浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商再字第4号
申请再审人（一审第三人、二审被上诉人）：嘉善鑫亿进出口有限公司。住所地：浙江省嘉善县魏塘街道嘉善华东建材市场北三街*号。
法定代表人：任爱华，该公司执行董事。
委托代理人：薛鹏、毛国强，浙江天程律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈有兴。
委托代理人：王建根，浙江泰豪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：东菱技术有限公司。住所地：浙江省嘉善县干窑镇庄驰中路**号。
法定代表人：段月好，该公司董事长。
委托代理人：陈昱、张倩，浙江君度律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：嘉善县仁鑫胶粘剂厂。住所地：浙江省嘉善县干窑镇长生村。
投资人：郦林斌。
申请再审人嘉善鑫亿进出口有限公司（以下简称鑫亿公司）与被申请人沈有兴、东菱技术有限公司（以下简称东菱公司）及嘉善县仁鑫胶粘剂厂（以下简称仁鑫厂）保证合同纠纷一案，浙江省嘉善县人民法院于2014年2月21日作出（2012）嘉善商初字第469号民事判决。东菱公司不服，向本院提起上诉。本院经审理于2014年6月3日作出（2014）浙嘉商终字第189号民事判决，对一审判决进行了改判。鑫亿公司于2014年7月1日向本院申请再审，本院于2014年9月2日作出（2014）浙嘉民申字第34号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。申请再审人鑫亿公司的委托代理人薛鹏、被申请人沈有兴的委托代理人王建根、被申请人东菱公司的委托代理人陈昱到庭参加诉讼。被申请人仁鑫厂经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年5月28日，沈有兴起诉至嘉善县人民法院称：郦林斌因经营需要在2012年2月15日与沈有兴签订最高金额3000万元的借款合同，借款时间以郦林斌出具的借款凭证为准。东菱公司、仁鑫厂及郦定强对上述借款提供担保并约定了担保范围。2012年3月13日至同年4月6日郦林斌向沈有兴借款累计2539.8万元。借款到期后郦林斌未按时归还，沈有兴经多次催讨未果。请求判令：东菱公司与仁鑫厂归还借款2539.8万元、支付违约金并支付律师代理费445000元。
沈有兴在庭审时将主张的2539.8万元变更为130万元。
第三人鑫亿公司诉称：鑫亿公司对郦林斌所借2539.8万元中的2409.8万元享有独立债权及给付请求权，该案件的判决与第三人有法律上的利害关系，请求判令：1.东菱公司与仁鑫厂归还借款2409.8万元及逾期付款违约金240.98万元；2.东菱公司与仁鑫厂连带赔偿律师费39.5万元；3.本案诉讼费由东菱公司与仁鑫厂承担（第三人诉状中请求为：判令东菱公司与仁鑫厂连带偿还借款本金548.8万元及逾期付款违约金548800元，连带赔偿律师费186736元，后在庭审时变更如上）。
东菱公司答辩称：1.本案借款合同并未成立，因生效的刑事判决确认，该借款合同是郦林斌的集资诈骗行为，并未有东菱公司的授权，也非东菱公司的意思表示；2.借款合同即使成立也属于无效的合同，主合同无效，从合同也无效，因此本案中的借款合同及相应的担保条款均无效；3.东菱公司系郦林斌集资诈骗行为的受害人，其主观上并无过错，不应该承担过错责任，而沈有兴及鑫亿公司在本案中存在重大过错，相应的损失应由其和郦林斌共同承担；4.本案借款事实不清，涉及金额及交付方式不明，沈有兴和鑫亿公司提供的证据尚不足以支持其诉讼请求，应驳回其全部诉讼请求。
仁鑫厂答辩称：同意东菱公司的答辩意见。另外借款合同第一条最高额度原本打印的应该是2500万元，原告方改成了3000万元，应该按照打印的2500万元；原告方诉请的律师费在合同上没有约定；银行承兑汇票不符合民间借贷的交付方式。
一审法院经审理认定：2012年2月15日，沈有兴、鑫亿公司与借款人郦林斌、东菱公司、仁鑫厂、郦定强签订《借款合同》一份，合同约定：借款人郦林斌向沈有兴、鑫亿公司借款，最高额度为3000万元，在最高额度内每次借款金额、归还时间及借款次数根据双方具体情况约定；借款期限为2012年2月15日至2013年2月15日，借款人郦林斌应于上述借款期限内还清所有借款，借款人郦林斌向沈有兴、鑫亿公司的借款时间以借款人郦林斌出具的《借款凭证》为准；借款利息按照双方约定的时间和数额支付，借款人郦林斌逾期还款，应按照借款总额的10%支付违约金；出借人支付承兑汇票，借款人归还人民币现金；东菱公司、仁鑫厂、郦定强作为保证人自愿对借款人郦林斌所涉全部债务承担连带责任担保，保证范围为合同项下的全部借款本金、利息、调查咨询费、违约金、赔偿金、实现债权费用，保证期限为本合同项下债务履行期限届满之日后二年止；合同还对其他有关事项作了约定。沈有兴、鑫亿公司在合同的出借方处签名、盖章，郦林斌在合同的借款方处签名，东菱公司、仁鑫厂在合同的保证人处加盖了公章。《借款合同》签订后至2012年4月6日，郦林斌先后向沈有兴、鑫亿公司出具《借款凭证》、《借款收据》十二份，合计金额为2539.8万元。《借款凭证》、《借款收据》记载的资金付款方式均为银行承兑。沈有兴、鑫亿公司先后向郦林斌交付了银行承兑汇票57份，合计金额为2539.8万元。郦林斌在交付的银行承兑汇票复印件上均签字确认，但签收时间与《借款凭证》或《借款收据》不一致，其中有二份银行承兑汇票的签收时间在2012年2月15日以前，即：编号为25092454金额为100万元的银行承兑汇票郦林斌的签收时间在2012年2月2日，编号为20384529金额为20万元的银行承兑汇票郦林斌的签收时间在2012年2月7日。另外编号20383987金额为100万元、编号为203238193金额为50万元、编号为203238194金额为50万元的三份银行承兑汇票，只有郦林斌的签字，没有落款时间。在诉讼过程中，沈有兴与鑫亿公司于2014年1月3日签订《借款债权认定》一份，确认：借款人郦林斌向双方共同借款的债权中，沈有兴出借金额为130万元，鑫亿公司出借金额为2409.8万元。沈有兴于同日出具的《情况说明》内容与《借款债权认定》内容相符。沈有兴、鑫亿公司交付给借款人郦林斌编号为25092454，金额为100万元和编号为20384529，金额为20万元的二份银行承兑汇票，被背书人为东菱公司，东菱公司将该二份汇票交至法院作为诉前保全的保证金之一。《借款合同》签订时，借款人郦林斌系东菱公司持有4.416%股份的股东，同时也是东菱公司监事。东菱公司章程第三十八条规定：公司对股东、实际控制人及其关联人提供担保须经董事会审议通过后提交股东大会审议。（2013）浙嘉刑初字第30号刑事判决书判决：郦林斌犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对尚未退赔的违法所得，责令郦林斌退赔。该判决书第四页犯罪事实中认定：“2012年2月至4月间，被告人郦林斌以东菱公司需要资金周转为由，多次向沈有兴非法集资借得承兑汇票面值共计2539.8万元，实际骗取资金2539.8万元”。在本案审理过程中，执行机构按照一定比例对有关债权人、受害人作了分配，其中沈有兴作为受害人受偿比例为6.238%，受偿金额为1584318元。鑫亿公司因本案诉讼与浙江三利律师事务所签订了委托代理协议书一份，协议书约定鑫亿公司应支付浙江三利律师事务所律师费39.5万元，实际已支付了律师代理费27万元。沈有兴与借款人郦林斌在本案合同签订前曾以银行承兑汇票方式发生大量借贷关系。
一审法院认为：本案争议的焦点为：一、沈有兴和鑫亿公司之间为何种法律关系，鑫亿公司是否享有独立的请求权；二、《借款合同》中所包含的借款合同（主合同）和保证合同（从合同）效力如何确定；三、借款合同项下实际发生的借贷金额应如何确定；四、东菱公司、仁鑫厂作为保证人在保证合同无效的情况下应承担不能清偿部分多少比例的责任，借款人郦林斌不能清偿部分的金额应如何确定。
针对争议焦点一，沈有兴和鑫亿公司分别持有《借款合同》，沈有兴提供的《借款合同》上，鑫亿公司未加盖公章，鑫亿公司提供的《借款合同》上加盖有该公司公章。沈有兴和鑫亿公司提供的《借款合同》的其他内容一致，出借人一栏中均记载有鑫亿公司的公司名称，且《借款合同》签订后实际发生借贷时，借款凭证或借款收据中均记载有鑫亿公司的公司名称，故沈有兴和鑫亿公司作为共同出借人与借款人郦林斌发生了借贷关系，对《借款合同》所涉的债权应为沈有兴和鑫亿公司共同所有。沈有兴起诉后，鑫亿公司作为有独立请求权的当事人参加诉讼符合法律规定，双方在诉讼过程中确定的各自债权比例应视为双方真实的意思表示，并不违反法律规定，沈有兴和鑫亿公司可以按照双方确认的比例向东菱公司、仁鑫厂主张相应权利。
针对争议焦点二，《借款合同》符合合同签订的形式要件，该《借款合同》成立。但，因借款人郦林斌已被（2013）浙嘉刑初字第30号刑事判决书判处犯集资诈骗罪，该判决已生效，本案所涉借款已被认定为犯罪事实之一，基于犯罪行为的刑事违法性，本案借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，同时刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚处罚，意味着该犯罪行为系法律所禁止，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项的规定，本案所涉《借款合同》中所包含的借款合同应认定为无效。主合同无效，作为从合同的担保合同也无效，故《借款合同》中所包含的保证合同亦应认定为无效。
针对争议焦点三，东菱公司认为，二份银行承兑汇票的签收时间在《借款合同》约定的借款起始时间2012年2月15日以前，三份银行承兑汇票的签收时间没有载明，且沈有兴在《借款合同》签订前与借款人郦林斌就存在借款关系，该五份承兑汇票的相应金额不应作为本案借款合同项下实际发生的借款。沈有兴、鑫亿公司先后向借款人郦林斌交付了银行承兑汇票57份，合计金额为2539.8万元，（2013）浙嘉刑初字第30号刑事判决书对此亦予以确认。《借款合同》明确约定：借款人郦林斌向沈有兴、鑫亿公司的借款时间以借款人郦林斌出具的《借款凭证》为准，本案所涉的借款凭证均在借款合同约定的借款期限内出具，故借款合同项下实际发生的借贷金额应认定为2539.8万元。
针对争议焦点四，担保合同被确认无效后，各方当事人应根据过错各自承担相应民事责任。沈有兴和鑫亿公司违反《中华人民共和国票据法》的有关规定，以票据的方式进行金额特别巨大的民间借贷，借给借款人郦林斌个人，且未要求保证人东菱公司提供股东会决议，也未要求其法定代表人或负责人核实担保事项，显然未尽到谨慎注意义务，沈有兴和鑫亿公司当然存在过错。东菱公司作为股份有限公司，内部管理明显存在严重问题，造成借款人郦林斌作为股东及监事身份持有公司公章对外签订保证合同为其个人借款作保证，客观上使出借人提高了对借款人郦林斌的信用认可程度并降低了风险认识，东菱公司存在一定过错。沈有兴和鑫亿公司认为，东菱公司曾背书并使用了二份沈有兴和鑫亿公司交付给借款人郦林斌的银行承兑汇票，东菱公司明知或者串通郦林斌发生本案借款。本案涉及五十七份银行承兑汇票，东菱公司虽曾背书并使用了其中二份银行承兑汇票，但这不足以证明东菱公司属于明知或者串通借款人郦林斌对外发生大额借款。另仁鑫厂作为借款人郦林斌开办的个人独资企业为其借款提供保证，当然存在过错。本案主合同无效导致保证合同无效，酌定东菱公司、仁鑫厂作为保证人向沈有兴和鑫亿公司连带赔偿借款人郦林斌不能清偿部分的三分之一。至于借款人郦林斌不能清偿部分的金额认定问题，虽形式上沈有兴作为刑事判决书载明的受害人得到受偿，实际沈有兴代表了其与鑫亿公司共同所有的债权得到受偿，借款人郦林斌不能清偿部分的金额相对于沈有兴和鑫亿公司应按已受偿比例6.238%扣除，即：相对于沈有兴，借款人郦林斌现不能清偿部分的金额应为1218906元【130万元×（1-6.238%）】；相对于鑫亿公司，借款人郦林斌现不能清偿部分的金额应为22594767元【240.98万元×（1-6.238%）】。另关于鑫亿公司主张的违约金和律师代理费问题，因借款合同被认定为无效，违约金和律师代理费的主张失去了合同和法律依据，且律师代理费在借款合同中本无相应约定，对此不予支持。综上，对沈有兴要求东菱公司、仁鑫厂赔偿130万元的请求，对其中借款人郦林斌不能清偿部分的三分之一，予以支持，其余部分，不予支持。对鑫亿公司要求东菱公司、仁鑫厂赔偿借款本金2409.8万元及逾期付款违约金240.98万元、律师费39.5万元的请求，对其中借款人郦林斌借款本金不能清偿部分的三分之一，予以支持，其余部分，不予支持。据此判决：一、东菱公司、仁鑫厂于判决生效之日起七日内向沈有兴连带赔偿借款人郦林斌不能清偿部分（截止2014年2月20日为1218906元）的三分之一。东菱公司、仁鑫厂承担赔偿责任后可以向郦林斌追偿；二、东菱公司、仁鑫厂于判决生效之日起七日内向鑫亿公司连带赔偿借款人郦林斌不能清偿部分（截止2014年2月20日为22594767元）的三分之一。东菱公司、仁鑫厂承担赔偿责任后可以向借款人郦林斌追偿；三、驳回沈有兴和鑫亿公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费16500元，第三人之诉案件受理费88157元（已减半），合计104657元，由沈有兴承担11000元，鑫亿公司承担63477元，东菱公司、仁鑫厂连带承担30180元。
宣判后，东菱公司不服，向本院提起上诉称：1.郦林斌偷盖公司公章，东菱公司并不知晓，故提供担保并非东菱公司的真实意思表示，而系郦林斌实施的犯罪行为。2.鑫亿公司并非借款合同主体，不排除沈有兴为逃避债务，故意转让债权的可能，鑫亿公司无权主张独立请求权。3.一审认定的主债权金额有误，这影响了担保责任的范围。
鑫亿公司答辩称：1.郦林斌对外借款一直是以为东菱公司融资的名义进行的，而且通过一审调查，部分借款已用于公司日常运作，故东菱公司称未提供担保的主张，明显与事实不符。2.借款协议及收据上均有鑫亿公司作为共同出借人的落款和盖章，因此，鑫亿公司与沈有兴系共同出借人的事实清楚。3.借款合同、借款收据、已经生效的法律文书、郦林斌和沈有兴等人的陈述，均能证明鑫亿公司已经交付借款2409.8万元的事实。
被上诉人沈有兴、仁鑫厂未到庭答辩。
本院二审经审理除对一审认定的事实予以确认外，另查明：东菱技术股份有限公司已于2014年1月13日变更登记为东菱技术有限公司。沈有兴的债权人曹升芳等7人已向嘉善县人民法院提起债权人撤销权诉讼，嘉善县人民法院已受理该案。（2013）浙嘉刑初字第30号刑事判决书仅认定了郦林斌曾在部分借条、借款凭证上加盖了私刻的东菱公司印章的事实。此外，沈有兴在二审中表示并未变更过诉讼请求，其仍然对原审起诉主张的全部2539.8万元债权主张权利。
本院二审认为：因本案所涉借款总金额2539.8万元已由发生法律效力的刑事判决书予以确认，东菱公司对此予以否认，不予采信。据此，本案二审争议的焦点仅为：一、沈有兴、鑫亿公司各自有权主张的债权金额为多少；二、东菱公司是否以及应当按何种比例向沈有兴、鑫亿公司承担赔偿责任。
关于争议焦点一，鑫亿公司以出借人的身份参加诉讼，并在诉讼中与沈有兴达成《借款债权认定》协议，确认沈有兴享有130万元债权，鑫亿公司享有2409.8万元债权。东菱公司则认为鑫亿公司并不具有债权人身份，无权主张权利。对此，本院二审认为，首先，诉讼中达成的《借款债权认定》协议并非交易中产生的原始证据，而是当事人的陈述，其证明力本就较低。而且，协议签订后，沈有兴仍就全部债权主张权利，这也与其在协议中的陈述相左。其次，鑫亿公司第一次起诉时主张的债权仅为548.8万元，这一陈述也应认定为鑫亿公司在诉讼中的自认，无充分相反证据，鑫亿公司不能予以推翻。再次，在借款所涉的承兑汇票中，出票人为鑫亿公司的金额为200万元，收款人为鑫亿公司的金额为348.8万，合计金额恰为548.8万元。此外，在《借款凭证》的出借人处直接载明为鑫亿公司，而沈有兴的名字明显系事后添加的收条总金额也恰为548.8万元。综上，本院二审认为，在案证据体现出的交易情况与《借款债权认定》协议的内容明显不符，应当认定鑫亿公司就548.8万元借款享有权利，沈有兴就1991万元借款享有权利。
关于争议焦点二，第一，东菱公司主张担保合同上的公司公章系郦林斌盗盖，公司对此完全不知情，故不应承担赔偿责任。但实际上，（2013）浙嘉刑初字第30号刑事判决书仅认定郦林斌加盖私刻东菱公司公章的事实，而本案所涉公章系东菱公司真实公章而非私刻公章。而且，郦林斌本人在刑事案件的调查中，并未确认过盗盖的事实，而且，郦林斌系东菱公司股东和监事，客观上完全有使用单位公章的正当便利。因此，对东菱公司有关盗盖公章的主张，无法予以采信。第二，因郦林斌签订借款主合同的行为已被认定为犯罪，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应认定主合同无效。由此，东菱公司提供担保的从合同本身虽不具有无效事由，但因主合同无效，亦应归属无效。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担民事责任；有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，郦林斌与沈有兴、鑫亿公司签订借款合同，并使用东菱公司公章在担保人处盖章，从而骗得巨额款项。上述情形之所以能够发生，郦林斌实施的犯罪行为固系主要原因，但至少也与东菱公司监管不力密不可分，故东菱公司对主合同无效具有明显过错，原审法院依法判令东菱公司对主债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，理由充分，应予维持。
综上，东菱公司应对郦林斌截止目前不能清偿的债务23813672.76元（25398000＊（1-6.238%）】的三分之一，即7937890.92元承担赔偿责任，其中沈有兴有权主张的份额应为18668014.2元（19910000＊（1-6.238%）】的三分之一，即6222671.4元，鑫亿公司有权主张的份额应为5145658.56元（5488000＊（1-6.238%）】的三分之一，即1715219.52元。此外，虽本案另一保证人仁鑫厂并未提起上诉，但因其与东菱公司共同承担连带保证责任，故对其承担的保证责任应一并作改判处理。据此判决：一、撤销嘉善县人民法院（2012）嘉善商初字第469号民事判决；二、东菱公司、仁鑫厂于判决生效之日起十日内就郦林斌不能向沈有兴清偿债务的三分之一即6222671.4元（暂计至判决生效之日）承担共同赔偿责任；三、东菱公司、仁鑫厂于判决生效之日起十日内就郦林斌不能向鑫亿公司清偿债务的三分之一即1715219.52元（暂计至判决生效之日）承担共同赔偿责任；四、驳回沈有兴、鑫亿公司的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费171015元，由沈有兴负担129837元，由东菱公司、仁鑫厂连带负担41178元；一审第三人之诉案件受理费减半收取计88157元，由鑫亿公司负担82536元，由东菱公司、仁鑫厂连带负担5621元；二审案件受理费57005元，由东菱公司负担。
鑫亿公司申请再审称：1.二审判决程序严重违法，超出被申请人沈有兴的诉讼请求。沈有兴在一审中的诉讼请求为130万元，一审判决后沈有兴未上诉，说明其已服判，二审中也未提交任何证据，但二审判决却改判沈有兴享有1991万元债权，明显超出了沈有兴的诉讼请求；2.二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审在沈有兴未到庭和答辩的情况下，在判决书查明的事实部分表述“沈有兴在二审中表示并未变更过诉讼请求，其仍然对二审起诉主张的全部2539.8万元债权主张权利”，沈有兴的该“表示”未经质证；3.二审认定鑫亿公司就548.8万元借款享有权利显属认定事实错误，缺乏证据证明。一审中沈有兴变更其诉讼请求为130万元，并提供了借款收据原件及相应的三份承兑汇票复印件，此后沈有兴又出具《情况说明》以及与鑫亿公司共同签订《借款债权认定》，明确其出借金额为130万元，鑫亿公司出借金额为2409.8万元。沈有兴的上述行为已经构成自认，沈有兴在此后的二审中也未提供相反的证据予以推翻，因此应对沈有兴的自认行为予以确认。二审判决对一审判决进行改判缺乏证据证明；4.二审判决适用法律错误。本案借款、担保行为，均系各方的合法交易，根据“谨慎地认定合同无效”的原则，本案应认定担保合同有效，并责令东菱公司和仁鑫厂承担本案全部担保责任。综上，鑫亿公司再审中请求撤销本案一、二审判决，改判支持申请再审人鑫亿公司在一审中的诉讼请求，即判令东菱公司和仁鑫厂连带偿还借款本金2409.8万元及逾期付款违约金240.98万元，并连带赔偿律师费39.5万元。本案所有诉讼费用由被申请人承担。
沈有兴答辩称：1二审认定沈有兴与鑫亿公司各自出借的借款金额是正确的。沈有兴对一审判决结果并不认可，但由于负债累累交不起上诉费而未上诉，二审对一审判决改判体现了有错必究的司法理念；2.认可鑫亿公司的第四点再审理由。借款合同无效并不必然导致担保合同无效，东菱公司对郦林斌所借汇票也使用了一部分，说明对郦林斌借款是明知的，也为郦林斌的犯罪提供了帮助。因此二审判决在东菱公司和仁鑫厂承担责任方面适用法律不当，沈有兴已向浙江省高级人民法院申请再审。
东菱公司答辩称：1.鑫亿公司主张担保合同有效并要求东菱公司和仁鑫厂承担全部担保责任的请求超出了再审的范围。鑫亿公司在一审判决后未上诉，二审法院只能在上诉人东菱公司的诉讼请求范围内进行审理，故二审维持一审关于东菱公司和仁鑫厂责任承担方面的判决并不存在错误，鑫亿公司不能就此提出再审；2.事实方面，由于沈有兴一审中仅主张130万元，判决后其未上诉，则二审法院只能在沈有兴主张的130万元范围内审理，不能超出该范围判决；由于本案事实方面存在诸多疑点，现有证据也不能认定鑫亿公司出借的款项数额，故鑫亿公司的主张也缺乏依据；认定郦林斌犯罪的刑事判决书以及公安讯问笔录等证据均能证明郦林斌盗盖东菱公司公章的事实，东菱公司并不存在过错，不应承担责任；本案保证合同也是郦林斌诈骗犯罪的手段之一，该合同无效也是很明确的，鑫亿公司认为东菱公司应承担全部担保责任于法无据。
再审中申请再审人鑫亿公司及被申请人东菱公司、仁鑫厂均无证据提供。
被申请人沈有兴提供了以下两组证据：
1.沈有兴农业银行帐户的交易清单6页，证明沈有兴分别于2012年2月23日至4月27日、2011年11月1日到2012年1月17日通过网银支付给周亚芳688.07万元、5697988元，进一步证明沈有兴借给郦林斌的承兑汇票是向周雅芳购买的，本案二审中所认定的沈有兴共借给郦林斌1991万元是正确的；
2.沈有兴于2014年2月19日出具的《情况更正说明》一份，内容为因有十多个债主打沈有兴官司催讨债务，鑫亿公司的法定代表人任爱华对其称官司打了也拿不到钱，若转到鑫亿公司处，打赢官司后会暗地里将钱一分不少给沈有兴，在这种情况下沈有兴把款项转移到鑫亿公司名下，但该行为绝对不是其本人所愿，借给东菱公司的2539.8万元确实是其本人所借，故已转出的债权予以撤回。证明沈有兴提起本案诉讼都是由鑫亿公司的法定代表人任爱华在操作的，包括一审沈有兴的代理人也是任爱华联系的，双方达成的《借款债权认定》也是为了达到逃债的目的。
申请再审人鑫亿公司对上述两组证据质证后认为，对证据1的真实性无法确认，与本案也不具有关联性，只能证明沈有兴与周亚芳之间有款项往来，在时间上与本案也不符合；证据2只是沈有兴的一个单方说明，在程序上不合法，在内容上与事实也不相符，并与沈有兴此前的答辩相互矛盾。
被申请人东菱公司对上述两组证据质证后认为，证据1无法证明本案的承兑汇票是否为周亚芳提供以及沈有兴是否向周雅芳购买过承兑汇票，故与本案无关联性。另根据我国票据法的相关规定，个人买卖承兑汇票的行为是一种非法经营，故证明的内容也不具有合法性；证据2在二审庭审中也没有出现过，东菱公司也没有见到过，因此不能作为证据在二审中使用。
本院对上述两组证据审查后认为，证据1只能证明沈有兴与周亚芳之间有款项往来，不能证明本案中承兑汇票即是由周亚芳提供的事实；证据2只能证明沈有兴对一审中变更诉讼请求以及与鑫亿公司签订的《借款债权认定》有异议，在没有其他证据相辅证的情况下，不能证明该说明上的内容。
本院依职权向郦林斌做了调查笔录一份，郦林斌陈述的主要内容有：所借2500余万元大部分是沈有兴的，大概有200余万元是鑫亿公司拿给郦林斌的。十二份《借款凭证》和《借款收据》均是沈有兴提供并由郦林斌填写的。鑫亿公司拿来的500多万元是《借款凭证》上的数额，此前也有单独向鑫亿公司的借款，大概有上千万元，已经还掉。《借款收据》上的钱是沈有兴拿来的，书写的时候先写了沈有兴，再把鑫亿公司加上去。鑫亿公司拿来的票据都是鑫亿公司开出的或者是作为收款人的。本案《借款合同》上东菱公司的公章是真实的，是郦林斌私自拿出来加盖的。借来的承兑汇票有作为还款支付给东菱公司，也有直接向东菱公司换取现金，但没有直接拿给东菱公司使用。
鑫亿公司质证后认为，郦林斌的陈述证明了鑫亿公司是本案借款的出借人。郦林斌对鑫亿公司出借500多万元是没有异议的，其讲到大部分承兑汇票是沈有兴拿给他的，这不代表大部分钱是沈有兴个人的，沈有兴只是履行了转交义务。1900多万元的汇票是由徐州海通特钢科技有限公司出具，由周亚芳还给鑫亿公司，再由鑫亿公司出借给郦林斌。对于涉案汇票，东菱公司是使用过的。
沈有兴质证后认为，郦林斌所讲基本属实。本案所有借款手续均是由沈有兴与郦林斌联系的，《借款凭证》和《借款收据》表明的出借人是不一致的。《借款凭证》记载的借款是鑫亿公司的，故鑫亿公司书写在出借人后边的横线内，《借款收据》记载的借款是沈有兴的，所以沈有兴的名字书写在出借人后边的横线内。郦林斌讲到的公章的使用以及其他事实均与实际相符，且与其他证据能够相互印证。
东菱公司质证后认为，郦林斌确认鑫亿公司500多万元的借款中已有部分归还，尚有200多万元未还，这与原审的认定不一致。郦林斌承认是偷盖公司公章，东菱公司主观上无过错。郦林斌的陈述也证明了东菱公司没有授意其借取承兑汇票的故意。
本院经对郦林斌的陈述审查后认为，虽然鑫亿公司对郦林斌的陈述内容部分有异议，但未能提供充分的反证予以推翻，且郦林斌目前处于死刑缓刑期间，其陈述内容的可信度较高，故对该调查笔录的证明力予以确认。
经再审审理查明的事实除与一审及本院二审查明的事实一致外，另查明：2014年5月30日，本院二审承办人曾向沈有兴作过质证笔录一份，就东菱公司和鑫亿公司在二审中提供的证据材料向沈有兴质证。沈有兴在该份笔录中曾表示“我坚持原审起诉中，就全部债权予以主张的诉讼请求”。
本院再审认为，本案当事人之间争议的焦点为：一、本案二审程序是否违法，包括是否超出当事人的诉请范围和认定事实的主要证据未经质证？二、鑫亿公司和沈有兴出借给郦林斌的借款金额分别是多少？三、本案的借款及担保合同是否有效及担保人应承担什么样的责任？
关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案东菱公司在上诉中明确否认鑫亿公司系本案借款主体，并认为本案借款2539.8万元已由生效的刑事判决确定为沈有兴所借。因此二审根据上诉人东菱公司的诉请将鑫亿公司是否为借款主体以及享有多少债权份额作为双方争议的焦点进行审理并判决，完全符合法律的规定。另外，二审合议庭在知道沈有兴的债权人已提起撤销权诉讼的情况下，为防范虚假诉讼而在查清事实的基础上主动对沈有兴应享有的债权份额进行调整，此种做法在目前虚假诉讼盛行的形势下也并无不当。故鑫亿公司认为二审判决超出了当事人诉讼请求的观点不能成立。此外，根据已查明的事实，沈有兴虽然在二审中未出庭参加诉讼，但在法院对其所作的质证笔录中明确表示仍对全部债权主张权利，二审判决在查明事实部分对此作了表述。该表述的事实虽然系客观事实，但对其他当事人来说却不知道这一重要事实，因此二审应当将这一事实及时告知其他当事人，并应征求其他当事人的意见，因此二审在这一点上确有不当之处。
关于焦点二，从目前查明的事实看，鑫亿公司与沈有兴之间对于分别出借给郦林斌多少借款产生了争议，沈有兴对此前自己出具的《情况说明》和《借款债权认定》进行了否定，并在此后出具的《情况更正说明》中给出了相应的解释。虽然其未能提供足够的证据证明该《情况更正说明》中记载的内容，但不可否认的是该说明中的理由具有一定的合理性和现实可能性。结合郦林斌收到的2539.8万元承兑汇票中出票人及收款人为鑫亿公司的金额为548.8万元，与此相对应的两份《借款凭证》上的金额也是548.8万元，且该两份《借款凭证》上的落款时间也与承兑汇票复印件上郦林斌签字的落款日期一致，该两张《借款凭证》上“出借人”一栏的空格内填写的均是鑫亿公司，而将沈有兴的名字均填写在鑫亿公司的上方。而其他1991万元借据均是以《借款收据》的形式出现的，且《借款收据》与《借款凭证》在字体、格式、“出借人”栏空格的大小等方面均不一样，《借款收据》均是将沈有兴填写在“出借人”栏的空格内，而将鑫亿公司填写在沈有兴的上方。再结合鑫亿公司在一审诉状中主张的金额也是548.8万元，且郦林斌作为借款人，其在调查笔录中所作的陈述更是直接证明了上述事实，因此本院认定鑫亿公司在本案中出借的款项为548.8万元，而沈有兴出借的款项为1991万元。故本院二审对此事实的认定正确，鑫亿公司主张2409.8万元证据不足，不予支持。
关于焦点三，本院认为，一审判决作出后，鑫亿公司未提出上诉，本院二审根据东菱公司的上诉仅对东菱公司和仁鑫厂是应承担债务人不能清偿部分三分之一的责任，还是不承担任何责任方面进行审理并作出判决，至于担保合同应当有效以及东菱公司与仁鑫厂应承担全部责任并不在二审审理范围，鑫亿公司基于本案二审判决提出的再审审理范围也不应包括鑫亿公司的该项诉请。故对鑫亿公司的该项诉讼请求不予审理。
综上，本院认为，虽然本院二审判决在程序上存有不当之处，但在认定事实、适用法律以及实体处理方面并无不妥，仍应予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2014）浙嘉商终字第189号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 张波诚
代理审判员 张 汐
二〇一四年十二月三日
书 记 员 张靖怡