贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第56号
上诉人（原审被告）纳雍县普洒煤矿。
被上诉人（原审原告）王强。
原审被告胡德才。
上诉人纳雍县普洒煤矿因与被上诉人王强及原审被告胡德才借款合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2012）黔钟民重字第51号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2013年2月28日和2013年3月22日公开开庭审理了本案，上诉人纳雍县普洒煤矿的特别授权委托代理人蔡碧远、被上诉人王强及其特别授权委托代理人朱伟军、原审被告胡德才及其特别授权委托代理人蔡碧远到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审判决认定：纳雍县普洒煤矿系胡德才一人投资的独资企业（2008年6月5日胡德才与林木全合伙，将煤矿变更为合伙企业，2010年11月9日胡德才又将煤矿变更为独资企业）。2007年11月1日，胡德才分别向原告出具借条二份，向原告王强借款280万元。其中一份借条内容为：“今借到王强现金1100000元，还款时间2007年春节前还清。借款人胡德才、纳雍县普洒煤矿2007年11月1日（落款处加盖了煤矿公章）”。另一份借条内容为：“今借到王强现金1700000元正。此据2007年11月1日（落款处加盖纳雍县普洒煤矿的财务专用章）。后被告胡德才分期偿还了借款649000元，余款2151000元至今未还，故原告诉至一审法院。
审理中，被告胡德才、纳雍普洒煤矿向一审法院提出申请要求对2007年11月1日170万元的借条的形成时间及借条是否是王强及妻子李丽虹书写进行鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见为：1、依据现在样本，认定标称时间为“2007年11月1日”、盖有“纳雍县普洒煤矿财务专用章”红色印文的《借条》上的书写字迹与供检的王强或李丽虹样本字迹不是同一人书写；2、不能确定上述《借条》上的书写字迹的书写时间。因此产生了10000元鉴定费。
一审法院认为，二被告向原告借款110万元事实有二被告出具的借条为凭，同时二被告对借款事实未持异议，故对该笔借款应予确认。二被告辩称已偿还117.8万元，仅提供了649000元证据，故对二被告辩称另偿还529000元的主张不予采信。对原告主张另借款170万元的事实，有加盖纳雍县普洒煤矿财务专用章的借条为凭，被告否认贷款事实及加盖公章的真实性，但借条经相关部门鉴定不是原告或其妻子李丽虹书写，排除了原告自行伪造借条的情形，同时庭审中查实被告曾在同一时期与永昌公司进行无烟煤结算时使用过该公章，故对被告辩称不予采信，对被告另借款170万元的事实予以确认。普洒煤矿向原告所借款项应为280万元，扣除已偿还的649000元，还应偿还2151000元。因普洒煤矿系胡德才独资企业，应按《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，对煤矿偿还不能部分承担无限偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告纳雍县普洒煤矿应于本判决生效后十日内偿还原告王强人民币2151000元；二、若被告纳雍县普洒煤矿不能按期清偿上述债务，由被告胡德承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29468元、财产保全费5000元，合计34468元，由原告王强负担5460元，纳雍县普洒煤矿、胡德才负担29008元（原告已自愿预交，二被告连同上述费用一并返还给原告29008元）；鉴定费10000元，由被告纳雍县普洒煤矿、胡德才负担（二被告已自愿预交）。
上诉人纳雍县普洒煤矿上诉请求：撤销六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟民重字第51号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由是：1、一审判决对影响本案170万元是否成立的重要证据（涉案的纳雍县普洒煤矿财务专用章）到底是谁在昆明永昌钢铁公司使用这一事实没有查清，因而导致判决错误。本案原一审时上诉人并没有看到也未提交法庭质证过的一份其他内容基本看不清楚，只有纳雍县普洒煤矿财务专用章清晰可见的传真件，对此上诉人提出疑问，被上诉人解释是：双方合伙做生意期间永昌公司将结账单传真给上诉人后上诉人加盖了煤矿的财务章，然后交由被上诉人传真给永昌公司，故其持有这份盖有红色印章的传真件原件，至于这份传真件内容因时间久了所以字迹看不清楚了，但内容就是无烟煤结算清单。依据这一解释，说明永昌公司存档的结算单是传真件。据此上诉人申请法院调取永昌公司结算单核对，以印证被上诉人这一说法，但一审法院没有同意。上诉人认为，谁在使用永昌公司使用的这枚财务专用章，直接影响到本案170万元借款是否成立问题，因为普洒煤矿从未使用过这枚财务专用章，如果永昌公司存档的结算单是盖有红色财务专用章的打印件，则被上诉人的解释不攻自破。但一审法院对这么重要的证据经上诉人申请而不予调取就径行判决，过于草率，同时损害了一方当事人利益及法院公正形象。2、一审判决认定上诉人向被上诉人借款170万元的事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人的财务专用章在同一时期曾在安宁永昌公司结算单中使用过，故认定借款事实成立，显然这一认定属概然性判断，本案涉案的财务专用章只在一个地方出现过一次，并非在该同一个地方出现过多次，被上诉人也无充分证据排除上诉人的合理说明，但一审法院却仅凭该枚印章在同一时期用过一次这一点就推定借款事实成立，明显过于草率。上诉人与被上诉人曾合伙给永昌公司发运煤炭是事实，但发货方是上诉人，上诉人的事务执行人、会计、出纳并未在2007年11月13日亲自去过安宁与永昌公司结过账，也未委托他人与永昌公司结过账，那么该次结账是谁去结的又是谁在使用涉案印章，该事实并未查清。上诉人的财务专用章系经贵阳市公安局南明分局许可刻制，且有编码，在金融机构备案日期为2006年3月30日，无论在此日期前或之后，上诉人都未使用过涉案财务专用章。同一天书写的两份借条，其中110万元借条系上诉人的事务执行人所写，盖的是有编码的行政公章，另一份170万元借条既不是胡德才书写，也不是被上诉人或其妻子所写，同时加盖的又是涉案的财务专用章，显然写条人属于第三人，那么该第三人是谁？为何要代书写此借条？又为何加盖涉案财务专用章？同一天书写的借条，170万元借条为什么不是胡德才自己书写，又为何不将两份借条合为一份？这些都没有查清。涉案两张借条纸张是上诉人的办公用笺，完整的信笺行数为21行，而170万元借条的信笺只有17行，显然该借条顶部还有内容，书写人为何要将顶部撕掉？该借条未见经手人签名，该170万元是交给谁收的？是现金还是转账？对此问题被上诉人无证据予以证明，但一审法院却置被上诉人无证据的事实不顾，断然作出判决，明显证据不足。3、一审判决认定上诉人已经偿还了529000元，应包括在后来还款的649000元中，该认定是完全错误的。事实上上诉人向被上诉人借款110万元是事实，但在借款约定的还款期限内上诉人已经偿还了529000元给被上诉人（这一点被上诉人也是认可的）。后来双方因联营煤矿的事宜合作不愉快，所以余款才通过银行（信用社）分期偿还，前后总计1178000元，多出78000元，对多出部分上诉人保留诉权。之前的529000元均为现金还款，但一审法院在被上诉人未举出银行凭证证明529000元系通过银行还款的情况下错误地认定双方之间还款均有银行凭证予以证明，进而错误地认定先偿还的529000元包含在后来还款的649000元中，由于认定事实错误，据此作出的判决也是完全错误的。
被上诉人王强书面答辩：一、一审判决认定普洒煤矿向答辩人借款170万元的事实清楚，证据充分。一审判决根据上诉人的财务专用章在同一时期曾在永昌公司结算中使用过，故认定借款事实成立，符合法律规定，上诉人以一审法院对此认定属概然性判断并主张涉案财务专用章只在一个地方出现过一次并非在同一地方出现过多次的理由来推翻一审法院对该笔借款认定的理由不能成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，虽然没有明确使用“高度概然性”这一民事诉讼新标准，其基本规则是凡证明待证事实发生的概然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。本案上诉人作为借条出具人就该借款事实不发生或没有发生依法承担举证责任，而上诉人拿现在煤矿使用的有编码的财务专用章来证明答辩人手中的170万元借条上加盖的财务专用章（无编码）没有使用，该证据不能推翻借款事实和借条真实性。因上诉人从始至终均不敢否认答辩人提供的财务专用章不存在或上诉人没有使用过。上诉人2010年3月向纳雍县进行刑事报案，经公安机关调查核实，客观证明了该公章是上诉人的公章，正是基于以上客观事实的概然性分析判断，在上诉人举证不能情况下，一审法院认定该170万元借款属实。至于上诉人提到与永昌公司结账的种种细节不明等，均不是答辩人的举证范围和责任，应由答辩人承担举证责任。答辩人及其代理人多次到纳雍县公安局收集该案证据，并申请法院调取，但均未果。二、一审判决认定上诉人已偿还的借款金额属实，不存在错误。上诉人仅能提供证据证明有649000元还款，而该还款中实际已包含答辩人在诉讼中认可的529000元，因此上诉人主张还款1178000元根本不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本案二审中各方当事人均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人书面申请本院到云南省安宁市永昌钢铁有限公司（下称永昌公司）核实“无烟煤结算单”结算情况及该结算单上普洒煤矿财务专用章真实性。经本院依法向永昌公司取证，该公司财务人员陈述：结算单上永昌公司的章是永昌公司盖的。结算公司一般不考虑公章真实性，也辨别不了，时间久了不太确定，现在该份结算单找不到了。结算单一般要么发传真要么对方来接洽，至于是普洒煤矿先盖公章还是永昌公司先盖公章不清楚，一般情况应该是永昌公司先盖章。结算对方一般就是盖章，公司章、法人章、财务章，特殊情况也什么都不盖，对方开发票结算清了就不盖章。对方一般送发票过来就把结算单原件拿走，不全部是我们传真过去对账，有些业务也是对方派人过来对账。传真方式就是他们收到传真账单核对后要么带原件过来要么就是传真后补原件给我们或补盖章，这件事情多半是对方派人过来收货结账。
同时本院在永昌公司还调取了此期间普洒煤矿与永昌公司结算的两张增值税发票和三张中国农业银行回单。
经质证，上诉人及胡德才对回单和发票没有异议。询问笔录中对方所说结算时不签字不盖章这个情况不属实，结算必须要原件来做账，传真件是不行的。增值税发票必须与原件附在一起做账，永昌公司拿不出原始结算单，只拿得出增值税发票，所以对询问笔录所有内容有异议。王强对上述证据没有异议，认为从增值税发票体现出本案当事人确实合伙与永昌公司做煤炭生意，同时证明上诉人使用借条上的财务专用章与永昌公司结算过。
本院经审查认为，上述证据能够证实普洒煤矿与永昌公司有过无烟煤买卖关系，但不能证实王强提交的结算单上“纳雍县普洒煤矿财务专用章”是否真实，故本案中不予认定。
本院经审理查明：纳雍县普洒煤矿（以下简称普洒煤矿）系2000年5月11日成立的合伙企业，法定代表人为胡德才，股东为胡德才与林木全。2005年11月7日煤矿法人变更为林木全。2008年6月5日煤矿法人变更为胡德才。2010年11月8日，煤矿由合伙企业变更为个人独资企业，负责人为胡德才。
2007年11月1日胡德才及普洒煤矿向王强出具借条一份，载明：“今借到王强现金壹佰壹拾万元（1100000）元正。还款时间2007年春节前还清”，借款人处有胡德才签名及纳雍县普洒煤矿公章。2009年12月，王强以胡德才及普洒煤矿欠款110万元未还为由，起诉至钟山区人民法院，要求偿还110万元借款，并申请进行了证据保全，胡德才及普洒煤矿提出管辖权异议，在其管辖权异议被驳回后，2010年5月5日，王强向钟山法院提交补充诉状，变更诉请为要求胡德才及纳雍县普洒煤矿偿还借款本金227.1万元，同时又提交了一份2007年11月1日借条，借条载明：“今借到王强现金壹佰柒拾万元正（1700000）。此据”，该借条上加盖了“纳雍县普洒煤矿财务专用章”，为证实该枚财务专用章普洒煤矿曾经使用过，王强提交了一份2007年普洒煤矿与云南省安宁市永昌钢铁有限公司的“无烟煤结算单”传真件及复印件。普洒煤矿于2010年5月26日申请对2007年11月1日170万元借条的形成时间及借条是否是王强及妻子李丽虹书写进行鉴定，并支付了1万元鉴定费。2011年8月8日，经西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心作出（2011）文鉴字第1291号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据现有样本，认定标称时间为“2007年11月1日”、盖有“纳雍县普洒煤矿财务专用章”红色印文的《借条》上的书写字迹与供检的王强或李丽虹样本字迹不是同一人书写；2、不能确定上述《借条》上的书写字迹的书写时间。
由于双方对170万元借条上所盖的“纳雍县普洒煤矿财务专用章”是否使用过发生争执并申请法院到云南省安宁市永昌钢铁有限公司核实，钟山法院到永昌公司核实，该公司在该结算单复印件上注明“该结算单审核和制表签名属实，我公司盖的财务专用章属实”，同时出具一份情况说明“普洒煤矿在2009年与我单位业务结算相关依据，因公司资料管理不善，且人员变动大，以上资料无法找到，故无法提供”。
本案审理中胡德才提交了十张银行个人业务凭证，主张已支付给王强的妻子李丽虹649000元。
2012年1月29日，普洒煤矿申请对170万元借条上书写形成时间进行鉴定，2012年3月23日，中国刑事警察学院司法鉴定中心出具中警鉴字（2012）209号检验报告，结论为：落款时间为2007年11月1日的170万元蓝色圆珠笔字迹形成时间与标称时间相近。4月20日该鉴定中心针对该检验结论又出具一份说明：与标称时间相近意思为“借条的形成时间与2007年11月1日相近，误差为正负1.5个月”，经质证双方对检验报告结论均无异议。
另查明，2010年3月22日，胡德才因本案的170万元借条曾到纳雍县公安局控告王强涉嫌诈骗，2011年3月22日，纳雍县公安局以证据不足为由，书面决定不予立案。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：1、170万元借款依法是否能予以认定？2、普洒煤矿及胡德才已经偿还了多少借款？
对于170万元借款是否能够予以认定的问题。王强主张欠款提交了一份170万元的借条予以佐证，这份借条与110万元借条从落款时间上看是同一天形成的，但两份借条存在明显的不同，110万元这张借条盖的是普洒煤矿行政公章，借条上有一处改动的地方亦加盖了煤矿行政公章，胡德才在借条上签了字；170万元这张借条上没有胡德才签字，借条是谁书写的现在双方都说不知道，借条上的上半部分被撕去，借条上盖的是普洒煤矿财务专用章而不是普洒煤矿行政公章。对于该枚财务专用章是否曾经使用过，王强提交了普洒煤矿与云南省安宁市永昌钢铁有限公司结算煤款的一份传真件。经法院到永昌公司调查，永昌公司未能提交该结算单原件予以核对，该结算单上所盖的普洒煤矿财务专用章是否属实永昌公司也未确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：...（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，因此，本案中没有原件进行核对的传真件或复印件依法不能单独作为定案证据。借款纠纷具有实践性特征，一般不仅要有借款合同、借条、口头约定以及其他表明双方借款合意的形式要件，还应具备实质要件即款项的实际交付。本案所涉款项较大，对于大额借款虽有借条，但出借人也应举证证明已经将出借款项实际交付给了借款人。本案中，王强以涉及隐私为由至今没有提交证据证明该笔借款的来源，其主张170万元中有部分是从银行取的，但又未提交相关取款凭证等证据证实；对于借款是怎样交付的，王强在法院几次庭审笔录以及在纳雍县刑侦支队所作的询问笔录中，对于170元是分几次交付及具体的交付过程等，其陈述均是有明显出入或相互矛盾之处，故本案在170万元的借条真实性尚不能确定，而王强又不能举证证明170万元借款已经实际全额交付的情形下，王强依法应自行承担举证不力的后果。一审法院以借条及无烟煤结算单传真件为据，认定170万元借款事实成立，证据不足，依法应予改判。
本案对于110万元借款的事实，有借条为据，且双方对该笔借款均没有异议，故本院予以确认。上诉人主张已经偿还的款项是1178000元，但其仅向法院提交了十张银行回单，双方认可十张回单总金额是649000元，上诉人主张还有529000元是现金支付给王强的，但其没有提交证据予以证明其除了649000元外，另用现金支付了529000元给王强，王强认可收到款项仅为649000元，故对上诉人主张已经偿还了1178000元的上诉请求不予采信，仅能认定已偿还金额为649000元，尚有451000元未偿还，应当由借款人普洒煤矿及胡德才共同偿还给王强，二借款人对该451000元借款负连带责任。
综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院予以采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟民重字第51号民事判决。
二、由纳雍县普洒煤矿、胡德才于本判决生效后十日内偿还王强借款451000元。
三、驳回王强其他诉讼请求。
如纳雍县普洒煤矿及胡德才未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29468元，二审案件受理费24008元，合计53476元，由王强负担4万元，胡德才负担13476元。一审保全费5000元，由王强负担3000元，胡德才负担2000元；鉴定费1万元由王强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 谭茶芬
代理审判员 敖 江
二〇一三年四月三日
书 记 员 潘亚平