山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2185号
上诉人（原审原告）杜孝强，男，1988年9月17日出生，汉族，个体司机，住济宁市任城区。
委托代理人李虎，山东金华表律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯尚志，男，1988年8月16日出生，汉族，无职业，住济宁高新区。
委托代理人（特别授权）冯从友（系冯尚志之父），男，1956年1月10日出生，汉族，住址同上。
委托代理人王久民，山东汇贤律师事务所律师。
上诉人杜孝强因民间借贷纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告杜孝强与被告冯尚志系连襟关系。被告为原告出具借条一份，载明“今借杜孝强现金350000元
借款人：冯尚志2014年5月27日”。原告主张被告向原告借款，累计共计350000元。被告主张为了方便原告替被告要债才出具借条，原告没有实际向被告支付借款，因此对借款不予认可。另查明，冯尚志曾于2014年4月向朱恒伟借款200000元，冯尚志曾将其房屋拆迁补偿安置协议书抵押给朱恒伟。
原审法院认为，原、被告对于借条由被告书写没有异议，对该借条为被告出具予以确认。关于原告是否实际向被告支付借款的问题。原告主张借款时给付被告的现金，但原告没有向法院提交自己在银行取款的证据。原告向法院提交的朱恒伟、冯冲的银行交易明细，证明是原告借朱恒伟的款后再借给被告，但银行交易明细取款金额为700元、800元、1000元、1800元、2000元不等，取款金额与借款金额相关太大，并且在被告与朱恒伟之间存在借贷关系的情况下，被告与朱恒伟之间完全可以再形成新的借贷关系，没有必须由被告向原告出具借条，因此原告主张先向朱恒伟借款后再借给被告，显然不符合常理。另外，出具借条的时间为2014年5月27日，而原告在银行交易明细中标注的取款金额还包括了2014年6月以后的取款，与原告主张的借款时间也不相符。原告主张被告的父亲曾亲口给民警说被告欠原告的钱，并有公安部门的录像为证，原告申请法院到洸河派出所调取录像资料。但法院依法到洸河派出所调取时，未找到相关的录像资料，原告的陈述无法得到印证。被告向法院提交录音资料与证人马某1的证言相互印证，对于录音资料及证人马某1的证言予以采信，可以证明原告岳父母曾于2015年11月谈话时提到被告不欠原告的钱。原告申请证人岳某出庭作证，证明被告支付过借款，但证人与原告系朋友关系，且证言过于单一，对其证言不予采信。原告虽然向法院提交房屋拆迁补偿安置协议书原件，但被告与朱恒伟之间存在借贷关系，被告曾将房屋拆迁补偿安置协议书抵押给朱恒伟，也不能因此证明原告实际向被告支付过借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被告虽然向原告出具了借条，但原告没有证据证明其实际向被告支付过借款，因此对于原告主张的借贷关系不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：驳回原告杜孝强的诉讼请求。案件受理费3275元，财产保全费2270元，均由原告杜孝强负担。
判决送达后，杜孝强不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金35万元及利息。理由是：一、被上诉人对上诉人出具的借条反映真正的借款关系。1、2014年5月27日被上诉人向上诉人出具的借条，被上诉人说是找上诉人帮助要债不符合社会经济常态的形为，是虚假的，一个成年人具有完全民事行为能力人不会做出这种行为。2、被上诉人对借条的质证意见只有不存在借款事实七个字，也可说明双方存在真实借贷关系。二、一审法院驳回上诉人的诉求是错误的。1、上诉人的岳父母身体不好，上诉人基于孝心不想让老人担心才如此说，老人并不知道真实情况，所以老人谈话录音并不能直接说明双方不存在此笔借款。2、一审采信证人马某2的证言来印证上诉人岳父母的录音也缺乏事实依据。3、被上诉人将房屋拆迁安置协议书交于上诉人，以此房抵押给上诉人，被上诉人说将拆迁安置协议抵押给了朱恒伟，不能否定被上诉人曾用一套房屋抵押给两个人的抵押行为，与本案没有冲突，如果被上诉人不欠上诉人借款，协议书怎么会到上诉人手中。一审法院认定朱恒伟与被上诉人存在借贷关系就否定上诉人的借款事实缺乏事实依据。4、上诉人与被上诉人是亲属关系，正因如此上诉人才安心分批借给被上诉人35万元，上诉人也是借的朋友的钱，因为亲属关系，分批交付现金很正常，符合交易习惯、方式，被上诉人应当偿还借款。
被上诉人冯尚志答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人虽然向上诉人出具了35万元的借条，但该借款并不存在，被上诉人是委托上诉人帮忙讨债，上诉人提出为方便要债让被上诉人出具的借条，因双方是连襟关系，被上诉人出于信任出具了该借条。被上诉人的岳父母及证人马某1能够证明不存在35万元的借款。上诉人没有证据证明已将35万元借款交付给被上诉人，其提交的朱恒伟、冯冲的取款明细显示取款过于零散，不符合正常的交易习惯，而且提供的还包括出具借条之后的取款明细，与其主张的借款时间不符，且也没有证据证明取出的款项是上诉人借给了被上诉人。被上诉人向朱恒伟借款时将房屋拆迁安置补偿协议抵押给了朱恒伟，不可能抵押给两个人，即使有该协议，也不能证明上诉人实际支付过款项。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中上诉人虽然提供了被上诉人出具的借条，但对于其提供的以证明借贷行为实际发生的证据具有明显瑕疵。上诉人一审中提交了朱恒伟、冯冲的取款明细，以主张在该二人处取款30万元，其他都是通过现金给付的。上诉人主张是多次借款，即便其不能明确每次找朱恒伟取款的时间和金额，但对于其共从朱恒伟处取款多少应当是明确的，而上诉人提交的朱恒伟的取款明细有部分却是在出具借条的时间之后，而且在上面进行了标注，说明上诉人对于何时取款及数额多少并不明确。另外，即使按上诉人的主张被上诉人每次向其借款借3万、5万元不等，其也不可能每次都是在晚上找朱恒伟到自动取款机取款，而且每次取款数额零碎，在已经知道借款数额的情况下如此取款也不符合常理。二审中上诉人又主张其在朱恒伟处借款18万元，其自己借给被上诉人现金12万元，还向岳某借款5万元。上诉人的陈述前后明显矛盾，首先对于在朱恒伟处借款的数额相差较大，其次对于上诉人自己出借的12万元一审中没有提及，另外证人岳某一审出庭作证时也没有提到上诉人向其借款5万元出借给被上诉人的内容。对于上诉人一、二审中陈述不一致的情形，其解释为因为一审中没有委托代理人的原因造成的，本院认为，委托代理人参加庭审的作用并不能改变案件的事实，这不能作为上诉人陈述前后矛盾的正当理由。根据二审调查的情况，上诉人还持有他人向其出具的75万元的借条，而对于75万元的资金来源上诉人拒绝作出说明。综上，上诉人杜孝强提供的证据不足以证明其向被上诉人实际支付过35万元的借款，至于上诉人为何持有被上诉人家庭的拆迁安置补偿协议，存在多种可能性，并不能因其持有该协议就得出双方存在借贷事实的结论。上诉人的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理6550元，由上诉人杜孝强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 芳
代理审判员 马 斌
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 金广洋