海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海南二中刑终字第157号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）�××（别名吴××），男，1967年8月2日出生于东方市，汉族，中专文化，东方市交通运输局交通管理员。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于东方市看守所。
辩护人彭文清，海南遂良律师事务所律师。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人吴××犯非法占用农用地罪一案，于2014年6月20日作出（2014）东刑初字第61号刑事判决。原审被告人吴××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员李颍林出庭履行职务。上诉人吴××及其辩护人彭文清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：从2012年4月底开始，被告人吴××在未经林业主管部门许可的情况下，擅自雇请机械在新龙镇新村“白墓”（公仓）地的公路东边挖建九口高位虾塘，在公路西边挖建十三�高位虾塘。经海南省森林公安局技术鉴定中心鉴定，吴××建虾塘占地面积65.87亩，林地的林业植被种植生长条件已受到严重破坏。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人证言、辩认和指认笔录及照片
（1）皮××的证言。证实其在新村白墓（公仓）向吴××承包九口虾塘搞养殖，当时其和吴××口头协定由吴××把虾塘修建成型后再发包给他。吴××把三口土池修建成高位虾塘，另外六口虾塘是新建的，吴××雇请挖机挖地时，其在现场指挥一部挖机和一部铲机作业，其中六口塘在挖塘前地上有些林木（如桉树等），但林木的长势不是很好，不成片，另外还有一些仙人掌。
现场指认笔录及照片。证实皮××指认出新村北面“公仓”地就是吴××租给其养虾的九口虾塘。
（2）王××的证言。证实在新村北面“公仓”或叫“白墓”55亩林木被砍，被砍伐的林木是小叶桉树，被砍�的林木与虾塘南面的林木是同一片的。该地是村里的集体用地，也是公益林地。现在“公仓”地已被皮老板和张老板修建虾塘，所建虾塘都已经成型并且已完成硬化，在虾塘的周边还遗留有被推毁的桉树头，且还有些桉树头被掩埋在地里。
（3）王××的证言。证实八所镇的吴××告诉其，新村“公仓”这块地准备用来挖建养殖塘，叫其能锯树的就锯，其锯了七、八棵活树，共拉了三车桉树。这块地一部分是承包给他人造林的，是农民的自留地和田地。
辨认笔录及照片。证实王××辨认出吴××就是叫其锯树的人。
指认笔录及照片。证实王××指认出六口虾塘就是吴××让其砍树拉树的位置。
（4）王××的证言。证实其知道在新龙镇新村北面的公仓地区毁林建虾塘一事，但不知桉树是谁砍的，被砍掉的桉树主要集中在南部，听说有50亩左右。这块地以南大部分是新村的�体地，南部被砍掉成片的桉树是新村书记冯××和张××承包种植的，北部零星的桉树是新村村民自己种的。
（5）韩××的证言。证实约在2012年3月左右，新村北面的公仓地区开始毁林建虾塘，面积约有100亩左右。建虾塘之前，这块地的南部有成片的林木，南部林木与这块地南部边上存留的林木是连在一起的，北部是农田、盐田和墓地，田地的边上也长有些零星林木。被砍掉的桉树林南部是新村书记冯××、村委的支部副书记张××和吴生高三人承包种植的，且桉树林已经被林业主管部门划为了国家公益林，听说冯××和张××将这块地承包给大陆的人建虾塘。
（6）王××的证言。证实新村公仓地在建虾塘之前，南部有成片的林木，这些林木是与南部边上现存留的林木是连在一起的，北部是村民的盐田、农田和墓地，田地的边上也有零星的林木，现在这块地里的林木已经�部被砍掉了，不清楚谁在这块地上建虾塘，但听说建好的虾塘是承包给大陆人养虾。
（7）张××的证言。证实2012年5月份，其听说有人在新村公仓地建虾塘，其到现场看见其种的树的北边有人推出一个四至范围，推土机推出的范围内有仙人掌，个别的老桉树头，但不知道谁在该地建高位虾塘。
（8）冯××的证言。证实2012年5月份，其知道有人在新村公仓建虾塘，其和张××、吴生高三人在公仓地承包造林，公仓地内还有其他农户的插荒地。吴生杰、吴怀琼、麦贤志、吴亚海、吴毓芳、董亚雄在公仓地建虾塘，这六个人建虾塘的位置靠近南面的林地边上，北面是水沟，东面是一条小路，西面是一条大路，六人建虾塘占到张××的地，建虾塘的地方原来有一些老树头、仙人掌及一些坟墓，旁边的成片林都没有动，建虾塘的土地性质是重点防护林地。
（9）张××的证言。证实2012年4月份左右，其开铲车到东方市新龙镇新村西面老盐场一带帮吴××修建虾塘，吴××安排汤××在施工现场负责指挥他们作业。其先修整旧虾塘，之后吴××又叫其到旧虾塘南面推新虾塘，吴××一共支付了8万多元给他。在现场施工的过程中有一个姓皮的老板也来指导过施工，但是其没有计时计工。
辨认笔录及照片。证实张××辨认出吴××就是吴老板；汤××就是汤工头；皮××就是皮老板。
指认笔录及照片。证实张××指认出新村“公仓”农用地就是其开铲车参与推挖十三口虾塘的位置。
（10）符××的证言。证实2012年5-6月期间，张××叫其到东方市新龙镇新村西面老盐场一带帮虾塘塘主修整新虾塘，其主要是平整虾塘的塘底和配合挖机修整虾塘。修建虾塘期间，有一个新村的和一个大陆的管工指挥其作业。
辨认笔录及照片。证实符××辨认出汤××就是“新村的管工”；皮××就是“大陆管工”。
指认笔录及照片。证实符××指认出新村“公仓”农用地就是其开铲车参与推挖三口虾塘的位置。
（11）汤××的证言。证实清明节后，吴××在公仓地许雄文搞虾塘的西南边搞虾塘，吴××雇人把地上的桉树砍了，然后雇挖机和铲车来搞虾塘，吴××叫其管理挖机和铲车，工钱是一天100元，当时有两部铲车挖塘，分别是讲军话和海南话的人开的。在公仓的虾塘中，最东北面的九口虾塘和西南面的十三口虾塘都是吴××搞的，吴××搞东北面九口虾塘时，吴××打电话告诉他，平常施工听老皮的安排，后来搞西南面十三口塘时，吴××打电话叫其听老孙的安排，东北面的六口虾塘中有新村人林××和林恩元的地。
辨认笔录及照片。证实汤××辨认出老板就是吴××；皮××就是“老皮”；王永清是在新村“公仓”推虾塘中搞房子的人；林家固、董亚雄是在新村“公仓”推虾塘中搞斜坡硬化的人；周××就是讲海南话的铲车司机；方××就是挖虾塘中的一个讲军话的铲车司机“小潘”（音）；张××就是讲军话的铲车司机。
指认笔录及照片。证实汤××指认出新村“公仓”农用地的1号至9号、13号至25号虾塘就是吴××雇请其修建的二十二口虾塘位置。
（12）方××的证言。证实2012年5月份左右，其经小林介绍去新龙镇新村西北面“公仓地”给吴××修建虾塘，该地东面是来往新村的一条土路，南面是桉树林，西面也是来往新村的一条土路，北面是土池。其在那块地上总共修建虾塘十三口，工钱是每小时220元，修虾塘时间为一个多月，汤××在现场指挥作业，当时现场还有三部铲车和一部挖机，一个是八所村叫小张的司机，另外两个司机都叫小周，其中一个小周叫周××，是八所镇新北村的村民，绿色挖机的司机是一个姓�的人，是海口那边的。
辨认笔录及照片。证实方××辨认出汤××就是计算作业时间的人；吴××就是雇其铲车挖虾塘的人；周××就是叫“小周”的铲车司机；周××就是新村“公仓”地挖虾塘的铲车司机之一。
指认笔录及照片。证实方××指认出新村“公仓”农用地就是其开铲车参与推挖十三口虾塘的位置。
（13）孙××的证言。证实其在东方市新龙镇新村西北面2公里处的虾塘养殖场承包两口养殖池，每口养殖池3亩左右，共5.7亩。这两口养殖池签订的合同是其和吴毓芳签订的，2012年9月份开始经营至今。
辨认笔录及照片。证实孙××辨认出吴毓芳就是承包虾塘给其的人。
（14）周××的证言。证实2012年6、7月份，老周介绍其到新村公仓地帮吴老板在“公仓”地最东北角挖虾塘，虾塘的东边是大水沟，南边是树林，西边、北边都是虾塘。当时是一个姓汤的管工给他的车子计算作业时间，其在那边干了一个多月，挖了九口塘，油钱和工钱都是吴老板给老汤，老汤再给其。一开始是填塘，后搞了三口虾塘，然后在旁边平地挖了三口虾塘，隔条水沟又挖了三口虾塘，最后到西南边填红土，填完后工作就结束了，其开铲车到那边挖虾塘时，其记得是一块空地，但没注意地上的作物是什么。
辨认笔录及照片。证实周××辨认出吴××就是在新村“公仓”地挖虾塘的吴老板；周××就是介绍他到新村“公仓”地做工的“老周”；汤××就是在新村“公仓”地负责给铲车作业计时的“老汤”；方××就是在“公仓”地西南边挖虾塘的“老方”。
指认笔录及照片。证实周××指认出新村“公仓”农用地就是其开铲车参与推挖九口虾塘的位置。
（15）周××的证言。证实2012年4、5月份，亚朝介绍其与吴老板认识，后阿辉（吴老板）打电话叫其到新村西北�的“公仓”地区帮他挖虾塘，其当时在新村南面挖虾塘走不开，然后介绍周××去新村“公仓”地帮阿辉挖虾塘，其在南面做完后就开铲车到新村西北面的“公仓”地区帮阿辉挖虾塘。其在西南边靠近树林那边的位置挖了四、五口虾塘，然后开铲车给北边的虾塘斜坡铲水泥、碎石之类的，其参与搞虾塘一共是十一口左右，后面挖的四、五口虾塘是其和老方、周××三辆铲车一起挖的，其挖的虾塘是在新村新村“公仓”地区虾塘当中最西南边的位置，东面是虾塘，西面是一条土路，土路过去是树林，南面是树林，北面是虾塘。
辨认笔录及照片。证实周××辨认出冯家朝就是“亚朝”；汤××就是计算铲车作业时间的“老汤”；吴××就是雇其的铲车去新村“公仓”地挖虾塘的人；方××就是跟其的铲车一起挖虾塘的“老方”；周××就是其介绍到新村“公仓”地挖虾塘的人�
指认笔录及照片。证实周××指认出新村“公仓”农用地就是其开铲车参与推挖十二口虾塘的位置。
（16）林××的证言。证实2012年4月份，吴××找其承包土地搞虾塘，吴××以其老婆冯家兰的名义与其签订盐场转让协议，其将“淡水沟”西面半亩地和东面的十亩地长期承包给吴××，后来东面的地搞成了三口虾塘，西面那块地搞成了虾塘坝顶，其中西面的半亩地有六、七棵老桉树头。
辨认笔录及照片。证实林××辨认出吴××就是承包其在“死马沟”的一块粗养虾塘地的人。
（17）薛××的证言。证实其跟吴腾琼（音）承包了一口虾塘，面积2亩多，承包虾塘的具体位置是新村村委会北沿着水泥公路到老皮（皮××）虾塘，有一条土路把老皮的虾塘和西面的虾塘划成东西两面虾塘，他的虾塘在老皮对面南行的第四个，虾塘南面是一片树林，东、西面都是虾塘，北面是坟墓。东边虾塘是皮××承包的，西面两口虾塘是孙郭胜（音）承包的。
（18）李×的证言。证实2012年6月9日，其和苏宝到新村北面现场看到一片虾塘已经建好，且还有工人在干工，其当场制止，但工人不理，其和苏宝就在现场拍照片回来向领导汇报并报案。
（19）杨××的证言。证实2012年4月份，其将新村北边的三亩多地，也叫白墓田岸菜园地承包给吴××搞虾塘，并签订了菜园地出租协议。这块地的东面是林××的半亩地，再往东是“排淡沟”，西面是盐田公路，北面是林恩元的地，南面是王家墓地。地在搞虾塘之前上面种了小叶桉树，不过只有十多棵树存活。
2.书证
（1）《关于要求核实新龙镇新村“白墓”（公仓）地是否有用地审核申请的回复》。证实东方市林业局未收到新龙镇新村北面占用林地建虾塘的相关行政许可申请。
（2）《东方市国土环境资源局关于核�新龙镇新村公仓地占用地类的说明》。证实设施农用地属于其他农用地，不属于耕地，其他农用地与耕地属于同一级别，该地块设施农用地5.77亩中没有占用到耕地。
（3）《东方市新增国家重点防护林合同书》。证实2008年12月15日，冯××与东方市林业局签订承包450亩新增国家重点防护林造林项目造林工程。造林年度为2008年12月至2009年3月，所造林木属国家重点防护林受长期保护，乙方不得中途毁坏。
（4）《东方市林业局对新龙镇新村北面地名为“公仓”地非法侵占林地土地性质的复函》。证实经东方市林业局林政股、生态办、营林股人员对该被毁的28.2亩林地进行确认，该地块属于林业用地，不属于重点公益林区，属于2009年营造的新增国家重点防护林。
（5）《东方市国土环境资源局关于新龙镇新村北面“公仓”处毁林位置套图的说明》。证实新龙镇新村北面“�仓”地占地建虾塘位置在东方市新龙镇土地利用总体规划图（2006-2020）中规划地类名称为林地和设施农用地，其中林地占40171.31平方米（折合60.26亩），设施农用地占40242.02平方米（折合60.36亩）。
（6）《东方市国土环境资源局关于新龙镇新村白墓地占用地类的复函》。证实经套东方市新龙镇土地利用总体规划图（2006-2020），“白墓”（公仓）占用林地建虾塘地块一面积为46.95亩，其中规划为林地46.917亩，设施农用地0.033亩；地块二面积为20.34亩，其中林地面积14.57亩，设施农用地面积5.77亩。
（7）《关于东方市新龙镇新村北面白墓（公仓）地影像图的说明》。证实2012年9月份比2011年12月份开挖的虾塘面积大，原森林覆盖被破坏。
（8）《工时登记本》。证实2012年5月至8月，方××为吴老板开挖机推虾塘的作业时间，由汤××记录并签名确认。张××开挖机推虾塘的作业之间，由汤××、王家富记录并确认。
（9）《到案经过》。证实东方市森林公安局于2013年6月25日在东方市八所镇解放路北1巷外轮公司大院1栋301室将吴××抓获。
（10）《常住人口查询》。证实被告人吴××出生于1967年8月2日。
3.视听资料。证实吴××、皮××、汤××、周××、周××对现场进行指认的录音、录像。
4.现场勘验、检查笔录及相片。证实第一中心现场位于新龙镇“白墓”（公仓）地的西边，坐标为x：0252665681，y：209954284，新建虾塘十三口，经gps测量，虾塘总面积46.95亩；第二中心现场位于新龙镇“白墓”（公仓）地的东边，坐标为x：0253086127，y：2100069803，建虾塘九口，其中六口为新建，三口为旧塘改造。经gps测量，新建六口虾塘面积20.34亩，三口旧塘改造面积10.2亩。
5.鉴定意见
（1）《关于东方市新龙镇“白墓”（公仓）地西边建虾塘占用林地的调查评�报告》。证实经东方市森林公安局琼公森（技）字（2013）第088号调查评估结果，建虾塘占用地总面积为45.53亩，全为林业用地。该林地由于被挖掘使用水泥硬化建塘和房屋，林地的林业植被种植生长条件已受到严重破坏。
（2）《关于东方市新龙镇“白墓”（公仓）地东边建虾塘占用林地的调查评估报告》。证实东方市新龙镇“白墓”（公仓）地东边建虾塘占地面积为20.34亩，其中林业用地为14.57亩，非林业用地为5.77亩，林地的林业植被种植生长条件已受到严重破坏。
6.被告人吴××的供述和辩解。证实2012年3、4月份，其跟林××、林恩元、杨××承包土地搞虾塘，其中排淡沟东北面约有10亩和西南面约有4亩是跟林××承包的，跟林恩元和杨××承包的土地大约各是4亩，共修建了九口虾塘。其中有三口在排淡沟的东边，有六口在排淡沟的西边。其中东北面的三口虾塘之�就是养螃蟹的低位塘，后来他将低位塘改造成虾塘，西南面的六口虾塘的地之前别人是种东西，有仙人掌、杂草、大概三四亩地上有零星的小叶桉树。其雇小张的铲车将小叶桉树铲掉了，被铲掉的小叶桉树都是活树，树高用2米，胸径大小不等，有二公分至四公分不等。并称公路西边的十三口虾塘不是其搞的。
原判认为，被告人吴××违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：被告人吴××犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
宣判后，原审被告人吴××不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：新龙镇新村“白墓”（公仓）地公路西边的十三口虾塘不是其修建的，该虾塘的用地也不是林地或林业用地，原判认定其占用林地修建十三口虾塘，事实不清，证据不足；其虽然在新龙镇新村“白墓”（公仓）地公路东边修建了九口虾塘，但该用地也不是农用地，故其行为不构成非法占用农用地罪。如果构成犯罪，也不应将西边的十三口虾塘列入其犯罪的数额内，其坦白行为应认定为自首。故请求二审法院宣告其无罪或者判处有期徒刑一年六个月。
海南省人民检察院第二分院的检察意见认为：原判已对相关的物证、书证、证人证言、上诉人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认、指认笔录和视听资料等证据进行了举证、质证和认证，且�据均为合法取得，已形成完整的证据锁链，足以证实上诉人吴××犯非法占用农用地罪；上诉人吴××非法占用林地修建虾塘二十二口，占用林地60.1亩，数量较大，且由于被挖掘使用水泥硬化建塘和房屋，林地的林业植被种植条件已受到严重破坏，故其行为已构成非法占用农用地罪；上诉人吴××认为一审判决认定其非法占用林地修建虾塘二十二口的事实不清、证据不足的上诉理由不成立。上诉人吴××本人供述其在公仓地东边建虾塘九口，其供述已得到证人汤××、方××、周××、符××、周××、张××的证言印证。证人汤××、方××、周××、符××、周××、张××的证言和相关的辨认笔录、指认笔录及照片、视频也证实了吴××在公仓地西边建虾塘十三口的事实。证人汤××系上诉人吴××修建虾塘的管理人员，证人方××、周××、符××、周××、张××均系为吴××开铲车修虾�的人，除符××是听从张××的安排开铲车修建虾塘不知道吴××是虾塘的主人外，其他人均证实虾塘是吴××修建的，并辨认出当时的管理人员汤××、同时参与修建虾塘的人员和虾塘老板吴××，指认出参与修建虾塘的所在位置；上诉人吴××关于公仓地西边的十三口虾塘不是其修建的上诉理由也不成立。吴毓芳、冯家朝、汤世卿证明其等人在公仓地西边建虾塘，只能说明其等人在公仓地西边也建有虾塘，但并不否定吴××公仓地西边修建十三口虾塘的事实，因为根据东方市公安局制作的现场勘验笔录，证实了位于新龙镇新村西北面公仓（白墓）地区整片虾塘占地面积为120.62亩，虾塘共有四十五口。吴××非法占用林地修建虾塘是有明确的地理位置（坐标）的，证人赵海见、薛××、孙国胜所承包的虾塘位置是不明确的，故不能证明所承包的虾塘的位置与上诉人吴××非法修建的虾塘位置是一致的。综上，上诉人吴××犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实充分，应依法追究其刑事责任。原判定性准确，量刑适当，故建议二审维持原判。
经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证。证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。
关于上诉人吴××的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人吴××在东方市新龙镇新村“白墓”（公仓）林业用地修建虾塘，数量较大，且已改变土地用途，并造成了林业种植生长条件受到严重毁坏，该事实不仅有证人的证言、辨认、指认笔录和现场勘验、检查笔录及相片证实，还有《关于要求核实新龙镇新村“白墓”（公仓）地是否有用地审核申请的回复》、《东方市国土环境资源局关于核实新龙镇新村公仓地占用地类的说明》、《东方市新增国家重点防护林合同书》、《东方市林业局对新龙镇新村北面地名为“公仓”地非法侵占林地土地性质的复函》、《东方市国土环境资源局关于新龙镇新村北面“公仓”处毁林位置套图的说明》、《东方市国土环境资源局关于新龙镇新村白墓地占用地类的复函》、《关于东方市新龙镇新村北面白墓（公仓）地影像图的说明》、《关于东方市新龙镇“白墓”（公仓）地西边建虾塘占用林地的调查评估报告》、《关于东方市新龙镇“白墓”（公仓）地东边建虾塘占用林地的调查评估报告》和《工时登记本》等书证予以佐证，足以认定；上诉人吴××系因举报而被抓获，并非主动投案，故其行为依法不能认定为自首；原判根据其犯罪的事实、性质，判处其有期徒刑二年六个月，量刑并无不当。综上，上诉人吴××的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴××违反土地管理法规，未经行政许可，非法占用林业用地，数量较大，且改变了土地用途，并造成了林地的原有植被和林业种植生长条件严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。原判认定其犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人吴××的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林明亮
审 判 员 周永高
代理审判员 王天琳
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 孙大伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：林明亮撰稿：周永高校对：孙大伟印刷：刘传凤海南省第二中级人民法院2014年11月19日印制（共印30份）