安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一初字第00079号
原告：湖北民族建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区。
法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。
委托代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：梅勇，湖北谦顺律师事务所律师。
被告：淮南市万祥置业有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区。
法定代表人：荀皓，该公司董事长。
委托代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。
湖北民族建设集团有限公司（以下简称民族建设公司）与淮南市万祥置业有限公司（以下简称万祥置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。原告民族建设公司委托代理人吴俊国，被告万祥置业公司委托代理人潘龙敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
民族建设公司诉称：2012年5月31日，民族建设公司与万祥置业公司签订《工程施工承包协议》一份，约定民族建设公司对万祥置业公司开发的万祥天寓综合楼及陈家岗地块项目进行包工包料的方式承建。同年6月13日，民族建设公司通过转账的方式向万祥置业公司支付300万元履约保证金。由于双方所签合同未经招投标，违反《中华人民共和国合同法》的强制性规定，依法无效。综上，请求：一、判决双方于2012年5月31日签订的《工程施工承包协议》无效；二、判决万祥置业公司返还民族建设公司已支付的履约保证金300万元，并按照两年期银行贷款利率标准赔偿民族建设公司的损失；三、全部诉讼费由万祥置业公司承担。因民族建设公司请求赔偿利息损失的数额不确定，且针对该部分未交纳诉讼费，经法庭释明，并征求民族建设公司意见，民族建设公司当庭放弃诉讼请求第二项中“按照两年期银行贷款利率标准赔偿民族建设公司的损失”的诉讼请求。
民族建设公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
第一组证据：企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明，证明民族建设公司的主体资格情况。万祥置业公司对该组证据无异议。本院对该组证据予以确认。
第二组证据：《工程施工承包协议》，证明万祥置业公司的天寓综合楼工程和陈家岗地块项目由民族建设公司施工，该协议因未经过招投标无效，且该二项目不存在。万祥置业公司对该证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
第三组证据：收据和说明各一份，证明万祥置业公司收到民族建设公司履约保证金300万元，因协议无效，该300万元应返还给民族建设公司。万祥置业公司对收据的真实性无异议，但认为收据上载明的缴款人是方雷，认为无法证明方雷是代民族建设公司缴纳的保证金；对说明的真实性有异议，无法核实方雷身份，也无法核实该说明。因庭后万祥置业公司对民族建设公司的诉讼请求依据的事实和理由予以认可，本院对收据予以确认；因该说明是谁书写的无法认定，且经本院告知，民族建设公司无法通知方雷到本院说明相关情况，本院对该说明不予确认。
第四组证据（本案开庭后邮寄至本院）：安徽省淮南市正诚公证处（2014）皖淮正公证字第2675、2676、3612号公证书三份，证明民族建设公司解除张劲波授权的事实，并且解除通知已送达张劲波本人和万祥置业公司。万祥置业公司对三份公证书的真实性无异议，但认为张劲波的行为在前，解除授权的行为在后。因该三份公证书与本案缺乏关联性，本院不予确认。
万祥置业公司辩称：一、关于双方于2012年5月31日所签《工程施工承包协议》的效力问题。“万祥天寓综合楼”项目是经过合法招投标程序的项目，本案双方签订了两份施工承包合同是事实。对于同一建设工程签订两份合同如何认定和处理，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，以中标合同作为结算工程价款的依据，但并没有明确规定双方实际履行，但没有备案的合同无效。对方请求确认没有备案的施工合同无效无法律依据。二、对方关于返还保证金的诉讼请求不能成立，备案合同未约定保证金的返还时间，只约定了保证金不予返还的条件。保证金应在涉案工程结束后，施工方没有违约的情形下，保证金方可退还。本案开庭审理后，万祥置业公司向本院出具书面意见，表示对民族建设公司诉讼请求依据的事实及理由予以认可。
万祥置业公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：
企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明，证明万祥置业公司的诉讼主体资格情况。民族建设公司对该份证据真实性无异议。本院经审查认为，该组证据能证明万祥置业公司的诉讼主体资格，对该组证据予以确认。
经审理查明：民族建设公司（乙方）与万祥置业公司（甲方）于2012年5月31日签订《工程施工承包协议》一份，约定由民族建设公司承建万祥置业公司开发的万祥天寓综合楼工程和陈家岗地块项目。该协议第九条约定，工程保证金的支付及返还：本工程履约保证金为400万元，在乙方取得本工程承包协议书五日内将400万元支付给甲方；甲方在收到履约保证金三日后，保证工程具备进场条件，否则从第三天起按照同期银行贷款利息计算计算履约保证金利息支付给乙方；在乙方单体工程施工至±0.000后七日内返还乙方50%的履约保证金，单体工程主体结构四层封顶后，七日内返还乙方50%的履约保证金（均不计利息）。上述协议签订后，方雷于2012年6月13日以转账的方式向万祥置业公司支付履约保证金300万元，万祥置业公司向民族建设公司开据收据一张，并加盖万祥置业公司财务专用章。
后双方发生纠纷，民族建设公司诉至法院，请求判如所请。万祥置业公司针对民族建设公司起诉提起反诉，本院依法予以受理。后万祥置业公司于2014年9月15日向本院申请撤回反诉，并表示对民族建设公司起诉所依据的事实和理由予以认可。本院裁定准许万祥置业公司撤回反诉。
根据民族建设公司的诉讼请求、事实及理由和万祥置业公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：民族建设公司与万祥置业公司于2012年5月31日所签《工程施工承包协议》效力应如何认定，万祥置业公司应否返还民族建设公司履约保证金300万元。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
双方于2012年5月31日签订《工程施工承包协议》后，民族建设公司于次月13日向万祥置业公司缴纳工程履约保证金300万元。从协议是否经过正式的招投标程序看，民族建设公司主张协议约定工程需经过招投标程序，但实际并未经过招投标程序，万祥置业公司对此予以认可；从协议履行情况看，双方均认可协议约定的工程未进入正式施工程序，约定的工程实际不存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，当事人所签建设工程施工合同无效。本案工程未经过招投标，且因合同约定的工程不存在，当事人无法实际履行，故应认定合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效，当事人基于合同所取得的财产应当予以返还。故万祥置业公司应当将民族建设公司缴纳的300万元履约保证金予以退还。
综上，民族建设公司请求判决确认双方于2012年5月21日所签《工程施工承包协议》无效及请求万祥置业公司返还300万元保证金的诉讼请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告湖北民族建设集团有限公司和被告淮南市万祥置业有限公司于2012年5月31日所签《工程施工承包协议》无效；
二、被告淮南市万祥置业有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告湖北民族建设集团有限公司履约保证金300万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30800元，由淮南市万祥置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 石 兴 辉
代理审判员 海 涵
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 曹红军（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。