广东省中山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤20民终2257号
上诉人（原审原告）：中山市港口镇兴港工业材料物资经营部。住所地：广东省中山市。
法定代表人：林永光，该经营部经理。
委托代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。
委托代理人：王林波。
被上诉人（原审被告）：中山市海湾国际有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：冯云英，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：中山市国土资源局。住所地：广东省中山市。
法定代表人：吴伟强，该局局长。
委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
上诉人中山市港口镇兴港工业材料物资经营部（以下简称兴港物资部）因与被上诉人中山市海湾国际有限公司（以下简称海湾公司）、中山市国土资源局（以下简称国土资源局）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第619号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：中山市港口镇地产房屋发展公司（以下简称港口镇房屋发展公司）于2005年12月30日注销，兴港物资部为其投资人。海湾公司于2002年11月28日成立。2002年12月5日，港口镇房屋发展公司（甲方）与海湾公司（乙方）签订提供工业园用地合同书，约定甲方将位于中山市港口镇大丰工业区内（近群乐余庆围内），东至空地（中顺大围堤边），南至沙港公路，西至中山市启业发展有限公司用地边，北至中顺大围用地，面积约500亩（约333335平方米），含南侧沙港公路边沿地块边至公路5米用地，无偿提供给乙方作工业用途使用；乙方必须在甲方提供土地日起十八个月内建设具有一定规模的厂房、办公楼、仓库、宿舍的建筑物不少于85000平方米，否则按比例补交50000元／亩土地款；乙方在甲方提供土地日起十八个月内投产之日开始三年内须交纳税款6000万元，否则按差额的15%作为土地价补偿给甲方；用地合同还约定了其它内容。2004年4月5日，港口镇房屋发展公司（甲方）与海湾公司（乙方）签订提供工业园用地合同书补充协议，约定乙方向甲方缴付市政设施配套费300万元；该款分三期支付，在2005年10月5日前支付完毕；补充协议还约定了其它内容。兴港物资部认为海湾公司未按用地合同书及补充协议的约定完成投资规模及纳税指标，遂于2015年1月23日诉至原审法院，请求判令：1.立即解除提供工业园用地合同书其中提供12747.2平方米（19.1208亩）土地使用权的约定，返还土地使用权；如若土地使用权无法返还，按目前地价标准（36万元／亩）支付12747.2平方米（19.1208亩）的土地补偿款6883488元；2.海湾公司承担本案诉讼费。诉讼中，兴港物资部变更第1项诉讼请求为立即解除提供工业园用地合同书其中提供12747.2平方米（19.1208亩）土地使用权的约定，返还土地使用权；如若土地使用权无法返还，按目前地价标准（550元／平方米）支付12747.2平方米（19.1208亩）的土地补偿款7010960元。
原审另查明：2002年至2003年间，海湾公司将上述土地分成12个地块分别与国土资源局签订中山市国有土地使用权出让合同，并就每个地块单独办证，共办理12个土地使用权证。其中，就本案所涉地块，国土资源局（甲方）与海湾公司（乙方）于2002年5月11日签订中国土出让字（2002）第XXX号中山市国有土地使用权出让合同，约定甲方出让给乙方的地块位于港口镇群乐村，面积为12747.2平方米；甲方出让给乙方的为土地使用权，出让年限从2002年5月11日起至2052年5月7日止；出让金为140元／平方米，总额1784608元；转让合同还约定了其它内容。出让合同签订后，双方均依约履行，海湾公司于2003年9月15日取得该地块土地使用权［土地证号：中府国用（2003）第1XXX**号］。2004年，海湾公司将包括本案地块在内的上述12块土地进行重新分割合并成25块土地，并办理新土地使用权证。原审庭审中，兴港物资部、海湾公司、国土资源局均确认涉案土地已被原审法院另案查封。经查，上述另案已进入执行程序。
原审又查明：2012年11月21日，海湾公司向中山市港口镇人民政府发函，认为海湾公司至今未全面履行完成税款或缴付市政设施配套费义务的行为已构成违约但并不构成根本违约，所涉款项已转化为债权债务关系。
2014年11月20日，兴港物资部委托广东国融律师事务所刘小燕律师向海湾公司发出律师函，要求解除合同返还土地，如无法返还的，按土地市场价值进行赔偿。
原审再查明：兴港物资部提供中山市基准地价地理信息系统网页一份，拟证明涉案土地市场价值为550元／平方米。对此，国土资源局予以确认，而海湾公司不予确认，其认为涉案地价应以评估价为准。
原审法院认为：涉案土地已被法院另案查封并进入执行程序。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第十四条规定：“争议财产已经在执行过程中被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼。已经受理的，应当驳回起诉。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条（原二百零四条）规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”故对兴港物资部的起诉，原审法院应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定：驳回兴港物资部的起诉。案件受理费59984元（兴港物资部已预交），由原审法院退回给兴港物资部。
宣判后，上诉人兴港物资部不服原审判决，向本院提起上诉称：一、由于兴港物资部无法得知涉案土地是否处于法院的执行程序中，因此，当法院释明该情况后，兴港物资部选择放弃要求返还涉案土地的诉求，原审法院应当继续审理本案。二、兴港物资部原来的诉讼请求为选择性的诉讼请求，所主张的权利并不一定必然阻止执行标的物的转让、交付。（一）兴港物资部的诉求是有条件的选择性诉求，并非一定要求返还土地使用权。考虑到本案争议的土地使用权已经被抵押，有可能无法返还给兴港物资部，因此兴港物资部的诉讼请求为“……返还土地使用权；如若土地使用权无法返还，按目前地价标准支付土地补偿款……”。现法院告知兴港物资部土地已经全部被法院执行，现兴港物资部决定仅要求返还土地补偿款。因此，兴港物资部诉求并不一定针对该土地使用权主张权利，因此，兴港物资部可以不进行执行异议。（二）省高院的意见并没有考虑到本案诉求可选择性的情况，因此不应直接套用，在兴港物资部明确诉求后，不存在主张所有权或阻止执行标的物的转让、交付的情形。三、要求兴港物资部另行提起执行异议不仅是不尊重兴港物资部的诉权，变相剥夺了兴港物资部主张赔偿的权利，也属于浪费司法资源。四、本案海湾公司存在拖延案件审理进程的情形，可能为涉案土地进入执行程序获取了时间，如驳回起诉，不仅变相剥夺了兴港物资部主张赔偿（即主张支付土地价款）的权利，还有违反公平合理的原则。五、原审裁定存在法律适用错误。民事诉讼法第二百二十七条规定的是案外人异议程序，盖因异议人对执行标的物提出了自己的权利主张以排除执行行为才适用，本案起诉时的诉讼请求使用了选择性诉求，以不排除执行行为等为前提来主张返还土地，在法院告知标的物进入执行程序后及时变更了诉求，放弃了返还土地的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定案外人“可以”提出执行异议，并没排除案外人通过一般民事诉讼主张权利，更没有限制案外人放弃所有权主张赔偿损失。六、本案的案由为合同纠纷，合同的解除或撤销或无效后不能返还，应当折价补偿，不存在阻止执行标的转让、交付的情形。本案基于合同纠纷起诉到原审法院，起诉时所主张的返还土地只是解除合同后对方承担的后果之一，不是主张物权。如果实体审理过程中对合同的解除或撤销，乃至法院主动审查认定无效后，其法律后果也是因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。并不存在原裁定中所认定的兴港物资部对执行标的主张所有权或者存在其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的情形。因此，兴港物资部请求二审法院判令：撤销原审裁定，指令原审法院进行实体审理。
本院经审理查明：原审法院于2016年1月12日对本案进行开庭审理，兴港物资部坚持其诉讼请求为：如果可以返还土地使用权则返还，如果不可以返还则按照基准的地价进行补偿。原审庭审期间，原审法院告知当事人涉案土地使用权已被法院另案查封，并向当事人释明“根据相关法律规定，当事人对被法院查封的标的物有异议的应提起执行异议，而不应进行普通民事诉讼”。2016年1月15日，兴港物资部向原审法院提交《明确诉讼请求申请书》，明确其诉讼请求为：1.将原诉讼请求第1项明确为“判令立即解除《提供工业园用地合同书》其中提供12747.2平方米（19.1208亩）土地使用权的约定，按目前地价标准（550元／平方米）支付12747.2平方米（19.1208亩）的土地补偿款人民币7010960元”；2.除原诉状中的第1项诉讼请求进行明确外，其余诉讼请求保持不变。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为合同纠纷。兴港物资部于原审开庭期间的诉讼请求为：立即解除提供工业园用地合同书其中提供12747.2平方米（19.1208亩）土地使用权的约定，返还土地使用权；如若土地使用权无法返还，按目前地价标准（550元／平方米）支付12747.2平方米（19.1208亩）的土地补偿款7010960元。该诉讼请求明确具体，如果原审法院查明无法返还土地使用权，则可以对补偿款直接作出判决。且原审法院在查明涉案土地使用权已被法院另案查封并进入执行程序后，向当事人释明“当事人对被法院查封的标的物有异议的应提起执行异议，而不应进行普通民事诉讼”，而兴港物资部于庭后及时向原审法院提交了《明确诉讼请求申请书》，明确其诉讼请求为：立即解除《提供工业园用地合同书》其中提供12747.2平方米（19.1208亩）土地使用权的约定，按目前地价标准（550元／平方米）支付12747.2平方米（19.1208亩）的土地补偿款人民币7010960元。本院认为，兴港物资部的该诉请属于民事案件的受理范围，原审法院应对兴港物资部的该诉求进行审理。原审法院以涉案土地已被法院另案查封并进入执行程序，兴港物资部请求返还土地使用权应当通过执行异议程序为由裁定驳回兴港物资部的起诉，理据不足，本院依法予以纠正。
综上，原审以兴港物资部应通过执行异议程序解决本案纠纷为由裁定驳回起诉不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第619号民事裁定；
二、指令广东省中山市第一人民法院对本案进行审理。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 胡置晓
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