江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第00276号
上诉人（原审原告）兴化市安丰镇振安物业服务有限公司，住所地兴化市安丰镇新夏村一组国蟹水产品市场内18-19号。
法定代表人张顺鉴，总经理。
委托代理人奚胜州（特别授权），江苏四牌楼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏安丰国蟹水产品市场有限公司，住所地兴化市安丰镇新夏村一组。
法定代表人朱桂凤，执行董事。
上诉人兴化市安丰镇振安物业服务有限公司（以下简称振安公司）因与被上诉人江苏安丰国蟹水产品市场有限公司（以下简称国蟹市场）物业服务合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2014）泰兴商初字第0022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
振安公司一审诉称，2011年秋，国蟹市场在本市安丰镇组建开发水产品市场。2012年2月，国蟹市场聘用振安公司法定代表人张顺鉴外出招商，至同年6月，张顺鉴对外招商共为国蟹市场获得租金2000多万元。国蟹市场为此认可张顺鉴的经营业绩，2012年6月24日，国蟹市场形成股东会决议，将市场发包给张顺鉴成立的公司即振安公司承包经营，并订立《中国·安丰国蟹市场管理服务协议》（以下简称市场管理服务协议），将市场发包给振安公司统一对外招商和相关经营管理。合同签订后，振安公司即按约定对市场进行经营管理并提供配套服务，在工商部门登记设立公司即振安公司。2012年12月，因国蟹市场的股东及股权发生变更，国蟹市场单方违约，以振安公司侵犯国蟹市场权益及未设立出资500万元的公司为由，对振安公司发出解除协议通知书，强占振安公司的办公场所，驱逐振安公司公司员工，并自行对外招租，给振安公司造成较大损失和较坏的影响。振安公司认为，振安公司、国蟹市场签订的承包合同合法有效，国蟹市场并无合同法规定的无法履行之事由。故提起诉讼，请求判令国蟹市场的解除协议通知无效，国蟹市场继续履行承包合同，并承担本案的诉讼费用。
国蟹市场一审辩称，振安公司、国蟹市场之间的市场管理服务协议，属于物业服务合同，而不是振安公司主张的承包经营合同。在履行合同期间，振安公司一直处于违法状态，没有取得从事物业管理服务的资质，同时在履行合同期间，擅自收取房租、减少注册资本。我公司有权依法行使法定解除权、约定解除权、任意解除权中的任意一种或综合使用。我公司已于2013年1月3日向振安公司发出解除协议的通知。振安公司在收到通知后并没有在法律规定的三个月内提起诉讼或仲裁，依法解除协议的通知已经生效。事实上，自我公司发出解除协议通知后，振安公司已离开我公司，不再提供协议约定的相应服务，协议实际上也已解除。故请求驳回振安公司关于确认解除协议通知无效，并继续履行合同的诉讼请求。
一审经审理查明：国蟹市场是2011年6月16日注册成立的水产品批发市场，2012年2月，张顺鉴即为国蟹市场进行招租，并促成了国蟹市场经营铺位的出租，取得租金收入。鉴于此，国蟹市场与张顺鉴于2012年6月24日签订一份市场管理服务协议，协议主要内容为：1、张顺鉴为国蟹市场提供物业服务，并对物业服务的具体事项进行了明确，物业服务费除2012年、2013年由国蟹市场收取外，此后的物业费由张顺鉴收取。2、张顺鉴为国蟹市场提供房屋租赁服务，并在市场内从事与市场配套项目的经营，房屋租金及市场的财政补贴归国蟹市场收取、享有，其余经营收入均归张顺鉴收取、享有。3、合同期限为五年。张顺鉴如能在五年内为国蟹市场收回建设成本，国蟹市场并能获得利润在2000万元时，国蟹市场应按利润额对张顺鉴进行奖励；如五年内不能为国蟹市场收回建设成本，实现利润时，张顺鉴应逐年向被告上缴一定数额的款项，合计320万元。4、张顺鉴应在协议签订后六个月内完成实际出资500万元的有限责任公司的工商注册，该协议中张顺鉴的权利、义务由其设立的公司享有与承担。合同签订后，国蟹市场提供给张顺鉴市场管理办公用房等，张顺鉴为国蟹市场提供物业服务、房屋租赁服务等，自己从事与市场配套的制冰、售冰、物流等经营。并于2012年12月13日注册成立“兴化市安丰镇振安物业服务有限公司”即振安公司。振安公司的注册资本为500万元，至今未办理物业服务资质证。自振安公司注册成立后，即以该公司名义履行与享有市场管理服务协议中张顺鉴的义务与权利。张顺鉴在履行市场管理服务协议期间，收取过国蟹市场的房屋租金未交还，在此期间，张顺鉴为国蟹市场亦垫付费用若干，国蟹市场也未给张顺鉴结报。
2012年11月15日，国蟹市场向张顺鉴发出通知，要求张顺鉴上交收取的租金，给付连带担保的租金147.5万元。2012年12月2日，国蟹市场通知张顺鉴，对市场管理的混乱状况进行整改；2012年12月25日，国蟹市场第三次通知张顺鉴，要求张顺鉴履行11月15日、12月2日通知内容。2013年1月13日，国蟹市场向振安公司发出解除协议通知书，提出与振安公司解除合同。此后，国蟹市场即自行收回提供给振安公司作为从事市场管理服务的办公用房，并自行使用，同时自行聘用保安、保洁等所需工作人员。振安公司收到解除通知，表示异议，在三个月内提起本案诉讼。
一审法院认为，双方间的市场管理服务协议的实质是，国蟹市场的物业服务、市场内房屋的招租委托给振安公司处理，振安公司可通过经营与市场配套的产业获得的收益以及从第三年起向承租户收取物业费作为报酬，协议规定了视振安公司为国蟹市场房屋招租完成情况予以奖、惩，显然双方之间的市场管理服务协议符合委托合同的法律特征，故应认定属于委托合同范畴。因此本案应以委托合同的法律规定来处理双方之间在市场管理服务协议中的权利义务关系。振安公司主张双方之间的协议为承包合同不符合事实与法律规定，不予采纳。市场管理服务协议是双方当事人自愿订立，至于振安公司在协议订立后至今未取得物业服务资质问题，是违反了国务院《物业管理条例》第三十二条的规定，但该条款为管理性规范，而非效力性规范，故双方之间的市场管理服务协议合法有效，依法对当事人具有约束力。双方当事人均应全面、适当履行合同义务。国蟹市场于2013年1月3日发出的解除协议通知书上列举的振安公司违约行为现有证据不足，故国蟹市场以振安公司违约解除协议，理由不足，但因双方之间的市场管理服务协议属于委托合同，依法委托人或受托人均可随时解除合同。国蟹市场作为委托人行使解除权，并向振安公司发出解除协议通知书，符合法律规定，其效力应予以确认。振安公司要求继续履行合同，在事实上也无可能。故对振安公司关于确认解除协议通知书无效，并继续履行的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回振安公司的诉讼请求。
一审宣判后，振安公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：一、一审法院认定事实不清。上诉人为市场提供物业服务，并负责招商，同时为市场配套产业投资冰库、购买机动车，与物流企业签订联营合同，以上表明案涉合同应为承包经营合同而非委托合同；二、一审法院适用法律错误。本案已查明的事实不能印证委托合同的概念与特征，上诉人对市场经营从未向被上诉人提出请示，被上诉人也从未对上诉人经营市场的行为有过指示，双方之间的市场管理服务协议符合承包经营合同的特征。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人依法履行合同、停止侵害。同时请求判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。
被上诉人经本庭合法传唤未到庭，视为放弃答辩权利。
二审中上诉人未提交新证据。
本院经审理，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，兴化市人民法院于2013年7月24日受理案外人王连云、黄忠诉国蟹市场公司解散纠纷一案，并于2014年4月3日作出（2013）泰兴商初字第0371号民事判决，判决解散国蟹市场。国蟹市场不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日作出（2014）泰中商终字第0186号民事判决，维持原判决。后王连云、黄忠于2014年9月12日向兴化市人民法院提出对国蟹市场进行强制清算的申请，兴化市人民法院于2014年10月8日裁定受理强制清算的申请，并于2014年10月24日成立清算组。
本案的争议焦点为：1、案涉市场服务合同应为委托合同还是合作经营合同；2、被上诉人行使解除权是否有法律依据。
本院认为，本案案涉协议应为合作经营合同。从协议内容看，双方以水产品市场为平台共同形成一个合作经营项目。国蟹市场提供市场建设、创设经营平台，振安公司提供招商服务、物业管理、市场配套经营等服务，振安公司所承担的事务不单纯属于物业服务，其实际介入了水产市场的实际经营活动，具有市场经营行为的性质。且双方通过协议对各自的收益进行了明确，双方的权利义务具有一定的依赖、制约关系，符合合作经营合同的特征。因此，本案案涉协议应当认定为合作经营合同。
对争议焦点二，国蟹市场解除合同的行为没有事实和法律依据。振安公司在合同约定的时间注册成立公司，且注册资本以及实收资本符合协议约定的条件，国蟹市场认为振安公司应当具有物业资质证书并非合同明确约定的条款。另国蟹市场称振安公司其他违反合同约定的行为因缺乏证据证明，本院不予采纳。
综上，双方之间的市场管理服务协议为双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为合法有效。国蟹公司不具备合同约定或法律规定的合同解除条件而行使解除权，缺乏法律和事实依据。一审法院适用法律错误，依法应予以改判。但因国蟹市场已经解散，成立清算组正在清算，继续履行合同已无可能，上诉人的诉讼请求无法得到实现，原审实体判决并无不当，故依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七款、《中华人民共和国公司法》第一百八十条第五款、第一百八十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费160元，二审案件受理费160元，合计320元，由被上诉人江苏安丰国蟹水产品市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 晖
代理审判员 周红梅
代理审判员 朱希懋
二〇一四年十二月九日
书 记 员 徐文玲