湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第117号
上诉人（原审原告）徐飞
委托代理人陈志华，委托代理权限为一般代理。
委托代理人冯金河，委托代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）咸宁市咸安大酒店有限公司（下称咸安大酒店）。
法定代表人刘智和，咸安大酒店总经理。
委托代理人周文宁，湖北开成律师事务所律师。委托代理权限为特别授权。
上诉人徐飞因与上诉人咸安大酒店企业承包经营合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第00659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2012年6月13日，原、被告签订《咸安大酒店餐饮部承包合同》，约定原告承包经营被告的一至三楼餐饮部，承包期限自2012年6月13日至2015年6月12日；承包期限内，原告按每月营业额16%交纳承包费用，每月5日前交清，经营期间的水电费、税费、垃圾费、排污费等所需费用，由原告在被告的配合下向有关部门缴纳；原告订立合同时需交纳500000元保证金，承包结束按合同结算后七天内退还，保证金不计利息；合同期限内，若无不可抗拒因素发生双方不得终止合同，终止合同视为违约，应支付违约金500000元；原告不得中途无故中止合同，确须中止合同的，应提前2个月以书面形式通知被告，从停止经营之日起，支付2个月的承包费用作为违约金；双方如要提前终止合同，应提前60天正式进行书面通知，结清所有费用并承担相应责任后合同才能终止。其它事项和相关权利义务双方在合同中一并进行了约定。合同签订后当日，原告交纳了保证金500000元，被告同时将餐饮部设施、设备财产移交给原告开始经营。经营过程中，原告连续亏损，认为合同条款严重制约其自主经营权，于2012年9月5日书面向被告申请，要求在2012年11月6日终止合同履行。被告次日复函，同意原告在2012年11月6日停止经营权，按合同约定结算。之后，原告经营至11月6日时终止了合同履行。原告离开被告餐饮部后，双方对账务结算、餐饮设施设备财产清点交接等问题不能协商一致而产生纠纷。
同时认定，原告2012年6月13日至同年11月6日143天经营期限内，共交纳了承包费371878.12元，月平均承包费为78016.38元。在9、10月份期间，原告因部分所需物品货款268549元赊欠未付产生纠纷，经法院调解，原、被告与债权人达成了6份调解协议，该款应在2013年3月30日前付清，被告负连带保证偿还责任。
原审诉讼中，经原审法院组织原、被告对经营期间的账务、财产进行结算，原告提供的清单中应收回的各项费用金额为153761元，被告提供的餐饮对账单中，应收回的各项费用金额为252145元。最后确认，经营期间各项费用相互抵扣后，由原告支付被告15000元了结，该款由被告在保证金中扣减。
原审认为，被告是依法设立的经营饭店、旅店等内容的有限责任公司，是企业法人。将酒店中的餐饮部及设施、设备、用具承包给原告经营，双方2012年6月13日签订的合同应属于企业承包经营合同。该合同系双方协商订立，合同内容未违反法律规定，是双方当事人真实意思表示，合同合法有效。合同期限内，原告认为经营自主权受限制、经营亏损，终止合同履行的行为，按照双方合同中的约定，是违约行为，应承担违约责任。合同中既有终止合同、支付违约金500000元的约定，又有中止合同，应提前2个月书面通知对方，支付2个月的承包费用作为违约金条款，因原告解除合同是提前2个月通知被告，被告在解除合同的复函中答复同意原告停止经营权，原、被告双方的行为应视为按第二种约定方式终止合同的履行，故原告应按经营期间2个月的月平均承包费156032.76元支付违约金。原告要求被告结清账务、返还保证金500000元的诉讼请求，在诉讼中账务已进行结算，保证金扣减违约金156032.76元和结算款项15000元后，余下328967.24元，应予以支持。原告要求被告承担逾期返还违约金利息的诉讼请求，不符合合同约定，本院不予支持。被告辩称承包合同是有效合同的意见，应予以采信；认为原告严重违反了合同约定，应承担500000元违约金的意见，与双方终止合同履行的方式不一致，应不予采信。认为原告未为聘用的员工缴纳社会保险金，应承担50000元违约金的意见，因被告对该部分事实，仅提供了四份完税证，认为原告的员工未缴纳社会保险金的依据不充分，该意见不予采信。为了保护公民正当权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告咸安大酒店在本判决生效后十日内返还原告徐飞保证金328967.24元。二、驳回原告徐飞的其它诉讼请求。案件受理费6234.50元，由原、被告各负担3117.25元。
上诉人徐飞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人徐飞没有违约，不应当承担违约责任而支付违约金。原审适用双方当事人签订的《咸安大酒店餐饮部承包合同》中第六条第4项的约定“乙方（徐飞）不得中途无故中止合同，如确须中止合同，乙方应提前2个月以书面形式通知甲方（咸安大酒店），从停止经营之日起，乙方向甲方支付2个月的承包费用作为违约金”，认定上诉人徐飞违约并判处违约金不当。该合同条款是对“中止”合同的约定，而不是对“终止”、“解除”合同的约定。上诉人徐飞向咸安大酒店提出的是“终止”、“解除”合同的申请，且咸安大酒店于第二天即复函同意了上诉人徐飞的申请，双方当事人实行了同意解除合同的共同行为，是对合同的“约定解除”。合同法赋予了当事人约定解除合同的权利，上诉人徐飞既不违法、也不违约，又无任何过错事实，原审判决上诉人徐飞承担150000多元的违约金不当。二、原合同有欺诈性条款，有违反法律强制性规定条款，全部第六条是显失公平条款，是可撤销的合同条款。合同第六条共5项条款全部设定为乙方（徐飞）违约，只约束乙方，而对甲方（咸安大酒店）完全不约束。虽第1项约定“若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约”，但第2、3、5项中均设定甲方有解除、终止合同的无限权力，而乙方除“不可抗力”外，无任何解除合同的权力，连合同法规定的法定解除合同的权力亦被剥夺。该第六条“违约责任”条款的设立显失公平，是依法可撤销的合同，是无效合同条款，不能用此显失公平的合同条款来惩罚单方当事人。合同第四条第4项条款“甲方签单担保客户应在每月30日前回款，如未回款乙方将在交纳甲方承包费用中扣除。甲方签单额度每月限定在人民币贰拾万元整，如未在当月清算结清（乙方认可的单位签单除外），超出未履行视为违约，违约应遵照此合同条款对乙方赔偿损失”在签订合同时咸安大酒店已清楚不可能履行，却采取欺诈手段，肆意吹嘘可以签单担保客户月消费额度达300000元，甚至400000、500000元。该条款中约定视为“视为违约”毫无意义，合同中并未设定违约条款对此进行约束。原审认定双方当事人签订的合同“合法有效”错误，上诉人徐飞无任何违约行为，不应当承担违约金。请求二审改判由咸安大酒店返还上诉人徐飞保证金485000元。
上诉人咸安大酒店辩称：一、上诉人徐飞称其提前解除合同不是无故、属双方协商一致、不应承担违约责任，该理由完全不能成立。本案合同是双方当事人真实意思表示且不违反法律禁止性规定，是有效合同。合同的解除是因上诉人徐飞签订合同后却不愿意接受合同条款的制约而单方撕毁合同引起的。咸安大酒店对徐飞的复函中要求其停止经营权后“双方按合同结算”，是附条件（即按合同结算）的“约定解除”合同，而徐飞并未依合同约定及咸安大酒店复函要求进行结算即不辞而别彻底终止了合同。根据合同法的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，上诉人徐飞仍应按合同约定的违约金条款承担责任。二、上诉人徐飞称双方的合同是一份显失公平、可撤销的合同、无效合同，于法无据。上诉人徐飞并未指出本案合同如何显失公平，或重大误解。合同法规定的撤销合同的除斥期间为1年，上诉人徐飞至今未申请撤销，已丧失诉权。三、合同法关于合同可以解除的规定并非禁止性规定，而是选择性规定。上诉人徐飞认为本案双方当事人的合同第六条第1项的约定违反合同法关于合同可以解除的规定而无效的意见，是对合同法的曲解。四、双方当事人的合同文本是上诉人徐飞提供的，咸安大酒店并未作大的修改。上诉人徐飞所说的“不公平、不公正”条款都是其合同文本中存在的。上诉人徐飞将可撤销合同与无效合同混为一谈，目的是误导法庭。五、合同是双方当事人平等协商，自愿达成的协议。上诉人徐飞称咸安大酒店在签订合同时有欺诈行为及设语言陷阱是极不负责任的。请求二审驳回上诉人徐飞的全部上诉请求。
上诉人咸安大酒店亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在归纳上诉人咸安大酒店答辩意见时没有保护民营企业的合法权益，明显偏袒上诉人徐飞的违法行为及无理要求。（一）关于承包合同，上诉人咸安大酒店认为合同系双方当事人平等协商自愿签订，上诉人徐飞签订合同即表示其已考虑清楚其中存在的商业风险并愿意接受合同条款的约束。上诉人徐飞在解除合同的申请中称“因合同中条例条款严重制约乙方独立自主经营权，本人无法继续完成承包合同”是毫无道理的。原审判决将上诉人咸安大酒店答辩意见归纳为“咸安大酒店认为按合同进行管理不是限制徐飞行使经营权”，回避了争议的本质所在。原审判决既然认定承包合同有效，就不应支持上诉人徐飞以合同约定过于严格为由解除合同的行为，应认定上诉人徐飞提前解除合同是严重违约行为，并应承担违约责任。（二）关于违约责任，上诉人咸安大酒店的答辩意见是，合同约定承包期为4年，合同总额达400余万元，合同第三条第1项约定500000元保证金属履约保证金性质，约为合同总额的1／8，远低于通常的30%合理额度。上诉人咸安大酒店虽收取保证金但也交付了价值几百万元的财产供上诉人徐飞使用。原审判决归纳时漏掉了最关键的关于违约金金额约定在合理范围内的表述。上诉人咸安大酒店认为，以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利。民商事审判中，人民法院应谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人的意思自治，最大限度的维护交易的稳定性。本案中上诉人徐飞在合同承包期为4年的情况下只经营4个多月就解除合同，给上诉人咸安大酒店造成的经济损失无疑是巨大的，按合同第六条第1项约定应支付上诉人咸安大酒店500000元违约金。原审法院判决以两个月承包费为依据确定上诉人徐飞支付违约金约150000元是滥用自由裁量权。（三）关于结算，合同约定双方应在结清所有费用及承担相应责任后合同才能终止，保证金的退还必须符合上诉人徐飞既无违约且合同结算两个条件。结算的情况也不是上诉人徐飞在原审诉称的上诉人咸安大酒店不予结算，而是因上诉人徐飞不辞而别，上诉人咸安大酒店被迫在咸宁日报刊登公告要求其结算。因上诉人徐飞故意不结算，导致供应商提起诉讼，严重影响了上诉人咸安大酒店商誉。二、原审判决认定事实错误。“合同终止”与“合同中止”是两个不同的法律概念。原审适用“合同中止”的条款作出判决不当。上诉人徐飞提出解除合同的申请中明确表示“正式提出终止合同至2012年11月6日止”。上诉人咸安大酒店复函中除明确表示合同有效己方无任何违约行为外，还强调了同意上诉人徐飞申请，双方按合同约定结算。该表述显然是按“终止合同”的约定结算。从上诉人徐飞恶意拖欠食材供应商货款的行为来看，显然是为“终止合同”而实施的赖账行为，与“中止合同”毫无关联。原审适用双方“中止合同”的约定，以两个月承包费作为上诉人徐飞的违约金，明显偏袒上诉人徐飞。三、原审判决称双方对账以15000元结清，但未考虑合同约定的应由上诉人徐飞承担的工商、税务、消防、防疫等部门协调费用30308元，聘用人员的社保劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用，保安、工程部人员6名的工资6885元，电梯、空调、广告费等合计252145.85元。四、上诉人徐飞未能支付聘用人员的社保劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用，按照合同的约定，应由上诉人徐飞承担违约金50000元。原审对此未予判处不当。请求二审查明事实，撤销原审判决，改判由上诉人徐飞支付上诉人咸安大酒店违约金500000元、结算款15000元、因未交社保等费用的违约金50000元、支付依合同应承担的费用252145.85元。
上诉人徐飞答辩称：对于上诉人咸安大酒店要求撤销原审判决、由徐飞支付其结算款15000元的上诉请求予以认可。对于上诉人咸安大酒店主张的违约金500000元的问题，上诉人徐飞不应承担，相关答辩意见同上诉人徐飞的上诉意见。对于上诉人咸安大酒店主张的徐飞因未交社保等费用而应承担违约金50000元的问题，上诉人徐飞认为该合同条款无效，且上诉人咸安大酒店也未被相关职能部门“追究行政或法律责任”，故上诉人徐飞不应承担违约责任。对于上诉人咸安大酒店主张的由徐飞支付依合同应承担的费用252145.85元的问题，无事实依据，且属重复主张，不予认可。请求二审驳回上诉人咸安大酒店的相关上诉请求，支持上诉人徐飞的上诉请求。
经审理查明，原审认定的事实属实，二审继续予以认定。
同时查明，一、2012年6月13日双方当事人签订的《咸安大酒店餐饮部承包合同》第六条“违约责任”约定：1、在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲（咸安大酒店）乙（徐飞）双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金伍拾万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失。2、乙方迟延交付保证金及承包费的，则视为违约，甲方有权解除合同，所收走押金作为违约金予以没收，给甲方造成损失的，还应当赔偿损失。3、乙方擅自转让承包或变相转让他人经营的，甲方有权终止合同，并将保证金作为违约金予以收缴不予返还乙方，给甲方造成损失的，还应当赔偿损失。4、乙方不得中途无故中止合同，如确须中止合同，乙方应提前2个月以书面形式通知甲方，从停止经营之日起，乙方向甲方支付2个月的承包费用作为违约金。5、乙方未履行合同第五条第8项义务超过3个月，甲方有权解除合同，如导致甲方被追究行政或法律责任，乙方向甲方支付违约金伍万元，一切处罚和费用由乙方承担。二、《咸安大酒店餐饮部承包合同》第五条“乙方的权利义务”第8项约定：承担所聘用人员的社保劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任。三、《咸安大酒店餐饮部承包合同》第四条“甲方的权利义务”第4项约定：甲方签单担保客户应在每月30日前回款，如未回款乙方将在交纳甲方承包费用中扣除。甲方签单额度每月限定在人民币贰拾万元整，如未在当月清算结清（乙方认可的单位签单除外），超出未履行视为违约，违约应遵照此合同条款对乙方赔偿损失。三、上诉人咸安大酒店对于其上诉主张的“上诉人徐飞应承担工商、税务、消防、防疫等部门协调费用30308元，聘用人员的社保劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用，保安、工程部人员6名的工资6885元，电梯、空调、广告费等合计252145.85元”，未能举证证明。
本案争议焦点是：一、本案合同第六条“违约责任”共5项条款的效力问题。二、合同解除是上诉人徐飞单方解除还是双方当事人约定解除。三、合同解除后上诉人徐飞应否承担违约责任。
对于以上争议焦点，本院认为：一、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，合同当事人在“不可抗力”之外的情形下，仍享有法定解除合同的权利，且合同守约方解除合同后对合同违约方不承担违约责任。该条款并具有法律强制执行力。本案双方当事人签订的合同第六条第1项“若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约……”虽是双方当事人自愿协商约定，但约定的内容与合同法第九十四条的规定相违背，应认定该约定为无效合同条款。双方当事人签订的合同第六条第2、3、4、5项的约定，并不违反法律行政法规的规定，且属双方当事人真实意思表示，应认定为有效合同条款。上诉人徐飞虽称签订合同时咸安大酒店有欺诈行为及设语言陷阱，但未能举证证明，本院不予认定。二、本案合同的解除，是因上诉人徐飞于2012年9月5日向上诉人咸安大酒店书面提出要求在2012年11月6日终止合同履行的申请后，上诉人咸安大酒店于次日复函同意上诉人徐飞的申请，并要求按合同约定结算而解除。不是上诉人徐飞单方解除合同，而是双方当事人约定解除，且是附期限（2012年11月6日）的约定解除，并对合同终止后的权利义务即“按合同约定结算”进行了约定。三、根据《最高人民法院印发﹤关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见﹥的通知》（法发（2009）40号）第8条“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据第的规定进行处理”和《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，本案合同虽是双方约定解除，但合同解除后，双方当事人仍有按照合同进行结算的义务，守约方还可就合同中约定的违约金条款向违约方主张违约金。本案合同的解除，系因上诉人徐飞认为“因合同中条例条款严重制约乙方独立经营自主经营权，本人无法继续完成承包合同”而向上诉人咸安大酒店提出“于2012年9月6日正式提出终止合同直至2012年11月6日止，请咸安大酒店方面安排终止合同相关事项”，咸安大酒店于次日复函“酒店认为双方于2012年6月13日签订的《咸安大酒店餐饮部承包合同》是双方真实意思表示，合法有效。对双方均具有法律约束力，酒店对你的承包经营活动提供了大力帮助，且无任何违约行为。酒店同意你的申请，请你在2012年11月6日前继续合法经营，2012年11月6日停止经营权，双方按合同约定结算”。但上诉人徐飞解除合同的理由不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形，其在合同承包期为4年的情况下只经营约3个月就提出终止合同，属违背双方当事人共同签订的《咸安大酒店餐饮部承包合同》的违约行为。虽咸安大酒店同意了上诉人徐飞要求解除合同的申请，但同时要求“双方按合同约定结算”。《咸安大酒店餐饮部承包合同》第六条“违约责任”第1项条款虽被本院认定为无效，但在第六条“违约责任”全部5项条款的约定中，对于当事人违约中途“终止合同”、“中止合同”或“违约不履行合同义务”的行为应承担违约金的意思表示明确，应予以认定。因此，上诉人徐飞对其违约中途“终止合同”的行为依法应当承担相应的违约责任。因《咸安大酒店餐饮部承包合同》第六条第1项条款无效，故对于上诉人咸安大酒店以该条款的约定向上诉人徐飞主张违约金500000元，本院不予支持。对于造成该合同条款无效，签订合同的双方当事人均有过错。考虑到当事人违约“终止合同”相对于违约“中止合同”对对方当事人带来的损失相对更大，且上诉人咸安大酒店对于造成合同中关于违约终止合同的约定条款无效亦存在一定过错，本院认定上诉人徐飞应支付给上诉人咸安大酒店的违约金参照合同第六条第4项关于违约“中止合同”应承担的违约金予以认定，即原审法院认定的经营期间2个月的承包费156032.76元。
此外，上诉人咸安大酒店主张由上诉人徐飞支付因未交社保等费用的违约金50000元、支付依合同应承担的有关费用252145.85元，因未能举证证明，本院不予支持。上诉人徐飞和上诉人咸安大酒店的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律部分有误，但不影响本案的实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9655元，由上诉人徐飞负担3420元，上诉人咸安大酒店负担6235元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 杨荣华
二〇一四年九月十五日
书记员 肖少鲲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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