河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑终字第256号
抗诉机关河南省汝州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年5月23日被汝州市公安局取保候审；因涉嫌犯非法采矿罪于同年9月3日被汝州市公安局刑事拘留；同年9月16日被汝州市公安局逮捕。现羁押于汝州市看守所。
辩护人李伟光，河南广奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤某某，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯交通肇事罪于2014年3月14日被辉县市公安局刑事拘留；同年3月26日被辉县市公安局逮捕；同年4月1日被辉县市公安局取保候审。因涉嫌犯非法采矿罪于同年9月3日被汝州市公安局刑事拘留；同年9月16日被汝州市公安局逮捕。现羁押于汝州市看守所。
辩护人宋战场、魏红龙，河南广奥律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年5月23日被汝州市公安局取保候审；因涉嫌犯非法采矿罪于同年9月3日被汝州市公安局刑事拘留；同年9月16日被汝州市公安局逮捕。同年11月5日被汝州市公安局取保候审。
辩护人王东明，河南倚天剑律师事务所律师。
河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控被告人苏某某、汤某某、张某某犯非法采矿罪，被告人汤某某犯交通肇事罪一案，于2014年11月4日作出（2014）汝刑初字第341号刑事判决。宣判后，被告人苏某某、汤某某不服，提出上诉，汝州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、李培政出庭支持抗诉，被告人苏某某、汤某某、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月份以来，被告人苏某某在未取得采砂许可证的情况下，擅自在汝州市纸坊乡长阜街长东村南汝河北岸雇佣采砂工人、购买采矿设备投资开采河砂。被告人汤某某在该砂场负责日常生产经营，被告人张某某在该砂场负责协调本地关系。经查证，该砂场销售金额共计354366元。2014年3月17日，苏某某到汝州市公安局投案。同年4月14日，汤某某到汝州市公安局投案。同年4月15日，张某某到汝州市公安局投案。同年5月16日，苏某某主动退回非法所得50000元。
原判认定上述事实的依据有被告人苏某某、汤某某、张某某的供述，证人李某某、王某甲、赵某某、范某某、栗某某、马某某、董某某、孔某某、王某已、林某、苏某某的证言及相关书证、物证。
2014年3月13日21时许，被告人汤某某驾驶晋D261**号重型自卸货车由南向北行驶至辉县市薄亢路小北程村路段时，与行人路某某相撞，导致路某某当场死亡。事故发生后，被告人汤某某弃车逃逸。经法医学鉴定，路艮秀死于重度颅脑损伤。经事故责任认定，汤某某承担事故全部责任。同年3月14日，被告人汤某某向辉县市公安局投案。同年3月27日，被告人汤某某赔偿被害人路某某亲属各项费用共计235000元。
原判认定上述事实的依据有被告人汤某某的供述，证人郝某某、李某某、齐某某、秦某某的证言，辉县市公安局交警大队辉公交认字（2014）第S027号道路交通事故认定书，辉县市公安局物证鉴定室（辉）公（法医）鉴（尸体）字（2014）037号法医学尸体检验鉴定报告，道路交通事故损害赔偿调解书，谅解书、协议书及相关书证。
原审法院认为，被告人苏某某、汤某某、张某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系二人以上共同故意犯罪；被告人汤某某违反交通管理运输法规，发生重大交通事故，致一人死亡，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。被告人苏某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人汤某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人苏某某、汤某某、张某某在犯罪后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人汤某某在事故发生后，能够积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。被告人汤某某一人犯数罪，应数罪并罚。根据各被告人在犯罪中的具体情节、退赃及罚金的缴纳情况，在量刑时一并予以酌情考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第一百三十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人苏某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；被告人汤某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；犯交通肇事罪判处有期徒刑二年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人张某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金四万元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）苏某某及其辩护人认为，一审判决直接将非法所得数额作为量刑情节错误，对其量刑过重；原判认定其构成自首；但却未在量刑上对自首情节予以充分考量，其对违法所得愿意积极退赃，且系初犯，主观恶性不大。请求二审法院考虑以上情节对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）汤某某及其辩护人认为，一审判决直接将非法所得数额作为量刑情节错误；其有自首情节，但原判却未在量刑上对自首情节予以充分考量；关于其所犯交通肇事罪，发生事故后其并未逃离现场，一审法院认定其肇事后逃离现场与事实不符，且其对交通肇事的被害人家属已经积极赔偿，并取得了被害人家属的谅解。请求二审法院考虑以上情节对其从轻处罚。
原审被告人张某某及其辩护人对原审适用法律及事实认定均无异议。
检察机关抗诉认为，原判适用法律错误，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条，对被告人苏某某主动退回的违法所得50000元依法应当予以没收，上缴国库；对三名被告人其余违法所得304366元依法应当继续追缴并上缴国库。
出庭检察员认为，河南省汝州市人民检察院抗诉意见成立，应依法对三被告人的违法所得予以追缴。
经二审查明的事实和证据与一审一致。在二审审理期间，抗诉机关、上诉人苏某某、汤某某及原审被告人张某某均未提供新的证据。
本院认为，上诉人苏某某、汤某某、原审被告人张某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系二人以上共同故意犯罪；上诉人汤某某违反交通管理运输法规，发生重大交通事故，致一人死亡，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。苏某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯。汤某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。苏某某、汤某某、张某某在案发后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。汤某某在事故发生后，能够积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。汤某某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。
关于苏某某及其辩护人所提一审判决直接将非法所得数额作为量刑情节错误；原审法院未充分考虑其所具备的从轻、减轻情节，判决结果明显过重的上诉意见。经查，在《中华人民共和国刑法修正案（八）》中对非法采矿罪进行了修改，原审直接将非法所得数额作为量刑情节并无不当，故苏某某及其辩护人所提一审判决直接将非法所得作为量刑情节错误的上诉及辩护意见不能成立；苏某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，综合考量其自首情节及社会危害性，原审判决适当。
关于汤某某及其辩护人所提一审判决直接将非法所得数额作为量刑情节错误；原审法院未充分考虑其所具备的从轻、减轻情节，判决结果明显过重，其交通肇事后并未逃离现场的上诉意见。经查，在《中华人民共和国刑法修正案（八）》中对非法采矿罪进行了修改，原审直接将非法所得数额作为量刑情节并无不当；故汤某某及其辩护人所提一审判决直接将非法所得作为量刑情节错误的上诉及辩护意见不能成立；汤某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯；原审法院也已认定汤某某具有自首情节；被告人汤某某因自己的行为造成交通事故，导致被害人路艮秀当场死亡，事故发生后，汤某某弃车逃逸。经事故责任认定，汤某某承担事故全部责任。且汤某某在事故发生后，未积极实施求助行为，而是逃离事故现场，其所述因害怕被害人家属殴打才离开现场的供述无相关证据证实，其行为已构成交通肇事逃逸。综合考量其自首情节及社会危害性，原审判决适当。
关于检察机关抗诉所提原判适用法律错误的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”根据上述规定，被告人苏某某在未取得采砂许可证的情况下，自2013年7月份至本案案发，擅自在汝州市纸坊乡长阜街长东村南汝河北岸雇佣采砂工人、购买采矿设备投资开采河砂。销售金额共计354366元，2014年5月16日，苏某某主动退回非法所得50000元。尚有304366元违法所得未追缴，对此违法所得应予追缴。故检察机关抗诉所提原判适用法律错误的意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，但适用法律错误，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第一百三十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）苏某某、汤某某的上诉。维持河南省汝州市人民法院（2014）汝刑初字第341号刑事判决中第一项，即被告人苏某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；第二项，即被告人汤某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；犯交通肇事罪判处有期徒刑二年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；第三项，即被告人张某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金四万元。
二、对被告人苏某某主动退回违法所得50000元依法予以没收；
三、对三被告人其余违法所得304366元继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 史伟平
审 判 员 马继勇
代理审判员 李小康
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 黄央央