湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2158号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王锡文，男，1965年11月3日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：杜吉喜，湖南环楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张巍，男，1985年1月1日出生，汉族，住湖南省澧县。
委托诉讼代理人：赵少岚，湖南琼武律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）：丁香艳，女，1966年4月18日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
上诉人王锡文因与被上诉人张巍及原审原告（反诉被告）丁香艳合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王锡文上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第四项；2、依法改判驳回张巍反诉请求，并支持王锡文的所有诉讼请求。事实与理由：一审判决认定的部分事实证据不足。从王锡文和张巍在一审庭审中提交的证据可见，张巍已经违反双方2014年10月8日签订的《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》和2015年签订的《关于承包经营补充协议》的约定，不按时交纳承包经营费用，累计拖欠达十几万元。一审判决用履约保证金15万元予以抵扣承包经营费用等，证据不足。依据双方合同约定，张巍违约其交付的履约保证金15万元不予退还应转为违约金，张巍还应支付王锡文十几万元的承包经营费用。
张巍辩称，王锡文以“唱响奇迹娱乐城”为抵押对外借款，王锡文无力偿还外债，王锡文的债权人遂来“唱响奇迹娱乐城”闹事收账致使娱乐城无法正常营业，被迫停业十几天，王锡文已违反双方合同约定，导致张巍损失十几万。一审判决证据充分，适用法律正确，王锡文的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
丁香艳未提交答辩意见。
王锡文向一审法院起诉请求：1、请求依法判决张巍支付拖欠的承包费、房租费、水电费及其宽带使用费、有线使用费，超市物品折价费共计190316元（计算至起诉之日止）；2、请求依法判决张巍按合同支付每日万分之三逾期违约滞纳金（按银行到账至起诉日实际计算），到2015年10月10日止共计违约金9619元；3、请求恢复店面两个房间的原状；4、请求张巍赔偿损坏及丢失的3D投影仪、损坏的热水器及其他物件；5、本案诉讼费由张巍承担。
张巍向一审法院反诉请求：1、判令解除张巍与王锡文、丁香艳于2014年10月8日签订的《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》；2、判决王锡文、丁香艳退还张巍履约保证金15万元；3、判决王锡文、丁香艳赔偿张巍6万元损失；4、判决王锡文、丁香艳承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：丁香艳与王锡文系位于长沙市××栋的唱响奇迹娱乐城的经营业主。因丁香艳、王锡文欲将该娱乐城进行转包，后经丁香艳、王锡文（甲方）、张巍（乙方）双方协商，由张巍对该娱乐城进行承包，并于2014年10月8日签订《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》。合同约定甲乙双方自愿签订本合同书，甲方发包经营场地为长沙市××栋2、3、4楼，含有KTV包厢26间，3D影吧2间，客房11间及1楼大堂及储仓各一间，同时交由乙方全部承包。第三条约定承包经营期限为一年，自2014年10月10日起至2015年10月9日止。本合同签订后为乙方对KTV和客房修补，改造，试营，调试期一个月。第四条承包费及其它费用支付。一、承包费。1、乙方正式入场后，乙方向甲方交纳承包费25000元及房租费18000元，承包费及房租费的缴纳为每月月底30号前缴清下月费用。2、乙方向甲方交纳的上述承包费外，店内的房租、水、电、证照年检费等，均由乙方交予甲方代为支付，和每月承包费用同时交予甲方。第五条合同履约保证金。1、乙方缴纳合同履约保证金150000元交予甲方。3、合同期间乙方违约的，甲方可终止合同，乙方交纳的保证金不予退还。合同期满或双方协商同意终止合同，或因甲方违约终止合同的，乙方交纳的保证金予以无息退还，并无需缴纳店内物品折旧费用，应全额退还。第十二条合同变更与解除。一、甲乙双方协商一致的，可以变更或解除合同。二、乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面解除合同，但应书面通知乙方：1、乙方连续拖欠甲方2个月承包费或累计拖欠甲方3个月承包费用未付的；2、乙方擅自改变经营场所用途的；3、乙方违法经营的。三、甲方有下列情形之一的，乙方有权单方面解除合同，但应书面通知甲方：1、因甲方的债权债务纠纷，严重影响乙方的经营活动的；2、甲方拒不履行合同约定义务，致严重影响乙方经营活动的；3、甲方违约干涉乙方的经营活动的。四、本合同任何一方因不可抗力致不能履行或不能完全履行本合同时，根据不可抗力的影响程度，可以部分或全部免除责任。但应采取一切可以减少对方损失的措施进行挽救，否则，应就其没有采取合理措施而造成的扩大损失承担责任。不可抗力致合同不能履行的，合同可以解除，双方互不承担责任。第十三条违约责任。1、乙方逾期支付承包费的，按逾期金额支付给甲方每日万分之三的逾期付款违约金。
合同签订后，张巍向丁香艳、王锡文交纳保证金150000元。双方之间对承包场所进行了盘点交接。张巍对丁香艳、王锡文经营期间的超市货品进行接收，并确认货品价值为16500元，张巍向王锡文出具收条一份，并承诺在2014年10月30日前付清。
2015年1月1日，王锡文（甲方）与张巍（乙方）签订《关于承包经营补充协议》。协议内容为：鉴于双方合同履行三个月出现的一些问题，经双方协商，做如下补充协议：1、乙方拖欠甲方至2014年12月30日止之承包费、房租、水电、宽带、有线费用共计50981元，乙方承诺2015年1月4日先付4万元，余款元月10日前结清。元月份承包费、房租、水电、宽带费、有线费于2015年元月25日前结清到位。原超市、货仓物品费16500元分三个月于2015年3月底随同每月费用结清。2、消防处罚1.5万元，乙方承担5000元，于2015年元月25日随同元月份房租等费用到位结清。3、从2015年2月份开始，恢复原合同、租赁合同付款方式，每月承包等综合费用改为每月20日前支付。4、乙方拿出3000元委托甲方办理税控机解冻事宜，如若不妥，此款需原额退还。5、甲方2015年元月10日前解决消防证件回归问题。附加：甲方负责在2015年元月份将消防设备、设备未达标的项目添加新设备、方面改进到位。乙方承担消防设施的维护、保养、使用、监管。
2015年4月7日，张巍向王锡文、丁香艳作出书面承诺：因本人款项一直无法到位，和唱响奇迹王总做此承诺，1、四月底无法凑到款项，本人需月底做好退场交接，无异议，按合同退场。2、四月份营业款，除正常开支，需正常打款对方。
2015年6月8日，因双方就租赁期限履行、房屋租金及承包费用发生纠纷，由“110”警移交至人民调解中心进行调解。经人民调解委员会调解，双方自愿达成如下协议：1、当事人双方就房屋租赁期限内房屋租金及承包费用进行核对。2、核对完毕后，双方先行协商解决房屋租金及承包费用问题。3、在没有核对清楚之前，如张巍需继续经营，则按天支付租金及承包费用。按天支付租金及承包费为当天16时前支付完毕（支付金额为1450元，不含电费）。
2014年12月19日，消防部门将店面的消防证照进行扣押，10月21日，长沙市岳麓区公安消防中队到店面进行消防检查，要求对查出的相关问题进行整改。12月25日，长沙市岳麓区公安消防大队对张巍经营期间的店长杨长新进行询问，落实整改情况，并提出将会作出书面处罚决定书。12月29日，长沙市岳麓区公安消防大队向长沙市岳麓区唱响奇迹娱乐城下发岳公消即字（2014）第F118号《责令立即改正通知书》，通知载明具体问题：1、一具应急照明电源未连接，2、一处室内消火栓被花盆遮挡，因情节轻微，并已当场整改完毕，不予处罚。
张巍向王锡文支付费用的时间及金额具体为：
2014年10月8日至2014年10月23日分四次交纳履约保证金15万元。
支付费用情况：2014年10月28日，交纳20000元。
2014年11月2日，交纳23000元。
2014年12月4日至2014年12月17日，四次共交纳27000元。
2015年1月2日至2015年1月28日，五次共交纳60680元。
2015年2月2日至2015年2月16日，四次共交纳27000元。
2015年3月4日至2015年3月26日，十次共交纳37700元。
2015年4月3日至2015年4月23日，六次共交纳71000元。
2015年5月5日至2015年5月19日，三次共交纳17100元。
2015年6月9日，交纳1450元。以上张巍共向王锡文支付费用284930元。
双方对张巍代替王锡文支付员工工资共11600元的事实无异议。因消防整改问题，张巍向王锡文支付5000元罚款，王锡文认为张巍支付的是处罚款，不是承包费用。
张巍在经营期间，将二间客房更改成员工宿舍。
张巍经营期间，因消防整改问题关门歇业1天，因点歌系统欠费歇业2天，因王锡文个人债务问题，被关门18天不能经营。
因双方产生纠纷，王锡文、丁香艳于2015年6月24日向一审法院提起诉讼。
涉案合同实际履行至2015年7月20日。
双方对合同成立后至解除前由张巍应交纳的承包费为241935元，房租费为174194元，电费为37510元，有线、宽带、水费为4859元，共计458498元数额无异议。
在审理过程中，王锡文、丁香艳与张巍对解除合同达成一致意见，双方于2015年7月26日办理移交手续，形成交接记录表，张巍存在问题记录如下1、遗失1台投影仪（宏基牌）；2、遗失1台功放机；3、遗失3台对讲机；4、开水器浮球损坏。张巍退还商品价值为7103.5元。张巍将所有物品已全部移交给王锡文。王锡文确认张巍只剩以上遗留问题未解决，其他事由和事件已全部核对清楚、确认无误。由此张巍无异议同意移交，王锡文无异议同意接受店铺。
双方对张巍还欠付商品折后价值为12108.5元无异议。
一审法院认为，本诉部分争议焦点为一、合同履行保证金如何处理问题。二、王锡文、丁香艳的各项诉讼请求，1、请求依法判决张巍支付拖欠的承包费、房租费、水电费及其宽带使用费、有线使用费，超市物品折价费共190316元（计算至起诉之日止）；2、请求依法判处张巍按合同支付每日万分之三逾期违约滞纳金（按银行到账至起诉日实际计算），到2015年10月10日为止共计9619元；3、请求恢复店面两个房间的原状；4、请求张巍赔偿损坏及丢失的3D投影仪、损坏的热水器及其他物件是否应支持问题。
对于焦点一，张巍已向王锡文、丁香艳交纳履约保证金15万元，经查明，根据《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》对承包费的约定，承包费用应包括承包费及房租费用，每月共计43000元，但张巍在经营期间几乎每月都有未完全支付承包费用的情况发生，根据双方签订《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》第十二条约定，张巍有拖欠承包费用的行为，王锡文、丁香艳有权书面通知张巍解除合同，但王锡文、丁香艳没有要求解除合同，只是双方协商尽快支付拖欠费用，同时，在张巍经营期间，亦有消防设施存在问题导致停业及王锡文、丁香艳没有及时支付点歌系统费用导致系统无法正常使用影响经营、王锡文、丁香艳的个人债务问题导致停业等王锡文、丁香艳违约的情形，故王锡文、丁香艳与张巍双方均有不同程度的过错，结合履约保证金是对合同履行提供担保的性质，一审法院认定，在王锡文、丁香艳与张巍双方协商一致解除合同的前提下，由王锡文、丁香艳退还张巍交纳的履行保证金。
关于焦点二，对于张巍诉求1，一审法院认为经双方核算确认，张巍在承包期间内应支付王锡文、丁香艳承包各项费用为458498元及退还商品价值12108.5元，共计470606.5元，张巍在承包期间内实际支付王锡文、丁香艳承包费用284930元及代付费用11600元，张巍欠付承包费用为174076.5元，现双方就解除承包合同均无异议并已实际解除，故合同解除后，张巍应将欠付王锡文、丁香艳各项承包费用支付给王锡文、丁香艳，故扣除王锡文、丁香艳应退还的履行保证金150000元，张巍还应支付24076.5元。对于王锡文、丁香艳诉求2，张巍没有及时按照合同约定足额支付王锡文、丁香艳承包费用，应按《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》第十三条第1款约定向王锡文、丁香艳支付逾期付款违约金。现王锡文、丁香艳主张为9619元在合理范围内，一审法院予以支持。对于王锡文、丁香艳诉求3，一审法院认为张巍在经营期间将二间客房变更为员工宿舍，系合理改变，王锡文、丁香艳并没有提供证据证明张巍改变客房用途系擅自改造并造成严重损失，故一审法院对王锡文、丁香艳的该项诉求不予支持。对于王锡文、丁香艳诉求4，王锡文、丁香艳与张巍双方在审理过程中，对遗失1台投影仪（宏基牌）、1台功放机、3台对讲机及开水器浮球损坏的事实无异议，张巍在移交承租物时应将上述物品退还并负责修复损坏的开水器浮球。
对于张巍主张消防罚款5000元应计算在支付的承包费用中，一审法院认为根据双方于2015年1月1日签订的《补充经营协议》第1条明确约定，由张巍负担消防罚款5000元，故对张巍的该主张一审法院不予采信。
对于反诉部分。对于张巍诉请解除双方之间的承包合同，因双方已实际协商解除承包合同，故对于该请求无需再处理。对于张巍要求判令退还履约保证金问题，一审法院已在本诉部分进行处理，故在此亦无需再处理。对于张巍要求王锡文、丁香艳赔偿损失问题。一审法院认为，王锡文、丁香艳因个人原因导致张巍在经营期间停业21天，造成张巍一定的经营损失，根据双方在2015年6月8日达成的协议，每天承包费用计算为1450元，故张巍主张按1450元每天计算损失在合理范围内，但张巍主张按双倍计算，没有事实与法律依据，故王锡文、丁香艳应赔偿张巍的损失为30450元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、张巍在判决生效之日起十日内支付王锡文、丁香艳承包费用24076.5元及逾期付款违约金9619元，共计33695.5元；二、张巍在判决生效之日起十日内退还王锡文、原告丁香艳投影仪（宏基牌）1台、功放机1台、对讲机3台并修复开水器浮球；三、驳回王锡文、丁香艳的其他诉讼请求；四、王锡文、丁香艳在判决生效之日起十日内赔偿张巍经营损失30450元；五、驳回张巍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2636元，由王锡文、丁香艳负担2200元，由张巍负担436元；反诉费2225元，由张巍负担325元，由王锡文、丁香艳负担1900元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以认定。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点即为张巍向王锡文、丁香艳交付的合同履约保证金150000元是否应退还给张巍。王锡文上诉主张张巍不按时缴纳承包经营费用，累计拖欠达十几万元，违反双方签订的《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》和《关于承包经营补充协议》的约定，根据双方合同约定，王锡文无需退还张巍150000元保证金，张巍还应支付王锡文拖欠的十几万元承包经营费。张巍辩称因王锡文个人债务问题，导致他人来娱乐城闹事，娱乐城无法正常营业，被迫关闭十几天，王锡文亦违反双方签订的合同，应退还张巍保证金并赔偿张巍相应损失。本案中，王锡文、丁香艳与张巍2014年10月8日签订《唱响奇迹娱乐城承包经营合同》，张巍按照合同约定向王锡文交付履约保证金150000元。合同约定：合同期间张巍违约的，王锡文、丁香艳可终止合同，张巍交纳的保证金不予退还。合同期满或双方协商同意终止合同，或因王锡文、丁香艳违约终止合同的，张巍交纳的保证金予以无息退还，并无需缴纳店内物品折旧费用，应全额退还。合同还约定：王锡文、丁香艳有下列情形之一的，张巍有权单方面解除合同，但应书面通知王锡文、丁香艳：1、因王锡文、丁香艳的债权债务纠纷，严重影响张巍的经营活动的；2、王锡文、丁香艳拒不履行合同约定义务，致严重影响张巍经营活动的；3、王锡文、丁香艳违约干涉张巍的经营活动的。本案中张巍存在未按期支付承包费、房租费等费用的违约行为，王锡文也存在因其个人债务问题，导致张巍经营的“唱响奇迹娱乐城”不能正常经营被迫停业的违约行为，故合同双方在履行合同过程中均存在违约行为。此外，张巍未按期交付承包费、房租费等费用后，王锡文、丁香艳并未要求解除合同，而是与张巍协商后，在变更部分合同内容的情况下双方继续履行合同，直至王锡文、丁香艳向一审法院提起诉讼。张巍向王锡文交付的履约保证金，王锡文也已使用，张巍交付的保证金冲抵其所欠承包费等费用后仅欠王锡文、丁香艳承包费等费用为24076.5元。综合本案实际情况，在双方均有违约的情形下，王锡文主张无需退还张巍保证金缺乏事实及法律依据，本院不予以支持。
在张巍承包经营“唱响奇迹娱乐城”期间，由于王锡文、丁香艳个人原因导致“唱响奇迹娱乐城”停业21天，造成张巍一定的经营损失，根据双方在2015年6月8日达成的协议，每天承包费用计算为1450元，故张巍主张按1450元每天计算损失在合理范围内，一审法院判决王锡文、丁香艳赔偿张巍的损失30450元，并无不当。
综上所述，王锡文的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2636元，由王锡文负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 唐亚飞
审判员 欧阳宁
二〇一七年五月二十三日
书记员 高沁莹
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。