湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第288号
上诉人（原审被告）黄桥辉，男。
委托代理人孟章华，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷根吾，男。
委托代理人殷立华，系殷根吾之子。
委托代理人刘兆其，湖南求剑律师事务所律师。
原审被告益阳丰裕房地产开发有限公司。
法定代表人邓国祥，该公司董事长。
委托代理人杨朝军，湖南日月明律师事务所律师。
原审被告益阳市绿海园林有限公司。
法定代表人徐琼花，该公司董事长。
委托代理人宋爱兰，系该公司办公室主任。
原审被告汤贱军。
委托代理人罗如意，湖南天声律师事务所律师。
原审被告湖南省西城建设有限公司。
法定代表人辜显旺，该公司董事长。
委托代理人方鲜艳，系该公司员工。
上诉人黄桥辉与被上诉人殷根吾、原审被告益阳丰裕房地产开发有限公司（以下简称丰裕公司）、原审被告益阳市绿海园林有限公司（以下简称绿海公司）、原审被告汤贱军、原审被告湖南省西城建设有限公司（以下简称西城公司）健康权纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于二0一四年四月十五日作出（2013）益赫民一初字第1112号民事判决，上诉人黄桥辉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄桥辉及其委托代理人孟章华，被上诉人殷根吾及其委托代理人殷立华、刘兆其，原审被告丰裕公司的委托代理人杨朝军，原审被告绿海公司的委托代理人宋爱兰，原审被告汤贱军及其委托代理人罗如意，原审被告西城公司的委托代理人方鲜艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，丰裕公司在益阳市龙洲南路开发“梓山湖*领御”住宅小区期间，于2011年4月18日，与绿海公司签订《园林示范区园林、小品工程施工承包合同》，约定：1、承包范围：“梓山湖*领御”住宅小区园林示范区范围内的所有园林、小品工程以及施工区域内的场地夯实（双方另有约定的除外），具体内容见丰裕公司确认的园林示范区施工图纸。2、本工程承包方式为合同总价包干形式，合同包干总价为428万元人民币。3、安全与文明施工：①绿海公司在施工期间须严格按照益阳市安全委员会《安全文明施工》有关规定执行，杜绝一切安全事故发生。如发生大、小安全事故，一切经济损失及所造成的后果均由绿海公司承担，如绿海公司拒绝赔偿人员伤亡等经济损失，丰裕公司在监理见证下有权直接在工程款中扣除。②绿海公司在施工中，应确保现场安全、文明施工，场内不能乱堆乱放。另外，在临时围墙和防护栏要道处，要按丰裕公司和政府部门要求设显示牌和文明安全施工标准广告牌。2012年12月5日，丰裕公司将“梓山湖*领御”住宅小区主入口右边的临时围墙拆除工程发包给绿海公司，并进行了现场签证，丰裕公司和绿海公司的代表均于第二天在签证记录上签了名。该临时围墙位于丰裕公司确认的园林示范区施工图纸范围内，两头高、中间低，高的部位高为3.8m，低的部位高为2.6m，长60m、宽20cm。2012年12月6日，绿海公司将此临时围墙拆除工程转包给黄桥辉。黄桥辉于当天下午托人转告汤贱军第二天要用挖机做事，汤贱军答应了，便于当晚将自己的一台挖机拖到拆除围墙现场，黄桥辉同意支付对价给汤贱军。第二天早上八点多钟，汤贱军到现场准备，并照看挖机施工，开挖机的是汤贱军雇请的蔡姓司机。当时在现场指挥的有绿海公司的人和黄桥辉，黄桥辉在围墙的两头来回进行指挥。拆除现场没有设置警示标志和安全隔离设施。拆除围墙时，是分段进行的，殷根吾在现场用手去扯围墙旁的废钢筋，被黄桥辉及证人张劲松喊开。不久，殷根吾又擅自进入施工现场。在现场人员的提议下，蔡姓司机便从围墙的一头用挖机扳倒围墙进行施工，围墙被扳倒后压倒了在围墙另一头的殷根吾。殷根吾被立即送往益阳市中心医院住院治疗。2012年12月7日，益阳市中心医院建议殷根吾住院期间需陪护2人，24小时陪护。至2013年2月17日出院，共住院72天。出院诊断为：右股骨骨折并血管神经损伤，左肱骨近端骨折，骨盆骨折，腰椎骨折，右侧腓骨头骨折，胸部闭合性损失。殷根吾共花去住院医药费175429.01元。殷根吾的伤情经益阳市银城司法鉴定所于2013年4月11日鉴定，鉴定意见为：殷根吾已构成四级伤残。……8、根据伤情及相关规定，建议长期一人部分护理。9、建议安装假肢。10、必要时复查伤情。殷根吾用去鉴定费600元。同年7月9日，益阳市中心医院对殷根吾的后续治疗费用进行了医学鉴定，结论为估计费用二至三万元左右。殷根吾用去检查费400元。同月16日，殷根吾到益阳市中心医院看门诊，医生建议住院治疗，但殷根吾没有住院。2013年5月10日，殷根吾装配假肢花去81200元。同年7月20日，益阳市佳满司法鉴定所对殷根吾更换假肢的次数及每次更换假肢所需费用进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人殷根吾需配置右大腿假肢，合计假肢装配和维修保养费用金额为人民币86125元。2、初次装配假肢需住院康复训练20天，以后更换假肢需住院康复训练10天，住院期间需陪护一名，食宿费另计。殷根吾用去司法鉴定费2000元。2013年12月12日，益阳市中心医院医嘱殷根吾加强营养。事发后，丰裕公司向殷根吾支付了15000元，绿海公司向殷根吾支付了10万元，黄桥辉向殷根吾支付了118000元，西城公司向殷根吾支付了2万元，汤贱军向殷根吾支付了500元。
另查明：绿海公司的经营范围为生产、销售苗木、花卉，承包绿化工程。殷根吾系西城公司的员工，从事材料保管工作。从2011年1月至案发时止，殷根吾一直居住在益阳市龙洲南路，月工资为2800元。
原审法院认为，该案是在拆除围墙过程中殷根吾受伤而引起的赔偿纠纷，应定性为健康权纠纷。
殷根吾在正在拆除围墙的现场捡钢筋被劝阻后，又擅自进入，对自身的伤害所受损失应负担50％，其他应担责的诸被告对殷根吾所受损失负担50％。
绿海公司的经营范围是绿化工程，不包含围墙拆除业务，丰裕公司将围墙拆除业务发包给绿海公司，是承揽法律关系，虽然与绿海公司合同约定了在施工期间发生的安全事故所造成的经济损失均由绿海公司承担，但并不对受损害的殷根吾产生法律约束力，丰裕公司存在选任过失，仍应对殷根吾的损害承担一定责任，包括自己直接对殷根吾承担的损害赔偿责任和对绿海公司的直接损害赔偿责任的连带责任。同理，绿海公司将围墙拆除业务转包给黄桥辉，对不具资质的黄桥辉存在选任过失，应对殷根吾的损害承担一定责任，包括自己直接对殷根吾承担的损害赔偿责任和对黄桥辉的直接损害赔偿责任的连带责任。黄桥辉将围墙拆除分包给汤贱军，对不具资质的汤贱军存在选任过失，应对殷根吾的损害承担一定责任，包括自己直接对殷根吾承担的损害赔偿责任和对汤贱军的直接损害赔偿责任的连带责任。汤贱军无资质拆除围墙，直接对殷根吾造成损害，应对殷根吾的损害承担一定责任。殷根吾只是西城公司的员工，与西城公司之间是劳动关系，西城公司没有对殷根吾实施侵权行为，不应对殷根吾承担侵权赔偿责任。综合以上应担责的丰裕公司、绿海公司、黄桥辉、汤贱军对殷根吾损害的参与程度，绿海公司、黄桥辉、汤贱军在组织和施工过程中未设置警示标志和安全隔离设施，以及已支付殷根吾赔偿款的情况，丰裕公司、绿海公司、黄桥辉、汤贱军应分别直接对殷根吾损害承担5％、15％、20％、10％的赔偿责任。基于上述理由，原审法院对丰裕公司、绿海公司、黄桥辉、汤贱军不担责的辩称意见不予采纳。
殷根吾因伤所造成的经济损失为：1、医疗费175429.01元＋400元=175829.01元；2、假肢装配费81200元（以殷根吾诉讼请求和提供的相应票据为准）；3、误工费2800元／月×（4个月＋5／30月）=11667元（误工时间从2012年12月7日起至2013年4月10日止）；4、护理费72天×2人×（36067÷365）元／天*人=14228.64元（护理时间从2012年12月7日起至2013年2月17日止）；5、住院伙食补助费30元／天×72天=2160元；6、营养费72天×15元／天=1080元（酌定为15元／天）；7、假肢初装及以后更换假肢住院康复训练费用：①陪护费（36067元÷365天）×40天／人×1人=3952.4元（陪护时间按初次安装训练20天和两次更换假肢训练时间各10天计算），②住宿费50元／天×40天×1人=2000元（住宿费按每晚50元计算，陪护按1人计算），③住院伙食补助费30元／天×40天=1200元，④交通费50元／人*次×2人×6次=600元（车费酌定按每人每次50元计算），合计7752.4元；8、残疾赔偿金21319元／年×16年×70％=238772.8元（殷根吾在益阳市城区连续居住近二年，按城镇居民标准计算）；9、长期一人部分护理费，益阳市2012年月平均工资2846元／月×12月×10年×30％=102456元（参照《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定，护理期限按10年计算）；10、司法鉴定费2600元，以上合计637745.85元。考虑到殷根吾与应担责的诸被告的过错程度，及应担责的诸被告的赔偿能力、本地的生活水平等，原审法院酌定应担责的诸被告支付给殷根吾的精神损害抚慰金为15000元，并由丰裕公司承担1500元，绿海公司承担4500元，黄桥辉承担6000元，汤贱军承担3000元。殷根吾诉求中的外购药费3240元，因证据不足，应不予支持。殷根吾诉求中被扶养人生活费52592.4元，因于法无据，故亦应不予支持。殷根吾诉求中的后续治疗费用3万元，虽有益阳市中心医院的医学鉴定，但该院不具备相应资质，加之，殷根吾至今未住院治疗支付费用，故应不予支持。殷根吾诉求中的其他赔偿项目，已经原审法院依法核定，其超出认定的部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决：一、益阳丰裕房地产开发有限公司在判决生效后十日内赔偿殷根吾医药费、假肢装配费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、假肢初装及以后更换假肢住院和康复训练费用、残疾赔偿金、长期一人部分护理费、司法鉴定费等31887.29元，加上精神损害抚慰金1500元，合计33387.29元，扣除已支付的15000元，还应赔偿18387.29元。二、益阳市绿海园林有限公司在判决生效后十日内赔偿殷根吾医药费、假肢装配费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、假肢初装及以后更换假肢住院和康复训练费用、残疾赔偿金、长期一人部分护理费、司法鉴定费等95661.88元，加上精神损害抚慰金4500元，合计100161.88元，扣除已支付的100000元，还应赔偿161.88元；由益阳丰裕房地产开发有限公司承担连带责任。三、黄桥辉在判决生效后十日内赔偿殷根吾医药费、假肢装配费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、假肢初装及以后更换假肢住院和康复训练费用、残疾赔偿金、长期一人部分护理费、司法鉴定费等127549.17元，加上精神损害抚慰金6000元，合计133549.17元，扣除已支付的118000元，还应赔偿15549.17元；由益阳市绿海园林有限公司承担连带责任。四、汤贱军在判决生效后十日内赔偿殷根吾医药费、假肢装配费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、假肢初装及以后更换假肢住院和康复训练费用、残疾赔偿金、长期一人部分护理费、司法鉴定费等63774.59元，加上精神损害抚慰金3000元，合计66774.59元，扣除已支付的500元，还应赔偿66274.59元；由黄桥辉承担连带责任。五、驳回殷根吾对湖南省西城建设有限公司的诉讼请求。六、驳回殷根吾的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由殷根吾负担1950元，益阳丰裕房地产开发有限公司负担200元，益阳市绿海园林有限公司负担580元，黄桥辉负担780元，汤贱军负担390元。
黄桥辉不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审遗漏诉讼主体。对于殷根吾的受伤，操作挖机拆除围墙的蔡姓司机是直接责任人。在原审时黄桥辉已书面申请追加司机为被告，但原审未追加，故原审遗漏了蔡姓司机为本案被告。二、原审认定事实错误。1、原审错误认定绿海公司将临时围墙拆除工程转包给黄桥辉，原审认定缺乏证据支持。黄桥辉是受绿海公司口头委托，帮忙在当地叫了一台挖机来拆除围墙。黄桥辉与绿海公司之间是委托代理法律关系，而不是转包关系；2、原审错误认定黄桥辉将围墙拆除分包给汤贱军，因为黄桥辉本身没有承包拆除围墙事务，更不存在转包给汤贱军的事实。三、原审适用法律错误。原审判决黄桥辉对汤贱军的赔偿负连带责任错误。请求二审法院撤销原审判决的第三项，改判黄桥辉不应承担133549.17元赔偿责任，改判黄桥辉对汤贱军的赔偿不应承担连带责任。
被上诉人殷根吾答辩称：殷根吾所受伤害应由丰裕公司、绿海公司、黄桥辉、汤贱军、西城公司予以赔偿，原审判决错误，请求二审法院依法判决。
原审被告丰裕公司答辩称：原审认定事实错误，丰裕公司不存在选任过失，绿海公司完全是有资质的公司；拆除临时围墙不需要拆除资质，可由有关公司进行拆除，只有拆除10米以上的建筑物才需要资质，丰裕公司不存在选任过失。请求二审法院依法判决。
原审被告绿海公司答辩称：绿海公司已经将临时围墙拆除工程承包给黄桥辉。殷根吾系西城公司的员工，且受西城公司的指派到工地收捡废钢筋，由于其不听现场施工指挥多次劝阻，躲入隐蔽地段拾荒受伤，殷根吾的损失除自己承担部分责任外，西城公司应承担相应的责任，绿海公司在该案中根本不应承担任何责任。请求二审法院依法判决。
原审被告汤贱军答辩称：汤贱军与黄桥辉之间系雇佣关系，汤贱军在从事雇佣活动中致殷根吾受伤，应由雇主黄桥辉承担责任。原审判决责任划分明显不公。请求二审法院依法改判。
原审被告西城公司答辩称：西城公司不应承担责任，请求二审法院维持原判。
二审中，原审被告绿海公司向本院提交了收条一份，拟证明围墙拆除工程已承包给黄桥辉。
上诉人黄桥辉对绿海公司提供的证据质证认为：收条是黄科辉出具的，而不是黄桥辉出具的，而且收条是在事故发生前出具的，不符合交易习惯。被上诉人殷根吾的质证意见同上诉人黄桥辉的意见。原审被告丰裕公司表示不发表质证意见，对此不知情。原审被告汤贱军表示对此不清楚。西城公司质证认为没有异议。本院对该份证据经审查认为，该份证据具有真实性、关联性、合法性，能证明本案有关事实，本院依法予以采信。
二审经审理查明，2012年12月6日，绿海公司将临时围墙拆除工程转包给黄桥辉，同日，黄桥辉的弟弟黄科辉向绿海公司出具收条，收到围墙拆除工程款6600元。2013年9月2日，黄桥辉在原审中申请追加西城公司、汤贱军、挖机操作司机蔡强为被告。之后，黄桥辉撤回了追加挖机操作司机蔡强为被告的申请。除上述事实之外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系健康权纠纷。本案争议的焦点问题是，原审是否遗漏诉讼主体；原审认定绿海公司将临时围墙拆除工程转包给黄桥辉及黄桥辉将围墙拆除工程分包给汤贱军是否正确；原审判决黄桥辉对汤贱军应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任是否正确。
关于原审是否遗漏诉讼主体的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，挖机操作司机蔡强作为提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方汤贱军承担侵权责任。挖机操作司机蔡强不是本案必须参加诉讼的主体。且黄桥辉在原审中已经撤回了追加蔡强为被告的申请，汤贱军二审中也明确表示不追加蔡强。因此，原审没有遗漏诉讼主体。
关于原审认定绿海公司将临时围墙拆除工程转包给黄桥辉及黄桥辉将围墙拆除工程分包给汤贱军是否正确的问题。2012年12月6日，绿海公司将临时围墙拆除工程转包给黄桥辉，同日，黄桥辉的弟弟黄科辉向绿海公司出具收条，收到围墙拆除工程款6600元。殷根吾在原审起诉状中诉称，“被告绿海公司将围墙拆除交给当地明月村村民即被告黄桥辉施工”。绿海公司在诉讼中陈述，其把围墙拆除工程承包给了黄桥辉，黄科辉只是代表黄桥辉领取工程款。汤贱军在诉讼中陈述，是黄桥辉打电话联系其带挖机来进行围墙拆除工程施工的。以上证据形成了一个完整的证据锁链，足以认定绿海公司将临时围墙拆除工程转包给黄桥辉及黄桥辉将围墙拆除工程分包给汤贱军。黄桥辉上诉提出，绿海公司将临时围墙拆除工程转包给黄桥辉及黄桥辉将围墙拆除工程分包给汤贱军属于认定事实错误，黄桥辉与绿海公司之间系委托代理法律关系，黄桥辉是接受绿海公司的口头委托帮忙叫来挖机施工的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、原审判决黄桥辉对汤贱军应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，汤贱军在承揽临时围墙拆除过程中对第三人殷根吾造成损害，定作人黄桥辉有指示和选任过失，应当承担相应的赔偿责任，即按份责任，而不是连带赔偿责任。因此，原审判决黄桥辉对汤贱军应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任错误，本院依法予以纠正。黄桥辉上诉提出其对汤贱军的赔偿不应承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，黄桥辉的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1112号民事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1112号民事判决的第四项；
三、汤贱军于本判决生效之日起十日内赔偿殷根吾医药费、假肢装配费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、假肢初装及以后更换假肢住院和康复训练费用、残疾赔偿金、长期一人部分护理费、司法鉴定费等63774.59元，加上精神损害抚慰金3000元，合计66774.59元，扣除已支付的500元，还应赔偿66274.59元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3900元，由殷根吾负担1950元，益阳丰裕房地产开发有限公司负担200元，益阳市绿海园林有限公司负担580元，黄桥辉负担780元，汤贱军负担390元；二审案件受理费780元，由黄桥辉负担390元，汤贱军负担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻宁
审 判 员 付星
代理审判员 黎娜
二〇一四年八月十一日
书 记 员 何帆