广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉中刑二终字第63号
抗诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
原审被告人钟永健。
辩护人李家庆，广西桂金剑律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人钟永健犯挪用公款罪、受贿罪一案，于二О一三年四月二十七日作出（2013）北刑初字第83号刑事判决。原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院于2013年5月15日立案并依法组成合议庭，同年6月14日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员林涛出庭履行职务，原审被告人钟永健及其辩护人李家庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
玉林市水利电业有限公司（以下简称玉林市水电公司）系国有企业。钟永健任该公司经理工作部主任、总经理助理期间，利用职务便利，于2009年11月至2012年8月将其管理的公款119.43万元挪用存入其亲属私人账户，再转借给他人，获取利息10.25万元归其所有；为他人谋取利益，收受他人送给的现金1万元。具体事实如下：
（一）挪用公款
2002年至2009年，玉林市水电公司以桂林市平乐县水电机械施工队（以下简称平乐县水电机械施工队）的名义承接玉林市农村电网建设与改造工程，并以平乐县水电机械施工队的名义在建行玉林分行开设专用账户。工程完工后，经结算，该专用账户有余款119.43万元。经玉林市水电公司领导讨论决定，该公司于2009年11月26日将119.43万元从平乐县水电机械施工队的专用账户转存到玉林市顺天劳务派遣有限公司（以下简称玉林市顺天公司）的账户，并指定钟永健负责管理。
2009年11月至2010年12月，钟永健未经公司领导同意，指使玉林市顺天公司经理钟某林将该119.43万元取现，并交到其手上后，将钱分别存入其岳父吴某某、岳母李某某以及朋友吴某开设的私人账户，再分多次将款转借给梁某等人使用。至案发时，钟永健已获取利息10.25万元，归其所有。
原判认定上述事实，有证人陈某某等人的证言，玉林市水电公司与平乐县水电机械施工队签订的协议书，承接农村电网建设与改造工程的建设工程施工合同，农村电网建设与改造工程的结算书，玉林市水电公司以平乐县水电机械施工队的名义在建行玉林玉州支行设立的45001660450050702＊＊＊号账户的银行流水清单，45001660450050702＊＊＊号账户转款至玉林市顺天公司45001660455050703＊＊＊号账户的银行进账单及转账支票存根，玉林市顺天公司的45001660455050703＊＊＊号账户银行流水清单，吴某某、李某某等人的个人银行账户流水清单及个人业务凭证，周某等人立写的借款借条，钟永健的供述等证据证实。
（二）受贿
钟永健在担任玉林市水电公司经理工作部主任、总经理助理期间，于2012年8月的一天，利用职务上的便利，收受了张某某送给的现金1万元后，指使下属员工以公司员工名义为非公司员工的张某某等十余人办理了有关施工作业证的报名、培训等手续，使张某某等十余人取得了特殊作业操作证。
原判认定上述事实，有证人张某某等2人的证言，玉林市水电公司提供的《特殊作业操作证申报表》，以及钟永健的供述等证据证实。
原判还认定，钟永健在检察机关向其了解其他案件情况时，主动供述办案机关尚未掌握的其受贿、挪用公款的罪行，并主动向玉林市人民检察院退清挪用的公款及所得利息，以及受贿违法所得赃款。原判认定该事实，有玉林市人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过，广西壮族自治区检察机关暂时扣押款专用收据等证据证实。
原审法院认为，被告人钟永健身为国有企业工作人员，利用职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重的行为；以及利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，已构成了挪用公款罪和受贿罪。钟永健一人犯二罪，依法应当数罪并罚。钟永健在检察机关向其了解其他案件情况时，主动供述办案机关尚未掌握的自己挪用公款、受贿的罪行，归案后对犯罪事实供认不讳，挪用公款罪和受贿罪均符合自首的规定，应以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。钟永健主动退清挪用的公款及所得利息和主动退出受贿违法所得赃款，均可酌情从轻处罚。被害单位的合法财产应当予以返还。钟永健退出的违法所得，依法应予没收，上缴国库。原审法院根据钟永健犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，决定对钟永健犯挪用公款罪及受贿罪，均予减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条第一款、第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出判决：一、被告人钟永健犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人钟永健所退出挪用的公款119.43万元，返还给玉林市水利电业有限公司。三、没收被告人钟永健挪用公款的违法所得的利息10.25万元及受贿违法所得1万元，上缴国库。
广西壮族自治区北流市人民检察院的抗诉意见和广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：
1、刑法第三百八十四条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，挪用公款十五万元至二十万元以上的，属情节严重，应处五年以上有期徒刑。虽然钟永健有自首，退清所挪用的公款等情节，但其挪用的公款数额巨大达一百多万元，且用于营利活动，挪用时间长达二年多，一审法院以挪用公款罪对其判处有期徒刑二年六个月，属量刑畸轻。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑。本案中，钟永健一人犯挪用公款罪、受贿罪，应数罪并罚，依上述规定，钟永健不符合适用缓刑的条件，一审法院对钟永健适用缓刑，属于适用法律不当。
3、钟永健所挪用的119.43万元，是玉林市水电公司设立的“小金库”资金，且该公司已作为劳务派遣费损失核销，根据《财政违法行为处罚处分条例》“对属于法定账簿外的小金库资金，依法应当上缴财政”等有关规定，对该款应当没收上缴国库，原审法院判决返还给玉林市水电公司，属于判决错误。
钟永健及其辩护人提出：1、原判定性准确，对钟永健量刑适当，请求二审法院维持原判对钟永健的量刑；2、钟永健退出的公款119.43万元由法院依法判决。
经二审审理查明：
一、挪用公款
2002年，玉林市水电公司因无电力施工的资质而挂靠平乐县水电机械施工队，承建玉林市农村电网建设与改造工程，并以平乐县水电机械施工队的名义在建设银行玉林分行开设专用账户。2009年下半年，工程完工后经结算，该账户有余款119.43万元。经玉林市水电公司领导班子讨论决定，该公司于2009年11月26日将119.43万元从平乐县水电机械施工队的专用账户转存到玉林市顺天公司的账户，并指定钟永健监管。
2009年11月至2010年12月，钟永健未经公司领导同意，指使玉林市顺天公司经理钟某林将119.43万元取现，并交到其手上后，将钱分别存入其岳父吴某某、岳母李某某、妻姐吴某的私人账户。之后，钟永健将该款分多次转借给梁某等人使用。至案发时，钟永健已获取利息10.25万元，归其所有。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证、物证：玉林市水电公司与平乐县水电机械施工队签订的协议书、建设工程施工合同，结算书，中国建设银行的进账单、转账支票，中国人民银行开立单位银行结算账户申请书、撤销银行结算账户申请书、撤销单位银行存款账户申请书，玉林市水电公司的财务资料、记账凭证、收条，企业法人营业执照，玉林市顺天公司的银行账户流水清单，银行账户流水清单，借条，工商登记资料。
2、证人证言
证人陈某某的证言，证人张树某等3人证言，证人钟某林证言，证人吴某（钟永健的妻姐）证言，证人梁某某证言，
证人钟剑某证言，证人周某证言，证人陈功某证言，证人蒋荣某证言。钟永健的供述、自书材料。
二、受贿
2012年8月，钟永健利用其担任玉林市水电公司经理工作部主任、总经理助理的职务便利，接受张某某的请托，在收受张某某给予的现金1万元后，指示其公司职教员罗桂友帮张某某的电力工程施工队十多名工人办理了有关电力特种行业操作证的报名、培训等材料，使张某某等十多人获取得了电力特种行业操作证。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某某证言、自书材料，证人罗桂某证言，特殊作业操作证申报表，钟永健的供述、自书材料。
本院另查明，钟永健在检察机关向其询问其他案件情况时，主动供述了办案机关尚未掌握的其受贿、挪用公款的犯罪事实。案发后，钟永健退出挪用的公款119.43万元、获取的利息10.25万元，以及受贿所得赃款1万元，均暂存于广西壮族自治区玉林市人民检察院。该事实，有广西壮族自治区玉林市人民检察院反贪污贿赂局出具的《破案经过》，广西壮族自治区检察机关暂时扣押款专用票据，钟永健的供述等证据证实。
上述证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院二审庭审质证、认定属实，本院依法予以确认。
在二审庭审中，检察机关当庭提交玉林市财政局回复玉林市人民检察院的《财政监督检查意见书》，证明钟永健挪用的公款119.43万元属于“小金库”资金，应依法没收上缴国库。该证据经庭审质证属实，本院依法予以确认。
对检察机关的抗诉意见，钟永健及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、原判对钟永健所犯挪用公款罪的量刑是否畸轻
检察机关抗诉提出原判对钟永健犯挪用公款罪判处有期徒刑两年六个月，属于量刑畸轻；钟永健及其辩护人提出原判量刑恰当。经核查，刑法第三百八十四条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款十五万元至二十万元以上的，属挪用公款情节严重，依法应处五年以上有期徒刑。本案中，钟永健挪用公款119.43万元至案发时才退出，法定刑为五年以上有期徒刑，但钟永健具有自首情节，且在归案后主动退出了全部赃款及获取的利息，依法可从轻、减轻或者免除处罚，原判综合钟永健犯罪的事实，犯罪的性质及上述情节等具体情况，决定对钟永健减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，有事实与法律依据，处刑亦罚当其罪。
2、原判对钟永健适用缓刑是否适当
检察机关抗诉提出原判对钟永健适用缓刑不当；钟永健及其辩护人提出原判适当缓刑恰当。经核查，刑法第七十二条规定“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”具有犯罪情节较轻、悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑；最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见要求对“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”，一般不适用缓刑，但“审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”做到“刑罚与犯罪相当”。本案中，原审法院根据上述规定，并结合钟永健所犯受贿罪较轻，且其因办案机关向其了解其他案件情况时，主动交待本案事实，具有自首情节，并主动退清全部挪用的公款和利息、受贿所得赃款，对钟永健宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响等具体情况，依法定程序，决定对钟永健宣告缓刑，有法律依据。
3、原判将钟永健退出的119.43万元判决返还玉林市水电公司是否恰当
检察机关抗诉提出原判将应没收上缴国库的赃款119.43万元判决返还给玉林市水电公司不当。经核查，《中央纪委对设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》、《财政违法行为处罚处分条例》规定：“对属于法定账簿外的小金库资金，依法应当没收上缴财政”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条、第三百六十六条及《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第四十二条规定“对于贪污、挪用公款犯罪案件扣押、冻结的涉案款物，除法院判决上缴国库的以外，应当归还原单位。原单位已不存在或者虽然存在但对被贪污、挪用的款项已经作为损失核销的，应当上缴国库”。本案中，根据玉林市财政局对钟永健挪用的119.43万元所出具的《财政监督检查意见书》，认定该款是水利电业部门安排用于玉林市农网改造工程的专项资金，而不是该公司的经营收入；同时，玉林市水电公司以未实际发生的劳务派遗费虚列支出套取该资金，转存于私人账户，已形成实际支出从农网改造工程专用账户上支付，该公司有虚构公款支出真实性套取公款的故意，属于虚列支出套取公款设立单位“小金库”的行为。依国务院《财政违法行为处罚处分条例》第十七条“单位和个人违反财务管理的规定，私存私放财政资金或者其他公款的，责令改正，调整有关会计科目，追回私存私放的资金，没收违法所得”的规定，责令玉林市水电公司改正，并追回私存私放的资金，没收违法所得。根据上述意见书，并结合本案的书证、物证、证人证言、钟永健的供述等，证实钟永健所挪用的119.43万元是玉林市水电公司私存私放的“小金库”资金。依照上述相关的法律法规，对该款应予没收，上缴国库。
综上所述，检察机关抗诉提出原判对钟永健犯挪用公款罪量刑畸轻，适用缓刑不当的意见不成立，本院依法不予采纳；检察机关抗诉提出钟永健退出的119.43万元赃款应予没收，上缴国库的意见正确，本院依法予以采纳。
本院认为，原审被告人钟永健身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款归个人使用，进行营利活动或超过三个月未还，其行为已构成了挪用公款罪；钟永健身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。钟永健一人犯两罪，应数罪并罚。钟永健挪用公款数额巨大，属情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，钟永健在办案机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动交代了本案挪用公款、受贿的犯罪事实，属自首，可减轻处罚。钟永健归案后，退出赃款、孳息，可酌情从轻处罚。钟永健所挪用的公款，属玉林市水电公司私存私放的“小金库”资金，及钟永健挪用公款所得孳息及受贿所得，属违法所得，应予以没收，上缴国库。综上，原判认定钟永健挪用公款和受贿犯罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑及执行方式恰当，但将钟永健退出挪用的公款119.43万元判决返还玉林市水电公司错误，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（二）项、第三条第一款、第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2013）北刑初字第83号刑事判决第一项和第三项，即被告人钟永健犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。没收被告人钟永健挪用公款违法所得的利息10.25万元及受贿违法所得1万元，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2013）北刑初字第83号刑事判决第二项，即被告人钟永健所退出挪用的公款119.43万元，返还给玉林市水利电业有限公司。
三、对原审被告人钟永健退出的赃款119.43万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 粟春雄
审判员 钟 荣
二〇一三年七月十五日
书记员 方 晓