上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第1757号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人曹某。
辩护人瞿楠，上海市亚太长城律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）1629号起诉书指控被告人曹某犯非法经营罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人瞿楠到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
2010年4月至5月间，被告人曹某租赁宝山区沪太路XXX号作为仓库，未取得药品经营资质仍非法对外销售药品。2010年5月27日，上海市食品药品监督管理局宝山分局在上述地点查获各类药品共计504种，货值金额人民币502，715.38元（以下币种均为人民币）。2011年6月27日，被告人曹某被上海市公安局宝山分局抓获归案，并于同日被取保候审，后在取保候审期间逃脱。
2011年8月至9月间，被告人曹某伙同余某某（已判决）租赁本市宝山区杨行镇北宗村陆家桥29号民宅作为仓库，未取得药品经营资质仍非法对外销售药品。2011年9月27日晚，余某某在上述民宅内搬运药品时，被民警当场抓获。民警查获各类药品57677件，价值424，661.25元。
2015年3月20日，被告人曹某自动投案并如实供述了上述第二节犯罪事实，对第一节犯罪事实予以否认。
为证实上述事实，公诉机关当庭出示了证人孙某某、王某、余某某的证言、证人陆某某、李某某的证言及辨认笔录、被告人曹某的供述、上海市食品药品监督管理宝山分局出具的《证明》、《现场检查笔录》、《查获药品清单》及《没收物品清单》、《查封、扣押物品清单》、《药品估价表》、《关于商请核定曹某、余某某非法经营案相关信息的复函》、被告人曹某的机动车驾驶证及驾驶人信息、上海市公安局宝山分局经侦支队出具的《工作情况》、本院刑事判决书等证据。
据此，公诉机关认为，被告人曹某的行为已构成非法经营罪。据此，提请我院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，追究上述被告人曹某的刑事责任。
被告人曹某对公诉机关指控的第二节犯罪事实无异议，但否认第一节犯罪事实，辩称其在第一节犯罪事实中仅负责装药和运送药品，没有出面租赁存放药品的房屋，并认为犯罪金额应该按照批发价或进货价计算，而不应按零售价计算。
被告人曹某的辩护人提出，公诉机关指控被告人曹某的第一节犯罪事实证据不足，且本案被查获的药品是真药并未流入市场，对第二节犯罪事实，被告人曹某系主动投案并如实供述自己的罪行，应认定为自首。该节犯罪被告人曹某经营的药品是真药，药品全部被查获，未流入社会。社会危害性较小。由于涉案药品的进货价和零售价相差很大，其认为，本案的犯罪金额应以进货价来认定。被告人曹某系初犯、偶犯，请求对被告人曹某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、2010年4月至5月间，被告人曹某出面租赁宝山区沪太路XXX号三间平房作为存放药材的仓库。被告人曹某在未取得药品经营资质情况下，仍将上述仓库内的药品非法对外销售。2010年5月27日，上海市食品药品监督管理局宝山分局在上述地点查获各类药品共计504种，货值金额502，715.38元。2011年6月27日，被告人曹某被上海市公安局宝山分局抓获归案，并于同日被取保候审，后在取保候审期间逃脱。
上述事实，有经庭审质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言及辨认笔录，证实2010年3月中旬，有一操安徽六安口音的男子向其租赁本市宝山区沪太路XXX号的两间平房，当时谈好每个月每间房月租金是600元，先付后住，一月一付，没有书面合同。约半个月后，该男子又租了剩下的一间平房。该三间平房平时很少开门，且装有塑钢门，玻璃上贴有反光纸，该男子有一辆小面包车开进开出。2010年5月底的某日，其看见工商所来了许多人从上述三间房内拉出许多整箱的药品。约一周后，该男子找其退还了一千多元的房租。经辨认，其指认被告人曹某即是出面向其租赁房屋并被工商局查获的男子。
2、证人孙某某的证言及辨认笔录，证实其是顾村工商所工作人员，2010年5月27日10时许，其和同事一起去本市宝山区沪太路XXX号南广场调查。在“蓝盾物流”东侧的三间平房内查获了一箱箱的药品。该三间平房和药品的主人是一名25岁左右的男子，安徽口音。该男子称是帮朋友运送药品，并称是有相关证照的，以回去拿执照为由离开现场。之后，该男子就没有回来。其就于当日11时许，通知了药监局。当日12时许，药监局工作人员到达现场，清点并查扣了现场所有的药品。经辨认，其指认被告人曹某即是2010年5月27日顾村工商所在沪太路XXX号蓝盾物流东侧三间平房查获存放药品的当事人。
3、被告人曹某的供述，证实2010年4月，其出面租下了本市宝山区沪太路XXX号三间平房作为存放药品的仓库。其负责将仓库内堆放的药品装货送货给下家。2010年5月27日10时许，宝山区工商局的在其租赁的三间平房内查获了大量药品。当时工商局工作人员让其提供相关证照，其谎称自己去拿证照趁机逃离了现场。
4、上海市食品药品监督管理局宝山分局出具的《证明》，证实本市宝山区沪太路XXX号单位未取得药品经营许可证。
5、上海市食品药品监督管理局宝山分局出具的《证明》、《现场检查笔录》、《查获药品清单》、《没收物品清单》，证实执法人员于2010年5月27日，在本市宝山区沪太路XXX号三间平房内查获药品504种，零售价合计502，715.38元。
二、2011年8月至9月间，被告人曹某伙同余某某（已判决）租赁本市宝山区杨行镇北宗村陆家桥29号民宅作为仓库，未取得药品经营资质仍非法对外销售药品。2011年9月27日晚，余某某在上述民宅内搬运药品时，被民警当场抓获。民警查获各类药品57677件，价值424，661.25元。
2015年3月20日，被告人曹某自动投案并如实供述了上述第二节犯罪事实，对第一节犯罪事实予以否认。
上述事实，被告人曹某在庭审过程中亦无异议，且有证人陆某某、李某某的证言及辨认笔录、证人余某某的证言、上海市食品药品监督管理局宝山分局出具的《现场检查笔录》、《查封、扣押物品清单》、《药品估价表》、《证明》、《关于商请核定曹某、余某某非法经营案相关信息的复函》、上海市公安局宝山分局经侦支队出具的《工作情况》、本院刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曹某单独或结伙他人，未经许可非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。公诉机关指控被告人曹某的第一节犯罪事实有证人王某、孙某某的证言及辨认笔录和被告人曹某的在案供述等证据予以印证，足以认定，被告人曹某当庭供述与其在案供述相矛盾亦无其他证据予以印证，本院不予采纳，辩护人的相关辩护意见本院亦不予采纳。关于被告人曹某及其辩护人提出本案涉案药品的价值应按照被告人曹某的进货价或批发价进行认定的意见，本院认为进货价或批发价均非被告人曹某对销售涉案药品的价格，且被告人曹某非法经营药品的目的即是赚取进货价和零售价价格差的利润，故被告人曹某及其辩护人提出的依照进货价或批发价认定涉案药品的价值缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告人曹某是否构成自首，本院认为，被告人曹某虽系自动投案并如实供述了第二节犯罪事实，但对第一节犯罪事实予以否认，而第一节犯罪事实，涉案金额高于第二节犯罪事实，被告人曹某自动投案后未能如实供述其主要犯罪事实，故依法不能认定具有自首情节，但对其如实供述第二节犯罪事实的行为，在量刑时可酌情予以考虑。至于被告人曹某经营的药品是真药且绝大部分药品均被查获，未流入社会，在对其量刑时，可酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2020年9月19日止。罚金于本判决生效之日起十日内付清。）
二、扣押在案的药品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 项群军
人民陪审员 周月霞
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 徐丽艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。