湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1038号
上诉人（原审被告）：焦南义，男，1964年8月16日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人:王凡，湖北仁贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈定海，男，1957年5月25日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：吴细表，通山县南林桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人焦南义因与被上诉人陈定海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初1163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
焦南义上诉请求：1.依法改判被上诉人按70%的责任承担全案损失；2.对被上诉人陈定海的伤残重新评定；3.对上诉人给付给被上诉人的医疗费认定为1300元；或发回重审。事实及理由：1.被上诉人醉酒后不听上诉人制止，在醉酒状态下瞒着上诉人擅自用人工翻斗机运送沙泥，以致发生伤害事故，原审判定上诉人按50%的责任承担全案损失有失公允；2.被上诉人陈定海受伤程度为轻伤二级，此后在其伤情尚未稳定时评定为8级实属错误，请求重新鉴定；3.被上诉人受伤后，上诉人分两次给付了被上诉人医疗费共计1300元，一审法院认定为300元，漏判了1000元，请求予以纠正。
陈定海辩称，1.被上诉人跟随上诉人做零工有较长时间，如果被上诉人经常醉酒，上诉人不可能久留至今，一般是下午1点半左右开工，被上诉人当天受伤时间为下午4点，被上诉人并未醉酒，原审仅凭一个与上诉人有利害关系的证人出庭而认定被上诉人醉酒和承担50%的责任，既无事实依据，又无法律证据；2.对被上诉人作出的伤残鉴定，上诉人在原审已进行了质证，上诉人未提出异议，该鉴定结论依法应当作为本案的定案根据；3.被上诉人只收到了上诉人300元医药费，另外的1000元是看望被上诉人的费用。陈定海在答辩状中，还提出合并审理其反诉的请求，即：追加上诉人68894元的赔偿责任，要求上诉人赔偿其损失183717.54元。
上诉人焦南义对于陈定海所述称的反诉请求不予答辩。
陈定海向一审法院起诉请求：1.依法判定焦南义赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、伤残补偿费、交通费、法医鉴定费、精神抚慰金合计262172.07元；2.案件受理费由焦南义承担。
一审法院认定事实：原告陈定海以每天150元工资报酬受雇被告焦南义承建的洋河金湾建筑工地附属工程做工。2016年3月9日，原告陈定海中午在外饮酒后回该工地用人工翻斗车运送泥沙。约下午2时许，被告见原告饮酒后作业，即予以制止，但原告在工地休息一会儿后又继续推车作业。下午4时许，原告在作业过程中连人带车翻入路边的水沟中受伤，伤后被送往通山县人民医院、武汉同济医院住院治疗10天，花医疗费44776.07元，被告为原告支付医疗费300元。2016年7月14日，原告伤情经通山县九宫法医司法鉴定所鉴定损伤程度为轻伤2级，评定为8级伤残，误工时间自受伤之日至评残前一日止，护理时间90天，营养期为90天。
一审法院另查明，原告陈定海于1999年至今定居通山县通羊镇古塔社区电气小区来爽巷28号其自有私房。
一审法院参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，原告陈定海因伤损失经一审法院核准为：医疗费44776.07元；误工费10237.15元（31138元÷365天×120天）；护理费7677.86元（31138元÷365天×90天）；营养费1350元（15元/天×90天）；法医鉴定费1800元；交通费酌定1500元；伤残赔偿金162306元（27051元×20年×30％），合计：229647.08元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的，雇主应承担赔偿责任。雇员有重大过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，被告焦南义是原告陈定海的雇主，原告系在雇佣活动中受伤。但原告在雇佣活动中饮酒作业，并经被告劝阻制止后，仍然继续作业时，因疏忽大意受伤，具有重大过失，可以减轻被告的赔偿责任。原告因伤损失共计229647.08元，一审法院酌定被告承担50％为114823.54元，已支付300元予以扣减。原告自行负50％为114823.54元。原告主张精神抚慰金15000元，因其自身有重大过失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决:一、限被告焦南义在判决生效后10日内赔偿原告陈定海因伤损失114523.54元。二、驳回原告陈定海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5233元，由原告陈定海负担2733元、被告焦南义负担2500元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈定海申请证人袁某（男，1951年12月6日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县××社区电气小区××）、范德明（男，1960年8月16日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省××羊镇××）出庭作证，二人均证明事发当天中午，未看到陈定海饮酒。上诉人焦南义对二位证人的证言不予认可，提出法庭只询问证人当天在何处吃饭，但证人却回答陈定海中午未饮酒，对于证人证明的内容的真实性予以否认。本院认为，一审法院庭审时，焦南义申请与陈定海一同务工的工友徐云胜、张灯洋等人均证实陈定海当天中午饮酒后，焦南义制止陈定海做工，但陈定海执意拖车致摔伤。上述证人证明的内容，焦南义申请的证人证明的事实可信度更高，更加符合本案的实际，而陈定海申请出庭的证人一是其亲家，一是其邻居，二人证明的内容无其他证据佐证，本院不予采信。
经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，上诉人焦南义雇请被上诉人陈定海提供劳务，双方之间形成了劳务关系，上诉人焦南义对于被上诉人陈定海在从事雇佣活动中遭受的人身损害依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人陈定海饮酒后，不听上诉人焦南义的制止，未尽安全注意义务，执意用翻斗车运送泥沙致本人摔倒受伤。因此，原审确定上诉人焦南义、被上诉人陈定海各自负担本案的50%的责任，与本案的实际情况相符，本院继续予以确认。上诉人焦南义提出陈定海应承担更大比例的责任的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人提出重新鉴定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”，焦南义在一审质证时已经对通山县九宫法医司法鉴定所作出的通九宫[2016]临鉴字第0420号临床法医学司法鉴定意见书进行了质证。该鉴定机构具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，一审对鉴定结论予以采信，符合法律法规的规定，并无不当。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”本案中，上诉人焦南义在一审审理过程中，并未对司法鉴定机构所作出的鉴定意见提出异议，在二审过程中，虽然提出了异议，但并未提交任何与鉴定结论相反的证据。因此，本院对于相关的鉴定结论，依法继续予以采信，上诉人提出重新鉴定的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。对于上诉人提出一审法院遗漏认定其还支付了1000元医药费的问题，本院认为，陈定海受伤住院后，焦南义前往医院看望陈定海时，给付了陈定海1000元，该款的实质为赠予，焦南义当时未要求陈定海用该款去交纳医药费，也未提出今后要用该款冲抵其应赔偿款项。因此，对于一审法院未将该款冲减焦南义应承担的民事赔偿责任，并无不当。至于被上诉人陈定海所谓的反诉，因本案系焦南义提出上诉的二审案件，陈定海在二审民事诉讼中的地位系被上诉人，其要求焦南义追加赔偿其各项损失的请求于法无据，不属于本案审理的范围，本院不予审理。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费462元，由上诉人焦南义负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 汤兆光
审判员 杨荣华
二〇一七年十二月六日
书记员 董才森
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；