贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）筑刑一终字第281号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人（原审附带民事原告人）曹某某，系本案被害人。
被上诉人（原审被告人）张某，无业。2013年8月17日，因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2014年6月5日经贵阳市花溪区人民法院决定并于同年6月6日执行逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。
诉讼代理人刘家福、庄樑，贵州民贵律师事务所律师，特别代理。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人张某故意伤害罪、附带民事诉讼原告人曹某某提起附带民事诉讼一案，于2014年6月9日作出（2014）花刑初字第186号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人曹某某不服，提出上诉。因本案只有附带民事诉讼原告人上诉，一审刑事部分判决在上诉、抗诉期届满后已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人、询问上诉人，并于2014年9月1日就附带民事部分公开开庭审理，上诉人曹某某、被上诉人（原审被告人）张某及其诉讼代理人刘家福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张某系被害人曹某某的弟媳，两家长期存在矛盾。2013年4月30日14时许，被告人张某与曹某某因搬家问题，在二人父亲曹某伦位于贵阳市花溪区合朋村的房子内产生争执并互相殴斗。在打斗中，曹某某将被告人张某手肘及手指打伤，被告人张某从厨房内拿出两把菜刀将曹某某砍伤，致曹某某左、右前臂损伤并右桡骨骨折。经法医鉴定，曹某某右前臂并右桡骨骨折所受损伤为轻伤，伤残等级为九级，左前臂损伤属轻微伤。
另查明，被害人曹某某系贵阳市花溪区石板镇合朋村人，无业，其被砍伤住院治疗六日，产生医疗费22403.95元，进行伤残等级、损伤程度鉴定产生鉴定费共1400元。曹某某育有两女，案发时分别为12岁、3岁，随其居住于花溪区石板镇合朋村。
原判认为，被告人张某在与被害人互相殴斗中持刀故意伤害他人身体，致被害人轻伤，且造成九级伤残，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人张某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，依法予以确认。对被告人张某及辩护人提出的“出于正当防卫才将曹某某砍伤”的辩解及辩护意见，经查，被告人张某与被害人曹某某因长期积累的矛盾发生争吵，继而互相打斗中，被告人张某向被害人曹某某说“你打我我就砍你”，被告人言语挑衅被害人进而双方互殴，该事实有被告人供述、被害人陈述及证人证言相互印证，被告人张某主观上不具有正当防卫意识，客观上其持刀伤人时不具有正当防卫的紧迫性，对此辩解及辩护意见不予采信。被害人曹某某与被告人张某互相殴斗，亦有过错，对被告人张某酌情从轻处罚。由于被告人张某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人曹某某造成的经济损失，依法应予赔偿，但附带民事诉讼原告人曹某某与被告人张某互殴，亦致张某受伤，有一定过错，依法减轻被告人张某30%的民事赔偿责任，即被告人张某承担70%的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人曹某某诉请的医疗费30000元，其中22403.95元有医疗发票佐证，应予以支持，超出部分未举证，不予支持；诉请的住院伙食补助费210元，符合贵州省机关一般工作人员出差伙食补助标准的规定，予以支持；诉请的护理费19644元过高，且未举证，按贵州省上一年度服务业行业收入标准并结合其手部伤情，支持5490元（61元／日×90日），超出部分不予支持；诉请的误工费19644元过高，且未举证，参照贵阳市上一年度职工的月平均工资，结合其伤情，支持3121元／月×3月=9363元，超出部分不予支持；诉请的鉴定费1600元，其中1400元有发票佐证，予以支持，超出部分没有证据证实，不予支持；诉请的被扶养人生活费26429.97元，考虑其九级伤残部位为右手手腕部，丧失部分劳动能力，且其居住地本区石板镇合朋村为城镇，按照上一年度城镇居民人均消费支出（12585.70元／年）计算，两女分别尚有6年、15年满18周岁，被扶养人生活费共计算21年，曹某某承担一半的抚养责任，即（21年×12585.70元／年）÷2×20%=26429.97元，予以支持；诉请的交通费500元，鉴于其受伤期间就医的必要出行，予以支持；诉请的残疾赔偿金、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼受理范围，依法不予支持。综上，支持附带民事诉讼原告人曹某某的诉讼请求共计65796.92×70%=46057.84元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”、第三十六条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，作出如下判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处拘役四个月；二、被告人张某赔偿附带民事诉讼原告人曹某某46057.84元。限判决生效后三十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人曹某某的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人曹某某不服，提出上诉，理由为：1、原判认定其与张某互殴，其有一定过错的事实错误，其没有过错，不应当分担民事责任；2、误工费应以每月3274元为标准，支持6个月，原审以每月3121元仅支持3个月错误；3、鉴定费1600元，原审因没有票据未支持的200元，现已经找到票据，应予支持；4、原判未支持残疾赔偿金、护理费不当。综上，请求法院予以改判。
经二审审理查明，原判决认定被上诉人（原审被告人）张某因家庭纠纷与被害人曹某某互殴并致被害人曹某某轻伤，构成故意伤害罪的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。
在本院审理过程中，上诉人曹某某提出贵阳医学院附属医院门诊收费票据一张（金额200元），证实此票据因原审审理期间未找到而未获支持；经本院组织质证，原审被告人张某对此票据的真实性、合法性、关联性无异议，其代理人认为此票据不属于新证据，应不予支持。经组织双方进行调解，未能达成调解协议。
关于上诉人曹某某所提“原判认定其与张某互殴，其有一定过错的事实错误，其没有过错，不应当分担民事责任”的上诉理由。经查，上诉人曹某某因家庭纠纷与原审被告人张某发生矛盾，进而产生互殴并致张某受伤的事实，有其自己在公安机关的陈述、原审被告人张某的供述以及证人证言等在卷佐证，上诉人曹某某在本案中存在过错，原判决认定依法应当减少原审被告人张某的部分民事赔偿责任符合法律规定。原判在此基础上，判决由原审被告人张某承担70%的主要责任并无不当。故此上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人曹某某所提“误工费应以每月3274元为标准，支持6个月，原审以每月3121元仅支持3个月错误”的上诉理由。经查，上诉人曹某某并未就其就业情况及每月固定收入、实际误工期限举证，原判结合其手部伤情，按照上一年度职工月平均工资酌情支持3个月并无不当；其所提每月应以3274元计算无法律依据，不予采信。故其此上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人曹某某所提“鉴定费1600元，原审因没有票据未支持的200元，现已经找到票据，应予支持”的上诉理由。经查，上诉人曹某某于本院二审审理期间提交的门诊票据，经举证、质证，原审被告人张某本人亦对此无异议，应予支持。
关于上诉人曹某某所提“原判未支持残疾赔偿金、护理费不当”的上诉理由。经查，上诉人曹某某诉请的护理费，因其未提供证据证明其需要护理的等级及护理期限、实际支出的护理费金额，原判结合其手部伤情，已按照贵州省上一年度服务业行业标准61元／日酌情支持90日即共计5490元护理费是合理的；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”等规定，残疾赔偿金不属于刑事附带民事请求范畴。故其该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，本案只有附带民事诉讼原告人上诉，原审被告人未上诉，原公诉机关未提出抗诉，一审刑事部分判决在上诉期届满后已发生法律效力。原审被告人张某的犯罪行为给上诉人曹某某造成了实际的经济损失，原审根据双方的过错程度、上诉人曹某某的实际伤情等综合因素，依法对上诉人曹某某的医疗费、护理费、误工费、交通费等费用的合理部分据实或酌情予以支持并无不当。上诉人曹某某于二审时补充举证的鉴定费，经举证、质证且真实、合法、与本案有关联，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款、第三百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花刑初字第186号刑事附带民事判决第三项，即：驳回附带民事诉讼原告人曹某某的其他诉讼请求。
二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花刑初字第186号刑事附带民事判决第二项，即：被告人张某赔偿附带民事诉讼原告人曹某某46057.84元。限判决生效后三十日内付清。
三、被上诉人（原审被告人）张某于本判决生效后三十日内赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曹某某各项经济损失共计人民币46257.84元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋庆松
代理审判员 马 丽
代理审判员 付 凤
二〇一四年九月二日
书 记 员 蒋 俊