山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1656号
上诉人（原审原告）柴守清，居民。
委托代理人单俭省，山东三禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘道兵，居民。
委托代理人丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。
上诉人柴守清因民间借贷纠纷一案，不服费县人民法院（2009）费民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告为证实其诉讼请求成立，向本院提交以下证据：
1、欠条一份。该欠条内容为：“欠条今欠柴守清现金50000.00元大写：伍万元正。欠款人签字有效，见证人：张某电话：132××××3631欠款人：刘道兵2007年3月16日”。被告质证时认为，该证据系原告伪造的，是原告利用被告写的电话号码伪造的欠条。首先被告会写字，无需原告代为书写，其次2007年3月16日，被告去淄博送货，当时被告根本不在费县，最后被告根本未向原告借过钱，原告当时已负债很多，根本无力借钱。被告申请对该欠条进行文字鉴定。
本院依法委托山东大舜司法鉴定所鉴定，结论为：“欠条今欠柴守清现金50000.00元大写：伍万元正。欠款人签字有效，见证人：张某”的字迹不是刘道兵所写；“电话：132××××3631欠款人：刘道兵2007年3月16日”字迹是刘道兵所写。在对该鉴定结论进行质证时，原告无异议；被告有异议，认为该欠条中的“电话”、“欠款人”“2007年3月16日”均不是被告书写的，在费县法院技术室进行采样时，原告亦承认“电话”、“欠款人”“2007年3月16日”均不是被告书写的。故该鉴定结论不属实，要求重新进行鉴定。
2、证人张某出具了书面证言，并出庭作证。其证言证实：不清楚原告怎么借给被告的钱，只是原告让被告写欠条，原告让我去当证人，并没有看到原告将现金交付被告。欠条是同一时间书写的。在对证人张某的证言质证时，原告无异议；被告有异议，认为被告并不认识见证人张某也未见过证人，证人所说的欠条是同一时间形成的与事实不符。
3、原告自书欠条形成经过的书面材料一份。被告质证时认为，内容不属实，双方因合伙纠纷曾进行诉讼，而在诉讼中原告并未提及该笔欠款，该欠条应是在合伙纠纷一案之后形成的。
对借款的交付过程，原告在第二次开庭时陈述：“当天上午11点钟，在北山阳村电灌北屋里面，当场支付现金50000元，不是有欠的账，有证人张某在场。”而在其后提交的书面材料、证人张某的庭审证言和在后来的陈述中均认为是2007年3月8日给付被告现金50000元，当时未打条，后于2007年3月16日才打的条，有证人张某在场见证。
被告为反驳原告的诉讼请求提交以下证据：
证据1：山东大舜司法鉴定所司法鉴定检验报告书，结论为：“欠条今欠柴守清现金50000.00元大写：伍万元正。欠款人签字有效，见证人：张某”的字迹不是刘道兵所写；“电话：132××××3631欠款人：刘道兵2007年3月16日”字迹是刘道兵所写。在对该鉴定结论进行质证时，原告无异议；被告有异议，认为该欠条中的“电话”、“欠款人”“2007年3月16日”均不是被告书写的，在费县法院技术室进行采样时，原告亦承认“电话”、“欠款人”“2007年3月16日”均不是被告书写的。故该鉴定结论不属实，要求重新进行鉴定。
证据2：中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.署期为“2007年3月16号”的《欠条》的书写内容是一次性书写形成。2.署期为“2007年3月16号”的《欠条》中“电话”和“欠款人”五个字是柴守清所写。经质证，原被告对该鉴定意见均无异议，但被告认为原告对鉴定结论第1项中的“一次性书写形成”理解有误，不能理解为当时一次形成的，是在一段时间内形成的该欠条。该意见书中第三部分检验过程，“经检验发现：1.检材书写内容、签名、落款日期的笔迹在同纸面积上墨迹扩散程度、色泽反射光强度、笔痕等特征均相符，为同一书写工具、同一时间段内书写形成。”第四部分分析说明中第一段：“检验中发现的检材上书写内容、签名、落款日期的笔迹在同纸面积上墨迹扩散程度、色泽反射光强度、笔痕等特征均相符，说明检材上所有书写笔迹为同一时间段内一次书写形成；”。
证据3：被告平时的记事本，证实欠条形成的日期当天，被告不在费县（被告是2007年3月15日去淄博送货，17日才回费县）。原告质证时认为，该日记本是被告自己书写的，其证明力不能对抗鉴定结论。
证据4：送货收料单，证实2007年3月16日去淄博送货。原告质证时认为该证据内容不清楚，无法质证。同时也不能证明被告亲自去送货，其司机一人送货也能得到相同的单据。
证据5：被告委托代理人对刘怀明的调查笔录。原告质证时认为，证人应出庭接受质询。
证据6：被告与证人张某的谈话录音。证实该借条形成存在内幕，是虚假的，但证人要求被告给付15000元，才肯说出内幕。原告质证时认为，该录音证据是证人不同意录音的情况下被告偷录的，其内容也不能推翻鉴定结论，故为无效证据。同时，如张某作为被告的证人，亦应出庭接受质询。
证据7：证人张某让被告汇款15000元说出借条内幕的事实，给原告写的账号。
证据8：被告向证人张某给的账号存款10元的回单。
证据9：证人张某给被告出具的条。内容为：“想成功！投1.5万元挣4.5万元合算！合同有效！”证实该借条是假的。
原告对上述证据7、8、9质证时认为，这些证据不能证明张某庭审所作的证言是假的，也不能证明这些证据是张某亲笔写的。
证据10：证人孙某出庭所作的证言，证实被告提供的录音资料是真实的。原告质证时认为，证人不能证明张某所说的内幕是什么，该证言也不能证明欠条是假的。
证据11：被告申请鉴定所花的费用票据及予交费用的收据复印件：去济南花鉴定费1500元，其他费用485元；去广州鉴定花鉴定费5000元，其他费用4474元。原告质证时认为，只有这两次的鉴定费为有效票据，其他票据不属本案争议的事实。
结合庭审及当事人的举证、质证、陈述，可以认定以下事实：
原告提交的借条内容为：“欠条今欠柴守清现金50000.00元大写：伍万元正。欠款人签字有效，见证人：张某电话：132××××3631欠款人：刘道兵2007年3月16日”。该欠条中只有“132××××3631”和“刘道兵”是被告所书写，“见证人：张某”为张某书写，欠条其他内容均系柴守清书写。庭审中，因对借条中的字迹由谁书写产生异议，被告对该借条申请两次鉴定，共花鉴定费11459元。
上述证据材料均已收集记录在卷。
原审认为，原被告借款关系不能成立。理由如下：民间借贷为实践性合同，即债权人只有将款项实际交付债务人，民间借贷合同才有效成立。本案被告对原告提供的借条有异议，认为是其伪造的，被告根本未借原告的款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定（在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。）本案原告作为债权人，有义务举证证实原被告借贷关系成立且已向被告交付5万元现金的事实，而原告提交的借条中的见证人张某在庭审作证时证实未见原告向被告交付现金5万元，只是听原告说被告借过钱。原告在第二次庭审陈述的交付现金过程（是3月16日交付被告5万元），与其以后的陈述和提交的书面材料证实的内容（3月8日借款给被告，3月16日形成借条）相互矛盾，且与证人证言亦不相符。综上所述，原告提供的证据不能形成完整的证据链，不能证实被告借款事实成立，故原告的请求不能成立，应予驳回。被告所花的鉴定费11459元是因原告提供的借条有瑕疵且所陈述的借条形成经过不真实导致的，故该费用应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，案经本院审判委员会讨论同意，判决：一、驳回原告柴守清的诉讼请求。二、原告柴守清返还被告刘道兵所花的鉴定费用11459元，限本判决生效后3日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费1050元，诉讼保全费520元，由原告负担。
上诉人柴守清上诉请求撤销一审判决，依法改判被上诉人还款付息。其上诉理由是：一审判决故意曲解司法鉴定结论，导致错判。司法鉴定结论为一次性书写形成。对一次性书写形成的概念一审判决故意曲解，足以证明一审判决故意违背常识。被上诉人的证人的询问内容存在事实不清、不真实。上诉人有充分的证据证明2007年3月15日至17日被上诉人并未离开合伙厂。上诉人有证人证实，并在欠条上有证人签字铁证如山。
被上诉人刘道兵答辩称，一、上诉人持有的欠条不真实，不能证实答辩人向上诉人借款。1、：中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书已证实上诉人手中持有的欠条除了“132××××3631、刘道兵”是答辩人书写的以外，其余内容均为上诉人自己所写。并且通过鉴定意见中描述的第三部分检验过程“经检验发现：1、检材书写内容、签名、落款日期的笔迹在同纸面积上墨迹扩散程度、色泽反射光强度、笔痕等特征均相符，为同一书写工具、同一时间段内书写形成”能够证实鉴定意见结论中“为：署期为“2007年3月16号”的《欠条》的书写内容是一次性书写形成”实际意思为欠条内容是一段时间内形成而非一次性形成。要知道，欠条的内容不是一个人书写形成而是三个人书写形成，又如何能是一次性形成的。显然该一次性形成就是指一段时间内形成。2、上诉人持有的欠条不符合正常的借款凭证形成规则，实际上是答辩人为了留下联系方式在空白纸上留下自己的号码。首先，欠条中有“欠款人签字有效”的内容，一般欠条是不会有这样的内容。其次，正常的欠款条的形成应当是欠款人在右下角注明欠款人及名字后写下欠款的时间，而上诉人提交的欠款条只有电话号码和答辩人的名字是答辩人书写，且书写在中央，欠款条电话、欠款人及是时间是上诉人书写的。再次，从该欠款条上的内容顺序看，电话号码在名字的上一行，不符合常理。最后，答辩人书写的电话号码和名字明显大，与整个欠条格式格格不入。3、上诉人在一审庭审中陈述前后矛盾，提交的证人张某的证言不真实，证人证言与上诉人自己的陈述亦相互矛盾，均不能证实上诉人的主张。首先上诉人在庭审中先是主张2007年3月16日答辩人当天向其借款50000元用于购房并形成了欠条，后又主张是先借的款，后形成的欠条，陈述先后矛盾。上诉人的第一次陈述与其证人张某证实的欠条形成过程相矛盾。其次，上诉人证人张某的行为证实张某存在与上诉人合伙制造虚假债权凭证的事实。答辩人曾联系张某，张某承认欠款条是伪造的，但要求答辩人向其支付15000元并提供给答辩人一个账号，要求答辩人向其账号打款15000元后其给提供欠款条伪造的事实证明，并给答辩人书写一份证明。答辩人为落实账号向该账号打款10元确定该账号为张某的，同时在与张某进行谈判时使用同去人员的手机进行录音，答辩人提供的录音资料完全可以证实张某已经明确表示欠款条是虚假的。再次，上诉人并未提交任何证据证实答辩人收到了其主张的欠款50000元。三、答辩人在一审中提交的证据答辩人的记事本及证人证言，送货的单据能够证实上诉人主张的借款时间答辩人不在费县，而是到淄博送货，并当天在淄博住下，17日回来，答辩人不可能给上诉人书写欠款条。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果公正合理，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所涉纠纷系民间借贷，民间借贷是实践性合同，上诉人柴守清作为债权人，应对借贷关系成立和交付50000元借款承担举证责任。首先关于上诉人提供的欠条的证明效力。根据中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见，欠条内容为三人所写，其中“132××××3631”和“刘道兵”是被上诉人刘道兵书写，“见证人：张某”为张某书写，欠条其他内容均系柴守清书写，署期为“2007年3月16号”的《欠条》的书写内容是一次性书写形成。如何理解一次性书写形成，双方存在分歧。根据司法鉴定意见中检验过程部分所述，欠条为同一书写工具、同一时间段内书写形成，因欠条内容为三人所写，显然存在时间间隔，同一时间段应为现有技术可以确定的一定时间段，故司法鉴定意见中的一次性形成并非一次性连续形成，司法鉴定结论不具有证明双方当事人及见证人张某同时在场一次连续形成欠条的唯一性，如无其他证据印证，不足以证明上诉人所诉民间借贷的主张。上诉人提供的证人张某证言虽然证明欠条为同一时间形成，但根据被上诉人提供的与证人张某的录音材料及相关材料，证人张某的证言真实性无法确定，不能作为本案有效证据使用。其次对于上诉人是否将借款50000元交付给被上诉人的举证方面，上诉人对付款时间前后陈述不一致，且无证据证明，被上诉人亦不认可，上诉人关于将借款50000元交付给被上诉人的主张依据不足。由上，因上诉人提供的欠条缺乏证明民间借贷关系成立的唯一性，上诉人又不能提供充分证据证明已将借款50000元交付给被上诉人，上诉人主张被上诉人向其借款50000元举证不力，其要求被上诉人偿还责任，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1050元，由上诉人柴守清负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛志龙
审判员 尤洪杰
审判员 孙兴欣
二〇一三年九月二十二日
书记员 侍媛媛