浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第88号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。2011年2月11日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月，同年3月19日刑满释放；2012年10月25日因赌博被罚款人民币500元。因本案于2013年4月27日被罚款人民币500元，同日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲。2005年9月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；2011年2月11日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑九个月，同年5月19日刑满释放。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）马某。2007年9月19日因赌博被罚款人民币500元；2012年10月25日因赌博被罚款人民币500元。因本案于2013年4月27日被行政拘留五日，同年5月2日被刑事拘留，同年5月17日变更为取保候审，同年11月5日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人胡集渊。
原审被告人陈某乙。2012年8月23日因赌博被行政拘留五日。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月17日变更为取保候审，同年10月17日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人张某乙。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月17日变更为取保候审，同年10月17日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人万某。2009年1月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，同年5月8日刑满释放。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人郑某。2011年2月11日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月，同年3月19日刑满释放。因本案于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人泮某。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年10月17日变更为取保候审。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人陈某甲、张某甲、陈某乙、张某乙、马某、万某、郑某、泮某犯赌博罪一案，先后于2013年10月17日、11月28日作出（2013）杭拱刑初字第731号、第731-1号刑事判决。原审被告人张某甲、陈某甲、马某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月25日晚，被告人张某甲、陈某甲、张某乙、陈某乙、马某经事先商量，分别雇用被告人万某、郑某抽头，被告人泮某保管抽头款，在杭州市拱墅区通信商务大厦某房间内自己参与并组织他人以扑克牌“十三道”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币（以下币种同）7000余元。当日23时30分许，公安机关查获该场所，从参赌人员处扣押赌资28020元（其中陈某乙处1700元、陈某甲处5500元、张某乙处3900元均未收缴，其余16920元均已收缴）、无主款113000元（包括当日的抽头款7000余元，已收缴）及赌博工具扑克牌一副，并将上述各被告人抓获归案。
上述事实有扣押在案的赌资、抽头款及赌博工具扑克牌（均为照片），检查笔录，收缴／追缴物品决定书、证据保全决定书、证据保全清单，证人吴某、李某、许某、周某、梅某等人的证言，参赌人员的行政处罚决定书，相关被告人的违法前科材料，归案经过，户籍证明，以及被告人张某甲、陈某甲、陈某乙、马某、张某乙、万某、郑某、泮某等人的供述等证据予以证实。
原审法院根据以上事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第八条第二款之规定，以赌博罪，分别判处被告人张某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金30000元；判处被告人陈某甲有期徒刑一年二个月，并处罚金30000元；判处被告人马某、陈某乙各有期徒刑一年，并处罚金30000元；判处被告人张某乙有期徒刑十一个月，并处罚金30000元；判处被告人万某、郑某各有期徒刑十个月，并处罚金10000元；判处被告人泮某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5000元。同时判决扣押在案的赌资11100元予以没收，上缴国库，赌博工具扑克牌一副予以没收。
上诉人张某甲上诉称，相比陈某乙、张某乙，其在共同犯罪中作用与地位较小，原判量刑过重且不平衡，请求本院公正判处。
上诉人陈某甲上诉称，相比其他主犯，其在共同犯罪中所起作用较小，到案后认罪悔罪，并自愿缴纳了罚金。综上，原判量刑过重，请求本院撤销原判，依法从轻处罚。
上诉人马某上诉称，其因本案已被行政拘留五天的时间，应当折抵刑期，原判未予折抵错误；其在共同犯罪中所起作用较小，且认罪态度好，积极缴纳罚金，具有明显的悔罪表现。综上，原判量刑过重，请求本院适用缓刑。
其辩护人提出的辩护意见是：1、马某有检举立功表现，应当减轻处罚；2、马某系从犯，应当从轻或者减轻处罚，原判认定主犯有误；3、马某系初犯，认罪态度好；4、马某因本案先行被行政拘留的时间，应当折抵刑期。综上，请求本院对马某从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人张某甲、陈某甲、马某、原审被告人陈某乙、张某乙、万某、郑某、泮某赌博的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人张某甲、陈某甲、马某、原审被告人陈某乙、张某乙合伙设置赌博场所，组织、招引多人参加赌博，并从中抽头渔利，涉案赌资、抽头渔数额分别达到100000余元、7000余元，原审被告人万某、郑某、泮某明知他人实施赌博犯罪活动，仍受指使从事帮助行为，其行为均已构成赌博罪。原判定罪及适用法律正确。在共同犯罪中，张某甲、陈某甲、马某、陈某乙、张某乙起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；万某、郑某、泮某起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。马某的辩护人提出马系从犯，原判认定主犯有误的辩护意见，与查明的马某在共同赌博犯罪中所起的重要作用不符，不能成立，故不予采纳。张某甲、陈某甲、万某、郑某均系累犯，依法应当从重处罚。马某、陈某乙、张某乙、万某、郑某到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判根据本案赌资、抽头渔利数额，综合考虑各被告人在共同犯罪中所起作用、案发前的一贯表现、归案后的态度等因素，对各被告人所处刑罚并无不当。三上诉人提出关于在共同犯罪中所起作用及归案后的态度等上诉理由，原判均已予评价认定并在量刑时体现。马某的辩护人提出马具有立功情节的意见，经查，马某检举的情况至今尚未查证属实，依法不能认定为立功。综上，陈某甲、马某及其辩护人请求从宽处罚或者适用缓刑的意见，均依据不足，本院不予采纳。张某甲、马某因本案犯罪行为分别被行政拘留、行政罚款后又被判处刑罚，违反不得重复评价原则，张某甲被行政罚款500元应当折抵罚金，马某被行政拘留五日应当拆抵刑期，其刑期应至2014年10月14日止，本院予以纠正。马某及其辩护人就此所提诉辩意见成立，本院予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张某甲、陈某甲、马某的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 夏敏诙
代理审判员 陈洒洒
二〇一四年二月二十日
书 记 员 陆勋潮