山东省淄博市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淄刑二终字第38号
原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡乃元，淄博康荣经贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。
辩护人秦宗亚，山东高阳律师事务所律师。
淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人胡乃元犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、抽逃出资罪、非法经营罪一案，于二○一三年四月二十三日作出（2012）临刑初字第303号刑事判决。宣判后，原审被告人胡乃元提起上诉，本院于二○一三年八月三十日作出（2013）淄刑二终字第57号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。淄博市临淄区人民法院于二○一四年四月三日作出（2013）临刑重字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人胡乃元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派代理检察员王玲、林倩出庭履行职务，原审被告人胡乃元及其辩护人秦宗亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）诈骗罪
2011年6月份至11月份，被告人胡乃元伙同许某珍（已判刑）以帮助张某文卖购物卡、偿还欠款、做煤炭生意为名，多次骗取张某文购物卡、承兑汇票，共计价值393.2万元。
（二）虚开增值税专用发票罪
自2009年10月至2012年1月期间，被告人胡乃元伙同许某珍、于某峰在无实际货物交易、货款支付的情况下，让他人为淄博康荣经贸有限公司（以下简称康荣经贸公司）虚开增值税专用发票或由康荣经贸公司为他人虚开增值税专用发票。其中，让他人为康荣经贸公司虚开增值税专用发票108张，价税合计9554915元，进项税额1388320.90元，其中康荣经贸公司已抵扣进项税额1299688.44元；康荣经贸公司共为其他公司虚开增值税专用发票812张，价税合计8874429.36元，销项税额共计1289446.66元，其中接受单位已抵扣1220662.80元。上述两项造成国家增值税款流失的税额为2520351.24元。
（三）抽逃出资罪
2009年8月份，被告人胡乃元伙同许某珍在无任何资金的情况下，向庞某某借款50万元用于注册登记成立康荣经贸公司，公司法定代表人为胡乃元，公司股东为胡乃元（占60%）、许某珍（占40%）。康荣经贸公司注册成立以后，被告人胡乃元伙同许某珍即将注册资金50万元全部抽逃并归还庞某某。
（四）非法经营罪
2011年5月份至11月份，被告人胡乃元在位于淄博市临淄区金三角康荣经贸公司办公室内设立三台P**机，帮助他人非法套取现金1527855元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、�人证言、银行汇（收）款存根、转账明细、税务鉴定报告、被告人供述及辩解等。
原审法院认为，被告人胡乃元诈骗他人财物，数额特别巨大；虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大；在公司成立后抽逃出资，数额巨大；违反国家规定，扰乱市场秩序，非法从事资金支付结算业务，情节严重；其行为分别构成诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、抽逃出资罪、非法经营罪。被告人胡乃元一人犯数罪，依法应数罪并罚。胡乃元在诈骗犯罪中作用相对较小，对其所犯诈骗罪可酌情从轻处罚；所犯抽逃出资罪、非法经营罪认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百零五条第一、三款、第一百五十九条第一款、第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条之规定，以诈骗罪判处被告人胡乃元有期徒刑十二年，并处罚金人民币四百万元；以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；以抽逃出资罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；以非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币四百五十二万元。
宣判后，胡乃元不服，提出上诉。其上诉理由是：1、许某珍从未向我提起过欠张某文430万元，我公司给张某文出具的支票是许某珍私自开出的；欠款中包含的承兑汇票我不知情，贴现的事情我也不知道。2、虚开增值税专用发票罪量刑过重。请求二审法院查清事实，依法予以改判。
辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定胡乃元伙同许某珍诈骗张某文393.20万元事实不清、证据不足，其中认定胡乃元骗取张某文承兑汇票的事实不能成立。2、康荣经贸公司�挂靠的商户与东泰商厦公司之间存在真实的交易关系和资金往来，不构成虚开增值税专用发票罪；许某珍从淄博齐鲁商贸有限公司、淄博齐鲁商业有限公司大量购进购物卡，并向上述公司支付款项，许某珍要求并接受上述公司销售购物卡相应数额的增值税专用发票的行为不属于虚开；胡乃元在该犯罪中系从犯。3、胡乃元所犯抽逃出资罪不构成犯罪。4、胡乃元所犯非法经营罪具有自首情节。
淄博市人民检察院出庭检察员的意见是：1、上诉人胡乃元与许某珍共同诈骗张某文购物卡部分构成诈骗罪；2、在没有真实货物交易的情况下，康荣经贸公司为挂靠在其名下的二十家服装经营户开具增值税专用发票，属于典型的虚开行为。3、现行法律下上诉人胡乃元不构成抽逃出资罪。4、上诉人胡乃元不构成非法经营罪的自首。
本院经二审审理查明：
（一）诈骗犯罪事实
2011年6月至11月份，上诉人胡乃元伙同许某珍（已判刑）以帮助张某文卖购物卡为由，多次赊欠、倒卖购物卡，骗取张某文购物卡324.20万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某文陈述：2011年2月，我认识了许某珍，同年6月开始，许某珍开始跟我赊欠大量山东奥德隆集团有限公司（以下简称奥德隆公司）购物卡。许某珍曾经给我打电话让我把购物卡送到他老公胡乃元手里。许某珍给我的还款中有一笔是胡乃元亲手给我开具的转账支票，支票是开给奥德隆公司的，因为我欠着奥德隆的钱，许某珍给我出具的欠条也交给了胡乃元。在我后来催促许某珍还款的过程中，许某珍给我开了四张康荣经贸公司的空头支票，我多次打电话联系许某珍和胡乃元，他俩都不露面并说把购物卡低价卖了，所得钱财偿还欠款了。我被许某珍和胡乃元骗了393.2万元。其中，自2011年10月18日，�分别给了许某珍22万、40万、25万、5万共92万元的承兑汇票，同年11月18日，我跟许某珍要回了23万元的承兑汇票款。
2、另案处理的许某珍供述：2011年2月，我陆续从张某文手里拿购物卡，同年9月20日之后拿的购物卡都是奥德隆公司的，100元现金买103元购物卡，我为了将购物卡变成现金还以前的欠款，都是赔钱往外卖，100元购物卡高的卖92元，低的卖85.5元，胡乃元知道是赔钱往外卖，我总共欠张某文271.20万元购物卡钱；2011年10月，为还以前的欠款，我跟张某文说我朋友要用承兑汇票，从张某文手里拿承兑汇票用，每1万元贴息500元，我总共欠张某文71万元承兑汇票；我还于2011年8月5日借了张某文30万元、8月20日借了张某文20万元。承兑汇票的事情胡乃元不知道。我最后支付给张某文的四张转账支票都是康荣经贸公司的空头支票。
3、证人徐某翠的证言证实：自2010年6月份至2011年7、8月份，我多次帮许某珍从张某文处购买购物卡，后来许某珍与张某文熟悉后，许某珍直接跟张某文联系购买购物卡，胡乃元也知晓此事，有两、三次是胡乃元找我拿走的购物卡；我后来听说许某珍骗了张某文不少购物卡。
4、证人唐某修的证言证实：2010年，我和胡乃元做过购物卡业务。2011年7月份后，我和胡乃元、许某珍又开始做购物卡生意，面额100元的东泰商厦公司、奥德隆公司购物卡，胡乃元、许某珍卖给我85.5元、86元或90元，做了约160万元的业务；我认为胡乃元和许某珍是一块做购物卡生意，胡乃元在背后操作，许某珍出面卖购物卡。
5、证人王某升的证言证实：2009年年底，胡乃元给我打电话联系出售东泰商厦公司、奥德隆公司购物卡的业务，最高折扣是8.85折，最低折扣是9.2折，后来胡乃元还介绍许某珍与我联系买卖购物卡。
6、证人李某荣的证言证实：2010年5、6月份至2011年8、9月份，张某文通过我先后多次从淄博齐鲁商业有限公司购买奥德隆公司的购物卡，张某文将购物卡卖给了许某珍和胡乃元；平时来拿卡时，好几次是许某珍、胡乃元和张某文一起来，付款时有几次是许某珍和胡乃元拿着康荣经贸公司的支票交给我或者通过我交到公司。
7、证人葛某泮的证言证实：淄博齐鲁商业有限公司业务员李某荣将奥德隆公司的购物卡都销售给了康荣经贸公司。
8、证人胡某某的证言证实：听许某珍说过她倒卖奥德隆公司和东泰商厦公司购物卡的事情，欠了一个姓张的人很多钱。
9、胡乃元和许某珍署名的欠条、借条证实上述诈骗款项事实。
10、网络截图证实，胡乃元在互联网上发布了有关信用卡服务的信息及其联系电话。
11、胡乃元在公安侦查阶段的供述：我和许某珍于2009年5月份结婚，在认识许某珍之后，知道许某珍倒卖购物卡；许某珍没空去拿卡时，我还去拿过卡，并联系过唐某修、王某升帮许某珍卖购物卡，价格是许某珍定的，我跟客户谈的，大约是100元购物卡卖90元左右的现金；许某珍倒卖奥德隆公司购物卡时，我开车拉着许某珍去找张某文、徐某翠等人拿过购物卡，许某珍将购物卡低价卖成现金，一部分钱给了张某文，一部分还了欠款；购物卡都是高买低卖，到现在以至于越欠越多。
关于上诉人胡乃元及其辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某文陈述，她曾经把购物卡交给胡乃元，许某珍还钱时胡乃元曾亲手开具了转账支票。在张某文提交的许某珍为她出具的部分欠条上，胡乃元亦签名；证人唐某修、王某升证实与胡乃元之间发生过购物卡买卖业务；证人徐某翠、李某荣证实胡乃元有几次替许某珍取过购物卡；上诉人胡乃元供述他知道许某珍倒卖购物卡，许某珍高买低卖后部分款项归还了她之前的欠款，他替许某珍取过卡，并联系过卖购物卡业务。上述证据相互印证，证实胡乃元明知许某珍赊欠购物卡后低价赔钱转卖，仍参与许某珍的诈骗活动，与许某珍系共同犯罪。足以认定胡乃元参与诈骗购物卡324.20万元。关于胡乃元诈骗张某文承兑汇票69万元的事实，证人石云芳证实系许某珍交给其承兑汇票，其把承兑汇票贴现款转入胡乃元银行卡账户；许某珍供述胡乃元对其诈骗承兑汇票不知情；胡乃元供述对承兑汇票之事不知情、未参与，并当庭供述许某珍知道其银行卡密码、使用其银行卡，上诉人胡乃元诈骗承兑汇票69万元的事实仅有被害人张某文陈述，不能形成完整的证据链条，故不予认定为诈骗数额。采纳上诉人及辩护人、出庭检察员的相应意见。对上诉人胡乃元及辩护人有关诈骗购物卡部分不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不予采纳，采纳出庭检察员对此的相关意见。
（二）虚开增值税专用发票犯罪事实
自2009年10月至2012年1月期间，上诉人胡乃元伙同许某珍、于某峰在无实际货物交易、货款支付的情况下，让他人为康荣经贸公司虚开增值税专用发票108张，价税合计9554915元，进项税额1388320.90元。康荣经贸公司共为其他公司虚开增值税专用发票812张，销项税额1289446.66元，骗取国家税款1220662.80元。具体情况如下：
1、2009年10月至2010年1月份，淄博凌旭商贸有限公司向康荣经贸公司虚开增值税专用发票9份，价税合计950700元，税额共计138135.89元。以上9份增值税专用发票康荣经贸公司均已抵扣税款。
2、2010年2月至2010年11月份，淄博万和贸易有限公司向康荣经贸公司虚开增值税专用发票11份，价税合计784550元，税额共计113994.42元。以上11份增值税�用发票康荣经贸公司均已抵扣税款。
3、2010年6月至2011年8月份，淄博齐鲁商业有限公司向康荣经贸公司虚开增值税专用发票20份，价税合计2244713元，税额326154.86元。其中19份增值税专用发票康荣经贸公司已抵扣，抵扣税款311624.95元。
4、2010年6月至2011年8月份，淄博齐鲁商贸有限公司向康荣经贸公司虚开增值税专用发票68份，价税合计5574952元，税额810035.73元。其中63份增值税专用发票康荣经贸公司已抵扣，抵扣税款735933.18元。
5、2009年10月至2010年10月份，康荣经贸公司向淄博市临淄力超经贸有限公司虚开增值税专用发票80份，价税合计881200元，税额128037.47元。淄博市临淄力超经贸有限公司均已抵扣税款。
6、2010年3月至2011年11月份，康荣经贸公司向东泰商厦公司虚开增值税专用发票732份，价税合计8358554.35元，为他人（20家专柜）虚开增值税专用发票价税合计7993229.36元�税额1161409.19元。东泰商厦公司已抵扣税款1092625.33元。
认定上述事实的证据有：
1、许某珍的供述：我丈夫胡乃元联系淄博凌旭商贸有限公司的进项发票，于某峰从淄博万和商贸有限公司向康荣经贸公司开具增值税专用发票，我还通过徐某翠取得增值税专用发票、通过张某文购买购物卡并另行支付开票费从淄博齐鲁商业有限公司和淄博齐鲁商贸有限公司取得增值税专用发票；康荣经贸公司还帮东泰商厦公司的各个专柜向东泰商厦公司开具增值税专用发票。
2、证人付某宁的证言证实，我系淄博凌旭商贸有限公司业务员，2009年10月至2010年1月份，我公司共向康荣经贸公司开具9份、价税合计950700元的增值税专用发票，我公司与康荣经贸公司之间没有真实货物往来，也没有收到过康荣经贸公司的任何货款。
3、证人于某峰的证言证实，我从2009年9月份开始给康荣经贸公�代账，每次开具增值税专用发票，都是许某珍或者胡乃元告诉我收货单位名称和基本情况、货物名称和金额等情况，我将增值税专用发票开好以后再交给许某珍或者胡乃元；2010年2月至2010年11月份，淄博万和贸易有限公司共向康荣经贸公司开具增值税专用发票11份，价税合计784550元，税额113994.42元，以上11份增值税专用发票康荣经贸公司均已抵扣；淄博万和贸易有限公司与康荣经贸公司之间没有真实货物往来，也没有收到过康荣经贸公司的货款，淄博万和贸易有限公司的上述走账行为是我操作的，目的是能获得税赋、防止发生税务预警。
4、证人李某荣的证言证实：我系淄博齐鲁商业有限公司的业务员，公司还有一个全资子公司淄博齐鲁商贸有限公司，两个公司的财务和销售都是相同的，按照张某文的要求给康荣经贸公司开具增值税专用发票时，有时以淄博齐鲁商业有限公司的名义开具，有时以淄博齐鲁商贸有限公司的名义开具。
5、证人葛某泮、王某旭的证言证实：二人系淄博齐鲁商业有限公司职工，该公司多次通过张某文购买奥德隆公司、东泰商厦公司的购物卡，并按照张某文的要求向康荣经贸公司开具增值税专用发票。
6、证人周某爱、刘某芹的证言证实：二人分别系淄博市临淄力超经贸有限公司经理、财务人员，该公司通过付某宁接收过康荣经贸公司的增值税专用发票。
7、证人王某海的证言证实：我系东泰商厦公司会计部经理，康荣经贸公司在我公司共有22个专柜，这些专柜都以康荣经贸公司的名义向我公司开具增值税专用发票，我公司认证抵扣后再向康荣经贸公司支付货款。
8、证人刘某F、苗某H、刘某L、孙某Y、陈某M、刘某Y、孙某H、李某G、冯某G、王某A、崔某B、冯某V、王某P、孙某O、马某G、薛某T、单某Q的证言证实：其分别在东泰商厦公司下属东泰商城二楼设有专柜，经营服装及休闲鞋，通过东泰商城女装组组长徐某翠的介绍，各专柜都以康荣经贸公司的名义向东泰商厦公司开具增值税专用发票，并由徐某翠给各专柜结算货款。
9、证人徐某翠的证言证实：我系东泰商城女装组组长，负责东泰商城二楼各专柜，通过我介绍，各专柜都以康荣经贸公司的名义向东泰商厦公司开具增值税专用发票，并由我给各专柜结算、发放货款。
10、税票明细表、记账凭证、收（付）款明细、专柜合同明细、淄博慧德税务师事务所有限公司淄慧德税（2012）第001号司法税务鉴定报告证实，康荣经贸公司接受及开具的增值税专用发票数额及抵扣情况。
11、胡乃元供述：为了给康荣经贸公司做账并增加业务量，淄博凌旭商贸有限公司先将增值税专用发票开具给我公司，我公司再将相同的商品�具给淄博市临淄力超经贸有限公司，我公司跟淄博凌旭商贸有限公司、淄博市临淄力超经贸有限公司没有实际业务往来；我还曾经让于某峰从其他公司开具过进项发票；在东泰商城经营的许多专柜通过我公司跟东泰商厦公司签订合同、开具增值税专用发票，当时通过我盖的章；我公司账目都是于某峰经手做的，她最清楚进项发票和销项发票的各种情况。
关于本案虚开增值税专用发票犯罪数额的认定，康荣经贸公司为挂靠在其名下的服装经营户向东泰商厦公司开具增值税专用发票，因康荣经贸公司与东泰商厦公司之间没有真实的货物交易，应属于虚开。康荣经贸公司为他人虚开销项发票后，为抵扣税款、掩盖虚开销项发票的事实，又让淄博齐鲁商业有限公司等单位为自己虚开进项发票，故虚开数额应以其中较大的进项数额为准，骗取国家税款数额应计算销项发票被受票单位抵扣的税款数额。故上诉人胡乃元虚开增值税专用发票的数额为1388320.90元，虚开销项税额为1289446.66元，骗取国家税款数额并造成的税款损失为1220662.80元。
关于辩护人所提上诉人胡乃元系从犯的辩护意见，经查，在虚开增值税专用发票犯罪中，胡乃元与许某珍均积极参与，作用相当，不分主从，对该辩护意见不予采信。
（三）非法经营犯罪事实
2011年5月份至11月份，上诉人胡乃元在位于淄博市临淄区金三角康荣经贸公司办公室内设立三台P**机，帮助他人非法套取现金1527855元。
认定上述事实的证据有：
1、证人许某珍证实，康荣经贸公司成立后，安装了3台P**机用于刷信用卡，具体业务由胡乃元经营。
2、证人薛某甲、桑某乙、魏某丙、张某丁、王某戊、卢某子证言分别证实在上诉人胡乃元的康荣经贸公司的P0S机上套取现金的事实。
3、P0S机刷卡明细表�实胡乃元帮助他人非法套取现金的事实。
4、胡乃元对上述犯罪事实予以供述。
关于辩护人所提上诉人胡乃元具有自首情节的辩护意见，经查，侦查机关于2011年11月18日调取了康荣经贸公司的存款对账单、P0S机交易明细等，已掌握了胡乃元涉嫌非法经营的犯罪事实。2011年11月22日胡乃元被抓获归案。胡乃元在本院庭审中亦供述系侦查人员审讯过程中问到P0S机套现时，其予以供述。故上诉人胡乃元的行为不符合自首的条件。对该辩护意见不予采纳。采纳检察员关于胡乃元不构成自首的出庭意见。
本案其他证据有：
1、淄博市临淄区人民法院（2013）临刑初字第21号刑事判决书证实，许某珍因犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、抽逃出资罪被判处有期徒刑十八年，并处罚金人民币四百五十二万元。
2、发破案经过证实，本案由被害人张某文于2011年11月17日到公安机关报�，同年11月22日，公安机关以上诉人胡乃元涉嫌诈骗罪将其抓获；在侦查过程中，公安机关通过调取康荣经贸公司财务账目等方式先后发现上诉人胡乃元涉嫌犯其他罪行。
3、户籍信息资料证实上诉人胡乃元的出生日期，作案时已达到完全刑事责任年龄。
关于原审判决认定的上诉人胡乃元犯抽逃出资罪，2014年4月24日，全国人民代表大会常务委员会的解释规定，刑法第一百五十八条、第一百五十九条中规定的抽逃出资罪，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。胡乃元成立的康荣经贸有限公司属于注册资本认缴登记制的公司，依据从旧兼从轻的原则，胡乃元抽逃出资的行为，已不符合犯罪构成要件。出庭检察员、辩护人所提“胡乃元不构成抽逃出资罪”的意见予以采纳。
本院认为：上诉人胡乃元以非法占有为目的，伙同许某珍诈骗被害人张某文购物卡，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人胡乃元在没有真实货物交易的情况下，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，数额特别巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；上诉人胡乃元违反国家规定，扰乱市场秩序，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人胡乃元一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人胡乃元在诈骗犯罪中作用相对较小，对其所犯诈骗罪可酌情从轻处罚；所犯非法经营罪认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人胡乃元犯非法经营罪事实清楚、证据确实充分、程序合法、量刑适当，应予维持；认定上诉人胡乃元构成诈骗罪、虚开增值税专用发票罪定罪准确，但认定上诉人胡乃元部分诈骗数额有误、认定上诉人胡乃元虚开增值税专用发票骗税损失数额不当，应予纠正；认定上诉人胡乃元构成抽逃出资罪因�法修改欠缺构成要件，依法不能成立。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百零五条第一、三款、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持淄博市临淄区人民法院（2013）临刑重字第4号刑事判决对上诉人胡乃元犯非法经营罪的定罪量刑部分及犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪的定罪部分；
二、撤销淄博市临淄区人民法院（2013）临刑重字第4号刑事判决对上诉人胡乃元犯抽逃出资罪的定罪量刑部分，犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪的量刑部分及数罪并罚部分；
三、上诉人胡乃元犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三百万元；犯虚开�值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；与非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币三百四十一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月22日至2029年11月21日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 成玉华
审 判 员 韩焕宗
代理审判员 冯鹏飞
二〇一四年七月十四日
书 记 员 张秀丽