山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执复238号
复议申请人（申请执行人）：刘家雷，男，1970年2月24日生，汉族，住邹平县。
委托代理人：刘长征，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被执行人：淄博嘉周化工有限公司破产管理人。住所地：淄博市周村区电厂路*号。
负责人：刘长敏，破产管理组组长。
被执行人：卢锋，男，1960年4月15日生，汉族，原淄博嘉周化工有限公司总经理，住淄博市周村区。
异议人：于洪田，男，1948年3月11日生，汉族，住淄博市临淄区。
委托代理人：于艳英，女，1970年11月21日生，汉族，住淄博市临淄区。
复议申请人刘家雷不服滨州市中级人民法院(下称滨州中院)(2016)鲁16执异55号执行裁定书向本院申请复议，本院立案受理后依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。
申请执行人刘家雷与被执行人淄博嘉周化工有限公司破产管理人（下称嘉周化工公司）、卢锋等民间借贷纠纷一案在执行过程中，异议人于洪田于2016年3月3日向滨州中院提出书面异议。于洪田异议称，滨州中院在本案执行过程中查封、拍卖了被执行人卢锋位于青岛市崂山区深圳路230号2号楼1608户的房产(下称涉案房产)一处。因本案的被执行人卢锋也是另案的被执行人，鉴于卢锋已无其他财产可供执行，异议人作为另案的债权人向滨州中院提出了参与分配申请。滨州中院以（2015）滨中执恢字第8号通知驳回了异议人的申请，并通知异议人本案将继续执行。异议人认为，（2015）滨中执恢字第8号通知存在错误，其申请参与分配符合法定条件，滨州中院应当准许其参与分配。事实和理由如下：
由淄博市中级人民法院（下称淄博中院）立案执行的申请执行人于洪田与被执行人嘉周化工公司、淄博嘉周热电有限公司、卢锋等民间借贷纠纷一案中，嘉周化工公司系借款人，卢锋系担保人，对该债务承担连带责任，即被执行人卢锋应对该债务负有全部偿还责任（包括借款本金、违约金、利息、迟延履行期间的债务利息等），至异议人提出参与分配申请时，执行标的额为2100多万元。案件进入执行程序后，异议人仅受偿549000元，其余款项至今未能得到执行。经查，被执行人卢锋除已被滨州中院查封的涉案房产外，已经无其他可供执行的财产。且被执行人卢锋因集资诈骗、非法吸收公众存款罪被逮捕判处二十年有期徒刑。被执行人卢锋在由淄博中院和滨州中院分别执行的两个案件中均是连带责任担保人，对两案都负有全部清偿责任，但是被执行人卢锋的财产已经不足以清偿以上两个案件的全部债权。在此情况下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民事诉讼法司法解释》）第五百零八条之规定，异议人于洪田完全具备参与分配的法定条件。综上，异议人请求滨州中院查明事实，准许其参与分配。
滨州中院查明，刘家雷诉嘉周化工公司、卢锋等民间借贷纠纷一案，该院于2013年1月24日作出了（2013）滨民四初字第4号民事判决书。根据该判决书，嘉周化工公司应偿还刘家雷借款本金1400.83万元及利息，被执行人卢锋对此承担连带责任。在案件审理过程中，滨州中院还查封了被执行人卢锋位于青岛市崂山区深圳路230号2号楼1608户的房产（即涉案房产）并一直续封。案件进入执行程序后，滨州中院于2015年6月10日以（2015）滨中执恢字第8号执行裁定书裁定对涉案房产进行评估、拍卖。经评估，房产价值为4941457元。2015年9月18日、10月20日，滨州中院先后进行了两次公开拍卖，最终确定保留价为396万元，但因无人竞买而流拍。
滨州中院另查明，于洪田与嘉周化工公司、淄博嘉周热电有限公司、卢锋等借款保证合同纠纷一案的执行依据为淄博仲裁委员会于2012年4月1日作出的（2011）淄仲裁字第237号调解书，根据该调解书卢锋对嘉周化工公司的借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任。2013年2月28日，淄博中院轮候查封了涉案房产。该案执行过程中，淄博中院实际执行549000元。2015年5月30日，于洪田向滨州中院提出参与分配申请。2015年7月10日，淄博中院向滨州中院发函，转交了于洪田申请参与分配的相关材料。
滨州中院还查明，2016年2月14日，对于于洪田的参与分配申请，滨州中院认为于洪田在淄博中院执行的案件中已经受偿3549000元（注：系通知所记载），而滨州中院执行的案件中除涉案房产外无其他财产可供执行，且嘉周化工公司已经进入破产程序，于洪田对其是否申报债权、是否按照比例得到清偿以及其他被执行人是否确无履行能力等问题均未提供证据证实，遂通知其不符合参与分配的条件，同时也将通知的内容函告了淄博中院。
滨州中院认为，本案争议的焦点问题有二：一是对于异议人提出参与分配的申请被通知驳回后，异议人能否提出异议；二是若能提出异议，如何处理。
关于第一个问题。滨州中院认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议复议规定》）第五条第（五）项之规定，异议人作为利害关系人，认为（2015）滨中执恢字第8号通知驳回其参与分配申请存在违法情形，系对执行行为提出的程序性异议，应当立案受理并审查。
关于第二个问题。滨州中院认为，根据《民事诉讼法司法解释》以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等司法解释的规定，制定参与分配制度的目的是为保护当事人的合法权益，体现公平原则，对普通债权实现按照比例分配，尽可能减少当事人的利益损失。以上司法解释中均规定了“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”据此,于洪田通过淄博中院向滨州中院申请参与分配,程序并无不当。对于当事人向人民法院申请参与分配，是否准许,属于法律规定的申请权利,人民法院不应主动审查其能否分配的实体问题。滨州中院以通知驳回异议人的参与分配申请,于法无据。同时，参与分配执行程序中，应当严格执行《民事诉讼法司法解释》的相关规定，即当事人申请参与分配后，执行法院应当先制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。只有债权人或者被执行人对分配方案或者分配方案审查修正后有异议的，有异议的一方当事人才能启动参与分配异议之诉。本案中，被执行人卢锋除唯一的一套房产之外，无其他财产可供执行。卢锋在异议人的案件中，其同样是被执行人，同为案件一般债务人。异议人申请参与分配后，滨州中院应制作分配方案，对方案有异议或者无异议，应当依法予以处理。在未制定分配方案的前提下，直接认为异议人不能参与分配，事实上是剥夺了当事人参与分配的权利，与法相悖，应予撤销。
综上，滨州中院依据《民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条和《异议复议规定》第十七条第（三）项的规定，作出了（2016）鲁16执异55号执行裁定书，撤销了该院于2016年2月14日作出的（2015）滨中执恢字第8号通知。
申请执行人刘家雷不服，向本院申请复议，请求：1.撤销（2016）鲁16执异55号执行裁定书；2.恢复（2015）滨中执恢字第8号通知。理由如下：
（一）异议裁定认定事实不清，曲解了法律规定，体现不出公平原则。具体为：1.根据法律规定，在无优先权的情况下，应当按照查封顺序受偿。2.异议人在淄博中院执行案件的标的额为2100万元，实际受偿3549000元。而复议申请人在滨州中院的执行案件完全未得到清偿。
（二）异议裁定将参与分配的条件区分为程序问题和实体问题没有依据。具体为：1.异议裁定根据《民事诉讼法司法解释》第五百零八条的规定认定“于洪田申请参与分配，程序并无不当”没有事实和法律依据；2.执行过程中应当对参与分配申请进行审查。
（三）异议人于洪田不具备申请参与分配的法定条件。具体为：1.淄博中院执行案件中的另一被执行人淄博嘉周热电有限公司正常经营，也就是说还有其他被执行人和财产可供执行。2.淄博中院执行案件的主债务人嘉周化工公司正在破产程序中，尚未破产终结，不符合《民事诉讼法司法解释》第五百零八条关于“债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权”的情形和条件。3.异议人于洪田因无法确定参与分配的数额和比例而无法参与分配。4.被执行人嘉周化工公司是主债务人，被执行人卢锋只是担保人，在承担责任后仍可向主债务人行使追偿权，在主体上不符合《民事诉讼法司法解释》第五百零八条规定的情形。
（四）异议裁定适用法律错误。异议裁定所依据的《执行程序司法解释》第五条已经被2012年8月31日修改的《民事诉讼法》所替代而失效。另外,异议裁定引用的是《异议复议规定》第十七条第（三）项的规定，适用的法条与作出的裁定结果不相符。
综上，复议申请人认为异议人于洪田申请参与分配没有事实和法律依据，应予驳回。
本院查明，淄博中院于2015年7月10日以（2012）淄仲执字第45号函告知滨州中院于洪田申请参与分配事宜，并附有执行通知书，参与分配申请书，判决书、执行裁定书以及查封房产产权产籍档案证明。淄博中院在函件中写明该案已执行标的额549000元。在异议人于洪田于2015年5月30日出具的参与分配申请书中也载明，“通过淄博中院强制执行我已受偿549000元”。
本院查明的其他事实与滨州中院查明的事实一致。
本院认为，对参与分配申请的审查应当区分程序性事项与实体性事项。程序性事项主要包括是否应当适用参与分配程序等问题；实体性事项则包括分配方案所列债权是否存在、是否应予优先受偿等问题。对程序性事项的异议应当通过执行异议、复议程序审查并作出认定；对实体性事项的异议应当通过分配方案异议和分配方案异议之诉寻求救济。
《民诉法司法解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”，上述法律规定是关于申请参与分配的程序性规定，指明了适用参与分配程序必须具备的法定条件。滨州中院应当首先依据上述法律规定对于洪田的参与分配申请进行审查，就申请参与分配的债权人是否适格、债权人申请参与分配是否逾期等问题做出认定，并决定是否适用参与分配程序；只有在参与分配程序启动后才涉及到参与分配方案的制作、对分配方案的异议以及诉讼等问题。滨州中院（2016）鲁16执异55号执行裁定书直接认为“异议人申请参与分配后，本院执行实施部门应当制作分配方案，对方案有异议或者无异议，应当依法予以处理”，混淆了对程序性事项和实体性事项的审查程序，将本应由执行异议程序审查的程序性事项错误地归入了分配方案异议程序的审查范围，并由此导致在执行异议程序中对于洪田的参与分配申请是否符合法定条件的事实没有查清并作出认定，属于认定事实不清、对参与分配的相关法律规定理解有误，应予纠正。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
一、撤销滨州市中级人民法院（2016）鲁16执异55号执行裁定书；
二、发回滨州市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马向伟
审 判 员 陈远生
代理审判员 刘 栋
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 赵 琳