山东省菏泽市牡丹区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏牡民再字第6号
抗诉机关：菏泽市人民检察院。
申诉人（原审原告）：菏泽大众风湿病专科医院，住所地：菏泽市牡丹区水洼街**号。
法定代表人：杨云雪，院长。
委托代理人王涛，山东敬人律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：河南蓝天药业有限公司。
法定代表人：乔峰，董事长。
委托代理人朱国明，河南圣凡律师事务所律师。
委托代理人杨健，河南圣凡律师事务所律师。
原审被告：菏泽市电视台。
法定代表人：潘若雷，台长。
委托代理人石洪华，男，汉族，1973年10月26日出生。
申诉人（原审原告）菏泽大众风湿病专科医院因与被申诉人（原审被告）河南蓝天药业有限公司、原审被告菏泽市电视台名誉权纠纷一案，不服本院作出的（2009）菏牡民重字第175号民事判决，向检察机关申诉。菏泽市人民检察院于2013年4月8日作出（2013）菏检民抗字第5号民事抗诉书，向菏泽市中级人民法院提出抗诉。菏泽市中级人民法院于2013年4月24日作出（2013）菏民抗字第5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。申诉人菏泽大众风湿病专科医院法定代表人杨云雪及其委托代理人王涛，被申诉人河南蓝天药业有限公司委托代理人朱国明、杨健，原审被告菏泽市电视台委托代理人石洪华，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告菏泽大众风湿病专科医院诉称：被告蓝天药业公司为销售其所生产的“风湿马钱片”制作并在菏泽市电视台及所辖各县电视台等新闻媒体公开发布其药品广告。在广告中通过患者现身说法的方式夸大宣扬自己的产品进行虚假陈述，严重贬低了原告的商誉。事发后经与被告协商未果，原告遂向法院起诉，请求被告立即停止侵权广告的发布，销毁所有制作的侵权广告的影像音像资料，为原告消除影响、恢复名誉并赔礼道歉，并赔偿各项损失150万元。
原审被告河南蓝天药业有限公司辩称：原告所述不实，我单位从未与菏泽及所辖区任何媒体单位签订过药品广告发布合同，并没有通过菏泽市及所辖区任何媒体发布过虚假广告，原告在庭审中没有提供我方与电视台签订发布广告合同相关证据，原告方仅凭自己私自窃录的三份录音录像资料，且没有一人到庭作证，违背最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定，原告提供的视听资料不能作为证据使用，我方所生产的“风湿马钱片”系国药准字号处方药，只准在专业性医药报刊进行广告宣传，不准在大众传播媒介进行广播宣传，我们是直接对准全国各地具有资质的医药公司进行销售，不对社会患者直接发生业务关系，因此不具备出资做广告售药的可能性。此次广告的发布不排除是某些制假犯罪嫌疑人所为，与我方公司无关，因此原、被告构不成侵权诉讼关系，原告经营状况是否下降与我单位无关，我方对于原告提供的鉴定资料的真实性、完整性、有效性、合法性仍然持有异议，中间存在收多报少的嫌疑。因此我单位不应承担任何责任。
原审被告菏泽市电视台辩称：我方不是适格的被告主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”该法条规定人民法院应当通知的当事人参加诉讼的前置条件应为：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的。结合该案，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见对于“必要共同诉讼”的具体司法解释，“必要共同诉讼”的当事人仅包括：1、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户，个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；2、营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人；3、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；4、被代理人和代理人承担连带责任的为共同诉讼人。5、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人等9种情况。其中，人民法院应当通知必须共同进行诉讼的当事人作为被告参加诉讼的情况只有一种，那就是：“在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。纵观所有针对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的司法解释和该条文的立法本意，明显可知：该条文并不适用该案。显而易见，菏泽市牡丹区人民法院通知我方作为被告参加原告菏泽大众风湿病专科医院与被告河南蓝天药业有限公司侵害名誉权纠纷一案的诉讼是不当的。
原审查明：原告是经法定部门依法批准成立的民营性质的医院，在菏泽治疗风湿病多年，其前身是菏泽大众诊所，被告蓝天药业公司是专业的药品生产企业，其生产的风湿马钱片主治风湿性关节炎等风湿病。2008年11月，原告经他人提醒，发现菏泽电视台自2008年7月开始，每天下午一直在播出一则含有贬损自己名誉内容的广告，原告遂进行了录制，录像显示：屏幕左上方标有HZTV-1字样的台标，右上方标有蓝天风湿马钱片专治风湿字样的标示。屏幕上方滚动字幕显示：“国家中药保护产品蓝天药业风湿马钱片主治风湿、类风湿性关节炎、肩周炎、腰腿疼痛、坐骨神经痛。蓝天药业风湿马钱片为圆形塑料瓶装，6瓶为一疗程，按疗程服用，效果更佳，购买请认准'河南蓝天药业生产'”并显示经销地址等字样，广告前期动画显示是宣传蓝天风湿马钱片的药效，中期是患者魏某某（菏泽市牡丹区牡丹办事处某村村民）以现身说法的方式赞扬蓝天风湿马钱片的疗效，后期有蓝天风湿马钱片的外包装画面及画外音介绍了蓝天风湿马钱片十二种主治病种，以及菏泽牡丹药店等菏泽市及所辖县区内指定经销药店名称、地址。片中患者魏某某先自我介绍，后称“风湿病得了三四年了，在大众医院看的，粘了一身膏药也不见咋着，还抹得很脏，我看电视看见这个风湿马钱片，我就买了一盒试试，吃了也不疼了，骨节回去了，摸着没有了，我就又买了一盒，到现在，干活也没再犯过，蓝天风湿马钱片不错”等内容，原告遂联系菏泽市电视台，随后菏泽市电视台撤下该广告，并派广告部莫从月，侯爱国代表菏泽市电视台与原告接触，进行了赔礼道歉，并在2008年12月为原告免费播出广告节目一个月。
因被告菏泽市电视台系风湿马钱片的广告发布者，属广告合同的签订方、审核方、存档方及广告费收取方，在诉讼中，本院曾于庭前、庭中及庭后多次通知被告菏泽市电视台限期提交有关风湿马钱片的广告合同，以确定所播风湿马钱片节目的广告主，但其在限期内未能提交。
原告为证明因涉案广告给自己造成的损失，2009年11月5日原审中申请对其2008年1月1日-2008年11月30日及2008年12月1日-2009年10月30日两个阶段的账目收入情况作出鉴定。2009年11月11日山东中慧会计师事务所有限公司作出鲁中慧字（2009）008号鉴定报告书，鉴定内容为“菏泽大众风湿病专科医院2008年1月1日至2008年11月30日及2008年12月1日至2009年10月31日的账目收入情况”，鉴定结果为“（一）菏泽大众风湿病专科医院2008年1月1日至2008年11月30日收入情况。菏泽大众风湿病专科医院2008年1月1日至2008年11月30日账面反映收入总额1，958，544.50元，经对收款收据逐笔审计核对后确认收入总额1958845.30元，比账面数增加300.8元。（二）菏泽大众风湿病专科医院2008年12月1日至2009年10月30日收入情况。菏泽大众风湿病专科医院2008年12月1日至2009年10月31日账面反映收入总额191755.00元，经对收款收据逐笔审计核对后确认收入总额191752.95元，比账目数减少2.05元”。2009年12月8日，原审判决以原告2008年1月1日-2008年11月30日的收入数额与2008年12月1日-2009年10月30日的收入数额进行对比，将两个阶段的收入差额1767092.35元作为判决认定原告损失的依据。重审时，原告当庭增加诉讼请求到200万元，但对增加部分在限期内未预交诉讼费用，视为原告方放弃增加部分的诉讼请求。
庭审中，原告菏泽大众风湿病专科医院陈述其按个体纳税，至庭审时未有纳税记录；被告菏泽市电视台陈述未曾为被告蓝天药业公司做过广告。
以上事实，由当事人陈述、视听资料、证人证言、鉴定报告书等证据记录在卷。
原审认为，涉案广告采取了对比的方法，对原告方的药品的功效进行了贬低，内容具有贬损原告产品的成分。《中华人民共和国广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务”，第十四条第（三）项规定：药品、医疗器械广告不得有下列内容：与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的。因此，涉案广告对原告的名誉构成侵权能够予以认定。
本案的争议焦点有二：
一、谁是涉案广告的广告主
《中华人民共和国广告法》第二十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务”，被告菏泽市电视台作为广告发布者，应当能够提供广告主的真实名称、地址。对此，因原告方未能举证，被告菏泽市电视台作为广告合同的签订方、合同留存方，也未能举证，致使涉案广告的广告主在诉讼中无法查清。
二、如何衡量涉案广告给原告带来的损失。
原告主张以其2008年1月1日-2008年11月30日及2008年12月1日-2009年10月30日两个阶段的账目收入的鉴定报告作为证据，以两个阶段的差额作为损失的计算依据，两被告对鉴定报告及所采用的计算方法均有异议。本院认为，两个阶段收入差额的出现，有多重因素，如经济形势方面的影响、产业政策方面的影响、消费群体购买力的影响、产品制造成本的影响、劳动力成本的影响以及内部管理因素的影响等等。由于诸多不确定因素的存在，在现阶段，原告因名誉侵权所致损失的计算还无法从鉴定程序上得到准确解决。
《中华人民共和国广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”，第二十八条规定：“广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度”，第四十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；……”。被告菏泽市电视台，作为涉案广告的发布者，未能认真审核广告内容，又未能提供广告主的名称，给原告造成名誉权，依法应当承担民事责任；因名誉侵权所致损失的数额以赔偿20万元为宜。原告要求被告立即停止侵权广告的发布、销毁影像资料、消除影响、恢复名誉并赔礼道歉，被告菏泽市电视台作为广告发布者，事发后即撤下侵权广告，采取补救措施，并向原告赔礼道歉，故原告此项主张本院不予支持。原告要求被告蓝天药业公司承担涉案广告的侵权责任，因现无证据证明该公司为涉案广告的广告主，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国广告法》第十二条、第十四条第（三）项、第二十条、第二十七条、第二十八条、第四十七条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、被告菏泽市电视台于本判决生效后十日内赔偿原告菏泽大众风湿病专科医院名誉侵权损失20万元。
二、驳回原告菏泽大众风湿病专科医院其他及过高部分的诉讼请求。
三、驳回原告菏泽大众风湿病专科医院在本案中要求被告河南蓝天药业有限公司承担责任的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告菏泽大众风湿病专科医院负担14000元，被告菏泽市电视台负担4300元。
判决送达生效后，菏泽大众风湿病专科医院不服判决向检察院提出抗诉。菏泽市人民检察院抗诉认为，牡丹区法院作出（2009）菏牡民重字第175号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明且显示公平。（一）牡丹区法院对申诉人因涉案广告带来的损失只认定为20万元。而牡丹区法院委托会计师事务所作出鉴定申诉人损失是：1767092.35元。因此，属认定的基本事实缺乏证据证明。（二）涉案广告是借用电视媒体推销产品的一种宣传行为，意在使经销者和通过经销者让消费者了解“风湿马钱片”的药效，起到对该药品的宣传和促销作用。就该信息所指向的对象而言，主要是药品经营者和消费者。此种宣传行为，主要在于提高河南蓝天药业有限公司生产的“风湿马钱片”在药品经销者和消费者中的声誉，起到广而告之的作用。虽然涉案广告的广告主在诉讼中无法查清，但河南蓝天药业有限公司因涉案广告而受益，按照《中华人民共和国民法通则》公平合理原则的精神，河南蓝天药业有限公司应对菏泽大众风湿病专科医院的损失给予一定的补偿。
综上所述，（2009）菏牡民重字第175号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第2项、第187条第1款之规定，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人菏泽大众风湿病专科医院称：申诉人已向牡丹区法院提供了菏泽市电视台播放：“河南蓝天药业生产的风湿马钱片”药品广告及广告中作宣传的患者魏玉民、成广芝等证据，均可证明被申诉人河南蓝天药业有限公司和菏泽市电视台共同侵犯了申诉人名誉权的事实。而牡丹区法院却作出了（2009）菏牡民重字第175号民事判决书判决驳回了申诉人要求被申诉人河南蓝天药业有限公司承担责任的诉讼请求错误结果。虽然判决菏泽市电视台赔偿申诉人20万元，但也是错误的，因该判决无法律依据。故请求检察院依法提起抗诉纠正错误的判决。
被申诉人河南蓝天药业有限公司辩称，法院作出的（2009）菏牡民重字第175号判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，我公司不应承担赔偿或者补偿申诉人损失。我公司是经国家批准依法生产销售风湿马钱片药品企业，并没有在菏泽市电视台做违法广告宣传销售风湿马钱片药品广告，申诉人也未提供我公司与菏泽市电视台签订广告宣传合同等证据。按照法律规定做广告宣传应该签订书面合同。菏泽市电视台未与广告主签订书面合同应该承担一定责任。虽然菏泽市电视台做了河南蓝天药业生产风湿马钱片广告，但不是我公司所为，我公司未从中收益不应补偿。当时，社会上出现了一些风湿马钱片假药给我公司造成了极大的损失，我公司到公安机关报了案，公安机关立案处理了违法犯罪分子。现在，申诉人要求我公司赔偿他损失我公司不同意，请求法院驳回申诉人的请求，依法维持原审判决。
原审被告菏泽市电视台辩称，法院判决我单位赔偿申诉人20万元损失显示公平，请求法院依法撤销原审判决，改判我单位不承担责任，同时判决被申诉人承担补偿申诉人损失。当时，申诉人未起诉我单位赔偿其损失，后来在诉讼中申请追加我单位为被告参加诉讼是为了查明案件事实，并未要求我单位承担责任赔偿其损失，法院判决我单位承担责任违背了当事人意思自治的原则。现在，申诉人申请要求将我单位列为第三人和追加魏玉民为被告参加诉讼，请法院处理。涉案广告录像是申诉人单方录制，不能证明是我单位播放。涉案广告宣传的产品风湿马钱片广告主是否是被申诉人他都受益，所以被申诉人应该补偿申诉人损失。
本院再审查明的事实与重审时查明的事实基本一致。
另查明，2010年7月6日，菏泽大众风湿病专科医院申请追加菏泽市电视台为被告参加诉讼。同年8月10日，本院依法通知菏泽市电视台为被告参加本案诉讼。2012年6月28日，本院做出（2009）菏牡民重字第175号民事判决书。判决书送达生效后，申诉人与原审被告菏泽市电视台于2012年12月19日双方达成了执行和解判决书协议：原审被告在其电视台《健ＸＸ活》栏目中为申诉人做广告宣传以抵偿判决书中20万元赔偿款，双方均已履行。
检察院抗诉判决认定原审被告赔偿申诉人20万元损失与会计事务所鉴定申诉人2008年营业差额：1767092.35元相比赔偿20万元明显较少且不能弥补申诉人的损失，因判决赔偿20万元缺乏证据和被申诉人在案涉药品广告宣传中是受益人，应该补偿申诉人一定的损失未补偿。因此，检察院抗诉。
本院再审认为，经审理认为申诉人受原审被告播放的药品广告的宣传在经济上受到了一定的影响情况属实，影响多少不能单以会计事务所鉴定的差额来衡量，因鉴定的差额不是申诉人的利润收入。申诉人的经济收入多少受很多方面因素的影响，如经济形势方面的影响、产业政策方面的影响、消费群体购买力的影响、产品制造成本的影响、劳动力成本的影响以及内部管理因素的影响等等。由于诸多不确定因素的存在，在现阶段，申诉人因名誉侵权所受损失的计算还无法完全从鉴定程序上得到准确解决。因此，本院只能综合申诉人的各个方面来考虑判决申诉人20万元比较适当。在被申诉人没有认可或证据证明被申诉人从广告宣传中受益的情况下，原审被告播放药品广告宣传侵害了申诉人的利益，由被申诉人弥补申诉人的损失没有法律依据。因此，抗诉理由不能成立，本院不予支持。在诉讼中申诉人称，申诉人对检察院两点抗诉意见没有异议，申诉人告的是被申诉人，他是侵权人、受益人，应该赔偿申诉人损失，申诉人只要求菏泽市电视台作为第三人参加诉讼说清情况，但申诉人申请追加广告中宣传人魏玉民为被告参加诉讼并承担连带责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”。本案是因检察院抗诉引起的再审案件不是申诉人的申请追加引起的再审案件，本院应在抗诉的范围内审理本案。因此，申诉人申诉被申诉人是广告主侵犯了其名誉权要求赔礼道歉、承担责任赔偿损失及申请追加魏玉民为被告参加诉讼承担连带责任的诉讼请求超出了检察院抗诉的审理范围，本院不应审理。故原审判决并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百〇七条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百0一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2009）菏牡民重字第175号民事判决书。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 桑亚光
审 判 员 李 梅
代理审判员 梁 婷
二〇一四年四月二日
书 记 员 王 腾