重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02791号
上诉人（原审被告）：王开进，居民。
委托代理人：杨天才，重庆泰升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘启泉，居民。
委托代理人：张自坤，居民。
委托代理人：何新树，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李云强，居民。
被上诉人（原审被告）：王莉苹，居民。
被上诉人（原审被告）：丁礼红，居民。
原审被告：周德敏，居民。
委托代理人杨天才，重庆泰升律师事务所律师。
上诉人王开进与被上诉人刘启泉、李云强、王莉苹、丁礼红、原审被告周德敏因民间借贷纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2014年2月22日作出（2013）永法民初字第04114号民事判决，王开进不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年4月7日，刘启泉与李云强、王莉苹签订《借款协议》，约定：由刘启泉向李云强、王莉苹提供借款220000元；借款利息按照商业银行同期贷款利率的四倍计算，借款当日扣除三个月利息、评估费、咨询服务费；借款期限为三个月，到期未还每月应按借款金额的6‰支付违约金；李云强、王莉苹以位于××××××××××××××××××××××××的住宅作抵押；李云强、王莉苹按借款金额的5%（即11000元）向重庆九泰投资有限公司（以下简称九泰公司）支付咨询服务费，支付方式为刘启泉支付借款时扣除。丁礼红、王开进作为保证人在该《借款协议》上签字。当日，李云强、王莉苹、丁礼红、王开进向刘启泉出具了借条一张，该借条载明：“今借到刘启泉人民币220000.00元（大写：贰拾贰万元正），支付方式为银行转账人民币185240.00元（大写：壹拾捌万伍仟贰佰肆拾元正），付现金人民币23760.00元（大写：贰万叁仟柒佰陆拾元正），支付重庆九泰投资有限公司咨询服务费11000.00元（大写：壹万壹仟元正）。借款人：李云强、王莉苹。担保人：丁礼红、王开进”。次日，刘启泉在扣除三个月利息23760元及李云强、王莉苹应支付的重庆九泰投资有限公司的咨询服务费11000元后，向王莉苹的银行账户中（卡号为×××××××）存入185240元。
上述借款期限届满后，李云强、王莉苹未偿还借款，但按月向刘启泉支付利息7920元。2010年11月30日，刘启泉与李云强、王莉苹、丁礼红、王开进协议双方于2010年4月7日签订的《借款协议》及借条作废，并重新签订《借款合同》，约定：由刘启泉向李云强、王莉苹提供借款220000元；若李云强、王莉苹未按期偿还借款，则李云强、王莉苹应从借款发生之日起，按中国人民银行规定的商业银行同期同档贷款利率的四倍计算支付利息至付清之日止；被告李云强、王莉苹以位于××××××××××××××××××××××××的住宅作抵押；若李云强、王莉苹未按合同约定履行义务，丁礼红、王开进对借款承担连带责任保证，保证的范围包括借款本息、违约金、诉讼费、律师费、执行费、滞纳金等借款人应承担的全部费用，保证期间为李云强、王莉苹付清借款本息之日止。同时，李云强、王莉苹、丁礼红、王开进向刘启泉出具了借条，该借条载明：“今借到刘启泉人民币220000.00元（大写：贰拾贰万元正）。借款利息按中国人民银行规定的商业银行同期同档贷款利息的4倍计算。借款人：李云强、王莉苹。担保人：丁礼红、王开进。”。之后，李云强、王莉苹仍每月向刘启泉支付利息7920元，但自2011年11月起，李云强、王莉苹未再支付利息，亦未偿还借款。
另查明，刘启泉与李云强、王莉苹未能就位于××××××××××××××××××××××××的住宅办理抵押权登记，其原因为该住宅系按揭房屋。《借款合同》中的签订地点及双方约定的管辖法院被涂改。王开进、周德敏系夫妻关系。
刘启泉一审诉称，2010年11月30日，李云强、王莉苹急需用钱而在刘启泉处借款220000元，并由丁礼红、王开进作为借款保证人。借款到期后，李云强、王莉苹未偿还借款，丁礼红、王开进亦未履行保证责任，因王开进、周德敏系夫妻关系，周德敏亦应承担偿付借款本息的责任，故起诉要求刘启泉、李云强、王莉苹、丁礼红、周德敏偿付借款220000元及利息（利息从2011年11月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止）。
李云强一审辩称，该借款属实，其已按每月7920元支付利息至2011年10月。
王莉苹、丁礼红未提供答辩意见。
王开进、周德敏共同辩称：1、李云强、王莉苹向刘启泉的借款实质是重庆九泰投资有限公司向李云强、王莉苹的高利放贷，不属于民间借贷，重庆九泰投资有限公司系借刘启泉之名规避法律进行违法借贷，借款主体实际系重庆九泰投资有限公司；2、《借款合同》系格式合同，刘启泉未对《借款合同》中涉及保证人权利义务的条款向王开进作出明确说明，其与李云强、王莉苹亦未将借款利息、借款期限、还款方式等重要信息告知王开进，且刘启泉与李云强、王莉苹在2010年11月30日并未发生借款，加之刘启泉与李云强、王莉苹在《借款合同》中约定了李云强、王莉苹以其所有的房屋为借款作抵押担保，但刘启泉与李云强、王莉苹却未告知王开进该抵押房屋不能办理抵押权登记，故刘启泉与李云强、王莉苹的行为属于相互串通，骗取王开进为借款提供保证，王开进不应承担保证责任；3、《借款合同》中并无关于借款利息的约定，该借款应为无息借款；4、刘启泉向李云强、王莉苹收取咨询服务费11000元不合法，应当抵扣借款本金，且刘启泉在借款时预先扣除了三个月利息23760元，故借款金额应以其实际支付的数额为准，即实际借款金额为185240元；5、李云强、王莉苹在2010年4月至2011年10月期间向刘启泉共计还款142560元，因《借款合同》中并未约定借款利息，故李云强、王莉苹现仅欠刘启泉42680元；6、《借款合同》中的签订地点有涂改痕迹。
一审法院认为，李云强、王莉苹在借款期限届满后未偿还借款并与刘启泉重新签订《借款合同》，其行为属借新还旧，双方之间形成新的借款关系，因双方未在《借款合同》中约定还款期限，故刘启泉可随时请求偿还。因此，刘启泉要求李云强、王莉苹偿付借款本息的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。但因刘启泉在之前的借款中实际支付的借款数额为196240元，故本案借款数额亦应以该数额为准，刘启泉仅能按照该数额请求李云强、王莉苹偿还借款并计算支付利息。本案借款虽系李云强、王莉苹借新还旧形成，但丁礼红、王开进在两次借款中均系借款保证人，故其应按约定对本案借款承担连带责任保证，对于其承担连带责任保证的范围，因本案中的债务人用以抵押的房屋因故未能设立抵押权，且其原因不能归结于债权人，若在此情形下继续令保证人在抵押房屋价值范围外承担还款责任，则不利于保护债权人的利益，因此，从价值判断上讲，应优先保护债权人的利益，即丁礼红、王开进仍应对本案借款本息承担连带清偿责任，但其清偿债务后有权向李云强、王莉苹追偿。故刘启泉要求丁礼红、王开进偿付借款本息的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。根据婚姻法的相关规定，夫妻共同债务是指夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间为夫妻共同生活所负的债务。因此，王开进在本案中负担的债务是否系其与周德敏的夫妻共同债务，应根据其负担债务的目的是否系为夫妻共同生活进行判断。因王开进负担本案债务的原因系其保证行为，其该行为的目的是为他人之债作担保，而非为夫妻共同生活，且周德敏并未从王开进的保证行为中获得利益，故王开进在本案中所负担的债务并非系其与周德敏的夫妻共同债务。因此，刘启泉要求周德敏偿付借款本息的诉讼请求不能成立，该院不予支持。
对于王开进、周德敏辩称的本案借款主体实际系重庆九泰投资有限公司，本案不属于民间借贷的辩解意见，与本案查明的事实不符，该院不予采纳。
对于王开进、周德敏辩称刘启泉与被告李云强、王莉苹相互串通，骗取王开进为本案借款提供保证的辩解意见，其该项主张基于三点理由：一是《借款合同》系格式合同，刘启泉未对《借款合同》中涉及保证人权利义务的条款向王开进作出明确说明，其与李云强、王莉苹亦未将借款利息、借款期限、还款方式等重要信息告知王开进，使王开进作出了错误的判断；二是刘启泉与李云强、王莉苹在2010年11月30日并未发生借款；三是刘启泉与李云强、王莉苹在《借款合同》中约定了李云强、王莉苹以其所有的房屋为借款作抵押担保，但刘启泉与李云强、王莉苹却未告知王开进该抵押房屋不能办理抵押权登记。关于王开进、周德敏的第一点辩解理由，因格式合同是指合同条款由当事人一方为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同，而刘启泉提供的《借款合同》并非系为重复使用，故该《借款合同》并非格式合同，即使该《借款合同》系格式合同，《借款合同》中涉及保证人权利义务的约定亦清楚明确，在理解上并未发生争议，同时，王开进作为完全民事行为能力人，其在承诺为借款提供保证时便应清楚其可能会承担的责任，即使刘启泉与李云强、王莉苹未告知其借款利息、借款期限等信息，其亦应在《借款合同》中先了解清楚相应信息后再签字，且本案借款系李云强、王莉苹借新还旧形成，王开进在两次借款中均作为借款保证人，其与刘启泉本案借款中还明确了其承担保证责任的方式，故其对《借款合同》的内容亦应明知，因此，王开进、周德敏主张王开进据此作出了错误的判断的理由显然不能成立，其该项理由亦无法认定刘启泉与李云强、王莉苹存在相互串通的行为。关于王开进、周德敏第二点辩解理由，刘启泉与李云强、王莉苹在2010年11月30日虽未实际发生借款，但根据本案查明事实，本案借款系李云强、王莉苹借新还旧形成，故就该事实看，刘启泉与李云强、王莉苹并不存在相互串通，骗取王开进为借款提供保证的行为。因此，王开进、周德敏的该项辩解理由亦不能成立。关于王开进、周德敏的第三点理由，现无法核实刘启泉与李云强、王莉苹在签订借款时是否告知王开进抵押房屋不能办理抵押权登记，即使未告知，王开进、周德敏亦不能据此证明刘启泉与李云强、王莉苹存在相互串通，骗取王开进为借款提供保证，因为相互串通要求当事人主观上存在故意，而现无法认定刘启泉与李云强、王莉苹在主观上是否存在故意。据此，王开进、周德敏主张刘启泉与李云强、王莉苹相互串通的辩解理由不能成立，进而其主张王开进不承担保证责任的辩解意见亦不能成立，故该院对其该项辩解意见不予采纳。
对于王开进、周德敏辩称的刘启泉向李云强、王莉苹收取咨询服务费11000元不合法，应抵扣借款本金的辩解意见，因该费用系李云强、王莉苹支付给重庆九泰投资有限公司，并非系刘启泉收取，刘启泉仅是在支付借款时基于双方的约定扣除了该费用，至于重庆九泰投资有限公司是否有权收取该笔费用，则不属于本案处理范围，故王开进、周德敏的该辩解意见不能成立，该院不予采纳。对于王开进、周德敏辩称的《借款合同》中未约定借款利息，扣除李云强、王莉苹已还的142560元，李云强、王莉苹尚欠42680元的辩解意见，虽《借款合同》中未约定借款利息，但李云强、王莉苹、丁礼红、王开进向刘启泉出具的借条中载明了利息的计算方式，且李云强亦认可其支付的142560元系利息，故王开进、周德敏的该辩解意见不能成立，该院不予采纳。至于王开进、周德敏辩称的《借款合同》中的签订地点有涂改痕迹的辩解意见，其辩解意见属实，但《借款合同》中的签订地点有涂改痕迹并不影响本案实体处理。综述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第121条、第125条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由李云强、王莉苹于本判决生效后十日内偿付刘启泉借款本金196240元及利息（以196240元为本金，从2011年11月1日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算利息至本判决指定的履行之日止）；二、由王开进、丁礼红对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘启泉的其他诉讼请求。案件受理费4600元，诉前保全申请费1620元，合计6220元，由李云强、王莉苹、丁礼红、王开进共同负担。
宣判后，王开进不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，二、发回重审或改判按合同约定或法律规定计算利息，将支付利息后的余额抵扣借款本金；三、上诉人在物权抵押范围之外承担保证责任；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由如下：1、一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人。根据被上诉人刘启泉向法院提交的双方于2010年4月7日签订的《借款协议》，借款协议的甲方签字为张自坤、刘启泉，二人为必要共同诉讼人；2、九泰公司收取11000元咨询服务费不合法，应当抵扣借款本金。双方于2010年4月7日签订的《借款协议》，张自坤为借款合同的债权人，张自坤又是九泰公司的法定代表人，是代表九泰公司的行为，收取11000元贷款咨询服务费不合法，应当抵扣本金；3、一审判决超出请求范围和合同约定以及法律规定标准判决债务人李云强、王莉苹向债权人刘启泉支付利息，被上诉人刘启泉的诉讼请求以及双方在合同中约定的利息都是银行同期同类贷款利率的4倍，而被上诉人李云强、王莉苹每月还款7920元，已经远远超出当月按同期贷款利率的四倍计算的利息，超出部分没有抵扣本金，被一审法院超出其诉讼请求范围和合同约定的标准认定为利息判给了债权人刘启泉错误；4、2010年11月30日所签订的借款合同是对2010年4月7日合同内容的变更，合同未约定还款期限，不存在未按期还款的事实，不应按银行四倍计息；5、上诉人应当在物权担保范围之外承担保证责任。上诉人基于被上诉人刘启泉提供的《借款合同》为李云强、王莉苹提供保证，而借款合同中李云强用位于××××××××××××××××××××××××的住宅作抵押，保证人是在相信物权抵押有效的前提下才为其提供的担保。所以上诉人应在物权抵押范围外承担保证责任。
被上诉人刘启泉辩称，借款是刘启泉与被上诉人签订的，张自坤不是必要的共同诉讼人，没有超付利息。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。请求维持原判。
被上诉人李云强辩称，利息超过了银行同期贷款利率的四倍，认可上诉人陈述的事实和理由。
另查明，刘启泉的丈夫张自坤系重庆九泰投资有限公司的法定代表人。一审审理中，出借人刘启泉及借款人李云强均认可李云强每月支付刘启泉利息7920元，利息支付至2011年10月。
审理中，刘启泉同意按借款本金185240元计算，并认可李云强所支付的利息超过银行同期贷款利息四倍部分系支付的咨询服务费，并同意对李云强每月已支付的借款利息7920元中超过银行同期贷款利率四倍部分用于抵扣本案借款本金，同意按6个月期的银行同期贷款利率的四倍计算同期贷款利息。同时，刘启泉认可收到了15个月的借款利息，按6个月期的利率的四倍计算利息，超出该四倍利息冲抵本金后，现尚欠本金126571.44元。上诉人王开进对该金额和计算方式没有异议。但认为李云强已经支付了18个月的利息，应当扣减18个月的本金。
本院认为，审理中，李云强、王开进及刘启泉均确认借款本金按185240元，本院予以确认。本案双方争议的焦点是：1、本案是否漏列主体；2、借款人是否应当按银行同期贷款利息的四倍支付利息；3、已支付的利息金额以及欠款金额即已支付的利息是否应当冲抵借款本金及如何冲抵本金的问题；4、王开进是否应当承担担保责任；
关于本案是否漏列诉讼主体的问题。上诉人王开进认为，2010年4月7日的《借款协议》中甲方的签字人为张自坤和刘启泉，因此，张自坤和刘启泉系必要共同诉讼人，一审法院漏列了当事人张自坤。本院认为，虽然双方在2010年4月7日签订了《借款协议》，该《借款协议》中有张自坤作为出借人签字，但双方在2010年11月30日重新签订了《借款协议》，并明确2010年4月7日的《借款协议》及借条作废，而刘启泉在本案据以主张还款的依据是2010年11月30日的《借款协议》，该《借款协议》中的出借人仅有刘启泉，且张自坤与刘启泉系夫妻，张自坤对此并无异议，因此，张自坤并非本案的必要共同诉讼人，上诉人王开进关于本案漏列诉讼主体的理由不能成立。
关于借款人是否应当按银行同期贷款利息的四倍支付出借人利息的问题。上诉人王开进认为，双方2010年11月30日的《借款合同》中约定：借款人未按期归还出借人借款，从借款发生之日起至还清本息之日止按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利息的四倍计算利息，并向出借人支付借款；借款人及担保人出具的借条中也明确载明“借款利息按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率的4倍计算”，由此可见，双方当事人对借款利息是有明确约定的，因而，上诉人关于2010年11月30日的《借款合同》没有约定利息的主张与事实不符，本院不予采信。
关于李云强、王莉苹已实际支付的金额。双方在庭审中均认可利息支付至2011年10月，本院认为，双方自2010年4月7日签订《借款合同》时借款事实发生至2011年10月，共计18个月，一审审理中，双方均认可每月支付利息7920元，利息支付至2011年10月，扣除预付的3个月利息，实际产生15个月的利息，上诉人王开进称除出借款项时预付的3个月利息外，另外还支付了18个月的利息，被上诉人刘启泉予以否认，本院认为借款人应当对还款事实承担举证责任，而王开进和李云强、王莉苹并未举示充分证据证明支付18个月利息及服务费的事实，且借款本金中已扣除了23760元的预付利息作为借款本金。故本院确认李云强、王开进实际支付了15个月共计118800元的利息。
关于已支付的利息是否应当冲抵借款本金及如何冲抵本金的问题；双方的借款合同和借条明确载明借款利息按从借款发生之日起至还清本息之日止按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利息的四倍计算利息，而李云强每月支付了7920元，支付了15个月利息，按双方确认的185240元的借款本金计算，已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，超过部分，应当冲抵本金。审理中，上诉人王开进和被上诉人刘启泉确认扣减应支付的15个月利息并冲抵本案部分借款本金后，李云强、王莉苹尚欠的借款本金金额为126571.44元，由于上诉人王开进并未举示证据证明借款人已经支付了18个月的利息，本院对上诉人王开进主张的应冲抵18个月本金的请求不予采信。故本院确认李云强、王莉苹尚欠的借款本金金额为126571.44元。李云强自2011年11月1日起未再支付利息，故其应当从2011年11月1日起以欠付的126571.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至款付清时止。虽然双方2010年11月30日的《借款合同》未约定还款期限，属于不定期的债务，但债权人可随时要求偿还，刘启泉向法院起诉，表明其主张权利，借款人应当及时向出借人还款。上诉人王开进称借款合同未约定还款期限而不同意还款的理由不能成立。
关于王开进应否承担担保责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附作物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等，第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。王开进上诉称，其提供保证担保系基于借款人李云强、王莉苹向出借人提供了物的担保，因此，其只能在该物的担保之外承担保证责任。但经查明，李云强、王莉苹虽向刘启泉提供了其位于××××××××××××××××××××××××的住宅作抵押，但并未办理抵押登记，该抵押协议尚未生效，刘启泉并不享有该抵押权。因此，保证人王开进仍应当按照保证合同的约定承担保证责任，上诉人王开进要求在物的担保之外承担担保责任上诉理由不能成立。
综上，根据被上诉人刘启泉在二审中的自认，本院对借款人应当偿还的借款本金的金额予以改判。上诉人上诉请求部分成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第04114号民事判决；
二、李云强、王莉苹于本判决生效后十日内偿付刘启泉借款本金126571.44元及利息（以126571.44元为基数，从2011年11月1日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算利息至本判决指定的履行之日止）；
三、由王开进、丁礼红对李云强、王莉苹的上述债务承担连带清偿责任。王开进、丁礼红承担责任后有权向李云强、王莉苹追偿；
四、驳回刘启泉的其他诉讼请求。
一审案件受理费4600元，诉讼保全费1620元，合计6220元，由刘启泉负担2644元，李云强、王莉苹负担3576元；二审案件受理费4600元，由刘启泉负担1955元，李云强、王莉苹负担2645元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
代理审判员 吴贵平
代理审判员 邓筱茜
二〇一五年七月九日
书 记 员 陈黎黎