浙江省嘉兴市南湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）嘉南行初字第2号
原告浙江达欣嘉置业有限公司，住所地嘉兴市大华城市花园c9幢502—a室。
法定代表人楼干明，该公司董事长。
委托代理人王维斌、王健民，浙江潮乡律师事务所律师。
被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会，住所地嘉兴市中环南路花园路口616号。
法定代表人陶金根，该委主任。
委托代理人章一川，该委副主任。
委托代理人李亚伟，浙江群策律师事务所律师。
原告浙江达欣嘉置业有限公司（以下简称达欣嘉公司）与被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会（以下简称嘉兴市建委）房屋登记纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月16日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年2月7日公开开庭审理了本案。原告达欣嘉公司的委托代理人王维斌、王健民，被告嘉兴市建委的委托代理人章一川、李亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月13日，被告嘉兴市建委向原告达欣嘉公司等申请人出具《不予登记决定书》，认为原告申请办理的坐落于嘉兴市秦逸路东、马塘路北的晶晖广场项目在建工程抵押权登记，因抵押人达欣嘉公司以在建工程为第三人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）偿还贷款提供担保的行为，不符合《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，决定不予登记。
被告嘉兴市建委在规定的期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1．涉案房地产抵押权设立登记申请书一份，证明原告等申请人申请登记及原告以在建工程为第三人抵押担保的事实。
经质证，原告无异议。
2．嘉兴市住房保障局房屋登记受理单一份，证明房屋登记机构按照规定程序受理抵押登记申请的事实。
经质证，原告无异议。
3．在建工程抵押登记公告一份，证明登记部门受理涉案登记申请后按照规定程序发布公告的事实。
经质证，原告无异议。
4．涉案登记申请人提交申请资料摘要部分（复印件）一组，证明原告等申请人向登记部门递交了申请资料的事实。
经质证，原告无异议。
5．不予登记决定书、送达回证各一份，证明被告依法作出的不予登记决定书，并且送达原告等申请人的事实。
经质证，原告无异议。
被告嘉兴市建委提供的法律法规依据有：
1．《城市房地产抵押管理办法》第二条、第三条第五款；
2、《房屋登记办法》第二十二条第（七）项；
3、《中华人民共和国立法法》中关于规章的相关规定。
原告达欣嘉公司诉称，2014年11月5日，被告以在建工程不能为第三人担保为由不予受理原告的在建工程抵押登记申请。原告于2014年11月10日向嘉兴市南湖区人民法院提起诉讼，请求判决撤销被告作出的《不予受理通知书》，要求被告履行法定义务。2014年12月1××日，嘉兴市南湖区人民法院认为，被告对《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的理解有误，判决撤销被告作出的不予受理通知书。2014年12月30日，原告再次申请在建工程抵押登记，并按被告要求提供全部资料：1、房地产抵押登记申请书；2、最高额抵押合同（2014年12月29日）、房地产抵押价格约定书、抵押物清单附晶辉广场房源表；3、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；4、晶辉广场项目工程进度情况；5、关于外商投资浙江达欣嘉置业有限公司项目申请报告核准的批复、企业基本情况、公司章程与提供决议书；6、营业执照与组织机构代码证；7、领证授权委托书及经办人身份证；××、银行借款合同。被告受理后于2015年1月1日在嘉兴日报公示在建工程申请抵押登记情况，公告期10天，期满无异议即准予办理。公告期满后，被告认为，在建工程为第三人偿还贷款提供担保的行为不符合《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，决定不予登记。原告认为，被告以在建工程不能为第三人提供担保为由不予受理原告的申请，以人民法院判决撤销，被告受理原告的再次申请后，在公示承诺“期满后无异议即准予办理”的情形下，仍以相同理由不予登记，该行为系行政违法行为。据此，诉请判令：一、撤销被告作出的《不予登记决定书》并立即办理在建工程抵押登记；二、本案诉讼费由被告承担。
原告达欣嘉公司向本院提供了下列证据：
1．嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南行初字第27号行政判决书一份（该判决已生效），证明“在建工程不能为第三方提供担保”的理由不当。
经质证，被告对真实性无异议，但该判决只对不予受理行为的予以判定，被告尊重判决且已经由原来的不予受理变成了受理。
2．不予登记决定书一份、公告一份，证明原告向被告提出抵押押登记的申请，被告在报纸上进行公告并承诺期满无异议即准予办理，但被告拒绝履行抵押登记的法定职责。
经质证，被告认为，对真实性、合法性、关联性没有异议，但认为原告对公告的理解有异议。“期满无异议即准予办理”是向可能存在的利害关系人进行告知，如果利害关系人在公告期限内不提出异议，在这个角度上有可能予以登记。公告行为不是登记行为的全部内容，除了公告之外还有审查行为，最后是否作出登记应根据整个审查结果确定。原告认为只要公告期内无异议便一律予以登记理解是不正确的。
3．房地产抵押登记设立登记申请书、最高额抵押合同、房地产抵押约定价格书、抵押物清单、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、监理单位出具的在建工程进度情况、关于外商投资浙江达欣嘉置业有限公司项目申请报告核准的批复、企业基本情况（工商部门出具）、章程、担保决议书、营业执照、组织机构代码证、领证授权委托书及经办人身份证各一份、银行贷款合同六份，证明原告再次申请时，根据被告的要求提供了抵押登记备案所需要的全部资料。
经质证，被告认为，对该组证据的真实性没有异议，原告确实在申请过程中提交了这些证据，但被告认为该组证据不具关联性，因被告作出的不予以登记的原因，不是因为材料没有达到规定要求，而是申请人本身的主体资格不符合。
被告嘉兴市建委答辩称，一、被告对涉案抵押登记申请作出不予登记决定的基本情况。2014年12月30日，原告作为抵押人，与抵押权人中国农业银行股份有限公司平湖市支行（以下简称农行平湖市支行）、债务人博元公司到被告的房地产抵押登记部门，申请办理以原告的在建工程为博元公司向农业银行的贷款提供担保的抵押登记。登记部门按照在建工程抵押的规定程序，受理了申请人递交的申请资料，并于2015年1月1日在嘉兴日报上发布了该项抵押申请的公告。由于此前原告曾就相同的登记事项对被告的不予受理行为提起过行政诉讼，此次受理后，登记部门再次与省厅及周边等多个地方的房屋登记部门沟通，交换对《城市房地产抵押管理办法》相关规定的理解和执行情况，得知这些地方房屋登记部门在在建工程的抵押登记方面，仍在严格执行《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，即对在建工程所有人以其在建工程为第三人提供担保的登记申请，一律不予登记。被告认为，在建工程由于其财产价值的不稳定性，作为一种特殊的抵押形式，如果允许抵押人可以为第三人提供抵押而不是只为获取工程继续建造资金并只向出借人提供抵押，一旦放开，其潜在的风险非常现实。《城市房地产抵押管理办法》目前仍然是办理在建工程抵押过程中合法有效的特别法依据，对被告及其房屋登记部门履行法定职责仍具有确定的约束力。经慎重研究并请示上级机关，被告认为，抵押人以在建工程为第三人的贷款提供抵押担保，不符合《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款所规定的情形，应依法不予登记。2015年1月13日，被告向涉案抵押登记申请人达欣嘉公司、农行平湖市支行、博元公司作出不予登记决定书，并于2015年1月13日向上述申请当事人分别送达了不予登记决定书。二、被告对涉案抵押登记申请作出不予登记决定，符合专门规章的特别规定，原告的诉讼请求依法不能成立，应以予驳回。被告认为，国务院部委按照《中华人民共和国立法法》赋予的立法权，依法制定的部门规章，是我国现行法律规范体系的组成部分，是各级行政机关依法履行行政职责的重要依据。被告认为，虽然《城市房地产抵押管理办法》颁布在前，但与《物权法》之间也不存在抵触关系。我国是法制统一的国家，不可能允许《物权法》实施八年之间始终有一部与之相抵触的规章不被撤销或修改。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的含义是简明而清晰的，抵押人作为债务人与抵押权人作为借款的出借人相互对应的关系表述是清楚的，没有任何可以将债务人理解为抵押人之外的第三人的模糊空间。而且据被告与其他多个房屋登记机关之间的探讨，对上述规章第三条第五款含义的理解都是一致的。全国房屋登记部门对同一规章条款同时出现相同的错误理解，无论是理论上还是现实中，都是难以成立的。被告认为，原告应该在现行的在建工程抵押登记的制度框架下进行资金融通，解决企业的融资需求。被告及所属登记部门严格按照现行有效的行政规章的明确规定履行行政职责，也是依法行政最基本的要求。被告登记部门对涉案在建工程抵押登记申请作出不予登记决定，符合《城市房地产抵押管理办法》的规定，行政行为合法有效，不存在任何违法情形，请求法院依法维持。综上所述，原告的诉讼请求缺乏法律依据，请求依法驳回。
经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：被告提供的证据1-4，原告提供的的证据1-3，双方对证据的真实性均不持异议，本院不予认定。
经审理，本院查明案件事实如下：2012年5月14日，原告达欣嘉公司以出让方式取得秦逸路东、马塘路北面积为20747.××平方米的国有土地使用权。2012年11月29日，原告达欣嘉公司与博元公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由博元公司承包建设原告坐落于嘉兴市南湖大道与马塘路交叉口的“晶晖广场”工程。2013年1月14日，原告达欣嘉公司取得晶晖广场商办综合楼的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（其中建设单位达欣嘉公司、施工单位博元公司）。2014年12月29日，原告达欣嘉公司与农行平湖市支行签订《最高额抵押合同》一份，约定原告达欣嘉公司以上述在建工程为农行平湖市支行与债务人博元公司形成的债权最高余额21××000000元提供担保，并附房地产抵押价格约定书及抵押物清单房源表。
2014年10月20日，原告达欣嘉公司与农行平湖市支行向被告嘉兴市建委申请上述在建工程抵押权设立登记，并提供《最高额抵押合同》（附房地产抵押清单）、国有土地使用权证、建设工程规划许可证及红线图、建筑工程施工许可证、《关于外商投资浙江达欣嘉置业有限公司项目申请报告核准的批复》、企业基本情况、组织机构代码证、营业执照、经办人身份证、银行组织机构代码证、房地产登记领证委托书、房地产抵押价格约定书、《公司股东会同意担保决议书》、达欣嘉公司章程等材料；2014年11月5日，被告嘉兴市建委向原告达欣嘉公司出具了《不予受理通知书》，告知其因申请主体不符合《城市房地产抵押管理办法》等相关法律法规规定，现不予受理。原告达欣嘉公司对该通知书不服，遂诉至本院。本院于2014年12月1××日作出（2014）嘉南行初字第27号行政判决，撤销被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会2014年11月5日作出的《不予受理通知书》。该判决已生效。
2014年12月30日，原告作为抵押人，与抵押权人农行平湖市支行、债务人博元公司到被告的房地产抵押登记部门，申请办理以原告的在建工程为博元公司向农业银行的贷款提供担保的抵押登记，并提供相关资料。被告受理了原告等申请人递交的申请资料，并于2015年1月1日在嘉兴日报上发布了该项抵押申请的公告。2015年1月13日，被告作出《不予登记决定书》，决定不予登记，并送达给原告等申请人。原告不服该决定，遂诉至本院。
本院认为，根据《房屋登记办法》第四条及《城市房地产抵押管理办法》第七条第三项的规定，被告嘉兴市建委作为市一级人民政府房地产行政主管部门，负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作，具有对涉案在建工程抵押权登记管理的职能。本案的争议焦点为涉案在建工程是否可以为第三人债务设立抵押担保。
针对该争议焦点，本院认为：第一、《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的“正在建造的建筑物”可以抵押，首次在法律层面确立在建工程抵押制度。《物权法》规定在建工程抵押担保时并未将所担保的债务限制在抵押人本人的债务，其本意是在建工程抵押可以担保任何合法的债务。理由是：其一，《物权法》第一百八十条在一般抵押权项下将在建工程抵押与建筑物、建设用地使用权等普通抵押一并规定，并未对在建工程抵押做任何特殊化处理，视为应当作出与普通抵押一样的理解和解释；其二，从该条“债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押”的规定可以看出，在建工程抵押可以是所有人为自己的债务提供担保，也可以是为第三人的债务提供担保，以充分发挥物的价值和效用。原告在前案中提供的相关案例足以体现该规则在实践中的运用。
第二、《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，该条是专门为银行贷款抵押而设置的制度，其宗旨在于对银行债权予以特别保护，防止房地产开发企业将在建工程抵押所获取的贷款挪作他用，而不用于工程继续建设。该条规定的理解，应在于在建工程抵押担保目的的特殊性，即当在建工程抵押贷款人为银行时，应确保贷款资金用于在建工程继续建造，而并没有将抵押担保限制在仅能为自己的债务提供担保。本案中，原告达欣嘉公司与博元公司已签订《建设工程施工合同》，且博元公司承诺所取得的贷款资金必须按原告达欣嘉公司要求用于晶晖项目施工过程中发生的材料采购费、人工费、配套费、税费等工程款支出。上述情形符合为了取得在建工程继续建造资金，在建工程所有人为第三人债务设立抵押的情形。
第三、根据《房屋登记办法》（200××年7月1日实施）第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，对在建工程抵押登记作出相应的规定，并未禁止在建工程的所有人为第三人债务设定抵押担保。其中第二十二条第（一）至（六）项以反面列举的方式规定了不予登记的六种具体情形，本案所涉登记的情况并不在其中，且不存在该条第（七）项规定的其他不予登记的情形。
综上所述，被告嘉兴市建委对原告达欣嘉公司申请对涉案在建工程抵押权登记不予登记，系对《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款理解错误，依法应予撤销。此外，因涉案在建工程抵押并未违反《房屋登记办法》的相关规定，被告适用《房屋登记办法》第二十二条第（七）项的规定，对原告的申请作出不予登记决定，应属适用法律错误。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会2015年1月13日作出的《不予登记决定书》；
二、责令被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会于本判决生效之日起三十日内重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告嘉兴市城乡规划建设管理委员会负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 李红平
审 判 员 王 晨
人民陪审员 钱阿三
二〇一五年二月十日
书 记 员 黄静颖
附页
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，款汇：嘉兴市财政局财政专户，帐号39×××79，开户行农业银行嘉兴分行（具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准）。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。