江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0691民初333号原告：南通某道路建设有限公司，住所地港闸区陈桥街道河口村十八组。法定代表人：陈志刚，总经理。委托诉讼代理人：曹建平，江苏江花律师事务所律师。被告：江苏某建设集团有限公司，住所地盐城市国飞尚城A区13幢605-608室。法定代表人：杨淏，董事长。委托诉讼代理人：周新建、何银香，江苏泰临律师事务所律师。被告：南通市经济技术开发区某公司，住所地南通经济技术开发区星湖大厦。法定代表人：王志兵，总经理。委托诉讼代理人：朱建、沙豪，上海申浩（南通）律师事务所律师。原告南通某道路建设有限公司（以下简称某公司）与被告江苏某建设集团有限公司（以下简称某公司）、南通市经济技术开发区某公司（以下简称总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂，转为普通程序审理。原告某公司的委托诉讼代理人曹建平、被告某公司的委托诉讼代理人周新建、被告总公司的委托诉讼代理人沙豪参加了简易程序的庭审。原告某公司的委托诉讼代理人曹建平，被告某公司的委托诉讼代理人周新建，被告总公司的委托诉讼代理人朱建参加了普通程序的庭审，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告某公司支付原告工程款145600元、违约金33120元、律师费18210.4元；2、被告南通市经济技术开发区某公司对上述债务承担连带责任;3、诉讼费用由两被告承担。事实和理由：南通市经济技术开发区振兴路段改造工程由总公司分包给某公司，某公司成立了振兴路改造工程B标段项目部，2017年7月21日，原告与某公司签订路面就地冷再生施工合同，原告分包了B标段冷再生施工工程。合同约定：施工总量为12000平方米，每平米按照单价13.8元计算，总价款为165600元，机械进出场费为4万元，施工过程中某公司付总金额的30%，施工结束付总金额的50%，余款年底付清，任何一方违约，都应向对方偿付本合同总金额的20%的违约金，如发生纠纷，诉讼费用和胜诉方的律师费由败诉方承担等条款。合同签订后，原告于2017年7月30日进场施工，于2017年10月8日全部施工结束并交付使用至今。某公司于2017年9月19日付款5万元，余款经原告多次催要未果。故诉至法院，提出如前诉求。后诉讼请求变更为要求支付工程款为155600元，违约金变更为资金占用费，从2018年1月1日起开始以欠付金额为准，计算至实际给付之日，以同期银行贷款利率2倍计算，其余不变。被告某公司辩称，原告无相应的资质，故签订的冷再生施工合同无效；原告在施工中未按照合同约定进场相应数量的机械设备，应当扣除未进场的机械进出场费，且事实上原告施工过程中使用了某公司租来的设备，某公司因此支付了12500元设备使用费。虽然双方对工程量是有争议的，现原告主张实际施工工程量为10793.75平方米，按合同价格计得工程款（不含机械进出场费）148953.75元予以认可，但应在总工程款中扣除被告某公司已支付的12500元机械设备使用费。被告总公司辩称，总公司与原告之间不存在施工合同关系，总公司与某公司目前没有工程结算，因此总公司是否欠付某公司工程款无法确认；原告要求总公司承担诉讼费无事实和法律依据。原告围绕诉讼请求依法提交了施工合同、农业银行流水单、委托代理合同、收费发票、检测报告、施工现场公示牌照片、营业执照、证人符某证言、施工说明、判决书复印件。被告某公司对原告提供的证据除符某证言、如东法院判决书、施工说明外的真实性均予以认可。被告总公司对原告的证据质证意见同某公司。对符春国证言、施工说明、判决书复印件，两被告均不予认可，本院认为该三份证据均不能否认被告某另外租赁铁三轮压路机、震动压路机进场施工的情况。故对该三份证据的关联性不予认可。被告某公司向本院提交了投标总价清单、资质证书、证人单某证言、结算单等证据。证人单某证言和结算单证明单某和其弟弟驾驶的21至25吨铁三轮压路机、18吨震动压路机对原告施工路段施工，共产生五个台班，其中铁三轮压路机四个台班、震动压路机一个台班，每个台班费为2500元（含人工、油费、运输费、租赁费），共计产生机械施工费用为12500元。原告对投标总价清单和资质证书证据的真实性予以认可，对证人单某证言和结算单的真实性不予认可。被告总公司对被告某提供的投标总价清单和资质证书的真实性予以认可。为了进一步查明事实，本院去南通路桥集团调查路面冷再生工程是否需要资质，是否需要用铁三轮压路机，台班费定额计算标准。该集团公司机务部工作人员表示：路面冷再生工程是需要施工资质的，可以不用铁三轮压路机，但业主单位要求使用的要使用，具体情况可以去调查施工方案和监理情况。关于机械定额台班费，20吨以下震动压路机台班费1003.98元（含操作人工和油费），21至25吨铁三轮压路机台班费为611.28元（含操作人工和油费），此外还要计算运输费用，单程20、30公里内起步费用约400、500元，超过20、30公里的费用更高。随后本院又依职权向该路段现场监理闾海峰核实，闾海峰表示：原告施工的路段是用过铁三轮和震动压路机的。当时施工方的机械还出了点问题，后其作为监理方与项目负责人高伟有过争执，因其要求他们确保工程质量，必须要用铁三轮压路机和震动压路机，后来某公司从别的地方调铁三轮压路机和震动压路机来施工的。本院还找了被告某公司副总程兵兵核实，其表示：当时施工方机械坏了，监理要求及时施工并补充机械，其就向单某租用了铁三轮压路机和震动压路机，共产生机械费用12500元。本院认为投标总价清单和资质证书原告和被告总公司均予以认可，故对该两份证据的真实性予以认可。而该投标总价清单中计划投入机械表中已有铁三轮压路机一项，再结合证人单某证言、监理闾海峰和程兵兵陈述，本院认定该路段已使用了铁三轮压路机，且单某的施工费用亦在合理范围内，故对被告提供上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被告总公司提供了两被告总包合同、竣工验收证书、已付款凭证。原告和被告某公司对被告总公司提供的证据真实性均予以认可，本院予以确认。经审理,本院认定事实如下:被告总公司与被告某公司于2017年3月签订了振兴路（通富南路—新开南路）改造工程B标段建设工程合同，双方约定由总公司将振兴路（通富南路—新开南路）改造工程B标段发包给某公司，工程内容为道路、排水、桥梁等内容详见图纸及工程量清单，计划开工日期为2017年2月16日，计划竣工日期2017年10月16日，合同价为45682474.25元。2017年7月21日，某公司与原告签订《路面就地冷再生施工合同》，将振兴路（通富南路-新开南路）改造工程冷再生工程分包给原告，合同第一条约定乙方（某公司）为甲方（某公司）路面进行冷再生施工，深度为18厘米，冷再生施工保养由乙方全权负责。施工期限设备由进场之日计算，2017年7月30日进场至工程结束止。施工总量12000平方米（最终按实结算），总数量不得低于壹万平方米，除因不可抗拒的因素（如下雨天除外）。合同第二条约定单价按平方米13.8元计算，工程量约12000平方米，总价款约165600元，最终按实际工程量结算。机械进出场费肆万元（分两次进出场）由甲方支付，如果甲方要求超过两次进出场，另外按2万元/次补贴给乙方。施工过程中甲方付总金额的30%，施工结束付总金额的50%，余款年底付清。合同第三条乙方职责约定乙方提供技术性能良好的操作手和机械满足工程需要，乙方严格遵守施工现场的管理、机械设备的停放等均符合施工现场及甲方要求，并尊重接受甲方、业主、监理的检查、指导和安排，积极配合甲方工作。合同第四条甲方职责约定甲方组织技术交底，向乙方提供相关技术资料，承担施工技术，和整体的施工质量。甲方及时向乙方发布本项目的相关指令，按照合同约定的期限和方式向乙方支付工程款。合同第五条违约责任约定，未经对方书面同意，任何一方不得中途变更或解除合同；任何一方违反本合同约定，都应向对方偿付本合同总金额20%的违约金。合同第六条争议的解决约定凡因本合同所发生的或本合同有关的一切争议，甲乙双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，如双方发生纠纷，应由原告所在地法院进行管辖。诉讼费用和胜诉方的律师费用由败诉方承担。合同签订后原告于2017年7月30日进场施工，同年10月6日全部施工结束并交付使用，原告实际施工工程量为10793.75平方米，工程款（不含机械进出场费）148953.75元。2017年9月19日被告某公司通过中国农业银行南通光华支行转账汇款50000元至原告某公司账户。2018年1月16日振兴路（通富南路—新开南路）改造工程B标段通过竣工验收。被告总公司分别于2018年1月3日付款6552371.13元，2018年2月13日付款6342400元，合计已付款12894771.13元，工程款尚未付清。另查明，被告某公司具有市政公用工程施工总承包壹级资质。原告某公司营业执照载明经营范围“道路建设工程、桥梁防水工程的施工；工程机械租赁及维修；工程机械及配件的销售；二手工程机械调剂、销售；货物配载服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，但原告无相应经批准的施工资质。原告为主张工程款通过诉讼方式，产生律师费18210.4元。还查明，原告施工过程中因机械故障，被告某公司应监理单位施工质量要求，遂租赁单某的震动压路机、铁三轮压路机施工共计五个台班，每个台班2500元（含机械进出场费、油费、机械租赁费、驾驶员费用），共计12500元。本案争议焦点：一、原告某公司与被告某公司订立的冷再生施工合同的效力；二、被告某公司应当支付原告工程款及机械进出场费的金额；三、原告主张的律师费和资金占用费有无事实和法律依据；四、被告总公司是否应当对被告某公司欠付的工程款承担连带责任。关于争议焦点一，某公司有相应建筑资质，被告总公司与被告某公司签订的合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，故总包合同合法有效。而某公司将其承包的工程的路面冷再生工程又分包给没有施工资质的原告，该行为属违法分包，因此本院认定原告某公司与被告某公司签订的路面就地冷再生施工合同应属无效合同。关于争议焦点二，虽然原告某公司与被告某公司之间的合同无效，但原告某公司已按某公司的要求完成相关施工内容，且案涉工程已竣工验收合格，故原告某公司作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持；分包合同约定工程价款按实计算，被告认可原告实际施工工程量为10793.75平方米，按合同约定的13.8元/平方米计算总工程款为148953.75元。在施工过程中产生机械故障后，被告某公司应监理单位施工质量要求，遂租赁单某的震动压路机、铁三轮压路机共计产生机械租赁费12500元。根据合同约定，原告某公司有职责提供技术性能良好的操作手和机械满足工程需要，但因机械故障后被告某公司为了保证工程质量而支付机械租赁费应当在总工程款中予以扣除。另外，单某的12500元中已包含了机械进出场费，故被告某公司要求再行扣除部分机械进出场费属不合理的重复扣除，其应当按照合同约定支付原告某公司机械进出场费40000元。被告某公司已经支付50000元工程款，故被告某公司还应当支付原告工程款86453.75元（148953.75-12500-50000），机械进出场费40000元，总工程款共计126453.75元。关于争议焦点三，首先，关于律师费，《合同法》第五十七条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，可见合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效而失去其效力。争议解决的方法是指合同当事人解决合同纠纷的手段、地点，手段包括仲裁、诉讼，地点是关于仲裁、诉讼的管辖机关的地点。虽然在本案中原告与被告某公司签订的路面就地冷再生施工合同中第六条争议的解决条款中约定了胜诉方的律师费用由败诉方承担，但是律师费实质上是因争议产生的损失而非解决争议的方法，因此该约定虽然在形式上列为争议的解决，本质上却是承担工程款损失的约定。在合同无效情形下，双方对该损失的约定显然不能再继续适用。根据合同法第五十八条规定，损失应按照双方过错责任比例进行分担，本院认为，原告没有施工资质承接路面冷再生工程，且该工程系2018年1月16日才竣工验收但未结算，而原告于2018年2月6日就将两被告诉至法院，双方在工程款结算过程中产生了争议，应冷静地按协议约定友好协商解决，原告即通过诉讼方式来解决，从而增加了相应的诉讼成本，所以其对该损失产生系主要过错；而被告某公司在总包工程后，在分包过程中对分包实际施工人没有尽到资质审核义务，也未能与原告友好协商解决纠纷，故也存在一定过错。综合衡量对律师费损失，原告宜自行承担60%的责任，被告宜承担40%的责任，所以被告应给付原告律师费损失7284.16元（18210.4×40%）。其次，关于资金占用费，合同中约定施工过程中付总金额的30%，施工结束付总金额的50%，余款年底付清。被告某公司已按合同约定在施工过程中付了总金额的30%（已付50000元），当时没有进行实际结算，只能按照合同预估总金额进行计算，而在施工结束后，双方已经具备了实际结算的条件，但双方就工程量结算存有争议而未能结算，直至在本院2018年5月31日庭审中才达成一致结算金额。更何况原告施工的工程结束后尚未竣工验收，到2018年1月16日才竣工验收，故在双方对实际工程量有争议的情况下，并无法确定实际工程款总金额，付款期限应以双方达成一致的结算金额时起算，所以本院对原告主张资金占用费不予支持。关于争议焦点四，按照最高人民法院司法解释规定，实际施工人向违法分包人和发包人要求承担连带给付责任的，应当予以支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。鉴于本案中两被告间工程款尚未结清，被告总公司作为发包人还欠付被告某公司部分工程款，故被告总公司就应当在其欠付本案案涉工程款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏某建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南通某道路建设有限公司支付工程款86453.75元、机械进出场费40000元，合计总工程款126453.75元；二、被告南通市经济技术开发区某公司在欠付的案涉工程款范围内对被告江苏某建设集团有限责任公司的上述给付义务承担连带责任；三、被告江苏某建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南通某道路建设有限公司支付律师费损失7284.16元；四、驳回原告南通某道路建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4238元，保全费1570元，合计5808元，由原告南通某道路建设有限公司负担2338元，被告江苏某建设集团有限责任公司负担3470元（诉讼费用原告已垫付，待执行时由被告江苏某建设集团有限责任公司一并给付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4238元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  王锦辉人民陪审员  周袁芳人民陪审员  方新强二〇一八年六月十九日书 记 员  唐贞贞