天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终93号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔祥海，男，1965年9月25日出生于天津市静海县，汉族，初中文化，住天津市津南区，户籍所在地天津市静海县。因本案于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人张宏杰、孔繁玲，天津晟准律师事务所律师。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人孔祥海犯诈骗罪一案，于二O一六年十二月二十二日作出（2016）津0110刑初712号刑事判决。原审被告人孔祥海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月至2015年7月间，被告人孔祥海与被害人张某4以合伙做生意为由，先后以做拆解进口废铜线生意，从天津市津滨威立雅水业有限公司东丽营销分公司购买废旧水表进行拆解生意，从山东日照钢厂购进2万吨钢材进口韩国RTS公司的生意，并出具虚假的“天津市外汇管理局证明”骗取被害人张某4信任，先后骗取被害人张某4投资款合计4848.62万元。后被告人孔祥海以支付被害人张某4借款利息、帮助张某4偿还借款等方式返还被害人张某43751万元，实际骗取被害人张某4投资款1097.62万元，后被告人孔祥海逃匿。
被告人孔祥海于2015年10月18日被抓获归案。
上述事实有如下证据予以证实：
1、被害人张某4陈述，证实其在2012年通过朋友认识孔祥海，他多次说有一个经营废金属贸易的生意，让其给他投资。还说保证不赔，利润很高，挣钱了和其平分，其就动心了。从2012年3月份开始就给他汇款，先后给他汇了有500万左右。到了2013年年初，在经营废五金贸易期间，他又告诉其自来水集团有一批废旧水表可以拆解，让其给他投资。在2013年其前后又给他汇了有800万元的现金。到了2014年年初，他又称自己注册的天泰元丰国际贸易公司与韩国RTS有限公司签订了3万吨钢材的代购合同，利润丰厚，但前期要向山东日照钢铁厂购买垫资。从2014年年初到2015年7月份，其又先后给孔祥海汇了大约1400万元的投资款。到了2015年1月份的时候，其找到孔祥海问他钱都去哪了，他拿来了一份合同，合同是天泰元丰公司和韩国RTS公司签订的合同。还有就是天津外汇管理局盖章签发的证明，说是有1万吨钢材没有出口手续，有1200万美元的监管资金未批准够汇，这个证明孔祥海给其看时是红章原件，其留了复印件。其不知道这个证明和合同的真伪，没有向外汇局核实过。
魏某4是其妻子，魏某2是其妹夫，其用过他们的名字给孔祥海汇过钱，魏某3是魏某2的哥哥，其用他的名字给孔祥海汇过钱，魏某5是其找朋友借钱时，使用过魏某5这个名字的账户给孔祥海汇钱，其没见过本人。魏某1强也是其借钱时使用的一个账号，没见过本人。闫晓杰是其表弟，其找他借过钱，闫晓杰直接汇过去的钱，借了大概50万元，钱是孔祥海还的。2014年11月至今，孔祥海往以上账户汇过钱，是其让他汇的，给魏某2、魏某3、魏某1、魏某5汇的是其借来的钱的利息和本金。汇款具体日子记不清了，需要还钱的时候其给孔祥海发过去账号和户名，省的再从其这倒手了。其从魏某6手里借的钱，孔祥海给他汇钱还利息，时间不记得了。2015年7月3日魏某2给孔祥海汇了16万元，钱后来还了15万，直接汇到魏某6账上了。
2015年1月份，孔祥海给了其一份天津外汇管理局的证明，证明天泰元丰公司在外汇管理局扣着1200万美金。在2014年的12月份，孔祥海又给其合同书，是用英文打印的，孔祥海说这是他和赵经理又重新签了一份代购合同，其就拿着这份合同书还有天津外汇管理局的那个证明去找别的朋友，问他们愿不愿意合作做这个生意，但没人做。过了几天，孔祥海就玩命管其要那份证明，其就让妹夫魏某2拿着这个证明送到东丽区建委那，把证明还给了孔祥海，其留下一份复印件。到了2015年4、5月份，孔祥海告诉其说可能6月份这笔钱就能解开了。到了2015年5月份的时候其追问孔祥海之前合伙干废五金生意、干废电线加工的生意以及拆解废水表生意的那些钱，孔祥海告诉其，其二人们合伙拆解的废铜线和废水表的钱都给了外国的那个公司，咱们用那些钱把那100个集装箱的废五金都买过来了，价格挺低，这100个集装箱的废五金拆解的铜线卖给了小吴，小吴欠其二人4000多万元。到了2015年6月份，其就带着孔祥海去找小吴要钱，二人在浙江台州陆某住着，孔祥海给小吴打电话但一直联系不上，到了2015年7月1日，孔祥海说他去广东小吴的家里找小吴，其就回天津了。7月2日，孔祥海用广东省的一个手机号给其打过来电话说小吴和一个天津人去了日本看货有两天就回来了，然后其二人一起去浙江台州陆某的厂家要账。过了三天，孔祥海打电话来说和小吴见到面了，准备去陆某。又过了两天，孔祥海打电话说让其把银行卡号发给他，那个厂家给了2000万元，其中往其卡里打1000万元，其就把其妹夫魏某2的卡号告诉了孔祥海，当天其一查那张卡里没有钱打进来，其就问孔祥海，孔祥海说钱数太大，公对私这么多钱拨不过来，他和厂家商量给承兑汇票。过了两天其问孔祥海事情办得怎么样了，他说上午把手续都办完了，下午就可以出承兑汇票了。到了下午3点多，孔祥海给其打电话说办完了，其让他把承兑汇票拍照片发过来，他没发。他说晚上坐飞机飞北京把票带回来。转天他电话就联系不上了关机，他媳妇电话也关机。其去他家问他妈妈说没回来。又过了两天，凌晨1点多孔祥海打电话说他因为外汇的事被国安局扣着了，又说不让对任何人说他被扣着了。从那以后就失去联系了。到了2015年8月6日晚上9点多，孔祥海给其发一条短信，意思是说他对不起其，欠其的钱一分都不会少，让其放心，转天其回了短信，他说下周能还。从那以后就没有他的消息了。
2015年8月份以后，其就核实自来水废水表的事，其给威立雅自来水公司的宋经理打电话，宋经理说孔祥海只从威立雅公司买走4、5吨废水表，而且自来水公司根本没有1000多万元的废水表，根本没有那么回事，而且自来水公司董事长根本不认识孔祥海。这时其就感觉被孔祥海骗了。后来其又核实钢材的事，其提前给韩国的RTS公司的赵经理打电话，约他在韩国见面。2015年7月份，其和一个朝鲜族朋友权某去了韩国，让权某给其当翻译，二人和赵经理在仁川飞机场附近的一家宾馆见的面。赵经理说“孔祥海当初和其签的那个代购合同，孔祥海说他为了用这份合同回国去银行贷款或融资用”，其问他孔祥海是否给他发过来2万吨钢筋，赵经理说孔祥海根本没有发过来钢筋。其又问他孔祥海给他的30万元佣金的事，赵经理不承认这事，而且说在其打电话给赵经理约见面之后的一个小时，孔祥海用一个澳门的座机打来电话说如果张某4来找他，就装听不懂，装不知道一切往孔祥海身上推。其问完赵经理后转天就回天津了，权某留在韩国调查赵经理的公司，过了几天权某给其打电话说赵经理的公司是做农副产品生意的，根本就不是做钢材的。其知道被孔祥海骗了，到了2015年9月10日，其一直联系不上孔祥海，就去了刑侦九队报了案，当天下午其和民警去了外汇管理局，给他们看孔祥海给其出具的那个证明，人家说这个证明是假的，外汇管理局根本就没有日韩部。
2、证人刘某证言，证实其与张某4、孔祥海合伙做生意时张某4出资150万元。
3、证人杜某2证言，证实其自2014年1月到11月给孔祥海在静海看护存铜线的厂房，到了下半年就基本没有什么东西了，到了11月份，这个场地就什么都没有了，其就不干了回家了。
4、证人权某证言，证实2015年7月中旬，其与张某4去韩国核实RTS公司情况，孔祥海进口钢材合同是虚假合同。
5、证人魏某2证言，证实帮张某4给孔祥海汇过十次以上的钱，张某4还让其给孔祥海送过一张证明，内容是说天津天泰元丰国际贸易有限公司出口韩国的螺纹钢3万吨，已出口2万吨，还差1万吨，因此1200万美金货款扣在外汇管理局。
6、证人朱某证言，证实孔祥海让其筹集300万元转给张某4，后找别人借了300万元，转给了张某4。
7、证人魏某3证言，证实张某4从其处借过100万元，2015年6月份还了。
8、证人宋某2证言（天津市津滨威立雅水业有限公东丽营销分公司经理），证实孔祥海自其公司购买4000块废旧水表，价值2万元。
9、证人杨某证言，证实孔祥海经营废五金生意的情况。
10、证人王某证言，证实孔祥海本人确实存在进口废铜线生意。
11、证人张某2的证言，证实孔祥海在2014年年底，在军粮城开发区孔祥海的公司里，其看了一份证明，内容就是孔祥海的天泰元丰公司出口韩国钢材3万吨，已出口2万吨，还差1万吨，有1200万美金扣押在外汇管理局。想以此做抵押借款3000万元。
12、证人张某3证言，证实其和孔祥海经常去韩国，其在韩国遇见过张某4三四次。孔祥海经常在韩国赌场里赌博，张某4也玩，但筹码不多。
13、被害人张某4（魏某4）向某祥海打款的银行凭证、孔祥海尾号为1162和0519的两张农行卡流水记录，证实2012年6月至2013年4月间，张某4等汇给孔祥海864万元，同期孔祥海账户汇给张某4及张某4关系账户456万元。2013年4月至2015年7月，张某4等汇给孔祥海4106.4万元，同期孔祥海账户汇给张某4及张某4关系账户2995万元。
此外，魏某4银行卡账户流水查询，其出入账数额等能够与孔祥海账户流水记录相印证。
14、英文合同、代购合同（中英结合）、滨新公司的营业执照、往来收据等，证实天津天泰元丰国际贸易有限公司与RTS公司签订采购代理协议、韩国RTS有限公司与天津滨新进出口贸易有限公司签订的买卖合同的相关内容；自来水公司收到孔祥海支付2万元的凭证。
15、被害人张某4提供的证明（复印件），证实天津外汇管理局日韩部（有印章）于2015年1月15日出具的证明天津天泰元丰国际贸易有限公司账号：02×××16从韩国汇入美元1200万。在我局监管因2014年11月11日天津天泰元丰国限贸易有限公司，出口韩国螺纹钢订单3万吨至今有1万吨左右没有出口相关手续，所以我局不能批准够汇。
16、国家外汇管理局天津市分局外汇综合处出具的证明，证实该局没有“天津外汇管理局日韩部”。
17、中国移动通信集团上海有限公司出具的证明，证实159××××3369的手机号码，自2010年10月20日至2012年10月14日由台湾籍人士吴某1实名登记使用（护照号：302117962），2014年12月11日至今，为集团使用的数据卡，不能接打电话发短信；2015年5月，该号码被收回。
18、佛山市公安局南海分局大沥派出所刑警中队出具情况说明，证实该辖区人口中没有吴某2。
19、孔祥海的出入境登记记录，证实其于2014年1月1日至2015年10月4日间频繁往来于韩国、越南、香港、台湾、澳门、柬埔寨等地。
20、张某4出入境记录及权某出入境记录，证实张某4于2013年9月28日以后有往来韩国的出入境记录；其与权某出入韩国记录与二人证言能够相互印证。
21、案件来源及抓获经过，证实2015年10月18日孔祥海在天津滨海国际机场被机场安检人员抓获。
22、被告人孔祥海的供述，证实2012年的2、3月份，其通过刘某认识的张某4，2012年的10月份，张某4就提出和其合伙做废五金生意。当年10月份，其去北京国贸参加国际有色金属再生资源会议时，他人推荐了一家美国奥克兰市的公司有废铜线要卖。回来以后其问张某4做的话就投钱，张某4给其尾号1162银行卡内打了200多万元。后来其和那家公司定了七个集装箱铜线，先交10万或15万美金的定金，货发到大连港。随后其和大连港的一个代理公司打电话，谈好代理费每吨3000元左右。然后其从其1162银行卡陆续往这个代理公司转账，直到2013年大概5、6月份，这七个集装箱才全部进口完，运到静海子牙，其一共给这家代理公司转账了不到600万。这批货一共出了120吨左右铜线，直到2015年3、4月份才卖完。
在美国的货陆续进口期间，其在2013年春节后又去了欧洲进货。从斯洛文尼亚、马来西亚、西班牙等地一共进口七八个集装箱，一共200吨左右。找了好几个代理公司来代理。其从欧洲和马来西亚进口废铜及铜线之前，其让张某4又陆续投资200多万元，其中有张100万元的支票，其余的钱是张某4转账到其1162银行卡里。其和张某4合伙做废铜线、废铜的生意以来，他一共投资了500多万元。进口的废铜线到2015年3、4月份都卖了，赔了30万元左右，张某4投资的钱加上他借钱付出的利息其一共给了他500多万元，有的是转给张某4本人，有的是转给张某4给其的账号上，其中其曾给张某4的女儿汇过5万加元，给张某4媳妇在澳门买手表垫付了20多万元港币。
其和张某4开始做废五金生意时铜价是53800元，2015年卖的时候铜价是48500元，其一共卖给吴某2560吨左右废铜线，2015年三四月份卖给他的。这些铜是在静海王口镇其借的场地卖了400多吨，余下的在静海子牙卖的。一共卖了2700多万元。这些铜中有50吨是其和张某4投资买的，余下的是其自己的。其和张某4投资的废铜，50吨是卖给了吴某2，剩下的都是散卖的。吴某2没有给其钱，其二人之间没有手续合同借条什么的，因为认识很长时间了比较信任，其光知道他是广东省佛山市南海区大沥镇人，具体户籍地其不知道。
其认识天津威立雅自来水公司的宋经理，2013年大概六七月份其问宋经理他们公司换下来的废水表卖不卖，宋经理说天津市有不少废水表，都在库里存着，有几千吨废水表。其就说不行其先拉一车做个试验，其当时就给了现金，忘了具体给多少了。其把废水表拉到静海大黄庄其租的场地，做了拆解，拆了一吨的废水表，然后把拆解的铜和铁称重，算出来一吨废水表可以赚四五百元。然后其就给张某4打电话，说自来水公司有四五千吨废水表，其做了实验，一吨可以赚四五千元，他愿意做就一起筹钱，先筹集500万元交定金，然后再一个库一个库买，张某4就同意了。2014年春节其找朱家宏借了300万元，这时张某4急用钱，其就让朱家宏把其借他的那300万元直接打给了张某4。废水表的事就没做成。其没给威立雅自来水公司交定金。
2014年其在韩国认识一个姓赵的经理，他说有一个钢筋生意，一个月要用几万吨，从韩国回来以后其就找张某4说了。然后其就从网上搜到了山东日照一家钢厂能做，其和张某4就去了那个钢厂考察，那个钢厂有其他型号的就是没有10个圆的。其二人考察完回到天津后，张某4说他找一个有钱的人合伙干，然后其和张某4就去了韩国找赵经理，赵经理拿来一份合同，是用英语打印的，其二人看不懂，张某4用传真发给他女儿，他女儿翻译成某以后其二人看的，转天签的合同，是以其天泰元丰国际贸易公司签的合同，签的其名字，姓赵的盖的章。合同内容是每个月购进3万吨钢筋。签完合同回国后其二人就开始筹钱，没筹集到，这个生意就没做。后来张某4提出用他的公司继续做这个生意，然后其和张某4又去了韩国，给了姓赵的30万元佣金，在首尔的华克山庄酒店其二人见的赵经理，又打了一份合同，张某4用他公司的名义签的。
其和赵经理是2013年在北京通过一个叫安某的人认识的，他的公司叫RTS，生产起亚汽车的车门。这个钢筋生意其没有找张某4要钱，其曾经说过姓赵的可能预付百分之三十预付款，是1200万美金，前提是其二人必须和厂家签订购货协议。后来因为二人没有筹到钱就没有和厂家签购货协议，所以姓赵的没有付预付款，其也没有和张某4说过钢厂发过去2万吨钢材。其也没出示给张某4看过不批准够汇的证明。
2015年7、8月份，具体时间记不清了其去越南谈生意，去了二十来天，还有一段时间其手机欠费停机了，停了有一个多月。后来其听说张某4要撇开其，自己和韩国做生意，其就生气了不愿搭理他。
不算张某4投资给其做废五金生意的钱，自2013年至2015年，张某4先后给其打过一千多万元，其中有二三百万是其找张某4借的，还有替张某4还利息有几百万，剩下的钱其都帮张某4转到韩国的赌场里用于张某4赌博了，他具体输赢其不知道。张某4在韩国赌博其基本都在场，有十次以上，都是在2013年至2014年这期间。张某4曾在韩国仁川的韩某特赌场、首尔的华克山庄赌场、奇乐赌场、济州岛一个赌场赌过。每次他就玩百家乐，一般输赢几十万，百八十万。其也赌博，其从十多年前开始赌博，先后输了一千多万，为此其前妻和其离婚了，到2008年以后其就不怎么赌了。
23、被告人孔祥海辩护人提供的（2015）丽民初字第4753号民事调解书、裁定书、民事起诉状，证实2015年1月8日张某4汇至孔祥海账户中100万元为借款。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孔祥海犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元。二、责令被告人孔祥海退赔被害人张某4财产损失人民币1097.62万元。
原审被告人孔祥海不服，以其无罪为由提出上诉。
辩护人认为，原审判决认定孔祥海犯诈骗罪的事实不清、证据不足，应依法改判其无罪。
天津市人民检察院第二分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，且来源合法，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孔祥海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人合法财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人孔祥海所提无罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，被害人张某4的陈述，证人刘某、杜某2、权某、魏某2、朱某、宋某2、杨某、张某2等证言，银行汇款记录，往来收据，国家外汇管理局天津分局外汇综合处出具的证明，情况说明等证据，能够相互印证，证实上诉人孔祥海以和被害人张某4合伙做生意赚取高额利润为由，先后在经营拆解进口废铜线、购买废旧水表进行拆解出售、代购钢材出口韩国的生意过程中，隐瞒实际情况，出具虚假的“天津市外汇管理局证明”骗取张某4的信任，多次骗取被害人张某4大量投资款，至案发前，除去已经返还的钱款，共骗取张某4投资款人民币1097.62万元，孔祥海无法说明经营钱款的去向，也未能提出相关经营手续，且在无力归还钱款的情况下逃匿，其行为已构成诈骗罪。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，于法无据，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李冰
代理审判员 宋菲
代理审判员 梁云
二○二○一七年三月二十七日
书 记 员 金融