安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终6257号上诉人（原审原告）：安徽兴邦文化传媒有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花镇玉兰大道安徽洋洪汽车配件有限公司1#厂房6-5层。法定代表人：洪邦，执行董事。委托诉讼代理人：金有平，安徽征宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新华通讯社安徽分社，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道***号。法定代表人：王正忠，社长。委托诉讼代理人：刘辉，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽兴邦文化传媒有限公司（以下简称兴邦传媒公司）因与被上诉人新华通讯社安徽分社（以下简称新华社安徽分社）广告合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产开发区人民法院（2016）皖0191民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴邦传媒公司的法定代表人洪邦及其委托诉讼代理人金有平、被上诉人新华社安徽分社的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴邦传媒公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持兴邦传媒公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：新华社安徽分社无广告发布资质，兴邦传媒公司系新华频媒户外电子信息联播网唯一运营商。兴邦传媒公司在一审中提交的结算单据、广告播出证明，均有新华社安徽分社人员签字确认，结算结果是在双方依据凭证，达成共识的情况下得出的，计算依据明确。一审法院对此认定错误，导致本案事实不清，适用法律不当。对一审法院其他认定部分，兴邦传媒公司不持异议。新华社安徽分社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。兴邦传媒公司没有足够证据证明其一审诉请。新华社安徽分社工作人员签字确认收到的播出统计表、新华社播出广告签发单、大屏点播底价、大屏点播刊例价仅是确认收到材料，上述广告不是兴邦传媒公司与新华社安徽分社共同运营的，而是新华社安徽分社自己运营的。播控平台是兴邦传媒公司在负责运营管理，其交给新华社安徽分社的单据是新华社安徽分社自己的业务量统计。新华社安徽分社自行运营的广告且由新华社安徽分社自行结算的，应适用《安徽“新华户外电子信息联播网”项目联合运营协议》（以下简称联合运营协议）第二条，与兴邦传媒公司无关。符合联合运营协议约定的应由本案双方当事人分成的费用均已支付完毕。请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴邦传媒公司向一审法院起诉请求判令：新华社安徽分社支付播放广告费用9547150元。一审法院认定事实：2012年12月12日，新华社安徽分社、安徽中科邦略通信科技有限公司（以下简称中科邦略公司）、安徽大惠新道文化传媒有限公司（以下简称大惠公司，后变更名称为兴邦传媒公司）共同签订联合运营协议，由兴邦传媒公司实际负责广告屏幕项目运营。但兴邦传媒公司主张广告费的证据不足，一审法院不予认定。一审法院认为，新华社安徽分社、中科邦略公司、兴邦传媒公司共同签订联合运营协议，是当事人真实意思表示，内容合法有效。但兴邦传媒公司针对其诉请，仅提供了其单方制作的统计表，既未经新华社安徽分社对账确认，也没有其他证据证明该费用已经实际发生，且兴邦传媒公司对于广告费的计算也只提交一份其他广告公司的收费表用于参照，故其诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回兴邦传媒公司的诉讼请求。案件受理费78630元，减半收取为39315元，由兴邦传媒公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴邦传媒公司提供以下证据：一、新华社自己结算的广告业务结算表及广告播放照片，上述业务属于联合运营协议约定的“甲方与丙方共同运营取得的收入通过甲方对外结算的”情形；二、新华社单独运营、通过兴邦结算的汇总表及发票、转账凭证，上述业务属于联合运营协议约定的“甲方单独运营的收入通过丙方对外结算的”情形。新华社安徽分社认为，属于新华社安徽分社、兴邦传媒公司共同运营的项目应有双方共同与客户签订的合同为依据，兴邦传媒公司证据一中所载业务系新华社安徽分社自行运营、自行结算，属于联合运营协议第二条的约定，与兴邦传媒公司无关。兴邦传媒公司证据二中提出的10笔业务，经核实：2012年12月31日，徽风策划公司转款220万元、求精医疗公司转款220万元、叶纯志转款120万元，上述三笔共计560万元均非联合运营协议约定的业务款，无在安徽新华户外电子信息联播网发布广告的行为发生，系新华社安徽分社向徽风策划公司、求精医疗公司、叶纯志的借款，只是通过兴邦传媒公司账户转款。其他7笔款项属实，但安徽金运来文化传媒有限公司共向大惠传媒公司付款120万元，大惠传媒公司仅转给新华社安徽分社100万元，已扣留20万元；2014年12月22日兴邦传媒公司转给新华社安徽分社口子酒营销公司交纳的140万元业务款属实，但2015年度口子酒合同项下口子酒营销公司共向兴邦传媒公司付款280万元，兴邦传媒公司已扣留140万元。新华社安徽分社提供以下证据：一、新华社安徽分社出具的业务合作情况说明，说明新华社安徽分社与兴邦传媒公司之间合作业务的具体情况，新华社安徽分社不欠兴邦传媒公司款项；二、徽风策划公司出具的付款说明，证明徽风策划公司转款220万元不是广告业务款；三、求精医疗公司出具的付款说明，证明精医疗公司转款220万元不是广告业务款；四、叶纯志出具的付款说明，证明叶纯志转款120万元不是广告业务款；五、口子酒营销公司出具的业务及付款说明、合同，证明兴邦传媒公司于2014年12月22日转给新华社安徽分社的140万元是口子酒营销公司2015年度广告合同的业务款的一部分，合同金额为280万元，口子酒营销公司已经全额付清，而兴邦传媒公司仅付给新华社安徽分社140万元；六、银行转账凭证，证明新华社安徽分社付给兴邦传媒公司170万元；七、银行转账凭证，证明新华社安徽分社归还徽风策划公司借款220万元。兴邦传媒公司认为，新华社安徽分社提供的证据一至四中，关于徽风策划公司、求精医疗公司、叶纯志共计转账560万元性质问题，不是借款，而是广告业务款。2014年12月22日兴邦传媒公司转给新华社安徽分社口子酒营销公司交纳的140万元业务款与新华社安徽分社提供的证据五无关，是新华社安徽分社自营的业务，证据五所涉业务不在本次诉讼之中。证据六中所转是技术服务费，与广告业务费无关。证据七与本案无关。二审查明：2010年9月21日，新华社安徽分社、安徽中科邦略公司签订《“新华户外电子信息联播网”安徽试点工程项目合作协议合同书》，在履行上述合同的过程中，中科邦略公司投资成立项目运营公司大惠传媒公司，作为惟一运营实体。2012年12月12日，新华社安徽分社（合同甲方）、中科邦略公司（合同乙方）、大惠传媒公司（合同丙方）签订联合运营协议。合同约定：一、甲方作为媒体内容提供方，负责播出内容的组织与管理，享有“安徽新华户外电子信息联播网”内容发布权，并有权向乙方收取相应新闻信息等资讯供稿费用（具体标准见原协议第五条）。二、甲方因业务发展的需要，在使用项目平台时，涉及为第三方提供有偿增值服务的，甲、乙双方按五五比例进行分配。三、利益分成与结算。l、甲方与丙方共同运营取得的收入通过甲方对外结算的，甲、丙双方按照5:5进行分成，该业务总收入的营业税费由甲方承担，该业务经费与直接运营费用由丙方承担。丙方的所得必须向甲方开具相关结算票据。2、甲方与丙方共同运营取得的收入通过丙方对外结算的，甲、丙双方按照4:6进行分成，该业务总收入的营业税费、业务经费、运营管理费用由丙方承担。甲方的所得必须向丙方开具结算票据。3、甲方单独运营的收入通过丙方对外结算的，甲、丙双方按6:4进行分成，该业务总收入的营业税费、业务经费、运营管理费用由丙方承担。甲方的所得必须向丙方开具结算票据。4、丙方运营所得净利润，与甲方的分成参照原主协议第五条相关规定执行。5、上述业务及分成，由甲丙双方按月进行结算，甲方所取得的分成款优先冲抵甲方向乙方收取的供稿费用，每个年度末进行一次清算，当甲方分成收益不足弥补供稿费时，由乙方负责补齐差额；当甲方分成收益抵足供稿费额时，继续按此方式分成，丙方不得截留。在上述合同的履行过程中，大惠传媒公司为新华频媒户外电子信息联播网唯一运营商，实际负责广告屏幕项目运营。大惠传媒公司于2013年8月更名为兴邦传媒公司。2012年12月31日，大惠传媒公司将徽风策划公司转款220万元、求精医疗公司转款220万元、叶纯志转款120万元，上述三笔共计560万元转款给新华社安徽分社，上述款项无对应的在安徽新华户外电子信息联播网发布广告的行为发生，新华社安徽分社及三家转款公司、个人均陈述上述款项系新华社安徽分社的借款，只是通过大惠传媒公司账户转款。2012年12月28日，大惠传媒公司转给新华社安徽分社口子酒营销公司交纳的140万元业务款；2012年12月31日，大惠传媒公司转给新华社安徽分社招商银行交纳的50万元业务款；2012年12月31日，大惠传媒公司转给新华社安徽分社安徽中烟工业有限公司交纳的70万元业务款；2012年12月31日，大惠传媒公司转给新华社安徽分社安徽金运来文化传媒有限公司交纳的100万元业务款，但安徽金运来文化传媒有限公司是向大惠传媒公司付款120万元，大惠传媒公司已扣留20万元；2013年12月25日，大惠传媒公司转给新华社安徽分社安徽中烟工业有限公司交纳的80万元业务款；2013年12月31日，大惠传媒公司转给新华社安徽分社安徽中烟工业有限公司交纳的80万元业务款。上述6笔款项所涉业务，均系新华社安徽分社单独运营，通过大惠传媒公司（兴邦传媒公司）进行结算。2014年12月10日，新华社安徽分社、兴邦传媒公司、口子酒营销公司三方签订的战略合作协议书，据此协议口子酒营销公司应支付2015年度广告费280万元，口子酒营销公司已实际支付280万元。2014年12月22日，口子酒营销公司向兴邦传媒公司转账140万元，同日兴邦传媒公司将上述款项转给新华社安徽分社。口子酒营销公司另行向兴邦传媒公司支付的140万元，兴邦传媒公司予以扣留。新华社安徽分社以技术服务费名义于2012年12月31日向大惠传媒公司转款50万元、于2012年12月31日转款120万元，共计170万元。2016年5月5日，新华社安徽分社工作人员收到兴邦传媒公司提供的播出统计表三份（2011.12-2013.6、2013.6-2014.12、2015.1-2016.2），总计共计837.43元。2016年5月10日，新华社安徽分社工作人员收到兴邦传媒公司提供的新华社播出广告签发单、大屏点播底价（2013-2015年度）、大屏点播刊例价（2013年度）。本院认为，根据联合运营协议的约定，新华社安徽分社在使用项目平台时，涉及为第三方提供有偿增值服务的，由新华社安徽分社、中科邦略公司双方按五五比例进行分配；只有在新华社安徽分社与兴邦传媒公司共同运营或新华社安徽分社单独运营并通过兴邦传媒公司对外结算的情况下，才在新华社安徽分社与兴邦传媒公司之间进行利益分成。上述约定应理解为新华社安徽分社单独运营并自行对外结算的情况下，利益分成的对象是项目建设资金的投入方中科邦略公司，而不是兴邦传媒公司。因此，兴邦传媒公司主张新华社安徽分社只要在项目平台上为第三方发布广告就属于双方共同运营的观点与联合运营协议的约定不一致，本院不予支持。新华社安徽分社主张兴邦传媒公司二审提供的证据一中所载业务系新华社安徽分社自行运营、自行结算，属于联合运营协议第二条的约定，与兴邦传媒公司无关。兴邦传媒公司无证据证明上述业务系双方共同运营，故本院对其要求对此部分业务进行利益分成的诉讼请求不予支持。关于兴邦传媒公司主张的新华社安徽分社单独运营而通过大惠传媒公司（兴邦传媒公司）结算的10笔广告费中：1、关于徽风策划公司、求精医疗公司、叶纯志共计转账560万元的问题，新华社安徽分社主张上述三笔款项均非联合运营协议约定的业务款，无在安徽新华户外电子信息联播网发布广告的行为发生，系新华社安徽分社向徽风策划公司、求精医疗公司、叶纯志的借款，并提供了徽风策划公司、求精医疗公司、叶纯志的证明。兴邦传媒公司提供的转账凭证仅能证明新华社安徽分社利用大惠传媒公司的账户与上述三家公司、个人进行资金往来，在无其他证据证明有利用项目平台发布广告的行为发生的情况下，兴邦传媒公司要求按联合运营协议进行利益分成依据不足，本院不予支持。2、关于兴邦传媒公司于2014年12月22日向新华社安徽分社转账的口子酒营销公司同日支付的广告费140万元，新华社安徽分社主张兴邦传媒公司支付的是新华社安徽分社、兴邦传媒公司、口子酒营销公司三方于2014年12月10日签订的战略合作协议书项下口子酒营销公司支付的280万元广告费中新华社安徽分社应分的提成款，口子酒营销公司实际支付280万元，兴邦传媒公司已自行扣留140万元，并提供了口子酒营销公司的付款说明。兴邦传媒公司主张上述140万元不是新华社安徽分社所主张的战略合作协议书项下广告费，但未提供其他证据证明，故本院认定上述费用系下口子酒营销公司支付的2014年12月10日签订的战略合作协议书项下费用。根据联合运营协议的约定，该笔业务应属新华社安徽分社、兴邦传媒公司共同运营，通过兴邦传媒公司对外结算的业务，新华社安徽分社、兴邦传媒公司应按4：6进行分成，兴邦传媒公司应分得实际收到的合同总价款280万元的60%即168万元。3、对于兴邦传媒公司主张的其他6笔业务，新华社安徽分社均无异议，6笔业务客户付款总额为540万元，根据联合运营协议的约定，上述6笔业务应属新华社安徽分社单独运营，通过兴邦传媒公司对外结算的业务，新华社安徽分社、兴邦传媒公司应按6：4进行分成，兴邦传媒公司应分得实际收到的合同总价款540万元的40%即216万元。综上所述，新华社安徽分社应分给兴邦传媒公司的分成款应为168+216=384万元。由于兴邦传媒公司已扣留安徽金运来文化传媒有限公司支付的广告费120万元中的20万元，已扣留口子酒营销公司支付的2015年度广告费280万元中的140万元，上述共计扣留的160万元与新华社安徽分社应支付的分成款384万元冲抵后，新华社安徽分社应向兴邦传媒公司支付224万元。关于新华社安徽分社已向大惠传媒公司支付的170万元是否可与上述分成款冲抵问题。虽然新华社安徽分社向大惠传媒公司支付的170万元转账凭证记载款项用途是技术服务费，但新华社安徽分社主张双方之间无技术服务关系，新华社安徽分社是以技术服务费的名义支付的分成款。在兴邦传媒公司未举证证明新华社安徽分社有向其支付技术服务费依据的情况下，本院认为上述170万元可与新华社安徽分社应支付的分成款冲抵，冲抵之后，新华社安徽分社尚欠兴邦传媒公司分成款54万元。综上所述，当事人在二审中提交了新证据，二审依据新证据查明了新的案件事实，应当在查清事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初2756号民事判决；二、新华通讯社安徽分社于本判决生效后十日内给付安徽兴邦文化传媒有限公司54万元；三、驳回安徽兴邦文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78630元减半收取为39315元，由安徽兴邦文化传媒有限公司负担34715元、新华社安徽分社负担4600元；二审案件受理费78630元，由安徽兴邦文化传媒有限公司负担69430元、新华社安徽分社负担9200元。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 陆文波审判员 温占敏二〇一七年四月十二日书记员 朱斌斌附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。