新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00017号
上诉人（原审被告）新疆前昆工程建设集团有限责任公司（原审企业名称新疆前海建筑安装工程有限责任公司）。住所地新疆维吾尔自治区喀什市托克扎克路***号。
法定代表人曾宁波，总经理。
委托代理人何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。
委托代理人任新红，新疆前昆建筑安装工程有限责任公司办公室主任，住新疆维吾尔自治区喀什市。
被上诉人（原告原告）张有杰，男，1966年11月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。
委托代理人张君洁，新疆驼铃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第三师金墩监狱。住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市工业园区。
法定代表人王波建，监狱长。
被上诉人（原审第三人）张明，男，1955年12月14日出生，汉族，新疆玉昆仑天然食品工程有限公司董事长，住。
上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前海建安公司）因与被上诉人张有杰、被上诉人新疆生产建设兵团第三师金墩监狱（以下简称金墩监狱）、被上诉人张明建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2014）兵三民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人前海建安公司的委托代理人何平、任新红，被上诉人张有杰及委托代理人张君洁到庭参加诉讼。被上诉人金墩监狱，被上诉人张明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年4月1日，金墩监狱作为发包人，就所属二监区一标段1号监舍楼、四标段武警营房、干警综合楼、干警食堂等建设项目，与前海建安公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定工程总造价为10440862.45元；工程承包范围为施工图纸和工程量清单；开工日期为2010年4月1日，一、四标段竣工日期分别为2010年11月15日、10月25日；质量标准为合格。另约定，发包方于合同签订后七日内向承包方支付合同价款30%的预付款，此后由发包方按月凭进度支付工程款，工程完工后付至中标金额的95%，留存5%作为保修金；工程项目结算以决算审计报告为准。合同签订后，前海建安公司将上述承建项目以名为“内部承包”，实为转包的方式交由张明施工，并于同年5月4日与张明签订了两份《项目管理责任书》，约定由张明全面履行前述《建设工程施工合同》；开工前，张明应交纳分占合同价款5%的质量安全保证金和民工工资保证金，另以工程决算价为基数，交纳8%的管理费。同日，金墩监狱通过银行转账方式支付前海建安公司预付款（备料款）3132258.73元。前海建安公司在扣留税金133747.44元、管理费250580.69元后，支付张明备料款2747930.60元（含根据张明要求，通过银行以材料款名目转至张有杰银行账户400000元）。张明收款后，如期交纳了安全质量保证金170000元、民工工资保证金313225元。后因涉案建设项目改址另建，工程停工。2011年3月28日，金墩监狱就新址开工、原址搬迁费、人工费追加和材料费调差问题召集前海建安公司、图木舒克市裕强建筑安装有限责任公司开会，形成《会议纪要》。主要内容为：上述工程选址另建，重新开工时间定为2011年4月10日，竣工时间为同年11月15日；因选址另建产生的搬迁费根据施工单位能否中标金墩监狱二期工程决定，如未中标则协商解决；人工费追加依照图木舒克市政府出台的文件执行；材料费调差执行2011年4月的市场价，金墩监狱参与材料采购；混凝土使用商品混凝土。改址另建施工过程中，由张有杰组织人力、物力施工。金墩监狱除支付前述预付款3132258.73元外，另向前海建安公司支付工程款7221399元。前海建安公司向张有杰实付一标段工程款3586983.52元、四标段工程款3326407.49元，合计6913391.01元。
另查明，涉案工程于2012年12月6日交验合格，并已投入使用。张有杰参与了工程验收并履行了之后的维修义务。因前海建安公司与金墩监狱就原址搬迁费、人工和材料费调差等费用核算问题产生分歧，导致双方至今未能决算，前海建安公司也未与张明、张有杰最终结算。2014年3月13日，张有杰持前海建安公司出具的其为涉案工程实际施工人的《证明》诉至法院。诉讼中，该院依张有杰申请委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司就涉案工程造价进行鉴定。经现场踏斟后，结合施工图纸、设计变更及签证资料，该司法鉴定机构于2014年12月2日出具《司法鉴定报告书》；该院依法向双方当事人送达后，张有杰提出书面异议，后针对错漏项，该司法鉴定机构又于同年12月23日出具了一份《司法鉴定补充报告书》。综合鉴定意见为：张有杰与前海建安公司无争议部分的全费用工程造价为11697094.73元（已扣除甲供材料），有争议的人工费调整部分，鉴定为138179.53元。其中无争议部分的直接工程费、临时设施及文明施工增加费、价差及人工调整费用合计10154087.62元（扣除重复垂直运输费用和甲供材料），间接费623055.73元、劳动保险费252582.20元、利润276769.54元、税金390599.64元；有争议部分的人工费调整数额为133532.60元、税金为4646.93元。原告张有杰支出鉴定费115000元。
还查明，原址施工期间，张有杰受张明委托对涉案工程建设实施现场管理。新址施工期间，张有杰以其名义实际施工，前海建安公司将工程进度款直接支付给张有杰，并将张明交纳的安全质量保证金170000元和民工工资保证金313225元退给张有杰。诉讼中，张有杰明确表示愿意负担前期招标费用145000元。2014年4月30日，喀什前海建筑安装工程有限责任公司的企业名称变更为新疆前海建筑安装工程有限责任公司。
一审法院审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉及实际施工人的主体认定、工程款核定及结果责任的承担问题。关于张有杰是否是实际施工人，原、被告诉讼主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张有杰与前海建安公司就张有杰是否是涉案工程的实际施工人存在较大争议，为此均提供证据证明其相应主张。从双方举证情况来看，张有杰提交的证据能够证明其在涉案工程改址另建中，实际负责施工管理、以自己名义对外发生法律关系以及前海建安公司认可其为实际施工人并支付其工程款的事实；前海建安公司所举证据只能证明与第三人张明签订了《项目管理责任书》、金墩监狱支付的30%的备料款在扣除管理费和税金后，支付给张明的事实，但不足以证明在改址另建过程中，与张明实际继续履行了《项目承包责任书》的内容。结合双方举证情况，应当认定张有杰提供证据的证明力大于前海建安公司提供证据的证明力。另以生活经验和情理方面分析，前海建安公司主张其给张有杰出具的实际施工人《证明》是为了便于张有杰与金墩监狱核算工程价款，出具的证明内容是在重大误解的情况下所为，但就改址另建过程中，其为何将发生的工程款在无张明委托授权的情况下支付给张有杰、张有杰为何会组织施工、对工程质量进行整改、参加验收、履行维修义务、参与工程价款决算等问题不能作出合理解释，故其主张基于错误认识出具《证明》的辩驳理由不够充分，不予采纳。另从张有杰与张明的一致陈述反映，双方之间不存在合伙关系，前海建安公司主张其二人合伙承揽涉案工程，但未能举证证明其该项主张成立。综上，应当认定张有杰就涉案工程的改址另建，虽无施工资质，但为实际的承包人，符合实际施工人的认定条件，具备原告的诉讼主体资格，其有权向转包人前海建安公司和发包人金墩监狱主张工程款。据此，原、被告主体均适格。
关于前海建安公司欠付张有杰工程款数额的认定问题。法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，前海建安公司将其承包的金墩监狱二监区改址另建项目以口头协议的方式，转包给张有杰施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效协议。因建设工程施工过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，故合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。本案张有杰与前海建安公司未签订书面合同，也无证据证明双方就工程价款进行了约定，鉴于张有杰已完成施工，且涉案工程已交验合格，双方应协商确定工程价款。后因双方协商不成，该院为处理争议，经委托司法鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见是参照当地建设行政主管部门发布的定额标准，材料费按双方确认的价格和2011年4月当地市场价进行调整后作出，符合法律规定及公平原则，应当作为本案工程价款的认定依据。据鉴定意见，在扣除金墩监狱所供建材外，张有杰与前海建安公司无争议部分的工程造价为11697094.73元。因张有杰是无建筑施工资质的个人，不应依据国家对有资质建筑企业工程定额标准取费，且在合同无效情形下，工程利润应当扣除，只应计算工程直接成本，即在扣除重复垂直运输费用和甲供材料后，将双方无争议部分的直接工程费、临时设施及文明施工增加费、价差及人工调整费用合计10154087.62元作为前海建安公司应补偿给张有杰的工程直接费用。经查，就涉案建设项目改址另建，前海建安公司已向张有杰实付工程款6913391.01元，基于前海建安公司将张明交纳的安全质量保证金170000元和民工工资保证金313225元退给了张有杰，张有杰自愿承担前期招标费用145000元，折抵后，前海建安公司还应支付张有杰改址另建工程款2612471.61元。关于有争议的人工费调整应否支持的问题。因诉讼中张有杰自认于2011年4月开工后知晓《会议纪要》的内容，由此推定其对涉案工程应于同年11月15日竣工是知情的，在其未举证证明双方就延期交工达成补充协议的情况下，据《会议纪要》内容，人工费计算应适用2011年11月15日前的当地建筑工程定额文件，即人工费按28元/工日计算，张有杰主张其2012年施工部分的人工费按48元/工日计算既无合同依据也无建筑工程定额依据，故对张有杰主张的人工费调差138179.53元，不予支持。关于前海建安公司根据张明要求转账支付张有杰400000元应否抵扣的问题。因在原址施工期间，张有杰就工程管理与第三人张明之间存在委托代理关系，其收到的400000元款项应当理解为其受第三人张明委托对工程发生费用进行支付，抑或是作为备用款对将来发生费用予以结付，但因第三人张明拒不到庭参加诉讼，前海建安公司又未能举证证明该笔款项用于改址另建，况且该款的发生是基于张有杰与张明之间的法律关系，张有杰又不同意在本案中抵扣，故该400000元付款问题不宜在本案中作出处理。
关于欠付工程款的利息应否给付及数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案张有杰与前海建安公司对工程款支付时间没有约定或约定不明，对欠付工程价款利息计付标准也无约定，且涉案工程已于2012年12月6日交付使用，故张有杰主张按年利率6%，计算自交付之日起至一审判决前共计两年的欠款利息，符合法律及司法解释规定，但其主张的欠款数额有误，应以该院查明的欠款数额2612471.61元为基数，由此计算欠款利息为313496.59元。
关于金墩监狱应否承担责任的问题。前海建安公司、金墩监狱签订的两份《建设工程施工合同》虽约定采用固定价款计价，但因工程项目发生了改址另建，双方共同确认的《会议纪要》已将合同固定价变更为可调价，应属双方达成的补充协议，双方均应依约履行。因前海建安公司与金墩监狱未最终决算，金墩监狱提交证据不足以证明其已将工程款足额支付完毕，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金墩监狱应在未付工程款范围内对前海建安公司结欠张有杰工程款及利息承担连带给付责任。
此外，为查明案件事实的需要，该院依前海建安公司申请，追加张明作为第三人参加诉讼，因张有杰未向第三人张明提出诉讼主张，故第三人张明就本案不承担法律责任。
综上，张有杰要求支付剩余工程款及利息的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。前海建安公司、金墩监狱分别要求驳回张有杰起诉及相应诉讼请求的主要抗辩理由不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、被告新疆前海建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起30日内给付原告张有杰工程款2612471.61元，支付利息313496.59元；二、被告新疆生产建设兵团第三师金墩监狱在欠付工程款的范围内对上述第一项义务承担连带责任；三、驳回原告张有杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元、鉴定费115000元，合计160200元（原告张有杰预交），由张有杰负担62546元，新疆前海建筑安装工程有限责任公司负担97654元，新疆生产建设兵团第三师金墩监狱在欠付工程款的范围内承担连带责任。
上诉人前海建安公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、金墩监狱将二监区一、四标段建设工程项目承包给前海建安公司，前海建安公司将这两个标段工程项目以内部承包的方式承包给张明。金墩监狱工程项目存在前后两个工地选址的事实，在旧址工地由张明作为实际施工人承建。张明做了一些前期准备工作和基础性工作，后张明委托张有杰为工程负责人进行施工，并告知前海建安公司向张有杰支付工程款。前海建安公司按合同约定向张明支付了30%的工程款。新址工地依张明委托，由张有杰负责实际施工，前海建安公司依发包方金墩监狱的工程款拨付额度向张有杰支付了相应工程款。前海建安公司向张明超付了工程款，张明确实多领了工程款，前海建安公司已经支付了该部分工程款，不能再次支付。一审法院判决前海建安公司全额向张有杰支付工程款，而对张明多拿的工程款不予处理是错误的，应判决张明向张有杰返还该部分工程款。一审法院询问张有杰是否追加张明为第三人时，其明确表示不追加，应视为张有杰放弃了对张明多拿部分工程款的返还请求权。二、金墩监狱尚欠工程款，应在欠付工程款的范围内承担直接付款责任，而不是连带责任。综上，请求二审撤销一审判决第一、二项，改判张明将多收的工程款2343930.6元返还给张有杰，金墩监狱在欠付工程款的范围内承担直接付款责任，或将本案发回重审；被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。
被上诉人张有杰答辩称：一、金墩监狱第一、第四标段2010年原址施工中，由前海建安公司与张明形成工程转包合同关系。而2011年金墩监狱选址新建后，前海建安公司又与张有杰形成新的工程转包合同关系，张有杰是新址施工的实际施工人，并非张明的委托人，与张明并无任何关系。前海建安公司与张有杰之间的工程转包合同关系和2010年前海建安公司与张明的转包合同关系是两个相互独立的合同关系，张有杰只能向前海建安公司主张工程款，张有杰与张明无合同关系，无权向张明主张工程款。二、张明如果确实超额领取工程款，也应当由前海建安公司另行起诉要求张明返还，而不能在本案中处理。一审法院追加张明为第三人是基于前海建安公司的申请，及须查明张有杰是否为新址施工的实际施工人。张有杰没有追加张明为第三人是因为前海建安公司将工程转包给张有杰，并非张明将工程转包给张有杰。一审判决前海建安公司全额向张有杰支付工程款，而对张明多拿的工程款不予处理是正确的。综上，一审认定事实清楚，判决正确。应驳回上诉，维持原判。
被上诉人金墩监狱未作答辩。
被上诉人张明未作答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，2015年1月26日，新疆前海建筑安装工程有限责任公司的企业名称变更为新疆前昆工程建设集团有限责任公司。
本院认为：针对前海公司上诉请求、理由以及张有杰的答辩意见，本案的争议焦点是，一、张明是否应将从前海建安公司多领取的工程款支付给张有杰；前海建安公司应否承担付款责任；二、金墩监狱在本案中如何承担责任？
关于张明是否应将从前海建安公司领取的工程款支付给张有杰，前海建安公司应否承担付款责任的问题。
金墩监狱作为发包方与前海建安公司签订了两份《建设工程施工合同》，将金墩监狱二监区一标段1号监舍楼项目、二监区四标段武警营房、干警综合楼及干警食堂项目工程承包给前海建安公司。前海建安公司与张明又签订了两份名为内部承包实为转包的《项目管理责任书》，将上述工程转包给了张明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，前海建安公司与张明签订的两份《项目管理责任书》无效。在实际履行中，金墩监狱存在旧址与新址工程，张明对旧址工程进行了实际施工，系金墩监狱旧址工程的转承包人及实际施工人。前海建安公司支付了张明部分工程款。旧址工程由于发包方金墩监狱重新选址而停止。前海建安公司与张明对金墩监狱旧址工程并没有进行结算。
金墩监狱新址施工期间，张有杰组织人力、物力施工，前海建安公司也向张有杰直接支付了部分工程款。前海建安公司并未提供证据证实张明进行了金墩监狱新址施工，系新址工程的转包人或者实际施工人，因此，金墩监狱新址施工中，张明与张有杰并未形成合同关系，前海建安公司与张有杰形成了合同关系。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，前海建安公司将工程转包给张有杰的行为亦属无效。张有杰作为金墩监狱新址工程的实际施工人有权向承包人前海建安公司主张工程款，前海建安公司应当承担付款责任。前海建安公司上诉其已将工程款支付给了张明，张明应将多领的工程款返还给张有杰，其已支付了工程款，不能再次支付。但从本案查明的事实看，一是金墩监狱旧址与新址工程是两个相对独立的工程，在新址工程中，张明与张有杰并未形成合同关系，张有杰无权要求张明支付工程款；二是前海建安公司虽向张明支付了工程款，但双方对旧址工程未进行结算，前海建安公司认为给张明超额支付了工程款、张明多领取了工程款的事实尚未确认，故前海建安公司要求张明返还工程款缺乏事实依据。前海建安公司该部分上诉理由不能成立，对其要求张明将多收的工程款返还给张有杰的上诉请求，本院不予支持。
金墩监狱承担责任的问题。金墩监狱实际存在旧址与新址两个工程，金墩监狱作为发包人与承包人前海建安公司工程未进行最终决算，金墩监狱欠付支付工程款的事实尚未确定。一审判决金墩监狱在欠付工程款的范围内承担连带责任，并无不当。前海建安公司上诉要求金墩监狱承担直接付款责任，无事实与法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30207元,由上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 丁卫军
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 罗燕莉