上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第456号
上诉人（原审原告）徐江平。
被上诉人（原审被告）上海东信港餐饮有限公司。
法定代表人裴天裕。
委托代理人温明，上海市汇盛律师事务所律师。
上诉人徐江平因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民一（民）初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉徐江平，被上诉人上海东信港餐饮有限公司（以下简称“东信餐饮公司”）的委托代理人温明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月5日，徐江平与东信餐饮公司签订《酒店厨房合作协议》，约定双方共同合作并聘请徐江平为厨师长，聘期为2012年9月5日至2013年9月4日，东信餐饮公司应于每月17日发给徐江平工资人民币（以下币种均为人民币）8，000元，每月给予徐江平4天休息，在不影响正常营业的情况下徐江平可灵活安排休息，除有特殊情况，繁忙时不准休假等内容。合同期限届满，双方未签合同但继续履行。2014年1月27日双方再签《酒店厨房合作协议》，约定徐江平聘期为2014年1月27日至2015年1月26日，工资为每月12，000元等，其他内容与上份协议相同。原审法院审理中，双方一致确认：1、上述协议名为合作协议实为劳动合同；2、2014年2月1日之前徐江平的工资发放完毕；3、东信餐饮公司没有成立基层工会组织。
2014年2月20日，徐江平因故被民警带至上海市公安局杨浦分局。2014年2月21日，该分局以涉嫌敲诈勒索罪对徐江平执行刑事拘留。2014年3月14日，该分局对徐江平采取取保候审。2014年6月30日，该分局解除对徐江平的取保候审，决定不予追究刑事责任。
2014年3月15日，徐江平以邮政特快的方式向东信餐饮公司递交《请假告知函》，称：身体不适需休息两周（即至2014年3月28日），以补休的假期抵扣，徐江平并自该日起休息在家。东信餐饮公司收讫请假函，于2014年3月24日向徐江平出具书面意见，称：徐江平被带至公安局数日却至今未说明情况，现请假没有正当理由，也未提供病历、病假单，属累计旷工一个多月，请至单位说明情况，否则按旷工严重违纪处理。徐江平收讫，于2014年3月25日书面回复称：被关押之事须待公安局定性之后再说明，以工作以来累计的调休期抵扣休息日，东信餐饮公司收到请假函逾9天没有异议视为同意，徐江平于休假期满再至东信餐饮公司商量工作。2014年3月28日，徐江平至东信餐饮公司，进入厨师长办公室，双方因故发生冲突，东信餐饮公司报警，相关员工向民警指称徐江平撬门、窃取菜单及考勤表。2014年3月29日东信餐饮公司出具《严重违纪开除通知书》，明确：徐江平敲诈勒索同事、擅自休假、强行撬开办公室、在厨房吵闹影响经营，均属严重违纪行为，东信餐饮公司根椐《员工手册》等规章制度及社会公认的道德标准，决定开除徐江平。徐江平收讫，当日回复书面意见，认为：开除理由不成立，合同期限未满，继续以累计假期调休。徐江平并自2014年3月29日起每隔两周向东信餐饮公司邮寄《请假告知函》，以尚余未休假抵扣休息日，请假日期持续至2014年6月10日。
2014年10月徐江平向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东信餐饮公司支付赔偿金48，000元、欠付工资8，000元、加班工资42，000元。2014年11月26日，该仲裁委裁决：东信餐饮公司支付徐江平2014年2月1日至2014年2月20日的工资8，000元，不支持其他请求。徐江平不服，诉至原审法院，要求东信餐饮公司支付其赔偿金48，000元、欠付工资8，000元、加班工资42，000元。
原审法院审理中，徐江平提供自行制作的考勤表若干，其上标识徐江平等员工每月出勤情况，没有其他人签字，徐江平自述每日考勤由其负责，每月10号前交财务，以此为据做工资账目。徐江平另提供自行制作的应休未休假期统计表，其上罗列徐江平入职以来每月应休数、实休数、换算补休数共计87天。对于以上证据，东信餐饮公司认为均系徐江平伪造，真正的考勤表已被徐江平于2014年3月28日窃取，徐江平是管理人员不须考勤，需休息时只要口头报备老板即可，实际上徐江平每月的休息日大大超过约定的4天。
原审法院审理中，徐江平提供证人王某某、赵某到庭作证，二人原系东信餐饮公司员工，后分别于2014年4月及6月离职，二人陈述称：徐江平没有敲诈行为，报案并非主动，共有七、八个员工在裴天裕的要求下被动报案，事先对好每个人报的数额，系分局来东信餐饮公司作笔录，后再至分局重复事实，王某某曾至分局推翻口供，但员工均未举报斐天裕的行为；徐江平没有撬门、偷窃行为，门锁本来就是坏的，系经斐天裕指使才谎称徐江平撬门、偷窃；徐江平在职期间基本没有休息，负责考勤；签收过《员工手册》，但东信餐饮公司从未就此公开宣读或培训。东信餐饮公司对上述证言有异议，认为两位证人与东信餐饮公司有过节，所述不足为信。东信餐饮公司后向原审法院提供自分局摘录的笔录，未见王某某所称的推翻口供等内容。原审法院审理中，徐江平自述其在羁押期间曾向分局承认敲诈行为。
原审法院审理中，东信餐饮公司提供2014年3月28日报案后分局与赵某等员工所作笔录，主要内容：徐江平撬门进入办公室，窃走桌内考勤表，走廊摄像均有采录。对此徐江平认为赵某已到庭否认报案所述，而录像系经剪辑而成。原审法院审理中，东信餐饮公司自述录像拍到门是锁着的，故徐江平能够进入就是撬门进入，只因徐江平身体挡着镜头，故无法拍到撬门行为，且摄像头设在走廊，视角无法拍到屋内情形，但徐江平有抽屉钥匙，系自行取走考勤表，之后的镜头亦显示徐江平手中拿有考勤表，故系徐江平窃取考勤表。
原审法院审理中，东信餐饮公司提供《员工手册》及学习签到表，员工手册对请假、旷工等均作明确规定，言明请假须书面申请并获得批准，否则视为旷工，连续旷工3天属严重违纪，东信餐饮公司可解除劳动合同。对此徐江平认为从不知晓《员工手册》，亦从未参加学习。
原审法院经审理后认为，本案争议在于，徐江平具状主张东信餐饮公司违法解除劳动合同，而东信餐饮公司辩称系因徐江平存在数个严重违纪行为，故依《员工手册》的规定合法合理解约。
东信餐饮公司指称徐江平敲诈勒索，且因此被羁押，然分局经侦查作出不予追究刑事责任的决定，也就是说，徐江平涉嫌敲诈勒索但终未认定系犯罪，故东信餐饮公司所称不成立。东信餐饮公司指称徐江平撬门入室并窃取考勤表，却没有证据印证，报案人员均系东信餐饮公司当时员工，所称的录像影像亦未显示徐江平撬门、偷窃过程，且东信餐饮公司自述徐江平持有办公室抽屉钥匙，故东信餐饮公司关于撬门、偷窃的推断仅系一面之辞。东信餐饮公司指称徐江平在押期间其家属至东信餐饮公司吵闹影响声誉，即便事实存在亦非徐江平本人或经其授意而为，故不能构成对徐江平的指控。徐江平因审查必须被羁押，主观上并无不上班的故意，故羁押期间不能视为旷工。
然而，徐江平被取保候审后，即应立即恢复劳动合同的正常履行，如需请假调整的需有正当理由且经东信餐饮公司同意。徐江平以应休未休假期主张调休，前提是未休假期存在，然87天折算假期的清单系其单方出具，没有东信餐饮公司的确认，其上所述的实休数亦无相应证据佐证，徐江平自述负责考勤，但考勤表上未见被考勤人员或其所述的每月交于财务的相关记录，故徐江平主张存有87天应休未休假没有依据。退一步而言，即便徐江平确实存有调休假期，亦应在申请请假获得东信餐饮公司同意之后才能休假，单方面以书面形式告知不合理。因此自2014年3月15日开始计算，即便算至2014年3月26日亦有两周时间，在此期间徐江平没有履行正当请假手续故系擅自休假，应认定为旷工。
须赘述的是，东信餐饮公司出示《员工手册》却未提供证据证明其形成系经民主程序、公开公示，因此尚不能作为本案认定依据。然如上所述，徐江平存在持续旷工两周的情形，已有违普通劳动者应尽的谨慎、守纪义务，东信餐饮公司以旷工为由解除劳动合同不违诚信，更不违法。
综上，徐江平关于赔偿金的诉请，原审法院不予支持。此外，徐江平无证据证明87天应休假存在，故其关于折算成2014年3月15日至2014年6月30日工资的主张亦不成立，原审法院不予支持。徐江平认可仲裁关于8，000元工资的裁决，东信餐饮公司亦未就此起诉，视为认同该裁决，原审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上海东信港餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐江平2014年2月1日至2014年2月20日的工资（税费后）8，000元；二、徐江平的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，徐江平不服，向本院提起上诉。
上诉人徐江平上诉称，2014年3月29日，东信餐饮公司以徐江平敲诈勒索、撬门偷窃、持续旷工为由解除双方劳动合同系违法解除，应当支付解除劳动合同经济赔偿金。理由是：所谓敲诈勒索、撬门偷窃是根本不存在的。另，徐江平工作期间时常加班，节假日亦无休，累计共有87天应休未休假期，2014年3月14日被取保候审后徐江平即向东信餐饮公司书面申请，以未休假调休，东信餐饮公司对此未提出异议，故徐江平并未旷工。此外，徐江平从不知道《员工手册》，不存在东信餐饮公司组织学习、签收之说。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，依法判令东信餐饮公司支付徐江平解除劳动合同赔偿金48，000元及2014年3月15日至2014年6月30日工资42，000元。同意原审判决第一项。
被上诉人东信餐饮公司辩称，徐江平存有多处严重违纪行为，包括：敲诈勒索同事钱款，且为此被刑事拘留1个月。虽然后来公安机关对徐江平决定不予追究刑事责任，但并不影响其严重违纪的定性；撬门入室并窃取考勤表也是事实存在的，为此东信餐饮公司还向公安部门报警；所谓87天应休未休假期，仅仅是徐江平的一面之词，东信餐饮公司并不认可。自2014年2月20日开始徐江平一直未上班，所谓的申请调休亦未得到东信餐饮公司的批准。据此，东信餐饮公司认为解除徐江平劳动合同符合法律规定，不应支付徐江平解除劳动合同赔偿金及2014年3月15日至2014年6月30日工资。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是东信餐饮公司解除徐江平劳动合同是否合法。徐江平主张2014年3月14日至2014年3月28日其未上班是以应休未休假期调休抵扣。本院认为，首先，调休的前提是未休假期的存在，从本案查明的事实来看，87天折算假期的清单系徐江平单方出具，没有东信餐饮公司的确认，亦无其他证据相佐证。徐江平自述负责考勤，但考勤表上未见被考勤人员或其所述的每月交于财务的相关记录，故徐江平主张存有87天应休未休假没有依据，本院不予采信。其次，退一步而言，即便徐江平确实存有调休假期，亦应在申请请假获得东信餐饮公司同意之后才能休假，仅通过快递方式向东信餐饮公司送达《请假告知函》亦不合理。据此，本院对徐江平以所谓的应休未休假期调休的主张不予采纳。2014年3月14日徐江平取保候审后，无正当理由长时间未出勤，违反了劳动者理应遵守的基本劳动纪律，东信餐饮公司以严重违纪为由解除徐江平的劳动合同，与法不悖，徐江平要求东信餐饮公司支付其解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。由于2014年3月15日至2014年3月26日徐江平并未出勤，对于2014年3月27日及2014年3月28日其亦不能提供证据证明到东信餐饮公司系正常工作，2014年3月29日东信餐饮公司已合法解除了徐江平的劳动合同，现徐江平上诉要求东信餐饮公司支付其2014年3月15日至2014年6月30日工资，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐江平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一五年六月八日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。