广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗天法民二初字第3630号
原告：李富强，男，1973年12月4日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。
委托代理人：陈贤良，广东安国律师事务所律师。
被告：中国工商银行股份有限公司广州烟草大厦支行，住所地广州市天河区。
负责人：黄永忠，行长。
委托代理人：冯剑文，系该行职员。
原告李富强诉被告中国工商银行股份有限公司广州烟草大厦支行储蓄存款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李富强的委托代理人陈贤良，被告中国工商银行股份有限公司广州烟草大厦支行的负责人黄永忠及委托代理人冯剑文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李富强诉称：原告在被告处开立储蓄账户。2013年3月27日早上两点多，原告在从广州到厦门出差的火车上发现手机上连续有短信提示该卡在早上2时30分至33分发生5次取款40000元，并扣取手续费245元，卡里余额只剩857.36元，原告下了火车后及时到厦门所在地派出所报案，派出所告知原告到该卡开户的广州报案，原告在厦门办完事后急忙订28日的机票回广州，向广州市公安局天河区分局林和派出所报案。29日上午，原告到被告处交涉，得知上述款项是在河北省廊坊市的工商银行新开北支行ATM机上被盗。原告的上述储蓄卡一直带在身上，密码也从未透漏给他人知道，原告在2013年3月26日的晚上17时左右，也就是在去厦门前还在被告的ATM机上取款500元。原告要求被告承担存款被盗的赔偿责任，但被告一直不给明确答复。现起诉请求法院判令：一、被告向原告支付储蓄存款40245元；二、被告承担本案的诉讼费用。
被告中国工商银行股份有限公司广州烟草大厦支行辩称：原告要求我支行赔偿其损失，经我支行查证是河北省廊坊市的工商银行新开北支行的ATM机上疑似被盗用支取所致。经查看账户流水账，其银行卡流水账（2013年3月27日）共计发生5笔疑似交易，金额合计40250元，其中ATM转账一次，取款四次，金额分别为20000元、5000元、5000元、5000元、5000元，交费用共计245元。五笔交易全部通过ATM转账或取款划出。经查询，该5笔业务发生在河北省廊坊市的工商银行新开北支行自助银行，自助设备的地区号：0410、网点号：3006、终端号：4100113。其中20000元是通过ATM终端转账划出，收款方资料（账号62×××46，户名徐坤，开户网点是工行北京分行，网点号是2212）该账户收款随即全额转走。如果原告对于上述转银行卡资金记录有异议，应该向涉案人员主张返还其款项，而不应该向我支行索要款项。我支行只是为客户提供存款资金的支取服务，我支行在上述的取款业务没有任何过错，没有义务向原告返还款项。二、对于原告账户发生的上述取款行为，我支行已履行义务，不存在任何违约行为。1、原告李富强于2011年10月31日在我行申办储蓄卡，卡号为62×××37。并设定了支付密码，客户开通余额变动短信提示。此后，李富强一直将该卡作为日常存取款及消费之用。2012年09月13日，原告在我行办理换卡，卡号变更为62×××33。在开卡时，原告已获知并填写《工银储蓄卡申请表》及签名确认愿意遵守《中国工商银行牡丹储蓄卡章程》（下简称《章程》）。根据《章程》第一条规定:牡丹灵通卡是中国工商银行发行的在中国境内及其他指定国家地区使用的储蓄卡。牡丹灵通卡具有消费结算、转账汇款、存取现金和投资理财等功能，可在工商银行、特约单位和银联成员机构等联网终端上使用。第三条持卡人可凭卡和密码办理以下业务：（一）在特约单位消费结算。（二）在发卡银行营业网点转账汇款或通过自动柜员机办理限额内转账汇款业务。第四条规定：申请牡丹灵通卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。2、原告所持我支行银行卡为储蓄卡，其不同于一般储蓄卡，其全部支取业务（包括取现金、消费、转账）均要输入密码，原告在我支行办理开户业务和其他相关业务时，我支行都会提示客户需要保管好其账户密码，不要轻易泄露其账户密码，这点原告是清楚知道的，且知道在办理银行业务时保管好密码的重要性。银行卡密码为金融电子化业务中存款人的身份识别标志，由本人生成后通过加密传输至我行数据中心主机系统，当客户在自助柜员机上进行取款交易时，必须输入正确的密码，当客户输入的密码与我行主机系统数据库内保存的客户密码一致时，就能完成取款（转账）交易。一旦出现密码输入错误的情况，银行系统终端将提示“密码不正确”的信息，取款（转账）交易无法完成。如若原告诉求存款（转账）被他人冒领属实，冒领人不可能在不输入正确密码的情况下完成取款（转账）交易。从我支行的电脑记录显示，原告所述发生的异地转账及取现业务均属正常业务，是人为使用银行的自助AIM终端机并输入正确密码进行消费的正常操作。根据AIM业务流程，客户必须要凭银行卡及输入正确密码后才能成功操作，二者缺一不可。而密码具有私有性，唯一性、秘密性的特点，由客户本人生成并在保密情况下由其本人持有和使用，如果不是原告泄露密码，他人不可能知悉并使用。我支行在开立银行卡时也充分提醒客户：“密码请牢记，切勿泄漏”。因此，原告应该对其银行卡及密码进行妥善保管，也应该只有其本人知悉该密码。3、我行用卡环境是安全的。我行严格按照国家公安部发布的《银行自助设备、自助银行安全防范的规定?（下简称规定）执行，规定第5.1.8条“应通过银行自助设备的电子屏幕显示必要的安全提示……”规定。我行按规定在每台银行自助设备的电子屏幕显示必要的安全提示。如：当插入磁卡取款机器提示输入密码，屏幕显示“不要向任何人包括银行工作人员透露你的密码”、“输入密码时注意遮挡”等重要提示。并且每台自助设备密码器均安装有防偷窥视功能装置，设置相对独立的用户操作区域（如设置一米线排队等候提示），ATM旁张贴有“ATM使用指南”及告示，指南及告示上均有提示“不要向任何人包括银行工作人员透露你的密码”。我行已向用户提供安全的用卡环境。4、客户在自助ATM终端机进行业务处理，只要客户银行卡和密码一致，我行系统即行处理。原告账户上述的转账及取现业务属于使用密码进行的交易，应均视为原告的本人所为，原告应对本案凭密码完成的取款、消费业务交易行为承担全部责任。我支行在此过程中已正常、恰当履行与原告储蓄合同中的义务。因此，原告不能就此断定上述转账及取现业务是“克隆”银行卡所为。根据“谁主张，谁举证”原则，如果原告认为是“克隆”银行卡所为，原告应该提供确实的证据予以证明。综上，原告要求我支行承担责任的诉求无事实、法律依据。请求贵院依法驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明：2011年10月31日，原告在被告处申办凭密码交易的储蓄卡一张，卡号为62×××37，同时开通了余额变动短信提示。
2012年9月13日，原告在被告处办理换卡，储蓄卡卡号变更为62×××33。
2013年3月26日20时40分，原告乘坐K297次列车从广州前往厦门。
2013年3月27日凌晨两点半左右，有人持经ATM机识别为62×××33的储蓄卡在河北省廊坊市的工商银行新开北支行的ATM机上转账一次、取款四次，金额分别为20000元、5000元、5000元、5000元、5000元，发生交易费用245元。原告的手机同时收到账户余额变动通知短信。
2013年3月28日21时44分，原告到广州市公安局天河区分局林和派出所报案称其卡号为62×××33的储蓄卡被他人克隆并盗取款项。
本院认为：原告在被告处开立账户并办理储蓄卡，则原告与被告的储蓄合同依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。
关于发生涉案交易的银行卡是否是克隆卡的问题。第一、根据原告提交的证据，原告已经证明储蓄卡在外地发生本案交易时，其确实在广州至厦门的列车上，故本院认定是他人进行了本案转账交易；第二、涉案的一次转账及四次取款均属于最大额交易，明显属于非正常交易行为，而与众所周知的犯罪行为特征相符；第三、原告在知道其银行卡被他人盗刷款项之后，已及时向被告及公安机关报案，并提供了持有的真实储蓄卡，其行为特征符合一般人的行为特征。综上，本院认定他人持克隆卡进行了本案共计40245元的交易。
关于被告应承担的违约责任大小的问题。第一、若被告代理行设置的ATM机能识别出克隆卡，或者犯罪嫌疑人未掌握原告的储蓄卡信息，涉案交易均无法顺利完成；第二、因被告代理行设置的ATM机未能识别出克隆卡即同意发生40245元的交易，被告对此应承担相应的违约责任，应赔偿原告相应的损失；第三、原告作为储蓄卡的持有人，依法应承担储蓄卡信息不当泄露导致损失的风险，鉴于现有证据无法认定犯罪嫌疑人究竟是通过哪种途径获知原告储蓄卡信息，本院酌情认定原告对储蓄卡信息的泄露存在一定的过错，应承担与其过错相当的责任。综上，犯罪嫌疑人使用克隆卡成功进行本案交易是ATM机未能识别克隆卡和储蓄卡信息外泄两方面因素共同导致，本院酌情确定被告应赔偿原告损失28171.5元【40245×70％＝28171.5元】，原告主张超出前述金额的损失，本院不予支持，依法予以驳回。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司广州烟草大厦支行于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告李富强赔偿款项损失28171.5元；
二、驳回原告李富强的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费800元，由原告李富强负担300元，由被告中国工商银行股份有限公司广州烟草大厦支行负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 陈宗桢
人民陪审员 赵小丽
人民陪审员 刘亚丽
二〇一五年四月三日
书 记 员 张志威
黄丽娜