河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00282号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地：焦作市。
负责人赵春菊，经理。
委托代理人卢桂青，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李秀芹，女，1949年5月26日出生，住孟州市。
委托代理人可亚洲，河南承通律师事务所律师。
委托代理人薛建斌，河南承通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张浩杰，男，1987年12月1日出生，住沁阳市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称：平安财险焦作公司）与被上诉人李秀芹、张浩杰机动车交通事故责任纠纷一案，被上诉人李秀芹于2014年1月10日向孟州市人民法院提起诉讼，孟州市人民法院于2014年5月27日作出（2014）孟民谷初字第24号民事判决，平安财险焦作公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人平安财险焦作公司的委托代理人卢桂青，被上诉人李秀芹的委托代理人可亚洲、薛建斌到庭参加诉讼。被上诉人张浩杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月24日19时，被告张浩杰驾驶豫HZE8**小型普通客车沿常付线由南向北行至孟州市长店村口时与由西向东斜着横过道路的原告李秀芹骑的人力三轮车相撞，造成车辆损坏李秀芹受伤的交通事故，该事故经孟州市公安交警大队事故认定被告张浩杰承担事故同等责任。后原告被送到孟州市第二人民医院救治，经诊断李秀芹脑干损伤、蛛网膜下腔出血、双侧多发肋骨骨折、双肺挫裂伤等伤情。于2013年10月5日出院，出院诊断证明书载明建议出院后休息2个月，体息期间一人护理，继续使用营养脑细胞、活血接骨等药物。住院期间原告支出医疗费共计14155.52元，出院后原告在孟州市河阳办长店卫生服务站支出医疗费190元，共计14345.52元。经孟州市公安交警大队委托焦作正道法医临床司法鉴定，原告伤情为七级伤残和九级伤残。被告张浩杰已赔偿原告13000元。
原审法院认为，机动车与非机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，对于超出部分由机动车方承担赔偿责任；但有证据证明非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本案中，被告张浩杰驾驶豫HZE8**小型普通客车与原告骑乘的人力三轮车相撞，造成原告受伤，并经孟州市公安交警大队事故认定，被告张浩杰承担事故同等责任，被告平安财险焦作中心支公司应该在交强险的责任范围内承担赔偿责任，超出部分应当根据双方的过错程度减轻被告张浩杰的赔偿责任，且原告和被告张浩杰对超出交强险责任限额部分由被告张浩杰承担50%赔偿责任均无异议，故本院认定由被告张浩杰承担50%的赔偿责任。原告的合理损失为：1、医疗费14345.52元；2、住院伙食补助费20元×42天=840元；3、营养费10元×102天=1020元；4、护理费6834.56元（2013年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资24457元／年÷365天×102天）；5、误工费2368.45元（2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年÷365天×102天）；6、残疾赔偿金2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年×15年×42%=53394.64元；7、精神抚慰金本院酌定10000元为宜。以上1、2、3项共计16205.52元，由被告平安财险焦作中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，超出的6205.52元由被告张浩杰承担50%即3102.76元，以上4、5、6、7项共计72867.65元，由被告平安财险焦作中心支公司在交强险伤残赔偿限额内承担。原告的各项损失中有13000元已由被告张浩杰赔偿。综上，被告平安财险焦作中心支公司应赔偿原告的各项损失为10000元＋72867.65元-13000元=69867.65元。被告张浩杰已赔偿原告的13000元，扣除被告张浩杰应承担的3102.76元，余款9897.24元，被告张浩杰可向被告平安财险焦作中心支公司主张权利。
原审法院判决：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效后10日内赔偿原告李秀芹医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计69867.65元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1900元，原告承担353元，被告张浩杰承担1547元，鉴定费700元由被告张浩杰承担。
平安财险焦作公司上诉称，1、一审判决误工费错误。李秀芹已满65周岁，不存在误工损失，不应当支持误工费。而且被上诉人也没有提供任何证据证明其在事故发生前一直从事农业劳动或其他劳务工作。而根据被上诉人一审提供的住院病历等可以证实被上诉人在本案事故发生前自身患有脑梗塞、高血压、糖尿病等，严重影响其劳动能力。因此一审判决赔偿误工费明显依据不足。2、被上诉人提供的伤残鉴定意见书依法不能作为认定其伤残等级的依据，依法应当予以重新鉴定。首先，被上诉人一审提供的伤残鉴定意见书鉴定程序不合法，即并非本案双方当事人共同选择委托的鉴定机构，鉴定时虽出院但治疗尚未终结，且病情尚未处于稳定状态，不符合伤残评定的条件。其次，上述鉴定意见书关于右下肢肌力四级的分析说明没有依据，而且未排除陈旧性肋骨骨折的情形。鉴定意见书虽考虑到年龄因素及恢复状况，综合评价交通事故参与度为80%，但对被上诉人自身原有疾病即脑梗塞、高血压、糖尿病等与现有后果的的损伤参与度并未予以考虑并作出说明（所谓损伤参与度，是指在人身损害的案件中，由于损伤与疾病等诸多因素的共同存在，且造成机体结构破坏及功能障碍、死亡等现存后果，损伤或者损伤所致的继发症、并发症在现存后果的因果关系的评定中所起作用的相对比例），违背了最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》1.3.3的规定（鉴定涉及原有伤病（残）时，应当说明与现有后果或结局的关系）。3、退一步讲，假使被上诉人提供的伤残鉴定意见书合法有效，一审判决也因未按照参与度80%计算残疾赔偿金错误。而且一审判决精神抚慰金也未考虑被上诉人自身原有疾病和参与度等因素，故判决结果不当。请求：1、将一审判决第一项改判为赔偿被上诉人李秀芹各项损失共计47973元（即减少赔偿21894.65元），或依法将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
李秀芹辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果合法合理，应予维持。1、关于误工费问题，李秀芹交通事故发生前仍具有劳动能力，仍以自己的劳动收入养活自己，在本次交通事故发生时，李秀芹刚从农田里劳作出来，行走在回家的路上，自己脚踩三轮车，车上装载有劳动工具和从农田里收获的花生，上诉人的理由不能成立。2、本次事故发生前，李秀芹身体很好，发生交通事故后，造成李秀芹颅脑损伤、脑干损伤、双侧肋骨骨折、肺部挫裂伤等，司法鉴定意见确定李秀芹分别构成七级及九级伤残，被上诉人认可。3、参与度问题，司法鉴定意见考虑到李秀芹的年龄因素及恢复状况，综合评定其交通事故参与度为80%，而该因素与交通事故没有因果关系，上诉人提到的参与度问题在本案中不能适用。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审对李秀芹的误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金的认定是否正确。
针对本案争议焦点，上诉人平安财险焦作公司的意见与上诉意见相同。
被上诉人李秀芹的意见与答辩意见相同。
二审中，除原审证据外当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，关于误工费，李秀芹虽已年满65周岁，但其并未丧失劳动能力，事发前仍从事社会劳动，故其误工的损失，应当予以赔偿。关于残疾赔偿金，在事故处理阶段，由交警部门委托进行鉴定符合法律规定，平安财险焦作公司未能提供证据证明本案司法鉴定意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，其要求重新鉴定的理由不能成立，原审判决对于李秀芹伤残等级及残疾赔偿金的认定并无不当。关于精神抚慰金，原审判决对李秀芹精神抚慰金的认定并未超出其自由裁量的范围。故上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费345元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代审判员 王 芳
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 崔新新