广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终573号
上诉人（原审原告）:莫雨坤，住广西平南县。
委托诉讼代理人：郑伟军，广西律翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西远辰新能源材料有限责任公司，住所地广西桂平市木圭镇老虎岭。
法定代表人：周佩楠，总经理。
委托诉讼代理人：陈忠发，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：黎先荣，男，该公司员工。
上诉人莫雨坤因与被上诉人广西远辰新能源材料有限责任公司（以下简称远辰公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2016)桂0881民初5833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人莫雨坤的委托诉讼代理人郑伟军、被上诉人远辰公司的委托诉讼代理人陈忠发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫雨坤上诉请求：撤销（2016）桂0881民初5833号民事判决，并改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）法律没有禁止超过法定退休年龄的有劳动能力的人成为劳动关系中的劳动者。上诉人到远辰公司工作时未满60周岁，期间，远辰公司一直未依法为上诉人缴纳社会保险。2014年10月20日上诉人年满60周岁时，远辰公司并未提出解除双方的劳动关系，而是一直用工至2016年2月23日，双方的劳动关系性质并未发生改变。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。上诉人未能依法享受基本养老保险待遇，则上诉人与远辰公司之间的劳动关系不能认定自动终止或者自动转化为劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定显然是对劳动合同法第四十四条规定的补充，其不能违反上位法的规定。（二）本案中，已明确远辰公司未依法依约为上诉人缴纳社保费用和办理社保手续，同时依据现社保政策及上诉人到社保部门询问了解，社保机构亦事实上确认无法为上诉人补办相关社保手续，因此，被上诉人应赔偿上诉人无法享受社会保险待遇的经济损失。综上，一审法院认定事实错误，其判决不符合社会常识和公平公正原则，请求二审法院依法予以纠正，并支持上诉人的诉讼请求。
远辰公司辩称，上诉人于2010年3月23日开始到被上诉人处工作，双方签订了书面劳动合同，因此，上诉人请求被上诉人支付2010年3月至2011年1月期间未签订劳动合同的二倍工资差额不符合法律规定。2014年10月20日后，上诉人已年满60周岁，被上诉人鉴于上诉人已达法定退休年龄，按照劳动合同法规定双方不再成立劳动关系，经双方友好协商，签订了《返聘协议》，返聘期限为2014年10月20日至2016年2月29日，期间，双方确定的是劳务关系，不属于劳动法调整范围，因此，上诉人请求被上诉人支付其经济补偿金、代通知金不符合法律规定。上诉人与2010年3月23日入职时，被上诉人已明确告知其需要交纳社会养老保险，但上诉人以其已缴纳有新型农村养老保险为由拒绝交纳社会养老保险，并且自愿签署承诺书放弃交纳社会保险，由此产生的后果应由上诉人自行负担。因上诉人已缴纳有新型农村养老保险，被上诉人不需要也不可以再为其缴纳社保。且上诉人与2010年3月就已经知道被上诉人未为其交纳社保的事实，现上诉人于2016才就该纠纷向劳动仲裁部门提起仲裁，已经超过一年的仲裁时效。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
莫雨坤向一审法院起诉请求：1.判决远辰公司向其支付解除劳动关系经济补偿金13263.06元（莫雨坤工作年限为6年零1天，以月平均工资2040.47元计算）；2.判决远辰公司向其支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金2966.77元；3.判决远辰公司向其支付2015年9、10月份低于最低工资标准的工资差额共852.67元（参考桂平市2015年最低工资标准1085元/月）；4.判决远辰公司向其支付2010年3月至2011年1月共11个月未签订劳动合同的二倍工资差额15905.68元给上诉人；5.判决远辰公司赔偿未为其办理缴纳社会保险费用导致其无法享受社会保险待遇的经济损失27130.8元（以广西2010年至2016年社会保险缴纳基数×企业承担20%×月份计算）。
一审法院认定事实：莫雨坤于1954年10月20日出生，2010年2月23日入职远辰公司工作，同日莫雨坤签订承诺书，承诺放弃参加社会保险。2010年3月23日，双方签订劳动合同，合同内容为：合同约定劳动期限自2010年3月23日至2013年5月31日止，职务为磨矿工，工资按照远辰公司工资方案约定执行，双方按国家规定参加社会保险。莫雨坤进入远辰公司工作后，远辰公司没有为莫雨坤缴纳任何的社会保险费用。2016年2月23日，远辰公司通知莫雨坤自2016年2月24日起不用再来上班，从此莫雨坤没有再到远辰公司上班。莫雨坤于2016年10月17日向桂平市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出了浔劳人仲字[2016]第53号不予受理通知书。另查明，莫雨坤2015年2月至2016年2月工资分别为：1465元、2426元、2493.79元、2957.32元、2001.28元、2089.55元、1226元、855.33元、462元、1635.91元、2761.18元、3010.17元，月平均工资是1948.62元。又查明，桂平市2015年最低工资标准1085元/月。2015年9-10月，远辰公司受市场的影响而停产。
一审法院认为，劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称劳动争议司法解释三）第七条规定：“用人单位与其招用的已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。由此可见，已达法定退休年龄的劳动者与用人单位不再成立劳动关系，而是成立劳务关系。莫雨坤在远辰公司工作到2014年10月20日后已满60周岁，还继续工作到2016年2月23日，已达到法定退休年龄，双方之间不存在劳动关系，不属劳动法律调整的范围。莫雨坤请求远辰公司支付经济补偿金、代通知金、补偿工资差额不符合法律规定，依法不予支持。关于远辰公司是否应向莫雨坤支付2010年3月至2011年1月共11个月未签订劳动合同的二倍工资差额15905.68元问题。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。”以及劳动合同法实施条例第六、第七条的规定，双倍工资最多仅应该支持11个月，本案中，应支持未订立书面劳动合同的双倍工资的时间是2010年3月起至2011年1月，且申请仲裁的时效为一年，即从未订立书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。而莫雨坤于2016年10月17日申请仲裁主张该权利，显然超过了法律规定的仲裁时效，莫雨坤该请求不符合法律规定，依法不予支持。远辰公司是否应向莫雨坤赔偿未为莫雨坤办理缴纳社会保险费用导致莫雨坤无法享受社会保险待遇的经济损失共27130.80元问题。劳动争议司法解释三第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理”。该规定表明，劳动者起诉用人单位赔偿损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。莫雨坤未提交证据证明符合该两项条件，其请求不符合法律规定，依法不予支持。综上所述，判决：驳回莫雨坤的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.莫雨坤年满60周岁之后与远辰公司之间是否仍属于劳动关系；2.莫雨坤请求远辰公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否超过仲裁时效；3.莫雨坤请求远辰公司赔偿其未能依法享受社会保险待遇的经济损失依据是否充分。
对于第一个争议焦点问题。首先，法律对劳动者的最高年龄并未作出强制性规定，劳动者达到法定退休年龄不是建立劳动关系的禁止性条件。其次，劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。即在劳动合同法的基础上，劳动合同法实施条例对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出了补充规定，员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然劳动合同法实施条例赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。本案中，远辰公司不能举证证明其在莫雨坤达到法定退休年龄时已经提出要求终止双方的劳动关系，表明双方均有继续履行原劳动合同的意思表示，并且实际上在莫雨坤达到法定退休年龄之后双方也一直在继续履行着原劳动合同。因此，在莫雨坤达到法定退休年龄之后，其与远辰公司之间仍系劳动法律关系，应当受劳动法的调整。远辰公司虽主张在莫雨坤达到法定退休年龄后，双方已经终止劳动关系，并经协商另行签订返聘协议确立劳务关系，但并未能举出充分证据予以证实该主张，本院不予采纳。再次，根据劳动合同法实施条例第二十一条规定，在莫雨坤达到法定退休年龄之后，远辰公司有权随时主张解除双方的劳动关系，因此，莫雨坤请求远辰公司支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金的主张没有法律依据，本院不予支持。但是，因为莫雨坤在远辰公司工作期间，远辰公司未依法为莫雨坤缴纳社会保险费用，导致莫雨坤达到退休年龄后不能依法享受基本养老保险待遇，因此，本案中，远辰公司要求终止双方的劳动关系的，应依法向莫雨坤支付经济补偿金。因远辰公司对莫雨坤在其单位的工作年限及主张的经济补偿金数额均无异议，本院予以确认，即远辰公司应支付莫雨坤解除劳动关系经济补偿金13263.06元。因2015年9月、10月期间，莫雨坤与远辰公司之间存在劳动关系，受劳动法调整，莫雨坤该两个月领取的工资低于当地最低工资标准的，应由用人单位予以补足。又因远辰公司对莫雨坤该两个月实际领取的工资与当地最低工资标准差额为852.67元没有异议，依法应由远辰公司应支付莫雨坤未达最低工资标准的差额852.67元。
对于第二个争议焦点问题。由于未签订书面劳动合同二倍工资差额并非劳动者提供劳动的对价，而是对用人单位违反法律规定义务的惩罚性赔偿，不属于劳动者的劳动报酬，因此，依法应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。一审法院对莫雨坤该主张超过仲裁时效不应予以支持的论述正确，本院依法予以维持，在此不再赘述。
对于第三个争议焦点问题。根据劳动争议司法解释三第一条的规定，因远辰公司在莫雨坤工作期间未依法为莫雨坤办理社会保险手续，人民法院依法应予受理莫雨坤请求远辰公司赔偿其无法享受社会保险待遇损失的诉求。但是，本案中，莫雨坤既不能举证证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续的事实，也不能举证证明经社会保险经办机构核算其不能依法享受社会保险待遇的具体损失为多少，因此，莫雨坤该项主张证据不足，一审法院不予支持正确。莫雨坤以其工作期间远辰公司应为其缴纳的社会保险费用作为其达到法定退休年龄后无法享受社会保险待遇的经济损失进行主张没有法律依据，本院依法不予采纳。
综上所述，一审法院认定莫雨坤达到法定退休年龄之后与远辰公司不存在劳动关系不当，本院依法予以纠正。莫雨坤的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂平市人民法院（2016）桂0881民初5833号民事判决；
二、广西远辰新能源材料有限责任公司向莫雨坤支付解除劳动关系经济补偿金13263.06元；
三、广西远辰新能源材料有限责任公司向莫雨坤支付2015年9月、10月低于最低工资标准的工资差额852.67元；
四、驳回莫雨坤的其他诉讼请求。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区桂平市人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。
一审案件受理费5元，由广西远辰新能源材料有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人莫雨坤负担5元，由被上诉人广西远辰新能源材料有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陆志然
审判员 陈品泉
审判员 黄 奔
appoint
二〇一七年五月xx日
书记员黄延肖