安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00494号
上诉人（一审被告、反诉原告）：赵又礼，又名赵佑礼，男，1943年10月20日出生，汉族。
委托代理人：薛庆忠，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：赵言，男，1965年10月11日出生，汉族，农民。
上诉人赵又礼因与被上诉人赵言承揽合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年8月5日作出的（2013）宿埇民一初字第00866号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杨俊举、杜飞组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
赵言一审诉称：2013年农历4月，双方口头约定：赵言为赵又礼建造四间两层房屋（分别为路南、路北两处），包工包料，每平方米350元，建筑面积700多平方。赵言在施工过程中，赵又礼向赵言支付工程款72000元，在一层刚上楼板时，赵又礼阻止赵言施工，要求赵言停止施工，后赵言要求赵又礼结算工程款时，赵又礼拒绝支付。为此，赵言委托鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定结论为工程造价109158．86元，由于赵又礼仅支付赵言72000元，尚欠37158．86元工程款未付。请求判令：赵又礼支付工程款37158．86元，并承担本案诉讼费。
赵又礼一审辩称：赵言所述不实。双方口头约定，赵言以包工包料的形式，350元／㎡承建房屋，工程完工后结算工程款。赵又礼已先期为赵言垫付材料款72000元。赵言施工的房屋存在质量问题，房屋形状为菱形与约定不符，赵又礼要求赵言整改，赵言拒不整改。要求驳回赵言诉讼请求。
赵又礼一审反诉称：2013年农历4月，双方口头协商，由赵言以包工包料，单价每平方350元的价格为赵又礼承建四间两层房屋（分别为路南、路北两处），房屋完工验收合格后付款。赵言以家庭困难请求赵又礼为其先期垫付材料款，考虑双方为乡亲关系，赵言为其垫付了先期材料款，后赵又礼发现赵言承建的房屋四至误差较大，导致房屋呈现菱形，赵又礼要求其整改，赵言拒不整改，导致房屋至今未建成，给赵又礼造成损失。要求判令：赵言赔偿赵又礼材料款72000元，并承担本案诉讼费、鉴定费。
赵言一审辩称：赵又礼所述与事实不符，应依法驳回其反诉请求。双方口头约定，包工包料的形式（350元／㎡），依工程进度付款。建房时，赵又礼告诉赵言承建房屋并非用于居住，而是用于拆迁，如房屋有误差，也是该房屋宅基地地形原因。该房屋不存在质量问题，涉案房屋是因为被划为拆迁房屋，政府不给予等面积赔偿，为防止损失进一步扩大，赵又礼拒不让赵言继续施工，是赵又礼的原因使涉案房屋未得以竣工验收。且以2013年的市场价格，所建的房屋应为每平方米600-700元，据此也可以推断涉案房屋并非用于居住。
一审法院查明：2013年农历4月，赵言与赵又礼口头约定，由赵言为赵又礼建造四间两层房屋（分别为路南、路北两处），包工包料，每平方米350元。合同订立后，赵言承建涉案房屋。在赵言施工完房屋一层时，赵又礼要求赵言停止施工，涉案房屋至今未建成。赵言对其施工的工程进行评估，评估鉴定其施工造价为109158.86元，评估检测费1500元。赵又礼支付赵言工程款72000元，尚欠37158．86元未付。赵言与赵又礼系同村村民，赵言无施工资质，赵又礼无建房规划许可相关手续。涉案房屋已经列为拆迁范围。另查明：赵言给赵又礼出具保证书，该保证书载明赵言给赵右（又）礼建四间前屋宽7.1米、长13.6米，后西厢屋宽7米、长7米，两层建好后五年内如出现蔷（墙）裂屋扇（漏）后果由赵言服绩（负责），任评（凭）赵右（又）礼处置。庭审中，赵又礼申请对涉案房屋进行测量，双方共同委托鉴定机构作出皖建工检测站（2014）建检字第6号鉴定检验报告，该报告书载明：实际量测的南侧4间房屋外墙长为13.197m，外墙宽6.916m，不能满足保证书中约定的长为13.60m，宽为7.10m；实际量测的北侧2间房屋外墙长为7.32m，外墙宽为6.73m，不能满足保证书中约定的长为7.00m，宽为7.00m，该鉴定评估费2000元。经现场勘验，赵言施工赵又礼路北的房屋，依赵又礼的宅基地的大小承建，房屋两边均有他人房屋。
一审法院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，赵言与赵又礼就承建房屋虽然没有订立书面合同，但是双方口头协议约定赵言以包工．包料的形式，为赵又礼承建房屋，据此推断赵言与赵又礼之间订立了承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应在在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案中，赵言按照双方合同约定承建赵又札的房屋，双方对支付报酬的方式约定不明确，且双方就价款问题未达成合意，依照合同约定或者交易习惯也无法确定支付期限；因赵言已施工完涉案房屋的一层（因赵又礼要求赵言停工导致涉案房屋未完工），其要求赵又礼按已实际施工的工程造价支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于赵又礼反诉称赵言实际施工未按合同约定导致涉案房屋存在误差，房屋呈菱形，且赵言拒不整改，应赔偿赵言损失72000元问题。赵言给赵又礼出具的承诺书承诺的前、后屋的宽、长度数据与鉴定机构测量的宽、长度数据的误差在0.04的范围内，属于合理误差；且赵言与赵又礼系同村村民，知悉赵言无建筑资质，若以具有施工资质建筑企业的要求苛求赵言所建房屋无误差，有违公平原则，更何况具有施工资质的建筑企业在实际施工中也会存在合理误差；建房的主要目的是用于居住，赵言承建的房屋虽然与其承诺书的约定有误差，但该误差不足以影响赵又礼的居住使用。故，赵又礼反诉要求赵言赔偿72000元损失的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第六个一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院{关于民事诉讼证据的若干规定）》第六十四条，判决：一、赵又礼于判决生效之日起十日内支付赵言工程款37158.86元；二、驳回赵又礼的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二日五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费365元，反诉受理费800元；工程造价评估检测费1500元，鉴定评估费2000元，均由赵又礼负担。
赵又礼不服一审判决，上诉称：1、赵言所承建的房屋地面、屋面未平整、内外墙面粉刷、一楼楼梯未做，若按扫地入住的标准施工完毕最少还需要工程款40000元。2、双方口头约定工程完工后付款，现赵言没有按照协议约定完工，无权索要工程款。3、赵言施工的房屋质量不符合合同约定，推倒重建要花费72000元。4、双方约定建成后的住房按每平方米350元结算价款，工程款应按双方约定的价款确定。故，一审判决依据鉴定机构按国家定额估价确定涉案房屋工程款错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，要求撤销原判，判令赵言赔偿赵又礼损失费72000元。
赵言辩称：1、双方口头约定依工程进度付款（包工包料350元／㎡）。2、房屋宽长度出现误差系宅基地地形原因造成，不存在质量问题，赵言不应承担责任。综上，一审判决如有错误，请求二审公正判决。
二审期间，双方当事人均未提供证据，本院对一审中当事人提供证据的认证意见与一审一致。
本院二审查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：赵言与赵又礼口头约定，赵言为赵又礼承建的房屋包括地基、主体工程（主体工程包括房屋地面、屋顶面平整、内、外墙面粉刷、一楼楼梯等，达到扫地入住的标准）；现赵言所施工建成的房屋为一层，房屋地面、屋项面未平整、内、外墙面未粉刷、一楼楼梯未做。二审期间，双方认可如果将赵言所施工建成的房屋地面、屋顶面平整、内外墙面粉刷、一楼楼梯做好，达到扫地入住的标准施工完毕最少需要工程款40000元；双方认可赵言所施工建成的房屋建筑面积为345平方米。
本院认为：根据当事人举证、质证及诉、辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审判决赵又礼支付赵言工程款37158.86元是否合法有据。2、赵又礼要求赵言赔偿损失费72000元是否应予支持。
（一）关于一审判决赵又礼支付赵言工程款37158.86元是否合法有据问题。本案中，双方当事人就承建房屋事宜达成的口头协议属承揽合同，该协议属双方真实意思表示，对双方具有约束力。因双方对支付报酬方式各执一词，属约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，赵又礼（定作人）应当在赵言（承揽人）交付工作成果或者交付部分工作成果时，支付相应的报酬。现赵言所建成交付给赵又礼的房屋的工程价款应根据双方口头协议约定的价格（350元／㎡）和双方认可的施工建成的房屋建筑面积（345㎡）计算，其总价款为120750元（350元／㎡×345㎡=120750元），因赵言所建成的房屋未达到双方协议约定的扫地入住的标准（房屋地面、屋顶面未平整、内外墙面未粉刷、一楼楼梯未做等等），根据双方认可的房屋地面、屋顶面平整、内、外墙面粉刷、一楼楼梯做好，施工完毕需要工程款40000元的意见，赵言所建成的房屋相应报酬（工程款）为80750元（120750元-40000元=80750元），扣除赵又礼已经给付的72000元后，赵又礼尚欠赵言相应报酬（工程款）8750元，应当给付。综上，一审判决赵又礼支付赵言工程款37158.86元错误，本院予以纠正。
（二）关于赵又礼要求赵言赔偿损失费72000元是否应予支持问题。赵又礼上诉称赵言所建房屋存在质量问题，但未提供相关部门的质量鉴定意见证明其主张成立，本院不予支持，其上诉称房屋宽、长度数据不符合赵言承诺书约定的数据，需推倒重建，因双方口头协议未就房屋宽、长度数据不符合承诺书约定应当承担的责任作出明确约定，故，对赵又礼主张房屋存在质量问题，需推倒重建，从而要求赵言赔偿损失费72000元请求，本院不予支持。
综上，一审判决适用法律正确，但认定基本事实不清，本院依据查明的事实，对一审判决不当部分予以变更。对赵又礼上诉请求中合理部分，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第00866号民事判决第二项，即：驳回赵又礼的反诉请求；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第00866号民事判决第一项“赵又礼于判决生效之日起十日内支付赵言工程款37158.86元”为“赵又礼于本判决生效之日起十日内支付赵言工程款8750元”；
三、驳回赵言的其他诉讼请求。
一审案件受理费365元，由赵又礼负担75元，赵言负担290元；一审反诉费800元，由赵又礼承担，双方一审诉讼中各自申请鉴定的鉴定费（其中赵言申请鉴定的鉴定费为1500元、赵又礼申请鉴定的评估费为2000元）自行承担；二审案件受理费2330元，由赵言承担330元，由赵有礼承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 德 道
审 判 员 杜 飞
代理审判员 杨 俊 举
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 夏春秋（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。