沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈和民一初字第00220号
原告付佳，女，汉族。
委托代理人敖阳，系辽宁良友律师事务所律师。
委托代理人王合志，系辽宁良友律师事务所律师。
被告中国医科大学附属第一医院，机构代码证号41058161-0。
法定代表人徐克，系该院院长。
委托代理人李海曼，女，汉族，系该单位工作人员。
原告付佳诉被告中国医科大学附属第一医院（以下简称“医大一院”）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2013年1月5日立案受理后，依法由审判员王金利担任审判长，审判员程丽娟主审，与人民陪审员戢伟组成合议庭，于2014年1月5日公开开庭进行了审理。原告付佳的委托代理人王合志、被告医大一院的委托代理人李海曼均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议后，现已审理终结。
原告付佳诉称：2009年3月31日，原告在被告医院妇科施行“左附件切除，右卵巢楔行切除，大网膜切除术，术后病理：卵巢成熟型畸形瘤”。但是在复查中发现异常，原告遂于2009年7月赴北京多家医院（中国人民解放军总医院、北京协和医院、中国医学院肿瘤研究所）复查复诊，上述医院一致认为系“左卵巢未成熟畸胎瘤二级”，并且上述三家北京医院告知原告，如在被告处病理诊断正确，并且后续治疗得力，则不影响原告的生育能力。原告从北京回到被告处，告知主治医生，被告重新对原告进行了病理检查，诊断为“未成熟型畸形胎瘤0-1级”，原告不得不在2009年7月17日进行第二次手术，目前原告仍然在继续治疗，病情尚未治愈。现本案已经司法鉴定，认定被告存在过错，由于被告的过错导致原告病情发生重大变化，在被告处多次住院，在出院期间，多次到被告及其他医疗机构进行复查复诊，原告的父母一直照顾原告，原告的家庭为此花费了大量的金钱和时间，也遭受了极大的痛苦，理应得到相应的赔偿。原告并非沈阳本地人，在其当地的医疗条件无法治疗原告所患的疾病，因此原告不得不到外地就医，为此花费了大量的金钱包括但不限于医疗费、与此相关的交通费、住宿费、餐饮费、营养费、护理费等一系列费用。原告生病时年仅16周岁，恳请法院考虑此点，由于被告的过错导致原告的人生发生了巨大的变化，必然影响其一生，这给原告及其家庭造成了巨大的精神创伤，请求法院判令被告赔偿原告精神损害抚慰金。同时考虑到原告尚未组建家庭，并且原告的病情虽然得到控制，但存在复发的可能，并且极有可能已经影响其生育能力，考虑上述原因及病情的发展，请求法院判令原告保留进一步向被告索赔的权利。原告自2010年4月8日至今，复诊、复查达100次左右，在此期间原告实际无法学习，亲属也无法工作。2009年时，原告为高一学生，由于该疾病办理了休学，2012年才参加高考，目前原告读大学二年级，从时间判断，原告需要护理。对于护理费，原告2009年4月8日在被告医院第一次出院，至2010年1月8日出院时医嘱休息3个月，即至2010年4月8日，原告主张一年的护理费。关于住宿费及餐饮费，原告实际发生的数额均超过原告主张的数额，原告住院74天，即使每天发生100元，就已超过原告主张的费用，仅是因为原告票据丢失，无法主张，请法院酌定。原告虽然没有构成伤残，但是考虑原告的年龄、实际状况及遭受的巨大创伤，2009年时我国仍实行计划生育单独政策，而原告病情可能复发，这对原告的婚姻、家庭和父母产生了巨大影响，请法院酌定判令被告赔偿原告精神损害抚慰金20，000元。关于营养费，原告主张已经低于原告的实际发生费用，原告有医嘱加强营养。综上，原告诉至法院，请法院依法判决被告赔偿原告医疗费95，891.96元、住院伙食补助费3，700元、护理费73，400元、营养费10，000元、交通费13，745元、住宿费3，214元、餐饮费3，017.50元、精神损害抚慰金20，000元，上述合计219，950.96元，要求被告按照60%责任比例承担赔偿责任；并判令被告承担本案的全部诉讼费、鉴定费等相关费用。
被告医大一院辩称：首先，原告要求被告对其目前损害承担60%赔偿责任，无事实依据不能成立。本案在审理过程中已经人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心以及北京明正司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论为“被告存在医疗过错，其过错与后果存在一定因果关系。被告对被鉴定人诊治过程存在的医疗过错与被鉴定人的损害后果（肿瘤术后三个月复发）之间的过错参与度等级应属D级，即医疗过错参与度理论系数值为50%（对应的医疗过错参与度系数值为40%～60%）。”因此，依据上述鉴定结论，原告的损害是其原发病及被告的医疗过错行为共同作用导致。综上，原告要求被告承担60%赔偿责任无事实依据，不能成立，且关于该责任比例，被告认为应在50%比较适宜。其次，根据《医疗事故处理条例》的规定，原告要求被告赔偿餐饮费、营养费没有法律依据。原告主张的住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费数额过高，应根据法律规定的计算标准确定。同时，对于原告要求的各项费用赔偿标准应按《医疗事故处理条例》第五十条的规定按照被告的过错程度按比例予以确定，并且不应包括原发病治疗期间支出的各项费用。关于医疗费，原告已经由医疗保险保险的部分我院不同意赔偿。关于护理费，原告主张的护理期限过长，我院对于原告住院期间的护理天数无异议，对原告主张的出院后的护理天数有异议，结合原告提供的诊断书，仅有2009年4月8日的诊断书有明确医嘱休息两个月，对于该两个月的护理天数无异议，其余均未有明确休息时间的医嘱。关于护理费标准，原告应该提供护理人员工作单位的营业执照，另外徐某的工资已经超过纳税起征点，原告应当提供纳税凭证，如不能提供，请法院依法判决。对于交通费，与复查时间相对应的交通费部分我院没有异议，对于没有票据的交通费及住宿费，请法院酌定。最后，原告要求被告赔偿精神抚慰金没有事实及法律依据。
经审理查明：2009年3月23日，原告付佳以“腹部肿物”为诊断入住被告医院，并于3月31日行“左侧卵巢输卵管切除、右侧卵巢楔形切除取病理大网膜切除术”，后原告于2013年4月8日出院，出院诊断为“卵巢成熟性畸胎瘤（左侧）”，出院时医嘱“全休两个月、加强营养”。2009年5月8日、6月8日、6月18日，原告均前往被告医院复查。2009年6月30日，原告前往北京协和医院治疗，7月3日，该院病理会诊结论为“左卵巢未成熟畸胎瘤（Ⅱ级）”。7月4日，原告前往中国人民解放军总医院治疗，病理会诊意见为“（左）卵巢未成熟型畸胎瘤”。7月7日，原告家属携原告病历材料前往中国医学科学院肿瘤医院会诊，会诊意见为“不成熟畸胎瘤”。2009年7月13日，原告第二次入住被告医院，并于7月17日行“腹腔镜下盆腔病灶切除取病理及盆腔粘连松解术”，后原告于7月28日出院，共住院15天，期间医嘱“一级护理”1天、“二级护理”14天，“普食、禁食水”7天，“流食、半流食”8天。原告此次出院时医嘱“注意休息，加强营养……”2009年8月17日，原告第三次入住被告医院并行化疗，于8月24日出院，共住院7天，期间医嘱“二级护理、普食”。原告此次出院时医嘱“定期复查血常规，注意休息、加强营养……”2009年9月14日，原告第四次入住被告医院并行化疗，于9月23日出院，共住院9天，期间医嘱“二级护理、普食”。原告此次出院时医嘱“每周复查血常规，注意休息、加强营养……”2009年10月13日，原告前往被告医院复查。次日，原告第五次入住被告医院并行化疗，于10月21日出院，共住院7天，期间“二级护理、普食”。原告此次出院时医嘱“每周复查血常规，注意休息、加强营养……”2009年11月27日，原告第六次入住被告医院并行化疗，于12月7日出院，共住院10天，期间医嘱“二级护理、普食”。原告此次出院时医嘱“定期复查血常规，注意休息、加强营养……”2009年12月29日，原告第七次入住被告医院并行化疗，于2010年1月8日出院，共住院10天，期间医嘱“二级护理、普食”。原告此次出院时医嘱“每周复查血常规，口服西黄丸3个月，注意休息、加强营养……”原告此次出院后，至2013年10月28日期间，多次前往被告医院、盘锦市第二人民医院、盘锦双台子区人民医院、辽河油田中心医院复查、治疗。原告自2013年4月8日于被告处出院后，因病治疗、外购药品，共花费医疗费81，865.94元。因原、被告就赔偿问题未能协商一致，原告起诉来院。
另查明：本院受理本案后，就被告的诊疗行为是否存在过错委托辽宁大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2012年10月26日作出辽大司鉴（2012）法医临鉴字第0984号《司法鉴定意见书》，载明“院方未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，在为患者进行病理检查中，未能及时作出正确诊断，导致术后没有及早的给予有效的综合治疗……本例由于第一次住院时将未成熟性畸胎瘤诊断为成熟型畸胎瘤，术后未及早辅以有效的综合治疗，增加了术后复发的几率，故认定其过错与肿瘤术后三个月复发有一定的因果关系”，鉴定结论为“医大一院在对患者付佳诊疗过程中存在医疗过错，其过错与后果存在一定因果关系”。后本院又委托北京明正司法鉴定中心对被告的过错参与度进行司法鉴定，该中心于2013年11月18日作出京正（2013）临医鉴字第194号《司法鉴定意见书》，认为“医大一院在对付佳术后未及早辅以有效的综合治疗，增加了术后复发的记录，其过错与患者肿瘤术后复发存在部分因果关系……付佳未成熟型畸胎瘤术后三个月复发是该肿瘤本身所具有的生物学特征及医大一院的医疗过错行为共同作用导致的结果”，鉴定结论为“医大一院对付佳诊治过程中存在的医疗过错与其损害后果之间的过错参与度等级属D级，即医疗过错参与度理论系数值为50%（对应的医疗过错参与度系数值为40%-60%）”。本院向原、被告送达上述《鉴定意见书》后，原告对该鉴定结论不服，申请复议。北京明正司法鉴定中心于2013年12月27日出具回复，认为上述鉴定结论司法部《司法鉴定程序通则》等国家、部门相关法律、法规及临床诊疗护理操作规范、指南的要求。原告因两次司法鉴定，共支付鉴定费17，380元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录、原告的门诊病历复印件、住院病案复印件、检查报告单复印件、处方、医疗费票据、《司法鉴定意见书》、鉴定机构对有关异议的回复、鉴定费发票、交通费票据、住宿费票据等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，本院予以确认。
本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告付佳以“腹部肿物”为诊断入住被告医院，并行“左侧卵巢输卵管切除、右侧卵巢楔形切除取病理大网膜切除术”，被告在病理诊断时将“未成熟性畸胎瘤”误诊为“成熟型畸胎瘤”，导致原告付佳在术后未及时得到有效的综合治疗，增加了术后复发的几率，经鉴定机构鉴定，被告医大一院对付佳诊治过程中存在的医疗过错与付佳损害后果之间的过错参与度等级属D级，医疗过错参与度理论系数值为50%（对应的医疗过错参与度系数值为40%-60%），据此，被告应按照该鉴定结论对于原告的各项损失（精神损害抚慰金除外）承担50%的赔偿责任。关于原告提出被告应按60%的责任比例赔偿其损失的主张，虽然鉴定意见载明本例纠纷对应的医疗过错参与度系数值为40%-60%，但鉴定机构在鉴定意见书中已明确作出鉴定结论，即被告医疗过错参与度理论系数值为50%，原告主张被告按照60%的责任比例赔偿其损失，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告的各项损失，具体如下：
1、医疗费。本院结合医疗机构出具的门诊病历、住院病案、检查报告单、处方、医疗费票据等，确认原告自2013年4月8日于被告处出院后，因病治疗，共花费医疗费81，865.94元。关于被告提出已经医疗保险报销部分医疗费不予赔偿的答辩意见，因无法律依据，本院不予采信。对于原告第一次住院期间（2009年3月23日至2009年4月8日）的住院医疗费13，474.91元，因系治疗原发病的费用，原告诉请被告赔偿该费用，无法律依据，本院不予支持。
2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于原告的护理期限，原告2010年1月8日在被告处最后一次出院时医嘱“注意休息、加强营养”，此次医嘱未明确原告需休息的期限，本院根据原告病情及治疗情况，酌定原告休息2个月，即休息至2010年3月7日。原告在被告处第一次于2009年4月8日出院后，又分别住院6次，于2009年7月17日行“腹腔镜下盆腔病灶切除取病理及盆腔粘连松解术”，并多次化疗，原告患病时系未成年人，结合原告的病情，本院酌定原告的护理期限自2009年4月8日起止2010年3月7日止，期间除医嘱明确确定护理级别外，均酌定按二级护理计算，因此，原告的护理期限共计334天，期间“一级护理（按2人护理计算）”1天，“二级护理（按1人护理计算）”333天。关于原告的护理费标准，原告提供了护理人员的劳动合同和工资条，载明护理人员的工资为6，000元／月，超过个人所得税纳税起征点，原告未提供相应的完税凭证，故本院不予采信。对于原告的护理费，本院依据2013年度辽宁省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资予以核算，故原告的护理费应为30，307.45元（33，021元／年÷365天／年×1天×2人＋33，021元／年÷365天／年×333天×1人）。
3、交通费。原告提供了部分交通费的票据，但部分票据未载明起止地点，本院结合原告多次在外地治疗、住院及门诊复查等实际情况，酌定该项费用为12，000元。
4、住宿费。原告提供了部分住宿费发票，本院结合原告多次在外地治疗、住院及门诊复查的实际情况，酌定该项费用应为3，000元。
5、住院伙食补助费。原告第一次在被告处出院后，先后住院共计58天，故该项费用应为2，900元（58天×50元／天）。
6、营养费。原告住院期间，有医嘱“流食、半流食”，且原告在被告多次出院时均医嘱“加强营养”，本院结合原告病情及治疗情况，并参照医嘱，酌定该项费用为10，000元。
上述各项费用，均应由被告医大一院按照50%的比例承担赔偿责任。
7、餐饮费。原告主张被告赔偿其餐饮费3，017.50元，没有法律依据，本院不予支持。
8、鉴定费。鉴定费17，380元系原告为鉴定被告诊疗行为是否存在过错及因果关系、参与度支出的合理性费用，应由被告全额赔偿。
9、精神损害抚慰金。本案侵权行为发生时，原告系未成年人，被告的误诊导致原告在第一次术后未得到有效的综合治疗，给原告的就学及今后的生活带来一定的负面影响，对原告及其家人造成了一定的精神痛苦，为补偿及抚慰受害人精神上的创伤，根据法律规定，赔偿义务人应当给予相应的精神损害赔偿。本院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，酌定原告的精神损害抚慰金为20，000元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付佳医疗费40，932.97元（81，865.94元×50%）；
二、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付佳护理费15，153.73元（30，307.45元×50%）；
三、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付佳交通费6，000元（12，000元×50%）；
四、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付佳住宿费1，500元（3，000元×50%）；
五、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付佳住院伙食补助费1，450元（2，900元×50%）；
六、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付佳营养费5，000元（10，000元×50%）；
七、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付佳鉴定费17，380元；
八、被告中国医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内原告付佳精神损害抚慰金20，000元；
九、驳回原告付佳的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，070元，由被告中国医科大学附属第一医院承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王金利
审 判 员 程丽娟
人民陪审员 戢 伟
二〇一四年三月三十一日
书记 员代 姗 姗
本判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。