山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第78号
上诉人（原审原告）：周运生。
委托代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄市甘沟粮油购销有限公司，住所地：枣庄市峄城区底阁镇甘沟驻地。
法定代表人：李俊逸，经理。
委托代理人：孙凡珠，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。
原审被告：枣庄市金丰粮油购销有限公司。住所地：枣庄市峄城区自由街**号。
法定代表人：贾传成，经理。
委托代理人：孙凡珠，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。
原审被告：张宏飞。
上诉人周运生因与被上诉人枣庄市甘沟粮油购销有限公司、原审被告枣庄市金丰粮油购销有限公司，提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2012）峄民初字第564号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年5月29日，被告甘沟粮油公司的负责人张宏飞（甲方）与案外人秦庆峰（乙方）就夏粮收购期间粮食装卸事宜签订装卸合同一份，约定：1、夏粮收购期间小麦的装卸等工作由乙方负责，装卸工具由甲方提供；2、乙方必须严格按照甲方的要求工作，服从甲方的工作安排；3、资费价格及结算：装车：4元／吨，卸车：2.4元／吨，灌包、缝口、码垛：0.6元／包。收购结束后，乙方提供发票与甲方结算，领取费用。4、约定秦庆峰为乙方负责人，如发生安全事故，全部责任由乙方承担，甲方概不负责；4、夏粮收购工作结束，本合同自行解除。被告甘沟粮油公司的负责人张宏飞在合同甲方处签名，案外人秦庆峰在乙方处签名并捺印。合同签订后，原告周运生作为装卸队的成员参加了被告夏粮收购的装卸工作。2012年2月16日，在工作过程中，因机器内缠有布条、铁丝，原告按照被告张宏飞的指示用手将布条掏出后，被告张宏飞继而再让其用手掏铁丝，在掏铁丝过程中，原告不慎将电源开关打开，导致其左手食指、中指受伤。原告受伤后，立即被送往医院住院治疗。2012年2月16日至2012年2月26日，原告在枣庄市立医院住院治疗10天，花去医疗费6542.44元。2012年3月1日，在枣庄市峄城区底阁镇中心卫生院购买药品花费115.5元。2012年3月8日至2012年3月17日，原告在枣庄市立医院住院9天，花去医疗费1676.12元。以上医疗费合计8334.06元。原告住院期间，由其妻秦庆莲进行护理，秦庆莲为农村居民。2012年4月14日，原告委托枣庄正平司法鉴定所对其伤残等级、假肢（手）更换年限及费用进行司法鉴定，2012年4月16日，枣庄正平司法鉴定所作出枣正平司鉴所（2012）临鉴字第105号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人周运生的左食指损伤后属九级伤残，左中指损伤后属十级伤残。2、假肢（手）更换年限及费用建议为：假手指费用300元，更换年限为4年。”原告为此次鉴定花去鉴定费1200元。2013年1月25日，被告甘沟粮油公司对该鉴定意见不服，委托原审法院重新鉴定，后因被告未按规定交纳鉴定费用，原审法院依法中止了该委托。2013年4月22日，原告因鉴定支付医疗费97元。原告另支付交通费102元、律师费3000元。
原审法院认为，案外人秦庆峰作为劳务提供一方，代表原告及其他劳务提供者与被告甘沟粮油公司就夏粮收购过程中小麦的装卸等工作签订的装卸合同应视为劳务合同。原告作为装卸队的成员，其根据被告甘沟粮油公司的安排从事装卸工作，被告甘沟粮油公司根据其装卸的吨数向其支付报酬，虽然被告甘沟粮油公司提供的装卸合同上仅有案外人秦庆峰的签名，但是不能否定其与原告之间存在雇佣关系。原告周运生与案外人秦庆峰根据装卸合同，共同向被告甘沟粮油公司提供劳务，按照完成劳务的数量获得报酬，故关于被告甘沟粮油公司主张应由案外人秦庆峰承担赔偿责任的辩称，不予支持。被告甘沟粮油公司作为劳务接受方，应对原告的损害承担过错赔偿责任。被告甘沟粮油公司对安全生产未尽到注意义务，在管理上存在疏漏，应承担主要责任。原告周运生在机器出现故障时，理应意识到其用手掏出铁丝的危害后果，因其不慎将电源开关打开，导致危害后果的发生，其对自身损害存在过失，应承担次要责任。关于原告的误工费，因其未能提供因住院而减少的收入，且其为农村居民，误工费应按照农村居民人均纯收入（25.9元／天）计算至定残的前一日。关于原告的护理费，应按照农村居民人均纯收入（25.9元／天）计算。原告经鉴定为九级和十级伤残，且至定残之日止未满60周岁，因此，其残疾赔偿金应依2011年山东省农村居民人均纯收入为标准，按20年计算，计36704.8元（8342元／年×20年×22%）。关于原告主张的生活费和律师费，无法律依据，不予支持。认定原告周运生的合理损失为：医疗费8431.06元、误工费1554元（25.9元／天×60天）、护理费492元（25.9元／天×19天）、住院伙食补助费285元（15元／天×19天）、残疾赔偿金36704.8元、残疾人辅助器具费1500元（300元／次×5次）、鉴定费1200元、交通费476元、精神损害抚慰金3000元，以上共计53642.86元。酌情认定被告甘沟粮油公司承担80%的损害赔偿责任。被告张宏飞作为甘沟粮油公司的负责人，其行为应视为履行工作职务的行为，在履行单位职务过程中产生的法律后果应由其单位承担。原告要求被告金丰粮油公司、张宏飞承担损害赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告周运生医疗费8431.06元、误工费1554元、护理费492元、住院伙食补助费285元、残疾赔偿金36704.8元、残疾人辅助器具费1500元、鉴定费1200元、交通费476元，共计50642.86元。由被告枣庄市甘沟粮油购销有限公司承担的80%的赔偿责任计40514元，于判决生效后十日内付清；二、被告枣庄市甘沟粮油购销有限公司于判决生效后十日内支付原告精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告周运生的其他诉讼请求。案件受理费1668元，由被告枣庄市甘沟粮油购销有限公司负担1350元、原告周运生负担318元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人周运生不服一审判决，向本院上诉称：原审判决认定上诉人承担次要责任事实错误，认定上诉人误工费及护理费等数额错误，适用法律错误。一、2012年2月16日受雇在甘沟粮库装车，由于扒谷机内有布条、铁丝，张宏飞让上诉人将东西掏出，是在工作中受到损伤，用手掏铁丝是张宏飞指挥所为，因此，原审判决把危害后果的发生认为上诉人存在过错误，完全是认定事实错误，上诉人无任何过错。二、上诉人常年从事装卸工工作，每天收入最少100元，原审明知上诉人从事的工作却以无收入按农民每天25.9元进行计算误工显然是错误的。护理费计算同样错误，由于当时上诉人受到损伤是手指被截指，主张760元生活费，原审未予以支持明显认定数额有误。综上，请求二审法院改判被上诉人承担100%的赔偿责任。
被上诉人答辩称：上诉人要求被上诉人承担全部责任与事实不符；诉请的误工损失无证据予以支持；主张生活费于法无据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告枣庄市金丰粮油购销有限公司陈述称：一、枣庄市金丰粮油购销有限公司公司与上诉人周运生之间不存在劳动关系和雇佣关系，对其损伤结果不具有赔偿义务。二、枣庄市金丰粮油购销有限公司与枣庄市甘沟粮油购销有限公司均系独立法人单位，对枣庄市甘沟粮油购销有限公司不承担连带责任。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩及原审被告的陈述，本案争议的焦点为：一、上诉人对自身损害是否存在过错，是否承担次要责任；二、上诉人的误工费及护理费原审法院计算是否错误，生活费应否支持。
关于第一焦点，上诉人的损伤是由于机器出现故障，其用手掏铁丝时，不慎将电源开关打开所导致，上诉人的行为虽然是在张宏飞的指挥下进行，但其应当意识到用手掏铁丝存在安全隐患，应当意识到危害后果发生的可能，由于上诉人安全意识淡薄，导致危害后果发生，其对自身的损害存在过错，一审判决上诉人承担次要责任，并无不当。
关于第二焦点，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的，上诉人所从事装卸工作，报酬按装卸的吨数领取，因未提供治疗损伤造成误工而致使其收入减少的证据证明，一审法院按照农村居民人均纯收入计算其误工费并无不当。护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定的，上诉人住院期间，由其妻子进行护理，其妻为农村居民，上诉人也未提供其妻因护理期间收入减少的证据，一审法院按照农村居民人均收入计算其护理费，亦无不当。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。上诉人主张生活费无法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1668元，上诉人周运生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 张 婕