贵州省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
黔高知刑终字第4号
原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱登茂，男，1965年1月25日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业，住贵州省遵义县。2015年4月2日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于贵州省遵义市第一看守所。
原审被告人涂华松，男，1972年12月25日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业，住贵州省遵义县。2011年12月19日因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑三年零六个月，2014年1月8日刑满释放。2015年4月2日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于贵州省遵义市第一看守所。
原审被告人刘群利，男，1983年10月17日出生于安徽省林泉县，汉族，初中文化，无业，住安徽省林泉县。2015年4月2日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于贵州省遵义市第一看守所。
原审被告人陈某甲，男，1985年9月6日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住贵州省大方县。2015年2月1日因本案被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，2016年2月1日被取保候审。
原审被告人余某甲，男，1981年2月19日出生于贵州省大方县，蒙古族，初中文化，无业，住贵州省大方县。2015年2月1日因本案被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，2016年2月1日被取保候审。
贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人涂华松、朱登茂犯诈骗罪，原审被告人刘群利、陈某甲、余某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年11月30日作出（2015）遵市法知刑初字第6号刑事判决。原审被告人朱登茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：被告人涂华松、朱登茂获知向烟草公司举报伪劣卷烟将获得案值10%的奖励款，遂伙同敖德红等人（另案处理）共谋通过购买假烟后虚构假烟交易的方式骗取烟草公司奖励款。2015年1月，二人从福建省云霄县被告人刘群利处购买假冒注册商标的中华牌香烟10949条、冬虫夏草牌香烟3600条，共支付刘群利32万元。之后，涂华松以福建假烟卖家的身份取得了被告人陈某甲的信任，将假烟发货至毕节，要求陈某甲接收、储存。被告人陈某甲、余某甲为达到与福建假烟卖家长期合作的目的，明知是假烟而租房准备储存。期间，涂华松向烟草专卖机关举报了装有假烟货车的行踪。2015年1月31日在杭瑞高速石壁服务区郑跃驾驶的贵CAP4**白色箱式货车上查获冬虫夏草香烟3600条、中华（软）香烟10949条。经贵州省烟草质量监督检测站确认，涉案香烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经鉴定，涉案的3600条冬虫夏草香烟和10949条中华牌香烟共计价值人民币11192300元。
一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人涂华松犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；二、被告人朱登茂犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；三、被告人刘群利犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；四、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；五、被告人余某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；六、本案中刘群利的犯罪所得人民币32万元继续追缴；七、本案中被公安机关扣押的假冒注册商标的中华牌香烟10949条、冬虫夏草牌香烟3600条，予以没收。
宣判后，原审被告人涂华松、刘群利、陈某甲、余某甲服判；原审被告人朱登茂不服，以“举报的是事实，不构成犯罪；涉案物品价值计算有误；证人陈秋茂未出庭，其证言应当排除”为由提出上诉。
经审理查明，一审判决认定上诉人朱登茂、原审被告人涂华松诈骗和原审被告人刘群利、陈某甲、余某甲销售假冒注册商标商品的事实清楚，有如下证据证实：侦查机关出具的涂华松、朱登茂、刘群利归案及陈某甲、余某甲在运输涉案假烟途中被抓获的情况说明、接受证据清单，赤水市烟草专卖局检查笔录、先行登记保存通知书，贵州省烟草质量监督检测站出具的鉴别检测报告，涉案卷烟注册商标文书、价值估算表，贵州省烟草专卖局《关于对遵义市市区烟草专卖局涉案卷烟进行估价的回复》、《关于印发贵州省烟草专卖行政执法经费开支管理规定的通知》，证人黄某某、梁某某、郑某、陈某乙的证言和辨认笔录，证人张某某、黄某某、蒋某某、余某乙、陈某丙的证言，上诉人朱登茂和原审被告人涂华松、刘群利、陈某甲、余某甲的供述和辨认笔录等。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
对于上诉人朱登茂所提的“举报的是事实，不构成犯罪”的上诉理由，经查，朱登茂、涂华松为从烟草专卖机关处骗取举报奖励款，伙同他人购买假烟、组织运输，安排陈某甲接货和储存，并在向烟草专卖机关进行举报时故意隐瞒了上述真相，主观上以非法占有为目的，客观上使用了隐瞒真相的欺骗方法，企图骗取数额较大的国家财物，其行为已构成诈骗罪。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人朱登茂所提的“涉案物品价值计算有误”的上诉理由，经查，朱登茂、涂华松在向烟草专卖机关举报时故意隐瞒了涉案假烟系其二人购买并安排运输、储存的事实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条均规定：“无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”。《贵州省烟草专卖行政执法经费开支管理规定（试行）》第十二条第一款规定，举报查获假冒伪劣卷烟，抓获主犯或直接涉案当事人的，按案值的10%以内奖励。在朱登茂、涂华松隐瞒其购买假烟的实际交易价格的情况下，烟草专卖机关在发放举报奖励时无法以涉案假烟实际售价计算案值，而应以涉案假烟的市场价值为准计算。朱登茂和涂华松均曾供述二人明知前述举报奖金的计算方法和诈骗预期可得的不法收益。因此，原审法院据此认定二被告人诈骗金额为涉案假烟市值的10%，即100余万元并无不当。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人朱登茂所提的“证人陈秋茂未出庭，其证言应当排除”的上诉理由，经查，证人陈秋茂的证言在一审开庭审理时经过控辩双方当庭质证，查证属实，作为定案根据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”一审法院的审判程序符合以上法律规定。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱登茂、原审被告人涂华松以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取国家财物，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，应依法予以处罚。原审被告人刘群利、陈某甲、余某甲明知是假冒注册商标的商品仍分别进行销售、运输、储存，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 雷蕾
代理审判员 白帆
代理审判员 肖瑶
二〇一六年二月十五日
书 记 员 张玥