浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第145号
上诉人（原审原告）孙荣根。
委托代理人孙明祥。
委托代理人孙海荣。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处。
法定代表人刘玉明。
委托代理人黄成，浙江金成太炎律师事务所律师。
委托代理人喻伟东。
上诉人孙荣根因与杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第157号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人孙荣根及其委托代理人孙明祥、孙海荣，被上诉人杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处的委托代理人黄成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙荣根于2014年5月26日向人民法院提起诉讼，请求判决确认杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处于2014年5月9日强行拆除其住宅的行政行为违法，判令杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处恢复原样并赔偿经济损失。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2014年5月9日，杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处（简称闲林街道办）对孙荣根（户）位于杭州市余杭区闲林街道桦树村1组新凉亭72号的部分房屋、围墙实施强制拆除。
原审法院另查明，孙荣根未提供案涉房屋中被拆除部分已经合法审批的证据，亦未明确案涉拆除行为对其造成经济损失的具体额度。闲林街道办未能提供被拆除建筑已被认定为违法建筑的证据，亦未提供其作出处罚决定，实施拆除前催告孙荣根（户）履行义务、公告并限期当事人自行拆除的证据。
原审法院认为，本案争议焦点是闲林街道办强制拆除孙荣根部分房屋、围墙的行为是否合法以及闲林街道办是否应当恢复原样及赔偿孙荣根经济损失。一、关于闲林街道办强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，闲林街道办既未对案涉违法行为进行调查、认定并作出处理；又未履行催告义务并听取当事人的陈述和申辩；且在采取强制措施前未向孙荣根发出强制拆除通知，亦未予以公告并限期当事人自行拆除。闲林街道办的行为明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。鉴于案涉建筑已被拆除，不具有可撤销内容，闲林街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。二、关于闲林街道办是否应当恢复原样及赔偿孙荣根经济损失的问题。因孙荣根并未提供建设案涉拆除对象已经合法审批的证据，且孙荣根（户）主体房屋因征迁已被依法整体拆除，作为孙荣根（户）房屋整体中一部分的案涉建筑已失去恢复原样的现实性和必要性。孙荣根在诉讼过程中未明确其主张经济损失的具体数额，且未提供证据证明。故对孙荣根要求恢复原样及赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处于2014年5月9日对孙荣根位于杭州市余杭区闲林街道桦树村9组新凉亭72号住宅中的部分房屋、围墙实施强制拆除的行政行为违法。二、驳回孙荣根其他的诉讼请求。案件受理费50元，由杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处负担。
孙荣根不服原审判决提起上诉称，一，上诉人在起诉时，已提供上诉人的《农村私人建房用地呈报表》，证明上诉人的房屋经批准可占地120平方米，该证据原审法院也予以确认，故原审称上诉人未提供建设案涉拆除对象已经合法审批的证据，不能成立。二，上诉人房屋并非因征迁依法被整体拆除，而是被另案的政府部门违法强拆。上诉人也未要求原址恢复原样，故原审认定案涉建筑失去恢复原样的现实性与必要性不当。三，上诉人在原审中虽未明确造成经济损失的具体额度，但闲林街道办的违法行为必定造成上诉人除房屋以外的其他损失，原审应当进行调查再行下判。为此，请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第157号行政判决的第二项；二、改判支持上诉人原审中判令杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处恢复原样及赔偿损失的诉讼请求。二审庭审中，上诉人将其第二项诉讼请求修正为：请求改判支持上诉人原审中判令被上诉人闲林街道办恢复原样或赔偿经济损失1700555元的诉讼请求，同时增加判令被上诉人赔礼道歉并消除影响的诉讼请求。
被上诉人杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处未在法定期限内提交答辩意见，在庭审时答辩称，一，因上诉人房屋在杭州闲林水库项目建设规划范围内，为便于水库建设及保障水库周边居民人身财产安全，经浙江省人民政府请示，国务院批准，国土资源部批复，水库建设用地以划拨方式供地，水库建设工程范围内的房屋已经全部被征收拆迁，上诉人户整体房屋也已经杭州市余杭区人民法院作出行政裁定交由杭州市国土资源局余杭分局强制拆除，合法建筑部分补偿已依法到位，现上诉人要求被拆除的房屋及围墙恢复原状，已经没有现实可能性。二，杭州市国土资源局余杭分局在2013年9月4日作出的余土拆字（2013）4号《房屋拆迁争议裁决书》中已经明确：上诉人合法批建建筑面积360平方米，补偿金额614821元。从杭州市国土资源局余杭分局的该份裁决书中可以明确，上诉人被拆除的第三层建筑已经被纳入了拆迁补偿范围，得到了合理补偿，并且补偿款已经公证提存，上诉人随时可以领取，所以上诉人要求赔偿没有依据。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
庭审中，各方当事人围绕闲林街道办对案涉强制拆除行为是否应当承担恢复原状及赔偿损失的赔偿责任等争议焦点，进行了质证和辩论。
上诉人提交了以下材料：1、损失清单；2、杭州市国土资源局余杭分局2014年7月17日致孙荣根的《政府信息公开告知书》；3、编号XL151的《房屋尺寸数量核对单、户主为孙荣根的《房屋、装修附属物工程评估表》、户主为孙荣根的《附属物装修汇总表》，上述证据用以证明孙荣根因闲林街道办违法行为所导致的全部经济损失。对上述材料，被上诉人经质证认为，损失清单不属于法定的证据种类，对上诉人的其他证据，被上诉人表示无异议。本院认为，被上诉人的质证意见成立，对上述损失清单不予接纳，对证据2、3予以采信。
为查明闲林街道办是否应当恢复原样及赔偿孙荣根经济损失等问题，本院依职权从（2013）杭余行初字第47号孙荣根诉杭州市国土资源局余杭分局拆迁行政裁决行政诉讼案卷中调取了以下证据：1、户主为孙荣根的《附属物装修汇总表》、《房屋评估调查附属物装修登记表》、《复议表》；2、户主为孙荣根的《房屋、装修附属物工程评估表》；3、该评估表的送达回证及送达情况说明；4、余土拆裁字（2013）4号《房屋拆迁争议裁决书》，用以查明对孙荣根位于闲林街道桦树村新凉亭72号房屋评估、经裁决确定的补偿情况。对上述证据，上诉人认为，证据1，与本案不具有关联性；证据2，与本案不具有关联性，且因未公示不具有合法性；证据3，与本案不具有关联性，送达亦不合法；证据4，与本案不具有关联性，存在未对上诉人宅基地进行裁决等不当，不具有合法性，被上诉人闲林街道办经质证对上述证据均无异议。本院认为，上述证据可以证明上诉人本案诉讼中所涉房屋被评估及裁决补偿的事实，与闲林街道办是否应当就其被确认违法行为承担赔偿责任有关，予以采信。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。二审另查明，1995年，孙荣根户因建房需使用其村集体土地，经批准建房用地面积为120平方米。
2012年，浙江众诚房地产评估事务所有限公司余杭分公司因杭州市闲林水库工程项目，受建设单位委托对孙荣根位于杭州市余杭区闲林街道桦树村新凉亭72号的房屋进行评估，编号为“XL151-1”的评估报告反映该户经批准用地建房，总层数3层；允许附房占地面积30平方米，总层数1层；实际主房占地面积114.90平方米，总层数3层，建筑面积344.70平方米；阳台面积25.74平方米；阁楼28.73平方米；实际附房占地面积60.52平方米；实际总建筑面积459.69平方米，超面积20.42平方米，其中主房无超面积。评估报告中将孙荣根户的砖砌围墙作为附属物计入附属物、绿化评估价格。
2013年9月4日，杭州市国土资源局余杭分局对孙荣根（户）与杭州市闲林水库筹建处的房屋拆迁争议作出余土拆裁字（2013）4号房屋拆迁争议裁决，其中认为，孙荣根户房屋评估时测算总建筑面积为459.69平方米，该面积中合法批建建筑面积为360平方米，根据余闲建指（2012）5号文件，考虑主体房屋整体性与不可分割性，对其外楼梯、单层门厅、炮楼、阁楼、走廊、挑阳台等部分共计79.27平方米面积予以补偿，超面积20.42平方米不作补偿，并据此依据浙江众诚房地产评估事务所有限公司出具的编号为“XL151-1”房地产评估报告，在将评估报告中超面积（包括超面积部分的装修）价值予以扣减的基础上，裁决拆迁人因拆迁桦树村新凉亭72号房屋，应向孙荣根（户）支付补偿金额人民币陆拾壹万肆仟捌佰贰拾壹元（614821元）。
孙荣根不服该拆迁裁决行为提起行政诉讼，杭州市余杭区人民法院于2013年12月25日作出（2013）杭余行初字第47号行政判决，驳回孙荣根要求撤销杭州市国土资源局余杭分局2013年9月4日作出的余土拆裁字（2013）4号房屋拆迁争议裁决的诉讼请求。经上诉，本院于2014年3月25日作出“驳回上诉，维持原判”的（2014）浙杭行终字第68号终审判决。
2014年5月9日，闲林街道办对孙荣根（户）位于杭州市余杭区闲林街道桦树村新凉亭72号住宅的第三层以上的坡屋顶的部分、部分围墙实施强制拆除。
本院认为，孙荣根户经审批使用其村集体土地120平方米建房，建成主房占地面积114.9平方米，房屋为三层并覆盖坡屋顶。杭州余杭组团（创新基地）管理委员会于2010年3月8日印发了《关于余杭组团（创新基地）征用农村集体土地房屋（多高层公寓安置）拆迁补偿的实施办法》，该办法第三部分“房屋拆迁补偿”中（二）“拆迁补偿办法”的第2点表明，合法主房建筑面积=合法占地面积＊批准层数＋炮楼建筑面积＋阁楼建筑面积＋……。故原审法院关于孙荣根“未提供建设案涉拆除对象已经合法审批的证据”，并以此作为闲林街道办不应对拆除案涉建筑的行为承担赔偿责任的理由不能成立。
根据二审中查明的事实，上诉人所指被违法拆除的桦树村新凉亭72号的第三层以上的坡屋顶的部分、围墙，在相关拆迁程序中，已予以补偿，故原审认为闲林街道办对违法拆除上诉人住宅部分房屋、围墙无需承担赔偿责任的结论并无不当。
对于上诉人主张的被上诉人应承担在违法拆除上诉人部分房屋、围墙的过程中，压损相关物品的赔偿责任问题，本院认为，若存在该部分损失，与他方相比，上诉人显然能够更加直接、准确的查明，因此，由上诉人承担该部分损失的证明责任，当属合理。本案中，上诉人未就该部分主张承担举证责任，原审法院对其赔偿请求予以驳回，亦无不当。对于上诉人在二审中所提要求被上诉人赔礼道歉并消除影响的请求，因《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，在行政赔偿中只有对于行政机关及其工作人员在行使行政职权时有相应侵犯人身权情形，并致人精神损害的，方应当在侵权范围内，为受害人消除影响并赔礼道歉，案涉违法拆除行为侵犯的是当事人财产权而非人身权，故其消除影响并赔礼道歉的请求依法不应予以支持。
综上，原审法院对案涉拆除行为确认违法的判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，驳回上诉人的赔偿请求的结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人孙荣根负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一五年五月七日
书记员 金玲