成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高新民初字第2484号
原告蒋友生。
委托代理人杨海清，四川广都律师事务所律师，一般授权代理人。
委托代理人ＸＸ，四川广都律师事务所律师，一般授权代理人。
被告杨俊。
委托代理人姚祖刚，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理人。
委托代理人赵丹，泰和泰律师事务所律师，一般授权代理人。
被告梁洪波。
委托代理人刘淑英，四川铁韬律师事务所律师，特别授权代理人。
被告成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司（以下简称盛轩园林公司），住所地：成都市武侯区浆洗街16号1栋22层13号。
法定代表人刘洋，该公司经理
委托代理人庞艳鹏，四川致高守民律师事务所律师，特别授权代理人。
被告余朝云。
本院于2013年6月27日受理了原告蒋友生诉被告杨俊提供劳务者受害责任纠纷一案，诉讼过程中本院依法追加了梁洪波、成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司、余朝云作为本案共同被告参加诉讼。本案由代理审判员程洁依法适用简易程序，分别于2013年11月6日、2013年11月25日、2013年12月9日公开开庭进行了审理。原告蒋友生及其委托代理人杨海清、被告杨俊的委托代理人赵丹、被告梁洪波及其委托代理人刘淑英、被告成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司的委托代理人庞艳鹏、被告余朝云到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。
原告蒋友生诉称，2012年9月，原告与同乡李正科、余朝云一同受雇为被告杨俊所有的位于高新区中和姐儿堰路152号20栋1楼1号独栋别墅打墙，三人在施工过程中听从现场负责人即被告梁洪波的指挥。2012年11月22日上午10点左右，原告在施工过程中由于切割钢筋的切割机砂轮爆裂打伤其左眼，原告进行了住院治疗，并被评定为八级伤残。被告垫付了5000元医疗费。因原被告就赔偿事宜协商未果故原告诉至法院请求判令：被告赔偿原告各项损失共计143258元；被告承担本案的诉讼费用。
被告杨俊辩称，其不应作为本案被告，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，其与原告之间不存在雇佣关系；其与被告盛轩园林公司之间签订有土建合同，该土建合同已履行完毕；其对原告受伤无加害行为也没有主观过错，其委托有资质的公司施工，不应承担责任；原告对自己受伤负有过错应自行承担责任。
被告梁洪波辩称，其没有雇请过原告为其提供劳务，与原告不存在劳务关系，不应当承担责任；被告杨俊的别墅按照原图纸装修出来的效果没有达到预想的效果，杨俊不满意，决定对部分装修进行改进，改进部分杨俊没有再与被告成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司签订合同，而是直接与梁洪波协商，要求梁洪波进行改进。在改进的项目中有打墙的工程，其将打墙的工程转包给被告余朝云，工价按面积计算，打墙的设备由余朝云自行提供，工人由余朝云自行雇请，原告系余朝云自行雇请的工人。发生事故的原因是切割机爆裂所致，应由砂轮的提供者和操作者承担全部的赔偿责任，爆裂的砂轮是余朝云等人自行提供的，原告在使用前没有检查砂轮的安全性，该砂轮存在严重的安全隐患，原告在使用时也未佩戴相应的安全护具。砂轮的提供者和使用者应承担全部责任；对原告的伤残等级有异议。导致原告受伤的打墙工程是被告杨俊与被告盛轩园林公司之间签订的土建合同外的增项，梁洪波与余朝云均是包工头。
被告盛轩园林公司辩称，原告与其公司不存在雇佣关系，原告受伤时所从事的工程作业不包括在公司与杨俊签订的土建合同中，涉案的打墙工程是杨俊私人委托给梁洪波做的，其公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。
被告余朝云辩称，与其一起做活路的包括原告在内共4人，进场前一起跟梁洪波看的工程现场，其与原告是工友关系，谁有活路就叫上对方一起做，都是帮别人做事，工钱没有差别，除了买工具的钱之外工钱大家平分。
经审理查明：原告蒋友生在被告杨俊位于成都市高新区中和姐儿堰路152号20栋1楼1号的房屋内进行打墙，2012年11月22日上午10点左右，原告在上述房屋3楼卧室内切割钢筋时由于切割机砂轮爆裂打伤其左眼，于当天入双流县第二人民医院进行了住院治疗，2012年11月30日出院，共花费医疗费5306.49元，其中被告梁洪波垫付了医疗费5000元。2013年4月17日，四川鼎诚司法鉴定所作出鼎诚司鉴（2013）临鉴字第686号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：蒋友生的伤残等级评定为八级。原告蒋友生支出了鉴定相关费1400元。原告蒋友生为城镇居民家庭户口。爆裂的砂轮由原告自己提供。位于成都市高新区中和姐儿堰路152号20栋1楼1号房屋的产权人为被告杨俊，2012年9月9日，被告杨俊与被告盛轩园林公司签订《土建工程施工合同》，将上述房屋的土建工程发包给被告盛轩园林公司，项目经理为被告梁洪波，工程造价约定为310000元。2012年9月10日，被告盛轩园林公司将其承包的上述土建工程发包给被告梁洪波，双方签订《土建工程施工合同》，工程造价约定为250000元，由被告梁洪波组织人员进行具体施工。被告杨俊实际共向被告盛轩园林公司的法定代表人刘洋支付了工程款318000元。被告梁洪波在组织施工时雇请了原告蒋友生、被告余朝云、李正科为其打墙进行墙体拆除。
以上事实有双方当事人提交的主体信息、户口本、房屋信息摘要、鼎诚司法鉴定意见书、鉴定费发票及收据、巡警出警登记表、出院病情证明书、病历、医疗费发票、打墙工程量清单、土建工程施工合同、网上银行转账记录、定额报价表、土建增项单等证据在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康权利造成损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。现对双方当事人争议的问题评述如下：
1、关于原告受伤时打墙的作业是否为被告杨俊与被告成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司（以下简称盛轩园林公司）土建合同增项的争议：
被告杨俊与被告盛轩园林公司签订的土建合同约定，若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算；……梁洪波为其公司派出的项目经理，杨俊关于工程的相关事宜均与项目经理梁洪波联系，以确保工程的统一指挥和管理。杨俊将其房屋的土建工程整体交由盛轩园林公司承包，梁洪波为项目经理，盛轩园林公司具有相应的施工资质，杨俊不存在选任过失，杨俊也将工程款全部支付给了盛轩园林公司。盛轩园林公司与梁洪波虽主张包括导致原告受伤的打墙在内的土建增项不在盛轩园林公司与杨俊签订的土建工程合同内而属于杨俊直接承揽给梁洪波，但二被告未提供充分证据予以证明，同时该说法也未得到杨俊的认可。梁洪波主张增项单的内容由杨俊直接承揽给其施工，但该增项单没有杨俊和梁洪波的签字确认，无法证明增项是由杨俊直接承揽给梁洪波，同时梁洪波未举证证明杨俊向其本人支付过工程款。盛轩园林公司与梁洪波虽主张增项单中打墙报价低于报价表中的打墙报价以此证明杨俊将增项单内容直接承揽给梁洪波，但综合对照土建增项单与盛轩园林公司定额报价表，增项单相同项目的报价并不总是低于报价表，有些相同项目甚至高于报价表，故二被告的此说法不能达到其证明目的。同时二被告之间立场一致、且内部存在发承包的利害关系，故本院对于二被告关于增项单项目由杨俊直接承揽给梁洪波施工的主张不予支持。该增项内容本院认定为杨俊与盛轩园林公司之间就合同具体履行具体施工过程中的合同增项，即使该增项单系杨俊直接交由梁洪波，也应视为杨俊交由盛轩园林公司项目经理梁洪波继续执行合同增项。
2、原告与被告梁洪波、被告余朝云关系的争议：
原告与被告余朝云、案外人李正科系工友关系，余朝云代表三人接下劳务领取劳动报酬，再进行内部分配，三人同工同酬。打墙虽然按方计量计费，应属于计件工资性质，系劳务报酬而不是承揽报酬。因此原告、余朝云、李正科系向梁洪波提供劳务，双方形成雇佣关系。
3、责任承担问题：
原告蒋有生在打墙时使用的砂轮爆裂打伤其左眼，砂轮由其自身配备，非由盛轩园林公司或梁洪波提供，其使用具有安全隐患的工具进行作业，并未佩戴安全防护工具，其对自身安全疏于防范未尽到谨慎注意义务，对损害的发生存在过错。梁洪波雇佣不具有安全生产条件的个人进行打墙，也未对原告蒋友生的作业提供必要的安全防护工具，采取必要的安全防护措施，对原告损害的发生具有过错，被告盛轩园林公司将其承接的土建工程发包给没有相应资质、不具备安全生产条件的个人即被告梁洪波施工，应对原告蒋友生的损害与梁洪波一起承担连带赔偿责任。本院酌情确定，由原告自担35%的损失，由被告盛轩园林公司、被告梁洪波连带承担65%的损失。
现根据本院查明的事实及相关法律规定，对原告蒋友生因打墙受伤产生的损失认定如下：
一、医疗费，原告蒋友生住院及门诊治疗共花费医疗费5306.49元，其中被告梁洪波垫付了医疗费5000元。
二、住院伙食补助费，原告蒋友生共住院8天，按照每天20元计算共计160元。
三、护理费，其护理期限为住院期间的8天，护理费参照当地护理人员的劳务报酬标准每天80元计算共计640元。
四、误工费，其误工期限计算至定残前一天共计146天，其从事建筑行业，本院按照2012年四川省建筑业平均工资29629元计算，合计11851.60元。
五、交通费，结合原告蒋友生的住院情况、就医地点等因素，酌情确定200元。
400042伤负有过错应自行承担责任，六、残疾赔偿金，对于双方当事人争议的原告蒋友生的伤残是否构成八级伤残的问题，本院认为，被告盛轩园林公司、被告梁洪波虽然对原告的伤残等级有异议，但未提供证据予以反驳，未提供证据证明该鉴定结论存在鉴定机构及人员无鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足及不能作为证据使用的其他情形，本院采信该鉴定意见，对被告的重新鉴定申请不予准许。原告蒋友生系城镇居民家庭户口，故其残疾赔偿金按照四川省2012年城镇居民人均可支配收入20307元计算20年，再乘以赔偿系数30%，合计121842元。
七、精神损害抚慰金，结合原告蒋友生的伤残情况以及当地的生活水平，酌情确定7000元。
八、鉴定费，原告蒋友生共支出伤残鉴定相关费用1400元。
综上，原告蒋友生因打墙受伤产生的损失共计148400.09元，原告自担35%的损失共计51940.03元，被告盛轩园林公司、被告梁洪波连带承担65%的损失即96460.06元，因被告梁洪波已垫付了5000元，故被告梁洪波还应向原告赔偿91460.06元，被告盛轩园林公司负连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告梁洪波于本判决生效后十日内赔偿原告蒋友生因打墙受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计91460.06元，被告成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司负连带赔偿责任；
二、驳回原告蒋友生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1583元，由原告蒋友生自担554元，由被告梁洪波、成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司连带承担1029元（该款原告蒋友生已预交，被告梁洪波、成都市盛轩园林绿化工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告蒋友生支付1029元）。
如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 程洁
二〇一三年十二月九日
书 记 员 罗莎