浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2679号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陶崇燕。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张洁容。
上列二上诉人共同委托代理人：胡钢，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州雍华园置业有限公司。
法定代表人：张诚。
委托代理人：李海光，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人陶崇燕、张洁容因商品房预售合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月27日，温州雍华园置业有限公司（以下简称雍华园置业）与中信银行签订《最高额抵押借款合同》一份，约定雍华园置业以其名下的坐落于温州市龙湾区城市中心区（永中街道东林村、龙华村）土地使用权为主合同债务履行提供最高额抵押担保，本合同项下担保的债权最高额度为6.7亿元。同日，双方签订《固定资产贷款合同》一份，约定雍华园置业向中信银行贷款4亿元，贷款期限二十四个月，实际贷款期限和贷款金额以本合同项下的借款凭证所记载的期限、日期和金额为准，贷款用于龙湾城市中心区D-03地块建设项目支出等。2014年7月8日办理抵押登记，登记抵押金额6.7亿元。2014年7月9日，中信银行向雍华园置业发放贷款2亿元，单位借款凭证载明贷款金额2亿元，借款到期日期2016年2月17日等。
2014年8月26日，雍华园置业与渤海信托签订《抵押合同》一份，约定雍华园置业以其名下的坐落于温州市龙湾区城市中心区（永中街道东林村、龙华村）土地使用权为主合同债务履行提供第二顺位抵押担保，抵押金额为2亿元。同日，双方签订《信托贷款合同》一份，约定雍华园置业向渤海信托贷款2亿元，贷款期限二十四个月，贷款用于雍旭园项目建设。同日办理抵押登记，登记抵押金额2亿元。2014年8月27日，渤海信托通过其开设在中信银行的账户向雍华园置业发放贷款2亿元。
2014年11月20日，雍华园置业取得温房售许字（2014）第013号《商品房预售证》，载明“你单位开发建设的雍旭园一期（1、2、3、5、7幢）商品房屋，经审查具备公开预售条件……房屋座落地点为温州市龙湾区D-03地块”等。同日，雍华园置业在温州市商品房网上销售管理系统上公示《雍旭园》一期预售方案，载明“该商品房土地使用权设定抵押……抵押权人为中信银行、渤海信托，金额分别为67000万元、20000万元”等。
2014年12月4日，雍华园置业作为出卖人，陶崇燕、张洁容作为买受人，双方签订《商品房买卖合同》一份，载明“买受人地址龙湾区海滨街道沙南村沙前街72弄11号；第一条，项目现定名雍旭园（推广名：雍华园）；第二条，买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为温房售许字（2014）第013号；第三条，买受人购买的商品房为上述预售项目中的第3幢1301号房，建筑面积为139.38平方米；第五条，单价为17416.59元／平方米，总房价为2427525元；第七条，买受人于合同签订当日先支付不低于总房款30%的首付款计737525元，剩余部分房款1690000元，买受人同意按银行设定的住房按揭贷款条件或公积金管理机构设定的公积金贷款条件向出卖人指定的银行申请个人住房按揭贷款或采用公积金贷款及组合贷款（以下简称：按揭贷款），在主体封顶后20日内取得按揭贷款用于付清该商品房剩余部分房款；第八条，买受人逾期付款不超过30日，从应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之三的违约金；买受人逾期付款超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人愿意继续履行合同的，自应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之五的违约金；第九条，出卖人应当在2016年11月30日前将符合约定条件的商品房交付买受人；第十三条，与本合同合同房有关的土地使用权存在抵押情形，相关情况告知如下，登记机关温州市国土资源局龙湾分局，抵押权人中信银行、渤海信托，债务人雍华园置业，被担保主债权数额4亿元，抵押期限2014年7月7日至2016年8月27日；附件八补充协议第二条第1款，买受人采用按揭贷款的，在接到出卖人房屋结顶通知后5天内，立即开始办理相关手续，并在20日内取得按揭贷款完成剩余房款支付，由于买受人未在上述期限内办理相关贷款手续，买受人应在收到出卖人通知后7天内另行筹措购房款并到指定地点支付该商品房剩余房款，否则视为违约，买受人除按《商品房买卖合同》第八条约定承担违约责任外，并按以下规定给予出卖人损失补偿，逾期不超过30日的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的损失补偿金，逾期超过30日的，出卖人愿意继续履行合同的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的损失补偿金等；附件八补充协议第十一条第3款，买受人在《商品房买卖合同》中提供的联系电话、地址为出卖人履行通知义务的联系电话、地址（双方同意，该地址也为双方发生纠纷时，争议解决机构向买受人送达相关文书的地址），出卖人按上述联系电话、地址告知或邮寄送达买受人书面通知，即视为该通知已送达买受人”等。
陶崇燕、张洁容已依约向雍华园置业支付首付款737525元。
2015年3月26日，上述《商品房买卖合同》在温州市房产管理局龙湾分局办理登记备案。
2015年2月8日，浙江大成工程项目管理有限公司向雍华园置业出具《建设工程进度统计表》，载明“温州市龙湾城市中心区D-03地块（楼盘名：雍旭园）工程……3号楼于2015年1月31日结顶……”等。
2015年2月27日，雍华园置业通过EMS按上述《商品房买卖合同》中约定的买受人地址邮寄《关于雍旭园项目楼栋结顶的通知》一份，载明“陶崇燕、张洁容……截止2015年2月8日，雍旭园项目已全部结顶，具备办理贷款条件。我公司现正式通知你方，你方应按合同约定在收到本通知之日起5日内开始办理相关贷款手续，并在20日内取得按揭贷款并完成剩余房款支付”等，并附前述《建设工程进度统计表》复印件一份。上述EMS邮件因拒收未拆封退回。
2015年3月21日，雍华园置业又通知EMS按上述《商品房买卖合同》中约定的买受人地址邮寄《催告函》一份，载明“剩余购房款1690000元……我司已于2015年2月27日向您发送《关于雍旭园项目楼栋结顶的通知》……但至今经我司多次口头及书面通知后阁下仍未办理相关按揭贷款手续，我司亦未收到任何购房款项……我司再次书面函告阁下，在2015年3月29日前至我司售楼处一次性付清该商品房剩余全部购房款，否则我司将通过法律途径追究阁下的违约责任，同时我司有权延迟向阁下交付房屋直到阁下付清全部房款及相应违约金为止”等。上述EMS邮件因拒收未拆封退回。
雍华园置业遂向原审法院起诉，陶崇燕、张洁容提出了反诉。
原判认为，本案中，雍华园置业与陶崇燕、张洁容于2014年12月2日签订《商品房买卖合同》的事实清楚。虽合同名为商品房买卖，但根据合同内容，实为商品房预售，雍华园置业系在取得涉案商品房屋预售许可后进行商品房预售，不违反法律规定。
综合本案本诉、反诉中双方的诉辩意见，双方主要争议在于以下几个方面。
一、陶崇燕、张洁容以欺诈为由反诉请求撤销涉案《商品房买卖合同》是否成立。
本案中，陶崇燕、张洁容反诉请求撤销合同，其主要是认为雍华园置业隐瞒了涉案土地实际被担保主债权金额为8.7亿元的真相，仅告知被担保主债权额为4亿元，构成欺诈；雍华园置业则认为实际抵押贷款只有4亿元，不存在欺诈。该院认为，根据《合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，指一方当事人虚构事实或者隐瞒真相，诱使对方当事人作出错误意思表示。本案中，双方于2014年12月4日签订的《商品房买卖合同》中记载了涉案土地存在抵押情形，具体为“抵押权人中信银行、渤海信托，债务人雍华园置业，被担保主债权数额4亿元”等，虽涉案土地在此前确实已经分别设置了6.7亿元最高额抵押和2亿元第二顺位抵押并办理了抵押登记，但最高额抵押和第二顺位抵押金额并不必然等同于被担保主债权数额，被担保主债权数额应以贷款合同约定金额确定，根据有关贷款合同约定的“实际贷款金额以本合同项下的借款凭证所记载的金额为准”的内容及借款凭证、行内转账业务回单等记载的实际到位贷款合计4亿元的事实，涉案土地实际被担保主债权数额确为4亿元，此与《商品房买卖合同》中载明的被担保主债权数额4亿元相符，雍华园置业并未隐瞒真实的被担保主债权数额，陶崇燕、张洁容主张雍华园置业实际贷款8.7亿，但未就此提供证据，不予采纳；至于上述《商品房买卖合同》中未载明涉案土地已分别设置6.7亿最高额抵押和2亿元第二顺位抵押一节，虽存在一定瑕疵，但并不能直接据此认定雍华园置业存在隐瞒相关抵押金额的故意，根据审理查明的事实，雍华园置业于2014年11月20日在温州市商品房网上销售管理系统上公示的《雍旭园》一期预售方案已经明确载明“该商品房土地使用权设定抵押……抵押权人为中信银行、渤海信托，金额分别为67000万元、20000万元”，该公示的预售方案可供社会公众随时查询，故雍华园置业并不存在隐瞒相关抵押金额的故意。综上，陶崇燕、张洁容反诉请求撤销《商品房买卖合同》缺乏依据，不予支持；其反诉请求已付购房款“退一赔一”亦失去了相应的基础，亦不予支持。
二、雍华园置业诉请陶崇燕、张洁容支付剩余购房款是否成立。
根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方在《商品房买卖合同》第七条约定的首付款737525元已经支付，至于剩余部分房款1690000元，双方在《商品房买卖合同》第七条约定以办理按揭贷款方式支付，并在附件八补充协议第二条第1款约定“买受人采用按揭贷款的，在接到出卖人房屋结顶通知后5天内，立即开始办理相关手续，并在20日内取得按揭贷款完成剩余房款支付”，据此，雍华园置业于2015年2月27日以邮寄方式向陶崇燕、张洁容发出《关于雍旭园项目楼栋结顶的通知》并附上《建设工程进度统计表》，告知房屋结顶事宜并通知办理按揭贷款支付剩余购房款符合合同约定；虽相关邮件遭拒收退回，但因邮件系按上述《商品房买卖合同》中约定的买受人地址邮寄，拒收应视为送达。双方在《商品房买卖合同》附件八第二条第1款进一步约定“由于买受人未在上述期限内办理相关贷款手续，买受人应在收到出卖人通知后7天内另行筹措购房款并到指定地点支付该商品房剩余房款”，据此，陶崇燕、张洁容未按约定办理按揭贷款支付剩余购房款的情况下，雍华园置业于2015年3月21日再次以邮寄方式向陶崇燕、张洁容发出《催告函》，通知其在2015年3月29日前付清剩余购房款符合合同约定，陶崇燕、张洁容在2015年3月29日后仍拒不履行合同义务，已构成违约，雍华园置业诉请陶崇燕、张洁容承担继续履行即支付剩余购房款1690000元的违约责任，合法有据，予以支持。至于陶崇燕、张洁容提出其享有不安抗辩权，有权中止履行的主张，其中有关抵押贷款问题的理由前已述及，不能成立，其余理由则缺乏确切证据证明，并不符合《合同法》第六十八条规定，不予采纳。
三、雍华园置业诉请陶崇燕、张洁容支付逾期付款违约金是否成立。
根据前述分析，陶崇燕、张洁容自2015年3月30日起逾期付款至今已超过30日。双方在《商品房买卖合同》第八条约定在此情形下，出卖人选择继续履行合同的，自应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之五的违约金，在附件八补充协议第二条第1款又约定在此情形下，出卖人选择继续履行合同的，除按《商品房买卖合同》第八条约定承担违约责任外，并按日支付逾期应付款的万分之五的损失补偿金。雍华园置业主张逾期付款违约金的计算基数1690000元并从2015年3月30日起算，符合上述合同约定，予以采纳；雍华园置业主张逾期付款违约金的计算标准为每日万分之三，已低于合同约定标准，系其在法律范围内处分自己的权利，予以确认；综上，逾期付款违约金应以1690000元为基数，按每日万分之三的标准，从2015年3月30日起计算至履行之日止。
综上，本诉原告雍华园置业诉讼请求合法有据，予以支持；反诉原告陶崇燕、张洁容的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告陶崇燕、张洁容于判决生效之日起十日内支付本诉原告温州雍华园置业有限公司剩余购房款1690000元及逾期付款违约金（以1690000元为基数，按每日万分之三的标准，从2015年3月30日起计算至履行之日止）。二、驳回反诉原告陶崇燕、张洁容的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10060元，由陶崇燕、张洁容负担；反诉受理费9037.5元，由陶崇燕、张洁容负担。
宣判后，陶崇燕、张洁容不服，向本院提起上诉称：第一，被上诉人雍华园置业故意隐瞒雍华园所在土地使用权已抵押8.7亿元的真实情况，已经构成欺诈。一审判决认定被上诉人不存在隐瞒相关抵押金额的故意，严重错误。根据相关规定，“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的欺诈情形是指已经抵押登记的被担保的主债权。涉案地块抵押登记的被担保债权是8.7亿元，截止2014年12月底，被上诉人的借（贷）款数额是9.5亿元，被上诉人故意隐瞒了上述事实，诱使上诉人与其签约，购买了涉案商品房。第二，一审法院仅以“雍华园已公示销售方案，且可供社会公众随时查阅”即主观臆断得出“故不存在隐瞒相关抵押金额的故意”的推论，无任何事实、合同及法律依据。未载入合同的信息，即使已经公示，对双方也没有当然约束力，不能依此认定被上诉人已经履行了告知义务，完全披露了抵押事实，更不能依此认定其没有隐瞒事实的故意。第三，一审法院无视被上诉人欺诈行为已给上诉人取得房屋所有权造成严重障碍及留下巨大隐患，合同理应撤销。被上诉人目前所负的债务已经超出可控范围。因房屋所占土地已被抵押，上诉人将难以办理房屋的产权登记手续。土地设立最高额抵押权担保的具体担保数额无法确定，对上诉人合法权益的损害不可预知。一旦被上诉人出现危机且未及时履行还款义务，上诉人的普通债权难以对抗抵押优先债权，将致“钱房两空”。第四，被上诉人已经丧失商业信誉、经营状况严重恶化，且已丧失履约能力。具体表现为：被上诉人目前盈利能力严重不足，企业早已入不敷出，存在拖欠承包单位工资未付，因预售合同无法按时备案引发上百户业主维权事件，开盘时对销售额进行虚假宣传，对部分业主的维权采取暴力行为进行报复等。据此，原审法院剥夺上诉人中止履行的权利错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求，案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人雍华园置业辩称：涉案土地设立的最高额抵押登记为8.7亿元，实际贷款金额是4亿元，被上诉人已将上述事实披露，并双方签订的预售合同中确定贷款金额为4亿元，被上诉人并无隐瞒与欺诈上诉人。被上诉人经营状况良好，债务可控，不存在风险，也不存在丧失商业信誉，经营状况恶化。被上诉人要求撤销合同，主张不安抗辩权，缺乏事实和法律根据。被上诉人已按约履行合同义务，上诉人违背诚信的原则和契约精神，拖延付款，显然已经违约，应承担违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院依上诉人陶崇燕、张洁容的申请，依法向温州市地税局直属一分局调取了被上诉人雍华园置业于2014年12月和2015年9月申报的资产负债表和利润表。上诉人质证称：证据的真实性和合法性没有异议，据记载，2014年的12月份企业长期借款6.68亿元，流动负债2.89亿元，2015年9月底被上诉人的长期负债7.86亿元，总负债11.5亿元，拟证明双方签订合同时被上诉人已经负债9.57亿元，被上诉人未予告知，构成欺诈；被上诉人的经营状况已经严重恶化，丧失商业信誉，上诉人有权中止支付剩余房款并撤销双方签订的合同。11.5亿元的债务已经远远超过被上诉人企业可控的金额，利息是相当高的，上诉人即使全部支付按揭贷款，也无法拿到产权证。被上诉人质证称：证据的真实性没有异议。2014年12月31日的长期借款6.68亿元构成包括两部分，其中4亿元是抵押贷款金额，剩余的2.68亿元来自被上诉人母公司东方城置地股份有限公司的借款。涉案地块的价款为6亿余元，其中股本出资了3亿余元，2013年年底向母公司借款了2.68亿元。据记载，企业长期借款已经由2015年年初的6.68亿元降为3.63亿元，因向母公司借款的2.68亿元已经归还，4亿的贷款已经降到3.63亿元。预收款项属于资产，但根据会计规则记载在资产负债表中的负债一栏。资产负债表能够说明企业经营状况正常，截止2015年9月30日企业的资产有14亿余元，并不存在资不抵债。
本院认为，企业的财务状况需经专业机构运用专业知识予以审计确定，不能仅凭资产负债表上记载的一、二项数据发生变化就认定企业的经营状况恶化。从目前调取的资产负债表和利润表记载的情况来上，尚不能证明被上诉人经营状况恶化的事实，故上诉人主张待证事实不能成立，本院不予采信。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，涉案《商品房买卖合同》意思表示真实，内容合法，其效力应予以确认，双方应按照合同的约定全面履行各自的权利和义务。关于被上诉人是否存在欺诈行为的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》第68条对“欺诈行为”作出了定义，即一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。涉案的商品房合同文本为示范文本，是由浙江省建设厅和浙江省工商行政管理局监制。合同第十三条约定了“抵押与相关债权债务”，出卖人需向买受人告知事项为“登记机关、抵押当事人、债务人、被担保的主债权的数额、登记时间等”，被上诉人依此向上诉人披露了签订合同时的上述事项，其中被担保的主债权的数额为4亿元。事后查明涉案土地在签订合同时被担保的主债权的数额为4亿元，故被上诉人在签订合同时就“抵押”的信息披露并不存在“故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”的情形，即不存在民法意义上的欺诈行为。虽然被上诉人就涉案土地向中信银行设置了6.7亿元的最高额抵押，但该数额并不等同于被担保主债权数额，而被上诉人在2014年11月20日在温州市商品房网上销售管理系统上公示的《雍旭园》一期预售方案已经详细地载明涉案土地抵押设立的情况，该公示方案可供社会公众随时查询，且上诉人未提供证据证明被上诉人在签订合同后在该最高额抵押范围内增加了被担保主债权的数额。据此，被上诉人未在合同中披露涉案土地向中信银行设置6.7亿元的最高额抵押，尚不构成欺诈，至今亦未损害上诉人的利益。因此，上诉人以欺诈为由主张撤销合同，缺乏事实和法律依据，原判不予支持，并无不当。
上诉人未按合同的约定向被上诉人支付剩余购房款，构成违约，除非存在法定事由。关于上诉人主张其享有中止履行的权利是否成立的问题。根据合同法第六十八条的规定，上诉人应对其主张中止履行的事由提供确切的证据，否则应承担违约责任。上诉人提供的证据尚不能证明签订合同后被上诉人的履行能力明显下降，亦未提供确切的证据证明被上诉人有“丧失商业信誉”和“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，故其就剩余房款的支付主张中止履行的事由均不能成立。上诉人应向被上诉人支付剩余款项并承担相应的违约责任。双方对剩余款项的金额无异议，原判对违约金的确定并无不当，本院一并予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其据此提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9073.50元，由上诉人陶崇燕、张洁容负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一五年十一月十八日
代书记员 蔡瑞洁