广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第236号
上诉人（原审被告）：魏彭聪。
被上诉人（原审原告）：广东立沃信息科技有限公司。
法定代表人：柳臻。
委托代理人：张波雷，广东法村律师事务所律师。
原审被告：惠州市善信合信息技术有限公司。
法定代表人：彭某军。
上诉人魏彭聪因与被上诉人广东立沃信息科技有限公司（以下简称立沃公司）、原审被告惠州市善信合信息技术有限公司（以下简称善信合公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭对本案进行审理，并于2015年进行公开开庭查询。上诉人魏彭聪，被上诉人立沃公司的委托代理人张波雷，原审被告善信合公司的法定代表人彭某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原审原告立沃公司诉称，原告公司成立于2000年8月2日，注册资本人民币2000万元，经营范围为：计算机系统集成、计算机信息安全、软件开发、网站建设、广告业务、智能建筑工程、安防系统工程、交通设施工程、自动化控制系统等。第一被告魏彭聪于2010年3月22日入职立沃公司，担任销售经理职务。原告为了不断拓展业务市场，维护客户关系，经法定代表人柳臻介绍和委派，让第一被告结识了原告大量的原有客户资源，同时，也让其熟练掌握了原告对外推销业务的整个流程。原告根据第一被告的工作业绩，2012年1月1日将其提升为营销中心副总经理职务。
第一被告为了谋取私利，在原告不知情的前提下，违反忠实义务，于2012年9月12日与其妻彭某军共同投资设立了善信合公司，该公司与原告经营范围完全相同，并与原告展开竞争。特别是惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目业务，原告为了承接该项目，做了大量前期准备工作，包括其法定代表人柳臻早就介绍和委派第一被告长期跟进该项目，且惠州市公安局（以下称项目单位）对该项目招标前，原告还委派第一被告向项目单位提供了部分设备及材料等。2013年12月18日项目单位委托广东xx采购电子商务有限公司，对惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目1项进行公开招标采购。该项目编号：hzwz-
xd03sz13a071，预算金额：人民币1476000元。第一被告并没有依职责将前述招标项目告知原告，而是用其设立的善信合公司直接参与投标，并由善信合公司以人民币1470000元中标。因此，造成原告直接经济损失约人民币50万元。第一被告就是利用其在原告公司任高管的便利条件和所掌握的原告经营信息等，争抢原告公司业务，直接损害原告公司利益。第一被告已于2014年1月18日被原告辞退。
另，原告为了规范公司经营等管理行为，于2013年1月23日与第一被告签订的《劳动合同》、《员工保密合同》中均明确约定“员工在任职期间或离职、退休后二年内不得到与甲方公司生产或经营同类产品或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自行生产或经营同类产品业务”。为了维护原告方的合法权益，望法院依法判令：一、第一被告在善信合公司的收入归原告所有（实际以法院委托审计为准）；二、第一被告立即停止经营惠州市善信合信息技术有限公司，从2014年1月18日开始二年内不得自营或者为他人经营与原告公司同类的业务或者从事损害原告公司利益的活动；三、第一被告向原告支付违约金10万元；四、两被告共同赔偿原告损失暂计50万元（实际以法院委托审计为准）；五、本案的诉讼费由两被告承担。
原审第一被告魏彭聪辩称，一、答辩人进入立沃公司前在惠州市xxxx信息系统有限公司从事销售工作，进入立沃公司后本人将原有公司之客户介绍给立沃公司柳臻结识，而非被答辩人所指柳臻介绍立沃公司原有客户资源于答辩人。二、答辩人夫妻设立公司是公民的合法权益，和立沃公司同意与否无关。善信合公司注册时间为2012年9月12日，早于答辩人与立沃公司于2013年1月23日订立的《劳动合同》及《员工保密合同》时间，故不存在违反《劳动合同》及《员工保密合同》。善信合公司是一家注册资本仅为50万的小规模公司，虽然经营范围和立沃公司相近，因实力所限，主要以销售办公耗材为生；而立沃公司是一家注册资本2000万，员工100多人，在惠州市有巨大影响力的it公司。拥有安防一级、系统集成三级、双软企业、广东省高新企业等众多资质，善信合公司和立沃公司实力悬殊，展开竞争是没有任何依据的。
三、“惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目”在未进行采购招标前，立沃公司称其已经提供设备及材料的行为，答辩人未予参与，所有供货及签字均与答辩人无关。四、被答辩人称“2013年12月18日项目单位委托广东xx采购电子商务有限公司，对惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目1项进行公开招标采购。该项目编号：hzwz-
xd03sz13a071，预算金额：人民币1476000元。第一被告并没有依职责将前述招标项目告知立沃公司，而是用其设立的善信合公司直接参与投标，并由善信合公司以人民币1470000元中标。因此，造成立沃公司直接经济损失约人民币50万元。第一被告就是利用其在原告公司任高管职务的便利条件和所掌握的原告公司经营信息等，争抢原告公司业务，直接损害原告公司利益。第一被告已于2014年1月18日被原告辞退”，首先该项目于2013年12月18日在惠州市政府采购网发出公开招标公告，任何人均可浏览查看，答辩人无法去屏蔽政府公开招标的信息，故不存在答辩人不告知立沃公司而其不能看到招标公告的情况；且立沃公司作为正规的、大型的it公司，特别指定有投标专员，负责每天查看惠州、深圳、广州、河源、南宁等地的政府采购网及各大招标网站信息。故上述事实完全不能成立。
五、被答辩人称“第一被告并没有依职责将前述招标项目告知立沃公司，而是用其设立的善信合公司直接参与投标，并由善信合公司以人民币1470000元中标”该说法太过荒唐，视《政府采购法》为何物？公安局的政府采购项目岂有可私下相授之理？而事实为该项目是由采购单位（惠州市公安局），监督单位（惠州市财政局），招标代理机构（广东xx采购电子商务有限公司）协同完成公开招标；该项目招标结果是由评审专家按照政府采购流程依法评定的中标结果。而此项目的投标工作被答辩人并未参与，被答辩人所提出的造成其直接经济损失约50万元缺乏依据。
对被答辩人提供的证据质疑：1、其提供的《公证书》证明其员工李某军通过立沃公司邮件系统转发了《惠州市公安局科技强警创建惠州出入境优质服务品牌建设方案》到wpc@lxxxx.com的邮箱，此邮箱是立沃公司的邮箱，其管理权限并非答辩人。本人未曾接触和收到过此邮件。2、其提供的《广东立沃信息科技有限公司出货单》，非答辩人经办，此行为与答辩人无关。3、其提供《公证书》证明如下事实：在2013年3月被答辩人就已经拥有了《惠州市公安局科技强警创建惠州出入境优质服务品牌建设方案》，而政府采购项目公开招标的建设方案属于政府机密文件，立沃公司是如何在项目尚未招标就获得并进行转发传播？因上述不成立的依据，答辩人遭到立沃公司的单方面解聘，且扣发2013年12月-2014年1月工资、福利、绩效奖金及2012年销售提成，共计人民币约63000元。恳请人民法院查明案件事实，依法判令驳回被答辩人的诉讼请求并判令其补发答辩人2012年-2014年欠发工资（9000元）、绩效奖金（4000元）、业绩提成（50000元）单方解聘赔偿（4个月工资18000元）等相关费用，共计81000元。判令被答辩人被答辩人支付答辩人同等竞业补偿金额100000元并承担本案的诉讼费。
原审第二被告善信合公司辩称，同意第一被告的答辩意见，答辩人是合法成立的公司，依法参与“惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目”的招投标工作并最终中标，被答辩人诉称答辩人与其展开同业恶意竞争是毫无事实依据的，恳请人民法院查明案件事实，依法判令驳回被答辩人的诉讼请求并判令其在惠州日报登报向答辩人道歉及承担本案的诉讼费。
一审查明事实
一审法院审理查明，立沃公司成立于2000年8月2日，注册资本人民币2000万元，经营范围为：计算机系统集成、计算机信息安全、软件开发、网站建设、广告业务、智能建筑工程、安防系统工程、交通设施工程、自动化控制系统等。魏彭聪于2010年3月22日入职立沃公司，2012年1月1日任营销中心副总经理职务。2012年7月5日，立沃公司（甲方）与魏彭聪（乙方）签订的《劳动合同》约定，“乙方负有保密义务的，甲方可与其约定竞业限制，并约定在解除或者终止本合同后，在竞业限制期限纳按月给予乙方经济补偿。乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定向甲方支付违约金。……解除者终止本合同后的竞业限制期限不得超过二年”。2013年1月23日，立沃公司（甲方）与魏彭聪（乙方）签订的《劳动合同》约定，“乙方离职或退休后两年内，不得与甲方公司生产或经营同类产品或从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位工作，也不得自行生产或经营同类产品业务。乙方违反竞业限制条款的，须向甲方支付违约金100000元以上，情节严重的，移交司法部门追究法律责任”。2013年1月23日，立沃公司（乙方）与魏彭聪（甲方）签订的《员工保密合同》约定，“甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或从事同类业务的其它企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。甲方离职或退休之后2年内仍负有前款的义务，否则乙方保留追偿经济损失的权利”。
魏彭聪与彭某军系夫妻关系，2012年9月12日，魏彭聪与彭某军作为发起人注册成立善信合公司，该公司注册资本人民币50万元，经营范围为：计算机系统集成、计算机信息安全、软件开发、网站建设、楼宇智能化工程、安防系统工程、交通设施工程、自动化控制系统等，公司股东为彭某军，实缴出资额35万元，占股比例70%；魏彭聪实缴出资额15万元，占股比例30%。2013年12月18日惠州市公安局委托广东xx采购电子商务有限公司，对惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目1项进行公开招标采购。该项目编号：hzwz-
xd03sz13a071，预算金额：人民币1476000元。魏彭聪用其设立的善信合公司直接参与投标，并由善信合公司以人民币1470000元中标。目前，该建设项目已完工，但尚未结算。2014年1月18日，立沃公司认为魏彭聪在其公司任职期间存在担任同行业公司股东并侵犯公司利益等行为，损害了公司利益，遂解除了魏彭聪与立沃公司的劳动合同关系。
一审判决理由及结果
一审法院认为，民事主体在生产经营活动中，应当遵守诚实信用原则，不得从事任何形式的不正当竞争行为。竞业限制是指企业员工在任职期间或离职以后一定时间内不得从事与本企业相竞争的业务或者到与本本企业存在竞争关系的相关企业任职。竞业限制有法定竞业限制和约定竞业限制两种形式。本案中，立沃公司与魏彭聪通过双方签订的《劳动合同》、《员工保密合同》约定了竞业限制的范围、期限和违约责任，上述约定系双方当事人真实意思的表示，对双方当事人均具有约束力。魏彭聪在立沃公司担任高级管理人员期间，对立沃公司负有忠实和勤勉义务，应当以公司的最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。然而魏彭聪却在立沃公司担任高级管理人员期间与其妻彭某军作为发起人注册成立与立沃公司经营范围几乎一致的善信合公司，并以善信合公司的名义对外拓展业务（包括以善信合公司的名义中标并承建惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目），其行为既违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（五）项关于公司股东、高级管理人员竞业限制的法律规定，也违反了其与立沃公司签订的《劳动合同》、《员工保密合同》中约定的竞业限制义务，应承担相应的违约责任。鉴于涉案《员工保密合同》中已约定如魏彭聪违反竞业限制条款的，须向立沃公司支付违约金100000元以上的条款，结合本案中魏彭聪仅占善信合公司15%的股份，善信合公司承建“惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目”预算金额仅1476000元，因此，即使该建设项目产生利润，分配到魏彭聪名下也只有利润总额的15%，因此，魏彭聪酌情向立沃公司支付违约金100000元即可弥补立沃公司所造成的实际损失。同时，根据追究违约责任时违约金和赔偿金不能并用的原则，立沃公司要求魏彭聪再将其在善信合公司的收入判归其所有并要求两被告支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
立沃公司要求魏彭聪立即停止经营善信合公司，从2014年1月18日开始二年内不得自营或者为他人经营与原告公司同类的业务或者从事损害原告公司利益的活动的诉讼请求既符合双方在《劳动合同》、《员工保密合同》中关于竞业限制义务和期限的约定，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条关于竞业限制的人员在与用人单位解除或者终止劳动合同后，仍负有的竞业限制义务和期限的法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（五）项，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：
一、第一被告魏彭聪在本判决生效之日起十日内向原告立沃公司支付违约金100000元；
二、第一被告魏彭聪立即停止经营善信合公司，从2014年1月18日开始两年内不得自营或者为他人经营与原告公司同类的业务或者从事损害原告公司利益的活动；
三、驳回原告立沃公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
本案受理费9900元，由原告立沃公司负担6000元，第一被告魏彭聪负担3900元。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人魏彭聪不服原审判决，向本院上诉请求：一、请求判决撤销一审判决中“第一被告魏彭聪在本判决生效之日起十日内向原告立沃公司支付违约金100000元”；二、请求判决撤销一审判决中“第一被告魏彭聪立即停止经营善信合公司，从2014年1月18日开始两年内不得自营或者为他人经营与原告公司同类的业务或者从事损害原告公司的活动”；三、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用；四、请求二审法院判令广东立沃信息科技有限公司补发上诉人（一审被告）魏彭聪，2013年-2014年欠发2个月工资（9000元）、绩效奖金（4000元）、2012年业绩提成（50000元）、单方解聘赔偿（4个月工资18000元）等相关费用，共计81000元整；五、请求二审法院判令广东立沃信息科技有限公司一次性补偿上诉人（一审被告）两年竞业补偿金100000元整。
主要的事实和理由是：l、魏彭聪在广东立沃信息科技有限公司为高管不符合事实。上诉人（一审被告）魏彭聪于2010年3月22日进入广东立沃信息科技有限公司，为其服务至2014年1月份时，该公司法人柳臻单方面开除本人。在为广东立沃信息科技有限公司服务期间上诉人（一审被告）魏彭聪主要从事市场销售、投标和接待工作，历年业绩约为：（1）2010年销售额80万，毛利15万，月薪3000元／月，提成奖金2万。（2）2011年销售额280万，毛利80万，月薪3500元／月，提成奖金5.6万。（3）2012年销售额500万，毛利120万，月薪4000元／月，提成奖金5万。（4）2013年销售额200万，毛利70万，月薪5000元／月，提成为o元。以上体现的是上诉人（一审被告）魏彭聪在该公司通过劳动得到的收益和少发欠发的收益，除去提成奖金魏彭聪在该公司薪资为中低档。而该公司实际的高管是：技术总监（副总裁）李某先25000元／月、营销总监（副总裁）徐某20000元／月、副总裁郑某平12000元／月等人。上诉人（一审被告）魏彭聪被被上诉人（一审原告）广东立沃信息科技有限公司所称为的高管完全不符合事实，说到底魏彭聪实不过是一个业绩优秀的业务员。
二、举报广东立沃信息科技有限公司的违法事实。2011年被上诉人（一审原告）广东立沃信息科技有限公司开始转型，主要以智慧城市、应急管理平台、安防产品为由向惠州市政府申请科技经费支持、研究经费支持，但实际从2011至2013年根本没有任何科技成果及成果业绩，此时本人发现立沃公司已经不再是刚加入时熟悉的it企业，而是打着高科技幌子骗取政府科技经费的违法企业，其经费的申请资料和经费的使用均在造价。虚构销售业绩，立沃公司私造惠州市各政府机关单位公章（惠州市公安局、惠州市法院、惠州市检察院、惠州市财政局、惠州市统计局等），做虚假合同，虚构业绩，以骗取更多经费扶持，这些虚假资料在惠州市科技局和惠州市经济和信息化局软件服务科均有备档。另外立沃公司在政府采购及企业采购交易中采取不正当竞争和违规违法的行为，例如项目围标（本人有事实举证）。在公司经营方面偷税，买发票等行为更是比比皆是。期间被上诉人（一审原告）广东立沃信息科技有限公司法人柳臻也要求上诉人（一审被告）魏彭聪帮助其从事以上违规违法活动，但遭到魏彭聪拒绝。以此该公司借故长期拖欠本人提成奖金等报酬，法院可以调查到的是2012年的业绩奖金到2013年年底都未发放，2013年业绩奖金更是遥遥无期，该公司此种做法是2013年制定新的劳动合同时制定的，目的是封闭员工思想与柳臻对该公司经营理念形成闭环效应（既是我可犯人，人不可犯我），借此将立沃公司塑造成政府重点扶持加虚假成果包装的高新技术企业，以达到融资和骗取上市的目的，如果税务机关、科技局、公安司法部门介入调查就不难发现立沃公司光环下的阴暗。
三、竞业的事实：本案中一审中第二被告惠州市善信合信息技术有限公司为魏彭聪妻子彭某军于2012年9月12日注册成立的。之前魏彭聪妻子一直没有工作，专职带小孩，成立之前魏彭聪有一次与被上诉人（一审原告）广东立沃信息科技有限公司柳臻喝茶时提起过说：我老婆想开个小公司做点办公耗材，可不可以？柳臻圈答我说：当然可以，只不过你要全心放在公司（立沃）这边。我说那当然。由此彭某军才成立了惠州市善信合信息技术有限公司，因为是股份制所以彭某军将作为他丈夫的魏彭聪作为共同出资人。同时公司注册时间早于本人与立沃公司在2013年1月份签订的《劳动合同》和《保密合同》。2012年7月5日，立沃公司（甲方）与魏彭聪（乙方）签订的《劳动合同》中没有如下内容：“乙方负有保密义务的，甲方可与其约定竞业限制，并约定在解除或者终止本合同后，在竞业限制期限纳按月给予乙方经济补偿。乙方违反竞业限制约定的应当按照约定向甲方支付违约金。……解除者终止本合同后的竞业限制期不得超过二年”。一审法官不该以此不存在的条款作为判决依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》中责任和义务对等原则，合同签订中需无强迫和威胁情节，魏彭聪与立沃公司在2013年签订《劳动合同》时有悖魏彭聪本人意愿，立沃公司以不签合同不兑现提成奖金作为胁迫及用言语表明签合同仅仅是形式，希望魏彭聪本人为营销团队带个头等方式欺骗其签署。魏彭聪与立沃公司签订的《劳动合同》中关于竞业赔偿明显存在权利、义务不对等（即：要求本人赔偿额为十万元，而立沃2年赔偿仅为一万元），故该合同不符合对等原则。
四、非法所得不符合事实：本案中提及的《惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目》是政府公开招投标项目，第一不涉及立沃公司商业秘密、第二不侵犯立沃公司知识产权、第三立沃公司根本没有参与项目投标工作（未报名参加投标），所以该项目与立沃公司没有半点关系可言。如何说是其受到损失？此说法如果成立，是否意味着该项目只有立沃公司中标获取，才不会存在损失？显然是非常荒谬之极的。一审法官以此为事实进行认定显然存在错误。综上所述，一审法院认定判决中事实不清，因此请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。以保护公民合法权益。
被上诉人立沃公司答辩称，一、一审法院判令被答辩人魏彭聪承担违约金10万元及停止经营惠州市信善合信息技术有限公司等损害答辩人公司（以下简称：立沃公司）的行为，于事于法有据，二审法院应予维持。被答辩人魏彭聪在担任立沃公司高级管理人员期间，明显存在违反法定和双方约定的竞业限制行为，依法应当承担相应责任。2012年1月1日立沃公司将被答辩人魏彭聪提升为营销中心副总经理职务后，其为了谋取私利，在立沃公司不知情的前提下，违反忠实义务，于2012年9月12日与其妻彭某军共同投资设立了惠州市善信合信息技术有限公司（以下简称：善信合公司），该公司与立沃公司经营范围完全相同，并与立沃公司展开竞争。被答辩人魏彭聪的行为明显违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（五）项关于公司股东、高级管理人员竞业限制的法律规定。另，立沃公司为了规范公司经营等管理行为，于2013年1月23日立沃公司与被答辩人魏彭聪签订了《劳动合同》第十条第二款第2项、《员工保密合同》第七条均明确约定“员工在任职期间或离职、退休后二年内不得到与甲方公司生产或经营同类产品或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自行生产或经营同类产品业务”；《劳动合同》第十条第二款第3项还约定“被答辩人魏彭聪违反竞业限制条款的，需向答辩人支付违约金10万元”。因此，被答辩人魏彭聪任职立沃公司高管期间，与其妻彭某军共同投资设立善信合公司从事与立沃公司的同业经营行为也违反了双方竞业限制条款的约定。
二、被答辩人魏彭聪在惠州市善信合信息技术有限公司的收入归立沃公司所有（自魏彭任立沃公司高管至其离职两年内在善信合公司可得收入）。一审法院对魏彭聪在善信合公司可得收入不委托审计，并采用推理的方式认定，明显违法。
其一、被答辩人魏彭聪于2010年3月22日入职广东立沃信息科技有限公司（以下简称：立沃公司），担任销售经理职务。立沃公司根据被答辩人魏彭聪的工作业绩，于2012年1月1日将其提升为公司高管——营销中心副总经理职务（答辩人在上诉状中称其主要从事销售、投标、和接待工作）。被答辩人魏彭聪为了谋取私利，在立沃公司不知情的前提下，违反忠实义务，于2012年9月12日与其妻彭某军共同投资设立了善信合公司，该公司与立沃公司经营范围完全相同，并与立沃公司展开业务竞争。
其二、被答辩人魏彭聪在《惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目l项》投标过程中，不仅利用善信合公司争抢立沃公司的商业机会，还披露了大量立沃公司有价值的商业秘密给善信合公司使用，善信合公司利用立沃公司有价值的商业秘密取得了该建设项目的中标，获取相关利益，对立沃公司的利益造成了严重损害。自2011年底开始，立沃公司就与惠州市公安局发生了《指纹仪采购项目》等业务往来，并派由被答辩人魏彭聪参与。2012年下半年，当立沃公司了解到惠州市公安局出入境管理部门有意向建设《惠州市公安局出入境自助发证系统》时，立沃公司开始委派己任职公司营销副总经理的被答辩人魏彭聪长期跟踪该项目业务，同时，并组织公司包括李某军在内的相关人员拟定《惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目方案》。2013年3月13日，立沃公司为了《惠州市公安局出入境自助发证系统建设采购项目》的投标作准备，由立沃公司技术人员李某军提前将拟定好、且加密的《惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目方案》通过电子邮件发给被答辩人魏彭聪。在惠州市公安局（以下称：项目单位）对该项目招标前，立沃公司还委派被答辩人魏彭聪向项目单位提供了部分设备及材料等。
2013年12月18日项日单位委托广东xx采购电子商务有限公司，对惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目1项进行公开招标采购。该项目编号：hzwz—xd03sz13a071，预算金额：人民币1476000元。被答辩人魏彭聪并没有依职责将前述招标项目告知立沃公司，而是用其与妻子共同设立的善信合公司直接参与投标，且在投标过程中大量使用了立沃公司有价值的商业秘密［即：1、善信合公司投标材料中所列的出入境设备供应商深圳xxxx有限公司及同类项目业绩介绍中的客户惠州xxxx有限公司、广东xxxx任公司、惠州市xxx沃公司经营客户（当时还有被答辩人魏彭聪作为立沃公司代表在业务合同上签名）。2、善信合公司投标明细报价表中的单价及品牌完全复制立沃公司拟定的有关《惠州市公安局出入境自助发证系统建设服务方案》中的项目预算一期工程所列单价及品牌。3、招聘与原告签订了《员工保密合同》技术员工卫永升。］，并由善信合公司以人民币1470000元中标。善信合公司在该项目投标中所使用的立沃公司有价值的商业秘密，均为被答辩人魏彭聪与立沃公司在《员工保密合同﹥中所约定的商业秘密保密范围，且善信合公司利用这些有价值的商业秘密直接取得了该项目中标，并为善信合公司带来利润。
综上所述，被答辩人魏彭聪任立沃公司高管期间，设立、经营善信合公司及利用职务便利（含商业秘密）争抢立沃公司同类业务的行为，严重违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款之规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。该条第二款同时规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。因此，被答辩人魏彭聪在善信合公司的收入归立沃公司所有。截止于2013年12月善信合公司的净利润为34963.14元；还有善信合公司中标的《惠州市公安局出入境自助发证系统建设项目l项》可得利润。又，因善信合公司为被答辩人魏彭聪夫妻双方共同设立的公司，从表面看善信合公司为二人股东出资设立有限公司，但该公司其实质为夫妻共同财产出资设立，该公司所得收入应为被答辩人魏彭聪夫妻共同共有。因此，被答辩人魏彭聪对善信合公司所得总收入享有50%的收益权，并非依据善信合公司注册登记时被答辩人魏彭聪所持善信合公司30%的股权比例，计算被答辩人魏彭聪在善信合公司所得收入。也就是说法院应将善信合公司所得总收入的50%判令归立沃公司所有。三、被答辩人魏彭聪上诉请求中的第三、四、五项明显超过了本案原审范围，与本案无关，二审法院应驳回其上诉请求。为了维护原告方的合法权益，望法院根据本案的客观事实，依法作出公正裁决。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否存在侵害被上诉人公司利益的行为。
关于上诉人是否存在侵害被上诉人公司利益的行为的问题。上诉人于2010年3月22日入职立沃公司，2012年1月1日任营销中心副总经理职务。上诉人与立沃公司签订的《劳动合同》约定，立沃公司可与上诉人约定竞业限制。2013年1月23日，上诉人（甲方）与立沃公司（乙方）签订《员工保密合同》，合同约定：“甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或从事同类业务的其它企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。甲方离职或退休之后2年内仍负有前款的义务，否则乙方保留追偿经济损失的权利。”而原审被告善信合公司于2012年9月12日登记设立，上诉人为善信合公司股东，持有公司30%股权。
本案中，上诉人魏彭聪与被上诉人立沃公司签订了《劳动合同》、《员工保密合同》，两份合同均为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。上诉人在立沃公司任职期间，应遵守上述两份合同的约定。但上诉人在明知合同约定的竞业限制的范围、期限和违约责任的情况下，仍持有从事同类业务的善信合公司的股份，损害了立沃公司的利益。上诉人称善信合公司登记设立前曾征得被上诉人立沃公司的同意，且其签字的《劳动合同》是基于立沃公司的胁迫和欺骗，但未提交相关证据予以证明，本院不予认可。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确。上诉人的上诉主张无理，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费9900元，由上诉人魏彭聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。