黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第319号
上诉人（原审原告）哈尔滨恒达建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路78-8号4单元4层12-16号。
法定代表人范宏宾，该公司总经理。
委托代理人赵海燕，黑龙江盛合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）霍红彬，男，1978年5月17日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省巴彦县。
委托代理人石江锋，黑龙江宜友律师事务所律师。
委托代理人庞雪冬，男，1975年年12月30日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。
被上诉人（原审第三人）黑龙江省亿发房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区机场路12号（实际经营地哈尔滨市香坊区民生三道街21号）。
委托代理人高弘洲，男，1974年8月14日出生，该公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区。
上诉人哈尔滨恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人霍红彬、黑龙江省亿发房地产开发有限责任公司（以下简称亿发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民一初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理此案。上诉人恒达公司的委托代理人赵海燕，被上诉人霍红彬的委托代理人石江锋、庞雪冬，被上诉人亿发公司的委托代理人高弘洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒达公司在一审诉称：2010年7月，恒达公司与霍红彬签订外墙保温工程承包协议，双方约定霍红彬承包位于哈尔滨市香坊区民生路与民生三道街交口处的悦达民生国际B1、B2楼的外墙苯板粘贴和门窗线条粘贴工程，承包形式为包工包料，按工程量结算工程款。同时约定，若霍红彬工程质量达不到合格标准，则经返工修整后需要达到质量要求且所有的返工材料必须由霍红彬承担，并包赔全部经济损失。交工后，经验收霍红彬所承包的工程大面积不合格。恒达公司在收到不合格的通知后即告知霍红彬进行维修，但因工程不合格面积大，维修费用高，霍红彬拒不履行维修义务，亿发公司遂自行维修，共花费1350000元，该款将从恒达公司的整体工程款中扣除。除恒达公司尚未支付霍红彬工程款1001986元，霍红彬还应返还恒达公司348014元。故恒达公司诉至法院，请求判令霍红彬返还工程款348014元。
霍红彬在一审辩称：霍红彬施工完成后没有接到维修通知。粘贴苯板不合格为什么恒达公司刷涂料，恒达公司刷涂料了就证明合格了。霍红彬按合同履行完义务之后就撤出了。该工程已经入住了就证明合格了。恒达公司是否维修霍红彬不清楚。按合同约定工程款3494294元，恒达公司还拖欠霍红彬工程款1274294元。此外还可能欠部分合同外工程款，具体数额说不清。亿发公司扣款的事霍红彬不清楚。当时有恒达公司项目经理及预算员签字认可工程量。去恒达公司处核对三次账，恒达公司也认可。
亿发公司在一审辩称：本案与亿发公司无关，亿发公司将工程发包给恒达公司，不认识霍红彬。亿发公司与霍红彬不存在任何关系，至于恒达公司将工程违法分包给霍红彬这一事实亿发公司不清楚。当时恒达公司施工苯板工程确实维修过，亿发公司只对恒达公司，恒达公司找谁维修与亿发公司无关。诉争工程现在已经验收合格并使用。对维修费用不清楚，但这两栋楼维修属实，亿发公司认为不合格通知恒达公司维修的，后来维修合格了。恒达公司私自将工程转包给霍红彬，亿发公司不清楚，怎么算账亿发公司也不清楚。维修是亿发公司要求恒达公司去维修，恒达公司维修是正常的，是否扣款不清楚。恒达公司违法将工程分包给霍红彬，亿发公司一直认为恒达公司施工，应由恒达公司承担维修责任。外墙苯板工程确实出现质量问题，亿发公司通知恒达公司已维修完毕。本案是恒达公司与霍红彬工程结算款纠纷，此纠纷与亿发公司无关。
一审判决认定：2010年7月，恒达公司与霍红彬签订《外墙保温工程承包协议》，霍红彬将其承包自亿发公司的位于哈尔滨市香坊区民生路与民生三道街交口处悦达民生国际建设工程部分转包给霍红彬，双方约定霍红彬承包悦达民生国际中的B1、B2楼外墙苯板粘贴和门窗线条粘贴工程，承包形式为包工包料，按工程量结算工程款。同时约定，若霍红彬工程质量达不到合格标准，则经返工修整后需要达到质量要求且所有的返工材料必须由霍红彬承担，并包赔全部经济损失。现霍红彬所承包工程已经验收合格并投入使用，恒达公司已给付霍红彬部分工程款，尚欠部分工程款未给付。
一审判决认为：因霍红彬不具备建设工程施工企业资质，故恒达公司与霍红彬签订的《外墙保温工程承包协议》无效。但因霍红彬施工的工程现已经验收合格并投入使用，故可参照有效合同处理。恒达公司主张霍红彬施工的B1、B2楼外墙苯板粘贴和门窗线条粘贴工程质量不合格，因未提供充分证据予以证明，故该不予确认。恒达公司主张亿发公司因霍红彬施工质量不合格扣减恒达公司工程款，与亿发公司当庭陈述工程系由恒达公司自行维修的事实相矛盾，且恒达公司确认其主张的亿发公司扣减工程款总额中霍红彬施工工程所占份额依据不足，故该院不予确认。霍红彬提出施工了部分合同外工程，但具体工程款不清楚，故恒达公司共拖欠霍红彬工程款总额并不明确。恒达公司诉讼请求的数额计算依据为霍红彬施工质量不合格的返修损失减掉恒达公司尚未支付给霍红彬的工程款，但因恒达公司对尚未支付给霍红彬的工程款数额并不明确，故恒达公司诉讼请求的具体数额计算依据不足。据此，恒达公司的诉讼请求证据不足，该院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回哈尔滨恒达建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9780元，由恒达公司负担。
宣判后，恒达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）恒达公司与霍红彬签订的《外墙保温工程承包协议》，从字面上看是承包协议，但从合同内容上看，是一种劳务承包协议。该协议是否为工程承包，应由有关专业部门进行认定，而不能以字面意义理解。霍红彬在一审举示由哈尔滨市香坊区劳动保障监察局出具的《劳动保障监察限期改正指令书》也说明了核对公司与霍红彬之间是劳务承包关系；（二）恒达公司在一审期间举示的证据证明恒达公司已经超额支付了劳务费，但一审判决却依据霍红彬举示的证据复印件，且霍红彬自己陈述具体数额不清楚，判决认定恒达公司尚欠部分工程款，属于认定事实错误。二、一审判决认定事实不清。恒达公司在一审举示证据证明不但全部支付了劳务费，且超额支付了598014元，而霍红彬抗辩称恒达公司尚欠1274294元，但并没有提供证据证明。亿发公司出具的工程扣款证明，说明工程质量存在问题，也说明亿发公司对工程进行了扣款。因此，亿发公司是否扣款，是本案认定事实的关键，如果不扣款，恒达公司尚欠霍红彬工程款751986元，如果亿发公司扣款，则恒达公司多付霍红彬工程款598014元。亿发公司在一审期间就是否扣款问题陈述“不清楚，需要庭后与单位核实”，一审判决在对此问题没有审查的情况下，认定“恒达公司对尚未支付给霍红彬工程款数额并不明确”，并据此驳回恒达公司的诉讼请求，属于认定事实不清。请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。
霍红彬在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：不同意恒达公司的上诉请求。同意一审法院判决。
亿发公司在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：不同意恒达公司的上诉请求。同意一审法院判决。
二审中，各方均未举示新的证据。
二审经审理确认一审判决认定的事实。
本院认为：恒达公司与霍红彬签订的《外墙保温工程承包协议》，虽系双方的真实意思表示，并已实际履行，但由于霍红彬没有建筑施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，应认定无效，但根据该《解释》第二条规定，涉案争议的工程已经竣工并投入使用，故应当参照双方在协议中的约定计算工程价款，一审判决对此认定正确。
关于恒达公司上诉主张一审判决认定事实不清问题。经审查，恒达公司与霍红彬在协议中约定的工程，已经由霍红彬施工完成，并已实际交付使用，到目前为止，双方并未就该工程进行结算，恒达公司也未举示证据证明该工程结算的总价款数额，霍红彬虽在一审期间举示了由双方现场工作人员签字认定的《工程量确认单》以及部分合同外工程，但由于该工程量是面积、长度、工种等数量的累计，亦不足以认定涉案争议工程的总价款数额，故一审判决认定“恒达公司共拖欠霍红彬工程款总额不明确”并无不当，所以恒达公司上诉主张其已经向霍红彬超额支付工程款598014元，缺少事实根据，不予认定。
恒达公司提起本案返还工程款的诉讼是基于霍红彬完成的工程存在质量问题，被发包方亿发公司扣款，并自认为已经超额支付霍红彬工程款。首先，在本院审理期间，恒达公司陈述其没有组织对霍红彬完成的工程进行维修，而是亿发公司所为，对此，亿发公司、霍红彬也都否认对该工程进行维修，且恒达公司并未举示出维修方对该工程予以维修的相关证据。据此，恒达公司应承担举证不能的责任；其次，恒达公司在一审期间虽举示由亿发公司开具的“证明”，主张涉案争议工程因存在质量问题被亿发公司扣款，但经审查，由亿发公司开具的“证明”中，明确载明“因乙方（恒达公司）负责施工的B1、B2、B3外墙苯板施工质量不合格，按照合同约定甲方（亿发公司）要求乙方（恒达公司）于2011年5月开始重新维修，所涉及到的苯板及涂料维修费总计2400000元。以上B1、B2、B3所产生的维修费都要从乙方（恒达公司）所施工的整体工程款中扣除”，一是根据约定由恒达公司对涉案工程进行维修，而恒达公司庭审中明确否认其组织进行了维修；二是亿发公司亦否认其组织进行了维修；三是该“证明”中所涉及的扣款2400000元，仅系亿发公司单方认定的维修价款，并无相对方的认可以及其他证据佐证；四是该“证明”中载明的是B1、B2、B3楼，而本案争议的是B1、B2楼，二者不完全相同，虽然恒达公司举示该证据主张B1、B2楼被扣款的数额为1350000元，但也只是单方陈述，并无其他证据佐证。据此，不能仅依此证明而认定涉案争议工程因存在质量而进行维修，并由霍红彬承担责任的事实存在。再次，恒达公司在诉讼期间并未举示证据证明其与亿发公司就包括涉案争议工程在内的整体工程的价款进行决算，亦没有举示证据证明因涉案争议工程的维修，已经被亿发公司扣除工程款1350000元的事实存在。
综上，恒达公司在没有举示证据证明涉案争议工程的决算价款，没有举示充分证据证明涉案争议工程因质量不合格进行维修、因维修被亿发公司扣除工程款的情况下，仅凭其自认已付工程款2473200元、尚欠霍红彬1001986元工程款，扣减被亿发公司的扣款1350000元后，多付霍红彬348014元工程款应予返还的主张，缺少事实根据和法律依据，依法不应予以支持，一审判决对此认定并无不当，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费9780元，由哈尔滨恒达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 静
审判员 刘松江
审判员 刘炳柏
二〇一四年七月二十四日
书记员 史万强
于波