福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终269号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈雄滨（曾用名陈多亮），男，1981年7月27日出生于福建省永春县，汉族，初中，经商，家住泉州市洛江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人张倩雯，福建泉中律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人陈雄滨犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）闽0581刑初1727号刑事判决。原审被告人陈雄滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1．2017年5月17日，被告人陈雄滨在福建省泉州市皇盛公寓楼下，以人民币1000元的价格贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给苏某,4。
2．2017年5月19日晚上至5月20日凌晨，赵某,4通过苏某,4欲以人民币4000元的价格向被告人陈雄滨购买4包毒品氯胺酮，被告人陈雄滨驾驶闽Ｃ×××××小汽车携带毒品从泉州市至石狮市泊捷酒店路边进行交易时被公安机关当场抓获。公安人员当场从被告人陈雄滨驾驶的上述车辆及其背包内查获毒品氯胺酮67.04克、亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）56.97克及用于联系贩毒事宜的苹果6S手机1部等物。经鉴定，扣押的毒品中分别检出氯胺酮、MDMA成分。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人赵某,4证言及辨认笔录，证实其向公安机关举报一个叫“丽萍”（经辨认系苏某,4）的人在贩卖毒品，后配合公安机关将该人抓获的经过。2017年5月19日晚，其先通过微信联系苏某,4购买4包1000元K粉，苏某,4称毒品上家在泉州且不跟陌生人交易，必须通过她才能买到，后来双方约定在案发地点由苏某,4经手交付毒品，当时其在泊捷酒店门口附近找到苏某,4乘坐的小汽车，上车后还没来得及找对方拿毒品，公安人员就冲上来把他们都抓住了。当时车上还有一个男的驾驶员叫“大熊”（经辨认系被告人陈雄滨）。
2．证人苏某,4证言及辨认笔录，证实2017年5月17日，其向朋友“大雄”（经辨认系被告人陈雄滨）购买了1000元的K粉，当时陈雄滨是在其租住的泉州皇盛公寓楼下交货，钱是通过微信支付。同月19日22时许，“倩妈”（经辨认系赵某,4）通过微信联系其购买K粉，其就介绍她向被告人陈雄滨购买，但是陈雄滨不和陌生人交易，所以必须通过其才能买到。后经电话联系，赵某,4同意向陈雄滨购买4包K粉，每包1000元，其就让陈雄滨把K粉送到石狮市泊捷酒店附近，当时陈雄滨系开车从泉州下来的，其先上了陈雄滨的车，陈雄滨就先给其两包K粉，后来赵某,4也上了车，但是陈雄滨还没把K粉拿给赵某,4时，警察就过来抓人了。
3．检验报告，证实本案从被告人陈雄滨处扣押到的疑似毒品晶体中均检测出氯胺酮，从扣押在案的12包袋装物内检测出MDMA。福建省毒品实物缴交收据，证实扣押在案的毒品氯胺酮63.83克、MDMA53.89克已依法上缴。毒品检验司法局鉴定检验报告书，证实送检的土黄色粉末检测出亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）含量为6.5%。
4．搜查、扣押、提取、称量笔录、扣押清单及照片，证实：公安机关从被告人陈雄滨处扣押作案工具苹果手机一部、闽Ｃ×××××尼桑小汽车一辆、疑似K粉晶体、Lipton奶茶等物品。经称重，上述K粉共计67.04克，Lipton奶茶粉末共计39.05克，天生雪莲粉末共计5.4克，冬虫夏草粉末共计6.88克，无名锡箔纸包装袋内粉末1.58克，利普灵草冲剂共计4.06克。
5．手机微信截图，证实：苏某,4于2017年5月17日微信转账1000元给被告人陈雄滨。2017年5月19日晚，赵某,4联系苏某,4购买4包毒品“小白”（即氯胺酮），苏某,4称毒贩人在泉州，须通过她才能买到，后双方约定在石狮市泊捷酒店附近交易。当晚苏某,4发送石狮市泊捷酒店附近的位置给被告人陈雄滨。被告人陈雄滨及苏某,4、赵某,4分别指认各自使用的微信号。
6．手机通话清单，证实2017年5月间，苏某,4分别与被告人陈雄滨、赵某,4的通讯情况。
7．抓获经过工作说明，证实本案的案发经过及被告人陈雄滨归案情况。吸毒人员赵某,4于2017年5月19日被查获后举报涉嫌贩毒人员，并配合公安机关在石狮市泊捷酒店附近抓获被告人陈雄滨及苏某,4。
8．户籍证明，证实被告人陈雄滨的基本身份情况。
9．现场检测报告书，证实苏某,4、赵某,4K粉尿检结果呈阳性，被告人陈雄滨毒品尿检结果呈阴性。
10．被告人供述及辨认笔录，被告人陈雄滨在侦查阶段对其于2017年5月17日贩卖1000元K粉给苏某,4并获利300元，以及同月19日晚其应苏某,4购买之需携带K粉等毒品到石狮市后被抓获的事实供述在案。其辨认出苏某,4系向其购买毒品的女子，赵某,4系苏某,4介绍的购毒人员。
原判认为，被告人陈雄滨故意贩卖毒品氯胺酮67.04克、MDMA片剂56.97克，毒品数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。本案系公安机关控制下交付，且毒品MDMA片剂纯度较低，酌情予以从轻处罚。据此判处：一、被告人陈雄滨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人陈雄滨违法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具苹果手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人陈雄滨诉称，指控其5月19日贩卖毒品氯胺酮的事实不清，证据不足，查获的毒品应定性为非法持有。天生血莲、冬虫夏草、利普灵草冲剂系其平日购买的保养品，不应认定为毒品。Lipton奶茶里毒品含量极少，不宜直接按称重计算毒品重量。且其系初犯，归案后如实供述，被扣押的毒品未流入社会，请求依法改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈雄滨犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据均系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人陈雄滨贩卖毒品的犯罪事实能否认定的问题。经查，上诉人陈雄滨对其于5月17日以人民币1000元的价格贩卖毒品氯胺酮给苏某,4的犯罪事实供认不讳，5月19日其又通过苏某,4居间介绍欲以人民币4000元的价格贩卖4包毒品氯胺酮给赵某,4，在交易中当场被抓获。该事实，有证人苏某,4和赵某,4的证言、手机微信截图、手机通话清单、抓获经过工作说明、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、称量照片、扣押笔录、检验报告可予证实，上诉人陈雄滨在侦查阶段也曾供认在案，足以认定。上诉人陈雄滨的行为已构成贩卖毒品罪，侦查人员在其车上及背包内查获的毒品依法计入其贩毒数量。Lipton奶茶粉末、天生血莲粉末、冬虫夏草粉末、利普灵草冲剂均检测出MDMA成分，依法计入毒品数量。Lipton奶茶粉末的纯度不影响毒品数量的认定。故上诉人陈雄滨及其辩护人的相关诉、辩意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈雄滨违反国家对毒品的管理法规，故意贩卖毒品氯胺酮67.04克、MDMA片剂56.97克，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于本案系公安机关控制下交付，且毒品MDMA片剂纯度较低，酌情予以从轻处罚。上述从轻处罚情节，原判已客观认定并在量刑上予以体现，上诉人陈雄滨提出请求改判较轻刑罚的意见与罪责不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张家典
审判员 陈希进
审判员 苏中福
二〇一八年三月十五日
书记员 甘 凝
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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