江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1203号
上诉人（原审被告）江苏省翔宇国际货运代理有限公司。
法定代表人朱传宁，该公司总经理。
委托代理人王秋明，江苏国济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王超。
委托代理人陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
原审第三人上海诺威传世国际货运有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路151号1幢2118室。
法定代表人沈洪，该公司董事长。
上诉人江苏省翔宇国际货运代理有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人王超，原审第三人上海诺威传世国际货运有限公司（以下简称诺威传世公司）劳动合同纠纷一案，不服原南京市白下区人民法院（2012）白民初字第1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人翔宇公司的委托代理人王秋明，被上诉人王超及其委托代理人陈志毅到庭参加诉讼，原审第三人诺威传世公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王超于2002年4月进入翔宇公司工作，双方签订的书面劳动合同期限至2008年4月10日止。2007年1至6月期间，王超的月工资扣除社会保险费和住房公积金后为3738元。自2007年7月至2008年12月，王超在上海工作。期间，王超工资一部分由原审第三人诺威传世公司发放，一部分由沈洪发放，沈洪当时既是翔宇公司的副总经理，又是翔宇公司的上海分公司的负责人，还是原审第三人诺威传世公司的法定代表人，工作费用由原审第三人诺威传世公司报销，社会保险费仍由翔宇公司缴纳。2009年1月王超重又回到翔宇公司工作，翔宇公司按每月1800元的标准发放王超工资至2010年8月。2010年8月后，翔宇公司未再向王超提供办公场所等劳动条件，亦未再支付王超工资，但仍继续为王超缴纳社会保险费。2011年11月4日，翔宇公司在《扬子晚报》上刊登了解约公告，声明王超因长期旷工，已被其解除雇佣关系，并要求王超于2011年11月6日前往公司办理离职手续。翔宇公司为王超缴纳社会保险费至2011年11月。2011年12月14日，王超向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2012年3月7日作出仲裁裁决，王超不服该裁决，后诉至原审法院，请求：1.确认翔宇公司2011年11月4日解除劳动关系违法；2.判令翔宇公司支付违法解除劳动关系赔偿金100000元（5000元／月×10个月×2倍）；3.判令翔宇公司支付2009年1月至2010年8月克扣工资70000元［（5000元／月-1500元／月）×20个月］；4.判令翔宇公司支付2010年9月至2011年11月克扣、拖欠工资75000元（5000元／月×15个月）。
原审法院另查明，翔宇公司在上海的分公司，全名为江苏省翔宇国际货运代理有限公司上海分公司，已于2009年6月5日注销。原审第三人诺威传世公司与翔宇公司上海分公司注册登记的营业场所曾同在上海市浦东新区商城路738号608。
以上事实有三方当事人的陈述、聘用合同书、银行代发工资记录、公告、社会保险关系变动表、企业档案登记资料、仲裁裁决书等证据予以证实。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。本案中，2010年8月后，王超与翔宇公司之间的劳动关系实际处于中止状态，翔宇公司主张王超已离开其公司去他处工作，在其多次要求下仍不去其公司上班，长期旷工，但未能提供证据予以证明，应不予采信。翔宇公司于2011年11月4日以在《扬子晚报》上刊登公告的形式，以王超长期旷工为由，决定终止与王超的劳动关系，缺乏事实和法律依据。王超要求确认翔宇公司2011年11月4日终止劳动关系的行为违法，于法有据，应予以支持，翔宇公司依法应按照经济补偿金标准的二倍支付王超违法终止劳动关系的赔偿金。其中计算经济补偿的工作年限，因翔宇公司未能举证证明2007年7月至2008年12月期间王超工作的变动系因其本人原因所致，故应从2002年4月起计算至2010年8月止，计8.5年；计算经济补偿的月工资标准，应为2009年9月至2010年8月期间王超的月平均工资，即每月1800元，翔宇公司应支付王超赔偿金30600元（1800元／月×8.5个月×2倍）。翔宇公司主张王超于2010年8月以实际行为终止了双方之间的事实劳动关系，于2011年11月4日刊登的解约公告是在尊重王超意愿的基础上，对王超的行为作出同意的意思表示，无事实和法律依据，不予采信。王超主张应按5000元／月的标准计算赔偿金，并补足其2009年1月至2010年8月期间的工资差额，缺乏事实依据，不予支持。王超主张其在2010年8月后仍在为翔宇公司工作，但未能提供证据予以证实，不予采信，其要求翔宇公司翔宇公司支付2010年9月至2011年11月期间工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《江苏省劳动合同条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审法院判决：一、确认翔宇公司于2011年11月4日违法终止了与王超的劳动关系；二、翔宇公司于判决生效后十日内一次性支付王超赔偿金30600元；三、驳回王超的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
原审法院宣判后，上诉人翔宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清。原审法院认定翔宇公司于2010年8月后未再向王超提供劳动条件，以及认定2010年8月后其与王超之间的劳动关系处于中止期间的事实，无事实和法律依据。翔宇公司当时向王超提供了办公条件，而王超未上班。劳动关系的中止须有法律规定或双方当事人的合意，故认定双方之间在此期间劳动关系中止缺乏依据。2.原审法院判决理由不能成立。关于翔宇公司决定终止与王超的劳动关系，缺乏事实和法律依据的理由不能成立。2010年8月后，王超无故不履行劳动义务，去他处工作，时间长达1年之久，翔宇公司据此解除与王超的劳动关系合理合法。原审法院以翔宇公司未能举证证明王超于2007年7月至2008年12月期间的工作变动系其本人原因所致，而认定王超8.5年工作年限的理由不能成立。原审法院认定王超经济赔偿金计算基数为1800元，理由不能成立。依据法律规定，计算赔偿金的基数应为劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而原审认定双方解除劳动关系在2011年11月4日，却以2009年9月至2010年8月期间王超的工资为计算标准。综上，原审法院认定事实不清。请求二审法院撤销原南京市白下区人民法院（2012）白民初字第1619号民事判决第一、二项，维持第三项。
被上诉人王超辩称：翔宇公司违法终止了与其劳动合同，原审法院据此判决翔宇公司支付相应的赔偿金认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回翔宇公司的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，翔宇公司对原审法院认定的“2010年8月后，翔宇公司未再向王超提供办公场所等劳动条件”事实提出异议。翔宇公司认为，2010年8、9月左右，公司搬至锦湖大厦北楼16楼办公，只是工作场所变动，并非没有给王超提供劳动条件。王超对原审认定的事实不持异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院另查明，双方均认可王超在2009年9月至2010年8月期间的月平均工资为1800元。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
以上事实有双方当事人陈述等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1.王超在翔宇公司的工作年限如何计算；2.翔宇公司解除与王超的劳动合同是否违法；3.如翔宇公司系违法解除，其应向王超支付的赔偿金数额如何计算。
本院认为，关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，王超于2002年4月进入翔宇公司工作，翔宇公司未提供证据证明王超于2007年7月至2008年12月到上海工作系王超本人原因所致。2009年1月王超又回到翔宇公司工作至2010年8月。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条关于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的规定，故王超在上海工作的年限应纳入其在翔宇公司的工作年限。2010年8月后，王超未再向翔宇公司提供劳动，翔宇公司亦未向王超发放工资，故应当认定2010年8月后双方劳动合同已经中止，原审法院认定王超在翔宇公司的工作年限为2002年4月至2010年8月，有事实和法律依据。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，翔宇公司于2011年11月4日以王超旷工为由单方解除了与王超的劳动合同的行为，但未能举证证明王超的行为违反了公司的人事行政管理制度以及考勤制度，也无证据证明向王超告知过公司相关管理、奖惩制度，故翔宇公司以旷工为由解除与王超的劳动合同不符合法律规定。原审法院判决认定翔宇公司违法解除劳动合同，有事实和法律依据。
关于第三个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，王超的工作年限为2002年4月至2010年8月，翔宇公司虽于2011年11月4日解除了与王超的劳动合同，但计算赔偿金的月平均工资标准应以中止劳动关系前12个月平均工资为准，即2009年9月至2010年8月期间王超的月平均工资1800元为准。原审法院据此计算翔宇公司应当支付赔偿金的数额，并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人翔宇公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 吴晓静
二〇一三年六月三日
书 记 员 尹 琪