新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审二民提字第46号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆陆通建筑安装工程有限公司。住所地：喀什地区莎车县。
法定代表人：杨占录，该公司董事长。
委托代理人：车财礼，男，汉族，1960年6月23日出生，新疆陆通建筑安装工程有限公司项目经理，住莎车县。
委托代理人：屈红亮，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：叶城三诺农业科技开发有限公司。住所地：叶城县。
法定代表人：许秀香，系该公司董事长。
委托代理人：王敏，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：丁峻，男，汉族，1974年10月7日出生，叶城三诺�业科技开发有限公司总经理，住库尔勒室。
申请再审人新疆陆通建筑安装工程有限公司（以下简称陆通公司）因与被申请人叶城三诺农业科技开发有限公司（以下简称三诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2013）喀民终字第283号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月30日作出（2014）新民申字第189号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2014年7月20日公开开庭审理了本案，申请再审人陆通公司的委托代理人车财礼、屈红亮、被申请人三诺公司的委托代理人王敏、丁峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月12日，三诺公司起诉至叶城县人民法院称，2010年10月11日，三诺公司与陆通公司签订《建设施工合同》，约定：由陆通公司承建三诺公司万吨核桃深加工工程标准化厂房，承包方式：包工包料。合同期限：2010年10月11日�2010年11月20日，合同价款为1900800元。合同签订后三诺公司履行了合同的全部义务，先后给陆通公司支付工程款115万元，但陆通公司没有完全履行合同义务，且存在严重的施工质量问题。至今陆通公司延期543天，应支付违约金1086000元。故诉至法院要求解除与陆通公司签订建设施工合同，要求陆通公司支付厂房返工维修款51709元及违约金1086000元。陆通公司辩称，陆通公司与三诺公司签订建设施工合同属实，合同签订后，陆通公司积极履行合同义务，严把质量关，项目工程基本达标。陆通公司同意解除与三诺公司签订的建设工程合同。但在履行过程中，三诺公司未按照工程进度向陆通公司支付工程款，造成陆通公司延期交工，三诺公司违约在先。三诺公司先后只支付剩余工程款950000元。现向法院提出反诉请求，请求判令三诺公司支付剩余工程款950080元并承担违约损失31445.76元。三诺公司针对陆通公司的反诉辩称，陆通公司在履行合同中没有履行合同义务，陆通公司要求三诺公司承担违约损失的诉讼请求理由不成立，故不同意向陆通公司承担违约责任。
叶城县人民法院一审查明，2010年10月11日，三诺公司与陆通公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：由陆通公司承建三诺公司位于叶城县零公里轻工业园区万吨核桃深加工工程标准化厂房。工程承包范围：包工包料，工程期限：从2010年l0月11日至2010年11月20日止，工程价款为1900800元；付款方式：开工前3日内，三诺公司向陆通公司预付工程款，预付款占合同价款总额30％，基础完工支付10％，主体完工一半支付20％，主体完工支付30％。陆通公司根据工程进度向三诺公司报送施工进度报表，三诺公司按照工程进度给陆通公司支付工程款。补充条款同时约定，陆通公司配齐工地管理人员�确保安全、进度与质量，如延期一天将承担2000元违约金。合同签订后，陆通公司开始施工，三诺公司于2010年10月l5日，向陆通公司支付工程款600000元，同年10月29日支付工程款200000元，同年11月16日，支付工程款350000元，三诺公司向陆通公司共支付工程款1150000元。陆通公司在承建该工程过程中，因施工上轴钢梁发生扭曲歪斜，双方当事人产生意见分歧。2010年11月，陆通公司承建的工程停工。在诉讼过程中，三诺公司认为陆通公司承建的厂房不符合质量要求，向法院提出申请，要求法院委托司法鉴定机构对陆通公司承建的工程质量进行鉴定。2012年2月17日，叶城县人民法院委托新疆中远工程检测有限公司对陆通公司承建的厂房工程进行质量鉴定，司法鉴定机构作出质量司法鉴定书，鉴定结论为：钢屋架：轴钢梁施工安装质量不符合要求；室内混凝土地坪：局部开裂部位�工质量不符合要求，并需修复费用51708元。2012年2月20日，陆通公司申请对其承建的工程量由司法鉴定机构进行评估作价，叶城县人民法院委托新疆天字祥辉价格评估有限责任公司对陆通公司完成的工程量进行评估作价，司法评估机构作出结论为：工程结算总造价为1768413.24元。现三诺公司以陆通公司未履行合同义务为由，要求陆通公司支付厂房返工维修款51708元及违约金1086000元。陆通公司以三诺公司未按时支付工程款为由提出反诉，请求判令三诺公司支付剩余工程款950080元并承担违约损失31445.76元。
叶城县人民法院一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。三诺公司与陆通公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同签订后，双方当事人应当按照合同的约定，履行合同义务享有权利。三诺公司按照合同约定，支付部分工程价款，陆通公司依约将其承建的部分工程承建完毕。经司法鉴定机构技术质量鉴定，陆通公司承建的部分工程质量不符合要求。双方应按照签订的《建设工程施工合同》履行合同义务，但陆通公司承建的部分工程不符合国家规定的工程质量的要求，其行为系违约行为。三诺公司应按照合同约定，根据工程的施工进度向陆通公司支付相应的工程款。但陆通公司未按照合同的约定向三诺公司报送施工进度报表，造成三诺公司未按照施工的进度向陆通公司支付工程款。三诺公司的这一行为是行使履行抗辩权。陆通公司应按照合同约定承担违约金，同时向三诺公司承担返修费。在履行合同期限届满之前，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同可以解除。本案双方在履行该合同中，当事人具有违约行为致使无法实�合同目的，故三诺公司与陆通公司签订的建设工程施工合同，应予解除。三诺公司要求陆通公司支付返修费的请求事实清楚，证据充分，故三诺公司要求陆通公司支付返修费51708元诉讼请求应予支持。三诺公司主张要求陆通公司赔偿违约金的请求过高，依照法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案违约金的承担应按照该工程总工程量的28％承担即532224元，故三诺公司要求陆通公司支付违约金532224元的诉讼请求，应予支持。多诉部分诉讼请求，不予支持。陆通公司反诉要求三诺公司支付拖欠工程款，依照中介机构对陆通公司承建工程量评估价格1768413.24元，扣除三诺公司已支付的工程款1150000元，故陆通公司反诉要求三诺公司支付工程款6184l3.24元诉讼请求的理由成立，应予支持。三诺公司要求陆通公司支付违约金及其他部分请求，理由不能成立，不予支持。叶城县人民法院于2012年8月31日作出（2011）叶民初字第2603号民事判决：（一）解除2010年10月11日原告叶城三诺农业科技开发有限公司与被告新疆陆通建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同；（二）被告（反诉原告）新疆陆通建筑安装有限公司支付原告（反诉被告）叶城三诺农业科技开发有限公司工程返修款51708元及违约金532224元，合计583932元；（三）原告（反诉被告）叶城三诺农业科技开发有限公司支付被告（反诉原告）新疆陆通建筑安装工程有限公司工程款618413.24元。以上二、三项相抵后，原告（反诉被告）叶城三诺农业科技开发有限公司支付被告（反诉原告）新疆陆通建筑安装工程有限公司34481.24元。于本判决生效后五日内付清。案件受理费18980.50元，原�（反诉被告）三诺公司负担9300元，被告（反诉原告）陆通建筑公司负担9680.50元。反诉费6808元，原告（反诉被告）三诺公司负担2200元，被告（反诉原告）陆通公司负担4608元。
陆通公司不服一审判决，向喀什地区中级人民法院提起上诉称，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，在工程主体完工时三诺公司应当支付90％的工程款，即1710720元。三诺公司未依照合同约定支付工程进度款，甚至不到主体完工一半应付金额，其违约在先。一审判决由陆通公司承担违约责任错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。三诺公司服从原审判决。
喀什地区中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
喀什地区中级人民法院二审认为，陆通公司与三诺公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。双�均应按合同约定履行各自的义务。合同履行过程中，双方产生纠纷诉至法院。诉讼中，三诺公司向法院提出申请，要求对陆通建筑公司承建的厂房工程的质量进行鉴定，经原审法院委托中介机构进行质量鉴定，陆通公司承建的部分工程质量不符合工程质量的要求，对此陆通公司已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院对陆通公司承担违约金的数额调整符合法律规定，且比例适当，本院予以维持。三诺公司与陆通公司均提出解除双方签订的建设工程施工合同的诉讼请求，且对工程返修款51708元，双方亦无争议。一审法院作出解除双方签订的建设工程施工合同，并由陆通公司承担工程返修款51708元的判项正确，予以维持。陆通公司上诉提出三诺公司未按合同约定支付工程进度款，其违约在先，不应由陆通公司承担违约责任的上诉请求，因陆通公司在合同履行过程�未按合同约定向三诺公司报送施工进度报表，且其所施工的部分工程存在质量问题，故三诺公司可依法享有抗辩权，即有权停止支付工程进度款，对陆通公司提出该上诉请求，不予支持。综上，陆通公司的上诉请求证据不足，上诉理由不能成立。原审法院判决程序合法，认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费13270元，由陆通公司新疆陆通建筑安装工程有限公司负担。
陆通公司申请再审称，一、陆通公司与三诺公司签订的建设施工合同，约定在三诺公司主体完工后应当向陆通公司支付合同价款的90%，共17107200元。新疆中远工程检测有限公司的工程勘验记录载明“一号厂房、二号厂房主体均完工”，证实工程主体已完工。三诺公司在协议工期内仅依据自己非专业的角度判定陆通公司所施工程系不合格工程作为拒绝支付进度款的依据，系恶意违约行为。三诺公司未按合同约定付款的违约行为致使陆通公司无法顺利开工不能按期完工责任在三诺公司，陆通公司并无过错；三、根据法律规定违约金用于弥补损失，与损失不能同时主张，且不能超过损失的30%，故原审判令陆通公司赔偿返工维修损失及并支付违约金违反法律规定。请求判令三诺公司支付剩余工程款950080元，并要求三诺公司承担违约损失31445.76元，共计981525.76元。三诺公司答辩称，一、双方签订的合同约定的工程价款是包工包料的包死价格，不因其他因素对工程价款进行调整。陆通公司以工程造价鉴定结论计算支付款项的比例错误。三诺公司按照合同约定付款，先后给陆通公司支付工程款115000元，没有违约行为。新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司�司法鉴定资质，其作出的工程造价鉴定《工程造价咨询成果文件》不能作为定案的依据使用；二、陆通公司没有完全履行合同义务，工期严重拖延，主体工程至今没有完工，且存在严重的施工质量问题。作出认定工程主体完工的鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定为无效结论。陆通公司违约，应支付违约金1086000元。故诉至法院要求解除与陆通公司签订的建设施工合同，请求判令陆通公司支付厂房返工维修款51709元及违约金1086000元。
本院再审查明，新疆中远工程检测有限公司出具的建筑工程质量司法鉴定书中勘测记录中载明：1、一号厂房于2010年9月底开工，现主体完工，屋面板铺设完成。2、二号厂房建于2010年，主体完工，屋面仅铺设一半。双方当事人的委托代理人张轶、车财礼在现场勘测笔录中签名。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问�是：（一）陆通公司是否完成主体工程，其未按约定的期限竣工是否构成违约；（二）三诺公司是否按约定支付了合同价款的90%，三诺公司是否存在违约行为；（三）原审判令陆通公司赔偿返工维修损失并支付违约金是否符合法律规定。
（一）关于陆通公司是否完成主体工程的问题。据法院委托由新疆中远工程检测有限公司于2012年4月16日出具的《建筑工程质量司法鉴定书》中勘验记录载明有关一号厂房、二号厂房主体完工的内容，可以确定工程主体已完工。三诺公司称工程主体未完工未提出确切证据予以证实，其虽不予认可《建筑工程质量司法鉴定书》，但三诺公司副经理张轶已在勘验笔录上签名，视为其对“主体完工”的现状是认可的，其该抗辩理由不予支持。关于陆通公司未按约定的期限竣工是否构成违约的问题。从双方在《建设工程施工合同》中第�条合同工期中竣工日期为2010年11月20日约定的内容及双方没有就工期相应顺延的约定的实际情况看，陆通公司未按约定期限竣工，已构成违约。且陆通公司承建的部分工程不符合国家规定的工程质量的要求，故原审判决认定陆通公司违约并无不当，本院予以维持；
（二）关于三诺公司未依合同约定支付90%的工程款（进度款），是否构成违约的问题。陆通公司虽然已经完成了主体工程，按照合同约定，三诺公司应当支付90%的工程进度款。但是因陆通公司未按照合同约定向三诺公司报送施工进度报表且其已完工的部分工程不符合国家规定的工程质量的要求，造成三诺公司未按照施工的进度向陆通公司支付工程款。故三诺公司的行为是行使履行抗辩权，其行为不构成违约，不应承担违约责任；
（三）关于原审同时判令陆通公司赔偿返工维修损失并支付违约金是否符合法律规定的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，双方当事人要按照合同的约定完整、全面、准确地履行合同约定的义务，坚持合同的全面履行原则。本案中，因陆通公司所建工程存在质量问题，陆通公司未履行维修义务，故原审判令陆通公司支付返修费51708元并酌情承担相应的违约责任符合《合同法》的立法精神，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。陆通公司的申请再审理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持喀什地区中级人民法院（2013）喀民终字第283号民事判决。
本判决为�审判决。
审 判 长 李阿丽
代理审判员 孙 祎
代理审判员 宋振芹
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 张东杰