广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠博法溪民初字第90号
原告易小波。
诉讼代理人廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
被告郭炳林。
诉讼代理人王继来，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
被告安徽省工业设备安装公司博罗分公司。住所地：博罗县城市山麓翠林一街**号。
负责人刘安俊。
诉讼代理人顾永泽，广东耀辉律师事务所律师。
被告惠州市长大投资有限公司。住所地：博罗县龙溪镇龙岗村委会第六小组岗头湖（土名）地段。
负责人蔡雄宇。
被告博罗县明大实业有限公司。住所地：博罗县龙溪镇龙桥大道东江加油站。
负责人殷伟明。
诉讼代理人陈曦，广东南日律师事务所律师。
被告刘小交。
诉讼代理人黄丽南，罗阳法律服务所工作者。
原告易小波诉被告郭炳林、安徽省工业设备安装公司博罗分公司（下简称博罗分公司）、惠州市长大投资有限公司（下简称长大公司）、博罗县明大实业有限公司（下简称明大公司）、刘小交人身损害赔偿纠纷一案，本院于××01××年××月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于××01××年10月××9日公开开庭进行了审理。原告易小波及其诉讼代理人廖赞斌，被告郭炳林及其诉讼代理人王继来，被告博罗分公司诉讼代理人顾永泽，被告明大公司诉讼代理人陈曦，被告刘小交诉讼代理人黄丽南到庭。被告长大公司缺席。本案现已审理终结。
原告诉称，××013年5月份原告易小波经被告刘小交介绍进入被告二龙溪汇乐园项目部处务工，工种：钢管外架，工资每天××00元，工作时间每天8小时，有活就干，公司包吃包住。××013年6月××8日下午15时左右，原告当时在外墙外架上铺跳板，后踩空摔下来，大概从五米高处摔下来，当时有一个广西工友及证人易某在场，后由两个技术员和证人易某把原告送入博罗县人民医院抢救治疗等事实情况。本次事故中被告郭炳林是雇请原告的包工头，因被告博罗分公司龙溪汇乐园项目部没有工商登记注册，故被告博罗分公司是本次事故的直接承建方，被告长大公司是本次事故的直接承建方，被告明大公司是本次事故的发包方，故被告郭炳林、被告博罗分公司、被告长大公司、被告明大公司应向原告承担连带民事赔偿责任。事故发生前，原告在城镇工作、居住、生活一年以上，且有相对稳定的月收入，其收入来源地、消费地、经常居住地均在城镇，应按城镇标准计算。原告因本次事故赔偿款一事多次与被告协商未果，故而原告诉至法院，请求法院判令被告郭炳林、被告博罗分公司、被告长大公司、被告明大公司连带向原告赔偿88996××.93元，其中不包括被告方支付的医疗费；本案诉讼费用由被告承担。
原告对其陈述的事实在举证期限内向法庭提交的证据有：1、身份证；××、基本信息、企业机读资料；3、分包合同、证人证言、身份证；××、诊断证明、报告单；5、户口本、结婚证、出生证明；6、不予受理通知书；7、证明、身份证、手册；8、出院证、住院病案首页、出院记录、住院病历、手术记录、诊断报告、医疗发票、费用清单；9、司法鉴定意见书、鉴定费发票。
被告郭炳林答辩称，被告与原告并未存在直接法律关系，既不存在劳动合同关系也不存在雇佣关系；鉴定所的鉴定结论是错误的，我们也提出了重新鉴定的申请，依据跟理由除了书面的，最主要的是鉴定报告是依据之前各个医院的检验报告作出的，时间相隔的比较远，跟实际情况不相符，依据最高法证据规则第××7条第3项规定，鉴定结论依据明显不足的应当重新鉴定，因此我们再一次提出要求重新鉴定；工伤保险待遇纠纷应按照劳动法处理，因为虽然劳动局作出不予受理的通知，但是通知的案由是确定劳动关系，并不是针对赔偿纠纷而作出的不予受理的处理，所以要分别处理，不同的案由要作出不同的处理；按照原告在博罗县人民医院的住院病历以及出院证明，原告的居住地在博罗县泰美，跟原告起诉状里面所陈述的地址不相符，这个就涉及到按城镇标准还是农村标准计算的问题，总结一下就是，不管是按照工伤保险待遇纠纷处理还是按照人身损害处理，原告与我方之间不存在法律关系，请求法庭查清事实后予以驳回。
被告郭炳林对其陈述的事实在举证期限内向法庭提交的证据有：刘小交的身份证复印件。
被告安徽省工业设备安装公司博罗分公司答辩称：一、根据人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，原告应以工伤保险待遇纠纷为由向适格主体追究工伤保险待遇的赔偿责任，且必须经过劳动仲裁程序。但本案原告显然未就工伤保险待遇纠纷申请过劳动仲裁。现原告以人身损害赔偿纠纷起诉我司要求我司承担侵权赔偿责任，其起诉的法律关系与实际诉争的法律关系明显不相符合，属于起诉案由错误，且实际诉争的法律关系必须经过劳动仲裁等前置程序，故请求法院依法驳回原告的起诉。二、如果原告人身损害赔偿纠纷案由成立，我司也不应承担连带责任，且原告88996××.93元的各项经济损失的主张，大部分不符合法律规定，数额明显存在参考标准错误从而计算过高的情形，主要包括以下几个方面：
营养费明显缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第××××条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。因原告未提供医疗机构的相关意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。故请求法院对该项不予支持。
××、关于护理费的计算标准，因原告未提供具体护理人员的收入状况，以1××0元／天计算无事实依据，请法庭参考事故发生地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。
误工费以××00元／天作为计算标准明显缺乏事实依据。正如原告起诉状中所述，其受被告郭炳林临时雇请，从事汇乐园项目的脚手架搭建工程的劳务，有活就干，工资按日结算，即建筑施工行业俗称的“点工”，点工的日收入只能反映某一时期某一天的收入状况，显然不能作为其固定收入的证据。原告将其临时工收入标准作为其固定收入计算，明显不符合事实。另外原告也无法证明其最近三年的平均收入状况，根据法律规定，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。我司请求法庭对该标准予以核查后确定。
××、对于原告诉请的××1万多的伤残赔偿金，我司认为原告提交的司法鉴定意见书因鉴定时间过早，五级伤残结论所依据的并非最终的伤残事实，明显存在瑕疵，故建议法庭对该司法鉴定意见书不予采信。另外原告在计算伤残赔偿金时适用标准错误，导致该项赔偿数额过高。原告属于农业家庭户口，且未提供充分证据证明其在城镇居住生活满一年以上且有固定收入，只有同时满足上述两个条件，原告才能参照城镇标准计算伤残赔偿金，故对该项诉求，请求法庭对原告的伤残程度进行重新鉴定，核查后参照广东省上一年度农村居民人均纯收入标准确定。
5、关于精神抚慰金的主张明显过高，根据相关法律的规定，结合司法实践，我司认为精神抚慰金的数额应根据其伤残程度合理确定。
6、原告诉请的被抚养人生活费，同样存在适用标准错误的情形。我司认为应以农村居民人均年生活消费支出标准计算各被抚养人的生活费用。另外因原告存在多名被抚养人，在计算时，应注意年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。对于该项诉求，请求法庭在核查后予以确定。
7、交通费请酌情给付500元。因原告受伤后基本住在医院进行康复治疗，不可能发生过多的交通费用。
另外针对原告易小波要求我司承担连带责任的问题，我司认为因我司与被告郭炳林签订的是承揽合同，不属于建筑施工合同，我司对承揽人雇请的工人在工作过程中所遭受的人身损害不应承担连带责任，应根据承揽合同纠纷按照各当事人的过错程度确定定作人、承揽人及雇员的按份责任。
结合到本案，原告易小波在施工过程中之所以受伤，除了因为作为其直接雇主的被告郭炳林未在施工过程中严格按照施工安全要求提供安全保障措施外，原告易小波作为提供劳务一方，应明知架子工不同于一般工种，需进行相关学习培训，考试并取得相关证件后才能从事架子工的施工作业，其不具备架子工作业资格及专业操作能力，且在工作中忽视自身安全，未尽安全谨慎的注意义务而受伤，其自身对损害结果的发生也具有一定过错。关于这一点在原告提交的三份证人证言中可以得到证实，三份证言中均分别提到原告是因“自己不慎或不小心”才从外架坠落到地面而受伤的。
当然作为定作人，未按法律规定选择具有相应资质的公司，在承揽人的选任上存在一定的过错，但该过错明显处于次要责任地位。综合分析各方当事人的过错程度，根据公平责任原则及利益归责原则，请求法庭判令我司对原告的合理损失承担不超过10%的赔偿责任。
被告安徽省工业设备安装公司博罗分公司对其答辩在举证期限内未向法庭提交证据。
被告惠州市长大投资有限公司答辩称，原告向贵院起诉称其由包工头被告郭炳林雇请，在被告博罗分公司承包的龙溪汇乐园项目处务工时受伤，造成一定程度的人身损害，我方深表同情，但在该案中，我方既不是承包方，也非转包方，更不是发包方，对原告也没有实施任何形式的侵权行为，与被告根本不存在任何形式的民事法律关系，明显不属于本案的适格被告，对原告受伤的事实理所当然无须承担任何法律上的责任，故请求贵院依法作出正确的裁决，判令我方无须对原告承担任何赔偿责任。
被告惠州市长大投资有限公司对其答辩在举证期限内未向法庭提交证据。
被告博罗县明大实业有限公司答辩称，关于原告易小波诉博罗明大实业有限公司人身损害赔偿纠纷要求我司承担连带责任一案，我司认为，诉争事由属于典型的工伤赔偿纠纷，原告起诉案由错误，依法应当驳回起诉。如果法院按照人身损害赔偿纠纷审理，我司提如下意见：受害人易小波受被告郭炳林雇请，在从事雇佣活动中不小心从脚手架坠地受伤，我司作为发包方，将工程总体发包给具有总承包资质的建筑施工企业即被告博罗分公司，我司不应承担任何赔偿责任，事实及理由如下：一、龙溪汇乐园商品房二期项目，由我司作为发包方，将所有工程根据法律规定总体发包给安徽省工业设备安装公司博罗分公司承建，并签订有《广东省建设工程施工合同》，合同的第××5.3条款明确约定了发包人责任，“承包人对其履行合同所雇用的全部人员包括分包人员的安全事故承担责任，承保人对施工中的安全生产负总责”。安徽工业公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，双方所签合同符合法律规定，合法有效。二、我国《建筑法》第××5条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产条例》第××××条也明确规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第××款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合到本案，我司作为发包方，自始至终均不知道作为总承包方的第二被告将脚手架的搭建工程又分包给不具有任何资质的包工头即被告郭炳林。
综上所述，我司作为发包方，依法将建筑工程发包给具有施工资质的建筑施工企业，且在原告受伤过程中无任何过错，不应承担任何赔偿责任，请求法院依法判决我司对原告的人身损害不承担任何连带赔偿责任。
被告博罗县明大实业有限公司对其答辩在举证期限内向法庭提交的证据有：1、安徽工业安装公司的资质证明；××、博罗县明大实业有限公司与被告安徽工业安装公司签订的发包合同。
被告刘小交答辩称：1、我方只是原告的工作的介绍人，在这件事故上，我方没有直接或间接的责任，我方也没有在这工程上从中受益，所以我方是无须承担任何的责任；××、我方是在被告郭炳林的工地做带班工作，是同被告郭炳林打工，同其做多少平方算多少钱。如果我方是承包被告郭炳林的工程来做，不可能没有承包合同；3、被告郭炳林与被告博罗分公司龙溪汇乐园项目部有签订《脚手架工程分包合同》，其分包工程是由被告郭炳林包工包料，又何来的再分包，更没有证据证明我方与被告郭炳林有承包关系。综上所述，我方在原告受伤的这件事故上，无任何的事实与法律依据要我方承担赔偿的责任。请求法院应在查明本案事实的基础上，依法驳回原告对答辩人的起诉。
被告刘小交对其答辩在举证期限内未向法庭提交有证据。
经开庭质证，被告郭炳林对原告提交的证据1、××无异议，对证据3对分包合同无异议，对证人证言，认为给我打工，事实不符，我是将工程转包给他人，他人具体招聘什么工人，我方不清楚，因此证人证言不相符；对证据××诊断证明书、报告单对真实性、合法性无异议，对证据5从结婚证证明看，明显存在瑕疵，仅能证明受害人生育有两个儿子，没有证明同一个人的证明，原告户口也是农村户口；对证据6不予受理通知书，表明对劳动关系的确认；对证据7只对身份证、手册无异议，证明其实就是证人证言，我们不予认可，究竟原告住在哪里，不能说原告住在城镇一年以上。证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，证人不能证明；证据8真实性无异议，费用是九万多跟十一万多的数额怎么有那么大出入，我方垫付了钱，对事实没有异议，但是票据出入很大；证据9真实性无异议，对合法性、关联性有异议，因为鉴定虽然说他有司法厅授予的资质，但没有鉴定的设备跟措施，之所以出具的鉴定都是通过原告住院的报告来推断，因为其中涉及到一个伍级，根据××01××年1月的检验报告作为主要依据，但是检验报告在今年6月份做的报告，相隔时间太长，因此对于其鉴定结论不予认可，并且证据规则明确规定，对鉴定结论不服的，可以申请重新鉴定；对证据10不予质证。被告博罗分公司、明大公司对原告提交的证据1、××无异议，对证据3对被告在拟证明的事实没有异议，但对分包合同的性质我方认为从合同具体内容来看，应属于承揽合同。另外三份证人证言同时也可以证明，受害人是因为在工作中“不慎或不小心”才坠地受伤的，其自身因未尽安全谨慎的注意义务显然存在一定过错；对证据××真实性、合法性无异议；对证据5从《证明》的内容来看，明显存在瑕疵，仅能证明受害人易友明生育有两个儿子，但共生育有几个子女无法证明。原告的户口同时也证明其属于农村居民；对证据6关联性不予确认。因劳动行政部门不予受理仅针对原告要求确认劳动关系的事实不予受理，原告与适格主体之间的工商保险待遇纠纷并未经过劳动仲裁的前置程序；对证据7《证明》的真实性、合法性及关联性均有异议。对向福光的证人证言的真实性、合法性及关联性都有异议。因为作为证人的向福光并未证明自己居住的详细地点，理所当然不能以原告方邻居的身份来证明原告方的居住事实。对手册的关联性有异议，因该手册仅能证明在手册计册的时间点其子女有健康检查的记录而已，并不能直接证明受害人子女一直在城镇生活，更不能证明其生活的时间长短；对证据8的该组证据本身的效力无异议，但从该组证据中同样可以证明一下事实：根据出院证及出院记录中载明的内容，元该于××01××年3月3日出院时身体状况仅为好转，出院医嘱一栏记载有建议去上级医院进一步康复治疗，以及后续治疗的预计费用。换言之，原告出院时的身体状况并不属于临床医学一般原则意义上的治疗终结；对证据9三性均有异议。被告刘小交对原告提交的证据均无异议。原告及被告郭炳林对被告明大公司提交的证据三性均予以认可，被告博罗分公司、刘小交对被告明大提交的证据无异议。
经审理查明，××01××年10月××8日，被告明大公司与被告安徽省工业设备安装公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定由明大公司将龙溪镇龙溪大道汇乐园（二期）5#～9#楼的土建及配套工程发包给被告安徽省工业设备安装公司，被告安徽省工业设备安装公司承包上述工程后，即由其下属的博罗分公司承建。××013年××月1××日博罗分公司将汇乐园二期工程的外墙脚手架分包给被告郭炳林，为此双方签订《脚手架工程分包合同》。约定：承包方式为包工包料，价款按实搭面积每平方36元计算。被告郭炳林承包该工程后又按每平方11.5元价格发包给被告刘小交，被告刘小交承包该工程后招聘原告等人进行施工，工钱按实际施工天数每天××00元计算。××013年6月××8日下午15时左右，原告在外墙外架上铺跳板时不慎踩空从高空摔下受伤，原告受伤后被送往博罗县人民医院住院治疗，于××01××年3月3日出院，共住院××××8天，花费医疗费11××××15.89元（已由被告郭炳林付清），住院期间一人护理，出院医嘱：患者生活不能自理，出院后需护理一人；建议去上级医院进一步康复治疗。原告出院后，于××01××年××月15日向本院提起民事诉讼，并申请鉴定机构对其伤残等级进行评定，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对原告伤残等级及后续治理费用进行评定，该所于××01××年6月××1日作出广湖司鉴所【××01××】临鉴字第××6××号《司法鉴定意见书》，评定：1、被鉴定人易小波小便失禁，构成Ⅴ（伍级）伤残。被鉴定人易小波腰椎体爆裂性骨折，构成Ⅸ（玖级）伤残；××、被鉴定人易小波后续医疗费用评估为9500元，为此，原告花费××300元的鉴定费。
另查明，原告易小波系农村户口，其有被抚养人易钰婷（××01××年9月10日出生，系原告之女），易瑞庭（××00××年10月××3日出生，系原告之子），易友明（19××6年8月××8日出生，系原告之父），粟兰清（195××年5月××6日出生，系原告之母），均为农村户口。易友明与粟兰清共生育两个小孩，均已成年。另，被告郭炳林经营的搭架队并无经营及施工资质。
本院认为，本案系个人提供劳务致其自身遭受损害的人身损害赔偿纠纷，故原告事故损失应按人身损害赔偿的相关标准计算。广东西湖司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，评定原告构成一个伍级伤残，一个玖级伤残，后续治疗费用评估为9500元，符合事实，本院予以采信。关于营养费，因无相关医嘱注明原告需加强营养，故对该费用本院不予支持；关于伤残赔偿金，因原告系农业家庭户口，其未能提供在城镇居住一年以上或有固定收入的相关证据，故其伤残赔偿金应按农村标准计算，原告诉请的护理费、精神抚慰金过高，护理费应按当地一般护工标准100元／天计算，而精神抚慰金本院酌情支持30000元。综上，原告事故损失包括：1、医疗费11××××15.89元（被告郭炳林已付清）；××、住院伙食补助费1××××00元（50元／天×××××8天）；3、护理费××××800元（100元／天×××××8天）；××、误工费××1××11.××元（农业行业年平均收入标准××1891元／年÷365天×357天，计算至定残前一天）；5、残疾赔偿金1××××699.3元（11669.3元／年×××0年×6××%）；6、鉴定费××300元；7、精神抚慰金30000元；8、被抚养人生活费150016.1元{【83××3.5元／年×（易钰婷17年＋易瑞庭9年）×50%（夫妻各一半）×6××%】＋【83××3.5元×（粟兰清19年＋易友明13年）×50%（两个小孩）×6××%】}；9、后续治疗费9500元；10、交通费××000元（酌定），以上共计：5093××××.××9元。另，从被告博罗分公司与被告郭炳林签订的《脚手架工程分包合同》约定的内容表明，该合同应为承揽合同，因被告博罗分公司将工程分包给无相关资质的个人，存在选任过错，故其应承担原告上述损失的××0%，即101868.××9元。原告易小波在高空作业时未能尽一般安全注意义务，对事故的发生亦存在一定过错，本院认为其应承担10%的责任较为合适，即其对事故损失应承担5093××元。被告郭炳林作为承揽人及施工现场负责人，以及被告刘小交作为涉案工程包工头应对原告上述损失不足部分3565××0元承担连带赔偿责任，抵扣被告郭炳林已垫付的11××××15.89元，两被告仍应赔偿原告××××××3××××.11元。至于被告明大公司，其只是涉案工程的发包方，对于本次事故的发生，其并无任何过错，故不应承担赔偿责任。另关于被告长大公司，其与本案并无任何关联，故其不应承担任何赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，第三十五条，《建设工程安全生产条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告郭炳林、刘小交应在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告易小波事故损失××××××3××××.11元。
二、被告安徽省工业设备安装公司博罗分公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告易小波事故损失101868.××9元。
驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限内履行金钱给付义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费195××6元（原告已预交10000元），由被告郭炳林、刘小交承担5566元，被告安徽省工业设备安装公司博罗分公司负担××××37元，由原告易小波负担117××3元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 卢东明
审 判 员 纪汉雄
人民陪审员 李国华
二〇一五年二月四日
书 记 员 童春梅