四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第396号
上诉人（原审原告）张晓云，男，49岁。
上诉人（原审被告）王军，男，47岁。
委托代理人李发荣，四川船城律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人张晓云因与上诉人王军借用合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2014）东民初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人张晓军，上诉人王军及其委托代理人李发荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月28日下午，王军借用张晓云所有的川W839**号途威越野汽车到会东县淌塘办私事，因张晓云要到会理开会，王军就将其所有的川WBS7**号车辆交由张晓云使用。双方定于29日在会理县交还车辆。29日下午，王军请与其同名的另一位叫王军的人将川W839**号车辆开到会理交还张晓云过程中，行驶至310省道105KM＋400KM处时，发生了交通事故，造成川W839**号车辆被损毁。2014年4月29日王军向张晓云出具承诺书一份，内容为：“本人王军于2014年4月28日至4月29日借张晓云的川W839**进口途威车，29日此车发生的交通事故，造成的损失由本人承担”。川W839**号车辆购买于2011年7月13日，购买价值为383170.00元。至2014年4月29日已行程71575公里。2013年6月23日张晓云为川W839**号车辆在中国平安财产保险股份有限公司云南分公司投保了车辆损失险。该车发生交通事故后，张晓云多次前往云南省昆明市协调处理保险理赔事务。张晓云于2014年6月4日与中国平安财产保险股份有限公司云南分公司签订了机动车辆保险定损协议：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司按200479.00元定损，一次性推定全损处理。川W839**号途威越野汽车车辆残值由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司残值评估商回收处理。在2014年6月12日会东县审计局会议上，王军同意了张晓云的这一处置方案。2014年9月25日张晓云向会东县人民法院提起诉讼请求：1、判令王军赔偿借用张晓云的川W839**号途威越野汽车管理使用不当造成车辆毁损的各项损失费217137.48元；2、由王军承担本案诉讼费和律师费。另查明，川W839**号途威越野汽车毁损后，王军共赔付张晓云40**元。
原审法院认为，王军借用张晓云所有的川W839**号途威越野汽车因管理、使用不善，造成了川W839**号途威越野汽车毁损，王军应当负赔偿责任。王军事后同意张晓云的处置方式即由保险公司对该车进行定损赔偿的处置方法，符合法律规定，应予以确认。王军应在保险公司赔偿张晓云后的不足部分扣除该车折旧后对张晓云进行赔偿。川W839**号途威越野汽车被毁损后，张晓云多次前往云南省昆明市处理保险理赔事务，造成交通费、误工费、住宿费等损失主张，原审法院酌情支持10000.00元。川W839**号途威越野汽车购买后已使用2年多时间，行程71575公里，张晓云主张的计算方法与原审法院所采用的计算方法（裸车价353000.00元×实际行程71575公里÷机动车引导报废行驶上限600000公里）相一致，应予以采信。张晓云将川W839**号途威越野汽车借给王军使用，王军又擅自将该车交由他人驾驶，从而造成该车的毁损，王军主张他人应对该车的毁损承担赔偿责任的主张和保险公司应承担赔偿责任的主张不属于本案审理范围，本案不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第126条、第127条的规定，判决：一、王军于本判决生效后30日内赔偿张晓云1506**.00元（383170.00元-42007.00元－200479.00元＋10000.00元）。扣除王军已赔付的4000.00元，王军实际应赔付张晓云1466**.00元；二、驳回张晓云的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4557.00元，减半收取2278.50，由张晓云交纳478.50元，由王军交纳1800.00元（此款已由张晓云垫交，王军在履行以上给付义务时径直给付张晓云）。
上诉人张晓云对（2014）东民初字第1253号民事判决不服，上诉请求：1、判决王军赔偿张晓云车辆毁损的各项损失费217137.48元；2、支持张晓云要求王军承担一审律师代理费10000.00元的诉讼请求；3、上诉费用由王军承担。主要理由：一审判决对上诉人张晓云所有的川W839**号车被王军毁损的事实认定清楚，证据确实充分，但对上诉人张晓云的损失数额认定不当，致判决结果与张晓云的实际损失之间存在巨大的差距，不足以弥补张晓云的实际损失。一审判决不支持张晓云要求王军赔偿律师费的主张与最高人民法院的指导案例不符，于情于理都说不过。2014年4月28日下午，王军在会东镇无偿借用张晓云的川W839**号工作用车，29日王军未经张晓云许可擅自安排他人将该车开到会理交还，行至S310省道105KM＋400M处，分别与蔡守华驾驶的川W385**号中型货车、刘富华的云CUT9**号小型客车碰撞，造成熊武山、吕坤、杨华轻微受伤及川W839**、云CUT9**小型客车严重受损的伤人、财产损失道路交通事故。事故发生后，王军不作为、不配合张晓云处理该事故，致张晓云被事故无责方熊武山等三人诉至会东县人民法院（已另案审理），同时造成上诉人张晓云所有的川W839**号汽车被毁损。从事故发生至今半年多，王军虽同意张晓云的处置方案，并手书赔偿《承诺书》，承诺赔偿因此次事故给张晓云造成的损失，但拒不兑现承诺，故张晓云诉至会东县人民法院维护自已合法权益。一审确认上述事实作出了判决。但一审判决中对张晓云提供的证据2、3、4采信含糊其辞，不对采信与否的理由作出明确说明。这给王军和法院任意酌情留下空间。对于张晓云所举证据2中包括川W839**号汽车的施救费、事故期间修理厂费用6830.00元（配合保险勘验等费用），是上诉人张晓云已实际支付给第三方的费用，有发票、收据为证。证据2中还包括张晓云购买川W839**号汽车时发生的差旅费576.00元，有车票、住宿费发票为证；包括张晓云重新购买车辆应发生的保险费不能被优惠的差额5351.21元（注：指川W839**号汽车之前未肇事的保险下浮优惠），有保险发票为证；包括张晓云处理事故及应诉事故无责方熊武山等三人之诉，五次前往云南省昆明市，多次前往会东县交警队、会东县姜州法庭、会东县法院，若干次前往会东县与王军协商所发生的交通费、误工费、住宿费20874.72元，有发票为证；包括张晓云因工作车被毁的代步车油费、过路费7069.20元，有发票为证。以上费用王军表示施救费、交通费、误工费等经法庭确认后承担，但一审判决对施救费、事故期间修理厂费用只字不提，于法不符、于理不合。除施救费外的35521.13元损失一审判决酌情为10000.00元，于情于理都不能让人心服口服。证据2中还包括进口大众汽车市场指导价格表，证明原车与同型车辆目前的市场价差35811.85元。一审判决未对该项费用作任何表述，张晓云只能从判决的结论（赔偿费计算公式）反向推论方可认为其不予支持，这样的判决无法服人。张晓云所举证据3中包括张晓云为讨回公道起诉王军支出的一审律师费10000.00元，有发票、合同、收费标准，一审判决和最高人民法院的导向不符，也与一审判决引用法条不符。张晓云所举证据4中包括事故发生至今形成的各种文件、资料，以及张晓云处理事故依据的法律法规。一审判决对此含糊其辞，于法不符。张晓云认为一审判决认定本案事实清楚、证据充分，但对张晓云的损失数额认定不当。一审判决引用的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第126条明确规定“借用实物的，出借人要求归还原物或同等数量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付”，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”、第三款明确规定“受害人因此遭受其它重大损失的，侵害人应当赔偿”，上述规定对赔偿的范围作出了明确的规定。同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条对该事故损失的构成内容也作出了明确的规定。综上，一审判决对张晓云遭受的损失认定不当。一是遗漏了张晓云因处理该事故产生的施救费、修理厂费用。二是对张晓云请求一审法院支持因处理该事故产生的交通费、住宿费、误工费损失、购买原车的差旅费、重新购买同型汽车市场差价和保险费差额，及半年来因工作需要发生的通常替代性代步车油费、过路费这样最低要求的主张，采取带有明显倾向性的酌情判决，致使张晓云的损失不能依法得以基本合理的补偿。请求贵院纠正原审判决的不当之处，以维护上诉人张晓云合法利益。
针对上诉人张晓云的上诉请求及理由，王军答辩称：张晓云要求王军承担律师费的主张没有法律依据，所谓的类似案例并不具有强制性效力。王军自始自终所同意赔付都仅仅是指有事实和法律依据的费用。案涉车辆经推定全损，价值为200479.00元，这笔费用已由保险公司承担。王军仅仅需要对张晓云的必要的交通费、代步费予以适当赔付。关于施救费，张晓云主张了四次。张晓云提交给法庭的金额为600.00元的收条，不是正式发票，依法不能采信。而昆明荣刚汽车救援服务有限公司开具给张晓云的施救救援费，有一张2300.00元的发票，开具时间为2014年6月4日11点40分，而令人不解的是，该公司在两分钟后，又开具了金额为2000.00元的发票，而且该发票在张晓云证据中出现了两次。案涉车辆最终被推定全损，但张晓云提交的证据中竟然还包含了1410.26元的车辆维修费。我认为这一笔费用缺少事实依据。关于市场差价35811.85元，一审不予认定是正确的。案涉车辆已经推定全损为200479.00元，这就是说，保险公司认为该车辆在张晓云开了两年多后，其价值仅为200479.00元。如要算差价，也只能以200479.00元为标准。而实际上，保险公司已经按照双方协议，对张晓云进行了理赔。张晓云在诉讼中，再一次要求赔偿所谓的差价，毫无事实和法律依据。况且张晓云依据的是《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。根据该条的规定，张晓云应当请求侵权行为人赔偿。而在案涉交通事故中，侵权行为人是案外人王军和云TCUT9**号中型货车的驾驶员。张晓云以侵权行为为由提起诉讼，很显然诉错了对象。而张晓云的这一诉求，恰好说明了本案一审漏列当事人，程序严重违法。
上诉人王军对（2014）东民初字第1253号民事判决不服，上诉称，请求：1、依法撤销（2014）东民初字第1253号民事判决；2、依法改判由王军和蔡守华赔偿张晓云因购买川W839**号车产生的税费部分及张晓云的交通费、误工费、住宿费等损失7069.20元；3、判令张晓云承担本案的诉讼费。主要理由：一审法院未追加蔡守华作为本案被告，程序违法，车辆损失系2014年4月28日的交通事故造成，会理县交警大队《道路交通事故认定书》认定，在这一交通事故中，云CUT9**号小型客车的驾驶员蔡守华应承担此次事故的次要责任。因此，蔡守华应当成为本案的当事人，并根据事实和法律承担相应的责任。在开庭前和开庭时，上诉人均数次提出申请，要求人民法院追加蔡守华作为被告，但法庭均拒绝接收追加当事人申请书。一审拒绝追加蔡守华的决定，必将导致认定事实不清、加重王军的赔偿责任的后果。为了公正合法地处理赔偿责任，王军势必提起另一要求蔡守华分责任的诉讼。而这样一来，势必增加当事人的诉累。一审中，王军数次向人民法院提出申请，要求调取云南平安保险公司开具的保单。该保单对于本案的审理有着极为重要的意义，但人民法院拒绝了王军的申请。王军认为法院不调取证据的决定也属于程序违法。一审判决采信证据错误。张晓云提交的证据2中处理事故费用19页58张单据（其中一张系复印件），该证据不能作为定案依据。原因有两点，第一是处理事故费用究竟是如何产生的，张晓云未作明确说明，其真实性、关联性、合法性均无法核实；第二是其中的复印件，根据诉讼规则，在得不到双方当事人均认可的情况下，是不能作为证据予以采信的。该组证据中的大众进口汽车市场指导价格表同样不能作为本案的定案依据，因为它和本案没有关联性。张晓云提交的保险合同条款、保单，系抄写的复印件，不能作为定案依据予以采信。证据4中的两份川W839**号车的行驶里程证明系张晓云单方制作，不具有证据的真实性。证据4中的网页公示并不能当然地证明云南兴星机电贸易有限公司就是大众进口车的维修站，该证据不具有真实性、合法性。证据4中的局长办公会议记录，系复印件，不能作为定案依据予以采信。一审判决认定的事实错误。既然云南平安保险公司已经和张晓云达成了《机动车辆保险定损协议》，且平安保险已经按照全损200479.00元的标准进行理赔，那么上诉人及蔡守华就没有对张晓云再次进行赔偿的事实依据和法律依据。虽然王军同意张晓云与云南平安保险公司达成协议，但这并不意味着王军就要多承担义务。一审判决置上述事实于不顾，错误认定案涉车辆远远不止保险公司和张晓云通过协议认定的价值，且王军还得承担一定的赔偿义务。在张晓云的起诉书中，张晓云要求赔付的交通费、代步车油费、过路费仅为7069.20元。但在一审判决中竟然酌情支持10000.00元，这远超出了张晓云的诉求。王军认为这一认定缺乏事实和法律依据，事实错误。一审判决责任划分错误。首先，在云南平安保险公司已经按全损进行理赔的情况下，上诉人再次进行赔偿就没有事实和法律依据。其次对于因购买车辆而产生的税费部分，应该由蔡守华承担次要责任，剩余部分再由王军承担。一审判决将这一部分损失全部判由上诉人承担，显然与交通事故造成车辆损失这一基本事实相背离。综上所述，一审判决存在程序违法，采信证据错误，认定事实不清，责任划分错误等，从而导致了错误判决，希望二审法院公正判决。
针对上诉人王军的上诉请求及理由，张晓云答辩称：一审法院未追加事故次要责任方蔡守华为本案被告完全合法。整个事件存在三个不同的法律关系。1、王军无偿借用张晓云的车辆是借用合同关系。2、王军擅自将车安排给第三人驾驶是委托关系。3、王军擅自委托的第三人驾驶车辆发生交通事故是被委托人侵权关系。本案仅审理王军与张晓云之间的借用合同关系，故原审法院不追加蔡守华为本案的被告合法。一审法院采信张晓云提供的证据合法。1、在张晓云提供的证据中两份复印件，一份是拖车费发票，因保险理赔时交付保险公司而提交给一审法院的是复印件，两张拖车费发票合计金额与保险公司认定的施求费一致，可以互相印证，一审法院采信并无不妥。另一份是会东县审计局局长办公会议记录复印件，加盖有会东县审计局公章并注明“复印件与原件一致”，系国家机关出具，作为证据更具证明力。2、张晓云提供的保险条款为原件，保单系加盖承保保险公司印章的抄件（原件在保险理赔时保险公司收回后以抄件的形式提供）。3、川W839**号车的行驶里程证明一是2014年5月1日该车还停放在会东县修理厂等待4S店拖车时，张晓云、王军等三人一起查看车辆受损情况时由张晓云拍的照片，王军当时就在现场（有照片为证）。川W839**号车的行驶里程证明二系4S店云南兴星机电接车预检表多联单中的客户取车凭证联，并加盖印章。这两份证据能相互印证，一审法院采信应无不妥。4、云南兴星机电贸易有限公司系进口大众的授权维修站的网页公示，以及进口途威车的市场指导价格网页公示，是进口大众在其官方网站的公告行为，足可以证明相关联性。5、其他的费用证据全部系正规发票，票面注明有各种用途。各项证据均系各有权部门以公告形式发布在其官方网站。总之，这些证据与民事诉讼法关于证据的要求完全一致，其真实性、合法性、关联性不容置疑。原审法院认定事实清楚正确，责任划分得当，仅对损失数额认定错误。保险理赔与王军赔偿之间没有必然的联系，这是两个不同的法律关系。原因是本案中王军从张晓云借得汽车并因其管理、使用不当而毁损。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”、第三款“爱害人因遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第126条“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付”的规定由王军全额赔偿。前述法条并没有规定由保险公司赔偿。王军擅自安排的第三人驾驶该车系委托关系，受托人造成的侵权责任依法应当由委托人王军承担，如果王军认为受托人履行受托义务的过程中有过错，在他先行赔付后可以依法另案追偿，与本案无关。同时，本案车辆损失险免责条款第五条第（六）款中约定“未经被保险人同意或允许而驾车的”、“发生意外事故时保险人不负赔偿责任”。该条款并不违背公序良俗和保险法、合同法的规定，依法有效。保险免责条款在先，王军借车在后，因此保险公司没有代替王军赔偿的义务。保险公司同意忽略上述免责条款并给予赔偿（包括代位赔偿）是张晓云五次前往云南省昆明市（云南平安保险驻地）做了大量工作才取得的成果，是最大限度地减少损失的最优结果。可以推论的是：如果不是张晓云五次前往保险公司协商调整前述免责条款，该车的全部损失依法只能由王军承担。当然，张晓云五次前往昆明市必然会发生少量合理费用，这些费用理当中王军赔偿。本着实事求是、折价足额给付的原则，张晓云仅要求王军赔偿保险理赔后的差额。对于赔偿差额这样最低赔偿数额的主张王军理当心存感激。川W839**号车损保险合同价值与该车实际价值之间没有直接联系。至事故发生时川W839**这个车牌张晓云已使用6年（注：2011年7月12日前系另一辆车）从未发生保险理赔事件，张晓云依据理赔概率当然可以和保险公司商定一个较低的保险价值以减少保险费用。张晓云依据保险法第五十五条和保险公司商定的川W839**号车的保险价值可以等于或小于该车的实际价值（本案中保险价值小于该车实际价值），其行为合法有效。与王军应承担的赔偿责任之间是两个不同的法律关系。况且王军是有多年丰富驾龄经验的驾驶人，在擅自安排第三人驾驶该车时理应有此预见。按王军在一审法庭上“出事是因为张晓云借车给他，如果张晓云不借就不会出事”的逻辑，王军借车的时侯为什么不先想好保险理赔再借，为什么不准备好赔偿金再借，为什么不想想赔不赔得起再借。本案中张晓云并不是和王军做生意，川W839**号车又属于固定资产，发生事故时价值的确定财政部在《企业会计制度》中有明文规定，理当以此为据。总之判令王军赔偿保险理赔后的全部差额合情、合理、合规、合法。不幸的是一审判决偏离实事求是的原则，对张晓云的真实损失视而不见，仅判决王军赔偿保险理赔后差额的大约三分之二，这一判决连等于市场价格都没有达到，当然更谈不上高于了，有减轻王军赔偿责任的倾向。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分、责任划分得当，但对损失数额采取倾向性的酌情认定以致判决结果错误。请求法院驳回王军的无理要求，并纠正一审错误判决予以改判。
二审审理中，上诉人张晓云未提交新证据。
二审审理中，上诉人王军提交了如下新证据：
《机动车信息查询结果单据》。用以证明案涉车辆现在已经转卖他人并正在使用。该车的毁坏情况与张晓云陈述的损坏情况不符合。
针对王军二审提交的新证据，张晓云质证认为：对该组证据有异议，该证据与本案无关联，该车保险公司定损后，已全部交由保险公司拖走处置。
二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，一审中张晓云未对川W839**号车的拆旧费42007.00元及拆旧费计算方法提出异议。王军已支付张晓云40**.00元。
本院认为，关于张晓云上诉请求王军赔偿张晓云车辆毁损的各项损失费用217137.48元。该项上诉请求主要由车损费用与车损后给张晓云造成的交通费、误工费、住宿费、等损失组成。车损费用一审法院已按照张晓云、王军无异议的计算方式计算为140684.00元，对此，本院予以确认。对张晓云提出误工费、交通费、住宿费、代步车油费、过路费等损失，由于相关证据材料不足以证明均系车辆受损后必然发生的损失费，但鉴于车辆损毁后处理后续遗留问题产生相应的损失费用是客观事实，因此一审法院酌情认定10000.00的损失费用并无不当。上诉人张晓云请求王军承担10000.00律师费用，因该费用不是必须产生的费用，本院不予支持。一审判决王军实际应赔付张晓云1466**.00元，计算正确，本院予以维持。上诉人王军请求改判赔偿张晓云因购买川W839**号车产生的税费部分及张晓云的交通费、误工费、住宿费等损失7069.20元，因与本案查明的客观事实相悖，本院不予支持。其请求“依法改判由王军和蔡守华赔偿张晓云的损失7069.20元，其中王军承担主要责任，蔡守华承担次要责任”，因蔡守华并非本借用合同纠纷案件的诉讼当事人，王军针对蔡守华提出的承担赔偿责任的主张不属本案审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9114.00元，由张晓云负担4557.00元，王军负担4557.00元。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆华
审判员 陈慧玲
审判员 姜奋飞
二〇一五年四月二十八日
书记员 马 亚
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。