湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终752号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建工路桥工程建设有限责任公司。住所地：北京市顺义区国门商务区机场东路*号*层***号。
法定代表人：严涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡琼剑，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为出庭参加诉讼，提交证据，答辩，领取法律文书，申请执行等。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：翟光进，男，1966年9月10日出生，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：邓念燕，北京市金台律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：王向阳，北京市金台（武汉）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人北京建工路桥工程建设有限责任公司（以下简称北京建工）因与被上诉人翟光进建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌民初字第00663号民事判决，向本院提出上诉，本院2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭进行了审理，上诉人北京建工的委托诉讼代理人胡琼剑，被上诉人翟光进的委托诉讼代理人邓念燕、王向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京建工上诉请求：1.撤销一审判决，在一审判决的基础上，改判增加翟光进向北京建工支付垫付的劳务费、材料款419250元；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由翟光进承担。事实与理由：翟光进施工的工程量已由北京建工与翟光进在2014年10月11日签字确认，且该工程量涉及的价款由鄂拓价鉴字（2016）第005号工程造价鉴定书予以鉴定。本案在2014年10月28日第一次起诉，2015年3月21日因新发生垫付款项撤诉。期间，由于翟光进没有及时支付材料款及其聘请的施工人员劳务费，导致在2015年2月9日大量人员持有翟光进委托的工地现场负责人杨国智出具的协议、合同、欠条到孝昌县劳动监察大队、工地现场、孝昌县政府要求北京建工先行垫付的情况下，北京建工在核实相关协议、合同、欠条情况下才垫付了共计419250元材料费、劳务费。北京建工认为：涉及材料费、劳务费的协议、合同均是在2014年10月之前，即该协议系在北京建工与翟光进双方确认工程量之前翟光进的行为所导致的，虽然欠条出具的时间为2015年1月，但欠条是翟光进对持条人款项的结算，实际上是作为翟光进的代理人杨国智代理行为的一部分，故杨国智的代理权没有终止，但一审法院以“可能发生代理权终止后的不当得利后果”为由作出北京建工垫付的该部分款项不宜在本案中处理的判决认定，将此款项割裂开，于法无据，导致增加北京建工的诉累。
被上诉人翟光进二审答辩称，杨国智不具有代理翟光进出具借条的权利，因此所产生的垫付材料款的责任不应由翟光进承担，应驳回北京建工要求翟光进支付垫付劳务费、材料款的诉讼请求。劳动大队发放给施工队的款项是否为本案工程款不能确定，故导致本案存在需要另案处理的不当得利问题。
北京建工一审起诉请求：1.判令翟光进返还多领取的工程款项及北京建工为翟光进垫付的款项共计88万元，并承担款项付清前的利息损失；2.本案诉讼费用、差旅费等费用由翟光进承担。
翟光进一审反诉请求：1.判令北京建工向翟光进支付剩余工程款共计人民币1086002.87元，并按同期银行贷款利率支付利息直至本案执行完毕；2.本案的诉讼费、交通费由北京建工承担。
一审法院认定事实：2013年底，北京建工取得71811部队2#公寓楼施工总包，将其中的装饰、装修、安装工程交由翟光进负责施工，双方口头约定了施工相关事项，按照165万元大清包。翟光进施工，北京建工陆续付款，至2014年8月22日，北京建工共支付165万元（白条领取）。双方就已完成工程量计算及应否付款产生争议，几近停工。2014年10月11日，对截止10月8日的工程量进行确认，形成预算价格计算表（打印件），分项列明施工项目名称、单位、工程量、预算面积、备注内容，还注明“本表经任何手工涂改后均无效”。北京建工方白某龙，翟光进方杨某智（翟光进小舅子）、姜某兵签字确认以上工程量。在工程量确认后，翟光进停工，退场。至2014年10月31日双方依据预算价格计算表分别制作形成工程分项单包结算书和工程预算编制书，工程造价分别为1191098.56元和2736002.87元。2014年11月5日、6日，双方电话沟通、交涉，确定解除合同。北京建工提供了翟光进方杨某智2014年11月5日至2015年1月12日出具的欠工资款的欠条，及持条人2015年2月9日（农历腊月二十一）向孝昌县劳动保障监察大队出具的领条及承诺书，北京建工付款总额419250元。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司接受一审法院委托形成的鉴定意见是：工程造价1571732.50元，对表一所列施工管理费60770.36元，利润52504.13元，规费70177.48元，税金47043.56元，合计230495.53元，因北京建工主张扣除，翟光进主张享有，鉴定人建议由法院裁定。鉴定费用18000元，北京建工支付15000元，翟光进支付3000元。北京建工主张鉴定报告中应剔除表一所列四项及安全文明施工费41165.60元，共271661.03元，垫付的劳务费、材料款419250元应由翟光进偿还，鉴定费18000元也应由翟光进负担。翟光进主张所谓垫付的工资、材料款系北京建工应当支付的，且其证据无法证明已实际支付；鉴定报告表一所列费用系定额规定项目，为工程施工与工程价款结算中必不可少，不应予以扣除。
一审法院认为：北京建工作为部队2#公寓楼工程施工的承包人，又将其中的装修、装饰、安装工程以165万元大清包方式交由翟光进负责施工，该行为可视为北京建工转包，甩项给翟光进；鉴于双方已认可实际施工工作成果，对按口头约定价格结算工程款亦无异议，一审法院确定准照执行。依照建筑行业规范、惯例，建设工程价款包括三部分：“成本（直接成本，间接成本），利润（酬金）和税金”。直接费即直接成本；间接费即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资，劳动保护费等十多项。既是成本，当然应由支付成本方享有此项建设工程价款。北京建工将装修、装饰工程甩项给翟光进，没有成本支出，理当不能获得对应工程价款。利润是发包人按规定计付给承包人的，针对的是应税主体。翟光进作为转包工程的实际施工人，依法不能因不合法行为而获取酬金（利润）；领取165万元使用白条而非税票，同理不能获得对应项目的工程价款。故此，工程造价鉴定书表一所列施工管理费、规费共130947.84元，可由翟光进享有；税金和利润共99547.69元则应由承包人获得，即工程鉴定造价1571732.50元应扣减99547.69元，余额为1472184.81元。至于北京建工垫付的劳务费、材料款419250元。北京建工认为应由翟光进最终支付或承担，其理由是：垫付行为发生时段特殊，年关在即，又有翟光进方杨国智出具的欠款凭证，劳动监察部门处理凭证全部由其保存，可信度高；翟光进认为领款签字人身份及真实性难以确定，应付工资的时间段亦不能确定。一审法院认为，杨国智因其特有身份关系，作为翟光进委托的现场负责人，其2014年10月11日在预算价格计算表上签字并特别注明以上工程量截至2014年10月8日的代理行为后果已由被代理人翟光进承担。北京建工在庭审中已确认翟光进方工人“在价格表确认之前基本停工，价格表作出后没有继续为北京建工施工，也未被北京建工返聘”事实，在己方已于2014年8月22日付清约定的165万元款项后，又依杨国智2014年11月至2015年1月间出具的相关凭证，在劳动监察部门承付419250元，虽情有可原，但于法不合。极有可能发生代理权终止后的不当得利后果。在法律关系的性质及主体确定之前，北京建工承付的上述款项不宜在本案中处理。翟光进超额领取工程价款，既无法律依据，又无合同约定，应予返还。对北京建工违反建筑法规，违法分包或非法转包渔利行为另行处理。双方共同申请产生的鉴定费用，因鉴定意见与双方自行委托形成的工程造价结论均不相符，数额差距较大，该费用应由双方共担平摊。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.翟光进于判决生效后十日内返还北京建工超付工程款177815.19元（1650000元-1472184.81元）。2.驳回北京建工的其他诉讼请求。3.驳回翟光进反诉请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11000元，由北京建工负担7000元，翟光进负担4000元；反诉案件受理费13574元，减半收取6787元，由翟光进负担；鉴定费18000元，由北京建工负担9000元，翟光进负担9000元。
本院二审期间，上诉人北京建工为支持其上诉请求向本院提交了一份湖北省孝昌县人民法院作出的（2014）鄂孝昌民初字第01295号民事裁定书，拟证明：本案曾因第一次诉讼期间发生垫付劳务费、材料款后，北京建工申请撤诉的事实。被上诉人翟光进二审未向本院提交新的证据。对当事人二审提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，被上诉人翟光进对上诉人北京建工提交的证据认为，民事裁定书中没有明确的诉讼请求，不清楚与本案诉讼请求是否相同，该裁定在本案起诉前发生，为撤诉的民事裁定，不能达到证明目的。本院认为，该撤诉裁定与本案不具有关联性，不予采信。
经审理查明，一审查明事实属实，其中“杨某智”应为“杨国智”，“白某龙”应为“白应龙”，“姜某兵”应为“姜卫兵”，本院对一审查明事实予以确认。另查明，一审判决将“北京建工路桥工程建设有限责任公司”误写成“北京建工路桥工程建设有限公司”，本院二审予以纠正。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为北京建工依据杨国智出具的欠条向工人支付的材料款和人工费419250元，应否由翟光进承担。因北京建工依据杨国智出具的欠条向工人支付材料款和人工费时，翟光进和杨国智均未到场参与，工人持有的欠条是否系杨国智出具，该债务是否真实，是否因本案工程而发生的债务，均不清楚，北京建工上诉称，其依据杨国智出具的欠条向工人垫付的材料款和人工费419250元，应由翟光进承担的证据不足，本院不予支持，其有新的证据可另行主张权利。
综上，上诉人北京建工的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7588元，由上诉人北京建工路桥工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 代绍娟
审判员 胡 红
二〇一六年十一月七日
书记员 潘 洁
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；