福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1404号
上诉人（原审原告）刘庆华，男，汉族，1969年5月12日出生。
委托代理人陈海林，福建知圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王剑雷，男，汉族，1982年9月30日出生，（一）。
委托代理人吴钟灵、方志雄，福建磊达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）洪移谦，男，汉族，1967年11月16日出生。
委托代理人张军、李海燕，福建汇丰联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洪水林，男，汉族，1979年7月8日出生。
上诉人刘庆华、王剑雷、洪移谦因与被上诉人洪水林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘庆华向原审法院提起诉讼，请求判令，1.王剑雷、洪水林、洪移谦连带赔偿刘庆华各项损失67688.38元；2.残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、抚养费、精神抚慰金等待鉴定后确定；诉讼中，刘庆华变更诉讼请求：1.依法判令王剑雷、洪水林、洪移谦立即连带赔偿刘庆华各项损失共计354244.28元（其中医疗费58528.38元、护理费70×88天=6160元、误工费37576元／年÷365天×90天=9265.3元；交通费500元、住院伙食补助费22天×60元／天=1320元、营养费60元／天×120天=7200元、伤残赔偿金37576元／年×20年×（30%＋1%＋1%）=240486.4元、鉴定费3800元、被抚养人生活费24921元×1.25年×32%÷2人=4984.2元、精神抚慰金24000元。
原审法院查明，2012年7月30日，同安区莲花镇小坪村道地村组范围被列为水源涵养地，根据政府公告，道地村组范围内的猪舍等都必须拆除，王剑雷的猪舍也被列入拆除范围。2012年11月间，经洪水林介绍，王剑雷以3000元的价格将猪舍的拆除工程承揽给洪移谦完成。洪移谦承揽后雇用刘庆华、洪移平、杨克来进行施工。2012年11月12日上午，刘庆华在拆除猪舍屋顶时，因水泥板断裂而摔落受伤。受伤后，刘庆华被送往厦门市第三医院住院治疗至2012年12月4日，共住院22天。入院诊断：1.创伤性失血性休克、2.多发伤：闭合性腹部损伤：外伤性脾破裂出血，肾挫伤；闭合性胸部损伤：肺挫伤、左侧多发肋骨骨折、血胸；全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱及告知：每3-5天到医院复查1次等。治疗期间，刘庆华共花费医疗费58528.38元。在本案审理过程中，刘庆华于2013年1月5日向原审法院提出鉴定申请，原审法院于2013年4月26日依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所就刘庆华受伤后的伤残等级、误工期、出院期间的护理期限、护理依赖程度及营养期进行法医学鉴定，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2013年5月6日出具如下鉴定意见：1.被鉴定人刘庆华的伤残等级评定为八级伤残，附加二处X（十）级伤残。2.被鉴定人刘庆华的劳动能力丧失程度属部分丧失劳动能力。3.被鉴定人刘庆华的误工损失日评定为90日。4.被鉴定人刘庆华的出院后护理评定为60日，出院后护理无护理依赖。5.被鉴定人刘庆华的营养期评定为120日。审理中，王剑雷对福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出的鉴定意见有异议，要求鉴定人出庭接受质询并申请对刘庆华的附加伤残等级、护理期、营养期重新进行鉴定。原审法院依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人杨某亦出庭作证并接受了双方当事人的质询。诉讼中，原审法院依刘庆华申请对王剑雷的财产采取保全措施。
另查明，刘庆华于1998年4月21日与厦门市同安区莲花镇小坪村高玉丽结婚。2013年2月22日刘庆华因夫妻投靠，将户口由重庆市秀山土家族苗族自治县重庆市秀山县清溪场镇巨丰村白岩湾组迁至厦门市同安区莲花镇小坪村半岭9号。刘庆华与高玉丽婚生女高小坛于1995年12月16日出生。刘庆华、洪移谦均无相应从事建设施工的资质。
还查明，王剑雷在刘庆华出事后将3000元拿给洪水林，由洪水林转交给洪移谦。洪水林通知洪移谦拿钱，洪移谦只拿了600元，余款2400元放在洪水林处，称要留给刘庆华。刘庆华住院期间，洪移谦借给刘庆华2000元。
原审法院认为，本案的焦点问题在于：一、刘庆华、王剑雷、洪水林、洪移谦对本次事故所应承担的责任问题；二、刘庆华因本次事故所造成的经济损失的具体金额。
一、刘庆华、王剑雷、洪水林、洪移谦对本次事故所应承担的责任问题。原审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等民事主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘庆华为洪移谦雇佣，在施工过程中受伤，洪移谦作为接受劳务一方理应对刘庆华的损失承担赔偿责任。但刘庆华作为从事拆除工作的劳务者，其本应比常人更加知晓劳务过程中应注意的安全操作事项，却在施工过程中忽视安全，导致摔伤。因此，刘庆华自身存在一定的过错，应承担相应的责任，原审法院酌情确定刘庆华承担40%的责任，洪移谦承担45%的责任。洪水林作为介绍人，并未从获取利益，故不应承担赔偿责任。而王剑雷作为定作人，承担的是合同责任，但其将猪舍的拆除施工交由无建筑资质和生产安全条件的洪移谦承揽，存在选任过失，应对刘庆华的损失承担赔偿责任，原审法院酌情确认其应承担15%的责任。至于王剑雷申请对刘庆华的附加伤残等级、护理期、营养期重新进行鉴定，因鉴定人出庭作证并接受质询，而且鉴定机构系双方共同选定的有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序亦合法，因此其鉴定结论可作为确定护理费用的依据。
二、刘庆华因本次事故所造成的经济损失的具体金额。关于刘庆华因本事故造成的损失确认如下：1.医疗费：58528.38元，有医疗机构出具的发票为凭，原审法院予以支持；2.住院伙食补助费：刘庆华受伤住院治疗22天，住院伙食补助费按事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为：22天×60元／天=1320元，刘庆华的主张并未超出法律规定的标准，原审法院予以支持；3.护理费：刘庆华的鉴定结论为出院后鉴定护理期为60天，则刘庆华的护理期限为82天，按每日70元计算，护理费计算为：82天×70元／天=5740元，刘庆华的主张缺乏事实和法律依据，超出部分不予支持；4.误工费：刘庆华于2012年11月12日受伤，于2012年12月4日出院，刘庆华经鉴定误工天数为90天，故刘庆华提出其误工时间为90天，系其对自身权利的处分，该主张未超过法定标准，原审法院予以确认，因刘庆华未能充分证明其固定收入，故应按照厦门市2012年农林牧渔业从业人员人均劳动报酬100元／天计算为：90天×100元／天=9000元；5.营养费：出院医嘱并未注明需加强营养，但刘庆华在本起事故中造成伤残等级八级并附加二处十级，确实需要补充营养，可酌情确定为6000元；6.交通费：刘庆华虽有提供部分票据凭证，但根据本案实际情况，刘庆华住院22天，确实有交通费用支出，可酌情确定为220元；7.残疾赔偿金：刘庆华系城镇户口，经鉴定伤残等级八级附加二处十级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算为：37576元／年×20年×（30%＋1%＋1%）=240486.4元，刘庆华的主张并未超出法律规定的标准，原审法院依法予以确认；8.被扶养人生活费，刘庆华主张按24921元×1.25年×32%÷2人=4984.2元，刘庆华因本次事故部分丧失劳动能力，刘庆华的该项主张并未超出法律规定的标准，原审法院依法予以确认；9.鉴定费3800元，原审法院予以确认；以上损失共计330078.98元。关于精神抚慰金问题，因刘庆华在事故中致残，给刘庆华造成的精神痛苦是不言而喻的，但考虑刘庆华在事故中也负有责任，刘庆华诉求的数额过高，综合本案的实际情况，可酌情确定为20000元。故刘庆华承担40%的损失为140031.59元，洪移谦承担45%的损失为157535.54元（其中精神抚慰金9000元），王剑雷应承担15%的损失为52511.85元（其中精神抚慰金3000元）。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第二款、第十五条、第十六条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、洪移谦于本判决生效之日起十五日内赔偿刘庆华经济损失人民币148535.52元；二、洪移谦于本判决生效之日起十五日内支付刘庆华精神抚慰金人民币9000元；三、王剑雷于本判决生效之日起十五日内赔偿刘庆华经济损失人民币49511.85元；四、王剑雷于本判决生效之日起十五日内支付刘庆华精神抚慰金人民币3000元；五、驳回刘庆华的其他诉讼请求。
宣判后，刘庆华、王剑雷、洪移谦不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人刘庆华上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、王剑雷拆除猪舍工程是跟洪水林洽谈的，价格也是跟洪水林商定的，工程款也是直接拿给洪水林的。开庭时，洪水林认可支付部分工程款给洪移谦，剩余的部分承包款被洪水林用于支付聘请挖掘机平整未拆除部分猪舍的费用。洪水林与洪移谦属于转包关系。2、原审认定王剑雷、洪移谦承担的责任过低，认定刘庆华也要承担责任是错误的。3、原审法院未认定王剑雷、洪移谦、洪水林承担连带责任是错误的。综上，请求改判王剑雷、洪水林、洪移谦立即连带赔偿刘庆华各项损失共计350078.98元，承担本案诉讼费用。
被上诉人王剑雷辩称，对刘庆华第一点事实的陈述王剑雷没有意见。第二点陈述的意见错误，王剑雷没有任何过错，无需承担责任。刘庆华认为自己不需要承担责任是错误的。原审判决认定其具有过错需要承担责任是正确的。没有法律规定，在农村拆除猪舍需要相应资质，相反现有法律规定在农村拆除猪舍不需要资质。所以对于刘庆华的第三点理由认为王剑雷需要承担责任是错误的。
被上诉人洪移谦辩称，答辩意见和洪移谦上诉状中的意见一样。
被上诉人洪水林辩称，一审对于洪水林部分的认定清楚，适用法律正确。刘庆华提出洪水林是转包的，有悖于事实。洪水林与王剑雷不存在转包关系，与刘庆华不存在雇佣关系，也不存在分包关系。王剑雷的猪舍在小组范围内，王剑雷是外村人，洪水林是当着王剑雷的面打电话给洪移谦。洪水林在事件中没有获利，洪水林认为刘庆华的诉求中将经手的款项视为利润是不符合事实的。
上诉人王剑雷上诉称，法律明确规定拆除农村房屋不需要资质，那么拆除农村的猪舍更不需要资质了。一审判决认为拆除农村的猪舍需要资质不仅没有法律依据，而且与现行法律规定不符。综上，王剑雷将拆除农村的猪舍承揽给他人完成没有任何过错，并不存在原审判决所认定的“选任过失”的问题。原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。庭审时补充上诉理由：王剑雷是将工程发包给洪水林。工程款三千元是洪水林和王剑雷协商后确定。款项是洪水林向王剑雷讨要后交给洪水林的。洪水林说是王剑雷让其转交给洪移谦并不是事实。王剑雷不认识洪移谦，也没有将款项交给洪水林。洪水林没有将三千元的工程款全部给洪移谦，只把600元给了洪移谦。至于洪移谦、洪水林之间是什么关系，与王剑雷无关。王剑雷没有选任洪移谦，也没有选任刘庆华，所以根本不存在选任过失的问题。原审判决认定王剑雷选任刘庆华存在过失，是不正确的。请求撤销原审判决第三项、第四项，改判驳回刘庆华对王剑雷的诉讼请求，相对应地，一审、二审诉讼费用由刘庆华承担。
被上诉人刘庆华辩称，对于王剑雷提出的洪水林是分包人的意见刘庆华认可。王剑雷作为定做人的身份法院认定是正确的。拆除拆迁属于建设合同的一部分，国务院村庄集镇规划条例规定，担任施工的需要有资质，所以刘庆华认为王剑雷选任的洪水林是没有资质的，存在选任过失。刘庆华认为王剑雷应该与其他被告承担连带赔偿责任。根据最高院人损解释11条的规定，王剑雷作为定做人，明知道分包人没有资质的，应与雇主承担连带责任。原审按照按份责任认定是有问题的。
被上诉人洪移谦辩称，洪移谦认为并没有雇佣刘庆华，王剑雷上诉中陈述了，其并没有跟洪移谦之间有直接的联络和支配，实际上洪移谦和刘庆华一样都是受雇于洪水林，王剑雷陈述没有拿钱洪移谦，洪移谦认为其他当事人之间的关系，无论如何洪移谦只是跟刘庆华一样是个受雇者，不能把洪移谦作为承包人。
被上诉人洪水林辩称，洪水林认为王剑雷的代理人当庭补充的几点意见没有事实依据，这些意见到现在才提出，这点是不是王剑雷的意思，无法确认。刚提出的补充意见与王剑雷的多次陈述有矛盾，第一次庭审王剑雷说洪水林帮王剑雷，是因为洪水林是小组长。第二次洪水林当着面打电话问是3000元。请法庭结合王剑雷本人的庭审陈述。
上诉人洪移谦上诉称，1、刘庆华与洪移谦不存在雇佣关系，洪移谦不应当承担任何法律责任。刘庆华与洪移谦是打杂工的合作伙伴。在事发前有多次合作，双方有活做，都会相互通气，共同工作，共同分配收益，且受雇于王剑雷、洪水林。2、刘庆华在事故发生前直至起诉均系农业户口，其赔偿标准适用城镇标准错误。3、认定洪移谦为雇主并按份责任进行判决是错误的。请求撤销原审判决。
被上诉人刘庆华辩称，原审认定洪移谦是刘庆华的雇主是正确的。洪移谦向别人承包的价格是按照面积算的，而给刘庆华的价格是按照天算的。刘庆华提交的录音显示刘庆华一直都不知道承包的价格是多少。洪移谦承包了工程后聘请其他两个工人去工作，因此刘庆华认为洪移谦是雇主的地位。关于标准的问题，一审按照城镇标准是正确的。刘庆华1998年结婚后一直住在厦门，起诉之前户口已经迁到厦门了，刘庆华认为应该按照城镇标准来认定损失。关于王剑雷需要承担连带责任的问题，这点意见和洪移谦意见一致。
被上诉人王剑雷辩称，王剑雷同意洪移谦在事实理由中陈述刘庆华应该按照农村标准进行赔付。受雇于王剑雷是不正确的，与事实不符。王剑雷不认识洪移谦，也没有接触过，都是洪水林来联系的。洪水林说的包拆猪舍的价格是三千元，这个是承揽关系，原审认定正确。洪移谦说收入与王剑雷没有事实和法律依据。拆除猪舍是否需要资质的问题，洪移谦的说法是错误的。刘庆华陈述村庄集镇规划建设条例第23条，其说到的只是其中的一部分，遗漏了除外情节，（除承担房屋修缮外的个体工匠是不需要资质的）。对房屋修缮是对已经建成的房屋进行拆改，拆改是房屋修缮的一部分，也就是说是不需要资质的。
被上诉人洪水林辩称，洪移谦二审的说法与一审中的答辩存在矛盾，一审中其说经过洪水林介绍，组织人进行拆迁的。三千元不管是承包价格还是劳务费用，不影响对价格的认识。洪水林作为小组长在打电话中热心过头，洪水林并没有获取任何利益。
经审理查明，庭审中对原审判决查明认定的事实，刘庆华对“经洪水林介绍”有异议，认为洪水林是分包人的地位，不是介绍人。王剑雷对“经洪水林介绍，王剑雷以3000元的价格将猪舍的拆除工程承揽给洪移谦完成”有异议，认为是洪水林进行联系，其工作除了拆除后还要推平。王剑雷对“王剑雷在刘庆华出事后将3000元拿给洪水林，由洪水林转交给洪移谦”有异议，认为事实上在刘庆华出事后，洪水林向王剑雷讨要3000元，洪水林再把其中的600元交给洪移谦。洪移谦对“经洪水林介绍，王剑雷以3000元的价格将猪舍的拆除工程承揽给洪移谦完成。洪移谦承揽后雇用刘庆华、洪移平、杨克来进行施工。”有异议，认为洪移谦并没有向王剑雷承揽工程，而是由洪水林实际组织刘庆华、洪移平、杨克来进行施工。洪移谦没有进行雇佣。对“王剑雷在刘庆华出事后将3000元拿给洪水林，由洪水林转交给洪移谦”有异议，是洪水林拿了600元给洪移谦，只是作为被雇佣的人拿自己的一份。洪水林对原审查明事实和归纳的诉求没有异议。对其余事实，当事人未提出异议的，本院予以确认。
本院认为，原审法院认定刘庆华自身存在一定的过错，应承担相应的责任，酌情确定刘庆华承担40%的责任是正确的。至于王剑雷、洪移谦上诉称洪水林是承包人证据不足，也与洪移谦在原审诉讼中的辩称不符，本院不予采信。刘庆华于1998年4月21日与厦门市同安区莲花镇小坪村高玉丽结婚，原审法院认定刘庆华的残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算并无不当。原审判决刘庆华、王剑雷、洪移谦按各自责任承担相应赔偿金额是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人刘庆华、王剑雷、洪移谦的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3321.5元，由刘庆华负担1550.32元，由洪移谦负担1725.35元、由王剑雷负担556.4元元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一四年十月二十七日
代书记员 李 琦
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。