山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终163号
上诉人（原审被告）：山东鑫星容器有限公司。住所地：莱州市宏祥经济示范区。
法定代表人：丁兆岩，经理。
委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵书华，女，1978年11月6日出生，汉族，农民，住莱州市。
委托诉讼代理人：李欣展，山东一天律师事务所律师。
原审被告：菏泽汇思人力资源服务有限公司。住所地：菏泽市西城道碑西街南侧。
法定代表人：吴同美，经理。
上诉人山东鑫星容器有限公司因与被上诉人赵书华、原审被告菏泽汇思人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2015）莱州民初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东鑫星容器有限公司的委托诉讼代理人吴国鸿及被上诉人赵书华的委托诉讼代理人李欣展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东鑫星容器有限公司上诉请求：撤销莱州市人民法院（2015）莱州民初字第1166号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人间存在劳动关系是错误的。被上诉人是原审被告派遣到上诉人单位的，虽然被上诉人一直在上诉人处工作，有关工作机工种由上诉人管理，工资待遇由上诉人发放，但这是根据上诉人与原审被告间的派遣协议约定履行的，并非因上诉人与被上诉人劳动关系确定的。一审认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系是错误的。一审应当根据菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局核定的一次性医疗补助金的标准核算应为2975*16=47600元。2、一审认定被上诉人对社保的理赔金额不知情是错误的。3、一审认定上诉人与被上诉人于2015年2月6日签订的协议显示公平是错误的。二、一审适用法律错误。双方签订的协议合法有效，被上诉人一审并未主张撤销该协议，一审判决自行撤销，属于适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵书华辩称，一审认定正确，请求维持原判。
上诉人山东鑫星容器有限公司向一审法院起诉请求：一次性伤残补助金28920元、一次性工伤医疗补助金43818元、一次性伤残就业补助金70109元、停工留薪期工资12000元、经济补偿金1000元、住院伙食补助费90元、护理费700元，共计156637元；诉讼费由对方承担。
一审法院认定事实：赵书华于2013年9月到山东鑫星容器有限公司（以下简称鑫星公司）工作。期间鑫星公司通过菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称汇思服务公司）以派遣工的名义为赵书华向菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局交纳了工伤保险。
2013年11月10日11时20分许，赵书华在鑫星公司进行钢瓶底圈焊接工作时不慎被焊机挤伤，送往医院进行治疗。赵书华的伤情被诊断为右拇指近节指骨开放性骨折，所花医疗费由鑫星公司支付。2013年11月18日，汇思服务公司向荷泽市牡丹区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2013年12月12日，荷泽市牡丹区人力资源和社会保障局作出荷区人社认工字[2013]1744号认定工伤决定书，确认赵书华受到的事故伤害属因工受伤。2014年8月7日，菏泽市劳动能力鉴定委员会作出菏劳鉴工字[2014]第363号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定：赵书华的劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。
2014年11月10日，荷泽市牡丹区人力资源和社会保障局对赵书华的工伤待遇作出核定，确认：赵书华的一次性伤残补助金为24563元、一次性工伤医疗补助金为29750元，共计54313元。之后，该保障局相关科室将上述款项支付给了汇思服务公司，汇思服务公司将赵书华的上述二项工伤待遇款54313元支付给了鑫星公司。
2015年1月29日，赵书华向鑫星公司提交解除劳动合同申请书，要求解除与鑫星公司的劳动合同关系，并要求鑫星公司支付相关工伤待遇及经济补偿金等待遇共计157808.78元。申请书中同时载明“请贵公司接到本申请之日起三日内书面给予申请人答复，逾期不答复申请人将通过劳动仲裁索要上述工伤待遇”。
2015年2月6日，赵书华作为乙方与作为甲方的鑫星公司签订协议书一份。其协议第一条约定，经甲乙双方协商甲方总计赔偿乙方54313元（五万四千三百一十三元）整。包括本协议签订之前的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、经济补偿金等所有工伤待遇及终止劳动合同待遇（不包括医疗费，医疗费已经由甲方全部支付）。除此之外乙方放弃向甲方主张本协议签订之前的任何工伤保险待遇及与劳动合同关系有关的任何待遇。协议第二条约定，甲乙双方商定于本协议签订之日甲方支付乙方54313元（五万四千三百一十三元）整。甲乙双方就此至本协议签订之日解除劳动合同关系及社会保险关系，乙方放弃追究甲方的任何责任，不再就本次工伤及甲乙双方之前的劳动关系向甲方主张任何权利，甲乙双方至此再无任何债权债务关系。协议第三条约定，本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效。本协议是双方真实意思表示，不存在任何欺诈、重大误解、显失公平现象。任何一方不得以任何理由撤销本协议。协议第四条约定，乙方自本协议签订之日，甲乙双方截止到本协议签订之日之前的劳动合同关系、社会保险关系、工伤保险关系的全部赔偿项目全部结清，劳动合同关系、社会保险关系、工伤保险关系全部终止。鑫星公司协议签订当日将上述款项通过银行转帐支付给赵书华，赵书华于当日给鑫星公司出具收条一张，载明：“今收到山东鑫星容器有限公司给付的工伤赔偿款、终止劳动合同经济补偿金等各项费用共计人民币伍万肆仟叁佰壹拾叁元整。款已全部付清。”
2015年6月，赵书华作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（本案二被告）支付一次性伤残补助金28920元、一次性工伤医疗补助金43818元、一次性伤残就业补助金70109元、停工留薪期工资12000元、经济补偿金1000元、住院伙食补助费90元、护理费700元，共计156637元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会认为，依据《劳务派遣暂行规定》第18条、第19条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第30条、第31条规定，申请人的仲裁请求不属于本委受理范围。该委员会于2015年6月16日作出了莱劳人仲案字[2015]160号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。
赵书华不服该仲裁决定，诉至本院。
审理中查明，赵书华在鑫星公司工作期间，月平均工资为2233元，其工资由鑫星公司每月25日左右以现金形式发放。赵书华受伤后再未回被告处上班，赵书华在被告处工作期间的工资已全部发放完毕。
审理中，赵书华主张自己实际一直在鑫星公司上班，鑫星公司为其交纳工伤保险费，将其派遣至汇思服务公司，自己对此并不知情。在自己受伤后，因工伤待遇问题多次向鑫星公司主张的情况下鑫星公司同意支付54313元；自己对工伤待遇理赔的数额并不知情。被告在未告知自己理赔数额的情况下仅支付了工伤保险部门支付的二项待遇款，该款远远低于赵书华应得到的相关待遇，双方所签协议系鑫星公司打印好的格式条款，被告仅在该协议上签字，该协议显失公平，违背了法律的强制性规定。对此，鑫星公司予以否认，主张双方所签协议中约定的非常明确，赵书华是在对自己伤情及相关保险待遇充分了解的基础上所签的协议，并不存在显失公平的情形，赵书华的告诉行为系违背了诚实信用原则。被告向本院提供了协议书、收条、银行转帐单、解除劳动合同申请书、职工因工致残待遇核定表。经质证，赵书华对其真实性无异议，但表示申请书亦是应被告要求出具，否则就不支付工伤待遇，但自己并不知理赔的数额。
汇思服务公司主张，关于与赵书华的工伤待遇赔偿事宜，自己单位并未参与，只是将理赔款支付给鑫星公司。向本院提供了《劳务派遣协议》及《补充协议》各一份复印件，该协议是汇思服务公司作为甲方与作为乙方的鑫星公司就由甲方向乙方派遣劳务人员所签订，期限自2014年5月1日至2015年4月30日。其中《劳务派遣协议》第八条约定，被派遣人员发生工伤事故时，乙方应立即通知甲方处理，并做好现场处理工作。由甲方向社保机构申请认定，并进行伤残劳动能力鉴定，乙方予以协助，并提供相关证据材料。被派遣人员发生工伤、××或非因工伤（亡），除《工伤保险条例》等法律规定由工伤保险基金支付的费用外，按照法律及地方有关规定需由用人单位支付费用及承担的责任，由乙方承担。经质证，鑫星公司对其真实性无异议；赵书华表示自己对劳务派遣协议并不知情，自己手中并没有劳动合同，二被告均未提供与赵书华签订的《劳动合同》。
赵书华还要求被告支付一次性伤残就业补助金70109元、停工留薪期工资12000元、住院伙食补助费90元、护理费700元、经济补偿金1000元。对此，二被告认为赵书华主张的上述数额计算标准错误，且停工留薪期间过长，另双方所签协议已发生法律效力，不应再予支付。
另查，赵书华因伤住院5天，住院期间鑫星公司未派人护理。赵书华主张住院期间由其丈夫护理，其丈夫开铲车，按每月3500元计算护理费。对此，被告不同意协商，亦不同意支付。关于赵书华的停工留薪期，原、被告均同意4个月。
一审法院认为，赵书华于2013年9月到鑫星公司工作。2013年11月10日，赵书华因工受伤，构成八级伤残，事实清楚。鑫星公司与汇思服务公司签订有派遣协议，约定将赵书华等工人以劳务派遣的形式派遣至鑫星公司工作，但实际赵书华一直在鑫星公司工作，其从事的工作及工种均由鑫星公司管理，工资及其他相关待遇均由鑫星公司发放，汇思服务公司仅代鑫星公司为赵书华代投保工伤保险并理赔，对赵书华并未进行实际管理。二被告亦未能提供赵书华所签的劳动合同。由此看出，赵书华与鑫星公司存在劳动关系。
《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的；(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效”。根据菏泽市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书及菏泽市工伤保险部门核定的职工因工致残待遇核定表，赵书华的劳动功能障碍程度为捌级，该工伤保险部门支付了赵书华因工受伤的一次性伤残补助金与一次性伤残补助金共计54313元，而鑫星公司与赵书华所签订的协议中支付给赵书华的数额即为54313元，远远低于赵书华应当享受的各项工伤待遇的总数额，两者相差悬殊，故本院认为鑫星公司于2015年2月6日与赵书华签订的“协议书”属于上述法条中规定的“显失公平”的情况，应予撤销。
鑫星公司已支付给赵书华一次性工伤医疗补助金与一次性伤残补助金共计54313元，现赵书华再要求鑫星公司支付该二项费用，本院不予支持；赵书华要求鑫星公司支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费，理由正当，本院予以支持。
《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”2015年2月6日签订的“协议书”中确定的赔偿数额虽然显失公平，但赵书华在受伤后一直未到鑫星公司工作，双方解除或终止劳动合同的事实客观存在，根据上述法规的规定，对赵书华的一次性伤残就业补助金应当按解除或终止劳动合同时公布的统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。赵书华主张自己住院期间由其丈夫护理，但未提交计算护理费的相关证据，因此赵书华的护理费应按护工标准计算。原、被告对赵书华的停工留薪期期间均同意按4个月计算，本院予以采纳；赵书华还要求鑫星公司支付经济补偿金1000元，不违反按照相关规定被告应当支付的待遇，本院予以认定并支持。
另，赵书华与汇思服务公司并不存在实际的劳动关系，汇思服务公司已将赵书华应理赔的相关工伤保险待遇理赔完毕并支付给鑫星公司，且亦未参与与赵书华解除劳动关系的协商之中，因此汇思服务公司对未支付赵书华的相关待遇并无过错。现赵书华要求汇思服务公司承担连带责任，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款的规定，判决：一、山东鑫星容器有限公司除已支付的54113元外，再支付给赵书华一次性伤残就业补助金70109元、停工留薪期工资8932元、住院伙食补助费30元、护理费125元、经济补偿金1000元，共计80196元，限判决生效后十日内付清。二、驳回赵书华要求山东鑫星容器有限公司支付一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金共计72738元的诉讼请求。三、驳回赵书华要求菏泽汇思人力资源服务有限公司支付相关待遇的诉讼请求。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东鑫星容器有限公司负担，限于本判决书生效后七日内交于本院。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，关于2015年2月6日上诉人鑫星公司与被上诉人赵书华签订的协议书应否撤销的问题，被上诉人赵书华虽然没有明确申请撤销该协议书，但其通过起诉及庭审陈述作出了申请撤销的意思表示，一审法院基于赵书华的该意思表示对该协议书予以审查并无不当。双方签订的协议书中约定的金额远低于赵书华应当享受的法定待遇，故一审认定该协议书显失公平并予以撤销于法有据。关于上诉人与被上诉人赵书华是否存在劳动关系的问题，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。上诉人虽然认为一审法院所作判决认定事实错误，其与被上诉人之间不存在劳动关系，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻原审法院对有关事实的认定及处理。原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东鑫星容器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一七年三月二十日
书 记 员 辛婷婷