贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第295号
上诉人（原审被告）黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省凯里市永丰东路**号。
法定代表人兰德平，系该公司经理。
委托代理人张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付黎平，女，XXX。
委托代理人吴寿喜，贵州铁力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾德祥，男，XXX。
被上诉人（原审被告）雷山县第四中学。住所地：雷山县丹江镇水电村欧亚河口。
法定代表人刘志安，系该校校长。
委托代理人况文，智元律师事务所律师。
上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司因与被上诉人付黎平、曾德祥、雷山县第四中学民间借款合同纠纷一案，不服雷山县人民法院（2013）雷民初字第160号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2011年5月16日，曾德祥与兴源公司签订了《项目工程施工承包合同》，合同约定，兴源公司将雷山四中食堂、宿舍、教学楼工程交给曾德祥负责施工。2011年7月6日，经招、投标程序，兴源公司中标承建雷山四中工程项目，兴源公司与雷山四中于2011年7月13日签订了《建设工程施工合同》，同时签订了《垫资修建雷山第四中学合同》补充协议。2011年7月13日，兴源公司的法定代表人兰德平向雷山四中出具了“授权曾德祥为雷山四中在建项目的负责人，施工过程中所签署的文件和处理的事务，本人均予以认可”的授权委托书。2012年1月10日，兴源公司向贵州三力工程招标公司出具了“拟派项目经理王健因身体原因增加雷安贵为该项目经理”的函。2012年7月8日，本案曾德祥向付黎平出具了借款560万元的借条一张，借条约定该借款系雷山四中项目缺少周转资金，并约定借款期限为三个月，利息按每月2％计算。雷山四中法定代表人刘志安在借条上签字：“情况属实，我校愿作担保，在拨付工程款时通知付黎平女士的代理人吴寿喜先生”，并盖有雷山四中校印和见证人吴寿喜签名。2012年7月8日至2012年7月13日期间，龙洋公司先后64次从其账户上以电子转账的形式，将320万元资金转到被告曾德祥的账户中；2012年7月12日和7月13日，施秉宏盛公司先后两次经网上银行渠道，从其账户上将180万元资金转到曾德祥的账户中；2012年7月10日，谭诗星以农业银行转账形式，从其账户上将60万元资金转到曾德祥的账户中。龙洋公司、施秉宏盛公司和谭诗星于2013年4月10日分别出具证明，证实上述560万元资金系付黎平个人所有。2012年7月18日，兴源公司的法定代表人兰德平出具了法定代表人授权委托书“现授权曾德祥为我公司委托代理人，被授权人可以本人名义代表本公司办理雷山第四中学建设项目工程拨付工程款的相关手续，在该事务中签署的文件和处理的事务，本人均予以认可”。2012年8月28日、2012年9月29日、2012年10月17日，雷山四中在拨付工程款前后分三次书面通知付黎平的代理人吴寿喜，并于上述日期以手机短信的方式通知付黎平的代理人吴寿喜。2012年10月23日，曾德祥偿还借款200万元给原告付黎平。2012年11月18日，曾德祥因其他案件涉嫌诈骗犯罪外出不归，公安部门已立案侦查，曾德祥至今未被抓获，雷山四中的工程因此停建。2012年11月21日，兴源公司向雷山县教育局出具了《关于四中建设项目工程施工实施方案》，对该工程曾德祥前期工程进行了估算：“曾德祥是该工程的投资人，为该工程的项目主管，该工程现已完成工程量约3800万元，已拨付1200万元……该工程由公司全面接管并派驻施工管理人员进场管理所有各项工作”。2012年11月22日，兴源公司又向雷山县教育局出具了《兴源公司承建四中建设工程项目的情况汇报》，在该汇报材料中，记载了该工程具体完成的工作量。现该工程由兴源公司承接，并派驻施工队伍继续施工。
一审认为，在雷山四中建设项目工程招投标前，曾德祥与兴源公司签订了《项目工程施工承包合同》，合同中约定：兴源公司将雷山四中食堂、宿舍、教学楼工程交给曾德祥负责施工，实行项目经理承包责任制，是该工程项目法人，对该工程全权负责，向公司上缴工程总价1.5％的管理费等。后经招、投标程序，兴源公司中标承建雷山四中工程项目，在签订《建设工程施工合同》的同时，签订了《垫资修建雷山第四中学合同》补充协议。之后兴源公司的法定代表人兰德平向雷山四中出具了“授权曾德祥为雷山四中在建项目的负责人，施工过程中所签署的文件和处理的事务，本人均予以认可”的授权委托书。然后曾德祥的施工队伍进场，工程开工，至此，兴源公司与曾德祥的关系已经明确，雷山四中工程项目部是兴源公司的下属机构，曾德祥的行为是兴源公司的代理行为，曾德祥应当认定为项目部的负责人。兴源公司在与雷山四中签订的合同中，虽然指派的项目负责人是王健，后又向贵州三力工程招标公司出具了拟派项目经理王健因身体原因增加雷安贵为该项目经理的函，但兴源公司出具给雷山四中的授权委托书却是曾德祥为项目负责人，在实际建设施工过程中，是曾德祥在组织整个工程施工。因此，兴源公司指派的项目负责人王健和向贵州三力工程招标公司出具的增加雷安贵为该项目经理的情形，不能对抗第三人。兴源公司关于曾德祥只是其下属项目部聘请的管理人员的主张不能成立，不予支持。本案涉及的工程是垫资工程，是由兴源公司（即曾德祥）自行筹集资金修建，然而在庭审中查明，兴源公司却从未垫资一分资金，只能由曾德祥自己想办法解决，而且雷山四中建设项目是公益性项目，也属雷山重点项目，不能停工停建，曾德祥在资金紧缺，工程又不能停的情况下，向本案原告付黎平借款560万元，用于雷山四中建设项目工程，该行为应当认定为项目部的行为，即使兴源公司对于曾德祥的行为不知晓，只能说明兴源公司在管理上存在瑕疵，所以，曾德祥的借款行为，应属公司行为，兴源公司应承担偿还责任。为此，对于兴源公司提出曾德祥的借款属个人行为，兴源公司不承担任何责任的理由，不能成立，不予支持。在借款过程中，曾德祥向付黎平出具了560万元的借条，而且有雷山四中的担保签字，有560万元的汇款凭据，曾德祥的借条不是孤证，有一系列的证据进行佐证，可以认定曾德祥已经实际向付黎平借到了560万元资金，而且该资金已经用于雷山四中建设项目工程中。虽然该560万元借款分别是由龙洋公司、施秉宏盛公司以及谭诗星的账户中汇出的，但该资金是因为曾德祥向原告付黎平借款，在付黎平的支配下汇入，而且龙洋公司、施秉宏盛公司以及谭诗星均已证明该资金属于原告付黎平所有。因此，应当认定560万元资金系付黎平所有。兴源公司和雷山四中认为560万元资金不属原告付黎平所有，付黎平的诉讼主体不适格的主张，不能成立，不予支持。曾德祥涉嫌诈骗被公安机关立案侦查无证据证明与本案有关，特别是没有证据证明借款560万元系诈骗资金，相反，本案借款事实、借款用于项目工程施工的事实、曾德祥已经偿还了200万元的事实存在。因此，本案应属民间借款合同纠纷。故对于兴源公司和雷山四中提出的本案应移送公安机关立案侦查的理由不能成立，本院不予支持。雷山四中在曾德祥出具给付黎平的借条上签字的内容是“情况属实，我校愿作担保，在拨付工程款时通知付黎平女士的代理人吴寿喜先生”，从内容上可以明显看出雷山四中在借条上签字的内容，一方面曾德祥借款为工程建设的事实证明属实，亦是说雷山四中保证曾德祥借款的用途是为修雷山四中的工程。事实上该借款已有证据证明用在雷山四中的工程项目上，应该认定雷山四中已尽了保证责任；另一方面是担保在拨付工程款时负责通知付黎平女士的代理人吴寿喜。事实上，借款的事实发生后，雷山四中每次拨付工程款给曾德祥，均书面和短信的形式告知了吴寿喜，应认定雷山四中已经履行了约定的保证告知义务。担保内容上并没有雷山四中为此笔借款提供任何形式的担保，因此，雷山四中与曾德祥之间没有形成担保责任关系，故雷山四中对该笔借款不承担连带法律责任。据此判决：一、由被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司偿还原告付黎平借款本金3600000元。二、由被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司按借款约定的月2％利率，支付原告付黎平自2012年7月13日至2012年10月23日借款本金5600000元的借款利息和自2012年10月2日至还清借款之日止借款本金3600000的借款利息。三、上述款项，限于判决生效后30日内履行。四、驳回原告付黎平的其余诉讼请求。案件受理费38288元，由被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司负担。
黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称兴源公司）不服一审判决上诉称：1、原判决遗漏了借款人、出借人参加诉讼活动，严重违反法定程序。曾德祥因涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，一审法院还采取公告送达，违反《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中设计经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条。原审判决超出原告的诉讼请求，原告要求判令三被告连带偿还借款，原判只判决“由被告黔东南兴源建筑工程有限公司偿还原告付黎平本金360万元”。鉴于本案借款人曾德祥涉嫌诈骗罪，无论抓获或者不抓获都不存在按时偿还借款本息的可能。因此，原判决超出诉讼请求作出判决，严重违反法定程序。2、一审认定基本事实不清，证据不足。560万元没有交给付黎平，付黎平也没有行使处分权，所以付黎平不具有560万元所有权人的身份。曾德祥是否将560万借款用于工程的事实不清，证据不足，曾德祥因未到庭，200万元是否归还事实不清。3、本案是民间借贷纠纷，原判决按建设工程施工合同纠纷，认定事实错误，混淆了民间借贷与建设工程施工合同的法律关系。560万元没有汇入兴源公司，兴源公司不是民间借贷的当事人。曾德祥个人借贷不应由兴源公司偿还，曾德祥不是兴源公司项目负责人，没有资格履行项目经理的职责，曾德祥个人行为不代表项目部，曾德祥没有施工队伍，更没有组织整个工程施工。一审认定事实不清，违反法定程序、遗漏当事人，超越当事人诉讼请求。请二审撤销原判，改判驳回原审原告付黎平的诉讼请求，将本案移送公安机关处理，维护上诉人的合法权益。
付黎平答辩称：1、本案属于典型的民间借贷关系，不涉及刑事诈骗。因为诈骗是虚构事实骗取公司财物，而曾德祥向被上诉人借款的过程中不存在任何虚构事实的行为。借款用于四中项目也是客观存在的，发包人及其法定代表人也盖章签字证明该项目由曾德祥实际承建，而且合同证明该项目确实是需要垫资修建的项目；其次，曾德祥是在借款期届满之后才出走的，且在出走前已偿还200万元，最关键的是曾德祥在出走前已完成了3800万元的工程量，却只领取了1000多万的工程款，尚余2000多万的工程款未领。2、560万元借款属答辩人付黎平所有的事实清楚，证据充分。答辩人持有560万元的借条和打款凭证，借条中载明的出借人是付黎平。汇款虽然不是从答辩人的账上汇出，但是是在答辩人授意下汇出的，这一点相关汇出人均出具书面证据予以证明。3、560万元用于雷山四中项目。根据答辩人与雷山四中签订的《垫资修建合同》、雷山四中对答辩人的感谢、上诉人没有对该项目投入过一分钱的这些事实，都进一步证明该笔借款用于雷山四中项目的事实。请二审依法驳回上诉，维持原判。
雷山县第四中学答辩称：答辩人同意上诉人原判决违反法定程序的主张。由于本案被告曾德祥已涉嫌诈骗被州公安局立案侦查，那么本案所涉及的资金是否是其诈骗金额中的一部分，在司法机关未明确前我们无法排除。因此，应按照先刑后民的原则先终止本案的审理，待刑事案件结案后再恢复审理。答辩人同意上诉人对付黎平不是该款出借人的主张。我校不能作为借款的担保人。请二审驳回原告对我校的诉讼主张。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，雷山县第四中学将本校建设工程项目发包给黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，兴源公司又将该工程以内部承包的形式与曾德祥签订了《项目工程施工承包合同》，根据兴源公司与雷山四中签订的合同，该工程系先由承建方垫资修建，工程完成一定程度在逐步拨付工程款，曾德祥承包该工程后进行了实际管理、修建和垫资，兴源公司也授权给曾德祥对整个工程所有事务进行处理，无论从法律上还是形式上，曾德祥对外都代表该公司的行为。尽管在与付黎平借款上是以曾德祥的名义，但是，该款项的用途已经明确表示是用于该工程，雷山县四中在借款上也证明了该款的用途，付黎平有理由相信用于该工程，至于该款是否真用于该工程项目，是公司内部的管理问题，不能对抗第三人。关于上诉人上诉提出曾德祥涉嫌诈骗，应当先刑后民的问题，该理由不能成立，因为，曾德祥借款是职务行为，借款是事实，曾德祥对外不能独立承担民事责任，曾德祥是否构成诈骗不影响兴源公司对外承担民事责任。对于上诉人提出付黎平不是560万元的出借人问题。经查，该款虽不是由付黎平直接付款，而是龙洋公司、施秉宏盛公司和谭诗星转给曾德祥，但龙洋公司、施秉宏盛公司和谭诗星均证实该款属付黎平所有。如果按照实际出借人作为债权人，那么，作为债权人龙洋公司、施秉宏盛公司和谭诗星已将债权转让给付黎平，曾德祥并未提出异议，且已将200万元还给付黎平。根据《合同法》第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。曾德祥知道该款虽然不是付黎平直接支付，但认可是属付黎平所有，所以还款也是还给付黎平。《合同法》第八十一条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。故上诉人认为付黎平不具有主张该款的主体资格的理由不能成立。至于上诉人提出“曾德祥不是兴源公司项目负责人，没有资格履行项目经理的职责，曾德祥个人行为不代表项目部，曾德祥没有施工队伍，更没有组织整个工程施工”的上诉理由与事实不符，曾德祥不仅是工程项目承包人，也是工程前期实际管理人，除有双方签订的“承包合同”外，也有上诉人的授权委托书、雷山四中的证实等在卷作证。至于上诉人提出一审超出原告诉讼请求问题，从原告请求看，原告要求被告承担连带责任，法院根据事实判决不承担连带责任是因为，根据《担保法》第九条规定学校不得作为担保人；其次，曾德祥履行的是职务行为。一审判决不承担连带责任是正确的。上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，判决正确。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38288元，由上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 龙七奇
代理审判员 王大梅
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 郑华品