广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8168号
上诉人（原审被告）：刘应津，男，1950年1月3日出生，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：龙思，广东通法正承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任博佳，广东通法正承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市三水南翔房地产实业有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：何剑锋。
委托诉讼代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。
原审被告：曾广用，男，1972年2月20日出生，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：龙思，广东通法正承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任博佳，广东通法正承律师事务所律师。
原审第三人：广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司，住所地广东省韶关市。
负责人：李克。
原审第三人：广东省化州市建筑工程总公司，住所地广东省化州市。
法定代表人：李田生。
上诉人刘应津因与被上诉人佛山市三水南翔房地产实业有限公司（以下简称南翔公司）、原审被告曾广用、原审第三人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司（以下简称化建韶关分公司）、广东省化州市建筑工程总公司（以下简称化建总公司）追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘应津上诉请求：1.判令撤销一审判决，驳回南翔公司的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由南翔公司承担。事实与理由：一、关于南翔公司于2016年1月15日支付给化建韶关分公司5627376.11元款项的性质，一审错误认定为代偿执行款，与化建韶关分公司在（2016）粤执异19号案中的主张相矛盾。1.关于南翔公司支付给化建韶关分公司5627376.11元款项的性质，化建韶关分公司在（2016）粤执异19号案中明确主张，该款项属于其双方之间的业务往来款，不属于南翔公司依担保关系向化建韶关分公司清偿（2015）佛三法执字第2115号案的执行损失款，与（2015）佛三法执字第2115号案无关。一审判决置生效判决化建韶关分公司自认的事实不顾，且在化建韶关分公司缺席本案诉讼，庭后无法核实化建韶关分公司对南翔公司提交的《关于工程分包的推荐函》、《付款通知书》和《广东农村信用社农村商业银行进帐单》证据的质证意见的情形下，没有采信化建韶关分公司的自认是错误的。化建韶关分公司的主张与如下事实相符:南翔公司在开发三水丽日天鹅湖项目过程中，将该项目项下的三期一批、二期二批和涉案的二期四批工程均发包给化建韶关分公司承包，化建韶关分公司也分包给不同的实际施工人承包。且至目前为止，上述工程项目仍未结算完毕。以上事实足以证明南翔公司均有义务向化建韶关分公司支付上述工程项目的工程款。结合化建韶关分公司在（2016）粤执异19号案中关于南翔公司支付给化建韶关分公司5627376.11元款项性质的明确主张，由此可见，南翔公司支付给化建韶关分公司5627376.11元款项属于南翔公司支付给案外其他工程的工程款，与（2015）佛三法执字第2115号案无关，南翔公司没有代偿事实。2.南翔公司于2016年1月15日支付给化建韶关分公司5627376.11元款项时，化建韶关分公司尚未向三水法院交付执行款，损失并未发生，南翔公司履行担保责任的前提条件尚未成就，且生效的（2016）粤06执复107号执行裁定书确认化建韶关分公司应支付的执行款为500万元。故南翔公司支付的该款项不应当认定是代偿款。化建韶关分公司在（2016）粤执异19号案中明确主张，因为其承担的是补充清偿责任，需要执行法院在查清曾广用确无供执行财产的前提下才需向法院交付执行款，其向三水区人民法院交付的5627376.11元款项的性质属于担保款而非执行款，且生效的（2016）粤执异19号执行裁定书和（2016）粤06执复107号执行裁定书已认定其性质为担保款而非执行款，该二笔5627376.11元款项没有关联性，一审判决以该二笔款项金额相符为由认定为代偿款是错误的，化建韶关分公司向法院交付担保款并不等同于化建韶关分公司发生实际损失。2016年2月4日，化建韶关分公司才与申请执行人广州市天河宝驰贸易商行和罗焱明达成《执行和解协议》，至此，化建韶关分公司交付给三水法院5627376.11元担保款项中的500万元才转化为执行款，化建韶关分公司的损失才形成。而南翔公司是在2016年1月15日向化建韶关分公司支付5627376.11元款项，其时，化建韶关分公司交付给三水区人民法院5627376.11元款项的性质仍属于担保款未转化为执行款，化建韶关分公司的损失尚未形成，南翔公司的代偿行为必须要以化建韶关分公司的损失发生为前提条件，由此可见，刘应津代偿前提条件尚未成就。南翔公司为曾广用的担保是无效担保，根据我国担保法司法解释的相关规定，南翔公司作为担保人其履行担保责任，必须是在化建韶关分公司履行了补充清偿责任，并向曾广用主张返还权利不能实现，明确了曾广用不能清偿金额后，南翔公司才应当承担担保责任。否则，南翔公司履行担保责任的前提条件尚未成就。本案中，化建韶关分公司在履行了补充清偿责任后，并没有向曾广用主张返还权利，因此，南翔公司履行担保责任的前提条件尚未成就。如果南翔公司存在代偿，其向化建韶关分公司付款为不当代偿。二、一审判决没有认定南翔公司担保无效是错误的，一审判决第一项内容违法扩大了刘应津及曾广用依法应当承担的法律责任，没有事实和法律依据，有失公允。刘应津认为，南翔公司为曾广用的担保是无效担保。南翔公司是为曾广用承包涉案工程提供担保，但曾广用作为实际施工人没有施工资质，故南翔公司的担保为无效担保，根据担保法司法解释第八条的规定，即使南翔公司必须履行代偿担保责任，但南翔公司依法只需向化建韶关分公司承担执行款500万元的三分之一担保责任，而不是500万元全额，更不应当是5627376.11元，对于南翔公司超过法律规定的上限部分其无权向刘应津及曾广用追偿。三、一审判决第二项内容违法扩大了刘应津的担保责任是错误的。如果南翔公司存在代偿事实，根据刘应津实际已代偿132万元和担保法司法解释第八条的规定，刘应津也只应承担500万元三分之一的三分之一款项与刘应津实际已代偿132万元的差的担保责任。四、南翔公司与化建韶关分公司恶意串通，伪造《关于工程分包的推荐函》捏造担保事实，对刘应津和曾广用实施虚假诉讼，一审法院没有接受刘应津对《关于工程分包的推荐函》鉴定的申请是错误的，对其真实性应当鉴定。1.《关于工程分包的推荐函》原件从常理判断其是一份为本案诉讼而新形成的证据，不可能是2010年12月份形成的证据，如果是2010年形成，时经五年多则原件不可能是如此新没有形成风化变黄。2.《关于工程分包的推荐函》表述的“南翔公司推荐曾广用承包涉案工程”明显与事实不符，曾广用当初承包涉案工程时，是以化建韶关分公司的名义找到南翔公司要求承包涉案工程，没有经过南翔公司的所谓推荐，已生效的（2014）佛三法民二初字第970号民事判决书和（2015）佛中法民二终字第588号民事判决书已认定了曾广挂靠化建韶关分公司承包涉案工程。3.南翔公司从未告知曾广用和刘应津存在《关于工程分包的推荐函》，曾广用和刘应津在本案诉讼中才知道。4.南翔公司的担保为无效担保，南翔公司作为一家有强大的律师团队为其服务的开发商，其应当知道担保法司法解释的规定，知道南翔公司履行担保责任的前提条件尚未成就，在此情形下仍向化建韶关分公司支付的5627376.11元显然违反担保法司法解释第8条规定，超出了其依法应承担的民事法律责任，完全不符合常理，这足以证明了其与化建韶关分公司恶意串通，侵犯刘应津的合法权益。
被上诉人南翔公司辩称，刘应津的主张没有任何依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告曾广用陈述称，同意刘应津的意见。
原审第三人化建韶关分公司、化建总公司未作二审陈述。
南翔公司向一审法院起诉请求：1.曾广用、刘应津向南翔公司连带赔偿执行款损失5627376.11元；2.曾广用、刘应津承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明:2010年12月1日，南翔公司与化建总公司签订了《工程施工承包合同》，约定由南翔公司将其开发的丽日天鹅湖二期四批B区建设工程发包给化建总公司。化建总公司在承包工程后将该工程交由化建韶关分公司施工及进行分包。
化建韶关分公司于2010年12月24日与曾广用签订了《三水丽日天鹅湖·工程承包合同二期（区）四批南区土建工程（二标段）》，约定将丽日天鹅湖二期四批B区建设工程中的二期（区）四批南区土建工程（二标段）分包给曾广用实际施工，工程项目包括土建、给排水和防雷等。南翔公司曾向化建总公司及其分公司发出工程分包的推荐函，推荐曾广用分包部分工程并承诺如曾广用施工过程中因债务给化建总公司及其分公司造成损失的，其愿意承担连带清偿责任。
2010年12月29日，刘应津、曾广用向南翔公司出具了一份《工程合同担保承诺书》，在该承诺书中载明：刘应津承诺在合同履行过程中如曾广用违反合同约定要求，其所发生的包括但不限于经济赔偿（包括拖欠工人工资、材料款等）、民事赔偿等所有责任均由刘应津向南翔公司承担连带保证责任。刘应津同时还在该承诺书中手书“承诺用三期一批未收工程款担保”。曾广用在该承诺书中也予以签名确认。
曾广用承包二期（区）四批南区土建工程（二标段）后，拖欠了罗焱明、宝驰商行货款。罗焱明与宝驰商行于2014年10月29日向曾广用、化建韶关分公司、化建总公司以及南翔公司提起诉讼，要求支付钢材款及其逾期违约金，案件经过一审和二审审理，最终佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法民二终字第588号终审民事判决，判令曾广用向罗焱明与宝驰商行支付货款3286752元及违约金（从2013年1月30日至2014年9月30日、从2014年10月29日至实际清偿日，分别以欠款3286752为基数，按中国人民银行同期商业贷款利率的四倍计算），化建韶关分公司和化建总公司对曾广用的该债务承担补充清偿责任。其后罗焱明与宝驰商行就该生效判决向佛山市三水区人民法院申请强制执行，案号为（2015）佛三法执字第2115号。由于曾广用无法清偿该债务，故三水区人民法院要求化建韶关分公司履行上述债务。化建韶关分公司于2015年10月30日将5627376.11元执行款交至三水区人民法院。其后，化建韶关分公司与申请执行人达成了执行和解协议，双方约定以500万元实际结付，三水区人民法院根据双方达成的协议，已从5627376.11元中先划付了450万元给申请执行人。
化建韶关分公司于2015年11月10日向南翔公司发出《付款通知书》，要求南翔公司对曾广用给化建韶关分公司造成的损失承担责任。南翔公司为此于2016年1月15日向化建韶关分公司支付了5627376.11元。
另查明一，曾广用为与本案南翔公司和化建韶关分公司、化建总公司的建设工程施工合同纠纷，已于2016年5月17日诉至三水区人民法院。该案曾广用起诉要求本案南翔公司向其支付工程款1200万元及利息等。
另查明二，刘应津曾分别于2011年8月18日、同年9月9日分别向罗建林、罗炎明支付32万元和100万元。
一审法院认为，本案争议的焦点包括两个方面，一、南翔公司是否有代偿事实，代偿金额是否为5627376.11元。二、刘应津应承担何种责任。对此一审法院分述如下：
关于第一个争议焦点。化建韶关分公司因曾广用为主债务人的执行案件交纳5627376.11元到三水区人民法院后，向南翔公司发出《付款通知书》，要求南翔公司对该款承担责任，南翔公司因此将5627376.11元支付给化建韶关分公司，两者金额相符，可认定南翔公司有代偿事实。虽然化建韶关分公司后来与申请人达成和解协议以500万元结算，法院实际已退付450万元给申请人，但该执行案尚未结案，最终结案金额未能确定，多出部分款项也未退予化建韶关分公司，而南翔公司现时确已发生损失5627376.11元。因此，从公平的角度出发，曾广用应先行向南翔公司付回该款，如执行结案金额确定法院将多出款项退还给化建韶关分公司后，曾广用认为该款应退归其所有，其可就该部分金额另行向化建韶关分公司或南翔公司主张索回。曾广用要求中止本案诉讼，一审法院不予采纳。
关于第二个争议焦点。曾广用并不具备建筑工程施工资质，其与化建韶关分公司签订的《工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同无效。刘应津为曾广用提供担保，因主合同无效而无效。刘应津对合同无效亦负有过错，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，其应承担的民事责任，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。刘应津、曾广用向南翔公司出具的《工程合同担保承诺书》中载明，刘应津承担的是连带保证责任，其手书的用其实际承包施工的三期一批未收工程款担保，实际为再提供一权利质押的担保，而并无明确以该三期一批未收工程款设定为担保的限额范围，故该三期一批工程款是否已结算，刘应津是否以该款为曾广用代偿其他债务，均不影响其对本案债务的承担义务。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、曾广用于判决发生法律效力之日起十日内向南翔公司支付5627376.11元；二、刘应津对上项债务中的三分之一承担补充清偿责任；三、驳回南翔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务本金利息。案件受理费51191.63元、财产保全费5000元，合共56191.63元，由曾广用、刘应津负担。
二审期间，上诉人刘应津向本院提交下列新证据：（2016）粤06执复107号执行裁定书，拟证明（2015）佛三法执字第2115号案执行金额为500万元而非5627376.11元。被上诉人南翔公司向本院提交下列新证据：广东高级人民法院（2016）粤执监175号立案通知书、罗焱明与宝驰商行提出的执行监督通知书，拟证明相关当事人已向广东省高级人民法院提出了执行监督的申请，南翔公司的实际损失为5627376.11元。经核查，本院对当事人提交的上述证据认证如下：对于上述证据的真实性，本院予以确认。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2016年2月4日，化建韶关分公司与申请执行人罗焱明、宝驰商行达成了执行和解协议，双方约定以500万元实际结付，三水区人民法院根据双方达成的协议，已从5627376.11元中先划付了450万元给申请执行人。其后，罗焱明、宝驰商行以上述执行和解违反法定程序等理由向三水区人民法院提起执行异议申请，三水区人民法院于2016年4月14日依法作出（2016）粤0607执异19号执行裁定书，裁定驳回罗焱明、宝驰商行的异议。罗焱明、宝驰商行不服该裁定书，即向本院提起执行复议申请，本院于2016年6月17日依法作出（2016）粤06执复107号执行裁定书，裁定驳回罗焱明、宝驰商行的复议申请，维持（2016）粤0607执异19号执行裁定。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系刘应津应否就其对曾广用在本案中的相关债务而承担担保责任及其依法应承担的担保金额之认定问题。
首先，基于化建韶关分公司因曾广用为主债务人的执行案件而向三水区人民法院交纳了5627376.11元之事实发生后取得追偿权，在曾广用没有还款能力的情况下而向南翔公司发出《付款通知书》，进行追偿，要求南翔公司对该笔执行款项承担担保责任，南翔公司据此将5627376.11元款项支付予化建韶关分公司以履行其担保义务，两者金额相同，时间相续，可以认定具有直接关联性，相关证据能够形成一个完整的证据链，足可证明南翔公司有代偿案涉款项的事实。虽然曾广用并不具备建筑工程施工资质，导致其与化建韶关分公司签订的《工程承包合同》无效，进而使刘应津为曾广用提供的担保因主合同无效而归于无效，但因其对导致合同无效的原因之事实是明知，其对合同无效本身亦负有相应过错，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，其应承担的民事责任，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。但是，鉴于在另案执行案中，化建韶关分公司已经与申请执行人达成了执行和解协议以500万元结算，且该案已经执行异议、复议程序，法院已依法认定相关当事人达成的执行和解协议有效，且执行和解协议履行完毕，可以以“执行完毕”方式结案。基于执行案中当事人已经达成和解协议的事实，化建韶关分公司的法定支付义务亦不会超过该和解协议之500万元的金额。故此，本案刘应津的担保责任依法亦以该500万元的合法支付金额为基础计算，如以后化建韶关分公司的实际赔偿支付金额超过该款项的，则其可以依其实际支付金额据实再行向刘应津主张相关权利。
其次，对于刘应津提出其已经向案外人罗建林、罗炎明支付132万元代偿款的问题。由于刘应津与该两个案外人之间尚存在其他业务往来，该笔款项究系一般的业务往来款抑或其所主张之案涉款项之代偿款，尚缺乏直接的、充分的证据进行认定；且该两笔款项的发生时间分别在2011年8月18日、9月9日，明显早于本案代偿事实之发生时间，故在无其他充分、有效的证据予以佐证的情况下，本院不予认定该两笔款项132万元的性质系本案代偿款之事实。至于刘应津提出对《关于工程分包的推荐函》进行时间及公章时间鉴定的申请，因该证据的形成时间并不实质性影响本案的实体处理结果，故本院对其的该申请不予准许。
另外，如前所述，基于在另案执行案件中，化建韶关分公司已经与申请执行人达成了执行和解协议以500万元结算，化建韶关分公司的法定支付义务亦不会超过该和解协议之500万元金额的客观事实，一审判决曾广用仍需向南翔公司支付5627376.11元不妥，尽管曾广用对此未提起上诉，但基于本案客观事实对当事人权益的实质性影响，本院对于一审判决曾广用仍需向南翔公司支付5627376.11元之内容迳予以改判为曾广用应向南翔公司支付500万元。
综合上述，刘应津的相关上诉主张部分于法有据，对其合理部分，本院予以支持。对其无理部分，本院不予支持。一审判决部分处理存在不当，本院迳予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1303号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1303号民事判决第一项为：曾广用应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市三水南翔房地产实业有限公司支付500万元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务本金利息。
一审案件受理费51191.63元、财产保全费5000元，合计56191.63元，由曾广用、刘应津负担51191.63元，由佛山市三水南翔房地产实业有限公司负担5000元；二审案件受理费21682.13元，由曾广用、刘应津负担20182.13元，由佛山市三水南翔房地产实业有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年一月二十四日
书记员 陆灏珺