黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民二终字第1号
上诉人（原审被告）齐齐哈尔市第一医院，住所地齐齐哈尔市龙沙区公园路**号。
法定代表人陈宏，该院院长。
委托代理人秦一璁，该院信访办科员。
委托代理人高岩，黑龙江嵩岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟宪义，男，1944年11月11日出生，汉族，依安农场退休职工。
被上诉人（原审原告）夏国云，女，1947年7月17日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）孟繁瑞，男，2000年5月7日出生，汉族，依安三中学生。
三被上诉人共同委托代理人刘文佰，黑龙江中庆律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔市第一医院（以下简称第一医院）因与被上诉人孟宪义、夏国云、孟繁瑞医疗损害责任纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2013）龙民初字第1125号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人第一医院的委托代理人秦一璁、高岩，被上诉人夏国云及其委托代理人刘文佰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月15日晚9点左右，孟庆林因驾驶摩托车摔伤被送到被告处就诊。诊断为舌外伤、牙曹突骨折。急诊全麻下行清创缝合术，术后意识不清转入ICU呼吸机辅助呼吸。6月22日意识转清，因舌组织瓣部分坏死，行二次全麻下清创缝合术，6月23日，意识转清，呼吸机支持治疗一周，给予试验脱机，拔除气管导管。拔出气管导管后患者呼吸困难明显，给予口咽通气道，但呼吸困难无明显缓解，口唇发绀，给予面罩接呼吸机辅助呼吸，后给予鼻气管插管未成功，患者心率42次／分，并进行性下降，改为经口气管插管成功，呼吸机辅助呼吸，同时患者呼吸，心跳骤停，持续胸外按压，患者恢复窦性心律，补充诊断：呼吸心跳骤停，缺血缺氧性脑病，于2011年6月29日15时05分抢救无效临床死亡。孟庆林在齐市第一医院门诊花费医疗费485元、在依安人民医院门诊花费380.70元，依安县中医院门诊花费1，510.00元，120急救费1510元，输血急救费420元。在被告处住院49天，住院期间孟庆林交纳住院押金93000元，住院费用共计160，189.01元，双方尚未结算。原告方共支出交通费716元。原告孟宪义、夏国云系孟庆林的父母，二人有三个子女，二人为依安农场退休职工，孟宪义月工资1，843.52元，夏国云月工资858.50元、孟宪义体弱多病，孟繁瑞系孟庆林儿子。原告孟庆林生前无固定收入。由夏国云交纳2200元鉴定费，经齐齐哈尔市医学会医疗事故技术鉴定委员会鉴定，出具齐医鉴2012第24号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为，本病例不属于医疗事故。原告夏国云委托黑龙江孟繁旭律师事务所姜蕊律师代理医疗纠纷，受托参与司法鉴定，黑龙江孟繁旭律师事务所收取夏国云手续费200元，代理费4900元，委托黑龙江新讼司法鉴定中心对孟庆林的死亡与医方的医疗行为是否存在因果关系及参与度，医方的医疗行为是否存在过错进行鉴定，交纳鉴定费4500元。2013年6月27日黑新讼司鉴中心（2013）临鉴字第4-181号鉴定意见书，鉴定分析说明阐述：查阅送检的病案资料记载，伤者以舌外伤入院，入院时意识不清，医方对原发性脑损伤未加描述，忽视了复合伤，入院诊断不全面。伤者舌外伤一周内行两次全麻下清创缝合术，气管插管一周内行两次全麻下清创缝合术，气管插管一周，生命体征平稳后即拔除氧管导管，拔除后伤者即出现呼吸困难，说明对拔管的时机及适应症掌握不当，对长期气管插管引起声门水肿，舌外伤术后舌后坠及原发脑外伤，创伤性湿肺对呼吸道通畅的影响及后果估计不足、注意不够，对拔管后发生呼吸困难，采取的抢救措施欠妥，二次插管困难时间过长，延误了有效的抢救时机，导致呼吸心跳骤停，复苏后出现缺血缺氧性脑病，最终导致患者临床死亡。鉴定意见：医院的医疗行为存在过错，孟庆林的死亡与医方的医疗行为存在因果关系，对伤情的后果估计不足，抢救措施欠妥，应负主要责任，其参与度为70%。
原审判决认为，被告虽对律师事务所委托的司法鉴定不予认可，但经法庭释明，被告在指定期限内未提出重新鉴定的申请，故黑新讼司鉴中心（2013）临鉴字第4-181号鉴定意见书应认定合法有效。医院的医疗行为存在过错，孟庆林的死亡与医方的医疗行为存在因果关系，应按参与度为70%由被告承担赔偿责任。原告主张的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费及在医院门诊抢救时的费用系治疗孟庆林原发病的损失，与被告诊疗行为是否存在过错无关，应由原告自行承担。因本病例不属于医疗事故，所以，原告主张的医疗事故鉴定费本院不予支持。原告孟宪义、夏国云有生活来源，不符合给付被抚养人生活费的条件，原告的此项诉讼请求本院不予支持。原告为司法鉴定支出的律师代理费不是此案必需的费用，本院不予支持。孟繁瑞的被抚养人生活费计算有误，本院予以调整。原告主张的死亡赔偿金、丧葬费、司法鉴定费、住院治疗期间的医疗费符合法律规定，本院予以支持。因被告的医疗行为存在过错，给原告造成了精神损失，故应酌情给付精神抚慰金10，000.00元。被告的答辩意见本院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告齐齐哈尔市第一医院赔偿原告孟宪义、夏国云、孟繁瑞死亡赔偿金400，644.00元（死亡赔偿金355，200.00元＋被抚养人孟繁瑞生活费45，444.00元）、丧葬费19，299.00元，鉴定费4500元，合计424，443.00元的70%即297，110.10元，被告齐齐哈尔市第一医院赔偿三原告精神抚慰金10，000.00元，两项合计307，110.10元；二、被告齐齐哈尔市第一医院返还原告孟宪义、夏国云、孟繁瑞医疗费用44，943.30元（93，000.00元-160，189.01＊30%）。综上，被告齐齐哈尔市第一医院应给付三原告352，053.40元。以上判决内容，于本判决发生法律效力后即履行。三、驳回原告孟宪义、夏国云、孟繁瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，955.00元（已交2000.00元，未交的6，955.00元缓交至执行时），由被告齐齐哈尔市第一医院承担6，581.00元，原告孟宪义、夏国云、孟繁瑞承担2，374.00元。
判后，第一医院不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人原审诉讼所称与事实不符。上诉人在对患者诊疗过程中，没有违背医疗操作常规，拔管是根据该患病情适用而进行，医方发现患者呼吸困难、急促时，医方就已对其给予了相应的处置。所以，被上诉人在原审诉讼所称与事实不符，不应予以采信；2、上诉人在医疗行为中并无过错，且已尽告知义务，不属医疗事故，对患者死亡的结果不应承担民事赔偿责任。根据齐齐哈尔医鉴（2012）24号“医疗事故技术鉴定书”第九项结论，本病例不属于医疗事故。根据《医疗事故处理条例》第四十九条之规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任；3、原审法院以黑新讼司鉴中心（2012）临鉴字第4-181号鉴定意见书作为定案依据，属有悖于法律规定。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条的规定，检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、当事人或者代理人到场。而该鉴定书却是由被上诉人单方委托，不属法院受案后委托，是在上诉人不知情，未提供相关材料情形下所进行的。因新讼司法鉴定中心属有利害关系当事人，上诉人曾多次申请该中心回避。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条第（三）款中规定，鉴定结论与其他证据有矛盾的，以及该条第（六）款，同一案件具有多个不同鉴定结论的，法院应委托上级法院的司法鉴定机构重新鉴定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
孟宪义、夏国云、孟繁瑞在二审中答辩称：1、医疗事故技术鉴定书不能作为民事诉讼中侵权责任的定案证据使用。侵权责任法实施后，关于医疗损害纠纷的具体适用问题，最高法院下发了两个通知。从两个通知的内容看，划定医患双方的责任、解决医患双方纠纷而进行的鉴定只有司法鉴定一个合法途径。医疗事故鉴定属于医疗卫生行政调解人阶段的行政鉴定程序，该鉴定不能直接作为民事诉讼程序中赔偿责任是否存在的证据使用。特别是该结论已经被司法鉴定结论推翻的情况下，更是如此；2、黑新讼司鉴中心（2013）临鉴字第4-181号鉴定意见书能够作为认定本案事实的证据使用。该鉴定符合最高法院两个通知的精神，且原审上诉人对该鉴定未申请重新鉴定，上诉人已经放弃了举证权利；3、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
本案二审审理期间，双方均未提供新的证据。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，患者孟庆林在受伤后到第一医院进行救治，第一医院作为医疗机构应当采取妥善的救治措施对患者进行治疗。现患者孟庆林在治疗过程中死亡。从双方诉辩的主张及本案已查明的事实来看，本案争议的焦点问题是院方的医疗行为是否存在过错以及该医疗行为与孟庆林的死亡是否存在因果关系。本案现已有两个鉴定，其中齐齐哈尔医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》（齐齐哈尔医鉴（2012）24号）认为，本病例不属于医疗事故。黑龙江新讼司法鉴定中心作出的鉴定意见书（（2013）临鉴字第4-181号）认为，医院的医疗行为存在过错，孟庆林的死亡与医院的医疗行为存在因果关系，对伤情的后果估计不足，抢救措施欠妥，应负主要责任，其参与度为70%。现第一医院上诉主张应当以医学会的鉴定为准，而不应当以新讼司法鉴定中心的鉴定为准。因医学会所作的系医疗事故鉴定，在不构成医疗事故的情况下，当事人可以申请医疗过错鉴定。且在《侵权责任法》施行以后，最高法院已明令通知各级法院对于医疗纠纷的处理，不再依照《医疗事故处理条例》，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由司法鉴定机构进行。因此，本案中医学会的医疗事故鉴定不能作为认定院方有无过错的依据，而应当以新讼司法鉴定中心的鉴定为准。虽然本案中新讼司法鉴定中心的鉴定是被上诉人单方申请委托，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。因在原审法院向第一医院释明是否就该鉴定申请重新鉴定时，第一医院明确表示不申请，且第一医院也未提供证据证实该鉴定在程序及实体上存在问题。因此，本院对该鉴定亦予以采信。现第一医院在二审审理中申请重新鉴定，因其在原审中已经放弃了鉴定权利，视为对该鉴定意见的认可。二审申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。关于原审判决第一项认定的赔偿数额问题，第一医院表示均不认可但并未说明理由且未提供证据，故本院对该项判决数额予以认定。关于原审判决第二项医疗费的问题，第一医院认为孟庆林治疗过程中实际发生的费用为160，189.01元，而被上诉人预交的费用为93，000.00元，认为原发性疾病治疗费用应当扣除，第一医院不应当返还被上诉人医疗费。被上诉人对治疗实际发生的费用数额表示认可，但认为被上诉人扣除30%已属于原发性疾病的治疗费。因孟庆林在第一医院治疗过程中死亡，并未产生新的治疗费用，因此孟庆林在第一医院治疗过程中所花费的医疗费均是为治疗原发性疾病所发生的费用，故第一医院不应再返还被上诉人医疗费。
综上，原审判决认定事实清楚，但裁判结果不当。第一医院的上诉主张部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2013）龙民初字第1125号民事判决第一项、第三项；
二、撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2013）龙民初字第1125号民事判决第二项。
综上，上诉人第一医院于本判决生效后即履行给付义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17，910.00元（其中一审案件受理费8，955.00元，被上诉人已交2000.00元，未交的6，955.00元缓交至执行时），由第一医院负担10，746.00元，由孟宪义、夏国云、孟繁瑞负担7，164.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨春雷
审 判 员 朱秀萍
代理审判员 左秀宏
二〇一五年三月十二日
书 记 员 赫小灵