四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民提字第341号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：白永兴，男。
委托代理人：纪国江，新疆公论律师事务所律师。
申诉人（一审第三人）：新疆凌云设计工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市青年路17号。
法定代表人：朱新昆，董事长。
委托代理人：何国强，男。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：黄明全，男。
委托代理人：任洪，四川成高律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：李小玉�女。
白永兴、新疆凌云设计工程有限公司（简称凌云公司）因与黄明全、李小玉合伙纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2012）广民终字第329号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2013年4月8日作出川检民行抗字（2013）39号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月4日作出（2013）川民抗字第48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员陈宇博出庭。白永兴及其委托代理人纪国江、凌云公司的委托代理人何国强、黄明全及其委托代理人任洪、李小玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青川县人民法院于2011年12月8日作出（2010）青川民初字第535号民事判决：一、终止黄明全、白永兴和李小玉2010年3月1日签订的《建筑合股协议》；二、由白永兴退还黄明全的投资款31.6万元，退还李小玉�投资款22万元；三、由白永兴支付黄明全的垫支费用64085元，支付李小玉的垫支费用51253元；四、黄明全、白永兴和李小玉合伙经营的利润共计1123855.5元，其中505734.95元利润归黄明全所有，112385.55元利润归白永兴所有，505734.95元利润归李小玉所有。黄明全和李小玉所有的利润由白永兴支付给黄明全和李小玉；五、凌云公司在黄明全、白永兴和李小玉享有的1314553.06元债权内承担连带支付责任；六、驳回黄明全的其它诉讼请求。白永兴不服一审判决，向四川省广元市中级人民法院提起上诉，该院于2012年6月29日作出（2012）广民终字第329号民事判决：一、维持青川县人民法院（2010）青川民初字第535号民事判决第一项；二、撤销青川县人民法院（2010）青川民初字第535号民事判决第二、三、四、五、六项；三、由上诉人白永兴向被上诉人黄明全返还投资款22万元和支付借款96000元。返还被上诉人李小玉的投资款22万元。同时支付黄明全在施工中垫支的费用64085元、李小玉在施工中垫支的费用及未领取的工资计51253元；四、工程现利润为1118855.45元，由凌云公司持有的工程款870912元和下坂地水利管理局以凌云公司之名收取的保留金230941元以及上诉人白永兴持有的工程款17002.45元三部份组成。分别由被上诉人黄明全、李小玉各享有45%的份额即503484.95元；上诉人白永兴享有10%的份额即111885.55元；五、上述确认的各项款项由上诉人白永兴在本判决书生效后三十日内向第三人结算领取并履行支付义务。凌云公司如未在三十日内与白永兴结算并向白永兴支付工程款，应在870912.00元工程款和207700元的履约金以及230941元的质保金共计1314553元金额内协助支付。如质保金不能足额收回，各合伙人按出资比例扣减应得；六、驳回原审原告黄明全、第三人李小玉的�它诉讼请求。
四川省人民检察院抗诉认为，四川省广元市中级人民法院（2012）广民终字第329号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1.二审判决认定三人合伙期间的可分配利润为1225193.45元证据不足。首先，根据2011年5月新疆下坂地水利枢纽主体工程监理部发出的《关于凌云公司电站厂房装修存在问题的函》以及工程发包方下坂地水利管理局于2012年5月出具的《证明》内容均表明：本案诉讼过程中，三合伙人承包施工的下坂地工程整体尚未完工，仍有部分工程项目返工，且未进行工程验收和竣工决算。根据建筑工程决算程序，只有工程验收合格并完成决算后，发包方才可能将最终决算确定的工程款余额支付给施工方，施工方也才能最终核算确认其是否盈利或亏损。其次，在本案诉讼结束后，案涉工程的施工后期，尤其是返工过程中，施工方为完成�程，得到全部工程款，势必继续投入人财物，进而增加工程成本，减少施工利润。因此，本案诉讼过程中，案涉工程并未完成，最终实际能得到的工程款及施工成本数额不能确定，案中涉及的已支付工程款仅具有工程进度款性质，不能以该款数额为依据计算三合伙人合伙进行工程施工的可分配利润。二审判决在未经工程决算，仅以实际已取得工程进度款减去已发生的开支，就认定三合伙人的可分配利润为1225193.45，其认定该事实的证据明显不足。2.二审判决以黄明全、李小玉是否认可为标准，认定三人合伙期间的工程实际开支为2104338.55元属采信证据不当。首先，本案诉讼过程中，下坂地工程并未完工，仍有部分工程项目返工，施工方为保障工程完成仍需投入人财物，从而增加工程实际开支。二审判决在案涉工程未完工，即认定该工程实际开支为2104338.55元明显不当。其次，下坂地工程施工期间，黄明全及李小玉因对白永兴管理中的账目和收支发生争议，便委托律师魏先嵬、赵应刚前往新疆进行查账及完善账务工作。魏先嵬、赵应刚在新疆期间根据白永兴的陈述，编写了66页账册。后三合伙人签订补充协议，明确约定该账册三方各执一份，各自对账册进行完善、补充，在下坂地工程结束后三方再予以核对、确认。本案庭审中，白永兴为证明其主张的工程开支情况，向法院出具了包括该66页账册在内的书证。二审法院未根据三合伙人签认的补充协议约定内容，即组织三合伙人对账册具体内容予以核对，在黄明全、李小玉未能提出充分证据，证明该账册中部分开支系虚假的情况下，即以黄明全、李小玉是否认可作为认定工程施工开支标准，否定账册记录内容，有违最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”的规定，属采信证据不当。
本院再审过程中，白永兴称，1.原审判决认定事实确有错误。（1）白永兴及凌云公司承包的下坂地工程至今尚未完工，也未进行验收和决算，原审判决错误认定该工程已完成，从而对工程所得款项进行清算，违背了客观事实。（2）《建筑合股协议》约定白永兴占55%股份，黄明全和李小玉各占45%股份。原审判决对黄明全、李小玉二人各出资22万元进行了确认，对黄明全提交的白永兴截止2010年9月累计出资28万余元，2010年9月以后出资10万元的账目清单复印件不予认可，否认了白永兴的出资行为，而按10%的认可投资比例进行确认，其认定是错误的。（3）本案实际已收�工程进度款329万元是确定的，但该款因工程尚未决算，故该款不能作为最终收入确认；工程后续返工需要支出，支出最终金额不确定；项目实际支出情况应该通过专业审计或者鉴定进行确认。2.原审判决适用法律错误。（1）《建筑合股协议》第7条约定白永兴对亏损负全责，该约定内容违反了《中华人民共和国合伙企业法》的禁止性规定，应当认定为无效。原审判决错误认定该协议全部有效，确有错误。（2）原审判决查明入伙资金22万元，有9.6万元为借款，当事人并未对借款关系提出诉讼请求，因此，原审判决偿还借款违反了相关法律的规定。（3）二审中白永兴提供了66页账册证明工程的收支情况，二审法院未根据三合伙人所签订的《补充协议》，在黄明全、李小玉未能提供充分证据的情况下，否定账册记录内容，属采信证据不当。（4）白永兴55%的股份属管理股，�审法院以现金投资数额对合同约定股份重新划分，将白永兴55%的股份调整为10%，将黄明全和李小玉45%的股份调整到90%，属于滥用裁判权。3.本案被告白永兴的经常居住地、合同签订、合同履行地均在新疆，根据相关法律规定，原一、二审法院对本案没有管辖权。白永兴请求：撤销原一、二审判决，移送有管辖权人民法院审理。凌云公司申诉称，1.我公司只和白永兴有承包关系，并不知道有黄明全和李小玉这两个人，直到我公司收到本案一审开庭传票时，才知道他们的合伙关系。凌云公司和白永兴之间是承包关系，而白永兴与黄明全及李小玉系合伙关系，本案案由系合伙纠纷，因此，我公司不应参加本案诉讼，更不能判决我公司承担责任。2.本案中，我公司的诉讼地位是第三人，李小玉的诉讼地位也是第三人，原审判决的结果是李小玉在本案中享受利益，判决凌云公�付款，没有第三人向第三人承担责任的道理，因此，原审判决存在程序错误。凌云公司请求：依法公正判决。黄明全辩称，《建筑合股协议》和《补充协议》有效。本案从业主单位收到的工程款是329万元，各方均无异议。各方对总支出存在较大争议，对总支出的有效凭证应由白永兴提供，合伙人认可的开支是210万余元，一审认定有110万余元利润，二审认定有120万余元利润，因案涉工程是国家重点工程，又是在边境上高度危险的项目，因此，该项目有较高的利润也属正常。本案中，白永兴承认没有投资，二审认定白永兴占10%的股份，是黄明全和李小玉作出让步的结果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李小玉辩称，完全同意黄明全的辩论意见。
本院再审认为，原审判决认定事实不清。为保护各方当事人的合法权益，也为了查清事实，化解纠纷�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销四川省广元市中级人民法院（2012）广民终字第329号民事判决及青川县人民法院（2010）青川民初字第535号民事判决；
二、本案发回青川县人民法院重审。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 陈明克