宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第114号
原公诉�关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘华斌，男，1990年5月17日出生，汉族，初中文化，个体，江西省余干县人，户籍所在地江西省余干县，现住深圳市。2013年3月8日至同年3月14日被临时羁押于深圳市罗湖区看守所。2013年3月15日因涉嫌销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人余成刚，系宁夏辅德律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人刘华斌犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年5月8日作出（2013）金刑初字第244号刑事判决。原审被告人刘华斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）�华斌及其辩护人余成刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月18日，被告人刘华斌以深圳金巴克硅胶科技有限公司的名义与被害人雷某某以宁夏某广告有限公司的名义，在网上签订了一份内存为4GB、芯片为韩国现代牌，单价为27元的20000个优盘的订购合同，总价540000元。被告人刘华斌提供银行账户。被告人刘华斌在履行合同的过程中，从张某某处购进5000个由256MB扩容到4GB的国产优盘芯片、从谌某某处购进4GB国产优盘芯片7000个、512MB国产优盘芯片8000个。后将其中的13000个内存为256MB、512MB的优盘芯片扩容成4GB的内存芯片，销售给宁夏某广告有限公司，销售金额351000元；将7000个4GB国产优盘芯片经组装后销售给宁夏某广告有限公司，销售金额189000元；以上总销售金额为540000元。经宁夏产品质量监督检验院对送检优盘鉴定，从扣押的5832个涉案优盘中提取500个完�样品及1000个优盘主控芯片检测试验、技术分析，鉴定结论为该批优盘的主控芯片不是韩国现代，制造商为建荣、安国、芯邦、迈科微等多种品牌，系假冒伪劣产品；依据GB26225-2010《信息技术移动存储闪存盘通用规范》国际标准，优盘的容量达不到合同要求。对后续追回的1043个优盘进行追加鉴定，该批优盘的主控芯片不是韩国现代芯片，所检产品中699个容量不足，该批优盘主控芯片系假冒伪劣产品。
另查明，宁夏某广告有限公司为银川市某甲广告有限公司的分公司，两家公司的经营范围一致，广告及礼品业务都由银川市某甲广告有限公司的法定代表人雷某某负责，因此案产生的费用属于雷某某本人承担，但所有往来账均以银川市某甲广告有限公司的名义支付。宁夏银行与宁夏某广告有限公司签订第一次合同总价66万元。涉案优盘共20000个，向法院移送6875个，其余13125个优盘（芯片、外壳及外包装）的去向不明。公安机关从被告人刘华斌处扣押农行卡一张，卡内存有现金85613.22元。
2014年1月2日被告人刘华斌与被害人雷某某达成赔偿协议，被告人刘华斌一次性赔偿被害人经济损失人民币15万元，被害人雷某某对被告人的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的人口信息、抓获经过、临时羁押证明书、扣押及随案移交物品清单、购销合同、订购合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业档案、银行进账单及转账凭条、农行卡账户的开户信息表及交易信息表、出货清单、情况说明、宁夏产品质量监督检验院鉴定报告、赔付宁夏银行新购优盘芯片明细、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、赔偿协议书、谅解书等。
原判认为，被告人刘华斌为获取非法利润，生产、销售假冒伪劣产品，销售�额540000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人刘华斌积极赔偿被害人经济损失，得到被害人的谅解，具有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条及第六十四条之规定，判决：一、被告人刘华斌犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十七万元，罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；二、随案移送的整套装优盘105个，芯片6612个予以没收。三、刘华斌农行卡内现金85613.22元予以追缴发还被害人。
上诉人刘华斌的上诉理由是，其只具有销售行为，没有生产行为；原判认定的犯罪数额有误，上诉人向雷某某出售的20000个优盘中有7000个的容量达到4G的要求，认定上诉人销售金额为540000元错误，应是351000元。本案属于合同纠纷，上诉人的行为应不构成犯罪。
上诉人刘华斌的辩护人提出，1.原判以上诉人用低容量、国产品牌的芯片进行替还而认定其构成犯罪，属认定事实不清；2.原判认定的犯罪数额有误，上诉人销售的优盘中，有7000个容量达到4GB，故对其销售金额应当认定为351000元；3.鉴定意见不具有证据效力，其委托主体违反法律规定，鉴定标准不应依据双方当事人签订的合同，鉴定方法不科学。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘华斌在生产、销售产品过程中，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额540000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人刘华斌积极赔偿被害人经济损失，得到被害人的谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
关于上诉人提出其只有销售行为，没有生产行为的上诉理由，经查，有农行卡账户的交易信息表、证人张某某、谌某某的证言与上诉人刘华斌的供述等证据相互印证，证实上诉人刘华斌从多家供货商处订购了优盘芯片、优盘外壳、包装盒等零件，由加工厂组装为成品，其订购的零件并不能进行销售，只有组装为优盘成品后，其才可以进行销售，故应当认定上诉人刘华斌具有生产行为，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘华斌及其辩护人提出原判认定事实不清，认定销售金额有误的上诉理由及辩护意见，经查，有出货清单、证人张某某、谌某某的证言与上诉人刘华斌的供述等证据相互印证，证实上诉人刘华斌采购的20000个优盘芯片均为国产品牌，其中13000个优盘芯片容量不足4GB，对于芯片容量不足的产品是以低等级产品冒充高等级产品，而7000个容量为4GB的优盘芯片品牌不符合合同约定的产品质量状况，属于以不合格产品冒充合格产品，故原判认定事实清楚，销售金额认定准确，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出鉴定意见委托机关违法、不应以订购合同作为鉴定标准、鉴定方法不科学的辩护意见，经查，相关司法解释规定由公诉机关委托检验机构进行鉴定，是针对在审理阶段仍然不能确定生产、销售伪劣产品客观方面表现形式的案件，而在侦查阶段由侦查机关委托检验机构鉴定合法；被害人向上诉人刘华斌订购的优盘属于定制产品，依照《产品质量法》第二十六条第二款第（三）项的规定，订购合同表明了产品的质量状况，故订购合同应当作为鉴定标准；鉴定意见依据GB2828-2003《计数抽样检验程序》进行取样，其鉴定方法符合程序规定。鉴定意见有两名鉴定人员某某，侦查机关将鉴定意见及时告知了上诉人。鉴定意见形式要件完备，鉴定程序合法，内容客观合理，具有证据效力，故辩护理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ程
代理审判员 张旭霞
代理审判员 杨巧玲
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 张亚静
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，�当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。