山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）烟民申字第331号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张玉斌，男，1962年10月22日出生，汉族。
委托代理人：黄占新，山东同济律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省烟台国际海运公司。
法定代表人：陶义忠，该公司总经理。
再审申请人张玉斌因与被申请人山东省烟台国际海运公司（以下简称海运公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第1076号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
张玉斌申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定《烟台国际海运公司重组职工安置意见》（以下简称《职工安置意见》）以及《烟台国际海运公司重组职工安置意见（修改稿�》（以下简称《职工安置意见（修改稿）》）确定的原则合法有效缺乏证据证明，张玉斌认为该程序是不合法的，既然程序违法，其结果必然违法，法院不应作为定案的依据。理由是：《山东省企业职工代表大会条例》明确规定，职工代表必须由职工个人选举产生，这是一项强制性规定，我们都知道民事行为一旦违背了法律法规的强制性规定，其民事行为是无效的，海运公司的《职工安置意见》和《职工安置意见（修改稿）》等，仅仅是由其单方指定代表而形成的，非职工个人自愿民主选举产生，非职工真实意思表示，至今海运公司也没有其所谓的职工代表是由职工个人选举产生的证据材料，因此海运公司根据以上意见和职工解除劳动合同是非法的。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、四十三条的规定，企业需要裁减人员20人以上或占总人数10%�上的，必须向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见后，报劳动部门备案，才可以减员，海运公司没有履行以上告知和备案程序，所以解除合同是违法的。最后，根据山东省高级人民法院的鲁高法（2011）297号文第八项规定，用人单位没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十三条向工会或职工代表说明情况，以及听取工会或职工意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求支付赔偿金的，应予支持，赔偿金是经济赔偿金的两倍。
（二）原审判决认定事实的主要证据是伪造的。
1、原审判决认定双方解除合同的时间是2008年8月31日，与事实不符，是伪造的，张玉斌认为应是2009年3月。理由是：首先，2009年2月烟台市国有资产管理委员会还在召开职工动员大会，海运公司要改制重组，要和张玉斌解除劳动合同。其次，2008年8月31日这个时间是后来海运公司填写的（张玉斌当时签字时候，其下面的时间是空白的）。再次，张玉斌一审提交的“张玉斌一份海运公司的通知（有海运公司的盖章），时间是2008年11月4日，既然早在2008年8月31日张玉斌就解除劳动合同了，那么海运公司为何在11月4日还通知其去海运公司处报到，和海运公司签订新的劳动合同。这一点海运公司不能自圆其说。最重要的是，2008年8月到2009年3月期间海运公司一直给张玉斌发放工资和缴纳社会保险，一审庭审中海运公司也予以认可，发放工资和缴纳社会保险是双方没有解除劳动合同的法定标志。综上，以上四点形成完整的证据链条，证实解除合同时间是2009年3月。
2、张玉斌和案外人大新华轮船（烟台）有限公司（以下简称大新华公司）签订的劳动合同中第51条是否存在签订合同后事后粘贴问题，原审法院没有认定�错误的。本来事实是：双方签订的解除合同证明书和张玉斌、大新华公司签订的劳动合同是同时签订的，最后落款的时间均被海运公司告知不许填写，和大新华公司的劳动合同当时也不许带走，其中的第51条是事后粘贴的，具体是海运公司粘贴还是大新华公司粘贴的，张玉斌不知情，但签订合同的时候是没有被粘贴。本来被粘贴的第51条内容，也只有大新华公司的公章，而没有张玉斌的签字。法律规定，修改合同必须双方协商一致同意，“同意”的意义体现在双方确认盖章，只有海运公司一方盖章是不合法的，该粘贴修改的部分无效。
（三）原审判决适用法律确有错误。
1、原审判决在是否支付经济补偿金的问题上，所适用法律、部门规章依据是完全错误的。理由是：一审法院依据的是《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发1996年354号文）21条“由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。本案张玉斌不是由于主管部门调动转移的工作单位而被解除劳动合同的，而是由于海运公司改制重组会议上，海运公司提出要和张玉斌解除劳动合同，一审法院适用该规定是错误的。张玉斌认为本案应该适用《山东省劳动和社会保障厅关于处理劳动关系有关问题的通知》第六条第二项“如果用人单位主体资格改变，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。已领取经济补偿金的劳动者在原用人单位的工作年限，不再计算为今后新用人单位与其解除劳动合同支付经济补偿金的工作年限”的规定，还适用国家经贸委等八部门（2002）859号文件，《关于国有大中型企业主辅分离改制安置富余人员的实施办法》第7条“对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原�体企业要依法解除劳动合同，并支付经济补偿金”；还适用2008年的《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“用人单位依照本法第三十六条向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此一审法院所适用的法律依据是错误的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定。
2、原审判决认定本案已过申诉时效也是错误的，本案未过时效。理由是：首先，解除劳动合同的时间应是2009年3月。在2010年1月份（2009年阴历腊月）张玉斌知道部分职工已经领取了经济补偿金，于是自发组织向公司主张过权利，可是没得到解决。2010年2月又一次向公司主张未果，遂于2010年7月提出仲裁，也不过是几个月而已，根本没过一年仲裁时效。其次�根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应该在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明”，可是作为海运公司就没有将证明出具给张玉斌，根据最高人民法院的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第二款规定“因解除劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除劳动关系书面通知的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，因此，该案从主张权利（起诉日）开始计算仲裁时效，没有过仲裁时效。
综上所述，原审判决在认定事实和适用法律上有错误，请求撤销烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第1076号判决；判令海运公司立即偿付经济补偿金91743元和赔偿金91743元。
本院审查查明的事实与原审一致。
本院审查认为，（一）关于张玉斌主张的《职工安置意见》和《职工安置意见（修改稿）》程序违法的问题。本院认为，海运公司在2008年与大新华公司进行资产转让重组过程中，针对本单位职工安置出台《职工安置意见》和《职工安置意见（修改稿）》，张玉斌按照上述意见要求自愿提出与海运公司解除劳动合同，并与大新华公司重新签订劳动合同，系张玉斌本人真实意思表示，应视为张玉斌对《职工安置意见》和《职工安置意见（修改稿）》确定的原则是明知的。现张玉斌申请再审主张《职工安置意见》和《职工安置意见（修改稿）》程序违法，不是本案的审理范围，本院不予审理。
（二）关于张玉斌主张的其与海运公司解除合同的时间是2009年3月，而不是原审判决认定的2008年8月31日的问题。本院认为，根据张玉斌与海运公司签订的《解除劳动合同证明》第二条关于“甲方同意与乙方自2008年8月31日起解除劳动合同”的约定，再结合大新华公司2008年9月至2009年3月委托海运公司支付船员工资和缴纳社会保险费的财务单据以及2008年9月1日张玉斌与大新华公司签订的劳动合同，原审认定张玉斌与海运公司解除合同的时间是2008年8月31日并无不当。故张玉斌的上述主张，本院不予支持。
（三）关于张玉斌主张的其与大新华公司所签订劳动合同中第51条存在事后粘贴的问题。本院认为，因张玉斌所提供的合同原件中有该项内容，且该条款加重了大新华公司的责任，张玉斌主张系事后粘贴与常理不符。而该项约定又与海运公司职代会通过的《职工安置意见》和《职工安置意见（修改稿）》的原则相吻合，与《山东省劳动和社会保障厅关于处理劳动关系有关问题的通知》第六条第一款的规定相符，故张玉斌的上述主张，本院不予支持。
（四）关于张玉斌主张的其未过申诉时效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调�仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应该知道其权利被侵害之日起计算”的规定，本案的仲裁时效期间应当从张玉斌和海运公司解除劳动合同时即2008年8月31日起算，仲裁时效至2009年8月30日止。张玉斌于2010年7月7日向烟台市劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张解除劳动合同的经济补偿金，但其未提供相关证据证明申诉时效有中止或中断的情形，原审认定张玉斌的主张已过法定申诉时效并无不当。故张玉斌的上述主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张玉斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（三）、（六）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张玉斌的再审申请。
审判长 郝严�
审判员 孙 春 汉
审判员 张 婷 婷
二〇一四年三月十日
书记员 宋 慧 慧