浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终894号
上诉人（原审原告）：王小锁。
委托代理人：殷建伟，北京中润（台州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏金森。
被上诉人（原审被告）：吴春华。
被上诉人（原审被告）：刘忠福。
被上诉人吴春华、刘忠福的委托代理人：赵旭海，浙江桔洲律师事务所律师。
上诉人王小锁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2016）浙1003民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2015年9月，被告夏金森因房屋装修需要，向被告吴春华购买了外墙涂料，同时约定由被告吴春华负责粉刷涂料。之后，被告吴春华将该粉刷涂料的工作承包给被告刘忠福。被告刘忠福承接后，又将该粉刷工作承包给原告王小锁。同年9月10日，原告王小锁在粉刷外墙过程中不慎从被告夏金森搭建的毛竹架上坠落受伤。经台州市第一人民医院治疗，诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折、左舟状骨骨折、多处软组织挫伤等。原告王小锁住院19天，门诊多次，共计用去医疗费7724.90元。2015年12月22日，台州市博爱医院司法鉴定所作出台博医司鉴所[2015]临鉴字第1010号鉴定意见书，认定王小锁损伤目前遗左腕关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。原告王小锁因本次事故造成的经济损失，该院根据有关法律、法规规定，结合本案实际情况，确认合理部分如下：1、医疗费：原告共计用去医疗费7724.90元（其中被告夏金森支付2500元，被告吴春华支付3849元）。2、交通费：原告主张470元，根据本案实际情况，酌情确定该项费用为300元。3、残疾赔偿金：42250元。4、伤残鉴定费1200元。5、住院伙食补助费：19天×30元/天=570元。6、误工费：原告主张110天×133元/天=14630元，根据原告的伤残鉴定情况，该院确定该项费用为103天×133元/天=13699元。7、护理费：原告主张110天×133元/天=14630元，根据原告的伤情，该院酌情确定该项费用为50天×133元/天=6650元。8、被抚养人生活费：原告主张19329.60元，缺乏依据。对于该项费用，不予考虑。9、营养费：原告主张2000元，根据本案实际情况，该院酌情确定该项费用为300元。以上合计：72693.90元。
原审法院审理认为，本案主要存在以下争议焦点。一、关于本案的事实问题。1、原告王小锁与被告刘忠福之间系雇佣关系，还是承揽关系。原告主张雇佣，并提供了王小锁及其妻子何相珍等人在公安机关所作的询问笔录，其中王小锁陈述“我帮刘忠福做油漆的过程中摔伤了手臂”，何相珍陈述“王小锁在帮包工头刘忠福做工的时候掉到地上”，刘发昌（刘忠福父亲）陈述“王小锁在帮我儿子做油漆工作时手受伤了”。被告质证后认为王小锁、何相珍实际系当事人陈述，两人的陈述不宜作为证据使用。而刘发昌实际并不了解王小锁与刘忠福之间的关系，且上述笔录“帮”某人干某项工作在日常生活中并不等同于雇佣，在承揽关系中同样适用。同时，在原告提供的公安机关询问笔录中，刘忠华（刘忠福堂弟）陈述“刘忠福是把这个装修的活包给王小锁干的，后来王小锁的手在这个工地上摔伤了”，将王小锁与刘忠福的关系明确为承揽关系。故凭目前的证据无法证明双方系雇佣关系，还是承揽关系。鉴于原告王小锁与被告刘忠福系第一次合作施工，以前并没有受雇于刘忠福的先例可循，司法实践中，此类关系多数为承揽关系，原告主张雇佣关系应负有相应举证责任。审理中，原告又未能就自己的诉讼主张提供充分的证据，该院仅能根据本地司法实践，确认原告王小锁与被告刘忠福之间系承揽关系。2、原告王小锁从毛竹架上坠落是否系被告夏金森的毛竹架断裂的问题，对此，原告未提供相应证据。被告则异议认为涉讼毛竹架完好，是原告自身原因不慎坠落。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于原告的该项主张，不予采纳。二、关于原、被告的责任问题。1、被告夏金森系涉讼粉刷工作的发包人，也系毛竹脚手架所有人，其提供给原告施工的毛竹架缺乏必要的安全网等保障措施，存在安全隐患，存在一定过错。该过错与原告不慎坠落受伤有一定关系，应当承担相应侵权责任。2、被告吴春华、刘忠福没有粉刷涂料的资质承接涉讼工作，又未将涉讼工作交由专业人员施工，两人在王小锁承接涉讼工作后未对其进行指导、监督，未完善安全生产条件，导致王小锁因安全生产条件不完备而坠落受伤，也负有一定过错，应承担相应的赔偿责任。3、此次事故中，原告未尽到安全注意义务，自身存在重要过错，系本次事故发生的主要原因，应相应减轻被告夏金森、吴春华、刘忠福的责任。对于原告合理的经济损失72693.90元，根据本案实际情况，考虑各方当事人的过错程度，该院酌情确定由被告夏金森、吴春华、刘忠福各赔偿原告8000元。另外，原告主张的精神损害抚慰金5000元，根据本案事件发生经过、侵害后果、各方当事人过错等实际情况，该院酌定由被告夏金森、吴春华、刘忠福各赔偿原告1000元。对于原告合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款、第一百一十七条之规定，判决如下：一、被告夏金森赔偿原告王小锁9000元（已支付2500元）。二、被告吴春华赔偿原告王小锁9000元（已支付3849元）。三、被告刘忠福赔偿原告王小锁9000元。四、驳回原告王小锁的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费889元，依法减半收取444.50元，由原告王小锁负担324.50元，被告夏金森、吴春华、刘忠福各负担40元。
宣判后，王小锁不服，向本院上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人刘忠福之间的关系错误。1、根据派出所的调查笔录，“帮人做事”、“上班”，在生活实践中，都是雇佣关系或者帮工关系才这么表达。也就是从证据来讲，完全应该认定王小锁与刘忠福是雇佣关系。另外，包工头以赚取差价为盈利方式，该工程已经转包了两手，本身就是个微利的小活儿，再包第三手，恐怕连工人都找不到了。况且，王小锁是在干活的时候受伤，他是包工头的几率有几何？如果是包工头，王小锁受伤并不影响工程的继续进行，只有雇佣关系，他无法继续才不能继续干了。2、从举证责任来讲，认定王小锁与刘忠福的承揽合同关系违反生活常识和表达方式的一般规律，也违反了举证责任分配的原则，认定错误。二、一审判决认定责任不公。1、责任的认定很大程度上取决于王小锁和其他人之间到底是承揽还是雇佣关系。认定承揽关系，王小锁的安全注意义务就多一些，认定雇佣关系，老板的责任就多一些，如上所述，一审错误的认定了承揽关系，故导致认定责任错误。2、王小锁在一审结束后，提供新的证据可以证明王小锁与刘忠福之间存在的是雇佣关系。3、证人能够证明事故的原因，就是夏金森雇人搭架的毛竹架断裂，导致王小锁跌落在地面受伤。三、一审确定的交通费、误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费、精神抚慰金等错误。请求依法改判三被上诉人赔偿上诉人101473.48元。
夏金森答辩称：我把油漆工程包工包料给吴春华做的，上诉人受伤与我无关。
吴春华、刘忠福答辩称：一、本案上诉人与刘忠福系承揽关系符合客观事实。1、调查笔录非但证明不了上诉人认为的雇佣关系，反而能够证明双方存在承揽关系。2、上诉人认为“该工程转了两手”，从而推出“工程不能有第三手”，还认为“如果上诉人是包工头，其受伤并不影响工程的继续履行”，现工程已经完成，所以双方关系只能是雇佣关系。此观点不能成立。3、上诉人在收取工程款时出具的收条，收条上明确载明“收到外墙工程款”，此事实佐证了双方是承揽关系。4、根据“谁主张，谁举证”的原则，应由上诉人承担相应的举证责任。二、油漆粉刷没有专业资质要求，上诉人身为油漆粉刷技工，本身就有注意和指示的义务，其在工作过程中不慎摔下，应负全部责任。上诉人在上诉状中认为“毛竹断裂”并没有证据。即便毛竹断裂属实，上诉人身为油漆粉刷技工，本身就有注意的义务，所以毛竹的断裂无论如何不能成为其减少责任的理由。三、一审确定的损失额不存在错误的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，一、上诉人王小锁与被上诉人刘忠福之间的法律关系。上诉人王小锁上诉认为其是受雇于被上诉人刘忠福，并在二审申请证人王某、刘某出庭作证，但证人王某陈述其是王小锁叫过来干活的，王小锁说是帮刘的老板干活，报酬三天760元是王小锁打到其银行卡上的；刘某陈述其是帮刘忠福干活的，工资2000元是王小锁给他的。而被上诉人吴春华、刘忠福二审提供了2015年9月23日王小锁出具的收条证明双方是承揽关系，该收条明确载明上诉人王小锁收到的是外墙工程款。因此从两证人工资的给付对象、上诉人王小锁出具的收条，并结合上诉人王小锁称其最后从刘忠福处领到9000元报酬的陈述，以及上诉人王小锁向刘忠福交付的是带有一定技术含量的工作成果，而非单纯劳务的情节，一审根据本地的司法实践，确认上诉人王小锁与被上诉人刘忠福之间系承揽关系并无不当，也符合当地的交易习惯。二、各方当事人之间的责任问题。上诉人王小锁认为其受伤的原因系毛竹架突然断裂所致。二审中证人王某、刘某均陈述，当时工地上没有竹排。而刘某陈述在粉刷时，是站在一根毛竹架上的。因此，即使二证人的所述属实，但无论是否系毛竹架突然断裂导致事故的发生，作为在高处从事粉刷作业的上诉人王小锁，其未尽谨慎的安全注意义务，导致事故的发生，应负主要责任。据此一审根据本次事故发生的原因力大小、各当事人之间的过错确定的责任比例并无不妥，也在合理范围。三、本案的赔偿项目及金额。上诉人王小锁认为一审确认的交通费、误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费、精神损害抚慰金有误。对此，本院认为，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因此，一审根据上诉人王小锁的伤残鉴定时间确定的误工费于法有据。护理费应根据护理人员的收入情况、护理人数、护理期限确定，因此，一审根据上诉人王小锁的伤情酌情确认的护理费并无不当。被扶养人生活费根据受害人丧失劳动能力程度确定，虽然上诉人王小锁构成十级伤残，但并无证据证明其丧失了相应的劳动能力。而根据本案各方当事人的过错程度、上诉人王小锁的伤情、就医的医院等综合因素考量，一审确定的交通费、营养费、精神损害抚慰金等并无不当。综上，上诉人上诉理由不足，本院不予支持。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费889元，由上诉人王小锁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 张 燕
审 判 员 汤坚强
二〇一六年七月二十五日
代书记员 严 凌