黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终111号
上诉人（原审被告）依安县泰鑫商贸有限公司，住所地依安县太东乡民玉村2组，组织机构代码09302677－8。
法定代表人孙宝锁，该公司经理。
委托代理人刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王东海，男，1969年12月7日出生，汉族，工人，住依安县依安镇
法定代理人李艳华(系王东海的妻子)，女,1971年9月9日出生，汉族，无职业，住依安县依安镇西北街四委**组，
委托代理人秦非，黑龙江远东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王洪波，住依安县。
委托代理人李勇，公务员，住齐齐哈尔市。
上诉人依安县泰鑫商贸有限公司（以下简称泰鑫商贸公司）为与王东海、王洪波健康权纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市依安县人法院（2015）依民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、代理审判员王红娜参加的合议庭，对本案进行了审理，书记员张毓翀担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王东海与王洪波系朋友关系，王东海经营依安县东海建筑维修队，王洪波没有任何施工资质，但也经常承揽建筑活。2014年11月初泰鑫商贸公司在太东乡民玉村兴建烘干塔及粮囤等附属设施，通过于淑梅介绍，泰鑫商贸公司的法定代表人孙宝锁与王洪波达成口头协议，将粮囤及板房的钢结构焊接工程发包给王洪波，所需材料由泰鑫商贸公司提供，施工的相关事宜由王洪波负责，价格6.6万元。王洪波找工人到太东烘干塔工地进行施工，施工现场由王洪波备有安全帽和安全绳，没有设置安全防护网。11月7日，王东海给王洪波打电话要求到其工地干活，王洪波同意后王东海到工地做力工。中午王东海在工地吃的午饭，饭后大伙继续干活，当天孙宝锁与王洪波均没在施工现场。在固定钢材的过程中，王东海自行站到一米多高的砖柱上用锤子击打搭建的钢材，在砸的过程中，身后竖立的钢材落下，砸到王东海，致使王东海调到地上，头部受伤，当即被送往依安县人民医院住院进行手术治疗，后转院到哈医大二院，经诊断为“脑积水、颅骨缺损、颅脑损伤”，共住院治疗80天。后经齐齐哈尔市安通司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1.王东海为一级伤残等级；2.后续医疗费18000元，康复费15000元；3.出院后需二人护理，时限为2015年1月27日－2015年5月5日。评残后为完全护理依赖，需二人护理；4.伤后六个月应适当增加营养。王东海的合理损失为医疗费108213.96元、后续医疗费18000元、康复费15000元、伙食补费费8000元，营养费7200元，误工费17839.16元，护理费541302.72元（其中受伤至评定伤残的护理费48102.72元，评定伤残后的护理费493200元），残疾赔偿金452580元、精神抚慰金5000元，共计1173135.84元。王东海治疗期间，王洪波垫付医疗费18000元，泰鑫商贸公司垫付15000元。
2015年3月9日，王东海诉至原审法院，请求依法判令：王洪波、泰鑫商贸公司支付医药费、护理费、交通费、伙食补助费，精神抚慰金，伤残赔偿金等各项费用合计2，617.071.52元。
原审法院经审理认为，王东海到泰鑫商贸公司的烘干塔的建筑工地干活，施工中受伤，王东海要求王洪波和泰鑫商贸公司承担连带赔偿责任。王洪波主张其与王东海均系泰鑫商贸公司雇用，其与王东海不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。因王文泉等四位证人均证实自己系王洪波直接联系的，包括王东海在内的工人，在工作中受王洪波指挥和支配、自带工具、工资也由王洪波发放，所以本院认定王东海与王洪波之间为雇佣关系，王洪波作为雇主对王东海应当承担赔偿责任。因王洪波没有建筑施工资质，对工人及施工现场的安全管理不到位，没有设置安全防护网，事发时其本人没有在施工现场，没有对工地的安全尽到安全注意及监督义务，致使王东海因不规范施工而受伤，其作为雇主有过错，应对王东海的合理损失承担60%的责任。王东海多年从事建筑行业工作，应当了解建筑施工中存在的危险，但其当天作为力工，在没有任何人的指令下，没有戴安全帽，擅自站到一米多高的砖柱上用铁锤击打搭建的钢材，没有尽到安全注意义务，致使身后的钢材落下将其砸伤，其存在相应的过错，应承担40%的责任。
王洪波主张其与泰鑫商贸公司之间是雇佣关系，其是受孙宝锁的委托找人干活。泰鑫商贸公司对此不予认可，主张与王洪波之间是承揽关系。本院认为，王洪波提供的四位证人证实其不认识孙宝锁，是王洪波找的，工资是由王洪波直接给付，在工地上干活受王洪波指挥和支配。于淑香也证实孙宝锁将烘干塔粮囤和板房的焊接工作包给王洪波的事实。王东海没有证据证明其是受孙宝锁的委托找人施工，所以王洪波关于其与泰鑫商贸公司存在雇佣关系的主张本院不予采信。泰鑫商贸公司在没有了解王洪波是否具有施工资质的情况下，将工程发包给王洪波，因工地安全设施不规范及安全管理不到位，发生安全生产事故，导致王东海受伤，所以泰鑫商贸公司应与王洪波对原告的合理损失承担连带赔偿责任。
王东海主张的医疗费、伙食补助费，王洪波、泰鑫商贸公司没有异议，本院予以确认；王洪波、泰鑫商贸公司对于鉴定意见中的后续的医疗费及康复费不予认可，主张如果支持残疾赔偿金就不能再给付后续医疗费及康复费。本院认为，残疾赔偿金是对王东海伤残补偿，王东海尚未医疗终结，还需继续治疗，所以鉴定意见中确认王东海的后续医疗费及康复费本院予以支持；王东海按每天100元主张六个月的营养费18000元。鉴定意见中已明确王东海伤后六个月需增加营养，因王东海住院期间已给付伙食补助费，所以营养费按每天40元比较适宜，应为7200元；王东海按2013年建筑行业的标准即年收入36581元主张误工费,因王东海多年从事建筑行业，王东海该请求本院予以支持。从2014年11月7日至评定伤残前一日即2015年5月5日共178天，应为178天×（36581元÷365天），共计17839.16元；王东海主张其住院期间至评定伤残之日由其妻子李艳华和儿子王琦护理。因其提供的证据不足以证实二人的合理收入，且李艳华和王琦没有固定工作，所以参照2013年黑龙江省居民服务行业即年收入49320元计算二人的护理费，178天×（49320元÷365天）×2人共计48102.72元。王东海主张定残后20年的护理费，王洪波、泰鑫商贸公司不予认可，认为护理期限过长。本院认为，王东海还需要进一步治疗和康复，无法预料其身体恢复的状况，所以护理期限暂定5年比较适宜，共计493200元，如果五年后王东海仍需二人护理，可另行诉讼；王东海主张精神抚慰金10000元。本院认为王东海已构成一级伤残，其受伤给其身心带来严重的伤害，因王东海在事故发生中存在过错，所以精神抚慰金5000元比较适宜；王东海主张残疾赔偿金符合法律规定，本院予以支持。至于王东海主张的交通费没有提供证据本院不予支持。
综上，王东海的医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费等合理损失应为1173135.84元，王东海承担40%的责任，王洪波应承担60%的责任，应赔偿王东海合理损失703881.50元，依安县泰鑫商贸有限公司应承担连带赔偿责任，对于王洪波和泰鑫商贸公司已支付的医疗费应从其赔偿总额中扣除。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决:一、王洪波赔偿王东海医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合理损失共计685881.50元(已扣除18000元)；二、依安县泰鑫商贸有限公司承担连带赔偿责任；以上一、二款于判决生效后5日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28222元，由王东海负担的17564元免交，王洪波、依安县泰鑫商贸公司连带负担10658元；鉴定费4050元，王东海负担1620元，王洪波、依安县泰鑫商贸公司连带负担2430元，与前款一并履行。
泰鑫商贸公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实及适用法律错误。泰鑫商贸公司与王洪波之间属于承揽合同关系。从录像资料显示，当时王洪波承揽的焊接工作刚刚开始，其焊接的粮囤及板房还未成形，王洪波所雇佣的工人在施工现场工作时，泰鑫商贸公司没有任何人在现场指挥或管理，王东海用锤子砸焊接的物体，致使支撑的扶杆倒下将其砸伤，属于王洪波承揽的主要工作内容。形成的工作成果表明王洪波所承揽的工作范畴，就是粮囤及板房的钢结构焊接工作。于淑香等证人的证言与王洪波、泰鑫商贸公司法定代表人孙宝锁的陈述相吻合。泰鑫商贸公司与王洪波之间不存在违法发包问题等理由，请求二审依法改判。
针对泰鑫商贸公司的上诉理由及请求，王东海仍以原诉理由为答辩意见进行反驳。
针对泰鑫商贸公司的上诉理由及请求，王洪波仍以其与泰鑫商贸公司之间不是承揽关系，其是受孙宝锁得委托找人帮助孙宝锁干活及原答辩意见为由予以反驳。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，2014年11月初泰鑫商贸公司在太东乡民玉村兴建烘干塔及粮囤等附属设施，通过于淑梅介绍，泰鑫商贸公司的法定代表人孙宝锁与王洪波达成口头协议，将粮囤及板房的钢结构焊接工程发包给王洪波，所需材料由泰鑫商贸公司提供，施工的相关事宜由王洪波负责的事实清楚，证据充分，因此泰鑫商贸公司主张其与王洪波之间是承揽关系的证据不足，本院不予认定。
由于王洪波找工人到太东烘干塔工地进行施工。2014年11月7日，王东海给王洪波打电话要求到其工地干活，王洪波同意后王东海到工地做力工。且工人工资由王洪波负责给付，因此王东海与王洪波之间形成的是雇佣关系。
由于王东海在施工过程中受伤，因此王洪波作为雇主应承担赔偿责任。由于王东海作为从事多年建筑行业的工人，在施工前中午饮酒，没带安全帽，在没有任何人指令下用铁锤击打塔建的钢材，致使身后的钢材落下将其砸伤，自身存在重大过错，应承担相应的过错责任，原审划分责任比例正确。
泰鑫商贸公司将该工程发包给没有建筑资质的王洪波施工，发生事故，泰鑫商贸公司应承担连带赔偿责任，原审判决并无不当。
综上所述，原判事实清楚，适用法律正确。泰鑫商贸公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.659.00元，由依安县泰鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 虹
审 判 员 李颖莉
代理审判员 王红娜
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 张毓翀