江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第600号
上诉人（原审原告）颜春梅，女，汉族，江宁东山街道章村幼儿园教师。
委托代理人孙勤虎，江苏富建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张有矿，男，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）夏萍，女，汉族，无业。
上诉人颜春梅因与被上诉人张有矿、夏萍民间借贷纠纷一案，颜春梅于2012年2月3日向南京市江宁区人民法院提起诉讼，南京市江宁区人民法院于2012年6月4日作出（2012）江宁民初字第594号民事判决。夏萍不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月5日作出（2012）宁民终字第3059号民事裁定，撤销（2012）江宁民初字第594号民事判决，将案件发回南京市江宁区人民法院重审。南京市江宁区人民法院重审后于2013年8月30日作出（2013）江宁民初字第574号民事判决，颜春梅不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，颜春梅与张有矿系朋友关系，张有矿因经营周转需要向颜春梅借款，并承诺支付利息。2010年11月19日，颜春梅用其位于南京市江宁区东山街道北苑阁新村3-406室房屋作抵押，以装修名义向中国工商银行玄武支行贷款30万元。同年11月22日，中国工商银行玄武支行将该款项汇入贷款方颜春梅指定的南京市白下区浩之韵装修设计中心的账户。颜春梅陈述，同年11月23日，该笔款项经张有矿指定汇入南京佳有机电科技有限公司的账户。同日，张有矿向颜春梅出具借条一张，载明：“今借到颜春梅人民币叁拾万元正￥300000元，此据”。借款时，双方约定张有矿每月帮颜春梅归还银行贷款本息6000元，另外每月再支付2000元。
关于双方争议的张有矿归还借款数额的问题，颜春梅陈述张有矿与其之间仅有涉诉的一笔借款，张有矿曾还给其2万元现金，并每月还款项8000元（包括帮其归还银行贷款本息6000元，另给付2000元款项），按此方式共支付10个月，张有矿合计归还款项10万元。夏萍辩称，张有矿已经还清颜春梅全部款项，颜春梅并向张有矿出具说明一份，载明：“张友旷现已结清颜春梅的任何借款，如出现借条均视为无效，特此说明”。因颜春梅否认出具过该份说明，经夏萍申请，原审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对该说明的笔迹进行鉴定，在鉴定中，原审法院现场采集颜春梅书写的“说明”样本15份。2013年5月10日，南京东南司法鉴定中心出具鉴定报告一份，载明：“据现有鉴定材料，送检《说明》上所有手写字迹与送检样本是同一人书写。”颜春梅对上述鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭。庭审中，鉴定人对颜春梅提出的异议作出了解释和说明。
另查明，夏萍与张有矿于1992年12月25日登记结婚，于2011年11月9日登记离婚。
2013年1月22日，颜春梅诉至原审法院请法院依法判令张有矿、夏萍归还欠款20万元。
原审法院认为，根据双方提供的证据足以证明张有矿向颜春梅借款30万元的事实，借款合同依法成立并生效，应予保护。该笔借款发生在张有矿与夏萍婚姻关系存续期间，系夫妻共同债务，故夏萍对该笔借款承担连带清偿责任。本案争议焦点在于债务有无清偿。夏萍提交书证“说明”证明张有矿已将所欠颜春梅的款项全部结清。经南京东南司法鉴定中心鉴定，“说明”上所书写字迹与送检的颜春梅所书写的字迹系同一人书写。颜春梅对该鉴定意见持有异议，但没有提供足以反驳该鉴定结论的相反的证据，南京东南司法鉴定中心及其鉴定人员具备相应的资质，鉴定符合法定程序，依据充分，在庭审中，鉴定人员亦对颜春梅的异议作出了合理的解释和说明，故对该鉴定意见予以采信。颜春梅自述与张有矿之间仅有涉诉一笔借款。根据该书证可以证明债务已经结清，故颜春梅主张张有矿、夏萍返还欠款的诉讼请求缺乏法律依据，依法予以驳回。张有矿经法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回颜春梅的诉讼请求。
宣判后，颜春梅不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。其理由是：一、原审判决所依据的南京东南司法鉴定中心出具的《鉴定意见》，因收集程序违法，不能作为定案依据。根据笔迹学鉴定常识和规则，鉴定人应当优先收集被鉴定人同期的自然形成的书写材料；其次，在不能收集到自然辅材的情况下，可以组织收集实验辅材。收集实验辅材时，应采用听写的方式，但原审法院未优先依法收集上诉人能够提供的自然辅材，而是要求上诉人对照着检材进行摹写以收集实验辅材，造成双向模仿，导致高度近似。因辅材收集程序违法，不能作为定案的依据，请求二审法院准予重新鉴定；二、原审过程中，上诉人多次向法庭申请专家辅助人出庭，均被原审法院拒绝，最终上诉人聘请的专家以委托代理人的身份出庭，降低了上诉人所聘请的专家辅助人庭审中发言的权威性，且原审法院判决也未对专家辅助人当庭发表的质证意见进行回应和评价；三、原审判决依据的证据不足。在上诉人否认还款事实的情况下，原审法院不能仅凭一张没有署名、没有日期的所谓还款说明，支持被上诉人的抗辩主张，应当要求被上诉人提供还款数额真实性的相关证据。
被上诉人张有矿、夏萍未答辩。
二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另原审判决书第2页第13、16行中的“银行贷款利息6000元”应为“银行贷款本息6000元”；第2页倒数第1行“夏萍与张有矿于1991年12月25日登记结婚”应为“夏萍与张有矿于1992年12月25日登记结婚”，均系笔误，本院予以纠正。
另查明，一审庭审中，鉴定人出庭针对颜春梅提出的抄写取样质疑进行了回应，称；“从鉴定规范的角度最好是听写的，但关于本案，我认为原告写了三张纸，比较自然、比较正常，字迹之间有松有紧，比较流畅，基本上能够反应颜春梅的书写习惯。”“虽然颜春梅是抄写的，但就本案而言我认为不构成影响，因为抄写的内容较多，写了三张，从头到尾与原件基本上是一致的。而且从三页纸反映的内容来看，每个字也不是写得完全相同，要想控制也是比较难的。”
二审期间，颜春梅向本院提交了一份其通过江苏富建律师事务所自行委托无锡江南司法鉴定所对《说明》进行的重新鉴定意见书，鉴定意见为：“《说明》上笔迹不是颜春梅本人书写，而是他人摹仿颜春梅笔迹书写形成”。以此证明原审法院委托的司法鉴定意见不应被采信，应当准许颜春梅重新鉴定申请。
上述事实，有借据、说明、鉴定意见书、提款记录、调查笔录、结婚证、离婚证及当事人陈述等证据证实，经审查均具有证明效力。
本案二审的争议焦点为：1、是否准许颜春梅要求重新鉴定的申请；2、颜春梅聘请的专家辅助人以委托代理人的身份出庭是否构成程序违法；3、原审法院依据《说明》能否足以认定张有矿已清偿颜春梅债务。
关于争议焦点一，本院认为颜春梅上诉所称的送检样本采集瑕疵，不构成鉴定程序严重违法，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的法定情形。
首先，本案中笔迹鉴定的目的系对《说明》是否为颜春梅本人所写进行鉴定，并非对该《说明》的笔迹与其它已经存在的文本上颜春梅的笔迹是否一致进行鉴定，且《说明》的落款并无时间，难以确定同期的自然样本，因此，原审法院以现场采集的颜春梅书写的笔迹为样本进行委托鉴定并无不妥，本院对颜春梅认为本案鉴定应以已经存在的自然样本为根本，以实验样本为参考的上诉主张，不予采纳。
其次，关于颜春梅认为实验样本采集中原审法院让其照着检材抄写属于鉴定程序违法的上诉理由，经审查司法部司法鉴定管理局2010年4月7日发布的《笔迹鉴定规范》（SF／ZJD0201002-2010），其中并未规定抄写形成的样本一律无效，而是在“5.2样本的检验”中要求，“a）分析样本可能的复制方法，是否符合相应复制方法的特点；b）分析样本字迹是否复制清晰，笔迹特征是否能得到反映；c）分析样本的复制方法是否会对样本字迹的笔迹特征造成本质的影响；d）初步判断样本字迹是否具备比对条件，具备一定比对条件的，继续；不具备比对条件的，要求补充合适的样本。”因此，是否采纳抄写形成的笔迹作为鉴定样本，关键是要分析样本的复制方法是否会对样本字迹的笔迹特征造成本质的影响。对此，主要应当由具备专业技术资质的机构及人员依法遵循科学的原则确认，在原审法院对鉴定意见的质证阶段，鉴定人对此已经进行了回应，认为抄写对鉴定意见的形成不构成影响。且从颜春梅提供的文检教材中对“禁止抄录原则”的阐释也可以发现，规定该原则的主要目的是为了防止被鉴定人提高警惕性，对照着检材抄写会进行有意的变化。颜春梅既然主张《说明》不是其书写的，照着检材抄写的实验样本复制方法实际是有利于颜春梅的，其以有利于自己的采样复制方法要求推翻不利于自己的鉴定意见，不应予以准许。
再次，颜春梅仅凭自行委托的鉴定意见书作为新证据，不足以反驳一审法院委托司法鉴定意见的证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”原审法院根据夏萍的申请，通过摇号程序确定委托南京东南司法鉴定中心对《说明》的笔迹是否为颜春梅本人所写进行鉴定，接受委托的鉴定机构及鉴定人员具备法定的鉴定资格，鉴定程序符合司法部《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定意见书依据充分，鉴定人员亦在一审中出庭接受了双方当事人的质询。因此，该鉴定意见可以作为本案的定案证据，具有证明力。颜春梅通过其代理人所在的律师事务所在一审判决后自行委托无锡江南司法鉴定所的鉴定意见书，由于其在委托程序上的非正式性，且检材、送检样本未经过双方当事人质证，其自行委托鉴定的证明效力低于法院委托鉴定的证明效力，本院仍应采信原审法院委托南京东南司法鉴定中心作出的鉴定意见。
关于争议焦点二，本院认为颜春梅聘请的专家辅助人以委托代理人的身份出庭不构成原审法院审判程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。但鉴于适用民事诉讼法的司法解释并未颁布，有专门知识的人出庭时的身份、具体程序在司法实践中并没有统一规范。本案中，原审法院允许颜春梅聘请的专家张坚作为其委托代理人，在庭审中对鉴定意见发表质证意见，原审法院在对鉴定人的询问中也充分考虑到了颜春梅专家辅助人张坚的意见。故原审法院已在审判过程中落实了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定的立法目的，不应以法律规定的原则性苛求原审法院的实践操作形式，不应认定原审程序违法，故对颜春梅的该项上诉请求不予支持。
关于争议焦点三，颜春梅认为原审法院不能仅凭一张没有署名、没有日期的所谓《说明》就判定张有矿债务已经清偿，还应当审查张有矿还款数额真实性的相关证据。本案审理过程中，张有矿一直下落不明，且颜春梅亦认可张有矿已清偿的10万元均系以现金方式偿还。根据现有证据进行判断，在颜春梅认可与张有矿只有涉案一笔债务纠纷的情况下，夏萍提供了《说明》，载明“张友矿现已结清颜春梅的任何借款，如出现借条均视为无效，特此说明。”只要证明该《说明》为颜春梅所写，则张有矿、夏萍一方的举证责任已经完成，颜春梅在不能提供足够反驳证据的情况下，应当承担相应败诉风险。本院认为原审法院在判断张有矿是否已经清偿颜春梅债务时，遵循了证据审核判断的一般规律，是将《说明》与本案的其他情况一并考量，综合全面审查得出的结论，并无不当，应予维持，故对颜春梅的该项上诉理由亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人颜春梅的上诉理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人颜春梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟峰
审判员 陈海英
审判员 钱发洪
二〇一四年三月三十一日
书记员 查菲菲