江西省抚州市中级人民法院
民事�决书
（2014）抚民一终字第185号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部，组织机构代码66855127－5。
法定代表人周中辉，系该单位总经理。
委托代理人方小波，湖南海川律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）徐建明，男，1978年12月28日出生，汉族，乐安县人，司机。
委托代理人龚贵生，江西民鉴律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘金生，男，1965年9月12日出生，汉族，乐安县人，个体户。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司，组织机构代码76704133－4。
法定代表人杨学荣，系该公司总经理。
委托代理人徐峰，男，系该公司员工。代理权限为一般代理。
委托代理人严文茂，男，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。
上�人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称“太平洋财保湖南分公司营业部”）因健康权纠纷一案，不服乐安县人民法院（2013）乐民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月26日，徐建明在乐安县开发区龙发包袋厂内做工时，被正在吊袋作业的赣F×××××吊车（由刘金生所有、驾驶司机徐建平）撞倒致伤；之后，徐建明被送往乐安县人民医院住院治疗，发生医疗费29500.18元。经乐安县安监局认定，因吊车司机操作失误，导致徐建明受重伤，吊车负全部责任。徐建明自行到乐安诚信法医司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为徐建明构成工伤九级伤残，后续治疗费7000元，之后，中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称“太平洋财保抚州中心支公司”）以徐建明的鉴定依据不合理为由提出重新鉴定申请，经原审法院依法委托，抚州金田法医学司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准与《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》标准对徐建明进行伤残鉴定，徐建明伤残等级均被评定为九级。事故车辆赣F×××××吊车在太平洋财保抚州中心支公司与太平洋财保湖南分公司营业部处分别投保了交强险与第三者商业责任险，并投保了不计免赔。事故发生后，赣F×××××吊车车主即刘金生向徐建明垫付了58600元，太平洋财保抚州中心支公司只向徐建明赔付了医疗费10000元、误工费、护理费4472.01元。太平洋财保湖南分公司营业部以徐建明系参与作业人员，依约不属于第三者责任险赔偿范围为由拒赔。
另查明，徐建明大女儿徐芸珍，2007年6月15日出生，小女儿徐芸丽，2010年11月10日出生，父亲徐才生，1949年9月6日出生，母亲邱冬金，1952年11月29日出生，均为农业户口，徐建明父母共生育三个子女，均已成年。
原审法院认为，交通事故是指在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案被保险车辆赣F×××××吊车系在乐安县开发区龙发包袋厂厂区内进行货物吊装作业时发生意外事故，安全生产监督部门作出了事故认定，故本案不属于交通事故案件，应该属于安全生产事故案件，本案为提供劳务者受害的健康权纠纷。
徐建明与案外人徐建平均系提供吊机驾驶劳务的一方，两人分别驾驶专用的吊机各一部，徐建平负责专门驾驶赣F×××××吊车，徐建明负责驾驶另一部专用吊机。徐建平在驾驶赣F×××××吊车卸货过程中，徐建明出于帮忙弄另一辆货车上的篷布而被徐建平驾驶的吊车挂钩撞伤，徐建明并非参与赣F×××××吊车作业的车上人员，�是第三人。被保险车辆在使用过程中发生意外事故，造成第三者人身伤害，属于第三者责任保险的保险责任范围，按照保险合同约定，虽然太平洋财保湖南分公司营业部辩称徐建明不属于第三者，属于赣F×××××吊车车上人员，但未能提供足够证据证明徐建明系车上人员，故对太平洋财保湖南分公司营业部的辩解不予支持。太平洋财保湖南分公司营业部应当在第三者保险责任赔偿限额内对徐建明的合理损失进行赔偿。
徐建明虽为农业户口，但其于2011年在乐安县城购买商品房，且在县城有固定收入，徐建明的两个女儿跟随徐建明在乐安县城居住，其关于按城镇标准计算相关费用的主张应予支持。对徐建明的损失作如下确定：1、医疗费29500.18元，虽然太平洋财保湖南分公司营业部辩称非医保用药不属于赔偿范围，但未提供其已经对超出国家基本医疗保险范围的医疗费�目、数额及免责条款的约定尽到了明确说明义务的证据，故对其辩解不予支持。经审核，徐建明发生的医疗费已实际发生且为合理必需，可以认定，后续治疗费7000元，有明确的鉴定意见为证，可以支持；2、误工费。徐建明主张按2012年度城镇在岗职工年平均工资标准（每天108.63元），从徐建明住院治疗之日（2013年3月26日）起计算至其第一次伤残鉴定前一天（2013年6月28日）即95天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但在审理过程中，徐建明并未提供证据证明其受伤后持续误工，故对徐建明的误工费计算期限的主张不予支持，应按照徐建明�际住院天数来计算其误工损失，故徐建明误工费计算为22天×108.63元／天＝2389.86元；3、护理费。徐建明住院期间护理人员系其妻子刘雪娇，原告主张按2012年度护理行业年平均工资标准计算护理费，予以支持。徐建明主张护理天数参照上海市司法鉴定工作委员会办公室（2008）1号文件《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》（以下简称沪司鉴办（2008）1号文），结合伤情，护理期为80天；徐建明主张参照沪司鉴办（2008）1号文计算护理期限于法无据，护理期限以实际住院天数计算为宜，计算为85.31元×22天＝1876.82元；4、住院伙食补助费。徐建明主张按每天30元计算，其他当事人无异议，对徐建明主张可以支持，故徐建明的住院伙食补助费为22天×30元＝660元；5、营养费。徐建明主张以每天30元标准，参照沪司鉴办（2008）1号文，结合伤情，营养期为80天；原告主张参照沪司鉴办（2008）1号文计算营养期限于法无据，营养期按住院天数，计算为30元／天×22天＝660元；6、残疾赔偿金。徐建明残疾赔偿金：19860元×20年×20%＝79440元；被抚养人生活费部分：（1）大女儿徐芸珍：12776元×12年×20%÷2人＝15331.2元，（2）小女儿徐芸丽：12776元×16年×20%÷2人＝20441.6元，（3）父亲徐才生：5130元×16年×20%÷3人＝5472元，（4）母亲邱冬金：5130元×19年×20%÷3人＝6498元；8、精神损害抚慰金徐建明主张6000元，予以支持；9、鉴定费，徐建明主张1000元，有鉴定费用发票为证，予以支持。徐建明以上损失共计为176269.66元。扣除太平洋财保抚州中心支公司已经自愿赔偿给原告的医疗费、误工费、护理费14472.01元，剩余损失为161797.65元。
公民健康权受法律保护，徐建明在此起事故中造成的损害，应该得到赔偿。徐建明系向刘金生提供劳务的一方，在提供劳�过程中因受伤造成的损失，应由接受劳务的一方即刘金生承担赔偿责任，故徐建明的损失应由刘金生承担赔偿责任。事故发生时涉案车辆赣F×××××吊车已向太平洋财保抚州中心支公司、太平洋财保湖南分公司营业部分别投保了交强险、第三者商业险，因本案不属于交通事故，故太平洋财保抚州中心支公司不承担交强险范围内的赔偿责任，其向徐建明赔偿的医疗费、误工费、护理费共14472.01元，属于其自愿行为，于理不悖。赣F×××××吊车作业时，徐建明系第三人员，对徐建明因吊车作业造成的损害，由被告刘金生承担的部分，应该由吊车投保的商业第三者责任险范围内予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三至第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在商业三者险赔偿限额内向徐建明赔偿医疗费等各项损失160797.65元；二、徐建明向刘金生返还由刘金生垫付的58600元；三、驳回徐建明其他诉讼请求；义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3536元，鉴定费1000元，合计4536元，由刘金生负担。
一审宣判后，太平洋财保湖南分公司营业部不服，上诉至本院，其上诉理由是：被上诉人徐建明系参与作业人员，不属于商业三责险的赔偿范围；赣F×××××是特种作业车，�使用过程中发生的事故应在交强险范围内获得赔偿，且商业险保险合同中特别约定，车辆在使用和作业过程中造成第三者人员伤亡或产生损失，保险人扣除交强险赔偿限额后承担赔偿责任；请求撤销原判依法改判并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人徐建明答辩称，徐建明不是因为自己的工作受伤，不是赣F×××××吊车作业人员，原审法院认定事实正确；徐建明的损害可以在交强险和商业险中获赔。
被上诉人刘金生答辩称，自己买了5部吊车，每部吊车司机分工不同，工资也不同；徐建明是开8吨吊车，事发当天，徐建明的吊车没有业务，他也不是赣F×××××吊车作业人员；车辆投保了全险，事故发生后，及时联系了两家保险公司，应由保险公司赔偿。
被上诉人太平洋财保抚州中心支公司答辩称，本案不是交通事故，不应在交强险内理赔，太平洋财保抚州中心支公司赔偿的14472.01元是出于人道主义，与交强险赔偿没有因果关系；一审判决正确。被上诉人徐建明应提供充分的证据证明其并非赣F×××××吊车作业人员。
二审双方当事人都没有提供新的证据。
经审理查明，除上诉人太平洋财保湖南分公司营业部认为徐建明是刘金生请来负责绑钢丝绳，属于吊车参与作业人员外，各方当事人对一审查明的事实无争议，本院对一审查明无争议的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人太平洋财保湖南分公司营业部根据其在一审提供的录音材料，主张徐建明系赣F×××××吊车作业人员，但该录音材料的当事人并未出庭作证，本院对其主张不予支持。机动车交通事故责任强制保险，是指保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额�予以赔偿的强制性责任保险，本案并非道路交通安全事故，虽然《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条规定机动车在道路以外的地方通行时发生事故造成人身伤亡、财产损失的赔偿可以比照适用该条例，但事故车辆赣F×××××是在作业过程中发生的事故，故原审法院认定太平洋财保抚州中心支公司不承担交强险范围内的赔偿责任正确，应予以维持。根据机动车第三者责任保险条款的约定，被保险车辆在使用过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡，属于第三者责任保险的保险责任范围，上诉人太平洋财保湖南分公司营业部认为保单已经约车辆在使用和作业过程中造成第三者人员伤亡或产生损失，保险人扣除交强险赔偿限额后承担赔偿责任。该保单是上诉人打印好的格式化合同，上诉人并未提供证据证明其就合同中有关免责条款向投保人作出足以引起投保人�意的提示和进行明确说明，该约定不产生效力，上诉人太平洋财保湖南分公司营业部应当在商业险赔偿限额内对徐建明的合理损失进行赔偿。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3536元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一四年七月三十日
书 记 员 张美珍