山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终180号
原公诉机关古交市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小军，男，1976年11月14日出生于广东省阳春市，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月28日被广东省阳春市公安局抓获，暂羁押于阳春市看守所；同年11月5日被古交市公安局刑事拘留；同年12月13日被执行逮捕。现羁押于古交市看守所。
古交市人民法院审理古交市人民检察院起诉书指控原审被告人刘小军犯诈骗罪一案，于2016年11月17日作出（2015）古刑重字第6号刑事判决，原审被告人刘小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2009年7月16日，程发旺在和合期货经纪有限公司申请了182078期货交易账户，与杨建强、朱合中合作炒期货。2009年11月8日，程发旺（乙方）与被告人刘小军及杨建强（甲方）在古交市水泉寨公园门口打字复印部签订了一份合作协议书。协议约定：乙方投资180万，甲方投资20万元，委托甲方在期货市场进行保本运作，所得利润甲、乙方四六分成,每月结算一次；甲方�作期间的正常盈亏，乙方不得干涉；期限为一年，合同到期时，乙方资金不足原始投资时，甲方补足；甲方所得利润分成刘小军、杨建强各占一半。2009年11月27日，程发旺又与刘小军单独签订了一份补充协议，所得利润刘小军、程发旺按二八分成，程发旺实际投资50万元。刘小军获取182078账户的交易密码和资金密码后，便进行操作运营。在实际操作过程中，三人约定每次出金都是利润，并及时分红。每次出金先由程发旺按四六比例分配给杨建强，再由杨建强分给刘小军；属于补充协议的出金，由程发旺按二八比例分配给刘小军。刘小军操作期间，除按约定对利润进行分红外，还采取虚报盈利，亏本分成的方式骗分程发旺的本金。经司法鉴定意见书鉴定，182078账户累计亏本出金数2311393.05元；其中刘小军应分本金464702.84元，但他的应分部分由杨建强转付，庭审中杨建强�可由其分给刘小军的钱全部是银行转账，杨建强共给刘小军转账236600元，另程发旺付给刘小军分成款23200元，共计259800元。刘小军对上述转账金额认可。
2013年10月28日，刘小军被抓获。
认定上述事实的证据有：
1、期货经纪合同、开户申请表、授权书证实程发旺于2009年7月16日在和合期货经纪公司申请了182078期货交易账户。
2、程发旺的陈述：我在和合期货经纪有限公司开设期货账户后，一开始是和朱合中、杨建强合作炒期货。2009年11月8日，我和刘小军、杨建强在古交市水泉寨公园门口打字复印部签订了合作协议，我出资180万元，杨建强出资20万元，保本操作运营盈利，所得利润按四六分成。刘小军操作一段时间后，我和刘小军又约定，在合同之外再投资，利润按二八分成。在刘小军操作过程中，刘小军、杨建强讲每次的出金�是利润，让我把每次的出金都按约定分给他们。
3、杨建强的证言：2009年11月8日，我、刘小军和程发旺在古交市水泉寨公园门口打字复印部签订了一份合作协议，约定由程发旺出资180万元，我和刘小军出资20万元，由刘小军保本操作。我们三人约定，只有产生利润才出金。刘小军掌握有交易密码和资金密码。每次出金，程发旺就按出金数的40%给我分利润，我再将其中50%分给刘小军，每次拿钱我都给程发旺打条。在我们三个人合作期间，程发旺还另外出资50万元与刘小军合作炒期货。
4、刘小军的供述：2009年底，我经杨建强介绍认识了程发旺，我们三个签订了一份合作协议。程发旺投资180万元，我和杨建强投资20万元；利润我和杨建强占四成，程发旺占六成，并约定有利润才可以出金分成。
5、合作协议及补充协议，证实刘小军、杨建强与程发旺所签合作协议及刘小军与程发旺所签补充协议的内容。
6、182078账户交易结算单，证实该账户上日结存、当日结存及每日出金、入金、手续费、平仓盈亏等具体明细。
7、182078账户银期转账单，证实该账户的出入金明细。
8、182078账户2009年-2011年度交易情况说明，证实该账户平仓盈亏、手续费、净盈亏情况。
9、山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实182078账户累计亏本出金数2311393.05元，其中刘小军应分本金464702.84元。
10、银行转、存款凭证，证实程发旺付给杨建强分成款851900元、付给刘小军分成款23200元。
11、杨建强书写的收款证明，证实按照合作协议，和合公司182078账户内的每笔出金利润分红都及时收到。
12、银行转、存款凭证，证实杨建强付给刘小军分成款236600元。
13、抓获经过及羁押证明，证实刘小军于2013年10月28日被抓获，暂羁押于广东省阳春市看守所。
原审法院认为，被告人刘小军在受委托从事期货交易过程中，本应按约定在产生利润情况下才出金进行分红，但其为了获取额外利益，采取虚报盈利、亏本分成的欺骗手段，将部分本金转出进行分成，非法分得他人本金共计259800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对被告人刘小军诈骗金额的计算，应依据鉴定报告中的相关数据及协议约定的分成比例，以及能够相互印证被告人刘小军实际分成的金额计算，对公诉机关指控被告人刘小军的诈骗金额应予以更正。刘小军在履行民事合同过程中，利用他人对其的信任及掌握资金密码的条件，将他人本金以虚报盈利、亏本分成的方式转出进行分成，其主观上具有非法占有的故意，客观方面采取了欺骗的手段，该行为符合诈骗罪的构成要件。故对刘小军及其辩护人认为该案属民事纠纷的观点，不予采纳。本案中所依据的鉴定报告是具备专业知识的人员，根据期货公司提供的交易清单及协议书约定的内容计算、统计出的数据，所依据的鉴定材料是客观真实的，且鉴定人也出庭对鉴定进行了说明，对辩护人认为该鉴定报告不能作为定案依据的观点，不予采纳。对刘小军诈骗所得259800元，应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘小军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；二、对被告人刘小军诈骗所得259800元，予以追缴。
一审宣判后，原审被告人刘小军不服，提出上诉。理由是：1、原判采信司法鉴定意见作为定罪证据有误，鉴定机构及鉴定人员没有期货交易结算的鉴定资质，�定依据不合法；2、其在操作期货交易中，所有转出去的钱都是盈利，原判认定其虚报盈利分成本金与事实不符；3、其主观上没有非法占有被害人资金的故意，客观上也没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘小军以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘小军诉称鉴定机构及鉴定人员没有期货交易结算的鉴定资质，鉴定依据不合法的理由，经查，程发旺182078期货账户账目鉴定属于司法会计鉴定的业务范围，本案对程发旺182078期货账户资金损失进行司法会计鉴定的机构是山西家豪司法鉴定中心，该鉴定中心是经山西省司法厅获准成立并从事司法鉴定的机构，具有司法会计鉴定资质，其受委托依法对程发旺182078期货账户资金损失所作的司法鉴定意见合法，且客观公正，原判采信该鉴定意见，认定案件事实正确。上诉人刘小军诉称的该上述理由不能成立，不予采纳。上诉人刘小军诉称其在操作期货交易中，所有转出去的钱都是盈利，原判认定其虚报盈利分成本金与事实不符，其主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪的理由，经查，根据原判所列的被害人陈述、被告人供述、182078账户交易结算单、期货公司182078账户交易情况说明及司法鉴定意见书等相关证据，可证实上诉人刘小军在受被害人委托操盘从事期货交易过程中，为了获取非法利益，利用被害人对其的信任及掌握资金密码的条件，采取虚报盈利、亏本出金分成的欺骗手段，多次将被害人期货账户的投资本金转出进行分成，非法分得被害人投资本金共计259800元。据此，上诉人主观上具有非法占有被害人钱财的�意，客观上实施了欺骗的手段，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人刘小军诉称其行不构成诈骗的理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一七年三月七日
书 记 员 赵晓琼