广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民二初字第2621号
原告深圳市长春门餐饮有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人高福明，总经理。
委托代理人王庆社，广东君言律师事务所律师。
被告陈文涛，男，汉族。
委托代理人王文胜，广东广和律师事务所律师。
委托代理人刘娟，广东耀恒律师事务所律师。
第三人高福明，男，汉族。
第三人广西嵘福房地产开发有限责任公司，住所地广西省柳州市。
法定代表人高福明。
上列原告与被告损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员霍云波适用简易程序独任审理，于2013年5月10日公开开庭进行审理，后由于案情复杂，本案转为适用普通程序审理，依法组成合议庭于2013年6月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王庆社、被告委托代理人王文胜、刘娟到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原告深圳市长春门餐饮有限公司（以下简称长春门公司）成立前，被告作为股东以设立长春门公司为由以拟成立公司的名义于2011年10月10日、2012年2月14日分别向第三人高福明（即贷款人）借款115万元、100万元；在长春门公司于2012年4月19日成立后，被告作为原告的法定代表人以公司发展需要为由决定公司向第三人高福明借款，原告遂于2012年5月29日、2012年7月9日、2012年7月30日分别向第三人高福明（即贷款人）借款25万元、25万元、15万元，以上五笔借款共计280万元。原告公司成立前，被告负责办理该公司的设立事项；原告公司成立后的上述时间里，被告为长春门公司的法定代表人且负责公司的经营管理；基于被告在公司成立前后的职责和身份，被告强烈要求由贷款人高福明将上述借款打入被告个人账户；原告、被告、第三人高福明、第三人广西嵘福房地产开发有限责任公司均确认：上述款项280万元先后由第三人高福明通过第三人广西嵘福房地产开发有限责任公司（以下简称嵘福公司）的公司账户（账号21****）打入被告个人账户（账号60****），或者由第三人高福明的个人账户将借款打入被告个人账户；原告对其向第三人高福明的上述借款280万元予以确认。但在第三人高福明将上述款项280万元在上述时间分别打入被告个人账户后，被告拒不向原告交付该款项。综上，原告在被告的实际控制下向第三人高福明借款280万元，由于被告当时为办理公司设立事项的负责人或者公司的法定代表人，应被告的强烈要求在原告借入款项打入其个人账户后，被告应当向原告及时交付，但被告至今拒绝交付，由此还给原告造成经济损失计173408.25元（按同期银行贷款利率计算至2013年1月14日）；据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（二）项、第一百五十条之规定，请求法院判令：1、被告向原告支付280万元并赔偿损失173408.25元，两项合计2973408.25元；2、本案诉讼费由被告负担。
被告辩称：1、原告诉求的280万元借款均是第三人高福明、嵘福公司对原告的投资款。2、并非对公账户未收到该款项，即可认为是被告私自挪用，被告已经将全部款项用于原告的运作。3、不存在向第三人高福明个人借款的情况。
第三人高福明提交的书面陈述称：1、其借给原告的280万元，是通过第三人嵘福公司的账户打入被告个人账户的，这是在被告强烈要求下进行的，原、被告及第三人高福明均是同意的。2、原告提交的《合作协议书》、原告对公账户明细是真实的。
第三人嵘福公司提交的书面陈述称：1、该公司汇出的280万元是第三人高福明的，高福明是该公司法定代表人。2、涉案的其他证据与该公司无关。
经审理查明，原告于2012年4月19日登记成立。该公司在建设银行的对公账户同日开立。
同日，被告与第三人高福明签订《合作协议书》，主要内容为：1、双方共同投资的深圳市长春门餐饮有限公司已于2012年4月19日成立，位于深圳市福田区，场地约1500平方米。2、公司注册资本为200万元，股权比例为高福明占51%、陈文涛占49%，高福明实际出资185万元、陈文涛现金出资15万元。3、陈文涛负责长春门公司的日常经营管理，高福明有权随时查账监督。4、在公司还清高福明个人借款以及嵘福公司转入的现金和代购实物的资金（不包括注册股本资金），且实现利润后，双方按照高福明55%、陈文涛45%的比例分配。
另查明，被告陈文涛以经办人身份出具了多张内容为“今收到高福明现金人民币××万元”的借条，借条上落款的借款人原告，并加盖了原告印章；借条的合计金额为280万元。其中，由嵘福公司向被告陈文涛账户汇入的款项有：2011年10月10日100万元；2012年2月14日100万元；2012年5月29日25万元；2012年7月9日25万元。另有：2012年7月30日还以华夏银行电话结算系统的方式，由“万众城长春门陈文涛”分三笔合计收款15万元；以及无对应转款凭证的，借条记载付款时间为2011年10月10日的15万元。
被告陈文涛认可上述借条的真实性，但认为均是在原告成立并刻制公章后才补作的。
2012年9月10日，高福明致函被告称，双方合作经营原告，自开业来连续亏损，双方经营理念差异太大，已缺乏信任，高福明决定将原告对外转让以380万元收回投资、偿还债务；并要求原告于2012年9月15日全面停业。2012年9月12日，陈文涛回函表示，希望继续经营，另询问380万元对外转让是否包含陈文涛的股份。
又查明，被告为了证明其辩称，提交了《总分类账》一本。该账册第1页首行记载收到投资款415万元，该页在4月26日日期下记载的金额为5万元以上的大额支出包括：支付全程装修人工费、材料费176万元；应酬业务费8.3万元；办证及汽车18万元；支付场地顶手费65万元；支付鲁班大厦租房押金13万元；支付鲁班大厦管理费68169.5元；支付鲁班大厦房租费241772元。
被告还提交了日期为2012年4月30日及其之后的收款收据26张，合计金额为1052833.28元。多数收据上出纳处有陈小丽签名。
被告均出示了上述证据的原件，但原告对上述证据的真实性不予认可。
再查明，原告的对公活期存款账户明细账记载：2012年8月11日支出“8月份场地租金”60443元，对方账户名为“深圳市天健（集团）股份有限公司”；2012年8月13日支出“8月份管理费”10507.4元，对方账户名为“深圳市天健物业管理有限公司鲁班”。
被告向本院申请证人谢建屏出庭作证，证人接受了双方当事人的询问，辨认了被告提交的总分类账、收款收据、前期费用报表、财务报表。原告与被告均确认证人为公司财务人员。证人谢建屏称：1、确认其所辨认的总分类账是由其制作的，收款收据由其和陈小丽开具，陈小丽是公司的出纳。2、确认前期费用报表、财务报表由其制作；前期费用报表是原告开业之前的账目，开业之前收到投资款415万元，至2011年4月26日剩16万余元；两种报表都曾给陈文涛、高福明及高福明的哥哥高福平看过，没有人提出异议。3、对财务报表最后一页所写“累计陈文涛临时财务垫入1052833.28元”，指的是陈文涛总的垫款。4、公司的其他财务账本及凭证留存在原告处了。5、确认其是由陈文涛招录入原告，此前曾在陈文涛在汕头开办的餐厅工作10年。6、承认其不具备财务人员专业资质。7、负责原告财务过程中，公司经营存在部分交易没有发票的情况。8、确认前期费用报表是根据总分类账制作的。9、对总分类账第1页记载的“收到投资款415万元”、“全程装修人工费、材料费176万元”、“办证及汽车18万元”以及房租费、管理费均是其根据陈文涛提供的单据记账的，未以现金形式收到投资款415万元；单据和发票均留在原告处了。
以上事实有原告、被告提交的证据以及庭审笔录加以证明，本院予以确认。
本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。该纠纷的实质是侵权纠纷。民事侵权纠纷的构成要件是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。以上四项均应由原告举证证明。
原告认为陈文涛的侵权行为主要是指陈文涛未将其从第三人高福民处取得的，以原告名义收取的280万元交付给公司。对收取280万元的事实，原告与陈文涛并无争议，原告亦在诉状中认可陈文涛的收款行为是经原告与高福明同意的，陈文涛的收款行为即无违法之处，因此原告与被告所争议的是上述款项是否交付给公司，或是已经实际用于公司事务。为了证明这一争议问题，陈文涛提供了《总分类账》和收款收据。但原告对其真实性不予认可。
关于该争议问题，本院分析如下：一、《总分类账》中记载的支出具有必然性。从常理来说，陈文涛与高福明开办原告必然会有支出。原告是一家餐饮企业，经营中需要有经营场地、人员、以及食品耗材等。从高福明与陈文涛签订的《合作协议书》可知，原告的经营场所在鲁班大厦西裙楼，场地约为1500平方米。从原告的对公账户明细来看，该场地8月份租金为60443元、物业管理费为10507.4元。原告已经开业经营，场地应当是已经装修完毕的。也就是说，最起码至原告开业，其场地的转手费用、装修费、租金、物业管理费是必须支出的。并且总分类账中记载的费用金额没有显著过高的情况，例如总分类账中记载“全程装修人工费、材料费176万元”，按照原告经营场所1500平方米折算，每平方米的装修费用为1173元，属于正常范围。二、证人谢建屏证言可信。原告与陈文涛均认可谢建屏是公司的财务人员，其对原告的财务情况是可以知情的，其证据具有真实的基础条件。虽然原告对谢建屏的陈述表示不予认可，但未提出任何反驳证据，也没有提交证据证明原告的支出情况。三、原告未能举证证明《总分类账》和收款收据虚假。原告现已处于停业状态，陈文涛不再参与经营管理。在有关财务凭证及合同无证据证明由陈文涛保管的情况下，谢建屏亦作证有关财务凭证等文件保管在原告处，应当认为原告保管有上述文件。若原告认为《总分类账》的支出记载与事实不符，则应当提交原始的记账凭证、合同等证据予以反驳；并且原告作为经营场地的使用人，对场地装修、租金、物业管理费等项支出有更高的举证能力，但原告亦未提出相应的证据。
综上所述，本院认为《总分类账》及收款收据，以及谢建屏的证言具有可信性，本院予以采纳。依照上述证据的记载，陈文涛交付给原告，或者用于原告经营事务的款项已经超过其从高福明处取得的款项，因此陈文涛不存在将属于原告的款项未向原告交付的侵权行为，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告深圳市长春门餐饮有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费30587元（已由原告预交），由原告负担。
如不服本判决，应在领取判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 霍 云 波
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 陈 丽 莉
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 曹婉（代）