广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4587号
上诉人（原审原告）杨某。
委托代理人李国光，广东华协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）精模电子科技（深圳）有限公司。
委托代理人胡新春，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人陈伟昌，广东莞信律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人精模电子科技（深圳）有限公司健康权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法沙民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告是被告的员工。2014年4月19日，原告被诊断为疑似职业性苯中毒。2014年9月28日，原告被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）；2014年10月15日，原告被认定为工伤；2015年4月27日，原告经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，医疗终结日期为2015年3月28日。被告对此提出异议，深圳市劳动能力鉴定委员会于2015年6月9日作出复审鉴定结论，原告被评定为五级伤残，医疗终结日期2015年3月28日，医疗依赖属一般依赖（限相关血液疾患及其并发性疾患），并告知如有异议可在收到鉴定结论之日起15日内向广东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。2015年8月27日，原告经深圳市劳动能力鉴定委员会确认为旧伤复发，医疗期为2015年8月21日至2015年11月21日。
至本案庭审结束时，原、被告的工伤保险待遇纠纷的劳动争议仍在诉讼过程中。
原审认为：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，自然人因身体遭受侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以处理。本案中，原告被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症），造成伤残的严重后果，已被深圳市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残，原告的身体和精神均遭受巨创，故原告请求被告支付精神损害赔偿金有事实和法律依据，予以支持。本案中，根据原告受伤的情况及伤残等级，酌定其精神损害为60000元。原告诉请被告书面道歉，但从被告提供的精模电子科技（深圳）有限公司A栋、B栋、1栋、E栋鼠标和键盘生产线建设项目危害控制效果评价报告资料性附件、检测报告来看，被告确实采取了相关防护措施，对原告患职业病并无故意或主观恶意，故对该项诉求，不予支持。另被告以深圳市劳动能力鉴定委员会在复查时没有对原告进行健康检查而直接出了结论为由申请对原告的伤残等级重新鉴定，法院认为，深圳市劳动能力鉴定委员会的复审结论中明确记载“如有异议可在收到鉴定结论之日起15日内向广东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定”，被告对此没有向广东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，视为认可该结论，现被告重新提出鉴定申请，不予准许。
至于原告诉请残疾赔偿金、被扶养人生活费，法院认为，残疾赔偿金、被扶养人生活费与工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性就业补助金性质相当，因此原告在本案诉请残疾赔偿金、被扶养人生活费属于重复请求，依法不予支持。
至于原告诉请的20年诊疗交通费、20年医疗依赖的治疗费用，均未实际发生，且被告已为原告购买社保，因此对原告的上述诉请，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告精模电子科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告杨某精神损害赔偿金60000元；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。本案诉讼费2220元，由原告杨某承担2051元，被告精模电子科技（深圳）有限公司承担169元。
上诉人杨某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其全部诉讼请求。其事实与理由是：一、原审判决认定事实存在严重错误，导致适用法律存在偏差，不能依法维护弱势群体的合法权益。（一）关于被上诉人是否存在过错的问题。其一、原审判决认定被上诉人在上诉人罹患职业病的过程中“没有主观的故意或者主观恶意”，仅是依据被上诉人所提供的检测报告资料，但进行常规的检测是被上诉人法定的义务；更为重要的是，采取防护措施的有效性才是最为重要的。而本案恰好是因为被上诉人采取的防护手段无效才导致罹患职业病。其二、原审判决忽视了上诉人提出的被上诉在劳动合同中并没有任何关于职业危害的提示、警示，以及工作场所的相关提示等等防护措施、手段、及提示，这是严重的过错。其三、即便是被上诉人采取了一定的措施，但是因为其防护措施并无实效，故存在过错，无论是主观故意还是过失所致，都是属于过错的范畴。其四、从被上诉人自2015年5月至今未依法给上诉人发放津贴的情况来看，试问这么明显的过错，难道不是对上诉人很深的伤害吗？而且也不配合上诉人办理社保的相关手续，这种伤害难道不是恶意吗，不需要赔礼道歉吗？综上，原审在认定被上诉人在上诉人罹患职业病的过程中无主观过意及主观恶意是明显错误的，故应该改判支持上诉人要求书面赔礼道歉的诉请。（二）原审判决认定“残疾赔偿金、被抚养人生活费”认为与工伤待遇中的“一次性伤残补助金、一次性就业补助金性质相当”，属于重复请求明显错误。其一、“相当”一词辞海解释中有“相对等、差不多”之意，结合原审判决，应该为此意。原审法院认为两者性质认为同一，竟然对于损失的巨大差额视而不见，原审认为是重复请求，如此差异如何解释？为何性质相当的两者之间有如此大的差异？众所周知，无论学术理论研究，还是司法实践，均认为工伤待遇的理赔是完全不够的，而且还存在被上诉人未按照上诉人的实际工资收入购买足额的社保情形。原审法院显然也看到购买社保的基数影响社保待遇，性质相差这么大原审法院竟然视而不见？其二、上诉人所主张的损失赔偿是按照民事法律精神，以损失作为赔偿依据，以民事弥补作为赔偿原则，并未就本案获取额外利益，而且也充分考虑了社保的属性，对于能够享受到的工伤保险待遇部分予以扣除，这样的做法，恰恰客观评价了本案的损失情况。其三、本案是侵权纠纷，则应当按照侵权责任法的规定进行相关认定，原审认为被上诉人为上诉人购买社保就应当免除民事赔偿责任无任何法律依据，根据侵权责任法的规定，没有法定事由不能免责。被上诉人也应当依法承担其作为企业的责任。其四、购买社保系国家强制要求购买，类似于交强险，对于不足赔偿部分，交通事故侵权方可另购买商业险予以赔付，而工伤保险却无没有类似的制度，亦是立法空白。购买社保仅是国家强制要求企业分散一部分风险，剩余的风险自然应当由被上诉人承担，否则上诉人一辈子的损失由谁负责？（三）关于原审判决认定“20年诊疗交通费、20年医疗依赖的治疗费用”以未实际发生，且被上诉人已为上诉人购买社保为由不予支持是错误的。其一、基于上诉人罹患职业病情况来看，发生治疗的事实是客观存在的，目前现代医学已评估无法治愈的。故国家法律法规一直在贯彻预防为主的理念，避免更多的人罹患职业病。购买社保是按照社保的核销范围予以报销，并不是说购买了社保，全部费用都可以纳入社保的报销范围。其二、因为整个国家关于医疗保障方面存在一个报销额度的问题，而且目前现状是职业病都是在住院期间才能报销相关的费用，门诊的费用都需要自己支付，不能报销。根据职业病防治法的规定，在疑似诊断期间的费用均需要由用人单位承担，根据“举轻明重”的基本原则及逻辑，在诊断罹患职业病之后的相关费用自然应该由用人单位承担（社保报销除外）。社保是国家强制行为，为此企业和员工分担一份风险，但是负责的主体应该还是用人单位，此点原理跟购买车险的商业险一样，只是主体不一样而已，更确切的是跟“交强险”一样的性质。既然损害发生，发生了损失，那么这些费用当然应该由用人单位承担，毋庸置疑。若社保部门全部费用均可以报销的话，则上诉人也无需被上诉人承担该费用，正是因为该损失无法消化，自然需要找到可以承担责任的主体，用人单位是无法推卸该责任的。二、在适用法律上，原审法院存在严重偏差，原审法院的本意即为享受了工伤保险待遇则不能再主张人身侵权赔偿，但是这种认识是严重错误的。而且非常不利于职业病危害的预防和制止，不能充分利用经济手段制裁致害企业的行为，警醒企业为自己的过错付出巨额代价，通过经济制裁更好地让企业将预防职业病真正摆到工作台上、落实到工作中，杜绝再次发生职业病患。患者家庭的负担和后续的治疗，避免社会的不安因素的发生。这样，其实有充分的法律依据，如下所列：《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第28条规定，“劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成职业病的，还应当赔偿生活辅助具费和赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”这些法律规定，都要求被上诉人承担其侵权的责任，原审法院的裁判，上诉人表示遗憾，恳请二审法院依法为上诉人主持公道，维护上诉人的合法权益。三、被上诉人自2015年5月至今未支付上诉人任何工资及津贴，且上诉人多次要求被上诉人以及通过多种渠道向相关政府部门提起相关诉求要求被上诉人解决最低的生活保障，均没有得到被上诉人的回应，至今上诉人生活比较困难。
被上诉人精模电子科技（深圳）有限公司口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。上诉人已被认定为工伤，根据上述司法解释规定，其应依《工伤保险条例》的相关规定解决与被上诉人之间的纠纷。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。该法所称“依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利”在司法实践中仅指精神损害抚慰金。虽然上诉人与被上诉人的工伤保险待遇纠纷尚未审结，鉴于工伤待遇中未包含精神损害抚慰金，原审对上诉人精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，处理正确。上诉人提出的其他诉讼请求，均无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3740元，由上诉人杨某负担（本院已同意免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 何明辉