河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑一终字第130号
原公诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢红育，男，1962年7月10日出生，汉族。2012年7月11日因涉嫌犯利用影响力受贿罪经巩义市人民检察院决定，被巩义市公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
辩护人张水山，河南王城律师事务所律师。
河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控原审被告人卢红育犯利用影响力受贿罪一案，于二〇一二年十二月二十日作出（2012）巩刑初字第670号刑事判决，宣判后，被告人卢红育不服，提出上诉。本院于二一〇三年七月二日作出（2013）郑刑一终字第23号刑事裁定，撤销原判，发回重审。巩义市人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一四年一月十五日作出（2013）巩刑初字第414号刑事判决，宣判后，被告人卢红育不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员高双全出庭履行职务，上诉人卢红育及其辩护人张水山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年4月至2011年8月，被告人卢红育利用其弟弟卢某某担任郑州银行巩义支行行长的职务影响，在河南腾达铝业有限公司、河南泰丰铝业有限公司、河南联盛铝业有限公司从郑州银行巩义支行贷款的过程中，收受河南腾达铝业有限公司负责人贿赂3万元人民币，收受河南泰丰铝业有限公司负责人贿赂2万元人民币，收受河南联盛铝业有限公司负责人贿赂1万元人民币，为三个企业在贷款过程中谋取不正当利益提供帮助。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.被告人卢红育在2012年9月11日辩护人会见时曾称其收河南腾达铝业有限公司贿赂3万元，收河南泰丰铝业有限公司2万元，收河南联盛铝业有限公司贿赂1万元。
2.证人邵某某、邵某甲、顾某某、孙某某、邵某乙在侦查机关分别证明，河南腾达铝业有限公司、河南泰丰铝业有限公司、河南联盛铝业有限公司在从郑州银行巩义支行贷款的过程中，给卢红育贿赂的事实。其中，河南腾达铝业有限公司邵某某证给卢红育了五、六万元；河南泰丰铝业有限公司邵某甲、顾某某证给卢红育了三万元，是邵某甲给送的；河南联盛铝业有限公司孙某某证先给了一万元，款贷出后又给了四万元。给一万元时邵某乙在场。邵某乙的证言与孙某某的证言相互印证。
3.证人王某某、冯某某在侦查机关证明，行长的哥哥卢红育在介绍河南腾达铝业有限公司、河南泰丰铝业有限公司、河南联盛铝业有限公司贷款业务中，在企业规模小、抗风险能力弱、真实财务状况不了解等情况下，银行在完善了相关手续后给办理了贷款。
4.证人张某某、姚某某证明，2010年、2011年张某某、姚某某伙同卢红育在介绍河南腾达铝业有限公司、河南泰丰铝业有限公司、河南联盛铝业有限公司从郑州银行贷款时，卢红育有收受公司贿赂的行为。
5.有关公司的营业执照复印件、税务登记证、有关公司的账据资料复印件、借款合同、郑州银行授信可行性报告、企业国有资产占有产权登记表、郑州市商业银行文件、郑州银行人力资源部证明、户籍证明等书证，证明河南腾达铝业有限公司、河南泰丰铝业有限公司、河南联盛铝业有限公司的账据显示的数据和郑州银行授信可行性报告显示的数据不符、河南腾达铝业有限公司2010年3月25日补办了税务登记证的情况及主体身份等。
针对被告人卢红育的辩护人提出卢红育审判前的供述与未到庭证人王某某、冯某某、邵某某、邵某甲、姚某甲、顾某某、孙某某的证言均是非法取得的，请求予以排除的申请，法庭对证据收集的合法性进行了法庭调查。辩护人提供了辩护人询问证人的笔录、提押证复印件、会见被告人笔录、卢红育病历、卢红育写的骗供诱供控诉书等。公诉机关提供了《最高人民检察院人民检察院办案工作区设置和使用管理规定》、同步录音录像光盘，侦查人员贺某某、法警李某甲出庭说明了情况，证明侦查机关在取得上述证据时未采取刑讯逼供、诱供、不让休息等非法手段。
对被告人卢红育审判前在侦查机关供述的合法性，公诉机关虽提供证据进行了说明，但因卢红育在侦查机关的多次供述均不一致，相互矛盾，故卢红育在侦查机关供述不能作为定案依据，本院不予采信。
对未到庭证人王某某、冯某某、邵某某、邵某甲、姚某甲、顾某某、孙某某的证言的合法性，公诉机关提供了同步录音录像光盘，侦查人员贺某某、法警李某甲出庭对其合法性进行了说明。庭后巩义市人民法院又对王某某、冯某某、邵某某、邵某甲、顾某某、孙某某六名证人证言进行了调查核实，因姚某甲未通知到，未能核实。证人王某某、冯某某、邵某某、邵某甲、顾某某、孙某某表示在侦查机关所做的证言均系本人的真实意思表示，侦查机关未对证人采取刑讯逼供等非法手段。故巩义市人民法院对王某某、冯某某、邵某某、邵某甲、顾某某、孙某某六名证人在侦查机关所做的证言予以采信。
根据上述事实和证据，巩义市人民法院判决如下：
一、被告人卢红育犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
二、违法所得六万元，予以追缴。
上诉人卢红育上诉称，原判认定事实不存在，应当宣告其无罪。其辩护人辩护称，郑州银行巩义支行行长不属于国家工作人员，卢红育没有为请托人谋取不正当利益，涉案贷款企业没有谋取非法利益，原判认定卢红育利用影响力受贿6万元证据不充分，原审法院采信证据违法、审理程序违法，原审法院对不真实的非法证据不予排除错误。应改判卢红育无罪。
郑州市人民检察院认为，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，并经本院开庭查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人卢红育身为国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行为，并利用该国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额达六万元，其行为已构成利用影响力受贿罪。
关于原判认定事实不存在的上诉理由及原判认定卢红育利用影响力受贿六万元证据不充分的辩护意见，经查：1.证人邵某某、邵某甲、顾某某、孙某某、邵某乙证明，为使企业获得贷款向卢红育行贿，与证人张某某、姚某某的证言相互印证。2.证人王某某、冯某某证明，卢红育在郑州银行向三家企业贷款时施加影响，使三家企业获得贷款，与有关公司的营业执照复印件、税务登记证、有关公司的账据资料复印件、借款合同、郑州银行授信可行性报告、企业国有资产占有产权登记表、郑州市商业银行文件、郑州银行人力资源部证明、户籍证明等书证相互印证。3.上诉人卢红育亦曾承认收取贿赂帮助涉案企业获取贷款的事实，与上述证据可以相互印证。可见，现有证据足以证明卢红育利用影响力受贿的事实，原判认定其犯罪金额为六万元，证据充分。此项上诉理由及辩护意见不予支持。
关于郑州银行巩义支行行长不属于国家工作人员的辩护意见，经查，郑州银行党委属于在国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，经其研究决定，代表其在郑州银行分支机构巩义支行从事领导、管理等工作的支行行长，依法应当认定为国家工作人员。此项辩护意见不予支持。
关于卢红育没有为请托人谋取不正当利益，涉案贷款企业没有谋取非法利益的辩护意见，经查，三家企业均不符合贷款条件，通过贿赂手段获得卢红育的帮助获取贷款，属于为请托人谋取不正当利益，亦可认定涉案贷款企业谋取非法利益。此项辩护意见不予支持。
关于原审法院采信证据违法、审理程序违法的辩护意见，经查，原审法院庭外调查核实取得的证据并未作为定案的根据。原审法院虽将辩护人会见被告人时所作笔录在判决中称为“被告人的供述和辩解”不当，但该笔录辩护人作为证据材料向法庭出示，并经过当庭质证，可作为定案根据。此项辩护意见不予支持。
关于原审法院对不真实的非法证据不予排除错误的辩护意见，经查，查明属非法证据依法应予排除，但原审法院经过调查确认了公诉机关提供的证据的合法性，相关证据依法不应排除。证据是否具有真实性，属于证据采信范畴，原判对证据的采信并无不当。此项辩护意见不予支持。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢红育的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 耿 磊
审 判 员 董正方
代理审判员 徐 滢
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 冻 净