山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第400号
上诉人（原审被告）：威海君悦房地产开发有限公司。
法定代表人：张乳华，董事长。
委托代理人：徐英琦，该公司职工。
委托代理人：龙海，山东伟鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东起凤建工股份有限公司。
法定代表人：张会亭，董事长。
委托代理人：田家永，该公司项目经理。
委托代理人：杨玉山，山东明威律师事务所律师。
上诉人威海君悦房地产开发有限公司因与被上诉人山东起凤建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人徐英琦、龙海，被上诉人的委托代理人田家永、杨玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月10日，原告中标被告开发的山海华府B4－C31号楼工程，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，合同内容为：承包范围为孙家疃里窑村山海华府工程的土建、装饰装修、水电暖的安装施工图纸的工作内容（双方商定的分包工程除外）；合同价款2600万元；通用条款33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息并承担违约金；专用条款第26条约定：双方约定工程款及进度款的支付方式及时间：按单位工程分阶段支付工程进度款，工程形象进度里程碑确定为三个阶段即：基础、框架封顶和装饰装修。每个阶段施工完毕被告支付扣除阶段实耗发包人供料款后的80%，被告在取得工程竣工报告后三个月内办完结算定案，付至工程造价（扣除被告供材）的90%，工程竣工验收合格满一年内，付至95%，剩余5%作为质保金，在工程竣工验收合格两年一个月内一次性付清；专用条款35.1违约责任约定：被告不及时支付工程进度款及工程款的，按中国人民银行关于逾期付款的规定支付滞纳金；专用条款第38条工程分包的约定：防盗门、门窗、阳台铁艺护栏、防水、外墙涂料、外墙保温、地暖等工程直接由被告分包给其它分包商，被告向分包商支付工程款应由原告审核并同意。原告向被告及各分包商各收取1%的总包服务费。
原、被告于2009年1月16日签订了B1-B15号楼的施工合同的补充合同，于2009年8月16日签订A1-A14号楼的施工合同，合同内容：1、合同通用条款执行建筑工程施工合同正本一致的内容，也就是说通用条款执行建筑工程施工合同示范文本；2、其它条款执行2008年10月10签订的施工合同。
2011年1月20日，原告中标被告开发的山海华府商业综合楼工程。原、被告于2011年3月24日签订山海华府商办综合楼施工合同。合同内容为：竣工日期为2011年12月30日；23.2条款：工程款结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，《山东省安装工程消耗量定额》，2008年《山东建筑工程威海价目录》，本工程人工费、土建、装饰、安装人工费50元定额工日计取（注：原告提供的合同是备案合同，另外双方签订了补充合同，补充合同约定定额工日为36元）。
合同签订后，原告依约履行合同，涉案A1-A14、B4-C31、B1-B15最后竣工验收时间为2010年12月10日，原告于2013年1月24日向被告提交该42栋楼的结算审定表及相关结算资料，结算工程价款为62555978.95元。该42栋楼支付进度款17949880元（21089394-3139514（综合楼拔款）=17949880），被告预算员于华兰收到该结算报告。被告对原告提交证据的真实性无异议，但认为原告提交的结算审定书不应作为双方结算的依据，合同约定的违约金过高，要求调低。
诉讼过程中，双方当事人协商同意共同委托威海同信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，其鉴定意见：涉案工程总造价为54072985.01元。双方当事人对该鉴定意见均无异议。为此发生鉴定费505000元，其中首次发生的鉴定费为45万元，原告同意负担补充鉴定发生的鉴定费55000元。
另查明，被告于2013年4月1日抵顶给原告房屋一套，价值2719000元。双方认可应当给付原告的配合费为36万元，原告认可收到的工程款为24397336元（包括为解封而支付的工程款50万元、抵顶房屋2719000元）被告的甲供材25028132.29元，对发生217933.6元的水电费，经双方协商确认原告使用的水电费为130760.7元。被告尚欠原告的工程款本金为4877516.72元（工程总造价54072985.01元-已拨付工程款24397336元-甲供材25028132.29元＋配合费360000元-水电费130760.7元=4876756.02元），双方当事人无异议。
又查明，中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知【银发（2003）251号】第三项规定：关于罚息利率问题，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。
原审法院认定上述事实的证据有：双方当事人的庭审陈述及中标合同书、建设工程施工合同、补充合同、结算审定表、竣工验收报告、鉴定意见等。
原审法院认为，双方签订的建设工程施工合同及补充合同系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人应依约履行。且该合同已经实际履行完毕，涉案工程已经竣工验收合格，原告依据该合同主张尚欠工程款，应予支持。本案的审理焦点为涉案尚欠工程款的数额和违约金应当如何确定。
关于尚欠工程款本金问题。双方当事人对其共同协商选定鉴定机构所做的工程总造价鉴定意见无异议，予以认定。同时经双方当事人协商，被告尚欠原告的工程款本金应为4877516.72元（工程总造价54072985.01元-已拨付工程款24397336元-甲供材25028132.29元＋配合费360000元-水电费130760.7元=4876756.02元），亦予以认定。
关于逾期付款违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同约定发包人逾期付款按中国人民银行逾期付款的规定计付系约定了损失赔偿额的计算方法，该约定系双方当事人真实意思表示，未超过中国人民银行规定的逾期付款支付滞纳金的范围，亦未违背相关法律规定，原告该主张，合法有据，应予支持。被告应给付原告按中国人民银行同期贷款利率的150%计算的利息（利息计算详见附件，2015年5月1日前的利息为2205695.22元，2015年5月1日后以4876756.02元为本金计算利息至被告实际履行之日）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四之规定，判决：一、被告威海君悦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东起凤建工股份有限公司山海华府剩余工程款4876756.02元本金及按中国人民银行同期贷款利率的150%计算的利息（2015年5月1日前的利息为2205695.22元，2015年5月1日后以4876756.02元为本金计算利息至被告实际履行之日）；二、驳回原告山东起凤建工股份有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66652元，诉讼保全费5000元，合计71652元，由原、被告各负担35826元；鉴定费505000元，由被告负担45万元，原告负担55000元。
威海君悦房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一项，驳回被上诉人要求上诉人支付2015年5月1日前的利息2205695.22元和2015年5月1日后以4876756.02元为本金计算利息至实际履行日的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决判令上诉人给付被上诉人2015年5月1日前的利息2205695.22元是错误的。1、上诉人不应承担2015年5月1日前的逾期付款责任。2008年10月10日及2009年1月16日，双方签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由被上诉人承建上诉人开发的涉案工程42栋别墅楼的施工，2011年3月24日，双方再行签订涉案工程商办综合楼的施工合同。被上诉人完成施工后，于2013年1月24日向上诉人提交42栋楼的结算审定表和相关部分结算资料，上诉人收到后，即委托造价部门进行审核，在审核中发现缺少大量结算资料，上诉人与被上诉人进行沟通，要求其派员补交资料并说明情况，但被上诉人拒绝处理，导致上诉人无法对其报告进行审查。双方因纠纷诉至法院后，法院委托造价部门对涉案工程进行鉴定，鉴定的工程总造价为54072985.01元，而被上诉人单方结算审定价为62555978.95元，两价格存在巨大差异。双方因工程造价未达成一致才导致诉讼，上诉人在工程总造价完全确定前无法向被上诉人继续支付工程款。原审判决认定按合同约定工程竣工三个月内付至工程造价的90%并以此作为利息起算的时间是错误的。2、上诉人不存在违反合同约定的逾期付款情形。根据双方所签施工合同专用条款第26条的约定，上诉人应在取得工程竣工验收报告前付至工程造价（扣除甲供材）的80%。涉案工程总造价为54072985.01元，甲供材25028132.29元，差额为29044852.72元，80%即为23235882.18元。而被上诉人己收到的工程款为23897336元（不包括在诉讼期间为解封而再行支付的50万元）。因此在竣工验收前，上诉人超付工程款661453.82元，不存在逾期付款的违约情形。二、即使如原审法院认定上诉人逾期付款，原审法院计算利息的依据和方式均有错误。1、原审法院认定42栋别墅楼的最后竣工时间为2010年12月10日，并以此推算上诉人应在2011年3月10日付至工程总造价的90%是错误的。被上诉人施工的42栋别墅楼中，有17栋的竣工验收时间为2010年12月31日，有25栋的竣工验收时间为2011年5月25日，而综合楼的竣工日期为2012年4月。即使应计算利息，因合同约定的利息计算标准为工程总造价，也应在最后竣工时间顺延三个月即2012年7月起算。更何况原审还认定被上诉人向上诉人提交42栋楼的结算审定表和相关结算资料的时间为2013年1月24日，在被上诉人提交上述资料前，上诉人无法对工程造价进行审查并提出审查意见，又有何依据要求上诉人支付在此之前的工程款利息。2、原审判决认定按中国人民银行同期贷款利率的150%计算利息是错误的。首先，施工合同专用条款35.1违约责任“支付拖欠款额每逾期一天按中（贷）人民银行关于逾期付款的规定支付滞纳金”适用的前提是通用条款26.4条约定的发包人违约应承担的责任，而通用条款26.4条的规定是“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，因此该条规定适用的前提包括发包人未按合同约定支付工程款、双方未达成延期付款协议，且后果是导致施工无法进行的悄况下，发包人才承担违约责任的情形。本案中，如前所述，上诉人足额支付了工程竣工验收之前应支付的工程款，并未因拖延支付工程款导致工程施工无法进行，双方更未达成过或被上诉人与上诉人协议过延期付款的协议等事顷。因此，原审法院判令上诉人按中国人民银行同期贷款利率的150%支付利息没有任何合同依据。其次，合同专用条款35.1条表述的是“滞纳金”，滞纳金是行政法规规定的一种行政处罚方式，并不适用于平等主体的民商事法律关系中，原审判决以该滞纳金的标准判令上诉人承担利息是错误的。最后，原审法院以中国人民银行关于人民币贷款利率的规定确定上诉人给付150%的利息是错误的。人民银行的规定仅适用于金融机构，本案双方当事人因施工合同产生的争议处理不能适用该规定。原审法院计算的利息起始时间自2011年12月10日至2015年5月1日，在此时间内人民银行公布的贷款利率多次调整，而原审法院却统一以年利率6%作为计算标准是错误的。三、原审判决判令上诉人承担鉴定费450000元是错误的。本案鉴定费的支出，是因为双方对工程造价有争议，因此鉴定是为查明案件事实必须支出的费用。被上诉人诉请的工程款本金金额为16117530.88元，而经鉴定后，双方均认可的未付工程款本金为4877516.72元，法院应按被上诉人诉请数额与判决数额的比例确定鉴定费的分担，而不应判决由上诉人全部承担。综上所述，上诉人认为，原审法院对尚欠工程款利息的判决是错误的，请求二审法院依法改判，并驳回被上诉人关于工程款利息的诉讼请求。
山东起凤建工股份有限公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交建设工程质量监督报告复印件一宗。证实涉案工程42栋别墅楼中，有17栋楼的竣工验收时间为2010年12月31日，有25栋楼的竣工验收时间为2011年5月25日，原审法院认定涉案别墅楼的竣工时间为2010年12月10日并以此起算利息是错误的。被上诉人质证称：一、上诉人提供的是复印件，不是原件，对其真实性无法确认；二、上诉人主张的是备案日期，不是竣工日期；三、上诉人对涉案42栋楼的竣工验收报告的真实性没有异议，竣工验收报告载明的竣工时间为2010年12月10日。综上，上诉人提交的证据系复印件，又不能支持其证明目的，不应采信。
另查明，被上诉人于2015年6月19日向原审法院出具的《起凤建工诉君悦房地产逾期付款利息计算依据》载明：一、按合同专用条款第26条约定，甲方在取得工程竣工报告后三个月内办完结算，付至工程造价（扣除甲方供材）的90%，工程竣工验收合格满一年内付至95%，剩余5%作为质保金，在工程竣工验收合格两年一个月内一次性付清。二、综合楼不拖欠工程款，并有超付工程款现象，所以，只计算别墅楼的逾期付款利息，利率以逾期利率计算（即贷款利率＋50%罚息）。……。
再查明，原审判决第4页倒数第5行及第5页倒数第6行所载明的“被告尚欠原告的工程款本金应为4877516.72元”错误，应为4876756.02元。因原审判决判付的本金数额为4876756.02元，故没有影响工程款本金判付结果的正确。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对原审判决认定涉案合同有效及上诉人欠付被上诉人工程款4876756.02元均无异议，本院审查后认为原审判决的认定正确，予以确认。工程的竣工时间应以竣工验收报告载明的时间为准，除非当事人有充分证据推翻。涉案42栋别墅楼的竣工验收报告载明的竣工时间为2010年12月10日，上诉人提交的建设工程质量监督报告系复印件，被上诉人对其真实性不予认可，故本院不予采信。
一、关于上诉人应否支付逾期付款违约金的问题。根据被上诉人2015年6月19日向原审法院出具的《起凤建工诉君悦房地产逾期付款利息计算依据》，上诉人付款至工程造价的90%的前提是上诉人在工程竣工（即2010年12月10日）后三个月内审结完被上诉人的竣工结算报告并予以付款。被上诉人提交结算报告的时间为2013年1月24日，不符合上述约定，导致上诉人在上述约定期间内完成结算客观不能。同时，涉案楼座存在混付、综合楼超付、以及当时被上诉人未提交结算报告上诉人无付款依据的情形，故被上诉人主张上诉人没有按约定支付进度款构成违约，并主张2011年3月10日后的逾期支付进度款违约金，没有事实依据。2013年1月24日，被上诉人提交结算报告及相关结算资料，载明结算值为62555978.95元，而本案经鉴定确定的工程造价为54072985.01元，被上诉人存在虚报工程量的客观情况，上诉人没有在约定的三个月内审定并支付剩余工程款，并不能归责于上诉人一方，故被上诉人主张上诉人未按约定支付工程款构成违约并应承担违约责任，亦没有事实依据。综上，被上诉人主张逾期付款违约金不能成立，原审判决予以判付是错误的。
二、关于上诉人应否支付欠付工程款利息的问题。欠付工程款利息系法定孳息，上诉人主张不应支付欠付工程款利息的上诉理由，不能成立。关于利息的计付时间，合同通用条款33.3条约定，上诉人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息。由于该条约定与专用条款第26条“上诉人在取得工程竣工报告后三个月内办完结算定案”的约定矛盾，故合同通用条款33.3条不能作为计付利息的依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，利息从本案应付工程价款之日计付。2013年1月24日被上诉人提交结算报告及相关结算资料后，上诉人没有在三个月内审定的责任虽然不能完全归责于上诉人一方，但是三个月后的次日即2013年4月25日上诉人据实付款的义务已经确定，故上诉人应从2013年4月25日起计付欠付工程款利息。
三、关于原审判决判令上诉人承担45万元鉴定费是否正确的问题。由于涉案鉴定系上诉人拖欠工程款所导致，原审法院综合本案情况对鉴定费的分担，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省威海市中级人民法院（2014）威民一初字第77号民事判决第一、二项；
二、威海君悦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付山东起凤建工股份有限公司剩余工程款4876756.02元及利息（利息以4876756.02元为基数，自2013年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；
三、驳回山东起凤建工股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费按一审判决负担；二审案件受理费24446元，由上诉人威海君悦房地产开发有限公司负担12223元，被上诉人山东起凤建工股份有限公司负担12223元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王晓燕