重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03349号
上诉人（原审被告）：重庆华冠混凝土有限公司。
法定代表人：许廷利，该公司经理。
委托代理人：马雪芹，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：许红光，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：申山。
委托代理人：王雪梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：陈纯刚，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆华冠混凝土有限公司（以下简称华冠某）与被上诉人申山追索劳动报酬纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年1月27日作出（2014）江法民初字第03303号民事判决。华冠某对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，审判员刘家秀主审，与代理审判员赵青组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人华冠某的委托代理人马雪芹，被上诉人申山的委托代理人王雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申山一审诉称：申山从2004年起到华冠某从事驾驶员工作，申山的月平均工资为5000元，华冠某违反法律规定对申山实行不定时工作制，也未为申山办理社会保险。2014年3月起华冠某无故降低申山的工资待遇，申山多次与华冠某交涉，华冠某不予理会。此后华冠某收缴砼车钥匙且不再派工给申山，致使申山每天去华冠某打卡上班，但不能从事任何工作。2014年3月18日，华冠某车队队长张勇给牟柱国等驾驶员发短信通知：“车辆外包，本单位驾驶员一律不用。”同年3月21日华冠某虚构事实，以申山罢工、旷工为由违法解除与申山的劳动合同且不给予任何赔偿。现向法院起诉，请求判令华冠某支付申山：1、2014年2月、3月的工资10000元（5000元／月×2个月）；2、未休年休假工资23809元（2008年1月1日至2014年3月21日）；3、加班工资（包括延时加班工资、节假日加班工资、休息日加班工资，期间为2004年12月8日至2014年3月21日）100000元。
华冠某一审答辩称，申山是华冠某的罐车驾驶员，华冠某未支付给申山2014年2月及3月的工资属实，因为申山没有将运输混凝土的票据全部交给华冠某，华冠某无法核算工资。同时从2013年4月开始，申山虚报运输距离，导致华冠某多支付工资给申山，申山应予退还，待申山退还不当得利后，双方再对工资进行核算。华冠某每年春节都给申山安排了年休假，不应当再支付带薪年休假工资。华冠某就申山所从事的驾驶员工作已向主管部门申请不定时工作制，并且已得到批复，因此申山不应再享受加班工资。即使申山有超时工作的情形，华冠某也按月支付了固定金额的加班费，在2008年不定时工作制得到批复以前，申山与华冠某就加班费达成协议。申山称华冠某无故降低其工资待遇的情况不属实，2014年3月，华冠某要求申山返还因虚报运距获取的不当得利，申山不同意，遂采取罢工的行为。申山未在华冠某给予的期限内回公司上班，华冠某遂作出开除申山的处理决定。另，申山的诉讼请求已过仲裁时效，综上，请求驳回申山的诉讼请求。
一审法院经审理查明，申山于2004年12月8日入职华冠某担任罐车驾驶员，申山与华冠某于2012年9月18日签订固定期限劳动合同。该合同约定加班工资的计算基数为重庆市企业职工最低工资标准。2007年11月10日，经相关行政部门批准，申山的岗位实行不定时工作制，但未确定该工作制的实行期间。经相关行政部门批准，申山的岗位在2008年12月至2009年11月、2009年12月至2010年11月、2011年1月至2011年12月、2012年1月至2012年12月、2014年4月1日至2015年3月31日实行不定时工作制。
2014年3月18日，申山等驾驶员要求华冠某涨工资，华冠某不同意。同日，华冠某车队队长张勇给牟柱国等驾驶员发短信通知：“1、原公司制定工资待遇不变。2、清查2014年以前非实际劳动所得，必须退回。3、车辆外包，本单位驾驶员一律不用。”
2014年3月21日，华冠某作出《重庆华冠混凝土有限公司处罚决定》（渝华冠罚字（2014）04号），载明：简雄，因你从2014年3月18日早上起开始罢工和旷工，至2014年3月21日17点，经生产部多次联系，仍然未返回工作岗位，因你无故罢工和旷工的行为导致公司生产经营秩序被打乱，给公司造成了恶劣的影响。经公司研究决定并报工会同意，现决定对你依据公司的《人力资源基本制度》二十九条：“无正当理由月旷工2日或年旷工12日者；煽动怠工或罢工者”以及生产部《岗位责任和工作纪律》之规定，给予解除劳动合同处分。
2014年3月31日，申山向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华冠某支付未按法律规定与申山签订无固定期限劳动合同工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金等，2014年4月8日，该委作出渝江劳人仲证字（2014）116号逾期未作出决定证明书，申山遂起诉来院。
庭审中，申山提出：申山与华冠某签订的合同并非双方协商一致订立，该合同的签订存在欺诈情形。华冠某主动提出签订固定期限劳动合同并提供合同文本，该合同排除了申山要求签订无固定期限劳动合同的权利，免除了华冠某的义务，劳动合同中未约定劳动报酬的具体金额、年休假工资的发放标准，华冠某对申山实行不定时工作制未报劳动部门审批等内容违反法律规定，综上，应当认定双方签订的劳动合同无效。
庭审中，申山举示送货单及其单方制作的行车记录本，送货单载明货物的出厂时间，拟证明华冠某长期安排申山加班，华冠某对该记录本的真实性有异议，对送货单的真实性无异议，但不能达到申山的证明目的。
庭审中，华冠某还举示以下证据：1、2013年1月至2014年1月期间的工资表，拟证明华冠某已支付申山在该期间的加班工资，该组证据显示2013年1月至2013年5月的工资表无申山的签名，2013年6月至2014年1月的工资表有申山的签名。2、中国工商银行业务回单及工资表（2013年1月至2013年6月），拟证明华冠某在上述期间通过银行转帐支付申山工资的情况。银行业务回单载明华冠某委托中国工商银行代发工资及金额，未载明支付相对方的帐户名称，工资表无银行签章。3、考勤表（2013年1月至2014年3月），拟证明华冠某从未安排申山加班，同时，华冠某陈述因对申山的岗位实行不定时工作制，没有强制要求申山打卡。4、2014年2、3月的工资表及2014年1季度安全奖发放表，拟证明2014年2、3月的应发工资金额。5、2008年至2014年春节放假通知，拟证明华冠某每年春节时已安排申山休年休假，因此华冠某不应当支付申山未休年休假工资。申山认可证据1中工资表上的签名，但认为另有部分工资是通过银行打卡发放，该工资表不能反映申山完整的月工资情况，对证据2，申山认为华冠某未在举证期内举示该证据，不予质证。对证据3，不认可考勤表（2013年1月至2013年12月）的真实性，华冠某要求申山每天打卡上班。由于华冠某未在举证期内举示考勤表（2014年1月至3月），故对该考勤表不予质证。对证据4，申山认可安全奖发放表，不认可2014年2、3月的工资表。对证据5，申山对放假通知的真实性不认可，华冠某没有公示该通知，同时华冠某并没有安排申山休年休假。
庭审中，华冠某还申请证人罗某、赖某、张某、朱某出庭作证，4名证人系华冠某职工，证人均陈述申山从2014年3月18日起开始罢工的事实。华冠某对证人证言的真实性无异议，申山认为证人与华冠某存在利害关系，对证人证言的真实性有异议。
庭审中，华冠某陈述申山2014年2月的周末加班工资为388元（1050元／月÷21.75天×4天×200%），2014年3月的周末加班工资为582元（1050元／月÷21.75天×6天×200%），申山不认可华冠某陈述的加班工资的计算方式。
庭审中，关于工资发放周期，申山与华冠某均认可为上月26日至本月25日。关于工资发放的方式，申山与华冠某均认可有签字领取现金及银行打卡两种方式，但是公司并没有明确规定工资中哪种款项是现金发放，哪种款项是银行打卡。关于劳动关系的解除时间，双方均确认为2014年3月21日。
上述事实，有逾期未作出决定证明书、劳动合同、重庆华冠混凝土有限公司处罚决定、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，关于申山与华冠某签订的劳动合同的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。申山主张双方签订劳动合同时华冠某存在欺诈的行为，故该合同无效，而申山并未举证证明，对于申山的该项主张，一审法院不予支持。双方签订的劳动合同中未约定劳动报酬、年休假工资的发放标准属于合同约定不明确。对约定不明的劳动合同，《劳动合同法》第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。由此可见，合同约定不明的法律后果并不是合同无效。此外，劳动合同中约定申山的岗位实行不定时工作制，根据相关法律规定，实行不定时工作制应报劳动行政部门的审批，如未审批通过，则申山的工作岗位不能实行不定时工作制，该条款无效。综上，申山提出的劳动合同中存在的问题并非导致合同全部无效的法定情形，申山以此为由主张合同无效的意见，一审法院不予采纳。
关于华冠某提出的仲裁时效问题，因申山主张的2014年2、3月工资、未休年休假工资及加班工资均属于工资范围，工资的仲裁时效应从双方解除劳动关系之日起开始计算，申山与华冠某于2014年3月21日解除劳动关系，申山于2014年3月31日申请仲裁，故申山的诉讼请求未过仲裁时效。
本案中，申山于2014年3月18日要求华冠某涨工资，同日，华冠某向牟柱国等驾驶员发送短信，关于短信内容的具体含义，通过其文义可理解为华冠某拒绝申山要求涨工资的请求，将清查2014年以前非法实际劳动所得，同时告知申山车辆外包，不再使用本单位驾驶员。华冠某举示的证据不足以证明申山存在罢工、旷工的行为，故对于华冠某主张申山从2014年3月18日开始旷工的事实，一审法院不予认可。
关于申山要求华冠某支付2014年2月、3月工资的诉讼请求。对于申山的工资标准，应由华冠某承担举证责任，华冠某未举示充分证据证明申山的工资标准，其应承担不利法律后果。申山主张工资为5000元／月，一审法院予以采信。华冠某应支付申山2014年2月工资5000元，由于申山与华冠某于2014年3月21日解除劳动关系，2014年3月的计薪日为18天（2014年2月26日至3月21日期间），华冠某应支付申山2014年3月的工资为4137.93元（5000元／月÷21.75天×18天），综上，华冠某应支付申山2014年2、3月的工资共计9137.93元。
关于申山主张2004年12月8日至2014年3月21日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资和延时加班工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业因生产特点不能实行法定标准工时工作制，经劳动行政部门批准，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。由于实行不定时工作制职工的工作时间无法确定，因此加班时间也无法确定，申山主张实行不定时工作制期间的加班工资的诉讼请求不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，故申山对存在加班的事实负有举证义务。本案中，申山举示申山自己记录的行车记录本，拟证明其存在加班事实，但是申山单方制作的行车记录本未得到华冠某认可，一审法院不予采信，申山举示的送货单仅载明货物出厂时间，申山举示的证据不足以证明其在华冠某工作期间存在加班事实，故对申山主张2014年1月前未实行不定时工作制期间的加班工资不予支持，对于2014年2月、3月的加班工资，华冠某自认2月休息日加班4天，3月休息日加班6天，一审法院予以确认。双方在劳动合同中约定加班工资的计算基数为重庆市最低工资标准。因一审法院认定申山的工资标准为5000元，故申山正常工作时间的工资标准为229.89元／天（5000元／月÷21.75天），申山的加班工资标准为114.94元／天（1250元／月（2014年重庆市最低工资标准）÷21.75天×200%］，根据相关法律规定，劳动者的加班工资应当高于正常工作时间的工资，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同中关于用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定无效。故申山与华冠某在劳动合同中约定加班工资的计算基数为重庆市最低工资标准的条款应属无效。申山加班工资的计算基数应为申山正常工作时间的工资标准。因此，申山2014年2月休息日加班工资为1839.08元（5000元／月÷21.75天×4天×200%），2014年3月休息日加班工资为2758.62元（5000元／月÷21.75天×6天×200%），以上共计4597.7元。
关于申山要求华冠某支付未休年休假工资（2008年1月1日至2014年3月21日期间）的诉讼请求。该请求从以下几个问题进行分析：一、华冠某辩称已经安排申山休了年休假，但华冠某举示放假通知无法单独证明华冠某已经实际安排申山休了年休假。故华冠某辩称申山已休年休假的事实不能得到确认。二、《工资支付暂行规定》第六条规定第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。由此可见，用人单位负责保存工资支付凭据的最低期限为两年，当劳动者追索两年以前的工资（本案申山诉请的未休年休假工资属工资范畴）时，可能存在用人单位因超过两年而未保存的情况，在此情形下，劳动者应举证证明用人单位未足额支付工资，不能举证证明的，应承担对其不利的法律后果。因本案申山申请劳动争议仲裁的时间为2014年3月31日，其要求的2012年前的未休年休假工资，超过两年时间，同时，虽然华冠某未能举证证明申山已休年休假，但因华冠某是否认申山的诉讼请求，所以也不能以此推导华冠某没有支付未休年休假工资，对两年以前的支付情况，申山仍应举证证明，未能证明的，一审法院对其该部分诉讼请求不予支持。三、《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。华冠某作为用人单位保管有申山的工资发放记录，应当对申山工资发放标准及发放情况负有举证义务。华冠某没有举示充分证据证明申山的应发工资标准，应当承担举证不利后果，故计算未休年休假工资之标准，以申山主张金额予以确定。华冠某应支付申山2012年度、2013年度、2014年解除劳动关系前未休年休假工资为5057.47元（5000元／月÷21.75天×（5天＋5天＋1天）×200%］。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、重庆华冠混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付申山未休年休假工资5057.47元。二、重庆华冠混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付申山2014年2月及3月工资共计9137.93元。三、重庆华冠混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付申山加班工资4597.7元。四、驳回申山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由重庆华冠混凝土有限公司负担。
华冠某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回申山的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由申山承担。主要事实及理由：1、华冠某2013年、2014年春节前后均安排了申山休年休假，因此，华冠某不应支付申山未休年休假工资。2、申山虚报运输距离，导致华冠某存在多支付工资的情形，且申山未将运输混凝土的票据全部交给华冠某，导致华冠某无法核算申山2014年2月及3月的工资。3、加班工资应当按照合同约定计算，申山的工作岗位实行的是不定时工作制，且申山未证明其加班事实。因此，华冠某不应当支付申山加班工资。
申山答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由：1、华冠某解除劳动关系是违法的，申山不存在旷工、罢工，事实是华冠某收缴了车钥匙，不让申山开工。2、华冠某据以解除的人力资源基本制度并未按照劳动合同法第4条的规定进行制定，也未公示。3、劳动合同第26条附件，申山既未看到过，而且其表述也是人事管理制度，不是人力资源基本制度。4、华冠某并未举示证据证明申山带薪休年休假。5、华冠某应当举证证明其如何核算劳动者工资。6、华冠某在一审中举示的劳动者每月工资只有1000元、2000多元，而且劳动者每次提交运输距离的表都有华冠某管理人员进行核实。
二审中，华冠某向本院提交了5份证据：1、2013年2月申山等13名劳动者的全部送货小票，来源于华冠某，是原件，证明2013年2月7日至2013年2月18日华冠某安排了法定春节休假及年休假期间，包括申山等13名劳动者在此期间没有上班，没有送货小票，其已享受了年休假福利。证据2，2014年2月申山等13名劳动者的全部送货小票，来源于华冠某，是原件，证明2014年1月29日至2014年2月10日华冠某安排了法定春节休假及年休假期间，申山等13名劳动者在此期间没有上班，没有送货小票，其已享受了年休假福利。证据3，是2013年和2014年春节及年休假放假通知，来源于华冠某，是原件，证明2013年2月7日至2013年2月18日，华冠某全体员工进行春节法定休假及年休假时间。2014年1月29日至2014年2月10日为华冠某全体员工春节法定休假及年休假时间。证据4，2013年2月考勤表，来源于华冠某，是原件，证明2013年2月7日至2013年2月18日期间申山等13名劳动者无考勤记录，其已享受了年休假福利，其中申山、申山、王忠理、龙志强在2013年2月7日有考勤记录，是因为当时有一个工地需要送最后几车混凝土。证据5，2013年2月驾驶员交票月表及2014年2月驾驶员交票月表，来源于华冠某，是原件，证明申山等13名劳动者在2013年2月及2014年2月交送货小票的数量，其中包含了申山等13名劳动者的签字确认。申山认为证据1、2、3、4、5不属于新证据，不予质证，对前述证据的真实性、合法性及关联性，经本院充分询问后，申山仍未发表质证意见。本院认为，证据3、4，因在一审中华冠某已举证，二审中不予评判。证据1、3、5，不能充分证明华冠某已让申山等劳动者休了年休假，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明：申山已将2014年2月的运输票据全部交付给华冠某。2014年3月的运输票据申山未交付给华冠某，申山陈述是华冠某不予收取，华冠某陈述是申山不予交付，华冠某持有运输票据的相应联次。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方之间存在的劳动关系已于2014年3月24日解除。本案的争议焦点主要为：一、华冠某是否应当支付申山工资。二、华冠某是否应当支付申山加班工资。三、华冠某是否应当支付申山未休年休假工资。
一、关于华冠某是否应当支付申山工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，华冠某未支付申山2014年2月及3月的工资属实，申山已将2014年2月的运输票据交付给华冠某，2014年3月的运输票据因双方发生争议而未能交付，且华冠某持有运输票据的相应联次，因此，华冠某应支付申山2014年2月及3月的工资。华冠某关于申山未交付2014年2月及3月的运输票据，因此不应当支付申山工资的上诉理由不成立。
二、关于华冠某是否应当支付申山加班工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，华冠某自认申山2014年2月休息日加班4天，3月休息日加班6天，本院对申山前述加班天数予以确认。双方签订的劳动合同虽约定申山的岗位实行不定时工作制，但实行不定时工作制应报劳动行政部门的审批，2014年2月及3月华冠某对申山的工作岗位未报劳动行政部门进行不定时审批，按照法律有关规定，华冠某应当向申山支付加班费。华冠某关于不应当支付申山加班费的上诉理由不成立。
三、关于华冠某是否应当支付申山未休年休假工资。《企
业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，一审法院认定华冠某应当支付申山解除劳动关系前两年的年休假工资，华冠某主张已安排申山休了前述期间的年休假，但华冠某举示的春节放假通知不能充分证明华冠某已经实际安排申山休了年休假。故华冠某上诉认为不应支付申山未休年休假工资的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，上诉人华冠某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆华冠混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 喻 瑜