福建省浦城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民初字第332号
原告罗火生，男，1971年7月24日出生，汉族，农民，住浦城县。
委托代理人卜仕春，男，浦城县石陂法律服务所法律工作者。住浦城县。
被告童宜清，男，1974年8月13日出生，汉族，农民，住浦城县。
被告童乌迓，男，1951年8月15日出生，汉族，农民，住浦城县。
委托代理人吴瑞激，福建皇华律师事务所律师。
原告罗火生与被告童宜清、童乌迓健康权纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理，依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。原告罗火生及委托代理人卜仕春，被告童乌迓及委托代理人吴瑞激到庭参加诉讼。被告童宜清经本院依法送达起诉状副本及开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗火生诉称，原告于2013年5月4日7时许帮被告童宜清、童乌迓建房订二楼模板，不慎从第二层摔下来，村民吴茂旺发现立即将原告罗火生送往濠村诊所，其家属赶到后再送往浦城县医院，由于病情严重，再转院到福建省医科大学附属南平市第一医院抢救治疗，原告从2013年5月4日入院至2013年6月8日出院，住院35天；2013年6月8日接着入院至2013年8月2日出院，住院55天；之后于2013年8月2日接着又到福建省建阳市立医院入院至2013年8月28日出院，住院26天；共花费医疗费人民币296226.92元。2013年11月10日原告向福建武夷司法鉴定所提出伤残鉴定，2013年11月22日福建武夷司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人罗火生因外伤致1、高位截瘫（肌力0级）伴大小便失禁，评定为一级伤残。2、肋骨多发骨折，评定十级伤残。3、需完全护理依赖。出事后被告童宜清只给了原告罗火生1万元医疗费，原告无奈之下向人民法院提起诉讼。诉请法院依法判令被告童宜清、童乌迓两父子共同赔偿原告罗火生人身损害的损失1011303.7元，本案诉讼费由二被告共同承担。
被告童乌迓辩称，1、原告的主张与事实不符，不宜由被告承担责任，被告没有雇请原告订模板，是由案外人江珠清聘请的；2、原告罗火生发生事故，是由自身不注意造成的，其自己应当承担责任；3、原告主张的赔偿标准不合理合法，费用过高。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告童宜清未作书面答辩。
在本案审理过程中，原告罗火生提供以下证据：1、原告的身份证，罗火金、罗佳敏等人的常住人口登记卡，证明原告及其家人的基本身份情况。2、浦城县医院、福建省南平市第一医院、建阳市立医院的入院记录、疾病证明书、出院小结、病历放射诊断报告单、手术报告、医嘱单、医疗票据等，证明原告受伤后治疗的经过及全部费用。3、浦城县新型农村合作医疗住院补偿审核表及参合人员住院费用结算表，证明原告的医疗费用总计为296226.92元，新型农村合作医疗核算补偿额为人民币100000元。4、福建武夷司法鉴定所意见书，证明原告受伤致残，被评为因外伤致：①高位截瘫（肌力0级）伴大小便失禁，评定为一级伤残；②肋骨多发骨折，评定为十级伤残；③需完全护理依赖。5、鉴定票据，证明原告致残的鉴定费用。6、交通费票据，证明：原告受伤后，经治疗，定残所产生的合理交通费用。7、被告房子结构图，证明被告房屋结构是属于两层以上。8、原告买轮椅的发货单，证明原告买轮椅加运费共花费810元。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性无异议，本院予以采信。证据2的真实性没有异议，对陪护人员有异议，南平市第一医院的疾病证明书和建阳市立医院证明有矛盾，认为陪护人员1人比较合理。本院认为南平市第一医院和建阳市立医院的疾病证明书都有医生建议需要二人护理，鉴于原告一级伤残的身体状况，支持护理人员为2人的请求。被告对证据3没有异议，本院予以采信。被告对证据4、5有异议，认为单方委托司法鉴定所鉴定，程序不合法。本院认为被告在庭审前没有提出重新鉴定申请，且没有提供证据证明鉴定结论有误，福建武夷司法鉴定所出具的鉴定意见书合法、有效，本院予以采信。
被告对证据6的真实性、合法性有异议，认为交通费的票据与原告治疗的日期不一致的，具体数额由法庭裁定。本院认为原告在南平市第一医院、建阳市立医院、浦城医院多地辗转进行治疗，且伤情较重沿途需2人陪护，按照乘坐普通客车标准，本院认为原告主张的交通费609元开支合理，予以采信。被告认为证据7不能证明被告的房屋是两层以上。本院认为从该组照片可以证明原告主张的房屋为两层以上（含两层）结构房屋。被告认为证据8购买轮椅要以发票为准，仅凭一张发货单不能证明购买事实。本院认为原告仅仅提供一张发货单不足以证明原告购买轮椅的费用，本院不予采信。
被告童乌迓提供书面证据一份：福建省农村村民住宅用地与建设申请表一份，证明事发的房屋申请建房人为童乌迓，与被告童宜清无关。原告对该份证据的真实性有异议，原告认为童乌迓属于需要赡养的老人，这个房子申请人应该是童宜清而不是童乌迓。本院认为依据该申请表中家庭成员的基本情况，可以看出被告童乌迓与童宜清系父子关系，长期共同居住，童乌迓现年65岁，童宜清做为家庭的主要劳动力，承担着家庭的开支，且作为房屋建成后的直接受益人，本院认为童宜清可以做为本案的被告参加诉讼。
被告童宜清没有提供书面证据。
经审理查明，2013年5月4日7时原告在帮被告订第二层模板时不慎摔落，村民吴茂旺发现立即将原告送往濠村诊所，其家属赶到后再送往浦城县医院，由于病情严重，当天转院到南平市第一医院抢救治疗，从2013年5月4日入院至2013年8月2日出院；之后又于2013年8月2日转到福建省建阳市立医院接受治疗，2013年8月28日出院；期间共花费医疗费人民币296226.92元。2013年11月10日原告向福建武夷司法鉴定所提出伤残鉴定，2013年11月22日福建武夷司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人罗火生因外伤致1、高位截瘫（肌力0级）伴大小便失禁，评定为一级伤残。2、肋骨多发骨折，评定十级伤残。3、需完全护理依赖。事后被告童宜清只支付了原告罗火生10000元医疗费，原告无奈之下向人民法院提起诉讼。诉请法院依法判令被告童宜清、童乌迓两父子共同赔偿原告罗火生人身损害的损失1011303.7元，本案诉讼费由二被告共同承担。
本案的争议焦点问题分述如下：
原、被告之间存在的是雇佣关系还是承揽关系。
原告主张原告与被告童宜清之间存在的是雇佣关系，原告是被告童宜清雇请，并在从事劳务施工过程中遭受了人身损害的。
被告主张原、被告之间存在的是承揽关系，本案的承揽人是案外人江珠清或者原告罗火生。
本院认为，结合本案的证人证言、庭审情况和当地订模板行业的约定俗成，可以认定原、被告之间存在的是承揽关系。原告按照每平方米30元的价格为被告订模板。原告只要按被告的要求完成交付工作成果即可，原、被告之间不存在任何管理与被管理等人身支配关系。其形式符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的形式要件，原告获取的报酬并非仅为提供劳务的对价，其中还包含其提供的设备、技能、承担的风险等一系列要素所体现出来的价值，即劳动报酬实际上为原告交付的工作成果的对价。
二、原、被告双方的责任承担问题。
原告主张被告童宜清、童乌迓明知原告罗火生无相应资质，
还将建房进行订模板工程予以雇佣原告罗火生无施工资质施工的行为，是造成原告人身损害结果发生的最主要、最直接、最根本的原因。被告对原告人身损害结果应承担赔偿责任。
被告主张根据《侵权责任法》第三十五条之规定，要被告承
担责任，必须同时符合三个条件，1、原、被告之间存在个人劳务关系；2、原告在从事劳务活动中受到伤害；3、被告在原告受伤过程中存在过错。三个条件缺一不可。而本案中并不同时具备这三个条件。原告没有出示任何证据证明被告存在过错。被告没有过错，不承担赔偿责任。
本院认为原、被告达成口头承揽协议，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，在村庄、集镇规划区内的二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。原告明知自己无施工资质，仍承接被告方的房屋订模板工程，且在施工中不采取相应的安全防范措施，最终不慎坠楼受伤，其对损害后果的发生，存在重大过错，应承担主要责任。对于本案的二被告而言，当原告到被告家中施工时，未对原告有无房屋建筑施工资质进行审查，即轻易让原告订模板，其作为定作人一方亦未尽到应尽的选任审查义务，存在选任过失，应承担部分责任。
三、原告主张的各项损失是否合理。
原告共向法院主张十六项损失分别为：1.医疗费：合计296226.92元（含浦城县医院：4470.61元、建阳市立医院住院医疗费：27468.97元、南平市第一医院住院医疗费264287.34元）；2.住院误工费：116天×88.74元／天=10293.84元；3.住院护理费：116天×88.74元／天×2人／天=20587.68元；4.住院伙食补助费：116天×20元／天=2320元；5.从出院计算至定残前一天（2013年8月28日至2013年11月21日止）的误工费：83天×88.74元／天=7365.42元；6.伤残赔偿金：农村居民人均纯收入11184.2元×20年=223684元；7.精神损害抚慰金：80000元；8.鉴定费：1400元；9.交通费：609元；10.营养费：3133.7元；11.护理费：11184.2元×20年=223684元；12.汽垫床1800元按10年更换一次计2次为3600元；13.轮椅500元按5年更换一次计4次为2000元；14.尿布湿按每年2000元计算×20年为40000元；15.被赡养人父亲罗水金（1941年6月10日出生）生活费按8年计算：8年×上年度人均消费性支出8151.2元=65209.6，其有4个子女分担后为16302.4元；16.子女罗佳敏（2007年12月22日出生）生活费按12年计算：8151.2元／年×12年=97814.4／2=48907.2元。上述损失费用合计为1011303.7元。
被告质证认为原告的医疗费已通过新型农村合作医疗补偿100000元，计算损失数额中应予扣减。原告的误工费及伤残赔偿金属于重复计算。精神损害抚慰金数额过高。原告的护理费按20年护理期限计算过长，以不超过5年为宜。原告父亲罗水金的被扶养人生活费，因原告未提供罗水金子女的证据，无法确定抚养费数额。
本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《福建省公安厅交警总队关于下发2014年度道路交通事故损害赔偿调解有关数据的通知》的规定，对原告罗火生的损失费用认定如下：1、医疗费296226.92元；2、误工费从2013年5月4日住院起计算至定残日前一天2013年11月21日共计198天×88.74元＝17570.52元；3、住院期间的护理费88.74元×116天×2人＝20587.68元；4、住院伙食费20元×116天＝2320元；5、鉴定费1400元；6、伤残赔偿金20年×农村居民人均纯收入11184.2元＝223684元；7、对于原告提出的第十一项护理费223684元，依据法律规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本院考虑原告的年龄、身体健康状况酌情予以部分支持，护理时间按10年计算为111842元。8、被抚养人罗佳敏生活费支付至十八周岁止，按上年度人均消费性支出8151.2元×12年×25%＝24453.6元。9、对于原告要求支付被赡养人罗水金的生活费，但是没有提供被赡养人罗水金的子女情况，无法计算其每个子女的具体份额，原告应承担举证不能的责任，对于罗水金的赡养费请求，本院不予支持。10、对于原告提出的营养费、气垫床、轮椅、尿布湿等费用，由于缺乏正式发票等有效证据证明，本院不予支持。11、对于原告提出的精神损害抚慰金80000元。考虑到本案原告自身存在重大过失，本院不予支持。12、对于被告童乌迓提出的将原告在新型农村合作医疗补偿款从应赔偿数额中扣除，没有法律依据，本院不予支持。
综上，原告的各项经济损失为：医疗费296226.92元、误工
费17570.52元、住院期间护理费20587.68元、住院伙食费2320元、鉴定费1400元、伤残赔偿金223684元、护理费111842元、被抚养人罗佳敏生活费24453.6元。共计698084.72元，取整数698085元。
本院认为，原、被告之间存在的是承揽关系。被告的房屋属于农民自建房屋，农民将房屋承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条有规定：在村庄、集镇规划区内的二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告明知自己无施工资质，仍承接被告方的房屋订模板工程，且在施工中没有采取相应的安全防范措施，最终不慎坠楼受伤，其对损害后果的发生，存在重大过错，应承担主要责任。同时被告未对原告有无房屋施工资质进行审查，即让原告施工，其作为定作人一方亦未尽到应尽的选任审查义务，存在选任过失，应当承担适当的赔偿责任，以负担20%为宜。原告所受各项损失共计698085元，二被告共同承担20%份额139617元。扣除被告垫付的医疗费10000元，还需支付原告人身损害的损失共计129617元。被告童宜清经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭，视为自愿放弃抗辩权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告童宜清、童乌迓应于本判决生效后二十日内赔偿原告罗火生医疗费等各项损失人民币129617元。
二、驳回原告罗火生其他诉讼请求。
本案受理费13900元，由原告罗火生承担11120元，被告童宜清、童乌迓承担2780元。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 季跃民
代理审判员 张 伟
人民陪审员 詹伟武
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 叶璐璐
附页：
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《村庄和集镇规划建设管理条例》
第二十一条：在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规事实上范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规门。
第二十三条：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。
在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。