河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第695号
上诉人（原审原告）崔河川，男，1961年7月25日出生，汉族，住商丘市睢阳区。
委托代理人刘川，河南卓衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）商丘路翔公路工程有限公司，住所地虞城县。
法定代表人陈付华，该公司经理。
委托代理人吴振峰，河南木兰律师事务所律师。
上诉人崔河川与被上诉人商丘路翔公路工程有限公司（以下简称商丘路翔公司）绿化合作协议纠纷一案，上诉人崔河川于2011年8月3日向虞城县人民法院起诉，2012年5月28日虞城县人民法院作出（2011）虞民初字第894号民事判决。上诉人崔河川不服该判决，提起上诉。本院于2012年9月20日作出（2012）商民二终字第433号民事裁定，撤销（2011）虞民初字第894号民事判决，发回虞城县人民法院重审。2014年6月9日虞城县人民法院作出（2013）虞民重字第1号判决，上诉人崔河川不服该判决，提起上诉，本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人崔河川的委托代理人刘川，被上诉人商丘路翔公司的委托代理人吴振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年3月1日，崔河川与商丘路翔公司签订S324线绿化合同，约定于2008年3月2日至3月15日在S324线KM68＋300至KM80＋000路段两侧合作种植法桐树苗。同时约定由崔河川无偿提供6000株米径4㎝（含4㎝）、高4.3m，裸根系冠50㎝的法桐树苗，并按照商丘路翔公司指定时间、地点及时送到。商丘路翔公司负责验收、植树和树苗的栽植管理，并确保当年的树苗成活率达到95%以上，未成活的树苗每年都应全部补栽，并保证第二年及以后的保有率在99%以上，费用由商丘路翔公司自负。双方合作期限为五到七年，即2008年3月1日至2015年5月1日，届时由双方按崔河川60%、商丘路翔公司40%的比例享有成树苗的移植、收益权，移植时间为2012年10月1日至2015年5月1日，由双方共同商定，单方不能擅自移植。并约定了如有违约应按每株当年同规格法桐苗木市场价格赔偿对方。合同签订后，崔河川于2008年3月15日将6000棵法桐树苗送到商丘路翔公司指定的地点，同时商丘路翔公司给崔河川出具了收到6000株法桐树苗的收条。但法桐树苗栽植后大部分没有成活，商丘路翔公司也未进行补栽，双方因此产生纠纷。该院在审理过程中对该路段两侧成活的法桐进行了现场勘验，该路段南、北两侧现成活的法桐树苗共为351棵。另查明，商丘路翔公司为尽快解决纠纷，同意将现成活的法桐成树苗351棵全部归崔河川所有。
原审法院认为：崔河川与商丘路翔公司签订的绿化合同中约定崔河川要提供质量合格的树苗，虽然约定由商丘路翔公司负责验苗，但双方并未约定采取什么方法、技术验苗，崔河川在送苗时也未提供有关树苗的质量合格证明，商丘路翔公司出具的树苗收到条只能说明商丘路翔公司收到了6000棵树苗，不能认定是商丘路翔公司验收树苗质量合格的验收条。本案涉案的树苗在栽植后已绝大部分死亡，但崔河川与商丘路翔公司提交的证据均不能证明树苗死亡的真正原因，在此情况下，商丘路翔公司未确保当年的树苗成活率达95%以上不能认定是商丘路翔公司栽植或管理不善造成的，即不能认定商丘路翔公司违约。崔河川提供的价格评估报告，评估的设定条件是种植五年后且正常生长的6000棵苗木依然存在，价格评估基准日为2013年7月19日，实际上在2008年5月份前大批苗木已经死亡，现仅成活351棵，该报告评估的既不是树苗栽植时的价值，也不是死亡树苗的损失价值，按2013年7月19日为基准日做出的价格鉴定结论用以计算损失赔偿额不符合合同的约定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中崔河川没有充分证据证明商丘路翔公司违约，也无有效证据证明自己的实际损失价值，崔河川应该承担举证不能的法律后果，其要求商丘路翔公司赔偿3600棵法桐成树苗的损失946000元，依法不应支持。现成活的法桐成树苗有351棵，按合同的约定，崔河川可享有60%的移植、收益权，因商丘路翔公司同意将351棵成树苗全部归崔河川所有，故崔河川要求商丘路翔公司交付3600棵法桐成树苗的诉讼请求，该院予以支持由商丘路翔公司向崔河川交付351棵，超过的请求部分，该院不予支持。关于交付方式，崔河川与商丘路翔公司可在351棵法桐成树苗的生长路段进行现场清点，之后办理交接手续，交接后的成树苗归崔河川所有，由崔河川管理，崔河川应在2015年3月12日前将该351棵法桐成树苗移植完毕。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：商丘路翔公司于判决生效之日起三日内将S324线KM68＋300至KM80＋000路段两侧成活的法桐成树苗351棵交付给崔河川。崔河川与商丘路翔公司可在351棵法桐成树苗的生长路段进行现场清点，之后办理交接手续，交接后的法桐成树苗归崔河川所有，由崔河川管理，崔河川应在2015年3月12日前将该351棵法桐成树苗移植完毕。案件受理费13260元由崔河川负担。
上诉人崔河川上诉称：1、上诉人崔河川按照合同约定将合格的法桐树苗送到被上诉人商丘路翔公司指定地点，由被上诉人商丘路翔公司组织人员剔除了不合格的树苗，共交付6000株合格的法桐树苗，至此上诉人崔河川履行了合同约定的提供6000株合格法桐树苗的义务。现在双方约定的树苗移植时间已到，上诉人崔河川要求被上诉人商丘路翔公司按照合同约定履行向崔河川交付3600棵成树苗的义务或赔偿崔河川36**棵法桐成树苗的损失946000元。2、因被上诉人商丘路翔公司栽植不当、疏于管理，造成树苗大批死亡，并且被上诉人商丘路翔公司也没有按照合同约定补栽，给上诉人崔河川造成的损失应当由被上诉人商丘路翔公司负担。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人商丘路翔公司辩称：1、上诉人崔河川没有向被上诉人商丘路翔公司提供优质的法桐树苗，其提供的不合格的法桐树苗是造成该树苗栽植后绝大部分死亡的直接原因，且上诉人崔河川也没有及时向被上诉人商丘路翔公司提供5%的补栽树苗，构成违约，应当承担违约责任。2、合同约定到期按照合同约定对成树苗进行分成，现栽植的树苗绝大部分已经不复存在，上诉人崔河川要求被上诉人商丘路翔公司对不存在的树苗进行评估赔偿于法无据，被上诉人商丘路翔公司不应当承担对上诉人崔河川的赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人崔河川要求被上诉人商丘路翔公司交付3600棵法桐树苗或者赔偿损失946000元有无事实及法律依据？当事人对争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
上诉人崔河川，被上诉人商丘路翔公司二审中均未提交新证据。
本院经审理查明，2009年3月30日，涉案树苗的评估价值为147000元，其他事实与原审认定事实相同。
本院认为，上诉人崔河川按照合同约定将6000株法桐树苗送到被上诉人商丘路翔公司指定地点，被上诉人商丘路翔公司接收了该树苗，至此，上诉人崔河川履行了合同约定的提供6000株合格法桐树苗的义务。被上诉人商丘路翔公司将该树苗种植后，大量死亡，而没有按照合同约定补栽，构成违约。根据双方所签订的《S324线绿化合同》第六条，甲乙双方如有违约，违约方应按照每株当年同规格法桐苗木市场价格进行赔偿对方。被上诉人商丘路翔公司应当在第二年补栽树苗，但没有按照合同约定补栽树苗，违约时间应为第二年，应当按第二年树苗的价值承担违约责任。上诉人崔河川申请对涉案树苗进行评估，第二年涉案树苗的评估价值为147000元。按照评估价值，被上诉人商丘路翔公司应当赔偿上诉人崔河川1470**元。上诉人商丘路翔公司要求交付3600棵成树苗的义务或赔偿崔河川36**棵法桐成树苗的损失946000元，不予支持。被上诉人商丘路翔公司承担赔偿责任后，剩余成活树苗归被上诉人商丘路翔公司所有。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院（2013）虞民重字第1号民事判决；
二、被上诉人商丘路翔公路工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人崔河川1470**元；
三、驳回上诉人崔河川的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13260元，评估费10000元，上诉人崔河川负担19646元，被上诉人商丘路翔公司负担3614元；二审案件受理费13260元，上诉人崔河川负担11200元，被上诉人商丘路翔公司负担2060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玉
代理审判员 许长峰
代理审判员 曹燚森
二〇一四年十一月三日
书 记 员 鹿国旗