异议。
冠中公司向本院提交了如下证据：
1.证明两份，证明冠中公司在涉案商标申请之前已经在生产、销售话梅糖。
2.价目表两份，证明话梅糖是通用名称。
3.实物以及包装的复印件，证明话梅糖是通用名称。
4.太仓冠生园食品有限公司的销货单四份、中国农业银行票汇委托书（存根）一份以及冠中公司法定代表人的记事本，证明冠中公司与太仓冠生园食品有限公司很早就已发生业务往来，话梅糖在很早以前就已经在生产。
5.包装设计稿四份和包装袋两份，证明产品上的话梅及图案系冠中公司设计的。
冠生园公司对冠中公司提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议，且不能达到其证明目的；对证据3的真实性无异议，但由于没有生产日期，并不能达到其证明目的；对证据4中的销货单、记事本的真实性、关联性有异议，对银行票汇委托书的真实性无异议，但与本案无关；对证据6中的包装设计稿的真实性、合法性、关联性有异议，并不能反映系冠中公司设计，对包装袋的真实性、合法性、关联性无异议，但由于涉案商标使用在先，冠中公司模仿意图明显。
杭州华联对冠中公司提供的证据无异议。
以上证据经庭审举证、质证，结合当事人的质证意见，本院认证如下：
冠生园公司提供的证据系复印件，没有提供原件予以核对，且没有其他证据相佐证，故不予认定。
杭州华联提供的实物外包装图案，与本案的被控侵权产品并不一致，而本案系侵害商标权纠纷，故该实物与本案无关。
冠中公司提供的证据1，属于证人证言，按照法律规定，证人除了确有困难不能出庭的，应当出庭作证，否则不能单独作为认定案件事实的依据，故不予采纳；证据2、3，证明目的为话梅糖是通用名称，而本案的涉案商标系“话”和图案的结合，故该证据与本案无关，不予采纳；证据4，证明了太仓冠生园食品有限公司与红梅副食品批发部的业务往来，与本案的侵害商标权纠纷并无关联，故不予采纳；证据5，形成于涉案商标注册之后，故与本案的侵害商标权纠纷并无关联，不予采纳。
对一审查明的事实，本院予以确认。另查明：冠生园公司成立于1997年6月17日，经营范围包括生产糖果制品、文教体育用品等；冠中公司成立于1998年1月8日，经营范围包括预包装食品批发、日用百货批发零售等。
综合冠生园公司的上诉理由和请求以及杭州华联、冠中公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：一、冠中公司生产、杭州华联销售的被控侵权产品的话梅图案是否系商标法意义上的使用；二、被控侵权产品的话梅图案是否侵犯了冠生园公司的涉案注册商标专用权；三、如侵权构成，杭州华联、冠中公司应承担的民事责任。
关于争议焦点一，《商标法》和《商标法实施条例》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被控侵权产品的话梅图案，位于包装袋上突出、显著的位置，易引起消费者的注意，起到了区别商品来源的作用。杭州华联、冠中公司提出的话梅系通用名称的抗辩意见，本院认为，被控侵权产品的包装装潢显著位置突出标明话梅图案，该标识明显大于冠中公司的商标及其他标注，该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，故该话梅图案并不是对产品名称的描述，属于法律意义上的商标使用。
关于争议焦点二，《商标法》规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，涉案注册商标核定使用商品的范围是糖果，而被控侵权产品系话梅糖，与涉案注册商标的核定使用商品相同。本案冠生园公司的注册商标为汉字“话”与圆形及叶子的组合，“话”字嵌在圆形中。被控侵权产品上使用的包装为“话”、“梅”与圆形及叶子圆形的组合，“话”和“梅”分别嵌在圆形中，两者均采用文字及圆形加叶子的图案，各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为被控侵权产品的来源与冠生园公司注册商标的产品有特定的联系，故冠中公司未经冠生园公司同意，擅自在相同商品的包装上使用与原告注册商标近似的图案，侵犯了冠生园公司涉案注册商标专用权。
关于争议焦点三，被控侵权产品侵犯了涉案注册商标专用权，冠中公司、杭州华联应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。因杭州华联销售被控侵权产品时，并不知道侵犯了冠生园公司的涉案注册商标专用权，且证明了被控侵权产品来源于冠中公司，故杭州华联不承担赔偿责任。关于具体的赔偿数额，本案中，冠生园公司没有举证证明其因冠中公司侵权而造成的实际损失，也未能证明冠中公司因侵权所获得的利益，因此，本院综合考虑侵权行为的性质、后果以及冠生园公司为了制止侵权行为的合理开支，涉案商标的知名度等因素确定赔偿数额为6万元。综上，本院认为，冠生园公司在第30类商品类别上享有的第899060号注册商标专用权，应受法律保护。冠中公司生产、杭州华联销售的被控侵权产品包装上使用的话梅图案，与冠生园公司注册商标近似，构成商标侵权，应承担相应的民事责任。冠生园公司要求杭州华联、冠中公司停止侵权以及要求冠中公司赔偿经济损失的合理部分，本院予以支持。原判虽然认定事实基本清楚，但适用法律、实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永知初字第53号民事判决；
二、杭州华联商超贸易永康曹园连锁店立即停止销售侵害上海冠生园食品有限公司第899060号注册商标专用权商品的行为；
三、上海冠中食品有限公司立即停止生产、销售侵害上海冠生园食品有限公司第899060号注册商标专用权商品的行为；
四、上海冠中食品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园食品有限公司经济损失6万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；
五、驳回上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。
上海冠中食品有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1675元，均由上海冠生园食品有限公司各负担167元，上海冠中食品有限公司各负担1508元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
代理审判员 覃仕辉
代理审判员 应 帅
二〇一五年五月二十日
代书 记员 徐圆圆