江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）苏中行终字第00159号
上诉人（原审被告）苏州市姑苏区城市管理行政执法局（下称姑苏城管局），住所地苏州市姑苏区西环路3068号。
法定代表人杨宏明，局长。
委托代理人汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）包坚。
委托代理人施铭，江苏广浩律师事务所律师。
委托代理人王驰，江苏广浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周前。
委托代理人朱麒，江苏苏州诚鑫律师事务所律师。
委托代理人陈健，江苏苏州诚鑫律师事务所律师。
上诉人姑苏城管局、上诉人包坚因不履行规划行政管理职责一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏行初字第0042号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年07月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月5日依法公开开庭审理了本案。上诉人姑苏城管局的委托代理人汪彧杲，上诉人包坚及其委托代理人施铭、王驰，被上诉人周前的委托代理人朱麒、陈健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周前系苏州市＊号居民，与包坚系邻居。苏州市五爱巷＊号（下称五爱巷＊号）原房屋1幢（房间二间，客堂一间，灶屋一间），1975年10月24日，经原苏州市延安区人民法院调解，确定上述房屋由许威扬、许惠英继承。许惠英系包坚的祖母。2009年8月，包坚在上述房屋所占土地上落地重建房屋。重建过程中，因邻居举报，包坚又未能提供合法建房手续，原平江区城市管理和行政执法局（下称原平江城管局）责令其停工，并于同年9月29日拆除了部分建筑。之后，包坚向原平江城管局提供了五爱巷＊号户口本、原苏州市延安区人民法院（75）延民字第027号民事调解书等材料后，继续建房。2010年3月3日，原平江城管局再次接到周前家人等相邻居民的举报，前往五爱巷＊号进行现场勘查，此时包坚已将房屋建成了砖混结构的二层楼房。因包坚仍未能提供合法建房手续，原平江城管局向其开具了《责令停止违反城市管理行为通知书》，对包坚的建房行为进行了立案调查，于2011年4月29日拆除了部分建筑。2011年11月2日，原平江城管局在《苏州日报》刊登公告，寻求五爱巷＊号房屋产权信息，但至今未获取上述房产信息资料。2012年5月4日，原平江城管局通过苏州市城市管理和行政执法局（下称市城管局）向苏州市规划局（下称市规划局）提交了《关于对平江区五爱巷27号案件请求规划认定的函》，请求市规划局协助提供五爱巷＊号的房屋产权信息资料和房屋结构原始资料，并明确房屋建筑原有的檐口高度，认定是否属于违法建设，以便进行调查处理。同年5月25日，市规划局出具了《关于对平江区五爱巷＊号案件请求规划认定的回函》，载明“经核查，该处建（构）筑物搭建未到我局办理审批手续，未取得建设工程规划许可证。我局未有五爱巷＊号原有房屋产权信息资料和房屋结构原始资料”。2012年底，经国务院批准，苏州市进行了区划调整，撤销了原沧浪区、平江区、金阊区，设立姑苏区。原平江城管局的职责由姑苏城管局承继。因包坚在五爱巷＊号未经审批进行建房，邻居以影响其通风、采光及排水等正常生活为由投诉不断。2013年9月11日，姑苏城管局对包坚所建房屋二楼以上平台进行了部分拆除，但之后包坚又进行了复建，并对房屋开始进行内部装修。因目前房屋处于装修阶段，许惠英与赵桂英（系包坚母亲）暂时居住在外，五爱巷＊号现由包坚一家三口居住。因姑苏城管局在接到周前等相邻居民的投诉后一直未对五爱巷＊号的违法建设行为作出处罚，周前遂提起本案诉讼，要求判令姑苏城管局依法对包坚的违法建设行为作出行政处罚。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国务院办公厅《关于在江苏省苏州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条的规定，城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。根据上述规定，姑苏城管局作为本辖区内相对集中行使城市管理行政处罚权的行政机关，具有对本辖区内的违法建设行为作出行政处罚的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，包坚在未取得建设工程规划许可证的情况下，即进行建设行为，违反了上述法律规定。《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二十条第二款规定，城管执法部门查处违法行为，需要有关行政主管部门认定的，有关行政主管部门应当及时认定。姑苏城管局在查处五爱巷＊号建设行为过程中，通过市城管局向市规划局提交了请求认定违法建设的函件，市规划局就此作出了复函，明确五爱巷＊号建（构）筑物搭建未办理审批手续，未取得建设工程规划许可证。该规划认定函已对五爱巷＊号建设行为的违法性作出了明确的定性。姑苏城管局现认为市规划局的复函并未认定五爱巷＊号建设行为是违法建设行为，故无法作出行政处罚，该抗辩理由不能成立。五爱巷＊号原房屋已全部灭失，现有房屋全部是由包坚所建，该事实各方均无异议，故违法建设的内容及行为人均已明确，房屋的原样及所有人情况不构成姑苏城管局履行职责的障碍。综上，姑苏城管局具有对五爱巷＊号的违法建设依法作出行政处罚的法定职责，对于周前要求姑苏城管局依法作出行政处罚的诉讼请求，原审法院予以支持。周前对处罚内容作出限定，显属不当，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第二款的规定，判决责令姑苏城管局于本判决生效之日起60日内对五爱巷27号违法建设行为依法作出行政处罚决定。案件受理费人民币50元，由姑苏城管局负担。
上诉人姑苏城管局上诉称，一、姑苏城管局已经履行了行政职责。姑苏城管局在接到投诉后，即立案调查并进行了现场勘查，制作了现场笔录。随后，姑苏城管局向苏州市房地产管理局调取涉案房产的登记信息，但未查询到相关登记事项和登记资料。姑苏城管局通过市城管局向市规划局请求规划认定，市规划局作出了答复意见。二、姑苏城管局未作出行政处罚决定有合法理由。1、姑苏城管局仅对被认定构成违法建设的行为进行行政处罚，姑苏城管局本身并不具有对违法建设进行认定的权利。市规划局的回复未明确涉案建筑是否属违法建筑，姑苏城管局缺乏对相对人进行处罚的依据。2、姑苏城管局无法明确行政处罚的相对人。根据包坚提供的材料，其建设行为系接受委托实施，责任应当由委托人承担。翻建前原房屋的权利人未经析产，无法明确权利人。姑苏城管局无法按照相关法律规定告知权利人相关的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。3、姑苏城管局无法明确行政处罚的具体范围。涉案房屋无房屋登记信息和规划登记信息，市规划局也无法作出明确的认定。因此，姑苏城管局无法确定合法建筑和违法建筑部分，无法明确行政处罚的履行方式。客观上原房屋确实存在，由于规划资料的缺失，权利人难以报建，若认定全部建筑物均为违法建设明显有失公允，姑苏城管局必须考虑客观存在的民生问题。综上，请求撤销原判，驳回周前的诉讼请求。
上诉人包坚上诉称，一、涉案房屋的所有权人是许惠英，不是上诉人包坚，包坚不应成为行政处罚的对象。二、涉案工程是因为政府部门行政不作为，致使实际居住的产权人在无法居住的情况下才翻建房屋。2008年涉案房屋已经破烂不堪，无法正常居住。为此，许惠英多次要求原平江区危房鉴定中心进行鉴定，并多次向平江区房屋管理局、平江区建设规划局要求危房改造，但是至今未有明确答复。2009年6月，邻居顾菊生建房，将本属于危房的房屋墙体拆除，致使许惠英的危房坍塌，无法居住。许惠英才委托包坚在原址翻建房屋。翻建行为无审批手续的原因，并不是许惠英不愿报批，而是相关政府部门行政不作为。许惠英不存在违法建设行为，姑苏城管局进行了相关调查，也不存在行政不作为。请求撤销原判，发回重审，诉讼费用由周前承担。
被上诉人周前答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、行政违法案件立案审批表；2、行政违法案件处理审批表；3、责令停止违反城市管理行为通知书；4、现场笔录一份（附照片）；5、调查询问笔录（被询问人俞朗）；6、身份证（俞朗）；7、调查询问笔录（被询问人陈丽芬、周慕清）；8、调查询问笔录（被询问人包坚）及包坚提供的相关证明材料；9、调查询问笔录（被询问人唐天章）及房屋示意图；10、危房证明；11、授权书；12、包坚在行政程序中向姑苏城管局提供的原苏州市延安区人民法院（75）延民字第27号民事调解书；13、房屋权属登记信息无查询结果证明；14、五爱巷27号户表；15、关于对平江区五爱巷＊号案件请求规划认定的函；16、关于对平江区五爱巷＊号案件请求规划认定的回函；17、金门社区的证明；18、姑苏城管局向法院调取的原苏州市延安区人民法院（75）延民字第27号民事调解书；19、2009年-2013年拆除五爱巷＊号2楼楼顶违建照片。
原审被告向原审法院提交的法律依据有：1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《中华人民共和国城乡规划法》；3.《苏州市城乡规划条例》；4.苏州市人民政府令第115号《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》；5、国法函（2001）28号《国务院法制办关于在江苏省苏州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》；6、苏府法字（2001）20号《江苏省人民政府法制办关于在苏州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》；7、《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》；8、姑苏委（2012）11号《中共苏州市姑苏区委苏州市姑苏区人民政府（筹）苏州市国家历史文化名城保护区党工委苏州国家历史文化名城保护区管委会苏州市姑苏区苏州国家历史文化名城保护区机构改革实施意见》；9、姑苏府人（2013）9号《关于钱艳虹等同志职务调整的通知》。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、照片5张；2、市规划局盖章的房屋建造申报图；3、周围业主和居委会的证明；4、五爱巷＊号房屋在2009年8月份之前状况的说明；5、《苏州日报》的公告；6、关于对平江区五爱巷＊号案件请求规划认定的函；7、关于对平江区五爱巷＊号案件请求规划认定的回函；8、房产信息；9、投诉信2份及快递单、快递查询记录；10、照片4张。
原审第三人向原审法院提交的证据材料有：照片4张。
上述证据、依据均已随案移送本院。
本院经审查认定，原审法院对证据认证正确。
根据本案有效证据，本院经审查，原审判决认定事实清楚，证据充分。
庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点即本案是否存在违法建设行为，上诉人姑苏区城管局是否应当作出行政处罚，分别发表了辩论意见。
上诉人姑苏城管局认为，一、原审判决结果和周前的诉讼请求不一致，周前要求对包坚进行行政处罚，处罚范围以周前申请的范围为准，即一楼部分房屋及一楼以上全部房屋，但原审判决认定原房屋全部灭失，现有房屋全部系包坚所建，判决范围超出了周前的主张。姑苏城管局不是违法建设的认定机构，只能根据其他行政机关的认定结果进行处罚。二、姑苏城管局积极履行职责，调取了大量资料，但因本案缺少原始房屋登记资料和房屋结构资料，因而无力也无权对房屋的情况作出独立判定。因该处原存在房屋，姑苏城管局不能依据市规划局的认定全部拆除。三、规划部门未履行相应责任，导致本案矛盾无法最终解决。
上诉人包坚认为，如果涉案建设行为违法，应处罚其祖母许惠英，而非包坚。房屋翻建之前，包坚代表许惠英向规划部门申请审批，有关部门未能及时审批也未作出说明，房屋权利人在无法居住的情况下自行翻建，是由相关部门不作为引起的。政府部门对原房屋收缴了相关税金，说明政府对于原房屋产权是认可的。至于相关登记材料的丢失，是政府的责任，不该由公民个人承担不利后果。
被上诉人周前认为，本案证据能证明涉案房屋改建之前是平房状态。原审之前，被上诉人已将本案证据材料提交给姑苏城管局，同时也走访了规划部门，但姑苏城管局并未采取任何查明房屋实质状态的具体行为。涉案房屋的二楼和三楼是违章建筑的事实确凿无疑，周前考虑到了包坚的权益，将要求拆除的范围界定为二楼、三楼以及一楼部分墙体。之前，周前以及其他邻居多次与城管执法人员传达过该想法，但始终未获任何回应。姑苏城管局的行政不作为影响到了周围众多邻居的相关权利。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国务院办公厅《关于在江苏省苏州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条的规定，城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。姑苏城管局作为本辖区内相对集中行使城市管理行政处罚权的行政机关，具有对本辖区内的违法建设行为作出行政处罚的法定职责。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据该法第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案所涉房屋系在未取得建设工程规划许可证的情况下建造，该建设行为违反了上述法律规定，姑苏城管局依法应当进行行政处罚。
关于上诉人姑苏城管局提出违法建设未认定、处罚相对人无法明确以及处罚范围无法确定的问题，本院认为，本案违反城乡规划相关法律规定的违法建设行为客观存在，处罚相对人和处罚范围的确定均系姑苏城管局的职责范围，上述理由不能成为姑苏城管局不作出行政处罚的法定事由，姑苏城管局的上述理由不能成立，本院不予支持。上诉人包坚提出涉案建设行为未取得建设规划许可的原因系相关部门不作为造成的，该理由亦不能改变本案违法建设行为存在，依法应当受到行政处罚的事实，包坚的上述理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人姑苏城管局、上诉人包坚的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人姑苏城管局、上诉人包坚各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈芝颖
代理审判员 倪志钧
代理审判员 林 磊
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 王 宽