河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第817号上诉人（原审被告）：洛阳佳都房地产开发有限公司。住所地：洛阳高新开发区滨河路11号。组织机构代码71128734-3。法定代表人：王建中，董事长。委托代理人：卢攀峰，河南智明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳通荣建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市高新开发区佳宝路英之轩商务会所四楼。组织机构代码17112061-3。法定代表人：王文现，董事长。委托代理人：董军周，河南经源律师事务所律师。委托代理人：刘振甫，河南经源律师事务所律师。上诉人洛阳佳都房地产开发有限公司（下称佳都公司）因与被上诉人洛阳通荣建筑安装工程有限公司（下称通荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳佳都房地产开发有限公司的委托代理人卢攀峰，被上诉人洛阳通荣建筑安装工程有限公司的委托代理人董军周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年7月18日，原告（乙方）和被告（甲方）签订一份《福邸佳苑工程施工合同》。合同主要约定有以下内容：一、工程概况：洛宁县福邸佳苑住宅小区1号至15号楼。二、工程承包范围：甲方另行发包的内容是消防工程、电梯、防盗门、塑钢窗、外墙保温、不锈钢栏杆和电视电话的管内穿线及开关面板安装。乙方承包的范围是除以上甲方另行发包项目以外的施工内容均由乙方施工。三、合同工期：开工日期是2007年7月21日，竣工日期是2008年5月21日，包括室外配套工程的施工工期两个月。竣工日期确定标准是经综合验收合格，临时设施、材料、机械全部撤场，所有房间钥匙交给被告且交齐全部竣工资料为准。延迟一天按其施工建筑面积每平方米罚款0.1元。四、质量标准：合格。五、工程价款计价方法：1、土建工程；采用《河南省建筑工程预算定额》（1995）版及《河南省建筑工程预算定额（装饰分册）》（1998版），费率以四类（近途）工程类别取费再优惠3%。其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表1。2、安装工程；定额采用《河南省安装工程单位估价表》（1997版），费率以三类（近途）工程类别的取费人工费再优惠30%，其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表2。3、人工费调整按4.86元/工日执行，每平米建筑面积（其中阳台面积计算一半）增加15元计入税前造价，其他任何文件及政策性调整均不执行。4、所有图纸变更、图纸会审、现场签证均同主体取费。5、甲方另行分包项目，以实际工程款的1%向乙方付配合费，乙方负责该部分工程的施工配合，提供水、电、提升设备、成品保护以及交工资料收集整理等。6、大型机械进出场费及安拆费不予计取。7、不计场地平整费及挖填土方场地内运输费。8、不计建筑垃圾外运费用。9、甲方供材料乙方负责卸管，不计取费用。10、施工用水、电以实际发生价由乙方承担，差价不予调整。11、甲方所供材料，乙方超领决算量1%以内（含1%）者，按甲方实际供应价从乙方决算中扣除，乙方超领决算量1%以上者，按甲方实际供应价的120%从乙方决算中扣除，乙方超领决算量5%以内（含5%）者，以定额价计入乙方决算。12、各项目自行承担本项目内临时设施（含道路、水电管）、文明施工、创卫费用，并承担共用部分费用的分摊。13、本合同有关价款的条款，不因市场价变化而变化，不因政策性调整而调整。六、材料供应：1、甲方供应材料：钢材、水泥及安装工程中的未计价材。2、甲方指定材料：外墙涂料、防水材料、外墙保温材料。3、乙方自购材料：除以上材料以外的所有材料均由乙方自购，乙方自购材料需要提前如实申报，经甲方及监理认质认价后方可进场，否则甲方有权给予认为价进行结算。4、材料价格以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整。七、工程付款办法：1、工程造价：指定为500元/m2.2、主体三层封顶付总造价25%的工程款。3、主体全部封顶，付总造价25%的工程款。4、室内外粉刷完成后付总造价20%的工程款。5、工程竣工验收合格后两个月后，付到总造价85%的工程款。6、决算后，半年内付到总结算价的97%，余3%的工程款作为质量保证金，待保修期过后一个月内一次性付清（无息）。7、每次付款时，甲方同时扣除甲方供应材料款，代付款以及税金，各项目所交的保证金，待主体结顶时一次性全部退回（无息）。八、双方一般权利和义务：甲方工作：1、提供施工用水、电至项目场地，由乙方自行接至各自施工现场，乙方费用自理；2、提供施工场地与公共道路出入口，乙方负责修施工道路；3、提供工程地质和地下管网资料；4、负责办理由发包人办理的有关报批手续；5、负责提供供水准点与坐标控制点；6、组织图纸会审和设计交底；7、负责承担基础检测费用；8、协调周边地方关系；9、向施工单位提供图纸5套（含竣工时3套）。乙方工作：1、协调甲方办理施工所需的各种证件、批件，费用按国家规定相应承担；2、向甲方及监理提供办公房间及办公设施，费用由乙方承担；3、负责办理施工项目的质量、安全、环卫、施工噪音以及创卫的有关手续并承担责任；4、配合政府及相关管理部门做好质量、安全检查、施工验收及竣工备案工作并承担相关费用；5、按规定向甲方提交履约保证金；6、服从甲方及监理的统一指挥、调度，积极配合其他施工单位工作；7、严格执行流动人口及计划生育管理有关政策并承担其费用；8、承担一切法律及规章制度责任；9、竣工验收后十日内向甲方提供竣工资料（含竣工图3套）。九、安全施工：按国家安全施工的相关规定执行……十、其他：1、甲方代扣乙方建筑营业税，于每次支付工程款时按应付款数的3.3%代扣；2、其他关于本项目有关的协议，合同条款、承诺书等中的所有条款与本合同相抵触者，均以本合同为准；3、本合同不详之处执行《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规的相关条款执行。合同签订后，原告开始施工。其中，3号、5号、7号、8号和9号楼的项目部负责人是孙大伟，10号、11号、12号、15号、16号和19号楼的项目部负责人是梁跃敏，监理单位为洛阳工程建设监理公司。2008年4月25日，洛阳工程建设监理公司在被告提交的竣工验收报告加盖了公章，并签注同意验收。但是，该工程至今没有进行竣工验收，而被告已陆续将房屋交付业主使用。在本案审理中，原告申请对福邸佳苑住宅小区3号、5号、7号、8号和9号楼的工程造价进行司法鉴定。该院依法委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2013年3月25日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出洛天诚工程造价司鉴（2013）建价鉴字第2号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见是：3号楼工程造价1602633.70元，5号楼工程造价1602633.70元，7号楼工程造价1366706.32元，8号楼工程造价1238903.02元，9号楼工程造价1636765.34元，工程总造价为7447642.08元。鉴定意见书还对其他事项进行了说明：1、该工程使用的预应力空心板根据施工单位提供的证据为柳泉生产，远距按照20KM计入。2、材料二次实验费因施工单位没有提供资料，预算中未计入。3、甲方另行分包的且不在合同规定施工范围内的消防工程、电梯、防盗门、塑钢窗、外墙保温、不锈钢栏杆，电视电话的管内穿线及开关面板安装工程，按照合同约定以实际工程款的1%向乙方付配合费，鉴定时无此部分资料，预算中未计入。4、甲方另行分包的且在合同规定施工范围内的外墙涂料、基础挖方、室外回填土、三七灰土基础和防水项目，已按照有关规定计算配合费计入预算。5、材料价差调整根据2012年9月12日庭审笔录进行计算。6、室外回填土由甲方另行分包，施工单位提出因甲方填土时间过晚，造成施工单位外脚手架超期搭设，应计算费用。此问题委托方送检资料未涉及，预算中未计入。7、根据委托方提供的资料，甲乙双方共同认可施工单位购买材料（安装部分）包括：防雷接地用镀锌扁钢和镀锌圆钢，电器配管PVC管、钢管、接线盒、给排水预埋钢套管，其他均为甲方供材。8、工程竣工时，住户内座灯头、开关、插座是否安装到位。甲乙双方意见达不成一致，此部分内容单列一份预算（3号楼5374.12元、5号楼5374.12元、7号楼4695.89元、8号楼4108.08元、9号楼4819.63元）。2013年8月23日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司针对原被告双方对鉴定意见的异议，出具一份《补充鉴定意见》，对鉴定意见书中说明的其他事项进行了补充说明，具体如下：1、预应力楼板问题。鉴定意见书中此部分涉及3号楼造价18277.47元，5号楼造价18277.47元，7号楼造价26263.98元，8号楼造价18600.16元，9号楼造价33026.28元，合计114445.36元。2、材料二次实验费问题。涉及材料有合格证的，且需要二次实验的材料需计取二次试验费。出具鉴定意见时，该部门送检资料未提供，鉴定意见中无法计算此部门造价。3、甲方另行分包且不在合同施工范围内的项目问题。鉴定资料中未提供分包造价，鉴定意见书中无法计算此部分造价。4、甲方另行分包且在合同施工范围内的项目问题。对于合同范围内甲方又另行分包的项目（此部分内容在施工单位施工合同内）配合费计算参照《河南省建筑工程预算定额（1995）建筑安装工程费用定额（试行）综合解释》第5页第12条，涉及3号楼造价55285.79元、5号楼55285.79元、7号楼52113.42元、8号楼44533.56元、9号楼61797.59元，合计269016.15元。5、材料价差调整问题。合同约定材料价格以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整，但送检材料中没有提供完整的甲方及监理认可的材料价，无法进行造价鉴定。2012年9月12日法院组织听证，会议商定按照施工同期洛宁指导价进行计算。6、脚手架超期搭设费用问题。此问题委托方送检资料未涉及，预算中未计入。7、竣工时灯头、开关、插座安装问题。甲乙双方意见达不成一致，此部分内容单列一份预算。8、如果安装四类近途计算，与三类远途相比较应减少造价230729.04元。其中，3号楼49331.46元、5号楼49331.46元、7号楼42678.28元、8号楼38309.78元、9号楼51078.06元。本次鉴定费为60000元。另查明，原告自认3号、5号、7号、8号和9号楼收到被告支付的工程款5630000元，10号、11号、12号、15号、16号和19号楼收到被告支付的工程款6137170元。被告提交的水电费统计清单，载明水费5504.69元，电费91652.35元，但未区分楼号，也没有签字或盖章。又查明，被告还支付给李国厂防水项目工程款21600元，高春乐上水工程项目工程款1254660.75元，王玉民水电工程项目工程款175273.03元，刘涛基础挖方和三七灰土工程项目工程款994663元。原审法院认为：原被告在2007年7月18日签订的《福邸佳苑工程施工合同》，虽然是双方当事人真实意思表示，但是，施工合同约定建设的是商品住宅，属于国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，按照《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，属于必须进行招投标的工程项目。因此，原被告未进行而签订的施工合同，违反了法律的强制性规定，故原被告签订的《福邸佳苑工程施工合同》无效。按照《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，作为建设单位的被告负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，竣工验收报告显示早在2008年4月25日，监理单位就同意进行验收，表明原告施工的工程项目已具备竣工验收条件，被告不积极组织各方进行竣工验收，故依法原告提交竣工验收报告之日为竣工日期。该工程虽未经过竣工验收，但被告已擅自将房屋交付使用，故依法可以参照合同约定支付工程价款。洛天诚工程造价司鉴（2013）建价鉴字第2号《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定意见》，鉴定程序合法，材料价差调整的标准又是原被告双方协商确定的，故《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定意见》应当作为处理本案的参考依据。施工合同明确约定土建工程费率以四类（近途）工程类别取费，故各楼工程造价应当依据《补充鉴定意见》第8条相应予以调减。原告已提供证据证明工程使用的预应力空心板为柳泉生产，被告辩称已将预应力空心板送至施工现场，却没有相应证据，故其不应按20KM远距计算运费的辩称意见，该院不予采信。鉴于施工合同约定开关面板的安装为被告另行分包的项目，原告称是其施工却无任何证据，故各楼工程造价应当依据《补充鉴定意见》第7条相应予以调减。被告将防水项目、基础挖方和三七灰土工程项目、上水工程项目和水电工程分包给他人，《工程造价鉴定意见书》在工程造价中计入相应的配合费符合规定，被告要求将配合费与支付给他人的工程款折抵的辩称，没有任何依据，该院不予支持。虽然被告提交的水电费统计清单未区分楼号，也没有原告方的签字或盖章，但鉴于施工合同约定该费用由施工方承担，也是必然会实际发生的，故该院酌情确定按楼号予以平均分担。原告自认10号、11号、12号、15号、16号和19号楼收到被告支付的工程款6137170元，3号、5号、7号、8号和9号楼收到被告支付的工程款5630000元。被告作为付款的义务方，对该数额不予认可，却又不提交相应的支付凭证，故对原告自认的已付工程款数额该院予以认定。国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定的房屋主体结构工程、屋面防水工程、供热与供冷系统等各项工程的保修期各不一致，原被告双方在施工合同中虽约定了3%工程款的质量保证金在保修期过后一个月内支付，却未明确具体时间或工程项目，属约定不明。鉴于工程已竣工5年多，被告也早已将房屋交付购房者，故原告可以向被告主张该部分款项。该工程未验收，也未决算，故应付工程款的利息从起诉之日计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招投标法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十三条、第十四条第（二）项、第十七条和第十八条第（三）项之规定，判决：一、被告洛阳佳都房地产开发有限公司支付原告洛阳通荣建筑安装工程有限公司工程款1513962.68元；二、被告洛阳佳都房地产开发有限公司支付原告洛阳通荣建筑安装工程有限公司欠付工程款的利息（以本判决第一项确定的给付数额为基准，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年1月6日计算至本判决生效之日止）；三、以上第一、二项给付，限本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告洛阳通荣建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25608元，申请费5000元，合计30608元。由被告承担22623元，原告承担7985元。鉴定费60000元，由被告承担。宣判后，佳都公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决缺乏事实依据。1、一审法院认定建筑施工合同无效，由于该工程至今未能验收合格，承包人要求支付工程款缺乏关键证据，对其诉讼请求应予驳回。2、鉴定机构违法鉴定，鉴定结论不足以采信。⑴双方合同第五条第1项约定以四类近途再优惠3%，但是鉴定中却按三类远途并且不计算优惠率，一审法院按照四类近途确定造价，但在取费类别调整后却不核减造价。⑵双方合同第五条2款约定4.86元/工日仍按原文件执行，以每平方建筑面积（阳台减半）增加15元计入税前造价，其它任何文件及政策性调整均不予执行，但是鉴定结论却对此拒不执行。⑶双方合同第五条第5项明确约定甲方另行分包项目，以实际工程款的1%向乙方支付配合费，在上诉人提供分包价款的情况下，鉴定机构却按照97定额对配合费进行计算。⑷双方合同第六条约定“材料价格以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整”，在被上诉人不能提供甲方及监理认可实际价格证明的情况下，却按照市场信息价进行认定。按照庭审笔录进行调整的前提是被上诉人应当提供实际价格证明，对钢材等价格，被上诉人完全可以也应当提供购进证明，但是被上诉人却拒不提供。⑸预制板系上诉人分包给当地村民，分包价格包括运抵现场费用，鉴定机构仅凭借被上诉人提供证据为柳泉生产，就按照20公里计算运费，与事实不符。3、认定工程款数额缺乏依据。上诉人仅依照合同向通荣公司付款，并不与项目部有经济往来，项目部收到的工程款是通荣公司扣除管理费等费用后的数额，一审判决的认定实际上是要求上诉人将项目部管理费等费用支付给通荣公司。二、一审法院适用法律错误。首先，该工程具有招投标资料，上诉人公司特殊原因未能在一审提供招投标资料。其次，即使合同无效，该工程未经验收合格尚不具备支付工程款条件。再者，双方合同约定支付工程款除了应进行优惠外，并且应当扣除相应的税金。三、一审法院程序不当。该工程自始至终上诉人与被上诉人仅签订一份施工合同，但被上诉人却按照不同承包楼栋，分两案起诉，明显有意规避级别管辖约束，并且也违反了我国民事诉讼法一案一审的诉讼原则等。请求判令：1、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第50号判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。通荣公司答辩称：上诉人既然认定了我方的清算和结算报告，就应当结算工程款。本案的涉案工程应当进行招标，但上诉人未进行招标。建设工程招标应编制招标文件，标底在开标前不得泄露，但上诉人未进行招标私自压低标底。另，上诉人要求重新评估鉴定缺乏事实依据，不应采信等，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具《关于“洛天诚工程造价司鉴（2013）建价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》”的问题回复》（下称《回复》）及《关于“洛天诚工程造价司鉴（2013）建价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》”的问题回复-2》（下称《回复-2》），《回复》造价汇总表载明，按照涉案施工合同第五款第1项约定土建按四类近途优惠3%计算涉案各楼号土建部分造价为：3#楼1342333.98元、5#楼1342333.98元、7#楼1139388.57元、8#楼1032785.37元、9#楼1366062.81元；按照合同第五条第3项约定调整人工费之后的涉案各楼号合同内分包-防水工程、基础灰土工程、外墙涂料、土方及室外回填配合费合计后分别为：3#楼43993.59元、5#楼43993.59元、7#楼41078.35元、8#楼35710.46元、9#楼49642.63元。另，《回复-2》第二条载明，关于合同第五条第3项人工费调整部分已在《回复》第二条中予以调整。其余查明事实与原审认定事实基本一致。本院认为：关于上诉人佳都公司所称土建工程费率取费问题，双方所签施工合同明确约定土建工程费率以四类（近途）工程类别取费再优惠3%，原审虽已按四类（近途）工程类别予以调减，但并未考虑3%优惠率不妥，另外，双方在涉案合同第五条第3项对人工费的计取亦有明确约定，故应按照约定予以计取，根据洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《回复》及《回复-2》意见计算，涉案各楼号土建部分造价及配合费分别调减的金额为：3#楼142869.23元（131577.03元+11292.2元）、5#楼142869.23元（131577.03元+11292.2元）、7#楼123582.81元（112547.74元+11035.07元）、8#楼111430.79元（102602.69元+8828.1元）、9#楼144840.65元（132685.69元+12154.96元），合计665592.71元。关于上诉人主张配合费一审计算有误问题，一审期间上诉人未提供有关分包项目分包价款的凭证，二审期间提交的分包协议均系与个人签订，并无相关的验收记录、结算书、发票等予以佐证，其该主张依据不足，原审采信鉴定意见中关于该部分的意见并无不当。关于钢材等材料价格问题，上诉人未提供有力证据证实其主张，涉案鉴定意见按施工同期洛宁指导价进行计取并无不妥。综上，上诉人佳都公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第50号民事判决第二、三、四项；变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第50号民事判决第一项为“洛阳佳都房地产开发有限公司支付洛阳通荣建筑安装工程有限公司工程款1079099.01元”；驳回洛阳佳都房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25608元，保全费5000元，合计30608元，由洛阳通荣建筑安装工程有限公司负担10000元、洛阳佳都房地产开发有限公司20608元，鉴定费60000元由洛阳佳都房地产开发有限公司负担；二审案件受理费20100元，由洛阳通荣建筑安装工程有限公司负担10000元，洛阳佳都房地产开发有限公司10100元。本判决为终审判决。审判长 苏 娜审判员 吴爱霞审判员 沈可可二〇一五年十二月十五日书记员 吕欢欢