安徽省明光市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）明刑初字第00273号
公诉机关安徽省明光市人民检察院。
被告人陈某，个体经营户。2014年9月14日因涉嫌犯非法经营罪被明光市公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于明光市看守所。
辩护人王继明，安徽洪武律师事务所律师。
被告人张某，个体经营户。2014年9月19日因涉嫌犯非法经营罪被明光市公安局取保候审，同年11月11日经本院决定被取保候审。
明光市人民检察院以明检刑诉（2014）246号起诉书指控被告人陈某、张某犯非法经营罪，于2014年11月10日向本院提起公诉。本院适用简易程序，并依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。明光市人民检察院指派检察员单军出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人王继明、被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
明光市人民检察院指控：2013年至2014年9月，被告人陈某单独或伙同他人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次非法经营烟草专卖品，非法经营数额为111650元。其中，被告人张某明知被告人陈某未取得烟草专卖零售许可证，于2014年9月13日帮助被告人陈某运输卷烟，非法经营数额为70550元
公诉机关认为，被告人陈某、张某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
其辩护人认为：1.被告人陈某系初犯，且无犯罪前科。2.被告人陈某自愿认罪，认罪态度好。3.被告人陈某犯罪情节较轻，社会危害性较小。建议对其适用缓刑。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明：被告人陈某系明光市立白洗衣粉经销处业务员。2013年年初，被告人陈某以销售为目的从安徽省五河县购买卷烟，后以折抵货款的方式将卷烟销售给明光市居民丁某，其中以45元／条的价格销售“黄山”牌卷烟30条，以115元／条的价格销售“黄山”牌卷烟10条，共计价值2500元。
2014年8月，被告人陈某以销售为目的从安徽省五河县购进“玉溪”牌卷烟，并以200元／条的价格销售给明光市居民徐某30条，销售金额共计6000元。
2014年9月初，被告人陈某从南京市兴达路王某甲经营的“永正烟酒批发行”以190元／条的价格购买“玉溪”牌卷烟69条，后被告人陈某以195元／条的价格销售给明光市居民王某乙35条，销售金额共计6825元。被告人陈某非法获利175元。
2014年9月11日，被告人陈某在明光市司巷街道司某经营的批发部销售“立白”洗衣粉时，双方约定以卷烟折抵货款。后被告人陈某从该批发部以116元／条的价格购买“利群”牌卷烟200条、以103元／条的价格购买“南京”牌卷烟25条用于销售，共计价值25775元。同年9月13日，被告人陈某用上述卷烟折抵从王某甲处购买卷烟的烟款，非法获利425元。
2014年9月13日上午8时30分许，被告人陈某约被告人张某到南京市，当日下午，被告人陈某乘坐被告人张某驾驶的皖M×××××“现代”瑞纳轿车前往南京，并将从司某处所购买的全部卷烟置于车内运往南京。途中被告人陈某告知被告人张某其前往南京购买卷烟。当晚20时许，二人驾车来到南京市柯洼路方某经营的“兴达烟酒店”，被告人陈某以销售为目的从方某处以190元／条的价格购买18条“玉溪”牌软盒卷烟。后二人又驾车来到南京市兴达路王某甲经营的“永正烟酒批发行”，被告人陈某将其随车所带来的“利群”牌、“南京”牌卷烟全部销售给王某甲，并以销售为目的，从王某甲处以190元／条的价格购买“玉溪”牌软盒卷烟203条，以840元／条的价格购买“南京”牌九五硬盒卷烟34条。被告人张某明知被告人陈某在没有烟草经营许可证的情况下，仍然帮助其将卷烟运回明光。当晚22时许，在明光市明东高速出口处被明光市烟草专卖局查获。上述被查获卷烟共计价值70550元。
另查明：2011年10月19日，被告人陈某因非法经营卷烟被五河县烟草专卖局行政处罚，没收其非法经营的“白沙”牌等卷烟121条。
2011年1月4日，被告人陈某因非法经营卷烟被明光市烟草专卖局行政罚款8312元。
2013年2月4日，被告人陈某因非法经营卷烟被五河县烟草专卖局行政罚款4972元。
在本院审理期间，被告人陈某退缴赃款600元。
上述事实，有检查笔录；辨认笔录；鉴定意见；书证：烟草局证明、扣押物品清单、案件来源、抓获经过、户籍证明；证人王某甲、方某、司某、王某乙、丁某、徐某等证言；被告人陈某、张某供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人陈某单独或伙同他人违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人张某伙同他人违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控成立。在共同犯罪中，被告人陈某起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人陈某、张某均如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈某又积极退赃，可酌情从轻处罚。对被告人陈某、张某适用缓刑不致再危害社会。对被告人陈某的辩护人提出的上述相关辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、对被告人陈某退缴的赃款六百元以及本案查获的玉溪牌软盒香烟221条和南京牌九五硬盒香烟34条均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 宋维国
审 判 员 朱 萍
人民陪审员 许 超
二〇一四年十二月二日
书 记 员 金翠龙
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。