甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民二终字第82号
上诉人（原审被告）甘肃建新实业集团有限公司，住所地甘肃省陇南市徽县。
法定代表人刘建民，该公司董事长。
委托代理人周雄佩，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天水和康商贸有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区。
法定代表人康筱红，该公司总经理。
委托代理人黄和平，男，生于1959年9月1日，汉族，天水和康商贸有限公司经理，住甘肃省天水市麦积区。
委托代理人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马永军，男，生于1957年8月15日，汉族，无业，住甘肃省天水市秦州区，现羁押于内蒙古自治区呼和浩特监狱。
委托代理人马驰（马永军之子），男，生于1981年10月30日，汉族，教师，住天津市东丽区。
上诉人甘肃建新实业集团有限公司因与被上诉人天水和康商贸有限公司、马永军合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2015）天秦民二初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人甘肃建新实业集团有限公司的委托代理人周雄佩、被上诉人天水和康商贸有限公司委托代理人黄和平、韩成，被上诉人马永军的委托代理人马驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月28日，甘肃建新实业集团有限公司（以下简称建新公司）托管的内蒙古临河繁荣磷铵化工有限公司（以下简称繁荣公司）启动需要融资，马永军时ＸＸＸ公司下属公司内蒙古临河新海有色金属冶炼有限公司（以下简称新海公司）负责人。作为建新公司的代理人马永军与天水和康商贸有限公司（以下简称和康公司）签订合作协议1份。依协议约定，和康公司给繁荣公司投资400万元，投资期限为2010年2月12日至2012年12月31日，建新公司对和康公司的投资按照银行同期贷款利率给予固定的收益回报。投资期限届满，建新公司应当按每年投资额的20％补足。投资期间，建新公司给和康公司按银行贷款利率支付了两年的固定收益49.84万元。投资期满后，依双方合同约定建新公司应退回和康公司本金400万元并支付其余收益。但经和康公司多次催要，建新公司未付。2013年4月，马永军不在新海公司任职。同年12月24日，和康公司委托甘肃鑫盾律师事务所向建新公司递交了律师函要求其履行合作协议约定的义务。建新公司收到函件后，于同年12月28日与和康公司以会议形式就涉及繁荣公司的投资问题如何解决进行了协商，但未有结果。后期协商期间，2014年4月9日，马永军以涉嫌职务侵占新海公司资金25万元在协商地点（建新公司委托代理人办公室）由内蒙古巴彦淖尔市公安局临河分局带走进行了关押，致使双方协商中止。同年5月17日，马永军取保候审。8月25日，马永军找到和康公司以建新公司下属公司新海公司撤案，其不被司法机关追究刑事责任为由，要求和康公司在已起草好的协议书上签了字并加盖了公章。该协议约定，和康公司与建新公司签订的原投资协议有效，本协议生效三个月内，建新公司偿还原投资协议中的部分债务100万元，其余债务建新公司不再承担，由马永军承担，协议生效条件为马永军因涉嫌职务侵占取得新海公司的谅解。协议签订后，新海公司给马永军出具了谅解书，但建新公司及马永军并未依照协议约定给和康公司付款。另查明，现马永军涉嫌职务侵占案正在内蒙古巴彦淖尔市人民法院审理期间。
一审法院认为：建新公司托管企业需要融资，马永军便作为其代理人与和康公司签订了投资协议。在该投资协议届满，和康公司与建新公司依协议约定协商退回投资金额及支付收益回报时，马永军因涉嫌职务侵占被公安机关关押，取保候审期间，马永军以建新公司下属的新海公司撤案，其不被司法机关追究刑事责任为由要求和康公司在建新公司、马永军起草的协议书上签字并加盖了公章，该协议的签订使建新公司应承担和康公司的债务大部分转让给了马永军，而马永军又无能力承担，给和康公司造成了较大的经济损失。且马永军是否追究刑事责任只能通过司法机关依法认定，建新公司并不能主导。综上，该协议的签订，是在马永军取保候审期间，且对其涉嫌职务侵占与和康公司均认为建新公司下属新海公司可撤案的显著认识缺陷下签订，存在重大误解及乘人之危情形。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，判决：撤销天水和康商贸有限公司与甘肃建新实业集团有限公司、马永军2014年8月25日签订的协议书。案件受理费70元，减半收取35元，由甘肃建新实业集团有限公司、马永军承担。
判决下发后，原审被告建新公司不服上述判决，向本院提起上诉称：2013年初，上诉人下属新海公司多名职工反映，总经理马永军存在违法犯罪行为。为此，上诉人依法向内蒙古临河区公安局提出控告，侦查机关在掌握了相关犯罪事实后，对马永军采取了刑事拘留措施。马永军在取保候审期间，多次找上诉人的董事长请求对其犯罪行为予以谅解并不再追究其他问题。同时，马永军和中间人王继荣向上诉人提出了涉案协议内容的解决意见，也征得了被上诉人和康公司的同意。为此，上诉人与被上诉人马永军于2014年8月25日签订了涉案协议书。协议书签订后，上诉人下属新海公司分别向公安局、检察院、法院出具了谅解书。从上述事实可以看出，涉案三方当事人签订的协议书是三方真实意思的表示，其应该理解协议中的“谅解”和撤案的区别。协议签订后的7个月里被上诉人和康公司从未提出任何异议，在诉讼前还要求上诉人履行该协议，且该协议是马永军与和康公司先于上诉人审查、先于上诉人盖章的。在上诉人出具谅解书后，协议生效的条件已成就，不存在任何可撤销的情形。被上诉人和康公司主张撤销权无任何事实及法律依据，存在越俎代庖的问题。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人和康公司的全部诉讼请求。
被上诉人和康公司答辩称：一、答辩人的400万元的投资款给了上诉人，且由上诉人占有、使用、收益，马永军只是履行个人行为，并没有占有或利用分文。二、三方所签订的协议书系乘人之危且受胁迫所签订，存在重大误解和显失公平的情形。首先，该协议书是在答辩人与上诉人协商如何履行投资协议的过程中，上诉人采取报复性手段，对马永军向公安机关进行举报，以此来威胁答辩人和马永军。2014年4月9日马永军被公安机关刑事拘留，同年5月16日逮捕，5月17日被取保候审，在此情况下马永军面临巨大压力，上诉人一方面以举报马永军3、4千万的职务侵占相威胁，另一方面又以可以让马永军不被追究刑事责任为由，要求其承担本应由上诉人承担的债务，故该协议存在乘人之危的情形；其次，该协议由上诉人的律师拟定，答辩人和马永军均未参与，故造成答辩人及马永军对协议书的后果，没有明确的理解，形成了重大误解。如果马永军知道一份谅解书不足以左右刑事案件的处刑，就不会承担几百万元的债务；如果答辩人知道马永军即将被判刑高达5年，根本无力偿还债务，就不会签订该协议；再次，该协议是一份显失公平的协议。依据协议，上诉人被免除了高达几百万元的债务，而其仅出具了一份对刑事案件不起任何实质性作用的谅解书，双方之间权利义务不对等。现马永军被判刑5年，根本无力承担高达数百万元的债务，这样的协议缺乏最基本的公平。综上，涉案协议是在上诉人乘人之危，对马永军进行胁迫的情况下签订的，二被上诉人对协议内容存在重大误解，且协议书权利义务严重不对等，是一份显失公平的协议。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人马永军答辩称：一、本案所涉协议存在显失公平、乘人之危、重大误解、欺诈和受胁迫等情形，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，相关当事人有权予以撤销。一是建新公司、和康公司之间的债务与答辩人毫无任何关系，协议却要求答辩人承担数百万元的债务，内容显失公平，应当依据当事人的意见予以撤销；二是上诉人的代理人称只要出具刑事谅解书，便可保证答辩人免受刑事制裁。建新公司董事长刘建民又称，如果不同意，将继续给公安机关施压，从重处理答辩人的问题，在此情况下，马永军才在没有律师帮助的情况下，与建新公司签订了涉案协议。由此可见，该协议属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销的情形；三是答辩人之所以会签署该协议，是对谅解书在刑事案件处刑中可能起到的作用存在误解，现答辩人被法院判处有期徒刑5年，从而证明答辩人意图通过承揽债务而免除自身刑事责任的认识是错误的，答辩人对原协议存在重大误解。二、上诉人的上诉理由均不能成立。一是没有证据证实被上诉人马永军侵占公司其他资产的问题，故不存在为了让建新公司不追究其他问题，马永军签署涉案协议的事实；二是上诉人提出的涉案协议已经履行，故不存在乘人之危和重大误解的主张，与法律规定不符。依据法律规定，合同是否履行，并不影响合同是否可以被撤销；三是按照法律规定，民事案件的诉讼时效为两年，在此期限内，当事人可以随时主张撤销权。故上诉人主张的和康公司在协议签订7个月内没有提出撤销协议应当认定协议有效的主张不能成立。另外，合同签章的先后顺序，并不能影响当事人是否行使撤销权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中被上诉人马永军向法庭提交了证据3份：（1）（2015）临刑初字第101号刑事判决1份，欲证明马永军被判刑5年的事实，上诉人建新公司及被上诉人和康公司对此均表示认可，本院依法予以确认。（2）2014年8月13日电子邮件复印件1份，证明上诉人建新公司篡改协议书原稿，上诉人建新公司质证表示对真实性及证明目的均不认可，被上诉人和康公司表示认可。对此本院认为，一是在无其他证据佐证的情况下，对真实性无法确认；二是退一步讲，即是存在，该证据也仅能证明对协议内容双方曾进行协商，在被上诉人未提供其他相关证据的情况下，并不能证明上诉人单方篡改协议内容的事实；（3）谅解书1份，欲证明收到了上诉人出具的谅解书，上诉人与被上诉人均对真实性无异议，应依法予以确认。
经二审审理查明：2010年2月12日繁荣公司向和康公司出具400万元的收条1张。同年5月28日，建新公司与和康公司签订合作协议1份。该协议约定，和康公司给繁荣公司投资400万元，期限为2010年2月12日至2012年12月31日，除出现合同2.2、2.3约定的情形外，建新公司对和康公司的投资按照银行同期贷款利率给予固定的收益回报。在该合同尾部加盖了建新公司、和康公司公章，在法定代表人处分别签有马永军、康筱红的签名。投资期限届满后，和康公司、建新公司因合作协议的履行问题进行了协商，和康公司委托甘肃鑫盾律师事务所于2013年12月24日向建新公司递交了律师函，要求其履行合作协议约定的义务。建新公司收到函件后，于同年12月28日与和康公司以会议形式就该笔投资问题如何解决进行了协商，但未有结果。2014年4月9日，马永军因涉嫌职务侵占罪被内蒙古巴彦淖尔市公安局临河分局刑事拘留，5月16日被依法逮捕，5月17日被取保候审。同年8月25日，马永军持协议找到和康公司，和康公司在已起草好的协议书签字并加盖了公章。该协议约定，和康公司与建新公司签订的原投资协议有效，待协议生效三个月内，建新公司偿还原投资协议中的部分债务100万元，剩余债务由马永军承担，具体事宜由马永军与和康公司另行约定，不受原协议限制。同时该协议还约定，协议生效条件为马永军因涉嫌职务侵占案取得新海公司的谅解后生效。协议签订后，新海公司给马永军出具了谅解书，但建新公司及马永军并未依照协议约定给和康公司付款。后和康公司向马永军索要涉案协议中的款项，马永军答复称钱在建新公司和王继荣手中，等要来后再归还和康公司。
另查明，2015年7月8日马永军被内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院依法逮捕。同日，下发（2015）临刑初字第101号刑事判决，以职务侵占罪，判处马永军有期徒刑五年。在该判决“本院认为”中该院表述“鉴于被告人马永军案发后能够退缴全部赃款，取得被害方的谅解，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚”。
本院认为：本案中被上诉人和康公司要求撤销协议的主要理由及法律依据为《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，即其认为在签订合同的过程中存在重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危的情形。对此本院认为，一是从被上诉人和康公司提供的证据看，并不能得出签订该份协议书之时，存在违背其意思自治的情形；二是从协议内容看，该协议明确注明，协议生效的条件是被上诉人马永军取得相关机构的“谅解”，并非二被上诉人主张的“撤案”。被上诉人马永军本人也在一审陈述中谈到“谈的时候黄和平不在，一直没有签，20天之后周律师告诉我变成谅解书了，后来拖了一段时间我就同意了”，由此可见，马永军对协议生效的条件为“取得谅解”也是明知的。该协议签订后，新海公司依约给马永军出具了谅解书，马永军向新海公司出具了收到该谅解书的收条，该协议生效的条件已经成就；三是本案中被上诉人建新公司转让部分债务于马永军，这一行为需经债权人和康公司同意，否则对被上诉人和康公司不发生法律效力，这时和康公司取得了合同的审查权，以保证自己合法利益的实现。如果债务的转移不利于自己债权的实现，其可拒绝签字认可。但和康公司在协议书上签字盖章，以其行为确认了债务转移的事实。至于协议签订后，和康公司的债权是否能够实现、马永军是否具有履约能力，是和康公司作为商事主体获得审查权之时，所应考虑的商业风险问题，而不能作为主张撤销协议的理由。综合上述两点，本案中对和康公司而言，不存在因重大误解或显示公平而撤销协议的情形。二审中，被上诉人和康公司陈述，在协议签订后，其向马永军主张过债权，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：……（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。具体到本案，和康公司在涉案协议签订后向马永军主张了协议中的债权，其所具有的撤销权消灭。至于该协议对马永军而言是否存在可撤销的事由，在马永军未提起诉讼或在本案中反诉的情况下，和康公司无权代为主张。综上，一审部分事实认定不清，适应法律错误，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2015）天秦民二初字第69号民事判决；
二、驳回被上诉人天水和康商贸有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费70元，因适用简易程序减半收取35元，由被上诉人天水和康商贸有限公司承担；二审案件受理费70元，由被上诉人天水和康商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 李虓晖
代理审判员 雒 璇
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 徐 艳