江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第449号
上诉人（原审原告）魔方（中国）公寓管理有限公司，住所地在南京市浦口区经济开发区天浦路7号。
法定代表人TIANVANACKEN，该公司总经理。
委托代理人李朝亮，北京德恒（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏舜天海外旅游有限公司，住所地在南京市中华路50号16楼。
法定代表人段志惟，该公司总经理。
委托代理人李星亮，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人陈瑜，女，1984年9月16日生，汉族，该公司职员。
上诉人魔方（中国）公寓管理有限公司（以下简称魔方公司）因与被上诉人江苏舜天海外旅游有限公司（以下简称舜天海外旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1958号判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人魔方公司的委托代理人李朝亮，被上诉人舜天海外旅游公司的委托代理人李星亮、陈瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魔方公司一审诉称：2014年5月，魔方公司与舜天海外旅游公司签订《团队旅游合同》，约定由舜天海外旅游公司组织魔方公司员工（以下简称魔方公司团组）于2014年5月29日至6月3日间赴泰国旅游。合同签订后，魔方公司按照合同约定向舜天海外旅游公司支付了机票订金8万元。后泰国政局发生动荡，构成不可抗力，魔方公司出于员工人身安全考虑，于2015年5月23日通知舜天海外旅游公司解除旅游合同，取消行程，但舜天海外旅游公司拒不归还已付8万元订金。故魔方公司诉至原审法院，请求判令舜天海外旅游公司归还已付旅游费用8万元并承担诉讼费。
舜天海外旅游公司一审辩称：讼争旅游合同应当正常履行，不存在不可抗力的情形，魔方公司单方解除合同的行为构成违约，请求驳回魔方公司诉讼请求。不仅如此，魔方公司的违约行为给舜天海外旅游公司造成的实际损失已超过8万元，舜天海外旅游公司保留向对方主张赔偿的权利。
原审法院经审理查明：2014年5月，魔方公司与舜天海外旅游公司签订《团队旅游合同》，约定由舜天海外旅游公司组织魔方公司员工赴泰国曼谷、华欣旅游，其中从南京出发的每人费用为5900元，从香港出发的每人费用为5330元，合同暂定旅游人数为40人，按每人2000元的标准预交机票订金，共计8万元。合同第六条约定：由于不可抗力因素，旅行社应退还未发生的费用，减去有关部门退票损失费，增加费用由游客承担，旅行社应协助旅客尽可能减少费用开支。任意扩大损失，由扩大方自负责任。2014年5月6日，魔方公司向舜天海外旅游公司支付旅游费用8万元，摘要栏记载为“定金”。后经魔方公司最终确认，赴泰国旅行的人数为25人。
原审法院另查明：2014年5月22日，香港特区政府将赴泰国旅游警示升至红色（含义为有明显威胁、调整行程，如非必要，避免前往）。2014年5月23日，中国驻泰国大使馆在网站上做出说明：“5月22日下午，泰国军方宣布接管政权并即日起每晚十点至次日凌晨五点在全国范围内宵禁。为确保安全，以防不测，请近期拟来泰中国公民审慎评估安全风险，谨慎赴泰，请在泰中国公民和机构提高风险意识，加强安全防范措施，夜间不要外出”。
原审审理期间，舜天海外旅游公司表示，其根据与魔方公司签订的旅游合同，已分别于2014年5月6日和5月28日向其合作旅行社上海新康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称新康辉旅行社）支付机票款4万元和2.83万元。魔方公司对上述付款与本案的关联性和真实性均不予认可。2014年5月23日，魔方公司以内部邮件的形式表示“出于人身安全和出游心情的考虑”，取消5月29日的泰国之旅，并要求其员工与舜天海外旅游公司协商解除合同的事宜。2014年5月27日，舜天海外旅游公司通过电子邮件向魔方公司提示责任和后续费用计算方式等事宜。双方未能就合同解除达成一致意见，后经南京市旅游局调解，亦未能达成一致意见。
原审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。魔方公司以不可抗力主张解除《团队旅游合同》并要求舜天海外旅游公司退还已付费用，应当举证证明案涉旅游合同因出现不可抗力而不能继续履行。本案中，合同双方均系内地法人，中国政府外交部门或相关旅游主管部门在案涉合同履行的前后并未对外发布通知，提示赴泰旅游存在危险情形或提醒游客暂勿前往泰国旅游，故案涉旅游合同的履行并不存在出现不可抗力的情形。魔方公司以不可抗力主张舜天海外旅游公司退还已收取的旅游费用，于法无据，原审法院不予支持。魔方公司和舜天海外旅游公司如因案涉合同的履行存在其他争议，可另行通过诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：驳回魔方公司的诉讼请求。一审案件受理费1800元，因适用简易程序减半收取900元，由魔方公司负担。
宣判后，魔方公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求并由舜天海外旅游公司承担本案一、二审诉讼费。主要理由为：2014年5月22日，香港特区政府发布赴泰旅游警示，内容包括“有明显威胁”、“调整行程”、“如非必要，避免前往”等，该警示可作为内地居民终止赴泰的依据。2014年5月23日，中国驻泰国大使馆网站发布“审慎评估安全风险，谨慎赴泰”的出行提示。中国驻泰国大使馆系中国政府派驻外国的机构，其发布警示的行为能够代表中国政府。同日，国家旅游局网站对此全文转发。综上，泰国时局动荡构成不可抗力，赴泰旅游的合同目的已无法实现，魔方公司有权据此取消行程、解除旅游合同。原审判决认为中国政府外交部门或相关旅游主管部门未发布通知提示赴泰旅游存在危险情形或提醒游客暂勿赴泰属事实认定错误。
二审中，上诉人魔方公司未向本院提交新证据。
被上诉人舜天海外旅游公司答辩称：1、对于旅游风险提示，国家旅游局虽无类似香港特区政府外游警示分级制度，但国家旅游局网站提示的措辞表述仍有不同，确有较大风险的，其会提醒暂勿前往。此次赴泰的提示，国家旅游局网站的表述是“审慎评估安全风险，谨慎赴泰，”可以判断此次泰国局势对合同履行未产生实质性的影响。并且就在同一时段内，仍有多人赴泰旅游。可见，魔方公司认为泰国时局动荡构成不可抗力的主张不能成立。2、即便不可抗力的抗辩事由能够成立，魔方公司也应承担已实际发生的6.83万元的损失。
被上诉人舜天海外旅游公司为支持其答辩意见，二审诉讼中提交了新康辉旅行社出具的《证明》和新康辉旅行社与舜天海外旅游公司对账单各1份。对账单和《证明》显示的内容是：舜天海外旅游公司曾因出团日期为2014年5月29日的赴泰旅游团组的机票款损失，先后于2014年5月6日、5月28日向新康辉旅行社付款4万元、2.83万元。舜天海外旅游公司拟以此结合其在原审诉讼中提交的新康辉旅行社出具的出团状况清单的内容，证明魔方公司取消行程产生的机票款损失为6.83万元。
魔方公司质证意见：1、关于新康辉旅行社出具的《证明》，根据旅游法及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，未经旅游者同意，旅行社不得将合同义务全部或部分转委托给第三方。舜天海外旅游公司此前从未向魔方公司披露新康辉旅行社作为合同履行加入方的信息，魔方公司不知晓新康辉旅行社的存在，对《证明》的真实性不予认可。因新康辉旅行社不具备案涉旅游合同的履约资格，魔方公司对《证明》的合法性不予认可。《证明》内容不足以印证舜天海外旅游公司向新康辉旅行社支付6.83万元款项实际用于支付机票款，对其与待证事实之间的关联性亦不认可。2、关于新康辉旅行社与舜天海外旅游公司对账单，该对账单无形成日期，“客户确认”栏无签章，证据形式不严谨，基于与《证明》同样的理由，魔方公司对该份对账单的真实性和合法性不予认可。对账单记载的机票损失指向的旅游团队的团号为“OTC140529泰国OX”，案涉旅游合同中并无团号说明，故对账单所列款项与魔方公司无关。新康辉旅行社与舜天海外旅游公司之间存在长期业务关系，即便该对账单是真实的，也只是二者之间其他业务往来形成的账单，故魔方公司对该对账单的关联性不予认可。
本院认证意见：舜天海外旅游公司向本院提交上述两份证据时附有新康辉旅行社营业执照副本，对账单和《证明》上均加盖有新康辉旅行社公章，《证明》上另有新康辉旅行社法定代表人李继烈的私章和新康辉旅行社总经理何剑雷的签名，该两份证据的合法性可予认可。对于对账单和《证明》中记载的舜天海外旅游公司于2014年5月6日和5月28日分两次向新康辉旅行社合计支付6.83万元的事实，因有银行交易凭证印证，真实性本院予以确认。对账单记载团队名称或团号为“OTC140529泰国OX”，出团日期为2014年5月29日，《证明》中亦称该费用系新康辉旅行社承接舜天海外旅游公司2014年5月29日团组的费用。对此，一方面，该两份证据记载的信息未直接体现出所指费用与魔方公司团组存在关联性。另一方面，旅行社行业普遍存在根据出团日期为团组命名的惯常做法，但舜天海外旅游公司2014年5月26日付款时未指定团号，对账单中的“OTC140529泰国OX”及舜天海外旅游公司职员谈天转账回单上的“舜天0529团”等，均发生在魔方公司取消行程之后，不排除舜天海外旅游公司为证实费用的关联性而刻意为之的可能，故以此后标注的团号证实系为魔方公司团组发生的费用，证明力相对较低。此外，案涉旅游合同明确约定魔方公司团组“全程无购物，不进店”，而舜天海外旅游公司在原审诉讼中提交的新康辉旅行社出具的出团状况清单中的团组为“OTC20140529OX玩美进店”，与对账单和《说明》中的团号“OTC140529泰国OX”不能形成印证，庭后，舜天海外旅游公司亦未将与新康辉旅行社就团组名称的核实情况回复本院。因舜天海外旅游公司原审提供的证据形成在先，就团号中的“进店”与合同约定的“不进店”不相一致，舜天海外旅游公司并未提出合理解释，故就对账单和《证明》与待证事实之间的关联性，本院不予认可。
二审诉讼中，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。
本院经审理另查明，魔方公司与舜天海外旅游公司签订《团队旅游合同》第四条约定：“旅游购物点是（除途中休息原则一天一次）：全程无购物，不进店”。2014年5月6日舜天海外旅游公司向新康辉旅行社付款4万元的银行交易凭证摘要栏的记载内容为“机票款”。2014年5月28日舜天海外旅游公司员工向新康辉旅行社付款2.83万元的的银行交易凭证摘要栏的记载内容为“舜天0529团机票款”。二审期间舜天海外旅游公司提交的新康辉旅行社出具的《证明》还载明：“包机合同与航空公司当时证明均已提供给舜天海外”。舜天海外旅游公司自认魔方公司支付的8万元中尚有1.17万元余额未损失。
还查明，2014年5月23日国家旅游局网站转载中国驻泰国大使馆网站发布的赴泰风险提示。
以上事实，由《团队旅游合同》、对账单、《说明》及本院庭审笔录等在卷为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、魔方公司主张的不可抗力抗辩事由是否成立；2、舜天海外旅游公司主张实际发生的损失为6.83万元能否成立。
对于第1个争议焦点，本院认为，泰国时局动荡构成不可抗力，魔方公司有权解除旅游合同。根据合同法第一百一十七条第二款的规定，本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同法第九十四条第一款第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。2014年5月22日泰国时局动荡属于社会异常事件，对我国游客而言既不能预见也不能避免与克服。这一事件的发生，无疑极大地增加了赴泰国旅游的风险。正是基于此，事件发生后，香港特区政府、中国驻泰国大使馆及国家旅游局等机构官方网站第一时间发出风险提示，其中香港特区政府甚至将外游警示等级提至第二级的红色等级。游客出境旅游的目的在于愉悦身心，单位组织员工出境旅游是企业福利，务求团组出入平安。魔方公司团组拟出游人数达20多人，安全责任重大。在泰国出现时局动荡，相关机构已发出风险警示的情况下，坚持要求团组冒险前往语言不通、环境陌生且夜间实施宵禁的地区，与旅游者参加旅游活动的初衷不符，与组团单位当初签订旅游合同的目的相悖。因此，魔方公司基于该不可抗力，从员工人身安全的角度考虑，以合同目的无法实现为由主张取消行程、解除合同的上诉请求能够成立。舜天海外旅游公司以国家旅游局对赴泰旅游风险提示未达到“暂勿前往”的程度为由，认为不构成不可抗力的主张，本院不予采纳。
对于第2个争议焦点，本院认为，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，魔方公司解除合同，舜天海外旅游公司有权向魔方公司主张实际损失，但应当就该损失已实际产生和损失的合理性负举证证明责任。舜天海外旅游公司主张的实际损失为其向新康辉旅行社支付的机票款损失6.83万元。对此主张，舜天海外旅游公司所举证据均不能直接证明该6.83万元与魔方公司团组之间存在关联性。根据交易常识，旅行社包机的，旅行社和航空公司之间需签订包机合同，对价格、双方权利义务和责任等事项进行详细约定。包机合同是认定机票款损失最直接的依据和最直观的证明。舜天海外旅游公司称魔方公司团组系由新康辉旅行社通过包机的方式预定的机票，结合新康辉旅行社《证明》载明内容，已向舜天海外旅游公司提供了包机合同与航空公司当时证明，如舜天海外旅游公司主张的损失属实，理应提供包机合同等予以证明，但舜天海外旅游公司未能提供包机合同，并在二审庭审中表示不清楚新康辉旅行社包机的相关情况。由此可见，对于6.83万元机票款损失系因魔方公司团组产生这一待证事实，舜天海外旅游公司未完成举证证明的责任，应当承担对其不利的后果。故舜天海外旅游公司主张因魔方公司取消行程实际产生6.83万元机票款的损失，本院不予确认。舜天海外旅游公司应当将已收取的8万元费用退还魔方公司。
综上，原审法院认定案涉旅游合同的履行并不存在不可抗力的情形，魔方公司无权解除合同，亦无权据此要求舜天海外旅游公司退还已收取的旅游费用，属事实认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1958号民事判决及诉讼费负担部分。
二、江苏舜天海外旅游有限公司于本判决生效之日起十日内退还魔方（中国）公寓管理有限公司费用8万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，二审案件受理费1800元，合计2700元，由舜天海外旅游公司负担（因该费用已由魔方公司预交，经其同意，舜天海外旅游公司在支付判决款项时一并加付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈 丹
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。