安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00080号
上诉人（一审被告）：刘正领，男，1963年5月8日出生，汉族，农民。
委托代理人：陈再宏，宿州市埇桥区桃园镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：刘西伍，男，1964年12月26日出生，汉族，农民。
委托代理人：杨育林，安徽玉金律师事务所律师。
一审被告：李小朋，男，1982年4月25日出生，汉族，农民。
一审被告：李建，男，1976年2月4日出生，汉族，农民。
委托代理人：刘昌永，宿州市埇桥区夹沟镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘正领因与被上诉人刘西伍、一审被告李小朋、李建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年11月8日作出的（2012）宿埇民一初字第02568-1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘正领及其委托代理人陈再宏、被上诉人刘西伍的委托理人杨育林、一审被告李建的委托代理人刘昌永到庭参加了诉讼，一审被告李小朋经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘西伍一审起诉称：其为刘正领雇佣的工人。2011年5月11日11时许，刘西伍在为李小朋建房安装第二层楼板时，被李建的工人操作升降机甩到地上。刘西伍先后在宿州市立医院、宿州市埇桥区沱河街道社区卫生服务中心、乡镇卫生室住院治疗，共139天，支出医疗费147951.15元。经安徽皖北司法鉴定所鉴定，刘西伍为伤残4级，全部护理依赖。刘西伍一审请求判令李小朋、刘正领、李建赔偿其医疗费等损失计319964.75元。
李小朋一审答辩称：其系涉案房屋所有人，与刘西伍摔伤无关，没有责任。
刘正领一审答辩称：1、李小朋原先跟刘正领从事个体建筑，刘西伍给刘正领带工。2011年农历3月初9，刘正领的母亲去世后，刘正领就不再带人从事个体建筑。李小朋建房是按点工结算，刘正领与刘西伍及其他工人都一样干一天活结算一天的工钱。李小朋建房，刘正领多获得每间房屋工具使用费100元。刘正领与其他人之间是个人合伙，且刘正领在本案中没有任何责任，刘西伍要求刘正领承担赔偿责任没有依据；2、刘西伍受伤后，操作升降机的李赛已赔偿，刘西伍不应再要求刘正领赔偿。综上，刘正领一审请求驳回刘西伍对其诉讼请求。
李建一审答辩称：操作升降机的李赛不是李建的工人。刘西伍已经和李赛达成赔偿协议，不应再要求其他人赔偿。
一审法院查明：刘正领是个体建筑负责人，刘西伍随刘正领从事建房活动。2011年5月，刘正领安排刘西伍到李小朋家建房。同年5月11日11时许，李小朋购买李建的楼板，李赛负责吊装。李赛在吊装楼板过程中，吊装楼板的挂钩碰到刘西伍，并致刘西伍从二层楼房上摔至地面受伤。刘西伍受伤后被送至宿州市立医院救治，于2011年8月8日出院。入、出院诊断为：1、闭合性颅脑损伤；弥漫性轴索损伤；蛛网膜下腔出血；2、右眼外伤；3、头面部软组织伤；4、全身多处软组织伤；出院时并诊断：1、原发性脑干损伤；2、左桡骨远端粉碎性骨折；3、肘部感染；4、双侧额叶硬膜下积液。刘西伍出院时情况为：患者生命体征平稳，认人不清、行走障碍、二便失禁、智力低下、认知性性格改变，右眼失明，肢体活动障碍。出院医嘱：1、继续对症治疗；2、注意休息……。刘西伍住院89天，支出医疗费143906.40元。经医生出具外购药处方，支出外购药费用275元。2012年2月9日，刘西伍因脑出血后遗症、脑梗塞、右眼失明入住宿州市埇桥区沱河街道社区卫生服务中心医院治疗，至2012年2月29日出院，支出医疗费1922.85元，可报费用1814.85元，不可报费用108元，个人自付金额367.85元。2012年3月3日，安徽皖北医院司法鉴定所鉴定意见：1、刘西伍的头部损伤属于四级伤残。2、刘西伍的护理依赖程度属于完全护理依赖。
另查明：李赛吊装楼板费用属李小朋负担。2011年7月14日，刘西伍与李赛达成赔偿协议，由李赛赔偿各项费用100000元。刘西伍在宿州市立医院的医疗费已在宿州市立医院新型农村合作医疗报销10000元。
一审法院认为：刘西伍诉称其是刘正领的工人，刘正领否认，但刘西伍、刘正领申请的证人能证明给李小朋家建房的人员均由刘正领指派，工种及工资均由刘正领确定，工作时间由刘正领记录，工钱由刘正领结算。故刘西伍与刘正领之间的雇佣劳动关系成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”刘正领对刘西伍在建房过程中从二层楼顶摔落致伤而造成的损失应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。刘西伍从事建房活动，应当知道在建房中的安全防护措施及吊装楼板中的危险性，但没有尽到保护自身安全的注意义务，致使事故的发生，应当承担相应的过错责任。依照相关规定，参照2012年度安徽省国民经济与社会发展统计公报的相关数据，确认刘西伍的损失如下：宿州市立医院医疗费133906.40元（医疗费143906.40元，扣除新型农村合作医疗已报销医疗费10000元），外购药275元；在宿州市埇桥区沱河街道社区卫生服务中心住院治疗实际承担医疗费367.85元；住院期间护理费12136.33元（（40640元／年÷365天）×109天）、误工费16387.04元（刘西伍为农村居民，计算至定残日前一天为56.12元／天×292天）、评残后的护理费99140元（完全护理依赖应为124640元（6232元／年×20年），依据刘西伍的请求确定）、住院伙食补助费2180元（20元／天×109天）、营养费2180元（20元／天×109天）、伤残赔偿金87248元（6232元／年×20年×70%）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费500元，合计384320.62元。刘正领承担60%的赔偿责任即230592.37元（384320.62元×60%），扣除李赛已赔偿的100000元，刘正领应赔偿刘西伍130592.37元（230592.37元－100000元）。李小朋是所建房屋的所有人，农村低层房屋建设不需要具备建筑资质，故刘西伍对李小朋的诉讼请求，不予支持。李建与李赛不是雇佣关系，且李建也不承担吊装楼板的费用，故刘西伍对李建的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、刘正领于判决生效后30日内赔偿刘西伍医药费、误工费、护理费、定残后的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用合计130592.37元；二、驳回刘西伍对李小朋、李建的诉讼请求。案件受理费6100元，刘西伍承担3000元，刘正领承担3100元。
刘正领不服一审判决，向本院提出上诉称：1、刘正领没有安排刘西伍到李小朋家建房，记工单及李小朋一审提供的领款9048元证据，能够证明李小朋家建房是按工结算。李小朋依据记工单将款付给刘正领、郭某，由刘正领、郭某再分发给大家，刘正领不是接受刘西伍劳务方；也能证明李小朋支付给刘正领工具钱，刘正领不存在承包李小朋家建房工程，刘正领不是刘西伍的雇主。公安机关没有核实证人证言的真伪，也没有其他证据印证，一审法院对公安机关的询问笔录认定错误，对刘正领提交的证人证言效力否定错误。刘正领提交的证人证言并没有证明“李小朋家建房人员均由刘正领指派”，但能证明工资及工种是李小朋审查、确认，刘正领和郭某一同经手从李小朋处领取工资。记工单只能说明按照李小朋要求记录每人工作时间，不能由此推定记录就是包工。刘正领与郭某一起领取大家工钱不能视为刘正领包工，更不能视为刘正领雇佣刘西伍，且如果是包工，承包费不能是9048元，也不能是刘正领和郭某一起“经手”领取工资款，也不能另外支付工具钱。李小朋在公安机关自认按工结算工资，说明刘正领没有获得任何利益。2、按照相关规定，护理期限计算不应超过20年。刘西伍仅提交医疗费发票复印件不具有证明效力，故一审计算护理费、医疗费错误。3、案外人李赛是侵权人，应该由李赛赔偿。刘西伍与李赛达成的赔偿协议合法有效，刘西伍在接受李赛支付的赔偿款100000元后，不得再就赔偿事宜主张任何权利。对刘西伍的实际损失超出协议约定的赔偿额部分，应视为刘西伍对自己权利的放弃，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刘西伍选择了李赛赔偿，就丧失了对刘正领的请求权。因此，无论刘正领是否是雇主，刘西伍放弃李赛应赔偿部分，无权再另行主张他人赔偿。综上，刘正领二审请求撤销一审判决，驳回刘西伍对刘正领的诉讼请求。
刘西伍答辩称：1、李小朋建房的工人由刘正领委派、分配工种、给付工资、核实工作时间，一审认定刘正领与刘西伍之间存在劳务关系，刘正领的该项上诉理由不能成立；2、刘西伍属于完全护理依赖，一审判决计算护理费正确；3、李赛是驾驶员，不是合法的侵权赔偿义务人，李赛基于双方相互的关系，自愿赔偿刘西伍的损失100000元，不能说明刘西伍放弃要求其他人赔偿的权利。根据相关规定，刘西伍既可以要求侵权人赔偿也可以要求雇主赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘西伍请求驳回上诉，维持原判。
李建未答辩。
当事人所举证据与一审相同，质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：1、刘西伍提供的宿州市立医院住院发票复印件上盖有宿州市立医院新型农村合作医疗专用章，并注明“原件已留我处已报壹万元整”；2、刘西伍主张定残后的护理费按每年4957元计算。
本院二审查明本案的其他事实与一审一致。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、刘正领与刘西伍是何关系；2、一审判决计算护理费、医疗费是否正确；3、刘西伍与案外人达成赔偿协议后可否再向刘正领主张权利。
（一）关于刘正领与刘西伍是何关系问题
刘正领及刘西伍申请证人郭某、朱某、刘某、赵某甲、赵某乙出庭作证均陈述，刘正领安排工人工作并支付工人工资，结合李小朋陈述，刘正领是包工头，承包李小朋房屋建筑，能够认定刘正领与刘西伍之间的雇佣关系成立。刘正领上诉提出其与刘西伍不存在雇佣关系的理由证据不足，本院不予采纳。
（二）关于一审判决计算护理费、医疗费是否正确问题
由于刘西伍在宿州市立医院新型农村合作医疗中心报销部分医疗费，发票原件在该中心留存，刘西伍在一审法院举证的医疗费发票虽系复印件，但该复印件上加盖有宿州市立医院新型农村合作医疗专用章，并经一审法院核实，能够认定。刘正领上诉提出复印件不能作为证据采信的理由不能成立，本院不予采纳。住院期间的护理费与定残后的护理费是两项不同的损失费用，不存在交叉情形，且相关规定是定残后护理期限的确定最长不能超过20年，并非住院期间的护理期限与定残后的护理期限合计不能超过20年，故刘正领上诉提出刘西伍的护理期限计算不应超过20年，一审法院计算护理费错误的理由于法无据，本院不予采纳。
（三）关于刘西伍与案外人达成赔偿协议后可否再向刘正领主张权利问题
刘西伍与刘正领是雇佣关系，刘正领是雇主，刘西伍是雇员。本案中，刘西伍被案外人致伤，刘西伍可以要求刘正领承担赔偿责任，虽然相关法律规定刘正领承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，但刘正领追偿的部分是第三人应承担赔偿责任的部分，而非雇主对雇员受害的亦有过错而应由雇主自身承担的赔偿责任，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，雇员受害的，雇主应承担与其过错相适应的赔偿责任，故刘正领应承担因其未提供安全生产条件的过错给刘西伍造成损失的赔偿责任。本院综合考虑裁量刘正领赔偿刘西伍损失的责任比例为20%。刘正领上诉提出不应对刘西伍损失承担赔偿责任的理由于法不符，本院不予采纳。
综上，刘西伍的损失为：医疗费134549.25元（133906.40元（143906.40元－宿州市立医院新型农村合作医疗已报销10000元），外购药275元；在宿州市埇桥区沱河街道社区卫生服务中心住院治疗实际承担医疗费367.85元）、误工费16387.04元、营养费2180元、住院期间护理费12136.33元、评残后的护理费99140元、住院伙食补助费2180元、伤残赔偿金87248元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费500元，合计384320.62元。刘正领应赔偿刘西伍76864.12元（384320.62元×20%）。虽刘正领的上诉意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回，但一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、三款、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2012）宿埇民一初字第02568-1号民事判决第二项，即“驳回原告刘西伍对被告李小朋、李建的诉讼请求”；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2012）宿埇民一初字第02568-1号民事判决第一项、“由被告刘正领在本判决生效后30日内赔偿原告刘西伍医疗费、误工费、护理费、护理依赖费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用合计130592.37元”；
三、上诉人刘正领于本判决生效后三十日内赔偿被上诉人刘西伍医疗费、误工费、住院期间护理费、定残后护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，合计76864.12元；
四、驳回被上诉人刘西伍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6100元，被上诉人刘西伍负担4880元，上诉人刘正领负担1220元；二审案件受理费6100元，上诉人刘正领负担1220元，被上诉人刘西伍负担4880元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一四年四月四日
书记员 郜周伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次回重审。