浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终429号
上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路358号，统一社会信用代码：91330000142911125H（1/15）。
法定代表人：崔峻，董事长。
委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。
委托诉讼代理人:沈潮赟，浙江海群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱志新，男，1961年8月15日出生，汉族，住长兴县。
委托诉讼代理人：褚忠，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱银根，男，1964年2月10日出生，汉族，住长兴县。
上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）与被上诉人钱志新、钱银根民间借贷纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院(2016)浙0522民初6601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案通过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。
一建公司上诉请求：撤销原审判决第一项；发回重审或改判驳回钱志新对一建公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、借条盖有浙江省一建建设集团有限公司长兴分公司（以下简称一建长兴分公司）印章的行为不构成表见代理。110等工地并非一建长兴分公司承建，而根据法庭查明事实，本案借款系对之前三次借款的结算，但之前三次借款的借款人均为钱银根，钱志新在并不清楚工程承建单位的情形下，先后多次出借款项，显然并非善意。二、民间借贷合同系实践性合同，应以款项交付为准，但本案中，无论是一建公司还是一建长兴分公司均未收到任何款项，而钱志新亦未出具钱银根有权收取款项的书面授权。此外，根据钱志新的陈述，三次借款全部为现金交付，但其却无法提供相应的取款凭证，不符合日常生活规则。三、根据钱银根的陈述，其盖章的目的是为让钱志新放心，并非基于借款的意思表示。并且，其利用一建长兴分公司工商年检的时候在借条上盖章，也说明本案的借款人系钱银根。
钱志新二审答辩称，一、案涉工程到底是浙江省一建建设集团有限公司三分公司（以下简称一建三分公司）承建，还是一建长兴分公司承建，系一建公司内部分工对外没有约束力。二、根据庭审查明事实，钱银根系工程实际施工人，其在出具借条时加盖一建长兴分公司公章，且所借款项均用于工程施工，符合表见代理的构成要件。三、钱志新分三次向钱银根交付现金，每次现金金额并不大，符合一般的交易习惯。故请求二审法院维持原判。
钱银根庭后述称，一、110工程承建过程中因钢材涨价向钱志新借款35万元，后因一建公司工程结算后未返还工程款，导致其无法及时归还借款，钱志新遂提起诉讼。二、因购买钢材需要用现金，借款由钱志新在110工程办公室交给钱银根用于支付材料款。三、一建长兴分公司公章一般由一建公司保管，本案借条上所盖公章系利用公司工商年检公章由钱银根保管期间所盖，但一建公司对此知情。
钱志新向一审法院起诉请求：1.判令一建公司、钱银根共同偿还借款本金35万元，利息26.95万元（按月利率1%自2010年5月8日暂计算至2016年10月7日，实际要求计算至债务清偿之日止）；2.案件受理费由一建公司、钱银根承担。
原审法院经审理查明，长兴县公安局110指挥中心、交警大队等工程由一建公司承包建设，而钱银根系该工程的实际施工人。2009年12月至2010年5月8日期间钱银根分三次向钱志新借款共计35万元。2010年5月8日，钱银根向钱志新出具借条一份，言明向钱志新借款35万元，借款利息为月利率1%，未约定还款期限，借条上加盖了一建长兴分公司的公章。
另查明，一建长兴分公司系一建公司于2009年6月11日在长兴县设立的分公司，该分公司已于2016年7月12日由一建公司撤销，并已办理注销手续。
原审法院认为，本案的争议焦点在于如何确定本案的借款人？虽然长兴县公安局110指挥中心、交警大队等工程的实际施工人为钱银根，但对外而言，该工程是由一建长兴分公司承建。且在钱银根就总的借款向钱志新出具借条时，借条上亦加盖了一建长兴分公司的公章，而钱志新有理由相信钱银根有权代理一建长兴分公司进行工程材料的采购和资金借贷等行为，一建公司未提供有效证据证实钱志新对此存在过失，故钱银根与钱志新发生借款合同的效果应直接归属于一建长兴分公司。因一建长兴分公司并不具有独立的法人资格，且已被注销，故一建长兴分公司的民事责任应当由一建公司承担，而对钱志新要求钱银根承担共同清偿责任的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。因在借款时就利息做了约定，现钱志新主张一建公司按月利率1%支付利息，并未违反法律的强制性规定，该院予以支持。关于一建公司辩称的钱银根承诺在工程实施全过程中自负盈亏，工程所需垫付的资金由其本人自行通过融资方法解决的意见，因该承诺仅限于一建公司、钱银根之间的内部责任分割，对外不具有对抗效力，故对一建公司的意见，该院不予采纳。关于一建公司提出的借条书写时间存疑，书写借条与加盖公章的先后顺序存疑，借条应当是之后补写的的意见，因其未提供证据证明其主张，且书写借条与加盖公章的先后顺序并不影响本案借款的成立以及借款人的认定，故对一建公司的意见，该院不予采纳。关于一建公司提出的一建长兴分公司在借条上加盖公章并没有任何意思表示的意见，即借条上无法得知一建长兴分公司系借款人、担保人、见证人等中的何种身份，该院认为，民间借贷合同系实践性合同，就借据上签名或盖章意义而言，签名人或盖章人显然处于最有利的地位，其控制风险的行为成本也最低，故应当由其承担签名或盖章意义的举证责任，在事实真伪不明时，由签名人或盖章人承担不利的法律后果，即推定其为借款人，因此，对一建公司的辩论意见，该院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、一建公司归还钱志新借款本金35万元，利息278017元（按月利率1%自2010年5月8日暂计算至2016年12月20日），合计628017元，限于判决生效后十日内付清；2016年12月20日以后的利息按月利率1%依照本金35万元的未付部分计算至实际清偿之日止；二、驳回钱志新对钱银根的诉讼请求。案件受理费9995元，由一建公司承担。
二审期间，一建公司提交如下证据：1.内部承包合同，证明案涉工程的承建方为一建三分公司，而非一建长兴分公司，钱志新在对工程施工方都不清楚的情形下，没有尽到谨慎、核实等善意相对人应尽的义务。2.钱银根询问笔录，证明钱银根在借条上盖章主要是起担保作用，是为让钱志新放心，并不存在所谓的表见代理。
钱志新二审并未提交证据，对一建公司提交的证据，发表质证意见如下：证据1，无论是一建三分公司承建，还是一建长兴分公司承建，均属公司内部关系，而工程的实际施工人为钱银根，故该证据与本案不具有关联性。证据2.钱志新只是知道钱银根在做工程，且都由其负责。
钱银根二审未提交证据，亦未发表质证意见。
本院经审查认为，一建公司提交的证据1，可以证明工程承建方为一建三分公司，钱银根为实际施工人的事实，予以确认。证据2系当事人陈述，对其陈述的真实性应结合其他证据予以综合评判。
本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：借款是否实际交付及民事责任主体如何认定。
一、借款是否实际交付。为证明借贷关系成立，出借人应提交借据、收据、欠条等债权凭证及款项交付凭证。对于款项交付凭证，民间借贷实践中，除银行转账外，还有现金交付。对于现金交付如何认定，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，出借人钱志新主张其先后三次向钱银根出借款项，且全部系现金交付，一建公司对此持有异议，认为全部现金交付，且在之前借款未及时归还的情形下多次出借款项，不符合常理。对此，本院认为，对于款项如何交付，虽然钱志新未能提交相应的银行取现凭证予以证明，但其对款项来源能够做出合理说明。此为其一。其二，钱银根对外借款多为现金给付，已由生效裁判文书予以确认。故本案钱志新述称其与钱银根之间的借款为现金交付，并不违反钱银根在工程施工过程中对外融资的一般交易习惯。其三，钱志新主张借款发生的时间为2010年2月—2010年5月，而此期间，正是钱银根承包长兴县公安局110指挥中心、交警大队等工程期间，故借款发生的时间与工程施工的时间吻合。由此，原审从高度盖然性的交付认定款项已实际交付，并无不当。
二、民事责任主体如何认定。根据原审查明事实，虽然钱银根系工程的实际施工人，但鉴于其与一建三分公司的内部承包合同已明确约定其不得以项目部或项目承包人、项目经理、项目部成员等名义向社会借款、融资或提供任何形式的担保活动，其应当清楚一建三分公司认可的融资方式系以其个人名义对外借款，加之之前三次借款所出具的借条并未加盖公章，故钱银根应认定为本案借款人。原审认定钱银根不承担民事责任有误，二审予以纠正。关于一建公司是否需要承担民事责任的问题，因一建长兴分公司的公章盖在具借人下方，与钱银根签名并列，而该借条又系之前三笔借款的确认、结算，故一建长兴分公司盖章的行为应认定为债务加入。至于钱银根加盖公章未经一建公司同意，其盖章行为是否有效的问题，虽然钱银根并非一建长兴分公司的负责人，但其利用公司年检掌握公章之际在借条上加盖公章的行为，说明一建公司本身对公章的管理方面存在漏洞，在无证据证明钱志新本案存在恶意或过失的情况下，其应承担相应的民事责任。因一建长兴分公司不具有法人资格，其民事责任由一建公司承担。
综上，因二审出现新证据，一建公司的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初6601号民事判决；
二、被上诉人钱银根、上诉人浙江省一建建设集团有限公司共同归还被上诉人钱志新借款本金35万元，利息27.3467万元（按照月利率1%自2010年5月8日暂计算至2016年10月7日，之后利息按照月利率1%计算至款清之日），限于本判决生效之日十日内付清。
一审案件受理费9995元，二审案件受理费9995元，合计19990元，由被上诉人钱银根、上诉人浙江省一建建设集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
代理审判员 顾月丹
代理审判员 徐振华
二〇一七年五月十二日
书 记 员 蒋弘毅