四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1414号
上诉人（原审原告）贾莉。
委托代理人陈勇。
委托代理人魏顺福。
被上诉人（原审被告）四川和锦房地产开发有限公司。
法定代表人熊路平，总经理。
委托代理人赵兵。
上诉人贾莉因与被上诉人四川和锦房地产开发有限公司（以下简称和锦房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人贾莉的委托代理人陈勇、魏顺福，被上诉人和锦房产公司的委托代理人赵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月12日，贾莉与和锦房产公司签订《商品房买卖合同》，约定由贾莉购买和锦房产公司开发的“和锦名苑”A幢B单元5层1-501房屋，总价款179，968元，合同第十一条约定：出卖人在2011年11月30日前向买受人交付商品房；第十三条第二项约定了逾期交房的违约责任：逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知到达之日起20日内退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起20日内向买受人支付违约金；第二十条约定了逾期办理转移登记的违约责任：1、商品房交付使用后，双方同意按照以下方式处理：双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。2、如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照银行同期存款利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之0.5的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起20日内由出卖人支付。
同日，双方签订《商品房买卖合同补充协议》，其中，第六条第三项约定“如出卖人在买卖合同第十三条第一款（2）项约定的乙方有权退房之日起15日内，未收到买受人发出的书面退房通知及违约要求，则视为买受人放弃退房的权利及认可逾期交房的现状，买受人同意继续履行合同并等待最终交付商品房，出卖人对此不承担责任”；第十条第一项约定“合同中所称房地产权属证书仅指该房屋所有权证。出卖人应当在该商品房交付使用365日内，协助买受人办理房屋所有权证”。
上述合同签订后，贾莉按约支付了全部房款及维修基金、税费共计204，288元，2013年9月2日和锦房产公司向贾莉交付房屋。
2013年12月9日，贾莉向法院起诉，请求判令：1、和锦房产公司支付逾期交房违约金13，299.15元（已付购房款204，288元，按每日万分之一从2011年11月30日计算至实际交房日2013年9月11日）；2、和锦房产公司支付逾期办证违约金3，421.82元（已付购房款204，288元，按每日万分之零点五从2012年11月30日计算至诉讼日2013年10月30日）；3、和锦房产公司赔偿逾期交房和逾期办证给原告造成的损失；4、本案的诉讼费及其他费用由和锦房产公司承担。
一审法院审理认为：双方于2011年1月12日签订的《商品房买卖合同》，系双方平等协商自愿达成，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效的合同。双方均应按合同约定履行合同义务，按合同约定，双方应于2011年11月30日前交付商品房，但从双方同日签订的补充协议看，双方已对逾期交房是否承担违约责任重新作出约定，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”故补充协议具有与原合同同样的法律效力，按补充协议约定，贾莉已放弃追究和锦房产公司逾期交房的违约责任，应视为双方真实意思表示，双方应遵守合同约定，故对贾莉要求和锦房产公司支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持。因贾莉实际接房时间是2013年9月11日，按合同约定，若因出卖人原因在交付商品房之日起365日内逾期办理转移登记和锦房产公司承担违约责任。案涉商品房交付未满365日，况且办理转移登记是房管部门的职权，需要买受人与出卖人共同提供相关资料，现双方约定办理转移登记时间未至，故对贾莉请求支付逾期办证违约金的诉讼请求不予支持。贾莉主张赔偿逾期交房和逾期办证造成的损失，因贾莉已放弃追究和锦房产公司逾期交房的违约责任，贾莉也未提供具体损失的依据，故对其诉讼请求亦不予支持。判决：驳回贾莉的诉讼请求。案件受理费110元，由贾莉负担。
贾莉不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决适用法律错误，明显违反合同法及其司法解释关于格式条款效力的法律规定。被上诉人利用优势地位要求上诉人在《补充协议》上签字，否则就不给正式合同（商品房买卖合同）。补充协议是被上诉人预先拟定，并打印的格式条款合同。补充协议第六条、第十条是典型的格式条款，第六条严重违背公平原则，免除提供格式条款一方当事人的主要义务、排除对方当事人主要权利；第十条严重违反法律强制性规定。并且，被上诉人未采取合理方式提请上诉人注意免除或者限制其责任的条款，人民法院应当依法认定该格式条款无效。2、一审违反法定程序。本案系普通程序审理，第二次开庭仅有审判长和书记员，其他合议庭成员未到庭。3、一审确定案由不准。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应为“商品房销售合同纠纷”，一审案由定为房屋买卖合同纠纷明显失当。请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人诉讼请求。
和锦房产公司辨称，1、双方约定2011年11月30日交房，签订商品房买卖合同的同时又签订补充协议，上诉人提出有欺诈行为，应当举证证明。补充协议是格式条款，但并没有损害对方权利，也没有回避我方义务。上诉人可以选择提出违约主张。上诉人在合同约定的交房逾期时没有提出承担责任。一审我方已举证规划、道路、水电气延误的证据。按补充协议约定，我公司不应承担逾期交房的违约责任；2、根据商品房买卖合同第二十条、补充协议第十条，开发商在实际接房365日内协助办证。本案不存在逾期办证违约责任；3、本案上诉人既主张违约金，又主张损失，违约金与损失不能同时主张，可以选择。并且一审未举证损失证据。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，和锦房产公司对“补充协议”为格式条款合同表示无异议。“补充协议”第六条、第十条的文字、符号、字体无特别标识，也未载明已就该格式条款内容对贾莉进行了说明。
2013年8月27日，和锦房产公司在南充晚报刊登“交房公告”贾莉所购房屋10号楼交房时间为2013年9月11日。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为，贾莉与和锦房产公司签订的“补充协议”第六条、第十条格式条款，是否应当认定无效，即该格式条款对双方有无法律约束力。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公开原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第九条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。第十条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。根据上述法律规定，违反《合同法》第三十九条义务，并不必然产生格式条款无效的法律后果，格式条款相对方可通过向法院申请撤销的方式，否定格式条款。本案中，首先，和锦房产公司作为格式条款的提供方，应当依法履行说明和提示义务，但和锦房产公司对补充协议第六条、第十条无任何足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，和锦房产公司亦未举证证明其已就该格式条款内容对贾莉进行了说明。其次，“补充协议”第六条约定的内容赋予了买受人选择权，即出卖人逾期交房，买受人选择退房，出卖人承担违约责任；买受人选择不退房，出卖人不承担逾期交房违约责任。也就是说，当买受人选择不退房时，免除了出卖人逾期交房违约责任，但这并没有排除买受人贾莉取得房屋之主要权利。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限”之规定，出卖人与买受人可以约定出卖人协助办理房屋权属证书的期限，也可以约定出卖人不承担逾期未履行该协助义务的违约责任。故补充协议第十条关于出卖人协助办理房屋权属证书仅指房屋所有权证且协助期限为该商品房交付使用365日内之约定，符合法律规定。根据该约定，出卖人应当承担协助买受人办理房屋所有权证逾期的违约责任，仅是免除了出卖人协助买受人办理土地使用证逾期的违约责任，这并没有排除买受人的主要权利。因此，贾莉与和锦房产公司签订的“补充协议”第六条、第十条格式条款不符合《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十条应当认定无效的情形，贾莉上诉请求认定“补充协议”第六条、第十条格式条款无效的理由不成立，本院不支持。再次，虽然和锦房产公司没有就“补充协议”格式条款免除其逾期交房违约责任，履行提示和说明义务，根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第九条之规定，买受人贾莉可向人民法院申请撤销该格式条款。但根据《中华人民共和国合同法》第五十五条关于“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”之规定，贾莉在签订补充协议后一年内没有向法院提出申请撤销格式条款，故其撤销权已消灭。综上，基于以上理由，“补充协议”第六条、第十条格式条款对双方当事人和锦房产公司、贾莉均具有法律约束力。
“补充协议”第六条约定，买受人放弃退房的权利及认可逾期交房的现状，买受人同意继续履行合同并等待最终交付商品房，出卖人对此不承担责任。本案，贾莉放弃退房同意继续履行合同，故原审法院判决对贾莉要求和锦房产公司支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持是正确的。
“补充协议”第十条约定，出卖人应当在商品房交付使用365日内，协助买受人办理房屋所有权证。本案，贾莉于2013年9月11日接房，同年12月9日向法院起诉。双方约定的协助办证期限尚未届满，因此，贾莉上诉请求支付逾期办证违约金不予支持。贾莉未提供逾期交房及逾期办证损失的相关证据，其上诉主张赔偿损失不予支持。
本案性质为商品房销售合同，一审法院案由定为房屋买卖合同纠纷不准确，应适用第四级案由商品房销售合同纠纷，本院予以纠正。一审法院第二次开庭审理，庭审笔录合议庭成员均签字，反映合议庭成员全部到庭参加审理，一审审理程序合法。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110元，由上诉人贾莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨辉
审判员 郭锐
审判员 田娟
二〇一四年九月十五日
书记员 何颖