辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民六终字第571号上诉人（原审被告）：辽宁东地建筑岩土工程有限公司，住所地沈阳市沈河区大南街307号。法定代表人：周育林，该公司董事长。委托代理人：柴丽萍，女，1963年10月26日出生，汉族，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王付生，男，1982年4月13日出生，汉族，无职业，住址辽宁省昌图县。上诉人辽宁东地建筑岩土工程有限公司（以下简称东地岩土）与被上诉人王付生建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院作出的（2015）经开民初字第2241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法由审判员刘冬担任审判长，与审判员郑竹玉、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审原告王付生诉称，请求判令被告给付原告工程款232462元。原审被告东地岩土辩称，我公司项目负责人朱绍忠与原告签订的合同明确约定，乙方负责和建设单位办理以往承建工程的结算工作。故在建设单位沈阳奥吉娜药业有限公司没有对原告施工的工程进行确认前，原告不应要求我公司付款；2、关于工程款的支付时间，我公司项目经理朱绍忠与原告签订的合同明确约定按我公司与沈阳奥吉娜公司的合同同步拨付，主体竣工后拨付95%，余款5%为质保金，主体竣工一年后结清全部工程款，现奥吉娜公司严重拖延不付工程款，我公司诉奥吉娜公司建设工程合同纠纷一案正在沈阳市沈河区人民法院审理当中，由于奥吉娜公司没有支付我公司应付的工程进度款，所以根据同步补款的支付宝，原告不应要求我公司付款；3、原告主张的付款金额亦与事实不符。正大公司所做的评估报告没有法律效力。综上，我公司认为，原告要求付款的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。原审法院经审理查明，被告东地公司承建沈阳奥吉娜药业有限公司位于沈阳市于洪区大潘镇沈辽西路99号的工程，被告东地公司的项目负责人为朱绍忠。2012年10月22日，原告王付生与被告东地公司签订了《水电安装分包合同》。合同中约定：1、工程名称：沈阳奥吉娜药业有限公司——12亿片固体制剂车间扩建项目；2、工程地点：沈阳市于洪区大潘镇沈辽路99号；3、工程内容及范围：工程的临时水电、宿舍电、土建部分给排水、消火栓、楼内暖气、强弱电气管路埋设和后期穿线（暂不包括面板、灯具、洁具和空调冷却设备安装）、防雷工程的材料和安装；4、承包方式：被告将办公室、库房、销售中心及固体制剂水电工程采取包工包料的方式承包给原告；5、结算方式：按二类取费。08年定额，人工费上调32%。原告交给被告1.5%的管理费。发票由原告负责，再无其他费用产生。另查明，原告及原告所雇佣的工人于2012年8月进场施工至2013年4月退出施工现场。在原告施工期间，被告给付原告工程款共计13万元，返还原告质保金1万元。另查明，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司经本院委托，针对沈阳奥吉娜药业有限公司十二亿片扩建项目水电安装分包工程，于2015年1月22日出具工程造价鉴定报告，鉴定总额为366597.84元，其中无争议部分为178857.84元，有争议部分为187740元（包括：临时水电的主材费、按照出勤表计算总工日扣除重合部分之外的工日造价）。原审法院认为，原、被告之间订立的水电安装分包合同，系双方真实意思表示，无违反法律及禁止性规定之处，故该租赁协议合法有效，应受法律保护，双方均应当恪守。在合同签订前，原告及原告所雇佣的工人于2012年8月进场施工至2013年4月退出施工现场。被告已给付原告工程款共计13万元并已返还原告质保金1万元。现双方就剩余工程款产生争议并诉至本院，后经本院委托，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司针对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定总额为366597.84元，其中无争议部分为178857.84元，有争议部分为187740元（包括：临时水电的主材费、按照出勤表计算总工日扣除重合部分之外的工日造价）。首先，对于无争议部分178857.84元，本院认为，原告对该部分的诉请符合法律规定，故本院予以认可。第二，对于有争议部分中的临时水电的主材费，合计88775.05元，根据原、被告双方在水电安装分包合同中对于承包方式的约定：“第四条，承包方式为甲方将办公楼、库房、销售中心及固体制剂水电工程采取包工包料的方式承包给乙方”，该项主材费应计入工程款项下，应由被告向原告支付。第三，对于有争议部分中的按照出勤表计算总工日扣除重合部分之外的工日造价，计为98964.95元，根据鉴定报告之表述：“施工时间从2012年8月25日延续到2013年4月17日，且从原告提供的证据中发现在施工期间大部分时间，工人在现场都处于待工状态。针对现场待工的工人工资的问题……如果待工状态延续时间过长，最多只能按照正常状态中工资的一半支付”。又原告提供的证据中表明水电施工留守人员近10人多。本院认为，工程停工后，现场留守工人应5人为宜，故本院认可该争议部分数额的一半，即49482.47元。最后，被告已经给付原告工程款13万元，故在计算被告支付原告总工程款时应予扣除。综上，本院确认被告应给付原告工程款的数额为187115.36元（178857.84元＋88775.05元＋49482.47元）。故本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，原审判决：一、被告辽宁东地建筑岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王付生工程款人民币187，115.36元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费人民币4，740元，由被告辽宁东地建筑岩土工程有限公司负担。宣判后，上诉人东地岩土针对原审判决，提出上诉，认为事实认定不清，请求依法撤销原审判决，发回重审。理由：1.原审鉴定中包含了临时电主材费，但实际上，很多主材后来被王付生取走了，而鉴定是按照定额推算的，必然不准确。2.原审鉴定的王付生窝工损失不准确，根据我方下达的停工令，工地在2012年11月13日就停工了，后期即使有部分工程需要维护，王付生也不可能滞留超过2012年年底，原审依据发包方奥吉娜出具的证明材料，认定王付生施工到2013年4月才撤场是不正确的，奥吉娜与我方因工程款纠纷已经发生诉讼，其出具的证据于我方不利，不应采信。被上诉人王付生辩称，请求支持原审判决，依法驳回上诉人的诉讼请求。关于临时电主材，由于没有图纸，鉴定机构是现场清点的，我取走的器材是在鉴定之前，不影响鉴定清点的结果。2012年土建停工后，钢结构还在施工，因此我方是做水电的，也得有人在现场施工或者维护，而且上诉人的现场经理朱绍忠对我的工人说，2013年正月初八以后，还要继续施工，所以大部分工人也都没走，继续在现场施工，因此我报给鉴定机构的数据是准确的。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。上述事实，建设工程施工合同1份、水电安装分包合同1份、协议书1份、模板施工方案1份、证明材料7份、工程造价咨询报告1份、鉴定费票据、收条3份等证据，经原审法院开庭质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为，双方签订的水电安装分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据双方陈述，现诉争工程因发包方原因导致无法继续施工，王付生并未违约，因此东地岩土应当按照王付生实际完成的工作量给付工程款，不能以发包方未付款为由拒绝给付。关于东地岩土提出的临时电主材费不准确的问题，东地岩土认为现场没有鉴定报告中所列那么多主材，而且王付生也取走一些主材，对此，鉴定机构解释为，由于临时电安装都是没有图纸的，鉴定机构是按照现场清点的器材数量做的鉴定，并无不实，唯一无法观察的配电箱，也是按照定额要求必须设置的，因此鉴定机构的该项结论是准确的。对王付生取走部分主材的问题，上诉人提供了收条来证明，但该收条是显示王付生取走器材的时间是2013年9月28日，早于本案鉴定时间，而原审判决是依据本案鉴定结论计算造价，所以王付生取走部分主材，并不影响鉴定结论，同样也就不影响原审判决的结果，对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人提出鉴定报告对2012年停工以后仍计算工人工资至2013年4月的问题，首先，对于王付生实际施工期间如何认定，王付生提供了发包方提供的情况说明两份，一份是原审提供的，直接证明其施工到2013年4月17日，另一份是上诉期间提供的，证明到2013年4月17日，钢结构还在施工，由于钢结构施工必须水电施工单位予以配合，所以该份证据也间接证明作为水电工程承包人的王付生，也应当是留在施工现场的。此外，在鉴定过程中，监理公司也出具了王付生工人出工的记录，证明其所属工人也出工到2013年4月，上诉人虽然对以上证据材料予以否认，但没有提供反证，而且王付生系从上诉人处承包水电部分的分包人，双方既然已经约定完工后按照定额结算，其中必然涉及人工出勤情况，上诉人本应对王付生的施工和出勤情况进行管理，但诉讼中，上诉人仅提供告知函等证据证明其要求停工，但对土建之后钢结构的施工情况，以及王付生水电部分因维护需要的出勤情况，并未提供相关证据证明，即上诉人本身也未尽到管理义务，因此本院对王付生提供的证据予以采信，进而对王付生提出的施工期间的主张予以认可。其次，就原审判决对王付生人工费的计算是否合理问题，根据双方陈述，在2012年年底以后，工地上普遍出现工人待工现象，双方争议点就是这些待工阶段工人工资如何计算，鉴定报告采取的方式是依据监理公司提供的出勤工日，减去按照定额推算得出的应当出勤工日，两者差值就是工人待工时间，鉴定机构因此已经按照正常工资水平减半标准来计算待工工资，原审判决认为按此标准计算，每个工日也有约10名工人待工，超出工地实际需要，由于为维护钢结构施工需要至少3-5人维护水电，因此按照每个工日5人的较低标准，计算出王付生应得的工资款，故原审判决确定的工日费标准，无论从工人数量还是每个工人应得工资标准，都比较符合工地当时的实际情况，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共4，740元，由上诉人辽宁东地建筑岩土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 相 蒙审判员 郑竹玉二〇一五年十一月十三日书记员那萌萌本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；