广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第196号
上诉人（一审被告）：廖作胜。
被上诉人（一审原告）：吴少刚。
委托代理人：罗思方，广西中龙律师事务所律师（同为一审第三人陈裕繁的委托代理人）
一审第三人：陈裕繁。
一审第三人：郑超。
上诉人廖作胜与被上诉人吴少刚，一审第三人陈裕繁、郑超承包合同纠纷一案，上诉人不服北海市银海区人民法院（2013）银民初字第249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人廖作胜及委托代理人庞兴中，被上诉人吴少刚、一审第三人陈裕繁及吴少刚、陈裕繁的委托代理人罗思方到庭参加诉讼，一审第三人郑超经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。
一审法院审理查明：2010年12月29日，陈裕繁、吴少刚、廖作胜、李加金、郑超、朱永生、廖永美七人签订了《合股办厂协议书》，约定：七人合股投资98万元办理强发铸铁厂，因资金缺乏向吴少刚借款18万元、向陈裕繁借款18万元、向廖作胜借款19万元，共计55万元。2011年8月6日，陈裕繁、吴少刚、廖作胜、李加金、郑超共同确认强发铸铁厂欠股东的借款分别为：欠廖作胜借款279953元、欠陈裕繁257155元、欠吴少刚借款245000元、欠李加金20000元。同日，被告廖作胜与陈裕繁、吴少刚、廖作胜、郑超、李加金签订了一份《承包铸钢厂合同》，约定：股东陈裕繁、吴少刚、廖作胜、李加金、郑超五人将铸钢厂发包给被告廖作胜经营生产使用，经营期为2011年8月6日起36个月，自被告廖作胜接受生产日起，一个月满后1-5天内一次性交付4万元租金给股东代表陈裕繁，以后续月如此；被告在承包后负责安排以承包金4万元还厂内外债务及缴纳厂场租金（按每年3万元）；先安排四个月生产期，先结外欠铁款，被告在二个月内还一半，四个月满还清所欠铁款；第五个月的租金还结厂欠廖作胜、吴少刚、陈裕繁的借款，先结利息后结本金（厂欠以上三人借款55万元）；承包期间，厂一切内外问题，责任由被告负责处理解决；如行政性禁止不能生产5天以上，被告要电话通知或其他方式通知五个股东到场鉴定，按天数不能计租金也不计天数；若遇国家征用或行政性禁止不能生产，双方有权终止合同，厂所欠的一切内外债务由五位股东负责平均分担还清。合同签订后，股东陈裕繁、吴少刚、廖作胜、李加金、郑超将铸铁厂交由廖作胜承包。2012年8月26日，原告吴少刚、被告廖作胜及第三人陈裕繁签订了一份《调整承包铁厂价格意见书》，约定：从2012年8月6日后承包金下调为每月25000元。被告至今没有偿还铸铁厂欠各位股东的借款。
一审法院认为：2011年8月6日陈裕繁、吴少刚、廖作胜、郑超等签订的《承包铸钢厂合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据该合同中“被告在承包后负责安排以承包金4万元还厂内外债务，四个月满还清所欠铁款，第五个月的租金还结厂欠廖作胜、吴少刚、陈裕繁的借款”的约定，被告廖作胜应当自《承包铸钢厂合同》签订之后第五个月开始按每月40000元承包费偿还厂欠股东的借款，因原告吴少刚、被告廖作胜及第三人陈裕繁签订的《调整承包铁厂价格意见书》约定：从2012年8月6日后承包金下调为每月25000元，故自2012年8月6日后的承包费应调整为每月25000元。根据《厂欠股东的借款》中确认厂欠原告吴少刚的245000元，应当按约定由承包人被告廖作胜以承包费清偿，故原告的诉请承包费有事实根据和法律依据，该院予以支持。被告廖作胜主张《承包铸钢厂合同》因铸钢厂未办理营业执照及不符合环保要求故无法履行，但没有提供证据证实，根据《承包铸钢厂合同》关于“承包期间，厂一切内外问题，责任由被告负责处理解决”的约定及下村村委会《证明》，可以证实被告廖作胜承包的铸钢厂自2011年8月至2013年3月一直生产经营，故被告的抗辩理由缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条的规定，判决：被告廖作胜向原告吴少刚支付承包合同欠款245000元。案件受理费2487.5元，由被告廖作胜承担。
上诉人廖作胜不服一审判决，上诉称：原判认定事实不清，证据采信偏袒被上诉人严重地损害了上诉人的合法权益，1、该钢铁厂在拟草《承包钢铁厂合同》之前没有办理工商登记，北海市环保局已发出整改通知，北海市工业和信息化委员会已印发了实施中止供电的通知该厂是不能生产的三无厂；2、合同上没有起始日期，被上诉人在一审伪造合同的起始日期，应不予采信；3、该厂由于污染环境受到环保局干预，供电公司也中止供电，所以合同并未实际履行，也未能履行。下村村委的证明内容不真实，不能作为铁厂存在生产经营的依据。综上所述《承包钢铁厂合同》不是上诉人的真是意思表示，同时，合同上也没有确定起始日期，合同还未生效。据此请求二审法院撤销原判，依法改判驳回一审原告的诉讼请求。
被上诉人吴少刚答辩称：一审认定事实清楚，判决合理合法，应当予以维持。上诉人认为一审判决事实不清，证据采信偏袒被上诉人的观点是不成立的，也没有任何证据证实，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审第三人陈裕繁答辩称：同意吴少刚的答辩意见。上诉人在合同上的签名是真实的，虽然环保局在各方签承包合同前发过整改通知书，但是上诉人没有履行，一直还在生产，供电局也没有停电。签订承包合同时债权人也在场讨论怎么承包，各方对上诉人承包钢铁厂是没有意见的，上诉人还参与了对厂里设备的清点。上诉人在承包后转让给别人做时还提出调整价格的要求并得到了同意，因此上诉人的上诉请求应当驳回。
一审第三人郑超未出庭，也没有提交书面答辩意见。
上诉人在二审提交的证据有：1、《承包铸钢厂合同》，证明上诉人持有的合同中对承包期限没有注明时间，合同约定的承包期要等办理好营业执照，处理罚款后才开始计算，吴少刚、陈裕繁提交的合同上承包期限为伪造合同在一审时私自填写的；
2、《北海市环境保护局环境违法行为限期改正通知书》，证明自2011年5月12日由于污染铸铁项目环境，铸铁厂被禁止营业；
3、《关于对大江村等三家地条钢生产窝点实施中止供电的通知》和《收据》证明自2011年4月18日起涉案铸铁厂已被北海供电局中止供电，并在2011年8月2日由北海市经济委员会工业综合行政执法支队向吴少刚罚款312578元；
4、《电费清单》，证明自2011年9月起铸铁厂就没有发生用电量，没有营业。
被上诉人吴少刚、一审第三人陈裕繁对以上证据的质证意见为：以上证据均不是新证据，对证据二的真实性没有异议，对所有证据的关联性有异议，认为吴少刚已经对转包前所欠的电费进行了交纳，不能证明廖作胜在承包后进行经营，对《电费清单》的真实性、合法性和关联性没有异议，清单证明2011年9月产生的电费是95200度，费用是58347.22元，证明上诉人接手铸铁厂后有生产经营行为。
被上诉人吴少刚、一审第三人陈裕繁二审期间提交以下证据：《电费清单》，证明2010年10月，2011年9月，2012年11月铸铁厂处于经营状态，均产生用电和电费。
上诉人对以上证据的质证意见为：对以上证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，在廖作胜承包之前就已经产生用电，用电者是吴少刚、陈裕繁，根据上诉人提交的电费清单，铸铁厂一直没有用电。
对于上诉人提交的证据一，由于该份证据上诉人在一审时就已持有，不属于二审新证据，且上诉人在一审庭审中表示对被上诉人提交的有承包期限起始日期的《承包铸钢厂合同》没有异议，故对上诉人提交的证据一，本院不予采信。对各方提交的其他证据的真实性本院予以认可，上诉人提交的《电费清单》与被上诉人吴少刚、一审第三人陈裕繁提交的证据四《电费清单》中2011年9月份的用电量和电费相一致，可以作为本案的证据使用，其他证据均与案件事实有一定的关联性，其证明力大小应结合案情予以认定。
对一审查明的事实，上诉人认为一审认定经营期限为2011年8月6日起的36个月不是事实。被上诉人对一审查明的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。
二审查明，铸铁厂自开办之日起一直没有办理营业执照，2011年9月铸铁厂产生用电量95200kwh，电费55749.12元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：涉案的承包合同是否合法有效？是否实际履行？上诉人应否向被上诉人吴少刚和一审第三人陈裕繁偿还厂欠股东借款？
本院认为，由于各方合伙兴办的铸铁厂没有办理营业执照，擅自从事经营活动，违反了《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第三条：“合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。”的规定，各方无证开设铸铁厂是非法经营的行为。本案《承包经营合同》中，各方约定将非法经营的铸铁厂的经营权转包给廖作胜，而转包标的物违法，双方签订的《承包合同》是无效合同，由上诉人占用的铸铁厂设备应返还给合同甲方。根据《承包铸钢厂合同》的约定，上诉人廖作胜既是铸铁厂股东（甲方）之一，也是实际合同约定负责经营铸铁厂的承包人（乙方），即《承包铸钢厂合同》的内容还包含铸铁厂股东内部对铸铁厂的对外债务及对内所欠股东的债务进行分担处理的约定。由于合同是甲方廖作胜、郑超、吴少刚、陈裕繁和李加金与乙方廖作胜共同签订的，各方均在合同上签名确认，是各方真实意思表示，承包合同的无效原因并非各方当事人在签订合同时意思表示不真实，因此合同约定的股东内部处理债务的约定在各股东之间应仍然有效。上诉人廖作胜主张其持有的合同没有填写承包期限的起始时间，被上诉人持有的合同承包期限填写了“由11年8月6日起”的字样，被上诉人存在伪造合同的行为。但由于上诉人在一审对被上诉人提交的填有承包期限的合同表示没有异议，而两份合同的其他内容也相一致，而且根据2012年8月26日廖作胜签名的《调整承包铁厂价格意见书》中载明2011年8月6日廖作胜承包的龙潭下村铸钢厂下调承包金的事实。因此，上诉人主张被上诉人持有的合同不真实，本院不予采信。上诉人主张合同因没有确定起始日期，合同还没有生效，但根据《调整承包铁厂价格意见书》，上诉人在承包期内曾与被上诉人和一审第三人协商调整承包价格，同时将厂转包给案外人曾作其，可以确认当时该合同实际正在履行。
上诉人主张其承包铸铁厂后并没有实际经营，而根据上诉人提交的《环境污染行为限期改正通知书》可知，北海市环保局下发通知书的时间是2011年5月13日，在承包合同签订之前，上诉人对此行政行为是明知的，仍选择与被上诉人和一审第三人签订承包合同，而根据上诉人提交的《关于对大江村等三家地条钢生产窝点实施中止供电的通知》、《收据》和《电费清单》可知，2011年9月份铸铁厂的电量小计达到95200kwh，电费58347.22元，可以证明2011年9月铸铁厂存在经营行为，上诉人主张合同因中止供电未实际履行，本院不予采信。至于2011年9月以后的经营行为，根据合同第四条第（5）条：承包期内，厂一切内外出现的问题，责任由承包乙方（廖作胜）负责处理解决；第（6）条：如有行政性禁止不能生产5天以上，乙方要电话通知或者其他方式通知五个股东当场鉴定；铸铁厂已在上诉人的承包之下，厂内外的一切问题应当由上诉人负担，上诉人没有提交证据证明铸铁厂因环境污染和中止供电等行政性禁止行为的出现导致不能生产时曾通知五个股东到场鉴定，也没有证据推翻银滩镇下村村委会出具的证明铸铁厂自2011年8月起一直在生产经营的《证明》，故上诉人应按照合同约定自行负担其承包期内的损失。上诉人廖作胜应当按照承包合同的约定，在承包后第五个月以租金形式偿还厂欠股东借款。
综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实部分错误，但实体处理正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2487.5元，由上诉人廖作胜负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 汪海敏
代理审判员 涂 娟
二〇一四年六月十九日
书 记 员 龚安珍
附法律依据：
1、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第三条：
合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”。