辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民四终字第00190号
上诉人（原审原告）：杜威威。
委托代理人：张博、赵安国，辽宁建隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨见红。
委托代理人：肖本艳、李宁，辽宁卓政律师事务所律师。
原审第三人：于菲。
委托代理人：任焕宇，辽宁宇嘉律师事务所律师。
上诉人杜威威与被上诉人杨见红、原审第三人于菲民间借贷纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈河民一初字第02071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员金鑫担任审判长、审判员庄俐主审、审判员常振明参加评议的合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人杜威威及其委托代理人张博、赵安国，被上诉人杨见红，原审第三人于菲及其委托代理人任焕宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年11月1日，被告杨见红（甲方）与陈某（乙方）签订《入股经营协议》，约定乙方自愿参与甲方在位于沈阳市沈河区惠工街75号“肥鱼屯餐厅”投资，作为该餐厅股东之一。本店总投资现金为87万元，乙方投入现金391500元，占该店股份比例为45%。甲方投入现金478500元，占本店现金投资的55%。本店正常经营或亏损时，如需资金则各股东按入股比例补充资金到店内账户（店内公共账号：杨见红6210810730009194557）。陈某于2013年11月6日书写的“肥鱼屯”餐厅装修支出流水账，载明装修各项共支出33932元，向杨见红账号（公用）打款326068元，共实际支出现金360000元。2013年11月15日收款收据载明，陈某作为交款人就肥鱼屯门脸吸塑字支付6000元整。陈某于2013年11月26日书写的第二次报账单，载明各项装修材料累计支出10208元（包含吸塑字款项6000元）。
另查明：陈某与第三人于菲系夫妻关系。陈某于2014年8月10日死亡，死亡原因为被害死亡。张某出庭作证表示，其在陈某死亡当天和被告来到南湖派出所，共同见到了原告。原告称陈某的妻子即本案第三人于菲没有《入股经营协议》原件，该原件在其手中，并嘱咐二人不要将陈某在“肥鱼屯”餐厅占股45%的事告诉陈某的妻子。
再查明：2014年10月28日原告来院接受询问时表示，原告与陈某共同经营“蜀不胜数”餐厅。原告负责经营“蜀不胜数”北航店，该店二人各投资50%，盈利也是各分50%，该店的收入都进入原告名下个人账户。陈某负责“蜀不胜数”中街店和中山店的经营，收入都进入陈某名下个人账户。其中中街店原告投资占49%，陈某投资占51%，按投资比例分红；中山店则是二人各投资50%，盈利也是各分50%。每月1号开完员工工资后，二人对账并平账。例如原告北航店月盈利为3万元，而陈某两个店月盈利为2万元，则原告付给陈某5000元。
原告于2013年11月5日向被告杨见红名下的银行账号6210810730009194557汇入326，068元。2014年9月6日，原告妹妹刘晶在与被告商谈时，多次表示原告打给被告的32万元资金系原告的投资款，从未提及本案中原告所述的借贷关系，并称《入股经营协议》原件在原告手中。
原审法院认为：对于陈某与被告签订有《入股经营协议》一事，原告在2014年10月28日接受我院询问时表示，其并不知道被告与陈某签订过相关的协议，在什么都不知道的情况下就向被告打款了。原告于2014年11月6日第一次庭审时表示，其知道陈某参与了“肥鱼屯”餐厅的经营，见过电子版《入股经营协议》，只是不清楚投资比例。原告又于2014年11月17日第二次庭审时表示，其不知道《入股经营协议》的存在，也未见过该协议。原告的表述前后不一。原告凭借向被告杨见红名下银行账号转款326，068元的事实主张原、被告双方存在借贷关系，对此被告并不予以认可，辩称原告是代替“肥鱼屯”餐厅的合伙人之一ＸＸ转入餐厅公共账号的投资款，而非被告本人向原告借款。结合证人ＸＸ的证言及原告妹妹刘晶的陈述，可以认定原告的转款行为并非基于原告所称的借贷关系，故现在原告以原、被告间存在借贷关系，要求被告返还借款326，068元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。
原审判决：驳回原告杜威威的诉讼请求。案件受理费6，191元，由原告杜威威承担。
宣判后，杜威威不服，上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。主要理由：一审认定事实错误。1、原审原告诉称理由不是上诉人起诉中的内容，起诉状中诉请要求被上诉人偿还欠款。一审庭审中被上诉人也承认其账户中的借款系上诉人汇入，而且上述款项是上诉人个人财产，被上诉人应将上述款项返还上诉人。2、被上诉人与案外人陈某合伙关系与本案无关。二、适用法律。1、即使上诉人与被上诉人没有借款合同，但是根据法律规定，上诉人具有出具能力和转账凭证及被上诉人自认已收到上述借款，双方之间的借款合同已经成立。2、被上诉人称上诉人将借款打入的是与陈某的公共账号不属实，被上诉人向上诉人提供的账号开户名就是被上诉人，这足以使上诉人有理由相信借款人系被上诉人等。
被上诉人杨见红辩称：上诉人凭转账记录就认为是借款不符合常理，这笔钱是上诉人给陈某的投资款，合作经营肥鱼屯饭店的投资款，我个人没有和他借过钱。请求维持原判。
原审第三人于菲称：上诉人主张存在借贷关系不成立，上诉人，没有借条证明，根据杨见红与陈某签订的合伙协议及投资经营支出凭证、支出数额，可以确定上诉人转入杨见红与陈某的公共账号的326，068元，上诉人在原审中对录音证据没有提出异议，上诉人在一审及上诉人中均承认在什么都不知道的情况下就打款了。一审认定事实清楚，适用法律正确。
本院查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查，在案件审理期间，被上诉人杨见红、原审第三人于菲均向法庭提交于菲等四人于2014年9月起诉杨见红，请求判令解除杨见红与陈某签订的入股经营协议及支付转让款391，599元。后提出撤诉申请，沈河区人民法院于2014年11月25日作出（2014）沈河少民初字第94号民事裁定书，准予于菲等人撤回起诉。
上述事实，有银行明细查询单、入股经营协议、装修支出流水账、报账单、收款收据、录音资料、证人证言、起诉状、民事裁定书及庭审笔录、询问笔录在卷佐证，经庭审质证及审查，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷关系。根据“谁主张，谁举证”的原则，出借人主张借贷关系成立并生效，应当承担双方之间存在借款合意和款项交付事实的举证责任；借款人反驳提出双方不存在借贷关系或存在其他法律关系的抗辩，应当就反驳事实承担举证责任。本案上诉人虽借款提供了银行转款凭证，但仅能证明案涉款项转至被上诉人银行卡中的事实，而无法证明双方存在借贷关系，现被上诉人反驳案涉款项并非系其借款而是上诉人打给与其合伙经营餐厅的案外人陈某共用一个账号的投资款，并向法庭提供了其与陈某签订的入股经营协议、装修餐馆支出流水账、报账单、收款收据及原审第三人于菲向法院提起诉讼主张解除杨见红与陈某签订的入股经营协议及支付转让款391，599元的起诉状及民事裁定书。在被上诉人提供证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的情况下，上诉人应就其主张双方存在借贷合意进一步提供证据加以证明，但上诉人未能提供证明双方存在借贷合意的相关证据，故根据法律规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，191元，由上诉人杜威威承担。
本判决为终审判决。
审判长 金 鑫
审判员 庄 俐
审判员 常振明
二〇一五年三月五日
书记员 汪 明
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；