黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终207号
上诉人（原审原告）赵秀侠。
被上诉人（原审被告）大庆市让胡路区银浪街道办事处，住所地大庆让胡路银浪村。
负责人康金凤，该单位主任。
委托代理人岳政坤，黑龙江新元律师事务所律师。
原审被告大庆市久长经贸有限公司，住所地大庆市让胡路区银浪街道测井公司对面。
负责人王永晶，该单位清算组长。
上诉人赵秀侠因与被上诉人大庆市让胡路区银浪街道办事处（以下简称银浪街道）原审被告大庆市久长经贸有限公司（以下简称久长公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审判决后，上诉人不服（2014让民初字第230-1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2000年4月30日，被告银浪街道与被告久长公司签订《合作开发建设协议书》，双方约定：“一、银浪街道负责申报办理土地、规划建设手续，期间发生的各种费用由久长公司承担。确系久长公司费用到位不及时，引起土地、规划手续迟缓，其后果由久长公司负责。二、在工程施工前银浪街道负责安排好久长公司的施工暂设，落实施工过程中的水、电事宜，期间发生的费用由久长公司承担，由于银浪街道原因而使水、电不到位而影响施工的一切后果由银浪街道负责。银浪街道负责协调相关部门将影响施工的绿化树木一次性清除，期间发生的一切费用由久长公司负责。……。四、银浪街道需按有关规定进行招标，因合作方系银浪街道招商来的投资者和建设者，因此银浪街道协助久长公司依据有关规定办理“一标”手续。……。八、该工程建设投资由久长公司负责，销售由久长公司负责。九、久长公司在施工过程中要确保工程进度，保证建设资金的足额到位，严把施工质量关。确保2000年10月1日前全部主体工程竣工，2000年12月31日前全部工程竣工。否则银浪街道有权终止合同，限期拆除，恢复原地貌状况，因此而造成的损失由久长公司自负。十一、久长公司需按工程总造价（按1999年大庆市施工定额计算）的12％计算利益分配给银浪街道，合计人民币3000000元，其中久长公司在签定协议时以现金形式支付给银浪街道1500000元，另外1500000元用于建设水电采暖等配套设施上，待工程竣工后经银浪街道验收合格后，久长公司需无偿交付给银浪街道使用和管理。”协议签订后，工程于2000年底竣工。在整个施工期间，被告银浪街道没有向工地派出过管理人员，没有对工程进行管理，久长公司也未按约定给付银浪街道款项。2000年7月24日，银浪街道提交了“银浪街道社区服务中心”建设项目申请表，让区政府及让区规划分局在有关部门意见处加盖了公章。2000年8月30日，让区政府将“关于银浪街道社区服务中心建设项目有关问题的请示”递交大庆市政府。文件中说明了该工程是为了响应市委、市政府“大招商、大开发、大发展”的号召，同时为改善该地区的市容环境等情况，市里相关领导在文件上作出了一些批示，要求有关部门协助办理手续。2000年9月7日大庆市计划委员会作出批复，规划局颁发了“建设用地规划许可证”。其他相关手续因各种原因没有办理，致使被告久长公司已竣工房屋未能办理初始登记。2006年8月18日，大庆市城市管理执法局下达庆城管罚字（2006）第1301号行政处罚决定书，以久长公司承建的工程未办理土地规划及土地使用证等手续为由。限久长公司三日内自行拆除上述违章建筑。后该建筑被拆除。2007年12月10日，工程经大庆市庆基司法鉴定所鉴定，工程造价为42239958.36元。因被告久长公司已出售部分房屋，购房者要求返还购房款，久长公司无力返还，向被告银浪街道借款41657329.81元（包含鉴定费683599元）。2006年，久长公司以银浪街道为被告诉至大庆市中级人民法院，要求银浪街道赔偿久长公司投资款42239958元及利息，银浪街道承担诉讼费、鉴定费。在诉讼过程中，久长公司及银浪街道均同意以久长公司向银浪街道借款冲减银浪街道应承担的损失责任。该案经黑龙江省高级人民法院二审，于2011年7月21日作出（2010）黑民一终字民事判决书，认定：“银浪街道与久长公司签订的《合作开发建设协议书》，因双方均无开发资质，该协议书无效；大庆市城管局的处罚决定证实房屋被拆除的主要原因是该工程未办理土地规划及土地使用证等相关建审手续，按双方约定，应由银浪街道办理上述手续而未办理，是造成工程被拆除的主要原因，据此产生的损失应由银浪街道承担主要责任；久长公司不具有房地产开发资质，工程未取得合法建设手续，擅自进行开工建设，应由其承担损失的次要责任，由此认定银浪街道承担90%的主要责任，久长公司承担10%次要责任。房屋已被拆除，为建设房屋的投入及利息已成为实际损失。鉴定结构对工程价款进行鉴定，据此工程被拆除导致的损失为31644527.55元（工程总造价42239958.36元扣除各项税费），因银浪街道已向久长公司出借款项40973730.81元（不含鉴定费683599元），银浪街道已不欠久长公司款项。”依法判决：驳回久长公司的诉讼请求。2001年8月6日，原告与被告久长公司签订协议书，由原告承包二被告合作开发的大庆市让胡路区银浪8#商服楼的后期工程，约定一口价包工包料780000元，工程项目包括：1、混凝土场地包括三合土，门前踏步包括砂垫层，楼外反水包括砂垫层，及2米以外的平整场垫。2、8#楼、水、电、暖、消防、楼梯扶手，两间屋混凝土地面，整栋楼顶砂浆找平层，三个沉井等项目。工程竣工后由久长公司验收合格，一次性付给原告人工费、材料款共计780000元。在此协议签订前，原告已于2001年6月开始施工，同年10月完工。2006年1月3日，被告久长公司经理马久长给原告出具了780000元欠据一张。现原告诉至法院，要求二被告给付工程款780000元及滞纳金，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告自认久长公司已付工程款1500元。另查：涉案8#的前期工程由案外人于金龙施工，原告系于金龙会计。在施工未完时，于金龙因欠款问题下落不明，于金龙工程的后期收尾工作及于金龙所遗留的部分问题由原告处理。本院于2015年1月21日就原告部分诉讼请求作出（2014）让民初字第230号民事判决书，判令被告久长公司于该判决生效后十日内给付原告赵秀侠剩余工程款382750.90元，并按50%的比例给付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2001年11月起计算至本判决确定的履行期限届满之日止），对被告银浪街道是否应当承担给付责任将另行制作裁判文书。宣判后，原告赵秀侠不服提出上诉，现该案正在二审审理阶段。
原审认为，对于被告银浪街道是否承担连带责任的问题，根据相关法律规定和司法实践，房地产合作开发既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用法律有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定，而在法律无明确规定，二被告没有清晰意思表示的情况下，不应随意扩大连带责任的适用范围。黑龙江省高级人民法院（2010）黑民一终字第84号生效民事判决已经认定，二被告系合作开发房地产，因双方均无开发资质，故双方签订的《合作开发建设协议书》无效。根据二被告上述协议约定，银浪街道的义务主要是负责申报办理土地、规划建设手续，而久长公司的义务主要是负责工程建设和投资。银浪街道作为合作开发一方，并未与原告签订任何书面的建设工程施工合同，而确认欠付原告工程款的情况说明是久长公司法定代表人马久长作出的，被告银浪街道并未在该份签字确认，故本案所涉建设工程施工合同的主体应为发包人久长公司与承包人赵秀侠，银浪街道并非合同主体，更非共同发包人。根据债权合同相对性原理，银浪街道作为与久长公司合作开发房地产合同的合作一方，其在合作开发房地产合同中的履约行为，不应成为在建设工程施工合同中承担连带责任的事实依据，故本院对原告要求被告银浪街道承担连带给付责任的诉讼请求，依法不予支持。原告虽主张银浪街道实际参与了涉案工程的施工队选定和施工管理等事宜，但未提交充分证据证实，本院依法不予采信。原告虽又主张在马久长与其达成口头协议时，久长公司并未成立，当时马久长系政府工作人员，应由政府承担连带责任，但根据法律规定，公司筹建时行为，在公司筹建后应由该公司承担责任，原告主张没有法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十三条、第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赵秀侠对被告大庆市让胡路区银浪街道办事处的诉讼请求。案件受理费11600元由被告大庆市久长经贸有限公司承担。
上诉人赵秀侠上诉称，一、原审法院认定事实错误。被上诉人系涉案工程的开发方（或称发包方、建设方）应该立即给付所欠上诉人的所有工程款。上诉人施工完成被上诉人发包开发的工程后，因房屋无合法手续最后被拆迁，被上诉人亦承认是上诉人施工，并且对工程款亦无异议，但推脱应该由原审被告承担。此行为系推脱责任。依据目前证据充分证明被上诉人系此工程的发包方。证据如下：1、房产买卖合同；2、庆让政呈（2000）16号文件；3、庆计发（2000）230号文件对让胡路区银浪街道办事处的批复。以上证明被上诉人对涉案工程款负有给付义务。二、原审法院依据无效证据推定事实进而判决。原审判决依据无效（或非法）证据判决，故原审判决证据不足。原审法院已经认可黑龙江省高级人民法院（2010）黑民一终字第84号生效民事判决，即上诉人与原审被告签订的《合作开发建设协议书》系无效。但是原审法院仍然引用《合作开发建设协议书》确定上诉人与原审被告之间的涉案法律关系。“根据二被告上述协议约定，银浪街道的义务主要是负责申报土地、规划建设手续而久长公司的主张义务是……”既然黑龙江省高级人民法院已经出具生效判决说明双方签订的合作开发建设协议书无效，一审法院不应根据此协议推定被上诉人和原审被告的涉案法律关系。并进而推定被上诉人不应承担责任，亦无给付工程款的义务。综上，一审法院认定事实错误，依据无效证据判决，请求二审法院撤销（2014）让民初字第230-1号民事判决，改判被上诉人给付上诉人780000元工程款及利息。上诉费及原审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人银浪街道答辩称，一、银浪街道没有与上诉人订立建设工程施工合同，也没有与上诉人形成事实上的建设工程施工合同关系。银浪街道与久长公司之间签订了《合作开发建设协议书》，该协议书的真实性已经得到了黑龙江省高级人民法院生效法律文书即（2010）黑民一终字第84号民事判决的确认。根据该协议，双方形成了合作开发房地产关系，该协议书对于双方的权利义务进行了明确的约定，即银浪街道在整个房地产开发过程中，负责申报办理土地规划建设手续，期间所发生的费用由久长公司承担；负责安排久长公司的施工暂舍，落实施工中的水电事宜。《合作开发建设协议书》第五条明确约定了乙方（久长公司）应按设计标准和要求，依法进行施工。故施工的义务是合作另一方当事人久长公司的义务，而不是银浪街道的义务，银浪街道从未参与该工程的施工建设，故上诉人是与久长公司形成的建设工程施工合同关系，而不是与银浪街道形成的建设工程施工合同关系。二、根据合同相对性原理，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷，施工合同只能对合同当事人产生约束力，而不能对没有合同关系的第三人也就是银浪街道产生约束力；同时债权属于相对权，相对性是债权的基础，债是特定当事人之间的法律关系，债权人、债务人都是特定的。债权人只能对特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。上诉人作为该工程的施工人，与债务人久长公司的法定代表人马久长签订了结算书，证明了债是在上诉人和久长公司之间形成的。且久长公司作为债务人也用现金和房屋抵账的方式与上诉人进行了债的履行，从久长公司选定上诉人作为施工人到施工管理、支付工程款、进行工程结算等所有与施工有关的事项，均是在久长公司与上诉人之间进行，银浪街道并未作为合同一方当事人参加，银浪街道不应承担法律责任。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。突破合同相对性也仅在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，且是受严格条件限制，而与本案情形无关。三、最高人民法院（2007）民一终字第39号民事判决书和最高人民法院（2013）民一终字第22号民事判决书均依据合同相对性原则作出了生效判决，对本案具有指导意义。综上，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告久长公司未答辩。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，关于被上诉人银浪街道是否应承担连带责任问题。被上诉人银浪街道与原审被告久长公司之间合作关系，属于合同行为，无论两双方之间的合同是否属于有效合同，均是被上诉人银浪街道与原审被告久长公司之间的法律关系，且被上诉人银浪街道所履行的仅是为方便其辖区内企业即久长公司带有行政管理性质的申报办理土地、规划建设手续及相应行政审批事项。一是上诉人与原审被告久长公司之间属于建设工程施工合同关系，其施工、结算等行为均是发生在上诉人与原审被告之间，依据合同相对性，被上诉人银浪街道不应承担连带责任。二是原审被告久长公司与被上诉人银浪街道之间的纠纷，经黑龙江省高院业已处理完毕，银浪街道已承担了相应责任，如让其再承担连带责任，属于双重担责任，缺乏相应法律依据。综上，本院认为，上诉人的上诉请求缺乏充分证据支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海陆
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一六年五月三日
书 记 员 李军志