山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋01民终2647号
上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号。注册号：100XXXXXXXX2478。
法定代表人：高宏树，总经理。
委托诉讼代理人：颜嘉维，山西普度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘进，男，该公司审计与法务部副主任，住江苏省仪征市。
被上诉人（原审原告）：杨庆福，男，1963年10月3日出生，汉族，中国核工业中原建设有限公司第二十二公司职工，住湖北省宜昌市。
委托诉讼代理人：周庆平，重庆贞枰律师事务所律师。
上诉人中国核工业中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）与被上诉人杨庆福以及原审被告中国核工业中原建设有限公司太原分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院2015年万民初字第02363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中国核工业中原建设有限公司的委托诉讼代理人颜嘉维、刘进、被上诉人杨庆福的委托诉讼代理人周庆平到庭参加诉讼。原审被告中国核工业中原建设有限公司太原分公司于2016年6月18日被工商机关吊销营业执照，鉴于该主体不存在，不再列该主体参加诉讼。
上诉人中原建设公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案工程总量及价款应当经鉴定单位鉴定后，根据实际工程量进行结算。上诉人与被上诉人于2012年3月5日，签订的《施工协议书》，约定工期自2011年11月1日至2012年6月30日，而一审法院认定的被上诉人完工日期，已经远远超过合同约定日期，且被上诉人庭审时提供的《质量验收数》并无上诉人签字及公章，不能证明涉案工程经上诉人确认施工合格并验收，被上诉人提审时如距该证据，足以证明被上诉人施工完毕后未将相关工程资料移交于上诉人进行结算，且被上诉人一直未向上诉人提供相应的之水发票，结算书中未盖有被上诉人公章，未进行最后确认。上诉人提交的《室外官网付款明细》仅为证明被上诉人主张的工程款与《施工协议书》约定的工程款不符以及上诉人已经支付的款项，并不能证明实际剩余工程价款。本案中，上诉人与被上诉人双方未对工程�量进行结算，其主要原因在于被上诉人未移交相关资料并开局相关税票，且一审法院认定《施工协议书》为五合同，故涉案工程应当根据实际工程总量进行结算，实际工程总量及价款应当经有资质的机构进行鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定意见书计算相应的数额及认定工程的质量。因此，一审法院认定是不符合案件事实及法律规定，未查清案件的事实情况。2、被上诉人主张的欠款利息应当由其自行承担。本案中，工程未及时进行结算的原因在于被上诉人未向上诉人提供工程结算资料及相应税票，截止今日，被上诉人依旧未提供工程结算资料及相应税票，由此产生的损失，应当由被上诉人自身承担，不应由上诉人承担。因此，一审法院的认定不符合法律规定。三、被上诉人工程中存在的质量问题，不应支付质保金。一审法院认定”保修期满无质量问题30日内将5%的质保金返还...自本判决生效之日起十日内支付原告杨庆福质保金856744.72元，根据上诉人提供的证据，可以明显看出被上诉人承揽的工程存在严重的问题，期间上诉人一直要求被上诉人进行维修，且涉案工程并未经上诉人进行竣工验收，工程存在质量问题不应当支付质保金，双方对工程质量各持异议，为查清案件事实应当以鉴定直勾的鉴定为准。因此，一审法院认定事实不清，证据不足。综上所述，一审法院审定事实不清，证据不足，适用法律错误。因此，请求二审法院查明事实，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人杨庆福辩称，上诉人认为应经鉴定后进行结算不符合相关规定，杨庆福将涉案工程交付上诉人后，上诉人又将该工程交给业主使用，业主没有提出质量问题，上诉人提出质量问题不符合相关规定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条，工程已经验收，如果没有验收交付使用，提出质量问题不应支持，杨庆福所做的工程不是主体工程，也不属于地基基础工程，故上诉人的理由不能成立。上诉人要求鉴定没有事实和法律依据，被上诉人没有收到因质量有问题而要求整改、维修的口头与书面通知，根据建设工程质量管理条例的规定，被上诉人所承包的工程不属于该条例规定的保修期间，应属于该规定的其他项目，由被上诉人与上诉人在合同中约定期限，上诉人与被上诉人签订的协议没有约定质保期，一旦交付使用，视为质量合格。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条、第二十三条的规定，有约定从约定，上诉人的所述不能成立。一审法院认定的工程完工期远远超期，与本案无关。关于验收质�书无上诉人签字是错误的，所有的验收均是由施工单位上诉人与建设单位签字并加盖印章。上诉人与被上诉人签订的协议明确约定结算不含税，故不需开增值税发票，被上诉人是个人，如果开增值税发票，其取货的价格远高于合同约定的价格。关于质保金有事实依据，根据上诉人提供的付款明细显示，涉案工程结算金额为17134894.34元，已支付工程款9176678.44元，尚欠工程款及质保金7958215.9元，根据我方与上诉人的谈话录音，可以证明上述金额属实。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条的规定，从工程交付之日2013年年底，我方主张从结算之日2014年5月计算资金利息是有事实和法律依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：中原公司太原分公司是中原公司设立的领有营业执照的分公司。2012年3月5日，原告杨庆福与被告中原公司太原分公司临时设立的”中国核工业中原建设有限公司太原办事处”签订《施工协议书》，约定将太原市迎泽西大街青光巷西华苑三期室外管网工程的室外管网、道路硬化及广场砖铺设等工程交由原告施工，工程款按照工程进度的70%付款，工程完工付至工程总价的80%，工程验收合格后付到95%，保修期满无质量问题30日内将5%的质保金返还。协议书还就双方的其他权利义务、材料设备供应等做了约定。上述协议签订后，原告于2011年11月组织人员进场施工，至2013年6月18日，原告将约定的工程施工完毕后，经施工单位与监理单位山西省建设监理有限公司共同确认施工工程合格，予以验收。2013年年底，原告将案涉工程实际交付被告。2014年1月10日，原告出具了建筑工程结算书，被告方工作人员范利平在结算书上”主管”的位置上签字确认。据被告向法庭提交的《室外管网付款明细》显示，案涉工程结算金额为17134894.34元，已支付工程款9176678.44元，尚欠工程款（含质保金）7958215.9元，原告对该证据不持异议。
一审法院认为，（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案原告杨庆福未取得建筑施工企业资质而与被告中原公司太原分公司签订《施工协议书》并予以施工，该协议书违反国家法律强制性规定，合同无效。同时，《解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设施工经竣工验收合格，承包�请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。据此，本案原告已经按合同约定将案涉工程施工完毕，并经竣工验收，其主张按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院依法予以支持。被告中原公司太原分公司作为非法人企业，其设立单位被告中原公司应当承担共同付款义务。（二）被告辩解原告的施工存在质量问题，但被告没有向法庭提交证据证明就质量问题向原告主张权利，且案涉工程经竣工验收，并在2013年年底交付给被告实际使用，被告的该辩解没有法律依据，本院不予采信。（三）被告辩解双方一直未结算，应当经鉴定确定原告的实际施工量，并据此予以结算。但被告向法庭提交的《室外管网付款明细》能够证明被告对案涉工程结算金额、付款金额、欠款金额是明确的，原告对此亦不持异议，原告提出的鉴定申请，没有法律依据，本院不予支持。�此原审判决：一、原告杨庆福与被告中国核工业中原建设有限公司太原分公司于2012年3月5日签订的《施工协议书》无效。二、被告中国核工业中原建设有限公司、中国核工业中原建设有限公司太原分公司自本判决生效之日起十日内支付原告杨庆福工程款7101471.18元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告自2014年1月11日起至本判决确定的履行期限之日止的利息。三、被告中国核工业中原建设有限公司、中国核工业中原建设有限公司太原分公司自本判决生效之日起十日内支付原告杨庆福质保金856744.72元。
本院认为，原判存在如下问题：1、上诉人中原建设公司在一审时对原告杨庆福起诉依据的结算书上甲方主管范莉萍的身份提出了否认，认为范莉萍不是本单位的职工，也没有授权其在结算书上签字，原审对此事实没有查明；2、二审时上诉人向法�提交了太原市鑫盛通房地产开发有限公司出具的证明：范莉萍为该公司预算部职工，并提交了范莉萍的身份证复印件、和该公司给范莉萍代发工资的银行流水明细，原审在没有查清范莉萍身份的情况下，以范莉萍签字的结算书为依据进行判决属认定事实不清；3、因涉案合同依法应认定为无效合同，在范莉萍身份未确定的情况下，原告方单方制作的合同结算价款是否符合法律规定的结算标准，上诉人在原审时已经申请重新鉴定，而原审未对此予以回应；4、被上诉人所完工程虽然在施工时经过了监理的验收，但上诉人在原审时已经提交了涉案工程存在问题的照片等证据，原审没有查明该工程是否存在施工质量问题。即使所完工程已经经过验收，如后期发现质量问题保证金应否扣除，原判未予查明和处理；5、虽然双方的施工协议书中约定的结算取费不含税金，但依照法律规定，原告方是否应当依法为上诉人开具发票，原审未予处理。
综上，原判认定基本事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条的规定，裁定如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院2015年万民初字第02363号民事判决；
二、本案发回太原市万柏林区人民法院重审。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一六年十二月二十八日
书记员 米 鑫