福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2198号
上诉人（原审被告）李刚，男，汉族，住四川省仁寿县。
被上诉人（原审原告）李欣遥，女，汉族，住四川省仁寿县。
委托代理人卓鹏乾，福建冠德律师事务所律师。
原审被告魏明花，女，汉族，住四川省仁寿县。
上诉人李刚因与被上诉人李欣遥、原审被告魏明花赠与合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第2263号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李欣遥向原审法院起诉，请求判令：1、确认李欣遥与李刚、魏明花于2012年3月23日签订的房屋赠与合同合法有效；2、李刚、魏明花立即配合李欣遥办理厦门市湖里区翔鹭花城B区（4-13号楼）13号楼2层11单元房屋产权转移登记手续。
原审判决查明，李刚与魏明花于1991年4月1日办理结婚登记手续，1992年11月1日生育一女取名李欣遥。
2005年12月18日，李刚作为买受人与翔鹭（厦门）房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定李刚以239060元的价格购买址于翔鹭花城B区（4-13号楼）13号楼2层11单元的房产（下称涉讼房产），付款方式为签订合同时支付首付款72060元，余款167000元办理银行按揭。2006年1月12日，李刚以涉讼房产作为抵押物向中国工商银行厦门市城建支行借款167000元，双方签订《个人购房借款合同》，约定贷款期限自2006年1月22日至2021年1月21日，并办理了抵押登记，该笔贷款尚未偿还完毕。
2012年3月23日，李刚与魏明花离婚纠纷一案经四川省仁寿县人民法院调解，双方达成离婚协议，双方同意将涉讼房产赠与婚生女李欣遥所有，李刚享有居住权和使用权，该房产尚欠的按揭贷款由李刚负责偿还。该调解书已发生法律效力。
本案审理中，李欣遥提交一份落款日期为2012年3月23日的《房屋赠与合同》作为证据，该合同以李刚、魏明花为赠与人（甲方），李欣遥为受赠人（乙方），合同中约定李刚、魏明花将涉讼房产赠与给李欣遥，双方于2014年3月31日前办理过户手续。该合同落款处甲方签章“魏明花”、“李刚（代）”均系魏明花签署，乙方签章由李欣遥签署。
庭审中，李欣遥陈述若李刚、魏明花同意办理涉讼房产过户手续，则李欣遥同意由其向银行偿还涉讼房产的按揭贷款余款。
原审判决认定以上事实，有经庭审质证的（2012）仁寿民初字第619号民事调解书、《商品房买卖合同》、《个人购房借款合同》、《房屋赠与合同》以及当事人陈述为证。
原审判决认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。落款日期为2012年3月23日的《房屋赠与合同》并非李刚本人签订，李刚对该合同不予追认，故该合同未成立，李欣遥要求确认该合同合法有效的诉讼请求，不予支持。生效的（2012）仁寿民初字第619号民事调解书中的调解协议内容真实、合法，李刚、魏明花在该协议中作出将涉讼房产赠与李欣遥的意思表示，李欣遥提起本案诉讼应视为其接受赠与，故李刚、魏明花与李欣遥之间成立赠与合同关系。本案赠与合同系李刚、魏明花在离婚诉讼中自愿作出的意思表示，并经生效调解书予以确认。人民法院的调解书与判决书具有同等法律效力，当事人不得任意撤销或变更调解书的内容，除非该调解书因法定事由并经法定程序予以撤销。因此，李刚、魏明花与李欣遥之间关于涉讼房产的赠与合同合法有效，受赠人李欣遥可以要求赠与人李刚、魏明花交付赠与财产。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条的规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。李欣遥要求李刚、魏明花配合办理涉讼房产的产权变更登记手续，有充分的事实和法律依据。因涉讼房产已设定抵押权，优先于李欣遥基于赠与合同享有的债权请求权，故相关产权变更登记手续应待涉讼房产上设定的抵押权消灭后方可办理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、李刚、魏明花应在厦门市湖里区翔鹭花城B区（4-13号楼）13号楼2层11单元房屋的抵押权注销后的五日内配合办理将该房屋产权变更登记至李欣遥名下的相关手续。二、驳回李欣遥的其他诉讼请求。本案案件受理费7300元，简易程序减半收取3650元，由李刚、魏明花共同负担。
宣判后，李刚不服，向本院提起上诉。
上诉人李刚上诉称，一、一审法院认为：“生效的（2012）仁寿民初字第619号民事调解书中的调解协议内容真实、合法，李刚、魏明花在协议中作出将涉讼房产赠与李欣遥的意思表示，李欣遥提起本案诉讼应视为其接受赠与，故李刚、魏明花与李欣遥之间赠与合同成立。”上诉人认为，一审法院以上诉人与魏明花在民事解调书中作出赠与房产的意思表示，现被上诉人提出诉讼，视为赠与合同成立，这是错误的。理由是：其一、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第128条：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”从上述法律规定可以看出，房屋赠与合同是实践性合同，房屋赠与关系的成立，必须是以办理了过户手续，或者受赠人根据赠与合同取得产权证书并已实际占有使用该房屋，为认定条件。虽然上诉人与一审被告在离婚协议中有约定赠与房产给予被上诉人的意思表示，但这只是赠与人一方的意思表示，上诉人并未实际交付财产，一审法院以被上诉人提出诉讼视为接受赠与，这是没有法律依据的；其二、上诉人及魏明花在民事调解书中未确定具体的赠与时间，那么赠与人可以随时履行赠与行为，一审法院却依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条：“赠与合同是赠与人将自己的财产给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理等手续的，应当办理有关手续”。以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。强行要求赠与人在房产解除抵押后五日内配合办理房产变更手续是违背了赠与人的真实意思表示；也是与生效的（2012）仁寿民初字第619号《民事调解书》中的调解协议内容不相符的；其三、被上诉人作为受赠人在没有赠与合同的前提下要求赠与人立即交付房产没有法律依据，一审法院却给予支持，这是错误的。因此，一审法院认定本案赠与合同成立是极其错误的。
二、退一步说，如果本案赠与合同成立，一审法院判决上诉人及一审被告魏明花在房产抵押权注销后五日内配合被上诉人办理房产变更手续，也是没有法律依据的。理由是：本案不是救灾、扶贫性质的赠与合同及道德义务的合同，也不是经过公证的赠与合同，那么根据《合同法》第188条的规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”可以知道，就算赠与合同成立，被上诉人也无权要求上诉人立即交付赠与财产，一审法院却判决上诉人在抵押权注销后五日内配合办理房产变更手续，这明显没有法律依据，这也是与生效的（2012）仁寿民初字第619号《民事调解书》中的调解协议内容不相符的。
三、一审法院判决超越了一审的诉讼请求范围，程序上违法，被上诉人一审的诉讼请求是：一、确认三方于2012年3月23日签订的《房屋赠与合同》合法有效。而不是赠与合同成不成立的诉求。二、要求法院判决上诉人及一审被告魏明花立即配合被上诉人办理址在厦门市湖里区翔鹭花城B区（4-13号楼）13号楼2层11单元房屋产权转移登记手续。而不是什么时间办理房产变更手续。一审法院明知立即办理房产变更手续的条件不具备，根据被上诉人的一审诉讼请求，依法应驳回其诉讼请求。而一审法院却在被上诉人未变更诉讼请求的前提下，判决上诉人在房产抵押权注销后五日内配合办理房产变更手续。这明显超越了被上诉人的诉讼请求范围。
四、一审法院判决上诉人配合被上诉人办理房产变更手续的时间是在抵押权注销后五日后，这是不明确的，根据本案的房产抵押情况，也应注明本案诉争的房屋应在2021年1月21日后才能办理房产变更手续。
五、根据被上诉人提供的伪造的《房屋赠与合同》落款签名以及被上诉人和一审被告魏明花在一审庭审中的表述可知，被上诉人和一审被告魏明花恶意串通，企图通过诉讼的方式侵害上诉人的合法权益。根据《民事诉讼法》第112条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求。
综上所述，上诉人认为一审法院在未调查清楚事件的前提下，单方面判决上诉人应在厦门市湖里区翔鹭花城B区（4-13号楼）13号楼2层11单元房屋的抵押权注销后五日内配合办理将该房屋房产权变更登记在李欣遥名下的相关手续是错误的，因为与生效的《民事调解书》中的调解协议内容不相符且违背了上诉人真实的意思，并且程序上也是不合法的。因此，上诉人恳请二审法院驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人李欣遥答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、李刚、魏明花之间的赠与合同成立并合法有效，双方均应依约履行。二人在离婚诉讼中，因李刚存在婚姻过错行为，魏明花坚决不同意离婚，其后经法庭调解，在李刚与魏明花共同达成将原属夫妻共同财产的讼争房产赠与李欣遥的意思之后，魏明花才同意离婚，并要求将此项赠与写入民事调解书。该项赠与作出后，李刚、魏明花立即征求李欣遥的意见，李欣遥表示接受，同时要求双方签订房屋赠与合同，李欣遥与魏明花、李刚（魏明花代）均在赠与合同上签字。2、因讼争房屋存在抵押情况，原审法院判决抵押权涂消后办理房屋产权变更登记是正确的。3、本案的赠与合同和赠与事实是经过人民法院调解，并以调解书的形式确认，同时还负有道德义务的赠与合同，李欣遥不仅有权要求支付，同时也有权要求李刚、魏明花办理产权过户登记手续。
原审被告魏明花述称，其同意李欣遥的意见。
经审理查明，各方当事人对原审判决查明事实没有异议。但上诉人提出，讼争房屋的贷款要到2021年才还完，和原来民事调解书一样没有注明时间，没有写什么时候过户。审理过程中，双方均未提交新的证据。
本院认为，首先，李刚与魏明花在离婚纠纷中达成调解，同意将讼争房屋赠与李欣遥，该调解协议系双方真实意思表示，且经人民法院民事调解书所确认，因此，原审判决认定李刚、魏明花与李欣遥之间成立赠与合同关系，并无不妥。其次，根据法律规定，经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。经过公证的赠与尚不得随意撤销，人民法院民事调解书的公示效力明显大于公证文书，其所确认的赠与更不得随意撤销。因此，李欣遥有权要求李刚、魏明花交付房产并办理过户。再次，因讼争房产目前设定抵押，原审判决判令李刚、魏明花在抵押权涂消后五日内配合办理房产过户手续，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7300元，由上诉人李刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 章 毅
代理审判员 黄南清
二〇一四年十月二十八日
代书 记员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。