浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终46号
上诉人（原审原告）：宁波市北仑区新碶普罗米斯家居用品馆。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道新世纪建材装饰市场内*号楼*楼。
经营者：杜银平。
委托代理人：高荣荣，浙江凡心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州市相城区元和周大超家具经营部。住所地：江苏省苏州市相城区元和街道新华家具城内。
经营者：周大超。
委托代理人：杨迎，江苏筹胜律师事务所律师。
委托代理人：陈永良，江苏筹胜律师事务所律师。
上诉人宁波市北仑区新碶普罗米斯家居用品馆（以下简称普罗米斯家居馆）因与被上诉人苏州市相城区元和周大超家具经营部（以下简称周大超经营部）产品销售者责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年11月16日作出的（2015）甬仑民初字第1431号民事判决，于2015年12月4日向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人普罗米斯家居馆的经营者杜银平及其委托代理人高荣荣、被上诉人周大超经营部的委托代理人杨迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年8月17日，案外人宁波北仑隋唐盛世餐饮管理有限公司（以下简称隋唐公司）向普罗米斯家居馆订购一批总价为110000元的家具，普罗米斯家居馆将上述家具的采购清单发给周大超经营部。2013年8月20日，普罗米斯家居馆向周大超经营部支付定金20000元。2013年9月3日，隋唐公司向普罗米斯家居馆支付60000元。同日，普罗米斯家居馆向周大超经营部支付69000元。后周大超经营部按上述采购清单将家具送至隋唐公司经营场所。因家具质量问题，隋唐公司、案外人程忠星、周大超经营部及案外人李兴兰于同年9月6日进行协商，并签订协议书一份，确认：家具存在质量问题，所有家具退货处理，由周大超经营部在协议签订三天内拉回，原家具款由周大超经营部退给普罗米斯家居馆，由普罗米斯家居馆退给隋唐公司。协议签订后未履行，隋唐公司于2013年11月29日将普罗米斯家居馆诉至原审法院，要求解除双方之间的买卖合同、返还货款及退货。该案审理中，追加了周大超经营部为第三人。2014年10月13日，原审法院作出（2013）甬仑商初字第1739号民事判决书，判决解除隋唐公司与普罗米斯家居馆的买卖合同，普罗米斯家居馆返还隋唐公司家具货款60000元，普罗米斯家居馆于返还家具货款之日起三日内，向隋唐公司自提家具。该判决现已生效。
普罗米斯家居馆于2015年7月8日向原审法院提起诉讼，请求判令周大超经营部赔偿普罗米斯家居馆因家具质量问题造成的经济损失89000元，法庭辩论结束后又增加诉讼请求要求周大超经营部赔偿普罗米斯家居馆利润损失21000元。
周大超经营部在原审中辩称：涉案家具不全存在严重质量问题。宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑商初字第1739号民事判决书尽管是生效的判决，但是错误的判决。本案不存在侵权，普罗米斯家居馆亦不存在110000元的财产损失。本案双方当事人之间为买卖合同关系，周大超经营部已按约履行交货义务，普罗米斯家居馆也已履行付款义务，买卖合同义务已全部履行完毕。依据宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑商初字第1739号民事判决书，杜银平因严重违约而解除合同，但并不意味着涉案家具产品全为废品，更不等于涉案家具产品一文不值。普罗米斯家居馆追加主张的21000元利润损失，利润是期待的价值，不是必然的价值。综上，周大超经营部认为本案完全有条件将已提存的家具进行质量鉴定，以查明事实，明确责任。
原审法院审理认为：本案普罗米斯家居馆起诉时以周大超经营部的产品存在严重质量问题为由要求赔偿经济损失89000元，该诉讼请求的本意是要求周大超经营部返还已支付的家具款，法庭辩论结束后普罗米斯家居馆增加的利润损失诉求也是基于买卖合同产生的赔偿请求权。而《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国产品质量法》规定的产品责任是指因产品存在缺陷而造成的损害需要承担的责任，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家、行业标准的，是指不符合该标准。因产品存在缺陷造成的损害是指对人身、缺陷产品以外的其他财产的损害。普罗米斯家居馆并无证据证明周大超经营部提供的家具存在产品缺陷及因此造成了其人身、家具以外的其他财产损害的事实。据此原审法院认为，普罗米斯家居馆诉讼请求的基础法律关系是双方的买卖合同关系而非侵权法律关系，并因此向普罗米斯家居馆释明，普罗米斯家居馆仍坚持按照侵权法律关系起诉，不同意变更诉讼请求。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回普罗米斯家居馆的诉讼请求。案件受理费2025元，减半收取1012.50元，由普罗米斯家居馆负担。
宣判后，普罗米斯家居馆不服，向本院提起上诉称：一、原审判决以本案属买卖合同纠纷之诉而非侵权纠纷之诉驳回普罗米斯家居馆的诉讼请求，系适用法律错误。首先，普罗米斯家居馆向周大超经营部购买家具，后因家具存在严重质量问题导致普罗米斯家居馆被第三方索赔。周大超经营部提供的产品存在严重质量问题，周大超经营部已在三方协议中予以认可，并被法院生效判决确认，周大超经营部承诺直接将货物从第三方拉回，并返还普罗米斯家居馆89000元。时至今日，购买的家具已经按三方协议约定控制权、所有权交由周大超经营部，89000元款项也已付出，同时还损失运输费和装卸费11580元，周大超经营部理应赔偿。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第三款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第三款、第八款之规定，周大超经营部对提供的不符合质量要求的产品，理应退货并退款。本案周大超经营部提供的产品质量问题属于外观和形式不合格（比如板高低不齐、底板不规则、颜色与预定不符等），对于这种明显不合格、粗制滥造的产品周大超经营部却作为优质产品出卖，系完全故意所为，存在明显过错，属于一般的侵权行为，不需要适用侵权责任法有关产品责任的规定。其次，普罗米斯家居馆与周大超经营部之间构成侵权关系也属于违约关系，系法律上的竞合，普罗米斯家居馆有权选择侵权之诉或违约之诉保护自身的合法权益。二、本案属侵权纠纷已经宁波市北仑区人民法院、宁波市中级人民法院形式审查。本案作为侵权纠纷立案后，周大超经营部曾提出管辖权异议，被两级法院驳回，原审法院又以本案不属于侵权纠纷驳回普罗米斯家居馆的诉讼请求，令人无法理解。综上，原审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持普罗米斯家居馆的诉讼请求。
周大超经营部辩称：其答辩意见和原审答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。经审理，双方当事人对原审法院认定的事实无异议，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据本案查明的事实，普罗米斯家居馆向周大超经营部购买家具双方之间形成买卖合同关系，后因家具存在质量问题被第三方索赔。普罗米斯家居馆主张周大超经营部提供的产品存在质量问题，其行为既构成违约同时又构成侵权，系法律上的竞合，普罗米斯家居馆有权选择提起侵权之诉或违约之诉。本院认为，在买卖关系中，如卖方提供的产品不符合合同约定或违反法定标准，其行为构成违约，应承担合同责任，如卖方提供的产品存在缺陷，导致买方或他人人身、财产损害的，应承担产品责任，即侵权责任，如两种责任存在竞合，当事人可选择提起合同责任之诉或侵权责任之诉。根据普罗米斯家居馆的诉请及理由，周大超经营部提供的产品质量问题属于外观和形式不合格，原审法院认为本案并无证据证明涉案家具存在产品缺陷，并向普罗米斯家居馆释明其诉讼请求的基础法律关系是买卖合同关系而非侵权法律关系，并无不当，本案不符合合同责任和侵权责任法律关系竞合之情形，普罗米斯家居馆坚持按照侵权关系要求周大超经营部承担赔偿责任，原审法院驳回其诉讼请求，符合法律规定。管辖权异议系解决诉讼程序问题，法院就管辖权异议作出的裁定不影响案件实体处理。普罗米斯家居馆上诉称本案属一般侵权，周大超经营部应承担一般侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人普罗米斯家居馆之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2025元，由上诉人宁波市北仑区新碶普罗米斯家居用品馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一六年二月十八日
代书记员 沈 妍