北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4105号
原告S.I.代理人（香港）有限公司，住所地香港特别行政区金钟道88号太古广场一座11层。
法定代表人蒂莫西*阿里斯泰尔*弗莱彻（TimothyAlistairFletcher），董事。
委托代理人梁勇，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡丽颖，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海孚科狮化工科技有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路333号5号楼6楼。
法定代表人李绍荣，总经理。
委托代理人苗卫华，北京市丰禾律师事务所律师。
原告S.I.代理人（香港）有限公司（简称S.I.公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月28日做出的商评字[2015]第13613号关于第1752885号“FOX”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并依法通知上海孚科狮化工科技有限公司（简称孚科狮公司）作为本案第三人参加诉讼。本案于2016年1月28日公开开庭进行了审理，原告S.I.公司的委托代理人梁勇、被告商标评审委员会审查员蔡丽颖到庭参加了诉讼。第三人孚科狮公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对原告S.I.公司所提复审申请而作出，该决定认为：本案焦点问题为诉争商标在2009年9月7日至2012年9月6日期间是否在指定使用商品上进行了公开、真是和合法的商业使用。本案中，诉争商标原注册人在涉案期间在门禁考勤管理软件等商品上使用了“FOX”商标，鉴于该商标是诉争商标“FOX及图”的显著标识，故“FOX”商标的使用视为诉争商标的使用；同时，鉴于“FOX”商标实际使用门禁考勤管理软件商品与诉争商标指定使用第9类监视器（计算机软件）、中心加工装置（信息处理器）商品在功能、用途等方面密切相关，属于类似商品，故“FOX”商标在门禁考勤管理软件上的使用视为诉争商标在监视器（计算机软件）、中心加工装置（信息处理器）商品上的使用。综上，现有证据可以证明诉争商标在2009年9月7日至2012年9月6日期间在指定使用监视器（计算机软件）、中心加工装置（信息处理器）商品上进行了公开、真实和合法的商业使用，诉争商标在该部分商品上以维持注册；现有证据不足以证明诉争商标在指定使用的放大设备（摄影）商品上进行公开、真实和合法的商业使用，因此，诉争商标在放大设备（摄影）商品上予以撤销注册。依据2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会决定诉争商标在放大设备（摄影）商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
原告S.I.公司不服该决定，向本院起诉称：一、被告在复审阶段未将第三人提交的使用证据送达原告质证，该程序构成程序违法。二、即便依据未经质证的证据，亦不能证明诉争商标构成在“监视器（计算机软件）、中心加工装置（信息处理器）”上的使用，据此，诉争商标不符合2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，被诉决定认定有误，请求法院予以撤销。
被告商标评审委员认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人孚科狮公司认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第1752885号“FOX”商标，其申请日为2001年4月9日，核准注册日为2002年4月21日，核定使用商品为第9类监视器（计算机硬件）、中心加工装置（信息处理器）、放大设备（摄影）等。该商标经过续展专用期限至2022年4月20日。诉争商标原注册人为南京冠之林有限公司，于2011年6月23日经核准转让给孚科狮公司。
S.I.公司于2012年9月7日以诉争商标连续三年停止使用为由向提出国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请，请求撤销诉争商标在监视器（计算机硬件）、中心加工装置（信息处理器）、放大设备（摄影）商品上的注册。
商标局经审理，于2013年12月24日作出决定，维持诉争商标在监视器（计算机硬件）、中心加工装置（信息处理器）、放大设备（摄影）商品上的注册。
S.I.公司不服，于2014年2月7日向商标评审委员会申请复审，请求撤销商标局所作出的上述决定。
在商标复审阶段，孚科狮公司未进交新的使用证据，商标局依申请调取了其在商标局阶段提交的上述使用证据。包括：原注册人企业法人营业执照副本、产品照片、用户手册、产品说明书、产品彩页、封套及合同、发票、包装袋及合同、产品目录、销售合同、发票、展览会、发布会图片及合同、宣传资料、被申请人营业执照副本、商标使用许可授权、许可合同。
2015年1月28日，商标评审委员会作出被诉决定，对诉争商标在放大设备（摄影）商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
庭审中，商标评审委员会表示其采纳的使用证据为一份销售合同及三张支付凭证。经查，上述证据均为复印件，销售合同中仅有手写的时间“12.7.12”，支付凭证中显示的时间早于该时间，但金额与销售合同中的金额无法对应。此外，上述证据中均未涉及“监视器（计算机软件）、中心加工装置（信息处理器）”商品。商标评审委员认可上述证据中未涉及到复审商品的使用，但认为上述证据中所显示商品与复审商品构成类似商品。
庭审中，商标评审委员会认可其在复审阶段并未向S.I.公司送达孚科狮公司的相关证据。
上述事实，有被诉决定、诉争商标的商标档案、各方当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
被诉决定是否存在程序违法情形。
原告主张被告在未向其送达第三人证据的情况下便作出被诉决定，该行为构成程序违法。因庭审中被告对该事实予以认可，而《商标评审规则》第四十四条第二款规定，“有对方当事人的，未经交换持证的证据不应当予以采信”，故在此情况下，被诉决定的作出违反上述规定，构成程序违法。原告的相关主张成立，本院予以支持。
二、诉争商标是否符合《商标法》第四十四条第（四）项的规定。
由《商标法》第四十四条第（四）项的规定可知，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。
通常情况下，该条款对于商标使用证据有如下形式要求：首先，该证据应具有形式上的真实性。除非对方当事人对复印件的真实性表示认可，否则该证据应为原件。其次，就时间而言，该证据中所显示的商标使用行为系产生于涉案三年期间；就标识而言，该证据中应显示有与诉争商标相同或基本相同的标识；就商品或服务而言，该证据中显示的应是在诉争商标核定使用的商品或服务上的使用行为。
本案中，被告在被诉决定中使用的证据为一份销售合同及三份支付凭证，但因上述证据均为复印件，无法认定其真实性，故仅依据上述证据不足以证明诉争商标具有实际使用行为。被告依据上述证据认定诉争商标在复审商品上的使用，该认定有误，本院依法予以纠正。
在此基础上，本院进一步认为，即便上述证据具有真实性，其具体内容亦无法证明诉争商标在复审商品上的使用。该销售合同虽有手写日期，但该日期无法确认是否为合同原有签订日期，因此无法确认该销售合同的产生时间是否位于于涉案三年期间。即便该日期具有真实性，但因三份支付凭证中的日期早于该日期，且合同金额与支付凭证中的金额无法对应，因此，不能证明该销售合同已履行。此外，上述证据中所载明的商品均并非复审商品，在商标法第四十四条第（四）项有关使用的要求仅针对的是“注册商标”的情况下，只有在核定使用商品范围内的使用行为才属于对于注册商标的使用，对于在此范围之外的其他商品上的使用，即便其与诉争商标核定使用的商品构成类似商品，亦均属于未注册商标的使用。因此，即便上述证据可以证明实际销售行为，亦无法证明其系对复审商品的销售行为。据此，上述证据无法证明诉争商标在复审商品上的使用。
在此基础上，商标局阶段的其他使用证据，亦无法证明诉争商标存在进入市场流通领域的实际使用行为。据此，诉争商标不符合《商标法》第四十四条第（四）项的规定。
原告的相关起诉理由成立，本院予以支持。被诉决定认定有误，本院依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第13613号《关于第1752885号“FOX”商标撤销复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告S.I.代理人（香港）有限公司所提复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告S.I.代理人（香港）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人上海孚科狮化工科技有限公司可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 仝连飞
二〇一六年三月二十八日
法官 助理 李凤凤
书 记 员 李益晨