江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民初字第00143号
原告黄连兴。
委托代理人朱胜利。
委托代理人万通升。
被告吴旻。
委托代理人方雪富。
被告南京利雅科技实业有限公司。
法定代表人顾敏蒂，总经理。
委托代理人吴永纪。
委托代理人晏新民。
被告江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓。
法定代表人许秋生，主任。
委托代理人陈永达。
原告黄连兴与被告吴旻、南京利雅科技实业有限公司（以下简称利雅公司）、江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓（以下简称华侨公墓）合伙协议纠纷一案，原由苏州市吴中区人民法院于2011年5月19日立案受理，该案在审理期间，原告黄连兴增加诉讼请求，超出了该院级别管辖范围，为此，苏州市吴中区人民法院将该案移送至本院审理。本院于2011年10月25日立案受理后，经审理作出（2011）苏中民初字第0045号一审民事判决。后原告黄连兴不服提起上诉，江苏省高级人民法院经审理后作出（2013）苏民终字第0322号民事裁定，撤销一审判决并发回重审。本院于2014年10月20日立案受理后，依法重新组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告黄连兴及其委托代理人朱胜利、万通升；被告吴旻及其委托代理人方雪富；被告利雅公司委托代理人吴永纪、晏新民；被告华侨公墓委托代理人陈永达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄连兴向本院起诉称：黄连兴和利雅公司、华侨公墓之间有合作建墓的法律关系，利雅公司、华侨公墓要支付黄连兴合作建造公墓款11663164.19元。吴旻合作行为构成表见代理，吴旻在表见代理和实际承包中损害了黄连兴的利益，所以应当承担连带清偿责任。200万元投资款是华侨公墓有盖章的，吴旻是经办人员，在整个过程中构成表见代理。利雅公司、华侨公墓应当支付工程款。故请求：一、判令利雅公司、华侨公墓支付黄连兴合作建造公墓款总计11663164.19元，其中投资款2000000元、建造用款2349500元（材料费及工费950000元、工人工资1399500元）、盈利款6000000元、利息1313664.19元，以上款项中应减去墓穴出售款158000元，实际应支付11505164.19元。二、吴旻对上述债务负连带清偿责任。三、案件诉讼费用由利雅公司、华侨公墓、吴旻承担。
被告吴旻答辩称：2005年6月10日之前黄连兴与吴旻之间是合作关系，况且合作人不只吴旻和黄连兴，还有郑章伟、张肖飞、方玲等人共同投资经营的。2005年6月10日之后吴旻与黄连兴的关系是内部承包关系，销售承包。2005年6月10日，黄连兴与吴旻签订了销售合约责任书以后，吴旻将涉案工程项目交付给黄连兴，黄连兴未按照吴旻和黄连兴的内部销售合约责任书约定的义务履行。黄连兴要求吴旻承担1100余万元的投资款连带清偿责任没有事实根据和法律依据：2005年6月10日之前合作关系，之后是承包关系，黄连兴没有按照合同约定履行义务导致涉案项目在2007年9月13日被利雅公司收回，导致今天的诉讼。吴旻没有任何违约，不应当承担任何责任。即便黄连兴2005年6月10日之后有投资，也是履行了与吴旻协议当中的义务。黄连兴诉讼中所有的证据大部分是白条。2005年6月10日内部承包是销售内部承包，该项目已经基本可以销售了，在之前是大家合伙一起建造的，不是黄连兴一个人建造的。销售承包合同签订后2005年6月10日之前的所有票据都在黄连兴那里，所以黄连兴作为他投资所提出的证据是有作假的因素。
被告利雅公司答辩称：第一，利雅公司与吴旻新艺区项目经营权转让合同于2003年7月30日签订，并于2005年4月1日起停止履行。此后，包括吴旻在内任何人都无权经营该项目，擅自经营该项目的行为都是侵权行为。第二，黄连兴与利雅公司之间不存在合伙经营关系。第三，黄连兴与吴旻之间的个人股权转让协议纠纷，或者是内部承包协议销售经营纠纷，均与利雅公司无关。第四，黄连兴和利雅公司无任何法律关系存在，其请求返还合作经营投资款的诉讼请求应当驳回。
被告华侨公墓答辩称：第一，华侨公墓是与利雅公司有合作协议关系，但没有任何事实证明华侨公墓与黄连兴有任何合作经营关系。第二，请求驳回原告黄连兴的诉请。
本院经审理查明：
1、1996年11月，苏州吴县市东山华侨公墓管委会（后更名为江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓管委会，以下简称华侨公墓管委会）与案外人利源实业有限公司江苏分公司（以下简称利源公司）签订合作协议，约定从华侨公墓万隆墓园中划出8.48亩土地开发万隆山庄陵园，也叫安乐园，用于建造放置骨灰盒的房子。1997年1月17日，华侨公墓管委会与利源公司签订正式的合作协议，即《苏州东山华侨公墓改建万隆墓园合作协议》，约定：一，经营与管理：（1）、设立苏州华侨公墓“安乐园”管理处，利源公司负责经营管理；（2）、利源公司用此名义在外阜和苏州地区设立办事机构进行宣传和销售；……。二、财务管理及利润分配：（1）、财务单独开户、独立核算、利源公司负责管理，华侨公墓管委会负责监督；（2）、……。（3）、利源公司按实际销售额向华侨公墓管委会缴纳20%费用，其中5.6%为华侨公墓管委会代收代交税费款，14.4%为华侨公墓管委会收取的费用，利源公司不再承担其他费用（除国家调整税收外）；……。三、规划和土地使用费：（1）、规划用地为8.48亩；（2）、在协议和设计图纸获批准后20天内利源公司向华侨公墓管委会交纳58万元作为一期付款（1、2建筑地的全款，3、4建筑地的50%款，5、6、7、8建筑地的10%款）方可以进行门楼、围墙、主道路、1、2建筑地的施工；在正式施工后7个月内付清二期用地款17万元，方可对3、4建筑地施工；从正式施工后二年内付清全部余款60.86万元，方可进行5、6、7、8建筑地的施工，否则华侨公墓管委会有权收回三期用地；---。四、“安乐园”使用权：等墓穴全部销售完毕，“安乐园”的全部使用权归华侨公墓管委会所有，利源公司自行退出；五、违约责任及其他：---；。
上述事实，由华侨公墓管委会与利源公司签订的合作协议书、公安机关向华侨公墓管委会主任许秋生所作的调查予以证实。
2、1999年11月，原江苏省吴县市东山华侨公墓提出申请，要求设立“东山华侨公墓办事处”，后经原吴县市民政局和工商局批准核准设立，廖光伟被任命为办事处主任。同时，原江苏省吴县市东山华侨公墓出具一份“民事责任担保书”，明确该办事处系其分支机构，不能独立享有民事权利能力和承担民事义务，该企业的一切民事责任均由我单位承担。廖光伟系利源公司经理。该办事处在2002年更名为苏州市吴中区东山华侨公墓驻苏办事处（以下简称华侨公墓驻苏办事处），于2006年办理注销手续。
上述事实，由申请书、任命证明、民事责任担保书予以证实。
3、2001年11月3日，利源公司与利雅公司签订一份《协议书》，载明：利源公司与华侨公墓合作项目“华侨公墓万隆山庄陵园”，从双方签约之日起，交由利雅公司经营，其中债权、债务及原合作方签约的所有权利和义务也一并转交，利源公司不再对该项目所有问题负责。该协议书中由中国人民解放军江苏省军分区政治部秘书群联处盖章，并签具意见：根据部队不经商规定，同意该项目转交利雅公司。
上述事实，由利源公司与利雅公司的协议书予以证实。
4、2002年9月2日，利雅公司与浙江恒业集团公司签订《苏州华侨公墓“万隆山庄”合作协议书》，约定浙江恒业集团公司承认和接受利雅公司与华侨公墓原签订的合作协议书及利雅公司在协议书中的权利、责任、义务。利雅公司将与华侨公墓合作的全部权益和已投入的有形资产中的90%转让给浙江恒业集团公司，转让费为300万元人民币，利雅公司保留10%的权益。浙江恒业集团公司在该协议书盖章并由吴旻签字。
2002年11月3日，黄连兴与吴旻签订协议书一份，约定双方本着互惠互利、共同发展的原则，就共同合作开发苏州东山万隆山庄项目达成协议如下：1、黄连兴出资一百五十万元，吴旻出让万隆山庄90%股权中的10%给黄连兴。2、黄连兴参加董事会，并担任主要负责人，建设经营万隆山庄。3、利润或亏损按上述比例分配或分担。4、黄连兴不得再转入股权，如要转入必须经吴旻同意。5、本合约双方签字，待黄连兴款项到位后方生效。6、本协议未尽事宜双方协商解决。
2003年7月30日，利雅公司与吴旻签订一份《合作协议书》，载明：一、合作内容：1、利雅公司转让以下A、B两项目60%的权益给吴旻，转让费180万元；A，利雅公司与华侨公墓合作协议的全部内容；B，新增：在原规划用地基础上，沿东西边线延长至南端小路处的全部用地；2、在此协议前利雅公司的债权债务与吴旻无关，由利雅公司承担。二、付转让费方式：1、该协议正式签约前，吴旻首付给利雅公司30万元（不含已付的10万元），余款分别在2003年10月付30万元，2004年3月付20万元，4月付30万元，5月付30万元，6月付30万元，连同已预付的10万元，共计180万元。2、利雅公司在未收清全部转让款和与销售同步应得利润前，陵园的销售收入和财务工作由利雅公司派员管理，收清全部转让款和同步应得利润后，交由吴旻管理，合作期间双方共同派员监督。3、吴旻未能按以上计划时间付清转让费，利雅公司有权根据吴旻实际付款情况调整转让权益的比例数。三、合作方式：1、吴旻采用内部承包经营方式对利雅公司全部利益负责，利雅公司同意授权吴旻以利雅公司的名义进行项目的经营活动；2、承包经营后，吴旻将承担利雅公司与华侨公墓原合作协议书中应由利雅公司承担的全部经济责任和其他责任；3、新规划后陵园占地面积共9635.9平方米，4、---；5、在利雅公司收清转让费和同步应得利润后，对该项目的经营、管理费、投资款，原则上不再进行管理，由吴旻自行安排，只承担监督责任；6、在合作期间，由利雅公司负责向华侨公墓办理墓地发票和永久墓地证，并代缴税费，同时协助吴旻协调与华侨公墓的关系；7、---；双方还对其他事项一并进行了约定。
2003年8月1日，利雅公司总经理廖光伟出具一份“授权书”，授权吴旻负责该公司于苏州东山华侨公墓万隆陵园合作专案的全部事宜。此授权时间根据合作协议规定执行。
上述事实，由利雅公司与吴旻之间签订的协议书、授权书、公安部门向利雅公司总经理廖光伟所作的询问笔录、公安部门向吴旻所作的询问笔录予以证实。
5、2004年2月9日，利雅公司代表廖光伟（甲方）与吴旻（乙方）签署了一份《会议纪要》，主要内容：“双方根据合作协议，检讨了自签订合作协议以来，乙方实际付出投资款的情况。乙方投资总金额应为458万元（其中土地租用费278万元，现款180万元），而至今实际付出160万元（其中土地租用费50万元，现款110万元）。与协议付款的时间和金额差距甚远。甲方在过去的时间多次催促并得到乙方尽快付款的承诺，但均无法兑现，乙方对此表示歉意，并再次承诺在2005年3月底总付出65万元（其中土地租用费30万元，现款35万元）。另办事处房租费3万元，甲方接受乙方上述付款计划。同时表明：为执行协议的严肃性，如果乙方再一次不能按时全部兑现以上的付款计划，甲方将根据双方合作协议书在3月31日后，暂时停止与乙方的合作，同时收回所有授权，重新讨论该项目与乙方合作的可能性，乙方表示接受。本纪要同原协议书一并具法律效应。”
上述事实，由双方签订的《会议纪要》予以证实。
本院另查明：
6、2005年2月23日，由吴旻、郑张伟、黄连兴、陈志良参加召开了“苏州东山华侨公墓新艺区2005年第一次董事会”，会议中对财务清理上明确：鉴于前期的具体问题和客观因素一致同意，截止到今日止，前期的投资总额经审核，为770万元（未包括尚欠工程款毛石料4万余元、沙石、水泥应付款2万余元，工资2万余元。南京转让费70万元，土地款200万元，其它应付款即船餐4万余元）。770万元的组成：上海230万元，郑张伟65万元，张肖飞30万元，方林10万元，吴旻435万元。在职责分工上明确吴旻为董事长，黄连兴为总经理。
同年11月，吴旻代表苏州东山华侨公墓新艺区与张巧根签订一份“聘用协议”，约定：聘用张桥根为新艺区的主任，聘用期暂定三年。
上述事实，由董事会决议、聘用协议予以证实。
7、2005年6月10日，苏州东山华侨公墓新艺区作为发包人与黄连兴作为承办人签订一份“苏州东山华侨公墓新艺区销售责任合约（内部承包）”，其中对承包人的责任上约定：1、保证按每平方米1400元净利润的67%上缴给发包人；2、无条件承担基础设施、上缴华侨公墓管委会20%、上缴利雅公司，应付款为：管委会土地款200万元，南京转让费70万元等共计330万元；3、一切销售费用包括工作人员工资、办公费、广告费、房租费等均有承包人承担，发包人所有的费用自合约生生效后承包人不再承担；4、发包人的投入回收：发包人已投入资本513万元，承包人必须按计划的比例连同每平方米1400元净利润的67%同步退还发包人。同时，双方还约定：因该项目属承包经营，承包人自负盈亏与发包人无关；承包工作开始前，财务工作做一次清理，该双方所到位的资金，如尚未到位的即在第一次分配时给予扣除，承包人在此之前所花费的工作开支应作一次性结算，吴旻同样任董事长，黄连兴任总经理，该协议生效后，发包人除派一财务人员外，其余人员均由承包人自行招聘。
同年6月11日，吴旻与黄连兴又签订一份“补充协议”，约定：1、建立在承包人承包后自负盈亏的基础，将来不管承包人盈利多少均和发包人无关，决定承包人再让利300万元给发包人，付款期间根据承包协议条款中分摊执行；2、经发包人努力在政策性等问题争取到所产生的经济效益，发包人得80%，承包人得20%。
协议签订后，黄连兴出售了部分墓穴，但未按内部承包协议约定支付管委会土地款200万元、支付南京转让款70万元。2007年9月13日，黄连兴退出公墓经营。
上述事实，由吴旻与黄连兴签订的内部承包合约、补充协议、当事人庭审陈述予以证实。
8、2005年7月25日，利雅公司（甲方）与吴旻（乙方）又签署了一份《会议纪要》，主要内容：一、双方认真回顾了自2003年7月签订合作协议书和2005年2月9日会议纪要以来的合约执行情况。乙方因种种原因多次不能履约和兑现承诺，甲方虽表示体谅，但根据以上协议规定，从2005年4月起，双方已暂时停止合作，同时甲方正式收回乙方的所有授权，双方对此无异议。二、乙方现提出以下二项新的建议，---。三、甲方认为：原则上可以考虑以上建议，其前提是接受乙方可以安排华侨公墓管理委员会担保经济责任。接受何项建议，待研究后给予答复。乙方建议因涉及华侨公墓管理委员会担保经济责任，此会谈纪要应首先得到华侨公墓管理委员会同意后，双方再进一步讨论协议内容。四、因目前双方处在暂时停止合作阶段，双方商定暂时停止墓区内的一切施工，待双方新合作协议确定后按新协议办理，以免造成工作矛盾。
上述事实，由双方签订的《会议纪要》予以证实。
9、2006年3月1日吴旻因涉嫌诈骗罪被浙江省仙居县公安局刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕。同年10月8日浙江省仙居县人民检察院向浙江省仙居县人民法院提起公诉，同年11月24日仙居县人民法院以吴旻犯诈骗罪判处其有期徒刑十年。
2006年7月18日，黄连兴等向利雅公司发送意见书一份，载明：由于吴旻涉嫌诈骗于今年元月14日被浙江仙居公安局抓捕，此案下月即将判决。而因此导致吴旻与贵公司所合作的项目，原万隆山庄现为苏州吴中区东山华侨公墓新艺区，在合约合作期间不能如期履行协议，在此深表歉意！但我们作为吴旻方的股东投资者也是受害人：……2）请贵公司能依据法律条款与我们全体股东签订一份合作协议书；3）将吴旻的权力、责任、义务，直接转到我们三方的身上。
上述事实，由浙江省仙居县人民法院（2006）仙刑初字第282号刑事判决书、意见书予以证实。
10、2008年1月21日，吴旻出具一份“声明”，载明：其与华侨公墓管理委员会和南京利雅公司的合作纯属其个人与其发生的民事法律关系，黄连兴、方林等人是与我个人之间的合作关系，与华侨公墓管理委员会、南京利雅公司均无任何关系，---。另外，本人声明：一、黄连兴与我的承包协议早已违约，我已声明多次早已作废，并保留追诉的责任；二、从今日起我原先所委托东山项目的委托人全部作废，从现在起任何人不能代表我处理东山项目事宜；三、由顾杰代表我本人参与东山项目管理事宜；四、原委托收取销售款尽管未经我同意，但我愿意承担该责任。
上述事实，由吴旻出具的声明予以证实。
11、2008年1月30日，吴旻聘用的新艺区主任张巧根与利雅公司签订一份“新艺区墓区销售账务交接概况汇总表”，载明墓区销售时间为2006年-2007年底，共销售墓穴22户。结论：应收余款194200元＋结算余额32708.30元-对外欠款总额349877元=实际财务状况-122968元。同日，双方又签订了一份“对外欠款金额表”，载明欠款金额为349877元。同日，双方还签订了一份“新艺区实物现状核查和交接明细”载明：2007年12月份接管前新艺区主任（吴旻聘用）张巧根、利雅公司陵园想爱你项目负责人张勤来、廖光真等会同工人，对现场进行多次核查请点，其中：利雅公司投资项目合计2126000元，吴旻方投资项目合计477333.86元，工程材料对外欠款194477元，结论：吴旻方山上建设实际投入总额为477333.86元-194477元=282856.86元。
上述事实，由吴旻与利雅公司之间签订的汇总表、对外欠款金额表、交接明细予以证实。
12、2011年3月20日，吴旻出具一份“承诺书”，载明：本人原与利雅公司合作苏州东山华侨公墓项目期间所与其它合作的一切事务，包括经济往来均由其本人处理，与利雅公司、华侨公墓没有任何关系，利雅公司和华侨公墓与我本人发生合作关系。
上述事实，由吴旻的承诺书予以证实。
本院又查明：
13、在墓区建设施工期间，由苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处财务盖章和经办人吴旻签字出具了几份“收据”，其中：（1）、2002年11月28日，收到黄连兴的交款100万元，收款事由为：投资款。（2）、2003年1月15日又同样出具一份“收据”收到黄连兴的交款50万元，收款事由为：投资款。（3）、2005年3月3日，又同样出具一份“收据”，收到朱顶红（案外人）的交款20万元，收款事由为：股金。
2008年9月18日，上海明明贸易有限公司出具一份“证明”，证明2004年3月3日左右我公司借给黄连兴支票一张，人民币30万元，有黄连兴付给了苏州东山华侨公墓驻苏办事处土地款之用。2004年2月27日上海明明贸易有限公司出具30万元支票一份，该支票于2004年3月1日进行清算，于2004年3月2日进行委托收款，款项由吴旻经办，支票上签有吴旻身份证号码。2004年3月8日，华侨公墓管委会出具一份“银行进账单”，载明收到华侨公墓办事处土地款28万元。
2005年1月20日，苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处、吴旻与朱顶红（案外人）签订一份“股权转让协议书”，约定：经董事会同意，董事长吴旻转让给朱顶红华侨公墓总股份2%的股权，转让费为20万元（该股权属吴旻个人转让）。
2011年3月1日，朱顶红与黄连兴签定一份“股权转让协议”，约定：朱顶红于2005年3月3日经吴旻经手交华侨公墓投资股金20万元股权以原价转让给黄连兴。
本案审理中，各方均陈述涉案公墓项目处于盈利状态。
上述事实，由收款收据、进账单、股权转让协议、当事人庭审陈述予以证实。
再查明：
14、2009年初，黄连兴向吴中区纪委、吴中区公安局信访反映其合法权益被侵犯事宜。2009年6月17日，吴中区纪委对黄连兴的信访作出反馈意见：1、关于廖光伟的问题请向公安有关部门反映；2、关于黄连兴与吴旻的投资关系，等吴旻出狱后协商解决；3、调查未发现来信反映的东山公墓及许秋生的存在问题。
2009年7月23日，苏州市公安局吴中分局东山派出所向华侨公墓主任许秋生作询问笔录，许秋生陈述：华侨公墓于1996年11月份与利源公司签订协议，从万隆墓园中划出8.48亩土地开发万隆山庄陵园。1997年1月16日华侨公墓与利源公司正式签订合作协议。利源公司是军队下面的三产企业，2001年不允许军队搞三产，利源公司就将项目转到利雅公司。针对墓地扩大事宜，华侨公墓与利源公司于2003年11月18日签订补充协议书。协议签订后，廖光伟没有出面缴纳土地款，而是由与之合作的投资人吴旻先后交来64万元土地款。吴旻是利雅公司在墓地项目上找来的合作伙伴，由吴旻负责墓地工程项目的开发经营。黄连兴等人均由吴旻带来，一起参与建设开发万隆山庄墓地工程项目。黄连兴等人与吴旻的关系或与利雅公司的关系其不清楚。苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处是存在的，是1997年其单位与利源公司签订协议后，利源公司为办事方便，在经其单位允许后成立的，由利源公司负责。利源公司还向其单位申请刻制该管理处的公章，其单位允许并出具证明文件。到其单位与利雅公司签订协议，该管理处仍存在，由利雅公司负责，看上去是由吴旻负责该管理处的日常事务。不清楚是否有苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处财务专用章，如利源公司或利雅公司要刻制该管理处的财务专用章，必须要向其单位申请，由其单位同意授权，并开具证明文件，但其单位从未接受过申请，也未同意授权。如有印有该管理处的财务专用章出现，也是不合法的，是私刻的。
2009年8月11日，苏州市公安局吴中分局经侦大队向利雅公司廖光伟作询问笔录。廖光伟陈述：2002年经人介绍利雅公司与浙江恒业集团公司洽谈合作开发东山万隆山庄陵园的合作事宜，但由于种种原因结果没有谈成。当时对方参与洽谈的自称是恒业集团财务总监的吴旻在其公司与我们洽谈无果的情况下，吴旻于2003年初以个人名义与我公司洽谈合作事宜，并于同年7月30日与我公司签订合作协议。对于黄连兴、朱顶宏的情况不知情，所有的事情都是吴旻操作的。后来黄连兴拿了吴旻开给他们的170万元的收据找到我公司，要求我公司的名义向吴旻催讨。当时我们发现吴旻开给黄连兴的收据上的财务专用章是假的，因为苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处财务专用章从未有过，所以我们和黄连兴讲去法院起诉吴旻。
2009年8月17日，苏州市公安局吴中分局经侦大队向黄连兴作询问笔录。黄连兴陈述：2002年初，吴旻打电话给我说在苏州东山有一个墓地项目。吴旻给我看了几份华侨公墓与利雅公司签订的合作开发华侨公墓8.48亩土地的协议书，让我投资150万元。我当时没有那么多钱，就回上海找了陈志良、汤云龙、徐龙兴、郭进龙、黄国明等人凑钱。当时吴旻在苏州枫桥路193号苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处办公，一个自利雅公司的员工廖光真也在办公室里。2002年11月3日，我代表6个投资人与吴旻在枫桥路193号办公室签订协议书。后在2002年11月28日、2003年1月15日，我分两次把6个投资人150万元付给吴旻。150万元均以投资款名义交给吴旻。吴旻开具两张收据给我。上面加盖苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处财务专用章的印章。我们后来才知道吴旻在我们的投资款全部付给他以后才在2003年8月与利雅公司签订合作协议。当时利雅公司的廖光真和我们讲吴旻确实和利雅公司有合作，当时我们看到华侨公墓和利源公司的协议，利源转到利雅的手续，且吴旻当时已经在华侨公墓驻苏州办事处工作，所以我们相信了并跟吴旻签了协议，交了钱。直到2003年7月吴旻与利雅公司签订协议，我们才知道他只占墓地股份的60%，吴旻因此追加给我们一些股份，口头承诺我们出资的150万元占他所有股份中的33%，即我们6人出资得到总股份的20%。墓地建设过程中，因为资金不够，我再去找了5个投资人：李青松、朱顶宏、沈炎龙、曹解冬、刘燕。经我核算，我们10个人一共投进去了362万元左右，其中150万元是之前交给吴旻的，还有后来新增的5个投资人投入93万元，建设墓地期间我们10个人总垫资119万元。这个119万元全部用于墓地建设，包括材料费、人工费、房租、工资、车船使用费、水电费、电话费等。
2009年8月18日，苏州市公安局吴中分局经侦大队向吴旻作询问笔录。吴旻陈述：2002年我在浙江恒业集团公司担任财务总监，与利雅公司洽谈合作开发苏州华侨公墓万隆山庄项目。当时签订了一份意向合同，后由于我公司资金问题终止了该合作。2003年初，我以个人名义找利雅公司总经理廖光伟洽谈华侨公墓万隆山庄项目，并于2003年7月30日在苏州枫桥路利雅公司办事处签订合作协议。我找了黄连兴商谈合作经营万隆山庄的事情，黄连兴于2002年11月与我签订合作协议书。2003年7月的协议书实际上已经是我与利雅公司签订的第3份协议书，是正式合同。在此之前已经签订了2份。黄连兴实际只交给我100万元。除此之外还有上海朱顶宏投入20万元。我给黄连兴开具了150万元的收据，给朱顶宏开具了20万元的收据。黄连兴交给我100万元的时间就开给他100万元的收据，后来黄连兴和我商量要再给他开50万元的收据，说他在朋友面前可以作个交代，我就空开了他一份50万元的收据。2004年7月我与黄连兴经过商议，由黄连兴承包万隆山庄。苏州华侨公墓万隆山庄财务专用章是利雅公司廖光伟交给我的，同时交给我的还有一枚公章。
2010年12月2日，苏州市公安局吴中分局出具一份“不予立案通知书”，对于黄连兴于2009年6月25日控告吴旻涉嫌合同诈骗一案，因证据不足决定不予立案。
2011年5月，黄连兴向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，后因其增加诉讼请求，苏州市吴中区人民法院将本案移送至本院审理。
上述事实，由吴中区纪委对黄连兴的信访作出反馈的意见、苏州市公安局吴中分局出具的《不予立案通知书》、苏州市公安局吴中分局向许秋生、王勤来、廖光伟、黄连兴、吴旻所作的询问笔录予以证实。
15、吴旻于2015年11月3日向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求利雅公司返还项目销售款，该案尚在审理过程中。
苏州市吴中区东山镇人民政府出具证明一份，内容为苏州市吴中区东山华侨公墓管委会是东山镇政府下属的一级组织机构，其职责是宣传贯彻国家有关殡葬政策规定在本地区的有效执行，监督检查公墓及当地居民的公益墓葬落实情况，负责人许秋生。东山华侨公墓是经工商部门注册登记的在本地经营殡葬业务的企业，法人代表许秋生。实则两块牌子，同一套班子。
本案审理中，华侨公墓陈述其提供的企业法人营业执照上名称为江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓，虽没有管委会字样，但江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓与江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓管理委员会是两块牌子、一套班子，江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓管理委员会对外产生的民事权利义务由江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓承担。
上述事实，由南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2218号案件传票、苏州市吴中区东山镇人民政府出具的证明、当事人庭审陈述予以证实。
本院认为：本案的争议焦点是黄连兴与华侨公墓、利雅公司、吴旻三方的法律关系如何定性？黄连兴的诉讼主张能否予以支持？
关于黄连兴与华侨公墓、利雅公司、吴旻之间的法律关系问题。本院认为，黄连兴与吴旻之间系合伙关系、承包关系，黄连兴与利雅公司、华侨公墓无直接法律关系。理由如下：1、1997年1月16日华侨公墓管委会与利源公司签订合作协议书，协议约定华侨公墓与利源公司合作改建万隆墓园项目，项目的经营管理权和投资收益权在协议规定的建设期限内由利源公司享有，墓穴全部销售完毕后，华侨公墓收回项目的全部使用管理权，协议期间华侨公墓仅收取税费和相应的管理费。后利源公司将其在协议中的全部权利义务转让给了利雅公司。故华侨公墓与利雅公司系项目承包经营关系。华侨公墓未与黄连兴签订任何合作建墓协议。2、2002年9月2日，利雅公司与浙江恒业集团公司签订合作协议书，该协议因故未能履行，2003年7月30日利雅公司与吴旻签订合作协议书，将利雅公司与华侨公墓协议中的全部内容的60%转让给吴旻，并由吴旻以内部承包经营方式参与公墓项目的经营，故吴旻与利雅公司形成项目转承包经营关系。吴旻与利雅公司签订的合作协议书中未涉及黄连兴等人，利雅公司亦未与黄连兴签订任何合作建墓协议。3、2002年11月3日黄连兴与吴旻就合作开发苏州东山万隆山庄项目达成协议，在该协议书中吴旻并非以利雅公司、华侨公墓的身份与黄连兴约定权利义务，而系以个人名义出让项目股权给黄连兴，且协议明确约定黄连兴建设经营万隆山庄，利润或亏损按比例分配或分担，与合伙有关共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征相符；4、2002年11月28日吴旻向黄连兴出具100万元收据一份、2003年1月15日吴旻向黄连兴出具50万元收据一份，虽两份收据加盖了苏州东山华侨公墓万隆山庄管理处财务专用章，但该印章是否系华侨公墓或利雅公司刻制尚无法确认，此外收据收款事由载明为投资款、万隆山庄投资款，该记载与2002年11月3日黄连兴与吴旻签订的协议书中有关黄连兴出资150万元的约定相符，也与2009年8月17日黄连兴在公安机关所作的笔录中有关将150万元投资款交付给吴旻的陈述相符，表明黄连兴依约履行了与吴旻之间合伙的出资义务；5、至于上海明明贸易有限公司出借给黄连兴的30万元支票，虽支票金额转入苏州市吴中区东山华侨公墓驻苏办事处账户，但吴旻明确该30万元系黄连兴给付的投资款，支票系黄连兴直接交付给吴旻，吴旻再将支票款项汇入苏州市吴中区东山华侨公墓驻苏办事处账户，吴旻该陈述与黄连兴举证的30万元支票上有关吴旻身份证号码的记载相符，可以证明黄连兴将30万元支票交付给吴旻；6、2005年3月3日，吴旻向朱顶宏出具20万元收据一份，该收据收款事由为股金，该收据与黄连兴举证的股权转让协议书中有关吴旻个人转让2%股份给朱顶红的记载相符，可以得知该20万元亦系吴旻个人与朱顶红之间合伙份额转让关系，朱顶红将该“股金”转让给黄连兴不影响该关系的定性；7、2005年2月23日，吴旻、郑张伟、黄连兴、陈志良召开了苏州东山华侨公墓新艺区2005年第一次董事会决议，缺席人员张肖飞、方林，该董事会参会人员中无利雅公司及华侨公墓，且董事会决议亦未涉及利雅公司、华侨公墓参与公墓经营管理等内容，该董事会决议表明郑张伟、黄连兴、陈志良、张肖飞、方林等人与吴旻系合伙关系，黄连兴与利雅公司、华侨公墓没有直接法律关系；8、2005年6月10日，黄连兴作为承包人与苏州东山华侨公墓新艺区签订销售责任合约（内部承包），利雅公司、华侨公墓未参与该合约，且该合约中约定黄连兴作为承包方无条件承担基础设施、上缴华侨公墓管委会20%（按销售单价）、上缴南京利雅公司（按原协议）、管委会土地款200万元、南京转让费70万元，由此可见2005年6月10日后黄连兴向吴旻内部承包了苏州东山华侨公墓新艺区；9、2006年7月18日黄连兴等人向利雅公司发送意见书中载明黄连兴等人是吴旻方的股东投资者，要求利雅公司直接将吴旻的权力、责任、义务转到黄连兴等人身上。该意见书亦表明黄连兴明知其与利雅公司没有直接的法律关系，谋求替代吴旻的合同地位；10、在2009年8月17日公安机关向黄连兴所作的笔录中，黄连兴陈述了投资的前后情况，黄连兴明确其代表6个投资人与吴旻签订协议，并将150万元以投资款名义交给吴旻，该陈述亦表明黄连兴在投资之初即明知其与吴旻发生合作关系，吴旻没有以利雅公司、华侨公墓的名义与黄连兴发生法律关系，不构成表见代理。综上，黄连兴与吴旻之间系合伙关系、承包关系，黄连兴与利雅公司、华侨公墓无直接法律关系。黄连兴有关其与利雅公司、华侨公墓直接形成合作建墓法律关系，吴旻合作行为构成表见代理的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于黄连兴诉讼主张能否成立的问题。本院认为，黄连兴要求利雅公司、华侨公墓返还投资款、工程建造款、盈利款、利息等系基于其与利雅公司、华侨公墓之间存在合作建墓法律关系，要求吴旻承担连带付款责任系基于吴旻构成表见代理，且存在恶意串通损害黄连兴利益的行为，但如前所述，黄连兴与吴旻构成合伙关系、承包关系，与利雅公司、华侨公墓无直接法律关系，故黄连兴要求利雅公司、华侨公墓返还投资款、工程建造款、盈利款、利息等主张缺乏事实和法律依据，黄连兴进而要求吴旻承担连带责任亦缺乏依据。黄连兴于2007年9月13日退出公墓的经营，其与吴旻合伙基础已不存在，黄连兴可向吴旻提起退伙清算之诉。考虑到黄连兴投入的投资款、工程建造款为吴旻取得并用于涉案公墓项目，而吴旻虽向利雅公司提起诉讼，但至今未与利雅公司完成清算，结合本案庭审中各方均认可涉案公墓项目系盈利状态，黄连兴已投入的投资款、工程建造款中可确定的部分理应由吴旻先行支付，黄连兴投入的投资款、工程建造款中尚无法确定的款项以及合伙、内部承包的利润分配应待吴旻一方与利雅公司清算完毕后，由黄连兴与吴旻另案结算。
至于黄连兴已投入的投资款、工程建造款中可确定部分的金额问题，本院认为，苏州东山华侨公墓新艺区2005年第一次董事会决议明确截止2005年2月23日经审核各方前期投资总额为770万元，其中上海方230万元。本案审理中，吴旻明确该董事会决议中上海方系黄连兴为代表的四五个人，结合2009年8月17日公安机关向黄连兴所作的笔录中黄连兴有关其回上海寻找投资人并将投资款交付给吴旻以及墓地建设期间垫付款项的陈述，有证据确认截止2005年2月23日黄连兴已向吴旻投入投资款、建造款230万元。此后，朱顶红于2005年3月3日向吴旻支付股金20万元，该款的交付时间晚于苏州东山华侨公墓新艺区2005年第一次董事会召开时间，故2005年第一次董事会决议中确定的上海方的230万元不包括朱顶红缴纳的20万元款项。现朱顶红将20万元股金权益转让给黄连兴，故本院确认黄连兴已投入的投资款、工程建造款中可确定部分的金额为250万元。至于2005年2月23日至2005年6月10日期间黄连兴垫付的建造款，因各方均未提供该期间投资已经审核的材料，而黄连兴提供的工程款相关的证据多为付款凭单、收款收据，显然不足以证明相关款项系黄连兴垫付并经确认。至于2005年6月10日之后，黄连兴以内部承包方式向吴旻承包了苏州东山华侨公墓新艺区，且实际经营至2007年9月13日，黄连兴退出后应对整个合伙以及承包进行清算并分配利益、主张违约损失等，如前所述，应另案处理。至于黄连兴实际经营期间占有的销售墓穴款项，黄连兴自认已收取15.8万并要求本案抵扣，可予准许。综上，吴旻需在本案中返还黄连兴投资款、工程建造款2342000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告吴旻返还原告黄连兴投资款、工程建造款2342000元，该款项于本判决生效之日起十日内支付。
二、驳回原告黄连兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费71006元，由原告黄连兴负担56552元，由被告吴旻负担14454元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75。）
审 判 长 王 岑
代理审判员 陈 斌
代理审判员 郭 锐
二〇一五年十二月七日
书 记 员 陈闵悦