四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终7026号上诉人（原审原告）：钟晓霞，女，1967年11月12日出生，汉族，大学专科文化，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：方长全，四川齐力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川帝宇水利水电工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。法定代表人：周宇，总经理。委托诉讼代理人：高曾，上海段和段（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石长沙，上海段和段（成都）律师事务所律师。上诉人钟晓霞因与被上诉人四川帝宇水利水电工程有限公司（以下简称帝宇水电公司）保证合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理过程中，钟晓霞于2016年9月23日申请对承诺书是否为原件及指纹是否为其本人的原始指纹进行鉴定，本院准许后依法委托鉴定，鉴定机构于2016年12月17日出具司法鉴定意见书，鉴定期间依法不计入审限。本案现已审理终结。钟晓霞上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判帝宇水电公司立即返还履约保证金1491000元、从起诉之日起至款清之日止按同期银行贷款利率计算支付款项的资金占用利息并承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定案件为保证合同纠纷，但没有查明钟晓霞为谁保证，保证合同的内容是什么，合同是否有效等事实。一审判决认定退还履约保证金的条件不成就，但前提应当是存在合同约定。二、一审法院对钟晓霞要求解除保证合同的诉讼请求，没有作出裁判，属于漏判。由于一审法院没有对合同的性质和效力作出释明，钟晓霞只好在法庭辩论终结前不断增加诉讼请求，对钟晓霞解除保证合同的请求，一审法院没有处理。结合帝宇水电公司自认的事实，帝宇水电公司承诺将承包的汉源县富庄镇西溪乡两个土地整理项目一标段（以下称汉源土地整理项目）转包给钟晓霞，钟晓霞才向帝宇水电公司付款和出具委托书、承诺书，但至今钟晓霞未获得工程，钟晓霞有权解除合同或者请求赔偿。帝宇水电公司辩称，汉源土地整理项目至今没有完工，钟晓霞要求退还履约保证金没有事实依据。一审判决认定事实正确，请求维持原判。钟晓霞2015年11月23日向乐山市五通桥区人民法院起诉请求：判令帝宇水电公司立即偿还借款本金1491000元，从2013年11月26日起至款清之日止按同期银行贷款利率支付借款的资金占用利息。2015年12月18日钟晓霞将诉讼请求变更为：判令帝宇水电公司立即返还履约保证金1491000元，从起诉之日起至款清之日止按同期银行贷款利率支付款项的资金占用利息并承担诉讼费。因帝宇水电公司提出管辖异议，乐山市五通桥区人民法院裁定将案件移送成都市金牛区人民法院审理。一审法院审理过程中，钟晓霞增加诉讼请求：判令解除双方的保证合同。一审法院认定事实：2013年11月26日，钟晓霞通过中国银行高新区支行向帝宇水电公司转账149.1万元，附言为“履约保证金”。同日，帝宇水电公司向钟晓霞出具收据载明：“收到钟晓霞汉源县富庄镇西溪乡两个土地整治项目一标段，金额1491000元。附注：此款业主退回本公司，公司按承诺退还钟晓霞账户，凭收据，承诺原件退还。”收据盖帝宇水电公司的专用章。2013年12月13日，钟晓霞(委托人)向帝宇水电公司出具授权委托书载明，本人钟晓霞，承包帝宇水电公司中标的汉源县富庄镇西溪乡两个土地整理项目一标段工程的劳务，本人向贵公司缴纳的履约保证金149.1万元，现委托贵公司按照招标文件要求将我缴纳的履约保证金金额代转入以下账户：汉源县土地统征开发储备中心……备注：该履约保证金退还后此授权委托书自动作废。授权委托书有钟晓霞的签名及所捺手印。同日，钟晓霞向帝宇水电公司出具承诺书载明：本人交到帝宇水电公司的汉源富庄镇西溪乡两个土地整理项目一标段的履约保证金149.1万元，其工程由郑某在你司承包，该工程款项在你司核实无误后可打入承包人郑某账户，本人既交履约保证金，待竣工退还履约保证金到你司账户后，原路返还到本人账户。承诺书有钟晓霞的签名及所捺手印。另查明，2015年12月17日，乐山市五通桥区人民法院经钟晓霞申请向汉源县国土局调取证据，汉源县国土局回复如下：一、帝宇水电公司因富庄镇土地整理项目于2013年11月26日向我局支付的履约保证金与民工工资保证金共计149.1万元，因工程建设未全部完成，未退还；二、……，使用帝宇水电公司的履约保证金与民工工资保证金来支付该项目所拖欠民工工资；……。2016年4月22日，四川星出建设公司项目管理有限公司出具《情况说明书》载明，汉源富庄镇西溪乡两个土地整理项目一标段工程由帝宇水电公司中标承建，……，现该项目基本完工，待办理竣工验收、竣工结算及审计等相关事宜。根据工程施工承包合同的规定，帝宇水电公司支付的148万余元保证金（含履约保证金、民工保证金、差额保证金），暂不具备退还条件。一审法院认定以上事实，主要采信了中国银行个人转账凭证、收据、承诺书、授权委托书、情况说明书、汉源县国土局复函等证据和庭审笔录。一审法院认为，钟晓霞与帝宇水电公司签订的授权委托书、承诺书系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方应按照约定履行各自义务。案涉履约保证金返还条件为：待竣工履约保证金退还至帝宇水电公司账户后，帝宇水电公司再退还给钟晓霞。双方当事人约定合同履行条件，其条件在还没有生效之时，任何一方无条件要求对方履行。因钟晓霞主张退还履约保证金不符合合同约定及客观事实，与订立合同时意愿相悖，对其主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回钟晓霞全部诉讼请求。案件受理费18219元因适用简易程序减半收取9109.5元，保全费5000元，合计14109.5元，由钟晓霞负担。本院二审期间，当事人提交的新的证据，本院依法组织质证。钟晓霞新提交了帝宇水电公司2013年11月26日出具的承诺书，拟证明帝宇水电公司与钟晓霞有承包意向，帝宇水电公司没有将汉源土地整理项目发包给钟晓霞，出具了愿意承担违约责任的承诺书。帝宇水电公司质证认为，承诺书2013年即已经产生，不是新证据，在二审中提交不符合法定要求。经本院责令钟晓霞说明逾期提交证据的原因，钟晓霞解释为其代理人认为没有用才未提交。本院审查认为，从承诺书的内容看，涉及案涉履约保证金退还的条件与逾期退还的违约责任，与钟晓霞要求返还保证金的诉讼请求直接相关，结合钟晓霞最早以民间借贷起诉的事实，不提交应为隐瞒退还约定的事实，属于故意行为，应认定为证据失权，不应作为证据采信。帝宇公司新提交了工程项目安全目标责任书和汇款单，拟证明汉源土地整理项目已经发包给郑某，工程款按进度支付。钟晓霞质证认为，对项目安全目标责任书无异议，付款情况则无法核实。本院审查认为，项目安全目标责任书作为书证原件，经钟晓霞质证后无异议，应作为证据采信，汇款凭证为网上银行电子回单，钟晓霞虽否认真实性，但无反驳证据，汇款凭证也可与目标责任书印证，可作为证据采信。通过以上采信的证据和二审询问，本院认定以下事实：帝宇水电公司中标汉源土地整理项目后，于2013年11月28日与郑某订立《工程项目安全目标责任书》，将中标的汉源土地整理项目转包给郑某施工。施工结束后经业主单位验收，尚需对局部缺陷问题进行整改。钟晓霞出具的承诺书的时间在授权委托书之后。二审中因钟晓霞对承诺书是否为原件提出异议并申请鉴定，经本院委托四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，承诺书内容是钟晓霞手写原始笔迹，指印为钟晓霞右手拇指原始捺印形成。本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、一审法院是否漏审诉讼请求；2、帝宇水电公司是否应当退还钟晓霞交纳的履约保证金。对争议焦点，本院分述如下：漏审问题。钟晓霞主张的漏审请求是指一审庭审中增加的解除保证合同的诉讼请求。一审法院经审理后已经认定授权委托书和承诺书有效，应当按照约定履行。实际已经回应了钟晓霞要求解除合同的诉讼请求不成立，一审法院不存在漏审诉讼请求的情形。钟晓霞的该项上诉主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。履约保证金退还问题。钟晓霞出具的授权委托书载明汉源土地整理项目由钟晓霞承包，承诺书载明汉源土地整理项目由郑某承包，因承诺书形成在后，履约保证金保证的对象应当是帝宇水电公司与郑某的施工合同，以交纳一定金钱作为履行合同义务的保证，帝宇水电公司与钟晓霞形成担保合同关系。帝宇水电公司通过与自然人郑某订立工程项目安全目标责任书将汉源土地整理项目发包给郑某，行工程转包之实，郑某又属没有施工资质的自然人，帝宇水电公司与郑某之间的合同无效。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因此双方的担保合同无效，钟晓霞无需继续承担担保责任，约定的担保的权利义务关系终止。承诺书中确定的“履约保证金待竣工退还履约保证金到你公司帐户后，原路返还到本人帐户”，该部分对履约保证金退还的条件和方式实际是结算条款。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”案涉履约保证金的退还仍应按承诺书约定执行，至二审审理终结，汉源土地整理项目的履约保证金尚未由业主单位退还给帝宇水电公司，钟晓霞要求帝宇水电公司退还履约保证金的条件不成立，其要求支付占用利息的请求也自然不能成立。钟晓霞的该项上诉理由缺乏事实和法律根据，本院依法不予支持。综上所述，钟晓霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定合同有效不当，属于适用法律错误，但不影响裁判结果，经纠正后，一审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18219元和钟晓霞已经交纳的司法鉴定费均由钟晓霞负担。本判决为终审判决。审判长 唐 健审判员 何 昕审判员 陈丽华二〇一七年二月十四日书记员 童庆勇