浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4865号
上诉人（原审原告）：金华市金东区瑞云涂料厂，住所地金华市金东区多湖街道东湄工业区（潭头）。
经营者：申瑞云，男，1965年10月21日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：朱婉芝，女，1964年4月6日出生，汉族，系金华市金东区瑞云涂料厂实际负责人，住金华市婺城区，现住金华市金东区。
被上诉人（原审被告）：金华市婺城区城西玉兔装璜材料厂，住所地金华市婺城区杨梅山（化肥厂）仓库。
经营者：陈浩林，男，1937年3月10日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：张毅，男，1961年10月2日出生，汉族，系陈浩林女婿，住金华市婺城区。
被上诉人（原审被告）：张毅，男，1961年10月2日出生，汉族，系陈浩林女婿，住金华市婺城区。
原审被告：陈浩林，男，1937年3月10日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：张毅，男，1961年10月2日出生，汉族，系陈浩林女婿，住金华市婺城区。
上诉人金华市金东区瑞云涂料厂（以下简称瑞云涂料厂）因侵害商标权纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初03054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞云涂料厂的委托诉讼代理人朱婉芝、被上诉人张毅、被上诉人金华市婺城区城西玉兔装璜材料厂（以下简称玉兔装璜厂）、原审被告陈浩林的共同委托诉讼代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瑞云涂料厂上诉请求：一、依法判令两被上诉人承担从2015年起的商标转让案件及侵权案件的诉讼费以及上诉人为诉讼所支出的误工费；二、撤销一审判决；三、依法判令被上诉人构成商标侵权，并赔偿上诉人商标侵权费150万元。事实与理由：原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。一、原判把电话升位的证据作为本案判决的依据不当；二、法律没有明文规定各厂厂址、电话号码可作为商标区别标识；三、原判对瑞云涂料厂提供的证据8予以否认不当，该证据与本案有直接的关联；四、一审判决对被上诉人提供的2006年6月的在先使用“玉兔峰”出售发票予以认定不当；五、被上诉人在2016年4月28日本案开庭时提供的发票，为什么在2015年11月28日商标转让案件开庭时未提供。为此，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张毅、玉兔装璜厂、原审被告陈浩林共同答辩称：一、一审法院认定事实准确，适用法律基本正确，审判程序公平，应当维持；一审判决唯一遗漏的事实是瑞云涂料厂内的机器处于停用状态，上诉人并未使用“玉兔峰”注册商标。二、电话号码升位，省市各大报纸均在报刊的显著位置予以公布公开，属于众所周知的事实，任何一方当事人均无须举证证明，一审法院直接将此作为判决依据并无不当。三、一审法院是在认定答辩人在先使用“玉兔峰”商标的基础之上，进而认为答辩人继续使用“玉兔峰”商标时，已经附加了电话、厂址区别标识，尽到了相关的注意义务，能够在原范围内继续使用“玉兔峰”商标，一审法院并无不当。四、上诉人在一审中所提交的材料，并未附加证据予以证明，一审法院不予采信正确。五、上诉人曾先后两次起诉答辩人，其案由分别为商标转让合同纠纷和侵害商标权纠纷。在先合同纠纷，上诉人诉求答辩人支付转让费和许可费。因双方之间根本不存在其所谓的合同关系，因此，答辩人不可能提供任何证据去证明一件从未发生过的事实。答辩人的发票、销售记录和发货等材料也仅仅是证明答辩人与其他第三方之间的合同关系，与合同纠纷案件无关。因此，答辩人没有必要向合同案件的合议庭提交答辩人与第三方发生的发票等证据。本案是侵权纠纷案件，答辩人为了证明自己在先使用，有必要向合议庭提交相关材料予以证明。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律支持，一审判决适用法律正确，程序合法正义，恳请二审维持。
上诉人瑞云涂料厂向一审法院起诉请求：1.判令张毅、玉兔装璜厂、陈浩林赔偿因侵权造成的瑞云涂料厂损失150万元（2010年2月14日至2014年4月15日期间的按法定赔偿主张的损失）；2.张毅、玉兔装璜厂、陈浩林承担本案诉讼费。
原审判决认定，瑞云涂料厂系个体工商户，成立于2004年5月28日，经营者为申瑞云，经营范围为水性涂料、胶水、白水泥、石灰粉加工、销售（凡涉及专项审批和许可证的凭证件经营）。2007年7月6日，瑞云涂料厂委托浙江广宇商标事务所有限公司代办“玉兔峰”商标申请事宜，当月9日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出申请。当月27日，商标局受理了注册申请。2010年2月14日，经商标局核准，瑞云涂料厂取得第6153747号“玉兔峰”商标注册证，核定使用商品第19类【白水泥；水泥；石灰；石膏；胶合板；非金属建筑涂面材料；非金属天花板；非金属建筑壁板；防火水泥涂料；油膏（截止）】，注册地址浙江省金华市金东区多湖街道东湄工业区（潭头），注册有效期限自2010年2月14日至2020年2月13日。
玉兔装璜厂亦系个体工商户，成立于2000年3月15日，经营者为陈浩林，经营范围为加工零售：装璜材料（除危险化学品）。庭审中，张毅自述，其系陈浩林女婿，玉兔装璜厂成立后主要由其经营，场地系租赁，现由小姨子负责经营，经营期间收入归实际经营者所有。玉兔装璜厂除使用“玉兔峰”名称外，还使用玉兔山、玉兔、玉兔煌等名称，“玉兔峰”名称在2014年4月已停止使用，“玉兔煌”名称从2008年开始一直使用至今。
2014年6月4日，瑞云涂料厂向金华市工商行政管理局举报，认为2012年3月已确认玉兔装璜厂使用“玉兔峰”名称生产与瑞云涂料厂相同牌子的白水泥，要求对其使用“玉兔峰”商标的行为予以查处。婺城工商局经核查，于同年9月15日向举报人即本案瑞云涂料厂出具书面《举报答复》，其中载明，被举报人玉兔装璜厂自2006年6月开始使用“玉兔峰”商标、2014年4月停止使用，依据商标法规定被举报人的行为不构成商标侵权。
另查，自2007年5月19日零时起，金华地区固定电话网用户号码升至八位，即采用冠头法，统一在原固定本地网用户号码前冠以“8”。
一审法院认为，根据商标法规定，商标是商品的生产者和服务的提供者为使其生产的商品或者提供的服务与他人的商品或者服务相区别而使用的可视性标志。注册商标具有独占的排他权利，其一经注册，商标权人即具有专用权。瑞云涂料厂是涉案第6153747号“玉兔峰”注册商标的所有人，依法享有该注册商标专用权，并且在注册有效期内，其权利应受法律保护。双方争议的焦点是玉兔装璜厂使用“玉兔峰”的行为是否构成对注册商标专用权的侵犯。庭审查明，玉兔装璜厂成立后主要生产、销售白水泥，婺城工商局已核查认定该厂自2006年6月起使用“玉兔峰”名称，该使用时间早于瑞云涂料厂向商标局提出注册“玉兔峰”商标的申请日2007年7月9日。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”据此，玉兔装璜厂使用“玉兔峰”名称的行为，已构成商标法意义上的在先使用，且玉兔装璜厂生产的“玉兔峰”白水泥包装袋上标注的厂名、厂址、电话，与瑞云涂料厂自行生产的白水泥包装袋上的厂址、电话不同，已起到相互区别标识的作用。瑞云涂料厂作为涉案“玉兔峰”注册商标持有人，在其注册有效期内无权禁止玉兔装璜厂在原使用范围内继续使用“玉兔峰”名称。故，玉兔装璜厂使用“玉兔峰”名称的行为不构成对“玉兔峰”商标专用权的侵害。玉兔装璜厂提出的起诉前三年内瑞云涂料厂实际未使用商标以及本案起诉时已超诉讼时效的抗辩，对于前者，瑞云涂料厂已经提供证据证明其使用了涉案注册商标的事实；至于后者，基于瑞云涂料厂一直在维权主张权利，导致诉讼时效中断，本案瑞云涂料厂起诉未超过诉讼时效。故玉兔装璜厂的抗辩不成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回瑞云涂料厂的诉讼请求。案件受理费18300元，由瑞云涂料厂负担。
二审中瑞云涂料厂提交证据：证据1、收款收据8张、实物出库凭单10张、订单4张，证明瑞云涂料厂2006年2月就已经使用玉兔峰。
被上诉人玉兔装璜厂、张毅、原审被告陈浩林质证意见：上诉人一共有7个商标在使用，其提供的票据中没有其他品牌的白水泥的销售记录，且上诉人2006年、2007年至今没有销售玉兔峰白水泥，故对证据1真实性有异议，且不属新证据。本院认为，瑞云涂料厂提供的证据，被上诉人玉兔装璜厂、张毅、原审被告陈浩林均有异议，且商标权利的保护，以商标核准注册日为准，而不以商标权人使用之日为准，故本院对瑞云涂料厂提供的证据不作为认定本案事实的依据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出电话升位证据未经庭审举证质证问题，一审庭审中对号码升八位问题进行调查，庭后合议庭向中国电信股份有限公司金华分公司调取了中华人民共和国信息产业部信部电函（2007）118号文件进行核实，继而认定2007年5月19日零时起，金华地区固定电话网用户号码升八位的事实并无不当；关于上诉人在一审中提供的证据8未予认定问题，证据8系上诉人的单方陈述，对方并未认可，故不能直接作为证据予以认定，一审对该陈述不予认定符合证据认定的规则；关于一审认定被上诉人从2006年6月开始使用“玉兔峰”商标的问题，一审法院依据被上诉人提供的举报信、举报答复并结合登记簿、备忘录、送货单等证据综合予以认定并无不当；关于被上诉人在2015年11月28日庭审时未提供证据而在2016年4月28日提供证据问题，因两次庭审非同一案件，两案案由不同，诉辩的事实理由不同，当事人在举证期限内提供证据符合法律规定。关于上诉人提出的法律没有明文规定各厂厂址、电话号码可作为商标区别标识的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”一审法院认为玉兔装璜厂生产的“玉兔峰”白水泥包装袋上标注的厂名、厂址、电话，与瑞云涂料厂自行生产的白水泥包装袋上的厂址、电话不同，已起到相互区别标识作用，是在认定玉兔装璜厂在先使用前提下，厂名、厂址、电话的标注已起到了区别标识的作用。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原判认定事实清楚，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人金华市金东区瑞云涂料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
代理审判员 覃仕辉
代理审判员 应 帅
二〇一七年一月十一日
代书 记员 徐圆圆