江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第8号
上诉人（原审被告）芮敏飞，男，1992年10月30日生，汉族，溧阳市人。
委托代理人周勇、张顶成，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱建兴，男，1975年2月1日生，汉族，常州市人。
委托代理人蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。
原审被告芮建春，男，1971年1月14日生，汉族，溧阳市人。
委托代理人周勇、张顶成，江苏常明律师事务所律师。
原审被告江苏宏盛建设机械有限公司。
法定代表人芮建春，该公司董事长。
委托代理人周勇、张顶成，江苏常明律师事务所律师。
上诉人芮敏飞与被上诉人朱建兴、原审被告芮建春、江苏宏盛建设机械有限公司（以下简称宏盛公司）民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧南民初字第1044号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审情况：
朱建兴诉称，2013年6月25日，芮敏飞、案外人符润军、溧阳市富润煜鑫实业有限公司（以下简称富润公司）共同向朱建兴借款人民币200万元，约定借期1个月，自2013年6月25日起至2013年7月24日止，并由芮建春和宏盛公司共同为上述借款的本金、利息、违约金的归还及实现债权的律师费、诉讼费等提供连带责任担保。各方根据上述意思表示签订了书面借款合同书一份。合同签订后，朱建兴于当天将所出借200万元款项汇入共同借款人符润军账户。借款到期后，朱建兴即向共同借款人及担保人催要借款本息，可共同借款人及担保人均相互推诿不还，致朱建兴的合法权益受到损害。综上，朱建兴与芮敏飞、案外人符润军、富润公司的借款关系及与芮建春和宏盛公司之间的担保关系合法有效。共同借款人不按期归还所借款项，朱建兴有权选择其中之一即芮敏飞承担全部归还责任。同时，共同连带责任担保人芮建春、宏盛公司根据约定及法律规定，为共同借款人的债务承担连带归还责任。现要求芮敏飞立即归还朱建兴借款200万元，并按月利率2%承担自2013年6月25日起至还清之日止的利息，承担律师费49600元；芮建春、宏盛公司为上述债务承担连带归还责任；诉讼费由芮敏飞、芮建春、宏盛公司承担。
芮敏飞、芮建春共同答辩如下：一、本案遗漏了必须到庭的当事人符润军；二、借款合同书没有履行。故请求驳回朱建兴对芮敏飞、芮建春的诉请。
宏盛公司未作答辩。
原审经审理查明，朱建兴与姜阑芬系夫妻关系。2013年6月25日，朱建兴作为出借方（甲方）与案外人符润军、芮敏飞及案外人富润公司作为借入方（乙方），芮建春及宏盛公司作为乙方担保人，共同签署了一份《借款合同书（借据）》一份，《借款合同书（借据）》约定：甲方同意提供资金贰佰万元借给乙方使用，乙方将借款用作富润公司使用不得用于其他用途，借款期限自2013年6月25日起至2013年7月24日，期限1个月。若乙方未按期归还借款，则自出借之日起按月息2分计算，并由乙方承担甲方实现债权而支出的律师费、诉讼费及必要的交通费等费用。乙方担保人同意为乙方提供担保，担保范围为借款本金及利息及违约金和实现债权的律师费、诉讼费等，担保期限为此借款还清为止。
合同签订当日，朱建兴即通过其妻子姜阑芬工商银行帐户（卡号×××7549）向共同借款人符润军工商银行帐户（卡号×××1385）转帐汇付了200万元。还款期限届满，债务人及担保人未能还款，朱建兴遂诉来法院请求判如所请。
原审庭审中，芮敏飞认为出借人朱建兴应当提供资金，而本案朱建兴没有提供资金给借款方；借款用途只能用于富润公司，借款只能汇入该公司帐户，而该公司没有收到任何出借款；本案只约定违约金，没有约定利息，违约责任不应超出损失的30%；出借款应当在乙方签字后当着乙方的面交付，朱建兴没有当面交付，借款合同实际并未履行。芮建春认为借款合同没有履行，出借人、收款、借款用途发生变更，合同发生重大变化，未经两位担保人同意，所以两担保人不应当承担担保责任。
原审审理中，朱建兴明确诉讼请求中的利息按月利率2%，暂时主张3个月（自2013年6月25日至2013年9月24日），即120000元（本金2000000元×月利率2%×3个月），2013年9月25日之后的利息另行主张。
原审另查明，朱建兴因本次诉讼，支出了律师代理费49600元。
原审法院认为，朱建兴、芮敏飞及案外人各方签订的《借款合同书（借据）》是各方真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对各方均具有约束力。合同签订当日，朱建兴通过其妻子姜阑芬银行卡向共同借款人之一符润军银行卡汇付200万元，应当认定是朱建兴向共同借款人履行了出借钱款的交付义务。到庭的芮敏飞、芮建春主张合同未履行、款项未交付与事实不符，法院对芮敏飞、芮建春的该主张不予采纳。朱建兴与共同借款人之间的借贷关系形成后，因各共同借款人之间没有与朱建兴约定责任份额，故任何一共同借款人均有义务向朱建兴承担所借款项全部本息的归还责任，朱建兴选择共同借款人之一要求其承担归还责任并无不妥。同时，因二担保人在《借款合同书（借据）》中没有对保证方式作出约定，应视为承担连带共同保证责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。
借款合同对借款用途的约定，是资金借入方应当承担的义务，而对于出借人来说，是出借人享有的对资金借入方的监督权，而不是出借人应当承担的义务，故该项义务是否履行，不应当由出借人来承担责任。同时，也没有证据表明本案中所涉款项共同借款人没有用于富润公司。
《借款合同书（借据）》第六条违约责任条款中，其约定的内容是利息，而不是违约金，故月息2分的约定，应当作为利息考虑。朱建兴主张利息从2013年6月25日始至2013年9月24日止，共计3个月，利率120000元，标准不应当超过中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍，即利息应为112000元（借款本金200万元×中国人民银行同期同类贷款年利率5.6%×4倍÷12月／年×3个月），超出部分法院不予支持。宏盛公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃自己的质证权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、芮敏飞于本判决生效之日起十日内归还朱建兴借款本金人民币200万元、承担借款利息人民币112000元，并承担律师费人民币49600元，以上合计人民币2161600元；二、芮建春和江苏宏盛建设机械有限公司对芮敏飞的上述债务承担连带共同清偿责任；三、驳回朱建兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28340元，减半收取14170元、诉讼保全费5000元，合计人民币19170元（朱建兴已预交），由朱建兴负担71元，芮敏飞负担19099元，于给付履行款时一并履行。芮建春和宏盛公司对上述芮敏飞承担的诉讼费承担连带共同保证责任。
上诉人芮敏飞不服原审判决，向本院提起上诉称，原审承办人滥用了自由裁量权，致使本案事实不清、证据不足、适用法律错误。一、原审认为：“合同签订当日，原告通过其妻子姜阑芬银行卡向共同借款人之一符润军银行卡汇付人民币200万元，应当认定是原告向共同借款人履行了出借钱的交付义务”，这缺乏法律依据。被上诉人朱建兴根本没有履行合同义务，即支付出借款200万元。1、借款合同约定：“甲方须当着乙方的面交付”。这种约定是特别约定，对双方及担保人都有法律约束力，朱建兴凭什么擅自变更合同通过其妻子姜阑芬银行卡向共同借款人之一符润军银行卡汇付200万元呢。合同法规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。朱建兴擅自变更合同，通过其妻子姜阑芬向共同借款人之一符润军的汇款行为违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。退一步说，即使借款合同对履行方式没有作出当面交付的特别约定，根据合同法第六十二条第五项规定：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。借款合同明确约定：乙方将借款用作富润公司使用不得用于其它用途。结合本案的具体情况，芮敏飞是富润公司的法人代表，和朱建兴以前没有任何交往，是通过符润军向朱建兴借款的，芮建春不仅是宏盛公司的法人代表更是芮敏飞的父亲。正是基于这个背景，为确保所借资金能用于富润公司，合同才约定当面交付，芮建春及宏盛公司才提供担保，这个约定也是本合同的目的，朱建兴对此是清楚的，故朱建兴起码应将款项交给富润公司或其法人代表，但事实上，富润公司及其法人代表根本没有收到该款项。2、本案中，不排除姜阑芬与符润军之间存在其他经济往来，原审法官在没有查清事实的情况下，把姜阑芬与符润军之间的其他经济来往作为朱建兴的履行行为，显然没有事实与法律依据。二、原审认为，“原、被告及案外人各方签订的《借款合同书（借据）》是各方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效”，这种说法明显错误。1、合同成立与生效是两种完全不同的概念。2、合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。3、朱建兴没有证据证明已当着所有共同借款人及其担保人的面交付出借资金。双方所签的借款合同已成立但尚未生效。三、本案遗漏了必须到庭的当事人，程序严重违反。符润军作为朱建兴和芮敏飞的联系人又是本案的共同借款人，并且收到了朱建兴妻子姜阑芬的钱，而该款又被朱建兴认为是其履行合同的出借款，对此款又根本不予认可的情况下，符润军不列为当事人，将不利于案情事实的查清，故符润军属于必须到庭的当事人。1、《最高法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉若干问题的意见》第五十三条规定：因保证合同纠纷提起诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，第五十七条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应依法通知其参加。2、民诉法第一百零九条规定：人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。3、民诉法司法解释第112条对必须到庭的被告定义为不到庭就无法查清案情的被告。本案中，双方对于案涉金额200万元是否履行存在重大争议，参照江苏省高院审判委员会会议纪要——【2013】1号第二条第四款的规定，原审法院应当向朱建兴释明是否追加其他借款人为共同被告，出借人坚持不追加的，可以准许。民诉法对原告和被告主体的相关规定，涉及当事人权利的享受和义务的承担，当事人可以放弃自己的诉讼权利，但不应增加对方的责任，本案中，朱建兴故意不把符润军列为被告，一是为了掩盖其妻子姜阑芬和符润军之间的经济往来的事实，二是为了把所有债务都强加到芮敏飞和担保人头上。为此，特向贵院提起上诉，要求依法撤销原审判决，并改判驳回朱建兴对芮敏飞的诉讼请求。
被上诉人朱建兴答辩称，1、本案共同借款人有三位，被上诉人朱建兴不可能向每一位共同借款人均交付一次借款，也不可能把借款平均分成三份交付，朱建兴向共同借款人中任何一位交付款项均是履行借款合同书的行为，没有不妥；2、姜阑芬是朱建兴的妻子，朱建兴通过妻子的卡号履行交付义务，并无不妥；3、借款用途，是资金借入方应当承担的义务，资金出借方享有监督的权利，该项义务资金借入方是否履行，应当由资金借入方来承担责任，况且也没有证据证明共同借款人没有把该资金用于富润公司；4、根据江苏省高院的规定，在共同借款的情况下，借款人朱建兴可以选择向共同借款人之一主张权利，债权人具有选择权。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审被告芮建春、宏盛公司答辩称，1、朱建兴并未按合同的约定交付出借资金，主合同尚未生效，担保合同作为从合同也未生效，芮建春、宏盛公司不应承担担保责任。2、即使朱建兴单独向符润军提供了借款，芮建春、宏盛公司也不应承担担保责任。芮建春既是宏盛公司的法定代表人，又是芮敏飞的父亲，而芮敏飞是富润公司的法定代表人，借款的目的是用于富润公司的，这一点，符润军、芮建春及朱建兴都是清楚的。芮建春、宏盛公司之所以提供担保是为了儿子芮敏飞的企业即富润公司，并不是为了符润军个人，更没有必要为芮敏飞个人提供担保。符润军以为富润公司借款为由，在收到借款后又未用于富润公司，其行为属于骗保。朱建兴明知借款是要用于富润公司，合同又特别约定要当着乙方（包括符润军、芮建春、芮敏飞）的面交付，却擅自变更合同故意将款项私下汇给符润军，应当认定其对符润军的骗保行为知道或应当知道。根据担保法第三十条第一款第一项及司法解释第四十条的规定，芮建春、宏盛公司不应承担担保责任。3、本案的事实是：朱建兴擅自变更合同故意将款项私下汇给了符润军，在起诉时又故意不将必须到庭的符润军列为被告，这明摆着是要讹诈芮建春、芮敏飞父子。当然，当事人对其诉讼权利有处分权，但是法律明文规定了必须到庭的当事人，其目的无非就是为了查清事实，在查清事实的基础上判决其是否要承担法律责任，原审法院没有采纳芮敏飞追加被告的请求，显然是剥夺了当事人的诉讼权利，根本不想查清事实。4、本案应当适用《合同法》第二百一十条、第八条、第六十条、第一百零七条、第六十二条、《民事诉讼法》第一百零九条等规定。综上，请求中院依法撤销原审判决，改判驳回朱建兴对芮敏飞的诉讼请求。
二审中，上诉人芮敏飞对原审查明的“合同签订当日，原告朱建兴即通过其妻子姜阑芬工商银行账户（卡号×××7549）向共同借款人符润军工商银行账户（卡号×××1385）转账汇付了人民币200万元”有异议，提出银行个人业务凭证上的汇款日期与银行核算印章的日期不符。针对这一点，中国工商银行股份有限公司溧阳阳光支行事后作出了“业务处理日期2013-6-25”的补充说明。各方对原审查明的其他事实均未提出异议，本院予以确认。
二审另查明，《借款合同书（借据）》第八条规定，本合同借款在乙方（借入方）签字后当面交付乙方，乙方不再另行出具借条，本合同双方签字生效。
二审再查明，符润军原系富润公司的法定代表人，且系该公司的大股东；后法定代表人变更为芮敏飞，符润军仍然是该公司的股东。
二审中，双方当事人提供了2013年6月25日的中国工商银行的个人业务凭证三份及姜阑芬的卡号为×××7549在2013年6月25日的明细清单，上述证据反映了以下事实：2013年6月25日10：30：50，由溧阳远大通信发展有限公司的会计颜爱媛以代理人的身份通过转账从姜阑芬的卡上转入符润军的卡上200万元；当天10：36：40，颜爱媛以代理人的身份从符润军的卡上取款10万元；当天10：41，颜爱媛以代理人的身份存入姜阑芬卡上10万元。上诉人芮敏飞认为10：41存入姜阑芬卡上的10万元就是10：36：40从符润军卡上取出的10万元，说明符润军与姜阑芬之间存在经济往来、从姜阑芬卡上转入符润军卡上的200万元和借款合同书上的200万金额一致，但没有关联性，事实是姜阑芬和符润军之间存在经济往来，从姜阑芬卡上转入符润军卡上的200万元应当是姜阑芬和符润军之间的经济往来，与芮敏飞无关。颜爱媛出庭向法庭陈述了2013年6月25日到银行办理业务的经过，“我在朱建兴处上班，2013年6月25日上午10点多他让我和符润军一起到银行去办转账、存款业务，我和符润军一起去的，朱建兴让我从姜阑芬的卡上转200万元到符润军的卡上，这笔业务是我在银行柜面办理的，这笔业务办理完后，我就办理另一笔存款业务，当时符润军也在银行，因为银行要排队，他就委托我帮他取10万元现金，他当时把他的银行卡号、密码、身份证都提供给我了，让我帮他代取，他说他有事情要急着走，来不及了。我取完后，就把10万元给了符润军。然后我把朱总交给我的10万元存到了姜阑芬的卡上。”
本院认为，本案的争议焦点是出借人朱建兴是否已经履行支付出借款项的义务的问题。首先，芮敏飞提出2013年6月25日朱建兴的妻子姜阑芬向符润军转的200万元不应作为朱建兴的履行行为，不排除姜阑芬与符润军之间还存在着其他经济往来。本院认为，姜阑芬与朱建兴系夫妻关系，朱建兴使用妻子的银行卡向他人汇款符合情理，且芮敏飞未提供证据证明2013年6月25日借款当天姜阑芬与符润军之间另外还存在一笔金额为200万元的经济往来的事实，故芮敏飞的该上述主张依据不足，本院不予支持。另外，关于2013年6月25日姜阑芬的卡上存入了现金10万元，经办人颜爱媛对此作出了说明，当天符润军委托颜爱媛从符润军的卡上取出10万元后符润军就把钱拿走了，之后存入姜阑芬卡上的10万元是朱建兴交给她的现金，与当天符润军从卡上取出的10万元没有关联性，所以2012年6月25日姜阑芬的卡上存入了现金10万元的事实不能反映姜阑芬和符润军之间存在其他的经济往来。其次，芮敏飞提出朱建兴擅自变更合同，通过其妻子姜阑芬向共同借款人之一符润军汇付的行为违反了合同第八条约定，朱建兴交付出借款不符合合同约定。本院认为，本案所涉借款合同的借款人有符润军、芮敏飞、富润公司三方，合同未明确朱建兴应当将借款200万元交付给三位借款人中的哪一位，即朱建兴可将借款交付给三借款人中的任何一位，且200万元数额巨大，直接用现金交付既不安全也易产生纠纷，所以朱建兴通过银行转账方式向借款人之一的符润军交付借款并不违反合同第八条的约定。再次，芮敏飞上诉提出为确保所借资金用于富润公司，合同约定当面交付，芮建春和宏盛公司才提供的担保，朱建兴应将款项交付给富润公司或其法定代表人。本院认为，合同第二条关于借款用途的约定，主要是针对借款人如何使用借款所作的限制，对出借人朱建兴而言三借款人是否将借款实际用于富润公司根本无法控制，也无从了解。而符润军本身也是富润公司的股东之一，符润军收取借款之后是否用于富润公司是三借款人的内部行为，应由三借款人自行解决，芮敏飞以此否认符润军收取借款的行为理由不成立。综上，朱建兴使用其妻子的银行卡向借款之一的符润军转账了200万元应当认定朱建兴已经履行了借款合同中支付出借款项的义务。另外，是否应当追加符润军为共同被告的问题，鉴于符润军非必要共同诉讼当事人，是否将符润军列为被告是朱建兴的权利，应由其自行选择，同时也未加重芮敏飞所应承担的责任，故原审程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28340元，由上诉人芮敏飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 万扬飞
审判员 卢文忠
审判员 奚 旭
二〇一四年三月二十日
书记员 陈 娟