安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖15刑终193号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）栾煜疆，男，汉族，1965年12月31日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，2005年4月至2015年任皖西淮河水利水电建筑安装有限责任公司（简称皖西淮河公司）副经理，住霍邱县。被告人栾煜疆因涉嫌犯行贿罪，于2015年4月23日被六安市金安区人民检察院刑事拘留，5月5日，经六安市人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局金安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人孙泳，安徽皋兴律师事务所律师。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人栾煜疆犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年7月21日作出（2015）六裕刑初字第00195号刑事判决。原审被告人栾煜疆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：（一）贪污事实
2011年至2012年底，被告人栾煜疆在皖西淮河公司任职期间，伙同他人，利用职务之便，先后三次采取虚报冒领手段，共同侵吞公款44.22176万元，栾煜疆分得11.5万元。
1、2011年，皖西淮河公司中标霍邱县河口保庄圩工程项目，公司委派被告人栾煜疆负责现场管理，项目部主要人员有栾煜疆、郑某乙、张某等人。
2012年底，栾煜疆经与金某、郑某甲（均另案处理）共谋，以虚列工程开支的方式从该项目中处理公司招投标、慰问费等公共开支以及给包括技术员张某、郑某乙在内的5人发放补助。其中，栾煜疆伙同金某、郑某甲将虚假报账所得的12.6万元予以侵吞，栾煜疆分得4.2万元。
2、2011年，皖西淮河公司中标霍邱县龙潭小型农田水利项目后，公司委派常某负责现场管理，项目部主要人员有常某、李某、刘某甲等人。
2012年底，被告人栾煜疆经与金某、郑某甲、常某（均另案处理）共谋，以虚列工程开支的方式，从该项目中处理招投标、慰问费等公司公共开支，以及给包括李某、刘某甲等人在内的7人发放补助。其中，栾煜疆伙同金某、郑某甲、常某将虚假报账所得的20万元予以侵吞，栾煜疆分得5万元。
3、2012年4月，皖西淮河公司成立龙潭预制厂，委派时任公司工会主席的蒋某负责现场管理，陈某担任会计。
2013年8、9月份，蒋某经与被告人栾煜疆及金某、郑某甲商议，安排陈某以虚开的1张11.62176万元的水泥发票报账，后5人将该款予以侵吞，栾煜疆分得2.3万元。
案发后，被告人栾煜疆退缴12.696万元。
（二）行贿事实
2010年10月，皖西淮河公司中标霍邱县沿岗河治理工程项目，时任公司经理刘某乙委派被告人栾煜疆负责现场管理，并安排财务部长郑某甲协助管理。2010年12月，栾煜疆与公司总经理刘某乙协商，将该项目变为项目承包，并与公司补签了承包合同。工程施工期间，被告人郑某甲参与经营管理，分得利润。2011年上半年，郑某甲与栾煜疆一起到刘某乙家送其5万元，2012年底，栾煜疆从所得利润中送给刘某乙22.5万元。
原判根据户籍信息、任职情况说明、到案经过、退赃情况说明、皖西淮河公司性质相关资料、河口保庄圩项目报账情况、皖西淮河公司将报账费用发放给张某并含银行转账和借支、虚列龙潭小农水项目开支的记账凭证、报销单据、领取单据、银行汇款、涉案水泥发票报账材料、霍邱县沿岗河治理工程项目部承包合同书及相关记账凭证，证人郑某甲、张某、郑某乙、金某、常某、田某、李某、刘某甲、蒋某、陈某、刘某乙、方某的证言，被告人栾煜疆的供述等证据认定上述事实后认为：被告人栾煜疆身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，共同侵吞公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。其当庭自愿认罪，积极退缴赃款，依法酌情对其从轻处罚。被告人栾煜疆为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。栾煜疆犯数罪，应数罪并罚。其在被追诉前主动交待行贿行为，具有坦白情节，当庭自愿认罪，积极退缴赃款，依法酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及﹤﹤最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥﹥第二条第一款、第七条第一款、第十九条之规定判决：一、被告人栾煜疆犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金12万元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并罚金37万元；二、违法所得11.5万元予以追缴，上交国库。
被告人栾煜疆上诉提出：1、上诉人在纪检部门调查期问，主动交代自己的问题，应成立自首，可以从轻或减轻处罚；2、2012年上诉人未从龙潭小水库领取5万元，此笔不应认定为贪污；3、上诉人没有谋取不正当利益，且无行贿的必要，故上诉人不构成行贿罪；4、在贪污行为中，所起作用应有主次之分，应认定为从犯。故原判量刑过重，要求二审改判。
上诉人栾煜疆的辩护人除提出与上诉理由相同的辫护意见外，还提出上诉人栾煜疆能够自愿认罪、积极主动退赃、犯罪情节较轻、真诚悔罪等情节，可以从轻处罚的辫护意见，要求二审改判。
经审理查明：原判认定上诉人栾煜疆犯贪污罪、行贿罪的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
另查明，皖西淮河公司系霍邱县水务局下属的国有公司。
关于上诉人栾煜疆及其辩护人所提2012年上诉人未从龙潭小水库领取5万元，此笔不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见。经查，原判关于此笔贪污事实的认定，其证据有证人常某的证言，证实上诉人栾煜疆收到了此笔5万元的贪污款；证人金某、郑某甲、常某及上诉人栾煜疆均证实2012年底，四人共谋，以虚列开支的方式，套取工程款以发放补助，四人均在虚假的单据上签了字；虚列的开支凭证证实了套取工程款的情况；且上诉人栾煜疆在侦查机关对此笔贪污事实是供认的。原判根据以上证据认定的事实，其证据确实、充分，依法应予以确认。栾煜疆的前述上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人栾煜疆及其辩护人所提上诉人在纪检部门调查期间，主动交代自己的问题，应成立自首的上诉理由和辩护意见。经查，中共霍邱县纪律检查委员会关于栾煜疆到案情况说明证实，纪检部门在找栾煜疆谈话前已掌握了其存在行贿、贪污问题，根据相关司法解释的规定，对上诉人栾煜疆不能以自首论。栾煜疆的前述上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人栾煜疆及其辩护人所提不构成行贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人栾煜疆伙同郑某甲在工程承包中，在公司总经理刘某乙的帮助下，改变工程承包类型，属于谋取不正当利益。栾煜疆同郑某甲于后期送给刘某乙27.5万元，系为前期改变工程承包类型所获利润的部分，两者紧密联系，根据相关规定，上诉人栾煜疆的行为构成行贿罪。栾煜疆的前述上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人栾煜疆及其辩护人所提在贪污行为中，所起作用应有主次之分，应认定为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人栾煜疆伙同他人共同预谋、共同实施、平分贪污款项，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。栾煜疆的前述上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人栾煜疆身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，共同侵吞公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人栾煜疆为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。栾煜疆犯数罪，应数罪并罚。其在被追诉前主动交待行贿行为，具有坦白情节，依法可从轻处罚；其当庭自愿认罪，积极退缴赃款，依法可酌情对其从轻处罚。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
代理审判员 王 欣
二〇一六年十月十二日
书 记 员 吴章谊
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；