湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终375号
原公诉机关湖北省鄂州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高盛余，男，汉族，1965年6月12日出生于湖北省鄂州市，大学文化，原中共鄂州市华容区人大常委会党组书记、华容区人大常委会主任（正县级），曾任中共鄂州市梁子湖区太和镇党委书记、中共鄂州市华容区区委常委、纪委书记、湖北红莲湖旅游度假区管理委员会工委书记，住鄂州市。因本案于2015年7月18日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人肖漫，湖北黄鹤律师事务所律师。
湖北省鄂州市人民检察院指控原审被告人高盛余犯挪用公款罪、受贿罪一案，鄂州市中级人民法院审理后于2016年10月27日作出（2016）鄂07刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人高盛余不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人高盛余的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人高盛余，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）挪用公款罪：2011年8月、2012年3月，被告人高盛余利用其先后担任中共鄂州市华容区委常委、纪委书记、湖北红莲湖旅游度假区管理委员会工委书记，主持红莲湖管委会工委全面工作的职务便利，以其外甥谢某需要资金周转为由，指使红莲湖管委会主任涂某,4、副主任赵某1，两次将红莲湖管委会管理的公款共计2000万元（人民币，下同）借给谢某进行营利性活动。具体犯罪事实如下：1．2011年8月，高盛余受谢某请托，分别给涂某,4、赵某1打招呼，要求涂、赵某2从红莲湖管委会管理的红某都项目拆迁兑付款中借1000万元给谢某使用。涂、赵某2遂按照高盛余的指示将1000万元汇至谢某控制的湖北仁立行建设工程有限公司账户。2011年8月16日，谢某收到此款后，即将此款汇入湖北宏森建筑工程有限公司、湖北中诚建筑安装有限公司账户，用于谢某借用这两家公司资质投标华容至蒲团三级公路及樊寺路项目出具银行保函。同月24日，投标结束后，谢某将此款归还给红莲湖管委会。2．2012年3月，高盛余再次受谢某请托，分别给涂某,4、赵某1打招呼，要求涂、赵某2从红某都项目拆迁兑付款中借1000万元给谢某使用。涂、赵某2遂按照高盛余的指示将1000万元汇至谢某控制的湖北仁立行建设工程有限公司账户。2012年3月12日，谢某收到此款后，即将此款汇入湖北民族建设工程有限公司账户，用于谢某借用该公司资质投标湖北红莲旅游新城企业总部大楼项目出具银行保函。同年4月9日，投标结束后，谢某分多次将此款归还了红莲湖管委会。
（二）受贿罪：2011年1月至2012年9月，被告人高盛余利用担任中共鄂州市华容区委常委、纪委书记、红莲湖管委会工委书记、华容区人大常委会党组书记、人大常委会主任的职务便利，收受尹某、汪某、方某、余某贿赂共计3.5万元，并为他们谋取利益。具体犯罪事实如下：1．2011年春节前和2012年春节前，高盛余利用担任红莲湖管委会工委书记的职务便利，在鄂州市洋澜国际康城小区南门，两次收受尹某贿赂共计2万元，并为尹某拨付金碧大道绿化工程款提供帮助；2．2011年5月，高盛余利用担任红莲湖管委会工委书记的职务便利，在鄂州市老街坊餐馆，收受汪某贿赂5000元，并为汪某承接红莲湖太阳能路灯工程提供帮助；3．2012年春节前，高盛余利用担任红莲湖管委会工委书记的职务便利，在鄂州市国际康城小区南门，收受方某贿赂5000元，并为方某承建红莲湖庙岭商业街提供帮助；4．2012年中秋节前，高盛余利用担任中共华容区人大常委会党组书记、华容区人大常委会主任的职务便利，在蒲团乡政府余笑寒的办公室收受余贿赂5000元，并为余某的职务晋升提供帮助。
2015年4月5日，在省委第十一巡视组巡视华容区期间，高盛余得知自身正被省委巡视组调查，退还尹某2万元。2015年4月23日，高盛余接到中共鄂州市纪委工作人员电话通知，到市纪委接受调查，后如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，有证人涂某,4、赵某1、谢某、柯某、尹某、汪某、方某、余某等人的证言和任职文件、投资协议书、合作协议书、银行凭证、到案情况说明等书证及被告人高盛余的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人高盛余身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币2000万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；高盛余身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币3.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名均成立，但是指控高盛余受贿犯罪数额不当，高盛余收受柯某贿赂2万元已经过追诉时效期限，收受石火星5000元以及收受谢某27万元均不构成犯罪。高盛余犯罪以后自动投案，如实供述自己的挪用公款罪行，是自首，依法予以减轻处罚；其如实供述自己的受贿罪行，是自首，依法予以从轻处罚。高盛余在案发后退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。本案中被挪用的2000万元款项在案发前已经全部归还，对高盛余依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第（一）项、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）款之规定，判决：被告人高盛余犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月18日起至2019年7月17日止。）
高盛余提出以下上诉理由：1．高盛余主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施挪用公款的行为，不应认定为挪用公款罪，即使有一定的违法性，也因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；2．高盛余受贿数额为3.5万，并具有自首、全部退赃情节，受贿罪应免予刑事处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。
针对上诉人高盛余提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1．关于高盛余及其辩护人提出高盛余主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施挪用公款的行为，不应认定为挪用公款罪，即使有一定的违法性，也因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的意见。
经查，高盛余侦查阶段的供述与证人涂某,4、赵某1、谢某的证言能相互印证，证实高盛余身为红莲湖管委会工委书记期间，利用职务上的便利，未履行规定程序，没有开会集体研究，两次要求其下属涂某,4、赵某1将红莲湖管委会公款账户上的1000万元拆迁预付款挪给其外甥谢某个人使用，后涂、赵等人按照高盛余的要求办理了转款事宜，谢某获得2000万元款项后，进行了营利活动。且其挪用公款数额2000万元，属于挪用公款情节严重，高盛余的行为依法构成挪用公款罪，应处五年以上有期徒刑。故高盛余及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2．关于高盛余及其辩护人提出高盛余受贿数额为3.5万，并具有自首、全部退赃情节，受贿罪应免予刑事处罚的意见。
经查，现有证据足以认定，高盛余利用担任中共鄂州市华容区委常委、纪委书记、红莲湖管委会工委书记、华容区人大常委会党组书记、人大常委会主任的职务便利，收受尹某、汪某、方某、余某贿赂共3.5万元，在工程承揽、职务晋升等事项上为上述人员谋利。一审法院已依法认定高盛余受贿犯罪具有自首、全部退赃情节，并在量刑时已考虑，本院不再重复评价。
本院认为，上诉人高盛余身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币2000万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；高盛余身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币3.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。高盛余一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。在挪用公款罪中，高盛余犯罪以后自动投案，如实供述了办案机关已掌握的挪用公款罪行，具有自首情节，依法予以减轻处罚；且被挪用款项在案发前已全部归还，依法予以从轻处罚。在受贿罪中，高盛余犯罪以后自动投案，如实供述办案机关未掌握的受贿罪行，具有自首情节，依法予以从轻处罚；且在案发后退出全部受贿款，酌情予以从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周游
审判员 黄黎
审判员 郭鹏
二〇一七年一月十九日
书记员 王林