广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深福法行初字第768号
原告凌观上。
委托代理人张青平，广东知明律师事务所律师。
委托代理人李路路，广东知明律师事务所实习律师。
被告深圳市公安局交通警察支队福田大队，住所广东省深圳市福田区红荔路2011号，组织机构代码K3172854-2。
法定代表人林伟明，大队长。
委托代理人彭建军，广东晟典律师所律师。
委托代理人章伟，江西方盈律师事务所律师。
第三人深圳市泰然物业管理服务有限公司。
法定代表人徐森，董事长。
委托代理人王春伟，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人黄权辉，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上列原告凌观上诉被告深圳市公安局交通警察支队福田大队违法执行及行政赔偿纠纷一案，本院于2014年6月13日受理后，于2014年6月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张青平、李路路，被告委托代理人彭建军、章伟，第三人委托代理人黄权辉、王春伟到庭参加诉讼。本案已报广东省高级人民法院批准延期审理，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年1月16日上午8时许，被告在深圳市福田区泰然八路暴力执法，强行将原告连人带车推倒在地上，造成原告前额以及左腿受伤，被告工作人员见状，不仅不采取措施急救，反而强行将原告拖离现场，在拖离的过程中，原告因左髋骨疼痛难忍，大叫才被停下。之后，该被告工作人员表示“你快点走吧，等下来人了你就走不了了”。围观人员见被告如此恶劣，个个义愤填膺，纷纷指责，有人还帮忙打了120急救电话。120人员来后，将原告送至深圳市福田区中医院。经检查，原告左股骨颈骨折。住院治疗102天后，原告拍片检查发现伤处未见明显骨痂生长。2014年4月28日，原告因被告不愿意再支付医疗费而无法继续住院治疗，被迫办理了出院手续。综上，被告暴力执法的行为，严重侵犯了原告的合法权益，并在原告未见恢复的情况下，竟要求原告出院回家休养。据此，原告特依据《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释等相关规定起诉，请求法院依法判令：1、确认2014年1月16日8时许，被告对原告的执法行为违法；2、被告支付各项赔偿金共计897814.05元，其中：医疗费、复查费82408.64元（医疗费从2014年1月16日，暂计至2014年6月9日；复查费暂计至2016年6月6日），误工费138275.41元（从2014年1月16日，暂计至2015年12月6日），护理费10350元（从2014年1月16日，暂计至2014年7月28日），康复费10000元（从2014年1月16日，暂计至2014年7月28日），住院伙食补助费6650元，交通费2846元，鉴定费300元，住宿费水电费5110元（从2014年1月20日，暂计至2014年6月20日），残疾赔偿金314274元（暂计伤残等级8级，具体以鉴定为准），被抚养人生活费297600元（暂计，具体以鉴定情况为准），精神损害抚慰金3万元（暂计，具体以鉴定为准）；3、被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：
1、照片及公（深）鉴（法临）字（2014）第0105号《法医学人体损伤程度鉴定书》、福田区中医院2014年1月16日至2014年4月16日的DR及CT检查报告书、《深圳市福田区中医院患者住院期间病情证明书》；2、《深圳市福田区中医院住院病情证明书》及住院病案、病情证明书、疾病证明；3、医疗费单据；4、房租租金及水电费票据；5、原告父母户口本，居住证及村委会证明；6、鉴定费票据；7、交通费发票；8、玉林市骨科医院疾病证明、住院收据及相关费用、水电费通知单。
被告辩称，一、被告不是本案适格被告，应裁定驳回原告的起诉。本案中莫广洪既不是被告的工作人员，被告也没有委托其或者其所在单位行使行政职权。实际上莫广洪系深圳市泰然物业管理服务有限公司即本案第三人的员工，其工资是由第三人支付，社保也是由第三人缴纳。根据被告与第三人签订的《“警民共建”工作方案》，莫广洪是第三人派出的交通协管员，负责协助维护泰然园区的交通秩序，因此其工作不是具体的行政执法行为。而且，被告并未委托第三人及其员工参与此次维护交通秩序的行动，第三人参与此次活动并非是在实施行政执法行为，而是维护片区交通秩序的行为。被告与第三人之间不存在任何的委托关系，第三人及其工作人员的行为所造成的后果应当由第三人自身承担，与被告不存在关联。因此原告应该寻求其他途径主张其权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告”及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十三条规定“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”。二、莫广洪没有使用暴力，原告应对其受伤承担主要责任。原告驾驶电动车，在机动车道行驶的行为不仅危害本人和乘客的安全，同时危害其他交通参与者的安全，也严重影响了城市交通秩序，明显增加了自身与其他社会公众的生命健康安全的风险。莫广洪在疏导交通时发现后，即对其劝阻，提示其停车，但是原告不仅不听劝阻停车，反而试图强行逃离，导致其撞车后跌倒在地。整个过程，莫广洪没有使用暴力，原告受伤是因自身危害行为且不听劝阻导致的，交通协管员莫广洪的行为是对违反道路交通安全法规的原告进行劝导以及劝阻，原告是基于其自身过错及对劝导行为的心虚导致其自身乘骑非机动车发生错误操作而导致自身受伤，这种意外的发生应由原告自行承担责任。事故发生后，被告仔细勘察了事故现场及对现场监控进行过察看，发现交通协管员莫广洪的劝导行为并无不当，并无原告所称的暴力行为；三、就被告与第三人所约定的工作方案中明确了交通协管员的工作职责，是劝导劝阻行为，及对主要路口进行交通疏导，另该协议同时明确了交通协管员莫广洪的身份归属问题，属于第三人及协管员莫广洪就本次劝导行为属于“警民共建”方案中的缓解交通拥堵的社会正能量行为；四、因本次原告受伤属于其自身原因导致，并非是一次具体行政行为，同时原告也并无任何证据加以佐证其遭受到具体行政行为的约束或是合格的具体行政行为相对人，因协管员莫广洪对原告自身错误行为的劝导，该劝导行为本身并不设定相对人的义务，更不会对相对人的财产和人身造成任何损失，基于此被告认为本次人身损害的发生并非是一次具体行政行为的诉讼，请求法院对该原告的诉请予以驳回；五、原告诉被告的诉请、事实及理由无任何依据，应予驳回。综上，被告并非适格被告，不存在执法的具体行政行为，原告自身存在过错，莫广洪没有使用暴力且第三人垫付了原告在福田中医院的医疗费，原告的诉求没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
被告在法定期限内向本院提交的证据、依据有（均为复印件）：
1、《泰然科技园交通管理“警民共建”工作方案》；2、视频；3、《承诺书》；4、相关法条。
第三人未向本院提交书面陈述意见，其代理人在庭审时述称，第三人认为并非存在暴力执法情况，当天原告是骑着电动自行车，属于非机动车辆，根据法律规定，非机动车辆是不能在机动车道行驶的，当天原告是载客逆行。第三人是和被告有“警民共建”的工作方案的，该方案是和深圳市福田交警大队深南中队具体实施交通纠章事宜，作为第三方是配合交警来执法，第三人是作为协助方，在事件发生时，第三人的工作人员（莫广洪）实际上是劝阻在机动车道上骑车的原告，在劝阻的过程中原告故意加速避开。
第三人向本院提交的证据材料有（均为复印件）：
1、《人民警察法》第三十四条；2、《泰然科技园交通管理“警民共建”工作方案》；3、《证明》；4、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条；《中华人民共和国道路交通安全法》第三十九条；5、《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第三十六条第三款；《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第五十九条；6、（王丰维）证人证言；7、（陈日兴）证人证言；8、（乾凯）证人证言；9、检讨书（钟高华、胡丹）；10、深公福拘通字（2014）01169号《拘留通知书》；11、深公福取保字（2014）00381号《取保候审决定书》。
本院于2014年8月12日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，本院确认，原告、被告、第三人向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，确认以下事实：
2014年1月16日上午8时左右，第三人公司的保安队长莫广洪按照第三人公司与被告签订的《泰然科技园交通管理“警民共建”工作方案》在福田区泰然八路与七路交界处协助交警疏导交通，其当天穿有被告统一发放的标有“交通协管员”字样的服装。约上午8时20分许，莫广洪发现原告驾驶电动车在道路上行驶，遂站到路中间准备拦截，在拦截过程中致原告连人带车倒地，原告摔倒后，感觉身体剧烈疼痛，无法行动，遂报警。天安派出所在2014年1月17日为原告做询问笔录。在询问笔录中原告称，当天其是用电动车拉一名顾客到车公庙泰然八路附近，客人下车后，其往上沙村方向开，当时其车速有点快，后来看到路边走出了一个交通协管员，其来不及刹车，对方就用力的推了其一下，使其驾驶电动车摔倒在地上。天安派出所于2014年1月23日为莫广洪做了询问笔录。莫广洪在笔录中称，2014年1月16日8时25分，队员乾凯通过对讲机向其汇报，泰然七路与泰然八路交界路口堵车，让其过去疏导一下。其便走到泰然七路与泰然八路交界路口开始疏导交通。8时29分左右，其看见有一穿灰色外套的青年男子驾驶一辆蓝色车身的电动车，车后搭载着两名顾客，从泰然七路西侧机动车道逆行，由南往北行驶。其立即用对讲机呼叫在泰然六路与泰然七路交界路口的乾凯，让他留意那辆非法营运载人电动车。那电动车车主发现前面十字路口有人查车，便在路中间停下，让两名顾客下车后收到钱，便将电动车掉头，在泰然七路西侧机动车道、由北往南准备离开。其见状立即从泰然七路与八路交界路口走到泰然七路西侧机动车道人行横道前，站在机动车道中间准备拦截那电动车。那驾驶电动车的青年男子看到其站在机动车道中间准备拦他，非但没有减速，反而加大速度向其冲来，那男子驾驶电动车从其左侧驶过，其待他刚驶过，立即转身用手拉住他所驾驶的电动车车尾座椅，但是其发现电动车的冲力太大，其拉不住，立即松开手。这时，那男子失去平衡，直接撞到路边一辆违章停车的面包车车尾，然后摔倒在地上。原告所受伤情经深圳市福田区中医院诊断为：左侧股骨颈骨折。原告于2014年1月16日入深圳市福田区中医院住院治疗，于2014年4月28日出院（共住院102天）。病历载明原告出院后需继续休息3个月，住院期间及出院后3个月需陪护1名。原告后于2014年5月5日转入玉林市骨科医院继续治疗，后于2014年6月6日出院（共住院32天）。病历载明住院期间两人陪护时间壹拾伍天，其余为1人陪护。全休时间暂时为半年，半年后视情况、工种等再作延长。原告另于2014年8月4日入玉林市骨科医院住院治疗，并于同日出院（共住院1天）。
在深圳市公安局天安派出所针对原告报案情况进行调查时，第三人于2014年1月24日向被告出具《承诺书》内容为：“深圳市公安局交通警察支队福田大队：2014年1月16日，应贵队要求我司派出交通协管员配合贵队查处车公庙片区电单车非法营运行动。行动中发生意外，我司派出的交通协管员莫广洪与一违法电单车驾驶员凌观上发生意外事故，导致凌观上意外受伤，现在深圳市福田区中医院进行治疗。为此，我司愿按照法律规定承担相应的费用。我司做出以上承诺，请贵队务必于2014年1月24日14时前向深圳市公安局天安派出所出具确认上述2014年1月16日行动为配合贵队执法工作的证明。”被告亦于2014年1月24日向深圳市公安局天安派出所出具《证明》，内容为：“天安派出所：2014年1月16日8时30分许，根据我大队与泰然科技园‘警民共建’工作方案，泰然物业协管员莫广洪在泰然科技园协助我大队交通疏导时造成电动自行车驾驶人凌观上受伤。特此证明”。2014年4月21日，原告所受伤害经法医鉴定为轻伤二级。2014年5月28日，深圳市公安局福田分局作出深公福立字（2014）04889号《立案决定书》，决定对原告被故意伤害案立案侦查。深圳市福田区人民检察院已就该案向本院提起公诉，目前刑事案件仍在审理中。
另查，2013年2月18日，第三人与被告签订《泰然科技园交通管理“警民共建”工作方案》，称为加强车公庙地铁枢纽施工期间泰然科技园区的交通管理工作，缓解因地铁施工造成的交通压力等，经被告与第三人共同研究，成立交通管理“警民共建”工作组。由被告派出交警、学警为主要力量，第三人派出相关人员和交通协管员为协助力量，共同管理、疏导泰然园区交通。其队员由学警和泰然物业交通协管员担任。主要职责是：（一）宣传国家交通法律、法规，协助交通警察对行人、车辆及非机动车辆进行纠章。（二）严格遵守大队考勤制度，按时上、下班。（三）必须统一着装，在各主要交通路口管理、疏导交通，正确指挥行人和机动车遵章行走。对不听劝阻的，及时上报分队长。（四）对未按照规定地点停放的机动车进行劝阻，不听劝阻的，及时上报分队长。（五）工作期间，要做到态度和蔼、热情服务，仪容严整。不得利用岗位职责之便，向交通违法当事人索要钱物，谋求个人私利或为他人违法犯罪行为提供方便。（六）遇有交通事故时，应当立即组织人员保护现场，抢救伤员，维护交通秩序，并及时上报分队长，协助交通警察勘察现场，指挥疏导交通。（七）积极参加业务技能培训和素质培训，加强自身对交通管理基本知识和指挥技能的提高和运用。（八）对不负责任、以权谋私，违法乱纪的，一经查实，予以辞退或解聘；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（九）协助做好领导交办的其他任务。
原告向本院提交了60138.23元的医疗费票据，6650元的租房《收款收据》、434元的水费通知单、300元的鉴定费发票及部分交通费发票。原告于2014年12月19日向本院提交《关于无法做伤残鉴定的说明》称，由于原告的骨头至今未见生长，并且开始坏死，血运差感觉麻痛等原因，原告暂时还无法做伤残鉴定，请求本院尽快判决。
本院调取了事发时的监控录像，监控录像显示，事发地点为双向车道，事发时原告驾驶电动自行车在画面右侧车道行驶，莫广洪站在左侧车道的十字路口位置，因原告行驶方向的十字路口处有一辆机动车正挡在路口，原告遂行至左侧车道，在十字路口位置与莫广洪发生接触，后原告连人带车倒地。
本院认为，本案中，各方当事人对于莫广洪在协助被告疏导交通过程中致原告受伤的事实并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是被告是否是本案适格被告及被告是否应对原告受伤承担赔偿责任。
《公安部关于印发﹤交通警察道路执勤执法工作规范﹥的通知》（公通字（2008）58号）第五条规定，交通协管员可以在交通警察指导下承担以下工作：（一）维护道路交通秩序，劝阻违法行为；……交通协管员不得从事其他执法行为，不得对违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定。通过上述规范性文件可知，交通协管员从事的维持道路交通秩序等行为亦属执法行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第四款规定，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。本案中，根据已查明的事实可知，莫广洪并非是被告单位的工作人员，而是第三人公司的员工，事发当天其是基于第三人公司与被告签订的《泰然科技园交通管理“警民共建”工作方案》协助交警疏导交通。第三人公司并非行政机关，显然也不是法律、法规授权的组织，被告让第三人公司员工穿“交通协管员”字样服装协助交警疏导交通，其行为后果应由被告承担，故深圳市公安局交通警察支队福田大队是本案的适格被告。
《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第三十六条第四款规定，电动自行车、自行车等非机动车上道路行驶时不得超过法律、法规规定的最高时速，不得违反规定载人、载物。《公安部关于印发﹤交通警察道路执勤执法工作规范﹥的通知》（公通字（2008）58号）第七十三条规定，查处违法行为应当遵守以下规定：（一）除执行堵截严重暴力犯罪嫌疑人等特殊任务外，拦截、检查车辆或者处罚交通违法行为，应当选择不妨碍道路通行和安全的地点进行，并在来车方向设置分流或者避让标志；……（四）堵截车辆应采取设置交通设施、利用交通信号灯控制所拦截车辆前方车辆停车等非直接拦截方式，不得站立在被拦截车辆行进方向的行车道上拦截车辆。根据天安派出所对原告、莫广洪所做的询问笔录及监控录像可以证实，事发当天原告驾驶电动自行车违法载人，并在看到有交通协管员的情况下不停车，为避免被拦截，加速行驶，原告本身的行为具有违法性。莫广洪作为交通协管员仅具有劝阻原告违法行为的职能，而其站在原告行进方向拦截原告，并在原告不停车的情况下，采取行动致原告连人带车倒地，其行为亦不合法。根据双方过错在原告损害结果中的原因力及作用力大小，本院认为被告应当对原告的损失承担50%的赔偿责任。
本案中，由于原告是否部分或全部丧失劳动能力尚需待鉴定结论确定，而原告已向本院声明目前无法鉴定。故本院仅对庭审时已经发生且无需以鉴定结论为依据计算的赔偿项目进行确认，至于原告主张的其他依法属于国家赔偿范围的项目，原告可待伤残等级确定后，再行主张，原告目前可确定的赔偿项目包括：
1、医疗费，原告向本院提交了60138.23元的医疗费票据，对该部分费用，本院予以确认，至于其中已由第三人先行垫付的部分，第三人可另循其他途径向原告主张解决，之后原告如仍有医疗费发生，可另行主张。
2、关于因误工减少的收入，依据庭审时，原告提交的证据材料，原告的误工时间应从2014年1月16日原告入院时起一直计算至2014年6月6日原告从玉林市骨科医院出院后的半年，上述时间共计324天。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。第三十四条第（一）项规定，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。《最高人民法院关于2014年作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权赔偿金计算标准的通知》中规定，各级人民法院在2014年作出国家赔偿决定时，对侵犯公民人身自由权每日的赔偿金应为200.69元。参照上述标准，原告的误工费可计得65023.56元（324天＊200.69元），之后如仍有误工发生，原告可另行主张，但不应超出法定最高限额。
3、关于护理费，深圳市福田区中医院住院病历载明原告住院期间及出院后3个月需陪护1名。玉林市骨科医院的病历载明原告住院期间两人陪护时间壹拾伍天，其余为1人陪护。故本院确认原告的需陪护天数为193天，其中15天为两人陪护，其余时间为1人。因原告未提交证据证明陪护的具体损失，本院酌情依照《广东省高级人民法院关于印发﹤广东省2014年度人身损害赔偿计算标准﹥的通知》中的国有同行业在岗职工年平均工资中的居民服务业标准每年50856元计算原告的陪护费用为29384.16元（193天＋15天）＊（50856元／360天）。
4、关于鉴定费300元，本院予以确认。
5、关于交通费，本院酌情支持2500元。
原告主张的康复费、住院伙食补助费、住宿费、水电费不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，本院不予支持。原告主张的残疾赔偿金等费用可待有鉴定结论之后予以确认。原告主张的精神损害抚慰金30000元，本院酌情支持20000万元。综上，原告可得的赔偿金共计98672.98元（157345.95元＊50%＋20000元）。
本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国国家赔偿》第三条、第四条、第六条、第七条、第九条、第三十四条、第三十五条、第三十六条的相关规定，判决如下：
一、确认被告深圳市公安局交通警察支队福田大队2014年1月16日对原告凌观上的执法行为违法；
二、被告深圳市公安局交通警察支队福田大队赔偿原告凌观上医药费、护理费、精神损害抚慰金等各项经济损失98672.98元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
本案案件受理费50元（已由原告预交），由被告负担。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 轶 男
人民陪审员 陈 绍 粦
人民陪审员 汤 云 霞
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 陈东方（代）
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