江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00064号
上诉人（原审被告）谷永明，南京竹镇百货超市店业主。
被上诉人（原审原告）广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人蔡东青，该公司董事长。
委托代理人杜袁成，南京知识（马鞍山）律师事务所律师。
委托代理人高玲玲，南京知识律师事务所律师。
上诉人谷永明因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称广东奥飞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日受理后，依法组成合议庭，并经双方当事人同意书面审理本案。本案现已审理终结。
广东奥飞公司一审诉称：其是中国目前最具实力的动漫文化产业集团公司之一，投入巨资打造的《铠甲勇士系列》影视剧一经推出即风靡全国。玩具斧头（金刚）是《铠甲勇士系列》玩具之一，由广东奥飞公司于2009年3月18日向国家专利局申请外观设计专利，并于2010年8月25日获得专利授权，专利号为：200830054249.6。该专利权至今合法有效。广东奥飞公司将该专利产品投放市场后，凭借《铠甲勇士系列》影视剧奠定的知名度，产品畅销全国，广受青少年儿童和家长的喜爱。
广东奥飞公司近期发现，谷永明未经许可，销售其享有专利权的三无产品。2013年3月，广东奥飞公司从谷永明处购买相关侵权产品，并同时申请江苏省南京市钟山公证处对谷永明的销售行为进行证据保全公证。根据《专利法》的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则即构成侵权。谷永明未经许可销售侵犯广东奥飞公司专利权的产品，其行为侵犯广东奥飞公司专利权，并对其专利产品造成了严重冲击，依法应当承担停止侵权、赔偿全部损失的法律责任。为此，广东奥飞公司向法院提起诉讼，请求法院判决谷永明：1、立即停止销售侵权产品。2、赔偿经济损失以及支付合理费用共计1万元。3、承担本案诉讼费用。
谷永明一审辩称：其已不再销售涉案产品。广东奥飞公司取证的时间比较早，其收到法庭的传票后看了货架，涉案产品已经销售完了。如果广东奥飞公司早一些通知的话，其早就不销售涉案产品了。
一审法院查明：
广东奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司2008年7月22日向国家知识产权局申请了名为“玩具斧头（金刚）”的外观设计专利，2009年3月18日获得授权公告，专利号为：ZL20083005××××.6，该专利至今合法有效。该外观设计专利图片由主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。2009年1月1日，广东奥迪动漫玩具有限公司与广东奥飞公司签订《知识产权协议书》，授权广东奥飞公司有权在产品上使用双方共有的知识产权，全权代理双方共有知识产权的保护事务。该协议第4条约定：广东奥迪动漫玩具有限公司授权广东奥飞公司代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，其权限为：全权代理。第5条约定：广东奥飞公司有权就双方共同权利独立提起司法诉讼，享有独立诉权。
2013年3月7日，广东奥飞公司的委托代理人杜袁成来到南京市六合区竹镇镇的“苏果超市”，该店临近632W苏果超市公交站。杜袁成在该店分别以39元、58元的价格购买玩具一个、书包一个，支付货款后取得购物小票一张，杜袁成要求该店店员以“南京六合鼎新”为买受人开具收据一张。江苏省南京市钟山公证处公证人员现场监督了以上过程。
公证取证所得的玩具，包装正面标有“战神金刚”、“变形战队”字样，反面产品质量检验合格证显示产品名称为静态塑胶玩具，型号622011，生产商为中山市板芙镇天波注塑加工部，地址在广东省中山市板芙镇深湾村板芙南路27号1-2卡。包装内有玩偶一个、斧头一把，本案涉及其中的斧头。
庭审中，广东奥飞公司认为，涉案专利设计要点是带有手柄的斧头，斧头的上部是有缺口的刀片和握手的设计。将被控侵权产品与涉案外观设计专利图片进行比对，除斧头刀片上没有花纹外，其余均与专利图片相同，两者构成高度近似。谷永明表示，两者花纹、颜色组合、结构均不一致。被控侵权产品顶部、斧身、刀片、握手以及手柄与专利图片有12处不同。因此两者完全不一样。
经比对，被控侵权产品的整体轮廓、各部分及其组合与专利图片相同。专利图片顶部圆锥体下部光滑，被控侵权产品上有一梯形凹槽。专利图片显示斧身正中以及刀片上有花纹而被控侵权产品没有。被控侵权产品刀片与斧身的连接处，上侧握手的柄部以及柄部与斧身的接合部、上部斧身与下部手柄的结合部，均较专利图片显示的相同部位光滑，缺少专利图片所示的转折和纹饰。手柄部分被控侵权产品较专利图片多一环凹槽，尾部是一球形而非专利图片的环形。
庭审中，广东奥飞公司为证明其为维权而支付的合理支出，提供了公证费发票700元，在本案主张其中的350元，律师费发票64000元，本案主张其中的4000元。
另查明，谷永明系南京竹镇百货超市店业主，经营场所在南京市六合区竹镇镇侍朗路27号，场所面积600平方米，一般经营项目：珠宝、家用电器、日用百货等等。
一审法院认为：
广东奥飞公司系ZL20083005××××.6号外观设计专利权的共有人之一，并通过《知识产权协议书》与该专利的其他共有人广东奥迪动漫玩具有限公司约定取得了该专利的独立诉权，且该专利目前仍处于有效状态，故广东奥飞公司有权对涉嫌销售侵犯其外观设计专利产品的谷永明提起本案诉讼。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，经当庭比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利图片主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图相比，整体轮廓、各部分及其组合相同，仅缺少部分纹饰和结合部的细微转折，两者构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。故被控侵权产品系侵犯广东奥飞公司外观设计专利权的产品，谷永明未经权利人许可销售被控侵权产品的行为侵犯了广东奥飞公司的外观设计专利权。谷永明又未能提供相关证据证明其销售的涉案侵权产品具有合法来源，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额问题，鉴于广东奥飞公司因谷永明侵权受到的损失和谷永明因侵权所获得的利润均无足够证据证实，广东奥飞公司请求依法定赔偿确定赔偿数额。法院综合考虑涉案外观设计专利权的类型、谷永明侵权的主观过错、经营场所的地理位置、经营规模、侵权行为的性质、情节以及广东奥飞公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谷永明立即停止销售侵害广东奥飞公司ZL20083005××××.6号外观设计专利权的产品；二、谷永明于判决生效之日起十日内赔偿广东奥飞公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由谷永明负担。
谷永明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回广东奥飞公司的一审诉讼请求。理由为：1、一审法院采纳南京市钟山公证处的证据保全公证存在重大瑕疵，依法应予排除。公证事项应当由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖，因此本案应当由广东省汕头市澄海区或者南京市六合区公证处才能管辖上述证据保全公证。2、广东奥飞公司主体不适格。一审判决认定广东奥飞公司与广东奥迪动漫玩具有限公司为本案专利的共有人，广东奥飞公司与广东奥迪动漫玩具有限公司签订协议取得独立的诉讼权利错误，且一审法院认定广东奥飞公司可以独立享有广东奥迪动漫玩具有限公司的知识产权不符合法律规定。3、被控侵权产品与涉案专利不相同不相似。4、一审判决谷永明赔偿经济损失及合理开支10000元没有事实与法律依据。
广东奥飞公司未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：1、广东奥飞公司是否具有本案的诉讼主体资格；2、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
一审法院查明的事实正确，本院在此予以确认。
本院认为：
一、广东奥飞公司具有本案的诉讼主体资格
广东奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司于2009年1月1日签订一份《知识产权协议书》，授权广东奥飞公司全权代理双方共有知识产权的保护事务。该协议第4条约定广东奥迪动漫玩具有限公司授权广东奥飞公司全权代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，第5条约定广东奥飞公司有权就双方共同权利独立提起司法诉讼，享有独立诉权。因此，广东奥飞公司作为涉案“玩具斧头（金刚）”外观设计专利权的共有人之一，有权就中国境内涉及该专利权的各项诉讼事宜独立提起司法诉讼，即有权对涉嫌侵犯其外观设计专利权的谷永明提起本案诉讼。
二、被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围
谷永明上诉称，被控侵权产品与涉案专利存在12处完全不吻合的地方，未落入涉案专利权的保护范围。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据上述规定，人民法院在判断外观设计是否相同或者近似时，应以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，经过整体观察，以外观设计的整体视觉效果综合判断两者是否相同或相近似。
本案中，根据上述整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品与涉案专利的整体外形、刀片、斧身、手柄等各部分的分布组合均相同。谷永明上诉认为被控侵权产品与涉案专利对比，存在诸多明显差别，两者的外观设计不相近似，如涉案专利顶部圆锥体下部光滑，被控侵权产品上有一梯形凹槽；涉案专利斧身正中以及刀片上有花纹，而被控侵权产品上没有；被控侵权产品刀片与斧身的连接处、上侧握手的柄部以及柄部与斧身的接合部、上部斧身与下部手柄的接合部，均较涉案专利相同部位光滑，缺少涉案专利所示的转折和纹饰；涉案专利的下部手柄处的尾部是一环形，而被控侵权产品是一球形，且被控侵权产品的手柄较涉案专利多一环凹槽。但上述差别相对于两者的整体外观而言，均属于局部的细微变化，并不足以导致二者在整体视觉效果上产生显著差异。
综上，谷永明主张两者外观设计存在的差异均不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围，谷永明对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、一审判决确定的赔偿额适当
由于广东奥飞公司在本案中未能提供其因被侵权所受到的实际损失，也未能提供谷永明因侵权所获得的利益，亦无专利许可使用费可以参照确定，一审法院综合考虑谷永明的经营规模、销售时间、销售地域、销售价格，并结合公证费、律师费等为调查和制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定赔偿经济损失1万元并无不当。谷永明称广东奥飞公司主张的公证费、代理费不符合相关规定，对此，本院认为，广东奥飞公司提供的公证费发票符合侵权行为证据保全的收费标准，且由于本案涉及知识产权纠纷，故广东奥飞公司在本案中主张的4000元律师费亦符合江苏律师服务收费标准的相关规定。
谷永明还主张，南京市钟山公证处的证据保全公证存在重大瑕疵，依法应予排除。对此，本院认为，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。本案中，购买被控侵权产品的行为发生地在南京市，南京市钟山公证处也处于南京市，故该公证处有权受理广东奥飞公司提出的公证申请并出具公证文书。
综上，谷永明的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由谷永明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 徐美芬
代理审判员 刘 莉
二〇一五年五月四日
书 记 员 张一然