福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠刑初字第279号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人林某甲，男，1970年5月5日出生，家住福建省惠安县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审。经本院决定，于2015年3月25日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人王杰鸣、许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。
被告人林某乙，男，1974年9月2月出生，家住福建省惠安县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月10日被取保候审。经本院决定，于2015年3月25日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2015）221号起诉书指控被告人林某甲、林某乙犯非法经营罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院于同月25日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，惠安县人民检察院指派检察员陈华南出庭支持公诉，被告人林某甲、林某乙及辩护人王杰鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2013年12月14日至2014年8月19日间，被告人林某甲、林某乙未经国家批准擅自非法发行“六合彩”96期。其中林某甲向彩民林某丙、林某丁、林某戊、林某己、胡某甲、张某某、潘某某、林某庚、林某辛、陈某某、庄某某、蔡某某、任某某（均已被行政处罚）等人非法销售“六合彩”共计人民币234682元（下列金额币种相同）；被告人林某乙向林某甲和胡某乙、林某壬（均已被行政处罚）非法销售“六合彩”共计164423元。
2014年8月19日晚，被告人林某甲、林某乙分别在家中被公安机关抓获归案。
公诉机关提供的证据有：证人证言、有关书证、辨认笔录、被告人供述及辩解等。公诉机关认为，被告人林某甲、林某乙的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人林某甲对指控的罪名无异议，辩称其非法经营的数额是十几万元。其辩护人提出指控被告人林某甲非法经营数额234682元证据不足。本案应认定被告人林某乙是主犯，林某甲是从犯。被告人林某甲认罪态度好且有立功表现。建议适用缓刑。
被告人林某乙对指控的罪名无异议，辩称其非法经营的数额应认定为八万多元。
经审理查明：2013年12月14日至2014年8月19日间，被告人林某甲向彩民林某丙、林某丁、林某戊、林某己、胡某甲、张某某、潘某某、林某庚、林某辛、陈某某、庄某某、蔡某某、任某某（均已被行政处罚）等人非法销售“六合彩”95期，并将其所销售的部分金额加上自己购买的金额后向被告人林某乙购买“六合彩”。无论输赢，林某甲与林某乙在结算时均按购买“六合彩”数额的11%抽水（即抽取营利）。林某甲将非法销售的“六合彩”及上报金额记载在“工资表”形式的账本上，并在每期开奖后与林某乙以短信方式就该期扣除抽水（11%）及中奖金额（最高返利为40倍）后款项进行结算。林某乙除向林某甲非法销售“六合彩”外，还向彩民胡某乙、林某壬（均已被行政处罚）非法销售“六合彩”合计1240元。
2014年8月19日晚，被告人林某甲在家中被公安民警抓获，归案后能如实供述主要犯罪事实，并在当晚带公安民警到被告人林某乙住宅将林某乙抓获归案。林某乙归案后能如实供述主要犯罪事实。
公安民警从被告人林某甲处提取到其用于非法销售“六合彩”的工具黑色小米手机一部、图纸87张、参考书2本、“工资表”形式的账本3本，从被告人林某乙处提取到用于非法销售“六合彩”的工具黑色OPPO手机一部。从林某甲使用的黑色小米手机中提取到林某甲、林某乙每期结算短信，其中第1至63期经统计，林某甲付给林某乙总计50660元（已扣除抽水及中奖金额），林某乙付给林某甲总计69630元（抽水及中奖金额总和超过销售额部分）。从“工资表”形式的账本中提取到林某甲第64至95期非法销售“六合彩”的金额为124210元，其中上报给林某乙的金额为32711元。被告人林某甲自己向林某乙购买的“六合彩”数额合计20000元。
案发后，被告人林某甲、林某乙在公安机关分别退出违法所得20000元、5000元。审理期间，被告人林某甲、林某乙的家属分别代为预缴罚金40000元、10000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人庄某某、蔡某某、任某某、陈某某、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、胡某甲、张某某、潘某某、林某庚、林某辛的证言及行政处罚决定书，证实他们向被告人林某甲购买“六合彩”的情况及被行政处罚的情况。
2.证人林某壬、胡某乙的证言及行政处罚决定书，证实他们向被告人林某乙购买“六合彩”的情况及被行政处罚的情况。
3.证人林某癸的证言，证实其是被告人林某甲的妻子。林某甲向彩民销售“六合彩”后会将码数及金额记在纸上，然后通过网络或电话报送上线。开奖后，会算好盈亏情况，和上线及彩民对账。
4.检查笔录、提取笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对被告人林某甲的住宅进行检查，查获其用于非法销售“六合彩”的工具黑色小米手机一部、图纸87张、参考书2本、“工资表”形式的账本3本；从被告人林某乙处提取到其用于销售“六合彩”的工具黑色OPPO手机一部。上述物品均已扣押。
5.手机短信截图，证实被告人林某甲与被告人林某乙每期结算情况及彩民向被告人林某甲购买“六合彩”的情况。
6.工资表，证实被告人林某甲第64至95期非法销售“六合彩”及向被告人林某乙购买“六合彩”的情况。
7.罚款收据，证实被告人林某甲、林某乙在公安机关分别退出违法所得20000元、5000元，已由公安机关罚没。
8.银行账号明细查询，证实被告人林某甲、林某乙银行账户资金往来情况。
9.抓获经过、工作说明，证实被告人林某甲、林某乙被抓获过程。
10.户籍证明，证实被告人林某甲、林某乙的年龄、家庭住址等基本情况。
11.被告人林某甲在侦查阶段的供述和辩解在案。
12.被告人林某乙在侦查阶段的供述和辩解在案。
以上证据，由侦查机关依法定程序调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。预缴罚金的事实有行政罚款收据为证，本院予以认定。
关于被告人林某甲、林某乙非法经营数额问题。经查，被告人林某甲、林某乙均供述林某甲手机上提取到的短信载明的是每期“六合彩”销售结算额，该结算额已扣除该期的抽水及中奖金额，并非每期的实际销售额，仅凭该短信载明的结算额，无法完全还原实际的销售额。对手机短信载明的结算额应在结合现有证据的基础上区别认定。其中第1至63期中有43期是林某甲付给林某乙结算款，合计50660元，该结算款是林某乙向林某甲销售“六合彩”数额扣除林某甲的抽水金额及彩民当期的中奖金额后的款项，因中奖金额已无法查清，从有利于被告人的角度考虑，上述50660元不再考量中奖金额，而直接加上抽水金额认定为该43期林某乙的最低销售额，即56921元（50660÷（1-0.11）］；第1至63期中有20期是林某乙付给林某甲结算款，合计69630元。林某乙之所以会付给林某甲款项，是因为林某甲的抽水金额与当期中奖金额的总和已超过销售数额。考虑到两被告人销售“六合彩”中奖倍数最高为41倍，即中奖返利40倍，在无法查清每期中奖倍数及中奖金额的情况下，从有利于被告人的角度考虑，林某乙付给林某甲结算款除以40倍的返利及11%的抽水应是林某乙向林某甲销售该20期“六合彩”的最低经营额，即1736元（69630÷（40＋0.11）］；第64至95期有林某甲以“工资表”形式记录的账本为证，该账本记载该32期中林某甲共销售“六合彩”124210元，向林某乙购买“六合彩”32711元，因此该32期不再以短信载明的结算额来计算销售额。综上，林某乙最低经营额应认定为92608元（即56921元＋1736元＋32711＋胡某乙、林某壬购买的1240元）。因林某甲向林某乙购买“六合彩”的金额是其销售的部分金额加上自己购买的金额，故第1至63期中林某乙向林某甲销售的金额扣除林某甲自己的购买金额即为该63期林某甲的最低经营额，由此林某甲的最低经营额应认定为162867元（即56921元＋1736元＋124210元-林某甲自己购买的20000元）。公诉机关以被告人林某甲、林某乙短信载明的第1至63期结算额总和加上记账本上记载的数额来认定两被告人的经营数额的计算方式不妥，不予支持。
本院认为，被告人林某甲、林某乙违反国家规定，非法经营销售“六合彩”，经营额分别达人民币162867元、92608元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。但指控的数额不当，应予纠正。虽然被告人林某甲有向被告人林某乙购买“六合彩”，但两被告人均系独立销售“六合彩”，彼此之间不存在共同犯罪的行为，也无共同犯罪的犯意联络，应以各自销售“六合彩”的行为被追究刑事责任，不应认定共同犯罪。故公诉机关指控被告人林某甲、林某乙系共同犯罪不妥，不予支持。被告人林某甲的辩护人提出本案系共同犯罪，应区分主从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人林某甲、林某乙归案后能如实供述主要犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人林某甲协助公安机关抓捕被告人林某乙，是立功，可从轻处罚。被告人林某甲、林某乙已退出违法所得并预交罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人林某甲、林某乙有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，基本符合宣告缓刑条件，可对其适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币四万元（已预缴）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
二、被告人林某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
三、被告人林某甲、林某乙分别退出的违法所得人民币20000元、5000元（未随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。
四、公安机关扣押的作案工具黑色小米手机一部、黑色OPPO手机一部（未随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 姚顺坡
审 判 员 连春梅
人民陪审员 陈文山
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 邓彩霞
附本案引用的主要法律条文提示：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照第第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据第第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。