山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终170号
上诉人（原审原告）：李昌忠，济南市国家安全局退休干部。
委托代理人：刘华伟，山东弘和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李昌义，博山电机厂退休职工。
委托代理人：李晨，淄博市公安局科员。
上诉人李昌忠因共有权确认纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2015）博民初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李昌忠的委托代理人刘华伟，被上诉人李昌义及其委托代理人李晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告李昌忠与被告李昌义系兄弟关系，其父亲李玉成与母亲史庆莲共育有儿子4人、女儿4人，在兄弟四人中原告排行老大，被告排行老三。坐落于博山区域城镇羊栏河村双山路210号院落，有北屋4间，西屋3间和南屋1间，其中证人李某甲（排行老四）分得北屋2间，案外人李某乙（排行老二）分得北屋2间，剩余西屋3间和南屋1间房产登记在原、被告的母亲史庆莲名下。另有老房子2间，位于博山区域城镇羊栏河中心街106号，由被告李昌义所有。
2006年5月24日，史庆莲立下遗嘱一份，载明其居住的西屋3间和被告自建的南屋1间登记在同一证书上，将西屋的中间和北间由原告继承，因被告分的老房子面积小，所以将西屋的南间由被告继承，南屋为被告自己所建为其所有。后史庆莲去世，原、被告及其他两兄弟因房产问题发生纠纷，2006年9月14日，在羊栏河村委成员的见证下，兄弟四人对房产分配进行了调解，即双山路210号院落8间房子由兄弟四人每人两间平分，老房子拆迁后所补偿的费用亦由兄弟四人平分，原、被告及其他两兄弟在该协议上签字。2007年8月11日，老房子拆迁补偿收入50139.58元，原、被告及其他两兄弟每人分得12534.89元。
2009年，证人昃晶（甲方）与被告李昌义（乙方）签订房屋置换协议书，该协议第一条约定“甲方用拆迁新建的羊栏河居民楼一套118平方米楼房，置换乙方在羊栏河东崖头（中美防爆电机电器有限公司以北苗佰臣家以西）居住的平房四间，共计71.04平方。”协议中的118平方米楼房即是指本案所涉阳光馨城11号楼1单元401号房屋，交房时实际面积为122.53平方米，该房屋由被告占有并居住。原告主张被告用来置换的4间房屋中有2间是属于原告的，因此原告与被告对置换后的阳光馨城11号楼1单元401号房屋应按1：1的比例共有。被告主张原告在2006年重新分配房产时将其分得的西屋2间与被告的老房子置换，所以原告对被告现在居住的房屋不享有任何权利，庭审中，证人李某甲对原告与被告置换房屋的事实予以确认。
原审法院认为，2006年5月24日史庆莲立有遗嘱，原、被告对此没有争议，双方按照遗嘱继承的事实已经完毕，故将本案案由变更为共有权确认纠纷。2006年9月14日的协议，是在原、被告及其他兄弟因家产发生矛盾的背景下，兄弟四人充分协商确定的。原告作为兄长，承担着妥善处理家事、缓和兄弟矛盾的责任，其主持调解并起草了协议。结合当时的纠纷背景、证人证言以及原、被告母亲的遗嘱，被告提供的证据证明效力优于原告提供的证据，可以看出原告作为兄长，为兄弟亲情放弃自己的利益以求大家庭稳定更具合理性，故被告关于原告用西屋2间置换其老房子的主张成立，对原告要求对被告现在居住的阳光鑫城11号楼1单元401号房屋应按1：1比例共有的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告李昌忠的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告李昌忠负担。
李昌忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、将本案发回重审或依法改判诉争房产（即产权置换后取得的博山区羊栏河11号楼1-401室的房产）所有权归上诉人与被上诉人按所继承原房产面积的比例1：1共有。三、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审判决认定事实不清且错误。1.上诉人和被上诉人均认可被继承人史庆莲生前曾留下的遗嘱，此遗嘱明确博山区双山街210号房产中归上诉人与被上诉人的继承方案为：西屋的三间，中间一间北边一间为上诉人所有，西屋的南边一间和南屋一间为被上诉人所有。原审认定双方应按遗嘱继承的事实正确。但上诉人、被上诉人和证人李某甲、见证人李某丙均认可2006年9月14日的《协议》，该协议应认定为有效书证。其内容明确记载弟兄四人每人均分得面积对等的两间房屋，被上诉人多得的2间老宅变现后弟兄四人平分。这一分房方案同时也符合农村弟兄们平均分家的习俗，法院应予以确认。2.证人李某甲的证言不可信，不符合常理也与遗嘱和协议记载内容不符，其证言效力低。李某甲是弟兄四人之一，其实际身份应为当事人，与被上诉人有利害关系。其证言内容明显带有偏袒被上诉人的倾向。且其证言所述内容在协议签订之前，应以协议为准。该证言只是一人的证人证言，协议是书证，协议的证明效力明显高于证人证言的效力。当时在场的弟兄四个当事人还有李某乙，如李某乙不同意出庭作证，法院也应依职权对其予以调查，上诉人请二审法院传其出庭作证。3.证人昃晶的证言中老房与新房1：1置换的说法与《房屋置换协议书》和《拆迁安置协议书》均不相符，且不符合拆迁安置常规和政策。被上诉人将双方合起来用于置换的有证房产面积与拆迁昃晶有证房产的面积对等，说明置换比例不是1：1。二、原审程序错误。原审案由为继承纠纷，后变更为共有权确认纠纷，应当首先明确涉及该纠纷的当事人有哪些，原审既然认定继承已完成，则本案涉及共有权纠纷的当事人就应当是上诉人、被上诉人和配偶四人，原审明显遗漏了必须参加诉讼的当事人。
李昌义答辩称：一、被上诉人承认确有史庆莲生前所立的遗嘱，但该遗嘱是有问题的，史庆莲留下遗嘱时年事已高，重病在身，不能完全分辨轻重真伪，在此情况下，上诉人不与其他兄弟商议，独自起草遗嘱并找来李某丙做见证人，遗嘱上史庆莲的名字也是上诉人签的，也因此引发了后续一系列纠纷。史庆莲去世后，上诉人拿出该遗嘱，其他兄弟对其提出疑问，矛盾加剧，上诉人为缓和矛盾，主持兄弟四人协商，通过四人商议决定将遗嘱中上诉人分得的两间房子进行平分，但由于上诉人分得的两间房子与被上诉人分得的一间房子是一体的，无法单独出售，上诉人提出将其遗嘱中分得的两间房子与被上诉人在羊栏河村中的老房子进行置换，将老房子卖掉平分，在上诉人多次劝说又经兄弟四人不断协商，被上诉人最终才勉强同意置换，才有了2006年9月14日的《协议》。上诉人是见到被上诉人置换了涉案的新房子，为谋取不正当利益，翻脸不承认当时兄弟四人商议的内容，否认置换房子的事实，导致了今天的纠纷。二、《协议》成立有前提条件，是在兄弟四人进行协商房屋置换并征得被上诉人同意后才产生的，若没有该置换，被上诉人没有理由将属于自己的老房子卖掉平分。上诉人提到的平均分家的习俗，被上诉人分得的南屋一间是自己所盖，非父母分配给的，并非共同财产，若将这一间算在平均分家的房产内也不符合常理。《协议》为上诉人单独起草，利用了兄弟对其的信任和想尽快解决混乱局面的心理，故意没有将协商的全部内容写进去。三、李某甲的证言是符合事实的。他是见证了整个事件发生经过的当事人，最了解事情真相，作为上诉人和被上诉人的兄弟，与两者都有利害关系，与两者也都没有矛盾，其没有故意偏袒任何一方，上诉人在上诉状中的陈述是对李某甲证言真实性的一种明显无奈地肯定。四、关于证人李某乙，他是当事人，但由于其与被上诉人在赡养父母时就有矛盾，在分家产过程中矛盾又进一步加深，不能保证他出庭作证，也不能保证他不作伪证。五、被上诉人与昃晶是以1：1比例进行房屋置换，这在《房屋置换协议书》和昃晶证言中都能证实，也符合常理和政策。羊栏河村拆迁，有房产证的房屋和没有房产证的附属物都是按照1：1的比例置换新房的，有院落的也给予了补偿，且院落大门楼也计算面积，也是按照1：1的比例置换新房。六、本案由继承纠纷引发，最后矛盾焦点落在共有权确认上，继承纠纷和共有权确认纠纷在本案中是紧密联系在一起不可分割的。本案并不涉及上诉人配偶的权利，就是上诉人与其兄弟们之间因为继承纠纷引发矛盾，通过商议解决矛盾的过程，中间也无其他兄弟的配偶参与其中。在这个纠纷中自始至终都有上诉人在参与和做各种决定，其未通知其配偶或未与其配偶商议做的决定，如果上诉人配偶认为其权益受到侵害，上诉人配偶应当将上诉人诉诸于法律。
二审庭审中，上诉人提交了李某乙出具的书面证明一份。证明2006年9月14日由本案兄弟四人所做的有关房产的处置方案即协议的订立过程。被上诉人发表质证意见为：对证据的真实性无法确定。该证明仅是把协议的内容写进去，而并没有写明商议的过程。而李某甲的证言明确说了协议的形成过程。李某乙与被上诉人因赡养父母有较深的矛盾，其是否是做了真实陈述不能确定。南屋一间是被上诉人自己盖的，不是父母遗产，不能平分。
本院于2016年2月26日依职权对涉案2006年9月14日《分房协议》的见证人庞某、李某丙，以及分房协议的当事人李某乙、李某甲分别做调查并制作了调查笔录。庞某证称：兄弟四人协商分房事宜时其在场，上诉人与被上诉人置换房屋的事情当时说了，都同意这个事，协议上李昌义的老房子拿出来兄弟们平分，原来归李昌忠的西边的两间屋给李昌义。兄弟们协商的不错，协商了很长一段时间，天快黑了，李昌忠潦草地起草了协议，其作为见证人觉得这个事情订好了就签字了，当时也没有细看。
李某丙证称：分房协议协商过程其没有参与，是李昌忠写好协议后，念了念，兄弟们没有意见，其起个证明作用。2006年时李昌忠和李昌义感情很好是一伙，李某乙和李某甲一伙。置换房屋的事情是他们兄弟商量的，因为兄弟分两伙，所以不便于在众人面前挑明这个事情，置换房屋的事情确实存在，但协议上没有体现。史庆莲2006年5月24日的遗嘱，是李昌忠喊其过去，当时史庆莲已病的很重，但意识清醒还能说话，史庆莲陈述北边四间房屋有证归李某乙和李某甲，南边一间是李昌义自己盖的归李昌义。108号老房子办证在李昌义名下，也归李昌义。西边三间屋是新盖的，写的史庆莲的名字，是史庆莲说西边三间给李昌忠两间，给李昌义西边一间是因为李昌义一直赡养她。
李某乙证称：二审庭审过程中，上诉人李昌忠所提交的证人证言，是其所出具并由本人签字确认，所述属实，是其真实意思表示，李昌忠和李昌义之间不存在置换房屋的情况。
李某甲证称：史庆莲去世之前立下遗嘱，当时兄弟们都在家，但李昌忠没有通知其和李某乙。因老大李昌忠对家里没大有贡献，还分了两间房，事后兄弟们得知很生气，发生矛盾，李昌忠从济南回来，提出将其分得的两间房子让兄弟们分了，因为他的两间房屋和李昌义分得的一间在一起没法分，就把李昌忠这两间房屋和李昌义的有证的老房子置换了。因为当时时间已晚，兄弟们说得很好，都商量好了，李昌忠起草的协议，就签字了也没仔细看。
上诉人李昌忠对调查笔录质证称：对四份调查笔录真实性及李某乙的调查笔录均无异议。但认为庞某所说的内容不真实，过程与书面证据体现出的内容不一致，内容也不符合情理且带有倾向性，偏袒被上诉人一方。认为李某丙证言有部分不实，并且有部分与一审时的证言矛盾，既与书面证据证明的内容不符也与情理不符，其二审调查笔录是受到了外力影响，可能是受到胁迫所做的部分伪证。认为李某甲所述与事实和情理不符，且分房牵扯到李某甲的利益。
被上诉人李昌义对调查笔录质证称：对四份调查笔录真实性及李某丙、庞某和李某甲的调查笔录均无异议。对李某乙的调查笔录认为因其与被上诉人有很长时间的矛盾至今未化解，其证言可信度不大，应属伪证。
另查明，涉案博山区阳光馨城11-1-401室无房屋产权证。双山街210号院内的房屋均已拆除。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。
上述事实，有2006年5月24日《遗嘱》、2006年9月14日《协议》、2000年6月27日《证明》、1994年《简易修建工程许可证》、2000年6月27日《房屋所有权（换证）登记申请审批书》、2007年8月4日《拆迁安置协议书》、李昌忠民事起诉状及邮寄快递回执、2000年7月6日《房屋所有权证》、2007年8月11日收据、2009年8月1日《房屋置换协议书》、2010年6月3日《旧村改造回迁楼结算清单》、2010年6月3日收据，庞某、李某丙、李某乙、李某甲的调查笔录及双方当事人的当庭陈述等在卷为证。
本院认为，上诉人主张继承博山区双山街210号西屋中间和北边各一间并确定按照其所继承的房产面积与被上诉人按比例共有博山区羊栏河11号楼1单元401室房产所有权，其提交了遗嘱、分房协议和李某乙的证人证言予以证实。被上诉人抗辩称签订分房协议时，各方协商被上诉人的羊栏河中心街108号老房子与上诉人按遗嘱分得的210号院西边两间房屋进行置换，被上诉人因此才同意兄弟四人均分108号老房子拆迁补偿费用，西边三间房屋经置换后均归被上诉人，并未侵害上诉人权益，并申请分房协议见证人之一李某丙和四弟李某甲出庭作证予以证实。对于双方的争议，第一，分家时108号老房子归属被上诉人所有并办理了房产证，210号院内北屋四间由李某乙、李某甲各分得两间，南屋一间系被上诉人所盖，连同史庆莲所居住的西屋三间同为一个证书，登记在史庆莲名下。之后史庆莲的遗嘱载明西屋三间中间和北间由上诉人继承，西屋的南间由被上诉人继承，南屋一间为被上诉人所建本就属被上诉人所有，故属于史庆莲遗产范围的就是西屋三间，并不存在上诉人所称被上诉人多分得两间房屋的情况；第二，二审中，本院依职权对遗嘱和分房协议见证人李某丙及同为分房协议见证人的庞某所制作的调查笔录中，两见证人明确证实上诉人与被上诉人存在房屋置换的事实。见证人作为涉案分房协议的亲历者，尤其是庞某作为村委委员和与双方均无亲属利害关系的人员，相较于与双方当事人存在亲兄弟关系的李某甲、李某乙，其证言更具有客观性；第三，分房协议虽然在内容表述上体现的是房屋平分，但该协议的形成背景是从之前分家、遗嘱的内容延续而来，是遗嘱订立后兄弟四人对家产处理产生矛盾分歧，系上诉人主持调解并起草形成该分房协议，其作为家庭长兄为缓解兄弟之间的矛盾、化解分歧，鉴于被上诉人108号老房子已办理房产证，而西边房屋三间在一个证上不能分开处理，故将上诉人所分得的西屋两间与被上诉人的老房子置换，相较于被上诉人将自己名下老房子无条件拿出变现兄弟四人平分更具合理性，亦与两见证人的陈述相互印证。故，对被上诉人的抗辩意见，本院予以采信。另外，上诉人主张按照所继承的原房屋面积比例来与被上诉人共有涉案房屋，并主张西边三间房屋面积是等同的，但同时认可并没有直接证据证实两间房屋具体面积，故其应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持，被上诉人的抗辩有理，予以采信。原审据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
上诉人还主张共有权纠纷遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序错误，但本案系上诉人与被上诉人按照遗嘱继承事实完毕后，兄弟之间因家产处理产生矛盾形成分房协议，并不涉及双方配偶和遗漏当事人问题，对上诉人的该项主张，亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人李昌忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 静
代理审判员 王 娜
代理审判员 张维娟
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 刘 敏