浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙行赔终36号
上诉人（原审原告）周小平，男，1966年9月17日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人谢启大，北京市海勤律师事务所律师。
委托代理人程刚，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖州经济技术开发区管理委员会。住所地：湖州市龙溪路***号。
法定代表人施根宝，主任。
委托代理人王小康，湖州经济技术开发区管理委员会工作人员。
委托代理人施伟伟，浙江银湖律师事务所律师。
周小平诉湖州经济技术开发区管理委员会拆迁行政赔偿一案，湖州市中级人民法院于2016年4月1日作出（2014）浙湖行赔初字第4号行政赔偿判决。周小平不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月25日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人周小平及其委托代理人谢启大、程刚，被上诉人湖州经济技术开发区管理委员会的委托代理人王小康、施伟伟到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：涉案建筑坐落于湖州市吴兴区凤凰街道陈板桥村章家湾自然村，建筑面积分别为262.44平方米以及238.88平方米，分别系原告周小平的叔父周阿才、父亲周阿连于1984年建造。1992年经协商，原告购买该两处涉案建筑。2010年起，凤凰街道陈板桥村章家湾自然村开始实施农房拆迁改造。2012年3月13日，在未与原告达成安置补偿协议情况下，被告湖州经济技术开发区管理委员会的内设机构湖州经济技术开发区拆迁办公室向拆房公司发出书面函件，载明“陈板桥村章家湾区块列入开发区旧村改造范围，该区块涉及周小平楼房2幢（含拖间）总建筑面积501.32平方米（面积分别为262.44平方米和238.88平方米）。涉及周小平父亲周阿连平房及简易房2处总建筑面积38.95平方米（其中平房26.95平方米，简易房12平方米）。现因旧村改造工作建设需要，将该些房屋先以拆除，其拆迁安置补偿事宜由开发区拆迁办和拆迁户协商处理。”。同月，湖州经济技术开发区拆迁办公室组织人员将涉案建筑强制拆除。另查明，湖州市吴兴区凤凰街道陈板桥村章家湾自然村的土地性质为集体所有土地。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本案属于当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的情形，故本案与（2014）浙湖行初字第22号行政案件采取分开立案，合并审理的方式。本案中被告内设机构于2012年3月强制拆除原告涉案建筑行政行为违法，侵害了原告的合法权益，应当承担赔偿责任。本案原告诉求被告赔偿涉案建筑价值，但涉案建筑已被拆除且无法评估，而原、被告双方对众诚评估湖（10）拆16-064号以及众诚评估湖（10）拆16-065号《湖州房地产评估单》中涉案房屋建筑面积、附属物等没有异议，故可参照该两份《湖州房地产评估单》确定价值。本案的争议焦点为对于涉案建筑应当以何赔偿标准予以赔偿。原告主张参照邻近地块国有土地上商品房价格予以确认赔偿标准，缺乏事实和法律依据，不予采信。在无法以评估或其他方式确定涉案建筑价值的情况下，可以参照湖建发[2013]184号《湖州市住房和城乡建设局关于印发湖州市市区国有土地上房屋征收评估有关标准的通知》予以确定。由于被告违反法定程序强制拆除涉案建筑，存在过错，故以有利于原告的标准，确定涉案建筑的材质等级及成新率。原审法院参照《湖州市住房和城乡建设局关于印发湖州市市区国有土地上房屋征收评估有关标准的通知》确定涉案建筑材质为砖混混合一级，成新率为75%。根据众诚评估湖（10）拆16-064号以及众诚评估湖（10）拆16-065号《湖州房地产评估单》，涉案建筑的建筑面积分别为262.44平方米和238.88平方米，故确定两建筑的重置价分别为257847.3元和234699.6元。又根据该两份《湖州房地产评估单》，确定涉案建筑的附属物价值为4253元和2818元。故赔偿总价值为499617.9元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）项和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定,判决被告湖州经济技术开发区管理委员会赔偿原告周小平赔偿金499617.9元；驳回原告周小平其他诉讼请求。
周小平上诉称：一审判决以湖建发[2013]184号《湖州市住房和城乡建设局关于印发湖州市市区国有土地上房屋征收评估有关标准的通知》为依据，确定上诉人房屋的赔偿价值系适用法律错误。一、一审判决未适用市场比较法对上诉人的房屋价值进行测算明显错误。根据《国有土地上房屋征收评估办法》和房地产估价规范、《房地产估价基本术语标准》的相关规定，被征收房屋的价值应当采用市场比较法进行测算。依据《湖州市国有土地上房屋征收评估技术规范》第二十条的规定，上诉人房屋价值的计算公式应为：被征收房屋评估价值=[比准价格×（1+其他因素修正系数）-标准样本房屋重置价格×成新率+被征收房屋重置价格×成新率]×建筑面积。因此，一审判决以重置价×建筑面积的计算结果作为确定上诉人房屋价值的赔偿依据明显错误。二、一审判决未能正确适用《物权法》第四十二条第三款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款等法律法规及司法解释处理本案，导致了不公平、不合理的判决。现上诉人的合法建筑已被被上诉人强制拆除，并且被上诉人拆除上诉人建筑的真正目的是对上诉人建筑范围内的集体土地实施征收。因此，上诉人在原址对被拆除的房屋进行重置已不可能实现，只能购买周边同等地段的商品房用于居住。基于上述事实，上诉人要求原审法院参照同等地段商品房价格确定赔偿数额完全合情、合理、合法。然，一审判决却以重置价×建筑面积的结果作为确定上诉人房屋的赔偿价格明显不合理、不公平。综上所述，上诉人认为一审判决不仅适用法律、法规错误，且判决结果极不公平、合理。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付赔偿金13641920元。
湖州经济技术开发区管理委员会答辩称：一、原审法院在无法评估或其他方式确定涉案建筑价值的情况下，参照湖建发[2013]184号《湖州市住房和城乡建设局关于印发湖州市市区国有土地上房屋征收评估有关标准的通知》予以确定，合法、合理、正确。对于被答辩人提出的根据《国有土地上房屋征收评估办法》和《湖州市国有土地上房屋征收评估技术规范》等规范的相关规定采取市场比较法进行测算的主张不但与本案的事实不符，而且属于适用法律、法规错误。1、《国有土地上房屋征收评估办法》和《湖州市国有土地上房屋征收评估技术规范》等规定均系规范在国有土地上房屋征收活动中的评估行为，而本案所涉房屋的性质系集体所有土地上的农房。2、本案中被答辩人的农房被拆非国家征收而拆迁，而系本案所涉的陈板桥村委会根据村民的要求自行实施的旧城改造。二、对于被答辩人提出要求参照同等地段的商品房价格确定赔偿数额无事实和法律依据。1、本案所涉被拆迁房屋的性质系集体所有土地上的农房，非国有土地上的房屋。2、本案所涉农房被拆系该农房所在村实施旧城改造而为。三、对于被答辩人上诉请求2中要求改判答辩人向其支付赔偿金13641920元，不仅完全没有事实和法律依据，且因被答辩人在二审中增加诉讼请求而程序违法。综上，答辩人认为原审法院作出的一审判决认定事实清楚，适用法律、规范正确，应予维持。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
庭审中，双方当事人围绕着上诉人周小平涉案房屋的土地性质以及诉请被上诉人湖州经济技术开发区管理委员会按国有土地上房屋征收补偿标准给予赔偿是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。在二审庭审中，上诉人周小平明确表示涉案房屋属于集体土地上的房屋。
本院认为，本案因被上诉人湖州经济技术开发区管理委员会对上诉人周小平涉案房屋的行政强制拆除行为违反行政程序被原审法院确认违法而引发的行政赔偿案件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，由行政机关作为赔偿义务机关对造成的损害承担赔偿义务。该法第四条第四款规定，行政机关及其工作人员在行使职权时，有造成财产损害的其他违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。涉及本案，上诉人周小平的房屋系集体土地上的房屋，因房屋所在地湖州市吴兴区凤凰街道陈板桥村章家湾自然村实施农房拆迁改造而被强制拆除。但行政赔偿与拆迁补偿安置分属不同的救济途径，且国家赔偿法第三十六条第（八）项已明确规定财产权受到损害的按照直接损失给予赔偿，故上诉人周小平提出按照国有土地上房屋征收补偿标准给予赔偿，缺乏事实和法律依据。由于涉案房屋已被拆除且无法再行评估，原审法院鉴于当事人双方对浙江众诚房地产评估事务所就上诉人两处房屋作出的众诚评估湖（10）拆16-064号以及众诚评估湖（10）拆16-065号《湖州房地产评估单》中的建筑面积、附属物等没有异议的实际情况，从有利于上诉人的利益出发，参照《湖州市住房和城乡建设局关于印发湖州市市区国有土地上房屋征收评估有关标准的通知》确定涉案房屋的建筑材质等级为砖混混合一级，成新率为75%，并按照被拆除农房的重置价格结合成新计算涉案房屋的赔偿金，并无不当。但上诉人仍享有陈板桥村章家湾自然村农房拆迁改造安置补偿的权利。综上，上诉人周小平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 徐一菁