安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）亳行终字第00112号
上诉人（一审原告）何芬，女，1974年9月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托代理人杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）涡阳县规划管理局，住所地安徽省涡阳县。
法定代表人盛亚民，该局局长。
委托代理人李永祥，该局总规划师。
委托代理人周纪闽，安徽永恒律师事务所律师。
上诉人何芬诉被上诉人涡阳县规划管理局（以下简称涡阳县规划局）不履行法定职责一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2015）涡行初字第00037号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人何芬及其委托代理人杨涛、被上诉人涡阳县规划局的委托代理人李永祥、周纪闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何芬一审起诉称：2002年，原告何芬以出让的方式取得位于紫光大道与向阳南路交叉口东北角的国有土地使用权，用途为商住，使用权面积为2450平方米。2003年原告向被告申请建设用地规划许可证，被告设计要求明确表态为建筑高度主体不低于九层。2012年10月31日，被告向原告下发建字第341621201200094号建设工程规划许可证，建设规模为3548.1平方米（六层）。原告组织房屋的施工建设。2013年，原告在工程基础实施施工时，因采光权与后邻王杰发生纠纷，为保障规划得以落实，经过被告、国土局、城管执法局、城关镇政府共同参与调解，承诺在原告支付给王杰160多万（房屋实际价值40万元）购房转让款后，县政府及被告同意将该宗国有土地的建筑高度变更为十一层，且同意向被告申请建设工程规划许可，并承诺尽快给原告发放规划许可证。原告按照几个政府机关协调意见，与王杰达成转让和赔偿协议，将款项支付后，原告立即按照承诺意见，一边继续进行施工，一边于2013年12月18日以书面形式，向被告提交了申请增加房屋十一层的建设工程规划许可的有关材料，被告于当日收到了原告的申请，答应尽快办理，但是一直没有发放，原告多次催促，得到的答复均是，你先建，等待给领导汇报。截止原告起诉时，被告都没有向原告颁发许可证。
《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第四项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”第四十二条规定：“除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律法规另有规定的，依照其规定。被告的行为已经违反了上述法律规定，为维护原告的合法权益，特向法院依法提起行政诉讼。请求法院依法判令被告涡阳县规划管理局履行职责，依照2013年12月18日被告受理原告申报的”恒鑫商业综合楼“建设设计方案为准，向原告颁发位于紫光大道与向阳南路东北角交叉口“恒鑫商业综合楼”十一层的建设工程规划许可证，诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2002年，原告何芬以出让的方式取得位于紫光大道与向阳南路交叉口东北角一宗国有土地使用权，用途为商住，使用权面积为2450平方米。2003年原告向原涡阳县建设委员会申请选址，填写选址意见申请表，涡阳县建设委员会城市建设股在规划设计要求栏中注明主体建筑不低于九层。2012年10月31日，被告给原告颁发建字第341621201200094号建设工程规划许可证，建设规模为3548.1平方米，许可建筑高度为六层，原告何芬随即按许可方案组织施工、建设。2013年初，原告在施工过程中与后面邻居王杰为土地重叠、遮光问题发生纠纷，被告单位分管信访的副局长及其他相关部门人员参与协调，经过协调，原告何芬再拿出160万购买王杰房屋及土地，何芬认为重叠部分的土地已经出资购买，如果再出资160万购买就亏本了，于是提出增加建筑面积，盖十一层弥补其经济损失。在涉及变更规划的问题上，当时被告单位意见是原告何芬可以按照程序申报调整规划。之后，双方达成协议，参加人员在协议上签字，何芬包赔王杰160万，王杰把房屋拆除掉，土地证交给何芬。
2013年12月18日，原告何芬认为协调纠纷时被告同意变更十一层的规划，遂后以书面形式向被告提交了申请颁发由六层变更为十一层的建设工程规划许可证的一些材料，被告于当日收到了原告的申请，之后，一直未作出书面答复，直到2014年8月底之前，原告就被告是否准予颁发许可证情况一直催办。
2014年9月11日，何芬因涉嫌诬告陷害、寻衅滋事被涡阳县公安局刑事拘留，同年9月28日被监视居住，2015年3月12日被蒙城县人民检察院取保候审，同年7月15日被蒙城县人民法院以犯诬告陷害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。
另查明：原告何芬在2015年3月5日就“恒鑫综合楼”有关规划许可及要求变更情况向涡阳县人民政府进行了反映，县领导接到反映材料后，于3月19日签批交由县纪委了解情况，依法处理。随后，涡阳县纪委对有关人员进行了调查，案件于4月30日调查终结，并于7月22日对原告进行了回访。至原告起诉时，被告未对原告申请变更十一层建筑的规划许可是否准许作出书面决定。
一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第四项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”第三十八条规定“申请人的申请符合法定条件、标准的。行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关应当依法作出不准予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请享有的依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利。”第三十九条规定：“行政机关依法作出准予行政许可决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。”第四十二条规定：“除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律法规另有规定的，依照其规定。”本案中，涡阳县规划管理局依据法律的授权，对本辖区的城乡规划及控制性详细规划具有法定的行政管理权，对建筑工程许可证的颁发、变更、撤销等行政许可的审查、办理具有法定职责，其应依据行政许可法的规定，在法定期限内作出是否准许行政许可的书面决定。2013年12月18日，被告收到原告要求变更建筑规划许可证的申请后，没有通知原告补正材料，对原告变更许可申请始终未依法作出书面是否准许的决定，被告不作为的行为显属不履行法定职责。庭审中，被告主张在法定期限内已经口头告知了原告不予许可变更规划的情况，原告不予认可，被告又提供不出其他书面证据加以佐证，故对被告认为已经履行了法定职责的辩驳意见，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第四条规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期满之日起六个月内提出。”第二十六条规定“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定”。本案中，原告的申请行为发生在2015年5月1日之前，被告认为原告起诉已超过修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》规定的3个月的起诉期限问题。因法律规定对这一主张由被告负举证责任，由于被告一直没有作出是否许可变更的书面决定，没有证据证明已经告知了原告是否准予行政许可的内容、复议和诉讼的权利及期限，所以，无法确定原告起诉时间的起算点。原告提供的证据能够证明，扣除2014年9至2015年3月12日被监视居住人身自由受到限制的时间，原告一直在不停的催问、反映变更行政许可的情况，原告每催问一次，视为又一次申请的重新开始。从最后一次原告2015年3月5日反映情况之日起计算，被告应当在法定的二十日内作出决定，二十日内不能作出的，经行政机关负责人批准，可以延长十日，即最迟应在2015年4月5日内作出书面决定。由于被告逾期未作出决定，原告在2015年5月1日之后起诉，应当适用现行有效的法律及司法解释，原告提起行政诉讼的期限应是从2015年4月6日起计算至2015年10月6日止。故原告于2015年8月10日向本院提起行政诉讼，没有超过法定起诉期限，对被告认为原告起诉超过法定起诉期限的主张，本院也不予支持。
对于原告要求判决被告颁发十一层规划许可证的问题，因规划许可的认定是一项专业性很强的工作，需要经过专业人员进行一系列的审查、分析、论证，故原告要求判决被告直接颁发规划许可证的理由不能成立，对原告这一诉讼请求，本院不予支持，依法应予驳回。
案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：一、责令被告涡阳县规划管理局于本判决生效后30日内履行法定职责；二、驳回原告何芬其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
何芬上诉称：一审判决认为“原告要求判决被告颁发十一层规划许可证的问题，因规划许可的认定是一项专业性很强的工作，需要经过专业人员进行一系列的审查、分析、论证，故原告要求判决被告直接颁发规划许可证的理由不能成立。”这种说法是错误的。一审庭审过程中总规划师已经对专业问题进行表态，不需要再进行论证和分析。一审法院仅仅要求被上诉人涡阳县规划局于本判决生效后30日内履行法定职责，而没有要求被上诉人履行法定职责的具体内容显然是规避了被上诉人的义务，可能增加上诉人的诉累，使被上诉人应履行的法定职责以合理的借口而不履行。请依法撤销（2015）涡行初字第00037号行政判决，责令被上诉人给上诉人颁发“恒鑫综合楼”的建设工程规划许可证。
被上诉人涡阳县规划局答辩称：上诉人混淆了司法权和行政权，司法权不能对所有行政机关行政行为进行审查。就本案而言，是否给上诉人颁发建设规划许可证不是法律问题。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人涡阳县规划局在一审时向法庭提供的证据、依据是：
1.组织机构代码；
2.涡阳县恒鑫商业综合楼建筑设计方案复印件一份；
3.2014年1月2日，涡阳县规划管理局会议纪要复印件一份；
4.2015年8月27日，涡阳县规划管理局关于恒鑫商住楼审批情况的说明一份；
5.涡阳县规划管理局行政审批流程复印件一份；
6.《中华人民共和国行政许可法》及《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释。
上述证据证明被上诉人已经履行了法定职责，上诉人起诉已超过3个月的起诉期限。
上诉人何芬在一审时向法庭提供的证据、依据是：
1.身份证复印件，证明上诉人的身份及诉讼主体适格；
2.涡国用（2002）第107263号国有土地使用证复印件；
3.建字第341621201200094号建设工程规划许可证复印件；
4.编号为341621201211140101号建设工程施工许可证复印件；
5.城市建设工程选址意见书申请表复印件；
2-5号证据证明规划许可证与建设不低于九层的要求不相符合，上诉人申请变更规划有依据。
6.2013年12月18日上诉人向被告递交变更规划的登记复印件复印件一份，证明上诉人已提交变更十一层的申请；
7.2013年11月15日何芬与王杰、王志华在规划局分管副局长、土地局分管副局长的协调下达成的协议书及相关收条复印件；
8.申请法院调取的，涡阳县纪委对孙建光、石亚敏、彭文利、何文华、郭炳辉、蒲永胜等人的问话笔录复印件；
9.申请法院调取的，2015年3月5日何芬关于《恒鑫商业综合楼》的汇报申请，证明县委领导收到反映后3月19号签字，请纪委立案调查处理；
10.申请法院调取的，2015年4月30日县纪委监察局执法监察室对《恒鑫商业综合楼》的初核报告；
11.申请法院调取的，2015年7月22日县纪委监察局执法监察室对何芬的回访材料；
12.（2015）蒙刑初字第00304号刑事判决复印件一份；
13.2015年5月22日通过圆通速递邮寄给涡阳县规划局局长的申请颁发许可证的材料凭证复印件一份；
7-13号证据一是证明上诉人起诉没有超过期限；二是证明被上诉人会同其他部门召开协调会同意上诉人将涡阳县恒鑫商业综合楼建至十一层，且没有影响到城市规划及详规，被上诉人应履行法定职责，颁发上诉人涡阳县恒鑫商业综合楼一至十一层的建设工程规划许可证；三是证明被上诉人没有履行一次性告知义务及限时办结制度。
14.申请证人马某、王某、夏某三人到庭作证的证言，证明上诉人为此事多次到被上诉人处催问办理情况，被上诉人始终未给明确的书面答复。
上述证据一审法院均随卷向本院移送。
一审庭审中，被上诉人认为上诉人的诉讼请求不明确，经依法释明，上诉人的诉讼请求是要求被上诉人依据上诉人的变更申请，履行为上诉人颁发十一层的建设工程规划许可证的法定职责。
上诉人何芬在二审补充提交证据：涡阳县城市总体规划2010-2030文本，证明上诉人何芬的申请符合涡阳县城市的总体规划。
经庭审举证、质证，双方当事人对同一审证据的质证意见与一审基本一致。被上诉人涡阳县规划局对上诉人何芬二审补充证据的质证意见是不属于新证据，文本编制于2010年之前，上诉人是在一审判决之后才获取的，因此不属于行政诉讼法规定的新证据；且不能证明上诉人申请符合规划条件。
本院对双方当事人所举同一审证据的认证意见与一审基本一致。对上诉人何芬二审补充证据的认证意见是具有真实性、合法性，但与本案被诉的不履行法定职责不具有直接关联性。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十七条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。一审经查明认定，根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定，涡阳县规划管理局依据法律的授权，对本辖区的城乡规划及控制性详细规划具有法定的行政管理权，对建筑工程许可证的颁发、变更、撤销等行政许可的审查、办理具有法定职责，其应依据行政许可法的规定，在法定期限内作出是否准许行政许可的书面决定。2013年12月18日，涡阳县规划局在收到何芬要求变更建设工程规划许可证的申请后，没有通知何芬补正材料，亦未在法定期限内依法作出书面决定，虽然一审庭审中辩称已经口头告知何芬，但由于未提供其他书面证据佐证，故一审法院未予采纳，并认定涡阳县规划局不作为显属不履行法定职责，该认定并无不当，本院予以支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”故一审判决涡阳县规划局于判决生效后30日内履行法定职责，并无不当，本院予以支持。上诉人何芬称原审中未对该“履行法定职责”的具体内容进行要求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十二条中“判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责”的规定，本案中涡阳县规划局在履行职责时应针对何芬提出的“要求颁发‘恒鑫综合楼’建设由六层变更为十一层的建设工程规划许可证”的请求，作出处理。
由于本案涉及的变更、颁发建设工程规划许可证属于设定行政许可的范畴。根据《中华人民共和国行政许可法》第十一条“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性、维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”。以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，本案涡阳县规划局在作出处理时，应根据上述法律规定，依据涡阳县城市总体规划，结合周边楼层及城市建设，实施行政行为，促进涡阳县经济、社会和生态环境的协调发展。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第六十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀远
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 张继民
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 杨 虓
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》
第六十七条第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第二十二条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。