浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第856号
上诉人（原审原告）：张金龙。
委托代理人：陈世旷，浙江海昌（平阳）律师事务所律师。委托代理人：魏群，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温州联华物业管理有限公司，住所地：温州市吴桥路金山谷商住楼3幢328室。
法定代表人：张奇英，系该公司经理。
委托代理人：蔡建胜，浙江新时代法律服务所法律工作者。上诉人张金龙、温州联华物业管理有限公司因劳动争议一案。不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第2899号民事�决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，张金龙于2004年1月16日入职联华物业公司担任清洁工一职，双方未订立书面劳动合同。2009年8月17日，双方签订一份《劳动合同书》，约定：期限为三年，自2009年8月17日至2012年8月16日止；工作岗位为清洁工，工作地点为行前大厦管理处；张金龙每月岗位工资为850元。同日，张金龙声明不参加社会养老保险。劳动关系存续期间，联华物业公司未为张金龙办理社会保险并缴纳社会保险费。上述劳动合同期满后，张金龙继续在联华物业公司上班，但双方未续签书面劳动合同。2014年7月22日，张金龙离职。同年7月23日，张金龙向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年9月9日作出温劳人仲案字（2014）第366号仲裁裁决书，张金龙与联华物业公司均不服，遂提起本案诉讼。另查明，2012年10月至2014年6月，张金龙的工资分别为1589元、1375元、1375元、1429元、1537元、1375元、1429元、1429元、1429元、1429元、1375元、1405元、1429元、1531元、1375元、1375元、1679元、1689元、1375元、1628元、1627元。温州市区最低工资标准2008年9月1日至2010年3月31日为960元／月；2011年4月1日至2012年12月31日为1310元／月；2013年1月1日至2014年7月31日为1470元／月。
原判认为，张金龙及联华物业公司均对温州市劳动人事争议仲裁委员会温劳人仲案字（2014）第366号仲裁裁决确认双方劳动关系于2014年7月22日解除无异议，原判予以确认。关于张金龙要求确认其与联华物业公司于2009年8月17日签订的《劳动合同书》第三条、第四条约定及其声明不参加社会保险的条款无效的诉讼请求。原判认为，上述《劳动合同书》第三条约定张金龙实行非全日制工作制，但根据清洁工工作的时间跨度及张金龙夫�两人负责清扫行前大厦的实际工作量，其每日平均工作时间应超过4小时，结合联华物业公司按月向张金龙支付报酬的工资支付方式，该用工形式不符合非全日制用工的规定，双方已变更《劳动合同书》的约定，按照全日制用工的规定履行，张金龙主张该条款无效，于法无据，不予支持。《劳动合同书》第四条约定张金龙每月岗位工资为850元，该工资额度低于温州市区2008年9月1日至2010年3月31日最低工资为960元／月的标准，张金龙主张该条款无效，于法有据，原判予以支持。关于张金龙声明不参加社会保险条款的效力问题。原判认为，张金龙的弃保声明，与我国法律规定不符，其主张该条款无效，于法有据，予以支持。关于支付未订立书面劳动合同二倍工资的争议。原判认为，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应当规范用工。张金龙与联华物业公司的劳动合同期满后，张金龙继续在联华物业公司工作，联华物业公司超过一个月不满一年未与其订立书面劳动合同，现张金龙请求联华物业公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资的，于法有据，予以支持。联华物业公司应支付张金龙2012年9月16日至2013年7月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分15837.5元（1375元×3.5个月＋1470元×7.5个月）。关于缴纳社会保险费的争议。原判认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。张金龙虽在《声明》上确认暂不参加社会保险。但该弃保的行为与我国法律规定不符，应认定无效，张金龙已在解除劳动合同之日一年内提起仲裁，本院对解除劳动合同之日前二年的实体权利予以保护。联华物业公司应为张金龙补缴2012年7月22日至2014年7月22日期间的社会保险费。关于支付最低工资标准差额的争议。原判认�，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。根据《最低工资标准》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。联华物业公司提供了张金龙2012年10月至2014年6月期间的工资表，根据该工资表显示，其该期间支付给张金龙的工资在扣除加班工资、节日工资、其他津贴及应（代）扣金额外为1375元；联华物业公司未能提供张金龙2012年7月至9月期间的工资表，应自行承担不利后果，视为其对张金龙主张的每月支付工资1000元无异议。按照温州市区最低�资2011年4月1日至2012年12月31日为1310元／月；2013年1月1日至2014年7月31日为1470元／月的标准。联华物业公司应支付张金龙2012年7月至9月期间未足额支付部分的工资930元（1310元-1000元）×3个月，2013年1月至2014年6月期间未足额支付部分的工资1710元（1470元-1375元）×18个月，合计2640元。联华物业公司辩解上述工资表应（代）扣金额125元系张金龙的租金及水、电费，但没有提供相应的证据佐证，张金龙对此亦不予认可，原判不予采信。关于加班费的争议。原判认为，国家被告劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度。张金龙主张其每天工作时间14小时，且常年无休，但其提交的书面证人证言，不符合证据的形式要件；录音资料，被录音主体亦未明确确认张金龙存在加班的事实，不予认定。故张金龙主张联华物业公司向其支付加班工资的�讼请求，不予支持。关于经济补偿金的争议。原判认为，联华物业公司低于最低工资标准支付劳动报酬，张金龙以此为由解除劳动关系并要求联华物业公司支付经济补偿金，于法有据，原判予以支持。鉴于联华物业公司在劳动合同解除前十二个月向张金龙支付的劳动报酬低于温州市区最低工资标准，经济补偿金按最低工资标准计算，联华物业公司应向张金龙经济补偿金16170元（1470元／月×11个月）。关于赔偿金的争议。原判认为，解除或终止劳动合同，用人单位未依法向劳动者支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案劳动行政部门并未责令被告限期支付，故原告的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上�张金龙提出的要求联华物业公司支付未订立书面劳动合同二倍工资、低于最低工资标准差额、经济补偿金及缴纳社会保险费的诉讼请求中的合理部分，与本案事实和法律规定相符，原审予以支持，其他诉讼请求，不予支持。联华物业公司关于无需向张金龙支付未订立书面劳动合同二倍工资、低于最低工资标准差额、经济补偿金及不需缴纳2013年8月至2014年7月期间社会保险费的诉讼请求，与法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十八条第（一）项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第八十二条、第八十五条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、确认原告（互为被告）张金龙与被告（互为原告）温州联华物业管理有限公司劳动关系�2013年7月22日解除；二、被告（互为原告）温州联华物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（互为被告）张金龙未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分15837.5元、低于最低工资标准差额部分2640元、经济补偿金16170元，共计34647.5元；三、被告（互为原告）温州联华物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定，为原告（互为被告）张金龙补缴2012年7月22日至2014年7月22日应由被告（互为原告）温州联华物业管理有限公司承担部分的社会保险费，个人部分由原告（互为被告）张金龙负责缴纳；四、驳回原告（互为被告）张金龙、被告（互为原告）温州联华物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
一审宣判后，上诉人张金龙不服提起上诉称：一、上诉人与被上诉人于2009年8月17日签订的《劳动合同书》中的第三条、第四条约定及声明不参加养老保险的条款应当认定为无效。二、原审法院对上诉人的加班费不予认定没有依据。三、原审法院对劳动报酬低于温州市区最低工资标准的差额认定，存在诸多不当。四、二倍工资差额、经济补偿金应当将加班费计算在内，原审法院仅以最低工资标准计算显然没有依据。五、原审法院认为赔偿金应当以劳动行政部门责令限期支付为前提没有法律依据。综上，上诉人认为原审判决事实认定不清，适用法律不当，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
温州联华物业管理有限公司口头辩称：张金龙的上诉理由不成立，保洁工种不存在加班事实，不存在连续工作十几个小时不吃饭，张金龙主张加班费没有事实依据。综上，请驳回张金龙的上诉请求。
温州联华物业管理有限公司提起上诉称：一审判决认定事实错误，被上诉人月工资并没有低于最低工资标准，2012年7月至9月的工资册遗失，但已经提供了随后2012年10月至2014年6月期间的工资册。即使要承担举证不能不利后果的应是2012年7月至9月期间的举证不能的不利后果，而不是整个期间。同样也不能据此认定被上诉人要求解除理由成立，而判决上诉人支付经济补偿金。故根据《劳动合同法》的规定，上诉人不应支付解除劳动关系的经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
张金龙口头答辩称：上诉人提供的工资册已经超过举证期限，单位提供的工资册与我方提供的打款记录金额是一样的，单位已经同意不作为证据提供，但一审法院采用�资册作为定案依据是不正确的。单位没有提供工资凭证，应承担举证不能不利后果。关于经济补偿金，温州联华物业管理有限公司支付上诉人的工资低于温州市最低标准工资。所以应支付经济补偿金。
二审期间当事人未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，有当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，上诉人张金龙主张《劳动合同书》第四条无效及声明不参加社会保险条款的内容无效原审均已作出认定。关于《劳动合同书》第三条约定张金龙实行非全日制工作制问题，根据本案上诉人张金龙实际工作量结合联华物业公司按月向张金龙支付报酬的工资支付方式，该用工形式不符合非全日制用工的规定，实际上双方已变更《劳动合同书》的约定，按照全日制用工的规定履行。故张金龙主张该条款无效的上诉理由不成立，二审不予支持�关于上诉人张金龙加班费问题。二审认为，当事人对自己提出的诉讼主张应提供相应的证据予以证实。由于上诉人张金龙不能提供足够的证据证明自己有加班的事实，故其主张联华物业公司向其支付加班工资的上诉请求，二审不予支持。关于上诉人张金龙提出的赔偿金的争议问题。根据法律规定，解除或终止劳动合同，用人单位未依法向劳动者支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由于本案劳动行政部门并未责令温州联华物业管理有限公司限期支付，故原判对上诉人张金龙的该项诉讼请求不予支持正确，二审不予变动。关于上诉人温州联华物业管理有限公司提出的一审判决认定事实错误，上诉人张金龙月工资并没有低于最低工资标准问题。二审认为，原判根据联华物业公司在一审期间提供的张金龙2012年10月至2014年6月期间的工资表及温州市区最低工资标准认定联华物业公司低于最低工资标准支付劳动报酬，支持上诉人张金龙以此为由解除劳动关系并要求联华物业公司支付经济补偿金正确，二审予以维持。
综上，俩上诉人的上诉理由均不成立，二审不予采纳。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人张金龙、温州联华物业管理有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 厉 伟
审 判 员 刘伟达
二〇一五年五月二十八日
代书记员 叶冰夫