江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏13民终320号
上诉人（原审原告）杨亭凤。
委托代理人黄梅娜。
被上诉人（原审被告）刘跟。
委托代理人王建。
被上诉人（原审被告）王立。
被上诉人（原审被告）刘小娟。
被上诉人（原审被告）孟梅。
被上诉人（原审被告）王东保。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审被告）吴继松。
上诉人杨亭凤因与被上诉人刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松身体权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫民初字第01192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨亭凤原审诉称：2015年2月28日下午，杨亭凤听到楼下有人在吵架，就与其丈夫吴继松下楼查看，看到楼下邻居孟梅及其家人与刘跟、王立在吵架。杨亭凤看到刘跟骂人就劝阻，结果被刘跟搧一巴掌，之后杨亭凤被人摔倒在地，右手掌着地，造成粉碎性骨折，随后有人报警。杨亭凤被送至宿迁市宿城区人民医院治疗，共花去医药费7000余元，刘跟支付了3000元。事后经宿迁市公安局物证鉴定所鉴定，杨亭凤的伤情已构成轻伤二级。因公安机关无法查清杨亭凤的伤是谁所致，依照相关法律规定，参与该起事件的七名被告均为共同侵权人，应承担连带责任。请求判令：1、七被告赔偿医药费7444.59元、误工费9597元、护理费9597元、营养费900元、住院伙补216元、交通费500元，残疾赔偿金待评残后确定；2、本案诉讼费用由七被告承担。庭审中，杨亭凤将要求赔偿的费用变更为：误工费16938元、护理费5646元、营养费600元、鉴定费1610元，其他无变化。
刘跟原审辩称：请求依法驳回杨亭凤要求刘跟承担赔偿责任的诉讼请求，事实及理由如下：一、刘跟和孟梅等人发生口角，杨亭凤主动上前指责谩骂刘跟，方引起刘跟用手去挡杨亭凤的手，继而引起群殴，杨亭凤是引起本次事故的导火索，杨亭凤自身存有重大过错，应承担相应的民事责任；二、杨亭凤的手掌受伤不是刘跟造成的，刘跟不应承担赔偿责任。在杨亭凤用手指刘跟时，刘跟用手去挡杨亭凤的手，不可能造成杨亭凤手掌骨折，即便如杨亭凤陈述刘跟打了杨亭凤一巴掌，那也不会造成杨亭凤手掌骨折。杨亭凤在诉状中陈述是被他人摔倒，右手掌着地造成手掌骨骨折，也不是刘跟所造成的。在刘跟用手指杨亭凤时，包括杨亭凤在内的几人已经将刘跟摁倒在地，刘跟已失去还手能力，不可能将杨亭凤摔倒，排除了刘跟是造成杨亭凤掌骨骨折的侵权人；三、杨亭凤所主张的各项损失费用不尽合理；四、在本起事故中，刘跟亦受到损害，杨亭凤及其丈夫应承担一定的赔偿责任。另外，刘跟已向杨亭凤垫付医药费3000元，刘跟保留要求杨亭凤予以返还的权利。
王立原审辩称：王立没有与杨亭凤接触，不同意赔偿。
刘小娟原审辩称：刘小娟没有碰到杨亭凤，刘小娟不应承担赔偿责任。刘小娟是拉住王东保的。
孟梅原审辩称：孟梅没有与杨亭凤打，孟梅只是跟杨亭凤争吵。
王东保原审辩称：王东保与杨亭凤没有肢体接触，从公安机关的询问笔录上看只有刘跟与杨亭凤发生接触，不同意赔偿。
ＸＸ原审辩称：ＸＸ没有与杨亭凤发生肢体接触，不同意赔偿。
吴继松原审辩称：吴继松没有与杨亭凤发生肢体接触，一直到事情结束，吴继松也不知道杨亭凤受伤。
原审法院经审理查明：2015年2月28日下午，刘跟与孟梅因一颗石榴树发生争吵，杨亭凤下楼劝架，导致矛盾升级。后刘跟的姐姐刘小娟、姐夫王立，孟梅的丈夫王东保、儿子ＸＸ、杨亭凤的丈夫吴继松相继加入争执，发生群殴事件。争打中，杨亭凤摔倒在地，造成右手掌受伤，被送至宿城区人民医院治疗，诊断为右手第五掌骨基底部粉碎性骨折，住院12天，共花去医药费7444.59元，刘跟垫付医药费用3000元。其他被告在本次打斗事件中也有不同程度受伤。同日，刘跟与孟梅在职教园区警署就本次事件达成调解协议，约定：双方医药费由李付柱承担，互相不再追偿对方的法律责任，此协议中并未涉及到杨亭凤。事后公安机关介入调查，但未查清杨亭凤所受伤害是由谁造成。诉讼中，杨亭凤申请对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，原审法院于2015年9月22日委托宿迁东院司法鉴定所对上述事项予以鉴定。2015年10月12日，宿迁东院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为杨亭凤右手第五掌骨基底部粉碎性骨折等未构成伤残等级，误工期以伤后180日为宜，护理期以伤后60日为宜，营养期以伤后60日为宜。杨亭凤支付鉴定费用1610元。
原审法院认为：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据公安机关的询问笔录可以确定七被告都参与了本次打斗事件及此次打斗事件致使杨亭凤受伤的事实，但公安机关未能查清给杨亭凤造成损害的具体侵权人是哪一被告，根据法律规定，七被告对于共同危害行为给杨亭凤造成的损失，依法应当承担连带赔偿责任。从事件发生来看，刘跟和孟梅发生争执之初并未发生打斗，后杨亭凤主动下楼劝架，参与到刘跟和孟梅的争吵当中，导致矛盾升级，引发三户人家的群殴事件，杨亭凤的加入是引起本次群殴事件发生的导火索，杨亭凤对其自身受到伤害也存在一定的过错。且杨亭凤和七被告在此次事件中均有不同程度的受伤，综合双方的过错及全案案情等相关情况，酌定七被告应当负担杨亭凤60%的损失。
对于杨亭凤的损失，杨亭凤住院12天，共花去医药费7444.59元。宿迁东院司法鉴定所的鉴定意见书按照当事人完全丧失劳动能力，确认杨亭凤误工期以伤后180日为宜、护理期以伤后60日为宜、营养期以伤后60日为宜，但考虑到杨亭凤系右手第五掌骨基底部骨折，仅有右手小指屈曲不能，余指活动未见异常，未完全丧失劳动能力，故对于杨亭凤的误工费和护理费按照40%予以支持。刘跟等七人对杨亭凤主张按照城镇居民标准计算误工费无异议，予以确认；关于护理费，参照当地护工标准，按照60元/天计算为宜；关于营养费、住院伙食补助费的计算标准，经质证刘跟等七人无异议，予以确认；关于交通费，因杨亭凤未提供交通费发票，按照住院期间每天10元标准计算。综上，杨亭凤的损失为：医疗费7444.59元、误工费6775.2元【（180天*94.1元/天）*40%】、护理费1440元【（60天*60元/天）*40%】、营养费600元【60天*10元/天】、住院伙食补助费216元【12天*18元/天】、交通费120元【12天*10元/天】，合计16595.79元。按照双方在本案中的过错程度，刘跟等七人应向杨亭凤赔偿9958元【16595.79元*60%】，扣除刘跟已垫付的3000元，刘跟等七人还应赔偿杨亭凤6958元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松于判决生效后十日内给付杨亭凤赔偿款6958元；二、驳回杨亭凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，其中160元由杨亭凤负担，240元由刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松负担；鉴定费1610元，其中1050元由杨亭凤负担，560元由刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松负担。
杨亭凤不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定杨亭凤的加入是引起本次群殴事件的导火索错误。刘跟与孟梅在此之前已经发生过争执，王东保、ＸＸ回家后又找到刘跟，双方再次发生争吵，杨亭凤作为邻居出面相劝，是为了平息纠纷，面不是为了挑起双方打架。是刘跟出言不逊，激怒了王东保等人，并不是杨亭凤导致发生群殴事件。原审判决杨亭凤对自己的损失承担40%责任不当。2、杨亭凤右手掌骨粉碎性骨折，出院后仍需石膏固定休养，无法工作，生活不能自理。经鉴定误工期以伤后180日为宜、护理期以伤后60日为宜。原审法院以杨亭凤仅有右手小手指屈曲不能，未完全丧失劳动能力为由，判决杨亭凤的误工费、护理费按40%计算没有依据。杨亭凤受伤后，其丈夫为照顾杨亭凤无法正常工作，其丈夫为城镇居民，且以装修为收入来源。原审法院按60元每天计算护理费不合理。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持杨亭凤的原审诉讼请求。
刘跟、王立、刘小娟二审答辩称：1、原审判决认定杨亭凤对自身伤害存在一定过错正确。从孟梅、杨亭凤、吴继松在公安机关谈话笔录中可以看出，杨亭凤劝架带有偏向。在刘跟与孟梅及其家人理论时，如果没有杨亭凤带有偏向的劝架，可能事情就结束了。正因为杨亭凤出现才引起事件的升级。杨亭凤并非劝架，而是谩骂刘跟。原审判决杨亭凤承担责任符合客观事实。2、鉴定机构鉴定意见仅是作为法院裁判案件的参考，该鉴定意见与公安机关关于人身损害误工、护理、营养期限评定标准存在较大差异，原审法院根据杨亭凤的伤情，结合鉴定机构的意见确定的误工费、护理费客观公正。3、原审判决确定的护理费标准符合宿迁生活水平，杨亭凤并没有提供护理人员实际损失的证据，原审对此判决正确。综上，杨亭凤的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王东保、ＸＸ二审辩称：由法院依法判决。
孟梅二审未作答辩。
吴继松二审辩称：同意杨亭凤的上诉意见。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
双方当事人对原审判决审理查明的事实均没有异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、杨亭凤对自身受到的损害是否存在过错，是否应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。2、杨亭凤在本案中的误工费、护理费应当如何确定。
本院认为：根据本案当事人在公安机关调查时陈述的事情经过，可认定杨亭凤劝架方式不当，由此导致矛盾进一步升级，继而发生群殴事件，导致杨亭凤摔倒受伤。杨亭凤对其损害后果的发生存在过错。原审法院根据双方的过错程度，酌情确定杨亭凤对其损害后果承担40%的责任并无明显不当。
关于杨亭凤在本案中的误工费、护理费问题。误工、护理期限的确定，需根据伤情、治疗和恢复情况等因素综合确定，应允许一定的个体差异存在。杨亭凤所受损伤为右手掌骨基底部粉碎性骨折。原审中，经委托鉴定机构鉴定，鉴定机构根据杨亭凤的伤情、治疗和恢复情况，认定杨亭凤伤后误工期限为180日、护理期限为60日。刘跟等人虽对鉴定机构的鉴定意见提出异议，但并无充分的证据推翻鉴定机构的鉴定意见。鉴定机构确定的误工、护理期限，是根据杨亭凤的伤情和治疗、恢复情况确定的杨亭凤因伤不能工作的时间和需要给予生活护理的期间，与杨亭凤最终因伤丧失劳动能力的程度无关。故原审判决以杨亭凤的损伤未导致其完全丧失劳动能力为由，以鉴定确定的期限按40%确定杨亭凤的误工费、护理费不当。杨亭凤未提供充分的证据证明实际护理人员及护理人员的误工损失，原审法院按照当地护工费用标准确定护理费并无不当。
综上，上诉人杨亭凤的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，但对误工、护理费的确定不当。杨亭凤在本案中的损失数额应确定为医疗费7444.59元、误工费16938元（180天*94.1元/天）、护理费3600元（60天*60元/天）、营养费600元（60天*10元/天）、住院伙食补助费216元（12天*18元/天）、交通费120元（12天*10元/天），合计28918.59元。按照原审确定的责任比例，刘跟等七人应赔偿杨亭凤17351.15元，扣除刘跟已付的3000元，还应赔偿14351.15元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫民初字第01192号民事判决第一项为：刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松于本判决生效后十日内给付杨亭凤赔偿款14351.15元；
二、驳回杨亭凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费400元，由杨亭凤负担160元，由刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松负担240元；鉴定费1610元，由杨亭凤负担1050元，由刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松负担560元；二审案件受理费400元，由杨亭凤负担160元，由刘跟、王立、刘小娟、孟梅、王东保、ＸＸ、吴继松负担240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年四月三十日
书 记 员 袁海燕
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