中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再37号
再审申请人（一审第三人）：天津津酒集团有限公司。住所地：天津市红桥区丁字沽三号路。
法定代表人：王富生，该公司董事长。
委托代理人：王云福，天津旗帜律师事务所律师。
委托代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：天津市真地商贸有限公司金街酒销售分公司。住所地：天津市红桥区西青道70号。
负责人：王大津，该公司总经理。
委托代理人：陈宇，天津市真地商贸有限公司职员。
一审被告、二审被上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托代理人：胡钊铭，该委员会审查员。
委托代理人：蔡婷，该委员会审查员。
再审申请人天津津酒集团有限公司（以下简称津酒公司）因与被申请人天津市真地商贸有限公司金街酒销售分公司（以下简称真地分公司）、一审被告、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1455号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月25日作出（2015）知行字第367号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。津酒公司的委托代理人王云福、杨超，真地分公司的委托代理人陈宇，商标评审委员会的委托代理人胡钊铭、蔡婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院一审经审理查明：被异议商标系第9297178号“大津”商标，由天津真地分公司于2011年4月2日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第33类的“果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、米酒、伏特加酒、黄酒、料酒、食用酒精”等商品上。
引证商标系第160989号“津酒JINJIU及图”商标，于1981年12月16日申请注册，注册人津酒公司，核定使用在第33类的“酒”商品上。经续展，其商标专用期限止于2023年2月28日。1999年—2008年间，“津酒JINJIU”商标多次被天津市工商行政管理局认定为“天津市著名商标”。2011年，“津酒JINJIU”被商务部认定为“中华老字号”。2012年，“津酒JINJIU”商标被商标局认定为驰名商标。
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被异议商标引证商标
2013年3月12日，商标局就津酒公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2013）商标异字第7002号“大津”商标异议裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。
津酒公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：1、被异议商标与津酒公司在先注册的引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。2、津酒公司的“津酒JINJIU”商标经长期使用和大量宣传已为相关公众熟知，具有极高知名度。该商标曾被认定为“中国驰名商标”，被异议商标的注册损害了津酒公司的合法权益。3、真地分公司注册被异议商标的行为恶意明显，违反了诚实信用原则，扰乱市场秩序，易造成不良社会影响。综上，依据2001年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条第一款第八项、第十三条第二款、第二十八条的规定，请求不予核准被异议商标注册。津酒公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、津酒公司“津酒”系列商标注册资料；2、津酒公司及“津酒”商标所获部分荣誉复印件；3、部分媒体报道及广告证据；4、相关异议或异议复审裁定书及法院判决等。
真地分公司向商标评审委员会提交了第1458477号“大津及图”商标注册信息、被异议商标宣传使用证据等证据。
2014年10月31日，商标评审委员会作出商评字[2014]第69890号异议复审裁定（以下简称被诉裁定），认定：被异议商标“大津”中的“大”字起修饰作用，显著性较弱，故被异议商标的显著部分为“津”字，与引证商标的显著识读部分“津”相同，两商标构成近似商标。被异议商标指定使用的米酒等商品与引证商标核定使用的酒商品属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标若共同使用于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标不属于“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”所指情形，未违反2013年《商标法》第十条第一款第八项的规定。综上，依据2013年《商标法》第三十条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予核准注册。真地分公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款之规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
被异议商标与引证商标指定使用商品类别均为第33类，被异议商标的指定使用商品“果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、米酒、伏特加酒、黄酒、料酒、食用酒精”与引证商标指定使用商品“酒”属于同一种或类似商品。同时，“大津”与“津酒”虽文字呼叫不同，但“大津”中的“大”字与“津酒”中的“酒”字均缺乏显著性，故二者的显著识别部分均为“津”字，构成近似商标。另外，从天津真地分公司提交给商标评审委员会的被异议商标使用证据上看，“大津”二字多与“酒”连用成为“大津酒”，与引证商标“津酒”更为近似。相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将申请商标与引证商标误认，造成混淆。故商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成指定使用在类似商品上的近似商标，结论正确。
真地分公司主张其另有第1458477号“大津及图”商标已获得注册，且与引证商标在市场上已并存多年，被异议商标系将“大津及图”商标中的文字重新申请，不会引起消费者的混淆和误认。因商标审查遵循个案审查原则，其他商标的注册情况与本案被异议商标不同，其不能成为被异议商标应予核准注册的依据。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决维持被诉裁定。
真地分公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉裁定，其主要理由为：一审法院未考虑“大津”产品在天津市场销售多年的事实，对被异议商标与引证商标构成近似商标存在错误，应予纠正。
二审法院另查明，第1458477号“大津及图”商标注册人为真地分公司，申请日期为1999年5月11日，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）、酒（利口酒）、葡萄酒、酒（饮料）、含酒精果子饮料、清酒、黄酒。经续展，商标专用期自2010年10月14日至2020年10月13日。
在二审中，真地分公司及津酒公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品予以认可，同时真地分公司补充提交了2009年—2015年“大津”商标在指定使用商品上的经销合同、销售发票（其中显示“大津”品牌产品的销售数据：2009年为43.1万元、2010年为238.68万元、2011年为507.18万元、2012年为543.7万元、2013年为473.81万元、2014年为388.13万元）、“大津”产品的广告宣传合同及发票、照片、图片、2011年至2013年天津真地商贸有限公司的审计报告、所获荣誉、2012年冠名赞助天津市乒乓球队荣誉证书等证据，用以支持其上诉主张。津酒公司认为上述证据并非被诉裁定作出的依据，且不属于新证据，而且上述证据亦不能证明被异议商标的知名度，不予认可。
二审法院认为：2013年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。关于商标近似性判断，应当以相关公众为判断主体、综合相关商品与标志的情况，以商品之间的关联程度、标志整体的近似程度、当事人的主观意图、市场上实际的使用情况等因素进行综合认定，前述因素是整体发挥功效的，某一特定因素的相近情况并不必然导致近似结果的认定，最终应以相关公众是否会对商品来源产生混淆、误认为依据。
本案中，真地分公司与津酒公司对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似并无异议，经审查并无不当，二审法院予以确认。
被异议商标由汉字“大津”构成，引证商标由汉字“津酒”、字母“JINJIU”及图构成，根据相关公众的一般认知，“津”为我国直辖市“天津”的简称，故其作为商标标志使用自身显著性并不突出；同时，引证商标整体上还有字母及图形构成，相关公众对商标的认知既应考虑显著部分、亦不能忽视整体视觉效果的感知；另，在案证据并不能充分说明“大津”词汇的组合中，相关公众一般会认知“大”字缺乏显著性。因此，被异议商标与引证商标在构成、呼叫、整体视觉效果等方面存在一定差异，相关公众施以一般注意力能够对二者进行区分。结合真地分公司和津酒公司在案所提交的证据，二者所提供的产品在市场上并存多年，且并无消费者实际发生混淆的情形。而且，真地分公司在先已经注册了第1458477号“大津及图”商标，其申请注册涉案被异议商标具有合理性，并不存在主观恶意。在商标授权确权审查过程中，关于当事人是否在实际市场经营过程中规范使用商标并不是人民法院作出近似性判断的依据，故一审法院及商标评审委员会据此进行认定缺乏依据。
综上，根据在案证据，相关公众施以一般注意力，不会对被异议商标和引证商标所标示的商品来源产生混淆、误认，因此二者不构成近似商标。因本案认定结论是在考虑真地分公司在二审诉讼中补充提交的证据基础上作出的，故真地分公司应承担本案诉讼费用。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决：1、撤销一审判决及被诉裁定，2、责令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由真地分公司负担。
津酒公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）商标可以通过使用由显著性较差变为显著性较强，“津酒”已与津酒公司构成唯一对应关系。二审法院认定被异议商标“大津”中的“大”字具有显著性，缺乏证据证明。（二）“津酒”品牌两次被认定为驰名商标，且被认定为“中华老字号”，在天津市场及相关公众中具有极高的知名度。二审判决关于“二者所提供的产品在市场上并存多年，且并无消费者实际发生混淆的情形”的认定缺乏证据，与事实不符。（三）真地分公司的负责人王大津原名王一兵，在本案行政复审程序之后进行的更名，在本案一审审理时还称因为企业负责人名字中含大津两字，才申请大津商标，津酒公司举证证明其为了诉讼需要才改名的事实后，真地分公司才不再主张此理由。王大津作为津酒公司的白酒批发商，其在天津市生产经营同类产品，明知“津酒”商标的知名度，且双方同在一个城市，主要销售区域完全相同，仍申请“大津”商标，明显存在故意混淆的主观恶意。真地分公司有意从包装设计、外形装潢等各方面极为靠近津酒产品，导致消费者将两种产品混淆。（四）为了进一步靠近“津酒”商标，真地分公司申请注册了“大津酒”商标，但未被核准注册。真地分公司还从案外人受让第1458477号“大津及图”商标，但本案被异议商标完全脱离该受让商标，使用的是与引证商标几乎相同的字体，构成混淆。津酒公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项、第四项的规定申请再审，请求本院撤销二审判决，维持一审判决和被诉裁定。
被申请人真地分公司提交意见称：（一）本案被异议商标是文字商标，引证商标是文图组合商标，且该引证商标的名称为“津牌”，并非“津酒”，两者不构成商标相同或近似。（二）被异议商标具有较高知名度，在天津酒类市场与引证商标并存多年，不存在导致消费者混淆的情形。（三）被异议商标是将真地分公司受让的第1458477号“大津及图”商标中的文字摘取，属于商标延展。
一审被告、二审被上诉人商标评审委员会提交意见称：被诉裁定认定事实和适用法律正确，二审判决存在错误，应依法改判维持被诉裁定。
再审申请人津酒公司向本院提交了如下证据：
1、天津快乐力仁烟酒商行的致歉说明、12315消费者举报转办单、（2016）津北方证经字第896号公证书、三个经销商的证言，用以证明被异议商标与引证商标近似，导致天津的白酒经销商的混淆。2、（2016）津北方证经字第1280号、第1281号公证书及民事起诉状，用以证明真地分公司恶意注册被异议商标。对于上述证据，真地分公司认为，不能证明消费者将两公司的产品混淆，且不能证明其注册被异议商标具有恶意。
被申请人真地分公司向本院提交了如下证据：1、天津市麒滟商贸有限公司等三个真地分公司的经销商出具的证言，用以证明不会将被异议商标与引证商标混淆。对此，津酒公司认为，该三公司与真地分公司有利害关系，不具有证明力；2、引证商标的注册证，用以证明引证商标的名称是“津牌”，而非“津酒”。对此，津酒公司和商标评审委员会认为，商标近似的判断是以商标注册证上显示的津酒及图的组合为依据，而非名称栏记载的“津牌”。
本院查明，一审判决查明的事实基本属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
被异议商标与引证商标虽然文字呼叫不同，但被异议商标“大津”中的“大”字与引证商标中的“酒”字均缺乏显著性，“津”虽为天津的简称，但津酒公司通过长期的市场使用，使得“津”与其产生了较强的对应关系，“津”字构成了商标的显著识别部分。
津酒公司的引证商标及关联商业标识被人民法院的裁判、行政机关的认定予以保护的记录可以证明，其在天津市场及相关公众中具有很高的知名度。真地分公司在二审中提交的有关被异议商标产品销售额、宣传、所获荣誉等证据并不足以证明被异议商标亦具有很高的市场知名度。真地分公司虽然从案外人受让了第1458477号“大津及图”商标，但该商标与被异议商标存在较大区别，因此该受让商标与引证商标的共存，并不当然意味着被异议商标与引证商标也可以共存。比较两商标的知名度以及本案的举证情况，尚不能得出两商标的并存不会导致混淆的结论。
本院认为，综合考虑涉案商标标志本身、商标显著性和知名度以及所使用产品均为白酒类等因素，被异议商标与引证商标若共同使用于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标构成近似商标。依据2013年修正的《商标法》第三十条的规定，被异议商标不应核准注册。
此外，真地分公司的负责人改名、实际销售的产品包装与津酒公司的产品包装近似等亦可表明，真地分公司注册被异议商标存在模仿津酒商标的故意。依法不核准本案被异议商标的注册，亦符合《商标法》关于申请商标应当遵循诚实信用的基本原则，有利于规范商标注册秩序。
综上，二审判决认定被异议商标与引证商标不近似，适用法律错误，应予纠正。一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1455号行政判决；
二、维持北京知识产权法院京知行初字第00130号行政判决；
一、二审案件受理费各一百元，均由天津市真地商贸有限公司金街酒销售分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 宋淑华
代理审判员 吴 蓉
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 周睿隽