浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第249号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林鸿燕，因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
指定辩护人庄克建，浙江平宇律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人林鸿燕犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于二○一五年一月六日作出（2014）温鹿刑初字第664号刑事判决。原审被告人林鸿燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年至2011年，被告人林鸿燕违反国家金融管理秩序，在没有任何经济来源和商业投资的情况下，以经营阀门生意、与银行人员合伙做还贷生意及投资房产等为幌子，以高额利息为诱饵，陆续向夏某甲、刘某乙、陈某甲等同学、朋友及其他人员共三十多人非法筹集资金共计人民币3074.86万余元。其中，购买房产人民币1148.601804万元，已归还本金人民币307.1万元，已支付利息387.82万元，其余资金除用于购买车辆、保险等外去向不明。具体情况如下：
被告人林鸿燕分别向夏某甲集资150万元，已支付利息24万元；向夏某乙集资40万元，已支付利息7.2万元；向夏某丙集资72.4万元，已归还本金12.4万元、并支付利息9万元；向金某甲集资68.8万元，已支付利息13万元；向夏某丁集资4.2万元，已支付利息0.9万元；向夏某戊集资29.4万元，已归还本金25万元、并支付利息2万元；向朱某甲集资19.48万元，已支付利息8万元；向刘某甲集资29.8万元，已支付利息8万元；向刘某乙集资19.6万元，已归还本金10万元、并支付利息1.4万元；向张某甲集资80万，已支付利息3.2万元；向朱某乙集资10万元，已支付利息1.8万元；向李某、南小程集资13万元，已支付利息1.08万元；向陈某甲集资69.1万元，已归还本金6.7万元、并支付利息8.68万；向陈某乙集资102.5万元，已支付利息27万元；向陈某丙集资19.7万元，已支付利息5万元；向陈某丁集资人民币20万元，已支付利息0.6万元；向何某集资146.55万元，已支付利息30万元；向缪某甲集资510万元，已归还本金140万元、并支付利息30万元；向刘某丙集资40万元；向缪某乙集资48万元；向周某集资196.5万元；向谢某甲集资48万元；向谢某乙集资10万元，已支付利息5.1万元；向张某乙集资222万元，已归还本金33万元、并支付利息40万元；向徐某集资25万元，已支付利息3万元；向戴某集资48.5万元；向章某集资80万元，已支付利息15万元；向吴某集资20万元，已支付利息6.6万元；向张某丙、周海岚集资143.5万元，已支付利息16万元；向邵某、沈光南集资230万，已支付利息43.8万；向张某丁集资212.05万元，已归还本金80万元、并支付利息11.7万元；向叶某集资14万元，已支付利息1.26万元；向金某乙集资54.88万元，已支付利息12万元；向孙某集资97.9万元，已支付利息48.6万元；向赖高英集资50万元；向张某戊集资130万元，已支付利息3.9万元。
期间，被告人林鸿燕于2009年4月20日、2011年1月7日以总价964万元购买鹿城区行前街行前大厦3幢2301室、2106室房屋自住；于2010年7月15日以施某的名义、66.65万元的价格购买鹿城区安澜小区8幢B302室房屋；于2010年10月4日以按揭贷款、首付23.0362万元的方式向浙江新联置业有限公司购买总价为112.0362万元的杭州联合格里4幢1单元1202室房屋，又以施某的名义以按揭贷款、首付29.257万元的方式向浙江新联置业有限公司购买总价为142.257万元的杭州联合格里3幢1单元1603室房屋，至今共支付按揭款25.658604万元；另与张某乙在香港合伙购买房屋一套，至今其已支付首付及按揭款折合人民币共40余万元。
案发后，被告人林鸿燕销毁账目并藏匿，后于2013年6月28日在鹿城区鹿城路328号6幢601室被公安人员抓获。
原审法院以集资诈骗罪，判处被告人林鸿燕有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元；责令被告人林鸿燕依照认定的实际损失数额退赔违法所得人民币2379.94万元，分别返还给各被害人。
原审被告人林鸿燕上诉称，其集资的目的是为投资和还债而不是非法占有，且没有虚构经营阀门及与他人经营垫资还贷生意的行为；原判认定的利息支出金额有误，且定性不当，请求二审查明事实并结合其归案后能如实供述而予从轻改判。其辩护人提出，原判认定的利息支出存在错误，林鸿燕没有非法占有的目的，只应构成非法吸收公众存款罪，且系初犯、偶犯，到案后认罪态度好，请求二审查明事实并予改判。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人林鸿燕的供述，被害人夏某甲、夏某乙、夏某丙、金某甲、夏某丁、夏某戊、朱某甲、刘某甲、刘某乙、张某甲、朱某乙、李某、陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、何某、缪某甲、刘某丙、缪某乙、周某、谢某甲、谢某乙、张某乙、徐某、戴某、章某、吴某、张某丙、邵某、张某丁、叶某、金某乙、孙某、张某戊的陈述及相关借条、协议、转账单，证人黄某、施某的证言，车辆注册登记联，信用卡对账单、信用卡统一对账单交易明细、信用卡交易明细，个人社保缴费档案，房屋买卖合同，个人住房借款合同，车辆信息，银行账户资金往来情况，借款借据、自然人借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同，声明、查档记录、房屋预告登记证明存根，房屋权属登记信息查询证明，笔迹检验鉴定书，抓获经过，人口信息，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于林鸿燕的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查认为：本案多名被害人均证实林鸿燕以经营阀门生意及与银行人员合伙做资金还贷生意等事由进行借款集资，并许以每月2到5分不等的高息回报，而被告人林鸿燕供称未将集资款用于阀门生意及垫资还贷等能够产生收益的经营活动，故林鸿燕以虚构事实、隐瞒真相的方法向他人非法集资并支付高额利息的事实清楚，但能否构成集资诈骗罪，不仅要看行为人客观上是否实施骗取行为，更关键的是如何认定行为人主观上是否具有非法占有目的。对于林鸿燕的主观方面，根据查明的事实，即使将已支付的本息从集资数额当中予以扣除，其仍有2000余万尚未归还被害人，林鸿燕在无固定收入及相对稳定的预期收益的情况下，应当预见其不具有偿还能力，但其仍以后续集资款偿付前期所借本金及高额利息，资金链的断裂属必然结果；而从其所辩称的炒房投资情况来看，所购房产主要用于自住，且无一予以出售，又均向银行抵押贷款且到期后未作偿还，即使不考虑同时期国内金融房地产形势，假设其能够通过倒卖获利，该数额亦远不足以抵消本息亏空，故林鸿燕以炒房为由否认其具有非法占有目的的理由不能成立。因此，无论依据2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“明知没有归还能力而大量骗取资金”，还是依据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”，均足以认定林鸿燕具有非法占有目的。一审根据以上主要事由，同时结合林鸿燕将资金用于个人消费、××目投资、销毁账册、无法说清其他资金去向等情形，认为林鸿燕构成集资诈骗罪，定罪及适用法律正确，对上诉人及其辩护人所提本案定性错误的意见不予采纳。至于林鸿燕上诉所称原判认定的利息支出有误，原判是根据其本人供述及被害人陈述的内容，并结合借据、转账明细等相关书证，本着“存疑有利于被告人”的证据规则而作出认定，林鸿燕并没有明确表示哪项利息支出有误，且在二审讯问时亦称已经记不起来，其辩护人提供的根据银行转账记录整理的清单无法判断款项往来性质，故其辩解意见无法形成对原有证据体系的有效反驳，不足以采纳。
本院认为，上诉人林鸿燕以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，个人集资诈骗数额在100万元以上，应认定为“数额特别巨大”，法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，本案中扣除已经归还的本息，实际造成被害人损失达2000余万，原判参考浙江省同类案件司法实践，对林鸿燕仅判处有期徒刑十三年，量刑已经充分体现从宽。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第五条第一款、第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁骁乐
代理审判员 陈小希
代理审判员 方彬微
二〇一五年五月六日
书 记 员 蒋 罕