海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）琼行终字第80号
上诉人（原审被告）：海南省文昌市工商行政管理局，法定代表人：邹伟国，该局局长。
委托代理人：吴康丽，海南凯志律师事务所律师。
委托代理人：杜勇，海南凯志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王万兵。
委托代理人：古宁，系被上诉人配偶。
委托代理人：侯有利，海南大学教师。
上诉人海南省文昌市工商行政管理局（以下简称文昌市工商局）因被上诉人王万兵诉其工商行政处罚纠纷一案，不服海南省海口海事法院（2014）琼海法行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年2月2日受理后依法组成合议庭，并于同年3月25日在本院第三审判庭公开开庭审理本案。上诉人文昌市工商局的委托代理人吴康丽，被上诉人王万兵的委托代理人古宁、侯有利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文昌市工商局于2014年6月23日作出文工商处字（2014）19号《行政处罚决定书》（以下简称19号处罚决定）认定主要事实：王万兵自2012年10月起，通过网上发帖张贴自己去过西沙海域游玩拍的照片和游玩的文字内容，并留下了自己的联系方式和qq号码。2014年3月14日，王万兵通过网上和电话联系，招徕游客前往七洲列岛、西沙北礁等三沙市的岛屿旅游，并向每位游客收取7000-7500元不等的旅游费用，游客自行到文昌市与王万兵集合。3月16日晚，王万兵带领12名游客在文昌市清澜港登上了事先租好的一艘渔船，于次日凌晨1时30分左右出发前往目的地时，被执法人员于距离清澜港约1海里处海域查获。经调查核实，王万兵收取旅游费用共计89000元，租用渔船60000元，为此次旅游购买鱼竿、食宿等前期费用共计7380元，以上费用相减后，王万兵获利21620元。据此，文昌市工商局认为，王万兵的行为违反了《无照经营查处取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条第一款第（一）项“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”的规定，构成无照经营旅游业务的违法行为。且三沙旅游属于海上旅游，海况复杂，不具备三沙旅游资质渔船开展三沙旅游活动存在重大安全隐患，威胁到游客人身财产安全。故依据《取缔办法》第十四条第一款之规定，对王万兵作出以下行政处罚：责令王万兵改正上述违法行为，并处以80000元罚款。
原审查明：王万兵自2012年10月起，通过网上发帖张贴自己去过西沙海域游玩拍的照片和游玩的文字内容，并留下了自己的联系方式和qq号码。案外人李强、唐红等海钓爱好者通过网络平台看到王万兵的帖子，便于2014年初，与王万兵联系租船自助前往西沙海钓观光旅游事宜，约定费用采取“aa制”，参加者每人预交7500元给王万兵，实行多退少补。2014年3月14—16日，李强一行6人、唐红一行2人、吕国庆一行2人陆续到达海南。2014年3月16日，王万兵与“琼文昌23100”渔船船主梅方前联系，商定了承租该渔船出海至南海七洲列岛等岛屿海钓及旅游观光事宜，约定租期7天，租金按6000元／人计算，食宿及船只油料等补给均由船方负责，并约定次日从文昌市清澜港上船，王万兵向船主支付60000元。同日晚，郑明夏、黄立峰登船。2014年3月17日凌晨1时许，船主梅方前亲自驾船运载王万兵等人前往南海七洲列岛海域。“琼文昌23100”渔船于距离文昌市清澜港约一海里处，被公安海警支队查扣。案发后，梅方前已将收取的60000元租金退还给王万兵。王万兵在工商机关的协助和监督下将所收参加者的费用如数退还。2014年3月17日，文昌市工商局决定对本案立案查处。在履行了相关的法定程序后，文昌市工商局于2014年6月25日作出19号处罚决定。王万兵不服，遂成讼，请求撤销19号处罚决定。
原审认为：本案系工商行政处罚纠纷。关于王万兵是否构成无照经营行为。从本案查明的事实来看，王万兵自2012年10月在网上发帖，组织旅游爱好者共同前往三沙市岛屿游玩、海钓。从王万兵发帖内容以及本次活动参加人员的证人证言，可以判断出本次活动是松散式的自助游，游客之间采取的是“aa制”结算方式，王万兵并未有偿收取旅游服务费用，不具有营利性质。且参加本次活动的人员亦认可此次活动为“自愿参加、风险自担、责任自负、费用实行预收多退少补的非社团自助旅游”。王万兵作为本次活动的召集人、倡导者、组织者，为促使南海游尽快成行，对参加者预收一定费用，由其统一代管代支，实行多退少补，故仅据此不能说明王万兵有营利目的。文昌市工商局在19号处罚决定中，未考虑活动的后续费用的支出及最后结算，直接将出发时尚未花费暂由其代管的剩余款项认定为王万兵获利，该认定缺乏事实依据。因此，文昌市工商局在不能证明王万兵有营利目的或有实际获利的情况下，认定王万兵的行为构成无照经营行为，并据此适用《取缔办法》第十四条第一款作出19号处罚决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之1、2目之规定，判决撤销文昌市工商局于2014年6月23日作出的19号处罚决定。案件受理费50元，由文昌市工商局负担。
文昌市工商局上诉称：1、文昌市工商局提交的证据8《讯问笔录》应作为定案依据。证据8《讯问笔录》载明三沙市公安局的两名侦查人员参与讯问，并在询问人和记录人处分别签名，王万兵也在《讯问笔录》上亲自签名确认。该证据符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条和第一百二十条的规定，且一审也已提交原件予以核对。据此，该证据真实、合法，与本案有关联，应当作为定案依据。2、原审判决认定王万兵的行为不构成无照经营认定事实错误。首先，王万兵未取得从事旅游业经营尤其是海上旅游业经营的证照。其次，王万兵多次组织他人进行海上旅游活动。其在证据8中自认其在本次活动之前组织过两次类似活动，且被琼海市潭门边防派出所处罚。此次，王万兵组织游客租用渔船前往复杂海域从事海钓及旅游活动，存在重大安全隐患。第三，王万兵在证据8中自认其具有营利目的，并从中获利。综上，原审判决认定事实错误，适用法律和判决错误，请求二审法院：撤销（2014）琼海法行初字第3号行政判决，改判驳回王万兵的诉讼请求。
王万兵答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、文昌市工商局作出19号处罚决定，认定事实不清：（1）文昌市工商局作出处罚前没有查清涉案金额，王万兵保管的费用是76000，不是89000，黄立峰提交的atm机汇款凭证中的两张是重复的。（2）王万兵不存在从事经营活动。本次活动是松散式自助游，各驴友自愿参加，风险自担，责任自负。王万兵只是代为保管预收的费用，统一对外支付。案发时候剩余的21620元不能认为是王万兵的获利。3、文昌市工商局作出19号处罚决定程序违法。其提交的证据8存在严重瑕疵，理由如下：（1）证据8只有第一页有参与讯问人员的名单，其他页中没有办案人员的签名。《刑事诉讼法》第120条规定，讯问人员、侦查人员均要在讯问笔录上签名按手印。本案中两个讯问人员只在第一页上列明，并没有签名。文昌市工商局提交的证据8以外的所有的笔录，都有签名。（2）根据规定，嫌疑人应当在讯问笔录上签名并按手印，王万兵并没有按手印。（3）内容存在瑕疵。一审查明本次活动是aa制，同证据8认定的答辩人存在经营活动矛盾。认定王万兵获利21620元错误。综上，文昌市工商局对于证据8的内容根本没有做进一步调查核实，而现有的其他有效证据无法佐证证据8所证明的内容，反而互相矛盾。（4）除证据8以外的其他询问笔录，一审已经查明属于非法证据不予采信，单凭证据8这个矛盾重重的孤证不能支持文昌市工商局作出处罚决定。（5）证据8列明的两名讯问人员并没有全程参与讯问，且有暴力取证问题。综上，原审判决撤销19号处罚决定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审庭审中王万兵提交调查取证申请书，请求本院依法调取三沙市公安局讯问王万兵时的监控录像，以证明《讯问笔录》存在暴力取证现象。本院给三沙市公安局发出《关于调取证据的函》，依法调取王万兵申请的监控录像，三沙市公安局回函称由于他们是临时在海警办公室进行的讯问，没有监控设备，因此没有进行录像。本院已将情况向王万兵进行说明。
二审庭审中，针对文昌市工商局对一审判决认定证据提出的异议，本院责令上诉人补充提交关于讯问笔录（文昌市工商局提交的证据8）中记录人吴松的身份问题的证据材料。2015年4月7日上诉人提交了三沙市公安局出具的吴松的身份证明材料，经双方当事人质证，本院认为该证据真实、合法，应当予以采信，该证据可以证明吴松为三级警司，具有侦查工作的职权，讯问笔录上在询问人和记录人处分别有王伟和吴松的签名，符合我国刑事诉讼法的相关规定。原审判决认定该笔录没有侦查人员的签名，不能作为本案的定案依据，是错误的，应予纠正。在该讯问笔录中王万兵承认其为了赚钱过生活组织游客去三沙海域旅游，收了12名游客缴交的89000元费用，除去开支，获利21620元。既然王万兵在三沙市公安局已经承认其有组织经营行为，在庭审中未能提供相应充分证据来推翻其在三沙市公安局讯问笔录中的陈述，结合本案其他证据和事实，其无照经营的事实应予确认。
针对文昌市工商局提交的除了王万兵、孟升强之外其他游客的询问笔录，由于文昌市工商局的调查询问人员王日文同时出现在不同地点对不同人进行的询问中，因此该组证据获取程序违法，不予采信。
针对王万兵提交的两份游客于2014年3月20日出具的情况说明，该证据中李强、唐红等游客证明该活动费用采取多退少补的方法，本院认为，该证据属于证人证言，王万兵在一审并未申请证人出庭作证，未能核实，因此不予采信，原审判决依据该份证据认定本次旅游属于aa制及多退少补的方式错误，应予纠正。
本院查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于，王万兵是否存在无照经营的事实，19号处罚决定是否合法适当。本案王万兵没有从事旅游业经营的证照，其通过网络发布其去西沙海域游玩的信息招徕了数名游客并收取他们旅游费用，其是此次旅游活动的组织者、策划者，且其自身并未支付旅游费用，文昌市工商局认定其行为构成无照经营旅游行为事实清楚、证据充分。王万兵组织此次旅游活动，未充分考虑三沙海域情况复杂，且所租赁的是一艘不具备旅游客运业务资质的木质渔船，确实存在重大安全隐患，对游客的人身财产安全构成重大威胁。文昌市工商局根据《取缔办法》第十四条第一款对王万兵处罚8万元，并无不当。文昌市工商局作出19号处罚决定前进行了调查、取证、通知听证、听取王万兵申辩等法定程序，符合法律规定。
综上，原审判决认定王万兵不存在无照经营行为、撤销19号处罚决定事实不清、证据不足，适用法律和判决结果错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口海事法院于2014年12月22日作出的（2014）琼海法行初字第3号行政判决；
二、驳回王万兵的诉讼请求。
一、二审案件受理费共人民币100元，由王万兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 岱
代理审判员 麻红丽
代理审判员 赵敬义
二〇一五年四月三十日
书 记 员 李励云
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于执行
﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。