江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏01民终396号
上诉人（原审原告）：滕超，男，1976年10月4日生，汉族，农民，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：滕略峰（系滕超的哥哥），男，1969年6月20日生，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：于鑫，北京鑫诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：国网江苏省电力公司，住所地江苏省南京市上海路215号。
法定代表人：尹积军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王行亮，江苏省连云港赣榆区供电公司运维部主任。
委托诉讼代理人：曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。
上诉人滕超因与上诉人国网江苏省电力公司（以下简称电力公司）侵权责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月17日、2017年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人滕超及其委托诉讼代理人滕略峰、于鑫，上诉人电力公司的委托诉讼代理人王行亮、曹亮到庭参加诉讼。
滕超上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决桃树数量认定错误。滕超所有桃园都是按每亩平均260棵左右栽种的，是合理正常的种植密度，电力公司占地毁坏桃树应为510棵。一审认定毁坏桃树仅为300棵，与事实不符。2.一审判决桃苗数量认定错误。从桃园的照片和视频，可以看出成片的桃树和幼小的桃苗，一审已确认桃苗的存在，酌定补偿1000元。上诉人认为毁坏的桃苗至少为16075棵，按市场价格每棵17元，桃苗价值应为273275元；3.电力公司负有举证责任。滕超已经提供了桃园被侵占前和侵占后的录像、照片，以及根据实际栽种密度计算桃树和桃苗数量的方法，滕超已经完成举证义务，电力公司并没有提供反证，应当承担不利后果。
电力公司辩称，滕超的上诉不能成立。根据江苏省电网建设征地拆迁补偿实施意见以及连云港市拆迁补偿的相关规定，桃树每亩60棵，这是科学依据。根据网上查询，传统种植的桃树每亩以55棵为宜。滕超认为桃树为264棵/亩，没有任何科学依据。桃苗为16000多棵也没有任何科学依据。一审中，滕超只提供了购买桃树苗的一些手写收据，并没有充分说明该桃树是从山东进来的书面证据。一审法院认定的桃树苗事实以及桃树数量显然不符合科学依据。滕超要求电力公司赔偿损失没有任何事实依据，请求依法驳回滕超的上诉请求。
电力公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人未实施侵权行为，非侵权主体，不应承担侵权责任。2014年10月15日进场施工时，该施工土地上已经没有桃树、桃苗等。若滕超主张自己的权益受到损害，应当举证具体的侵权责任主体，并不能简单认为工程属于上诉人，即推定上诉人实施了侵权行为。滕超无权向上诉人主张侵权赔偿。2014年9月3日，赣榆县柘汪镇盘古岭村村民委员会（以下简称盘古岭村委会）向滕超发送《关于通知解除承包合同的函》，双方承包合同已经解除，土地被盘古岭村委会收回，故主张权利不应由滕超进行。2014年5月6日，上诉人下属连云港供电公司已与赣榆县柘汪镇人民政府（以下简称柘汪镇政府）签订《艾塘变-
龙河变π入柘汪变220千伏线路工程政策处理协议书》，该线路建设过程中涉及的占用土地、青苗补偿等，由政府负责，且政策处理问题已经实施完毕，不存在向滕超另行支付补偿费问题；2.一审认定被毁坏的桃树数量为300棵，每棵单价600元，没有任何事实和法律依据，明显不当。江苏省人民政府苏政办发（2009）4号文以及连云港市人民政府连政规发（2011）10号文，明确规定桃树栽植密度为每亩60棵，砍伐补偿标准为220元/棵，上诉人的塔基占用土地面积仅为370.18平方米，施工占用土地为1287平方米。退一步讲，即使滕超的诉求被认为合理，也应该按照政府明确颁布的标准执行。而且，滕超与盘古岭村委会2013年1月3日签订的《赣榆县农村专业承包合同》明确约定，如国家或镇级政府建设需要征用该处土地，造成合同必须终止的，滕超应无条件让出承包土地，滕超的资产损失由村民委员会按每亩30棵为计算单位，1-5年树龄按每棵40元，6-7年树龄按每棵60元赔偿。因此，滕超在签订承包合同时对诸如发生征地等行为给自己造成经济损失的后果完全可以预见，而不应漫天要价；3.一审判决易引起不安定因素，与依法审判的要求不符。电网建设点多面广，省、市政府先后出台政策处理文件，对发生的补偿问题明确标准，避免争议。长期以来，各级政府也是严格依据文件精神开展政策处理，避免与化解了各种矛盾。而一审判决抛开法定标准，仅凭主观臆断确定标准，容易引起潜在的社会问题，给电网建设带来被动。
滕超辩称，关于侵权主体，电力公司实施了侵权行为，且对没有实施侵权行为负有举证责任。2014年10月15日桃园被砍伐系由电力公司实施，电力公司亦承认于桃园被砍伐当天施工。电力公司的塔基就建在桃园之中，能够推定出电力公司为侵权人。如电力公司对此事实予以否认，除非提供足以推翻该事实相反证据。即使电力公司没有实施具体的侵权行为，根据民法通则第六十七条的规定，电力公司明知具体实施人没有向滕超予以赔偿，仍违法施工，也应承担赔偿连带责任；关于主体资格问题，滕超有权向电力公司主张权利。盘古岭村委会违反合同约定，擅自解除合同违法，不具有合同解除之效力。地上物的所有权为滕超，与合同是否解除无关。因电力公司为侵权人，根据物权法第三十七条规定，滕超请求损害赔偿，符合法律规定。电力公司与镇政府的协议，仅能约束合同当事人，与滕超无关；关于桃树数量的认定，一审确定的桃树数量确有错误，数量偏低，与事实严重不符。赣榆与山东交界，滕超按山东技师的要求栽种桃树，现一般都是采用密植矮株早丰栽培技术，平均桃树每亩260棵左右。专业期刊上的文章也说明每亩种植264棵桃树是合理正常的种植密度；关于赔偿标准，电力公司认为桃树的赔偿标准应按政府颁布标准，或按承包合同标准，于法无据。政府文件标准违反国土资源部的规定，严重背离了实际价值，不可用。承包合同关于征地补偿标准，是村与滕超之间的约定，与合同外第三人无关，与本案无关，不可用。且该条款适用前提是合法征收土地。本案电力公司非法征地，所以不存在适用该条款问题。为查清桃树的数量和单价，一审法院召集当事人，挑选评估机构，但电力公司拒绝对现场勘查评估，同时也拒绝现场确认毁损林木数量，导致无法对所毁林木数量和价值进行评估。故电力公司应当承担举证不能的后果，按一审确定的每棵600元价格，补偿滕超的损失。请求二审驳回电力公司上诉请求。
滕超向一审法院起诉请求：判令电力公司赔偿桃树苗损失320790元、桃树损失792612元、电缆损失3000元、占地费五年每年14464元，合计1188722元。
一审法院认定事实：2013年1月3日，盘古岭村委会与滕超签订《赣榆县农村专业承包合同》一份，约定滕超承包原葛埠村村西北老林地16亩，承包期限自2013年1月3日起至2023年1月2日止，承包价为每亩300元，用于种植杨树。如国家或镇级政府建设需要征用该处土地，造成合同必须终止的，滕超应无条件让出承包土地，涉及土地等赔偿归村民委员会所有，村民委员会把土地承包费未履行的按期限退给滕超，滕超地面资产损失由村民委员会按每亩30棵为计算单位，1-5年树龄按每棵40元，6-7年树龄按每棵60元赔偿。
2014年5月6日，江苏省电力公司连云港供电公司（甲方）与赣榆县柘汪镇人民政府（乙方）签订《艾塘变-
龙河变π入柘汪变220千伏线路工程政策处理协议书》，约定：乙方全面负责艾塘变-
龙河变π入柘汪变220千伏线路工程的青苗补偿、灌注桩的排污占地费用，道路及公共设施的修复费用；在柘汪镇境内铁塔为24基，支付政策处理费用每基铁塔为30000元，共计720000元，甲方付款给乙方后，实行专款专用。
2014年9月3日，盘古岭村委会向滕超发送《关于通知解除承包合同的函》载明：滕超在承包该处土地后，未经村民委员会允许，私自变更了土地用途，违反了承包合同约定，构成违约，现与滕超解除承包合同，7日内将承包土地恢复原样并返还给村民委员会。
庭审中，双方均确认侵占土地面积为1287平方米。根据滕超提交桃园的照片和视频，可以看出有成片的桃树林和幼小的桃树苗。由于原有的桃树林已经不存在，关于桃树的数量可以参考现存桃树林种植密度和通常合理的桃树林种植密度，并依据毁坏面积，认定桃树毁坏数量为300棵，每棵单价按600元计算。由于桃树苗种植密度无法确认，故对桃树苗数量无法认定。
一审法院认为：公民的财产权受法律保护，侵害他人财产权的，应依法承担侵权责任。本案中，电力公司委托柘汪镇政府负责艾塘变-
龙河变π入柘汪变220千伏线路工程的青苗补偿、灌注桩的排污占地费用的支付。滕超承包的果园属于该线路工程征地范围内，且已被实际征用。由于征用补偿费用未能协商一致，柘汪镇政府至今未能向滕超支付果园经济补偿费，故电力公司应当及时向滕超支付经济补偿费。
关于滕超财产损失，桃树的损失酌定为180000元，桃树苗的损失酌定为1000元。对滕超要求电缆损失和五年占地费的损失，缺乏依据，不予认可。
一审判决：一、国网江苏省电力公司于判决生效后十日内向滕超赔偿桃树和桃树苗的经济损失人民币181000元。二、驳回滕超其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。滕超提交第一份证据为唐守颂的《证明》及赣榆区石桥镇娄官庄村民委员会打款凭证、塔基照片2张，以证明同一条高压线路赔偿项目唐守颂每棵桃树补偿价格是600元，塔基占黄桃树补偿款10万元。第二份证据为赣榆区人民法院（2016）苏0707民初4594－1号民事裁定书显示赣榆区柘汪镇盘古岭村村民委员会诉滕超农村土地承包合同纠纷一案撤诉，证明本案承包合同没有解除，承包合同的补偿价款与本案无关。
电力公司质证认为，对于唐守颂的证明，与本案没有关联性。这是村委会和唐守颂达成的协议，唐守颂并没有提供与电力公司的协议，不能证明每一棵桃树的补偿款为600元。村委会给了唐守颂多少钱与本案没有关联。关于两张照片，质证意见同上。关于民事裁定书，对真实性没有异议，但不能证实滕超的证明目的，撤诉是原告的权利，不因撤诉就证实村委会和滕超的合同没有解除，民事裁定书与本案没有关联性。
电力公司提交第一份证据为赣榆区住房和城乡建设局出具的《关于220KV柘汪线路柘汪段实施情况的说明》，证实本案架设的220千伏线路是符合规划的。第二份证据为柘汪镇人民政府出具的《关于柘汪开关站升压220KV线路工程用地情况说明》，证明本案侵权行为并不是电力公司实施的，而是由盘古岭村委会实施的，因此滕超把电力公司作为被告属于主体错误。第三份证据为江苏省发展和改革委员会苏发改能源发（2012）1831号文《省发展改革委关于连云港220千伏竹墩输变电工程等电网项目核准的批复》，证明电力公司架设的220千伏柘汪线路是经过审批，并且符合规划的。
滕超质证认为，这三份证据不属于新证据。关于住建局的情况说明，不能证明架设线路符合规划，是否符合规划应当由规划局来证明，建委没有证明效力也无权证明。关于柘汪镇政府的情况说明，不能证明盘古岭村委会实施了侵权行为，与事实不符。根据协议，柘汪镇政府的合同义务只是进行补偿，没有对土地清理、平整有此项合同义务，故此情况说明是编造的。关于发改委的批文，不能证明电力公司的证明目的，仅能证明发改委同意批复该项目，并不能证明符合规划。发改委的文件仅能证明办了前置程序，电力公司没有办理建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，不能证明是合法的施工行为，其违法施工，侵犯了滕超的利益。
二审经审理查明：2011年6月29日，赣榆县住房和城乡建设局赣建发（2011）47号文《关于对220千伏柘汪线路工程路径规划的批复》，同意将110千伏柘汪开关站升压为220千伏柘汪变电站，并新建220千伏线路2回，按同塔双回架设。2012年12月10日江苏省发展和改革委员会苏发改能源发（2012）1831号《省发展改革委关于连云港220千伏竹墩输变电工程等电网项目核准的批复》，同意建设连云港220千伏竹墩输变电工程等电网项目。工程项目表第四项为柘汪（清湖）220千伏输变电工程，规划许可赣建发（2011）47号。
2017年4月1日，柘汪镇人民政府出具《关于柘汪开关站升压220KV线路工程用地情况说明》载明：“2014年，赣榆区供电公司因柘汪开关站升压220KV线路工程施工需要，根据苏政办发（2009）4号文件，我单位接收了区供电公司的土地补偿费用，又按照标准支付到沿线各相关村，由沿线各村负责实施该项工作，滕超涉案土地的场地清理、平整等事宜均由盘古岭村委会葛埠村负责实施的，实施完毕后由村交付给区供电公司进行施工。”
2017年6月21日赣榆区住房和城乡建设局出具《关于220KV柘汪线路柘汪段实施情况的说明》载明，已建线路走向及位置与选址路径基本一致。
国网江苏省电力公司连云港供电公司系国网江苏省电力公司的下属分支机构，领有营业执照。
二审中，滕超认为，本案为侵权纠纷，非土地征用，应适用侵权责任法的规定。电力公司未经滕超同意就强行占有土地，非法施工，造成损失，属于民事侵权。电力公司移除案涉桃树、桃苗的行为是违法的，侵权责任人是电力公司。按照土地管理法和规划法等法律规定，包括临时用地都应该办理土地规划许可证，但是按照江苏省电力保护条例规定不用办，违反了土地管理法的规定。
上述事实，有承包合同、协议书、解除承包合同的函、照片、视频、赣建发（2011）47号批复、苏发改能源发（2012）1831号批复、柘汪镇政府出具的情况说明、赣榆区住房和城乡建设局出具的说明、营业执照、滕超提供的《证明》、赣榆区人民法院民事裁定书以及当事人陈述等证据予以证明。
本院认为，《中华人民共和国电力法》第十六条规定，电力建设项目使用土地，应当依照有关法律、行政法规的规定办理。国务院颁布的《电力供应与使用条例》第十三条规定，地方各级人民政府应当按照城市建设和乡村建设的总体规划统筹安排城乡供电线路走廊、电缆通道、区域变电所、区域配电所和营业网点的用地。供电企业可以按照国家有关规定在规划的线路走廊、电缆通道、区域变电所、区域配电所和营业网点的用地上，架线、敷设电缆和建设公用供电设施。该条例第十六条规定，供电企业和用户对供电设施、受电设施进行建设和维护时，作业区域内的有关单位和个人应当给予协助，提供方便；因作业对建筑物或者农作造成损坏的，应当依照有关法律、行政法规的规定负责修复或者给予合理的补偿。江苏省第十届人民代表大会常务委员会通过的《江苏省电力保护条例》第六条规定，架空电力线路走廊（包括杆、塔基础）和地下电缆通道建设不实行征地，电力建设单位应当对杆、塔基础用地的土地承包经营权人或者建设用地使用权人给予一次性经济补偿。经济补偿的标准应当合理，具体标准由省财政、价格主管部门会同电力行政管理部门制定，并报省人民政府批准后执行。苏政办发（2009）4号《江苏省电网建设征地拆迁补偿实施意见》规定，电网建设项目的征地拆迁补偿安置工作，按照属地管理原则，由沿线各市、县（市、区）政府组织实施，省有关部门指导协调。电网工程建设所需土地补偿费、安置补助费、拆迁补助费、青苗补助费、地上附着物补偿费等，由沿线各市、县（市、区）政府包干使用。本案中，电力公司根据相关法律、行政法规以及（2009）苏政办发第4号文、赣建发（2011）47号批复以及苏发改能源发（2012）1831号批复等文件，建设柘汪220千伏输变电工程，属于国家能源发展基础设施建设的公共利益项目。电力公司在架设线路过程中塔基建设占用土地，属于行政拆迁行为，涉及的法律关系属于行政拆迁法律关系。上诉人滕超认为，《江苏省电力保护条例》是地方性文件，不符合《中华人民共和国土地管理法》等上位法的规定。本院认为，对行政行为的合规性审查，不属于本案民事案件的审查范围。本案事发于2014年10月，滕超以电力公司建设柘汪220千伏线路工程中未经同意强行占用其承包的桃园为由，提起民事侵权诉讼，要求电力公司赔偿被毁损的桃树、桃树苗等损失，本案应围绕滕超的请求权基础，从侵权行为、主体过错、损害事实以及因果关系等方面进行审查，一审对这些事实未做审查。
电力公司下属分支机构连云港供电公司与赣榆县柘汪镇人民政府签订《艾塘变-
龙河变π入柘汪变220千伏线路工程政策处理协议书》，约定柘汪镇人民政府全面负责经过其辖区的线路工程铁塔通道政策处理工作、青苗补偿等。柘汪镇人民政府出具的《关于柘汪开关站升压220KV线路工程用地情况说明》表明，柘汪镇人民政府已将土地补偿费用支付到沿线各相关村。滕超涉案土地的场地清理、平整等事宜均由盘古岭村委会负责实施的，完毕后交付给供电公司进行施工。本案中，滕超坚持认为电力公司实施了移除案涉桃树、桃苗的行为，现有证据尚不足以证实。
综上，一审法院认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1881号民事判决；
二、本案发回南京市鼓楼区人民法院重审。
上诉人滕超、上诉人国网江苏省电力公司分别预交的二审案件受理费13731元予以退回。
审 判 长 贡永红
审 判 员 李明伟
代理审判员 胡庆东
二〇一七年七月十三日
书 记 员 陈思羽