安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第00021号
上诉人（原审被告）：铜陵市幻境网吧，营业地安徽省铜陵市金山路175-179号。
投资人：周彬。
上诉人（原审被告）：周彬，男，1983年8月10日出生，汉族。
上诉人的共同委托代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵市酷睿网络会所，营业地安徽省铜陵市宝山路南侧86号。
投资人：鲍林。
被上诉人（原审原告）：铜陵市华兴网吧，营业地安徽省铜陵市平顶山村23栋1号网点。
投资人：包诗兵。
被上诉人（原审原告）：铜陵市九天网吧，营业地安徽省铜陵市建设小街12栋二楼。
投资人：陈万青。
被上诉人（原审原告）：铜陵市龙之风网吧，营业地安徽省铜陵市长江东路52号陵江饭店2楼。
投资人：汤培画。
被上诉人（原审原告）：铜陵市新世纪网吧，营业地安徽省铜陵市笔架山路356号。
投资人：张业保。
被上诉人（原审原告）：铜陵市榕树网吧，营业地安徽省铜陵市露采新村33栋9号网点。
投资人：王隐。
被上诉人（原审原告）：铜陵市天聚缘网络俱乐部，营业地安徽省铜陵市平顶山村22栋100号。
投资人：程冰。
被上诉人（原审原告）：战略高手网络休闲会所，营业地安徽省铜陵市露采新村30栋1号网点。
投资人：张勋义。
被上诉人（原审原告）：铜陵市宝山网吧，营业地安徽省铜陵市宝山路81号。
投资人：张吉英。
被上诉人（原审原告）：铜陵市超音速网络休闲会所，营业地安徽省铜陵市铜官路8号。
投资人：ＸＸ。
被上诉人（原审原告）：铜陵市人人佳网吧，营业地安徽省铜陵市金口岭村4栋一层西侧。
投资人：刘代英。
被上诉人（原审原告）：铜陵市壹时空网吧，营业地安徽省铜陵市淮河大道辰隆办公室二楼。
投资人：窦林胜。
被上诉人（原审原告）：铜陵市酷酷网络会所，营业地安徽省铜陵市长江西路培训中心沿街门面。
投资人：李世能。
被上诉人（原审原告）：铜陵市三毛网友俱乐部，营业地安徽省铜陵市有色一路西侧。
投资人：江红。
被上诉人（原审原告）：铜陵市锦湖网吧，营业地安徽省铜陵市铜官大道北段9号。
投资人：汤勇。
被上诉人（原审原告）：铜陵市新流年网吧，营业地安徽省铜陵市长江西路258号。
投资人：郜建。
被上诉人（原审原告）：铜陵市逍遥网吧，营业地铜陵市官塘路网点76号。
投资人：涂立红。
被上诉人（原审原告）：铜陵市金手指网吧，营业地铜陵市官塘路网点72号、74号。
投资人：赵永祥。
被上诉人（原审原告）：王飞，男，汉族，1964年1月28日出生，系铜陵市旋风网吧业主。
以上被上诉人的委托代理人：程贺，安徽徽风律师事务所律师。
委托代理人：黄达松，男，汉族，1948年2月5日出生。
原审第三人：铜陵市丑小丫网吧。
投资人：饶奇。
原审第三人：铜陵市友好网吧。
投资人：蔡燕。
上诉人铜陵市幻境网吧、上诉人周彬与被上诉人铜陵市酷睿网络会所等十八家网吧、被上诉人王飞、原审第三人铜陵市丑小丫网吧、原审第三人铜陵市友好网吧合伙纠纷一案，上诉人铜陵市幻境网吧、上诉人周彬不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。受理案件后，本院依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人铜陵市幻境网吧、上诉人周彬的共同委托代理人冯霞，被上诉人铜陵市酷睿网络会所等十八家网吧、被上诉人王飞的共同委托代理人程贺、黄达松到庭参加诉讼。原审第三人铜陵市丑小丫网吧、原审第三人铜陵市友好网吧经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告铜陵市酷睿网络会所等十八家网吧、原审原告王飞向一审法院提起诉讼，请求法院判令两被告连带支付违约金50万元，赔偿损失415532元，给付投资利息54019元，合计969551元并承担本案的诉讼费用。
原审被告铜陵市幻境网吧、原审被告周彬在一审辩称：“铜都网盟”网吧联营从法律上讲是合伙型联营企业，按照《合伙企业法》和所签订的联营协议：经全体成员同意或者发生联营成员难以继续参加联营的事情，联营成员可以退出联营。联营之初“铜都网盟”对被告的资产进行评估，承诺将房屋补偿金23万元支付给被告，然而一直只收钱不办事，联营期间被告每天收入都要上交，连缴费凭证也要上交，却连一张收据收款不给，分配利润时部分人说了算，严重不公，导致被告入不敷出，难以为继，不得不退出联营，既然原告要求我方赔偿损失，即已表明也要求被告退出联营，按照法律规定，被告可以要求原告进行财产清算，退还入伙时所交合伙款项和联营期间应得的利益481839元并承担本案诉讼费用。
原审第三人铜陵市友好网吧、原审第三人铜陵市丑小丫网吧未答辩。
原审审理查明：2011年4月18日，原、被告及第三人共22家网吧共同签订了“铜都网盟”网吧联营协议，协议约定了企业属于合伙联营，各联营网吧法人不变。联营企业统一管理，共同经营，统一核算，共负盈亏。本联营企业管理方式参照公司管理模式运行。……联营事务决定权由简单多数法则决定，一般的决议股东大会半数以上的股东通过即可。但以下事项必须经三分之二以上的股东同意才能认可：（1）修改联营协议；（2）申请贷款；（3）以联营名义为其他成员提供担保。……联营成员不得中途退出联营，如中途退出，必须赔偿退出造成的全部损失。联营成员有下列情形之一的，即视为违约并协议通过作出相应赔偿：……（4）无故强行退出联营的，赔偿违约金50万元，协议经全体联营成员签字后生效等事项。协议并附有铜都网盟联营网吧资产评估情况汇总表。原、被告及第三人在该协议上签字。2012年1月15日“铜都网盟”18家成员又签订一份《铜都网盟联营补充协议》，该协议内容为：鉴于联营体运行九个月来的实际情况，根据《联营协议》第十条第十一款的原则，经联营成员协商讨论，决定对“铜都网盟”《联营协议》增补以下条款，……2、联营成员擅自收取联营企业任何一个网吧的营业款时间达一个月不主动交回联营体财务的，联营企业其他成员有权对其违约行为提起法律诉讼，并按其私收网吧营业款的五倍罚款。如该违约成员拒不悔改，继续擅自收取网盟网吧营业款达两个月的，联营企业其他成员有权要求其退回联营企业对其网吧的全部投资外，并视为该网吧成员无故强行退出铜都网盟联营体，违约的联营成员还要赔偿联营体违约金50万元……。2011年5月至11月，幻境网吧的日常管理都是由铜都网盟统一管理，铜都网盟对幻境网吧添加了大量设备。2011年6月至10月，幻境网吧共领取铜都网盟分红款57699.34元。2011年11月4日起，被告私自收取网吧营业款，擅自将网吧服务器密码修改。2011年10月17日，铜都网盟召开第七次股东大会，原、被告及第三人共20家成员参加（人人佳网吧缺席），会议修改了《联营协议》第十四条第一款内容，即“经全体联营成员一致同意，可以吸纳其他成员加入”修改为“经三分之二以上成员同意”，同意接纳金手指网吧和逍遥网吧加入联盟。2012年1月4日，铜都网盟法律顾问施伟向被告周彬出具律师函一份，函告周彬在收到律师函后十日内书面回复或自行纠正擅自收款行为，如不回复或纠正，说明决意违反《联营协议》，网盟将视作周彬的行为是擅自退出联营体行为，并依据《联营协议》追究给付50万元的违约责任。
原审法院审理认为：2011年4月18日，原、被告及第三人签订的铜都网盟网吧联营协议，系各方当事人的真实意思表示，属有效协议，各方当事人均应按协议全面履行各自的义务。被告铜陵市幻境网吧在签订联营协议之后私自收取网吧营业款和修改服务器密码的行为，系违约行为，理应按协议承担相应的违约责任。原告铜陵市三毛网友俱乐部虽然向各合伙人发出了解除合同通知，但其行为并不符合联营协议约定的退伙事由，且现在仍接受网盟管理，实际并没有退出网盟，所以铜陵市三毛网友俱乐部的原告主体资格是适格的。被拆除的11家网吧，虽然没有经营场所，但营业执照和网络文化经营许可证并没有注销，所以被拆除的11家网吧的主体资格仍然存在。违约金50万元在铜都网盟网吧联营协议和补充协议中均有约定，故对被告关于原告主体不符等辩称观点，与事实和法律不符，本院不予采信。但本案中约定的违约金偏高，本院对此予以酌情调整为30万元，故原告要求被告承担违约金50万元的诉讼请求，本院部分予以支持。原告要求被告归还借款3万元符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告赔偿投资损失415532元及投资利息54019元，因不符合法律规定，本院不予采纳。被告在本案中辩称要求原告返还营业收入481839元，因无有效证据加以证明，本院不予采纳。被告在答辩期间提出反诉，到庭审结束至今未交纳反诉费，视为被告放弃反诉权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告铜陵市幻境网吧、周彬于本判决生效后十日内向原告及第三人支付违约金30万元及借款3万元，合计33万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12955元，保全费5000元，由被告铜陵市幻境网吧在本判决生效后十日内付至本院。
上诉人铜陵市幻境网吧、上诉人周彬不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决遗漏上诉人的答辩意见。上诉人在一审提交的答辩状中提出了铜都网盟网吧联营协议违反法律的强制性规定，属无效合同的答辩意见，但一审判决未依法对联营协议的合法性进行认定，且在判决书中没有任何体现，此种遗漏是一审判决错误，二审应予以纠正。二、一审判决认定事实不清、适用法律不当。1、一审判决并未就铜都网盟网吧联营协议合法性作出认定，而仅以协议系各方当事人的真实意思表示就认定该联营协议有效，是认定事实错误且不符合法律规定。从联营协议的内容及实际运作过程看，虽然协议名义上约定为联营，实际上铜都网盟擅自将11家网吧拆除，终止其经营活动，该联营协议违反了国务院制定的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十二条、第十三条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条关于无效合同的规定，该联营协议属无效合同，自始没有法律效力，对各方没有法律约束力。2、上诉人不存在违约行为。一审认定上诉人违约与事实不符。退一万步讲，即使联营协议合法有效并生效，但联营协议约定的互惠互利，共同发展的宗旨和联营目的根本没有实现。事实上，铜都网盟管理混乱，无任何监管措施，内部矛盾突出。从前期筹备、装修、拆除部分网吧到经营中的管理、监督等都极为随意、混乱。所谓的联营最后演变成效益差的网吧瓜分效益好的网吧营业额，这既不符合联营协议的共赢目的，也违背民法公平基本原则。由于被上诉人存在上述重大过错，导致联营协议目的无法实现，上诉人退出合理合法，不存在违约行为。三、一审判决上诉人支付违约金30万元，没有事实与法律依据。1、被上诉人没有损失发生，判令上诉人支付违约金没有事实依据。2011年5月至2011年11月期间，铜都网盟共收取上诉人营业收入481839元，而上诉人分得的分红款仅为57699.34元，可以看出网盟在该期间是获利的，上诉人并未造成被上诉人的任何经济损失。2、一审判决上诉人支付30万违约金没有法律依据。被上诉人主张的违约金诉求属于司法解释规定的“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”可认定为“过分高于造成的损失”的情形。约定的违约金数额过分高于损失，不仅违背民法公平原则，更使得违约金条款成为被上诉人控制上诉人并由此获取暴利的工具。本案应当在确认核定实际损失的基础上，才可能作出合理的裁判。但一审并未核定被上诉人的所谓损失，而是酌情认定了30万元违约金没有法律依据。四、一审法院将案件受理费12955元全部判决由上诉人承担不符合法律规定。12955元案件受理费是依据被上诉人一审起诉的违约金50万元及赔偿损失415532计算的。一审法院判决上诉人支付违约金30万元及借款3万元，合计33万元，依据法律规定，诉讼费用应依照判决结果分摊，一审法院将全部案件受理费判令由上诉人承担，显然不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法减少判决金额30万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人铜陵市酷睿网络会所等十八家网吧及王飞在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
原审第三人铜陵市丑小丫网吧、原审第三人铜陵市友好网吧在二审未答辩。
二审中，上诉人铜陵市幻境网吧、周彬对一审审理查明的事实部分除认为遗漏了铜陵市幻境网吧向铜都网盟上交了营业收入未认定外，其余均无异议。二审中，当事人均未提交新证据。对在一审提交的证据质证意见同于一审，本院认证的意见也同于一审。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及一、二审过程中的诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：网吧联盟协议是否有效？上诉人是否违约及是否应当承担违约责任。
本院认为：当事人对自己的诉讼主张应当提供充分的证据予以证明。本案中，2011年4月18日，包括原告、被告及第三人在内的22家网吧在各网吧经营性质不变的前提下，自愿参加铜都网盟并签订铜都网盟网吧联营协议，该协议系参加铜都网盟各网吧经营者真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，铜都网盟网吧联营协议的效力，本院予以认定。铜都网盟各方网吧经营者应当共同遵守并执行签订的协议。在协议履行期间，铜都网盟即对上诉人铜陵市幻境网吧购买添加了电脑设备、支付房屋租金等资金投入并管理，上诉人铜陵市幻境网吧虽向铜都网盟上交了营业款收入，但也参与利润分红并接受铜都网盟监管。从2011年11月4日起，上诉人铜陵市幻境网吧脱离网盟监管，私自收取网吧营业款，并擅自将网吧服务器密码进行修改，其行为违反了铜都网盟网吧联营协议的约定，构成违约，应当按照铜都网盟网吧联营协议的约定，承担相应的违约责任。原审法院在认定上诉人铜陵市幻境网吧违约并依据铜陵市幻境网吧参与签订的“铜都网盟”网吧联营协议的约定，酌情判决上诉人承担支付30万元违约金，本院认为并无不当。上诉人铜陵市幻境网吧、周彬的上诉主张，依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人铜陵市幻境网吧、上诉人周彬共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 毅
代理审判员 陈锦松
代理审判员 方 彤
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 王 淼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百四十四条---被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。