广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中知民终字第21号
上诉人（原审被告）：东莞市通宝实业有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：黎照荣，该公司总经理。
委托代理人：洪嘉丽，该公司厂长。
被上诉人（原审原告）：中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：邓颖忠，该公司董事长。
委托代理人：李雍，该公司员工。
原审被告：纪英林，男，汉族，1983年8月29日出生，住广东省广宁县。
上诉人东莞市通宝实业有限公司（以下简称通宝公司）因与被上诉人中顺洁柔纸业股份有限公司（以下简称中顺洁柔公司）、原审被告纪英林侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民四初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年8月6日，中顺洁柔公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）通宝公司、纪英林停止商标侵权行为；（二）通宝公司、纪英林赔偿中顺洁柔公司经济损失及为查明侵权事实而进行调查、搜集证据和为制止、消除侵权行为支出合理开支合计20万元；（三）通宝公司、纪英林就其侵权行为在《南方周末报》正版（非广告版面）上发布公开声明，消除影响；（四）通宝公司、纪英林承担本案诉讼费用。庭审中，中顺洁柔公司明确诉讼请求第二项中经济损失为18万元，合理费用为2万元。
原审法院经审理查明：2004年11月7日，广东中某纸业集团有限公司申请注册了“
”商标，注册证号为第3423690号，核定使用商品为第16类，即纸、复写纸、卫生纸、纸手帕，纸巾、纸餐巾，卸妆纸巾，纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性），纸垫、纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性），有效期自2004年11月7日至2014年11月6日止。
2005年3月7日，广东中某纸业集团有限公司申请注册了“
”商标，商标注册证号为第3423691号，核定使用商品为第16类，即卫生纸、纸手帕、纸巾、纸餐巾、卸妆纸巾、纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）、纸垫、纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性），有效期自2005年3月7日至2015年3月6日止。
同年7月14日，广东中某纸业集团有限公司申请注册了“
”商标，商标注册证号为第3638526号，核定使用商品为第16类，即纸、复写纸、卫生纸、纸手帕、纸巾、纸餐巾、卸妆纸巾、纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）、纸垫、纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性），有效期自2005年7月14日至2015年7月13日止。
2008年8月7日，广东中某纸业集团有限公司申请注册了“
”商标，注册证号为第4571206号，核定使用商品为第16类，即卫生纸、纸手帕、纸巾、卸妆纸巾、纸垫、纸制或纤维制婴儿纸餐巾、纸餐巾、纸制抹布、纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）、纸制餐桌用布，有效期自2008年8月7日至2018年8月6日止。
2009年8月3日，经国家工商管理局商标局核准上述四项注册商标第1244448号、第3423690号、第3423691号、第4571206号变更注册人名义为中顺洁柔纸业股份有限公司。
中顺洁柔公司及相关权利人对“洁柔”系列注册商标长期大量的使用宣传和推广，在行业内和社会上具有较高的知名度和显著性。“洁柔”及蝴蝶图形的系列商标及产品获得的部分荣誉如下：2002年1月，使用在卫生纸、纸巾产品上的“
”商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标；2002年9月，洁柔牌纸巾纸产品被广东省质量技术监督局评为广东省名牌产品；2005年3月，洁柔牌纸巾纸被国家质量监督检验检疫总局颁发产品质量免检证书；2005年9月，洁柔牌生活用纸被广东省质量协会、广东省用户委员会评为广东省用户满意产品；2005年9月及2008年10月，洁柔牌纸巾纸产品被广东省质量技术监督局授予广东省名牌产品证书；2011年12月，洁柔牌纸巾纸被广东省名牌产品评价中心授予广东省名牌产品证书；2005年3月、2008年2月及2010年12月，“
”商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标；2013年12月18日，“
”商标经广东省著名商标评审委员会决定，将广东省著名商标有效期延长至2014年4月23日。
近年来，广东、四川、上海等地的市场上出现一些带有与洁柔及蝴蝶图形的系列商标相同或近似标识的生活用纸产品，前述注册商标权利人曾就相关销售商、生产商提起诉讼，司法机关经审查认定两者相同或近似，并对权利商标予以保护，其中四川省达州市中级人民法院（2005）达中民初字第129号民事判决书认定广东中某纸业集团有限公司的“洁柔”注册商标为驰名商标。
2014年8月4日，佛山市南海区工商行政管理局作出南工商处字（2014）612号行政处罚决定书，认定纪英林于2013年7月1日租用位于佛山市南海区，并于次日向通宝公司购进90件共计720包（每包十卷）“小柔”飞蝶高级卷纸到上述经营场所销售，购货款共5040元，该卫生纸的外包装上均标注有“小柔”、“飞蝶高级卷纸”、“蝴蝶图形”、“东莞市通宝实业有限公司、地址：广东省东莞市”等的字样和图案。纪英林提供了通宝公司的营业执照及相关进货单据并经通宝公司确认，但通宝公司不能提供合法使用该产品上标注的蝴蝶图案商标的相关证明文件。至2014年6月13日，纪英林共销售上述卫生纸25包，每包销售价8元，得销售款40元，库存695包未售出，商品价值3032元。
另查明，通宝公司为有限责任公司，成立于2010年4月27日，注册资本人民币50万元，住所位于东莞市，经营范围产销、加工纸制品等。
再查，中顺洁柔公司于2014年2月以通宝公司、海丰县某虹百货有限公司某虹商场为被告就其分别生产、销售的标注“B&；K”、“珀科”等字样的卫生卷纸侵犯第3787927号“C&；S”英文及图形商标专用权一事提起侵害商标权纠纷，后双方达成调解结案。
庭审中，中顺洁柔公司明确在本案中主张通宝公司生产、纪英林销售的“
”标识的卫生卷纸为被控侵权产品，纪英林对销售前述标识的卫生卷纸予以确认。
原审法院认为：中顺洁柔公司是核定使用在第16类商品上第3423691号“
”商标、第3423690号“
”商标、第3638526号“
”商标、第4571206号“
”商标的所有权人，其注册商标专用权应受法律保护。
本案各方当事人均对通宝公司生产、纪英林销售了带有“
”标识的卫生卷纸均无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：1、被控侵权的标识是否侵害了中顺洁柔公司的商标专用权；2、若侵权，通宝公司、纪英林应否承担停止侵权、赔偿损失及消除影响的民事责任。
关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据上述规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉及商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合判断。
本案中，虽被控侵权的“
”标识与中顺洁柔公司的第3423690号“
”商标、第3638526号“
”商标、第4571206号“
”商标在视觉及呼叫上有一定的区别，但鉴于中顺洁柔公司上述注册商标的共同特征是均带有“洁柔”二字及蝴蝶图形，其中“洁柔”二字具有显著特征是“柔”字的书写，其采用了将该字中“木”中左边一撇以弧度的方式书写，形成一个大弧形对前面的“洁”字下部分形成包围，并将该字中“木”中右边一捺以弧度的方式书写，形成一个小弧度，与前面的大弧形相呼应。上述商标分别于2004年、2005年、2008年注册，使用时间较长，且第3423690号“
”商标于2005年3月、2008年2月及2010年12月被评为广东省著名商标，中顺洁柔公司的系列商标及产品分别被评为广东省著名商标和广东省名牌产品，享有较高的知名度。而被控侵权的“
”标识中“小柔”的“柔”字的书写方式与上述三个注册商标的文字部分“洁柔”中“柔”的书写方式相同，蝴蝶的图形与上述三个注册商标的图形部分及第3423691号“
”商标基本相同，即被控侵权标识的显著和识别部分与中顺洁柔公司权利商标的相同，由于两者均使用在相同的产品上，容易让相关公众误认为该标识是中顺洁柔公司的“洁柔”及蝴蝶图形的系列商标，或者两者存在某种特定的联系。综上，原审法院认定被控侵权的“
”标识与中顺洁柔公司的第3423691号“
”、第3423690号“
”、第3638526号“
”、第4571206号“
”商标构成近似。
关于争议焦点二，通宝公司、纪英林是否需要承担停止侵权、赔偿损失及消除影响的问题。
关于纪英林应承担的民事责任。本案中顺洁柔公司指控纪英林的侵权行为发生在2013年8月30日修订的新商标法施行之前，并持续到该法施行之后，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，关于纪英林是否需要承担停止侵权、赔偿损失及消除影响的问题应适用修定后的商标法。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故判断纪英林是否承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。即主观上是否存在过错，是否尽了合理注意义务，客观上所售商品是否具有合法来源。在具体案件中，应结合销售商本身的识别能力、销售商所售侵权商品的侵权属性、注册商标知名度和显著性等因素综合考虑销售者是否知道所售商品为侵权商品。对此，原审法院作如下分析：纪英林作为从事零售纸品的专业经营者，处于商品流通的中间环节，交易对象是生产企业及消费者，其识别商标真伪的能力应比一般消费者、零售商更高。中顺洁柔公司主张的四个注册商标，通过相关权利人对“洁柔”文字加蝴蝶图形系列商标长期大量的使用、宣传和推广，在行业内和社会上亦具有较高的知名度和显著性，特别是上述商标及使用上述商标标识的产品在广东省连续被评为著名商标和知名商品，而纪英林与权利商标的所有人同处于广东省辖区内，理应知悉在生活用纸行业中享有较高知名度的“洁柔”及蝴蝶图形系列注册商标，所承担的合理注意义务应高于普通商标。虽工商部门认定纪英林提供了生产商通宝公司的营业执照及相关进货单据等，但仅能证明涉案商品是合法取得并说明提供者，而纪英林未向原审法院提供关于涉案产品来源的证据，并在庭审中明确表示并未对产品进行任何审查，且其销售的涉案产品外包装上使用的“
”标识与中顺洁柔公司注册商标相似程度较高，其更应对使用此类标识的商品提高注意力度，恪尽谨慎审查之义务，此外，纪英林的进货价、销售价与中顺洁柔公司正品售价相比明显畸低，不能证明主观上不知所售系侵权商品。若纪英林在进货时能尽合理的注意义务，当能避免侵权行为的发生。综上，原审法院认为纪英林主观上具有过错，未尽到合理注意义务，应承担停止侵权、赔偿责任。
通宝公司、纪英林之间并不具有共同的侵权故意，中顺洁柔公司要求通宝公司、纪英林共同赔偿经济损失及合理费用的请求没有依据，通宝公司、纪英林应在其各自的义务范围内承担赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。因当事人均不能举证证明纪英林的侵权获利情况，也不能证明中顺洁柔公司因侵权所受的损失及注册商标许可使用费的数额，由原审法院根据纪英林侵权行为的性质、侵权产品的价格、纪英林的经营规模、权利商标的知名度等因素予以酌定。综上，酌定纪英林赔偿中顺洁柔公司包括制止侵权合理费用在内的经济损失人民币5000元。中顺洁柔公司要求赔偿的数额过高，超出部分不予支持。
关于通宝公司应承担的民事责任。本案中顺洁柔公司指控通宝公司的侵权行为发生在2013年8月30日修订的新商标法施行之前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，关于通宝公司是否需要承担停止侵权、赔偿损失及消除影响的问题应适用修订前的商标法。
因被控侵权产品外包装上标示生产商的字号、地址均与通宝公司工商登记的信息一致，且通宝公司的书面答辩状已确认其生产过被控侵权产品，亦未提供其有权使用涉案标识的证据，原审法院认为通宝公司未经中顺洁柔公司许可，在其生产的产品上使用中顺洁柔公司享有商标权专用权的商标，所生产的商品又与上述注册商标核准使用的商品相同，故通宝公司生产的涉案商品侵犯了中顺洁柔公司上述注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。通宝公司辩称曾因就其生产的“珀科103”产品与中顺洁柔公司协商调解时，中顺洁柔公司曾同意通宝公司将已送至经销商处的“珀科103”及本案被控侵权的产品继续对外销售，但根据中顺洁柔公司提交的调解书等证据，仅能反映中顺洁柔公司因通宝公司生产标注“B&；K”、“珀科”等字样的卫生卷纸的行为提起侵害商标权纠纷，后达成调解协议，不能证明双方就本案侵权产品是否可以对外销售，在通宝公司并未提交其他证据证明其与中顺洁柔公司就本案被侵权产品达成和解的情况，原审法院对其抗辩理由不予支持。
根据修订前的《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所得利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。因当事人均不能举证证明通宝公司的侵权获利情况，也不能证明中顺洁柔公司因侵权所受的损失及注册商标许可使用费的数额，由原审法院根据通宝公司侵权行为的性质、侵权产品的价格、通宝公司的经营规模、权利商标的知名度等因素予以酌定。综上，原审法院酌定通宝公司赔偿中顺洁柔公司包括制止侵权合理费用在内的经济损失人民币100000元，中顺洁柔公司要求赔偿的数额过高，超出部分不予支持。
关于中顺洁柔公司请求通宝公司、纪英林刊登声明，消除影响的诉求。通宝公司生产、纪英林销售侵害中顺洁柔公司商标专用权的纸品，在市场上造成了较坏的影响，损害了中顺洁柔公司的商誉，中顺洁柔公司关于判令通宝公司、纪英林在《南方周末报》上刊登声明、消除影响的请求理据充分，予以支持。
通宝公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。综上，根据修订前的《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、纪英林、中顺洁柔公司应于判决生效之日起立即停止侵犯第3423691号“
”商标、第3423690号“
”商标、第3638526号“
”商标、第4571206号“
”注册商标专用权的行为；二、纪英林应于判决生效之日起十日内赔偿中顺洁柔公司包括制止侵权合理费用在内的经济损失人民币5000元；三、通宝公司应于判决生效之日起十日内赔偿中顺洁柔公司包括制止侵权合理费用在内的经济损失人民币100000元；四、纪英林、通宝公司于判决发生法律效力之日起三十日内在《南方周末报》上刊登声明，消除因本案侵权行为所造成的影响（声明的内容须经原审法院核准）；五、驳回中顺洁柔公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由通宝公司负担人民币4000元，纪英林负担人民币300元。
上诉人通宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决通宝公司赔偿中顺洁柔公司包括制止侵权合理费用在内的经济损失人民币10万元，所认定的事实不清，证据不足，适用的法律错误，判决赔偿的金额过高。（一）中顺洁柔公司明确维权的合理费用为2万元，原审判决纪英林承担1万、通宝公司承担1万元后，另9万元即为侵权赔偿，该赔偿款项明显偏高。（二）原审法院查明了因销售侵权所得总计人民币40元，该批侵权货物尚未销售的价值3032元，侵权价值较低，范围较小，影响较低，原审法院赔偿通宝公司赔偿9万元没有事实和法律依据，赔偿数额与通宝公司侵权行为实际造成的损失和影响不成比例，明显过高，显失公平。（三）通宝公司与中顺洁柔公司在另案商标权纠纷中在法院的调解下达成过协议，通宝公司赔偿了中顺洁柔公司包括合理费用在内共计4万元人民币，该法院主持调解的金额对本案具有关联性及参考性，原审法院判决通宝公司承担10万元的赔偿责任，具有随意性。综上所述，原审法院判决通宝公司赔偿10万人民币数额过高，请求撤销原审判决第三项，依法改判通宝公司在合理范围内承担责任。
被上诉人中顺洁柔公司答辩称：中顺洁柔公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。通宝公司实施侵权行为的侵权时间长、范围广、获利巨大，其获利远大于中顺洁柔公司的诉讼请求。通宝公司严重侵害中顺洁柔公司的驰名商标的利益，依据相关法律规定，对多次恶意侵害商标权的行为应加重处罚。
上诉人通宝公司在二审期间未提交证据。
被上诉人中顺洁柔公司在二审期间向本院提交如下证据：
证据1.《汕尾市工商行政管理局财物清单》、图片5张、广东省海丰县公证处2013年11月18日出具的（2013）海证内字第1047号公证书、通宝公司2014年1月2日出具的《东莞市通宝实业有限公司证明书》、民事答辩状，上述证据与中顺洁柔公司于一审时提交的行政处罚决定书、民事调解书形成证据链，拟证明通宝公司多次、不间断的对中顺洁柔公司实施侵权行为，其侵权时间长、范围广、获利巨大、侵权主观恶意明显；
证据2.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评驰字（2014）63号《关于认定24件商标为驰名商标的通报》，拟证明涉案注册商标显著性强、知名度和声誉高。
经质证，上诉人通宝公司对被上诉人中顺洁柔公司提交的证据的真实性无异议，本院对此予以确认。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，2013年12月24日，汕尾市工商行政管理局在海丰县百利源贸易有限公司查获了通宝公司侵犯中顺洁柔公司商标权的“红太阳B&；K”卷纸。
中顺洁柔公司与通宝公司在另案的商标侵权纠纷（第3787927号注册商标）中达成调解协议，通宝公司向中顺洁柔公司赔偿4万元。
国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年9月4日出具《关于认定广东三水大鸿制釉有限公司等企业24件商标为驰名商标的通报》，认定中顺洁柔公司使用在第16类卫生纸、纸巾商品上的“洁柔及图”注册商标为驰名商标。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审期间争议的焦点为原审判决通宝公司向中顺洁柔公司赔偿的损失数额是否过高。关于损害赔偿数额的确定，通宝公司称其销售所得仅为40元，未销售货物的价值3032元，侵权价值较低，但因通宝公司上述销售所得及未销售货物价值均为行政机关对纪英林侵权行为进行处理时所查获的数额，并非通宝公司的侵权获利，故通宝公司以此为依据确定损害赔偿数额缺乏依据。通宝公司还上诉称其在另案中与中顺洁柔公司达成和解，赔偿数额仅为4万元，本案判决的金额与此相比过高。对此，本院认为，双方基于和解达成的赔偿数额不能准确反映损失数额，而且不同案件中所涉及的权利和侵权行为也不相同，故通宝公司所主张其与中顺洁柔公司在另案调解中约定的赔偿数额不能作为本案确定损害赔偿的依据。由于通宝公司所主张的损害赔偿计算依据均不成立，且本案中中顺洁柔公司因被侵权所受损失及通宝公司因侵权所获利益均无法确定，故原审法院根据商标法第五十六条第一款、第二款的规定，综合考虑通宝公司侵权行为的性质、侵权产品的价格、涉案商标具有较高知名度等因素确定的赔偿数额合理，本院予以维持。
综上所述，通宝公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人东莞市通宝实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 谭志华
代理审判员 郑正坚
二〇一五年六月十日
书 记 员 许佩珊