辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）葫刑抗字第00022号
抗诉机关（原公诉机关）建昌县人民检察院。
原审被告人蒋忠才，男，1967年9月12日出生，汉族，辽宁省建昌县人，初中文化，农民，住建昌县×××。2003年2月因盗窃罪被建昌县人民法院判处有期徒刑13年，并处罚金13万元，2012年9月17日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。
建昌县人民法院审理建昌县人民检察院指控原审被告人蒋忠才犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月9日作出（2015）建刑初字第00072号刑事判决。宣判后，建昌县人民检察院不服，提出抗诉，葫芦岛市人民检察院支持建昌县人民检察院的抗诉意见。本院受理此案后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、田柱华出庭执行职务，原审被告人蒋忠才到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原判认定，2014年8、9月份，被告人蒋忠才两次经电话联系后，在葫芦岛火车站友谊宾馆附近卖给刘某某8袋约4.8克冰毒，共收取毒资5200元。2014年10月16日，刘某某电话联系蒋忠才要购买4克3000元钱的冰毒。次日上午，蒋忠才购买冰毒后在赶往葫芦岛火车站附近与刘某某交易的途中被公安机关抓获，其随身携带一袋10克的冰毒被依法查扣，并经检验确认含有甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人蒋忠才通过许某某认识吸毒人员刘某某，后经电话联系三次向刘某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒），不仅有刘某某的证言，三次在蒋忠才手中购买冰毒，第三次还未交易即被抓获，与证人许某某证言相佐证，锦州的刘某某在蒋忠才手买过冰毒，二人是通过证人介绍认识的。另被告人蒋忠才亦供述，其买冰毒下楼，这时锦州的一个人给我打电话说想跟我见面，刚下楼就被警察抓住了，锦州的这个人是通过许某某认识的，而其辩解系其从刘某某手中购买冰毒，无任何证据表明，故其辩解意见不予采纳。而扣押物品清单、鉴定书、辨认笔录、通话记录等物证、书证、鉴定意见，亦佐证指控事实存在。综上，被告人蒋忠才多次贩卖毒品，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贩卖毒品罪。蒋忠才第三次向刘某某贩卖毒品，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可酌情从轻处罚。公诉机关指控蒋忠才向王某、范某某贩卖毒品的事实，目前仅有王某、范某某的证言，且王某证言内容情节雷同，范某某证言为夏某某代买，而没有夏某某证言，另二人证言中均提到了一个女的，现无此女人证言，亦无其他物证佐证，现被告人蒋忠才对向王某、范某某贩卖毒品的事实予以否认，综上此两节事实，事实不清，证据不足，无法支持。被告人蒋忠才被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百四十七条、第二十三条、第六十五条之规定，判决被告人蒋忠才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1万元。
宣判后，建昌县人民检察院不服，提出上诉。
建昌县人民检察院抗诉意见：原判决认定事实和适用法律方面均有错误，量刑畸轻。认定事实上，蒋忠才贩卖给王某、范某某6次冰毒的事实一审没有认定，这6起事实有买毒人的证言和双方之间的通话记录、辨认笔录佐证，应予以认定。对贩卖给刘某某3次冰毒的行为虽然予以认定，但同时认定为犯罪未遂不当；量刑上，应认定蒋忠才贩卖毒品10克以上，量刑幅度在七年以上，原判量刑五年，属适用法律不当。
葫芦岛市人民检察院支持抗诉意见：原判决认定事实有误，适用法律错误，导致量刑畸轻。一是从蒋忠才身上搜到的10.05克冰毒应当认定为贩卖毒品既遂；二是蒋忠才向王某贩卖毒品4小袋、向范某某贩卖毒品2小袋应当予以认定。
原审被告人蒋忠才的辩解理由：其没有贩毒，案发当天他身上带的毒品是从刘某（音）手里买的，他下楼是要去刘某某处购买冰毒，因为刘某某给他打电话说他手里有冰毒和麻古，他以前说冰毒是在孙某某处买的是因为当时以为是孙某某“点”的他。
经审理查明，蒋忠才通过许某某介绍认识刘某某。2014年7、8月份开始，蒋忠才二次向刘某某贩卖毒品大约4克，2014年10月17日，蒋忠才在从孙某某处购买毒品后，与刘某某电话联系，在预向刘某某贩卖毒品的过程中即被抓获，蒋忠才随身携带的10.05克白色晶体被扣押，经检验含有甲基苯丙胺成分。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且经过一、二审开庭审理，并经过控辩双方举证、质证和二审的审查，本院对一审采信的证据予以确认。在本院审理期间，抗诉机关和原审被告人均未提供新的证据。
本院认为，蒋忠才目无国法，向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪，应受到刑罚处罚。蒋忠才三次向刘某某贩卖冰毒共计约14克的犯罪事实，不仅在二人第三次准备交易时即被抓获，且有证人刘某某多次稳定的证实，还有二人之间的介绍人许某某的证言、蒋忠才与刘某某之间的通话记录等予以佐证，本院依法予以确认。
关于原审被告人蒋忠才所提，其案发当天是从刘某（音）处购买的冰毒，当日下楼是因为刘某某给他打电话称其有冰毒和麻古，他要向刘某某去买一些的辩解理由。经查，其以上辩解不仅与其在侦查机关的多次供述相矛盾，且刘某某在被抓获时侦查机关并未发现其携带有任何毒品。蒋忠才当庭翻供，但不能合理说明翻供原因，不能提供证据证明其辩解内容，且与全案证据相矛盾，故本院对蒋忠才的辩解不予采信。
关于抗诉机关所提，蒋忠才第三次向刘某某贩卖毒品的数量应为10.05克，且应该认定为既遂，原审法院对此次贩卖事实认定为未遂属认定事实错误。经查，案发当日，原审被告人蒋忠才从孙某某处购买冰毒后，在准备向刘某某贩卖的过程中即被抓获，其身上携带的10.05克冰毒亦被扣押。关于蒋忠才此次向刘某某贩卖冰毒的行为是既遂还是未遂？本院认为，贩卖毒品的既遂与否，应该以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应视为贩卖毒品罪既遂。本案，蒋忠才出于贩卖的目的而非法购买毒品，且在准备向刘某某贩卖的过程中被抓获，对于从其身上查获的10.05克冰毒应认定为其贩卖毒品的数量，且属犯罪既遂。故对抗诉机关的抗诉意见本院依法予以采纳，对原审判决中此部分犯罪事实的认定依法予以纠正。
关于抗诉机关所提，蒋忠才向王某贩卖冰毒4次（4小袋）、向范某某贩卖冰毒2次（2小袋）的事实有证人证言以及通话记录、辨认笔录为证，应该予以认定的抗诉意见。经查，对于蒋忠才向王某、范某某贩卖毒品的证据包括王某、范某某二人每人各一次的证言；王某、范某某对蒋忠才、杨某某二人的辨认笔录以及王某、范某某于2014年8-10月间与蒋忠才的通话记录。王某的证言内容所述交易时间不确定，且在交易地点、交易金额以及交易后的处理方式等情节上每次都基本雷同；范某某证言中称是为一个叫夏某某的人代买的冰毒，但并没有任何有关夏某某方面的证据；王某、范某某对蒋忠才的辨认笔录以及二人同蒋忠才在2014年8-10月间的通话记录，因蒋忠才与二人是相识的，故上述通话记录以及辨认笔录并不能证实蒋忠才向二人贩卖毒品的犯罪事实；王某、范某某对杨某某的辨认笔录，虽然二人在辨认笔录中均称杨某某即是代替或者陪同蒋忠才贩卖毒品的人，但在其二人的证言中，均称对该女人“具体体貌特征我没有注意”、“没看清那女的长啥样”，现案中不仅没有此女人证言，亦无其他证据佐证其上述证言以及辨认笔录的真实性，故无法证实杨某某即是代替或者陪同蒋忠才贩卖毒品的人，也无法证实蒋忠才向二人贩卖毒品的犯罪事实。基于以上原因，加之原审被告人蒋忠才对向王某、范某某贩卖毒品的事实坚决予以否认，故蒋忠才向王某、范某某贩卖毒品的犯罪事实不清，证据不足，对抗诉机关的此项抗诉意见本院不予支持。
综上，原判认定事实部分错误，并导致量刑错误，本院对此在查清事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条之规定，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2015）建刑初字第00072号刑事判决书的定罪部分，即被告人蒋忠才犯贩卖毒品罪；
二、撤销建昌县人民法院（2015）建刑初字第00072号刑事判决书的量刑部分，即判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；
三、改判蒋忠才有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年10月17日起至2023年1月16日止。罚金于本判决书生效后三个月内缴纳至本院）
本判决为终审判决。
审 判 长 詹亚臣
审 判 员 刘纪世
代理审判员 刘丹红
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 陆诗瑶
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”
第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第八十三条第二款“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”