广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第93号
上诉人（原审原告）：郭海若，男，汉族。
委托代理人：成文宽，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市达源房地产开发有限公司。住所地：惠州市大亚湾区龙海二路花千树苑*栋****号房。
法定代表人：余祥甫。
上诉人郭海若与被上诉人惠州市达源房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾区人民法院（2014）惠湾法民一初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年6月20日，郭海若向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告向原告双倍返还定金80000元；二、被告承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：2012年4月19日，原告与被告签订了《领地尚院特价房认购协议书》，约定原告认购被告位于惠州市大亚湾中心区中兴五路房产，房产总价款为291600元，定金为40000元。后经双方协商，约定原告可在2012年10月份与被告签订房屋买卖合同。原告于2012年4月19日支付定金1000元，同年4月21日支付10000元，同年4月25日支付9000元，同年6月4日支付20000元，合计支付定金40000元。但被告却在2012年8月份将该房出售给第三人刘xx。被告的行为严重违反了合同约定，侵犯了原告的合法权益。
惠州市达源房地产开发有限公司答辩称：原告所诉称的内容断章取义，原告未在约定的时间内前来签订合同。双方之间合同未签订的原因是原告不积极履行合同。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告郭海若的户籍所在地为福建省龙岩市新罗区。2012年4月19日，原告与被告达源公司签订《领地尚院特价房认购协议书》一份，约定的主要内容有：一、物业情况，原告认购被告开发的位于惠州市大亚湾中心区中兴五路房产，房产总价款为291600元，定金为40000元。本认购书签订日支付定金1000元，剩余定金于2012年4月20日前补齐；二、付款方式，原告采用银行按揭付款，原告须于签订本协议书之日起五天内办理银行按揭贷款手续，首付比率及贷款利率以已拿回那个最终审批为准。如因原告自身按揭条件或政策原因不能办理银行按揭的，原告同意在接到被告通知后十五天内一次性付款或分期付款，否则被告有权起诉原告解除合同且定金不予退还，解除合同的费用由原告承担；三、特别注明，原告应于2012年6月20日前过来交付首期款签订商品房买卖合同，逾期将做清房处理及吃定金处理。
上述认购书签订后，原告向被告支付定金的情况如下：于2012年4月19日支付1000元，同年4月21日支付10000元，同年4月25日支付9000元，同年6月4日支付20000元，合计支付定金40000元。但双方至今未能签订正式的商品房买卖合同。2014年6月23日，原告起诉至法院，提出前述诉讼请求。
另查，2012年4月21日，被告的销售人员胡x向原告书面注明：于2012年4月25日前补齐定金20000元，2012年4月30日前补齐定金40000元，客户尽量配合以上方案执行凑齐首付2成并签订商品房买卖合同。如因客户无法凑齐可申请到10月份交齐首付款4成，但定金要补齐40000元。该“注明”未加盖被告公司的印章。同时，根据原告提交的证据“购房方案”可见，被告的销售人员胡x已经明确告知原告办理按揭贷款的银行为深圳辖区的建行或大亚湾辖区的农行，办理按揭贷款的资料包括身份证、户口本、未婚证、银行流水、社保流水、收入证明等。
再查，原告认购的上述房屋已于2012年8月另行出售，目前登记在案外人刘xx名下。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告郭海若与被告达源公司签订的《领地尚院特价房认购协议书》是双方真实意思表示，且未违反法律、法规的规定，故本院认定该协议书有效，对双方均具有法律约束力。
原、被告签订的认购协议书约定，原告以银行按揭的方式向被告购买商品房，且被告的销售人员已经明确告知原告办理按揭贷款需要的资料。同时，原、被告双方在认购协议中约定了原告向被告给付购房定金40000元及签署商品房买卖合同的具体时间，该定金应当视为被告通过认购方式向原告收取定金作为订立商品房买卖合同的担保，根据双方的约定，原告应于2012年6月20日前与被告签订商品房买卖合同，但原告未能举证证明在长达两年的时间内与被告就签约事宜进行了协商，已构成违约，原告作为给付定金的一方不履行约定的义务，无权要求被告返还定金。
原、被告至今未订立商品房买卖合同，且双方明确表示不再签订商品房买卖合同，则双方签订的认购协议书应予解除。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、解除原告郭海若与被告惠州市达源房地产开发有限公司于2012午4月19日签订的《领地尚院特价房认购协议书》。
二、驳回原告郭海若的其他诉讼请求。
案件受理费900元，由原告郭海若负担。
当事人二审的意见
郭海若不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求依法撤销（2014）惠湾法民一初字第770号民事判决书判项；二、依法改判被上诉人双倍返还上诉人定金80000元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清，应依法改判。理由如下：一、被上诉人与上诉人约定的交齐首付款签订广东省买卖合同的时间系2012年10月份，一审法院简单认为双方应在2012年6月20日前签订商品房买卖合同是与事实不相符的。2012年4月19日，上诉人与被上诉人双方签订《岭地尚院特价房认购协议书》，约定原告认购被告位于惠州大亚湾中心区中兴五路房产。并由被上诉人员工胡x特别备注“于2012年6月20日前来交首付款签广东省买卖合同；逾期将作为清房及吃定金处理！”但是，2012年4月21日，被上诉人的员工胡x与上诉人协商并注明：“于2012年4月25日补齐定金贰万元整，于2012年4月30日前补齐定金四万元整，另外客户尽量配合以上方案执行凑齐首付2成签广东省买卖合同；如因客户无法凑齐可申请到10月份交齐首付款4成！但定金要补齐四万元整”，同时介绍了购房方案。
上诉人认为，2012年4月21日被上诉人的员工胡x的注明，系对2012年4月19日双方签订《岭地尚院特价房认购协议书》约定的变更，仅要求上诉人“尽量配合”以上方案执行凑齐首付2成签广东省买卖合同，而没有明确约定签订的时间。另外，购房方案有2种，一种为首付2成，一种为4成。依照2012年4月21日被上诉人的员工胡x的注明“如因客户无法凑齐可申请到10月份交齐首付款4成”，也就是说按支付4成首付款的购房方案，上诉人可以到10月份才支付。同时，按照该注明要求上诉人配合该方案执行的话，上诉人也应当在10月份支付首付的时候签订商品房买卖合同。因此，被上诉人与上诉人约定的交齐首付款签订广东省买卖合同的时间最晚可以到2012年10月份，上诉人并没有违约行为。二、定金支付后被上诉人并没有通知要求上诉人签订任何商品房买卖合同，被上诉人在没有通知上诉人的情况下于2012年8月份即将该房出售给第三人刘xx，这是违反合同约定、严重侵犯了原告的权益的行为。综上所述，一审法院事实认定不清，上诉人请求贵院根据本案事实和法律，作出公正的裁判。
惠州市达源房地产开发有限公司未答辩。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。双方当事人对预售合同的效力均无异议。现争议的焦点为合同未能履行的责任应由谁承担。
根据一审中已经提交的证据，被上诉人的员工胡燕在与上诉人协商支付购房首付款的过程中，书面承诺如果上诉人无法凑齐首付可申请到10月份交齐首付款四成。由于胡x的销售人员身份，其在处理本案销售过程中所作出的承诺，可以视为被上诉人对首付款的支付时间变更为待定的意见，如果上诉人在合同约定的2012年6月20日前无法支付，应向被上诉人申请要求变更首付款的支付时间，但上诉人在合理期限内并未向被上诉人申请，上诉人对合同的不能履行存在一定的过错。同时被上诉人明知双方已经就首付款的支付时间作出调整的情况下，未及时与上诉人协商解决首付款的支付事宜，在2012年8月就已经将涉案房产另行出售，必然也导致本案的预售合同最终无法履行，也对合同的不能履行存在过错。故在双方均对合同的履行存在过错的情况下，依据过失相抵的原则，涉案商品房预售合同应予解除，定金应该返还符合相关的法律规定。故原审法院判定双方签订的预售合同约定首付应该于2012年6月20日交付并签订正式房屋买卖合同作为认定上诉人违约的依据不足，本院予以纠正。
综上，上诉人上诉理由有事实依据和法律依据，本院予以支持。一审法院查明事实不清、证据不足，实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市大亚湾区（2014）惠湾法民一初字第770号民事判决及案件受理费部分。
二、被上诉人惠州市达源房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内返还上诉人郭海若定金40000元。
本案一审案件受理费900元及二审受理费1800元，合计2700元，由被上诉人惠州市达源房地产开发有限公司负担。上诉人郭海若预交的二审案件受理费1800元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年五月四日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；