浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第202号
上诉人（原审原告）：宁波市鄞州建筑有限公司。
法定代表人：方珠华，该公司总经理。
委托代理人：朱小生，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：王乾和，宁波市鄞州建筑有限公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：宁波市镇海新海福盛食品工业有限公司。
法定代表人：丁国芳，该公司董事长。
委托代理人：李春旭，浙江甬泰律师事务所律师。
委托代理人：邓建功，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人宁波市鄞州建筑有限公司（以下简称鄞州建筑公司）因与被上诉人宁波市镇海新海福盛食品工业有限公司（以下简称新海福盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2015年2月2日作出的（2014）甬镇民初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：金某原系宁波市镇海海福盛食品工业有限公司（以下简称海福盛公司）员工，在被告新海福盛公司成立之后，金某开始在新海福盛公司工作，一直到2013年5月离职。原告提交的工程名称分别为附属工程，水池、锅炉房、零星工程，附属工程的建筑工程结算书中均有金某的签名，签字时间分别为2003年12月15日、2004年10月21日、2005年3月10日。因拆迁原因，新海福盛公司原使用的位于骆驼农业开发区的厂房已经全部拆除。2010年新海福盛公司修建了新厂房，该工程的施工单位为原告，金某作为新海福盛公司的项目负责人参与了厂房的竣工验收工作。
原审原告鄞州建筑公司于2014年8月28日诉至原审法院，请求判令：原审被告新海福盛公司立即支付原审原告工程款410130元。
原审法院审理认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立并生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。首先，从原告与被告是否具有订立建设工程施工合同的合意来看，原告主张其在2002年至2005年间多次与被告形成建设工程施工合同关系，被告对此均予以否认，双方并没有签订书面的建设工程施工合同。原告用以证明双方具有建设工程施工合同关系的证据为被告离职人员金某的证人证言及金某签字的工程结算书。因金某现已离职，且被告申请的两名证人均陈述2002年至2005年没有看到原告修建其主张的工程，双方证人证言互相矛盾，故仅凭金某的证人证言难以证明原告与被告之间有订立建设工程施工合同的合意。另外，金某在2002年至2005年间不管是在海福盛公司或者新海福盛公司均没有证据证明担任了领导职务或者具有确认工程价款的权限。即便2010年被告修建厂房时金某作为被告的项目负责人，但并不能以此推论金某在2003年至2005年有签字确认基建工程工程量及工程款的权限。其次，从原告是否实际履行其主张的工程来看，原告作为一家建设工程施工企业，若依其所述承建了总工程价款为40余万元的建设工程，应有相应工人工资发放记录以及材料采购凭证为证，但原告并未提供相应证据材料。原告仅凭金某的证人证言难以证明其实施了为被告修建锅炉房、围墙等工程的行为。再次，被告成立于2004年8月3日，而海福盛公司至今仍处于吊销未注销状态，二公司均为独立的民事主体，原告认为被告与海福盛公司为同一主体并没有法律依据。被告与海福盛公司虽在被告成立时承诺因使用公司名称发生的纠纷由双方共同承担法律责任，但是并不能够理解为被告对海福盛公司的债务应当承担法律责任。原告自称围墙工程施工时间在2002年，2003年12月的工程结算书对应的附属工程施工时间也在被告成立之前，故按照原告的陈述，原告向被告主张该部分工程的工程款无事实与法律依据。原告和证人金某陈述2004年10月21日、2005年3月10日的建筑工程结算书对应的工程是给被告所做，由于缺乏相应证据予以证实，亦无事实依据，不予支持。最后，原告诉称其为被告完成的建设工程施工时间为2002年至2005年期间，距离现在十年之久，原告称在如此长的时间内均向金某主张工程款，但在未拿到工程款的情况下，原告没有采取其他方式向被告催讨工程款也不符合常理。综上，该院认为，原告主张被告支付工程款的证据不足，不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告宁波市鄞州建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费7452元，由原告宁波市鄞州建筑有限公司负担。
宣判后，原审原告鄞州建筑公司不服，上诉至本院，称：1.鄞州建筑公司已经履行了举证义务，证明金某是被上诉人新海福盛公司的项目负责人。首先，从工商变更登记情况看，金某曾是新海福盛公司的股东。无论是新海福盛公司还是海福盛公司，金某一直是公司的副总经理。其在未离职前负责公司基础设施管理工作，离职后继续被反聘从事该项工作，故金某在工程结算单上的签名确认行为，构成表见代理。鄞州建筑公司虽未与新海福盛公司签订书面建设工程施工合同，但基于金某的签字确认行为，合同依法成立且有效，新海福盛公司应支付相应工程款。2.新海福盛公司在注册登记时，与海福盛公司在登记部门作出承诺，若因此造成的一切损失由双方共同承担。事实上，二公司在经营场所、经营范围和人员上均未发生变化，对包括鄞州建筑公司在内的第三人而言，显然是新海福盛公司替代或兼并了海福盛公司。况且，在工程结算单核对时，新海福盛公司未提出异议，应当认为是对围墙工程的默认。3.一审遗漏了必要的诉讼参与人，应追加海福盛公司参加诉讼。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持鄞州建筑公司的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人新海福盛公司答辩称：鄞州建筑公司未能提供证据证明涉案施工合同成立并生效，也无证据证明新海福盛公司和海福盛公司存在人格混同。新海福盛公司和海福盛公司系两家独立的公司，具有独立法人资格。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人鄞州建筑公司向本院提交以下证据：1.宁波市镇海农业开发区管理委员会出具的证明及附件、徐国荣出具的证明、叶宏其出具的证明、宁波市镇海绿洲环保化工有限公司出具的证明、翁伟大出具的情况说明及身份证明各一份，拟证明：鄞州建筑公司承建了新海福盛公司及其关联企业海福盛公司的围墙、水池、锅炉房及附属工程；金某作为新海福盛公司及其关联企业海福盛公司的行政部经理依职权具体负责工程建设，是选定工程建设单位，监督工程进度，并核实工程价款的授权签字代表。金某签字确认的工程结算单有效，可以作为双方工程款结算的依据。2.海福盛公司基本信息一份，新海福盛公司基本信息及变更情况一份，新海福盛公司董事会决议二份，镇海区房地产买卖契约一份，拟证明新海福盛公司及海福盛公司实际都由陈全庆控制，二公司存在投资人、高管、经营地、经营业务混同的现象，二公司构成人格混同，对外应承担连带责任。
被上诉人新海福盛公司经质证认为，对证据1中宁波市镇海农业开发区管理委员会出具的证明及其附件的真实性均有异议，作为管委会不可能对具体的项目有详尽的了解；该证明中筑围墙费用是94170元，而上诉人鄞州建筑公司起诉的砌筑围墙的工程款是138818元，二者不相符；新海福盛公司成立于2014年8月，砌筑围墙产生的费用在2004年土地收回协议中已经产生，与新海福盛公司无关；对证据1中宁波市镇海绿洲环保化工有限公司出具的证明，认为作为公司不可能对事实有所了解；证据1中的其他几份证明，属于证人证言，证人未出庭作证，不予认可。对证据2，并非二审中新的证据，不予认可。且海福盛公司和新海福盛公司虽均出现陈全庆，但同时还有一个姓方的人，后来此人把股权转让给他人，难以证明新海福盛公司和海福盛公司存在人格混同。二者是独立法人，海福盛公司还处于吊销未清算状态。
本院经审查认为，对证据1中宁波市镇海农业开发区管理委员会出具的证明及其附件，因该份证明中只提到填塘渣和筑围墙的实际施工人是徐国荣和鄞州建筑公司的王乾和，并未载明鄞州建筑公司是涉案附属工程、水池、锅炉房、零星工程的施工单位，故难以证明鄞州建筑公司承建了上述工程，也不能证明金某具体负责上述工程。同时，即使证明中载明筑围墙的是鄞州建筑公司的王乾和，但围墙建筑费用是94170元，与鄞州建筑公司提交的围墙及人工费建筑工程结算书中所载的138878元不符。鄞州建筑公司未尽合理解释，本院对该份证据的证明力不予确认。宁波市镇海绿洲环保化工有限公司出具的证明，仅反映鄞州建筑公司承建了海福盛公司部分项目，与本案当事人新海福盛公司无关。证据1中的其他证据均属证人证言，证人未出庭接受当事人质证，本院不予认定。故对鄞州建筑公司提交的证据1所主张的待证事实不予采信。对证据2，从海福盛公司和新海福盛公司的工商登记基本情况看，海福盛公司的投资人是陈全庆和丁海鹭，执行董事是丁海鹭，监事是黄杭军；新海福盛公司的投资人是陈全庆、丁国芳、洪国忠和姚小军，丁国芳任执行董事、经理，唐丽娜是监事。海福盛公司和新海福盛公司的投资人、高管均不相同。尽管在海福盛公司和新海福盛公司的投资人中，均有陈全庆，但并不能证明海福盛公司和新海福盛公司均由陈全庆一人控制。且海福盛公司已经被吊销营业执照，不能从事经营活动，更不存在与新海福盛公司财务混同，以致于人格混同的事实。故本院对鄞州建筑公司提供的证据2的证明力不予确认，对鄞州建筑公司提供该证据拟证明的事实不予采信。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于金某签字确认的2002年至2005年3月期间海福盛公司的工程结算书能否约束新海福盛公司。鄞州建筑公司主张金某签字确认的2002年至2005年3月期间海福盛公司的工程结算书有效，新海福盛公司应向鄞州建筑公司支付结算书上的工程款。因鄞州建筑公司未提供证据证明海福盛公司授权金某进行工程结算，海福盛公司也未对金某在工程结算书上的签字确认行为予以追认，故金某无权代表海福盛公司对外进行工程结算，其签署的工程结算单不能约束海福盛公司。鄞州建筑公司提供的由金某签署的竣工验收报告、工程核查、抽查、检查记录等证据，系金某在新海福盛公司工程中的签字确认材料。即使金某在新海福盛公司工程中具有结算的权利，也不代表其在海福盛公司工程中有权进行工程结算。关于围墙工程工程款，该份围墙及人工费建筑工程结算书上，只有鄞州建筑公司的预（决）算专用章，并无新海福盛公司的盖章，也无新海福盛公司授权代表的签字，不能约束新海福盛公司。鄞州建筑公司据此主张围墙工程工程款，依据不足。鄞州建筑公司主张海福盛公司和新海福盛公司存在人格混同，应对外承担连带责任。根据工商登记资料，海福盛公司成立于1998年3月12日，因未按时参加2004年的年检，于2005年9月5日被吊销营业执照，但未注销。新海福盛公司成立于2004年8月3日。从公司投资人、管理层人员结构分析，难以得出二公司存在财产利益、盈余分配等方面形成一体，管理层相互兼任，公司决策均由一人作出等公司人格混同的特征，故本院对鄞州建筑公司认为二公司人格混同，应对外承担连带责任的主张不予支持。鄞州建筑公司主张2004年7月20日的承诺书表明，新海福盛公司应与海福盛公司共同承担对外债务。从该份承诺书的表述看，海福盛公司同意二投资人使用新海福盛公司的企业名称，并承诺“今后如由此而发生的一切纠纷均由双方共同承担法律责任”。此表述并未明确新海福盛公司和海福盛公司共同对外承担债务，也未表明海福盛公司的债务由新海福盛公司承继，故鄞州建筑公司据此请求新海福盛公司支付工程结算单上的工程款，依据不足，本院难以支持。海福盛公司并非本案必须共同诉讼的当事人，原审未予追加并无不妥，本院对鄞州建筑公司请求追加海福盛公司为本案第三人的主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7452元，由上诉人宁波市鄞州建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 钟康树
代理审判员 张颖璐
二〇一五年五月七日
代书 记员 薛 楠