天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第0797号
上诉人（原审被告）张晓娜，女。
监护人张楼伶，男。
监护人吕广江，男。
委托代理人李晓红，河北北华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张晓亮，男。
监护人张楼伶，男.
监护人吕广江，男。
委托代理人李晓红，河北北华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中铁三局集团天津建设工程有限公司。
法定代表人胡宏哲，董事长。
委托代理人庞凯，男。
上诉人张晓娜、张晓亮与被上诉人中铁三局集团天津建设工程有限公司（以下简称中铁三局）因劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院于2014年9月18日受理，2015年5月20日作出的（2014）南民二初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人张晓娜、张晓亮及二上诉人的监护人张楼伶、吕广江、委托代理人李晓红，被上诉人中铁三局的委托代理人庞凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张学军系二被告之父。原告系铁路施工企业，2014年原告中标了朔黄铁路沿线的养护、维护工程。2014年3月20日，原告和案外人锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队签订了建筑工程劳务分包合同，双方约定原告将其中标的工程中肃宁、原平分公司管段内的人工桥上的换砟劳务工程分包给案外人锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队。劳务分包合同的主要内容为：由锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队负责铁路石砟的清污、过筛、回填等工作。锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队属于个体工商户性质，其经营范围为：铁路线路劳务施工服务，负责人为连新友。后锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队委托陆保东在其家乡进行招工，死者张学军（共计一百多人）被陆保东招工至石家庄准备施工，锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队为其招用的员工提供了居住场所并商谈了劳动报酬等问题。2014年4月1日，锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队的负责人连新友带领张学军等人进场进行施工，锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队负责为招用的人员记录出工考勤并支付劳动报酬。2014年4月29日上午，张学军在工作中称其身体不适，坚持干完上午的活后突发疾病，后被送至医院进行抢救，2014年5月1日上午，医疗机构下达了病危通知书，家属要求将张学军运回老家，在运输途中张学军死亡。后二被告申请劳动仲裁，要求确认死者张学军与原告之间存在劳动合同关系。河北省劳动人事争议调解仲裁委员会以冀劳人仲案（2014）第99号裁决书裁决，二被告之父张学军与原告之间存在劳动合同关系。原告对该裁决书不服，故向原审法院起诉。另查明，为了确保施工人员的安全，铁路沿线施工要求穿具有反光功能的背心，张学军穿戴的反光背心印有“中铁三局”字标。二被告称陆保东招工时称为原告招工，原告对该事实予以否认，二被告亦未提交证据证明其主张的事实。
中铁三局诉讼请求：1、判令中铁三局和张晓娜、张晓亮之父张学军不存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告和二被告之父张学军是否存在劳动关系的问题，首先，根据庭审查明的事实可知，张学军是由锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队招用至工地进行施工，由锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队负责其住处，为其记录考勤和发放劳动报酬。在现场施工过程中由锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队进行管理、安排其工作，原告没有招用张学军，亦没有在施工现场对张学军进行管理，故原告和张学军之间不存在劳动关系。其次，锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队虽系个体工商户性质，但其具有用工主体资格，其营业执照显示经营范围为：铁路线路劳务施工服务，说明其具有在铁路沿线提供劳务服务的相应的条件和资格。故原审法院对二被告所称的锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队不具备铁路线路提供劳务资格的抗辩不成立。最后，关于原告是否存在违法分包、分包合同是否无效的问题，根据劳务分包合同可知，原告只是将其承揽的工程中的部分分包给锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队，其分包的工作主要内容是将铁路石砟清理、过筛、回填，该工作内容纯属劳务工作，且原告并未将其承揽的全部工程分包给锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队，故原审法院认定原告和锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队签订的劳务分包合同未违反相关的法律规定。二被告当庭称张学军穿着的具有反光作用的背心印有“中铁三局”字表，但穿着反光背心为是了施工人员的安全，是铁路沿线施工必须穿戴的，由于铁路施工分标段，穿着印有“中铁三局”字标的背心只是为了区分标段，说明该标段系原告承揽的工程。该证据并不能证明原告和张学军之间存在劳动合同关系。关于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定（第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。），该规定适用于不具备用工主体资格的情况，而本案中，锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队具有用工主体资格，故该规定不适用于本案。综上，死者张学军由锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队招用，由其安排住处和工作并向张学军发放劳动报酬，张学军与原告之间不存在劳动合同关系，故原审法院对原告关于其与张学军之间不存在劳动关系的诉请予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告中铁三局集团天津建设工程有限公司与二被告之父张学军之间不存在劳动关系。
上诉人张晓娜、张晓亮上诉请求：1、撤销津南区人民法院（2014）南民二初字第1342号民事判决；2、改判二上诉人之父张学军与被上诉人存在劳动关系；3、诉讼费由被上诉人承担。主要理由：第一、被上诉人主张其将所承包的工程的朔黄铁路的劳务分包给锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队是为规避法律责任的借口，一审法院采集该陈述认定事实错误。第二、被上诉人与锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队的分包合同不符合法律、法规关于禁止将承包工程违法分包给不具备相应资质、不符合安全生产条件的单位之规定，分包无效，被上诉人作为发包方应当承担用工主体责任。
被上诉人中铁三局辩称，不同意上诉人张晓娜、张晓亮的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。主要理由：原审法院认定事实清楚，适用法院正确。被上诉人将其承包的工程部分分包给锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队，该服务部对二上诉人之父进行招工、管理、提供居住场所、记录出工考勤并支付劳动报酬。被上诉人的分包行为是正常经营行为，分包工程属于锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队营业执照记载的经营范围，且该服务队作为依法领取了营业执照的个体工商户，依法享有用工主体资格。因此，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人张晓娜、张晓亮提供了如下证据：
1、证人李国瑞的证言，主要内容为：李国瑞为张学军工友，由陆保东招用，陆保东受雇于连新友，陆保东负责记工、连新友安排住宿，工人工作服上有“中铁三局”字样。拟证明张学军与中铁三局有劳动关系。
2、证人吕付元的证言，主要内容为：吕付元为张学军工友，由陆保东招用，招用时陆保东称是为中铁三局工作。连新友为中铁三局员工，吕付元等人的工作由陆保东记工，连新友通过陆保东发薪。拟证明张学军与中铁三局有劳动关系。
被上诉人中铁三局质证意见：对两名证人证言的真实性予以认可。
本院认证意见：上诉人于二审中提供的证据不能直接证实张学军与被上诉人之间存在劳动关系。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人主张其父亲张学军与被上诉人中铁三局之间为劳动关系，应提供证据加以证明。现双方之间没有书面劳动合同，应根据庭审证据确定双方之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的认定应当具备以下要件：劳动者已经提供劳动行为，用人单位定期向劳动者发放工工资；劳动者已被纳入用人单位的劳动管理体系，接受用人单位的管理、指挥与监督。首先，用人单位是否定期向劳动者发放工资，本案中两位证人均表示工资由陆保东向其支付，上诉人亦未能向本院提供工资支付凭证等相应证据证明张学军自被上诉人处领取工资。其次，劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督，从庭审证据看，张学军是由案外人锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队招用，并由该服务队负责其住处，为其记录考勤，进行现场管理。因此，现有证据均不足以证明张学军确与被上诉人存在劳动关系，故在被上诉人不认可与张学军存在劳动关系的前提下，上诉人的上诉请求应不予支持。另外，就锦州市古塔区通达铁路线路劳务服务队是否具有用工主体资格问题，因该服务队为依法登记的个体工商户，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”。据此，该服务队依法享有用工资质。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张晓娜、张晓亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳军
审 判 员 周金钟
代理审判员 张 静
二〇一五年八月四日
书 记 员 任士强
速 录 员 刘玉姣