甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第328号
上诉人（一审原告、反诉被告）岳锋，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
上诉人（一审原告、反诉被告）李祥元，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
二上诉人委托代理人李雷，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）杜红兵，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
被上诉人（一审被告、反诉原告）高文，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
二被上诉人委托代理人黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。
上诉人岳锋、李祥元因与被上诉人杜红兵、高文承揽合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人岳锋、李祥元及其委托代理人李雷，被上诉人杜红兵、高文的委托代理人黄海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2010年6月13日，被告（反诉原告）杜红兵、高文作为甲方，原告（反诉被告）李祥元、岳锋作为乙方，双方签订一份合同书，约定由岳锋、李祥元包工包料为杜红兵、高文修建恒温库，合同价款为按图纸面积，每平方米840元，除去中间墙1面，0.37米×8米。开工前，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明书。指派高文为驻工地的代表，负责合同的履行，对工程质量、难度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续。关于工期双方约定，因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，乙方承担甲方全部损失。关于工程质量，双方约定工程质量应达到国家质量评定A标准。甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程的验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。付款方式双方约定，按工程进度付款，基础正负零以上甲方付总造价25%的现金，3.4米付25%现金，6.8米付25%现金，验收后留3%的质保金，其余22%验收合格付清。本工程结算时预留3%的质保金，在次年底工程不出任何质量问题，一次性付清余款。关于违约责任双方约定，如承包方在合同签订后和在施工期间，无故停工造成违约，应付甲方违约金5000元，并承担甲方造成的经济损失。若甲方违约，应付乙方5000元，并承担乙方因停工造成的经济损失（包括修建的费用）。甲方全权负责乙方施工期间的水、路、电三通。拆旧房事宜由双方协商解决。
合同书签订后，原告组织人员积极进行约定工程的施工修建。期间，被告陆续向原告支付部分工程款。
2012年5月15日，原、被告双方就所约定修建的工程进行验收，并制作工程质量验收表一份，载明了关于主体、屋面、防水、抹灰、室外、外墙保温、电气等七项工程项目的验收情况。现原告以被告还拖欠其工程款未付清、被告以原告未将工程项目完工、已多支付工程款等为由提出诉讼。
另查明：在诉讼期间，关于未完成的工程项目，经法庭主持进行现场勘察，并督促原告就未完成的项目进行修建、修补，原告于2014年7月就落水管等项目进行了修补施工。双方并在2014年11月28日达成协议，就后期还存在的问题，被告放弃让原告继续修补，协商从工程款中扣除3000元作为补偿。
证明上述事实的证据有：原告（反诉被告）岳峰、李祥元向法庭提供的合同书一份、张掖市价格认证中心的评估书一份、证人证言、机动车登记证书、机动车行驶证、车辆购置税完税证明、机动车购车发票、鉴定费票据、借条、照片；被告（反诉原告）杜红兵、高文提供的图纸一份、合同书一份、变更工程结算单一份、红砖票据、工程质量验收表、照片、工程量、工程款支付清单、领条、利息清单。
上述原、被告提供的书面证据、证人证言及其双方当事人在法庭上的当庭陈述在案佐证，足以证明本案的事实。
一审法院认为：原、被告签订的合同书是双方真实意思的表示，符合法律规定，应该受到法律保护。双方的主体特点以及合同内容更符合承揽合同的主体和法律特征，应按承揽合同法律关系予以定性。
现本案争议的焦点问题是被告拖欠原告的工程款数额是多少？应该如何计算？根据双方签订的合同约定的内容，工程款是按图纸面积，每平方米840元计算，除去中间墙1面。现原告为被告修建的工程面积按照图纸计算是长16米，宽8米的两座恒温库，按照上述单价计算之后是215040元。扣除中间隔墙的价款2486.4元，剩余212553.6元属于原告为被告修建的所有恒温库的实际合同价款，加上双方协商一致变更增加的工程价款13145元，合计225698.6元，系被告的应付款总额，予以确认。
对于具体的下欠款数额，经对被告在庭审中提供的已付款的证据进行审查，原告对其中的2010年7月26日、金额为93430元，2010年7月26日、金额为30000元，2010年9月8日、金额为60000元，2012年9月24日、金额为5000元，2010年9月26日、金额为600元，2010年9月6日、金额为1000元，2013年7月6日、金额为1100元，2013年7月6日、金额为1000元，合计总金额为192130元的条据无异议，予以确认，应该从应付工程款中予以扣除。
对于被告提供的2010年6月26日、金额为16800元的欠条，虽然原、被告争议较大，但是从上述支付工程款的条据出具的形式和内容来看，该欠条上的内容无法证实与工程的预借支款有关，被告辩称的关于车辆出借的陈述不符合交易的惯例，因此，现原、被告达成的车辆买卖协议未履行，原告给被告出具的欠车款的条据不应该从应付工程款中扣除。
对于苏天忠出具给被告高文的2010年10月5日、金额为1310元的现金借条，2010年7月30日、金额为10000元的现金借条，2011年6月6日、金额为2160元的现金借条，因该三份借条上的内容无法证实与本案的工程款存在关联性，且苏天忠并不是合同的双方当事人，而仅仅是工程的施工员，因此，对上述金额不予从工程款中扣除。
对被告提供的2010年10月8日、内容为水泥50袋，2013年7月6日、金额为800元，2011年8月22日、金额为1950元，2010年12月31日、金额为3989元，2011年6月6日、金额为1790元，以上证据中的部分证据内容无法证实与本案的关联性，部分证据的债权人不是被告，虽然被告辩称是将这些欠条中的款项已经向债权人进行了支付，但是被告并未提交其他证据证实这些债权人已经收到欠款，并且再不向原告进行主张，因此，对该部分金额不予扣除。
对于被告提交的无异议的红砖收条、收据9份，合计红砖36740块，每块按照0.30元计算，合计11022元，经原告质证无异议，该款项应该从工程款中予以扣除。
对于被告提供的2010年8月10日的红砖收条，2010年8月3日的红砖收条、2010年8月2日的红砖收条，合计红砖16970块，合计价款5091元，虽然原告不认可，但是该三份收条均是由原告岳锋所出具，应该予以扣除。
对于2012年1月6日、金额为400元的领款单，经原告质证后提出异议，该证据原告未签字确认，内容也无法证实与本案的关联性，不予确认和扣除。
综上，被告向原告已支付的工程款数额为208243元。同时扣除有瑕疵工程项目的款项3000元，剩余工程款为14455.6元，应该由被告予以偿付。
对于原告诉称的应该按照价格评估意见评估的价款支付工程款的意见，因合同是双方真实意思的表示，也是对双方权利义务内容的自由约定，现双方已经在合同中对工程款的计算方式和单价作出了明确的约定，再行评估，不符合合同自治原则，且被告也不同意进行评估并按照评估价款进行付款，同时，原告主张是另行增加了一座恒温库的观点，并未提交证据加以证实，原告提供的证人证言也证实了两座恒温库是同时修建的，因此，同时修建的两座恒温库按照两个价格标准计算工程价款在双方没有做出特别明确约定的情况下，被告又不予认可，对原告的该项主张不予采信和支持。对于原告诉称刚开始双方约定修建的是一座恒温库，后又变更增加了一座，因此，增加的恒温库价款应该按照评估的结论进行付款。但是根据原、被告签订的合同书载明的内容，原、被告约定修建的恒温库实际就是中间带有隔墙的恒温库，不存在一座或两座的问题，因此，原告的该诉称理由不能成立。
对于原告诉讼要求被告承担评估费的请求，因该评估行为既不符合双方的意愿，也不符合合同的约定，且经法庭审查，原告的该评估行为并不是本案中计算工程款的合法方式，故对该诉讼主张，不予支持。
对于反诉原告要求继续履行合同，完成剩余工程项目，并交付工程的请求，经法庭在诉讼过程中多次督促，原告已经完成了部分未完成的项目，就剩余未完成项目，双方协商一致以扣除3000元工程款的方式进行折抵，故反诉原告的第一项诉讼请求的内容反诉被告已经全部履行，并将工程交付了反诉原告。
对于反诉原告主张的多支付的工程款24700元，根据上述计算方式计算，并不存在超付工程款的问题，对该诉讼请求不予支持。
对于反诉原告主张的看管工地的工资44800元，根据合同法的规定，在合同一方发生违约，合同的守约方要采取积极的措施，防止损失的扩大，对于反诉原告主张的看管工地的工资，既不属于反诉被告的违约行为所造成的直接损失，也不属于双方合同约定的义务内容，故不予支持。
对于反诉原告主张的垃圾清运费3200元，无充足的证据加以证实，不予支持。
对于反诉原告主张的迟延交付工程的损失47031.6元，因反诉原告的理由和证据均不充足，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杜红兵、高文偿付原告（反诉被告）岳锋、李祥元工程款14455.6元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告（反诉被告）岳锋、李祥元的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杜红兵、高文要求原告（反诉被告）岳锋、李祥元继续履行合同、交付工程的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杜红兵、高文要求原告（反诉被告）岳锋、李祥元返还多支付工程款24700元、承担垃圾清运费3200元、损失47031.6元的诉讼请求。本诉案件受理费2916元，由原告（反诉被告）岳锋、李祥元负担2000元，被告（反诉原告）杜红兵、高文负担916元；反诉案件受理费2696元（补交），由被告（反诉原告）杜红兵、高文负担。
宣判后，一审原告、反诉被告岳锋、李祥元不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人认为：1、本案应当属于建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，故本案定性错误；2、一审法院将上诉人为被上诉人修建的两座恒温库均按照合同约定价格计算价款无事实和法律依据；3、2010年8月2日、8月3日、8月10日的三张价款合计为5091元的红砖收条，并非上诉人岳锋亲笔书写，该价款不应从工程款中扣除。综上，上诉人请求二审法院查明案件事实，依法改判或发还重审。
本院经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案案由如何确定的问题。由于建设工程施工合同系承揽合同的一种特殊类型，且两者存在如交付工作成果为标的、标的物具有特定性、双务、有偿合同等共同的法律属性。所以《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定了，在建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。同时，两者在合同主体方面存在区别，因建设工程施工过程一般较长，施工需要一定技术，过程存在一定危险性，且建设工程的质量好坏，涉及到社会公众的人身安全和财产利益，因此国家对建设工程合同的承包人有特殊要求，即承包人必须是经过批准的具有一定资质的法人。而承揽合同双方均为一般主体。本案中，上诉人岳锋、李祥元均是没有得到建筑施工资质的个人，一审法院根据合同双方的主体特点及合同内容，确定本案属于承揽合同并无不当。上诉人认为本案应当属于建设工程施工合同的上诉理由本院不予支持。
根据双方签订的《合同书》第1.7条的约定，双方仅是对工程每平方米的单价进行了约定，并没有对工程的具体面积进行明确。上诉人一审中提交了两份图纸，均是8×16米的恒温库，但上诉人不能证明合同1.7条约定的按图纸面积计算价款仅指的是其中一份图纸的面积，且上诉人提供的证人证明，两座恒温库是同时修建的。因此，上诉人主张在双方合同签订后，被上诉人又追加修建一座恒温库，且口头约定工程价款按照市场价格结算的上诉理由无证据证明，本院不予支持。
被上诉人提交的2010年8月2日、8月3日、8月10日的三张价款合计为5091元的红砖收条，对其真实性上诉人自始不予认可，被上诉人再未提交证据证明收条上载明的红砖就是由上诉人岳锋收取，因此上诉人认为该价款不应从工程款中予以扣除的上诉理由成立，本院予以支持。一审对证据采信不当，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘州区人民法院（2014）甘民初字第235号民事判决第二、三、四项；
二、变更甘州区人民法院（2014）甘民初字第235号民事判决第一项为：被上诉人杜红兵、高文偿付上诉人岳锋、李祥元工程款19546.6元（225698.6元-192130元-11022元-3000元），于判决生效之日起十日内履行。
一审本诉案件受理费2916元，由上诉人岳锋、李祥元承担2476元，被上诉人杜红兵、高文承担440元；反诉案件受理费2696元。由被上诉人杜红兵、高文承担。
二审案件受理费2916元，由上诉人岳锋、李祥元承担2476元，被上诉人杜红兵、高文承担440元。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一五年五月二十七日
书记员 魏文婧
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。