江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第02864号
上诉人（原审原告）倪甫江。
委托代理人秦磊，江苏翔律律师事务所律师。
委托代理人郁卫平。
上诉人（原审被告）海门市永华玻璃制品有限公司，住所地海门市余东镇朝阳路93号。
法定代表人张水萍，该公司总经理。
委托代理人王卫民，江苏东洲律师事务所律师。
上诉人倪甫江、海门市永华玻璃制品有限公司（以下简称永华玻璃）因养老保险待遇损失纠纷一案，均不服海门市人民法院（2014）门民初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，倪甫江于1976年4月进入原海门市余东玻璃厂工作。1999年，原海门市余东玻璃厂经改制变更为永华玻璃，倪甫江仍在该单位工作。后因永华玻璃经营不善全面停产，双方达成解除劳动关系协议，协议落款时间为2007年12月29日。之后，案外人丁某甲和陈卫忠一起与倪甫江签订聘用倪甫江为其员工的聘用合同一份，约定聘用时间从2008年2月2日起至2009年1月20日止。2008年2月14日，丁某甲和陈卫忠租用永华玻璃的玻璃窑炉车间一间从事生产经营活动。2008年3月5日，丁某甲以租用永华玻璃的玻璃窑炉车间为经营场所独立领取“海门市金煌玻璃工艺品厂”的营业执照。倪甫江一直工作至2011年3月，因企业经营不善，自4月起未再通知倪甫江上班。之后，倪甫江向仲裁委申请仲裁，要求确认其与永华玻璃之间存在劳动关系，并要求永华玻璃补交社会保险、支付双倍工资等。仲裁委经审理认为：从2007年12月29日以后，海门市金煌玻璃工艺品厂作为独立的用人单位招录倪甫江为其员工，倪甫江当然与海门市金煌玻璃工艺品厂存在劳动关系，与永华玻璃无劳动关系存在；倪甫江请求双倍工资超过时效，不再审理；要求补交社会保险，不属劳动争议仲裁范围，不予审理，遂作出海劳人仲案字（2012）第214号仲裁裁决书，裁决确认倪甫江与永华玻璃1976年4月至2007年12月29日期间存在劳动关系，倪甫江要求确认2007年12月29日之后存在劳动关系的仲裁请求，因证据不足，不予支持。倪甫江不服该裁决，诉至法院。该案在审理过程中，倪甫江申请证人丁某乙到庭作证，证言主要内容：丁某甲系朱永华（永华玻璃原法定代表人，永华玻璃现在法定代表人丈夫）寄兄弟，陈卫忠系朱永华驾驶员，设立海门市金煌玻璃工艺品厂，就是为了斩断与老职工关系；以每年150元买断了工龄；2008年下半年开始为海门市金煌玻璃工艺品厂工作，工资永华玻璃发的；为海门市金煌玻璃工艺品厂工作，2008年丁某甲开会时就讲明的，当时倪甫江也在场；买断工龄的补偿款3000元在2008年、2009年时已拿到。永华玻璃申请证人丁某甲到庭作证，证言主要内容：2008年2月与倪甫江等人订立聘用合同，并承租永华玻璃车间，设立海门市金煌玻璃工艺品厂开始生产经营；租赁经营向全体职工告知，且营业执照放置办公室；工人工资由其发放，先以现金发放，后根据要求办理了银行卡；因租金便宜，故约定由其附带缴纳职工养老保险；共承租了三年，2010年5月底基本歇业，将厂房归还，后租借一个泵继续做了一年，期间用了两个人；倪甫江一直工作至2011年3月；2010年6月开始，将工人工资以现金交给永华玻璃财务，由永华玻璃再代发给工人，目前工资已全部结清。
后该案经法院主持调解，双方庭外达成一致意见，由丁某甲补偿倪甫江10000元，倪甫江申请撤回起诉，法院于2012年6月18日当庭口头裁定予以准许。倪甫江出具的收条载明：收到丁某甲人民币壹万元，以后为此案不再纠缠。
2012年6月28日，倪甫江向仲裁委申请仲裁，要求永华玻璃支付经济补偿金。仲裁委于2012年7月4日作出海劳人仲案字（2012）第39号不予受理通知书，以倪甫江的仲裁申请超过仲裁时效为由不予受理。倪甫江不服裁决，又向法院起诉，主张倪甫江、永华玻璃解除劳动关系协议实际是在2011年1月签订，要求撤销该解除劳动关系协议，并判令永华玻璃支付经济补偿金148500元。法院经审理，依法作出（2012）门民初字第0601号判决，驳回倪甫江的诉讼请求。倪甫江不服判决，提起上诉。二审期间，倪甫江、永华玻璃达成和解协议，由永华玻璃补偿倪甫江6500元，倪甫江遂撤回上诉。
2014年7月16日，倪甫江就养老保险损失争议向仲裁委申请仲裁，仲裁委以超过仲裁时效为由，作出不予受理通知。倪甫江不服，因此诉至法院，要求永华玻璃自2014年7月起按月支付养老保险待遇，并随本地企业退休人员养老金水平调整而调整。
另查明，原海门市余东玻璃厂是乡镇集体企业，1999年进行企业改制。倪甫江户籍在农村，在永华玻璃工作期间，永华玻璃未为倪甫江参加社会保险（包括农保）。2008年2月，丁某甲和陈卫忠租用永华玻璃车间等进行生产，倪甫江经永华玻璃召开职工大会后，与丁某甲和陈卫忠签订聘用合同，约定由丁某甲和陈卫忠缴纳养老保险，但丁某甲和陈卫忠仍未为倪甫江缴纳。倪甫江至2014年7月1日满法定退休年龄60周岁。根据海门市人力资源和社会保障局海人社发（2014）110号文件通知，2014年7月1日至2015年6月30日期间办理退休、退职手续的人员，计算基础养老金使用的全省上一年度城镇非私营单位的在岗职工月平均工资为4832元。
原审认为，用人单位依法应当参加社会保险，为劳动者缴纳社会保险费，使劳动者在年老等情况下获得帮助和补偿。现倪甫江在永华玻璃工作期间，永华玻璃未依法为其参加养老保险，且社会保险经办机构不能补办，致其达到法定退休年龄后，不能享有养老保险待遇，因此，倪甫江有权要求永华玻璃予以赔偿。虽然倪甫江自2011年4月起因海门市金煌玻璃工艺品厂经营不善未再上班，但其至2014年7月1日才达到法定退休年龄，而养老保险损失是在劳动者达到法定法定退休年龄时才产生，其仲裁时效应以劳动者达到法定退休年龄之日作为仲裁时效起算之日，因此，倪甫江申请仲裁并不服起诉，并未丧失时效。《江苏省社会保险费征缴条例》于2004年2月1日起施行，但基本养老保险费征缴范围并不包括乡镇企业。2006年3月3日颁布并实施的《江苏省劳动和社会保障厅关于乡镇企业参加养老保险有关问题的意见》才明确规定将乡镇企业（特别是已改制为独资企业、合伙企业、股份制企业等原乡镇集体企业）纳入城镇企业职工基本养老保险范围，并规定乡镇企业职工应全员参加城镇企业职工基本养老保险，执行省统一规定的各地企业和个人缴费比例。该意见颁布后，各地、各企业在具体实际施行扩大养老保险覆盖范围过程中，可能存在滞后及时间上差异等情形，但永华玻璃作为改制的乡镇集体企业，应自该意见实施之日起，为倪甫江缴纳养老保险费。故法院确定永华玻璃应为倪甫江办理社会保险之日为该意见实施之日。倪甫江在永华玻璃工作至2007年底，后由永华玻璃统一安排到海门市金煌玻璃工艺品厂工作，2008年后的养老保险由海门市金煌玻璃工艺品厂缴纳（实际未缴），海门市金煌玻璃工艺品厂虽与永华玻璃系独立法人，但该厂承租永华玻璃厂房、设备，雇请的工人仍为原永华玻璃企业人员，工资发放也由海门市金煌玻璃工艺品厂支付给永华玻璃后再支付给职工；且倪甫江在多次诉讼中始终坚持与永华玻璃存在劳动关系，与永华玻璃签订解除劳动合同关系协议的实际时间是2011年并主张撤销该协议等等，因此，根据最高人民法院“劳动者并非本人原因从原用人单位到新用人单位工作，工作年限合并计算”的相关司法解释精神，法院确定倪甫江从应缴费之日起至退休年龄止的连续工作年限为8年零1个月，并为减少当事人诉累，确定养老保险赔偿责任由永华玻璃承担。据此，永华玻璃应一次性支付倪甫江养老保险待遇赔偿41072元（4832元／年×8年＋4832元／年×1／2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条之规定，原审判决永华玻璃于判决生效之日起十日内一次性支付倪甫江养老保险待遇损失41072元。如果永华玻璃未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由永华玻璃负担。
宣判后，倪甫江、永华玻璃均不服，向本院提起上诉。倪甫江上诉称，原审遗漏双方当事人对社会保险有约定的事实，且对永华玻璃的企业性质认定错误。双方当事人已在1996年时对社会保险有了约定，原审却以2006年3月3日作为永华玻璃应当为其办理养老保险的时间，明显错误。其自1976年进入永华玻璃工作，实际工龄有30多年，即使从1996年签订书面劳动合同之日起至2011年，也有15年之久，原审计算工龄时间错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
永华玻璃答辩称，倪甫江所称双方对社会保险有约定的相关事宜，是倪甫江与海门市余东玻璃厂的约定，与其公司无关。其公司属于乡镇企业，倪甫江不属于应当必须缴纳社会保险的范围内。倪甫江称其1976年进入其公司工作的理由不成立，其当时的工作单位是余东玻璃厂，并非其公司，余东玻璃厂与其公司之间不存在改制和继承关系。
永华玻璃上诉称，其与倪甫江解除劳动关系是在2007年，倪甫江早已知其相关养老保险未办理，故倪甫江的请求已超过仲裁时效。其公司不是所谓的改制企业，而是由几个自然人发起设立的有限责任公司。原审对倪甫江的养老保险期限计算错误。原审将倪甫江在海门市金煌玻璃工艺品厂工作期间的劳动关系变化认定为“劳动者非本人原因”，无事实和法律依据。其公司与倪甫江解除劳动关系时，已作了一次性补偿。倪甫江在本案中的要求属重复主张权益，法院不应支持。倪甫江在劳动争议仲裁中的请求是按月支付养老保险，但原审却判决一次性给付，在程序上不符合劳动争议案件先裁后审的要求，也违背不告不理的民事诉讼原则。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回倪甫江的诉讼请求。
倪甫江答辩称，仲裁时效应从其达到法定退休年龄即2014年7月开始起算。余东玻璃厂经改制为永华玻璃，两个企业有连续的关系。其工龄应从1976年开始计算至2011年4月，且双方1996年签订的劳动合同中明确用人单价应为倪甫江缴纳或办理社会保险，故应按此约定。其要求养老保险的损失合法合理。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
二审审理中，倪甫江向本院提供以下证据：1、其与海门市余东玻璃厂1996年5月18日签订的劳动合同书，明确约定海门市余东玻璃厂应为其缴纳社会保险。2、海门市工商局有关海门市余东玻璃厂、永华玻璃的工商登记资料，以证明余东玻璃厂相关人员安置、设备等均由朱永华（即永华玻璃的法定代表人）负责处理。其相关养老保险待遇应由永华玻璃承担。永华玻璃经质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，但与本案不具关联性。本院经审查认为，倪甫江提供的上述证据的真实性、合法性，本院予以确认，但仅能证明原海门市余东玻璃厂于1998年底注销，永华玻璃于1999年1月13日注册成立的相关事实，并不能达到倪甫江的证明目的。
另查明，原海门市余东玻璃厂于1998年底注销，永华玻璃于1999年1月13日注册成立。
本院认为，关于倪甫江的诉讼请求有无超过法定仲裁时效的问题，养老保险待遇损失是在劳动者达到法定退休年龄时才产生，故仲裁时效应从劳动者达到法定退休年龄之日作为仲裁时效起算之日。倪甫江虽自2011年4月起因海门市金煌玻璃工艺品厂经营不善未再上班，但至2014年7月1日才达到法定退休年龄。其因此于2014年7月16日就养老保险待遇损失问题申请仲裁，并未超过法定的仲裁时效。关于倪甫江主张的养老保险待遇损失的问题，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险待遇费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。根据2006年3月3日颁布并实施的《江苏省劳动和社会保障厅关于乡镇企业参加养老保险有关问题的意见》的规定，永华玻璃作为改制的乡镇集体企业，依法应自2006年3月3日开始为倪甫江办理社会保险。倪甫江虽从2008年开始由永华玻璃统一安排到海门市金煌玻璃工艺品厂工作，但考虑到海门市金煌玻璃工艺品厂承租永华玻璃的厂房、设备，雇请的工人仍为原永华玻璃职工，工资发放也由海门市金煌玻璃工艺品厂支付给永华玻璃后再支付给职工。从保护劳动者合法权益的角度，原审因此将倪甫江在海门市金煌玻璃工艺品厂的工作年限一并计算为其在永华玻璃的工作年限，以此确定倪甫江从永华玻璃应缴费之日起至退休年龄止（即从2006年3月3日起至2014年7月1日止）相应的工作年限应为8年零4个月，并认定永华玻璃承担相应的养老保险赔偿责任，合法合理。原审虽在确定倪甫江该连续工作年限为8年零1个月存在失误，但此并不影响永华玻璃应承担的赔偿数额。关于永华玻璃所称其公司与倪甫江解除劳动关系时，已作了一次性补偿，倪甫江在本案中的要求属重复主张权益，法院不应支持的问题，此与本案系不同的法律关系，倪甫江在本案中主张养老保险待遇损失，并不属于重复主张。关于永华玻璃所称的程序问题，倪甫江虽主张按月支付养老保险待遇，但该主张的本质是养老保险待遇损失问题，原审因此根据本案的具体情况，判由永华玻璃一次性支付养老保险待遇损失，亦无不当。至于倪甫江所称原审遗漏双方当事人对社会保险有约定的问题，此系倪甫江与原海门市余东玻璃厂的约定，与永华玻璃并无关联。综上，倪甫江、永华玻璃的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 李 彤