云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第28号
上诉人(原审被告)西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司。
委托代理人丁承中，该公司法律顾问。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)苟汉纯，男，汉族。
委托代理人李国云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张海超，男，汉族。
委托代理人李承蔚、叶茂，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人苟汉纯、张海超建设工程施工合同纠纷一案,不服景洪市人民法院（2012）景民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人鼎鑫公司的委托代理人丁承中，被上诉人苟汉纯及其委托代理人李国云，被上诉人张海超的委托代理人李承蔚、叶茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审确认的本案事实：2008年12月1日，张海超代理鼎鑫公司与西双版纳旅游度假区曼弄枫村民委员会曼贡村民小组签订《建设工程施工合同》，约定鼎鑫公司为村小组承建综合集贸市场。2008年12月5日，张海超与苟汉纯签订《工程施工承包合同》约定张海超将综合集贸市场6—9栋约13568.78平方米以包工不包料的方式发包给苟汉纯承建。张海超在施工中又将第10栋以及原发包给袁世斌承建的1—5栋(袁世斌已做基础建设)包给苟汉纯承建。施工期间，张海超向鼎鑫公司领款支付苟汉纯工程款5182675元。工程竣工后，双方为工程款产生纠纷而诉至法院。诉讼中，经苟汉纯申请，云南博信司法鉴定中心作出鉴定意见：一、景洪曼贡集贸市场屋顶按西双版纳建筑特色造型，装修为多层琉璃瓦屋顶，局部塔式三层屋顶，交付使用后截止现场踏勘之日没有质量问题；二、景洪曼贡集贸市场房屋1—10栋土建、装饰总面积为33187.12平方米，其中具有傣族民族特色装饰屋顶造型工程面积为2405.59平方米。按苟汉纯与张海超签订的《建筑施工承包合同》约定，工程造价按实际的建筑面积计算，每平方米为17元，合计工程总造价为5641810.4元(33187.12平方米×170元)其中具有傣族民族特色装饰屋顶造型工程造价为408950.3元。
一审法院认为，本案争议焦点为工程款由谁支付及应付多少工程款的问题。本案中，张海超代理鼎鑫公司与曼贡村民小组签订《建设工程施工合同》，后该工程又经张海超转包给苟汉纯实际施工并签订了《建设工程施工合同》，在苟汉纯施工中，鼎鑫公司均是将工程款支付张海超，再由张海超支付给苟汉纯的行为，足以使苟汉纯有理由相信张海超是代理鼎鑫公司，故张海超实施的行为产生的民事责任应由鼎鑫公司承担。由于苟汉纯不具备相应建筑资质，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程的主体结构必须由承包人自行完成”的规定，故苟汉纯与张海超签订的《建设工程施工合同》应属无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，苟汉纯承建的工程已竣工交付并投入使用，经鉴定该工程无质量问题，故苟汉纯有权参照合同约定的单价主张工程款，苟汉纯施工的工程经鉴定造价为5641810.4元，扣减其已支取的工程款5182675元，苟汉纯实际还应获取工程款459135.4元。张海超主张不应计算民族特色屋顶工程面积的理由不成立，不予采纳。苟汉纯要求鼎鑫公司支付工程款的诉请予以支持，要求张海超承担连带责任的依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、鼎鑫公司自判决生效之日起十日内向苟汉纯支付工程款459135.4元；二、驳回苟汉纯的其他诉讼请求。案件受理费8578元，鉴定费33000元，由鼎鑫公司负担。
一审判决宣判后，鼎鑫公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判驳回苟汉纯要求上诉人支付工程款的诉请，由张海超支付该工程款。其主要上述理由：张海超未经上诉人授权与苟汉纯签订的《工程施工承包合同》未加盖上诉人公章，上诉人并非合同相对人，不存在苟汉纯有理由相信张海超是代理上诉人与苟汉纯签订合同情况，一审判决由上诉人支付苟汉纯工程款无法律依据。上诉人将工程分包给张海超施工，张海超又将工程非法转包给实际施工人苟汉纯施工，上诉人作为发包人已将工程款全部支付张海超，未欠张海超工程款，根据发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的司法解释，一审判决上诉人即发包人支付苟汉纯工程款违反司法解释。
被上诉人苟汉纯答辩称，合同是上诉人与被上诉人签订的，因为双方未结算，所以鉴定机构对工程作出鉴定，上诉人提出的法律规定不符合本案事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。
被上诉人张海超答辩称，合同虽然无效，但张海超是作为鼎鑫公司代理人与苟汉纯签订合同，请求法院查明事实判决。
二审中，被上诉人张海超对一审认定支付苟汉纯工程款5182675元的事实提出异议。其认为支付的款项应当是5574567.98元。上诉人鼎鑫公司与被上诉人苟汉纯对一审认定的事实未提出异议。
本院对一审认定双方无异议的其他事实予以确认。
庭审中，上诉人鼎鑫公司与被上诉人张海超对鉴定意见提出异议。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人苟汉纯主张的工程款应由上诉人鼎鑫公司还是被上诉人张海超承担。
二审中，各方当事人均未提供新证据证实各自主张。
本院认为，关于被上诉人苟汉纯主张的工程款应由上诉人鼎鑫公司还是被上诉人张海超承担问题。首先，由于本案争议工程系张海超作为鼎鑫公司的委托代理人与曼贡村民小组签订合同承包而来，后张海超个人又与苟汉纯签订合同将工程转包给苟汉纯，因张海超与苟汉纯签订的合同首部甲方系冠名鼎鑫公司，所以可以认为张海超系以鼎鑫公司名义将工程转包给苟汉纯，虽然该合同在未加盖鼎鑫公司印章情况下，不能就以此视为系鼎鑫公司将工程转包给苟汉纯，但之后鼎鑫公司曼贡市场项目部在施工中向苟汉纯出具（未戴安全帽）处罚通知书的行为却足以说明鼎鑫公司知道并认可苟汉纯的施工行为，在此情况下，由于本案工程系鼎鑫公司所承包，张海超是鼎鑫公司承包该工程的委托代理人，鼎鑫公司又未证明其已将工程转包给张海超，而鼎鑫公司又知道并认可苟汉纯的施工行为，故鼎鑫公司应当对苟汉纯的施工行为负责。至于鼎鑫公司提出其已将工程分包张海超并将工程款全部支付张海超，是张海超又将工程非法转包给苟汉纯的上诉主张。由于鼎鑫公司并未充分证明其将工程分包张海超，工程款也已全部支付张海超的事实，所以上诉人对此应承担举证不能的后果，其该主张不能支持。综上，苟汉纯虽然因不具备施工资质而签订的承包合同无效，但其作为实际施工人，在其建设的工程经验收合格情况下请求参照合同约定支付工程款的请求应予支持，故上诉人应当对苟汉纯主张的工程尾款承担支付责任。此外，对于张海超二审提出支付工程款不是一审确认的5182675元而是5574567.98元的问题。由于张海超对此并未提供充分证据证实，并且也未提出上诉，故本院不予确认。对于鼎鑫公司与张海超在庭审中提出鉴定存在异议问题。由于鼎鑫公司在上诉中并未对此提出主张，而张海超亦未对此提出上诉，故不属二审审查范围。
综上所述，上诉人鼎鑫公司的上诉理由与证据均不充分，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8578元，由上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决指定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 蒋荣春
代理审判员 徐艺华
代理审判员 玉的勒
二〇一五年三月十六日
书 记 员 张秋林