湖南省永州市冷水滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永冷民初字第2065号
原告永州格瑞空调有限公司。
法定代表人唐世峰，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人马亚飞，男，1984年9月27日出生，汉族，永州市零陵区人。
被告刘小军，男，1981年8月30日出生，汉族，邵阳市新邵县人。
原告永州格瑞空调有限公司（以下简称格瑞公司）诉被告刘小军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员王枫担任审判长，审判员匡琼、人民陪审员何娟参加的合议庭，于2015年9月8日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员李静出庭担任记录。原告格瑞空调的委托代理人马亚飞、被告刘小军、到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告格瑞公司诉称：2014年9月，被告刘小军经他人介绍与原告就工程结算单价及施工质量要求达成口头协议，由被告承包原告承包的创发城戴斯酒店及创发城商业部分的中央空调系统工程中的劳务施工，并就空调风口帆布接口约定必须使用机缝连接。2015年2月初，原告初步验收时发现所有的风口连接都是胶水连接，且被告采用虚报材料单价与工程量的形式，从原告处骗取了工程款。被告分别于2015年2月8日、2月13日、3月16日向原告就工程质量、工程进度、工程款结算作出承诺，与原告达成补充协议。2015年5月底，被告拒不按承诺执行，在上述工程未竣工的情况下，置原告的合法权益不顾，强行撤场，导致创发城戴斯酒店及创发城商业部分的中央空调系统工程全部停工。在原告多次要求被告复工均被无理拒绝后，原告为减少损失，配合业主方装修整体施工，不得不安排第三方施工队伍进场施工。被告至今拒不配合解决其工程质量问题，导致原告因工程进度、工程质量及安排第三方进场施工等原因遭受的经济损失超过50万元，原告有权要求被告予以赔偿。且被告强行撤场后，经多次催告均不复工，其行为已严重违反合同约定，违背诚实信用原则，被告以其实际行为表明不再履行施工义务，原告有权终止合同。故诉请法院依法判令：1.原告与被告之间的创发城戴斯酒店及创发城商业部分中央空调劳务施工合同终止履行；2.被告刘小军向原告支付违约金人民币30万元；3.本案诉讼费由被告承担。
原告格瑞公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
证据一、施工协议、施工队工程施工承诺书、承诺书及施工承包补充协议，拟证实1.原、被告就创发城戴斯酒店及创发城商业部分空调系统劳务施工达成一致协议，双方成立承揽合同法律关系；2.被告刘小军没有按承诺与补充协议书履行，构成违约；3.原、被告约定，如被告未按承诺与协议书履行，自愿按总工程款的5倍赔偿损失；
证据二、工程财务记账单，拟证实1.原告方依照合同约定支付了全部应付工程款；2.被告采用虚报材料价格、工程量的形式骗取原告工程款；
证据三、材料报销单及材料询价单，拟证实被告刘小军采用虚报价格、工程量的形式骗取原告工程款；
证据四、证人证言，拟证实被告强行撤场，导致工地停工，构成违约；
证据五、未完成工程量清单（创发城工程施工事项跟进表），拟证实被告在工程未完工的情况下强行退场，导致工程停工；
证据六、施工现场照片3张，拟证实被告未完成合同约定工作，强行退场，造成工程未完工陷入停工状态及未完工工程量；
证据七、安装工程施工合同两份及已收款明细，拟证实1、原告有权与被告签订发包合同；2、被告退场造成的原告停工，按合同需承担业主方已付款390万元每月2%的违约金约7.8万元／月×3个月，共23.4万元；3、被告退场造成原告被业主方要求赔偿损失，造成巨大经济损失；
证据八、戴斯收款明细，拟证实原告因被告违约退场造成3312392元的工程款不能向业主收回，此期间按2%每月利息损失达3312392元×2%×3个月。
被告对原告提交证据的质证意见为：对证据一的真实性均没有异议，2015年2月8日施工承诺书中约定的帆布接口必须机缝，但该承诺是针对2月8日以后的接口，而2月8日以前已经完工的不是该标准，除非对方有证据证实；对证据二的真实性有异议，对方将姚若冰和被告的工程款记在了一起，566700元包含了姚若冰的工程款75000元，被告实际领取了491700元，对代付人工伙食费114554元的记账应该拿出收据为凭证，对该金额被告不认可；对证据三中单据的两种材料不一样，一种为酚醛板，一种是彩钢板，不能证实原告的证明目的；对证据四的真实性有异议，被告认为是假证明，被告方退场的时间是2015年6月15、16号，该证言与事实不符合；对证据五的真实性有异议，被告提交的证据可证实未完成的工程量与原告主张的有很多不一致；对证据六的三性没有异议；对证据七的真实性不清楚，被告是今天才看见这个协议，无法核对这份协议的真实性，被告退场是因为原告方没有发放民工工资造成，即使原告向发包方承担的违约责任也与被告无关；对证据八的质证意见同证据七。
被告刘小军答辩称：根据原、被告2015年3月16日签订的补充协议，原告只支付了5万元的民工工资，5、6月份的工资没有付，答辩人才被迫退场。答辩人不应承担违约金30万元，答辩人一直是按照2015年3月16日协议履行义务，并未违约。对原告提出的第一项诉讼请求答辩人同意。
被告刘小军为证实其辩称主张，向本院提交了下列证据：
证据一、工程外包合同，拟证实被告与李昌伟于2014年7月24日签订合同的工程概况；
证据二、照片（手机查阅）1张，拟证实民工5月份是由原告公司进行的考勤，但原告公司没有发放工资，6月份的民工考勤在原告公司，被告无法提供，该月工资也没发放；
证据三、由唐建伟（原告的法定代表人唐世峰的弟弟、也是原告方的证人）的承诺书，拟证实原告承诺每月5日发放民工工资，前后不超过三天；
证据四、2015年3月16日的补充协议，拟证实原告应预付民工工资。
原告格瑞公司对被告提交证据的质证意见为：对证据一不清楚，且与本案无关，对本合同的合法性有异议，李昌伟无权对创发城戴斯酒店的工程转包，原告与被告直接签订的工程合同，与本合同没有任何关系；对证据二的真实性没有异议，对其关联性有异议，该出勤表是被告所雇请的工人出勤情况的记录，与原告和被告的工程承包关系没有关联；对证据三的合法性与关联性有异议，唐建伟既不是原告方的法定代表人，也没有得到原告方的授权，无权代表原告向被告出具任何承诺，其承诺的每月5日发放工资也与本案无关；对证据四的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，该份补充协议，恰恰证明被告应当按照与原告之间签订的施工协议、工程施工承诺书、承诺书和本补充协议及原告方与业主方签订的合同履行义务，如被告方违约，应承担原告方因被告方违约造成原告向业主方承担的任务责任。
经庭审质证，本院对原告提交的证据效力认证如下：证据一，被告对其真实性均无异议，与本案争议事实有关，对其证据效力，依法予以确认；证据二，被告对其已领取工程款491700元的记账部分无异议，对该部分证据效力，依法予以确认；证据三、四，被告有异议，且不符合证据规则，对其效力，依法不予确认；证据五，被告提出异议，且无双方签字确认，不符合证据规则，对其效力，依法不予确认；证据六，被告无异议，且与本案争议事实有关，对其证据效力，依法予以确认；证据七，证实了涉案安装工程的总发包、承包等基本情况，与本案争议事实有关，对该部分证据效力，依法予以确认；证据八，无其他证据予以佐证，无法体现与本案的关联性，不符合证据规则，对其效力，依法不予确认。
经庭审质证，本院对被告提交的证据效力认证如下：证据一，系孤证，被告亦提出异议，且其与被告认可的与原告签订的施工承包补充协议等协议相矛盾，不符合证据规则，对其效力，依法不予确认；证据二，被告对其真实性无异议，与本案争议事实有关，对其效力，依法予以确认；证据三承诺书，被告主张系原告法定代表人的弟弟唐建伟承诺的工资发放，但该承诺书中并无相关人员签名，不符合证据规则，对其效力，依法不予确认；证据四，原告对其真实性无异议，与本案争议事实有关，对其效力，依法予以确认。
根据上述确认的证据及当事人的当庭陈述，本院依法确认如下基本事实：
原告永州格瑞空调有限公司于2014年4月15日、2014年9月17日与发包人湖南广聚源房地产开发有限公司分别签订了《永州创发城戴斯酒店中央空调系统安装工程施工合同书》及《永州创发城商业区中央空调系统安装工程施工合同书》，以包工包料的方式承包了发包人所开发的永州创发城戴斯酒店及商业区的中央空调系统安装工程。合同签订后，原告格瑞公司于2014年9月9日与被告刘小军达成口头协议，将上述两项工程中的通风管道安装工程以包工包料的方式、风口及主管道保温等工程以包工的方式分包给被告。2014年9月9日，原、被告草拟《施工协议》一份（原告的法定代表人唐世峰当日在该协议上签字，被告刘小军于2015年4月10日在该协议上签字），内容为“现草拟6-15楼盘管280元／台，费用包干；其它盘管750元／包干；机房13万（壹拾叁万）包干；正式合同在9月13日签订。”之后，被告刘小军组织施工队入场施工。
2015年2月8日，被告刘小军出具《施工队工程施工承诺书》，承诺：农历年前（2015年2月18日）完成创发城地下室办公区及商业区一楼所有公共过道风口安装，帆布必须机缝；凡是安装风口的风口帆布接口必须机缝（接口15公分以内或机器不能进入的可以手缝，但针孔距做到10mm内，而且每个线头必须打死结巩固）；所有风柜及风箱帆布连接接口必须按标准机缝及整齐连接以及静压箱安装牢固；年前结算付15万元，施工队保证余足13万工程款做为扫尾尾款保证结算和工程质保金等。
2015年2月13日，被告刘小军又向原告出具一份《承诺书》，承诺：1、林智公司万喜登公寓工程，由刘小军负责扫尾及结算；2、创发城工程扫尾和试机运行，年前未进行。年后必须按照标准施工合格并交付使用。双方验收完毕，交接清楚以书面材料为结算前提；3、施工方如违反以上相关承诺，则自愿承诺按工程款的伍倍接受处罚。
2015年3月16日，原告永州格瑞空调有限公司（甲方）与被告刘小军（乙方）就上述分包工程签订《创发城戴斯酒店及商业区中央空调施工承包补充协议》。协议主要内容有：被告全部人员进场施工经原告核实后，原告按确认的生活费预支清单预付生活费，该款从被告应收工程款内扣除；原告可以预付被告工人工资，预付的工资全部在被告应收工程款内扣除；工程完工结算前，原告预付的工资款及生活费总额不超过捌万元等；被告保证在2015年4月1日前完成所有吊柜、风盘、水管的安装及打压和保温，在2015年4月17日前完成创发城戴斯酒店及商业区中央空调的全部设施设备安装（商业部分增加的风管在2015年5月31日前安装完毕）并完成大系统调试运行，2015年5月10日前完成创发城整体中央空调系统的调试运行。如因用户或其它施工单位造成工期延误（乙方必须提前告知甲方并经甲方确认），乙方工期可以顺延；7、被告工程款结算按原、被告双方于2015年3月16日签字确认的工程汇总表结算。
另查明，2015年2月8日以前，创发城地下室办公区及商业区一楼所有公共过道中的风口帆布连接，被告均取用的胶粘方式。2015年2月8日以后，被告刘小军对上述部分接口进行了机缝返工。2015年3月16日，原告的法定代表人唐世峰与被告刘小军对截止2015年3月16日的工程数量及金额进行了汇总结算。2015年6月中旬，被告刘小军以原告未发放其5、6月份民工工资为由退场。被告退场时，创发城戴斯酒店及商业区的装修工程尚未完工，原告多次要求被告复工未果，便另行组织了施工队入场施工。原告亦就被告的违约向法院提起了诉讼，遂酿成本案纠纷。
再查明，至2015年5月23日止，被告刘小军从原告处已领取工程款491700元（含工程安装工资29150元，及预付2015年3月、4月、5月民工生活费51550元）。另原告就涉案工程为被告代缴了相关的工伤保险费、代购了部分工程材料、并代付了其他款项，对此，原、被告双方尚未结算。
本院认为：本案原告承包发包方的中央空调系统安装工程后，将其中的通风管道工程、风口及主管道保温工程分包给被告刘小军，事前双方虽未签订书面合同，但有口头约定，且事后补签了协议，系双方真实意思表示，且内容不违反相关法律、法规强制性规定，故原、被告之间的施工合同成立并有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告未按约定对相关帆布接口机缝处理，且在工程未完工时中途退场，其行为已违约，依法应承担相应的违约责任。因被告中途退场致合同实际终止，现被告亦表示同意终止，故对原告主张终止履行合同的诉讼请求，本院依法予以支持。被告主张因原告未拨付5、6月民工工资才停工撤场，根据双方协议，工人工资应包含在原告预付给被告的工程款之内，工程完工结算前，原告预付的工资款及生活费总额应不超过捌万元，且事实上，除去原告代缴的部分款项外，被告实际领取的工程款已达491700元（其中工程安装工资29150元及预付的民工生活费51550元），故被告停工撤场与双方协议不符，其以此为由主张不承担违约责任的抗辩理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于违约金的数额问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金不宜超过实际损失的30%。原告以被告停工致工程延期，造成原告向业主承担违约金、延期收回的工程款利息、以及停工期间工地、仓库看守人员工资等损失为由，主张违约金300000元，但无有效证据证实其具体损失数额。但考虑被告在合同履行过程中承诺按工程款的伍倍承担违约责任，在兼顾违约金的补偿性及惩罚性相结合的原则上，综合被告违约的实情、及原告预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定本案被告向原告承担违约金50000元为宜。
综上，对于原告的诉讼请求本院依法予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、原告永州格瑞空调有限公司与被告刘小军之间有关创发城戴斯酒店及商业区中央空调劳务施工合同终止履行；
二、被告刘小军于本判决生效之日起十日内向原告永州格瑞空调有限公司支付违约金50000元；
三、驳回原告永州格瑞空调有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5800元，由被告刘小军负担1050元、原告永州格瑞空调有限公司负担4750元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人应当向本院书面申请执行，申请执行的期限为二年，该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 王枫
审 判 员 匡琼
人民陪审员 何娟
二〇一六年一月六日
代理书记员 李静
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。