湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03053号
上诉人（原审被告）长安责任保险股份有限公司湖南省分公司。
负责人陈小映，该公司总经理。
委托代理人张莉，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）童航香。
委托代理人章准，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人马顺�湖南如金律师事务所律师。
原审被告刘金容。
上诉人长安责任保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称长安保险公司湖南分公司）因与被上诉人童航香、原审被告刘金容机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:2014年4月30日17时，盛某驾驶摩托车搭乘童航香及盛某甲沿长沙市岳麓区坪锰线城建地段由东向西行驶，遇刘金容驾驶湘A×××××小车沿该路段同向行驶，双方发生碰撞，造成两车受损，童航香倒地受伤的事实。事故发生后，童航香被送往长沙市中心医院治疗，住院63天后于2014年7月3日出院，出院诊断为1、左胫骨平台后撕脱骨折2、左膝关节积液3、多处软组织挫伤。童航香在长沙市中心医院用去住院医药费43671.78元，门诊医药费856.84元，此笔医药费除去保险公司支付的外由刘金容支付。童航香自行支付门诊医药费185.6元。另刘金容按每天120元每天的标准支付了童航香住院期间护理费7680元（其中医院护工6360元），并按每天30元支付了童航香伙食补助费1920元。2014年9月12日，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队委托湖南省龙人司法鉴定中心鉴定对童航香伤残、误工、护理时限、后续治疗费进行鉴定。2014年10月21日，该鉴定中心作出湘龙司鉴中心（2014）临鉴字第2855号鉴定意见书，评定1、童航香因交通事故受伤构成十级伤残，2、伤后休息180天，护理时间90天，3、后续医药费用10000元。长沙市公安局交警支队岳麓区大队于2014年12月4日出具了长公交（岳）认字（2014）0408589号道路交通事故认定书，认定刘金容负事故全部责任，童航香不负事故责任。另查明，刘金容于2013年7月8日在长安保险公司湖南分公司购买了交强险及商业险，并购买了附加险不计免赔险。
童航香系农业家庭户口，于2011年12月10日生育一男孩，取名盛某乙，于2013年6月8日生育一女孩，取名盛某甲。童航香在发生交通事故前在长沙xxx网吧连锁管理有限公司xxx分店工作，月工资为2700元。并从2012年3月份起一直居住在长沙市开福区砚瓦池横街96号。
长安保险公司湖南分公司已支付本次事故医药费共计1万元。童航香受伤后相关检查的交通出行由刘金容负责，刘金容支付童航香交通费现金100元。刘金容与长安保险公司湖南分公司在本案中共同垫付费用共计为54228.62元（其中剔除长安保险公司湖南分公司按交强险医疗费用赔偿限额范围内应赔付比例外，余下为刘金容垫付部分）
刘金容与长安责任保险公司湖南分公司就扣除非医保用药费用比例15%，达成一致意见。
在审�过程中，本次事故另一伤者盛某甲已表示放弃主张赔偿的权利。
本次事故另一伤者盛某因此交通事故受伤产生的损失经原审法院（2015）岳坪初字第00032号民事判决书确定为:1、医疗费30206.56元。2、后续治疗费1000元。3、营养费1000元。4、住院伙食补助费1290元。5、护理费7200元。6、误工费12574.7元。7、鉴定费1500元。以上各项损失共计54771.26元。
原审法院认为:刘金容驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第四十三条之规定，是事故发生的根本原因，故刘金容应承担此次事故的全部责任，童航香及其搭乘的摩托车主盛某不负此事故责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓区交警大队对此次事故作出长公交（岳）认字（2014）0408589号道路交通事故认定书程序合法，事实清楚，原审法院予以采信。因此，刘金容应对童航香的损失承担全部赔偿责任。刘金容�湘A×××××小车的所有人并在长安保险公司湖南分公司购买了机动车第三者责任强制保险及商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，对超出责任限额的部分，在商业第三者责任险限额范围内予以赔偿。
根据童航香的主张及原审法院查明事实，对童航香的各项损失原审法院作如下认定：1、医疗费44714.22。2、后续治疗费。根据湖南省龙人司法鉴定中心的鉴定的意见，童航香后期治疗费主要用于适时再住院手术取除内固定材料，此项医疗费10000元，原审法院予以认可。3、营养费。根据童航香的伤残情况，原审法院酌定为1000元。4、住院伙食补助费1890元（63天×30元/天=1890元）。5、误工费。根据“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的法律规定，童航香的误工期限从2014年4月30日童航香受伤到2014年10月21日定残的前一天，共计173日。原审法院根据童航香的月工资标准计算其误工损失，其误工损失为15570元（2700元÷30天×173元=15570元）。对童航香的误工费诉请17567元中超出部分，原审法院不予认可。6、护理费。童航香住院期间聘请护工进行陪护，其主张护理费按120元/天计算在合理范围内，且鉴定意见认为护理时长为90日，故童航香护理费损失为10800元（120元/天×90天=10800元）。7、交通费。童航香治疗以及处理本次事故的相关事宜必定会发生交通费用，故原审法院酌定为500元。8、残疾赔偿金。长安保险公司湖南分公司对童航香伤残鉴定有异议并提出重新鉴定，原审法院认为刘金容提出鉴定申请，但没有提供足够证据证明鉴定具有违法性、不合理性�故原审法院对刘金容的鉴定申请不予支持。童航香虽系农业家庭户口，但事故发生前一年生活居住在长沙市开福区砚瓦池横街96号，故原审法院以城镇标准计算其残疾赔偿金，童航香因本次事故构成十级伤残，其残疾赔偿金为46828元（23414元/年×10%×20年=46828元），9、被抚养人生活费。童航香父母亲均于1962年出生，事故发生时尚未满52岁，童航香提供的证据不足以证明其父母均丧失劳动能力，因此对童航香主张的父母被抚养人生活费原审法院不予支持。童航香儿子盛某乙在事故发生时为2.3周岁，女儿盛某甲在事故发生时为0.8周岁，故盛某乙、盛某甲的被抚养人生活费原审法院认定为10872元（6609元×32.9年×10%÷2）10、精神损害抚慰金。本次事故已造成童航香十级伤残，给童航香带来较大的精神痛苦，故精神损害抚慰金原审法院酌定为5000元。11、鉴定费1500元。以上童航香�各项损失共计148674.22元。
综上，长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元内应赔偿童航香6323.1元，此部分长安保险公司湖南分公司已支付（童航香医药费44714.22元+后续治疗费10000元+住院伙食补助费1890元+营养费1000元=57604.22；盛某医药费30206.56元+后续治疗费1000元+营养费1000元+住院伙食补助费1290元=33496.56元；共计91100.78元。童航香应得医疗费赔偿为：57604.22/91100.78元*10000=6323.1元；盛某应得医疗费赔偿为：33496.56/91100.78*10000=3676.9元，此部分长安保险公司湖南分公司已支付）。长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额110000元内优先支付童航香精神损害抚慰金5000元后赔偿童航香85101.1元（童航香：误工费15570元+护理费10800元+交通费500元+残疾赔偿金46828元+被抚养人生活费10872元=84570元;盛某：护理费7200元+误工费12574.7元=19774.7元;共计104344.7元。其中童航香应得：84570元/104344.7元*105000=85101.1元，盛某应得：19774.7元/104344.7元*105000=19898.9元）。长安保险公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险限额内扣除已付医药费后还应赔偿童航香90101.1元。
对于童航香损失中超出机动车第三者责任强制保险范围部分52250.02元，由长安保险公司湖南分公司在30万元商业第三者责任险中予以赔偿。根据刘金容与长安保险公司湖南分公司就扣除非医保用药比例15%的协议，刘金容应承担的非医保用药费用为5207.1元{（44714.22元-10000元）×15%}。长安保险公司湖南分公司扣除5207.1元后赔偿童航香47042.92元。因刘金容已支付童航香47905.52元（54228.62元-6323.1元），故童航香应在所得保险理赔款中扣除5207.1元后退还刘金容42698.42元，为化解当事人之间的矛盾及减轻当事人的诉累，原审法院将童航香应退刘金容的款项在本案中一并予以处理。
综上，据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定判决：一、长安责任保险股份有限公司湖南省分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿童航香90101.1元；在商业第三者责任保险范围内赔偿童航香47042.92元，共计137144.02元；前述款项由长安责任保险股份有限公司湖南省分公司�本判决生效后十日内支付童航香94445.6元，支付刘金容42698.42元；二、驳回童航香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费851元，适用简易减半收取423元，由刘金容负担。
上诉人长安保险公司湖南分公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院对于被上诉人的护理费按120元/天计算违反商业险保险合同的相关约定，系认定事实错误。根据上诉人与刘金容签订的商业险保险合同关于《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第三款约定，刘金容在一审诉讼中答辩称其对被上诉人住院期间垫付的护理费均按120元/天支付，但无证据证明刘金容按上述标准支付护理费经过上诉人书面同意，且上述标准较城镇居民服务行业的标准高�22.4元/天，原审法院按120元/天判决上诉人承担被上诉人护理费加重上诉人的赔偿责任，导致上诉人多承担2016元护理费。二、原审法院违反法定程序，对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，未依法保障上诉人的诉讼权利，请求二审法院依法准许上诉人对被上诉人伤残等级、误工休息时间、护理期限、后续治疗费重新鉴定申请，以维护上诉人的诉权。上诉人对被上诉人在一审提交的鉴定意见不服，上诉人认为上述鉴定意见中的鉴定结论明显依据不足，已在举证期限内向法庭提交重新鉴定申请书。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10.i条规定，一肢体功能丧失10%以上才可评定为十级伤残。被上诉人一肢体功能丧失仅3.2%，不符合十级伤残评定条件。上诉人在一审举证期限内申请重新鉴定，程序合法，理由充分，应予以准许，但原审法院不尊重案件�实，随意剥夺上诉人重新鉴定权利，作出损害了上诉人利益的判决，请求二审法院依法准许上诉人的重新鉴定。三、原审法院判决鉴定费用由上诉人承担不符合法律规定和合同约定。鉴定费系因本案所涉交通事故造成的间接损失，根据《交强险保险条例》、《交强险保险条款》第十条第三款及《商业险保险条款》第七条第一款规定，上诉人对间接损失均不承担赔偿责任，故被上诉人的鉴定费应当由本案的直接侵权人刘金容承担。综上，一、请求依法撤销原审判决第一项中关于护理费2016元，伤残赔偿金46828元、鉴定费1500元的赔偿金，查清案件事实后并依法判决；二、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人童航香答辩称：护理费120元/天计算并没有过高，是上诉人与刘金容之间的约定与童航香无关，本案一审中刘金容已经主张护理人员有实际的收入情况；对于上诉人要求重新鉴定的要求，根据最高院关于举证的若干规定第二十七条的规定，一审法院并没有违反规定，对上诉人的该项理由不应该予以支持。
原审被告刘金容答辩称：不发表意见。
二审期间长安保险公司湖南分公司提交如下证据：《法医临床司法鉴定实务》《道路交通事故受伤人员伤残评定宣贯材料》，拟证明司法部司法鉴定管理局编写的法医鉴定工具书中对膝关节鉴定检查的范围包括屈曲和伸展（过伸），不包括内外旋检查，证明被上诉人提供的原鉴定意见评定十级伤残不合理。
被上诉人童航香发表质证意见如下：三性均有异议，证据不是属于二审期间的新证据，不应该予以采纳；严格上不属于新证据，只是两份材料，保险公司不是专业的鉴定人员，在一审中我们将鉴定材料送往多个部门，童航香的标准已经超过了10%，所以一审法院才没有同意重新鉴定。
�审被告刘金容发表质证意见如下：不发表意见。
二审期间被上诉人童航香、原审被告刘金容未提交新的证据。
本院对上述证据认证如下：对《法医临床司法鉴定实务》、《道路交通事故受伤人员伤残评定宣贯材料》的真实性合法性予以认可，但上述证据无法实现长安保险公司湖南分公司的证明目的，本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要为：一、护理费的认定问题；二、鉴定费的认定问题；三、原审法院是否违反程序。
焦点一、护理费的认定问题
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第二十一条的相关规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限计算。在童航香住院期间，刘金容为童航香请来护工，并按120元/天的标准向童航香支付了护理费，�童航香向长沙市中心医院陪护工作管理办公室缴付护工费用，对此，有当事人陈述及长沙市中心医院陪护工作管理办公室出具的护工费收款凭证予以佐证。刘金容虽未经长安保险公司湖南分公司同意，以120元/天的标准垫付童航香的护理费，但该费用系确已发生的费用，且120元/天护理费标准并未过于高于城镇居民服务业在岗职工平均工资水平，因此，原审法院按120元/天支持童航香的护理费，处理并无不当，本院予以维持。
焦点二、鉴定费的认定问题
根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的相关规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。由此，鉴定费属于查明童航香的损伤程度及赔偿数额所产生的必要费用，并不属�长安保险公司湖南分公司与刘金容签订的《机动车第三者责任保险条款》中第七条第一款中的间接损失，原审法院判定由长安保险公司湖南分公司承担鉴定费用并无不当，本院予以维持。
焦点三、原审法院是否违反程序
湘龙司鉴中心出具【2014】临鉴字第2855号鉴定意见，系接受长沙市公安局交通警察支队岳麓大队的委托，作出该鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论也相对客观合理。长安保险公司湖南分公司提交的《法医临床鉴定实物》及《道路交通事故人员伤残评定宣贯材料》不能达到其证明目的，无法推翻湘龙司鉴中心【2014】临鉴字第2855号鉴定结论，因此，原审法院对长安保险公司湖南分公司的重新鉴定的申请不予准许，处理并无不当，长安保险公司湖南分公司主张原审法院程序违法，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，长安保险公司湖南分公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费851元，由上诉人长安责任保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年七月十六日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判�撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。