广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终2157号
上诉人（原审被告）：广西田阳中邦纸业有限公司，住所地田阳县红岭坡工业区。
法定代表人：严小峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：何湾，广西通阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：满吉吞，男，1978年7月10日出生，壮族，广西田阳县人，现住田阳县。
委托诉讼代理人：覃晓军，田阳县法律服务所法律工作者。
上诉人广西田阳中邦纸业有限公司与被上诉人满吉吞劳动争议一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初978号，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年2月20日组织双方当事人到庭进行法庭调查，上诉人的委托诉讼代理人何湾，被上诉人及其委托诉讼代理人覃晓军到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
广西田阳中邦纸业有限公司上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人是2010年到上诉人公司工作，一审以上诉人没有提供证据证明被上诉人的入职时间为由，认定被上诉人入职时间为2008年5月没有事实和法律依据。上诉人提供的证人证言证明工会不存在，一审认定上诉人公司于2013年8月以前已成立工会没有事实和法律依据。一审认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同没有经过工会属违法解除劳动合同是错误的。法律没有规定在没有工会的情况下，解除劳动合同应当听取职工代表的意见或向总工会征求意见。
满吉吞答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
满吉吞向一审法院起诉请求：被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金40144.48元。一审法院确认以下法律事实：2008年5月，原告到被告公司工作，双方签订书面劳动合同，合同期限至2016年5月20日止，被告安排原告在抄纸岗位工作。约定工资形式为计件工资。原告在被告处上班至2015年9月2日。2015年9月7日，被告广西田阳中邦纸业有限公司以原告旷工严重违反公司纪律为由下发通知，按原告自动离职处理，将该通知张贴在被告公司奖罚栏并口头告知原告。2015年10月12日，原告以被告非法解除劳动关系未支付经济补偿费、停止支付工资为由向田阳县劳动保障监察大队递交了《关于要求协调中邦纸业有限公司支付工资的申请》，田阳县劳动保障监察大队协调未果。原告于2016年1月25日向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付尚拖欠的2015年8月份至2016年1月份工资19200元，该委于2016年3月24日作出由被告支付原告2015年8月份及9月1-2日的工资共计590元的裁决。原告不服向该院提起诉讼，该院已作出了判决，该案现上诉于百色市中级人民法院。2016年5月16日，原告向田阳县劳动争议仲裁委员会递交申请，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，该委于2016年7月27日作出阳劳人仲字﹝2016﹞第53号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求，原告不服向该院提起诉讼，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，原告表示不要求继续履行劳动合同。另经该院释明，原告自愿放弃关于撤销田阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲字（2016）第53号仲裁裁决的诉讼请求。
另查明，被告公司于2013年8月以前已成立工会组织。原、被告解除劳动合同前十二个月即2014年9月至2015年8月原告的工资为：2014年：9月2110元、10月3569元、11月1949元、12月1481元；2015年：1月1500元、2月385元、3月2033元、4月1613元、5月2372元、6月2926元、7月1226元、8月1919元。
本案争议焦点：一、被告是否应当支付原告解除劳动合同的赔偿金。二、赔偿金如何计算。
一审法院认为，一、关于被告是否应支付原告赔偿金的问题。被告于2015年9月7日以原告违反公司规章制度为由发出与原告解除劳动关系的书面通知，并在公司奖罚栏张贴进行了公示，原告亦予认可收到了被告口头解除劳动合同的通知，表明原告已知晓被告解除劳动关系的意思表示，虽然原告是自行离开还是被被告辞退双方各执一词无法证明，但本案中原告不要求继续履行劳动合同，故该院确认双方的劳动合同于2015年9月7日解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被告单方解除了与原告的劳动关系，其未征求工会意见即解除劳动合同，违反了劳动合同法第四十三条规定，属于违法解除劳动合同，在本案诉讼发生前又未能补正有关程序，故原告请求被告支付赔偿金，该院予以支持。原告提供的《田阳县总工会文件》可以证明被告公司于2013年以前已经成立了厂工会，即使尚未建立工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向总工会征求意见的变通方式来履行这一法定程序，故被告辩解公司尚未成立工会无法履行通知工会的程序为由主张其合法解除劳动合同，该院不予采纳。二、赔偿金的计算。关于原告的工作年限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，被告应当对原告的工作年限承担举证责任，现双方因此发生争议，被告未能提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果，故原告主张2008年5月入职，该院予以采信。该院确认原告在被告处连续工作的时间为7年零4个月，经济补偿金的标准为7个半月的平均工资。由于原告2015年2月份的工资不足广西最低工资标准的规定，该院按最低工资标准1000元计，原告主张其该月应得工资为1500元未提供相应证据证实，该院不予采信。双方解除劳动合同前十二个月即2014年9月至2015年8月被告的月平均工资为（2110元+3569元+1949元+1481元+1500元+1000元+2033元+1613元+2372元+2926元+1226元+1919元）÷12个月=1975元。故赔偿金为1975元×7.5个月×2倍=29625元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《关于职工全年月平均工作时间和工资问题的通知》劳社部发﹝2008﹞3号、参照《2015年广西最低工资标准规定》桂政府发﹝2015﹞13号之规定，判决：被告广西田阳中邦纸业有限公司赔付原告满吉吞赔偿金29625元。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告广西田阳中邦纸业有限公司负担。
本院二审期间，上诉人申请证人王某1、王某2、罗某出庭作证。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从田阳县总工会于2013年8月26日作出的批复内容看，上诉人已成立工会并选举了工会委员。上诉人的工作人员称不知道公司成立了工会，当选的工会委员亦表示不知道其是工会委员，也不知道上诉人公司成立了工会，这是由于上诉人成立的工会从未开展任何工作造成职工不知情，并不能因此否定上诉人按照田阳县总工会的要求成立工会的事实，故上诉人主张未成立工会与事实不符。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据上述法律规定，用人单位单方解除劳动合同，不论何种情形，都必须在解除劳动合同之前将解除劳动合同的理由通知本单位工会，工会有知悉用人单位解除劳动合同的理由的权利，防止用人单位随意解除劳动合同，依法保护劳动者合法权益。本案中，上诉人没有根据法律的要求履行通知工会的程序，导致工会对上诉人可能存在的违法、违规解除劳动合同失去了监督的机会，违反了法律强制性规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”故被上诉人主张因上诉人未将解除理由告知工会要求上诉人承担违法解除劳动关系的责任，依法应予支持。至于上诉人的工会是否正常开展工作，并不构成上诉人未履行向工会通知程序的合法理由。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西田阳中邦纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 罗金瑞
审判员 何双安
appoint
二〇一七年三月十三日
书记员 罗 丹