陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渭中民再终字第00011号
上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：西安华茂实业有限责任公司。
法定代表人：宋淑琴，该公司董事长。
委托代理人：李耀军，陕西省渭南市经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：郑王锋，男，1972年10月16日出生，汉族。
上诉人西安华茂实业有限责任公司（简称西安华茂公司）与被上诉人郑王锋租赁合同纠纷一案，白水县人民法院于2008年12月12日作出（2008）白水民初字第137号民事判决，西安华茂公司不服，上诉至本院。本院于2009年6月4日作出（2009）渭中法民二终字第73号民事判决。西安华茂公司仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2011年6月8日作出（2010）陕立民申字第00090号民事裁定，指令本院进行再审。本院于2011年11月20日作出（2011）渭中法民再终字第00015号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回白水县人民法院重审。白水县人民法院重审后，于2012年12月4日作出（2012）白水民初字第00053号民事判决。西安华茂公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安华茂公司的法定代表人宋淑琴及其委托代理人李耀军到庭参加了诉讼，被上诉人郑王锋经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告郑王锋诉称，2007年7月12日，原、被告就白水华茂大厦二楼超市经营签订了一份联营协议，协议约定由被告西安华茂公司提供经营场所，由原告投资并具体经营，原告向被告按面积缴纳费用，包括物业费。被告为原告提供经营方面所需的各种正常条件并免费提供税票等。协议生效后，原告分别于2007年7月13日、8月27日两次共交纳第一年费用234638元。但在经营中，被告多处违约及管理混乱，导致原告无法经营，损失惨重，消防设施不到位，停业整顿，致原告部分商品霉烂、变质；其次，经常停电、不供暖气、不提供税票、不开电梯、直接影响顾客流量。由于被告不为商户提供经营活动的正常环境，并多处违约，导致大楼其他商户全部歇业，使原告不断亏损，无法继续合作。为维护原告合法权益，故诉请法院请求被告赔偿因违约给原告造成的损失1762419.16元，诉讼费用由被告承担。
一审被告西安华茂公司辩称，原告诉称“消防设施不到位，停业整顿，致超市部分商品霉烂、变质”缺乏事实依据。2006年9月28日经白水县公安局消防科检查验收，结论为消防验收合格，不存在消防设施不到位的问题，更不存在所谓停业整顿的情况。原告在经营过程中，未经被告同意，擅自安装卷闸门、堆放杂物，被公安消防人员在检查中发现，发出了《责令限期改正通知书》，导致问题发生，责任完全在原告方。原告称“多次停电，影响经营”，被告在合同中保证的是电力设施到位，而非保证不能停电，电是供电局提供的，在正常检修过程中临时停电，属正常情况，不是被告违约。关于供暖，按合同约定，暖气是有偿使用，商户不交纳费用，被告如何供暖。另原告诉称的经营环境混乱，商户流失，被告认为原告是独自经营超市，与其他商户没有关系。综上，被告认为原告所诉，没有事实依据，其请求不能成立，应驳回原告诉讼请求。
一审查明，2007年7月12日，原、被告双方签订了一份联营协议，联营期三年，从2007年7月15日至2010年7月14日。协议约定，由被告提供经营场所，由原告投资并具体经营，原告向被告按面积缴纳费用，包括物业服务费。被告为原告提供经营正常条件，并免费提供税票。2007年7月13日、8月27日，原告两次共向被告缴纳第一年费用234638元，其中含物业服务费30048元。经营中由于被告物业管理，经营环境存在不到位地方，使2007年冬季商场未能供暖，加之被告停止提供税票，封堵北楼梯、电梯停运、商场商户除超市外，其余商户均已歇业，地处二楼的超市，失去以其他商户带动其发展之环境，形成孤家经营局面。原告曾多次就经营环境问题书面向被告反映，未得到改善，致使原告经营中顾客流失，部分商品霉烂、变质，2007年11月15日供暖开始后便处于半歇业状况。审理中，原告撤回要求终止联营协议的诉讼请求，只对损失部分予以主张。另对原告主张的损失数额，无法确定、认定。
一审法院认为，原告郑王锋、被告西安华茂公司于2007年7月12日签订的联营协议意思表示真实，合法有效。在履行合同期间，原告郑王锋虽然与白水华茂实业有限责任公司签订联营合同，但原告郑王锋实际上按其与被告西安华茂公司签订的联营协议的约定依约将联营费缴纳于被告西安华茂公司，且有被告西安华茂公司法定代表人宋淑琴的亲笔签名，足以说明联营协议的履行主体是郑王锋和被告西安华茂公司。至于白水华茂实业有限责任公司与张慧签订的联营合同，其标的及内容和郑王锋与西安华茂公司签订的联营协议明显不同，属另一法律关系，本案不予涉及；原、被告双方所签订的协议名为联营协议，但根据双方的具体经营模式实属租赁合同及物业服务合同；原告在商场经营过程中，由于被告的物业管理经营环境不到位确实给原告造成一定的经济损失，被告主观上也存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。但由于原告提供的证据不足以证明其损失高达180余万元，依据公平原则，应由被告西安华茂公司赔偿原告郑王锋损失共计156425.33元。遂判决：被告西安华茂实业有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告郑王锋损失156425.33元。案件受理费2000元，原告承担1000元，被告承担1000元。
宣判后，西安华茂公司不服，上诉至本院称，1、一审重审判决支持被上诉人156425.33元的损失是错误的。一审支持被上诉人赔偿损失，依据是被上诉人举证的关于经营损失和产品腐烂的单方清单和数字，并未经过权威评估机关现场勘查和鉴定，人民法院认定一般财产赔偿损失的程序，已经违反了我国程序法的有关规定。其次，出租人的义务是把出租场地交给承租人就完全履行了合同。承租人是独立核算、自负盈亏，其经营是有风险的，其亏损的造成有其众多的原因，被上诉人的损失除上述损失数字因证据不足难以认定外，还有其损失与其经营不善、疏于管理存在法律上的因果关系，而不能由出租方承担其经营方面的损失。再次，关于物业管理一节，是由白水华茂物业管理有限公司全权负责。该公司是独立法人，有独立的营业执照，独立收取物业管理费，被上诉人的损失是在白水华茂物业管理有限公司的管理下形成说不清道不明的纠纷，一审应追加第三人，而本案却在没有第三人的参与下开庭审理，造成事实不清。2、被上诉人造成如此损失，其本人有明显过错，应承担一定的责任。被上诉人有义务防止损失扩大，不有效防止，应自担损失。况且，被上诉人在占用场地经营期间还擅自安装消防通道的卷闸门，随意在消防通道堆放货物，经公安消防人员发现后，发出了《责令限期整改通知书》。一审应区分被上诉人的过错责任，就损失的承担应判由被上诉人自己承担。被上诉人所举证据尽是些单方面举证的条单。对证人证言，证人没有出庭，其证据没有效力。综上，上诉人认为一审事实不清，适用法律不当，程序违法。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
本院审理过程中，西安华茂公司提供了白水华茂有限责任公司出具的收款收据七张，该收据载明华茂大厦二楼超市2007年9月至12月的电费以及9月、11月的水费由白水华茂公司收取。
被上诉人郑王锋经本院依法公告传唤，未出庭，亦未答辩。
本院经审理查明，2007年7月12日，甲方（西安华茂公司）与乙方（郑王锋）签订了一份《联营协议》，协议的主要内容有：第一条、甲方负责提供华茂大厦二楼超市区域作为乙方经营场所，总计面积1252平方米。第二条、乙方负责超市内部整体装修及经营。第三条、乙方每年向甲方缴纳联营费225360元，联营期三年，2007年7月15日至2010年7月14日止。第四条、合同签订之日，乙方一次性向甲方缴纳全年联营费197190元整（首次甲方让出装修、进货时间1.5个月，减免28170元）。第五条、第二、三年联营费乙方必须提前一个月向甲方缴纳，即2008年、2009年6月15日起，如乙方拖欠约定收费时间超过30日（含30日），甲方有权终止合同。第七条、物业管理费第一年2元／平方米×1252×12，共计30048元，第二、三年每年物业费按3元／平方米计，物业费和联营费同时交给甲方，一次缴纳一年，如拖延约定时间超过30日（含30日），甲方有权终止合同……第十条、二次用电用水按独立电、水表实际用量计算，电费每度1.1元，水费每吨5元，暖气费每平方米3元，乙方应按时向甲方缴纳，拖延一天按应交款15％向甲方缴纳滞纳金，甲方为乙方免费提供税票。第十二条、乙方经营中必须严格遵守甲方的商场管理制度，守法经营，如经营假冒伪劣产品，一切责任由乙方自负。第十三条、甲方保证乙方水、电、消防设施到位，道路畅通（广场及大厦门前道路修建等特殊原因除外）。第十四条、甲方与其他商户的纠纷，导致大楼关门而影响到超市关门，甲方承担乙方上星期每一天的平均营业额的10％，按实天数计算。协议最后注：本合同所称物业管理费包括工商、国税、地税收费。2007年7月13日，郑王锋向西安华茂公司交纳联营费184638元，同年8月27日郑王锋向白水华茂有限责任公司交纳租金50000元。华茂大厦二楼超市2007年9月至12月的电费以及9月、11月的水费由白水华茂公司收取。在协议履行过程中，甲、乙双方因经营环境、商户纠纷等问题发生纠纷。2008年3月7日，郑王锋将西安华茂公司诉至白水县人民法院，请求：1、终止双方签订的《联营协议》，被告退还多收的联营费9万元（截止3月14日）；2、被告赔偿给其造成的经济损失；3、本案诉讼费由被告承担。2008年4月5日，郑王锋提交的诉状补充材料中明确要求被告赔偿其损失数额为1762419.16元。一审审理期间，郑王锋将诉讼请求变更为继续履行双方签订的联营合同，被告赔偿给其造成的一切经济损失。另查明，从2007年7月12日至起诉之日期间，超市员工杨红敏于2007年12月1日经由景晓婷手从华茂公司出纳高玉梅手领取代码为161050722311的陕西省渭南市商业零售普通发票一本，发票号码为00301901—00301925，属于一式三联的格式。对于2008年7月16日之后的租金与物业管理费，郑王锋未交纳，一直占用华茂大厦二楼超市区域。2010年11月，西安华茂公司将华茂大厦整体转让给案外人高世贵。2012年7月1日，郑王锋将超市物品处理完毕，将超市区域移交给了案外人高世贵。西安华茂公司营业执照的经营范围中无物业管理内容。
本院认为，西安华茂公司与郑王锋签订的联营协议，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。联营的基本特征是联营各方共同经营、共享利润、共担风险。本案双方虽签订了联营协议，但该协议明确约定：由甲方西安华茂公司负责提供华茂大厦二楼超市区域作为乙方郑王锋的经营场所，郑王锋每年向西安华茂公司缴纳联营费225360元，郑王锋负责超市内部整体装修及经营，水、电、暖气费由郑王锋按实际用量依价向西安华茂公司缴纳，郑王锋在经营中须遵守西安华茂公司的商场管理制度，守法经营，如经营假冒伪劣产品，一切责任由郑王锋自负。该联营协议的实质内容是华茂公司为郑王锋提供经营场地，郑王锋独自经营并每年向华茂公司交纳一定的费用作为对价，华茂公司既不参与经营，也不分享利润，更不承担经营中的风险和亏损，故该协议名为联营，实为租赁。关于郑王锋每年另行向华茂公司缴纳一定数额物业管理费，水、电、暖气费由郑王锋按实际用量依价向西安华茂公司缴纳，华茂公司为郑王锋免费提供税票以及双方约定物业管理费中包括工商、国税、地税收费一节，因郑王锋第一年仅向西安华茂公司交纳184638元联营费，而协议约定第一年联营费为197190元，且华茂大厦二楼超市2007年9月至12月的电费以及9月、11月的水费均由白水华茂公司收取，同时西安华茂公司亦无物业管理资质，亦未向郑王锋主张过物业管理费，故本案不能确认郑王锋与西安华茂公司之间具有物业管理关系。故本案案由应为租赁合同纠纷，一审认定为租赁合同及物业服务合同纠纷不妥，应予纠正。协议第十四条虽约定华茂公司与其他商户的纠纷，导致大楼关门而影响超市关门，华茂公司须赔偿郑王锋损失，但郑王锋并未提供充分证据证明上述约定情形的发生，故其要求西安华茂公司赔偿其损失的主张，无事实和法律依据，依法应予驳回。郑王锋在一审中虽提供了超市收入、支出、亏损一览表、关门造成的损失、华茂公司不提供税票造成的损失、库存商品损失以及装修花费等损失费用，但西安华茂公司对此不予认可。综上，郑王锋既无充分证据证明西安华茂公司有违约行为，也无充分证据证明自己损失的大小及该损失与西安华茂公司存在因果关系，故对其诉讼请求依法应予驳回。西安华茂公司的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定因西安华茂公司的物业管理、经营环境不到位而给郑王锋造成一定的经济损失，且在郑王锋提供的证据不足以证明其损失具体数额的情形下，判决西安华茂公司赔偿郑王锋损失156425.33元，认定事实和适用法律依据，判决不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销白水县人民法院（2012）白水民初字第00053号民事判决。
驳回郑王锋的诉讼请求。
一、二审案件受理费5660元，公告费560元，由郑王锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓强
审 判 员 别周玲
代理审判员 刘汉超
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 杨 静