安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00169号
上诉人（一审被告）：孙安，男，汉族，个体户，1985年10月3日出生。
委托代理人：余继承，安徽黄淮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：唐晨晨，男，汉族，农民，1989年7月10日出生。
委托代理人：孟云东，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人孙安因与被上诉人唐晨晨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年1月20日作出的（2013）宿埇民一初字第05612号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议审理了本案。现已审理终结。
唐晨晨一审起诉称：唐晨晨系孙安雇佣的工人，跟随孙安从事室内装修工作。2013年7月2日，唐晨晨与工友武成奎在宿州市埇桥区祁县镇祁县工地（以下简称祁县工地）时，因需用液压钳，唐晨晨给孙安打电话要求孙安将液压钳送至祁县工地，但孙安称没有时间送，叫唐晨晨与武成奎下班后到外环南路的加油站去取液压钳，晚上带回家，次日直接带至工地。唐晨晨拿到孙安交给的液压钳骑电动车回家，行至宿州市汴河路沱河桥西滑倒摔伤锁骨，唐晨晨被送入宿州市城东医院住院治疗13天，支出医疗费5383.97元。经鉴定唐晨晨构成十级伤残，唐晨晨一审请求判令孙安赔偿唐晨晨医疗费5383.97元、误工费6572.31元、护理费1116.96元、伙食补助费390、营养费390元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金14334元、交通费130元、鉴定费1500元、二次手术费3000元等，共计32433.27元。
孙安一审答辩称：唐晨晨虽跟随孙安从事室内装修工作，但唐晨晨摔伤与工作无关。唐晨晨称其先拿到液压钳到武成奎家，后从武成奎家骑电动车回家的途中摔伤的，但唐晨晨具体是何时、何地、因何原因摔伤的现在均不能查实。并且根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，在本次事故中，孙安无过错，不应承担责任。
一审法院查明：唐晨晨系农村户口，受雇于孙安从事室内装修工作。2013年7月2日下午，唐晨晨因第二天工作需使用液压钳，便打电话给孙安，让孙安将液压钳送至祁县工地，孙安让唐晨晨到宿州市外环路加油站去拿。唐晨晨与武成奎下班来到外环路加油站等候孙安，孙安到外环路加油站时未带液压钳，便开车带唐晨晨与武成奎到中豪店里拿液压钳，后孙安开车将唐晨晨、武成奎送至宿州市埇桥区沱河街道办事处韩池子村路口，唐晨晨与武成奎下车后孙安开车离去。唐晨晨和武成奎到武成奎家后，唐晨晨在骑电动车回家途中，行至宿州市汴河路沱河桥西时，因避让对面驶来的轿车摔倒，爬起后又骑电动车回到家。因感觉身体不适，当晚就到城东社区卫生服务中心入院治疗，共住院13天，支出医疗费5383.97元。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，唐晨晨伤情构成十级伤残，误工120日，营养90日，护理60日。
一审法院认为：孙安对唐晨晨长期跟随从事室内装修工作，不持异议，即唐晨晨、孙安之间存在雇佣关系的事实，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，虽然唐晨晨受伤发生在下班回家途中，但上、下班途中是唐晨晨离开工作场所、从事雇佣活动必不可少的环节，是工作时间和工作场所的自然延伸，与履行职务有内在联系，可认定为事故发生时唐晨晨从事雇佣活动。但唐晨晨所受伤害的直接原因是躲避向对方驶来的车辆时，未尽到充分的安全注意义务而滑倒摔伤，唐晨晨在本次伤害中自身具有重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任”之规定，唐晨晨自身应承担相应的责任。根据唐晨晨的过错程度结合查明的事实，酌定唐晨晨承担70%的责任。唐晨晨因本次受伤所遭受的损失为：医药费5383.97元、护理费1116.96（85.92元∕天×13天）元、住院伙食补助费390（30元∕天×13天）、伤残赔偿金14322（7161元∕年×20年×10%）元、伤残鉴定费1500元、误工费769.73元（59.21元∕天×13天），因伤残鉴定意见中的“三期”时间不符合法律规定，应按唐晨晨实际住院天数计算。因本次给唐晨晨造成了一定的精神痛苦，酌定给予唐晨晨精神抚慰金5000元；医嘱中无加强营养，唐晨晨要求孙安赔偿其营养费，不予支持；唐晨晨未提供交通费发票，唐晨晨请求赔偿交通费，不予支持；唐晨晨主张的二次治疗费尚未发生，不予支持，唐晨晨可待该费用实际发生后另行主张权利。上述各项合计28482.66元，根据唐晨晨、孙安的过错程度，孙安应赔偿唐晨晨损失为：8544.80元，剩余损失由唐晨晨自行负担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、孙安于判决生效之日起十日内支付唐晨晨医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金各项损失合计8544.80元；二、驳回唐晨晨的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为305元，由唐晨晨、孙安各负担152.50元。
孙安不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审法院在庭审后擅自取证，给唐晨晨亲属做2份问话笔录，据此认定本案的基本事实，程序违法；2、一审法院认定被上诉人所受伤害发生在下班回家途中，上、下班途中是唐晨晨离开工作场所、从事雇佣活动必不可少的环节，是工作时间和工作场所的自然延伸，与履行职务有内在联系的行为，完全错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”虽唐晨晨与孙安存在雇佣关系，但是唐晨晨不是因工作受到伤害，受伤原因是其回家途中躲避对方驶来的车辆滑倒摔伤，其表现形式不是履行职务，也与履行职务不存在内在联系，其所受到的伤害与工作无关，因此不能认定唐晨晨是在从事雇佣活动中遭受人身损害。同时，一审法院也混淆劳务关系和劳动关系的区别。因此，孙安作为雇主不应承担赔偿责任。3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。根据该条规定孙安有错承担责任，无错不承担责任。一审查明唐晨晨受伤原因是唐晨晨躲避对面驶来的车辆滑倒摔伤，与孙安没有任何关系，孙安没有任何过错，一审判决其承担30%的赔偿责任，无法律依据。4、一审判决适用法律前后矛盾，断章取义，理由是《中华人民共和国侵权责任法》系上位法，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》只是一个司法解释，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》；综上，孙安二审请求撤销一审判决，驳回唐晨晨的诉讼请求。
唐晨晨答辩称：孙安让唐晨晨带工具第二天到工作场所是事故发生的主要原因，孙安存在过错，应承担损失。唐晨晨受孙安之托带工具属于雇佣关系之内的事，唐晨晨受伤属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，孙安应当承担赔偿责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正确。一审庭审程序不违法，证人已经出庭证明案件事实。一审查明事实清楚，适用法律正确，唐晨晨二审请求驳回上诉，维持原判。
二审中，孙安、唐晨晨对一审法院2013年12月27日向武成奎、唐鹏的问话笔录进行质证。孙安质证认为：武成奎不在案发现场不知道情况，对其证言的真实性有异议。当时液压钳放在武成奎家，唐晨晨住在宿州市东关，武成奎住在韩池子路，舍近求远不符合常理。武成奎与唐晨晨具有利害关系，其证言不能作为证据使用。他不认识唐鹏，且唐鹏也没有提供身份证明，故唐鹏的证言不能作为证据使用。唐晨晨质证认为：武成奎在笔录中所述与出庭证言一致，虽武成奎与唐晨晨有亲属关系，但都是工友，且了解具体情况，证言属实。唐鹏与唐晨晨是兄弟关系，也是工友，一起回家，他也比较了解情况，也能证明本案事实。唐鹏的证言与武成奎证言吻合，可以作为定案依据。本院认证意见为：对武成奎陈述唐晨晨去工地及回家均经过武成奎家的事实，本院予以确认。
当事人所举其他证据与一审相同，质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决是否违反法定程序；2、唐晨晨是否在从事劳务活动期间受伤及孙安应否承担赔偿责任。
（一）关于一审判决是否违反法定程序的问题
一审法院虽在庭后对武成奎、唐鹏进行调查，但因武成奎已在一审开庭时出庭接受质询，调查的证言内容与庭审证言基本一致。因此，孙安上诉认为一审法院开庭审理后擅自取证，据此认定案件的基本事实，程序违法的理由，本院不予支持。
（二）关于唐晨晨是否在从事劳务活动期间受伤及孙安应否承担赔偿责任的问题
从事劳务活动是指从事接受劳务一方的授权或者指示范围内的生产经营活动，提供劳务一方在工作时间、工作场所因履行劳务活动而受到的损害应由接受劳务一方按照过错程度承担赔偿责任。本案中，唐晨晨系在回家途中因避让车辆受伤，并非在从事劳务期间受伤，且其上下班与履行职务没有必然的内在联系，故唐晨晨对自身的损害后果，不能提供有效证据证明系在从事劳务活动期间所致，对其主张由孙安承担赔偿责任，本院不予支持。
综上，孙安上诉提出的意见及理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《中华人民共和国侵权责任法》对劳务关系的规定存在不一致的情形下，仍适用上述解释对本案作出判决，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第05612号民事判决；
二、驳回被上诉人（一审原告）唐晨晨的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人唐晨晨负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一四年五月二十九日
书记员 郜周伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次回重审。