河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民再终字第00031号
再审上诉人（原审原告）：张满斗。
委托代理人：张建军，河北经贸大学教师。
再审上诉人（原审被告）：石家庄日升房地产开发有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区获鹿镇黄峪村。
法定代表人：辛建民，该公司董事长。
委托代理人：赵婷婷，河北冀华律师事务所律师。
再审被上诉人（原审被告）：石家庄市深华建筑有限公司，住所地：河北省深泽县北苑路。
法定代表人：王彦刚，该公司董事长。
委托代理人：袁昭，该公司员工。
再审上诉人张满斗、再审上诉人石家庄日升房地产开发有限公司（以下简称日升公司）与再审被上诉人石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）建筑合同纠纷一案，河北省深泽县人民法院于2007年11月6日作出（2007）深民二初字第00222号民事判决，日升公司不服，上诉于本院。本院于2008年10月26日作出（2008）石民四终字第00065号民事判决。日升公司不服，向本院申请再审。本院于2011年1月7日作出（2009）石民再终字第00160号民事裁定，撤销一、二审判决，发回河北省深泽县人民法院重审。河北省深泽县人民法院于2013年10月18日作出（2011）深民再字第00001号民事判决，张满斗、日升公司不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人张满斗的委托代理人张建军、再审上诉人日升公司的委托代理人赵婷婷、再审被上诉人深华公司的委托代理人袁昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张满斗诉称，2006年6月6日，原告与被告深华公司签订合同，由原告承揽日升公司开发的锦绣山城一期工程三栋楼，合同预计为1200平方米，合同约定主体封顶7天内，深华公司向原告支付70%工程款，全部竣工验收20天内再支付工程款的27%。原告于2006年9月25日完成整体工程，实际完成建筑面积1510平方米，已履行完合同的约定。经石家庄市劳动局、建设局多次协调，日升公司同意由其支付工程款，但至今日升公司仅支付100000元，剩余工程款1001230元未付。被告深华公司也以日升公司未向其支付工程款为由拒绝向原告支付工程款。请求法院判决被告向原告支付工程款1001230元及利息39412元、违约金53947元以及延迟给付工程款引起的直接损失。
一审被告深华公司辩称，王金锁将工程分包给原告的行为未经深华公司法定代表人授权，系个人行为。原告在施工中，图纸交底、安全备案等重大事项，均与日升公司直接联系，深华公司并未参与，原告承建的锦绣山城1-3#楼的工程量清单已直接交给日升公司结算，深华公司未参与，因此原告的工程款应由日升公司支付。
一审被告日升公司辩称，张满斗与深华公司有合同，与日升公司无合同关系。根据日升公司与深华公司的合同约定，2006年7月15日是竣工时间，付款日期为10栋楼封顶后，但10栋楼至今未完工，双方约定的付款条件尚未达到，日升公司不应支付工程款。张满斗不具备承包、分包建筑工程的法定要件，深华公司未经日升公司同意转包工程的行为无效，应由深华公司承担违法转包的责任，与日升公司无关。
河北省深泽县人民法院一审根据原、被告的诉辩意见，围绕深华公司是否与张满斗、日升公司签订合同；张满斗是否承建了日升公司锦绣山城项目的1-3#楼；张满斗承建1-3#楼的建筑工程量及造价为多少；日升公司是否应付款进行了调查。
为证实自己的主张，原告提供了以下证据，被告进行了质证：
证据一为GF-1999-0201建设工程施工合同文本。其中25.1-25.2条款说明工程量的确认，32.1-32.4条款说明建设单位提出验收报告后，28天内发包方应组织验收，否则视为竣工验收报告已被认可。原告所承建的1-3#楼已封顶，被告日升公司应向原告支付工程款。深华公司对证据一无异议。日升公司认为证据一是格式合同，未经本案当事人签订，对本案无约束力。
证据二为石家庄市清欠办（2001）010号文件。原告以此证明原告及二被告已有议定结果：由日升公司向原告支付工程款。深华公司对证二无异议，认为文件上议定内容是各方就工程款事宜协商的结果，应有效。日升公司对证据二的真实性无异议，但�为这份文件不能改变当事人对合同的履行。
证据三为建筑材料租赁结算表。证明原告撤出工地后，租赁的建筑材料仍留在日升公司的工地，由于日升公司看管不善导致部分建筑材料丢失及租赁费用增加，这些费用应由日升公司承担。深华公司对证据三无异议。日升公司认为原告在诉讼请求中未要求这部分费用，不在本案审理范围之内，原告应另行起诉。
证据四为建设工程结算书4份。证明原告承建的锦绣山城1-3#楼建筑工程及电气工程的造价分别为335838元、362405元、410087元、32376.8元。深华公司对证据四无异议。日升公司以原告未在法院限定的举证期限内提交这些证据为由不予质证。
证据五为结算书收到条。证明日升公司收到了原告提交的工程结算书。日升公司以超期举证为由未予质证。
证据六为日升公司的通知一份。证明外运设备必须经日升公司准许，日升公司负责工地的安全保卫工作，日升公司应对原告在工地上丢失的建材进行赔偿。日升公司认为与本案调查焦点无关。
证据七为原告与被告深华公司签订的《建筑工程施工协议书》。深华公司对证据七无异议，日升公司认为与己无关。
被告日升公司提交了以下证据，张满斗及深华公司进行了质证：证据一为2006年4月30日日升公司与深华公司签订的《建筑工程施工协议》，里面明确规定了施工期限、付款方式及违约责任等。深华公司对证据一无异议。原告对证据一的真实性无异议，表示合同是二被告之间的，具体情况原告不清楚。
证据二是深华公司的借条2张，日升公司共借给深华公司20万元，证明二被告间在严格按合同履行。深华公司对证据二无异议，说借条是市政府让写的。原告对证据二的真实性无异议，表示对事情的具体情况不清楚。
2007年7月10日，经日升公司申请，河北省深泽县人民法院勘验了施工现场，原告承建的1-3#楼已封顶，原、被告均在勘验笔录上签了字。
河北省深泽县人民法院一审查明，2006年4月30日，被告深华公司与被告日升公司签订《建筑工程施工协议》，由深华公司承揽日升公司锦绣山城的一期工程。2006年6月6日，原告张满斗与被告深华公司签订《建筑工程施工协议书》，由张满斗代表唐县振兴建筑公司承揽了深华公司承揽的锦绣山城一期工程中的1-3#楼，预计每栋楼500平方米，最后按实际面积结算。原告于2006年9月25日完成所承建的锦绣山城1-3#楼的整体工程，实际完成建筑面积1510平方米。在实际施工过程中，被告深华公司始终未参与，而是由原告与日升公司直接接洽商谈施工中的具体事宜，工程全部由原告垫资完成。2006年12月，原告作出《建设工程结算书》并交给被告日升公司锦绣山城项目的安建革�安建革给原告出具了收条，工程造价为1140706.8元，但日升公司一直未对工程组织验收。为工程款一事原、被告发生纠纷后，经石家庄市清欠办公室主持，原、被告协商议定：由日升公司拨付10万元工程款给原告用于发放农民工工资；2007年5月1日前，日升公司负责完成原告竣工主体的工程的结算，然后支付工程款给原告，但日升公司在支付了10万元的工程款后未再支付其余的工程款。
河北省深泽县人民法院一审认为，被告深华公司将工程转包给原告后，日升公司锦绣山城的1-3#楼一直由原告承建，日升公司在原告施工过程中直接与其接洽商谈具体事宜，对深华公司已将工程转包给原告的事实应明知，日升公司未对此提出异议，应视为对深华公司转包行为的默认。因此，原告与深华公司签订的《建筑工程施工协议书》应为有效合同。深华公司自始至终未参与原告施工的�程，而是由日升公司与原告直接商谈重大事项的决策、安排，现原告承建的工程已按合同履行完毕，被告日升公司在接收了原告提交的工程结算书后，不组织验收，怠于履行自己的职责，按照有关法律规定，视为已认可原告提交的工程结算书，其工程造价按原告主张的数额计算，即1040706.8元。因日升公司为本案争议标的物的实际受益人，故原告所诉工程款应由日升公司负责支付，深华公司不承担责任。原告要求日升公司承担建材租赁费及损失，不在本案审理范围之内，原告可另行起诉。原告要求被告支付拖欠工程款的利息及违约金，属重复诉求，其利息予以支持，被告不再支付违约金。原告要求的其他直接损失无具体数额，请求不明不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第36条、第62条、第109条、第107条、第269条之规定，河北省深泽县人民法院一审判决为：一�被告石家庄日升房地产开发有限公司于本判决生效后5日内给付原告张满斗工程款1040106.8元及利息39412元；二、驳回原告张满斗的其他诉讼请求。案件受理费11OOO元由被告承担。
上诉人日升公司上诉称，第一、一审法院对深华公司与被上诉人张满斗之间的转包合同的效力认定有误，被上诉人张满斗不具备起诉主体资格；第二、上诉人没有收到结算书，即使收到结算书，被上诉人未提交工程监理签署的质量合格文件，一审法院仅凭被上诉人提供的《结算书》认定被上诉人的工程量无法律依据；第三、认定深华公司始终未参与施工与事实不符；第四、一审法院认定被上诉人张满斗承建的工程已按合同履行完毕与事实不符。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明如下事实：第一、深华公司与日升公司于2006年4月30日签订《建筑工程施工协议》，约定�要内容为施工面积预计4400平方米（20）栋（按实际面积计算），承包方式为包工包料，施工期自2006年5月1日至2006年7月15日。付款方式：10栋主体完工，封顶后付10栋工程造价的70%工程款，10栋工程全部竣工验收合格后的3个月内付工程款的27%，剩余的3%做为质保金，一年后无任何质量问题一次付清；第二、深华公司与张满斗于2006年6月18日签订的协议，除施工日期为2006年6月18日至2006年11月16日，施工面积为500平方米（3栋）不同外，与深华公司与日升公司签订的合同内容基本相同。深华公司与张满斗签订合同后张满斗即进场施工，并于2006年9月25日完成三栋楼主体封顶，深华公司及日升公司均未给付工程款；第三、深华公司将另外三栋交于哈平建施工，自己施工了四栋。哈平建施工的三栋也已封顶。深华公司自己施工的四栋没有封顶。张满斗、哈平建、深华公司于2006年11�底撤出工地，日升公司将剩余的工程委托他人施工；第四、2008年3月24日，本院委托中喜会计师事务所石家庄分所金石司法会计鉴定中心对张满斗施工的三栋楼工程量进行鉴定。因日升公司拒不提供资料，本院于2008年6月30日发出通知限日升公司在2008年7月8日之前提交鉴定材料，逾期不交将视为放弃鉴定，工程量将按被上诉人（施工方）结算书认定。日升公司逾期没有提交；第五、张满斗无建筑企业施工资质。
本院二审认为，张满斗作为施工人起诉转包人深化公司和发包人日升公司，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故日升公司主张张满斗不具有主体资格的理由不能成立。关于张满斗与深华公司所签订转包合同效力问题，由于张满斗未取得建筑企业施工资质，不具有承包该项工程的资质，根据《最高�民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定转包协议为无效协议。深华公司与张满斗所签转包协议虽为无效协议，但张满斗已将其垫资承建的三栋楼的主体封顶，日升公司、深华公司既未按约定拨付工程款，又未对张满斗已封顶的工程进行验收，日升公司又委托他人施工，据此，应视为是日升公司对张满斗已完工程质量的默认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故对张满斗要求日升公司给付工程款的请求，予以支持。深华公司与张满斗所签转包协议无效，张满斗即为该三栋楼的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。就本案而言，日升公司除通过深华公司给付张满斗100000元外再未给付过张满斗、深华公司工程款，故日升公司应在所欠张满斗工程款的范围内承担给付责任并应承担延期付款的利息。关于日升公司对结算书的上诉理由问题，本院于2008年3月24日委托中喜会计师事务所石家庄分所金石司法会计鉴定中心对张满斗施工的三栋楼工程量进行鉴定。因日升公司拒不提供资料，本院于2008年6月30日发出通知，限日升公司在2008年7月8日之前提交鉴定材料，逾期不提交将视为放弃鉴定，工程量将按张满斗（施工方）结算书认定。日升公司逾期没有提交。故日升公司提出的一审法院仅凭张满斗提供的《结算书》认定张满斗的工程量价款无法律依据的理由不能成立。关于上诉人第三、四个上诉理由亦不能成立，深华公司参与未参与施工不影响日升公司承担责任。张满斗只是按合同约定追要封顶后的工程款，不是全部工程款，不涉及到合同全部履行完毕。综上所述，张满斗出具三栋楼的《建设工程结算书》的工程造价为1140706.80元，日升公司已付100000元，据此，日升公司应在所欠张满斗1040706.80元的范围内承担给付责任，并应承担延期付款的利息，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定。二审判决�：驳回上诉，维持原判。
判后，日升公司不服，向本院申请再审，本院于2011年1月7日作出（2009）石民再终字第00160号民事裁定，撤销本院（2008）石民四终字第00065号民事判决和河北省深泽县人民法院（2007）深民二初字第00222号民事判决，将本案发回河北省深泽县人民法院重审。
河北省深泽县人民法院再审中原审被告日升公司辩称，原审原告张满斗不具备本案的原告主体资格；原审被告日升公司与原审被告深华公司形成建设工程合同关系；原审原告张满斗与原审被告深华公司施工协议违法；本案诉争的1至3号楼的施工没有达到支付工程款的条件；原审被告深华公司的违法行为，给原审被告日升公司造成了巨大损失。
河北省深泽县人民法院再审查明，本案所涉及的锦绣山城一期工程的建筑纠纷，锦绣山城一期工程是由原审被告日升公司发包，按照法律规定应当进行�投标，原审被告日升公司于2006年2月25日核发中标通知书，中标单位为河北天洋建筑装饰工程有限公司，而2006年4月30日原审被告日升公司却与原审被告深华公司签订了《建筑工程施工协议》，将锦绣山城一期工程全部土建、水暖、电气等工程交予原审被告深华公司施工，没有办理相关施工许可证，原审被告深华公司又于2006年6月6日与原审原告张满斗签订了锦绣山城一期工程施工协议书，锦绣山城一期工程1-3号楼的实际施工人是原审原告张满斗。河北省深泽县人民法院于2007年7月10日在原审原告张满斗委托代理人张建军和原审被告日升公司委托代理人张洁、李文义在场的情况下进行了现场勘查，勘查结果：原审原告张满斗所承建的西区工地1-6号楼已封顶，只有女儿墙未砌，2号楼女儿墙砌了一部分。2006年12月5日，原审原告张满斗将锦绣山城一期工程1-3号楼别墅土建预算各一份，共三份，1-3号楼别墅电气工程共一份交给了原审被告日升公司的安建革。原审被告日升公司也认可预算书已经收到，但认为是原审被告深华公司的，一审错将预算书作为决算书，只有预算书，不存在决算书。2007年8月14日、向原审被告日升公司发出（2007）深民二初字第00222号通知，通知原审被告日升公司如对本案诉争楼房申请鉴定，请于接到本通知后五日内提交鉴定申请书，逾期视为放弃申请鉴定的权利。原审被告日升公司未提交鉴定申请。原审原告张满斗作出三份《建设工程结算书》工程造价为1140706.8元，但原审被告日升公司一直未对工程组织验收。为工程款一事原审原、被告发生纠纷后，经石家庄市清欠办公室主持，原审原、被告协商议定：由原审被告日升公司拨付10万元工程款给原审原告张满斗用于发放农民工工资；2007年5月1日前，原审被告日升公司�责完成原审原告张满斗竣工主体的工程的结算，然后支付工程款给原审原告张满斗。但原审被告日升公司在支付了10万元的工程款后未再支付其余的工程款。在再审中，原审被告日升公司还提出由于未按期交工、1-3号楼工程存在严重的质量问题给其造成了巨大损失，工程质量问题依据是鹿泉市公证处的公证书。针对未按期交工原审原告张满斗提出是因原审被告日升公司变更图纸造成的，公证处不是工程质量鉴定部门，其公证书不能采信。
河北省深泽县人民法院再审认为，锦绣山城一期工程的发包方是原审被告日升公司，按照招标通知书中标单位为河北天洋建筑装饰工程有限公司，而原审被告日升公司却与原审被告深华公司签订了《建筑工程施工协议》，并且没有办理相应的施工许可手续，原审被告深华公司又与原审原告张满斗签订了一份锦绣山城一期工程施工协�书，将工程予以转包。原审被告日升公司与原审被告深华公司之间的建筑工程协议和原审被告深华公司与原审原告张满斗之间的施工协议书均为无效合同。而原审原告张满斗作为实际施工人确已进行了施工，根据2007年7月10日勘查笔录，原审原告张满斗所施工的1-3号楼已经基本封顶。原审原告张满斗已将1-3号楼《建筑工程结算书》交于原审被告日升公司，该院受理此案后又于2007年8月14日向原审被告日升公司发出（2007）深民二初字第OO222号通知，通知原审被告日升公司如对本案诉争楼房申请鉴定，请于接到本通知后五日内提交鉴定申请书，逾期视为放弃申请鉴定的权利。原审被告日升公司既不组织各方进行工程验收，也不提出申请鉴定。因此，原审原告张满斗所建1-3号楼的价值，就应以原审原告张满斗所提交给原审被告日升公司的《建筑工程结算书》为准，即工程造价为1140706.8元，已付给原审原告张满斗10万元，应实欠建筑工程款1040706.8元。虽然其三方签订的建筑工程合同无效，但实际施工人确已实际施工，其施工的价值应当受到法律保护。而原审原告张满斗在起诉书中只主张1001230元，因此应当支持原审原告张满斗在起诉书中对工程款1001230元的诉讼请求。因原审原、被告三方签订的建筑合同无效，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此对原审原告张满斗其他诉讼请求因拖欠工程款引起的直接损失及要求偿付违约金和利息不予支持。原审被告日升公司在再审中提出原审被告深华公司给其造成巨大损失，但没有提出具体的证据，仅以鹿泉市公证处的公证书为凭，公证书只能公证现状，不能公证具体损失，故不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院再审判决为：一、被告石家庄日升房地产开发有限公司于本判决生效后5日内给付原告张满斗工程款1001230元。二、驳回原告张满斗的其他诉讼请求。案件受理费11OOO元由被告石家庄日升房地产开发有限公司承担。
再审上诉人张满斗再审上诉称，第一、原审法院再审判决认定应付工程款事实有误。原审法院一审中，张满斗因失误错将1040706.8元的诉求写为1001230元，庭上张满斗己依据工程结算书将该请求变更为1040706.8元，并得到认定。第二、日升公司应给付自应付工程款之日起的银行同期贷款利息。请求依法改判日升公司给付1040706.8元工程款及应付工程款之日的利息，并承担本案诉讼费用。
再审上诉人日升公司再审上诉称，第一、原审法院再审判决认定张满斗是本案所涉工程的实际施工人是错误的。第二、原审法院再审判决认定日升公司依据张满斗提交的《建设工程结算书》向张满斗支付工程款是错误的。日升公司不应向张满斗支付工程款。张满斗是深华公司的员工，其应当向深华公司主张相关费用。请求撤销原判，诉讼费用由张满斗承担。
本院再审查明的事实与原审法院再审查明的事实基本一致。另查明，张满斗主张在一审庭审中变更了工程款的诉讼请求，在一审卷中没有任何记载，张满斗也不能提交其他证据进行佐证。
本院再审认为，根据2006年12月5日日升公司锦绣山城项目安建革的“收到条”以及综合本案的实际情况，原审判决认定张满斗为本案所涉工程的实际施工人并无不妥。日升公司与深华公司之间的建筑工程协议和深华公司与张满斗之间的建筑工程施工协议书均为无效合同。张满斗作为实际施工人确已进行了施工，依据2007年7月10日河北省深泽县人民法院王立平、张英琴与张满斗的委托代理人张建军，日升公司的委托代理人张洁、李文义勘验笔录，张满斗所施工的1-3号楼已封顶。张满斗已将1-3号楼《建筑工程结算书》交于日升公司。河北省深泽县人民法院受理此案后于2007年8月14日向日升公司发出（2007）深民二初字第OO222号通知，通知日升公司如对本案诉争楼房申请鉴定，请于接到本通知后五日内提交鉴定申请书，逾期视为放弃申请鉴定的权利。日升公司既不组织各方进行工程验收，也不提出申请鉴定。2008年3月24日，本院二审委托中喜会计师事务所石家庄分所金石司法会计鉴定中心对张满斗施工的三栋楼工程量进行鉴定。因日升公司拒不提供资料，本院又于2008年6月30日发出通知限日升公司在2008年7月8日之前提交鉴定材料，逾期不交将视为放弃鉴定，工程量将按施工方结算书认定，日升公司逾期没有提交。因此，张满斗所建1-3号楼的价值，应以张满斗所提交给日升公司的《建筑工程结算书》为准，即工程造价为1140706.8元，已付给张满斗10万元，应实欠建筑工程款1040706.8元。因张满斗主张在一审庭审中将建筑工程款从1001230元变更为1040706.8元，在一审卷中没有任何记载，张满斗也不能提交其他证据进行佐证，故对张满斗变更建筑工程款数额的主张不予支持。因此，一审法院再审判决支付张满斗建筑工程款1001230元并无不妥。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范�内对实际施工人承担责任。”之规定，对张满斗主张应给付工程款利息的请求本院不予支持。
综上，张满斗、日升公司的再审上诉理由均不能成立。一审法院再审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持河北省深泽县人民法院（2011）深民再字第00001号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郝俊贤
代审理判员李晓东
代审理判员高玉坡
二〇一四年十一月二十八日
书记员郑爱国