湖北省武汉市硚口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂硚口刑初字第00671号
公诉机关武汉市硚口区人民检察院。
被告人卢某某，武汉市毅雯佳誉投资有限公司法定代表人。2013年4月4日因涉嫌诈骗被取保候审，2014年4月4日被监视居住。
辩护人陈凌、胡胜泉，湖北今天律师事务所律师。
武汉市硚口区人民检察院以武硚检刑诉（2013）1147号起诉书指控被告人卢某某犯诈骗罪、票据诈骗罪，于2014年9月16日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市硚口区人民检察院指派代理检察员张嫄出庭支持公诉，被告人卢某某及其辩护人陈凌、胡胜泉到庭参加了诉讼。本案控辩双方各申请延长审理期限一次，现已审理终结。
武汉市硚口区人民检察院指控，2008年4月1日，被告人卢某某虚构自己拥有武汉南波湾房地产综合开发有限公司南波湾二期项目发包权的事实，谎称可将该工程发包给被害人夏某，以收取合同保证金为由，骗取被害人的人民币100万元，并于次日将该款用于偿还个人借款。
2008年6月间，被告人卢某某以武汉佳誉房地产代理有限公司名义（后更名为武汉市毅雯佳誉投资有限公司），先后签发票面金额为500万元的空头支票两张，骗取被害人夏某的人民币80万元。
被告人卢某某于2013年4月3日被公安机关抓获。其归案后退出了赃款人民币20万元。
针对上述指控，公诉机关提交了相关证据。据此，指控被告人卢某某的行为构成诈骗罪、票据诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十四条第一款、第四项之规定，予以处罚。
被告人卢某某对公诉机关指控其两次收取夏某的人民币180万元未归还的事实无异议，表示服从法院判决。其辩护人认为，被告人卢某某未虚构事实并隐瞒真相，收取夏某的人民币100万元系职务内行为，不构成诈骗罪；收取夏某的人民币80万元系借款，两张空头支票夏某知晓且未承兑，不构成票据诈骗罪，并向法庭提供了书证武汉南波湾房地产综合开发有限公司的委托书一份及相关二期项目的资料。
经审理查明，2007年8月，夏某通过他人介绍认识了时任武汉江南实业集团房地产开发有限公司副总经理的被告人卢某某，要求被告人卢某某帮助其承接工程。2007年12月，被告人卢某某受武汉南波湾房地产综合开发有限公司的委托，全权处理南波湾二期项目的一切事务。2008年4月1日，被告人卢某某将该工程发包给夏某并收取其保证金人民币100万元。次日，被告人卢某某将该款用于偿还个人借款。事后，武汉南波湾二期项目因多种原因未能开发。
2008年6月14日，夏某还未进驻上述工程而向被告人卢某某索还保证金，被告人卢某某称其正在融资目前无力还款。后以佳誉金融投资有限公司的名义同夏某签订借款协议，由夏某借给被告人卢某某人民币1000万元（实际借款为人民币500万元）用作招商引资前期费用，前期工程保证金冲抵借款，被告人卢某某承诺其所有房地产开发类的项目由夏某总承包，未给夏某承包或无项目，被告人卢某某赔偿夏某经济损失，并向夏某签发时间为2009年4月15日和16日的两张面额总计人民币500万元的转账支票作为保证。夏某给付被告人卢某某人民币80万元后觉得可能被骗而未再付款。2009年4月，上述两张转账支票到期时，被告人卢某某告之夏某账上无钱，要求夏某不要兑付，夏某得知后亦未向银行兑付。事后，夏某多次向被告人卢某某要求还款直至2012年1月被告人卢某某失联。
2013年2月28日夏某向公安机关报案。公安机关立案后经侦查于同年4月3日将被告人卢某某抓获归案。被告人卢某某归案后退还了人民币20万元并承诺余款在2013年6月中旬退出，至本院审理期间，被告人卢某某仍不能退出人民币160万元。退还的人民币20万元已发还夏某。
上述事实，公诉机关及辩护人提交了下列证据：
1、被害人夏某的报案及陈述，证实其被被告人卢某某骗取人民币180万元的经过；
2、书证转账支票，证实夏某给付人民币100万元及被告人卢某某签发的两张面额总计人民币500万元空头支票；
3、书证委托书及南波湾二期工程相关资料，证实武汉南波湾房地产综合开发有限公司及董事长李某委托被告人卢某某在维护公司全体股东和董事长权益的情况下，全权处理南波湾二期项目的一切事务；同时对内行使执行总经理职权，代行董事长及法定代表人的权力；以及南波湾二期项目情况介绍和开发研究报告；
4、借款协议，证实被告人卢某某以佳誉金融投资有限公司的名义同夏某签订的借款协议，合同内容由夏某借给被告人卢某某人民币1000万元用作招商引资前期费用，被告人卢某某将其大陆公司名下所有房地产开发类的项目由夏某总承包，未给夏某承包或无项目，被告人卢某某赔偿夏某经济损失人民币500万元，借款于2010年6月15日全数归还，逾期每天罚款人民币1万元的事实；
5、证人顾某的证言，证实介绍夏某与被告人卢某某相识的事实；
6、证人邓某的证言、公司登记信息，证实武汉佳誉房地产代理有限公司成立及变更情况以及公司的实际负责人为卢某某的事实；
7、证人丁某、王某的证言、支付凭证，证实丁某帮助被告人卢某某向王某的公司借款人民币100万元，后被告人卢某某于2008年4月2日归还的事实；
8、证人杨某的证言，证实见到证据3的事实；
9、证人李某的证言，证实其为武汉南波湾房地产综合开发有限公司的董事长，证据3确系真实，但委托的是让被告人卢某某全权协调南波湾二期项目开发中与政府部门间的关系，未委托其对二期项目对外发包的事实；
10、银行流水单及查询财产通知书，证实武汉佳誉房地产代理有限公司名义（后更名为武汉市毅雯佳誉投资有限公司）开户的账户上的资金流动情况、该账户于2009年12月31日余额人民币2793.61元，2012年3月21日转久悬账户管理的事实；
11、扣押及发还物品清单、收条，证实被告人卢某某归案后退出赃款人民币20万元并发还夏某的事实；
12、破案经过，证实本案的来源及被告人归案的情况；
13、被告人卢某某的供述。
上述证据，经法庭质证、审核认定，控辩双方及被告人均无异议，本院予以确定。
关于被告人卢某某的辩护人的辩护意见。经查，武汉南波湾房地产综合开发有限公司及其二期工程真实存在，而被告人卢某某并未对此虚构和隐瞒，但其是否具有该工程的发包权存在矛盾，基于证人李某的特定身份，其委托权限书写的范围大于其主观陈述的范围，从客观证据的效力优于主观证据的证据规则和证据利益归于被告的司法原则，应采信书证委托书。故辩护人认为该笔行为不构成诈骗罪的意见，本院予以采纳。
第二笔犯罪事实中，对于被告人卢某某签发的两张远期转账支票相对账户在到期时有无支票对应的现金是待证事实，被害人夏某在取得支票时就已经知晓，且在到期时，被告人卢某某明确告之了被害人夏某账户上无钱并让其不要兑付，而被害人亦未兑付，被告人未对被害人隐瞒账户上无现金的事实且未扰乱金融秩序。然而，被告人卢某某在收取工程保证金后并未交给公司而挪作已用，在被害人追讨时在明知账户上无现金，自己无力实现借款协议中约定的义务，将保证金转化为借款并再次收取被害人给付的人民币80万元，还借两张远期尚未知能否实现的转账支票获取被害人的信任，从借款约定的最后还款期限不能还款后隐匿，其主观上非法占有的主观故意彰显。公诉机关将连续的行为分别定罪不妥，而辩护人忽略被告人隐瞒其不具备招揽房地产工程项目的能力和还款能力的真相，以借为名非法占有他人钱财的实质，仅以借款协议的表象而认为公诉机关指控的第二笔事实系借款不当，本院不予采纳。
本院认为，被告人卢某某明知自己不具备相关经济实力，以非法占有为目的，虚构其可以为被害人承揽工程，并以未到期的可能无法兑付的转账支票作保取得被害人的信任，以借为名，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。但其犯罪行为造成被害人的大部分经济损失，具有酌定从重处罚之情节。根据被告人卢某某犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金款应在本判决书生效后一个月内缴纳。）
二、赃款人民币160万元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于湖北省武汉市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谈 毅
人民陪审员 宗小蓉
人民陪审员 陈先云
二〇一五年四月一日
书 记 员 黄 琍
书 记 员 郭 剑