湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终790号
上诉人（原审被告）：王恩波。
委托诉讼代理人：蔡国勋，湖北三管笔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北仁富建筑工程有限公司，住所地：湖北省郧西县城关镇武汉路30号。
法定代表人：汪仁富，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱良友，湖北汉江源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站，住所地：湖北省武汉市洪山区湖北省军区副食品基地南湖分基地。经营者韩先锋，系个体工商户。
委托诉讼代理人：张良英，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗慧娟，湖北维思德律师事务所律师。
上诉人王恩波、湖北仁富建筑工程有限公司（以下简称仁富公司）因与被上诉人武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站（以下简称顺新租赁站）建设工程施工合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王恩波的委托诉讼代理人蔡国勋、仁富公司的委托诉讼代理人钱良友、被上诉人顺新租赁站的委托诉讼代理人张良英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王恩波上诉请求：1.撤销洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初105号民事判决第一项，判决上诉人支付被上诉人工程款593448元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定王恩波借用仁富公司建筑资质与武汉雪花秀产业园投资有限公司签订的合同违反法律禁止性规定无效，又认定王恩波与被上诉人签订的合同是双方真实意思表示而有效，该认定自相矛盾。既然一审法院认定总承包合同无效，因总承包合同延伸出来的分包合同也应认定为无效，对于无效合同，没有违约金之说。2.一审诉讼中上诉人王恩波与被上诉人达成的协议是被上诉人单方面制作的，有一部分上诉人没有签字，开庭前也没见过，一审法院将被上诉人没有签字的材料作为结算单没有事实和法律依据。3.一审法院将被上诉人提供的白条作为证据采信，没有事实根据，该白条既不能证明上诉人已经支出了该费用，也不能证明是用于该工程的，即使是该工程的运费，也应该包含在工程款中，不应该另行计算。二、一审法院适用法律错误。本案工程在2015年3月就已经停工，停工后，被上诉人没有采取措施减少损失，而是雇人看场，不许撤出，导致损失扩大。根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。据此，一审法院判决上诉人支付451980元违约金没有法律依据。
被上诉人顺新租赁站辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一审法院根据有效证据及当事人陈述，查明了本案事实，即上诉人王恩波以仁富公司名义先后与被上诉人签订了三份《脚手架劳务分包合同》，因武汉雪花秀工业园工程项目已经全部停工，2016年3月12日上诉人王恩波与被上诉人签订协议，对被上诉人已完成的实际施工进行结算，明确了3#、4#、8#、9#的工程款和架管搭设的卸料平台费用额度，且约定脚手架拆除人工费用、车辆运输费用、现场清理费用、8#内架的架管租金由上诉人王恩波承担，如在2016年3月31日前脚手架拆除超期，上诉人王恩波继续给予被上诉人补偿。协议签订后被上诉人将脚手架拆除，并支付人工费用、车辆运输费用1万元，被上诉人主张的8#内架的架管租金，上诉人王恩波已签字确认。上述费用共计914062.07元，扣除上诉人王恩波已经支付的工程款206000元，还应支付被上诉人工程款为708062.07元，对于脚手架超期补偿费，双方同意按照《脚手架劳务分包合同》约定的计算方式结算，超期天数是上诉人主张的180天，超期补偿费用为903960元，一审法院综合考虑合同约定、本案实际情况、被上诉人的损失、预期利益等因素，最终确定超期补偿费用为被上诉人主张的50%，即451980元。上诉人认为一审法院认定的事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确，维护了当事人的合法权益。二、虽然总承包合同由于违反法律禁止性规定无效，但是王恩波借用仁富公司名义与被上诉人签订的《脚手架劳务分包合同》作为独立合同，系双方真实意思表示，该劳务合同有效。1.《脚手架劳务分包合同》并不是总承包合同的从属合同，而是一份独立的合同，不是以总承包合同的存在为前提，也不因总承包合同无效而确认无效。2.《脚手架劳务分包合同》系双方真实意思表示，既没有损害社会公共利益，也不违反法律法规的强制性规定，该劳务合同合法有效。
上诉人仁富公司述称：一审法院认定事实错误，既认定总合同无效又判决支付违约金是相互矛盾的，一审对白条进行认定没有事实依据，要求仁富公司承担连带责任没有事实和法律依据。
上诉人仁富公司上诉请求：1.撤销洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初105号民事判决第二项，判决驳回对上诉人的起诉；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“被告王恩波作为实际施工人既非仁富公司员工，双方也没有劳动合同关系，在施工过程中也没有统一的财务管理，被告王恩波与被告仁富公司之间应该认定为挂靠关系”，该认定自相矛盾，是错误的。首先，法院既然认定被告王恩波作为实际施工人既非仁富公司员工，双方也没有劳动合同关系，在施工过程中也没有统一的财务管理，就不应当认定王恩波与仁富公司之间存在挂靠关系；其次，仁富公司没有给王恩波授权委托书，法定代表人汪仁富也没有在合同上签字确认，王恩波无权代理仁富公司，其法律后果应当由行为人王恩波和被上诉人承担；第三，仁富公司十堰分公司经理赵有海承认合同上的公章是其私自加盖的其他项目上使用的公章，与本案不是同一个项目。本案争议的项目是赵有海以个人名义与王恩波合伙，这一点与庭审调查的事实一致。即使要承担连带责任，也应当是赵有海或者十堰分公司承担，十堰分公司是依法设立并取得营业执照的机构；第四，仁富公司虽然在庭审中承认公章是其他项目上使用的公章，但明确了赵有海和王恩波均无权代理仁富公司，其行为应当由合伙人和合同相对人承担；第五，被上诉人在签订合同时，明知王恩波和赵有海不是仁富公司法定代表人，既没有要求王恩波提供授权委托书，事后也没有找仁富公司核实，根据合同法之规定，无权代理人的代理行为，被代理人不追认的，由行为人承担责任。2.一审法院认定王恩波借用仁富公司建筑资质与武汉雪花秀产业园投资有限公司签订的合同违反法律禁止性规定无效，又认定王恩波与被上诉人签订的合同是双方真实意思表示而有效，该认定既违背客观事实，又自相矛盾。首先，王恩波没有借用仁富公司的建筑资质，而是冒用仁富公司名义签订合同，其行为不应当由上诉人仁富公司承担；其次，既然总承包合同无效，分合同因主体不适格自然无效，对于无效合同，没有违约金之说。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院将王恩波冒用仁富公司名义签订合同错误认定为借用仁富公司建筑资质，导致错误适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定。本案应当适用合同法第四十八条之规定，对无权代理人的的代理行为，未经被代理人追认，由行为人承担责任。
被上诉人顺新租赁站辩称：关于挂靠关系，一审中仁富公司向法院提交了一份说明，明确陈述使用的合同公章是仁富公司的印章；关于合同无效的问题，不能因为总合同无效而认定分包合同无效；关于法律适用，一审法院适用法律是正确的。
上诉人王恩波述称：诉争工程用的是仁富公司十堰分公司的名义经营的，实际上也是一种挂靠行为，即使要支付工程款及承担过错责任，也应当由分公司承担。
顺新租赁站向一审法院起诉请求：1、二被告共同支付原告工程款613448元、卸料平台费用20800元、架管租金109814.07元、脚手架搬运费用10000元、材料赔偿款3846元、脚手架超期补偿费903960元；2、二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年，被告王恩波借用被告仁富公司资质筹资承建位于洪湖市的武汉雪花秀工业园工程，由于工程施工需要脚手架，2014年12月16日、20日被告王恩波以被告仁富公司名义先后与原告顺新租赁站签订三份《脚手架劳务分包合同》，合同约定：被告仁富公司将武汉雪花秀工业园3#、4#、8#、9#厂房装修的外墙脚手架及卸料平台的搭设工程以包工包料方式分包给原告。3#、4#楼被告按每栋楼167712元（不含内架费用）进行结算，8#、9#楼被告按每栋105000元进行结算。卸料平台按实际搭设数量以每个1300元进行结算。每栋搭设到竣工日期3个月，如超过10天，被告按每栋楼的建筑面积每天每平米0.3元支付超期费用。其中3#、4#楼的建筑面积同为175米（长）×36米（宽）=6300平方米，超期费用为每天为1890元，8#、9#楼的建筑面积同为115米（长）×36米（宽）=4140平方米，超期费用为每天为1242元。每栋脚手架搭设完毕被告按每栋工程款的60%支付给原告，剩余款项在脚手架拆除后的半月内付清。合同签订后，原告按约在2015年3月中旬完成了3#、4#楼脚手架搭建工程，由于武汉雪花秀工业园工程项目已经全部停工，8#、9#楼脚手架搭建也停止施工，未能全部完工。在原告施工过程中，被告王恩波通过个人账户汇款及付现金方式支付原告工程款206000元。另查明，原告为有字号的个体工商户，其经营范围为：钢管、扣件。被告仁富公司具有建筑资质，被告王恩波与被告仁富公司之间没有劳动人事关系。
在本案诉讼过程中，2016年3月12日，原告与被告王恩波就脚手架施工工程款达成结算协议书，协议约定：被告王恩波应向原告支付的费用情况如下：1、3#、4#楼工程款合计为668448元；2、8#、9#楼完成工程量合算成一栋工程量，工程款合计为105000元；3、架管搭设的卸料平台费用合计20800元；4、脚手架拆除人工费用、车辆运输费用和现场清理费用全部由被告王恩波支付；5、8#楼内架的架管租金由被告王恩波承担；5、双方同意于2016年3月31日前将脚手架拆除完毕，如超期，被告王恩波继续给予原告补偿；6、双方工程最终结算以原合同为准。协议签订后原告将脚手架予以拆除，并支付拆除人工费用、车辆运输费用10000元。对上述协议中第5项原告主张租金为109814.07元，被告王恩波签字确认。关于第5项脚手架超期补偿费，双方同意按照《脚手架劳务分包合同》结算。上述协议签订后，原告拆除了搭设的脚手架，并支付了脚手架人工费用、车辆运输费用共计10000元。上述费用共计914062.07元。
原告向被告王恩波主张180天的合同约定的超期补偿费，其中3#、4#楼超期补偿费合计为180天×1890元／天×2=680400元，8#、9#楼工程量合为一栋，超期补偿费合计为180天×1242元／天=223560元。上述超期补偿费共计903960元。
一审法院认为：被告王恩波作为实际施工人既非被告仁富公司员工，双方也没有劳动合同关系，在施工过程中也没有统一的财务管理，被告王恩波与被告仁富公司之间应该认定为挂靠关系。被告王恩波借用被告仁富公司建筑资质承建武汉雪花秀产业园工程，虽然工程总承包合同由于违反法律禁止性规定无效，但是被告王恩波借用被告仁富公司名义与原告签订的《脚手架劳务分包合同》系双方真实意思表示，既没有损害社会公共利益，也不违反法律、行政法规的强制性规定，该劳务合同合法有效。本案中，原告按照合同约定履行了安装脚手架的义务，被告亦实际使用了该脚手架进行了工程施工，但未及时足额付款，其行为已构成违约。本案诉讼过程中原告与被告王恩波就脚手架搭设相关费用参照合同约定达成的结算协议书，是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该协议合法有效，本院予以确认。按照结算协议，被告王恩波扣除已经支付的工程款206000元，还应该支付原告工程款708062.07元（914062.07元-206000元）。对于原告主张的脚手架超期补偿费，一审法院认为，双方约定的超期补偿费条款属违约金条款。由于原告搭设的脚手架是为被告王恩波建设施工服务所用，被告王恩波一直没有通知要求原告拆除脚手架，工程停工也非原告的责任，脚手架延期拆除给原告造成的损失，被告王恩波应该承担违约责任。原告与被告王恩波在结算协议里约定：“双方同意于2016年3月31日前将脚手架拆除完毕，如超期，被告王恩波继续给予原告补偿”，应该认定是被告王恩波对原告脚手架超期补偿费按照合同约定计算至2016年3月31日的确认。被告王恩波在庭审中认为原告没有自行拆除脚手架，其损失应该由原告自身承担，被告王恩波上述抗辩理由违背诚信原则，不予采信，但是视为其主张约定的违约金过高予以适当减少的请求，由于原告主张180天的脚手架超期补偿费903960元，虽然没有超出双方合同约定范围，但是与被告应该支付的工程款相比，该违约金明显过分高于造成的损失，应予适当调整。综合考虑合同的约定、逾期给原告造成的损失、当事人的过错、原告完全履行本合同的预期利益等因素，酌情确定违约金为原告主张的50%，即451980元。被告王恩波挂靠被告仁富公司承建工程，被告仁富公司作为被挂靠方应当对被告王恩波的行为承担民事责任，原告要求被告仁富公司对被告王恩波应付款项承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。
一审法院判决：一、被告王恩波应于本判决生效之日起十日内支付原告武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站工程款708062.07元及违约金451980元；二、被告湖北仁富建筑工程有限公司对被告王恩波应支付的上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站的其他诉讼请求。本案案件受理费18644元，由原告武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站负担4392元，被告王恩波与被告湖北仁富建筑工程有限公司共同负担14252元。
二审中，上诉人仁富公司为支持其上诉请求，向本院提交一组证据：湖北仁富建筑工程有限公司十堰分公司的营业执照、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证，拟证明仁富公司十堰分公司是依法成立的，具有独立诉讼主体资格。被上诉人顺新租赁站对上诉人提交的证据质证认为，对这一证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，本案使用的公章是仁富公司的公章，不是十堰分公司的公章，并且是仁富公司允许十堰分公司对外签订合同的，应当由仁富公司承担责任，这份证据不属于新证据。上诉人王恩波对上诉人仁富公司提交的证据质证认为，对这一证据的真实性、合法性、关联性无异议。综合当事人举证、质证意见，本院经审查认为，上诉人仁富公司提交的证据具有真实性、合法性，能够证明仁富公司十堰分公司是依法成立的，具有独立诉讼主体资格，但与本案没有关联性，本院依法不予采信。
二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于：一、《脚手架劳务分包合同》是否合法有效；二、上诉人王恩波应支付的工程款数额；三、上诉人王恩波是否应当支付被上诉人违约金；四、上诉人仁富公司是否应对上诉人王恩波应支付的款项承担连带清偿责任。
一、关于《脚手架劳务分包合同》是否合法有效的问题。
本案三份《脚手架劳务分包合同》系2014年12月签订，应参照原建设部《关于印发﹤建筑业企业资质等级标准﹥的通知》（建建（2001）82号）关于脚手架搭设作业分包企业资质标准的规定，脚手架搭设作业需具备相应企业资质，本案中被上诉人顺新租赁站为个体工商户，经营范围是钢管扣件租赁服务，不具备脚手架搭设作业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，上诉人顺新租赁站未取得脚手架搭设作业资质，《脚手架劳务分包合同》应认定为无效。本案中上诉人王恩波借用上诉人仁富公司建筑公司资质承建武汉雪花秀产业园工程，不是武汉雪花秀产业园工程的合法承包人，其对该工程的分包亦不是合法分包人，签订的分包合同应认定为无效合同。综上，本案中三份《脚手架劳务分包合同》为无效合同，对上诉人王恩波、仁富公司上诉称分包合同应认定为无效的上诉理由，本院予以支持。
二、关于上诉人王恩波应支付的工程款数额问题。
上诉人王恩波上诉称一审诉讼中上诉人王恩波与被上诉人达成的协议是被上诉人单方面制作的，有一部分上诉人没有签字，开庭前也没见过，一审法院将被上诉人没有签字的材料作为结算单没有事实和法律依据。本院认为，即使双方关于工程结算的协议书是被上诉人单方制作的，上诉人王恩波在协议书上签名捺印，应认定为是双方的合意。租金计算清单上有王恩波的签字确认，脚手架装卸、运输费虽仅有脚手架装卸人、运输司机出具的收条，但价款在合理支出范围内，一审法院对以上证据予以采信并无不妥，对上诉人王恩波的该项上诉理由，本院不予支持。
三、关于上诉人王恩波是否应当支付被上诉人违约金的问题。
《脚手架劳务分包合同》无效，被上诉人的违约金主张不应得到支持。对上诉人王恩波、仁富公司上诉称合同无效，不应支持违约金的上诉理由，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被上诉人顺新租赁站因主体建设工程停工，导致脚手架材料长期滞留工地，造成一定的损失，上诉人王恩波存在一定程度的过错，而被上诉人顺新租赁站在工程停工后的合理时间内，未主动拆除脚手架，放任损失的扩大，亦负有相应责任，结合本案工程量大小、脚手架材料超期拆除的时间长短等因素，本院酌定上诉人王恩波给付被上诉人顺新租赁站损失10万元。
四、关于上诉人仁富公司是否应对上诉人王恩波应支付的款项承担连带清偿责任的问题。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”上诉人王恩波借用被上诉人仁富公司资质将脚手架工程分包给实际承包人顺新租赁站，双方形成挂靠与被挂靠人关系，《脚手架劳务分包合同》上使用的印章是仁富公司而不是仁富公司十堰分公司的印章，且一审、二审庭审中仁富公司均认可该枚印章在武汉雪花秀产业园项目中使用，故一审法院认定仁富公司作为被挂靠方应当对王恩波的行为承担民事责任，对王恩波应付款项承担连带清偿责任并无不当，对上诉人仁富公司上诉称一审法院认定事实错误、适用法律错误的上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人王恩波的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人仁富公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初105号民事判决第二项即上诉人湖北仁富建筑工程有限公司对上诉人王恩波应支付的款项承担连带清偿责任；
二、撤销洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初105号民事判决第一项即被告王恩波应于本判决生效之日起十日内支付原告武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站工程款708062.07元及违约金451980元、第三项即驳回原告武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站的其他诉讼请求；
三、上诉人王恩波应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站工程款708062.07元及损失10万元；
四、驳回上诉人王恩波的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人湖北仁富建筑工程有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18644元，由原告武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站负担9579元，被告王恩波和湖北仁富建筑工程有限公司共同负担9065元；二审案件受理费15240元，由上诉人王恩波负担4026元，上诉人湖北仁富建筑工程有限公司负担10500元，被上诉人武汉市洪山区顺新建筑设备租赁站负担714元。
本判决为终审判决。
审判长 杨叶玲
审判员 梅运兵
审判员 周 湛
二〇一六年十月十日
书记员 李迎迎