河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）召民初字第654号
原告（反诉被告）陈勇，男，汉族，1973年4月12日生。
委托代理人薛丽涛，漯河市源汇区老街法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）漯河市信丰化纤有限公司。
法定代表人余铭峰，该公司经理。
委托代理人赵捷，浙江中圣律师事务所律师。
原告陈勇诉被告漯河市信丰化纤有限公司（以下简称信丰化纤）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月30日立案受理后，被告漯河市信丰化纤有限公司于2012年9月4日提起反诉。本院依法组成合议庭，对此案公开开庭进行了审理。原告陈勇的委托代理人薛丽涛，被告漯河市信丰化纤有限公司的委托代理人赵捷到庭参加诉讼。此案现已审理终结。
原告陈勇诉称，2007年5月15日，被告漯河市信丰化纤有限公司和中国人民解放军西部军工建设集团总公司华西工程局第六分局（以下简称第六分局）签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为“厂房、办公楼、围墙、道路、下水道、绿地等”；工程承包范围为包工包料，合同工期为开工日期2007年5月28日，竣工日期2007年10月28日，合同工期总日历天数150天；合同价款为壹仟玖佰叁拾陆万（19360000）元。合同签订以后，第六分局将该工程分包给原告陈勇，由原告陈勇负责工程的具体施工事宜。原告陈勇按照合同约定如期进场施工，并在合同期内完成了合同约定的工程进度，截止2007年年底，被告总计支付工程款659万元。2008年7月被告公司的法定代表人余铭峰因为涉嫌刑事犯罪被浙江司法部门调查，被告公司在原告的多次催促下，截止2010年4月底，又分多次向原告支付了工程款90多万元。2010年4月，被告信丰化纤与漯河市经济技术开发区管委会协商本案讼争的建设工程及其所征土地的政府回购事宜，并于2010年5月22日向原告出具一份承诺书，内容是“一、信丰化纤与开发区涉及回购的款项（主要是建筑物审计结算）与建设方无关，我们双方的工程款据实结算。......，三、现已借的（陈勇所借）伍拾贰万元整（09年12月借）利息三分由我方承担。”2010年8月4日，原被告签订一份《协议书》，被告信丰化纤同意支付原告陈勇方木工程款700万元整。2010年8月12日，原被告双方签订一份《协议书》，约定：一、因甲方（信丰化纤）急需资金，按照双方于2010年8月4日签订的协议规定，甲方少付给乙方100万元整。二、双方于2010年8月4日签订的协议继续有效。随后，被告向原告支付了工程款600万元后拒绝支付下余所欠的工程款。原告具状诉至人民法院，请求1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款暂定180万元（实际以工程决算报告为准）及自2007年11月1日起至人民法院生效判决确定的付款期限止的违约金和利息（月息2%）；2、判令被告赔偿原告自2007年11月1日起至2010年12月31日止的各项经济损失37万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告信丰化纤辩称，1、被告信丰化纤和第六分局签订建设工程施工合同，工程的实际施工人是陈勇。施工方第六分局主体根本不存在，合同上的公章也是假的。我们无法和施工方第六分局结算，只能和陈勇结算。2、工程暂定价是1936万元，陈勇没有按照约定的期限完成工程。工程分两期，我们委托陈勇做的是第一期，第一期工程没有完工，我们的法定代表人在绍兴涉嫌刑事犯罪，原告陈勇在没有经过我方授权的情况下，自己进行第二期施工，工程量我们审计的是200多万。3、2010年4月份，该工程因为种种原因无法继续经营，经过管委会的要求，对厂房进行了回购，我们已经于2010年7月12日和管委会达成了回购协议，双方对该工程委托了合法的机构进行了工程量审计，审计过程中，陈勇代表我方委派人员对工程量进行确认，最终审计价格是15901355.97元。4、我们支付给陈勇的工程款是15641728元。根据决算，工程款当中有生产车间钢结构部分、基础、围墙等不是陈勇所做，税金陈勇一直没有交。陈勇涉及完成工程量是1200多万，我们付给他1500多万，扣除税金，我们多支付给陈勇400多万元。5、按照决算和陈勇所完成的工程量，陈勇多领取工程款4207266.83元，6、返还工程款我们已经提起反诉，根据双方约定，工程款应当据实决算。所以原告的诉讼请求应当依法驳回。
被告信丰化纤反诉称，2007年5月5日经陈勇要求，信丰化纤将承包给第六分局的工程，由陈勇具体负责施工。合同约定了具体的权利义务。由陈勇先进行第一期建设。2008年7月，因为信丰化纤的法定代表人涉嫌刑事犯罪，具体事务公司另外派人负责。陈勇利用此机会，非法占有信丰化纤的公章，在一期工程没有完工的情况下，私自设计图纸，擅自进行第二期建设（该工程为无规划、无图纸的违章建筑）。经查第六分局主体根本不存在，是陈勇与他人伪造的。因为该工程根本无法进行竣工验收，陈勇本人无论从业务上还是经济实力上均不具有承接工程的能力。因此造成工程粗制滥造，且有部分工程未完工。2010年7月7日，信丰化纤与漯河经济开发区管委会多次协商后签订回购协议，对工程造价委托第三方结算，经漯河豫诚建设工程咨询有限公司结算，工程造价为15901355.97元，而该工程中部分工程款系信丰化纤直接支付，其中围墙部分226910元，电力部分57138元，桩基部分为205401元，生产车间钢结构部分为2381811.8元，建筑营业税、所得税由开发区管委会从结算款中直接扣除，我方承担852056.52元，因陈勇擅自建造的违章建筑及工程质量问题扣减10%，该部分为289177.48元，厂区道路厚度未达设计标准，应据实结算，该部分暂扣474400元（最后以质检评估为准），扣除以上由信丰化纤直接支付和应扣减的款项4466894.8元后，实际工程量为11434461.17元。因为信丰化纤的经办人的失误，多支付陈勇工程款4207266.83元，该部分应当予以返还。故提起反诉，请求判令1、返还多支付的工程款4207266.83元，后在庭审过程中信丰化纤变更为要求陈勇返还工程款3310084.12元。；2、自反诉之日起赔偿逾期付款的利息，按同期贷款利率计算。3、本案的诉讼费由陈勇承担。
针对信丰化纤的反诉，陈勇辩称，1、陈勇严格按照信丰化纤提供的图纸进行施工，该工程并不区分一期二期。在工程按照约定施工完毕后，信丰化纤的法定代表人因为涉嫌刑事犯罪，一直未结该结的工程款。2、信丰化纤对工程的造价决算，决算结果15901355.97元是与管委会进行回购事宜时作出的，并且承诺对陈勇不具有拘束力。经我方委托，漯河市鑫汇价格师事务所对该工程进行造价评估，并于2012年4月23日作出评估报告结论书，完成的工程量是22325052元，其中这份报告结论书中钢结构、围墙部分不是由陈勇所建，这我们认可。但是该结论书中也对该部分的费用算进去了，应当予以扣除。3、关于建筑税88万元，与本案无关。4、信丰化纤的反诉没有事实依据，请求法庭驳回信丰化纤的反诉请求。
经审理查明，2007年5月15日，信丰化纤有限公司和第六分局签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：工程内容为“厂房、办公楼、围墙、道路、下水道、绿地等”；工程承包范围为包工包料，合同工期为开工日期2007年5月28日，竣工日期2007年10月28日，合同工期总日历天数150天；合同价款为壹仟玖佰叁拾陆万元。合同签订以后，实际上是由原告陈勇负责工程的具体施工事宜，陈勇是该项目的实际施工人。对于合同的签订情况和具体施工人的情况，被告信丰化纤予以认可。2007年6月19日，信丰化纤作为甲方，陈勇作为乙方签订了一份补充协议，约定：一、兹有乙方承包甲方所有建筑工程（包括场外工程），暂定贰仟伍佰万元整，具体工程量以决算为准；二、乙方在建工程中如资金紧缺，可以向甲方暂借（只能按照实际工程量的40%暂借）；......。信丰化纤在该补充协议上加盖了本公司的行政章，也加盖了其法定代表人余铭峰的个人印章，乙方陈勇在该协议上签字。2008年信丰化纤的法定代表人余铭峰因为涉嫌刑事犯罪被浙江司法部门立案调查。因种种原因，对于陈勇所承建的并已经建成的工程，双方未组织竣工验收，也未进行工程决算。2010年7月7日，信丰化纤与漯河经济技术开发区管委会多次协商后达成资产回购协议，对信丰化纤的各个单项工程的工程造价委托第三方漯河豫诚建设工程咨询有限公司结算。结算后，按结算报告支付工程款，信丰化纤应缴的建筑税款由漯河经济技术开发区管委会在总造价中扣除。2010年11月15日，漯河豫诚建设工程咨询有限公司出具建设工程决算书，认定信丰化纤各单项工程合计造价为15901335.97元。对豫诚公司出具的工程结算书中所涉及的工程量，该结算书中所涉的工程量为“1、综合楼；2、生产车间；3、生产车间钢屋架；4、成品仓库基础；5、成品仓库；6、成品仓库钢屋架；7、空压机房；8、制冷机房；9、仓库；10、水泵房；11、厕所一、12、厕所二；13、南大门、14、深井房；15、道路；16、排水；17、签订合同价；18、东大门；19、简易配电房”，共计19项内容。对于这些内容，信丰化纤称第3项生产车间钢屋架部分不是陈勇所做，第17项签订合同价520022元，是信丰化纤在工程开工前前期投入的桩基、配电、围墙等费用，不是陈勇所建、对于工程量，双方已经固定，没有大的争议。只是陈勇对该份结算书的取价依据不认可。关于该评估结论，信丰化纤和陈勇之间有约定，该评估结算只作为开发区资产回购的依据使用，和陈勇无关，陈勇和信丰化纤之间还应据实结算。目前信丰化纤的场地、办公楼等已经被开发区管委会回购后交由河南天源环保高科股份有限公司使用。河南天源环保高科股份有限公司代交建筑税832056.75元。2012年，在陈勇进行第一次诉讼期间，其个人委托漯河市鑫汇价格事务所有限公司对自己所建信丰化纤工程项目的价格进行评估，鑫汇公司于2012年4月23日作出评估报告结论书，认定工程总造价为22326052元。该诉讼进行过程中，陈勇申请撤诉，本院作出裁定予以准许。2012年7月30日，陈勇又一次提起诉讼，因原来的评估鉴定系由陈勇单方面委托进行的，信丰化纤方面不予认可。在双方对工程量已经基本确认的情况下，委托法院再次对工程量进行造价评估。双方共同选定河南张诚价格评估有限公司对信丰化纤的办公楼、生产车间及其附属设施工程的造价进行评估。2013年5月19日，该公司出具豫张估字（2013）第022号评估报告书，认定信丰化纤已建工程的总造价为16256973元。信丰化纤支出鉴定费135000元。对于河南张诚公司的这份评估结论书，被告信丰化纤予以认可。原告陈勇以评估人员的资质问题、评估人员的身份问题、涉嫌抄袭其他结算书、取费依据问题等四个疑问对该份评估结论书提出异议。但是向法庭声明，不再申请重新评估。张诚公司的评估报告书中，对所涉及的生产车间钢屋架的估价为2435333.67元。信丰化纤在工程开工前前期投入的桩基、配电、围墙等费用为520022元。陈勇认可生产车间钢屋架、桩基、配电、围墙等工程不是自己所建。
在庭审中，信丰化纤提供了一系列的借支单和汇款凭证，证明向陈勇付款15641728元。原告方称核对账目后向法庭提交答辩意见，但是一直未提交答辩意见。被告提交的其它证据，原告也不认可。
关于本案所建工程应付的建筑税，从被告提交的税票复印件看，付款方为河南天源环保高科股份有限公司，即现在工程的使用人，开发区管委会在回购工程时已将税款从应付给信丰化纤有限公司的工程款中扣除。信丰化纤有限公司提出，按照法律规定和行业规范，建筑税应当由施工方缴纳。按照陈勇完成工程的比例，陈勇应承担税款680797.24元。陈勇提出河南天源环保高科股份有限公司支付税款与原告无任何关系，且合同也未约定由谁支付建筑税，原告不承担任何税款。
另查明：中国人民解放军西部军工建设集团总公司华西工程局第六分局未进行工商登记。
本院认为，陈勇个人以中国人民解放军西部军工建设集团总公司华西工程局第六分局的名义与信丰化纤有限公司签订的建设工程施工合同为无效合同。但陈勇以第六分局的名义承建漯河信丰化纤有限公司的厂房、办公楼、围墙、道路、下水道、绿地等工程的事实，双方均予以认可，本院予以确认。陈勇个人所建工程现已投入使用，信丰化纤愿意与陈勇个人结算工程款，本院予以准许。庭审中，被告信丰化纤辩称生产车间钢屋架、桩基、配电、围墙等工程不是陈勇所建，对此陈勇予以认可，本院予以确认。本院组织双方对涉案的工程量进行了评估，认定总造价为16256973元。虽然原告对该评估结论书的估价标准、评估程序持有异议，但是审理过程中，评估人出庭对原告所持的异议均进行了答复；该评估结论书系由于原、被告双方无利害关系的、有评估资质的第三方所作出，应当作为认定案件事实的依据使用。因生产车间钢屋架、桩基、配电、围墙等工程不是陈勇所做，该评估结论书中这部分的造价为2955355.67元（2435333.67元﹢520022元）。应当从评估总价款中予以扣减。扣除后，陈勇所建工程的总的造价应为13301617.96元.元。在施工过程中，原告陈勇通过借支等方式从被告信丰化纤公司共领取工程款15641728元，陈勇多领取2340109.4元，应当予以退还。被告反诉原告承担建筑税680797.24元，该款双方虽然没有约定，但按建筑业的行规，该款均应由施工方缴纳，其他公司虽然代缴，但该款事实上是由信丰化纤公司承担，因此，该款也应由陈勇返还信丰化纤公司。该税款，按陈勇完成工程量的比例应承担680797.16元（832056.75元×13301617.96元÷16256973元）。以上两项陈勇共应返还信丰化纤公司工程款和税款3020902.56元（2340109.4元﹢680797.16元）。被告的其它反诉请求，证据不足，本院不予支持。原告要求被告再支付工程款1800000元及自2007年11月1日起至人民法院生效判决确定的付款期限止的违约金和利息（月息2%）；并判令被告赔偿原告自2007年11月1日起至2010年12月31日止的各项经济损失370000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：
一、驳回原告陈勇的诉讼请求。
二、原告陈勇于本判决生效后十日内支付被告漯河市信丰化纤有限公司工程款和税款3020902.56元。
三、驳回被告漯河市信丰化纤有限公司的其它反诉请求。
本案本诉受理费24160元，由陈勇承担，反诉受理费16640元，漯河市信丰化纤有限公司承担6640元，陈勇承担10000元。鉴定费135000元，陈勇承担70000元，漯河市信丰化纤有限公司承担65000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审判长 王卫东
审判员 何德金
审判员 张啸飞
二〇一三年十月十八日
书记员 刘 慧