广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终981号
上诉人（原审原告）许其辉。
委托代理人黄恒燕，广西元丰律师事务所律师。
委托代理人梁之宁，广西元丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁少辉。
被上诉人（原审被告）黄春连。
被上诉人（原审被告）陈俊林。
委托代理人谢明月。
上诉人许其辉因与被上诉人梁少辉、黄春莲、陈俊林申请执行人执行异议之诉一案，不服桂平市人民法院（2015）浔民初字第3095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许其辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人陈俊林与被上诉人梁少辉签订的《商品房转让协议》无效；恢复对登记在被上诉人陈俊林名下的位于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑Bxx-1xxx号商品房的执行。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）、原判在确定举证责任承担的主体上存在错误。一审法院作出（2015）浔民初字第3095号民事判决，以“原告主张三被告签订的《商品房转让协议书》无效，证据不充分”为由，作出《商品房转让协议书》“合法有效”的认定。一审法院将《商品房转让协议》是否有效的举证责任分配确定由上诉人承担，违反了举证责任分配原则规定。本案为执行异议之诉，起因是上诉人于2014年4月以被上诉人陈俊林向其借款88.4万元未按时还款为由诉至法院，法院作出了陈俊林向上诉人还款的判决，桂平市法院基于上诉人的执行申请，查封了被上诉人陈俊林名下位于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑Bxx-1xxx号房屋，在法院执行过程中，案外人被上诉人梁少辉、黄春莲提出执行异议，声称于2013年9月23日陈俊林己将该房屋卖给他俩，被上诉人陈俊林及其母亲谢明月给予了证明，桂平市法院作出（2014）得执异字第520-2号执行裁定书，裁定案外人被上诉人梁少辉、黄春莲异议成立，裁定对该Bxx-1xxx号房屋中止执行。上诉人不服提出申请人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能还排除执行。据此，案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性问题，应当由案外人全部承担的举证责任。本案中，被上诉人陈俊林与被上诉人梁少辉签订的《商品房转让协议》是否真实、是否有效、是否实际履行都与案外人被上诉人梁少辉、黄春莲是否系执行标的物Bxx-1一1xxx号房屋的权利人相关，因此，毫无疑问被上诉人梁少辉、黄春莲应对《商品房转让协议书》是否真实、是否有效、是否实际履行承担举证责任。并且，显而易见，作为执行权利人的上诉人没有义务对案外人提出排除执行异议的理由不成立，即被执行人与案外人签订被执行物（房屋）转让合同的无效性承担举证责任。因此，原审法院认定由上诉人承担对《商品房转让协议书》无效承担举证责任是错误的。（二）到案证据不足以证明《商品房转让协议》的合法性和真实性，也不能证明梁、陈之间就Bxx-1-1xxx号商品房实施了交易。1、到案证据不足以证明《商品房转让协议书》的合法性有效。民事合同的合法和真实是合同有效的前提条件，虚假合同是无效的。本案是在执行程序中发生的，《商品房转让协议书》是否真实尤其值得重视，而通观原判决全篇，认定合同“合法有效”的理由只有一句：“被告陈俊林与被告梁少辉于2013年9月23日签订的《商品房转让协议书》有被告梁少辉、陈俊林及在场人签名、盖手模予以确认。”一般来说，若针对普通商品和一般意义的买卖行为，一个买卖合同有买卖双方签名在形式上就满足“合法有效”条件，但本案情况有所不同，首先木案合同标的为商品房这一特殊商品，最主要的是发生于执行程序中，三被上诉人在利益上存在有一致性，三被上诉人的利益与上诉人的利益存在对立性，而买卖合同是在三上诉人之间签订，在利益驱动下，三上诉人互相勾结制造虚假合同对抗法院对商品房屋执行的可能性不能排除，则《商品房转让协议书》虚假的可能性不能排除，则原判决关于《商品房转让协议书》合法有效认定错误的可能性不能排除。故此，原判决关于《商品房转让协议书》“合法有效”认定不能认为是正确的。2、到案证据不能证明被上诉人梁少辉与被上诉人陈俊林之间就B#-l-1001号商品房发生真实交易。原判决认定“三被告提供的《商品房转让协议书》、《收条》、《广西农村信用社转帐业务凭证》、《中国农业银行交易单》形成较为完整的证据链，可以证实三被告的辩解。”这里“三被告的辩解”就是三被告主张《商品房转让协议书》有效并实际支付对价。原审判决的上述认定是错误的：首先，形成证据链的各证据要求具备“三性”；其次，各证据要相互吻合。就本案来说《商品房转让协议书》及《收条》均是被告及其民事代理人所制作，其完全可以根据制作人的需要来确定协议书及收条的内容，故证据客观真实性无法保证；《广西农村信用社转帐业务凭证》收款人不是Bxx-1-1xxx号商品房所有人即出卖人，不具备证据“关联性”要件，并且所转款额与实际应付房屋对价不符；《中国农业银行交易单》所载内容只表明黄春莲向陈俊林四次付款，但并不能证明该款就是为了支付房屋按揭；退一步说即使认定黄春莲上述付款为交付房屋按揭款也与合同所约定不符，《商品房转让协议书》约定“自2013年10月后由梁少辉交付每月银行按揭款”，而实际上自2013年10至2015年1月的14个月中梁少辉只交四个月按揭款，与合同约定不符。故此，三被上诉人提供的《商品房转让协议书》等证据因证据缺乏客观性真实性并且证据之间相互矛盾而未形成证据链，不能证实《商品房转让协议书》有效并实际支付对价，原判决的认定错误。二、原判决适用法律错误。原判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，内容为：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人己经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚米办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结：第三人己经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。据此，适用该法条需具备财产买卖行为的实际存在和实际支付价款条件，木案中因陈俊林与梁少辉之间就Bxx-1-1xxx号商品房的买卖行为是否真实不能确定，不能适用前述法律规定。故原判决适用法律错误。综上所述，原判决认定事这错误，适用法律错误，判决错误。请二审法院在查清事实的基础上，作出正确判决。
梁少辉、黄春连答辩称，《商品房转让协议书》是真实有效的，自签订协议后，涉案房屋的月供都是梁少辉、黄春连交纳的，装修也是梁少辉、黄春连装修，物业等费用也都是梁少辉、黄春连交纳，现也是梁少辉、黄春连居住。一审法院认定事实是正确的，适用法律也是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈俊林答辩称，涉案房屋已经转让给梁少辉、黄春连，协议书是合法有效的，不存在虚假，有意串通的情形。一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
许其辉向一审法院起诉请求：一、确认被告陈俊林与被告梁少辉签订的《商品房转让协议书》无效。同时撤销桂平市人民法院作出的（2014）浔执异字第10-2号执行裁定书。恢复对登记在被告陈俊林名下的位于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑Bxx-1-1xxx号商品房的执行；二、对登记在被告陈俊林名下的执行标的桂平市天将花苑Bxx-1-1xxx号商品房准许立即执行。
一审法院认定事实：2012年8月13日，被告陈俊林与天将公司签订《商品房买卖合同》，约定被告陈俊林购买天将公司开发的位于桂平市西山镇新岗村10队的天将花苑Bxx-1-1xxx号的商品房一套，建筑面积117.68平方米，按每平方米3150元计算总房款为370692元；被告陈俊林在签订合同时，缴付总房款的30%以上即111692元；余款259000元，被告陈俊林在房屋主体封顶后7个工作日内办妥银行按揭手续，或一次性现金付清。2012年9月12日，天将公司出具已收到被告陈俊林交付的购房款370692元的发票给被告陈俊林收执。2012年11月1日，天将公司将上述《商品房买卖合同》提交给房产所备案。同日，被告陈俊林与中国农业银行股份有限公司桂平市支行签订《个人购房担保借款合同》，约定被告陈俊林向银行借款259000元，用于购买上述商品房；借款期限从2012年11月1日起至2023年10月31日止；并以上述商品房为借款作抵押；被告陈俊林还款账户账号／卡号为：62×××16。
2013年9月，被告梁少辉、黄春连与被告陈俊林洽谈上述商品房的转让事宜，后被告陈俊林委托案外人谢明月办理上述商品房的转让事宜。2013年9月22日，被告梁少辉、黄春连交付购买上述商品房的定金6200元给谢明月。随后谢明月立具《收条》壹份给被告梁少辉、黄春连收执。2013年9月23日，被告陈俊林、梁少辉签订《商品房转让协议书》，约定上述商品房的转让价格是370692元；被告陈俊林为购买商品房所支付的各项费用，由被告梁少辉、黄春连返还给被告陈俊林。同日被告梁少辉将18万元购房款通过银行汇至谢明月账户。2015年3月23日，被告陈俊林与被告梁少辉、黄春连签订《关于复议书购房款说明》，说明被告梁少辉、黄春连已交付186200元购房款给被告陈俊林，但按照上述《商品房转让协议书》，被告梁少辉、黄春连应付给被告陈俊林购房款应是首付11.1692万元、11个月的房屋按揭2.2万元（2012年11月至2013年9月，每月2000元）、缴交给天将公司的物业管理费用14933元（水电安装费4740元，物业管理费、电梯费、垃圾清运费等3360元，煤气管道入户费2700元，补面积差价2548元，办证费1585元）、按平方米补偿差额11800元（按每平方米补偿100元计算，本案讼争商品房的建筑面积为117.68平方米＋2548元÷3150元=118平方米）、另补偿5000元，合计170985.38元；被告梁少辉、黄春连多交付的15214.62元已由谢明月于2013年9月26日退回给被告梁少辉。2013年12月，被告梁少辉、黄春连搬入本案讼争的商品房居住、管理使用。庭审中，被告陈俊林自认已收到被告梁少辉、黄春连交付的商品房转让款186200元，并于2013年9月26日委托谢明月退回15214.62元给被告梁少辉。另查明，被告黄春连分别于2013年10月3日、2013年11月30日、2013年12月31日、2014年2月6日、2014年3月5日、2014年4月6日、2014年5月6日、2014年6月3日、2014年7月6日、2014年9月3日、2014年10月7日各存现金2000元，合计2.2万元至被告陈俊林名下帐户，作为缴交本案讼争商品房按揭贷款。被告黄春连还分别于2013年11月6日、2014年12月6日、2015年1月6日、2015年2月5日、2015年3月6日、2015年4月6日、2015年5月6日、2015年6月3日2日、2015年7月6日、2015年8月6日、2015年9月6日、2015年10月4日、2015年11月4日、2015年12月30日、2016年2月1日、2016年3月4日、2016年4月6日通过银行账户各转账2000元，及2014年11月6日转账1700元，合计3.57万元至被告陈俊林名下帐户，作为缴交本案讼争商品房按揭贷款。
本案讼争商品房在银行的按揭贷款，还款方案是自2012年11月12日起至2016年1月12日止，每月归还1938.67元贷款本息。根据本院查询被告陈俊林名下、作为缴交本案讼争商品房贷款按揭的银行账户，自2013年1月3日至7月18日，2013年9月13日至2014年9月6日、2014年11月6日至12月6日，每月扣缴的房屋按揭是1938.67元；2013年8月7、8日分别扣缴房屋按揭450.97元及1488.64元共1939.61元，2014年10月7日扣缴房屋按揭1939.2元，2015年1月6日扣缴的房屋按揭是1950.91元，2015年2月6日至2015年12月30日每月扣缴的房屋按揭是1882.86元。
再查明，2014年4月，原告许其辉以被告陈俊林向其借款88.4万元，未按时还款为由，向法院起诉要求被告陈俊林归还借款。一审法院于2014年6月10日作出（2014）浔民初字第2283号民事判决书，判决被告陈俊林归还借款88.4万元及支付利息给原告许其辉。上述民事判决发生法律效力后，原告许其辉向一审法院申请强制执行，一审法院于2014年8月25日作出（2014）浔执字第520-1号执行裁定书，裁定查封陈俊林名下的坐落于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑Bxx-1-1xxx号的商品房一套。被告梁少辉、黄春连以上述商品房陈俊林已于2013年9月23日转让给其二人为由，提出执行异议。一审法院于2014年10月13日作出（2014）浔执异字第10号执行裁定书，裁定驳回梁少辉、黄春连的异议。2014年11月11日，一审法院作出（2014）浔执字第520-2号执行裁定书，裁定拍卖登记在陈俊林名下坐落于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑Bxx-1-1xxx号的商品房一套。同年12月5日，梁少辉、黄春连对上述执行行为提出书面异议。一审法院于2015年1月26日作出（2014）浔执异字第13号执行裁定书，裁定驳回异议人梁少辉、黄春连的异议。2015年2月10日，梁少辉、黄春连提出复议。贵港市中级人民法院于2015年3月27日作出（2015）贵执复字第1号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2014）浔执异字第13号执行裁定书，发回一审法院重新审查。2015年4月16日，一审法院作出（2014）浔执异字第13-1号执行裁定书，裁定对异议人梁少辉、黄春连的本次异议不予审查。梁少辉、黄春连不服，提出复议。2015年6月29日，贵港市中级人民法院作出（2015）贵执复字第2-1号执行裁定书，裁定驳回梁少辉、黄春连对本院作出的（2014）浔执字第520-2号执行裁定的异议申请。2015年7月10日，一审法院作出（2014）浔执异字第10-2号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2014）浔执异字第10号执行裁定，中止对登记在陈俊林名下的位于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑B#-1-1001号商品房的执行。原告许其辉不服，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。案外人谢明月，是被告陈俊林的母亲。被告梁少辉、黄春连是夫妻关系。本案讼争商品房至2015年11月30日止未办理房屋所有权证。
本案的争议焦点可归纳为：一、被告陈俊林与被告梁少辉签订的《商品房转让协议书》是否合法有效；二、应否准许对登记在陈俊林名下的位于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑Bxx-1-1xxx号商品房的执行；三、原告诉请撤销一审法院作出的（2014）浔执异字第10-2号执行裁定书，是否属于本案审理范畴；应否撤销。
一审法院认为，一、被告陈俊林辩称其与被告梁少辉签订的《商品房转让协议书》合法有效，本案讼争商品房其已委托母亲谢明月转让给被告梁少辉、黄春连，被告梁少辉、黄春连也付清了商品房的转让价款；现商品房已由被告梁少辉、黄春连居住、管理使用。被告梁少辉、黄春连对此予以认可。被告陈俊林与被告梁少辉于2013年9月23日签订的《商品房转让协议书》，有被告梁少辉、陈俊林及在场人的签名、盖手模予以确认；同日被告梁少辉通过银行汇款18万元至被告陈俊林的母亲谢明月的账户；此后，被告梁少辉、黄春连以被告陈俊林的名义缴交本案讼争商品房在银行的按揭贷款。三被告提供的《商品房转让协议书》、《收条》、《广西农村信用社转账业务凭证》、《中国农业银行交易回单》及证人证言，已形成较为完整的证据链，可以证实三被告的辩解，故三被告的辩解法院予以支持。原告主张三被告签订的《商品房转让协议书》无效，该协议是三被告为对抗法院对本案讼争商品房的强制执行而恶意串通伪造。经审理查明，原告于2014年4月以被告陈俊林向其借款88.4万元，未按时还款为由，向法院起诉要求被告陈俊林归还借款。被告梁少辉交付的6200元定金、18万元购房款及被告黄春连于2013年11月6日缴交至被告陈俊林名下账户的银行按揭2000元，均在原告起诉之前；原告主张被告梁少辉、黄春连交付给被告陈俊林的上述款项是三被告之间的其他经济来往，但未提供充足的证据证实，且原告又未对上述《商品房转让协议书》申请司法鉴定，故原告主张三被告签订的《商品房转让协议书》无效，证据不充足，理由不充分，不予支持。
二、原告主张恢复对登记在被告陈俊林名下的位于桂平市西山镇新岗村10队天将花苑Bxx-1-1xxx号商品房的执行，并要求法院准许立即执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；但第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，被告陈俊林与被告梁少辉、黄春连于2013年9月23日签订《商品房转让协议书》后，被告梁少辉、黄春连于同日付清被告陈俊林已支付给天将公司的全部购房款及银行按揭贷款，并承担签订协议后的银行按揭贷款，且于2013年12月居住、管理使用商品房至今。应视为被告梁少辉、黄春连已支付全部购房款并实际占有使用本案讼争商品房。被告梁少辉、黄春连虽没有办理商品房的权属变更登记手续，但本案讼争商品房至2015年11月30日止尚未办理房屋所有权证，故被告梁少辉、黄春连不存在过错。综上，原告的该主张不符合法律的规定，法院不予支持。
三、原告认为一审法院作出的（2014）浔执异字第10-2号执行裁定书是错误的，主张撤销该裁定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，一审法院作出的（2014）浔执异字第10-2号执行裁定书已经发生法律效力，原告认为该裁定有错的，应依照法律规定申请再审。故原告的该主张，不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决：驳回原告许其辉的诉讼请求。本案受理费6860元（原告已预交），由原告许其辉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相一致。
本院认为，上诉人不服原审法院判决，提出被上诉人梁少辉与被上诉人陈俊林签订的《商品房转让协议书》不符合客观实际，涉案商品房没有发生真实的交易，要求对被上诉人陈俊林名下的涉案商品房许可执行。经审理查明，在上诉人向原审法院提起其与被上诉人陈俊林民间借贷纠纷之前，被上诉人陈俊林就与被上诉人梁少辉、黄春连签订了《商品房转让协议书》，约定将本案讼争房产出售给被上诉人梁少辉、黄春连，被上诉人梁少辉、黄春连为此支付了相应对价，对此梁少辉、黄春连提供了《商品房转让协议书》、《收条》、《广西农村信用社转账业务凭证》、《中国农业银行交易回单》及证人证言等相关证据予以证实，上诉人认为款项支付不真实，涉案商品房并没有真实交易，但上诉人未能提供相反证据予以反驳，对上诉人上诉要求改判被上诉人陈俊林与被上诉人梁少辉签订的《商品房转让协议书》无效，恢复对被上诉人陈俊林名下的涉案商品房许可执行的主张，本院不予采纳。被上诉人梁少辉、黄春连与被上诉人陈俊林达成了合法有效的房屋买卖协议，并为此支付了相应对价并于2013年12月起居住、管理使用涉案商品房至今，上诉人不能提供证据证明被上诉人陈俊林与被上诉人梁少辉、黄春连存在恶意串通转移财产或买卖关系不真实的情形。在执行过程中，原审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，作出（2014）浔执异字第10-2号执行裁定，裁定中止对本案涉案商品房的执行及驳回本案上诉人要求继续执行涉案商品房的诉求，并无不当。故对上诉人认为原审法院适用法律错误的主张的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6860元，由上诉人许其辉负担（已预交6860元）。
本判决为终审判决。
审判长 吴福汉
审判员 梁小宁
审判员 陈品泉
二〇一六年十月二十八日
书记员 李海丹
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