河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）平刑再终字第2号
原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）申某某，男。
辩护人申升，河南天基律师事务所律师。
一审被告人姜某某，女。
一审被告人王某，男。
河南省镇平县人民法院审理河南省镇平县人民检察院指控原审被告人申某某、姜某某、王某犯挪用公款罪一案，于2007年11月23日作出（2007）镇刑初字第317号刑事判决。原审被告人申某某不服，提出上诉。河南省南阳市中级人民法院于2009年1月10日作出（2008）南刑二终字第18号刑事裁定。申某某向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2013年6月25日作出（2013）豫法刑申字第00078号再审决定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，经两次通知，河南省平顶山市人民检察院不派员出庭，决定不开庭审理，经过阅卷、讯问原审被告人，本案现已审理终结。
河南省镇平县人民法院一审认定，2003年12月初，被告人申某某、姜某某、王某、马全会（另案处理）决定合伙以220万元的价格购买中建七局机械厂（后更名为南阳市亚龙筑路机械制造有限公司）LB2000型沥青混凝土拌合机一台。因资金不足，2004年1月9日，四人商量后，决定利用申某某、姜某某的职务便利，将公路局公款40万元以预付设备租金的名义套出，当作个人购买设备款汇给中建七局机械厂。案发后，被告人姜某某已退出非法获利5万元。在审理过程中，王某以抵账方式将40万元归还于河南省镇平县公路局，并退出非法获利14万元，申某某退出非法获利13万元，姜某某退出非法获利3万元。2007年6月21日、6月23日，被告人王某、申某某、姜某某先后到检察机关投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有被告人申某某供述的“当时局里没钱买这个机器，但修公路确实需要拌合机，于是我就开会动员自己出钱买这台机器，在这中间，王某对我说，他组织了几个人准备买下这台机器，让我也出点资，也算我一份，他也联系了姜某某和马全会，后我爱人借了10万元交给他，停有两天，王某、姜某某找到我说，差个40万元，看能不能把局里的钱先借40万元，把机械留住。所以，就让王某以他的名义，以预付租赁费打个借条让姜某某作为财务主管签上字，我在单位领导指示栏里签了名，把这40万元从财务上借出来了”。与被告人姜某某供述的“2003年底，王某组织申某某、马全会、我集资购买中建七局的沥青拌合机，这台设备是220万元（王某说让我们三人各出40万元，他出100万元），姜志清以我的名义入股35万元，马全会实际出35万元，听说申某某实际出10万元。在2004年初的一天，我到申某某的办公室，王某也在。申某某说购买设备资金不足，就以预付设备租金的名义借40万元给中建七局。申某某让王某完善手续，我看申某某签了字，我也就签了字”。与被告人王某供述的“2003年底，我和马全会、姜某某、申某某集资购买中建七局机械厂的2000型沥青拌合机，价格220万元我占100万元，他们各占40万元。2004年1月9日，中建七局来人要设备款40万元，申某某、姜某某都说没钱，后姜某某表示先从公路局借40万元给中建七局，等机械投入使用后从租赁费中还，申某某听后同意了。随后我就找了张借款单找申某某、姜某某签了字，然后办汇款给中建七局。我们四人实际出资是我出100万元，姜某某、马全会各出35万元，申某某10万元，这40万元借出后算申某某出30万元、姜某某、马全会各5万元”可相互印证，且有证人刘金泉、蒋松生、戴连杰、沙金泽等证人证言、查帐说明及其他书证在卷佐证，足以认定。
河南省镇平县人民法院一审认为，公诉机关当庭出示的被告人供述、证人证言、记帐凭证及其他书证等，客观真实，已形成一个完整的证据体系，且经当庭质证，被告人申某某、姜某某、王某均未提出任何异议，可以作为本案的定案依据，予以采纳。被告人申某某、姜某某、王某能投案自首，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且全部归还所挪用的公款及非法获利部分，确有悔罪表现，可以从轻处罚。据此，原审判决：被告人申某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，没收违法所得人民币13万元，上缴国库；被告人姜某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，没收违法所得人民币8万元，上缴国库。其中5万元由检察机关上缴；被告人王某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，没收违法所得人民币14万元，上缴国库。
原审被告人申某某上诉称：一审判决认定事实错误，上诉人在本案中没有与他人合伙套出40万元的主观故意，一审判处没收上诉人违法所得13万元没有事实依据
河南省南阳市中级人民法院二审查明的事实、证据同一审认定一致。证据经一审当庭宣读出示质证，来源合法，客观真实，予以确认。上诉人（原审被告人）申某某上诉称“一审判决认定事实错误，没有与他人合伙套出40万元的主观故意，没收违法所得13万元没有事实依据”的理由，经查，申某某原在侦查机关的供述与原审被告人姜某某、王某的供述均承认四人商量以预付设备租金的名义将公路局40万元套出来用于付购买中建七局设备款的事实，没收违法所得13万元是挪用40万元公款所产生的收益，依法应当没收。
河南省南阳市中级人民法院二审认为，上诉人（原审被告人）申某某、原审被告人姜某某利用职务之便，伙同原审被告人王某将公路局公款40万元挪归个人进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用公款罪。申某某、姜某某、王某均系自首，且主动退出全部涉案赃款及违法所得，依法可以从轻或减轻处罚。申某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
申某某申诉请求：依法撤销河南省南阳市中级人民法院（2008）南刑二终字第18号刑事裁定和河南省镇平县人民法院（2007）镇刑初字第317号刑事判决，对本案再审，改判申诉人无罪。理由：两审法院认定事实错误、适用法律错误、定性错误。评判申诉人的行为是否构成犯罪的关键在于申诉人的行为是否符合挪用公款罪的犯罪构成。结合本案，申诉人的行为并不符合挪用公款罪的犯罪构成要件。
一、从主体上讲，申诉人同意批准支出40万元是履行局长职责的职务行为，体现的是单位集体的意志，而非个人行为。当时，申诉人是局长，姜某某是主管财务的副书记，马全会是鹏程公司的总经理，王某是鹏程公司的副经理，四人均是公路局的班子成员。申诉人对40万元的同意批准支出有借款人、财务主管及领导的签字，完全符合当时单位财务制度的相关规定。申诉人履行局长职责的职务行为显而易见，但两审法院却无视事实，将申诉人履行局长职责的职务行为错误地认定为个人行为。依照我国刑法的规定，挪用公款罪的犯罪主体只能是个人，并没有规定单位挪用公款的犯罪。根据罪刑法定原则，既不能以挪用公款罪追究单位的刑事责任，也不能以挪用公款罪追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
二、从客体上讲，申诉人同意批准支出40万元既没有侵犯国家财经管理制度中的公款使用权，也没有侵犯国家工作人员公务活动的廉洁性。申诉人同意批准支出40万元的行为经过了单位集体研究决定，并履行了单位财务制度相关规定的手续，属于职务行为。镇平县公路局长期拖欠王某巨额款项，而且县公路局在当时的情势下势必要租用设备，肯定要发生费用，事后可以抵扣结算。就前者来讲，是偿还王某的债务；就后者来讲，属于预付设备租赁款项。申诉人同意批准支出40万元的行为并没有侵犯国家财经管理制度中的公款使用权，也没有侵犯国家工作人员公务活动的廉洁性。
三、从主观方面讲，申诉人同意批准支出40万元的主观目的是为了镇平县的公路建设事业，完全是为了单位的整体利益。镇平县公路局资金困难，县委、县政府安排的公路建设任务大、时间紧，而且上级局也有明确规定，必需LB2000
型沥青混凝土拌合机。但当时拌合机出租方南阳市中建七局机械厂的态度是：“要么公路局买下，要么拆除拉走”。在此严峻形势下，公路局班子会议集体决定，发动镇平县内有钱之士出资购买设备，一定要将该设备留在镇平。但号召发出之后，很久没有任何回应。在此情形下，王某联络公路局内部几个人员购买设备，主观上也是响应单位号召，解决公路局的燃眉之急，是对单位工作的支持。申诉人在同意批准支出40万元时考虑到：一来县公路局拖欠着王某巨额款项，二来县公路局在当时的情势下势必要租用设备，肯定要发生费用，事后结算时完全可以抵扣。而且，当时县公路局对外拖欠巨额款项，债权人很多，如果对王某的债权进行偿还，可能引发更多的债权人向县公路局要账，不利于县公路局以后工作的开展。申诉人的行为完全是为了国家和单位的利益，主观目的完全是为了工作，没有任何谋私、营利的企图。
四、从客观方面讲，申诉人同意批准支出40万元完全是正常的经济往来，并没有给单位造成任何损失。申诉人同意批准支出40万元之前，县公路局长期拖欠王某巨额款项，支付给王某40万元，权当是偿还以往拖欠王某的款项；二是县公路局势必要租用该设备，肯定要发生费用，事后结算可以抵扣；三是批出40万元时，王某已与公路局签订了拌合机租用合同，合同规定有预付条款；四是王某当时借款的实际动机，是为了向县公路局要回欠款。依照庭审时王某所述，县公路局若把他的钱还给他，就不会有本案的发生。不论从哪个方面考虑，申诉人批准支出40万元的行为都属于正常的经济往来，没有给国家和单位造成任何损失。而且事实证明，该设备留在镇平，并没有为申诉人带来任何的私利，而是圆满地完成了上级和县委县政府安排的各项任务，为镇平的公路建设事业作出了不可磨灭的贡献。
以上可见，申诉人的行为并不符合挪用公款罪的犯罪构成要件，不构成挪用公款罪。且2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。而申诉人的行为只是单位领导集体研究决定情况下为了单位利益的正常经济往来，并非将公款给个人使用。
综上所述，两审法院认定事实错误、定性错误，适用法律错误。两审法院将申诉人履行局长职责同意批准支出40万元的职务行为错误地认定为个人行为，将正常的经济往来行为错误地认定为挪用公款犯罪行为，将申诉人维护单位集体利益的行为错误地认定为申诉人要谋取私利行为，且没有任何依据地以“违法所得”的名义没收申诉人13万元。申诉人恳请贵院正确认定本案事实、正确适用法律，正确对本案予以定性，以“科学发展观”为指导，认真落实第五次全国刑事审判工作会议精神，切实参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，依法撤销两审判决，改判申诉人无罪。
辩护人认为，申诉人的行为并不符合挪用公款罪的犯罪构成要件，不构成挪用公款罪。且2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。而申诉人的行为只是单位领导集体研究决定情况下为了单位利益的正常经济往来，并非将公款用于个人谋利。再审应当依法撤销两审判决，改判申诉人无罪。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，申诉人申某某、原审被告人姜某某利用职务之便，伙同原审被告人王某将公路局公款40万元挪归个人进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用公款罪。申某某、姜某某、王某均系自首，且主动退出全部涉案赃款及违法所得，依法可以从轻或减轻处罚。申诉人申某某认为其行为只是单位领导集体研究决定情况下为了单位利益的正常经济往来，并非将公款给个人使用。经查，申诉人申某某与姜某某、王某、马全会决定合伙以220万元的价格购买中建七局机械厂LB2000型沥青混凝土拌合机一台，因资金不足，2004年1月9日，四人商量后，决定利用申某某、姜某某的职务便利，将公路局公款40万元以预付设备租金的名义套出，当作个人购买设备款汇给中建七局机械厂。申诉人申某某与姜某某、王某、马全会虽然系本单位领导，但动用公款40万元并未经单位集体研究，而且，申诉人申某某与姜某某、王某、马全会均与所购买的设备有利益关系，具有进行营利活动的行为特征。申某某的行为符合挪用公款罪的构成要件，其申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持河南省南阳市中级人民法院（2008）南刑二终字第18号刑事裁定和河南省镇平县人民法院（2007）镇刑初字第317号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
助理审判员 张占帅
二〇一三年十二月九日
书 记 员 杨谱说