福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第218号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1968年7月2日出生于莆田市荔城区，汉族，小学文化，无业，住莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月14日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2013年10月8日转取保候审，2014年3月13日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人陈伟国，福建升恒律师事务所律师。
原审被告人林某某，男，1973年9月5日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，无业，住莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2013年9月30日转取保候审。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人黄某某、林某某犯开设赌场罪一案，于二〇一四年三月十八日作出（2013）城刑初字第752号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：自2013年2月份起，被告人黄某某、林某某结伙在城厢区凤凰山街道南门后巷街788号601室内开设赌场，向参赌人员提供烟、茶、水服务并提供扑克牌，供参赌人员进行“吹牛”赌博，并从赌局中按比例收取堂钱营利，同时雇佣同案人陈某某（另案处理）在赌场内打扫卫生、煮东西。同年7月30日0时许，公安民警在该赌场内当场抓获被告人林某某、黄某某及赌博人员蔡某某、许某某、翁某某、杨某某等人，收缴赌资人民币63721元，并从被告人林某某身上扣押到记账两本笔记本。自2013年2月份至案发时止，被告人林某某、黄某某共从中非法牟利人民币180000元。被告人黄某某因赌博于2013年7月30日被莆田市公安局城厢分局处行政拘留十五日并处罚款人民币三千元。
在原审审理期间，被告人黄某某、林某某向莆田市城厢区人民法院退出非法牟利人民币180000元，被告人林某某向莆田市城厢区人民法院预交罚金人民币40000元。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：证人陈某某、吴某某等人的证言，赌博人员蔡某某、许某某、翁某某、杨某某等人的供述，提取笔录，辨认笔录，检查笔录，扣押及发还物品清单，收缴物品清单，指认现场照片，房屋出租合同，公安机关行政处罚决定书，公安机关出具的情况说明，莆田市荔城区司法局出具的审前社会调查评估报告，抓获经过，破案报告书，拘留证，逮捕证，户籍证明及被告人黄某某、林某某的供述等证据证实，被告人黄某某、林某某在原审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人黄某某、林某某以营利为目的，提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄某某、林某某归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，并退出违法所得，依法可以从轻处罚；经审前评估，莆田市荔城区司法局同意将被告人林某某纳入社区矫正，具有监管条件，可依法适用缓刑；被告人黄某某不具备适用社区矫正条件，不适宜社区矫正，故对黄不适宜适用缓刑。被告人黄某某系因赌博被行政处罚，与其开设赌场不是同一事由，故行政拘留的刑期不予折抵。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款及第七十二条的规定，作出判决：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。三、被告人黄某某、林某某退出的违法所得人民币十八万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人黄某某上诉称：其愿意缴纳罚金，并愿意配合有关部门对其帮教、监管，请求改判并适用缓刑。辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人黄某某、原审被告人林某某合股开设赌场，林某某占六成，黄某某占四成，林某某负责赌场的抽成、记账，黄某某负责承租用于赌博的出租屋并支付房租，上述事实有上诉人黄某某、原审被告人林某某的供述予以证实，且二人的供述能相互印证，足以认定。
原判认定上诉人黄某某、原审被告人林某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。莆田市荔城区司法局认为被告人黄某某虽有社区矫正的监管人和帮教人，但考虑其常年在外地经商，且在莆田市无固定职业，无法实现有效监管而建议不纳入社区矫正管理。
本院审理期间，上诉人黄某某的亲属预交罚金人民币40000元。上诉人黄某某户籍所在地的莆田市荔城区黄石镇桥兜村村委会出具证明建议对黄某某适用非监禁刑，村委会愿意配合有关部门对上诉人黄某某进行社区矫正监管。且上诉人黄某某的亲属蔡某波、蔡某钦和桥兜村村委会主任蔡某铸均愿意作为社区矫正的监管人和帮教人对上诉人黄某某实施监管。上诉人黄某某也表示愿意接受社区监管。
本院认为，上诉人黄某某、原审被告人林某某以营利为目的，提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人林某某的作用相对大于上诉人黄某某。上诉人黄某某归案后能如实供述犯罪事实，在原审法庭上自愿认罪，并退出违法所得，依法可以从轻处罚。审理期间，上诉人黄某某委托其亲属预交罚金，具有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据上诉人黄某某犯罪后认罪态度及悔罪表现，结合上诉人黄某某在全案中的地位、作用，对上诉人黄某某可以适用缓刑。上诉人黄某某及其辩护人请求适用缓刑的诉辩理由，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但对上诉人黄某某的刑罚执行方式予以变更。上诉人黄某某、原审被告人林某某应自本判决生效之日起十日内到莆田市荔城区司法局报到，接受社区矫正。上诉人黄某某系因赌博被行政处罚，与其开设赌场是同一事由，故行政拘留的刑期应予折抵。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款及第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第752号刑事判决第二项，即被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自二〇一四年五月日起至二〇一六年五月日止。）
二、维持莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第752号刑事判决第三项，即被告人黄某某、林某某退出的违法所得人民币十八万元，予以没收，上缴国库。
三、撤销莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第752号刑事判决第一项。
四、上诉人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自二〇一四年五月四日起至二〇一六年五月三日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世民
代理审判员 王长生
代理审判员 蔡庆明
二〇一四年五月四日
书 记 员 刘剑晶
许丽珊
附相关法律法规条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……