江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第83号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周如贤，男，1965年2月11日出生，汉族，本科文化。2013年8月5日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于南京市大厂看守所。
辩护人张明文，江苏金协和律师事务所律师。
原审被告人宋仕龙，男，1975年10月2日出生，汉族，本科文化。2013年8月4日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于南京市大厂看守所。
原审被告人史克钊，男，1965年11月2日出生，汉族，初中文化，农民。2013年8月4日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于南京市大厂看守所。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人周如贤、宋仕龙、史克钊犯贪污罪一案，于2014年4月10日作出（2013）六刑二初字第170号刑事判决。原审被告人周如贤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人周如贤及其辩护人张明文，原审被告人宋仕龙、史克钊，证人丁某、王某、周某、吴某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民法院判决认定，2007年初，被告人周如贤、宋仕龙、史克钊在未与六合区新集镇政府签订承包协议的情况下，在新集镇场基子复垦的63亩土地上种植意杨树，由宋仕龙提供意杨树树苗，史克钊负责管理。2010年该土地被划为区政府拆迁范围，为骗取国家拆迁补偿款，被告人周如贤、宋仕龙制作虚假承包合同一份，被告人史克钊明知是虚假合同仍然以承包人身份在合同上签字。后被告人宋仕龙利用时任新集镇农业助理，负责涉农合同签订及保管的职务便利，被告人周如贤利用担任南京市中山科技园征地拆迁部部长助理，负责拆迁补偿审批的职务便利，共同骗取国家拆迁补偿款共计人民币374850元，三被告人予以私分。2011年11月19日，被告人宋仕龙将分得的人民币17万元汇入史克钊账户。
2013年8月3日，被告人史克钊被抓获归案，2013年8月3日、8月5日被告人宋仕龙、周如贤分别自动投案。三被告人归案后，均作如实供述。
上述事实，被告人周如贤、宋仕龙、史克钊在庭审过程中均无异议，并有证人郭某、徐某、周某乙、陈某等人的证言，龙池街道财政所出具的情况说明、承包合同、树木、经济林果及附属物补偿协议及付款凭证、银行交易明细及存款凭条、取款凭条，立案决定书、案发说明、扣押决定书、冻结存款通知书、户籍资料等证据予以印证，足以认定。
原审法院认为，被告人周如贤、宋仕龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，被告人史克钊与周如贤、宋仕龙相互勾结，利用周如贤、宋仕龙担任国家工作人员的职务便利，共同骗取国家拆迁补偿款人民币374850元，三被告人的行为均构成贪污罪。被告人周如贤、宋仕龙自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对二被告人予以减轻处罚。被告人周如贤、宋仕龙、史克钊共同实施贪污行为，系共同犯罪，周如贤、宋仕龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人史克钊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对史克钊予以减轻处罚。三被告人认罪态度较好，退赔全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：1、被告人周如贤犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币二十三万元；被告人宋仕龙犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人史克钊犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元。2、被告人周如贤、宋仕龙、史克钊的犯罪所得人民币374850元予以追缴，上交国库。3、被告人周如贤扣押款人民币45万元、被告人史克钊被冻结款人民币161679.37元用于执行判决的第一项、第二项。
宣判后，被告人周如贤不服，提出上诉。上诉人周如贤的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定周如贤贪污合同未到期损失补偿款374850元与事实不符。该374850元补偿款实际上是协商综合补偿款，并非仅指合同未到期损失补偿款，还包括了无违建奖励金、无突击栽植奖励金、及时订立补偿合同奖励金、实际种植面积72亩与承包合同面积63亩之差的补偿款、及时交地奖励金和2005年与2010年征地补偿安置标准的补差款等，其中，合同未到期损失补偿款只有85680元。2、周如贤等人实际种植林木面积为72亩，少算了9亩补偿款60071元，故应在一审判决认定的贪污款374850元中扣除60071元。3、上诉人周如贤具有自首情节、退清全部赃款和认罪态度较好且系初犯，可以减轻处罚。4、一审判决第三项的表述不当。
出庭检察员认为，原审判决事实清楚，定性准确，程序合法，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人周如贤和原审被告人宋仕龙、史克钊共同犯贪污罪的事实，有相关书证、证人证言及上诉人周如贤、原审被告人宋仕龙、史克钊的供述等证据予以证实。本院对原审法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。上诉人周如贤及其辩护人申请的丁某、王某甲、周某甲、吴某、王某乙等证人在二审中出庭作证，上述证人出庭作证的内容均不能证实一审判决认定周如贤贪污补偿款374850元中，不仅包括了合同未到期损失补偿款85680元，还包括了无违建奖励金、无突击栽植奖励金、及时订立补偿合同奖励金、实际种植面积72亩与承包合同面积63亩之差的补偿款、及时交地奖励金和2005年与2010年征地补偿安置标准补差款等事实，故本院对上述证人证言的内容不予采信。出庭检察员亦提供了在二审期间取得的证人丁某、郭某及徐某等人的证言，上述证人证言的相关内容能与上诉人周如贤及原审被告人宋仕龙、史克钊的供述相互印证，证实了63亩意杨树的补偿款是399000元和石子路、泵、涵管、电线杆及复线等补偿款共计21500元等事实，故本院对上述证言内容予以采信。
关于上诉人周如贤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于认定合同未到期损失补偿款数额的问题。经查：（1）上诉人周如贤及其辩护人提出，一审判决认定的合同未到期损失补偿款实际上包括了无违建奖励金、无突击栽植奖励金、及时订立补偿合同奖励金、实际种植面积72亩与承包合同面积63亩之差的补偿款、及时交地奖励金和2005年与2010年征地补偿安置标准间的补差款等款项，因上述补偿事项没有法定标准而无法列明，故全部以合同未到期损失补偿款的名义列明。但其上述辩解、辩护意见，只有上诉人周如贤的辩解，没有其他证据相互印证，故本院不予采纳。（2）上诉人周如贤及其辩护人提出，计算合同未到期损失补偿款的方法，是以《新集镇场基子复垦土地承包合同》中约定的承包人每年每亩上缴承包费80元，63亩年承包费为5040元为计算依据，合同未到期1年的损失为5040元，则未到期17年的损失共计85680元。并且有《征地补偿测算底稿》上记载的“未到期：上缴款5040元／年X17=85680元”等内容相互印证。经查，首先，上诉人周如贤及其辩护人提出的计算合同未到期损失补偿款的方法，没有得到其他证人证言的印证。其次，从书证《征地补偿测算底稿》上记载的“未到期：上缴款5040元／年X17=85680元”等内容上看，只能证明未到期的17年应上缴承包费共计85680元，而未能证明“未到期17年的补偿款为85680元”的事实。再次，《树木、经济林果及附属物补偿协议》约定：树木补偿款为399000元，其他补偿款为396350元。因其他补偿款的具体补偿事项内容不明，因此，在一审庭审中，公诉机关出示一份《树木经济林果及附属物补偿测算明细》加以说明，其中，意杨树补偿共计399000元；其他补偿款是396350元：包括石子路、泵、涵管、电线杆、复线等补偿款共计21500元，以及合同未到期损失补偿款374850元。上述证据内容，尤其是对合同未到期损失补偿款为374850元的事实，上诉人周如贤、原审被告人宋仕龙、史克钊在一审庭审中均无异议，且有证人郭某的证言相印证。
综上，本案应认定合同未到期损失补偿款为374850元。上诉人周如贤的该节上诉理由和辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于贪污数额的问题。经查，上诉人周如贤和原审被告人宋仕龙、史克钊无偿占用国有土地栽种树木及修建附属物，且树苗也是从国家无偿取得，现该地块拆迁，其应自行将树木移植或者砍伐。但其却通过伪造承包合同的方式，获得了共计79万余元补偿款，其中因虚构合同进而以合同未到期而获得的补偿款为374850元。原审判决按有利于被告人的原则将合同未到期损失补偿款374850元认定为贪污数额并无不当。上诉人周如贤及其辩护人提出应在上述认定的贪污数额中扣除9亩树木补偿款60071元的上诉理由及辩护意见没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，本案应认定上诉人周如贤和原审被告人宋仕龙、史克钊的贪污数额为374850元。
3、关于上诉人周如贤及其辩护人提出“上诉人周如贤具有自首情节、退清全部赃款和认罪态度较好且系初犯，可以减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查属实，原审判决已对上诉人周如贤减轻处罚，本院予以确认。对上诉人周如贤及其辩护人提出的该节上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
4、关于原审判决第三项的表述是否适当的问题。经查，原审判决第三项的表述符合法律规定，故对上诉人周如贤及其辩护人提出的原审判决第三项的表述不当的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周如贤、原审被告人宋仕龙身为国家工作人员，原审被告人史克钊与上诉人周如贤、原审被告人宋仕龙相互勾结，利用上诉人周如贤、原审被告人宋仕龙职务上的便利，共同骗取国家拆迁补偿款人民币374850元，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中上诉人周如贤和原审被告人宋仕龙起主要作用，系主犯，原审被告人史克钊起次要作用，系从犯，对原审被告人史克钊予以减轻处罚。上诉人周如贤、原审被告人宋仕龙自动投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，依法减轻处罚。上诉人周如贤和原审被告人宋仕龙、史克钊已退赔全部赃款，均可酌情从轻处罚。原审被告人宋仕龙、史克钊认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。南京市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案定罪量刑的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丰友芳
审判员 黄胜齐
审判员 王瑞琼
二〇一四年八月二十九日
书记员 孟鑫鑫