湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂08行终50号
上诉人（原审原告）荆门市众诚五六连锁超市有限公司李市店，住所地：沙洋县李市镇中心路（华馨花园）2栋，统一社会信用代码91420822MA488QWQ2M。
负责人朱业知，男，经理。
委托代理人潘克勤，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沙洋县食品药品监督管理局，住所地：沙洋县长林路12号，统一社会信用代码114208224222093574。
法定代表人吴庆华，男，局长。
委托代理人吕明华，湖北希文律师事务所律师。
上诉人荆门市众诚五六连锁超市有限公司李市店（以下简称众诚五六李市店）因与被上诉人沙洋县食品药品监督管理局（以下简称沙洋县食药局）行政处罚一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众诚五六李市店的委托诉讼代理人潘克勤，被上诉人沙洋县食药局的行政负责人刘甫平及其委托代理人吕明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2017年3月10日，沙食药局对众诚五六李市店正在销售的“荆缘精品酱菜系列之花生酱丁”进行了监督抽检，沙食药局购买了1.2kg荆缘精品酱菜系列之花生酱丁并支付了购买费用。该食品标签标示为：“产品标准：Q/JJYOOIS-2014，生产许可证号：QS21016010304，厂名：荆州市荆缘食品有限公司，住所地荆州市××开发区××路，生产日期2016年12月20日”，同日，沙食药局委托的湖北中检检测有限公司抽样人员在该局执法工作人员陪同下对抽样物品进行了封存，并制作了抽样单编号为X01742082209005号《沙食品安全监督抽检抽样单》，该单据记载抽样样品储藏为冷藏、抽样包装为无菌袋，众诚五六李市店的店长李连连在该抽检抽样单上签字确认。同年3月27日，湖北中检检测有限公司出具了编号为HBZJ0520170190的《检验报告》，检验结论为：苯甲酸、防腐剂（苯甲酸、脱氢乙酸）混合使用时各自用量占其最大使用量的比例之和不符合GB2760-2014标准要求，检验结论不合格。2017年4月6日，沙食药局收到该《检验报告》，同日，沙食药局将该《检验报告》以直接送达的方式送达给众诚五六李市店，在规定的时间内，众诚五六李市店未对该《检验报告》提出异议，也未提出复检要求。同日，沙食药局向众诚五六李市店送达了《食品安全监督抽检不合法责令改正通知书》，要求众诚五六李市店按要求查找问题原因、制定整改方案、提交书面整改复查申请和整改报告，积极配合现场复查验收和复查检验工作，众诚五六李市店在规定的期限内未按《食品安全监督抽检不合法责令改正通知书》的要求查找问题原因、制定整改方案，也未采取一定的方式告知消费者停止食用。同日，沙食药局将众诚五六李市店处剩余的2.59kg荆缘精品酱菜系列之花生酱丁进行了扣押，并向众诚五六李市店处的店长送达了扣押决定书。后由于扣押的荆缘精品酱菜系列之花生酱丁超过了保质期，沙食药局对扣押的该物品予以了先行处理，并向众诚五六李市店送达了先行处理物品通知书。同年5月8日，沙食药局向众诚五六李市店送达了（沙）食药监食罚告（2017）65号行政处罚事先告知书和（沙）食药监食听告（2017）26号听证告知书，众诚五六李市店申请了听证，沙食药局于2017年5月23日举行了听证，众诚五六李市店提出沙食药局没有查明涉案食品履行了进货查验制度，众诚五六李市店没有主观故意，不知道所购食品不符合食品安全标准，同时涉案食品的涉案金额不超过10000元，属于轻微违法行为。同时，对于《检验报告》有异议，认为从抽检到出具报告，不能保证产品应有的质量，另怀疑沙洋的检验设备是否精准，沙食药局采纳了众诚五六李市店认为其履行了进货查验制度的意见，其他意见未采纳。2017年6月9日，沙食药局作出（沙）食药监食罚（2017）80号行政处罚决定书，认为众诚五六李市店销售的“荆缘精品酱菜系列之花生酱丁”存在超限量使用食品添加剂的行为，在案件调查中，认定众诚五六李市店履行了进货查验制度，但未采取通知或者公告的方式告知消费者停止实用，亦为采取任何形式实施召回问题食品等措施，未主动消除危害后果，违反了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定，决定对众诚五六李市店没收违法所得13.7元；罚款12000元。
另查明，众诚五六李市店所销售的荆缘精品酱菜系列之花生酱丁系荆门市众诚五六连锁超市有限公司从沙市区荆缘酱菜总汇购进后配送，配送的数量为5kg，销售了2.41kg（含沙食药局付费购买的1.2kg的样品），众诚五六李市店经营涉案食品货值金额为55元，从中获利13.7元。
原审认为，本案的争议焦点在于：1、沙食药局进行的食品抽样检测程序是否合法；2、沙食药局做出的行政处罚适用法律是否合法，具体来说，沙食药局已认定众诚五六李市店履行了进货查验制度，是否应该适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定免予行政处罚；
争议焦点一。众诚五六李市店提出沙食药局不能以购买的商品作为抽样检测的样品，且抽样检测的方法不符合规定，应该抽取一定的数量，样品的来源不清楚，故认为沙食药局的食品抽样检测程序不合法。经审理查明的事实，众诚五六李市店对抽样的样品制作了《沙食品安全监督抽检抽样单》，该单据记载抽样样品储藏为冷藏、抽样包装为无菌袋，众诚五六李市店的店长李连连在该抽检抽样单上签字确认，故沙食药局的取样程序合法。同时根据《中华人民共和国食品安全法》第八十七条和《食品安全抽样检验管理办法》第十六条的规定，进行抽样检验，应当购买抽取的样品，抽样的数量原则上应当满足检验和复检的要求，故沙食药局购买众诚五六李市店销售的一定数量的食品作为抽样的样品并送检的程序合法，且沙食药局送检的检测机构具有相应的检测资质，众诚五六李市店在收到《检验报告》后未在规定的期限内提出异议，亦未提出复检申请，故对众诚五六李市店提出沙食药局抽样检测程序不合法的意见，本院不予采纳。
争议焦点二。众诚五六李市店提出根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”，现沙食药局已认定众诚五六李市店履行了进货查验制度，故沙食药局应当对众诚五六李市店免予处罚。对该条免予处罚的适用应作如下解读：一、免予处罚的适用对象仅限于食品经营者；二、除了履行进货查验制度外，还需履行食品安全法规定的其他法定义务；三、食品经营者必须是主观上无故意，即对所采购销售的食品不符合食品安全标准的事实不明知；四、同时满足前述三项条件的，免予处罚的适用也仅是“可以”而非“应当”。就本案而言，众诚五六李市店已履行了进货查验制度，但是根据《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第二款“食品经营者发现其经营的食品有前款规定情形的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况”和《食品召回管理办法》第八条第一款“食品生产经营者发现其生产经营的食品属于不安全食品的，应当立即停止生产经营，采取通知或者公告的方式告知相关食品生产经营者停止生产经营、消费者停止食用，并采取必要的措施防控食品安全风险”，本案中，众诚五六李市店并未采取一定的方式告知食品生产经营者停止生产经营、亦未告知消费者停止食用，故众诚五六李市店并未履行食品安全法规定的其他法定义务，沙食药局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项及《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第二十四条第（四）项的规定对众诚五六李市店进行行政处罚并无不当。
综上，沙食药局作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回众诚五六李市店的诉讼请求。案件受理费50元，由众诚五六李市店负担。
众诚五六李市店上诉称：1、原审适用法律错误，解释法律不合法。被上诉人作出的《行政处罚决定书》认可上诉人系食品经营者，也确认上诉人履行了进货查验制度，因此，应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，而不能适用该法第一百二十四条第一款第三项“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定。另外，对法律的解释必须是该法的立法机关，原审对法条的解读没有法律依据；2、原审对本案基本事实的判断缺乏必要的生活常识，造成认定事实错误。上诉人经营的商品是花生酱丁，属居民即买即食的调味小菜，原审认定上诉人销售数量2.41kg，其中，被上诉人购买了抽检样品1.2kg，对市场销售的部分只有1.21kg。被上诉人检验的时间为2017年3月10日，送达《检验报告》的时间为2017年4月6日，上诉人在被上诉人抽检该商品之后，主动停止了销售，之后，上诉人将剩余的2.59kg商品交由被上诉人扣押和销毁。根据生活常识，居民在2017年3月10日前购买的花生酱丁，不可能保留到2017年4月6日之后食用，因此，原审要求“告知消费者停止使用”的召回制度，在本案中没有可操作性。被上诉人作为行政执法机关，没有主动履行告知消费者的义务，也没有告知上诉人履行该义务。综上，请求二审法院撤销原审判决，并撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》。
沙食药局辩称：1、答辩人对上诉人的行政处罚适用法律正确。第一，上诉人仅履行了食品经营者的进货查验制度，不能等同于《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的全部义务，该条款所规定的“进货查验等义务”中的“等”是“等外”的意思，即食品经营者不仅要履行进货查验义务，还要履行该法所规定的其他义务，如该法第六十三条规定的告知相关生产经营者和消费者的义务、食品经营企业的进货查验记录义务等；第二，原审对法条的解读正确。该条款规定食品经营者不仅要“履行本法规定的进货查验等义务”，还要“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源”，如此才可以免于处罚。2、我国境内销售的食品生产经营都必须遵守《中华人民共和国食品安全法》的规定，花生酱丁也不例外。第一，上诉人对市场销售的2.41kg花生酱丁时间为2017年4月6日之前，而不是上诉人所称的2017年3月10日之前。2017年3月10日，答辩人委托湖北中检检测有限公司，在执法人员李英、李艳波的带领下，由该公司抽样员石焦、蔡晓迪对上诉人正在销售的花生酱丁进行了监督抽检。2017年3月7日，上诉人从荆门众诚五六连锁超市有限公司总店配送了5kg该批次花生酱丁，其中，2017年3月10日被抽样的是一件5kg的花生酱丁，答辩人购买了抽检样品1.2kg，截至答辩人于2017年4月6日给上诉人送达《检验报告》时，上诉人对外销售了1.21kg，包括抽检样品在内共销售了2.41kg，剩余的2.59kg被答辩人当天依法扣押。由此可见，上诉人对市场销售1.21kg花生酱丁的时间应为2017年3月10日至2017年4月6日；第二，涉案花生酱丁生产日期为2016年12月20日，保质期至2017年4月20日，没有证据证明上诉人对外销售的1.21kg花生酱丁全部是即买即食。同时，作为散装食品，如果没有即买即食，消费者可能会保存至《检验报告》送达之时即2017年4月6日，甚至保留至保质期的最后一天；第三，2017年5月11日，答辩人在沙洋县人民政府网的通知公告中，公布了《沙食品药品监督管理局食品安全监督抽检信息公开》（2017年第2期），其中附件1《沙食品药品监督管理局3月126批次监督抽样汇总表》里，有上诉人该批次食品抽检不合格报告信息。2017年4月6日，答辩人送达《检验报告》的同时，还送达了《食品安全监督抽检不合格责令改正通知书》，《食品召回管理办法》第八条第一款规定：“食品生产经营者发现其生产经营的食品属于不安全食品的，应当立即停止生产经营，采取通知或者公告的方式告知相关食品生产经营者停止生产经营、消费者停止食用，并采取必要的措施防控食品安全风险。”因此，当食品经营者知道所经营的食品属于不安全食品时，不仅应当主动履行告知消费者停止使用的义务，还应当主动履行该款规定的其他义务。上诉人未按照通知书的要求查找问题原因，未制定整改方案，还未在规定时限内提交书面整改复查申请和整改报告。同时，上诉人未查清上述不合格食品的销售流向，未采取通知或者公告的方式告知消费者停止食用等措施，没有履行应尽的义务。3、ＸＸＸ总书记要求用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，确保广大人民群众“舌尖上的安全”。ＸＸＸ总理在2017年3月5日的政府工作报告中强调“食品药品安全事关人民健康，必须管得严而又严”。答辩人作为辖区食品安全的监管部门，依法行政、严厉打击食品药品安全的违法行为，是法律赋予的神圣职责。上诉人作为经营食品的第一安全责任人，应当把培育诚实守信的企业文化、建立严格可行的管理制度、遵守食品相关的法律法规、保障食品安全作为经营的正道，作为准备上市的食品经营者，更应该高标准、严要求规范自身行为。综上，答辩人对上诉人作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人向本院提交了2017年4月28日对李连连的询问调查笔录，证明在2017年3月10日至4月6日期间，上诉人仍在销售涉案食品；《沙食品药品监督管理局食品安全监督抽检信息公告》（2017年第2期）及附件，证明被上诉人在网上公布了不合格的食品。
经审核，本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的新证据，本院不予采纳。
综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人履行了进货查验义务，是否应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定免予处罚。
《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”上诉人认为，按照该条款规定，食品经营者只要履行了进货查验义务，则应当免于处罚。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工，食品销售和餐饮服务”，第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”上述条款系对食品生产者及经营者保障食品安全义务的原则性规定，该法第一条也开宗明义地明确了立法目的：保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。由此可见，食品生产者及经营者的主要义务不仅在于保证食品安全，同时还要承担相应的社会责任。因此，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条所规定的食品经营者履行“进货查验等义务”并非限于该项义务，而是同时包含该法所规定的其他义务，如第五十三条所规定的食品经营者应当建立食品进货查验记录制度，第六十三条所规定的食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况，等等。本案中，上诉人虽履行了进货查验义务，但在收到涉案食品不合格的《检验报告》后，未按照法律规定通知消费者，也未采取积极措施防范食品安全风险，不符合该法第一百三十六条所规定的免予处罚的条件。因此，一审判决对该法第一百三十六条并未作出扩大解释，其解读符合立法本意，被上诉人依法对上诉人作出行政处罚，并无不当。
另外，对于上诉人所称涉案食品系即买即食的散装食品，即便发现问题客观上也无法召回的理由。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六十三条已经规定了食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准时，有通知消费者的义务，故无论食品经营者能否实际召回问题食品，均应履行法定义务。因此，对该理由，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人荆门市众诚五六连锁超市有限公司李市店负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国林
审判员 鲁琼丽
审判员 李 欢
二〇一七年十月二十七日
书记员 曾 靖