浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象民初字第1412号
原告：象山金纬大酒店。住所地：浙江省象山县丹东街道兴盛路***号。
法定代表人：郭芷，该公司总经理。
委托代理人：庄允伟，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被告：何秀兵，职工。
委托代理人：张波，象山县民信法律服务所法律工作者。
原告象山金纬大酒店为与被告何秀兵劳动争议纠纷一案，于2015年7月24日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员奚巧群适用简易程序，于同年8月14日公开开庭进行了审理。原告象山金纬大酒店的委托代理人庄允伟，被告何秀兵的委托代理人张波到庭参加诉讼。2015年9月10日，原、被告向本院申请庭外和解30日，本院予以准许。后因案情复杂，本院于2015年11月16日裁定将本案转为适用普通程序审理。2016年1月15日，原、被告再次向本院申请庭外和解30日，本院予以准许。2016年2月17日，本院第二次公开开庭审理了此案。到庭参加诉讼人员同第一次庭审。本案现已审理终结。
原告象山金纬大酒店起诉称：原告为与被告劳动争议纠纷一案，不服象山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称县劳动仲裁委）于2015年7月10日作出的象劳仲案字（2015）第349号仲裁裁决书，依法提起诉讼。1.被告并非原告员工，双方不存在事实劳动关系。案外人董炯整体承包了象山金纬大酒店，后董炯又将酒店厨房以每月7万多的费用承包给了厨师长卓尧勇，并由厨师长自己负责招人、管理并支付工资。后厨师长从外面招用了被告并将厨房的冷菜部承包给了被告。故原、被告之间并无用工事实，双方不存在劳动关系。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答二》的相关规定：“实行包厨的饭店，如果承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店的内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。”故根据上述规定，被告显然不是原告员工，县劳动仲裁委裁决属于认定事实严重错误，适用法律不当。2.在双方不存在事实劳动关系的前提下，县劳动仲裁委裁决原告向被告支付双倍工资、经济补偿金、补缴外来务工人员社会保险费等事项均缺乏事实和法律依据。综上，请求法院判决：一、原、被告之间不存在事实劳动关系；二、原告不应为被告补缴2013年10月至2015年3月外来务工人员社会保险；三、原告不支付被告未签订劳动合同二倍工资40000元；四、原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金7500元；五、原告不支付被告2013年10月至2015年3月的双休日、法定节假日加班工资8379.3元；六、原告不支付被告2014年度应休未休年休假工资367.8元。
被告何秀兵答辩称：1.原、被告之间存在事实劳动关系。根据县劳动仲裁委查明的事实，被告由卓尧勇介绍进入原告酒店从事冷菜组厨师长工作，工资由酒店发放，受酒店管理。被告认为其工作内容是原告主要经营业务组成部分，被告在工作过程中需接受原告的支配和管理，双方符合构成劳动关系的基本要件。2.原告应为被告补缴各项社会保险费。根据劳动法律法规规定，双方劳动关系明确，原告作为用人单位在劳动关系存续期间应当为被告缴纳各项社会保险，但其未缴纳，故应予补缴。3.原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金7500元。根据劳动合同法的有关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位依法应支付经济补偿金。结合被告工作年限及月工资收入，原告应支付解除劳动合同经济补偿金7500元。4.原、被告劳动关系存续期间，原告未依法与被告签订劳动合同，应当支付被告自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资。综上，请求法院依法支持县劳动仲裁委的裁决事项，驳回原告的诉讼请求。
针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供了下列证据，结合被告的质证意见，本院认定如下：
1.象劳仲案字（2015）第349号仲裁裁决书一份，拟证明原、被告之间劳动争议纠纷已经过劳动仲裁程序，原告依法提起诉讼的事实。被告经质证无异议，本院予以认定。
2.承包经营合同书二份，拟证明发包方象山出入境检验检疫局综合技术服务中心将其下属企业金纬大酒店发包给案外人董炯承包经营，故被告与原告不存在事实劳动关系，而是与承包人董炯或厨师长卓尧勇之间存在承包或雇佣关系的事实。被告经质证对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份合同发包方象山出入境检验检疫局综合技术服务中心是否有权将原告发包给第三人经营应由原告提供其与发包方关系的证明；且即使合同主体合法也不影响原、被告之间存在事实劳动关系，因董炯系自然人，不具备用工主体资格，故根据相关法律规定，被告的用工主体应为原告。本院对该组证据将结合本案其他证据予以综合认定。
3.象山金纬大酒店厨房工资发放单一组（2013年2月至12月，2014年1月、2月、4月），拟证明被告在2013年10月之前并非原告员工，其是在案外人董炯承包酒店后受雇于董炯个人，且自2013年11月开始冷菜部三人工资均由被告统一领取，侧面印证了被告承包冷菜部的事实。被告经质证对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该工资单显示被告工资的发放单位为原告，而根据原告提供的承包经营合同书，被告自2013年10月开始领取工资，说明其在董炯2014年1月承包酒店之前已经在原告处工作，故被告的用工主体应为原告，且该组证据也无法证明戴昶由何秀兵招用的事实。本院对该组证据的真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据予以综合认定。
4.象山金纬大酒店后勤部门工资发放单一组（2013年2月至11月），拟证明董炯在承包金纬大酒店前系该酒店常务经理，沈保卫为区域总经理，董炯内部承包酒店后，被告工资由董炯和沈保卫签字认可，与原告无关的事实。被告经质证对真实性无异议，对证明目的有异议，认为工资单显示董炯在承包经营合同书签订前后的身份均为原告职工和常务经理，并未发生变化，故被告的用工主体为原告，酒店将厨房或人事事务交由董炯管理，但并不代表酒店的整个经营权都交由董炯。本院对该份证据真实性予以认定，对证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。
针对其辩解，被告在举证期限内向本院提供了下列证据，结合原告的质证意见，本院认证如下：
1.被告着工作服的照片三张，拟证明原、被告存在事实劳动关系，被告的工作岗位为厨师的事实。
2.考勤记录的照片四份（2014年10月、2014年12月、2015年1月、2015年3月），拟证明被告在原告处工作期间存在加班情形的事实。
3.工资发放单照片一份，拟证明原、被告存在劳动关系，被告月工资为5000元的事实；
证据1-3，原告经质证对真实性、关联性均有异议，认为原告已将酒店发包给董炯经营，酒店招用人员、经营管理及工资发放均由董炯负责，原告并不知情且与原告无关。本院对上述证据将结合本案其他证据予以综合认定。
4.解除劳动关系通知及全球邮政特快专递存根各一份，拟证明被告因原告未依法为被告缴纳社会保险等书面通知原告解除劳动关系，原告已收到该份通知的事实。原告经质证对真实性无异议，但对关联性有异议，认为双方不存在劳动关系，原告无义务为被告缴纳社会保险。本院对该组证据真实性予以认定，对关联性将结合本案其他证据予以综合认定。
5.县劳动仲裁委庭审笔录一份，拟证明原告在仲裁庭审中对被告提供的上述证据均予以认可，认可被告工作期间工资由酒店发放，被告在原告处工作的厨房工作人员的增减需经过酒店同意，也就是被告在工作中需要受原告支配和管理的事实。原告经质证对真实性、合法性、关联性均有异议，因酒店当时已由董炯、卓尧勇承包经营，故原告让上述二人处理劳动争议纠纷，但其并非原告正式员工，且董炯本人也陈述其与原告存在承包关系，故原告认为县劳动仲裁委准许董炯、卓尧勇作为原告的代理人不合法，该二人在仲裁时所陈述的内容也不能作为定案依据。因该份证据系仲裁部门庭审笔录，本院对其形式真实性予以认定，对其中内容及原告质证意见将结合本案其他证据予以综合认定。
为查清本案相关事实，本院分别对董炯、卓尧勇、钱优静、戴昶进行了谈话，并制作了谈话笔录四份。原告经质证认为，从董炯和卓尧勇的谈话笔录证明原告与董炯之间存在承包关系，董炯实际从2013年8月开始试承包，后又将厨房发包给卓尧勇，再由卓尧勇雇佣被告，并将冷菜部发包给了被告；从钱优静的谈话笔录证明原告系象山县检验检疫中心下属企业，故该局将原告发包给董炯承包经营系合法有效，且酒店冷菜部由何秀兵承包，并由被告自行招用戴昶等人，原告在发包后并不参与酒店管理；从戴昶的谈话笔录证明其由被告带至大酒店上班，并非原告招用，且工资亦由何秀兵发放；以上谈话笔录能够相互印证，董炯虽以原告名义对外经营，但卓尧勇和被告等人皆由董炯雇佣，由其管理，工资也由其发放，而原、被告之间无人身隶属关系，不存在劳动关系。被告经质证认为，董炯和卓尧勇的谈话笔录中卓尧勇陈述的其于2014年1月1日进入原告后致电被告并介绍被告至冷菜部工作的情况与被告实际于2013年10月进入原告处上班的事实不符，两人所称的承包关系被告也不知情，且根据原告提供的工资单，即使双方签订过承包协议，酒店仍在参与工资发放等财务管理事务，故承包并不影响被告与原告之间存在事实劳动关系；对钱优静的谈话笔录，因其系原告员工，与本案具有利害关系；故对上述三人谈话笔录的真实性、合法性、关联性均不予认可。对戴昶的谈话笔录无异议。本院对上述四份谈话笔录将结合本案其他证据予以综合认定。
根据上述举、质证及认证意见，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院认定本案的基本事实如下：
2013年10月18日，被告进入原告金纬大酒店冷菜部工作，并每月自酒店财务处领取工资5000元。2014年1月1日，案外人董炯与象山出入境检验检疫局综合技术服务中心（金纬大酒店系其下属企业）签订承包经营合同书，约定由董炯承包经营金纬大酒店餐饮部。被告在原告处持续工作至2015年3月31日。2015年4月7日，被告以原告未为其缴纳社会保险费、未签订劳动合同、未支付加班工资等为由向原告发送解除劳动关系通知一份，书面通知原告自2015年4月1日起解除劳动关系。
另查明，根据2013年2月至12月、2014年1月、2月、4月金纬大酒店厨房及后勤部门工资单显示，董炯在2013年2月时即为金纬大酒店常务经理，其中2013年5月至9月、11月工资发放单均由董炯审核后，再由总经理沈保卫签字确认，其中2013年3月、4月工资单经董炯审核后，再由象山县检验检疫中心领导陈明良签名确认。董炯于2013年2月已在原告处领取工资，厨师长卓尧勇自2013年8月开始领取工资，被告自2013年11月开始领取工资。上述工资单内容载明人员职务、工资金额及每月工资由基本工资、岗位工资、加班工资、补贴、社会保险等项目构成等。承包经营合同书签订后，董炯、何秀兵的职务及工资情况在工资发放单中显示内容未发生变化。其中，厨房冷菜部另两人（其中一人为戴昶）工资每月均由何秀兵签字领取。
再查明，2015年4月13日，被告（申请人）以原告为被申请人向县劳动仲裁委申请仲裁，请求依法裁决被申请人：1.补缴2013年10月至2015年3月外来务工人员社会保险费；2.支付解除劳动合同经济补偿金10000元；3.支付2013年11月18日至2014年9月18日未签订劳动合同双倍工资55000元；4.补发2013年10月至2015年3月期间双休日、节假日加班费45057元；5.补发2014年度应休未休年休假工资2298元；6.补发2014年6月至9月高温津贴640元。该委于2015年7月10日依法作出象劳仲案字（2015）第349号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应为申请人补缴2013年10月至2015年3月外来务工人员社会保险费（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由申请人交被申请人统一缴纳至相关部门）；二、被申请人应支付申请人2013年11月18日至2014年9月18日未签订劳动合同二倍工资40000元；三、被申请人应支付申请人解除劳动合同经济补偿金7500元；四、被申请人应支付申请人2013年10月至2015年3月的双休日、节假日加班工资8379.3元；五、被申请人应支付申请人2014年度应休未休年休假工资367.8元；上述一至五项，被申请人应在裁决书生效之日起十日内履行完毕；六、驳回申请人的其他仲裁请求。
本院认为，本案首要争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。本案中，董炯在仲裁庭审中作为原告代理人陈述其个人自2014年1月1日接手承包酒店餐饮部，与本院向其制作谈话笔录中所作的陈述及《金纬大酒店承包经营合同书》载明的承包时间一致，故本院认定董炯自2014年1月1日开始承包原告酒店。至于董炯、卓尧勇及原告之后改称董炯自2013年8月开始试承包，因陈述前后不一违反诚实信用原则且原告未提供证据予以证明，故本院对此不予采信。而被告于2013年10月进入原告酒店从事冷菜部工作，其工作内容为原告主要经营业务的组成部分，原告财务部门每月制作工资发放单向被告发放工资，被告则接受原告考勤及管理，故原、被告之间符合劳动关系的基本要件，双方自2013年10月已成立事实劳动关系，即董炯承包酒店经营时被告已是原告员工。董炯承包经营后，原告未解除与被告之间的劳动关系，反而留其继续工作，对其考勤、工资发放等均照旧进行，因此，董炯与原告之间的承包事实并不影响原、被告之间的劳动关系，双方的劳动关系在董炯承包后继续存续。至于原告关于被告系从卓尧勇处承包冷菜部的辩称，因未提供证据证明，本院不予采信。故原、被告劳动关系存续期间为2013年10月18日至2015年3月31日。
关于社会保险。劳动关系存续期间，用人单位应当依照劳动法律、法规规定为劳动者参加各项社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被告户籍所在地为重庆市××区，其属于外来务工人员，故根据《关于完善外来务工人员社会保险有关政策的通知》（甬政发（2010）106号）的有关规定，原告应当为被告缴纳劳动关系存续期间的外来务工人员社会保险。现原告未履行上述法定义务，被告申请原告为其补缴2013年10月至2015年3月期间外来务工人员社会保险费的请求，符合法律规定，本院予以支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告于2013年10月18日进入原告酒店后，原告至迟应于2013年11月17日前与被告签订书面劳动合同，但原告一直未与被告签订劳动合同，故原告依法应向被告支付2013年11月18日起至2014年10月17日止共计11个月的二倍工资差额。结合原告向本院提交的工资发放单上载明的被告每月工资为5000元，及原告仅主张2013年11月18日至2014年9月18日期间的二倍工资的事实，原告应支付被告未签订劳动合同的二倍工资50230元（5000元／月×10个月＋5000元／月÷21.75天×1天）。被告对该项仲裁结果无异议，本院予以支持，并确定原告支付被告二倍工资差额40000元。
关于解除劳动合同的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告在被告进入酒店工作，双方建立劳动关系后未依法为被告缴纳社会保险费，现被告以原告未为其缴纳社会保险费为由解除与原告之间的劳动关系，原告依法应当支付被告解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数；按劳动者在本单位的工作年限，每工作满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本案被告离职前12个月平均工资为5000元，并结合其工作年限，本院确认原告应支付被告解除劳动合同的经济补偿金7500元（5000元／月×1.5个月）。
关于加班工资。首先，被告是否存在加班的事实。被告提交经原告仲裁时确认的考勤表表明原告对被告进行考勤管理，但原告作为用人单位在本案诉讼中拒不提供考勤表，本院依法推定被告的陈述为真，并结合原告在仲裁时自认员工每月休息两天的陈述，本院对被告双休日加班80天、法定节假日加班12天的主张予以采信。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲（2009）2号）第38条第三款的规定，并结合工资发放单载明的被告基本工资3000元／月、岗位工资1000元／月、加班工资1000元／月的事实，本院以工资单载明基本工资和岗位工资之和确定被告加班工资的计算基数，并扣除已支付加班费部分。据此，原告应支付被告双休日及法定节假日加班工资19046元（4000元／月÷21.75天／月×80天×200%＋4000元／月÷21.75天／月×12天×300%－1000元／月×17个月）。被告对该项仲裁结果无异议，本院予以支持，并确定原告支付被告加班工资8379.3元。
关于带薪年休假工资。带薪年休假系劳动者依法享受的福利待遇，用人单位应当依照法律法规的规定安排劳动者休年休假。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天／年；当年度年休假按照劳动者当年度已工作时间折算带薪年休假天数，折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资；用人单位对职工带薪年休假期间的工资报酬，应按照劳动者日工资收入的300%予以支持，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，月工资为用人单位支付职工带薪年休假前12个月剔除加班工资后的平均工资。本案中，作为用人单位的原告未举证证明其已安排被告享受带薪年休假，故应按上述法律规定支付原告带薪年休假工资报酬。结合被告在原告处工作时间及加班工资支付情况，被告于2014年10月18日起可享受带薪年休假，年休假计算基数为183.9元／天（4000元／月÷21.75天）。2014年度被告享受的年休假天数为1天（2014年10月18日之后已工作日历天数为75天÷365天×5天＝1.03天﹥1天）。故原告应支付被告2014年度带薪年休假工资367.8元（183.9元／天×1天×200%）。
原告要求判令原、被告之间不存在事实劳动关系的诉请，因上文已对双方劳动关系是否存在进行了阐述，且该诉请并非仲裁请求事项，故本院对该项诉请不作另行判决。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第三款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、原告象山金纬大酒店为被告何秀兵补缴2013年10月至2015年3月期间外来务工人员社会保险费（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分由被告何秀兵交原告象山金纬大酒店统一缴纳到相关部门）；
二、原告象山金纬大酒店支付被告何秀兵未签订劳动合同的二倍工资40000元、解除劳动合同的经济补偿金7500元、双休日、法定节假日加班工资8379.3元、带薪年休假工资367.8元；
上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回原告象山金纬大酒店的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费10元，由原告象山金纬大酒店负担，按本院规定予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：39×××03，开户银行：中国工商银行象山支行。义务人履行付款义务后，应及时告知本院民一庭内勤并提供相关付款凭证（联系电话：0574-5918****）。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 陶振明
审 判 员 奚巧群
人民陪审员 费继军
二〇一六年三月十八日
书 记 员 翟洁琼