广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第182号
上诉人（原审被告）：任满意，男。
委托代理人葛伟，安徽凯安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭宗淼，男。
委托代理人张涛，江西红土地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王五财，男。
委托代理人吴义成，江西全意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省路桥集团有限公司。
法定代表人：王胥，总经理。
上诉人任满意因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审审理查明，原告于2013年10月4日开始在被告山东省路桥集团有限公司承建的大广高速公路（粤境段）S07项目楼下特大桥工地从事打桩工作。2013年12月28日17时许，原告坐绞车从桩井上地面时不慎摔入20多米深的桩井，导致头部严重损伤及左腿多处骨折。事故发生后，原告被送至连平县人民医院救治11天后转入广东三九脑科医院住院治疗。经医院诊断，原告的伤情为：1、重度颅脑挫伤，右额部颅内板下出血。2、额骨右侧骨折。3、蛛网膜下腔出血。4、左股骨远端粉碎性骨折。共住院治疗260天后出院。原告在连平县人民医院住院治疗的医疗费29748元已由被告任满意付清给该医院。原告在广州三九脑科医院的医疗费原告自己支付了25200元，被告任满意支付了210262.6元。原告住院期间由其妻子刘桂兰及其儿子谭祖国共同护理。刘桂兰的职业是务农，谭祖国在一间煤矿驾驶电瓶车，月工资3400元。原告父亲谭显隆（1937年6月24日出生）婚后共生育3个子女。2014年10月27日，原告谭宗淼被中山大学法医鉴定中心评定为工伤五级伤残。原告身体所受损伤属大部分护理依赖。原告的辅助器械总费用0.504万元。原告的后续治疗费需3.88万元。
另查明，大广高速公路（粤境段）S07项目楼下特大桥的中标承建人是被告山东省路桥集团有限公司。被告山东省路桥集团有限公司中标后将该项目转包给被告任满意，任满意又将该工程的土方工程转包给被告王五财承建。原告是王五财雇请的工人，并由王五财支付工资。被告任满意按每立方土方支付385元工程款给被告王五财，王五财按每立方土方120元支付工资给原告。原告谭宗淼、被告王五财、任满意均无从事公路工程建设的资质。被告任满意有营业执照。被告任满意称土方工程不需要建筑资质。原告至事故发生之日止的工资已由被告付清。三被告之间的关系均未签订书面的合同，都是口头约定。原告与三被告也未签订书面的合同，也是口头约定双方的权利义务关系。
上述事实，有原告提供的身份证复印件、证人刘年春的证言、证人廖清福的证言、连平县人民医院住院病案首页、手术记录、CT检查报告单、DR检查报告单、出院记录、广东三九脑科医院入院记录、手术记录、病历记录、超声检查报告单、DR诊断报告单、MRI诊断报告单、CT诊断报告单、农业银行持卡人交易存根、上栗县金山镇山明村委会、上栗县公安局金山派出所联合出具的证明、病人费用汇总一览表、住院收费发票、陪人床收费单、火车票、车票、发票；被告任满意提供的事故现场证明、施工现场正确安全佩戴图、软梯、工作时间表、收条21张、安全生产责任书、大广高速公路（粤境段）安全生产会议记录、大广高速公路（粤境段）安全培训记录、大广高速公路（粤境段）S07合同段人工挖孔桩施工安全交底记录、安全培训会议签收单、施工现场等材料、中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见书及法院的庭审笔录在案证实。
原审判决认为，本案双方争议的焦点是：1、原、被告之间存在何种法律关系？2、原告的各项诉讼请求是否合理合法？3、本案的责任应如何承担？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本案查明的事实：大广高速公路（粤境段）S07项的中标人或承建人是被告山东省路桥集团有限公司，被告任满意是分包人，被告王五财也是分包人。三被告的关系是发包人与分包人的关系。原告是被告王五财雇请为其打桩，而且被告任满意按每立方土方385元支付工程款给被告王五财，王五财按每立方土方支付工程款120元给原告，证明原告与被告王五财不是同工同酬的，原告与被告王五财的关系是雇佣关系。因此被告王五财作为雇主，应承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告任满意辩称，他与被告王五财的关系是承揽关系，但庭审时原告称他是听从王五财安排，王五财听从任满意安排，说明被告王五财的工作受被告任满意的支配，不符合承揽法律关系的特征，应认定两者是发包与分包的法律关系。原告在施工作业时未系安全绳、安全带，未注意自身的安全，造成自己受伤，有过于自信的过失，应自负一定的责任。被告山东省路桥集团有限公司、任满意在发包工程时，发包给没有相应建筑资质的任满意、王五财承建，并从中受益，均应承担连带赔偿责任。
原告合法的经济损失有：医疗费265210.6元、误工费52188元／年÷365天×299天=42751.02元（计至定残日前一天）、住院伙食补助费100元／天×258天=25800元、营养费258天×50元=12900元（酌情每天支持50元）、护理费258天×80元=20640元（参照当地护工标准）、定残后护理费21891元／年×20年×70%=306474元（按大部分护理依赖酌情支持）、鉴定费3140元、残疾赔偿金11669.3元／年×20年×60%=140031.6元、被扶养人生活费（原告父亲谭显隆）8343.5元／年×60%×5年÷3人=8343.5元、残疾器具费5040元、后续治疗费38800元（拆除内固定物10000元＋瘫痪康复治疗费28800元）、精神损害抚慰金30000元（酌情支持）、交通费8147元（凭票支持），陪人床位费1920元，上述14项合计为人民币909197.72元。由原告自负20%即为181839.54元，剩下的727358.18元由三被告连带赔偿给原告。被告任满意请求对原告的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定的请求，因该两份《司法鉴定意见书》是原告起诉后向法院提出书面申请，由法院指定委托的，而且中山大学法医鉴定中心在整个华南地区是较为权威的，故对被告任满意的这一请求，不予支持。被告任满意已支付原告的医疗费用240010.6元（265210.6元-25200元）应当扣减。两款相抵减，三被告仍应赔偿原告487347.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准，判决如下：
一、被告王五财、任满意、山东省路桥集团公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿原告谭宗淼经济损失人民币487347.58元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15812元，由原告负担9514元，三被告共同负担6298元。
上诉人任满意不服原审判决，提起上诉请求：1、依法撤销一审判决，对被上诉人谭宗淼主张的各项赔偿在查明事实的基础上重新予以认定，并改判上诉人对被上诉人谭宗淼不承担任何赔偿责任或者发回原审法院重新审理；2、上诉人不承担一、二审诉讼费用。事实及理由有：
一审判决认定事实错误，致使上诉人承担无辜的赔偿责任，应当予以纠正。
一、一审法院认为被上诉人王五财的工作是打桩，且打桩工作需要相应建筑资质的事实是错误的。本案中被上诉人王五财的工作实质是通过人工作业的方式清理桩孔内的渣土。
建筑业口语中的“打桩”就是制作桩基础，桩基础就是桩和桩顶承台构成的深基础，其需要专业的设备及有相关资质的人员进行。但在本案中，被上诉人王五财承揽的工作内容就是进入已经打桩结束的桩孔内，通过人工作业的方式把桩孔内的渣土通过吊机运出桩孔，而这种工作并不需要资质。被上诉人王五财承揽该清理工作时，约定了报酬为385元／方。由王五财自行准备工具并雇佣人员进行工作，其与其雇佣人员约定的报酬为120元／方。
二、上诉人与被上诉人王五财之间并非是发包与分包的法律关系，而是承揽关系，一审判决将两者之间关系的事实认定错误，最终牵强地将上诉人拉入了赔偿责任主体的阵营，损害了上诉人的合法利益。
一审判决认为，被上诉人谭宗淼声称自己听从王五财安排，而王五财听从任满意安排，因此得出被上诉人王五财与上诉人之间应认定为发包与分包的法律关系（具体内容见一审判决第6页）。这是违背本案客观实在的。上诉人与被上诉人王五财之间应当为承揽关系。承揽合同是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。被上诉人王五财承揽工作后，自行准备工具，自行雇佣人员，自行安排工作时间，自行决定操作规范和劳动过程，其工作具有独立性，并不受到上诉人的支配与管理。
被上诉人王五财完成一定工作量后，上诉人便向其支付相关报酬，然后由被上诉人王五财自行分配给其雇佣的工人。
三、本案应是被上诉人谭宗淼与被上诉人王五财之间的劳务纠纷关系，被上诉人谭宗淼受伤的原因是由于其本人及被上诉人王五财共同造成的。因此，谭宗淼与王五财应承担事故的全部责任。
一审法院已经查明，被上诉人谭宗淼是被上诉人王五财雇佣的人员，二者是雇佣关系。根据《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，被上诉人谭宗淼只能请求其雇主即劳务的接受方被上诉人王五财赔偿。
被上诉人谭宗淼的受伤是由于其自身未采取安全措施、违规作业，且被上诉人王五财违规操作吊机等原因共同造成的。被上诉人谭宗淼作为完全民事行为能力人，理应知道进行作业时应采取必要的安全保护措施，其也接受过相关的安全施工教育，但其在受伤的时候既未佩戴安全帽，也未系安全绳、安全带，其从桩孔井内出井时，应按照规定爬软梯出井，但谭宗淼却是乘坐存放工具的吊机出井，其行为已经严重违反了安全规定。谭宗淼乘坐的吊机是由被上诉人王五财操作的，王五财作为谭宗淼的雇主，理应制止这种行为，但其却没阻止谭宗淼乘坐吊机的行为。谭宗淼在乘坐吊机上升的过程中，由于王五财操作不当，导致吊机倾斜，致使谭宗淼跌落造成损害。因此，谭宗淼与王五财应承担事故的全部责任。
四、一审法院指定委托机构进行司法鉴定的程序违法且鉴定依据的标准不合理，因此司法鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》不应作为本案的判决依据。
一审法院在判决书中指出，中山大学法医鉴定中心在整个华南地区是较为权威的（判决书第7页），因此应予以认定。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。本案中，被上诉人谭宗淼提出申请鉴定后，法院并没有让上诉人前来协商，而是直接指定鉴定机构进行鉴定。该做法已剥夺了上诉人的权利，且违反了法律规定。另《司法鉴定意见书》是按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残评定及护理依赖评定的，其对被上诉人谭宗淼评定为职工工伤五级伤残。上诉人认为该意见书不能作为法院定案的依据。被上诉人王五财与被上诉人谭宗淼已被一审法院认定为雇佣关系，既然不是工伤，那么以工伤标准进行鉴定显然是不合理的。
五、被上诉人谭宗淼原籍江西，自2013年10月来广东工作到2013年12月受伤，只有两个多月的时间，且出院后又回到江西老家，但一审法院却依据广东省的标准计算相关费用，显然不合理。
被上诉人谭宗淼提供的交通票据中，不仅有从萍乡到广州的车票，也有长沙到广州，韶关到广州的车票，对于后两者，上诉人认为与本案并无关联。
另一审法院判决的精神损害抚慰金过高。
综上所述，一审判决认定事实是错误的，请二审法院依法查明事实、分清是非，支持上诉人的各项上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人谭宗淼答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。被上诉人谭宗淼是被上诉人王五财雇请的工人，上诉人任满意与被上诉人王五财、山东省路桥集团有限公司均是建设工程承包转包关系，负有提供安全的施工环境保障安全施工及安全监管的义务，应对被上诉人谭宗淼因本次事故造成的经济损失承担连带赔偿责任。一审法院委托有资质的机构进行司法鉴定的程序合法，鉴定依据的标准合理，上诉人提出重新鉴定不应准许。被上诉人谭宗淼的各项损失按其受伤发生地及受诉地广东省相关标准计算有法律依据。另本案一审诉讼费用的承担计算有误，被上诉人谭宗淼负担的一审诉讼费用是4738元而不是9514元，请求二审法院予以纠正。
被上诉人王五财答辩称，本案被上诉人谭宗淼、王五财和上诉人任满意都是在被上诉人承包山东省路桥集团有限公司承包的工程工地工作，均是该公司招用的、且为该公司承建的大广高速公路S07项目楼下特大桥工程从事施工工作的员工，都与该公司形成了事实上的劳动关系。被上诉人谭宗淼因本次事故造成的经济损失应由被上诉人山东省路桥集团有限公司依照《工伤保险条例》的相关规定负责赔偿。因为被告山东省路桥集团有限公司是经国家批准具有承建公路建设工程资质的国有企业。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的规定“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案的赔偿责任应由被上诉人山东省路桥集团有限公司承担。被上诉人王五财与被上诉人谭宗淼不是雇佣关系，不是雇主，不用承担赔偿责任。另本案应先确认工伤后被上诉人谭宗淼才可以提出具体的赔偿问题，一审法院受理案件并作为普通侵权案件审理并作出判决是错误的。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人谭宗淼对被上诉人王五财的诉讼请求。
被上诉人山东省路桥集团有限公司未参与诉讼和提供答辩意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人谭宗淼受伤后，曾向广东省连平县人力资源和社会保障部门申请工伤认定，但因未能提供相关材料，广东省连平县人力资源和社会保障部门没有受理被上诉人谭宗淼的申请。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷案件，对提供劳务者即被上诉人谭宗淼虽然是在工作中受伤，因被上诉人谭宗淼受伤后，曾向广东省连平县人力资源和社会保障部门申请工伤认定，但因客观原因不能提供相关材料，广东省连平县人力资源和社会保障部门没有受理被上诉人谭宗淼的申请。因此，被上诉人谭宗淼以人身损害赔偿主张权利，符合相关法律规定，被上诉人王五财认为本案应先确认工伤后才能提出具体的赔偿问题，一审法院受理案件并作为普通侵权案件审理作出判决是错误的主张，本院不予支持。原审判决以提供劳务者受害责任纠纷受理本案，作为普通侵权案件审理并作出判决并无不当，本院予以支持。
本案的争议焦点是：一、本案的当事人之间是什么关系及各当事人对被上诉人谭宗淼的人身损害应如何承担责任。二、一审法院指定委托机构进行司法鉴定的程序是否违法及鉴定依据的标准是否合理，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》能否作为本案的判决依据。三、被上诉人谭宗淼的损失的计算标准及一审法院判决的精神损害抚慰金是否过高。本院根据本案事实、证据和相关法律，结合当事人诉辩意见，作以下评判：
关于本案的当事人之间是什么关系及各当事人对被上诉人谭宗淼的人身损害应如何承担责任问题。
经查明，大广高速公路（粤境段）S07项目楼下特大桥的中标承建人是被上诉人山东省路桥集团有限公司。山东省路桥集团有限公司中标后将该项目中的打桩工程转包给上诉人任满意，任满意又将该工程的土方工程转包给被上诉人王五财承建。被上诉人谭宗淼是王五财雇请的工人，其在上述项目工地从事打桩工作时，因坐绞车从桩井上地面时不慎摔入20多米深的桩井，导致头部严重损伤及左腿多处骨折的安全事故。山东省路桥集团有限公司与任满意转包关系，任满意与被上诉人王五财是转包关系，因被上诉人谭宗淼是王五财雇请的工人，而任满意和王五财又没有相应的资质，本案的事故是安全事故。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的规定“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案的用工责任主体应是被上诉人山东省路桥集团有限公司。事故发生后，被上诉人谭宗淼曾向广东省连平县人力资源和社会保障部门申请工伤认定，但因客观原因不能提供相关材料，广东省连平县人力资源和社会保障部门没有受理被上诉人谭宗淼的申请。因此，被上诉人谭宗淼以人身损害赔偿主张权利，符合相关法律规定。因本案是提供劳务者受害责任纠纷，原审判决依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。确定王五财、任满意、山东省路桥集团公司连带赔偿谭宗淼的经济损失正确，本院予以维持。
关于一审法院指定委托机构进行司法鉴定的程序是否违法及鉴定依据的标准是否合理，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》能否作为本案的判决依据问题。
中山大学法医鉴定中心是广东省法院系统登记在册有鉴定资质的鉴定机构。经一审法院委托，中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，上诉人任满意认为一审法院并没有让上诉人前来协商，而是直接指定鉴定机构进行鉴定，该做法违反了法律规定。另《司法鉴定意见书》不能作为法院定案的依据，但上诉人对其主张，并没有提供相反的证据支持其主张，理由亦不充分，本院予以驳回。
关于被上诉人谭宗淼的损失的计算标准及一审法院判决的精神损害抚慰金是否过高问题。被上诉人谭宗淼的各项损失按其受伤发生地及受诉地广东省相关标准计算有法律依据，上诉人对此提出的上诉理由不充分，本院不予支持。对上诉人提出的一审法院判决的精神损害抚慰金是否过高问题，因其未提供相关证据和提出具体理由，本院亦予以驳回。
综上，原审判决认定事实法楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费15812元，由上诉人任满意负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁国生
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 高小宝