福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第914号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈奕印，男，1968年3月10日出生于福建省晋江市，回族，小学文化，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月2日被取保候审，2014年4月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人刘文革，福建协力人律师事务所律师。
辩护人肖志云，福建温陵律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈奕印犯假冒注册商标罪一案，于2014年7月25日作出（2014）晋刑初字第1039号刑事判决。原审被告人陈奕印不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月以来，被告人陈奕印未经注册商标权利人许可，在晋江市陈埭镇大乡村大北路14号组织工人生产假冒“LACOSTE”（鳄鱼）、“adidas”（阿迪达斯）牌注册商标的运动鞋。2013年4月2日，公安机关在上述地点查获假冒“LACOSTE”牌运动鞋1500双、假冒“adidas”牌运动鞋930双。被告人陈奕印经公安机关电话通知后到现场配合调查，并带领公安机关到晋江市西园街道赖厝南区99号的工厂仓库内查获假冒“adidas”牌运动鞋3700双。经鉴定，上述被查获的运动鞋所检项目综合判定为不合格；被侵权的“adidas”牌运动鞋市场批发价格为每双396元，被侵权的“LACOSTE”牌运动鞋市场批发价格为每双340元，则非法经营数额共计为2343480元。
原判认定上述事实的证据有：1.破案、抓获经过报告及到案经过补充说明，证实被告人陈奕印的归案情况及本案的侦破过程。
2.公安机关出具的工作说明，证实被告人陈奕印供述的客户李国成，因具体姓名、住址、联系电话不详，经侦查人员多方查找，均无法到案；陈奕印或陈奕印鞋厂并无工商登记。
3.户籍证明材料，证明被告人陈奕印的身份情况。
4.扣押清单及查扣的鞋样照片，证实公安机关从被告人陈奕印处查扣到涉案假冒注册商标运动鞋的情况。
5.现场照片，证实涉案假冒注册商标运动鞋生产车间和储存仓库的现场情况。
6.企业法人营业执照、委托书、商标注册证、商标注册证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明，证实涉案商标的注册情况。
7.相关证明及鉴定书，证实涉案注册商标权利人未许可被告人陈奕印生产产品等情况。
8.检测报告，证实涉案假冒注册商标运动鞋均为不合格产品。
9.价格鉴定意见，证实被侵权产品的市场批发价格。
10.证人赖某的证言、辨认笔录及辨认照片、辨认说明，综合证实被告人陈奕印于2012年7月1日向其租用位于晋江市西园街道赖厝南区99号住宅旁连接的三间店面作为仓库使用，租期为一年。
11.证人陈某、郭某、张某（均系陈奕印鞋厂的员工）证言，均证实公安机关在陈奕印鞋厂车间现场查获的1500双假冒“LACOSTE”牌运动鞋和930双假冒“adidas”牌运动鞋，系被告人陈奕印组织生产的。
12.证人黄某（系陈奕印鞋厂的员工）证言，证实被告人陈奕印于2012年11月开始组织生产假冒“LACOSTE”和“adidas”注册商标的运动鞋，后于2013年4月份被公安机关查获。
13.被告人陈奕印供述，供认其未经注册商标权利人授权，组织工人生产涉案假冒注册商标的运动鞋。
据此，原审法院认为被告人陈奕印的行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。被告人陈奕印具有自首情节，予以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人陈奕印犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一百二十万元；二、暂扣于晋江市公安局的假冒“LACOSTE”牌运动鞋1500双、假冒“adidas”牌运动鞋4630双，予以没收并销毁。
上诉人陈奕印诉称，本案有合同、证人丁某证言以及送货单等证据证实其所生产假冒注册商标产品的实际销售价格，足以认定经营额为144805元，原审却不予采信，根据评估以被侵权产品的市场价格来认定非法经营额没有事实和法律依据；且其有自首情节，请求对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出本案上诉人供述以及购货合同、送货单、证人丁某证言能够相互印证证实实际销售金额，原判以证据存在诸多疑点不予采信，以被侵权产品市场批发价格认定假冒运动鞋价值是错误的，且上诉人有自首情节，请求对其适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定2012年11月至2013年4月间，上诉人陈奕印未经注册商标所有人许可，在晋江市陈埭镇大乡村大北路14号，组织工人生产假冒“LACOSTE”、“adidas”注册商标的运动鞋。2013年4月2日被当场查获假冒“LACOSTE”牌运动鞋1500双、假冒“adidas”牌运动鞋4630双，经鉴定被扣押运动鞋货值金额为人民币234.348万元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈奕印及辩护人提出本案被查扣产品非法经营额应按实际销售额认定的相关上诉及辩护意见，经查，上诉人陈奕印归案后第一次及之后数次笔录均供认其于2012年11月间接受李国成下单生产假冒运动鞋，到约定的出货时间2013年1月4日，李国成一直没有来联系出货，其没有保留李国成的电话，只知道他是浙江温岭人，也无法联系上他，所以生产的假冒产品一直堆放在厂里和仓库，尚未出货即被全部查扣等事实。虽能提供订购合同，但因“李国成”具体住址、联系电话不详，侦查机关经多方查找无法到案，故该合同真实性难以查证，且侵权产品尚未实际销售就被全部查扣，订购合同也不足以证实侵权产品的实际销售价格；而上诉人在接受第六次讯问时又作出有少量交易的相反供述，虽然有送货单及证人丁某证言印证，但是上诉人对其供述前后矛盾未能作出合理解释，且翻供时间是在得知鉴定结论之后，侦查期间上诉人又一直被取保候审，不能排除其后面为避重就轻作出虚假供述的可能，因此上诉人后来关于少量销售的翻供可信度及证明效力低，送货单及证人丁某证言也是在上诉人翻供后提取，真实性、客观性难以确定。比较而言，其归案后的第一份供述证明效力高且随后四次供述稳定，故应依法采信该证据认定侵权产品尚未销售的事实。综上所述，本案侵权产品被当场查扣，在没有标价且无法查清实际销售价格的情况下，原审根据被侵权产品批发环节的市场价格认定非法经营额并无不当，故上诉人及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈奕印违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币234.348万元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人陈奕印犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，具有自首情节以及社会危害性相对较小等法定、酌定情节对其从轻处罚，量刑适当。上诉人陈奕印假冒注册商标犯罪情节特别严重，不足以适用缓刑，故上诉人及辩护人提出要求予以适用缓刑的诉辩理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。