江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第0014号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，又名刘广明，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年11月29日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪一案，于2013年12月13日作出（2013）洪刑初字第0651号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员吴勇出庭履行职务，上诉人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年9月5日下午，被告人刘某与黄某乙因打麻将发生争执，后黄某乙带其子黄某甲等人在泗洪县金锁镇商业街路上与刘某理论，双方发生争吵，继而引发厮打。在厮打过程中，被告人刘某持水泥块将黄某乙头部砸伤。经法医鉴定，被害人黄某乙头部的损伤程度属重伤。在一审审理过程中，被告人刘某与被害人黄某乙就民事赔偿部分达成赔偿协议，赔偿了被害人黄某乙各项损失共计4.3万元，取得了被害人黄某乙谅解。原判决认定上述事实的证据有被告人刘某供述，被害人黄某乙陈述，证人杜某、许某、王某、涂某、陈某、黄某甲、沈某、孟某等人证言，医院病历，伤情照片，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见书，谅解书，收条，案件查破经过，户籍证明等。原审认为，被告人刘某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘某庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人刘某积极赔偿被害人黄某乙经济损失，并取得被害人黄某乙谅解，可酌情予以从轻处罚。被害人黄某乙对被告人刘某犯罪行为的发生有一定过错，对被告人刘某可酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人刘某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，以被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人刘某提出：1.被害人黄某乙头部损伤构成重伤并非其所致，申请重新鉴定；2.其系正当防卫。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。
经审理查明，2012年9月5日下午，上诉人刘某与被害人黄某乙因打麻将引发争执、厮打，黄某乙感觉吃亏即纠集其子黄某甲等人在泗洪县金锁镇商业街拦住刘某理论，黄某乙上前厮打刘某，刘某从地上捡起不规则水泥块将黄某乙头部砸伤，后刘某逃进附近一服装店被黄某甲等人追上并遭殴打，尔后警察到场处理，黄某乙被送医院治疗，经检查发现黄某乙左枕部头皮挫裂创、左侧颞顶骨粉碎性骨折，手术中又见硬脑膜被骨折片刺破0.5CM破口，有脑脊液流出。经法医鉴定，黄某乙头部的损伤程度属重伤。一审审理期间，刘某与黄某乙就民事赔偿部分达成协议，刘某对犯罪事实无异议并赔偿黄某乙各项经济损失共计人民币4.3万元，取得了黄某乙谅解。
认定上述事实的证据有：
1.证人陈某证言，证实2012年9月5日下午，黄某乙与刘某在金锁镇小学西侧店内打麻将时发生争执，黄某乙拿一个小板凳要打刘某，但没有打，刘某上前把黄某乙推倒在地上，并打黄某乙脸上一巴掌，黄某乙没有还手，但对刘某称“你等着”，后黄某乙跑到路对面打电话给他儿子。证人涂某亦证实案发当天下午刘某与黄大尧某
2.证人杜某证言，证实案发当天下午在金锁镇小学附近的一棋牌室内，刘某与一起打牌的一个老头（即被害人黄某乙）发生争执后被人拉开，之后待金锁镇小学放学，刘某接到孩子后骑摩托车回家，黄某乙带着四名年轻男子步行跟在刘某后面，其怕他们打起来即跟过去。在商业街一家出售化肥门市前，一名年轻男子上前拽住刘某，刘某停下后向北跑，没跑几步即跌倒在地，跟随的几名年轻男子上前把刘某围起来，但是没有打刘某，黄某乙上前用拳头打刘某几下，此时刘某从地上拿一块有点像砖头的东西站起来，砸黄某乙头部一下后向北跑，跑进旁边一户人家，那几名年轻男子追过去对刘某拳打脚踢，没打多长时间即被人拉开，黄某乙头部流血躺在该户人家门前，之后派出所民警到场，黄某乙被送往医院。
3.证人王某（系案发现场处的千仞岗服装店主）证言，证实案发当天下午一名四十多岁男子跑进其店内，几名年轻男子追入并对该男子拳打脚踢，该男子手里有一块砖头，几名年轻男子让把砖头扔掉，该男子刚开始时不扔，几名年轻男子就打他，后该男子将砖头扔掉，几名年轻男子就没有再打。
4.证人许某（系案发现场附近的门市店主）证言，证实案发当天下午四五点钟，几个人跑进千仞岗服装店，后千仞岗服装店主把人都往外撵，其中有一个老头躺在门前路边，头部流血。
5.证人黄某甲（系被害人黄某乙之子）证言，证实案发当天下午，其父黄某乙打电话称被刘某殴打，让其去找刘某，其和沈某到金锁镇小学附近找到黄某乙，后又一起前往刘某家，在金锁镇商业街一家化肥店门前路上，其上前拦住刘某并取下刘某所骑摩托车的钥匙，后刘某下车，黄某乙与刘某争吵并撕扯，刘某从地上捡一块水泥块砸黄某乙后脑一下后向北跑进附近的千仞岗服装店，其和沈某、孟某追进去对刘某拳打脚踢，之后不久派出所民警到场处理。
6.病历资料、伤情照片，证实泗洪县金镇医院2012年9月5日的CT影像诊断报告单诊断黄某乙左侧颞骨、顶骨骨折伴同侧脑实质密度增高；同日泗洪县人民医院CT检查报告单诊断为“考虑左侧颞顶骨骨折，请结合临床病史。脑内CT扫描未见明显异常”；泗洪县人民医院颅脑外伤入院记录记载“黄某乙于2012年9月5日21时04分入院，检查发现黄某乙左侧颞顶部可触及一面积约1CM×2CM的凹陷，左侧枕部可见一长约4CM的裂伤，初步诊断为左侧颞顶骨粉碎性骨折、左侧枕部头皮裂伤”；泗洪县人民医院手术记录（手术时间为2012年9月5日23时至次日零时20分）记载“见硬脑膜被骨折片刺破约0.5CM破口，有脑脊液流出”。
7.法医学人体损伤程度鉴定书，证实经过人身检查发现黄某乙左侧颞顶部见一处马蹄形疤痕（手术切口），位于顶部的疤痕略凹陷，同时通过查阅病历资料及复阅CT，认定黄某乙头部的损伤程度构成重伤。
8.上诉人刘某供述，证实2012年9月5日下午其和黄某乙在金锁镇小学西侧一店内打麻将时发生争执，小学放学后，其接孩子骑摩托车回家时，黄某乙、黄某甲带人将其拦下，双方发生冲突，黄某乙对其殴打，其从地上捡起一个水泥块砸黄某乙头部左侧一下，后其跑进千仞岗服装店内被黄某甲等人追上殴打。
9.被害人黄某乙陈述，证实案发当天下午与刘某在金锁镇小学西侧店内打麻将时发生争执，其因年纪大而吃亏，其心里生气即打电话叫其子黄某甲前来。小学放学后，刘某骑摩托车带孩子回家时，其和黄某甲等人在金锁镇商业街将刘某拦下，双方发生冲突，其拽住刘某，刘某从地上捡起一砖头砸其头部一下。
10.指认笔录及照片，证实上诉人刘某指认作案及丢弃作案工具的地点情况。现场照片显示上诉人刘某指认的丢弃作案所用水泥块地点有多块大小不一的不规则水泥块。
11.发破案经过证实本案发破案等情况，户籍资料证实上诉人刘某等人户籍情况。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，且相互印证，具有证明效力，予以确认。
上诉人刘某提出被害人黄某乙头部损伤构成重伤并非其所致，申请重新鉴定，经查，案发当天下午黄某乙被刘某用水泥块击中头部左侧后，当场流血，经金镇医院CT影像诊断为左侧颞骨、顶骨骨折，当晚又经泗洪县人民医院诊断为左侧颞顶骨粉碎性骨折、左侧枕部头皮裂伤，并随后进行手术，手术中发现黄某乙的硬脑膜被骨折片刺破约0.5CM破口，有脑脊液流出；案发后泗洪县公安局法医经过人身检查亦发现黄某乙左侧颞顶部见一处马蹄形疤痕（即手术切口），位于顶部的疤痕略凹陷，故从黄某乙所受伤情及治疗、法医检查过程看，黄某乙伤后检查及治疗过程连续，伤情明确，即为左侧颞顶骨粉碎性骨折、左侧枕部头皮裂伤，刘某使用不规则水泥块击打黄某乙头部左侧一下能够形成该伤情，法医根据人身检查并结合病历资料认定黄某乙的损伤程度构成重伤亦无不当。此外，刘某在二审庭审中提交的CT片的编号及姓名与黄某乙的病历资料相符，该CT片显示的伤情亦为左侧颞顶骨凹陷性骨折，骨折片刺入脑内位置较深，且骨折线清晰，能够表明该处骨折为新伤而非陈旧伤，而且刘某在一审中对黄某乙伤情及法医鉴定意见无异议，一审法院亦是在其能够认罪的前提下综合考虑其能够赔偿黄某乙经济损失并取得黄某乙谅解等情节才对其告宣缓刑，综上，上诉人刘某提出的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人刘某提出其系正当防卫，经查，本案涉案双方对刘某持水泥块殴打黄某乙时的各自行为细节均作有利于己方的描述，不能相互印证，与现场目击证人证言亦不吻合，不能仅依据刘某对该情节的供述判断其行为性质，而现场目击证人杜某能够证实黄某甲等人拦下刘某时并未殴打刘某，仅是黄某乙与刘某厮打，刘某即从地上捡起水泥块击打黄某乙的头部，致黄某乙重伤，此行为的伤害故意明显，应属互殴，故上诉人刘某提出其系正当防卫的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，量刑适当。审判程序合法。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 仲佳
审 判 员 刘彬
代理审判员 高峰
二〇一四年三月十三日
书 记 员 蒋芹
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