甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1300号
上诉人（原审原告）：刘某，男，1970年4月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。
委托诉讼代理人：刘某甲（刘某之妻），女，1973年1月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。
委托诉讼代理人：魁永红，甘肃解开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省中医院，住所地：甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：李某某，该院院长。
委托诉讼代理人：刘某乙，男，1984年3月10日出生，汉族，该院医务处干部，住兰州市七里河区。
上诉人刘某因与被上诉人甘肃省中医院医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第90229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托代理人刘某甲、魁永红，被上诉人甘肃省中医院的委托代理人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：撤销原判，重新作出公正判决。事实和理由：被上诉人甘肃省中医院在上诉人刘某的治疗过程中存在过错，构成医疗事故，应承担赔偿责任。1、甘肃省医学会于2015年6月25日作出甘肃医鉴（2015）008号《医疗事故技术鉴定书》，认定：1、入院诊断漏诊右小腿血管、神经损伤；2、清创内固定手术过程中没有探查血管，丧失了修复血管的最佳时机。结论为构成三级丁等医疗事故，被上诉人承担主要责任。2、甘肃金麟司法医学鉴定所作出的甘金司法（2015）临鉴字第016号司法鉴定意见书不能作为定案的依据。3、从本案的事实来看，被上诉人甘肃省中医院在诊疗过程中存在明显过错。4、医疗事故纠纷，依法适用举证责任倒置原则，被上诉人应举证在治疗过程中没有过错，但在庭审中提交的病例资料反而证明在上诉人入院时诊断漏诊右小腿血管、神经损伤，清创内固定手术过程中没有探查血管，丧失了修复血管的最佳时机。
甘肃省中医院辩称，1、被上诉人的医疗行为无过错。上诉人刘某在2013年7月因“外伤后致右小腿流血疼痛伴反常活动3小时”入院。因伤势严重，患者家属希望保肢治疗，避免截肢后形成残疾。在告知手术风险后，急诊下行清创内固定术，术后给予抗炎活血对症处理。因后期栓塞未改善，急诊行右膝关节截肢术。甘肃省中医院病历（204570）均对此诊疗行为有明确记载。被上诉人诊疗行为并不存在任何过失。2、甘肃金麟司法医学鉴定所鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，应作为定案依据。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
刘某向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费221958元、护理费240767.8元、假肢安装费76000元、康复训练费10970元、误工费122430元、住院期间护理费16164元、定残后护理费262232元、住院伙食补助费4200元、营养费4200元、残疾生活补助费174753.6元，残疾器具费390408.2元、被抚养人生活费6512.94元、住宿费3640元、交通费2676元、复印费30元、鉴定费15500元、精神抚慰金46521，合计1152521.3元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月26日10时许，原告在兰州西固热电有限责任公司灰库场擦车玻璃时，不慎被另一辆车撞伤右小腿，当时即感剧烈疼痛，右小腿流血不止并反常活动，原告随即被送往甘肃省中医院急诊骨科救治。急诊骨科X-
线片示：右胫腓骨上端粉碎性骨折并周围软组织损伤。中医初步诊断：骨折病（气滞血瘀），西医初步诊断：1.右侧胫腓骨开放性骨折；2.失血性休克。完善各项检查、明确诊断后，甘肃省中医院重症医学科于2013年7月26日行清创内固定术。后由于患肢末梢血运差，足部感觉丧失，皮温低，行血管造影检查示腘动脉下端损伤不通，遂转入甘肃省中医院手足微创骨科，该科于2013年7月29日在全麻下行腘动脉探查游离大隐静脉移植修复术+筋膜间室切开减压术。术后因出现右小腿吻合口假性血管瘤，大量出血，2013年8月5日在全麻下行腘动脉探查游离小隐静脉移植修复术。本次手术后发现原告右下肢皮温低，毛细血管充盈时间慢，行血管造影，见血管吻合口远端约1cm处栓塞。进行溶栓、微导管开通等措施后，栓塞未改善，情况差，急诊于2013年8月6日在全麻下行右膝关节截肢术，术后给以抗炎、活血等处理。原告住院治疗65天后，于2013年9月29日出院。出院中医诊断：骨折病（气滞血瘀），西医诊断：1.失血性休克；2.右小腿血管探查修复术术后再出血；3.脑梗塞（右侧基底节区，急性期）；4.右腘动脉损伤；5.右小腿筋膜间室综合症；6.右小腿挤压伤；7.右胫腓骨开放性粉碎性骨折术后；8.贫血；9.低蛋白血症；10.右小腿神经损伤。出院医嘱：1.慎起居，避风寒；2.定期2周门诊复查（周四上午）；3.右上肢功能锻炼，继续予脑梗塞康复治疗；4.全休1月，不适随诊。为进一步康复治疗，原告于2014年3月7日再次入住甘肃省中医院。中医初步诊断：中风（气滞血瘀），西医初步诊断：1.脑梗塞（左侧基底节区）；2.高血压病3级（极高危组）；3.右大腿下1/3截肢术后；4.幻肢痛。入院完善相关检查后，予以艾灸、红外线、中频、拔罐、偏瘫肢体综合训练、手功能训练、肌力及抓握训练、作业训练，药物予以降血压、抗血小板聚集、填津益髓、改善骨质疏松等治疗。经过41天的住院治疗后，原告于2014年4月17日出院。出院中医诊断：中风（气滞血瘀），西医诊断：1.脑梗塞（左侧基底节区）；2.高血压病3级（极高危组）；3.右大腿下1/3截肢术后；4.幻肢痛；5.骨质疏松症。出院医嘱：避风寒，调饮食，继续服药，继续治疗，加强功能锻炼，全休一月后门诊复查。事后，原告认为被告的诊疗行为不当，对其造成脑梗塞、高血压病、截肢等损害后果。经与被告协商，原、被告于2015年4月3日共同委托兰州医学会，双方就诊疗过程存在争议提请依照有关法律、法规予以技术鉴定。兰州医学会于2015年4月28日出具兰医鉴字【2015】07号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定意见认为，被告的医疗行为无违反医疗相关法规及操作规程，本次医疗行为结果主要是由疾病（创伤）所造成的，与本次医疗行为无直接因果关系，本病例不属于医疗事故。因原告对以上鉴定结论不予认可，就甘肃省中医院对原告的医疗行为是否构成医疗事故，兰州市卫生和计划生育委员会于2015年5月20日委托甘肃省医学会进行鉴定。甘肃省医学会于2015年6月25日作出甘肃医鉴【2015】008号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定意见认为，入院诊断漏诊右小腿血管、神经损伤，清创内固定手术过程中没有探查血管，丧失了修复血管的最佳时机。认为被告的上述过失行为和原告最终截肢的损害后果之间有因果关系，被告应负主要责任。因双方就此纠纷未能协商解决，原告于2015年10月20日向本院起诉，请求被告对其进行赔偿。案件审理过程中，经原告刘某的申请，兰州市中级人民法院委托甘肃金麟司法医学鉴定所就被告的医疗行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行了鉴定。甘肃金麟司法医学鉴定所于2016年1月29日出具了（2015）016号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为：1.甘肃省中医院对被鉴定人的医疗行为无过错；2.甘肃省中医院对被鉴定人的医疗行为与被鉴定人的损害后果（截肢）无因果关系；3.甘肃省中医院医疗行为与被鉴定人刘某损害后果的参与度为0%。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供的证据，只能证明其在甘肃省中医院进行诊断与治疗的经过，并不能证明医院在诊疗的过程中存在过错。由于医疗行为具有较强的专业性，对该行为是否适当的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关鉴定机构做出公正鉴定。本案中，原告提供的甘肃省医学会医疗事故技术鉴定书系案外人兰州市卫生和计划生育委员会在原告起诉之前委托所作，不符合证据的客观性，故对该鉴定意见书鉴定意见，本院不予采信。甘肃金麟司法医学鉴定所于2016年1月29日出具的（2015）016号《司法鉴定意见书》系在案件审理过程中由人民法院委托所作，该鉴定结论应当作为人民法院认定案件事实的依据，本院予以采信。根据该鉴定意见书，被告对原告的医疗行为无过错，被告对原告的医疗行为与原告的损害后果（截肢）无因果关系，被告的医疗行为与原告损害后果的参与度为0%。据此，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》证据规则第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费5940元，由原告刘某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：被上诉人甘肃省中医院在对上诉人刘某的诊疗行为是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该条规定，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，原则上由原告承担过错举证责任。只在特殊情况下，如医务人员有违规治疗的行为或隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才适用过错推定责任原则，发生举证责任倒置。医疗机构及其医务人员的过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。《医疗事故处理条例》第四十二条规定“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”。根据该规定，医疗事故技术鉴定结论是卫生行政部门作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。
本案中，上诉人刘某认为甘肃省医学会作出甘肃医鉴（2015）008号《医疗事故技术鉴定书》，认定被上诉人甘肃省中医院在对其诊疗过程中存在过失行为：1、入院诊断漏诊右小腿血管、神经损伤；2、清创内固定手术过程中没有探查血管，丧失了修复血管的最佳时机。对此，因对上诉人刘某的诊疗涉及专业医学领域，在《实用骨科学》杂志及《显微外科学》杂志中表述“腘动脉特殊的解剖学特点是其损伤后导致截肢的根本因素。远端肢体缺血无活性是截肢的直接原因，由于膝关节动脉网的代偿作用，当腘动脉损伤后，可由侧支循环向远端供血，虽然不能保证使远端存活，但可以大大延长缺血时限，但当损伤平面越低，侧支循环建立越少，膝关节动脉网的代偿越差，所以不能一味根据缺血时间来判定，应根据远端肌肉活性来判定是否截肢”。又因兰州医学会与甘肃医学会作出两种结论截然相反的鉴定结论，甘肃金麟司法医学鉴定所经人民法院委托出具的（2015）016号《司法鉴定意见书》，该鉴定程序合法。虽然上诉人刘某相对被上诉人甘肃省中医院来说系弱势群体，值得同情，但法律须保持其中立性，被上诉人甘肃省中医院在诊疗过程中并无过错，故原审法院采用甘肃金麟司法医学鉴定所出具的（2015）016号《司法鉴定意见书》作为定案依据并无不当。
综上，原判认定事实清楚，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5940元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
代理审判员 张煜枫
代理审判员 王 博
二〇一六年八月十二日
书 记 员 刘艺涵