江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2882号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人杨连涛，江苏宏邺律师事务所律师。
委托代理人卢苏南，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐友生。
原审被告徐倩倩。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐友生、原审被告徐倩倩机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启吕民初字第0606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年10月6日6时40分左右，徐倩倩驾驶苏F×××××号小型轿车沿启东市吕四港镇吕海中心路由东向西行驶通过与吕四港镇念五总四路交叉路口时，与沿念五总四路由南向北行驶通过上述路口的由徐友生驾驶的电动自行车发生碰撞，致徐友生受伤、两车受损。徐友生当日即被送至启东市第二人民医院就诊，后又转至上海长海医院、南通瑞慈医院、启东市天汾医院、启东市人民法院进行治疗，入出院诊断为：头部外伤、蛛网膜下腔出血，于2013年11月21日出院，共住院46天，花去医疗费7万多元。2013年11月11日，启东市公安局交通巡逻警察大队作出交通事故认定书，认定徐友生、徐倩倩承担同等责任。2014年7月7日，受启东市助友交通事故咨询服务所委托，南通大学附属医院司法鉴定所对徐友生的伤情作出通大附院司鉴所（2014）法临鉴字第552号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人徐友生蛛网膜下腔出血、枕部皮肤创伤的诊断成立，目前其脑外伤后钝智，评定为交通事故十级伤残；其伤后的误工时间为120日为宜；其伤后住院期间以一个人护理为宜，出院后无需护理；其伤后的营养时间以30日为宜。为赔偿事宜，徐友生诉至法院，要求保险公司等赔偿其损失139550元。
又查明，事故发生前，徐友生在启东市通祥电动工具厂从事拉线工作，其与该公司签订劳动合同，合同期限为3年，自2012年1月1日至2014年12月31日。该公司提供的2012年10月至2013年9月的工资表显示徐友生的平均工资为108元／天，本起事故发生后徐友生的工资停发。
再查明，徐倩倩所驾事故车辆（苏F×××××号小型轿车）登记在其本人名下，该车向保险公司投保交通事故责任强制保险及商业第三者责任险（限额300000元，附不计免赔率），保险期间自2012年10月19日起至2013年10月18日止，本起交通事故发生在上述保险期限内。事故发生后，徐倩倩向徐友生垫付费用10308.09元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。徐友生因发生交通事故受伤所遭受的经济损失，依法有权获得赔偿。双方当事人对交通事故发生的事实及公安交警部门作出的事故责任认定无异议，法院予以确认。徐倩倩所驾事故车辆向保险公司投保交强险及商业第三者责任保险，保险公司应在交强险限额内向徐友生承担赔偿责任，并应按商业第三者责任保险合同约定对徐倩倩应负的赔偿责任向徐友生承担相应的理赔责任。关于保险公司要求扣除非医保用药的问题，保险公司未提供任何证据加以证实，故对于保险公司的该抗辩，法院不予采信。关于保险公司抗辩要求重新鉴定的问题，法院认为，徐友生的司法鉴定意见虽系单方委托，但系具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出的鉴定意见，实体认定依据充足，可以作为其主张相关损失的依据。且经咨询专业司法技术人员后认为，其伤情诊断为蛛网膜下腔出血、后枕部头皮挫裂伤等，鉴定时依据脑外伤后智能损害（钝智）及脑外伤后综合征评定为十级伤残，因其有××理基础，在鉴定时，经精神专科鉴定，确实存在智能损害及脑外伤后综合征，评定为十级伤残符合标准规定，故对保险公司的该抗辩不予采纳。
关于徐友生的具体损失，原审认定如下：1、医疗费75227.53元；2、营养费300元（10元／天×30天）；3、住院伙食补助费828元（18元／天×46天）；4、误工费12960元（120天×108元／天）；5、护理费3196.08元（46天×69.48元／天）；6、残疾赔偿金61822.20元；7、精神损害抚慰金3000元；8、交通费800元。上列1-3项医疗费用损失合计76355.53元，4-8项合计81778.28元。保险公司应在交强险责任限额内赔偿91778.28元（10000元＋81778.28元），对徐友生超出交强险以外的部分应由保险公司按徐倩倩在事故中所负的同等责任予以赔偿，法院认定60%的赔偿比例，故保险公司在第三者责任险限额内赔偿39813.32元［（76355.53元－10000元）×60%］，其余40%损失由徐友生自负。综上，保险公司应赔偿徐友生合计131591.60元（91778.28元＋39813.32元）。徐倩倩已垫付10308.09元，为减少讼累，可在保险公司向徐友生支付的赔偿款中直接支付给徐倩倩。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险及第三者责任险范围内赔偿徐友生因交通事故造成的损失121283.51元。二、保险公司给付徐倩倩10308.09元。以上一、二项限于判决生效之日起十日内履行。三、驳回徐友生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1450元减半收取725元、鉴定费2810元，合计3535元，由徐友生负担1435元，徐倩倩、保险公司各负担1050元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，案涉医疗费中应扣除非医保用药。徐友生的伤情并未构成道路交通事故十级伤残，原审未同意其公司重新鉴定的申请，明显不当。案涉误工费、护理费明显过高。其公司不应承担鉴定费、诉讼费。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人徐友生、原审被告徐倩倩均未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题。案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定徐友生主张的合理的医疗费，并无不当。关于案涉鉴定意见应否采信的问题，该鉴定意见虽系徐友生单方委托，但系具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所作，鉴定程序合法、鉴定意见客观公正，保险公司虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此采信案涉鉴定意见而未准许保险公司要求重新鉴定的申请，并作为计算徐友生相关损失的依据，并无不当。关于误工费、护理费的问题，保险公司虽上诉称该两项费用计算数额过高且不合理，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此根据徐友生在案涉事故发生前所从事的工作，结合其伤残程度及案涉鉴定意见，计算相应的误工费、护理费，符合法律规定。关于鉴定费、诉讼费的问题，鉴定费系徐友生为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审将此列入诉讼费用部分，并根据案件的具体情况，认定保险公司承担相应的鉴定费及诉讼费，符合法律规定。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1450元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；