江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣05刑终51号
抗诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐猛，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年6月30日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人温鹏，江西袁河律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人徐猛犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2016年1月29日作出（2015）渝刑初字第00234号刑事判决。宣判后，原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院和原审被告人徐猛均不服，分别提出抗诉、上诉。本院审理过程中，江西省新余市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员夏添、龚育生出庭履行职务，上诉人徐猛及其辩护人温鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）诈骗被害人赵一某的事实
2011年底，被告人徐猛从“阿邹”（系邹一某，现在逃）处得知一种贴现加具了银行保函的商业承兑汇票进行融资的方式。不久后，被告人徐猛通过徐一某、毛一某夫妇认识了急需资金扩大公司经营规模的被害人赵一某，双方谈好由被告人徐猛提供商业承兑汇票和银行保函为被害人赵一某的公司融资。后被告人徐猛便联系邹一某运作此事，邹一某又联系了“阿廖”（身份不明，在逃），后由“阿廖”联系到了河南驻马店的罗一某（另案处理），罗一某找到了驻马店向生养殖公司确山分公司（下称确山分公司）的负责人胡一某（另案处理），提出事成后将为胡一某公司融资，要求胡一某提供公司的资料公章并配合罗一某等人，后胡一某同意以自己公司的名义开具商业承兑汇票。
2012年2月，被害人赵一某和毛一某在河南郑州与被告人徐猛会合后一同来到驻马店市，由“阿廖”领着三人到胡一某所在的确山分公司进行考察，胡一某和罗一某一方向被害人赵一某出示了公司的相关证件。后被害人赵一某应被告人徐猛等人的要求与出票单位即确山分公司签订了一份虚假的钢材购销合同以应付银行出保函一事。为了获得商业承兑汇票及保函，被害人赵一某应被告人徐猛的要求于2012年2月22日至2012年3月1日期间共计汇款人民币540万元至被告人徐猛的账户，被告人徐猛在收到款项后应邹一某和“阿廖”的指示将部分款项汇出，其中汇入出票单位确山分公司人民币170万元（以下币种均相同），汇入邹一某账户50万元，汇入邹一某妻子黄一某账户150万元。后被害人赵一某获得了罗一某和胡一某一方提供的两张商业承兑汇票（票额共计6000万元）和一张盖有中国建设银行驻马店分行铁东支行公章和该行副行长刘一某个人私章的银行保函。罗一某和胡一某一方为了应付被害人赵一某等人对保函进行核行，找到刘一某（因涉嫌合同诈骗罪被羁押于郑州市第三看守所待审），让其在对方核行时表示保函是真实的。
拿到汇票和保函后，为了贴现，被害人赵一某找了多家投资公司，但均被告知汇票和保函是假的，不能承兑。后被害人赵一某找到被告人徐猛并告知其汇票和保函是假的，不能承兑，被告人徐猛以钱都已经花出去了为由让其去找罗一某和胡一某。后被害人赵一某找到罗一某和胡一某要求退钱，对方提出可以换票，但必须再付50万。被害人赵一某又于2012年4月25日转款20万元至确山分公司的账户，并写了一张30万的欠条给对方后从胡一某、罗一某处获得了四张承兑汇票及一张保函。在找投资公司贴现的过程中，被害人赵一某被告知汇票和保函不真实，出票单位不具有出票资格。
中国建设银行驻马店市分行证实保函系伪造，其下属的铁东支行不具备出具保函的资格，而且也没有为刘一某刻私章。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被害人赵一某的陈述，证实其在2011年底左右通过其老公的同事徐一某认识了徐猛，徐猛承诺可以帮其公司开到商业承兑汇票用于融资。2012年春节后，其和徐一某的老婆毛一某一同来到驻马店市见到徐猛后的第二天，他们三人一起去了胡一某的公司，还有罗一某和一个瘸子在场，其和胡一某的公司签订了一份假的合同，后徐猛告知其要先付钱罗一某和胡一某才会出票，其便按徐猛要求在2012年2月22日至3月1日期间陆续打了540万到徐猛账上。2012年2月底3月初，其拿到了两张票额共计六千万的汇票和一张铁东支行出具的保函后多次要去银行核行，但都被罗一某等人阻止了，称刘行长是私下帮忙，这样影响不好。后罗一某等人让其在某个固定时间给刘行长打电话查保函的真伪，其打去电话后，对方说是真的。其就立即找多家投资公司进行贴现，对方均表示汇票和保函是假的，不予承兑。其得知这个情况后立刻联系徐猛说明汇票和保函是假的，要求徐猛退钱，徐猛称钱花出去了，退不了，要其去找罗一某和胡一某。后其找到罗一某和胡一某，又打了20万到胡一某公司账户并写了一张欠罗一某30万的欠条后从罗一某和胡一某处换到了四张汇票和一张建行的保函，但在后面的贴现过程中，其仍被告知汇票和保函是假的。
附赵一某的辨认笔录，证实赵一某辨认出胡一某是出票单位确山分公司的负责人，罗一某是和胡一某一起的人。
2、证人毛一某的证言，证实2011年底，赵一某通过其和其老公徐一某认识了徐猛，赵一某当时缺钱想贷款，徐猛称自己能开出承兑汇票，但需要赵一某找到贴现单位，汇票才起作用。2012年初，赵一某打电话要其找徐猛帮忙开汇票，后其陪同赵一某一同去了趟深圳考察徐猛的公司，赵一某和徐猛谈了开汇票的事。后其又陪赵一某到驻马店，在驻马店期间，赵一某和对方签订了一个合同，先付了一部分钱。赵一某拿到汇票和保函后和其连夜赶往上海对汇票进行贴现，其听赵一某说汇票上的章有点问题不能贴现，后找徐猛商量后，徐猛让他们带票返回。
3、证人胡一某的证言，证实罗一某到其办公室找到其说拿其公司的资料证件去签合同，事成后帮其融点资把养殖场搞起来。后来罗一某介绍其和赵一某认识，并要求其配合罗一某、刘一某、韩一某等人，还有一个武汉人也参与了此事，此人很高，脚有点瘸。刘一某是建行铁东支行的副行长，负责出保函。这些人以开商业承兑汇票的方式骗赵一某的钱。后来在罗一某等人的指使下，其和赵一某签了一个虚假的供销钢材合同，合同内容是罗一某事先弄好的，其签了字。汇票和资料都是罗一某事先准备好，然后让其跟在旁边一起交给赵一某的。
4、证人罗一某的证言，证实有个跑消息的人说有人需要开商业承兑汇票，问其能不能开到，其为了搞点钱就说能开，然后其就找到胡一某并告诉了那个跑信息的人胡一某公司的地址。不久，那个跑信息的人就带了徐猛和赵一某过来，还有一个女的是陪赵一某过来的，然后其带着赵一某等人考察了胡一某的公司。赵一某等人第二次来时，双方签订了合同。过了一段时间，其被告知赵一某等人已经将钱汇到了胡一某公司的账户上，然后其就和胡一某一起将汇票交给了赵一某。不久后，赵一某又找到他们提出要换票，他们给她换了票，重新签订了合同。
附罗一某的辨认笔录，证实其辨认出徐猛是和赵一某一起来的的人，胡一某是伙同其利用商业承兑汇票融资的方式诈骗赵一某钱财的人。
5、证人刘一某的证言，证实其被告知有人对保函进行核行时表示保函是真实的。
6、银行流水记录、汇款凭证、账户明细及网上银行电子回单，证实2012年2月22日至4月25日期间，赵一某共汇款540万元至徐猛账户，汇款20万至确山分公司账户；2012年3月1日徐猛转款170万元至确山分公司账户；2012年2月25日至2月28日期间，徐猛共计转款150万元至黄一某账户，2月28日转款50万至邹一某账户。
7、商业承兑汇票六张及保函两张，证实汇票上均加盖了确山分公司财务专用章及胡一某的印鉴，票额均为人民币3000万；保函上均盖有刘一某的印鉴和中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行的公章。
8、确山分公司的工商登记、营业执照、税务登记证，证实胡一某于2010年5月6日被任命为确山分公司总经理，该分公司于2012年4月24日注销。
9、钢材买卖合同两份，证实赵一某的北京通漷恒达混泥土有限公司作为出卖人与买受人即确山分公司于2012年2月23日签订了一份工矿产品购销合同，另一份购销合同的签订时间为2012年5月8日。
10、中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行出具的情况说明，证明该行未出具保函，也无权对外提供担保，汇票上开户账号上对应的户名非票据上的单位，行里未曾给刘一某刻过个人名章。
11、被告人徐猛供述：2011年底，其通过一个朋友认识了“阿邹”，“阿邹”称自己是搞融资业务的。与此同时，其通过徐一某、毛一某夫妇认识了赵一某，得知赵一某的公司也需要融资，并让其帮忙开出汇票和保函，其便叫“阿邹”来运作赵一某融资的事。之后“阿邹”找到“阿廖”，“阿廖”腿有点瘸，由“阿廖”带着其和赵一某、毛一某等人到驻马店市认识了“老罗”和胡一某，赵一某和胡一某的公司签订了一份假的供销合同。为开出汇票，赵一某陆续打了540万到其北京工商银行的卡上，其收到钱后，打了180万左右到胡一某公司账户，剩余的钱扣除其个人所得后全部将钱打到了“阿邹”和“阿廖”提供的四五个账号。后来，“老罗”和胡一某将汇票和保函交给了赵一某，赵一某得到保函后发现保函的格式与原来提供的样本有差异，然后其和赵一某就将保函还给了“老罗”，要求更换，第二次，其没参与，其听赵一某说又交了钱给胡一某，因不够钱，还写了欠条给他们，要求他们重新开出承兑汇票。赵一某最终还是没有贴现成功。
附徐猛的辨认笔录，证实其辨认出“老罗”即为罗一某，“阿邹”为邹一某。
（二）合同诈骗被害人陶一某的事实
2012年3月份，被害人赵一某通过被告人徐猛的邮箱发送其从罗一某等人处获得的汇票和保函给他人验真伪。被告人徐猛保存了下来并将汇票和保函的扫描件通过邮件的方式发给了其朋友宋一某，并告知宋一某其可以开出商业承兑汇票和保函，如果有谁用得上可以找他。
2012年3月份左右，被害人陶一某因投资开矿急需资金，通过宋一某得知被告人徐猛有融资渠道，并经宋一某认识了被告人徐猛。被告人徐猛提出可以以商业承兑汇票加银行保函的方式为被害人陶一某进行融资，但要有对接公司。被害人陶一某遂借用邓一某亲戚的新余市宇泰工贸有限公司与对方洽谈，并先后两次将被告人徐猛接至新余的袁河宾馆进行洽谈，第二次双方在新余草拟了一份居间服务合同，合同规定居间费为融资金额的11%，合同一旦签订被害人陶一某即需付被告人徐猛一半居间费即人民币55万元。被害人陶一某为谨慎起见，此次未与被告人徐猛签订合同。
2012年6月份，被害人陶一某与邓一某、章一某等人前往北京与被告人徐猛签合同，由于被告人徐猛不在北京，2012年6月14日，宋一某受被告人徐猛委托在北京与被害人陶一某签订了《居间服务合同》。随后，章一某应被害人陶一某要求通过银行转了人民币55万到被告人徐猛的账上。后被害人陶一某联系被告人徐猛出票，2012年7月底，被害人陶一某接到被告人徐猛通知后和邓一某、章一某、李一某等人来到了驻马店。在驻马店，被告人徐猛将一张票额1000万元的商业承兑汇票给了被害人陶一某，该汇票上载明的付款人为河南金恒实业有限公司，收款人为新余市宇泰工贸有限公司。为得到银行保函和该汇票一起使用进行贴现，被害人陶一某于2012年8月2日通过李一某向被告人徐猛转款20万元。后被告人徐猛向被害人陶一某等人提供了一份保函样本，上面印有中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行的印章和刘一某的个人印章，并告诉被害人陶一某等人该保函样本是已经贴现成功的样板。后被害人陶一某核实被告人徐猛提供的汇票是虚假的，无法进行贴现后，多次向被告人徐猛催要居间费，被告人徐猛以各种理由推托不还。经鉴定，该汇票系伪造，并非出票单位出具。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被害人陶一某的陈述，证实2011年，其公司看中了云南的一座锰矿山，投了几百万，到了2012年，资金出现问题，急需融资。到了3、4月份时，其通过一个亲戚认识了宋一某并提到了想融资的事，宋一某表示其认识一个叫徐猛的人，融资渠道很多。经宋一某牵线认识徐猛后，其先后两次将徐猛接到新余入住在袁河宾馆洽谈融资的事，其提出要融资九千万，每笔不少于一千万，徐猛提出要11个点的居间费，并说要找一家公司对接，所以其找到邓一某合作，借用邓一某亲戚公司宇泰公司的名义，然后他们在袁河宾馆草拟了一个居间服务合同，按约定，合同一旦签订，其就得先付55万居间费，为此邓一某提出要先考察徐猛在北京的公司。2012年6月中旬，其向章一某借款100万后和邓一某、章一某等人到北京见到了宋一某，由宋一某全权代理徐猛与其签订了一份居间服务合同。随后，应其要求，章一某和邓一某就一起到银行汇了55万给徐猛。钱汇过去后，其就催徐猛出票，2012年7月底，其和邓一某、章一某、李一某接到徐猛通知后一起到了河南驻马店见到了徐猛，徐猛给了其一张1000万元的汇票并提出要付清剩下的55万银行才会出保函，说是找驻马店建行铁东支行的刘一某办事。后其向李一某借款20万汇到了徐猛的银行账户。随后，徐猛就给了其一张保函的样板，其拿到汇票后通过银行的朋友查询后说这张汇票是假的，往里存不进钱，后其就要求徐猛退钱，但徐猛以各种借口推脱，一直没还钱。
附陶一某的辨认笔录，证实其辨认出徐猛是诈骗其75万的人。
2、证人邓一某的证言，证实2012年，其因云南的一座锰矿认识了陶一某，大家当时都没钱想融资，后陶一某通过宋一某认识了一个叫徐猛的人，称徐猛这人有很多融资渠道，可以通过商业承兑汇票的形式贴现出来。过了清明节，其和陶一某一起到南昌的昌北机场将徐猛接到新余入住在袁河宾馆，双方就为这座猛矿融资进行了洽谈，徐猛提出要有一家对接公司并要11%的居间费，其便找到其侄女婿刘一某的宇泰工贸公司，双方草拟了一份居间合同，但其不放心，当时没有签字，并提出要去北京考察徐猛的公司。2012年6月份左右，其和陶一某、章一某三人一起到北京找到了宋一某，徐猛委托宋一某和他们签订了一份居间合同，然后其就和章一某给徐猛55万元。几个星期后，徐猛把他们叫去驻马店，其和陶一某到了驻马店后，徐猛提出要把剩下的55万元全部给他，银行才会出票，后来经双方商量，由陶一某借李一某20万元转给徐猛先付清银行的钱。之后一天，徐猛打电话叫他们去拿票，其下去后，看见一个约60岁左右的人给徐猛送票，徐猛称这个人就是银行的刘行长。之后，徐猛又拿了一张保函过来，称是已经贴现成功的样板，只要他们找到贴现的人，交清居间费，在保函上更改下出票就可以了。这保函上印有中国建设银行驻马店铁东支行的行政章和行长刘一某的私章。他们拿到票后就找银行贴现，但被云南银行的人告知票是假的。
附邓一某的辨认笔录，证实其辨认出徐猛是居间帮陶一某开汇票的人。
3、证人李一某的证言，证实大概在2012年7月底，陶一某为了云南的锰矿融资一千万要去驻马店拿承兑汇票，为此，其和陶一某、邓一某、章一某一同开车去了驻马店。到了之后，徐猛拿了一张1000万元的汇票来，并要求陶一某再给他些钱，保函才出得来。然后，其就叫其公司出纳李一某在新余转了20万元给徐猛。在此期间，陶一某请了云南的朋友过来验票，但银行的人说这张票进不了账，后来，陶一某就要徐猛退钱。
附李一某的辨认笔录，证实其辨认出徐猛是给陶一某汇票的人。
4、证人章一某的证言，印证了陶一某、邓一某、李一某陈述的事实。
附章一某的辨认笔录，证实其辨认出徐猛是给陶一某汇票的人。
5、证人宋一某的证言，证实其是通过徐一某认识徐猛的，徐猛跟其说过能开出承兑汇票和保函，并通过邮件的方式发送了样本给其，称谁用得上可以找他。2012年4、5月份，其通过同事认识了陶一某并得知陶一某需要融资一千万元。为此，其找到徐猛，徐猛称能做。过了一段时间，陶一某和邓一某、章一某到北京找徐猛签居间合同，当时徐猛不在北京是委托其和对方签的，然后陶一某就给徐猛汇了55万。又过了一阵子，徐猛通知其和陶一某去驻马店，他们过去后，陶一某给了徐猛20万，徐猛拿了钱说是去给银行的人送钱，过了一两天，徐猛在驻马店的一家宾馆将票给了陶一某，陶一某拿到汇票去核行后称做不了要找徐猛退钱，徐猛称要找银行的人要，后来一直也没有还钱。
6、证人潘一某的证言，证实其是河南驻马店金恒实业有限公司的法人代表，其公司从没出过任何商业承兑汇票。
7、被告人徐猛供述称赵一某在拿到汇票和保函后，为了咨询和核实，通过其邮箱发送汇票和保函扫描件给别人验真伪，其保存了下来并在2012年4、5月份的时候，通过电子邮件的方式将扫描件发送给了宋一某，称如有人需要，其可以介绍开出。后来其通过宋一某选中了陶一某这家企业做，并委托宋一某和陶一某签订了一份居间合同，合同签订后，陶一某往其账上汇了55万，后来又汇了20万，不久后，其就将汇票给了陶一某。
8、鉴定意见，证实票号为00100061225XXXXX的商业承兑汇票上“潘一某”和“河南金恒实业有限公司财务专用章”与河南金恒实业有限公司提供的样章不是同一枚印章所盖印。
9、被害人陶一某提供的商业承兑汇票一张和银行保函样本一份，证实票号为00100061225XXXXX的商业承兑汇票上载明的付款人是河南金恒实业有限公司，出票金额为1000万元，开户行是中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行，收款人为新余市宇泰工贸有限公司，开票时间为2012年7月20日；该保函样本上印有中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行的印章和刘一某的个人印章。
10、被害人陶一某提供的居间服务合同一份，证实合同签订于2012年6月14日，合同约定徐猛受新余宇泰工贸有限公司委托提供与开票公司协调的居间服务，在合同签订当天支付人民币55万给徐猛。
11、证人潘一某提供的河南金恒实业有限公司财务专用章和个人私章作为鉴定的样本，证实了被检样本的来源。
12、银行凭证、账户明细，证实2012年6月14日，章一某转款55万至徐猛账户，李一某于2012年8月2日转款20万至徐猛账户。
13、被害人陶一某出具的收条，证实徐猛家属退还了5万元给陶一某。
原审法院认为，在被害人赵一某被骗的整个过程中，罗一某和胡一某一方是假汇票和假保函的提供方，被告人徐猛是经邹一某和“阿廖”牵线介绍认识罗一某和胡一某，由于邹一某和“阿廖”没有在案，罗一某和胡一某也未作任何与被告人徐猛合谋的供述，根据本案现有证据，还不足以认定被告人徐猛明知罗一某和胡一某等人提供的是假汇票和保函而居间介绍开出给被害人赵一某，故不能认定被告人徐猛有诈骗被害人赵一某的主观故意。公诉机关的该项指控，事实不清，证据不足，不予支持。而被告人徐猛在明知赵一某通过其介绍开出的商业承兑汇票和保函没能成功融资的情况下，谎称该保函是贴现成功的样本，且向被害人陶一某提供了虚假的汇票，通过签订居间服务合同致被害人陶一某被骗75万元，被告人徐猛具有诈骗被害人陶一某的主观故意且也实施了具体的诈骗行为，其行为构成犯罪。公诉机关的该项指控事实清楚，证据确实充分，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，认定被告人徐猛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；同时追缴被告人徐猛所得赃款人民币75万元返还给被害人陶一某。
上诉人徐猛上诉提出：原审判决认定其“明知赵一某通过其介绍开出的商业承兑汇票和保函没能成功融资的情况下，谎称该保函是贴现成功的样本，且向被害人陶一某提供了虚假的汇票，通过签订居间服务合同致被害人陶一某被骗75万元”的事实不清，证据不足。请求本院撤销原判，改判其无罪。其辩护人所提辩护意见与其所提上诉理由一致。
经审理查明，上诉人徐猛的合同诈骗犯罪事实有经一审、二审庭审举证、质证，本院确认的被害人陶一某提供的徐猛转交的商业承兑汇票和银行保函样本、居间服务合同、章一某、李二某应陶一某之请向徐猛分别转款55万元和20万元的相关银行转账凭证等书证，鉴定意见书，被害人陶一某的陈述，证人赵一某、邓一某、章一某、李一某、宋一某、潘一某的证言以及徐猛的供述和辩解等证据证实，足以认定。
对上诉人徐猛及其辩护人所提，原审判决认定徐猛犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足的意见，本院认为，1、根据受徐猛授权的宋一某与陶一某借用的新余市宇泰工贸有限公司名义于2012年6月14日签订的《居间服务合同》第四条之内容，应视为徐猛有义务令陶一某能够得到真实的商业承兑汇票。2、而根据证人赵一某的证言，赵一某在2012年3月初在发现其通过徐猛居间介绍找人开具的商业承兑汇票和银行保函存在问题不能融资后，即已告知了徐猛相关情况。换言之，徐猛在与陶一某签订居间服务合同之前，其已知晓罗一某等人提供的商业承兑汇票和银行保函是存在问题并难以实现融资目的的。3、在此情况下，徐猛仍与陶一某签订居间服务合同，并在签订合同后没有为能获得真实的商业承兑汇票和银行保函进行必要的审核、查证工作，并继续隐瞒通过此种方式难以获得融资的实情。因此，通过对全案证据的分析，可以认定徐猛自始即没有令陶一某获得真实的商业承兑汇票和银行保函的履约能力，但其隐瞒事实真相，诱骗陶一某与其签订合同，进而骗取陶一某的财物的事实。故对徐猛及其辩护人所提前述上诉理由与辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人徐猛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计人民币75万元，数额巨大，应以合同诈骗罪定罪处罚。江西省新余市人民检察院撤回抗诉的决定于法有据，应予准许。上诉人徐猛及其辩护人所提，请求本院撤销原判，改判无罪的意见与在案证据证实的事实不符，不予采纳。原审判决认定上诉人徐猛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许江西省新余市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人徐猛的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一六年六月二十日
书 记 员 黄 珊