安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终265号
上诉人（原审原告）：黄山市正海实业有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区甘棠镇弦瑞村。
法定代表人：房正海，该公司董事长。
委托代理人：王光平，该公司员工。
委托代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南美花园二期朝阳楼1201-1208�统一社会信用代码91341700752968436T（4-4）。
法定代表人：吴正印，该公司总经理。
委托代理人：查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山银都置业有限责任公司，住所地安徽省黄山市黄山区平湖东路178号。
法定代表人：祁卫国，该公司董事长。
委托代理人：李美萍，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：梅玉松。
上诉人黄山正海实业有限公司（以下简称正海公司）、池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）因与被上诉人黄山银都置业有限责任公司（以下简称银都公司）、梅玉松买卖合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院2016年3月10日作出的（2015）黄民二初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人正海公司的委托代理人王光平、房后昌，江口公司的委托代理人查四林，被上诉人银都公司的委托代理人李美萍到庭参加诉讼。被上诉人梅玉松经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月，江口公司因承建黄山区银都花园2-3#楼工程需从正海公司购买商品混凝土，双方签订商品混凝土买卖合同，约定混凝土单价按黄山区同期公布的信息价下浮15%，泵送每立方米加25元。另约定每月初为混凝土方量、货款对账结算日，使用一层混凝土支付基础款，使用二层混凝土支付一层款，依次类推，最后一次混凝土款在结束后10日内付清。如江口公司未能按时足额支付约定货款，需向正海公司支付所欠货款10%的滞纳金。银都公司作为业主单位在买卖合同上签章承担保证责任。合同签订后，江口公司未按合同约定支付定金。正海公司从2012年9月起陆续向江口公司供应混凝土，并于每月初制作对账单，对混凝土标号、方量、单价、总价、已付款、欠款进行核对后由江口公司项目经理梅玉松签字确认。江口公司于2013年3月22日至2014年4月19日分期向正海公司支付货款245万元。
另查明，黄山市正海建筑材料有限公司于2013年1月11日经核准将企业名称变更为黄山市正海实业有限公司。2015年11月27日，正海公司以江口公司欠付混凝土货款为由向法院提起诉讼，请求判令江口公司给付尚欠混凝土货款813356.35元并承担违约金81335.6元，银都公司对上述债务承担连带清偿责任，并由江口公司、银都公司承担案件诉讼费用。
原审法院认为案件主要争议焦点为：一、买卖混凝土价格是否应参照黄山区建筑材料同期信息价下浮15%；二、对正�公司2013年1月、4月、9月、10月对账单上记载混凝土方量是否应予确认；三、合同约定的滞纳金是否可以视为违约金；四、银都公司是否应承担保证责任。
焦点一，商品混凝土买卖合同虽约定单价按黄山区当月信息价下浮15%，但同时约定每月初为对账结算日。结合对账单可以看出，正海公司于每月初依据信息价计算货款，并按月累计后扣除已付款得出累计欠款，再由江口公司项目经理梅玉松签字确认，梅玉松的行为应为职务行为。可见，双方在结算时对价格约定发生变更，不再参照黄山区建筑材料同期信息价下浮15%。
焦点二，2013年1月、4月、9月、10月四份对账单均系复印件，真实性无法确认。正海公司提供送货单予以佐证，但送货单日期与对账单不能完全对应，且江口公司对送货单不予认可，正海公司又不能证明送货单上的签收人身份。�对上述四份对账单所载方量不予确认，正海公司可待证据充分后另行主张。
焦点三，滞纳金属行政法律体系中的概念，违约金则属民事法律体系中的概念，两者容易混淆。结合商品混凝土买卖合同条款表述及当事人意思表示，合同第2.2条（四）项对滞纳金的约定应系表述不规范，实质为逾期付款违约金。
焦点四，商品混凝土买卖合同第12.1条约定“本合同签订应要求业主单位担保签字盖章”，因此，银都公司虽作为业主单位签章但应承担担保责任。合同中对保证方式及保证期间未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，银都公司应承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。商品混凝土买卖合同中约定“最后一次混凝土款在结束之后十日内付清”，正海公司自述最后供货日期为2013年10月27日，保证期间应从2013年11月7日起算，正海公司未在规定的保证期间内向银都公司主张权利，银都公司免除保证责任。
因正海公司与江口公司、银都公司共同签订的商品混凝土买卖合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，各方均应按约履行。正海公司按约履行了供货义务，江口公司亦应按约支付货款，货款以双方认可的对账单确认金额2820222元为准，扣除已付款2450000元，江口公司仍应支付货款370222元。江口公司未按约定支付货款，已构成违约，应按约定支付欠款10%的违约金37022.20元。正海公司主张银都公司作为保证人应承担连带责任，但其未在法律规定的保证期间内主张权利，银都公司免除保证责任。梅玉松经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，但其作为江口公司的项目经理在正海公司对账单上签名，系履行职务行为，所产生的法律后�应由江口公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、江口公司于判决生效后十日内一次性给付正海公司货款370222元；二、江口公司于判决生效后十日内给付正海公司违约金37022.20元；三、驳回正海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12747元，由正海公司负担6300元，江口公司负担6447元。
正海公司不服原审判决，上诉称：1.原审法院对本公司提供的银都花园3#楼对账单�“2013年1月”、“2013年4月”、“2013年9月”、“2013年10月”四张未予认定属于认定事实不清；2.本公司提供的从2012年9月5日至2014年5月25日送货单据上有正海公司项目经理梅玉松及其委派的安代劲等人签字，原审法院对安代劲签字的送货单不予认可，属于认定事实不清；3.2013年9月、10月、2014年1月、4月结算单有梅玉松填写的计划单为证据，原审法院不予认定属认定事实不清；4.银都公司应当承担担保责任。请求二审法院撤销原审判决，支持本公司上诉请求。
江口公司答辩称：原审法院对正海公司供货数量的认定及对正海公司提供的复印件没有认可正确。本公司仅认可有梅玉松签字的原件，安代劲不是本公司委派的人员，对其签字的单据，本公司不予认可，请求二审法院驳回正海公司的上诉请求。
银都公司答辩称：1.原审法院判令免除本公司保证责�正确；2.正海公司没有将预拌混凝土价格按照合同约定下浮15%，请求二审法院依法认定。
江口公司不服原审判决上诉称：1.本公司与正海公司并未对预拌混凝土价格的约定进行变更，也未对混凝土总价款进行结算，梅玉松签名的对账单仅是对所供混凝土方量的认可，并未对混凝土单价进行确认；2.原审法院将滞纳金认定为违约金没有事实依据和法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决，依法在原审判决基础上减少423033.3元，并由正海公司承担一、二审诉讼费用。
正海公司答辩称：双方虽约定混凝土价格下浮率为15%，江口公司没有按照合同约定及时付款，双方已就该合同条款进行了变更。梅玉松的行为代表公司，故梅玉松在对账单上的签名代表了对价款的确认。原审法院对滞纳金的认定符合法律规定。请求二审法院驳回江口公司的上诉请求，依法支持本公司诉请。
银都公司同意江口公司的上诉请求。
梅玉松没有到庭，没有发表答辩意见。
二审期间，正海公司提交了二组证据：证据一，江口公司预使用混凝土联系单，证明银都3号楼从基础到封顶所需混凝土均为本公司提供，且与本公司提交的送货单一致；证据二，混凝土配比通知单，证明混凝土配比是每个工程建设必须的资料，银都3号楼从基础到封顶均由本公司提交，且与本公司提交的送货单一致。
江口公司发表如下质证意见：证据一，不属于新证据，混凝土联系单即使是真实的，上述联系单有没有履行，有无变更无法证明，且混凝土联系单上梅玉松的签名不一致，故对证据一的三性均不予认定；证据二，混凝土配比通知单亦不属于新证据，不能反映所供混凝土的数量，准确的供货数量应按照梅玉松签字的结算单来计算，且上述配比通知书是否为工程验收或归档需要补充的材料没有证据证明，故对证据二的三性均不予认定。
银都公司同意江口公司的质证意见。
江口公司、银都公司、梅玉松在二审期间没有提交新的证据。
对正海公司提供的二组证据，本院认证如下：证据一的相关内容与正海公司提供的送货单、对账单不能一一对应，且江口公司项目经理梅玉松的签名字迹、工程表述均存在较大瑕疵，本院依法不予采信。证据二混凝土配合比通知单均为复印件，且复印件未加盖检测专用章，故本院对此份证据依法不予认定。
本院查明的事实与原审一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为该案争议的主要焦点在于：一、混凝土价格是否已经发生变更；二、正海公司2013年1月、2013年4月、2013年9月、2013年10月四张对账单是否应当予以认定；三、安代劲在送货单上的签名能否代表江口公司；四、合同约定的滞纳金是否可以视为违约金；五、银都公司是否应当承担保证责任。
焦点一，根据正海公司提供的对账单可以看出，该份对账单明确列出了施工单位、混凝土标号、方量、单价、总价、已付款等具体数据，同时对江口公司付款情况、欠款情况进行了列明。梅玉松作为江口公司的项目经理，在对账单签字的行为，应当视为对价格进行了变更，故尽管正海公司与江口公司签订的商品混凝土买卖合同约定单价按照黄山区当月信息价下浮15%，但双方已通过实际交易变更了原约定，不再参照黄山区建筑材料同期信息价格下浮15%。江口公司辩称梅玉松的签字行为仅仅是对混凝土供货方量的确认，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。
焦点二，正海公司提供的2013�1月、2013年4月、2013年9月、2013年10月四张对账单均系复印件，且与其提供的送货单不能一一对应，公司诉称2013年1月、2013年4月中的2013年属于笔误，应为2014年的观点，正海公司没有相关证据予以印证，本院不予认定，正海公司待证据充分后，可以另行主张。
焦点三，梅玉松作为江口公司的项目经理，其有权对外代表江口公司，其对外签字的行为，应视为职务行为。正海公司提供的证据不能证明安代劲能够对外代表江口公司履行签收职能，事后江口公司对此也没有做出追认，故原审法院对安代劲名义签字的5份送货单不予认定正确，本院依法予以维持。
焦点四，正海公司与江口公司签订的商品混凝土买卖合同约定如果江口公司不能按时足额支付货款，需向正海公司支付所欠货款10%的滞纳金。约定不误真意，双方真实的意思表示是对江口公司逾�付款的约束，故原审法院认定双方约定的滞纳金即是违约金并无不当。江口公司辩称原审法院的认定违背了双方约定，没有事实和法律依据，本院依法不予认定。
焦点五，根据正海公司与江口公司签订的商品混凝土买卖合同约定，银都公司作为业主单位签章承担保证责任，因合同对保证方式及保证期间未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，银都公司应当承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。根据合同约定，最后一次混凝土款在结束之后十日内付清，正海公司最后供货日期为2013年10月27日，保证期间应当从2013年11月7日起算，正海公司未在法律规定的保证期间内主张权利，银都公司免除保证责任，原审法院认定并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8319.5元，由黄山市正海实业有限公司负担665元，由池州市江口建筑安装工程有限公司负担7654.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴东辉
代理审判员 宋乾平
代理审判员 刘 晨
二〇一六年七月十二日
书 记 员 吴 楠
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。