江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终584号
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司镇江市分公司，住所地镇江市大西路213号。
主要负责人：蒋文虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙钰，该公司职员。
委托诉讼代理人：孙亮，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：解小兵，住句容市。
上诉人中国联合网络通信有限公司镇江市分公司（以下简称中国联通镇江分公司）因与被上诉人解小兵电信服务合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2016）苏1183民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国联通镇江分公司的委托诉讼代理人孙钰、孙亮，被上诉人解小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国联通镇江分公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回解小兵的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：2015年9月，上诉人顺应电信传输技术发展，统一将包括解小兵使用号码为130××××1076在内的相关号段的通信3G网络升级为4G，解小兵手机号码在系统升级后可以登入互联网。2016年4月6日，解小兵使用手机上网功能，导致该手机号码因账户余额不足被停机。2016年4月12日，解小兵向该手机号码账户存入50元后发现仍停机，于次日至上诉人处查询，并拨打中国联通客服电话反映情况。2016年4月15日，上诉人核实后在48小时内即将此前扣收解小兵因手机号码登陆4G网产生的600元上网流量费返还至解小兵手机账户。
一、解小兵应当对产生流量及事发当时是否为其本人或者认可的第三人持有该手机上网或者当时该手机是否其本人控制承担举证责任，一审法院将解小兵手机号码产生流量费的举证责任完全由上诉人承担错误。上诉人已将扣划费用时间节点与对应产生的流量费数据提供给一审法院，尽到己方的举证责任。上诉人于2015年9月对电信服务3G到4G的批量升级，解小兵持有的手机号码可能因此导致上网功能开通，但上网功能开通并不必然产生上网流量费用，必须持有该手机号码的人使用登入互联网才会产生流量费用，该手机号码至2016年4月6日才突然产生上网费用可以印证。如果是上诉人系统导致计算错误，不会隔这么长时间，且仅发生一次，只可能是解小兵手机号码人为上网导致。
二、解小兵没有遭受任何损失。该手机号码于2016年4月6日因账户余额不足被停机，直至2016年4月12日解小兵才去充话费，可见该手机使用与否对解小兵或该号码的实际使用人的日常生活、工作影响不大。且上诉人在核实解小兵反映的情况后即于48小时内将600元上网流量费返还至解小兵的手机账户。即手机停机并没有给解小兵造成损失，解小兵还免费使用600元流量。
三、上诉人提供的商品或者服务没有欺诈行为。上诉人是否存在“欺诈”？从解小兵曾于2012年4月25日向上诉人申请取消GPRS功能就能印证，显然解小兵对上网即产生流量费是有充分认识的。上诉人于2015年9月因电信服务3G到4G的批量升级，使得解小兵持有的手机号码可能因此导致上网功能的误开通。解小兵于2016年4月13日向上诉人反映情况后，上诉人一经核实在48小时内即将600元上网流量费返还至解小兵手机账户。系统升级导致上网功能开通实属难以预料的情况，并非上诉人故意为之，更不是上诉人积极追求的结果，而是技术进步中难免发生的技术偏差，不应将此划入“欺诈”范畴。
解小兵辩称，要求驳回上诉、维持原判。
一、本人在2012年4月25日和上诉人达成取消GPRS功能的协议。该协议约定，非因本人申请开通，任何人无理由无权开通此项功能。在本人关闭GPRS功能后，本人不主动申请开通，不应该具备上网消费功能，这本身也是普通消费者对上诉人这样企业的提供服务的信任。
二、本人在一审中提供了上网清单显示，从2016年4月6日7:46:19开始到8:19:35结束，共产生了19次流量，6145KB流量10次、最后一次2268KB上网流量，每次上网间隔时间最短只有6秒，最长13秒。产生这样的流量、间隔时间不超过13秒，极不正常。
三、本人为查明停机原因以及交涉已经关闭GPRS功能还产生费用，往返于上诉人网点，以及电话反映花费的时间和精力，就是成本和开支。本案的发生，说明上诉人服务有质量问题、产品有缺陷。
解小兵向一审法院起诉，请求：1、要求中国联通镇江分公司公开“开通130××××1076的上网功能”的全套流程文件（含且不限于何人、何时、何地、何因开通等）；2、赔偿话费误差损失费用6000元；3、由中国联通镇江分公司承担本案诉讼费。一审审理中，解小兵撤回第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求变更为：要求中国联通镇江分公司赔偿600元。事实与理由：解小兵于2007年4月16日成为中国联通镇江分公司手机用户，使用号码为130××××1076。该号码使用至今，解小兵均未主动向中国联通镇江分公司申请开通GPRS上网业务。2016年4月，解小兵发现该号码不能打电话，不能收发短信，经上网查询发现中国联通镇江分公司收取600元流量费导致欠费停机。经解小兵咨询得知，因升级导致解小兵手机号码开通上网功能。解小兵作为普通消费者，不能以影响正常生活的形式为中国联通镇江分公司的差错买单，现依据中国联通镇江分公司公开承诺的“话费差错，一赔十”，提出以上诉讼请求。
中国联通镇江分公司辩称，2015年9月,中国联通镇江分公司将3G网络升级为4G，解小兵号码在升级后可以登录互联网。2016年4月6日，解小兵使用了手机上网功能，导致系统产生扣费及短暂停机。停机后，解小兵向中国联通镇江分公司提出反馈，告知中国联通镇江分公司其未开通上网功能，中国联通镇江分公司核实后在48小时之内就将600元上网流量费返还至解小兵手机号码账户。解小兵不但没有遭受损失，反而免费使用了600元流量。综上，解小兵的诉请没有事实及法律依据，请求依法驳回。
一审法院认定事实：解小兵于2007年4月16日成为中国联通镇江分公司手机用户，使用号码为130××××1076。
2012年4月25日，解小兵向中国联通镇江分公司申请取消GPRS功能。2016年4月6日7点46分19秒至8点19分35秒，该号码共产生GPRSWAP流量费600元，流量总计177MB。其中，7点46分19秒产生流量费61.46元，8点15分28秒产生流量费61.45元，8点15分39秒产生流量费61.45元，8点15分50秒产生流量费61.46元，8点16分3秒产生流量费61.45元，8点16分12秒产生流量费61.46元，8点16分20秒产生流量费61.45元，8点16分30秒产生流量费61.46元，8点16分38秒产生流量费61.46元，8点17分43秒产生流量费46.9元。中国联通镇江分公司遂实时扣款600元，该号码因账户余额不足被停机。2016年4月12日18点49分，解小兵向该账户存入50元后发现仍停机，遂于次日至中国联通镇江分公司句容营业厅查询，并拨打中国联通客服电话反映情况。2016年4月15日16时25分，中国联通镇江分公司向解小兵该手机号码账户存入600元。
中国联通镇江分公司委托诉讼代理人在庭审中陈述：“我公司因为在2015年9月进行3G到4G的批量升级，解小兵持有的号码可能因为升级的原因导致了上网功能的开通，上网的开通并不必然产生上网费用，必须要持有该手机号码的人使用手机登录互联网才会产生上网费用，应该是解小兵使用该手机号码登录互联网产生了相关的上网费用”。
解小兵在庭审中则陈述：“解小兵在2012年4月25日已经取消了上网功能，而中国联通镇江分公司在解小兵未主动申请的前提下，开通了上网功能，且从时间间隔上面不可能是解小兵本人使用上网功能”。
一审法院认为，本案争议焦点：一、案涉600元流量费是否系解小兵使用产生；二、解小兵要求中国联通镇江分公司赔偿600元是否有法律依据。
关于争议焦点一，中国联通镇江分公司主张600元流量费系解小兵使用手机登录上网所致，解小兵则予以否认。一审法院认为，《中华人民共和国电信条例》第三十九条第二款规定：“电信用户对交纳本地电话费用有异议的，电信业务经营者还应当应电信用户的要求免费提供本地电话收费依据，并有义务采取必要措施协助电信用户查找原因”。本案中，中国联通镇江分公司作为电信合同的服务方、手机话费的扣划方及账户的管理者，理应对手机账户的使用状况、扣费原因有明确记载，且34分钟内产生600元流量费明显不符合常理，尤其是在解小兵未主动申请开通GPRS上网功能的情况下，应由中国联通镇江分公司承担流量费收取原因的举证责任。中国联通镇江分公司委托诉讼代理人虽在庭审中称“解小兵持有的手机产生上网费用，必然是解小兵使用手机登录上网所形成”，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故应认定现有证据不能证明案涉600元流量费系解小兵使用产生。
关于争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国电信条例》第三十三条第二款、第三款规定，“电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施；前款所称巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前3个月平均电信费用5倍以上的费用”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，解小兵手机号码账户未申请开通上网功能，却在短短34分钟内产生600元巨额流量费，中国联通镇江分公司委托诉讼代理人在庭审中称系解小兵使用手机号码登录上网所形成，却未能提供证据证明。一审法院基于此有理由认为，中国联通镇江分公司在能够发现并核实巨额流量费并非解小兵本人消费产生的情况下，既未将此异常及时告知解小兵，也未采取必要措施查找原因，却采取直接扣款、停止服务的措施，其行为已符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的情形，现解小兵仅要求中国联通镇江分公司按已收取流量费的一倍进行赔偿，系其自身处分行为，予以确认，故中国联通镇江分公司应赔偿600元。
一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国电信条例》第三十三条第二款、第三十三条第三款、第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中国联合网络通信有限公司镇江市分公司于判决生效后十日内向解小兵支付赔偿金人民币600元。
本院对一审法院查明事实予以确认。
二审中，中国联通镇江分公司、解小兵均未提供新的证据。
本院另查明：中国联通镇江分公司作为乙方与作为甲方的解小兵于2007年4月16日签订移动电话用户入网/业务办理协议，该协议第一部分第6条约定，未经甲方同意，乙方无权开通经双方确认的服务项目以外的业务，因乙方擅自开通而产生的相应费用，乙方无权向甲方收取。解小兵成为中国联通镇江分公司手机号码为130××××1076的客户。
中国联通镇江分公司作为乙方与作为甲方的解小兵于2011年4月8日签订3G客户入网协议，该协议第七条第一款第（三）项约定，乙方向甲方提供需要甲方支付月功能费的服务项目时，应征得甲方同意，甲方无论以何种方式定制的，乙方对原始定制记录的保留期限应不少于5个月，甲方对定制开通有异议的，应在此期间内向乙方提出；乙方开通上述服务项目让客户进行体验时，不得收取服务项目月功能费。解小兵因手机号码为130××××1076的SIM卡丢失补办。
中国联通镇江分公司作为乙方与作为甲方的解小兵于2012年4月25日签订客户入网/业务办理协议，该协议第四条第一款第1项约定，在下述情况下，乙方有权暂停或限制甲方的通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：…⑤甲方突然出现超过自己此前三个月平均通信费用5倍以上通信费用，并经乙方通过电话、短信等方式告知的…。解小兵取消中国联通镇江分公司手机号码GPRS功能。
二审中，本案的主要争议焦点：一、本案应如何分配举证责任，包括解小兵与中国联通镇江分公司就涉案手机号码上网功能的订制关系是否成立；涉案手机号码的600元流量费用是否解小兵或他人使用产生；中国联通镇江分公司计取涉案手机号码的600元流量费用并对该手机号码停机是否适当；二、本案中国联通镇江分公司的经营行为存在违约还是构成欺诈；三、本案解小兵主张中国联通镇江分公司赔偿600元损失的请求是否成立。
本院认为，中国联通镇江分公司与解小兵于2007年4月16日签订移动电话用户入网/业务办理协议，于2011年4月8日签订3G客户入网协议，于2012年4月25日签订客户入网/业务办理协议等，均构成中国联通镇江分公司与解小兵之间的电信服务合同关系的组成部分，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，中国联通镇江分公司与解小兵对上述协议效力不持异议，上述协议合法有效。
关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国电信条例》第三十条第二款规定：“电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务”。电信企业经营手机号码上网功能的服务项目，应当尊重和维护消费者的知情权和选择权，就该服务项目由电信企业与用户形成订制关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。本案中国联通镇江分公司上诉未主张其与解小兵就涉案手机号码上网功能签订电信合同，亦没有证据表明经解小兵同意开通涉案手机号码上网功能，双方就涉案手机号码上网功能订制关系缺失。
中国联通镇江分公司主张600元流量费系解小兵或他人使用涉案手机号码登录上网产生。解小兵提供了业务凭据，证明涉案手机号码上网访问时间、间隔时间均较短，并未产生大量流量，中国联通镇江分公司计取600元流量费用不符合常规，据此反驳中国联通镇江分公司的主张。而中国联通镇江分公司作为电信服务的提供方、涉案手机账户的管理者，应当清晰、完整记录和存储涉案手机号码上网访问状况、600元流量费用计费原因及依据等。虽然中国联通镇江分公司提供了涉案手机上网流量及费用清单，但是这一证据难以反映涉案手机号码网络访问地址和内容、涉案手机上网时长与产生流量匹配以及计费依据等情况。中国联通镇江分公司辩称使用涉案手机登入网络才会产生流量费用，系推测意见。中国联通镇江分公司提供的证据不足以证实其主张，中国联通镇江分公司应承担由此产生的不利后果。
《中华人民共和国电信条例》第三十三条第二款、第三款规定：“电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。前款所称巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前3个月平均电信费用5倍以上的费用”。自2005年4月20日起施行的信息产业部《电信服务规范》第十条第二款规定：“对用户暂停或停止服务时，应在二十四小时前通知用户”。涉案手机号码短时间内产生600元流量费并被作停机处理，中国联通镇江分公司未提供证据证明，其以合理方式履行了通知涉案手机号码所有人解小兵的义务。
关于第二个争议焦点，本院认为，如前所述，中国联通镇江分公司擅自开通涉案手机号码上网功能，违反应告知未告知的义务，中国联通镇江分公司的经营行为构成违约。
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第６８条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此，认定欺诈行为必须具备四个构成要件：一是欺诈人有欺诈的故意；二是欺诈人实施了欺诈行为；三是被欺诈人因欺诈而陷入错误判断；四是被欺诈人基于错误判断而作出违反其真实意思的表示。本案中国联通镇江分公司在推广和提供4G技术服务中，增加开通手机号码上网功能服务收费项目，而中国联通镇江分公司没有证据表明，其将所提供的4G技术服务包含与消费者有重大利害关系的服务收费项目，事先已明白无误告知用户，且经解小兵同意提供电信服务。即中国联通镇江分公司隐瞒事实真相，实施了擅自开通电信服务项目的行为，但是解小兵主张其本人或他人未使用涉案手机号码访问网络，对涉案手机号码上网及产生流量费不知情，即解小兵并未为此错误的认为可免费使用该电信服务以及基于这一错误认识的主动接受该电信服务的行为。因此，本案不符合民事欺诈的构成要件，中国联通镇江分公司的行为不属于欺诈。一审法院认定中国联通镇江分公司的行为成立欺诈，援引《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，适用法律错误。中国联通镇江分公司就此提出的上诉理由成立。
关于第三个争议焦点，本院认为，尽管中国联通镇江分公司扣收涉案手机号码600元流量费而作欠费停机处理，在解小兵反映后，中国联通镇江分公司将600元流量费用予以返还，但是解小兵因交涉手机号码停用问题而产生的损失显而易见、客观存在。自2006年10月10日起执行的信息产业部《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》第十条规定：“对于未按规定进行提醒或确认，以及订制关系缺失或不完整的收费行为，基础电信企业应在查证后立即向用户退还费用，并严格履行企业公开对社会做出的赔付承诺”。解小兵提供来源于网站的中国联合网络通信有限公司承诺话费误差双倍返还的新闻报道打印件，经查属实。该承诺具体确定，对用户选择中国联合网络通信有限公司及其下属分支机构订立电信服务合同以及接受电信服务价格有重大影响，应当视为要约。该承诺即使未载入本案电信服务合同，亦应当视为合同内容。本案中国联通镇江分公司的电信服务构成违约，应当按照该承诺约定承担赔偿责任。因此，解小兵主张中国联通镇江分公司赔偿600元损失的请求，应予支持。
综上，上诉人中国联通镇江分公司关于其行为不构成欺诈的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立，但不导致改判一审法院判决，一审法院判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国联通镇江分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 茅仲华
审判员 殷建平
审判员 樊华勇
二〇一七年五月十九日
书记员 王 萍