广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18853号
上诉人(原审被告)：广州市佳升投资有限公司,住所地广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：叶发泮，广东君和政通律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周素芸，住汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：陈昊，广东银德律师事务所律师。
原审被告：房戊佳，住广东省惠来县。
委托诉讼代理人：叶发泮，广东君和政通律师事务所律师。
原审被告：吴仲伟，住广东省广州市荔湾区。
上诉人广州市佳升投资有限公司（以下简称佳升公司）因与被上诉人周素芸、原审被告房戊佳、吴仲伟合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人佳升公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回周素芸的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费均由周素芸承担。事实与理由：一、涉诉的《投资咨询服务合同》和《补充协议》（以下简称合同）并未约定周素芸的具体投资金额，佳升公司并没有接收到周素芸的所谓投资款项73895.26元，而周素芸也未能提供任何证据证明其将73895.26元支付给佳升公司。可见，周素芸要求佳升公司归还所谓投资款项的要求无事实和法律依据。二、金融衍生品市场是一个带有风险的行业，根据买者自担的基本原则和常识，投资者应自行承担可能发生的投资损失。而根据涉诉合同的约定，佳升公司所提供的也仅仅是咨询服务，佳升公司对周素芸的所谓本金安全并不需承担任何义务。因此，周素芸也无权要求佳升公司归还所谓投资款项。三、周素芸在第一次庭询后所提交的上述材料均已经全部超过举证时效，且不属于法律法规所规定的新证据，因此依法不应采纳为本案的定案证据使用。
被上诉人周素芸答辩称：不同意佳升公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告房戊佳答辩称：同意佳升公司的上诉请求。一审判决后，房戊佳也有提出上诉，请求撤销一审判决，房戊佳不需承责。但一审法院以房戊佳提出上诉超过时效为由不予受理。房戊佳仍然坚持认为一审判决所依据的证据无法证明房戊佳、吴仲伟需要承担责任。2014年开始，根据公司法和商事登记制度的有关改革，新设立的公司不需要实缴注册资本，故一审判决以房戊佳、吴仲伟未缴纳注册资本而要求两人承担责任的依据是不足的。客观事实上，房戊佳、吴仲伟也有为公司的运作投入资金。本案中不存在法理上所称的公司法人资格否定或一人公司的情形，故不应直接判令公司股东个人承担责任。
原审被告吴仲伟答辩称：对佳升公司的上诉请求没有意见，同意佳升公司的上诉请求。
周素芸向一审法院起诉请求判令佳升公司、房戊佳、吴仲伟：1.归还所欠周素芸的投资款项人民币73895.26元；2.归还所欠周素芸的投资收益人民币3000元整；3.支付欠款期间所产生的利息（自2015年8月12日计至执行完毕之日止）；4.承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2015年5月11日，周素芸与佳升公司签订书面投资咨询服务合同。合同约定，周素芸拟投资的项目主要内容为东北亚贵金属交易所，合同有效期1季度，自2015年5月11日至2015年8月11日，周素芸有权在合同期限内向佳升公司征询有关的投资意见并向佳升公司反馈，佳升公司承诺利用自身的优势和经验为周素芸提供投资咨询服务，协助周素芸使其资产收益最大化，合同到期后自动终止或双方协商一致终止。当日，双方就该合同签订补充协议，约定双方均明白、理解任何投资项目均具有相应的风险且表示愿意承担相应的风险；佳升公司承诺保证周素芸投资资金收益不低于每月3%，若低于此则由佳升公司补足，超过部分收益由周素芸享有。2015年5月14日，周素芸名下尾号为4368的账户向21×××89账户转账100000元。2015年8月18日，该21×××89账户向周素芸尾号为4368的账户转账26104.74元，显示对方户名为辽宁东北亚贵金属交易所有限公司。
另查明：佳升公司注册资本10000000元，经营范围为商务服务业，股东为房戊佳、吴仲伟。据佳升公司的企业登记档案，公司经营范围为企业自有资金投资、投资管理服务、投资咨询服务、场地租赁、商品批发贸易、商品零售贸易、物业管理等；佳升公司股东房戊佳、吴仲伟并无实际认缴出资10000000元，公司章程第八条规定出资时间为2025年1月15日。吴仲伟庭审时承认其并无实际出资，并指称房戊佳也未实际出资，公司账户实际只有80000元，但并未存放在公司账户，全部存于房戊佳私人账户。在本案审理过程中，佳升公司、房戊佳、吴仲伟均无向一审法院提供佳升公司账户或其他证据证明股东已足额认缴出资。2015年6月1日，吴仲伟与房戊佳签订书面退股协议书，约定吴仲伟将其持有的佳升公司49%股权转让给房戊佳，房戊佳向吴仲伟支付39200元，吴仲伟不再享受相应的股东权利和承担义务。吴仲伟与房戊佳签订退股协议书后，并未到工商行政管理部门变更登记。
以上事实，有周素芸提供的投资咨询服务合同及补充协议、银行卡客户交易流水、往来手机短信记录、佳升公司企业设立登记资料，吴仲伟提交的书面退股协议书等证据，以及庭审笔录在卷为凭，足以认定。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，主张法律关系存在的人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，周素芸就其与佳升公司成立投资咨询服务关系的事实已提供相应的投资协议、银行交易流水和手机往来信息予以证明；佳升公司抗辩系周素芸与房戊佳的个人之间法律行为，但房戊佳是佳升公司的法定代表人，对外具有代表佳升公司的公信力，再结合周素芸与佳升公司签订投资咨询服务合同的事实，一审法院对佳升公司的抗辩不予采纳，确认周素芸已按照投资协议的约定提供了100000元投资款项，并采信周素芸提供的银行卡交易明细，确认周素芸在与佳升公司履行投资协议过程中共损失73895.26元本金。
结合当事人诉辩情况及一审法院上述认定，本案的争议焦点是一、佳升公司是否应对周素芸的损失承担全部赔偿责任；二、如佳升公司须对周素芸的损失承担赔偿责任，房戊佳、吴仲伟是否应对此承担连带赔偿责任。
关于争议焦点之一，首先，佳升公司的经营范围内并无贵金属投资的经营资格，而贵金属投资属于金融性投资，经营贵金属投资咨询应符合法律法规规定的相关条件，获得相关金融监管部门批准。佳升公司无提供证据证明在双方合同期限内有获得贵金属投资的经营资格，或获得金融监管机构的批准，故其与周素芸的投资咨询服务合同及补充协议因违反法律法规强制性规定而无效。佳升公司明知其不具备金融投资咨询服务资格，而与周素芸签订贵金属投资合同，违反诚实信用原则，由此给周素芸造成的损失，应当承担赔偿责任；其次，周素芸作为财产所有人，在利用个人财产进行投资时，应审慎、妥善选择投资机构，其具有多种途径可以查询、获知佳升公司并不具备金融投资咨询服务资格的情形，但其仍未能注意到该情形，导致其与佳升公司签订投资咨询服务合同和补充协议，并将财产交付给不具备金融投资资格的佳升公司进行投资，其自身亦对自己财产的损失存在疏忽大意的过错。综合考虑佳升公司与周素芸在签订投资咨询服务合同时的过错程度，一审法院酌定佳升公司对周素芸的损失承担70%赔偿责任，周素芸自负30%责任。
关于争议焦点之二，首先，股东应当按期足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额。当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，周素芸提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据时，房戊佳、吴仲伟股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，周素芸提供了与房戊佳之间的通讯记录、银行卡客户交易流水、佳升公司企业设立登记资料，通讯记录和交易流水显示在履行投资服务咨询合同和补充协议时，房戊佳并未以公司账户履行佳升公司的合同义务，佳升公司的企业设立登记资料也无反映房戊佳、吴仲伟认缴出资的情况，再结合吴仲伟庭审时对其二人出资情况的陈述，足以使周素芸对其二人履行出资义务产生合理的怀疑，但至本案辩论终结前，房戊佳、吴仲伟均无向一审法院提供证据证明其二人已依法履行相应的出资义务，故房戊佳、吴仲伟应承担举证不能的责任，推定二人未依法履行相应出资义务。其次，关于周素芸认为房戊佳、吴仲伟系公司发起人，应承担连带责任的主张，因发起人在公司法中系属于股份有限公司范畴，佳升公司是有限责任公司，仅两个股东，公司章程中也无关于发起人的特别约定，故周素芸主张其二人承担连带责任无法律依据，房戊佳、吴仲伟应依法对本案涉案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于吴仲伟认为其已退股而无需承担赔偿责任的主张，因其提供的退股协议书系其与房戊佳之间的协议，仅在协议双方之间产生法律效力，未经工商变更登记公示于外，不得对抗第三人，故对其该主张一审法院不予采纳。
关于周素芸主张的投资收益，因双方签订的补充协议无效，且金融投资收益受市场环境、国家金融政策、投资人投资方式等多重因素的影响，本身具有较大风险，其收益不可预见，故该投资收益不属于周素芸的可得利益损失，其主张佳升公司支付投资收益无法律依据，一审法院不予支持。至于欠款利息，属于周素芸的可得利益损失，故其主张利息自2015年8月12日起以中国人民银行同期贷款利率计算至欠款清偿之日止依法有据，一审法院予以支持，但计算本金应以佳升公司应支付的赔偿金51726.68元（73895.26×70%）为限。房戊佳、佳升公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法做缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）（三）项、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十二条的规定，于2016年9月28日作出如下判决：一、佳升公司应自判决生效之日起五日内，向周素芸支付人民币51726.68元及利息（利息以51726.68元为本金，自2015年8月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至欠款清偿之日止）；二、房戊佳、吴仲伟对判决第一项承担补充清偿责任；三、驳回周素芸的其余诉讼请求。佳升公司、房戊佳、吴仲伟如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1770元，由周素芸负担429元，佳升公司负担1314元（由佳升公司于判决生效之日起五日内径付周素芸，房戊佳、吴仲伟承担补充清偿责任，一审法院不予退回）。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因房戊佳、吴仲伟未提出上诉，针对上诉人佳升公司的上诉意见，本院评析如下：
房戊佳作为佳升公司的法定代表人，对外代表佳升公司与周素芸签订投资咨询服务合同及补充协议，周素芸另提交银行卡客户交易流水、往来手机短信记录等证据，且吴仲伟一审庭审质证时也确认佳升公司收到周素芸100000元投资款，足以认定周素芸已按照投资协议的约定提供了100000元投资款，一审法院对此予以确认并无不当，佳升公司未收到投资款的上诉理由不成立，本院不予采纳。
佳升公司与周素芸签订的投资咨询服务合同及补充协议，因违反了法律法规的强制性规定而无效，对此给周素芸造成的损失，佳升公司应承担赔偿责任，一审法院考虑双方的过错程度，酌情判令佳升公司对周素芸的损失承担70%赔偿责任公平合理，本院予以维持。
一审两次庭审房戊佳、佳升公司均未到庭，周素芸一审提交的《投资咨询服务合同》及《补充协议》、银行卡客户交易流水、往来手机短信记录等证据材料，第一次庭审时已由吴仲伟质证，第一次庭审后周素芸补充提交的佳升公司企业设立登记资料，也在第二次庭审时由吴仲伟质证，佳升公司以周素芸在一审提交的证据材料已超过举证期限且不属于新证据为由，主张不应采纳，缺乏理据，对于佳升公司该主张，本院不予支持。
综上所述，佳升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1770元，由上诉人广州市佳升投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年三月八日
书记员 尤志华
陶智斌