安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03866号
上诉人（原审原告）：合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江西路与金桂路交口鲲鹏产业园4-603室，组织机构代码72632114-5。
法定代表人：薛春林，董事长。
委托代理人：陶昆。
委托代理人：张本意，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥万佛保温工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路与青阳路交叉口，组织机构代码79509945-3。
法定代表人：丁道甫，经理。
委托代理人：唐贵明，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司（以下简称鲲鹏公司）与上诉人合肥万佛保温工程有限公司（以下简称万佛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2014年7月30日作出的（2014）合高新民一初字第00621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月20日，鲲鹏公司（甲方）与万佛公司（乙方）签订一份《鲲鹏科技产业园外墙氟碳漆工程分包施工合同》，约定1、甲方将鲲鹏科技产业园7#楼外墙氟碳漆工程交由乙方施工，采用乙方提供的上海达尔诺化工有限公司生产的“达尔诺牌”氟碳漆，乙方包工、包料、包施工、包安全、包检测；2、外墙氟碳漆工程固定综合包干价100元／㎡，根据图纸预算，施工面积暂定为7000㎡，工程总价暂定700000元，具体以双方核定的工程量为准；3、单体工程在50天（扣除雨天工期）必须完成全部工程量，并具备验收条件，每单体工程工期延误一天，乙方按2000元／天支付工期补偿金；4、单体工程外墙氟碳漆分包完成后付至单体合同价款的60%，单体工程竣工验收合格，同时施工单位提供完善的竣工决算资料后付至单体合同价款的70%，决算审核后一个月内付至单体工程决算价的90%，剩余10%作为质量保证金，质保期两年，质保期满一年付至决算工程款的95%，质保期满无质量遗留问题后一个月内付清（不计息）；5、氟碳漆各涂层间不得泛碱、咬色，与基层结合牢固，无起泡、掉皮、粉化现象，具有良好的耐候性能；6、氟碳漆工程施工前，乙方应检查外墙面施工质量，并办理交接记录；7、如原材料或施工质量验收达不到合同约定的要求，乙方承担因此所造成的一切损失，并承担合同价5%的质量补偿金；8、乙方施工工程质量达不到合格标准，乙方须返工到合格为止，给甲方造成的损失，由乙方承担赔偿责任。
合同签订后，万佛公司于2010年6月25日进场施工。施工期间，鲲鹏公司于2010年8月25日、10月2日、10月22日先后向万佛公司发出三份《工作联系函》，内容分别为“由你单位分包施工的氟碳漆工程于2010年6月25日进场施工，根据合同约定50日（扣除雨天）完工，但截止2010年8月25日仍没有完成合同约定的工程量，墙面裂缝、不平整、勾缝不平不直……要求贵单位确保在2010年9月10日前保质保量按期完工，并于2010年9月10日前向总包单位提交符合验收要求的分包工程相关资料，以便我公司能在2010年9月10日组织工程竣工综合检查，我公司保留对贵单位的责任追究”、“由你单位分包施工的外墙氟碳漆工程经检查发现存在大面积不平整，面漆颜色与样板不相符，窗台下墙板严重不平整，门窗角边严重不平不直，工期严重滞后，没有按照要求将已完工序报验检查等问题，请贵单位务必在本工作联系函后立即停止施工，三日内完成整改工作，并报总包单位、监理单位复查，复查合格后将相关资料报我单位核查，以便我单位及时确认，并作为合同履约的相关依据”、“由你单位分包施工的外墙氟碳漆工程经检查发现腻子层出现裂缝，表面不平整、面漆颜色与6#楼不一致等质量缺陷，且工期严重滞后，我公司多次催促施工进度，对存在问题要求整改，但进展仍然缓慢，鉴于你单位的工作延误已严重影响我公司单体工程竣工验收，现书面函告你单位，要求及时整改上述质量缺陷，外墙氟碳漆颜色要保证与6#楼一致，并采取措施加快施工进度”。
2010年12月2日，鲲鹏公司与万佛公司共同签字确认《隐蔽工程验收记录表》，该表“验收质量情况”栏中载明“外墙氟碳漆观感局部较差，尤为西大门厅处；局部接头部位存在气雾现象；后立面1-4层出现多处裂纹；局部收尾不到位等”。当月，万佛公司向鲲鹏公司提交了《工程完工报告》，鲲鹏公司及监理单位一致确认工程完工时间为2010年12月10日，鲲鹏公司对工程进行了验收，结论为不合格。
2011年1月29日，万佛公司向鲲鹏公司出具《承诺书》，称“工程于2010年12月2日基本结束，我公司将确保按照贵司要求在2011年2月21日进场对氟碳漆工程质量进行全面检查，对存在问题在10日内全部维修完毕，并确保验收复查合格，如没有整改复查合格，贵司可以直接组织人员维修，所有费用由我公司承担，我公司无条件同意贵司对上述维修等费用从本项目工程余款中先行支付”。期间，鲲鹏公司于2011年4月8日向万佛公司支付了工程款300000元，并多次要求万佛公司就施工期间出现的墙面开裂等问题进行整改、维修，但双方就墙面开裂等问题的形成原因及维修费用等产生争议，未协商一致，万佛公司至今未修复完毕。工程质保期内，鲲鹏科技产业园7#楼外墙氟碳漆工程出现了较大面积的开裂、起皮、脱落问题，鲲鹏公司已申请合肥市衡正公证处进行公证保全证据。
鲲鹏公司诉至法院，请求判令：1、万佛公司立即履行返工维修位于合肥高新区望江西路与金桂路交口鲲鹏科技产业园7号楼外墙氟碳漆工程的义务；2、万佛公司支付工期延误违约金220000元、质量补偿金35000元、证据保全费4600元；3、万佛公司赔偿因外墙氟碳漆工程质量问题影响房屋销售造成的损失100000元。
原审法院认为：鲲鹏公司与万佛公司签订的合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。关于工程质量问题。结合《工作联系函》、《隐蔽工程验收记录表》、《承诺书》等证据综合分析，万佛公司就涉案工程于施工期间出现的开裂等问题不持异议，并承诺对存在问题在10日内全部维修完毕，但一直未修复完毕。质保期内，涉案工程又出现更为严重的开裂、起皮、脱落等问题，万佛公司亦未积极履行质量保修义务，构成违约，应当承担向鲲鹏公司履行维修义务的民事责任。万佛公司的施工质量并未达到合同约定的要求，应承担向鲲鹏公司支付合同价5%的质量补偿金35000元的违约责任。关于工期违约金。双方约定工期为50日，但万佛公司自2010年6月25日进场施工，直至2010年12月10日施工结束，实际施工期长达160余天，万佛公司并未就其主张的合理顺延工期的事由提交相应证据予以证明，属迟延履行合同义务，应承担工期违约责任。万佛公司请求减少违约金，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况，原审法院酌情支持120000元。关于鲲鹏公司主张的证据保全费4600元，非属必要合理费用，不予支持。关于房屋销售损失，缺乏证据证明，不予支持。鲲鹏公司与万佛公司已就工程款项的支付进行明确约定，万佛公司关于鲲鹏公司未付工程款的辩称事由可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、万佛公司于判决生效之日起三十日内按照《鲲鹏科技产业园外墙氟碳漆工程分包施工合同》约定标准将“鲲鹏科技产业园7号楼”外墙氟碳漆工程维修完毕；二、万佛公司于判决生效之日起十日内向鲲鹏公司支付质量补偿金35000元、工期违约金120000元，合计155000元；三、驳回鲲鹏公司其他诉讼请求。案件受理费10396元，由鲲鹏公司负担2396元，万佛公司负担8000元。
鲲鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院有关工期违约金的判决认定事实不清，适用法律错误。双方合同约定工程延期一天按2000元／天支付工期补偿金，万佛公司并未就其主张的合理顺延工期的事由提交相应证据证明，属于迟延履行合同义务，应承担违约责任。万佛公司虽请求调减违约金，但根据举证责任的分配规则，万佛公司应当对是否过分高于造成的损失承担举证责任。万佛公司未完成举证义务，原审法院随意调整双方约定的违约金不当。综上，请求撤销原审判决第二项中的工期违约金，改判万佛公司向鲲鹏公司支付工期违约金22万元，且万佛公司还应承担鲲鹏公司证据保全费4600元。
万佛公司针对鲲鹏公司的上诉，答辩称：鲲鹏公司在施工过程中增加了大量合同外的施工量，导致工期延误，且鲲鹏公司未按合同约定支付工程款，万佛公司可以履行抗辩权，故不应承担违约责任。证据保全费并非本案必要诉讼费用，不应支持。请求驳回鲲鹏公司的上诉请求。
万佛公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万佛公司承接了案涉工程后，严格依据合同约定进行施工，每一道工序结束均需要验收合格后才能进行下一道工序。鲲鹏公司主张墙面出现开裂脱落的现象，系外墙体保温层不合格造成的。原审法院对于工程质量存在问题的认定，事实不清，证据不足，判决万佛公司承担质量补偿金没有依据。二、关于工期违约金的理由同答辩意见，原审法院判决万佛公司承担工期违约金没有依据。综上，请求撤销原审判决，改判驳回鲲鹏公司的全部诉讼请求。
鲲鹏公司针对万佛公司的上诉，答辩称：原审法院认定工程存在质量问题证据充分。合同履行过程中，鲲鹏公司多次就质量问题向万佛公司发函，万佛公司法定代表人均有签字确认，且双方验收时，万佛公司法定代表人也有承诺需要维修，但至今仍未维修。关于工期延误问题，同上诉意见。请求驳回万佛公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。万佛公司针对一审期间提交的证据--
建筑涂料检验报告，补充举证意见为：施工过程中使用的氟碳漆原料有检验合格证明，案涉工程不存在质量问题。鲲鹏公司质证认为，即使是材料合格，但施工工艺不合格也会导致工程质量存在问题，双方的验收记录中已经明确记载了氟碳漆存在的质量问题。双方当事人其他所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：鲲鹏公司与万佛公司签订的合同中对案涉工程的施工要求和验收标准作出了明确约定，而根据鲲鹏公司提交的《工作联系函》、《隐蔽工程验收记录表》以及《承诺函》等证据，案涉工程在施工期间、质保期间均出现了严重的开裂、起皮、脱落等现象，万佛公司法定代表人均在上述函件上签字，并未就此提出任何异议，且承诺对存在的问题十日内维修完毕。万佛公司未提交证据证明其之后履行了维修义务并达到合同约定的标准，亦未提交证据证明上述问题存在的原因与其施工无关。故鲲鹏公司主张万佛公司承担质量补偿金应当予以支持。万佛公司关于不应承担质量补偿金的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。关于工程延期违约金，根据合同约定的进场时间以及双方确认的完工时间，万佛公司已经违反了合同约定的50日工期。万佛公司未提交充分有效的证据证明工程延误的原因以及工程顺延的合理天数，应当向鲲鹏公司承担工期延误的违约责任。鉴于鲲鹏公司亦未提交证据证明因工程延误给其造成的实际损失，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，在万佛公司请求调减违约金的基础上已经酌情予以裁决，本院予以确认。鲲鹏公司主张的证据保全费非本案诉讼期间产生的必要费用，原审法院未予支持并无不当。
综上，鲲鹏公司以及万佛公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8342元，由合肥鲲鹏房地产开发有限责任公司负担2392元，合肥万佛保温工程有限公司负担5950元。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 沈静
审判员 王莉
二〇一四年十二月八日
书记员 朱敏
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。