吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第696号
上诉人（原审被告）：吉林市锦东建筑工程有限公司，住所地吉林市昌邑区解放大路世纪新村会馆综合楼。
法定代表人：王立成，该公司总经理。
委托代理人：杨书辉。
委托代理人：杨玉君，吉林千禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王春明，吉林市昌邑区春明装饰行业主，住江苏省东台市。
委托代理人：孟繁印，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市第二实验小学校，住所地吉林市昌邑区天津街222号。
法定代表人：陈福，该学校校长。
委托代理人：刘刚。
上诉人吉林市锦东建筑工程有限公司（以下简称锦东公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦东公司的委托代理人杨书辉、杨玉君，被上诉人王春明及其委托代理人孟繁印，被上诉人吉林市第二实验小学校（以下简称二实验）的委托代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王春明在原审时诉称：2011年5月3日，原告王春明与被告吉林市锦东建筑工程有限公司签订《建筑工程分包合同》，约定被告将坐落在第二实验小学院内科技楼加固工程以清包形式分包给原告。原告进入现场后，被告迫于资金、工程的压力不能履行总承包及分包合同义务，即与原告商定将总承包合同转包给原告，将清包形式变更为包工包料，工程竣工验收后，被告按工程款总额提取2%管理费后全部支付原告，但由于被告的原因双方未能签订书面合同。原告依约购买材料、组织工人施工、办理各项施工手续，在合同规定期内全面完成了工程任务。但被告拒绝按双方的约定向原告支付工程款，致使原告合法权益无法保障，为此，原告根据《民事诉讼法》相关规定提起诉讼，请法院依法裁决。请求：1、判令被告吉林市锦东建筑工程有限公司支付原告工程款532，140.00元；2、被告吉林市第二实验小学承担连带责任。
锦东公司在原审时辩称：原告诉请缺乏事实依据，原、被告签订的建筑工程分包合同，分包形式是清包，以实际发生额一并发生，目前为止现在的材料款都没有结算，只有通过对帐才可以确定工程款。我公司与学校之间是建筑工程合同关系，学校是发包方，我公司是承包方，将工程分包给其他人，是法律禁止的，我公司内部也是禁止的，不存在原告所称将该工程全部转包给原告，也不存在原告陈述的2%管理费的问题。学校支付答辩人工程款包括各种费用，包括公积金、社保金、人工费、材料款机械费及相关税费，答辩人支付给原告的是材料款人工费，原告起诉中一并主张是不准确的，双方只是清包关系，后期是为被告垫付材料款，原告起诉的数额如果准确，他也是应该给付给答辩人，而且到目前学校尚欠工程款300余万元，我已支付给原告400多万元（是四起案件的总数），所以不存在没有按约定向其支付工程款的情况，所以我方认为原告的请求不正确。
二实验在原审时辩称：从工程开始始终接触人是王春明，工程的干活及工程款拨付都是针对他本人，工程之后的维修也是针对他的。
原判决认定：2010年11月15日，发包方吉林市第二实验小学与承包方吉林市锦东建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，承建工程为吉林市第二实验小学科技楼加固工程，资金来源为吉林省政府转贷资金，工期为2010年11月15日至2011年8月31日。2011年5月3日，吉林市锦东建筑工程有限公司与吉林市昌邑区春明装饰行签订建筑工程分包合同，被告将其承包的吉林市第二实验小学科技楼加固工程分包给原告王春明，分包形式约定为清包。该合同签订后，原告王春明依约履行合同，在合同期内完成了工程，并且该工程所有的工程材料由原告王春明购买。该工程已经于2011年9月6日竣工验收，经吉林市财政投资评审中心吉林市教育基建办公室评审，工程总造价为1，351，630.00元，被告吉林市第二实验小学已经给付原告王春明753，930.00元，尚欠532，140.00元。
原判决认为：一、本案涉及吉林市第二实验小学的科技楼加固工程，两名被告均证实实际施工人为原告，吉林市锦东建筑工程有限公司并未实际参与工程施工，且工程中的所有材料款也是由原告王春明支付，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一项之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，故本案原告主体适格，对案件拥有诉权；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，”原告王春明与被告吉林市锦东建筑工程有限公司签订分包合同，但原告并无资质，而是实际利用了被告吉林市锦东建筑工程有限公司的名义在施工，故符合该条规定，应认定分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现工程已经竣工验收，工程总价款也已经评审结算，且被告吉林市第二实验小学与被告吉林市锦东建筑工程有限公司修改了部分条款，其中，将合同文本第66页47款即补充条款中的“本工程属于固定价格计价，不允许政策性调整和找差”的内容取消，故被告吉林市第二实验小学应按照最终评审金额支付欠付的工程款；三、被告吉林市锦东建筑工程有限公司与原告王春明签订的分包合同虽然约定形式为清包，但因该工程材料款也是全额由原告支付，符合转包的形式，该工程款的债权人应为原告王春明，故被告吉林市第二实验小学应当将欠付工程款及材料款支付给原告王春明；四、因涉案工程的实际施工人为原告王春明，原告与被告吉林市第二实验小学间形成了实质的权利义务关系，而被告吉林市锦东建筑工程有限公司与原告王春明和被告吉林市第二实验小学间均无实质的权利义务关系，故原告要求被告吉林市锦东建筑工程有限公司承担连带给付责任的诉讼请求无证据及法律依据，本院不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原判决主文：一、被告吉林市第二实验小学给付原告王春明拖欠工程款532，140.00元，于本判决生效之日起三日内一次性付清；二、驳回原告王春明其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人锦东公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，根据合同相对性原则，由二实验向上诉人支付剩余工程款，上诉人与王春明核算后，由上诉人向王春明支付，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、原判决认定事实错误。上诉人是货物买卖关系的购货方，王春明只是为上诉人垫付了材料款。工程款的结算发生在上诉人与二实验之间，二被上诉人不存在工程款结算关系。原判决认定尚欠王春明的工程款数额不正确。原判决直接确认王春明与二实验存在承、发包关系不正确。2、原判决适用法律错误。上诉人与二实验签订的建设工程施工合同合法有效。原判决将王春明视为承包人不正确。原判决绕开上诉人判决二实验将工程款直接给付王春明不正确。上诉人在工程中派驻了技术人员管理，专门聘用财会人员与二实验结算，原判决抛开上诉人，侵犯了上诉人的利益。
被上诉人王春明答辩认为：1、上诉人请求二实验作为发包方向其支付工程款超出了本案审理范围，其应另案重新提起诉讼。2、原判决认定事实清楚。上诉人不能履行合同，将工程转包给我，我垫付了工程款，是该工程的实际施工人。上诉人没有参与诉争工程，二实验的答辩已经阐明。3、原判决适用法律正确。本案实质是我借用上诉人的资质，我是实际施工人，所完成的工程已经验收合格，故我有权请求发包方给付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定是对合同相对性原则的突破，上诉人认为本案应适用合同相对性原则是错误的。上诉人主张参与诉争工程没有事实依据，原判决未侵犯上诉人的合法权益。
被上诉人二实验答辩认为：王春明2001年6月10日进场的，招投标维修都是接触的王春明，因为这个工程非常严，这个现场拉材料自始至终都是接触王春明。
在二审庭审过程中，上诉人向本院提交以下证据：1、吉林市建设工程中标通知书和监理公司情况说明，证明上诉人锦东公司具有二级资质，组织人员投标，成为各学校改造工程的中标单位，是总承包人，是建设工程施工关系的一方当事人，对该工程派人实施管理，一审认定王春明是承包人并和发包方有权利义务关系不正确。2、记账凭证，证明上诉人锦东公司对包括三小在内的校园改造工程自行供应或购买了部分材料发生材料款287461.6元。没有将工程转包王春明，其余材料款是替上诉人垫付的。一审认定转包并认定材料全部由王春明提供不正确。3、上诉人锦东公司付王春明工程款记账凭证，证明上诉人锦东公司与王春明结算工程款的事实，已支付的工程款一直由上诉人向其拨付双方发生结算关系。一审认定发包方向王春明支付了工程款并认定上诉人和王春明无权利义务关系不正确。被上诉人王春明及二实验质证认为：对于证据1没有异议。所证明的问题有异议，这个案子中标是上诉人，但是实际施工人是王春明，监理是发包人聘用的，与锦东公司无关。证据2，这个记账凭证真实性没有异议，但是这个不能证明这个28万元是投入工程的，这个建设材料是王春明购买的。证据3，没有异议。承认学校把钱打给锦东，锦东打给王春明。本院综合评判如下：对于上诉人提供的证据因二被上诉人对其真实性均无异议，本院对证据的真实性予以采信，但不能证明上诉人所要证明的问题。
根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、被上诉人王春明是本案诉争工程的实际施工人。对此，各方当事人在二审庭审中已经明确表示无异议。上诉人主张其参与了诉争工程的施工，但二被上诉人予以否认，上诉人不能提供充分有力的证据予以证明，故其主张本院不予支持。上诉人主张其与王春明系清包关系，虽然双方签订了清包合同但在工程施工过程中并未按清包合同履行，王春明组织施工并垫付材料款。从王春明提供的补充协议亦可证明上诉人欲将诉争工程转包给王春明并收取4%的管理费，王春明对转包关系并不否认，只是认为应收取2%的管理费，故上诉人与王春明并非清包的法律关系，双方的管理费可另行诉讼。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人将诉争工程非法转包给不具备施工资质的王春明施工，王春明作为实际施工人有权要求发包方在欠付工程价款范围内给付剩余工程款。在原审时，上诉人要求追加本案的发包方作为本案被告并给付剩余工程款，发包方亦认可剩余工程款的数额并同意直接给付王春明，故原判决并无不当，应予维持。上诉人主张依据合同相对性原则王春明无权直接向发包方主张剩余工程款无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9121元，由上诉人吉林市锦东建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘 强
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 杨胜芳