广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1149号
上诉人（原审原告）：肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：吴本伦，执行董事。
被上诉人（原审被告）：江启聪，男，1996年3月11日出生，汉族，住肇庆市高要区。
上诉人肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司（以下简称名城酒店）因与被上诉人江启聪劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
名城酒店上诉请求：1、依法确认本案工伤行政决定未发生法律效力，行政在诉讼中，并请求依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人的起诉。2、判令由江启聪承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。（一）肇庆市端州区劳动争议仲裁委员会违反法定程序受理江启聪申请名城酒店工伤仲裁一案。2015年6月25日肇庆市端州区人力资源和社会保障局作《工伤认定决定书》，按该认定书告知的诉权，名城酒店于2015年12月25日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销对该《工伤认定决定书》关于对江启聪工伤的认定。然而，在此之前，肇庆市端州区劳动争议仲裁委员会己于2015年12月14日之前就受理了江启聪申请名城酒店工伤赔偿仲裁一案，并于2015年12月14日发出仲裁庭于2015年12月28日开庭审理的通知。可见，肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会是违反法定程序受理江启聪申请名城酒店工伤仲裁纠纷一案的。（二）肇庆市端州区劳动争议仲裁委员会漠视法律规定，漠视名城酒店提出的事实与理由，强行开庭审理江启聪申请名城酒店工伤仲裁一案，明显违法。在仲裁庭审中，名城酒店明确提出名城酒店己就本案工伤认定决定提起行政诉讼，该案江启聪是否属于工伤，尚在行政诉讼中，尚未发生法律效力，并提出肇庆市端州区劳动争议仲裁委员会受理及审理本案是违反法定程序。但肇庆市端州区劳动争议仲裁委员会以证据不足为由，不采纳名城酒店提出的事由与请求，致使本案继续在错误的仲裁程序上进行审理。显然，这是造成本案违反法定程序的根本原因。（三）本案江启聪是否属于工伤，名城酒店提起的行政诉讼，已为人民法院受理。由于名城酒店已于2015年12月25日在一审法院提起了行政诉讼，后因法院之间的行政诉讼案件管辖权问题，一审法院将名城酒店就江启聪是否属于工伤问题的行政诉讼案件移送肇庆市鼎湖区人民法院管辖，肇庆市鼎湖区人民法院作为专门受理行政诉讼案件的人民法院，己向名城酒店、江启聪发出开庭通知并定于2016年6月30日开庭审理。二、一审法院判决认定工资待遇错误。因为江启聪在调试阶段，并不是名城酒店员工，其工资标准也最多能参照我市最低工资标准计算，不能以江启聪认为是3500元／月来确定工资待遇。因此，一审法院的各项赔偿费用均计算错误。
江启聪答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。
名城酒店向一审法院起诉请求：1、判令名城酒店无须支付江启聪经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、医疗费、劳动能力鉴定费；2、江启聪承担本案诉讼费。
一审认定的事实：江启聪于2014年5月28日下午1时30分在名城酒店处发生事故，当日被送至肇庆市第一人民医院进行救治，经治疗后于2014年7月25日出院，随后江启聪向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）请求确认其与名城酒店存在劳动关系。2014年10月8日，区仲裁委作出仲裁裁决，认定江启聪与名城酒店存在劳动关系。名城酒店不服该裁决，诉至一审法院。2014年12月1日，一审法院作出（2014）肇端法民三初字第424号民事判决书，确认名城酒店与江启聪存在劳动关系。名城酒店不服该判决，诉至本院，2015年5月14日，本院作出（2015）肇中法民一终字第33号民事判决，驳回名城酒店上诉，维持原判。2015年6月26日，肇庆市端州区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定江启聪上述事故属于工伤。2015年8月25日，肇庆市劳动能力鉴定委员会对江启聪作出《初次鉴定（确认）结论书》，确认江启聪的停工留薪期为2014年5月28日至2014年8月28日。2015年10月28日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《复查鉴定结论书》，认定江启聪的劳动功能障碍等级为七级、生活自理障碍等级不入级。江启聪随后向区仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、依法解除江启聪与名城酒店的劳动关系；二、名城酒店未为江启聪购买社会保险，名城酒店应向江启聪支付经济补偿金2077.2元、工伤待遇补助金182793.6元、停工留薪待遇12463.2元、住院期间（57天）陪护人员误工费9120元、医疗费5000元、初次伤残鉴定费300元。2016年2月16日，区仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：一、江启聪与名城酒店的劳动关系于2014年8月28日解除；二、名城酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付江启聪解除劳动关系经济补偿金2043元；三、名城酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付江启聪伤残补助金53131元；四、名城酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付江启聪工伤医疗补助金24522元；五、名城酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付江启聪伤残就业补助金102175元；六、名城酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付江启聪停工留薪期工资12261元；七、名城酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付江启聪医疗费168.7元；八、名城酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付江启聪劳动能力鉴定费300元；九、驳回江启聪其他仲裁请求。名城酒店对该仲裁裁决不服，于2016年3月向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，江启聪称其入职时间是2014年5月25日，入职时名城酒店与其约定每月工资为3500元。江启聪提供了总金额为1741.38元的医疗费单据，证明系其因工伤所支出，名城酒店对该证据无异议。
另查明，名城酒店未为江启聪购买社会保险，江启聪因申请劳动能力鉴定支出鉴定费300元。
一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。关于入职时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工作年限由用人单位负举证责任，名城酒店不能提供证据证明江启聪的入职时间，应承担举证不能的不利后果。一审法院依法采纳江启聪的主张，认定其入职时间为2014年5月25日。
关于月工资。名城酒店不能提供证据证明江启聪的月工资数额，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，以江启聪自认的工资数额为准，确定其月工资为3500元。
关于经济补偿金。江启聪在2014年8月28日工伤医疗期结束后未回名城酒店上班，名城酒店对江启聪该行为也没有提出异议，应视为双方在2014年8月28日协商一致解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，江启聪在名城酒店工作的年限不满六个月，名城酒店应向江启聪支付半个月工资的经济补偿即1750元（3500元÷2）。
关于工伤待遇。江启聪在名城酒店工作时受到伤害，经认定为工伤，伤残等级为七级，名城酒店未为江启聪购买社会保险，应由其支付工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，江启聪在其停工留薪期间（即2014年5月28日至2014年8月28日），原工资福利待遇不变。名城酒店应向江启聪支付停工留薪期的工资待遇10500元（计三个月，3500元×3）；根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条的规定，名城酒店应向江启聪支付一次性伤残补助金45500元（按十三个月工资标准，3500元×13），一次性工伤医疗补助金21000元（按六个月工资标准，3500元×6），一次性伤残就业补助金87500元（按二十五个月工资标准，3500元×25）；江启聪未能提供证据证明其在停工留薪期间生活不能自理需要护理，其要求名城酒店支付陪护人员误工费的主张理据不足，不予支持；关于医疗费，江启聪要求名城酒店支付住院期间的医疗费5000元，但其只能提供1741.38元的医疗费单据，对该部分医疗费，予以确认。名城酒店应向江启聪支付医疗费1741.38元；关于劳动能力鉴定费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，劳动能力鉴定费应从工伤保险基金中支付，由于名城酒店未为江启聪购买社会保险，该费用应由名城酒店承担。名城酒店应向江启聪支付劳动能力鉴定费300元。
综上所述，名城酒店的诉讼请求，缺乏理据，不予支持。判决如下：一、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司与江启聪的劳动关系于2014年8月28日解除；二、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付江启聪经济补偿金1750元；三、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付被告江启聪一次性伤残补助金45500元；四、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付江启聪一次性工伤医疗补助金21000元；五、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付江启聪一次性伤残就业补助金87500元；六、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付江启聪停工留薪期的工资待遇10500元；七、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付江启聪医疗费1741.38元；八、肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付江启聪劳动能力鉴定费300元；九、驳回肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司负担。
二审期间，各方当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，一审判决定性准确，本院予以确认。
江启聪与名城酒店存在劳动关系的事实，已经为本院发生法律效力的（2015）肇中法民一终字第33号民事判决所确认，故名城酒店与江启聪存在劳动关系。本案是名城酒店作为一审原告向一审法院提起民事诉讼。经审查，一审法院审理本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。因此，名城酒店上诉认为一审法院违反法定程序理据不足，本院不予支持，予以驳回。
因名城酒店不能提供江启聪工资数额的证据材料，一审法院以江启聪自认的工资数额为准，确定其月工资为3500元，符合《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，于法有据，本院予以维持。
综上所述，肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肇庆市名城假日酒店经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二Ο二Ο一六年十月二十五日
书 记 员 陆贤妍