河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民再终字第16号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）郑州黄河水电工程有限公司。
法定代表人张存银，总经理。
委托代理人梁显东，河南鑫苑律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）高国俊，男，1974年9月11日出生，汉族。
委托代理人王同良，河南豫商律师事务所律师
委托代理人王增奎，河南豫商律师事务所律师。
原审第三人周杰，男，1964年6月4日出生，汉族。
郑州黄河水电工程有限公司（以下简称黄河水电公司）与高国俊、原审第三人周杰建设工程施工合同纠纷一案，新郑市人民法院2013年3月29日作出（2012）新民初字第1924号民事判决，黄河水电公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月10日作出（2013）郑民三终字第570号民事判决，已经发生法律效力。黄河水电公司仍不服，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2013年10月29日作出（2013）豫法立民申字第266号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄河水电公司委托代理人梁显东、高国俊及其委托代理人王同良、王增奎均到庭参加诉讼。原审第三人周杰经本院依法公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
高国俊诉称，2009年5月4日，黄河水电公司设立新郑市老观寨水库除险加固三期工程项目经理部，并将其承包工程中的浆砌块石、排水沟、踏步、马道、排水棱体等工程转包给高国俊进行施工。工程完工后，高国俊与黄河水电公司的代表周杰进行核算，确认应付工程款544536.4元，扣除已支付部分，下欠30万元拒不支付。为此，请求判令黄河水电公司给付工程款30万元，周杰承担连带清偿责任。
黄河水电公司答辩称，其与高国俊不存在合同关系，也不欠高国俊任何工程款。2009年4月，该公司以投标方式中标新郑市老观寨水库除险加固三期工程，并签订了协议书，工程由周杰负责施工，并承担一切责任。黄河水电公司与周杰约定，施工过程中不得以该公司名义对外签订任何协议。周杰对外加盖项目部印章，非经黄河水电公司授权，对公司不产生拘束力。由此产生的债权债务由周杰承担，应驳回高国俊对黄河水电公司的诉讼请求。
一审查明，2009年5月4日，周杰以黄河水电公司新郑市老观寨水库除险加固三期工程项目经理部（甲方）代表的名义与高国俊（乙方）签订一份《协议书》，主要约定：一、新郑市老观寨水库除险加固土石方工程，包括浆砌块石、排水沟、踏步、马道、排水楞体等相关内容，经甲乙双方协商，由甲方承包给乙方，包工包料。二、浆砌块石380立方米、排水楞体3319立方米。如在施工过程中需变更的工程，按变更后由监理、甲方、乙方三方有关人员现场实际测量的工程量来计算。三、浆砌块石170元／立方米、排水楞体118元／立方米。四、施工（期）间甲方按乙方每月完成的工程量和工程进度，付乙方工程款60%。工程施工结束验收合格后，甲方在两个月内结清乙方合同全部工程款。五、乙方在施工中应严格按照甲方指令标准要求进行施工，确保单元工程验收合格率为100%，争创优质工程。如乙方没按甲方施工要求盲目施工，验收不合格的，一切责任由乙方自己承担。七、开工日期为2009年5月6日，竣工日期为2009年7月6日，总工期为60天。如因不可抗力的原因造成工期延误，双方另行协商。八、甲方负责向乙方提供技术服务和指导；甲方按协议规定支付乙方工程款。乙方确保工程质量和工期，制定合理的施工方案。十、经甲、乙双方签字后生效，工程结束，此协议自动失效。2009年6月8日，高国俊按《协议书》约定的工程内容开始组织施工，同年12月11日完工。
2009年5月10日，黄河水电公司（甲方）与周杰（乙方）就新郑市老观寨水库除险加固三期工程签订一份编号为2009-005的《协作施工协议书》，约定主要内容为，乙方负责以甲方名义组建工程项目经理部；乙方负责组织施工管理，负责整个工程项目的质量、工期、安全、进度、财务等工作，并承担全部责任。乙方要确保有足够的经济实力按时完成合同内容，甲方不予垫资，乙方承担因工程款支付引起的一切纠纷。乙方应严格按照甲方与业主签订的合同和国家现行的相关施工施工规范要求自行组织施工，质量标准等级确保合格，同时达到向业主承诺的进度要求，并承担本工程项目的亏盈责任。甲方不承担任何经济责任。乙方全部承担在施工中因质量、安全、工期、返工、停工、误工或被业主勒令退场所造成的经济处罚和其他一切损失，由此给甲方造成经济和名誉损失，乙方负责对甲方进行经济赔偿。未经甲方特许，乙方不得以甲方或甲方项目部名誉进行各种合同、协议、租赁、用工的签约；如有发生，乙方应承担所签约价款的20%违约金，并自行负责履行约定的义务；甲方不承担本项目的任何债权和债务，所有债权债务均由乙方承担。工程款必须进入甲方的基本账户，甲方按比例扣除管理费用，为了确保工程的正常实施，禁止挪用工程款项。乙方应按照最终与建设单位决算的工程造价的2%上交管理费，业主协调费由乙方承担。
施工期间，高国俊向黄河水电公司新郑市老观寨水库除险加固三期工程项目经理部供应抛石2170立方米。2011年8月24日，周杰向高国俊出具收条，内容为：今收到抛石2170㎡，每方100元，贰拾壹万柒仟元整。
新郑市老观寨水库除险加固三期工程内容为管理所办公用房、排水沟及草皮护坡、机电设备及安装等。经公开招、投标黄河水电公司承包该工程施工，建设单位为新郑市老观寨水库除险加固工程建设管理局，2011年6月工程经竣工验收合格并投入使用。
2011年新郑市老观寨水库除险加固工程建设管理局委托河南泓昇工程造价咨询有限公司，对新郑市老观寨水库除险加固三期工程竣工结算进行审核，审核结论为新郑市老观寨水库除险加固三期工程审定金额为3124855.23元。
高国俊提供“结算单”两份，该结算单显示：棱体1163立方米（118元／立方米），合137234元；排水沟踏步585.3米（170元／米），合99501元；碎石3500元；反滤料183立方米（108元／立方米），合19764元。农家乐：浆124立方米（170元／立方米），合21080元；干139.3立方米（118元／立方米），合16437.4元；抹面600㎡（14元／㎡），合8400元；量水8000元。贴坡：防滑墙1190元；贴坡干砌石与盖顶干砌石6490元；贴坡滤料与盖顶滤料5940元，以上合计327536.4元。高国俊以此证明两份“结算单”是周杰书写，黄河水电公司人员计算的工程量及工程价款327536.4元。黄河水电公司对“结算单”提出异议，认为该证据形式不合法、内容不真实，没有签名确认，缺乏关联性。
高国俊申请证人徐林美、杨成全出庭作证，均证明徐林美、杨成全跟随高国俊在新郑市老观寨水库除险加固三期工程工地施工，水库的外坡、排水沟、水渠、马道、台肩、棱体、泄洪等工程内容由高国俊组织施工。黄河水电公司认为证人徐林美、杨成全与高国俊存在利益关系，其证言缺乏客观性。
另查明，高国俊认可收到工程款240000元。
一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。本案中，黄河水电公司经公开招、投标承包了新郑市老观寨水库除险加固三期工程。黄河水电公司同意周杰以该公司的名义设立黄河水电公司新郑市老观寨水库除险加固三期工程项目经理部，并与周杰签订了《协作施工协议书》，周杰又以黄河水电公司新郑市老观寨水库除险加固三期工程项目经理部代表的名义将新郑市老观寨水库除险加固三期工程中的砌浆块石、排水沟、踏步、马道、排水棱体等内容分包给没有建筑施工企业资质的高国俊施工。故双方签订的《协议书》应属无效。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。黄河水电公司中标新郑市老观寨水库除险加固三期工程并为施工方，黄河水电公司新郑市老观寨水库除险加固三期工程项目经理部以黄河水电公司的名义设立，且《协议书》上加盖有该项目经理部（甲方）的印章和甲方代表周杰的签名，高国俊作为善意相对人，有理由相信周杰享有黄河水电公司的代理权，故黄河水电公司应依法承担《协议书》约定的甲方义务，享有甲方权利。高国俊主张黄河水电公司承担民事责任的请求，符合法律规定，予以支持。其主张周杰承担连带清偿责任的请求无法律依据，不予支持。黄河水电公司关于新郑市老观寨水库除险加固三期工程所产生的债权债务由周杰承担，驳回高国俊对黄河水电公司诉讼请求的意见，不符合法律规定，不予采纳。根据有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。高国俊提供所谓的“结算单”，该结算单没有黄河水电公司及其工作人员或周杰的签名确认，不足以证明双方进行结算的事实，故高国俊主张支付工程款的请求缺乏事实根据，不予支持。
鉴于新郑市老观寨水库除险加固三期工程经竣工验收合格，参照《协议书》“承包方式为包工包料”、“工程验收合格后，两个月内结清合同全部工程款”的约定，施工中，周杰提供施工材料抛石2170立方米，计217000元，黄河水电公司应当向高国俊支付。
周杰经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄河水电公司于判决生效后十日内支付高国俊材料款217000元。二、驳回高国俊的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由高国俊负担1605元，黄河水电公司负担4195元。
黄河水电公司不服，向本院提出上诉。
二审驳回上诉，维持原判。
黄河水电公司再审称，其与周杰形成实际施工关系，双方在合同中特别约定，周杰在施工过程中不得以黄河水电公司的名义对外签订任何协议。故周杰与高国俊签订的《协议书》中，发包方划掉黄河水电公司而改为周杰，足以说明高国俊签订协议书时明知周杰不具有代表黄河水电公司签订协议的资格，不能构成表见代理。一审法院查明高国俊的实际施工款为217000元，已付24万元，二审法院在对上述事实予以确认的情况下，认为已付工程款为劳务费，却判决黄河水电公司再支付217000元，判决有误，请求驳回高国俊的再审请求。
高国俊答辩称，黄河水电公司是《协议书》一方当事人，应当对高国俊承担民事责任。公司与周杰内部约定，对高国俊没有约束力。原审支持217000元材料款证据充分，应予维持。
本案再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，黄河水电公司再审称其与周杰在合同中特别约定，周杰在施工过程中不得以黄河水电公司的名义对外签订任何协议，故周杰与高国俊签订的《协议书》中，发包方划掉黄河水电公司而改为周杰，足以说明高国俊签订协议书时明知周杰不具有代表黄河水电公司签订协议的资格，不能构成表见代理。本案中，高国俊与黄河水电公司签订的《协议书》落款处加盖有黄河水电公司项目部的印章和周杰签名，高国俊有理由相信黄河水电公司有代理权，黄河水电公司与周杰的内部约定不得对抗善意第三人，高国俊主张黄河水电公司承担民事责任符合法律规定，其再审请求不能成立，不予支持。高国俊在工程竣工验收合格后，有权向该公司主张工程款。高国俊提供两份“结算单”和周杰出具的收到抛石的收条一份主张涉案工程款。其中两份“结算单”没有对方签字确认，缺乏关联性，原审未予采信。因双方签订的《协议书》中承包方式约定为包工包料，故原审对217000元材料款的收到条予以认定并无不当。高国俊自认的已付工程款24万元系劳务费，与217000元材料款无关，故黄河水电公司的再审请求不能成立，不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）郑民三终字第570号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 元
审判员 王明哲
审判员 范艳宏
二〇一四年十二月十七日
书记员 冯若梅