湖北省鄂州市鄂城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0704民初583号
原告（反诉被告）：湖北聚星房地产代理有限公司。住所地：武汉市洪山区徐东凯旋门广场*栋**楼。
法定代表人：谢同祥，公司经理。
委托诉讼代理人：杨浩，湖北维力律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告（反诉原告）：湖北巨源房地产开发有限公司。住所地：鄂州市文星路**号。
法定代表人：杨在武，公司经理。
委托诉讼代理人：熊斌，湖北吴都律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张桂友，鄂州市古楼法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
本院于2016年3月23日受理原告湖北聚星房地产代理有限公司（以下简称聚星公司）诉被告湖北巨源房地产开发有限公司（以下简称巨源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，本院依据聚星公司的财产保全申请，裁定冻结巨源公司的银行存款300万元。后巨源公司提起反诉，本院合并进行审理。本案公开开庭进行了审理，聚星公司的委托诉讼代理人杨浩、巨源公司的委托诉讼代理人熊斌、张桂友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聚星公司本诉提出以下诉讼请求：1、判令巨源公司向聚星公司支付房屋销售代理佣金2187268元；向聚星公司支付违约金90万元（实际以2187268元为基数，日万分之五为标准，从2014年7月17日计算至全部支付之日止）；巨源公司退还30万元保证金；2、诉讼费用由巨源公司承担。事实与理由：2010年9月17日，双方签订《营销代理合同书》，合同约定：巨源公司委托聚星公司独家全权代理销售位于鄂州市鄂城区洋澜新城房地产开发项目（又名“南国名门一期”），聚星公司向巨源公司支付项目保证金200万元，其中于本合同签订之日支付30万元，余款170万元在前四证到位时付清，并约定销售代理佣金、支付方式及违约责任。聚星公司如约支付保证金30万元。同年11月24日，双方签订《关于<营销代理合同书>的补充协议》，合同约定房屋销售的保底均价。2014年7月16日，双方的财务人员经对账后，签订《南国名门一期佣金结算说明》，约定总未结销售佣金为2187268元，其中影响销售佣金的金额为45379元和177257元，无影响未结销售佣金为1964632元。结算后至今，巨源公司未按约定支付销售代理佣金。
巨源公司辩称：1、聚星公司所称下欠房屋销售代理佣金2187286元与事实不符；2、聚星公司主张90万元违约金完全不能成立；3、保证金不应退还。
巨源公司反诉提出以下诉讼请求：1、判令聚星公司返还2014年7月6日的暂借款959775元；扣减聚星公司的佣金45379元和177257元；聚星公司承担广告费235752元；聚星公司承担未依约完成住宅和商铺销售任务，承担导致巨源公司经济损失2478765元；聚星公司承担违约金50万元；上述合计4396928元；2、聚星公司承担诉讼费用。事实与理由：2010年9月17日，双方签订《营销代理合同书》，合同约定：巨源公司将洋澜新城项目全权委托聚星公司代理销售，巨源公司按合同项目的实际销售收入总金额的1.6%向聚星公司支付销售代理费用。合同还对销售代理业绩考核奖励进行了约定。销售代理业绩考核计算标准：购房客户签订《商品房买卖合同》并交纳首期购房款以及相关按揭贷款手续完成后，则视为聚星公司销售业绩的完成。双方还约定，聚星公司向巨源公司支付200万元保证金，而其至今欠付170万元。
2010年11月24日，双方达成《关于<营销代理合同书>的补充协议》，约定将洋澜新城更名为南国名门，一期合同按建筑面积计算住宅的保底平均销售价格分阶段分别为3400元、3500元、3600元。巨源公司位于南国名门一期住宅共计987套，商铺22496.24平方米，扣除还建房369套，可供销售住房618套。巨源公司将618套住宅和1.5万平方米商铺交给聚星公司销售。时至2014年7月16日，聚星公司仅销售住宅421套，商铺661.79平方米，已领取佣金达245万元。佣金阶段性结算后，又借款959775元后擅自撤离销售场所，单方无故解除合同，构成根本违约。现巨源公司剩余150套住宅，面积15787.65平方米及面积14338.21平方米的商铺，错过了最佳销售时期，降价销售，20%的损失金额达到2478765元。另聚星公司应承担广告费用235752元和违约金50万元。
聚星公司辩称：1、巨源公司主张的借款959775元是二期项目广告费、装修费用；2、巨源公司主张扣减的佣金45379元和177257元无合同约定；3、巨源公司主张聚星公司承担广告费235752元与事实不符；4、巨源公司主张的损失不仅未实际发生，且该损失并非由聚星公司引起；5、巨源公司主张违约金50万元无法律依据，因巨源公司同意聚星公司缴纳30万元的保证金；6、南国名门的预售许可证是在2014年签发的，另外，在2010年9月17日签订《营销代理合同书》时，巨源公司尚未取得土地证及商品房预售许可证，造成聚星公司重复销售，产生重大损失。
聚星公司为证实自己的本诉主张，向法庭提交以下证据：
证据一、《营销代理合同书》；
证据二、《关于<营销代理合同书>的补充协议》；
证据三、《南国名门一期佣金结算说明》；
拟证明巨源公司委托聚星公司独家全权代理销售位于鄂州市鄂城区洋澜新城房地产开发项目（又名“南国名门一期”），2014年7月16日双方经对账后，签订《南国名门一期佣金结算说明》，约定总未结销售佣金为2187268元，其中影响销售佣金的金额为45379元和177257元，无影响未结销售佣金为1964632元。
庭审质证过程中，巨源公司对上述证据质证意见如下：对证据一、二、三的真实性均无异议，但证明目的不认可。根据《营销代理合同书》第八条第二项的约定，聚星公司在客户签订合同、缴纳首期购房款并完成相关按揭手续后，视为销售业绩的完成。根据《营销代理合同书》第九条第二项的约定，聚星公司在2014年7月16日结算后，无故解除合同，没有办理任何手续，应支付违约金50万元。根据《营销代理合同书》第十条第一项的约定，聚星公司没有如约支付保证金。对《南国名门一期佣金结算说明》中的“影响结算佣金”有异议，认为不应纳入结算。
巨源公司为证明自己的反诉主张，向法庭提交以下证据：
证据一、营业执照、组织机构代码证。拟证明巨源公司的诉讼主体资格。
证据二、《营销代理合同书》、《会议纪要》、《关于<营销代理合同书>的补充协议》、南国名门项目一期销售计划表、商品房预售许可证、30万元保证金凭条。拟证明双方之间的销售代理关系、销售佣金的计算方式、50万元违约金的约定、200万元保证金的约定以及巨源公司应销售的住宅面积和商铺面积。
证据三、《南国名门佣金结算单》、《一期佣金结算说明》、抵工程款明细表、未全款到位明细表。拟证明经过双方财务人员结算核定，截止2014年7月16日，聚星公司仅销售住宅421套，商铺面积661.79平方米，已结销售佣金245万元，未结销售佣金1964632元。
证据四、聚星公司在巨源公司的领款情况。拟证明自2011年4月28日起，聚星公司已领款3409775元。
证据五、巨源公司垫付的广告费。拟证明广告费235725元应由聚星公司承担。
证据六、合同书、未销售房表。拟证明巨源公司剩余住宅降价销售及价格，至今仍有163套住宅未销售。
证据七、聚星公司在南国名门28套房款未清客户明细表。拟证明聚星公司的佣金结算方式不正确。
庭审质证过程中，聚星公司对巨源公司的证据一无异议。对证据二中的南国名门项目一期销售计划表不认可，认为刘小兰未得到聚星公司的授权，聚星公司亦未加盖公章，且刘小兰现在是巨源公司的员工，与巨源公司存在利益关系，该销售计划表不真实；对证据二中的其他证据真实性无异议，但认为《会议纪要》载明巨源公司同意聚星公司支付保证金30万元，聚星公司没有违约；在2010年10月份，巨源公司尚不具有合法的手续，导致重复销售，巨源公司违约在先。《营销代理合同书》第四条第一项约定，巨源公司必须五证齐全。对证据三的真实性无异议，但认为“影响结算佣金”的22万元应该支付给聚星公司。对证据四，认为2014年5月20日之前的费用与本案无关，2014年7月21日之后的959775元是聚星公司领取的，但并非佣金，是用于推广及装修。对证据五，认为是南国名门二期广告费用，不应由聚星公司承担。对证据六不认可，认为聚星公司一期仅有20多套房屋未销售，原因是涉及还建房。对证据七，认为应明确每套房的情况，只认可退房的房屋不计算佣金。
聚星公司为证明自己的反诉答辩意见，提交以下证据：
证据一、费用清单。拟证明959775元及235725元是用于南国名门二期推广及装修费用。
证据二、预售许可受理单。拟证明一期的预售许可证是倒签的。
庭审质证过程中，巨源公司对聚星公司的证据一不认可，认为该费用是用于南国名门一期。对证据二不认可，认为应以记载为准。
经庭审质证,本院认为,巨源公司提交的证据二中的南国名门项目一期销售计划表，聚星公司当年的销售负责人刘小兰接受本院询问时，对该表的形成过程进行了阐述，并坚持该表的真实性，本院认为，聚星公司推测刘小兰离开聚星公司之后在巨源公司工作，没有证据证实；聚星公司没有证据推翻该销售计划表，本院予以采信。巨源公司提交的证据七，28套房屋中已经付全款的9套房屋，应当计算聚星公司的佣金；付部分款项的7套房屋，不符合合同约定的结算佣金的条件，不计算佣金；12套退房的房屋不计算佣金。该证据，部分采信。巨源公司提交的证据六，双方对于该163套房屋是否委托聚星公司销售具有较大争议。庭后巨源公司根据证据二中的南国名门项目一期销售计划表，补充提交了121套未销售房屋的清单，本院交付聚星公司质证，聚星公司表示无法核实真实性。本院认为，聚星公司已经退场，无法核实上述房屋是否销售是实际情况，本院结合南国名门项目一期销售计划表和南国名门一期佣金结算说明，可以认定巨源公司委托聚星公司销售576套房屋，聚星公司销售了455套房屋，至双方结算佣金时剩余121套房屋未销售。该121套房屋经查询备案登记情况，座落和面积属实，其中部分房屋在聚星公司退场后出售并已备案，部分房屋尚未备案。
聚星公司和巨源公司提交的其他证据，均形式真实，予以采信。
本院依据上述有效证据，结合庭审情况，认定案件事实如下：
2010年9月17日，聚星公司与巨源公司签订《营销代理合同书》，合同约定：巨源公司委托聚星公司独家全权代理销售鄂州市洋澜新城房地产开发项目（后更名为南国名门）。双方约定本合同项目计划分两期开发，第二期工程进度的重要时间安排另行确定，对第一期工程的重要工程进度完成时间，双方未在合同书上明确。聚星公司对每个销售单元的代理责任，在客户缴纳首期购房款、签订商品房买卖合同、收齐客户办理银行按揭所需资料后结束，若因巨源公司原因导致客户不能按时交纳首期房款或签署相关合同的，聚星公司的代理责任于客户签订认购书时结束。聚星公司同意本合同项目委托销售代理期限结束后，本项目销售不低于本合同项目总销售面积的98%。合同对销售代理佣金及支付方式进行了明确约定：巨源公司支付聚星公司的代理佣金包括代理费用和超出保底价格以上部分的分成。巨源公司同意按本合同项目的实际销售收入总金额的1.6%（包括聚星公司在售楼前期、中期、后期的所有宣传等费用）向聚星公司支付销售代理费用。巨源公司同意超出保底销售价格的部分，双方按照80/20的比例进行分成。巨源公司同意每月5日前与聚星公司结算并一次性支付聚星公司上月的销售实际收入的代理佣金，并在本合同终止后30天内全部结算支付完毕。合同期内，如因聚星公司的原因发生客户退房，由聚星公司再次负责销售，再次销售不计提二次代理佣金；如因巨源公司原因(如房屋质量、产权、交房、物业、设计变更、配套变更等方面)发生客户退房，由巨源公司负责，不影响聚星公司原销售提取代理佣金。合同期内，若客户交清首期房款前毁约，所没收的定金双方各取50%；若客户在交清首期房款后毁约，定金及罚金归巨源公司所有，聚星公司按本合同约定收取相应的销售代理费。
合同约定违约责任为：巨源公司推迟支付代理佣金超过15天的，需根据应付代理佣金总额，从推迟支付之日起，按每天万分之五向聚星公司支付违约金；任何一方无故解除合同，需向另一方支付违约金，违约金数额为50万元；因不可抗力及国家政策造成合同无法正常履行的责任由双方各自承担。
合同约定保证金条款为:聚星公司为代理本项目向巨源公司支付人民币200万元，以作为履行代理本项目的保证金（保证金不计息）。在签订本合同时付30万元，余款在前四证到位时付清。保证金不作为巨源公司收入，只作为聚星公司履约的担保金，在聚星公司履行完合同的全部义务后三十日内全部返还聚星公司。
2010年10月21日双方关于销售的前期工作安排形成一份《会议纪要》，内容是：巨源公司要求聚星公司支付保证金30万元。工地围墙要求在本月28号前制作到位，费用按照双方签订的合同执行。巨源公司承诺，现开工的五栋楼在春节前施工完成至地上二层，并争取拿到土地证。巨源公司要求在预售许可证前完成部分认筹，相关手续及许可责任由巨源公司负责。二、三号楼的一层及地下商业合计15000平方米委托聚星公司洽谈整体销售及招商，佣金部分另行协商。目前临时销售中心的装修按照聚星公司所提供的设计方案执行。
2010年11月24日，双方签订《关于<营销代理合同书>的补充协议》，补充协议如下：合同项目总面积约为22万平方米，实际销售面积以国家相关部门的最终测量为准。聚星公司投入的广告费用，可以充当巨源公司应该支付的销售代理佣金，聚星公司无需另外开具发票。双方对销售保底价格进行了明确约定。
2012年1月1日，双方制作了一期销售计划表，约定关于住宅房，聚星公司确保2012年销售192套，2013年销售202套、2014年销售202套，共计576套；关于非住宅建筑面积，聚星公司确保2012年销售4200平方米，每月平均350平方米，半年结算一次；2013年销售4800平方米，每月平均400平方米，半年结算一次；2014年销售6000平方米，每月平均500平方米，半年结算一次。
2014年7月16日，双方财务人员针对截止2014年5月31日止合同项目一期销售佣金进行了核对，并对其中有关问题作了一份《南国名门一期佣金结算说明》，载明如下内容：住宅部分已销售455套，其中抵工程款6套，合同金额2836166元，影响销售佣金45379元；全款截止2014年5月31日未到位的28套，合同金额11078568元，影响销售佣金177257元；原销售佣金结算单合计未结销售佣金2187268元，在暂减去上述两种情况后，未结销售佣金为1964632元。对于其中未全款到位的28套，在后期一期结算尾款时全款到位后予以结算。
2010年11月11日，聚星公司支付了保证金30万元。本合同所涉项目的预售许可证显示发证日期为2011年12月29日。庭审过程中，聚星公司认可已领取销售佣金245万元，认可领取广告宣传、装修等费用959775元和235752元。双方认可销售的455套房屋中，有6套抵工程款、12套退房，另9套房屋余款付清，7套房屋余款尚未付清。聚星公司销售非住宅建筑面积661.79平方米。
9套已付全款房屋的房款共计3726659元，聚星公司应提取佣金59627元。
本院认为：一、关于聚星公司领取的费用959775元和235752元是否扣减的问题。聚星公司认为系用于二期项目广告宣传、装修，与本案无关；巨源公司认为绝大部分系用于一期项目，应依据合同在本案中扣减。经查，双方的证据显示，聚星公司与巨源公司于2014年6月21日和7月6日就聚星公司在2014年5月31日之前的一期房屋销售情况进行了对账，2014年3月27日之前，聚星公司领取的代理佣金为245万元；2014年3月27日领取的20万元费用注明为二期广宣推广费用，之后的领款均标注为借款、代理费、销售代理佣金、合同奖金等事由。鉴于聚星公司与巨源公司并未签订二期项目销售合同，故其主张“借款、代理费、销售代理佣金、合同奖金费用”等费用均为二期费用，没有证据证实。本院认定注明为二期广宣推广费用的20万元与本案无关，其余费用与本案有关联性。巨源公司要求聚星公司返还暂借款959775元、承担广告费235752元的主张，扣减20万元，部分支持995527元。
二、关于佣金的结算问题。聚星公司主张根据《南国名门一期佣金结算说明》，影响销售佣金为45379元和177257元，巨源公司应予支付；巨源公司认为不符合合同约定，不应支付。经查，《南国名门一期佣金结算说明》载明“原销售佣金结算单合计未结销售佣金2187268元，在暂减去上述两种情况后，未结销售佣金为1964632元。对于其中未全款到位的28套，在后期一期结算尾款时全款到位后予以结算”。从上述内容可以判断，巨源公司并未承诺影响销售佣金应支付给聚星公司，仅同意未全款到位的28套，在后期一期结算尾款时全款到位后予以结算。故根据双方合同的约定，对于抵工程款的6套房屋和退房的12套房屋，不计算佣金。对于9套尾款已支付完毕的房屋，应计算佣金59627元；没有全款到位的7套房屋，不予计算佣金。
综上，聚星公司要求巨源公司支付房屋销售代理佣金2187268元的主张，部分支持2024259元。巨源公司要求扣减聚星公司的佣金45379元和177257元的主张，部分支持。
三、关于双方违约的问题。巨源公司主张聚星公司未依约支付200万元保证金，构成违约。根据双方于2010年10月21日达成的《会议纪要》，巨源公司同意聚星公司支付30万元保证金，故关于保证金缴纳金额，聚星公司没有违约。
聚星公司主张巨源公司迟迟没有拿到预售许可证，影响销售，构成违约。双方签订的《营销代理合同书》，没有约定一期工程的重要工程进度完成时间。双方于2010年10月21日达成的《会议纪要》亦表明巨源公司当时土地证尚未办理成功。故聚星公司据预售许可证主张巨源公司违约，不能成立。
巨源公司主张聚星公司在没有完成约定的销售业绩的情况下，擅自离场，构成违约。聚星公司没有证据证实双方协商一致，巨源公司同意聚星公司在已销售面积未达到应销售面积的98%时离场，故巨源公司主张聚星公司擅自离场违约，成立。
综上，聚星公司主张巨源公司支付违约金的主张，本院不予支持。巨源公司主张聚星公司支付违约金50万元的主张，予以支持。
四、关于保证金的退还问题。双方签订的《营销代理合同书》约定，保证金是聚星公司履约的担保金，在聚星公司完成合同的全部义务后三十日内全部返还给聚星公司。但该合同亦约定，聚星公司同意本合同项目委托销售代理期限结束后，本项目销售不低于本合同项目总销售面积的98%。根据《南国名门一期佣金结算说明》，可以推定聚星公司没有完成合同约定的销售任务。聚星公司没有提交证实聚星公司、巨源公司对合同的约定有所变更，故聚星公司要求返还保证金的主张，本院不予支持。
五、关于巨源公司要求聚星公司承担未依约完成住宅和商铺销售任务，承担导致巨源公司经济损失2478765元的主张。据双方合同约定，聚星公司同意本合同项目委托销售代理期限结束后，本项目销售不低于本合同项目总销售面积的98%。同时，聚星公司承诺销售的576套住房，实际销售了430套，另有7套部分付款、6套抵工程款、12套退房；承诺销售的15000平方米非住宅建筑面积（商铺），实际销售了661.79平方米，未销售面积为14338.21平方米。聚星公司未提交证据证实双方后期就销售约定进行了变更，故可以认定聚星公司未能按照合同约定销售住宅和非住宅建筑面积（商铺）。然而巨源公司要求聚星公司未按约定销售的行为导致巨源公司降价销售，并据此要求聚星公司赔偿降价损失的主张，因巨源公司以2900元/平方米的价格销售住房、以10000元/平方米的价格销售非住宅建筑面积（商铺），系其自愿行为，不予支持。
但聚星公司未能按照约定销售住宅房行为，必然导致巨源公司增加了销售环节的费用，损失实际发生。因巨源公司的损失金额无法精确量化计算，本院根据实际情况酌情认定。本院认为，巨源公司将楼盘整体交由聚星公司销售支付的佣金，和巨源公司将剩余未销售完毕的住宅房交由其他售楼公司销售支付的佣金，根据市场行情推断，应该是不同的。剩余未销售完毕的住宅房，购房者可以挑选的空间大幅度减小，销售公司势必付出比之前大得多的销售成本。故本院参照聚星公司提取的佣金比例，酌情以佣金比例1%计算巨源公司销售剩余未销售的住宅房的损失。非住宅建筑面积（商铺）之前因市场行情的原因销售不佳，不可归责于聚星公司，故不予计算巨源公司关于非住宅建筑面积（商铺）的损失。
按照双方的佣金结算单显示，455套房屋的面积为47610.56平方米，其中12套退房的房屋面积为1226.8平方米；剩余121套房屋的面积为14046.42平方米，即巨源公司应由聚星公司销售而实际未能销售的住宅房面积为15273.22平方米（14046.42平方米+1226.8平方米）。住宅房按照巨源公司诉称的2900元/平方米的价格计算，比较贴近市场行情，为44292338元（15273.22平方米×2900元/平方米），损失为434065元（44292338×1%×98%）。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、湖北巨源房地产开发有限公司支付湖北聚星房地产代理有限公司房屋销售代理佣金2024259元。
二、湖北聚星房地产代理有限公司支付湖北巨源房地产开发有限公司违约金50万元，赔付湖北巨源房地产开发有限公司经济损失434065元，返还湖北巨源房地产开发有限公司995527元，合计1929592元。
三、驳回湖北聚星房地产代理有限公司、湖北巨源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
四、综合上述一、二项，湖北巨源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北聚星房地产代理有限公司94667元。
本案本诉受理费33898元,财产保全费5000元，反诉受理费20988元，合计59886元，由湖北聚星房地产代理有限公司负担21987元，湖北巨源房地产开发有限公司负担37899元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本,上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的,上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的,按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人,请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续,并将交费凭证复印件送交本院。外阜当事人交费可通过转账或汇款,收款单位：湖北省鄂州市中级人民法院,开户行：中国农业银行鄂州市分行鄂城支行,账号：17×××61,请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样,汇款后将汇款凭证传真至本院,传真号为：0711-3357122。
审 判 长 ：周亚敏
审 判 员 ： 陈 茜
人民陪审员 ：黄利平
二〇一七年六月二十日
书 记 员 ： 皮 军