广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民二终字第98号
上诉人（原审被告）：湛江市东海岛经济开发试验区东简镇东南村民委员会盐灶村民小组，住所地：湛江市市辖区东简镇东南村委会盐灶村。
法定代表人：吴华军，村民小组长。
委托代理人：张补联，广东意合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴记兴。
委托代理人：吴巨龙。
原审第三人：吴培富，又名吴培付。
委托代理人：程志伟，广东承诺律师事务所律师。
上诉人湛江市东海岛经济开发试验区东简镇东南村民委员会盐灶村民小组（以下简称东海岛东南盐灶村民小组）因与被上诉人吴记兴、原审第三人吴培富确认合同有效纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民一初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日立案受理后，依法组成由审判员陈志韧担任审判长，审判员李艳华、代理审判员吴春蕾参加的合议庭，对本案进行了审理，书记员郑薇担任记录。吴记兴及其委托代理人吴巨龙、东海岛东南盐灶村民小组的委托代理人张补联到庭参加诉讼，吴培富经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
2013年5月21日，吴记兴向湛江经济技术开发区人民法院提起诉讼称：2004年3月16日，吴记兴与东海岛东南盐灶村民小组签订了一份《林地承包合同书》，该合同约定：东海岛东南盐灶村民小组将其谷坪坡林地发包给吴记兴经营20年（自2009年12月1日起至2029年12月1日止），承包金2500／年，总承包金为50000元。合同签订后，吴记兴按东海岛东南盐灶村民小组的要求提前五年一次性付足承包金50000元给东海岛东南盐灶村民小组，但东海岛东南盐灶村民小组却不依法履行合同义务，至今尚未交付该林地“谷坪坡”给吴记兴经营，构成违约。为此，特具状提起诉讼，请求依法判令：一、确认吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组于2004年3月16日签订的《林地承包合同书》合法有效，依法履行；二、东海岛东南盐灶村民小组支付违约金30000元；三、本案的诉讼费用由东海岛东南盐灶村民小组承担。
东海岛东南盐灶村民小组答辩称：吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组签订的《林地承包合同书》未经法定程序，系双方恶意串通损害第三人利益的情形，该合同依法无效，依法应当不予履行，吴记兴主张东海岛东南盐灶村民小组支付违约金缺乏法律及事实依据。恳请法院查明事实，依法驳回吴记兴的诉讼请求。
吴培富陈述意见：吴记兴与东海岛东南盐灶村民小组恶意串通、未经法定程序擅自转包承包地，损害了吴培富的林地承包经营权，请求确认吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组签订的《林地承包合同书》无效。
湛江经济技术开发区人民法院经审理查明：吴记兴、吴培富均为东海岛东南盐灶村民小组村民。2004年3月16日，以东海岛东南盐灶村民小组为甲方、吴记兴为乙方，双方签订了一份《林地承包合同书》，约定：一、承包林地四至及面积：谷坪坡林地东至吴培生承包地西边，南至吴记德承包地北边，西至水库东边，北至吴树发承包地，面积无丈量；二、谷坪坡林地承包年限为20年，从2009年12月1日至2029年12月1日止；三、缴交承包金方式：20年期限，谷坪坡林地每年2500元，总承包金为50000元。承包金自签定之日起，一次性付清。四、甲乙土地若在2009年12月31日前因国家建设用地被国土部门征用，因乙方已提前五年交付足额承包金给甲方，所以必须与乙方协商后，经乙方签字同意，甲方才能交此土地转征或转包他者。此外，还作了其它约定。镇司法所作为见证单位在该份合同上签章。由于该《林地承包合同书》约定的林地原已发包给村民吴培富耕种，至庭审时止，东海岛东南盐灶村民小组未能将上述约定的林地交由吴记兴经营。吴记兴以与东海岛东南盐灶村民小组协商不成为由，遂提起本案诉讼。
另查明：1999年5月20日，东海岛东南盐灶村民小组（当时名称为：湛江市东海岛试验区东简镇盐灶村经济合作社）与吴培富签订了一份《承包合同书》，约定将权属盐灶村北谷场岭的林地权属发包给吴培富经营生产，合同条款主要有：一、四至及面积：1、四至：东至北田仔西边沿（吴培生承包地）；西至盐灶村水库与吴居庄承包林地东边沿；南至北田与吴继耀承包地北边沿；北至吴树发等人承包湿地松南边沿。2、面积：因是墓地面积无丈量。二、年限与承包金。1、年限共十三年。从1999年6月1日起至2012年5月30日止。2、一次性交完十三年承包金共4000元。此外，还约定了双方义务与权利等。庭审中，东海岛东南盐灶村民小组承认上述两份承包合同书约定的林地四至是一致的，吴继德与吴记德是笔误。《承包合同书》签订后，吴培富在承包的林地上种植桉树，最后一次的砍伐时间为2011年；《承包合同书》约定的承包期于2012年5月30日届满后，东海岛东南盐灶村民小组与吴培富没有再签订承包合同，但仍由吴培富继续使用该林地。庭审中，东海岛东南盐灶村民小组承认在2004年与吴记兴签订《林地承包合同书》时，已知道1999年与吴培富签订的《承包合同书》的存在，且该林地已由吴培富使用。吴记兴主张东海岛东南盐灶村民小组与吴培富签订的合同书约定的承包期是在2009年届满，故在2004年签订的《林地承包合同书》约定的合同履行期从2009年开始，东海岛东南盐灶村民小组现提供的《承包合同书》有假。
又查明：根据东简镇农村合作经济审计站盐灶村审计组《关于盐灶村财务审计情况的报告》确认，2004年3月16日，吴记兴已向东海岛东南盐灶村民小组交付了承包谷坪坡林地20年的承包金50000元。2003年2月28日，东海岛东简镇东南管区盐灶村农村合作社在湛江日报刊登了一则遗失公章一枚声明作废的公告。2013年7月4日，东海岛东南盐灶村民小组召开了村民小组代表会议（全体代表9人、与会代表7人），形成了一份会议纪要，内容有：与会代表主张《林地承包合同书》无效，依法不应当履行，不赔偿吴记兴任何损失，并收回该承包地。
此外，东海岛东南盐灶村民小组于2013年7月10日向原审法院申请调取吴培富向东海岛东南盐灶村民小组申请交付承包金记帐凭证，该院向湛江开发区东简镇审计站调查，该审计站负责人口头答复称该记帐凭证不在审计站保管，原审庭审中，东海岛东南盐灶村民小组表示不申请调取该凭证。
湛江经济技术开发区人民法院经审理认为：本案属于确认合同有效纠纷。关于吴记兴是否交付承包金50000元的问题。吴记兴提供了东简镇农村合作经济审计站盐灶村审计组《关于盐灶村财务审计情况的报告》以证明其交付承包金的事实，经审查，《关于盐灶村财务审计情况的报告》是镇政府审计部门在审计东海岛东南盐灶村民小组2003年5月-2005年8月的帐务后制作的审计报告，该份证据来源合法，具有真实性、关联性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，该份报告为政府部门制作，因此，本院予以认定该份报告具有证据效力，对该份报告审计认定的收入情况中关于吴记兴在2004年3月16日交付东海岛东南盐灶村民小组承包金50000元的事实予以确认。
关于《林地承包合同书》是否有效的问题。吴记兴为东海岛东南盐灶村民小组的村民，属东海岛东南盐灶村民小组集体经济组织的成员，东海岛东南盐灶村民小组在已发包给吴培富的村民集体林地的承包期限尚未届满的情况下，在合同约定的承包期提前了5年将林地另外发包给吴记兴。虽然吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组均没有证据证明东海岛东南盐灶村民小组在林地发包时是否召开村民会议并经过2／3村民的同意，但东海岛东南盐灶村民小组在签订合同时收足了吴记兴支付的20年承包金，吴记兴已履行了合同的义务，且吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组在签订合同时是明知发包给吴培富的承包期仍有多年，但东海岛东南盐灶村民小组、吴培富及其村民对该发包行为一直没有提出异议。本案《林地承包合同书》签订时间为2004年3月16日，东海岛东南盐灶村民小组辩称该合同的签订未经法定程序，系双方恶意串通损害吴培富利益而主张合同无效的意见，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而目前的法律没有明确规定在本集体经济组织成员承包时须经过以上程序或明确规定违反“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”的土地承包关系无效，且继续履行该承包合同也没有损害国家利益和社会公共利益，因此，东海岛东南盐灶村民小组关于确认该承包合同无效的辩解意见依据不足，不予支持。吴培富提出吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组恶意串通、未经法定程序擅自转包承包地，损害了吴培富的合法承包经营权，请求确认吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组签订的《林地承包合同书》无效的辩解意见，该院认为，虽然2004年3月16日签订的《林地承包合同书》与吴培富的《承包合同书》在承包期上有重合期间，但在该重合期间内一直由吴培富承包经营该林地至其承包期限届满，《林地承包合同书》并没有实质上影响或损害了吴培富在其承包期内的承包经营权，且至庭审时止，吴培富也没有向吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组主张《林地承包合同书》无效，至今吴培富的承包期限已届满一年多，东海岛东南盐灶村民小组也没有与其再签订承包合同，因此，吴培富的承包期已届满，吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组继续履行合同也没有损害吴培富利益，故对吴培富的辩解意见，依法不予采纳。吴记兴、东海岛东南盐灶村民小组签订的《林地承包合同书》，经镇司法所见证，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，依法成立的合同，自成立时生效，对双方当事人具有法律约束力，且东海岛东南盐灶村民小组与吴培富的合同期限已在2012年5月30日届满，继续履行该承包合同也没有损害国家利益和社会公共利益，故对吴记兴关于请求确认合同有效、依法履行的主张，依法予以支持，但与前一份《承包合同书》承包期限重合的合同期限约定无效。吴记兴主张吴培富的承包期届满时间为2009年、东海岛东南盐灶村民小组与吴培富在庭审中提供的《承包合同书》造假的意见，提供2003年2月28日湛江日报刊登的关于公章遗失声明作废的公告，该院认为，该证据与吴记兴主张的事实不具有关联性，未能证明《承包合同书》造假的事实，因此，对吴记兴的该主张不予采纳。
关于吴记兴主张的违约金30000元的问题。吴记兴请求东海岛东南盐灶村民小组支付违约金30000元，理由是东海岛东南盐灶村民小组没有依约将承包地交付吴记兴占有使用造成的四年损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，由于《林地承包合同书》没有约定一方违约时的违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，吴记兴也未能提供证据证明损失的依据，而且，吴记兴是明确知道吴培富的承包期限尚未届满的情形下与东海岛东南盐灶村民小组提前签订了承包合同，因此，对于合同未能如期履行，吴记兴亦应承担相应的责任，因此，对于吴记兴关于其损失30000元的主张，不予支持。综上所述，案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：一、确认吴记兴与湛江市东海岛经济开发试验区东简镇东南村民委员会盐灶村民小组于2004年3月16日签订的《林地承包合同书》有效，限湛江市东海岛经济开发试验区东简镇东南村民委员会盐灶村民小组在本判决生效之日起3个月内依法履行交付承包的土地给吴记兴的义务；二、驳回吴记兴的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由吴记兴负担640元，湛江市东海岛经济开发试验区东简镇东南村民委员会盐灶村民小组负担535元。
东海岛东南盐灶村民小组不服湛江经济技术开发区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院据以认定吴记兴已交付了承包金的证据主体不适格，该证据显示“东简镇农村合作经济审计站盐灶村审计组”，一个村审计组没有法人资格，确认该证据为政府审计部门的审计报告，与事实不符。且该报告没有相应的“付款凭证存根”或“明细帐”予以佐证，只是根据“账簿”的一个简单记录所作的审计记录，证据来源不应认定为真实和作为认定事实的证据使用。二、原审判决认定我村村民对吴记兴主张承包我村林地从无提出异议，并由此推定我村村民同意吴记兴承包案涉林地，显然与事实不符。我村已在原审过程中提供村民小组代表会议的“会议纪要”，证明会议讨论决定：主张《林地承包合同书》无效，依法不应当履行，不赔偿吴记兴任何损失，并收回该承包地；另外，吴培富一直仍行使林地的承包权，根本不知道吴记兴的主张，吴培富在原审也明确请求原审法院确认我村与吴记兴的《林地承包合同》无效。三、原审判决适用法律不当，案涉《林地承包合同》违反了最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第13条的规定，损害了第三人吴培富的继续承包优先权，且东海岛东南盐灶村民小组依未经法定程序擅自调整承包地的合同应属无效，而原审判决认定该合同有效，与法律规定相悖。因此，请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回吴记兴的诉讼请求。
吴记兴答辩称：承包金我已交付，并已有审计报告证实，同意原审判决。
吴培富经本院传票传唤不到庭也不作答辩。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系基于吴记兴请求确认与东海岛东南盐灶村民小组签订的《林地承包合同书》的效力，并要求东海岛东南盐灶村民小组履行该合同和支付违约金所产生的纠纷，除涉及合同效力认定之外，还涉及合同的履行和违约金认定问题，故原审法院将其定性为确认合同有效纠纷不够准确，本案应按照争议合同来确定案由，即农村土地承包合同纠纷较为妥当。根据东海岛东南盐灶村民小组的上诉请求和理由以及吴记兴的答辩，本案二审的争议焦点是吴记兴是否已交付承包金以及双方签订的《林地承包合同书》是否有效的问题。
关于吴记兴是否已交付承包金的问题。虽然吴记兴没有提交相关的收据，但为证实其已交付50000元承包金，其向原审法院提交了东简镇农村合作经济审计站盐灶村审计组的《关于盐灶村财务审计情况的报告》来印证其主张。由于吴记兴提供的该报告落款部门为东简镇审计站盐灶村审计组，并由湛江市东海岛经济开发试验区东简镇农村合作经济审计站在落款处盖章确认，故原审法院认定该报告为镇政府审计部门所作的审计报告并确认报告的证据效力并无不当。东海岛东南盐灶村民小组虽对该报告有异议且不认可吴记兴已交付承包金，但并没有提供任何的证据足以推翻以上审计报告的内容，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，东海岛东南盐灶村民小组应承担举证不能的不利法律后果。
关于吴记兴与东海岛东南盐灶村民小组签订的《林地承包合同书》是否有效的问题。东海岛东南盐灶村民小组主张其村民对该合同一直持有异议，并以其提供的《会议纪要》来证实，但该会议纪要形成时间是2013年7月4日，内容主要是针对本案诉讼的意见，无法印证其主张的村民一直持有异议的事实。至于东海岛东南盐灶村民小组上诉提及侵犯吴培富的优先权问题，虽然吴培富在原审请求确认吴记兴与东海岛东南盐灶村民小组签订的《林地承包合同书》无效，但本案经原审法院判决后，东海岛东南盐灶村民小组不服原审判决提起上诉。吴培富既不上诉，经本院传票传唤也不到庭答辩参加诉讼，应视为放弃自己的权利。而东海岛东南盐灶村民小组引用最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第13条规定的原承包人优先续包权问题，由于最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》已于2008年底被废止，故东海岛东南盐灶村民小组以此规定主张合同侵害吴培富优先续包权应无效的理由不足，本院不予支持。另外，东海岛东南盐灶村民小组主张《林地承包合同书》涉及未经其依法定程序擅自调整承包地的问题，由于本案诉讼时吴培富的合同期限已届满，吴记兴对吴培富在合同期限使用承包地并无异议，现合同的履行根本不涉及承包期内调整土地的问题，故东海岛东南盐灶村民小组该主张理由不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，本院予以维持。东海岛东南盐灶村民小组上诉请求的理由不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由上诉人湛江市东海岛经济开发试验区东简镇东南村民委员会盐灶村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志韧
审 判 员 李艳华
代理审判员 吴春蕾
二〇一四年四月××日
书 记 员 郑 薇
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。