四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川05刑终65号
原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李德燕，女，1983年4月29日出生，四川省泸州市纳溪区人，汉族，大专文化，商人，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2017年3月4日被指定居所监视居住，同年3月14日被刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕，现羁押于泸州市看守所。
辩护人赵勇，四川辞鉴律师事务所律师。
辩护人罗云，四川智见成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林菊敏，女，1982年8月28日出生，四川省资中县人，汉族，大学本科，无业，现住四川省泸州市江阳区。因本案于2017年3月16日被取保候审，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于泸州市看守所。
辩护人肖尧，四川诚沐律师事务所律师。
辩护人程中民，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉[2017]176号起诉书指控被告人李德燕、林菊敏犯诈骗罪、高利转贷罪一案，于2018年1月8日作出（2017）川0525刑初188号刑事判决。判决宣告后，原审被告人李德燕、林菊敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李德燕及其辩护人赵勇、罗云，上诉人（原审被告人）林菊敏及其辩护人肖尧、程中民均到庭参加诉讼。因四川省泸州市人民检察院建议补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人李德燕、林菊敏犯诈骗罪的犯罪事实
因中国建设银行有限公司泸州分行（以下简称建行泸州分行）与泸州市城北房地产开发公司存在债权债务关系，2008年6月9日，泸州市龙马潭区法院作出（2006）龙马执字107号裁定书，裁定泸州市城北房地产开发公司所有的柏香林小区农贸市场6号门市、柏香林小区农贸市场78号门市、大通路16号13幢楼负一层1号车库、柏香林小区会所3号地下车库、大通路16号8幢楼地下车库等五处房产归建行泸州支行所有。其中，3号地下车库系人防工程，只有测绘报告，不能办理产权证。2011年9月，被告人李德燕与林菊敏通过拍卖，合资购得建行泸州分行拍卖出让的上述五处房产。
2011年10月，林菊敏通过泸州市房监所（现更名为泸州市不动产登记中心）查询，发现3号地下车库东侧有10个仓储，拥有单独的产权和初始登记，产权属泸州市城北房地产开发有限公司，建筑面积为245.36㎡。该10个仓储并未包括在3号车库的测绘面积1674.457㎡中，也未纳入在拍卖公告和交接资料内。林菊敏将该情况告知了李德燕。为将该部分资产据为己有，二人找到泸州市龙马潭区法院法官张某(另案处理），试图通过修改(2006）龙马执字第107号裁定书，将该部分资产纳入裁定内容。随后，李德燕、林菊敏获得了由张某出具的（2006）龙马执字第107-1号裁定书、协助执行通知书，并伪造了该10个仓储的买卖合同。2012年4月26日，李德燕、林菊敏凭借(2006）龙马执字第107-1号裁定书、伪造的买卖合同以及相关银行资料，通过了泸州市房监所的审查，获得了该10个仓储的所有权。经认定，涉案仓储价值人民币1048260元。
(二)被告人李德燕、林菊敏犯高利转贷罪的犯罪事实
2015年1月初，林菊敏、李德燕获知郑某、朱某夫妇需要借贷1500万元，并愿意支付2分月息，遂商议共同出资向该夫妇放贷。在筹集资金过程中，二人商定以二人共有的龙某大道二段摩尔商城的资产作抵押，向银行贷款转贷给朱某夫妇牟取利息差额。后李德燕分别以自己经营需要资金的名义向江阳区农商银行蓝滨支行借贷450万元，以其妹妹李某1经营需要资金的名义向中国农业银行纳溪分行借贷200万元。
2015年1月6日，李德燕与朱某夫妇签订借款合同、保证合同、办理抵押合同，向朱某夫妇出借1350万元，约定月息2分。至2016年6月27日止，二人通过转贷方式获得利息差共计119万余元。案发后，被告人李德燕、林菊敏向侦查机关上缴以上违法所得121万元。
原判认定上述事实采纳的证据有：被告人李德燕、林菊敏的供述和辩解；证人邱某1、冉某、任某1、朱某、李某1、邱某2、李某2的证言；朱某向李德燕、林菊敏借款书证，调取证据通知书及清单，李德燕、林菊敏以李某1名义分别向农业银行纳溪支行、江阳农商银行蓝滨支行贷款及还款、支付利息资料、银行卡的开户信息及交易明细、江阳区江阳西路39号5号楼1层107、108-1、108-2号产权资料及变更情况等。
原判另查明：2017年3月3日，被告人李德燕经侦查人员传唤到案，2017年3月10日，被告人林菊敏经侦查人员传唤到案。
原判认定本案事实的综合证据有：移送案件通知书、指定管辖决定书、受案文书、立案决定书、强制措施类文书，户籍证明、到案经过情况说明。
原判认为，被告人李德燕、林菊敏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；二被告人违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额巨大，其行为已构成高利转贷罪。二被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主从犯。在高利转贷罪中，被告人李德燕在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的高利转贷的犯罪行为，应当以自首论，可以从轻或者减轻处罚；被告人林菊敏到案后如实供述其高利转贷的犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚。二被告人案发后积极退缴高利转贷违法所得，认罪态度较好，对其高利转贷罪可以酌情从轻处罚。二被告人在侦查阶段如实供述其诈骗罪的犯罪事实，但在庭审过程中对其诈骗的主观犯意予以否认，且拒不认罪，故不能认定为坦白。原判综合本案事实及情节，结合被告人的认罪态度和悔罪表现，决定对被告人李德燕、林菊敏从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十五条、第二十五条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条的规定，判决：一、被告人李德燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百四十万元；二、被告人林菊敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一百二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百四十万元；三、被告人李德燕、林菊敏退还泸州市城北房地产开发有限公司被骗的十个仓储；四、被告人李德燕、林菊敏违法所得人民币一百一十九万元予以追缴，由扣押机关古蔺县公安局直接上缴国库。
上诉人（原审被告人）李德燕及辩护人意见是，李德燕没有非法占有目的，不构成诈骗罪；原判未同意上诉人重新鉴定的申请程序违法；原判决认定事实不清，房屋评估应当具有评估资质，评估未能充分考虑涉案房屋的购买价格、市场价格，提供的参照物与涉案房屋条件不一致，导致鉴定价格明显偏高；原判对李德燕犯高利转贷罪量刑过重，请求从轻改判。
上诉人（原审被告人）林菊敏及辩护人的意见是，林菊敏没有非法占有目的，不构成诈骗罪；基于涉案仓储的特殊位置和建设银行整体打包拍卖的事实，上诉人林菊敏误认为十个仓储与车库是一个整体，包含在银行拍卖的资产内，林菊敏非法院工作人员，不知道办案程序，张某并非收了上诉人5000元感谢费才更改原裁定，林菊敏也没有要求张违规出具更改裁定；林菊敏没有伪造买卖合同的行为，本案涉及的房屋买卖合同以及银行出具的文书都是真实的，林菊敏不应对张某的错误和银行工作人员的失误承担责任；原泸州市龙某潭区价格认证中心认定的涉案仓储价格过高；原判对林菊敏犯高利转贷罪量刑过重。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李德燕、林菊敏以非法占有为目的，明知其未取得本案涉案仓储的所有权，通过贿买司法人员出具民事裁定书、协助执行通知书，向不动产登记机关提供虚假的买卖合同及相关银行资料，骗取涉案仓储的不动产所有权变更登记，致使上述财物的所有权发生转移并实现非法占有目的，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；李德燕、林菊敏违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金并高利转贷他人，违法所得数额巨大，其行为已构成高利转贷罪，均应依法追究刑事责任，并依法数罪并罚。关于上诉人李德燕、林菊敏认为二人不具有非法占有目的、不构成诈骗罪的意见，经查：中国建设银行泸州分行交付拍卖的委托方资料、四川省泸州市龙马潭区人民法院（2006）龙马执字第107号民事裁定书、协助执行通知书、测绘报告等书证均证实，拍卖的3号地下车库并不包含产权原属泸州市城北房地产开发公司建筑面积245.36平方米的十个涉案仓储；上诉人李德燕、林菊敏的供述，证人邱某1、冉某、张某、王某等人的证言另证实，拍卖前后，李德燕、林菊敏已明知拍卖的3号地下仓库并未包含涉案十个仓储，为此，李、林二人通过向法官张某请客送礼，利用张某的职务便利出具（2006）龙马执字第107-1号民事裁定书、协助执行通知书，并通过中国建设银行泸州分行工作人员向红星派出所出具变更门牌号码申请，将3号车库地址和涉案仓储地址变更为一致等方式，骗取不动产登记机关变更产权登记，上述证据足以证明李德燕、林菊敏主观上具有非法占有目的，并采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物的事实，其行为符合诈骗罪特征，上诉人李德燕、林菊敏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于涉案建筑面积为245.36平方米仓储价值问题，经查：经四川省泸州市龙某潭区价格认证中心认定，涉案仓储价值人民币1048260元，其价值认定基准日和认定方法并无不当，上诉人李德燕、林菊敏的辩护人关于涉案仓储价值认定过高的辩护理由不能成立，本院不予采纳。本案两起共同犯罪中，上诉人李德燕、林菊敏作用相当，原判决未划分主从犯适用法律正确。上诉人李德燕被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的高利转贷的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人林菊敏在侦查机关已掌握其罪行后如实供述，依法可以从轻处罚；上诉人李德燕、林菊敏在案发后主动退缴高利转贷违法所得，可酌情从轻处罚。综合上诉人李德燕、林菊敏犯高利转贷罪分别具有的自首、坦白情节，案发后退清违法所得，原判决量刑过重，上诉人李德燕、林菊敏及其辩护人关于原判决对高利转贷罪量刑过重的意见正确，本院予以采纳。四川省泸州市人民检察院的关于本案定性部分的意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十五条、第二十五条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省古蔺县人民法院（2017）川0525刑初188号刑事判决的第三项、第四项，即被告人李德燕、林菊敏退还泸州市城北房地产开发有限公司被骗的十个仓储；被告人李德燕、林菊敏违法所得人民币一百一十九万元予以追缴，由扣押机关古蔺县公安局直接上缴国库。
二、撤销四川省古蔺县人民法院（2017）川0525刑初188号刑事判决的第一项、第二项，即被告人李德燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百四十万元；被告人林菊敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一百二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百四十万元。
三、上诉人（原审被告人）李德燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百四十万元。
四、上诉人（原审被告人）林菊敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即李德燕的刑期自2017年3月4日起至2028年9月3日止；林菊敏的刑期自2017年9月30日起至2029年9月29日止。罚金限自本判决生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 雷 刚
审判员 李旭东
审判员 程德朋
二〇一八年七月十二日
书记员 杨 鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。