内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终2038号上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区东城大街东段22号。负责人：郑东亚，行长。委托诉讼代理人：王某，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹某，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人(原审被告)：朝阳金都汽车贸易有限责任公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区工业园区。法定代表人：黄某，总经理。委托诉讼代理人：高某，北京市合川律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李某1，男，1990年3月28日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杜某，内蒙古松洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲某，内蒙古红城律师事务所律师。原审被告：任某，男，1965年3月20日出生，汉族，农民，现羁押于赤峰监狱。原审被告：赤峰金都汽车贸易有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北物流园区。法定代表人：任某，经理。原审被告：成某，男，1964年8月27日出生，满族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李某2，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行(以下简称农行东城支行)、朝阳金都汽车贸易有限责任公司(以下简称朝阳金都汽贸)因与被上诉人李某1、原审被告任某、赤峰金都汽车贸易有限责任公司(以下简称赤峰金都汽贸)、成某民间借贷纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2016)内0402民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人农行东城支行的委托诉讼代理人王某、尹某，上诉人朝阳金都汽贸的委托诉讼代理人高某，被上诉人李某1的委托诉讼代理人杜某、仲某，原审被告任某及赤峰金都汽贸的法定代表人任某，原审被告成某的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人农行东城支行上诉请求：一、撤销原审判决第二项，即上诉人承担连带还款责任，依法改判并作出公正的裁判结果。如果判令农行东城支行承担责任，那么一审判决中欠付的数额和利息也是错误的。因为涉案借款自2012年12月11日至2013年5月10日五个月的利息458.5万元已经偿还，按目前法律保护的月息2分计算，五个月的利息为200万元，超付的部分应冲减本金；二、一审法院对本案任某存在涉嫌犯罪的情形未向公安机关移送，程序不当，请求二审法院依法纠正；三、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸与李某1之间存在借贷事实，认定事实错误。借款合同是实践性合同，借贷双方除签署表明借贷关系的借款合同或借据之外，还要有资金交付的事实，同时要审查出借人的经济能力，这是审理民间借贷案件司法实践的通行观点。本案借据中的借贷双方即赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸、朝阳中原房地产三家公司与李某1之间没有发生借贷事实，真实的借贷是游离于借据之外发生在任某与李某3之间。(一)李某1没有出借资金的能力，且借据的签署人、转款经办人、转款账户以及后期收息账户均不是李某1，出借资金的来源也与李某1无关，李某1没有出借资金。具体事实是：1、李某1于2012年7月11日借贷发生时不足23周岁，无职业及出借资金的经济实力。2、任某在公安笔录中承认2012年7月11日向李某3借款3000万元，在偿还1000万元后对剩余2000万元为李某3出具一枚借据，根本不认可是向李某1借款并出具借据。3、任某及成某的公安笔录证实，借据上的李某1署名不是他本人，而是由李某3书写，该事实庭审时已查明。4、任某在公安笔录中还证实，任某始终是与李某3发生借贷关系，而非李某1。5、2012年7月11日涉案的3000万元资金转款交易资料显示，转款经办人是李某3，转款账户是李某3的女儿李佳元的账户，均不是李某1。6、上诉人经申请法院许可，调取了李某3向任某出借3000万元资金的来源资料，证实出借的3000万是李某3向任某收回的原借款。具体事实是，2012年7月10日，任某之子任磊通过宁海洋账户转入李佳元农行存折3974.3万元，李某3为任某出具了一枚3974.3万元的收据。次日，李某3又通过李佳元账户出借给任某。此事实证明，李某3是实际出借人，而非李某1，且出借的资金是李某3前日向任某收回的原借款。7、农行赤峰分行清算中心出具的”任某-宁海洋-李某3账户流水(2012.11.12-2013.4.15)”显示，在2012年11月12日至2013年5月10日期间，任某用其尾号为7511的农行卡通过宁海洋账户转给李某3账户440万，实际是李某3收取2000万元借款自2012年12月11日至2013年5月10日共5个月的利息，进一步证实2000万元的实际出借人是李某3。(二)涉案资金的真实借用人是任某，而不是借据中的赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸、朝阳中原房地产三家公司。1、任某在2013年12月14日的公安笔录中承认涉案的3000万元是个人借款而非公司借款。2、借据中的借款方之一朝阳中原房地产开发有限公司根本不存在，该公司印章是任某私刻的，此事实也能证明是任某个人借款。3、上诉人申请法院调取的任某2012年7月11日农行卡收到3000万元资金的去向资料显示，涉案的3000万元借款未转入公司账户及用于公司经营，全部由任某用于偿还个人债务，此事实任某的公安笔录及庭审陈述均予以证实。二、一审判决对任某通过宁海洋账户向李某3支付高息的事实，以”无法确定与本案有关联性”为由不予认定，刻意回避该事实。根据”任某-宁海洋-李某3账户流水(2012.11.12-2013.4.15)”显示，任某用其尾号为7511的农行卡通过宁海洋账户向李某3付清了自2012年12月11日至2013年5月10日共5个月的利息458.5万元，其中李某3实得440万元。上述账户流水的转款时间、金额，与李某3收取高息的事实密切关联。李某3收取的440万元高息，按目前法律保护的月利率2%计算，5个月的利息为200万元，超付的240万元应当冲减本金。三、一审判决对成某出具担保书的行为是个人行为还是职务行为未作认定，本案的关键事实没有查明。成某为李某3出具的担保书所加盖的上诉人业务专用章，是在担保便条上偷盖的，成某的该行为属无权代理的个人，只有构成表见代理才能约束上诉人。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求，认定表见代理至少有两个法定要件：一是越权人客观上存在拥有代理权的表象；二是相对人有理由相信越权人有代理权，其主观上善意无过失，不能有任何疏忽和懈怠。(一)本案中，成某出具担保书的行为是个人行为。一是从上诉人的经营范围和成某的职权看，上诉人的营业执照没有对外担保的经营范围。《商业银行法》第二十二条第二款规定，商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务。为此，商业银行分支机构与总行开展的业务不必然一样。中国银监会印发的(2003)第1号《关于调整银行市场准入管理方式的程序的决定》第一条第(四)项规定，各银行的分支机构经上级行授权即可开办新业务，并向当地银监管理部门报备。据此，虽然农总行的章程中有对外担保业务，但该业务只有授权给分支机构后，相应分支机构才能获得办理资格，这与《担保法》的规定也是相吻合的。从本案看，上诉人是县级二级支行，没有获得开展担保业务的授权，也没有向赤峰银监分局上报开展担保业务的备案报告，故上诉人不具有对外担保的许可经营范围，没有对外担保资料，成某自然也无权代表作为分支机构的上诉人出具担保书。二是从担保书的出具过程看，担保书未经上诉人决策程序，是成某偷盖印章后私自办理的。出具的场所是在李某3的办公室。使用的文书是便条，而非银行通常使用的制式文本。一个普通公民应有的金融常识是银行不可能以手写便条的方式向个人提供担保，成某不是在履行职务。三是从成某出具担保书的行为性质看，任某在2013年6月22日的公安笔录中承认是成某个人担保，未见过盖有东城支行业务专用章的担保书。成某在2013年6月21日的公安笔录中陈述，出具担保书是偷盖上诉人业务专用章的个人行为，不是行长的职务范围，与上诉人无关。四是从成某出具担保书的目的和动机看，任某每月转付给李某3的利息数额，李某3认可同步转入成某妻子孙艳秋账户相应数额，并形成规律。2016年11月18日，农行赤峰分行清算中心出具的”任某-宁海洋-李某3账户流水(2012.11.12-2013.4.15)”证实，任某用其尾号为7511的农行卡通过宁海洋账户转款，付清了2000万元借款自2012年12月11日至2013年5月10日共5个月的利息458.5万元，其中转入成某妻子孙艳秋账户18.5万元，另最后一个月的利息是由成某通过其妻子孙艳秋账户代任某向李某3支付，此事实说明李某3出借资金收取高息的同时，不排除成某也从中收取一定数额的佣金或分成，进一步证明成某偷盖上诉人业务专用章出具担保书的行为，是个人行为。(二)李某3明知是成某个人行为，存在过错。一是担保法已明确规定了分支机构未经授权不得提供保证的禁止性条款，任何人不得以不知法律禁止性规定而免于适用该法律，对此李某3应当知道，同时按常理李某3也应该知道银行不可能为民间借贷提供担保，但李某3却接收成某出具加盖上诉人业务专用章而非公章的担保书，主观非善意，此事实李某3与成某的录音已证实。二是银行的各项交易惯例中，业务类合同均为打印版，多数条款为格式条款，李某3明知成某用事先加盖印章的空白交易凭证书写担保书与银行业务类合同均为打印版且内容多为格式条款的交易惯例不符，不符合银行正常决策程序及流程，未尽到理性注意义务，具有重大过失。三是李某3明知成某越权担保。在涉案借据于2012年12月11日出具之时，成某在借据上加盖不上印章，只签署了个人名字，后期李某3又让成某用提前偷盖上诉人业务专用章的空白便笺书写一份担保书，其目的是在追求高额利息回报的同时，向银行转嫁风险，绑架银行信誉，主观过错明显。四、一审判决认定担保有效，并判决上诉人承担连带偿还责任，适用法律明显错误。(一)认定担保有效，违反《担保法》及司法解释的规定。首先，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条规定”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”李某3知道或者应当知道成某出具担保书的行为是超越职权的个人行为，该担保行为应依法认定无效。其次，一审判决以上诉人属于具有清偿能力的其他组织，可以作为保证人为由，认定上诉人提供的保证有效，明显违反了《担保法》第十条第一款”企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十七条”企业法人分支机构未经法人书面授权，签订的保证合同无效”的规定。(二)认定保证方式为连带责任保证，适用法律错误。根据借据中借贷双方关于”如借款到期，甲方不能偿还乙方借款，担保方农行红山东城支行自愿为甲方偿还乙方借款”的约定，以及《担保法》第十七条”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，姑且不论成某出具的担保书是否为上诉人真实自愿，但借据中约定的保证方式从法律层面界定应当是一般保证。成某后期出具的担保书，虽然未明确保证方式，但该担保书是依附于借据而形成，在借据中的担保条款中已明确约定为一般保证的情况下，一审判决孤立的以担保书未约定保证方式为由认定为连带保证，采信证据和适用法律均有错误。(三)一审法院判决上诉人承担全额连带还款责任，不但适用法律错误，而且判决不公。上诉人提交的大量证据证明，借据载明的借贷双方没有发生借贷事实。正常情况下，上诉人不可能对没有实际履行的借据承担保证责任。退言之，成某擅自出具担保书的行为，即使上诉人有过错，根据本案事实也应相应减免上诉人的责任。首先，上诉人对成某越权担保并不知情，提供担保并非上诉人的真实意思，上诉人的过错只是体现在”没有管好人、管好章”，与违规出具保函或经过内部决策提供担保而无效的情形相比，过错程度明显偏低。其次，成某出具的担保书对李某3出借资金没有形成信赖利益。李某3于2012年7月11日就已将3000万元汇入任某账户，直到5个月后资金偿还出现困难时，才由成某出具担保书，李某3此前出借资金并非基于对上诉人提供担保的信赖，在此情形下，亦应减轻上诉人的过错责任。据此，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条的规定，结合被上诉人具有重大过错的情形，上诉人也应当在借款方不能清偿部分的三分之一以下比例承担责任。五、本案中任某虚构公司并私刻印章借贷，存在涉嫌犯罪的情形，一审法院既未向公安机关移送，也未裁定驳回被上诉人李某1的起诉，径行作出民事判决，程序不当。本案已查明，2012年12月11日的借据中朝阳中原房产公司根本不存在，是任某私刻朝阳中原房产公司印章签署的借据。任某以虚构的公司签订合同，向他人高额借贷，并将借取的资金偿还个人的高利贷，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项关于”明知没有履行合同能力，采取虚构主体的欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的，构成诈骗罪”的规定，任某已涉嫌刑事犯罪。同时根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定”人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。据此，一审法院在开庭查明上述事实后，应将案件材料移送公安机关，并裁定驳回李某1的起诉。综上，请求依法改判，诉请同前。针对农行东城支行的上诉，李某1辩称：一、原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，被上诉人服判。二、关于上诉人提出的”分支机构能否作为担保主体”的法律适用问题。上诉人错误的理解了《担保法》第十条第一款规定”企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。上诉人还刻意的割裂了《民事诉讼法》和《担保法》。无论是程序法和实体法，都同属于我国的法律体系，具备同样的法律效力。民诉解释关于其他组织的定义，以及对主体资格的解释，对涉及本案的担保行为当然适用。农行东城支行具备法律意义上的保证人资格。1、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》及相关法律依据的解释第四十条第六项规定”依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”为”其他组织”。2、《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》(银行法［1995］37号1995年8月7日)也指出专业银行(商业银行)、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，但属于”其他组织”。因此，农行东城支行作为分支机构属于法律规定的”其他组织”。3、银行作为金融机构，具有代为清偿能力。按《担保法》第七条规定”具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。由此可见，”其他组织”可以作保证人。4、本案自然人将自己的款项有偿出借给他人的前提，是由农行东城支行行长介绍，并由农行东城支行作为金融企业提供担保才形成。借款和担保并不违反法律和行政法规的强制性即禁止性规定。借贷关系合法、有效，农行东城支行作为担保人依约、依法即应向出借人支付借款利息。5、银行作为金融机构，有担保业务。我国《商业银行法》第三条”商业银行可以经营下列部分或者全部业务：......(十一)提供信用证服务及担保”。6、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发［1994］8号)第十七条规定”金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任”。本案中，并不存在其他导致保证合同无效的因素，因此，农行东城支行应当承担保证责任。三、关于上诉人提出的”农行应承担一般保证还是连带保证”的问题。涉案借据和担保书中都涉及了农行东城支行承担的保证方式问题。借据形成在先，担保书形成在后，担保书对借据具有变更和修正的作用。担保书未明确说明保证方式，依据《担保法》第十九条，应当承担连带偿还责任。根据担保法有利债权实现的立法原则，一个保证人两次担保意思表示不一致，以有利于债权人的意思表示为准。上诉人在上诉状中只提借据中的不能偿还，却对担保书避而不谈，只是为了混淆视听。四、关于上诉人提出的”李某1是否有出借能力”的问题。上诉人认为23岁的人就一定没有收入来源，现实社会中，收入来源众多，并非仅仅是工作收入。接受赠与、接受遗产、意外所得等均属于收入来源。本案原审过程中，原告李某1的父亲李某3出庭作证，明确表示此笔款项是李某3因患恶性肿瘤赠与李某1的。对李某3的财力，上诉人没有丝毫的怀疑。五、关于上诉人提出的”李某1的签字是李某3代签”、”款项是从李佳元账户汇出”的问题。无论是李某3替李某1代签字，还是李佳元代李某1汇款，均属于代理行为。上诉人在借据上签字，出具担保书的行为，说明其在提供保证时，明知并认可该代理行为。六、关于上诉人提出的”真实借款人是谁”的问题。任某在公安笔录中承认是个人借款这一说法完全站不住脚。民间借贷案件中的借款人，除了主动加入的债务人之外，就是审查借款人处的签字盖章。至于款项如何使用、归谁支配，均不是债权人能控制左右的，也不影响债权人向所有签字盖章的债务人主张债权。经庭审查明，中原房产公司并不存在，但是借款事实实际发生，部分借款主体错误不影响借款合同成立，其他真实的借款人当然得承担偿还责任，担保人同样需承担保证责任。七、关于上诉人提出的”成某是否属于越权行为、是否构成表见代理”的问题。被上诉人并不认可上诉人所称的”成某出具的担保书上所加盖的业务专用章是偷盖的”，这只是上诉人为了逃避责任，主观臆想的说辞。如果真如上诉人所说，成某的行为已经涉嫌滥用职权、严重损害国家利益，但上诉人到目前为止，并未追究成某的刑事责任。所谓”偷盖印章”没有充足有效的证据予以证明，更无须谈表见代理的问题，盖章担保即是上诉人的真实意思表示，成某的行为属于职务行为。上诉人在上诉状中描述的担保书的出具过程没有任何证据佐证，被上诉人亦不予认可。至于上诉人单位的决策、授权程序，均属于上诉人单位内部管理问题，被上诉人无法核实、无权干涉，被上诉人只能核实接收的担保书加盖有上诉人的公章而已，加盖公章即代表上诉人单位对担保行为的认可，就应当承担担保责任。八、关于上诉人提出的”李某3有明显过错”问题。李某3在代李某1履行出借行为时，根本不知道上诉人所称的”空白交易凭证书写担保书”一事。九、关于上诉人提出的”减免上诉人保证责任”的问题。上诉人在出具担保书时，完全属于真实意思表示，是真实自愿的行为，不存在过错的问题，上诉人要求减免保证责任，说明上诉人自认担保书的效力。十、关于”利息起算时间”问题。证明”是否偿还借款及偿还数额”的举证责任在于借款人和担保人，人民法院不能仅凭债务人的陈述就认定偿还借款利息的事实。十一、关于上诉人提出的”原审程序是否违法”问题。被上诉人认为，赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸、中原房产公司向被上诉人借款，属于正常的民间借贷。虽然中原房产公司是虚构的，但这只是商业欺诈，不属于诈骗性质。借款时，以赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸的商业信誉和资产，足以偿还被上诉人的借款。况且，借款人还找上诉人农行和成某提供担保，对偿还借款有充足的保障。不能因为还不上借款就推定是诈骗罪。客观事实是，任某在公安机关的供述中，明确表明了涉案借款的存在，公安机关也进行了调查核实，任某刑事案件已审结，并未对涉案借款认定为诈骗，足以让一审法院认为涉案借款并不涉嫌诈骗，不移送公安机关的做法是正确的、合法的。上诉人称任某已偿还了五个月的利息，并且多偿还200万元，理由是案外人李某3与宁海洋之间的经济往来就是任某还了李某1，这个理由不能成立。针对农行东城支行的上诉，任某、赤峰金都汽贸述称：同意上诉人农行东城支行的上诉观点。针对农行东城支行的上诉，朝阳金都汽贸述称：同意农行东城支行的上诉意见。针对农行东城支行的上诉，成某述称：一审判决认定事实错误，判决成某承担连带还款责任不认可。借据中体现的借贷双方没有发生真实的借贷关系：1、根据原被告向法庭提交的证据，借贷事实发生在任某与李某3之间。2、根据担保法的规定，成某没有对李某3和任某之间的借贷关系提供任何保证。3、涉案的3000万元款项是任某偿还李某3的款项，在偿还的次日李某3又将该笔款项出借给任某，故成某不应该承担保证责任。李某1称是赠与没有相关证据。4、成某是基于李某3的要求，并且在借据双方未发生真实借贷关系的前提下，事先拿加盖了农行东城支行的便笺纸，在李某3的办公室书写的担保书，无论是成某还是农行东城支行都没有为该笔款项提供担保的意思表示。朝阳金都汽贸上诉请求：一、撤销原判，改判朝阳金都汽贸不承担还款责任；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决查明2012年7月11日，被告任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸在原告李某1处出借款项3000万元，李某1通过李佳元的账户将出借款项转账至任某的账户。2012年10月23日，被告任某偿还原告李某11000万元本金及利息。2012年12月11日，上述被告重新为原告出具借据一枚。基于上述事实，原审法院认为，朝阳金都汽贸在原告处借款，有原告提交的借据及银行凭证在卷佐证，双方之间债权债务关系成立，被告应履行还款义务。对此上诉人认为一审没有查明事实，导致判决结果错误。首先，2012年7月11日发生借款时，当时的借款人是谁？就现有证据来看，原告在诉状及庭审过程中均没有提出2012年7月11日本案被告共同为其出具了借据，说明当时没有形成书面借据。任某在公安笔录中均承认2012年7月11日借款是个人行为。既然李某1及任某没有提出2012年7月11日形成过借据，那么一审判决认定的2012年12月11日上述被告重新为原告出具借据认定事实有误。其次，由于2012年7月11日转款时没有文字借据，在任某自认该借款系个人行为、朝阳金都汽贸没有出具借据也没有收到该款的情况下，不能认定朝阳金都汽贸在2012年7月11日时是3000万元的借款人。第三、这笔借款，根据法院许可担保人调取的资金去向，在任某2012年7月11日收到3000万元后的第二天就转入其子任磊账户，任磊在2012年7月12日、7月16日分五笔转出，用于偿还任某个人债务。第四、2013年4月，任某因欠黄某款到期未还，将朝阳金都汽贸的全部股份转给了黄某。也就是说，朝阳金都汽贸除名称以外已经全部进行了变更。在双方交接时，原朝阳金都汽贸提供的财务账及报表均没有体现该笔借款所形成的债务。进一步印证了任某在公安机关供述的2012年7月11日借款时是个人债务。第五、本案有几个问题一审没有查明。一是2012年12月11日形成借据时，任某在借据上加盖了朝阳中房地产开发有限公司的公章，这枚公章一审判决已经认定是任某私刻的。朝阳市有朝阳中园房地产开发有限公司，只是此”园”非彼”原”。那么任某为什么在借款四个月后给原告出具借据时要加盖朝阳中原房地产开发公司的印章呢。二是任某在2012年12月11日向原告出具3000万借据时，已经偿还了1000万，在不欠3000万的情况下，为什么要出具3000万借据呢？三是任某加盖朝阳金都汽贸的公章与在公安机关备案的公章不是同一枚。四是原告的家庭背景，这3000万的高息借款是从哪里来的。据朝阳金都汽贸介绍，原告经常出借高利贷，那么就不排除任某是在逼迫的情况下加盖虚假印鉴。综上，一审认定朝阳金都汽贸与原告间存在借款关系没有法律依据，判决结果错误。针对朝阳金都汽贸的上诉请求，李某1辩称：一、原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，被上诉人服判。上诉人朝阳金都汽贸的上诉理由不能成立。二、在2013年4月15日前，任某一直是朝阳金都汽贸的法定代表人，无论是接受款项的2012年7月11日，还是重新出具借据的2012年12月11日，朝阳金都汽贸是委托借款人把这笔款打到任某的个人账户上，任某在借据上加盖上诉人朝阳金都汽贸公章并签字的行为，是其行使职务行为。至于其接受款项后的款项用途和是否在账目上有所体现的问题，以及交接时是否体现该笔借款，均为上诉人单位内部管理问题，不影响上诉人朝阳金都汽贸在涉案借款关系中承担还款责任，上诉人以公司股东变更作为不承担法律责任的理由没有法律依据。三、关于任某加盖的上诉人朝阳金都汽贸公章是否为公安机关备案公章的问题。无论是否为公安机关备案公章，均不影响上诉人朝阳金都汽贸作为借款主体承担还款义务。朝阳金都汽贸、任某在接受款项和重新出具借据时，任某是朝阳金都汽贸的法定代表人，不要说他盖了朝阳金都汽贸业务经常使用的公章并签字，就是代表朝阳金都汽贸签字，朝阳金都汽贸都要承担责任。因此，请求人民法院查明事实，驳回朝阳金都汽贸的全部上诉请求。针对朝阳金都汽贸的上诉请求，农行东城支行述称：我们认为借据中的借贷双方没有发生借贷事实，真实的借贷事实是发生在任某与李某3之间，所以说本案的借据没有实际履行，李某1没有出借资金，所以李某1不是本案的适格主体，不应该向李某1承担责任，农行东城支行也不应该承担责任。针对朝阳金都汽贸的上诉请求，任某、赤峰金都汽贸述称：借款的时候我就是朝阳金都汽贸的法定代表人，和现在的朝阳金都汽贸没有关系。针对朝阳金都汽贸的上诉请求，成某述称：借据中李某1与三家公司之间没有发生真实的借贷关系，真实的借贷关系是发生在任某与李某3之间。原告李某1向一审法院起诉请求：1、撤回对中原房产、金都汽贸、朝阳金都汽贸、任某的起诉；2、请求保证人东城支行、成某向原告承担还款本息的连带偿还责任；3、请求依法判令二被告偿还涉案借款本金2000万元，并按同期银行贷款利率四倍支付自2012年12月11日起至清偿完毕之日止的借款利息；4、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月11日，被告任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸在原告李某1处借款3000万元，原告通过李佳元的账户将出借款项转账至任某的账户。2012年10月23日，被告任某偿还原告1000万元本金及利息。2012年12月11日，上述被告重新为原告出具借据一枚，内容为：”甲方：1.朝阳中原房地产开发有限公司，2.赤峰金都汽车贸易有限责任公司，3.朝阳金都汽车贸易有限责任公司。乙方：李某1。担保方：农行赤峰红山东城支行。甲方从乙方借款人民币叁仟万元整（￥30000000.00元），用于流动资金周转，甲方一致同意将此款打入任某个人账户内，乙方全部款项转入日期为2012年7月11日，甲方于2012年10月23日还乙方本息壹仟万元（￥10000000.00元），甲方尚欠乙方借款人民币贰仟万元（￥20000000.00元）。现乙方同意甲方和担保方要求延长借款期限。如借款到期，甲方不能偿还乙方借款，担保方农行赤峰红山东城支行愿为甲方偿还乙方借款。借款日期为2012年12月11日至2013年3月11日，月息4.5%，按月结息。”借据下方落款处盖有甲方三个公司的公章及任某的签字，乙方李某1的签字系其父亲李某3代签，担保方处印有农行赤峰红山东城支行字样及成某本人的签字。后被告农行东城支行、成某在中国农业银行的便签上为原告出具了担保书，内容为：”担保人：于2012年12月11日至2013年3月11日借款人民币贰仟万元（￥20000000.00元），期限叁个月，月息4.5%，对此事进行担保，偿还责任。担保单位：中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行，担保人：成某。”现原告诉至法院，请求判令被告赤峰金都汽贸、中原房产、朝阳金都汽贸、任某偿还原告借款2000万元，并按同期银行贷款利率四倍支付自2012年12月11日起至清偿完毕之日止的借款利息；由被告农行东城支行、成某向原告承担还款本息的连带偿还责任；被告承担本案诉讼费用。另查明，诉讼过程中，原告的委托代理人当庭请求撤回对任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸的起诉，要求保证人中国农业银行股份有限公司赤峰红山区东城支行、成某向原告承担还本付息的连带偿还责任。经向原告本人询问，其不同意撤回对被告任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸的起诉。上述事实有原告提供的借据、担保书等证据及原、被告当庭陈述在卷予以佐证。一审法院认为，被告任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸在原告李某1处借款，有原告提交的借据及银行凭证在卷佐证，双方之间债权债务关系成立，被告应当履行还款义务。被告农行东城支行及成某辩称，此笔款项并非由李某1出借给被告任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸，真正出借人系李某3。庭审中李某3出庭证明，出借人系李某1，李某3只是根据李某1的授权代李某1在借据上签字。被告在借据上盖章、签字，亦知道借据上标明的出借人是李某1，应当视为其对出借人系李某1的认可，故对被告辩解，法院不予支持。被告任某辩称，已将利息偿还至2013年4月，但未提交证据证明其主张，法院不予支持。被告农行东城支行辩称任某已偿还利息应在本金中冲抵的主张，从其提供的证据中可以看出被告所称的款项系自宁海洋账户转至李某3的账户中，无法确定其与本案借款纠纷之间的关联性，故对于被告农行东城支行的辩解主张，法院不予支持。原告要求被告自2012年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，符合法律规定，法院予以支持。被告农行东城支行、成某辩称，东城支行作为农行的分支机构，不准许对外担保，农行东城支行所作担保无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条：”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）......（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；......。”《中华人民共和国担保法》第七条：”具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”的规定，被告东城支行属于具有清偿能力的其他组织，其可以作为保证人，故其所做的保证应当有效，应对借款承担责任，二被告的主张，法院不予支持。被告成某在借据的担保方处签字，并为原告出具担保书，应当对借款承担责任。东城支行、成某为原告出具的担保书中未约定担保方式，应视为对担保方式约定不明，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，应对借款承担连带偿还责任。农行东城支行、成某承担偿还责任后，有权向被告任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸追偿。虽然被告任某在借据上加盖的朝阳金都汽贸的公章与朝阳金都汽贸现使用的公章不一致，但被告朝阳金都汽贸的公章在变更法人后进行了变更，对于其原使用的公章是否与借据上的公章不一致亦未提供证据予以证明，且在借款时任某仍为该公司的法人，已在借据上签字确认并加盖公章，被告朝阳金都汽贸在法人变更时亦未对该债权债务进行约定，故原告要求被告朝阳金都汽贸承担还款责任于法有据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及上述法律之规定，并经本院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、被告任某、赤峰金都汽车贸易有限责任公司、朝阳金都汽车贸易有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告李某1借款2000万元，并自2012年12月11日起至本判决确定给付之日止对借款2000万元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计付利息；二、被告中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行、成某对上述款项承担连带还款责任。被告中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行、成某承担还款责任后，有权向被告任某、赤峰金都汽车贸易有限责任公司、朝阳金都汽车贸易有限责任公司追偿。本院二审期间，上诉人农行东城支行提交了(2016)赤证内民字第5929号《公证书》一份，证明任某用其尾号为7511的农行卡通过宁海洋账户转款，付清了2000万元借款自2012年12月11日至2013年5月10日共5个月的利息458.5万元，其中向李某3账户转付440万元，向成某妻子孙艳秋账户转入18.5万元。李某3收取的440万元高息，按目前法律保护的月利率2%计算，5个月的利息为200万元，超付的220万元应当冲减本金。印证2000万元的实际出借人是李某3，成某也从中收取一定数额的佣金或分成，印证成某偷盖农行东城支行业务专用章出具担保书的目的和动机是为了谋取个人利益，纯属个人行为。李某1对该证据本身无异议，但是该证据是非法证据，不能证明农行东城支行所要证明的问题。朝阳金都汽贸质证认为该证据与朝阳金都汽贸是否承担责任无关。任某、赤峰金都汽贸对该证据无异议。成某对该证据无异议。因农行东城支行不能举证证实该证据与本案的关联性，本院对该证据不予采信。二审经审理查明与认定的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。另查明，农行东城支行的营业执照中载明：”经营范围：经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务(以批准文件所列经营范围为准)......”、金融许可证载明：”许可该机构经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准”。农行东城支行在赤峰市红山区市场监督管理局备案的中国农业银行股份有限公司章程第二章经营宗旨和范围第十五条体现”本行的经营范围：......提供信用证服务及担保；......”本院认为，赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸、任某与李某1于2012年12月11日签订的《借据》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定为有效。根据各方当事人的上诉、答辩及庭审中陈述的意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案借款的借贷双方是谁；二、朝阳金都汽贸是否应承担还款责任；三、农行东城支行应否对涉案借款承担保证责任；四、本案是否存在超过法律规定支付利息的情况，涉案借款的利息应自何时开始计算；五、原判是否违反法定程序。关于争议焦点一、涉案借款的借贷双方是谁问题。李某1提交的借据载明出借人为李某1，借款人为朝阳中原房地产开发有限公司、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸。任某作为赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸的法定代表人在借据上盖章、签字，表明对出借人系李某1的事实予以认可，其在庭审中亦对借据无异议。虽借据中李某1的名字系李某3代签，但李某1对其父李某3代其签字的行为予以认可。同时，李某3在一审庭审时亦出庭证实涉案借款实际出借人为李某1。据此，涉案借款的出借人为李某1。上诉人农行东城支行、朝阳金都汽贸主张涉案借款的债务人为任某，但赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸在借据上加盖公章表明其对借款行为的认可，借贷双方在借据中同意将借款打入任某个人账户的约定并不违反法律规定，且任某在公安机关的讯问笔录中认可该借款系个人借款，其在借据中亦签字确认，而上诉人农行东城支行、朝阳金都汽贸不能提供相反证据推翻借据，故任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸系涉案借款的借款人，上诉人农行东城支行、朝阳金都汽贸关于涉案借款的出借人为李某3、借款人为任某，故其不应该承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二、朝阳金都汽贸是否应承担还款责任问题。朝阳金都汽贸主张任某及司立艳已将朝阳金都汽贸的所有股权转让给案外人黄某，且任某加盖的公章与其工商备案的公章不一致，故其不是涉案借款的债务人，不应该承担还款责任。对此本院认为，朝阳金都汽贸股东发生变更，不影响公司作为独立法人承担民事责任，且朝阳金都汽贸不能举证证实任某加盖的公章与其原公司使用的公章不一致，而任某在借款时系朝阳金都汽贸的法定代表人，其对借据的真实性无异议，亦认可加盖的公章系原朝阳金都汽贸经常使用的公章，故朝阳金都汽贸关于其不应该承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，农行东城支行应否承担保证责任问题。《中华人民共和国商业银行法》第三条规定”商业银行可以经营下列部分或者全部业务：......(十一)提供信用证服务及担保；......”。农行东城支行的营业执照载明：经营范围为”经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务(以批准文件所列经营范围为准)......”、金融许可证载明：”许可该机构经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准”。农行东城支行在赤峰市红山区市场监督管理局备案的中国农业银行股份有限公司章程第二章经营宗旨和范围第十五条体现”本行的经营范围：......提供信用证服务及担保；......”上述公开、公示的证照、章程并未将担保业务排除在农行东城东行的经营范围之外，亦未对分机机构负责人对外订立担保合同作出权利限制，由此可见，农行东城支行具备从事担保业务的经营范围和经营资格。农行东城支行关于企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人故其不应承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。农行东城支行作为中国农业银行股份有限公司批准设立的分支机构，营业执照的经营范围起到向社会公示的作用，亦属中国农业银行对东城支行经营范围的一种概括授权。至于农行东城支行对外担保是否履行银行内部审批流程，并不影响其对外提供保证行为的效力。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，农行东城支行出具的担保函有其原负责人成某的签字，并加盖农行东城支行的业务专用章，足以使李某1有理由相信农行东城支行有权对外提供担保，故农行东城支行关于其不应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。农行东城支行出具的担保书中未约定担保方式，原审根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，认定农行东城支行应承担连带责任保证并无不当。关于争议焦点四、本案是否存在超过法律规定支付利息的情况，涉案借款的利息应自何时开始计算问题。农行东城支行主张任某通过宁海洋账户转给李某3账户2000万元借款自2012年12月11日至2013年5月10日共5个月的利息440万元，按目前法律保护的月利率2%计算，5个月的利息为200万元，超付的220万元应当冲减本金。因农行东城支行不能举证证实李某3收取任海洋的440万元与本案借款合同纠纷之间的关联性，故其关于任某已偿还部分利息及多支付的利息应冲抵本金的上诉主张不能成立。关于争议焦点五、原判是否违反法定程序问题。农行东城支行主张任某虚构朝阳中原房地产开发有限公司并私刻印章借贷，存在涉嫌犯罪的情形，一审法院未向公安机关移送程序违法。本院认为，《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第1款规定”根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理”，本案中任某、赤峰金都汽贸、朝阳金都汽贸向李某1借款的事实清楚，任某虚构朝阳中原房地产开发有限公司并私刻印章的行为是否构成犯罪不影响其在本案中承担民事责任，且任某因诈骗罪、骗取贷款、票据承兑罪的刑事判决中并不涉及本案借款，故上诉人农行东城支行关于任某涉案刑事犯罪应移送公安机关故原判程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人农行东城支行、朝阳金都汽贸的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费313600元，由上诉人中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行负担156800元、上诉人朝阳金都汽车贸易有限责任公司负担156800元；邮寄送达费280元，由上诉人中国农业银行股份有限公司赤峰红山东城支行、被上诉人李某1、原审被告任某、赤峰金都汽车贸易有限责任公司、成某各负担40元，上诉人朝阳金都汽车贸易有限责任公司负担80元。本判决为终审判决。审判长  张京浩审判员  张伟波审判员  其其格二〇一七年六月二十日书记员  刘雨杭