福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延民初字第3168号
原告余秋旺，男，1942年7月14日出生，住南平市延平区。
委托代理人颜木海，福建九越律师事务所律师。
委托代理人陈柳明，福建九越律师事务所实习律师。
被告南平市延平区实验小学，住所地南平市延平区府前路**号。
法定代表人：陈蓉贞，校长。
委托代理人陈允春，福建全信律师事务所律师。
原告余秋旺与被告南平市延平区实验小学提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理。依法由审判员王永经适用简易程序于2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告余秋旺及其委托代理人颜木海、陈栁明，被告委托代理人陈允春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告余秋旺诉称，原告是被告的雇员，在学校的门卫工作多年。2015年1月24日傍晚，原告上班时，学校球场上本校老师和胜利小学的老师进行篮球比赛，原告站在操场的跑道上看见学校的大门被进来打球的人员推开后没有关好，就沿着跑道往大门口走去，当走到靠近篮球架边上时，被球场上的球员冲出球场撞倒在地。原告受伤后，被送往南平市第一医院治疗，原告共住院18天，医院诊断为右股骨颈骨折。经司法鉴定构成九级伤残。原告受伤共造成人身损害损失103728.99元。其中出医药费46033.63元。住院和伙食补助费540元（18天×30元）；营养费1000元。护理费1944元（18天乘以39512元除以365天）；误工费5400元（住院18天加上出院后休息3个月乘以50元／天）。残疾赔偿金43011.36元（30816、4乘以7年乘以20%）；鉴定费700元；交通费500元，精神抚慰金10000元。原告在上班时间，在学校操场，被学校打球的人员撞伤。根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受伤后，被告并未给予原告赔偿，为维护原告的合法权益，原告无奈只好提起诉讼，判令被告赔偿原告人身损害损失人民币109128.99元。
被告南平市延平区实验小学辩称，（一）答辩人不应作为本案被告，主体不适格，理由是：1、本案系提供劳务者受害责任纠纷案，被答辩人（原告）余秋旺在其民事诉状提供的证据二、视频资料显示本案追加被告杨庆连和叶军等人于2015年1月24日星期六业余时间自行组织共18人打蓝球，未经学校允许，无偿使用被答辩人操场。在打蓝球过程中，打球的队员不慎撞倒在操场看球的原告余秋旺，致其受伤，因此共同侵权人分明，责任明确。答辩人（被告）南平市延平区实验小学虽是提供余秋旺劳务的雇主，但原告余秋旺虽在工作时间内但从事与工作内容（看门）没有关系的看球时，被操场上打球的队员不慎撞倒而受伤，因此答辩人不存在任何侵权责任，原告在明知有被撞倒人情形将答辩人列为被告主体不适格，法院应将答辩人申请追加的共同被告作为赔偿责任人，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十一条、第十二条之规定由共同侵权人承担相应法定侵权责任。（二）原告诉答辩人对本案赔偿责任缺乏合同和法律依据，应当依法予以驳回，理由如下：1、答辩人与被答辩人（原告）余秋旺于2013年8月30日签订《劳务协议书》，原告提供的（证据一），其内容真实，程序合法属有效劳务协议，且该协议约定：余秋旺工作岗位为学校门卫，看守学校大门是其工作内容。校园属于封闭式管理，未经学校同意，不得在校园开展活动。当天的打篮球活动，不是学校安排的活动，余秋旺违反学校规定（答辩人证据），没有严格履行门卫职责本身有过错，属星期六私自开门放人进校打球过错行为。被答辩人（原告）提供的视频资料显示本案追加被告杨庆连和叶军等人于2015年1月24日星期六业余时间，无偿使用被答辩人操场打球，场上队员不慎撞倒原告余秋旺受伤，因此共同侵权人分明，责任明确。答辩人（被告）南平市延平区实验小学虽是提供劳务的雇主，但原告余秋旺虽在工作时间内但从事与工作内容（看门）没有关系的看球而被操场上打球的队员不慎撞倒受伤，本案事实是余秋旺看球时被操场上打球的队员不慎撞倒而受伤的，共同侵权人数及责任清楚，余秋旺对此也认可并提供了视频资料证实，对此次余秋旺看球时不慎撞倒而受伤答辩人不存在任何责任，原告起诉合同相对方为侵权人没有事实及法律依据，不能成立，答辩人请求法庭查明并澄清事实。2、原告在诉状中诉称：雇员在从事雇佣活动中受伤，认为是在上班时间，但从受害过程显示是看球与看门职责无关，原告虽为雇员，但受伤是由第三人打球的队员所致，应按《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定”损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。因此，原告诉请无法无据，不能成立，原告诉请赔偿各项费用109128·99元均与答辩人无关联，理应由相关责任人论责承担，法院不应支持原告诉请答辩人的无理请求。综上所述：被答辩人（原告）提供的事实及证据清楚证明原告不论从事实还是从法律上均不应由答辩人承担所谓的提供劳务者受害赔偿责任，而应当认定第三人打球的队员共同侵权责任，被答辩人将答辩人列为被告没有法律依据、没有合同依据，是原告滥用诉权，应当予以驳回。
庭审中，原告提交证据如下：证据1、劳务合同复印件一份（4页），证明：原告余秋旺在被告南平市延平区实验小学上班，双方系劳务关系。证据2、视频资料光盘一张，证明：2015年1月24日，原告上班时在学校操场被球场上打球的队员撞倒受伤的事实。证据3、病档资料（包括病历、入院记录、出院小结、疾病证明等）复印件一份（15页），证明：原告在2015年1月24日受伤住院，医院诊断为：右股颈骨折，共住院18天，出院医嘱建议休息3个月。证据4、医药费发票复印件一张，证明：原告住院共支出医药费46033.63元。证据5、司法鉴定书复印件一份（6页），证明：原告受伤构成九级伤残。证据6、发票复印件一张，证明：原告支付鉴定费700元。经质证，被告认为，对证据1、真实性无异议，但对证明内容有异议，职责是看门不是看球，其主要内容有合同的第一点，工作岗位是看守学校大门，工作地点为南平市延平区实验小学，工作职责是及时做好来客登记，并做好传唤工作，以发信件杂志并及时交相关部门，按时做好门开门关工作。星期六未经校长同意不能放人进来。对证据2、真实性无异议，但对证明对象有异议，视频从15：30分开始把人放进来，16：19：39在篮球场上站着看着打球，场上有10个队员，16：26：50原告往门房方向走，16：26：06原告被叶军撞到，实际证明了原告上班时违反了学校门卫规定，2、原告是看门不是看球，原告是因为在操场上看球被撞倒的事实。对证据3、病例真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，对营养费护理费等有异议，对误工费不成立，对精神抚慰金偏高。对证据4、真实性无异议，但对关联性有异议，应由实际侵权人承担。对证据5、6、真实性无异议，但与我们无关。
被告提交证据如下：证据1、延平区实验小学门卫制度复印件一份，证明：证明其中第八项规定：双休日无师生活动时，不得让非工作人员进入校园打球。这制度都贴在门卫墙上，因此证明原告没有履行职责。第四条中，加强对外来人员管理，学校的老师也是要经过校领导同意。经质证，原告认为，对证据真实性无异议，对关联性有异议，1、这是校园内部规定，如违规仅是受纪律处罚，不能排除单位对雇员所应承担的受害赔偿责任，2、这些规章制度是否粘贴无法质证；3、根据该制度原告也没有违反，门卫人员实行24小时值班，也不仅仅是守在门卫上，原告还有其他工作内容，根据制度第一点，晚上7点打开防盗系统，检查用电设备，清校，第6条配合老师做好安全工作，第七条制止小摊进入学校的安全，第九条，搞好室内外卫生。第八条中规定不得让非工作人员进入学校，但本案中是本校老师在学校中打球，并非非工作人员。第四条的规定中，但本校老师也不是外来人员。
本院对原、被告提交的证据均予以采信，但其证明力应综合全案认定。
经审理查明，2013年8月30日，原告与被告自愿签订《劳务协议》，约定原告的工作内容为学校门卫，看守学校大门。形成了雇佣关系。2015年1月24日下午，被告的部分老师与他校部分老师自行在被告校园球场组织球赛。16时19分，原告在本校篮球场中场边线外的第二条跑道上站着看篮球赛。16时26分，原告看见校门被人打开，往校门方向走去关门，走到篮球场底线旁1米多的位置，被在场上打球的队员撞倒，造成原告受伤。原告受伤后到南平市第一医院住院治疗18天（2015年1月24日至2015年2月11日），支付医疗费46033.63元（已扣除医保的费用）。2015年2月11日，南平市第一医院出院诊断：右股骨颈骨折。
2015年6月1日，福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人余秋旺因右股骨颈骨折行人工髋关节置换术，评定为九级伤残。
以上事实有原告提交《劳务合同》复印件一份（4页）、视频资料光盘一张、病档资料复印件（包括病历、入院记录、出院小结、疾病证明等）一份（15页）、医药费发票复印件一张、司法鉴定书复印件一份（6页）、发票复印件一张，被告提交延平区实验小学门卫制度复印件一份，以及庭审笔录等证实。
本院认为，被告与原告形成雇佣关系，被告是雇主，原告是雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在雇佣活动中，遭受雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告在被告雇佣期间，在被告校园内遭受雇佣关系以外的第三人损害的，可以要求被告承担赔偿责任。被告在诉讼中申请追加第三人为共同被告，因原告不同意追加，本院不予追加，被告可依法在承担赔偿责任后，向直接侵权第三人追偿。被告作为雇主，对原告的损害应承担70%责任。原告明知篮球场在比赛有被撞的危险，但仍从篮球场边走去关校门，而未引起足够注意，致使自己受伤，对事故的发生原告自己应负一定责任，即承担30%的责任。关于原告的赔偿费用的标准，本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及参照《福建省公安厅交通警察总队2014年度道路交通事故损害赔偿费用标准》的有关项目，原告因损害而受到的经济损失为：关于医疗费46033.63元，该项原告已实际支付，本院予以采纳。关于住院伙食补助费540元，原告计算符合法律规定，本院予以采纳。关于营养费1000元，原告估算不足，本院采纳每天30元，住院18天为540元。关于护理费1944元，原告依据2014年社会服务业年收入标准省统计为39512元计算，并以住院18天计算得出的数额，本院予以采纳。关于误工费5400元，因被告没有扣发原告受伤期间的工资，本院不予采纳。关于残疾赔偿金43011.36元，原告计算符合法律规定，本院予以采纳。关于鉴定费700元，原告根据发票计算，本院予以采纳。关于交通费500元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本院采纳原告实际支出的300元。原告受伤住院关于精神抚慰金10000元，根据实际伤残情况及当地生活水平，本院予以采纳。综上，原告因本案所受的合理部分的经济损失合计为103068.99元。被告南平市延平区实验小学承担的赔偿责任70%即72148.29元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告南平市延平区实验小学于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告余秋旺的各项损失合计为72148.29元。
二、驳回原告余秋旺的其他诉讼请求。
如果被告南平市延平区实验小学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2482元，减半收取1241元，由原告余秋旺负担372元，被告南平市延平区实验小学负担869元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 王永经
二〇一五年八月十八日
书记员 何新平
本案依据的主要法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。