江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第543号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司。住所地：南昌市进贤。
负责人：胡勇，该公司经理。
委托代理人：马保军，江西锦城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢子龙，男，1976年出生，汉族，南昌县人，打工，住南昌县。
被上诉人（原审被告）：刘叶华，男，1987年出生，汉族，进贤县人，司机，住南昌市进贤县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司因与被上诉人卢子龙、刘叶华不服江西省南昌县（2013）南民初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月17日18时20分许，被告刘叶华驾驶的赣AXXX**号小型普通客车行驶至南昌县小蓝工业园金沙大道银湖二路路口时，与原告卢子龙驾驶的赣AXXXX**号摩托车发生相撞，导致原告受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，原告被送往武警江西省总队医院住院治疗32天，花费医药费24678.38元，其中被告刘叶华垫付了医疗费17378.43元。原告卢子龙在住院期间由其妻子宗菊红进行护理。事故经南昌县公安局交通管理大队作出的编号为2118661号道路交通事故认定书认定：刘叶华负本起事故发生时的全部责任。2013年9月26日原告伤情经江西南莲法医学司法鉴定所作出的南莲鉴定（2013）临鉴字第300号法医临床鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人卢子龙评定为10级伤残；2、被鉴定人诊疗费用可按其住院期间实际医疗支出（凭发票）认可。3、被鉴定人误工期为90日、营养期为60日、护理期为60日（均自受伤之日起计算）。原告诉至法院，要求被告赔偿原告各种费用97421.45元。审理中，经被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司的申请，原审法院主持双方当事人对原告卢子龙伤残等级、对原告卢子龙因交通事故致残的损伤参与度进行评定、对原告卢子龙的医疗费用按照国家基本医疗保险标准予以审核进行重新鉴定。2014年4月11日江西天剑司法鉴定中心作出的赣天剑司鉴（2014）法医鉴字第313号司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人卢子龙的损伤评定为10级伤残；2、交通事故在损伤中的参与度为60%；3、医疗费用应核减3600.79元，核减后金额为19977.63元。同时查明：被告刘叶华驾驶的赣AXXX**号小型普�客车其登记所有人为被告刘叶华本人。该事故车辆于2013年6月8日在被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司投保了交强险和第三者商业责任险30万元，并投保了不计免赔率附加险。另查明：卢子龙，男，1976年9月5日出生，汉族，南昌县人，打工，农业家庭户口。自2012年3月起居住南昌县莲塘镇澄湖北大道588号12栋2706室。再查明，原告卢子龙与其妻宗菊红于2000年12月14日生育男孩卢文豪、2002年3月2日生育女孩卢梦婷，均为农业家庭户口。原告卢子龙父亲卢长水，男，1950年11月12日出生，汉族，南昌县人，农业家庭户口。原告卢子龙母亲朱兰香，女，1951年11月1日出生，汉族，南昌县人，农业家庭户口。卢长水、朱兰香夫妇共生育卢建民、卢子梅、卢子龙三个小孩。上述事实，有南昌县公安局交通管理大队作出的编号：2118661号道路交通事故认定书、身份证、户口本�江西南莲法医学司法鉴定所作出的南莲鉴定（2013）临鉴字第300号法医临床鉴定意见书、江西天剑司法鉴定中心作出的赣天剑司鉴（2014）法医鉴字第313号司法鉴定意见书、出院记录、医疗费发票、鉴定费发票、驾驶证、行驶证、证明、产权证、事故车辆强制保险单和第三者商业责任险单等证据予以证实。
原审法院认为：被告刘叶华驾驶的赣AXXX**号小型普通客车发生交通事故，致使原告卢子龙受伤致残。该事故经南昌县公安局交通管理大队认定，刘叶华负本起事故发生时的全部责任，对此予以确认。被告刘叶华驾驶的赣AXXX**号小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司投保了交强险和和第三者商业责任险30万元，并投保了不计免赔率附加险。现原告要求赔偿，理由正当，应予以支持。其赔偿项目总款，首先由肇事车辆赣AXXX**客车在被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司投保的交强险限额内赔付给原告卢子龙，不足的部分（除鉴定费外）由被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在肇事车辆赣AXXX**号小型普通客车投保的第三者商业责任险限额内赔付给原告卢子龙。鉴定费由被告刘叶华支付给原告卢子龙。庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司要求扣除原告医疗费中10%非医保用药（经申请鉴定医疗费用应核减3600.79元）。因为国家基本医疗保险是为了补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保除合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信，故对被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司要求扣除原告10%非医保用药（经申请鉴定医疗费用应核减3600.79元）的主张，不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司要求按照重新鉴定结果即交通事故在损伤中的参与度为60%计算其残疾赔偿金。该次事故责任认定，被告刘叶华负本起事故发生时的全部责任，原告卢子龙对事故的发生及损害后果的造成均无过错。原告卢子龙遗留的右腕关节活动功能障碍是由于交通事故损伤及治疗复位不良共同造成的，但原告卢子龙对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据，故对被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司要求按照重新鉴定结果：交通事故在损伤中的参与度为60%计算原告卢子龙残疾赔偿金的主张，本院不予支持。根据当事人提供的证据，依照法律规定，原审法院确定原告的赔偿金额如下：医药费24678.38元，其中被告刘叶华垫付了医疗费17378.43元。原告误工日自受伤之日起，计算至77天止（2013年6月份当月工资已支付），其误工费按每月工资3480元计算为8932元（3480元／月÷30天×77天），护理费应按在岗职工居民服务和其他服务业年平均工资31141元计算即5119.06元（31141元／年÷365天×60天）、住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）、营养费1800元（30元／天×60天）、鉴定费2200元、交通费酌情确定700元、残疾赔偿金48526.5元，其中原告卢子龙39720元（19860×20×10%）、被抚养人生活费［男孩卢文豪1282.5元（5130元×5÷2×10%）、女孩卢梦婷1539元（5130元×6÷2×10%）、父亲卢长水2907元（5130元×17÷3×10%）、母亲朱兰香3078元（5130元×18÷3×10%）］、精神损害抚慰金3000元，共计人民币96555.94元。其中76277.56元由被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在肇事车辆赣AXXX**号小型普通客车投保的交强险限额内赔付给原告卢子龙。余款18078.38元（除去鉴定费2200元后）由被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在肇事车辆赣AXXX**号小型普通客车投保的第三者商业责任险限额内�付给原告卢子龙。鉴定费2200元由被告刘叶华赔付给原告卢子龙。被告刘叶华应承担的鉴定费2200元相抵扣被告刘叶华已为原告卢子龙垫付款17378.43元后，原告卢子龙还应返还给被告刘叶华垫付款15178.43元。此款由被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司从支付给原告卢子龙赔偿款中调整支付给被告刘叶华。原告其他过高请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在肇事车辆辆赣AXXX**号小型普通客车投保的交强险限额内赔付给原告卢子龙赔偿款
61099.13元，支付给被告刘叶华垫付款15178.43元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在肇事车辆AXXXXX号小型普通客车投保的第三者商业责任险限额内赔付给原告卢子龙赔偿款18078.38元；三、上述给付款项，限被告中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在本判决生效后15日内付清；四、驳回原告卢子龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）。案件受理费2236元，由被告刘叶华承担。
中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司不服原审判决上诉称：我公司经申请鉴定，鉴定结论为10%非医保用药医疗费用为3600.79元，应扣减；重新鉴定结果即交通事故在损伤�的参与度只为60%，应按参与度60%计算其残疾赔偿金、被抚养人生活费。原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判，减少保险赔偿金额23011.39元；本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人卢子龙口头答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘叶华口头答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院另经审理查明：被上诉人卢子龙2013年6月17日受伤，2013年9月26日定残，至定残前一天计。被上诉人卢子龙有被扶养人共四人，均为农村户籍，本院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，1、关于核减非医保用药费用问题。上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司主张非医保用药费用不应当由其赔付，理由是保险合同中约定按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用�赔偿金。本院认为，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，本案中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司为证明已经尽到告知义务而提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明，但该段声明的内容并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，因此，本院认为本案中所涉及的该免责条款不能发生相应的法律效力，故对上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司的该上诉请求本院不予支持。2、关于是否按交通事故在损伤中的参与度为60%计算残疾赔偿金问题。上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司要求按照重新鉴定结果即交通事故在损伤中的参与度为60%计算其残疾赔偿金。该次事故责任认定，被上诉人刘叶华负本起事故发生时的全部责任，被上诉人卢子龙对事故的发生及损害后果的造成均无过错。被上诉人�子龙遗留的右腕关节活动功能障碍是由于交通事故损伤及治疗复位不良共同造成的，但被上诉人卢子龙对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据，故对上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司要求按照重新鉴定结果：交通事故在损伤中的参与度为60%计算卢子龙残疾赔偿金的主张，本院不予支持。3、关于误工费的计算问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人卢子龙2013年6月17日受伤，2013年9月26日定残，按相关法律�定，误工期可计算定残前一天，原审采用鉴定结论中误工期90天扣除已支付工资的日期认定误工期77天，未违反法律规定，本院予以认定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。另，被上诉人卢子龙只提供了由南昌县昌运建筑工程有限公司的工作证明及单位自制的工资明细表，不具有证明力，对该证明被上诉人卢子龙的工资收入证明本院不予认定。因被上诉人卢子龙不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即2012年建筑业平均工资计算，即26219÷365×77=5531元。4、被扶养人生活费的认定。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。经审理查明，被上诉人卢子龙有被扶养人共四人，法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额�者农村居民人均年生活消费支出额，故本院认定被上诉人卢子龙可得的被扶养费为8310.6元（13851×18÷3×10%）。综上，本院认定被上诉人卢子龙的各项赔偿费用为：医药费24678.38元（其中刘叶华垫付了医疗费17378.43元）。误工费5531元，护理费5119.06元、住院伙食补助费1600元、营养费1800元、交通费700元、残疾赔偿金39720元、被抚养人生活费8310.6元、精神损害抚慰金3000元，共计人民币90459.04元。扣除医药费14678.38元，余额75780.66元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在肇事车辆赣AXXX**号小型普通客车投保的交强险限额内赔付给被上诉人卢子龙；另余款14678.38元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在肇事车辆赣AXXX**号小型普通客车投保的第三者商业责任险限额内赔付给被上诉人卢子龙。综上，原审法院认定事实部分有误，本院应予纠�。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县（2013）南民初字第1166号民事判决第四项。
二、撤销江西省南昌县（2013）南民初字第1166号民事判决第一项、第二项、第三项。
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人卢子龙人身损害各项赔偿款共计73080.61元。（已扣除被上诉人刘叶华垫付了医疗费17378.43元）
四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司在本判决生效后十日内支付被上诉人刘叶华垫付了医疗费17378.43元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）。
一审案件受理费2236元，鉴定费2000元共计4236元由被上诉人刘�华负担；二审案件受理费376元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司进贤支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 周中瑞