湖北省应城市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂应城行初字第00052号
原告安陆市恒坤置业有限公司。住所地：安陆市汉丹北路。
法定代表人王火坤，该公司总经理。
委托代理人王锡楚，湖北维天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告应城市国土资源局。住所地：应城市汉宜大道9号。
法定代表人吴平清，该局局长。
委托代理人王清华，该局干部。代理权限：一般代理。
委托代理人何阳春，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告安陆市恒坤置业有限公司认为被告应城市国土资源局未按照约定履行土地出让协议，于2015年9月15日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2015年9月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王锡楚、被告的委托代理人王清华、何阳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告应城市国土资源局于2013年8月9日与原告安陆市恒坤置业有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定被告于2013年9月9日前将出让宗地编号为G（2013）011号，土地面积37672.70平方米土地交付给原告。但至今仍有部分土地原告不能按约交付。
原告安陆市恒坤置业有限公司诉称：我公司于2013年7月26日通过竞拍以6800万元拍得G（2013）011号地块。并于2013年8月9日与被告应城市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定被告于2013年9月9日前将该地块土地交付给我公司，因该宗地块上有一液化气站未能搬迁，至今被告仍没有完全交付土地，导致我公司不能总体规划开发。被告在明知道土地不是净地的情况下仍挂牌出让土地，该行为违法。为此，要求人民法院依法确认被告出让土地的行为违法，并有偿收回该国有建设用地。
原告为证明自己的诉讼主张，在庭审中提交以下证据：1、营业执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格；2、成交确认书，证明双方对土地出让达成一致意见；3、国有建设用地使用权出让合同，证明双方签订了土地出让协议；4、土地现状光盘，证明被告不能交付土地给原告使用；5，税费收据，证明原告已交付各项费用。
被告应城市国土资源局辩称：我局出让G（2013）011号地块的行为符合国家法律规定，程序合法，双方在出让时明确规定，出让的土地为“现状土地条件”，原告是明知土地现状条件的，故被告不存在违约。同时该案应属于民事诉讼，不属于行政诉讼调整范围。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告应城市国土资源局向本院提交了以下证据、依据：1、湖北省应城市国有建设用地使用权挂牌出让公告，证明土地出让合法；2、国有建设用地使用权挂牌出让须知，证明对原告已经告知了出让的是土地现状；3、竞买申请书，证明原告已经接受了土地现状条件；4、成交确认书，证明原告已经竞得了土地；5、国有建设用地使用权出让合同，证明双方已经达成了土地出让一致意见；6、协议书，证明液化气站不享有土地的使用权；7、催缴土地出让金的函二份，证明被告对原告催缴土地出让金；8、律师函及送达回证，证明原告未能按时交纳土地出让金违约。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、3、5无异议，对证据4，认为被告已经交付了土地，只是液化气站没有搬迁。原告对被告提交的证据4无异议，对证据1、2、3、5、7、8的真实性无异议，但对证明目的有异议，对证据1、2、3、5认为该土地不是净地，不能达到出让土地的条件，出让土地的行为违法；对证据7、8认为是由于被告违约在先，原告没有责任；对证据6有异议，认为原告并未与液化气站达成协议，且协议也未履行。
本院对上述证据认定如下：一、对原告提交的证据：被告对原告提交的证据1、2、3、5无异议，对以上证据本院予以采信；对证据4，该证据是土地现状光盘，双方对土地的现状均无异议，该证据客观真实地反映了土地的现状，对该证据本院予以认可。二、对被告提交的证据：原告对被告提交的证据4无异议，对该证据本院予以采信；对证据1、2、3、5、7、8的真实性无异议，只是对证明目的有异议，对以上证据的真实性本院予以认可；对证据6，该协议是汪前村委会与液化气站签订的搬迁协议，对协议的真实性本院予以认可。
经审理查明：2013年6月25日被告应城市国土资源局对G（2013）011号地块发布应土告字（2013）011号国有建设用地使用权挂牌出让公告和挂牌出让须知。2013年7月23日原告安陆市恒坤置业有限公司向被告应城市国土资源局提交书面的竞买申请书并缴纳保证金人民币30000000元。2013年7月26日原告安陆市恒坤置业有限公司以68000000元的价格竞得位于应城市东马坊街道办事处汉宜公路以北地段，编号为G（2013）011号地块37672.70平方米的国有建设用地使用权。双方于同日签订了成交确认书。2013年8月9日原、被告双方签定了国有建设用地使用权出让合同。合同主要内容有：第四条：本合同项下出让宗地编号为G（2013）011号，宗地总面积37672.70平方米；第六条：出让人同意在二0一三年九月九日前将出让宗地以“现状土地条件”交付给受让人；第八条：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币68000000元，每平方米人民币1805.02元；第十条：受让人应分四期支付国有建设用地使用权出让价款，分别是：2013年9月9日前付款34000000元、2013年12月9日前付款10000000元、2014年3月9日前付款10000000元、2014年6月9日前付款14000000元。同时合同对土地开发建设与利用，国有建设用地使用权转让、出租、抵押，土地期限，不可抗力及违约责任都作了详细的约定。合同签订后，原告安陆市恒坤置业有限公司向被告应城市国土资源局交付了第一期土地出让金35000000元并进行了第一期的土地开发。因第二期土地上有一液化气站未搬迁，致使原告安陆市恒坤置业有限公司不能开发，故余下的土地出让金33000000元也未按合同约定按期缴纳。为此被告应城市国土资源局多次去函要求原告安陆市恒坤置业有限公司缴纳土地出让金33000000元。原告安陆市恒坤置业有限公司认为被告应城市国土资源局违反土地出让的强制性规定，在明知道土地不是净地的情况下仍挂牌出让土地，致使原告不能总体开发，错过了开发的最佳时机，给原告造成重大损失。要求人民法院依法确认被告出让土地的行为违法，并有偿收回该国有建设用地。
本院认为：被告应城市国土资源局作为全市土地管理的行政主管部门，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定享有对本行政区域内国有土地出让的管理职能，是本案的适格被告。本案是由于原告认为被告出让土地的行为违法，且未按照约定履行协议而形成的诉讼。该土地出让行为属具体行政行为，属人民法院行政诉讼受案范围；该协议是被告在行使行政管理职能时与原告签订的土地行政出让协议，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二款第（十一）项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”的规定，也属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案不论从土地出让行为还是土地出让协议的履行均属于行政诉讼，故被告辩称本案应属于民事诉讼的理由不能成立，本院不予支持。被告在出让G（2013）011号宗地时，严格依法发布了国有建设用地使用权挂牌出让公告和挂牌出让须知，组织了竞拍并签订了成交确认书和国有建设用地使用权挂牌出让合同。出让行为程序合法，处理得当。故原告要求确认被告出让G（2013）011号地块的行政行为违法的诉讼请求于法无据，本院不予支持。在合同履行中，被告依合同的约定向原告交付了土地19390.35平方米，但仍有土地18282.35平方米因该土地上有液化气站不能搬迁而不能按合同的约定按期交付，致使合同不能全部履行，属部分违约。对已履行的部分，原告已进行了开发利用，从社会公共利益上考虑应认定该履行部分合法有效，但被告应与原告重新签订土地出让合同；被告违约不能按约定履行交付义务应当依法采取补救措施，对不能交付的部分土地应按原出让价格予以收回。故原告要求被告有偿收回G（2013）011号国有建设用地的诉讼请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，判决如下：
一、被告应城市国土资源局应将不能交付的18282.35平方米土地按出让价格予以收回，对已交付的19390.35平方米土地重新与原告安陆市恒坤置业有限公司签订国有建设用地使用权出让合同。
二、驳回原告安陆市恒坤置业有限公司其他的诉讼请求。
案件受理费50元由原告安陆市恒坤置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。
审 判 长 周 辉
审 判 员 陈海山
人民陪审员 李 斌
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 汪卫东