西藏自治区林芝市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏04民终18号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张来红，男，1982年9月3日出生，汉族，户籍地甘肃省陇西县，外来经商人员，住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：江海军，西藏昂秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：晏玉良，男，1973年11月27日出生，汉族，户籍地江西省高安市，外来经商人员，住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付晓丽，西藏尼洋律师事务所实习律师。
原审被告：张来平，男，1974年8月19日出生，汉族，户籍地甘肃省陇西县，经商人员，现住甘肃省陇西县，公民身份号码×××。
上诉人张来红与被上诉人晏玉良及原审被告张来平合伙协议纠纷一案，西藏自治区林芝市巴宜区人民法院于2018年2月27日作出（2017）藏0402民初284号民事判决，宣判后张来红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭了审理本案。张来红委托诉讼代理人江海军、晏玉良及其委托诉讼代理人陈柯材到庭参加诉讼，原审被告张来平经依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张来红上诉请求：1.请求二审法院撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402民初284号民事判决第一项与第五项；2.请求二审法院依法改判由张来红只向晏玉良退还154650.00元；3.本案一、二审所有诉讼费由晏玉良承担。事实与理由：一审法院判决基于张来红与晏玉良的合伙关系的基础上，判令张来红返还款项为289000.00元，并判决驳回张来红的其它诉讼请求，系事实认定不清，导致判决不公。1、一审未予认定两合伙人通过委托张来平购买的模板与中方货款共计779700元系事实认定错误。从本案的相关录音与其它证据均显示，张来平受俩合伙人委托后，共向山东省郓城县层峰木业有限公司（以下简称”山东公司”）订购了模板8700张、中方24000根，交货地点在西宁市，张来平共现金支付了779700.00元货款（含运费，不含人工装卸费与积压的仓储费损失）。后山东公司将上述所指8700张模板分三次运至了交货地点即西宁市送达公司租赁的仓储房里（从送达公司出发的时间分别为2016年8月6日、8月9日、8月15日），另外的24000根中方因为山东公司是小公司，生产规模不大，且张来平要的急，是送达公司临时在西宁当地买后再卖给张来平的，一并放在上述所指山东公司租赁的仓储房里。送货后，山东公司当场就将三张分别于2016年8月6日、8月9日、8月15日开具送货清单给了张来平，因为那是连续生成后给张来平的，所以连号。另外一张24000根中方的送货清单是西宁一家公司直接开具给张来平的，交货时共发生人工装卸费43000.00元。张来平每接收一批货后，就当场向山东公司业务人员现金支付该批次货款，共现金支付货款779700.00元。但一审法院未予认定。2、一审未认定84000.00元的积压仓储费用和43000.00元的人工装卸费错误。事实上，由于上述所指张来平代购的货物只是在2016年9月7日发出了一批（共2000张模板），剩余的货物就因为下家昌都工地的原因一直积压在仓储房里，为了避免扩大损失，经张来红通知后，张来平才在2017年6月份将剩下的货物处理了，估计卖了60万元，但由于长期积压导致发生了84000.00元仓储费用。为此，山东公司一直在催要，还向张来平发送了一封书面《告知》，要求他支付上述所指84000.00元仓储费和43000.00元的人工装卸费共计127000.00元，今后山东公司肯定要求支付，理应由俩合伙人每人承担63500.00元，一审法院却未予支持。3、一审未予认定张来红已经支付给张来平劳务费50000.00元错误。从本案相关证据显示，张来红与晏玉良商谈合伙时，均确认不论生意盈亏，张来平至少得50000.00元劳务费，且有张来平签字确认的现金收条为证。这是合伙人事先已确定好的事项，并不需要晏玉良事后追认。按照常理，张来平也付出了相当大的劳力和精力，导致货物积压与最终散货也并不是张来平的错。也不能说，因为张来红与张来平系亲戚，这50000.00元就可以不给。所以一审对此50000.00元未予认定，不符合本案事实。综上，根据双方的口头约定，成本与盈亏各自平摊。在合伙期间，合伙成本开支明细为：山东公司购货成本779700.00元+张来红支付去昌都的差旅费与请客吃饭钱4000.00元+积压货物仓储费损失84000.00元+付给山东公司人工装卸费43000.00元+张来红支付给张来平劳务费50000.00元，共计960700.00元。合伙收入明细为：剩余的西宁卖掉的货款收入600000.00元。按照双方合伙约定，晏玉良应承担合伙成本开支的一半即480350.00元，晏玉良只给了340000.00元，还应支付145350.00元，晏玉良可分得剩余的在西宁卖掉货款收入600000.00元的一半即300000.00元。综上，在合伙期间除去下家遂宁市朝鑫建筑工程公司至今尚未支付的2100张建筑模板款147000.00元外，则张来红只应向晏玉良退还154650.00元。
被上诉人晏玉良辩称：双方存在口头上的合伙约定。但在合伙期间对于出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项并未进行约定，也未签订书面协议。
晏玉良向一审法院起诉的诉讼请求：1.请求法院判令张来红、张来平承担连带责任，共同向晏玉良立即返还购货款340000.00元；2.请求法院判令张来红、张来平给付资金占用损失48450.00元（340000.00元×4.75%×1年×3倍）；3.本案诉讼费由张来红、张来平承担。
张来红向一审法院起诉的反诉请求：1.请求依法确认晏玉良与张来红系个人合伙法律关系；2.请求判令解除晏玉良与张来红的个人合伙关系；3.请求判令张来红仅向晏玉良退还154650.00元；4.本案诉讼费全部由晏玉良承担。
一审法院认定的事实：2016年7月，张来红与晏玉良协商是否合伙出资购买建筑板材。晏玉良口头表示同意后，双方约定各自投入资金合伙购买建筑板材出售给第三方，并委托张来平代购与发货。后晏玉良分别于2016年7月28日、8月1日通过银行转账的方式向张来平账户内汇入款项共计340000.00元。合伙期间，向昌都市城关镇达瓦村达因卡工地运输模板2000张，但该款至今未支付。后双方因合伙发生纠纷未继续合伙购买建筑板材，未进行结算。
一审法院认为：一、双方当事人间的法律关系的认定问题及是否应予以解除的问题。晏玉良认为其与张来平系委托合同关系，而张来红仅系介绍人。张来平、张来红则认为双方系个人合伙关系，由晏玉良及张来红合伙购买建筑板材，并由张来平代为购买并联系发货。但根据庭审查明的事实及庭审中晏玉良的自认事实，可认定晏玉良与张来红系合伙关系，即晏玉良与张来红合伙出资购买建筑板材后向第三方出售，并约定盈利均分，风险共担，而张来平仅受托代办购买与发货。且双方均认可系张来红与第三方签订的供货合同，因此晏玉良称张来红仅系介绍人的陈述与事实不符，该院不予采纳，故本案并非委托合同纠纷，而系合伙协议纠纷。张来红反诉请求解除双方间的合伙关系，虽双方前期按约履行合伙事务，但后期双方未按约继续履行，庭审中双方均予以确认，双方间因合伙事务发生纠纷无法继续履行合同，导致合伙目的不能实现，故晏玉良与张来红的合伙关系应予以解除。二、晏玉良出资款项应由谁返还及确定返还金额的问题。一审法院已认定本案系合伙协议纠纷，即晏玉良与张来红系合伙关系，张来平仅系二人的受托方，虽晏玉良将出资款汇入张来平的账户，但张来平仅履行晏玉良与张来红委托办理的事务，应由张来红返还晏玉良出资款，故张来平不应承担责任，对于晏玉良要求张来平承担责任的诉讼主张，一审法院不予支持。关于确定返还金额的问题，首先双方对于解除合伙关系均无异议，且张来平、张来红对于退还原告出资款均无异议，关键问题在于合伙期间出资款应如何分配的问题，即张来红应向晏玉良退还款项金额问题。本案晏玉良与张来红系合伙关系，且庭审中晏玉良、张来红均主张口头约定由双方各自投入资金后购买模板向第三方出售，张来红也称其投入资金40余万元，但其并未提供证据证实该主张，经庭审查明，合伙期间仅晏玉良出资款项340000.00元，且张来平、张来红均认可收取该款，一审法院予以确认。其次张来平、张来红均称合伙期间共购买模板8700张及中方24000根，并提供《销货清单》予以证实，其中三份系由山东公司分别于2016年8月6日、8月9日、8月15日出具，因开具时间存在时间差，但该证据却系连号，且仅凭该证据无法证实张来平购买建筑板材的数量，该组证据缺乏证明力，故对于张来平、张来红的该主张，一审法院不予采纳。再次张来平、张来红称合伙期间因故未供货，导致产生仓储费用，并提供山东公司出具的《告知》，但该证据无法证实产生该笔费用的具体时间段，且对于费用的具体金额计算方式未作出说明，根据张来平、张来红提供的另一份《销货清单》证实，中方并非在该公司处购买，而仓储费用中却包括中方24000根的费用，同时合伙期间已向昌都工地提供模板2000张，该批建筑板材不应产生仓储费用，故对于张来红的该反驳及反诉理由，一审法院不予采纳。最后张来红称其已向张来平支付代办费用50000.00元，并提供《收条》予以证实，但一审法院认为经庭审查明双方并未对张来平的代办费用进行约定，且根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，该笔费用系合伙期间产生的费用，应由合伙人共同决定后再行支付，故该笔费用应为张来红的个人行为，不应由晏玉良承担。张来红称除去向昌都市城关镇达瓦村达因卡工地提供的2000张模板外，剩余建筑板材均由张来平以600000.00元的价格出售，但张来平、张来红均未提供相关证据予以证实，故对于该主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为张来红称仅向晏玉良返还154650.00元的诉讼主张，于法无据，不予支持。关于双方向第三方昌都市城关镇达瓦村达因卡工地出售模板的货款是否在本案中抵扣的问题。庭审中晏玉良、张来红均认可向第三方出售模板，但对于出售的数量存在差异，即张来平、张来红均称供货数量为2100张，而晏玉良向一审法院提交了昌都市城关镇达瓦村达因卡工地出具的《收条》证实供货数量为2000张，虽该证据未在举证期限内提交，但张来红认可该证据，故一审法院认定供货数量为2000张，双方均认可出售模板的单价为71.00元的价格，总价应为142000.00元，其中扣除运费13000.00元，剩余款项129000.00元的事实，但该笔费用至今未支付，故该笔费用晏玉良、张来红可待收取后进行分配。但该笔费用中应扣除购买模板的成本费用，经庭审查明模板的成本价格为51.00元/张，2000张的成本价应为102000.00元，晏玉良、张来红各自承担一半，即51000.00元，故晏玉良出资340000.00元中应扣除该笔费用。综上，一审法院认为，张来红应向晏玉良返还289000.00元。三、晏玉良主张要求张来红支付资金占用期间的损失48450.00元的诉讼请求，其未提供相关证据证实该主张，故一审法院不予支持。综上所述，张来平经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、张来红于本判决生效之日起十五日内一次性向晏玉良返还款项289000.00元；二、解除晏玉良与张来红的合伙关系；三、驳回晏玉良对张来平的诉讼请求；四、驳回晏玉良的其他诉讼请求；五、驳回张来红的其他反诉请求。案件受理费7128.00元，由张来红负担5636.00元，晏玉良负担1493.00元，反诉费1696.50元，由张来红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据当事人的陈述和经一、二审查明的事实认定如下：2016年7月，张来红与晏玉良口头成立合伙合同，双方约定各自投入资金合伙购买建筑板材出售给第三方，盈利均分，风险共担，并委托张来平代购与发货。双方因合伙事务发生纠纷无法继续履行合同，合伙目的不能实现。晏玉良分别于2016年7月28日、8月1日通过银行转账的方式向张来平账户内汇入款项共计340000.00元。合伙期间，向昌都市城关镇达瓦村达因卡工地运输模板2000张，模板的成本价格为51.00元/张，2000张的成本价应为102000.00元，张来红与晏玉良各自承担一半，即51000.00元，但该款至今购买人未支付。后双方因合伙发生纠纷而未进行结算。该部分事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明，张来红在起诉状和上诉状中计算支出、收入时出现错误，张来红自行计算的”晏玉良还应支付145350.00元”，实际应为140350.00元，最终张来红起诉请求和上诉请求内容”其只应向晏玉良退还154650.00元”，实际应为159650.00元，上诉人张来红对该部分进行了变更确认。一审法院未查清该部分事实，本院予以纠正。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于返还责任承担的问题。本院已确认本案系合伙协议纠纷，即晏玉良与张来红系合伙关系，张来平仅系二人的受托方，虽晏玉良将出资款汇入张来平的账户，但张来平仅履行晏玉良和张来红委托办理的事务，且张来红对于退还晏玉良出资款无异议，故张来平不应承担返还晏玉良出资款的责任，应由张来红返还出资款，一审法院认定责任承担符合法律规定，本院予以确认。2、关于确定返还金额的问题。双方对于解除合伙关系均无异议，但对于合伙期间出资款应如何分配即张来红应向晏玉良返还金额存在争议。本案中晏玉良与张来红均认可口头约定由双方各自投入资金后购买模板向第三方出售，晏玉良出资款项340000.00元，且张来红和张来平也认可收取了该款的事实，本院予以确认。首先，张来红和张来平均称合伙期间共购买模板8700张及中方24000根，并提供《销货清单》予以证实，其中三份系由山东公司分别于2016年8月6日、8月9日、8月15日出具，开具时间存在时间差，但该证据系连号，且仅凭该证据无法证实张来平购买建筑板材的数量，该组证据证明力较低，一审法院未采纳，本院亦认为该组证据证明力不充分，无金额流转证明和货运相关证明予以佐证，无法佐证具体数量，对张来红和张来平现金支付的主张，本院不予支持。其次，张来红和张来平称合伙期间因故未供货，导致产生仓储费用，并提供山东公司出具的《告知》，但该证据无法证实产生该笔费用的具体仓储期间，且对于费用的具体金额计算方式未作说明，根据张来平提供的另一份《销货清单》记载，张来平、张来红所主张的24000根中方并非购买自山东公司，而仓储费用中却包括中方24000根的费用，同时合伙期间已向昌都工地提供模板2000张，但该批建筑板材不应产生仓储费用，即张来红的主张与其所依据的证据之间存在明显矛盾，故对于张来红的该反驳及反诉理由，本院不予采纳。再次，张来红称其已向张来平支付代办费用50000.00元，并提供《收条》予以证实，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款的规定，该笔费用系合伙期间产生的费用，应由合伙人共同决定后再行支付，但一审法院经庭审查明张来红、晏玉良并未对张来平的代办费用进行约定并达成一致，该支付50000.00元的行为系张来红的个人行为，不应由晏玉良承担。张来红称除去向昌都市城关镇达瓦村达因卡工地提供的2000张模板外，剩余建筑板材均由张来平以600000.00元的价格出售，但张来红和张来平均未提供相关证据予以证实前述所销售建筑板材确实存在且系张来红、晏玉良的委托事项，故对于张来红的该项主张，本院不予采纳。张来红称其投入资金40余万元，但其并未提供资金流转等充分证据证实该主张，本院不予采纳。综上，张来红称仅向原告返还159650.00元的诉讼主张，未提供充分的证据予以证实，于法无据，本院不予支持。3、关于张来红、晏玉良共同向昌都市城关镇达瓦村达因卡工地出售模板的货款是否在本案中抵扣的问题。庭审中双方均认可向昌都市城关镇达瓦村达因卡出售模板，但对于出售的数量存在差异，即张来红和张来平均称供货数量为2100张，而晏玉良向一审法院提交了昌都市城关镇达瓦村达因卡工地出具的《收条》证实供货数量为2000张，虽该证据未在一审举证期限内提交，但张来红认可该证据，故一审法院认定为供货数量为2000张，双方均认可出售模板的单价为71.00元的价格，总价应为142000.00元，其中扣除运费13000.00元，剩余款项129000.00元的事实，该事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。又查明，该笔费用至今未支付，故该笔费用晏玉良和张来红可待收取后进行分配。二审中，经本院主持调解，张来红与晏玉良就前往昌都协商建筑销售事宜支出的差旅费、饭钱合计4000.00元，双方愿意各承担一半即张来红承担2000.00元，晏玉良承担2000.00元，一审法院对该部分事实认定不清，本院查明并一并解决。经庭审查明，模板的成本价格为51.00元/张，2000张的成本价应为102000.00元，张来红、晏玉良各自承担一半即51000.00元，因购买模板的成本费用和前往昌都协商销售模板事宜所产生的费用为合伙双方共同经营的支出，故在计算返还金额中应予以扣除，即晏玉良出资的340000.00元中应扣除前述购置模板的成本51000.00元及2000.00费用，共计287000.00元。一审法院认定张来红应向晏玉良返还289000.00元，系对当事人诉讼请求部分事项的遗漏，本院予以纠正。
综上所述，本院认为，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具有合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。依据上述法律规定，张来红与晏玉良之间虽无书面合伙协议，但庭审中晏玉良与张来红均认可双方之间存在口头合伙约定，双方具有合伙的意图和事实，应认定双方属于个人合伙。合伙期间，合伙人应按照约定，各自提供资金、实物、技术等进行合伙经营、共同劳动，本案中张来红对自己的合伙义务已经履行应提供证据予以证实，通过本院分析认定，张来红不能充分证明其履行了合伙义务，应承担举证不能的不利后果。故张来红的上诉部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第三百二十六条规定，判决如下：
一、维持西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402民初284号民事判决第二、三、四、五项；
二、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402民初284号民事判决第一项；
三、变更为张来红于本判决生效之日起十五日内一次性向晏玉良返还款项287000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7128.00元，按原判决执行；二审案件受理费3393.00元，由张来红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 措 姆
审 判 员 杜 宝 玉
审 判 员 达娃玉珍
二〇一八年七月五日
法官助理 李 义 臣
书 记 员 次仁央宗