江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7417号
上诉人（原审原告）马夕生，1962年12月2日生，汉族。
委托代理人贾小健，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人周云娟，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏金坛建工集团有限公司（原名金坛建工集团有限公司），住所地江苏省常州市金坛区金城东环一路669号。
法定代表人李连富，该公司董事长。
委托代理人朱新平，江苏金坛建工集团有限公司职员。
委托代理人张涛，江苏金坛建工集团有限公司职员。
原审第三人卢龙富，1964年9月15日生，汉族。
委托代理人朱新平，江苏金坛建工集团有限公司职员。
委托代理人张涛，江苏金坛建工集团有限公司职员。
上诉人马夕生、江苏金坛建工集团有限公司（以下简称金坛建工公司）、原审第三人卢龙富因建设工程合同纠纷一案，均不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人马夕生的委托代理人贾小健、周云娟、上诉人金坛建工公司的委托代理人朱新平、张涛、原审第三人卢龙富的委托代理人朱新平、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马夕生原审诉称，2010年9月，金坛建工公司与南京市雨花台区住房和建设局（以下简称雨花住建局）签订《建设工程施工合同》2份，约定由金坛建工公司分别承包雨花住建局发包的“2010年雨花区街巷整治出新工程（军转干路）”和“2010年雨花区街巷整治出新工程（区图书馆路）”的市政公用工程，雨花住建局支付相应工程款。2011年1月26日，金坛建工公司与雨花住建局签订《建设工程施工合同》，约定由金坛建工公司承包雨花住建局发包的“2010年雨花区街巷整治出新工程军转干路及图书馆路街巷出新新增工程”的市政公用工程（弱电、栏杠、污水管网），雨花住建局支付相应的工程款。上述合同签订后，金坛建工公司将相关工程交由马夕生实际施工，并与马夕生和卢龙富（实为工程介绍方）签订了《金坛建工接团有限公司项目承包责任制（建设工程项目承包协议）》，马夕生亦根据该协议约定履行了全部施工义务。相关工程施工完毕前后，金坛建工公司累计给付马夕生工程款140万元（含金坛建工公司扣除的税费、管理费、安全监督管理费等费用，金坛建工公司实际付款不足该金额）。现经雨花住建局审定确认，上述工程的工程款合计应为1659374.65元，且已向金坛建工公司支付完毕，金坛建工公司仍应向马夕生支付工程款余款259374.65元。因与金坛建工公司交涉未果，为维护马夕生合法权益，现诉至法院，请求判令：1、金坛建工公司支付马夕生工程款259374.65元，并自马夕生起诉之日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付相应逾期付款利息，2、金坛建工公司承担本案诉讼费。
金坛建工公司原审辩称，2010年9月，金坛建工公司承建了马夕生所陈述的三项工程。同年10月，金坛建工公司与马夕生及卢龙富签订了《建设工程项目承包协议》，约定马夕生及卢龙富以项目内部承包责任制形式组织项目部进行实际施工，并接受金坛建工公司管理，卢龙富为项目经理，马夕生为施工员。案涉工程均验收合格，最终审定造价为1659374.65元。卢龙富是案涉项目的项目经理，金坛建工公司在工程款进账后扣除管理费和税金等费用，将工程款返还给卢龙富。金坛建工公司认为卢龙富作为项目经理对案涉项目有唯一的工程款收取权，其中部分转账至马夕生账户的工程款也是应卢龙富指示交付。因开票费用原因，金坛建工公司对工程尾款予以截留。故马夕生的诉请无事实依据，请求驳回马夕生的诉讼请求。
卢龙富原审述称，同金坛建工公司意见。卢龙富系案涉项目的项目经理，马夕生是卢龙富下属的施工员。
原审法院经审理查明，2010年9月，金坛建工公司与雨花住建局签订《建设工程施工合同》2份，约定由金坛建工公司分别承包“2010年雨花台区街巷整治出新工程（军转干路）”工程和“2010年雨花台区街巷整治出新工程（区图书馆路）”工程。2011年1月26日，金坛建工公司与雨花住建局签订《建设工程施工合同》1份，约定由金坛建工公司承包“雨花台区2010年雨污分流及街巷整治出新工程军转干路及图书馆路街巷出新新增工程”。
2010年10月，金坛建工公司（甲方）与卢龙富、马夕生（乙方）签订《建筑工程项目承包协议》一份，约定由卢龙富雨花区街巷整治出新项目部承包金坛建工公司承接的上述三项工程，约定工程项目经理为卢龙富，施工员为马夕生。并约定由乙方按工程项目总造价的2%上交甲方管理费，按工程项目总造价的0.19%上交安全监督管理费，其他费用按上级主管部门文件执行。
2015年6月24日，“军转干路、区图书馆路街巷整治出新项目”经审定工程造价为1069553.37元，“区图书馆路雨污分流工程”经审定工程造价为192155.95元，“军转干路、新增军转干路雨污分流工程”经审定工程造价为397665.33元，上述工程造价合计为1659374.65元，雨花住建局已将上述工程款支付给金坛建工公司。
原审审理中，马夕生陈述其系案涉工程的实际施工人，卢龙富虽为工程的项目经理，但实为介绍人，并未参与工程施工。案涉工程系由马夕生管理，工人工资、材料款等费用均由马夕生支付，施工人员由马夕生聘请。卢龙富陈述其系金坛建工公司的正式职工，已承包金坛建工公司的多项工程，案涉工程系其交由马夕生施工，工人工资、材料款等费用虽有马夕生支付，但卢龙富参与了工程的管理，案涉工程发生安全事故的后续事宜均由卢龙富协调处理，发生人情往来的费用、卢龙富的工资、驾驶员的工资，所以卢龙富应当获得20万元。
金坛建工公司陈述其已支付卢龙富项目部工程款1595325元，具体支付如下：2010年12月16日支付116605元，2010年12月17日支付28万元，2011年1月28日支付608970元，2011年8月29日支付10万元，2011年11月9日支付360550元，2011年11月15日支付10万元，2011年12月31日支付管理费8000元、企业所得税4000元、开票税金16760元，2012年3月27日支付开票安监费440元。马夕生经审核认为金坛建工公司于2011年8月29日支付的10万元、2011年11月15日支付的10万元其未收到；2011年12月31日支取的企业所得税，应当由金坛建工公司自行支付，不应由马夕生支付；2011年12月31日收取的开票税金16760元、2012年3月27日的开票安监费440元系马夕生支付。卢龙富经质证对金坛建工公司支付款项不持异议，对其收取2011年8月29日的10万元和2011年11月15日的10万元合计20万元不持异议。原审法院经审查，金坛建工公司于2011年8月29日应卢龙富要求支付给李明10万元，收据中支付事由为“雨花城镇开发”，用途为“人工费”；2011年11月15日的10万元分两次支付，其中卢龙富收取现金2万元，另8万元应卢龙富要求转账支付给黄果，两份收据中的支付事由均为“工程款”。
对于管理费，马夕生陈述其在起诉时已按照总造价的2%予以扣除，其实际收取工程款1366125元，扣除管理费，其认可收取工程款140万元，故金坛建工公司还应支付工程款259374.65元。
原审另查明，卢龙富雨花区街巷整治出新项目部并未登记注册。
以上事实有建设工程施工合同、建筑工程项目承包协议、工程结算审定单、工程款支付凭证及当事人陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，金坛建工公司在承包案涉工程后违法承包给卢龙富、马夕生，且卢龙富、马夕生不具有从事建筑活动主体资格，该建筑工程项目承包协议系非法转包，应为无效。卢龙富虽为案涉工程的项目负责人，但根据其陈述其未对案涉工程支付过材料款、工人工资，也未对工程进行施工，上述事项均由马夕生完成，故马夕生为案涉工程的实际施工人，其有权向金坛建工公司主张工程款。但卢龙富作为与金坛建工公司签订《建筑工程项目承包协议》人员，金坛建工公司有理由相信卢龙富与案涉工程具有关联性，且卢龙富作为项目经理其有权收取案涉工程的工程款，金坛建工公司如已足额向卢龙富支付了工程款，可以免除其向马夕生支付工程款的责任，马夕生与卢龙富之间如就案涉工程的工程款存在争议，可另案诉讼。对于金坛建工公司于2011年8月29日支付给卢龙富的10万元，收据中支付事由为“雨花城镇开发”，用途为“人工费”，结合卢龙富陈述其与金坛建工公司存在多项工程的事实，原审法院有理由相信该笔10万元与本案不具有关联性，对该笔10万元原审法院不予认定；对金坛建工公司于2011年11月15日支付给卢龙富的10万元，因马夕生并无证据证实与案涉工程不具有关联性，原审法院对该笔10万元予以认定。对于开票税金16760元、开票安监费440元，马夕生陈述系由其在南京市和燕路税务办理部门现金支付，因金坛建工公司对该两笔费用未能其支付该两笔费用的财务记录，原审法院认定该两笔费用系由马夕生支付，故原审法院认定金坛建工公司已支付马夕生工程款1466125元。根据马夕生、卢龙富及金坛建工公司签订的《建筑工程项目承包协议》，结合马夕生的陈述，其对支付管理费33187.49元（1659374.65元＊2%）及安全监督管理费3152.81元（1659374.65元＊0.19%）不持异议，原审法院予以扣减。因《建筑工程项目承包协议》未就企业所得税作出约定，故金坛建工公司应当向税务部门缴纳的企业所得税不应由马夕生支付，对金坛建工公司主张扣除的企业所得税4000元，原审法院不予支持。对于开票税款，因马夕生仅支付了40万元工程款的开票税金，对于其余工程款其仍应支付开票税金，金坛建工公司可在工程尾款中就实际发生的开票税金进行扣减。综上，金坛建工公司还应支付马夕生工程款156909.35元（1659374.65元-1466125元-33187.49元-3152.81元），马夕生承担1259374.65元工程款的开票税金。对于利息，马夕生主张自其起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，不违反法律规定，原审法院予以支持。综上依据《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、金坛建工公司于判决书生效之日起十日内支付马夕生工程款156909.35元及利息（自2015年7月21日起至实际给付之日止，以156909.35元为本金按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算）；二、马夕生承担1259374.65元的工程款开票税金；三、驳回马夕生的其他诉讼请求。金坛建工公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5191减半收取2595.5元，由马夕生负担1025.5元，由金坛建工公司负担1570元。
马夕生不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、根据金坛建工公司提交的相关工程款支付凭证，可以证实马夕生在领取工程款项时都在相关凭证上签名予以确认。而金坛建工公司于2011年11月15日支付2万元和8万元两笔款项的支付凭证上均无马夕生签名，故该款项依法不能认定为被上诉人支付给马夕生的工程款项。金坛建工公司在原审中已认可2011年11月15日付的8万元款项是按照卢龙富的指示转账支付给黄果，但黄果与案涉工程并无任何关联，不应认定为金坛建工公司支付给马夕生的工程款项。二、金坛建工公司提交的2011年11月9日支付给马夕生的4650元支付凭证，因该支付凭证上已注明“雨花住建局退还交易费”，且该费用实际为马夕生先行垫付的交易费，故该款项依法不应认定为金坛建工公司支付给马夕生的工程款项。综上，请求二审法院：1、撤销原判决，依法改判支持马夕生全部诉讼请求；2、由金坛建工公司承担本案一、二审诉讼费用。
金坛建工公司答辩称，本案诉争焦点是金坛建工公司有没有将所收取的工程款支付给卢龙富和马夕生，根据我方提交的证据证明，我方一共支付给卢龙富、马夕生二人工程款共计1595325元，剩余的款项包括被雨花住建局截留的5万余元工程款，该余款我公司尚未收到，所以不能支付给卢龙富、马夕生二人。卢龙富已从我公司领走涉案工程款20万元，所以我公司对卢龙富、马夕生二人没有任何工程欠款。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。
金坛建工公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、卢龙富是金坛建工公司的正式职工，诉争工程合同签订后，金坛建工公司与卢龙富签订内部承包协议，约定交由卢龙富、马夕生组建项目部施工，由卢龙富担任项目经理，马夕生担任施工员。因马夕生在诉争工程上有部分资金投入，故马夕生也作为内部承包责任书中的一方签字，但金坛建工公司始终只确认卢龙富作为项目经理对该项目进行管理，其所有工程款也在建设方打入金坛建工公司账户后，扣除相关税费后交卢龙富，或者经卢龙富指示，将部分工程款打入马夕生账户。已取得的所有工程款内部分配问题，与金坛建工公司无关。二、关于企业所得税4000元，原审判决将其认定由金坛建工公司承担，没有事实和法律依据。三、原审判决金坛建工公司支付156909．35元没有事实依据。该部分实际包括诉争工程尾款约有5万余元，而该部分费用应当由马夕生和卢龙富承担。除去该部分费用，剩余100000元实际已被卢龙富拿走，卢龙富已对领取该笔款项予以确认，故金坛建工公司已不欠马夕生任何工程款。综上，请求二审法院：撤销原审判决第一、第三项，改判驳回马夕生原审全部诉讼请求。
马夕生答辩称：一、本案所涉工程是由金坛建工公司承包的项目，金坛建工公司即便有款项没有收到，也不能据此拒绝支付马夕生所主张的工程款项。二、卢龙富不是实际施工人，也不是工程内部承包人，仅是介绍人身份。三、该工程已经发生的税款都是马夕生支付的，马夕生对税款承担没有任何异议，金坛建工公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回金坛建工公司的上诉请求。
原审第三人卢龙富述称，其同意金坛建工公司意见。
二审中，除了金坛建工公司及卢龙富对原审查明的“雨花住建局已将上述工程款支付给金坛建工公司”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。金坛建工公司称关于尾款具体数额问题，其开具了授权委托书给会计专门到雨花住建局核实对帐，但是发包方只认可卢龙富和马夕生，大概有5万多元尾款没有支付。
二审中，根据金坛建工公司的申请，本院于2016年1月13日向雨花住建局进行了调查，该局称涉案工程总价约为165.9万元，还有5万多元未支付。双方当事人对本院的调查笔录真实性均予以认可。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、马夕生是否是涉案工程的实际施工人。二、金坛建工公司给卢龙富的款项应否从涉案工程款中扣除。
一、关于马夕生是否是涉案工程的实际施工人问题。本院认为，金坛建工公司与雨花住建局签订《建设工程施工合同》后，其又与卢龙富、马夕生签订《建筑工程项目承包协议》，将涉案工程违法转包给卢龙富、马夕生施工，依法应认定双方签订的《建筑工程项目承包协议》无效。金坛建工公司虽称马夕生、卢龙富以项目内部承包形式进行实际施工，并接受金坛建工管理，但金坛建工公司并未对诉争工程实际施工。而原审中，卢龙富陈述称，案涉工程系其交由马夕生施工，工人工资、材料款等费用虽有马夕生支付，但其参与了工程的管理。二审中，金坛建工公司称其开具了授权委托书给会计专门到雨花住建局核实对帐，但是发包方只认可卢龙富和马夕生。上述事实相互印证，足以证明涉案工程的实际施工人是马夕生。因此，本院认定马夕生是涉案工程的实际施工人。
二、金坛建工公司给卢龙富的款项应否从涉案工程款中扣除。卢龙富、马夕生共同与金坛建工公司签订《建筑工程项目承包协议》，该《建筑工程项目承包协议》并未约定卢龙富不得领取涉案工程款，卢龙富作为该协议的一方当事人之一，且系涉案工程的项目经理，其有权向金坛建工公司领取涉案工程款，故金坛建工公司给卢龙富的涉案工程款应从欠付工程款中扣除。金坛建工公司称卢龙富已将工程款20万元取走，其不欠付任何工程款，马夕生应向卢龙富主张。原审法院认定金坛建工公司于2011年11月15日支付给卢龙富的10万元应扣除，而2011年8月29日支付给卢龙富的10万元，收据事由为“雨花城镇开发”与本案无关。马夕生上诉针对2011年11月15日金坛建工公司支付给卢龙富的10万元不认可。本院认为，由于金坛建工公司于2011年8月29日出具的收据中支付事由为雨花城镇开发，原审中，卢龙富陈述其承包金坛建工公司的多项工程，因此，在没有其他证据进一步证明的情况，原审法院认定该笔10万元与本案不具有关联性并无不当，本院依法予以维持。马夕生对金坛建工公司于2011年11月15日支付的10万元不认可，该10万元分两次支付，其中，卢龙富收取现金2万元，另8万元应卢龙富要求转账支付给黄果，两份收据中的支付事由均为工程款。根据前述，卢龙富有权收取涉案工程款，且马夕生并无证据证明该两笔款项与涉案工程无关，因此，在卢龙富有权收取涉案工程款的情况下，本院对该10万元工程款依法予以认定。卢龙富、马夕生之间如有争议，可另行解决。另，因原审中，马夕生认可包含2011年11月9日收取的4650元现金，其共计收1366125元，二审中，马夕生认为该款不应认定为金坛建工公司已付工程款，有违诚实信用原则，故本院对马夕生该上诉意见不予支持。由于双方签订的《建筑工程项目承包协议》未对企业所得税进行约定，故原审法院对金坛建工公司认为应扣除企业所得税4000元的主张不予支持并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5191元，由马夕生负担2393元、由江苏金坛建工集团有限公司负担2798元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 吴 勇
代理审判员 付 双
二〇一六年三月四日
书 记 员 汪海燕