四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川34刑终193号
原公诉机关四川省宁南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏总窝，男，1967年7月15日出生，四川省普格县人，彝族，初中文化，无业，捕前住四川省宁南县。因犯非法拘禁罪，于2013年10月17日被新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院判处有期徒刑1年零3个月，2014年11月19日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月1日被四川省宁南县公安局刑事拘留，同年12月30日经宁南县人民检察院批准逮捕，同日由宁南县公安局执行逮捕。现羁押于宁南县看守�。
四川省宁南县人民法院审理宁南县人民检察院指控原审被告人苏总窝犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月22日作出（2017）川3427刑初31号刑事判决。原审被告人苏总窝不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2016年5月至10月期间，被告人苏总窝多次将零包海洛因放置于宁南县披砂镇廉租房B区交警队旁边的消防栓、宁南县三峡学校门口南侧一灰色移动配电箱、宁南县绿色有限公司门口的牌匾下方、宁南县银鸿丝业门口东北方向的绿色配电箱等地的隐秘处。吸毒人员和蔡某某联系后并将毒资通过银行转账给蔡某某，蔡某某和苏总窝联系后又将毒资以银行转账或者微信转账的方式转给苏总窝后，苏总窝用手机将海洛因的藏匿位置以图片的形式发送给蔡某某，蔡某某再用手机将海洛因的藏匿位置的图片转发给吸毒人员，由吸毒人员自己前往海洛因藏匿位置领取毒品。被告人苏总窝通过上述形式5次贩卖零包海洛因给吸毒人员凌某、杨某某，2次贩卖零包海洛因给吸毒人员依某。2016年12月1日11时许，公安机关在被告人苏总窝租住的宁南县廉租房B区3栋10单元3楼9号家中查获零包毒品疑似物一个，经称量，净重0.48克；经检验，该疑似物中检出海洛因。同时查明，被告人苏总窝贩卖零包海洛因获得赃款3000余元，赃款1142元、作案工具苹果手机一部扣押在案。
原判认定的上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实:
1.受案登记表及立案决定书。证实案件来源情况。
2.同案人蔡某某供述。证实民警指给我看杨某某的银行卡(卡号为62218868410****8160)转帐在我的银行卡(卡号为62284809696****8071)的5次款，第一次2016年9月28日转帐250元，第二次2016年9月30日转帐250元，第三次2016年10月1日转帐200元，第四次2016年10月3日转帐250元，第五次2016年10月5日转帐300元，这五次都是我卖海洛因给凌某的转账记录。我和杨某某不熟，只是认识，具体凌某和杨某某是怎么把钱打在我卡上的我不知道。我和凌某是朋友关系，我不会赚他的钱，这五次的钱我先转了150元给苏总窝，剩下的钱在接下来的时间里我也是转给苏总窝了的。我还帮依某在苏总窝处购买过2次海洛因，第一次是2016年8、9月份时的一天，依某打电话让我帮她购买200元的海洛因并把200元转入了我的银行卡，我在微信上把200元给苏总窝，苏总窝说他把海洛因放在廉租房旁边的一个消防栓里面并让我自己去拿，我拿到海洛因后在后山安置区小广场的岔路口给了依某，当时依某还分了0.1克海洛因给我；第二次是在第一次后的20天左右，依某打电话让我帮她购买300元的海洛因，当时我没有在宁南，我电话联系苏总窝并从微信上转了300元给他，苏总窝把海洛因放好后给我打了电话，我打电话给依某说了海洛因的藏匿位置并让她自己去拿，她拿到海洛因后将300元转在了我的银行卡上，这次海洛因的藏匿位置我记不清了。
3.证人证言
（1）证人凌某证言。证实我是从2015年2月份开始在蔡某某处购买海洛因的，每隔五六天买一次，总的购买了100次以上。我刚从蔡某某处购买海洛因时，蔡某某给我说他只是中间人，毒品是姓苏的彝族男子在卖。2015年2月份的一天，我和蔡某某在一起，我看到他用微信红包转150元给别人，2016年4月份的一天我遇到姓苏的彝族，我就问他半个（0.5克）海洛因多少钱，他说150元钱，我喊他卖点给我，但他说没货�通过这些我才知道蔡某某就是从中赚差价，每次从中赚100至150元的差价，但我每次拿到的毒品数量都是0.5克，就连蔡某某吸食的海洛因都是从姓苏的这个彝族男子手中拿的。苏总窝不亲自卖毒品，他要通过蔡某某才卖。2016年3月份的一天，我联系蔡某某购买海洛因，我去交警队附近路口的消防栓取毒品时，看见姓苏的彝族男子正在消防栓旁边放海洛因，这时我才知道蔡某某卖给我海洛因是姓苏的彝族男子的，我很多年前就认识他了，他也在吸毒。我每次去取海洛因都是在交警队附近路口的消防栓下面，最后一次是2016年10月18日左右的中午，我联系蔡某某购买海洛因，我去银行打了200元给他，他电话告诉我海洛因放在三丝厂门口的牌匾下面，是用透明胶布粘起的，我就去那里拿的海洛因。蔡某某的电话号码是182****8825，银行卡号是62284809696****8071，每次都是我电话联系�购买海洛因，并通过银行把钱转帐给他，他通过图片把放海洛因的位置告诉给我，我就去取。我和杨某某一起在蔡某某处买过三四次海洛因，第一次是2016年9月28日左右的一天，杨某某问我买得到海洛因不？我说买得到，之后杨某某用自己的银行卡给蔡某某转的钱，金额是250元，过了10多分钟蔡某某打电话给我说海洛因放在三丝厂对面那个厂门口的金属牌子下面的，我就和杨某某到三丝厂对面那个厂门口的金属牌子下面拿了海洛因；第二次、第三次中间就间隔两天左右，购买海洛因的钱都是杨某某出的，每次250元，交易方式和第一次一样，这两次是我去拿的海洛因，杨某某在三轮车上等的我，取海洛因的地点都是在三丝厂对面那个厂门口的金属牌子下面。
（2）证人杨某某证言。证实我和凌某在蔡某某处购买过四次海洛因，第一次是2016年10月1日中午11时左�，凌某到我家耍，问我有钱不？我说有，凌某说到邮政银行给蔡某某转250元钱，我们去转了后凌某就给蔡某某打电话说250元打过来了，过了几分钟蔡某某回电话说海洛因藏在兴隆街口子上的配电箱里面，凌某就一个人骑摩托车去拿的海洛因；第二次是2016年10月3日左右，我出了150元，凌某出了100元，我们用同样的方法联系了蔡某某，当时蔡某某还通过微信发了一张图片给凌某，凌某一个人骑摩托车去三丝厂门口旁边的一个箱子里拿的海洛因；第三次是2016年10月5日左右，我出了150元，凌某出了100元，我们用同样的方法联系了蔡某某，凌某到金沙江大道最上面靠公安局方向的配电箱里拿的海洛因，我在路边等的他；还有一次是我和凌某一起去拿的海洛因，地点在三丝厂对面的绿色公司门匾下面。我的卡是邮政银行的卡，我的卡号和密码都告诉了凌某，每次买海洛因的钱�是通过我的卡转给蔡某某的，是凌某操作的。
（3）证人依某证言。证实我在蔡某某处购买过6次毒品。第一次是2016年7月份的一天，一个叫拉人的朋友叫我去黄桷树“绿支梅水吧”喝酒，我去后拉人说买点粉粉（海洛因）来吃，当时我出了100元、拉人出了100元、拉人的老表出了100元，拉人就给一个叫马呷的打电话说要300元的海洛因，马呷说把钱打在银行卡上，挂了电话拉人就把钱拿起出去了，过了20分钟拉人就把海洛因拿起回来了，我们就一起吸食了，之后我问拉人要了马呷的电话号码182****8825；第二次是2016年7月20日左右，我给马呷打电话说要300元的海洛因，他说他把卡号发过来，让我把钱打在卡上，我就到中心街那个农行的取款机前把300元存入马呷指定的账号上，凭条我打出来后就扔了，我存了钱后就给马呷说钱已经打在卡上了，他说等到，他要打电话给另外一个人，过了四五分钟，我又打电话给马呷，他说海洛因放在医院伙食团附近厕所的白色塑料管那儿的，之后我就去那里找到了海洛因；第三次是2016年8月的一个晚上，我打电话给马呷说买海洛因，他说太晚了让我去他家拿，我去后他拿了两小盖美沙酮给我喝；第四次是2016年8月底的一天中午，我以同样的方法在马呷处购买海洛因，我在三峡白鹤滩小学门口右手边一个蓝色铁箱子上面找到了海洛因；第五次是2016年9月7日中午，我以同样的方法在马呷处购买了300元的海洛因，当时我去烟草公司门口没有找到海洛因，马呷用微信截图发给我具体位置，最后我在绿色的变压器箱子的拉手上找到了海洛因；第六次我以同样的方法在马呷处买了300元的海洛因，我在宁南县保险公司附近的一个消防栓上找到了海洛因。马呷的卡号是62284809696****8071，名字日曲。
4.辨�笔录及照片。证实经苏总窝辨认，蔡某某就是2016年5、6月份至今向我多次购买海洛因的人，我每次向他贩卖海洛因时都是用胶布将毒品粘在宁南县城附近的配电箱等位置，并用自己的苹果手机拍照发微信图片给他；经凌某辨认，苏总窝就是和蔡某某一起贩卖毒品海洛因给自己吸食的人，每次自己给蔡某某电话联系购买海洛因后，苏总窝就是把海洛因放在交警队附近路口消防栓上的人，蔡某某就是2015年2月至今贩卖海洛因给自己的人；经依某辨认，蔡某某就是2016年7月至今先后六次在宁南县城贩卖海洛因零包给自己吸食的人。
5.指认笔录及照片。证实经凌某指认，宁南县绿色有限责任公司门匾下方是自己和杨某某购买海洛因后取海洛因的地方，交警队旁边的消防栓是自己购买海洛因后取海洛因的地方；经杨某某指认，宁南县绿色有限责任公司门匾下方是自己和凌某购买海洛因后取海洛因的地方，海洛因是用胶布粘在那里的；经依某指认，宁南县医院食堂男厕所门口的配电箱、宁南县廉租房A区保险公司附近的消防栓、宁南县三峡小学蓝色移动交换箱、宁南县烟草公司门口变压器上是自己从蔡日曲处购买海洛因后取海洛因的地方；经苏总窝指认，宁南县后山安置小区广场银色配电箱的后侧，东侧出广场口靠宁南县洗布坝路旁的一棵树，宁南县地税小区门口西侧的一个绿色配电箱后侧，宁南县地税小区门口南侧的一个白色下水道管内侧，宁南县皇冠灯广场公共厕所南侧透气孔，宁南县靠鑫达修理厂门口北侧路边一绿色配电箱后侧，宁南县金沙大道菜市场后门门口东侧的一绿色配电箱，宁南县绿色有限公司门口的牌匾下方，宁南县环城路加油站西侧一个绿色配电箱后侧，粮厂生活区门口出门南侧靠墙的灰色移动接线箱，三峡学校门口南侧一个灰色移动配电箱，东升中外小汽车修理厂门口减速标志牌后侧，顺城东街赖八斤门口东侧一根白色下水道管，顺城东街物资公司门口西侧的灰色移动接线箱，洗布坝路“杏林苑”门口正东方一公共厕所的内侧透气孔，银鸿丝业门口东北方向的绿色配电箱，廉租房B区与A区交汇路口、靠廉租房B区凯地里拉矿泉水西侧的一消防栓上侧，廉租房B区与A区交汇路口、靠廉租房A区四通建材东侧的一消防栓上侧，兴隆街夜色酒吧门口正对面一绿色配电箱就是自己放海洛因零包的地方。
6.提取笔录。证实2016年10月21日16时20分，民警在宁南县披砂镇顺城北街25号对面饭店2楼右手边凌某住的房间床头柜抽屉内提取了34张银行存款凭证。
7.搜查证、搜查笔录、指认照片及扣押清单。证实民警对苏总窝租住的宁南县廉租房B区3幢10单元3楼9号进行了搜查，查出海洛因疑似物一个，重0.48克，红色f-f00k手机一部，黄色子弹挂件一个，卡号为62103321110****1672的农行卡一张，蔡某某（借款金额为3000元）和蔡某某的借条三张，中国邮政银行存款单一张，苏总窝驾驶证一本、居民身份证一张，白色苹果手机一部，现金1142元，卡号为62284809681****6779、62284809696****6875、62284809696****9678的银行卡三张，项链一根，戒指一个，并对上述物品进行了扣押，苏总窝对上述物品进行了指认。
8.称量记录及照片。证实从苏总窝租住的宁南县廉租房B区3幢10单元3楼9号搜查出的毒品疑似物一个进行称重，净重0.48克。
9.苏总窝指认从其手机中提取其放海洛因的位置的照片，经被告人苏总窝辨认，无异议。
10.从苏总窝苹果手机号码187****4108提取的短信支付信息，提取的妈干（蔡某某）微信红包转款记录，提取的与妈干（蔡某�）的微信聊天记录，提取的短信信息。证实相关毒资的支付情况。
11.蔡某某农业银行卡号为62284809696****8071从2016年3月9日至今的交易明细，杨某某邮政银行卡号为62218868410****8160从2015年9月1日至2016年12月1日的交易明细，苏总窝农业银行卡号为62284809681****6779从2016年1月1日至2016年12月1日的交易明细。证实相关毒资的支付情况。
12.通信记录。证实被告人苏总窝所持有的手机与其他相关人员的通话情况不。
13.宁南县公局禁毒大队情况说明。证实苏总窝电话号码187****4108与蔡某某电话号码182****8825从2016年6月1日至2016年10月26日通话429次，蔡某某电话号码182****8825与凌某电话号码180****4587从2016年9月21日至2016年10月21日通话44次，杨某某邮政银行卡62218868410****8160的交易明细证实杨某某多次转款给蔡某某。
14.凉山州公安局物证鉴定所凉公物鉴（�品）[2016]1317号理化检验报告、检验人资质证书。证实经检验，从苏总窝处查获的0.48克毒品疑似物中检出海洛因。
15.宁南县公局禁毒大队情况说明。证实0.48克毒品海洛因已上交凉山州公安局禁毒局。
16.抓获经过。证实2016年11月30日15时许，宁南县公安局禁毒大队民警根据掌握的线索，在宁南县廉租房A区门口将涉嫌贩卖毒品的苏总窝抓获。
17.人口信息。证实苏总窝出生于1967年7月15日，系具有完全刑事责任能力的人。
18.网上比对工作记录。证实苏总窝于2013年10月17日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑1年零3个月。
19.被告人苏总窝供述。证实我是从2016年五六月份开始，总的卖了19次海洛因给蔡某某。每次卖海洛因给蔡某某都是卖的100元-150元的，一次能获利50-60元，我总的获利了3000元左右。每次都是蔡某某打电话给我说要�海洛因的，我就把海洛因放在宁南县廉租房B区交警队旁边的消防栓等地后用手机发图片告诉他海洛因的具体藏匿位置让他自己去拿，但后来是否是蔡某某去拿的海洛因我就不知道了。钱是蔡某某先就通过银行卡转帐或微信转账给我了，有时又是当面拿现金给我的。我的银行卡号是6228480968****86779，微信号是SZW33***3，昵称欧曲，QQ号是9816****2，昵称叫一个朋友，这些都是我一直在使用，蔡某某的电话号码是182****8825，我手机上面有我与妈干的聊天记录，妈干就是蔡某某。我的海洛因是分三次在西昌石马子从一个彝族妇女手中购买的，每次买的300元的海洛因。民警从我租住的宁南县廉租房B区3幢10单元3楼9号家中查获了0.48克海洛因零包。
我贩卖给蔡某某的海洛因是放在后山安置区旁边靠电杆旁的一棵树上、后山置区广场银色配电箱上、地税小区门口对面绿色配电箱上、地税小区出门门口南侧下水道管子内壁、皇冠灯花园厕所进门口的通风口墙上、鑫达汽修厂门口旁的配电箱上、金沙大道菜市场旁的配电箱上、三丝厂门口绿色有限公司门牌下方、廉租房B区凯迪里拉矿泉水旁的消防栓（交警队旁边）、廉租房A区四通建材旁的配电箱上、第三幼儿园旁的配电箱（环城路加油站对面配电箱）、糖厂生活区门口的移动接线箱上、白鹤滩三峡学校门口旁的移动接线箱上、东升汽车修理厂门口路边的减速牌下方、赖八斤小吃门口旁的白色下水管上、物资公司门口旁的灰色移动接线箱上、杏林苑小区对面厕所通风口墙上、银鸿丝业门口旁的配电箱上等19个地方的，其中放在地税小区门口对面的绿色配电箱上、皇冠灯花园厕所进门口的通风墙上、金沙大道菜市场旁的配电箱上、赖八斤小吃门口旁的白色下水管上、物资公司门口旁的灰色移动接线箱上这5个地方的海洛因没有卖出去，放在银鸿丝业门口旁的配电箱上的的海洛因卖出去了一个，还有一个没有卖。
原判认为，被告人苏总窝明知是海洛因而通过蔡某某先后七次向吸毒人员凌某、杨某某和依某等人进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人苏总窝在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；被告人苏总窝到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。并根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第四十七条之规定，判决：被告人苏总窝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币三万元；赃款1142元予以没收，剩余赃款1858元继续予以追缴，作案工具苹果手机一部予以没收。
上诉人（原审被告人）苏总窝上诉称:其主动交出了0.48克毒品，有自首情节；一审判决所认定的七次贩卖毒品，数量较小，不足两克；其家庭困难，上有老人需赡养、下有小孩需抚养。原判量刑过重，请求本院从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏总窝违反国家毒品法规，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人苏总窝上诉称，其主动交出了0.48克毒品，有自首情节。经查，本案系侦查机关根据已掌握的线索将上诉人苏总窝抓获，后其主动交待出家中藏匿的0.48克海洛因，因上诉人苏总窝不具有自动投案情节，不符合自首情节的法定构成要件�其行为不能认定为自首，对其提出的具有自首情节的上诉理由，本院不予采纳；上诉人苏总窝先后七次向他人贩卖毒品，情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人苏总窝贩卖毒品的次数，在法定量刑幅度内对其处以相应刑罚，并无不当，其提出的原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳；其家庭困难，上有老人需赡养、下有小孩需抚养，不是减轻处罚的法定理由，对此上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判漏引《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条和《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条第（一）项不当，本院予以补正；原判对查获的海洛因未予以没收，属于漏判，但不影响对上�人苏总窝的定罪和量刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吉晓红
审判员 唐 建
审判员 江 黎
二〇一七年七月三十一日
书记员 罗思萌
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清�实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。