河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）获民初字第180号
原告获嘉县天元木业有限公司住所地：获嘉县。
法定代表人赵焕武，总经理。
委托代理人聂占营，男，系获嘉县中和镇法律服务所法律工作者。
被告焦平安，男，1966年4月20日出生，汉族，住辉县市。
委托代理人王修亮，男，汉族，住获嘉县。
被告董建芬，男，1961年10月8日出生，汉族，住辉县市。
委托代理人朱命海，男，系新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。
被告河南银马建设有限公司住所地：新乡市。
法定代表人：张知新，经理。
委托代理人：胡晓艳，女，系新乡市卫滨区148法律服务所法律工作者。
原告获嘉县天元木业有限公司（以下简称天元公司）诉被告焦平安、董建芬、河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的法定代表人赵焕武及委托代理人聂占营、被告焦平安的委托代理人王修亮、被告董建芬的委托代理人朱命海、被告天元公司的委托代理人胡晓艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年3月26日，被告银马公司与辉县市压煤村镇搬迁建设办公室签订承包合同，银马公司承建了辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24、B25号楼，合同价款：4087359.9元，资金来源自筹。银马公司项目部法定代表人焦平安于2012年6月18日与原告天元公司签订了木材购买协议，计款188200元，约定：“被告90日内付款，迟延付款支付总价款30%的违约金，超过一个月支付货款，除支付违约金外，按月息2分利息计息支付；如发生纠纷，由供方所在地人民法院管辖”。原告将木材按被告焦平安指定的地点送到工地，被告未按期支付货款，工程竣工后，原告多次找被告催要货款，被告银马公司借故焦平安不再负责工程为由拒不支付。后得知被告银马公司将工程转包给董建芬、焦平安两人，故董建芬、焦平安应归还原告木材款188200元及违约金56460元，被告银马公司应承担连带责任。故诉至本院，请求法院追回货款188200元及违约金56460元。
被告焦平安辩称：原告起诉属实，该木材是用到辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24、B25号楼，该两幢楼由被告银马公司承建，应由银马公司归还原告货款，不应由焦平安承担还款责任。
被告董建芬辩称：董建芬与原告没有法律关系，不具有被告诉讼主体资格，董建芬不是涉案工程项目部经理，项目部经理是李春伟，由李春伟负责工程建设的实施。焦平安购买原告的木材，董建芬根本不知情，所欠原告的木材款，应由焦平安个人偿还，请求驳回原告对董建芬的起诉。
被告银马公司辩称：1、焦平安仅是与公司签订土建工程项目分包合同的承建人，其不隶属于银马公司管理，不是银马公司项目部法定代表人，银马公司项目部不具备法人资格，经理为李春伟；2、焦平安与原告签订的还款协议，银马公司不知情，也没有授权焦平安与他人签订任何协议，涉案协议系原告与焦平安个人之间的行为，与银马公司没有任何法律关系，原告所请求的木材款项（包括违约金）的归还，应由被告焦平安承担。综上，请求驳回原告对银马公司的起诉。
原告向本院提供的证据材料有：1、还款协议一份，证明原告与被告银马公司项目部负责人签订协议，约定了货物价款及还款期限等；2、宏云新区建设指挥部的证明一份，证明辉县市宏云新区B24、25号楼系银马公司承建，该项目部负责人是焦平安；3、宏云新区B24、25号楼通讯录一份，证明该项目系银马公司承建，董建芬、焦平安均是项目负责人。
被告焦平安的质证意见：对原告提供的证据均无异议。
被告董建芬的质证意见：1、对1号证据的真实性无异议，但认为原告起诉书上写的是购买木材协议，而证据是还款协议，两者相互矛盾，另外，焦平安不是项目部法定代表人；2、对2号证据有异议，认为不能证明焦平安是项目部负责人，其仅是分包土建工程的项目负责人，不是24、25号楼整体工程的项目部负责人；3、对3号证据无异议，认为该证据上显示李春伟是项目部经理，焦平安只是队长。
被告银马公司的质证意见：同意被告董建芬的质证意见。还款协议系焦平安个人与原告签订的，并未得到银马公司授权，董建设芬代表银马公司将涉案工程的土建项目分包给了焦平安，从分包合同上可以显示焦平安购买木材的行为与银马公司无关。
被告焦平安未向本院提供证据材料。
被告董建芬向本院提供的证据材料有：1、2012年4月18日，银马公司出具的授权委托书一份，证明银马公司委托董建芬全权处理其所承建的辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24、B25号楼建设工程的有关事宜；2、2012年6月10日，董建芬与焦平安签订的建筑工程承包合同一份，证明董建芬代表被告银马公司将银马公司承建工程的土建工程分包给了焦平安，该合同现已履行完毕。
原告的质证意见：对1号、2号证据均有异议，董建芬、焦平安都是公司的项目部负责人，他们签订合同有意规避法律，损害原告的合法权益。
被告焦平安的质证意见：对1号证据无异议，但并未授权董建芬对外分包工程；对2号证据有异议，24、25号楼是银马公司承建的，董建芬以个人名义将工程转包给没有建筑资质的焦平安，其二人所签的合同是无效的。
被告银马公司的质证意见：对两份证据均无异议。
被告银马公司向本院提供的证据材料有：1、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证各一份，证明银马公司的基本情况及其为依法经营；2、2012年4月20日建设工程施工合同一份，证明辉县市压煤村镇搬迁建设办公室与银马公司签订了建设工程施工合同，由银马公司承建位于辉县市北云门镇辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24#、B25#楼工程；3、2014年7月30日银马公司证明一份，证明银马公司项目部经理为李春伟，该项目部不具备法人资格。
原告的质证意见：对1号证据无异议；2号证据合同上的日期与原告申请法院调取的合同上的日期不相同；3号证据证明上没有法人的签字，形式不合法，董建芬与焦平安均是项目部负责人。
被告焦平安的质证意见：对1号、2号证据无异议；对3号证据有异议，项目部在工地负责的前期是焦平安，后期是董建芬。
被告董建芬的质证意见：对银马公司提供的三份证据均无异议。
本院调取的证据有：1、董建芬与董佳佳的户籍证明各一份，证明其二人系父女关系；2、本院于2014年2月20日对银马公司原来的委托代理人刘鹏仁所作的调查笔录一份，刘鹏仁在该笔录中陈述：“董建芬承包了辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24#、B25#楼工程，因其没有资质，挂靠银马公司与发包方签订建筑工程合同，董建芬是实际承包人，项目部负责人一直是李春伟，董建芬将主体劳务工程分包给焦平安承建”；3、（2013）获民初字第385号卷宗材料中“法院调取的2011年3月26日银马公司与发包方签订的辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区Ｂ24、Ｂ25号楼的建设工程施工合同”。
原告及三被告对本院调取的1号证据均无异议。对本院调取的2号证据：被告银马公司认为银马公司与董建芬是授权委托关系，不是挂靠关系，董建芬与焦平安签订的建筑工程承包合同是代表银马公司的；被告董建芬认为刘鹏仁陈述的内容不属实，银马公司聘用董建芬作为公司的副经理，案涉工程名义上是李春伟负责，实际上是董建芬负责的；被告焦平安认为刘鹏仁在笔录中所陈述的内容与银马公司现在的代理人在庭审中所陈述的内容不一致，法院应当予以核实并追究作伪证一方的法律责任；原告的质证意见同被告焦平安。
本院认为：庭审中，经本院核实，辉县市北云门镇宏云新区建设指挥部是辉县市压煤村镇搬迁建设办公室下设的一个机构，指挥部出具的证明代表了发包方搬迁建设办公室，原告提供的三份证据相互印证，证明了原告将木材送至银马公司承建的辉县市宏云新区B区（24#、25#）楼工程的工地上，当时焦平安是该工地的负责人，对该三份证据，本院予以采信。被告董建芬提供的1号证据授权委托书是银马公司出具的，被告银马公司对该证据无异议，本院予以采信；被告董建芬提供的2号证据系被告董建芬和焦平安的真实意思表示，本院予以采信。被告银马公司提供的1号证据，原告及被告焦平安、董建芬均无异议，本院予以采信；被告银马公司提供的2号证据与本院调取的3号证据中开工日期和竣工日期以及合同的签订日期不一致，其他内容相同，庭后经银马公司核实，以本院调取的合同上的日期为准，故对银马公司提供的2号证据上的开工日期和竣工日期以及合同的签订日期不予采信，对其他内容予以采信；被告银马公司提供的3号证据，原告和被告焦平安认为董建芬和焦平安均是项目部负责人，因该份证据与原告提供的3号证据相印证，本院予以采信。
经庭审，根据本院采信的证据和当事人陈述，可以认定以下法律事实：
2011年3月26日，被告银马公司与辉县市压煤村镇搬迁建设办公室签订建设工程施工合同，银马公司承建了辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区Ｂ24、Ｂ25号楼的工程，合同约定：“资金来源自筹，开工日期2011年3月29日，竣工日期2011年8月29日，合同价款4087359.9元，项目经理为李春伟”，合同上有发包方的公章及委托代理人的签字、银马公司的公章及委托代理人董佳佳的签字。北云门宏云新区24#25#楼项目部通讯录上显示：“李春伟为项目经理，董建芬为项目副经理，焦平安为工程施工队队长”。2012年6月10日，被告董建芬代表被告银马公司与被告焦平安签订建筑工程承包合同，由焦平安承包宏云新区Ｂ24、Ｂ25号楼的土建工程。2012年6月18日，原告天元公司与银马公司项目部法定代表人焦平安签订还款协议，约定：“甲方天元公司乙方银马公司法定代表人焦平安……一、乙方购买甲方多层板、方木合款188200元。经甲方加工并送至工地……二、自购买之日起90天内乙方将木材款支付给甲方，若逾期支付，乙方向甲方支付货物总价款百分之三十的违约金，超期一个月，除支付违约金外再按月息2分利息计算支付。三、如双方发生纠纷，由甲方所在地法院管辖受理。”还款协议上甲方签名处加盖有天元公司的公章，乙方签名处由焦平安注明：“河南银马建设有限公司项目部法定代表人焦平安”。协议签订后，原告按照协议约定将木材运送到宏云新区Ｂ24、Ｂ25号楼的施工工地上，被告未按照约定向原告支付货款，原告诉至法院，要求三被告支付木材款188200元及违约金56460元，原告所要求的违约金的计算方法为：支付货物总价款的30%的违约金计算为188200元×30%=56460元。
另查明：董建芬与董佳佳系父女关系。被告银马公司在涉案工程中的项目部没有专属的项目部公章。
本院认为，《合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了合同无效的第一种情形是“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。本案中，被告董建芬代表银马公司将涉案工程的主体部分分包给不具备相应资质条件的焦平安施工，属于违法分包，董建芬与焦平安签订的建筑工程承包合同应认定为无效合同。本案原告天元公司与被告焦平安签订的还款协议合法有效，原告按协议约定将木材运送至涉案工程的工地上，被告焦平安作为土建工程的实际承包人未按协议约定向原告支付木材款，应当承担违约责任。被告银马公司作为涉案工程的总承包方，将工程分包给不具备资质条件的焦平安施工，应当与被告焦平安承担连带还款责任。故对原告要求被告焦平安、银马公司归还木材款188200元的诉讼请求，依法予以支持。
原告要求被告支付违约金56460元，根据《合同法解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案在庭审中，三被告均主张双方约定的违约金数额过高，请求法院依法予以减少，原告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的损失实为合同相对方逾期付款所造成的损失。根据最高人民法院关于审理《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2012年中国人民银行贷款基准年利率为6.15%（一至三年），罚息利率是在贷款利率水平上加收50%，应为9.23%（6.15%×50%＋6.15%）。被告逾期付款给原告造成的损失的计算方法为：以188200元为本金，以年利率9.23%为罚息利率标准计算，从2012年9月16日被告逾期付款之日起计算至2014年10月15日止，原告的损失为（188200×9.23%）÷12×25=36189.29元，本案双方约定的违约金计算标准为货物总价款的百分之三十，即56460元，已超过以上损失数额的30%即47046.08元，应当认定为过高，被告应向原告支付的违约金数额的计算方法为：以188200元为本金，以年利率9.23%再加收30%即12%为罚息利率标准，从2012年9月16日被告逾期付款之日起计算至被告实际付款之日止。
被告董建芬代表银马公司签订合同，银马公司给董建芬出具有授权委托书，双方构成委托代理关系，董建芬在代理权限内以银马公司的名义实施的民事法律行为，应当由被告银马公司承担民事责任，原告要求被告董建芬承担还款责任的诉讼请求，于法无据，应当予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、一百五十九条、二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院关于审理《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告焦平安应于本判决生效后三日内向原告获嘉县天元木业有限公司支付木材款188200元。
二、被告焦平安应以188200元为本金、以年利率12%为罚息利率计算标准向原告获嘉县天元木业有限公司支付违约金（从2012年9月16日起支付至实际付款之日止）。
三、被告河南银马建设有限公司对以上款项承担连带还款责任。
四、驳回原告获嘉县天元木业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费5275元，由被告焦平安、河南银马建设有限公司负连带责任负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 秦金传
审判员 苗中贵
审判员 孟 靓
二〇一五年一月十二日
书记员 王艳红