包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民四终字第197号
上诉人（原审被告）新奥蒙华物流有限公司。住所：包头市昆都仑区110国道740公里南蒙华货场。
法定代表人邹立群职务：董事长。
委托代理人李兴龙，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托代理人宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包头环泰建筑安装工程有限公司
法定代表人刘跃清，董事长。
委托代理人冯勇，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人李国桂，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人新奥蒙华物流有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2014）昆商初字第00083号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新奥蒙华物流有限公司的委托代理人李兴龙、宫剑波，被上诉人的委托代理人冯勇、李国桂均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明，2008年5月27日，原告包头环泰建筑安装工程有限公司与被告新奥蒙华物流有限公司签订《合同协议书》一份，由原告包头环泰建筑安装工程有限公司承建被告新奥蒙华物流有限公司清洁能源物流中心项目一期土建工程。2010年3月23日，原、被告与第三方审计单位内蒙古新广为工程造价咨询事务所有限责任公司共同签订基本建设工程结算核定案表，载明工程项目名称为新奥蒙华物流有限公司清洁能源物流中心项目一期工程，工程地点为包头市九原区阿嘎如泰苏木境内，开竣工日期为2008年6月1日至2009年7月15日，原告包头环泰建筑安装工程有限公司送审工程造价款5185739元、审定金额为3771365元、审减金额1414374元。被告新奥蒙华物流有限公司向原告给付工程款3338879.16元。被告新奥蒙华物流有限公司应返还原告包头环泰建筑安装工程有限公司的30万元保证金仅返还了207047.94元，尚欠92952.06元。2014年5月22日，原、被告签订财务对账单，确认被告尚欠原告工程款432485.84元、保证金92952.06元，合计欠款525437.9元。故原告诉至本院。
另查，原告前身为内蒙古环泰建筑工程公司，2002年7月28日后，原告隶属于中国二冶集团有限公司，更名为中国二冶（包头）环泰建筑安装工程有限公司。2009年10月，原告与二冶脱离，更名为包头环泰建筑安装工程有限公司。本案在审理过程中，应原告包头环泰建筑安装工程有限公司的申请，原审法院于2014年6月25日依法冻结被告新奥蒙华物流有限公司的银行账户存款70万元。
原告为证明自己的主张，向原审法院提交了如下证据，1、合同协议书；2、基本建设工程审定案表一份；3、财务对账单一份。被告新奥蒙华物流有限公司对以上三组证据均无异议。
被告为证明自己的主张，向原审法院提交了如下证据，1、合同协议书；2、报告一份；3、照片八张，以证明原告施工工程延期交工，且工程存在质量问题。原告对被告举证证据的真实性无异议，但证明目的不予认可，因为工程已经双方验收合格。
原审法院认为，被告欠原告工程款和保证金的事实清楚，有双方于2014年5月22日对账单佐证，被告对欠款无异议，故原告请求本院予以支持。被告抗辩称，原告涉案工程延期交工构成违约，应当承担违约责任，因原、被告双方于2014年5月22日对涉案欠款已经签字确认，故对被告的抗辩理由，本院不予采信。关于被告提出工程质量存在问题的抗辩理由，因被告没有提供足够证据证明予以佐证，故对被告的抗辩理由本院不予采信。原告所诉要求被告支付银行同期贷款利率四倍的利息依据不足，故本院按银行同期贷款利率予以支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新奥蒙华物流有限公司于本判决生效三十日内给付原告包头环泰建筑安装工程有限公司工程款525437.9元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年6月12日起至工程款付清之日止）。二、驳回原告包头环泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9054元，保全费3520元（原告包头环泰建筑安装工程有限公司预交），由被告新奥蒙华物流有限公司负担。
宣判后，被告新奥蒙华物流有限公司不服，向本院提起上诉。请求：l、请求二审法院依法撤销包头市昆都仑区人民法院（2014）昆商初字第83号《民事判决书》第一项内容；2、请求贵院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉的事实和理由为：一、一审判决认定被上诉人包头环泰建筑安装工程有限公司具备原告主体资格，属于认定事实不清。证据不足，理应被依法驳回起诉。上诉人认为，被上诉人包头环泰建筑安装工程有限公司根本不具备本案主体资格，理由如下：第一，上诉人物流中心一期工程项目在2008年5月通过公开招标来确定施工方，最终，中国二冶（包头）环泰建筑装饰工程有限公司［以下简称中国二冶（包头）环泰公司］于2008年5月4日通过《投标书》确定中标，随后，上诉人与中国二冶（包头）环泰公司于2008年5月27日签订《合同协议书》。可见，本案中上诉人是与中国二冶（包头）环泰公司形成了建设施工合同关系而非被上诉人，然而一审法院却多次错误认定上诉人是与被上诉人签订《合同协议书》。因此，上诉人认为本案中被上诉人根本不是合同相对方，不具备原告主体资格。第二，被上诉人包头环泰建筑安装工程有限公司与中国二冶（包头）环泰公司属于两个完全不同的法人单位。两个公司完全不同，属于两个实体单位，对此，一审法院根本没有查清。第三，2004年12月16日包头市工商局的《证明》直接关系到本案中被上诉人是否具备原告主体资格的关键问题，然而一审法院对该事实及其效力没有作出认定。第四，一审法院在判决书中第3页查明的事实前后矛盾且明显错误。一审法院由于认定事实错误且存在前后矛盾，其所作出的被上诉人具备原告主体资格的判决是错误的，被上诉人因不是签订合同的主体，不具备原告主体资格而应被依法驳回起诉。二、一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《合同协议书》合法有效是错误的，双方所签订的合同协议书应属无效协议。首先，被上诉人签订合同时使用的公章是无效的。其次，被上诉人根本没有施工资质，其为了承揽工程而借用中国二冶（包头）环泰公司进行投标并以该公司名义签订了《合同协议书》，可见被上诉人作为实际施工人，并没有相应资质，而是其借用中国二冶（包头）环泰公司资质来完成施工行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，本案中的《合同协议书》应为无效。再次，假设中国二冶（包头）环泰公司在合同协议书上的签章有效，该公司是真正的工程承包人，其作为承包人也已经超越其资质等级许可范围，该合同协议书仍为无效。因其承包的该项目工程也已经超越其资质等级许可范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，本案中国二冶（包头）环泰公司在本项目竣工前并未取得建设化工石油工程资质，因此按照该法律规定，本案中的合同协议书也不应有效。然而一审判决却认定该协议书合法有效，显然错误，应被依法撤销。三、一审法院判决上诉人支付52.54379万元工程款，属于错误判决，被上诉人请求支付工程款不应得到支持。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可是本案中由于双方的建设施工合同实属无效。且本案中该工程至今也没有经过质监站验收合格，因此根据该法律规定，被上诉人请求支付工程款不应得到支持。第二，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定和一审法院已经查明由于上诉人没有相应资质，已经导致上诉人的工程出现墙体裂缝、屋檐下沉等情形以及上诉人已咨询过有关专家，是由于被上诉人所建设的地基出现质量问题导致地基下沉进而出现墙体裂缝、屋檐下沉等。因此上诉人曾多次要求被上诉人过来维修，但被上诉人一直拒绝维修。然而，上诉人在一审时这些抗辩要求减少和拒绝支付工程款的请求，理应得到依法支持却没有得到支持。第三，针对涉案工程，上诉人只是在2009年6月、7月与被上诉人就本案建设工程达成过双方同意验收意见，而针对该工程是否验收合格，双方并没有合格确认意见，且至今该工程没有经过包头市九原区质监站竣工验收合格。所以，按照该合同约定，上诉人也不具备支付工程款的条件；其次关于质保金的返还，按照《工程质量保修合同》约定的质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。而《结构设计说明》中二·5该建筑设计使用年限为50年。所以，按照该合同约定及设计说明，上诉人支付质保金应同时满足几个条件：该工程需竣工验收合格；该质保期应为50年；该50年应从竣工验收合格之日起计算且50年质保期已过。而具体到本案中，上诉人支付质保金的上述条件显然也没有成就。所以，按照合同约定，上诉人没有义务支付被上诉人工程款和质保金。第四，一审法院判决支持保证金存在明显错误。按照《合同协议书》第15·3约定：承包万合同签订后3天内入场施工，并一次性交足履约保证金30万元。可见，上诉人并没有义务现在返还上述保证金30万元。本案中，一审法院己经查明，被上诉人存在工期延误、质量问题，至今都不能经过质监站验收合格，正基于此，上诉人按照该交易习惯规定，也没有义务现在退还被上诉人30万元保证金。可见，一审判决支持保证金30万元存在错误。综上可见，本案一审法院判决支持被上诉人52.54379万元工程款和保证金，属于明显错误，理应被依法撤销。四、一审判决适用法律错误，对本应适用的法律却没有适用。上述己经阐明，一审在没有查清本案事实的情况下，错误认定被上诉人就是《合同协议书》的相对方，而适用《合同法》第六十条的规定，显然属于法律适用错误，理应被依撤销。此外，针对本案建设工程施工合同纠纷，本案理应适用建设工程施工合同方面的法律规定比如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等，然而一审法院却没有适用，也存在适用法律错误的问题。五、一审法院违反释明义务，其所作出的判决违反法定程序。一审法院本应告诉上诉人员工针对质量问题可申请鉴定，但一审法院却没有告诉上诉人申请鉴定。可见，一审法院违反释明义务。一审法院已经查明，被上诉人存在工期延误、质量问题，而上诉人在一审时极力主张要求被上诉人按照合同约定拖延一天支付违约金一万元，对此，一审法院本应告诉上诉人员工针对该违约金问题可提出反诉请求，然而一审法院却没有告诉上诉人可以提出反诉请求。因此，上诉人认为一审法院没有尽到释明义务。就在此种情况下，断然判决上诉人全部支付工程尾款和保证金，显然已经违反法定程序。而如今，一审判决已经导致上诉人无法再提出反诉和提出鉴定，对上诉人明显不公。因此上诉人认为，一审法院在违反法定程序的情况下所作的判决，应被依法撤销并发回重审。
综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清、证据不足，且适用法律错误、违反法定程序。因此，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决并发回重审或依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立。二审法院应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，对原审查明的事实应予以确定。
另查明，包头环泰建筑安装工程有限公司作为实际施工人，以其变更前企业中国二冶（包头）环泰公司公章进行投标并以该公司名义签订了涉案工程的《合同协议书》，但在涉案工程项目竣工前并未取得建设化工石油工程施工资质。
本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人主体是否适格，上诉人应否向被上诉人结算工程款，涉案工程是否存在质量问题及原审判决有无违反法定程序。
经审查，上诉人上诉的主要理由是被上诉人主体及其资质问题。原审判决已查明被上诉人主体问题，即双方当事人签订合同时其已进行了名称变更，但借用了中国二冶（包头）环泰公司公章进行投标并以该公司名义签订了涉案工程的《合同协议书》，因其从中国第二冶金建设集团分离而未办理资质证书。经其主管单位包钢集团公司申请，于2010年取得了建设工程的施工资质。但在涉案工程项目竣工前并未取得建设工程施工资质和建设化工石油工程的施工资质。从签订合同的主体来看，当时中国二冶（包头）环泰建筑装饰工程有限公司已变更为被上诉人。而被上诉人使用了变更前的公章。但实际履行合同仍然是被上诉人，根据工程竣工后双方进行结算的证据证实，包头环泰建筑安装工程有限公司应为涉案工程实际施工人。根据以上事实，参照《最高人民法院关于适用民事诉讼法的若干意见》的规定，被上诉人作为诉讼主体并无不当。上诉人认为被上诉人不是适格诉讼主体的上诉理由不能成立；至于施工资质，因上诉人批建的工程为化学项目工程，而被上诉人并不具有相关资质。故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，建设施工合同应认定无效。且被诉人签订合同时是借用变更前企业的建筑工程施工资质，并非特殊化学项目工程的施工资质。因此本案的双方签订《合同协议书》应为无效。上诉人关于合同效力的相应上诉理由能够成立；关于工程质量问题和反诉问题，上诉人主张原审法院未释明违反程序，经审查原审法院已告知其诉讼权利义务，其工程已经使用，且被上诉人认可已进行多次维修。至于工程主体的质量问题其在原审诉讼中未申请鉴定也未提出反诉，属于其对诉讼权利的处分。原审并不构成程序违法。其就工程质量和维修问题均可另案解决。关于工程款的结算问题，双方己进行过工程造价审定。虽然合同无效，但工程己进行使用，至于工程验收是因上诉人至今并未办理工程规划许可证、建设许可证等手续，双方已对结算价款进行商定，故上诉人应参照双方工程结算审定表载明的价款支付被上诉人工程价款。上诉人提出质保金和质保期的上诉理由因合同无效而不能成立。综上所述，上诉人主要上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚对合同效力适用法律不当，本院予以纠正。但原审判决处理结果正确。对其判决结果本院应予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》五十二条、五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小华
代理审判员 骆庆华
代理审判员 王 伟
二〇一五年一月十九日
书 记 员 张 蕾
本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实错误，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回原审。