江西省龙南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第363号
原告刘国宾，男。
委托代理人徐笑怡，江西明理律师事务所律师。
委托代理人韩丽娟，江西明理律师事务所律师。
被告肖锋勇，男。
被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司。
负责人汤靓虹，系公司总经理。
委托代理人罗启演，男，系公司法律顾问。
原告刘国宾与被告肖锋勇、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘国宾及其委托代理人韩丽娟、被告肖锋勇、被告保险公司的委托代理人罗启演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年1月30日，被告肖锋勇驾驶粤B518**小型轿车从龙泽居商住楼小区往小区北门方向驶出时碰撞到小区内行人刘国宾，造成原告受伤及车辆受损的交通事故。原告随即被送往龙南县中医院救治，经诊断：1、左胫骨中段开放性粉碎性骨折；2、左腓骨小头骨折。原告住院治疗75天伤情稳定后，遵医嘱于2014年4月15日出院回家疗养。2014年2月15日，龙南县公安局交通管理大队作出《路外交通事故认定书》，认定被告肖锋勇负事故全部责任，原告不负事故责任。经查，被告肖锋勇系事故车辆粤B518**小型轿车车主，在被告保险公司投保了交强险、商业第三者险、不计免赔等险种，保险期间为2013年10月25日至2014年10月24日。本次交通事故发生在保险期间内，故被告保险公司应在保险限额范围内承担赔偿责任。请求：1、判令被告赔偿原告损失暂定为40005.44元，其他损失待鉴定后再行计算另行增加诉讼请求。2、判令被告保险公司在保险限额范围内承担赔偿责任。3、判令本案诉讼费用由被告承担。
原告在案件审理过程中，将诉讼请求第一项变更为：“1、判令被告赔偿原告各项损失共计人民币171917.58元”。
原告为支持其主张，提供了下列证据材料：
1、原、被告身份证复印件，证明原、被告身份信息。
2、龙公交认字XXX号《路外交通事故认定书》、被告肖锋勇驾驶证、行驶证，证明交通事故事实、责任划分及事故车辆、驾驶员信息。
3、龙南县中医院《入院记录》、《放射科DR诊断报告单》、《多层螺旋CT诊断报告书》、《手术记录》、《出院记录》、《疾病诊断书》、住院费用明细清单、住院费收据、门诊收费收据，证明原告因本次事故所受伤情及医疗费用。
4、《机动车交通事故责任强制保险单》、《机动车保险单》，证明事故车辆投保的险种及保险限额。
5、常住人口登记卡复印件，证明原告为非农户口及被抚养人身份信息。
6、赣虔司鉴中心（2015）（伤）鉴字第117号《伤残司法鉴定意见书》、鉴定费发票，证明原告因本次事故构成十级伤残，需后续治疗费7000元及支付鉴定费1400元。
7、龙南镇派出所于2015年1月29日出具的《证明》，证明被抚养人杜玉芹家庭成员情况。
被告肖锋勇辩称，未答应原告另行支付半年护理费给原告，先行垫付42000元给原告。
被告肖锋勇为支持其辩称，提供《收条》一张，证明被告先行支付42000元给原告。
被告保险公司辩称，1、被告肖锋勇的车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者险（不计免赔）50万元，本次事故发生在保险期限内。但是，由于被告肖锋勇在事故发生时，存在饮酒驾驶情形，故对原告超出交强险的损失保险公司不承担赔偿责任，依据为《机动车第三者责任保险条款》第六条第五项。2、关于原告各赔偿项目的意见为：（1）医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，保险公司在交强险限额内承担不超出1万元的赔偿责任；（2）误工费：计算标准不超过平均工资87元／天，计算时间不超过90天；（3）护理费：对住院期间的护理费没有意见，出院后的护理费不应支持，原告没有举证证明存在护理依赖及护理依赖程度；（4）残疾赔偿金：没有意见；（5）被抚养人生活费：被抚养人杜玉芹的抚养费应除以四计算；（6）精神抚慰金：不应超过3000元；（7）鉴定费、诉讼费：保险公司不承担。
被告保险公司为支持其辩称，提供《机动车保险投保单》、《机动车第三者责任保险条款》各一份，证明事故车辆投保情况、饮酒驾驶属于商业险免赔事由之一以及保险公司履行了告知义务。
经审理查明，2014年1月30日20时15分许，被告肖锋勇饮酒后驾驶粤B518**小型轿车从龙泽居商住楼小区往小区北门方向驶出时，碰撞到小区内行人原告刘国宾，造成原告刘国宾受伤及车辆受损的路外交通事故。
事故发生后，原告刘国宾即被送往龙南县中医院住院治疗，《入院记录》载明：“入院诊断：中医诊断：1、左胫骨中段开放性粉碎性骨折；2、左腓骨小头骨折（骨断筋伤，气滞血瘀）。”原告住院75天，于2014年4月15日出院，《出院记录》载明：“出院医嘱：1、多休息，加强营养，继续门诊治疗；2、避风寒，慎起居，畅情志；3、3个月内避免负重；4、定期复查（术后1个月、3个月、6个月、9个月）；5、有情况随诊”。原告在龙南县中医院住院治疗期间，用去医疗费26550.23元、门诊费68元，共计26618.23元，被告肖锋勇先行支付42000元给原告。
2014年2月15日，龙南县公安局交通管理大队作出龙公交认字XXXh《路外交通事故认定书》，以被告肖锋勇饮酒后驾驶机动车未确保安全，违反《道路交通安全法》第二十二条之规定，认定被告肖锋勇负事故全部责任，原告刘国宾不负事故责任。
本案事故车辆粤B518**小型轿车，在被告保险公司投保了交强险12.2万元和商业三者责任险50万元（不计免赔），保险期间为2013年10月25日至2014年10月24日。
在案件审理过程中，原告申请对伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，为进一步查明案件事实，经原、被告协商，本院指定由江西赣州司法鉴定中心进行鉴定。2015年2月3日，江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心（2015）（伤）鉴字第117号《伤残司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘国宾伤情构成十级伤残；后续治疗费约需人民币7000元。原告支付鉴定费1400元。
另查明，原告刘国宾从事废品回收工作，住院期间由护工护理。原告生育有一女刘于萍（1997年11月8日生）、一子刘伟君（2012年8月5日生）。原告母亲杜玉芹（1931年2月3日生），生育四子女。
以上事实，有原、被告提交的身份证复印件、驾驶证、行驶证、《路外交通事故认定书》、住院病历材料、医疗费票据、《收条》、保险单、《伤残司法鉴定意见书》、《证明》、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。
本院认为，原、被告对本案交通事故发生的事实及公安交警部门作出的《路外交通事故认定书》均无异议，本院予以采信。由于被告保险公司承保了事故车辆粤B518**小型轿车的交强险和商业三者责任险，被告保险公司应当在保险责任限额范围内承担理赔责任，超出保险赔偿限额范围的部分，由被告肖锋勇承担赔偿责任。被告肖锋勇先行垫付42000元应予以核减。
关于被告保险公司是否应承担商业三者险范围内赔偿责任的问题。根据《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称'交强险'）和第三者责任商业保险（以下简称'商业三者险'）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”，即商业三者险保险公司赔偿责任的基础为投保人与保险公司签订的保险合同，保险公司仅承担合同约定的赔偿义务。另根据被告肖锋勇与被告保险公司签订的《机动车第三者责任保险条款》第六条第五项规定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；……”，本案中，被告肖锋勇因饮酒驾驶直接导致本次交通事故的发生，根据保险合同约定此情况为保险公司的责任免除范围，故对被告保险公司提出不承担商业三者险的赔偿责任的意见，本院予以采纳。因此，对原告因本次交通事故造成的各项损失应由被告保险公司先行在交强险责任限额范围内承担理赔责任，不足部分，由侵权人即被告肖锋勇承担。
根据原告的主张、被告的答辩及双方当事人提供的证据材料，本院核定原告的损失为：
一、医疗费：26618.23元。（龙南县中医院医疗费26550.23元、门诊费68元，有医疗费发票、门诊收据予以证实，核定医疗费为26550.23元＋68元=26618.23元。）
二、后续治疗费：7000元。（经鉴定，原告需后续治疗费为7000元，对原告此项主张，本院予以支持。）
三、住院伙食补助费：4500元。（被告方对原告主张住院伙食补助费60元／天×75天=4500元无异议，本院予以确认。）
四、营养费：4500元。（被告方对原告主张营养费60元／天×75天=4500元无异议，本院予以确认。）
五、护理费：6000元。（1、关于护理时间问题，原告住院治疗75天，但因原告未能提供证据证明其在出院后存在生活不能自理，有继续依赖护理之必要的情形，故对原告主张出院后的180天仍需计算护理费的请求，本院不予以支持。2、原告主张按80元／天标准计算护理费，符合法律规定，本院予以支持。综上，核定护理费为80元／天×75天=6000元。）
六、误工费：32187.87元。（根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条第二款规定：“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故原告的误工时间可计算至定残日前一天即2014年1月30日至2015年2月2日，共计369天；因被告方对原告从事废品回收工作的事实无异议，本院予以确认，但原告未能提供收入证明，故参照2013年江西省居民服务业、修理和其他服务业年平均工资31840元／年计算。综上，核定误工费为31840元／年÷365天×369天=32187.87元。）
七、被抚养人生活费：13504.7元。［被抚养人刘于萍（1997年11月8日生）、被抚养人刘伟君（2012年8月5日生），按2013年城镇居民人均消费性支出13851元／年计算，核定刘于萍抚养费为13851元／年×1年×10%÷2=692.5元，核定刘伟君抚养费为13851元／年×16年×10%÷2=11080.8元。被抚养人杜玉芹（1931年2月3日生），生育四子女，核定杜玉芹抚养费为13851元／年×5年×10%÷4=1731.4元。综上，核定被抚养人生活费为692.5元＋11080.8元＋1731.4元=13504.7元。］
八、残疾赔偿金：43746元。（被告方对原告主张残疾赔偿金21873元／年×20年×10%=43746元无异议，本院予以确认。）
九、精神抚慰金：4000元。（原告评定为十级伤残，本院酌定精神抚慰金为4000元。）
十、鉴定费：1400元。
上列一至九项合计人民币142056.8元。其中，医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费，合计42618.23元；护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金，合计99438.57元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等费用共计人民币10000元给原告刘国宾。
二、由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用共计人民币99438.57元给原告刘国宾。
三、由被告肖锋勇赔偿误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等费用共计人民币34018.23元（142056.8元＋1400元-109438.57元）给原告刘国宾。
四、由原告刘国宾退回垫付费用计人民币42000元给被告肖锋勇。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
上列各项品对后，由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司福田支公司赔偿人民币109438.57元，其中，直接支付人民币101456.8元（保险公司应赔偿109438.57元-垫付费用42000元＋被告肖锋勇应赔偿34018.23元）给原告刘国宾，直接支付人民币7981.77元（垫付费用42000元-应赔偿费用34018.23元）给被告肖锋勇。
上述赔偿费用自本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决书发生法律效力后规定的履行期最后一日起二年内向本院申请执行。
案件受理费3730元，减半收取1865元，由被告肖锋勇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
代理审判员 ： 曾 莹
二〇一五年四月九日
书 记 员 ：王亭亭