山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）威行再终字第13号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：烟台市东茹建材有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区初家街道办事处松岚社区西北。
法定代表人：徐东茹，董事长。
委托代理人：张绍飞，山东君孚律师事务所律师。
委托代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：乳山市人民政府。住所地：山东省乳山市胜利街**号。
法定代表人：隋建波，市长。
委托代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。
原审第三人：威海东元贸易有限公司。住所地：山东省威海市远遥村****号。因不按规定接受年检为威环工商处字（2012）2000-323吊销，系公告送达。
烟台市东茹建材有限公司（简称东茹公司）诉乳山市人民政府、原审第三人威海东元贸易有限公司乳山分公司（简称东元公司乳山分公司）土地�政登记一案，乳山市人民法院于2010年7月28日作出（2010）乳行初字第28号行政判决，东茹公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日（2010）威行终字第62号行政判决。东茹公司不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年1月31日作出鲁检行抗（2013）3号行政抗诉书，向山东省高级人民法院提起抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月22日作出（2013）鲁行监抗字第3号行政裁定，指令本院再审本案。本院再审期间东茹公司提供了东元公司乳山分公司工商登记情况，证实该公司已于2012年6月21日办理了注销登记，遗留问题由威海市东元贸易有限公司（简称东元公司）承担，并申请变更东元公司为本案当事人。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省威海市人民检察院指派检察员朱纯媛出庭支持抗诉。申诉人东茹公司之委托代理人张绍飞、贺朝晖，被申诉人乳山市人民政府之委托代理人宋利民到庭参加诉讼，原审第三人东元公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乳山市人民法院一审查明，2006年8月，东茹公司因与案外人乳山市东尚木业有限公司（简称东尚公司）买卖合同欠款纠纷，而将东尚公司诉至乳山市人民法院，并提出财产保全申请。2006年9月1日，乳山市人民法院裁定查封东尚公司位于乳山市金岭开发区城东工业园在建厂房工程17298平方米，依法通知了东尚公司并进行了公告、公示。2006年12月15日，威海市环翠区人民法院因其他纠纷，亦对上述在建工程及附属土地进行了查封。但因该宗土地未办理土地权属登记，故未到乳山市国土资源局办理查封手续。2006年12月25日，乳山市人民政府作出（2006）91号文，同意将位于城东工业园面积为16153平方米的土地使用权出让给东元公司，之后，乳�市国土资源局与东元公司乳山分公司签订国有土地使用权出让合同，将上述土地使用权出让给东元公司乳山分公司。2007年1月5日，东元公司乳山分公司持（2006）91号文、国有土地使用权出让合同等土地权属证明材料，申请土地使用权初始登记；1月9日，乳山市人民政府颁发乳国用（2007）第1016号国有土地使用证，确认东元公司乳山分公司对位于乳山市城东工业园面积为16150平方米的土地享有使用权。2010年4月，东茹公司提起行政诉讼，要求撤销乳山市人民政府颁发乳国用（2007）第1016号国有土地使用证的具体行政行为。
另查，乳山市人民法院所查封在建厂房工程所占用土地与乳国用（2007）第1016号国有土地使用证项下土地系同一宗土地，东尚公司未曾取得过该宗土地的土地使用权审批文件，更未办理土地使用权登记。
乳山市人民法院一审认为，涉案土地未办理土地�属登记，乳山市人民法院及威海市环翠区人民法院均未到乳山市国土资源局办理查封手续，故乳山市人民政府依据东元公司乳山分公司的申请为其依法办理土地登记并无不当。东元公司乳山分公司于2006年10月12日提出用地申请，早于其成立时间2006年11月17日，系乳山市人民政府在核发土地权使用证书的审查程序中存在瑕疵，但未对实体结果产生严重影响，不足以影响该具体行政行为的合法性。原国家土地管理局1996年2月1日实施的《土地登记规则》第十五条规定经土地管理部门审核，对认为符合登记要求的宗地予以公告，但是2002年11月22日修改后的《山东省土地登记条例》并未规定公告系必经程序，东茹公司以乳山市人民政府未进行公告为由而认为乳山市人民政府的登记程序违法理由不当。乳山市人民法院于2010年11月8日作出（2010）乳刑初字第28号行政判决，维持了乳�市人民政府为东元公司乳山分公司颁发乳国用（2007）第1016号国有土地使用权证书的具体行政行为。案件受理费50元，由烟台市东茹建材有限公司负担。
东茹公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、乳国用（2007）第1016号国有土地使用证项下土地使用权已被乳山市人民法院依法查封，乳山市人民政府作出被诉土地登记行为将该土地使用权登记在东元公司乳山分公司名下违反法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条、第二十三条之规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告；查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权。本案中，2006年9月1日，乳山市人民法院作出（2006）乳城民二初字第36号民事裁定书，裁定查封�尚公司位于乳山市金岭开发区城东工业园在建厂房工程17298平方米（当时未进行权属登记），裁定作出后，乳山市人民法院依法通知了东尚公司并进行了公告公示。根据上述司法解释的规定，上述查封行为已经发生法律效力，并且查封的效力及于该在建厂房工程占用范围内的土地使用权，在此情况下，被诉土地登记行为违反法律规定。2、被诉土地登记行为违反法定程序。（1）根据1996年2月1日施行的《土地登记规则》及各地方土地登记法律规范的相关规定，土地管理部门对认为符合登记要求的宗地予以公告，是土地登记的必经程序，乳山市人民政府作出被诉土地登记前没有对予以登记的宗地进行公告违反法定程序。（2）东元公司乳山分公司提出用地申请时，该公司尚未成立，在此情况下乳山市人民政府为东元公司乳山分公司核发土地使用证系为东尚公司转移资产，�作出被诉土地登记行为侵害了东茹公司利益。综上，被诉土地登记行为违法，依法应予撤销，请求二审法院撤销原判，依法改判撤销被诉土地登记行为。
乳山市人民政府答辩称，1、乳山市人民政府作出被诉土地登记行为并不违反法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的相关规定，人民法院查封土地等不动产必须持生效的法律文书及协助执行通知书到国土资源部门办理查封手续，而乳山市人民政府并没有收到乳山市人民法院作出的（2006）乳城民初字第36号民事裁定书及协助通知书，对查封的情况并不知悉。2、被诉土地登记行为程序合法。（1）《土地登记规则》第十五条规定对符合登记要求的宗地予以公告，是指初始土地登记即总登记，本案属于土地使用权设定登记，不需要进行公告；《山东省土地登记条例》是山东省人大常委会根据《中华人民共和国土地管理法》依法制定的地方性法规，属于合法有效的法律规范，该条例并未规定公告为土地登记的必经程序，故东茹公司以乳山市人民政府未予公告为由主张被诉土地登记行为违反法定程序，理由不当。（2）东元公司乳山分公司所提交的用地申请书上载明的时间只是该申请书的填写时间，并不是该申请书的提交时间，东茹公司据此判断东元公司乳山分公司提出申请时尚未成立，理由不当；同时，该问题对实体结果没有任何影响。综上，被诉土地登记行为合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：乳山市人民政府一审提交如下证据，1、乳政征出字（2006）91号《关于征收土地并将其使用权出让给威海东元贸易有限公司乳山分公司的批复》；2、鲁政土字（2003）505号《山东省人民政府关于乳山市2003年第二批次城市建设用地的批复》；3、东元公司乳山分公司向乳山市国土资源局提交的用地申请；4、乳山市大孤山镇店子头村委会出具的证明；5、土地估价结果报告书；6、基本建设项目登记备案证明；7、建设项目选址意见书；8、建设用地规划许可证；9、建设用地呈报表；10、征用土地协议书；11、乳山市国土资源局与东元公司乳山分公司签订的国有土地使用权出让合同及所附宗地图；12、土地登记申请书；13、地籍调查表；14、土地登记审批表；15、土地登记卡。16、法律依据：《山东省土地登记条例》。
东茹公司一审期间提交以下证据：1、（2006）乳城民二初字第36号民事裁定书及公告；2、2005第081号建设用地审查报告；3、东尚公司向乳山市发展改革局提出的申请；4、东尚公司向乳山市夏村镇政府提出的申请；5、乳山市夏村镇政府出具的东尚公司的住所证明；6、乳山市工商行政管理局作出的私营企业申请开业调查报告；7、乳山市夏村镇人民政府与陈有签订的土地出让协议；8、威海市环翠区人民法院对东尚公司法定代表人孙从强所作的执行笔录一份；9、威海市环翠区人民法院执行听证笔录一份；10、威海市环翠区人民法院对东尚公司前法定代表人陈有所作的执行笔录一份；11、空白国有土地使用权转让合同一份（加盖东尚公司、东元公司乳山分公司、乳山市国土资源局公章）；12、威海市环翠区人民法院（2006）威环民二初字第1165-1号民事裁定书、协助执行通知书及查封扣押财产清单各一份；13、东元公司乳山分公司营业执照复印件一份。上述证据证明，东茹公司具有本案原告主体资格；涉案土地的最初用地申请人系�尚公司，且该公司在该宗土地上进行了厂房项目建设；被诉土地登记行为违反法定程序。
东茹公司对乳山市人民政府提交的证据的真实性无异议，但认为不能证实被诉土地登记行为合法。乳山市人民政府对东茹公司提交的证据提出以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为并未产生查封的效力；对证据2－7有异议，认为并不能证实东尚公司的用地申请行为得到过批准；其他证据与本案待证事实无关。
本院二审综合当事人的质证和辩论意见认为，乳山市人民政府提交的证据系涉案土地使用权登记的档案材料，来源合法，与本案待证事实具有关联性，可以作为认定本案事实的根据。东茹公司提交的证据1民事裁定书系法院生效裁判文书，公告来源合法且乳山市人民政府对其真实性无异议，依法确认为有效证据；东茹公司提交的其他证据与本案待证事实无关联性，不予采纳。
本院二审认为，被诉土地登记行为合法。首先，乳山市人民法院查封在建厂房工程时，该厂房使用范围内土地尚属于集体土地，东尚公司始终未取得该土地的使用权审批文件，未实际取得涉案土地使用权，查封在建厂房工程的效力并不当然及于涉案土地使用权。同时，因乳山市人民法院未向相关机关送达协助执行通知书和民事裁定，亦未办理查封登记手续，乳山市人民政府及乳山市国土资源局对于涉案土地地上建筑物已经被查封的事实并不知悉。因此，乳山市人民政府作出被诉土地登记行为并未违反其协助执行的法律义务。其次《山东省土地登记条例》（2002年修订）系地方性法规，山东省行政区域内土地登记机关均应按照该条例的规定进行土地登记。东元公司乳山分公司在申请初始土地登记时，提交了土地登记申请书、单位设立证明及法定代表人证明�（2006）91号用地批准文件及国有土地使用权出让合同等土地权属证明材料，土地权属来源清楚合法，土地登记机关进行地籍调查、权属审核后，准予登记，乳山市人民政府为东元公司乳山分公司颁发了土地证书，符合该条例规定。《山东省土地登记条例》并未规定土地登记机关对认为符合登记要求的宗地予以公告系土地登记的必经程序；部门规范性文件《土地登记规则》所规定的公告程序是为总登记（即普遍登记）所设置的程序，该程序并不适用于总登记以外的其他土地登记，故东茹公司以乳山市人民政府未进行公告为由主张被诉土地登记行为程序违法的上诉理由，不予支持。本院于2010年11月8日（2010）威行终字第62号行政判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由烟台市东茹建材有限公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，二审判决违反法律、法规规定。一、乳山市人民政府为东元公司乳山分公司颁发国有土地使用证过程中未尽严格审查义务。《山东省土地登记条例》第十三条规定：“以划拨或者出让、租赁、作价入股或者入股等方式使用国有土地及使用集体土地的，应当申请初始土地登记。……”本案中，东元公司乳山分公司申请用地为国有出让土地，对该地的登记应为初始土地登记。第二十三条规定：“土地登记机关受理土地登记申请后，对初始土地登记和涉及土地权属界址点、线发生变化的变更土地登记，应当进行地籍调查，对土地权属、面积、等级、用途、地价等进行审核。……”第六条规定：“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）核发或者更换、注销土地证书。”原国家土地管理局制定的《城镇地籍调查规程》第3.2.8条规�：“地籍调查表主要内容：……i.宗地草图；j.权属调查记事及调查员意见；k.地籍堪丈记事；l.地籍调查结果审核。……”按照上述规定，地籍调查是国土资源局进行土地登记的必经程序，并依法填写地籍调查表。本案中，乳山市人民政府为东元公司乳山分公司颁发国有土地使用证所依据的地籍调查表中，没有宗地草图、没有地籍堪丈记事、更没有地籍调查结果审核，该地籍调查明显违反法律规定。乳山市国土资源局对涉案土地进行地籍调查时应知悉该地上存在建筑物，并且通过法院查封的事实亦可证明建筑物的存在，国土资源局应当对建筑物的权属进行审核，但是本案中国土资源局的《土地登记审批表》中“地上物类别及权属”一栏中没有填写任何内容且没有填写四至，该审批表作为颁证的重要证据，存在明显违法之处。省土地登记条例第二十五条规定：“国有�地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的登记申请，经土地登记机关审核权属合法、界址清楚、面积准确的予以登记，由本级人民政府核发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》、《集体土地使用证》。”乳山市人民政府在未审核权属是否合法、审批表未标明土地四至、界址不清楚情况下作出为东元公司乳山分公司颁发国有土地使用证的具体行政行为明显违法，应予撤销。二、省土地登记条例第十一条规定：“土地登记申请人申请土地登记，应当提交下列文件资料：……（四）地上建筑物及其他附着物的合法产权证明；……”本案中，2006年9月1日乳山市人民法院裁定查封涉案土地上的建筑物，说明该建筑物确实存在，东元公司乳山分公司在申请土地使用证时没有提供地上建筑物及其他附着物的合法产权证明，乳山市人民政府在缺少该材料情况下为东元�司乳山分公司颁证，应确认该颁证行为违法。二审法院判决中未对该事实进行认定，对东元公司乳山分公司提交的材料未进行充分核查，属认定案件事实不清。
本院再审过程中，东茹公司称，1、原审法院认定东茹公司提供的证据与待证事实无关联性而未予采纳，属认定事实不清。从东茹公司提交的证据看，涉案土地已于2003年由山东省政府同意征收为城市建设用地，2005年乳山市国土资源局同意涉案土地由东尚公司使用，原审法院对该事实未予认定。2、原审法院认定涉案土地登记行为合法属适用法律错误。首先，原审法院对法院查封行为的合法性予以认定，但又认定查封的效力并不当然及于涉案土地使用权，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（试行）第二十三条的规定。其次，原审法院认为《山东省土地登记条例》并未规定公告系必经程序而认定登记程序合法属适用法律错误。《土地登记规则》规定公告系土地登记的必经程序，《山东省土地登记条例》对此未作出规定，即使发现上述二法存在冲突，也应根据《立法法》的规定解决，而不应径行适用《山东省土地登记条例》。且根据各地的规定及立法本意来看，公告也是土地登记的必经程序。3、原审认为申请材料的瑕疵不足以影响该具体行政行为的合法性也属适用法律错误。
乳山市人民政府辩称，一、关于地籍调查表及土地登记审批表的填写。首先，地籍调查表中虽然没有宗地草图，但是审批材料中是有宗地图的。土地登记审批表中虽没有填写四至，但在地籍调查表中有四至，且从其他材料中均可以看出四至和宗地图等内容。其次，由于历史原因，以及表格制作过程中存在重复的情况，因此大都采取的是简化的方式填写，一个土�证的办理，是需要很多程序的，地籍调查和审批表只是其中的一个程序，况且抗诉机关所称缺少的内容在其他材料中基本都有，因此即使按照抗诉机关的观点，只能算是程序上存在轻微瑕疵，根本没有对具体行政行为的实体结果产生影响，不足以影响具体行政行为的合法性。二、在原审中，乳山市人民政府提供了东元公司乳山市分公司的“基本建设项目登记备案证明”、“建设项目选址意见书”、“建设用地规划许可证”，均可证明东元公司乳山分公司不仅提供了地上建筑物的合法产权证明，而且从该产权证明上明确可以看出其地上建筑物的产权属于东元公司乳山分公司，乳山市人民政府履行了审查义务。抗诉机关的抗诉理由没有事实和法律依据，不能成立。
东元公司未陈述意见。
本院再审查明的事实与原一审、二审查明的事实一致。
本院再审认为，《中华�民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”据此，合议庭确定本案审理的焦点为被申诉人乳山市人民政府为东元公司乳山分公司办理涉案土地登记及颁发国有土地使用权证的具体行政行为是否符合法律规定。
对该焦点问题，本院认为，公告虽非涉案土地登记的法定程序，但被申诉人在对涉案土地进行地籍调查和登记审批过程中未尽严格审查义务，导致涉案土地登记及颁证具体行政行为违反法律、法规规定，应予撤销。第一，被申诉人对涉案土地进行地籍调查过程中未尽严格审查义务，违反法律法规规定。《山东省土地登记条例》第六条、第二十三条规定了地籍调查是土地登记的必经程序，原国家土地管理局制定的《城镇地籍调查规程》对地籍调查程序作出详细规定。根据上述规定，土地登记部门受理土地登记�请后应当进行土地调查并依法填写地籍调查表。本案中，乳山市人民政府对涉案土地的地籍调查表中没有宗地草图、勘丈记事，甚至没有地籍调查结果审核，该地籍调查存在重大瑕疵。第二，被申诉人对涉案土地登记审批过程中未对涉案土地地上建筑物权属履行严格审查义务，导致涉案土地登记及颁证行政行为违反法律法规规定。《山东省土地登记条例》第十一条第四项规定土地登记申请人申请土地登记，应当提交“地上建筑物及其他附着物的合法产权证明”。本案中，乳山市人民法院曾于2006年9月1日裁定查封涉案土地上东尚公司的在建厂房工程，说明该查封裁定之前涉案土地上便已存在在建建筑物，乳山市国土资源局对涉案土地进行地籍调查时就应当知悉该建筑物的存在。但被申诉人在作为土地登记及颁证重要依据的《土地登记审批表》的“地上物类别及权属�一栏中没有填写任何内容，无法证实被申诉人对涉案土地地上建筑物权属进行了严格审查。被申诉人在本案再审中答辩称其在本案原审时提供了东元公司乳山市分公司的“基本建设项目登记备案证明”、“建设项目选址意见书”、“建设用地规划许可证”，可以证明东元公司乳山分公司在申请土地登记时提供了涉案土地地上建筑物属其所有的证明。经审查，被申诉人提交的上述材料形成时间均在乳山法院裁定查封涉案土地上东尚公司的在建厂房之后，故无法证明涉案土地地上建筑物归东元公司乳山分公司合法所有。被申诉人乳山市人民政府在未对涉案土地地上建筑物权属进行严格审查的情况下为东元公司乳山分公司进行土地登记并颁发国有土地使用证，违反法律法规之规定。
综上，原一、二审判决认定事实错误，依法应予纠正。被申诉人乳山市人民政府为东元公�乳山分公司办理涉案土地登记及颁发国有土地使用证的具体行政行为违反法律规定，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）威行终字第62号行政判决书；
二、撤销乳山市人民法院（2010）乳行初字第28号行政判决书；
三、撤销乳山市人民政府于2007年1月9日为威海东元贸易有限公司乳山分公司进行土地登记及颁发乳国用（2007）第1016号《国有土地使用证》的具体行政行为。
一、二审案件受理费各50元，均由被申诉人乳山市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军 辉
审 判 员 刘 秀 艳
代理审判员 王 慧
二〇一五年九月十日
书 记 员 陈�飞