河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终426号
上诉人（原审被告）卫东旗。
上诉人（原审被告）陈东升，又名陈三。
委托代理人王国青，河南承通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐爱玲。
委托代理人周雷声，孟州市“148”法律服务所法律工作者。
原审被告陈书立。
上诉人卫东旗、陈东升与被上诉人徐爱玲、原审被告陈书立提供劳务者受害责任纠纷一案，徐爱玲于2015年6月12日向孟州市人民法院提起诉讼，请求：1、三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计56678.11元。2、二次医疗费用待实际花费后另案起诉；3、本案诉讼费由三被告承担。孟州市人民法院于2015年12月4日作出（2015）孟民谷初字第00212号民事判决。卫东旗、陈东升不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月23日公开开庭审理了本案，上诉人卫东旗，上诉人陈东升及其委托代理人王国青，被上诉人徐爱玲及其委托代理人周雷声，原审被告陈书立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告陈三系被告卫东旗姐夫，被告陈三与被告陈书立系同村人，被告卫东旗让陈三邀陈书立为其建房，双方未签订书面建房合同。陈三、陈书立均无建筑工程施工资质，施工过程中所需人员由被告陈书立召集，陈书立、陈三分别为所用工人记工。架杆、架板等大型施工工具为房主卫东旗提供，瓦刀等小型工具为施工工人自带。被告陈书立之妻徐爱菊也在为卫东旗建房的工人之列（系小工），期间因徐爱菊有事，经陈书立同意由原告徐爱玲（系徐爱菊之妹）顶替其到卫东旗家的建房工地担任小工。2012年2月16日，原告在干活时从架板上摔下受伤，原告被送往孟州市人民医院住院治疗，被诊断为：1、L2椎体压缩性骨折，2、泌尿系感染。原告于2012年3月5日出院，住院18天，花医疗费4205.31元（其中陈书立支付500元）。期间1人陪护，出院医嘱建议院外继续卧床休息两个月，院外需陪护一人。2012年7月16日焦作正道法医临床司法鉴定所作出鉴定，原告的伤情构成九级伤残，原告支出鉴定费700元。另查明，原告受伤后，为支付劳务报酬问题，为卫东旗家建房的工人和被告陈书立、陈三曾一起到卫东旗家算账，经陈书立、陈三和所用工人共同算账核对后，由房主卫东旗将部分资金交给陈三，由陈三交给其中一名工人为干活工人支付了部分工资，陈三和陈书立均未得款。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告卫东旗作为房主，未与施工方签订书面施工合同，但从本案查明的事实中可以看出建房之前是卫东旗让陈三找陈书立共同负责召集工人施工，施工过程中原告受伤后，众工人到卫东旗家讨要工资时，也是陈三和陈书立共同为工人计算工资，卫东旗付款系交给陈三再分发给工人，陈三和陈书立均未得到工资，从以上事实可以认定，原告与被告陈三、陈书立之间已形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，被告陈三、陈书立作为接受劳务方，未采取有效的安全保护措施，对原告的受伤存在过错，应承担相应的责任。原告在建房过程中自己未尽到应有的安全注意义务，对损害的发生应承担相应责任。被告卫东旗作为房主，选择没有建筑资质的人作为施工方组织为其建房，在选任施工人员上存在过失，应承担相应的责任。被告陈书立辩称其与卫东旗是劳务关系，但陈书立未提供证据证明，故对于陈书立的辩称理由不予采纳。对于原告的诉讼请求，合理部分予以支持。综上，被告陈三、陈书立应共同承担60%的责任，原告应承担20%的责任，被告卫东旗应承担20%的责任。原告的合理损失为：1、医疗费4205.31元；2、误工费3416.19元（15986元÷365天×78天，按照2011年度河南省农林牧渔业职工年平均工资15986元计算，原告要求住院18天，院外休息60天，计78天）；3、护理费4794.97元（22438元÷365天×78天，按照2011年度河南省居民服务业职工年平均工资22438元计算，原告要求住院18天，院外护理60天，计78天）；4、住院伙食补助费360元（住院18天，每天按20元计算）；5，营养费180元（住院18天，每天按10元计算）；6、残疾赔偿金26416.12元（6604.03元×20年×20%，按2011年度河南省农村居民人均纯收入6604.03元计算）；7、精神损害抚慰金6000元，以上共计45372.59元，原告要求的交通费，没有证据证明，不予认定。被告陈三、陈书立应共同承担60%，即27223.55元。被告卫东旗应承担20%，即9074.52元。
原审判决：一、限被告陈三、陈书立于本判决生效后三日内共同赔偿原告徐爱玲各项损失共计27223.55元，并互负连带责任（执行时扣除陈书立已支付的500元）。二、限被告卫东旗于本判决生效后三日内赔偿原告徐爱玲各项损失共计9074.52元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1217元，原告承担687元，被告卫东旗承担50元，被告陈三、陈书立承担480元。鉴定费700元，原告承担140元，被告卫东旗承担140元，被告陈三、陈书立承担420元。
卫东旗上诉称，一审认定其作为房主，选择没有建筑资质的人作为施工方为其建房，在选任施工人员上存在过失，应承担相应的责任是错误的。依据现行建筑法第八十三条规定，农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定。对两层以上的住宅的建设必须要由有建筑资质的施工队承建。法律既然无禁止性规定，个人低层房屋的建筑并不需要较高的专业技术水平，正规建筑企业对此也不感兴趣，农民也雇不起，因此，要求房主必须选任具备资质的承建人也是不现实的，将此义务加于房主身上有失公允。同时《村镇建筑工匠从业资格管理办法》在2004年7月2日被建设部废止，个体工匠资质行政审批的规定也已取消。这意味着，在2004年后，民间建筑个体工匠的范围大大扩大，一般劳动力均可以自由进入农村建筑市场。自此以后，再以农村建筑个体工匠无相关资质判决其与房主承担连带赔偿责任更无任何法律依据。综上，农村建设二层以下的民房无需选择有资质的施工队伍，房主选择没有资质的队伍进行施工不存在选任的过失。另外，徐爱玲在2013年就起诉过卫东旗等人要求赔偿，并在2013年、2014年均开过庭，在原来的庭审时，卫东旗已经提供证据证明，直到接到本案一审判决书，卫东旗才发现那个案件徐爱玲已经撤诉，可法院并未通知过卫东旗。因此，本案一审法院通知开庭时，卫东旗还是以为是前次诉讼法院通知调解，与自己没有关系，才没有参加，丧失了陈述、举证的权利。可是事实就是事实，卫东旗从头至尾与被上诉人就不认识。因此一审法院认定事实不清，请求二审撤销一审判决，依法改判驳回徐爱玲要求卫东旗赔偿的诉讼请求。
被上诉人徐爱玲答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决我方承担20%的责任是错误的，应依法维持一审判决。
上诉人陈东升答辩认为，对卫东旗的上诉没有意见。
原审被告陈书立答辩认为，我不是承包方，我是陈三介绍去给卫东旗干活的，出事后工资也是卫东旗给陈三，然后给工人发钱的，我也没有得到工资。
陈东升上诉认为，一审认定陈东升与徐爱玲之间是劳务关系纯属错误。房主卫东旗是陈东升的小舅官，卫东旗因盖房不好找人，就让陈东升帮助找盖房的人。陈东升因亲戚关系不好推脱，就找到了同村的经常在外面承包盖房的陈书立。后对于房屋建设如何承包、工钱的标准如何计算均是陈书立与卫东旗直接商议的，商量好后，陈书立直接安排他的工人给卫东旗盖房。陈东升在整个过程中，仅仅是起到介绍人的作用，根本不是雇佣者。另外，徐爱玲在2013年就起诉过陈东升等人要求赔偿，并在2013年、2014年均开过庭，在原来的庭审时，陈东升已经提供证据证明，直到接到本案一审判决书，陈东升才发现那个案件徐爱玲已经撤诉，可法院并未通知过陈东升。因此，本案一审法院通知开庭时，陈东升还是以为是前次诉讼法院通知调解，与自己没有关系，才没有参加，丧失了陈述、举证的权利。可是事实就是事实，陈东升从头至尾与被上诉人就不认识。请求二审查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回徐爱玲要求陈东升赔偿的诉讼请求。
被上诉人徐爱玲答辩意见同针对卫东旗的答辩意见。
上诉人卫东旗对陈东升的上诉没有意见。
原审被告陈书立答辩意见同针对卫东旗的答辩意见。
依据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、卫东旗是否应当对徐爱玲受到的伤害承担赔偿责任；2、陈东升是否是徐爱玲的雇主。
针对本案争议焦点，上诉人卫东旗认为，建房时，我并不在家，让我姐夫替我找人，我姐夫找了陈书立，当时按照每平方120元包给了陈书立，包工不包料，我不在家，就委托我姐夫代为购买材料、物资。工资发放时，天已经黑了，钱给陈书立时，陈书立说天黑眼看不清楚，就让我姐夫点点钱，由陈书立让马金皂发放工人工资。对徐爱玲受伤原因我有质疑，新农合报销办公室说徐爱玲受伤已经按照标准予以报销，按照报销规定，徐爱玲在别人家受伤是不予报销的，如果新农合报销了，徐爱玲就不能再次得到赔偿。徐爱玲是替徐爱菊工作时受伤，徐爱菊应该承担责任，徐爱玲一共才去了2天，且去工地时是穿高跟鞋上架的，陈书立对徐爱玲穿高跟鞋上工负有很大责任。徐爱玲受伤后，陈书立告诉我没有带钱，我替其垫付了800元，一审没有扣除。
上诉人陈东升认为，1、其与徐爱玲之间没有任何关系，其是卫东旗的姐夫，在卫东旗盖房时其姐夫去帮忙是正常的事情，徐爱玲是陈书立爱人的妹妹，徐爱玲到卫东旗家干活也是陈书立让去的，是顶替陈书立妻子徐爱菊到卫东旗家干活的，陈东升对此并不知情，陈书立在与卫东旗协商盖房过程中，陈东升并不是当事人，不是房主也不是雇主，所以让陈东升承担责任没有任何依据。一审法院认定陈东升是合伙人的主要证据是陈书立的陈述，陈书立与徐爱玲之间有利害关系，其陈述肯定对徐爱玲有利，也推脱其自身的责任。除陈书立陈述以外没有其他直接证据证明陈东升是雇主或松散型合伙人。因此，一审法院判决陈东升承担责任没有事实和法律依据。2、陈书立到卫东旗家盖房是我介绍去的，介绍后其他事项都是陈书立同卫东旗协商的，我不知情，干活工人全由陈书立组建，工人我也不认识。事故发生后，卫东旗与陈书立已有纠纷，工人工资给陈书立，由于天黑，我帮陈书立点了点钱，工人工资由工人张安置、马金皂发放，其标准都是陈书立主管，当时陈书立也在场。3、第一次起诉的庭审笔录不能作为本案的证据采信。徐爱玲出事后，工人在工地不走，为了防止有假钱，才由陈东升点钱给工人。陈书立是常年在外承包建房，陈东升平时跑出租，不可能为了挣钱去接活。徐爱玲应该提供证据证明陈东升与陈书立之间系合伙关系。
被上诉人徐爱玲认为，1、陈东升与陈书立是共同雇佣人，第一次起诉时，证人已经证明的很清楚。2、卫东旗为了帮陈东升逃脱责任，才说让陈东升帮忙购买材料，与事实不符。3、徐爱玲穿高跟鞋去上工不是事实。4、徐爱玲不是顶替徐爱菊干活，而是直接招用的人。住院时，卫东旗确实垫付了800元。
原审被告陈书立认为，我不是承包人，发钱也不是我发放。如果我是承包人，那么工钱肯定是我自己发放。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。2012年2月16日，被上诉人徐爱玲在为上诉人卫东旗建房过程中，摔落受伤。根据各当事人的陈述以及一审中证人出庭作证的记工及工资发放情况，可以看出，上诉人陈东升与原审被告陈书立共同承包了卫东旗的建房工程，陈东升与陈书立应当对施工人员徐爱玲所受伤害承担责任。陈东升认为其不是雇主，不应对徐爱玲受到的伤害承担责任的理由不能成立。农村自建两层以下的房屋虽然不适用建筑法，但是卫东旗作为房主，将建房工程包给不具备安全生产条件的人员施工，存在选任不当的过失，应承担相应的责任。综上，陈东升、卫东旗的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2772元，由上诉人陈东升负担2722元，上诉人卫东旗负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一六年四月八日
书记员 张 冬