广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民二终字第398号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梁锦荣，男，1968年12月21日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：罗礼东，广东展法律师事务所律师。
委托代理人：苏沛珊，广东展法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李静，女，1975年10月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人：朱江，广东瑞嘉律师事务所律师。
上诉人梁锦荣因与被上诉人李静承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民二初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月10日，梁锦荣（甲方）以中山粤嘉香食品有限公司（未成立）的名义与李静（乙方）签订《设计合同》一份，约定甲方委托乙方进行品牌设计整合，包括标志设计、2013年中秋主题设定、广告车体设计等内容，费用为20000元；另提供六款月饼盒设计，设计费每款10000元，合计60000元；合同总价共计80000元。甲方向乙方提供设计所需的图片和文字资料，负责审核设计稿的文字部分后签字确认等。乙方按合同要求设计，如期交付设计稿及设计稿的电子文件，不得转卖确定的设计稿及本文件元素的稿件。合同签订5日内，甲方支付定金40000元后，乙方开始设计。设计稿确认通过后乙方提交完所有设计稿制作文件给甲方，但甲方必须提前一天给乙方支付24000元。甲方生产大货结束后，在中秋前支付16000元。交稿日期为预付定金到账，甲方提供及确认完备的设计所需资料后20个工作日交付初稿，甲方在3个工作日内进行会审，会审完后10个工作日修改，确定后15个工作日制作出片文件。如甲方会审时间延长乙方交付时间也随之顺延。如甲方逾期付款或乙方未按合同约定交稿，应以合同总额按每日千分之一支付逾期付款利息。双方主张债权而产生的一切费用，含合同金额15%的律师费，由过错方承担。2012年12月11日，李静出具收据，确认收到梁锦荣预付款40000元。2014年10月16日，梁锦荣以李静违约为由，诉至原审法院，为此并支付律师代理费12000元，请求判令：一、解除双方签订的《设计合同》；二、李静向梁锦荣返还40000元及逾期付款利息（以合同总额从2012年12月11日起按每日千分之一计算至合同解除之日止）；三、李静赔偿梁锦荣律师费12000元；四、本案诉讼费由李静承担。
原审另查明：李静表示，其已按合同约定制定品牌整合方案，并设计出六款经梁锦荣确认的月饼盒，且通过电子邮件和邮寄方式交付给梁锦荣。李静为证实其主张提交了以下证据：1.御品堂标识；2.誉品堂标识；3.2013誉品堂中秋月饼整合设计提案；4.皓月盛华、莲月秋实、月影锦绣、月悦和音等月饼盒的设计文档；5.荷悦升声、清花雅月、皓月盛华、缤纷雅礼莲连秋实、花伴秋月、月影锦绣等月饼盒的设计件；6.设计方案确定单；7.最终确定设计稿；8.电子邮件发件记录；9、电脑截屏。（以上证据1至证据5，证据7、8、9均为打印件，证据6为原件）。李静提交的上述证据3、4、5、9显示，李静于2011年1月8日在其电脑上创建了名为粤嘉香誉品堂的文件，名称为誉品堂的月饼盒设计效果图样文件于2012年1月9日创建时间完成。证据3即2013誉品堂中秋月饼整合设计提案的落款时间为2013年1月11日。证据8即电子邮件反映，李静于2013年1月29日，通过QQ邮箱向王总和良总发送了誉品堂内外包装设计。证据6即设计方案确定单记载了名称为御品堂的月饼盒设计方案，落款处有“梁”及“李静”签名字样。李静表示，除李静的签名外，其余内容均为梁锦荣书写，梁锦荣签名时只写了一个“梁”字。根据双方约定，梁锦荣应支付第二期设计费24000元后才交付设计方案，但其称经济困难，李静遂提前将设计稿通过电子邮件发给梁锦荣，因失误将收件人即梁锦荣“梁总”写成“良总”，此外还通过顺丰快递公司将存有设计稿的光盘两张快递给梁锦荣，但因时间过长无法找到快递单，李静认为其已完成设计合同，因此在原审中提起反诉，请求判令梁锦荣支付设计费40000元，并承担反诉费。梁锦荣对李静提交的上述证据真实性均不予确认，表示从未见过李静设计的月饼盒方案，否认设计方案确定单上的签名，否认收到李静的电子邮件及快递。原审询问梁锦荣对设计方案确定单上的签名是否申请鉴定，其明确表示不申请鉴定。诉讼过程中，李静为证实上述打印部分证据出自其电脑而提交了电脑主机三台，原审对其电脑显示的内容进行拍照。梁锦荣确认照片由法院拍摄，但对照片反映的内容真实性、关联性和合法性不予确认，否认收到李静交付的设计稿。
原审法院经审理认为：根据诉辩双方意见，本案争议焦点为李静是否向梁锦荣交付了月饼盒设计稿。李静为证实梁锦荣已确认其设计的六款月饼盒而提交的设计方案确定单落款处有“梁”签名字样，梁锦荣称从未见过李静设计的月饼盒，否认设计方案确定单上的签名，但明确表示不对“梁”是否其所签申请鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审法院对李静提交的设计方案确定单的真实性予以确认。此外，李静提交的证据1至证据5，证据7、9及原审法院从其电脑上拍摄的照片反映的内容与设计方案确定单上的内容相互印证，故原审法院对李静提交的证据1至证据5，证据7、9及上述照片的真实性确认。综上，原审法院认定李静已按梁锦荣要求完成品牌设计整合及六款月饼盒的设计，梁锦荣认为从未见过李静设计的月饼盒的意见，原审法院不予采信。根据合同约定，李静设计的月饼盒稿件经梁锦荣确认，梁锦荣必须在李静交付稿件前一天支付24000元，但梁锦荣确认设计稿后至今未向李静支付该款。梁锦荣虽否认收到李静通过电子邮件交付的设计稿，且收件人姓名与梁锦荣不一致，但通过李静提交的电子邮件的发件时间、邮件内容可见，李静确实以电子邮件方式于2013年1月29日向“良总”交付了名称为誉品堂包装设计的文件，李静上述行为符合日常电子文件的交付习惯。况且，作为定作方的梁锦荣，其称从未见过李静设计的稿件也与其签订设计方案确定单的行为相矛盾。综上，原审法院对李静提交的证据8即电子邮件的真实性确认，据此认定李静已向梁锦荣交付了合同约定的月饼盒设计稿。李静已按《设计合同》约定完成品牌整合、月饼盒设计及交付行为，故梁锦荣认为李静未交付月饼盒设计稿，据此要求解除《合计合同》，并要求李静返还40000元，赔偿逾期付款利息及律师代理费的主张，原审法院不予支持。相反，梁锦荣收取李静交付的设计稿后，至今未支付设计费40000元，其行为已构成违约，现李静要求梁锦荣支付该款，符合法律规定，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回梁锦荣的诉讼请求；二、梁锦荣于判决生效之日起三日内向李静支付设计费40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费800元，减半收取400元，反诉案件受理费400元，合计800元，由梁锦荣负担。
上诉人梁锦荣不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院认定李静向梁锦荣交付了合同约定的标的物，有悖于事实，属于认定事实不清。（二）原审法院错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，将本应由李静承担的举证责任错误地转移给梁锦荣。关于涉案笔迹鉴定的问题。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，李静提交了所谓“设计方案确定单”上的“梁”字是否属于梁锦荣亲笔所签，应由李静举证，即使是做笔迹鉴定也应该由负有举证责任的李静向法院申请，而不应该由梁锦荣申请，然而原审法院却错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，将举证责任转移给梁锦荣，让梁锦荣承担举证不能的不利后果，原审法院适用法律错误，有失偏颇。在原审双方当事人就鉴定事项的举证责任存在争议的情形下，如果原审法院认定应由梁锦荣申请笔迹鉴定，原审法院应当就此事项行使释明权，明确告知梁锦荣的举证责任及其法律后果。原审法院在没有明确告知的情形下迳行判决梁锦荣承担举证不能的法律后果，是不公平、不妥当的，也剥夺了梁锦荣的诉讼权利。李静在原审提交的所谓“设计方案确定单”系李静为诉讼而伪造的，梁锦荣从来没有书写过涉案的“设计方案确定单”，也没有签所谓的“梁”字，当然，如果法院认定应由梁锦荣申请鉴定，梁锦荣在此请求二审法院委托相关司法鉴定机构进行笔迹鉴定，以查清事实，请二审法院予以准许。（三）李静的反诉请求证据不足，其请求不应得到法院支持。梁锦荣根本没有收到过李静通过电子邮件方式发来的任何文件，李静所称的电子邮箱也并非梁锦荣所有，即使李静向该邮箱发送电子文件，也不能证实李静已向梁锦荣交付了合同约定的相关文件。李静所称以快递方式向梁锦荣交付了光盘也没有事实依据。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判李静返还梁锦荣人民币40000元并支付逾期付款利息（利息自2012年12月11日起按合同总额每日千分之一支付至清偿之日止）以及承担梁锦荣主张债权所产生律师费（按合同总额15%计算），驳回李静的反诉请求，判令李静承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人李静答辩称：（一）关于笔迹鉴定问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，签名为“梁”的设计方案确定单是李静举证的，如果梁锦荣认为不是他所签，应该由梁锦荣申请笔迹鉴定，不是由李静申请。（二）关于交付光盘和电子邮件问题。李静在一审曾带了3台主机到法院，法院也对电子邮件的发送进行了拍照，证明李静已经通过电子邮件交付给梁锦荣，这个事实一审已经查明。梁锦荣认为电子邮件不是梁锦荣所有，在梁锦荣与李静谈交付方式的时候，是由梁锦荣给李静的。在发送的时候有笔误把“梁”写成了“良”，但是时间和内容都是可以对应的。梁锦荣称即使发送的电子邮件也不能证明发送的是涉案的内容，但发送的邮件上有邮件名可以证明发送的内容。关于光盘的交付，李静确实由于时间太长已经找不到快递的单号，由于文件大，李静刻录了光盘。当时由于梁锦荣的公司未成立，没有明确的地址，梁锦荣要求李静邮寄到小榄，邮局打他的电话，他就会收件。（三）承揽合同、平面设计合同、平面设计加工工作是智力成果的表现，李静不可能完成了工作后放在电脑里不给梁锦荣，不拿报酬，这个与一般的逻辑不符合。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，梁锦荣向李静支付定金40000元后，李静即开始按照梁锦荣的要求设计产品名称的标识，梁锦荣最初交给李静的产品名称为御品堂，李静称设计了御品堂的标识后，经查询得知无法注册该商标，遂与梁锦荣协商将御品堂改为誉品堂，梁锦荣在二审中确认双方协商将御品堂改为誉品堂，并表示交付定金后到过李静的办公室，当时李静确实有做过设计，其看过后不满意，要求李静修改，但最终定稿的东西没有做成。梁锦荣不确认李静于2013年1月29日以电子邮件方式发送的誉品堂包装设计文件。
本院认为：本案承揽合同纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是李静是否已按《设计合同》的约定向梁锦荣交付了月饼盒设计稿。关于梁锦荣在二审期间申请对“设计方案确定单”中“梁”字进行笔迹鉴定是否应予准许的问题。原审诉讼中，李静为证明其已按照《设计合同》的约定完成并交付了月饼盒设计稿，向原审法院提供了御品堂标识、誉品堂标识、2013年誉品堂中秋月饼整合设计提案、皓月盛华等月饼盒设计文档及设计件、设计方案确定单、最终确定设计稿、电子邮件发件记录、电脑截屏等证据，从证据规则上讲，李静已经完成了基本的举证义务，梁锦荣对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，但却未能提供任何反驳证据。原审法院询问梁锦荣对“设计方案确定单”上的“梁”字是否申请笔迹鉴定，已经重点提示梁锦荣对于“设计方案确定单”的真实性仅仅作出口头否认是不符合证据规则的，还应提供反驳证据，但梁锦荣明确表示不对“设计方案确定单”上的“梁”是否为其所签申请笔迹鉴定，未能完成原审法院分配的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原审法院认定梁锦荣应承担举证不能的不利后果并无不妥，原审法院因此采信“设计方案确定单”的真实性，符合证据规则，本院对此予以确认。梁锦荣在二审中再申请笔迹鉴定，明显已超过举证期限，不符合法律规定，本院对此不予准许。原审诉讼中，李静向原审法院提交了电脑主机三台，原审法院经现场查看电脑显示内容，能够确认李静于2013年1月29日以电子邮件方式向“良总”交付了誉品堂包装设计的文件，虽然收件人姓名与梁锦荣不一致，但邮件内容与李静提供的誉品堂标识、2013年誉品堂中秋月饼整合设计提案、皓月盛华等月饼盒设计文档及设计件、设计方案确定单、最终确定设计稿等证据相互印证，综合双方当事人的证据及陈述，本院认为，李静陈述其完成并交付月饼盒设计稿的经过符合日常交易习惯，更加可信，故，李静提供的证据足以证明其已按《设计合同》完成并交付了月饼盒设计稿，原审对此认定并无不妥，本院予以维持。而梁锦荣在原审中陈述其从未见过李静设计的稿件，二审中又表示李静确实有做过设计，其看过后不满意，要求修改，其陈述明显自相矛盾，且双方当事人均确认协商将御品堂改为誉品堂，故，梁锦荣认为李静未交付月饼盒设计稿，据此要求解除《设计合同》并要求返还定金40000元，赔偿逾期付款利息及律师代理费的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人梁锦荣的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1897元，由上诉人梁锦荣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
代理审判员 尹四娇
代理审判员 钟国平
二〇一五年七月三十日
书 记 员 麦 琳