江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2173号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
法定代表人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张芳，无业。
委托代理人鹿丙刚，江苏东彭律师事务所律师。
原审被告冯前进，汽车驾驶员。
原审被告徐明中，个体工商户。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人张芳、原审被告冯前进、徐明中机动车交通事故责任纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第3763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月3日13时40分许，被告冯前进驾驶苏C×××××／苏C×××××挂号重型半挂货车，沿205国道由西向东行驶至971KM＋300M地段掉头时，遇后方同向行驶的被告徐明中驾驶的苏C×××××号轻型普通货车，发生交通事故，致被告徐明中和苏C×××××号轻型普通货车乘车人原告张芳受伤，两车损坏。本案事故经公安机关调查，无法查清事故成因。
原告受伤后即至新沂市中医医院住院治疗33天，经诊断，原告的损伤为左肱骨粉碎性骨折、头面部皮肤裂伤、左肩胛骨骨折、左眶壁骨折。2012年5月11日，该院为原告行臂丛阻滞麻醉下行左肘骨折切开复位内固定术。此次诊疗共花费医疗费43010.95元。2013年12月2日，连云港正达司法鉴定所接受本院委托，对原告的伤残等级、误工期限、护理期限作出如下鉴定意见：原告因交通事故致左肱骨远端粉碎性骨折、头面部皮肤裂伤、左肩胛骨骨折、左眶壁骨折等，其目前遗留左肘关节功能障碍（相当于左上肢功能丧失达10.9%），构成交通事故十级伤残；其误工期限自受伤之日起360日、护理期限为自受伤之日起90日，二次手术的误工期限为30日，护理期限为15日。原告为此支出检查费用111元，预交鉴定费1960元。
原告共育有两子，长子张博生于2009年9月17日，次子张玉堂出生于2013年7月18日。
被告冯前进驾驶的苏C×××××／苏C×××××挂号重型半挂货车实际车主系其本人，被告平安财保徐州支公司为苏C×××××号牵引车承保了交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为30万元，附加不计免赔特约条款；为苏C×××××挂号半挂车承保了交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为5万元，附加不计免赔特约条款。本起事故发生在保险期间内。
原告曾就其住院期间所产生的损失诉至本院，后经调解，被告平安财保徐州支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告医疗费23279元、营养费247元、住院伙食补助费297元、护理费1485元、误工费2682元，合计27990元，被告冯前进赔偿原告医疗费3226元，被告徐明中赔偿原告医疗费营养费住院伙食补助费等各项损失合计17049元。
被告冯前进在事故发生后已预付原告赔偿款15000元（此款包括赔偿原告的3226元医疗费）。
本案被告徐明中亦在事故中受伤，被告平安财保徐州支公司已在交强险和商业三者险范围内赔偿了其医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、车辆损失及施救费等各项损失合计77248元。
原审法院认为：公安机关道路交通管理部门经现场勘查及调查，无法查明本案交通事故成因。事故双方当事人对事故发生时的情况陈述不一致，亦未提供证据证明各自的主张，故本院推定被告冯前进、徐明中的驾驶行为均是造成原告损害的原因力，二人主观上均有过错，且原因力比例、过错程度相当，酌定其二人分别对原告的损害各承担50%比例的赔偿责任。被告平安财保徐州支公司为被告冯前进驾驶的苏C×××××／苏C×××××挂号重型半挂货车承保了交强险和商业三者险，故其公司应当首先在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由被告徐明中承担50%比例的赔偿责任；另外的50%部分，由被告平安财保徐州支公司依据保险合同的约定在商业三者险保险金额内进行赔偿，超出保险金额部分，由被告冯前进按照比例承担赔偿责任。根据原告的主张、其提供的相关证据及相关法律规定，原告的各项损失确定为：医疗费（原告将该部分计算至鉴定费范围内，本院依法予以变更）111元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）90415.25元{（29677元／年×20年×10%）＋（（18825元／年×15年）＋（18825元／年×3年×1／2））×10%}、误工费29024.1元（81.3元／天×（360天-33天）＋81.3元／天×30天）、护理费3240元（45元／天×（90天-33天）＋45元／天×15天）、交通费100元、精神损害抚慰金5000元，合计127890.35元。
综上，被告平安财保徐州支公司应在交强险责任限额内赔偿原告残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）90415.25元、误工费29024.1元、护理费3240元、交通费100元、精神损害抚慰金5000元，合计127779.35元；下余损失即医疗费111元，由被告平安财保徐州支公司在商业三者险保险金额内赔偿55.5元（111元×50%），由被告徐明中赔偿55.5元（111元×50%）。由于被告冯前进应当承担的赔偿责任，已由被告平安财保徐州支公司在商业三者险保险金额内予以赔偿，故被告冯前进在本案中不应再承担赔偿责任。其预付的赔偿款11774元（15000元-3226元），为减少当事人诉累，综合各方意见，由被告平安财保徐州支公司在应给付原告的赔偿款中直接扣减并直接给付被告冯前进。故被告平安财保支公司应向原告支付赔偿款116060.85元（127779.35元＋55.5元-11774元），应向被告冯前进支付11774元。原告超出以上范围外的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告张芳残疾赔偿金等各项损失合计116060.85元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内给付被告冯前进11774元。三、被告徐明中于本判决生效后十日内赔偿原告张芳医疗费损失55.5元。四、驳回原告张芳的其它诉讼请求。
上诉人平安保险徐州支公司不服上述民事判决，提起上诉称：一审法院判决上诉人承担被抚养人生活费错误。首先，被上诉人张芳经鉴定为十级伤残，构成十级并未完全丧失劳动能力，依法不应支持被抚养人生活费，侵权法明确规定，该项损失已经包括在残疾赔偿金之中，被上诉人该项主张属于重复主张，不应支持。其次，即便支持被抚养人生活费，上诉人也仅承担抚养义务人张芳应当承担的份额，本案中被上诉人张芳主张的被抚养人分别为：张玉堂（其父亲为高长发）、张博（其父亲为周己，于2013年8月因一审庭审中，被上诉人张芳向法庭提供两被抚养人的事故死亡）出生医学证明，证明该两被抚养人均为上诉人张芳所生，为同母异父，张玉堂的父亲为高长法；张博的父亲为周己，被上诉人张芳提供的新南社区居委会的证明能够证实：周己于2013年8月因事故死亡，既然是因事故死亡，那么赔偿义务人当时就应当赔偿了被抚养人张博的被抚养人生活费，无论如何都不应当将周已的赔偿责任判决上诉人来承担；对于张玉堂的被抚养人生活费，由于并无证据证明其父亲高长法丧失抚养能力，对于其父亲应当承担的抚养义务应当与被上诉人张芳进行分摊，不应判决全部由上诉人承担。
被上诉人张芳伤残鉴定的时机不成熟，伤残鉴定结论不应当作为定案依据。根据法律规定及司法、医学实践，评定伤残等级要等到伤者的治疗终结、病情稳定，而本案中，被上诉人张芳申请伤残鉴定时机不成熟，治疗并未终结，有内固定在位，此时进行鉴定的结论不客观，不能作为定案依据，应当待被上诉人张芳的治疗终结，另行主张相关损失。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张芳答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告冯前进、徐明中答辩：一审判决正确。
本案争议焦点：1、一审法院认定的被抚养人生活费是否正确；2、十级伤残鉴定意见能否作为定案依据。
二审期间，双方当事人均无新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，1、关于一审法院认定被抚养人生活费是否正确的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，张芳受伤后即至新沂市中医医院住院治疗，诊断为：左肱骨粉碎性骨折、头面部皮肤裂伤、左肩胛骨骨折、左眶壁骨折。并行左肘骨折切开复位内固定术。经连云港正达司法鉴定所鉴定构成十级伤残。根据上述法律规定，对其抚养的未成年人有权获得被抚养人生活费。张芳提供的出生医学证明，其共育有两子，长子张博生于2009年9月17日，其抚养人由其生父周已和被上诉人张芳二人抚养，次子张玉堂出生于2013年7月18日，由于生父已经死亡，故抚养人应为被上诉人张芳一人抚养。原审法院据此计算被抚养人生活费并无不当。虽然侵权责任法没有列明被抚养人生活费项目，但是对于被抚养人生活费依然应予赔偿，根据相关规定，只是赔偿数额应计入残疾赔偿金。原审法院将被抚养人生活费计入残疾赔偿金是正确的。
2、关于十级伤残鉴定意见能否作为定案依据的问题。
对于张芳是否构成伤残等级及等级大小，原审法院委托连云港正达司法鉴定所进行鉴定。连云港正达司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，原审法院以此作为定案依据并无不当。虽然上诉人提出连云港正达司法鉴定所的鉴定时机不成熟，但没有提出证据证明，本院不予采信。
综上，上诉人平安保险徐州支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1040元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 袁涌
二〇一四年九月十一日
书 记 员 陈瑶