河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
新中民一终字第675号
上诉人（原审原告）赵允峰，男，1969年8月4日出生，汉族。
委托代理人刘庆德，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王军动，男，1966年4月15日出生，汉族。
委托代理人祁新献，河南金苑律师事务所律师。
上诉人赵允峰与被上诉人王军动因追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2013）原民初字第44号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：王军动承包了原阳县桥北大米市场的两栋营住楼，赵允峰与王军动经过协商签订内外粉刷协议书，约定赵允峰负责为王军动承包的楼房全部粉刷，要求“顶不露板，墙不露砖”。王军动提供各种器具及原料，每平方米按照43元的标准进行结算，2-3天付款一次。工程自2011年10月至2012年5月1日，该楼房面积共计为15374平方米，王军动共计支付赵允峰535000元，下余126082元双方发生争议。赵允峰对楼房的下列部分没有粉刷：1、南部二楼外沿、五楼外沿；2、共计12个阁楼，赵允峰粉刷了8个，王军动粉刷了四个阁楼的女儿墙；3、二楼的内部楼柱；4、大门的内部粉刷，面积为204平方米；5、赵允峰粉刷后，对落地灰没有清理，王军动雇佣人员清理。现在赵允峰已经粉刷的部分，楼顶有一处脱落；楼房北面的墙体，大门以西外墙大面积空洞，上述部分业主需要返工维修。
原审认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。王军动与赵允峰经过协商达成内外粉刷协议书，该协议书约定王军动提供原材料、设备等条件，赵允峰按照协议的要求，为王军动粉刷楼房，报酬按照每平方米43元计算，双方之间的协议是承揽合同。双方均按照合同的约定履行，赵允峰为王军动粉刷楼房，王军动支付赵允峰报酬535000元。因双方对后期履行合同有争议，王军动拒绝支付赵允峰主张的126082元。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。赵允峰没有按照约定对楼房的全部内外进行粉刷，只粉刷了一部分，双方是按照楼房的建筑面积计算报酬的，经询问双方，均不申请司法鉴定，无法确定王军动应付赵允峰的报酬数目。赵允峰已经粉刷的楼房，一部分出现脱落，一部分出现空洞，赵允峰的工作不符合双方的约定标准，王军动请求赵允峰重新返工修理，王军动的请求符合法律规定，赵允峰拒绝返工修理，但赵允峰又不对返工修理的工程量进行司法鉴定，仅同意王军动减少一部分报酬，因双方不能达成一致意见，赵允峰应当按照约定返工修理，王军动以此拒绝支付赵允峰报酬的请求，予以支持。赵允峰请求王军动支付劳动报酬126082元的请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百六十二条之规定，判决：驳回赵允峰请求王军动支付报酬126082元的诉讼请求。一审案件受理费2822元，由赵允峰负担。
赵允峰上诉称：一、一审法院认定本案案由为加工承揽合同纠纷错误。本案的内外粉刷协议书实际是由赵允峰寻找农民工在王军动的指挥下进行劳务，王军动支付劳务费，劳务费按每平方米43元结算。整个施工的各种附属工具、材料等均由王军动负责。赵允峰只负责出劳动力，支付劳务费也是2-3天一结算，与工程质量没有任何关系。二、一审法院认为赵允峰的工作不符合约定标准，王军动要求重新返工修理，赵允峰拒不返工修理，所以王军动拒付报酬，一审法院予以支持是错误的。1、其所适用的理论基础是加工承揽合同本身就是错误的；2、一审时王军动并未提出反诉，对此一审法院就不应审理；3、部分脱落及空洞的原因是主体本身的问题，与赵允峰无关；4、即使是有问题，也是从维修金5000元中扣除的问题，但只要主体交工，维修金就应支付给我方。现己交工一年有余已不存在质量和维修问题。三、一审法院认为整个粉刷工程中有极少数工程没有施工无法计算报酬，以上诉人不申请鉴定无法确定报酬数目为由驳回诉求更是错误的。因为上诉人要求的报酬是有具体数额的，大门内粉204平方米我方同意扣除是不需要鉴定也可以扣除的，其他部位本身就不是需要上诉人施工的范围。即便是施工范围，需要扣除的活这也是王军动提出的主张，具体数额应由其承担举证责任，其不申请鉴定应承担举证不能的责任，应依法驳回王军动的主张。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
王军动答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审维持原判。
二审审理期间，上诉人赵允峰与被上诉人王军动均未提供新证据。经本院对一审双方提供的证据重新组织质证，双方当事人对内外粉刷协议书约定的总工程量15374平方米及单价每平方米43元均无异议，本院予以确认。双方对原审认定的赵允峰未粉刷的部分发表如下质证意见：1、南部二楼外沿（即小防雨板）、五楼外沿（即大防雨板）。赵允峰认可该部分未粉刷，但认为该部分工程不属于粉刷协议书约定的范围；王军动认为协议理应包含该部分工程，由于赵允峰未粉刷，王军动不得不雇佣他人粉刷，共计花费15000元=15元／平方米×750平方米＋15元／平方米×250平方米。2、12个阁楼部分。赵允峰认为，除其中4个阁楼的女儿墙由王军动粉刷之外，其余均由其本人粉刷完工；王军动认为，赵允峰仅粉刷5个，剩余7个由王军动雇佣他人粉刷，共计花费4200元=7×20平方米×15元／平方米。3、二楼的内部搂柱。赵允峰认可西部楼柱未粉刷，东部楼柱不属于双方约定的范围；王军动认为东西部楼柱均属于协议约定范围，该部分因雇佣他人粉刷共计花费26312元=8元／平方米×143平方米／户×23户。4、大门的内部粉刷。王军动认为赵允峰未粉刷该部分，该工程造价为8772元=204平方米×43元／平方米，赵允峰对王军动的该项主张未提出异议，本院予以确认。5、王军动认为赵允峰粉刷后，没有清理垃圾，雇佣他人清运垃圾花费51450元；赵允峰认为粉刷墙面的垃圾已经清理了，其他垃圾不应由其清理。王军动认为还应由赵允峰施工的部分包括：1、搭设前墙外架，大门东部分12960元=2160元／平方米×6元／平方米，大门西部分15228元=2538元／平方米×6元／平方米，以上共计28188元。2、粉刷各楼层施工洞及进料口，大门东部分施工洞54个花费1620元，上料口1个花费1000元；大门西部分施工洞42个花费1260元，上料口1个花费1000元，以上共计4880元。赵允峰认为，协议约定的是包工不包料，前墙外架不属于协议范围，应由王军动负责搭设；粉刷施工洞及进料口不属于双方约定范围。另外，王军动认为其已支付赵允峰工程款565000元，其中有30000元赵允峰未出具收条；赵允峰认为王军动共支付其535000元，均出具有收条。本院经审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，由于诉讼前双方当事人未及时进行竣工结算，在一、二审中又均未对上诉人赵允峰实际完成的工程量申请司法鉴定，本院无法确定赵允峰实际完成的工程量及被上诉人王军动应支付的工程款，本案应依法由赵允峰对其按照协议约定实际完成的工程量承担举证责任。按照内外粉刷协议书约定，双方产生争议的南部二楼外沿、五楼外沿，二楼的内部楼柱和各楼层施工洞及进料口均应由赵允峰负责粉刷，赵允峰认为上述部分不应由其粉刷，因未提供相反证据以证明其主张，本院不予支持，本部分工程价款共计46192元应当从协议约定的总价款661082元（15374平方×43元／平方米）中予以扣除；此外赵允峰未完成的部分即7个阁楼和大门内部粉刷的工程价款共计12972元也应从总价款661082元当中扣除。关于本案粉刷工程所需的搭设前墙外架，虽然双方协议中未明确约定，但搭设外架是赵允峰实施粉刷工作的必要前提条件，因此应属于赵允峰的附属义务，该部分价款即28188元应由赵允峰负担。关于清运垃圾费，由于王军动列举的该部分费用较高，有悖于常理，且双方又未在协议中明确约定，故该部分费用不应从协议总价款中扣除，由王军动自行承担。由于赵允峰未对其实际完成的工程量提供充分证据证明，在扣除上述王军动明确提出异议的工程量和价款后的数额即573730元，应视为赵允峰实际完成的工程量和价款。王军动主张已支付赵允峰价款565000元，但其未提供充分证据证明，且赵允峰仅认可其中的535000元，依据前述举证规则，本院认定王军动已实际支付赵允峰535000元工程款。因此，扣除已实际支付的价款后，王军动还应再支付赵允峰38730元工程款。最后，关于王军动主张的赵允峰施工的部分粉刷工程质量不合格问题，由于王军动在一审中未提起反诉，且双方在内外粉刷协议书中已明确约定维修金条款，故此王军动应另行主张，或由双方依据协议书中的维修金条款自行解决。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销河南省原阳县人民法院（2013）原民初字第44号民事判决；
王军动于本判决生效之日起十五日内支付赵允峰38730元；
驳回赵允峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2822元，由赵允峰负担1955元，由王军动负担867元；二审案件受理费2822元，由赵允峰负担1955元，由王军动负担867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 黄远锋
代理审判员 李书光
二〇一三年十一月八日
书 记 员 刘万发