黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆民二终字第229号
上诉人（原审被告）大庆福鼎房地产开发有限公司。
法定代表人吴大川，该公司董事长。
委托代理人郑永标，男。
被上诉人（原审原告）哈尔滨市第一建筑工程公司。
法定代表人王敬文，该公司总经理。
委托代理人田力，男。
上诉人大庆福鼎房地产开发有限公司（以下简称福鼎公司）因与被上诉人哈尔滨市第一建筑工程公司（以下简称哈尔滨市一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第2191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年7月24日，原告通过招投标中标承建未来城居住小区15号楼工程。同日，原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同，约定由原告承建未来城居住小区15号楼，开工日期为2008年7月25日，竣工日期为2009年11月30日，合同工期总天数为485天，合同价款为27497216.11元。在合同专用条款第6.1项约定，本工程不允许分包或转包，经发现按工程总造价百分之五付违约金，如确认自己不能施工，必须经建设方同意方可分包；第65.2项约定，质量保证金为合同价款的5%。在第77项补充条款第5条约定，由发包人代为缴纳规费、税金。在工程质量保修书中，双方约定1、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期，供冷期；6、小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他工程保修期限约定如下：（指定的分包项目由分包单位负责维修；（在维修期所发生的质量问题承包人应对其维修，否则发包人有权委托他人进行维修，其费用由承包人承担，发生维修时，发包人必须通知承包方负责人进行确认。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告于2008年7月25日开工，2009年12月6日竣工验收合格，其中15号楼有部分工程非原告方所施工。2010年1月业主入户。2011年1月27日，原、被告双方进行结算，涉案工程送审工程造价为38302003元，审定工程造价37695462.50元，核减金额606541.16元，该工程款中包含原告施工的所有工程款、也包含被告分包工程的工程款及被告方甲供材。被告于2011年8月31日取得建设工程竣工验收备案证书。另查：在涉案工程之前，原告亦承建了未来城居住小区19号楼和20号楼工程，包括涉案工程15号楼在内，被告已将全部工程款给付原告，仅剩余工程款1100000元作为质保金予以留存。现原告诉至法院，要求被告给付剩余工程款即质保金1060000元（原告自认因工程存在一些问题自行扣除40000）并承担本案诉讼费用。庭审中，被告主张因原告施工工程存在质量问题，被告赔偿业主的38505元及被告代扣代缴税款167200元，应从剩余工程款中予以扣除。
原审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。现本案原告提交的证据能够证明其已按约定完成了涉案工程，并经验收合格后交付被告使用，被告亦已将全部工程款给付原告，仅剩余1100000元作为质保金予以留存。关于原告请求的剩余工程款即质保金返还问题，因原告施工的工程质保期均为二年，双方在合同中明确约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，庭审中，原告主张涉案工程于2009年12月16日竣工验收合格，而被告则主张2011年8月31日为验收合格时间。对此原审法院认为，被告主张的2011年8月31日为其取得建设工程竣工验收备案证书的时间，根据相关规定，建设工程在竣工验收后建设单位应向工程质量监督机构申请验收备案，由此可以看出，涉案工程竣工验收时间应在备案时间之前，且庭审中双方均认可涉案工程在2010年初已交付使用，即使从被告主张的备案时间即2011年8月31日起算涉案工程亦已过两年质保期，故对原告要求被告给付剩余工程款即质保金的请求，依法予以支持。关于被告主张原告施工的工程包括防水工程，且未过五年质保期的问题，因被告对此未提交证据予以证实，且被告在庭审中对此说法不一，同时原告否认防水部分工程为其所施工，故对被告的该项抗辩理由，不予支持。因被告提交的赔偿协议原件6份，能够证实因涉案工程存在质量问题，被告赔偿业主8500元的事实，故该笔费用应从给付原告质保金内予以扣除；关于被告提交的其他9份赔偿协议，因系复印件，无法核实其真实性，且原告对此不予认可，故对被告的该项抗辩理由，不予支持；因原、被告双方在合同中明确约定，由发包方代扣代缴税款，故对被告要求将其遗漏的代扣代缴税款167200元从剩余工程款中扣除的抗辩理由，依法予以支持。综上，被告应给付原告剩余工程款即质保金884300元（1060000元-8500元-167200元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告福鼎公司于本判决生效后十日内给付原告哈尔滨市一建公司工程款884300元；二、驳回原告哈尔滨一建公司的其他诉讼请求。案件受理费14340元，由被告承担11963元，由原告承担2377元。
上诉人福鼎公司上诉称，请求依法改判驳回被上诉人哈尔滨市一建公司的诉讼请求，二审诉讼费用由被上诉人哈尔滨市一建公司负担，理由如下：涉案工程中的防水工程是被上诉人施工的工程范围内，防水工程尚在质保期内，且工程存在重大的质量问题，认定质保期期间的起算时间应为工程竣工完成验收合格后，不应以完工日期为质保期的起算时间。另外，一审法院没有对双方争议的张春城的身份进行认定，我方认为其是技术负责人，其履行的系职务行为。
被上诉人哈尔滨市一建公司答辩称，涉案工程防水部分并不是我单位施工的，在一审庭审中，法院当庭查明，对方经理认可防水工程并非我单位施工。至今为止，福鼎公司也没有找过我单位进行维修，且一审法院已经对部分维修费用予以认定，我方也已经在诉讼前承担了4万元的维修款，在结算时该款项已经冲减。关于张春城的身份问题，一审时福鼎公司出示的是复印件不能作为认定案件事实的证据，且张春城也不是我单位的工作人员。诉争工程是2009年12月16日竣工验收合格，有验收单为证，2010年业主开始入户使用，故一审法院认定的质保期起止时间符合法律规定，诉争工程质保期已过，理应返还剩余工程款。综上，请求二审法院依法驳回上诉人福鼎公司的上诉。
二审期间上诉人福鼎公司向本院提交证据如下：证据1、原、被告双方工程结算书一份，证明防水工程是由被上诉人哈尔滨市一建公司施工的，防水工程并未过质保期；2、黑龙江省龙建建设工程技术咨询公司出具的15号楼底下车库二轴处钢筋混凝土开裂的原因鉴定一份、黑龙江省德大建筑工程特种技术有限公司对工程加固施工的技术资料一份，证明工程主体存在质量问题，对主体工程被上诉人哈尔滨市一建公司应承担终身质保责任，其不能请求支付质保金；3、大庆未来城物业管理有限公司与大庆市金盛防水公司2013年8月6日签订的建设防水维修合同一份，证明因防水维修花费60540元，此费用应从质保金中予以扣除。
被上诉人哈尔滨市一建公司质证称，对证据1的真实性无异议，但其不属于二审新证据，因为该证据一审时我方已经出示了，且一审已经查明防水工程并不是我单位施工，且已经向福鼎公司释明；证据2即不是二审中的新证据也超过了举证期限，我方不予质证。但对两份证据予以说明，在一审时上诉人并没有提交过工程存在质量问题的有关证据，也从入住至今也没有通知过我方工程存在质量为题，且在诉前我方就已将减去了部分工程款；证据3系伪造的证据，否则其一审时就应当出示，另外防水工程并非我单位施工，防水所引起的维修费用与我单位无关。
本院认为，上诉人提交的三份证据均不属于二审中的新证据，证据1与证据3不能证明诉争工程的防水部分是由被上诉人哈尔滨市一建公司施工，不予采信。证据2系上诉人福鼎公司单方委托的鉴定报告，本院将结合其他事实和证据再予以认定。
二审期间被上诉人哈尔滨市一建公司未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，诉争工程已经施工完成并经验收合格后，由发包人接收使用。经双方结算，留存1100000工程款作为合同约定的质保金。现双方争议的焦点系诉争工程质保金是否应当返还。上诉人主张诉争工程的防水部分是由被上诉人施工，该防水工程存在质量问题也没有到5年的质保期，不应返质保金。上诉人在一审、二审中并没有充分的证据证明诉争工程的防水由被上诉人施工，上诉人对此问题的说法在一审、二审中也互相矛盾，且上诉人在一审庭审时又陈述“质保金110ＸＸ不包括防水部分质保金”，故本院对此抗辩主张不予采信。关于上诉人主张工程主体存在质量问题不应返还质保金的抗辩，首先，主体结构工程的合理使用年限为50年或50年以上，承建方对此承担在合理使用年限内的保修责任，但主体结构工程的保修责任与返还质保金并无必然联系。其次，根据双方合同约定如工程出现质量问题，上诉人应当通知被上诉人。结合全案证据，上诉人并没有出示因工程质量存在问题向被上诉人进行了通知的相关证据。再次，二审中上诉人出示了单方委托的鉴定报告，但依据该报告记载“未来城15号楼地下车库（轴处钢筋混凝土顶板混凝土强度等级、钢筋配置符合设计要求。设计、施工、监理等有关单位，对15号楼与16号楼相接的地下通道顶板处细部构造沟通不够，使该处15号楼顶板形成自由边，造成该处承载力过低，造成顶板变形开裂，结构使用不安全，应采取加固措施”，该鉴定报告并不能证明诉争工程主体结构存在质量问题，也不能证明15号楼顶板开裂变形的原因是由设计、施工、监理、15号、16号楼的承建方的具体哪一方造成的，故本院对上诉人的此项抗辩理由亦不予采信。现由被上诉人施工的工程，无论按竣工验收之日起计算质保期，还是按上诉人主张的竣工验收备案之日起计算质保期，均已超过合同约定的2年质保期，故一审法院判令在扣除上诉人代扣代缴的税金及被上诉人认可的维修费用后，上诉人应将诉争工程的剩余工程884300元给付被上诉人，并无不当。综上，上诉人福鼎公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12643元，由上诉人大庆福鼎房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 边 坤
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一四年六月十八日
书 记 员 姜海涛
本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；