广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第22号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴云波，男，1975年8月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省恩平市大田镇。因本案于2014年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）梁永健，男，1975年2月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省江门市蓬江区。因本案于2014年6月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人曾某，男，1983年10月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省江门市蓬江区。因本案于2014年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控被告人吴云波、曾某、梁永健犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月25日作出（2014）佛顺法刑初字第2749号刑事判决。原审被告人吴云波、梁永健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月初的一天，在江门的被告人吴云波通过网上聊天认识了在顺德的购毒人员冯某某，冯某某自称吸食冰毒并向被告人吴云波提出购买冰毒。2014年6月8日，冯某某与被告人吴云波联系购买20克冰毒，被告人吴云波答应后就叫被告人曾某联系被告人梁永健（绰号“明工弟弟”）购买冰毒。2014年6月9日中午，被告人曾某联系被告人梁永健购买20克冰毒，并将购毒款人民币1600元转入被告人梁永健提供的银行账户，之后双方约定在江门市蓬江区白沙桥附近交易。后被告人曾某、吴云波一起去到上述地点，被告人曾某从被告人梁永健处取得20克冰毒。取得冰毒后的当天下午17时许，被告人吴云波携带购得的上述冰毒与被告人曾某一起搭乘巴士从江门去往顺德，被告人吴云波在车上与冯某某短信约定了交易地点。当天下午18时许，被告人吴云波、曾某去到约定的佛山市顺德区陈村镇顺联广场“大家乐”餐厅附近，被告人吴云波让被告人曾某在餐厅旁边的肯德基门口等候并保管冰毒，自己先进入餐厅与冯某某见面。后被告人吴云波与冯某某在餐厅见面并谈妥以每克170元价格交易，接着被告人吴云波就打电话通知被告人曾某将冰毒带进餐厅，在准备交易的过程中冯某某去到餐厅外接听电话，民警即出现将餐厅内的被告人吴云波、曾某抓获，在被告人吴云波面前的桌子上起获疑似冰毒一包（净重19.08克，检出甲基苯丙胺成分），在被告人吴云波身上起获疑似冰毒一小包（净重0.73克，检出甲基苯丙胺成分）。2014年6月26日，公安机关到被告人梁永健在江门的住处将其抓获，在其住宅内起获氯胺酮352.61克、冰毒56.11克和海洛因40.02克。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过；被告人吴云波的供述及对被告人曾某、梁永健的辨认笔录，对作案地点、作案所用手机、涉案毒品及涉案聊天记录的指认笔录；被告人曾某的供述及对被告人吴云波、梁永健的辨认笔录，对作案地点、涉案毒品、涉案汇款单的指认笔录；被告人梁永健的供述及对被告人曾某的辨认笔录，对被起获的毒品和手机的指认笔录；证人冯某某的证言及对被告人吴云波、曾某的辨认笔录；证人何某某的证言及对被告人梁永健的辨认笔录；毒品成分化验检验报告书及告知书；搜查笔录；起获经过；扣押、处理物品清单；手机通话清单；银行交易记录；毒品现场检测报告书；被告人吴云波、曾某、梁永健的户籍证明；现场勘查记录及照片；公安机关对被告人吴云波、曾某进行讯问的同步录音录像等。
原审判决认为，被告人吴云波、曾某、梁永健无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中被告人吴云波、曾某贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人梁永健贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因五十克以上及其他毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在被告人吴云波、曾某的共同犯罪中，被告人吴云波起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人曾某起次要或辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人吴云波、曾某、梁永健归案后均能如实供述其犯罪事实，依法均予以从轻处罚。扣押的毒品依法应予以没收。综合考虑被告人吴云波、曾某、梁永健的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴云波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币七万元；
二、被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；
三、被告人梁永健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元。
四、对因本案暂扣于佛山市顺德区公安局刑事侦查大队的毒品氯胺酮352.61克、毒品甲基苯丙胺75.92克及毒品海洛因40.02克予以没收，由佛山市顺德区公安局予以销毁。
原审被告人吴云波上诉称：（1）他未与冯某某进行毒品交易便被抓获，其行为应属于犯罪未遂；（2）他归案后提供了同案人的相关信息，协助公安人员抓获了同案人，有立功表现。据此，吴请求二审法院对其作出公正判决。
原审被告人梁永健上诉称：（1）他只贩卖了冰毒20克，从他住处起获的毒品用于自己吸食，不应计入其贩毒的数量；（2）他是初犯，归案后如实供述罪行，且心脏曾经做过手术，需要继续治疗。据此，梁请求二审法院对其重新量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴云波、梁永健、原审被告人曾某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
本院认为，上诉人吴云波、梁永健、原审被告人曾某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中吴云波、曾某贩卖毒品数量较大，梁永健贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，吴云波起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；曾某起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。吴云波、曾某、梁永健归案后如实供述罪行，依法均予以从轻处罚。扣押的毒品依法应予以没收。对于上诉人吴云波上诉所提的犯罪未遂问题，经查，吴云波为贩卖而购买毒品，后在交易期间被人赃并获，其行为已构成犯罪既遂。上诉人吴云波还上诉提出其有立功表现，经查：（1）吴提供梁永健的相关信息属其如实供述范畴，原判已据此对其从轻处罚；（2）侦查机关通过仔细排查确定梁的身份、住址等具体信息后在梁的住处将其抓获，故吴的相关供述依法不构成立功。因此，上诉人吴云波上诉的理由不成立，不予采纳。上诉人梁永健有贩卖毒品的行为，从其住处缴获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，梁的相关上诉意见没有法律依据，不予采纳。上诉人梁永健贩卖毒品数量大，法定的起点刑为十五年有期徒刑，其第二点上诉意见中所提事由非法定的减轻处罚情节，不能据此对其减轻处罚。因此，上诉人梁永健上诉意见亦不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈南春
代理审判员 禤敏婷
二〇一五年一月十九日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。