内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终148号
上诉人（一审被告，反诉原告）扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。
法定代表人冯晓刚，董事长。
委托代理人孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。
委托代理人张仁龙，扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司经理。
被上诉人（一审原告，反诉被告）林静，女，1975年11月15日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
委托代理人张建军，内蒙古环通律师事务所律师。
上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司（以下简称扎兰屯鑫马公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2015）鄂温克民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，组成由审判员李光担任审判长，审判员王子学、代理审判员梁振宇参加评议的合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人扎兰屯鑫马公司的委托代理人孔志伟、张仁龙，被上诉人林静的委托代理人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年5月19日，原告林静与被告扎兰屯鑫马公�约定，原告林静购买被告开发的坐落于呼伦贝尔市新城区移动小区房屋，建筑面积为89.99平方米，每平方米单价3280元，总价款295167.20元。同日，原告交付了购房款100000元，由被告出具收据。双方口头约定一个月后付清余款，并交付房屋钥匙。此后，双方未签订书面《商品房买卖合同》，双方也未履行口头协议。另查明，2014年9月2日，被告扎兰屯鑫马公司在呼伦贝尔日报刊登公告：“林静女士于2012年5月19日在新区移动小区购买商品房，因本人原因至今未签订购房合同，自公告之日起7日内来移动小区售楼处办理相关手续，如未在规定时间办理按自动退房处理”。又查明，2014年12月3日，被告将诉争呼伦贝尔市新城区移动小区89.99平方米房屋以每平方米单价3167.68元另售他人，总价款285059.60元。
一审法院认为，原告林静与被告扎兰屯鑫马公司虽未签订书面《商品房买卖合同》，但原告提交的《收据》内容具备合同的基本要件，并且被告在庭审中认可双方商品房买卖合同，故本案原、被告系商品房买卖合同关系，意思表示真实，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。原告主张解除与被告签订的商品房买卖合同，对此被告认为合同于2014年9月9日已解除，本案中原告作为买受人迟延支付购房款，在双方签订商品房买卖合同二年期间，房屋标的物已固定的情况下，未积极主张权利并履行付款义务，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，此时被告并不立即享有解除合同的权利，还应当通知买受人，自通知到达对方时合同解除，被告未向原告发出解除合同通知，因此双方商品房买卖合同未解除。现双方商品房买卖合同目的不能实现，原告要求解除合同的诉讼请求成立，予以支持。原告要求返还购房款100000元的诉讼主张成立，�以支持。原、被告双方于2012年5月19口头约定一个月付清余款，原告无证据证实2012年6月19日诉争房屋被施工队所占用，原告负有先付款义务，原告又不能举证证明长达三年时间里向被告履行付款义务的证据，因此原告未按照双方约定支付全部购房款，构成违约，被告经公告催告后，原告在合理期限内仍未履行主要义务的情况下，被告于2014年12月3日将诉争房屋以低于原告购买价格另售给他人，故原告以扎兰屯鑫马公司“一房二卖”为由，要求双倍返还购房款不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，不予支持。双方商品房买卖合同不能履行系原告违约，存在过错，故原告要求被告支付利息31000元的主张不成立，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。反诉原告要求反诉被告支付经济损失100000元，其中包括2012年6月19日至2014年12月3日房屋总价款利息的主张，因反诉原告未向反诉被告交付诉争房屋，该主张缺乏事实依据，不予支持。反诉原告主张诉争房屋产生的取暖费、物业费、闲置税等费用未向法院提交相应的证据证明其实际损失金额，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款、第九十七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下，一、解除原告（反诉被告）林静与被告（反诉原告）扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司商品房买卖合同；二、被告（反诉原告）扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司在判决生效之日起十日内退�原告（反诉被告）林静购房款100000元；三、驳回原告林静其他诉讼请求；四、驳回反诉原告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司反诉请求。
上诉人扎兰屯鑫马公司上诉称，被上诉人林静在2012年5月19日交付10万元后，未按双方口头约定在一个月内将剩余房款付清，其行为构成违约，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，由于被上诉人林静没能按约定给付剩余房款，其行为构成违约，致使上诉人扎兰屯鑫马公司自2012年至2014年长达两年时间无法将房屋变成收益，给上诉人扎兰屯鑫马公司造成损失，应予赔偿。对于赔偿数额，应按司法解释的规定予以计算。另外，被上诉人林静的违约行为致使上诉人扎兰屯鑫马公司额外支付取暖费及税金，由于市场行情变化，致使上诉人扎兰屯鑫马公司在2014年不得�将房屋出售给他人，产生差价数万元，对于上述损失，法院应予支持。具体明细，1、违约余款利息117100.20元（195167元×2%月利率）。2、取暖费：89.99㎡×24.11×2.5年=5425元。3、物业费89.99㎡×0.48元/月·㎡×30个月=1296元。4、销售差额：295167元-285059.60元=10107.40元。5、土地使用税：276.30元/年×2.5年=690.80元。合计134619.40元。
被上诉人林静庭审答辩称，上诉人扎兰屯鑫马公司上诉理由不成立，应驳回上诉维持原判。上诉扎兰屯鑫马公司将涉诉房产出售给被上诉人林静，在双方未解除合同的情况下，另行出售给他人属于一房二卖行为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，应承担一倍以内购房款以及利息损失的赔偿，上诉人扎兰屯鑫马公司通过报纸公告解除合同关系，不符合法律规定，不产生解除合同的法律效�。被上诉人林静交付余款时发现涉案房产被施工队占用，不能当场交付使用权和钥匙，根据合同法的规定，被上诉人林静不给付剩余房款符合抗辩权。上诉人扎兰屯鑫马公司与被上诉人林静之间达成口头购房协议，交付10万元购房款，假设被上诉人林静违约，上诉人扎兰屯鑫马公司应通过协商或者法院形式解除合同，没有解除合同单方将涉案房屋出售，属于一房二卖。请求二审法院依法查清案件事实，维护被上诉人林静的合法权益，上诉人扎兰屯鑫马公司计算的违约金与被上诉人林静无关，被上诉人林静不应承担责任。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。本案二审期间，双方当事人均没有新证据提交。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人林静逾期给付剩余购房款的情形，是否构成违约，以及应承担什么违约责任。本案双方当事人因房屋买卖合同发生纠纷，因此该案案由应为房屋买卖合同纠纷，本院对一审案由予以纠正。双方当事人之间虽然没有书面合同约定剩余购房款给付期限，但依据双方庭审笔录的陈述，被上诉人林静应于2012年6月19日前支付剩余购房款195167.20元，由于被上诉人林静未能按照双方约定时间支付剩余购房款，经上诉人扎兰屯鑫马公司公告催告后，在合理期限内仍未履行付款义务，致使上诉人扎兰屯鑫马公司于2014年12月3日将诉争房屋以低价形式另售他人，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任”的规定，被上诉人林静的行为已经构成违约，违约时间应从双方约定的支付购房款的时间2012年6月19日起算至2014年12月3日上诉人扎兰屯鑫马公司将房屋另售他人，合同目的无法实现，合同解除之日止，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，上诉人扎兰屯鑫马公司主张依据中国人民银行的年基本利率6.56%计算符合法律规定，被上诉人林静应支付违约金为32220.80元（195167.20×0.02%×906=32220.80）。关于上诉人扎兰屯鑫马公司主张的取暖费、物业费、土地使用税金的上诉请求，由于没有证据支持，本院不予采信。对于上诉人扎兰屯鑫马公司主张的房屋销售差额的上诉请求，由于没有事实和法律依据，�实该房屋销售差额应由被上诉人林静承担，因此本院对其该项上诉请求，不予支持。本案因被上诉人林静已支付上诉人扎兰屯鑫马公司购房款100000元，因此扣除违约金32220.80元，上诉人扎兰屯鑫马公司应返还被上诉人林静购房款67779.20元。
综上，扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司的上诉主张部分成立。一审法院适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2015）鄂温克民初字第586号民事判决第一项、第三项即“一、解除原告（反诉被告）林静与被告（反诉原告）扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司商品房买卖合同；三、驳回原告林静其他诉讼请求”；
二、撤销内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2015）鄂温克民初字第586号民事判决第二项、第四项即“二、被告（反诉原告）扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司在判决生效之日内退还原告（反诉被告）林静购房款100000元；四、驳回反诉原告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司反诉请求”；
三、上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内退还被上诉人林静购房款67779.20元；
四、驳回上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加班支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费4765元，减半收取2382.50元，由被上诉人林静负担1358元，上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司负担1024.50元。一审反诉费1050元，减半收取525元，由上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司负担367.50元，被上诉人林静负担157.50元。二审案件受理费2300元，由上诉人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司负担1610元，被上诉人林静负担690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 光
审 判 员 王子学
代理审判员 梁振宇
二〇一六年五月三日
书 记 员 姜 楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任”；
二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款：“商品房买卖合同没有约定违约�数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”;