浙江省杭州市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1853号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴佳璟。
委托代理人：唐锋。
上诉人（原审原告、反诉被告）：卢一婷。
委托代理人：唐锋。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨铀辉。
委托代理人：李技、韩炳梁。
上诉人（原审被告、反诉原告）：柯雅敏。
委托代理人：李技、韩炳梁。
上诉人吴佳璟、卢一婷与上诉人杨铀辉、柯雅敏因房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月2日，吴佳璟、卢一婷与杨铀辉、柯雅敏在杭州盛合世纪房地产代理有限公司（以下简称盛合世纪公司）的居间下就杭州市滨江区西兴街道东方郡公寓1幢1单元2401室的房屋（以下简称案涉房屋）签订《房屋买卖居间协议》，并于当日交付10万元定金。2012年9月16日，双方签订了《杭州市房屋转让合同》，合同约定吴佳璟、卢一婷采用公积金贷款的方式支付购房款。合同签订后，吴佳璟、卢一婷因不符合公积金贷款申请条件，无法就购房款申请公积金贷款。双方对于如何履行合同多次协商未果。吴佳璟、卢一婷于2012年11月12日提起诉讼，诉请判令：1、解除双方当事人之间签订的《房屋买卖合同》；2、杨铀辉、柯雅敏返还吴佳璟、卢一婷购房定金10万元；3、本案诉讼费用由杨铀辉、柯雅敏承担。杨铀辉、柯雅敏在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：1、吴佳璟、卢一婷支付杨铀辉、柯雅敏违约金40万元；2、吴佳璟、卢一婷承担诉讼费用。
原审法院审理认为：一、双方就案涉房屋在中介居间下先后签订居间协议、转让合同，系双方真实意思表示，对双方均产生法律约束力。且在庭审中双方均同意解除房屋转让合同，原审法院予以确认。吴佳璟、卢一婷出于自身的原因，未能就案涉房屋办理公积金贷款，导致在履行合同中出现障碍，但该情形并非不可归责于二人的原因，支付购房款是购房人的主要合同义务，既然希望以公积金贷款方式支付部分购房款，就需对申请公积金贷款事项尽到充分的了解、准备义务。现吴佳璟、卢一婷未能继续履行合同，已构成违约。二、吴佳璟、卢一婷于居间协议签订当日交付柯雅敏10万元定金，其在庭审中主张该10万元定金为保证双方签订正式转让合同的订约定金，但根据居间协议内容，自签订居间协议后，该10万元自行转为购房定金，且柯雅敏也出具了定金收条予以确认，故该10万元，应为保证双方签订正式的转让合同及履行转让合同的定金。三、双方既约定违约金�又约定定金，杨铀辉、柯雅敏选择适用违约金条款，要求吴佳璟、卢一婷按转让合同约定支付违约金40万元。但违约金数额的确定，应以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则予以衡量。本案中，吴佳璟、卢一婷对购买案涉房屋应属出于诚意，系因未对公积金贷款条件作充分了解导致未能依约履行合同；而杨铀辉、柯雅敏主张的因未能出售房屋导致继续支付贷款及利息产生损失，依据不足，但因出售房屋产生的合理期待确属落空。综上分析，原审法院酌情予以支持违约金6万元；而杨铀辉、柯雅敏占有10万元，因其选择违约金条款，应予以返还。两项相抵扣，杨铀辉、柯雅敏应返还吴佳璟、卢一婷4万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2013年4月23日判决：一、吴佳璟、卢一婷与杨铀辉、柯雅敏签订的杭州市房屋转让合同于2013年4月9日解除；二、杨铀辉、柯雅敏于判决生效之日起10日内返还吴佳璟、卢一婷40000元；三、驳回杨铀辉、柯雅敏的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费1150元，由吴佳璟、卢一婷负担920元，由杨铀辉、柯雅敏负担230元；反诉案件受理费3650元，由杨铀辉、柯雅敏负担2920元，由吴佳璟、卢一婷负担730元。
宣判后，原审原告吴佳璟、卢一婷以及原审被告杨铀辉、柯雅敏均不服上述判决，分别向本院提起上诉。吴佳璟、卢一婷共同诉称：1、案涉10万元意向订金转为购房定金后自案涉《杭州市房屋转让合同》签订之日起又转为房款，该房屋买卖合同解除后，杨铀辉、柯雅敏应将该款归还吴佳璟、卢一婷。2、原审判决认定的6万元违约金超过实际损失的30%。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判杨铀辉、柯雅敏向吴佳璟、卢一婷返还购房款10万元；一、二审诉讼费用由杨铀辉、柯雅敏负担。
杨铀辉、柯雅敏共同辩称：根据“谁主张，谁举证”的原则，理应由主张降低违约金的违约方进行举证。杨铀辉、柯雅敏因法律客观规定不得不选择适用较高的违约金条款以保护自己合法权益，但也向法院再三要求违约金中应涵盖可预见的损失（即该定金部分）及其他贷款利息损失等。而原审法院却对此完全视而不见，致使上诉人合理预期落空，原判判决的6万元违约金与实际约定40万元差距巨大，与法律规定明显不符，不利于保护守约方，也与上述立法本意不符。
杨铀辉、柯雅敏共同诉称：本案诉争系吴佳璟、卢�婷单方违约所致，合同对违约责任已有约定，即40万元，原审判决调整为6万元有失公正且偏袒一方；本案履约定金也有10万元，杨铀辉、柯雅敏因法律规定不得不选择较高的违约金条款以保护自身权益，但也向原审法院要求违约金中应涵盖该定金及贷款利息损失。原审判决错误。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法予以改判。
吴佳璟、卢一婷共同辩称：1、本案诉争的合同基础为《杭州市房屋转让合同》而非《房屋买卖居间协议》，10万元购房定金自签订《杭州市房屋转让合同》之日起，其性质即转为房款，不再作为履约的担保，杨铀辉、柯雅敏应予归还。2、杨铀辉、柯雅敏在原审中主张适用违约金条款，根据法律规定，合同约定的40万元违约金过高，应当按不超过实际损失的30%的标准确定违约金数额。3、案涉房屋买卖合同签订次日，吴佳璟办理公积金贷款时�告知无法办理公积金贷款，吴佳璟当天就把这个情况告知了中介，中介当天就告知了对方当事人，并同时告知吴佳璟方可以办理离婚手续来办理公积金贷款，但要重新签订合同。第二天，吴佳璟夫妇就办理了离婚手续，但对方提出要付违约金10万才可以重新签订房屋买卖合同，是对方违反了诚信原则，我方是守约方。
杨铀辉、卢一婷在二审诉讼中提交中信银行杭州分行个人贷款对账单一份，欲证明因吴佳璟、卢一婷的违约造成其包括本金及利息的额外支出，截止到现在为止，利息和本金还是由杨铀辉、卢一婷在陆续归还。
上述证据经出示，吴佳璟、卢一婷提出异议认为该证据不属于二审程序中的新证据，如法院认为是新证据，则对其关联性不予认可，该对账单不能证明与案涉房屋有关，案涉房屋是否有贷款我们也不清楚。即使与案涉房屋有关，其本金部分也不�对方当事人的损失；其利息损失也与本案无关，不是本案的直接损失。
本院经审核认为：杨铀辉、柯雅敏就其诉称的因吴佳璟、卢一婷的违约行为致使案涉房屋未能出售房屋导致其继续支付贷款及利息而产生损失的主张，在原审诉讼中已提出抗辩，就其该主张，杨铀辉、柯雅敏应在原审诉讼中提交相关证据。杨铀辉、柯雅敏在原审举证期间未提交相关证据，而在二审诉讼中提交上述自2012年5月10日起的还款记录，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项有关二审程序中的新的证据之法定情形，不属于二审程序中的新的证据；该证据也未载明借款内容，不足以证实系归还案涉房屋之按揭贷款。故吴佳璟、卢一婷的异议成立，本院对该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：根据甲方吴�璟、卢一婷与乙方盛合世纪公司及丙方杨铀辉、柯雅敏于2012年9月2日签订的《房屋居间买卖协议》的约定，丙方签订该协议后，甲方向乙方支付的10万元意向订金自行转为甲方对案涉房屋的购房定金；如甲方未能按约签订《杭州市房屋转让合同》或相关转让协议，则该购房定金不予返还，作为其违约赔偿金；丙方对该居间协议予以签字确认，丙方同意该购房定金由乙方代为保管，届时转为甲方的过户交易税费及房款用；如丙方未能按约签订《杭州市房屋转让合同》或相关转让协议，由乙方将代为保管的该购房定金无息退还给甲方，由丙方支付甲方同等金额的违约赔偿金。柯雅敏于2012年9月2日当天出具收条载明收到吴佳璟、卢一婷的10万元购房定金。该10万元购房定金从作为代保管人的乙方交付丙方，根据上述合同约定，该款项应已转为房款（该协议约定过户产生的所有税费均由甲方承担）。嗣后，甲方杨铀辉、柯雅敏与乙方吴佳璟、卢一婷于2012年9月16日签订了《杭州市房屋转让合同》，该合同约定乙方逾期付款的违约责任为向甲方支付违约金共计40万元，合同终止，乙方将案涉房屋退还给甲方，甲方实际损失与违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿。该合同未约定定金条款。综上事实表明，案涉10万元购房定金系基于上述《房屋居间买卖协议》的约定，其性质为保证吴佳璟、卢一婷和杨铀辉、柯雅敏双方按协议约定签订《杭州市房屋转让合同》之立约定金；同时根据《房屋居间买卖协议》的约定，该10万元定金已转为房款。吴佳璟、卢一婷违反《杭州市房屋转让合同》的约定，依法应按照该合同的约定承担相应的违约责任。双方当事人在原审庭审中一致确认解除《杭州市房屋转让合同》，上述已转为房款的10万元杨铀辉、柯雅敏应返还给吴佳璟、卢一婷。杨铀辉、柯雅敏于原审诉请主张其有权选择定金罚则和违约责任条款要求吴佳璟、卢一婷承担违约责任，缺乏事实及法律依据。根据《杭州市房屋转让合同》的上述约定，吴佳璟、卢一婷就其逾期付款的违约行为应承担给付责任杨铀辉、柯雅敏40万元违约金的违约责任。杨铀辉、柯雅敏也据此提出反诉请求。吴佳璟、卢一婷则辩称杨铀辉、柯雅敏不存在实际损失，主张不予支付。原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定进行释明后，吴佳璟、卢一婷诉请要求对该约定的违约金数额进行调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”该解释第第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”吴佳璟、卢一婷认为其违约行为并未给杨铀辉、柯雅敏造成实际损失，而杨铀辉、柯雅敏则诉称其损失包括定金及�款利息损失。如上所述，10万元定金按约已作为房款，案涉《杭州市房屋转让合同》对定金也未作约定，杨铀辉、柯雅敏诉请主张其定金损失没有依据；其在诉讼中也未举证证实其因吴佳璟、卢一婷的违约所造成的贷款及利息损失的存在且能为人民法院判决所支持，故原审法院依据司法解释的规定，酌情支持6万元的违约金并无不当。原审判决认定事实清楚，但就案涉10万元定金的性质认定有误，据此适用法律部分不当。但原审判决对杨铀辉、柯雅敏就案涉10万元款项的返还与吴佳璟、卢一婷应支付的6万元违约金相抵扣的实体处理系正确。吴佳璟、卢一婷关于原判违约金过高以及杨铀辉、柯雅敏的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7700元，由吴佳璟�卢一婷负担1300元，由杨铀辉、柯雅敏负担6400元，于本判决生效之日起十日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年八月二十日
书记员 王勤