江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8918号
上诉人（原审原告）：郭德华，女，1962年6月12日生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：李会玲，江苏泓图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：於扬子，江苏泓图律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京博得制衣有限公司，住所地南京市六合区瓜埠镇台园村。
法定代表人：王建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞良，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：林开祥，江苏锐昂律师事务所律师。
上诉人郭德华因与被上诉人南京博得制衣有限公司（以下简称博得公司）劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2016年9月21日作出的（2016）苏0116民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案受理后,依法组成合议庭于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人郭德华及其委托诉讼代理人李会玲，被上诉人博得公司的委托诉讼代理人俞良、林开祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭德华上诉请求：判令博得公司支付郭德华解除劳动合同的经济补偿金25481.7元。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。一审法院向南京社会保险管理中心的调查确认事实，像郭德华此类征地转缴情况，博得公司在带齐相关材料，经过南京社会保险管理中心养老处的审核通过后可以为郭德华办理补缴。再结合南京社会保险管理中心征缴服务科工作人员答复的“补缴只能从2011年以后开始”的调查情况，可得出博得公司应当为郭德华缴纳2011年以后的社会保险。但一直至郭德华起诉之时，博得公司也未给郭德华缴纳社会保险。（二）一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同以及第四十六条之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，一审法院明确认定了博得公司拖欠劳动者工资的事实，郭德华依法提出要求博得公司支付经济补偿金的诉请应得到法院的支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，支持郭德华的上诉请求。
被上诉人博得公司辩称，（一）郭德华属于因征地转缴社会保险费的人员，博得公司客观上无法重复为其缴纳社会保险。2011年11月10日，博得公司曾要求南京市六合区雄州街道社会保障科派五名工作人员专门到公司给员工授课、动员大家参保，大部分员工都愿意参保，因参保职工需要在个人工资中扣缴个人应承担的社会保险费用，郭德华以其已参加征地社会保险为由未参加社会保险。郭德华也未告知博得公司政府为其缴纳15年社会保险何时到期，博得公司未能为其续缴社会保险，不可以归责于用人单位，郭德华要求博得公司支付经济补偿金的请求不应得到支持。（二）郭德华于2016年4月25日申请劳动仲裁，4月29日到一审法院立案，6月8日一审法院开庭审理，9月21日即一审法院判决前博得公司已经向郭德华发放了2016年5月工资，博得公司不存在拖欠工资的情况，郭德华要求支付经济补偿金的条件不成立。（三）截止到现在，郭德华一直在博得公司上班，双方之间劳动关系未解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人郭德华的上诉请求。
郭德华向一审法院起诉请求：1、依法解除双方之间劳动关系；2、博得公司支付解除劳动关系经济补偿金25481.7元；3、博得公司为其补缴社会保险费；4、博得公司支付其拖欠2016年4月及5月份的工资3540元。
一审法院经审理查明以下双方无争议的事实：郭德华进入博得公司工作，双方签订最后一期劳动合同的时间为2014年4月1日，合同期满时间2017年3月31日。合同约定郭德华的工作岗位为后整岗位，从事钉扣工作，合同约定月工资标准为1770元。博得公司以银行转账的形式向郭德华发放工资，并制作了工资表，但工资表上无劳动者签字。博得公司没有为郭德华办理和缴纳社会保险。郭德华于2016年4月25日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该机关于当日作出宁六劳人仲不字（2016）第96号不予受理通知书，以郭德华已超过法定退休年龄为由，不予受理。郭德华遂诉至一审法院。
一审法院对双方有争议的事实分析如下：
1、入职时间。
郭德华主张于2005年2月18日进入博得公司工作，未提供证据证明。博得公司对于郭德华2005年2月进入博得公司单位工作无异议，但认为在2009年2月至2010年3月间，郭德华离开博得公司，2010年3月郭德华又重新至博得公司上班，应当认定郭德华入职时间为2010年3月。提供2009年2月至2010年3月工资表予以证明。郭德华质证对工资表不予认可，郭德华认为这期间是郭德华因公受伤需要治疗，并与博得公司协商在家休养，双方并未解除劳动关系。
一审法院认证如下：双方均认可郭德华初次入职博得公司为2005年2月。在2009年2月至2010年3月间，郭德华虽未在博得公司上班，双方并未解除劳动关系，博得公司主张郭德华的入职时间应当从2010年3月计算，其应当就之前的劳动关系解除承担举证责任，博得公司并未举证证明在此期间双方劳动关系已经解除。故一审法院认定郭德华的入职时间为2005年2月。
2、解除劳动关系的时间和依据。
郭德华主张自2016年6月8日当庭提出解除，解除依据和原因是博得公司未为郭德华办理和缴纳社会保险。提供建设银行卡记录，证明其自行缴纳社会保险。博得公司经质证对建设银行卡记录无异议。博得公司主张郭德华当庭提出解除劳动关系的理由，博得公司不同意。郭德华是自1996年开始的被征地农民，其在征地时社会保险已由征地补偿转缴社会保险，博得公司已无法再为郭德华开户缴纳社会保险，郭德华以此理由解除劳动关系，主张经济补偿金的，不应当支持。提供自1996年开始的征地转缴的社会保险缴纳凭证及南京市六合区雄州街道办事处证明，证明郭德华已经一次性征地转缴15年社会保险，且博得公司在2011年11月10日邀请街道社保人员到博得公司进行授课，动员劳动者积极参加社保。郭德华经质证对上述证据的真实性无异议，但不能达到博得公司的证明目的。
一审法院认证如下：郭德华主张因博得公司未为郭德华缴纳社会保险，于2016年6月8日要求与博得公司解除劳动合同。博得公司不同意郭德华的解除理由。故一审法院认定郭德华以博得公司未为郭德华缴纳社会保险为由，于2016年6月8日当庭提出解除劳动关系。
3、解除劳动关系前12个月的月平均工资数额。
郭德华主张解除前12个月的平均工资为2215.8元，博得公司也认可月平均工资为2215.8元。
一审法院认证如下：因郭德华与博得公司均认可月平均工资为2215.8元，一审法院予以确认。
4、未缴纳社会保险的原因。
郭德华主张是因为博得公司的原因没有办理和缴纳社会保险。博得公司主张是因征地转缴社会保险，郭德华自身原因已经缴纳了社会保险，不能重复缴纳，且博得公司曾动员郭德华在内的职工缴纳社保，大部分的员工已经缴纳，不存在博得公司不履行法律规定。
针对郭德华属于征地转缴社保问题，一审法院依法于2016年8月30日至南京社会保险管理中心征缴服务科及养老处进行调查，征缴服务科工作人员在查询郭德华缴费情况后，表示郭德华在1996年至2010年征地转缴的部分已经缴纳过各项社会保险，单位不能进行再缴。即使补缴也只能从2011年后开始，至于能不能补缴，要咨询专门负责退休人员补缴保险的养老处。一审法院遂至养老处办公室进行调查询问，养老处工作人员查询后表示，郭德华的情况属于征地转缴，如果征地转缴之后一直是个人缴纳，需要缴纳至55岁达到退休年龄，享受养老保险待遇。郭德华的情况，单位要带齐相关材料，需经我处审核通过后才能办理补缴。
一审法院认证如下：郭德华系征地转缴社会保险的人员，其在博得公司工作时，已经缴纳社会保险，博得公司无法再为郭德华缴纳社会保险。故一审法院认定博得公司未为郭德华办理和缴纳社会保险的责任不在博得公司，而是因郭德华的自身原因造成。
一审法院判决理由和结果
本案争议焦点为：1、郭德华要求与博得公司解除劳动关系，博得公司是否应当支付经济补偿金；2、博得公司是否应当支付郭德华2016年4月及5月份工资；3、郭德华主张要求博得公司补缴社会保险，是否符合法律规定。
一审法院认为：
关于第一项争议焦点，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同。但因劳动者自身等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳社会保险费的劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，郭德华因征地转缴社会保险费，博得公司无法再为郭德华办理和缴纳社会保险。郭德华以此为由要求解除劳动合同，一审法院予以支持。但其主张博得公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。
关于第二项争议焦点，因在庭审中，当事人双方均认可博得公司已经支付郭德华2016年4月份工资，博得公司也同意支付2016年5月份工资1770元，一审法院予以支持。
关于第三项争议焦点，因补缴社会保险争议不属于人民法院审理劳动案件的受案范围，故对郭德华主张的补缴社会保险的请求，一审法院不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、郭德华与南京博得制衣有限公司于2016年6月8日解除劳动关系；二、自判决生效之日起十日内，南京博得制衣有限公司支付郭德华2016年5月份工资1770元；三、驳回郭德华的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方未提交新的证据，且对一审法院认定的无争议事实不持异议，本院对一审法院认定的无争议事实予以确认。
本院另查明，博得公司已发放郭德华2016年5月工资，郭德华在2016年7月左右收到。郭德华现仍在博得公司上班。
以上事实有当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：博得公司是否应支付郭德华解除劳动关系经济补偿金。
本院认为，关于郭德华与博得公司之间的劳动关系是否已解除。2016年4月25日，郭德华向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与博得公司之间的劳动合同并支付经济补偿，但未通知博得公司。2016年6月8日，一审法院庭审时，郭德华当庭提出解除，但郭德华仍在博得公司上班，且一直上班至今，由此可见，郭德华并没有与博得公司解除劳动关系的实际行为及实施该行为的意思表示。且博得公司也没有与郭德华解除劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系并未解除。一审法院认定双方劳动关系于2016年6月8日解除有误，应予以纠正。因双方之间的劳动关系尚未解除，故郭德华要求博得公司支付经济补偿金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二审中，郭德华明确已收到2016年5月工资，博得公司无需履行该项给付义务。
综上，上诉人郭德华的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据二审中出现的新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初2770号民事判决第三项。
二、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初2770号民事判决第一、二项。
三、驳回郭德华关于确认双方劳动关系于2016年6月8日解除及要求南京博得制衣有限公司支付2016年5月工资的诉讼请求。
四、驳回郭德华的上诉请求。
一审案件受理费10元，由南京博得制衣有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年一月十九日
书 记 员 顾 欢