山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1901号
上诉人（原审被告）王建民。
委托代理人孙方杰。
上诉人（原审原告）济宁市圣辉电器安装有限责任公司。
法定代表人田玉福，总经理。
委托代理人王洪军。
上诉人王建民、济宁市圣辉电器安装有限责任公司因劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第2357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王建民及其委托代理人孙方杰，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司的委托代理人王洪军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告前身为济宁市郊区电器安装队，1983年4月经原济宁市经济委员会批准，成立为济宁市电器安装公司，系社办集体企业，属于原济宁市市中区乡镇企业局管理。2002年5月经济宁市市中区经济体制改革委员会批准，改制为济宁市圣辉电器安装有限责任公司。2010年企业经营困难，全部停产。2012年6月14日，原告召开全体职工大会，讨论并决议“一致同意以企业整体转让的方式转让公司资产，转让价格为人民币1300万元”。2012年9月12日，转让方刘某等三十八名股东与受让方田某签订《企业整体转让协议书》。2012年10月9日，转让方刘某等三十八名股东与受让方田某签订《股权转让协议书》。2012年10月11日，原告召开股东会，决议将原告的全部股权转让给田玉福，田玉福享有原告100%的股权，并按照《企业整体转让协议书》的约定执行。2012年12月28日，通过济宁市工商行政管理局市中分局，原告完成了股东变更等工商变更登记手续。另查明，被告王建民1972年进入原告处工作，包括被告在内的原济宁市电器安装公司所有职工，均系社队村民，并由社队安排到企业上班，应属于农民合同制职工。2001年被告办理了内退手续，每月领取内退工资412.20元。内退休前后，原告一直为被告发放生活费，完成企业股权转让后，原告主张补发了2010年11月至2011年10月生活补助费，被告亦认可。工作期间原告未为被告办理并缴纳职工基本养老保险。被告以确认劳动关系、按月支付退休工资，并补发2010年10月份至今的31个月的内退工资共计12778.20元（412.20元／月＊31个月）为由向济宁市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年9月5日，济宁市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出的济中区劳人仲案字（2013）第64号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人（被告）王建民与被申请人（原告）济宁圣辉电器公司1972年至2013年4月存在劳动关系。二、本裁决书生效之日起被申请人（原告）按月向申请人支付退休生活费847元（遇政策调整时调整）。三、在本裁决书生效之日起被申请人向申请人支付2010年10月份至2013年4月份生活费12778.2元。四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决提起诉讼。关于原告是否应当为被告办理职工养老保险并承担发放退休生活费的责任。原告在2002年5月改制之前，由济宁市中区乡镇企业局管理，属于乡镇企业。依据1991年国务院发布的《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》、1994年国务院下发的《国务院关于调整企业离退休人员离退休金的通知》，都将企业养老保险的范围限定在城镇企业的职工，乡镇企业职工不属于企业职工养老保险的参保范围。1995年10月19日，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于转发民政部关于进一步做好农村社会养老保险工作意见的通知》，要求“具备条件的地区要积极发展农村（含乡镇企业）的社会养老保险事业”，依据该规定，乡镇企业职工只能通过参加农村社会养老保险享受养老保险待遇。其后，1997年国务院发布的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、1998年国务院下发的《国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》、1999年1月22日出台的《社会保险费征缴条例》，仍将企业职工养老保险的参保人员限定在城镇各类企业职工和个体营运者，不包括乡镇企业职工。2002年5月改制之前，由于原济宁市电器安装公司系社办企业，包括被告在内的所有职工均不具备参加职工养老保险的资格和条件。2002年5月改制之后，原告企业性质变更为有限责任公司，原告成为应当参加社会基本养老保险的主体。依据2001年12月22日，劳动和社会保障部下发的《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条规定：“农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人”被告自2002年5月改制之日至2014年10月年满60周岁退休时止，缴费年限为12年，无法办理城镇职工基本养老保险手续，不符合退休后享受按月领取养老保险金的社会保险待遇的条件。按照山东省人民政府办公厅于2011年11月10日发布的《关于解决城镇未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的实施意见的通知》（鲁政办发（2011）第64号）的规定，即便被告属于可以补交养老保险的人员范围，依据该文件规定，一次性补缴养老保险费原则上由个人负担并由个人提出申请。原告不负有为其补缴的出资义务。被告未提供证据证明其未缴纳社会保险及未能补办社会保险手续，系原告的原因造成的。关于原、被告劳动合同是否已经解除。2011年10月31日双方签订的《终止（解除）劳动关系协议书》、证明书中述明：“转让款项中包含了在解除本劳动关系前及解除本劳动关系时济宁市圣辉电器安装有限责任公司按国家法律规定向乙方支付而未支付的工资、生活费、医疗费、养老保险、补偿费、集资款等全部款项。受让人田玉福已将全部转让款支付给刘某等三十八名股东。因此，乙方承诺：不再要求甲方支付因解除与本人劳动关系所应支付的任何费用。也不再要求甲方承担其他任何责任。”的约定，违反法律规定，无论劳动者是否同意该约定均不能免除原告作为用人单位为劳动者办理并缴纳社会保险的法定义务。另外，上述证据述明：“原甲方股东刘某等三十八人（转让方）已将济宁市圣辉电器安装有限责任公司的全部资产转让给田玉福（受让人），双方签订《企业整体转让协议书》”，而原告提交的《企业整体转让协议书》签订时间为2012年9月12日，其完成股权变更事宜的时间为2012年6月至12月，但是上述证据的签订时间为2011年10月31日，与事实不符，对上述证据不予采信。原、被告双方劳动合同未解除。关于被告主张的退休生活费是否超过仲裁时效。原告在2012年6月至10月期间，进行了企业转让相关准备工作，于2012年12月28日完成了工商登记变更手续。且被告在企业转让之前一直领取生活费，且在企业转让完成后，原告主张补发了2010年11月至2011年10月期间的生活补助费。被告在原告2012年12月28日完成了工商登记变更手续之后，应当知晓原告未再接收并为其安排工作岗位、补发生活费后未再发放生活费，因此，仲裁时效应当从2012年12月28日完成了工商变更登记手续之日起计算，被告于2013年5月申请仲裁，未超过仲裁时效。
原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此，原告作为企业法人，应独立的承担责任。1972年被告开始在原告处工作，双方即确立了劳动关系。2001被告办理内退手续，被告主张至今与原告存在劳动关系，并视为签订无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限劳动合同。因此，原告与被告自1972年起至今存在劳动关系。因原告为被告补发了2010年11月至2011年10月期间的生活补助费，应视为对内退工资的补偿，原告应再支付2011年11月至2014年6月共31个月的内退生活费12778.20元（412.20元／月＊31个月）。被告主张的因不能享受退休后养老保障，其退休生活费应由原告承担，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“劳动者以用人单位未为其办理社会保险待遇，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的情形，被告的该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第三条、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》第六条之规定，判决：一、确认原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司与被告王建民1972年至今存在劳动关系。二、原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司在判决书生效之日十日内支付被告王建民2011年11月份至2014年6月份生活费12778.20元。三、原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司不支付被告王建民退休生活费。案件受理费10元，由原告济宁市圣辉电器安装有限责任公司负担。
宣判后，上诉人王建民不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人退休生活费及返还医疗保险费15，000元，二审诉讼费均由被上诉人负担。主要理由是：一、一审法院在已经认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系以及应当为上诉人办理社保手续的基本事实下，仍判决被上诉人不应向上诉人支付退休生活费无任何依据。用人单位为劳动者缴纳社会保险属于其法定义务，工作期间，被上诉人未按照法律规定履行为上诉人缴纳职工基本养老保险义务。上诉人个人缴纳的农村养老保险，不能代替和免除被上诉人应当为上诉人办理职工养老保险的法定义务。故，被上诉人没有证据证明未履行缴纳保险的义务系源于上诉人的原因，最终导致上诉人达到法定退休年龄后无法享受企业职工养老保险待遇，其应当承担上诉人退休后的生活费。二、为职工购买医疗保险系单位的法定义务，被上诉人不但未履行该义务，同时还将企业改制时扣除的医疗保险费15，000元至今未予返还，明显不当。上诉人在被上诉人工作期间，单位没有按国家规定缴纳基本医疗保险费，职工个人也没有缴纳，导致上诉人因病产生的医疗费不能享受医保基金补贴，而职工医疗保险费属于预交保险费又不能实行补缴，必然造成上诉人的损失，一审判决驳回上诉人支付医疗损失的请求没有法律依据。
济宁市圣辉电器安装有限责任公司针对王建民的上诉答辩称：一、一审判决驳回上诉人要求被上诉人按月向其支付退休工资是正确的。上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，由于被上诉人当时的企业性质和国家当时的养老保险政策，被上诉人无法为上诉人缴纳企业职工基本养老保险，但被上诉人已经按照当时的国家政策为上诉人缴纳了农村社会养老保险。二、上诉人要求返还15，000元的医疗费没有事实和法律依据。企业改制时，政府给付改制企业一定的优惠政策，包括离退休职工、离退养职工医疗费按每人一定数额从企业净资产中扣除，该费用并非是直接支付给职工个人，而是给改制企业的一种优惠政策，是留给改制企业用于职工报销的综合费用。上诉人等人也因患病从被上诉人处报销了数额不等的医疗费用。并且上诉人在劳动仲裁时没有对医疗保险费及支付医疗损失提出仲裁请求，二审对此不应予以审理。
上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人与被上诉人自1972年至今存在劳动关系错误。因企业整体转让，上诉人与被上诉人于2011年10月31日解除劳动关系，因此双方自1996年12月1日至2011年10月31日存在劳动关系。双方于2011年10月31日签订终止（解除）劳动关系协议书，该协议书上有被上诉人本人的签名和手印，被上诉人也予以认可。解除劳动合同后，才能签订企业整体转让协议书，办理股权变更事宜的时间更应该往后，一审法院仅以签订企业整体转让协议书在解除劳动合同时间之后，就认定双方未解除劳动合同错误。二、因双方已于2011年10月31日解除劳动合同，之后双方已不存在劳动关系，因此上诉人无需向被上诉人支付生活费。三、双方的劳动关系已于2011年10月31日解除，被上诉人提起劳动仲裁的期间应从解除劳动合同之日起计算，股东转让股权办理工商登记变更手续不会引起仲裁时效的中断，一审认定被上诉人的请求未超过仲裁时效与事实不符。请求二审法院撤销原判，依法改判。
王建民针对济宁市圣辉电器安装有限责任公司的上诉答辩称：一、1972年被上诉人开始在上诉人处工作，上诉人应当与被上诉人订立无固定期限劳动合同，而上诉人违反法律规定，未与被上诉人签订无固定期限劳动合同。双方签订的解除劳动关系协议明显违反法律强制性规定，无论劳动者是否同意，该约定均不能免除作为用人单位的上诉人为劳动者办理并缴纳社会保险的法律义务，故该解除劳动关系协议无效。二、一审判决上诉人应当支付生活费是正确的，因双方劳动关系存续，作为用人单位的上诉人应该支付劳动者劳动关系存续期间的生活费。三、被上诉人的请求没有超过时效，上诉人称2011年10月31日双方解除了劳动合同，没有依据。根据一审调查的证据证实2012年6月14日召开了全体职工大会，不可能于2011年10月31日解除劳动合同。解除劳动关系协议书中的笔迹除了劳动者个人签了自己的名字之外，其它的空白处均为另一人的同一笔迹，实际上签订协议的时间是2013年1月份，2013年2月份上诉人向被上诉人补发了生活费，从这个时间被上诉人才知道权利受到了侵害，于2013年5月提起劳动仲裁，没有超过仲裁时效。退一步讲，上诉人在2012年12月28日完成了工商登记变更手续，自此开始计算也没有超过诉讼时效。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于双方的劳动合同是否已经解除。上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司主张双方签订了《终止（解除）劳动关系协议书》，应视为自2011年10月31日双方已经解除劳动合同。而济宁市圣辉电器安装有限责任公司提交的《企业整体转让协议书》签订时间为2012年9月12日，其完成股权变更事宜的时间为2012年6月至12月，但其主张的解除劳动关系协议签订时间为2011年10月31日，与事实不符，应当认定双方劳动合同未解除。因上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司为上诉人王建民补发了2010年11月至2011年10月期间的生活补助费，应视为对内退工资的补偿，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司应再支付2011年11月至2014年6月的内退生活费12778.20元。关于上诉人王建民主张的退休生活费是否超过仲裁时效，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司是否应当按月向上诉人王建民支付退休工资。上诉人王建民在上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司2012年12月28日完成了工商登记变更手续之后，应当知晓上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司未再接收并为其安排工作岗位、补发生活费后未再发放生活费，因此仲裁时效应当从2012年12月28日完成了工商变更登记手续之日起计算，上诉人王建民于2013年5月申请仲裁，未超过仲裁时效。根据1999年《社会保险费征缴暂行条例》第三条的规定，基本养老保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。因此，乡镇企业及其职工不属于基本养老保险费的征缴范围。而上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司在2002年5月改制之前，归原济宁市市中区乡镇企业局管理，属于乡镇企业，二上诉人均不符合参加基本养老保险的条件。上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司在2002年5月改制之后，由乡镇企业变更为有限责任公司，依法可以参加基本养老保险。根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定（国发（1997）26号》第五条和《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定（国发（2005）38号）》第六条的规定，个人缴费年限累计满15年的，退休后才能按月领取基本养老金。根据有关法律规定和政府政策，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司在改制后即使为上诉人王建民办理城镇职工基本养老手续，上诉人王建民达到法定退休年龄后也无法享受按月领取退休金的待遇。因此，本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的情形，上诉人王建民要求上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司按月支付退休工资的主张不能成立。关于上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司是否应当向上诉人王建民返还医疗费15，000元并按月支付医疗保险损失。因上诉人王建民在劳动争议仲裁时对返还医疗费15，000元及支付医疗保险损失未提出仲裁请求，该请求事项未经过劳动争议仲裁，本院对此不予审理。综上，上诉人王建民、济宁市圣辉电器安装有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王建民负担10元，上诉人济宁市圣辉电器安装有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十一月十日
书 记 员 楚亭亭