贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第799号
上诉人（原审原告）郎学正，男，1976年4月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）被告姚文昶，男，1976年4月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）彭福悦，男，1977年7月19日出生，汉族。
上诉人郎学正因与被上诉人姚文昶、彭福悦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告郎学正诉称，2013年5月19日，原告受姚文昶的雇佣，到房主彭福悦家修建新房的工地做工。2013年5月26日在浇灌水泥柱子时原告从四米高的柱子上摔到水泥地面受伤，当天受伤后被亲友送往毕节地区人民医院进行治疗，经该院诊断为：1、重型颅脑损伤，①右侧颞叶脑挫裂伤；②蛛网膜下腔出血。2、第12胸椎左侧横突骨折，第1、2、3、腰椎左倒横突骨折。3、左侧腹腔见带状积液。4、头皮裂伤。5、右上肺、左肺创伤性湿肺。2013年5月26日至2013年6月18日共住院23天，支付医疗费70391.42元。然后转回赫章县人民医院住院治疗到2013年7月18日，住院30天，总共花去治疗费15857.20元，二被告现共支付原告55763.59元。原告认为，被告姚文昶雇佣原告做工时，没有有效的安全保护设施，应当对原告在施工过程中受伤承担民事赔偿责任，房主是受益方发包选择承揽人有一定过错，应当承担连带赔偿责任。现诉至法院请求判令：一、二被告连带赔偿原告308391.00元。其中：1、医疗费78099.96元（93957.06元－已报销15857.20元）；2、护理费5234.79元（2012年居民服务和其他服务业31845.00元／年÷365天×60日）；3、误工费15703.20元（2012年居民服务和其他服务业31845.00元／年÷365天×180日）；4、住院伙食补助费1800.00元（30.00元／天×60日）；5、营养费1350.00元（15.00元／日×90日）；6、残疾赔偿金149604.08元（按2012年城市居民可支配收入即18700.51元／年×20年×40%）；7、后续治疗费按鉴定结论为8400.00元至12000.00元之间；8、鉴定费2250.00元、9、交通费2350.00元；10、抚养费子女三人共88099.90元；郎启松5年、郎启雄6年、郎启萍3年，2012年城镇居民消费性支出12585.70元×14年为88099.90元。以上合计360391.03元，扣除二被告已支付原告的52500.00元，二被告还应给付原告308391.00元。
原审被告姚文昶辩称，一、原告郎学正所诉事实不真实、理由不充分。真正的事实是：2013年2月，被告彭福悦主动到我的住处把住房修建工程承包给我。2013年5月10多号开始动工修建，刚动工两天，原告找到我，要求我将承包的工程分一部分给他做，双方达成口头协议，约定由原告承担运输材料、搅拌混凝土、浇灌混凝土、振动倒固等工作，这件事发包人彭福悦是知道和认可的，并且，彭福悦在分包给郎学正的工程上，直接向其补贴3.00元／㎡。当时彭福悦给郎学正讲的是用人工搅拌混凝土就多给郎学正3.00元／㎡，用购买的混凝土就不加3元。所以，我与原告是合同关系，不是雇佣关系。二、原告作为农村建房施工的包工头，根据行业习惯，应该采取有效的安全保护措施，更应该知道高空操作的危险性。他自己做自己承包的工程，没有安全意识，没有安全防护设施，没有尽到安全注意义务，没有谨慎操作，其从柱子上摔倒受伤，自己存在重大过失。三、原告郎学正受伤后因家庭拮据，我出于人道主义，为原告支付救护车费1600.00元，垫付医疗费24792.00元，代付检查费、治疗费等673.59元，合计27065.50。综上，原告不但不返还答辩人为其支付的费用，反而来起诉答辩人，其起诉没有依据，也不合理。
原审被告彭福悦辩称，我建房的所有工程都是承包给姚文昶做的，我只负责提供原材料，确保不误工时。因此我只认姚文昶，至于原告郎学正，我根本不认识。郎学正到我家工地做工是与姚文昶联系的，其发生事故与我没有关系。郎学正称“我是受益方，发包选择承揽人有一定过错。”我修建两层房屋，而姚文昶修建房屋多年，在我们那条街都是出名的包工头，我选择承揽人不存在过错。郎学正是从姚文昶那分包混凝土工程来做还是给姚文昶做小工，其应该凭良心据实说明。在施工现场，我就提示过原告，要他们掌箱、搭架子，其不予理睬，还说没有事。原告出事后我立即主动配合姚文昶将其送往医院治疗，出资出力，尽了应尽的责任。我修房子本来是图个顺利，现在原告出了事，我该做的都做了，原告还要我承担连带赔偿责任，实在是无情无理无法。我因该事故而造成的停工损失等，又由谁负责呢？为此，恳请法院依法裁决。
原审查明，2013年，被告彭福悦将其位于城关镇上街村解放组的旧房进行翻建。准备修两层共计162.84㎡的新房。彭福悦于2013年2月24日办理了建字第520000201328560号建设工程规划许可证，建设项目为住房翻建，建设规模为162.84㎡（贰层）。2013年7月26日彭福悦办理了赫集用（2013）第31号土地使用证，土地所有权人为赫章县城关镇上街村农民集体，地类（用途）为住宅，使用权类型为批准拨用宅基地，使用权面积为81.42㎡。彭福悦将该建房工程以210.00元／㎡发包给被告姚文昶修建，双方约定：彭福悦负责提供建房材料，姚文昶负责所有的建房工程。姚文昶承建后，欲将其中的混凝土工程、递砖、运灰等工作以35.00／㎡的价格分包给原告郎学正。彭福悦要求郎学正使用人工搅拌混凝土，郎学正称如果使用人工搅拌混凝土，35.00元／㎡的价格太低，其无法接受。彭福悦表示如果郎学正使用人工混凝土而非直接购买的混凝土，则给郎学正增加3.00元／㎡，增加的3.00元／㎡这部分费用由彭福悦给付，三人协商一致。姚文昶遂将承包工程中的混凝土工程、递砖、运灰以38.00元／㎡的价格分包给原告施工。郎学正承包混凝土工程后，自己雇佣李光荣等工人帮其做工，自己也参与做工，其先铸了圈梁，隔了十多天后又去铸柱子。2013年5月26日，房屋已修建了约4米高，郎学正自己站在墙上铸柱子，在操作振动棒的过程中从4米高的墙上摔落到地上受伤。郎学正受伤后，当即被亲友送往毕节市人民医院，入院诊断为：1、重型颅脑损伤，右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、2、第十二胸椎左侧横突骨折，第1、2、3腰椎左侧横突骨折；3、左侧腹腔见带状积液。4、头皮裂伤。5、右上肺、左肺创伤性湿肺。在该院住院至2013年6月18日出院，共计住院23天，用去医疗费70391.42元。当日转回赫章县人民医院住院治疗至2013年7月18日，共计住院30天，用去医疗费21361.44元。出院诊断为：1、重型颅脑损伤恢复期；2、左侧血气胸术后；3、左锁骨陈旧性骨折；4、第十二胸椎左侧横突骨折；5、第1、2、3腰椎左侧横突骨折；6、左肩肩胛骨陈旧性骨折；7、左侧多发性肋骨陈旧性骨折。原告郎学正住院期间主要由其妻子肖邦群护理，共用去医疗费91752.86元，后其家人以“郎学正在修房过程中不慎从楼上摔下，全身多处骨折严重”为由，到赫章县新型农村合作医疗管理中心报销了医药费60415.62元，并从赫章县民政局获得农村医疗救助费15000.00元。事发后，被告姚文昶共给付原告27065.59元，被告彭福悦共给付原告28700.00元。
另查明：原告郎学正除了向被告承包房屋的混凝土工程外，在事故发生前也向别人承包过堡坎混凝土工程。
本案受理后，原告郎学正申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期、误工期进行鉴定。贵州警官职业学院司法鉴定中心于2013年12月4日出具贵警院司鉴中心（法临）鉴字（2013）第1379号司法鉴定意见书，经鉴定：（一）伤残等级：被鉴定人郎学正因钝性外力致左侧颞骨骨折，右侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，左侧多发性肋骨骨折，左锁骨骨折，左肩胛骨骨折，第12胸椎左侧横突骨折，第1、2、3腰椎左侧横突骨折，经手术治疗后现遗留轻度智力缺损，左肩关节活动功能部分丧失，日常活动能力部分受限，社会交往能力降低，上述损伤已达七级伤残。（二）后期医疗费用：被鉴定人郎学正头颅及胸部影像学复查及左锁骨骨折内固定物取出术等所需后期医疗费用8400.00元至12000.00元之间。（三）误工期、营养期、护理期：被鉴定人郎学正所受损伤的误工期为180日，营养期为90日，护理期为60日。
在庭审过程中，原告郎学正的代理人认可原告郎学正向被告姚文昶承包混凝土工程的事实。
原判认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告彭福悦在自己的宅基地上修建两层住房，将该建房工程以210.00元／㎡发包给被告姚文昶修建，由彭福悦提供建房材料，姚文昶负责所有的建房工程。彭福悦与姚文昶之间形成承揽合同关系。姚文昶承建后，将其中的混凝土工程、递砖、运灰等工作以38.00元／㎡的价格交由郎学正完成，在郎学正使用人工搅拌混凝土的情况下，彭福悦补贴郎学正3.00元／㎡。双方以完成一定的工作成果来支付报酬。郎学正在完成混凝土工程的过程中是自行雇佣雇员，雇员的工资是自己给付，施工也是自行组织、安排，再结合郎学正除了向被告承揽工程外，还曾经向他人承揽过工程，因此，可认定姚文昶、彭福悦与郎学正之间形成另一个承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对于郎学正提出其没有相应资质，彭福悦在选择承揽人时有过错，应承担赔偿责任的主张。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”国务院建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑、居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”贵州省建设厅《关于贯彻建设部﹤加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见﹥的通知》第三条第3项规定：“居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动，建设方宜选择有资质和资格的单位或人员进行设计和施工。”由此可知，农民建设两层以下的建筑不是必须需要建设方有建筑资质。彭福悦在自己的宅基地上修建两层房屋，该工程的建设人不是必须要有建筑资质。因此，彭福悦选择姚文昶作为承包人，姚文昶选择郎学正作为承包人，均不存在过错。根据原、被告提供的证据及法院依职权调取的证据，均不能证明原告与姚文昶之间是雇佣关系，经向原告释明，原告也不变更诉讼请求，仍坚持以其与姚文昶是雇佣关系主张赔偿。故原告郎学正以其与被告姚文昶之间是雇佣关系，其系提供劳务，被告彭福悦存在选任过错为由，要求二被告承担赔偿责任的主张，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、国务院建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）项、第（三）项、贵州省建设厅《关于贯彻建设部﹤加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见﹥的通知》第三条第3项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、驳回原告郎学正的诉讼请求。二、案件受理费1377.00元，鉴定费2250.00元，合计3627.00元，由原告郎学正负担。
上诉人郎学正上诉称，原判存在以下问题：1、原审法院在没有当事人书面申请的情况下依职权收集证人证言在判决书中并未体现此环节，判决说词与庭审事实不符；2、一审中上诉人配偶肖邦群已经表示不论是何案由，只要公平判决就行，原审法院的判决理由中“原告也不变更诉讼请求，仍然坚持以其与姚文昶是雇佣关系主张赔偿”的陈述不符合事实；3、原审法院适用法律错误，本案对于承揽人是否应当具备资质的确认应当适用国务院1993年6月29日发布1993年11月11日施行的116号令《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定；4、本案与（2013）黔赫民初字第263号案件为相似案件，原审法院针对同一类型的案件却作出不同的判决。综上，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人姚文昶、彭福悦二审辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审判决认定的无异。
本院认为，本案中，被上诉人姚文昶、彭福悦提供的证人彭锡进、姚世奇、姚文江与谢光萍的证言共同证实了被上诉人彭福悦将住房以210.00元／㎡的价格承包给被上诉人姚文昶，其中运砖、混凝土等工程又被姚文昶以35.00元／㎡的价格分包给上诉人，而上诉人在完成工程的过程中也是自行雇佣工人的事实，足以证明上诉人与被上诉人姚文昶之间的承包关系，且上诉人的代理人在一审代理词中也认可上诉人与被上诉人姚文昶之间为承包关系这一事实。故原判对上诉人与被上诉人姚文昶之间法律关系的认定正确，本院予以确认。而上诉人未举证证明被上诉人彭福悦（定作人）与姚文昶（承揽人）存在定作、指示或者选任过错，原判判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
上诉人提出原审法院在没有当事人书面申请的情况下依职权收集证人证言在判决书中并未体现此情节，判决说词与庭审事实不符的上诉理由，原审法院所作的调查虽未经申请，但原审法院对于案件事实所作的必要的调查，是人民法院审理案件时的正当行为，且询问笔录均经被询问人签字认可，并经双方当事人质证，程序合法，可以作为定案依据，故对该上诉理由，本院不予支持；
上诉人提出其配偶肖邦群已经表示了不论是何案由，只要公平判决就行，原审法院的判决理由中“原告也不变更诉讼请求，仍然坚持以其与姚文昶是雇佣关系主张赔偿”的陈述不符合事实的上诉理由，经查，原审法院于2014年1月29日所作的释明笔录中，肖邦群明确表示“坚持郎学正是做小工，与姚文昶是雇佣关系。不变更诉讼请求”并签字认可释明笔录中记载的内容。故该上诉主张，与原审卷宗材料所载明的事实不符，本院不予采信；
上诉人提出原判适用法律错误的上诉主张，因上诉人为该建筑活动中的分包人，对于施工理应采取相应的安全措施，对该事故的发生存在过错，应当承担一定责任。定作人仅在对定作、指示或者选任有过失时才承担分包人受害的责任，上诉人并未举证证明被上诉人彭福悦在定作和指示上有过错，而被上诉人彭福悦所建住宅为两层，属于农民自建低层住宅，依照建筑法的规定，承揽人并不需要具备建筑资质，因此，被上诉人彭福悦不存在选任过错，被上诉人彭福悦对上诉人的损害后果不承担责任。而被上诉人姚文昶作为承揽人不存在指示以及选任的过错，亦无承担责任的法定事由。原判适用法律正确，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持；
上诉人提出本案对于承揽人是否应当具备资质的确认应当适用国务院1993年6月29日发布1993年11月11日施行的116号令《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定的上诉主张，因本案所涉房屋位于赫章县城关镇上街村沟边组，不属于村庄和集镇规划区内的房屋，因此本案所涉建筑活动不适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定。对上诉人的该上诉主张，本院不予支持；
上诉人提出本案与（2013）黔赫民初字第263号案件为相似案件，原审法院针对同一类型的案件却作出不同的判决的上诉理由。经审查，首先，（2013）黔赫民初字第263号案件中所建房屋位于赫章县野马川镇下街村，属于村庄和集镇规划区内，适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定；其次，（2013）黔赫民初字第263号案件中发包人刘洪举所建房屋为三层，不适用本案中关于农民自建两层（含两层）以下住宅的规定，由于案件所涉事实不同，因此适用法律所得出的结果不同。故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，判决得当，上诉人郎学正的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1377.00元由上诉人郎学正承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雄
审 判 员 彭林勇
代理审判员 丁晓燕
二〇一四年八月十八日
书 记 员 陈昱伶