上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第2896号
上诉人（原审原告）徐益休，男，1968年1月14日出生，汉族，户籍地及居住地浙江省温州市。
委托代理人吴滨，北京市中银律师事务所上海分所律师。
委托代理人徐强，北京市中银律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）上海万豪置业有限公司，注册地上海市，经营地上海市。
法定代表人虞建平，职务总经理。
委托代理人袁蓓珺，上海市长江律师事务所律师。
委托代理人赵德义，上海市长江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海熠嘉实业有限公司，住所地上海市。
法定代表人王继林，职务总经理。
委托代理人周忆，上海市长江律师事务所律师。
上诉人徐益休因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民
法院（2014）闸民三（民）初字第2378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月5日，徐益休与上海万豪置业有限公司（以下简称“万豪公司”）签订《参建协议书》，约定：徐益休自愿出资参建万豪公司开发的七浦路凯旋城87-2号地块房产项目“凯旋城万豪公寓”一层商铺，参建商铺具体位置详见附图；参建面积25平方米；参建商铺总价150万元；签约时徐益休支付75万元，“凯旋城万豪公寓”商场部分结构封顶并取得预售许可证后，徐益休付清余款，并将本协议转换为正式的商品房预售合同。该协议附有一份“凯旋城万豪公寓”一层平面图，该图显示一层将被分割为多个独立商铺，图上标注了系争商铺的位置。同日，徐益休支付了75万元房款，万豪公司出具收据，其上盖有万豪公司的发票专用章。
原审另查明，“凯旋城万豪公寓”商场部分即塘沽路XXX号XXX-XXX层。2006年12月，规划部门核发的涉及塘沽路XXX号XXX-
XXX层的《建设工程规划许可证》中，该1-4层房屋为商场，平面布局为大开间，无分隔形式。万豪公司于2010年6月取得塘沽路XXX号XXX-
XXX层的预售许可证，该许可证记载的预售房屋为塘沽路XXX号XXX层、XXX层、XXX层、XXX层。2010年7月，规划部门给予万豪公司的信访答复函中告知，对于万豪提出的塘沽路XXX号XXX-
XXX层商场铺位分隔处理的要求不予同意。2014年7月，塘沽路XXX号XXX层、XXX层商场所有权从万豪公司名下转让过户至上海熠嘉实业有限公司（以下简称熠嘉公司）名下。徐益休认为，《参建协议书》实际是房屋买卖合同且依法成立有效，万豪公司、熠嘉公司行为造成徐益休未能取得系争商铺，徐益休的损失为已付房款与目前房屋市值之间的差价。据此，徐益休诉至原审法院，请求判令：1、万豪公司、熠嘉公司返还徐益休已付房款110万元；2、万豪公司、熠嘉公司赔偿徐益休房屋差价265万元。
原审还查明，经评估，系争商铺目前市场价格为226.25万元。
原审审理中，徐益休向法院提供建设银行转账凭条、《工商服务业统一收款收据》、“翟存林”名片、万豪公司向叶世文借款10万元的欠条，以证明原告于2008年8月5日向万豪公司副经理翟存林的银行账户转账支付了110万元，翟存林以万豪公司需要逃税为由未向原告出具全额110万元的房款收据，仅向徐益休出具了盖有万豪公司发票章的金额为75万元的《工商服务业统一收款收据》。上述名片内容显示翟存林是万豪公司的副经理。该欠条内容显示，万豪公司翟存林向叶世文借款10万元，落款处有万豪公司的合同专用章及“张勇”的签名，但无翟存林的签名，书写该欠条的纸张的上半部分被裁减。万豪公司对上述证据均不予认可，认为：从未聘用过翟存林为公司员工，也未委托过翟存林收取房款或借款；欠条的纸张经过裁剪，主文书写处狭小，落款当事人名称是打印的，而条款内容却是手写的，且落款处的打印格式与《参建协议书》一致，而叶世文曾与万豪公司签订过多份《参建协议书》，故该份欠条明显是伪造的。
原审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。徐益休与万豪公司所订《参建协议书》的实质是商品房预售合同。徐益休购买的是分隔后的商铺，而万豪公司取得的是塘沽路XXX号各层整层的预售许可证，该公司并未获得将整层分割为各独立商铺出售的许可。因此，徐益休与万豪公司所订《参建协议书》为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。万豪公司应向徐益休返还徐益休已支付的房款。现徐益休持有的盖有万豪公司章的房款收据金额仅为75万元，而万豪公司也只认可收到75万元房款，故徐益休应就已向万豪公司支付其余房款一节承担举证责任。徐益休提供的万豪公司向叶世文借款10万元的欠条确实存在诸多疑点，万豪公司就该份证据提出的质疑有其合理性，因此，法院对该份欠条的真实性无法认定。徐益休亦未能就翟存林有权代表万豪公司收取房款一节提供其他证据，故徐益休关于曾另行支付了35万元房款的主张不能成立。万豪公司作为房地产开发企业对于《参建协议书》的无效显然应承担主要责任。徐益休在万豪公司尚未取得商品房预售许可证的情况下即签订协议、支付房款，亦有过错。《参建协议书》的无效导致的损失即约定房价与目前市场价格之间的差价应由徐益休、万豪公司按照各自过错程度分担。此外，在损失赔偿问题上，还应考虑到徐益休仅支付了部分房款而非全额付款。因此，万豪公司应赔偿徐益休的损失金额由法院酌定为266，875元。熠嘉公司并非《参建协议书》的合同当事人，徐益休要求其与万豪公司共同承担责任的诉请，无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、上海万豪置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还徐益休房款75万元；二、上海万豪置业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿徐益休损失266，875元；三、徐益休的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，徐益休不服上诉称，1、根据翟存林代表万豪公司签字确认的平面图、承诺书、翟存林的名片以及万豪公司盖章的收据，翟存林的行为构成表见代理，上诉人支付给翟存林的全部款项应认定为上诉人支付给万豪公司的购房款，万豪公司应予返还。2、上诉人与万豪公司签订的参加协议有效，万豪公司未能履行合同，而且还与熠嘉公司恶意串通，故两公司应对上诉人的损失进行赔偿，赔偿金额为市场价格与已付房款之间的差额。故上诉请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人万豪公司辩称，1、翟存林不是公司员工，其行为与公司无关；2、与上诉人之间的合同无效。请求维持原判。
被上诉人熠嘉公司辩称，不存在恶意串通问题，上诉人与被上诉人万豪公司之间的纠纷与熠嘉公司无关。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人万豪公司所开发建设的房屋获得规划许可时，即为整层大开间，此事实在产生纠纷后，亦为规划部门再次明确，被上诉人万豪公司在未取得预售许可的情况下即行预售，并将不能分割预售的房屋进行分割预售，因此原审法院认定上诉人与被上诉人万豪公司签订的协议无效并无不当。双方签约时间为2008年，国家及本市当时对于商品房预销售行为已然规范，对此无效行为双方均有过错。关于上诉人付款金额的认定，本院认为，根据上诉人的举证，尚无法认定翟存林的行为构成表见代理，被上诉人万豪公司无需对于翟存林的个人行为承担法律责任。原审法院判令万豪公司返还其出具的收据载明的金额并无不当，原审法院根据双方过错程度，综合本案实际情况判令万豪公司应当赔偿的金额并无不当，本院予以维持。另，因本案系争合同被认定无效，故被上诉人熠嘉公司与本案无关。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币36，800元，由上诉人徐益休负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬 梅
代理审判员 卞晓勇
代理审判员 刘 菲
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 严姚萍
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……