河北省承德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）承民初字第00275号
原告（反诉被告）四川省宏恩建设劳务有限公司。
法定代表人林兴刚，总经理。
委托代理人，赵国政，北京邦远律师事务所律师。
委托代理人，李毅，北京邦远律师事务所律师。
被告（反诉原告）承德市天助建筑安装有限公司。
法定代表人王艳玲，总经理。
委托代理人崔翰祺，河北承天律师事务所律师。
委托代理人祁治，河北承天律师事务所律师。
第三人清山房地产开发有限公司。
法定代表人于强，总经理。
委托代理人蔡文杰，河北君兴律师事务所律师。
原告四川省宏恩建设劳务有限公司（以下简称四川宏恩公司）诉被告承德市天助建筑安装有限公司（以下简称天助公司）建设施工合同纠纷一案，原告于2012年10月22日向本院起诉，并申请追加保定清山房地产开发有限公司（以下简称清山公司）作为第三人参加诉讼，被告天助公司又在答辩期内提起反诉，本院同意了原告及被告的申请，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人赵国政、李毅、被告承德市天助建筑安装有限公司委托代理人崔翰祺，祁治、第三人清山公司委托代理人蔡文杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原被告于2011年3月21日签订了施工协议，被告将其承揽的承德御龙翰府小区12号、16号楼项目的工程转包给了原告，按照双方约定，原告采取工料承包的形式进行施工，预先垫付工程款，以后被告依施工进度分段逐次向原告支付工程款。合同签订后，原告按照合同及国家规定的质量标准进行施工，但被告不按合同约定给付工程款，导致原告资金紧张，工程被迫停工。因此起诉到法院，请求法院判令被告给付原告工程款16452729.40元。
原告为支持自己的主张提交证据如下：1、施工协议、补充施工协议，证明原被告之间的合同关系及原告承包的施工范围；2、已完工程录像盘，证明工程已完程度；3、施工图纸及洽商变更资料，证明工程进度和所完成的工程；4、工程预算书，证明已完工程造价。
被告天助公司答辩称：原、被告于2011年3月21日签订了关于御龙翰府小区12、16号楼的施工协议，后又签订补充协议，协议约定：本工程的合同价款、付款方式、质量标准、工期全部按照甲方与清山公司的施工合同执行，甲方收取乙方本工程总造价（建设单位降点后的总造价10%的税费）；补充协议约定，协议所涉工程完成或阶段性完成后，如因清山房地产有限公司未能及时与甲方结算，甲方不承担对乙方的违约责任。乙方亦不要求甲方在保定清山公司付款前付款。根据以上协议，甲方只需要在第三人付款范围内扣除相关费用后再付给乙方。在乙方退场之前，被告应付原告工程款28683440.6元，实际支付28125576.6万元，同时代原告支付各种费用2630867元，已超额预支2073003元。因此被告未拖欠原告工程款。
被告同时提出对四川宏恩公司的反诉称：反诉原、被告于2011年3月21日签订了关于御龙翰府小区12、16号楼的施工协议，后又签订补充协议，但反诉被告不按协议要求施工，施工进度缓慢，所建工程不符合图纸要求，且不按工程质量进行修复，至2012年8月25日擅自停工离场，给反诉原告造成巨大损失，因此反诉要求法院判令：1、解除与被反诉人的施工合同；2、请求四川宏恩给付代购商砼款1263940元，修复费用7200000元（具体数额以鉴定为准），延误工期损失4582117.9元，总计由四川宏恩给付反诉原告13046055元欠款及修复费用和损失。并支付应付工程款10%的税金和5%的保证金。
为支持自己的主张天助公司提供证据如下：1、施工协议、补充协议，证实天助公司与四川宏恩公司就12号、16号楼的合同价款、支付方式、质量标准、违约责任等的约定；2、天助公司与清山公司的施工合同和补充协议，证明天助公司与清山公司就12号、16号楼的合同价款、支付方式、质量标准、违约责任等的约定；3、清山公司与天助公司结算工程款证据证明根据清山付款公司进度，天助公司已与宏恩公司结算并支付工程款28125576.6元，待其垫付的费用未扣回；4、退回宏恩公司保证金证据，证明宏恩公司保证金已退回；5、建设工程预算书，证明宏恩公司已完成工程造价；6、水、暖、电劳务分包协议书，证明12、16号楼水、暖、电分包给别人施工，宏恩公司亦未向施工者支付该部分工程款，7、承德市施工项目经理部备案表，证明施工项目经理为天助公司潘天助，建设班子多数人为天助公司人员；8、安全生产监督备案表，证明天助公司负责安全生产监督；9、宏恩公司承诺书，证明宏恩公司施工中存在问题，我公司多次督促其整改；10、关于12、16号楼的整改决定，证明宏恩公司承认存在问题，并同意整改；11、天助公司通知、满意程度调查表，证明天助公司尽管理义务；12、天助公司接受李崇祥投诉证明、证明及付款申请，证明宏恩公司将工程款挪作他用，不付工资，导致工人以跳楼威胁；13、魏诚实、任俊东的付款申请及投诉，证明宏恩公司擅自离场，工期延误；14、解除施工协议通知书及特快专递信息，证明施工协议已解除；15、关于12、16号楼质量问题处理措施及费用证明争议工程存在质量问题；16、赊购混凝土委托付款协议、欠款明细证明天助公司代宏恩公司支付了混凝土货款1263940。
第三人保定清山公司辩称：我公司对承包商天助公司将工程分包给宏恩公司不知晓，也与我公司无关，作为实际施工人的宏恩公司主张工程款其前提条件是工程验收合格才能主张，该工程未完工，也未验收，主张工程款的前提条件未成熟，且我公司不欠承包商天助公司工程款，因此不负给付实际施工人工程款的义务；因此不应申请我公司作为第三人参加诉讼。
为支持自己的主张提供证据如下：1、清山公司与天助公司施工合同；2、认质认价单（用作鉴定资料）
经审理查明，2011年4月18日，清山公司与天助公司签订了建设工程施工合同，将承德御龙翰府小区10—27号楼承包给天助公司进行建筑施工，2011年4月28日，双方又对12、16号楼及幼儿园的施工签订了补充协议，协议规定了施工范围、建筑标准、开工日期、承包方式、结算方式、付款方式、工期、质量要求、违约责任等进行了约定，2011年3月21日，天助公司（甲方）与四川宏恩公司（乙方）签订了就御龙翰府小区12、16号楼施工协议，协议约定甲乙双方依据甲方与保定清山公司施工合同的价款、付款方式、质量标准、工期要求等签订协议，由乙方对该两栋楼进行施工，甲方收取乙方降点后工程款的10%作为税款和管理费，同时对安全施工、农民工工资、及违约方式进行了约定。协议签订后，四川宏恩进行施工，由于四川宏恩公司资金薄弱、垫资能力不强、施工组织不力，加上甲方付款不及时，在施工过程中出现工人上访讨薪、停工讨薪等状况，2012年4月5日双方又达成补充协议，该协议约定：1、因乙方工人上访讨薪，给甲方造成了重大影响，乙方保证不再出现此类情况，如在出现，甲方有权解除合同，并不支付剩余工程款，乙方自行垫资施工，甲方只按合同约定拨付工程款，如乙方因垫资事项怠于施工，甲方有权解除合同，并不支付剩余工程款。并对如何付款、如何发放工人工资、如何处理甲方罚款、如何处理第三方债务等事项进行了约定。四川宏恩继续施工，至2012年8月下旬，因资金困难导致再次不能支付农民工工资，工地无法管理。至此，四川宏恩公司现场管理人员撤出施工场地，现场遗留的工人因无人管理也无人支付工资而停工，天助公司经承德市劳动监察大队向现场160余名工人发放了拖欠的工资。
至四川宏恩退场12、16号楼的主体施工完成，正在进行室内外装修工程，原告起诉后，我院为了不影响施工进度，增多次找双方当事人调解，但没有进展，又组织对已施工的工程量进行确认，因四川宏恩系突然撤场，双方没有交接记录，责令当事人双方进行核对已完工程量未果，无奈我院审判人员与双方当事人共同逐层逐间对已完工程量、施工中存在的质量瑕疵进行核实，在做完该项工作后，因双方对工程结算达不成一致意见，又都不申请对工程造价进行鉴定，本院当庭征求双方当事人意见是否同意对工程造价进行审计鉴定，双方同意后，要求双方共同预缴鉴定费用，但进入鉴定程序后，双方对提交鉴定资料均不积极，尤其是四川宏恩公司，经长达一年多的时间才勉强将鉴定资料交齐，但按照鉴定机关要求提交鉴定费用时，双方又不予缴纳，天助公司同意缴纳修复费用的鉴定费用，四川宏恩公司则多次提交申请，要求免缴鉴定费用，至此该案审理陷入僵局。
本院认为，原告与被告之间争议焦点就是工程款是否还应给付，还应给付多少，应扣除多少修复费用，因该工程不是固定价款承包，又系未完工程，对已完工程的造价及质量瑕疵修复费用只能由专业机构进行造价审计才能得出结论，而原告主张被告给付工程款，就有义务提交相应能证实自己观点的证据，包括申请对工程造价进行鉴定，本院在双方当事人均不申请的情况下，为了弄清案件事实，对案件事实负责，经征求原、被告意见后委托鉴定部门进行了造价鉴定，可是因为双方当事人不缴纳鉴定费用，鉴定机构也就不能出具鉴定结论。因鉴定结论是审理该案的重要证据，无此结论该案无法继续审理，本院本着负责任的态度，又与鉴定机构协商，减免了部分鉴定费用，但四川宏恩公司还是没有能力缴纳，而质量瑕疵修复费用的鉴定与该工程造价鉴定系委托的一个造价机构，因此两方面的鉴定结论现均不能做出。而建筑工程施工合同中对质量瑕疵修复费用的请求一般应与工程款的结算统一考虑，双方互负金钱给付义务。考虑到原告四川宏恩公司系劳务公司，经济承受能力差，如果驳回其诉讼请求则可能给原、被告双方造成更大的损失，也可能出现不稳定因素，综合考虑该案，可驳回原告起诉和被告反诉，待双方均筹集到相关费用后可再行起诉。据此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《最高人民法院关于适用【中华人民共和国民事诉讼法】的解释》第九十条、第一百二十二条之规定裁定如下：
一、驳回原告四川省宏恩建设劳务有限公司的起诉
二、驳回被告承德市天助建筑安装有限公司反诉。
如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 王晓清
审判员 刘树国
审判员 范朝承
二〇一五年四月二十七日
书记员 刘 旸