江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4231号
上诉人（原审原告）毛宏发，男，汉族，1967年5月19日生。
委托代理人胡洋，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人刘文钊，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京宁砂磨料磨具有限公司，住所地南京市江宁区麒麟镇文荟路80号。
法定代表人鲍友东，该公司总经理。
委托代理人王海霞，江苏杨传胜律师事务所律师。
上诉人毛宏发与上诉人南京宁砂磨料磨具有限公司（以下简称宁砂公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，双方均不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人毛宏发的委托代理人胡洋，上诉人宁砂公司的委托代理人王海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1987年10月，毛宏发入职南京砂轮厂。2000年，南京砂轮厂改制，毛宏发开始在门市部从事销售工作。2006年3月，宁砂公司开始按最低缴费基数为毛宏发缴纳社会保险费。2013年9月，毛宏发在经营场所注册成立南京市雨花台区宏友砂轮经营部。2013年10月，宁砂公司因亏损决定裁员，并向南京市江宁区麒麟街道办事处、劳动保障所和工会委员会递交裁员方案，载明其拟于2013年11月停产，与在职员工48人中的35人终止劳动关系，拟于2013年10月31日召开全体员工大会，征求安置补偿方案意见，2013年11月做扫尾工作，工资正常结算，2013年11月30日在岗被裁员工补偿工龄自进厂之日起算，2000年1月1日前每年500元，之后按近一年平均月工资计算。劳动保障所、工会委员会回复要求宁砂公司依法妥善处理。2013年10月31日，宁砂公司召开全员大会，宣布停产裁员决定，毛宏发参会。2013年11月，宁砂公司公示在岗员工工龄和经济补偿办法，毛宏发未接受补偿方案。2013年11月22日，宁砂公司为毛宏发办理了社会保险转移手续。2013年12月4日，宁砂公司为毛宏发办理了失业保险金申领手续，确定失业时间为2013年11月21日，当时的南京市最低月工资标准为1480元。2014年3月，毛宏发向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求宁砂公司支付违法解除劳动合同赔偿金1480×26.5×2=78440元、2000年1月至2013年11月工资245680元，并补缴1987年10月至2006年5月的社会保险费。仲裁委员会决定终结审理后，毛宏发于法定期间向原审法院提起诉讼，请求为：要求宁砂公司支付违法解除劳动合同赔偿金1605×26.5×2=85065元、2012年12月至2014年1月期间工资1480×14=20720元。原审审理中，宁砂公司陈述，其与毛宏发原为劳动关系，2000年起，毛宏发以个人名义销售产品、赚取利润，其不再支付毛宏发工资，毛宏发自愿离职，双方实际形成买卖关系，故其未办理劳动关系解除手续，也无需支付经济补偿金，其之所以继续负担毛宏发的社会保险费并愿意在裁员过程中给予补偿，是对老员工的优待。毛宏发陈述，宁砂公司自2000年起不再支付基本工资，仅支付销售提成，提成工资根据其经手的销售业务量计算，具体数额无法确定，只能满足基本生活需要，宁砂公司每年例行发放年终奖金1500元，应当计入月工资。
上述事实，有当事人的陈述、社会保险关系变动表、申请、会议纪要、会议签到簿、工龄公示清单、经济补偿办法、失业保险金审批表、仲裁申请书、仲裁决定书等证据证实。
原审法院认为，毛宏发与宁砂公司对于双方之间在2000年之前存在劳动关系均无异议，毛宏发之后虽然工作地点发生变更，但仍从事宁砂公司产品销售工作，双方之间并未办理劳动关系解除手续，宁砂公司在之后为毛宏发缴纳社会保险费，在裁员过程中也将毛宏发纳入在岗员工的补偿范围，应当视为宁砂公司对毛宏发劳动者身份的确认。宁砂公司在无法就经济补偿金数额与毛宏发协商一致的情形下，在诉讼中再主张双方自行转化为买卖关系，但宁砂公司没有提供充分证据证明，原审法院不予采信，依法认定毛宏发与宁砂公司之间的劳动关系成立、有效。双方最终确定的履行方式是宁砂公司不直接支付工资，由毛宏发抽取业务提成并上交个人负担的社会保险费，毛宏发自行掌握销售情况，具有较大自主权，双方在长期履行过程中也从未发生过工资争议。毛宏发没有提供证据证明在提成工资之外还存在基本工资和年终奖金，原审法院对此不予采信。毛宏发要求宁砂公司补发基本工资的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
宁砂公司在面临亏损停产的情形下有权自主决定实施经济性裁员。宁砂公司已经按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定履行了听取工会意见并向劳动行政部门报告的程序性义务，故其裁员行为并无不当，无需向毛宏发支付违法解除劳动关系赔偿金，但应依法支付经济补偿金。宁砂公司在改制过程中，未对毛宏发的工作年限、经济补偿作出相应安排，故原审法院对于毛宏发主张工作年限连续计算的意见予以采纳。结合失业保险金审批表的记载，原审法院认定双方劳动关系于2013年11月21日解除，故毛宏发在宁砂公司的工作年限为26.5年。毛宏发主张的月工资中剔除不予认定的年终奖金后，应按1480元计算，故经济补偿金的具体数额为1480×26.5=39220元。毛宏发要求宁砂公司为其补缴社会保险费的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，其社会保险问题应向人力资源和社会保障行政部门寻求解决，原审法院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十六条第（四）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：一、宁砂公司于判决生效后10日内支付毛宏发经济补偿金39220元；二、驳回毛宏发的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，毛宏发、宁砂公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
毛宏发上诉称：其与宁砂公司并未对工资进行过明确约定，毛宏发除了享有销售提成收入外，还应当与其他员工一样享有基本工资，原审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条和第十八条规定，用人单位与劳动者对劳动报酬约定不明确的，适用集体合同规定，没有集体合同的，实行同工同酬。本案中，毛宏发从事的是销售工作，双方并未就劳动报酬事项有过明确约定，应参照宁砂公司其他销售人员的工资标准进行支付。宁砂公司其他销售员工的工资由基本工资和销售提成两部分收入组成，毛宏发也应当按此标准执行。而毛宏发一直以来仅领取了销售提成部分的收入，宁砂公司从未向毛宏发发放过基本工资。双方并非对此从未产生过争议，而是毛宏发作为弱势一方，并不清楚宁砂公司的行为侵犯了其合法权益（从同期起诉的其他劳动者提交的工资单中便可看出，宁砂公司侵害劳动者权益的情况十分严重，即使是发放基本工资的销售人员也存在被克扣的情况），直到宁砂公司单方解除与毛宏发的劳动关系，毛宏发咨询后才知晓权益受到侵害的事实。由于宁砂公司的提成收入部分无法计算，且低于南京市最低工资标准，因此应当按照劳动关系解除前南京市最低工资标准1480元／月计算。原审法院认定事实错误，宁砂公司应当向毛宏发支付劳动关系解除前拖欠的至少一年的基本工资17760元（1480元×12个月）。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判为宁砂公司向毛宏发支付拖欠的工资17760元。
针对毛宏发的上诉请求，宁砂公司辩称：原审未支持毛宏发关于工资部分的诉讼请求正确。双方在2000年宁砂公司改制时就已经解除了劳动关系，此后毛宏发长期在宁砂公司购买产品后自行销售，无任何工资和福利，双方系买卖关系，故宁砂公司无需支付毛宏发任何工资报酬。请求驳回毛宏发的上诉请求。
宁砂公司上诉称：宁砂公司与毛宏发之间不存在劳动关系，原审法院认定事实、适用法律错误。（一）劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用工单位是管理与被管理的隶属关系，是不平等的。结合本案，第一、双方一致认可毛宏发自2000年开始就已经离开宁砂公司，至此没有再为宁砂公司提供任何劳动，双方的劳动关系因毛宏发的离职而解除。第二、自2000年以后，毛宏发就自己经营属于其个人所有的个体工商户，门面房费用由其自行承担，在经营上不依赖宁砂公司，收入来源于其工商户的经营利润，与宁砂公司无任何关系。故自2000年开始，宁砂公司与毛宏发之间就不存在具有劳动关系特征的管理与被管理的隶属关系。第三、双方关系属于一般的买卖关系。毛宏发个体工商户的货源部分来自于宁砂公司生产的产品，根据双方的交易惯例，宁砂公司为毛宏发的销售对象提供购买产品的发票，双方提交的证据材料也证实了双方的买卖关系。第四、至2000年开始，宁砂公司未向毛宏发支付过劳动报酬，毛宏发也未向宁砂公司主张过劳动报酬。综上，毛宏发系依法成立的个体工商户，自行租用门面，自行经营销售，收入完全依赖其个人的销售成果，与宁砂公司之间完全没有依附、管理关系，是平等主体之间的买卖关系，故双方劳动关系不能成立。（二）双方协商的过程不必然导致宁砂公司对双方存在劳动关系的认可。原审法院认为宁砂公司为毛宏发缴纳社会保险、将其纳入在岗员工补偿范围，即视为宁砂公司对毛宏发劳动者身份的确认，此种推断是错误的。宁砂公司为毛宏发代缴社会保险，并非基于劳动关系，而是应毛宏发的要求，出于双方长期合作关系，给予的一种人情照顾，毛宏发每月也将其个人承担的部分如数交给宁砂公司。如果将双方人情照顾认定为宁砂公司的义务，这对宁砂公司来说显然是不公平的。其次，双方在论及补偿时，将毛宏发纳入补偿范围，是双方协商的一个过程，协商是双方在不违反法律强制性规定下的一种意思自治，并不一定要求严格按照法律的规定进行，在双方未能达成协商意见后，协商所做出的让步不应成为双方对事实的认定。因此，原审法院以此认定双方成立劳动关系缺乏事实和法律依据。（三）双方之间无报酬约定，原审法院直接认定毛宏发前12个月的平均工资为1480元无事实和法律依据。1480元是2013年7月开始的南京市职工最低月工资标准，此前是1320元每月。本案中，毛宏发在宁砂公司处从没有领取过劳动报酬，也没有关于劳动报酬的约定，原审法院直接将1480元认定为毛宏发的工资标准，是××目地迁就毛宏发，置宁砂公司的利益于不顾，必将导致权利义务的不平衡。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判为驳回毛宏发在原审中的全部诉讼请求。
针对宁砂公司的上诉请求，毛宏发辩称：（一）双方不存在买卖关系，其一直接受宁砂公司的管理。2000年开始其在宁砂公司的安排下开设门市部，销售宁砂公司的产品。该门市部的房屋租赁合同是宁砂公司和第三方签订。在经营门市部期间，其按宁砂公司要求定期对产品进行盘点，并由宁砂公司管理人员签字确认。门市部的销售款都是先交给宁砂公司，再由宁砂公司发放其销售提成，但宁砂公司一直未发放其基本工资。在门市部销售的产品大部分都是宁砂公司根据出库单直接给客户，小部分放在门市部零售。（二）因双方系劳动关系，宁砂公司仅支付其销售提成，未支付基本工资，故宁砂公司应当支付其基本工资。（三）经济补偿金计算标准为劳动者离职前12个月的平均工资，低于最低工资标准的应当以最低工资标准为基数计算，原审法院以南京市最低工资标准1480元为基数计算经济补偿金正确。且原审法院并未认定其每年都有的年终奖1500元，所以其现在以1480元这个最低标准为基数计算经济补偿金正确。综上，请求驳回宁砂公司的上诉请求。
二审中，当事人双方均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
根据双方当事人的陈述及本案查明的相关事实，本案争议焦点为：一、2000年之后毛宏发与宁砂公司之间是否存在劳动关系；二、宁砂公司是否应当支付毛宏发2000年之后的基本工资及相应的数额；二、宁砂公司是否应当支付毛宏发经济补偿金及相应的数额。
关于第一个争议焦点：本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，当事人双方对于2000年前毛宏发与宁砂公司之间存在劳动关系均无异议。2000年后，虽然毛宏发的工作地点、考勤方式、工资发放方式等均发生较大变化，但宁砂公司一直为毛宏发缴纳社会保险，且在2013年10月宁砂公司因经济效益不佳决定停产并裁员时，亦明确将毛宏发列为在岗员工并纳入补偿范围，故从宁砂公司的行为可以看出，在本案纠纷发生之前，宁砂公司对于毛宏发系其公司在岗员工，与其公司存在劳动关系的事实是认可的。现宁砂公司主张2000年之后该劳动关系已自行转化为买卖关系，应当提供证据证明。首先，宁砂公司主张2000年时双方劳动关系就已解除，但根据1994年施行的《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，需以书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式明示为之，而本案中，宁砂公司在与毛宏发往来正常的情形下，并未提供任何证据证明其已与毛宏发解除了劳动关系并将该事实告知了毛宏发，且宁砂公司该主张也与其继续为毛宏发缴纳社保、将毛宏发列入在职员工经济补偿范围的做法自相矛盾。其次，宁砂公司主张毛宏发自行注册个体工商户销售产品，自行掌握销售额，无关于报酬的约定，且其对毛宏发不考勤、不下达销售指标，双方之间不具备劳动关系中管理与被管理的特征。本院认为，虽然双方劳动关系的履行模式的确与一般劳动关系所呈现的模式不同，但因劳动法律法规并不禁止劳资双方在不违反强制性规定的情形下，根据自身特殊情况采用较为特殊的权利义务履行方式，故宁砂公司仅凭考勤、销售指标、报酬支付方式等因素异于一般情形而否定双方存在劳动关系，事实和法律依据不足。第三，宁砂公司主张其与毛宏发之间协商经济补偿金的行为并不代表其认可双方之间存在劳动关系，但宁砂公司将毛宏发列入在岗职工范围内的做法，在无足够相反证据的情况下，应当视为宁砂公司对毛宏发劳动者身份的确认。综上，宁砂公司关于双方劳动关系于2000年已经解除，并转化为买卖关系的主张，缺乏充足的证据证明，原审法院以此为由认定毛宏发与宁砂公司之间的劳动关系成立、有效，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。对于宁砂公司主张双方不存在劳动关系的上诉请求，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点：本院认为，同前所述，2000年之后宁砂公司与毛宏发之间依然存在劳动关系，且双方之间形成了毛宏发销售宁砂公司产品，并以此获取相关利润作为工资，宁砂公司不额外支付毛宏发其他工资的特殊履行方式。在本案纠纷产生之前，双方对此种履行方式从未发生过争议。现毛宏发在本案中主张宁砂公司未足额发放其劳动报酬，无事实及法律依据。毛宏发虽主张按照同工同酬的原则，其应与宁砂公司其他业务员一样，在提成工资外享有不低于南京市最低工资标准的基本工资，但因毛宏发的工作内容、工作要求及报酬获取方式均不同于宁砂公司的其他业务员，其主张应与宁砂公司其他业务员同工同酬，没有相应的事实基础，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点：本院认为，宁砂公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定实施经济性裁员，其应当依法向毛宏发支付相应的经济补偿金。因毛宏发离职前12个月的工资标准难以确定，原审在综合考虑宁砂公司及毛宏发的实际情况下，结合毛宏发的诉讼请求，以1480元为标准计算毛宏发的经济补偿金，并无明显不妥之处，本院予以维持。宁砂公司主张毛宏发的经济补偿金应当分段计算，该主张并无充分的事实及法律依据，亦不足以推翻原审计算方式的合理性，故对其该点上诉请求，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，毛宏发、宁砂公司的上诉请求均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年十月八日
书 记 员 尹 琪