内蒙古自治区包头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内02民终328号上诉人（一审原告）：禹忠，住内蒙古包头市。上诉人（一审原告）：李果梨，住内蒙古包头市固阳县。二位上诉人共同的委托代理人：王小兰、陈飞，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张淑贤，个体工商户。被上诉人（一审被告）：包海峰，张淑贤丈夫。二位被上诉人共同的委托代理人：谢永刚，内蒙古承达律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：高云龙，住内蒙古包头市。被上诉人（一审第三人）：杨光明，住内蒙古包头市。上诉人禹忠、李果梨因居间合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2015）包开民二初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人禹忠及上诉人禹忠、李果梨共同的委托代理人王小兰、陈飞，被上诉人张淑贤及被上诉人张淑贤、包海峰共同的委托代理人谢永刚，被上诉人高云龙到庭参加了诉讼。被上诉人杨光明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理认定：禹忠与李果梨系从事建筑工程承包的合伙人，张淑贤与包海峰系夫妻关系。2014年5月，禹忠经高云龙介绍认识张淑贤。张淑贤称可以帮助承揽位于呼和浩特市托克托县的一处建筑工程，该工程的发包方为呼和浩特市凯文置业有限公司（以下简称凯文置业公司）。双方口头约定居间费用为25万元。2014年5月27日，禹忠、张淑贤、高云龙与杨光明四人一同去呼和浩特市托克托县进行实地考察。同日，禹忠通过中国工商银行向包海峰的账户汇入5万元。2014年5月29日，张淑贤、高云龙、杨光明三人再次到呼和浩特市托克托县，高云龙与杨光明与凯文置业公司签订《建筑承包协议书》。同日，李果梨通过中国工商银行向包海峰的账户汇入5万元，高云龙为张淑贤出具欠条一张，写明：今欠张淑贤工程介绍费15万元，如我方未与凯文置业公司按合同履行合同，此欠条作废，如履行合同，在凯文置业公司按合同付我方工程款时，一次性付给张淑贤15万元整。之后，禹忠、李果梨及高云龙、杨光明未对凯文置业公司的工程进行施工。2015年1月28日，凯文置业公司出具的证明载明：2014年5月初，通过居间人张淑贤的关系，高云龙、禹忠、杨光明等人在法人贾文科的陪同下，先后来呼和浩特市托克托县园丁小区北区工程建设项目工地（内蒙古呼和浩特双河镇新区平安路东侧、东胜街北侧），多次实地考察。最终于2014年5月29日，高云龙、杨光明在托克托县园丁小区北区工程项目地和凯文置业公司签订《建筑承包协议书》后，因高云龙、杨光明单方违约，此协议已作废。2014年11月10日，禹忠、李果梨以不当得利为由向一审法院提起诉讼，要求张淑贤、包海峰返还不当得利款10万元。一审法院于2015年1月19日做出（2014）包开民一初字第171号民事判决，张淑贤、包海峰不服，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。2015年4月17日，内蒙古自治区包头市中级人民法院做出（2015）包民一终字第68号民事裁定书，撤销（2014）包开民一初字第171号民事判决并发回重审。重审期间，禹忠、李果梨提出撤诉申请，一审法院依法裁定予以准许。2015年7月28日，禹忠、李果梨以与张淑贤、包海峰存在居间合同为由重新向一审法院提起诉讼，要求张淑贤、包海峰返还居间费10万元。一审法院审理中，张淑贤、包海峰申请追加高云龙、杨光明为第三人，一审法院依法予以准许。在（2014）包开民一初字第171号案件的审理过程中，高云龙、杨光明在庭审中以证人身某某出庭作证。高云龙当庭陈述：我和禹忠是朋友关系，也认识李果梨。我经朋友马永安介绍认识张淑贤，张淑贤通过我认识禹忠。张淑贤找到我说有工程，发包方为凯文置业公司，因我没有能力，我就找到禹忠，问他能不能一起做。我只是介绍人，不参与工程。我们和张淑贤约定进场给付10万元，工程开工后再付15万元。我们去过工程项目的施工现场，也和发包方的老总谈过，草拟的协议我们签字了，张淑贤要求给付居间费，禹忠、李果梨分两次给张淑贤汇款10万元。杨光明在庭审中陈述：我和禹忠、李果梨是朋友关系，我不认识张淑贤，只是在2014年5月去托县看工程见过两次面。第一次去托县的有我、禹忠、高云龙、张淑贤，去托县之前，张淑贤说先汇款5万元，如果做不成会将款项返还，后禹忠通过转账给张淑贤汇款5万元。第二次去托县的有我、高云龙、张淑贤，我和高云龙与发包方签署了协议，但没有签订正式的施工合同。我是代禹忠签的字，禹忠是实际的承包人。从托县回包头后，张淑贤不下车，我和李果梨联系后，李果梨通过网银给张淑贤汇款5万元。由于工程没有手续就没有做。至于居间费用是多少我不清楚。以上事实，有中国工商银行账户历史明细清单、欠条、证明、（2014）包开民一初字第171号案庭审笔录、（2015）包民一终字第68号民事裁定书、张淑贤亲笔书写的材料及双方当事人的当庭陈述等证据经庭审质证后在案予以佐证。双方当事人对以下事实陈述不一：1、关于居间合同的主体问题。禹忠、李果梨称高云龙、杨光明与凯文置业公司签订的《建筑承包协议书》是高云龙、杨光明代禹忠、李果梨签订的，禹忠、李果梨是居间合同的当事人。张淑贤、包海峰称其与禹忠、李果梨不存在居间合同关系，其将涉案工程介绍给高云龙、杨光明，与其存在居间合同关系的是高云龙、杨光明。在第一次一审期间，高云龙在出庭作证时称其只是介绍人，不参与工程。杨光明在出庭作证时称其是代禹忠在《建筑承包协议书》上签的字，禹忠是实际的承包人。2、关于10万元居间费的给付条件及已付的10万元是否应当返还的问题。禹忠、李果梨称居间费的给付条件为与发包方签订合法有效的建筑工程施工合同且实现合同目的，现高云龙、杨光明与凯文置业公司签订的《建筑承包协议书》只是草拟的意向书，且禹忠、李果梨未对凯文置业公司的工程进行施工，故已付的10万元应予返还。张淑贤称居间费的给付条件为签订合同后付10万元，工程完工结算后付15万元，现高云龙、杨光明已与凯文置业公司签订《建筑承包协议书》，已达到10万元的付款条件且已实际给付10万元，同时高云龙为张淑贤出具15万元的欠条一张，明确了剩余15万元的给付条件，故已付的10万元不应返还。一审法院认为：张淑贤、包海峰将位于呼和浩特市托克托县园丁小区北区工程建设项目介绍给禹忠、李果梨及高云龙、杨光明，禹忠、李果梨给付张淑贤、包海峰10万元的费用，表明双方之间存在居间合同关系。双方均认可口头约定的居间费用为25万元，已付10万元，且张淑贤、包海峰提交的高云龙出具的欠条，书面约定了15万元的给付条件。本案的争议焦点为10万元居间费的给付条件及已付的10万元是否应当返还。禹忠、李果梨认为10万元的给付条件为禹忠、李果梨与发包方签订合法有效的合同且实现合同目的，禹忠、李果梨未对凯文置业公司的工程进行施工，故张淑贤、包海峰应返还10万元。张淑贤、包海峰抗辩称禹忠、李果梨与发包方签订合同即付10万元，履行合同再付15万元，现在禹忠、李果梨认可与发包方签订合同，按双方的口头约定应给付10万元，且已实际给付10万元，故不同意返还。禹忠、李果梨在认可其与发包方签订了《建筑承包协议书》的情况下，要求返还已付的10万元，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第四百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告禹忠、李果梨的诉讼请求。案件受理费2300元（原告已预交），由原告禹忠、李果梨负担。宣判后，禹忠、李果梨不服提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判支持禹忠、李果梨的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由张淑贤、包海峰、高云龙、杨光明负担。其上诉理由是：一、一审判决认定事实严重错误。1、根据一审中双方认可的居间事实，尤其是高云龙出具的欠条可以证明，双方口头约定的居间协议是促成签订施工合同并进场施工两部分为任务的居间合同，签订的施工合同还应是合法有效的，不是只提供签约机会就完成任务的居间合同。一审法院错误的认定为只要提供签约机会就为居间任务已经完成。2、当时签订的工程承包协议书既没有工程量的确定，也没有工程价款的约定，禹忠、李果梨认为就是一份领图纸的意向书。一审法院错误的认定为该份协议就是正式的施工合同。3、本案中即使双方签订了施工合同，但因为所涉工程属违章建筑，该合同因此是无效合同，居间任务根本没有完成。一审法院错误地认定居间任务已完成。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院因忽视了所涉工程的违法性而未适用合同法第五十二条第五项、2002年8月5日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条的规定。2、一审法院忽视了合同法第四百二十五条居间人如实报告义务的规定，张淑贤、包海峰根本未向工程方了解所涉工程是违章建筑的信息，更未向禹忠、李果梨报告过任何工程违法的信息。张淑贤、包海峰答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。二、禹忠、李果梨上诉请求及理由与事实不符，应依法驳回。禹忠、李果梨称其与凯文置业公司签订的建筑承包协议书为无效合同，但是没有任何证据证明该协议无效，也没有任何法院认定该协议无效，事实上该协议因为禹忠、李果梨的原因已经作废。已经作废的协议不存在是否有效的法律后果。张淑贤、包海峰提供的凯文置业公司的证明，足以证明高云龙、杨光明单方违约，此协议作废。更有第一次二审中院法官与凯文置业公司法定代表人谈话笔录可以证实，由于保证金200万未按时到位，协议作废。三、张淑贤、包海峰提交的唯一体现居间的证据是高云龙写的欠条。该证据足以证明张淑贤、包海峰在居间成功的前提下有向禹忠、李果梨主张居间费的权利。高云龙答辩称：不认可一审判决，我们跟凯文置业公司当时只是签订的意向协议，张淑贤就非要拿钱，后来我们调查之后没有办成，再跟张淑贤要钱她就不给了。杨光明未进行答辩。二审法院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为：2014年5月禹忠、李果梨与张淑贤、包海峰之间形成居间合同关系，该合同是有效合同，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、双方对给付居间报酬的具体条件是如何约定的；二、在第一个焦点问题的基础上，确认禹忠、李果梨要求张淑贤、包海峰返还10万元居间报酬的依据是否充分。一、关于双方约定的给付居间报酬的具体条件的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证据证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，禹忠、李果梨应当对其主张的给付居间报酬的条件，即禹忠、李果梨与建设单位签订施工合同并进场开始施工后才支付10万元报酬的主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果，禹忠、李果梨对此并未提供证据予以证明。高云龙、杨光明因与本案有利害关系，不论是作为证人还是作为本案第三人作出的陈述，均不足以证明禹忠、李果梨的该主张成立。高云龙出具的欠条并无涉及该10万元给付条件的内容，对此问题亦无证明力。其次，退一步讲，即使禹忠、李果梨与张淑贤、包海峰确实口头约定了前述支付10万元报酬的条件，但是从禹忠、李果梨支付10万元的经过看，禹忠、李果梨并未按照此约定付款，而是在尚未签订合同时就支付了5万元，签订协议后尚未开始施工又支付5万元。禹忠、李果梨的付款行为实际是对口头约定付款条件的变更。第三，禹忠、李果梨还应对其提出的张淑贤介绍的工程是违章工程、张淑贤未履行如实报告义务的主张承担举证证明责任，否则亦应承担不利后果。禹忠、李果梨对此亦未提供证据予以证明。综上，禹忠、李果梨提出的其与建设单位签订施工合同并进场开始施工后才支付10万元报酬的上诉主张不能成立。二、关于禹忠、李果梨要求张淑贤、包海峰返还10万元居间报酬的依据是否充分的问题。首先，从双方当事人对居间报酬的支付条件的具体约定看，如本院对第一个争议焦点所阐述内容，禹忠、李果梨不能举证证明张淑贤、包海峰取得10万元报酬违反了双方的约定，禹忠、李果梨要求其返还该10万元没有合同依据。其次，从《合同法》对居间报酬的规定看，根据《合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，如果张淑贤、包海峰作为居间人收到10万元报酬后并未促成合同成立，那么禹忠、李果梨有权要求其予以返还，但是本案中并不存在这种情形。禹忠、李果梨要求其返还该10万元没有法律依据。综上所述，禹忠、李果梨的上诉主张证据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人禹忠、李果梨负担。本判决为终审判决。审判长  范丽宏审判员  蔚 厉审判员  乔瑞全二〇一六年四月十八日书记员  贺 颖附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。