沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01253号
上诉人（原审原告）：张丹，女，汉族，住址：沈阳市和平区。
委托代理人：张叶菲，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司沈阳中华路支行（中国银行中华路支行），住所地：沈阳市和平区。
负责人：杨植，系该行长。
委托代理人：孙永成、常壮，系辽宁英泰律师事务所律师。
上诉人张丹因与被上诉人中国银行股份有限公司沈阳中华路支行（中国银行中华路支行）委托理财合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民三初字第00119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张伟担任审判长，代理审判员林红（主审）、代理审判员李涛参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月22日，原告通过案外人王美良认识案外人牛宏宇，经牛宏宇介绍认识了被告原行长韩延文并购买了二份理财产品，取得了“中国银行股份有限公司理财产品协议书”，编号为001，甲方为张丹，乙方“中国银行股份有限公司沈阳中华路支行”，约定甲方首次在乙方购买理财产品时应签署本协议，本协议生效后，除双方另有协议外，在本协议有效期内甲方在乙方购买任何理财产品均适用本协议。本协议、《产品说明书》、《产品认购委托书》共同构成一份完整的、关于甲方所购买理财产品的理财产品法律文件。本协议与《产品说明书》不一致的，以《产品说明书》为准，乙方声明：“华泰节能一号”产品为还本保息收益型理财产品，甲方不承担投资风险，到期乙方无条件支付本金……。当日，原告签署《人民币“华泰节能一号”产品认购委托书》，编号为001，甲方为原告张丹，乙方名称为“中国银行股份有限公司沈阳中华路支行”，产品名称为“华泰节能一号”，期限三个月，委托认购日：2013年5月22日，收益起算日2013年5月22日，产品到期日为2013年8月22日，认购金额1，000，000元，乙方指定产品账户：鞍山华泰科技开发有限公司，账号：315561464977，收益率12%（年利率）。原告在理财产品协议书及产品认购委托书在甲方处签名，两份协议上乙方处盖章均加盖“中国银行沈阳中华路支行业务专用章（8），”盖章中间日期为2013.05.22，另盖有韩延文方形名章。协议签订后，原告至建行向鞍山华泰科技开发有限公司的账户内分20笔总计转款999，900元。2013年6月3日，原告又购买了1，000，000元的华泰节能一号产品，期限至2013年9月3日，其他内容与5月22日购买内容相同，并于当日向鞍山华泰科技开发有限公司，账号：315561464977转账转款900，000元。
理财产品到期后，原告至被告处要求兑现理财产品被告知被告处无此项理财产品。2013年8月23日，原告找到韩延文，韩延文为原告出具还款计划，写明：把辽A18V**号车抵押给张丹，本人于2月29日16：00前归还张丹伍拾万元整，如未能如期归还，即由张丹自行处理，剩余款于9月21日16：00前归还壹佰捌拾万元整。原告陈述，车辆已交付，但到期后韩延文未还款。原告未向公安机关报案，诉至原审法院。庭审中，证人王美良出庭作证，证明其系做金融行业的，与张丹经常做投资借贷往来业务，通过别人介绍认识的牛宏宇，又通过牛宏宇认识的韩延文，其将中国银行的基金信托产品介绍给原告张丹，并于2013年5月22日下午15时到达中国银行中华路支行办公室二楼，牛宏宇坐在办公室内把信托资金的材料向原告介绍，说是保本产品，韩延文向原告出示名片，双方达成共识后，告诉原告向他指定的账号存入1，000，000元，然后原告说回去去建行转，是牛宏宇代理的，韩延文盖的章。被告向原审法院申请对两份《中国银行股份有限公司理财产品协议书》、两份《人民币“华泰节能一号”产品认购委托书》上加盖的“中国银行沈阳中华路支行业务专用章（8）”进行真伪鉴定，经原审法院委托，沈阳市中级人民法院随机选定了辽宁仁和司法鉴定中心对此进行鉴定，鉴定机构依据被告提供2013年5月22日的中国银行股份有限公司沈阳和平支行档案中《国内汇款通知单》及2013年6月3日《9991零时存款凭证》上的“中国银行沈阳中华路支行业务专用章（8）”进行检验，鉴定意见为原告提供的检材与被告提供的样本检材上的印章印文均不是同一枚印章所盖印。原告对此鉴定结果有异议，认为鉴定的比对样本未在公安机关备案，不具有效力。被告对此提出，鉴定的章是银行业务章非行政章，中国银行股份有限公司印章管理办法规定，经营性支行行政印章原则上不予刻制，分理处不得刻制行政印章，业务印章由总行各业务归口管理部门负责制定刻制规范，包括执法权限、交接手续，启用时间等，该单位的业务章仅在其上级机构备案。
另查，原告向鞍山华泰科技开发有限公司付款当日即2013年5月22日上午，原告向牛宏宇账户转款99，975元，王美良向原告账户转款30，000元，当日下午，王美良又向原告账户转款42，431元。原告对此解释为向牛宏宇账户转款系案外人凤东升向原告借款并应凤东升要求汇入牛宏宇的银行账户，当时张丹并不认识牛宏宇。王美良向原告账户转款系王美良作为张丹的私人理财顾问，给付原告此前的投资收益。庭审中，原告提供张丹姐夫、张丹姐姐、张丹妹夫、王美良一起向韩延文询问的视频资料一份，该视频画面不清，视频中按照韩延文陈述中有“理财委托协议不是我经手的，我认，我全认、既然说了这个是在诈骗，这个也是诈骗，产品号不是银行提供的是公司提供的，咱别说是假的，这个钱我都认账等……”张丹妹夫问：是你们银行产品对不，换句话说？韩：这个不允许私下的零着往外做，属于批发的。另有王美良问韩延文这是卡不？咱刷的是你卡不？谁的卡，后边有名，那你签一下吧，老韩，这卡里有十万是不？反正一共是9万多，完我刷了个整数等。又查，2013年8月13日，韩延文向被告中国银行中华路支行提出辞职申请，2013年8月16日双方解除劳动合同。2014年5月5日因涉嫌挪用公款被公安机关抓获。2014年12月11日，韩延文在取保期间，原审法院对其询问，韩延文称牛宏宇带张丹来其单位，称是其女朋友，只与张丹打过招呼，否认张丹在其处购买过理财产品，被告也不知道原告购买过理财产品，认为两份《中国银行股份有限公司理财产品协议书》、两份《人民币“华泰节能一号产”品认购委托书》的公章不是被告处公章，像假的，但不知是谁刻制的，公章只能由办理业务的人员才能保管，名章也不是其个人的，购买理财产品只能在柜台办理，不认识鞍山华泰科技开发有限公司，不认识王美良，后经核实王美良身份证，称王美良对外叫“元豪”，从不知王美良有真名。为原告张丹出具还款计划是牛宏宇欠张丹的钱，因“元豪”（王美良）找到他到张丹处，牛宏宇给其打电话，让按照“元豪”（王美良）所说的，给写一个还款计划，不然就要去找银行，闹银行。其抵押的车是其爱人的车，车现在“元豪”处。韩延文因挪用公款罪，被原审法院判处有期徒刑五年，现案件正在上诉中。
经原告申请，原审法院至沈阳市和平区看守所对牛宏宇进行询问，其是通过“元豪”（不知是王美良）认识的张丹，是韩延文介绍的“华泰节能一号”的理财产品，其又将此产品介绍给“元豪”。原告与韩延文是通过“元豪”介绍认识的。牛宏宇开始称，张丹向韩延文第一次购买产品时其在场，后又称两次交易的时候都不在场。称其将“元豪”张丹二人领到韩延文的办公室，韩延文向张丹介绍了理财产品，他们在一起谈的，“元豪”可能在张丹购买产品时有利润，谈完并未签合同，第二天付款之前签订的合同，签合同时其不在场，称韩延文和张丹在办公室签订合同时，分析是韩延文盖了公章和名章，后又说是看到韩延文加盖了公章、名章，张丹曾在2013年5月22日向其转款99，975元是因其在“元豪”处抵押了一套房子，从“元豪”处借款45万元，幕后出资人是张丹，是在2012年5月22日押房子认识的张丹。是其将鞍山华泰科技开发有限公司介绍给了韩延文，是韩延文让其将鞍山华泰科技开发有限公司的款项转给一个指定账户，具体户名想不起来了。否认让韩延文替其向张丹写还款计划。2014年2月9日，牛宏宇因涉嫌票据诈骗被抓捕，所诈骗的被害人与韩延文挪用公款中所涉及单位及个人一致。又查，庭审中，原审法院向原告询问为何不向公安机关报案，原告坚持认为不管合同公章的真伪，韩延文的行为是否涉嫌刑事犯罪，其行为均构成表见代理，被告存在用人失察过错，应由被告承担返还款项的民事责任。
上述事实，有《中国银行股份有限公司理财产品协议书》两份、《人民币“华泰节能一号”产品认购委托书》两份、司法鉴定意见书、银行交易明细、还款计划、询问笔录、视频资料、《中国银行股份有限公司印章管理办法》以及原、被告当庭陈述等证据经庭审质证，在卷佐证。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是原告购买的《人民币“华泰节能一号”产品认购委托书》两份产品是否在被告处所购买，被告单位原负责人韩延文出售给原告的理财产品，是否构成表见代理，被告是否应对此承担民事责任。首先，关于两份《中国银行股份有限公司理财产品协议书》及两份《人民币“华泰节能一号产品”认购委托书》的真实性问题，该四份证据上加盖被告名称的业务章经鉴定部门鉴定，与被告在其上级主管部门留存的及其实际业务中使用的业务章不是同一枚印章，该鉴定的检验样本，根据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十二条：“国家行政机关和企业事业单位、社会团体的其他专用印章（包括经济合同章、财务专用章等），在名称、试样上应与单位正式印章有所区别，经本单位领导批准后可以刻制。”因此，被告提出该业务章非公章，只在其主管部门备案的主张不违反法律规定，鉴定部门依此做检材样本，程序、内容亦不违反法律规定，故对辽宁仁和司法鉴定中心出具的文检司法鉴定意见书予以确认，原告提供的两份《中国银行股份有限公司理财产品协议书》、两份《人民币“华泰节能一号产品”认购委托书》为虚假合同；其次，关于《中国银行股份有限公司理财产品协议书》、《人民币“华泰节能一号产品”认购委托书》的签订问题，韩延文在原审法院对其询问的过程中否认了上述两份协议及认购委托书系其所签，根据其为原告出具的还款计划及在视频资料中的陈述，目前只能证明韩延文与原告之间存在债权债务关系，因此，对该协议书及认购委托书上的印章是韩延文所盖，原告所提供证据不足。第三、本案中，根据证人王美良陈述，其系做金融的，其向原告介绍购买被告处的理财产品，并陪同原告至被告处购买，但根据原告购买理财产品的过程，其并未在银行开设账户，未向银行交纳理财款项，张丹交付款项的数额与合同约定金额不一致，其实际交纳的金额与其陈述不一致，完全不符合正常的银行经营理财产品的操作规程，另根据王美良陈述与原告经常做一些投资借贷往来的业务，因此原告与王美良均应具有基本的金融常识，与银行签订理财产品，不在银行开设账户，不向银行付款，却将款项直接支付给他人，接受韩延文个人还款计划，均与银行交易习惯不符，原告自身存在过错，且在交易当日，王美良两次向张丹账户转款，原告陈述为系王美良给付原告投资收益，另根据牛宏宇向原审法院作出的王美良可能在张丹与韩延文的理财交易当中收取利益，其与王美良之间存在借贷关系，但幕后出资人确是原告张丹的陈述，均可证明王美良与原告及牛宏宇之间互相存在经济交往，存在一定的利害关系，对其证言，不予采信。另根据对韩延文及牛宏宇所做的调查，韩延文的否认及牛宏宇前后矛盾的陈述，均不足以证明原告所购买的理财产品系在被告经营场所购买。第四、关于表见代理，是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊无权代理。构成表见代理的行为人必须是以被代理人的名义和相对的第三人订立合同。行为人需以被代理人的名义行事，表现为为了被代理人的利益而为。构成表见代理订定的合同须具备合法的成立要件，相对第三人需为善意，且无过失。而在本案中原告与韩延文初次相识即购买巨额理财产品，而且办理相关手续事宜均非在银行正规交易柜台办理，亦未将购买款项存入银行，原告先陈述交纳10万元现金没有收条，后又表示前期理财的利息作为理财产品的本金10万元，始终未能提供相应证据，且又相互矛盾，所陈述的事实与银行交易程序完全不相符合，所签合同加盖的银行业务章亦为虚假印章，因此，上述行为均表明双方所签订的合同非合法有效的合同，原告自身存在过错，因此，原告主张韩延文向其销售理财产品的行为构成表见代理的主张不成立。第五、关于原告提供的视频资料，该视频画面不清，录音中并没有在哪签订合同的陈述，韩延文始终在陈述其自认这笔欠款，是诈骗，是牛宏宇介绍他的产品，另有王美良对韩延文关于刷韩延文卡的事项，均系王美良与韩延文之间的个人行为，均不能证明《中国银行股份有限公司理财产品协议书》、《人民币“华泰节能一号产品”认购委托书》在形成时，被告存在过错。
综上，原告所提供证据不足以证明，原、被告之间形成合同关系，也不能证明被告在原告购买的两份虚假的理财产品的过程中存有过错，故对原告要求被告承担返还理财款的请求，不予支持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张丹的诉讼请求。案件受理费23，725元，由原告张丹承担。
宣判后，上诉人张丹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、应当认定被上诉人原行长韩延文以被上诉人名义与上诉人签订两份《理财产品协议书》。1、本案中上诉人与被上诉人签订两份《理财产品协议书》的过程证据确凿充分。对于上诉人与韩延文相识并签订协议的过程王美良及牛宏宇二人的证词高度一致，均能认定在韩延文的办公室由韩延文向上诉人介绍的涉案理财产品，最后韩延文以被上诉人名义与上诉人签订协议，韩延文参与签订协议证据是确实充分的。2、原审割裂了证据间的关联性，错误的否定有效证据。原审认定上诉人经常做投资业务往来，具备基本的金融常识，在银行签订理财产品不开设账户、不向银行付款，与银行交易习惯不符来否认上诉人在被上诉人的经营场所签订理财产品合同严重错误。上诉人无论做过多少投资，其金融知识仅限于普通百姓之间最基本的常识性知识，原审以此标准来要求原告明显不公平。合同中可以约定向第三方履行合同，对此《合同法》第六十四条有明确规定。因此上诉人与被上诉人签订协议后没有开设账户以及没有向银行付款并不违背法律规定。上诉人与鞍山华泰公司素不相识，正是基于对银行的高度信任，对韩延文作为行长能够代表银行的信任，上诉人才会根据协议指示将200万巨款打入鞍山华泰公司的账户。原审认定王美良与上诉人有利害关系对其证言不采信属于证据适用错误。王美良与上诉人之间没有任何法律上的利害关系，根据民事诉讼法及证据规则的规定，利害关系人的证人证言只是不能单独作为定案的依据。原审除王美良证言外，还有牛宏宇证言、《理财产品合同》、韩延文视频资料等证据相互佐证。原审对于牛宏宇证言以其前后矛盾为由排除适用也是错误的。牛宏宇在看守所羁押，与王美良之间没有任何串通的可能。二人对于上诉人与韩延文相识的过程，以及在韩延文办公室由韩延文向上诉人介绍产品，并最后韩延文以银行名义与上诉人签订协议这一核心事实的证明均一致，并且牛宏宇也明确证明是韩延文推荐的鞍山华泰公司。一审取证时间距离合同签订时间过于久远，相关细节回忆不清楚需要反复回忆确认本属于正常，但原审排除核心事实的认定而以微小细节的差异来否认核心事实的证明力明显偏离证据认定的标准。3、原审中对于韩延文为上诉人出具还款协议与本案两份理财产品合同的关联性没有认定属于认定事实错误。原审中对韩延文的笔录中，韩延文否认自己以银行名义与上诉人签订理财协议，对于事后签订还款计划的理由也不能做出合理解释。正是因为他私刻公章骗取上诉人签订协议已经涉嫌犯罪，怕上诉人闹到银行使其犯罪行为暴露，为了自保才给上诉人出具的还款计划。因此通过韩延文出具还款计划，以及他笔录中所说的怕闹到银行的事实，更能证明他实际参与了与上诉人协议的签订。4、本案还应深入调查鞍山华泰公司与韩延文之间的利益关系，以更充分的反映本案事实。原审中上诉人提交的证据已经形成完整的证据链条，能够证明韩延文以被上诉人名义向上诉人推荐了理财产品，并最终以被上诉人名义与上诉人签订了协议。二、原审违反法定程序，未对《中国银行股份有限公司理财产品协议书》上加盖的韩延文方形名章进行鉴定。原审上诉人对此也提出了鉴定申请，但原审并没有组织鉴定，导致关键事实无法认定，严重违背法律程序。韩延文在担任行长期间曾使用方形名章办理过其他业务（如银行汇票业务），具备鉴定条件。三、本案韩延文的行为构成表见代理，被上诉人应当承担相应责任。韩延文利用其特殊身份地位，利用工作场所，以被上诉人名义向上诉人推荐理财产品，并最终以被上诉人名义签订协议，使上诉人有理由相信其签订协议的对方就是被上诉人，因此韩延文的行为构成表见代理，被上诉人应当受协议约束并承担相应的责任，以维护上诉人的合法权益。四、辽宁仁和司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不应予以采信。辽宁仁和司法鉴定中心鉴定时所使用的样本检材并非是被上诉人在上级机构备案的备案章样本，原审不应予以确认。五、申请法院调取沈阳市和平区人民法院（2014）沈和刑初字第00749号刑事案件卷宗资料。被上诉人原行长韩延文是否参与理财合同的签订是本案的关键。因韩延文涉嫌刑事诈骗犯罪被另案处理，在该案中其使用了与本案理财合同相同的伪造银行印鉴，该事实足以证实韩延文作为银行代表与张丹签订了理财合同。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人诉讼请求。
被上诉人中国银行股份有限公司沈阳中华路支行（中国银行中华路支行）答辩称：一、上诉人与被上诉人之间从来没有成立任何的合同关系，被上诉人也从未发售过上诉人购买的所谓理财产品。上诉人在原审中向法庭提供的两份理财产品协议书，上面的公章并非被上诉人单位的公章。在该理财产品协议书上，加盖的是刻有被上诉人名称的第8号业务章，该业务章经法院委托鉴定，确认与被上诉人使用的该编号的业务章不一致，系他人伪造。该理财产品协议书上加盖了韩延文名章，根据中国银行关于相关印件的管理规定，被上诉人沈阳中华路支行为二级支行，二级支行的行长并不刻有个人的名章，因此该名章也系他人伪造，故该协议书上被上诉人一方的签章系伪造。二、本案上诉人的欠款去向与被上诉人无关，本案中上诉人是直接通过其建设银行的网银系统将购买的所谓理财产品协议书的款项转入案外人鞍山华泰科技有限公司的银行账户内，并没有进入到被上诉人的账户系统。本案上诉人向案外人转款的数额与所谓理财产品协议书上约定的数额并不一致，上诉人通过网银进行了20笔转帐，转款总计999，900元，第二次20笔转帐90万元，均不是该合同约定的购买理财产品的价值100万元，上诉人的该种转款方式以及转款金额可以看出，该行为绝对不是通过银行购买理财产品的付款方式和行为，而更类似于民间借贷过程中事先扣除利息的行为，以及民间借贷的借款人与出借人的资金转账方式。三、上诉人在该两份虚假的理财产品协议书约定的时间到期后也不是通过正式的渠道向中国银行主张权利，而是直接向韩延文、牛宏宇等个人进行追索，并且接受了韩延文以个人名下的一辆汽车用于抵偿债务。并且从上诉人在原审向法庭提交的一份录像资料中可以显示，曾经通过POS机的终端系统，转走了韩延文个人的信用卡里面10万元，是否用于偿还该债务也不得而知。同时上诉人接受了韩延文个人的还款计划。如果上诉人是与被上诉人之间存在合同关系，韩延文当时已经辞去了中国银行的工作，上诉人应当通过正常的渠道向中国银行主张合同权利，但是上诉人却向本案的相关个人主张也说明上诉人是明知道该两份理财产品协议书是虚假的。四、无论在原审诉讼之前还是诉讼过程中，被上诉人中国银行了解本案相关情况后，一直建议上诉人向公安机关报告，通过刑事诉讼程序查清本案事实，追究相关人员的刑事责任，弥补自己的损失。但上诉人始终拒绝进行刑事报案，被上诉人也曾经以自己的名义向公安机关反映本案的情况，但公安机关认为被上诉人并非本案的利害关系人，需要上诉人的报案才能受理该起刑事案件。导致本案刑事诉讼的程序不能启动。则上诉人与被上诉人之间不能存在着任何的合同关系，被上诉人从来没有销售过本案所称的理财产品，也没有接触到上诉人的任何钱款。五、上诉人申请法庭调取沈河刑初字749号卷宗，该卷宗所确定罪名是挪用公款罪，该卷宗的内容反映的情况和本案上诉人的诉请求没有任何的关联，被上诉人认为法院没有必要调取，如果法院调取了也会发现和本案是没有任何的关联的。综上所述，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的后果。本案的争议焦点为被上诉人原行长韩延文出售给上诉人理财产品的行为是否构成表见代理，被上诉人应否对此承担民事责任问题。表见代理是行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理要求须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，相对人须为善意且无过失。而本案上诉人购买理财产品的过程，说明上诉人存在过失，未尽到普通人的一般注意义务。包括将款项直接交付案外人而非银行，交纳的数额与合同约定金额不一致，没有银行出示的任何业务操作回单，接受韩延文个人还款计划及自有车辆抵债等，均表明上诉人自身存在过错。且据介绍人王美良陈述，与上诉人经常做一些投资借贷往来的业务，上诉人还具备一定的金融常识。因此，上诉人在存在过错的情况下，其仅以韩延文为被上诉人行长，而主张韩延文的行为构成表见代理的理由不成立。因韩延文的行为不构成表见代理，故对上诉人提出的调取（2014）沈和刑初字第00749号刑事案件卷宗资料的请求，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23，725元，由上诉人张丹承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 林 红
代理审判员 李 涛
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。