贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4201号
上诉人（原审被告）：贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司，住所地贵州省桐梓县娄山关街道下河坝。
法定代表人：李南黔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄正东，贵州抱一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨至刚，贵州抱一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王富安，男，1956年8月1日出生，汉族，住遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：赵耀，贵州山一律师事务所律师。
原审被告：贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司桐梓分公司，住所地贵州省桐梓县楚米镇元田村碗厂组。
法定代表人：廖荣龙，该公司经理。
上诉人贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司（以下简称新中成公司）与被上诉人王富安、原审被告贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司桐梓分公司（新中成桐梓分公司）合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
新中成公司上诉请求：一、一审判决严重违反民诉法不告不理基本原则，程序违法，判决错误。被上诉人要求返还保证金671970元及违约金63168元，但却判决上诉人支付违约金669000元，程序违法。二、一审法院认定事实和适用法律错误。因王富安不具备施工资质，双方协商解除了施工协议，并退还了保证金，且退还保证金时不存在要补偿王富安费用的问题。故本案属于无效合同，不存在违约金问题。
被上诉人王富安二审答辩称，首先，我方诉请的金额理由与判决的内容并不矛盾，只是应先扣除利息还是返还保证金上与法院裁判理由不一致，但主张的违约损失并未改变。其次，涉案协议仅仅是框架性合同，双方约定在达到进场条件后再正式签订《建筑工程施工合同》，故该协议并不适用建工合同的司法解释。第三，被上诉人早在2015年6月就交纳了300万元保证金，因上诉人的原因无法进一步签订协议和实际施工，过错在于上诉人，根据双方约定，其理应承担违约损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
新中成桐梓公司二审答辩称，同意上诉人的上诉请求和理由。
被上诉人王富安向一审法院起诉请求：1、请求判令新中成公司退还原告工程保证金671970元，并支付违约金至还清本金之日止（计算至起诉之日为63168元）；2、新中成公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年6月4日，新中成公司（甲方）与王富安（乙方）签订协议，约定甲方将桐梓县溱水半岛工程18号楼交给乙方承建，建筑面积约5.5万平方米，承包方式是包工包料，工程内容是按施工图纸的土建部分（不含水电、消防、电梯），执行贵州省建筑04定额及相关文件，材料执行贵州省建筑工程信息造价；乙方向甲方交纳400万元工程定金，协议签订后3日内交300万元，进场后交100万元；工程垫资到主体十层，主体每完成1万平方米，甲方退还乙方100万元保证金，并按乙方报送的工程进度款的80%拨付进度款；甲方承诺乙方2015年8月30日前进场施工，如因甲方原因导致乙方不能按期进场施工，甲方需承担每日千分之零点五的违约金。协议签订当日，王富安向新中成公司指定的新中成桐梓分公司工商银行账户转账300万元，新中成桐梓分公司出具了收据，注明款项内容是保证金。2016年7月，因涉案工程房屋拆迁工作未完成，双方于2015年6月4日协商解除了签订的协议。2016年8月17日，新中成桐梓分公司退还王富安100万元，同月26日退还200万元。一审法院认为，王富安与新中成公司已协商解除了双方于2015年6月4日签订的协议，并退还了300万元保证金。本案争议的焦点是：1、协议解除后协议中约定的违约金条款是否适用；2、如果适用，退还保证金与支付违约金是否有先后履行顺序。关于第一个争议焦点，双方在协议中约定的违约金条款是双方预先确定的独立于合同债务履行之外的给付，属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的“合同中结算和清理条款”，即便合同的权利义务终止，不影响该违约金条款的效力。即涉案协议协商解除后，协议中约定的违约金条款仍然适用。王富安举证证明了未按期进场施工的原因是涉案工程房屋拆迁工作未完成，虽然房屋拆迁属于行政行为，但作为工程开发商，新中成公司在签订协议时应当预见何时具备施工条件，进而自愿约定2015年8月30日前进场施工，并收取了王富安的保证金，故导致王富安未按期进场施工的过错在于新中成公司，其应按约定支付每日千分之零点五的违约金。关于第二个争议焦点，因违约金是独立于合同债务履行之外的给付，故应在合同债务履行之后进行结算支付。王富安于2015年6月4日向新中成公司指定的新中成桐梓分公司工商银行账户转账300万元，新中成桐梓分公司于2016年8月17日退还王富安100万元，同月26日退还200万元。故新中成公司应从2015年6月4日起按每日千分之零点五以100万元为基数支付违约金至2016年8月17日（100万元×0.5‰×440天=220000元）、以200万元为基数支付违约金至2016年8月26日（200万元×0.5‰×449天=449000），即新中成公司应支付王富安违约金669000元。王富安主张应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，新中成公司退还的款项应先抵充违约金，后抵充保证金。但该条司法解释规定的是实现债权的有关费用、利息和主债务的抵充顺序，并未规定违约金适用该抵充顺序，故对王富安的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、新中成公司于本判决生效之日立即支付王富安违约金669000元；二、驳回王富安的其他诉讼请求。案件受理费11151元，减半收取5575.5元，由新中成公司负担。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：新中成公司应否向王富安支付违约损失及损失如何认定。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，王富安与新中成公司于2015年6月4日签订的《协议书》，因王富安不具备建筑施工企业资质而无效。其次，涉案工程因拆迁问题无法施工，王富安的损失主要是交纳保证金所产生的资金占用费。王富安诉请按照日万分之五的标准计算损失并未超过法律的禁止性规定，应予支持。王富安于2015年6月4日向新中成公司指定的新中成桐梓分公司工商银行账户转账300万元，新中成桐梓分公司于2016年8月17日退还王富安100万元，同月26日退还200万元。故王富安的损失应从2015年6月4日起按每日千分之零点五以100万元为基数支付违约金至2016年8月17日（100万元×0.5‰×440天=220000元）、以200万元为基数支付违约金至2016年8月26日（200万元×0.5‰×449天=449000），即产生的损失数额为669000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，新中成公司作为发包方明知王富安个人不具备施工资质而与其签订协议，存在主要过错。而王富安作为个人明知自己没有施工资质而承包涉案工程，亦存在一定过错。故就王富安产生的资金占用损失669000元，本院根据双方的过错程度，酌情由新中成公司承担70%即468300元，王富安自身承担30%即200700元。
综上，新中成公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初993号民事判决；
二、由贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司向王富安赔偿损失468300元；
三、驳回王富安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5575.50元，由王富安负担1673元，贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司负担3902.50元；二审案件受理费11151元，由王富安负担3345元，贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司负担7806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
代理审判员 马天彬
代理审判员 袁晶晶
二〇一七年八月十日
书 记 员 万云龙