福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3724号
上诉人（原审原告、反诉被告）李娜娜，女，汉族，住晋江市。
委托代理人计刚霞，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）晋江市振华服装有限公司，住所地晋江市。法定代表人施性国，该公司总经理。
委托代理人陈永厅，福建九信律师事务所律师。
上诉人李娜娜与上诉人晋江市振华服装有限公司（下称振华公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院作出的（2014）晋民初字第2533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李娜娜委托代理人计刚霞，上诉人振华公司法定代表人施性国及其委托代理人陈永厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：李娜娜与振华公司于2012年11月24日签订服装订购合约书一份，合同约定：1、李娜娜向振华公司订购款号为JP04427的服装3300件，单价72元／件，合同总价款为237600元；2、送货方式为振华公司将货物送至李娜娜指定地点福建省石狮市花园路32号A栋5楼；3、李娜娜支付振华公司订金总额47520元，振华公司应于2012年12月6日起交货，每天至少交货200件，2012年12月21日前交完货；4、李娜娜收到货三天结算到货款项的60%，每隔10天支付余款的15%，尾款在此次订单被告送货给李娜娜后的30天后付清；5、如振华公司逾期交货，每逾期一日，须支付逾期货款的千分之五的违约金，如逾期达五日，李娜娜有权拒收订购产品，并由振华公司按订购价值的百分之二十五作出赔偿；6.本合同任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本合同项下其承担的任何义务，均构成违约，应承担违约责任，按照本合同规定赔偿另一方因此遭受的全部经济损失，若违约方违反本合同而使非违约方发生任何费用或额外开支，违约方应就该费用、开支（包括已付、应付或将付的违约金、损害赔偿金、发生的诉讼费、交通费、差旅费、律师费）等给予非违约方赔偿；7、任何一方违反本合同规定的义务或其在本合同项下所作的陈述、承诺或保证不实，且经守约方书面通知后三日（或经守约方书面同意的更长时间）内仍未做出有效补救的，守约方有权立即单方终止本合同。合同签订后，李娜娜依约支付给被告订金47520元。振华公司分别于2012年12月6日、12月7日、12月9日各送货200件，货款计43200元，李娜娜于2012年12月9日支付上述货款的60%即25920元；振华公司分别于12月14日、12月15日、12月24日各送货200件，货款计43200元，李娜娜又于12月25日支付上述货款的60%即25920元，振华公司另于12月27日送货300件。以上事实由服装订购合同、银行存款回单、送货单及双方当事人的陈述为证。原审法院对本案事实补充认定：振华公司在合同签订后，未能按照合同约定的期限送货，先行违反合同约定。李娜娜收取振华公司货物1500件，尚欠振华公司货款8640元。李娜娜为本案支出律师费4000元。
原审法院认为，李娜娜、振华公司双方的买卖合同关系，是双方真实意思表示，本院予以确认。在交易过程中，双方均应遵守诚实守信的原则，振华公司未能按合同约定的期限送货，违反了合同约定，符合双方约定的合同解除条件，但李娜娜未在解除权发生之日起一年内主张合同解除权，其解除权已经消灭，故合同应继续履行。鉴于李娜娜已收取振华公司货物1500件，振华公司尚应送货1800件；振华公司送货后，李娜娜应支付该笔货款129600元（1800件×72元／件）。由于振华公司先行违约，应按合同约定支付违约金59400元及律师费4000元。另因振华公司已送货1500件，李娜娜应支付该笔货物的货款，现李娜娜尚欠振华公司货款8640元，振华公司请求李娜娜支付尚欠货款56160元，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第九十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第五条第一款之规定，原审判决如下：一、继续履行李娜娜与振华公司于2012年11月24日签订的服装订购合同，即振华公司应于判决生效之日起十日内将1800件货物送至福建省石狮市花园路32号A栋5楼，李娜娜收到上述货物十日内，支付该笔货款129600元。二、振华公司应于判决生效之日起十日内支付李娜娜违约金59400元及律师费4000元。三、李娜娜应于判决生效之日起十日内支付振华公司尚欠的货款8640元。结合判决第二项，振华公司应在判决生效之日起十日内支付李娜娜54760元。四、驳回李娜娜的其他诉讼请求；驳回振华公司的其他反诉诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审本诉受理费4864元，减半收取2432元，由李娜娜承担1632元，由振华公司承担800元；反诉受理费4686元，减半收取2432元，由振华公司承担800元，由李娜娜承担1632元。
原审法院判决后，李娜娜、振华公司均不服，向本院提起上诉。
李娜娜上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当，作出的判决部分错误。理由如下：一、原审法院认为上诉人未在解除权发生之日起一年内主张合同解除权，其解除权已消灭，合同应继续履行，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案即无法定也无约定解除权行使期限，振华公司作为相对方未催告上诉人行使解除权，因此本案不存在超过解除权行使期限或合理期限的情形。原审法院认为上诉人未在解除权发生之日起一年内主张合同解除权，超过合理期限，其解除权已经消灭，不符合法律规定，原审法院适用法律错误。二、上诉人收到振华公司1500件货物后，已退货91件。上诉人实际收到的振华公司货物1409件，货款共计101448元，扣除上诉人已支付的货款（包含订金）99360元，实际未支付货款为2080元。振华公司未能依合同约定交付货物，上诉人有权拒绝支付该剩余货款。综上所述，本案没有法定或约定解除权行使期限，被上诉人作为相对人未催告，不存在超过法定期限或合理期限的情形，上诉人依法享有合同解除权。为此，李娜娜上诉请求：1、撤销原审判决第一、三、四项，维持原审判决第二项。2、改判解除上诉人与振华公司于2012年11月24日签订的《服装订购合约书》。3、改判驳回振华公司原审全部反诉请求。4、本案一、二审诉讼费由振华公司承担。
针对李娜娜的上诉意见，振华公司二审未提交书面答辩意见，口头答辩称：1、李娜娜违约在先，振华公司不存在违约行为，故李娜娜无权解除合同。振华公司已按合同约定及李娜娜的要求生产好所有服装，存在在仓库内。本案合同只能继续履行。李娜娜没有及时行使合同解除权，该解除权归于消灭。双方是以实际方式变更送货行为。2、原审判决的违约金过高，应予调整。
上诉人振华公司上诉称：本案合同违约方是李娜娜。上诉人在2012年12月6日、12月7日依约向李娜娜送货后，李娜娜于2012年12月8日电话通知上诉人称网店销售较为不顺，不要继续送货，待接到其电话通知后再继续送货。之后，振华公司分别于2012年12月9日、14日、15日、24日、27日电话通知上诉人继续送货，上诉人应其要求继续送货。李娜娜于2012年10月11日，与上诉人法定代表人施性国的儿子施天补签订《服装订购合约书》，合同中的款式、单价、送货时间、结算时间等内容与本案合同一模一样，且合同实际履行方系本案上诉人，李娜娜履行合同所支付的款项也是直接转账至上诉人法定代表人施性国的账号。上述事实均为（2013）晋民初字第508号民事判决所确认。生效判决书还确认一个事实，即上诉人与李娜娜存在以行为方式变更合同约定送货时间的交易习惯。从上诉人的送货时间与李娜娜的付款时间足以证实双方之后改变合同履行方式，比如：上诉人分别于12月6日、12月7日、12月9日各送货200件，总货款为43200元，李娜娜于12月9日支付上述总货款的60%即25920元；上诉人又分别于12月14日、12月15日、12月24日各送货200件，总货款为43200元，李娜娜又于12月25日支付上述总货款的60%即25920元。综上，上诉人不存在违约行为，反而是李娜娜12月27日收到上诉人价值21600元货物后迟迟未支付相应的货款，加上前六次总货款金额的40%也未向上诉人支付，故李娜娜共拖欠上诉人货款56160元，李娜娜还应根据公平对等原则按合同第3.3条约定承担相应的违约金。因此，一审认定上诉人违约错误。故此，振华公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，维持第一项。2、改判李娜娜支付上诉人货款人民币56160元及违约金人民币59400元。3、本案诉讼费由李娜娜承担。
针对振华公司的上诉意见，李娜娜二审未提交书面答辩意见，口头答辩称：被上诉人不存在违约行为，也没有变更合同的送货时间和送货方式。振华公司有义务按照合同约定的时间送到合同约定的指定地点。振华公司并未按照合同约定如期如数交货，导致合同约定的服装超过销售季节，致使被上诉人合同目的无法实现，振华公司已构成根本违约，被上诉人有权根据合同约定及合同法的规定行使合同解除权。因此，振华公司应根据合同约定支付违约金并赔偿相同的损失。振华公司上诉请求及事实理由不能成立，依法应予驳回。
二审期间，李娜娜提供《收、退货清单》一份，证明李娜娜与振华公司之间收退货电脑记录情况，证实李娜娜分别于2012年12月15日退货40件、12月21日退货31件、12月25日退货20件，共计91件，价值6552元。振华公司质证认为：对该份证据真实性、合法性、关联性均有异议。该证据是李娜娜单方制作，没有得到振华公司确认。对《收、退货清单》的真实性、关联性本院认证如下：该证据系李娜娜单方制作，退货发生时均未经振华公司确认，现振华公司又予以否认，故本院对上述证据真实性、关联性均不予确认。
对原审查明的事实：李娜娜除对收货数量有异议外，对其他事实无异议；振华公司除对“被告未能按照合同约定的期限送货”有异议外，对其他事实无异议。
本院对原审查明的双方无异议的事实予以确认。对双方有异议的事实本院将结合争议焦点一并分析认定。
二审中，本院组织双方当事人至振华公司仓库现场勘验本案货物现存情况，李娜娜认为无法确认现存货物是否系其向振华公司订购的货物，但认可仓库里所有衣服上的商标均系其所有。振华公司认为仓库内的货物均为合同项下的货物，因为货物上均有李娜娜提供给振华公司的标签、吊牌为证。
本案二审争议的焦点问题为：1、李娜娜实际收到振华公司货物数量及其就已收货物尚欠振华公司的货款应为多少；2、李娜娜与振华公司何方违约，该违约责任应如何承担；3、李娜娜与振华公司之间的《服装订购合同》应否解除。
双方当事人对争议的焦点问题的意见大致同其诉辩主张。
对争议的焦点问题本院分析认定如下：
一、李娜娜实际收到振华公司货物数量及其就已收货物尚欠振华公司的货款应为多少
李娜娜上诉提出其收到振华公司1500件货物的期间内，共退货91件的主张，仅能提供其自行打印制作的《收、退货清单》，该清单如本院在证据认证部分所述，无法证明91件退货真实发生，故李娜娜的上述主张证据不足，本院不予支持。李娜娜实际收到振华公司货物数量应为1500件。1500件货物，双方确认李娜娜已支付2012年12月6日、12月7日、12月9日，12月14日、12月15日、12月25日共六次收货货款86400元的60%，剩余的40%的货款及12月27日货款21600元，李娜娜均未支付。因双方均确认李娜娜已支付振华公司订金47520元，故扣除该订金，李娜娜尚欠振华公司已交付货物的货款8640元。
二、李娜娜与振华公司何方违约，该违约责任应如何承担
首先，在合同履行过程中，作为买受人的李娜娜有责任向振华公司催促应依约按时送货，作为出卖人的振华公司亦有责任及时要求李娜娜依约按时收货。但就本案来看，振华公司未能提供证据证明李娜娜曾经通知其改变送货时间；而李娜娜也未能提供证据证明其曾对振华公司未按期按量交货的违约行为发出异议催告，相反，依据双方合同约定“振华公司若逾期交货达五日，李娜娜则有权拒收订购产品”，而在第五次收货（2012年12月15日）与第六次收货（2012年12月24日），两次收货相差9天（按照合同约定已逾期交货超五日）的情况下，李娜娜依然签收货物并且于2012年12月27日第七次签收振华公司货物。其次，从情理上，振华公司既已完成贴有李娜娜所属商标的货物生产，且前六次送货，李娜娜均及时支付上述货款的60%，因此作为供货方的振华公司不可能无故拒绝交货。振华公司主张系作为需方的李娜娜让其暂缓送货的此种说法更符合常理，本院予以采信。综合上述分析，能够认定双方已实际行为变更合同约定的送货方式，对此双方均不存在违约。
三、李娜娜与振华公司之间的《服装订购合约书》应否解除
首先，振华公司与李娜娜签订的《服装订购合约书》第8.3条约定“任何一方违反本合同规定的义务或其在本合同项下所作陈述、承诺、或保证不实，且经守约方书面通知后三日（或经守约方书面同意的更长时间）内仍未做出有效补救的，守约方有权立即单方终止本合同，……”根据上述约定，李娜娜若认为振华公司违约交货，应当书面通知振华公司，三日内，如果振华公司未作出补救，李娜娜才有权单方终止本案合同。但李娜娜称其仅是口头通知振华公司解除合同，并无书面通知，故该口头通知解除合同不符合双方合同约定，该口头通知依法不能产生解除合同的效力。其次，《服装订购合约书》第二条“订单数量、金额及交货日期”中约定：织唛、吊牌、合格证由甲方即李娜娜提供。根据本院二审现场勘验，李娜娜认可该仓库中货物上的商标系其所有。虽然李娜娜称该仓库货物非当时订购的衣物，但其并未能提供证据加以证明，故应认定振华公司已将合同项下货物基本生产完毕，李娜娜无权解除本案合同。李娜娜所称其有权解除合同，没有合同及事实的依据，其主张本院不予支持，李娜娜与振华公司之间的《服装订购合约书》应继续履行。
综上，李娜娜的上诉理由，因缺乏事实与法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。振华公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持，其他予以驳回。一审认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院作出的（2014）晋民初字第2533号民事判决的第一项，即继续履行李娜娜与晋江市振华服装有限公司于2012年11月24日签订的服装订购合同，晋江市振华服装有限公司应于判决生效之日起十日内将1800件货物送至福建省石狮市花园路32号A栋5楼，李娜娜收到上述货物十日内，支付该笔货款129600元。
二、撤销福建省晋江市人民法院作出的（2014）晋民初字第2533号民事判决的第二、三项。
三、李娜娜应于判决生效之日起十日内支付尚欠晋江市振华服装有限公司的货款8640元。
四、驳回李娜娜的其他诉讼请求。
五、驳回晋江市振华服装有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉受理费4864元，减半收取2432元，由李娜娜承担1732元，由晋江市振华服装有限公司承担700元；反诉受理费4686元，减半收取2432元，由晋江市振华服装有限公司承担700元，由李娜娜承担1732元。二审受理费9728元，由李娜娜负担8000元，由晋江市振华服装有限公司负担1728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 肖一虹
代理审判员 吴 洋
二〇一四年十二月××日
书 记 员 陈斌斌
附注引用的主要法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”