新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终91号
上诉人（原审被告）连增运，男，1974年出生。
委托代理人刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿彦宾，男，1966年出生。
委托代理人梁鸿才，新疆制衡律师事务所律师。
原审第三人乔全屹，男，1965年出生。
上诉人连增运因买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人连增运及其委托代理人刘冬梅，被上诉人耿彦宾及其委托代理人梁鸿才，原审第三人乔全屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年4月6日，原告耿彦宾与被告连增运在五团十六连签订一份哈密瓜种植合同，甲方耿彦宾，乙方连增运，合同约定：“1、种植哈密瓜品种应按乙方要求种植，乙方提供技术指导，甲方应按规定时间停水，采收瓜果，乙方按合同价收购甲方合格哈密瓜。2、品种“疆特丰十七号”保底价1元/公斤，规格2公斤以上。3、乙方要求：无伤瓜、无裂瓜、无病虫害瓜，无死秧瓜，无畸形瓜、瓜皮洁净。4、……，7、乙方预付押金200元，大写贰佰元。8、乙方要求起运时间，甲方必须不误时，如误时所造成的一切后果由甲方负责，在装瓜期间，若任何一方有意坑害对方，可依据合同向政法机关申诉，主持公道……，10、合同甲、乙签字之日起生效，双方不准违约，如有违约按定金五倍赔偿。签订日期：2015年4月6日”合同签订后，原告将30亩土地种植“疆特丰十七号”，被告连增运安排第三人乔全屹为原告提供技术指导，原告如约在该土地上进行了播种、放水、施肥等管理活动，第三人乔全屹也经常到原告的瓜地进行指导，哈密瓜长势良好，2015年7月15日，被告将第三人乔全屹解聘，安排其亲属段强进行技术指导，因“疆特丰十七号”瓜蔓生病，又未及时采摘造成了很大的损失。2015年7月24日，被告连增运拉走“疆特丰十七号”伽师瓜14吨，但未将买瓜款按合同给原告耿彦宾。庭审中，被告连增运陈述在2015年9月2日至2015年9月19日期间地里尚存10吨以上合格及不合格的“疆特丰十七号”伽师瓜，原告认为数量为50吨以上，由于双方在处理价格上发生争执，导致留存的“疆特丰十七号”伽师瓜未进行售卖，损失扩大。有录音证据和询问笔录作证。2015年9月25日，经新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心作出鉴定，耿彦宾种植的30亩“疆特丰十七号”伽师瓜，田间有白粉病、枯萎病等真菌病害，30亩伽师瓜因成熟后未及时采摘造成损失达83000元，损失计算：30亩“疆特丰十七号”伽师瓜（2.3吨/亩×30亩+14吨）×1元/公斤=83000元。另查明：被告连增运聘用的第三人乔全屹和段强均为连队职工，无技术资质。被告称自己与第三人乔全屹、魏新英系合伙关系，第三人乔全屹不认可，魏新英亦不认可，也没有证据证明被告连增运与第三人乔全屹、魏新英之间存在合伙关系。证人魏新英在原告耿彦宾处拉走一车“疆特丰十七号”伽师瓜，将3000元购瓜款支付给原告耿彦宾。
原审认为,原告耿彦宾与被告连增运签订的哈密瓜种植合同，应认定为买卖合同，此合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法性依法予以确认。协议签订后，当事人应当按照协议约定履行自己的义务。原告在新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心于2015年9月25日作出鉴定结论较为真实、符合客观实际，应当予以认定。原告要求被告赔偿83000元的伽师瓜损失，应当扣除原告从魏新英处得到的卖瓜款3000元。从录音资料及证人证实，为减少损失，被告让原告以每公斤0.5元处理哈密瓜，双方发生争执，未对存留的产品进行处理，对伽师瓜损失的扩大，原告负有一定责任，结合本案的实际，酌定被告应当承担扩大的损失5000元。对原告要求被告支付交通费500元，未向法庭提供证据，依法不予支持。鉴定费2000元，有证据证明，依法予以支持。2015年7月15日，被告将第三人乔全屹解聘，安排他人进行技术指导，此后在田间发现有白粉病、枯萎病等真菌病害，导致哈密瓜未成熟前瓜秧死亡，致使原告种植的哈密瓜失去商品价值，无法按期向被告交付合格产品，原告认真履行合同，不存在违约，本案第三人乔全屹系被告连增运聘用的技术人员，与被告并非合伙关系，故对原告要求第三人乔全屹与被告连增运承担连带赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。当事人对自己的主张应承担的举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告连增运于本判决生效之日起十日内赔偿原告耿彦宾77000元。二、驳回原告耿彦宾的其他诉讼请求。三、第三人乔全屹不承担赔偿责任。
宣判后，上诉人连增运不服原审判决，向本院提出上诉称，1.原审程序严重违法，一是原审判决未对上诉人原审提交的部分证据进行客观分析，也未将质证意见及认证情况进行客观记述；二是原审个别证据不属本案证据却罗列到本案判决书中。2.耿彦宾违反合同约定，耿彦宾无钱未购买相对应农药，以及未按上诉人要求的时间交付伽师瓜，由此造成的损失被上诉人应当承担相应的法律责任；3.新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定，其仅依据耿彦宾的自述及委托鉴定的材料均不具备客观性、真实性，综上请求撤销原审判决，发回重审或者改判。
被上诉人耿彦宾答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人乔全屹答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，上诉人连增运为支持其主张提供两名证人：证人郭志军、魏新英的证言，证实2015年7月至9月期间，上诉人多次至耿彦宾处收购哈密瓜，但耿彦宾迟延履行和拒绝履行，其有过错，应承担法律责任。上诉人对以上两名证人证言认可，被上诉人耿彦宾对两名证人证言不认可，认为魏新英是一审证人二审不能再出庭作证，证人不能证明其在履行合同过程中违反合同约定；认为郭志军对事情经过了解不清，不认可。原审第三人乔全屹不清楚此事，未发表意见。
本院认证如下，对两名证人证言证明上诉人多次到被上诉人地里收瓜未果的事实，结合上诉人、被上诉人陈述以及相关其他证据佐证，本院予以确认。对于上诉人所要证明被上诉人存在违约的问题，需结合本案查清的事实综合认定。
被上诉人耿彦宾与原审第三人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，双方签订合同后，上诉人未按合同第7项约定数额支付被上诉人押金，而是向被上诉人支付押金、种子费共计6000元。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审程序是否严重违法；二、新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否采信；三、被上诉人是否违约；四、被上诉人的损失由谁承担。
第一，关于原审程序是否严重违法的问题。上诉人上诉称上诉人连增运提交了新疆生产建设兵团第一师五团信访办公室出具的证明原件一份，原审判决未客观分析和认证。通过查阅原审案卷，原审庭审笔录中并未记载上诉人曾提交了该份证据，卷中亦未附有该份证据，上诉人的该项理由不能成立；上诉人提出原审法院判决书中遗漏记载了其原审提交的温宿县佳木镇人民调解委员会调解未果转移人民法院的回执原件，以及多记述了证据“连增运书写预定9月10日左右收瓜，如不收瓜按定金5倍赔偿”。经阅卷核实，确存在上诉人所述情形，但调解回执只能证明上诉人曾因哈密瓜收购问题，请求人民调解委员会对双方纠纷进行调解，不能证明被上诉人违约将伽师瓜出售给他人，上诉人的该证据无法证明其主张，原审判决确有瑕疵，但不影响本案的定性，本院在此予以纠正。另外，对于与本案无关的多列证据，并未在原审查明的事实部分和说理部分有任何体现，因此该问题不属程序问题而是裁判文书上的瑕疵，上诉人以此为由要求发回原审法院重审，理由不充分，本院不予采纳。
第二，关于新疆司法鉴定科学技术研究所农林司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否采信的问题。上诉人认为司法鉴定意见书不具备客观性、真实性不应被采信。本案中的该份《司法鉴定意见书》系被上诉人委托鉴定机构作出的，在鉴定过程中，有当事人陈述这一环节，上诉人没有证据证明委托鉴定的材料存在问题，因此，原审采信该证据并无不当，本院予以采纳。
第三，关于被上诉人是否违约的问题。上诉人上诉称到收瓜季节，其多次到被上诉人瓜地，被上诉人迟延不出售瓜，按照合同约定，应承担违约责任。被上诉人辩称，未出售瓜的原因是上诉人第一批次14吨瓜运走后，迟迟不向被上诉人支付瓜款。综合上诉人、被上诉人的陈述，可以看出上诉人与被上诉人争议的关键结点在于瓜款履行的问题未能达成一致意见，导致合同履行不能。瓜款如何履行？双方签订的合同中并无明确的约定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中上诉人第一次拉运被上诉人14吨瓜后，按照合同约定每公斤1元的价款，上诉人应支付被上诉人14000元瓜款，由于没有约定支付期限，双方又无法达成共识，按照法律规定，被上诉人随时可以要求上诉人履行债务，通过上诉人提交的录音对话资料可以证实，被上诉人已向上诉人要求支付14吨瓜款，上诉人却一直未支付瓜款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”被上诉人基于上诉人不支付瓜款的原因，未继续履行出瓜义务，系属法律允许的行为，不存在违约。上诉人庭审提出其是以押金抵价款，但上诉人基于该合同的押金只有6000元，该押金不足以充抵被上诉人的全部瓜款，因此，被上诉人的行为不构成违约，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
第四，关于被上诉人的损失由谁承担的问题。本案的上诉人应当向被上诉人支付14吨瓜款，却迟迟不支付，致使被上诉人后续伽师瓜因采摘不及时受到损失，上诉人对被上诉人的损失应当承担主要责任；本案的被上诉人明知伽师瓜为时鲜易腐产品，在上诉人不支付瓜款后，不积极采取处理措施，放任新鲜瓜品全烂于地中，被上诉人对自己的损失也须承担一定责任。上诉人、被上诉人的责任比例综合判断划分为70%与30%为宜，上诉人应当承担的责任为57400元〔（损失费83000元+鉴定费2000元-魏新英收购被上诉人尾瓜钱款3000元）×70%〕。上诉人合同签订时支付给被上诉人的押金、种子款6000元，应予扣减，扣减后上诉人还须支付被上诉人51400元（57400元-6000元）。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条第一款第四项、第六十七条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初114号民事判决；
二、上诉人连增运于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人耿彦宾51400元;
三、驳回被上诉人耿彦宾原审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费969元，由上诉人连增运负担581元，被上诉人耿彦宾负担388元，二审案件受理费1938元，由上诉人连增运负担1163元，被上诉人耿彦宾负担775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康常荣
代理审判员 王 绯
代理审判员 徐 敏
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 冯 燕