新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第883号
上诉人（原审被告）：新疆华凌房地产开发有限公司
法定代表人：米恩民，该公司总经理。
委托代理人：刘莹，新疆华凌房地产开发有限公司职员。
委托代理人：兰虹，新疆四至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何明林
委托代理人：赵焓杏，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托代理人：刘海琛，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人新疆华凌房地产开发有限公司（以下简称华凌公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民三初字第523号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年8月11日受理后，于2014年8月29日、2014年11月17日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华凌公司的委托代理人刘莹、兰虹，被上诉人何明林的委托代理人赵焓杏、刘海琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：何明林与华凌公司签订《商品房预售合同》，约定由何明林购买华凌公司开发建设的水磨沟区南湖北路东二巷188号南湖高层小区B区9栋3单元2202号房屋，房屋总价款为1319186.4元，华凌公司应当在2012年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付何明林使用。如房屋提前具备交付条件，以华凌公司发出的公告时间为准。该合同对逾期交付房屋的违约责任约定为：合同继续履行的，按合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，华凌公司按日向何明林支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，何明林依约交纳了全部房款。华凌公司在收到建设工程竣工报告后，组织勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位进行了竣工验收。2012年11月22日，华凌公司通过新疆都市报向购房人发出办理入住手续的公告。何明林至今未办理入住手续。另查明，在合同履行过程中，就华凌国际公寓项目是否通过竣工验收备案、是否达到交付使用条件问题，部分业主向政府相关部门进行投诉。
原审法院认为：何明林与华凌公司双方签订的《商品房预售合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照合同约定的内容全面履行自己的义务。本案中何明林在合同履行中已完成了交纳全部房款的合同义务，华凌公司负有按合同约定的交付期限即2012年10月1日前，向何明林交付已验收合格的房屋。根据庭审中何明林、华凌公司双方提交的证据，何明林所购房屋的楼栋虽然经过了五方验收，但竣工验收报告最终未通过政府主管部门的确认，尚不具备交付使用条件，因此华凌公司应按合同约定向何明林承担逾期交房的违约责任。何明林要求华凌公司按已付房款的日万分之二支付2012年10月2日至2014年5月1日期间逾期交房违约金的诉讼请求，合理有据，应予以支持。
华凌公司辩称合同履行过程中存在情势变更事由，请求减少违约金数额，原审法院认为，情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生的重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。本案中华凌公司主张的情形不符合情势变更原则的构成要件，故对华凌公司的此辩解，不予采信。对于华凌公司辩解违约金应按租房损失30%支付的意见，原审法院认为，何明林、华凌公司在双方合同中明确约定了违约金的计算方式，华凌公司理应按照合同约定向何明林支付逾期交房违约金，华凌公司上述辩称意见，违反民事法律关系中当事人意思自治的原则，不予采信。遂判决如下：新疆华凌房地产开发有限公司支付何明林逾期交房违约金151971元（1319186.4元×2‱×576天）。
上诉人华凌公司不服一审判决上诉称：原审法院查明事实遗漏重大事项，适用法律显属不当，违反公平及诚实信用原则，于法无据。一、对于房屋是否具备交付条件查明事实遗漏。我方在2013年8月19日完成了全套竣工验收备案手续。在2014年1月13日乌鲁木齐市建设委员会（以下简称市建委）向我公司出具的《关于华凌国际公寓9-13号楼项目重新组织竣工验收的通知》，只是要求整改，未撤销原颁发的竣工验收监督记录和竣工验收备案手续。二、由于查明事实遗漏造成误判。我方提交了五方竣工验收报告、竣工验收监督记录、备案登记表、房产证等证据，小区90%以上住户入住并使用房屋也是事实，而原审法院仅凭2014年1月13日市建委出具的通知将其他所有证据排除显属不当。房产证的取得也能证明房屋竣工验收资料的完备与合法。三、已交付入住的房屋在业主不退房的情况下，仍要求我方承担逾期交付违约金违反诚实信用原则及公平原则。涉案房屋何明林已居住至今，倘若何明林认为房屋不具备交付条件，应提出退房要求，但何明林至今未以任何实际行动或口头明示要求退房。这种即占有、管理、装修、使用房屋，又认为房屋不能交付，要求我公司承担逾期责任的行为有违诚实信用和公平原则。四、逾期违约金的计算不当。按照相关法律的规定，违约金应与损失相适应。对于房屋逾期交付给何明林造成的损失，一审中我方已经提交了同地段租金评估报告，证明合同约定的违约金超出租金损失的30%应当予以调整。只有房屋租金损失是房屋不能按期交付时可以合理预见的损失，如存在其他损失应由何明林承担举证责任，由法院酌情判定。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，判令上诉人承担合理范围内的违约责任，驳回何明林的诉讼请求。
被上诉人何明林答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、关于涉诉房屋是否符合交付条件的问题，原审查明事实清楚。根据相关法律规定，华凌公司提交的竣工验收记录不能作为认定涉诉房屋是否符合交付条件的最终依据。根据我方提交的市建委文件，可以证明华凌公司交付的房屋未达到竣工验收的条件，至今为止，9号楼至13号楼均未进行竣工验收，原审法院对此的认定正确。二、关于违约金是否过高的问题。本案中的合同文本是华凌公司提供的，明确约定违约金按日万分之二予以计算，该约定并没有违反法律规定，因此违约金不应予以调整。综上，请求二审法院依法驳回华凌公司的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
二审另查明，2014年1月13日市建委向华凌公司出具了乌建发（2014）12号文件《关于华凌国际公寓9-13号楼项目重新组织竣工验收的通知》，该通知决定华凌公寓9-13号楼项目停止使用，待整改完毕后，需重新组织竣工验收、备案。2014年11月11日市建委向自治区住房和城乡建设厅（以下简称区建设厅）出具乌建发（2014）542号文件，建议：因华凌公寓小区当时组织竣工时未按图纸要求安装分户电表成为重新组织竣工验收的主要原因，2014年2月28日通过了电业局的验收，其它相关质量问题也已整改完毕，因此将之前已验收部分不再重新组织验收，单独将分户电表的分部分项工程验收结果作为重新组织竣工验收完成的依据。2014年11月12日区建设厅出具新建回复（2014）177号复函，同意市建委的处理意见。
以上查明事实有商品房预售合同、票据、竣工验收报告、竣工验收备案表、房产证、乌建发（2014）12号文件、乌建发（2014）542号文件、新建回复（2014）177号复函、当事人陈述、庭审笔录等存卷为证。
本院认为：一、何明林与华凌公司签订的商品房预售合同是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按合同履行各自的义务。二审庭审中，华凌公司提供了两份新证据，即市建委的乌建发（2014）542号文件及区建设厅的新建回复（2014）177号复函，该两份证据可以证实，建设行政主管部门已认定2014年2月28日华凌国际公寓9-13号楼通过电业局的分户电表的分部分项工程验收结果可以作为重新组织竣工验收完成的依据，之前已验收部分不再重新组织验收，故2014年2月28日涉诉房屋已具备交付条件，何明林主张在此之前的逾期交房违约金予法有据，本院于以支持，对超过上述时间的逾期交房违约金不予支持。按上述时间计算，华凌公司应向何明林支付逾期交房违约金135876.2元【房屋总价款1319186.4元×日万分之二×515天（2012年10月2日至2014年2月28日）=135876.2元】。
二、华凌公司上诉认为原审法院以行政机关的文件作为认定涉诉房屋不具备交付条件的依据不当，对此本院认为，商品房是否具备交付条件属于建设行政主管部门行政管理的事项，是否具备交付条件应以建设行政主管部门的结论为依据，现建设行政主管部门已对重新组织竣工验收的相关事宜作出认定，故原审判决以建设行政主管部门的文件作为定案依据并无不当。对于华凌公司已取得的《竣工验收监督记录》是否已撤销及涉诉房屋是否已取得房产证均不能作为否定建设行政主管部门对涉诉房屋重新组织竣工验收相关事宜的认定。
三、华凌公司上诉认为何明林在不退房的情况下要求其承担违约金违反了诚实信用及公平原则。对此本院认为，对于华凌公司的违约行为，何明林作为合同相对人可以选择要求华凌公司承担违约责任的方式，根据合同法的相关规定，何明林要求华凌公司以支付违约金的方式承担违约责任符合法律规定，故华凌公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
四、关于违约金是否应当调减的问题。华凌公司上诉认为何明林主张的违约金数额过高，应予以调减。对此本院认为，华凌公司作为商品房预售合同的提供者，对于违约条款应当是明知及能预见的，现华凌公司认为违约金过高违反了公平原则与事实不符，本院不予支持。
综上，华凌公司未按合同向何明林交付合格的房屋，何明林依据合同向华凌公司主张相应的违约金于法有据，应予以支持。原审判决部分不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更乌鲁木齐水磨沟区人民法院（2014）水民三初字第337号民事判决：“新疆华凌房地产开发有限公司偿付何明林违约金151971元（1319186.4元×2‱×576天）”为新疆华凌房地产开发有限公司偿付何明林违约金135876.2元【房屋总价款1319186.4元×日万分之二×515天（2012年10月2日至2014年2月28日）=135876.2元】。
以上新疆华凌房地产开发有限公司应给付何明林款项135876.2元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的151971元，核定给付标的135876.2元，占请求标的的89%，一审案件受理费3339.42元（何明林已预交），减半收取1669.71元，由华凌公司承担89%即1486.04元，由何明林承担11%即183.67元；二审案件受理费3241.07元（上诉人华凌公司已预交），由上诉人华凌公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 李 健
代理审判员 庞 艳
代理审判员 马小梅
代理审判员 曾 敏
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 李 杰