广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）北刑二终字第58号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包晓岚，女，住北海市海城区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人姚龙代，广西桂鸿凯律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人包晓岚犯诈骗罪一案，于二〇一四年七月一日作出（2014）海刑初字第211号刑事判决。被告人包晓岚提出上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区北海市人民检察院代理检察员黄俊出庭履行职务，原审被告人包晓岚及其辩护人姚龙代到庭参加诉讼。本院审理期间，经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：被告人包晓岚与韦某甲是夫妻关系。2013年3月7日，由广西某某非融资性担保有限公司作担保人，借款人韦某甲向出借人借款40万元用于购房，以北海市某小区某号房屋作抵押，并签订了《借款担保合同》，韦某甲与被告人包晓岚在上述合同上作为抵押人（反担保人）签字。2013年3月26日，韦某甲以68万元的价格向刘某甲购买北海市某小区房屋（房屋所有权证号：北房权证（2007）字第某号），签订房屋买卖合同。当日，韦某甲以40万元借款及自有资金为来源，按约定支付部分房款共48万元给刘某甲，刘某甲把有关过户变更登记的资料交给韦某甲。之前，被告人包晓岚欠有大量债务，没有能力偿还。2013年4月初，经裴某甲介绍，被告人包晓岚就借款13万元之事与周某甲约定，由被告人包晓岚用其家新买的上述房屋的《房屋所有权证书》抵押给周某甲，周某甲向被告人包晓岚借款13万元。由于上述房屋尚未过户到韦某甲名下，韦某甲没有取得新的《房屋所有权证》，被告人包晓岚遂向他人提供了房屋使用权人、共有情况、房屋坐落、登记时间、房屋状况等资料，雇请他人伪造了一本《房屋所有权证》（证号：北房权证（2013）字第0014**号，房屋所有权人：包晓岚，共有情况：单独所有，房屋坐落：某小区，登记时间2013年3月5日）。2013年4月9日，被告人包晓岚带周某甲到北海市某小区A幢二单元602号房查看。之后，在北海市海城区北海大道与靖安路交汇处附近，周某甲出具了一张被告人包晓岚借款13万元的借据，要求包晓岚及丈夫韦某甲签字。被告人包晓岚找路人冒充其丈夫韦某甲在借据上签字后将借据交给周某甲，并将伪造的《房屋所有权证》交给周某甲作抵押。周某甲扣除借款利息后，当日从梁某某的银行账户转账122200元到被告人包晓岚指定的韦某甲的农行帐户。到账后，被告人包晓岚即从韦某甲农行帐户转支10万元，于次日即2013年4月10日现支1万元，转支1.1万元，同月11日现支2000元。被告人包晓岚伪造《房屋所有权证》及用于抵押借款一事，韦某甲不知情。2013年5月24日，由广西某某非融资性担保有限公司作担保人，借款人韦某甲向出借人罗某某借款10万元用于交税，以某小区A幢二单元602号房屋作抵押，并签订《借款担保合同》，韦某甲与被告人包晓岚作为抵押人（反担保人）在合同上签字。韦某甲纳税后，于2013年5月下旬领取变更所有权人的某小区A幢二单元602号房屋《房屋所有权证》。发现交付抵押的北房权证（2013）字第0014**号《房屋所有权证》是伪造的以后，周某甲向被告人包晓岚索债，韦某甲代包晓岚偿还2万元给周某甲。2013年7月6日，周某甲向公安机关报案，被告人包晓岚被抓获归案。
原判认定上述事实有书证、证人韦某甲证言、被害人周某甲陈述、被告人包晓岚供述等证据证实。
原判认为，被告人包晓岚以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人包晓岚犯诈骗罪的罪名不成立。被告人包晓岚供认其收到人民币122000元，辩解分给裴某甲61000元，其只负责61000元的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。被告人包晓岚如实供述罪行，可以从轻处罚。根据被告人包晓岚的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人包晓岚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；继续追缴被告人包晓岚的犯罪所得102000元依法退还周勇。
上诉人包晓岚上诉请求撤销原判，对其判决无罪。理由为：1、其在主观上没有非法占有他人财物的目的。其虽用伪造的房产证作抵押担保向周某甲借钱，但是其在借到钱后的三个月内已不断地偿还了周某甲3万余元（周某甲只认可还2万元）；后由于周某甲的朋友裴某甲作为其向周某甲借钱的介绍人，要求其借到钱后算裴某甲一半，由裴某甲负责偿还一半的本金及相应的利息，但裴某甲没有依约支付其应承担的款项，致使其不能完全履行还款给周某甲，而实际上，其在周某甲转账给其的当日即将61000元转到了裴某甲的农行帐户，该事实可以通过查询周某甲从梁某某的银行帐户转账122200元到韦某甲的农行帐户的当日，韦某甲的农行帐户的转账记录来证明；其在周某甲到公安机关控告其诈骗之前，多次偿还周某甲的款项，并表示承担违约责任，事实上并未逃避还款责任，因此，其并无非法占有周某甲财物的目的，不应构成犯罪。2、原判不予认定其所借周某甲的款项中有一半是周某甲的朋友裴某甲分去的事实，这对其不公平，其请求法院依法调取韦某甲的农行帐户转账到裴某甲的农行帐户的记录。3、其实际上只得到122200元的一半，并在案发前偿还了3万余元，余款只有3万多元，不应属于数额巨大，最多只是数额较大，因此，如果构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑五年是极重的。
其辩护人提出：1、上诉人包晓岚不构成合同诈骗罪。理由为：包晓岚2013年4月9日在一张由周某甲事先制作好的借据上填写借到黄某某的人民币13万元，提供的担保物是位于北海市某小区A幢二单元602号房屋，该房屋的权属证书在2013年5月下旬已变更到韦某甲名下，当日，包晓岚的丈夫韦某甲的银行帐户里出现的人民币122200元进账并无证据证明是周某甲支付的，因此，包晓岚只是借黄某某13万元而非借周某甲13万元，该借据不能作为证据使用，本案客观上不存在包晓岚通过伪造房产证作担保骗取周某甲13万元的要件。包晓岚在主观上亦没有非法占有周某甲财物的行为，包晓岚将2013年4月9日的借据和担保房屋的办理权属变更的材料均交给周某甲，除了房产证是不真实的以外，其它材料均是真实的，包晓岚带周某甲去查看的是包晓岚和韦某甲的合法财产。且包晓岚也偿还了将近3万元给周某甲。2、上诉人包晓岚如构成犯罪，则具有自首情节。包晓岚于2013年5月6日晚因还款问题与韦某甲和周某甲夫妇等人一起到北海市公安局海城分局建设派出所，并如实供述了全部借款的过程，包括确认周某甲手上的《房屋所有权证书》是假的，后在警察的调解下，韦某甲当晚偿还了8000元并重新填写一份2013年5月7日的22万元借据给周某甲后，包晓岚被放回。上述事实包晓岚在庭审中已作供述，周某甲在2013年7月6日的询问笔录中也予以确认包晓岚在建设派出所被铐的事实。同时，包晓岚是由其丈夫韦某甲带警察前去抓获的。因此，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一部分关于“自动投案”的具体认定的规定，包晓岚具有自首情节，请求对其作减轻处罚。
经二审审理查明，2013年4月9日，上诉人（原审被告人）包晓岚利用在互联网上购买的伪造的北海市某小区A幢二单元602号房的《房屋所有权证》作抵押，骗取被害人周某甲的信任，从周某甲处骗取借款人民币122200元。周某甲后来得知《房屋所有权证》是伪造的，向包晓岚进行追索债务，包晓岚无力偿还。包晓岚的丈夫韦某甲代包晓岚偿还2万元给周某甲。2013年7月6日，周某甲向公安机关报案，上诉人包晓岚于当晚被抓获归案。
以上事实所采信的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人包晓岚申请调取其于2013年4月9日通过丈夫韦某甲的农行帐户转账61000元到裴某甲的农行帐户的银行帐户流水记录，其辩护人申请调取关于包晓岚举报李雪秋、袁继焕抢夺财物案构成立功情节的有关证据材料。
二审期间，检察机关补充了下列证据：
1、协助查询财产通知书、韦某甲农行卡的资料及2013年4月9日的流水记录，证实韦某甲的农行卡2013年4月9日15：51转存122200元，同日16：05转支40000元到某帐户、16：06转支60000元到某某帐户。
2、受案登记表，接受刑事案件登记表，立案决定书，袁继焕、黄海量、李雪秋、莫世迪拘留证，提请批准逮捕书，呈请破案报告书，起诉意见书，李雪秋、莫世迪到案经过，证实袁继焕抢夺案是由被害人许某某于2013年1月2日报案后，公安人员于同年3月7日将袁继焕抓获归案的；李雪秋抢劫案是2013年2月7日经匿名男子电话报案后，公安人员于同月19日将李雪秋抓获归案的。
综上，上诉人包晓岚提出其转款61000元给裴某甲的证据不足，且该项辩解意见不影响包晓岚构成合同诈骗罪的定性。辩护人提出包晓岚举报李雪秋抢劫案、袁继焕抢夺案构成立功的意见没有证据证实。上诉人包晓岚及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人包晓岚不是借到周某甲的款项，而是与黄某某签下借据，该笔款项122200元亦非通过周某甲的帐户打款，包晓岚不构成合同诈骗罪的意见，经查，上诉人包晓岚辨认了2013年4月9日的借据，供述是其与周某甲签下的借款的借据，当日周某甲亦将款项转账给其；周某甲也辨认出该借据，陈述的经过与包晓岚供述相一致，并陈述黄某某是其亲戚，其2013年4月9日出具给包晓岚的借据上借款人一栏是黄某某的名字，当日周某甲通过另一亲戚梁某某的帐户将款项转账给包晓岚。因此，上诉人包晓岚与被害人周某甲均认可2013年4月9日双方所出具的借据，在二审庭审中包晓岚亦予以认可该借据，承认向周某甲借款的事实，故本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人包晓岚以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。包晓岚上诉提出其无非法占有他人财物的目的，不构成合同诈骗罪的意见，经查，包晓岚事先伪造房产证，又将真假参半的房屋权属变更材料交给周某甲，带周某甲去看房，骗取了周某甲的信任，使周某甲信以为真，作出借款人民币122200元给包晓岚的行为，包晓岚非法占有他人财物的目的与行为均有证据证实，上诉人的该项意见，本院不予采纳。包晓岚提出诈骗数额不属于巨大，其与裴某甲平分借款，其应对部分借款数额负责，原判量刑过重的意见，经查，包晓岚诈骗122200元属于数额巨大，事后的部分还款行为是其犯罪既遂后的悔罪表现，不能作为犯罪数额减少的理由，其辩解与裴某甲平分借款目前尚无充分证据证实，且包晓岚主观上有非法占有他人财物故意，客观上实施骗取122200元的行为，即使其将部分借款分给他人，其亦应对该诈骗总额负责，诈骗数额巨大的量刑幅度在三年以上十年以下有期徒刑，原判对其判处有期徒刑五年，量刑适当，故本院对上诉人包晓岚的该项意见不予采纳。辩护人提出包晓岚具有自首情节，请求减轻处罚的意见，经查，包晓岚2013年4月9日向周某甲借款后，被周某甲发现包晓岚所提供作担保的房产证是伪造的，同年5月周某甲向包晓岚追索债务，包晓岚未能偿还，周某甲曾带包晓岚到建设派出所，韦某甲与周某甲协商要偿还债务，周某甲便未要求公安机关处理，直到同年7月6日，周某甲找不到包晓岚还债后，找到了韦某甲，并将韦某甲带至公安机关报案称受到诈骗，公安机关随后将包晓岚抓获归案。包晓岚并未自动投案，而是在周某甲报案后被抓获的，在被害人报案后包晓岚的丈夫韦某甲带公安人员去找到包晓岚，并将其抓获归案，包晓岚行为不符合自首的构成要件，因此本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。但包晓岚如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪 祖
审判员 陶心进
审判员 蔡青青
二〇一四年十二月十九日
书记员 李焕兰
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。