重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05214号
上诉人（原审被告）：重庆茂业百货有限公司。
法定代表人：王福琴，总经理。
委托代理人：何萍，女，1979年12月6日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：杨胜伟，男，1967年7月4日出生，汉族。
委托代理人：田雨鹭，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人重庆茂业百货有限公司（以下简称茂业公司）与上诉人杨胜伟劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年8月22日作出（2013）江法民初字第08277号民事判决，上诉人茂业公司及杨胜伟均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并于2013年11月14日进行了询问。上诉人茂业公司的委托代理人何萍，上诉人杨胜伟及其委托代理人田雨鹭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1997年3月11日，杨胜伟与深圳茂业商厦有限公司建立劳动关系。2008年9月16日，杨胜伟被深圳茂业商厦有限公司调派至茂业公司处工作，双方建立劳动关系。2008年9月18日，杨胜伟与茂业公司签订了起始时间为2008年9月18日的无固定期限劳动合同，双方在合同中的第七条约定，杨胜伟同意按照茂业公司的有关规章制度、岗位说明书要求，认真履行职责，按时、按质、按量完成规定的工作任务；在合同中的第十四条约定，茂业公司因杨胜伟不能胜任工作而调整其工作岗位的，或杨胜伟因违反茂业公司规章制度被降薪、免职、降职的，茂业公司有权依照杨胜伟新岗位确定杨胜伟工资标准，实行以岗定薪，岗变薪变；在合同中的第四十八条约定，茂业公司的规章制度（包括但不限于员工手册、职位说明书、员工奖惩制度、保密协议、安全准则等）均属合同的组成部分，与合同具有同等的法律效力。同日，茂业公司制作《员工奖惩制度》，该制度载明制定主体为茂业国际控股有限公司，制定时间为2008年9月18日，适用范围为茂业国际控股所属各区域公司全体员工，同时规定员工在工作中未给予下属必要的培训或指导，或督导不当，可以对其降职降薪。2011年11月11日，茂业公司作出《关于对重庆江北区防损部杨胜伟、林刚等人的处理通报》，该《通报》载明：因杨胜伟未按茂业公司要求履行职责，故依据茂业公司所制定的《员工奖惩制度》，对杨胜伟降职降薪。从2011年11月起，杨胜伟职位从副经理被调整为防损主管，月工资标准从此前的4000元调整为2800元。从2011年11月起，杨胜伟职位从副经理被调整为防损主管，月工资标准从此前的4000元调整为2800元。杨胜伟2011年4月应得工资为4184元，2011年5月到10月期间月均应得工资为4186元，11月应得工资为3366元，12月应得工资为2866元。杨胜伟2012年1月应得工资为3493.59元，2月、3月月均应得工资为2866元。
茂业公司每月10日通过汇款进银行卡的方式发放杨胜伟上个自然月的工资。2012年4月11日至4月25日期间，杨胜伟经茂业公司批准休病假。2012年4月26日、5月3日杨胜伟向茂业公司请假，未获批准。从2012年4月26日起，杨胜伟没有再到茂业公司处上班。2012年5月31日，茂业公司向杨胜伟送达解除劳动合同通知书，通知书载明解除劳动关系的理由是杨胜伟违反了茂业公司的规章制度，双方劳动关系于当日解除。2012年4月、5月的工资茂业公司没有发放给杨胜伟。
2012年6月1日，杨胜伟向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决茂业公司向杨胜伟支付因违法解除劳动合同的赔偿金。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，杨胜伟由此诉至本院。
庭审中，杨胜伟举示了《病历》、《诊疗证明》、《审批流程表》［包括2012年4月11日至4月25日期间茂业公司批准杨胜伟请病假的审批表、4月26日至5月2日期间与5月3日至6月30日期间杨胜伟请假未获茂业公司批准的审批表（两张审批表均载明杨胜伟所请并非病假）］，拟证明杨胜伟是因病请假，不存在旷工的情形。茂业公司认可上述证据的真实性，但陈述杨胜伟并未向其报送相关医疗材料，故茂业公司并未批准杨胜伟4月26日至5月2日期间与5月3日至6月30日期间的请假，所以杨胜伟存在旷工的情形。由此，茂业公司依据《员工考勤管理制度》扣除了杨胜伟2012年4月、5月的工资。
又，茂业公司举示了《会议纪要》（该纪要载明2011年10月29日、30日杨胜伟下属存在履行职责不当的情形）、《谈话记录》（该记录载明了杨胜伟下属杨远方、徐俊龙、林刚的谈话记录）、《处理通报》（该通报载明是针对杨胜伟下属2011年10月29日、10月30日、11月10日的行为所作出），拟证明杨胜伟没有对下属进行必要的培训和指导且督导不当，违反了公司所制定的员工奖惩制度。杨胜伟认可会议纪要上本人签字与处理通报的真实性，但陈述其并未参加过会议，就此杨胜伟未举示证据。同时，杨胜伟陈述自身也不存在违反公司制度的行为，亦不认可《谈话记录》的真实性。
此外，茂业公司还举示了《员工奖惩制度》、《员工考勤管理制度》（《员工考勤管理制度》载明制定时间为2008年10月11日，制定主体为茂业国际控股有限公司，适用范围为茂业国际控股有限公司各部门、所属各区域公司、各门店全体员工，同时规定员工月度累计缺勤五次及以上，或者月度累计迟到或非因工作需要原因未进行指纹考勤、未打卡八次及以上，或者月度连续旷工三次（天）及以上，或者月度累计旷工达五次（天）及以上的，属严重违反公司纪律，除按本规定要求进行处罚外，公司可予以辞退，且不予任何经济补偿）、《防损部培训签到表》（签到表上培训栏记录有《员工奖惩制度》、《员工考勤管理制度》），拟证明杨胜伟已学习了公司的规章制度，但茂业公司未就上述制度已经职工代表大会讨论举示证据。杨胜伟认可签到表上本人签字的真实性，但陈述其签字时，签到表上培训栏的内容为空白，但杨胜伟表示不对签到表培训栏上内容与签到表上本人签字的形成时间进行鉴定。同时，杨胜伟陈述其从未学习过《员工奖惩制度》、《员工考勤管理制度》。
杨胜伟一审诉称：1997年3月11日，杨胜伟与深圳茂业商厦有限公司建立劳动关系，工作岗位为防损部。2008年9月18日，因工作需要杨胜伟被深圳茂业商厦有限公司调入茂业公司工作，当日杨胜伟与茂业公司签订了无固定期限劳动合同。杨胜伟的岗位是防损部，任职为防损部主管，后升为副经理。2012年4月、5月，杨胜伟因病三次向茂业公司请假未果。2012年5月18日，茂业公司以杨胜伟连续旷工三天，严重违反公司规章制度为由，单方面与杨胜伟解除了劳动合同。茂业公司解除与杨胜伟劳动关系的行为属于违法解除的行为，应支付杨胜伟赔偿金，且在计算赔偿金时应将杨胜伟在深圳茂业商厦有限公司的工作年限合并计算到杨胜伟在茂业公司处的工作年限，也即杨胜伟在深圳茂业商厦有限公司工作11年的赔偿金茂业公司也应支付。杨胜伟请求判令：1、茂业公司向杨胜伟支付因违法解除劳动合同的赔偿金124000元（合并计算杨胜伟在深圳茂业商厦有限公司的工作年限与杨胜伟在茂业公司的工作年限）。2、本案诉讼费由茂业公司承担。
茂业公司一审辩称：根据茂业公司《员工考勤管理规定》，对于公司员工月度连续旷工三次（天）及以上，或者月度累计旷工达五次（天）及以上的，属严重违反公司纪律，除按本规定要求进行处罚外，公司可予以辞退，且不给予任何经济补偿。茂业公司在2011年就该制度，对包括杨胜伟在内的防损部员工再次进行了培训，并由杨胜伟签字确认。后杨胜伟向茂业公司请假，起止时间为2012年4月26日至6月30日，未获茂业公司批准。后，经杨胜伟所在部门负责人及人力资源部同事多次通知，直到茂业公司解除合同杨胜伟一直未到公司上班，连续旷工天数已远超过3天。故，杨胜伟已严重违反公司规章制度，茂业公司有权依法解除合同且不支付赔偿金。
一审法院认为：关于杨胜伟是否学习过《员工奖惩制度》和《员工考勤管理制度》的问题，因杨胜伟已认可《防损部培训签到表》上本人签名的真实性，且不申请对签到表培训栏上内容与签到表上本人签字的形成时间进行鉴定，故本院确认杨胜伟已学习过《员工奖惩制度》和《员工考勤管理制度》。
关于杨胜伟是否没有对下属进行必要的培训和指导，违反了《员工奖惩制度》的问题，由于杨胜伟与茂业公司已在劳动合同中约定杨胜伟要按照茂业公司所制定的《员工奖惩制度》完成任务，且《员工奖惩制度》的制定时间为双方签订劳动合同的当日，又杨胜伟已学习过《员工奖惩制度》，故本院确认茂业公司所制定的《员工奖惩制度》能够约束杨胜伟的行为。现茂业公司举示了《会议纪要》，杨胜伟否认其曾参加过会议，但杨胜伟并未举示证据。再结合杨胜伟曾在《会议纪要》上签字的事实，本院对杨胜伟曾参加会议予以确认，由此认定杨胜伟已确认《会议纪要》上所载明的内容。通过《会议纪要》所载明的内容及《处理通报》所载明的内容，本院可以认定杨胜伟已确认其下属在2011年10月29日、30日存在履行职责不当的情形，也即杨胜伟确实存在对下属督导不当的情形。同时，根据杨胜伟与茂业公司在劳动合同第十四条中所做的约定与《员工奖惩制度》中所载明的内容，本院确认茂业公司有权对杨胜伟降职降薪。
关于杨胜伟是否存在旷工的问题，《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月……根据2012年4月26日至5月2日期间与5月3日至6月30日期间杨胜伟请假未获茂业公司批准的审批表所载明的内容，杨胜伟这两次并非以病假事由申请假期。同时，虽然杨胜伟举示了《病历》与《诊疗证明》，但杨胜伟并未举示证据证明其曾向茂业公司报送过相关医疗材料，故茂业公司未批准杨胜伟2012年4月26日与6月30日的请假并不违反上述法规中关于医疗期的规定，由此本院对杨胜伟从2012年4月26起不再上班属于旷工予以确认，即杨胜伟自此之后再未给茂业公司提供劳动，完成劳动任务。故，茂业公司不需支付杨胜伟2012年4月26日至5月31日的工资。
关于茂业公司是否是违法解除劳动合同的问题，现茂业公司依据其公司的规章制度《员工考勤管理制度》解除与杨胜伟的劳动关系，但双方在合同所约定的杨胜伟要遵守茂业公司的规章制度（包括但不限于员工手册、职位说明书、员工奖惩制度、保密协议、安全准则等），并未明确指向《员工考勤管理制度》。不仅如此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，茂业公司制定《员工考勤管理制度》应经过职工代表大会或者全体职工讨论的法定程序，而茂业公司并未举示证据证明《员工考勤管理制度》经过了职工代表大会或全体职工讨论，故本院确认茂业公司依据《员工考勤管理制度》解除双方劳动关系属于违法解除劳动关系。
关于深圳茂业商厦有限公司是否已支付杨胜伟经济补偿金的问题，杨胜伟陈述深圳茂业商厦有限公司没有支付过其经济补偿金，茂业公司表示不清楚深圳茂业商厦有限公司是否已支付。但因杨胜伟是由深圳茂业商厦有限公司调派至茂业公司处工作，故茂业公司应对深圳茂业商厦有限公司是否已支付杨胜伟经济补偿金承担举证责任。现茂业公司并未举示相关证据，故本院对杨胜伟关于深圳茂业商厦有限公司没有支付经济补偿金的陈述予以确认。
关于杨胜伟与茂业公司解除劳动合同前12个月杨胜伟的月均工资问题（该项金额涉及赔偿金的计算），现已确认茂业公司有权对杨胜伟降职降薪，且茂业公司不需支付杨胜伟2012年4月26日至5月31日的工资，即杨胜伟2012年4月的工资不足一个月，故双方解除劳动合同前12个月杨胜伟的月均工资的计算应从2011年4月计算至2012年3月，为3729.80元［（4184＋4186元×6个月＋3366元＋2866元＋3493.59元＋2866元×2个月）／12个月］。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动……1997年3月11日，杨胜伟与深圳茂业商厦有限公司建立劳动关系；2012年5月31日，茂业公司违法解除与杨胜伟的劳动关系，杨胜伟在深圳茂业商厦有限公司的工作年限合并计算到茂业公司工作年限为满15年不满15年半，故茂业公司应向杨胜伟支付1997年3月11日至2012年5月30日期间因违法解除劳动合同的赔偿金111894元（3729.80元×15个月×2）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：一、重庆茂业百货有限公司于本判决生效后三日内支付杨胜伟违法解除劳动合同的赔偿金111894元。二、驳回杨胜伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由重庆茂业百货有限公司负担。
茂业公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一、虽然双方的劳动合同没有明确指出杨胜伟应遵守的规章制度包括《员工考勤管理制度》，但是任何用人单位都不可能在签订劳动合同时就罗列出所有规章制度。在劳动合同履行过程中，用人单位会根据实际情况制定一些规章制度。虽然制定《员工考勤管理制度》时没有经职工代表大会或者全体职工讨论确定，但是该制度制定后茂业公司组织员工进行了培训学习，且在公司OA系统上进行了公示，该《员工考勤管理制度》对杨胜伟具有约束力。二、原判已认定杨胜伟从2012年4月26日起未向茂业公司提供劳动，存在矿工的事实，故依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款以及第二十五条之规定，茂业公司有权解除与杨胜伟的劳动合同。否则，显失公平。
杨胜伟辩称：茂业公司的上诉理由不成立，应支持杨胜伟的上诉理由。
杨胜伟亦不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判茂业公司支付杨胜伟违法解除劳动合同的赔偿金124000元；一、二审诉讼费由茂业公司承担。主要事实和理由：一、茂业国际控股有限公司2008年10月11日制定的《员工奖惩制度》不能约束杨胜伟，杨胜伟也没有违反《员工奖惩制度》的规定，茂业公司不能依据《员工奖惩制度》对杨胜伟降职降薪。1、虽然杨胜伟在《防损部培训签到登记表》上签名，但事实上该培训并没有开展，“培训内容”一栏等相关内容都是事后填上去的，杨胜伟并没有学习2008年10月11日制定的《员工奖惩制度》；2、该《员工奖惩制度》的制定主体和解释权均为茂业国际控股有限公司，茂业公司与茂业国际控股有限公司是独立的法人主体，杨胜伟是茂业公司的员工，不受茂业国际控制有限公司制定的规章制度约束；3、该《员工奖惩制度》没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论、协商确定，不能约束杨胜伟；4、杨胜伟也没有违反《员工奖惩制度》的规定，不存在对下属督导不力的情形。杨胜伟并未认可《处理通报》内容的真实性，其上关于“事后，店长助理胡红在周例会中针对此事件向防损部重申夜间工作要求，但2011年11月10日核实，夜间三人值班仍未按要求全部开启对讲机”的事实，茂业公司并未举证证明；《会议纪要》上虽有杨胜伟的签名，但杨胜伟并未认可其内容的真实性，故不能据此认定杨胜伟存在对下属督导不当的情形；5、《处理通报》上并未指明《员工奖惩制度》的具体条款，其处罚依据不明确；且对杨胜伟降职降薪的处罚既不符合《员工奖惩制度》第一章第一节第2条“教育为主、处罚为辅；在处理员工过失的问题上，教育指导应贯穿始终”的原则，也不符合第三章规定的惩处流程和前提条件，故即使依据《员工奖惩制度》的相关规定，杨胜伟也不应受到降职降薪的处罚。二、茂业国际控股公司于2008年10月11日制定的《员工考勤管理制度》不能约束杨胜伟，杨胜伟也没有违反《员工考勤管理制度》的规定，原判认定杨胜伟从2012年4月26日起不再上班属于旷工错误，不能据此驳回杨胜伟关于2012年4月26日至2012年5月31日期间工资的诉讼请求。1、虽然杨胜伟在《防损部培训签到登记表》上签名，但事实上该培训并没有开展，“培训内容”一栏等相关内容都是事后填上去的，杨胜伟并没有学习2008年10月11日制定的《员工考勤管理制度》；2、在2012年8月2日开庭审理的（2012）江法民初字第05440号案中，茂业公司举示《防损部培训签到登记表》中学习的《员工考勤管理制度》是2012年第1.0版，即茂业国际控制有限公司于2012年5月31日制定，而本次诉讼中，茂业公司举示的《防损部培训签到登记表》中学习的《员工考勤管理制度》却是茂业国际控股有限公司于2008年10月11日制定的《员工考勤管理制度》。两次开庭针对同一问题，茂业公司却举出了不同的证据，本身就说明该培训并未实际开展，即使杨胜伟参加了培训，学习的也是茂业国际控股有限公司于2012年5月31日制定的《员工考勤管理制度》（2012年第1.0版），而非2008年10月11日制定的《员工考勤管理制度》；3、两份《员工考勤管理制度》的制定主体和解释权均为茂业国际控股有限公司，茂业公司与茂业国际控股有限公司是独立的法人主体，杨胜伟是茂业公司的员工，不受茂业国际控制有限公司制定的规章制度约束；4、两份《员工考勤管理制度》的制定程序均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，不能约束杨胜伟；5、杨胜伟举示的《病历》、《诊疗证明书》及《审批流程表》能够证实2012年4月26日至2012年5月2日以及2012年5月3日至2012年6月30日期间，杨胜伟向茂业公司请假未获批准，杨胜伟从2012年4月26日起没到茂业公司上班是事出有因，不是无故旷工。三、茂业公司单方面解除与杨胜伟的劳动关系违法，茂业公司应支付杨胜伟赔偿金124000元，原判认定双方解除劳动合同前12个月杨胜伟的月均工资为3729.80元错误。1、杨胜伟患病在规定的医疗期内，茂业公司单方面解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定；2、《员工考勤管理制度》对杨胜伟不具有约束力，茂业公司依据《员工考勤管理制度》单方面解除与杨胜伟的劳动关系违法；3、茂业公司单方面解除劳动合同，没有通知公司工会并征求意见，其解除的程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，不合法；4、因茂业公司无权对杨胜伟降职降薪，杨胜伟也不存在旷工的事由，故双方解除劳动合同前12个月杨胜伟的月均工资为4000元，茂业公司应当支付杨胜伟的赔偿金为124000元。
茂业公司辩称：应驳回杨胜伟的上诉请求，支持茂业公司的上诉请求。
二审询问中，杨胜伟举示了（2012）江法民初字第05440号案中茂业公司向法院提交的证据一套，拟证明杨胜伟学习的《员工考勤管理规定》是2012年5月31日制定的。茂业公司质证认为每年公司的规章制度有不同的版本，杨胜伟起诉是在2012年，故茂业公司当时从电脑中打印出来的是新版本，但实际上杨胜伟学习的是茂业公司在本案一审过程中举示的2008年的版本。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，茂业公司是否违法解除与杨胜伟的劳动合同；第二，双方解除劳动合同前12个月杨胜伟的月平均工资问题（涉及茂业公司能否依据《员工奖惩制度》对杨胜伟降职降薪，以及应否主张杨胜伟2012年4月26日至2012年5月31日期间的工资问题）。
关于第一个上诉焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……本案中，茂业公司向杨胜伟送达的解除劳动合同通知书载明，茂业公司解除劳动关系的理由是杨胜伟违反了公司的规章制度，而审理中茂业公司举示的其所依据的规章制度为《员工考勤管理制度》。首先，茂业公司并未举证证明《员工考勤管理制度》的制定程序符合上述法律规定，故其不能将该制度作为用人单位依法制定的规章制度据此解除与杨胜伟的劳动合同。其次，虽然双方的劳动合同约定“茂业公司的规章制度（包括但不限于员工手册、职位说明书、员工奖惩制度、保密协议、安全准则等）均属合同的组成部分，与合同具有同等的法律效力”，但该约定并未明确指出《员工考勤管理制度》系双方劳动合同的组成部分，故茂业公司亦不能将该《员工考勤管理制度》的规定作为双方劳动合同的特别约定据此解除与杨胜伟的劳动合同。因此，一审法院认定茂业公司属违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。
关于第二个上诉焦点，首先，针对茂业公司能否依据《员工奖惩制度》对杨胜伟降职降薪的问题。杨胜伟与茂业公司在劳动合同中明确约定《员工奖惩制度》是双方劳动合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。虽然杨胜伟上诉称其未学习过《员工奖惩制度》，该制度的制定主体是茂业国际控股有限公司，且制定程序未经职工代表大会或者全体职工讨论、协商确定，但该约定是双方当事人自愿达成的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。按此约定，《员工奖惩制度》系双方劳动合同的组成部分，对杨胜伟具有约束力。又《员工奖惩制度》规定，员工在工作中未给予下属必要的培训或指导，或督导不当，可以对其降职降薪。因杨胜伟已在《会议纪要》上签名，其上诉否认《会议纪要》内容的真实性，但未提供充分的证据予以证实，故一审法院依据《会议纪要》载明的内容认定杨胜伟存在对下属督导不当的情形并无不当。因此，茂业公司有权依据上述《员工奖惩制度》的规定对杨胜伟降职降薪，杨胜伟关于茂业公司不能依据《员工奖惩制度》对其降职降薪的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，针对应否主张杨胜伟2012年4月26日至2012年5月31日期间的工资问题。从2012年4月26日起杨胜伟没有再到茂业公司上班，也未再向茂业公司提供劳动。虽然杨胜伟已于2012年4月26日（请假时间为2012年4月26日至2012年5月2日）及2012年5月3日（请假时间为2012年5月3日至2012年6月30日）向茂业公司请假，但该两次请假均未获茂业公司批准；同时，杨胜伟虽举示了《病历》、《诊疗证明》和《审批流程表》以证明其是因病请假，不是无故旷工，但该两份《审批流程表》均载明杨胜伟上述两次所请并非病假，且杨胜伟亦未举示证据证明其向茂业公司报送了上述病历资料，故茂业公司未批准杨胜伟该两次请假并未违反法律规定。因此，杨胜伟从2012年4月26起停止工作的原因不在茂业公司，其要求茂业公司支付2012年4月26日至2012年5月31日其未为用人单位提供劳动期间的工资于法无据，本院不予支持。综上，一审法院认定双方解除劳动合同前12个月杨胜伟的月平均工资为3729.80元并无不当，本院予以维持。
综上所述，茂业公司及杨胜伟的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案涉及的其他问题，双方无争议，本院不作评述。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由重庆茂业百货有限公司和杨胜伟各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一四年二月十九日
书 记 员 刘力玮