沈阳市于洪区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）于民二初字第00612号
原告：沈阳顺丰房地产开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：李思顿，系该公司经理。
委托代理人：高南风，女，汉族，系该公司法律顾问，现住沈阳市皇姑区。
被告：辽宁城建集团工程总承包有限公司。住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：杨润波，系该公司总经理。
原告沈阳顺丰房地产开发有限公司（以下简称“顺丰公司”）诉被告辽宁城建集团工程总承包有限公司（以下简称“城建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，我院于2011年5月19日以（2011）于民二初字第1293号立案审理，并于2012年6月14日依法判决。后顺丰公司提出上诉，经沈阳市中级人民法院审理，以（2012）沈中民二终字第2494号民事裁定对该案发回重审。本院重新于2013年2月17日受理后，由审判员赵宝伟担任审判长（主审），与代理审判员赵岩及人民陪审员史晓飞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顺丰公司委托代理人高南风到庭参加诉讼，被告城建公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顺丰公司诉称：2008年7月18日、8月8日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充合同。合同约定被告对原告开发的“顺丰新未来”项目中的20、21、29、30号楼进行施工。在双方履行合同过程中，双方于2010年4月30日、5月4日签订了《复工协议》，就被告施工4栋楼的复工事项做出了约定，约定20、21楼于2010年5月1日正式复工，2010年10月31日竣工验收完毕并达到交付使用条件，29、30号楼于2010年5月1日正式复工，2010年9月30日竣工。复工协议签订后，被告施工的4栋楼施工进行程度缓慢，有时无故停工，没有按照协议完成施工。由于被告无法按期交工，将影响整个园区的竣工验收工作，影响业主入住，不但给原告造成经济损失，而且也给社会造成不安定。原、被告于2010年9月1日签订复工协议的补充协议，根据该协议的约定，被告施工的29、30号楼于2011年5月31日竣工，20、21日号楼于2011年6月30日竣工，如不能按期交工，每延期一天，罚乙方即被告按建筑面积每平方米0.3元。由于被告无故拖延工期，造成原告无法按期向业主交房，并造成经济损失。由于原告所销售的房屋已与购房人签订购房合同，合同中约定2011年10月31日交房，逾期交房应承担违约金，故造成原告承担购房人的损失达126万元，应由被告承担。故诉至法院：1、请求法院判令解除原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议、复工协议及复工协议的补充协议；2、请求法院判令被告无条件退出施工场地；3、请求法院判令被告支付罚金273，555元（暂按截止至2011年7月31日）；判令被告支付返工的所有费用100万元；判令被告支付园区配套工程延期开工所支付的费用200万元；判令被告赔偿原告损失126万元。4、涉及此案的诉讼费用由被告承担。
被告城建公司辩称：2008年7月18日，被告与原告签订建设工程承包合同，约定由被告承建顺风新未来20、21、29、30号楼等工程。2008年底，由于原告工程款给付困难，双方签订“在建工程预顶工程款协议书”，但随后，被告发现15号楼根本不存在预抵的27层楼。2010年4月末，原告与被告达成复工协议，约定由原告赔偿被告停工损失，被告于2010年5月1日正式复工。双方于2010年9月1日再次签订了《复工协议补充协议》，重新约定了4栋楼的竣工日期。2011年5月11日，原告采取暴力极端手段，将被告的施工人员赶出施工现场，并派驻人员占领现场，拒绝被告进入。原告要求被告赔偿共450余万元均为主观臆想，无中生有。因2011年5月11日，原告采取暴力极端手段，将被告的施工人员赶出施工现场，4栋楼均未到交工日期，故恳请法院驳回原告其诉讼请求。
经审理查明：2008年7月18日、2008年8月8日，原告顺丰公司和被告城建公司分别签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同》补充合同，主要内容有：由被告城建公司承包顺丰·新未来的四栋楼的建设工程，即20号楼（带公建）、21号楼（带公建）、29号楼、30号楼；建筑面积为21073平方米；未经发包人同意，总承包人不得擅自将工程整体转包给他人，如有发生，发包人有权单方终止本合同，总承包人无条件退场，且对已完工程不予结算；本工程结算时间：工程竣工验收交付后开始进行工程结算，3个月内结算完毕；本工程款80%以现汇形式支付，20%以在建房屋抵顶工程款；多层框架带地下室的工程开工日期为2008年5月10日，最迟竣工日期为2008年11月30日；12层（带公建）的开工日期为2008年7月20日，最迟竣工日期为2009年6月5日，每拖延一天，总承包人将被扣除违约金10000元，累计计算，如最后交工时，总工期没有拖延，则根据质量、工期、交钥匙完成情况及配合程度考虑将所扣违约金全部返回；由于总承包人原因未能按期交工，影响业主入住，造成发包人对业主的违约，由此产生的一切直接和间接的损失由总承包人承担全部责任，发生的费用从工程款中扣除，工程款不足抵扣时，发包人有权保留向法院提起诉讼的权利，此种情况，发包人在结算工程款时按照发包人与业主签订的《商品房买卖合同》的相关约定预留延期交付违约金。总承包人必须按发包人及监理公司确认的进度计划组织施工，接受发包人及监理公司要求提交的改进措施方案，由监理公司确认签字后实施，无发包人认可的理由，总承包人的施工进度拖延15日，发包人有权解除本合同，总承包人无条件退场，已完工程退场后进行结算。
2010年4月30日，原告与被告签订两份《复工协议》，双方对四栋楼的工期重新做了约定，即20号、21号楼于2010年10月31日竣工验收完毕并达到交付使用条件；29号、30号楼于2010年9月30日竣工验收完毕并达到交付使用条件；原告作为甲方保证资金按时到位，如因甲方资金及其他原因造成被告所承包的施工楼号不能按期竣工，由此造成的损失由甲方承担，并承担相应的法律责任。被告作为乙方保证甲方支付的资金全部用于乙方所承包施工楼号工程的开工及施工的连续性，如因乙方将资金挪作它用，造成乙方所承包的施工楼号不能开工及工程不能连续施工，最终导致工程不能按期竣工，由此造成的经济损失由乙方承担，并承担相应的法律责任；乙方承诺在收到复工协议约定的款项后，如因用于清偿以前的债务或其他原因而导致所承包的工程无法正常连续施工，则乙方在连续停工达到七个工作日将无条件退场，且对已完的工程在退场后按复工前的“《建设工程施工合同》补充合同”的条款进行结算，不享受复工协议的待遇并承担因停工给甲方造成的一切经济损失。
2010年9月1日，原、被告在原复工协议的基础上对被告承建的四栋楼的主要形象时间节点和竣工日期及04定额的人工费重新约定，即20号、21号楼的竣工日期为2011年6月30日，29号、30号楼的竣工日期为2011年5月31日，如不能按期交付，每延期交付一天，罚乙方按建筑面积每平方米（按04定额建筑面积计算规则计算）人民币0.3元。如因乙方原因没能按期交付，将按延期交付的时间计算罚款额，在工程尾款中扣除。
原告分别于2010年8月26日、2010年10月28日、2011年4月1日向被告发出三份公函，要求被告采取措施，改变四栋楼的停工状态，抓紧按照形象进度进行施工。
2010年8月31日，被告向原告作出承诺书一份，承认被告承建的四栋楼因多方面原因自2008年开工至今工程还在主体施工部分，20号、21号楼已停工两周之久，29号、30号楼仍处于半停工状态，并向原告承诺原告拨付的工程款全部用于顺丰新未来项目，如资金挪作它用，将赔偿因此给甲方造成的损失，并承担法律后果等。
2010年9月29日，被告向原告作出一份资金使用计划。
2010年11月1日，原告向顺丰·新未来的各施工单位发出通知，要求各施工单位在20日内将各自承建的工程以单体楼为单位上报完整预算。
2010年11月12日，因被告一直未向原告上报预算，原告向被告发出通知，要求被告将承建的四栋楼上报预算。原告分别于2010年12月21日、2011年1月6日、2011年3月14日向被告发出三份公函，要求被告将承建的四栋楼上报预算。
2010年12月31日，被告向原告作出承诺，把农民工工资的问题做好工作，决不能给原告造成不良影响。同日，被告单位的总经理由李敬先变更为郭强。
2011年4月12日，被告向原告借款100万元，并向原告出具一份借款说明，内容为：我公司承揽施工的顺丰·新未来项目20号、21号、29号、30号楼由于目前各单体楼形象进度产值及工程造价没有确定（我公司原因造成的），但甲方已支付我公司工程款1272万元（不含停工损失，停工损失已支付65万元）。
2011年5月5日，原告向被告支付工程款20万元。
2011年5月11日，原告因之前被告一直处于停工状态，将被告的项目部清除出场，但施工工人继续留下施工。
另查明，原告与业主签订的商品房买卖合同中约定：最后交房时间为2011年12月10日，若超过此期限未交房则视为出卖人违约，违约金额按自本协议规定最后交付日期的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行。
再查明，20号楼实际建筑面积为5658.43平方米，21号楼建筑面积为6043.45平方米，29号楼建筑面积为4032.41平方米，30号楼建筑面积为5314.18平方米。按照约定，20、21号楼应于2011年6月30日前竣工，29、30号楼应于2011年5月31日前竣工。
以上本院所确认的上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录及建设工程施工合同、建设工程施工合同补充合同、复工协议、复工协议补充协议、施工计划计划进度表、承诺书、借款说明、收款收据、商品房买卖合同、预抵工程款协议书等相关资料在卷佐证，经庭审质证及本院审查予以采信。
本院认为：原、被告签订的施工合同及补充合同、复工合同及补充合同是双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，均合法有效。原告于2011年5月11日将被告项目部清除出现场，并于2011年5月19日诉至法院，要求与被告解除合同，被告在一审庭审时曾表示“考虑本案实际情况，被告继续履行合同已不可能，不存在继续履行合同的条件，法院酌情考虑是否解除”，从以上情况可以认定，双方已无继续履行合同的合意，故应解除原、被告签订的施工合同及补充合同、复工合同及补充合同。
关于被告是否违约的问题。在2010年8月31日，被告给原告的承诺书中表述，“特别是近期由于资金因素困扰20、21号楼已停工两周之久，29、30号楼只是砌筑工程在施工，电气工程在整改，其他分项工程都没有正常施工，工程仍处于打打停停的半停工状态”。从以上可以看出，被告存在违约行为。
关于原告主张罚金的问题。原告主张的罚金为补充协议约定的竣工日期未竣工，按每日每平方米0.3元计算，由于原告在协议约定的竣工日期前已将被告清除出现场，也就不存在被告未能按协议约定时间竣工的事实，故原告的该项主张不能成立。
关于原告要求退场的主张。因在双方约定的竣工日期前原告就将被告清场，客观上已经不存在被告退场的前提事实，故对原告的主张，本院不予支持。
关于原告主张的返工费用、配套工程延期开工费用的问题。在庭审时，原告表示只是将被告项目部清除出现场，施工人员继续留用，且返工及延期开工费用的损失计算明细均由原告出具，没有经过相关机构评估或鉴定，故原告的该项请求已无事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的业主逾期交房的损失。原告只提供了购房合同，对于购房合同是否实际履行，以及合同当事人违约事实，原告没有提供相关证据，故对原告的该项主张，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条二款、第九十四条、第九十六条一款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告沈阳顺丰房地产开发有限公司与被告辽宁城建集团工程总承包有限公司间的建设工程施工合同及补充合同、复工合同及补充合同；
二、驳回原告沈阳顺丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费43，168元，由被告辽宁城建集团工程总承包有限公司承担100元，由原告沈阳顺丰房地产开发有限公司承担43，068元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵宝伟
代理审判员 赵 岩
人民陪审员 史晓飞
二〇一四年五月十五日
书 记 员 刘莹莹
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