湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）州刑一终字第41号
原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1982年5月1日出生于黑龙江省密山县，汉族，本科文化，公司职员，住广东省惠州市惠城区新光北二路2号3栋3单元601房。2014年8月29日因涉嫌开设赌场罪被抓获，同年9月3日被逮捕，2015年1月9日被取保候审。现在家中。
辩护人罗应锋，湖南金垣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某某。2014年7月8日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，同年11月7日被取保候审，同年12月15日被逮捕，2015年1月9日被取保候审。现在家中。
辩护人程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。
原审被告人周某某。2014年7月24日因涉嫌开设赌场罪被取保候审，同年12月15日被逮捕，2015年1月12日被取保候审。现在家中。
湖南省龙山县人民法院审理湖南省龙山县人民检察院指控原审被告人刘某某、罗某某、周某某犯开设赌场罪一案，于二0一五年三月十日作出（2014）龙刑初字第203-2号刑事判决。原审被告人刘某某、罗某某对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某某、罗某某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年巴西世界杯开赛（6月13日）之前，被告人罗某某问被告人刘某某有无网络赌球的地方，刘某某通过“兵哥”（身份不详）先后获得赌博网站的代理账号、代理账号、管理账号，后将这些账户交给罗某某使用，刘某某自己则使用该网站的一个管理账号，刘某某由此得到赌资36%的网站返利，罗某某得到1%的网站返利。2014年6月13日至2014年7月7日期间，罗某某使用该账号接受赌球人员蔡某某、彭某、张某、周某某等人的投注，赌球人员于每场球赛开始之前通过电话、短信、QQ、微信等联系方式将下注的金额、种类等内容告知罗某某，罗某某通过代理账号在吉首市苗族布衣宾馆房间及自己家中的电脑上为赌博人员下注，于球赛结束后的第二天与赌博人员通过银行转账、现金交易的方式结算输赢赌资，通过银行转账与刘某某结算输赢赌资。罗某某给了周某某一个账号，该账号用于查看赛程及赔率，后周某某接受向某某下注的赌资在罗某某处下注赌球。该期间内，罗某某通过杨某的建设银行账户将赌资108.568万元转账至刘某某的建设银行账户，收到刘某某账户返还的赌资7.42万元，罗某某与刘某某的赌资数额均为115.988万元，刘某某获利40余万元，罗某某获利1万余元，周某某接受向某某的赌资数额20余万元。
被告人刘某某在中国建设银行的账户用作开设赌场接收、流转资金；被告人刘某某在兴业银行的账户余额是由上述账户转入，系赌资；刘某甲在中国工商银行的账户系他人冒用其身份信息办理的账户，且在世界杯期间与被告人刘某某的账户有资金往来，应认定为开设赌场资金流转账户；黄某某在中国工商银行的账户余额是由刘某甲的账户转入，应认定为赌资；黄某甲在中国建设银行的账户是用来为赌场流转资金的，其余额应认定为赌资；吴某某在中国建设银行的账户在世界杯期间与被告人刘某某的账户有多笔交易，且不能说明资金的合法来源，其余额应认定为赌资；张某某在中国建设银行的账户系他人冒用其身份信息办理的账户，且由吴某某的账户上转入121万余元，其余额应认定为赌资。
原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表，户籍证明，扣押决定书，公安行政处罚决定书，杨某银行卡复印件，张某微信信息记录，张某手机短信记录，蔡某某手机信息照片，罗某某、张某登陆赌博网站截图，涉案账号银行流水账，办案说明，司法鉴定检验报告书，辨认笔录，远程勘验工作记录及录像带，证人张某、向某、彭某、黎某、戴某某、田某某、向某某、邓某某、彭某甲、冯某某、刘某乙、黎某某、江某某、吴某甲、胡某某、洪某某、吴某某、杨某乙、罗某甲的证言，被告人刘某某、罗某某、周某某的供述等证据。
原审认为：被告人刘某某、罗某某、周某某利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理、接受投注，刘某某赌资数额为115.988万元，获利40万余元，罗某某赌资数额为115.988万元，获利1万余元，周某某赌资数额为20万余元，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人刘某某、罗某某均起主要作用，是主犯。案发后，被告人周某某自动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被告人刘某某、罗某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。三被告人确有悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险和对所居住社区没有重大不良影响，故对三被告人从轻处罚并适用缓刑。判决：一、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元；三、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；四、本案违法所得款及赌资，依法予以没收，上缴国库。
上诉人刘某某及其辩护人提出：一审法院认定刘某某的赌资数额为160余万元并判决没收错误。
上诉人罗某某及其辩护人提出：（一）罗某某没有开设赌场主观故意，没有营利目的；（二）罗某某不是主犯；（三）一审法院对罗某某量刑过重、罚金过高；（四）罗某某能如实供述罪行。
经审理查明：一审认定上诉人刘某某、罗某某，原审被告人周某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，案外人吴某某提出，一审法院冻结并判决其账户上的5007360.23元不属赌资，应予解冻返还。经查，原判认定吴某某账户上的5007360.23元为赌资，证据不足，本院不予认定。
本院认为，上诉人刘某某、罗某某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，赌资数额达100余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人周某某明知罗某某为赌博网站担任代理仍帮助他人在罗某某处投注，为罗某某的开设赌场行为提供直接帮助，其行为亦构成开设赌场罪。在共同犯罪中，刘某某、罗某某起主要作用，系主犯；周某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。刘某某、罗某某被抓获归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。周某某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。刘某某、罗某某、周某某犯罪后均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑无重大不良影响，可以对其适用缓刑。上诉人刘某某及其辩护人提出“一审法院认定刘某某的赌资数额为160余万元并判决没收错误”，经查，刘某某涉案赌资1606491.95元，证据确实、充分，足以认定。故其上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人罗某某及其辩护人提出“罗某某没有开设赌场主观故意，没有营利目的”，经查，罗某某明知是赌博网站仍担任代理并接受他人投注，具有开设赌场的主观故意，罗某某从赌博网站获利，具有营利的目的。故其上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人罗某某及其辩护人提出“罗某某不是主犯”，经查，罗某某为赌博网站担任代理并接受他人投注，犯罪行为积极，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯。故其上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人罗某某及其辩护人提出“一审法院对罗某某量刑过重、罚金过高”，经查，一审法院根据罗某某的犯罪性质、情节以及社会危害性等因素，判处其有期徒刑三年、缓刑四年，量刑适当，一审法院根据罗某某的犯罪情节判处其罚金人民币七十万元，判决数额合理。故其上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人罗某某及其辩护人提出“罗某某能如实供述罪行”，经查属实，但一审法院在量刑时已经考虑到上述情节对罗某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第一款之规定，判决如下：
一、驳回刘某某、罗某某的上诉，维持湖南省龙山县人民法院（2014）龙刑初字第203-2号刑事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销湖南省龙山县人民法院（2014）龙刑初字第203-2号刑事判决第四项中关于没收吴某某在中国建设银行的账户部分。维持该项其他部分。
本判决为终审判决。
审判长 唐云峰
审判员 叶明生
审判员 杨向路
二〇一五年六月五日
书记员 杨 芳
附判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设的定罪量刑标准
利用互联网、等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
二、关于网上开设赌场的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、、、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向通风报信的；
（四）其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。
查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。