上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第329号
上诉人（原审被告）安雅娟。
委托代理人姚祖康。
被上诉人（原审原告）孙振勇。
委托代理人葛东妍，上海豪珈律师事务所律师。
委托代理人沈晓冬，上海豪珈律师事务所律师。
原审被告上海瑾盛实业有限公司。
法定代表人王一琳。
上诉人安雅娟因民间借贷纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月21日，孙振勇与上海瑾盛实业有限公司（以下简称瑾盛公司）、安雅娟签订房地产借款抵押合同，瑾盛公司因资金周转向孙振勇借款100万元（币种为人民币，以下同），安雅娟以其本市长宁区凯旋路XXX弄XXX号XXX室房屋作为借款担保。合同约定，借款期限2010年7月21至2010年10月20日，如实际出借日变更，则终止日相应顺延；借款月息1.62%；抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金、诉讼费等处分抵押房产的费用以及律师费3万元。合同第十四条约定“甲方（孙振勇）已向乙方（瑾盛公司）明确：甲方将在2010年11月5日前向中华人民共和国公民郑丹支付购房款100万元。如超出这一时限将承担20万元违约赔偿金”；第十三条约定“乙方如违反本合同，按第十四条规定承担违约赔偿外，另承担违约金。乙方如逾期还款5天内按每日未还款总额的1%计算，超5天甲方直接处理该抵押物”等等。次日，三方对前述合同具有强制执行效力进行公证。同年7月26日，上海市长宁区房地产登记处出具前述房屋房地产抵押登记证明。同年7月21日，瑾盛公司委托孙振勇向两案外人付某，孙振勇遂于7月26日向两案外人汇某13.5万元；7月27日孙振勇向瑾盛公司汇某86.5万元。
2010年10月26日，借款期限届满，瑾盛公司未还款。2011年9月8日，孙振勇向上海市杨浦公证处申请执行证书；9月27日该公证处出具公证执行证书。2012年1月5日，孙振勇向上海市长宁区人民法院申请强制执行；6月18日该院出具执行裁定书，认为当事人间合同纠纷未经审判、不符合执不符合执行条件，对公证书及执行书不予执行。孙振勇遂起诉至原审法院，请求判令：一、瑾盛公司归还借款本金100万元；二、瑾盛公司支付利息48，600元（按月息1.62%，自2010年7月27日起至同年10月26日）；三、瑾盛公司支付逾期还款违约金，按银行同期贷款利率四倍计，自2010年10月27日起至还清日止；四、瑾盛公司支付律师费3万元；五、安雅娟对上述四项请求承担担保责任，若不履行则以其抵押房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。
原审法院经审理后认为：孙振勇与瑾盛公司、安雅娟签订的房地产借款抵押合同，合法有效，双方均应恪守。孙振勇受瑾盛公司委托向案外人汇某及向瑾盛公司汇某共计100万元，并提供证据予以证明，所以孙振勇已履行出借义务。安雅娟辩称，孙振勇未按第十四条约定出借钱款及借款超过诉讼时效。根据合同第十三条、第十四条的约定，属违约责任条款，并非借款对象和方式的约定。本案借款按实际情况，期限应顺延至2010年10月26日，借款和抵押权的诉讼时效均应自次日起算。2012年1月5日孙振勇申请法院强制执行，可适用诉讼时效的中断，故未超过诉讼时效。因此，安雅娟的上述答辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。现瑾盛公司、安雅娟未按约还款，显然构成违约，应按约承担违约责任。孙振勇要求瑾盛公司还款付息、赔偿损失及要求安雅娟承担抵押责任的诉讼请求，合法有据，应予支持；孙振勇实现抵押权后，安雅娟可向瑾盛公司追偿。孙振勇要求按银行贷款利率四倍标准支付逾期利息损失，与法无悖，可予准许。瑾盛公司经法院合法传唤未到庭应诉，放弃对事实及证据的抗辩，原审法院依法作缺席判决。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定作出判决：一、瑾盛公司应在判决生效之日起十日内归还孙振勇借款100万元；二、瑾盛公司应在判决生效之日起十日内支付孙振勇上述借款利息48，600元；三、瑾盛公司应在判决生效之日起十日内赔偿孙振勇上述借款本金的逾期利息损失，自2010年10月27日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计付；四、瑾盛公司应在判决生效之日起十日内赔偿孙振勇律师费3万元；五、瑾盛公司不履行上述付某义务，孙振勇可与安雅娟协议，以本市长宁区凯旋路XXX弄XXX号XXX室房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物拍卖后，其价款超过债权数额的部分归安雅娟所有，不足部分由瑾盛公司继续清偿；孙振勇实现抵押权后，安雅娟可向瑾盛公司追偿。一审案件受理费19，634元，由瑾盛公司、安雅娟共同承担。
原审判决后，安雅娟不服，向本院提起上诉称：1、原审认定合同第十四条属违约责任条款，并非借款对象和方式的约定有误。该条约定明确借款支付对象系郑丹，用途系购房款，支付时间是2010年11月5日前，对借款的对象、方式、时间作了明确约定。现借款双方未按合同约定履行，其变更未取得担保人的书面同意和事先告知担保人，则安雅娟不应承担保证责任。2、借款抵押合同对保证期间未作约定，保证时间为主债务履行届满之日起六个月，本案保证期间届满日期应为2011年4月26日，债权人在此期间未提起诉讼或仲裁，也未提出担保主张和要求，故保证人免除担保责任。3、原审遗漏了应当作为本案第三人参加诉讼的邱小辰和吴晓海。系争的100万元借款中，13.5万元分别以利息和咨询费的名义支付给了邱小辰和吴晓海，瑾盛公司实收86.5万元。13.5万元是否借款本金、支付理由、收款人的资格及其与瑾盛公司的关系等均应查明。经瑾盛公司说明，瑾盛公司与邱小辰、吴晓海均不相识，向两人支付13.5万元系出借人设置的借款条件。故该二人应作为第三人参加本案诉讼。故请求二审法院撤销原审判决第五项，改判驳回孙振勇对安雅娟的诉讼请求。
被上诉人孙振勇答辩称：合同第十四条约定系违约责任条款，该条款是希望瑾盛公司能按期归还借款，如瑾盛公司未按期归还，孙振勇会向案外人支付违约金。本案担保的方式是抵押担保，而非保证担保。孙振勇主张安雅娟承担责任是基于物保，而非人保，故不应适用六个月的保证责任期间。孙振勇是接到债务人指令将钱款支付给邱小辰和吴晓海，并不知道是何原因。且付某均有瑾盛公司盖章及其法定代表人签字的委托书，孙振勇已履行借款支付义务。故请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
原审被告瑾盛公司述称，签约后，出借人打到瑾盛公司帐上是86.5万元，13.5万元并非根据瑾盛公司的指令支付给邱小辰和吴晓海，其实是高利贷，因瑾盛公司急等钱用，是出借人让法定代表人王一琳签了委托书。付某给邱小辰和吴晓海及签委托书时并没有通知担保人。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
1、系争房地产借款抵押合同第二条中约定，抵押房地产价值：双方协议价为280万元，房屋抵押情况：已抵押给中国建设银行股份有限公司上海杨浦支行，债权金额为165万元整，债务履行期限为2009年1月9日至2029年1月9日。上海市长宁区凯旋路XXX弄XXX号XXX室房地产抵押状况信息显示，中国建设银行股份有限公司上海杨浦支行作为抵押权人的抵押核准日期为2009年2月6日，孙振勇作为余额抵押权人的核准日期为2010年7月26日。
2、2010年7月21日瑾盛公司盖章出具两份委托书，分别载明委托孙振勇代瑾盛公司向邱小辰、吴晓海支付利息4.5万元和咨询费9万元，瑾盛公司法定代表人王一琳也在委托书上签名。
本院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还并支付利息的合同。本案系争的房地产借款抵押合同第十四条的约定是贷款人孙振勇（甲方）将向案外人郑丹支付购房款100万元，逾期将承担20万元违约责任，显然该约定并不是对借款人借款用途和支付方式的约定，而是对借款人逾期还款将对贷款人造成损失的预见性约定。因此，安雅娟上诉称借款双方变更主合同约定，且未经其同意的情形并不存在，该项上诉理由不能成立。本案中安雅娟将其名下房产为借款主合同作担保，并办理了房地产抵押登记，系抵押担保，而非安雅娟上诉所称的保证担保方式，故在合同未约定保证期间的情况下，不应适用保证担保六个月保证期间的法律规定。根据我国《物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。本案中，借款合同主债权的诉讼时效期间应为借款到期日2010年10月26日后的二年内，孙振勇于2012年1月5日依据公证执行证书向法院申请强制执行，被执行人为瑾盛公司和安雅娟，该申请虽被法院裁定不予执行，但孙振勇向安雅娟主张行使抵押权的意思表示明确，可以适用诉讼时效中断的法律规定。故如原审法院所述，孙振勇提起本案诉讼并未超过诉讼时效。瑾盛公司出具的委托书明确表明是其委托贷款人孙振勇向两案外人邱小辰和吴晓海支付13.5万元，在没有相反证据证明的情况下，应当认定是瑾盛公司的委托行为，无论付某名义是利息还是咨询费均与孙振勇无关，也不影响担保人所应承担的责任。该13.5万元应为借款本金。安雅娟和瑾盛公司均未提供证据证明这两笔款项是在借款中先行扣除的利息，邱小辰和吴晓海无须作为本案第三人参加诉讼。故安雅娟所述上诉理由均不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，本院予以确认。鉴于安雅娟用于抵押的房产还为登记在先的其他抵押权人进行担保，因此，如果瑾盛公司不履行付某义务，孙振勇在与抵押人安雅娟协议以房产折价或拍卖、变卖房产的方式受偿时，应在扣除顺序在先的抵押权人应依法受偿的金额后的余额范围内优先受偿。原审判决遗漏了抵押物在前已有抵押的事实，致判决内容有所不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第776号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第776号民事判决第五项；
三、原审被告上海瑾盛实业有限公司不履行上述付某义务，被上诉人孙振勇可与上诉人安雅娟协议，以上海市长宁区凯旋路XXX弄XXX号XXX室房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押房产所得价款，在扣除顺序在先的抵押权人应依法受偿的金额后的余额范围内优先受偿；抵押房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上诉人安雅娟所有，不足部分由原审被告上海瑾盛实业有限公司继续清偿；被上诉人孙振勇实现抵押权后，上诉人安雅娟可向原审被告上海瑾盛实业有限公司追偿。
一审案件受理费19，634元，由原审被告上海瑾盛实业有限公司和上诉人安雅娟共同负担；二审案件受理费19，634元，由上诉人安雅娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄龙平
代理审判员 王蓓蓓
代理审判员 赵 炜
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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