四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第187号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司西昌市支行，住所地四川省西昌市大巷口上街1号。
负责人曲比木洛，行长。
委托代理人杨红军（一般授权），四川公生明（凉山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川攀西房地产开发有限公司，住所地四川省都江堰市都江大道都江堰花园6号。
法定代表人王树平，董事长。
委托代理人杨和平（特别授权），男，汉族，四川攀西房地产开发有限公司董事。
委托代理人杨婧怡（特别授权），四川都江律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司西昌市支行（以下简称西昌农行）因与被上诉人四川攀西房地产开发有限公司（以下简称攀西公司）合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2011）川凉中民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人西昌农行的委托代理人杨红军、被上诉人攀西公司委托代理人杨和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1996年12月25日，西昌经济开发区办公室向西昌农行出让城南大道C-10地块中19.8亩国有土地使用权，其中10.304亩土地用于全额集资修建职工住房。2002年5月26日，西昌农行与西昌市经济适用住房发展中心（以下简称经适房中心）签订《协议》约定：“西昌农行、经适房中心双方就合作开发西昌农行城南大道C-10土地，建设经济适用住房达成协议：西昌农行以现有修好住房2幢滴水为界，向外延伸20米，剩余土地作双方合作开发用地，面积以实际丈量为准；临城南大道电梯公寓门面正中位置留给西昌农行；所卖土地款中扣除100万元以外，剩余部分折成门面约420平方米；经济性适用住房价格，电梯公寓每平方米原则不超过1200元，普通住房1楼、7楼930元／平方米，2楼、3楼、4楼970元／平方米，5楼、6楼950元／平方米（西昌农行职工购买，在此基础上每平方米优惠20元）”。审理中，西昌农行提交的《协议》载明“每亩以37万元作价”，攀西公司提交的《协议》载明“每亩以23.5万元作价”，其余内容一致。后双方按约定将土地使用权变更给经适房中心指定的西昌市名人房地产开发有限责任公司（以下简称名人公司）并办理了土地使用权证。2004年9月30日西昌市适用房建设房地产开发有限公司（以下简称适用房开发公司）与名人公司签订合作开发协议。
2004年11月16日，适用房开发公司、名人公司、经适房中心签订合作开发协议，约定将登记在名人公司名下的C-10地块，交由适用房开发公司开发建设、销售；经适房中心与西昌农行协议第四条对铺面的约定由适用房开发公司负责履行，该协议第六条约定住房价格另行协议补充，由西昌农行与适用房开发公司另行签订。
适用房开发公司于2005年6月1日更名为攀西公司。
2008年11月7日，西昌农行（甲方）与攀西公司（乙方）签订交房协议书，约定：“双方依据2002年5月26日西昌农行与经适房中心签订的合作开发西昌农行城南大道C-10号地块土地协议的约定‘西昌农行将其拥有的9.495亩的土地使用权，每亩以23.5万元作价后与经适房中心合作开发。经适房中心向西昌农行支付100万元人民币后，余款由经适房中心用420平方米的铺面抵偿’。该协议在履行中，西昌市政府要求经适房中心退出利益格局。因此，经适房中心就将该协议约定的内容转给乙方享有和承担。双方协议如下：甲方土地面积9.495亩，每亩价格为23.5万元，共计223.1325万元，扣除经适房中心已付100万元后，余款123.1325万元作为甲方支付乙方420平方米铺面的购房款，双方互不找补”。
审理中，西昌农行称房屋建成后，西昌农行职工报名购买房屋的名单与攀西公司提供的购房名单有部分不符，名单上无名的职工意见大，故与攀西公司协议西昌农行职工不再购房，由攀西公司将房屋差价给西昌农行。攀西公司对此不予认可，认为西昌农行不能享受差价。
2009年10月12日，攀西公司向西昌农行出具《关于C-10项目成本、税务核算的情况说明》，载明：“我司与贵行合作开发的C-10项目（碧海蓝天部分）利益所得问题，该项目正在进行成本、税务核算，待此工作完善，即与贵行核算利益所得”。2010年9月9日，中国农业银行股份有限公司凉山州分行（以下简称凉山州分行）、西昌农行、攀西公司形成《碧海蓝天项目相关遗留问题会议纪要》（以下简称《会议纪要》），载明：“由攀西公司在10月中旬以前提供63户住房的成本价及实际销售价，房屋成本价及销售价需提供依据，房屋销售价需附63户购房合同。成本价及销售价提供后，凉山州分行与开发公司协商，并按63户住房销售收入减去其成本价之后的差额进行清算”。2010年年底攀西公司向西昌农行提交了《63套住房成本价格核算表》，其63套住房（面积7945平方米）平均销售价为2702.6元／平方米，房屋成本价为2835.24元／平方米。西昌农行于2011年11月向原审法院提起诉讼，认为攀西公司提供的成本价有误，请求委托司法鉴定机构，对碧海蓝天项目7945平方米销售价格和开发成本进行审计，计算出差额，判令攀西公司按照该差额支付给西昌农行。
审理中，西昌农行向原审法院提出鉴定申请，要求对攀西公司开发的碧海蓝天商住楼小区A幢63套住房（7945平方米）销售价与成本价差额进行鉴定，计算出真实合理的差额，对超过正常合理市场价格的支出部分按照开发当时公允的市场价格重新核算确定各种明细成本，剔除和调整被攀西公司虚增的不合理支出成本部分，核算出真实合理的公允的差额。原审法院经审查认为，西昌农行的申请不违反法律规定，应予准许，遂委托四川金达会计师事务所进行鉴定。2012年11月18日，该所出具《关于攀西公司开发的碧海蓝天商住楼小区A幢63套住房销售价与成本价差额（利润）的会计鉴定报告》，鉴定结论为：最终确认碧海蓝天商住楼小区A幢63套住房利润为3187850.98元。西昌农行对鉴定结论无异议。攀西公司认为鉴定机构无造价资质，且超越司法鉴定职能，越权且错误的将本案的土地使用权转让合同认定为合作开发房地产合同，鉴定报告认为攀西公司对A幢63套利润的计算过程存在问题的理由不充分，鉴定方法存在严重错误，故鉴定结论错误，不能作为证据使用。
诉讼中，当事人争议的焦点如下：一、双方是土地转让关系还是合作开发房地产关系。二、西昌农行请求判令攀西公司支付碧海蓝天项目7945平方米销售价格和开发成本价格差额的诉请是否有合法依据。
原审法院认为：西昌农行与经适房中心关于合作开发房地产的协议，约定了标的土地使用权的单价，以及对价的支付方式，在协议后按要求将标的土地使用权变更登记于经适房中心合作开发商名人公司名下，接受了名人公司支付的100万元现金对价和攀西公司继受履行以商业用房支付实物对价，全面实现了标的土地使用权交易的权利，履行了交付土地使用权义务。该合同约定的经济适用房价格，电梯公寓每平方米原则不超过1200元，普通住房：1楼、7楼930元／平方米、2楼、3楼、4楼970元／平方米，5楼、6楼950元／平方米，是西昌农行职工购买标的土地使用权范围内开发的经济适用房的交易计价基础，不是西昌农行分配合作开发产品的计价标准。因此，西昌农行与经适房中心协议的本质属性是土地转让，不是合作开发。协议约定了职工购买经济适用房的价格基础，而不确定购买数量，证明职工购房是市场行为，不是开发产品的分配行为，西昌农行不是价格优惠的主体，职工是享受价格优惠的主体，但是优惠利益的获得必须以实际的具体房屋买卖行为为前提，优惠价与市场价差不是西昌农行的利润。西昌农行庭审无异议的2004年11月16日，经适房中心、名人公司、适用房开发公司的合作开发协议，关于“登记在名人公司名下的城南开发区西昌农行C-10地块，交由适用房开发公司开发建设、销售”的约定，确定了该土地上的房地产开发是市场行为，不是政府行为。攀西公司是经适房中心与名人公司房地产开发关系中名人公司权利义务的继受人，其在对城南大道C-10地块进行商品房规划建设时，对受让的9.495亩商业服务业用地，向西昌市国土局补交了土地变性出让金后获得商业服务业兼住宅用地使用权，使其开发行为具有独立性和明确的商业性。2010年9月9日《会议纪要》中“由攀西公司在10月中旬以前提供63户住房的成本价及实际销售价，房屋成本价及销售价需提供依据，房屋销售价需附63户购房合同。成本价及销售价提供后，凉山州分行与开发公司协商，并按63户住房销售收入减去其成本价之后的差额进行清算”的议事内容，证明西昌农行接受了职工约定可购房由经济适用房改变为商品房，西昌农行按商品房开发成本取得63户房的市场利润，而不是按与经适房中心的约定价格基础计取西昌农行利润。西昌农行作为商业银行，其经营利益的获得是确定的银行业务，没有把职工购房优惠作为银行业利润的权利，攀西公司也没有配合西昌农行在法律之外获取利益的义务。而西昌农行在庭审审理中，所称“房屋建成后，西昌农行报名购买房屋的名单与攀西公司提供的购房名单有部分不符，名单上无名的职工意见大，故与攀西公司协议西昌农行职工不再购房，由攀西公司将房屋差价给西昌农行”的陈述，表明西昌农行是把放弃职工可因与攀西公司进行房屋买卖获得优惠利益的机会权利，变为自己的利润，作为回避职工购房矛盾的手段。西昌农行诉讼主张的利益是职工的机会利益，不是西昌农行的合法经营利益，为此，西昌农行诉状中“关于在得知房屋成本价超过销售价后，职工意见更大，普遍认为当时房屋成本价格不会超过2000元，攀西公司故意加大了成本价，企图侵占本应支付给西昌农行的差额，损害了国有银行的利益”的诉讼理由，混淆了职工的正当购房机会利益与银行合法利益的性质，其替代职工放弃机会是职工可得利益损失的原因。
西昌农行作为国有银行，在法律禁止商业银行从事房地产经营活动的前提下，没有享有开发商开发利润的合法权利，而西昌农行的主要诉讼证据不能证明西昌农行主张的与攀西公司合作开发关系及其可获合作开发的利益来源合法。西昌农行请求进行的司法鉴定结论与“国有银行的利益”没有法律上的合法关联，原审法院依法不作为定案依据。攀西公司碧海蓝天项目的7945平方米商品房的经营，与西昌农行主张欲获取的销售价格和开发成本价格差额无关。西昌农行诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回西昌农行的诉讼请求。案件受理费67800元，鉴定费250000元，由西昌农行负担。
西昌农行上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实错误，适用法律不当。一、西昌农行与攀西公司达成支付63套住房差价的约定应受法律保护。西昌农行之所以同意以协议方式转让土地，其附加条件为西昌农行职工可以按照限定价格购房。该协议本质上不属于合作开发房屋，而是土地购买方以支付现金和同意西昌农行职工限价购房的两种对价方式购买西昌农行土地。从相关证据链来看，可以认定攀西公司前期同意西昌农行职工可以低价购房的对价条件。后经双方协商，所有职工都不再按限价购房，而以市场价购房，攀西公司按相应限价房63户7945平方米房屋的销售价与成本价差额支付给西昌农行。攀西公司给西昌农行的情况说明、会议纪要、63套住房成本价格核算表等文件都能证明双方自愿达成了约定。二、原判适用法律错误。1.西昌农行与经适房中心本就不是合作开发。土地转让也有多种对价支付方式，包括部分以现金支付方式体现，部分以职工购买限价房或支付相应利润的方式体现。2.职工只是西昌农行在土地转让过程中指定受益的第三人，不是合同相对方，没有合同权利，没有支付对价。西昌农行有权与攀西公司协商变更。3.虽然攀西公司是独立开发房产，却并未履行让西昌农行职工限价购房的附加条件，若拒不支付约定的63套住房利润，反而构成违约，获取了不当利益。4.法律并未禁止银行转让自有土地房产时可以按市场价格获取正当价差。5.西昌农行有权利享有土地转让时约定的所有利益，既包括现金形式的转让款，也包括职工购买限价房的利益或者是转变为获取相应63套限价房利润的利益。本案攀西公司与西昌农行达成支付63套住房利润的约定，是攀西公司对职工购买限价房对价方式的协商变更，本质上是攀西公司购买土地时应当一并支付的对价，该约定不违反法律规定，应当被支持。
攀西公司答辩称：原判决事实清楚、程序合法、判决公正。请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、2002年5月26日西昌农行与经适房中心签订的转让协议是土地使用权转让合同，不是合作开发房地产合同。攀西公司按2004年11月16日三方合作开发协议的约定，已向西昌农行履行完420平方米铺面的交付义务。二、西昌农行无权以经济适用房的价格向攀西公司购买所谓的限价房，西昌农行与攀西公司间不仅没有签订所谓的购买限价房即经济适用房的合同，且西昌农行的请求不符合房改政策规定。三、西昌农行用《会议纪要》向攀西公司主张碧海蓝天商住小区A幢63套7945平米住房的利润既没有事实依据，也不符合法律规定。四、攀西公司为解决有关遗留问题，已经对西昌农行进行过补偿。
经审理查明，二审审理中双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为，攀西公司是否应当按鉴定结论返还63套住房的差价。根据2002年5月26日，西昌农行与经适房中心签订的《协议》中关于“经济性适用住房价格，电梯公寓每平方米原则不超过1200元，普通住房1楼、7楼930元／平方米，2楼、3楼、4楼970元／平方米，5楼、6楼950元／平方米（甲方职工购买，在此基础上每平方米优惠20元）”的约定，西昌农行职工有按更优惠的价格购买经济适用房的权利，但该权利并非西昌农行享有的权利。因此以上优惠价购房的约定不是双方土地转让关系中，经适房中心应向西昌农行支付的对价，而是西昌农行将其职工优惠购房的权利作为转让土地的附加条件。2008年11月7日，西昌农行与攀西公司签订《交房协议书》约定价款和门面交割后双方互不找补，也印证了2002年5月26日《协议》中约定的西昌农行职工优惠购买经济适用房不是西昌农行转让土地的对价，而只是附加条件，其条件的实现前提是西昌农行职工和出卖方达成购买经济适用房的意向，且购房优惠权利的享有主体应当是购房职工个人而不是西昌农行。西昌农行以其职工优惠购房是土地转让的对价为由上诉主张63套房屋差价应为自己享有，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。
根据2009年10月12日攀西公司出具的《关于C-10项目成本、税务核算的情况说明》以及2010年9月9日《会议纪要》、2010年年底攀西公司提交的《63套住房成本价格核算表》载明内容，表明攀西公司和西昌农行之间就农行职工优惠购房的后续问题在进行协商和解决。西昌农行向攀西公司主张攀西公司应当向西昌农行返还63套住房差价的直接依据是《会议纪要》，根据该纪要“由攀西公司在10月中旬以前提供63户住房的成本价及实际销售价，房屋成本价及销售价需提供依据，房屋销售价需附63户购房合同。成本价及销售价提供后，凉山州分行与开发公司协商，并按63户住房销售收入减去其成本价之后的差额进行清算”的内容，解决该问题的步骤是：1.攀西公司提供成本价及销售价。2.协商。3.按差额清算。本院认为，其一，《会议纪要》并未说明清算的具体方式，即是否应当全额返还差价或按比例返还差价；其二，清算之前有“协商”这一步骤；其三，《会议纪要》约定是按攀西公司提供的成本及销售价进行清算。因此西昌农行直接依据司法鉴定机构鉴定出的63套住房利润3187850.98元，上诉请求返还差价的理由与当事人约定不符，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由中国农业银行股份有限公司西昌市支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
代理审判员 汪秀兰
代理审判员 蔡源原
二〇一三年四月九日
书 记 员 于宜平