广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗越法民三初字第1号
原告：刘日燎，身份证登记地址：广州市花都区。
委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：徐颖雯，广东广信君达律师事务所律师。
被告：广州市越秀区人力资源和社会保障局，住所地：广州市。
法定代表人：黄永青，职务：局长。
委托代理人：苏建明、殷应蓬，该局干部，通讯地址同该局。
第三人：广州市东山区第二建筑工程公司（已被吊销），住所地：广州市。
法定代表人：刘日燎。
第三人：广州市东山区东方房屋修缮装饰工程部，住所地：广州市。
法定代表人：黄川。
第三人：广州市越秀区第三土地房屋管理所，住所地：广州市。
法定代表人：梁青，职务：所长。
委托代理人：张晖、黄昌锋，该所员工，通讯地址同该所。
原告刘日燎诉被告广州市越秀区人力资源和社会保障局，第三人广州市东山区第二建筑工程公司（以下简称东山二建），第三人广州市东山区东方房屋修缮装饰工程部（以下简称东方工程部），第三人广州市越秀区第三土地房屋管理所（以下简称房管三所）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人向金波、被告的委托代理人殷应蓬、第三人房管三所的委托代理人张晖、黄昌锋到庭参加诉讼。第三人东山二建及第三人东方工程部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：1998年3月30日，原告与东方工程部共同作为承包方与广州市东山区劳动服务总公司签订《协议书》，约定广州市东山区劳动服务总公司将下属企业东山二建交由原告经营，承包期为六年，从1998年4月1日起至2004年3月31日止。协议签订后，原告即开始经营东山二建，并于1998年4月13日对东山二建增资400万元，成为东山二建的股东。同时，东山二建的法定代表人变更由原告担任。在承包过程中，东方工程部未实际参与东山二建的经营。
1999年3月，原告以东山二建的名义与广州市华隆置业有限公司（以下简称华隆公司）就合作开发东山区东华北路以西、菜园东18-34号地段的合作开发事宜进行商谈。在此期间，被告的前身广州市东山区劳动局，要求原告合作开发该地块，将该地块建成物业后供其办公使用。原告于1999年3月11日以东山二建的名义与华某公司签订《合作合同》后的同一天，与东山区劳动局签订了《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》，约定共同开发上述地段。该合同书约定原、被告的合作方式为“原告负责合作用地的一切手续，包括动迁、拆迁、永迁和回迁安置及土建、装修，并负责协助被告办理产权等一切手续”、“被告负责合作项目开发建设所需要的全部资金，并配合原告完善一切互利有关手续”以及“原告自行独立操作该项目、自负盈亏，并配合被告完善该项目物业管理及有关手续”；该项目结算方式为“以大包干形式每平方米5100元，按房管部门实测面积为准，除去回迁及其他面积，按原告实际得到的使用面积计算”。
此后，原告通过东山二建完全履行了其与被告签订的《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》约定的义务，协助被告取得项目用地、完成拆迁以及完成了项目的土建工程。2002年4月，原告将建成的物业移交给被告使用至今。根据上述合同书的约定，被告应向某二建支付的利润报酬总金额为27947321.62元。该利润依法应归原告所有。但被告仅支付了25742728.36元后，拒不支付剩余利润报酬2204593.26元。为此，起诉请求法院判令：1确认原告以第三人东山二建名义与被告签订的《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》合法有效；2、被告立即向原告支付拖欠的利润报酬2204593.26元（按5100元/平方米×4765平方米,加上因被告原因导致涉案项目发生变化和新增项目的额外支出，被告应支付的金额为27947321.62元，扣除被告已支付的报酬金额25742728.36元，得出被告应付金额为2204593.26元），并支付拖欠期间的利息（以拖欠利润金额为基数，自2002年7月1日起计至被告实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、原告的诉讼请求已超过诉讼时效。原告于2002年已知悉双方对《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》的有效性存在争议，因为该合同并没有实际履行，原告在2002年前已实际退出合同所涉房屋的建设，被告于2002年已实际接管使用该房屋，且原告不存在诉讼时效中止的情形，故原告的请求已超过诉讼时效，应予以驳回。二、原告不符合本案原告的主体资格。《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》中甲方是东山二建，非原告。三、双方的拆迁工程纠纷正在处理中。被告于2002年起诉原告、东山二建及房管三所，该案至今仍在审理中。
第三人房管三所述称：东方工程部不是东山二建的实际投资人和承包人，且没有参与东山二建的实际经营和利润分配。针对原告的第二项诉讼请求，该所不支持、不拥有、不参与也不分配该笔款项。
第三人东山二建、东方工程部均没有陈述意见。
经审理查明，1996年12月30日，广州市城市规划局签发的穗规地证字[1996]第311号《建设用地规划许可证》批准华隆公司在广州市东华北路西菜园东18-34号地段用地1119平方米（其中路位149平方米）建设商业、住宅综合楼。
1998年3月30日，原告和第三人东方工程部共同为乙方与广州市东山区劳动服务总公司为甲方订立《协议书》，约定甲方将下属企业东山二建交由乙方承包经营，承包期为6年，从1998年4月1日起至2004年3月31日止。乙方付给甲方协议保证金6万元，承包期满退还乙方。承包期内由乙方每月交纳当月承包费，逾期缴交，甲方向乙方每日按承包总额1%收滞纳金；逾期缴交超过15天视为违约。从1998年4月1日至2001年3月31日止，乙方向甲方每月交纳承包费10833.33元；2001年4月1日至2002年3月31日止，乙方向甲方每月交纳承包费13750元；2003年4月1日至2004年3月31日止，乙方向甲方每月交纳承包费14375元。乙方需按工商部门核准的经营范围经营，违章违法经营造成的后果由乙方负责，承包期内一切债权债务由乙方负担，与甲方无关。乙方以企业名义对外借贷应征得甲方同意，不得擅自转包。公章使用要进行登记、无条件接受甲方检查。乙方违约造成甲方损失，甲方有权终止本协议，保证金不退还等。未有证据显示第三人东方工程部参与第三人东山二建的经营和利润分配，也无证据证实其参与对涉讼项目的建设及收取过被告的款项。
1999年3月11日，被告（乙方）与第三人东山二建（甲方）订立《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》约定，双方在上述地块共同开发建设一栋地上九层、地下一层的商住楼，总建筑面积约5303平方米；由甲方负责合作的用地一切手续，包括动迁、拆迁、永迁和回迁安置及土建、装修，并负责协助乙方办理产权等一切手续；由乙方负责合作项目开发建设所需要的全部资金；甲方自行独立操作该项目、自负盈亏；除回迁及其他面积约700平方米外，其余面积归乙方所有；该项目结算方式，以大包干形式每平方米5100元，按房管部门实测面积为准，除去回迁及其他面积，按乙方实际得到使用面积计算等。
1999年4月18日被告与第三人东山二建、华某公司三方订立《合作协议》，其中约定，被告委托东山二建完成该地段拆迁等有关工作合作事宜，由被告与东山二建另议。华某公司愿意转让上述地块给被告，其此前为该地段开发做了大量工作，包括办理征地批文、拆迁公告、拆迁许可证、产权户籍查册、地形测量、方案设计、委托市道路扩建办永迁安置压线房及办理市规划局、国土局用地转名批文等应付费用共487万元，由被告经东山二建付给华某公司等。同年4月28日三方的《补充合同》约定，被告另再支付华某公司工人工资、加班费等30万元。这份协议和合同均设定了仲裁条款，约定产生纠纷由广州市仲裁委员会仲裁，一裁终局。
1999年5月27日广州市规划局签发的穗规划地复字[1999]第633号《关于申请更改建设用地使用单位和用地项目的复函》载明，同意将上述建设用地使用单位改为被告，用地项目由商住楼改为办公楼。
1999年10月12日，被告取得拆许字（1999）第147号《房屋拆迁许可证》，获准委托广州市芳村嘉信房地产服务有限公司拆迁上述地块1119平方米中的住宅及附属物400平方米建筑面积，拆迁期限从1999年10月12日至2000年8月12日，但广州市芳村嘉信房地产服务有限公司实际上未参与该地块拆迁工作。
从1999年3月11日至2002年4月1日被告按原告及第三人东山二建提出的申请用款请求，以被告及其下属单位的名义，分39次付给第三人东山二建工程款共27967195元，第三人东山二建分8次从2000年1月11日至2002年2月9日退还给被告2224466.64元。在上述时间内，原告及第三人东山二建实际收到被告支付的工程款共25742728.36元。从1999年5月7日至2001年8月29日，被告刘日燎以东山二建名义为该项目多项开支的单据发票收据共216张，金额20069971.74元，其中拆迁及杂费为12497095.50元。
2000年3月15日，广东省和广州市计划委员会共同签发的粤计资证字000102001号《固定资产投资项目投资许可证》批准被告建设“东山区劳动和社保培训大楼”项目，总投资额为2500万元，建筑面积5300平方米。
2000年底，第三人东山二建基本完成上述地块的拆迁工程。
2001年1月21日，被告与第三人东山二建订立《建设工程施工合同》，约定由东山二建承包“东山区劳动和社保培训大楼”的土建工程施工，工程内容为一栋十层（含地下室一层）建筑结构工程，总建筑面积4648.83平方米。2001年1月22日开工，2001年9月23日竣工，合同价款5874032元，合同价款采用包干的计费方式确定。该大楼已建成并投入使用但尚未通过综合验收，也未完成结算。
2002年9月4日，广州仲裁委员会以穗仲案字（2002）第415号裁决书认定，华某公司与被告、第三人东山二建签订的《合作合同》、《补充合同》、《合作协议》，是有效合同，被告通过转名得到了土地使用权并办理报建、兴建办公楼的手续，证明上述转名行为得到规划和国土部门的同意，所以该转名行为是合法有效的；被告应对第三人东山二建向华某公司支付的487万元承担连带责任；华某公司没有该用地土地出让金16万元的支付义务，裁决第三人东山二建向华某公司清付欠款166万元并按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率支付从2000年11月26日至付清之日止的违约金；被告承担连带清偿责任。该裁决书并未审查第三人东山二建与被告在1999年3月11日所订立的《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》。
另查明，被告原名为广州市东山区劳动和社会保障局，因行政区划调整和机构改革，现名为广州市越秀区人力资源和社会保障局。根据2002年4月24日工商部门出具的第三人东山二建的企业登记档案材料载明，第三人东山二建成立于1988年8月16日，原来是由东山二建出资50000元，广州市东山区劳动服务公司出资950000元，法定代表人刘某。1998年4月13日，原告投入增资款4000000元，缴存第三人东山二建帐户，第三人东山二建资本变更为5000000元，法定代表人变更为原告刘日燎。1998年5月13日广州市工商行政管理局东山区分局签发的《企业法人营业执照》载明，第三人东山二建法定代表人为刘日燎，经济性质集体，主管部门为东山区劳动服务公司，经营范围主营承担十二层以下，二十四米跨度以下的房屋建筑物，高度50米以下的构筑物建筑施工，兼营房屋装修维修。1998年7月17日，广州市建设委员会签发的B440102024204号《建筑业企业资质证书》载明，第三人东山二建成立于1980年9月13日，集体企业，资质等级为工业与民用建筑施工暂定叁级，2000年11月10日转为正式等级，2003年10月30日第三人东山二建被吊销营业执照。根据2000年7月3日，广州市工商行政管理局东山分局签发的（东）4401021303050注册号《企业法人营业执照》载明，第三人东方工程部是集体企业，股东为广州市东山区房地产管理局中山三房管站（以下简称中山三房管站），注册资金50000元，主营房屋维修、室内外装饰、房地产咨询服务，2002年8月20日第三人东方工程部被吊销营业执照。2002年5月10日，中山三房管站被撤销，改为广州市东山区土地房屋管理一所，2006年1月26日，广州市东山区土地房屋管理一所更名为广州市越秀区第三土地房屋管理所（即本案第三人房管三所）。
未有证据显示原告、被告、第三人东山二建以及第三人东方工程部已取得房地产开发资质证书和广州市城市房屋拆迁资格证书。
被告曾于2002年向本院起诉原告、第三人东山二建及第三人东方工程部，要求东山二建返还多收取的安置拆迁工程费8920282.73元；刘日燎及东方工程部承担连带清偿责任。本院于2002年11月5日作出（2002）东某经初字第795号民事判决后，刘日燎不服，提出上诉。2004年7月2日，广东省广州市中级人民法院作出（2003）穗中法民四终字第620号民事判决书，判决撤销本院（2002）东某经初字第795号民事判决，驳回原告的全部诉讼请求。2004年9月8日，广东省广州市中级人民法院作出（2004）穗中法审监民再字第139号民事裁定书，认为被告与第三人东山二建虽在1999年3月11日订立了《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》，但由于所建楼宇由商住楼变更为办公楼，双方并无继续履行上述合同书。1999年4月18日，被告与第三人东山二建及华某公司三方订立了《合作协议》，约定被告委托东山二建完成该地段拆迁等有关工作，合作事宜由双方另议。《合作协议》签订后，被告与第三人东山二建并无就拆迁事宜达成其他协议。2000年底，第三人东山二建完成拆迁。2001年1月21日，被告与东山二建就上述办公楼的建设订立了《建设工程施工合同》，约定了建筑面积、合同价款、计费方式及开工、竣工时间。由此可见，被告与第三人东山二建在东山二建完成上述地段拆迁之后才订立《建设工程施工合同》，该合同是大楼建设工程施工合同，并不涉及拆迁事宜。而对于拆迁问题，被告与东山二建没有具体的合同约定。由于拆迁工作与大楼的土建工程并非执行同一合同，因此被告与第三人东山二建在拆迁过程中引起的纠纷，是可分之诉。原审判决驳回被告的诉讼请求不当，应予纠正。关于结算问题，被告与东山二建对拆迁结算没有具体约定，原一审法院采纳被告“实报实销”的方式进行结算，缺乏依据，属于认定事实不清。依法裁定撤销该院（2003）穗中法民四终字第620号民事判决和本院（2002）东某经初字第795号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2013年7月作出（2004）东某民二重字第4号民事判决书，认为：从被告与东山二建于1999年3月11日签订的《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》来看，涉案地块原是建商住楼，双方约定按总面积5300平方米，以大包干形式每平方米5100元结算，但经规划部门批准，该地块变更为兴建办公楼，故上述合同并未履行，刘日燎要求按一个标的物已改变且并未履行的合同进行结算显然不当，本院不予采纳。由于被告与东山二建没有对拆迁工程签订过协议，故对涉案大楼是整体结算还是拆迁与土建分别结算，是本案争议的焦点，实际上，拆迁工程于2000年底基本完成后，被告才于2001年1月21日与东山二建签订《建设工程施工合同》，正如广州市中级人民法院在（2004）穗中法审监民再字第39号民事裁定书中所言，拆迁工作与大楼的土建工程并非执行同一合同，因此被告与东山二建在拆迁过程中引起的纠纷是可分之诉。本案仅审理拆迁部分并无不当，且刘日燎也认可东山二建实收被告的工程款总额为25742728.36元,拆迁费用及杂费为12497095.50元，虽然被告支付给东山二建的工程款中并未列明是拆迁款还是土建款，但在东山二建实收总工程款已确定的情况下，即使拆迁工程款与实际有出入，在将来的土建工程结算时仍可获得救济，并不会导致当事人利益的受损。关于本案承责主体问题，东山二建是广州市越秀区劳动就业服务管理中心参与出资成立的具有法人资格的集体所有制企业，后广州市越秀区劳动就业服务管理中心将东山二建发包给刘日燎和东方工程部承包经营，承包期间，刘日燎通过出资成为东山二建的法定代表人，现有证据并未显示东方工程部参与了东山二建的经营和利润分配，即东方工程部并无实际承包东山二建，真正承包东山二建的是刘日燎，因此，承包期间东山二建的债务应先以承包人刘日燎的资产清偿，不足清偿时，以东山二建的财产补充清偿。由于东方工程部并无实际承包东山二建，故承包期间的债务，东方工程部无需承责，同理，作为东方工程部股东的房管三所也无需承担刘日燎承包东山二建期间的债务。由于东山二建多收被告的涉案地块拆迁工程款4310170.90元是在刘日燎承包东山二建期间发生，故应先由刘日燎退还，不足部分，由东山二建补充清偿。至于刘日燎称自己是东山二建的股东，东山二建未经清算，不应由股东承担公司债务的辩解，本院认为，东山二建是集体所有制企业，刘日燎虽然出资后成为东山二建的法定代表人，但工商登记资料并未显示刘日燎是东山二建的股东，因此，作为承包人的刘日燎仍应对承包企业东山二建的债务承担清偿责任。依法判决：一、刘日燎在判决发生法律效力之日起三十日内，向广州市越秀区人力资源和社会保障局返还多收的拆迁工程及安置补偿款4310170.90元。二、广州市东山区第二建筑工程公司对刘日燎的上述债务不足清偿部分承担补偿清偿责任。判后，原告、被告及第三人东山二建均不服判决，提出上诉。广州市中级人民法院于2014年9月18日作出（2013）穗中法民五终字第3121号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，因原告、被告、第三人东山二建以及第三人东方工程部均未取得房地产开发资质证书，根据当时施行的《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”故第三人东山二建与被告于1999年3月11日所订立的《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》为无效合同。
根据广东省广州市中级人民法院作出（2004）穗中法审监民再字第139号民事裁定书的认定，上述《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》由于所建楼宇由商住楼变更为办公楼，双方并无继续履行上述合同书。而且，被告与第三人东山二建就上述办公楼的建设订立了《建设工程施工合同》，该合同是大楼建设工程施工合同，并不涉及拆迁事宜。由于拆迁工作与大楼的土建工程并非执行同一合同，因此被告与第三人东山二建在拆迁过程中引起的纠纷，是可分之诉。本院据此作出的(2004)东某民二重字第4号民事判决书亦认定：“该地块变更为兴建办公楼，故上述合同并未履行，刘日燎要求按一个标的物已改变且并未履行的合同进行结算显然不当”。该判决已经得到广东省广州市中级人民法院终审维持。因此，原告现仍要求按上述《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》约定的结算方式进行结算，并要求被告支付利润报酬的诉讼请求，欠缺理据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十八条第（五）项之规定，判决如下：
驳回原告刘日燎的诉讼请求。
本案受理费33237元，由原告刘日燎负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起7日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁志铭
人民陪审员 马 明
人民陪审员 周跃新
二〇一四年十二月二日
书 记 员 戴 鹏