上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民一（民）初字第3952号
原告张洪彬。
委托代理人姚俭，上海市海通律师事务所律师。
被告上海瀛明市政工程有限公司。
法定代表人施文光。
委托代理人张振侯，上海市恒远律师事务所律师。
委托代理人张白云，上海市恒远律师事务所律师。
原告张洪彬为与被告上海瀛明市政工程有限公司生命权、健康权、身体权一案，于2014年6月26日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员樊形锋独任审判，于同年7月16日公开开庭进行了审理。原告张洪彬及其委托代理人姚俭、被告上海瀛明市政工程有限公司（以下简称瀛明市政）之委托代理人张振侯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张洪彬诉称，2013年9月24日，原告经李兴介绍进入被告瀛明市政从事泥水匠工作。2013年11月5日上午9时，原告受被告安排在崇明县庙镇江镇村村庄改造施工期间，不慎自2.7米高的车棚上摔下受伤，原告于当日住院，于11月20日出院。原告的医药费14，696.61（人民币，下同）已由瀛明市政支付。2014年4月18日，原告的伤情经法医学鉴定。现因双方对原告的赔偿事宜协商未果，故原告起诉来院，请求判令被告瀛明市政赔偿原告残疾赔偿金38，416元、误工费18，000元、护理费1，800元、营养费1，800元、住院伙食补助费320元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费1，800元，合计67，136元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告上海瀛明市政工程有限公司辩称，2013年8月被告承接崇明县庙镇江镇村村庄改造工程，被告将部分项目交与李兴承揽，原告受李兴聘用参与工程，因此本案原告与被告之间无直接关系。本案中原告受伤，主要是因原告自己未尽到安全注意义务，应由原告承担主要责任，被告愿在选任不当的范围内承担相应责任。
经审理查明，原告张洪彬系农村闲散泥工。2013年8月14日，被告瀛明市政经招投标，承包由崇明县庙镇人民政府发包的庙镇江镇村村庄改造工程。2013年9月24日，原告经李兴介绍进入瀛明市政从事泥水匠工作，系点工工资，每日工资150元，由公司提供一顿中饭。2013年11月5日上午9时，原告受公司安排在江镇村施工，当时原告站立在一高2.7米的车棚顶上，脚踩车棚顶的石棉瓦，因石棉瓦断裂，原告自车棚顶上摔下受伤。当日，原告至上海交通大学医学院附属新华医院崇明分院住院治疗，入院诊断为肝挫伤、多发性肋骨骨折，于当月20日出院。
本案在诉前调解中，经原告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤情作司法鉴定，该中心于2014年5月13日出具鉴定意见书：被鉴定人张洪彬因故摔伤，致右侧五根肋骨骨折等，相当于道路交通事故XXX伤残。伤后休息90-120日，营养45日，护理30日。
上述事实，有原告张洪彬提供的上海市建设工程施工中标（交易成功）通知书1份、证人黄刚的当庭陈述、江镇村新农村改造项目（2013年11月）泥工明细1份、上海交通大学医学院附属新华医院崇明分院门诊记录册、出院小结各1份、摄片费票据2份、鉴定费票据1份以及被告瀛明市政提供人工单2份、付款凭证1份、（原告）医药费票据4张、护理费单据2张（1，740元）等为证。
本院认为，本案的争议焦点一、原告张洪彬与被告瀛明市政的关系及各自责任。原、被告均认可原告系闲散泥工，受邀至被告处工作，原告的工资为点工方式、每日150元，被告瀛明市政安排该公司沈兴管理施工现场，另根据由原告提交、被告公司出具的江镇村新农村改造项目（2013年11月）泥工明细，载明了由经办人沈兴统计的原告张洪彬与李兴等人在2013年11月的人工数，综上，本院认定原、被告之间构成雇佣关系。被告瀛明市政则认为，公司将崇明县庙镇江镇村村庄改造工程部分项目交与李兴承揽，原告受李兴聘用参与工程，原、被告间不存在直接关系。对此，被告瀛明市政未提交相应证据予以证实，且根据上述泥工明细，原告张洪彬与李兴等人均由公司安排沈兴记录人工数，并据此发放工资，故本院对被告该主张不予采纳；
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告瀛明市政作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中负有安全教育和劳动安全的保护责任，雇员因生产事故遭受人身损害的，雇主应承担相应之责。而原告张洪彬作为具有多年施工经验的泥工，在施工过程中，应充分注意自身安全，然其未尽充分合理的安全注意义务，轻率施工，其自身对目前的损害后果也具有一定的过错。本院根据本案中原告张洪彬与被告瀛明市政的过错程度及原因力大小，酌定各承担30%与70%的责任；
本案的争议焦点二、原告主张的赔偿项目和金额：
1、原告主张残疾赔偿金38，416元，被告对其数额及计算依据均无异议，本院予以确认；
2、原告主张误工费18，000元，即以原告每日工资150元乘以120日。被告不予认可，认为原告不可能每日参加工作，仅认可每月3，500元，期限为105天。本院认为，被告方对于原告误工费的意见尚属合理，本院予以采纳，本院认定原告的误工费为12，250元；
3、原告主张护理费1，800元。被告认为其已支付了原告住院期间（计16日）的护理费1，740元。原告要求其出院后的护理费（计14日）按每日60元计，被告表示同意。本院确定原告的护理费为（14日乘以每日60元）840元，加上被告已负担的1，740元，原告住院期间及出院后的护理费共计2，580元；
4、原告主张营养费1，800元，即每日40元乘以45日。被告只同意每日20元。根据法医鉴定意见书及原、被告的意见，本院确定原告的营养费为（每日25元乘以45日）1，125元；
5、原告主张住院伙食补助费320元。被告无异议，但要求扣除住院期间的伙食费用160元，于法不悖，本院予以准许。本院核定原告住院伙食补助费为160元；
6、原告认为其构成XXX伤残，被告在本案中的存在重大过失，故主张精神损害抚慰金5，000元。被告认为原告主张的数额过高，具体可由人民法院酌定。本院结合原告之伤情及法医鉴定意见书，核定原告的精神损害抚慰金为3，500元；
7、原告主张鉴定费1，800元，双方均无异议，本院予以认定。
8、原告另主张摄片费、检查费560元，经本院补充质证，被告无异议，本院予以确认。
上述1-8项合计60，391元，加上瀛明市政已经负担的医药费14，696.61元，原告损失合计75，087.61元。根据责任比例，瀛明市政应赔偿原告52，561元，扣除被告已经负担医药费14，696.61元、住院期间护理费1，740元，实际还应赔偿原告36，124.39元。
三、对于被告瀛明市政提出的原告借款10，000元，该公司未提交相应依据，可另行通过其他合法途径解决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告上海瀛明市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张洪彬残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、摄片费、检查费人民币36，124.39元；
二、原告其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1，478.40元，减半收取计739.20元，由原告张洪彬负担人民币339.20元，被告上海瀛明市政工程有限公司负担人民币400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 樊形锋
二〇一四年七月二十五日
书记员 满 林
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。