江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1480号
上诉人（原审被告）南京皇冠装饰工程有限公司，组织机构代码60891968-0，住所地南京市鼓楼区湖南路6-6号。
法定代表人盛卫东，该公司总经理。
委托代理人徐林宁。
被上诉人（原审原告）吴志华。
委托代理人陆琦，北京市大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人陶小凤，北京市大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南京皇冠装饰工程有限公司（以下简称皇冠公司）因与被上诉人吴志华装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2492号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人皇冠公司的委托代理人徐林宁、被上诉人吴志华及其委托代理人陆琦、陶小凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴志华原审诉称，皇冠公司于2008年12月1日将位于本市浦口区的江苏苏美达五金工具有限公司（以下简称苏美达公司）研发中心5号楼的装饰装修工程转包给吴志华，并于当日与吴志华签订了《项目承包合同》，合同签订后吴志华带人进场施工，工程竣工验收合格，经审计工程总价为1460097.71元。而皇冠公司仅向吴志华支付工程款1174716.94元，剩余款项285380.77元经吴志华多次催要，皇冠公司却迟迟不支付，故吴志华诉至法院，请求判令皇冠公司向吴志华支付剩余工程款285380.77元，并按同期银行利率向吴志华支付逾期利息（自起诉之日起至实际给付之日止）。
皇冠公司原审辩称，申领工程款的义务在吴志华方，吴志华方消极履行义务，导致相应款项未申领，其应自行承担不利的法律后果。另外，吴志华、皇冠公司双方约定了管理费以及工程的竣工日期，吴志华方没有按约定的完工期限交付工程，故吴志华应向皇冠公司支付工程管理费和相应的逾期违约金。
原审法院经审理查明，苏美达公司将其位于本市浦口区的研发中心5号楼装饰装修工程发包给了皇冠公司，双方约定工程的竣工日期为2009年3月31日，工程价款为2303829.85元。2008年12月1日，皇冠公司与吴志华签订了《项目承包合同》，将该工程转包给了吴志华，合同约定项目总价为2303829元，发包方式为包工包料，吴志华应按照皇冠公司与建设单位签订的施工合同执行，全面履行皇冠公司对建设方的义务；吴志华按工程竣工后审计造价的10%向皇冠公司支付管理费，皇冠公司在每期工程款到账并扣除管理费后将余款支付给吴志华；工程设计变更以建设方的书面意见为依据，吴志华就增项及设计变更按造价的20%向皇冠公司缴纳管理费和税金，工程的保修金为审计造价的5%；吴志华负责按照合同的约定向建设方申领工程款，其未能申领到工程款与皇冠公司无关，其自领取第二期工程款起，每期都须提供上期全额工程款发票，否则皇冠公司按未提供发票数的5%暂扣税金，待吴志华提供发票后返还；吴志华按照合同约定的期限完成施工任务，如因其自身原因逾期竣工，除按合同的约定向建设单位承担违约责任外，每逾期一天承担不低于5000元的违约金，延期违约金最高不超过合同价的5%。工程竣工后吴志华必须提供与已领取工程款相同数额的有效工程款发票，或由皇冠公司代扣代缴税后统一开劳务发票；吴志华拒不提供发票或长期拖欠发票，皇冠公司有权止付工程款等等。
2009年5月13日，皇冠公司与苏美达公司签订了《水电工程项目补充协议》，约定苏美达公司将5号楼的室内装修工程的水电部分发包给皇冠公司，发包方式为包工包料，工程单价为276961.5元，工程款支付方式与室内装修合同的支付方式一致。该补充协议签订后，吴志华就该协议约定的水电安装工程一并进行了施工。
2011年12月底上述工程经江苏建发建设项目咨询有限公司进行造价咨询，确定在扣除甲供材后，该工程核定价为1460097.71元，其中协调补偿造价为206590元，水电安装工程部分的造价为300000元，设计变更部分的总价是767886.03元（含甲供材247730.67元）。目前吴志华已将1200000元的工程款发票交至皇冠公司，皇冠公司已取得工程款1174716.94元，在将上述款项扣除10%的管理费后，其已将剩余款项支付给了本案吴志华。
原审法院另查明，吴志华在本案所涉项目中担任皇冠公司的项目经理，其个人不具有建设工程施工资质。
原审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律和行政法规的规定，维护社会的经济秩序和社会公共利益。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位和个人。本案中，吴志华与皇冠公司之间虽然就苏美达5号楼的装饰装修工程签订了书面的转包合同，但因吴志华不具备相应的建设工程施工资质，故皇冠公司的转包行为违反了法律的禁止性规定，吴志华主张该转包合同无效，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的应折价补偿。由于吴志华已经按该合同进行了施工，并且工程已经进行了交付，故其可以参照合同约定的结算条款要求皇冠公司支付工程款。因吴志华、皇冠公司双方对工程总价1460097.71元及建设方已给付皇冠公司工程款1174716.94元均予认可，故皇冠公司仍有285380.77元的工程款未获取。因皇冠公司在收到1174716.94元工程款后，已将其中的10%作为管理费予以收取，并将剩余款项支付给了吴志华，故吴志华已经收到工程款1057245.25元。皇冠公司主张水电安装属于设计变更和增项，因吴志华与皇冠公司之间约定工程设计变更以建设方的书面意见为依据，而皇冠公司未提交建设方的书面意见，双方在施工时亦未就该部分约定为增项，故原审法院对皇冠公司所提出的水电安装属于增项的主张，不予支持。皇冠公司主张协调补偿属于增项和设计变更，因皇冠公司未提供协调补偿属于增项和设计变更的证据，吴志华亦不予认可，故原审法院对皇冠公司所主张的协调补偿属于增项的主张，不予支持。根据吴志华、皇冠公司双方无异议的工程总价1460097.71元，以及扣除甲供材后的设计变更价格520155.36元，原审法院认定扣除甲供材后非设计变更部分的造价为939942.35元。吴志华、皇冠公司双方虽约定由吴志华按照审计价格的10%缴纳管理费，设计变更和增项部分按照审计价的20%缴纳管理费，但因双方所签订的项目承包合同系无效合同，故双方对管理费的约定亦无效，因而皇冠公司无权根据该合同要求吴志华缴纳管理费。因吴志华、皇冠公司之间的承包和转包行为违反了法律的禁止性规定，故双方所约定的管理费属违法所得，应依法予以收缴（另见原审法院决定书）。因项目结算时不包括甲供材，且就甲供材计收管理费亦不具有合理性，故根据原审法院认定的设计变更和非设计变更部分的工程价款，以及双方约定的管理费标准，原审法院认定设计变更部分的管理费应为104031元（520155.36元×20%），非设计变更部分的管理费应为93994.2元（939942.35元×10%），上述费用共计198025.2元。根据原审法院认定的管理费以及原、皇冠公司双方无异议的工程总价，吴志华应得工程款为1262072.51元，因皇冠公司已给付吴志华吴志华工程款1057245.25元，故皇冠公司仍欠付工程款204827.26元。皇冠公司辩称吴志华已经与其约定由吴志华直接向建设方申领工程款，吴志华未能申领到工程款与其无关，因该约定系排除对方权利，加重吴志华负担，不具有合理性，且该条款因转包合同无效而不具有法律效力，故皇冠公司的该项抗辩不具有合理性，原审法院不予支持。皇冠公司未按期支付工程款，吴志华请求判令皇冠公司自起诉之日起以银行同期贷款利率支付逾期利息，该请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。就逾期竣工的违约金问题，吴志华、皇冠公司双方虽在合同中对逾期违约的违约金进行了约定，但因本案所涉的转包合同属无效合同，故该约定无效，另外因逾期竣工的违约金与工程款不属于同一性质，故原审法院在本案中对皇冠公司所提出的违约金抗辩不予支持，如皇冠公司认为吴志华的逾期行为给其造成了损失，可依法另行主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第一百三十四条第三款、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、南京皇冠装饰工程有限公司自判决生效之日起十日内给付吴志华工程款204827.26元，并就该款自2012年7月31日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率向吴志华支付延迟给付期间的利息；二、驳回吴志华的其他诉讼请求。如果皇冠公司未按判决指定的期限履行给付钱款的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5590元，南京皇冠装饰工程有限公司承担4000元，吴志华承担1590元（吴志华已预交，南京皇冠装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内一并给付吴志华）。
皇冠公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决法律关系定性错误，上诉人与被上诉人的装饰装修合同合法有效。本案的案由为装饰装修合同纠纷，被上诉人无资质并不影响双方装饰装修合同的法律效力。即使合同无效，根据相关法律规定，无效合同中的结算条款依然有效。二、双方的装饰装修合同纠纷共四案，四案综合分析可判断出双方在装饰装修中被上诉人是提供劳务的法律关系。三、被上诉人向原审法院提交的《苏美达金额汇总》，已经自行认可按照合同约定其应交纳的管理费为362394.45元，被上诉人应依据约定缴纳管理费。四、原审法院同时做出（2012）鼓民初字第2492号收缴决定书，收缴上诉人管理费，要求上诉人2013年2月20日前一次性缴纳。该决定书将未生效法律文书视为生效法律文书，剥夺上诉人的法定上诉权，有违《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第163条之规定。即使从公平公正角度，也不该仅单方收缴上诉人的“违法所得”，对被上诉人的“违法所得”也应收缴。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回对方原审全部诉请或发回重审。2、由被上诉人承担两审诉讼费用。
被上诉人吴志华答辩称，一、关于我方身份问题，皇冠公司将涉案工程交给吴志华施工，我方与皇冠公司是转包关系。二、关于管理费收缴是否合理，上诉人已经向二审法院提起复议，我方认为原审决定正确。按照法律及司法解释规定，约定的管理费属于非法所得，人民法院可以予以收缴。三、根据相关法律规定，本案属于建设工程施工合同纠纷，法律、法规对于建设工程施工合同强制性规定适用于本案。四、关于《苏美达金额汇总》，我方并未作为证据提交，且材料的内容反映的是双方在协商结算工程款时候对方的意思，我方已经明确不予接受。综上，原审判决事实清楚，证据确凿。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，除了上诉人对“皇冠公司与吴志华签订了《项目承包合同》，将该工程转包给了吴志华，合同约定项目总价为2303829元”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明，原审庭审中，双方当事人对下列事实均无异议。皇冠公司承接苏美达5号楼后将该工程整体发包给吴志华，由吴志华向建设方申请工程款，该工程已于2009年12月31日验收，2011年12月1日进行了工程结算审核，审核总价为1460097.71元。
二审中，双方当事人均认可苏美达公司提供了甲供材，合同内甲供材价款为635641.98元，设计变更部分甲供材为247730.67元，合计甲供材价款为883372.65元。双方当事人均认可竣工日期为2009年11月12日。
二审中，上诉人认为其没有将工程转包。吴志华只是项目经理参与施工，其只是劳务聘用吴志华。原审查明的工程总价不是其与吴志华约定的价款，而是其与苏美达公司的决算价。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，皇冠公司自苏美达公司承接涉案工程后，又就涉案工程与无施工资质的吴志华签订了《项目承包合同》，该合同违反了法律法规禁止性规定，当属无效，故皇冠公司认为其与吴志华签订的装饰装修合同合法有效的主张，没有法律依据，不能成立。皇冠公司虽主张吴志华系劳务承包，但在原审庭审中皇冠公司认可其将涉案工程整体转包给吴志华，并由吴志华直接向建设方申请工程款，故对皇冠公司该主张，本院亦不予采纳。虽然皇冠公司与吴志华签订的《项目承包合同》无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方仍应参照该合同进行结算。双方均认可涉案工程合计造价为2343470.36元，涉案工程款（不含甲供材）为1460097.71元，苏美达公司提供的甲供材为883372.65元（合同内甲供材价款为635641.98元，设计变更部分甲供材为247730.67元），同时，双方均认可涉案工程设计变更部分的总造价是767886.03元（含甲供材247730.67元），故合同内造价为157558433元。双方在《项目承包合同》中约定由吴志华按照工程竣工后审计造价的10%向皇冠公司交纳工程管理费（含税金），设计变更和增项部分按照审计价的20%缴纳管理费和工程税金。就合同约定的“审计造价”，根据工程审计结算惯例，应包含甲供材价格，原审在认定审计造价时未将甲供材价格计入不当，应予纠正。因此双方设计变更部分的管理费为153577.2元（767886.03元×20%），合同内部分的管理费为157558.43元（1575584.33元×10%）。上述两项管理费合计为311135.63元（153577.2元＋157558.43元）。吴志华应得的工程款为1148962.08元（1460097.71元-311135.63元），因皇冠公司已支付吴志华工程款1057245.25元，故皇冠公司仍欠付吴志华工程款91716.83元。皇冠公司未按期支付工程款，应向吴志华支付逾期利息。因皇冠公司不服南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2492号收缴决定书，另行向本院申请复议，故收缴问题不是本案审查范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2492号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2492号民事判决第一项为：南京皇冠装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付吴志华工程款91716.83元及相应利息（利息自2012年7月31日起算至本判决确定的付款期限内付款时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）。
如果南京皇冠装饰工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付钱款的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5590元，由吴志华负担3794元，由南京皇冠装饰工程有限公司负担1796元（吴志华已预交，南京皇冠装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付吴志华），二审案件受理费5590元，由吴志华负担3794元，由南京皇冠装饰工程有限公司负担1796元（南京皇冠装饰工程有限公司已预交，吴志华于本判决生效之日起十日内给付南京皇冠装饰工程有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹小戈
代理审判员 涂 甫
代理审判员 吴 勇
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 崔 鸣