浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终302号
上诉人（原审被告）沃飞平。
上诉人（原审被告）周潜挺。
委托代理人林海伟，浙江晓纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁寿康。
委托代理人俞英超，舟山市普陀区法律援助中心法律工作者。
上诉人沃飞平、周潜挺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2015）舟普六民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年3月，周潜挺与沃飞平签订《拆房协议》约定，周潜挺将位于舟山市普陀区六横镇大脉坑村外周家76号的一栋房屋的全部拆除工程发包给沃飞平施工；工程款12000元于工程完工后一次性付清；如果沃飞平的施工人员出现工伤、因施工造成他人损伤等事故，一切由沃飞平自行负责，周潜挺不负担任何责任和费用。协议签订后，沃飞平托付周宗高找七八人实施该拆房工程。2015年3月24日，由周宗高为沃飞平联络的5男3女，加上沃飞平共计9人组成了施工队伍，开始拆除外周家76号房屋。袁寿康未参与该日的拆房工作。次日，袁寿康经周宗高联系代替其中一名男工加入仍由9人组成的施工队伍，参与拆房工作。当日8时30分左右，袁寿康被二楼混凝土窗梁砸倒受伤。事故发生后，袁寿康由沃飞平等人送往舟山市普陀区第二人民医院进行救治，并于当日转往宁波市北仑区人民医院，被诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫，腰4椎体爆裂性骨折，胸5椎体压缩性骨折，胸12、腰3、4棘突骨折，腰1-4右侧横突骨折，腰4左侧横突骨折，右锁骨胸骨端粉碎性骨折，左肩胛骨骨折，肋骨骨折，肺挫伤，胸腔积液，肝挫伤等，住院治疗106天后，于2015年7月9日出院。治疗期间，袁寿康花费医疗费122907.31元，其中，35789.41元系由沃飞平支付。另外，袁寿康就医当天发生的交通费均由沃飞平支付；周潜挺因本次事故向袁寿康支付款项28000元，向沃飞平支付款项4000元。2015年3月26日至4月1日，袁寿康因聘请护工护理支出费用990元（165元/天）。2015年11月2日，经杭州华硕司法鉴定所舟山分所鉴定，袁寿康因本次外伤致腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫等，经住院手术治疗，目前遗留双下肢肌力1级，被评定为人体损伤二级伤残；营养期限120天，护理、休息期限均至评残前一天较为合理（均包括住院时间），护理依赖程度为三级护理依赖。袁寿康为此支出鉴定出诊费500元。后袁寿康诉至法院，请求依法判决沃飞平、周潜挺连带赔偿其各项损失共计1437360.10元，包括残疾赔偿金727074元、医疗费67626元（已扣除沃飞平、周潜挺支付的53000.91元）、护理费10900元、营养费9600元、住院伙食补助费3180元、误工费29225元、定残后护理费400000元、被扶养人生活费144255.10元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费500元。法庭调查终结前，袁寿康将上述赔偿费用中的护理费变更为22000元，并新增一项交通费为2000元，其他赔偿费用及数额不变，变更后的各项损失共计1450460.10元。
另查明：袁寿康系四川省农村户籍，已在舟山市××横镇××15年，从事建筑施工等工作。袁寿康母亲罗文宣出生于1939年10月2日，其与第一任丈夫袁海成（已亡故）共生育四名子女（包括袁寿康在内），与第二任丈夫袁后明（已亡故）共生育一子。袁寿康与妻子杨先莲共生育袁付群（出生于1994年5月11日）、袁梦吟（出生于2006年8月20日）、袁梦婷（出生于2009年1月10日）三女。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。一、对于责任主体及赔偿责任承担问题，综合各方诉辩主张及相关证据，案件主要争议焦点在于袁寿康与沃飞平之间是否系雇佣关系，周潜挺对袁寿康损害后果的发生是否存在过错以及沃飞平、周潜挺如何承担赔偿责任等方面。
（一）袁寿康与沃飞平之间是否系雇佣关系及沃飞平责任承担问题。沃飞平与周潜挺签订《拆房协议》，以固定总价款的方式整体承包了舟山市普陀区六横镇大脉坑村外周家76号房屋的拆除工作，沃飞平与周潜挺之间系承揽合同关系，沃飞平是承揽人，周潜挺是定作人。沃飞平称，承揽拆房工作后，其并非本人而是通过案外人周宗高联系人手，并给出了男工200元/天（周宗高为250元/天）、女工160元/天的报酬标准。即沃飞平系以固定总价承揽拆房工作后以按天计酬的方式组织人员实施拆房工作、盈亏自负，周宗高等工作人员均是由沃飞平而非作为房主的周潜挺雇请，报酬也是沃飞平与工人直接确定。由此可见，周宗高等工作人员均是向沃飞平提供劳务，与沃飞平之间成立雇佣关系。对于人员及人数，沃飞平称，其要求周宗高找5男3女，并没有在2015年3月24日开始拆房工作前见过这些人员，仅知道他们都是周宗高的四川老乡，见到后也认识其中部分人员但不知道名字。由此可见，沃飞平雇佣人手时仅有对人数的要求，而对于具体选择谁并不关注，即其未指定特定人员，选择谁参与工作完全由周宗高决定。因此，在次日男工少了一人时，周宗高叫来袁寿康参与工作并不违背沃飞平对工作人员人数和男女比例分配的要求，且沃飞平在拆房现场见到袁寿康时还与其打了招呼，在看到袁寿康从事剪电线等拆房工作时也未向周宗高或袁寿康提出异议。综上，袁寿康既是受沃飞平所托招募人手的周宗高找来参与拆房，沃飞平的行为又表明袁寿康参与拆房并不违背其意愿，且袁寿康实际参与了拆房，故袁寿康与沃飞平之间也成立雇佣关系。沃飞平仅以袁寿康非系其本人所找为由否定雇佣关系的存在，与其委托周宗高招募人手等事实不符，也与常理相悖，对该抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇主对雇员负有组织、管理、提供安全的工作条件和环境以及保障雇员人身安全等责任和义务，雇员在从事雇佣活动向雇主提供劳务时遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。在袁寿康提供劳务时自身受到损害的情况下，又没有证据表明袁寿康对其自身损害存在过错，故沃飞平应对袁寿康因受伤遭受的损失承担赔偿责任。
（二）周潜挺对袁寿康损害后果的发生是否存在过错及沃飞平、周潜挺赔偿责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。拆房工作具有较高程度的危险性，应具备相应的破拆工具、设施以及安全防护用品等安全生产条件，而袁寿康和沃飞平均确认他们在拆房施工中仅使用榔头、撬杠、梯子、绳子等简单的劳动工具，缺乏相应的安全生产条件，在具体的工作中也没有采取安全、有效的防护措施。因此，周潜挺将房屋拆除工作发包给沃飞平时，未尽到审慎、合理的承揽人适任资格审查义务，相应地增加了施工人员的安全风险，对袁寿康因拆房遭受人身损害的后果存在过错，周潜挺对袁寿康的损失应承担相应的赔偿责任。周潜挺与沃飞平签订的《拆房协议》虽约定：沃飞平的施工人员出现工伤等事故时，有关责任由沃飞平承担，但因该协议的双方当事人是周潜挺与沃飞平，基于合同相对性原则，该协议对非协议当事人的袁寿康不具有约束力，周潜挺不能据此对抗袁寿康依据法律法规规定所享有的人身损害赔偿权利。
关于沃飞平与周潜挺如何对袁寿康承担赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。沃飞平对袁寿康未尽到雇主的责任和义务，周潜挺作为定作人存在选任过失，沃飞平与周潜挺的过错行为均是造成袁寿康损害后果发生的原因。根据各方之间形成的劳务关系和承揽合同关系特点以及沃飞平与周潜挺各自的过错程度等情况，酌情确定对于袁寿康因事故受伤所遭受的损失，由沃飞平承担70%的赔偿责任，周潜挺承担30%的赔偿责任。
二、关于袁寿康的各项损失费用及数额，分类认定如下：1.根据医疗机构出具的医疗费票据，并结合病历材料等相关证据，对袁寿康伤后花费的医疗费122907.31元予以确认。2.住院伙食补助费。根据袁寿康住院治疗106天，并参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对其主张该费用为3180元予以确认。3.营养费。根据袁寿康伤后营养期限为120日之鉴定意见，并结合其伤情及治疗、康复过程，酌情确定列入赔偿范围的营养费为6000元。4.护理费。根据袁寿康伤后护理期限至评残日（2015年11月2日）前一天之鉴定意见，并结合其伤情、治疗康复过程以及参考其实际支出护理费的水平和本地区护工同时期从事同等级别护理的劳务报酬水平等因素，确认护理费为22000元。对于定残后的护理费，综合袁寿康的伤残情况、健康状况、年龄、护理依赖等级以及目前我国人口平均预期寿命等因素，确认为400000元。故确定列入赔偿范围的护理费为422000元。5.误工费。根据鉴定意见，袁寿康系因伤致残导致持续误工，故误工时间应计算至定残日前一天即108天；关于收入状况，袁寿康系打零工，收入不具有连续、稳定性，其也未提供证据证明最近三年的平均收入状况，但根据袁寿康工作性质以及本地区实际情况，确认误工费参照2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元/年标准计算，列入赔偿范围的误工费为29225元。6.交通费。综合袁寿康伤情、陪护以及就医地点、次数等情况，确认该费用为2000元。7.残疾赔偿金。袁寿康系在本地区连续居住多年的外来务工人员，其收入来源于非农业生产，且本地区已在推进并落实城乡发展一体化政策，故根据袁寿康因本次事故构成二级伤残之事实，并按照2014年浙江省城镇常住居民人均可支配收入40393元标准，确认残疾赔偿金为727074元（40393元/年×20年×90%）。关于被扶养人生活费。该费用根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定，应计入残疾赔偿金。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人七十五周岁以上的，按五年计算。袁寿康母亲罗文宣及女儿袁梦吟、袁梦婷系袁寿康的被扶养人。该三名被扶养人的生活费计算年限分别为5年、9年、12年，袁寿康母亲有包括袁寿康在内共5名扶养人，袁寿康两女儿有父母2名抚养人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中关于“被扶养人有数人的，（被扶养人生活费）年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，结合袁寿康残疾状况以及各被扶养人的扶养费计算年限、扶养人人数等情况，并参照2014年浙江省农村居民人均生活消费支出14498元标准，确认被扶养人生活费为144255.10元[14498元/年×5年+14498元/年×（9年-5年）×90%÷2人+14498元/年×（12年-5年）×90%÷2人]，并确定列入赔偿范围的残疾赔偿金合计871329.10元。8.沃飞平与周潜挺对袁寿康主张鉴定费为500元均无异议，予以确认。9.精神损害抚慰金。袁寿康因本次事故受伤并构成二级伤残，该伤情确可导致其精神痛苦，使其遭受严重的精神损害，故综合侵权人的过错程度、损害后果以及法院所在地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为40000元。
以上列入赔偿范围的费用合计1497141.41元，由沃飞平赔偿1047998.99元，周潜挺赔偿449142.42元。因沃飞平已实际向袁寿康预付赔偿款31789.41元（已扣除周潜挺通过其支付的4000元），周潜挺已向袁寿康预付赔偿款32000元，故沃飞平尚需赔偿袁寿康1016209.58元，周潜挺尚需赔偿袁寿康417142.42元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、沃飞平于判决生效之日起十日内支付袁寿康人身损害赔偿款1016209.58元。二、周潜挺于判决生效之日起十日内支付袁寿康人身损害赔偿款417142.42元。案件受理费7652元，减半收取3826元，由袁寿康负担45元，沃飞平负担2646元，周潜挺负担1135元。
宣判后，沃飞平、周潜挺均不服，分别向本院提起上诉。沃飞平上诉称：一、其与周潜挺之间不构成承揽关系，双方系雇佣关系。二、其并未雇佣袁寿康，袁寿康与周潜挺之间系雇佣关系。三、周潜挺未能提供安全的工作场所且对施工人员的选任具有过错，应承担80%以上的赔偿责任比例。四、袁寿康的残疾赔偿金应适用农村标准，误工费应按袁寿康所从事的建筑行业标准计算。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
周潜挺答辩称：一、其与沃飞平之间构成承揽关系，并非雇佣关系。二、至于袁寿康与沃飞平之间是否构成雇佣关系，答辩人对此不清楚。三、因个人宅基地的房屋拆除不需要施工人员具有资质，答辩人将拆房项目发包给沃飞平，并不存在选任过错，不需要承担赔偿责任。四、对于具体赔偿数额的计算，认可沃飞平的上诉理由。
周潜挺上诉称：上诉人与沃飞平之间系承揽关系，其选任沃飞平作为承揽人进行农村房屋拆除工作，并未违反法律规定，不存在选任上的过错，不构成侵权行为的要件，袁寿康的损失应由其雇主承担赔偿责任，不应由上诉人承担赔偿责任。
沃飞平答辩称：答辩人并无拆房的资质，其是帮周潜挺召集工人将房屋拆除，而周潜挺未能提供安全的工作场所且对施工人员的选任具有过错，应承担80%以上的赔偿责任比例。
袁寿康答辩称：一、沃飞平与周潜挺之间构成承揽关系，答辩人与沃飞平之间构成雇佣关系。二、周潜挺在明知沃飞平无安全生产条件的情况下，仍将拆房项目承包给沃飞平，其对答辩人损失后果的发生存在过错，应承担赔偿责任。三、原审认定残疾赔偿金按照浙江省城镇标准计算及误工费参照2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元/年标准计算，适用法律正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，根据各方诉辩意见，归纳争议焦点如下：一、沃飞平、周潜挺、袁寿康三者之间存在何种法律关系的问题。二、周潜挺作为房主对施工人员人身损害的发生是否存在过错，如有过错，该如何确定与其过错相适应的赔偿责任。三、残疾赔偿金及误工费的计算标准问题。
关于焦点一、沃飞平虽提出自己受雇于周潜挺，但其所提供的证据不足以证明这一事实，再结合周潜挺与沃飞平之间所签订《拆房协议》的内容，原审认定沃飞平与周潜挺之间为承揽关系并无不当。关于沃飞平提出袁寿康是由周潜挺雇佣的上诉理由，根据袁寿康是由沃飞平所托招募之人召集及袁寿康在拆房现场作业等事实，再结合沃飞平与周潜挺存在承揽关系，故原审法院认定袁寿康系受沃飞平所雇佣进行拆房作业是正确的。
关于焦点二、本案周潜挺与沃飞平之间系承揽关系，根据各方的陈述，作为承揽人的沃飞平并不具备拆房作业的安全生产条件，在施工现场亦未提供安全防护措施，但周潜挺仍将拆房作业交给沃飞平完成，其作为定作人选任有过失，对袁寿康人身损害应承担与其过错相适应的赔偿责任。原审根据各方的法律关系及周潜挺、沃飞平各自的过错程度等因素，酌情确定由沃飞平承担70%的赔偿责任，周潜挺承担30%的赔偿责任，属行使自由裁量权，尚在合理范围内，故上诉人之间关于责任比例的上诉理由本院不予采纳。
关于焦点三、袁寿康长期在事发地居住，其主要生活来源也并不依赖于土地，原审按照浙江省城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。至于误工费的赔偿标准，因袁寿康无法提供最近三年平均收入状况，且其所从事行业并不固定，原审参照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算误工费，符合法律规定，本院予以支持。
综上，沃飞平与周潜挺的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7652元，由上诉人沃飞平负担5425元，由上诉人周潜挺负担2227元。
本判决为终审判决
审 判 长 褚 炅
审 判 员 方 燕
代理审判员 王丽民
二〇一六年七月十一日
代书 记员 毛 赟