湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民一终字第00238号上诉人（原审被告）大悟县中医医院。住所地：大悟县城关镇西大街。法定代表人涂育明，该院院长。诉讼代理人李加存，男，1959年4月26日出生，汉族。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，签收法律文书。诉讼代理人徐其江，湖北勤才律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）熊红霞，居民。诉讼代理人李忠家，男，1968年11月17日出生，汉族，系熊红霞之夫。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，调解，签收法律文书，代领执行款物。诉讼代理人魏东，湖北勤才律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人大悟县中医医院因与被上诉人熊红霞医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2014）鄂大悟民初字第00613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人大悟县中医医院的诉讼代理人李加存、徐其江，被上诉人熊红霞的诉讼代理人李忠家、魏东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年3月11日，熊红霞到大悟县中医医院就医，该院的诊断结论为：熊红霞右侧输尿管上段结石并右肾积水。熊红霞随即入院治疗。2013年3月16日上午，大悟县中医医院为熊红霞进行手术治疗。熊红霞在大悟县中医医院住院治疗8天，共用去医疗费7792.82元（实际支付4500元，尚欠3293.82元）。2014年3月18日晚9时，熊红霞因术后疼痛不止，被大悟县中医医院送到武汉大学人民医院泌尿科治疗。大悟县中医医院垫付资金5000元。武汉大学人民医院泌尿科医生提出开刀手术，熊红霞不同意该方案，并在武汉大学人民医院住院治疗8天，共支出医疗费5302.77元。熊红霞于2014年3月25日转至武汉同济医院治疗，经CT检查，该院建议：择期进行右侧输尿管断端部分切除＋断端吻合术，但进行该手术，必须切除肾脏，才能匹配。因上述手术需要支付巨额医疗费用，熊红霞遂于2014年4月3日出院回家治疗。熊红霞在武汉同济医院住院治疗8天，共支出医疗费5650.51元。熊红霞在其他各医院检查、诊疗费共计2465.72元。熊红霞从同济医院出院后，其丈夫多次找大悟县中医医院协商解决熊红霞的治疗问题未果。2014年5月，熊红霞申请医疗事故鉴定。2014年6月12日，孝感市医学会作出（2014）004号医疗事故技术鉴定书，认定熊红霞病例不构成医疗事故。2014年7月，熊红霞向法院提起民事诉讼，并在诉讼过程中提出对大悟县中医医院的医疗行为与熊红霞的人身损害后果之间是否存在因果关系、熊红霞的人体伤残程度、误工损失等进行法医鉴定的申请。2015年3月1日，湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室出具的鄂中司协鉴2015法鉴字第223号鉴定意见书的鉴定意见为：大悟县中医医院在对熊红霞的医疗过程中存在术前沟通不充分，重视程度不够，术式告知不全面，手术过程中搔挠过大，手术综合方式欠完善的过错。其过错与损害后果有因果关系，应承担60-90的过错责任，伤残等级为八级，后期治疗费用1000元，误工休息时间为伤后120日，护理时间为伤后30日。另认定，熊红霞家庭租住在大悟县新城镇街道，从事牛肉买卖生意。熊红霞父亲熊行勇现年78岁，母亲喻友兰现年70岁，共有子女6人。熊红霞的损失为：医疗费21212.82元（7793.82＋5302.77＋5650.51＋2465.72）、后期治疗费1000元、误工费10060元（30599÷365×120）、住院伙食补助费1200元（50×24）、护理费2138元（26008÷365×30）、残疾赔偿金137436元（22906×20×30%）、被抚养人生活费4710元（父亲熊行勇：6280×5×30%÷6﹦1570；母亲喻友兰：6280×10×30%÷6﹦3140）、交通费800元、住宿费130元、鉴定费用8000元（两次鉴定费共7000元并含因鉴定支出交通费1000元），以上共计186686.82元。原审判决认为，医疗损害赔偿责任，是基于医患双方之间的医疗关系而产生的一种民事赔偿责任。熊红霞因疾病到大悟县中医医院就诊并住院治疗，双方已形成了医疗服务合同关系。但从医疗过失行为侵害公民健康权、生命权的角度来分析，医疗事故、医疗差错无疑又是一种侵权行为，应当承担相应侵权责任。熊红霞主张大悟县中医医院承担医疗损害赔偿责任必须满足以下条件：熊红霞人身受到损害的事实客观存在，该人身损害与大悟县中医医院的医疗行为之间存在因果关系。虽然孝感市医学会认定熊红霞病例不构成医疗事故，但湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室认定大悟县中医医院在对熊红霞的医疗过程中存在过错，且该过错行为与熊红霞人身损害后果之间存在因果关系。法院认为湖北中真司法鉴定所的鉴定结论较为科学、客观，应予采信。本案中，大悟县中医医院在医疗过程中未能全面及时地履行医疗服务合同的义务，其医疗行为存在一定程度的过失，因此，大悟县中医医院应当承担相应的赔偿责任。鉴于大悟县中医医院的治疗行为不构成医疗事故，熊红霞要求大悟县中医医院按医疗事故赔偿标准进行赔偿的诉求不予支持，熊红霞的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和标准计算。综合考虑大悟县中医医院医疗过错与熊红霞人身损害结果参与度及本案的实际情况，法院酌定由大悟县中医医院承担熊红霞各项损失的80%，即149350元（186686.82×80%）。同时，大悟县中医医院的侵权行为造成熊红霞人身伤残，大悟县中医医院应当承担熊红霞精神损害抚慰金13500元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、大悟县中医医院赔偿熊红霞医疗费、后期治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费共计149350元；二、大悟县中医医院赔偿熊红霞精神损害抚慰金13500元。熊红霞所欠大悟县中医医院医疗费3293.82元在履行过程中相应扣减；三、驳回熊红霞的其他诉讼请求。上述一、二项自本判决生效后7日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由大悟县中医医院承担1000元，熊红霞承担300元。大悟县中医医院不服原判，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，按农村居民标准计算熊红霞的误工费、残疾赔偿金，改判由上诉人按40%的比例承担被上诉人的经济损失共计36741元（上诉人垫付5000元和被上诉人欠款3293.82元已扣除）或发回重审；2、判决由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：原判认定事实不清。1、被上诉人的病情是进行性加重造成的，其不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，拒绝手术，是造成目前后果的直接和最主要的原因。《医疗事故技术鉴定书》和《湖北中真司法鉴定所协和医院司法鉴定室鉴定意见书》均可证明，接近一年的时间，被上诉人未进行对症诊疗，是造成病情进行性加重和目前后果的直接和最主要的原因。2、《湖北中真司法鉴定所协和医院司法鉴定室鉴定意见书》对熊红霞的人身损害原因分析不专业、不科学，没有考虑目前的损害是其拒绝手术和继续对症治疗的结果，没有考虑3家医院在本案中应承担的责任。3、原判错误认定被上诉人在城镇居住和工作，按城镇和批发行业标准计算相应损失。一审诉讼期间，熊红霞提交的、有关其在城镇居住、工作的证据均缺乏真实性和合法性，不能作为定案的依据。4、原判认定上诉人垫费5000元的事实，但在判决时未予处理，应在赔偿款中予以抵扣；熊红霞的交通费票据只有205元却认定了800元；医疗事故鉴定费2000元应由被上诉人承担。熊红霞辩称，1、病情加重不是我不配合，是因为在大悟县中医医院手术失败造成的。2、湖北中真司法鉴定所协和医院司法鉴定室鉴定意见书的鉴定意见客观、真实，应当作为本案的定案依据。3、我方在一审提交的相关证据足以证明我在城镇居住、工作的事实，我的损失应当按照城镇居民的标准计算。4、对于大悟县中医医院垫付的费用，我方同意在赔偿款中扣减。二审诉讼期间，大悟县中医医院提交了如下证据：大悟县人民政府办公室下发的悟政办函（2012）17号《关于同意调整城镇社区居民委员会的批复》，证明熊红霞在一审提交的，由大悟县新城镇街道居民委员会出的的证明不真实。因为，该居委会机构不存在。同时进一步证明，熊红霞的损害赔偿标准应当依其户籍的性质，按农村居民标准计算。大悟县中医医院出具的书面材料。证明当时为熊红霞进行手术治疗的医生是广州军区陆军总医院泌尿科的涂教授，不是熊红霞所称的手术医生是大悟县中医医院的医生，该证明上有该院医务人员的签名。熊红霞质证认为，证据1不能证明大悟县新城镇街道居民委员会机构不存在，与本案无关联性；证据2是大悟县中医医院的说明，且该院所称的涂教授也未在病历上签名，故对上述证据所要证明的内容均不认可。本院认为，证据1并未直接证明大悟县新城镇街道居民委员会机构不存在；证据2是大悟县中医医院的陈述，无其他证据相互印证。且上述两份证据所要证明的内容未得到对方当事人的认可，故对上述两份证据均不予采信。熊红霞提交了大悟县新城镇畜牧兽医技术服务中心出具的证明一份，证明熊红霞夫妻在大悟县新城镇从事牛肉经营20多年的事实。大悟县中医医院质证认为，大悟县新城镇畜牧兽医技术服务中心不是经营牛肉的主管部门，且该证据也没有该机构的经办人和负责人签字，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，不予认可。本院认为，大悟县中医医院的质证意见符合法律规定，故对熊红霞提交的该证据不予采信。经审理查明，原判认定的事实属实。本院认为，2015年3月1日，湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室作出的鄂中司协鉴2015法鉴字第223号鉴定意见书，鉴定意见为：大悟县中医医院在对熊红霞的医疗过程中存在术前沟通不充分，重视程度不够，术式告知不全面，手术过程中搔挠过大，手术综合方式欠完善的过错。其过错与损害后果有因果关系，应承担60-90的过错责任。该鉴定程序合法，鉴定意见客观、真实，应当作为本案的定案依据。大悟县中医医院上诉主张熊红霞的“病情是进行性加重造成的，其不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，拒绝手术，是造成目前后果的直接和最主要的原因”的理由，因未举证证明，本院不予采信；大悟县中医医院上诉主张熊红霞在一审诉讼期间提交的、有关其在城镇居住、工作的证据均缺乏真实性和合法性，不能作为定案依据的理由，因其未提交证据加以证明，故本院亦不予采信。大悟县中医医院上诉主张该院已为熊红霞垫付费用5000元的事实，因熊红霞在二审庭审中予以认可，且同意在赔偿款中扣减，故该款可在执行中予以扣减。原判认定事实清楚，实体处理适当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由大悟县中医医院负担。本判决为终审判决。审判长李国华审判员孟晓春审判员夏建红二〇一五年八月十四日书记员邵杰