北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第9642号
上诉人（原审被告）李英，女，1980年11月9日出生。
被上诉人（原审原告）北京成鸿天下文化传播有限责任公司，住所地北京市海淀区双榆树东里甲22号楼环创大厦402。
法定代表人钟素娜，董事长。
委托代理人李素莹，河北精耘律师事务所律师。
上诉人李英因与被上诉人北京成鸿天下文化传播有限责任公司（以下简称成鸿天下公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第17141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
成鸿天下公司在一审法院起诉称：李英自2011年1月起任其公司副总经理一职，主管办公室行政、人力工作，但拒不按照公司制度要求办理2014年9月9日病假手续，且经多次催促后拒绝工作，严重违反其公司制度，其公司决定予以解聘，并已经书面通知李英，故无需向李英支付任何补偿费用。由于李英擅自离开工作岗位、散布负面消息，造成其公司人员人心浮动纷纷辞职，业务全面停顿，给其公司造成了巨大经济损失；其公司已经足额发放李英工资，故无需向李英支付任何工资或工资差额。综上其公司不同意仲裁裁决结果，故起诉至法院。请求法院判令其公司无需支付李英：1、解除劳动关系经济补偿金36000元；2、2014年9月1日至2014年9月9日期间工资1931.03元；3、2014年1月至7月期间工资差额3500元；4、本案诉讼费由李英承担。
李英在一审法院答辩称：其同意仲裁裁决，不同意成鸿天下公司的诉讼请求。2014年9月9日由于其身体不舒服，故向成鸿天下公司总经理刘X发了信息请假。2014年9月11日其就接到办公室人员汪X的短信，说不用其来上班，2014年10月11日其到公司楼下，要去领取9月份工资，但是没有领到，就去跟刘X谈话，谈话过程中谈到了9月11日汪X不让其来上班是刘X要求的。2014年10月11日其与公司办理了工作交接手续，当时成鸿天下公司要其签写离职交接单，因该交接单中有损害其权益的话语，故其就没有签，也没有领取2014年9的工资。关于2014年1月至7月期间的工资差额问题，其与成鸿天下公司约定月工资标准6000元，但每月实际发放给5500元，次年元月左右以补助的形式发放扣款。
一审法院经审理查明：2008年10月9日，李英入职成鸿天下公司，双方建立劳动关系，2011年1月起任该公司副总经理，李英正常工作至2014年9月9日。成鸿天下公司与李英签订期限为2011年2月1日至2021年1月31日的劳动合同，其中第四条约定：“……乙方（李英）的工资按如下标准确定：……试用期届满转正后每月基本工资为1500元人民币；其工资、奖金及其他补助，公司根据公司整体发展情况和乙方所负责部门的发展情况以及乙方工作业绩作合理的增减浮动”，成鸿天下公司每月5日以现金签领方式向李英发放上一个自然月的工资。
就工资标准及发放一节。李英主张其工资标准为每月6000元，但是成鸿天下公司每月仅向其发放5500元，扣款500元于次年1月以补助的形式统一发放，现成鸿天下公司尚拖欠其2014年1月至7月期间每月扣发的3500元工资以及2014年9月1日至2014年9月9日期间的工资，为此其提交自行整理的工资记录单予以证明。成鸿天下公司对此不予认可，主张李英的基本工资为1500元，另根据其每月表现及公司效益向其发放绩效工资，故其无需支付2014年1月至7月期间的工资差额，且2014年8月至9月9日期间的工资李英已经签领。为证明其主张，成鸿天下公司提交2014年9月工资明细表佐证其主张，该表标题为成鸿天下公司2014年9月工资明细表（8月-9月），工资明细表显示李英基本工资1600元、职级津贴2600元、岗位津贴300元、全勤奖100元、绩效工资1400元、绩效提成895元、奖金1000元、应发工资7895元、实发工资7328.41元等，该表上“（8月-9月）”、领款人处李英的签名为手写字体，其余部分为打印字体。李英对工资明细表中实发金额及领款处李英签名真实性予以认可，对工资构成和其余手写部分的真实性均不予认可。
就劳动关系处理一节。成鸿天下公司主张2015年1月8日，其以李英长期旷工严重违反公司制度为由向李英邮寄送达解除劳动合同通知书，后于2015年1月24日在北京晨报上刊登了解除公告，故该公司无需支付解除经济补偿金。为证明其主张，成鸿天下公司提交催告通知书及快递签收文件、解除劳动合同通知书及快递签收文件、报纸、办公室规章制度予以证明，其中催告通知书载明：2014年10月17日成鸿天下公司通知李英，要求其于2014年10月22日到公司上班，如需长时间休病假，需提交相关证明，与其未上班和办理相关请假手续的，成鸿天下公司将按照旷工处理，连续旷工3天及以上的，视为自动离职，公司将与其解除劳动关系；解除劳动合同通知书载有以下内容：李英于2014年9月9日至2014年10月17日期间，连续旷工24天，违反成鸿天下公司办公室规章制度，成鸿天下公司决定于2014年10月25日解除与李英之间的劳动合同，该邮件投递时间为2015年1月8日。办公室规章制度载明：无故离岗或未提交任何请假单的情况，将视为旷工，无故离岗或旷工3天及以上的则作为解除双方劳动关系处理。报纸系2015年1月24日的北京晨报，其中A19版载有公告：“李英，因你无故旷工，严重违反公司规章制度，依据《劳动合同法》及公司规章制度，我公司决定于2014年10月25日与你解除劳动合同，现通过公告方式予以送达，自发出公告之日起，即视为送达。特此公告。”李英对催告通知书及快递签收记录、办公室规章制度的真实性予以认可，对解除劳动合同通知书及快递签收文件、报纸的真实性不予认可，并主张2014年9月9日其向成鸿天下公司总经理刘X发送短信请假，2014年9月11日接到该公司工作人员汪X的短信，代表公司与其解除劳动合同，故双方劳动关系于2014年9月11日解除。为此提交与汪X的短信记录、录音予以证明，短信记录载明：2014年9月11日，汪X发送短信给李英：“刘总让我通知你们说明天下午必须三点到公司开会，到不了的之后也不用来公司上班了”；李英回复：“到不了，身体不舒服”；2014年9月12日，汪X发送短信给李英：“刘总说让你们休息，什么时候通知你们上班再过来（说最需要你们的时候不来还来了干嘛……）”，李英主张汪X为该公司市场人员，上述短信系刘X授意发送的。录音系2014年10月11日李英与刘X之间的谈话录音，录音显示：“李英：……我是9月9号不舒服，……11号你让办公室汪X给我发了条信息，是这么说的：‘刘总让我通知你们说明天下午必须三点到公司开会，到不了的之后也不用来公司上班了’，这是11号周四的，12号周五办公室汪X又给我发了一条信息：‘刘总说让你们休息，什么时候通知你们上班再过来，说最需要你们的时候不来还来了干嘛’，是你不让我来的啊。刘X：恩。然后呢。李英：你违约在先啊。刘X：好，是，是我通知，是我说的，咱不说那个，咱俩现在你是愿意继续在这上班呢。李英：那你不让我来了，那我还来啥啊，……那就解除劳动合同呗。刘X：因为这段时间确实有许多工作要做，……我认为你不来跟我说一下。李英：我不是给你发信息了么？我跟你说了吧，我来不了，我能来得了，我肯定来，我躺在床上来不了，咱纠结这个没有意义。刘X：咱就不说这个了，就说现在，我是愿意你回来的，你呢？李英：不是，你想让我来就来，然后你不想让我来就不让我来……。刘X：我不针对你一个人发信息。……李英：……你之前说的不让我来了，基于这一点，那就解除劳动合同，是你违约在先。刘X：……就说你今天是来告诉我离职的是吧？李英：我不是来办离职，……接下来你该给予什么补偿就给予什么补偿，我说一下我的想法……刘X：你现在先把病假条拿出来。李英：我不舒服，我在家里休息。刘X：……不能说你不舒服就不舒服，这个东西要有医院的证明……。李英：那我不舒服，起不来，头疼。刘X：你肯定去过医院吧。李英：去过医院，医院有单子。刘X：……开过休假证明么。李英：不舒服，没请病假，给你发过信息。刘X：不舒服可以让你一天两天可以，但是超过七天你必须。李英：我起不来，咱们纠结这个没多大意义。刘X：肯定要，如果咱们走正规程序的话。……李英：那你这样说，那咱们就走劳动仲裁或走法院吧。……”成鸿天下公司对录音的真实性予以认可，对与汪X的短信记录不予认可，主张汪X于2014年8月入职，9月底离职，该公司在2014年9月9日左右同时有4位员工请假，其中有李英，9月10日的时候公司要开会，刘X就跟汪X说过开会，如果不开会就不要来了，但是刘X没有审批汪X发送的短信的内容，汪X也没有向刘X汇报短信的内容。在双方短信往来过程中，李英也没有跟刘X说过这个解除的事情。双方均认可真实性的短信记录载明：2014年9月9日，李英发送短信给刘X：“不舒服，请一下病假。”刘X回复：“好，没事吧”。2014年9月16日刘X与李英短信综合载明：刘X询问李英身体状况，并告知其已经连续一星期没有上班，如果有问题或其他打算，希望当面沟通。李英表示身体不好、家里的事心烦、心情也不好，想休息一段时间，公司急事可以安排他人做。刘X表示如果李英能够到岗最好，如不能需要回来予以说明。李英表示身体心情均不好，无法去公司，希望公司理解。刘X表示理解，并说按人事规定，希望李英抽空办理停薪留职手续。李英表示等身体好些了再考虑。2014年9月18日刘X与李英短信综合载明：刘X希望到李英家中探望。李英表示过两天再说，现在不方便。刘X表示希望了解李英身体状况，心理状态，希望见面沟通。李英表示不是不想见，而是身体不好，等身体好了，再见面。刘X仍表示希望去李英家探望，如果不方便希望通电话，李英表示不想见任何人，亦不想谈话，等身体好些再说。2014年9月28日刘X与李英短信综合载明：刘X询问李英办公电脑密码，李英予以告知。2014年10月8日刘X向李英发送短信，告知其如果好些了希望回岗上班，如果还需休息，回公司补办手续，如果有别的计划，希望与其沟通。
李英以要求成鸿天下公司支付加班工资、解除劳动合同经济补偿金、未提前三十日书面形式通知解除劳动合同的一个月工资补偿、工资及工资差额、奖金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2015年3月4日做出京海劳仲字（2015）第1944号仲裁裁决书，裁决：成鸿天下公司支付李英解除劳动关系经济补偿金36000元、2014年9月1日至2014年9月9日期间工资1931.03元、2014年1月至7月期间工资差额3500元、驳回李英其他诉讼请求。成鸿天下公司不同意裁决结果诉至一审法院，李英同意仲裁裁决结果。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、短信、工资记录单、工资明细表、催告通知书及快递签收文件、解除劳动合同通知书及快递签收文件、报纸、办公室规章制度等证据材料在案佐证。
一审法院认为：就工资标准及发放一节。双方均认可的劳动合同中虽载明李英的基本工资为1500元，其工资、奖金及其他补助，公司根据公司整体发展情况和李英所负责部门的发展情况以及李英工作业绩作合理的增减浮动，但成鸿天下公司提交2014年9月工资明细表中载明的工资结构、数额与劳动合同约定不符。成鸿天下公司系以现金形式发放李英工资，工资明细表中李英的固定工资部分为6000元，亦能与李英主张的工资标准相吻合。故法院对就李英提出其月工资标准为6000元的主张予以采信。现成鸿天下公司并未就其已经按照6000元标准足额支付李英2014年1月至7月期间的工资提供证据证明，故成鸿天下公司应支付李英2014年1月至7月之间的工资差额3500元。
就2014年9月1日至9日期间的工资，法院认为工资明细表中‘8月－9月’字样系手写，且李英仅认可实发金额及签名的真实性，对其余手写部分的真实性均不予认可，故在成鸿天下公司未提交其他证据佐证的情况下，结合李英的工资发放周期，法院认为该工资表中李英领取的为2014年8月工资，故成鸿天下公司尚应支付李英2014年9月1日至2014年9月9日期间的工资1931.03元。
就劳动关系处理情况，李英主张2014年9月11日成鸿天下公司与其解除劳动合同，并提交短信和录音佐证。成鸿天下公司对汪X与李英的短信内容不予认可，但结合双方均认可的录音可知，李英在录音中宣读了汪X的短信内容，刘X亦表示“是我通知”，故法院对汪X与李英之间的短信往来内容真实性予以认可。根据2014年9月11日、12日汪X与李英的短信记录内容，成鸿天下公司在李英请假后要求其参加会议，并明确了不到会议的后果，但是李英在接到该通知后以身体不适明确不参加会议，但其并未就劳动关系是否存续作出明确表示，此后成鸿天下公司根据李英的请假情况，再次明确要求其休息，何时上班等候通知，并未就劳动关系作出最终处理。综合上述情况，成鸿天下公司所发短信无法体现其存在与李英协商解除劳动关系的意思表示。2014年10月11日的谈话录音中刘X虽然就短信的发送情况作出肯定的回答，但是纵观整个录音内容刘X始终未提及与李英解除劳动关系，且希望李英继续履行工作职责，双方未就解除达成一致。综上，法院就李英提出2014年9月11日，由成鸿天下公司提出，双方协商一致解除劳动关系的主张不予采信，故成鸿天下公司无需向李英支付解除劳动合同经济补偿金36000元。鉴于李英于2014年12月提出仲裁申请后，成鸿天下公司才于2015年1月发送的解除通知，该解除行为并未经过仲裁前置程序，法院不予处理，双方当事人可另行主张权利。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、北京成鸿天下文化传播有限责任公司于本判决生效后七日内给付李英二Ｏ一四年一月至二Ｏ一四年七月期间工资差额三千五百元；二、北京成鸿天下文化传播有限责任公司于本判决生效后七日内给付李英二Ｏ一四年九月一日至二Ｏ一四年九月九日期间工资一千九百三十一元三分；三、确认北京成鸿天下文化传播有限责任公司无需向李英支付解除劳动合同经济补偿金三万六千元。
李英不服一审判决，向本院提起上诉。李英的上诉请求是：请求撤销一审判决第三项，改判成鸿天下公司向李英支付解除劳动合同补偿金36000元，本案的诉讼费用由成鸿天下公司负担。李英上诉的主要理由是：一审法院认定事实错误，采用证据不当。2014年9月11日成鸿天下公司向其发送短信单方提出不让上班，其做出回应之时，双方的劳动关系已经解除，是成鸿天下公司违约在先导致了劳动合同的履行不能。一审法院认定双方劳动关系解除的时间有误。
针对李英的上诉请求及理由，成鸿天下公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，其公司于2014年9月11日发送的短信并没有解除劳动关系的意思表示，在双方之后的短信沟通中也没有关于解除劳动关系的表示，单位一直在要求李英回单位上班，是李英一直拒绝到岗。故李英的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。在本院审理本案期间，双方当事人亦均未提交新证据。
上述事实，还有双方当事人在二审中的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点是双方劳动关系的解除时间认定问题。因双方当事人对一审判决第一、二项均无异议，本院予以确认。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李英主张2014年9月11日成鸿天下公司与其解除劳动合同，并提交短信和录音佐证。成鸿天下公司对汪X与李英的短信内容不予认可，但结合双方均认可的录音可知，李英在录音中宣读了汪X的短信内容，刘X亦表示“是我通知”，故本院对汪X与李英之间的短信往来内容真实性予以认可。根据2014年9月11日、12日汪X与李英的短信记录内容，成鸿天下公司在李英请假后要求其参加会议，并明确了不到会议的后果，但是李英在接到该通知后以身体不适明确不参加会议，但其并未就劳动关系是否存续作出明确表示，此后成鸿天下公司根据李英的请假情况，再次明确要求其休息，何时上班等候通知，并未就劳动关系作出最终处理。在之后双方的短信往来中，成鸿天下公司不止一次对李英提出过到岗要求，综合上述情况，成鸿天下公司所发短信无法体现其存在与李英协商解除劳动关系的意思表示。2014年10月11日的谈话录音中刘X虽然就短信的发送情况作出肯定的回答，但是纵观整个录音内容刘X始终未提及与李英解除劳动关系，且希望李英继续履行工作职责，但双方未就解除达成一致。综上，本院就李英提出的2014年9月11日，由成鸿天下公司提出，双方协商一致解除劳动关系，及成鸿天下公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金36000元的上诉请求不予支持。鉴于李英于2014年12月提出仲裁申请后，成鸿天下公司于2015年1月方通过公告向李英发送解除通知，故该解除行为并未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不当，本院予以维持，双方当事人可另行主张权利。
综上所述，李英的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京成鸿天下文化传播有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由李英负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锐
代理审判员 姚红
代理审判员 孙岚
二〇一五年十二月三日
书 记 员 梁萌