浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第114号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省青田县人民检察院。
原审被告人孙兵。因本案于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人刘臻。
青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人孙兵犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月14日作出（2014）丽青刑初字第140号刑事判决。原公诉机关青田县人民检察院提出抗诉。丽水市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭履行职务。被告人孙兵及辩护人刘臻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年11月8日19时许，腊口派出所民警在青田荷塘月色门口将被告人孙兵抓获，从其身上搜出六包疑似冰毒的物质，经鉴定，该六包疑似冰毒的物质均含有甲基苯丙胺成分，共计9.31克。2013年6月至11月期间，被告人孙兵多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员饶某、王某、叶某、朱某、邹某，具体情况如下：
一、13年7月13日15时许、2013年7月15日11时许、2013年9月21日18时许、2013年9月23日13时许，被告人孙兵先后四次，每次均将一包重约0.25克的冰毒以300元人民币的价格在青田县塔山大桥南端桥下贩卖给吸毒人员叶某，四次累计贩卖冰毒数量为1克。
二、13年8月21日13时许，被告人孙兵将一包重约0.41克的冰毒以500元人民币的价格在青田县景山路19号贩卖给吸毒人员邹某。
三、13年11月6日晚，被告人孙兵将一包冰毒以200元人民币的价格在青田县老人民医院门口贩卖给吸毒人员饶某。
四、13年11月8日5时许，被告人孙兵将一包冰毒以200元人民币的价格在青田县百嘉乐KTV门口贩卖给吸毒人员王某。
原判据以认定上述事实的证据有：证人叶某、朱某、邹某、饶某、王某的证言及辨认笔录、证人陈某甲、陈某乙的证言；通话记录详单；青田县公安局扣押清单及扣押物品照片、浙江省公安机关毒品上缴清单；扣押的TOUCH手机一部；青公行罚决字（2013）第645号行政处罚决定书；青田县公安局禁毒大队咨询意见；视听资料、电子数据复制�制作情况说明；搜查笔录、丽公物鉴（化）字（2013）350号物证检验报告、丽水市质量技术监督检测院ZY2013110023号测试报告；千禧汽车租赁有限公司提供的租车情况清单；被告人孙兵的供述和辩解等。另有身份证明证实被告人孙兵身份情况。
原判认为，被告人孙兵明知冰毒是毒品，仍向他人贩卖，共计11.22克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于原公诉机关指控的2013年6月23日被告人孙兵给叶某冰毒系免费提供，不属于贩卖毒品，不予认定；原公诉机关指控的2013年9月18日被告人孙兵在青田溪口一家小旅馆门口贩卖冰毒给叶某的犯罪事实，因被告人租用的车辆案发时在武义县，不能排除被告人不在现场的合理怀疑，不予认定；原公诉机关指控的2013年7月18日至2013年9月19日、2013年9月30日至2013年11月8日被告人孙兵分14次向叶某贩卖冰毒共计4克和2013年6月29日、8月1日被告人孙兵分两次向邹某贩卖冰毒共计1克的事实证据不足，不予认定。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：被告人孙兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2万元。
抗诉机关青田县人民检察院的抗诉意见为：起诉书指控的2013年7月18日至2013年9月19日、2013年9月30日至2013年11月8日被告人孙兵向叶某贩卖冰毒14次和2013年6月29日、8月1日被告人孙兵向邹某贩卖冰毒2次的事实，有吸毒人员的证言、通话详单予以证实，基本事实清楚，基本证据确实、充分，原判未予认定错误，请依法改判。
丽水市人民检察院支持抗诉意见，同时还认为：1、证人叶某、邹某的证言稳定可靠，应予采信。被告人孙兵的供述和辩解前后矛盾，浙K×××××轿车的GPS定位行驶轨迹不能证明被告人不在场，原判采信证据不当；2、原公诉机关指控的2013年9月18日被告人孙兵在青田溪口一家小�馆门口贩卖冰毒给叶某的事实有吸毒人员的证言和被告人孙兵当庭供述予以证实，并有手机通话详单、电子数据予以印证。综上，原判认定事实错误，导致量刑不当，请依法改判。
被告人孙兵的辩解意见为：其只贩卖过起诉书指控的2013年6月23日、2013年9月18日、2013年8月21日三笔冰毒，无其他贩毒事实。其中2013年9月18日其在武义，只是介绍叶某向他人购买毒品。
辩护人刘臻的辩护意见为：1、原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；2、抗诉机关的抗诉理由缺乏事实和法律依据，证人叶某、邹某的证言证明力不强，无其他证据佐证，原判证据采信正确。综上，建议维持原判。
经审理，二审查明2013年9月18日，被告人孙兵在青田溪口一家小旅馆门口将一包重约0.25克的冰毒以300元人民币贩卖给吸毒人员叶某。二审查明的其他事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。丽水市人民检察院向本院提交以下新证据：1、情况说明、车辆管理信息、车辆照片、证人陈某乙的证言，证明被告人孙兵驾驶车辆的情况；2、电子数据光盘一张及情况说明，证明被告人孙兵使用手机的通话记录及基站位置情况，2013年9月18日晚上被告人孙兵已回到丽水；3、情况说明，证明证人证言取证合法；4、证人王某、朱某、邹某、叶某的证言，证明被告人孙兵向王某、朱某、邹某、叶某贩毒20多次的情况。辩护人刘臻向本院提交了以下新证据：1、证人叶某、邹某的证言，证明叶某、邹某侦查阶段的陈述不真实。本院认为，丽水市人民检察院提交的证据1、2、3具有合法性、客观性及关联性，予以采信；丽水市人民检察院提交的证据4�能证明其待证目的，不予采信；辩护人刘臻提交的证据可以证明证人叶某、邹某对购买毒品的具体时间记不清楚的事实。
关于抗诉理由，经查，1、原公诉机关据以认定起诉书指控的2013年7月18日至2013年9月19日、2013年9月30日至2013年11月8日被告人孙兵分14次向叶某贩卖冰毒共计4克和2013年6月29日、8月1日被告人孙兵分两次向邹某贩卖冰毒共计1克的证据仅有吸毒人员的证言，且吸毒人员记不清楚具体时间，证明力较小，通话详单等证据亦不能证明被告人贩毒的情况，上述指控证据不足，原判未予认定正确；2、原公诉机关指控的2013年9月18日被告人孙兵在青田溪口一家小旅馆门口贩卖冰毒给叶某的事实，有证人叶某的证言和被告人孙兵一、二审的当庭供述予以证实，且二审期间丽水市人民检察院提交的通话记录的电子数据光盘亦证实被告人孙兵当天晚上已经回到丽水，可以排除被告人孙兵不在作案现场的合理怀疑，足以认定。但贩卖毒品的数量应就低认定为0.25克。
本院认为，被告人孙兵明知是毒品，仍多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判根据一审原公诉机关提供的原有证据，认定事实清楚，对于指控的部分事实未予认定正确。丽水市人民检察院就此提出的抗诉意见，不予支持。但鉴于二审期间丽水市人民检察院提交的新证据，对于起诉书指控的2013年9月18日被告人孙兵向叶某贩卖0.25克冰毒的事实予以认定，丽水市人民检察院提出的相关意见，予以支持。二审虽认定上述事实，但综合本案事实及情节，原判所作量刑适当。丽水市人民检察院提出原判量刑不当，请予改判的抗诉意见，不予支持。被告人孙兵对原判事实提出的异议，不予采纳。辩护人刘臻建议维持原判的意见，予以支持。原判定罪及适用法律正确，审判程�合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年八月十八日
代书 记员 张 琳