海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民二终字第181号
上诉人（原审被告）：申河。
上诉人（原审被告）：易元保。
上诉人（原审被告）：海口冠天下娱乐有限公司。
法定代表人：易元保，该司总经理。
上述三上诉人的共同委托代理人：高文祥、吴佳佳，海南正益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢宝玉。
委托代理人：唐晓烨、陈立天，海南天皓律师事务所律师。
上诉人申河、易元保、海口冠天下娱乐有限公司（以下简称冠天下公司）因与被上诉人谢宝玉股权转让纠纷一案。
原审判决查明，2011年6月10日，谢宝玉与申河签订《合作经营合同》，约定双方合作经营海口新温泉国际大酒店4F、5F大上海俱乐部，投资比例为申河占70%，谢宝玉占30%。为方便经营管理大上海俱乐部，2012年4月5日，谢宝玉与申河共同成立冠天下公司，并分别指派易元保代申河持有该公司70%股份，案外人时忠效代谢宝玉持有30%股份。2013年7月2日，谢宝玉与申河、易元保、冠天下公司签订《解除合作经营合同协议书》，约定：1、甲乙双方一致同意解除2011年6月10日签订的《合作经营合同》。2、上述合同解除后，甲方（申河）分期退还乙方（谢宝玉）投资款人民币180万元。具体的付款方式为：本协议签订后三天内，甲方向乙方支付90万元；之后从本协议签订的次月起，甲方每月20日前支付乙方10万元，直至支付90万元，即总计付清前述人民币180万元止。3、乙方同意在本协议签订且甲方将以上第二条约定的首笔90万元款项退还给乙方后，配合甲方办理手续将时忠效持有的冠天下公司的30%股份过户至丙方（易元保）名下。前述股权过户的全部手续由甲方和丙方负责办理，乙方配合给予出具签名手续，因此产生的全部税费等全部由甲方承担。……6、甲方应按约定付款方式及时退还乙方的投资款，如甲方不按时足额退还乙方的投资款，视为甲方违约，每逾期一日，按相应退还金额的千分之五计算违约金赔偿给乙方。……8、为保障乙方于本协议项下的债权的实现，丙方易元保和冠天下公司愿意就甲方退还投资款事宜向乙方提供连带保证担保。担保范围包括本协议项下的甲方应退还的投资款、可能发生的违约金、损害赔偿金和乙方实现债权的费用以及所有其他应付费用。9、丙方承担保证责任的期间为本协议签订之日起至甲方向乙方退还协议约定全部投资款及其他所有应付款项之日止。丙方履行连带保证责任，按费用、损害赔偿金、违约金、投资款的顺序清偿。解除协议签订后，申河于2013年7月10日向谢宝玉支付了首笔款项90万元，同年8月23日至11月1日间分7笔共计支付了30万元，尚余60万元未支付。谢宝玉收到首笔90万元款项后，多次要求申河付款和尽快去办理冠天下公司的30%股份的过户手续。但申河、易元保、冠天下公司对此不予明确答复。谢宝玉于2013年9月28日向申河、易元保、冠天下公司发出《关于退还投资款并办理股权变更手续的催促函》，催促申河付清余款及办理股权变更登记手续。截止2014年3月申河未付款的违约金为225500元，违约金计算方法为：①2013年11月应付10万元未付，违约金为10万元×5‰×29日=14500元；②2013年12月违约金为：应付20万元未付，违约金为20万元×5‰×31日=31000元；③2014年1月违约金为：应付30万元未付，违约金为30万元×5‰×31日=46500元；④2014年2月的违约金为：应付40万元未付，违约金为40万元×5‰×28日=56000元；⑤2014年3月的违约金为：应付50万元未付，违约金为50万元×5‰×31日=77500元；①＋②＋③＋④＋⑤=225500元。
谢宝玉一审请求判令：一、申河向谢宝玉支付投资款60万元及违约金15万元（每日按相应退还金额5‰计，暂计至2014年2月29日，应计至全部清偿之日止），合计75万元整；二、易元保、冠天下公司对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由申河、易元保、冠天下公司承担。
原审法院认为，谢宝玉与申河、易元保、冠天下公司签订的《解除合作经营合同协议书》，名为解除合作经营，实为股权转让合同。该合同是双方真实意思表示，没有违反相关法律规定，合同依法有效，应受法律保护。合同在履行过程中，申河向谢宝玉支付了合同约定的首笔股权转让款90万元后，谢宝玉多次要求申河、易元保、冠天下公司付款和尽快去办理冠天下公司的30%股份的过户手续，并向申河、易元保、冠天下公司书面发出《关于退还投资款并办理股权变更手续的催促函》进行催促。然而申河、易元保、冠天下公司对此不予明确答复，也不履行付款义务，因此，可以认定申河、易元保、冠天下公司违约，依法应承担违约责任。尚余的60万元股权转让款申河应依约支付。依照合同约定易元保和冠天下公司应对上述债务承担连带责任。申河、易元保、冠天下公司根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，主张谢宝玉履行合同不符合该条规定，应属谢宝玉违约的抗辩理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，判决如下：一、限申河于本判决生效后十日内，支付谢宝玉股权转让款60万元和截止2014年3月的违约金225500元，以及从2014年4月1日起至本判决限定履行之日止的违约金（以本金60万元，按每日5‰计算）；二、易元保和冠天下公司对上述债务承担连带责任，保证人承担保证责任后。
上诉人申河、易元保和冠天下公司上诉称：
一、一审判决未查明谢宝玉未前来办理股权转让的事实，导致认定事实不清。1、原审判决认定“被告申河向原告支付了合同约定的首笔股权转让款90万元后，原告多次要求被告付款和尽快去办理冠天下公司的30%股份的过户手续，并向三被告书面发出《关于退还投资款并办理股权变更手续的催促函》进行催促。然而各被告对此不予明确答复，也不履行付款义务。”存在认定事实错误和认定事实不清。本案中，谢宝玉并没有来办理股权过户的手续，相反，是申河与易元保多次与其进行电话沟通要求前来签订股权转让协议，进而能够继续展开办理股权转让的剩余事宜。但谢宝玉始终没有前来，也没有要求为其代持股的时忠效前来签订股权转让协议，导致股权转让手续无法开展。在谢宝玉提供的证据中可以看到，其在2013年10月8日发出催促函后的两个月时间内，申河于2013年10月11日、10月28日、11月4日分别支付了5万、5万、3万共计13万元至谢宝玉账户。申河支付款项的行为表明了申河已要求谢宝玉应前来与申河签订股权转让协议，进而完成余下的股权转让手续，但谢宝玉迟迟没有前来签订股权转让协议。因谢宝玉不来签订股权转让协议和完成股权转让手续，申河为了维护自己权益，防止出现“款项支付完毕，股权转让并未完成”的情况，暂时中止了支付款项的义务。2、本案中是谢宝玉违约在先。谢宝玉的合同义务是在收到首笔90万元股权转让款后，应配合申河签订股权转让协议及其他股权转让手续，将由时忠效代持股的冠天下公司30%的股权办理至易元保名下。虽然谢宝玉称随时可以前来办理股权转让手续，但并未有任何行为，仅仅是向申河、易元保、冠天下公司发函表示愿意办理股权转让，但这不等同于谢宝玉已履行了配合办理了股权转让的手续的义务。《公司法》规定股权转让应履行股东名册变更、工商变更登记手续，同时《公司登记管理条例》第三十一条也规定“有限公司变更股东、有限公司的股东改变姓名或者名称的，应当自发生变动之日或改变之日起30日内申请变更登记”，可见，只有办理完所有的变更要求后，一个股权转让行为才算完全、彻底。如冠天下公司30%的股权还登记在时忠效名下，就不能彻底的完成股权转让，还有可能产生时忠效滥用股东身份或是行使其他行为，从而造成严重损失。截至现在，冠天下公司的股权变更并未完成，因此谢宝玉未配合办理股权转让便是违约，即没有按照合同的约定履行公司变更登记的手续。依据《解除合作经营合同协议书》第三条“乙方同意在本协议签订且甲方将以上第二条约定的首笔90万元款项退还给乙方后，配合甲方办理手续将时忠效持有的海口冠天下娱乐有限公司的30%股份过户至丙方易元保名下”的约定，谢宝玉已构成违约。但一审判决对此事实没有进行查明和确认。
二、原审判决没有查明谢宝玉的违约责任，单方面认定申河、易元保、冠天下公司承担违约责任并要求申河、易元保、冠天下公司支付违约金，明显存在偏颇。原审判决认定“被告根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，主张原告履行合同不符合该条规定，应属原告违约的抗辩理由不成立”的理由不能成立。申河、易元保、冠天下公司行使的先履行抗辩权是法定权利，并不存在违约行为。《合同法》六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”明确了先履行抗辩权的行使，本案中申河、易元保、冠天下公司可以行使先履行抗辩权。理由如下：首先，《解除合作经营协议》中约定了双方当事人互负债务：申河、易元保、冠天下公司支付股权转让款、谢宝玉办理股权转让手续；其次，两个债务须有先后履行顺序：申河先支付了90万元款项，后谢宝玉办理股权转让，确保30%的股权转让至易元保名下，进而申河再继续支付了剩余90万元；最后，先履行一方未履行或履行不符合约定：申河之所以没有支付剩余60万元款项，是因为谢宝玉没有按合同约定，前来配合申河、易元保、冠天下公司办理股权转让手续，确保30%的股权转让至易元保名下。申河、易元保、冠天下公司在行使了先履行抗辩权后，在谢宝玉没有前来签订股权转让协议，变更工商登记等股权转让手续，确保30%股权过户至易元保名下之前，可以不予支付剩余款项。原审判决在未查明本案事实的情况下，进而适用《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《担保法》第三十一条等规定，属适用法律错误。原审判决违约金按照未付款项的每日千分之五的计算过高，已经超过合同法司法解释（二）第二十九条规定的超过损失的百分之三十，可以认定为过分高于造成的损失。
综上所述，申河、易元保、冠天下公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销原审判决。
被上诉人谢宝玉答辩称：请求维持一审判决，驳回申河、易元保、冠天下公司的上诉请求。
一、谢宝玉不存在“未前来办理股权转让”事实，一审判决认定事实清楚。1、原审判决认定“原告多次要求被告付款和办理股份过户手续，并发函催促，…”的事实认定清楚，证据充分。事实是，谢宝玉多次催促申河、易元保、冠天下公司办理股份过户手续，但申河、易元保、冠天下公司对此根本置之不理，谢宝玉在无奈之下，才向申河、易元保、冠天下公司发函催促，直至庭审，谢宝玉仍然强调，只要申河、易元保、冠天下公司在合理时间内通知，随时可以配合办理股权过户，根本不存在申河、易元保、冠天下公司通知谢宝玉办理股权过户的事实。尽管申河称其在10月8日的函后向谢宝玉支付了部分款项，但申河的付款行为根本不符合合同约定，拖延付款的故意是十分明显的，更不存在其所称的“担心不来签订协议而暂时中止支付款项”的情况。2、谢宝玉不存在违约行为。如《解除合作经营合同协议书》所述，在办理股份过户过程中，谢宝玉配合申河、易元保、冠天下公司，也就是说，申河、易元保、冠天下公司承担主要过户义务，谢宝玉只是承担配合过户义务，如果申河、易元保、冠天下公司不去办理，谢宝玉就根本谈不上配合。谢宝玉的发函已经非常清楚地表明了自身愿意配合，并要求配合的态度，但由于申河、易元保、冠天下公司的不予理睬，导致股份过户至今尚无法办理。因此。
二、原审认定申河、易元保、冠天下公司违约的事实清楚，谢宝玉不存在违约行为，故原审判令申河、易元保、冠天下公司承担违约责任并支付违约金符合案件事实及法律规定。如前所述，本案中，谢宝玉不存在违反合同约定的事实，未办理股权过户，申河、易元保、冠天下公司应承担全部责任，故申河、易元保、冠天下公司称其行使先履行抗辩权的基本事实不存在。申河、易元保、冠天下公司未依约履行合同义务，当然应按照合同约定承担违约责任。在一审期间申河并未向法院申请对违约金进行调整，也未对约定的违约金提出异议，因此其在二审提出违约金过高的意见是不能成立的。谢宝玉认为合同法并没有规定超过损失的30%属于过高，合同约定的违约金不仅仅是以实际损失为条件，而且还有一定的惩罚性，根据司法自治的原则，不应对本案违约金进行调整。从一审判决看。
二审期间，各方当事人均无新证据提供。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，谢宝玉与申河、易元保和冠天下公司签订的《解除合作经营合同协议书》内容合法有效，受法律保护。根据《解除合作经营合同协议书》的约定，在申河支付首期款项90万元后，谢宝玉配合申河办理股权过户手续，全部股权手续由申河和易元保负责办理。但在履约过程中，申河从未要求谢宝玉协助其办理股权过户手续。为此，谢宝玉向申河、易元保和冠天下公司发出《关于退还投资款并办理股权变更手续的催促函》，但申河仍未办理。股权未变更到申河名下的责任在于申河本人，并非谢宝玉。至今，申河仍未付清所欠谢宝玉的股权转让款。据此，在履约过程中违约方是申河，而非谢宝玉。申河以其所付90万元后，谢宝玉未给予办理股权过户手续而违约在先为由，所提抗辩和上诉请求，缺乏事实依据，应予驳回，由于申河未按约定向谢宝玉支付股权转让款，其行为已构成违约。申河除应向谢宝玉付清股权转让款外，还应向谢宝玉支付违约金。关于违约金是否过高需要调整的问题，由于申河、易元保和冠天下公司在一审诉讼和二审上诉状中均未提出抗辩，对此本院不予审理。虽然申河、易元保和冠天下公司在本院审理时和代理意见书中提出违约金过高的异议，但该异议的提出不属上诉请求的范围，对此，本院不予审理。由于易元保和冠天下公司在合同中约定了为申河的履约行为承担连带担保责任，申河、易元保和冠天下公司所提上诉请求无事实和法律依据。
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币11300元，由上诉人申河、易元保和海口冠天下娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林道科
审 判 员 符敏秀
代理审判员 周 玲
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 孟利伟