安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终75号
抗诉机关含山县人民检察院。
原审被告人洪某，女，1969年4月6日出生于安徽省含山县，汉族，小学，无业。被告人洪某因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月28日被含山县公安局刑事拘留，同年11月11日被含山县公安局取保候审，于2014年12月19日被含山县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币6000元。被告人洪某因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月10日被含山县公安局刑事拘留，同年12月16日因被含山县公安局取保候审，同年12月22日被含山县人民检察院院取保候审，2016年2月23日经原审法院决定被取保候审，2016年3月1日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。
安徽省含山县人民法院审理含山县人民检察院指控被告人洪某犯开设赌场罪一案，于2016年3月3日作出（2016）皖0522刑初字52号。宣判后，原公诉机关含山县人民检察院提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理本案，马鞍山市人民检察院指派代理检察员韩淼越出庭履行职务，原审被告人洪某及其辩护人吴一泓到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决依据被告人洪某供述、证人王某、蒋某、郭某、杜某、卢某、芮某、张某等人的证言、检查、辨认笔录及照片以及受案登记表、接处警情况登记表、扣押清单、户籍证明、归案经过、刑事判决书等证据认定：2015年2月至2015年12月9日间，被告人洪某在含城西门华清池洗浴中心隔壁的“西门棋牌室”内，断断续续开设以“推牌九”为赌博方式的赌场，每场参赌人员有五、六人到十几人不等，平均每天抽头渔利二百元左右，总计抽头渔利约三万元，除去雇请人员工资外，其实得14000元。2015年12月9日，被告人洪某被含山县公安局民警口头传唤到案。
原审判决认为：被告人洪某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中抽头渔利约30000余元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人洪某在犯开设赌场罪的缓刑考验期内再犯该新罪，应依法撤销缓刑，与新犯之罪，实行数罪并罚。被告人洪某传唤到案后，并如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人洪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，原犯开设赌场罪判，处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元，决定合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币11000元；二、追缴被告人洪某抽头渔利实际所得14000元，予以没收，上缴国库。
抗诉机关含山县人民检察院抗诉提出原审判决违反刑法第六十四条的规定，属适用法律错误，理由是：1、2014年“两高一部”对开设赌场罪的司法解释并没有要求扣除犯罪成本，行为人从赌博人员手中直接抽头渔利后如何处分渔利款并不影响违法所得的性质，本案中原审判决将抽头渔利数额认定为30000元，就应当将这30000元违法所得予以没收，但原审判决仅将实际所得14000元认定为违法所得，属于适用法律错误；2、在原审法院的其他开设赌场罪判决中均将抽头渔利数额认定为违法所得，而本案却将实际所得14000元认定为违法所得，同种犯罪，两种标准，影响了该院判决的稳定性和一致性，导致同案不同判的不公平现象。
马鞍山市人民检察院出庭检察人员在庭审中提出的支持抗诉刑事意见书认为：没收违法所得应该以被告人开设赌场中抽头渔利所得而不是以实际所得计算，理由是：1、根据“两高一部”司法解释，应以抽头渔利的数额作为赌博罪和开设赌场罪的标准，在定罪上抽头渔利和违法所得并没有区别；2、开设赌场罪侵害的法益是正常和健全的社会生活方式与秩序，其本身没有任何合法性成本，不属于应当扣除犯罪成本的经营利益型犯罪；3、刑法第六十四条违法所得一切财物应当予以追缴，一审判决违反了该规定；4、一审法院对类似案件存在同案不同判的不公平现象。
原审被告人洪某在庭审陈述阶段认为抗诉不公平，在辩论阶段没有提出辩护意见。其辩护人提出的辩护意见认为抗诉机关抗诉理由不能成立，理由是：1、本案应定性为共同犯罪，因为洪某雇请的辅助人员明知洪某是在开设赌场而给予相应帮助，构成了共同犯罪；2、被雇请人员行为构成了共同犯罪，其相应的16000元收入也是违法所得，依法应当予以追缴，公诉机关将该部分非法收入转嫁给被告人，并要求予以追缴，显然不符合法律规定；3、公诉机关没有将那些被雇请人员的行为作为违法犯罪予以处理，等于认可了其行为是合法的，其收入也是合法的，违背了法律规定。建议公诉机关追究被雇请人员的法律责任，并追缴其违法所得。
经审理查明，原审判决认定被告人洪某于2015年2月至2015年12月9日间在含城西门华清池洗浴中心隔壁的“西门棋牌室”内开设以“推牌九”为赌博方式的赌场、总计抽头渔利约三万元、除去雇请人员工资外实得14000元以及到案经过之事实，有原审判决所列证据在卷予以证实。
二审另查明：洪某开设赌场期间雇请蒋某为赌场站岗望风，雇请张某为参赌人员烧饭，蒋某、张某明知洪某开设的是赌场而接受雇请，洪某为两人共支付佣金16000元左右。该事实有被告人洪某供述、证人某某、张某、芮某等人证言在卷予以证实。
本院认为：原审被告人洪某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中共抽头渔利约30000余元，其中支付雇请人员佣金16000余元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。原审被告人洪某在犯开设赌场罪的缓刑考验期内再犯该新罪，依法应撤销缓刑，与新犯之罪进行数罪并罚。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院审查如下：1、关于蒋冬全、张吉霞行为的性质。原审被告人洪某开设赌场，并雇请蒋某、张某分别在现场站岗望风或者为参赌人员提供服务，蒋某、张某明知洪某开设的是赌场而接受雇请，是洪某开设赌场犯罪行为的帮助行为。2、关于蒋冬全、张吉霞行为的法律处理。“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，开设赌场类案件重点打击赌场的出资者、经营者，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚；根据该意见，蒋冬全、张吉霞行为可以不被追究刑事责任，但构成违法，可由公安机关给予行政处罚，追缴其违法所得。3、关于本案对违法所得应当追缴的对象。二审庭审中，马鞍山市人民检察院的出庭检察人员提出“在定罪上抽头渔利和违法所得并没有区别，开设赌场罪本身没有任何合法性成本、不属于应当扣除犯罪成本的经营利益型犯罪以及刑法第六十四条违法所得一切财物应当予以追缴”之观点，均有道理，但是，数个行为人共同实施一个违法犯罪行为的，对共同行为人的违法所得应当各自追缴，而不能对其中某个或者数个行为人追缴案件全部违法犯罪所得；本案中，原审被告人洪某对帮助其犯罪的蒋冬全、张吉霞支付的佣金16000元，应当予以追缴，这种追缴只能针对获得佣金的人，而不是支付佣金的人。综上分析，原审判决确定的追缴对象及违法所得数额均正确，抗诉机关提出的应对原审被告人洪某追缴30000元的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨诗超
审 判 员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 尚 磊
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉或者抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。