青海省贵德县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民初字第67号
原告郑学林，男，汉族，农民。
委托代理人马克耀，青海君剑律师事务所律师。
被告朱尚玉，男，藏族，贵德县兽医站职工。
委托代理人李晓宁，青海普兴律师事务所律师。
原告郑学林与被告朱尚玉抵押合同纠纷一案，原告郑学林于2014年1月10日向本院提起诉讼，本院于2014年1月10日立案受理后，依法由审判员李启苹独任审判，于2014年2月24日公开开庭进行了审理。2014年4月2日依法转为普通程序，于2014年4月17日公开开庭进行了审理。原告郑学林及其委托代理人马克耀、被告朱尚玉及其委托代理人李晓宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年1月10日，借款人朱尚云与王惠昕夫妇向其借款100000元，借款期限3个月，并以自家的青E-382**福特马自达轿车进行抵押。被告朱尚玉对上述债务进行担保，并承诺借款人按期不还借款愿意以自己拥有的贵源小区住宅楼一套作担保抵押。借款期限到期后，原告多次向借款人索要，现借款人下落不明，只好向保证人主张权利。现诉至法院，要求被告偿还借款100000元；偿还自2012年1月10日至2014年1月10日的银行利息20000元；本案诉讼费用由被告承担。
被告在法定答辩期内未提交书面答辩状，庭审时口头辩称，2012年1月10日，其弟弟朱尚云夫妇向原告借款100000元，并写了借条。他在此借条上签名做了担保人。约定借款期限为3个月。自借款人2012年1月10日借款以来，原告在1年内没有找他索要过借款，提过担保的事情。原告也没有在此次起诉前的担保责任期内提起过诉讼或申请过仲裁，在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。根据担保法的相关规定被告不应再承担担保责任，没有义务再履行还债义务，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
为证明上述事实，原告向法庭提交的证据有：1、借条1份，其内容为“今由河阴镇郭拉村村民王惠昕、朱尚云向河西镇下马家村郑学林处借现金人民币100000元，期限为三个月，从2012年元月10日至2012年4月10日一次性还清。抵押物：长安福特马自达，车号：青E-382**。若到期不还，此车由郑学林依法变卖抵押，本人无异议。担保人：本人愿意为朱尚云作借款担保，担保抵押贵源小区商品住宅楼一套，七号楼一单元六楼161号房作为担保抵押。若到时不能按时还款，此房由郑学林依法变卖，本人无异议”。证明借款人朱尚云、王惠昕向原告借款100000元并由朱尚玉作担保的事实；2、商品房买卖合同1份，证明担保人用自有的房屋进行担保。
被告向法庭提交的证据有：户名为郑学林的中国农业银行存款业务回单4份和中国农业银行客户通知书1份，证明被告弟弟即借款人朱尚云通过银行分别于2012年2月13日偿还5000元、2012年3月25日偿还2000元、2013年4月12日偿还10000元、2012年5月26日偿还7000元、2012年6月13日偿还5000元，共计偿还借款本金29000元。
经庭审质证，被告对原告提交的借条无异议，对商品房买卖合同，被告辩解是其弟弟朱尚云在借款后将商品房买卖合同给了原告。本院对被告无异议的证据予以确认。对商品房买卖合同的真实性予以确认。
原告对被告提交的证据的还款数额均无异议，但称29000不是本金，而是偿还的利息，其中25000元是本案标的100000元的利息，当时口头约定月利率是5%。4000元是另外一笔40000元借款上的利息。本院对被告提交的证据的真实性予以确认。
经审理查明，2012年1月10日借款人朱尚云和王惠昕夫妇向原告借款100000元，借款期限为3个月，从2012年1月10日到2012年4月10日。借款人用自家的青E-382**福特马自达轿车进行抵押。由被告朱尚玉对其弟朱尚云夫妇二人进行担保，并承诺借款人按期不还借款愿意以自己拥有的贵源小区7号楼1单元六楼161室92.55平方米的住宅楼一套作抵押担保，未进行抵押登记。借款到期后，原告向借款人多次索要无果。原告向担保人即被告开始索要借款，至今未清偿。借款人朱尚云分别于2012年2月13日偿还5000元、2012年3月25日偿还2000元、2013年4月12日偿还10000元、2012年5月26日偿还7000元、2012年6月13日偿还5000元，共计29000元。
本院认为，第三人不转移对财产占有，将该财产作为债权的担保而与债权人订立的合同为抵押合同。故本案案由应为抵押合同纠纷。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，被告朱尚玉以房屋为借款人朱尚云的债务提供担保，其与原告郑学林之间订立的系抵押担保合同而非保证合同，该抵押合同自成立时即生效，虽未办理房屋抵押登记，但不影响该抵押合同的效力。据此，朱尚玉系抵押人而非保证人，其关于无需承担保证责任的抗辩与事实不符，本院不予支持。
根据《物权法》第一百八十七条的规定，以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，朱尚玉的抵押房屋未办理抵押登记，故作为物权的抵押权尚未设立，但双方的抵押合同成立并生效，双方之间仍存在抵押担保合同债权，只是抵押人不享有对抵押房屋的优先受偿权，抵押人朱尚玉应依法承担合同责任。因签订抵押合同的目的系为实现债务清偿，故具体合同责任的承担方式应为朱尚玉在提供抵押的房屋价值范围内承担债务补充清偿责任，该房屋价值显然高于涉案债务金额，故朱尚玉应对朱尚云尚欠的借款本金及逾期利息进行清偿。关于利息，原告主张的借款双方口头约定每月5%的利率，超过了国家有关限制利率的规定，且在书面借据中没有写明。故本院对原告已偿还的29000元系利息的主张不予支持，对被告主张借款人已偿还29000元系本金的意见予以支持。
综上，根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、第二百一十一条的规定，判决如下：
被告朱尚玉给付原告郑学林借款本金71000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年4月11日起至给付之日止）；
被告朱尚玉给付原告郑学林10000元的逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年4月11日起至2013年4月12日止）；
被告朱尚玉给付原告郑学林7000元的逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年4月11日起至2012年5月26日止）；
被告朱尚玉给付原告郑学林5000元的逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年4月11日起至2012年6月13日止）。
上述款项于判决生效后三十日内给付。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。
案件受理费2700元，由原告郑学林负担900元，被告朱尚玉负担1800元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人之人数提交副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 徐 维 斌
审 判 员 李 启 苹
人民陪审员 扎西卓玛
二〇一四年五月十九日
书 记 员 卡 毛 措
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。