湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终295号
上诉人（原审原告）：方新。
委托代理人：伍军，湖北旗开律师事务所律师。
委托代理人：柳晓丽，湖北旗开律师事务所律师
上诉人（原审被告）：杨丽。
委托代理人：周世斌，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北惠生药业有限公司。住所地：湖北省咸宁经济开发区长江产业园内。
法定代表人：程章华，该公司董事长。
委托代理人：何大明，该公司法务人员。
被上诉人（原审被告）：吴建文。
委托代理人：周世斌，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北合成工贸实业有限公司。住所地：湖北省咸宁经济开发区长江产业园。
法定代表人：吴爱荣，该公司总经理。
委托代理人：周世斌，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人方新、杨丽、湖北惠生药业有限公司（以下简称惠生公司）因与被上诉人吴建文、湖北合成工贸实业有限公司（以下简称合成公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙刚担任审判长，审判员王赫、牛卓参加评议的合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人方新的委托代理人柳晓丽，上诉人杨丽、被上诉人吴建文、合成公司的委托代理人周世斌，上诉人惠生公司的委托代理人何大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方新一审时诉称：杨丽因个人合法经营资金周转所需，与方新于2014年2月11日签订借款合同，向方新借款1000万元，借期1个月，月利率2%，月财务顾问费1%，并约定吴建文、合成公司、惠生公司为杨丽提供连带责任保证。方新依约于次日向杨丽支付了上述借款，但截止起诉之日，未获任何本息。请求法院判令：1、杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司连带向方新偿还借款本金1000万元、利息及财务顾问费30万元，并以本金1000万元为基数，按每日万分之十一的标准，计取2014年3月12日起至实际还款之日的违约金；2、杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司连带支付方新因本次诉讼所支付的律师费12万元；3、杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司连带负担本案的诉讼费用。庭审中，方新增加一项诉讼请求：杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司连带负担本案保全费5000元、担保服务费65000元。
原审法院查明：2014年2月11日，方新（合同甲方、出借人）与杨丽（合同乙方、借款人）、合成公司（合同丙方、第一保证人）、吴建文（合同丁方、第二保证人）、惠生公司（合同戊方、第三保证人）签订编号为HBW0211的借款合同一份，约定：1、甲方借给乙方1000万元，用于乙方个人合法经营资金周转。2、借款月利率为2%，乙方另按借款总金额1%的比例向甲方支付每月的财务顾问费（利息和财务顾问费按实际天数计算）。3、借款期限为一个月，以实际到帐时间为借款起算时间。4、乙方在借款到帐之日向甲方支付一个月的借款利息及财务顾问费，以后借款期满乙方向甲方归还该笔借款本金。5、丙方、丁方、戊方承担连带责任保证；乙方、丁方将其在武汉市拥有的武汉市同城广场A1-2403房产作抵押，如乙方到期无法偿还借款利息，甲方有权自行处置该房产；丙方、丁方、戊方保证担保的范围：本合同项下的借款本金、利息（含复利）、顾问费、罚息、违约金、赔偿金、补偿金及实现债权的费用（包含但不限于律师费等）；丙方、丁方、戊方保证责任的保证期间自本合同生效之日起，至本合同项下债务履行期限届满之日起两年。6、发生下列情况之一即构成违约：（1）乙方改变借款用途，（2）乙方违反本合同约定，逾期或未按约定的金额归还借款本息和资金管理费，（3）乙方或丙方、丁方、戊方其他可能影响归还甲方出借款项的行为。7、发生违约情况时，甲方有权采取以下措施：（1）如乙方逾期或未按约定的金额归还借款及利息，按逾期金额及天数每日万分之十一计收违约金，（2）要求乙方立即提前偿还部分或全部借款，（3）若乙方没有履行合同条款，则丙方、丁方、戊方无条件履行保证责任，（4）其他法律允许的措施。8、第一保证人承诺：此笔借款由保证人公司自愿提供连带责任保证。保证人应将本公司章程提供给甲方备档，并在甲方出借款项前向甲方提供公司同意对本项借款提供担保的股东会决议。9、乙方指定收款帐户：户名：湖北合成工贸实业有限公司，开户行：平安银行武汉青山支行，帐号：11×××01。当日，合成公司出具同意为杨丽向方新借款1000万元承担连带责任保证的股东会决议。
2014年2月12日，方新向上述合同指定的平安银行帐户汇入款项1000万元。杨丽、合成公司亦出具收款凭证一份，载明：“今收到方新（身份证号码：××）人民币壹仟万元整（RMB10000000元）。此款系编号为HBW0211《借款合同》中借款的到帐凭证”。当日，合成公司将上述款项中的37.5万元用于向方新偿还此前的其他借款，将其中的950万元汇入京汇公司在兴业银行开立的帐户；京汇公司将950万元款项汇入合成公司在兴业银行开立的帐户；合成公司将950万元款项归还了兴业银行的其他借款。上述1000万元借款到期后，杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司均未向方新还款，为此，方新向原审法院起诉，请求判如所请。
杨丽、吴建文原系夫妻关系。杨丽持有合成公司30%股权，持有咸宁京汇药业有限公司（以下简称京汇公司）95%股权。广济药业公司是深圳证券交易所上市公司（股票代码000952），从诉争借款发生之前至今一直持有惠生公司87.5%的股权，其出具的年度报告中合并了惠生公司的财务报表，京汇公司则持有惠生公司5%的股权。2014年2月，程章华是惠生公司董事长、法定代表人。惠生公司章程规定，公司对外提供担保，应当经董事会或股东会决议。
2012年7月6日，中国人民银行公布调整后的一年期银行贷款基准利率为6%。此后，中国人民银行分别于2014年11月22日、2015年3月15日、2015年5月11日、2015年6月27日公布调整后的一年期银行贷款基准利率为5.6%、5.35%、5.1%、4.85%。
原审法院认为：一、关于杨丽是否借款人，其应当如何承担责任。诉争借款合同中关于杨丽向方新借款的部分，是该两者真实意思的表示，其中除利率部分应当根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定进行审查之外，其他部分不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该两者在借款合同中约定的财务顾问费，本质上属于借款利息，该财务顾问费与合同约定借款利息之和高于上述司法解释的规定，对超出的部分不予保护。杨丽是合成公司股东，其将借得款项用于合成公司偿还银行借款的行为，并不违反借款协议关于“用于乙方个人合法经营资金周转”的约定，杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司称杨丽变更借款用途、合成公司才是实际借款人，没有事实依据，原审法院不予支持。借款期限届满后，杨丽未予偿还，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”，以及第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，方新要求杨丽返还借款本金1000万元并支付一个月的利息，原审法院予以支持，但其中利息部分应当按照中国人民银行当时公布的一年期银行贷款基准利率的四倍计算，为20万元（6%÷12×4×1000万元×1个月）。
杨丽未偿还款项，违反了借款合同约定，方新要求其承担违约责任，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，但双方借款合同约定的违约金过高，杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司亦提出了违约金过高的抗辩主张，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定予以调整，即杨丽应以尚欠本金为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期银行贷款基准利率的四倍，从2014年3月12日起至实际还清之日止，向方新支付违约金。
方新为本案诉讼实际支出了律师费12万元，其要求杨丽支付该费用，符合借款合同中“保证担保的范围：本合同项下的借款本金、利息（含复利）、顾问费、罚息、违约金、赔偿金、补偿金及实现债权的费用（包含但不限于律师费等）”的约定，原审法院对该项诉讼请求予以支持。
方新在提起本案诉讼前申请进行财产保全，向原审法院缴纳了财产保全申请费5000元，向为其提供保全担保的单位支付了担保服务费65000元。《诉讼费用交纳办法》规定申请财产保全应当缴纳申请费，根据该办法第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，方新诉请判令杨丽负担上述5000元申请费，原审法院予以支持。诉争借款合同中约定“实现债权的费用（包含但不限于律师费等）”，但人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，责令当事人就申请财产保全所提供的担保，既可由当事人自行提供，也可由他人提供，也就是说，担保服务费并不是本案中必须发生的费用，故方新诉请判令杨丽负担上述担保服务费65000元，原审法院不予支持。
二、关于吴建文、合成公司应当承担的责任。吴建文、合成公司参与借款合同的签订，为杨丽向方新提供连带责任保证，合成公司还向方新出具了股东会决议，符合《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，也符合《中华人民共和国公司法》第十六条第一、二款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，也不违反其他法律、行政法规的强制性规定，该两者提供的保证有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，原审法院对方新要求吴建文、合成公司承担连带保证责任的诉讼请求予以支持，该两者应当为杨丽的上述全部义务承担连带保证责任。
三、关于惠生公司应当承担的责任。广济药业公司是深圳证券交易所上市公司，其实际控制惠生公司并对其合并财务报表，惠生公司未经董事会或股东会决议而对外提供担保涉及到公众利益事宜，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益”的规定，诉争借款合同中涉及惠生公司提供担保的部分无效。事实上，杨丽是京汇公司控股股东，京汇公司是惠生公司股东，杨丽与惠生公司之间存在股份方面的关联性，惠生公司未经董事会或股东会决议为杨丽提供担保，也违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定。
虽然董事会或股东会决议是公司内部事宜，但惠生公司在未经过该程序之前即对外提供担保，对担保被认定为无效存在过错。诉争借款合同载明“保证人应将本公司章程提供给甲方备档，并在甲方出借款项前向甲方提供公司同意对本项借款提供担保的股东会决议”，说明方新知晓法律规定了有限责任公司对外提供担保要经过董事会或股东会决议，其亦认可惠生公司章程中有此规定，其在惠生公司未经过董事会或股东会决议的情况下即同意惠生公司提供担保，对惠生公司提供的担保被认定为无效也存在过错。如前所述，诉争借款合同由杨丽向方新借款的主合同和吴建文、合成公司、惠生公司提供保证的从合同共同组成，其中主合同除利率部分外均为有效，而惠生公司为杨丽提供担保的从合同无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，惠生公司应当就担保无效向方新承担赔偿责任，范围限于杨丽不能清偿部分的二分之一。
综上，方新的部分诉讼请求符合法律规定，原审法院相应予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、杨丽于本判决生效之日起十日内向方新偿还借款本金1000万元和利息20万元；二、杨丽于本判决生效之日起十日内向方新支付违约金（以尚欠本金为基数，从2014年3月13日起至实际还清之日止，按中国人民银行公布的同期一年期银行贷款基准利率的四倍计算）；三、杨丽于本判决生效之日起十日内向方新支付律师费12万元；四、吴建文、湖北合成工贸实业有限公司就上述第一、二、三项，为杨丽向方新承担连带保证责任；五、湖北惠生药业有限公司就上述第一、二、三项，在杨丽不能履行部分的二分之一范围内，向方新承担连带赔偿责任；六、驳回方新的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100886元，由方新负担5000元，杨丽、吴建文、湖北合成工贸实业有限公司连带负担95886元。财产保全申请费5000元，由杨丽、吴建文、湖北合成工贸实业有限公司连带负担。
方新、杨丽、惠生公司均不服原审法院的上述判决，分别向本院提起上诉。
方新上诉称：一、惠生公司违反公司章程规定对外担保不影响担保合同的效力。杨丽并非惠生公司的实际控制人，惠生公司为杨丽提供担保并未损害社会公共利益。二、担保服务费6.5万元是合理支出，应由杨丽及各担保人承担。请求：1、惠生公司为杨丽对方新的所有债务承担连带保证责任；2、杨丽赔偿担保服务费6.5万元；3、一、二审诉讼费由杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司负担。
杨丽上诉称：一、原审判决杨丽承担违约责任至贷款清偿之日，是将双方之间的借款合同延伸，将双方权利义务处于不确定状态，显失公平。二、律师费不是实现债权的必须费用，虽然担保范围列举了律师费，但不是杨丽的债务责任范围，不应由杨丽负担。即使出于衡平原则认定，应当根据湖北省律师收费标准的下限酌定为4.46万元。请求：1、改判原判第二项为杨丽于本判决生效之日起十日内向方新支付违约金（以本金1000万元为基数，从2014年3月13日起到本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算）；2、改判原判第三项律师费为4.46万元；3、方新分担一审诉讼费并承担二审诉讼费。
惠生公司上诉称：一、本案借款是合成公司为偿还银行到期贷款，策划以杨丽为借款人的虚假借款。杨丽不是实际借款人和借款使用人，而是惠生公司的股东及总经理吴建文实际控制的合成公司，以欺诈方式骗取了惠生公司的担保，不是惠生公司的真实意思表示。依据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，惠生公司不承担保证责任。二、借款从始至终没有用于杨丽个人合法经营资金周转之用，而实际用于合成公司偿还银行贷款，改变了借款人和借款用途，主合同变更，未经保证人同意，惠生公司不承担担保责任。请求：撤销原判第五项，改判惠生公司不承担赔偿责任。
吴建文、合成公司述称：同意杨丽的上诉请求及理由。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：方新与杨丽、吴建文、合成公司、惠生公司签订的《借款合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，为有效合同。方新与杨丽之间构成民间借贷关系。方新根据合同指定将1000万元借款支付至合成公司账户，已全面履行出借人义务，杨丽未按期还本付息，应承担偿还借款本息的违约责任。因合同约定的期内实际利率为月息3%，逾期利息为日万分之十一，均已超出民间借贷利率的保护上限，原审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，将期内及逾期利息均按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算正确，但对逾期利息的判项表述不够规范，本院予以纠正。《借款合同》约定，方新实现债权的费用包含律师代理费，本案标的超过1000万元，方新支付的12万元律师代理费在合理范围内，应由杨丽负担，杨丽关于调减律师代理费的上诉请求不能成立。关于方新上诉主张的担保服务费，合同并未明确约定，原审法院不予支持并无不当。惠生公司在《借款合同》中作为保证人为杨丽向方新的借款提供连带责任保证，惠生公司与方新之间的保证合同有效，惠生公司应对杨丽的借款债务承担连带清偿责任。方新根据合同约定将借款支付至合成公司的行为不能证明主合同当事人有串通骗取保证人提供保证或主合同债权人以欺诈手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的事实，惠生公司亦无其他证据证明主合同当事人有串通或欺诈行为，同时，合成公司收取借款后将款项用于偿还公司对银行的债务也不属于债权人与债务人协议变更主合同的情形，惠生公司主张免除保证责任无事实与法律依据。根据原审法院查明事实，杨丽持有京汇公司95%的股权，京汇公司持有惠生公司5%的股权，杨丽仅与惠生公司存在关联关系，无证据证明杨丽是惠生公司的股东或实际控制人，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，以惠生公司未经股东会决议认定方新与惠生公司之间的保证合同无效，适用法律错误。同时，即便杨丽为惠生公司的实际控制人，上述规定系规范公司内部治理的管理性强制性规定，不应对债权人实现债权附加更多合同之外的审查义务，亦不因此影响公司对外提供担保的效力及责任的承担。此外，惠生公司对外提供担保，不存在损害社会公共利益的情形，原审法院以损害社会公共利益认定保证合同无效亦属适用法律错误。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理欠妥。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00074号民事判决主文第一项、第三项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00074号民事判决主文第二项、第四项、第五项、第六项；
三、杨丽于本判决生效之日起十日内向方新支付逾期付款利息，以1000万元本金为基数，从2014年3月13日起至本判决确定的履行期届满之日止，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计付；
四、吴建文、湖北合成工贸实业有限公司、湖北惠生药业有限公司对杨丽的上述债务向方新承担连带清偿责任，吴建文、湖北合成工贸实业有限公司、湖北惠生药业有限公司承担保证责任后，有权向杨丽追偿；
五、驳回方新的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100886元，由方新负担5000元，杨丽、吴建文、湖北合成工贸实业有限公司、湖北惠生药业有限公司共同负担95886元，保全费5000元，由杨丽、吴建文、北合成工贸实业有限公司、湖北惠生药业有限公司共同负担；二审案件受理费100886元，由杨丽、吴建文、湖北合成工贸实业有限公司、湖北惠生药业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙刚
审判员 王赫
审判员 牛卓
二〇一六年四月十五日
书记员 李婷