福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第400号
上诉人（原审被告）：魏子明，男，汉族，1959年5月10日出生，住福建省福清市。
委托代理人：陈大勇，福建融成律师事务所律师。
委托代理人：刘侹杰，福建融成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：倪国仕，男，汉族，1953年6月6日出生，住福建省福清市。
委托代理人：陈壮、黄巍，福建君立律师事务所律师。
原审第三人：林启文，男，汉族，1957年5月13日出生，住福建省福清市。
上诉人魏子明因与被上诉人倪国仕、原审第三人林启文民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2012）榕民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏子明的委托代理人陈大勇、刘侹杰，被上诉人倪国仕及其委托代理人陈壮、黄巍到庭参加诉讼，原审第三人林启文经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
倪国仕向原审法院起诉称，2012年1月，倪国仕与魏子明曾约定共同在陕西省安康市投资煤矿，倪国仕应魏子明的要求与指定，先后于2012年1月14日、20日将人民币（以下币种相同）1600万元、100万元汇入林启文银行账户。后因投资条件未能满足要求，魏子明要求将上述款项转为借款，倪国仕同意。2012年5月11日，魏子明向倪国仕出具《借条》，约定借款1900万元，借期两个月，月利息按2分计。现借款期限已届满，魏子明尚未还款，故提起诉讼请求判令魏子明偿还倪国仕借款本金1900万元并支付利息（利息按月利率2%计，自2012年5月11日起计至实际还清借款之日止）。
魏子明答辩称：（一）魏子明与倪国仕之间不存在借贷关系。《借条》中债权人是“亻儿”国仕而非倪国仕，倪国仕凭此《借条》向魏子明主张返还借款，没有事实依据，且主体不适格。（二）倪国仕关于其系根据魏子明的要求将款项汇入林启文账户的主张并没有证据证明。（三）倪国仕主张魏子明同意所谓的投资款转借款，没有事实依据，且举证的投资金额与主张转成借款的金额不相符，不能证明二者之间的关联性。（四）即使倪国仕是《借条》的出借人，但收款人系林启文，该《借条》无法证明倪国仕向魏子明支付了借款。综上，应驳回倪国仕的诉讼请求。
林启文未提出答辩，亦未提交证据。
原审判决查明：2012年1月14日、20日，倪国仕应魏子明的要求，分别将1600万元、100万元汇入魏子明指定的林启文银行账户。2012年5月11日，魏子明同意倪国仕所汇的上述款项作为魏子明向倪国仕的借款，并向倪国仕出具一张《借条》。《借条》载明：向亻儿国仕借壹仟玖佰万元正，借两个月，月息2分，借款人魏子明。2012年5月14日，魏子明通过银行向倪国仕转账支付部分利息176.5万元。
原审判决认为，《借条》出借人记载为“亻儿国仕”，该“亻儿”字的书写方式符合民间对“倪”字的简化书写习惯，魏子明未举证证明其有向姓名为“亻儿国仕”的其他人出具本案《借条》，而倪国仕持有《借条》原件，故魏子明关于《借条》载明的债权人并非倪国仕的辩解不予采信。林启文经合法传唤未到庭，放弃答辩、质证等诉讼权利，视为其认可倪国仕的主张。倪国仕主张其向林启文账户所汇的1700万元是倪国仕受魏子明指示汇入的讼争借款，理由成立，予以采信。经多次通知，魏子明本人无正当理由均不到庭说明有关《借条》和其向倪国仕转款款项的用途等具体情况，亦未提供证据推翻《借条》所载内容，故其抗辩倪国仕未实际支付出借款证据不足，不予采信。倪国仕举证的支付借款和收取利息的银行转账凭证，与《借条》形成证据链，证明魏子明向倪国仕借款的事实。现魏子明未按约还款，已构成违约。倪国仕诉请魏子明偿还借款本息，应予支持。关于借款本金数额，转账凭证表明倪国仕于2012年1月份向林启文账户汇款共1700万元，但无证据证明在《借条》出具之前，倪国仕、魏子明有约定该1700万元为借款并有约定利息，倪国仕主张《借条》载明的借款金额1900万元包括出具借条之前的利息200万元证据不足，不予采信，故确认魏子明向倪国仕实际借款本金1700万元。《借条》约定借款利息从2012年5月11日起按月2%计算利息，未违反法律规定，可予支持。魏子明于2012年5月14日汇给倪国仕176.5万元，倪国仕主张该款是魏子明偿还出具《借条》之前借款的利息，但未提供证据证明，不予采信。按照先还息后还本的规定，魏子明已支付的176.5万元系还2012年5月11日起的借款利息，应在利息中予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、魏子明应于判决生效之日起十日内偿还倪国仕借款1700万元及利息（利息按月利率2%计算，自2012年5月11日起计至判决确定的还款之日止，魏子明已支付的利息176.5万元予以抵扣）；二、驳回倪国仕其他诉讼请求。
原审宣判后，魏子明不服，向本院提起上诉。
魏子明上诉称，（一）原审判决认定事实错误。1、倪国仕向林启文汇款1700万元系其履行出资义务的行为，并非应魏子明的要求，该款项汇入林启文银行帐户亦非魏子明指定。魏子明与倪国仕是多年同事及朋友，在倪国仕提议下，魏子明同意与倪国仕、林启文一起投资煤矿行业。之后倪国仕、魏子明分别汇了1700万元、1000万元给林启文作为投资款。2012年1月，甲方（林启文、李某）与乙方（倪国仕、魏子明）签订一份《合作开发矿业合作书》，约定甲乙双方共同合作开采位于陕西省安康市紫阳县的明华煤矿（以下简称明华煤矿），乙方出资1亿元（倪国仕、魏子明各5000万元），预付定金3000万。按福清市煤矿行业的民间做法，之前魏子明、倪国仕已经汇的2700万元按3000万元定金计，即各方确定定金3000万元已经支付完毕。在实际履行中，魏子明通过本人、儿子及朋友的账户，累计汇给林启文4000万元，基本完成了5000万元出资，倪国仕仅履行了1700万元。在起诉状中倪国仕亦表示：因为投资条件没有满足，魏子明要求将投资款转为借款。因此，倪国仕支付1700万元是履行《合作开发矿业合作书》项下的出资义务，与本案无关。2012年7月份，倪国仕和魏子明还组织了工程队进场挖煤，两、三个月后，因1亿元投资款没有到位，林启文不让继续开挖，魏子明、倪国仕只能退场，魏子明的投资尚未取得回报。现明华煤矿由林启文、李某在经营。2、在出资1700万元后，倪国仕向林启文催讨投资回报，林启文就找魏子明商量，让魏子明汇给倪国仕一笔钱，并将该款计入投资款中。根据林启文与明华煤矿确定的金额及指示，魏子明于2012年5月14日汇给倪国仕176.5万元，该款是投资回报，并非魏子明支付给倪国仕借款的利息。3、魏子明因需要偿还高额利息的欠款而资金紧张，向倪国仕提出借款，倪国仕同意出借1900万元。2012年5月11日，魏子明就出具了1900万元《借条》给倪国仕，但倪国仕未向魏子明交付借款，《借条》未实际履行，双方不存在借贷关系。4、倪国仕在起诉状中主张因投资条件未能满足要求，魏子明要求将上述款项转为借款。原审判决在没有证据佐证的情况下，认定倪国仕的转账是借款、魏子明的转账是利息，与事实不符。5、林启文未到庭，放弃的仅是自身享有的诉讼权利，而不是对倪国仕实体权利的认可。原审判决仅据此认定1700万元款项系借款的理由不能成立。（二）倪国仕的主张存在重大疑点。1、根据倪国仕在起诉状中的主张，可以证明在2012年5月11日之前，款项的性质是投资款，但倪国仕此后在诉讼过程中均主张该笔款项自2012年1月9日始已经是借款。故倪国仕应对主张不一致之处承担举证责任，否则应当承担举证不能的责任。2、倪国仕原来主张魏子明向其借款2000万元，其中砍头利息300万元，实际支付1700万元。既然已经计算了砍头利息，却又向魏子明主张377.4万元利息，存在重复计算。且《借条》上又载明按月2%计算利息，明显存在矛盾。3、本案中魏子明与倪国仕之间可能是存在投资和借贷两种关系。因倪国仕不能举证证明借贷关系的可能性高于投资关系的可能性，故不能认定倪国仕的主张成立，原审判决将该笔款项的性质认定为借款证据不足。（三）原审判决适用法律错误。原审判决认定本案为民间借贷纠纷，本案借贷金额高达1900万元，在仅有《借条》而未有资金交付证据的情况下，倪国仕应当承担举证不力而败诉的法律后果。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回倪国仕的诉讼请求。
倪国仕辩称，（一）《合作开发矿业合作书》未实际履行，不能根据该合同认定倪国仕汇给林启文的1700万元是履行该合同约定的出资义务。明华煤矿至今没有投资，倪国仕没有支付任何定金，也从未主张1700万元是投资煤矿，始终认为是借款。（二）倪国仕提交的《借条》、转账给林启文的转账凭证、魏子明偿还部分利息的转账凭证构成完整的证据链，原审判决认定魏子明借款充分的有事实和法律依据。魏子明的儿子开担保公司，林启文向魏子明借款，魏子明就向倪国仕借款。倪国仕与魏子明是同事和朋友，关系比较好，出借时，倪国仕知道魏子明是要将钱转借给林启文，利息为5分的砍头利，即先把利息约定好并在借款中扣减。（三）魏子明主张汇给倪国仕的176.5万元并非支付利息，而是根据林启文及明华煤矿的授意代付投资回报，没有提交任何证据证明。双方原约定的借款期限为两个月，但时隔四个月魏子明没还款，2012年5月11日，倪国仕、魏子明经结算，本金1700万元，利息共计377多万元，将其中的200万元利息转为本金，所以《借条》写借款1900万元，余下利息177.4万元，倪国仕同意魏子明仅支付176.5万元。（四）魏子明对重要事实的陈述存在矛盾，违反诚实信用原则，试图恶意逃脱债务。本案因借款时间跨度较长，倪国仕关于借款经过的陈述有瑕疵属于正常。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
林启文未提交书面意见。
经审理查明，对原审判决查明的事实，除倪国仕认为176.5万元系支付《借条》出具之前的利息，魏子明认为其未并指示倪国仕将款项汇给林启文，亦未同意将该款项作为借款，176.5万元不是支付利息外，对其余事实双方当事人没有异议。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。
二审诉讼中，魏子明提交了三份证据：证据1、《合作开发矿业合作书》，证据2、《公证书》，证据3、魏子明在建设银行账户交易明细，以证明魏子明、倪国仕、林启文、李某于2012年1月订立《合作开发矿业合作书》，约定魏子明、倪国仕作为乙方应向明华煤矿投资1亿元，后按约定倪国仕向林启文的账户支付1700万元投资款，魏子明向林启文账户支付2365万元投资款，2012年5月林启文请求魏子明代为向倪国仕支付176.5万元的投资回报，证人李某在公证机关对上述合作及付款事实进行陈述并作了公证。魏子明并申请证人李某出庭作证，但证人李某未到庭作证。
倪国仕对三份证据形式上的真实性没有异议，但认为倪国仕原来有投资煤矿的意思表示，所以签订了《合作开发矿业合作书》，后经了解是骗局，该合同就没有履行，约定的定金也没有支付；证人李某没有到庭，其在公证机关所做的陈述不应予以采信。交易明细体现的金额仅有2365万元，没有达到魏子明主张的5000万元，且无法体现是投资款，与本案没有关联。
因倪国仕对三份证据的形式真实性没有异议，故本院对上述三份证据形式上的真实性予以确认。魏子明提交的《公证书》中李某在公证机关就其与倪国仕、魏子明、林启文之间民事行为所作的陈述，属于证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭接受当事人的质询。但在二审诉讼期间，李某无正当理由未出庭接受质询，因此，其在公证机关所作的陈述不能作为定案依据。魏子明提供的《合作开发矿业合作书》内容体现：2012年1月28日，林启文、李某为甲方，倪国仕、魏子明为乙方，双方签订《合作开发矿业合作书》，约定：甲方将位于安康市紫阳县明华煤矿与乙方共同合作开采，乙方出资1亿元，投资回报为1.3亿元，签订协议之日先预付给甲方定金3000万元，剩余投资金额甲方通知乙方动工前三天全部缴清；协议生效后，如该矿区超过60日没有开工，甲方按投资总额月3%补偿乙方，如因政策原因或其他原因造成乙方开采、销售、停工累计超过半年到一年的，从第六个月起到第十二个月以内甲方应按乙方总投资额减去已回收投资部分的资金，按投资年利润5%计算支付给乙方，如本协议签订后一年内无法动工，甲方应按乙方投资总额及5%的利润补偿支付给乙方，本协议终止。双方在《合作开发矿业合作书》中另还约定了生产经营形式、甲乙各方其他权利义务、违约责任等内容。魏子明提供的建设银行账户交易明细体现魏子明于2012年1月20日、3月23日、4月22日、8月20日分别向林启文账户汇款500万元、500万元、900万元、465万元，共计2365万元。
本院另查明，在原审诉讼中，魏子明委托福建三山律师事务所陈强律师作为诉讼代理人，代理权限为：代为出庭陈述、辩论，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉等特别授权。在原审诉讼中，陈强表示：魏子明既不认识倪国仕，也不认识林启文；在回答因何于2012年5月14日汇款176.5万元给倪国仕时，陈强表示要向魏子明核实；在第二次庭审时，陈强表示魏子明系错将176.5万元汇给倪国仕，魏子明将针对该176.5万元提起不当得利之诉来要求返还。
本院还查明，原审诉讼中，倪国仕出具《关于被告汇款1765000元原因的说明》，内容为：2012年1月，魏子明答应借给林启文3000万元投资煤矿，借款期限2个月，月息按5%计，付款时按砍头利算扣2个月利息300万元，实际付款2700元。同月，魏子明与倪国仕协商借款2000万元，并向倪国仕出具借款2000万元的借条，倪国仕按魏子明的要求筹款1700万元汇给林启文，魏子明自行筹款1000万元。2012年5月，倪国仕与魏子明就投资煤矿未能达成一致意见，此时距1月份已过去四个月，2700万元实际产生的利息已从300万元增加到600万元。2012年5月11日，双方进行借款清算，双方同意倪国仕借出本金1700万元，应得四个月利息为1700万元×（600万元÷2700万元），计377.4万元，共计2077.4万元。当日，倪国仕将借款2000万元的借条还给魏子明，魏子明另行出具借款1900万元的借条给倪国仕，该1900万元借款包括倪国仕汇出的1700万元本金与377.4万元利息中的200万元，余下利息177.4万元，魏子明于2012年5月14日汇款176.5万元。
综上事实，本院认为，《合作开发矿业合作书》签订于2012年1月28日，该合作书的内容未体现倪国仕于2012年1月14日、20日汇入林启文帐户1700万元，以及魏子明于2012年1月20日向林启文账户汇款汇入500万元的款项及用途。《合作开发矿业合作书》约定：“签订协议之日先预付给甲方定金3000万元，剩余投资金额甲方通知乙方动工前三天全部缴清。”倪国仕及魏子明汇款至林启文帐户的款项金额及时间与《合作开发矿业合作书》关于定金或投资款的支付金额及时间的约定均不符。故魏子明关于倪国仕支付的1700万元系履行出资义务的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。魏子明主张，依民间做法，魏子明、倪国仕汇的2700万元按3000万元计，各方确定定金3000万元已经支付完毕，并主张煤矿已经实际开采，但均未提供证据证明，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。在原审诉讼中，魏子明特别授权的委托代理人陈强在庭审中的承认应视为系魏子明意思表示。故应认定在原审诉讼中，魏子明表示其既不认识林启文，亦不认识倪国仕，并表示2012年5月14日其向倪国仕汇款176.5万元系错误所致，其将以不当得利为由向倪国仕主张返还。而二审诉讼中，魏子明陈述其与倪国仕系多年的同事及朋友，其系根据林启文及明华煤矿的授意代付投资回报而向倪国仕汇款176.5万元。该陈述与其原审诉讼中的主张完全不符，有违民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，且魏子明既未举证林启文及明华煤矿有向其授意，亦未举证证明明华煤矿已营利并具备《合作开发矿业合作书》的分取投资回报约定，故魏子明的该主张没有事实依据，本院不予采纳。讼争《借条》载明的内容虽然体现魏子明于2012年5月11日确认已经向倪国仕借到1900万元，但倪国仕实际转账的款项仅为1700万元，倪国仕主张其中200万元为原借款利息计入，没有事实依据。原审判决认定本案的借款本金为1700万元，魏子明支付给倪国仕的176.5万元为《借条》出具之后的利息，并无不当。魏子明主张讼争《借条》项下的借款并未实际发生，与《借条》记载的内容和实际情况不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，魏子明的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费134000元、公告费用600元，均由魏子明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李为民
代理审判员 程光毅
代理审判员 陈志辉
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 刘洁君