广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0883刑初67号
公诉机关广东省吴川市人民检察院。
被告人杨某甲，男，身份证号码×××0013，汉族，小学文化，农民，广东省吴川市人，住吴川市。因涉嫌本案于2015年12月17日被吴川市公安局治安出入境管理大队抓获，次日被吴川市公安局刑事拘留，2016年1月26日被执行逮捕。现羁押于吴川市看守所。
辩护人龙航明，广东佳业律师事务所律师。
吴川市人民检察院以吴检诉刑诉（2016）65号起诉书指控被告人杨某甲犯开设赌场罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。在审理过程中，因需补充查明被告人杨某甲的部分犯罪事实，根据公诉机关的建议，本院决定延期审理一次。吴川市人民检察院指派代理检察员吴颖娴出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人龙航明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴川市人民检察院指控，2015年11月3日至2015年12月15日，被告人杨某甲伙同“盲三”在“盈彩”网（六合彩赌博网站，网址：g61.k1267.net）上开设代理账号（账号：aq01，密码gsh718）发展十一个下线会员，向下线会员提供“盈彩”网操作投注。其中杨某甲发展的下线会员有肖朋（会员名称“肖”，会员账号“ak08”）、刘某（会员名称“玲”，会员账号“ak05”，另案起诉）、龚某梅（会员名称“冬”，会员账号“ak03”）、程某杰（会员名称“牛”，会员账号“ak01”）。
2015年11月份期间所发生的十二期（第127期至第138期）“六合彩”赌博中，杨某甲伙同“盲三”在“盈彩”网上使用代理账号aq01收受肖朋、刘某、龚某梅、程某杰等下线会员投注“六合彩”赌博，下注金额共1273182元，共赢了166009元。杨某甲便与“盲三”按约定的分成比例进行分成。
公诉机关为指控的事实提供了相应证据，认为被告人杨某甲无视国家法律，以营利为目的，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受“六合彩”投注，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据刑诉法规定，提请本院依法判处。
被告人杨某甲对公诉机关指控其犯开设赌场的罪名和犯罪事实不持异议，但其辩称：“盈彩”网上的代理账号、密码不是其本人持有的，与“盲三”约定的分成比例是按照赌博网站整体输赢情况的10%，其不认识龙某。
被告人杨某甲的辩护人提出以下辩护意见：一、关于罪名。被告人的行为性质为聚众赌博而非开设赌场。（一）并非在网络上组织多人进行赌博都是开设赌场。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》（最高人民法院高贵君等著）一文认为：如果行为人没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不必属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。本案中，被告人就是通过利用自己掌握的赌博网的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，因此符合聚众赌博的特征。（二）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。有学者将其归纳为三类型：一是建立型，二是代理型，三是分红型；而本案不属于其中的任何一类。被告人没有建立网站，是“盲三”给他账号和密码的，其没有上网操作过；被告人和其他人是直接参与赌博的，输赢都是自己的，即被告人没有代理他人的行为。二、关于参赌人数。被告人承认了11个，其中4个是他发展的，7个是“盲三”发展的。如果是共同犯罪，参赌人数当然是11个，但如果不是共同犯罪，则只能认定为4个。而关于共同犯罪的问题，本案中只有被告人自己的供述，没有“盲三”的口供印证，因此根据疑点利益归于被告的原则，不宜认定为共同犯罪，不宜认定参赌人数为11人。三、关于量刑。建议判处缓刑。
经审理查明：2015年11月3日至2015年12月15日，被告人杨某甲伙同“盲三”（年龄四十多岁，身高一米七几，中等身材）在“盈彩”网（“六合彩”赌博网站，网址：g61.k1267.net）上开设代理账号（账号：aq01，密码gsh718）发展十一个下线会员，向下线会员提供“盈彩”网操作投注。两人约定：以该赌博网站整体输赢情况计算，按照比例分成。后，杨某甲与“盲三”各自发展会员。其中，杨某甲发展了四名下线会员：肖朋（会员名称“肖”，会员账号“ak08”）、刘某（会员名称“玲”，会员账号“ak05”，另案起诉）、龚某梅（会员名称“冬”，会员账号“ak03”）、程某杰（会员名称“牛”，会员账号“ak01”）。
2015年11月份期间所发生的十二期（第127期至第138期）“六合彩”赌博中，被告人杨某甲伙同“盲三”在“盈彩”网上使用代理账号aq01收受肖朋、刘某、龚某梅、程某杰等下线会员投注“六合彩”赌博，下注金额共1273182元，共赢了166009元。杨某甲便与“盲三”按约定的分成比例进行分成。
上述事实，被告人杨某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实：1、被告人杨某甲的供述及辩解；2、证人杨某乙、刘某、龙某的证言；3、调取证据通知书以及清单、中国电信客户资料及详单、中国移动客户资料及详单；4、现场勘验检查工作记录及现场照片、搜查证和搜查笔录、检查笔录以及辨认笔录；5、受案登记表、立案决定书；6、到案经过、犯罪嫌疑人归案情况说明；7、计算机网页截图打印软件、投注金额明细表；8、违法犯罪记录查询情况说明；9、户籍证明。
关于被告人杨某甲的辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：1、第一，被告人杨某甲曾多次供述：其与“盲三”是合伙在网络上接受他人投注，并约定好：按照该赌博网站整体输赢情况计算，杨某甲占输赢情况的10%，“盲三”占输赢情况的90%；其先后发展了4名下线会员，其中包括刘某（会员名称“玲”，会员账号“ak05”）。第二，证人刘某陈述，其用电脑为赌具，收受“阿肥”、“阿连”、“阿福”、龙某等人的投注，再从网上投注给其上线杨某甲；其每月与杨某甲交收一到两次。第三，证人龙某陈述，其接受“阿清”、“矮仔”、“林春芹”、“张国敏”等人的投注，之后将赌资转交给其母亲刘某，由其母亲再转交给上家，有人赢的话就从其母亲处拿钱交给投注的人。综上分析三点，被告人杨某甲的供述与证人刘某、龙某的证言相互吻合，相互印证，因此应当予以采信，即被告人杨某甲是为“盈彩”网担任代理，接受他人投注，并参与网站的利润分成，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，被告人杨某甲的行为已经构成开设赌场罪，应依法惩处。2、本案中，被告人杨某甲与“盲三”合作，开设代理账号，发展肖朋、刘某、龚冬梅、程杰等十一名下线人员，并接受他人的投注，参与网站的利润分成；这已经说明被告人杨某甲和“盲三”有共同犯罪的故意，客观上实施了共同的犯罪行为，因此属于共同犯罪，即应认定本案的参赌人数为11人。3、本院将会按照查明的事实与证据，根据法律的规定综合考虑被告人的情节，对被告人定罪量刑。
本院认为，被告人杨某甲无视国家法律，以营利为目的，伙同他人为“盈彩”赌博网担任代理，接受“六合彩”投注，并参与该网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人杨某甲在为该网站担任代理期间，接受他人投注金额达1273182元，已属情节严重；被告人杨某甲到案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法可从轻处罚，本院决定对其从轻处罚。辩护人提出的关于“被告人的行为性质是聚众赌博不是开设赌场”以及“不是共同犯罪，参赌人数不是11人”的辩护意见与本案查明的事实不一致，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人杨某甲有期徒刑三年至四年，并处罚金。经查，公诉机关的建议符合本案事实，与被告人的罪责刑相适应，本院决定予以采纳。鉴于被告人杨某甲是初犯，认罪、悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。根据被告人杨某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五条、第十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林华景
代理审判员 林嘉瑜
人民陪审员 钟 敏
二〇一六年九月十二日
书 记 员 谷晓松
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社会没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。