陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕10刑终28号
原公诉机关陕西省镇安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡建，男，1983年12月11日出生，汉族，初中文化，居民。2011年10月20日因犯盗窃罪被四川省彭州市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元，于2014年4月17日被假释，假释考验期自2014年4月17日起至2015年9月12日止。2015年7月29日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于镇安县看守所。
辩护人刘珍，陕西安业律师事务所律师。
镇安县人民法院审理镇安县人民检察院指控被告人胡建犯盗窃罪一案，于二〇一六年二月二十五日作出（2016）陕1025刑初17号刑事判决。宣判后，被告人胡建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月1日10时许，被告人胡建同候某某（在逃）从四川省达州市驾驶一辆银灰色无牌小轿车窜至镇安县城，开车在镇安县县城中心广场各银行附近踩点，后将车停在鸿锦商务酒店院内，用陈某某的身份证登记并入住该酒店。次日8时许，被告人胡建同候某某驾车沿迎宾路由东往西行驶，并将车停在县城三角公园附近迎宾路北侧，后二人步行至中心广场西侧农业银行附近，发现被害人徐某某从中心广场西侧农业银行取款出来，被告人胡建便主动上前和徐某某搭讪，得知被害人为退休教师，便假称自己为被害人的学生等为由，佯装邀请被害人去他家认门，当见候某某进入饮司商城院内后，便将徐某某骗至饮司商城院内一单元楼梯房。候某某提前将一沓人民币丢在楼梯内，被告人胡建和被害人徐某某一同走上该单元楼梯上数个台阶时，胡建在楼梯上捡起一沓人民币装在身上，二人继续上楼至一楼到二楼平台时，候某某下楼问二人是否捡到一沓人民币，被害人还未回答，胡建说没有谁捡到钱，候某某下楼，二人继续上楼，当走到该单元楼二楼与三楼之间的平台时，候某某又从楼下返回，以自己的钱有记号标记为由假称要搜身核实，胡建便主动掏出自己的随身物品让候某某看，当候某某欲看徐某某的手提包时，徐某某将自己装钱的包抱在怀里不允许看，胡建见状从徐某某怀里拿过包。候某某趁机与徐某某搭讪以到派出所核查处理的方法转移徐某某的注意力，此时胡建将包内的25400元现金掉包盗取，便主动要求自己同候某某去派出所核查，欲离开时徐某某要求胡建还包，胡建将一个打了数个结的紫色袋子递给徐某某，并说徐某某的包在袋里，便与候某某一同下楼，被告人胡建与候某某快速离开饮司商城院子后，一同搭乘出租车赶至三角公园，立即驾驶预先停放在此处的车辆逃离镇安县。徐某某接过并解开袋结发现包内25400元现金不见后，当即追赶二人至饮司商城门外未果，即打电话告知其子毛某某，毛某某随即赶至现场并一同到公安机关报案。
另查明，被告人胡建于2011年10月20日因犯盗窃罪被四川省彭州市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。被告人于2014年4月17日被假释，假释考验期自2014年4月17日起至2015年9月12日止，假释考验期时间为1年4个月25天。
原审法院认为，被告人胡建以非法占有为目的，伙同他人采取掉包的方式，以秘密手段，窃取他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人伙同他人，分工明确，相互配合，共同实施盗窃行为，系主犯，依法应予惩处。公诉机关指控被告人胡建犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人胡建在假释期间内再犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第八十六条一款、第七十一条、第六十九条之规定，判决：一、撤销四川省成都市中级人民法院对被告人胡建假释的刑事裁定书。二、被告人胡建犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；与原假释剩余刑期一年四个月二十五天，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人胡建及其辩护人提出，1、上诉人胡建想通过掉包的方式哄骗徐某某钱财，并未秘密窃取，故上诉人胡建的行为属诈骗而不是盗窃；2、被害人徐某某尚未主动交出钱财就一直呼喊，上诉人胡建怕事情败露就逃离了现场，其并未取得徐某某的25400元现金，应属诈骗未遂，原审对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定被告人胡建犯盗窃罪的事实清楚、正确。有经原审公开开庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、接处警登记表、立案决定书、到案经过等证明案件来源及上诉人胡建到案情况。
2、上诉人胡建户籍证明，证明胡建的身份情况。
3、（2011）彭州刑初字第184号刑事判决书证明胡建于2011年10月20日因犯盗窃罪被彭州市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。刑期自2011年3月13日至2015年9月12日止。
4、假释证明书1份证明胡建于2014年4月17日被假释，假释考验期自2014年4月17日起至2015年9月12日止。
5、在逃人员登记信息表1份证明同案犯候某某在逃。
6、上诉人胡建电话号码基站服务区域查询记录证明被告人活动轨迹情况。
7、搜查笔录及搜查扣押的上诉人胡建的眼镜、T恤衫、手包等物证及照片，可与监控视频中将被害人徐某某骗至饮司盗取财物的人的装扮相互印证。
8、农业银行取款凭条证明被害人徐某某案发当天即2015年6月2日取款25400元。
9、证人毛某某证言证明，2015年6与2日10点左右，他接到母亲徐某某的电话说在饮司院子内让人骗去了25400元钱，遂当即报案，后其母在民警调取的监控视频上看到骗她的人的事实。
10、被害人徐某某陈述证明，2015年6月2日早9时40分她在镇安县前街中心广场农业银行柜台取了25400元人民币，取完后走到县城建局门口时，遇见一个30来岁、较胖、身高约175公分，身穿灰白短袖的男子过来和她说话，问她及她老伴的身体情况，声称自己在电力局上班，让她去他家认门，并带她往饮司院内家属院走，并邀请一块上楼看看，刚进单元楼上了几个台阶后，这个男子在地上捡到了一沓钱，随后装在自己的裤子口袋，二人继续上楼，这时从楼上下来一个个子稍矮点男子说他钱丢了，并问他们捡到钱没，她还没来及说话，高个子就说没看见钱，矮个子男的就下楼了。下楼后高个子男的让她别管，没走几个台阶那个矮个子男子又返回来说楼上就他俩，要搜身，说他自己的钱他认识，当时和她一块的那个男的就将身上的包打开让矮个子男子看，那个矮个子男看了后又要看她的包，她就没让看，将装钱的包抱在怀里，这时高个子男子就从她怀里把包抢过去，刚抢过去，矮个子男让她和他一块去派出所，这时高个子男的就说他和矮个男子去派出所就不让她去了，她就问她的包，高个男子就给她一个紫色的袋子说她的包就在里面，两男子就走了，她拿过袋子一看递给她的包还绑了三四个结，解开后打开自己的包发现包内25400元钱不见了，下楼没看到两人，便给儿子打电话，儿子到她跟前就报警了，在她自取钱后到丢钱期间只有那个高个子男子动了她的包。
11、监控视频资料和被害人徐某某辨认笔录证明，证明上诉人胡建与同案候某某在镇安县的活动轨迹及实施犯罪的路线以及被害人徐某某能够辨认出监控视频中骗其现金的两个人体貌特征，并能指认出给定照片9号（胡建）即为骗走其现金的高个子男子，指认出给定照片2号（候某某）即为骗走其现金的矮个男子的事实。
12、现场勘验笔录及上诉人胡建辨认笔录、现场指认照片等证据证明案发现场及被告人指认作案现场的情况，其中被告人胡建指认现场照片（图四）和辨认笔录证明，上诉人胡建在（图四）手指所指的地方摸了徐某某的包后离开现场。
13、上诉人胡建供述证明，他自己眼睛散光，平时戴眼镜，来镇安也戴有眼镜，案发前一天他与比他矮点外号叫“孟老四”（即候某某）的男子开一辆银灰色现代牌小轿车来到镇安县，当天开车到县城四周转，“孟老四”用身份证登记了镇安一酒店房间并入住。次日，二人到镇安县城中心广场，“孟老四”见一老太太从银行出来对他说那老太太身上肯定有钱，就说咱们去用掉包的手段搞一下，他就上前搭讪，“孟老四”在旁边看着，知道对方是退休教师后，他就说自己是她学生，在电力局上班，并邀请老太太到他家认门。见“孟老四”提前进入饮司院内后，便以此为由将老太太骗至一单元楼内，在楼梯处捡了一叠“孟老四”事先准备好的钱后，他和老太太上到二楼休息台，“孟老四”从楼上下来假装遇见他，问他谁捡到钱了，他就说没有，“孟老四”就下楼了，他和老太太继续上楼，上到二楼与三楼之间的平台时，“孟老四”上来说他自己的钱有标记，可以认出来，提出要搜身，他就主动把他的包拿给“孟老四”看，“孟老四”说不是，后又要看老太太的包，老太太就喊：“你是干什么的？”，他和“孟老四”怕有人找麻烦就跑了。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡建以非法占有为目的，伙同他人并相互配合，采取掉包的方式窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。对上诉人胡建及其辩护人提出胡建的行为是诈骗不是盗窃的辩护意见，经查，上诉人胡建伙同他人主动与被害人徐某某搭讪，取得被害人徐某某信任的行为是为实施犯罪所作的犯罪预备，被害人徐某某也并未基于上诉人胡建的欺骗行为而信以为真主动交付财物，不符合诈骗罪的构成要件；在犯罪实施过程中，上诉人胡建虽实施了欺骗行为，但其欺骗行为在非法取得他人财物上不具有直接和关键意义，而上诉人胡建趁其同伙转移被害人徐某某注意力之机，以掉包的方式窃取被害人钱财属于秘密窃取，是犯罪目的得以实施的关键，符合盗窃罪的构成要件，故上诉人胡建及其辩护人提出胡建不构成盗窃罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人胡建及其辩护人提出胡建属犯罪未遂的辩护意见，经查，被害人徐某某陈述能够证明其当天在银行取现金25400元，后被上诉人胡建骗至饮司院内，胡建将其装钱的包拿去还回后包内钱已不见以及其从将钱取出到发现钱不见之间，只有胡建动了她的包的事实；上诉人胡建在侦查阶段的辨认笔录、现场指认照片等证据能够证明其在案发现场的楼梯平台上摸了徐某某的包后逃离现场的事实，可与被害人徐某某陈述其包被胡建拿去返还后钱已不见的事实相互印证，可证明上诉人胡建犯罪既遂的事实；且结合被害人徐某某与上诉人胡建素不相识，发现其包内钱不见后及时追赶上诉人胡建并报案的情况、上诉人胡建及其同伙迅速逃离镇安县城的反映表现以及上诉人胡建以前所判盗窃罪的作案手段、方式与本次作案方式相同的情况综合分析论证，能够印证被害人徐某某陈述的客观真实性，证明上诉人胡建犯罪既遂的状态，故上诉人胡建提出其犯罪未遂的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人胡建在假释考验期内再犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余高奇
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王 妍
二〇一六年四月七日
书 记 员 王译曼