黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈刑一终字第200号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧滨路，出生于黑龙江省哈尔滨市，住黑龙江省哈尔滨市松北区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月10日被刑事拘留，2013年1月14日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市平房区看守所。
辩护人赵海燕，黑龙江盛合律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院指控被告人欧滨路犯诈骗、贪污罪一案，于2014年月日作出（2014）平刑初字第号刑事判决。欧滨路不服，提出上诉。本院于2014年11月18日立案，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。黑龙江省哈尔滨市人民检察院指派检察员刘永利出庭履行职务，被告人欧滨路及其辩护人赵海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人欧滨路系黑龙江省哈尔滨市松北区松北镇新镇村村民，并于2008年起担任新镇村村委会主任。其在该村拥有三处鱼池，均是以其哥哥欧某甲的名义从他人处购得，其中李某某转让给欧滨路2.5亩鱼池；叶某某转让给欧滨路5亩鱼池；吴某某转让给欧滨路13.5亩鱼池，该处鱼池原是褚某某转让给吴某某，因吴某某并非新镇村村民，故欧滨路将该处鱼池与从叶某某处购买的5亩鱼池共同书写于一张鱼池承包合同上，并估算该鱼池为11.4亩，在合同上标注总亩数为16.4亩，后经吴某某要求，实际测量该鱼池面积为13.5亩并单独订立了承包合同，之后吴某某将该处鱼池转让给欧滨路，此时16.4亩合同中包含的11.4亩鱼池面积是虚设，仅有叶某某转让的5亩鱼池合同有效。欧滨路从他人处购买的三处鱼池是相邻的，根据承包合同，欧滨路在新镇村有鱼池面积21亩。
一、诈骗事实
2007年大成集团规划的项目需要占用松北区松北镇新镇村小王家屯的土地，进行国家征地拆迁。被告人欧滨路在此次大成集团规划征地的范围内没有土地，但为了获得补偿款，欧滨路利用从叶某某和吴某某处购买鱼池时书写的16.4亩鱼池承包合同，冒充是征地范围内土地的承包合同，骗取征地补偿款681036元。
二、贪污事实
2008年被告人欧滨路开始担任哈尔滨市松北区松北镇新镇村村委会主任，在征地过程中负责协助松北镇人民政府征地工作。2010年7月11日，哈尔滨市松北区松北镇新小王家屯安置小区征地中，欧滨路以欧某甲名义购买的两处鱼池在征地范围内，欧滨路以吴某某的名义用13.5亩的鱼池承包合同领取了a1号地块全部面积5，223.465平方米的征地补偿款人民币637263元，后该份合同余下8277平方米土地；以欧某甲的名义用16.4亩的合同（该份合同仅有5亩土地可以领取补偿款）领取了18号地块的全部面积3，245.687平方米的征地补偿款人民币395974元，后该份合同余下1754.313平方米土地未领取补偿款。
2011年8月24日，哈尔滨市松北区松北镇新镇村小王家屯润合城小区征地时，征地范围内包含欧滨路的土地，欧滨路让吴某某代其举牌照相，测绘人员依据指界制作出测绘图纸并标注为16号地块，后欧滨路以吴某某的名义用13.5亩鱼池承包合同中余下的土地领取了16号地块中8277平方米的征地补偿款1262234元，此时13.5亩合同的土地面积已全部领取；同时以欧某甲的名义用16.4亩鱼池承包合同（该份合同仅有1754.313平方米土地可以领取补偿款）领取了16号地块中3578.06平方米土地的补偿款545654元，比其承包合同中实际剩余面积多领了1823.747平方米土地。欧滨路利用其是村委会主任负责审核承包合同的便利条件，超合同面积多领取了1823.747平方米土地的征地补偿款223409.01元。
综上，被告人欧滨路于2007年诈骗征地补偿款人民币681036元；于2011年贪污征地补偿款人民币223409.01元。赃款均未能退还。被告人欧滨路于2012年12月9日在哈尔滨市松北区被公安机关传唤到案。
上述事实，有经过原审当庭审质证确认的下列证据证实：
（一）本案的综合证据
1、被告人欧滨路的户籍证明：欧滨路的基本身份信息及案发时欧滨路系完全刑事责任能力人，依法应负刑事责任。
2、案件来源、到案经过：2011年11月哈尔滨市平房区人民检察院接到举报欧滨路在松北区松北镇新镇村征地拆迁中涉嫌贪污，后于2011年11月22日向哈尔滨市人民检察院报请管辖，哈尔滨市人民检察院于2011年11月24日指定哈尔滨市平房区人民检察院管辖该案。2012年12月4日，哈尔滨市公安局平房分局在办理一起诈骗案件时，有人举报哈尔滨市松北区松北镇新镇村村长欧滨路等人利用虚假合同诈骗国家征地补偿款。2012年12月9日公安机关在哈尔滨市松北区松北镇新镇村小王家屯欧滨路家中将其传唤到案。
3、鱼池承包合同书（1）李某某鱼池承包合同书：2002年1月1日至2010年1月1日李某某承包位于小王家东沟的2.5亩鱼池；（2）叶某某鱼池承包合同书：1996年1月1日至2000年12月30日叶某某承包位于小王家东沟的5亩鱼池；（3）叶某某与欧某甲之间签订的转让鱼池协议书（根据本案证据证实该份合同的实际所有人为欧滨路）：2005年6月30日叶某某将位于小王家东沟的5亩鱼池转让给欧某甲；（4）欧滨洲（舟）鱼池承包合同（根据本案证据证实该份合同的实际所有人为欧滨路）：2005年6月30日欧滨洲（舟）承包位于东沟子的两个鱼池共计16.4亩，并标注16.4亩包括叶某某转让的5亩及李某某转让的11.4亩（根据卷宗证据证实该份合同中仅有从叶某某处转入的5亩鱼池有效）；（5）吴某某鱼池承包合同书（根据卷宗证据证实该块土地后转让给欧滨路）：2005年2月25日吴某某承包位于东沟子，东至新开口地，西至田间路，南至褚某某，北至叶某某的13.5亩鱼池，并标注2010年7月11日安置小区征地5223.4平方米，剩下8277平方米。
4、证人欧某甲（曾用名欧滨洲）的证言：其是欧滨路的哥哥。我在小王家屯没有土地和房屋。大约2008年，欧滨路曾用其的名义帮朋友承包了一块地，其在合同上签的字；因为欧滨路是村长，所以征地的问题都是村里负责，不用其到场，这些地是欧滨路以其名义买的，欧滨路用其身份证办的银行存折就可以将补偿款取走。
5、被告人欧滨路的供述：其在松北镇新镇村小王家屯东沟子有三处鱼池，均是以欧某甲名义买的，一处是2005年从叶某某处以16万元买的5亩，一处是从李某某处以10万元买的2.5亩，一处是吴某某从褚某某处买的13.5亩，后卖给了其，其给了吴某某100万元。这三处鱼池是连在一起的。其中吴某某转让给其的13.5亩鱼池，是褚某某卖给吴某某的，当时签订了11.4亩的合同，这11.4亩是估算的，由于吴某某不是本村人，其就将从叶某某处买的5亩和这11.4亩写在了一张合同上，落在了欧某甲名下，共计16.4亩。后吴某某找到其要求单独签合同，其就以村里名义，实际测量这块土地面积后，和吴某某签订了13.5亩的合同。2005年吴某某就将这13.5亩卖给了其，其以欧某甲的名义签订的合同。所以16.4亩合同中包含的11.4亩就不存在了，这11.4亩就作废了，而13.5亩合同是有效的。在领取补偿款时，只能用13.5亩的合同，16.4亩的合同中只有5亩可以领取。其用16.4亩合同领过四次钱，一次是2007年大成占地，一次是2007年05号路占地，一次是2010年润合城征地，一次是2011年润合城二期征地；
（二）认定诈骗事实的证据
1、补偿费发放收据：2007年9月4日，大成集团占欧某甲土地7828平方米，欧某甲领取681036元。
2、松北区松北镇新镇村分户测量勘测现状图（润合城）2011年5月数字化制图、松北镇新镇村土地分户勘界图、2010年欧某甲与2011年吴某某、欧某乙测量指界重叠部分地块图：2007年大成集团项目位于05号路的东侧，欧滨路从叶某某、吴某某、李某某处购买的鱼池，标注为“16号地吴某某、欧某乙11855.06”、“a1号地欧某甲”、“18号地欧某甲”，三处土地均位于05号公路西侧，并且三处土地相邻。
3、证人李某某的证言：1990年其哥哥李永滨去世后，李永滨的土地被村里承包给了他人，2004年其用哥哥的合同从村里要回了11亩的土地，位置在新镇村东沟子并签订了合同，后其将8亩土地转让给了大王屯的一个人，将2.5亩土地转让给了欧某甲。其转让给欧某甲土地的四至是北侧是褚某某家鱼池地，南侧是叶某某家鱼池地，东侧是新开口屯土地，西侧是小王家的土地。同时经李某某辨认，李某某签订的2005年1月1日至2010年1月1日面积11.4亩鱼池合同上的签字系其本人书写；并在辨认2010年欧某甲与2011年吴某某、欧某乙测量指界重叠部分地块图后指出，其转让给欧某甲的2.5亩土地在图上标注的“吴某某砖钢架大棚15264.39”地块下面，挨着叶某某的地，位于05号公路征地中标注的14号地块，面积为2437平方米。
4、证人叶某某的证言：其转让给欧某甲5亩的土地，这块地包括在2010年欧滨州（舟）与2011年吴某某、欧某乙测量指界重叠部分地块图上标注16号地和18号地里面。其返还给李某某的地挨着卖给欧滨路地的右侧红线内标注的小三角14号地。
5、证人张某某的证言：本人在松北镇新镇村2007年征地中做补偿款收据，其在经手人一栏处签字，欧某甲在大成项目征地中得到了补偿款。
6、证人贾某某证言：本人是小王屯的村民，在村里有9亩的承包土地，在小王屯东沟子，东边是魏国军，南边是叶某某家，西边是李连顺、欧某乙、唐连军。2007年大成集团和05号路征地时，其在小王家屯东沟子有近30亩的鱼池，同时叶某某，褚某某、郭房顺在东沟子也有鱼池，叶某某的鱼池卖给了欧某甲，褚某某的鱼池卖给了吴某某，鱼池都在东沟子，是南北连在一起，没有交叉。这些鱼池全部在05号路的西边，和大成集团征地没有关系。
7、证人褚某某的证言：2005年其通过李延臣认识的吴某某，并将10亩地转包给了吴某某，土地的位置在小王家东沟子，现在是润合城那侧，地块的四至是北侧挨着叶某某、南侧挨着王俊华，一部分挨着李某某，叶某某的地挨着贾某某，东边不是小王屯的地，是新开口屯的地，西侧是村边；经辨认松北镇新镇村分户测量勘测现状图（润合城）2011年5月数字化制图，褚某某指出其卖给吴某某的地是标注“欧某乙、吴某某，丁香15646.86”的这块。经辨认2010年欧滨州（舟）与2011年吴某某、欧某乙测量指界重叠部分地块图后，褚某某指出在图中红线左侧的16号和18号地块之间的地块是其转让给吴某某的土地，与大成集团征地没有任何关系。
8、证人吴某某的证言：其和李延臣从褚某某处购买了13.5亩的土地，地点在小王家屯东沟子，并签订了合同。后其将该块地以50万的价格卖给了欧某甲，但实际上地是欧滨路的，欧滨路当时没有给钱，2010年征地时这块地涨价了，其就找到欧滨路要100万，欧滨路同意给了40万现金，余下60万是后给的。
9、被告人欧滨路的供述：2007年褚某某卖的11.4亩（13.5亩）地被大成集团和05号路占用，其用16.4亩的合同领取的钱，2007年大成集团盖上院小区占了其从吴某某处买的地，当时是人工测量的，没有成果图，大成占了其7828平方米的地，补偿了681036元，钱是其领取的。经欧滨路指认松北区松北镇新镇村分户测量勘测现状图（润合城）2011年5月数字化制图后，欧滨路指出标注“欧某乙、吴某某，丁香15646.86”是其从叶某某、李某某、吴某某处购买的地，是润合城二期占地；辨认松北镇新镇村土地分户勘测图后指出标注欧某甲a1和18号地是其的土地；这些地其都得到了补偿。
（三）认定贪污事实的证据
1、哈尔滨市松北区民政局及松北镇人民政府证明：欧滨路于2008年9月21日经换届选举当选松北区松北镇新镇村村委会主任；欧滨路在征地过程中具有协助松北镇人民政府工作和对国家征地补偿款具有管理的工作职责；欧滨路的具体工作职责包括协助政府组织被征收人到现场进行土地权属及覆盖物认定，审核被征收人的土地承包合同、转让协议等相关佐证材料等。
2、松北镇新镇村征地补偿费发放明细及收据：（1）2010年7月11日小王家屯安置小区占欧滨洲（舟）3，245.687平方米土地，支付补偿款395974元；（2）2010年7月11日小王家屯安置小区占吴某某5，223.465平方米土地，支付补偿款637263元；（3）2011年8月24日占欧滨洲（舟）16号地3，578.06平方米，支付征地补偿款545654元，欧滨路代领；（4）2011年8月24日，占吴某某16号地8277平方米，支付征地款1262243元。
3、2010年欧滨州（舟）与2011年吴某某、欧某乙测量指界重叠部分地块图：吴某某、欧某乙11855.06标注为16号地；欧滨州（舟）3245.687标注为18号地；欧滨州（舟）5223.465标注为a1号地；三处地块相邻，16号地与a1地重叠面积2608.21。
4、哈尔滨市城郊农村信用合作联社松北信用社取款凭证：2011年9月1日户名为吴某某，凭证号0023737607，欧某乙取款1262243元；2011年9月5日户名为欧某甲，凭证号0023737608，欧某乙取款545654元。
5、松北镇新镇村征地补偿费发放明细：2011年润合城项目征地补偿标准为鱼池每平方米补偿122.5元。
6、黑龙江鑫泰司法鉴定所司法鉴定意见书：欧滨路重复领取了2608.21平方米的征地补偿款，共计人民币319505.73元。
7、证人欧某乙的证言：其是欧滨路的哥哥，在征地过程中，其替欧滨路领取过征地补偿款。在小王家屯16号地是欧滨路的，2011年9月1日和9月5日哈尔滨城郊农村信用合作联社的两笔补偿款是其取的，其取钱后将钱交给了欧滨路，这些钱是欧滨路的征地补偿款。
8、证人欧某甲的证言：2010年润合城小区征的地，是欧滨路以其名义帮他朋友买的，其没有得到补偿款。
9、证人叶某某的证言：其原有土地7亩，由于这块地以前是李某某的哥哥李永滨的，后来承包给了其，其将3亩地给了李某某，4亩以16万元的价格卖给欧滨路，位置在新镇村小王家屯东沟子，其将村里的合同给了欧滨路，合同上写的面积是5亩。同时经叶某某指认，其转让给欧滨路的地在测绘图标注的16号和18号地里面，其返还给李某某的地挨着卖给欧滨路的4亩地，在测绘图上的右侧红线内标注的小三角14号地。
10、证人吴某某的证言：2010年第一次征地是欧滨路让其去指地照相，其就去地里测量举牌，领钱是欧滨路代签，2011年8月份征地测量也是其举牌照相，但是其没有指界，是谁指界不清楚，欧滨路领钱代签，钱其没有拿到。
11、证人焦某某的证言：本人从2011年末开始担任新镇村会计。2011年年底，高科城征地引起村民上访，欧滨路将107万交给其和孟庆林让补偿给农民，这些钱欧滨路说是他自己的，先拿出来垫上。
12、证人闫某某的证言：本人是黑龙江省地兴测绘技术服务有限公司技术员，从事土地测量工作。2010年松北镇新镇村土地测量是其完成的，当时由新镇村村委会指派包屯委员及原地主一起到现场指地，对欧滨州（舟）18号地块测量面积为3，245.687平方米，属于征地范围；a1号地块测量面积为5，223.465平方米，属于影响范围，不在征地范围，欧滨路作为村长自行解决。2011年新镇村润合城项目对吴某某、欧某乙的土地进行测量，16号地块面积为11855.06平方米，直接测绘和2010年一样；测量人员只负责测绘成图，权属调查有村委会安排，地主本人应知道重叠情况。
13、被告人欧滨路的供述：2008年开始担任村委会主任，在征地期间其负责协助镇政府进行征地工作。同时欧滨路在辨认松北区新镇村土地分户勘界图后供述，2010年润合城一期征地分户图，征地范围选点时，其也到了现场，和统征站的工作人员划定征地范围，征地范围东侧是05号路，指界时是范须君去给指的界，其告诉范须君其家地的位置，后在图上其家地是a1地块，面积是5223.465平方米，18号地块3245平方米。后2010年7月其用13.5亩的合同领的润合城一期a1地块，余下8277平方米；其用16.4亩的合同上面写着2007年大成占地7828平方米，05号路占地2070平方米，合同剩6502平方米，领取的18号地，余下3257平方米；2011年8月24日其用13.5亩合同在润合城二期领取了余下的8277平方米，用16.4亩合同领取了余下的3257平方米的钱。其知道这次征地和大成、05号路重合了，但是2007年没有图，所以其就没有说，用16.4亩的合同领取了18号地的钱，用13.5亩的合同领了a1号地的钱。
原审法院认为，被告人欧滨路在明知没有土地的情况下，利用其他地块承包合同冒充征地地块，骗取国家征地补偿款681036元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；欧滨路在协助政府从事国有土地的征占和管理工作期间，利用其负责审核承包合同等职务便利，对前一年已被征土地面积未予审核，再次超合同面积领取了征地补偿款223409.01元，其行为已构成贪污罪，依法均应负刑事责任。被告人欧滨路犯数罪，应数罪并罚。被告人欧滨路所获赃款均未能退还，应酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条、第五十五条、第五十六条之规定，认定被告人欧滨路犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币20万元，剥夺政治权利二年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑二十年剥夺政治权利四年，并处罚金人民币20万元。被告人欧滨路所获赃款人民币904445.01元，由侦查机关依法继续追缴。被告人欧滨路辩称，其使用的土地有剩余，还没有领取完补偿款，不构成诈骗和贪污。其辩护人认为使用的补偿合同时证实的，是经村里同意经过公示后领取的补偿款，原审认定欧滨路诈骗罪、贪污罪不成立。
经二审查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，原审判决认定被告人欧滨路犯诈骗罪、贪污罪定罪准确、量刑适当、程序合法。在2007年大成集团征地补偿过程中，欧滨路在征地范围内没有被征用土地，其为获取征地补偿，提供征地范围以外合同，冒充在征地范围内有土地，骗取了征地补偿款，有证人李某某、叶某某、张某某、褚某某的证言、有鱼池承包合同、补偿费发放明细及收据、土地测绘图等证据证实，与欧滨路指认地块位置能够相互印证，足以认定欧滨路的行为构成诈骗罪。欧滨路的辩解及其辩护人的辩护观点与查明的事实不符，不予支持。欧滨路在担任村委会主任期间，在润合城征地拆迁补偿过程中，负有协助政府征地工作义务和对征地补偿款管理的工作职责，应当审核被征收人的土地承包合同、转让协议、征用土地位置、面积等相关材料，不履行审查义务，利用职务上的便利，使用自家的地块合同，骗取征地补偿款，有贾某某、张某某、欧某乙、焦某某、李某某、欧某甲、闫某某、吴某某的证言、哈尔滨市松北区松北镇民政局及人民政府证明、鱼池承包合同、补偿费发放明细及收据、银行凭证、分户测量图、司法鉴定意见书等证据证实，与欧滨路的供述能够相互认证，足以认定欧滨路的行为构成贪污罪。欧滨路的辩解及其辩护人相关辩护意见，无证据支持，且与查明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 苏丽华
审 判 员 李继华
代理审判员 宣 剑
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 李富源
本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。