北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第05832号
上诉人（原审原告）朱法茹，女，1936年11月16日出生。
委托代理人梁东江（朱法茹之子），1962年11月3日出生。
委托代理人邢珂铭，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京房修一建筑工程有限公司，住所地北京市西城区太平湖东里甲5号。
法定代表人刘军，董事长。
委托代理人关元鹰，男，1957年3月6日出生。
委托代理人郭婉珍，女，1992年8月26日出生。
上诉人朱法茹因合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第04441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月，朱法茹起诉至原审法院称：1977年8月14日，我在北京房修一建筑工程有限公司（原东城区建筑材料厂，后合并为北京市第一房屋修建工程公司，2000年改制成为北京房修一建筑工程有限公司，以下简称房修一建筑公司）工作期间，在执行安定门内柴棒胡同医院拆迁任务时，被隔断墙砸伤，造成我腰部横断骨折，双下肢瘫痪，完全丧失劳动能力，生活不能自理。1995年8月31日，我与房修一建筑公司就退休及工伤待遇达成书面协议，除1995年9月开始享受退休待遇外，房修一建筑公司每月还支付我450元护理费。1995年的护理费450元，对我的家庭来讲还是比较能够接受的。但随着近年来生活水平的逐步提高，工资的年年增长，现在的450元最多仅够一个护工三天左右的工资。我受伤后一直由我的配偶照顾，全家承受着物价上涨的巨大压力，并且一直以为协议签订之后不能调整变更，所以从未要求房修一建筑公司增加护理费用。2014年10月，我的配偶检查出肝癌，后入院治疗，现在身体极其虚弱，生活已完全不能自理。我的配偶住院期间，听病友提到护理费协议可以按照当时的政策规定进行上浮，后来我的家属找到所在街道、居委会、派出所，均答复历史遗留问题不好解决，建议我们到法院起诉。我认为，1995年我与房修一建筑公司达成协议时，依据的国发（1978）104号文件，根据该文件中《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（1978年5月20日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准）第二条第二款“护理费标准，一般不得超过一个普通工人的工资”的规定，即使结合我的实发退休金（为在岗工人工资的80%-90%间）计算，房修一建筑公司自2001年起至今长达13年未补足我的护理费差额已达180504元。经与房修一建筑公司协商，对方拒不支付我多年的工伤护理费差额。为维护我的合法权益，现诉至法院，1、请求判令房修一建筑公司支付我自2001年至2014年工伤护理费差额180504元；2、请求判令房修一建筑公司自2015年1月1日起按照我本人退休费的标准（每年变化），支付工伤护理费；3、诉讼费由房修一建筑公司承担。
房修一建筑公司辩称：一、基本事实。（一）朱法茹诉称工作期间被砸伤及未予伤残鉴定，与我公司无关。1977年8月，朱法茹的工作单位系东城区建筑材料厂（1983年才并入北京市第一房屋修建工程公司），其诉称工作期间被砸伤及未依法予以因公致残劳动鉴定，均与我公司无关。（二）1995年8月31日《协议书》第三条第2款关于“对其工伤问题已由劳保科认可”的约定，依法无效。1、有悖行政法规规定。因公致残的确认，必须履行法定程序。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第一条第（四）项规定，“因公致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认”，企业劳保科无权确认，该认可无效。2、事实不清，工伤待定。（1）东城区建筑材料厂1983年才并入北京市第一房屋修建公司，协议书关于“由于机构几次调整乙方调换单位尚未办理工伤手续”，与1983年企业合并无关。（2）在长达6年的时间内原单位为什么不申报鉴定？（3）根据《暂行办法》第一条第（三）项关于退休年龄的规定，不管朱法茹是否属于因公致残，只要朱法茹完全丧失劳动能力，就应于1982年11月15日在原单位退休。朱法茹为什么不退休？诸多事实不清，应属工伤待定。3、并非我公司真实意思的表示。朱法茹1936年11月16日出生，根据《暂行办法》第一条第（一）项关于退休年龄的规定，朱法茹最迟应于1986年退休，但企业不认可其为工伤，朱法茹就是不退。朱法茹是否属于因公致残？这个问题朱法茹与原单位掰扯6年都没扯清，我公司根本无法解决，只能不断地做工作，怎么谈也不行，一拖就是9年。由于当时法律对工伤认定的遗留问题如何处理没有明文规定，我公司只能被迫让步。因此协议书关于工伤认可，实属无奈所为，并非我公司真实意思的表示。（三）时至2005年1月1日，朱法茹诉称工伤，依法不能认定。随着我国社会保险法律体系的不断完善，自2004年1月1日起正式实施《工伤保险条例》对遗留工伤认定问题已有法可依。该条例第十七条第2款规定，“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”；第六十四条明确规定，“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例规定执行”。如果说在1995年《协议书》签订时朱法茹属于工伤待定，时至2005年1月1日，由于朱法茹未在法定时间内申请工伤认定，已时效失权，其工伤依法不能认定。（四）关于“每月由甲方支付乙方450元护理费（含营养费）”：1、《暂行办法》第二条第（二）款不存在“营养费”。由于工伤待定，协议书实际是参照而并非根据《暂行办法》进行的约定。2、时至2005年1月1日，根据情势变化，我公司完全可以要求解除协议。我公司至今仍按月支付朱法茹450元护理费（含营养费），考虑到毕竟是已划归自己管理的职工，完全是出于人道主义关怀。二、朱法茹的诉求不能成立。1、本案是给付之诉，我公司不存在任何违约事实，朱法茹诉求“房修一建筑公司支付朱法茹2001年至2014年工伤护理费差额180504元”，不仅存在时效问题，更无事实和法律依据。2、既或变更之诉：（1）参照北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第34条“用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持”之规定，朱法茹诉求因除斥期早已超过仲裁时效而消灭。（2）如根据情势变化，协议应当解除。据此，朱法茹的诉求没有事实和法律依据，不能成立，恳请依法驳回。
原审法院经审理确认：合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。根据上述规定，房修一建筑公司与朱法茹签订的《协议书》应属合法、有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，协议书签订后，房修一建筑公司按照约定的数额向朱法茹支付护理费（含营养费），由于双方在协议书中约定的护理费（含营养费）系固定数额，并非逐年增加，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）中亦未规定护理费数额应当逐年增加，现朱法茹依据暂行办法要求房修一建筑公司支付2001年至2014年工伤护理费差额及从2015年1月1日起按照其退休工资标准支付工伤护理费的诉讼请求，依据不足，不予支持。双方在庭审中主张的工伤保险问题，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。综上，原审法院于2015年4月判决：驳回朱法茹的全部诉讼请求。
判决后，朱法茹不服，上诉至本院，称房修一建筑公司认可朱法茹因公致残，却因不作为原因未给朱法茹办理工伤认定，故应该对朱法茹承担工伤保险待遇的给付义务；双方签订协议将护理费固定为每月450元，违背工伤保险条例的相关规定，对朱法茹显失公平；原审判决对部分事实认定不清，适用法律不全面，要求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。房修一建筑公司同意原判。
经审理查明：朱法茹原系东城区建筑材料厂职工，1983年，东城区建筑材料厂并入北京市第一房屋修建工程公司，2000年，北京市第一房屋修建工程公司改制为房修一建筑公司。
1977年，朱法茹受伤入院治疗，1977年10月14日，首都医院出具诊断证明：“病人腰横断骨折，双下肢软瘫急诊入院，行椎板减压，内固定术，手术切口期愈合，可出院疗养治疗。”2015年1月6日，中日友好医院病历载明：“腰1椎体骨折术后伴截瘫37年。1977年L1椎体横断骨折，双下肢软瘫，于首都医院行椎板减压内固定术，术后一直下肢截瘫，大小便失禁。”
1995年8月31日，北京市第一房屋修建工程公司（甲方）与朱法茹（乙方）签订《协议书》，内容为：“一、甲、乙双方经平等协商，同意签订本协议书，共同遵守本协议所列各项条款。二、本协议书期限：自一九九五年九月一日起，至去世止。三、条款内容：1、乙方已超过退休年令（龄）九年，应立即办理退休手续，并于一九九五年九月起享受退休待遇。2、乙方于一九七七年八月因工致残，由于机构几次调整乙方调换单位，尚未办理工伤手续，现属甲方管理，对其工伤问题已由劳保科认可。3、根据78（104）号文件有关规定，鉴于乙方饮食起居需要人扶助，同时考虑甲方的承受能力和乙方的实际情况，每月由甲方支付乙方450元护理费（含营养费）。四、其他事项：1、退休待遇按规定执行，护理费由公司拨付。2、本协议书一式二份，甲乙双方各持一份，具有同等效力。”1995年9月1日，朱法茹从北京市第一房屋修建工程公司办理了退休手续。现房修一建筑公司按照约定每月支付朱法茹护理费（含营养费）450元。
庭审中，朱法茹主张双方达成协议时依据的是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，根据暂行办法规定护理费应当按照普通工人工资的标准逐年递增，朱法茹据此要求房修一建筑公司支付2001年至2014年工伤护理费差额及自2015年1月1日起按照其本人退休费的标准支付工伤护理费。房修一建筑公司主张工伤认定必须履行法定程序，故协议书中关于工伤问题已由劳保科认可的约定无效，协议签订时朱法茹属于工伤待定，协议书是参照而并非根据暂行办法进行的约定，该公司不存在任何违约行为，朱法茹的诉讼请求缺乏依据并且已经过了诉讼时效，房修一建筑公司据此不同意朱法茹的诉讼请求。
另查，1978年6月2日，国务院颁发《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号），暂行办法第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。……（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确诊，完全丧失劳动能力的。”第二条规定：“工人退休以后，每月按下列标准发给退休费，直到去世为止。……（二）符合第一条第（四）项条件，饮食起居需要人扶助的，按本人标准工资的百分之九十发给，还可以根据实际情况发给一定数额的护理费，护理费标准，一般不得超过一个普通工人的工资。”
上述事实，有双方当事人陈述、协议书、诊断证明、残疾证、退休证、银行对账单及存折等证据材料在案佐证。
本院认为：房修一建筑公司与朱法茹签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议履行。协议签订后，房修一建筑公司一直按照约定的标准向朱法茹支付护理费（含营养费），由于双方在协议中约定的护理费（含营养费）系固定数额，并非逐年增加，现朱法茹要求房修一建筑公司支付2001年至2014年工伤护理费差额及从2015年1月1日起按照其退休工资标准支付工伤护理费的诉讼请求，缺乏依据，本院难以支持。双方在庭审中主张的工伤保险问题，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1955元，由朱法茹负担（已交纳）；二审案件受理费3910元，由朱法茹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宗魁
代理审判员 李 桃
代理审判员 廖 慧
二〇一五年八月十一日
书 记 员 史其申