山东省济宁市兖州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兖刑初字第137号
公诉机关济宁市兖州区人民检察院。
被告人张红旗。2014年7月7日，因涉嫌诈骗罪被济宁市兖州区公安局取保候审。2015年10月30日，经本院决定被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。
辩护人李莉，山东九州匡正律师事务所律师。
济宁市兖州区人民检察院以兖检公诉一刑诉（2015）111号起诉书指控被告人张红旗犯诈骗罪于2015年4月29日向本院提起公诉。因案件需要补充侦查，兖州区人民检察院于2015年7月29日申请延期审理，并于2015年8月29日申请恢复审理，本院恢复审理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市兖州区人民检察院指派检察员李敏出庭支持公诉，被告人张红旗、辩护人李莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
济宁市兖州区人民检察院指控，2014年3月份，被告人张红旗因自己投资建设汽修厂需要用钱，便以能办理兖州人寿保险公司的内部高息存款为借口，骗得王某的同意，将王某退保所得的60余万元邮政储蓄银行存折留作自己使用，又通过他人办理了一张假的印有60万元的中国农业银行的存折交给王某，并告知其该存折就是在保险公司办理的高息存款存折。2014年5月份，王某的家人到银行取款时，发现该中国农业银行存折系伪照，遂到公安机关报案。
公诉人就起诉书指控的事实当庭宣读、出示的证据有：中国农业银行假存折，受案登记表，户籍证明，办案说明，收条，证人马某的证言，被告人张红旗的供述，光盘一张。
公诉机关认为，被告人张红旗以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张红旗不认罪，其辩解称，其曾是保险公司业务员，想建一个汽修厂，但需要钱，想借被害人的钱也不好意思说，就以保险公司有高息存款为由得到被害人60万元，并当场付给被害人利某6万元，后通过他人伪造了农业银行的一个存折交给被害人。其仅是使用该笔款项，到期后再归还，没有非法占有的故意。其与被害人之间是借贷关系。
辩护人辩称，一、被告人张红旗的行为不构成诈骗罪。理由如下：1、被告人张红旗与被害人王某有多年业务往来，因关系较好，被告人没有开口直接向被害人借款，而是以借口能够高息存款的方式，将被害人的钱借来用用，没有不偿还的意思，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，被告人张红旗在骗取被害人的存款后，没有逃跑、肆意挥霍，没有进行违法犯罪活动，没有抽逃、转移、隐匿财产，而是全部归还，不具有金融诈骗的情形，故被告人主观上没有非法占有被害人财产的故意，不构成诈骗罪。2、被告人因急需用钱，又担心不能从被害人处借来钱款，就想出高息存款的方法，以便从被害人处借到钱，在与被害人商某存款的过程中，二人约定了存款期限，约定了利某，并当天把利某提给了被害人，后找人制作了一张假存折给了被害人，由此看出，被告人与被害人的关系是典型的借贷关系，其客观上没有实施诈骗被害人钱财的行为。3、被告人张红旗经过编造谎言骗取了被害人的信任，使其误以为张红旗将其钱款存入银行赚取高息，而实际是由被告人张红旗使用，张红旗的这种行为只是骗取了被害人财产的使用权，并没有使被害人丧失财产所有权，在被害人心中，并没有丧失钱款的所有权，到期可以收回，在被告人心中，只是利用被害人的钱来赚取利益，到期后仍要归还，案发当天，被告人便还清钱款，充分说明被告人没有占有他人钱财的意思，被告人仅仅构成民事欺诈，不构成诈骗罪。综上，被告人的行为不构成诈骗罪。二、被告人为了能够借到被害人的钱款，找人制作了一张金融机构的假存折，其行为触犯了刑法第177条的规定，应当以伪造金融票证罪对其进行定罪处罚。三、被告人具有以下从轻处罚的情节：1、被告人积极退还被害人钱款，取得被害人谅解。2、被告人系初犯、偶犯。3、被告人自愿认罪并如实供述案件事实。4、被告人主动向贫困大学生捐款1万元。
经审理查明，2014年3月份，被告人张红旗因自己投资建设汽修厂需要用钱，便以能办理兖州人寿保险公司的内部高息存款为借口，骗得王某的同意，将王某退保所得的60余万元邮政储蓄银行存折留作自己使用，又通过他人办理了一张假的印有60万元的中国农业银行的存折交给王某，并告知其该存折就是在保险公司办理的高息存款存折，当时给付王某一年的利某6万元。被告人张红旗骗得54万元后，将其中的30万元投资到“红旗汽修厂”，10万元借给他人使用，其余款项存到自己名下。2014年5月6日，王某的家人持中国农业银行的存折到银行取款时，发现该中国农业银行存折系伪照，遂到公安机关报案。兖州区公安局于2014年5月6日对本案立案侦查。2014年7月7日，被告人张红旗退还了王某家人全部款项，被害人家人对被告人的行为予以谅解，请求对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。
上述事实，有以下证据证实：
一、物证
中国农业银行股份有限公司兖州支行存折一个（户名：王某，账号：62×××57）证实，该存折系由被告人张红旗伪造，交给被害人王某。
二、书证
1、受案登记表证实，本案由马某于2014年5月6日报案至兖州区公安局刑事警察大队，济宁市兖州区公安局于当日对本案立案侦查。
2、本地常住人口详细查询结果证实，被告人张红旗出生于1968年7月23日，被害人王某出生于1948年8月21日。
3、兖州区公安局侦查人员出具的收条一份证实，2014年7月3日，兖州区公安局民警李德建、双永志收到马某交来的光盘一张。
4、收条证实，2014年7月8日，被害人王某之子刘景君收到张红旗偿还欠款54万元。
5、保险给付表证实，王某投保的四份保险于2014年3月到期退保。
6、保险合同、投保险明细复印件证实，2003年10月29日、2003年11月1日、2003年12月13日，经张红旗介绍，王某在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司投保四份保险，签订了保险合同。期满退保后，保险公司给付王某退保金额613865.31元。
7、中国农业银行股份有限公司兖州支行存折复印件（户名：王某，凭证号：370686260002，账号：62×××57）、中国农业银行股份有限公司兖州市支行出具的调查取证结果证实，上述存折非中国农业银行股份有限公司兖州市支行开具。
8、被害人王某写的便条证实，张红旗经办的60万元，放到人寿保险公司，存入农业银行，60万元的存款利某6万元已提出给了自己。
9、兖州区公安局刑事警察大队办案说明证实，王某因患脑梗死、高血压，无法亲自报案，由马某到兖州区公安局刑事警察大队报案。2015年1月14日，王某在兖州中医院重症医学科住院治疗，大面积脑梗死，处于深昏迷状态，无语言表达能力，侦查人员未能对其询问、取证。被害人王某的邮政储蓄存折无法找到。被告人张红旗到案后，能主动供述案情。
10、被害人王某住院病历及检查证明证实，被害人王某于2014年4月28日在济宁市第一人民医院住院治疗，诊断为脑梗死，2型糖尿病，高血压病。2014年8月13日、2014年9月12日、2014年12月26日，王某先后三次在上海中医药大学附属医院龙华医院住院治疗，诊断为脑梗塞恢复期，2型糖尿病，高血压病2级。2015年1月4日，经兖州区中医院诊断，王某患有大面积脑梗死，处于深昏迷状态。
11、兖州区中医院于2015年8月13日出具的病员检查证明证实，被害人王某于2015年6月13日检查结果为脑梗死后遗症，植物人状态。
12、从重处罚意见、谅解意见书证实，2014年7月7日，被告人张红旗与被害人之子刘景君达成谅解协议，鉴于被告人张红旗将全部欠款已归还，刘景君对被告人予以谅解，建议司法机关对被告人从轻处罚。2015年3月19日，被害人丈夫刘平安以刘景君没有经过其同意就谅解了被告人、被告人没有悔过之心，导致被害人受骗后昏迷为由，要求对被告人从重处罚。后被害人丈夫刘平安，儿子刘景君以被告人已向被害人及其家人诚恳道歉为由，请求对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。
三、证人证言
1、证人马某的证言证实，2003年其姨母王某通过张红旗、张留英介绍在兖州人寿保险公司入了四份保险，至2013年10月四份保险到期时，保险公司应退还本金60万元。2014年3月30日，张红旗将一张农业银行60万元的存折交给了王某。2014年上半年，王某因病住院，急需用钱，拿着张红旗给的存折取钱时，银行工作人员告知是假存折，马某遂报案。
2、证人张某甲证言证实，张红旗曾在兖州人寿保险公司工作，2012年辞职。兖州人寿保险公司内部没有高息存款业务。
3、证人张某乙证言证实，其系张红旗之兄。2014年3月，其儿子张明喜因承包工地缺钱，向张红旗借了10万元，张红旗出事后，已还清。
4、证人杜某的证言证实，2014年2月，在兖州区新兖镇刘岗村北，其丈夫朱建亭与张红旗合伙成立了“红旗汽修厂”，每人投资了30万元。
四、被告人供述
被告人张红旗不认罪，其在侦查阶段供述证实，2003年其在兖州人寿保险公司工作，王某通过张红旗介绍在兖州人寿保险公司投了四个险种的保险，其中有以她的两个儿子的名义投保。2014年1月，王某所投入的保险有一部分到期，保险公司应返还王某60余万元。张红旗告知王某需要办理一张银行卡，以便将款项打入银行存折，王某办理好一张邮政储蓄银行存折后交给了张红旗。此时，张红旗准备投资建设一家汽修厂，需要资金，就想到把王某的保险给付款骗过来使用，其接到王某的存折后，以返还较高利某为由，劝说王某将60万元存入到保险公司的内部存款中，王同意后让张红旗办理，并告诉了张红旗存折密码。张红旗从王某的存折中分几次提出60万元，其中6万元算作一年的利某给了王某，30万元投资到与他人合伙设立的“红旗汽修厂”，10万元借给其侄子张明喜，剩余的钱存起来，王某的邮政储蓄银行的存折被其扔掉。后张红旗花费150元，通过街上的小广告，办理了一张农业银行的假存折给了王某，上面印有王某的名字和60万元的存款。
五、视听资料
光盘一张证实，王某因病住院治疗，语言表达能力欠缺，指认写有60万元存款的存折系由被告人张红旗交付给自己。
上述证据，经质证、认证，予以确认。
本院认为，诈骗罪的客观表现，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，侵犯的客体是公私财物的所有权。本案中，被告人对以虚构事实骗取被害人的巨额财物供认不讳，且有证人马某的证言、被告人在侦查阶段的供述、被告人伪造的存款折能够证实，足以认定。但被告人认为其不是以占有为目的，而是骗过来使用，因此，本案中，被告人是否具有非法占有的故意是本案能否成立的关键要素。被告人骗取被害人的财产后，对该财产处于占有状态，其中一部分用于投资，一部分借给他人使用，一部分存在自己名下，从财产的去向来看，被告人已经对占有的被害人的财产进行了处分，也就是说，财产的所有权已经转移，被告人具有占有财产的目的。综上，被告人以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。济宁市兖州区人民检察院的指控成立。被告人自愿认罪，能够如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，被告人能够退赔被害人全部损失，得到被害人近亲属的谅解，可酌情从轻处罚。在对被告人判处刑罚的同时，应并处罚金。辩护人的辩护意见与本院认定的事实、情节一致的，本院予以采纳，与本院认定的事实、情节不一致的，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人张红旗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2025年10月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈成治
人民陪审员 李传明
人民陪审员 孟 伟
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张 璟