山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）鲁行终156号上诉人（原审原告)邹春玲，女，1955年2月18日出生，汉族，山东荣军总医院退休职工，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。委托代理人张华林，济南市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人孙月，济南市人民政府法制办公室工作人员。上诉人邹春玲因诉被上诉人济南市人民政府行政其他一案，不服济南市中级人民法院作出的（2016）鲁01行初636号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告邹春玲起诉称，2013年1月6日，原告向济南12345热线、市长信箱举报不合格食品“邦节牌氨糖软骨素胶囊”，被转至济南市食品药品监督管理局（以下简称济南市食药局）处理。2013年9月原告对该局针对此事的回复公文即济食稽查函（2013）173号（以下简称173号函）不满，回信提出异议，后向被告济南市人民政府提起行政复议，被告作出济政复决字[2013]190号复议决定(以下简称190号复议决定)。因该复议决定支持了原告的部分复议请求，故原告未提起行政诉讼，该复议决定生效。后济南市食药局作出与173号函相近的答复，坚持认为被举报的食品合格。原告不服该答复，提起行政复议，济南市食药局用190号复议决定中被错误认定的事实作为证据支持其新作出的答复，被告作出的济政复决字[2014]32号复议决定支持了济南市食药局的该决定。原告将上述多份矛盾文件、证据挂号寄给被告，请求被告兑现承诺，以济政发（2012）17号文有关对食品违法举报有奖的文件为据，给原告发举报奖金。后该信被转至济南市食药局，该局以济食稽查函（2016）38号（以下简称38号函）回复原告，认为该局处罚企业在先，原告举报在后，才不给原告发奖金。该函与2013年该局在190号复议案件中向被告提交的“1164号检测报告证据非法，经检测食品合格、企业合法”的表述冲突，证明被告在190号复议决定中某些认定不当，应撤销、重新更改。综上，因有人以现有的190号复议决定是生效法律文件，就以其中部分对事实的不当认定作为“被举报食品合格”的证据，已经影响食品安全执法，被告不书面更正190号复议决定的错误，更违法。请求法院判令被告撤销2016年4月15日给原告的答复，再重新下公文回复原告。判令被告正式官方更正文件，撤销190号复议决定中第18页倒数第二行至第19页第9行“本机关认为……产品合格并附检测报告，并无不当”内容，改为“20160215经本案被申请人的济食稽查函（2016）38号文自证，本案被举报食品不合格，该食品生产企业已被处罚，是因被申请人提交了非法检测证据，导致本机关在原190号复议决定中出现以上对事实的不当认定，故发此文撤销以上认定。但190号文最终的复议决定文字内容不变。”本案诉讼费及相关费用由被告承担。原审法院经审理查明，2013年10月8日，原告针对济南市食药局作出的173号函提起行政复议，被告于2013年12月4日作出190号复议决定，原告在法定期限内并未提起诉讼，该复议决定已生效。2016年2月23日，原告以发现新证据，190号复议决定认定事实有误为由，向被告申请更改190号复议决定，被告于2016年4月15日作出回复，认为该案已经审理终结。以上事实双方均无争议，本院予以认定。原告不服该回复，诉至我院。原审法院认为，190号复议决定已经送达给原告，并且超过法定的起诉期限，围绕190号复议决定，被告作出的回复，并未增加原告的义务或者减损其权益，对原告的权利与义务不产生实质性的影响。因此，原告针对该回复提起的诉讼，应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款的（八）项之规定，裁定驳回原告邹春玲的起诉。上诉人邹春玲上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人在法定答辩期内答辩状和证据均无公章和骑缝章，不是合法的行政行为，应视为被上诉人在答辩期内未提交答辩状和证据。上诉人已经在原审庭审中陈述此观点，原审裁定未认定该违法行为不当；2、原审裁定未认定回复是新的行政行为，违法是可诉的。被上诉人的回复有公章，拒绝更改190号复议决定中错误，显然是新的行政行为，且190号复议决定中有错误不改正，任凭上诉人和众多消费者权益受损而不能获赔，是纵容不法商家违法继续。被上诉人的回复是拒绝上诉人请求其依法纠正190号复议决定错误申请，势必增加上诉人义务或者减损其权益。若被上诉人回复接受上诉人的请求，以书面方式更改原先190号复议决定错误，济南市食药局就会作出新的复议决定重新答复上诉人，上诉人取得举报奖金，并替上诉人维权。上诉人的目的是维权，督促济南市食药局依法行政；3、被上诉人的答辩状避重就轻，不肯承认错误。被上诉人的回复中只字不提收到上诉人提交新证据名称和份数并拒绝对新证据的“三性”发表意见错误；4、原审法院回避对38号函新证据不当。该38号函对190号复议决定错误有证明作用，被上诉人执意对错误不纠正，认为上诉人收到190号复议决定后未提起行政诉讼，该案已审理终结。本案是因有38号函新证据才引起被上诉人回复这一新行政行为违法，原审法院应对该证据在本案中的作用表态。二、原审法院裁定适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（八）项不当，应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六条、第十二条第十二款、第三十七条、第三十八条规定。被上诉人的回复对上诉人产生实际影响。三、原审法院审判程序违法。本案属于新的行政诉讼，有新证据证明被上诉人的回复违法，原审法院不对该新证据表态不当，未驳回上诉人申请法院调取证据的申请，也不去调取证据就开庭，属于审判程序违法。请求：1、撤销原审法院裁定，实现上诉人原审中诉求；2、两审案件诉讼费用全部由被上诉人负担。被上诉人济南市人民政府未提交书面答辩意见。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院认为，本案争议焦点为：1、原审法院裁定认定事实是否清楚，适用法律是否正确；2、原审法院审判程序是否合法。关于原审法院裁定认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题。本案中，上诉人原审中提起诉讼请求为撤销被上诉人作出的190号复议决定中部分内容，因被上诉人的190号复议决定于2013年12月4日作出并送达上诉人，上诉人在法定期限内没有提起行政诉讼，已经超过起诉期限，该190号复议决定已经生效。因此，上诉人再行起诉要求撤销被上诉人作出的190号复议决定，已经超过起诉期限，原审法院据此驳回上诉人的起诉并无不当。关于被上诉人于2016年4月15日作出的《关于来信的回复》内容分析，其回复内容认为，190号复议决定送达上诉人，上诉人未在法定期限内提起行政诉讼。190号复议案件已经审理终结。该回复并未对上诉人设定新的权利和义务，未对上诉人的合法权益产生实际影响，亦未原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第八项之规定，裁定驳回上诉人的起诉认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为本案起诉具有可诉性的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审法院审判程序是否合法问题。实际涉及上诉人两个上诉理由，一是38号函未被作为新证据认定；二是原审法院未根据上诉人申请调取证据。关于38号函的问题。本案中，上诉人原审中提起诉讼为撤销被上诉人作出的190号复议决定，原审法院根据查明的事实认为上诉人请求撤销190号复议决定已经超过起诉期限，在该38号函并不能改变上诉人超过起诉期限的情形下，原审法院未采纳该证据并无不当。关于原审法院未根据上诉人的申请调取证据问题。同样，在上诉人的起诉已经超过起诉期限情形下，原审法院对上诉人的申请不予处理并无不当。综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人邹春玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张景凯代理审判员  王永鹏代理审判员  姚美科二〇一七年四月二十八日书 记 员  王超群