广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终21号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头市金园支公司。住所地：广东省汕头市金平区潮阳路柏亚金融街12-13铺面。
负责人：陈德，该公司经理。
委托代理人：林桂旋，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：和秀山，男，汉族，1964年7月6日生，住广东省信宜市。
委托代理人：刘新华，广东凌信律师事务所律师。
委托代理人：吴浩权，广东凌信律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：蔡列标，男，汉族，1957年7月6日生，住广东省揭阳空港经济区砲台镇（原揭东县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市金园支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人和秀山、蔡列标机动车交通事故责任纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法砲民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）2014年08月30日11时25分左右，蔡列标驾驶粤Ｄ×××××号小型越野客车沿揭阳市空港区206国道自汕头往揭阳市方向行驶，行至揭阳市空港区206国道创升石材厂前向右变更车道时，与后面同向行驶由和秀山驾驶无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成和秀山受伤、二车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，和秀山被送往揭阳空港经济区第三人民医院住院治疗，至2014年12月31日出院。出院时医生诊断结果为：右髌骨粉碎性骨折。和秀山在揭阳空港经济区第三人民医院住院治疗123天共产生医疗费1单计21468元。蔡列标已垫付医疗费20000元。平安保险公司至今没有垫付医疗费。
（二）事故发生后，和秀山自行委托广东韩江法医临床司法鉴定所对其伤残程度等项目进行评定，该所于2015年6月18日作出韩江司鉴所（2015）临鉴字第061201号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人和秀山的伤残程度评定为X级（十级）伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为8000元；康复费评定为1500元；营养期评定为60天，建议营养费1200元；护理期评定为137天，建议其护理期前期80天每天配护理人员2名、之后57天每天配护理人员1名。
（三）2014年9月22日，揭阳市公安局交通警察支队市区三大队作出第2014B000135号《交通事故认定书》，认定：蔡列标承担此事故的主要责任，和秀山承担此事故的次要责任。
（四）本案肇事车辆粤Ｄ×××××号小型越野客车已向平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者商业责任保险（以下简称商业三者险），交强险和商业三者险的保险期限均为：自2014年5月13日00时起至2015年5月12日24时止。商业三者险赔偿限额是50万元（含不计免赔）。在本案交通事故发生期间，蔡列标具备机动车驾驶资格，准驾车型为：C1、E。
（五）和秀山的户口性质为农业户口，职业为农民。本案交通事故发生时，和秀山的被扶养人有：父亲和某郁钦（1935年9月7日生）、女儿和某菲菲（1997年12月25日生）、长子和某文科（2002年2月23日生）、次子和某文明（2008年10月21日生）。和秀山有兄弟姐妹4人（包括和秀山）。
（六）和秀山于2015年7月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、平安保险公司、蔡列标连带赔偿和秀山损失共计122507.72元（已扣除蔡列标支付医疗费20000元），其中精神抚慰金优先在交强险范围内赔偿。二、本案诉讼费由平安保险公司、蔡列标共同承担。
原审法院认为：公民的民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当依照法律规定承担侵权责任。交警部门认定蔡列标负事故的主要责任，和秀山负事故的次要责任，认定事实清楚，理由充分，且双方均无异议，对此予以采信。蔡列标对本案肇事车辆向平安保险公司投保了交强险和商业三者险，并在保险期间发生交通事故造成他人损失，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安保险公司作为保险人应该在交强险赔偿限额内对和秀山的损失先予以赔偿，超过交强险部分，在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于本案交通事故发生在2014年8月30日，故平安保险公司承担赔偿责任的限额为：1.责任强制保险，医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元、财产损失赔偿限额为2000元；2.商业三者险，赔偿限额为50万元（含不计免赔）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》之规定，和秀山因交通事故产生的各项损失有：1.医疗费用：和秀山住院治疗期间共产生医疗费1单计21468元。平安保险公司辩称应按医保范围计算医疗费，原审法院认为，首先，我国“保险法”第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中平安保险公司未能提交证据证实其已将保险条款明示蔡列标，根据本案事实和证据，也不能认定平安保险公司已经履行了就免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果的明确说明义务；其次，平安保险公司并未向法院提供不赔付项目不属于赔偿范围的证明材料，也未能提交国家基本医疗保险的标准；再次，上述医疗费用是和秀山为治疗因蔡列标的侵权所造成的伤害而产生的合理、必要的费用，有正规医疗机构出具的医疗发票为证，应予以认定。因此，平安保险公司的抗辩理由不能成立，依法不予支持。2.残疾赔偿金：根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见：和秀山的伤残级别为十级，其系农业户口，故和秀山的残疾赔偿金为：12245.6元／年×20年×10%=24491元。3.误工费：和秀山因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，为291天，本案事故发生时，和秀山为农民，误工费为：26184元／月÷365天×291天=20875元。4.住院伙食补助费：100元／天×（123＋15）天=13800元。5.护理费：参照GA／T1193-2014《人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.15的规定，髌骨骨折的护理期为60-90天，《司法鉴定意见书》评定和秀山护理期为137天明显超出上述规定，应调整为90天，护理人数调整为护理期前期80天每天配护理人员2名、之后10天每天配护理人员1名。计算标准按居民其他服务业平均工资计，即62190元／年÷365天×（80×2＋10）天=28965元。6.营养费：根据《司法鉴定意见书》为1200元。7.后续治疗费：根据《司法鉴定意见书》为8000元。8.康复费：根据《司法鉴定意见书》为1500元。9.被扶养人生活费：本案事故发生时和秀山的父亲年龄为79周岁，需要扶养的时间为5年，和秀山兄弟姐妹共4人，故其父亲的生活费为：10043.2元／年×5年×10%÷4=1255元；和秀山女儿和某菲菲需要抚养的时间为16个月，故其女儿的生活费为：10043.2元／年÷12个月×16个月×10%÷2=670元；长子和某文科需要抚养的时间为66个月，其生活费为：10043.2元／年÷12个月×66个月×10%÷2=2762元；次子和某文明需要抚养的时间为146个月，其生活费为：10043.2元／年÷12个月×146个月×10%÷2=6110元；以上生活费合计10797元。10.交通费：和秀山提供交通费发票48张合计1253元证明其主张，依法予以认定，超出该金额的主张因和秀山缺乏相应的证据予以证实，不予支持。11.司法鉴定费：3000元，有发票为据，应予认定。12.精神损害抚慰金：蔡列标实施侵权行为致和秀山伤残，确实造成和秀山精神上的痛苦和损害，故和秀山有权要求侵权人赔偿精神抚慰金。综合当事人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及本院所在地平均生活水平，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原审法院认为和秀山提出的精神抚慰金5000元数额偏高，应酌定为3000元。以上十二项合计138349元。上述各项，由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿和秀山1万元（包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费，四项合计44468元）；在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿和秀山93881元（包括残疾赔偿金、误工费、护理费、康复费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费）。二项合计103881元。超过交强险限额的为34468元。因本案系机动车之间发生交通事故，和秀山与蔡列标在事故中都有过错，应按照各自过错的比例分担责任。考虑双方在本交通事故中的过错程度、过错大小及其各自交通工具的强弱程度，原审法院认为平安保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿和秀山上述损失后的不足部分，和秀山应自己承担30%的责任。因此，和秀山的损失超出交强险应由平安保险公司承担的数额为34468元×70%-20000元=4128元。由于蔡列标投保的交强险和商业三者险的赔偿限额足以赔偿和秀山因本次交通事故造成的各项损失，因此，蔡列标无需承担赔偿责任。和秀山在上述赔偿数额范围内要求平安保险公司承担赔偿责任，合理合法，应予支持；超出上述数额部分，依法不予采纳。关于平安保险公司是否应当承担鉴定费和诉讼费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼与否，鉴定往往都是必不可少的，鉴定费也必要发生，故鉴定费应由平安保险公司负担。诉讼费用是败诉方当事人向国家承担的一种责任，不可能通过当事人的约定而对人民法院发生效力。人民法院仍然应当根据诉讼中当事人的胜败情况确定诉讼费用的负担。本案中，平安保险公司作为赔偿主体在事故发生后没有及时向和秀山进行赔偿，导致和秀山向原审法院提起诉讼，平安保险公司与本案诉讼发生存在关联性，因此，平安保险公司应当负担本案相应的诉讼费用。平安保险公司对和秀山自行委托进行司法鉴定的鉴定意见有异议，并当庭提出的重新司法鉴定的申请，但没有提交任何反驳证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，平安保险公司的申请不符合法律的规定，不予支持。关于蔡列标的驾驶资质及粤Ｄ×××××号小型越野客车的行驶证问题。平安保险公司主张按保险合同的约定，如果蔡列标不具备相应的机动车驾驶资质及所保险的机动车的行驶证不在有效期内所发生的交通事故，平安保险公司无需承担赔偿责任。但平安保险公司没有提交相应的证据证实上述主张，另外，交警部门在事故认定书中查明蔡列标具备机动车驾驶资格，准驾车型为：C1、E。因此，平安保险公司的上述主张，依法不予采信。蔡列标经原审法院传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于二○一五年十月二十三日作出（2015）揭榕法砲民初字第132号民事判决：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头市金园支公司在机动车责任强制保险责任限额范围内赔偿和秀山的损失共计103881元。该款应于本判决生效之日起10日内通过法院专户（开户银行：中国工商银行股份有限公司揭阳城东支行，户名：揭阳市榕城区人民法院，账号：20×××68）付还和秀山；二、中国平安财产保险股份有限公司汕头市金园支公司在第三者责任保险限额范围内（含不计免赔）赔偿和秀山的损失共计4128元。该款应于本判决生效之日起10日内通过法院专户（开户银行：中国工商银行股份有限公司揭阳城东支行，户名：揭阳市榕城区人民法院，账号：20×××68）付还和秀山；三、驳回和秀山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费2750.15元，由和秀山负担350.15元，中国平安财产保险股份有限公司汕头市金园支公司负担2400元。
平安保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将和秀山的误工期限计算到定残前一天，为291天，而依据广东省司法鉴定协会制定的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》（粤鉴协（2014）13号附件）中的误工期限标准，和秀山的误工期限最长不应超过150天。为此，平安保险公司请求二审法院另行指定权威机构对和秀山的误工期限进行司法鉴定。二、本案在原审中已经明确查明和秀山并未对自身主张的护理费提供任何的证据材料说明其因交通事故住院存在雇佣护工或护理人员的事实，依据谁主张谁举证原则，该举证不能的结果应当由和秀山自行承担。即使和秀山确实因伤需要人员护理，在没有任何证据的情况下也只能参照和秀山的误工费标准按其家属护理进行计算。据此，请求：1.对和秀山的误工期限进行司法鉴定以及按26184元／年为标准重新计算和秀山的护理费损失，并对原审判决依法进行改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由和秀山、蔡列标承担。
和秀山当庭口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔡列标经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，二审法庭调查中，平安保险公司称因认为按正常答辩即可争取到法院对和秀山的误工期限进行合理认定，故在原审诉讼其没有对和秀山的误工期限提出司法鉴定申请。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。
关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”和秀山因本次交通事故受伤致残持续误工，原审法院据此认定其误工时间为事故发生之日至定残日前一天，符合上述法律规定，本院予以维持。平安保险公司在原审诉讼无正当理由没有提出对和秀山的误工期限进行司法鉴定，其于二审期间申请司法鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”的规定，本院不予准许，对其要求改判误工费的上诉主张，本院也不予以支持。
关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”和秀山因本次交通事故受伤住院需要护理人员进行护理有鉴定机构的鉴定意见予以证实，且和秀山未就护理人员的收入状况提供证据证明，而本地又没有护工报酬标准，故原审判决参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》其他服务业年收入标准62190元计算护理费，并无不当，本院予以维持。平安保险公司关于护理费的上诉主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。平安保险公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1046元，由中国平安财产保险股份有限公司汕头市金园支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方文双
代理审判员 吴海燕
代理审判员 刘俊雄
二〇一六年一月二十八日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。