海南省海口市美兰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）美民一初字第1703号
原告：海口通胜达房地产开发有限公司。
委托代理人:陶世权，北京大成（海口）律师事务所律师。
被告：南通长城建设集团有限公司。
委托代理人：胡月，系南通长城建设集团有限公司办公室主任。
委托代理人：周一龙，海南正益律师事务所律师。
第三人：海口阳烨防水装饰工程有限公司。
第三人：何开元，男。
原告海口通胜达房地产开发有限公司（以下简称通胜达公司）诉被告南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、第三人海口阳烨防水装饰工程有限公司（以下简称阳烨公司）、何开元建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通胜达公司的委托代理人陶世权，被告长城公司的委托代理人周一龙、第三人阳烨公司法定代表人的罗宝洪、何开元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告通胜达公司诉称，一、关于被告承担的工程质量保修范围和内容。2009年5月18日，被告中标获得原告所开发“美兰*山水天”项目的施工承包�格，次日与原告依照（GB-1999-0201）范本格式签订《建设工程总承包合同书》。双方又在其后签订一份《建筑工程质量保修书》，约定：“承包人承担的质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏；供热和供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目。……属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到报修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。二、涉案的工程质量问题未过保修期。双方还根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定涉案工程的质量保修期：“l、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的�生间，房间和外墙面的防渗漏为5年……”。根据设计要求，涉案工程合理使用年限最低为50年，其实际竣工日期为2011年12月21日，至今未满5年。三、被告应承担的质量维修费用。据双方签订的《建筑工程质量保修书》第四条的约定：“保修费用由造成质量缺陷的责任人承担”。因被告所完成工程项目中存在的质量问题，原告联合监理公司（海南柏鑫项目管理咨询有限公司），先后于2012年4月10日、6月22日、7月9日、10月18日，及2014年的10月5日、12月9日向被告发函，要求进行维修及承担保修费。但是，被告总以各种理由推脱，拒绝履行质保维修责任。因工程质量问题不断引发原告和购房者及租赁者的矛盾，不仅给原告造成经济损失，而且严重损害原告的商誉。原告不得不另寻其他施工单位进行维修，目前已产生的维修费用共计￥185317元。四、如果被告对于维修的工程量及费用有异议，可以对维修工程内容申请鉴定。因相关费用损失均是由于被告拒绝依约履行质量维修义务而产生，故被告得承担鉴定费用以及因鉴定给原告造成的损失。综上，恳请人民法院依法判令：一、被告向原告支付质量维修费用185317元；二、判令被告承担本案诉讼费及可能产生的鉴定费等费用。
被告长城公司辩称，一、被告已经提供了相关证据证明已履行了对房屋的维修义务。二、原告提出的维修内容不是双方约定的维修内容，这些需要维修的都是客户在使用房屋过程中装修造成的，不属于被告需要维修的范围。
第三人阳烨公司辩称，我方确实是对涉案的工程进行了维修，也签了合同。2013年一份、2014年两份，分别是为模板裂缝、女儿墙、外墙脱落等进行维修，原告也向我方支付了维修费用。
第三人何开元辩称，因电梯门口脱落，地板砖掉下来了，我共维修了三十多个，外墙脱落我也补了，原告也向我支付了维修费用。
经审理查明，被告原名称为南通长城建筑安装工程有限公司，2015年2月3日，经南通市�州工商行政管理局批准变更为现名南通长城建设集团有限公司。2009年5月19日，被告通过招投标取得原告“美兰*山水天”商住楼项目的承包,与原告按（GB-1999-0201）范本格式签订《建设工程施工总承包合同书》，2010年9月12日，双方签订经备案的《房屋建筑工程质量保修书》，约定，二、本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房屋和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水上管道，设备安装工程为2年；5、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、灯具、开关、插座为半年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算;三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项�，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施抢修；4、质量保修完成后，由发包方组织验收；四、保修费用由造成质量缺陷的责任人承担，等等。该工程项目于2011年7月29日经竣工验收合格并交付使用。2012年4月10日，原告和海南柏鑫监理工程咨询有限公司（以下简称柏鑫咨询公司）向被告海南分公司发出《美兰*山水天工程质量问题函》，内容为：你公司承建我司开发的美兰*山水�项目出现部分质量问题，现业主的意见反映很大，请贵公司引起重视，尽快维修，具体内容如下：1、B栋105房间的弱电入户主管不通，无法使用；２、A2楼梯地面砖破坏；３、A2楼梯间渗水；4、A栋A2－1楼梯屋面检查口严重渗水；5、A3栋外墙四层裂缝渗水；6、A栋1－12轴后车库伸缩缝板脱落和A栋2－1轴后车库伸缩缝板脱落；7、A栋三层屋面伸缩缝没修补好，每道缝都渗水；8、C2七、十层等部分电梯门套脱落；9、C2－201房进户阳台雨水管渗水；10、C2－801房阳台外墙渗水；11、A－3－503房渗水严重；12、A－3－507房外墙、排水管渗水。以上内容见附图相片14张，请于七日内组织人员维修好等。该函于2012年4月11日通过申通快递邮寄给被告海南分公司的胡建新。2012年6月22日，原告和柏鑫咨询公司向被告及被告海南分公司致《美兰*山水天工程质量问题维修函》，内容为贵公司承建的美兰*山水天项目现已出现部分施工质量问题，我司于2012年4月10日向贵司发了《美兰*山水天工程质量问题函》，贵司至今没有派人维修，造成购房业主投诉并对贵司和我司造成很大负面影响，目前本项目除了今年4月10日已发给贵司的《美兰*山水天工程质量问题函》外，现将目前还存在的部分施工质量问题进行统计，具体维修工程项目如下：1、A栋A2－1楼梯间屋面检查井渗水、A栋二楼商铺楼板渗水、A栋二楼商铺墙面渗水、A栋三楼露台伸缩缝漏水、A栋外墙墙体开裂、二层女儿墙底抺灰面脱落、屋面排烟管和屋面排水管处渗水；2、B栋、C1栋、C2栋部分外墙面和飘窗外墙面开裂渗水；3、C1栋和C2栋电梯部分门套脱落。请贵司收到此函后3日内派人员到现场维修，并在10日内维修合格。若贵司不按上述期限指派人员维修，我司�权委托维修人员对上述存在的工程质量问题进行维修，由此产生的一切相关材料、人员维修等费用由贵司负责承担，该全部维修费用将从美兰*山水天项目工程款中直接折扣。2012年7月2日，被告海南分公司向原告《回函》称，对原告和柏鑫咨询公司要求维修上述存在的问题，我司收到来函后，迅速组织人员于2012年6月30日前往查验，发现部分漏水、渗水、开裂、脱落等现象是因为业主自行装修时有所损坏导致的，与我司无关。另外，由贵司自行分包的项目（飘窗）存在问题，应由贵司自行承担维修，与我司无关。7月1日，我司组织人员到现场准备再次查验并维修，但贵司非但不予积极配合，反而以种种理由进行阻挠，提出了种种无理要求，导致我司无法对贵司提出的问题进场进行维修，故该项目存在的问题至今无法得到维修的责任应由贵司承担与我司无关。虽然由于贵司的不配合导致我司无法对贵司提出的上述问题进行维修，但我司仍根据贵司提出的问题及要求制作了安全防护、防水施工方案，希望贵司在收到我司回函后尽快对维修方案进行回复，以便我司按照维修方案对存在问题进行维修，如在维修过程中，贵司仍不予积极配合，有任何阻挠的行为，导致无法维修的话，责任由贵司自行承担等。还附有安全防护、防水维修施工方案。2012年7月9日，针对被告海南分公司的回函，原告和柏鑫咨询公司向被告及海南分公司发出《关于再次要求尽快对美兰*山水天工程质量问题进行维修的通知》，通知认为原告不存在不予配合被告人员查验现场，更不存在阻挠行为，6月30日、7月1日是周末时间，当时工程负责人并不在现场。窗台漏水并非飘窗施工问题造成的，铝合金施工方已对飘窗漏水问题进行维修。并作出如下通知：一、请贵司收到本通知后派人于2012年7月16日上午九点到美兰*山水天现场与我司及柏鑫咨询公司人员三方共同对工程现场查验，并确定科学合理的维修施工方案；二、贵公司应在2012年7月17日及时组织人员对出现的工程质量问题进行现场维修，维修工期不超过30天，维修工程全部完成后应书面通知我司及柏鑫咨询公司共同到现场验收确定，直至合格为止；三、若贵司不按上述期限组织人员到现场进行维修，则我司有权委托维修人员对工程存在的质量问题进行维修，由此产生的一切相关的材料费、人员维修费等费用由贵司承担，该全部费用从美兰*山水天项目工程款中直接抵扣等。2012年10月9日，被告向原告至《函》，对原告认为存在A栋A2－1楼梯间屋面检查井渗水、A栋大露台开裂、A栋二楼商铺楼板开裂、二层女儿墙底部抹灰面脱落、屋面排烟管和屋面排水管处渗水、B栋、C1栋、C2栋部分外墙和飘窗外墙面开裂渗水等问题，已立即组织人员进行了现场查验，并根据贵司的要求对我司实际承建的需要维修的工程进行了维修，维修工作早已全部结束。2013年9月10日，原告与第三人阳烨公司签订《美兰*山水天防水堵漏工程专业分项施工合同》（合同编号为20130905），约定，原告将位于灵山镇新大洲大道713号的美兰*山水天小区防水堵漏工程承包给第三人阳烨公司进行施工，承包方式为总价税后包干，承包价格为外墙裂缝补漏税后包干价65元／米，外墙整体防水恢复原涂料面漆税后包干价36元／平方米，屋面伸缩缝补漏税后包干价460元／米，飘窗裂缝漏水处理税后包干价450元／个等内容。合同签订后，第三人阳烨公司依约进行维修施工，完工后，经原告、第三人阳烨公司、柏鑫咨询公司三方于2013年10月10日进行结算，结算工程款为74132元，其中飘窗处理：6个×450元＝2700元，扣除10%保证金后结算款为66718元，原告于2014年1月26日向第三人阳烨公司汇款人民币66719元。2014年1月，原告与第三人何开元签订《美兰*山水天维修工程施工合同》，约定，原告将位于灵山镇新大洲大道713号美兰*山水天项目C1、C2电梯门套及C2、A栋外墙砖维修承包给第三人何开元维修，包工包料，含税总造价为13949元等。合同签订后，第三人何开元依约进行施工，完工后，原告于2014年1月23日向何开元汇款人民币13949元。2014年6月19日，原告与第三人阳烨公司签订《美兰*山水天防水堵漏工程专业分项施工合同》（合同编号为20140619），约定，原告将位于灵山镇新大洲大道713号的美兰*山水天小区防水堵漏工程承包给第三人阳烨公�进行施工，承包方式为总价税后包干，承包价格为屋面烟道管处楼板渗水税后包干价200元／处，屋面楼板排水管处渗水税后包干价120元／处，屋面伸缩缝补漏税后包干价460元／米，飘窗墙裂缝漏水处理税后包干价400元／个，Ａ栋商铺三层屋面板渗水税后包干价500元／处，暂定工程总量为人民币59850元，等内容。合同签订后，第三人阳烨公司依约进行维修施工，完工后，经原告、第三人阳烨公司、柏鑫咨询公司三方于2014年9月10日共同作出《美兰*山水天补漏工程量验收单》，确定第三人阳烨公司维修的工程量为：1、屋面烟道管处楼板A栋和C1、C2栋渗水11处；2、屋面楼板排水管处A栋和C1、C2栋渗水；3、A栋三层屋面露台伸缩缝82米；4、C1、C2栋飘窗墙裂缝漏水处理10处；5、C1电梯室外排水管1处和电梯基坑渗水维修；6、A栋商铺三层屋面板渗水15处；7、A、B栋外墙裂缝渗水18处，原告于2014年7月4日向第三人阳烨公司汇款人民币20000元，2016年1月12日再向第三人阳烨公司汇款人民币20000元，第三人阳烨公司于同日向原告出具收条，称收到原告交来防水补漏工程款人民币20000元，备注由于商铺二楼顶2－1轴尾网伸缩缝还在漏水需要处理，同意原告暂扣下工程款19850元，待维修好后再付工程余款（保证金除外）。2014年10月5日，原告向被告致《关于赔付防水工程质量维修费用的催行函》，要求被告支付由其垫付的工程维修费用人民币147931元。2014年10月8日，被告向原告回函称，已按贵司及海南柏鑫咨询公司的维修函对美兰*山水天工程质量存在的问题进行维修，贵司现来函要求我司支付维修费用没有任何事实和法律依据，并要求原告向其支付拖欠的工程款。2014年12月8日原告及柏鑫咨询公司向被告致《关于再次要求对美兰*山水天工程质量缺陷进行维修的催告函》，内容为本项目的工程质量除已经维修的外，目前还有A栋外墙砖渗漏水和B、C1、C2栋屋面排水管及外墙面砖脱落（详见工程质量缺陷现场照片60张），请贵司在48小时内派相关专业人员进行维修。如超过上述时间要求仍未维修，我司有权另行委托专业维修单位进行维修，所生产的全部费用由贵司承担等。2015年2月3日，被告向原告致〈关于要求组织维修验收的通知函〉，内容为我司于2014年12月10日收到贵司发来的维修催告函，并于2014年12月11日派人前往工程现场，贵司刘延强同志配合我司察看了现场情况，就来函中提及的渗漏水问题，我司认为，部分渗水问题系铝合金门窗安装存在缝隙导致，该部分质量问题不在我司维修范围内。对于确属我司维修范围内的工程，我司已进行了维修，请贵司积极组织验收，并通知监理到场检�。若贵司在接到本通知函三日内未组织验收，则视为我司已切实完整履行了维修义务。2015年2月6日，原告复函称，贵司发出〈关于要求组织维修验收的通知函〉我司于2015年2月5日收到，根据贵司维修的情况，双方在1月19日查看的问题也没有去维修，有A栋一层和二层外墙裂纹渗水、A3－301客厅墙面修补以及屋面排水管处楼板渗漏，B栋606房、607房外墙裂纹渗漏和屋面排水管处楼板渗漏，C1栋605房、203房、302房、905房外墙裂纹渗漏，C2栋楼梯间外墙裂纹渗漏，目前这些部位贵司还没有维修，请贵司尽快派人维修，完成后做好自检工作，再通知我司和监理单位进行复检验收，验收合格后签署验收文件，方可认为贵司已履行完维修义务。2015年2月9日，被告向原告致《关于再次要求组织验收的通知函》，内容为关于美兰*山水天项目渗漏水问题，我司已派技术工人前�工程现场进行了整改维修，但项目中的B栋607房外墙渗漏系铝合金门窗安装时存在缝隙导致，该部分质量不属我司维修义务范围内。A栋二层外墙因装有百叶窗，导致我司无法进行维修，待该百叶窗拆除后再通知我司进行维修，该项目其余渗漏水部位，我司已整改维修完毕，并多次要求贵司组织验收，但贵司均不组织验收。现我司再次要求贵司对我司已维修的工程进行验收，若贵司在接收我司通知函之日起三日内未组织验收，并通知监理单位到场检查，则视为我司已切实完整履行了维修义务。2015年2月11日，原告及海南柏鑫咨询公司向被告复函称，一、贵司对存在质量问题的工程没有完成修补；二、并无按修补渗漏水部位的验收程序进行准备；三、贵司没有维修A栋二层外墙和放空调处渗漏部位的理由不成立，活动百叶窗对维修不构成影响，请贵司不要推卸责任，渗漏�位的原因是可以鉴定的，不要推卸给其他施工单位。再次重申，对防水工程部位验收，按防水工程验收程序验收，达到验收条件后随时通知我司和监理单位验收。2014年12月15日，原告与第三人阳烨公司签订《美兰*山水天防水堵漏工程专业分项施工合同》（合同编号为20141215，约定，原告将位于灵山镇新大洲大道713号的美兰*山水天小区防水堵漏工程承包给第三人阳烨公司进行施工，承包方式为总价税后包干，承包价格暂定为人民币37386元等内容。合同签订后，第三人阳烨公司依约进行维修，完工后，原告、柏鑫咨询公司和第三人阳烨公司对上述维修工程进行竣工验收并作出堵漏工程结算清单，确定堵漏工程款为37286元，2015年1月26日原告向第三人阳烨公司汇款人民币32386元。另查，被告于2012年8月24日和2013年4月22日向梁朝阳支付美兰*山水天补漏款人民币4000元和10000元，2014年5月30日向呼延永转账支付美兰*山水天防水补漏款人民币2000元，2015年2月3日向武俊转账支付美兰*山水天补漏款人民币13000元。案在审理中，经调解无效。
以上事实有原告提供的《房屋建筑工程质量保修书》、《美兰*山水天防水堵漏工程专业分项施工合同》三份、《美兰*山水天维修工程施工合同》及结算单、中国银行进账单、发票、《美兰*山水天补漏工程量验收单》、竣工验收单、出现施工质量问题的位置图光盘一张，被告提供的《付款申请单》二张、《中国建设银行单位客户专用回单》二张、《领款单》二张，双方提供的往来函件及邮寄单，上述证据已经庭审质证和本院的审查，以及双方当事人的陈述在案为凭。
本院认为，一、原告要求被告支付质量维修费是否属于保修的范围。2009年5月19日，被告通过招投标取得原告“美兰*山水天”商住楼项目的承包,并与原告签订《建设工程施工总承包合同书》，经生效的裁判文书确定，该工程于2011年7月29日经竣工验收合格。2010年9月12日，双方签订经备案的《房屋建筑工程质量保修书》，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，应是有效的，该保修书对双方均有约束力。该保修书约定：“l、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年�；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为5年……”。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。本案中，涉案工程竣工验收合格日期为2011年7月29日，工程质量保修期应从2011年7月29日起算，在原告将涉案工程质量承包给第三人维修，应按上述规定来判断是否在保修期内，第三人阳烨公司于2013年和2014年间承包的是防水堵漏工程维修，该维修期限为5年，故第三人阳烨公司的维修在质量保修期内，第三人何开元于2014年１月承包的是电梯门套和外墙砖的维修，该维修期限为2年，已超质量保修期。
二、被告应否承担原告的质量维修费用。根据原、被告的往来函件中，可知原告就涉案工程的质量问题多次向被告去函，要求被告进行维修，被告也进行了部分维修，支付了维修费用，但认为存在质量的一些问题是因业主在使用过程中造成的，还有些不属于被告所承建，不在被告维修范围内。可被告未举证证明这些未修工程质量存在问题的原因，也未提供证据证明其维修工程的具体内容，无法确定其是否已全部维修涉案工程在保修期内存在的问题，应承担举证不能的不利后果。因被告对原告提出的工程质量存在的问题未进行及时、有效的维修，原告自行委托第三人对涉案工程在保修期内存在的质量问题进行维修，不违反法律的规定，本院予以支持。根据《建筑工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，再根据双方签订的《建筑工程质量保修书》第四条的约定：“保修费用由造成质量缺陷的责任人承担”。故被告应向原告在保修期内对涉案工程存在质量问题进行维修的应由被告承担维修义务的维修工程承担赔偿责任，即对原告委托第三人阳烨公司维修的防水堵漏费用承担赔偿责任。第三人阳烨公司先后三次的维修费用为74132元+59850元+37386元＝171368元。但应扣除由“原告将总承包合同中的铝合金门窗、进户门、电梯设备、阳台栏杆�发动机设备、高低压设备和消防工程另行发包”中的铝合金门窗即飘窗的维修费用，即2013年10月10日结算的飘窗处理2700元+2014年9月10日验收的C1、C2栋飘窗墙裂缝漏水处理400元／处×10处＝6700元。故被告应向原告支付第三人阳烨公司的维修费用171368元－6700元＝164668元（含质保金）。因原告委托第三人何开元维修的电梯门套及外墙砖的装修费用13949元已超保修期，该笔费用应由原告自行承担。依照《建筑工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告南通长城建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告海口通胜达房地产开发有限公司支付工程质量维修费用人民币164668元；
二、驳回原告海口通胜达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4006.34元，由原告海口通胜达房地产开发有限公司负担440.34元，被告南通长城建设集团有限公司负担3566元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
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案件唯一码
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审 判 长 周碧忠
人民陪审员 林诗柏
人民陪审员 吴宗华
二0一六年一月十五日
书 记 员 林小燕
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附：相关法律条文
《建筑工程质量管理条例》
第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计�件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；
（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。