山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋民申1390号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋城市诚安物流有限公司。住所地：沁水县嘉峰镇殷庄村。
法定代表人：张路华，该公司董事长
委托诉讼代理人：刘金桃，山西涛瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成卫东，男，1972年11月25日出生，汉族，阳城县人，司机，现住阳城县。
一审第三人、二审第三人：山西蓝焰煤层气集团有限责任公司。住所地：沁水县嘉峰镇李庄村。
法定代表人：王保玉，该公司执行董事。
一审第三人、二审第三人：山西晨光物流有限公司。住所地：晋城市泽州县南村镇。
法定代表人：赵建明，该公司董事长。
再审申请人晋城市诚安物流有限公司因与被申请人成卫东及第三人山西蓝焰煤层气集团有限责任公司、山西晨光物流有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2017）晋05民终40号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
晋城市诚安物流有限公司申请再审称：
本案的基本情况为，为了上市需求，晋煤集团对煤层气板块重组改制。旗下山西蓝焰煤层气集团有限责任公司（以下简称蓝焰公司）收购山西晨光物流有限公司（以下简称晨光公司）合法拥有的沁水分公司全部车辆及胡底压缩站对应的土地使用权，对诚安公司进行投资。收购诚安公司的所有股权作为蓝焰公司的全资子公司。其中，晨光公司沁水分公司与煤层气有关的人员采取”人随资产走”原则，所涉人员于财产交割日与蓝焰公司重新签订劳动合同，由诚安公司聘用，工龄连续计算，薪金福利不低于在沁水分公司工作期间的待遇。为此，蓝焰公司与晨光公司于2015年12月签订《资产转让协议》。协议签订后，双方在资产交割过程中，76辆危货车资产交割日为2016年3月16日，土地使用权证书交割月为2016年5月6日。重组改制后，晨光公司系晋煤集团的控股子公司，沁水分公司系晨光公司下属分公司；有关煤层气业务的人员及资产全部转给蓝焰公司，已停止煤层气业务。蓝焰公司系晋煤集团的全资子公司，诚安公司系蓝焰公司的全资子公司，专门从事煤层气业务。
（一）有新的证据，足以推翻原判决。
申请人有新证据可以证明，资产转让协议的交割日为2016年5月6日。申请人在一个月之内，即6月6日前和被申请人签订劳动合同既不违反资产转让协议的约定，也不违反《劳动法》中相关规定。因此，被申请人和诚安公司无劳动争议的事实存在。被申请人和晨光公司仍然存在有效的书面劳动合同，发生争议应和实际用人单位晨光公司论理，不应告诚安公司。因为依照法律规定，诚安公司不是用工主体。被申请人于2016年4月16日向沁水县劳动仲裁委提出劳动仲裁前置程序，属于合理顺期，财产交割日前未签订劳动合同，不属于劳动争议，而是属于理顺期的协商阶段，双方有意见分岐属于很正常，两级法院将理顺期的不同意见以劳动争议论处确实无证据支持。
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。
1、本案仲裁程序缺乏当事人，程序违法。被申请人作为晨光公司的固定期限合同工在国企改制过程中，违反《资产转让协议》中”人随资产走”的原则，执意不和接受单位诚安公司签订劳动合同，反告诚安公司要和他解除合同。以劳动争议为由，到沁水县劳动仲裁委员会提起仲裁前置，故意不列蓝焰公司为被申请人。而蓝焰公司作为本案资产重组的主要单位，依法应该是直接当事人。被申请人的行为，不仅侵害了蓝焰公司仲裁程序前置中的诉讼权利和义务，又造成仲裁前置程序缺乏重要当事人。由于仲裁程序违法，造成实体严重不公。
2、沁水县法院原审审理中程序违法，实体不公。在被申请人等人不服仲裁起诉时，又毫无理由地重新把蓝焰公司列为被告，理应驳回被申请人等人的起诉，告知其将当事人列够重新去进行仲裁前置程序。依法不能允许被申请人在仲裁前置程序中将未列的当事人，直接告到诉讼程序中列为当事人，这样做违反法律规定。可沁水县法院竟然允许被申请人将未经仲裁前置的蓝焰公司列为诉讼中的当事人直接进行审理，程序严重违法，因此造成实体严重不公。
3、申请人与被申请人之间不存在事实劳动关系。两级法院认定被申请人和诚安公司构成事实劳动关系，缺乏证据支持。根据蓝焰公司与晨光公司所签《资产转让协议》中第十二条，对员工安置12．1条之规定：”双方一致同意，按照相关的在册员工均由甲方聘用”。12．2条规定：”自交割日起，甲方与上述员工重新签订《劳动合同》，甲方承诺上述员工的工龄连续计算，薪金待遇尽可能维持原状。”
签订合同前，被申请人与晨光公司签订有固定期限劳动合同。在此之前，被申请人已经和晨光公司签订过固定期限的劳动合同，为晨光公司在册员工，理应受到晋煤集团劳动纪律的约束。根据”资产转让协议”即被申请人本应与晨光公司解除已签订的劳动合同，自觉和诚安公司重新签订劳动合同；积极配合协助，在财产交割日理顺自己的劳动关系。但被申请人违反劳动纪律，违背承诺，不和申请人签订合同，应责任自负。诚安公司作为”资产转让协议”中新的用人单位，为了和司机签订合同，做了大量的工作，具体列下：
（1）于2016年4月12日召开会议，专题研究和司机签订书面劳动合同的重要性（见会议记要）。
（2）在公司公告栏内张贴要求司机和危货车在押人员签订劳动合同的通知（见公告）。
（3）给未签合同的48名工人群发微信，要求他们于4月15日前到诚安公司签订劳动合同，否则，视为自动放弃（见微信）。
（4）2016年2月份，正值春节期间，为解决劳动者春节的切身利益，无论司机上班与否，给尚未签订合同的司机代发工资，其中另加稳定岗位工资1000元（见2016年工资代发明细表）。
（5）在司机提起劳动争议后，又给司机及危货在押人员于裁决前以辰光公司名义代为交纳养老保险、医疗保险金等。本意还是想尽快和司机签订劳动合同（见2016年6月代发社保费用表）。
（6）光盘一张，证明晨光公司明确表示，工人如果不愿意到诚安公司干，可以留在晨光公司继续干。承认该单位和工人的合同继续有效。
虽然诚安公司做了大量工作，要求司机与其订立劳动合同，但被申请人拒不签订劳动合同，自动放弃签订劳动合同的机会。造成诚安公司几十辆危货车无人驾驶，名誉上受到严重损害，经济上受到巨大损失。不但如此，被申请人还将自己不愿签合同的责任，转嫁给诚安公司，并要求经济补偿和经济赔偿金，无有证据支持。
不难发现，被申请人既不同意和晨光公司解除书面劳动关系，还不同意同诚安公司重新签订书面劳动合同，更不愿意明确告知自己已经自谋职业，其主要过错在被申请人。被申请人2016年元月工资是晨光公司发的，二月工资是蓝焰公司接受晨光公司委托责成诚安公司代发的。这是在资产转让合同约定的过渡期内，是理顺合同关系期间。被申请人与申请人并没有形成事实劳动关系。法院认定被申请人与申请人已形成事实劳动关系无有证据支持，系错误认定。有”情况说明”和晨光公司委托蓝焰公司代发工资的相关证据在案佐证。
4、危货司机只能与一个用人单位确立一个劳动关系，原合同未解除就不能重新与另一单位签订劳动合同。
《劳动法》第三条规定：”劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”这充分体现了”中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”的宪法精神。签订劳动合同和基于用人单位使”劳动者”和”用人单位”形成劳动关系。劳动者要重新择业，必须先依法终止原劳动关系；用人单位聘用劳动者，必须先查验应聘人的原劳动关系是否依法解除，劳动者只能与一个用人单位确立一个劳动关系。因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，有义务审查劳动者与其他用人单位是否确立了劳动关系。如因劳动者隐瞒事实，造成签订合同后合同目的无法实现，用人单位可以要求劳动者赔偿其损失。
相反，如果用人单位没有尽到审查义务，或者明知劳动者与其他用人单位存在劳动关系，仍与其签订劳动合同，应自行承担因合同的无法实现造成的损失。本案中，被申请人与晨光公司签订有五年期劳动合同。被申请人、晨光公司、蓝焰公司、诚安公司均明知，按照《劳动法》第三条之规定，被申请人必须依法和晨光公司解除或终止五年期劳动合同，才能按照晋煤集团人力资源中心的划拨指令、蓝焰公司与晨光公司所签”资产转让协议”履行，最终和诚安公司重新签订劳动合同。
诚安公司在2016年4月12日对被申请人提出：应和晨光公司解除合同后，重新和诚安公司签订合同。并将权利和义务重新逐一告知被申请人，没有任何过错。把订立合同的限期定为2016年4月15日也无过错。并张贴公告，用微信方式告知被申请人，要求他们在限期内接受应聘，到诚安公司签订书面《劳动合同》，是对被申请人权利的保护和对签订《劳动合同》权利和义务释明。因为诚安公司从事的运输业是危货煤层气，劳动者不与用人单位签订劳动合同，不提供司机危货资格证，司机就不能安排上岗，煤层气运输工作便不能正常运行，就会给单位及司机带来意想不到的损失。
但被申请人未理解诚安公司的这些做法是要求和他们重新签订《劳动合同》，是对其合法权益的保护，反而误解诚安公司的行为，将诚安公司的合法行为说成是单方解除劳动合同，依法无据。
根据《劳动合同法实施条例》第五条之规定：”自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。根据这条法律规定，申请人与被申请人理顺劳动关系期间。并未形成劳动关系。假如形成劳动关系，依法只能支付其实际工作时间的劳动报酬，无需支付经济补偿和经济赔偿金。
根据《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同第三十九条第（四）项规定：”劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”本案中被申请人必须和申请人签订劳动合同后才能上岗，否则无合同上岗，对于危货运输业会造成重大损失和严重影响的。根据以上法律规定，请求再审中改判驳回被申请人的诉讼请求。
本案中被申请人已与晨光公司签订有固定期限劳动合同，根据晋煤集团公司的规定及《资产转让协议》”中”人随资产走”原则，劳动者本应与晨光公司先行解除合同，再与诚安公司签订书面劳动合同。因为诚安公司经营的是危货运输业务，如不签订书面劳动合同，对完成本单位工作任务将造成严重影响。
因此，诚安公司多次要求被申请人必须与其单位订立书面劳动合同，并规定签订劳动合同的期限，否则以自动放弃处理。但被申请人拒不履行。因此，诚安公司依法不应支付经济补偿，更不应支付经济赔偿金。况且诚安公司与劳动者之间并不存在书面劳动关系，也不存在事实劳动关系。
（三）原判决适用法律确有错误。
该案不适用《劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条之规定，这三条规定指用人单位违反《劳动合同法》规定，给劳动者造成损失应承担的赔偿责任，而本案中不签订《劳动合同》的责任在被申请人。适用法律确实错误，申请人诚安公司多次要求和被申请人重新签订《劳动合同》，被申请人不愿意重新签订，并在限期内拒绝签订，其责任是被申请人违反《劳动合同法》。诚安公司和被申请人既无书面劳动合同，又无事实劳动合同，何谈违法解除合同，更谈不上经济补偿和经济赔偿金，依法应驳回被申请人的诉请。
综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（二）（六）项之规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，驳回被申请人的诉讼请求，以维护再审申请人的合法权益。
本院经审查认为，（一）申请人诚安公司于再审申请书中称有新的证据，足以推翻原判决。但申请人并未明确哪个证据属于再审新证据。被申请人于一审中提交晋煤集团2016年1月29日《会议纪要》，该《会议纪要》申请人于再审申请阶段再次向本院提交，该纪要记载”晨光公司沁水公司人员整体划拨至蓝焰煤层气集团”。晋煤集团针对蓝焰公司的《关于对晨光物流公司短期合同工84人代发工资的请示》的批复（2016年3月2日）中载明”在资产交割完毕，员工尚未签订劳动合同期间，由你单位代发上述人员的工资”。结合申请人诚安公司为被申请人发放工资的事实，二审法院就申请人已经与被申请人之间形成事实劳动关系的认定并无不妥。申请人诚安公司在该”新证据”申请事由项下，认为以”资产转让协议的交割日”来说明申请人与被申请人之间尚未形成劳动关系的认识难以得到支持。（二）一审法院就诚安公司与蓝焰公司及晨光公司的关系问题、就相关劳动者的涉案劳动合同的签订、履行及终止情况及相关劳动者的工资发放情况，组织当事人充分举证、质证，在此基础上认定了本案的基本法律事实。二审法院查明的基本事实与一审一致。故一、二审法院对事实的认定均是在组织各方当事人对证据充分质证后作出的。（三）因晋煤集团内部重组改制，蓝焰公司作为晋煤集团的全资子公司收购晨光公司沁水分公司的全部经营性资产，并以上述资产作为对诚安公司的投资，对晨光公司相关职工按照”人随资产走”的原则予以接收。故被申请人与晨光公司之间的劳动合同应由诚安公司继续履行，被申请人的工作年限应当连续计算。2016年2月，被申请人的工资由申请人诚安公司发放，诚安公司也制作了被申请人2016年3月、4月的工资表。2016年4月12日，诚安公司工作人员在三楼会议室对社聘司机召开”针对社聘人员合同问题的会议”，并在当日下发通知：”按照晋煤集团煤层气板块整合上市需要，原晨光物流公司沁水分公司职工纳入晋城市诚安物流公司管理。为确保各项工作的顺利推进，理顺人员合同，现通知晋煤职工、社聘职工最迟在本周五下午4点之前，签订劳动合同。逾期未签订者，视为自动放弃。”后因被申请人等人上述期限内拒绝在加盖有诚安公司公章的空白劳动合同书上签字，诚安公司拒绝被申请人等进入工作场所，拒绝其用餐。诚安公司与被申请人形成事实劳动关系后，在双方签订书面劳动合同的过程中，诚安公司未能采取协商一致的原则，而是通过限定劳动合同签订的最后期限、劳动者逾期未签订则视为自动放弃的方法，在劳动者未按期在加盖有诚安公司公章的空白劳动合同书上签字后，诚安公司又拒绝劳动者进入工作场所、拒绝其用餐。诚安公司的行为表明，其与未按期签订书面劳动合同的劳动者解除了事实劳动关系。一、二审法院基于上述查明事实，认为用人单位违反《劳动合同法》的相关规定，适用《劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条并无不妥。综上，再审申请人诚安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回晋城市诚安物流有限公司的再审申请。
审判长 郭丽娟
审判员 耿转成
审判员 杨 超
二〇一七年九月十五日
书记员 冯春燕