北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1926号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人廖佳芳。
被上诉人（原审原告）邳州市龙凤祥金银珠宝有限公司，住所地江苏省徐州市邳州市运河镇宏大财富中心。
法定代表人刘汉冉，总经理。
委托代理人杨明，四川雅图律师事务所律师。
委托代理人刘宏伟，北京超成律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10580号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月11日，上诉人商标评审委员会的委托代理人廖佳芳，被上诉人邳州市龙凤祥金银珠宝有限公司（简称龙凤祥公司）的委托代理人杨明、刘宏伟到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第11067671号“龍鳳祥”商标（见附图），申请日为2012年6月13日，注册人为龙凤祥公司，指定使用商品为未加工或半加工的贵重金属、贵重金属盒、玛瑙、手镯、项链、金刚石、珠宝首饰、珍珠、戒指、表。
引证商标三为第908263号“老鳳祥”商标（见附图），申请日为1995年2月28日，注册人为上海老凤祥有限公司，经续展，商标专用期限至2016年12月6日，核定使用商品为贵重金属餐具、贵重金属烛台、家用和贵重金属容器、仿金制品、贵重金属花瓶、银餐具、珠宝、首饰、宝石及贵重金属制纪念品、钟表计时器及其零部件。
引证商标四为第3568715号“龍鳳呈祥”商标（见附图），申请日为2003年5月27日，注册人为温州龙凤呈祥金银珠宝有限公司，经续展，商标专用期限至2020年1月27日，核定使用商品为未加工的金或金箔。
2013年3月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与第7640434号“龙凤祥”商标（简称引证商标一）、第7836796号“龙凤祥”商标（简称引证商标二）、引证商标三及引证商标四构成近似商标为由，作出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。
龙凤祥公司不服，向商标评审委员会申请复审。龙凤祥公司的复审理由为：一、引证商标一、二或被提出异议，或在驳回复审程序中，有可能不再构成申请商标的在先权利障碍，请求商标评审委员会暂缓审理。二、申请商标与四个引证商标在外观设计、构成要素等方面存在差异，不构成近似商标。龙凤祥公司在行政程序中提交了销售票据、租赁合同、广告宣传材料及其获得的荣誉等资料，用以证明经过宣传和使用相关公众已经可以将申请商标与引证商标相区分。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第49294号《关于第11067671号“龍鳳祥”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），该决定认定：引证商标一已被裁定不予注册，引证商标二已被驳回，上述两商标不再构成申请商标的在先权利障碍。申请商标与引证商标三、四仅有一字之差，在文字构成、视觉效果、呼叫上十分相似，已经构成近似商标。申请商标指定使用的商品与第引证商标三、四核定使用的商品属于相同或者类似商品。申请商标与引证商标三、四已经构成类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
龙凤祥公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，龙凤祥公司放弃在未加工或半加工的贵重金属上注册其申请商标。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。申请商标指定使用的贵重金属盒、玛瑙、手镯、项链、金刚石、珠宝首饰、珍珠、戒指、表商品与引证商标四核定使用的未加工的金或金箔商品在商品用途、购买人群、销售场所等方面并不相同或近似，申请商标与引证商标四不属于使用在同一种或类似商品上的近似商标。
被诉决定认为申请商标“龙凤祥”与引证商标三“老鳳祥”仅有一字之差，呼叫、视觉效果上近似，法院对此不持异议，但商标是否近似要以是否会引起相关消费者的混淆与误认为依据。考虑到申请商标“龙凤祥”指定使用的商品价格昂贵，消费者在购买时会施以更高的注意力，会在反复比较的基础上谨慎购买。在施以更高的注意力的情况下，相关消费者并不会将申请商标与引证商标三相混同。进而，在申请商标指定使用的商品上，申请商标与引证商标三不构成近似商标。申请商标的注册不违反2001年商标法第二十八条之规定。被诉决定对此认定错误，应予纠正。龙凤祥公司的诉讼请求成立，对此予以支持。综上所述，商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）款、第（二）款之规定，判决：一、撤销商标评审委员会被诉决定；二、商标评审委员会针对龙凤祥公司就申请商标提出的复审请求重新作出复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：申请商标与引证商标三、四构成近似商标，龙凤祥公司提交的在案证据不足以证明申请商标经过使用已获得与引证商标三、四相区分的显著特征。申请商标不应予以核准注册。
龙凤祥公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、龙凤祥公司于行政程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
申请商标“龍鳳祥”与引证商标三“老鳳祥”、引证商标四“龍鳳呈祥”仅有一字之差，且在文字构成、视觉效果、呼叫上相似，申请商标与引证商标三、四标志近似。鉴于龙凤祥公司放弃在未加工或半加工的贵金属商品上注册申请商标，故仅就龙凤祥公司申请注册的其余商品与引证商标三、四核定使用的商品是否构成类似商品进行比较。申请商标指定使用的贵金属盒等商品与引证商标四核定使用的未加工的金或金箔不构成类似商品。申请商标指定使用的贵金属盒等商品与引证商标三核定使用的贵重金属容器、珠宝、钟表计时器及其零部件等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，上述商品构成类似商品。因此当申请商标与引证商标三同时使用在上述相同或类似商品上时，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。故申请商标与引证商标三构成2001年商标法第二十八条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标的情形。即使存在原审判决所述的相关公众在购买此类价格昂贵的商品时会施以更高的注意力，会在反复比较的基础上谨慎购买的情形，但这并不意味着所有相关公众在购买类似商品时均会施以更高注意力，亦不必然不会引起相关公众的混淆误认。且判断商标是否近似应以相关公众的一般注意力为标准综合判断，不能苛求相关公众提高注意力。因此原审判决相关认定不妥，本院对此予以纠正。
综上，商标评审委员会的上诉请求具有事实及法律依据，本院对此予以支持。原审判决对部分事实认定有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10580号行政判决书；
二、驳回邳州市龙凤祥金银珠宝有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由邳州市龙凤祥金银珠宝有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由邳州市龙凤祥金银珠宝有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 孙柱永
代理审判员 王晓颖
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 王译平