安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终886号
上诉人（原审被告）：曹叙龙，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区，原弋江区秋实便利店经营者。
委托诉讼代理人：吴寿春，安徽林森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹏，安徽林森律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：湖南美心烟花有限公司，住所地湖南省常德市临澧县官亭乡竹龙村十四组。
法定代表人：唐生波，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘辉，湖南中思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵和龙，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司临澧县支公司，住所地湖南省常德市临澧县经济开发区安福工业园。
负责人：黄甲寅，该公司经理。
委托诉讼代理人：苏彬，该公司法务。
上诉人曹叙龙、上诉人湖南美心烟花有限公司(以下简称美心烟花公司)因与被上诉人赵和龙、原审被告中华联合财产保险股份有限公司临澧县支公司（以下简称中华保险临澧支公司）产品责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院(2017)皖0203民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案系缺陷产品致人损害的赔偿责任纠纷，案由应为产品责任纠纷，一审对本案案由认定不当，本院予以纠正。本案现已审理终结。
曹叙龙上诉请求：1、变更一审判决主文第一项，改判曹叙龙对赵和龙�承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由赵和龙和湖南美心烟花有限公司承担。事实和理由：一、一审没有证据证明赵和龙遭受人身损害的事实与弋江区秋实便利店出售的烟花爆竹存在质量问题，或由于曹叙龙的过错使出售的烟花爆竹存在缺陷之间有因果关系，就判决上诉人承担侵权责任，明显认定事实不清。赵和龙在一审中并未提供任何证据证明燃放的烟花爆竹存在质量问题，而且正是由于烟花爆竹的质量问题才导致其炸伤的结果的发生，即便烟花爆竹没有质量问题，或者赵和龙没有按照燃放要求去燃放，也会造成其损害的结果。原审判决赵和龙承担10%的责任，有失公允；原审虽认定该烟花爆竹系美心烟花公司生产、上诉人销售，但并未明确认定该烟花爆竹存在质量问题，若是赵和龙燃放方式错误造成自身伤害，则一审判决上诉人和美心烟花公司共同对�和龙承担责任是错误的；原审没有明确该烟花爆竹存在质量缺陷，也未明确该质量缺陷是生产缺陷还是销售缺陷，在各方均不能证明上诉人存在过错使产品销售缺陷致人损害的前提下，原审直接判决上诉人承担销售者的产品责任是错误的。二、原审对适用法律存在曲解。原审判决的依据是《侵权责任法》第四十三条规定，该法条是指产品责任的请求权和追偿权的行使，适用的前提是被侵权人对生产者或销售者进行选择性的赔偿程序的处理结果。在生产者和销售者都进入同一诉讼的情况下，应分清该产品责任是生产者的责任还是销售者的责任；根据《侵权责任法》、《产品质量法的》规定，产品质量责任对生产者是无过错责任，而对销售者是过错责任，一审径行判决销售者上诉人与生产者美心烟花公司共同承担责任，对上诉人明显不公，违反法定归责原则。所以，即便认定涉案烟花爆竹存在质量问题，也应认定由美心烟花公司即生产者在本案中承担最终的产品质量责任。
对曹叙龙的上诉请求，美心烟花公司辩称，同意曹叙龙关于产品缺陷的意见；案涉产品并非美心烟花公司生产，无论产品是否存在缺陷，都不应由美心烟花公司承担责任；对赵和龙因操作失误造成损害的观点予以认同。
美心烟花公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵和龙对美心烟花公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定涉案烟花来源于上诉人错误。本案烟花非上诉人生产，不是上诉人产品；上诉人的产品没有在安徽芜湖销售，秋实便利店也没有指明产品来源，不排除购自非法厂家、假冒伪劣产品；产品来源的举证责任在于赵和龙、秋实便利店，一审认定上诉人“未提供充分证据证明涉案烟花非上主人�产、销售”错误分配举证责任。2、没有证据证明涉案烟花属于缺陷产品。本案涉案烟花包装上有明显警示标志，提醒使用者注意事项，没有营销缺陷；上诉人是一家合法成立有严格质量检测程序的烟花生产厂家，其出厂产品均检测合格。一审在无证据佐证产品存在设计、生产缺陷的情况下，认定涉案烟花属缺陷产品错误。3、赵和龙受伤系不当操作所致。烟花本身为危险产品，使用人应具有比一般产品更高的注意义务，使用烟花是自甘冒险，操作不当所致损害，在没有证据证明产品缺陷的情况下，其固有风险应由使用人自行承担；本案鉴定意见、现场图片及证人证言表明，赵和龙所受损害是赵和龙操作不当所致，与产品本身没有。二、本案程序不当。本案中，上诉人在一审中对鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但未获准许，程序不当。三、一审适用法律错误。�和龙没有证据证实涉案产品由上诉人生产、销售，也没有鉴定意见证实涉案产品属于缺陷产品，其应承担举证不能的不利后果。即使一审认定涉案产品是缺陷产品，根据《产品质量法》第四十二条规定，也应由秋实便利店承担责任。
曹叙龙辩称，涉案烟花爆竹确系美心烟花公司生产，一审庭审中美心烟花公司举证证明其生产的其他烟花是合格的，但不能证明涉案的烟花不是其生产的；即便涉案烟花在销售过程中违反相关行政管理规定，但不能免除生产者的产品质量责任；根据《产品质量法》的规定，销售者承担的是过错责任，生产者承担的是过错推定责任。
针对曹叙龙、美心烟花公司的上诉，赵和龙辩称，一审已提交证据证明案涉烟花是美心烟花公司生产，经营者和生产厂家都应承担责任，请求二审公正判决。
中华保险临澧支公司�称，一审判决合理，上诉人提出的相关上诉请求并不合理，请求二审法院予以驳回。
赵和龙向一审法院起诉请求：一、请求依法判令秋实便利店、美心烟花公司赔偿赵和龙各项费用843357.48元；二、请求判令中华保险临澧支公司对上述债务在保险责任范围内承担赔偿责任；三、请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月6日，赵和龙的叔叔赵家祥在秋实便利店购买了爆竹、纸钱、香烛等，随后赵和龙与其家人至回然园上坟。在上坟期间，赵和龙连续点燃两个“竹报平安”25发花炮，其中第二个花炮在升空时半途发生爆炸，将赵和龙的双眼炸伤。事故发生后当日，赵和龙家人立即将赵和龙送至芜湖市弋矶山医院抢救，后因医疗条件有限，赵和龙被转送至上海市复旦大学附属耳鼻喉科医院（总院）住院治疗至2016年2月14日出院�伤情经诊断为双眼眼球破裂（爆炸伤）双眼眼睑裂伤、双眼前房积血、双眼晶状体损伤。后赵和龙于2016年10月18日至2016年10月20日期间再次进入复旦大学附属耳鼻喉科医院住院治疗。此后赵和龙多次至芜湖市眼科医院、中山大学附属眼科医院等治疗均未痊愈。事故发生次日，赵和龙家人与秋实便利店发生纠纷，经芜湖市公安局弋江分局高校园区派出所出警处理。经查，涉案致赵和龙受伤的花炮外包装载明系美心烟花公司生产，且该产品在中华保险临澧支公司投保了产品责任险。赵和龙就其损失向被告索赔无果，遂成讼。
另查明，赵和龙于2017年1月7日向一审法院申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期予以鉴定。经本院委托，安徽新莱迪克司法鉴定中心于4月6日作出皖新莱司鉴[2017]法临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定结论为赵和龙因外伤致双眼损伤遗留双眼盲目4级的后遗症，评定为人体损伤三级伤残，误工期、护理期从受伤之日起至定残前一日，营养期为60日。案涉烟花自2014年起在中华保险临澧支公司两次投保了产品责任险，保险期间分别为2014年6月7日至2015年6月6日，以及2016年3月15日至2017年3月14日，本案事故并非发生于上述保险期间内。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错损害他人生命、健康的，应当承担民事赔偿责任。因生命、健康、身体遭受侵害，受害人起诉请求赔偿义务人赔偿损失应予支持。本案中，赵和龙因在上坟期间燃放烟花，该烟花发生低空爆炸，造成的双眼被炸伤的事实有高校园区派出所接处警登记表、出院记录等证据在卷佐证，足以证明赵和龙受伤的因果关系。结合赵和龙所举证据及证人证言，该院对案涉烟花系秋实便利店出售的事实予以认定。美心烟花�司辩称案涉烟花并非其生产、出售，但未能提供充分证据证明，故对此辩称意见不予采信。根据法律规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿，属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，有权向产品的销售者追偿。故美心烟花公司与秋实便利店应当共同赔偿赵和龙的合理损失。因涉案事故的发生不在中华保险临澧支公司承保的产品责任保险期间内，故中华保险临澧支公司对赵和龙的损失不承担赔偿责任。赵和龙的合理损失依法认定如下：1、医疗费用75271.48元；2、营养费30元/天*60天=1800元；3、住院伙食补助费30元/天*22天=660元；4、护理费423天*116元/天=49068元，护理期计算至定残前一日即2017年4月5日，赵和龙主�护理费标准并无不当，予以认定；5、误工费423天*162元/天=68526元，鉴于赵和龙主张误工费标准过高，并未提供充分证据证明收入情况，参照安徽省上年度城镇非私营单位就业人员平均工资，误工期计算至定残前一日；6、鉴于赵和龙为弋江区澛港街道居民，故残疾赔偿金标准应参照城镇标准，赵和龙主张标准不超出法律规定，该院予以认定，残疾赔偿金认定为29156元/年*20年*80%=466496元；7、精神抚慰金酌定45000元；8、交通费酌定4000元；9、鉴定费1830元。以上合计712651.48元。赵和龙超出上述认定部分的诉请无事实和法律依据，不予支持。鉴于赵和龙在燃放烟花过程中未尽到必要的安全注意义务，其本人应当对伤害后果承担一定责任，酌定为10%。秋实便利店与美心烟花公司作为涉案烟花的销售者和生产者，依法应对赵和龙的上述损失共同承担90%的赔偿责任合计641386元。承担了赔偿责任的一方如有证据证明其不应当承担责任的，可以向其他被告进行追偿。综上，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、弋江区秋实便利店、湖南美心烟花有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵和龙各项赔偿款合计641386元；二、驳回赵和龙其他诉讼请求。案件诉讼费减半收取6117元，由弋江区秋实便利店、湖南美心烟花有限公司负担5107元，赵和龙负担1010元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，本案审理期间，原弋江区秋实便利店于2017年3月27日注销，本案诉讼主体变更为原弋江区秋实便利店的经营者曹叙龙。
本院认为，根据《侵权责任法》及《产品质量法》的规定，产品责任是一种特殊的侵权责任，适用的是无过错责任原则。受害人只要证明其因产品缺陷受伤，即可请求生产者、也可请求销售者承担赔偿责任。至于缺陷是生产者过错导致，还是销售者过错导致，只对生产者或销售者的追偿权有意义，在被侵权人主张赔偿的案件中不影响生产者或销售者责任的成立。本案中，赵和龙燃放烟花爆竹时被炸伤是事实。曹叙龙亦认可炸伤赵和龙的烟花爆竹是由其销售。案涉烟花发生低空爆炸表明该烟花存在产品缺陷。案涉烟花的包装上载明生产者为美�烟花公司。作为受害人的赵和龙已完成举证责任。美心烟花公司主张案涉烟花不是其公司生产，应当举证证明，一、二审期间，美心烟花公司均未能举证证明案涉烟花并非自己生产或是假冒其公司生产的产品，其举证不能应当承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》及《产品质量法》规定受害人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，并未禁止受害人要求生产者和销售者共同承担赔偿责任，承担赔偿责任的一方如有证据证明其不应当承担责任的，可以向另一方进行追偿。本案受害人赵和龙将生产者和销售者作为共同被告起诉，一审据此判决美心烟花公司和弋江区秋实便利店共同承担赔偿责任并无不妥。综上，上诉人曹叙龙和上诉人美心烟花公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。因弋江区秋实便利店已注销，本案诉讼主体变更为原经营者曹叙龙，故亦对一审判决承担赔偿责任的主体予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院(2017)皖0203民初39号民事判决第二项，即“驳回赵和龙其他诉讼请求”；
二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院(2017)皖0203民初39号民事判决第一项：“曹叙龙、湖南美心烟花有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵和龙各项赔偿款合计641386元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费12234元，由上诉人曹叙龙负担6117元，上诉人湖南美心烟花有限公司负担6117�。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 王桂珍
审判员 鲍 迪
二〇一八年六月二十八日
书记员 李 璇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。