上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第3462号
上诉人（原审被告）上海沈南机械科技有限公司。
被上诉人（原审原告）上海深港建筑装饰有限公司。
上诉人上海沈南机械科技有限公司（以下简称沈南公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭于2014年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人沈南公司之法定代表人李菊明及委托代理人王晓鹏、被上诉人上海深港建筑装饰有限公司（以下简称深港公司）之委托代理人周起伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，深港公司（乙方）与沈南公司前身上海某某某某有限公司（甲方）签订《建筑（安装）工程承包合同》一份，约定深港公司为沈南公司进行施工建设。合同第一条工程名称：新建车间1，279平方米、改建车间982平方米、2#车间855平方米，新建车间的电梯过道3米×3米；第二条工程承包方式：包工、包料、包质量、包安全；第三条工程承包范围：严格按图施工；第四条工程造价：本工程合同造价按照甲方与建设单位签订的合同价，按承包项目价编制，共计288万元（人民币，下同）；第五条结算方式：分期付款（略）工程竣工满一年、二年后各付总工程款的10%；第七条工程期间：本工程计划自2012年8月1日至2012年12月31日，合同工期总日历天数150天；第九条施工管理：（1）甲方应在工程开工前办好与建设单位施工所需的所有一切手续，提供乙方施工图四份及施工组织设计一份。在一周内进行技术交底，并开出开工通知单，乙方在开工前做好临时施工棚等一切准备工作。同日，双方还签署《建筑（安装）工程承包合同附件》，约定：一、改建车间。1、所有地面（包括楼梯间地面）要做耐磨地坪；2、乙方负责做行车梁；3、所有外墙取消原图的外墙涂料改为面砖；4、乙方负责拆除屋面，屋面中保留钢屋架，钢檩条，但这些钢结构构件加入破损及瑕疵请乙方修缮完好后再用至新建屋盖中，另外所有钢结构交付甲方前必须进行防锈及涂层处理，现有机平瓦、木望板、顺水条、挂瓦条必须全部换新，所有由此产生的工程款包含在总价288万元内；二、2#车间（略）；三、新建车间。1、乙方负责拆房，拆下部件由乙方处理；2、3、4、5、6（略）…。
上述合同签订后，沈南公司没有办妥有关施工手续，深港公司根据沈南公司指令进行施工，并拆除了原有2#车间，拆卸的材料由沈南公司变卖。之后，沈南公司告知深港公司2#车间不再建设。新建车间、改建车间施工完毕后，沈南公司接收了厂房并占有使用，并支付了工程款1，820，570元。
因双方为结算发生争议，2013年9月，深港公司诉至原审法院，要求判令：1、沈南公司向深港公司支付工程款287，112.80元；2、沈南公司支付增加工程量对应的工程款279，787元；3、沈南公司支付未能施工2#车间的损失，包括已购钢材款168，015元、预期利益损失118，541元；4、沈南公司支付拆房款40，000元。
原审审理中，深港公司与沈南公司对新建车间、改建车间在合同范围内的施工价款无异议，确认为2，107，682元，对增减的工程量及2#车间预期利益持有争议。为此法院委托上海某某咨询有限公司（以下简称某某公司）对新建车间1#、改建车间3#的增减工程及2#车间的预期利益进行审价鉴定。2014年5月，某某公司出具鉴定《报告书》，鉴定意见为：1、新建车间1号、改建车间3号增减工程造价可计取部分为183，514元，不可计取部分造价为70，249元；2、未建2号车间预期利益为30，677元。同年6月30日，某某公司出具补充鉴定《报告书》，工程费调整项目为：1、新建车间过道工程由原先26，374元调整为13，550元；2、钢结构雨棚造价为19，558元，应扣混凝土雨棚造价1，419元；3、基础打桩工程造价由原22，843元调整为863元；4、厂房基础土方外运工程造价为36，960元；5、道路土方外运造价为5，580元；6、道路外运土方机械台班工程造价为4，800元；7、消防管道工程造价为6，004元。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，深港公司与沈南公司签订的《建筑（安装）工程内承包合同》出自双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规禁止性规定，合法有效。
针对当事人所持的争议，法院认为，一、新建车间、改建车间施工范围之内的工程造价为2，107，682元，当事人并无争议，法院予以确认；二、新建车间、改建车间争议的增减工程造价。（一）经审核可计取部分。1、新建车间过道工程。沈南公司认为双方签订的合同中载明了“电梯过道3米×3米”的工作内容，该项不属增加工程范畴。某某公司认为，根据现场与图纸进行比对后确认是增加工程，原先造价费用为26，374元，经核对后扣除了合同约定的过道造价12，824元，确认增加工程造价13，550元。法院认为，某某公司经核查后对该项造价进行了调整，其对调整作出的解释合情合理，法院予以采纳；2、钢结构玻璃雨棚造价。法院认为，新建厂房图纸原为混凝土雨棚，施工中改建成钢结构玻璃雨棚，钢结构玻璃雨棚的鉴定价为19，558元，混凝土雨棚鉴定价为1，419元，混凝土雨棚因设计变更未予施工，相应造价应予扣除；3、中悬窗的改拆工程造价。沈南公司认为系深港公司擅自变更，且计取造价的面积有误。某某公司认为按照图纸与现场进行测量比对后计取，经核查后无误，原鉴定结论不予调整，法院维持某某公司作出的该项造价结论；4、卷帘门工程。沈南公司认为该项目在合同施工范围之内，法院认为，某某公司确认图纸上没有该项目，故工程可属增加项目，可计入工程增量；5、改建车间增加的一间行车钢车梁。沈南公司认为图纸上载有行车钢梁，属合同施工范围，不应计取工程增量。某某公司认为，原图纸钢梁为74米，现场实际为80米，故计取了超出部分的工程造价。法院认为，某某公司的解释明确、做法合理，该造价可计入工程增量；6、混凝土室外道路（人工）。沈南公司认为混凝土室外道路是其委托案外人施工的，深港公司认为材料由沈南公司提供，由深港公司负责施工，故计取了相应的人工费用。某某公司认为在鉴定时根据工作量只对室外道路的人工费进行了评估。法院认为，按照常理系争工程由深港公司进行施工，增加的零星项目通常也会交由承包人进行施工，沈南公司现否认深港公司提供人工服务，其需提供明确的依据。综合深港公司与沈南公司双方的意见及施工常识，深港公司的说法更具有可信度，法院采纳深港公司意见，该款可计入增加工程；7、排下水道、窨井工程。沈南公司认为该工程是案外人施工的，法院认为其并未提供充分的依据，法院不予采信，该工程计入增加工程造价；8、新建、改建车间增加工程。沈南公司认为为了深港公司施工方便才同意浇筑c30混凝土和道渣，面积应为120平方米左右。某某公司认为根据现场测量面积为134平方米，双方对面积作出了确认。法院认为，该项目可计入增加的工程造价；9、新建车间钢结构防火涂料。沈南公司认为该项目图纸上载明的，非增加项目。深港公司认为当时曾约定该项无需施工，故未作预算。某某公司认为，该项在图纸是载明的，鉴定方计取了工作量，对应否计入增加工程工作量不作判断。法院认为，图纸上载有钢结构防火涂料的内容，可见系深港公司的施工范围，至于深港公司预算之时漏算，该责任亦应由深港公司自行承担。深港公司称双方曾约定该项目无需施工，并无相应依据，法院不予采信。某某公司将该款归入可计取的工程增量，有失妥当，法院予以纠正，在可计取的过程造价中应扣除该款造价33，088元；（二）经审核不可计取部分。1、基础打木桩工程造价。法院认为，原鉴定报告将其计入不可计取部分，造价为22，843元。审理中双方确认木桩由沈南公司提供，深港公司提供人力，故某某公司将其调整为863元，对此双方并无异议，法院予以确认，该款计入工程造价；2、厂房土方外运工程造价。法院认为，土方的开挖、运输为施工的流程，该费用通常已经包含在基础造价之中。现深港公司并无证据证明该费用应单独计取，法院对其主张不予采信，该款不应单独计入工程造价；3、道路土方外运。理由同上；4、道路外运土方台班工程造价。理由同上。据此，法院确认新建车间、改建车间的增减工程造价应为：183，514元-33，088元-12，824元-1，419元＋863元，合计为137，046元。三、2#车间因故未建的预期利益。法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，沈南公司未将2#车间交由深港公司施工，违反了合同约定，应向深港公司赔偿相应的损失，损失的计算可以按照深港公司预期利益计取。该预期利益经某某公司鉴定，且系沈南公司订立合同时可以预见，沈南公司依法应予赔付。
关于深港公司要求沈南公司支付2#车间拆除的材料款请求，法院认为，根据合同约定由深港公司负责拆房，拆除的材料由深港公司处理，现沈南公司将拆卸的材料变卖，所变卖之款项应支付给深港公司。由于深港公司无法证明拆卸材料的价值，法院按照沈南公司庭审中确认的1，000元金额予以确认。
此外，深港公司主张沈南公司实际占有使用系争厂房的时间在2012年底，但是并未提供有效证据加以证明，故法院按照沈南公司自认时间即2013年4月19日确定为沈南公司占有使用日。根据有关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案系争工程的竣工日期确定为2013年4月19日。
综上，法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，新建车间、改建车间合同约定价款2，107，682元，增加工程造价为137，046元，合计2，244，728元。按照合同约定，在工程竣工之后两年内每年各付10%，故其中的10%即224，472.80元尚未满足付款条件，沈南公司应付金额为2，020，255.20元，扣除沈南公司已经支付的工程款1，820，570元，沈南公司尚欠深港公司199，685.20元，此款沈南公司应予支付。同时，沈南公司尚应赔偿深港公司预期利益损失30，677元，支付深港公司拆房材料款1，000元。另需说明的是，沈南公司曾在审理中提起反诉，但未缴纳反诉费用，依法按照撤回反诉处理。
原审法院于二○一四年十月二十三日依法作出判决：一、上海沈南机械科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海深港建筑装饰有限公司工程款人民币199，685.20元；二、上海沈南机械科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海深港建筑装饰有限公司拆房材料款人民币1，000元；三、上海沈南机械科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海深港建筑装饰有限公司预期利益损失工程款人民币30，677元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12，734元，由上海深港建筑装饰有限公司负担人民币7，640元，上海沈南机械科技有限公司负担人民币5，094元；司法鉴定费人民币12，000元，由上海深港建筑装饰有限公司、上海沈南机械科技有限公司各半负担。
判决后，沈南公司不服，上诉称，一、原审判决对工程造价认定有误，具体包括：1、新建车间过道工程属于合同约定的施工内容，不应当作为增加工程计取工程款；2、钢结构玻璃雨棚是由于被上诉人施工失误而进行的整改，故该部分费用应当由被上诉人自行承担；3、中悬窗不存在拆除重新安装的情况，故拆除安装的费用不应计取；4、混凝土室外道路、消防管道、排下水道、窨井工程是上诉人委托案外人牟成文施工，该部分费用不应计入本案工程款。二、对于已付款部分，除了原审法院认定的金额之外，上诉人还直接向分包商支付材料款172，000元，该款项应当从欠付工程款金额中予以扣除。三、系争工程没有任何申报审批手续，属于违章建筑，被上诉人不能就违法行为主张预期收益，且双方在合同附件中也明确约定如施工过程中由于政府部门或其他原因造成停工，期间产生的损失施工方不得向业主提出，故被上诉人主张2号车间预期利益损失缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。
被上诉人深港公司辩称，1、原审对于工程造价的认定正确，上诉人对审价结论提出的异议都缺乏依据；2、对于上诉人二审中主张的支付给供应商的款项不予认可，原审认定的已付款金额正确；3、上诉人当初答应将2号厂房交给被上诉人施工，2号厂房没有建造并非政府的原因，而是上诉人自己的原因，故上诉人应当赔偿被上诉人预期利益损失。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提供如下证据材料：1、付款凭单、贷记凭证、支票存根及“工程物资收付记录表”各一份，用以证明上诉人根据被上诉人方许某某的确认向材料供应商支付了三笔款项共计172，000元；2、“关于改建车间大门雨棚的整改”一份，用以证明上诉人与被上诉人就雨棚整改达成了协议，采用轻钢玻璃雨棚的费用应当由被上诉人自行承担；3、牟成文结算明细及付款凭单，用以证明下水道、化粪池、混凝土等工程实际由牟成文施工，相应的款项上诉人也已经支付给牟成文。
被上诉人经质证认为，1、22，000元的付款凭单虽然有许某某的签字，但经被上诉人核实许某某称没有收到该款项，贷记凭证和支票存根都没有被上诉人人员签字，相应的材料款被上诉人已经向材料商支付了；2、“关于改建车间大门雨棚的整改”上乙方签字人员黄某某并非被上诉人人员，且该份材料的落款时间是2013年9月26日，是在被上诉人向法院起诉之后形成的证据材料，被上诉人对该份材料的真实性不予认可；3、对于牟成文的结算明细及付款凭单真实性均不予认可，审价中涉及的人工部分都是由被上诉人自己施工完成。
本院经审查认为，1、对于三份付款凭证，其中22，000元的付款凭单上许某某作为收款人签字，现被上诉人主张许某某实际未收到该款项缺乏依据，该笔付款本院予以确认；贷记凭证及支票存根上虽然没有被上诉人人员签字，但该两笔款项的收款单位及金额与“工程物资收付记录表”上记载的供货单位及金额相吻合，被上诉人方许某某在“工程物资收付记录表”上均签字认可，现被上诉人主张相应的款项其已经支付给材料供应商，但未能提供其向材料供应商付款的依据，故本院对该两笔付款也予以确认。2、对于上诉人与黄某某签署的“关于改建车间大门雨棚的整改”，一则上诉人未能提供任何证据证明黄某某系被上诉人的员工，再则该份材料的落款时间为2013年9月26日，系双方发生诉讼之后，故本院对该证据材料难以采信。3、对于牟成文结算明细及付款凭单，一方面，牟成文未到庭，本院对该材料上牟成文签名的真实性无法核实，另一方面，仅凭该结算明细上的记载无法证明与本案工程之间的关联性，故本院对该证据材料不予采纳。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人分别于2014年1月6日、2014年6月22日、2014年7月1日向材料供应商支付材料款22，000元、100，000元、50，000元。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的工程承包合同合法有效，双方均应按约履行。本案二审双方主要争议在于工程造价、已付款的认定以及2号车间的预期利益损失问题。
一、关于工程造价问题。就本案工程造价原审法院已委托审价单位依据双方合同进行司法审价，对审价结论中上诉人不持异议部分本院不再阐述，对于上诉人上诉提出的异议部分，本院分析如下：1、关于新建车间过道工程和安装工程造价，上诉人主张合同中的工程名称包含“电梯过道3米×3米”故过道部分的施工包括在合同的包干价范围之内，但双方在合同中明确约定工程范围为“严格按图纸施工”，审价单位根据现场与图纸比对后将图纸中不包括的施工内容列为增加工程并无不当，且审价单位在计取该部分造价的时候已经扣除了原合同约定的过道造价，故审价单位对该部分工程内容计取的造价并无不当。2、关于钢结构玻璃雨棚造价，原施工图纸为混凝土雨棚，而实际施工的是钢结构雨棚，由于该施工变更而增加的造价应当计入工程总价，上诉人主张该变更是由于被上诉人施工不当造成的整改，但对此未能进行充分举证，该上诉理由本院难以采信。3、关于中悬窗的改拆工程造价，经查，审价结论对中悬窗部分的造价分为两部分，一部分是根据目前现场的实际情况按实计取的改装费用，另一部分是拆除费用，对于按实计取的改装费用，审价单位是根据现场实际情况与图纸比对后计算得出，客观反映了被上诉人完成的工程量，应当计取；对于拆除费用，该费用实际属于两次安装所发生的费用，从现有证据材料来看，并无证据证明在施工过程中发生了两次安装的事实，更没有证据证明发生两次安装的责任在上诉人，故该拆除费用9，251元不应计入工程总价之内；上诉人要求扣除中悬窗拆除部分价款的上诉理由成立，本院予以采信。4、关于混凝土室外道路、排下水道、窨井工程的人工费用，上诉人主张该部分工程实际由案外人牟成文施工，但对此未能进行充分举证，故原审将该部分造价计入工程总价并无不当。综上，本院认定系争工程造价为2，235，477元。
二、关于上诉人已付款金额的认定。根据上诉人二审中的举证，除了原审中双方确认的1，820，570元之外，其另外向供货商支付了材料款172，000元。双方合同约定的承包方式为包工包料，上诉人支付上述材料款所对应的供货内容都有被上诉人方许某某在“工程物资收付记录表”上签字认可，被上诉人也未能举证证明其向供货商支付了相应材料款，故上诉人支付的上述172，000元应计入其已付款金额中，据此本院认定上诉人的已付款金额为1，992，570元。涉案工程总造价为2，235，477元，其中10％尾款尚未满足付款条件，再扣除上诉人已付款1，992，570元，上诉人尚欠被上诉人工程款19，359.30元，该款项上诉人应当支付给被上诉人。
三、关于2号车间的预期利益损失问题。双方在合同中约定的施工范围包括2号车间，现上诉人未将2号车间交给被上诉人施工，违反了合同约定，应赔偿被上诉人由此造成的损失。上诉人主张双方在合同附件中约定“施工过程中如因政府部门及其他原因停止施工，期间产生的误工费用及其他相关费用不得向业主方提出”，但该条款是针对施工过程中因政府部门等其他原因造成的停工，现2号车间尚未开始建造，且未建造的原因在于被上诉人没有办理相关报建手续，故上述条款不能成为上诉人免责的理由，原审法院根据鉴定结论判令上诉人赔偿被上诉人2号车间的预期利益损失并无不妥，本院予以维持。
综上，鉴于二审中上诉人对其已付款金额提供了新的证据材料，本院据此对上诉人应付工程余款予以调整；原审法院其余处理正确，本院予以维持。另需要说明的是，上诉人支付三笔材料款的时间是在原审庭审组织双方对已付款进行核对之后，且上诉人付款后也未向原审法院提供相应付款的证据材料，故该部分款项的诉讼费应由上诉人承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第2605号民事判决第一项为：上海沈南机械科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海深港建筑装饰有限公司工程余款人民币19，359.30元；
二、维持上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第2605号民事判决第二、三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币12，734元，由上海沈南机械科技有限公司负担人民币3，179元，上海深港建筑装饰有限公司负担人民币9，555元；司法鉴定费人民币12，000元，由上海沈南机械科技有限公司与上海深港建筑装饰有限公司各半负担。二审案件受理费人民币4，770元，由上海沈南机械科技有限公司负担人民币3，053元，上海深港建筑装饰有限公司负担人民币1，717元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 李 兴
代理审判员 吴 丹
二〇一五年三月三日
书 记 员 聂妍铧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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