广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第1113号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市蓝XXX壁画艺术有限公司。
法定代表人：蓝某某，经理。
委托代理人：陶某，男。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市汇XXX设计有限公司。
法定代表人：曹某，总经理。
委托代理人：张某某，北京市XXX（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市蓝XXX壁画艺术有限公司（以下简称蓝X公司）因与被上诉人深圳市汇XXX设计有限公司（以下简称汇X公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民二初字第9667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：汇X公司在延安有一工程，涉及制作一只不锈钢卡通羊。为此，在2010年9月10日，汇X公司与蓝X公司签订了一份不锈钢卡通羊雕塑订制加工合同，约定蓝X公司为汇X公司制作延安阿林鲍鱼餐厅室外的镜面不锈钢卡通羊雕塑，总价款22000元（此价包含运输、安装，不含税收费用，详见合同附件材料报价清单），规格高2000MM，最宽位1520MM，数量1只，具体的高度动态以汇X公司提供图片为准，图片以附件形式和合同同样具有法定效力；蓝X公司按照汇X公司加工图纸及品质要求进行雕塑制作，雕塑整体效果符合汇X公司要求，汇X公司按不锈钢镜面封样样品品质工艺验收货品，要求镜面不锈钢卡通羊线条流畅，卡通羊形体造型结构准确，整体比例效果正确；所供材料必须是优等品，须与合同报价时所送并经汇X公司确认的样板一致；泥模定稿时间为汇X公司支付预付款后5日内，产品交货时间为10月15日，交货地点为汇X公司延安工地现场；合同签订后，汇X公司支付总货款30%作为预付款（其中20%作为定金），待实际比例玻璃模型完工汇X公司签字确认后再付总货款的40%，整体雕塑不锈钢造型完工发货前蓝X公司通知汇X公司在深圳验货，验收合格后汇X公司支付全部货款的15%，待产品到达延安工地安装完毕，汇X公司验收合格后支付总货款的12%，留质保金3%，质保期为2年，质保金可在安装完毕验收合格后5个工作日内付清；蓝X公司委托深圳市南山区沙河XX果菜批发部托收此次合同款项；若因蓝X公司原因造成供货迟延5天以上，汇X公司有权解除合同，另找供货渠道，并有权要求蓝X公司赔偿由此造成的损失。合同附件一为报价单，详细列明了各种费用，其中包括泥塑（含铁架、木方、泥土）3000元，不锈钢成品材料11250元，玻璃钢材料加人工翻制（含石膏粉、玻璃钢材料2000元，人工1000元）3000元，运输费1500-2000元，安装（包括预埋件和成品安装）2000元，管理费750元，总价款22000元。合同附件二为不锈钢卡通羊雕塑效果图片，共有两张，式样大概一致，惟区别者为卡通羊眼睛的睁闭，且规定待泥模确认后二选一作为最终造型。
同月14日，汇X公司向蓝X公司支付了预付款6600元。
在合同签订后，双方确定卡通羊的最终式样为睁眼式样，蓝X公司即着手卡通羊泥模的制作。在制作过程中，汇X公司分别于2010年9月22日、25日、28日委派人员到蓝X公司工厂看模，并提出整改意见。
2010年9月26日，蓝X公司致函汇X公司，称汇X公司人员曹小姐几次到蓝X公司处看模并提出建议，蓝X公司已积极整改，汇X公司在2010年9月26日言谈中提出要终止合同，并要求退还预付款，但因后期材料已买无法退款，且蓝X公司有能力完成卡通羊的制作。
2010年9月29日，汇X公司致函蓝X公司，称蓝X公司依约应在收到预付款5日内完成泥模，2010年9月22日收到蓝X公司通知到西丽工厂看泥模，发现泥模和汇X公司要求的形体造型完全不同，当即汇X公司人员要求蓝X公司重新更改，2010年9月25日汇X公司人员再次到蓝X公司工厂看调整后的泥模，发现形体造型还是不符合汇X公司的图片效果，虽蓝X公司一再承诺可调整好，但汇X公司对此表示怀疑，在蓝X公司进行第三次调整后，汇X公司于2010年9月28日所看到的泥模仍然无法达到合同约定要求，故汇X公司认为蓝X公司已无法按照合同约定如期完成相应的工作，请蓝X公司结合实际情况在9月30日前提出一个切实可行的解决方案，若无回复则视为蓝X公司自动解除合同。同日，蓝X公司收到该函件。
2010年10月初，汇X公司与案外人成都XX雕塑艺术有限公司（以下简称成都XX公司）签订了一份不锈钢卡通羊雕塑订制加工合同，约定由成都XX公司为汇X公司加工不锈钢卡通羊，总价款28000元。该合同中由汇X公司提供的卡通羊式样与蓝X公司、汇X公司间合同附件所载卡通羊式样一致，均为两个。此后，成都XX公司为汇X公司制作了不锈钢卡通羊（睁眼式样），汇X公司亦向成都XX公司支付了28000元加工费，但最后定型的卡通羊形状仍与合同附件所载的卡通羊式样存在些微差别，在庭审中，汇X公司称上述更改系在最后定型过程中不断修正的结果。
在庭审中，蓝X公司称已购买了后期雕塑制作的石膏和不锈钢，但没有提供证据证明，且蓝X公司称该部分材料在其他雕塑制作中仍可使用。
本案中，双方均提供了蓝X公司制作的泥模的照片，汇X公司称从照片上可以看出蓝X公司制作的泥模与双方确定的式样存在重大差别，尤其是脸部，但经原审法院核看，并未发现照片与双方之间合同的附件中汇X公司提供的式样存在什么重大差别。
蓝X公司在原审中的诉讼请求为：判令汇X公司支付蓝X公司15400元加工费及相关利息（按中国人民银行同期贷款利率从2010年9月10日起计至付款之日），并承担本案诉讼费。
汇X公司认为蓝X公司的行为构成违约，请求法院驳回蓝X公司的诉讼请求，并据此提出反诉，请求法院判令蓝X公司：1、返还预付款6600元；2、赔偿损失6000元；3、承担反诉费。
原审法院审理认为：蓝X公司与汇X公司签订的不锈钢卡通羊雕塑订制加工合同合法有效。汇X公司于2010年9月14日将6600元预付款支付给蓝X公司后，依约，蓝X公司本应于2010年9月19日前将卡通羊泥模定稿，但蓝X公司迟至2010年9月22日方通知汇X公司第一次看模，蓝X公司行为构成迟延履行，系违约行为，在蓝X公司通知汇X公司三次看模后，卡通羊泥模仍不符合汇X公司意图，固然卡通羊泥模是否符合汇X公司意图属于汇X公司主观认识范围，但蓝X公司作为专业制作人，在调整泥模式样过程中应积极探知汇X公司意图，以进一步调整泥模式样，使泥模尽快定稿，但蓝X公司经三次调整仍未达到汇X公司要求，由此可知蓝X公司履约能力有不合之处，汇X公司据此提出终止合同，实属合理（且汇X公司有任意解除权，可任意解除合同，但若因此给蓝X公司造成损失，须负赔偿责任）。依照双方约定，蓝X公司制作泥模的费用为3000元，而汇X公司已支付款项为6600元，故蓝X公司可因前期工作收取的费用数额为3000元，其余3600元则属蓝X公司未付出劳动的费用，应予返还，故汇X公司的反诉请求一部分成立，原审法院予以支持。蓝X公司诉请之汇X公司支付剩余加工费15400元及利息，因蓝X公司并未实际履行泥模制作之后的工作，汇X公司无须支付，若蓝X公司该诉请的法律基础为合同法第二百六十八条，即因汇X公司行使任意解除权而导致蓝X公司的损失，则因：1、蓝X公司若购买了后续工序所需材料，亦如蓝X公司所述，该部分材料亦可应用于其他项目，并不构成材料款的浪费，且蓝X公司无证据证明其购买了其他材料；2、汇X公司解除合同系因蓝X公司违约行为导致，汇X公司并无恶意，上述推论亦不成立，故蓝X公司诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。至于汇X公司诉讼请求二所要求蓝X公司赔偿损失6000元，该6000元系汇X公司与蓝X公司订约之合同金额和汇X公司与成都XX公司订约之合同金额之差，固然汇X公司与成都XX公司订约的原因为蓝X公司不能完全履行合同，汇X公司不得不另行寻找制作人制作雕塑，但汇X公司以28000元价格再行与他人订制雕塑，蓝X公司不可能预见，蓝X公司仅可能预见到若其违约，卡通羊雕塑的需方可能会对汇X公司追究违约责任，但该违约责任程度多大，汇X公司亦未告知蓝X公司，蓝X公司亦无从得知，故汇X公司支出的该6000元非属蓝X公司可预见范围，蓝X公司无赔偿责任，汇X公司该诉请不能成立，原审法院不予支持。至于蓝X公司诉状所称合同不能履行系材料款约定不明所致，该主张与双方合同约定不符，实系蓝X公司单方杜撰，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、蓝X公司应在判决生效之日起10日内返还汇X公司已付预付款3600元；二、驳回蓝X公司的全部诉讼请求；三、驳回汇X公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费185元（已由蓝X公司预交），由蓝X公司自行负担；反诉受理费58元（已由汇X公司预交），由蓝X公司负担16元，汇X公司负担42元。
上诉人蓝X公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、蓝X公司认为一审判决违反法律程序，蓝X公司与汇X公司之间的加工合同终止和解除权判决中未提到归属问题。二、汇X公司声称去蓝X公司厂里观模时间和意见只是单方面的证据。三、原审法院对蓝X公司提交的其寄给汇X公司的证明和蓝X公司后期购买的材料等证据只字未提。四、汇X公司的反诉状上未显示任何时间，原审法院违反民事诉讼法规定，时效问题未查清。五、汇X公司开具的报价单上显示的不是其本公司名称，而是具名为深圳深港公司雕塑报价单。六、汇X公司系单方面终止合同，应当赔偿违约责任。蓝X公司仅开工5天合同离规定交货时间甚远，并未延误交货。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人汇X公司口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，蓝X公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予以驳回。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、蓝X公司在二审中确认已制作的泥模现已被销毁，后期制作所用的不锈钢材料尚未购买。二、蓝X公司将深港公司雕塑报价单作为本案不锈钢卡通羊雕塑订制加工合同的附件一，双方对该报价单的报价金额没有异议。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，争议焦点主要是汇X公司是否有权解除本案合同，蓝X公司在合同解除后是否造成了损失以及该损失应由谁承担。
蓝X公司与汇X公司签订的不锈钢卡通羊雕塑订制加工合同意思表示真实，内容符合法律规定，应确认为有效，具有法律约束力，双方当事人应严格履行。合同中约定蓝X公司应于2010年9月19日将卡通羊泥模定稿，但蓝X公司于同年9月22日才通知汇X公司第一次看模，蓝X公司延迟履行合同的行为已构成违约。从同年9月26日蓝X公司致函给汇X公司的函件中可知，蓝X公司确实已按汇X公司提出的建议对泥模进行修改，但其制作的泥模未达到汇X公司的要求，双方对泥模尚不能定稿，至此，汇X公司有理由认为蓝X公司的履约能力不符合合同的约定，其有权以《合同法》第九十四条第（四）项”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定要求解除合同。汇X公司已于2010年9月29日通知蓝X公司解除合同，本院依法确认该合同解除的效力。由于双方在不锈钢卡通羊雕塑订制加工合同附件中约定泥模的制作费为3000元，蓝X公司在制作泥模中确实也付出了一定的劳动，故原审判决在蓝X公司应退还汇X公司的预付款6600元中扣除泥模制作费3000元，并无不妥。合同解除后，因蓝X公司尚未购买后续制作所用的不锈钢，并不存在不锈钢材料的损失，至于蓝X公司主张的其他辅助材料的损失，其一、蓝X公司并没有充分举证证明其有关其他辅助材料的具体损失数额，其二、即使蓝X公司确实有该项损失，也是由于其自身的违约行为造成，其无权向汇X公司请求赔偿损失。
综上所述，蓝X公司的上诉理由均不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185元，由上诉人深圳市蓝XXX壁画艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尤 武 雄
审判员 冼 朝 暾
审判员 霍 雨
二〇一一年七月八日
书记员 周荻（兼）