内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内22刑终132号
原公诉机关科右前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵国某，男，1963年12月3日出生于内蒙古扎赉特旗，汉族，中共党员，大学文化，现住扎赉特旗音德尔镇。因涉嫌挪用公款一案，于2015年7月30日被科右前旗人民检察院取保候审，2015年10月16日被科右前旗人民法院取保候审，2016年10月24日被本院取保候审。
科右前旗人民法院审理科右前旗人民检察院指控原审被告人赵国某挪用公款一案，于2016年7月27日作出（2015）科刑初字第189号刑事判决，原审被告人赵国某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查证据材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵国某于2005年1月至2008年10月任扎赉特旗人民法院（以下简称扎旗法院）行政审判庭庭长期间，挪用公款两次共计人民币654215.14元。
一、2005年，扎赉特旗人民法院行政审判庭在办理裕国房地产开发公司和财智房地产开发有限责任公司开发项目中涉及行政执行案件过程中，被告人赵国某于2005年8月19日从扎赉特旗诚信房屋拆迁有限责任公司提取拆迁补偿款（两张现金支票）合计金额人民币591700元，同日在扎赉特旗中国工商银行以赵国某名开设个人存款账户（尾号为7790），将提取的拆迁补偿款人民币591700元存入该账户。该账户2005年9月22日存入一笔人民币17516元拆迁补偿款，从开户到清户（2005年10月2日清户）仅45天的时间，款项被全部取出。被告人赵国某在支付刘某等拆迁户的拆迁补偿款后，余款人民币354215.14元是被拆迁户刘翠某的拆迁补偿款，该款被告人赵国某既未支付给刘翠某，也未将款项存入扎赉特旗人民法院财会或执行专户。至2008年，刘翠某向扎旗法院催要拆迁补偿款，被告人赵国某于2008年7月21日存入扎旗法院财会账户人民币358867.40元,其中本金人民币354215.14元，利息人民币4652.26元。此款现已给付刘翠某。
二、2007年，被告人赵国某时任扎赉特旗某院某庭庭长，其同学刘好某事先与其打招呼，说同学庞桂某要借钱，用于其经营的专卖店进货和扩大店面。扎赉特旗人民法院行政审判庭在办理扎赉特旗宏远房地产公司开发扎赉特旗农业小区项目涉及行政执行案件过程中，被告人赵国某于2007年9月5日从扎赉特旗诚信房屋拆迁有限责任公司提取房屋拆迁补偿款人民币294700元及强拆费用人民币5300元两张转账支票，私自将提取的房屋拆迁补偿款合计人民币300000元存入其个人账户（中国工商银行卡尾号为8846）。因被拆迁户黄振某等人提起房屋拆迁行政诉讼，该拆迁补偿款暂未支付。被告人赵国某于2007年9月6日将存入其本人账户中的公款人民币300000元取出，通过刘好某借给了庞桂某。两个多月后，被告人赵国某让刘好某向庞桂某催要此款。2007年11月下旬，庞桂某将此款人民币300000元及利息人民币20000元还给刘好某。刘好某收回借款，在征得被告人赵国某同意后,又将此笔拆迁补偿款人民币300000元及庞桂某给付的利息人民币20000元借给扎赉特旗宏业物业管理有限责任公司经理孔祥某用于公司扩大经营验资，孔祥某的宏业物业管理有限责任公司进行验资借用一天后，即将借款人民币320000元还给刘好某。2007年11月26日，刘好某用银行卡给被告人赵国某转账人民币300000元。
另查明，被告人赵国某于2015年9月29日早晨与邻居彭秀某一起到扎赉特旗多兰湖公园散步锻炼，听到有人喊“救命”后跳进多兰湖公园西南方向拱桥下约1.6米深的水中抓住溺水者拖向岸边，彭秀某在岸边拖拽溺水者的手时也被溺水者拽到水里，由于两人无法将溺水者拖上岸，此时过来五、六个好心人在岸边共同将溺水者拖上岸并采取抢救措施。该事件在扎赉特旗媒体上报道。
认定上述事实的证据如下：
1、案件交办函、指定函，证实此案由上级院交办、指定审理情况。
2、户籍证明，证实被告人赵国某自然情况及其已达到刑事责任年龄。
3、中共扎赉特旗委组织部任职证明，证实被告人赵国某2005年1月13日被任命为扎旗某院某庭庭长及免去行政职务时间。
4、被告人赵国某中国工商银行账户信息、流水明细及业务办理凭证，证实被告人赵国某尾号为7790的中国工商银行账户，2005年8月19日开户存入591700元，同年9月22日存入17516元，同年10月2日销户；被告人赵国某尾数为8846的中国工商银行账户，2007年7月23日存入55826元、93628.5元及存入该款前账户内余额；2007年9月5日存入294700元、5300元，2007年9月6日支取300000元，2007年11月26日存入300000元；2008年7月21日该账户存入451400元，同日又发生支取358867.40元的记录等事实。
5、被告人赵国某、王雅某（赵国某妻子）邮政储蓄账户交易明细及取款凭证，证实2008年7月21日，被告人赵国某向扎旗法院执行专户存入358867.40元的当天，被告人赵国某和王雅某的邮政储蓄账户当日分别有31300元和61700元的取款记录。
6、证人孙喜某的证言及其农行账户信息流水明细、业务凭证及刘翠某中国农业银行业务办理凭证，证实在2013年11月14日，被告人赵国某委托单位司机孙喜某，给付刘翠某拆迁补偿款利息款的存款、转账等凭条。
7、扎赉特旗诚信房屋拆迁有限责任公司财务凭证、被告人赵国某提取拆迁款银行业务办理凭证，证实在2005年8月19日、2007年9月5日被告人赵国某分别从扎赉特旗诚信房屋拆迁有限责任公司提取两笔拆迁费合计591700元（391700元、200000元）、提取拆迁费及强拆执行费用合计300000元（294700元、人民币5300元），分别存入其个人尾号为7790、8846中国工商银行账户的相关办理凭证。
8、被告人赵国某、刘好某的中国工商银行业务办理凭证，证实在2007年9月6日被告人赵国某转给刘好某300000元及2007年11月26日刘好某还款转给被告人赵国某中国工商银行尾数为8846卡号的办理凭证。
9、扎赉特旗人民法院财务凭证、被告人赵国某将刘翠某拆迁补偿款存入扎旗法院的相关凭证，证实在2008年7月21日被告人赵国某尾号为8846账号申请支取现金358867.40元，后存入扎旗法院执行专户，刘翠某于2009年1月8日收取拆迁款358867.40元及其利息1211.42元。
10、中国工商银行查询凭证、扎赉特旗宏业物业管理有限责任公司注册档案复印件，证实扎赉特旗宏业物业管理有限责任公司2007年办理扩大经营验资的相关文书、存款手续及转款手续等事实。
11、证人刘翠某起诉卷宗复印件，证实刘翠某因房屋被拆迁起诉的案件过程。
12、扎赉特旗人民法院卷宗材料复印件、扎赉特旗建设局强制拆迁申请书复印件、黄振某提供房屋拆迁相关材料复印件，证实扎旗法院2005年刘翠某强拆案、2007年黄振某等人房屋拆迁案行政庭案卷材料及黄桂霞等人房屋被拆迁的相关情况。
13、扎赉特旗人民法院搬迁证明，证实扎旗法院两次搬迁情况。
14、扎赉特旗诚信房屋拆迁有限责任公司记账凭证及中国工商银行扎旗支行业务票据复印件、流水明细，证实2007年7月17日被告人赵国某从诚信公司提取晏国某、张连某两笔拆迁补偿款，并于2007年7月23日存入其尾数为8846的中国工商银行卡内。
15、证人刘翠某的证言，证实其房屋被拆迁的经过、因房屋被拆迁诉讼的经过、领取拆迁补偿款及其利息的经过等事实。
16、证人跃思某、韩昶某的证言，均证实2008年兴安盟检察院的人来找被告人赵国某问2005年刘翠某拆迁款的事，得知刘翠某拆迁款在被告人赵国某手里。被告人赵国某在盟检察院渎侦局调查刘翠某拆迁款案后不久调出了行政庭。在盟检察院调查前没听到被告人赵国某电话通知刘翠某领取拆迁款，也没见过刘翠某到法院找赵国某要拆迁补偿款。被告人赵国某当庭长后，行政庭三人在一个办公室内。办公室从五四桥搬到民政局那有铁皮柜子，这个柜一般不锁，钥匙就在上面挂着。证人韩昶某还证实自他2005年初到行政庭后就一直有执行专户，不允许个人保管执行款物。扎赉特旗人民法院没有内勤管理涉案款、没有内勤由庭长管理的规定等事实。
17、证人钟立某的证言，证实2005年3、4月份至2008年8月任扎赉特旗拆迁办主任。2005年刘翠某房子拆迁补偿款是法院来人领取的，但谁领取的钱不知道。被告人赵国某2007年9月5日提取金额294700元和5300元的两张支票是他审批签字等事实。
18、证人刘某杰的证言，证实其2007年至2009年任扎旗法院的报账员时，2008年7月21日被告人赵国某转来执行款358867.40元，扎旗法院的执行专户自高法有规定之后就设立了等事实。
19、证人温忠某的证言，证实其为扎旗法院原副院长，2005年刘翠某的房子拆迁时，他分管行政庭，赵国某刚取刘翠某拆迁补偿款时他知道，后期怎么处理的就不清楚等事实。
20、证人刘某、苏宝某的证言，均证实在2005年9月9日房子被强拆，找拆迁办要钱，拆迁办姓申的人告诉钱在法院后领了五万元补偿款等事实。
21、证人申方某的证言，证实其在2002年-2008年任扎旗诚信房屋拆迁有限责任公司任经理。2005年刘翠某房屋被拆迁案件承办人是被告人赵国某，刘翠某的房屋的补偿款共计人民币354215.14元是被告人赵国某提走的。被告人赵国某于2005年8月19日从诚信拆迁公司提取了391700元拆迁补偿款等事实。
22、证人辛扎某的证言，证实其2004年12月至2008年任扎旗检察院渎侦局局长。2008年7月份跟兴安盟检察院渎侦局副局长王某到扎旗法院办案，找到被告人赵国某问刘翠某房屋拆迁补偿款在哪里，被告人赵国某说当时拆迁办把钱都打到被拆迁人的折上了，折在他手里保管，王某让被告人赵国某把存折拿出来，被告人赵国某说存折在家呢，王某让被告人赵国某去取，被告人赵国某应该是9点之前走的，直到11点20才回来，拿回来四、五个存折，王某看完存折问被告人赵国某，存折上的名字也不是被拆迁人的名啊，被告人赵国某说：钱被我借给同学、亲属、朋友了等事实。
23、证人德某的证言，证实其为扎赉特旗法院副院长，知道刘翠某因拆迁补偿款起诉的事，乌兰浩特市人民法院曾判决被告人赵国某给付刘翠某房屋拆迁款三年的利息，按一分利计算，大约2013年春天被告人赵国某给付了刘翠某房屋拆迁补偿款的利息。
24、证人付某的证言，证实其为扎赉特旗宏厦建筑公司项目经理，他与被告人赵国某没有经济往来等事实。
25、证人孙文某的证言，证实其作为扎赉特旗人民法院副院长，2007年至2011年分管扎赉特旗人民法院行政审判庭，在刘翠某举报时得知被告人赵国某没有及时给付被拆迁人拆迁款，按照当时他们院行政执行财物的规定，补偿款如果不能及时给付被补偿人，应该及时上交到法院执行专户等事实。
26、证人姜某的证言，证实2004年初至2007年12月份在扎旗法院任院长。任职期间，扎赉特旗法院执行回来的款物交给法院财务，由财务存入专户统一保管，不允许个人管理执行回来的款物等事实。
27、证人黄振某、郭田某、李学某的证言、被告人赵国某询问笔录（2015年6月17日9时48分至11时18分、2015年6月18日9时18分至11时42分）及还款收据一枚，均证实李学某等几家房屋被拆迁与开发商付某达成协议，2008年5月份从开发商付某手中领取过房屋拆迁补偿款，被告人赵国某将提取的李学某等人的房屋拆迁补偿款退回等事实。
28、证人刘好某的证言，证实2007年8月末9月初，同学庞桂某当时开鄂尔多斯专卖店进货或者扩大店面急需用钱，找他借钱，他找被告人赵国某借300000元，月息2.5分。当时跟被告人赵国某说了是谁借，干什么用，被告人赵国某于2007年9月6日把30万元存到他的工商银行卡上，他又把这钱存入庞桂某的卡。2007年11月下旬庞桂某还了300000元本金及20000元利息后，他又经过被告人赵国某同意把320000元借给孔祥某注册物业公司验资用，孔祥某在借款一天后将320000元还给。他替被告人赵国某向外借钱的事情，被告人赵国某都知道并且同意，借钱的庞桂某、孔祥某也都知道钱是被告人赵国某的。他没有因为家里父母、哥哥姐姐等生病或一些其他原因跟被告人赵国某借过钱。
29、证人庞桂某的证言，证实其经营鄂尔多斯、劲霸等专卖店。2007年9月份，因着急进货让刘好某帮着借钱，刘好某从被告人赵国某那儿给她抬了300000元，利息2.5分，后连本带利还了320000元，20000元是2个月零20天的利息。她知道钱是被告人赵国某的，被告人赵国某也知道钱是给她借的等事实。
30、证人孔祥某的证言，证实2006年10月注册成立了宏业物业管理有限责任公司，2007年注册资本增资需要用500000元，刘好某给他借了320000元，但他知道这钱是被告人赵国某的。刘好某跟被告人赵国某说验资就借一两天，被告人赵国某同意借款等事实。
31、被告人的供述，证实刘翠某的拆迁补偿款354215.14元是他从诚信房屋拆迁公司提取的，对事实经过无异议。但他称将这笔拆迁补偿款，存放于办公室卷柜里或存折里保管，辩解挪而未用；对于2007年借给同学刘好某的300000元，辩解是借给刘好某给其哥哥看病和买房，不到三个月就还了，没有获利。
32、扎赉特旗人民检察院和阿尔山市人民检察院不立案通知书，证实被告人赵国某检举揭发他人犯罪事实均未予立案。
33、被告人赵国某提供的抢救落水者视频资料，证实被告人赵国某在2015年9月29日早晨与邻居彭秀某一起到扎赉特旗多兰湖公园散步期间抢救溺水者的经过，该事件在扎赉特旗媒体上报道等事实。
原审法院认为，被告人赵国某在扎赉特旗人民法院行政审判庭工作期间，利用职务之便，挪用案件执行款人民币354215.14元归个人使用超过三个月未还，挪用案件执行款人民币300000元借给他人进行营利性活动，合计挪用公款人民币654215.14元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人赵国某犯挪用公款罪的罪名成立。对于起诉书指控第一笔挪用公款，被告人赵国某辩解其系挪而未用。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚”，故对被告人赵国某的辩解，不予支持。辩护人提出当时法院案件执行款由承办人负责管理，法院当时没有设立执行专户。经查，证人孙文某、姜某、韩昶某作为扎赉特旗法院工作人员的证言均证实案件执行款依据当时法院的工作要求应上交到法院执行专户，刘某杰的证言证实扎赉特旗法院的执行专户自内蒙古自治区高院出台规定后就已设立。对于辩护人提出案件执行款由承办人负责管理，且没有执行专户的辩护意见,因无事实依据,对此不予认定。对该笔挪用公款的指控，辩护人同时提出已被乌兰浩特市人民法院按民事纠纷处理，不应再作刑事犯罪进行追究的辩护意见。原审法院认为，乌兰浩特市人民法院民事判决的着力点是被告人赵国某是否存在无法律根据得到利益而使他人遭受损失的事实，而本院审判的是重点是被告人赵国某是否利用职务之便，实施了侵犯公共财产所用权的挪用数额较大公款行为。故对辩护人提出被告人赵国某挪用第一笔公款不应再追究其刑事责任的辩护意见不予支持。辩护人同时提出如果起诉书指控的第一笔挪用公款构成犯罪，因被告人赵国某在检察机关立案侦查前主动交还了挪用的公款，应认定被告人赵国某为自首。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条的规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。被告人赵国某在本案中没有自动投案的行为，在检察机关调查起诉书指控的第一笔挪用公款后，被告人赵国某才将此款交到扎赉特旗人民法院执行专户，故对辩护人认为起诉书指控第一笔挪用公款被告人赵国某主动上交款项，因而构成自首的辩护意见因无事实依据，不予支持。关于被告人赵国某对起诉书指控的第二笔挪用公款300000元，自己并未获利的辩解。经查，扎赉特旗诚信房屋拆迁有限责任公司财务凭证、被告人赵国某中国工商银行账户流水明细、中国工商银行业务办理凭证、扎赉特旗宏业物业管理有限责任公司注册档案等书证，结合证人刘好某、庞桂某、孔祥某等人的证言，能够形成完整的证据链条，足以证实被告人赵国某通过刘好某把300000元借给庞桂某进行营利活动，庞桂某在归还300000元本金及20000元利息后，经过被告人赵国某同意，刘好某又把此款借给孔祥某扩大物业公司经营进行验资营利性活动的事实。被告人赵国某通过刘好某将该300000元借给庞桂某而获取20000元利息的事实清楚，证据充分，被告人赵国某借他人之手向庞桂某提供借款并收取利息的行为，该法律后果依法应由被告人赵国某直接承受。至于被告人赵国某与其借款“代理人”刘好某之间在借款给孔祥某进行验资，孔祥某还款后20000元利息最后的归属问题，即刘好某是否把20000元利息返还给被告人赵国某，双方各执一词，也无其他证据能够予以佐证，对该事实因证据不足，不予认定。但被告人赵国某经刘好某之手将从庞桂某处收回的本金和利息又出借给孔祥某，最后本人是否实际得到20000元的利息，并不影响此前其挪用公款进行营利活动并获取20000元利息的事实认定。故被告人赵国某对起诉书指控的第二笔挪用公款300000元，自己并未获利的辩解，不予支持。被告人赵国某及辩护人认为被告人赵国某抢救落水者的行为应当认定为立功或重大立功。原审法院对被告人赵国某救人的行为予以确认，但结合当时的现场情况、施救人员等相关因素，认为被告人赵国某的行为并没有达到《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”程度，故对被告人及其辩护人认为被告人赵国某的行为构成立功或重大立功的辩解、辩护意见不予采纳。但对被告人赵国某实施的有利于国家和社会的行为，已作为酌定从轻情节予以考虑。鉴于被告人赵国某所挪用公款已全部退还，具有悔罪表现，依法还可酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人赵国某对部分案件事实认罪态度较好，主动归还挪用的款项，对被告人应从轻处罚的辩护意见具有事实和法律依据，予以支持。公诉机关提出对被告人可判处三年以下有期徒刑的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，以被告人赵国某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；违法所得20000元予以追缴。
上诉人赵国某的上诉理由是：1、原审法院认定的第一笔款是多次通知刘翠某来取款而其不来取的情况下保管的，不应认定为犯罪，2、在检察机关发现其将30万元借给刘好某前已主动向兴安盟中院反映此事，应认定为自首；3、其在多兰湖跳进深水救人的行为应当构成立功；4、原审法院认定刘好某给其2万元利息的事实只有刘好某一人的证言，不应向其追缴；5、辛扎某作为扎旗人民检察院的检察员以证人的身份向法院出具的证人证言没有证明力；6、所挪用公款在案发前已经还清，未造成损失，属于情节轻微，原审量刑过重，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定的被告人赵国某在任扎赉特旗某院某庭庭长期间，挪用公款两次共计人民币654215.14元的事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵国某身为国家机关工作人员，利用职务之便，挪用公款354215.14元归个人使用，超过三个月未还，挪用公款300000.00元借给他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，原审判决定罪准确。关于上诉人赵国某提出原审判决认定的第一笔款项，其只是保管没有挪用的上诉理由，经查，赵国某于2005年8月19日提取刘翠某拆迁补偿款后，既未存入法院相关账户，也未付给被拆迁人刘翠某，而是于当日存入本人银行账户，又于2005年10月2日将款项全部取出，直至2008年7月21日才将该笔拆迁补偿款存入扎旗法院财会账户，在此期间，虽无证据证实赵国某将该款投入实际使用，但该款已实际脱离了扎赉特旗人民法院及被拆迁人刘翠某的控制，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚”，故此笔款项应认定赵国某挪用。关于赵国某提出原审判决认定的第二笔其在检察机关立案审查前主动向兴安盟法院报告了此事，应认定为自首的上诉理由。经查，上诉人没有自动投案，其向兴安盟中级人民法院纪检监察室递交自述材料陈述将公款借给刘好某的事实前，检察机关已经掌握赵国某挪用刘翠某拆迁款的事实，其交待的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，故不能认定自首。关于上诉人抢救落水者的行为，属见义勇为性质，应予鼓励，但不能构成“其他有利于国家和社会的突出表现”的立功，不能认定为立功。关于上诉人提出没收到2万元的利息，不应向其追缴的上诉理由，上诉人通过刘好某将30万元借给庞桂某获取的2万元利息的事实清楚，该利息属于违法所得，原审法院判决对此违法所得予以追缴并无不当。此外，辛扎某作为协助办案机关人员，其如实陈述侦办案件的相关情况所作证言，其身份符合证人的相关规定，故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审法院根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周绍凯
审 判 员 申智勇
代理审判员 王丽文
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 宋嘉钰