上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3467号
上诉人(原审原告)上海震旦办公自动化销售有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人陈永泰，该公司董事长。委托代理人贾迎春。被上诉人(原审被告)余昌键，男，1984年11月10日出生，汉族，住浙江省台州市。委托代理人徐翔，浙江赞程律师事务所律师。上诉人上海震旦办公自动化销售有限公司(以下简称“震旦公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民四(民)初字第827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人震旦公司的委托代理人贾迎春，被上诉人余昌键的委托代理人徐翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，余昌键系上海市外来从业人员。2008年3月11日，余昌键进震旦公司工作，担任销售员，双方签订劳动合同。2013年4月起，震旦公司安排余昌键至震旦公司台州分公司担任主管。2014年4月1日，双方续签自2014年4月1日起的无固定期限劳动合同，约定余昌键每月薪资为人民币5,597元(以下币种均为人民币)，合同第八条第一款规定，“乙方(余昌键)有下列情形之一的，甲方(震旦公司)可以解除劳动合同，无须支付乙方任何经济补偿……4、在其他单位兼职，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或经甲方提出后仍不改正的……”。2014年12月18日，震旦公司员工许倩电话通知余昌键于同年12月24日到公司协助调查。同年12月22日，震旦公司电话通知要求余昌键更改在台州市通瀛进出口有限公司(以下简称“通瀛公司”)担任经理、执行董事、法定代表人的职务。同日，余昌键至震旦公司接受调查。2014年12月24日，震旦公司作出《OA事业直销事业群(令)》，内容为：“说明：一、台州椒江主管余昌键擅自担任其他公司法定代表人，严重违反公司规章制度，爰依【同仁奖惩办法】惩处类二项一款‘擅自在外兼职者’予以开除处理。二、本人事令自二O一四年十二月二十四日生效。”2014年12月25日，震旦公司关停了余昌键的公司内部系统权限，余昌键无法考勤及正常工作。余昌键离职前十二个月平均工资5,431.23元。震旦公司支付余昌键工资至2014年12月，其中支付2014年12月工资4,368.30元。2015年，余昌键向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求震旦公司支付违法解除劳动合同赔偿金134,836元、2014年12月1日至31日工资9,402.06元、2014年年终奖6,000元。2015年8月11日，该会嘉劳人仲(2015)办字第1923号裁决书作出裁决，震旦公司应支付余昌键违法解除劳动合同赔偿金76,037.22元、2014年12月1日至同年12月24日工资差额11.96元，不支持余昌键其他的仲裁请求。震旦公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。另查，震旦集团公司《同仁奖惩办法》奖惩规定“惩处”中“(二)开除”列明“1、擅自在外兼职者……”。又查，2013年4月18日，通瀛公司通过工商变更登记，公司法定代表人由阮剑光变更为余昌键，余昌键在通瀛公司的职务为董事、经理。震旦公司诉称，余昌键于2008年3月进公司从事销售工作，双方于2014年4月签订无固定期限劳动合同。2014年12月18日，震旦公司发现余昌键担任通瀛公司经理、执行董事，系该公司法定代表人，存在兼职行为。为此，震旦公司要求余昌键不能兼职，但余昌键未予同意，拒不改正。震旦公司遂依据《同仁奖惩办法》中关于在职期间擅自在外兼职者予以开除的规定，于2014年12月24日对余昌键作出开除处理。因此，震旦公司不存在违法解除劳动合同的情形，仲裁裁决缺乏依据，要求不予支付余昌键违法解除劳动合同赔偿金76,037.22元。余昌键辩称，震旦公司制定的规章制度与劳动合同约定不一致，应优先适用劳动合同。其在震旦公司正常上班，仅在通瀛公司挂名股东，未与通瀛公司建立劳动关系。其于2014年12月22日才通知更改通瀛公司的股东工商登记，但震旦公司于12月24日即解除与其的劳动合同，没有给予整改时间，解除劳动合同违法，应支付赔偿金，要求驳回震旦公司的诉讼请求。原审法院经审理后认为，根据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。震旦公司于2014年12月24日以余昌键擅自在外兼职为由，解除与余昌键的劳动合同，是否合法有效？首先，震旦公司、余昌键所签劳动合同约定，在其他单位兼职，对完成公司的工作任务造成严重影响，或经公司提出后仍不改正的，予以解除劳动合同。震旦公司称根据《同仁奖惩办法》规定，擅自在外兼职者，予以开除。余昌键在外兼职，应适用公司规章制度处理。由于震旦公司未针对《同仁奖惩办法》该项规定，与余昌键协商变更劳动合同相关约定内容或者签订补充协议，震旦公司该意见，不予采纳，应根据双方所签合同约定处理余昌键兼职的行为。2013年4月，余昌键经工商登记为通瀛公司的董事、经理及法定代表人，至2014年12月，余昌键仍在震旦公司正常上班工作。震旦公司未举证证明余昌键担任通瀛公司法定代表人后，对其在震旦公司所从事的销售工作造成严重影响，表明余昌键担任通瀛公司法定代表人后，没有违反劳动合同的约定。其次，震旦公司于2014年12月18日通知余昌键于同年12月24日到公司协助调查，并于12月22日要求余昌键更改在通瀛公司担任经理、执行董事、法定代表人的职务。但震旦公司于2014年12月24日即作出解除与余昌键劳动合同的处理，表明震旦公司没有给予余昌键适当时间进行工商登记的变更，余昌键不存在在外兼职，经公司提出后仍不改正的事实。再次，震旦公司与通瀛公司不属于同一行业，不存在同业竞争的情况，余昌键亦不存在竞业禁止的情形。因此，震旦公司解除与余昌键的劳动合同，尚无相应的余昌键严重违纪事实及违反合同约定的依据，不符合相关法律规定，故震旦公司要求判决不予支付余昌键违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。双方对仲裁裁决震旦公司应付余昌键2014年12月工资差额11.96元均无异议，予以照准。据此判决：一、上海震旦办公自动化销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付余昌键违法解除劳动合同赔偿金人民币76,037.22元；二、上海震旦办公自动化销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付余昌键2014年12月1日至同年12月24日间工资差额人民币11.96元。原审判决后，震旦公司不服，向本院提起上诉。震旦公司诉称，原审法院以震旦公司未针对《同仁奖励办法》与余昌键协商变更劳动合同相关约定内容或是签订补充协议，不采纳震旦公司提出的首先适用公司规章制度进行处理的意见属于适用法律错误。原审法院认为双方未就该约定进行协商变更或是签订补充协议的认定亦有误。公司规章制度的修订且经民主程序的时间晚于双方最后一次劳动合同签订时间。震旦公司在修订的规章制度中已对双方签订的劳动合同所约定的内容进行了变更且公示，故实际是进行了通知，而余昌键未提出异议，应视为对变更达成一致意见。故震旦公司解除劳动合同关系合法合理。原审法院认为震旦公司没有给予余昌键适当的时间进行工商变更登记，进而认定余昌键不存在在外兼职的情况，而震旦公司客观上已经给了余昌键改正时间，且时间合理，系余昌键拒不改正。余昌键目前仍是通瀛公司的法定代表人、执行董事及总经理。另外，根据绩效考核表亦可显示余昌键的兼职行为对其工作造成了影响。余昌键辩称，原审法院认定事实清楚，所作判决适用法律正确。根据劳动合同法的相关规定，在订立涉及劳动者切身利益的规章制度的时候应经过民主程序，震旦公司并未提供充分证据证明其规章制度的修改经过民主程序且告知了余昌键，故根据举证责任分配制度，震旦公司应承担举证不能的责任。震旦公司的规章制度与双方劳动合同约定不一致时，应优先适用劳动合同的相关规定，故震旦公司解除劳动合同理由不成立。原审法院与仲裁委均认为余昌键担任通瀛公司法定代表人的职务与其在震旦公司的工作不存在冲突，也未对其销售业绩造成影响，故震旦公司解除劳动合同不合法。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，用人单位制定的内部规章制度与劳动合同约定的内容不一致，劳动者要求优先适用合同约定的，人民法院予以准许。本案中，震旦公司《同仁奖惩办法》中“奖惩”部分规定，擅自在外兼职者开除，而震旦公司与余昌键的劳动合同约定，在其他单位兼职，对完成工作任务造成严重影响，或公司提出后仍不改正的，公司可以解除劳动合同。劳动合同约定的在外兼职可解除劳动合同的适用条件比《同仁奖惩办法》更为严格，现震旦公司在未与劳动者就变更劳动合同达成一致意见的前提下，径行适用《同仁奖惩办法》的相关规定与余昌键解除劳动合同，与法有悖，本院难以支持。即使在适用劳动合同约定的前提下，余昌键是否符合解除劳动合同情形，本院认为，震旦公司与余昌键订立的劳动合同中关于在其他单位兼职，公司可以行使单方解除权的情形有明确具体的规定，即余昌键的兼职行为对完成公司的工作任务造成严重影响，或公司提出后余昌键仍不改正的，现震旦公司的证据不足以证明余昌键的兼职对工作任务造成严重影响，亦未给予余昌键适当合理的期限改正，故震旦公司径行解除劳动合同的行为确实不妥，对于违法解除劳动合同的补偿金以及工资差额，原审法院判决得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海震旦办公自动化销售有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……