江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2501号
上诉人（原审被告）卜新学。
被上诉人（原审原告）吴江联友丝绸整理有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇林桑场。
法定代表人冯超，总经理。
委托代理人吴晓明。
上诉人卜新学与被上诉人吴江联友丝绸整理有限公司（下称联友公司）确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：联友公司于2013年3月4日向吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与卜新学在2010年3月至2011年7月期间存在事实劳动关系。同日，吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出吴江劳人仲不字（2013）第027号不予受理通知书，认为联友公司的请求事项已经超过仲裁时效，不予受理。联友公司收到不予受理通知书后在法定期限内向原审法院提起诉讼。
又查明，2010年年底，联友公司一次性支付给卜新学现金80000元。2011年3月，联友公司委托吴江农村商业银行办理代发工资批量开卡业务，通过银行代发工资。2011年3月至2011年6月，联友公司通过银行转账，每月付给卜新学5000元，共计15000元。联友公司提交供货单五份，证明卜新学以联友公司名义对外发生业务，是联友公司员工；卜新学对供货单上签名无异议，但认为供货单不能证明双方存在劳动关系。
再查明，2011年10月25日，卜新学作为乙方，联友公司作为甲方，签订《协议书》一份，联友公司确认，2010年3月至2011年7月，卜新学在联友公司工作跑业务期间，总计完成业务量4000万元，经双方结算净利润为400万元，根据约定卜新学所得业务费为120万元。协议还约定：“……乙方应当积极协助甲方催讨未收货款（附清单一份）。半年内甲方无条件付乙方120万元业务费”。2012年2月17日，卜新学与案外人仙迪公司签订《债权转让协议书》一份，将其对联友公司所享有的上述到期债权全部转让给仙迪公司，双方约定协议于双方签字后生效。后仙迪公司在原审法院提起诉讼，请求判令联友公司立即向仙迪公司支付居间报酬120万元及逾期付款的利息，并由联友公司承担诉讼费用。原审法院经审理，于2012年7月25日作出（2012）吴江商初字第0225号民事判决书，判决联友公司于判决生效后十日内支付仙迪公司120万元，并赔偿逾期付款利息损失。联友公司不服判决，上诉至苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院经审理，于2012年11月6日作出（2012）苏中商终字第0611号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年3月19日，杭州市西湖区法院受理联友公司与仙迪公司买卖合同纠纷一案；2012年5月11日，杭州市西湖区法院依法追加卜新学为第三人参加诉讼，庭审中，联友公司主张与卜新学之间存在事实劳动关系；2012年11月23日，杭州市西湖区法院以（2012）杭西商初字第689-1号民事裁定书裁定该案按撤诉处理。
上述事实有卜新学提交的不予受理通知书、银行代发工资批量开卡业务清单、供货单、杭州西湖区法院案件受理通知书、追加第三人通知书、（2012）杭西商初字第689-1号民事裁定书、证人证言，联友公司提交的（2012）苏中商终字第0611号民事判决书、浙江汉某
联友公司在原审中诉称，2010年3月，卜新学进入联友公司工作，担任业务主管，双方未签订劳动合同。联友公司平时以现金形式给卜新学发放基本工资，每月有时发放5000元，有时发放10000元。2010年年底，联友公司通过银行转账，一次性支付卜新学80000元，算作工资和奖金。2011年3月后，联友公司办理了网银，通过银行代发工资，共向卜新学发放了3个月的工资，共计15000元。2011年7月，卜新学离开单位。由于卜新学在工作期间与联友公司尚有经济账目未能结算完毕，且卜新学否认在联友公司工作的事实，故向法院提起诉讼，请求判令：1、确认联友公司、卜新学之间自2010年3月起至2011年7月止存在事实劳动关系；2、卜新学承担本案诉讼费用。
原审法院认为，首先，2010年3月至2011年7月，联友公司通过现金和银行转账方式向卜新学支付钱款，卜新学以联友公司名义对外签订合同，双方之间关系符合劳动关系基本特征。卜新学辩称联友公司支付的报酬是预借的生活费，但未提供相关证据证明，相反，卜新学在《委托办理代发工资批量开卡业务清单》上签名确认，并实际每月领取了5000元款项，该款项符合劳动报酬的支付特征，故卜新学主张该报酬是预借生活费的依据不足，原审法院不予采纳。其次，居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同，居间人不参与委托人与第三人之间的关系。本案中，卜新学在供货单上签署“联友公司卜新学”字样，以联友公司名义与他人签订合同，不符合居间合同的基本特征，故对卜新学认为其与联友公司间系居间关系的辩解原审法院不予采纳。关于卜新学主张的时效问题，原审法院认为，2011年7月，卜新学离开联友公司，联友公司应当在一年之内申请劳动仲裁。在联友公司起诉仙迪公司买卖合同一案中，2012年5月11日，杭州市西湖区法院追加卜新学为第三人参加诉讼，联友公司当时向卜新学主张双方存在劳动关系，卜新学在庭审中亦认可联友公司向其主张过权利，故联友公司主张权利的行为构成时效中断，仲裁时效期间应重新计算，联友公司本次的起诉符合法律规定，卜新学认为联友公司起诉超过时效的抗辩，原审法院不予采纳。综上，原审法院认为，联友公司的举证能够证明其与卜新学之间存在事实劳动关系，卜新学的举证不能对联友公司的证据进行有效反驳，应认定联友公司、卜新学双方存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：联友公司与卜新学在2010年3月至2011年7月期间存在劳动关系。案件受理10元，由卜新学负担。
宣判后，卜新学不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：原审法院认定联友公司支付卜新学的款项符合“劳动报酬的支付特征”缺乏事实依据。联友公司未能举证证明其向卜新学支付工资的凭证或记录，包括职工工资发放花名册，相反联友公司在（2012）苏中商终字第0611号民事判决书中陈述支付给卜新学的款项不是工资，而是开发业务的“预提费用”。虽然卜新学在“委托办理代发工资批量开卡业务清单”上签名确认，但联友公司并没有为卜新学办理工资卡，也没有通过所谓“工资卡”发放工资。原审法院以“卜新学以联友公司的名义与他人签订合同”为由，推断双方之间存在事实劳动关系，明显属于适用法律错误。卜新学系灵活就业人员，其主要从事的是利用自已的人脉关系为企业销售产品，在为联友公司销售产品的同时，卜新学还为多家企业销售产品，双方不存在管理与被管理的关系，卜新学不受联友公司单位的规章制度制约，卜新学与联友公司系居间关系，因此对联友公司没有人身依附性。请求二审法院查明事实，依法改判卜新学与联友公司在2010年3月至2011年7月期间不存在劳动关系。
联友公司答辩意见对原审判决无异议。联友公司在2011年3月委托吴江农村商业银行办理代发工资批量开卡业务，通过银行代发工资，卜新学在开卡业务清单上签字。由于卜新学在该行已有自已的卡，故没有重新办理，联友公司是通过卜新学在该行的帐户给其打款。联友公司提供的证据足以证明其与卜新学之间存在劳动关系，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中卜新学提供了证据1、吴江农村商业银行分户帐明细对帐单，证明卜新学的开卡时间是2007年12月，不是联友公司讲的2011年3月，且卡上收到的钱也未注明是工资；证据2、杭州仙迪纺织品有限公司的订单、嘉兴市百千顺纺织品有限公司组织机构代码证及营业执照复印件、与吴江市双英纺织有限公司的合作协议，证明卡新学同时还为多家公司跑业务，与联友公司不存在固定劳动关系；证据3、证人徐某、王某、沈某的证言，证明卜新学未从联友公司领取工资，其个人收入从业务费中提取；证据4、卜新学与联友公司于2011年10月25日签订的协议书，证明卜新学从联友公司提成业务费有书面约定。
联友公司二审中提供了其与卜新学于2011年10月25日签订协议时的证明人王坤明在吴江市公安局经侦大队的询问笔录，证明卜新学原来是联友公司的业务员。
联友公司对卜新学提供的证据质证意见为证据1真实性无异议，证据2真实性不认可，证据3证人未当庭作证，证明内容有异议，证据4真实性无异议。
卜新学对联友公司提供的证据质证意见为真实性无异议，但与本案不具关联。
卜新学提供的证据1、4联友公司对其真实性无异议，本院对该两份证据真实性予以认定，卜新学提供的证据2并无其他证据佐证，与本案不具关联性，证据3不符合证据法定形式，真实性不予认定。联友公司提供的证据因卜新学对其真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以认定。
二审查明，联友公司与卜新学于2011年10月25日签订协议时的证明人王坤明在吴江市公安局经侦大队的询问笔录中陈述：我与联友公司法定代表人冯超认识多年，与卜新学也认识两年多了。卜新学之前是冯超公司跑业务的，后来听冯超说卜新学联系的很多业务的货款还没收回来，而且这些业务都是卜新学自已做的，冯超对具体的帐目情况都不清楚。由于我和他们两个都认识，所以2011年10月25日的时候，冯超就找到我一起到了卜新学在盛泽的公司对帐……冯超当时是想让卜新学帮他催讨回没有收到的货款，同时证明卜新学原来是冯超公司时的业务员。二审查明的其余事实与原审一致。
本院认为，卜新学上诉认为其与联友公司不存在劳动关系，其提供了吴江农村商业银行分户帐明细对帐单，证明其银行卡并非联友公司开办，但该证据不能否认卜新学在2011年4月至6月收到联友公司通过银行转账每月给付其款项5000元的事实，而且卜新学在联友公司委托办理代发工资批量开卡业务清单上亦有签字确认，卜新学应认知其签字的行为系认可联友公司将通过其银行卡向其发放工资的事实。其次，联友公司与卜新学于2011年10月25日签订的《协议书》中明确载明了“卜新学于2010年3月至2011年7月在联友公司工作跑业务期间”，该描述与该协议的证明人王坤明在吴江市公安局经侦大队的询问笔录中陈述“卜新学之前是冯超公司跑业务的”，以及联友公司诉讼中提供的2010年3月至2011年7月期间部分供货单上署名“联友公司卜新学”的事实，能印证卜新学是以联友公司名义对外发生业务，系联友公司的业务员的事实。卜新学认为其仅是介绍业务，与联友公司是居间关系，但居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同，居间人不参与委托人与第三人之间的关系。本案中，卜新学与联友公司签订的协议中约定的是业务费，并未约定居间费，而且该费用占净利润相当比例，结合前述分析，卜新学在本案中的行为不符合居间合同的基本特征，卜新学认为其与联友公司间系居间关系的上诉理由不能成立。卜新学作为联友公司的业务员，其报酬与销售业绩挂钩，故卜新学的销售行为具有主动性，并非由联友公司授意，但该工作特征并不能否认卜新学为联友公司劳动，领取联友公司报酬，受联友公司支配管理的事实。综上分析，联友公司在本案中提供的证据能够证明其与卜新学之间存在事实劳动关系，卜新学在本案中的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卜新学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 朱 立
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 封雨婷