江苏省苏州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏中民终字第1992号
上诉人（原审原告）苏州华辉货运代理有限公司，住所地太仓市太仓港港口开发区北环路联检大厦12B03室。
法定代表人张德臣，董事长。
委托代理人储兴厚，上海金仕维律师事务所律师。
委托代理人杜新，上海金仕维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周浩。
委托代理人施铭，江苏广浩律师事务所律师。
委托代理人唐建东，江苏广浩律师事务所律师。
上诉人苏州华辉货运代理有限公司（以下简称华辉公司）因与被上诉人周浩竞业限制纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2013）太民初字第0817号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后依法组成合议庭，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月30日，华辉公司（乙方）与案外人苏州交运国际集装箱运输有限公司（甲方）签订道路货运合作协议，该协议的主要内容为：甲方提供给乙方5台牵引车及挂车，每辆车每月甲方收取7500元作为利润固定回报。
2011年6月1日，苏州华辉物流有限公司（2013年12月24日工商登记变更为苏州华辉货运代理有限公司）与周浩签订共同经营协议，双方合作经营苏州华辉物流有限公司物流部，协议主要内容为：一、出资比例：1、华辉公司出资35万元，占投资额的70%；2、周浩出资15万元，占投资额的30%；3、双方约定初期以现金人民50万元的投资金额，存入指定银行账户，专款专用，双方约定2011年6月6日各自将款项到位；4、共同经营期间各方的出资为共有财产，不得随意请求分割。终止合约后，双方的出资分别归各自所有，届时予以返还。二、作业分工：1、作为华辉公司进出口货运代理的服务配套，华辉公司负责整体运作的管控，并提供全部货源（除特殊要求的货物，物流部无法承接外）；2、周浩作为股东，也作为华辉公司的雇员划入华辉公司的人事管理，周浩应遵守华辉公司的规章制度，并享受华辉公司提供的薪资和福利；3、周浩应提供所有原来在操作的货源，并积极争取更多货源；4、双方共同组建营销团队负责货物收揽、业务拓展，充分发挥富裕运力；5、华辉公司负责物流部的整体管理，每月15日定时出具上个月的经营报表，双方共同分享、分析，并为进一步的工作做出安排。三、盈亏分配：1、双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏；2、盈余分配以年终报表为依据，以当年税后利润，提取30%作为扩大再生产资金，剩余70%的利润按照投资比例分配；3、如果当年的税后利润为亏损，则双方按照投资比例共同承担亏损；4、若以分期付款方式采购新车辆，则双方按照投资比例共同承担债务。四、散伙清算：物流部在下列情况之一时，给予解散。1、共同经营届满，任何一方不愿意继续经营的；2、共同经营的目的已经实现或无法实现；如物流部解散，其共有资产和实际盈亏，按照双方各自的股比，现金和实物分别结余。五、违约责任，双方在共同经营物流部期间，禁止任何一方自营或者伙同他人合作经营与物流部相同业务，否则视为违约，应赔偿对方的经济损失……。
协议订立之日，周浩依据华辉公司与苏州交运国际集装箱运输有限公司签订的道路货运合作协议，至苏州交运国际集装箱运输有限公司提取牌号为苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××车辆。2011年6月6日，华辉公司向周浩出具收据，收据载明收到周浩投资款15万元。
2011年6月1日，华辉公司与周浩签订劳动合同书，合同的主要内容为：一、劳动合同期限，有固定期限的劳动合同自2011年6月1日起至2014年5月31日止。并约定试用期限自2011年6月1日起至2011年8月31日止。二、工作内容和工作地点：周浩根据华辉公司的要求，经过协商，从事物流部经理的工作。华辉公司可根据工作需要和对周浩业绩的考核结果，按照合理诚信原则，经与周浩协商一致可依法变动周浩的工作岗位。华辉公司每月给付周浩的基本工资为4000元，绩效工资按内部分配办法考核确定。2012年10月31日，华辉公司通知周浩办理解除关系手续，并从11月始停止交纳社保费用。2013年5月，周浩曾向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华辉公司支付2012年8月至2013年4月间工资36000元，后被驳回。
2013年6月左右，华辉公司向上海海事法院提起诉讼，要求案外人太仓港公司支付运输费用401535元，案外人太仓港公司陈述，该笔业务是由周浩来联系的，运输费用已按周浩的要求给付了另一案外人新沂市东源运输有限公司，为此，华辉公司申请撤诉，后华辉公司向原审法院提起诉讼，要求周浩赔偿华辉公司损失401535元。
上述事实，有华辉公司提供的道路货运合作协议、共同经营协议、嘉翔公司工商档案、运输协议书、车辆交接单、上海海事法院谈话笔录、2012年4月至7月的对账单，周浩提供的收据，原审法院至太仓市劳动人事争议仲裁委员会调取的材料及华辉公司、周浩当庭陈述等在卷佐证。
原审原告华辉公司在原审中诉称，周浩私自经营与物流部相同的业务，并给华辉公司造成了损失，请求判令：1、周浩向华辉公司赔偿损失401535元及利息（自2012年9月20日起按银行同期贷款利率计算至判决生效确定的付款日止，暂计至2013年7月22日为20411.4元）；2、周浩承担本案所有诉讼费用。
原审法院认为：2011年6月1日，华辉公司与周浩在订立共同经营协议的同时又签订劳动合同，华辉公司聘用周浩为该公司物流部经理，华辉公司每月支付周浩相应的劳动报酬，双方建立相应的劳动关系。共同经营协议中有关双方在共同经营物流部期间，禁止任何一方自营或者伙同他人合作经营与物流部相同业务，否则视为违约，应赔偿对方的经济损失的约定应视为在履行劳动合同期间应遵守的竞业限制条款。2012年4月至7月，周浩联系的业务所产生的运输费用，因其个人原因，太仓港公司支付给了新沂市东源运输有限公司，周浩该行为发生在双方劳动关系存续期间，周浩的行为是否损害了华辉公司的利益，属于劳动争议的范畴，应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，裁定：驳回华辉公司的起诉。
宣判后，华辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：华辉公司与周浩之间既签订有共同经营协议又签订有劳动合同，所以双方之间既存在合作经营关系，又存在劳动关系；共同经营协议中有关“双方在共同经营经济物流部期间，禁止任何一方自营或同他人合作经营与物流部相同业务，否则视为违约，应赔偿对方的经济损失”的约定，不属于劳动争议下的竞业限制条款；华辉公司向原审法院提交的一系列证据已经形成了清晰的证据链条，能够充分证明周浩在共同经营物流部期间，利用物流部的车队等资源为太仓港公司运输货物，却指示太仓港公司将该笔业务的运费付给东源公司，由此造成华辉公司损失。综上，原审裁定错将本案认定为劳动争议，在事实查明和法律适用上均存在错误，故请求撤销原裁定，并指令原审法院审理本案。
被上诉人周浩辩称，认可原审法院的裁定，对于上诉人的上诉请求、事实均不予认可；双方合作经营协议因华辉公司不具有经营的实质条件，协议本身无效，也未实际履行协议；故请求维持原裁定。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，共同经营协议中关于“双方在共同经营经济物流部期间，禁止任何一方自营或同他人合作经营与物流部相同业务，否则视为违约，应赔偿对方的经济损失”的约定不属于履行劳动合同期间应遵守的竞业限制条款。主要理由如下：1、华辉公司与周浩签订的共同经营协议是平等主体之间签订的约定双方共同投资和经营物流部等事宜的民商事合同。双方在该协议中的上述约定系双方真实意思表示，不违反法律法规，应认定合法有效；2、虽周浩与华辉公司签订有劳动合同，周浩系华辉公司的员工，但是根据共同经营协议不能否定周浩与华辉公司存在合作经营关系，周浩与华辉公司之间存在双重身份关系；3、上述条款约定在共同经营协议中而非劳动合同中，且约束双方的竞业限制行为，而非仅约束周浩单方，故不符合劳动争议下的竞业限制的法律特征。现华辉公司在原审诉讼中选择了以违法共同经营协议为由主张权利，系其对诉讼权利的行使，法院应予以准许。因此，原审法院以涉案争议属于劳动争议的范畴，应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁为由，驳回华辉公司的起诉，属适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省太仓市人民法院（2013）太民初字第0817号民事裁定；
二、指令江苏省太仓市人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 韦婷婷