广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第24号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李陶然，男，1979年12月9日出生于广东省中山市，汉族，大学文化，原系中山市小榄镇城镇建设发展总公司投资部经理、中山九州光谷商业发展有限公司法定代表人兼董事长，户籍所在地中山市。因本案于2014年4月28日被羁押，同年4月29日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈文丽、薛洪和，均系广东朗锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张利强，男，1968年12月24日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，原系中山九州光谷商业发展有限公司总经理，户籍所在地乐清市。因本案于2014年5月5日被羁押，同年5月6日被刑事拘留，同年5月20日被中山市人民检察院取保候审，同年9月18日被中山市第二市区人民检察院取保候审。2014年10月21日经中山市第二人民法院决定，同年10月24日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。
辩护人罗巨厥，北京慧学律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林志远，男，1967年10月10日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，个体建筑商，户籍所在地乐清市。2012年7月6日因犯挪用资金罪被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。因本案于2014年7月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人孙常军，广东铭致律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人李陶然犯受贿罪、张利强犯受贿罪、行贿罪、林志远犯行贿罪一案，于二〇一四年十二月十一日作出（2014）中二法刑二初字第636号刑事判决。原审被告人李陶然、张利强、林志远不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员田苗出庭履行职务，上诉人李陶然及其辩护人薛洪和、上诉人张利强及其辩护人谭红玲、罗巨厥、上诉人林志远及其辩护人孙常军到庭参加庭审。现已审理终结。
原审判决认定，2011年至2013年期间，在中山市美鑫工业园项目及九州光电博览城项目中，被告人李陶然单独或伙同张利强收取好处费共计人民币459万元，其中个人分得人民币306万元；被告人张利强伙同被告人李陶然收取好处费共计人民币349万元，其中个人分得人民币133万元。具体犯罪事实如下：
一、中山市美鑫工业园项目
2012年9月，经中共中山市小榄镇委员会研究同意，被告人李陶然任中山市小榄镇城镇建设发展总公司（以下简称小榄镇城建总公司）投资部经理，期间受小榄镇城建总公司委派，负责该公司投资开发的美鑫工业园项目前期环评、立项等工作。
2013年初，美鑫工业园一期1#厂房、2#厂房及附属楼等建筑工程以邀请招标形式招标。中山市小榄镇建筑工程公司（以下简称小榄镇建筑公司）总经理伍某某（另处理）为中标上述工程，指使区某某（另处理）找到被告人李陶然疏通关系。其后，被告人李陶然向负责小榄镇城建总公司重大投资项目决策的总经理唐某某（另处理）提出直接让小榄镇建筑公司中标上述工程。小榄镇建筑公司中标上述工程后，被告人李陶然收受伍某某通过区某某贿送的好处费人民币50万元。
原审判决认定上述事实的证据有小榄镇城建总公司出具的情况说明和提供的技术咨询合同，小榄镇建筑公司、中山市美鑫企业管理有限公司的工商登记资料，美鑫管理公司工业厂房——美鑫工业厂区1#厂房、2#厂房、附属楼工程招投标资料、中标通知书及施工合同、工程款支付证书、发票，证人伍某某、区某某、李甲、李某某、唐某某的证言，被告人李陶然的供述等。
二、中山市九州光电博览城项目
2011年5月5日，被告人李陶然被小榄镇城建总公司全资设立的小榄镇城建资产公司委派至中山九州光谷商业发展有限公司（以下简称九州光谷公司）任董事，后被选为该公司法定代表人兼董事长，与该公司总经理兼股东被告人张利强共同负责由该公司投资开发并由小榄镇政府主导的中山市九州光电博览城相关建筑工程的招投标事宜。期间，被告人李陶然、张利强密谋利用上述职务便利，通过各自关系介绍承建商参与相关建筑工程投标并帮助其中标，以此向承建商收取好处费后分赃的方式，多次收取承建商贿送的好处费。具体犯罪事实如下：
（一）2011年底，九州光电博览城电力安装工程（又称10KV进线电缆安装工程及高压配电柜安装工程）及1号楼室内电气安装工程以邀请招标形式招标。中山市明业成套电气有限公司总经理叶某某（另处理）为中标上述工程，通过被告人张利强找到被告人李陶然疏通关系，承诺事成后给予李陶然、张利强好处费。后被告人李陶然收受叶某某贿送的好处费人民币5万元。
其后，被告人李陶然、张利强帮助叶某某及其合伙人李乙（另处理）挂靠的广州市机电安装有限公司中标该工程后，被告人张利强多次收受叶某某安排李乙贿送的好处费共计人民币95万元。被告人张利强分得其中的人民币70万元，被告人李陶然分得其余的人民币25万元。
原审判决认定上述事实的证据有九州光电博览城1号楼室内电气工程施工招标文件、中介预算、1号楼变电所安装工程中介预算、投标报价书、中标通知书、安装工程合同、增加工程补充协议书、补充协议书，九州光电博览城电力安装工程招投标资料、10KV进线电缆及高压柜安装工程预算表、开标会议纪要、中标通知书、安装工程合同，九州光电博览城电力电气安装工程付款申请书、发票联及收款收据，九州光电博览城电力安装工程、1号楼室内电气安装工程分包合同及付款材料，证人叶某某、李乙、赵某某、黄某甲的证言，被告人李陶然、张利强的供述等。
（二）2011年底，九州光电博览城1号楼中央空调安装工程以邀请招标形式招标。广东爱科安装工程有限公司（以下简称爱科公司）副总经理庞某某（另处理）为中标上述工程，请求被告人李陶然予以帮忙，承诺事成后给予李陶然、张利强好处费。后被告人李陶然将其与被告人张利强商定的拦标价透露给庞某某，帮助爱科公司中标上述工程。其后，被告人李陶然多次收受庞某某贿送的好处费共计人民币170万元，被告人李陶然分得其中的人民币136万元，被告人张利强分得其余的人民币34万元。
原审判决认定上述事实的证据有爱科公司及广东爱科建设集团有限公司第一分公司工商登记资料，光电博览城1号楼中央空调安装工程招投标文件、中介预算、开标评标会议纪要、评标资料、中标通知书、施工合同、九州光谷公司文件会审表、付款申请书、收款收据及发票联，证人庞某某、校某某的证言，被告人李陶然、张利强的供述等。
（三）2011年底至2013年，九州光电博览城装修设计工程设计项目征集方案，并对九州光电博览城1号楼室内装修设计工程以邀请招标形式招标。广东创能设计顾问有限公司（以下简称创能设计公司）法定代表人傅某和副总经理梁某某（均另处理）向被告人李陶然承诺，取得上述设计工程设计项目后，给予李陶然、张利强好处费。后创能设计公司提交的工程设计项目方案被采用，被告人李陶然收受傅某、梁某某贿送的好处费人民币20万元，与被告人张利强平分。
其后，傅某、梁某某为中标九州光电博览城1号楼室内装饰工程，请求被告人李陶然予以帮忙，承诺事成后给予李陶然、张利强好处费。后被告人李陶然将拦标价透露给傅某、梁某某，帮助其挂靠的广东省美术设计装修工程有限公司（以下简称美术装修公司）中标上述工程。其后，被告人李陶然多次收受傅某、梁某某贿送的好处费共计人民币55万元。
原审判决认定上述事实的证据有美术装修公司、创能设计公司、深圳市华纳国际建筑设计有限公司的工商登记资料、组织机构代码证，九州光电博览城装修设计工程设计合同、付款申请书及发票联，九州光电博览城1号楼室内装饰工程招标文件、中介预算、投标文件、中标通知书、施工合同、瓷砖更换补差协议书，工程分包合同、付款申请书、收款收据、发票，证人傅某、梁某某、何某某的证言，被告人李陶然、张利强的供述等。
（四）2012年，九州光电博览城1号楼外立面装饰工程以邀请招标形式招标。被告人张利强、林志远商定合作承建上述工程，并由张利强负责承接该工程。后被告人林志远挂靠的广东大潮装饰工程有限公司（以下简称大潮装饰公司）中标上述工程，送给张利强好处费人民币64万元。被告人张利强将其中的人民币25万元分给被告人李陶然，人民币20万元送给季某某，自己分得其余的人民币19万元。
原审判决认定上述事实的证据有大潮装饰公司组织机构代码证，九州光电博览城1号楼外立面装饰工程招标文件、招标控制价、投标文件、中标通知书、增加栏杆及铝板等报价文件、施工合同及九州光谷公司文件会审表，项目管理目标责任书、付款申请书、发票联及收款收据，证人黄某乙、季某某、郑某某的证言，被告人李陶然、张利强、林志远的供述等。
2014年4月28日，被告人李陶然、张利强接通知后到中山市人民检察院接受调查，后李陶然如实交代了上述主要犯罪事实。同年7月13日，中山市人民检察院办案人员在浙江省乐清市将被告人林志远抓获归案。破案后，被告人李陶然、张利强近亲属已分别替其退出赃款人民币320万元、120万元。
原审判决认定上述的事实的证据还有小榄镇城建总公司出具的李陶然简历及任职的通知、情况说明，九州光谷公司的工商登记资料、变更登记资料、股东会决议、任免职书、公司章程、验资报告，小榄镇城建资产公司、小榄镇城建总公司、中山市小榄镇资产经营公司、中山市雄业贸易有限公司、中山市恒业企业管理有限公司的注册登记资料、章程，豫光公司工商登记资料，中山市人民检察院反贪局侦查二科出具的破案报告及到案经过，中山市人民检察院出具的退赃收据，被告人李陶然、张利强和林志远的户籍资料，中山市人民检察院立案决定书等。
原审判决据此认定被告人李陶然、张利强的行为已构成受贿罪，被告人林志远的行为已构成行贿罪。被告人李陶然、张利强有自首情节，对李陶然依法可从轻处罚，对张利强依法可减轻处罚。被告人林志远如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人李陶然、张利强积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十八条，第三百八十三条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人李陶然犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产五十万元；二、被告人张利强犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产四十万元；三、被告人林志远犯行贿罪，判处有期徒刑五年；四、被告人李陶然向广东省中山市人民检察院退缴的违法所得人民币三百零六万元，予以没收，上缴国库；五、被告人张利强向广东省中山市人民检察院退缴的违法所得人民币一百二十万元，予以没收，上缴国库。
李陶然及其辩护人上诉提出：1.李陶然有自首情节，归案后能如实供述罪行并退赃。2.张利强与李陶然均有自首情节，量刑情节相同，但原判对张利强减轻处罚而对李陶然仅从轻处罚，属量刑过重。请求减轻处罚。
李陶然的辩护人还提出：1.在美鑫工业园项目中，李陶然并未为小榄镇建筑公司提供任何实质性的帮助，其收受的50万元不应认定为受贿款项。退一步讲，即使认定为受贿款，对该项目具有决策权的是唐某某而非李陶然，因此应认定李陶然为从犯。2.李陶然被任命为九州光谷公司董事长和法定代表人是该公司股东选举产生的，并无体现任何一方股东的单向意志，不应认定为国家工作人员。
张利强上诉提出：1.张利强不具备国家工作人员的身份，与李陶然也没有共同受贿的犯意联络和实际行为，不属共同犯罪。2.李陶然在九州光谷公司占有20%的股份，他在公司行使的是股东的权利而非公共事务。退一步讲，即使李陶然属国家工作人员，他行使的也是股东、董事长的权利，他与张利强所犯的受贿行为不应以受贿罪论处。
张利强的辩护人提出：李陶然与张利强是基于各自的职务便利收受财物，不属共同犯罪。
林志远上诉提出：1.张利强并非国家工作人员，其行为不构成行贿罪。2.涉案的64万元并非贿赂款，而是由张利强用于项目日常开支的费用，张利强如何支配该款其并不知情。
林志远的辩护人提出：1.林志远与张利强构成共同行贿犯罪，原判认定林志远单独行贿不当，林志远行贿的数额应为25万元。2.林志远的行贿犯罪发生在2012年，而最高人民法院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿案件解释》）的生效时间是2013年1月1日，根据从旧兼从轻的原则，不应按上述解释认定林志远的行贿行为构成情节严重。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，上诉人李陶然、张利强、林志远及其辩护人未提交新的证据。
对于李陶然的辩护人提出在美鑫工业园项目中，李陶然不应认定为受贿犯罪的意见，经查，受贿犯罪的成立并不要求受贿人对行贿人提供实质性的帮助，只要受贿人明知行贿人向其贿送财物的目的是希望其利用职务上的便利为行贿人谋取利益并收受该财物即可构成本罪。在该宗犯罪中，李陶然不仅收受小榄镇建筑公司贿送的财物，还为此向唐某某提出直接让小榄镇建筑公司中标，显然构成受贿罪无疑。至于辩护人提出李陶然在该宗犯罪中属从犯的意见，经查，涉案的50万元贿赂款是小榄镇建筑公司贿送给李陶然的，并无任何证据显示还有人与李陶然共同受贿，辩护人仅因李陶然不是该项目的决策者即提出李是从犯的意见纯属无稽之谈。
对于李陶然的辩护人及张利强提出李陶然在九州光谷公司的犯罪不应认定为国家工作人员的意见，经查，李陶然是由中共小榄镇党委任命的由小榄镇政府出资成立的小榄镇城建总公司的投资部经理，而小榄镇城建总公司出资成立的小榄镇城建资产公司是九州光谷公司的最大股东，李陶然又是由小榄镇城建总公司决定经小榄镇城建资产公司委派到九州光谷公司担任董事并被选举为董事长的。因此，李陶然在九州光谷公司完全符合受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的情形，应以国家工作人员论，而具体的任命机构和程序，并不影响国家工作人员的认定。所提无据，不予采纳。
对于李陶然及其辩护人提出张利强与李陶然均有自首情节，量刑情节相同，但原判对张利强减轻处罚而对李陶然仅从轻处罚，属量刑过重的意见，经查，李陶然除与张利强共同受贿外，还单独受贿110万元，其受贿数额本来就大于张利强，且共同犯罪中分得赃款也更多，量刑重于张利强乃理所当然之事。所提无据，不予采纳。
对于李陶然及其辩护人提出李陶然有自首情节，归案后能如实供述罪行并退赃的意见，经查属实，但原审判决对此已予认定并对其从轻处罚，量刑并无不当，现再以此为由要求减轻处罚据理不足，本院不予采纳。
对于张利强及其辩护人、林志远提出张利强不属国家工作人员，张利强及其辩护人提出张利强与李陶然不属共同犯罪的意见，经查，张利强本身确实不属国家工作人员，但李陶然系刑法规定的以国家工作人员论的情形，李陶然与张利强的供述均可证实，两人在作案前即已密谋各自收取自己介绍的工程的好处费再一起进行分配，即双方已达成共同受贿的犯意联络，而事实上两人也是按此约定来进行的。因此，原审判决认定张利强与李陶然系共同受贿并无不当，对上诉人及辩护人此点意见不予采纳。
对于林志远提出涉案的64万元并非贿赂款，而是由张利强用于项目日常开支的费用，张利强如何支配该款其并不知情，林志远的辩护人提出林志远与张利强构成共同行贿犯罪，林志远行贿的数额应为25万元的意见，经查，李陶然、张利强、林志远的多次供述均可证实该64万系林志远承诺给李陶然、张利强的好处费，证据充分，上述所提无据，本院不予采纳。
对于林志远的辩护人提出不应按《行贿案件解释》认定林志远行贿情节严重的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。具体到行贿犯罪，在《行贿案件解释》施行之前并无司法解释规定情节严重的标准，原审判决按此解释认定林志远行贿情节严重是恰当的。所提无据，不予采纳。
本院认为，上诉人李陶然、张利强、林志远无视国家法律，其中李陶然身为国家工作人员，结伙利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，张利强与李陶然结伙利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；林志远为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；依法均应予惩处。上诉人李陶然、张利强有自首情节，对李陶然依法可从轻处罚，对张利强依法可减轻处罚。上诉人林志远如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。上诉人李陶然、张利强积极退赃，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李陶然、张利强、林志远上诉所提，经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年七月一日
书记员 李仲明