山东省临邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第101号
公诉机关山东省临邑县人民检察院。
被告人王某甲，个体经营，户籍所在地广东省汕头市潮南区，住广东省清远市清城区。因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，经山东省临邑县公安局决定，于2014年1月25日被山东省临邑县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法经营罪，经山东省临邑县人民检察院批准逮捕，于2014年3月2日被山东省临邑县公安局逮捕。现羁押于山东省临邑县看守所。
辩护人马仁锋，山东鸿正律师事务所律师。
被告人黄某，个体经营，户籍所在地及住址均为山东省苍山县。因涉嫌犯有生产、销售伪劣产品罪，于2013年11月27日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2013年12月27日被浙江省宁波市公安局镇海分局取保候审。因涉嫌犯有销售假冒注册商标的商品罪，经山东省临邑县公安局决定，于2014年1月10日被山东省临邑县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有销售假冒注册商标罪，经山东省临邑县公安局决定，于2014年2月15日被山东省临邑县公安局指定居所监视居住；因涉嫌犯有非法经营罪，经山东省临邑县人民检察院批准逮捕，于2014年3月2日被山东省临邑县公安局执行逮捕。现羁押于山东省临邑县看守所。
山东省临邑县人民检察院以临检公诉刑诉（2014）106号起诉书指控被告人王某甲、黄某犯非法经营罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院审查后于次日立案，并依法组成合议庭，于同年10月17日公开开庭进行了审理。临邑县人民检察院指派检察员李敏、蒙蓓出庭支持公诉。被告人王某甲及其辩护人马仁锋、被告人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省临邑县人民检察院指控：
2013年以来，被告人王某甲大量购进“中华”牌、“玉溪”牌等假烟，并利用其淘宝网“老字号133”、“老字号144”等多家网店对外销售，销售金额131573元。2013年4月份以来，被告人黄某从王某甲处购进“中华”牌、“玉溪”牌等假烟，利用其“ylin008”、“tb平凡1965”等淘宝网店进行销售，销售金额52546元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了户籍证明、淘宝账户订单等书证，证人李某甲、张某甲等的证言，被告人王某甲、黄某的供述和辩解，山东省烟草质量监督检测站检验报告等证据予以证实。公诉机关认为，被告人王某甲、黄某之行为已构成非法经营罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定判处。
被告人王某甲、黄某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，无辩解，并自愿认罪。
被告人王某甲的辩护人马仁锋对公诉机关指控的罪名无异议，就被告人王某甲的量刑提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人王某甲的行为构成非法经营罪，依法认定的销售金额为131573元，虽然在数额上超过了构成非法经营罪五万元的基准线，但仅仅是上限二十五万元的二分之一，辩护人建议合议庭在量刑时从犯罪数额上给予考虑；二、被告人王某甲认罪态度较好，构成坦白。辩护人建议合议庭在量刑时考虑到被告人的坦白情节，给被告人一个改过自新的机会；三、被告人王某甲年龄尚小，到案前没有前科；四、建议合议庭考虑到被告人王某甲刚刚成年、经济基础薄弱的情节，按照销售额的20%确定罚金的计算基础及数额。
经审理查明：
2013年以来，被告人王某甲大量购进“中华”牌、“玉溪”牌等假烟，并利用其淘宝网“老字号133”、“老字号144”等多家网店对外销售，销售金额131573元。2013年4月份以来，被告人黄某从王某甲处购进“中华”牌、“玉溪”牌等假烟，利用其“ylin008”、“tb平凡1965”等淘宝网店进行销售，销售金额52546元。
上述事实，有公诉机关提供且经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
王某甲书证部分：
（1）王某甲亲笔书写的17个淘宝账户证实，其在淘宝网上销售假烟的账户。
（2）公安机关从黄某hf0429淘宝账户上提取的购买假烟的订单信息网络截图证实，2013年8月份至11月份，黄某通过其hf0429淘宝账户从老字号133、老字号144等（王某甲处）购买香烟，共付款32586元。王某甲对该网络截图进行辨认并签字，承认是其所卖的假烟。
（3）公安机关从李某甲名为“萍水相逢6669”的淘宝账户上提取的购买假烟的订单信息网络截图证实，李某甲通过其“萍水相逢6669”的淘宝账户从老字号144、达强通信168、tb_4018244、老字号166处（王某甲处）购买香烟，共付款16300元，王某甲进行辨认并签字，承认是其卖的假烟。
（4）公安机关提取的孙某在网络上的支付宝交易记录及相应的订单、物流信息证实，孙某从王某甲名为四海为一家01、大字新版、爱的纹身33等淘宝网店购买了7000元的假烟，王某甲进行辨认并签字，承认是其卖的假烟。
（5）公安机关提取的王某甲淘宝账户“2014异国风情”订单记录证实，2013年12月1日，裴某乙在淘宝网“2014异国风情”处购买过假烟，价值675元。
（6）陈某乙提供的其购买假烟的淘宝订单信息截图、“四海为一家01”订单记录证实，2013年10月4日，陈某乙在“老字号144”网店购买了1条香烟，价格120元。2014年1月2日，陈某乙在“四海为一家01”网店购买了6条中华香烟，共计850元。
（7）兰某提供的其购买假烟的淘宝订单信息截图“达强通讯168”订单记录证实，兰某分别于2013年9月26日、10月8日、11月7日从王某甲处购买计1550元的香烟。
（8）公安机关提取的王某甲淘宝账户“2014异国风情”订单记录、公安机关提取的王某甲淘宝账户“大字新版”订单记录证实，2013年11月30日，石某在“2014异国风情”淘宝店分两次购买了7条牡丹香烟，共852元，12月28日，张风在“大字新版”淘宝店购买了5条中华香烟，共850元。
（9）公安机关提取的王某甲淘宝账户“2014异国风情”订单记录证实，2013年11月25日，王某丁在淘宝网“2014异国风情”网店购买了4条中华香烟，共540元。
（10）公安机关调取的王某甲“2014异国风情”、“四海为一家01”、“四海一家147”、“爱的纹身33”、“最快物流888”、“一马当先112”、“达强通信168”、“老字号144”、“大字新版”、“不吹牛的货”、“tb_4018244”、“老字号133”订单记录证实，该订单记录经过王某甲辨认，王某甲通过“2014异国风情”、“四海为一家01”、“四海一家147”、“爱的纹身33”、“最快物流888”、“一马当先112”、“达强通信168”、“老字号144”、“大字新版”、“不吹牛的货”、“tb_4018244”、“老字号133”网店销售假烟。
（11）杭州百世网络技术有限公司出具的证明及王某甲销售假烟的物流信息证实，王某甲通过百世汇通发货的假烟物流信息，该公司对客户所邮寄货物进行称重并登记，若称重重量小于0.2公斤，即为空包或纸质文档类小物品。
黄某书证部分：
（1）公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细、黄某宅急送物流运单记录证实，黄某28×××97@qq.com的支付宝账号显示，2013年9月23日，“菅光奇”（即张某甲）通过支付宝向黄某付款200元。宅急送物流运单记录显示，“光奇”（张某甲）于2013年10月1日、10月2日分别签收了两单物流，每单9500元。
（2）公安机关调取的黄某宅急送物流运单记录、宅急送物流单据复印件一张证实，2013年9月17日，李某乙通过宅急送签收黄炎发送的一单物流，付款3500元。
（3）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录、28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细、何某提供的淘宝网订单截图证实，2013年9月25日，何某通过淘宝网从黄某处购买了880元的香烟（含运费）。
（4）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录、28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细证实，2013年9月27日，陈某甲通过淘宝网从黄某处购买了126元的香烟（含运费）。
（5）公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细证实，2013年11月25日，裴某甲通过淘宝网从黄某处购买了180元的玉溪香烟。
（6）公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细证实，2013年11月3日，史某通过淘宝网从黄某处购买了200元的香烟。
（7）公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细、公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录证实，张某丙分七次通过淘宝网从黄某处购买香烟的情况。
（8）公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细、公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录证实，2013年7月21日，覃雪芳从黄某处购买了276元的中华香烟。
（9）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录、公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细证实，2013年11月2日，刘某乙从黄某处购买了660元的南京95至尊香烟，用佟玲慧的支付宝付款。
（10）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录、公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细、黄某顺丰速递运单记录证实，2013年10月17日，钱某在黄某处购买白沙香烟和南京95至尊香烟，共计1000元。
（11）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录、黄某宅急送物流运单记录证实，2013年5月31日，王某乙在黄某处购买220元的硬中华香烟。
（12）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录P6、公安机关调取的黄某账号为28×××97@qq.com的支付宝交易记录明细证实，2013年9月10日，冯某在黄某处购买330元的中华香烟。
（13）公安机关调取的黄某28×××97@qq.com的支付宝账号交易记录明细P23、黄某yjin008淘宝账户订单记录证实，2013年10月29日，顾某在黄某处购买320元的香烟。
（14）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录、
（15）熊某提供的购买假烟的淘宝网交易详情截图、
（16）公安机关调取的黄某yjin008淘宝账户订单记录证实，2013年9月17日，郑某在黄某处购买130元的苏烟。
（17）中国工商银行临邑支行出具黄某6222021202039578076银行卡号：从2013年1月1日至2013年11月12日的资金往来情况证实。
（18）上海宅急送杭州分公司出具的证明证实，宅急送订单信息里寄件人为黄先生、﹤!［CDATA［黄、黄炎的客户编码为1566913，其发件地址均为杭州市拱墅区皋亭新苑59号201室，登记电话为188××××3303。
（19）公安机关调取的黄某宅急送和顺丰速运运单记录证实，该两份运单，根据货到付款且标明“中华”、“阳光利群”、“南京95至尊”、“烟标”、“香烟”字样的记录，黄某通过宅急送运输销售了16919元的香烟，黄某通过顺丰速运运输销售了5846元的香烟。
（20）临邑县公安局经侦大队出具的关于犯罪嫌疑人黄某抓获证明的情况说明证实，临邑县公安局前往杭州对被告人黄某实施抓捕未果，在得知其已被取保候审离开杭州后，办案民警前往被告人黄某的户籍所在地山东省临沂市苍山县下村乡守候。2014年1月9日，临邑县公安局民警考虑到黄应刚得知将要被刑事拘留后，存在逃跑的可能，故下村乡派出所民警打电话给黄某，命其到派出所办理取保候审的相关事宜，并未告知临邑县公安局的民警在场。被告人黄某在不知临邑县公安局将因销售假冒注册商标的商品罪对其刑事拘留的情况下来到下村乡派出所，临邑县公安局民警将其抓获。
综合书证：
（1）苍山县下村派出所出具的抓获证明、清远市公安局城区分局刑事侦查大队出具的到案经过证实，2014年1月9日，黄某到下村派出所办理户籍业务时被该所当场抓获。2014年1月24日15时25分许，清远市公安局城区分局在清城区下濠基五十四号202房将王某甲抓获。
（2）户籍证明证实，被告人黄某、王某甲已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（3）扣押清单两份及照片证实，公安机关在证人张某甲处和被告人王某甲处扣押假香烟的情况。
（4）浙江省烟草专卖局、临沂市烟草专卖局、汕头市烟草专卖局出具的证明各一份证实，被告人王某甲未在汕头市因涉烟案件受过行政处罚，被告人黄某未在临沂市和浙江省因涉烟案件受过行政处罚和刑事处罚。
（5）证人李某乙、何某、陈某甲、裴某甲、史某、张某丙钱某、王某乙、丁某、熊某、满某、王某丙、刘某甲、廖某、葛某、裴某乙陈某乙、兰某、王某丁的身份信息证明证实，上述证人的基本身份信息。
（6）临邑县烟草专卖局出具的证明两份证实，从证人张某甲及被告人王某甲处提取的假烟均已被临邑县烟草局扣押。
2、证人证言
王某甲部分：
（1）证人李某甲的证言证实，2013年8月份其在网上用其淘宝账号“萍水相逢6669”帮一个叫程海涛的朋友买烟，其前后买了好几次，对方网店包括老字号144、老字号166、达强通信168、tb_4018244，其一共买了16300元的烟，其称不知道烟是真烟还是假烟。
（2）证人孙某的证言证实，其在淘宝网“爱的纹身”、“四海为一家”等网店购买了六单共7000元的假烟。
（3）证人葛某的证言证实，2013年12月底其在淘宝网上购买了6条软中华香烟，价格共440元，收到烟后其发现烟是假烟。
（4）证人裴某乙的证言证实，2013年6月份到9月份其在淘宝网“2014异国风情”网店购买了2、3条中华香烟，每条价格100多，收到烟后其发现烟不好，后来没再买过。
（5）证人陈某乙的证言证实，2014年1月2日其在淘宝网“四海为一家01”网店购买了6条中华香烟，共计850元，收到烟后其发现是假烟。2013年10月4日，其朋友用其淘宝账号在“老字号144”网店购买了1条香烟，价格120元。
（6）证人兰某的证言证实，2013年9月26日其在淘宝网“老字号133”网店购买了550元的中华烟，10月8日，其在“老字号199”网店购买了550元的中华烟，11月7日，其在“达强通讯168”网店购买了450元的中华烟，其在购买时店家跟其说其高仿烟。
（7）证人石某的证言证实，2013年11月30日其在“2014异国风情”淘宝店分两次购买了7条牡丹香烟，共852元，12月28日，其对象张风在“大字头版”（实际为大字新版）淘宝店购买了5条中华香烟，共850元，在购买时，对方称是高仿的香烟。
（8）证人王某丁的证言证实，2013年11月25日其在淘宝网“2014异国风情”网店购买了4条假硬包“中华”香烟，每条135元。
黄某证人部分：
（1）证人张某乙的证言证实，其将皋亭新苑59号201室的房子出租给了黄某，2013年3月份黄某开始做淘宝生意，2013年11月26日，他被宁波公安局抓走的事实。
（2）证人张某甲的证言证实，其于2013年9月23号从网友“平凡”处购买50条硬中华和50条软中华，每条都按195元，其先给对方支付宝账号上打了200元的定金，剩余的货款货到付款，后其收到货后发现全部是假烟的事实。
（3）证人李某乙的证言证实，2013年农历8月15之前其在网上购买了硬盒包装“中华”牌假烟，一共花了3500元钱，寄件人是杭州一个叫黄奕的人。
（4）证人何某的证言证实，其于2013年9月25日在淘宝网“嘉信烟标”网店黄某处购买了上海绿双喜牌香烟10条，每条85元，加上运费其共付款880元。
（5）证人陈某甲的证言证实，其在2013年10月15日从淘宝网yjin008黄某处购买了一条大苏烟，价格120元，加上运费其共付款126元，收到烟后其发给别人抽时别人说是假烟。
（6）证人裴某甲的证言证实，其于2013年12月份在淘宝网上购买了两条玉溪烟，共付款200元，收到货后其发现烟是假的。
（7）证人史某的证言证实，其于2013年10月份左右，其在淘宝上购买了一条苏烟，价值120元，收到货后其发现是假烟。
（8）证人张某丙的证言证实，其于2013年9、10月份在淘宝网“嘉信烟标”网店购买了3、4次3字头的牡丹香烟，105元一条，一共花费了大约1200-1300元，其称不知道烟的真假。
（9）证人覃某的证言证实，2013年8、9月份期间其上网用覃雪芳的名义从“平凡”处以每条138元的价格购买了两条中华牌香烟，收到货后其发现是假烟。
（10）证人刘某乙的证言证实，2013年11月2日其在淘宝网“嘉信烟标”网店以每条220元的价格购买了三条南京95至尊香烟，收到货后其发现是假烟。
（11）证人钱某的证言证实，2013年10月份其在淘宝网“嘉信烟标”网店购买了两条香烟，白沙和南京95至尊，加上邮费共计1000元。
（12）证人王某乙的证证实，2013年9月份其在淘宝网“嘉信烟标”网店购买了一条硬包中华香烟，价格是185元，收到烟后其认为是假烟。
（13）证人冯某的证言证实，2013年10月底前后的几天，其在淘宝网“平凡”处购买了软中华和硬中华香烟各一条，其共支付了430元，收到烟后其发现烟是假的。
（14）证人顾某的证言证实，其在一家淘宝店内购买了三次共12条左右的阳光利群香烟，烟是假的，每条120元左右。
（15）证人王某戊的证言证实，2013年8、9月份其在网上购买了两条中华香烟，共260元，收到烟后其发现是假烟。
（16）证人熊某的证言证实，2013年10月31日其在淘宝网“嘉信烟标”网店购买过一条玉溪香烟，价格80元，快递费6元，收到烟后其发现是假烟。
（17）证人郑某的证言证实，2013年9月份其在网上购买了一条苏烟，价格130元，购买时店主称是仿真烟。
3、被告人供述和辩解
（1）被告人王某甲的供述证实，其绰号叫“小张”、“张生”，其在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从2013年8月份开始从王泽滨处购进中华、苏烟、玉溪、南京95至尊、阳光利群等品牌的假烟，在淘宝网上注册多个账号进行销售，其中销售给杭州拱墅区的王先生（黄某）32136元的假烟、“萍水相逢6669”共计16300元的假烟、潍坊市昌乐县的孙小山7000元假烟的事实。
（2）被告人黄某的供述证实，其在没有办理工商营业执照、烟草专卖许可证等证件的情况下，于2013年3月份开始在淘宝网上卖真烟，4月份开始卖假烟，一直卖到11月份。其从广东姓张的人和厦门姓夏的人处购进玉溪、阳光利群、大苏、软中华、硬中华南京95至尊等品牌的假烟，其和姓张的一开始通过银行汇款交易，到了7、8月份才通过其淘宝账号hf0429交易，其从姓夏的人处共购买过两次假烟，这两次其通过支付宝和网银支付给姓夏的共3500元，其从姓张的和姓夏的人处先后买入了共32000元左右的假烟。购入假烟后，其利用淘宝账户yjin008、tb平凡1965对外销售假烟约59000元左右。
4、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站检验报告两份（报告编号R-
ZW3713100620、R-WZ37140100120）证实，临邑县公安局送检的从张某甲处扣押的中华软盒、硬盒香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从王某甲处扣押的红双喜（软盒）、红玫（硬精品）、双喜（硬）、双喜（硬经典）、红梅（硬黄）、椰树（软）、红双喜（南洋）、双喜（硬经典1906）、双喜（软）、红玫王、双喜（硬金五叶神）经检测均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述证据经当庭举证、质证，被告人王某甲之辩护人对证人裴某乙的证言有异议，称裴某乙的证言证实购买香烟的具体数额记不清了，对其他证据无异议。
上述证据经当庭举证、质证，被告人黄某对下列证据有异议：（1）苍山县下村派出所出具的到案经过有异议，其称2014年1月9日山东省苍山县公安局下村派出所打电话通知其办理取保候审手续，其赶到后被临邑县公安局的工作人员抓获，而非是去下村派出所办理户籍业务时被抓获；（2）证人张某甲、李某乙、何某、陈某甲、裴某甲、史某、张某丙、贾某、刘某乙的证言有异议，称所有的假烟其均是通过QQ销售的，对方购买香烟时，其均明确告知对方销售的是假烟或高仿烟；被告人黄某对其他证据无异议。
通过对上述被告人及其辩护人的质证意见总结归纳，本院对上述证据认定如下：
1、对苍山县下村派出所出具的到案经过的认定。经查，根据临邑县公安局补充被告人黄某抓获情况的说明，可以认定被告人确系是在被通知到下村乡派出所办理取保候审事宜时被抓获。该份抓获情况说明与被告人黄某的当庭质证意见能够相互印证本院予以采纳，对于公诉机关提供的苍山县下村派出所出具的到案经过不予采纳。
2、对证人张某甲、李某乙、何某、陈某甲、裴某甲、史某、张某丙、贾某、刘某乙的证言的认定。经查，本院认为，根据法律规定烟草为国家专卖物品，个人未经允许不得进行烟草的买卖，被告人告知上述证人其销售的烟草为高仿产品的行为不能减轻、从轻或免除被告人黄某的刑事处罚，故公诉机关提供的该组证据本院予以采纳。
3、对证人裴某乙的证言的认定。经查，本院认为，公诉机关提交的该份证人证言与证据中公诉机关提供的“2014异国风情”订单记录能够相互印证，其辩护人认为数额无法认定的质证意见本院不予采信，公诉机关提交的该份证据本院予以采纳。
本案中公诉机关出具的其他证据被告人王某甲及其辩护人、被告人黄某无异议，并经当庭举证、质证，予以采纳。
关于被告人王某甲之辩护人就被告人王某甲量刑提出的四项辩护意见：一、公诉机关指控被告人王某甲的行为构成非法经营罪，依法认定的销售金额为131573元，虽然在数额上超过了构成非法经营罪五万元的基准线，但仅仅是上限二十五万元的二分之一，辩护人建议合议庭在量刑时从犯罪数额上给予考虑；二、被告人王某甲认罪态度较好，构成坦白。辩护人建议合议庭在量刑时考虑到被告人的坦白情节，给被告人一个改过自新的机会；三、被告人王某甲年龄尚小，到案前没有前科；四、建议合议庭考虑到被告人王某甲刚刚成年、经济基础薄弱的情节，按照销售额的20%确定罚金的计算基础及数额。经查认为，上述辩护人的辩护意见结合本案的相关证据和被告人的当庭供述，本院予以采纳。
本院认为，被告人王某甲、黄某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。鉴于被告人王某甲、黄某自愿认罪，认罪态度较好，依法可对其酌情从轻处罚，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万八千元（已缴纳）；
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 樊晓光
审 判 员 王 敏
代理审判员 孟宇珩
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 丁沙沙