上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第1199号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人陈善平，男，1960年4月4日出生，汉族，户籍地本市。辩护人徐兆铭，上海市国雄律师事务所律师。被告人冯利，男，1975年9月6日出生，汉族，户籍地本市。辩护人阮宏波，上海市明立律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检金融刑诉[2015]60号起诉书指控被告人陈善平、冯利犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月26日向本院提起公诉并建议本院适用简易程序。本院受理后依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派代理检察员杨乙出庭支持公诉。被告人陈善平及其辩护人徐兆铭，被告人冯利及其辩护人阮宏波到庭参加诉讼。期间，因公诉机关提出需补充侦查，本院依法延期审理。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2013年9月至2014年5月间，被告人陈善平指使被告人冯利在上海市长宁区定西路XXX号XXX号楼XXX室设立办公室，通过被告人冯利的母亲李某某向退休人员等不特定公众，以实地考察等方式宣传投资安吉某某山庄酒店的高息借款项目，以24%至36%的年利息，先后与70余人签订借款合同，非法吸收资金共计人民币(以下币种均为人民币)133.5万元，截止案发，尚有未兑付本金100万余元。其中，被告人冯利参与吸收资金96万余元。案发后，被告人陈善平、冯利接公安民警电话通知后，主动投案，如实供述了上述事实。为证明上述事实，公诉人当庭宣读了证人杨某甲、王某某等人的证言，宣读并出示了转账、资金流向说明、客户情况表，银行卡对账单，司法会计鉴定意见书等证据。公诉机关据此认为，被告人陈善平、冯利违反国家金融管理法律规定，以宣传方式向社会公众非法吸收资金，其中，被告人陈善平数额巨大，被告人冯利数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人陈善平、冯利系自首，应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款的规定予以惩处。被告人陈善平在庭审中提出自己没有指使冯利，也没有向社会不特定的人员集资；其辩护人提出本案中被告人陈善平的行为系单位行为，且没有指使过冯利，不存在主从犯的问题，也没有针对社会不特定的人员，因此，被告人陈善平的行为不构成非法吸收公众存款罪。被告人冯利及其辩护人对公诉机关的指控均无异议，其辩护人在庭审中提出了被告人冯利系自首，且系从犯，无前科劣迹，又积极退赃，建议对被告人冯利宣告缓刑。经审理查明，2013年9月至2014年5月间，被告人陈善平、冯利在上海市长宁区定西路XXX号XXX号楼XXX室设立办公室，通过被告人冯利的母亲李某某向退休人员等不特定公众，以实地考察等方式宣传投资安吉某某山庄酒店的高息借款项目，以24%至36%的年利息，先后与70余人签订借款合同，非法吸收资金共计133.5万元，截止案发，尚有未兑付本金100万余元。其中，被告人冯利参与吸收资金96万余元。2015年7月15日及同年9月14日，被告人陈善平、冯利分别接公安民警电话通知后，主动投案，如实供述了上述事实。本院审理期间，被告人冯利退出赃款共计20万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人杨某甲、王某某等人的证言证实，陈善平、冯利以投资安吉某某山庄酒店获取高额利息为名向他们借款的事实。2、转账、资金流向说明、客户情况表，银行卡对账单，司法会计鉴定意见书证实，被告人陈善平、冯利共计向79人吸收资金共计133.5万元，以利息、劳务费、过节费返还投资者共计23.6万元。3、营业执照证实安吉某某山庄酒店的经营者系陈善平，其组成形式为个人经营。4、刑事判决书证实，2012年10月，被告人陈善平因犯信用卡诈骗罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。上述证据均经法庭当庭查证属实，证据之间相互印证，应作为认定本案的依据。本院认为，被告人陈善平伙同被告人冯利，违反国家金融管理法规，以宣传方式向社会公众非法吸收资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中被告人陈善平犯罪数额巨大，被告人冯利犯罪数额较大，均应依法予以惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。本案中，由被告人陈善平经营的某山庄酒店系个人经营，不符合单位犯罪的主体构成要件，故被告人陈善平辩护人提出本案系单位犯罪的意见于法无据，本院不予采纳。被告人冯利的供述及证人王某某等人的证言均证实，本案中，被告人陈善平、冯利通过李某某等人在朋友中宣传投资安吉某某山庄酒店的高息借款项目，符合非法吸收公众存款罪中针对不特定公众的构成条件，故被告人陈善平及其辩护人关于没有针对社会不特定人员的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陈善平通过被告人冯利向社会公众吸收资金，且所获钱款绝大部分由被告人陈善平支配使用，其行为符合共同犯罪中主犯的构成要件，故被告人陈善平辩护人关于不应认定被告人陈善平为主犯的意见于法相悖，本院不予采纳。被告人陈善平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且在缓刑考验期限内又犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈善平系自首，依法予以从轻处罚。被告人冯利系自首，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并退出了赃款20万元，依法予以从轻处罚。辩护人与此相关的意见本院予以采纳。为维护国家金融管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第810号对被告人陈善平宣告缓刑的判决，执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人陈善平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月15日至2019年6月29日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、被告人冯利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)三、违法所得予以追缴。冯利回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐茜浩
人民陪审员 戴玉清
人民陪审员 顾鸿昌
二〇一六年八月十日
书 记 员 周筱燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。