河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第49号
上诉人（原审被告）孙桃福。
委托代理人毕岩明，河南中亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王心弦。
委托代理人张双喜，河南博苑律所律师。
上诉人孙桃福因与被上诉人王心弦提供劳务者受害责任纠纷一案，王心弦于2014年2月向获嘉县人民法院提起诉讼，要求孙桃福赔偿其护理费、误工费等共计94221.14元，诉讼费由孙桃福承担，河南省获嘉县人民法院作出（2014）获民初字第244号民事判决，孙桃福不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：孙桃福雇佣王心弦在焦作市解放东路工地打工。2013年5月7日，王心弦在孙桃福施工工地工作时，由于孙桃福工地安全防护措施不到位，被土、石块等重物掩埋砸伤，致椎体压缩性骨折、肺挫伤，后孙桃福将王心弦送到焦作市马村区人民医院治疗，住院23天，孙桃福支付了王心弦住院所花费的全部医疗费用32000元，后王心弦多次找孙桃福协商赔偿事宜无果，2014年1月26日，孙桃福给王心弦出具欠条，内容是：“欠条／王心弦本人在焦作解放路工地（电厂供水管道）施工中因公受伤。需二次手术费10000元（壹万元）本人孙陶福应负责到底。／孙陶福／410724197608112579／2014年1月26日”。王心弦诉至法院要求孙桃福赔偿王心弦：二次手术费10000元；××赔偿金33901.36元（8475.34元／年×20年×20％＝33901.36元）；护理费1855.41元（80.67元／天×23天＝1855.41元）；误工费27470元（67元／天×410天＝27470元）；被扶养人生活费9004.37元（16年×5627.73元／年×20％÷2人＝9004.37元）；住院伙食补助费345元（23天×15元／天＝345元）；营养费345元（23天×15元／天＝345元）；精神损害抚慰金10000元；交通费500元；鉴定费800元；共计赔偿额为94221.14元，诉讼费由孙桃福承担。案件审理中，王心弦向原审法院提出申请，要求对自身伤残等级进行鉴定，双方当事人选定由河南国信司法鉴定中心鉴定，河南国信司法鉴定中心2014年6月27日出具司法鉴定意见书，王心弦损伤后果构成九级伤残。
另查：河南省2013年度农村居民人均纯收入为：8475.34元。河南省2013年度农村居民人均生活消费支出为：5627.73元。河南省2013年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元。
原审认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度相应的责任。本案中经审理查明，王心弦受雇于孙桃福，2013年5月7日，在雇佣活动中，由于被告孙桃福工地安全防护措施不到位，王心弦遭受人身损害，被重物掩埋砸伤，致椎体压缩性骨折、肺挫伤，孙桃福应当承担主要的赔偿责任。王心弦作为成年人，在工地工作时未尽到谨慎注意义务，对自身损害的发生也具有一定的过错，因此王心弦也应承担相应的责任。王心弦要求被告赔偿××赔偿金、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费符合法律规定，计算准确，应当予以支持。王心弦要求孙桃福赔偿二次手术费10000元，因该费用在法庭辩论终结前并未实际发生，待该费用实际发生后王心弦可以另行起诉，故王心弦要求二次手术费的诉讼请求不予支持。王心弦要求孙桃福赔偿误工费27470元（67元／天×410天＝27470元），因王心弦未提供从事农林牧行业中某一行业的相应证据，故应按农村居民2013年度农村居民人均纯收入8475.34元计算，从王心弦受到伤害的2013年5月7日算至定残日前一天2014年6月26日，共计415天，即8475.34元／年÷12月÷30天×415天＝9752.5元，对超出部分不予支持；王心弦要求孙桃福赔偿交通费500元，因为王心弦未提供交通费用的相应证据材料，缺乏证据支持，故对交通费不予支持。王心弦各项损失共计98003.64元（32000元＋33901.36元＋1855.41元＋9752.5元＋9004.37元＋345元＋345元＋10000元＋800元＝98003.64元），孙桃福应当赔偿王心弦78402.91元（98003.64元×80％＝78402.91元），扣除孙桃福已经支付原告王心弦的32000元，孙桃福实际应赔偿王心弦46402.91元（78402.91元－32000元＝46402.91元）。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、孙桃福于判决生效后十日内赔偿王心弦××赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计46402.91元；二、驳回王心弦的其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2156元，由孙桃福承担。
孙桃福上诉称：1、原审认定事实不清、证据不足。被上诉人王心弦称自己与上诉人孙桃福存在雇佣关系，是受雇于孙桃福仅有一张欠条，该欠条本身不能证明二者存在雇佣关系。本案请求的护理费、营养费证据不足，本案原审原告并未提供护理人员的收入状况和护理人数以及护理期限的证据，也未提供其订餐后的护理依赖程度以及护理级别的证据。2、原判决适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，赔偿的范围不包括被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费等费用，原审判决此三项费用没有法律依据。3、原审程序违法、判决结果错误。原审法院裁定准许王心弦撤回对焦作市政现代管道铺设有限公司、朱占伟的起诉，程序不合法。本案中假设二者存在雇佣关系，孙桃福应赔偿王心弦相应的损失，诉讼费按比例孙桃福应承担1444元。故请求二审查明事实依法撤销原判或发回重审。
王心弦答辩称：上诉人的请求不符合法律规定，原审判决事实法律正确，应驳回上诉维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于上诉人孙桃福与王心弦之间是否存在雇佣关系问题。王心弦施工受伤的工地系孙桃福承包，王心弦经人介绍为孙桃福提供劳务，双方就劳务报酬进行了约定，结合本案中孙桃福为王心弦出具的欠条内容可以认定双方之间存在雇佣关系，孙桃福上诉称自己与王心弦之间不存在雇佣关系的理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人上诉的护理费问题，原审依照服务行业标准计算王心弦住院期间的护理费，符合法律规定。而对定残后的护理费王心弦并未要求，且一审也未予认定，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原审适用法律问题。《侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金”。该条虽然没有明确规定赔偿项目包括住院伙食补助费、营养费等费用。但营养费及住院伙食补助费属于为治疗和康复支出的合理费用，原审判决赔偿义务人支付该两项费用并不违背法律规定。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金。因此原审判决赔偿义务人支付被扶养人生活费并不违背法律规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于一审程序问题，本案中因王心弦没有证据证明朱占伟，焦作市政公司与本案由发包分包的关系，故自愿撤回对朱占伟、焦作市政公司的起诉，一审裁定准予撤诉并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于一审诉讼费承担问题，根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条的规定，一审法院确定案件受理费2156元全部由孙桃福承担不当，本院予以纠正，由孙桃福承担1444元，由王心弦承担712元。
综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
变更一审案件受理费承担为一审案件受理费2156元，由孙桃福承担1444元，由王心弦承担712元。二审案件受理费960元，由孙桃福承担880，王心弦承担80元。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一五年三月二十四日
书记员 刘万发