新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）兵一刑终字第00008号
原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马新�，男，1989年10月26日出生，汉族，初中文化。2013年10月31日因犯故意毁坏财物罪被阿拉尔垦区人民法院判处拘役五个月。2014年2月7日因涉嫌故意伤害罪被阿拉尔市城区公安局依法刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。
辩护人刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王聪，男，1991年出生。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭万雄，男，1992年出生。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈振生，男，1993年出生。
新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控被告人马新元犯诈骗罪、故意伤害罪，附带民事诉讼原告人王聪、谭万雄、陈振生提起附带民事诉讼一案，于二○一四年十一月二十四日作出（2014）阿刑初字第128号刑事附带民事判决。被告人马新元不服，向�院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院指派检察员刘伟出庭履行职务，上诉人马新元及其辩护人刘冬梅，被上诉人王聪、谭万雄、陈振生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、诈骗罪
1、2013年1月至12月期间，被告人马新元以不经过考试，直接能买到驾驶证为由，经郭某某介绍认识了需要买驾驶证的被害人朱某某、吴某某、蔡某某、庹某某、何某某、白某某，并收取被害人朱某某15000元，收取被害人吴某某、蔡某某二人28000元，收取被害人庹某某、何某某、白某某三人45000元。此次被告人马新元诈骗6人，诈骗数额共计88000元。
2、2012年3月的一天，被告人马新元经段某某介绍认识了需要买驾驶证的被害人杨某某。后让其带6000元钱到阿克苏市车管所体检，被告人马新元带其体检完后收取杨某某6000元。
3、被告人马新元经杨某某介绍认识了需要买驾驶证的被害人汪某，随后被害人汪某于2013年4月至5月期间，先后将需要买驾驶证的被害人余某一、冉某、李某一、杨某二、彭某某、李某二、安某介绍给被告人马新元，被告人马新元收取被害人汪某、余某一、冉某、李某一、杨某二五人65000元；收取被害人彭某某、李某二二人26000元；收取被害人安某13000元。此次被告人马新元诈骗8人，诈骗数额共计104000元。
4、2013年5月，被告人马新元经廖某一介绍认识了需要买驾驶证的被害人易某某。事后易某某又将被害人冷某某、李某三、李某四、钱某某介绍给被告人马新元。被告人马新元收取被害人易某某、冷某某、李某三、李某四、钱某某每人17000元。此次被告人马新元诈骗5人，诈骗数额共计85000元。
5、2012年12月至2013年1月期间，被告人马新元经王某一介绍认识�需要买驾驶证的被害人曾某某、张某一、邓某一、王某二、杨某三、漆某一。被告人马新元收取被害人曾某某10000元，收取被害人张某一18000元，收取被害人邓某一12000元，收取被害人王某二、杨某三、漆某一每人16000元。此次被告人马新元诈骗6人，诈骗数额共计88000元。
6、2012年12月至2013年2月期间，被告人马新元经廖某一介绍认识了需要买驾驶证的被害人罗某某、漆某二、李某五、张某二、王某三。被告人马新元收取被害人罗某某、漆某二每人11000元；收取被害人李某五14000元；收取被害人张某二13000元；收取被害人王某三13000元。事后被告人马新元从被害人罗某某、漆某二、李某五所交的钱中抽取6000元、从被害人张某二所交的钱中抽取2000元、从被害人王某三所交的钱中抽取200元给廖某一作为介绍费，在案发后廖某一将其收取的介绍费部分退还给被害人。2013年1月28日，廖某一单独收取了被害人赵某某、余某二、杨某四的驾驶证款39000元，将其中9000元交给被告人马新元，案发后廖某一将三被害人的39000元全部退还。此次被告人马新元诈骗8人，诈骗数额共计62800元。
综上，被告人马新元共诈骗34名被害人，诈骗数额共计433800元，至今未退还给各被害人。
二、故意伤害罪
2014年1月23日1时许，被告人马新元同其朋友许某等人在阿拉尔市上海风情街“巴国小厨”吃饭，期间许某在该餐厅门口与路人杨某五发生争执，一同吃饭的李某六、邹某便上前对杨某五进行殴打，随后被告人马新元同李某六、邹某等人步行离开。杨某五被打后电话联系被害人陈振生、王聪、孙某某、谭万雄、周某一等人前来帮忙，五被害人赶到现场并追上被告人马新元等人，双方在阿拉尔市军垦小区大门前人行道上发生斗殴，在斗殴过程中被告人马新元掏�随身携带的刀子将被害人陈振生、王聪、孙某某、谭万雄、周某一捅伤后逃离。经鉴定，王聪的损伤程度为重伤二级、十级伤残；孙某某的损伤程度为轻伤二级；陈振生的损伤程度为轻伤一级；周某一的损伤程度为轻伤一级；谭万雄的腹部损伤程度为轻伤二级，腰背部损伤程度为轻微伤。
附带民事诉讼原告人王聪受伤后在新疆生产建设兵团第一师阿拉尔医院住院治疗14天，出院医嘱：休息贰周。其遭受的经济损失为：医疗费20330.86元、住院伙食补助费350元、误工费5309.48元、鉴定费700元、交通费460.90元，共计27151.24元。
附带民事诉讼原告人谭万雄受伤后在新疆生产建设兵团第一师阿拉尔医院住院治疗12天，出院医嘱：休息贰周。其遭受的经济损失为：医疗费15939.92元、住院伙食补助费300元、误工费3137.42元、交通费200元，共计19577.34元。
附带民事诉讼原告人陈振生受�后在新疆生产建设兵团第一师阿拉尔医院住院治疗7天，出院医嘱：休息壹周。遭受的经济损失为：医疗费7595.42元、住院伙食补助费175元、误工费1689.38元、护理费844.69元、交通费200元，共计10504.49元。
原审认为，被告人马新元以非法占有为目的，采取虚构事实的方式多次骗取他人现金，共计433800元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人马新元故意损害他人身体健康，致一人重伤，四人轻伤，其行为构成故意伤害罪（重伤）。公诉机关指控成立。被告人马新元到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人马新元有犯罪前科，此次又重新犯罪，酌情从重处罚。被告人马新元故意伤害的行为给被害人造成的经济损失应依法赔偿。附带民事诉讼原告人王聪遭受的经济损失为27151.24元；谭万雄遭受的经济损失为19577.34元；陈振生遭受的经济损失为10504.49元�有证据证实，符合法律规定，均予以支持。其中王聪提出的残疾赔偿金，因不属于刑事附带民事受案范围，不予支持；王聪、谭万雄提出的营养费、护理费，无医疗机构出具的证明，不符合法律规定，不予支持。辩护人刘冬梅提出的“被告人具有坦白情节，依法从轻处罚”的辩护意见符合法律规定，予以采纳。辩护人提出的“故意伤害罪中，对王聪、谭万雄的损伤并非马新元造成的，被告人只承担伤害陈振生的轻伤责任，对王聪、谭万雄的损伤不承担责任”的辩护意见，不符合本案事实及法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人马新元犯诈骗罪判处有期徒刑八年，并处罚金30000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金30000元；二、被告人马新元于本判决生效后十日内，一次性赔偿附带民事诉讼原告人王聪损失27151.24元，谭万雄损失19577.34元，陈振生损失10504.49元；三、驳回附带民事诉讼原告人王聪、谭万雄、陈振生的其它诉讼请求；四、本案违法所得433800元依法予以追缴。
宣判后，原审被告人马新元上诉称：一、原判认定其的行为构成故意伤害罪，事实不清，证据不足。证人刘某一、许某、王聪、孙某某均陈述案发当天刘某二穿黑色长风衣，而其案发当天穿黑色羽绒�。在没找到本案凶器的情况下，无法对伤口与锐器作同一性比对，仅凭其供述，没有其他证据的，不能认定其有罪和处以刑罚。二、原判认定其系诈骗罪的唯一犯罪人，有悖于案件基本事实。其只是托某某和潜在购买驾驶证者之间的掮客，收取介绍费5万余而已。三、原判量刑过重。在故意伤害案中，五被害人与其斗殴也有过错，其只捅伤了陈振生和周某一，根据罪责刑相适应的原则，对其量刑畸重。其是诈骗案的从犯，应减轻处罚。请求二审法院在查明事实的基础上，依法减轻其刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院二审出庭意见，一审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院上诉，维持原判。
被上诉人王聪、谭万雄、陈振生认为原判正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。上述事实，有以下证据予以证实：
（一）物证
接受证据材料清单和收条，证实被告人马新元收取朱某某、吴某某、蔡某某等人办理驾照的钱款后，给被害人出具的收条。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年1月23日3时许报案人邓某二报称，其路过上海风情街时看见有人打架。当日该局决定对王聪等人被伤害案立案侦查。
2、受案登记表、立案决定书和报案材料，证实报案人朱某某、吴某某、蔡某某等人被马新元以办驾照的方式骗取6000元至18000元。该局对马新元诈骗案立案侦查。
3、抓获经过和羁押证明，证实被告人马新元于2014年2月7日在乌鲁木齐火车东站货场被巡逻的民警将其抓获，羁押于乌鲁木齐铁路公安处看守所。
4、户籍证明，证实被告人马新元出生于1989年10月26日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
5、刑事判决书及释放证明，证实被告人马新元于2013年10月31日因犯故意毁坏财物罪被新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院判处拘役五个月，同年11月17日刑满释放。
6、出院证、医疗费、交通费等票据，证实被上诉人王聪、谭万雄、陈振生遭受的经济损失。
（三）证人证言
1、证人廖某一、杨某某、王某一、黄某某等证实，在得知马新元有能力不通过考试直接购买到驾驶证的情况下，帮马新元介绍他人购买驾照。
2、证人托某某证实，2003年3月至2009年1月，其在某驾校担任培训中心副主任、教练员一职，其妻吐某一于2003年6月在某驾校一直担任维吾尔族学员的理论教师一职，从事过报名工作，她无权办理驾照。2009年1月，其辞去某驾校的工作，在某驾校训练场对面开饭店，从未给别人办理过驾照。某驾校办证程序是先报名、去车管所体检、照相，学费2400元、考试费500元、�名8元一直没变动，现增加了100元保险费，驾校收费开票，自愿买书。其哥哥吐某二在某大学工作，其经常去阿拉尔，但不认识阿拉尔的汉族人。
3、证人刘某三、李某七、杨某五、陈某一、秦某某等人证实，2014年1月23日3时许，秦某某过完生日在青松楼与“巴国小厨”吃饭的人发生口角，对方的人殴打杨某五后往军垦家园方向跑了，王聪、谭万雄、孙某某等人追赶殴打杨某五的人。在军垦家园门口陈振生、王聪、孙某某、谭万雄、周某一在打架过程中，被对方的人用刀刺伤。
4、证人张某三、陈某二、范某、周某二证实，2014年1月23日3时许，马新元带着李某六等人在张某三经营的巴国小厨一起吃饭、喝酒。饭后，马新元等人在店外与他人发生争执。
5、证人邹某、许某、李某六、刘某一、刘某二证实，2014年2月的一天23时许，和马新元等人在阿拉尔市上海风情�巴国小厨喝酒。许某出去解手与他人发生争执，其和马新元等人冲上去拳打脚踢拉许某的人。打完后，其和马新元等人走到军垦家园门口时，对方的人在后面追，马新元说“走回去打”，其和马新元等人返回去与对方的人互相殴打。在回去的路上有人问马新元“你刚才用刀捅了几个人”，马新元说“捅了6－7人”，其看到马新元在家清洗刀上的血，马新元说“你们回去后躲起来”。
（四）被害人陈述
1、被害人朱某某、吴某某、蔡某某、安某等34人陈述，证实被告人马新元以能不用考试就获得驾驶证为由，收取34名被害人用于购买驾照的现金6000元至18000元不等，并给被害人出具收条和联系电话号码，收条背面附有马新元的身份证复印件。收款后，马新元未给任何人办出过驾照，也未将钱退还被害人。
2、被害人陈振生、王聪、孙某某、谭万�、周某一陈述，证实因与马新元一方的人发生冲突，杨某五被打后，其联系刘某三等人帮忙一起去追赶对方的人，当追至军垦小区附近时，其与对方的人在厮打过程中，被人用匕首刺伤。
（五）被告人马新元供述和辩解
2012年2月，其在阿克苏市车管所认识了托某某，托某某在阿克苏市车管所附近收钱替别人办事。其让朋友把不用考试就能获得驾驶证的消息传出后，购买驾照的人给其打电话，其去收钱、照片、身份证复印件，还给购买驾照的人写收条，买驾照的费用不等，少的8200元，多的20000元。从2012年4月开始其共收了30人买驾照的钱，扣除好处费2000元－3000元，剩下的钱给了托某某。其拿了好处费5万余元，加上没给托某某的钱共有10万余元。廖某一介绍的人都已谈好价钱，其去收钱写收条，廖某一也写收条；只要是其收的钱，都有其写的收条和身份证复印件；�要是廖某一介绍的，他都拿介绍费，有时当其面拿，有时给其说一下。杨某四、余某二、陶某、廖某二不是其写的收条，廖某一给过其钱，其记不清是哪些人的钱。
2014年1月23日凌晨，其和刘某二、许某、李某六等人在阿拉尔市上海风情街“巴国小厨”吃饭，许某与他人发生争执，刘某二和李某六出去后也在吵架，其将李某六等人拉开。当走到军垦小区正门时，对方的人追上来相互殴打，有三个人围着打其，刘某二捡起一块砖打了其中一个人，其很生气掏出随身携带的匕首，捅在一个人的肚子上，又捅了一个向其跑过来的人，接着捅了打李某六和刘某二的人，其捅了对方5人。在斗殴过程中，只有其拿刀子捅人，其他人有拿砖头打的，对方是否拿东西其没注意。捅完人后，其与李某六、刘某二、刘某一、邹某等人回其居住的房屋，把刀上的血清洗完放在茶几上，离开阿拉尔市时，其没把刀子带走。
（六）鉴定意见
1、阿拉尔垦区公安局（2014）18、19、20、22、29号法医学人体损伤程度鉴定意见，证实王聪的损伤程度为重伤二级；孙某某的损伤程度为轻伤二级；陈振生的损伤程度为轻伤一级；周某一的损伤程度为轻伤一级；谭万雄的腹部损伤程度为轻伤二级，腰背部损伤程度为轻微伤。
2、兵团公安局（2014）38号生物物证鉴定意见，证实从案发现场提取的多处血迹，经DNA鉴定系王聪、陈振生所留。
3、新疆振兴司法鉴定所（2014）第682号法医临床学鉴定意见，证实王聪的损伤后遗症已构成X（10）级伤残。
（七）勘验、检查、辩论等笔录
1、现场勘验检查笔录及照片，证实被告人马新元故意伤害案的案发中心现场位于阿拉尔市军垦小区西侧人行道，该人行道为一条南北走向黑色柏油路，与军垦小区南侧大门水泥路相交叉。从现场提取多处血迹送检。
2、辩论笔录及照片
（1）王某二、张某二、朱某某、吴某某、蔡某某、白某某、庹某某、何某某、杨某某、汪某、冉某、余某一、罗某某、钱某某、邓某一、李某三、冷某某、杨某三等人均辨认出收其办驾照钱的人是马新元。
（2）汪某、冉某、李某一、余某一、杨某二辨认出在阿克苏市车管所收取其250元体检费的人是廖某一。
（3）马新元辨认出托某某是其收取他人办驾照的钱，扣除好处费后，将剩下的钱交给阿克苏某驾校帮忙办驾照的人。
（4）托某某未辨认出马新元。
（5）李某七、陈某一辨认出2014年1月23日凌晨1时许，在阿拉尔市上海风情街殴打其朋友王聪、孙某某、陈振生的人是马新元和李某六。
（6）张某三、陈某二辨认出经常来其阿拉尔市上海风情街“巴国小厨”吃饭的人是马新元；2014年1月23日凌晨1时许，在阿拉尔市上海风情街“巴国小厨”喝酒的人有马新元和李某六。
（7）范某辨认出2014年1月23日凌晨1时许，与其在阿拉尔市上海风情街“巴国小厨”一起吃饭，后与他人发生斗殴的人是马新元、李某六。
3、搜查笔录，证实公安机关在被告人马新元的住处阿拉尔市某小区某栋某单元某室依法进行搜查，未找到马新元捅人所用的刀子。
以上证据确实、充分，经当庭质证，证据来源真实合法、有效，予以确认。
本院认为，上诉人马新元以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，以给他人办理驾照为名，多次骗取他人现金合计433800元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，应依法惩处。有证人杨某某、王某一、黄某某证实，在得知马新元可以不用考试就能获得驾驶证的消息后，帮马新元介绍他人购买驾照；有朱某某、吴某某、蔡某某等34名被害人证实�马新元以不用考试就能获得驾驶证为由，收取其办理驾照的钱，但没有给任何人办出驾照；收条证实马新元收取朱某某、吴某某、蔡某某等人办理驾照的钱款；廖某一证实马新元说他可以从阿克苏某驾校一个维族人买到驾照，马新元不让其见那个维族人，其给马新元介绍了14个人，每人平均收1000元介绍费，剩下的钱都给马新元；托某某证实其曾经在阿克苏市某驾校工作，从未给别人办理过驾照，也不认识马新元。与马新元供述其让朋友把不用考试就能获得驾驶证的消息传出后，买驾照的人给其打电话，其去收钱、照片、身份证复印件，并给被害人出具收条的事实能相互印证。据此，上诉人马新元及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
上诉人马新元故意伤害他人身体，致一人重伤，四人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。有邹某、许某、李某六、刘某一、刘某二证实在和马新元一起殴打他人的过程中，只有马新元一人拿刀捅人，且看见马新元在家清洗刀上的血迹；被害人陈振生、王聪、谭万雄、孙某某、周某一证实在与马新元等人殴打的过程中，被人捅伤；证人刘某三、杨某五、陈某一等人证实陈振生、王聪、谭万雄、孙某某、周某一与马新元等人殴打中被刀捅伤；与马新元供述其与他人打架的过程中，因脚崴了心生气愤，便拿出随身携带的折叠刀捅了4至5人，捅了6、7刀，回家后清洗刀上的血迹的事实能相互印证。关于马新元及其辩护人提出“马新元不承担重伤害刑事责任，仅对陈振生、周某一的轻伤害承担刑事责任”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
案发至今，上诉人马新元未给被害人赔偿和退赔，且犯数罪。原审法院根据马新元的犯罪事实、性�、情节及社会的危害程度，判决其有期徒刑十二年，并处罚金30000元，符合罪责刑相适应的原则，其上诉及辩护人提出“量刑过重”的意见，不能成立。
由于上诉人马新元故意伤害行为给被上诉人造成的经济损失，依法应予以赔偿。原判认定被上诉人王聪的经济损失27151.24元、谭万雄的经济损失19577.34元、陈振生的经济损失10504.49元，符合法律规定，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人马新元及其辩护人的辩解意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 韫
审判员 李宁宁
审判员 闫立新
二〇一五年四月三十日
书记员 乔春媛