江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4400号
上诉人（原审被告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇文化路10号。
法定代表人：李家佐，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：韦有理，男，1969年12月20日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：韦余明，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张慕泉，男，1972年11月11日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。
上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）因与被上诉人韦有理、张慕泉租赁合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣海商初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月6日开庭进行了审理。上诉人兴榆公司的法定代表人李家佐、被上诉人韦有理及其诉讼代理人韦余明、被上诉人张慕泉的诉讼代理人陈西飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴榆公司上诉请求:请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担付款义务或发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以改判。1、一审判决认定张慕泉的行为构成表见代理行为是错误的。因为在该判决书第七页第四行载明：“被告兴榆公司作为有建筑资质的企业法人，应对被告张慕泉挂靠行为所可能产生的风险承担相应的责任”，既然是挂靠，又认定为表见代理行为，明显是矛盾的。张慕泉在江苏省镔鑫钢铁集团有限公司（以下简称镔钢集团）搞工程施工的零星工程50万以下的工程是张慕泉与镔钢集团直接订的，50万以上的工程张慕泉借用我公司资质，并不是全部借用，因为根据张慕泉庭审中的陈述可知其租用被上诉人韦有理挖掘机期间并不是全用我公司的名义，有一些小的工程是张慕泉直接从镔钢集团承揽后让韦有理施工，这一行为与我公司无关，但一审判决均认定是我公司所为，明显错误。再次，对于“项目部”的公章，张慕泉不予认可，我公司更不知情，张慕泉个人雇佣的财务人员也与我公司无关，但一审判决均仍然让我公司承担全部付款义务，明显不妥。2、适用法律不当。一审判决既然认定张慕泉欠款属实部分工程是挂靠关系，也应是张慕泉承担，我公司只是部分工程的连带责任，而不是由我公司直接承担全部责任。一审判决加重了我公司的付款责任，使我公司丧失了追偿权，明显适用法律不当。二、程序违法，应发回重审。一审判决以所谓市场调查和区价格认证中心的价格建议认定挖掘机的施工单价，明显违反法定程序。因为根据证据规则和司法鉴定程序的规定，这种单价无法确定的情况下，应采用随机抽签的方式委托法定鉴定机构进行估价，但一审判决在没有进行司法评估的情况下进行判决，明显违反法定程序。再者，判决中出现的“赣榆区价格认证中心的价格建议”根本没有让上诉人质证而直接作为定案依据，对证据的采信程序再次违法。综上，一审判决认定的事实不清，程序违法，适用法律不当，应予以改判或者发回重审。
被上诉人韦有理辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人张慕泉以上诉人兴榆公司的名义，在案外人镔钢集团承揽工程，在工程施工过程中，租用被上诉人韦有理的挖掘机对其工程进行施工，施工完毕后，与被上诉人韦有理进行了结算，并以镔钢集团项目部的名义向被上诉人韦有理出具了借款凭证，被上诉人韦有理认为该笔借款应由上诉人兴榆公司承担。2、一审法院针对被上诉人韦有理提供的挖掘机型号及挖掘机的单价向施工地的多家施工单位做了市场调查，并由一审法院委托赣榆区价格认证中心进行价格认证，结合市场调查及价格认证结果，做出的神钢75型挖掘机单价为140元每小时，大宇斗山215型号单价为240元每小时，符合市场价格是客观公正的，依法应当予以采纳。
被上诉人张慕泉辩称，张慕泉是挂靠在上诉人兴榆公司进行施工，是部分挂靠不是全部挂靠，张慕泉与韦有理是租赁合同关系，并非建设施工合同关系，一审认定张慕泉构成表见代理是错误的。关于挖掘机的单价，一审法院采信的是价格认定中心的建议，该建议与事实不符，因张慕泉与韦有理之间口头约定大挖掘机每小时210元，小挖掘机每小时110元，这是双方约定的价格，该价格是双方真实意思表示，应当得到一审法院的采信，但一审法院违背双方的约定，采纳了较高的价格，与事实不符，程序上是违法的，请求二审法院将本案发回重审。
韦有理向一审法院起诉请求：判令兴榆公司、张慕泉返还欠款1280165元及利息，诉讼中，韦有理将诉讼请求变更为请求判令兴榆公司、张慕泉返还欠款1129435元及利息。
一审法院认定事实：韦有理长期从事出租挖掘机行业，张慕泉以兴榆公司镔鑫钢铁集团项目部的名义在案外人镔钢集团处承揽基建工程，因工程施工需要，2010年至2014年，张慕泉租用韦有理两台挖掘机（型号分别为大宇215及神钢75）从事建筑施工工作。2014年2月15日，双方就2011年1月1日至2013年12月31日之间的挖掘机租赁费进行结算，张慕泉的工作人员张玉才向韦有理出具证明一张交由韦有理持有，证明载明：“自2010.1.1至2013.12.31，兴榆建筑共欠韦有理挖机费用￥540000（大写：伍拾肆万圆整），张玉才，2014.2.15”，2015年3月18日，双方就2014年度挖掘机租赁费进行结算，张慕泉的工作人员张宝才向韦有理出具证明一张交由韦有理持有，证明载明：“今有韦有理挖掘机在我公司干活，2014年全部单据收回，明细如下：大挖：2660.5小时（贰仟陆佰陆拾点伍整），小挖：3891.5小时（叁仟捌佰九十壹点伍整），特此证明，兴榆建筑，张宝才，2015.3.18”。两份证明均加盖连云港兴榆建筑安装工程有限公司镔鑫钢铁项目部印章，其中证明中的“张宝才”、“张玉才”均系张慕泉的财务工作人员，证据出具后，张慕泉于2014年陆续向韦有理给付租赁费650500元。诉讼中，韦有理另向法庭提交作业签单236张，并主张该236张作业签单系由兴榆公司和张慕泉在韦有理于2015年从事挖掘机工作过程中向韦有理出具，其记载作业工时所对应的租赁费为290730元，但作业签单中并无兴榆公司和张慕泉盖章或签名，庭审中，兴榆公司和张慕泉对该作业签单并不认可，韦有理于本次诉讼中放弃对该部分证据所对应的租赁费的主张，并将诉讼请求中的租赁费金额减少至1129435元。诉讼过程中，一审法院依据韦有理的申请，保全了兴榆公司、韦有理在案外人镔钢集团处的工程款1400000元，韦有理为此支付保全费5000元。
一审法院归纳争议焦点为：一、韦有理挖掘机租赁费用应由谁支付？二、对于韦有理2014年的租赁费用应当如何确定？
对于争议焦点一，一审法院分析如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中如何确定承担偿还债务责任的主体，关键在于确定张慕泉与韦有理签订租赁合同的行为是否构成表见代理行为。
1、通过韦有理向法庭提交的两份结算证明显示，该两份证明系张慕泉的财务工作人员书写，且两份证明均加盖兴榆公司镔钢集团项目部印章，虽张慕泉辩称印章可能系韦有理事后加盖，但两份证明内容中明确载明“兴榆公司欠韦有理……”、“韦有理在我公司干活……兴榆建筑”等字样，足以认定该两份证明系张慕泉以兴榆公司的名义向韦有理出具，综合考虑租用韦有理挖掘机的时间、地点、用途，应能认定该租赁合同系张慕泉以兴榆公司的名义与韦有理订立；
2、兴榆公司辩称其并不清楚韦有理与张慕泉之间的租赁关系，对于张慕泉在案外人镔钢集团处承揽工程的行为也并不受兴榆公司指示、控制，但兴榆公司认可张慕泉因无建筑资质，故其在承揽案外人镔钢集团的部分建设工程时，会以兴榆公司的名义签订合同。兴榆公司作为有建筑资质的企业法人，应对张慕泉挂靠行为所可能产生的风险承担相应的责任。综合双方证据及法庭调查，足以认定，即便兴榆公司对韦有理与张慕泉之间的租赁合同确不知情，但张慕泉实施无代理权的行为与兴榆公司相关且在兴榆公司的风险控制能力范围内；
3、张慕泉在案外人镔钢集团的办公地点明确设立兴榆公司镔鑫钢铁项目部，并长期以兴榆公司名义在案外人镔钢集团处承揽工程，且在本案中，张慕泉明确以兴榆公司的名义与韦有理进行结算、出具证明，综合法庭调查，张慕泉的行为给韦有理造成了其有合法代理权的强烈信号，足以使告韦有理善意相信张慕泉的合法代理人身份。
综合上述几点，一审法院认定，张慕泉的行为已经构成表见代理行为，韦有理有理由相信张慕泉有代理权。根据合同相对性，本案中租赁合同的相对方应为韦有理与兴榆公司，兴榆公司应对拖欠的租赁费承担相应的责任。
二、对于争议焦点二，一审法院分析如下：韦有理与张慕泉、兴榆公司对2014年两种型号的挖掘机租赁费单价产生争议，且均无充分证据支持各自主张，因租赁费并非直接损失，无法进行鉴定，一审法院依法进行市场调查，市场调查显示，在相对应的时间、地点，大宇斗山215型号挖掘机租赁单价约为240-280元/小时，神钢75型号挖掘机租赁单价约为140-180元/小时，后经一审法院向连云港市赣榆区价格认证中心询价，连云港市赣榆区价格认证中心出具价格咨询回复，建议将2014年大宇斗山215型号挖掘机租赁单价认定为240元/小时，神钢75型号挖掘机租赁单价约为140元/小时。结合韦有理与兴榆公司之间间长期有合作关系的实际情况，综合市场调查及连云港市赣榆区价格认证中心的价格建议，一审法院酌情将2014年度大宇斗山215型号挖掘机租赁单价定为240元/小时，将神钢75型号挖掘机租赁单价约为140元/小时，故2014年双方的挖掘机租赁费用实际为1183330元（2660.5小时×240元/小时＋3891.5小时×140元/小时）。
一审法院认为，合法的租赁合同关系受法律保护。综合对上述争议焦点分析，足以认定，韦有理与兴榆公司的租赁合同合法、有效，2010年1月1日至2013年12月31日，兴榆公司欠韦有理挖掘机租赁费用540000元，2014年兴榆公司欠韦有理挖掘机租赁费用1183330元，共计1723330元，在向韦有理偿还650500元后，尚欠1072830元未有给付，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。对于韦有理主张利息的诉讼请求，一审法院认为，双方并未约定租赁费偿还时间，欠款证明中也未约定利息，韦有理可要求兴榆公司自起诉之日即2015年10月20日起至兴榆公司实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、兴榆公司于判决发生法律效力之日起十日内给付韦有理挖掘机租赁费1072830元及利息（利息自2015年10月20日起至租赁费实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回韦有理的其他诉讼请求。案件受理费16321元，保全费5000元，合计21321元，由韦有理承担2000元，由兴榆公司承担19321元。
本案二审期间，上诉人兴榆公司、被上诉人韦有理、张慕泉均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院归纳本案二审争议焦点为：1、本案中张慕泉的租赁行为是否对上诉人兴榆公司构成表见代理；2、一审法院对于2014年挖掘机的施工单价的酌定是否不当？
本院认为，本案中张慕泉租赁韦有理挖掘机的行为能够构成对兴榆公司的表见代理。理由如下：1、本案中张慕泉的财务人员向韦有理出具的两份结算证明中均系以“兴榆建筑”的名义确认欠款或工作量，并加盖兴榆公司镔钢集团项目部印章。该两份结算单能够证明张慕泉系以兴榆公司的名义与韦有理发生租赁合同关系。2、兴榆公司上诉称张慕泉在镔钢集团做50万以上的工程才借用兴榆公司资质，零星工程是张慕泉个人所做，张慕泉与韦有理之间的租赁与兴榆公司无关。本院认为，兴榆公司将其资质借用给张慕泉，张慕泉在镔钢集团内设立兴榆公司镔鑫钢铁项目部，并向韦有理以兴榆公司名义出具结算单。上述事实能够反映出兴榆公司是认可张慕泉为镔钢集团建设项目实际施工人的，亦明知张慕泉以其名义对外实施相关民事行为，故张慕泉具有兴榆公司代理人的表象，而韦有理则对兴榆公司与张慕泉之间的借用资质情况并不知情，故韦有理有理由相信张慕泉具有代理权。
关于一审法院对于2014年挖掘机施工单价的酌定是否不当的问题，本院认为，因双方当事人均未能提供证据证明2014年大宇斗山215型号、神钢75型号挖掘机的租赁价格，原审法院通过市场调查并向连云港市赣榆区价格认证中心询价，将上述两种机型的租赁价格分别酌定为240元/小时、140元/小时并无不当，上诉人兴榆公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，兴榆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14456元，由连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 场
审判员 王抒彦
审判员 王小姣
二〇一七年三月十六日
书记员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。