青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第00483号
上诉人（原审原告）：宋世荣，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：李培林，男，汉族。
上诉人宋世荣因与被上诉人李培林劳务合同纠纷上诉一案，不服西宁市城北区人民法院（2015）北民大初字第277号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月22日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人宋世荣、被上诉人李培林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月20日，古浪兴海建筑工程有限公司与李培林订立劳务承包协议书一份，约定：“西钢盛世华城D6、D7楼外墙保温及抹灰承包给南通华侨建筑劳务有限公司李培林。”李培林又将外墙保温工程交由宋世荣进行施工，双方于2014年5月29日订立了《劳务承包合同》一份。该合同约定：“D6、D7楼外墙保温由宋世荣施工，22.5元／㎡计算劳务工资，工期自2014年4月20日至2014年6月10日，按月支付工人完成工程量的工资款。”工程完工后，双方没有对工程量进行计算。2014年6月21日，宋世荣给李培林的工程量计算清单认为施工量为24089㎡。2014年10月14日，宋世荣及田景贵、田景洪出具明细单称：“6D、7D号楼外墙保温共计29233.4㎡。”该二栋楼已于2014年底验收。2014年12月22日，计算单表明：“二栋20548㎡×22.5元／㎡﹦462330元，之前付款270000元、罚款及赔偿28600元共计298600元，欠170000元。”当日上诉人收到李培林支付的劳务工资150000元、2015年5月19日收到李培林支付的20000元劳务工资。古浪县兴海建筑工程有限公司出具D6楼外墙保温面积统计表称：“面积11770.27㎡。”2015年7月28日，21局盛世华城项目部出具D6、D7楼外墙保温面积计算表称：“含线条面积二栋楼共计23540.54㎡。”
原审法院认为，宋世荣与李培林订立的劳务合同，已经实际履行，对于双方争议的宋世荣的施工量，宋世荣的证据不能证明其实际工程量是29233.4㎡。依照该工程的总承包方21局盛世华城项目部出具6D、7D楼外墙保温面积计算表，宋世荣实际施工量（含线条）为23540.54㎡，还应减去山墙、炮楼、门厅、山墙窗洞2259㎡（该部分由他人施工，宋世荣认为山墙、炮楼、门厅、山墙窗洞2259㎡也是其施工的，但不能举证证明。该诉讼理由不予采信），宋世荣实际工程量为21281.54元，按照双方的劳务合同约定的单价22.5元／㎡计算，李培林应当付给宋世荣劳务费478834.65元，减双方的罚款和赔偿28600元。李培林应付宋世荣劳务费450234.65元。李培林实际付款462330元。故李培林应付的劳务费已经全部付清。宋世荣的该项诉讼请求，不予支持。对于宋世荣主张的因李培林提供的砂浆质量不合格，给其造成窝工，应赔偿其窝工损失。因证据不足以证明该事实，故该项诉讼请求也不予支持。遂判决：驳回宋世荣要求判令李培林支付劳务费183051.50元、并赔偿窝工费67200元的诉讼请求。
宣判后，宋世荣不服，向本院提起上诉，认为：1、原审审理程序不合法，上诉人提交的上诉人与工人代表签订的《工程施工承包协议》经被上诉人质证后一审法院拒收该协议；被上诉人提交的古浪县兴海建筑工程有限公司与南通华侨建筑劳务有限公司李培林订立的劳务承包协议、安全施工协议未向上诉人出示质证；2、认定事实不当，一审判决按照被上诉人提交的《结账单》及证人田景洪的证言确认结算数据、认定由他人施工2234m2于法无据，以本案利害关系人古浪县兴海建筑工程有限责任公司和中铁二十一局项目部出具的统计表认定施工量错误；3、一审判决在李培林未举证证明已付462330元的情况下，作出李培林实际支付462330元的判决错误；4、一审判决认定上诉人承担28600元罚款及赔偿于法无据；5、一审判决以证据不足为由认定上诉人不存在窝工损失错误；6、一审判决将《房屋建筑与装饰工程工程量计算标准》作为证据适用错误。要求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人李培林以驳回上诉，维持原判为由进行了答辩。
二审中，对李培林一审中提交的未予质证的其与古浪县兴海建筑工程有限责任公司签订的《劳务承包协议书》及《施工安全协议》进行了质证，宋世荣质证认为上述两份协议真实有效，予以认可，故对上述两份证据证明的事实本院予以确认。
二审中，宋世荣提交了如下新证据：1、宋世荣与龙玉仓签订的《外墙保温施工承包协议》及结算单一份，证明D6、D7号楼尾期工程2234m2是由其组织人员施工，并由具体施工人龙玉仓直接从李培林处领取劳务费34700元；2、宋世荣与田景洪、范增伟签订的《工程施工承包协议》两份，证明其共组织工人于2014年4月20日进场，27日开始施工，造成窝工7天，窝工损失为50400元。李培林的质证意见为：对上述两份证据均不认可。
李培林提交了如下新证据：1、祥安胜租赁站出具的证明一份及《机械设备施工安全协议》一份，证明其租赁了祥安胜租赁站赵满起的吊篮等设备，在宋世荣施工期间，由于吊篮东西丢失或损坏，其向租赁公司赔偿了23000元；2、中铁二十一局西钢盛世华城项目部出具的《工程安全罚款通知单》两份，证明由于宋世荣在施工期间违反安全规定，被项目部罚款2000元；3、李培林与龙玉仓签订的《劳务承包协议书》一份，证明D6、D7号楼尾期工程2234m2由其组织龙玉仓施工，并由其支付劳务费；4、西宁市城中区路航建筑材料厂出具的《证明》一份，证明由于宋世荣保管不当，致30吨砂浆淋雨后凝固不能使用，每吨480元，共计14400元。上诉人宋世荣的质证意见为：对证据1、3、4均不认可，证据1没有其签字，不能证明吊篮是由其损坏或丢失的，未注明设备使用地点，李培林在其他地方还有工地使用吊篮，证据3证明龙玉仓是D1、D2楼的包工头，和本案没有关系，证据4砂浆是何时进场的没有其签字确认，不能证明砂浆淋雨凝固是由其造成的；对于证据2的真实性无异议，但双方在协议中已经就违反安全规定的处罚有约定，每人次罚款100元。
就双方提交的与龙玉仓的两份劳务承包协议书，本院组织宋世荣、李培林及龙玉仓对上述两份协议书及宋世荣提交的尾期工程结算单进行了质证。龙玉仓认可其与李培林签订的协议书，认可尾期工程劳务费亦由李培林支付，与宋世荣未签过协议书，宋世荣尾期工程结算单上的签名属实，但对结算单上关于尾期工程的面积及劳务费等内容不知情。
二审经审理查明：李培林与古浪兴海建筑工程有限公司于2014年4月20日订立劳务承包协议书一份，约定：“西钢盛世华城D6、D7楼外墙保温及抹灰承包给南通华侨建筑劳务有限公司李培林。”李培林又将外墙保温工程交由宋世荣进行施工，双方于2014年5月29日订立了《劳务承包协议书》一份。该协议书约定：“D6、D7楼外墙保温由宋世荣施工，22.5元／㎡计算劳务工资，工期自2014年4月20日至2014年6月10日，按月支付工人完成工程量的工资款。”工程完工后，双方没有对工程量进行计算，依照该工程总承包方中铁二十一局盛世华城项目部出具D6、D7楼外墙保温面积计算表称：“含线条面积二栋楼共计23540.54㎡。”截止起诉前，李培林已向宋世荣支付劳务费总计440000元，向案外人龙玉仓支付劳务费34700元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、关于D6、D7号楼外墙保温山墙、炮楼、门厅等2234m2尾期工程由谁施工；2、宋世荣完成的外墙保温的总工程量如何确定；3、宋世荣主张的窝工损失应否支持；4、宋世荣应否承担28600元的罚款及赔偿款。
关于焦点1，双方均提交了与龙玉仓签订的劳务承包协议书，通过质证可以认定尾期工程由龙玉仓完成，劳务费34700元已由李培林向其支付，故D6、D7楼外墙保温的山墙、炮楼、门厅及其他地方未完成的尾期外墙保温工程2234m2由龙玉仓完成，应从总工程量中予以扣除，龙玉仓收到的34700元劳务费亦应从总劳务费中予以扣除。
关于焦点2，宋世荣主张以其给李培林提交的《中铁二十一局集团第四建筑有限公司西钢盛世华城D6号楼南面墙体、北面墙体、西面墙体、D7号北面墙体、东面墙体、南面墙体外墙保温贴板、打钉、挂网的实际施工面积》认定，三面墙体面积为24089m2，加上尾期工程2234m2，总施工面积为26323m2，其认为应按照上述面积确定工程量，并以此作为价款支付的依据。本院认为宋世荣虽提交了工程量，但尾期工程尚未完成，尾期工程全部完工后，双方于2014年12月22日进行了结算，结账单认为两栋楼共计22807m2，后该工程总承包方中铁二十一局西钢盛世华城项目部出具了《西钢盛世华城D6、D7号楼外墙保温面积统计表》，确认此工程工程量为23540.54m2，并注明：“此工程量包含线条面积”，李培林予以认可，并已按照此工程量与中铁二十一局西钢盛世华城项目部进行了工程结算。据此，宋世荣所完成的工程量应为23540.54m2-尾期工程量2234m2=21306.54m2，宋世荣主张应按其提交的实际施工面积计算的上诉请求不能成立，不予支持。
关于焦点3，宋世荣认为其共组织24名工人于2014年4月20日进场，27日开始施工，造成窝工7天，每名工人每日工资300元，共造成50400元的窝工损失，本院认为，宋世荣与李培林签订的《劳务承包协议书》约定劳务工资计算方式为22.5元／m2，双方无劳务费按日计算的约定，宋世荣也无证据证明其向工人发放窝工工资，故宋世荣的此项上诉理由无事实及法律依据，不予支持。
关于焦点4，李培林主张由于宋世荣在施工中操作不当，造成租赁的设备丢失、损坏，并造成30吨砂浆雨淋后凝固不能使用，施工中违反安全生产规定，被中铁二十一局西钢盛世华城项目部处以罚款，以上共计28600元，宋世荣应予赔偿。本院认为李培林提交的证据与其主张的数额不符，关于造成租赁的设备丢失、损坏，并造成30吨砂浆雨淋后凝固不能使用不能证明其主张，原审判决认定宋世荣承担此项费用有误，应予纠正，宋世荣的此项上诉请求成立，应予支持。
综上所述，本院认为，宋世荣与李培林签订《劳务承包协议书》后，组织工人进场施工，并完成D6、D7号楼外墙保温工程量为21306.54m2，协议约定22.5元／m2计算劳务费，李培林应支付宋世荣劳务费为21306.54m2X22.5元=479397.15元，扣除已支付的440000元，李培林还应支付宋世荣剩余劳务费39397.15元，宋世荣的上诉请求部分成立，应予以支持。原审判决认定事实有误部分应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民大初字第277号民事判决；
二、李培林于本判决生效之日起十日内向宋世荣支付剩余劳务费39397.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2675元，宋世荣负担2104.7元，李培林负担570.3元；二审案件受理费5350元，宋世荣负担4209.4元，李培林负担1140.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 薇
审 判 员 王有林
代理审判员 苏永强
二〇一五年十二月八日
书 记 员 岳文伟
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。