陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民一终字第00770号
上诉人（原审原告）葛小利，男，汉族。
委托代理人张光军，陕西恒浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马超，男，汉族。
被上诉人（原审被告）陇县建星建筑工程有限责任公司第六分公司。
负责人杨保定，任第六分公司经理。
被上诉人（原审被告）陇县建星建筑工程有限责任公司。
法定代表人闫保善，任公司经理。
上诉人葛小利、马超因与被上诉人陇县建星建筑工程有限责任公司第六分公司（以下简称建星六公司）、陇县建星建筑工程有限责任公司（以下简称建星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省陇县人民法院（2013）陇民初字第00432号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。葛小利及委托代理人张光军，马超到庭参加了诉讼，建星六分司、建星公司未到庭，该案现已审理终结。
一审审理查明，2011年5月19日，原告葛小利受被告马超之邀到被告建星六分司位于陇县县城东门口的建筑工地上安装塔吊，双方商定由马超每日支付原告200元工资。5月20日13时许原告等人受马超组织、指挥，冒雨安装塔吊，因天雨湿滑，致原告葛小利从塔吊上摔下受伤。原告当即被送往陇县人民医院住院治疗，诊断为“外伤性脾破裂并失血性休克、肠系膜挫裂伤、小肠挫伤、左侧髌骨粉碎性骨折”，住院14天，花医疗费14549.6元，购买人血白蛋白796元。后因原告及其家属要求转回当地医院治疗，原告于2011年6月3日转至宝鸡市中医医院住院治疗39天，诊断为“陈旧性髌骨骨折（左）、脾脏切除术后、反应性血小板增多症”，支出医疗费13444.62元。2011年8月19日，原告的伤情经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定构成七级伤残，并需后续治疗费（取除内固定）4500元，支出鉴定费1400元。原告在住院治疗和鉴定期间，经核定支出交通费660元，复印费132元。另查，马超先后四次从建星六分司领取塔吊安装工程款人民币9500无，其中已用于支付葛小利的医疗费人民币8000元。上述事实，有原、被告身份证明，陇县人民医院、宝鸡市中医医院诊断证明书、住院病历，西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定意见书，医疗费、鉴定费、交通费、复印费票据，购买人血白蛋白票据，房屋买卖合同书，工商登记档案，借条4张，何红强、易会祥、李东怀、袁喜定、李保林、王全军、韩会堂调查笔录及庭审笔录等在卷佐证，且经当庭举证、质证，并经合议庭审查，证据确实充分，事实清楚，足以认定。原告提交的宝鸡市金台区十里铺街道陕棉十二厂社区证明，无法证实原告在该社区连续居住、生活满一年以上，本院不予认定。原告提交的房屋买卖合同书、住宅使用说明书、住宅质量保证书及购房收据，只能证明原告在宝鸡购买有住房，但无法证明原告长期在宝鸡市居住。原告提交已过期的劳动合同和其所提交的建筑机械租赁合同，均不能证明原告在宝鸡市有固定、稳定的收入来源，也无纳税证明等相关证据印证，一审法院不予认定。原告提交的购买四磨汤口服液发票，既无诊断证明也无处方，无法证实与本次事故的关联，不符合医疗费用认定的法律规定。对上述证据不能作为定案依据，一审法院不予认定。一审法院认为，提供劳务者在提供劳务过程中因劳务遭受人身损害的，接受劳务者应承担侵权赔偿责任。本案原告葛小利与被告马超存在依附关系，在工作中葛小利受马超的指挥、支配，且由马超支付葛小利每天固定不定期劳务报酬，应属为其提供劳务，双方形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，马超理应承担主要民事赔偿责任，原告的部分诉讼请求一审法院予以支持。原告在工作中本应在确认工作环境安全的前提下规范操作，却受被告马超指挥，冒雨作业，本人亦未提出异议，且未尽到安全注意义务，忽视自身安全，存在一定过错，应当减轻被告马超的赔偿责任。被告建星六分司对塔吊安装工程并未实际参与，而由被告马超独立完成，其工作时间、进程由马超控制，工具设备由马超自备，报酬属一次性支付，双方并不存在人身依附关系，二者显属承揽合同关系，被告马超辩称其属提供劳务者关系，无证据证明，本院不予支持。但建星六分司在选任承揽人的过程中，未严格审查马超的资格、资质，明知马超无相应施工资格和资质，却将塔吊安装工程承揽给马超，具有明显选任过错责任，理应在马超承担的赔偿责任之内承担相应的过错责任。被告建星六分司是被告建星公司的分支机构，无法人资格，不具有独立承担民事责任的能力，故对建星六分司应付的赔偿责任，理应由建星公司承担赔偿责任。原告要求的后续治疗费4500元、鉴定费1400元、住院医疗费27994.22元及购买人血白蛋白支出796元合理合法，一审法院予以支持；原告要求每天按200元计算误工损失的请求因证据不足，缺乏事实依据，不予支持，酌定为每天60元，误工天数确定为91天，误工费计算为5460元；原告要求的护理费，根据住院病历及诊断证明，核定护理天数为53天，标准酌情确定为每天40元，计算为2120元；原告要求的住院伙食补助费计算标准合法，计算天数有误，以实际住院天数53天计算为1590元；原告要求的交通费经核定为660元，复印费核定为132元，营养费酌情核定为每天20元，按住院天数53天计算为1060元较为合理；原告要求按照城镇居民计算伤残赔偿金，虽提供了购房合同、社区证明，但不能证明其在城市长期居住、生活满一年以上。挖掘机租赁合同也不能证明其具有固定的稳定收入来源，故仍应按照农村居民计算伤残赔偿金。原告要求的精神损害抚慰金无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；原告要求的葛义茂、葛思彤被抚养人生活费，因葛义茂、葛思彤不是本案原告，主体不适格，也缺乏法律依据；一审法院不予支持。据此，一审法院经合议庭评议，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条之规定，判决：一、由马超赔偿葛小利医疗费28790.22元，误工费5460元，护理费2120元，后续治疗费4500元，住院伙食补助费1590元，鉴定费1400元，交通费660元，伤残赔偿金40224元，营养费1060元，复印费132元，共计人民币85936.22元的85%计人民币73045.79元，除已支付人民币8000元外，再支付人民币65045.79元；二、由陇县建星建筑工程有限责任公司在马超应承担的赔偿责任范围内承担40%的连带赔偿责任，即人民币73045.79元的40%，计人民币29218.32元；三、葛小利自负各项经济损失85936.22元的15%计人民币12890.43元；四、驳回葛小利的其他诉讼请求。上述有执行内容的款项于判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费4232元，由葛小利负担635元，马超负担2158元，陇县建星建筑工程有限责任公司负担1439元。
宣判后，葛小利、马超均不服提出上诉，葛小利、马超均称原审部分事实认定错误，程序违法，判决错误，请求二审撤销原审判决，另行改判；建星六公司、建星公司均未到庭答辩。
二审查明的事实与一审认定一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，劳务者的合法权益受法律保护。劳务者在提供劳务中遭受人身损害的，相关各责任方应承担相应的损害赔偿责任。本案原审认定事实清楚，马超与葛小利等人形成事实上的雇佣劳务关系，故马超应对葛小利人身损害承担主要赔偿责任，建星六公司将塔吊安装业务交给没有相应资质的个人马超完成存在过错，依据有关法律规定，其应当与马超承担连带赔偿责任；因建星六公司无法人资格，故应由建星公司承担该连带赔偿责任，原审判决应予以纠正。葛小利作为完全民事行为能力人，违章操作，未尽安全注意义务，存在过错，应当减轻马超的赔偿责任。原审对葛小利按农村居民计算残疾赔偿金及对其它赔偿金的计算均符合法律规定。原审根据本案实际情况未支持葛小利对精神损害抚慰金请求符合法律规定。综上，葛小利请求赔偿的部分上诉理由成立，本院予以支持；马超上诉认为其与建星六公司不是承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省陇县人民法院（2013）陇民初字第00432号民事判决第一、三条；
二、撤销陕西省陇县人民法院（2013）陇民初字第00432号民事判决第二、四条；
三、陇县建星建筑工程有限责任公司在马超赔偿责任范围内承担连带赔偿责任；
四、驳回葛小利的其他诉讼请求。
原审案件受理费4232元，由葛小利负担635元，马超负担2158元，陇县建星建筑工程有限责任公司负担1439元；二审案件受理费4232元，由葛小利负担1000元，马超负担3232元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 林
审 判 员 陆新宁
代理审判员 白永世
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 李 智