山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民再终字第164号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：于秀兰
委托代理人：单葆琪
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：单葆琪
委托代理人：于华
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛红宇老年公寓
法定代表人：薛梅，院长。
委托代理人：王锦，山东中苑律师事务所律师。
申请再审人于秀兰、单葆琪因与被申请人青岛红宇老年公寓生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服本院（2012）青民五终字第935号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年8月30日作出（2013）鲁民申字第563号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年9月26日受理，于2013年9月30日前向双方当事人送达开庭传票，于2013年10月17日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人于秀兰的委托代理人单葆琪、申请再审人单葆琪及其委托代理人于华、被申请人青岛红宇老年公寓的委托代理人王锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月6日，于秀兰、单葆琪向原青岛市四方区人民法院提起诉讼称，2009年12月3日于秀兰与青岛红宇老年公寓签订《助养协议书》并入住该公寓。2011年4月26日，于秀兰因夜间小便向青岛红宇老年公寓值夜班的工作人员高延清请求帮助，引起工作人员的厌恶，并拧、压于秀兰左大腿。2011年4月27日上午值班人员交接班时发现于秀兰左腿严重肿胀，后经青岛四方区医院诊断为左股骨骨折。青岛红宇老年公寓院长拒绝送于秀兰到医院就医，坚持在老年公寓治疗，阻碍于秀兰接触主治医生。于秀兰受伤是因青岛红宇老年公寓的工作人员提供服务时侵害造成，青岛红宇老年公寓作为雇主，应当承担赔偿责任。请求依法判令青岛红宇老年公寓：1、立即送于秀兰到医院治疗并赔偿医疗费等各项费用；2、停止侵害，赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金5万元；3、本案诉讼费等费用由青岛红宇老年公寓承担。青岛红宇老年公寓辩称：原告所述与事实不符，其诉求没有法律和事实依据，应驳回原告的诉讼请求。
原审查明，2009年12月3日，于秀兰及其次子单立葆与青岛红宇老年公寓签订《青岛市四方区社会养老服务机构住养协议书》（以下简称《住养协议书》）及附件《老人外出约定》，同时填写《红宇老年公寓入住老人信息表》。《住养协议书》明确约定，于秀兰入住青岛红宇老年公寓处，青岛红宇老年公寓按照于秀兰的身体状况提供相应的服务，如于秀兰突发伤病，青岛红宇老年公寓应及时通知于秀兰的次子单立葆。《老人外出约定》明确约定于秀兰入住期间不得擅自决定离院外出。2011年4月26日晚，于秀兰感到腿部疼痛。2011年4月27日上午，青岛红宇老年公寓的值班人员发现于秀兰左腿肿胀，随即通知于秀兰的次子单立葆。后单立葆送于秀兰到青岛市四方区医院治疗，经诊断为左股骨骨折。
一审法院认为，单葆琪在法律上与本案并没有直接的利害关系（即并非是身体受伤害者），因此，单葆琪作为本案原告主体不适格，其起诉被告没有事实和法律依据，其诉讼请求应依法予以驳回。原告称是青岛红宇老年公寓的工作人员造成于秀兰左股骨骨折的，但原告向法庭提供的证据却不足以证明自己的此主张。而根据青岛红宇老年公寓向法庭提供的录音、录像二份资料，却能证明在青岛市四方区民政局调查此事时，于秀兰称其左股骨骨折的原因是睡觉时自己别伤的。经法院调取四方区公安分局询问笔录也无法证实于秀兰左股骨骨折系青岛红宇老年公寓工作人员造成的。故原告并无证据证明于秀兰左股骨骨折的状况是由青岛红宇老年公寓的职工造成的，或两者之间存在一定的因果关系。且青岛红宇老年公寓在得知于秀兰病情后及时通知其家属，如约履行了通知义务，目前的证据不足以证明青岛红宇老年公寓对于秀兰的损害存在过错。由于原告提交的证据不足以证明青岛红宇老年公寓对原告于秀兰的损害存在侵害行为，故原告要求青岛红宇老年公寓承担侵权责任的主张证据不足，其诉讼请求不予支持，应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出（2011）四民初字第1805号民事判决如下：驳回原告于秀兰、单葆琪的诉讼请求。案件受理费1052元，由于秀兰负担。
二审期间，本院查明，二上诉人在原审的诉讼请求为1、青岛红宇老年公寓立即送于秀兰到医院治疗并赔偿于秀兰医疗费等各项费用，赔偿因伤害致残增加的生活费、支付残疾赔偿金；2、青岛红宇老年公寓停止侵害，赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金5万元；3、本案诉讼费等费用由青岛红宇老年公寓承担。鉴于上诉人第一项请求的具体内容不明确，本院依法要求二上诉人明确其具体诉讼请求，上诉人主张，其第一项诉讼请求的具体内容包括以下内容：送于秀兰到正规医院治疗因青岛红宇老年公寓侵害造成的伤病，承担全部治疗费和后续治疗费，赔偿因残疾而增加的护理费142740、残疾赔偿金124990元以及交通费。
二审期间，二上诉人申请本院法院调取以下由青岛红宇老年公寓控制掌握的证据：
1、于秀兰入住老年公寓后的健康档案及查体资料、用药明细、值班日志、交接班纪录；
2、2012年4月25日青岛四方张云骨科为于秀兰建立的病历资料和处方；
3、2011年4月27日青岛红宇老年公寓请青岛骨伤医院大夫到公寓内为于秀兰诊断并做手术的相关资料；
4、2011年4月27日以后于秀兰的全部病历资料及处方。
5、2011年4月26日、27日的监控录像；2011年10月30日18点50分至19点30的监控录像；2011年12月31日7点50分至9点30分；18点至18点50分的监控录像资料。
青岛红宇老年公寓答复如下：青岛红宇老年公寓系养老服务机构，只负责对入住老人日常生活的照顾，入院老人的医疗均由其定点医疗机构负责，入住老人如有不适，青岛红宇老年公寓方及时通知家属，由家属联系医疗机构对老人进行相应治疗，青岛红宇老年公寓方只负责协助工作，故其健康档案应由其定点医院建档保管，青岛红宇老年公寓无建立、保管健康档案的职责和权限。老人的病历和健康档案不在青岛红宇老年公寓处。关于单葆琪要求我方提供2011年4月25日、27日以及以后于秀兰在各医院的就诊病历、处方等资料问题，2011年4月24日晚老人受伤后，我院及时通知了老人家属单立葆，此后于秀兰的就诊、医治均是由其家属联系进行的，就诊费用都是家属交纳，相关的病历、处方和医嘱也都在其家属手里。2011年7月7日，因单葆琪强烈要求带于秀兰到医院就诊，但到医院后却拒不支付费用并离开医院，我院无奈之下为于秀兰垫付此次费用，并保留了诊断报告，该诊断报告在案件原审中已提交法院；除此之外，我院并未保留也无权、无法保留于秀兰的任何病历、处方等资料。青岛红宇老年公寓只是在老人入院时要求家属填写《红宇老年公寓入住老人信息表》，该材料在原审时已提交法院。青岛红宇老年公寓没有交接班纪录，日常工作中采取值班人员通过设置在各楼层走廊中的监控，对工作人员的工作情况进行监督、管理。至于上诉人所提出的调取的相关监控录像资料的问题，2011年5月中旬前，我院只在走廊设有监控，5月中旬之后，因单立葆多方投诉的原因，我院才开始在室内加装了监控，但不论是走廊监控还是室内监控，其保存时间仅一周左右，早已无法查询、调取。
二审期间，上诉人提交《关于对201107200019号信访件的答复》、《晚报记者的调查》、《关于网帖青岛红宇老年公寓问题的情况公布说明》，欲证明青岛红宇老年公寓对于秀兰受伤经过的陈述前后不一。青岛红宇老年公寓质证认为对上述三份证据的真实性无法确认，信访件答复没有有关部门的印鉴，对于记者调查，对调查者的身份和调查内容的真实性无法确认，不能证明调查者的身份和调查内容的真实性。就信访件的答复和情况说明的内容来看，对上诉人于秀兰受伤的原因的说法也是一致的。
上诉人提交《住进养老院该享什么服务》的报道，欲证明青岛红宇老年公寓应当给于秀兰建立档案，给老人的治疗也应该有资料。青岛红宇老年公寓质证认为，该报道的内容与本案无关。
上诉人提交青岛市四方区医院门诊病历复印件一张，欲证明青岛红宇老年公寓应当将于秀兰送到医院治疗，而不是青岛红宇老年公寓自己治疗。青岛红宇老年公寓质证认为，该证据系复印件，而且不完整，对其真实性也无法确认，于秀兰到医院治疗还是在养老院治疗最终都是由其次子作出的决定。
上诉人单葆琪提供于秀兰的光碟录像一盘，主张于秀兰自己主张是被青岛红宇老年公寓的工作人员掐伤的。青岛红宇老年公寓质证认为，该视频录制的时间、地点无法确认，视频中一开始就有人提示腿部被打，但老人并未按提示立即作出答复，经他人一再追问、提示，老人称掐了下。他人又进一步提示腿被掐断。通过上述视频的内容来看，青岛红宇老年公寓认为视频并未反映老人的真实意思表示，而且与老人骨折次日其次子单立葆询问老人造成腿部骨折的原因以及有关部门历次对老人的询问均不一致，进一步证明视频中老人的陈述并非其真实表示。
青岛红宇老年公寓提交四方区民政局给青岛市民政局的答复一份，欲证明有关部门在历次调查过程中上诉人于秀兰均一再表示其腿伤是别断的。二上诉人质证认为该份证据的本身的真实性无异议，但对其内容有异议。
经二审审理查明，一审认定事实属实。
本院二审认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。作为一般侵权纠纷案件，适用过错责任的归责原则，应以是否有过错行为，过错行为与损害后果是否存在因果关系作为确定是否承担民事赔偿责任及划分责任比例的主要依据。在具体举证责任分配上，应遵循“谁主张谁举证”的基本原则。本案争议的焦点问题在于青岛红宇老年公寓的工作人员是否对于秀兰实施了侵权行为，是否应当承担侵权赔偿责任。二上诉人主张青岛红宇老年公寓的工作人员对于秀兰实施了侵权行为，其应首先举证证明其诉讼主张成立，但其在一、二审所提交的提供各项证据尚不足以证实被上诉人的工作人员存在侵权行为，反之，于秀兰在相关部门进行调查时录音、录像中自认其腿骨受伤系晚上睡觉时别伤，在上述录音、录像中于秀兰自认的对其不利的事实，具有较高的证明效力，二上诉人认为上述录音、录像系上诉人于秀兰在受到威胁、逼迫的情形下所作出的不实陈述，但无直接证据予以推翻，对上述录音、录像的真实性，本院予以采信。从上述录音、录像的内容也可以看出，在上诉人于秀兰受伤后，青岛红宇老年公寓及时通知其家属，履行了通知义务。现有的证据不足以证实青岛红宇老年公寓的工作人员对上诉人于秀兰实施了侵权行为，二上诉人应承担举证不能的法律责任。二上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，作出（2012）青民五终字第935号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由二上诉人负担。
于秀兰、单葆琪申请再审的主要理由：（一）于秀兰在青岛红宇老年公寓断腿是事实，青岛红宇老年公寓应对于秀兰的人身负有安全保障义务。于秀兰不论是因护工脱岗没有履行安全保障义务把腿别断，还是被护工粗暴击断，青岛红宇老年公寓均应承担侵权责任。原审让申请再审人承担证明责任加重了举证负担。（二）青岛红宇老年公寓在于秀兰腿断后在公寓里为于秀兰实施了“牵引治疗”，触犯《刑法》；青岛红宇老年公寓拒不提供给于秀兰治疗的说明、病历、用药明细、医嘱等资料，应当承担法律责任。（三）青岛红宇老年公寓对于秀兰腿断的原因，捏造事实。请求再审撤销原审判决，判令青岛红宇老年公寓立即送于秀兰到正规医院治疗，承担全部治疗费和后续治疗费用，支付因残疾增加的费用，支付残疾赔偿金，向申请再审人赔礼道歉、消除影响，赔偿精神损害抚慰金5万元。
青岛红宇老年公寓辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回申请再审人再审申请。于秀兰自己接受民政部门调查时，自述其腿部伤势是自己别伤的，与青岛红宇老年公寓无任何关系。青岛红宇老年公寓在得知于秀兰受伤后第一时间通知了其家属单立葆，由单立葆带领老人就医诊治决定医疗方案，同样与青岛红宇老年公寓无关，因此申请再审人的请求不能成立。
本院再审查明事实与原审一致。
经本院主持调解，当事人未能达成调解协议。
本院认为，本案作为一般侵权责任纠纷，应当由原告首先举证证明被告对原告实施了具体侵权行为，以及被告的侵权行为与损害后果存在因果关系。本案中，从原告于秀兰、单葆琪的举证情况看，其主要证据是公安机关对于秀兰的调查笔录。于秀兰在调查笔录中称青岛红宇老年公寓工作人员“掐”其大腿，当时感觉很疼，但没有看见具体怎么掐的。与此同时，被告青岛红宇老年公寓提交了民政局对于秀兰调查的录音录像，当被问及腿怎么断的时，于秀兰称腿是别断的，但没有提及被青岛红宇老年公寓工作人员别断或掐断的情况。于秀兰的该陈述与其在公安机关调查笔录中的陈述明显不一致。从双方举证情况比较，本院认为，于秀兰、单葆琪的证据不足以证明其诉讼请求，原审判决驳回诉讼请求并无不当。
综上，本院认为于秀兰、单葆琪的再审理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）青民五终字第935号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李丰波
代理审判员 赵 雷
代理审判员 徐友仁
二〇一三年十一月五日
书 记 员 于鹤立
书 记 员 张 燕