福建省龙岩市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）岩行终字第36号
上诉人（原审原告）张俊红，男，1966年3月17日出生，汉族，居民，住龙岩市。
委托代理人缪君（系上诉人张俊红之妻），女，1970年9月29日出生，汉族，住龙岩市。
被上诉人（原审被告）龙岩市地方税务局直属税务分局，住所地龙岩市。
法定代表人黄秀兰，局长。
被上诉人（原审被告）龙岩市地方税务局龙岩经济技术开发区税务分局，住所地龙岩市。
法定代表人苏荣耀，局长。
上述两被上诉人共同委托代理人陈丰传，福建诺佳律师事务所律师。
原审第三人龙岩高岭土有限公司，住所地龙岩市。
法定代表人沈新华，董事长。
委托代理人施丽仙，福建诺佳律师事务所律师。
上诉人张俊红诉被上诉人龙岩市地方税务局直属税务分局（以下简称直属税务分局）、龙岩市地方税务局龙岩经济技术开发区税务分局（以下简称开发区税务分局）不履行税务行政管理及行政赔偿一案，不服新罗区人民法院（2014）龙新行初字第103号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人张俊红的委托代理人缪君，被上诉人直属税务分局的法定代表人黄秀兰、被上诉人开发区税务分局的法定代表人苏荣耀以及两被上诉人的共同委托代理人陈丰传、原审第三人龙岩高岭土有限公司的委托代理人施丽仙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告张俊红原系三元陶瓷原料有限公司职工。2009年11月27日，三元陶瓷原料有限公司出具《终止劳动合同通知书》，决定与原告的劳动合同关系在2010年1月31日劳动合同期限届满后终止，不再续签劳动合同。三元陶瓷原料有限公司登记企业类型为有限责任公司（法人独资），股东为第三人，2011年11月1日，因股东决议解散而被工商管理部门注销。2011年10月20日，第三人作出三元陶瓷原料有限公司股东决定，承诺如发现三元陶瓷原料有限公司仍有未尽的债权债务，由股东依法承担。2012年5月24日，原告向被告直属税务分局提出申诉，反映第三人未足额缴纳其2006年6月至2010年2月基本养老保险费，要求直属税务分局依法履行职责。2012年7月4日，第三人向被告直属税务分局出具《情况说明》，同意原告2006年9月至2010年1月期间原三元陶瓷原料有限公司应补缴的社会养老保险费由其缴交。2012年12月13日，被告直属税务分局向第三人下发《限期缴纳社会保险费通知书》，要求第三人在2012年12月28日前缴纳其单位应承担的原三元陶瓷原料有限公司职工张俊红2006年9月至2009年12月期间应纳基本养老保险费6971.69元（其中：单位缴费部分4826元，个人缴费部分2144.89元）。逾期未缴的，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条、第八十六条规定处理。2012年12月19日，第三人向被告直属税务分局提交《关于我司为原三元陶瓷原料有限公司职工张俊红缴纳社会养老保险费的意见》，其同意为原三元陶瓷原料有限公司职工张俊红补缴社会养老保险企业应承担的缴费金额4826元，个人缴纳部分，应由张俊红本人缴纳。从2013年1月1日起，高岭土公司的相关税费征管划转为被告开发区税务分局负责。此后，被告直属税务分局将有关张俊红的养老保险费征缴的材料移交给被告开发区税务分局。2013年4月8日，原告向被告开发区税务分局提交《报告》，反映第三人少缴其社会保险费，要求开发区税务分局依法履行职责。2013年5月14日，被告开发区税务分局向第三人下达了《限期缴纳社会保险费通知书》，要求第三人在2013年5月24日前缴纳其单位应承担补缴原三元陶瓷原料有限公司职工张俊红在2006年9月至2009年11月期间基本养老保险费6995.85元（其中：单位少缴4843.28元，个人少缴2152.57元）。逾期未缴，将按《中华人民共和国社会保险法》第八十三条、第八十六条规定处理。2013年5月22日，第三人向被告开发区税务分局出具《关于为原龙岩市三元陶瓷原料有限公司职工张俊红补缴社保费的函》，表示同意为原龙岩市三元陶瓷原料有限公司职工张俊红补缴企业应缴的社保费4843.28元，但不同意和原告发生任何关系，不同意按办理企业增员的形式为其补缴，且原告不是其员工，同意采用与医保补缴相同的方式或用交现金的方式进行补缴，目前已将补缴现金准备好，随时可以补缴。2014年5月24日，被告开发区税务分局通知原告与第三人可用现金直接到市地税局办税窗口以原三元陶瓷原料有限公司名义补缴。原告不同意第三人的缴费方式，要求以增员的方式补缴，请求税务机关纠正第三人的违法行为。2013年6月7日，被告开发区税务分局答复原告：“你主张以第三人增员方式补缴的诉求，需先解决劳动关系确认和企业参保增员手续后，地税部门方可受理申报缴费”。2014年4月21日，原告向龙岩市地方税务局信访。2014年6月18日，龙岩市地方税务局作出信访事项答复意见书，认为你提出以第三人职工名义缴纳的诉求，前置条件是应当先行确认双方具有正式、合法的劳动关系，地税机关无权确认职工与用人单位之间的劳动关系，无法责令第三人为张俊红缴交养老保险费。此后，原告又向省、市地方税务机关信访。2014年9月23日，福建省地方税务局作出信访事项复核意见书，认为根据《福建省社会保险费征缴管理业务规程》规定，对缴费人未按规定缴清应纳费款的，应予追缴，确实无法追缴的，转非正常户处理，处理完毕后，再办理注销手续。原告可选择通过以下方式解决养老保险费缴交问题：一是理顺与高岭土公司用工关系，二是三元陶瓷原料有限公司社保登记尚未注销，操作层面上仍可通过三元陶瓷原料有限公司办理补缴申报，地税机关按规定予以办理。原告不服，向国家税务总局申请行政复议。2014年10月20日，国家税务总局作出不予受理行政复议申请决定书。原告于2014年11月4日向法院提起诉讼，要求：1、责令被告开发区税务分局依《福建省社会保险费征缴管理业务规程（试行）》规定，向第三人高岭土公司发出《劳动和社会保障监察整改指令书》。2、责令被告开发区税务分局依据《中华人民共和国社会保险法》第63条、第86条规定对第三人高岭土公司进行处罚。3、因被告直属税务分局行政不作为，应赔偿原告从2010年3月至2012年12月的养老保险损失8500元；因被告开发区税务分局乱作为，应赔偿原告从2013年1月至今的养老保险损失7500元。
原审另查明，三元陶瓷原料有限公司解散后作为第三人的一个生产车间，其员工以劳务派遣的方式进入该车间工作，员工与劳务派遣公司签订劳动合同，原告不同意这种方式安置。原告从未与第三人签订劳动合同。
原审认为，根据《福建省社会保险费征缴办法》第二条“本办法所称社会保险费是指基本养老费和失业保险费，由各级地方税务机关按照属地管理原则负责征收”、第十条“社会保险登记、申报以及相应的权限由劳动保障部门委托地方税务机关办理”的规定，二被告负有对参保企业征收基本养老费的法定职责，对原三元陶瓷原料有限公司职工张俊红有关基本养老费征缴事项作出处理权源有据。本案主要争议焦点在于被告是否有权对第三人征缴原告的社会养老保险费。《福建省社会保险费征缴管理业务规程（试行）》规定，已办理参保（指基本养老保险和失业保险）手续并有新招收未参保人员的缴费人在每月20日前，向基本养老保险保险经办机构领取并填报《参保单位职工社会保险增加花名册》、《福建省企业职工基本养老保险登记表》办理参保职工登记，社保经办机构自接到参保职工登记材料之日起15个工作日内进行参保职工登记审核。对符合参保条件的人员，基本养老保险经办机构在《参保单位职工社会保险增加花名册》、《福建省企业职工基本养老保险登记表》上签章。对完成参保登记审核手续的职工，社保经办机构在5个工作日内将参保职工档案资料输入社保管理信息系统。缴费人应于每月10日前，向主管地方税务机关办理社会保险费申报和缴费手续，填报《社会保险费申报表》并附经社保经办机构审核的《参保单位职工社会保险费增加花名册》等。主管地方税务机关接到《社会保险费申报表》后，应当进行严格审核，审核的主要内容是申报时间是否逾期，申报项目是否齐全，适用费种、费率是否正确等。缴费人未按规定申报应缴纳的社会保险费的，地方税务机关应当自发现之日起3个工作日内发出《劳动和社会保障监察整改指令书》，《关于对违反劳动和社会保险法规行为的行政处罚告知书》送达后，缴费人3个工作日内未提出陈述、申辩（或听证）的，地方税务机关应发出《关于对违反劳动和社会保险法规行为的行政处罚决定书》，以委托机关的名义进行处罚并报同级劳动和社会保障行政部门备案。缴费人未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由主管地方税务机关发出《限期缴纳社会保险费通知书》，责令限期缴纳。本案中，原告与第三人并未签订劳动合同，第三人也未为原告向社保经办机构申报其为新增参保职工，根据上述业务规程规定，若原告是第三人职工，对其参保的登记事项，审核权在社保经办机构，并非二被告的职责。在未经社保经办机构审核同意原告系第三人新增参保职工的情况下，二被告无权责令第三人为原告缴交养老保险费，亦无权向第三人发出《劳动和社会保障监察整改指令书》并进行处罚。第三人自愿为原告缴纳2006年9月至2010年1月三元陶瓷原料有限公司少缴的基本养老保险费，并未违反法律规定，二被告据此作出《限期缴纳社会保险费通知书》并无不当，但因原告要求以第三人增员的方式缴纳而未果，责任在于原告。二被告针对原告的诉求，按规定给予答复和处理，已履行了法定职责。原告诉请责令被告开发区税务分局向第三人发出《劳动和社会保障监察整改指令书》，并对第三人进行处罚，诉请二被告赔偿其养老保险损失，均无没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）、（四）项之规定，遂判决：驳回原告张俊红的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告张俊红负担。
宣判后，原审原告张俊红不服，向本院上诉称：一、两被上诉人的共同委托代理人陈丰传操控案件，浪费纳税人的金钱。在两被上诉人的法定代表人均已出庭的情况下，两被上诉人仍委托律师诉讼，严重浪费了纳税人的金钱。两被上诉人处以利益对立面，却委托同一个律师担任代理人，不合常理。两被上诉人与原审第三人是管理者与被管理者、处罚与被处罚的利益对立面，却由同一个律师事务所的律师担任代理人，也不合常理。二、一审法院用上诉人提供的证据来证明被上诉人作出的具体行政行为合法的证据不当，且一审法院未调取上诉人无法收集的能够证明张俊红与龙岩高岭土有限公司劳动关系法定延续的证据不合法。三、张俊红自1987年8月技校毕业由龙岩市劳动局分配至龙岩轴承厂工作成为正式工，张俊红的社会保险从没中断过，直到龙岩高岭土有限公司不依法给张俊红补缴社会保险才中断。张俊红已参保多年，并不是新参保职工。龙岩高岭土有限公司作为独资股东，在2009年8月全资收购福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司，张俊红劳动合同尚在合同期限内（到期日2010年1月31日），张俊红在不同意改签劳务派遣合同而要求续签无固定期限劳动合同的情况下，张俊红与龙岩高岭土有限公司的劳动关系是法定延续，龙岩高岭土有限公司未及时给张俊红办理劳动关系及社会保险的移转和接续，违法。请求：1、撤销原判；2、依法确认龙岩高岭土有限公司是职工张俊红社会保险费的缴费主体，责令龙岩市地方税务局经济技术开发区税务分局依法督促龙岩高岭土有限公司为职工张俊红办理社会保险的移转及接续手续；3、请求人民法院责令龙岩市地方税务局经济技术开发区税务分局依法向龙岩高岭土有限公司发出《劳动和社会保障监察整改指令书》；4、责令龙岩市地方税务局经济技术开发区税务分局依据《社会保险法》第63条、第86条对龙岩高岭土有限公司进行处罚；5、在龙岩市社保中心确认张俊红至今仍参保的情况下，龙岩市地方税务局直属分局行政不作为，请求赔偿造成张俊红2010年3月至2012年12月的养老保险损失8500元（2640＋2640＋3120）；龙岩市地方税务局经济技术开发区税务分局乱作为，请求赔偿造成张俊红2013年至今的养老保险损失7500元（3120＋3380），共计15000元。
被上诉人直属税务分局、开发区税务分局共同答辩称，一、张俊红诉请两答辩人督促第三人为张俊红办理社会保险的转移及接续手续并向龙岩高岭土有限公司发出《劳动和社会保障监察整改指令书》没有事实和法律依据。答辩人接到上诉人张俊红反映的龙岩高岭土有限公司未足额缴纳其社会保险费的反映后，答辩人为此走访了龙岩高岭土有限公司和龙岩市社会劳动保险管理中心，并查明2006年9月至2010年1月张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司建立劳动关系，张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司约定的劳动合同期限于2010年1月31日届满后，双方未续签劳动合同，张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司之间的劳动合同关系已于2010年1月31日合同期满后终止；第三人龙岩市高岭土有限公司与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司是两个不同的法人实体，第三人没有与张俊红建立劳动关系，也没有为张俊红向社保经办机构申报其为新增参保职工。但龙岩高岭土有限公司同意张俊红2006年9月至2010年1月期间原福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司应补缴交的社会养老保险金企业部分费款由其承担。为此答辩人向龙岩高岭土有限公司下发《限期缴纳社会保险费通知书》，要求龙岩高岭土有限公司补缴原福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司应承担的原福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司职工张俊红应缴纳的基本养老保险费款。依照《福建省社会保险费征缴管理业务规程（试行）》的规定，在龙岩高岭土有限公司没有向社保经办机构为张俊红申报其为新增参保职工，并未经社保经办机构审核同意张俊红系第三人参保职工前提下，答辩人无权责令第三人为上诉人张俊红缴交养老保险费。二、答辩人向龙岩高岭土有限公司下发《限期缴纳社会保险费通知书》，不违反法律、法规的规定。基于龙岩高岭土有限公司自愿为张俊红缴纳2006年9月至2010年1月期间原福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司少缴的社会养老保险金，答辩人向龙岩高岭土有限公司下发《限期缴纳社会保险费通知书》不违反法律、法规的规定。2014年5月24日上午答辩人龙岩市地方税务局龙岩经济技术开发区税务分局通知了张俊红与龙岩高岭土有限公司可用现金或直接到市地税局办税窗口以原福建龙岩三元陶瓷原料有限公司名义缴纳上述应补缴的基本养老保险费，但张俊红的代理人缪君明确表示：如果以龙岩市高岭土有限公司增员的方式缴纳就交，否则不交，从而导致张俊红的社会保险费无法补交，张俊红的社会保险费无法补缴的责任在于张俊红本人。龙岩高岭土有限公司没有违反《中华人民共和国社会保险法》、《福建省社会保险费征缴办法》、《福建省社会保险费征缴管理业务规程（试行）》的行为，答辩人无权对龙岩高岭土有限公司进行处罚。三、张俊红要求两答辩人赔偿2010年3月至今的养老保险损没有事实和法律依据。两答辩人按照《中华人民共和国社会保险法》、《福建省社会保险费征缴办法》、《福建省社会保险费征缴管理业务规程（试行）》的规定，严格执法，依法履行职责，不存在行政不作为的情形。综上，上诉人张俊红的上述请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人龙岩高岭土有限公司答辩称，一、上诉人张俊红与答辩人之间不存在劳动关系，答辩人没有义务为上诉人张俊红申报缴纳社会保险费。2006年9月至2010年1月张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司建立劳动关系，张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司约定的劳动合同期限于2010年1月31日届满后，双方未续签劳动合同，张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司之间的劳动合同关系已于2010年1月31日合同期满后终止；第三人龙岩市高岭土有限公司与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司是两个不同的法人实体，第三人没有与张俊红建立劳动关系，答辩人没有为上诉人张俊红申报缴纳社会保险费的义务。但龙岩高岭土有限公司同意张俊红2006年9月至2010年1月期间原福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司应补缴交的社会养老保险金由答辩人缴交，个人缴费部分，由张俊红本人缴纳。二、上诉人与答辩人之间是否存在劳动关系不影响本案的审理，也不是本案的争议焦点，一审法院作出《不予调取通知书》并无不当。本案是张俊红诉龙岩市地方税务局直属税务分局、龙岩市地方税务局龙岩经济技术开发区税务分局是否依法履行了法定职责，上诉人与答辩人是否存在劳动关系并非本案的审理对象，因此，一审法院并未调取上诉人认为的可以证明其与答辩人存在劳动关系的文件并无不当。三、龙岩市地方税务局直属税务分局、龙岩市地方税务局龙岩经济技术开发区税务分局依法履行了职责，不存在行政不作为和行政乱作为的情形。答辩人与上诉人张俊红不存在劳动关系，在答辩人没有为张俊红向社保经办机构申报其为新增参保职工且未经社保经办机构审核通过的情形下，龙岩市地方税务局直属税务分局、龙岩市地方税务局龙岩经济技术开发区税务分局是无权责令答辩人为上诉人缴交养老保险费，也无权向答辩人发出《劳动和社会保障监察整改指令书》并进行处罚的。两被上诉人在答辩人自愿为上诉人缴纳2006年9月至2010年1月三元陶瓷原料有限公司少缴的基本养老保险费的情形下，作出《期限缴纳社会保险费通知书》也未违反法律规定。两被上诉人针对上诉人的诉求已经按规定给予了答复和处理，依法履行了法定职责，不存在行政不作为和行政乱作为的情形。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人张俊红对原审判决查明的以下事实要求补充认定：1、对“三元陶瓷原料有限公司登记企业类型为有限责任公司（法人独资），股东为第三人”，补充说明上诉人认为三元陶瓷原料有限公司实际上与原审第三人系同一个公司。原审未调取上诉人要求调取的“原审第三人与三元陶瓷原料有限公司吸收合并的一系列材料”；2、对“2012年12月13日，被告直属税务分局向第三人下发《限期缴纳社会保险费通知书》，要求第三人在2012年12月28日前缴纳其单位应承担的原三元陶瓷原料有限公司职工张俊红2006年9月至2009年12月期间应纳基本养老保险费6971.69元（其中：单位缴费部分4826元，个人缴费部分2144.89元）。逾期未缴的，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条、第八十六条规定处理。”要求补充认定：原审第三人未按照《限期缴纳社会保险费通知书》的要求进行缴费，直属税务分局也未针对原审第三人的逾期未缴情形作出处理、处罚。3、要求补充认定：直属税务分局未向上诉人送达《限期缴纳社会保险费通知书》。4、对“2014年5月24日，被告开发区税务分局通知原告与第三人可用现金直接到市地税局办税窗口以原三元陶瓷原料有限公司名义补缴”，要求补充认定：原三元陶瓷原料有限公司当时已经注销，所以上诉人不愿再以注销的三元陶瓷原料有限公司的名义缴纳，那样是违反法律规定的。5、对“2014年6月18日，龙岩市地方税务局作出信访事项答复意见书，认为你提出以第三人职工名义缴纳的诉求，前置条件是应当先行确认双方具有正式、合法的劳动关系，地税机关无权确认职工与用人单位之间的劳动关系，无法责令第三人为张俊红缴交养老保险费”，上诉人认为龙岩市地方税务局的答复是没有法律依据的。6、对“另查明，三元陶瓷原料有限公司解散后作为第三人的一个生产车间”，要求补充认定三元陶瓷原料有限公司解散后作为原审第三人的一个生产车间，是没有缴纳社会保险费的企业主体资格的。7、对“员工与劳务派遣公司签订劳动合同，原告不同意这种方式安置。原告从未与第三人签订劳动合同”，要求法庭调取三元陶瓷原料有限公司与原审第三人合并后员工安置方案、材料，依法认定上诉人在三元陶瓷原料有限公司2009年8月解散后张俊红的劳动合同的履行的用人主体究竟是谁？所以必须调取三元陶瓷原料有限公司与原审第三人合并后的所有材料。两被上诉人对原审判决查明认定的事实没有异议。原审第三人除对原审判决查明的“三元陶瓷原料有限公司登记企业类型为有限责任公司（法人独资），股东为第三人。”这一事实有异议外，认为第三人在2009年9月15日至2011年10月11日期间系三元陶瓷原料有限公司唯一的股东，但在2009年9月15日之前第三人仅持有三元陶瓷原料有限公司20%的股权，德化县日臻陶瓷工艺厂持有三元陶瓷原料有限公司80%的股权，对原审判决查明的其他事实无异议。对各方当事人均无异议的其他事实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人向本院提供以下证据：1、2013年5月9日书面举报材料一份，证明两被上诉人都在推卸责任，两被上诉人在责任承担上是有冲突的。2、龙岩市地方税务局寄给缪君的挂号信一封，证明直属税务分局未向上诉人送达《限期缴纳社会保险费通知书》、情况说明、关于高岭土公司同意给张俊红缴交社会保险的意见。3、会议纪要一份，证明：龙岩市地税局规费科王盛文科长明确不否认张俊红与高岭土公司建立了劳动关系，地税局将会与高岭土公司协商解决。4、福建社会保险网打印的张俊红社会保险的参保证明，证明张俊红仍是原审第三人的在职员工，社保状态是至今仍参保缴费。5、行政复议决定书，证明高岭土公司是张俊红的用人主体。经质证，两被上诉人认为证据1、3系上诉人单方书写，真实性无法确定，不能证明上诉人的主张；证据2、5真实性无异议，但不能证明上诉人的主张；证据4真实性无法确定，不能证明上诉人的主张。原审第三人认为，证据1、3、4真实性无法确定，不能证明上诉人的主张；对证据2的真实性无异议，但不能证明上诉人的主张，只能证明市地税局向上诉人寄出一份挂号信；证据5真实性无异议，但不能证明上诉人的主张，是否有劳动关系应当以法院判决为准。本院认为，上诉人提供的证据1、3系上诉人单方制作，且没有相关证据予以佐证，依法不予采纳；上诉人提供的证据2真实，但该证据仅能证明龙岩市地方税务局向上诉人寄出一封信件，不能证明直属税务分局未向上诉人送达《限期缴纳社会保险费通知书》、情况说明、关于高岭土公司同意给张俊红缴交社会保险的意见，依法不予采纳；证据4真实性无法确定，且该《证明》未载明证明人，不符合证明的形式，依法不予采纳；证据5来源真实合法，从该决定书的内容来看，只能证明原审第三人高岭土公司为上诉人住房公积金缴存的责任主体，并不能以此证明原审第三人是张俊红的用人主体，依法不予采纳。
另外，根据各方当事人的庭审陈述，两被上诉人向原审第三人发出《限期缴纳社会保险费通知书》后，上诉人不同意以原龙岩市三元陶瓷原料有限公司名义缴纳基本养老保险费，要求原审第三人龙岩市高岭土有限公司以增员的方式补缴，因原审第三人不同意以增员方式为上诉人补缴社会保险费，故原审第三人未按《限期缴纳社会保险费通知书》为上诉人缴纳社会保险费，两被上诉人也未按《限期缴纳社会保险费通知书》对原审第三人进行处罚。因上诉人对其要求补充认定的其他事实未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，除另查明上述事实外，本院查明的其他事实与原审法院相同。
本院认为，行政不作为是指具有公共管理职能的行政单位在履行法定职责的过程中，拒绝或者消极履行法定职责，使行政相对人的合法权益得不到相应保障，间接地侵害了行政相对人的合法权益的行政方式。由此可见行政不作为的构成要件有：1、被诉行政单位具有履行某一行为的法定职责；2、被诉行政单位存在拒绝或消极履行法定职责的事实；3、被诉行政单位拒绝或消极履行法定职责的行为使行政相对人的合法权益得不到相应的保障。结合本案而言，上诉人主张两被上诉人不履行税收征管的管理职责。第一、关于两被上诉人是否须履行向原审第三人发出《劳动和社会保障监察整改指令书》的法定职责问题。《福建省社会保险费征缴办法》第二条规定：本办法所称社会保险费是指基本养老费和失业保险费，由各级地方税务机关按照属地管理原则负责征收。第十条第一款规定：社会保险登记、申报以及相应的权限由劳动保障部门委托地方税务机关办理。《福建省社会保险费征缴管理业务规程（试行）》第二节社会保险登记和申报违章处理：一、缴费人未按规定办理社会保险登记、变更社会保险登记、注销社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费的，地方税务机关应当自发现之日起3个工作日内发出《劳动和社会保障监察整改指令书》。被上诉人直属税务分局在2013年1月1日之前负责原审第三人高岭土有限公司的税费征管工作，自2013年1月1日起因税费征管范围调整，原审第三人高岭土有限公司的税费征收由被上诉人开发区税务分局负责管理，据此，两被上诉人作为地方税务机关有权对未按规定申报社会保险费的行为进行管理的法定职权。本案中上诉人于2012年5月24日、2013年4月8日分别向被上诉人直属税务分局、开发区税务分局提出申请，反映原审第三人少缴其社会保险费，要求两被上诉人依法履行职责。两被上诉人在收到上诉人的申请后，依法对高岭土有限公司进行了调查，并核实了上诉人张俊红的原用人单位即三元陶瓷原料有限公司在2006年9月至2009年12月期间少为张俊红申报社会保险费，因三元陶瓷原料有限公司已解散，仅作为原审第三人高岭土有限公司的一个生产车间，三元陶瓷原料有限公司少为上诉人张俊红缴纳的社会保险费应由原审第三人高岭土有限公司承担，鉴于原审第三人于2012年7月4日已向被上诉人直属税务分局出具《情况说明》，同意三元陶瓷原料有限公司2006年9月至2010年1月期间少为上诉人张俊红缴纳的社会保险费由其缴交，故被上诉人直属税务分局、开发区税务分局向原审第三人发出《劳动和社会保障监察整改指令书》已无实际意义，鉴于此两被上诉人分别于2012年12月13日、2013年5月14日向原审第三人发出《期限缴纳社会保险费通知书》，已履行税收征管的管理职责，不存在不作为、乱作为的情形。现上诉人以两被上诉人未向原审第三人发出《劳动和社会保障监察整改指令书》为由主张两被上诉人不履行税收征管法定职责理由不成立，原审判决不予支持正确，本院予以维持。
因本案审查的是两被上诉人是否存在行政不作为的行为，上诉人申请原审法院调取的证据是证明其与原审第三人之间存在劳动关系，与本案无关，原审不予调取该证据符合法律规定，上诉人再次要求本院调取该证据，本院依法予以驳回。
第二、关于被上诉人开发区税务局是否应履行对原审第三人龙岩高岭土有限公司进行处罚的法定职责问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一、二款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。”第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”本案两被上诉人已向原审第三人高岭土有限公司发出《限期缴纳社会保险费通知书》，原审第三人高岭土有限公司已明确表示就三元陶瓷原料有限公司少为上诉人张俊红缴纳的社会保险费同意以三元陶瓷原料有限公司的名义缴交，且龙岩市社会保险中心也保留了三元陶瓷原料有限公司的社保账号，在系统上以三元陶瓷原料有限公司的名义为上诉人张俊红缴纳少缴纳的社会保险费的目的也可实现，现因上诉人张俊红要求原审第三人龙岩高岭土公司以企业增员的方式进行补缴，而是否以企业增员方式补缴涉及到上诉人与原审第三人之间是否存在劳动关系，本院于2010年8月13日作出的（2010）岩民终字第348号民事判决已生效，明确了“龙岩高岭土有限公司、福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司是两个不同的法人实体，张俊红与福建龙岩市三元陶瓷原料有限公司签订了劳动合同建立了劳动关系，上诉人从未与龙岩高岭土有限公司签订过任何劳动合同并建立劳动关系”，故上诉人要求以原审第三人龙岩高岭土有限公司增员的方式进行补缴没有事实和法律依据，导致原审第三人未按《限期缴纳社会保险费通知书》的要求进行缴纳的责任在于上诉人，在原审第三人同意为三元陶瓷原料有限公司缴交少缴纳的社会保险费的情况下，被上诉人开发区税务局无权对原审第三人进行处罚，故上诉人要求被上诉人开发区税务局履行对原审第三人进行处罚没有事实根据，被上诉人不构成拒绝或消极履行法定职责的情形，原审驳回该项诉请正确，本院予以维持。
上诉人在二审提出“请求法院确认龙岩高岭土有限公司是职工张俊红社会保险费的缴费主体，责令龙岩市地方税务局经济技术开发区税务分局依法督促龙岩高岭土有限公司为职工张俊红办理社会保险的转移及接续手续”属新的诉讼请求，本院依法不予审查。
第三、关于两被上诉人是否应承担行政赔偿责任的问题。根据上述第一、二点所述，两被上诉人已依法向原审第三人发出《限期缴纳社会保险费通知书》，对上诉人的申请已依法作出处理，不存在行政不作为、行政乱作为的情形，且上诉人能否享有2010年3月至今的社会保险费，是由上诉人与原审第三人之间是否存在劳动关系而定，并不是两被上诉人所决定的。上诉人要求两被上诉人对其2010年3月至今的社会保险费进行赔偿没有事实和法律依据，原审对该项诉请不予支持正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张俊红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祝才
审 判 员 丁建岩
代理审判员 严丽梅
二〇一五年五月八日
书 记 员 李俊锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；