山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1248号
上诉人（原审被告）：烟台玉龙房地产开发有限公司。住所地：烟台市芝罘区二马路*****号付*号。
法定代表人：沙典瑜，董事长。
委托代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：栾翠香，烟台东方电子股份有限公司退休人员。
委托代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台东方产业发展有限公司。住所地：烟台市芝罘区四马路***号。
法定代表人：张国良，经理。
上诉人烟台玉龙房地产开发有限公司（以下简称玉龙公司）因与被上诉人栾翠香、烟台东方产业发展有限公司（以下简称东方公司）商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人玉龙公司的法定代表人沙典瑜及其委托代理人孙淑华、被上诉人栾翠香的姜危晴到庭参加了诉讼，被上诉人东方公司经本院传票传唤无正当理由未予到庭。本案现已审理终结。
经审理查明，2002年4月9日，栾翠香与东方公司签订借款协议，东方公司向栾翠香借款1000000元。次日，东方公司出具了收到栾翠香1000000元的收据。
2003年5月31日，东方公司与玉龙公司在签订的《合建住宅楼协议书》中约定，就联合开发住宅楼项目一事，签订如下协议：项目位于芝罘区二马路189号（海军航空学院南大门东侧），占地面积约2.8亩，建筑面积约6800平方米，小高层住宅一栋；东方公司负责该建设项目所有政府批文手续，玉龙公司负责该项目的建筑安装费用，并按每平方米2000元买断东方公司5000平方米面积，超出部分的面积产权归玉龙公司所有，东方公司不再参与分配。
玉龙公司作为出卖人、栾翠香作为买受人，在落款日期为2006年8月6日的《商品房预（销）售合同》中约定：玉龙公司以出让方式取得位于大马路188号地块的土地使用权，该地块土地面积为2.8亩，规划用途为住宅，土地使用年限自2006年12月31日至2076年12月31日；栾翠香购买上述项目中第1［幢］［座］1［单元］［层］10层东户，该10号东户的用途为住宅，属框架结构；按建筑面积计算价款，该商品房单价为每平方米6500元，总金额1040000元；栾翠香一次性付款。合同中其余内容均未填写。2006年12月31日，玉龙公司向栾翠香出具了共计购房款1040000的收款收据。同日，东方公司向玉龙公司出具了1040000元的收据。
涉案房屋现由玉龙公司实际控制，至今没有交付栾翠香，也没有办理房屋预售许可证。
另查，2013年9月24日，烟台市中级人民法院（以下简称中院）作出（2013）烟民一初字第39号民事判决书，查明：玉龙公司与威海屹东房地产开发有限公司（以下简称屹东公司）于2004年6月7日签订转让合同，约定：一、工程名称：老干部宿舍1#楼；工程地点：烟台市芝罘区二马路中段海军航空工程学院院内；工程内容：地下一层、地上十二层框架结构，建筑面积8000平方米，建筑总高度37.9米；工程立项批准文号：（烟规字）2002-419号”；二：玉龙公司就现有二马路中段海军航空工程学院院内的老干部宿舍1#楼已建设施工地下一层、地上三层主体结构和本工程的以后建设施工、开发、销售的所有相关手续及办理手续发生的费用全部由玉龙公司负责交清，屹东公司一次性买断1600万元。“2006年12月20日，玉龙公司交纳给中国人民解放军总后勤部土地转让费165万元；2008年10月20日，玉龙公司交纳给济南军区联勤部土地转让费27万元，共计192万元”。“2002年6月24日，海军航空工程学院自烟台市规划局取得了2002字第419号建设项目选址意见书，载明建设项目名称：老干部住宅楼1#、2#建设单位：海军航空工程学院。2002年10月，烟台市规划局颁发了2002烟规建字第324号建设工程规划许可证，载明建设单位海军航空工程学院；建设项目名称：老干部住宅楼1#”。烟台中院“到海军航空工程学院进行了调查，该院院办相关负责人口头表示涉案工程原为东方公司开发项目，相关部门已批准向相关土地手续办理至东方公司名下，后因东方公司又将涉案工程转让给玉龙公司，原批准手续已失效，海军航空工程学院虽已向相关部门递交了将涉案土地办理至玉龙公司名下的申请，但至今未取得批准手续，涉案土地仍为海军航空工程学院军事用地。本院同时到烟台市国土资源局进行了调查，该局相关档案显示，涉案土地现仍在海军航空工程学院军事用地范围内”。烟台中院判决确认玉龙公司与屹东公司2004年6月27日转让合同无效。屹东公司不服，上诉至山东省高级人民法院（以下简称山东省高院）。2014年5月16日，山东省高院作出（2014）鲁民一终字第1号民事判决书，认为涉案土地仍在海军航空工程学院军事用地范围内，玉龙公司未取得涉案土地使用权，判决驳回上诉，维持原判。
庭审中，对栾翠香与玉龙公司之间的《商品房预（销）售合同》的协商、签订过程、1040000元购房款收据的出具过程，栾翠香与玉龙公司陈述不一致。
栾翠香称：因东方公司欠栾翠香借款，约在2006年7、8月，东方公司法定代表人张国良提出其与玉龙公司合作建房，玉龙公司欠东方公司转让费，用玉龙公司的房屋抵顶栾翠香欠款，将借款本金1000000元及利息40000元转为购房款。2006年8月6日上午，栾翠香委托其夫殴栾聚在玉龙公司的办公场所内签订《商品房预（销）售合同》，在场人员有殴栾聚、张国良和玉龙公司法定代表人沙典瑜。殴栾聚本想选择6楼房屋，但被告知没有了，遂选择了10楼东北户，沙典瑜和张国良告知价格是6500元／平方米，殴栾聚代栾翠香在合同上签字，沙典瑜加盖玉龙公司印章。栾翠香没有审查房屋有无预售许可证，但沙典瑜、张国良在合同签订前后均告知栾翠香涉案房屋有建设规划许可证、建设工程许可证等许可手续，且玉龙公司已经缴纳了土地使用费，故栾翠香有理由相信玉龙公司具有涉案房屋的相关手续。
玉龙公司称：玉龙公司与东方公司之间不是合作建房而是转让楼座关系，实际上东方公司欠玉龙公司钱。当时张国良从沙典瑜处拿走一份空白合同并在合同上用铅笔填写了第五、六、八、九、十、十五、十七、十八、十九条中的部分内容，其余内容为空白，张国良找沙典瑜在合同上盖章并说他欠了一笔钱，资金周转不过来，想用房屋抵顶欠款，他再和沙典瑜结算。沙典瑜告知张国良只能在合同中填写人名、地址、价格，其余都不准填。后来张国良按沙典瑜的要求签了一份购房合同，沙典瑜在合同上加盖了印章。玉龙公司向殴栾聚出具收款收据时已告知对方该房屋以及以房抵顶欠款一事与玉龙公司无关。
东方公司称：2006年张国良先与殴栾聚协商以房抵顶欠款，后又与玉龙公司协商将房屋卖给栾翠香，玉龙公司向栾翠香出具收据，东方公司再向玉龙公司出具收据。2006年8月6日，欧栾聚在张国良办公室商量买房事宜，本想选择9楼，张国良将沙典瑜叫到其办公室，因为9楼房屋已经售出，就改成10层东户，合同上栾翠香签字由殴栾聚代签，玉龙公司印章由沙典瑜加盖。
诉讼中，根据栾翠香申请，法院依法查封了涉案房屋。
原审法院依据栾翠香提交的《商品房预（销）售合同》、收据、合建住宅楼协议书、借款协议、进账单、转账支票，玉龙公司提交的（2013）烟民一初字第39号民事判决书、（2014）鲁民一终字第1号民事判决书及庭审笔录中记载的当事人陈述认定上述事实。
原审法院认为，（一）根据（2013）烟民一初字第39号、（2014）鲁民一终字第1号民事判决书查明的事实，结合庭审中当事人的陈述来看，本案涉案房屋所占用土地性质为军事用地、涉案房屋至今未取得预售许可证、无法办理房屋所有权证的事实清楚。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，故栾翠香要求确认与玉龙公司签订的《商品房预（销）售合同》无效的诉请，于法相合，法院予以支持。（二）《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案实为栾翠香以东方公司欠其借款抵顶购房款购买涉案房屋，故在《商品房预（销）售合同》无效的情况下，应由东方公司向栾翠香返还购房款1040000元并应以1040000元为基数，按银行同期贷款利率计付自2007年1月1日至判决确定的履行之日止的利息给栾翠香。玉龙公司作为《商品房预（销）售合同》的合同相对方，且向栾翠香出具了收款收据，故对此应承担连带还款责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，于2015年9月25日判决：一、确认栾翠香与玉龙公司签订的《商品房预（销）售合同》无效。二、东方公司于本判决生效之日起10日内返还栾翠香人民币1040000元，并以1040000元为基数，按银行同期贷款利率计付自2007年1月1日至判决确定的履行之日止的利息给栾翠香；由玉龙公司承担连带责任。如东方公司、玉龙公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18333元、保全费5000元，由东方公司、玉龙公司共同负担。
宣判后，上诉人玉龙公司不服，向本院提起上诉称，本案的起因是栾翠香与东方公司之间因借款而形成的债权债务关系，东方公司因无力偿还欠付栾翠香的借款而以涉案房屋抵顶欠款。玉龙公司虽与栾翠香签订了商品房买卖合同并出具了收据，但从未收到任何购房款。同时，涉案商品房买卖合同已被确认为无效，一审法院判决上诉人承担连带责任实属错误。故请求二审法院查明事实，依法改判，驳回栾翠香对玉龙公司的诉讼请求。
被上诉人栾翠香答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人东方公司缺席，且未提交书面答辩状。
本院经审理查明的事实同原审。
本院认为，东方公司向栾翠香借款1000000元，后因无力偿还借款本息，遂与栾翠香、玉龙公司协商以涉案房屋抵顶欠款，玉龙公司据此与栾翠香签订《商品房预（销）售合同》的事实清楚。玉龙公司与栾翠香间《商品房预（销）售合同》违反了国家法律强制性规定，依法应为无效。东方公司欲以涉案房屋抵顶欠付栾翠香借款之行为，亦履行不能，东方公司理应偿还欠付栾翠香的借款本息。玉龙公司虽系《商品房预（销）售合同》的合同相对方，并向栾翠香出具了收款收据，但栾翠香和东方公司均未向玉龙公司实际支付购房款，玉龙公司也未向栾翠香和东方公司交付房屋的证据充分，玉龙公司与栾翠香和东方公司间不存在商品房买卖合同关系，栾翠香要求玉龙公司承担返还购房款的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的上诉主张成立，本院依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第27号民事判决第一项。
二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第27号民事判决第二项。
三、限被上诉人烟台东方产业发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人栾翠香人民币1040000元，并以1040000元为基数，按银行同期贷款利率计付自2007年1月1日至判决确定的履行之日止的利息给栾翠香。
四、驳回被上诉人栾翠香对上诉人烟台玉龙房地产开发有限公司的诉讼请求。
如被上诉人烟台东方产业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18333元，二审案件受理费18333元，财产保全费5000元，均由被上诉人烟台东方产业发展有限公负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一六年一月六日
书 记 员 辛婷婷