湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民二终字第271号
上诉人（原审原告）陈高峰。
委托代理人张炯，湖南力攻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张文哲。
原审第三人张群伟。
上诉人（原审原告）陈高峰因与被上诉人（原审被告）张文哲、原审第三人张群伟民间借贷纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院于2015年10月19日作出的（2015）冷民二初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法由审判员陈和发担任审判长，与审判员周怡、刘威组成合议庭，代理书记员张琪担任法庭记录，于2016年1月14日进行了公开开庭审理。上诉人陈高峰及其委托代理人张炯，被上诉人张文哲到庭参加诉讼。原审第三人张群伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：第三人张群伟通过挂靠奉天公司实际承建华银天际二期工程第5标段，被告张文哲是张群伟聘任的项目负责人，原告陈高峰是施工员。因在华银天际9号幢工程的施工过程中出现资金短缺，张文哲以项目负责人的身份向陈高峰借款10万元，部分款项是陈高峰向债权人垫付的工程应付账款，用于板房与临时设施建设，其余是现金给付，陈高峰在工地资料室中将现金交给张文哲，张文哲将钱交到账务，又返回资料室向陈高峰出具借据，其上载明：“2013年8月29日，今借到人民币壹拾万元整，借款用途说明：华银天际9号幢工程用，月息2%，借款人张文哲”。借据上“湖南奉天建设集团有限公司华银天际项目二期第五标段项目部”印章并非借据出具时所盖，“项目负责人：”字样并非张文哲所写。张文哲向陈高峰依约足额支付了2个月利息。
原审法院还认定：2014年12月8日，原告陈高峰向长沙市天心区人民法院起诉奉天公司，要求偿还涉案借款，2015年3月7日，长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第3864号民事判决书驳回了原告陈高峰的全部诉讼请求。原告陈高峰催讨未果，故向本院起诉张文哲。
原审法院认为：被告张文哲以项目负责人之名向原告陈高峰借款10万元，张文哲向陈高峰出具的借据上载明“借款人张文哲”，但本案存在以下几点特殊情况：1、陈高峰作为施工员，明知张文哲是项目负责人，张群伟是实际承包人；2、部分借款由陈高峰直接垫付给板房与临时设施建设的供应方；3、讼争借款实际用于涉案工程的建设，借据上亦注明用途为华银天际9号幢工程用。因此，原告陈高峰应当知道张文哲出具借据的行为系职务行为，若陈高峰当初的真意是只与张文哲发生借贷关系，其应当向张文哲明确表示款项由张文哲偿还，而陈高峰庭审陈述双方未明确约定还款主体，从陈高峰起诉奉天公司的行为亦可以看出，陈高峰在借款时并未与张文哲达成款项由张文哲个人负责偿还的相关约定，故本案借款应由实际承包人张群伟承担偿还责任，借据上未约定还款期限，出借人可随时要求返还，现第三人张群伟应当偿还。被告张文哲陈述已按约定利率支付了3个月利息，原告陈述只支付了2个月，因张文哲、张群伟均未提供证据证明利息的支付情况，本院依法确认仅支付2个月利息。借据上约定月利率为2%，未超过银行同类贷款利率的四倍，对原告主张按月利率2%支付利息的诉求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零六条、第二百零五条、第二百一十一条、《最高人民法关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由第三人张群伟在本判决生效之日起10日内偿付原告陈高峰借款本金10万元，并按月利率2%从2013年10月29日起计付利息至偿清之日止；二、驳回原告陈高峰对被告张文哲的诉讼请求；三、驳回原告陈高峰的其余诉讼请求。
如第三人张群伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由第三人张群伟承担，财产保全费1220元，由原告陈高峰承担。
上诉人陈高峰不服原审判决，上诉称：一、原审判决程序违法。根据合同的相对性，本案借款关系发生于上诉人与被上诉人之间，在借款合同的成立及履行过程中，张群伟并未参与，故本案将张群伟追加为第三人系错误的。原审法院对张群伟所作的“调查笔录”不应作为认定案件事实的依据，张群伟应到庭接受当事人的质询。二、原审判决认定张文哲出具借条的行为是职务行为，明显错误。首先，接受款项和出具借条都是张文哲亲自实施，收到钱后，他当即出具借条并在借款人一栏签署自己的名字，上诉人也收下了该借据，双方的借款合同关系成立。其次，工程的实际经营人、张文哲在该工程中是何身份、借款的用途是否用于工程等问题均不影响张文哲及上诉人之间借款合同的成立，不改变借款合同的主体。三、被上诉人、原审第三人系两兄弟，其中一人出面立据借款，另一人却说钱是他所借，与立据人无关。此系二人串通，逃避债务。综上所述，请求撤销原判，依法改判被上诉人对上诉人的10万元承担清偿责任。
被上诉人张文哲答辩称：一、原审判决认定案件事实的依据客观真实，审理程序合法。原审第三人张群伟系本案当事人，不是证人，不应适用证人必须出庭作证的规定。原审判决为确认责任主体，依职权对原审第三人作问话笔录一份，符合法律规定，合法有效。原审第三人张群伟在笔录中明确表明张文哲是其聘用的项目负责人，其对张文哲向陈高峰出具10万元借据一事知情，该款用于项目，陈高峰还于2013年年底向其催讨过10万元借款。原审第三人的陈述客观真实，与证人证言吻合，依法应当作为认定案件事实的依据。二、原审判决认定张文哲出具借据的行为系职务行为，定性准确。张群伟是华银天际9号幢工程的实际施工人，张文哲是张群伟聘请的员工，借款实际用于工程，实际借款人是张群伟，以上事实在一审时得到了原、被告及第三人的认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对其法定代表人的其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故该款应由张群伟承担偿还责任。三、上诉人对被上诉人和原审第三人所谓的“经营管理内幕”的分析纯属毫无根据的主观臆断和凭空猜测。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人陈高峰、被上诉人张文哲均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明：原审第三人张群伟通过挂靠湖南奉天建设集团有限公司实际承建华银天际二期工程第五标段，被上诉人张文哲是原审第三人张群伟聘任的项目负责人，上诉人陈高峰是施工员。
因华银天际9号幢工程的施工过程中出现资金短缺，被上诉人张文哲向上诉人陈高峰借款10万元，部分款项是上诉人陈高峰向债权人垫付的工程应付账款，用于板房与临时设施建设，其余是现金给付，上诉人陈高峰在工地资料室中将现金交给被上诉人张文哲，被上诉人张文哲将钱交到账务，又返回资料室向上诉人陈高峰出具借据，其上载明：“2013年8月29日，今借到人民币壹拾万元整，借款用途说明：华银天际9号幢工程用，月息2%，借款人张文哲”。借据中，“湖南奉天建设集团有限公司华银天际项目二期第五标段项目部”印章并非借据出具时所盖，“项目负责人：”字样并非被上诉人张文哲所写。此后，被上诉人张文哲向上诉人陈高峰依约足额支付了2个月利息。
本案双方的争议焦点为：被上诉人张文哲是否本案借款人。上诉人陈高峰称，根据合同的相对性，本案借款关系发生于上诉人与被上诉人张文哲之间，在借款合同的成立与履行过程中，原审第三人张群伟并未参与，接受款项和出具借条的是张文哲，故张文哲是案涉款项的借款人。被上诉人张文哲则称，原审第三人张群伟是华银天际9号幢工程的实际施工人，被上诉人是其聘请的员工，被上诉人出具借据的行为是职务行为,借款实际用于工程，故实际借款人是张群伟。
本院认为：本案中，被上诉人张文哲向上诉人陈高峰立据借款10万元，约定月利率为20‰，上诉人陈高峰履行了借款的交付义务，被上诉人张文哲亦依约支付了部分借款利息，双方的借款关系成立并已生效。前述约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据合同的相对性原则，案涉借款的借款人应为被上诉人张文哲。被上诉人张文哲以案涉款项用于涉案工程的建设，借款人系原审第三人张群伟为由主张不承担清偿责任，本院认为，讼争借款的用途不影响借款人的认定。虽原审第三人张群伟在原审法院对其所作的调查笔录中称其是实际借款人，上诉人陈高峰曾向其催讨借款，但此一陈述系原审第三人单方面的陈述，并无其他充分的证据佐证其与上诉人对案涉借款达成了借贷合意，故原审第三人张群伟该一陈述不能作为认定案件事实的依据。被上诉人张文哲还以其出具借据的行为系职务行为为由主张其并非借款人，本院认为，在陈高峰诉湖南奉天公司集团有限公司民间借贷纠纷一案中，湖南省长沙市天心区人民法院于2015年3月7日作出了（2014）天民初字第3864号民事判决书，该判决认为湖南奉天公司集团有限公司并非案涉借款的借款人。由前述生效判决可见，被上诉人张文哲出具借据的行为并非职务行为，其法律后果不应由湖南奉天公司集团有限公司承担。加之，被上诉人张文哲亦未能提交充分的证据证明原审第三人张群伟委托其向上诉人陈高峰借款及原审第三人张群伟是本案实际借款人的事实。因此，对被上诉人张文哲称该一行为系职务行为，实际借款人是原审第三人张群伟的抗辩理由，本院不予支持。综上所述，被上诉人张文哲系本案借款人，应对案涉借款本金及相应利息承担清偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省冷水江市人民法院作出的（2015）冷民二初字第785号民事判决；
二、由被上诉人张文哲于本判决生效之日起十日内向上诉人陈高峰清偿借款本金10万元，并按月利率20‰计付自2013年10月29日起至偿清之日止期间的利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，由被上诉人张文哲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈和发
审 判 员 周 怡
审 判 员 刘 威
二〇一六年三月七日
代理书记员 张 琪
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。