浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第207号
上诉人（原审被告）俞洪辉。
委托代理人（特别授权代理）苏登峰。
被上诉人（原审原告）俞亚丽。
委托代理人（特别授权代理）陈伯春。
原审被告董朝阳。
上诉人俞洪辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2012）绍新民初字第1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日立案受理后，依法组成由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王翠参加评议的合议庭，于2013年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人俞洪辉及其委托代理人苏登峰、被上诉人俞亚丽及其委托代理人陈伯春到庭参加诉讼。原审被告董朝阳经本院传票传唤拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告俞洪辉于2011年7月13日始雇佣原告等人为被告俞洪辉提供做外墙油漆活劳务，约定按160元／天计酬。2011年7月22日下午3时许，原告在做外墙油漆活时因脚手架横档突然断裂坠落致伤，受伤后原告经新昌县骨伤医院冶疗，住院60天，原告之伤经鉴定构成九级伤残，为此，给原告造成了以下损失：医疗费10279.61元、伙食补助费1200元、护理费5873.4元、误工费11746.8元（120天×97.89元／天）、交通费600元、残疾赔偿金123884元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金7000元（结合本地经济情况及原告在精神上的伤害程度、原告本人过错程度等综合因素考虑），合计161783.81元。另查明：原告系以非农收入为主要生活来源的农村居民；被告俞洪辉已付原告1200元。
原审法院审理认为，首先，从工资的支付方式分析，黄高中、王国良的证明及黄高中的当庭证言证明了被告俞洪辉按160元／天计算用现金支付给油漆工；其次，从被告俞洪辉与原告俞亚丽丈夫陈侠雄通话内容分析，“亚丽姐摔伤是吃了苦头，但真正吃亏的是我，我在经济上吃了亏”，为此被告俞洪辉辩称未雇佣原告，有违生活常理；再次，被告俞洪辉对自己的主张又未能提供相关的证据。综上分析，原告与被告俞洪辉雇佣关系成立。法律规定，提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告俞亚丽受被告俞洪辉雇佣，为被告俞洪辉提供劳务，被告俞洪辉未能对原告所提供劳务加强管理，应承担主要责任，原告在提供劳务中未尽到应有安全义务，其对损害发生有过失，应承担次要责任。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算，为此本案中原告之误工费标准应按97.89元／天计算。现原告诉请合理部分，予以支持，过高部分，不予满足。被告俞洪辉提出未雇佣原告之意见，与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：1、被告俞洪辉赔偿原告俞亚丽医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币115348.67元，扣除已付1200元，余款114148.67元，于本判决生效后十五日内履行完毕；2、驳回原告俞亚丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3750元，由原告负担1130元，被告俞洪辉负担2620元，于本判决生效后五日内向该院缴纳。
原审判决作出后，上诉人俞洪辉不服，提起上诉称：一、一审判决从三个方面分析认定上诉人与被上诉人雇佣关系成立错误，证据适用草率。1、从工资的支付方式分析，黄高中、王国良的证人证言前后矛盾、自相矛盾，不应作为定案证据加以认定。2、从通话内容分析，上诉人确实讲过“亚丽姐摔伤是吃了苦头，但真正吃亏的是我，我在经济上吃了亏”类似的话，但对语言的分析要从客观依附的具体语境出发。当时上诉人是受金伟委托代金伟出面协商被上诉人受伤赔偿事宜，上诉人肯定自觉不自觉的把金伟和自己归成一起，故上述通话中的“我”应理解为“我们”，即新昌口语中的“押”。3、从上诉人的反驳举证分析，二审中上诉人将提供新证据证明上诉人既非被上诉人雇主、也非所涉建房的房产所有人的事实。另外，一审法院仅依据被上诉人诉状所述即认定“被告俞洪辉已付1200元”错误。二、被上诉人为何非要认为上诉人系雇主另有隐情。如前所述，金伟才是被上诉人的实际雇主，上诉人与被上诉人除了曾经代金伟协商过赔偿事宜，并无其他任何法律关系。之所以非要认定上诉人是雇主而不告金伟，是因为被上诉人认为即使法院判决金伟败诉承担赔偿责任，但金伟单身一人又无家业，怕执行不了。而上诉人是公务员，又有家业，由上诉人承担就不用考虑执行实现问题。三、一审判决适用法律不当。一审判决基于错误认定上诉人系被上诉人的雇主，从而判决上诉人承担雇主责任，显然适用法律不当。请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人俞亚丽答辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人雇佣被上诉人为其在新昌县七星街道赵家村的房子做外墙油漆，有相关证人证言及通话录音为证。上诉人对在赵家村买房子、造房子的事实也均予以认可。上诉人在庭审中陈述不认识被上诉人，但又为什么给被上诉人打电话？上诉人虽百般抵赖，但被上诉人提供的证据足以认定上述事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告董朝阳未作答辩。
上诉人俞洪辉在二审中提交以下证据：1、浙江省新昌县人民法院（2012）绍新民初字第465号案庭审笔录一份，证明证人黄高中、王国良在以前的庭审中都没有讲到过是由上诉人在场把钱给了金伟再转交给被上诉人的事情，他们只是讲了金伟出面雇的人、付的钱。2、承包协议书一份及材料采购单一组，证明2011年6月18日涉案房屋所有人赵晓康把内外墙油漆工程承包给金伟，工程款协议约定是3万元，实际是5万元的事实。3、证人赵晓康出庭作证证言，证明涉案房屋所有人是赵晓康，油漆工程包给金伟的事实。4、上诉人与金伟通话录音资料一组，证明金伟承认其是赵晓康房子外墙油漆工程的承包人，而上诉人之所以会介入本案是受金伟委托进行协商赔偿事宜。被上诉人俞亚丽质证认为，对证据1的真实性没有异议，但两位证人是乡下人，黄高中还是外地人，在法庭上讲话可能不清楚，记录也有点不清楚，但并不能否认被上诉人受雇于上诉人的事实；对证据2的真实性不清楚，赵晓康、金伟与上诉人是亲戚，赵晓康确实同一时间在造房子，但不是涉案的房子，而是在距离涉案房子五、六十米的地方，故证据2与本案无关；对证据3的真实性有异议，认为是虚假陈述，赵晓康与上诉人是亲戚关系；对证据4的真实性有异议，认为与事实不符，金伟与上诉人是亲戚关系，双方串通。
被上诉人俞亚丽在二审中提交以下证据：5、浙江省新昌县人民法院（2011）绍新民初字第1708号案询问笔录一份，证明上诉人在2012年2月28日接受原审法院询问时承认在赵家村造过房子，雇佣过被上诉人做油漆工。6、赵晓康在赵家村的房子的地籍档案查询单、建设用地批准书、规划许可证、建房定点位置图等各一份，证明赵晓康不是涉案房屋的所有人。上诉人俞洪辉质证认为，对证据5的真实性没有异议，原审法院是曾经询问过上诉人，但对于所写的俞洪辉在赵家村造房子的内容不是事实，所以上诉人没有签字，询问的程序也有问题；对证据6的真实性没有异议，但只能证明赵晓康在上述记载的地方有过建房行为，不能达到被上诉人的证明目的。
原审被告董朝阳在二审中既未提交新的证据，也未对上诉人俞洪辉、被上诉人俞亚丽提交的证据发表质证意见。
本院认证认为，证据1的真实性可以确认，但不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故不予认定；证据2，被上诉人俞亚丽对真实性、关联性均提出异议，因证据2不能实现上诉人的证明目的，故本院不予认定；证据3，仅有一方陈述，在被上诉人不予认可、上诉人又无其他证据相印证的情况下，无法认定；证据4属证人证言性质，证人应出庭作证，且上诉人提供的录音无法核实其身份信息等，故不予认定；证据5的真实性可以确认，但不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故不予认定；证据6的真实性可以确认，但与本案缺乏关联性，故亦不予认定。综上，本院对上诉人俞洪辉、被上诉人俞亚丽提交的证据均不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人俞亚丽与上诉人俞洪辉之间是否存在劳务关系。被上诉人俞亚丽为证明涉案房屋系上诉人俞洪辉所有、其为上诉人俞洪辉提供劳务之事实，提供了其夫陈侠雄与上诉人协商赔偿事项的电话录音、工友黄高中的证明及当庭证言、工友王国良的证明、赵锡忠的当庭证言等证据，而上诉人俞洪辉虽均提出了异议，但未提供足够充分有效之证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果。此外，结合上诉人说的“亚丽姐摔伤是吃了苦头，但真正吃亏的是我，我在经济上吃了亏”等内容，依据民事诉讼高度盖然性证明原则，可认定上诉人与被上诉人俞亚丽之间存在劳务关系。上诉人俞洪辉应保障施工的安全开展，并对施工过程中发生的事故承担相应责任；被上诉人俞亚丽自己未尽到相应的注意义务，对损害后果的发生亦应承担一定责任。原审法院据此认定上诉人俞洪辉与被上诉人俞亚丽分别承担70%与30%的责任并无不当，故本院对上诉人的上诉理由不予采信。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2610元，由上诉人俞洪辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王 翠
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 陈赛赛