甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终488号上诉人（原审原告、反诉被告）慈艳丽，女，1960年4月4日出生，汉族，系兰州市七里河区政协退休干部，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：刘强，甘肃熙和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）段红梅，女，1978年4月24日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。上诉人慈艳丽因与被上诉人段红梅返还原物纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2719号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人慈艳丽及委托诉讼代理人刘强、被上诉人段红梅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。慈艳丽上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2719号民事判决第三项，依法判令段红梅按照每天877元赔偿慈艳丽彩票销售机被侵占至返还期间应得的代销费损失；2.本案一二审诉讼费用由段红梅承担。事实与理由：一、一审判决对于段红梅非法侵占慈艳丽彩票销售机的事实并未查清，只是以双方产生矛盾为由一笔带过，规避了段红梅非法侵占慈艳丽合法占有及使用彩票销售机的事实。二、段红梅侵占慈艳丽彩票销售机期间给慈艳丽造成了严重损失，但一审判决驳回慈艳丽请求损失赔偿的诉求，对慈艳丽显失公平。三、本案属于返还原物纠纷，按照本案性质，理应适用民法通则及总则、物权法、侵权法等相关法律规定，但一审判决适用的《彩票管理条例》是为加强彩票管理，规范彩票市场发展等制定的，与本案性质及法律关系毫不相干，明显属于适用法律错误。段红梅辩称，本人与慈艳丽是多年好友关系，因慈艳丽之前生病住院，着急需人管理她的福彩中心，本人实在不好意思拒绝，答应她先把店开起来，经过本人的苦心经营，该彩票站点由亏损到盈利，本人对此付出了巨大的财力、物力等。但慈艳丽却违背诚信，在其生意最好的时候恶意停机、自己经营。根据福彩中心销售规则，销售站点要进行彩票销售，必须提前预存一定数目的款项在银行开立的专款专户内，以用于接下来的彩票销售，慈艳丽停机时，专户内仍有段红梅预存的69000余元款项，慈艳丽应予返还。所以慈艳丽的行为不但违反了相关法律规定，而且违反了诚实信用的基本原则，损害了本人的合法权益，严重侵占了其个人财产。慈艳丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令段红梅返还其深圳穗彩科技开发有限公司生产的F01B彩票销售机一台；2.判令段红梅支付其彩票销售代销费103586.9元；3.判令段红梅赔偿其每天877元的应得代销费损失，直至段红梅返还彩票销售机之日止；4.判令段红梅承担本案诉讼费用。段红梅向一审法院提出反诉请求：1.判令慈艳丽返还其留存在62012710号福利彩票销售站点在银行开立的专款专户内用于彩票销售的70000元预存款，由慈艳丽偿付其福彩中心补发的代销费6239.16元，合计76239.16元；2.本案的诉讼费用由慈艳丽承担。一审法院认定事实：2015年3月23日，慈艳丽作为乙方与作为甲方的兰州市福利彩票发行中心签订合同版本号为GSFC-DXHT-2015，投注站点号为62012710的”中国福利彩票代销合同”，合同约定甲方委托乙方在甘肃省兰州市城关区北园15号设立福利彩票销售站点，代销甘肃省电脑福利彩票、即开型刮刮乐彩票，代销期限为3年，自2015年3月23日起至2017年12月31日止。合同签订后15个工作日内，甲方向乙方发放福利彩票代销证，并提供福利彩票销售设备供乙方使用，福利彩票销售设备的所有权归甲方。甲方按照约定向乙方支付福利彩票销售额7%的代销费。该合同第七条第（二）项约定：乙方销售福利彩票后，应及时向甲方交纳福利彩票销售款，或者按照与甲方约定的预存款交款方式或实时交款方式，及时结交福利彩票销售款。第（五）项约定：乙方销售福利彩票，应当妥善保管甲方发放的福利彩票代销证，将其置于彩票销售场所的显著位置，不得转借、出租、出售。第（九）项约定：乙方应当规范使用、维护甲方提供的福利彩票销售设备，不得转借、出租、出售甲方提供的福利彩票销售设备......。2016年6月，经慈艳丽、段红梅口头协商，慈艳丽将62012710号投注站点让与段红梅经营。至2017年3月28日，慈艳丽、段红梅产生矛盾，段红梅结束经营并带走彩票销售机一台，但在该投注站点的账户内尚有预存款69704.38元。一审法院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。慈艳丽称与段红梅口头商定按行业惯例分配彩票代销费，段红梅对此予以否认，慈艳丽没有证据证明双方就此有约定。更重要的是，我国《彩票管理条例》第十五条规定：彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。福利彩票、体育彩票的代销合同示范文本分别由国务院民政部门、体育行政部门制定。彩票代销者不得委托他人代销彩票。第十六条规定：彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。本案慈艳丽、段红梅无视上述法律规定，擅自处分彩票代销权益，由此导致的利益分配问题不受法律保护，由此产生的不利后果由慈艳丽、段红梅自行承担。段红梅带走的彩票销售机的合法使用人是慈艳丽，应当向慈艳丽返还。段红梅预存在该投注站点账户内的款项属于段红梅个人财产，归段红梅所有，慈艳丽对此无返还义务，但该款项的退还需要慈艳丽协助办理相关手续，慈艳丽应予以配合。据此，依据《彩票管理条例》第十五条、第十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、段红梅于本判决生效之日起3日内向慈艳丽返还F01B型彩票销售机一台；二、62012710号投注站点（兰州市城关区北园15号）账户内的余款69704.38元归段红梅所有，在条件允许的情况下，慈艳丽配合办理退款手续；三、驳回慈艳丽的其他诉讼请求及段红梅的其他反诉请求。案件受理费2372元，由慈艳丽承担；反诉案件受理费1706元，由段红梅承担。本院二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。慈艳丽提交证据1案涉彩票销售站点2015年至2017年3月28日的销售记录清单，证明案涉彩票销售站点在此期间都是盈利的，不存在段红梅主张的慈艳丽因亏损而请求其接手的事实。证据2收条复印件三张，证明从2017年3月16日段红梅搬走彩票销售机至今，慈艳丽本人一直在缴纳房租，共缴纳了24000元。证据3甘肃电力公司兰州供电公司出具的收据复印件一份，证明慈艳丽替段红梅垫付电费343.35元。段红梅对其证据发表质证意见，对证据1的真实性不予认可。本人主张的是2016年上半年度案涉彩票销售站点经营状况不善多次转让，段红梅是从7月20日开始接手，7月5日至20日是停机状态，是零销售。对证据2的前一张收条不予认可，2017年3月16日至6月16日的房租是段红梅缴纳的，共6000元，其有房东出具的条据。对2017年9月16日至12月16日的房租收条及2017年12月16日到2018年3月16日的房租收条，其予以认可。对证据3的真实性合法性及证明目的予以认可。本院对慈艳丽提交的证据审核后认为，彩票销售清单未加盖福彩中心的印章，无法核实真实性，且该清单与本案争议的事实无直接关联性，故不予认定；对于房租的收条与电费收条，因慈艳丽并未主张该部分损失，故该份证据与本案无关联性，不予认定。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，慈艳丽主张其与段红梅约定按照代收费的3%、2%比例分配彩票代销所得费用的主张，因其并未提交证据予以证明，故对慈艳丽的该项主张不予采信。慈艳丽要求段红梅向其支付2017年3月29日之后因段红梅将彩票销售机抱走给其造成的应得代销费损失（按照每天877元计算）的主张，其提交的证据不足以证明段红梅的行为给其造成每天877元损失的事实，故对慈艳丽的该项主张亦不予支持。慈艳丽要求段红梅赔偿2017年3月29日之后的房租、物业费等损失的上诉理由，因其在一审中并未提出该项诉讼请求，故该部分诉请不属于二审审理的范围。慈艳丽关于本案是返还原物纠纷，一审适用《彩票管理条例》属适用法律错误的上诉理由，因其要求段红梅返还的物品系彩票销售机，且双方就彩票销售及代销的费用发生纠纷，故一审依据《彩票管理条例》进行处理并无不当，慈艳丽的该项上诉理由不能成立。综上，慈艳丽的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2372元，由慈艳丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海东代理审判员  靳文丽代理审判员  杨 蕾二〇一八年四月九日书 记 员  杨 琦????????1