河北省滦平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滦刑初字第151号
公诉机关滦平县人民检察院。
被告人王某甲，出生于河北省承德市围场满族蒙古族自治县（以下简称围场县），2008年7月至2011年4月任围场县国土资源局土地利用股股长。住围场县。2014年6月13日因涉嫌犯玩忽职守罪经承德县人民检察院决定被取保候审，同年9月15日因涉嫌犯玩忽职守罪经滦平县人民检察院决定被取保候审，同年10月17日经本院决定被取保候审。现取保候审。
辩护人李青、张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。
被告人马某某，出生于河北省隆化县，2009年4月至2013年4月任围场县国土资源局局长。住隆化县。2014年6月13日因涉嫌犯玩忽职守罪经承德县人民检察院决定被取保候审，同年9月15日因涉嫌犯玩忽职守罪经滦平县人民检察院决定被取保候审，同年10月17日经本院决定被取保候审。现取保候审。
辩护人陈彦冰，河北德汇律师事务所律师。
滦平县人民检察院以滦检公诉刑诉（2014）107号起诉书指控被告人王某甲、马某某犯玩忽职守罪，于2014年10月15日向本院提起公诉。承德市中级人民法院依法指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滦平县人民检察院指派代理检察员万晓慧出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人李青和张紫薇，被告人马某某及其辩护人陈彦冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滦平县人民检察院指控，1、2007年1月12日，围场县围场镇河东村村委会将原河东村杏仁露厂58.05亩集体建设用地使用权连同原杏仁露厂房屋以1500万元的价格转让给于某某。2008年11月27日，河北省人民政府批准将河东村原杏仁露厂58.05亩集体土地征收为国有建设用地。2009年6月15日，被告人马某某代表围场县国土局与于某某签订了关于该58.05亩土地的《国有建设用地使用权出让合同》。被告人王某甲作为此项工作的具体承办人，在办理该宗国有建设用地协议出让手续的过程中，严重不负责任，违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第三十九条规定，在该宗地已经被《2008年围场县城市总体规划》规划为商住用地且围场县住建局未对该宗地出具《规划条件》的情况下，仍然违规以工业用地性质为该宗地办理了协议出让国有建设用地手续，确定土地出让金为1579.2万元。经承德市物价局价格认证中心认定，围场镇河东村原杏仁露厂58.05亩国有建设用地在2009年6月以商住用地性质出让的认定价格为3223.7万元。马某某作为围场县国土资源局局长，在签订该宗地的《国有建设用地使用权出让合同》过程中，严重不负责任，没有严格审查、核实出让过程中的相关材料，审批同意以工业用地性质出让原杏仁露厂土地，与于某某签订了土地出让合同。王某甲、马某某的失职行为致使国家损失土地出让金1644.5万元。
2、被告人王某甲、马某某在起草、签订《国有建设用地使用权出让合同》过程中，严重不负责任，在填写国有建设用地使用权出让价款时，将本应填写为1579.2万元的国有建设用地使用权出让价格填写成于某某实际缴纳的79.2万元，致使于某某在缴纳土地契税时计税金额减少1500万元，造成国家土地使用权出让契税损失60万元。
公诉机关认为，被告人王某甲、马某某在办理国有建设用地使用权出让手续的过程中，严重不负责任，不认真履行工作职责，导致围场镇河东村原杏仁露厂58.05亩土地违规出让，给国家造成了1704.5万元重大损失，情节特别严重，依法应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人王某甲辩解称，对公诉机关指控的事实没有异议，但对指控的第一项损失有异议，没有依据说我给国家造成1600多万元的损失；对指控的第二项因政策理解的不透彻，有偏差，当时是吴某某副局长让我那么写的，可能给国家造成了损失，现在我也挺后悔的。
辩护人李青和张紫薇的辩护意见，1、对指控被告人王某甲的失职行为致使国家损失土地出让金1644.50万元与事实不符，被告人王某甲对此不应承担相应的刑事责任。首先，根据2007年7月3日承德市人民政府转发的承德市国土资源局、承德市监察局等七部门《关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见》（实行）第二条规定，涉案土地可以以协议方式出让；其次，国土资源部《关于已经省政府批准征收土地拟申报用途与规划主管部门确认的规划用途不一致问题咨询》的回复明确的处理方式是，出让土地的用途应按有批准权的人民政府批准的出让方案确定。对涉案土地出让方案有批准权的是围场县人民政府，被告人王某甲正是依据围场县政府［围政复（2009）19号］批复的出让方案，因此其行为并无违规和违法之处；再次，本案在立案之时，并不存在指控的1644.50万元土地出让金损失，因此被告人王某甲不应对此承担刑事责任。2、被告人王某甲作为具体执行人员，是根据县政府批复和主管副局长指示填写的合同价款，主观上虽存在过失，但对危害结果所起的作用较小，并非蓄意帮助土地受让人逃避国家税收，且契税损失已经得到挽回，应依法从轻或减轻处罚。
被告人马某某辩解称，指控的事实属实。2009年4月我任围场县国土资源局局长，2009年5月25日副局长吴某某带着审批表找我签字，当时向我汇报说该宗地已经审批，并局务会同意协议出让。我认为原土地使用人和土地用途没有变，又有市政府文件，就在审批表上签字同意报政府审批。县政府正式批复将该宗地以工业用地形式出让给于某某，为此，我作为国土资源的代表与于某某签订了出让合同。我没有违反城乡建设法供地；也没有造成1644.50万元的损失；当时理解土地权人和权属都没有发生变化，才没有写1500万元，后来1500万元的税款60万元已经追缴。主观上没有为于某某逃税的故意，请求从轻处罚。
辩护人陈彦冰的辩解意见，1、该宗存量建设用地是根据承市政办字（2007）55号文件，补办出让是有效的，被告人马某某无违法行为；2010年围场县规划详规出台后，才将该宗地确认为住宅商用地，以商业用地性质拍卖5363万元，这说明该宗地存量补办并未造成1644.50万元的损失，反而政府增加了收入，在原工业用地性质基础上补办出让手续，按工业用地性质收取出让金，并无过错。2、由于被告人的过失致使契税流失，但被告人马某某在侦查期间配合检察机关将该宗地转让中少收的60万元税款予以追缴，应认定为立功，可以减轻或者免予刑事处罚。
经审理查明，2007年1月12日，围场县围场镇河东村村委会将原河东村杏仁露厂58.05亩集体建设用地使用权连同原杏仁露厂房屋以1500万元的价格转让给于某某。2008年11月27日，河北省人民政府批准将河东村原杏仁露厂58.05亩集体土地征收为国有建设用地。2009年3月19日围场县国土资源局会议研究审定，原杏仁露厂集体土地建设用地使用权经持证人申请后已转为国有，经请示国土资源部并按国土资源部提供的依据，按政策规定原持证人名不变，原工业用途不改变，决定请示县政府补交出让金后协议出让。2009年4月28日围场县建设局向国土资源局出具了《鑫源建材市场土地理由性质说明书》：依围场县县城《城区控制性详细规划》位于凤凰北路以西的鑫源建材市场（原河东杏仁露厂），总占地面积约60亩，杏仁露厂和现在的鑫源建材市场原用地性质为工业，现新版总体规划为商住用地。2009年5月20日河北新世纪房地产评估经纪有限公司作出冀新估字（2009）第180号土地估价报告，经评估围场县围场镇河东村围集用（2007）第2261号集体建设用地使用证中面积为38697.48平方米的工业用地价格为1579.17万元。2009年5月25日围场县国土资源局向县政府递交了《国有土地使用权出让审批表》，审批的内容是，将位于围场镇河东村于某某原使用的38697.48平方米土地使用权补办出让，使用用途为工业用地，出让年限50年。土地出让金拟按河北新世纪房地产评估经纪有限公司评估价款1579.2万元扣除原土地使用者与围场镇河东村签订土地转让补偿价款1500万元核算，政府收益为79.2万元。在审批表上有承办人王某甲签字、审核人吴某某签字，局长批示一栏有马某某签字。同日围场县人民政府以围政复（2009）19号文件批复同意将位于围场镇河东村已经河北省人民政府批准的国有建设用地38697.48平方米国有土地使用权出让给于某某，使用用途为工业用地，出让年限50年。
2009年6月15日，被告人马某某代表围场县国土局与于某某签订了编号为（2009）003的宗地面积为38697.48平方米的《国有建设用地使用权出让合同》，合同第八条约定出让价款为79.2万元。2009年7月21日于某某按计税金额79.2万元，税率4%，缴纳契税3.168万元。被告人王某甲按时任副局长吴某某（已病故）的要求在出让审批表中直接将于某某支付给河东村1500万元予以扣除，剩余金额79.2万元作为出让金申报审批。马某某作为局长认为土地权人和权属都没有发生变化，在签订《国有建设用地使用权出让合同》中没有将1500万元写入合同内，致使于某某在缴纳土地契税时计税金额减少1500万元，造成国家土地使用权出让契税损失60万元。2014年8月11日被告人马某某配合办案机关，追缴了于某某所漏契税款60万元。
公诉机关当庭出示的证据材料如下：
一、被告人的供述与辩解
1、被告人王某甲的供述与辩解，2009年3月份的时候，在宋某某局长主持的一次局务会上，吴某某副局长把河东村原杏仁露厂土地的情况作了介绍，按照吴某某的介绍，河东村杏仁露厂的土地使用权人是于某某，当时于某某要申请补办该宗地的出让手续，吴某某说该宗地的使用权人未变，土地用途也没有变，是可以补办出让手续的，当时我也是这么认为的，最后经局务会议研究决定“同意为于某某补办出让手续，但前提是待围场县规委会出具规划意见，再按照规划意见办理相关手续。”后来围场县住建局对河东村原杏仁露厂58.05亩土地出具了土地性质说明书，我当时认为这份土地性质说明书就是《规划条件》，然后我们又委托了河北新世纪房地产评估经纪有限公司对河东村杏仁露厂土地做了评估，当时的评估结果是1579.2万元，这1579.2万元的评估价就是针对土地价格作出的评估，不包括对地上附着物价格的评估。当资料齐全后，我向吴某某局长汇报情况，吴某某局长对材料进行了审核，当时吴某某局长说资料已经齐全了需要向政府请示后再继续办理。大概在2009年5月份的时候，吴某某局长说经请示县政府已经同意办理出让手续了，吴某某就让我们土地利用股拟定河东村原杏仁露厂土地的出让审批表，并且告诉我在出让审批表中直接将于某某支付给河东村1500万元予以扣除，剩余金额作为出让金缴纳财政。之后我就按照吴某某的要求拟定了河东村58.05亩国有土地的《围场县国有土地使用权出让审批表》，经主管局长和局长审批报主管县长同意，我股又草拟了《国有建设用地使用权出让合同》，并且按照出让审批表的内容，在出让合同中“合同价款”一栏填写了79.2万元，该出让合同经吴某某和马某某的审核后，最后由局长马某某和于某某签订《国有建设用地使用权出让合同》。
2009年7月24日于某某缴纳共缴纳了3.168万元契税，计税依据是79.2万元，当时我就是按照吴某某局长的要求办理的，我根本就没有考虑到契税方面的事，现在想想，这确实是我的工作失误了。
《鑫源建材市场土地利用性质说明书》就是2009年围场县住建局给国土局出具关于河东村原杏仁露厂地块的土地利用说明书，我当时认为这就是《规划条件》。按规定《规划条件》里面应当包括容积率、土地位置、用地面积、绿地率等多项指标，但《鑫源建材市场土地利用性质说明书》中并没有这些内容，所以《鑫源建材市场土地利用性质说明书》并不是《规划条件》，但在2009年我给于某某办理出让手续时，由于工作疏忽大意，我误把《鑫源建材市场土地利用性质说明书》当成了《规划条件》，这是我工作失误。
2、被告人马某某的供述与辩解，大概在2009年5月份的时候，副局长吴某某带着已经拟好《国有土地使用权出让审批表》，向我汇报该宗地的基本情况，在2007年时于某某花了1500万元购买了河东村原杏仁露厂58.05亩土地，2008年的时候，经过河北省政府批准将河东村原杏仁露厂土地由集体建设用地转征为国有建设用地，2009年5月份于某某向国土局申请补办河东村原杏仁露厂国有建设用地的出让手续，当时吴某某跟我说河东村原杏仁露厂这块地县国土局在2009年3月份的时候已经开会研究过了，同意为于某某补办国有建设用地的手续，并且根据2007年承德市政府办转发的市国土局、市财政局、市发改局等7部门文件的意见规定，原以国有土地使用权划拨、租赁和集体建设用地等方式取得的存量建设用地补办出让的，可以以协议方式办理出让手续。关于该土地的成本返还的问题，吴某某在汇报时说河北新世纪房地产评估公司对河东村原杏仁露厂土地的评估价是1579.2万元，按照评估价出让该宗地的底价也应当是1579.2万元。另外在2008年、2009年的时候，因为围场县政府财政资金不足，当时征地的大部分补偿款都是先由用地意向者垫付，然后在政府出让该宗土地以后再从土地出让金中予以扣除，河东村原杏仁露厂这块土地的使用权人于某某在2007年时已经先向河东村支付1500万元补偿款了，按照2006年12月17日《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理通知》精神，将土地补偿费、安置补助费、地上附着物、拆迁补偿等一并计入返还成本。以上就是吴某某关于河东村原杏仁露厂土地向我汇报的情况，在听了吴某某汇报之后，我认为河东村原杏仁露厂土地已经原国土局局班子会审通过，并且研究确认出让底价，该宗地又是补办出让手续，土地使用权人不变，土地用地不变，符合相应的政策，土地成本计算也有上级精神，所以当时我就没有再去调阅相关卷宗逐一审查，我在该审批表上签了字。主管副县长戴某某审批同意后，围场县政府出具了《围场县人民政府关于出让国有土地使用权的批复（围政复（2009）19号）》文件，同意将河东村原杏仁露厂38697.48平方米国有建设用地协议出让给于某某。在2009年6月份，我和于某某签订了《国有建设用地使用权出让合同》，在签订的合同中，国有建设用地使用权出让价款为79.2万元。
二、证人证言
1、证人邵某某的证言证实，我是2007年至2009年任围场县住建局规划股股长。办理程序是，县国土局出让国有土地前，以国土局的名义向我们住建局规划股发一份关于某宗国有土地出具规划条件通知书的函，我们股接到函后，依据围场县城总体规划、控制性详细规划和围场县规委会纪要，以我们住建局的名义给国土局出具加盖专用章《规划条件通知书》。《鑫源建材市场土地利用性质说明书》和住建部门出具的《规划条件通知书》不是一回事。
2、证人张某某的证言证实，我是2009年至2014年任围场县住建局规划股股长。在国土局出让国有土地的过程中，国土局土地利用股以国土局的名义向住建局规划股发一份“关于某宗地国有土地出具规划条件通知书的函”，我们股接到通知书后，依据围场县县城规划和围场县规委会纪要，以住建局的名义给国土局土地利用股出一份《规划条件通知书》，（看）这份《鑫源建材市场土地利用性质说明书》和《规划条件通知书》不是一回事，《规划条件通知书》里面应当包括容积率、土地位置、用地范围、用地面积、绿地率、停车位、建筑高度、建筑密度等多项指标，这份《鑫源建材市场土地利用性质说明书》只是对鑫源建材市场地块的规划用地以及现状用地的一个说明，并不是《规划条件通知书》。2009年时关于鑫源建材市场（原河东杏仁露厂）这块土地没有上过县规委会，规划股无法确定容积率等技术指标，所以就算是2009年国土局土地利用股给规划股发函要求出规划条件，规划股也无法出具关于鑫源建材市场（原河东杏仁露厂）土地的《规划条件通知书》。《土地利用规划条件通知书》（围建）规条字142号，是2010年我们规划股出具的关于鑫源建材市场（原河东杏仁露厂）土地的规划条件，在2010年6月21日之前规划股没有出过这块土地的规划条件。在2010年我们在出规划条件时还不能确定方案，还得在经规委会审定建设方案后才能确定，所以关于商业和住宅的比例这项内容在到现在为止也没有在规划条件中出过。
3、证人张某甲和杨某某的证言证实，于某某提供的《国有建设用地使用权出让合同》成交价是79.2万元，按照合同成交价的4％收取契税，于某某缴纳了3.168万元契税。
4、证人刘某某、闫某某的证言证实，集体土地被征收为国有土地的操作程序是，由县政府根据征收指标确定征收那些集体土地，再由国土局测绘队对该集体土地进行现场勘测并出具宗地图，然后耕保股向被征土地所在的村委会送达《征地告知书》、《听证告知书》、《土地权属确认表》，村委会签字盖章后，耕保股将《征地告知书》、《听证告知书》进行公告。如果在公告期间村民没有意见，再组织申报材料逐级上报。分别报市国土局和省国土资源厅。省国土资源厅再向河北省政府申报审批，经省政府批准后，该集体土地才被征收为国有土地。
证人刘某某还还证实，但在实际的操作中，由于围场县政府财政资金不足，没有足够的财政资金支付前期的土地补偿款，所以一般项目都是先由用地单位自己与被征收土地的村集体商谈补偿事宜，由用地单位先向村集体支付土地补偿款。在集体土地征收为国有土地的手续批复下来后，县政府再将该宗土地以国有用地出让给用地单位，但在收取土地出让金时应将用地单位前期支付的土地补偿款扣除。2012年围场县政府成立了围场县土地储备中心之后，就按照正常的程序进行征地，都是由围场县土地储备中心向村集体支付土地补偿款了。
5、证人于某某的证言证实，以我的名义购买河东村原杏仁露厂的58.05亩土地，为了在这块地上进行房地产开发，所以就注册了诚信房地产开发有限公司。我和国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中写明的出让价为79.2万元，为此缴纳了3.168万元的土地契税。
6、证人王某某的证言证实，2009年3月19日由宋某某局长主持召开讨论河东村原杏仁露厂地块等事宜的局务会，我当时是办公室主任并负责会议记录。吴某某副局长汇报说河东村杏仁露厂宗地已经征为国有，使用者没有变，可以出让，补办出让手续。参会人员一致认为原杏仁露厂宗地可以直接办理转让，但是前提不改变用途，待县规委会出具规划意见，再按规划意见办理相关手续。规划意见其实就是建设部门出具的规划条件。某宗地怎么建设必须由县规委会研究确定各种建设指标，建设部门根据规委会的会议纪要出具规划条件。
三、书证
1、承德县反渎职侵权局的办案说明，证实河东村原杏仁露厂、金峰丽水家园小区、凤凰家园小区系同一块地。另证实马某某积极配合检察机关追回未缴纳的土地契税60万元已上缴国库。
2、追缴款物通知书，证实收缴于某某少缴契税60万元。
3、王某甲、马某某、吴某某户籍证明信，证明王某甲、马某某具有刑事责任能力，吴某某于2010年10月3日死亡。
4、被告人王某甲任职证明，证实王某甲于2008年7月7日被任命为围场县国土资源局土地利用股负责人，2011年4月7日被任命为围场县国土资源局侧管办主任。
5、被告人马某某任职证明，证实马某某于2009年3月31日至2013年4月27日期间任围场县国土资源局局长、党组书记。
6、围场县国土局职能配置内设机构和人员编制方案，证实围场县国土资源局各部门的职责范围。
7、围场县国土局2009年3月19日关于原杏仁露厂转国有用地的局务会记录，经讨论一致认为可以直接办理转让，但是前提是不改变用途，待县规委会出具规划意见，再按规划意见办理相关手续。
8、围场县住房和城乡规划建设局2014年5月16日关于围场镇原杏仁露所属地块用地性质的说明，证实2005年9月20日自治县人大常委会通过了城区控制性详细规划，含凤凰花园下去地块在内的用地性质为绿化、商业、居住用地，2009年4月27日承德市人民政府批复的《围场县城市总体规划》中用地性质为居住用地、绿化、广场用地。
9、围场县住房和城乡规划建设局2014年6月24日关于凤凰花园小区项目用地规划情况的说明，证实2009该地块规划条件所能确定的技术指标是，地块位置、范围、用地面积、代征的用地、用地性质、规划路网、绿地率、停车位、市政设施等技术，不能确定的是该地块的容积率、建筑密度、建筑高度和其他一些配套的设施指标等。
10、承德市人民政府办公室（2007）55号文件《关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见》，证实原以国有土地使用权划拨、租赁和使用集体建设用地等方式取得的存量建设用地补办出让的，可以协议方式办理用地手续。
11、承德市物价局价格认证中心出具的承价鉴字（2014）第54号价格认定结论书，证实围场县围场镇河东村土地案商住用地出让，认定价格为32237000.00元。
12、2009年围场县国土局出让给于某某河东村原杏仁露厂58.05亩土地的出让卷宗，证实国有土地使用权审批程序、县政府同意出让国有土地使用权的批复、围场县国土局与于某某签订的出让合同、土地估价报告等证实，涉案宗地出让程序及土地评估情况等。
上述证据均经当庭质证，结合被告人的供述与辩解，能够证实本院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人王某甲和被告人马某某在办理国有建设用地使用权出让手续的过程中，由于对政策的理解不到位，致使给国家造成了税收60万元的损失，属于不正确履行职责的行为，其不正确履行职责的行为与所造成的结果之间存在着因果关系，二被告人应承担相应的法律责任，其行为符合玩忽职守罪的构成要件。滦平县人民检察院指控二被告人犯玩忽职守罪的罪名成立，本院予以支持。经查，在2009年5月25日围场县人民政府批复同意出让国有土地使用权，使用用途为工业用地之前，虽围场县人民政府出台了《2008年围场县城市总体规划》和围场县建设局向国土资源局出具了涉案宗地的《土地利用性质说明书》，但涉案宗地尚未正式确定为商住用地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十九条和第三十八条的规定，不能认定围场县国土资源局以工业用地性质为涉案宗地办理协议出让国有建设用地手续存在违规行为。围场县人民政府没有正式确定涉案宗地为商住用地时，不能用按当时设定为商住用地的评估价格与以工业用地评估价格的差额来认定为因被告人失职行为给国家造成的损失，故公诉机关指控被告人王某甲和马某某因失职行为造成国家损失1644.5万元的事实不能成立。被告人王某甲的辩护人提出不存在指控的1644.50万元土地出让金损失和并非蓄意帮助土地受让人逃避国家税收，且契税损失得到挽回，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，有法律和事实依据，本院予以采纳；被告人马某某的辩护人提出被告人马某某按工业用地性质收取出让金，并无过错，由于被告人的过失致使契税流失，但被告人马某某配合检察机关将税款追缴，可以从轻处罚的辩护意见，有法律和事实依据。被告人马某某的辩护人提出被告人马某某配合检察机关将税款追缴，应认定为立功的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。结合本案案情，二被告人认罪态度较好，有悔改表现，虽因不正确履行职责的行为给国家造成了损失，但因被告人的积极配合，致使国家造成60.00万元的损失得到挽回，应认定犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人马某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 李双利
审判员 初 伟
审判员 赵芬然
二〇一四年十二月一日
书记员 夏丽娜