新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终507号
上诉人（原审原告）：李兴祥，男，1963年8月29日出生，汉族，现无固定工作。住新疆昌吉市红旗东路园丰五队。
委托代理人：李昌强，新疆广泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆正新保温材料有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市头屯河区头屯街原预制厂。
法定代表人：孙世稳，该公司总经理
委托代理人：蒋颖慧，新疆志通律师事务所律师。
上诉人李兴祥与上诉人新疆正新保温材料有限公司（以下简称正新保温材料公司）因工伤保险待遇一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第819号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人李兴祥及其委托代理人李昌强、被上诉人正新保温材料公司的委托代理人蒋颖慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月11日李兴祥在正新保温材料公司工作中受伤，李兴祥住院治疗23天，医嘱：住院期间需1人陪护，出院后全休1个月。2015年2月11日经乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定为工伤，2015年6月10日经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定丧失劳动能力为玖级。李兴祥向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求解除劳动关系，支付工伤保险待遇，该仲裁委作出乌经（头）劳人仲字（2015）第644号仲裁裁决：一、解除李兴祥与正新保温材料公司之间的劳动合同；二、正新保温材料公司支付李兴祥一次性伤残补助金31709.7元；三、正新保温材料公司支付李兴祥一次性医疗补助金29568元；四、正新保温材料公司支付李兴祥一次性就业补助金63320元；五、正新保温材料公司支付李兴祥停工留薪期工资6341.94元；六、正新保温材料公司支付李兴祥交通费500元；七、正新保温材料公司支付李兴祥鉴定费300元；八、正新保温材料公司支付李兴祥其他费用140.9元；九、驳回李兴祥的其他诉讼请求。
另查，李兴祥在工作期间正新保温材料公司未给李兴祥缴纳工伤保险及社会保险，李兴祥出院之后未回正新保温材料公司上班。李兴祥支付劳动能力鉴定费300元、查档费44元。
李兴祥在正新保温材料公司共计工作21天，正新保温材料公司认可李兴祥工作期间应发工资3401.8元。
2013年度乌鲁木齐市职工月平均工资为3962元，2014年度乌鲁木齐市职工月平均工资为4224元。
原审法院认为，第一、李兴祥在正新保温材料公司工作时受伤，经劳动和社会保障局认定为工伤，劳动鉴定委员会鉴定为伤残玖级，李兴祥应该按照法律规定享受工伤待遇。因正新保温材料公司未给李兴祥缴纳工伤保险，故正新保温材料公司应支付李兴祥享有的各项工伤保险待遇费用。根据《工伤保险条例》规定，李兴祥有权与正新保温材料公司解除劳动合同关系，故双方劳动关系自李兴祥向劳动仲裁部门申请仲裁之日起解除。由于双方对工资数额存在争议，李兴祥仅工作21天，应当领取工资3401.8元，确认李兴祥的月工资标准为3523.3元（3401.8元÷21天×21.75天）较为合理。李兴祥系玖级伤残，正新保温材料公司应当依据工伤保险条例的规定给李兴祥支付一次性伤残补助金即9个月的本人工资31709.7元（3523.3元×9个月）；李兴祥2015年提出解除劳动关系，正新保温材料公司应按乌鲁木齐地区2014年度职工月平均工资标准4224元，分别按7个月计发李兴祥一次性工伤医疗补助金29568元（4224元／月×7个月），按15个月计发李兴祥一次性伤残就业补助金63360元（4224元／月×15个月）；第二、关于停工留薪期工资。李兴祥住院23天，出院后医嘱全休1个月，停工留薪期期间应当确定为1.8个月较为合理。故正新保温材料公司应当支付李兴祥停工留薪期工资6341.94元（3523.3元×1.8个月）；第三、关于陪护费，医嘱中注明住院期间需要陪护1人，正新保温材料公司应当支付李兴祥住院期间的陪护费，护工工资依据2013年度乌鲁木齐市职工月平均工资为3962元计算，李兴祥住院23天陪护费4189.7元（3962元÷21.75天×23天），故对于李兴祥主张的住院陪护费3238.4元，予以支持；第四、关于劳动能力鉴定费300元，查档费44元，正新保温材料公司未提出异议，应予以确认。第五、由于李兴祥受伤行动不便，对于其乘坐出租车属于合理支出，正新保温材料公司支付李兴祥交通费500元较为合理，对于李兴祥主张的不合理部分，不予支持。第六、对于李兴祥办理证人证言支付的300元公证费，属于其个人委托公证的行为，应当由其自行承担。第七、对于欠发工资，由于正新保温材料公司未提供工资表证明其已经发放工资的具体数额，故对于李兴祥要求正新保温材料公司支付欠发工资802元，予以支持；第八、对于李兴祥主张的医疗检查费54.4元，复印费42.5元，李兴祥虽然提供收据显示相应数额，但关联性无法认定，故不予支持。
原审法院判决：一、李兴祥与新疆正新保温材料有限公司解除劳动合同关系；二、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥一次性伤残补助金31709.7元（3523.3元×9个月）；三、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥一次性伤残医疗补助金29568元（4224元×7个月）；四、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥一次性伤残就业补助金63360元（4224元×15个月）；五、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥停工留薪期工资6341.94元（3523.3元×1.8个月）；六、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥陪护费3238.4元；七、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥劳动能力鉴定费300元；八、告新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥查档费44元；九、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥交通费500元；十、新疆正新保温材料有限公司支付李兴祥工资802元；十一、新疆正新保温材料有限公司不予支付李兴祥医疗检查费54.4元；十二、新疆正新保温材料有限公司不予支付李兴祥复印费42.5元；十三、新疆正新保温材料有限公司不予支付李兴祥公证费300元；十四、驳回李兴祥其它诉讼请求。十五、驳回新疆正新保温材料有限公司的其它诉讼请求。
李兴祥不服一审判决，上诉称，1、原审法院按照每月工作日21.75天计算本人月平均工资错误，本人在正新保温材料公司连续工作21天，计算月平均工资时应当扣除6天法定休息日和2天学徒期，即本人的平均工资应为5490.7元，现本人要求按照乌鲁木齐社平工资4224元标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资。2、原审法院依据住院天数和出院休息30天认定停工留薪期脱离实际。本人受伤已一年5个月了仍无法工作，在无法确定停工留薪天数时，本人提出可以依据保障部制定的《停工留薪目录》确定，但原审法院未予采信错误。3、公证费300元是在工伤认定时，劳动部门要求公证产生的费用，原审法院认定为个人行为错误。4、检查费、复印费让本人承担不合理。综上，请求二审法院查明事实予以改判。
正新保温材料公司答辩并上诉称，原审法院确定李兴祥的基本工资数额及各项费用的计算方式我公司无异议。李兴祥是在试用期内不遵守安全事项导致受伤，属于个人原因，我公司已给予了相应的补偿，且我公司多次通知李兴祥上班，均被其拒绝，我公司不认可与李兴祥解除劳动关系，也不同意支付各项费用。故请求二审法院予以改判。
李兴祥答辩称，正新保温材料公司陈述与事实不符，在我受伤后，正新保温材料公司不但不让我上班，还让我从宿舍搬出，我提出与其解除劳动关系不违反法律规定，请求二审法院驳回正新保温材料公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
上述事实有仲裁裁决书、工伤认定书、劳动能力等级鉴定书、医院证明、出院证、交通费票据、鉴定费发票、查档费发票、当事人陈述及本案庭审笔录存卷为证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李兴祥月工资标准问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为…九级伤残为9个月的本人工资…。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资…。本案，李兴祥在正新保温材料公司工作21天后受伤，现李兴祥上诉要求依据其已领取的21天工资3401.8元，计算其受伤前12个月平均工资，与上述法律规定相悖，本院不予支持。原审法院认定李兴祥月工资标准为3523.3元，正新保温材料公司无异议，本院予以确认。原审法院依此标准计算李兴祥一次性伤残补助金、停工留薪期工资正确，本院予以维持。
二、停工留薪期的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由此，受伤职工是否需要暂停工作接受工伤医疗，需有医疗机构出具的伤情诊断意见。本案，李兴祥住院23天，出院后医嘱全休1个月，原审法院依此事实确定李兴祥停工留薪期为1.8个月正确，本院予以维持。李兴祥要求停工留薪期为10个月零14天依据不足，本院不予支持。另外，李兴祥主张的因公证证人证言所产生的300元公证费，属于其个人委托的行为，应当由其自行承担。医疗检查费54.4元，复印费42.5元，不能确定与其工伤具有关联性，故本院不予支持。
三、解除劳动关系问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案，李兴祥提出与正新保温材料公司解除劳动关系的请求，符合上述法律规定，正新保温材料公司要求不与李兴祥解除劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（李兴祥和新疆正新保温材料有限公司各预交10元），由新疆正新保温材料有限公司负担，李兴祥预交的10元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一六年二月二十三日
书记员 帕米拉