重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1763号
上诉人（原审原告）秦克虎，男，1969年4月1日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人章东志，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）谢迁，男，1994年8月21日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人李雪龙，重庆泰源律师事务所律师。
上诉人秦克虎与被上诉人谢迁生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服忠县人民法院（2016）渝0233民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
秦克虎上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判支持秦克虎一审的诉讼请求。其事实、理由如下：首先，本案中，谢迁实施了不法侵权行为，存在明显过错。其次，谢迁的行为不属于正当防卫。最后，就算谢迁的行为属于正当防卫，但也明显超过了必要的限度。
谢迁辩称：秦克虎的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
秦克虎向一审法院起诉请求：判令谢迁赔偿秦克虎医疗费、误工费等各项费用的80%（共计120955.42元），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，秦克虎住忠县拔山镇“拔山酒家”楼上，谢迁住在秦克虎对面的“阳光芭黎”服装店，二人平日素无矛盾。2015年9月30日晚10时许，秦克虎在家放音乐听，住在对面的谢迁要求秦克虎换一首歌，双方由此发生口角。随后，秦克虎拿着削皮刀下楼找到谢迁，用左手推了一下谢迁，谢迁也用手推了一下秦克虎，随后秦克虎拿着削皮刀的右手也伸了出去，两个手乱舞，在此过程中，秦克虎左手手指受伤，谢迁腹部、左脸、鼻子被划伤。谢迁发现秦克虎有刀，就往“马妹家常菜馆”方向退，秦克虎跟在后面追，这时秦克虎的女儿从家里跑出来将秦克虎拉住并劝秦克虎回家。秦克虎经过谢迁停靠的小汽车旁边时，用脚踢了两下谢迁的小汽车轮胎，然后秦克虎的妻子也过来和秦克虎的女儿一起把秦克虎拉起往回走，当秦克虎走到“拔山酒家”门口时，谢迁对秦克虎说：“你等倒起”。秦克虎一听，甩开妻子和女儿的手，提着削皮刀就朝着谢迁冲了过去。谢迁往边上一让，右手挥得蛮高，打在了秦克虎头上，致秦克虎倒地受伤。秦克虎受伤后被送往医院住院治疗19天，产生医疗费共计52062.78元。2016年4月2日，经重庆市忠县司法鉴定所鉴定（鉴定费2200元），秦克虎颅脑损伤目前遗留日常活动能力轻度受限评定为X级伤残；颅骨骨折愈合后取出其4枚连接板内固定器械的费用需人民币10000元左右；颅脑损伤误工期评定为180天，护理期和营养期分别评定为60天；颅骨骨折骨性愈合取出内固定器械术后误工期评定为60天，护理期评定为7天，营养期评定为15天。
另查明，秦克虎所持削皮刀有21公分长，刀刃10.5公分，一边有刀刃，刀刃的前部是尖的，另外一面是锯齿形状。秦克虎的损伤程度为轻伤一级，谢迁的损伤程度不构成轻微伤。2016年3月15日，忠县公安局经审查认为没有犯罪事实，作出忠公不立字[2016]7号不予立案通知书。
一审法院认为，本案的争议焦点为：谢迁是否构成正当防卫。
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
本案秦克虎、谢迁系因播放音乐的问题产生纠纷，双方本应理性平和的沟通解决。然而，发生纠纷后，秦克虎即从家里拿出削皮刀对谢迁持刀相向。秦克虎主张谢迁对其有挑衅行为，但没有充分的证据能够证实，即使秦克虎将谢迁的言语理解为挑衅，也应当极力克制自己，注意解决问题的方式方法，其对谢迁持刀相向的行为与双方发生口角之间没有相当性，大大超出了合理解决纠纷的必要限度，应当定性为不法侵害，谢迁可对秦克虎实施正当防卫。秦克虎手持削皮刀朝着谢迁冲过去，谢迁往边上一让，右手挥打在秦克虎头上致秦克虎倒地受伤，整个过程中，谢迁只实施了一个挥打动作，该动作也系用以对抗秦克虎持刀冲向自己的不法侵害，没有超出必要限度，不属于防卫过当，故秦克虎的损失应由其自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回秦克虎的诉讼请求。案件受理费1004元，减半交纳502元，由秦克虎负担。
本院二审期间，谢迁向本院提交了孙璐的调查笔录一份、忠县公安局拔山派出所受案登记表一份及照片一张，拟证明事发经过及事发时的场景的事实。秦克虎质证认为不属新证据，且不属实。
秦克虎向本院提交了重庆市忠县司法鉴定所的说明一份，拟证明秦克虎的误工期限、护理期限及营养期限的计算从秦克虎受伤日起算的事实。谢迁质证认为与一审时的质证意见一致。
二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，正当防卫，是指公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。正当防卫具有必要性和紧迫性。所谓必要性和紧迫性，一般情况下防卫必须是迫不得已的，如果有条件、有能力通过非防卫的合法方式避免不法侵害，则不得实施防卫行为。另正当防卫具有保护合法权益的目的性，而故意报复、防卫挑拨、相互斗殴等因不具有保护合法权益的目的性，均不构成正当防卫。本案中，谢迁与秦克虎因琐事发生纠纷，双方互有动手，且在双方家人劝解平息后，谢迁在秦克虎回家时叫秦克虎等到起，致双方再次发生纠纷。且再次纠纷时，谢迁在秦克虎提着削皮刀冲向谢迁时，谢迁没有选择躲避，而是往边上一让，右手猛打秦克虎的头部，致秦克虎倒地受伤，谢迁的该行为不属正当防卫，一审认定谢迁为正当防卫不妥，本院予以纠正。
秦克虎、谢迁因播放音乐的问题发生口角，双方本应理性平和的沟通解决。然而双方均不冷静，在秦克虎对谢迁持刀相向时双方互有动手，致谢迁腹部、左脸、鼻子被划伤，秦克虎左手手指受伤。后双方在家人的劝解下平息纠纷后，谢迁叫秦克虎等到起，再次引发秦克虎手持削皮刀朝着谢迁冲过去，导致双方再次发生纠纷。纠纷中秦克虎颅脑损伤。故秦克虎在本次纠纷中存在主要过错，应当承担主要责任。谢迁存在次过错，应当承担次责任。结合双方的过错大小，由秦克虎承担80%的责任，由谢迁承担20%的责任较为适宜。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”本案中，秦克虎受伤住院，用去医疗费52062.78元，有医疗费票据佐证。虽谢迁认对医疗费的关联性有异议，但诉讼中其未申请药审，故对秦克虎的有效医疗费票据予以采信。诉前，秦克虎申请了伤残等级、取出内固定物的医疗费评估及误工、营养、护理期限鉴定。经鉴定秦克虎的伤残等级为十级、秦克虎颅骨骨折愈合后取出其4枚连接内固定器械的费用为10000元左右、秦克虎颅脑损伤后的误工期评定为180天、护理期、营养期分别评定为60天；秦克虎颅骨骨折愈合后取出内固定物的误工期评定为60天、护理期评定为7天，营养期评定为15天。虽谢迁对鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，故本院对上述鉴定意见中关于秦克虎的伤残等级、取出内固定物的医疗费、误工期限、营养期限予以采信。但鉴定意见书中秦克虎颅脑损伤后的护理期限60天，因秦克虎颅脑损伤住院19天治愈出院，而出院医嘱中并没有需要护理，且鉴定意见也没有对秦克虎出院后的护理依赖程度鉴定，故对秦克虎出院后的护理期限鉴定意见不予采信。结合秦克虎颅脑损伤住院19天及鉴定意见书中秦克虎取出内固定物需护理7天，秦克虎的护理期限应当为26天。秦克虎主张的精神损害抚慰金2000元，因本次纠纷中秦克虎承担主要过错，故其主张的精神损害抚慰金不予支持。
综上，秦克虎的损失确定如下：医疗费52062.78元、误工费为24000元（240天×100元/天）、护理费为2600元（26天×100元/天）、营养费为2250元（75天×30元/天）、住院伙食补助费为1000元（20天×50元/天）、后续治疗费为10000元、鉴定费2200元、交通费酌情认定200元、残疾赔偿金为50294元（25147元/年×20年×10%）。
综上所述，因二审出现新证据（事发现场照片、忠县司法鉴定所的说明），一审认定事实部分错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销忠县人民法院（2016）渝0233民初1691号民事判决。
二、秦克虎的医疗费52062.78元、误工费为24000元、护理费为2600元、营养费为2250元、住院伙食补助费为1000元、后续治疗费为10000元、鉴定费2200元、交通费酌情认定200元、残疾赔偿金为50294元，以上共计144606.78元，由谢迁在本判决生效后十日内赔偿秦克虎28921.37元，其余损失由秦克虎自己承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1004元，减半收取502元，由秦克虎负担400元，由谢迁负担102元。二审案件受理费1004元，由秦克虎负担800元，由谢迁负担204元。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一六年十月十五日
书记员 石同全