浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2195号
上诉人（原审原告）义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人张建民，董事长。
委托代理人（特别授权）锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张红利。
被上诉人（原审被告）张金金。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人张红利、张金金合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：原告掌中数码公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其出面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年1月6日，原告与被告张红利、张金金签订了一份零预存话费租机协议书，主要内容为：一、原告向被告张红利提供苹果6手机一台（串号356954065787812），手机市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告张红利号码一个，号码为156××××0101，被告张红利保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元。被告张红利停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；三、如被告张红利出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，被告张红利还应向原告支付违约金3600元。四、被告张红利违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告张红利承担。五、被告张金金作为被告张红利的担保人，对本协议的履行承担连带保证责任。协议签订后，被告张红利为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果手机一台及156××××0101号码一个，被告张红利预存了话费400元。2015年3月29日，被告张红利使用的156××××0101号码因欠费停机，2015年8月13日拆机。2015年8月25日，原告委托律师向两被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。
原审原告掌中数码公司于2016年1月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除原被告双方于2015年1月6日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告支付协议内剩余入网月的最低消费额8712元及违约金3600元；3、被告赔偿本案邮政EMS快递费20元；4、被告承担本案律师代理费3300元。5、被告承担本案诉讼费用；6、第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。
原审法院认为：原告掌中数码公司与被告张红利、张金金签订的零预存话费租机协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告已按约履行合同义务，被告张红利也应按约保证156××××0101号码在网使用24个月。但被告张红利在交纳一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，导致该号码仅在网一个月即断网停机，直至拆机，应当认定为被告张红利以自己的行为表明不履行主要义务，已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，予以支持。关于违约责任，根据协议约定，如被告张红利出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告张红利还应向原告支付违约金3600元，根据上述约定，即使156××××0101号码已经停机拆机，被告张红利仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告张红利仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了2个月的入网月最低消费，故手机损失为5489元（5988元*22/24），而可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故无法认定。综上，原告损失为5489元。被告张红利辩称违约金过高，即系调低违约金的意思表示，结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为12312元（8712元+3600元），而原告的损失为5489元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法调整为7135.7元（5489元*130%）。被告张红利在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告张红利支付其为实现债权而支付的律师代理费、邮政快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对其超出部分的律师代理费，不予支持。被告张金金系上述债务的担保人，依法应承担连带清偿责任。综上，原告合理部分的诉讼请求，于法有据，予以支持。两被告经传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告掌中数码公司和被告张红利于2015年1月6日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告张红利于判决生效后十日内支付原告掌中数码公司剩余入网月最低消费及违约金共计5835.7元。三、被告张红利于判决生效后十日内支付原告掌中数码公司律师代理费2500元、邮政快递费20元，合计2520元。四、被告张金金对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告掌中数码公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95元，由原告掌中数码公司负担45元，被告张红利负担50元。
宣判后，掌中数码公司不服，向本院提出上诉称，一、原判混淆了违约责任和违约金的概念。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是张红利应承担违约责任的范畴，前一项并非违约金，且两者可以并存，法院只能依当事人的申请对过高的违约金进行调整。另外，违约金本身具有惩罚性，涉案违约金既符合当事人的真实意思，也不违反法律规定。二、一审判决根据张红利已履行的期限按比例折算来认定掌中数码公司的损失没有事实和法律依据。掌中数码公司的直接损失是手机，而话费的收取方是电信部门，话费的使用者是张红利，张红利分期支付的是通讯话费而非分期支付手机对价，手机的价值在24个月后仍然存在。三、原审法院基于同样的案件事实前后判决不一致。综上，请求二审依法改判。
张红利二审答辩称，按合同是零预存话费，但事实上我已预存1300元，证明合同本身存在问题，合同中条款都是对掌中数码公司有利的。掌中数码公司没有按约每月返还，我才没有去交话费。鉴于一审判决确定的数额我可以接受才没有上诉，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向张红利提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。张红利应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，张红利在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中数码公司有权解除协议，张红利应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金，应受《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的调整。原审依照张红利的申请，结合掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为7135.7元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年七月十一日
代书记员 施金金