浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第38号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：桐庐五鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：张校兴。
委托代理人：唐为群，浙江天册律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：齐鲁平。
委托代理人：邵万高，浙江恒哲律师事务所律师。
再审申请人桐庐五鑫房地产开发有限公司（以下简称五鑫公司）为与被申请人齐鲁平商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1180号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年1月26日作出（2014）浙民申字第1469号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。再审申请人五鑫公司的委托代理人唐为群，被申请人齐鲁平及其委托代理人邵万高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐庐县人民法院一审查明：2009年10月13日，齐鲁平与五鑫公司签订了一份（合同编号：0001927）《商品房买卖合同》，约定：齐鲁平购买大奇庄园30-2号楼（-1—3层）的商品房，总价款为4129846元。合同的第九条约定：出卖人应当在2011年5月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.因相关主管部门依职权采取某项行政措施，或因施工中遇到重大技术问题，或因暴雨、台风、停水电，以及其它出卖人无法控制等原因而导致工程延期的，由出卖人在上述情况发生之日起60日内书面告知买受人。第十条约定：除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理，1.按逾期时间，分别处理（不作累加）……、（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，……，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金。第十八条约定：出卖人自商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。《住宅质量保证书》应当包含本合同附件六约定的主要内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。合同签订后，齐鲁平付清了全部价款。该住宅于2008年8月18日开工，后经有关部门测量齐鲁平等业主房屋庭院用地超过用地红线范围，五鑫公司将齐鲁平的庭院围墙拆除，于2011年5月26日取得了竣工验收备案证明。围墙整改后，齐鲁平购买的房屋庭院面积减小，齐鲁平以房屋质量、房屋结构与竣工验收图上不一致等问题拒绝接受房屋。2012年4月齐鲁平在桐庐县公证处进行保全证据公证，并同其他两位业主共同发函给五鑫公司提出房屋质量问题，要求五鑫公司及时整改。至今，齐鲁平、五鑫公司对房屋问题协商未果。为此，齐鲁平向一审法院起诉，请求：1.五鑫公司支付逾期交付房屋违约金1189395元；2.赔偿齐鲁平因庭院土地使用面积减少造成的经济损失338016元；3.赔偿齐鲁平重新建造围墙造成的经济损失64812元；4.赔偿齐鲁平房屋质量瑕疵整改造成的经济损失70000元；5.赔偿齐鲁平因室外临湖景观虚假宣传造成齐鲁平房屋价值损失1542322元；上述合计3204545元；6.本案诉讼费用由五鑫公司负担。一审庭审中，齐鲁平增加一项诉讼请求：要求五鑫公司承担鉴定费115000元。
一审法院认为：齐鲁平与五鑫公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：0001927）系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、五鑫公司是否应承担逾期交房的责任。根据合同约定，五鑫公司应当在2011年5月31日前将符合合同约定的商品房交付齐鲁平使用，五鑫公司提供了证据用以证明其于2011年5月31日前以书面形式通知了齐鲁平，齐鲁平不予认可，但在庭审中，齐鲁平自认五鑫公司已口头电话通知其收房，齐鲁平认为房屋质量有问题需要整改，让五鑫公司整改后再通知其收房。一审法院认为，五鑫公司提供的证据足以证明房屋已具备合同第九条约定的各项条件，而交付使用的房屋若存在质量问题，则买受人在保修期内可要求出卖人承担修复责任，若出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担，而不属于逾期交房责任范围。故齐鲁平因质量瑕疵拒绝收房而要求五鑫公司支付逾期交房违约金的主张不成立，不予支持。二、五鑫公司出售给齐鲁平的房屋是否存在质量问题、若存在，五鑫公司应当承担何种民事责任。经浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）出具的（编号为RB2013-FJS01-008）司法鉴定报告的鉴定结论证实，齐鲁平购买的房屋存在裂缝、沉降、墙体渗漏等问题，这是一个客观事实，可认定五鑫公司出售给齐鲁平的房屋存在质量缺陷。五鑫公司出具的《住宅质量保证书》中承诺了在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。另外根据合同第十八条的约定，出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担。根据浙江展诚建筑设计有限公司（以下简称展诚公司）编制的加固工程造价评估书，该房屋加固修复工程所需费用为95303元。现齐鲁平主张要求五鑫公司支付齐鲁平房屋质量瑕疵整改造成的经济损失70000元小于鉴定报告的评估数值，故予以支持。关于齐鲁平要求五鑫公司承担相关重新建造围墙经济损失，因该费用尚未实际发生且不明确，故不予支持。三、交付房屋的庭院面积减小是否影响房屋的整体价值，若影响，五鑫公司应承担何种民事责任。庭审中五鑫公司辩称，庭院面积减小是由于齐鲁平的房屋超出了用地红线只能拆除，合同附件三第2条第2款约定：“商品房的围墙在签订本合同时已建好。今后，若有关管理部门提出该围墙不符合有关规定，则乙方无条件同意甲方拆除该围墙。该围墙拆除后，若乙方仍需要围墙的，则甲方同意无偿按有关管理部门的规定予以建造”。合同附件八第3条约定：“买受人签订本合同时，所购的商品房已是准现房，出卖人负责建设政府有关部门对本项目用地红线内的规划批复，买受人对此已充分了解”。一审法院认为，上述附件条款的字体比合同的其他条款字体要小，且增加了买受人的义务，若开发商不作出充分的说明与解释，买受人很难注意到，而且也很难理解其含义。对于合同附件三第2条第2款的约定，一般普通人的理解，应为：“如围墙本身不符合相关规定，需要拆除重建”，无法预见会因庭院的用地红线超出了规划范围而需拆除围墙的情形。合同附件八第3条的约定，一般普通人的理解，应为：“关于本项目用地红线的规划批复手续由出卖人负责办理”，无法预见开发商建造的房屋用地会超出红线范围而影响买受人庭院面积的情况。通过法院现场勘查发现，房屋庭院面积减小程度严重，基于别墅的特殊性，业主花费巨额资金购买该房屋，注重的不仅是房屋内的各项设计，房屋外的庭院亦影响着别墅的总体住宅效果。齐鲁平在庭审中表示，买房时房屋是准现房，庭院的大小已成形。在这样的前提下，齐鲁平才可能与五鑫公司签订《商品房买卖合同》，衡法酌理，不能在一般人不可能预见的情形下，因开发商的原因而牺牲业主签订《商品房买卖合同》要达到的合同目的。另外，经浙江经纬房地产评估有限公司出具（以下简称经纬公司）的估价报告书（报告编号：浙经纬（2013）估字第A05-04号）的结论证实，该房屋庭院面积减小造成房产价值下降206100元。故五鑫公司交付给齐鲁平价值下降的商品房已构成实际违约，应当承担违约责任，五鑫公司应赔偿齐鲁平房产价值下降的损失206100元。四、宣传画册上的临湖景观是否属于合同内容，五鑫公司是否应该承担相应的责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案齐鲁平举示的《宣传画册》，画面反映有湖景公园，有平台水景，但湖景公园、水景的大小均没有文字或数字标注，不符合上述规定之“具体确定”的条件。故本案《宣传画册》仍属要约邀请，不能视为要约，不应当视为合同内容。齐鲁平以此主张五鑫公司违约，要求五鑫公司赔偿因室外临湖景观虚假宣传造成的损失，于法无据，不予支持。另外，齐鲁平在庭审中增加了要求五鑫公司承担鉴定费的请求，并提交了相关发票用以证明其支付了鉴定费用的事实，五鑫公司辩称其对齐鲁平是否支付的真实性有异议，司法鉴定费也违反了《司法鉴定收费管理办法》，但并未提供充分证据证明其主张，故对五鑫公司的辩称，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，于2014年3月18日作出判决：一、五鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿齐鲁平房产价值下降的损失206100元；二、五鑫公司于判决生效之日起十日内支付齐鲁平房屋质量瑕疵整改的损失70000元；三、五鑫公司于判决生效之日起十日内支付齐鲁平鉴定费115000元；四、驳回齐鲁平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费33356元、保全费5000元，由齐鲁平承担26189元（含保全费），由五鑫公司承担12167元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，齐鲁平不服，向二审法院上诉称：虽然五鑫公司于2011年5月31日通知齐鲁平交房，但经齐鲁平查验，案涉房屋不符合约定的交房条件，嗣后，五鑫公司一直未返修并通知齐鲁平再次验房，五鑫公司理应承担逾期交房的违约责任。双方签订的《商品房买卖合同》明确约定交付的房屋具备商品房正常使用的基本条件。案涉房屋系别墅，无论是合同所附的平面图还是房屋设计施工图、房屋竣工图都显示别墅底层设计有卫生间，但交房时案涉别墅底层卫生间却尚未设置排污管道，根据日常生活经验法则，该卫生间明显缺乏作为卫生间的正常使用功能，也不具备商品房正常使用的基本条件。因案涉房屋地理位置的特殊性，五鑫公司系基于降低建设成本而获取更高额利润的考虑，不惜牺牲房屋的基本使用功能，在没有履行施工图纸设计变更合法程序的情况下，擅自将底层卫生间的排污管道施工项目去除，该房屋明显不符合交付使用条件，齐鲁平有权拒收房屋。双方合同明确约定，齐鲁平有权查验房屋。齐鲁平在查验时发现房屋存在楼板、墙体严重开裂、墙体渗漏严重、围墙基础沉降导致围墙严重开裂并出现危险点，且围墙也尚未按图施工完成等情况。在出卖人未就房屋严重的质量瑕疵整改返修完毕，要求买受人先接收房屋，然后再由出卖人进行维修，没有合同及法律依据。从法理上分析，买受人在验房时发现施工质量瑕疵，出卖人应当承担的是整改返修，在消除质量瑕疵后再次验房交接，房屋实际交接时间应该以质量瑕疵整改返修后再次交接的时间点来计算，相应地，出卖人应当承担逾期交房的违约责任。而对于完成交接后发现的质量瑕疵，出卖人应当承担的是保修期内的维修义务，该种情形下出卖人则不存在逾期交房的违约责任。一审判决混淆了房屋交接前的返工返修责任和房屋交接后的保修责任，导致判决结果错误。综上，请求二审在查明事实的基础上依法撤销一审判决第四项，改判支持齐鲁平提出的要求五鑫公司承担逾期交房违约金的诉讼请求。
五鑫公司辩称：齐鲁平认为五鑫公司交付的房屋不符合商品房正常使用的基本条件，不符合客观事实。《商品房买卖合同》所附平面图中根本没有房屋底层（地下室）有卫生间的标注。几乎所有的排屋、别墅地下室都不作卫生间设置，设计单位在设计过程中存在过失，在施工过程中发现问题后，设计单位出具工程设计联系单取消了卫生间设计，并结合施工单位出具的情况说明，房屋设计施工图、竣工图实际都已经进行了修改，案涉房屋底层（地下室）根本没有设置卫生间。涉及房屋底层（地下室）有卫生间的标注是宣传画册，而宣传画册仍属要约邀请，不能视为要约，不应当视为合同内容。此外，齐鲁平在2012年4月9日发给五鑫公司的函中，对房屋底层（地下室）有无卫生间一说，根本只字未提，显然齐鲁平在约定的2011年5月31日交房时及诉讼发生前，对房屋底层（地下室）有无卫生间并没有异议。因此，齐鲁平的上述观点是不能成立的，不符合客观事实。齐鲁平称在验房时发现房屋存在楼板、墙体严重开裂等施工质量问题，该观点不仅没有相应证据证明，也与客观事实不符。齐鲁平根本没有按照合同约定验房，在2012年4月9日发函前也没有对房屋质量提出异议。五鑫公司已经按照合同约定履行了通知交房义务，齐鲁平是为了达到毁约退房目的而以各种理由拒绝收房。案涉房屋在合同约定的交接时间段内没有质量问题，本案诉讼发生后，案涉房屋已经空置近两年，鉴定报告中出现的房屋部分沉降、部分楼板、墙体温度收缩裂缝等情况，属正常现象，齐鲁平不能将现在鉴定报告中提及的质量问题作为两年前交房验房时的质量问题误导法院，显然错误。综上，一审判决对齐鲁平上诉部分所作出的认定，事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回齐鲁平的上诉。
五鑫公司亦不服，提出上诉称：一、一审判决五鑫公司赔偿齐鲁平房产价值下降的损失206100元，违背了本案基本证据和客观事实，且审判程序严重违法，将事实上没有存在发生的损失误判成存在发生，导致一审判决认定事实和适用法律错误，显失公正。1.一审判决认定“附件条款的字体比合同的其他条款字体要小，且增加了买受人的义务，若开发商不作出充分的说明与解释，买受人很难注意到，而且也很难理解其含义”，该理解实属牵强附会，不符合客观事实，属认定事实错误。2.一审判决认定“对于合同附件三第2条第2款的约定，一般普通人的理解，应为：如围墙本身不符合相关规定，需要拆除重建，无法预见会因规划红线超出了规划范围而需拆除围墙的情形”，该理解属强词夺理，不符合客观事实，属认定事实错误。3.一审判决认定“围墙整改后，齐鲁平购买的房屋庭院面积减小”、“通过法院现场勘查发现，房屋庭院面积减小程度严重”，该认定不符合客观事实，属认定事实错误。4.一审诉讼过程中所进行的价值评估司法鉴定明显依据不足，但一审法院在鉴定人员拒绝出庭接受质询并拒绝提供相关鉴定证据的情况下，仍认定该鉴定结论，明显存在程序违法。5.一审判决无视五鑫公司已经完全按照《商品房买卖合同》附件三中约定履行义务的事实，无视齐鲁平拒绝在用地红线内再建造围墙的事实，无视齐鲁平购买的房屋庭院面积实际根本没有减小的事实，却仍错误认定“五鑫公司交付给齐鲁平价值下降的商品房已构成实际违约”，违背客观事实。二、一审判决采用双重评判标准，将事实上不存在的且没有发生的损失误判成存在发生，重复计算，错误判决五鑫公司赔偿齐鲁平房屋质量瑕疵整改的损失70000元，让齐鲁平重复占便宜损害五鑫公司利益，违背了客观事实，属认定事实和适用法律错误，显失公正。三、一审诉讼过程中鉴定机构收取的鉴定费用过高，一审判决在鉴定机构收取的鉴定费明显违反国家规定的收费标准的情况下，却以“没有提供充分证据证明”为理由，判决五鑫公司支付齐鲁平鉴定费115000元，属认定事实和适用法律错误，显失公正。综上，请求：二审在查明事实的基础上，依法改判撤销一审判决第一、二、三项，驳回齐鲁平全部诉讼请求。
齐鲁平二审中未提交书面答辩状，庭审中其口头辩称：关于庭院面积问题，五鑫公司交付给齐鲁平的房屋庭院面积中有30平方米超过规划红线，面积减少的事实客观存在，五鑫公司的上诉理由仅是其不顾事实的单方主张。关于围墙问题，一审判决的理解和认定是正确的。关于房屋质量问题，齐鲁平就是因为房屋质量问题而拒收房屋，双方也主要是因为质量问题而发生纠纷，五鑫公司认为房屋无质量问题的说法不符合客观事实。关于一审鉴定程序是合法的，一审要求五鑫公司支付鉴定费用也是正确的。综上，请求二审依法驳回五鑫公司的上诉理由和请求。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
一审判决认定的事实与二审查明的事实一致。
二审法院认为：关于五鑫公司提出的案涉商品房庭院面积未减少，其无须承担商品房价值下降损失206100元的问题。经审理查明，案涉房屋庭院存在超规划红线的事实是清楚的，即使五鑫公司采用木制围墙的方式也不能改变齐鲁平入住后违法使用他人土地的情形。虽然五鑫公司认为在双方签订《商品房买卖合同》过程中齐鲁平对该情况是知晓并认可的，但未提供证据证明，而且一审法院对于合同及附件中关于规划及围墙条款的理解符合日常经验法则。故一审法院认定五鑫公司所交付的商品房存在价值下降情形，并要求五鑫公司承担商品房价值下降损失206100元，并无不当。至于五鑫公司提出的一审关于价值下降司法评估存在程序错误的上诉理由，依据不足，不予采纳。关于五鑫公司提出的房屋不存在质量问题以及即使存在质量问题其已经进行了整改，其无须再另行承担房屋质量瑕疵整改费用70000元的上诉理由和请求，二审经审查后认为，案涉商品房存在质量瑕疵的事实经鉴定是客观存在的，而且五鑫公司也自认进行了整改，故五鑫公司在诉讼过程中认为案涉商品房没有质量瑕疵的抗辩，不予采信。一审法院所确认的70000元质量瑕疵整改费用系基于鉴定结论并结合齐鲁平的诉讼请求后得出，虽然五鑫公司认为经整改后已经不存在质量问题，但其未提供证据证明整改系按照鉴定方案进行，亦未提供证据证明经整改后案涉商品房已经不存在质量问题，故五鑫公司认为其无须再另行支付70000元质量瑕疵整改费用的上诉请求，依据不足，不予支持。关于五鑫公司提出的鉴定机构收取鉴定费用过高的上诉理由，依据不足，二审不予采纳。关于齐鲁平提出的要求五鑫公司支付逾期交房违约金1189395元的上诉请求，争议的焦点系五鑫公司是否已经履行了交房义务以及齐鲁平拒收房屋的行为是否具有合法合理的依据。二审通过现场查看，案涉商品房的底层并非如五鑫公司所陈述的系地下室，而是具备独立使用功能的区域，而且五鑫公司在诉讼过程中承认案涉商品房原设计图上底层有卫生间设置，后在施工过程中进行设计变更取消了该卫生间设置，但五鑫公司并未就该设计变更通知齐鲁平，该卫生间设置的取消确实影响了案涉房屋底层使用功能的完整性。故，虽然五鑫公司在合同约定的交房时间即2011年5月31日前书面通知了齐鲁平交房，但其所交付的商品房存在庭院面积超规划红线、沉降、墙体开裂渗漏、底层缺少卫生间等瑕疵，而上述瑕疵中有关庭院面积超规划红线以及底层缺少卫生间已经严重影响到了案涉商品房的正常使用，故齐鲁平拒收房屋，要求五鑫公司整改后再行交付的理由成立。而在诉讼过程中，针对齐鲁平在验房时提出的庭院面积超规划红线以及底层无卫生间设置的异议，五鑫公司并未举证证明其在当时已经明确告知齐鲁平上述两个瑕疵无法整改。故在案涉商品房存在重大瑕疵、齐鲁平有权拒收房屋以及五鑫公司未明确相关瑕疵能否整改的情况下，五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务，五鑫公司应当承担逾期交房的违约责任。关于违约金的数额认定，虽然五鑫公司在齐鲁平验房过程中以及事后双方纠纷的处理过程中未明确庭院面积超规划红线以及底层无卫生间设置能否整改，但齐鲁平在接到五鑫公司通知交房后的验房过程中即已经发现案涉商品房存在上述瑕疵，而且齐鲁平自认其拒收房屋后曾多次要求五鑫公司整改而五鑫公司未整改的事实亦是清楚的，同时齐鲁平在双方交涉过程中关于庭院面积超规划红线以及房屋底层卫生间因设计变更而取消这两个影响房屋实际使用功能的重大瑕疵在客观上已经无法整改的事实应是明知的，故齐鲁平在要求继续履行合同意思表示明确的情况下，应当及时主张权利救济，而不能放任损失的扩大，故酌情认定五鑫公司承担2011年6月1日至2012年5月31日期间的逾期交房违约责任。根据双方合同约定的违约金计算方法，认定五鑫公司应当承担的逾期交房违约金为892046元（4129846元×0.0006×30天×12个月）。超出部分属齐鲁平放任损失扩大部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决之第一、二、三项；二、撤销一审判决第四项及诉讼费负担部分；三、五鑫公司于判决生效之日起十日内支付齐鲁平逾期交房违约金892046元；四、驳回齐鲁平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。一审案件受理费33356元、保全费5000元，合计38356元，由齐鲁平承担23013元，由五鑫公司承担15343元；二审案件受理费22671.5元，由齐鲁平负担3876元，由五鑫公司负担18795.5元。
判决生效后，五鑫公司仍不服，向本院申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。这主要包括两个方面：（一）二审判决认定：“在案涉商品房存在重大瑕疵、齐鲁平有权拒收房屋以及五鑫公司未明确相关瑕疵能否整改的情况下，五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务”缺乏证据证明。其理由和依据是：1.根据目前国家法律规定及司法实践，认定开发商是否已经履行了交房义务的判断依据，是有约定按照约定认定，没有约定按照法定认定。本案双方签订的《商品房买卖合同》是由浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局制定的示范文本，该合同第九条交付期限及条件、第十二条交接，对出卖人如何履行交房义务都作了明确规定，即合同约定出现以下情形才能作为没有履行交房义务：⑴出卖人未在2011年5月31日前将符合下列各项条件（特指下列⑵条内容）的商品房交付买受人使用；⑵出卖人交付买受人使用的房屋未经建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明、或者没有取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件、或者没有符合用水、用电、用气、道路，具备商品房正常使用的基本条件；⑶出卖人不出示上述证明文件或出示证明文件不齐全。一审法院认定“五鑫公司提供的证据足以证明房屋已具备合同第九条约定的各项条件，而交付使用的房屋若存在质量问题，则买受人在保修期内可要求出卖人承担修复责任，若出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担，并不属于逾期交房范围”，显然，一审法院系按照双方签订的《商品房买卖合同》约定对五鑫公司已经履行了交房义务作出了正确认定。但二审法院却违背该合同约定，以客观上确实存在重大争议的情形作为事实理由，错误认定“五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务”，这明显缺乏证据证明。2.不可否认，双方对案涉房屋的质量确实存在争议。但对此如何处理，《商品房买卖合同》第十二条第二款明确约定：“商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量，公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托有资质权威的房屋质量检测机构进行质量检测。双方对检测费用垫付和结算约定为谁提出谁垫付；谁的责任，谁承担；出具报告30天内结算。检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任。”显然，这里的“返修并承担赔偿责任”与承担逾期交房责任是不同的，所谓“返修并承担赔偿责任”是指承担实际损失的赔偿责任，即修复费用及修复期间造成的其他损失。而承担逾期交房责任是承担惩罚性的违约责任，不仅包括承担造成实际损失的赔偿责任，还包括承担惩罚性罚款的责任。但二审法院却将两者进行混同，认定“五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务”，缺乏证据证明。3.案涉商品房是否具备商品房正常使用的基本条件，一审法院已经作出“已具备”的认定，二审法院也未明确作出“不具备”的认定，但二审法院却认定“有关庭院超规划红线以及底层缺少卫生间已经严重影响到了案涉商品房的正常使用”，显然，“严重影响到了案涉商品房的正常使用”与“是否具备商品房正常使用的基本条件”是两个不同概念，不能混同。（二）二审判决认定：“虽然五鑫公司认为在双方签订《商品房买卖合同》过程中齐鲁平对该情况是知晓并认可的，但未提供证据证明，而且原审法院对于合同及附件中关于规划及围墙条款的理解符合日常经验法则”，明显缺乏证据证明。理由与依据是：1.五鑫公司就规划红线与规划管理部门存在不同认识，围墙可能存在超出红线的情况。故五鑫公司在签约时就明确告知了齐鲁平，并在《商品房买卖合同》附件三第2条第2款作了特别约定：“该商品房的围墙在签订本合同时已建好。今后，若有关管理部门提出该围墙不符合有关规定，则乙方无条件同意甲方拆除该围墙。该围墙拆除后，若乙方仍需要围墙的，则甲方同意无偿按有关管理部门规定予以建造”。同时，在《商品房买卖合同》附件八第2条中又作了“赠送的地下车库、地上车位、围墙内绿化用地不计算面积误差及差额金额。”的约定，以便明确双方在围墙可能存在超出红线情形下的权利义务。上述约定，证明齐鲁平在签订《商品房买卖合同》过程中对该情况系知晓并认可的。2.一审法院对合同及附件中关于规划及围墙条款的理解认为：“附件条款的字体比合同的其他条款字体要小，且增加了买受人的义务，若开发商不作出充分的说明与解释，买受人很难注意到，而且也很难理解其含义。”，这不符合客观事实。为此，五鑫公司比对了《商品房买卖合同》第4页关于公共物业的约定、第6页关于房价一次性付款的约定、第8页关于延期交房的约定、第10页关于买受人延期收房保管费的约定、第17页关于围墙拆除的约定、第19页关于附件七、八的约定条款，所用打印字体都是一样大小，之所以比标准合同范本字体略显小，是为了能够在标准合同范本上完整打印。显然，所谓“字体要小”的理由不成立，齐鲁平作为买受人对上述打印文字完全能够看清楚，并且在相应补充协议上签字按手印，客观上不存在“很难注意到，而且也很难理解其含义”的事实。因此，关于规划及围墙条款的约定没有增加齐鲁平作为买受人的义务，双方权利义务明确对等，公平合理。故根据《商品房买卖合同》关于规划及围墙条款的约定，客观上不存在庭院面积减小引起价值下降的事实。
二、原判决适用法律确有错误。包括两个方面：（一）二审判决依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条作为判决五鑫公司向齐鲁平支付逾期交房违约金的法律依据，属适用法律错误。该司法解释第十三条第一款规定“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持；第二款“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”，而涉案房屋通过司法鉴定不存在房屋质量问题严重影响正常居住使用的情形，齐鲁平未请求解除合同及赔偿由此造成的损失。根据中国现有司法判例，对修复期间造成的其他损失是按照该房地产在估价时点的市场租金或者相应利息计算其他损失判决赔偿的。此外，齐鲁平未就此提出诉请。（二）二审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条作为判决五鑫公司向齐鲁平赔偿房产价值下降的损失，属适用法律错误。《商品房买卖合同》中关于规划及围墙条款的约定，因为案涉商品房庭院围墙按照合同约定本来就是可以向内推进，客观上不存在庭院面积减小的事实发生，不存在案涉商品房因围墙按照合同约定向内推进引起价值下降损失是由五鑫公司过错造成的事实。因此，就围墙问题不存在五鑫公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，原判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，判决五鑫公司向齐鲁平赔偿房产价值下降的损失，属适用法律错误。因为案涉商品房庭院围墙按照合同约定本来就是可以向内推进，客观上不存在庭院面积减小的事实发生，不存在案涉商品房因围墙按照合同约定向内推进引起价值下降损失是由五鑫公司过错造成的事实。因此，就围墙问题不存在五鑫公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。（三）二审判决五鑫公司承担逾期交房违约责任，但未就是否需要主张调整违约金向其进行释明，违反最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，客观上造成五鑫公司失去主张调整违约金过高且远远超过齐鲁平实际损失的权利。请求：撤销判决第一、二、三项，驳回齐鲁平的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由齐鲁平负担。
齐鲁平答辩称：一、关于逾期履行交房义务问题。涉案房屋系别墅，底层的门口为庭院。无论在五鑫公司出具的售楼书、《商品房买卖合同》所附的平面图、房屋设计施工图还是房屋竣工图均显示别墅底层设计有卫生间，但五鑫公司交房时别墅底层的卫生间设置没有了，将会严重影响别墅底层的正常使用功能，不具备商品房正常使用的基本条件。其原因是别墅底层及门口庭院地面高程低于小区的排污总管高程，底层卫生间的污水无法自然直接排入小区内的污水总管。因此，如果按照设计图纸施工，在别墅底层卫生间设置排污管道，则必须在别墅底层室外另行设置污水池并安装二级提升的全自动污水泵，对污水进行二级提升后才能排入小区污水总管道，但这样会增加工程造价。五鑫公司为了达到其降低造价以获取更高额利润的目的，不惜牺牲别墅的基本使用功能，擅自去掉底层卫生间，且至今未整改。其次，房屋存在楼板、墙体严重开裂、墙体渗漏严重、围墙基础沉降导致围墙严重开裂并出现危险点，且因庭院面积超红线而被拆除，围墙也未完成按图施工。五鑫公司为了掩盖征地红线内房屋前面的庭院面积小的缺陷，擅自把庭院围墙建造到征地红线外面去来扩大庭院面积，待房屋销售后，又拆除园林式砖体围墙来通过政府部门的检查验收，然后用木栅围栏代替园林式砖体围墙，这样的房屋完全不符合交付条件，齐鲁平有权拒绝交接房屋，二审法院认定五鑫公司应承担逾期交房的违约责任完全正确。从法理上理解，买受人在验收房屋时发现的施工质量瑕疵，出卖人应当首先进行整改返修，在消除了质量瑕疵之后再另行通知验房交接，房屋实际交接时间应该以质量瑕疵整改返修完毕后再次交接的时间点来计算；出卖人因此承担的是逾期交房的违约责任。而对于房屋完成交接手续后才发现的质量瑕疵而言，出卖人应承担的是保修期内的维修义务，该种情况下出卖人不承担逾期交房的违约责任，这完全是两个不同时间段的法律责任。五鑫公司故意混淆不符合交房条件的房屋继续整改返修义务和办理房屋交接手续交付后对质量瑕疵承担保修义务这两个不同的法律概念，以此来逃避承担违约责任，有违诚信原则。
二、二审判决五鑫公司承担的违约金不存在数额过高的情形。（一）五鑫公司作为开发商，自己确定的违约金计算标准没有理由要求降低。《商品房买卖合同》由五鑫公司提供，根本不容许买受人修改。其确定的违约金计算标准（只是计算了12个月），难道这也能算得上过高。且合同约定的交房日为2011年5月31日，可时至2015年房屋仍无法正常投入使用。（二）齐鲁平起诉时就主张了逾期交房违约金，但一、二审中，五鑫公司从未对违约金计算标准提出过异议，应当视为对违约金的计算标准没有异议。作为开发商对于房屋是否竣工，是否符合正常交付条件应该比任何人都清楚，其在不符合交付条件的情况下，不加以整改返修，反而强迫买受人接受，其构成逾期交房的违约责任是很清楚的。值得一提的是五鑫公司的委托代理人系执业律师，而非一般的非法律专业人士还需要法官进行法律释明。（三）齐鲁平2009年10月出资4129846元购买涉案别墅至今仍无法正常投入使用。该款即便是按照中国人民银行的三至五年期的年基准贷款利率6.4%计算的话，自交房日的次日2011年6月1日计算至今也应该有近940000元的利息，更何况购房合同上有明确的逾期交房违约金的约定，而且其计算标准是五鑫公司确定的，不违反法律规定，因此，二审判决支付的违约金根本不存在过高情形。综上，请求驳回五鑫公司的再审申请。
再审中，五鑫公司当庭提交两组证据材料复印件：第一组是EMS快递单1页、鉴定人出庭质询申请书1页、调查收集证据申请书2页、中华人民共和国标准房地产估价规范（摘要）GB／T50291-1999一份5页，欲证明五鑫公司于2013年6月27日向一审法院递交鉴定人出庭质询申请书、调查收集证据申请书及相应内容的事实。第二组是EMS快递单1页、申请书1份1页、异议书1份4页、备忘录1份2页，欲证明五鑫公司于2013年11月7日向一审法院递交申请书、异议书及相应内容的事实。齐鲁平质证认为：上述两组证据不是法律规定的新证据，五鑫公司在一审中已经提交，双方的辩论意见及质证意见都已提及，其再审时再重新提交不符合法律规定。关于申请人提出的鉴定人员出庭的申请，一审时鉴定机构已经以书面的形式对申请人提出的异议作了一一回复，在这此情况下，法院有权利决定鉴定人员是否需要出庭接受质询。
本院经审查认为，五鑫公司寄送上述材料的交邮单系复印件，无收件邮局的邮戳确认，无法确认五鑫公司是否投递该邮件，一审法院也无相应的收件记录入卷，且五鑫公司二审中并未就此问题提出上诉，故对此不予采信。
本院经审理，对一、二审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于五鑫公司应否承担逾期交房的违约责任问题。五鑫公司申请再审主张，涉案房屋质量虽然存在争议，但依本案双方签订的《商品房买卖合同》的约定，五鑫公司已于2011年5月31日前将符合《商品房买卖合同》第九条、第十二条约定的各项条件的房屋交付给齐鲁平，不存在逾期交付的行为，一审法院认定五鑫公司已经履行了交房义务正确。交付的房屋即使存在质量问题，买受人在保修期内可以要求出卖人承担修复责任，如不及时履行保修义务，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担，并不属于逾期交房范围。而二审判决违背双方合同约定，认定在案涉商品房存在重大瑕疵，齐鲁平有权拒收房屋以及五鑫公司未明确相关瑕疵能否整改的情况下，五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务，五鑫公司应当承担逾期交房的违约责任错误。经查，对于齐鲁平向五鑫公司所购案涉房屋五鑫公司已于2011年5月25日前报经建设、勘察、设计、监理等有关单位进行竣工验收为合格工程，并取得桐庐县房屋建筑工程竣工验收备案证明、桐庐县建设工程竣工验收规划确认书、消防验收合格的备案证明、配电工程验收通过等证明文件。在此基础上，五鑫公司于2011年5月26日采用特快专递形式通知齐鲁平交付房屋，要求其办理房屋交接手续。齐鲁平虽然付清了房款，但对五鑫公司通知所交付的房屋经查看发现存在底层卫生间设计变更无下水管道、房屋渗水、楼板多处结构性裂缝、庭院围墙超出审批划定的红线范围被部分拆除等瑕疵，要求整改未果而拒收。从齐鲁平提交的五鑫公司在售房时所出具的案涉房屋C户型三层平面图看，房屋底层平面图显示设计有卫生间，围墙内面积及四至均明确标注有具体数据，形式上看似商业广告，但内容符合要约要件，应视为要约，属本案《商品房买卖合同》有效组成部分，应作为本案事实认定之依据。且平面图底层设计布局与工程建设单位提交给桐庐县档案馆备案存档的案涉房屋竣工图所示相一致。由于五鑫公司未征得齐鲁平同意改变所售房屋的卫生间设计，亦未告知庭院围墙内面积的真实情况，导致齐鲁平拒绝交接。经本院现场查看核实，齐鲁平的陈述与现状相符，所购房屋底层卫生间设置被取消及庭院面积缩小，影响了案涉房屋底层的使用功能及庭院的完整性，房屋价值由此受损显而易见。故齐鲁平拒收房屋，要求五鑫公司整改后再行交付的理由成立。综上，五鑫公司的通知交房行为有违诚信，不能视为其已经履行了交房义务，应承担逾期交房的违约责任。
关于二审判决五鑫公司酌情承担逾期交房的违约金数额是否过高，对所调整的违约金是否履行了释明义务问题。五鑫公司就庭院面积超规划红线、房屋底层卫生间设计变更而取消导致房屋实际使用功能存在重大瑕疵，客观上又难以整改的事实清楚，五鑫公司应承担主要责任，而齐鲁平在此情况下未及时主张权利救济，而放任损失的扩大，也应承担一定的责任。故二审法院依据双方合同约定的违约金计算方法，酌情判决确定双方当事人责任，五鑫公司承担2011年6月1日起至2012年5月31日（一年）期间的逾期交房违约金892046元（即购房款总额4129846元×0.0006×30天×12个月）。根据涉案房屋的实际价值存在减损，总价达4129846元的房屋至今未能使用的实际情况，相对于齐鲁平的实际损失，双方合同约定的日万分之六违约金并不过高。且五鑫公司对此在一、二审中均未提出抗辩，在此情况下，二审法院对五鑫公司未作释明，酌情调整违约金数额，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1180号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 方 晓
二〇一五年五月十三日
书 记 员 赵 丹