湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00435号
上诉人（原审被告）：余志华，男，1961年8月19日出生，汉族。
委托代理人：张京杰，湖北正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈风云，女，1942年12月14日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：张建民，男，1964年2月11日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：张美英，女，1961年1月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：张美珍，女，1971年11月28日出生，汉族。
四被上诉人共同委托代理人：刘凯，北京金台（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：武汉市东西湖区径河街新河大队，住所地东西湖区径河街民田社区。
法定代表人：李防亮，该大队主任。
委托代理人：沈来福，该大队干部。
委托代理人：谭国斌，该大队干部。
上诉人余志华因与被上诉人陈风云、张建民、张美英、张美珍、原审第三人武汉市东西湖区径河街新河大队（以下简称新河大队）排除妨害纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第00146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
2013年1月，陈风云、张建民、张美英、张美珍向一审法院提起诉讼，请求判令：余志华停止侵害，退还非法占据的陈风云、张建民、张美英、张美珍的承包土地；2、本案诉讼费用由余志华承担。
一审法院经审理查明：陈风云与张海清系夫妻关系，生育张美英、张建民、张美菊、张美芝和张美珍五个子女。张美芝与余志华系夫妻关系。张美珍与魏小广系夫妻关系。张美芝于2009年因交通事故受伤去世。武汉市东西湖区径河农场为国营农场性质，目前采取土地承包的形式是分片承包到户，与大队签订承包经营合同，一般承包期为一年一订。
1982年径河农场实行家庭联产承包时，将土地承包到户，盈亏风险责任到户，陈风云、张建民、张美英、张美珍家庭共承包65亩土地，其中包括12.96亩的鱼塘、7.44亩的两个藕塘（承包时未计算面积，由张海清家庭经营）。1984年张美菊出嫁时，家庭划出20亩土地给张美菊单独承包经营。1988年3月8日张美芝与熊延安结婚，家庭划出18亩土地给张美芝单独承包经营，后熊延安于1991年7月31日触电身亡。1995年，张美芝将其单独承包经营的18亩土地转让给了案外人赵建国。1996年，张美芝与余志华结婚，婚后张美芝与余志华前往武汉市东西湖区柏泉农场生活。2003年，张美芝、余志华两人自柏泉农场搬回新河大队生活。家庭将9.4亩鱼塘交给张美芝、余志华共同经营，该鱼塘的提留款由张建民交纳。后该鱼塘9.4亩因绿洲木业需建厂被征用，绿洲木业通过新河大队补偿给张建民200，000元；因张美芝在鱼塘边建有简易房两间，又补偿其住房两套。鱼塘被征用后，家庭又于2008年3月将本案诉争的两个藕塘及12.96亩的鱼塘交给张美芝、余志华经营。2009年，张美芝因车祸死亡，余志华将两个藕塘护坡改造，将其改造为鱼塘经营至今，余志华一直未向大队缴纳提留款，2008年、2009年、2010、2011年，由张建民在按《农业承包经营合同书》的约定向新河大队缴纳提留款16，978元，2011年1月1日，张建民与新河大队签订了一份27.25亩的农业承包合同。
一审另查明，2008年，余志华为转自己本人户口，经过张建民家庭同意，与新河大队签订一年承包合同。
2013年1月4日，陈风云、张建民、张美英、张美珍以不愿再将土地交由余志华经营为由诉至一审法院。
一审法院认为：武汉市东西湖区径河农场属于国营农场，土地为国有。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十四条的规定，国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。确认本案诉争鱼塘由谁享有承包经营权是本案应首先解决的问题。此类案件中常见的证据有以下几种：农村土地承包经营权证书、承包合同、土地清册、缴费票据、流转协议、村委会的证明和证人证言。在认定证据时，应将每一个单个证据置于全部证据背景下，考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用。因本案诉争的土地属国营农场性质，与集体所有土地承包有所区别，土地承包最基本的单位是农场，其依法代表国家行使国有资产管理权，通过与职工签订承包合同而将国有农用土地交由承包方从事农业生产经营活动。本案中，双方当事人的举证情况来看，本案诉争的位于武汉市东西湖区新河大队东地南侧27号塔至28号塔之间的鱼塘，双方均提交了与新河大队签订的合同，结合新河大队的当庭陈述，可以认定本案诉争的鱼塘即为原陈风云家庭承包的鱼塘。张建民作为家庭代表与大队签订《承包经营合同书》，可以认定该户享有本案诉争鱼塘的承包经营权。余志华主张本案诉争的鱼塘系其开荒而来，与家庭承包的鱼塘没有联系，与查明的事实不符，不予支持。
土地承包是以家庭（户）为单位，承包方是家庭（户），不是几个具体人的合伙承包，故享有承包经营权的是户内的家庭成员，并不仅是当时的承包人。同时，根据当前农村的具体“增人不增地，减人不减地”的承包政策可知，户与集体经济组织之间是静态的过程，不论人口增减承包地均不变，而户内成员间则是动态的过程，实际人均享有的权益随着人口的增减而变化。家庭承包的土地，其承包经营权性质上属家庭共有。承包经营权来自于其成员权，它不像其它财产一样是通过劳动、投资等取得的，只要享有成员资格即享有承包经营权。而对妇女及上门婿，他与新生人口不同，因他们在原出生地就享有承包地，故除在结婚地重新分得承包地外，原则上不享有。家庭承包的承包方是农户，同一农户中每个成员的承包经营权是权利共同体，互相关联，密不可分，即使有成员死亡，也不存在承包经营权继承问题。根据陈风云、张建民、张美英、张美珍方的陈述，张美菊出嫁后，其家庭已将家庭承包土地中的20亩划归出去，依法承包了个人份额土地并取得相应权利；张建民仍属于陈风云家庭中成员，亦依法享有承包经营的权利；张美芝出嫁后，已与余志华在柏泉农场组成新的户，且家庭亦分割其应有的份额。家庭成员之间的经营权互相流转符合法律规定，故余志华主张本案的主体遗漏了张美菊和张美芝的儿子并不成立；张美芝儿子应不享有承包经营权继承。
《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权属认定为用益物权。本案为排除妨害纠纷，属侵权类民事案件。侵权损害民事责任必须具备：⑴损害事实存在；⑵侵权行为与损害事实有因果关系；⑶行为人的过错；⑷行为的违法性。本案诉因在于张美芝去世以后，陈风云、张建民、张美英、张美珍家庭认为余志华作为张美芝儿子的继父，对其照顾较少，想抢占陈风云、张建民、张美英、张美珍家庭承包的土地，故提起诉讼，请求退还土地。余志华与张美芝虽在取得本案诉争鱼塘喂养时经家庭同意，但在对经营权发生争议时，应妥善协商解决。本案诉争的鱼塘为陈风云、张建民、张美英、张美珍家庭所有，余志华在家庭不愿意继续交给其经营的情况下无法和陈风云、张建民、张美英、张美珍家庭达成协议，其应退还其占有经营的鱼塘。另余志华经营鱼塘且已实际做了投入的情况，但在本案审理过程中，其明确表示不需要处理其经营鱼塘的投入，故本案不宜一并处理。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十条第一款、第一百零六条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：余志华于本判决生效后三十日内腾退由陈风云、张建民、张美英、张美珍享有承包经营权的位于武汉市东西湖区新河大队东地南侧27号塔至28号塔之间的鱼塘。案件受理费80元，由余志华负担。
判后，余志华不服，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈风云、张建民、张美英、张美珍的起诉；本案诉讼费由陈风云、张建民、张美英、张美珍负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定诉争鱼塘为陈风云、张建民、张美英、张美珍所有没有事实和法律依据，从事实和法律上看，该鱼塘承包经营权为余志华所有。张美芝与前夫1993年就开始承包该土地。2007年上诉人夫妇投资10多万元开垦鱼塘。2006、2008、2009年与新河大队签订承包合同至2019年。2007年新河大队出具证明，证明张美芝合法承包了26.4亩土地养鱼并交了提留款。二、一审适用法律错误。三、陈风云、张建民、张美英、张美珍的诉请不合法，且证据不足。四、本案原告主体不合法。张美芝也应是原告，其子和余志华也应是原告。五、一审程序违法，本案一审审理了20个月。
被上诉人陈风云、张建民、张美英、张美珍答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审第三人武汉市东西湖区径河街新河大队述称：请法院依法判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：位于武汉市东西湖区新河大队东地南侧27号塔至28号塔之间的鱼塘，其土地虽属国营农场性质，但该鱼塘原为陈风云家庭承包，张建民作为家庭代表与新河大队签订《承包经营合同书》，因此陈风云、张建民、张美英、张美珍家庭享有诉争鱼塘的承包经营权。
因上述鱼塘承包的一方是家庭，虽家庭成员之一张美芝去世，但并不存在变更土地的承包经营权的问题，也不存在承包经营权继承问题，因此余志华个人不应享有诉争鱼塘承包经营权，一审判决余志华腾退上述鱼塘正确，本院予以维持。
关于余志华上诉称其与张美芝的儿子应为本案原告的问题。因鱼塘承包的一方是家庭，张美芝去世后，余志华和张美芝儿子不享有承包经营权的继承权，因此余志华与张美芝的儿子不是本案原告，余志华在一审中的诉讼地位应为被告，余志华该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。一审案件审理虽超过法定的审理期限，但不属于严重违反法定程序的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由余志华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黄 更
审判员 陈继红
二〇一五年五月二十七日
书记员 肖 华