陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民三终字第00243号
上诉人（原审被告）何某一。
委托代理人何某二，陕西省神木县某法律服务所工作者。
被上诉人（原审原告）陕西神木某银行股份有限公司。
法定代表人余某，该公司董事长。
委托代理人方某，系该公司职工。
委托代理人任某，陕西秦北律师事务所律师。
上诉人何某一因与被上诉人陕西神木某银行股份有限公司（以下简称神木某银行）保证合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第05933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决经审理查明：2013年6月28日，借款人刘某由担保人郭某、何某一担保向原告借款100万元。原告与借款人刘某及担保人郭某、何某一分别签订了《个人借款合同》和《保证担保合同》。《个人借款合同》约定借款金额为100万元，借款期限自2013年6月28日至2014年4月15日，月利率为10.8‰，合同中同时还约定“借款到期不能按时归还的，自逾期次日起计收罚息。罚息利率为本合同执行利率上浮50%”。《保证担保合同》约定，保证方式为连带责任保证，保证期限为借款到期之日起两年。合同签订后，原告向刘某发放借款本金100万元，此后，借款人及担保人未能按时清结利息，原告将主债务人即借款人刘某起诉至神木县人民法院，本院于2013年11月29日作出（2013）神民初字第05484号民事调解书，调解书确定：“一、原、被告自愿继续履行双方于2013年6月28日签订的《个人借款合同》；二、由被告刘某分别于2013年12月20日、2014年3月20日支付原告陕西神木某银行股份有限公司兴城支行借款本金100万元所产生的利息；于2014年4月15日偿还借款本金100万元及利息（利息按月利率10.8‰计算，逾期利率按月利率16.2‰），如被告未按上述期限履行，则原告有权单方解除合同，并可以申请执行上述全部借款本金及利息。”调解书发生法律效力后，刘某未能按调解书确定期限按期履行，原告向本院申请强制执行，本院执行部门在执行中查明被执行人刘某无财产可供执行，即作出（2014）神执字第02309号执行裁定书，裁定终结执行，终结执行标的为“贷款本金100万元及利息（利息从2013年6月28日起至2014年4月15日按月利率10.8‰计算，从2014年4月16日起至本金偿还完毕之日止按月利率16.2‰计算）”。同时原告在此过程中并未明确表示过对担保人郭某、何某一的担保责任追偿权放弃，现原告以主债务人不能履行还款义务，诉请本院要求被告何某一按合同约定承担连带责任保证的还款责任。
原审法院判决认为：原告与借款人及担保人之间签订的《个人借款合同》和《保证担保合同》是双方在平等、自愿的基础上签订的，属于合法、有效的合同，应受到法律的保护，原告依约向借款人履行了出借款项的义务，而刘某、郭某、何某一作为借款人和担保人理应按照合同约定全部履行其还款的义务，而借款人刘某及担保人郭某、何某一在借款到期后对借款本息未能偿还，已构成违约，而该笔借款经本院（2013）神民初字第05484号民事调解书确定由主债务人即借款人刘某限期偿还，并经本院执行部门强制执行而未能受偿实现债权，同时原告亦未对合同连带责任担保人郭某、何某一的连带担保责任追偿权放弃，现原告在法律规定的主债务履行期届满之日起两年内选择要求被告何某一承担保证责任，根据担保法解释第二十条和《陕西省高级人民法院关于审理民间借贷案件工作座谈会纪要》第十一条规定，原告的诉求符合合同约定以及法律规定，故本案中被告何某一应对该笔贷款承担连带保证责任，对原告的诉讼请求应予支持，为此，被告的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条及《陕西省高级人民法院关于审理民间借贷案件工作座谈会纪要》第十一条的规定，判决：限被告何某一于本判决生效后三十日内偿还原告陕西神木某银行股份有限公司借款本金100万元及利息（利息从2013年6月28日起至2014年4月15日按月利率10.8‰计算，从2014年4月16日起至本金偿还完毕之日止按月利率16.2‰计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元及诉讼财产保全费2910元，由被告何某一负担。
上诉人何某一不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；2、被上诉人承担上诉费。主要理由为：一、一审法院认定事实、适用法律错误。1、借款合同不合法，法庭没有查清借款的交付，刘某与被上诉人达成的调解协议是2013年6月28日之前的100万元借款；被上诉人在借款到期刘某没有偿还的情况下，重新签订个人借款合同；2013年6月28日的借款合同是没有交付借款的合同，是通过神木县人民法院调解结案的100万元的借款合同，一审法院认定2013年6月28日借款合同、担保合同合法有效错误；2、（2014）神执字第02309号执行裁定不合法，借款人刘某明确表示有财产可供执行，并且向法庭提交可供执行的财产，一审法院认定借款人没有履行能力的事实错误；3、上诉人的保证行为属于银行内部职务行为，对外不发生效力。在借款合同上签字属于银行职员职务行为，不属于担保法意义上的保证。二、一审法院适用法律错误，被上诉人系重复起诉，应当依法驳回起诉；一审法院以担保法二十条和陕西省高级人民法院的会议纪要为法律依据判决上诉人承担责任错误。一审期间上诉人向法庭提供（2013）神民初字第05484号民事调解书，证明被上诉人主张的100万元借款已经人民法院作出调解书，属于已经发生法律效力的案件，不得再行起诉，担保法二十条赋予债权人主张债权的选择权，被上诉人选择起诉借款人刘某履行债务，就不得选择起诉担保人履行债务，不得对同一事实重复主张，生效的裁判文书对神木某银行和受案法院均具有约束力，同一个法院不能对同一个事实作出双重裁判，一审法院适用担保法20条错误。陕西省高级人民法院的会议纪要不属于法律法规和司法解释，一审法院适用该会议纪要作出判决，违反正确适用法律的诉讼制度，一审法院依照该会议纪要判决上诉人承担保证责任错误。三、被上诉人与借款人刘某恶意串通，利用虚假交易合同、借款人虚假授信、虚假贷后检查报告，骗取担保，依照担保法司法解释第30条规定，应免除担保责任。四、一审法院在判决中采信执行裁定没有送达，程序违法。五、二审法院应当对涉及本案同一诉讼标的、一审法院两个相同的调解书、判决书裁判内容，作出违法认定。一审法院以对被执行人的执行终结为由，证明被执行人没有履行能力的事实认定错误。一审法院作出错误的执行裁定，为被上诉人重复起诉扫清障碍，二审法院应对裁定的合法性作出认定；被上诉人重复起诉的事实成立，应当依法驳回起诉，作出给付判决。
被上诉人神木某银行答辩认为，答辩人和借款人签订借款合同后，经借款人刘某授权答辩人将100万元打入刘某一的账户，借款实际交付，借款合同生效。在执行过程中，刘某却无可执行的财产，法院作出终结执行裁定，且刘某是否有执行能力，不影响答辩人对保证人的起诉。上诉人是具有完全民事行为能力的自然人，担保合同明确了担保的权利和义务，上诉人作为银行的职工，对担保合同应该非常了解，其在担保合同中签字，应承担担保责任，上诉人以其为银行的员工履行职务行为签字的理由不能成立。上诉人提供担保时，已在单位内退了；答辩人认为对于同一案件，当事人之间诉争的同一法律关系，当事人不得就此提出两次诉请，当事人诉争的法律关系法院已经作出生效的判决不得作出重复判决，答辩人认为，债务人还款行为是基于借款合同，保证人还款是基于保证义务，债务人、保证人是两种法律关系，债权人就两种不同的法律关系分别起诉，不能认为违反了一事不再理的原则。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予以维持。
本院在审理中，上诉人何某一向本院提交了二组证据，第一组“履行判决申请及债权凭证、证明”，履行判决申请一份为原件，刘某出具的证明一份为原件，债权凭证共5支为复印件，分别是：1、青海某科技有限公司收到王某1800万元，入股在公司高某名下。证明刘某与丈夫王某在青海某科技有限公司入股1800万元的事实。2、刘某借刘某人民币30万元；3、刘某借刘某人民币216万元；4、刘某借刘某人民币18万元；证明借款人刘某对刘某享有264万元债权的事实。5、焦某贷刘某人民币50万元。6、神木县人民法院（2013）神民初字第02475号民事判决书复印件一份，证明借款人刘某对雷某享有80万元的债权的事实。上述证据用以证明刘某有履行能力。
第二组证据“（2014）神执字第02309号执行裁定书”复印件一份，用以证明（2014）神执字第02309号执行案的被执行人刘某有履行能力，而且执行程序违法，终结执行裁定错误的事实。该裁定依据民事诉讼法解决程序问题，不是实体问题，执行终结裁定不能作为定案依据。且刘某在履行判决申请中陈述：法院没有给其下达执行通知也没有执行其债权。其愿意履行判决，有能力履行判决。
被上诉人神木某银行对第一组证据“履行判决申请”认为是刘某单方出具的一份申请，对其真实性有异议，不能证明刘某向神木县法院提出申请，只能证明是单方的陈述，不能证明是可实现的债权，更不能证明刘某有履行能力；对“刘某出具的证明”真实性有异议，而且刘某本人未出庭作证；对青海某科技发展有限公司出具的收条的真实性有异议，因收到的是王某的1800万元，与刘某无关，且没有该公司的证明，仅有刘某的单方陈述，不能证明是可实现的债权，也不能证明刘某有履行能力；被上诉人神木某银行对后4支借条的真实性有异议，只能证明刘某对此几人享有债权，如此几人没有履行能力，刘某也没有履行能力，不能证明刘某有履行能力；对判决书的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明刘某有履行能力。被上诉人神木某银行对于第二组证据“执行裁定”的真实性无异议，对其证明目的有异议。神木县人民法院依据刘某没有可执行的财产才作出（2014）神执字第02309号执行裁定，上诉人不能用裁定的本身证明裁定，刘某是否有履行能力，并不影响被上诉人对何某一基于担保法律关系的起诉。
本院认为对于上诉人提交的证据，被上诉人对其真实性和证明目的有异议，该证据不能证明上诉人主张的事实，与本案没有关联性，故不作为认定本案争议事实的证据采信。
被上诉人神木某银行提交一组证据“支付委托书”、“打款凭条”、“取款凭条”各一份，均为复印件。用以证明2013年6月28日，被上诉人经刘某的授权委托将100万元借款全额存入刘某一的账户，借款生效。上诉人对该组证据的真实性、证明目的均有异议，认为被上诉人作为出借人完全可以出示支付委托书的原件及另两支凭条的原件，其没有在法定期间提出，该证据不能达到被上诉人所要证明的目的。本院认为对于被上诉人提交的证据，上诉人虽对其真实性和证明目的有异议，该证据可以证明上诉人向被上诉人刘某支付100万元借款的事实，与本案有关联性，故作为认定本案争议事实的证据采信。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，被上诉人与何某一签订的借款合同及被上诉人与刘某签订的保证合同均合法、有效，依法应予保护。借款到期后，借款人刘某负有向被上诉人还本付息的义务，逾期，应按合同约定支付罚息。何某一作为该笔借款的保证人，依法应对该笔借款承担连带偿还责任。
本案中，该笔借款经神木县人民法院（2013）神民初字第05484号民事调解书确定由借款人刘某限期偿还，经神木县人民法院强制执行而未能受偿实现债权，被上诉人并未放弃对连带保证人郭某、何某一的诉权，现被上诉人依法提起诉讼，诉请上诉人何某一承担连带保证责任，符合法律规定。
关于上诉人提出2013年6月28日的借款合同是没有交付借款的合同，是通过神木县人民法院调解结案的100万元的借款合同之理由，本院在听证第二日与借款人何某三作了谈话笔录，其明确表示2013年6月28日在神木某银行兴城支行贷款100万元，此款于当日打入其叔伯妹子刘某一账户，由何某一担保，其实际收到并使用了此款，用于青海某科技有限公司入股资金周转，何某一只是担保人，未使用此款，故上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于上诉人提出被上诉人选择起诉借款人刘某履行债务，就不得选择起诉担保人何某一，同一个法院不能对同一个事实作出双重裁判，一审法院适用法律错误之上诉理由，参照陕西省高级人民法院关于印发《陕西省高级人民法院关于审理民间借贷案件工作座谈会纪要》的通知第十一条之规定，“对于贷款人起诉借款人所形成的生效裁判文书经自动履行或强制执行，贷款人的债权未能全部受偿，贷款人另行起诉保证人请求其承担保证责任的，人民法院应予受理”。故上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于上诉人提出借款人刘某明确表示有财产可供执行，一审法院认为刘某没有履行能力的事实错误之上诉理由，因神木县人民法院（2014）神执字第02309号裁定已终结执行，且被上诉人未提交合法有效的证据证明刘某有履行能力，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于上诉人何某一提出其在保证合同上签字属于银行职员职务行为，是履行工作职责之理由，因上诉人具有完全民事行为能力，应该明白其在担保合同上签字导致的后果，且其未提交证据证明是履行职务行为，故其上诉理由不能成立，依法不予支持。关于上诉人何某一提出一审法院在判决中采信执行裁定没有送达，程序违法之理由，因无证据支持，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人何某一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 惠莉莉
代理审判员 任捻团
二〇一五年六月十二日
书 记 员 段欣兵