吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00246号
抗诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李本华，男，1964年1月12日出生于吉林省德惠市，汉族，大专文化，原系德惠市房产经营公司经理、德惠市保障性住房管理办公室主任，户籍地德惠市，住所地德惠市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于德惠市看守所。
辩护人丛培莲，吉林常春律师事务所律师。
吉林省德惠市人民法院审理吉林省德惠市人民检察院指控原审被告人李本华犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年5月21日作出（2014）德刑重字第4号刑事判决。原审被告人李本华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员刘健、付雪出庭履行职务，被告人李本华及其辩护人丛培莲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审重审判决认定：
一、受贿犯罪事实
2001年12月13日，被告人李本华由德惠市住房和城乡建设局（原德惠市建设局）任命为德惠市房产经营公司经理兼副书记，登记为事业单位法定代表人。2007年春，其单位在德惠市火车站前一处直管平房被征用开发盖楼，李本华为满足开发商孙某某将回迁楼房位置后移、往下串门、立体回迁的要求，同意了原建筑面积147.90平方米的营业房屋，按照一、二层越层门市楼共计127.60平方米立体回迁的拆迁补偿安置方案。2007年8月，被告人李本华在其办公室收受孙某某人民币4万元。
二、贪污犯罪事实
2010年7月28日，被告人李本华担任德惠市保障性住房管理办公室主任。任职期间，在该单位已经为其开工资的情况下，仍然利用兼任德惠市房产经营公司经理主管财经的职务便利，在德惠市房产经营公司开工资50683元。2011年9月份，被告人李本华在德惠市住房和城乡建设局起薪并在该单位开工资的情况下，2011年9月份，又在德惠市保障性住房管理办公室开工资2544元。多领取工资合计金额人民币53227元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：被告人李本华供述、证人证言、书证等。
原审法院认为，被告人李本华身为国家工作人员，趁其单位直管公房拆迁补偿安置之机，为他人谋取利益，收受他人钱款，其行为构成受贿罪。被告人李本华利用职务便利及工作变动之机，明知已经开工资的事实，重复领取工资，贪污公款，其行为构成贪污罪。公诉机关指控其上述两项的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
针对被告人及辩护人提出的排除非法证据的意见，原审判决认为，公诉机关提供的证据能够证明被告人李本华的面部、眼部外伤系其逃跑时跳楼摔伤所致，被告人李本华供述、证人证言、视听资料等证据相互印证，可以证实李本华讯问笔录的真实性，故对李本华在侦查机关的讯问笔录可以采信；现无证据证实证人李某某、刘某甲、战某某的证言系非法取得。李本华及其辩护人提出的非法证据排除的意见无有效线索和证据支持，不予采纳。
针对被告人及辩护人提出的李本华无管理公房拆迁安置的职权，未利用职务便利为他人谋取利益，亦未收受孙某某4万元人民币，不构成受贿罪等意见，原审判决认为，公诉机关提供的证据，能够相互印证，形成证据链条，能够证实被告人李本华利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益的犯罪行为。被告人及其辩护人提供的书证与本案犯罪事实无关联性，依法不予采纳。
针对被告人及辩护人提出的多领取的工资款是经上级部门批准的补助，其行为不构成贪污罪的意见，原审判决认为，被告人及其辩护人提供的证据未能证实领取双份工资的合法性，其上述辩解和辩护意见不予采纳，公诉机关的上述证据间相互印证，足以作为本案的定案依据。
针对公诉机关指控被告人李本华收受刘某甲购物卡的行为涉嫌受贿罪的公诉意见，因李本华收受他人财物系利用职务便利，为他人谋取利益的事实不清，证据不足，原审判决该项指控罪名不予支持。
针对公诉机关指控被告人李本华在拍卖好再来宾馆楼房过程中涉嫌贪污罪的公诉意见，因认为李本华利用职务便利设置拍卖标的物瑕疵的事实不清，证据不足，原审判决对该项指控罪名不予支持。
针对公诉机关指控被告人李本华在拍卖其租住的富裕花园小区楼房过程中涉嫌贪污罪的公诉意见，原审法院认为，因对拍卖标的物中的个人产权部分的瑕疵处置属于当事人意思自治的范畴，被告人李本华有贪污犯罪行为的事实不清，证据不足，对该指控罪名不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条第一款第（二）项【对犯贪污罪的处罚规定】、第三百八十五条【受贿罪】、第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】、第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】、第四十七条【有期徒刑的计算与折抵】、第六十九条【数罪并罚】、第六十四条【犯罪物品的处理】之规定，判决如下：一、以受贿罪，判处被告人李本华有期徒刑三年；以贪污罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑七年。二、依法追缴被告人李本华受贿、贪污所得赃款人民币93227元，上缴国库。
吉林省德惠市人民检察院抗诉提出：
1.原审判决认定李本华于2011年2102年两次收受刘某甲价值5000元购物卡（实际支付资费为4000元）的事实不清，证据不足属认定事实错误。根据李本华原始供述与刘某甲证言相吻合。李本华利用国家工作人员职务之便，收受刘某甲财物，为刘某甲谋取利益，应当认定为受贿罪。
2.原审判决认定李本华在拍卖好再来宾馆楼房过程中，利用职务便利设置拍卖标的物瑕疵的事实不清，证据不足，属认定事实错误。李本华原始供述与德惠市房产经营公司房管科科长孙殿军拍卖公司经理马永生证言相吻合，可以认定李本华利用职务便利设置拍卖标的物瑕疵，目的是为了击退其他竞买人，低价拍得好再来宾馆。其利用职务便利，使用骗取手段，侵吞国家财产，应当认定构成贪污罪。
长春市人民检察院意见，支持抗诉。
上诉人李本华上诉称，侦查机关刑讯逼供，非法取得供述；原审判决认定收受孙某某4万元钱错误，其仅收受孙某某4000元钱，系人情往来；李本华没有重复开工资，亦无权决定开工资，企改办系自愿为其支付劳动报酬，其行为不构成贪污罪其工资关系于2011年9月28日落在德惠市住房和城乡建设局，2011年10月在该局开支，并无重复领取工资款，德惠市房产经营公司改制后，其不再拥有管理权，无权决定是否开工资，企改办系自愿为其支付劳动报酬，不构成贪污。
其辩护人辩护提出，1.本案证据系非法取得，重审法院不予排除错误；重审判决认定李本华收受孙某某4万元钱错误，孙某某因犯受贿罪并被判处，但其受贿行为并未涉及李本华，足见孙某某向李本华行贿是不存在的，李本华供认仅收受孙某某4000元钱系人情往来，不属受贿；2.李本华没有重复开工资，亦无权决定开工资，企改办系自愿为其支付劳动报酬，其行为不构成贪污罪3.德惠市检察院抗诉认定李本华收受刘某甲8000元购物卡错误，证人刘某甲证实其与李本华无请托关系，重审判决认定正确，应予支持；4.德惠市检察院抗诉认定李本华在拍卖好再来宾馆时构成贪污错误。李本华通过拍卖竞买原为国有资产整体的房屋，李本华的女儿李鸿尚参与公平竞买，属于合法买卖行为。
经审理查明：
（一）上诉人李本华在其办公室收受孙某某人民币4万元的事实与原审判决认定事实一致。
认定上述事实有下列经原审庭审举证、质证、二审庭审查证核实的证据证实：
1.德惠市建设局文件证实，李本华2001年12月13日被任命为房产经营公司经理兼副书记；2009年9月28日被任命为德惠市保障性住房管理办公室主任。
2.拆迁补偿安置协议书证实，李本华代表德惠市房产经营公司于2007年8月23日与王阳民签订拆迁补偿协议书。该公司在德惠市铁东区临沐德街拆迁区域有应拆营业房屋147.90平方米，拟建商品楼后给公司安置一套，从原铁中往东数第五门跃层1、2层，每层63.80平方米，计127.60平方米，互不1找差价。
3.德惠市房产经营公司会议记录证实，2007年8月份，房产经营公司在铁南租给南亚大酒店的门市房动迁，原建筑面积146.17平方米，立体回迁，比原面积少18.57平方米。
4.铁南南亚大酒店处回迁前后照片证实，回迁楼位置改变情况。
5.吉林省罚没款专用票据证实，吉林省德惠市人民检察院收缴李本华赃款5万元。
6.户籍证明证实，上诉人李本华出生于1964年1月12日。
7.证人孙某某证言证实，2007年春天其与别人合伙开发铁南火车站前的平房区，德惠市房产经营公司在要开发的区域有一个租给南亚大酒店的门市房，面积是147平方米多。其到房产公司找到经理李本华，当时提出按其计算的给他们126平方米的回迁面积，往下串两个门（往西串），立体给他们一个一楼一个二楼，李本华当时说得和班子研究一下，如果研究成了告诉其，并提出如果公司同意了其提出的补偿方案，得感谢他一下，其明白李本华是想让给他钱，其说你帮忙研究吧，白不了你。过一段时间，李本华告诉其他们单位同意了其提出的补偿方案，并说在班子会上是他一再坚持才通过的，提出让其感谢他一下。2007年8月份，具体时间记不清了，其到李本华办公室给他送了4万元钱，说谢谢李本华的帮忙就走了。其给李本华送钱是因为在铁南动迁涉及他们公司的房子时是按其计算的面积回迁的，立体给他们楼，还往西串了位置，离天桥近，好做买卖，房产经营公司的房屋位置往西串做买卖差一点。协议是其合伙人王民阳签的，因为其是公职人员，以其名义不好。
8.证人姬某某证言证实，2007年8月23日德惠市房产经营公司班子会议记录的是铁南南亚大酒店的房子回迁安置问题，其当时是支部书记。李本华开会时只是和班子人说一下这个事，也不是通过不通过，就是让大家知道一下。当时凡是这样的事其都是不同意的但也没用，法人说了算，房子回迁之后位置往西串了。
9.证人门某某证言证实，德惠市房产经营公司班子会议记录的是公司南亚大酒店房子回迁安置问题，其当时是公司副经理。李本华开会就是与其通报一下回迁面积、立体回迁、位置往下挪了的事，通报完就拉倒了，其就是听听也没表态。当时李本华还说孙某某和他说了位置往后挪挪，其也没说啥。开会也不是通过不通过的事，其同意不同意也没用，法人说了算。回迁之后位置往西串离车站远了。
10.上诉人李本华供述证实，其于2001年任房产经营公司经理。2007年开春，孙某某找到其商谈开发铁南房产经营公司的一处面积146多平方米的房子的事情，孙某某提出回迁给房产经营公司一个单元126平方米的一楼和二楼，回迁的位置从好位置向次位置挪挪两个门，并说这事哥们挣着钱不能差事。其把和孙某某研究的情况和班子成员说了一下，同意了孙某某的补偿方案。其将结果告诉孙某某后孙某某到其办公室送给其4万元，因为他和其把公司房子146平方米研究成了126平方米，好位置向次位置串了两个门，孙某某拿出4万元对其进行贿赂。其和孙某某之前没有什么个人来往。在孙某某送钱的第二天，其代表房产经营公司与孙某某的合伙人王阳民签了拆迁补偿安置协议。
上诉人李本华的辩护人提供证据如下：
1.《德惠市房屋拆迁管理办法》及德惠市房产经营公司班子会议记录各一份，拟证实被告人李本华与房屋拆迁无关，其无权利处理补偿、安置事宜。
2.刑事判决书，拟证实被告人孙某某的刑事判决书中没有认定行贿李本华的事实。
上述证据经举证、质证，公诉机关认为，辩护人提供的书证与本案犯罪事实无关联性，亦不能以未认定孙某某向李本华行贿的事实证实李本华的行为不构成受贿罪；上诉人李本华及其辩护人对公诉机关提供的证据有异议，认为证人证言均系伪证。经查，公诉机关依法调取的各证人证言相互印证，合法有效，可作为本案的定案依据，予以确认。
（二）上诉人李本华在担任德惠市保障性住房管理办公室主任期间，利用职务之便，于2011年春节前，收受承建廉租房建设的开发商刘某甲为表示感谢给予其价值5000元（实际支付资费为人民币4000元）的卡尔丹顿购物卡一张；2012年春节前，收受刘某甲给予其价值5000元（实际支付资费为人民币4000元）的金利来购物卡一张。
认定上述事实有下列经原审庭审举证、质证、二审庭审查证核实的证据证实：
1.吉林省建设工程中标通知书、德惠市廉租房项目建设合同证实，李本华代表德惠市保障性住房管理办公室于2010年长春建工集团吉隆建设有限公司、2011年与吉林省惠德建工集团有限公司签订了承建廉租房建设合同。
2.证人刘某甲（挂靠在吉林省惠德建工集团有限公司项目经理）证言证实，2010年和2011年其在德惠市通过招投标进行过廉租房建设。第一年是以长春建工集团股份有限公司吉隆分公司的资质干的，第二年以吉林省惠德建工集团有限公司资质干的。甲方是德惠市保障性住房管理办公室，负责人李本华。李本华在保障性住房工程中负责监督工程质量，按进度报计划拨款，其寻思在工程建设中能用着李本华，就在2011年和2012年春节前分别给了李本华各面值5000元的购物卡一张，这两张卡都是按8折的价格，每张花4000元购买的。
3.被告人李本华供述，2008年以后其担任德惠市保障性住房管理办公室主任。2010年、2011年刘某甲共干了五栋廉租房工程。在施工过程中，刘某甲得找其要国家拨付的工程款，由其签字后才能办理其他手续。2011年春节和2012年春节前，刘某甲分别给其一张卡尔丹顿和金利来各5000元的购物卡。刘某甲是为了工作上找其办事方便，申请办理要款才给其送财物，要是其不在这个职位刘某甲不能给其送钱。原来二人就认识，也没送过什么财物，现在是来干工程用着其才送的卡。
上诉人李本华的辩护人提供证据如下：
1.吉林省农村信用社保证合同2008年4月7日委托扣划工资授权书，欲证实李本华妻子张文艳给刘某甲担保贷款情况。
2.证人刘某甲2014年8月13日在本院二审庭审出庭证实，原在侦查阶段证言不对。其与李本华之间系朋友关系，在2008年曾用李本华妻子名义进行过贷款担保。在2011年、2012年过年期间送给李本华二张购物卡属人情往来，与李本华并无请托关系。
上述证据经庭审举证、质证，公诉机关对辩护人提供的证据无质证意见。上诉人李本华及其辩护人对公诉机关提供的证据有异议，认为二人之间系人情往来，不属受贿。经查，辩护人提供的书证与本案不具有关联性；证人刘某甲庭审中虽推翻在侦查阶段证言，但其解释无证据证实，其在侦查阶段证言与李本华侦查阶段供述相互印证，公诉机关提供的证据可作为本案的定案依据，予以确认。
上诉人李本华及其辩护人提出李本华在侦查机关证据系刑讯逼供取得，并提供李本华脸部受伤照片为证。针对上述非法证据排除的意见，公诉机关提供如下证据：
1.讯问光盘两张证实，上诉人李本华供述其跳楼摔伤的过程和收受孙某某、刘某甲财物的事实。
2.德惠市人民医院门诊病历及医生说明，证实上诉人李本华受伤后到医院耳鼻喉科及眼科就诊的情况。
3.德惠市公安局看守所情况说明，证实因看守所电脑录入提审时间不及时，致检察院讯问李本华笔录记载时间与看守所电脑记载时间不符。
4.德惠市公安局看守所提审登记表，证实无2012年5月30日检察院季春辉、张亮提审李本华的登记，原因不祥。
5.证人常某某的情况说明，证实2012年5月30日7时30分左右，德惠市检察院反贪局找其了解情况，当时参与谈话的有闫传富、季春辉、刘兴录，大约8点多钟问完，季春辉有事先走了。开始记在一张纸上，后形成的笔录，是9点多钟刘兴录用电脑打的，其签完字走的时候大约10点钟左右。
6.证人刁某某证言证实，其系德惠市人民检察院工作人员，李本华从检察院跑出后在生殖保健医院楼里从一楼半的窗户跳下去，掉在很大一堆有沙子和土组成的建筑垃圾上，面朝下趴在地上，被抓回来时面部有擦伤和出血，眼睛红红的。
7.证人秦某某证言证实，其系德惠市人民检察院工作人员，李本华从检察院跑出后又跑进生殖保健医院楼里，从一楼半的窗户跳下去了。后李本华被抓获时其看见李本华脸上有擦伤和血迹。
8.证人戈某某证言证实，其系德惠市人民检察院工作人员，李本华从检察院跑出后跳楼，被抓住后一直用手擦额头上的血。
9.证人汤某某、朱某某证言证实，二人均系德惠市生殖保健医院职工，当时其看见有人跑进单位，从一楼向二楼跑，后面有二三个人非常急的向楼上跑去，后来听说有人跳楼
10.证人刘某乙证言证实，其系德惠市公安局看守所干警，收押嫌疑人都要进行体表检查，其收押李本华时看见他左眼有红肿，称是因自己走路摔的，其按李本华所说记录在了健康检查笔录上。
上述证据经庭审举证、质证，上诉人李本华及其辩护人均有异议，认为公诉机关提供的上述证据与非法证据取得没有关联性，视听资料不真实。经查，根据公诉机关提供的证据，足以证实李本华在侦查期间逃跑，为逃避追捕跳楼的事实，且有其供认脸部伤情系跳楼时逃跑所致的视听资料佐证，李本华及其辩护人无证据证实视听资料的不真实性。公诉机关提出的上述证据确实、充分，可作为本案的定案依据。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，本院综合评判如下：
一、上诉人李本华收受刘某甲价值8000元财物是否构成受贿罪的问题
本院认为，刘某甲于2008年利用李本华妻子张文艳的工资卡进行过贷款担保，并在获取贷款一年后已经偿还，其后刘某甲于2010年、2011年承建德惠市廉租房建设，李本华供述及刘某甲证言均证实，刘某甲为在工程建设过程中得到时任德惠市保障性住房管理办公室主任的李本华的关照，在2011年、2012年给予李本华财物，其利用张文艳的工资款担保贷款与其间隔二年后在承建廉租房建设时为得到李本华的关照而送财物的行为无任何关系和连续性，已超出人情往来的范畴，李本华利用主管德惠市廉租房建设的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。检察机关抗诉理由有事实依据，应予支持；辩护人提出的辩护意见与事实不符，不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“商业贿赂中，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体金额以实际支付的资费为准”。刘某甲证实送予李本华的两张卡都是按8折价格，每张花4000元购买的，故李本华受贿金额为人民币8000元。
二、关于上诉人李本华拍卖好再来宾馆过程中的行为是否构成贪污罪的问题
本院认为，上诉人李本华通过拍卖竞买原为国有资产整体的房屋，李本华的女儿李鸿尚参与竞买，属于民事买卖行为。其在参与竞买过程中，为达到购买目的隐瞒真相，设置拍卖瑕疵，采用非法手段获取财物违反公平竞争原则，属民事活动中的欺诈行为，不应认定构成贪污罪。检察机关提出的上述抗诉理由无法律依据，不予支持。上诉人李本华的辩护人提出的上述辩护意见予以采纳。
三、关于上诉人李本华是否收受孙某某4万元钱是否构成受贿罪的问题
本院认为，根据证人孙某某的证言及上诉人李本华在侦查阶段的供述，孙某某给予李本华的钱款数额为4万元，且孙某某送予李本华该钱款是为了感谢李本华在动迁房屋时对其在房屋面积和调串位置上给与的帮助，其收受孙某某4万元钱的行为已构成受贿罪。
四、关于上诉人李本华领取工资款的行为是否构成贪污罪的问题
本院认为：
1.公诉机关于2013年11月追加起诉指控上诉人李本华贪污53227元，但在其后2014年12月、2015年3月变更起诉指控李本华贪污犯罪时，均未确认追加起诉本起贪污事实的效力，原审法院判决认定被告人李本华此行为构成贪污犯罪，超出公诉机关指控范围，不符合法定诉讼程序。
2.卷中证据显示，德惠市企业改革与经济结构调整领导小组办公室曾以拖欠职工工资的名义给付德惠市房产经营公司钱款，现公诉机关指控李本华从该公司账户内贪污50683元工资款，但未能提供有效证据证实李本华在德惠市房产经营公司领取上述钱款是否经正常审批及发放，李本华是否存在骗领行为，依现有证据认定其行为构成贪污罪证据不足。
3.公诉机关指控李本华贪污钱款数额存在矛盾。（1）公诉机关提供的上诉人李本华在德惠市房产经营公司领取31275元工资表证实，李本华领取工资时间为2010.8-2011.9月，此时间段应为14个月，但起诉计算数额确认其此期间贪污15个月工资，在此矛盾下如何计算李本华领取工资数额的事实不清。（2）德惠市房产经营公司出具的李本华贪污数额情况说明证实，其领取的是2011年7、8、9、10月份工资，此段时间与上述指控李本华于2010.8-2011.9月骗领工资存在三个月的重叠，亦与指控李本华2011年9月在德惠市保障性住房管理办公室领取工资存在一个月的重叠，公诉机关未能对上述矛盾作出合理解释，也未明确此期间李本华正常应得工资数额。故无法确认李本华骗领钱款数额。
4.卷中证据显示，2011年9月份李本华在德惠市保障性住房管理办公室领取了该月工资，德惠市住房和城乡建设局在2011年11月份又为李本华补发了2011年9-12月份工资，现公诉机关未能提供有效证据证实德惠市住房和城乡建设局为何给李本华补发9月份工资，李本华是否以骗取手段领取上述钱款事实不清，认定其行为构成贪污罪证据不足。
本院认为，上诉人李本华利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关抗诉认为其收受刘某甲的行为构成受贿罪的理由予以支持，原审判决认定其收受孙某某4万元的行为构成受贿罪事实清楚，证据充分，但未认定收受刘某甲贿赂8000元的行为构成受贿罪不当，应予变更，公诉机关抗诉及原审判决认为李本华行为构成贪污罪证据不足，应予变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第三项、第六十一条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省德惠市人民法院（2014）德刑重字第4号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李本华犯受贿罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月24日起至2016年5月23日止。）
二、在案扣押于吉林省德惠市人民检察院的上诉人李本华违法所得人民币四万八千元依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张唯春
代理审判员 齐东雷
代理审判员 李冬冬
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 张 松