广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第115号
原公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：叶高，户籍地：江西省赣州市定南县。
上诉人（原审被告人）：陈某，户籍地：江西省赣州市定南县。
辩护人：王斯凤，广东商达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：吴放成，户籍地：广东省汕尾市海丰县海城。
辩护人：林立群，广东深天正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：罗某，户籍地：广东省汕尾市海丰县海城。
四上诉人均因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年9月2日被羁押，2014年9月3日被刑事拘留，2014年9月30日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控叶高、陈某、吴放成、罗某假冒注册商标罪一案，已于二○一五年八月十七日作出（2015）深宝法知刑初字第111号刑事判决。宣判后，叶高、陈某、吴放成、罗某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问四上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：经审理查明，“S∧MSUNG”为三星电子株式会社的注册商标，商标注册证号为第8494299号，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期自2011年7月28日至2021年7月27日。
犯罪嫌疑人谢斌荣以深圳市联豪数码科技有限公司名义委托深圳市科迪通讯设备有限公司（公司地址：深圳市宝安区福永镇和秀西路66号和平工业园B1栋4楼）为其生产组装外观及内部设置与三星W2014型手机一致的裸机。待裸机组装完毕后，由谢斌荣或吴放成、罗某二人前往深圳市科迪通讯设备有限公司领取。罗某将所取裸机送往叶高位于深圳市宝安区沙井镇南浦路林坡山工业区C5栋一楼的小店内进行压印工序。在该环节，叶高、陈某二人共同负责往涉案手机上压印三星商标，并赚取每部手机人民币2元的加工费。压印工序完成后，罗某从叶高处取走涉案手机送往吴放成位于深圳市宝安区福永镇金域华庭11栋2单元2D的住处，由吴放成、罗某二人共同负责往涉案手机上丝印三星商标，赚取每部手机人民币2元的加工费。丝印工序完成后，谢斌荣从吴放成处取走手机并将手机成品送往深圳市联运通物流有限公司仓储部，由其将涉案手机发送至全国各地。
2014年9月2日，公安机关根据举报分别在深圳市科迪通讯设备有限公司缴获未贴标裸机642部；在叶高、陈某处缴获假冒三星W2014型手机435部及带有三星商标的贴膜纸、贴膜装饰物等若干；在吴放成、罗某处缴获假冒三星W2014型手机410部及带有三星商标的手机后盖1690个、手机外框1260个、手机屏幕270个、三星商标10000个及作案用丝印机3部；在深圳市联运通物流有限公司仓储部缴获假冒三星W2014款手机6851部、假冒三星W2013款手机950部、假冒三星W999款手机595部、带有三星商标的P6666型手机195部。
经三星电子株式会社鉴定，上述缴获的手机均为假冒产品。经深圳市宝安区价格认证中心采用价格鉴证基准日公开的市场价值标准进行鉴定，在叶高处缴获的假冒标有“SM-W2014”的三星手机435部共计价值人民币4，244，030元；在吴放成处缴获的假冒标有“SM-W2014”的三星手机410部共计价值人民币4，000，120元。上述手机合计价值人民币8，244，150元。
认定上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
一、物证、书证：
1、涉案手机包括四种型号共10078部。
2、鉴定书、证明、价格证明（证实在叶高等处缴获了845部手机，都没有经过商标所有权人的授权，同时，证明了正品手机的市场销售价）；商标注册证、扣押清单、搜查笔录、提取笔录（公安机关依法对生产裸机点、压印点、丝印点、仓储点搜查的内容，证实在叶高处共缴获了假冒W2014手机435部，在吴放成的丝印点缴获了假冒三星W2014款手机410部。同时公安机关在吴放成的住处缴获了8张成品出货单据，但成品出库单上只涉及了入库的数量，并未涉及涉案手机的销售数量，能够证实是吴放成到深圳市科迪通讯设备有限公司拿货的相关货单）；身份信息、抓获经过。
3、情况说明（由西乡派出所出具的说明）：证实2014年11月14日侦查人员在华强北找到一个柜部，销售类似的手机，公安机关分别买了三部手机，销售价格均是每部330元人民币。在退查阶段，民警到该店面寻找，该店面负责人手机关机，无法进一步查明情况。
4、深圳市酷纬科技有限公司、深圳市科迪通讯设备有限公司的相关材料，公安机关在仓储物流点（深圳市联运通物流有限公司）缴获了《联豪发货指令单》，单据上只有保价，没有涉案产品的销售价格的相关内容。
二、被告人的供述与辩解：
1、叶高：2014年9月2日下午，其在店里工作时有民警过来检查，发现有三星商标的手机，于是被带去调查。店里主要是做模具，其并不生产产品。涉案手机是罗某拿过来的，帮罗某加工的原因是加工完后给其加工费2元／部，其觉得有钱赚，就帮他加工，送来的手机其已全部加工完。其是从2014年8月开始给裸机贴印有三星商标，按每部手机赚2元利润，共获利6000多元。其贴均是翻盖手机，手机顶部和后盖都已贴好了商标，其是手工将商标贴在手机后盖，然后用热压机在手机上进行压印。平时都是陈某和郑金兰帮助其做，不清楚手机是从何处来。
辨认出陈某是其员工，指认罗某是其客户；辨认了公安机关在其处缴获的贴膜、装饰物；辨认了其加工的三星W2014型手机。
2、陈某：其在店里负责模具编程，先在电脑上将模具编程，然后再将商标贴在手机上，有时每天加工几百个，有时加工一百来个，不知道是否有授权。店里都是老板接单，郑金兰主要是将三星商标贴在手机上。其于2011年6月到该店上班，但只是学徒，负责开机，打印商标都是叶高负责。
辨认出叶高、郑金兰；辨认出其加工的三星W2014型号的手机，同时称未加工过其他型号的手机。
3、吴放成：称其有参与生产涉案W2014款手机，其是在开店时认识的老谢（谢斌荣），老谢让其帮他在手机上进行丝印并贴膜，公安机关来店里检查时查获了带有假冒三星注册商标的手机。这些手机是老谢送来的，没有三星公司的授权，知道制作三星手机是违法的。其称老谢不是每次均把货送到其家，有时是其或罗某到科迪通讯厂去拿货，将手机送到叶高处进行压印，再将手机拿回家由其进行相关的丝印工序。老谢一共给其加工费4元／部，但其只赚1.5元／部，其帮老谢给2.5元／部给叶高，庭审中又称给叶高2元／部。其是从2014年6月帮老谢制造假冒注册商标，至今两个多月，涉案约有1万多部赚了1万多元，自己赚了9000元，剩余的给了罗某作为工资。每天大约能做三、四百部手机。
辨认出叶高是给手机外壳压印假冒商标的人，罗某是与其假冒注册商标的人；辨认了公安机关从其家中缴获了带有假冒注册商标的贴膜等；辨认了其家中三星W2014型手机的，称没有加工过其他型号的手机。
4、罗某：称其是帮舅舅（吴放成）打工，手机是谁的不清楚。其负责在手机内测屏幕下方用丝印机印三星的字样，再给三星的屏幕进行贴膜，装到包装袋内，包装后由谢斌荣拿走。每次取货是100-300部不等，其一天能做大约200部手机，舅舅给其3，500元的报酬。
辨认出叶高是给手机打印假冒商标的人，吴放成是与其一同制造假冒商标的人；辨认了公安机关从其处缴获的物品；辨认出其加工的三星W2014型号的手机，称未加工过其他型号的手机。
三、证人证言：
1、邹亮、王卫兵：分别为裸机生产点、科迪公司生产主管和仓管员，证实科迪通讯生产涉案裸机的事情经过。称在该环节只是负责手机的加工，并未在裸机上加盖商标表示，辨认出工厂负责人樊勇，辨认出涉案手机。
2、苏德、黄晖容、李斌、李玉良、毛文卫：均是联运通物流公司员工，证实涉案手机在经过压印和丝印程序后送到联运通物流公司，负责仓储、发送货物的环节。
3、吴丽珊：系谢斌荣的深圳市酷纬科技有限公司员工，证实其所在公司老板是谢斌荣，辨认笔录中辨认出谢斌荣是该公司的老板。
4、佘绍贵：联运通物流公司的法定代表人，证实该公司受委托承揽运输涉案三星商标的手机。
5、樊勇：科迪通讯公司的厂长，证实科迪通讯公司确实有生产组装涉案手机，但否认加贴涉案商标标识，否认知道涉案手机会用于假冒注册商标犯罪。辨认出涉案的三星手机。
6、郑金兰：证实其丈夫叶高和陈某所在的小店有进行压印工序的行为，称自己在案发当天有偶然帮忙，后被带到公安机关协助查处的经过。辨认笔录中指认被告叶高和陈某有参与制造假冒注册商标的三星手机。同时其清楚涉案三星商标。
7、严斌、余弈等人：均系联运通物流公司的员工，称是在不知情的情况下帮助运输涉案手机。
四、被害单位授权公司员工潘丽颜的陈述：在2014年9月2日笔录中，陈述了向公安机关举报涉案被告人假冒三星手机的经过。称涉案窝点并未经过三星公司的授权。辨认笔录中辨认出在逃的谢斌荣是联豪公司的老板，吴放成是科迪仓库的负责人，辨认出涉案的三星手机。
五、鉴定意见：与经审理查明认定金额一致。
六、现场勘验笔录及照片。
七、视听资料、电子数据：涉案录像光盘。
上述证据来源真实合法，均予以确认。
原审法院认为，叶高、陈某、吴放成、罗某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。
综合在案证据材料，本案争议焦点问题是非法经营数额的认定问题。根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照侵权产品的市场中间价格计算。本案的同案犯谢斌荣并未到案，且现场查获的涉案手机上没有标价，因此无证据证明涉案手机的实际销售价格，且公诉机关提供的价格鉴证结论是司法机关委托具有资质的鉴定部门按相关程序作出的，故认定涉案的手机价值即本案的非法经营数额为人民币8244150元。各辩护人提出应以公安机关市场购买的类似手机单价330元／部认定本案非法经营数额的辩护观点于法无据，本院不予采纳。另，公诉机关指控的涉案非法经营数额并未包括在科迪通讯公司缴获未贴标裸机642部，在深圳市联运通物流有限公司仓储部缴获的涉案手机6851部，已是有利于各被告人。
本案系共同犯罪，叶高、吴放成系假冒注册商标行为的积极实施者，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但综合全案案发过程，叶高、吴放成并非犯意的提起者或策划者，其二人在主犯中所起作用相对较轻，可以酌情从轻处罚。陈某、罗某在共同犯罪中起次要作用，系共同犯罪的从犯，应当对其均减轻处罚。四名被告人均自愿认罪并能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人叶高犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四百二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2018年9月1日止。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百七十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2016年5月1日止。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。被告人吴放成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四百二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2018年9月1日止。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。被告人罗某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百七十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2016年5月1日止。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。二、缴获的侵权产品和作案工具均予以没收。
宣判后，叶高、陈某、吴放成、罗某均不服一审判决，均向本院提出上诉。四上诉人均提出改判并减轻处罚的意见，其上诉及辩护理由如下：
叶高：一、关于非法经营数额，上诉人只是参与手机贴标加工环节，每部收取2元钱加工费（一共收取人民币6000多元）并未参与手机加工及销售，一审判决认定每部手机近万元价格、合计820多万元为非法经营数额，与实际销售价格相去甚远。二、2014年11月14日，侦查人员在华强北购买了涉案手机3部，价格均是人民币330元，可以作为本案计算依据。三、在深圳市联运通物流公司搜查到单据上有保价，在快递服务协议中，货主在支付保价的同时也等于认同该货物价值。四、上诉人不是主犯，只是被委托加工方，参与贴标环节加工，对于该手机的其它各项流程均不知情，也不是手机的所有者。五、本案主犯谢斌荣案发后迟迟不能归案，案件至今存在诸多疑点，导致错误判决。六、涉案手机未流入市场，未对社会造成严重危害。七、本案应以实际销售价格或参考市场同款假冒商品销售价格作为案件中的非法经营数额计算依据。八、上诉人积极配合办案机关调查，如实供述罪行，对无知的行为深刻反省和忏悔，恳请法院依法从宽处理，给上诉人一个改过自新的机会，早日回归社会，与亲人团聚，尽一个儿子和丈夫应尽的责任。
陈某：一、上诉人只是叶高雇佣的员工及学徒，所有行为均是受雇主的安排。二、上诉人知道叶高有将商标打印至手机上的行为，其是否手机的所有人并不清楚。三、原审认定在叶高处缴获的假冒标有“SM-W2014”的三星手机435部共计价值人民币4244030元明显偏高，公安机关在市场上购买了类似手机单价是人民币330元／部，说明“SM-W2014”假冒三星手机市场价值为人民币330元，原审以深圳市宝安区价格认证中心的鉴定价值作为本案审理依据过高，以此判处上诉人的罚金一百七十万元太重。
吴放成：一、公安机关已查明的侵权产品市场价格为人民币330元，本案应据此为依据计算非法经营数额。上诉人所获得的非法收入，每部手机仅仅赚取加工费人民币2元。二、上诉人是从犯，根据谢斌荣的指示参与假冒商标的丝印行为。三、原审法院对上诉人并处四百二十万罚金，超出上诉人实际承受能力。本案应当结合上诉人的实际缴纳能力，照顾上诉人家庭生活困难等实际情况，依法改判、从轻处罚。
罗某：一、一审认定本案中的“非法经营数额”错误，与事实不符。侦查机关已查明与涉案假冒手机类似的手机在市场上的销售价均价为每部人民币330元。只有在穷尽其他办法的情况下，才按被侵权产品的市场中间价格计算价值。二、上诉人愿意按人民币330元的单价计算的金额缴纳罚金。三、上诉人系从犯，系吴放成雇请的工人，按雇主的指示和安排参与本案，主观恶意小、参与时间短，又系初犯，到案后自愿认罪并能如实供述自己的罪行，适用缓刑不至于再危害社会。
本院审理查明的上诉人叶高、陈某、吴放成、罗某犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，谢斌荣，男，汉族，1966年3月23日出生，户籍所在地：福建省惠安县东园镇东园村许厝168号，身份证号码：××。
深圳市酷纬科技有限公司系有限责任公司，注册资本：人民币50万元，法定代表人：谢斌荣，住所地：深圳市福田区华强北路赛格广场4407B。
深圳市科迪通讯设备有限公司宝安分公司，负责人：黄天生，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道和平社区和裕工业区4号厂房第4层。
深圳市联运通物流有限公司系有限责任公司，法定代表人：佘绍贵，住所地：广东省深圳市宝安区深圳国际机场机场四道南方航空公司物流一条街109-225号。
深圳市联豪数码科技有限公司未经工商注册登记。
2014年9月2日，公安机关在吴放成住处查获一批《成品出库单》，均未记载产品的销售单价、金额。
2014年9月2日，公安机关在深圳市联运通物流有限公司黄田工业城仓储部查获一批《联豪发货指令单》，未记载产品的销售单价、金额；记载了保价，手机型号均为SR702、W418等，没有记载“W-2014”的手机型号。
2014年11月14日，深圳市公安局西乡派出所民警在华强北电子市场找到一个柜台，购买仿三星W2014、W2013、W999型号手机各一台，单价均为人民币330元，同时取得《送货单》一张，该送货单盖有“深圳市宏达通讯科技有限公司出货专用章”，右下角标注“158893241143B287”。
本院认为，上诉人叶高、陈某、吴放成、罗某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“S∧MSUNG”相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，共同构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，叶高、吴放成起主要作用，系主犯；陈某、罗某起次要作用，均系从犯，依法比照主犯减轻处罚。四上诉人均认罪，并对现场查扣的侵权产品数量均无异议，本院依法确认。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。现有证据不能证明侵权产品已经销售、流入市场，从而无法计算侵权产品的实际销售平均价格。四上诉人辩称，应以《送货单》载明的单价人民币330元或者《联豪发货指令单》记载的保价金额计算非法经营数额。经查，《送货单》加盖“深圳市宏达通讯科技有限公司出货专用章”，与本案不具有关联性；《联豪发货指令单》没有本案侵权产品对应的型号“W-2014”手机的相关记录，与本案不具有关联性。综上，一审法院依法采信《涉案财产价格鉴证结论书》，计得侵权产品价值，具有事实依据。四上诉人对侵权产品数量均无异议，但均辩称鉴定价格过高，缺乏事实依据，不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，均不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。上诉人及其辩护人所提意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一五年十二月八日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。