山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1946号
上诉人（原审被告、反诉原告）张满良，男，汉族，无业，住忻州市忻府区。
委托代理人宿建华，女，汉族，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山西金鼎立工程机械有限公司，住所地太原市小店区太茅路西贾家寨3号。
法定代表人廉承先，总经理。
委托代理人张朋飞，山西百会律师事务所律师。
委托代理人闫飞，男，1981年11月17日出生，汉族。
上诉人张满良因与被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2014）小民重字第36号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张满良及其委托代理人宿建华，被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司的委托代理人张朋飞、闫飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明，2013年4月14日，金鼎力公司（甲方）与张满良（乙方）及赵文庆（丙方）签订《工程机械分期付款买卖合同》一份，合同约定，乙方以分期付款方式向甲方购买由玉柴重工（天津）有限公司生产的全新玉柴牌YC60-8型挖掘机一台，机号853D1409801，发动机号G3269，该设备价值人民币340000元；交付地点为忻州市忻府区。乙方向甲方支付60000元作为首期款，其余货款280000元作为欠款由乙方按计划分24期支付甲方。乙方保证其本人或其机器实际使用人只能在甲方同意或指定的山西区域内使用，乙方不得以机器质量问题等任何理由拒绝付款。如发生含但不限于未按时支付到期货款或未报告甲方或玉柴重工（天津）有限公司就擅自将机器运离指定的使用区域等行为，视为违约行为，乙方和丙方自愿同时接受以下处理：甲方有权宣告乙方未到期的所有未付款项自动到期，有权要求乙方一次性偿还已经逾期但未足额支付部分和上述还款计划表中未到期的所有欠款。同时乙方同意按全部未付货款（含未到期但自动到期的未付货款）为基数以每天3‰的标准向甲方计付违约金。乙方愿意自行交回机器，甲方不予退还乙方已支付的首期款及已付到期货款、有关费用；如乙方不自行交回机器，乙方同意由甲方收回挖掘机，甲方不予退还乙方已支付的首期款及已付到期货款、有关费用，回收机器的一切费用由乙方支付；乙方在未付清货款前，挖掘机的产权仍属甲方所有；乙方只有使用权和保养、维修义务和保全责任，如因乙方使用、保养、维修、保全不当等乙方责任造成对机器损害的，由乙方赔偿相关损失。丙方自愿为乙方承担连带责任保证。合同的最后期限为乙方付清货款日，如乙方提前全部付清本合同项下的货款及有关费用后，本合同自动终止。合同还约定了其他权利义务。同日，作为债权人的金鼎力公司（甲方）与债务人张满良（乙方）及担保人赵文庆（丙方）签订《货款协议书》一份，约定乙方以分期付款方式购买甲方玉柴挖掘机一台，机价340000元，资金占用费20000元，合计360000元。现乙方支付甲方首付款60000元，尚欠余款300000元。经双方友好协商，自愿达成还款协议，从2013年5月15日起至2015年4月15日止分24期付清，每期还款额12500元。乙方如拖欠上述任一期（一次）款项的，即视为违约，甲方有权要求乙方一次性偿还已经逾期但未足额支付部分及上述列表中未到期的所有欠款，乙方对所有欠款（包含已经逾期但未足额支付部分及上述列表中未到期的所有欠款）按日5‰支付违约金。乙方出现违约，丙方自愿为乙方承担连带保证责任。协议中还约定了其他条款。合同签订后，张满良支付金鼎力公司首付款60000元，并在合同签订当日向金鼎力公司出具300000元的欠条一份。后金鼎力公司将涉案挖掘机交付张满良，张满良在《整机签收单》上签字确认检收设备。2013年4月17日，涉案挖掘机出现发动机启动异常的问题，金鼎力公司派人维修，经分析故障原因为“挖机出厂时燃油管路未紧固，导致燃油通进气致使发动机启动异常”，遗留问题及造成原因“液压泵与发动机飞轮连接处漏液压油，正在做重大故障鉴定申请，暂时不作处理”。因张满良在接收挖掘机后一直未支付分期款，金鼎力公司诉来本院。案件审理过程中，张满良申请对挖掘机是否存在质量问题进行司法鉴定，本院根据张满良的申请，依法委托山西省机械产品质量司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心立案后，要求张满良支付鉴定费30000元，因张满良一直未支付30000元鉴定费，山西省机械产品质量司法鉴定中心于2015年6月18日出具函一份，终止了本案的鉴定程序。
以上事实的证据有《工程机械分期付款买卖合同》1份、《货款协议书》1份、产品合格证1份、整机签收单1份、欠条1份、维修报告12份、付款凭证及当事人陈述在卷为证。
一审法院认为，金鼎力公司与张满良签订的《工程机械分期付款买卖合同》所约定的“张满良不得以机器质量问题等任何理由拒绝付款”的条款，系免除金鼎力公司责任、排除张满良主要权利的条款，应属无效条款，但该无效条款并不影响合同其他条款的法律效力。依据合同约定，金鼎力公司负有向张满良交付质量合格挖掘机的义务，张满良在接收挖掘机后应按照《货款协议书》的约定按期履行支付分期款的义务。现金鼎力公司已履行交付义务并提供合格证证明挖掘机系质量合格的挖掘机，张满良只有在充分证明涉案挖掘机确实存在质量问题的前提下方可拒付分期款，即张满良作为抗辩方应承担举证责任证明挖掘机存在质量问题。张满良虽在案件审理中向本院申请对挖掘机是否存在质量问题进行司法鉴定，在本院启动鉴定程序后却拒不按照鉴定机关要求预交鉴定费，致使鉴定程序终止，应视为其放弃鉴定的权利，结合张满良现向本院提供的证据亦不足以证明挖掘机存在质量问题，故张满良应承担举证不能的法律责任，本院据此推定金鼎力公司所交付的挖掘机质量合格，张满良迟延支付分期款的行为系违约行为，应承担违约责任。金鼎力公司依照《工程机械分期付款买卖合同》要求张满良支付全部分期款300000元，理由充分，本院予以支持。关于金鼎力公司主张的按照日万分之五计算的违约金，因其主张的300000元未付款中已包含了20000元的资金占有费，故对其主张的违约金，本院不再支持。因张满良未能举证证明挖掘机存在质量问题，其在挖掘机存在质量问题的基础上所提出的解除合同、退还挖掘机并要求金鼎力公司退还60000元首付款并赔偿360000元损失的诉求，缺乏事实、证据及法律支持，本院不予支持。对张满良提出的本案适用于《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，因此应由金鼎力公司自证其交付的挖掘机质量合格的抗辩意见，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”的规定可知，该法适用的范畴系为生活需要而购买的商品及服务，而涉案挖掘机属于生产需要所购的商品，故本案金鼎力公司与张满良之间的纠纷不受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整和约束。关于张满良辩称的应由金鼎力公司预交鉴定费的抗辩意见，《诉讼费交纳办法》第十二条第一款规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付”，由此可知，张满良作为鉴定申请方，应由其预交鉴定费用，故张满良该项答辩意见缺乏法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十条、《诉讼费交纳办法》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张满良于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）山西金鼎力工程机械有限公司货款300000元。二、驳回原告（反诉被告）山西金鼎力工程机械有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）张满良的诉讼请求。
上诉人张满良不服原判决上诉本院称，一、被上诉人出售给上诉人的挖掘机因存在严重质量问题而无法正常营运给上诉人造成巨大的经济损失是导致上诉人无法支付余款的重要原因。被上诉人将买卖标的物挖掘机送到上诉人家中时并未同时交付上诉人挖掘机的出厂合格证明、产品使用说明书等。上诉人在使用不到内天的时间内挖掘机便出现液压机漏油、马达漏油、仪表案件失灵，特别是底盘大架存在严重缺陷的情况，可以说明该车存在严重质量问题且是三为产品。二、一审法院将双方签订的买卖合同中的不平等条约“乙方的以及其质量问题等任何理由拒绝付款”视为合同有效合同，不仅适用法律不当，而且对上诉人极不公平的。此案系典型的买卖合同中因为质量不合格而产生的合同纠纷，《合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。《合同法》第十二条第2款：合同的条款一般包括以下条款：（四）质量。质量约定是合同的核心内容，消费者购买产生，如果由于质量原因，而无法正常运营，那诚实信用，公平原则就无法体现。本案签订的合同中书写了“不得以及其质量问题等任何理由拒绝付款”的约定，而被上诉人出售给上诉人的挖掘机无使用说明书及操作手册，虽然是“新手”但底盘大驾严重缺损，显然属于质量不合格产品。被上诉人作为销售者，以不合格产品冒充合格产品销售，违反《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的禁止性规定，应当认定其存在欺诈行为。根据《合同法》第五十二条第1项规定：以欺诈的手段订立的合同，违背真实意思为无效合同，而太原市小店区人民法院就一份欺诈合同不写质量必须付货款的无所适从确认为合法有效合同，是对法律的亵渎。三，一审判决驳回上诉人的反诉请求不合理。《消费者权益保护法》第35条规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向消费者要求赔偿。消费者赔偿后，属于生活者的责任或者属于向消费者提供商品的其他销售者的责任的，消费者有权向生产者或者其他消费者追偿。《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。依照此规定，被上诉人作为赔偿责任人显而易见，一审对此情形只字不提，以没有证据证明挖掘机存在质量问题为由驳回上诉人的反诉请求，违反了《消费者权益保护法》第49条之规定，因为该规定并未度以产品质量是否合格“作为赔偿条件，而是以构成欺诈为前提。综上所述，原审判决适用法律错误，导致了判决结果错误，依法应予纠正。为此，上诉人特向贵院依法提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司辩称，小店法院的一审判决，经过小店审判委员会研究决定，是客观公正的，二审法院应当维持该判决。
本院认为，金鼎力公司与张满良于2013年4月14日所签《工程机械分期付款买卖合同》所约定的：“张满良不得以机械质量等任何理由拒绝付款”的条款，免除了金鼎公司的责任，因而无效。金鼎力公司售予张满良的挖掘机，在交货后数日（2013年4月17日）即发现发动机异常问题。对此，金鼎力公司已经承认其所售挖掘机存在质量问题。金鼎力公司的维修分析故障原因为：“挖掘机出厂时燃油管路未紧固，导致燃油通进致使发动机起动异常，遗留问题及造成原因为“液压泵与发动机飞轮连接出漏液压油，正做重大故障鉴定申请，暂时不作处理。”可见，在金鼎力公司交货后仅数日，其所售挖掘机就出现了与发动机相关的质量问题，不具有正常的使用性能，影响了张满良的正常经营。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：售出的产品不具有产品应当具备的使用性能，而实现未作说明的，销售者应当负责修理、更换、退货。据此，张满良依法要求解除合同，返还已付货款的主张，于法有据，应予支持。金鼎力公司要求张满良支付剩余货款并偿付违约金的主张于法无据，应予驳回。但其依法可向该挖掘机的生产者追偿。原判在金鼎力公司已承认所售出挖掘机存在质量问题的情况下，而以张满良未交鉴定费而导致鉴定质量程序终止为由，认定其不能举证证明挖掘机存在质量问题，从而推定该挖掘机质量合格。属认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项，《中华人民共和国产品质量法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2014）小民重字第36号民事判决书；
二、解除上诉人张满良与被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司于2013年4月14日签订的《工程机械分期付款买卖合同》；
三、本判决书生效后十日内，被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司返还上诉人张满良货款60000元；上诉人张满良返还所购被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司玉柴牌Yc60-8型挖掘机一台；
四、驳回上诉人张满良的其诉讼请求；
五、驳回被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费15436元，由上诉人张满良负担5436元，被上诉人山西金鼎立工程机械有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年十二月二十五日
代理书记员 张秀清