河南省濮阳市华龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华区少刑初字第29号
公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
被告人吕林波，男，1976年3月31日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月16日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年11月1日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
辩护人冯红光，河南长庚律师事务所律师。
濮阳市华龙区人民检察院以濮华区检刑诉（2013）711号起诉书指控被告人吕林波犯贪污罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案，濮阳市华龙区人民检察院指派检察员刘海峰出庭支持公诉，被告人吕林波及其辩护人冯红光到庭参加诉讼。现已审理终结。
濮阳市华龙区人民检察院指控：2011年1月13日，被告人吕林波在濮阳市通达公路工程有限公司工作期间，该公司承建大广高速南乐县至冀豫交界工程，吕林波利用负责材料采购的职务之便，将鹤壁市通达石料有限公司返还给濮阳市通达公路工程有限公司的购料款11万元据为己有。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读出示了被告人供述、证人证言、书证等证据。公诉机关认为被告人吕林波的行为已构成贪污罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项的规定判处。
被告人吕林波对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩解其经手的11万元购料款中5万余元交与本公司会计范×娜、3万余元冲抵垫付王×安运输石料超限费、1万元付南乐老六带车费、1万余元冲抵其在鹤壁出差垫付的费用，余款自己日常花费。
辩护人辩护认为：濮阳市通达公路工程有限公司是国有控股公司，吕林波属于非国家工作人员；吕林波经手的11万元公款中5.9646万元交与范×娜、付王×安拉料车辆超限费1.2万元，该7.1646万元不应认定为犯罪数额；吕林波全部退赃，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2001年，濮阳市通达公路工程有限公司（以下简称濮阳通达公司）注册成立（注册性质为有限责任公司，实为国有公司）。2007年被告人吕林波任该公司第二工程处副处长。2010年通达公司成立大广高速南乐县城至冀豫交界项目部，吕林波负责该项目部的材料采购和设备租赁工作。2010年11月，该项目部从鹤壁市通达石料有限公司（以下简称鹤壁通达公司）购买一批石料，项目部预付料款45万元。2011年双方结算后，预付料款未用完，2011年1月13日，鹤壁通达公司将11万元预付料款汇至工商银行吕林波个人账户。吕林波将其中5.9646万元交与项目部会计范×娜、冲抵已支付王×安运输石料超限费1.2万元，余款3.8354万元据为己有。案发后，赃款全部追回，扣押于濮阳市华龙区人民检察院。
上述事实，有控辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、被告人吕林波的主体身份及职责证据
1、濮阳通达公司文件濮通达（2007）1号、通达公司证明：证实2007年1月9日吕林波任该公司第二工程处副处长，2010年在大广高速南乐县城至冀豫交界项目部负责材料采购和设备租赁工作。
2、濮阳市公路管理总段文件濮公路（2000）206号、濮阳市经济体制改革委员会文件濮体改（2001）2号、通达公司工商登记资料复印件：证实2000年12月，濮阳通达公司注册成立，登记性质为其他有限责任公司，股东为国有股东代表孙永振、自然人股东黄×民和魏方谦；2009年和2011年濮阳通达公司先后两次增资扩股，增加了自然人股东。
3、濮阳市公路管理局关于濮阳通达公司有关情况的证明，濮阳市公路管理局、濮阳通达公司关于通达公司增资及企业性质的情况说明，黄×民、常×东、明×良、赵×恩、吕×亮自书情况证明：证实濮阳通达公司于2001年成立，系濮阳市公路管理局所属工程一处、二处合并而成，系该局下属国有企业。2006年，濮阳通达公司改制为自主经营、自负盈亏的独立法人国有企业。2009年和2011年通达公司两次增资，增资部分分派给李×英、范×增、赵×恩、常×东、吕×亮、黄×民、何×、明×良八人，但个人并未出资，实为公司出资。
4、濮阳市公路管理局文件濮公路（2011）26号：证实2011年1月21日，濮阳市公路管理局党委对范×增、赵×恩、吕×亮、黄×民、何×、姜×等九人在濮阳通达公司的职务进行任免。
5、证人李×英、范×增、何×证言：证实濮阳通达公司是国有企业，主管单位是濮阳市公路管理局，自然人股东均未出资。
以上证据，证实濮阳通达公司的注册登记性质为有限责任公司，但濮阳市公路管理局、濮阳通达公司证明及证人证言印证濮阳通达公司实为国有公司。被告人吕林波系濮阳通达公司正式职工，负责大广高速南乐段项目部的材料采购和设备租赁工作，其主体身份属于从事公务的国家工作人员。
二、被告人吕林波贪污证据
1、被告人吕林波供述：证实2010年濮阳通达公司承建大广高速南乐段的道路建设，吕林波负责进料和后勤工作。期间吕林波联系鹤壁通达公司购买石子料，项目部财务向鹤壁通达公司预付料款45万元，实用料款28万元左右，吕林波让会计范×娜找了四张共计39.0354万元的河南省农村建材发票入账。后鹤壁通达公司将11万元料款汇入吕林波个人工商银行账户。吕林波将其中5万余元交与本公司会计范×娜、3万余元付王×安运输石料超限费、1万元付南乐老六带车费、1万余元冲抵吕林波在鹤壁出差垫付的费用，余款个人日常消费。
2、证人李×卫证言：证实2010年其任鹤壁通达公司销售经理期间，吕林波代表濮阳通达公司购买鹤壁通达公司的石料，濮阳通达公司预付料款45万元，实用料款28万元左右，鹤壁通达公司应该退还濮阳通达公司大概16万元，分两次退还，一次是通过电子银行汇给吕林波11万元，余款以现金形式退还。
3、证人范×娜证言：证实2010年大广高速南乐段项目部安排范×娜向鹤壁通达公司转款45万元。项目完工时，料款没有用完，鹤壁通达公司退回项目部5.9646万元，好象是吕林波给的现金，范×娜做了下账处理。结算期间，吕林波让范×娜找发票结算鹤壁通达公司料款39.0354万元。范×娜不知道鹤壁通达公司向吕林波账户汇款11万元。
4、证人侯×桥、常×东证言：证实侯×桥任大广高速南乐段项目部经理期间，吕林波经手从鹤壁通达公司购买过石子料，项目部预付料款45万元，后来吕林波说45万元没有用完，实际用了39万余元，鹤壁通达公司又退回5.9646万元。除5.9646万元外，鹤壁通达公司再没有向项目部退过钱。吕林波出差的费用均已报销。侯×桥和项目部支部书记常×东均不知道鹤壁通达公司向吕林波个人账户汇款11万元。
5、证人邢×栋证言：证实其任大广高速南乐段项目部办公室负责人，项目部成立到结束，吕林波不断找邢×栋报销费用，最晚一次是2011年元月份，项目部准备撤离时，吕林波又报销了几千元费用。2010年10月份左右，吕林波在鹤壁出差一个月左右，费用已全部报销。
6、证人路×和、王×安（小名“老五”）证言：证实2010年夏天，王×安开始给大广高速南乐段项目部送水洗沙、石子，2010年底，王×安向路×和提出增加运费（包括车辆超限费），路×和告诉了吕林波，吕林波同意给王×安增加运费，2010年11月14日，吕林波给王×安1万元现金，王×安写了1.2万元的收条。
7、证人闫×甫、何×臣（外号“老六”）证言：证实闫×甫给大广高速南乐段项目供砂石料，何×臣在闫×甫的工地干活，吕林波没有给过带车费之类的钱。
8、书证：
（1）鹤壁通达公司证明：证实2011年1月13日，该公司将大广高速南乐段项目部的料款（总额45万元）余款11万元以电子银行转账形式退还到工商银行吕林波个人账户，其余5.9万元以现金形式退回大广高速南乐段项目部，供货票据及收款票据因该公司管理不善丢失。供料期间该公司不提供税票。
（2）中国建设银行电子转账凭证、河南省农村建材发票：证实2010年11月，大广高速南乐段项目部三次向鹤壁通达公司汇款45万元，范×娜自找四张金额共计39.0354万元的发票下账。
（3）工商银行吕林波账户明细及取款凭证：证实2011年1月13日，鹤壁通达公司向吕林波工行账户转款11万元，同年1月14日支取1万元，同年1月18日支取2.8万元。
（4）大广高速南段段项目部收款收据：证实2011年1月17日，该项目部收到通达公司石料结算余款5.9646万元，会计范。
（5）王×安所打收据：证实2010年11月14日王×安收到十二部料车超限费1.2万元。
（6）濮阳市华龙区人民检察院收据：证实2013年10月25日、11月4日，吕林波之妻退至该院11万元。
以上证据，被告人吕林波供述及证人证言、书证印证鹤壁通达公司返还濮阳通达公司大广高速南乐段项目部预付石料款11万元到吕林波个人账户的事实。关于11万元的去向，吕林波供述其中5万余元交与范×娜，范×娜证言及收据亦证实吕林波经手交与范×娜5.9646万元；鹤壁通达公司证明及李×卫证言证实鹤壁通达公司退至大广高速南乐段项目部5.9万元、退至吕林波个人账户11万元，目前证据不能印证吕林波是否经手鹤壁通达公司退还项目部的5.9万元，也不能证实该5.9万元即吕林波交与范×娜的5.9646万元。因此不排除吕林波交与范×娜的5.9646万元从吕林波收到的11万元中支出；吕林波供述11万元中还有3万余元用于冲抵垫付王×安拉料车辆超限费，王×安亦证实收到1万元，但收据显示王×安收到1.2万元，故以书证认定吕林波付王×安1.2万元；吕林波供述11万元还用于支付老六带车费1万元、冲抵因公出差垫付的费用1万余元，但证人闫×甫、何×臣证实吕林波未向其支付过带车费，侯×桥、邢×栋证实吕林波的出差费用已全部报销，故该辩解无证据支持，不予认定。因此，从吕林波收到的材料款11万元中减去交与范×娜的5.9646万元、支付王×安的1.2万元，余款3.8354万元吕林波据为己有，足以认定。
本院认为：被告人吕林波身为国家工作人员，利用职务便利侵吞国有财产，其行为侵犯了国有财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已犯有贪污罪。吕林波于案发后全部退赃，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控吕林波犯贪污罪的基本事实清楚，基本证据充分，指控罪名成立，本院予以支持，但指控数额不当，经查，公诉机关指控吕林波贪污11万元，吕林波辩解其中5万余元交与范×娜，范×娜、王×安证言及收据证实吕林波收到11万元后交范×娜5.9646万元、冲抵垫付王×安料车超限费1.2万元，故应认定吕林波贪污3.8354万元。吕林波辩解11万元还用于支付老六带车费1万元、冲抵因公出差垫付的费用1万余元，该辩解无其他证据印证，本院不予采纳。吕林波的辩护人辩护认为濮阳通达公司是国有控股公司，吕林波属于非国家工作人员，经查，虽然通达公司注册登记的性质为有限责任公司，但濮阳市公路管理局、通达公司证明及证人证言印证通达公司实为国有公司，自然人股东均未出资，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质”之规定，通达公司的性质应为国有，吕林波身为该公司正式职工，2010年在大广高速南乐县城至冀豫交界项目部负责材料采购和设备租赁工作，其身份属于从事公务的国家工作人员，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。吕林波的辩护人另关于“吕林波经手的11万元公款中5.9646万元交与范×娜、付王×安拉料车辆超限费1.2万元，该7.1646万元不应认定为犯罪数额；吕林波全部退赃，请求对其从轻处罚”的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十四条之规定，判决如下：
被告人吕林波犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押
一日折抵刑期一日，即自二O一三年十月十六日起至二O一六年十月十五日止。）
赃款3.8354万元依法予以没收，由扣押机关濮阳市华龙区人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李春阳
审 判 员 杨 慧
代理审判员 刘传斌
二〇一四年六月二十日
书 记 员 张喜超