广东省连山壮族瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清山法刑初字第30号
公诉机关广东省连山壮族瑶族自治县人民检察院。
被告人杨庆叶，男，汉族，初中文化，安徽省亳州市人，农民。2014年11月24日因涉嫌生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于连山壮族瑶族自治县看守所。
辩护人欧书美，广东广山律师事务所律师。
广东省连山壮族瑶族自治县人民检察院以山检起诉刑诉（2015）32号起诉书指控被告人杨庆叶犯非法经营罪、生产、销售假药罪，于2015年7月17日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。连山壮族瑶族自治县人民检察院指派检察员殷朝武出庭支持公诉，被告人杨庆叶及其辩护人欧书美到庭参加诉讼�现已审理终结。
连山壮族瑶族自治县人民检察院指控，被告人杨庆叶在未取得药品经营许可证、营业执照的情况下，非法经营药品。被告人杨庆叶的妻子柴五兰（已作不起诉处理）在有空的时候也帮忙挑拣、晾晒、称重、封口包装中药材。2011年至2014年期间，被告人杨庆叶销售给湖南省临武县、连州市、连南瑶族自治县、连山壮族瑶族自治县各药店中药材价值人民币350584.7元。2014年期间，被告人杨庆叶将从广西玉林市中药材市场、安徽省亳州市中药材市场购回的“金银花”、“丝瓜络”、“柴胡”、“酸枣仁”等药材，运回到租住在连州的屋子里，经过晾晒、包装、封口、贴上标签。被告人杨庆叶用其小货车（车牌号为粤R×××××）将上述药材拉运至湖南省蓝山县销售时被抓获。经清远市食品药品检验所鉴定得出：“金银花”、“丝瓜络”、“酸枣仁”�种中药材为假药。被告人杨庆叶生产、销售假药，价值人民币395元。
为证实上述所指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解、证人证言、物证、书证、鉴定材料、现场勘查笔录及照片等证据。
公诉机关认为，被告人杨庆叶目无国法，违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证、营业执照的情况下，非法经营药品，价值人民币350584.7元。生产、销售假药，价值人民币395元。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人杨庆叶对起诉书指控的犯非法经营罪、生产、销售假药罪的事实和罪名没有异议，但辩解称我父母年纪大了，家里小孩又小，需要照顾他们。希望法院对我判处缓刑。
被告人杨庆叶的辩护人提出的辩护意见是：一、对起诉书指控被告人杨庆叶犯非法经营罪、生产、销售假药罪的事实和罪名没有异议；二、被告人杨庆叶自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现；三、根据法律规定判处三年以下有期徒刑可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议书也建议判处被告人杨庆叶二年六个月至三年的有期徒刑，是符合缓刑条件的。因杨庆叶主观恶性小，社会危害不是很大，情节不是很严重。中药材在我们国家已经有悠久的历史，被告人杨庆叶销售中药材，没有对患者造成伤害。清远市鉴定中鉴定为假药是因为杂质比较多。杨庆叶社会表现一贯良好，杨庆叶今后会引以为戒，不会再犯罪。对被告人杨庆叶判处缓刑，对其社区安全，社会稳定不会造成危害。杨庆叶曾经中风，身患八种病，包括高血压，脂肪肝等多种疾病，家中只有他一个劳动力，并且有四个小孩需要抚养。因此，建议对被告人杨庆叶判处缓刑，既能对杨庆叶家庭状况有所改善，也能有一个更加好的环境让被告人进行改造。
经审理查明：1、被告人杨庆叶在没有办理营业执照、药品经营许可证的情况下，从广西玉林市中药材市场、安徽省亳州市中药材市场采购中药材原料并运回租住的位于连州市连州镇龙口村委会新家村房子内，被告人杨庆叶首先将这些药材分拣、晒干、用电子称称好重量。其次把药材包装入印有“安徽蜀中医药有限公司中药饮片”字样的透明胶袋、用封口机将塑料胶袋封口包装好，将自己私自在连南瑶族自治县旧县府附近一家印刷厂印制的“安徽蜀中医药有限公司”的合格证标签贴在包装袋上，再将这些生产好的中药材存放在租住的房子内。被告人杨庆叶的妻子柴五兰（已作不起诉处理）在有空的时候也帮忙挑�、晾晒、称重、封口包装中药材。随后被告人杨庆叶通过电话联系等方式主动向连州市、连南瑶族自治县、连山壮族瑶族自治县等地的药店推销中药材，在确定各药店需要的中药材后，就用电脑打印出“安徽蜀中医药有限公司销售清单”并加盖上被告人杨庆叶冒刻的“安徽蜀中医药有限公司发货专用章”，最后被告人杨庆叶通过托运或者自己驾驶小货车（车牌号为粤R×××××）将中药材拉运至各药店进行销售。2011年至2014年期间，被告人杨庆叶销售给湖南省临武县百草堂大药房中药材合计价值人民币4301.5元、连州市高寿堂药行中药材合计价值人民币173525元、连山壮族瑶族自治县小三江镇德康药店中药材合计价值人民币30338.5元、小三江镇加田飞康药店中药材合计价值人民币20002.5元、太保镇吉祥药店中药材合计价值人民币9639元、福堂镇福堂荣丽卫生站中药材合计价值�民币20527.5元、永和镇永和医药零售部中药材合计价值人民币88806.2元、吉田镇吉田吉康药店中药材合计价值人民币3444.5元，被告人杨庆叶向上述药店销售中药材共计价值人民币350584.7元。
2、2014年期间，被告人杨庆叶将从广西玉林市中药材市场、安徽省亳州市中药材市场购回的“金银花”、“丝瓜络”、“柴胡”、“酸枣仁”等药材，运回到租住在连州的屋子里，经过晾晒、包装、封口、贴上标签。被告人杨庆叶用其小货车（车牌号为粤R×××××）将上述药材拉运至湖南蓝山县销售时被抓获。经清远市食品药品检验所鉴定得出：“金银花”、“丝瓜络”、“酸枣仁”三种中药材为假药。其中“金银花”11.5公斤，市场价30元／公斤，价值人民币345元；“丝瓜络”1公斤，市场价10元／公斤，价值人民币10元；“酸枣仁”0.5公斤，市场价80元／公斤，价值人民币40�。被告人杨庆叶生产、销售假药，价值人民币395元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人杨庆叶的供述和辩解，证实被告人杨庆叶对非法经营、生产、销售假药的供述经过；
2、证人傅某、梁某、奉某、甘某、郑某、孔某、莫某、高某、唐某、邓某英等人的证言，证实杨庆叶销售给各大药房中药材的情况；
3、傅某、唐某、黄某保等人的辨认材料，证实辨认人辨认出销售中药材的人就是杨庆叶；
4、山公鉴通字（2014）00016号鉴定意见通知书、检测报告，证实丝瓜络不具备丝瓜络性状特征；柴胡具备柴胡性状特征，但杂质为4%，超过3%的标准；金银花不具备金银花性状特征；酸枣仁不具备酸枣仁性状特征；沉香不具备沉香性状特征；昆布不具备昆布性状特征；
5、现场勘查笔录、现场勘查图、刑�照片，证实被告人杨庆叶非法经营、生产、销售假药现场的情况；
6、报案材料，证实被告人杨庆叶非法经营、生产、销售假药的报案情况；
7、受案登记表、立案决定书，证实被告人杨庆叶涉嫌非法经营、生产销售假药被公安机关予以立案；
8、抓获经过，证实被告人杨庆叶在案发后被湖南省蓝山县公安局抓获的经过；
9、被告人杨庆叶的户籍证明材料，杨庆叶，1974年2月16日出生。被告人杨庆叶作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
上述证据之间相互吻合，相互印证，能证明被告人杨庆叶非法经营、生产、销售假药事实的证据来源合法，证据确实、充分，本院予以认定。
本院认为，被告人杨庆叶违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可证、营业执照的情况下，非法经营药品，价值人民币350584.7元，其行为已构成非法经营罪。生产、销售假药，价值人民币395元，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人杨庆叶犯非法经营罪、生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。
鉴于被告人杨庆叶归案后自愿认罪，如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，并积极交纳罚金，依法对被告人从轻处罚。被告人杨庆叶多年非法经营销售中药材，情节严重。生产、销售假药对社会危害性较大，根据法律的规定，被告人杨庆叶不符合判处缓刑的法定条件。因此，被告人杨庆叶及其辩护人建议对被告人杨庆叶适用缓刑的理由不充分，本院不予采纳。
根据被告人杨庆叶犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合其犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二�二十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、被告人杨庆叶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。
二、对被告人杨庆叶的车牌号为粤R×××××的作案工具小货车予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月24日起至2015年11月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄国信
审 判 员 莫新号
人民陪审员 陈剑雄
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 张咪咪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规�以非法经营罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。