黄石市黄石港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂黄石港刑初字第00047号
公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
被告人王某，无职业。2010年1月14日因犯非法经营罪被黄石市西塞山区人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月22日刑满释放。2013年12月30日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人饶正露，湖北鸣伸律师事务所律师。
辩护人骆效佳。
黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉（2014）042号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2014年4月15日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市黄石港区人民检察院指派代理检察员张晋文出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人饶正露、骆效佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
黄石市黄石港区人民检察院指控：2010年底至2013年12月，被告人王某在未办理任何烟草专卖品许可证的情况下，长期从广东烟贩“吴老板”（另案处理）处购买假冒伪劣卷烟在黄石市黄石城区贩卖。2013年12月27日11时许，被告人王某在黄石市黄石港区花湖方家墩某房间内将购进的卷烟进行分装时，被黄石市烟草专卖局执法人员当场查获。随后其主动交代在黄石市黄石港区延安路某布艺店、黄石港区天津路某仓库、西塞山区某房间内、西塞山区二个仓库等另外五处私藏卷烟的窝点，执法人员在上述窝点查获卷烟共计442条。经鉴定，上述被查获卷烟均系假冒注册商标伪劣卷烟。
黄石市黄石港区人民检察院认为，被告人王某违反国家规定，非法经营烟草制品62170元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其法定刑为五年以下有期徒刑，被告人王某系累犯，应当从重处罚。
被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人王某的辩护人认为被告人王某销售假冒伪劣卷烟的行为不应认定为非法经营罪，而应认定为销售伪劣产品罪，且该批假冒伪劣卷烟均未销售出去，应认定为未遂；被告人王某在未被司法机关抓获之前主动交代自己的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人王某在到案后主动交代其上线及上线送货人员的身份情况，应构成立功；被告人王某不应认定为累犯；被告人王某认罪态度好，犯罪情节轻微，恶意不深，社会危害性小，可酌情从轻处罚。
经审理查明：2013年12月27日11时许，被告人王某在黄石市黄石港区花湖方家墩某房间内将从广东烟贩“吴老板”（另案处理）处购买的假冒伪劣卷烟进行分装时，被黄石市烟草专卖局执法人员当场查获，并现场查获黄鹤楼（软蓝）80条、黄鹤楼（硬珍品）40条、中华（硬）10条、黄鹤楼（硬红）10条、利群（新版）10条，共计5个品种、150条卷烟。随后根据被告人王某的交代，黄石市烟草专卖局执法人员在黄石市黄石港区延安路某布艺店内查获黄鹤楼（硬满天星）15条、利群（长嘴）9条、利群（新版）3条、中华（软）1条、苏烟（软金砂）1条，共计5个品种、29条卷烟；在黄石市黄石港区天津路某仓库内查获黄鹤楼（硬红）1条、中华（软）25条、苏烟（五星红杉树）7条、苏烟（软金砂）10条、黄鹤楼（软红）13条，共计5个品种、56条卷烟；在黄石市西塞山区某室内查获利群（新版）6条、黄鹤楼（硬满天星）5条、黄鹤楼（硬珍品）4条，共计3个品种、15条卷烟；在黄石市西塞山区某仓库查获黄鹤楼（硬满天星）7条、黄鹤楼（硬红）30条、黄鹤楼（软蓝）10条、利群（硬长嘴）12条、黄鹤楼（软珍品）1条、黄鹤楼（软红）10条、中华（硬）10条，共计7个品种、80条卷烟；在黄石市西塞山区另一仓库查获黄鹤楼（软珍品）30条、中华（硬）10条、黄鹤楼（软蓝）30条、黄鹤楼（硬红）22条、黄鹤楼（硬满天星）10条、苏烟（五星红杉树）10条，共计6个品种、112条卷烟。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定，上述被查获卷烟均系假冒注册商标伪劣卷烟；经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会认定，黄鹤楼（软蓝）的价格为180元／条，黄鹤楼（硬红）的价格为200元／条，黄鹤楼（软红）的价格为240元／条，黄鹤楼（硬满天星）的价格为280元／条，黄鹤楼（硬珍品）的价格为400元／条，黄鹤楼（软珍品）的价格为600元／条，苏烟（软金砂）的价格为450元／条，苏烟（五星红杉树）的价格为200元／条，利群（新版）的价格为130元／条，利群（硬长嘴）的价格为200元／条，中华（软）的价格为650元／条，中华（硬）的价格为450元／条，上述被查获的涉案卷烟共计价值131700元。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、被告人王某的供述，证实其从广东烟贩“吴老板”处购买假冒伪劣卷烟后分别存放在黄石港区花湖方家墩某房间内、黄石港区延安路某布艺店、黄石港区天津路某仓库、西塞山区某房间内、西塞山区某仓库、西塞山区另一仓库等地，2013年12月27日11时许，其在黄石港区花湖方家墩某房间内将购进的卷烟进行分装时，被黄石市烟草专卖局执法人员当场查获。
2、证人贺某甲、贺某乙的证言，证实其二人均曾在被告人王某处购买过假冒伪劣卷烟。
3、证人汪某的证言，证实因为快要过节了，其老公就购进一点假冒伪劣卷烟准备去卖，货源是由一个吴老板提供的。
4、黄石市烟草专卖局直属分局出具的查获情况说明、检查笔录、先行登记保存通知书、查获现场照片、公安机关出具的到案情况说明等书证，证实黄石市烟草专卖局直属分局从被告人王某处查获卷烟的情况以及被告人王某到案的情况。
5、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书等书证，证实被告人王某的基本身份信息以及被告人王某于2010年1月14日因犯非法经营罪被黄石市西塞山区人民法院判处有期徒刑，2012年11月15日因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被黄石市烟草专卖局直属分局行政处罚。
6、黄石市烟草专卖局直属分局出具的证明，证实被告人王某及其妻子汪某均未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发许可证、烟草专卖品准运证。
7、湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告，证实从被告人王某处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、湖北省烟草专卖局价格认定书，证实从被告人王某处查获的上述卷烟的价格。
以上证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人王某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达131700元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对于公诉机关指控被告人王某的非法经营数额为62170元的意见，本院认为，本案中无证据印证被告人王某的购买价及销售价，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政部门出具的零售价格计算，故本案中被告人王某的非法经营数额应为131700元。关于被告人王某的辩护人提出的被告人王某销售假冒伪劣卷烟的行为不应认定为非法经营罪，而应认定为销售伪劣产品罪，且该批假冒伪劣卷烟均未销售出去，应认定为未遂的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故被告人王某应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚，且被告人王某明知烟草是我国法律、行政法规规定的专营、专卖物品，仍然在未办理相关许可证的情况下，实施购买、运输、储存、销售烟草的行为，其行为已经扰乱了市场秩序，已经成立犯罪既遂，辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人王某系自首的辩护意见，经查，被告人王某没有自动投案，依法不能认定为自首，故对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人王某到案后主动交代其上线及上线送货人员的身份情况，应构成立功的辩护意见，本院认为，被告人到案后交代其上线及上线送货人员的身份情况，属于如实供述其犯罪事实的范畴，依法不能认定为立功，故对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人不构成累犯的辩护意见，本院认为，被告人王某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。被告人王某能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十二月三十日起至二○一五年十二月二十九日止。以上罚金应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 芬
人民陪审员 张 博
人民陪审员 王景萍
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 王 森