山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民四终字第172号
上诉人（原审原告）滨州广厦基础工程有限责任公司（以下简称广厦公司）。住所地：滨城区彭李办事处马家居委会。
法定代表人赵传平，该公司经理。
委托代理人郭军之，山东纵横家律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滨州市永兴置业有限公司（以下简称永兴公司）。住所地：滨州市滨城区黄河八路***号。
法定代表人陆岳勤，该公司董事长。
委托代理人韩晓峰、张兴华，山东齐英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东金耀置业有限公司（以下简称金耀公司）。住所地：滨州市滨城区黄河二路*号。
法定代表人金伟国，该公司董事长。
委托代理人袁金平，山东黄河律师事务所律师。
上诉人广厦公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年4月25日，原告广厦公司与被告金耀公司签订桩基工程施工合同，约定金耀公司将东郊水库北邻“水岸佳苑”小区的楼房桩基工程交由原告施工，施工期限自2008年5月3日至同年6月3日，工程总造价63万元，工程单价每立方米430元。施工方式为包工包料，工程款在工程完成时付30%，工程检测合格付40%，余款年底一次付清。2008年5月8日，原告向被告金耀公司申请调整桩基基础施工单价。2008年5月11日，被告金耀公司同意将施工单价调整到每立方米460元。2008年6月30日，原告广厦公司向被告金耀公司出具工程结算单，载明工程造价为756.693×460=348078.78元。2008年7月6日，被告金耀公司在结算单上签注：“以上工程量已施工完成，但只完成合同工程量50%左右，认可已施工完成756.693立方工程量，但不作为最终结算依据，按合同实际，审核后结算”。2008年11月27日，被告金耀公司（甲方）与被告永兴公司（乙方）签订山东滨州水岸佳苑（原名东海花园）建设项目转让书。约定，乙方同意以现金和承债方式整体受让甲方开发的水岸佳苑项目，包括现状的一切建筑物等；债务情况甲方因工程建设和项目运作所欠的账面债务为1660万元，工程欠款以审计确定的欠款数额为准，项目运作欠款、融资金额及注册资金以财务审计为准，不合理部分由甲方负责偿还，与乙方无关。2009年1月10日，被告金耀公司（甲方）与被告永兴公司（乙方）签订补充协议书。约定，甲方将其原项目资产通过出卖方式转让给乙方，转让项目资产价值以各施工单位在水岸佳苑项目施工的建筑物、构筑物（截止目前已施工的部分）实际造价（指经造价咨询机构审定的价值）和审计报告中反映的为该项目运作而必须实际支付的费用之和；乙方同意以现金和承债方式整体购买甲方开发的原水岸佳苑已建项目资产，包括现有的一切建筑物及附属物等；以承债方式代甲方偿还甲方因原水岸佳苑项目建设所欠工程款（工程欠款为各施工单位所建工程经过审计部门审计后的直接造价减去已付给各施工单位工程款的余额），折抵乙方应支付给甲方的资产转让费；以承债方式代甲方偿还甲方因原水岸佳苑项目建设所欠项目融资款和施工队保证金共计1000万元左右，该款折抵甲方已付的原水岸佳苑项目运作费用和已付施工单位工程款、设计单位的设计费等（详见审计报告），不足部分乙方以现金的方式支付给甲方；该1000万元甲方必须协调好债权人与乙方重新签订借款协议，如达不成借款协议，乙方则不接受；原协议中乙方支付给甲方的补偿金350万元按原协议条款执行，除上述所列由乙方代甲方偿付并折抵资产转让费外，其他甲方在原项目运作工程中所欠债务与乙方无关，由甲方自己负责偿还；2008年11月27日双方签署的《山东滨州水岸佳苑（原名东海花园）建设项目转让协议书》中与本补充协议不一致的条款，以本补充协议为准。金耀公司与永兴公司为便于水岸佳苑建设项目转让，委托山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司对该工程进行审计。2009年8月15日，山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价咨询报告，审定水岸佳苑在建别墅工程的定审值为16773915.74元，其中由原告施工的桩基工程的审定工程造价为347990元，原告法定代表人赵传平在工程造价咨询核定表上签名并加盖了公司印章。2010年11月20日，两被告又签订了山东滨州水岸佳苑（原名东海花园）建设项目资产购买补充协议。约定，2009年1月10日协议关于乙方支付给金耀公司的350万元，双方同意于本协议签订后七日内支付给甲方200万元，余款甲方放弃；2009年协议书中约定的应付施工单位等款项共计16773915.74元，扣除双方已付给有关施工单位的12516108.50元，余款4257807.24元，乙方必须打入甲方指定账户，分两次付清，首次于2010年12月30日前付2128903.50元，余额于乙方挂牌取得项目首批土地七日内付清；3、有关资产转让价值、转让方式及资产价值的确认等仍按原协议履行。2010年11月30日，被告金耀公司向被告永兴公司开具项目转让补偿金240万元收据一张。2011年5月18日，被告金耀公司向被告永兴公司发出函复。载明，由于永兴公司没有付清全部项目转让费，永兴公司要求金耀公司开具税务发票为时尚早，永兴公司除部分支付了建筑物、构筑物实际造价款外，还有4257807.24元未付，为该项目运作须实际支付的费用6723345.62元还欠付。2011年7月27日，被告金耀公司通过山东省滨州市滨城公证处向永兴公司送达解除合同通知书，通知解除于2008年11月27日、2009年1月10日及2010年11月20日签订的三份协议。2012年4月16日，被告金耀公司（丙方）、永兴公司（乙方）与南昌市投资公司（甲方）签订协议书。约定，2007年初，丙方承建水岸佳苑项目，由于丙方资金及项目手续出现问题，2008年11月27日丙方与乙方签订协议，约定乙方以现金和承债方式整体受让该项目，乙方已向丙方支付了大部分转让款，但由于乙方资金及土地价格调整出现问题，项目处于停建状态；乙、丙双方同意该项目转让给甲方，经乙、丙双方对账并与甲方协商，三方确定转让价格为3644.90万元，乙方分得2300万元，丙方分得1344.90万元；乙、丙双方将各自手中相关项目的资料及手续移交给甲方，乙、丙双方原与项目有关的直接和间接债务分别由乙、丙双方各自处理，本协议履行完毕，乙、丙双方的权利义务全部终结，无其他未了事务。2013年1月，上述协议三方与滨州市洪投置业有限公司（丁方）签订补充协议一份，约定由丁方履行甲、乙、丙三方签订的协议书中应由甲方履行的各项义务，甲方在与乙丙双方签订协议书后，已依约向乙方支付转让款690万元，向丙方支付转让款253.47万元，乙、丙双方负责向丁方开具等额有效发票。另查明，本案所涉房地产开发项目，在项目开工建设时未取得土地使用权，亦未取得规划许可及施工许可。上述项目在两被告之间转让及两被告共同向南昌市投资公司、滨州市洪投置业有限公司进行转让时均未取得土地使用权、规划许可及施工许可。案外人曾因买卖合同或者民间借贷等纠纷提起过与本案所涉工程项目有关的诉讼。相关案件经过滨州市滨城区人民法院、山东省滨州市中级人民法院、山东省高级人民法院审理，均判决被告金耀公司承担相关民事责任，并以债务未发生转移为由判决永兴公司对金耀公司相关债务不承担偿还责任。
原审认为，本案争议的焦点为：一、基于桩基工程施工合同所产生的债务数额；二、该债务由谁承担及利息数额。一、关于基于桩基工程施工合同所发生的债务数额。虽然原告于2008年6月30日出具的结算单载明工程造价为348078.78元，但被告金耀公司于2008年7月6日在上述结算单上签注按合同实际，审核后结算。桩基工程经山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司审定，工程造价为347990元，原告法定代表人赵传平在工程造价咨询核定表上签名并加盖公司印章确认，该行为应视为原告与被告金耀公司就工程造价达成了新的合意，桩基工程造价应认定为347990元。被告金耀公司的该项辩解，本院予以采纳。二、关于该债务由谁承担及利息数额。国家对建设用地使用权审批、城市房地产开发经营实行严格管控，《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》对建设用地使用权审批进行了严格的限制，对违法行为制定了严格的制裁措施予以规范。《中华人民共和国房地产管理法》第二条第三款规定“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础建设、房地产建设的行为”。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；第七十六条规定：“未经批准或采取欺骗手段骗取批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”；《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以罚款。”本案中，金耀公司在进行水岸佳苑房地产项目开发建设，向永兴公司转让该项目时，均未取得建设用地规划许可和土地使用权，亦未取得建设工程规划许可和施工许可，其行为属于非法占用土地、非法建设。根据上述法律规定，房地产开发的基础和前提是取得相应的土地使用权。土地使用权与房地产项目转让密不可分。本案中，金耀公司开发建设水岸佳苑项目前、建设过程中及向永兴公司等转让项目时，未取得项目土地使用权，该项目不具备进入市场依法转让的条件。项目转让违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定。且在本案诉讼过程中，转让方仍未取得土地使用权证书，亦未经有批准权的人民政府同意其转让。金耀公司违法进行房地产开发项目建设，后又与广厦公司订立的施工合同因违反了法律强制性规定而归于无效；金耀公司对非法占用的土地和非法建设取得的地上附着物及其他设施向永兴公司等进行转让，违反了法律强制性规定，亦应归于无效。债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。本案中债产生的依据是广厦公司与被告金耀公司订立的建设工程施工合同，即合同之债。广厦公司依约履行了部分合同义务，对金耀公司享有债权。虽然双方订立的建设工程施工合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷等案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第二款的规定，金耀公司应当参照合同中关于工程价款的约定支付工程款并承担相应的利息。关于永兴公司应否承担债务。从原告广厦公司的诉讼请求及主张的事实与理由来看，其认为永兴公司基于与金耀公司订立工程项目转让合同受让了由其参与部分施工的工程项目，从而成为了共同债务人，应当对广厦公司对金耀公司享有的债权共同承担还款义务。原审认为，合同具有相对性。根据合同约定，与广厦公司订立工程施工合同并受合同约束的相对方当事人是金耀公司。根据金耀公司与永兴公司及金耀公司、永兴公司与南昌市投资公司、滨州市洪投置业公司订立的一系列房地产开发项目转让协议，其转让受让行为发生于上述当事人之间，权利义务关系亦发生于上述当事人之间，永兴公司与金耀公司订立的合同并未形成债务转移，永兴公司未参与债的加入，亦未形成债的担保关系。且金耀公司已按照法律规定通知解除了与永兴公司订立的项目转让合同并送达永兴公司，合同当事人因而不受合同羁束。因此，广厦公司依据金耀公司与永兴公司订立的项目转让合同向永兴公司主张债权，缺乏事实与法律依据。如前所述，金耀公司对非法占用的土地和地上附着物及其他设施向永兴公司等进行转让，违反了法律强制性规定而归于无效。广厦公司基于无效合同向受让人永兴公司求偿，于法无据，不予支持。广厦公司主张其向两被告主张的债权与滨州市滨城区人民法院、滨州市中级人民法院、山东省高级人民法院裁判的债权属不同种类。被告永兴公司所出示的生效判决所涉及的债权与本案所涉债权一样，皆为合同之债而非物权追索，广厦公司的主张没有法律依据，不予支持。关于利息问题。广厦公司与金耀公司签订的施工合同无效，按照无效合同处理的原则，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告主张的利息属于合同无效产生的损失。被告金耀公司作为建设单位，在涉案项目未取得土地使用权，亦未取得规划许可及施工许可的情况下与原告签订桩基施工合同，对造成合同无效存在主要过错，应承担70%的赔偿责任；原告在签订合同时未尽到审慎的审查义务，其过错责任较小，应对合同无效自行承担30%的责任。根据2008年4月25日原告与被告金耀公司签订的桩基工程施工合同约定，款项应于2008年年底一次付清，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，工程价款利息支付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自原告主张的2009年1月1日起至2014年12月31日止计付。原告主张的利率5.6%，低于人民银行发布的利率标准，系对权利的自行处分，本院不予干预。故利息计算标准为以347990元为基数，自2009年1月1日起至2014年12月31日止，按年利率5.6%的70%即3.92%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条，《中华人民共和国城市规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东金耀置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州广厦基础工程有限责任公司工程款347990元及利息（自2009年1月1日起至2014年12月31日止，按年利率3.92%计算）；二、驳回原告滨州广厦基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8275元，财产保全费2920元，共计11195元，由原告滨州广厦基础工程有限责任公司负担778元，被告山东金耀置业有限公司负担10417元。
宣判后，上诉人广厦公司不服上诉称：一审判决认定被上诉人永兴公司对上诉人的工程款不承担清偿责任是错误的。一审判决认定“原告认为永兴公司基于与金耀公司订立工程项目转让合同受让了由其参与部分施工的工程项目，从而成为共同债务人，应当对金耀公司享有的债权共同承担还款义务”，此认定错误概括了上诉人的权利主张，上诉人没把此作为事实和理由来要求永兴公司承担清偿责任，上诉人列举此两公司订立项目转让合同的事实是为了引申出上述两公司与南昌市投资公司所订立的项目转让协议，金耀公司与永兴公司订立的项目转让合同并不是一审法院所认定的无效协议，此合同已经滨城区人民政府确认，只是金耀公司按合同约定单方解除了项目转让合同，以致双方间的合同之债解除。但永兴公司无因由作为本案建设项目的出让方与金耀公司一起将此建设项目转让给南昌市投资公司，并按协议分得了总价款3644.9万元中的2300万元，上诉人施工的桩基工程是其出让的建设项目中不可分割构筑物的一部分，上诉人据此完全可以相信金耀公司与永兴公司恶意串通，故意逃避清偿该建设项目债务，侵犯了上诉人的工程款财产权，理应相互连带清偿上诉人的工程款。一审法院认为“永兴公司所出示的生效判决所涉及的债权与本案所涉债权一样，皆为合同之债而非物权追索，广厦公司的主张没有法律依据”，该认定让人不知所以然，合同之债与非物权追索在本案毫无可比较、可区别性，合同之债种类繁多，上诉人主张的工程款当然与永兴公司提交的判决书确定的房屋买卖合同之债、民间借贷合同之债性质不同，相关法律及最高院
的司法解释对其规范是不同的，在本案中，上诉人施工的桩基工程是不动产，具有明显的排他区别性和法定的物权留置权，金耀公司与永兴公司转让包括上诉人的施工工程给他人，又不清偿上诉人工程款，显然侵犯了上诉人的工程款财产权，上诉人依据永兴公司的此侵权行为主张其承担连带清偿责任，于法有据。一审法院以金耀公司开发建设本案项目前和过程中未取得土地使用权，与上诉人签订的施工合同违反了法律强制性规定而归于无效，上诉人认为金耀公司开发建设本案项目时，已与滨城区人民政府签订协议，其开发建设政府是明知的，默许的。在本案诉讼前，两被上诉人与南昌市投资公司签订本案建设项目转让协议时，建设项目取得了项目规划许可和建设用地预审，其三方签订的协议是有效合同，本案上诉人与金耀公司的施工合同也应为有效合同，被上诉人承担的违约责任应按上诉人主张的年利率5.6%来计算。综上，两被上诉人应连带清偿上诉人工程款347990元并按年利率5.6%的标准来承担其违约责任，恳请二审法院依法予以支持。
被上诉人滨州市永兴置业有限公司答辩称上诉人的上诉无事实和法律依据，上诉人在上诉状中提到对合同效力问题已由滨城区人民政府确认，是对法律的曲解，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人山东金耀置业有限公司答辩称尽管我方没有上诉，但对原审判决有异议。我方认为上诉人让我公司共同承担连带责任没有依据，利息自主张权利之日起算，不应从债权确定之日起算，一审判决利息是正确的。
本院审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人广厦公司与金耀公司签订建设工程施工合同后按照合同约定进行了施工，经审计，金耀公司尚欠广厦公司工程款347990元事实清楚、证据充分。金耀公司与永兴公司于2008年11月27日、2009年1月10日、2010年11月20日签订了三个协议，约定以现金和承债方式由永兴公司整体受让金耀公司开发的涉案项目。2011年7月27日金耀公司以永兴公司未履行上述三协议约定的义务为由向永兴公司送达了解除合同通知书。2012年4月16日金耀公司、永兴公司与南昌市投资公司签订协议，约定将涉案项目转让给南昌市投资公司，并在协议中约定本协议履行完毕，金耀公司、永兴公司双方的权利义务全部终结，无其他未了事务，金耀公司与本项目有关的直接和间接债务，由金耀公司全部负责处理。2014年12月31日广厦公司起诉金耀公司、永兴公司要求支付涉案工程款，一审法院判决金耀公司支付工程欠款，驳回金耀公司对永兴公司的诉讼请求并无不当。上诉人广厦公司上诉称一审判决被上诉人永兴公司对上诉人的工程款不承担清偿责任错误，两被上诉人应连带清偿上诉人工程款347990元并按年利率5.6%的标准来承担其违约责任，理由不充分。至上诉人广厦公司起诉时，永兴公司根据与金耀公司及南昌市投资公司签订的协议，已不拥有涉案项目的权益，涉案项目也已由南昌市投资公司收购。因此对其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元6520元，由上诉人滨州广厦基础工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔诗君
审 判 员 王正真
代理审判员 张 珊
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张真真