广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）城中民二初字第1651号
原告广西海纳物流有限公司，住所地：南宁市青秀区仙葫大道。
法定代表人左某某，该公司经理。
委托代理人成超，广西精一律师事务所律师。
委托代理人黄勍勍，广西精一律师事务所律师。
被告柳州源磊商贸有限公司，住所地：柳州市城中区阳光100城市广场。
法定代表人龙某某，该公司总经理。
委托代理人黄俊平，广西创恒律师事务所律师。
委托代理人黄胤翔，广西创恒律师事务所律师。
原告广西海纳物流有限公司（下称海纳公司）诉被告柳州源磊商贸有限公司（下称源磊公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员季念勇担任审判长，与人民陪审员吴燕芝、秦云兰组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案，原告海纳公司的委托代理人成超、黄勍勍，被告源磊公司的委托代理人黄俊平、黄胤翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海纳公司诉称，原告与被告于2013年11月15日使用QQ聊天工具达成《采购与销售合作协议》，事后原告已履行了合同的主要义务。事实上，该合作协议是对两份买卖合同所约定的工业硫酸进行采购与销售，一份是买受人为原告与出卖人为广西金川有色金属有限公司的《工业品买卖合同》，购买工业硫酸数量是25000吨，一份是买受人为被告与出卖人为广西金川有色金属有限公司的《工业品买卖合同》，购买工业硫酸的数量为15000吨。原告与被告所签订的合作协议里面所涉及的工业硫酸数额是两份《工业品买卖合同》的硫酸总数，即40000吨。现被告一直没有履行双方所约定的合作协议第四条：“甲方负责双方与金川公司的所有的协调公司，以每吨10元作为费用。”的合同义务。2014年3月12日与3月14日，双方分别就先前履行的部分合同义务进行了确认。原告为确认双方当事人在之前的经济往来的权利和义务。于2014年5月21日发送确认函到源磊公司小梁的QQ邮箱，要求被告在确认函上签字，遭到被告拒绝。至此，原告已履行了合同所约定的采购义务，但被告没有能履行合同所约定的支付采购费用40万元的合同义务，构成严重违约，被告的违约行为给原告造成了直接的经济损失40万元，故原告诉至法院请求依法判令：1、解除双方签订的采购与销售的合作协议；2、被告因不能履行采购与销售的合作协议所造成了原告的损失共计人民币40万元及利息（从2014年5月1日计算至债务履行完毕之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告源磊公司辩称，原告的诉请一没有事实和法律依据，理由：被告从来没有与原告签订任何采购与销售的合作协议，口头协议、书面协议、电子协议均没有，从原告与被告的QQ聊天记录看，没有任何一句话能证明原被告双方签订了采购与销售的合作协议，没有一句话对原告所称的采购与销售的合作协议形成合意，因此，原告的诉请一属于原告自我杜撰，请求法院依法驳回；2、原告的诉请二没有事实和法律依据，理由：被告已经明确说明被告从来没有与原告签订过任何采购与销售的合作协议，原告也没有任何证据支撑其已经签订了采购与销售的合作协议的观点，原告40万元的损失是子虚乌有；3、原告在事实和理由上称，2014年3月12日、3月14日，双方分别就之前的权利义务进行确认，这是不符合事实的，理由为：2014年3月12日、3月14日签订的销售明细账是对被告从原告处购买硫酸的日期、车牌号等进行确认，该份证据可以从原告提交的确认函以及（2014）港民初字第720号判决书得到认证，特别强调的是，（98%）硫酸销售明细账中手写字体是被告方签字后，原告的工作人员所添加上去，因为原被告清楚，工业品买卖合同中明确规定，禁止进行商业贿赂购买产品。
原告海纳公司为支持其主张，在举证期限内向本院提供如下证据：
1、企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及法定代表人身份证各一份，证明原告身份主体适格；
2、企业营业执照、组织机构代码证各一份，证明被告身份主体适格；
3、工业品买卖合同一份，证明原告与被告的工业品买卖合同的硫酸是由被告委托原告去广西金川公司采购的事实；
4、工业品买卖合同一份，证明被告从广西金川公司购买硫酸的事实，但实际采购人还是原告；
5、业品买卖合同各一份，证明被告从原告处采购硫酸的事实；
6、QQ聊天记录一份，证明原告与被告约定了关于两份工业品买卖合同硫酸重量的采购与销售合作协议，及约定被告需要支付给原告采购费40万元的事实；
7、运输（98%）硫酸明细单共计三份，证明根据双方签订的15000吨及25000吨工业买卖合同的约定，实际履行的合同货物重量分别为15003.9吨和8863.88吨；由被告委托原告采购的事实，并确定采购费10元每吨；
8、广西金川有色金属有限公司检测中心计量单（含两份《工业品买卖合同》硫酸数量，共计40000吨）一份，证明该份证据与证据7数量相对应，该证据载明的吨数与证据7的吨数相对应，原被告双方存在买卖合同关系且履行了合同的主要义务；
9、2014年5月21日的确认函-QQ邮箱一份；
10、确认函一份，证据9-10共同证明原告曾经要求与被告确认双方履行合同了相关权利义务的事实，且双方互负债务，应当冲抵；
当庭提交以下证据：11、庭审笔录一份，证明被告认可了双方存在买卖合同，且原告已经履行了合同的主要义务。
被告源磊公司对原告提供的上述证据发表如下质证意见：
对证据1-2的真实性没有异议；对证据3的真实性无法判断，对原告的证明目的有异议，理由：该份合同是原告与案外人广西金川有色金属有限公司的事情，合同是否履行，履行程度被告无从得知，被告并没有出具委托书给原告向金川公司购买硫酸的事实；对证据4的真实性没有异议，但是该证据原告仅提交了复印件，是被告与案外人签订的合同，与本案无关；对证据5中的合同真实性没有异议，且该份证据已经被生效法律文书确认解除，并判令原告返还被告192015元的事实；对的合同没有实际履行；对证据6的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，整个聊天记录比较连贯的，从聊天内容看，没有任何一句话对原告的采购与销售协议达成了共同意向；对证据7的真实性有瑕疵，签字是被告所欠，被告签字的时候并没有手写部分，对原告的证明目的有异议，被告没有委托原告采购硫酸的事实，被告购买硫酸是直接与卖方交易，直接汇款到卖方的账户，该份证据中单独手写的部分，不是被告的真实意思表示；对证据7中的（98%）硫酸销售明细账，该该证据的总吨数与联络函的总吨数是一致的，证明原告销售给被告8863.88吨的事实，该证据是对该买卖事实的车牌号、日期、实际总吨数等买卖事实的确认，该证据手写字体并非被告的真实意思表示；对证据8的真实性没有异议，但是不能证明原告的证明目的，其中有关原告的计量单，是原告与案外人金川公司的关系，与被告没有关系，被告的计量单证明被告与案外人金川公司的关系，与原告无关；对证据9-10的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，该证据是原告单方面制作，被告没有回函认可。
被告向本院提交了如下证据：
1、工业品买卖合同一份，证明原被告签订了25000吨硫酸买卖的事实，但是仅履行了8863.88吨，且该合同已经由生效法律文书解除了；
2、联络函一份，证明原被告对合同编号为2013-1工业品买卖合同中，仅履行了8863.88吨硫酸的事实，并经港口区人民法院庭审确认；
3、（2014）港民初字第720号民事判决书一份，证明对工业品买卖合同仅履行部分，现已解除的事实；
4、计量单一份，证明被告向金川公司购买15000吨的硫酸是自己开车提货的，且自己向金川公司账户汇款的事实；
5、（98%）运输硫酸明细单的复印件一份，证明被告从原告处复印，并没有手写字体部分的事实；
6、客户回单及发票各一份，证明我方向金川公司购买15000吨硫酸以及我方向金川公司账户支付1815000元的事实。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：
1、对被告提供的证据已经超过举证期限，我方不予质证；2、案件的举证是必须围绕案件本身的焦点举证，本案只是审理原被告是否存在每吨10元的合同关系，而不是已经经过港口区人民法院确认的事实，对被告提供的证据中与我方提供的证据相一致的证据，我方对其真实性没有异议，但是不认可被告的证明目的，对没有原件的证据不予质证；对被告提供的民事判决书没有异议。
综合庭审举证、质证，本院认证如下：原、被告双方对对方提交证据没有异议的，本院认为上述证据可以作为认定本案案件事实的参考依据，对于双方有争议的证据，需结合全案证据和案件事实进行综合评定。
依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：
2013年11月15日至2013年12月13日，原告海纳公司与被告源磊公司通过QQ聊天工具就运输、买卖工业硫酸及长期合作事宜进行协商，聊天记录显示，双方就工业硫酸进行询价并有文件往来。2013年12月13日10:41:13原告向被告发出了其起草的《采购与销售的合作协议》（下称合作协议）电子版本，协议载明：原、被告双方共同开展广西金川有色金属有限公司（下称金川公司）的硫酸采购和销售业务，原告负责在金川公司的的全面采购工作，负责双方数量的分配及发货，与金川公司协调费用为10元每吨；被告负责销售价格的制定、客户收货及贷款回收等全面销售及售后工作，以每吨10元作为费用。运输价格双方协商确定，双方共同组织车辆，在金川公司的装货由原告负责，统一安排调度车辆进行装货。硫酸业务产生的利润分配双方各占50%。被告在收到以上电子协议后，未明确表示是否同意。
2013年12月5日，原告与金川公司签订编号为2013LS-006的《工业品买卖合同》一份，约定原告向金川公司购买25000吨硫酸，单价为120元/吨，交货日为2014年1月20日前，原告汽车自提货物，款到发货等。2013年12月13日，原、被告双方签订编号为2013LS-00号《工业品买卖合同》一份，该合同除单价及提货日期约定不同外（合同并未约单价，经查明双方实际交易单价为125元/吨），其他基本条款与前述合同一致。2013年12月5日，被告与金川公司签订编号为《工业品买卖合同》一份，该合同约定的货款单价为121元/吨，数量为15000吨，交货日前为2014年1月31日前，其他条款和上述两份合同一致。
上述合同签订后，就原、被告签订的号买卖合同，原告自2014年1月14日开始向被告供应硫酸，至2014年2月9日的交易总额为8863.88吨，125元/吨,价值为1107985元，被告向原告支付货款共计1300000元，后由于原告未能供货，亦未就被告多支付的货款予以返还，被告遂诉至法院，要求解除双方签订的买卖合同，原告返还多付货款192015元（1300000元-1107985元），该案经防城港市港口区人民法院审理，支持被告关于解除合同及返还货款的诉请；就被告与金川公司签订的编号为2013LS-005的买卖合同，被告已按照合同约定从金川公司提取硫酸15003.9吨并支付货款1815471.90（含税款），金川公司向被告开具增值税专用发票。
2014年3月14日，被告作为委托方、原告作为受托方在《运输（98%）硫酸明细单》上签字（下称运输明细单），在受托方确认签字上方手写字体标注：“数量属实，价格按委托方付给购买方10元/吨执行”被告提供的该明细单复印件中并未有上述手写文字。现原告以双方存在合作协议关系，被告未按照协议约定履行义务，造成原告40万元损失为由，遂诉至法院，酿成诉讼。
结合双方提交的证据及庭审调查，本案的争议焦点为原、被告双方是否订立了《采购与销售的合作协议》并已生效？
本院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此，当事人虽未以通知的形式明确作出承诺表示，但可依据其行为判定是否作出承诺，从而判断合同是否订立、生效及履行。
本案中，原告以被告未能履行合作协议为由，要求被告承担违约损失赔偿。而承担违约责任的前提是双方订立了合作协议，且协议已经生效。现原告以工业品买卖合同、运输明细单等证据欲证实被告以行为对合作协议作出承诺，双方订立合作协议且原告已履行协议内容。通过分析全案证据，结合事实调查，本院认定：原告所举证据、被告所作行为并不能证实双方订立合作协议的事实，具体理由如下：
首先，原告举证证实原、被告双方及被告与硫酸厂家金川公司存在买卖合同关系，并称两份合同所载硫酸之和为合作协议约定数额，都是原告代被告所购买，即双方按照合作协议的约定才签订两份买卖合同。但分析两份合同：其一，合同签订主体不同、相互独立，且合作协议并未约定硫酸数额，与原告诉称的事实并不一致；其二，原、被告签订的买卖合同，被告以125元/吨的价格向原告购买25000吨硫酸，原告从硫酸厂家金川公司购买价格为120元/吨，该合同已经部分履行，生效判决文书认定原告无法继续供货需退还被告多支付的货款。从以上事实可以看出，原、被告签订硫酸买卖合同，更符合货物转卖情形，即原告从金川公司购买硫酸转卖给被告以赚取差价；其二，被告与金川公司签订硫酸买卖合同，根据现有的证据，该合同的订立、履行如货款支付、货物运输等都是被告与金川公司所为，与原告无关。综上，两份买卖合同均是独立的合同，被告签订并履行买卖合同的行为与合作协议并无关联性。
其次，原告主张双方存在合作协议关系，主要依据系被告在运输明细单中签字确认，明细单中载明“以上数量属实，价格按委托方付给购买方10元/吨执行”结算条款，而该条款系原告手写添加，按照一般交易习惯，责任承担的承诺应由责任人即被告作出而非原告，虽无法查明手写部分具体形成时间，但原告提供的该关键证据具有瑕疵，结合明细单的主要内容是日期、车牌号、重量等硫酸运输信息这一事实，该运输明细单更符合被告对其从金川公司运输硫酸信息进行确认这一事实，而不能据此视为双方对合作协议的结算，故被告签字之行为无法印证双方存在合作协议的法律关系。
第三，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据合作协议所载明的内容，原告负责在金川公司的全面采购工作，而原告并未举证证实其已按照合作协议开展采购工作，并未提供如竞标、中标以及与硫酸厂家交接的证据。以上事实亦可以佐证本案所涉买卖行为并非按照合作协议所为，从而印证合作协议并未真实订立之事实。
综上，根据合作协议载明的内容，对比双方之行为，不能以被告向原告、金川公司购买硫酸及在运输硫酸明细清单签字的事实认定被告认可并履行合作协议，即被告没有通过其行为作出承诺，故双方并未订立涉案《采购与销售的合作协议》，原告无权要求被告基于该合作协议承担违约责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告广西海纳物流有限公司的诉讼请求。
案件受理费7367元（原告已预交），由原告广西海纳物流有限公司自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 长 季念勇
人民陪审员 吴燕芝
人民陪审员 秦云兰
二〇一六年一月四日
代书 记员 陈慧坤