山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第01089号
上诉人（原审原告）郭莹波，男。
委托代理人陈鹏义，山西弓平律师事务所律师。
委托代理人牛枝凤，女。
被上诉人（原审被告）山西省长治经坊煤业有限公司。住所地：山西省长治县新建路***号。
法定代表人李广俊，职务董事长。
委托代理人张彦俊，山西雷风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西雨光鼎盛建筑工程有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区小井峪和平花苑*栋*层****室。
法定代表人薛援朝，职务经理。
委托代理人周国，该单位法律顾问。
上诉人郭莹波诉被上诉人山西省长治经坊煤业有限公司（以下简称经坊煤业）、山西雨光鼎盛建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服长治县人民法院（2014）长民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人郭莹波的委托代理人陈鹏义、牛枝凤，被上诉人经坊煤业的委托代理人张彦俊，被上诉人建筑公司的委托代理人周国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：郭莹波于2009年2月1日到建筑公司工作，工种为支护工，单位没有为其缴纳各项社会保险。2012年1月9日4：30分许，郭莹波在建筑公司承建的山煤国际能源经坊煤业坑下七采区二部猴车尾轮附近采煤作业时，突然冒顶，石块将其腹部、盆骨、右腿压伤。事故发生后，被送往长治市第二人民医院治疗，住院23天，后转入山西医学科学院山西大医院救治，住院286天，单位支付了全部医疗费用。住院期间单位没有派人陪侍，在山西大医院住院期间单位出钱为郭莹波家属承担租房子和其他费用共计5891元。伙食费5800元，向单位借支36000元。2012年12月31日长治市人力资源和社会保障局以长社工伤（2012）1658号文认定郭莹波为工伤。2013年4月28日长治市劳动能力鉴定委员会以长劳鉴委字（2013）2—12号文鉴定郭莹波为四级伤残，生活自理障碍程度为部分护理，医疗依赖程度为特殊医疗依赖。确认停工留薪期为11个月。建筑公司对初次鉴定不服，提请再次鉴定，2013年9月30日山西省劳动能力鉴定委员会以晋劳鉴结字（2013）第113号作出和初次鉴定一致的结论。另查明：经坊煤业将煤矿巷道掘进、锚网支护工程承包给建筑公司，双方是发包与承包关系。建筑公司有企业法人营业执照，郭莹波住院期间，医疗费建筑公司已全额支付。
一审法院认为，被告建筑公司有企业法人营业执照，具备用工主体资格。被告经坊煤业将工程发包给具备用工主体资格的建筑公司，对建筑公司招用的劳动者，应由建筑公司承担主体责任。原告郭莹波自2009年2月1日进入被告建筑公司处工作，双方劳动关系巳建立，被告建筑公司应依法为其缴纳各项社会保险。原告是在工作时间、工作地点由于工作原因受到事故伤害，并已认定为工伤、鉴定为四级伤残、部分护理和特殊医疗依赖，原告应依法享受其工伤保险待遇。由于被告建筑公司没有为原告参加工伤保险，其工伤待遇应由被告建筑公司全部承担。原、被告双方均未提交劳动合同书和原告受伤前12个月月平均工资的相关证据，被告建筑公司应依法承担不利责任。依据山西省人民政府办公厅晋政办发（2006）41号文《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第十五条第二款之规定，原告的月工资标准按统筹地区上年度职工平均工资（即山西省2011年度职工月平均工资3325元）计算。一次性伤残补助金应为：69825元。停工留薪期工资为36575元。伤残津贴为2494元／月。住院伙食费补助应依据长治市人民政府办公厅《关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通住宿标准相关事宜的通知》执行为9040元。停工留薪期间的护理费为21945元。鉴定伤残后的护理费为997.5元／月。原告要求被告自2009年2月1日起为原告缴纳各项社会保险，因被告建筑公司同意该项诉请，予以支持；原告郭莹波要求从2009年2月1日起按被告经坊煤业正式职工待遇补发其少得工资待遇的请求，没有提交相关的证据，也没有相关法律依据，不予支持；原告要求被告支付2012年1月10日至2013年4月28日的工资计93297元，并按100%加付赔偿金计93297元，因原告系工伤，并已确定停工留薪期为11个月，故不予支持；原告要求支付原告一次性伤残补助金计125196.7元，对超出部分不予支持；原告要求判决被告自2013年4月29日起按月支付原告伤残津贴，依照上年度职工平均工资的30%按月支付生活护理费，并按采矿业平均收入对该两项费用逐年调整，因符合法律规定，予以支持；原告要求被告按月支付原告康复医疗费至恢复健康之日起，原告可以待实际发生后，另行主张；原告要求被告支付住院伙食补助费15450元，对超出部分不予支持；原告主张被告支付2012年1月9日至2013年4月29日前的护理费计26001.19元，对超出部分不予以支持；原告要求被告与原告存在并保留劳动，退出工作岗位，因被告建筑公司同意，予以支持；原告要求二被告对以上诉请承担连带责任，因被告经坊煤业与被告建筑公司系合法的承榄关系（发包与承包关系），不予认可；针对被告建筑公司主张应扣除原告从公司处借支的51689元，因原告对李伟签字的3048元生活单据不予认可，被告也未提供相应辅证，故不予认可；至于被告为原告支付的租房及其他杂费共计5891元，因系被告为配合原告治疗所支出的必不可少的费用，故予以支持，被告为原告支付的生活费5800元，借支36000元，应予以扣除。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第四条；《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第四十条和《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第十四条、十六条；《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司到单位参保所在地社会保险经办机构核准原告的缴费基数，从2009年2月1日起为原告郭莹波缴纳各项社会保险。单位应缴纳部分由单位承担，个人应缴纳部分由个人承担。二、被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司支付原告郭莹波住院期间伙食补助费9040元，停工留薪工资36575元，一次性伤残补助金69825元，停工留薪期护理费21945元。以上共计人民币137385元，除去巳支付的生活费5800元、借款36000元，租房及其他费用5891元，还应支付89694元。三、被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司保留原告郭莹波的劳动关系，原告退出工作岗位。由被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司从2013年5月起其按月支付原告郭莹波伤残津贴2494元，生活护理费997.5元，且两项待遇应随统筹地区社会保险行政部生活护理费997.5元，且两项待遇应随统筹地区社会保险行政部门的相关规定适时调整。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司承担。
判后，郭莹波不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第二、三、四项，并依法改判；2、依法判决被上诉人自2009年2月1日起按经坊煤业正式工待遇补发上诉人少得的工资待遇，并按应付金额的50%向上诉人加付赔偿金；3、依法判决被上诉人立即支付拖欠上诉人2012年1月10日至2013年4月28日的工资计93297元，并按应付金额100%向上诉人加付赔偿金计93297元：4、依法判决被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金计125196.7元；5、依法判决被上诉人自2013年4月29日起按月支付上诉人伤残津贴，依照上年度职工月平均工资的30%按月支付生活护理费，并按采矿业平均收入对该两项费用逐年调整；6、依法判决被上诉人按月支付上诉人康复医疗费至恢复健康之日止；7、依法判决被上诉人支付上诉人住院伙食补助费15450元；8、依法判决被上诉人支付上诉人2012年1月9日至2013年4月29日前的护理费计26001.19元；9、依法判决被上诉人与上诉人存在并保留劳动关系，退出工作岗位；10、依法判决二被上诉人对上述各请求承担连带责任；11、诉讼费由二被上诉人承担。理由为：1、一审按缴费基数核定上诉人的工资与事实不符，与法律相悖。因被上诉人未给上诉人缴纳工伤保险，按核定基数计算显示公平，应由被上诉人按采矿业实际工资承担。2、住院伙食补助费应按山西省标准计算。3、被上诉人应立即支付拖欠上诉人的工资，并加倍承担。4、被上诉人应按月支付上诉人康复治疗费。5、一审判决结果与本院认为不符。一审认定上诉人的伤残津贴及护理费按采矿业平均收入逐年调整，符合法律规定，予以支持。但在判决时却未按采矿业工作收入计算判决结果，请二审予以更正。6、国家禁止矿业转包，且第二被上诉人不具有采矿业资格，应由第一被上诉人承担责任。被上诉人经坊煤业庭审中口头答辩称，经坊煤业与上诉人之间不存在劳动关系，用工主体是建筑公司。是在建筑公司的营业范围内承包了一部分，该承包是合法的。请求驳回对经坊煤业的诉请。被上诉人建筑公司庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人郭莹波在工作时受伤，经长治市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，因其用人单位建筑公司未给郭莹波参加工伤保险，故依法应由建筑公司承担郭莹波工伤保险待遇的赔偿责任。被上诉人经坊煤业不是郭莹波用人单位，其与建筑公司系承包合同关系，且建筑公司具有用工主体资格及矿山工程施工资质，故郭莹波主张由经坊煤业承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。对于上诉人郭莹波月工资标准问题，因双方均未提供郭莹波月工资的相关证据，故一审法院依据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定按统筹地区上年度职工平均工资为标准计郭莹波相关损失并无不当。另郭莹波工伤后，确认停工留薪期为11个月，一审已支持了郭莹波停工留薪期的工资，郭莹波再主张此期间的工资无法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人郭莹波承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建华
代理审判员 冯振旗
代理审判员 成艳梅
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 魏少峰