广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第288号
上诉人（原审原告）：易五銮，女，1964年6月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：始兴县标准微型马达有限公司。
法定代表人：王圣平，董事长。
委托代理人：刘颖，该公司职员。
委托代理人：郭海英，该公司职员。
上诉人易五銮因与被上诉人始兴县标准微型马达有限公司（以下简称标准马达公司）失业保险待遇纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2014）韶始法民一初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人易五銮的上诉请求：易五銮对原审查明的基本事实无异议，本案的争议焦点是：l、双方当事人形成的是劳动关系还是劳务关系；2、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》�能否作为判决依据。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释三》）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，应理解为：判定双方是劳动还是劳务关系应当以“是否已享受养老保险待遇或领取退休金”而不是以“达到退休年龄”为界定标准。《会议纪要》是下位法，无论其有无效力，都不得与上位法《劳动争议解释三》相抵触。易五銮目前尚未享受养老保险待遇，按劳动关系处理符合最高人民法院提出的“审判效果和社会效果相适应”的原则，至少不应否定和剥夺50岁前劳动关系期间的权利，因为到目前为止，还没有法律、法规、规章对劳动者达到退休年龄后，其劳动关系期间�权利如何处理作出规定。其次，根据2012年1月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》法发（2012）2号第一条“自本通知下发之日起，地方人民法院人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’，‘规定’等司法解释性质的文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”的规定，广东省高级人民法院在最高人民法院明令禁止地方法院制定司法解释性质文件的前提下，仍违规制定《会议纪要》与该通知精神相悖，从法理角度论，该《会议纪要》实际是无效文件，原审法院援引《会议纪要》第11点是适用法律不当。但法发（2012）2号通知对《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见�（以下简称《指导意见》）原则上没有约束力，因为该《指导意见》是在法发（2012）2号通知颁布前制定。该《指导意见》第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”因此，由于涉及效力问题，原审法院不宜按新法优于旧法原则而适用《会议纪要》的有关规定。综上所述，请求撤销原审判决，改判标准马达公司赔偿易五銮失业保险待遇损失22000元。二审调查、询问期间，易五銮补充上诉意见称：一、标准马达公司在解聘通知书中注明“依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除2011年1月1日订立的劳动合同”的内容应认定两点：1、标准马达公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》而不是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定与易五銮解除劳动合同。2、标准马达公司解除的是劳动合同而不是劳务合同。也就是说标准马达公司认可双方是劳动关系，法律没有禁止达到退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系，司法不宜干预、变更劳资双方自愿订立的用工协议和性质。二、在离职前一个月，标准马达公司的两个行为体现了双方是劳动关系。1、离职前上个月仍主动履行其代扣代缴社保的义务，而法律没有规范劳务（雇佣）关系当事人的权利和义务。2、派遣易五銮往贵州工作，这是劳动关系才能体现的依附性和从属性。不遵循上位法，强行按劳务关系处理，无异于劫贫济富。
二审期间，易五銮向本院提交一份《投保人员缴费清单》，拟证实其与标准马达公司还存在劳动关系。标准马达公司认为该证据不能证明双方还存在劳动关系，《中华人民共和国社会保险法》也没有规定劳务关系的不能缴纳社保费，而且根据现在的政策，过了法定退休年龄还是可以交社会保险。
被上诉人标准马达公司的答辩意见：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的有关规定，无论劳动者与用人单位签订的是固定期限还是无固定期限的劳动合同，同时也无论劳动合同期限是否届满，只要劳动者达到法定退休年龄，用人单位均可与其终止劳动合同关系。故易五銮诉请失业保险待遇，不符合法律规定的情形。且易五銮是违反标准马达公司的《奖惩管理制度》，不服从公司合理的工作安排，标准马达公司取得工会同意后，才与易五銮解除劳动关系，且易五銮有故意不履行公司合理的工作安排的嫌疑，为此不存在标准马达公司导致易五銮失业。2、标准马达公司一直按当地政府要求为在职人员购买社会保险，韶关市政府曾明确出文规定，失业、医疗、生育保险以自愿为原则，由企业自行选择参保。具体详见韶府复（2007）101号。同时标准马达公司有为易五銮缴纳基本养老保险。3、根据《中华人民共和国社会保险法》规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的；（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；（三）已按规定办理失业和求职登记的。4、易五銮于l964年6月21日出生，已达到法定退休年龄，劳动者达到法定退休年龄是一种法律事实，引起相应的法律后果不以双方当事人的意思表示为前提，那么双方对劳动合同期限超过法定退休年龄部分的约定不再受《中华人民共和国劳动法》的约束；《会议纪要》第11点规定“用人单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者�双方形成的用工关系按劳务关系处理”。因此，易五銮在达到法定退休年龄后形成的用工关系应按劳务关系处理。易五銮不在法定劳动年龄内，劳动合同自然终止，按规定不能办理失业和求职登记，故不能领取失业保险金。5、易五銮所称《会议纪要》为无效文件，原审法院援引《会议纪要》是适用法律不当，这只是易五銮狭义的认为。因为《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条司法解释性质文件的形式仅有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。“座谈会议纪要”不是司法解释性质规定的形式文件，同时也不具有司法解释所具有的普遍适用性。故《会议纪要》不属于最高人民法院明令禁止地方法院制定司法解释性质的文件。且《会议纪要》第44条规定：“本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。”故原审�院援引此《会议纪要》是合理合法。综上所述，标准马达公司并不是违法与易五銮解除劳动合同，而是易五銮没有履行标准马达公司合理工作安排，此种后果如果公司不按公司管理制度执行，将会给公司以后带来更恶劣的影响，且易五銮已达法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故易五銮不存在失业的问题，不应得到失业金的赔偿。
本院经审理认为，双方争议焦点为原审判决书所列要素第一项、第五项、第八项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
关于双方争议的原审判决书所列要素第一项、第五项、第八项，本院认为，本案的争议焦点为易五銮主张的失业保险待遇损失能否支持。《广东省失业保险条例》第一条规定：“为保障劳动者失业期间的基本生活，促进�再就业，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律法规，结合本省实际，制定本条例。”第二十三条规定：“失业人员有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：……（四）享受基本养老保险待遇的……”《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《广东省社会养老保险条例》第一条规定：“为保障劳动者年老退休后的基本生活，维护社会安定，根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规，结合我省实际，制定本条例。”从上述规定可以看出，失业保险制度保障的是未达到退休年龄的劳动者失业期间的基本生活，而养老保险制度保障的则是达到退休年龄的劳动者的基本生活。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”按照上述规定，易五銮在2014年6月年满五十周岁时，其与标准马达公司的劳动合同即已终止，此时，易五銮应依法享受养老保险待遇，即使其没有及时享受养老保险待遇，也可以通过其他救济途径使其相应权利得到保障。故易五銮在达到法定退休年龄后仍主张失业保险�遇损失，没有法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。易五銮的上诉主张理由均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《广东省失业保险条例》第一条，《广东省社会养老保险条例》第一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由易五銮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一五年四月十七日
书 记 员 封慧敏
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