黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民终字第80号
上诉人（原审原告）双鸭山市一品家居装饰有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区帝景园小区12号楼3号商服。
法定代表人于志深，男，该公司经理。
委托代理人刘庆贺，该公司法律顾问。
委托代理人马晶，该公司职员。
上诉人（原审被告）车凯月，女，1993年10月15日出生。
委托代理人王素娟，黑龙江诺成律师事务所律师。
上诉人车凯月、双鸭山市一品家居装饰有限公司（以下简称一品家居）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服双鸭山市尖山区人民法院（2014）尖民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告车凯月于2011年8月末经人介绍到原告一品家居工作。双方口头商定如果车凯月能够胜任工作，则每月工资为1000元。后来一品家居发现车凯月工作能力和水平不符合该公司的要求，但未予以辞退，安排其做一些附属性工作，并给其发放过工资300元。2011年8月1日，一品家居与周丽萍签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》一份。2011年11月12日上午，车凯月乘坐单位同事兰贡亮驾驶的摩托车从帝景园周丽萍的房屋施工现场出发回一品家居取工作所需的软滑道，途中追尾前方出租车，导致车凯月腿部受伤。当时未报警，故交警部门未出现场。一品家居法定代表人于志深电话通知单位员工将车凯月送至双鸭山市人民医院，通过MR扫描，住院通知单上体现诊断为右膝后交叉韧带断裂，发生放射线费45元，当时没有入住医院。2011年11月13日，车凯月在双鸭山煤炭总医院做核磁共振，结论为：右股骨下段及胫骨平台、髌骨骨挫伤，建议CT检查除外胫骨平台骨折；右膝外侧半月板撕裂；右膝关节前交叉韧带、外侧副韧带、腘肌腱信号异常考虑损伤性改变，前交叉韧带部分撕裂；右膝关节腔及髌骨上囊积液。车凯月因病情未见好转，于2011年11月16日入住双鸭山市中医院治疗。又于2011年11月18转入双鸭山煤炭总医院住院治疗18天，临床诊断为右膝外伤、右膝后交叉韧带断裂、前交叉韧带损伤、外侧半月板撕裂，于2011年11月21日行关节镜检、后交叉韧带重建、外侧半月板修补术，当日手术记录记载体现“……棉花腿包扎，长腿支具固定右膝伸直位。”发生医疗费28620.24元，两次卫材费共计21.9元（2.4元＋19.5元），矫形器费用1680元。车凯月伤后，一品家居给付车凯月医疗费约5000元，车凯月住院期间一品家居未派人进行护理。车凯月于2012年5月15日向双鸭山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2012年6月20日作出双人社伤险决字（2012）353号工伤认定决定书，认定车凯月为工伤。一品家居不服，向黑龙江省人力资源和社会保障厅提出复议申请，该厅于2012年10月12日作出黑人社复决字（2012）24号行政复议决定书，决定维持双鸭山市人力资源和社会保障局作出的双人社伤险决字（2012）353号《工伤认定决定书》。一品家居不服，依法于2012年12月14日向本院提起行政诉讼，请求撤销双人社伤险决字（2012）353号工伤认定决定书，本院于2013年1月10日作出（2013）尖行初字第1号行政判决书，判决维持双鸭山市人力资源和社会保障局作出的双人社伤险决字（2012）353号工伤认定决定书。一品家居不服，上诉至黑龙江省双鸭山市中级人民法院，该院于2013年4月26日作出（2013）双行终字第8号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。双鸭山市劳动能力鉴定委员会于2013年5月30日组织医学专家组为车凯月进行了鉴定，鉴定确认结论为伤残柒级。该委于2013年6月3日作出双劳鉴字（2013）第4期55号市级劳动能力鉴定结论通知书，通知一品家居车凯月被鉴定为工伤柒级伤残。此次鉴定发生鉴定费360元，体检费70元。一品家居不服，提出再次鉴定申请，黑龙江省劳动能力鉴定委员会于2013年8月20日作出黑劳鉴字（2013）总第79期049号劳动能力鉴定结论通知书，确定车凯月为伤残柒级，此鉴定结论为最终结论。车凯月于2013年9月26日向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除与一品家居的劳动关系，给付各项工伤保险待遇。该委于2013年11月6日作出双劳仲字（2013）第231号仲裁裁决书，一品家居不服，诉至本院。另查，被告车凯月自伤后再未到原告一品家居上班，在家休养至2013年10月，到其他工作单位上班，以上事实一品家居予以认可。
原审法院认为，本案中原告一品家居与被告车凯月符合我国法律、法规所规定的劳动关系主体资格，双方虽未签订书面劳动合同，但车凯月是在从事一品家居所承揽的工程中受伤，该事实已经双人社伤险决字（2012）353号工伤认定决定书认定。且车凯月住院期间，一品家居垫付医疗费约5000元，一品家居与车凯月之间已形成事实上的劳动关系。我国法律规定，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇，所需费用、住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金中支付；工伤职工住院期间用人单位未派人进行护理，为此所发生的护理费用应由用人单位承担；职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，所在单位应按月支付其工资，车凯月的伤情符合《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》中膝的多处结构的损伤（S83.7）停工留薪期为8个月的标准，本院按8个月标准确定其停工留薪期；职工因工致残，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准依据黑龙江省人民政府贯彻《工伤保险条例》若干规定第十三条第（一）项的规定，一次性工伤医疗补助金为工伤职工离岗前20个月本人工资、一次性伤残就业补助金为工伤职工离岗前12个月本人工资计算；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，一品家居未为车凯月缴纳工伤保险费，车凯月因工致残，被鉴定为柒级伤残，向一品家居提出解除劳动合同关系，并到其他单位就职，车凯月与一品家居事实上已解除劳动关系，不违反法律规定，本院予以确认。一品家居应依法支付其医疗费、交通费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。车凯月主张一品家居支付以上费用于法有据，但数额计算有误，车凯月主张按照其“本人工资”2791.9元的标准支付相关费用，但其未提交证据证明其因工受伤前12个月平均月缴费工资数额为2791.9元，因车凯月受伤时参加工作尚未满12个月，在车凯月与一品家居口头商定时，约定每月工资1000元，协商后车凯月持续工作，一品家居公司未予辞退，是双方对形成劳动关系并支付一定报酬的一种默认行为，且该数额不低于本地区最低生活保障标准，本院依照双方口头协商的数额1000元／月的标准确定其本人工资数额，并依法裁决一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资的给付金额；车凯月主张医疗费28947.14元，其中于2011年11月12日在双鸭山市人民医院发生放射线费45元，但庭审过程中车凯月明确认可在其伤后至入双鸭山煤炭总医院住院治疗之前的医疗费用均有一品家居予以垫付，故该份票据所载明的金额本院不予支持，其中2013年5月6日在双鸭山市人民医院发生CT费190元，因无医嘱等其他证据佐证，无法证明与本案的关联性，本院不予支持，医疗费中的其他款项总计28712.14元（医疗费28620.24元＋两次卫材费21.9元＋鉴定体检费70元）于法有据，本院予以支持；车凯月主张住院护理费、住院伙食补助费于法有据，但庭审过程中亦认可其在入住双鸭山煤炭总医院前一品家居带其看病的过程，本院按照其实际住院天数20天，给付标准分别为护理费100元／天、伙食补助费50元／天的标准计算护理费及伙食补助费的给付金额；车凯月主张交通费于法有据，但计算数额有误，本院按每天3元的标准，依据车凯月实际住院天数20天计算交通费的给付金额；车凯月主张矫形器具费1680元，依票据体现，该费用发生于车凯月在双鸭山煤炭总医院住院期间，住院病案中的医嘱体现该费用发生的实际必要性，本院对其该项诉讼请求予以支持；因工伤事故发生后，一品家居怠于进行工伤认定和劳动能力鉴定，车凯月依法向双鸭山市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定，并支付相关费用360元，因此车凯月主张鉴定费360元于法有据，一品家居应予以承担；车凯月主张再治疗费1万元，因该款项尚未实际发生，待实际发生后另行诉讼，一品家居不承担给付责任。诉讼过程中，一品家居提出对车凯月的伤残等级进行司法鉴定的申请，但因该案系工伤保险待遇纠纷，对作为劳动者的车凯月进行劳动能力鉴定是劳动能力鉴定委员会的具体行政行为，而本院作为司法机关不能代替行政机关的行政行为，且黑龙江省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论，本案中现不存在工伤职工或者其直系亲属，所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化（工伤职工未与用人单位解除劳动关系的），自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，可以申请劳动能力复查鉴定的情形，故本院对其司法鉴定申请不予受理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除被告车凯月与原告双鸭山市一品家居装饰有限公司的劳动关系；二、原告双鸭山市一品家居装饰有限公司于本判决生效后十日内给付被告车凯月医疗费28712.14元、伙食补助费1000元（50元／天＊20天）、护理费2000元（100元／天＊20天）、交通费60元（3元／天＊20天）、一次性伤残补助金13000元（1000元／月＊13个月）、一次性工伤医疗补助金20000元（1000元／月＊20个月）、一次性伤残就业补助金12000元（1000元／月＊12个月）、停工留薪期工资
8000元（1000元／月＊8个月）、矫形器具费1680元、鉴定费360元，合计86812.14元；三、原告双鸭山市一品家居装饰有限公司不承担给付被告车凯月再治疗费的责任。判后，原告一品家居、被告车凯月不服，均向本院提起上诉。原告一品家居的主要上诉理由是：因车凯月不具备工作能力，不符合用工条件，被上诉人在上诉人单位的实际状态是学习，双方没有签订劳动合同，没有工资待遇，本案不适用《工伤保险条例》的有关规定，本案应重新进行司法鉴定。请求撤销一审判决，依法判令上诉人不给付被上诉人各项工伤赔偿金。被告车凯月的主要上诉理由是：一审法院对上诉人主张的CT费190元不支持是错误的，一审法院依据双方约定的月工资1000元的标准计算各项赔偿数额是错误的，应当依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一审法院未支持上诉人再治疗费是错误的。请求撤销一审法院判决中的部分错误，支持上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚。
本院认为，上诉人车凯月虽然未与一品家居签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，据此，一品家居与车凯月之间形成事实劳动关系。车凯月在工作中受伤，经双人社伤险决字（2012）353号《工伤认定决定书》认定为工伤，伤残柒级。原审法院依据相关法律规定及法院生效判决、当事人自认的事实，判决上诉人一品家居赔偿上诉人车凯月各项数额标准并无不当。上诉人一品家居上诉提出重新进行司法鉴定的请求，因车凯月已经双鸭山市劳动能力鉴定委员会及黑龙江省劳动能力鉴定委员会确定为伤残柒级，故本案不符合进行重新司法鉴定的范畴。上诉人一品家居的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。上诉人车凯月请求一品家居给付CT费190元未提交充分证据，要求一品家居给付再治疗费10000元，因该项请求未实际发生，故上诉人车凯月的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人双鸭山市一品家居装饰有限公司、上诉人车凯月各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张金环
审 判 员 曹红霞
代理审判员 薛 龙
二〇一四年四月三十日
书 记 员 潘 鑫