广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑一终字第295号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某甲，男，1980年7月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，无业，住宾阳县新圩镇。因本案于2013年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人李某某（绰号“老板娘”），女，1978年4月13日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，无业，住湖南省宜章县。因本案于2013年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕，同月22日被取保候审。
原审被告人梁某乙（绰号“十六”、“十六叔”），男，1975年10月2日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，高中文化，无业，住宾阳县新圩镇。因本案于2013年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人周某某（绰号“嗨仔”、“矮仔”），男，1992年12月25日出生于广西壮族自治区上林县，汉族，小学文化，无业，住上林县白圩镇，因本案于2013年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕，于同年7月17日被取保候审。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁某甲、李某某、梁某乙、周某某犯开设赌场罪一案，于2014年6月12日作出（2014）佛南法刑初字第1303号刑事判决。原审被告人梁某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月，被告人梁某甲伙同“牛七”等人（均另案处理）合股在佛山市南海区狮山镇罗村乐安中南批发市场内被告人李某某提供的驾驶员培训报名点的店铺设立赌场，吸引群众以“三公大吃小”的形式进行赌博。该赌场每天约有10-20人参赌，“阿波”等人（均另案处理）负责派牌和“抽水”；梁某乙负责看管“水箱”，每天收取200-400元；周某某负责看场，每天收取100元；李某某每天收取100-200元，作为提供场地的报酬；“抽水钱”扣除梁某乙等人的工资等支出后，余下款项由梁某甲等股东瓜分。同年12月18日，公安机关查获该赌场，当场扣押李某某800元，扣押梁某乙300元，扣押周某某的喷射防卫器一支，并起获无人认领赌资8300元、“抽水钱”6800元、扑克牌一副和桌子一张等物。至被查获时止，该赌场盈利超过8万元。
上述事实，有被告人梁某甲、梁某乙、李某某、周某某的供述及辨认笔录，证人晏某某、曲某某的证言及辨认笔录，检查记录，抓获经过，扣押、移交处理物品清单，户籍证明等证据证实。
原审判决认为，被告人梁某甲、李某某、梁某乙、周某某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，被告人梁某甲起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李某某、梁某乙、周某某起次要作用，是从犯，依法减轻处罚，且三被告人所起作用大小不同，量刑时予以区别；四被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，另依法对被告人李某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
三、被告人梁某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。
四、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
五、扣押的作案工具喷射防卫器一支、扑克牌一副、桌子一张，予以没收并销毁；扣押的赌资8300元、“抽水钱”6800元，予以没收，上缴国库。
原审被告人梁某甲上诉称：1.“标哥”是赌场的最大股东，李某某、梁某乙也是股东之一，他在本案中与李、梁的作用相当，并非起主要作用，不是主犯；2.赌场盈利没有8万元。据此，梁认为原判对其量刑过重，请求二审法院对其轻判。
经审理查明，2013年10月，上诉人梁某甲伙同“标哥”、“牛七”等人（均在逃）合股在佛山市南海区狮山镇罗村乐安中南批发市场内原审被告人李某某提供的驾驶员培训报名点的店铺设立赌场，吸引群众以“三公大吃小”的形式进行赌博。该赌场每天约有10-20人参赌，“阿波”等人（均在逃）负责派牌和“抽水”；原审被告人梁某乙负责看管“水箱”；原审被告人周某某负责看风；李某某提供场地及赌具。“水钱”扣除周某某等人的工资等支出后，余下款项由梁某甲等股东瓜分。同年12月18日，公安机关查获该赌场，当场扣押李某某800元，扣押梁某乙300元，扣押周某某的喷射防卫器一支，并起获无人认领赌资8300元、“水钱”6800元、扑克牌一副和桌子一张等物。至被查获时止，该赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.上诉人梁某甲的供述：赌场设在一个士多店，以玩“三公大吃小”的形式赌博，开了一个月左右，每天开赌二场，通常是下午3点至6点一场，晚上10点至次日凌晨1点一场。赌场的押注金额下限是10元，无上限，每盘抽水的金额视投注额而定。赌场固定的股份有6份，我和老乡“十六”（即梁某乙）一份，士多店老板娘的媳妇（即李某某）一份，“肥二”和“牛七A”一份，“阿飞”和“牛七B”一份，“阿山”一份；“标哥”一份，是大家一起商量确定下来的，其中“标哥”是大股东，每次都是他先拿，都会多出几百元。每场结束后，所有股东就当面点清“水钱”，扣除日常开支和工作人员工资外，其余按股份分钱，我共分得7000至8000元，我们股东加起来应该有8、9万多元。赌场里有个小个子男孩（周某某），每天在赌场里干些杂事，散场后会分给他好处费几十元。我在赌场里没有负责具体工作，只是参与赌博，梁某乙负责看管“水钱”。经辨认照片，梁某甲对李某某、梁某乙、周某某进行了指认；梁还对赌具、赌场以及被缴获的“水钱”进行了指认。
2.原审被告人梁某乙的供述：赌场有七个股东，大股东叫“标哥”，还有“阿飞”、“阿生”、“二哥”及二个“牛七”等，梁某甲也应该有点股份。每次赌博结束后，我们都出到赌场外，股东们留在场内分“水钱”，我见梁某甲有时也会过来，也参与分成。我在赌场负责看管“水钱”，每场收取200至400元作为酬劳，共得到约6000元。一个叫“嗨仔”的男子（周某某）负责看风及打杂，每次都会得到50或100元的酬劳。赌场从2013年10月20日左右开始，参赌的人越来越多，赌注也越来越大，最近半个月每天最少能抽水6000元，最多一次有1万元左右。店主是一名年轻的女人，平时叫她“老板娘”（李某某），每次结束后都会得到200至300元的好处费。经辨认照片，梁某乙对梁某甲、李某某、周某某进行了指认；梁还对赌具、赌场以及缴获的“水钱”进行了指认。
3.原审被告人周某某的供述：我是赌场其中一个老板“牛七”叫过去看场的，才做了4天，看场每次50元，一天便是100元。赌场和赌具是由档口的老板娘（李某某）提供，她每次都有参与分钱。每次散场后，“十六叔”（梁某乙）会将一部分“水钱”交给“牛七”，再由“牛七”发给赌场内的工作人员，包括我。经辨认照片，周某某指认了梁某乙、李某某，并指认梁某甲曾在赌场出现过；周还对赌具、赌场等进行了指认。
4.原审被告人李某某的供述：赌场所在的店是我母亲晏某某盘下来，由我负责经营，赌场开了半个多月，由一帮广西人开设的，其中“十六叔”（梁某乙）负责收取、看管“水钱”，发牌的“阿波”、“阿三”也有收“水钱”。一个叫“矮仔”的小个子（周某某）每天都在赌场，散场后都会分得几十元。场地和赌具由我提供，每场都会得到100至200元的好处费。我患有风湿性心脏病，不能激动、紧张，否则心跳加快，身体会承受不了。经辨认照片，李某某对梁某乙、周某某进行了指认，并指认梁某甲偶尔在赌场参赌；李还对赌场、赌具以及被缴获的“水钱”进行了指认。
5.证人晏某某的证言：经常有一大帮人聚集在我的店赌博，我会向他们卖些饮料。我女儿李某某会经常过来帮我看店。
6.证人曲某某的证言：我经常在赌场观看他们赌博，了解赌场的一些情况。赌场老板有“阿山”、“二哥”和一名眼睛不太正常的中年男子（梁某甲）等人。场内一名叫“梁六”（梁某乙）的男子负责招呼赌客及看管“水钱”，一名30多岁的女子有时也会参赌，一名50多岁的妇女向赌客卖烟、水等，“阿波”、“阿山”负责发牌，一名小个子男子（周某某）负责看场，听说每天都要向那名年轻女子交纳场地费。每名参赌人员下注50元或100元面额的人民币，开牌后抽取50、100、200、300元不等的“水钱”，估计可以抽取8千至1万元的“水钱”。经辨认照片，曲某某指认了梁某甲、李某某、梁某乙、周某某、晏某某。
7.检查笔录，扣押、移送处理清单。证实民警抓获原审被告人时缴获涉案财物的情况，与原审判决书认定的一致。
8.身份证明及前科记录情况。证实四原审被告人的身份情况及有无前科记录等情况。
9.暂不收押通知书及司法鉴定意见书。证实因李某某患有风湿性心脏病等疾病，佛山市禅城区看守所暂不予收押。后经送鉴定，李某某不符合保外就医条件。
10.抓获经过。证实民警抓获四原审被告人的时间、地点及经过。
本院认为，上诉人梁某甲及原审被告人李某某、梁某乙、周某某等人以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，原审被告人李某某、梁某乙、周某某起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；上诉人梁某甲虽系赌场股东之一，但本案的股东人数众多，现有证据显示“标哥”系赌场的最大股东，梁某甲的作用较之次要，且不排除李某某、梁某乙参与“水钱”的分配，故综合本案的实际情况，宜认定梁某甲为从犯，并依法减轻处罚，以达到量刑的均衡。上诉人梁某甲上诉提出其非主犯的意见有理，予以采纳。上诉人梁某甲及原审被告人李某某、梁某乙、周某某归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，并对原审被告人李某某宣告缓刑。至于上诉人梁某甲提出赌场盈利数额没有达到8万元，经查，本案抽头渔利的数额系根据言词证据估算得出，虽为约数，但远超过3万元，已达到情节严重的程度，故梁某甲据此请求轻判的理据不足，不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人梁某甲的量刑失衡，应予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持（2014）佛南法刑初字第1303号刑事判决第二至五项以及第一项对上诉人梁某甲的定罪部分，撤销该判决第一项对上诉人梁某甲的量刑部分。
二、上诉人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2015年6月17日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈南春
代理审判员 禤敏婷
二〇一四年八月七日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。