福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第10号
原公诉机关永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张承美，女，1955年5月12日出生于福建省永安市，汉族，文盲，个体，住福建省永安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月7日逮捕。现羁押于永安市看守所。
辩护人王秋生，福建众强律师事务所律师。
永安市人民法院审理永安市人民检察院指控原审被告人张承美犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）永刑初字第379号刑事判决。原审被告人张承美不服，在法定期限内，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员余欣雯、梁玉亮出庭履行职务。上诉人张承美及其辩护人王秋生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：
1、2013年4月份间至5月2日，被告人张承美在永安市曹远镇建福水泥厂福利区其经营的麻将馆门口，每次以人民币200元的价格出售毒品海洛因0.2克给姜某某十五次，共计3克。
2、2013年5月7日上午，被告人张承美在永安市曹远镇岩尾新村5幢201室，以人民币100元的价格出售毒品海洛因0.1克给李某甲。
3、2013年5月7日上午，被告人张承美在其住处边上的台阶处，以人民币100元的价格出售海洛因0.1克给李某乙。
4、2013年5月7日上午，被告人�承美在其住处楼下，以人民币100元的价格出售冰毒0.5克给管某某。
2013年5月7日下午16时许，公安机关在永安市曹远镇建福水泥厂福利区被告人张承美经营的麻将馆内将其抓获，并从其身上查获毒品冰毒1.39克、海洛因0.15克。
综上，被告人张承美多次贩卖毒品海洛因3.35克，冰毒1.89克。
原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明、证人姜某某的证言及辨认笔录、证人林某某的证言及辨认笔录、证人李某甲的证言、证人李某乙的证言及辨认笔录、证人管某某的证言及辨认笔录、证人梁某某的证言、到案经过、搜查笔录及三明市公安局物证鉴定所理化检验报告、现场照片、手机通话记录、视频录像、毒品实物上缴收据等。
原判认为，被告人张承美多次贩卖毒品海洛因3.35克、贩卖毒品冰毒1.89克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，�判依法作出判决：一、被告人张承美犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。二、扣押的作案工具手机二台，号码分别为1305555****、1396050****，予以没收；扣押的现金人民币17730元，由公安机关依法处理。
上诉人张承美及其辩护人的主要诉辩理由：1、原判认定上诉人贩卖毒品给姜某某、李某甲、李某乙、管某某的证据不足；2、原判认定从张承美身上查获毒品系张承美所有的证据不足。请求二审法院撤销原判。
三明市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人张承美贩卖毒品给姜某某的证据间证明的贩毒次数不一致，应按有利于被告人原则，从轻认定，建议予以改判。上诉人张承美及其辩护人提出的其他诉辩理由，不能成立，建议予以驳回。
经审理查明，原判认定上诉人张承美贩卖毒品给李某甲、李某乙、管某某等人的事实清楚，据�认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据。二审期间，上诉人张承美缴纳罚金人民币20000元，本院予以确认。
另查明，2013年4月至5月间，被告人张承美在永安市曹远镇建福水泥厂福利区其经营的麻将馆门口，每次以人民币200元的价格出售毒品海洛因0.2克给姜某某八次，共计1.6克。
据以认定上述事实的证据有：
1、证人姜某某的证言及辨认笔录，证实2013年4月中旬至5月2日，其和林某某二个人一起每天都向赖道海的妈妈购买毒品海洛因。因为赖道海的妈妈不肯卖给林某某，所以每次林某某都叫其帮他联系。其每次都是用其号码为1335850****的手机打给赖道海的妈妈，她的电话号码是1306700****。电话联系后她都是叫其到福建水泥厂福利区的一个麻将馆跟她交易，林某某每次都跟其去，每次向她购买二小包，每小包0.1克，每小包100元，有15天时间计30小包，共3克。购买海洛因后林某某拿去到永安市铁路家里吸食。经辨认，贩卖毒品海洛因赖道海的妈妈就是张承美。
2、证人林某某的证言及辨认笔录，证实2013年4月中旬听说“大宝”（赖道海）的妈妈在福建水泥厂福利区有毒品卖，其就去找她，但她不卖给其，说其会乱讲话不可靠。后其碰见以前吸毒的朋友姜某某，其把“大宝”妈妈的电话告诉姜某某，叫他帮其打给“大宝”妈妈，“大宝”妈妈肯卖给姜某某，其就把钱给姜某某，再一起到福建水泥厂福利区，姜某某向她购买毒品海洛因，其在旁边等，她就在福利区她开的麻将馆门口卖给姜某某，其可以看到。“大宝”妈妈的电话是1306700****，从4月中旬到5月2日，有半个月的时间，每次向“大宝”妈妈购买二小包，每小包0.1克，共30小包，共3克。毒品购买来后，其都在家里吸掉。经辨认，“大宝”的�妈就是张承美。
3、手机通话记录，证实姜某某使用1335850****手机号码与张承美使用1306700****手机号码通话情况，在4月至5月间共通话八次。
关于上诉人张承美及其辩护人提出原判认定上诉人贩卖毒品给姜某某的证据不足的诉辩理由。经查，原判认定上诉人贩卖毒品给姜某某的证据主要有买毒人姜某某的证言及辨认笔录、证人林某某的证言及辨认笔录、通话记录等，其中姜某某、林某某的证言证实姜某某每次均通过打电话联系上诉人张承美购买海洛因0.2克，共计15次3克，但在案通话记录显示通话次数为八次，与证人证言不一致。故本院认定上诉人张承美贩卖毒品给姜某某共计8次1.6克。因此，上诉人张承美及其辩护人的该诉辩理由合理部分，予以采纳。
关于上诉人张承美及其辩护人提出原判认定上诉人贩卖毒品给李某甲、李某乙、管某某的证据不足的诉辩理由。经查，原判认定该三节事实的证据主要有买毒人李某甲、李某乙、管某某的证言及辨认笔录、通话记录等，其中上诉人贩卖毒品给李某乙的事实有记录交易过程的视频录像佐证，各证据间能相互印证，足以定案。因此，上诉人张承美及其辩护人的该诉辩理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出原判认定张承美身上所查获毒品系其所有的证据不足的诉辩理由。经查，侦查人员抓获上诉人张承美时，从其身上查获毒品海洛因0.15克、冰毒1.39克，张承美虽辩解系梁某某寄放于其处，但未能提供相关线索，且梁某某对此予以否认。因此，上诉人及其辩护人的该诉辩理由，没有事实根据，不予采纳。
本院认为，上诉人张承美明知是毒品仍多次向他人贩卖海洛因1.95克、甲基苯丙胺1.89克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人张承美向姜某某贩卖�品海洛因中有七次证据不足，不予认定。二审期间，上诉人张承美积极缴纳罚金，有一定悔罪表现，可予以从轻处罚。上诉人张承美及其辩护人提出原判认定其贩毒给姜某某证据不足的诉辩理由中合理部分予以采纳，其余诉辩理由，不予采纳。出庭检察员建议改判的意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定之规定，判决如下：
一、维持福建省永安市人民法院（2013）永刑初字第379号刑事判决的第二项，即扣押的作案工具手机二台，号码分别为1305555****、1396050****，予以没收；扣押的现金人民币17730元，由公安机关依法处理。
二、撤销福建省�安市人民法院（2013）永刑初字第379号刑事判决的第一项，即被告人张承美犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；
三、上诉人（原审被告人）张承美犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月7日至2017年1月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董克云
审 判 员 张和赠
代理审判员 叶景远
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 李 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处�五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对�位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。