重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03730号
上诉人（原审原告）广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区石新路67号，组织机构代码67335113-9。
负责人祝显云，总经理。
委托代理人李全胜。
委托代理人王星，重庆渝信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号，组织机构代码20343685-9。
法定代表人陈孝斌，总经理。
委托代理人吴强。
委托代理人毕建军，重庆能海律师事务所律师。
上诉人广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司（以下简称“恒源建司重庆公司”）与上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称“巴南建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第2083号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2008年3月，重庆武夷房地产有限公司（以下简称“武夷公司”）与福建建工集团总公司（以下简称“福建建工”）签订《建设工程施工合同》（以下简称“武福合同”），约定由福建建工承建重庆“武夷滨江”一期III组团工程（以下简称“武夷滨江工程”），承包范围为发包方提供的施工图纸内的挡墙工程、平基土石方工程、桩基、土建、水电安装（不含消防工程、电梯工程、高压变配电、弱电以及由政府相关部门指定施工的供水、供电、有线电视、电讯、天然气工程）的施工、竣工、保修；合同价款采用可调价格合同方式确定。随后，福建建工与巴南建司签订《建设工程施工合同》（以下简称“福巴合同”），约定由巴南建司承包武夷滨江工程范围内施工便道、挡墙工程、平基土石方工程（施工范围详见附图一）、9-11#楼土建工程（含基础）、水电工程；合同价款采用固定价格合同方式确定；不论土石成分及运距如何，土石方工程综合包干单价为38.56元／立方米，工程量72680立方米。该合同除有合同双方签章并加盖骑缝章外，武夷公司作为业主方也同时加盖了公章作为骑缝章。2008年5月14日，巴南建司武夷滨江项目部（甲方）与恒源建司重庆公司（乙方）签订《土石方内部承包协议书》（以下简称“内部协议”），约定：甲方将承接武夷滨江9#、10#、11#楼土石方工程承包给乙方做；工程范围为武夷滨江9#、10#、11#楼土石方挖、运、爆进场前道路、施工中的道路修补的全部平基范围；工程造价以实际发生的工程量乘以单价；内转综合单价每立方12.50元整，外运单价每立方45元整；款项支付由乙方全垫支，以进场开工之日起计算，陆个月内付总造价的50%，剩余的50%按每月付总造价的10%，11个月内付清；如甲方按规定时间不能付款，承担每月应付款项每元三分利息。2008年5月18日，恒源建司重庆公司进场施工。同月29日，双方签订《补充协议》（以下简称“5.29协议”）约定：土石方工程量以巴南建司和业主达成协议的工程量为准；土石方不分土石外运及内转全部以一个单价计价；土石方单价按巴南建司投标单价的92%计价。2008年7月1日，巴南建司武夷滨江项目部（甲方）与恒源建司重庆公司（乙方）签订《土石方内部承包协议书补充协议》（以下简称“7.1协议”）约定：乙方应按照业主提供的一期场地粗平土图三组团图纸的要求施工到位，符合验收要求；土石方数量以业主确认的72680立方米结算（包括开挖电梯井、消防水池、建筑轴线外1米范围下挖0.5米的方量）作为双方土石方结算数量；乙方土石方应收单价是按业主方确定单价下浮百分之八为乙方应收价款；本补充协议与土石方内部承包协议矛盾的地方，以本补充协议条款为准。2008年9月12日，恒源建司重庆公司将土石方平基工程施工完毕的9#、10#楼交付巴南建司。因武夷公司未能及时完成11#楼施工现场拆迁工作，无法进行土石方施工，恒源建司重庆公司遂停止施工并于2008年10月1日离场。2008年11月5日，巴南建司向恒源建司重庆公司出具“建渣收方”单据一张，载明“9＃、10＃、11＃楼的拆房建渣和现场甲方吊在206场上现堆的井渣剩下的部分共计贰仟伍佰立方米。（注未吊的和井中打出的渣由巴南建司负责）”。巴南建司于2009年1月20日开始陆续向恒源建司重庆公司支付工程款，截止2012年1月17日共计支付工程款135万元。后因武夷公司至今未就9＃、10＃楼的相关工程进行结算，巴南建司与恒源建司重庆公司双方未能就9＃、10＃楼土石方施工量结算事宜达成一致，恒源建司重庆公司遂诉至一审法院。审理中，应恒源建司重庆公司的申请，一审法院委托道尔敦公司对武夷滨江9#、10#楼挡墙操作面的土石方量及11号楼和周边环境的土石方量进行鉴定。道尔敦公司于2012年11月26日以13号鉴定报告审核的结果为：9#、10#楼挡墙操作面的已做土石方量为1100立方米；9#、10#楼高截坡已做土石方量为2040立方米；11#楼和周边环境未做土石方量为12245.89立方米。恒源建司重庆公司为该鉴定支付了评估费1万元。
另查明，恒源建司重庆公司的经营范围为：在企业法人资质范围内为其承接和联络业务。而恒源建司重庆公司上级企业法人为广安恒源建筑劳务有限公司，其建筑业企业资质为：钢筋作业劳务分包壹级；混凝土作业劳务分包；架线作业劳务分包。
恒源建司重庆公司一审诉称，双方于2008年5月14日签订土石方内部承包协议书，又于同年5月29日、7月1日两次签订补充协议，由恒源建司重庆公司承包巴南建司承接的武夷滨江9#、10#、11#楼土石方工程，巴南建司按照协议约定支付相应的劳务费。后恒源建司重庆公司依约履行自己全部义务，巴南建司却至今尚欠劳务费200万元未付，双方多次协商未果，特诉请判令巴南建司立即支付劳务费200万元，并以此为基数按照银行同期贷款利率的4倍计付自2009年8月1日起至全部款项付清之日止的资金占用利息。
巴南建司一审辩称，根据双方签订的工程合同，由恒源建司重庆公司承包巴南建司承接的武夷滨江9#、10#、11#楼土石方工程，工程总造价为257.8686万元（72680立方米×35.48元／立方米）。但由于业主未按时完成政府拆迁工作，造成现场约有4万立方米土石方无法施工，恒源建司重庆公司实际只完成了约3万多立方米工程量。恒源建司重庆公司未按协议履行完全部义务，且巴南建司已支付其135万元工程款，并不欠付工程款。恒源建司重庆公司从施工现场退场后，巴南建司多次要求其对已完工工程量进行收方结算，但恒源建司重庆公司由于种种原因不与巴南建司办理结算，以致产生纠纷。现业主方根据现场测点数据，已暂扣巴南建司3.5万立方米未完工土石方工程款，在恒源建司重庆公司未与巴南建司办理工程结算的情况下，巴南建司已支付全部工程款。综上，请求驳回恒源建司重庆公司的全部诉讼请求。
一审认为，内部协议约定施工范围小于福巴合同约定施工范围，且巴南建司与恒源建司重庆公司之间并无隶属关系，该协议名为内部承包协议，实为分包合同。由于内部协议中的施工范围包含爆破内容，而恒源建司重庆公司及其上级公司均无此施工资质，据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，内部协议应为无效协议。因武夷公司未能及时完成11#楼施工现场拆迁工作，恒源建司重庆公司自武夷滨江工程离场时尚有11＃楼的土石方工程未做，其已交付巴南建司并投入使用的9＃、10＃楼土石方工程价款应依照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，由巴南建司参照双方约定予以支付。因双方在7.1协议中已约定双方以72680立方米作为9－11＃楼土石方结算数量，该数量包括开挖电梯井、消防水池、建筑轴线外1米范围下挖0.5米的方量，恒源建司重庆公司不能证明13号鉴定报告中罗列的已做土石方量在上述范围之外，而“建渣收方”单上所记载土石方量已为巴南建司所确认为增加土石方量，故恒源建司重庆公司应纳入结算的的土石方量即为62934.11立方米（72680－12245.89＋2500）。因双方在内部协议、5.29协议、7.1协议中先后约定了3种结算单价计量方法，虽然最后的约定为乙方土石方应收单价按业主方确定单价下浮百分之八，但武福合同中并未就土石方施工单独约定结算单价，按照后合同优于前合同的原则，双方之间应适用5.29协议中有关土石方不分土石外运及内转全部以一个单价计价、土石方单价按巴南建司投标单价的92%计价的约定，且此约定与福巴合同中有关“不论土石成分及运距如何，土石方工程综合包干单价为38.56元／立方米”的约定更具可比性，恒源建司重庆公司应得工程款即为2232600.14元（62934.11立方米×38.56元／立方米×92%），抵扣巴南建司已付135万元工程款，巴南建司尚需向恒源建司重庆公司支付工程款882600.14元。故恒源建司重庆公司有关工程款的诉求，一审法院予以部分支持。因恒源建司重庆公司并未按照内部协议完成全部约定工程而中途离场，导致此结果的责任人又不属任何一方，双方原针对正常施工约定的工程款支付进度已无法继续适用。兼之武夷滨江工程的业主方武夷公司迟迟不就9＃、10＃楼的相关工程进行结算，双方自行结算时没有可以参考的工程量，双方终因工程量及单价均争议较大而无法结算，不能最终确定巴南建司欠付工程款数额，此结果并非巴南建司有意为之，恒源建司重庆公司基于内部协议的原约定而要求巴南建司按照银行同期贷款利率的4倍计付资金占用利息并不符合公平性原则。鉴于恒源建司重庆公司已于2008年9月12日将土石方平基工程施工完毕的9#、10#楼交付巴南建司，巴南建司也确有工程款至今未付，据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，因恒源建司重庆公司自愿以2009年8月1日作为欠付工程款的利息起算时点，故巴南建司应以工程款882600.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向恒源建司重庆公司计付自2009年8月1日起至全部款项付清之日止的资金占用利息。因此对于恒源建司重庆公司的此项诉求，予以部分支持。双方所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决：一、重庆市巴南建设（集团）有限公司支付广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司工程款882600.14元；二、重庆市巴南建设（集团）有限公司以882600.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司计付自2009年8月1日起至确定履行期届满之日止的资金占用利息；三、驳回广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，限重庆市巴南建设（集团）有限公司于判决生效之日起15日内履行完毕，逾期将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元、鉴定费10000元，合计21400元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司承担16313元，由广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司承担5087元。重庆市巴南建设（集团）有限公司应承担款项已由广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司自愿垫付，重庆市巴南建设（集团）有限公司于判决生效之日起15日内径付广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司，预收的案件受理费不作清退。
恒源建司重庆公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人所做的9号楼和10号楼的挡墙操作面及房基操作面系合同范围之外的增加工作量，应加入土石方量计价，2、不应按照福巴合同约定的38.56元／立方米的92%计算单价，因为该价格不是业主的直接单价，因为工程施工中只有外运没有内转，应按照原始协议单价外运45元／立方米执行。3、双方合同约定了利息计算标准，应按照合同约定计算利息。一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
巴南建司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院委托的重庆市勘测院司法鉴定中心对11号楼的土石方工程在恒源建司重庆公司撤场后现状地貌进行了测量并结合设计资料进行土石方量计算，从现状地貌进行的测量可以看出恒源建司重庆公司承包的9号楼和10号楼平基土石方工程并未完成，其将约定的土石方堆积在11号楼的平基和建筑范围内，并未按合同约定外运或者内转，不具备支付条件。2、一审法院不应主张利息，即使依据司法鉴定结论作为结算依据主张工程款，利息的起算时间也应为司法鉴定报告出具之日，不应为2009年8月1日。一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人恒源建司重庆公司提出9号楼和10号楼的挡墙操作面及房基操作面系合同范围之外的增加工作量，应加入土石方量计价的问题。因双方在7.1协议中已约定双方以72680立方米作为9－11＃楼土石方结算数量，该数量包括开挖电梯井、消防水池、建筑轴线外1米范围下挖0.5米的方量，恒源建司重庆公司未举示证据证明13号鉴定报告中罗列的9号楼和10号楼的挡墙操作面及房基操作面系合同范围之外的增加工作量，应承担举证不能的责任。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人恒源建司重庆公司提出不应按照福巴合同约定的38.56元／立方米的92%计算单价，应按照原始协议单价外运45元／立方米执行单价的问题。因双方签订的内部协议中的施工范围包含爆破内容，而恒源建司重庆公司及其上级公司均无此施工资质，内部协议应为无效协议。武夷公司未能及时完成11#楼施工现场拆迁工作，恒源建司重庆公司自武夷滨江工程离场时尚有11＃楼的土石方工程未做，其已交付巴南建司并投入使用的9＃、10＃楼土石方工程价款应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，由巴南建司参照双方约定予以支付。因双方在内部协议、5.29协议、7.1协议中先后约定了3种结算单价计量方法，应以最后签订的7.1协议约定为准，7.1协议约定乙方土石方应收单价按业主方确定单价下浮百分之八，但业主方武夷公司与福建建工的武福合同中并未就土石方施工单独约定结算单价，而福建建工与巴南建司签订的福巴合同中关于土石方结算单价的约定为“不论土石成分及运距如何，土石方工程综合包干单价为38.56元／立方米”，在业主方结算单价不明的情况下，以巴南建司与福建建工的结算单价作为本案中恒源建司重庆公司与巴南建司的结算单价更符合市场交易习惯及双方合同目的。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人恒源建司重庆公司提出应按照合同约定计算利息的问题。因恒源建司重庆公司并未按照内部协议完成全部约定工程而中途离场，导致此结果的责任人又不属任何一方，双方原针对正常施工约定的工程款支付进度已无法继续适用。兼之业主方武夷公司迟迟不就9＃、10＃楼的相关工程进行结算，双方自行结算时没有可以参考的工程量，双方终因工程量及单价均争议较大而无法结算，此结果并非巴南建司有意为之，恒源建司重庆公司基于内部协议的原约定而要求巴南建司按照银行同期贷款利率的4倍计付资金占用利息并不符合公平原则。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人巴南建司提出的从重庆市勘测院对现状地貌进行的测量可以看出恒源建司重庆公司承包的9号楼和10号楼平基土石方工程并未完成，本案不具备支付条件的问题。本院认为，一审法院曾应巴南建司申请委托重庆市勘测院司法鉴定中心对武夷滨江11#楼的土石方工程在恒源建司重庆公司撤场后的现状地貌进行测量并结合巴南建司提供的设计资料进行土石方量计算。后因勘测院鉴定中心在鉴定过程中自我注销司法鉴定资质，未能向一审法院出具鉴定报告，而巴南建司也并未举示其他证据证明恒源建司重庆公司承包的9号楼和10号楼平基土石方工程并未完成，上诉人巴南建司应承担举证不力的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人巴南建司提出的不应主张利息，即使依据司法鉴定结论作为结算依据主张工程款，利息的起算时间也应为司法鉴定报告出具之日的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”恒源建司重庆公司已于2008年9月12日将土石方平基工程施工完毕的9#、10#楼交付巴南建司，巴南建司也确有工程款至今未付，本应当从2008年9月12日工程交付之日起支付相应的利息，但恒源建司重庆公司自愿以2009年8月1日作为欠付工程款的利息起算时点，一审法院予以确认并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司及上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费22800元，由上诉人广安恒源建筑劳务有限公司重庆分公司负担11400元，上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司负担11400元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年九月三十日
书 记 员 李婷