广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1578号
上诉人（原审被告）：广东肇庆星湖生物科技股份有限公司，住所地肇庆市工农北路67号，组织机构代码195276751。
法定代表人：莫仕文。
委托代理人：丁涛、张晓楠，广东勤思进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈掌云，男，1979年8月26日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托代理人：熊德杭，广东开信律师事务所律师。
上诉人广东肇庆星湖生物科技股份有限公司（以下简称星湖公司）与被上诉人陈掌云因劳动争议一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民一初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈掌云于2001年3月14日入职星湖公司处工作，岗位为锅炉操作，2011年底提升为班长。双方于2011年12月7日签订书面劳动合同，劳动合同约定实行标准工时工作制，劳动者每日工作8小时，每周工作5天，正常工作时间工资按公司集体合同执行，初始工资额为850元/月。
2014年7月至2014年8月期间，星湖公司下属部门发生两起生产责任事故。2014年9月12日，星湖公司对两起事故作出处理通报，其中对陈掌云的责任认定和处理为“锅炉一班班长陈掌云没有认真检查、督促员工落实搡作规程，及时做好监督考核工作，对本次停炉事故负直接领导责任。对其8月份班长绩效考核工资全部否决，并作在岗待岗2个月处理……”。2014年11月19日，陈掌云向星湖公司提交了《待岗期间工作汇报》，称“是我本人工作不到位和对困难预计不足的预判性不够全面，我本人应承担相应的责任”。
2015年9月7日，陈掌云与星湖公司签订《解除劳动合同证明书》，确认：双方从2015年9月1日起解除劳动合同，陈掌云解除劳动合同前十二个月平均工资为3800.83元，星湖公司支付陈掌云经济补偿45610元。陈掌云于2015年9月10日领取了该经济补偿金。
之后，陈掌云向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人（指星湖公司）向申请人（指陈掌云）支付：一、加班工资10738.80元，其中2015年3月至5月加班工资7707.20元，2013年8月至2015年8月期间节假日加班工资发放不足金额3031.60元；二、离职时经济补偿不足金额6628.40元；三、2014年8月至10月工资扣罚金额6628.40元。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月作出肇劳人仲案字〔2015〕251号仲裁裁决书，裁决：一、星湖公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付陈掌云20**年3月5月期间延长工作时间加班工资350.02元；二、星湖公司自裁决书生效之日起十日内一次性补支付陈掌云20**年9月正常工资时间工资不足额部分35元；三、星湖公司自裁决书生效之日起十日内一次性补支付陈掌云经济补偿金不足部分384.98元；四、驳回陈掌云的其他所有申请请求。陈掌云对该仲裁裁决不服，遂于2015年12月15日诉至原审法院，请求：一、星湖公司立即支付陈掌云20**年9月至2015年8月平常、休息日加班费60887.6元（153天×月平工资4327.8元÷21.75天×2倍），加倍支付赔偿金60887.6元；二、星湖公司立即支付陈掌云法定节假日加班费7760.1元（13天×4327.8元÷21.75×3倍），加倍支付赔偿金7760.1元；三、星湖公司立即支付陈掌云解除劳动合同时经济补偿不足金额6628.4元；四、星湖公司立即支付陈掌云20**年8、9、10月工资错误扣罚金额6628.4元；五、本案诉讼费由星湖公司承担。
另查明：星湖公司生产安排“四班三轮”制作业方式，每班工作为8小时。2013年6月6日，星湖公司下发《关于调整基层员工司龄工资、夜餐补贴及节日加班费发放标准的通知》（星湖科技【2013】56号），规定：“从2013年6月份开始提高基层一线员工的夜餐补贴，中班由3元调整为5元，零班由4.5元调整为10元，生产一线员工和计件员工法定节日加班费标准，节日加班费标准按每天200元标准发放。班长以上管理人员、技术人员等非一线生产操作岗位的员工节日值班也按此标准执行”。陈掌云与星湖公司确认陈掌云在2013年8月至2015年8月期间共有13天法定节假日上班，星湖公司向陈掌云共支付法定节假日加班工资2600元。
庭审中，星湖公司称公司用打卡机记录考勤，提供了陈掌云的打卡记录，并提供了陈掌云20**年9月至2015年9月的工资明细表。陈掌云确认工资明细表的真实性，但认为打卡考勤记录是星湖公司单方面制作，对其真实性不予认可。对于工资表中的“夜餐”、“餐补”，星湖公司确认公司员工实行轮班工作制，每天工作8小时，在工作日0点至8点上班的，当天补贴“夜餐”10元，在工作日8点至24点上班的，当天补贴“餐补”5元。
另查明，2013年5月1日至2015年4月30日期间，肇庆市企业职工最低工资标准为1130元/月。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。一、关于上班天数如何计算的问题。星湖公司提供了考勤打印记录清单，陈掌云对其真实性不予认可。涉案工资表系由星湖公司制作，且陈掌云签名确认，双方均予以认可。陈掌云主张以工资表中的餐补内容来认定其考勤情况，原审法院予以采纳，以“餐补金额÷5元/天＋夜餐金额÷10元/天”来计算陈掌云20**年9月至2015年8月期间每月的上班天数（计算出来的天数大于当月自然天数的，以当月自然天数为上班天数），确定该期间陈掌云上班总天数为597.5天。
二、关于月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因陈掌云在2014年8月至10月期间存在被否决绩效考核工资、受在岗待岗处理情况，原审法院择陈掌云20**年6月至7月、2014年11月至12月以及2015年1月至8月的每月工资来计算其月工资，计为4025.83元。
三、关于陈掌云在2013年9月至2015年8月期间是否存在休息日加班及平常延时加班情形。星湖公司辩称陈掌云该项诉讼请求超过了其仲裁阶段所主张的范围，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条关于“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，星湖公司该抗辩意见缺乏理据，原审法院不予采纳。陈掌云在该期间工作天数为599天，期间自然天数为730天，法定节假日占22天，非法定节假日天数共708天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，星湖公司应当保证陈掌云在上述期间休息的天数为101天（708天÷7）。双方确认陈掌云存在法定节假日加班13天情形，故陈掌云在该期间非法定节假日工作的天数为584.5天（597.5天13天），享受休息日123.5天。星湖公司安排陈掌云休息的天数没有低于法定标准，故陈掌云在该期间不存在休息日加班情况。根据双方在劳动合同中关于工作时间“每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天”的约定，星湖公司实行的是工人每周40小时工作制，陈掌云在2013年9月至2015年8月期间的法定工作时间应不超过4040小时（708天÷7天/周×40小时/周），而其实际工作时间为4676小时（584.5天×8小时/天），故在平常工作中存在延长工作时间加班的情况。根据《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，星湖公司应支付陈掌云平常工作中延长工作时间工资报酬22072.65元[4025.83元÷21.75天÷8小时/天×(4676小时4040小时)×150%]。
四、关于法定节假日加班的问题。双方确认陈掌云存在法定节假日加班13天情形，根据《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，星湖公司应支付陈掌云法定节假日工资报酬7218.73元（4025.83元÷21.75天×300%×13天），扣减已支付的加班工资2600元，星湖公司应支付陈掌云法定节假日工资报酬4618.73元。
五、关于陈掌云要求星湖公司支付2014年8月至10月期间被扣罚工资的问题。陈掌云对涉案2014年8月份的安全生产事故负有一定的责任，星湖公司对其作出“否决8月份绩效考核工资”及“在岗待岗2个月”处罚，处罚期间星湖公司向其发放的工资为8月工资2770月、9月工资1765元（其中加班费200元）、10月工资2400元（其中加班费600元），没有低于肇庆市企业职工最低工资标准，也没有违反法律禁止性的规定。陈掌云要求星湖公司支付2014年8月至10月期间被扣罚工资，该诉讼请求缺乏理据，原审法院不予支持。
六、关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，陈掌云在2001年3月14日入职，后于2015年9月1日与星湖公司解除劳动合同，星湖公司应向陈掌云支付14.5个月工资的经济补偿，即58374.54元（4025.83元/月×14.5月），扣减星湖公司已支付的45610元，星湖公司还应向陈掌云支付经济补偿12764.54元。现陈掌云要求星湖公司向其支付经济补偿差额6628.4元，系其对自己民事权利的自由处分，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、星湖公司于该判决发生法律效力之日起七日内支付陈掌云延长工作时间工资报酬22072.65元；二、星湖公司于该判决发生法律效力之日起七日内支付陈掌云法定节假日工资报酬4618.73元；三、星湖公司于该判决发生法律效力之日起七日内支付陈掌云经济补偿6628.4元；四、驳回陈掌云的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元(陈掌云已预交)，由陈掌云负担4元，星湖公司负担1元。
上诉人星湖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实及适用法律均存在错误，理由：一、原审判决星湖公司支付延长工作时间及节假日工资给陈掌云属认定事实错误、适用法律不当。（一）星湖公司已及时足额支付加班费给陈掌云，无需再另行支付延长工作时间及节假日工资。按照集体合同、劳动合同以及《星湖公司关于调整基层员工司龄工资、夜餐补贴及节日加班费发放标准的通知》（以下简称《通知》），计算加班工资的日工资基数是合法的。而当地最低工资标准为每月1130元，故日加班工资计算基数为51.95元（1130元÷21.75天）。《劳动合同》约定陈掌云“正常工作时间工资按公司集体合同执行，初始工资额为850元／月”（该850元是签订合同时肇庆市最低工资标准）。《通知》约定加班工资的日工资基数为66.67元，但原审法院却以经济补偿金的月平均工资来计算加班工资的基数，排除约定错误，应予纠正。2、双方确认在2013年9月至2015年8月陈掌云节假日加班13天，按照《通知》第三点：“节日加班费按每天200元标准发放。”故日工资基数为66.67元，星湖公司按此标准实际发放了13天节假日加班工资2600元。3、非法定节假日加班，星湖公司已合理安排补休，并无拖欠加班费。星湖公司的考勤记录，对于陈掌云非节假日加班，已安排了补休。陈掌云于2015年8月仅上班一天，星湖公司全额发放了月工资，相当于补休一个月。4、原审认定上班天数有误，导致认定延长工作加班时间有误。原审按照工资表的餐补确定考勤完全错误。仲裁裁决及原审判决均按餐补费计算考勤天数大于所在月自然天数，机械推导考勤天数违背出勤的客观规律，不应作为认定出勤天数的依据。星湖公司的打卡考勤记录有准确记录，应予认定。对于加班事实，应由劳动者承担举证责任。当用人单位提供了上班考勤记录而劳动者又不能反驳的，应由劳动者承担举证不能的法律后果。（二）、陈掌云与星湖公司已就加班支付工资达成共识并履行多年，不能反悔。星湖公司每月均支付工资及加班工资，陈掌云也签名确认。陈掌云认为加班工资不足应在60日内提出异议，否则视为其同意加班工资的计发。二、加班工资应适用普通仲裁时效。（一）“劳动报酬”不包括加班费。《劳动合同法》第三十条、三十一条、第八十五条及相关司法解释、《广东省工资支付条例》区分了“劳动报酬”和“加班费”。且两者在劳动合同中的地位也不同，劳动报酬是必备条款，加班费是任意性条款。（二）劳动报酬是劳动者正常工作所取得的对价，每月工资收人可预期、确定，而加班行为具有非普遍性、临时性、短时间性，两者的保护力度不相同。（三）《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的特别规定不适用于加班费。该法对劳动报酬的仲裁时效作了特别的规定，对加班费属于非基本所得，适用普通仲裁时效，否则会放任劳动者怠于行使自己的权利。陈掌云关于加班费的仲裁时效应为一年。三、原审判决星湖公司支付经济补偿差额属认定事实错误、适用法律不当。1、本案不属解除某个员工的劳动关系，而是发生在企业生产经营陷入困境遣散员工的背景下，涉及群体性事件和社会维稳大局。2015年8月，星湖公司由于巨额亏损，生产经营陷人困境，符合法律规定的裁员情形。为尽快扭亏为盈，星湖公司计划裁员500人，并提供待岗培训、内部退休、协商解除劳动合同、终止劳动合同等四种方案供富余人员自由选择。陈掌云选择了协商解除劳动合同，并于2015年8月12日向公司提交了《买断工龄申请书》，自愿接受了安置方案并提出申请解除劳动关系、接受补偿方案后又反悔，违背诚实信用原则，不应得到支持。2、星湖公司与陈掌云解除劳动关系，依照法律及公司规章制度，发放所有款项并签署《解除劳动合同证明书》《基地总部协商解除劳动合同人员赔偿金签收表》《肇庆星湖生物科技股份有限公司员工处理决定送达回证》予以确认，陈掌云在签署文书时已清楚工资标准、经济赔偿金的计算、加班费的支付等问题，《解除劳动合同证明书》已用下划线标明月平均工资是3800.83元，经济补偿金是45610元，而原审法院在没有任何依据的前提下剔除其2014年8、9、10月份的正常上班工资来计算月平均工资，违背法律规定，应予纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉请求：1、撤销（2015）肇端法民一初字第1053号民事判决第一、二、三项，改判驳回陈掌云的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈掌云承担。
被上诉人陈掌云答辩称：星湖公司的上诉与事实不符且自相矛盾，违背法律规定。星湖公司作出的《夜餐补贴及节日加班费发放标准的通知》作为双方的约定不当，该通知是星湖公司强加于陈掌云，是公司的单方意思表示，属于规定并非约定，在签订劳动合同时初始工资与实际工资不一致，故按照合同约定工资计算加班费不正确。关于补休的问题，证据显示星湖公司并未安排补休，且补休并不能抵消加班报酬，星湖公司的打卡记录只是上班的记录并无下班记录，是星湖公司单方编造，我方不予认可。关于加班工资应否适用普通仲裁时效的问题。劳动报酬包括工资、加班工资、福利等各项收入，将工资与加班工资区别对待，认为加班工资不属劳动报酬属星湖公司个人的理解，而非法律规定。星湖公司解除劳动合同的目的是为裁减老员工，招收新员工，而非属资不抵债、经营不善的情形，损害劳动者的合法权益。解除劳动合同的经济补偿金应按每月6000多元的标准计算。
二审期间，星湖公司提供：1、《星湖科技人事制度改革暂行办法》、《关于星湖科技公司精简人员报备报告》、肇庆市人力资源和社会保障局《星湖科技公司经济裁员分流工作调研情况报告》证明星湖公司于2014年9月12日向内部公布人事制度改革办法，向富余人员提出待岗培训、内部退休、协商解除劳动合同、终止劳动合同四种安置方案，其中符合陈掌云情况的是待岗培训及协商解除劳动合同两种方案，由陈掌云自行选择。该方案向人社局报备，人社局经调研后决定裁员，认同处置方案。2、《买断工龄申请书》、《解除劳动合同证明书》、《星湖公司员工处理决定送达回证》、《基地总部协商解除劳动合同人员赔偿金签收表》证明陈掌云清楚人事制度改革方案并申请买断工龄属协商解除劳动合同，并确认解除合同前12个月平均工资为3800.83元，支付经济补偿45610元，其本人亦签名确认，应认定有效。
经质证，陈掌云认为从公司公布方案到征求意见有一年时间错误，在买断工龄时，不管员工工作多少年均以12年计算，否则将调至其他部门工作，因此，公司存在欺诈胁迫行为，因陈掌云受到公司处罚才导致月平均工资下降，其作为锅炉班长，长期加班，故星湖公司的上诉与事实不符，且考勤制度存在不科学。
案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是星湖公司应否向陈掌云支付延长工作时间工资、法定节假日加班工资及经济补偿金差额等问题。
关于日加班工资标准如何确定的问题。《广东省工资支付条例》第八条规定“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准”。第二十条规定“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，星湖公司与陈掌云于2011年签订的《劳动合同》对劳动报酬约定为：陈掌云正常工作时间的工资按公司集体合同执行，初始工资额为850元/月。而2013年5月至2015年4月肇庆市企业职工最低工资标准为1130元/月，因双方约定正常工作时间的工资低于年度最低工资标准，故应按年度最低工资标准作为陈掌云正常工作时间的工资，因月计薪天数为21.75天，故日加班工资应为51.95元/天（1130元/月÷21.75天=51.95元）。原审法院以解除劳动合同前十二个月的平均工资作为计算日加班工资的标准有误，本院予以纠正。星湖公司上诉主张依正常工作时间工资作为计算加班工资标准的理据充分，本院予以采纳。
关于陈掌云加班天数的问题。陈掌云提供的《工资明细表》已对加班事实的存在承担了举证责任，星湖公司虽提供了考勤打印记录清单，但陈掌云不予认可并认为是星湖公司单方制作，而双方均对《工资明细表》的真实性予以确认，故原审法院根据星湖公司《通知》中的夜餐补贴标准和《工资明细表》的餐补记录，对折算出的工作天数大于自然月天数的，以自然月天数计算，最后计算出陈掌云20**年9月至2015年8月期间的工作天数为597.5天并无明显不当，本院予以确认。星湖公司认为计算加班天数有误的依据不足，本院不予采纳。
关于加班费的仲裁时效及加班费数额计算的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《广东省工资支付条例》第五十四条规定“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等”。因此，延长工作时间的工资属于劳动报酬的部分，故星湖公司主张加班工资应适用一年仲裁时效限制的依据不足，原审法院计算陈掌云20**年9月至2015年8月期间的加班工资并无不当，但计算数额有误，根据《劳动合同》中双方确定的工作时间为：每日工作8小时，每周工作5天（即每周工作40小时）。该期间的自然天数为730天（即104周），陈掌云该期间的法定工作时间不应超过4160小时（104周×40小时），而陈掌云实际工作总天数为597.5天，扣除双方确认法定节假日加班13天，即非法定节假日工作天数为584.5天（597.5天13天）即4676小时（584.5天×8小时/天），即工作日加班516小时（4676小时4160小时），故星湖公司应支付陈掌云工作日加班工资5026.55元（1130元/月÷21.75天÷8小时/天×516小时×150%）。同理，因双方确认在该期间存在法定节假日加班13天，故星湖公司应支付法定节假日工资2026.05元（51.95元/天×13天×300%），陈掌云已领取13天节假日加班工资2600元，故星湖公司无需再向陈掌云支付节假日加班工资差额，原审法院认定由星湖公司支付延长工作时间工资、节假日加班工资的数额有误，本院依法予以更正。
关于星湖公司应否支付经济补偿金的问题。双方于2015年9月7日签订《解除劳动合同证明书》记载：经协商一致解除合同，星湖公司依法支付陈掌云经济补偿45610元，该证明书经双方签名确认，是双方意思表示一致的结果，无违反法律的禁止性规定，应按照约定履行义务，且陈掌云亦领取了该经济补偿金，视为其对该协议内容的认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”本案中，双方经协商就解除劳动合同及经济补偿达成一致，且经济补偿金的支付已履行完毕，陈掌云亦未能证实该协议存在重大误解或显失公平的情形，故该协议应当认定为有效，原审法院认定由星湖公司支付经济补偿金差额有误，本院予以撤销。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律部分有误，导致实体处理不当，本院予以部分纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《广东省工资支付条例》第八条、第二十条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民一初字第1053号民事判决第二、三、四项；
二、变更广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民一初字第1053号民事判决第一项为：广东肇庆星湖生物科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付陈掌云延长工作时间工资报酬5026.55元；
三、驳回陈掌云的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共15元，由上诉人广东肇庆星湖生物科技股份有限公司承担5元，被上诉人陈掌云承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二○二○一七年二月二十一日
书记员 谢煌霖