河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第23号
上诉人（原审被告）刘军旗。
上诉人（原审被告）毕国平。
上诉人（原审被告）毕国军。
上诉人（原审被告）毕平均，又名毕平军。
被上诉人（原审原告）李秀枝。
委托代理人李社青，济源市法律援助中心指派法律工作者。
原审被告杨银占。
原审被告张善安，又名张小安。
上诉人刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均与被上诉人李秀枝、原审被告杨银占、张小安提供劳务者受害责任纠纷一案，李秀枝于2013年5月31日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均、杨银占、张小安赔偿其各项损失共计307294.39元。济源市人民法院于2014年10月17日作出（2013）济民一初字第1134号民事判决，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭审理了此案，上诉人刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均、被上诉人李秀枝及其委托代理人李社青、原审被告杨银占、张小安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：李秀枝与刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占、孙小佩（案外人）曾在一起干过活，之前干活工资是平分的。2012年10月，张小安找到同村杨银占，表示要加盖二层，双方协商房款5500元，工人由杨银占负责。经联系，李秀枝及刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占、孙小佩一起到张小安家建房，建房用的爬墙虎等工具是租赁的，具体该工具是谁出面联系的，双方均称不清楚。同年10月28日，李秀枝站在二层房边操作爬墙虎时，因爬墙虎的杆倒了，致使李秀枝从二层摔下受伤，庭审中李秀枝称事后听部分工人讲可能是小车内装的砖太多，造成卡崩，爬墙虎的杆失去平衡才倒的。后李秀枝被送往济源市人民医院治疗，经诊断为1、左踝关节开放粉碎性骨折；2、左足舟状骨骨折；3、腰4椎体压缩性骨折，治疗后李秀枝于同年12月5日出院，住院38天，支出医疗费40242.8元，出院医嘱显示需继续治疗，病历记载陪护一人。同日，李秀枝继续到洛阳正骨医院治疗，主要诊断为左踝关节局部皮缺损骨折外露，住院病历及陪护证明均显示陪护二人。2013年2月7日李秀枝出院，住院64天，支出医疗费53980.49元，出院医嘱要求李秀枝定期复查，根据复查结果制定下一步治疗计划，直至痊愈。2013年11月26日，李秀枝因左踝部陈旧性骨折术后再骨折再次到洛阳正骨医院治疗，同年11月29日出院，住院3天，支出医疗费5339.33元。2014年4月24日，李秀枝又到洛阳正骨医院治疗，同年4月28日出院，住院4天，支出医疗费1017.34元。李秀枝称住院期间均系其丈夫伊战平、女儿伊燕云护理。李秀枝及家人均为城镇户口。事发后，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占、孙小佩共支付李秀枝5500元，张小安支付李秀枝4500元。
诉讼中，法院依李秀枝申请委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定书对李秀枝的伤残等级进行鉴定，2014年9月1日，鉴定机构出具鉴定意见书，认为李秀枝的伤残等级为八级。鉴定时，李秀枝支出鉴定费700元，放射费420元。
原审法院认为：本案关键在于区分张小安与杨银占之间以及施工工人之间到底存在何种法律关系。张小安在建房时，是直接同杨银占联系的，二人关于建房款达成一致后，李秀枝及刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均等人才到张小安家建房，虽双方关于设备是谁联系的说法不一，但依据常理，该建房款中应当包括设备、技术以及劳力，也就是张小安把加盖二层房屋的全部工作交给了杨银占，此时双方之间应为承揽合同关系。关于李秀枝与刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占以及孙小佩之间，因之前双方曾在一起干活，共同劳动，共同完成工作内容，平均分配收入，工人之间不存在指挥、支配与管理，而是平等的协作关系；关于此次建房行为，杨银占也只是牵头负责人，其并未获得比其他工人更多的报酬，且杨银占本人也参与劳动，统一计工，根据上述事实，李秀枝与刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占以及孙小佩之间形成合伙关系。本案中，张小安作为房主，应当将建房工程发包给符合法定施工安全条件的施工组织，但张小安却将所建房屋交给存在安全隐患及安全保障能力欠缺的杨银占，张小安存在选任过失，应承担相应责任。李秀枝在施工过程中也未采取安全措施，未尽到安全防范及注意义务，对自身损害事实亦有一定过错。考虑双方的过错程度，张小安与李秀枝各承担20%责任。因李秀枝受伤是在执行合伙事务期间，且亦是基于合伙人的共同利益，根据法律规定，其他合伙人应对李秀枝的损失承担责任，结合之前双方工资的分配情况，其他六名合伙人各承担10%的赔偿责任。李秀枝的损失有：1、医疗费100579.96元；2、误工费，从李秀枝受伤住院计算至鉴定结论作出前一日共计673天，按2013年城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，为20442.62元／年÷365天×673天=37688元；3、护理费，李秀枝先后四次住院，除最后一次住院病历李秀枝未予提供外，其它三次病历中只有2012年12月5日至2013年2月7期间的病历及陪护证明中显示有二人护理，其它两次均为陪护一人，因李秀枝未提供最后一次的住院病历，结合李秀枝受伤治疗情况，应按一人陪护计算，护理标准均按2013年城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，为（20442.62元／年÷365天）×（38天＋3天＋4天）＋（20442.62元／年÷365天）×64天×2人=9866元；4、住院伙食补助费，30元／天×109天=3270元；5、营养费，15元／天×109天=1635元；6、残疾赔偿金，按2013年城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，为20442.62元／年×20年×30%（八级伤残）=122655.72元；7、交通费，结合李秀枝的就医地点、住院时间及往返鉴定机构时产生的费用，酌定为1000元；8、鉴定费及放射费共计1120元；以上共计277814.68元。张小安负担277814.68元×20%-4500元=51062.9元，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均、杨银占及孙小佩共负担277814.68元×60%=166688.8元-5500元=161188.8元，各负担部分为161188.8元÷6人=26864.8元。因李秀枝在建房期间受伤，且已构成伤残，势必会给李秀枝本人造成一定的精神损害，考虑过错程度及本地实际生活水平，酌定为8000元，张小安负担2000元，包括孙小佩在内的其他干活工人各负担1000元。因本案李秀枝放弃要求孙小佩承担赔偿责任，故孙小佩不再承担。原审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、张小安于本判决生效后十日内赔偿李秀枝各项损失51062.9元；赔偿李秀枝精神损害抚慰金2000元；二、刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占于本判决生效后五日内各赔偿李秀枝各项损失26864.8元；各赔偿李秀枝精神损害抚慰金1000元。案件受理费5909元（系缓交），由李秀枝负担1181元，张小安负担1183元，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占各负担709元。
刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均上诉称：一审认定事实不清，证据不足。首先，一审认定除房主以外的当事人及案外人孙小佩之间形成合伙关系是错误的，是没有证据的推断。本案当事人虽然曾经在一起干活，但从来没有平均分配收入，而是谁承包到活以后，找人跟着承包人干活，一切设备由承包人安排，由承包人根据干活的天数和工种不同，获得的报酬也不同。大工每天150元，小工每天90元，剩下的是承揽活的那个人的收入，由其统计工时，发放工资。本案事故发生前，几人在刘军旗承接的碑子村干活，因为创建，工程干了一部分，房主预付了7000元（其先在碑子干了两天活，李秀枝和孙小佩才去），刘军旗给每人1000元预付工资，并非平均分配，事实上工程完工后实际发放工资是由承包人根据每个工人出工多少发放的，不是平均分配。本案中，杨银占是包工头，工程是其承揽的，如何施工是其与主家谈的，整个建房工作都是其安排、指挥，工资是由其发放的。因为出了事故，所以才没有给其发工资，但不能因为杨银占欠发工资就说其与杨银占是合伙关系。其与杨银占是雇佣关系，不应当赔偿李秀枝任何损失。其次，一审推断“依据常理，该建房款中应当包括设备、技术以及劳力”，是没有依据的。事实上，建房只包括劳务，设备都是主家提供（碑子村的活就是主家提供设备）。尤其是农村建房，许多设备（如平板车、梯子等）主家就有，没有的也是主家联系租借，因此设备提供方张小安应当为此承担相应的责任。再次，一审未查清李秀枝如何摔伤的具体事实。李秀枝开爬墙虎，严重违规操作，没有人让其开爬墙虎，李秀枝也没有资质。在爬墙虎脱落时，李秀枝自己跳下，致使摔伤。其对自己的伤害存在重大过错，而不是“亦有一定过错”，自己应当承担不少于70%的责任，精神损失不应由上诉人承担。最后，2013年11月26日，李秀枝因左踝骨陈旧性骨折术后再骨折，又住院治疗两次，因病历明确载明，该两次住院是陈旧性骨折再骨折，造成骨折的是其他原因，因此产生的医疗费、误工费、护理费等各项损失，均不能作为本案损失予以认定。并且伤残等级鉴定未分清二次骨折在伤残等级中所占的比例，不能作为本案的定案依据。综上，请求二审撤销原判，改判驳回李秀枝的诉讼请求。
李秀枝答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当予以维持；2、一审法院认定刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均与李秀枝系合伙关系，是正确的。理由：本案中，张小安建房，虽然是直接和杨银占联系，但杨银占只是牵头的负责人，李秀枝是刘军旗打电话通知其去干活的，之前刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均与李秀枝曾多次在一起干活，共同劳动，完成整个工作内容，收益也是平均分配，工作之间不存在支配与管理，而是协作关系，一审认定刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均与李秀枝之间系合伙关系是正确的；3、关于李秀枝摔伤的具体事实，一审法院已经查清，并不是李秀枝违规操作，自己掉下来造成的摔伤，而是李秀枝在爬墙虎上操作时，因为装砖头的小车里面的砖太多，造成卡崩，爬墙虎倒下来造成李秀枝受伤。一审法院判决李秀枝在本案中承担20%的责任是正确的；4、李秀枝的陈旧性骨折与第一次受伤住院是有因果关系的，第二次的骨折也是因为第一次受伤造成的，两次骨折受伤都是因为本次干活所造成的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
杨银占答辩称：刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均称其是干活的负责人，其并不认可，活不是其联系的，其什么都不知道，只负责干活，活是刘军旗和张小安联系的，刘军旗联系活，且给其发工资。
张小安答辩称：其家里加盖二层的活是和刘军旗谈的价钱，总共5500元，不包含设备，村里其他家盖房的工资是其去要的，先由其掌握，最后都交给了刘军旗，至于他们怎么发放其不知道。事故发生后，刘军旗及其他参与干活的人将搅拌机、爬墙虎（系刘军旗等人租赁）等工具都强行拉走了。
二审中，刘军旗提供2014年11月9日宗云国的证明一份，载明：药园刘军旗给碑子宗云国建房，当初双方约定建房款为壹万伍仟元整，设备由宗云国租赁，宗云国承担租赁费，由于创建卫生城市，暂停施工，先期预付现金柒仟元整，随后完工后余款已全部付清。证明建房设备是由主家租赁的。
李秀枝质证后，对该份证明的真实性有异议，证明的内容无法证明刘军旗的主张。杨银占质证后，认为该证据与张小安的活无关。张小安质证后认为该证据和其无关。毕国平、毕国军、毕平均对证据无异议。
本院经审查，认为：刘军旗提供的证据系其与宗云国之间的约定，与本案没有关联性，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均、杨银占、李秀枝为张小安建房过程中，6人是受雇于其中一人，还是共同的利益整体。一审庭审中，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均、杨银占、李秀枝均认可其六人与孙小佩一起共干过两次活，前一次是在碑子村，因搞创建暂时停工，工资7000元由7人平分，停工期间杨银占称其村里有人盖房，7人就一起去了。关于平时干活通常的工资发放情况，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均称谁承包谁发工资，杨银占称每次干活都是平均分配工资，李秀枝称小工工资每天90元，其余大工平均分配。由以上情况可知，7人共同干活仅两次，前一次为平均分配，后一次即事故发生时虽未明确约定，但在各自陈述各自通常干活时的工资分配形式各不相同时，仍应以7人前次约定为准。上诉人刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均不能证明此次7人一起干活的工资约定异于前次，故其认为受雇于杨银占的上诉主张，本院不予采信。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到伤害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。李秀枝在为共同的利益进行活动过程中受伤，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均、杨银占、孙小佩应当给予李秀枝适当的经济补偿，一审酌定为10%并无不当，但认定为赔偿不符合法律规定，对此予以纠正。关于李秀枝的过错，一审已考虑到其自身存在的过错，判决李秀枝自负20%责任，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均上诉要求李秀枝承担不少于70%的责任缺乏事实依据，本院不予支持。关于张小安的责任，因其作为发包人，将建房工程发包给不具备资质的个人，一审判决其承担20%的责任，同样高于刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均承担的责任比例，一审已充分考虑各方的过错、责任，对于各方承担责任的比例，较为适当，本院予以维持。至于李秀枝的损失，刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均上诉认为后两次住院非其原因造成，但未提供证据证明，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2013）济民一初字第1134号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、变更济源市人民法院（2013）济民一初字第1134号民事判决第二项为“刘军旗、毕国平、毕国军、毕平军、杨银占于本判决生效后五日内各补偿李秀枝各项损失26864.8元；各补偿李秀枝精神损害抚慰金1000元”。
二审案件受理费1988元，由上诉人刘军旗、毕国平、毕国军、毕平均各负担497元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一五年四月八日
书 记 员 王 璐