湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘06行终19号
上诉人（原审原告）平江县光华矿业有限公司，住所地平江县三墩乡小段村。
法定代表人苏汉高，该公司董事长。
委托代理人李律己，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平江县环境保护局，住所地平江县开发区新育才路。
法定代表人李迎春，该局局长。
委托代理人华镇，平江县环境保护局工作人员。
委托代理人郑明，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人平江县光华矿业有限公司因环保行政处罚及赔偿一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2015）屈行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人苏汉高、委托代理人李律己，被上诉人的委托代理人华镇、郑明均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，平江县栗山铅锌矿隶属于平江县光华矿业有限公司，始建于1992年，位于平江县三墩乡西源村梅树湾组，是采选矿山企业。2000年由苏汉高申请首次获得采矿权，2007年建成100吨/日浮选厂，2012年3月通过岳阳市环境保护局的项目竣工环境保护验收。因该铅锌矿区位于平江县瑚珮—栗山矿区范围内，属于湘江流域重金属污染治理重点区域，2013年4月南京科泓环保技术有限公司为三墩乡铅锌矿采选区涉重金属综合治理项目编制《建设项目环境影响报告表》，该《报告表》指出光华矿业矿区及选场内部分历史遗留环境问题尚未解决，如尾砂库尾砂坝风险、尾矿库周边截洪沟不完善、选厂区雨污未分流、废水站处理规模小防渗漏差、尾矿库周边山体裸露等，提出了在该矿区进行重金属综合治理的必要性和可行性。2013年4月24日，岳阳市环境保护局以岳环评批【2013】41号《关于平江县三墩乡栗山铅锌采选区涉重金属综合治疗项目环境影响报告表的批复》对光华矿业公司的栗山选场涉重金属综合治理项目进行了批复，并提出“……三、项目竣工后，需按照《建设项目竣工环境保护验收管理办法》的规定，向我局提出试生产申请，经审查同意后，方可试生产；试生产3个月内，向我局申请对配套建设的环境保护设施验收，并经验收合格后，方可投入正式生产。四、由平江县环境保护局负责‘三同时’现场监督和日常环境监管。”2014年12月2日，湖南省环境保护厅对光华公司所属的栗山重金属综合治理项目进行检查时发现存在以下违法行为：矿洞引流管道没有按要求引入选厂，废水收集措施未建设且环境保护措施未经竣工验收合格的情况下即投入生产，湖南省环境保护厅检查结束后在现场检查记录中请平江县环境保护局对原告作出停产通知。平江县环境保护局向平江县光华矿业有限公司下发了平环字（2014）41号《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选场停产的通知》，作出责令栗山选场停产的处理决定。平江县光华矿业有限公司认为，平江县环境保护局所作行政处罚程序违法、缺乏事实依据，应予撤销，因被告的违法行为给其造成的直接经济损失4245135.42元，应由被告赔偿。
原审法院认为，平江县栗山铅锌矿100吨/日浮选厂隶属于平江县光华矿业有限公司，已于2012年3月通过岳阳市环境保护局的项目竣工环境保护验收。因该矿区属于湘江流域重金属污染重点治理区域，为解决区域历史遗留环境问题并合理开发矿产资源，平江县光华矿业有限公司投资建设平江县三墩乡栗山铅锌矿采选区涉重金属综合治理项目，该项目主要建设内容包括：尾矿库子坝加高、沿尾矿库周休整和完善截洪沟，对现有污水处理站进行改扩建，新建选场区雨污分流系统、尾矿库库周的山体滑坡治理、采矿区和尾矿库周边山体生态恢复。岳阳市环境保护局以岳环评批【2013】41号关于《平江县三墩乡栗山铅锌采选区涉重金属综合治理项目环境影响报告表的批复》对平江县光华矿业有限公司的栗山选场涉重金属综合治理项目进行了批复，并提出需验收合格后方可投入生产，故原告称该项目属于100%环保项目，不需要经过验收合格即可投入生产的意见原审法院不予采纳。原告认为该项目在2014年7月已经通过专家验收，原审法院认为该项目的验收合格应以相关部门的批复为准，故对原告的意见不予采纳。至于原告所称的湖南省环境保护厅未按期批复，原审法院在本案中不予审查。因该项目包括平江县光华矿业有限公司栗山选厂，故平江县环境保护局对栗山选厂进行责令停产，亦是敦促其遵守岳阳市环境保护局《批复》的举措。但《建设项目环境保护管理条例》第二十条规定“建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设项目，建设单位应当自建设项目投入试生产之日起3个月内，向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。”第二十八条规定“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”本案中，被告平江县环境保护局并未提供证据证明其为审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，无权作出责令停止生产或者使用的决定，其辩称对平江县光华矿业有限公司作出《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选场停产的通知》为接受湖南省环境保护厅的委托，原审法院认为该《通知》为平江县环境保护局以自己的名义作出，并未在通知中载明或以其他方式说明其下达停产通知是受湖南省环境保护厅之委托，故该种委托关系不符合行政委托的要件，对被告的抗辩意见原审法院不予采纳。平江县环境保护局对平江县光华矿业有限公司作出《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选场停产的通知》的行为是超越其职权的行政行为，依法应予撤销。
关于本案的赔偿，可以分成两个部分，其一部分为2014年12月4日被告向原告送达《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选场停产的通知》之日起至2015年1月29日湖南省环境保护厅作出湘环重验（2015）11号《湖南省环境保护厅关于平江县三墩乡栗山铅锌矿区涉重金属综合治理项目的竣工验收意见》之日止，此段时间内原告停产所造成的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。本案中，平江县光华矿业有限公司栗山重金属治理项目于2014年12月2日经湖南省环境保护厅现场勘查，发现由矿洞水引流管道没有按要求引入选场，废水收集措施未建设且环境保护措施未经竣工验收合格的情况下即已投入生产等违法行为是明显违反《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定的行为，理应被责令停止生产或者使用，故原告所称停产期间所造成的损失，本不在法律保护的范畴之内，不应获得赔偿。第二部分为自2015年1月29日湖南省环境保护厅作出湘环重验（2015）11号《湖南省环境保护厅关于平江县三墩乡栗山铅锌矿区涉重金属综合治理项目的竣工验收意见》后，原告停产所造成的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。”平江县环境保护局在《停产通知》中载明“未取得建设项目环境保护竣工验收前不得开工生产”，2015年1月29日湖南省环境保护厅作出湘环重验（2015）11号《湖南省环境保护厅关于平江县三墩乡栗山铅锌矿区涉重金属综合治理项目的竣工验收意见》后，平江县光华矿业有限公司已经取得了建设项目环境保护竣工验收，完全符合开工生产的条件，但原告以被告未对其作出恢复生产的决定为由不恢复生产，由此产生的损失应由其自行承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和《中华人民共和国国家赔偿法》第五条、第七条之规定，判决撤销平江县环境保护局作出的平环字（2014）41号《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选厂停产的通知》，驳回原告平江县光华矿业有限公司的其他诉讼请求。
上诉人平江县光华矿业有限公司上诉认为，一、一审法院认定基本事实不清，上诉人不存在违法行为，有权获得被责令停产期间的赔偿。一审法院将涉重金属综合治理项目与选厂配套设施混为一谈，错误认定了涉重金属综合治理项目的性质。涉重金属治理项目在被上诉人下达平环字（2014）41号《停产通知》前已经通过验收，一审法院却将此排除在审查范围之外。湖南省环境保护厅现场监察记录不符合客观事实，且不具有法律效力，一审法院据此认定上诉人违法缺乏事实依据。被上诉人以种种理由阻止上诉人恢复生产，并非一审法院所认定的上诉人自行不恢复生产。二、一审法院适用法律错误。上诉人没有违反《建设项目环境保护管理条例》的规定。被上诉人的行为已经不具备可撤销的内容，应判决其行为违法。三、被上诉人应当承担赔偿责任。一审法院对必要的经常性费用开支部分证据认定不准确，故上诉人提起上诉，请求：1.撤销湖南省屈原管理区人民法院（2015）屈行初字第6号行政判决；2.判决被上诉人的行政行为违法；3.判决被上诉人赔偿上诉人停产期间必要的经常性费用开支4245135.42元；4.由被上诉人承担一审、二审案件受理费。
被上诉人平江县环境保护局认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
经审理查明，2012年3月12日岳阳市环境保护局向平江县光华矿业有限公司出具了岳环评验[2012]3号文件，认为平江县栗山铅锌矿100吨/日浮选厂环保手续齐全，各项环保设施落实到位，验收资料齐全，主要污染物排放达到国家标准，符合建设项目竣工环境保护验收条件，同意通过竣工环境保护验收。2014年11月14日平江县环境保护局根据岳环竣监字[2014]第13号《污染治理项目竣工环境保护验收调查报告》的验收检测和现场检查，平江县光华矿业有限公司三墩乡栗山铅锌采选区涉重金属综合治理项目已按照技术方案要求的内容及省环保厅审查意见完成了治理工作，治理效果明显。平江县环境保护局同意上报省、市环保部门获取验收批文。
2015年1月29日湖南省环境保护厅作出湘环重验（2015）11号《湖南省环境保护厅关于平江县三墩乡栗山铅锌矿区涉重金属综合治理项目的竣工验收意见》，认为平江县三墩乡栗山铅锌矿区涉重金属综合治理项目验收材料齐全，重金属减排和环境改善效益明显，符合环保验收相关要求，同意通过验收。在下一步工作中，须健全污染防治设施运行管理制度，确保环保设施正常运转和废水稳定达标，进一步提高水循环利用率。2015年7月8日平江县环境保护局向上诉人下发《关于同意恢复生产的通知》，同意平江县光华矿业有限公司栗山选厂恢复生产。自2014年12月4日平江县环境保护局向上诉人送达《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选场停产的通知》之日起至2015年7月8日平江县环境保护局向上诉人下发《关于同意恢复生产的通知》之日止，平江县光华矿业有限公司栗山选厂均处于停产状态。
另查明，原审法院认定上诉人平江县光华矿业有限公司存在违法行为的依据是被上诉人平江县环境保护局提供的湖南省环境保护厅污染源现场监察记录，但是上述监察记录不具有合法性，不能作为原审法院认定上诉人存在违法行为的依据。
本案在审理过程中，上诉人平江县光华矿业有限公司申请撤回其第3项诉讼请求。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定，“行政行为具有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（二）被告改变原行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”。本案中，被告平江县环境保护局于2014年12月4日作出平环字（2014）41号《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选厂停产的通知》之后，又于2015年7月8日作出《关于同意恢复生产的通知》，实际上平江县环境保护局已经改变了其原行政行为。虽然平江县环境保护局已经改变了其原行政行为，但是平江县环境保护局在无法定职权的情况下，对平江县光华矿业有限公司作出《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选厂停产的通知》的行政处罚，且未告知上诉人享有的相关救济权利，属于违反法定程序，故上诉人要求确认平江县环境保护局于2014年12月4日对平江县光华矿业有限公司作出的平环字（2014）41号《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选厂停产的通知》违法，于法有据，本院予以支持。本案在审理过程中，上诉人平江县光华矿业有限公司申请撤回要求被上诉人赔偿的诉讼请求。本院认为，上述申请系上诉人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款(二)项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2015）屈行初字第6号行政判决；
二、确认被上诉人平江县环境保护局于2014年12月4日作出的平环字（2014）41号《关于责令平江县光华矿业有限公司栗山选厂停产的通知》违法。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人平江县环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖细元
代理审判员 张 兰
代理审判员 宋红燕
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 綦 燕
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
……
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……