陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汉中刑一终字第00098号
原公诉机关西乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗某某，男，1986年11月25日出生于河南省驻马店市，汉族，初中文化，农民。2015年5月5日因涉嫌犯故意伤害罪被西乡县公安局取保候审，同年10月13日经西乡县人民法院决定逮捕。现羁押于西乡县看守所。
辩护人徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1988年3月14日出生于河南省驻马店市，汉族，高中文化，农民。2014年12月22日因涉嫌犯故意伤害罪被西乡县公安局取保候审，同年10月13日经西乡县人民法院决定逮捕。现羁押于西乡县看守所。
上诉人（原审被告人）余某，曾用名余某某，男，1985年9月29日出生于陕西省镇巴县，汉族，中专文化，农民。2015年5月6日因涉嫌犯故意伤害罪被西乡县公安局取保候审，同年10月13日经西乡县人民法院决定逮捕。现羁押于西乡县看守所。
辩护人韩红波，陕西锐博律师事务所律师。
辩护人卢飞，陕西锐博律师事务所律师。
西乡县人民法院审理的西乡县检察院指控原审被告人苗某某、赵某、余某犯故意伤害罪一案，于2015年10月13日作出（2015）西刑初字第00104号刑事判决。原审被告人苗某某、赵某、余某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，汉中市人民检察院指派代理检察员邹轶出庭履行职务，上诉人苗某某及其辩护人徐志丹，上诉人赵某、上诉人余某及其辩护人卢飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年8月12日凌晨2时许，被害人徐某与其男友江某某入住西乡县城希望北路东鑫酒店405室后，江某某见徐某与被害人谢某某通电话心生不满，便持徐某电话与谢某某发生争执，二人并不相识。谢某某得知江某某的处所后，电话邀约其朋友被告人余某和宁某某一同前往该酒店，董某某亦随宁某某一同前往。谢某某和宁某某各持一把砍刀，四人到达该酒店后，余某和董某某在一楼大厅等候，谢某某和宁某某上楼到405房间门口叫喊，并蹬踏房门。江某某在房间内听闻后，遂电话联系其朋友被告人苗某某过来看看是否认识门外的人并予以劝解。期间，谢某某和宁某某被他人劝离下楼。苗某某与其朋友被告人赵某、“小黑”（身份不详）和“胖子”（身份不详）赶到该酒店后，从驾驶的车辆后备箱内各自拿一洋镐棒行至酒店门口，遇手持砍刀的谢某某，双方并不相识。赵某先持洋镐棒朝谢某某身上打了一棒致其手中砍刀掉落并蹲地，苗某某又持洋镐棒击打谢某某头部致其倒地，“小黑”和“胖子”亦上前与苗某某、赵某一起围住谢某某用洋镐棒朝其身上击打。余某见谢某某被打倒地后，遂赶至谢某某姐夫陈某甲胞弟陈某乙住处，将陈某乙的车棚内一长一短两把刀放在车内。二人驾车返回该酒店后，陈某乙手持短刀、余某手持长刀与苗某某、赵某等人发生争执，陈某甲闻讯后持一长剑亦随后赶到。徐某见状上前劝解时，余某将其推倒在地后用长刀戳其左腿几下致其受伤。在双方打斗、争执过程中，招致该宾馆部分客人和周围群众围观，后被赶到现场的公安民警制止。经西乡县公安局法医学人体损伤程度鉴定：谢某某头部损伤程度为重伤二级，身体其它部位损伤程度为轻微伤；徐某左下肢损伤程度为轻伤二级。经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所法医学司法鉴定：谢某某急性重型颅脑损伤开颅术后，伤残等级评定为九级；谢某某急性重型颅脑损伤、脑挫裂伤治疗后，伤残等级评定为九级。依据残情晋级原则，其伤残等级晋升为八级。
案发后，被告人余某、赵某、苗某某先后于2014年8月14日、12月22日、2015年4月29日主动到西乡县公安局投案，并分别如实供述了全部犯罪事实。苗某某、赵某、余某与被害人谢某某、徐某达成赔偿协议，折抵余某应赔偿徐某的各项损失后，由江某某、苗某某、赵某共同赔偿谢某某各项损失共计人民币125000元，并已全部履行。谢某某和徐某分别对苗某某、赵某及余某书面表示了谅解。
原审法院认为，被告人苗某某、赵某持械故意伤害被害人谢某某致其重伤，被告人余某持管制刀具故意伤害被害人徐某致其轻伤，三被告人的行为均构成故意伤害罪，应以故意伤害罪追究其刑事责任。公诉机关指控三被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人苗某某、赵某故意伤害被害人谢某某为共同犯罪，其中，赵某先将谢某某手中长刀击落致其蹲地，为苗某某随后击打谢某某头部致其重伤创造了条件，苗某某实施了主要的伤害行为，二被告人在共同犯罪中的作用相当，均为主犯。三被告人持械和管制刀具故意伤害他人，应从重处罚。三被告人在公安机关尚未对其采取强制措施时，主动投案，并如实供述了全部犯罪事实，为自首，可从轻判处。三被告人积极赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻判处。三被告人的辩护人提出三被告人具有自首情节，积极赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可从轻判处的辩护意见，予以采纳。虽然被害人谢某某与江某某在电话里发生口角后邀约他人持刀到宾馆闹事的行为不当，但其与被告人苗某某、赵某并不相识，双方亦无矛盾纠纷，也无对二被告人采取人身攻击、威胁的言行，其在二被告人故意伤害案中并无过错。公诉机关及被告人苗某某、赵某的辩护人提出被害人谢某某对引发本案存在一定过错，可对二被告人从轻处罚的公诉意见和辩护意见，不符合客观事实，不予采纳。被害人徐某在劝解他人纠纷时并无过激言行，且与被告人余某亦无矛盾纠纷，其在被告人余某故意伤害案中并无过错。被告人余某的辩护人提出被害人徐某对引发本案犯罪负有责任，可减轻对被告人余某的处罚的辩护意见，不予采纳。三被告人分别邀约多人，在公共场所持械对被害人实施伤害行为，招致群众围观，社会影响恶劣，均不适用缓刑。公诉机关对被告人余某可适用缓刑的量刑建议，和三被告人的辩护人分别对三被告人可适用缓刑的辩护意见，不予采纳。公诉机关对被告人苗某某、赵某的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决被告人苗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。作案工具：洋镐棒两根、长刀一把，违禁品：西瓜刀一把、带黑色皮套长刀一把、长剑一把，予以没收。
上诉人苗某某、赵某提出其具有自首、积极赔偿并取得被害人的谅解、系初犯偶犯、被害人谢某某自身具有过错等法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，一审法院量刑畸重，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。
上诉人余某及其辩护人提出一审法院对上诉人具备自首、积极赔偿被害人并取得谅解的量刑情节未充分考虑，被害人徐某对案件的发生负有一定责任，上诉人并非引发者，主观恶性和人身危险性较小，一审法院对三被告人量刑不均衡，对上诉人余某量刑过重，上诉人具备适用缓刑的条件，请求二审法院撤销原判，对上诉人余某从轻处罚并适用缓刑。
出庭履行职责的检察员提出原审认定事实清楚、量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明，原审法院认定被告人苗某某、赵某、余某犯故意伤害罪的事实清楚、正确，三被告人对一审认定的事实亦无异议，认定上述事实的证据如下：
1.三被告人户籍证明及照片，证明三被告人均已达完全刑事责任年龄；
2.110案件信息、接处警情况登记表、受案登记表，证明本案的来源，以及西乡县东鑫商务酒店业主拨打“110”报警后的处警事实；
3.被害人谢某某、徐某的陈述、证人江某某的证言，证明案发当晚，徐某与其男友江某某入住西乡县城希望北路东鑫酒店405室后，江某某见徐某与被害人谢某某通电话心生不满，便持徐某电话与谢某某发生争执，二人并不相识的事实；
4.被害人谢某某的陈述、证人宁某某、董某某的证言、被告人余某的供述，证明谢某某电话邀约余某和宁某某一同前往该酒店，董某某亦随宁某某一同前往的事实；
5.调取证据清单、东鑫酒店案发现场监控视频、扣押物品清单、物证：西瓜刀一把、带黑色皮套长刀一把、被害人谢某某的陈述、证人宁某某、董某某、屈某的证言、被告人余某的供述，证明谢某某和宁某某、余某、董某某到达该酒店后，余某和董某某在一楼大厅等候，谢某某和宁某某各持一把砍刀上楼的事实；
6.被害人谢某某、徐某的陈述、证人宁某某、岳某甲、岳某乙、周某甲、江某某的证言，证明谢某某和宁某某持刀到宾馆405房间门口叫喊，并蹬踏房门，后被劝离下楼的事实；
7.证人江某某的证言、被告人苗某某、赵某的供述，证明江某某在房间内听见外面有人叫喊、踢门后，电话联系苗某某过来看看是否认识门外的人并予以劝解的事实；
8.调取证据清单、东鑫酒店案发现场监控视频、扣押物品清单、物证：洋镐把两根、被害人谢某某的西乡县人民医院诊断证明书及住院病案复印件、被害人谢某某的陈述、证人宁某某、岳某甲、岳某乙、屈某、江某某、陈某、周某甲、周某乙、余某某的证言、三被告人的供述、证人宁某某、余某某辨认被告人赵某、苗某某笔录及照片，证明苗某某与赵某、“小黑”和“胖子”赶到酒店后，从驾驶的车辆后备箱内各自拿一洋镐棒行至酒店门口，遇手持砍刀的谢某某，双方并不相识，赵某先持洋镐棒朝谢某某身上打了一棒致其手中砍刀掉落并蹲地，苗某某又持洋镐棒击打谢某某头部致其倒地，“小黑”和“胖子”亦上前与苗某某、赵某一起围住谢某某用洋镐棒朝其身上击打的事实；
9.扣押物品清单、物证：长刀一把、证人陈某乙的证言、被告人余某的供述，证明余某赶至陈某乙住处，将陈某乙的车棚内一长一短两把刀放在车内的事实；
10.调取证据清单、东鑫酒店案发现场监控视频、扣押物品清单、物证：长刀一把、长剑一把、被害人徐某的陈述、证人陈某乙、陈某甲、岳某甲、江某某、宁某某、陈某、周某甲、周某乙的证言、三被告人的供述，证明余某和陈某乙驾车返回酒店后，陈某乙手持一把短刀、余某手持一把长刀与苗某某、赵某等人发生争执，陈某甲闻讯后持一长剑亦随后赶到的事实；
11.调取证据清单、东鑫酒店案发现场监控视频、扣押物品清单、物证：长刀一把、被告人余某辨认作案使用的长刀笔录及照片、被害人徐某的西乡县人民医院诊断证明书及住院病案复印件、被害人徐某的陈述、证人岳某甲、江某某、周某甲、周某乙、陈某甲、陈某乙的证言、三被告人的供述，证明徐某上前劝解时，余某将其推倒在地后用长刀戳其左腿几下并致其受伤的事实；
12.调取证据清单、东鑫酒店案发现场监控视频、证人岳某甲的证言，证明在双方打斗、争执过程中，招致该宾馆部分客人和周围群众围观，后被赶到现场的公安民警制止的事实；
13.三被告人辨认作案现场笔录及照片、现场勘验笔录、示意图及照片，证明案发现场的情况；
14.谢某某、徐某户籍证明及照片，证明被害人的身份情况；
15.西乡县公安局陕公（西）鉴（法）字（2014）000068号法医学人体损伤程度鉴定书、陕西汉中汉辉法医司法鉴定所陕汉辉司所（2015）法临鉴字第097号法医学司法鉴定意见书，证明经鉴定，谢某某头部损伤程度为重伤二级，身体其它部位损伤程度为轻微伤；其急性重型颅脑损伤开颅术后，伤残等级评定为九级；急性重型颅脑损伤、脑挫裂伤治疗后，伤残等级评定为九级。依据残情晋级原则，其伤残等级晋升为八级的事实；
16.西乡县公安局陕公（西）鉴（法）字（2014）000065号法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定，徐某左下肢损伤程度为轻伤二级的事实；
17.赔偿协议书、谢某某和徐某分别出具的谅解书，证明三被告人与二被害人达成了赔偿协议，并已全部履行，二被害人分别对三被告人书面表示了谅解的事实。
18.到案经过、三被告人的供述，证明三被告人系主动投案，并如实供述了全部犯罪事实；
以上证据，经一、二审庭审当庭举证、质证，相互关联，相互印证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人苗某某、赵某手持洋镐棒故意伤害被害人谢某某致其重伤；上诉人余某手持长刀故意伤害被害人徐某致其轻伤，三上诉人的行为均构成故意伤害罪，原公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。上诉人苗某某、赵某、余某及其辩护人均提出其具有自首、积极赔偿并取得被害人谅解的从轻情节的辩护意见，经查属实，然该从轻情节一审法院量刑时已充分考虑，从对各上诉人所处刑罚中均已体现，对上诉人及辩护人请求二审法院再予以从轻的上诉请求不再支持。上诉人苗某某、赵某提出被害人谢某某在本案中具有一定过错的辩护意见，经查，被害人谢某某与江某某在电话中发生争执，并纠集他人前往宾馆闹事的行为虽不当，但其在被人劝解下楼后，并未对二上诉人实施伤害行为；二上诉人到达现场后即手持洋镐棒对被害人谢某某进行殴打并致其倒地，在本次伤害行为中，被害人谢某某并无刑法意义上的过错，二上诉人及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。上诉人余某及其辩护人提出自己并非引发者，被害人徐某在本案中具有一定过错的辩护意见，经查，被害人谢某某倒地后，上诉人余某未施救或报警，反而联系陈某乙等人，携带刀具再次返回酒店，与苗某某、赵某发生争执时，被害人徐某上前劝解的行为并无不当，对该辩护意见本院亦不予采纳。对三上诉人提出其系初犯、偶犯，请求适用缓刑的辩护意见，经查，三上诉人深夜持械在公共场所闹事，招致群众围观，社会影响恶劣，不属于情节较轻的情形，均不适用缓刑。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏ＸＸ
代理审判员 田 梅
代理审判员 陈 婷
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 钊