苏州市虎丘区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虎商初字第01284号
原告任荣桂。
委托代理人李元灿，湖北晨丰律师事务所律师。
委托代理人李海春，南京知识（苏州）律师事务所律师。
被告苏州开关二厂有限公司，住所地苏州高新区银珠路18号。
法定代表人宋丽君，该公司董事长。
委托代理人王伟，江苏易天律师事务所律师。
委托代理人黄艳苓，江苏易天律师事务所律师。
第三人叶忠。
第三人宋丽君。
委托代理人王伟，江苏易天律师事务所律师。
委托代理人黄艳苓，江苏易天律师事务所律师。
原告任荣桂与被告苏州开关二厂有限公司及第三人叶忠、宋丽君股东资格确认纠纷一案，本院于2015年10月23日受理后，依法由审判员刘晓夏独任审判，后转为适用普通程序审理，并依法组成了合议庭。本案于2015年12月24日、2016年4月1日公开开庭进行了审理，原告任荣桂的委托代理人李元灿（参加2015年12月24日庭审）、李海春，被告苏州开关二厂有限公司及第三人宋丽君的委托代理人王伟到庭参加诉讼。第三人叶忠经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告任荣桂诉称，原告曾担任苏州电器工业集团有限公司负责人，2002年5月31日，被告（时称苏州开关二厂）与苏州电器工业集团有限公司签订《托管经营协议书》交由其托管经营，被告日常工作也由原告负责。2003年5月，苏州新区枫桥街道、苏州新区马浜实业有限公司作为当时被告的主管部门决定进行招投标拍卖，为避免他人中标后可能导致苏州电器工业集团有限公司向被告的借款无法收回，原告与宋丽君、叶忠等四人决定共同出资，原告另安排从苏州机床电器厂有限公司借款200万元参与竞标，原告当时出资40万元面交宋丽君，并将借款200万元汇入由宋丽君经营的苏州天顺电气有限公司账户中，并由宋丽君、叶忠出面参与竞标并中标。2004年到2010年期间原告服刑，期间叶忠、宋丽君多次到监狱看望原告并告知被告经营情况。在原告出狱后被告还在2011年2月24日向原告支付了70万元的股权分红。然而，当此后原告一再向被告及叶忠、宋丽君主张股东身份及分红事宜时，被告及第三人等却以各种理由回避。原告遂诉至法院，请求判令：1、确认原告为被告股东，出资金额为400000元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、银行业务凭证，证明被告曾于2011年2月24日给原告分配股权红利70万元。
2、录音记录，为2015年9月11日10时左右手机通话记录，因为手机更换现录音是拷贝到现手机中（当庭播放），原告手机号为1396217****，对方电话号码是1390613****，为宋丽君电话，证明宋丽君认可原告作为股东出资。
3、借款协议、银行凭证、收据，证明原告协助借款进行投标购买被告。
4、催款通知函，证明原告对被告实际进行经营管理，并且发起组织参与了对被告的购买行为。
5、借款协议、转账支票、银行进账单、收据、支票存根复印件，证明当时为了购买开关二厂，原告从苏州机床电器有限公司借款2000000元的事实.
6、进账单复印件，证明2000000元与原告等入股的1000000元，合计3000000元经天顺公司转入到当时被告的上级单位苏州新区马浜实业公司。
7、证人王承海、黄雪刚的证言，证明在2003年原告出资购买苏州开关二厂，由宋丽君出面进行了招标，2003年出资购买后，原告曾经担任过被告的董事长职务。
被告对原告提供的证据发表质证意见如下：
对证据1真实性、关联性均不认可，不能证明原告的主张，该凭证上没有任何注明可以证明是分红款项，也看不出该700000元来自哪里。对证据2真实性予以认可，但电话录音中的内容不能证明原告的诉讼请求，第三人宋丽君在电话中的表述可以证明原告交付给第三人的款项350000元是借款，在第三页第20行，原告自己陈述该70万元是补贴，根本就不是分红款，倒数第7行，原告自己陈述“你们分家啊要补贴点给我”，从原告自己的陈述完全可以证明，原告在诉请中所称的投资款自己都认为根本不是投资款，所以才会出现该句。对证据3、4，与本案没有关联，在借款协议中的借入方和借款用途，都和原告诉称的事项没有任何关联。对证据5关于2000000元的证据，真实性予以认可，但与本案没有关联。对证据6进账单真实性无法判断，并且与本案没有关联，不能证明原告的诉讼请求。对证据7证人证言的真实性无法判断，但即使是真实的也与原告的诉请没有关联，不能证明原告的诉请，同时也不能证明原告向被告公司出资，不能证明原告和第三人之间有共同向被告公司出资的意思表示。
第三人叶忠对原告提供的证据1-4真实性及关联性概不认可，完全不能证明原告的诉讼主张；对证据5-7未发表质证意见。
第三人宋丽君对原告提供的证据发表质证意见如下：
证据1、3、4、5、6、7质证意见同被告质证意见。对证据2原告的电话录音记录将很多应该可以意会的词语有意省略，对该录音记录真实性予以认可，质证意见同被告。
被告苏州开关二厂有限公司辩称，原告不是被告的股东，被告也从未向原告发放过分红或其他款项，原告的诉讼请求请求法院驳回；宋丽君在2015年11月之前是公司的小股东，2015年11月之后担任公司法定代表人；原告成为公司股东的法定条件之一是向公司投资，法定条件之二是与公司其他的设立公司时的股东签订出资协议，但被告公司从未收到原告任何投资，原告也没有与其他股东签订出资协议；根据《最高人民法院关于适用公司法的若干问题的司法解释三》第一条和第二十二条规定，原告根本没有完成基本的举证义务，原告的诉讼请求依法不能支持，原告不能成为公司的股东；按原告诉状中所称，4人决定共同出资，原告也并没有举证证明包括本案第三人在内的4个人有共同出资的意思表示，原告的诉请应当驳回；原告在2004年因挪用公款入狱，在入狱前的身份系苏州市属国有企业、苏州创元集团有限公司副总经理，兼任国有的苏州电器工业集团有限公司总经理，根据国有企业领导人员廉洁从业的规定，原告在其入狱前根本不可能成为被告公司的股东。按照原告挪用公款的行为和价值观，原告根本不可能如其在起诉状所称的“为避免他人中标后导致苏州电器工业集团公司向被告的借款无法收回，原告与叶忠、宋丽君等决定共同出资参与竞标”，原告挪用公款的行为，彻底否定了原告为国有公司的利益不惜牺牲自己个人利益的可能性，原告的诉称没有任何事实依据，根据国有企业领导人员廉洁从业的规定，原告也不可能成为被告公司的股东；根据原告提供的与宋丽君的电话录音，原告至少应当在2011年1月就已经知道350000元是作为借款，宋丽君还给他700000元，这个事情已经解决，原告现在起诉早已超出诉讼时效。
被告为支持其抗辩主张，提供了以下证据：
1、工商登记核准通知书复印件，证明法定代表人的变更，由叶忠变更为宋丽君。
2、取款凭条，证明在2011年2月24日，宋丽君委托许琼芳从宋丽君个人银行卡上取款然后划给原告700000元，该份取款凭条取款时间、金额、经办人与原告提供的700000元的存款凭证完全一致，证明该700000元与被告无关，不是被告的分红款，是宋丽君还给原告的钱款。
原告对被告提供的证据1真实性予以认可，但与本案没有关联。对证据2真实性没有异议，原告认为该份证据与本案以及被告要证明的事实不具有关联性，退一步讲700000元即便是从宋丽君个人账户上支出，但其行为也是代表被告，并且在录音中宋丽君也明确该款项为分红，并且经过股东的决议，在此原告也请求法庭要求被告及第三人将涉及给原告700000元的决议提供给法庭。
第三人叶忠书面述称，对于原告陈述的原告为被告的股东，第三人确认不是事实，不予认可，原告从未担任被告的股东，从未享受股东的权利，也未承担股东的义务，原告从未与被告以任何形式产生过任何股东及股东投资关系；对原告提供的全部证据概不认可其真实性及关联性，完全不能证明原告的诉讼主张；原告在本案中的主张毫无事实与法律依据，第三人概不认可，请求法院驳回去全部诉讼请求。
第三人叶忠未提供证据。
第三人宋丽君述称，宋丽君从未与原告谈及过原告是被告股东的事项，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回；关于700000元的还款，真实情况是原告在2011年1月从监狱释放出来，要求宋丽君还钱，宋丽君从自己银行卡上转给原告700000元，作为归还350000元的借款，具体是由宋丽君委托许琼芳办理的，与被告没有任何关系，原告在第一次开庭的时候虚假陈述，说700000元是公司账上汇给原告的钱，其实原告提供的证据背后应当有款项来源的记载，但原告没有提供，隐瞒了款项的真实来源，真实来源是从宋丽君卡上取出700000元之后直接汇入原告卡上，与被告没有任何关系，根本不是被告给原告的分红款；关于350000元借款，其中的200000元是原告借给天顺公司的，150000元是在2004年初宋丽君向原告借的150000元，说好3个月还200000元，到期后宋丽君要还钱，原告说先放着，过没多久，原告就被抓进去了，就没有还钱，所以原告在2011年1月出来后，宋丽君还了他700000元，在原告提供的电话录音中，宋丽君没有认可原告的350000元是投资，对还给原告的700000元宋丽君多次表示是还350000元的借款，而原告也多次表示要求宋丽君给予补偿，由此可见，原告本人都不认为350000元是投资，否则不存在补偿一说。
第三人宋丽君未提供证据。
诉讼中，本院向苏州市虎丘区市场监督管理局调取了被告的变更登记材料。
原告对此发表意见如下：对该证据形式上真实性没有异议，原告认为被告经过2003年拍卖以及经过2006年的改制，许多资料都已经丢失，后由第三人进行了补充，相关资料已经进行了变动，与事实不符，变更核准通知书是与事实不符的，2003年实际法定代表人是原告并且担任董事长，在第六页关于企业申请法人变更的表时间是不对的，是2003年7月25日，实际在此期间，叶忠并不是法定代表人；后面的申请与事实都是矛盾的，原告认为被告实际上在补充的相关材料中进行了人为的改动，骗取了工商部门的信任。
被告、第三人宋丽君对此发表意见如下：对该证据真实性没有异议，并且与本案有关联性。2003年的工商变更登记是真实的，叶忠自2003年8月担任被告法定代表人并负责实际的经营，2006年的改制工商登记，并不是被告制作的材料，是由改制前被告的产权人经过资产评估审计并报经产权制度改革领导小组审查批复。被告在2006年通过改制设立，在此之前被告并不是公司法意义上的有限公司，被告的名称是苏州开关二厂，并不是开关二厂有限公司，所以即使在改制前发生资产的买卖，也仅仅是资产的买卖，而不是股权的交易，通过购买资产是不能成为公司股东的，所以即使原告以自己的名义购买了苏州开关二厂的资产，也不能成为改制后苏州开关二厂有限公司的股东，在法律性质上是两个概念。更何况原告都不能证明其购买了苏州开关二厂的资产，所以原告与苏州开关二厂或者改制后的被告公司没有任何关系。工商登记材料证明第三人叶忠、宋丽君在2006年的时候通过苏州开关二厂的改制，通过净资产折股成为被告公司的股东。
本院认证意见：
对原告提供的证据1-6、被告提供的证据1-2的真实性予以确认，可以作为认定本案事实的证据使用。原告提供的证据7证人证言的真实性及证明效力需与其他证据及原、被告、第三人的陈述结合判断。
本院经审理查明：
被告的前身苏州开关二厂设立于1993年3月13日，系集体所有制企业，发起人为苏州新区枫桥镇农工商总公司，法定代表人王华清。2003年8月1日，经苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局核准，苏州开关二厂法定代表人变更为叶忠，发起人变更为苏州新区枫桥镇马浜村民委员会，叶忠并担任该厂厂长。
2003年6月，苏州开关二厂开始进行改制，并通过竞拍方式拍卖该厂资产。叶忠、宋丽君通过竞拍受让了苏州开关二厂资产。
2006年3月8日，苏州开关二厂有限公司通过股东会决议，通过了本公司章程，并由叶忠担任执行董事兼总经理，法定代表人。《苏州开关二厂有限公司章程》载明股东为叶忠，出资额189.75万元，出资比例55%；宋丽君，出资额155.25万元，出资比例45%。2006年3月21日苏州天正会计师事务所有限公司出具验资报告，确认上述二股东的出资已收到，均为净资产折股。
2006年3月9日，苏州新区马浜实业有限公司与苏州开关二厂、叶忠、宋丽君签订《产权成交确认书》，确认根据苏州天中会计师事务所有限公司资产评估报告，苏州开关二厂至2005年11月30日的净资产为1811.84万元，资产总额6231.29万元，负债总额4419.45万元，剥离资产14667299.66元，剥离后净资产为345万元；该企业345.11万元净资产由叶忠、宋丽君经营该企业后所产生的净资产，其中叶忠189.75万元，宋丽君155.25万元。同日，苏州新区马浜实业有限公司与苏州开关二厂、叶忠、宋丽君签订《苏州开关二厂改制协议书》，对《产权成交确认书》的内容予以确认，并明确企业改制后为有限责任公司，注册资本345万元。
2006年3月16日，苏州高新区枫桥街道产权制度改革领导小组批复同意苏州开关二厂改制为私营有限责任公司。
2006年6月6日，经苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局核准，苏州开关二厂变更为被告苏州开关二厂有限公司，公司类型变更为有限公司（自然人控股），法定代表人为叶忠，股东为叶忠，出资额189.75万元；宋丽君，出资额155.25万元。
2015年11月13日，经苏州市高新区（虎丘）市场监督管理局核准，被告股东变更为安徽鑫龙电器股份有限公司、宋丽君，法定代表人变更为宋丽君。
另查明，原告任荣桂20**年之前系苏州创元集团有限公司（国有企业）副总经理、苏州电器工业集团有限公司（国有企业）总经理，并为苏州机床电器厂有限公司股东及法定代表人。2003年6月22日，苏州机床电气有限公司与苏州天顺电气有限公司（法定代表人宋丽君）签订《借款协议》一份，约定苏州机床电气有限公司借给苏州天顺电气有限公司2000000元，用途是开发新产品市场扩大销售渠道。2003年6月23日，苏州机床电气有限公司交付苏州天顺电气有限公司2000000元。2003年6月24日，苏州天顺电气有限公司向苏州新区马浜实业公司支付了3000000元。
2004年任荣桂因挪用公款入狱，2011年1月出狱。2011年2月24日，宋丽君委托被告会计许琼方自其个人银行卡（卡号444451501881151635）中取现700000元存入任荣桂账户（卡号5309844771120431）。
2015年9月11日，任荣桂与宋丽君的谈话录音中包括如下内容：1、宋丽君确认上述2000000元是借给苏州天顺电气有限公司的，任荣桂认可是还掉了。2、宋丽君确认任荣桂支付给她35万元，其中包括天诚的20万元，开关二厂的15万元，本来说好三个月要变20万元的，后来任荣桂说20万元不要拿了，还是放着，就变20万元，真正是35万元。3、宋丽君给任荣桂的70万元就是解决这个40万元的事的，就是给任荣桂说法了，当时也叶忠说这个钱还给任荣桂，本来说50万元，后来说70万元，10年翻倍给，这个是有决议的。
庭审中，原告明确其是作为原始股东要求确认股东资格而非隐名股东。原告并陈述如下：“40万元是于2003年6月18日和21日分两次现金交给宋丽君，没有出任何收款凭证”。“当时我比较相信宋丽君，当时宋丽君一个人作为购买人去参加拍卖的。当时共380万元买下被告100%股权，其中200万元是我的机床电气厂借给天顺，还有100万元是苏州电器工业集团有限公司放在被告处的托管押金，剩下的80万元，是我出的40万元，宋丽君出了40万元、叶忠出了20万元、陈培鸣出了40万元还是60万元记不清了，多出部分作为流动资金。陈培鸣什么时候退出的我不记得了。”当时四个人作为股东共同竞拍开关二厂，四个人关于共同出资、出资比列、持股比例“都有我们四个人商量的记录的，在开关二厂里”，出资比例“每个人25%”，出资额“每个人400000元，不够的我想办法”，“没有签出资协议”。
庭审中，证人王承海陈述称：对苏州开关二厂2003年拍卖不清楚，对当时有谁出面谁投资不清楚；2003年7月份苏州开关二厂是由陈培鸣、宋丽君、叶忠负责，这几个人的顶头上司是任荣桂，具体职位不清楚；关于任荣桂、宋丽君等出资的情况，出资是出的，具体那些人出资不知道。证人黄雪刚陈述称：2003年6月电器集团托管以后，开关二厂进行改制拍卖，参加的一个老板是殷文江，一个老板是任荣桂，但是任荣桂是派宋丽君来的。出资具体是谁不清楚，钱是任荣桂他们私人凑起来的，具体不清楚。当时参加竞标的是宋丽君、资产管理机构、殷文江，拍完之后是任荣桂是董事长，叶忠不是董事长，但是在工商局资料上是谁不知道。钱是托管的时候来的，我当时负责整个流程，开会的时候他们讲的，股份多少我不清楚，但钱是他们几个的钱。
以上事实由经质证、认证的证据及庭审笔录予以佐证，本院予以认定。
本院认为，原告明确主张其系作为被告设立时的股东要求确认其股东资格和出资额，故其应当举证证明被告设立时，原告作为股东与其他股东签订了出资协议、实际缴纳出资。被告系由集体所有制企业苏州开关二厂改制而来，其改制方式为由叶忠、宋丽君通过竞拍受让苏州开关二厂的净资产，然后以净资产折股，出资设立苏州开关二厂有限公司，即出资方式为实物出资。故原告应举证证明其作为共同出资人出资购买了苏州开关二厂的净资产并以实物出资方式出资设立苏州开关二厂有限公司。
关于原告所称其出资额为40万元，均为现金交给宋丽君的主张，本院认为，首先，原告并未提供任何证据证明其支付了40万元给宋丽君，根据宋丽君的陈述，其实际收到原告交付的35万元，但是均为借款，故本院仅能认定原告支付给宋丽君35万元。其次，原告未能提供证据证明该40万元系出资购买苏州开关二厂的净资产的出资款，其所称其与叶忠、宋丽君、陈培鸣四人共同出资竞拍苏州开关二厂净资产的事实，仅有其单方陈述，且其陈述的四人合意过程中对于出资金额、出资比例也并不确定，陈培鸣事实上也未参与竞拍和出资。对于原告的陈述叶忠、宋丽君均不予认可，也无其他证据佐证，本院无法据此认定该事实。再者，原告所称该40万元系于2003年6月18日和21日分两次现金交给宋丽君的陈述与宋丽君所称的35万元的来源也是不一致的，从宋丽君的陈述来看该35万元并非原告个人支付的款项。因此，对于原告所称其出资额为40万元，均为现金交给宋丽君的主张，本院不予认可。
关于原告所称的2011年被告支付其70万元分红款的主张，本院认为，根据第三人宋丽君提供的证据，该70万元系宋丽君个人支付给原告，系归还原告的35万元借款，但结合宋丽君在谈话录音中所说的内容，该款项应当为叶忠和宋丽君共同归还的，对于该70万元的性质，原告未能提供其他证据予以证明，故本院对其所称70万元系分红款的主张不予认可。
综上，本院认为，原告未能提供证据证明其系作为共同出资人出资购买苏州开关二厂的净资产，也未能提供证据证明其在苏州开关二厂有限公司设立时作为股东认缴和实缴出资，其与叶忠、宋丽君之间既无出资协议，也无委托出资、委托持股等的相关约定，而从苏州开关二厂有限公司的变更登记资料来看，原告从未以股东身份签署章程、参加股东会、行使股东权利，其他股东对其股东资格也完全否认，故对于原告要求确认其为被告苏州开关二厂有限公司的股东以及确认其出资额为40万元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告任荣桂的全部诉讼请求。
案件受理费7300元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。并应根据国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定预交上诉费用。江苏省苏州市中级人民法院账户：10555301040017676；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行。
审 判 长 刘晓夏
人民陪审员 徐俊方
人民陪审员 朱维贤
二〇一六年四月十一日
书 记 员 朱叶蓁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。