山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第416号
上诉人（原审原告）赵连营，男，1970年10月5日出生，汉族，居民，住济南市历下区。
委托代理人张仁刚，山东东城律师事务所律师。
委托代理人张强，山东东城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司，住所地济南市济阳县。
负责人白太平，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区。
法定代表人何宁，该公司董事长
以上两被上诉人之共同委托代理人侯圣和，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
以上两被上诉人之共同委托代理人李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张健，男，1971年2月13日出生，汉族，无业，住济南市天桥区。
上诉人赵连营因与被上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司（简称弘高山东分公司）、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（简称弘高公司）、张健承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案，上诉人赵连营的委托代理人张强，被上诉人弘高山东分公司及弘高公司的共同委托代理人李振，被上诉人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年7月12日，被告张健和案外人肖某分别以弘高公司第十四项目部负责人和经手人名义向原告赵连营出具结算单一份载明，弘高公司第十四项目部欠赵连营济钢宾馆工地人工费、卫生间拆除费55000元，零工费42600元，合计97600元未付，未加盖任何公章。
另查明：2006年至2009年期间，被告张健借用弘高公司资质经营装饰工程，共承揽施工了四项装饰工程。2011年5月，山东省高级人民法院二审审结了被告弘高公司与济南钢铁集团总公司商业贸易公司施工合同纠纷一案。
除当事人当庭陈述外，与上述事实相应的证据有赵连营提供的送货单、结算单、（2011）鲁民终字第38号民事判决书，经庭审质证，可以采信。其中，赵连营和张健均主张张健和案外人肖某等均系弘高山东分公司职工、本案中的行为均系职务行为。赵连营提供了（2012）历民初字第283号民事判决书、相关施工合同、澄清函、质证笔录，张健提供了材料认证清单、图纸、检验报告、开工报告、唱标单、录音。弘高山东分公司对赵连营和张健上述主张不予认可，并提供承诺书、询问笔录、本院（2012）济民五终字第515号民事判决书和（2012）济民五终字第851号民事判决书，拟证明张健系个人经营行为。经审核上述证据，赵连营提供的证据不能证明案外人肖某系弘高山东分公司的职工，弘高山东分公司提供的生效法律文书已经否定了张健系弘高山东分公司职工的主张，认定双方系借用资质关系。因赵连营和张健提供的证据效力皆低于生效法律文书的效力，故对赵连营和张健提供的上述证据，不予采信，对赵连营和张健主张的相应事实，不予认定。
原审法院认为，本案系承揽合同纠纷，各方当事人争议的焦点是弘高山东分公司是否应对张健以弘高公司第十四项目部负责人名义与赵连营建立的承揽合同承担责任。根据已查明的案件事实，张健并非弘高山东分公司或弘高公司的职工，弘高山东分公司也未委托张健与赵连营签订及履行涉案承揽合同，因此，赵连营和张健主张张健有权代理弘高山东分公司签订涉案合同，依据不足。赵连营要求弘高山东分公司和弘高公司对张健等的行为承担责任，依据不足，不予支持。赵连营要求张健共同承担责任，与其主张的张健系履行弘高公司职务行为的理由相互矛盾，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告赵连营的诉讼请求。案件受理费2240元，由原告赵连营负担。
上诉人赵连营不服原审判决上诉称，从本案所涉及的已生效判决卷宗中可以看出，张健系被上诉人弘高公司的职员，张健在涉案工程中的行为应视为履行职务行为，被上诉人弘高山东分公司及弘高公司辩称张健系借用资质承包涉案工程没有事实依据，上诉人赵连营有权向弘高山东分公司、弘高公司主张权利，原审判决驳回赵连营的诉讼请求属认定事实错误。退一步讲，即便是张健借用弘高公司资质独立承包涉案工程，由于涉案工程的合同是张健以弘高公司的名义签订，张健又以弘高公司第十四项目部名义组织施工并出具结算单，在没有证据证明弘高山东分公司和弘高公司已将张健借用资质的事实告知赵连营情况下，张健的行为应构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，应由弘高山东分公司和弘高公司承担涉案人工费的支付责任。张健借用弘高公司资质的行为违反了相关法律规定，基于这种行为的违法性及无效性，张健也应承担支付人工费的责任，弘高山东分公司及弘高公司没有举证证明其已将收到的工程款支付给张健，应承担连带责任。请求二审法院依法撤销原审判决，改判三被上诉人共同向上诉人支付人工费97600元。
被上诉人弘高山东分公司及弘高公司共同答辩称，张健并非我公司的员工，张健借用我公司资质承包工程已被生效法律文书所确认，张健出具承诺书载明，我公司与张健已就涉案工程结算完毕，本案责任应由张健个人承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张健答辩称，对人工费的核算是经过我和现场管理人员共同按照原始单据进行的结算，我出具结算单的行为应当是代表弘高公司。承诺书中所涉及的四个施工工地的所有款项4100万元全部由弘高公司收取。所以弘高公司、弘高山东分公司应当承担还款责任。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：张健在涉案工程中出具结算单的行为是否系履行弘高山东分公司的职务行为；原审判决驳回上诉人赵连营的诉讼请求是否恰当。
本院（2012）济民五终字第515号、第851号已生效民事判决均认定张健承包涉案工程系借用弘高公司资质，张健与弘高公司、弘高山东分公司之间系非法转包关系。对张健与弘高山东分公司、弘高公司之间系非法转包关系，本院予以确认。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人应对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。张健并非弘高山东分公司或弘高公司的员工，张健以弘高公司十四项目部名义出具结算单的行为不构成履行弘高公司职务行为，赵连营主张张健以弘高公司十四项目部名义出具结算单，系履行弘高公司职务行为依据不足，本院不予采信。张健借用弘高公司资质组织涉案工程施工中，虽以弘高公司十四项目部名义对外出具结算单，因其未提供已获得弘高公司、弘高山东分公司的授权或弘高公司、弘高山东分公司明知张健以弘高公司名义对外出具结算单而不作反对表示的情形，故张健以弘高公司十四项目部名义对外出具结算单的行为不存在无权代理人被授予代理权的授权外观。赵连营在涉案工程施工中未查验张健是否已获得弘高公司的明确授权，仅凭张健的个人自述就轻易相信张健有权代理弘高公司对外签订合同并出具结算单，难以确认赵连营在涉案工程施工及结算时存在善意且无过失，因此，张健以弘高公司十四项目部名义出具结算单的行为不符合表见代理的构成要件，张健的上述行为不构成表见代理。张健既非弘高山东分公司或弘高公司的员工，弘高山东分公司或弘高公司也未授权张健与赵连营签订、履行涉案承揽合同，张健以弘高公司十四项目部名义出具结算单的行为应视为个人行为，责任应由张健个人承担。赵连营请求弘高山东分公司、弘高公司承担涉案付款责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。赵连营请求张健承担责任于法有据，原审法院以赵连营主张张健系履行弘高公司职务行为与请求张健承担责任自相矛盾为由判决驳回赵连营对张健的诉讼请求不当，本院予以纠正。本案诉讼中，张健辩称涉案工程款已由弘高公司收取，涉案付款责任应由弘高山东分公司、弘高公司承担，因张健不能提供弘高山东分公司及弘高公司尚欠其工程款的相关证据，故张健主张本案欠款责任应由弘高公司、弘高山东分公司承担依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第607号民事判；
二、被上诉人张健于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵连营人工费97600元；
三、驳回上诉人赵连营对北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司的诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2240元，均由被上诉人张健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一三年八月十六日
书 记 员 杨婷婷