四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）成刑终字第396号
抗诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
原审被告人刘某某，曾用名刘某某，男，1972年10月3日出生于四川省仪陇县，身份证号码：，汉族，初中文化，务工人员，住四川省仪陇县。2012年11月29日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审，2013年12月24日被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住。
辩护人刘能锁，四川方舟达律师事务所律师。
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人刘某某犯盗窃罪一案，于2014年7月7日作出（2014）龙泉刑初字第180号刑事判决。原审被告人刘某某未提出上诉，原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院不服，提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭支持抗诉，原审被告人刘某某及其辩护人刘能锁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，四川圣山白玉兰制衣有限公司（以下简称圣山公司）位于成都市龙泉驿区经济开发区南二段333号。被告人刘某某原系该公司职员，辞职后就职于四川骏嘉服饰有限责任公司。2012年11月27日，被告人刘某某为了让供职新公司能使用圣山公司“服装CAD”计算机软件，指使他人将该公司技术部办公室计算机上的“服装CAD”计算机软件（09领航版）加密锁盗走，致使该公司电脑系统不能正常运行。
次日，被告人刘某某将该“服装CAD”计算机软件加密锁退还圣山公司，该公司对其表示谅解。
后查明，CAD软件是圣山公司以14万元价格从成都展辉科技有限公司处获得使用权，安装于技术部电脑，整套软件有一把加密锁，加密锁最多能使局域网中的12台电脑同时使用CAD软件；圣山公司使用该服装CAD系统的唯一载体为该网络加密锁，且该加密锁被盗后圣山公司必须原价购买。
经鉴定，“服装CAD”计算机软件价值人民币14万元。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2012年11月27日22时30分许圣山公司员工唐雄报案称，该公司服装CAD系统被盗，成都市公安局龙泉驿区分局于次日立案侦查。
2、到案经过证实，被告人刘某某于2012年11月28日在彭山县被挡获。
3、户籍证明证实，被告人刘某某的基本身份情况。
4、成都市龙泉驿区人民检察院成龙检公刑不诉（2014）4号不起诉决定书证实，成都市龙泉驿区检察院对涉案人员刘虹艺作了不起诉（存疑）决定。
5、圣山公司与成都展辉科技有限公司签订的购销合同证实，ETSYSTEM服装CAD系统（09领航版、内含8个工作站点），于2010年5月25日购买，购价10万元，后增加4个站点，费用4万元，合同中约定，产品从交货之日起认购产品的遗失由圣山公司自行承担，如需继续使用，须原价在成都展辉科技有限公司购买。工作站点在一把网络加密锁内，站点只可在同一局域网使用。
6、圣山公司出具的情况说明证实，2012年11月27日被盗的“服装CAD”系统一旦发生遗失，该公司只能再次进行全额购买。
7、谅解书证实，案发后因刘某某主动退还“CAD服装”系统，且该系统未损坏能正常使用，圣山公司对刘某某表示谅解，希望对其从轻处罚。
8、被害单位工作人员唐雄唐某（圣山公司安全部主任助理）证言证实，2012年11月27日下午6点10分左右，技术部的邓成菊正在操作制版机时，发现操作电脑上弹了四个窗口出来，开始他以为是网络问题，后来检查发现技术部一台电脑上的“狗”不见了，于是邓成菊向领导反映。后技术部刘部长电话告诉唐雄，唐就报了案。被盗的“狗”像U盘一样，是公司于2010年5月25日购买的“服装CAD”系统（09领航版），型号是ETSYSTEM，当时买成10万元，系统里有8个工作站点，后来又用4万元购买了4个工作站点。2012年11月28日8点过，公司保安交给唐雄一个铁盒子，盒子里有一些钉板、针以及被盗“服装CAD”软件“加密狗”。插上“加密狗”“服装CAD”软件能正常使用。
9、证人邓成菊邓某某（圣山公司技术部版师助理）证言证实，其工作是为车间生产提供工艺纸样，纸样是通过软件制作。软件平时插在技术部的一台主机上，技术部的10台电脑都可以用。这个软件像一个U盘一样，是银灰色，我们平时喊的是“狗”或者是加密锁。这个软件必须插在主机上我们其他电脑才能用，一旦脱离主机，电脑马上会弹出一个窗口，显示无有效权限，不能使用。2012年11月27日下午6点过，邓成菊正在使用“狗”进行排版切割时，电脑弹出四个窗口，显示无有效权限，检查后发现主机上的“狗”不见了，于是向领导汇报了此事。
10、证人张洪明张某某（圣山公司技术部排版师）证言证实，2012年11月27日下午6点钟后张洪明一直在加班，技术部有张洪明、刘虹艺、邓成菊三人，当时张问刘虹艺去不去吃饭，他称要等一下就出去。后来刘某某给张洪明打了电话，让其睁一只眼闭一只眼。过了一分钟，刘虹艺回来后过了一分钟左右又离开了。张洪明一直加班到晚上7点钟，发现主机上的“狗”不见了，邓成菊说6点10分就发现软件不能用。被盗的“狗”是一个制衣软件，是技术部打版时用的。刘某某原来是裁床车间的主任，当时已辞职离开了公司。
11、证人刘洪证人刘某（圣山公司生产部裁床班长）证言证实，2012年11月27日，刘某某打电话找刘洪借针板，并让刘虹艺来取。晚上21点后刘洪在龙华二期停车库碰到了刘虹艺，将针板盒子交给了对方。晚上22时许，刘虹艺打电话叫刘洪把盒子代他交给刘某某。22时20分左右，刘某某给刘洪打电话，刘洪将盒子交给对方。刘洪后来知道技术部的“狗”掉了。
12、被不起诉人刘虹艺证言及辨认笔录、照片证实，2012年11月27日中午，刘某某打电话叫刘虹艺将技术部主机后面一个“狗”（打版软件）拿出来交给他。下午6点过，刘虹艺将“狗”取下放在衣服包里拿回家后又去上班。晚上9点过，刘虹艺碰到刘洪，他拿了一个盒子让刘虹艺带给刘某某，刘虹艺将“狗”装进铁盒子准备交给刘某某。但晚上10点过，公司电话叫刘虹艺回公司，其给刘某某打电话称公司叫回去调查，刘某某叫其把东西交给刘洪，刘虹艺就将东西交给刘洪转交给刘某某。
刘虹艺对作案地点进行了辨认。
13、证人刘凤明伍某某（圣山公司制衣技术部部长）证言证实，ETSYSTEM服装CAD系统（09领航版）是由电脑软件和一个密钥构成，技术部的电脑是内部局域网，因怕泄密，没有联到因特网，这套系统是将一个密匙插在一台电脑主机上，该密匙有12个点位，可以在一个局域网的12台电脑上使用。
14、证人伍小华伍某某（成都展辉科技有限公司经理）证言证实，圣山公司2010年购买了一套“服装CAD系统”（09领航版）网络版，价格2万元，这套软件可从网上下载，价格主要体现在“加密狗”上。如果要使用软件，必须要“加密狗”，网络版可供一个局域网使用，但多增加一台电脑使用，就要多增加一个站点。圣山公司共购买了12个站点，每个站点1万元，共12万元。这个“加密狗”像U盘一样，业内说法是“软件锁”。
“服装CAD”系统（09领航版）内的一个站点就是一种端口，多一个站点就多一个端口，就多一台电脑使用，站点是绑定在“软件锁”内，不受电脑的限制。
服装CAD系统（09领航版）对软件锁和站点的价格每一年都有差异。但若2012年“圣山公司”软件锁被盗后再购买，必须按合同里的10000元一个站点进行报价，也就是按合同里的整个系统的价格进行报价。如果要使用公司软件，必须同时具备三个条件，一是程序，二是加密锁、三是安装驱动。2012年12月3日，骏嘉服饰有限责任公司在展辉公司购买了制版软件。15、被告人刘某某的供述，其辞职离开圣山公司后在骏嘉服饰股份有限公司上班。2012年11月27日上午，老板王学东说服装打版软件值一万多一个，有点贵。刘某某表示不贵，圣山公司当时买成2万多一个，并提出要不把圣山公司的打版软件拿过来试一下，如果能用就给拿的人一点辛苦费，如果不能用就还给圣山公司，王学东让其看着办。于是刘某某打电话让刘虹艺把圣山公司技术部的“狗”取下来交给自己。当晚刘某某到龙泉拿到“狗”后回到彭山，后来有警察给其打电话，刘某某觉得事情比较严重，第二天一早就将东西交给了圣山公司门卫，让其转交给唐雄。
16、龙价认鉴（2013）193号价格鉴定意见证实，成都市龙泉驿区价格认证中心通过被盗物品被盗时的软件应用程序及设计等方面的专业知识咨询和市场价格调查，根据专家咨询法和市价法，参照被盗时的市场价格，综合鉴定该软件价值14万元。
原判认为，软件加密锁是计算机软件权利人为保护其合法权益而采取的技术防范措施，软件加密锁本身并无价值，其价值主要体现在对计算机软件的保护上。本案中，被告人刘某某认为获得服装CAD系统软件加密锁便能使用该软件，从而指使他人将软件加密锁盗走，其目的是为了使用该软件，而非为了占有软件加密锁，属于认识错误，由于该软件价值14万元，数额巨大，故行为已构成盗窃罪。客观上，被告人刘某某仅获得了软件加密锁，不能使用该软件，圣山公司丧失其软件加密锁，也没有丧失其软件使用权，故被告人刘某某的行为属于意志以外的因素未得逞，属犯罪未遂。被告人刘某某到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘某某主动退回软件加密锁，取得谅解，酌情对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人刘某某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。
宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院提出抗诉认为：1、软件加密锁是使用“服装CAD”系统软件的唯一载体，“服装CAD”系统软件的价值与软件加密锁价值有着一一对应关系，软件加密锁被盗后圣山公司无法进行生产，必须原价购买，软件加密锁应为数额巨大的有价物品，被盗后圣山公司财产权益已经受到实质侵犯。因此，被告人刘某某指使他人非法占有软件加密锁并脱离被害单位控制的行为构成盗窃罪，且系盗窃既遂。2、因成都市龙泉驿区法院认定被告人刘某某系盗窃未遂，故导致量刑畸轻。
原审被告人刘某某及其辩护人主要提出如下辩解、辩护意见：刘某某盗窃的仅是软件加密锁而非整个“服装CAD”软件，不应当将整套软件价值认定为其盗窃金额。
二审中，出庭支持抗诉的检察员为了支持其抗诉意见当庭出示了以下证据：
1、证人邓成菊邓某某证言证实，“服装CAD”系统包括了加密锁和软件，听部门同事讲软件和加密锁合着买成十多万元。CAD系统对应的只有这种加密锁，没有加密锁就无法使用CAD系统。
2、证人张洪明张某某证言证实，加密锁和服装软件是一套服装打版系统，没有加密锁服装打版软件没有办法正常使用。部门同事讲软件和加密锁共计值十多万元。
为了进一步查明取得“服装CAD”系统软件加密锁后是否就能使用该软件的事实，本院当庭出示了一审法院调取的以下证据：
1、证人屈波屈某（圣山公司网络管理人员）证言证实，屈波不清楚在圣山公司以外的电脑上，如果有软件再加上加密锁，该软件是否能够使用。
2、证人谭某某（圣山公司技术部组长）证言。
一审期间公诉人出示的指控证据以及二审期间本院和检察员出示的证据，具有真实性、合法性，且与案件事实具有关联性，本院均予以采信。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘某某认为获得“服装CAD”系统软件加密锁便能使用该软件，从而指使他人秘密窃取软件加密锁的行为构成盗窃罪。因刘某某的目的是为了使用该软件，并非为了占有软件加密锁，被害单位圣山公司在加密锁被盗后必须原价购买，刘某某亦明知加密锁与软件配套使用的购买价格，故刘某某对其盗窃行为的后果是能够预见的，而该软件价值14万元，故刘某某盗窃数额巨大。刘某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；刘某某主动退回软件加密锁挽回了被害人全部损失并取得对方谅解，可酌情从轻处罚。对于原审被告人刘某某及其辩护人所提不应将整套软件价值认定为其盗窃金额的辩解、辩护意见，因与本院审理查明事实不符，本院不予采纳。
对于成都市龙泉驿区人民检察院所提软件加密锁是使用“服装CAD”系统软件的唯一载体，软件加密锁被盗后圣衣公司无法进行生产，必须原价购买，因此刘某某指使他人非法占有软件加密锁并脱离被害单位控制的行为应认定为盗窃既遂的抗诉意见。本院认为，犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为已经具备了犯罪的全部构成要件。本案中，软件加密锁是计算机软件权利人为保护其合法权益而采取的技术防范措施，其价值主要体现在对计算机软件的保护上。原审被告人刘某某主观上认为获得软件加密锁便能使用“服装CAD”系统软件，从而指使他人窃取软件加密锁，其目的是为了使用该软件，并非为了占有软件加密锁，属于认识错误。同时，控方提供的指控证据不足以证实刘某某获得软件加密锁后就能够使用该软件。因此，客观上，刘某某仅获得软件加密锁并不能使用该软件，圣山公司丧失软件加密锁亦没有丧失其软件使用权。故根据主客观相一致的原则，刘某某虽已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，其行为确属犯罪未遂。原审法院认定刘某某盗窃未遂适当，对成都市龙泉驿区人民检察院的抗诉理由本院不予支持。
对于成都市龙泉驿区人民检察院所提原判量刑畸轻的抗诉意见。本院认为，原审被告人刘某某盗窃他人财物，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院综合考虑刘某某的犯罪金额、系盗窃未遂、主动退回软件加密锁挽回被害人全部损失并取得对方谅解等量刑情节，对其判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元，所处刑罚适当。对成都市龙泉驿区人民检察院的抗诉理由本院不予支持。
综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李万洪
代理审判员 唐 静
代理审判员 徐贵勇
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 伍分玉