山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1088号
上诉人（原审被告）：莱阳市龙祥置业有限公司。住所地：莱阳市大寺街中段。
法定代表人：王学军，该公司经理。
委托代理人：杨国臻，莱阳市城厢第一法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：莱阳市同利酿造有限责任公司。住所地：莱阳市七星街南首。
法定代表人：隋学同，该公司经理。
委托代理人：李焕亮，莱阳大通法律服务所法律服务工作者。
上诉人莱阳市龙祥置业有限公司（以下简称“龙祥公司”）因与被上诉人莱阳市同利酿造有限责任公司（以下简称“同利公司”）房地产经营合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2014）莱阳民三重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年10月23日，同利公司与龙祥公司签订协议，约定：一、拆迁范围是昌山路北，七星路东原甲方酿造厂地段一切地上附着物；二、甲方（同利公司）同意土地局收回以上土地，地上附属物归乙方（龙祥公司）所有，乙方向甲方支付补偿费12500000元。甲方保证乙方在取得土地使用权后，于2005年6月30日前将厂房腾出；三、付款方式：协议签字后，乙方首付2000000元，然后安排新厂建设；工程由乙方负责建设，造价按国家有关政策进行决算定价；乙方从11月起负担甲方银行贷款6000000元利息。余下补偿费待甲方搬出老厂区结束时付清；……八、违约责任：若乙方发生延期付款之违约行为，应支付逾期付款期限内的全逾期付款额的按日万分之二的比例计算违约金；若甲方发生延期交付违约行为，应支付逾期交付期限内已支付部分款项的按日万分之二比例计算违约金，给对方造成损失的，还要赔偿损失；九、乙方取得土地使用权后，该协议生效；十、本协议一式三份，甲方一份，乙方两份，经甲乙双方签字盖章后生效。
2005年4月1日，同利公司与莱阳市国土资源局签订收回土地协议书，莱阳市国土资源局收回同利公司昌山路北、七星小区东7601平方米土地，收回土地的费用协议书中未作规定。2005年5月9日8时至5月18日16时，莱阳市国土资源局公开挂牌出让同利公司的土地使用权，龙祥公司以12313620元的价格竞得。5月18日，龙祥公司与莱阳市国土资源局签订拍卖成交确认书，根据拍卖成交确认书，龙祥公司应于2005年5月27日前付清全部成交价款，但龙祥公司一直未交纳拍卖款。莱阳市国土资源局出具证明称因该土地上设定了抵押，且抵押未撤销，无法将上述土地的使用权变更至龙祥公司名下。
2008年3月10日，同利公司（甲方）与龙祥公司（乙方）签订补充协议书一份，约定：在甲乙双方于2004年10月23日签订的协议继续生效的前提下，经协商签订本补充协议：一、根据双方2004年10月23日签订的有关协议条款，乙方应积极拨给甲方拆迁补偿金，使甲方早日建好新厂区。在已经拨付拆迁补偿金的基础上，双方商定2008年3月20日前，乙方再拨付甲方1200000元，其中900000元现金付给甲方用于新厂区建设，其余300000元用乙方拥有所有权的玉岱小区5#－3－102号房屋作为拆迁补偿金交付甲方；二、乙方负责为甲方偿还其2008年5月31日前在恒丰银行约2400000元贷款；农业银行约6400000元贷款；城市信用社约700000元贷款，并承担甲方在莱阳市农业银行贷款6000000元利息。乙方偿还甲方上述贷款及利息后，剩余补偿金于2008年6月30日前一次性向甲方付清；三、甲方收到乙方拨付的补偿金后，应马上组织新厂区建设；四、乙方于2008年5月31日付清本协议第二条的甲方贷款本息和剩余补偿金，甲方应于2008年6月30日前（将）旧厂区全部搬迁完毕。否则，甲方不搬迁旧厂区，乙方不得追究甲方责任；五、为了乙方按期拆迁和开发，甲方必须向乙方提供已租赁的所有租赁合同。新租赁合同于2008年6月30日起由乙方负责与业主签订（房租归甲方）。已签租赁合同由甲方负责与业主按期终止。否则乙方终止本补充协议第一条付给甲方所有建设和补偿资金。六、双方签字后本协议生效，双方应积极履行相关责任及义务，若任何一方违约，自2008年7月1日按日万分之五扣罚违约金，并依据合同法相关条款追究其责任。
龙祥公司于2004年8月31日、9月25日（协议书签订之前）向同利公司付款200000元，协议书签订后，龙祥公司向同利公司陆续付款，自2004年11月1日起至2007年5月24日止，合计付款2180000元。补充协议书签订后，龙祥公司于2008年6月6日向同利公司付款30000元，龙祥公司共计付款2410000元。
龙祥公司主张对其损失及已支付的款项2410000元将另案起诉，不在本案中主张权利。
2009年6月3日，龙祥公司以特快专递的方式向同利公司发出通知书，内容为：贵公司与我公司于2004年10月23日签订的昌山路北七星路东原酿造厂地段开发的协议，按协议的约定我方已向贵公司支付了部分补偿费，但现在经多方反馈的信息和资料反映，以及其他确切的证据证明，贵公司有经营状况严重恶化等情形，为此特通知贵公司终止履行双方于2004年10月23日所签订的协议，该通知自贵公司收到之日起即发生法律效力。
关于同利公司银行贷款及抵押的事实：1、同利公司在莱阳市农村信用合作联社贷款700000元，以60.12平方米的土地作抵押，于2004年6月19日在莱阳市国土资源局办理抵押登记；2、同利公司在中国农业银行莱阳市支行贷款至2009年11月29日尚欠本金6450000元，以6441.56平方米的土地作抵押，于2003年1月24日在莱阳市国土资源局办理抵押登记；3、2004年3月30日，同利公司在恒丰银行莱阳支行贷款2400000元，以其房产做抵押。借款到期后同利公司未偿还借款，恒丰银行莱阳支行提起诉讼，莱阳市人民法院作出（2006）莱阳民二初字第46号民事判决，判令同利公司向恒丰银行莱阳支行支付借款本金2400000元，利息354474元，并自2006年3月8日起承担逾期付款利息。判决生效后恒丰银行莱阳支行申请执行，莱阳市人民法院于2008年11月22日作出（2006）莱法执字第679号民事裁定书，将同利公司位于昌山路217号楼房一幢及房屋所占有的土地使用权（面积1468.75平方米）以220万元抵顶给恒丰银行莱阳支行。
关于同利公司新厂区建设的事实：2003年4月6日，同利公司将其在莱阳市食品工业园酿造车间的工程发包给莱阳市兴旺建筑有限责任公司，建筑面积3200平方米，合同价款1760000元。因未支付工程款，兴旺建筑有限责任公司停止工程建设，并提起诉讼，莱阳市人民法院作出（2008）莱阳民三初字第7号判决，判决同利公司应支付兴旺建筑公司工程款1250589.37元、利息338528.63元及垫资款10000元，共计1599118元。同利公司提起上诉后，烟台市中级人民法院作出（2008）烟民一终字第541号判决，维持原判。
同利公司提起诉讼，请求法院判决：1、依据2004年10月23日与龙祥公司签订的协议书以及2008年3月10日与龙祥公司签订的补充协议书的约定，龙祥公司应支付违约金14471435元，同利公司现只主张3000000元；2、根据同利公司与龙祥公司在庭审中达成的协议，双方解除协议书及补充协议书。
原审法院依据同利公司提交的协议书、中国农业银行莱阳市支行证明、继续履行《协议书》函、补充协议书，龙祥公司提交的通知书、莱阳市社会保险处证明、民事判决书、莱阳市国土局证明、收回土地协议书复印件、收款收据复印件、裁定书复印件、国有土地使用证复印件、莱土建（2007）14号文件复印件等认定上述事实。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同利公司与龙祥公司签订的协议书及补充协议书，双方对真实性均无异议，系双方的真实意思表示，任何一方不如约履行义务即构成违约，应承担违约责任。关于龙祥公司在合同履行过程中是否构成违约：1、双方的协议书中约定龙祥公司应向同利公司支付地上物补偿费2000000元，但至2006年才付款满2000000元，明显超出了合理的时间，龙祥公司在付款期限方面构成违约；2、补充协议书中约定2008年3月20日前再支付1200000元，龙祥公司没有履行，另外约定龙祥公司于2008年6月30日前为同利公司偿还银行贷款及利息，并支付剩余补偿金，龙祥公司也未履行，构成违约；3、龙祥公司于2009年以特快专递的方式通知同利公司不再继续履行合同，不论理由是否成立，其通知时间已经远远晚于合同约定的履行时间，违约事实早已存在，该通知不能成为免除龙祥公司违约责任的理由；4、龙祥公司未正式取得涉案土地的使用权，存在同利公司的资产抵押尚未解除和龙祥公司未交纳拍卖款双重原因，但若龙祥公司按双方的约定及时支付补偿款、偿还银行贷款本息，可以解除上述抵押，故龙祥公司的违约行为是造成其未取得土地使用权的主要原因。综上，龙祥公司构成根本性违约，同利公司要求龙祥公司支付违约金的诉讼请求应予支持。双方在2008年3月10日的补充协议书中对违约金重新进行了约定，应认定双方对原协议书中的约定进行了变更，故违约金应按照新的约定计算，龙祥公司应该按照补充协议的约定向同利公司支付违约金，同利公司主张3000000元，不超出法律规定和合同约定，应予支持。因龙祥公司违约，没有履行主要的合同义务，且发出通知书表明不再履行义务，故同利公司请求解除双方签订的协议书和补充协议书，符合法律规定的合同解除条件，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条及相关民事法律法规之规定，判决：一、莱阳市龙祥置业有限公司于本判决生效后十日内向莱阳市同利酿造有限责任公司支付违约金3000000元；二、同利公司与龙祥公司于2004年10月23日签订的《协议书》及2008年3月10日签订的《补充协议书》解除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元、保全费5000元，均由龙祥公司负担。
宣判后，上诉人龙祥公司不服，提起上诉称，一、2004年签订的协议书并未生效，因为协议书的第九条约定龙祥公司取得土地使用权后协议书才生效，该约定属于特殊约定，且符合法律规定，龙祥公司至今未取得土地使用权。二、2008年签订的补充协议是依附2004年协议书的，也未生效，不能作为定案依据。三、原审法院在审理本案过程中程序违法。请求二审法院撤销原审判决，驳回同利公司的诉讼请求。
被上诉人同利公司答辩称，首先，龙祥公司的上诉观点是错误的，且与事实不符。其次，2004年10月23日签订协议书时龙祥公司已知同利公司的贷款及土地抵押情况。其三，龙祥公司代同利公司偿还了银行贷款后土地抵押自然会解除，龙祥公司违约未偿还银行贷款致未取得土地开发使用权。龙祥公司行使不安抗辩权时，也是认可2004年10月23日协议有效的前提下进行的。原审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，龙祥公司主张原审法院漏列了莱阳市国土资源局2010年2月3日出具的证明材料：“兹证明莱阳市同利酿造有限责任公司将位于昌山路26号、登记为莱国用（1999）178号、面积为10351.00平方米国有土地中的60.12平方米在莱阳市农村信用合作联社抵押贷款，并于2004年6月19日在我局办理抵押登记；将面积中的6441.56平方米在中国农业银行莱阳市支行抵押贷款，并于2003年1月24日在我局办理抵押登记，上述两宗抵押登记至今未注销。鉴于上述情况无法将上述宗地变更至莱阳市龙祥置业有限公司名下（即莱阳市龙祥置业有限公司无法取得该宗土地使用权）。”该材料证明同利公司的土地无法变更到龙祥公司名下，龙祥公司无法取得土地使用权，依据合同约定，龙祥公司未取得土地使用权合同就不生效。经质证，同利公司对证明真实性没有异议，但认为无法证明龙祥公司的主张，因为依据补充协议第二项的约定，如果龙祥公司履行了该约定就不存在该土地至今仍设定抵押权的情况，龙祥公司没有依据土地成交确认书的约定向土地管理部门缴纳拍卖款，是龙祥公司自己的原因没有取得该地块的土地使用权，其过错完全在龙祥公司，与同利公司无关。
龙祥公司主张原审法院在同利公司变更诉讼请求后未给予答辩期限，程序违法。经查原审卷宗，原审法院开庭时，同利公司变更了诉讼请求，龙祥公司当庭进行了答辩。
本院查明的其它事实与原审法院认定的一致。
本院认为，2004年10月23日协议书及2008年3月10日补充协议书均是同利公司与龙祥公司真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法予以认定。
2004年10月23日协议书约定龙祥公司取得土地使用权后协议生效，但2008年3月10日签订补充协议书时，龙祥公司未交纳拍卖款未取得合同约定的土地使用权，仍明确约定2004年10月23日签订的协议继续生效的前提下经协商签订本补充协议，可以认定双方对2004年10月23日协议书的生效条件进行了变更，且一致认可2004年10月23日协议书生效；2004年10月23日协议书签订后，龙祥公司依据协议书约定向同利公司支付了部分补偿费，可以认定龙祥公司认可协议书生效并履行了部分义务；2009年6月3日，龙祥公司以特快专递的方式向同利公司发出通知书，终止履行双方于2004年10月23日所签订的协议书，说明龙祥公司也是认可2004年10月23日协议书生效且部分履行的事实。通过以上事实可以看出，同利公司与龙祥公司2004年10月23日签订的协议书已经发生法律效力。龙祥公司主张2004年10月23日协议书约定龙祥公司取得土地使用权后协议书生效，因至今龙祥公司未取得土地使用权，故协议书未生效，相应地2008年3月10日补充协议书也未生效，与事实不符，依法不予支持。原审法院依据双方签订的协议书和补充协议书，认定龙祥公司根本违约，判决解除协议书和补充协议书，龙祥公司赔偿同利公司经济损失，事实清楚，于法有据，依法应予维持。
本案发回重审后，原审法院开庭时，同利公司变更了诉讼请求，龙祥公司也当庭进行了答辩，并不存在审判程序违法问题，龙祥公司主张原审程序违法，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。
综上，原审法院判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人莱阳市龙祥置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一五年十一月二日
书记员 陈蒙蒙