江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00084号
上诉人（原审被告）江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。
法定代表人李永生，该公司董事长。
委托代理人刘胜香，江苏阜东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王李。
委托代理人王占胜。
委托代理人周静，建湖县冈东法律服务所法律工作者。
原审第三人蔡平。
上诉人江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）因与被上诉人王李、原审第三人蔡平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人华宝公司的委托代理人刘胜香，被上诉人王李的委托代理人王占胜、周静到庭参加诉讼。原审第三人蔡平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月30日，江苏华胜皇裕新型建材有限公司（以下简称华胜公司、甲方）与华宝公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定华胜公司将其位于江苏省盱眙明祖陵镇工业园内的厂房、办公楼、宿舍楼土建（水电另出）和道路附属工程等（不含绿化、消防）发包给华宝公司承建。案涉主要条款：“工程名称为'江苏华胜皇裕新型建材有限公司土建部分'；工程地点位于江苏省盱眙明祖陵镇工业园；承包范围：施工总承包；开工日期：2011年9月1日，竣工日期：2011年12月15日；合同价款初定4000万元人民币，采用可调价格方式确定；执行定额：按江苏20**年建筑工程预算定额最新版执行，按实决算；执行费标准：按工程类别取费、劳保费率、安全文明施工费率及其它费率按国家现行有关规定计取，办公楼、宿舍楼、钢结构厂房工程总价下浮6%；材料价格：以当地市场价为主、结合淮安地区季度与当月市场信息指导价、特殊情况下双方进行调剂；人工工资价格：执行政府现行有关文件规定结算；双方约定合同价款和其他调整因素：因甲方要求引起的工程量增减、设计变更及签证、图纸、合同、纪要部分不下浮；工程款（进度款）支付方式和时间：办公楼、宿舍楼封顶并把墙体砌好、四栋厂房所有钢结构立柱竖好，封顶前预付500万元给乙方，待工程全部结束竣工验收合格后，预付工程总价的80%，工程结算审核后60天内付到工程总价款的90%，余款10%保修金，壹年到期后一次性付保证金的85%。余下15%质保金，待防水工程质保期满一次性付清。”
2011年8月30日，华宝公司与蔡平签订《工程施工目标责任状》，任命蔡平为华胜公司厂房、办公楼、宿舍楼工程项目部经理（责任人），蔡平按工程结算总价的1.5%交纳管理费。当日，蔡平向华宝公司出具一份《承诺书》，内容为：“本人以华宝公司资质承接的华胜皇裕新型建材公司厂房、办公楼、宿舍楼工程，为明确责任，特作如下承诺：一、本合同所有条款均由本人洽谈和确认，若因此所发生的任何矛盾均由本人承担，与公司无涉。……六、本工程按目标责任状所约定的管理费（按工程合同价及结算价，按1.5%计取），一切规费、税费等费用由乙方自己交清，管理费在主体封顶前分两次在甲方付款中扣收（注：工程款汇入总公司账户）……。”
2011年10月1日，蔡平以华宝公司华胜皇裕新型建材有限公司厂房办公楼宿舍楼工程项目部（甲方）名义与王李（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，约定：“总包单位：华宝公司；施工单位：王李。第一条、承包工程概况：1、工程名称：江苏盱眙华胜皇裕新型建材有限公司新建厂房。2、工程地点：盱眙明祖陵工业集中区三号路。……第二条、承包方式：包工包料。第三条、承包工程内容：（不含防火涂料）。具体内容详见附件一。1、以双方确认修改后的施工图内容为准。2、经各方协商，达成一致，合同单价每平方造价为人民币伍佰捌拾元整（￥580元），具体按实结算。3、合同单价包括钢结构及门窗钢结构制作安装（详见附件报价清单及报价汇总表）。4、除工程量发生变化外，工程总价不能增减。由于四方书面要求及设计变更，工程量发生变化时，按实际工程量一一进行结算……第四条、工程期限：1、根据国家工期定额及使用需要，商定工程工期为80个出勤天。开工日期以吊装日期为开始。2、初定工程最早开工时间为2011年10月1日（具体以开工通知书为准），在施工过程中，如遇下列情况，须顺延工期……第五条、工程质量标准：合格。第六条、合同价款支付及管理。1、本工程不包含税金，经协商单方造价为￥580元／m2，总金额壹仟肆佰玖拾肆万零捌佰元整。2、本工程必须做到专款专用，确保保质保量顺利完成。3、本工程的所有工程款汇入本账号：江苏省农村信用社联合社（江苏建湖农村商业银行）6224525811002415335（王李）。4、工程款支付方式：分期支付工程款。5、工程款支付金额和时间：两栋主钢架材料进场开始安装时，于2011年11月5日前甲方付工程款给乙方人民币肆佰万元（￥：4000000元），四栋主钢架安装完毕后，于2011年12月10日前甲方付工程款给乙方人民币肆佰万元（￥：400万元）。本项目工程结束后（按甲方的合同工期2011年12月15日），甲方付工程款至合同总价款80%给乙方，合计人民币壹仟壹佰玖拾伍万贰仟陆佰肆拾元（￥11952640元）……剩余工程结算总价款的5%作为质保金，待钢结构工程专项验收结束之日起一年后，若无质量问题，甲方将质量保证金一周内一次性退还给乙方，质保金不计利息……第十条、经济责任：1、由于乙方原因拖延工期，每超过一天，则向甲方支付违约金人民币伍佰元。2、甲方不按时付款的利息：推迟一天，按同期银行贷款利率计息（最长不超过10天）。”该承包合同由蔡平签字并加盖“江苏华宝建设工程有限公司华胜皇裕新型建材有限公司厂房办公楼宿舍楼工程项目部”印章。王李组织人员于2011年10月上旬进场施工，在完成部分工程量后于2012年春节前停工。
另查明，2011年12月15日，蔡平向华宝公司法定代表人李永生借款50万元，蔡平在其出具的借条中签注“用于盱眙工地”。同日，李永生通过自己的账户转账50万元到唐俊的账户中。案外人茆荣军在该借条及转账回单中签注“本次转账500000（伍拾萬圆）用于支付唐俊、王磊承包的钢结构材料款。茆荣军2014.07.21”的内容。
2012年1月13日，华宝公司、华胜公司与盱眙县明祖陵镇人民政府共同签订《协议书》，内容为：“关于华胜公司工程所欠农民工工资、材料商、钢结构等项目款一事，在2012年元月1日经盱眙明祖陵政府于书记会办协调的基础上，又于2012年元月13日下午再次会办协调，达成如下协议：一、华宝公司再一次性垫付伍拾万元交明祖陵政府全额支付钢结构项目的人工工资（此款在钢结构总价中扣除）。二、该项目所有工人工资、拖欠的材料款及钢结构等所有项目的款项，与华宝公司没有任何责任，由甲方与明祖陵政府协商，做出承诺和担保（水电工的工资由政府及甲方负责落实交待蔡平协调好，与华宝公司无关），欠材料款的数量由明祖陵政府把关对照材料数量、价格后支付款项。三、整个工程款的支付执行，甲乙双方签订的合同必须通过华宝公司的认可，明祖陵政府监督把关后方可付款。四、该项目工程华宝公司垫付了贰佰伍拾万元资金，用于工程及工人工资，以蔡平借条及明祖陵政府领导的条据为准。在该工程正常开工时，优先归还。其他蔡平个人借款，未经明祖陵政府认可的不在本工程中支付。以上四条经明祖陵政府、华胜公司与华宝公司三方确认，并希三方共同遵守。”华胜公司、华宝公司与盱眙县明祖陵人民政府均盖章予以确认。后华宝公司按照上述三方协议的约定，于2012年1月16日通过其法定代表人李永生的账户向盱眙县明祖陵镇农村经济服务站账户汇款50万元。同日，盱眙县明祖陵镇农村经济服务站将该笔50万元支付给王李的父亲王占胜用于发放农民工工资。
2012年2月26日，王李的父亲王占胜出具收条，内容为：“今收到华胜皇裕工地农民工工资伍拾万元正（￥500000元），并承诺所拿工钱全部发给农民工，保证不让做钢结构工人闹事，如果违反承诺，本人承担一切法律后果。此据今收人王占胜2012年2月16日。”
2014年3月8日，王李的父亲王占胜出具《承诺书》一份，内容为：“本人与华宝公司结算钢结构等款，至付款时按实际施工金额扣除已付款，按实结算。”
2014年5月8日，华宝公司向大丰市公安局出具函件，该函件中载明：“…其中钢结构等项目由王李同志承建，工程款约460万元（具体准确金额由我公司与王李最后确认），如能从华胜皇裕公司被依法查处的款项中支付，请直接与我公司联系对接，并由我公司与贵局办理相关手续。”
后王李多次催要工程款未果，遂于2014年6月10日诉至原审法院，请求判令华宝公司支付钢结构工程款460万元，并承担逾期付款损失71.3万元，诉讼费用由华宝公司负担。一审审理过程中，应华宝公司的申请，原审法院追加蔡平为第三人，并通知其参加诉讼。
2014年8月21日，原审法院委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对涉案钢结构工程造价予以鉴定。2014年10月16日，该分行出具《司法鉴定工作联系函》，载明：“自接受委托以来，鉴定人多次通知鉴定申请人、原告王李交纳鉴定费用。现原告已经明确表示不愿意对本案的钢结构造价进行鉴定，且至今未交纳鉴定费用，导致无法启动鉴定工作。特将本案鉴定材料退回。”
另查明，华宝公司曾于2012年12月27日向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼，请求判令华胜公司支付其工程款11365003.64元并返还保证金，李胜国在抽逃注册资金范围内承担清偿责任。江苏省淮安市中级人民法院于2013年6月3日作出（2013）淮中民初字第0015号民事判决，该判决查明涉案工程在明祖陵镇工业集中区，工程由华宝公司承建，实际是蔡平挂靠华宝公司施工，茆荣军是项目经理。在该案件审理过程中，江苏省淮安市中级人民法院委托中国建设银行股份有限公司淮安分行进行工程造价鉴定，鉴定机构出具了淮建银鉴（2013）0002号工程造价鉴定报告书，结论为华宝公司施工的土建工程造价为9366703.01元。本案涉及的钢结构工程量包括在上述华宝公司施工的土建工程量之中。一审庭审过程中，经当事人对账结算，一致认可淮建银鉴（2013）0002号工程造价鉴定报告书中关于钢结构部分的造价鉴定结果，并共同确认涉案钢结构工程应付款项总额计人民币3773997.40元。同时，王李在庭审中对其要求华宝公司承担逾期付款损失的诉讼请求作了陈述，即：“若涉案承包合同被法院认定为有效，则其主张被告按承包合同的约定承担逾期付款的利息；若涉案承包合同被认定为无效，则其主张被告按照中国人民银行同期贷款利率承担自2012年2月起至实际还清之日止的利息。”
蔡平于2014年8月6日向原审法院出具《情况说明》，主要内容：“1、其系挂靠华宝公司施工，与华宝公司签订了责任合同，其以个人名义与王李签订分包协议时未经华宝公司同意私下加盖了项目部章印。王李知道其挂靠施工的事实，且王李与唐俊系合伙人。2、因资金紧张，其以案涉工程上进度为由向华宝公司法定代表人李永生借款50万元，委托茆荣军、唐俊办理借款手续。唐俊当时打了借条，50万元直接汇入唐俊卡中。后其至华宝公司打了借条50万元换回唐俊借条，并注明“用于盱眙工程”。3、其同意工程造价鉴定报告书中的审计决算价减去下浮率、管理费及工程使用电费，再减去已付款。4、其认可华宝公司全权处理并同意追加其应诉。”
本案一审的争议焦点为：1、华宝公司的责任承担方式；2、涉案工程款尚欠数额如何确定；3、王李主张华宝公司承担逾期付款损失的主张是否符合法律规定。
原审法院认为：关于争议焦点1，1、蔡平并非华宝公司员工，华宝公司与蔡平均认可双方系挂靠关系，且挂靠事实已由（2013）淮中民初字第0015号民事生效判决予以确认，故可认定涉案工程的实际承包人是蔡平，而非华宝公司。蔡平个人无建设工程施工的相应资质，却承揽本案建设工程，后又将涉案钢结构工程分包给无相应资质的王李个人实际施工，违反了《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的建设工程施工合同无效的规定，故涉案《钢结构工程承包合同》应当认定为无效。因王李按约组织人员施工并完成了部分工程量，故蔡平依法应当向王李支付已完成工程部分的价款。2、挂靠人蔡平以华宝公司名义与王李签订《钢结构工程承包合同》，将涉案钢结构工程违法分包给王李施工，因履行该合同而产生的民事责任，挂靠人蔡平与被挂靠人华宝公司依法应当承担连带责任。因此，华宝公司应对蔡平的付款义务承担连带责任。
关于争议焦点2，1、涉案钢结构工程价款应付款数额经组织对账，当事人均认可为3773997.40元，对此予以确认。2、华宝公司主张其通过盱眙县明祖陵镇农村经济服务站支付给王李的工人工资50万元应从应付款数额中予以扣减，王李表示认可，故对华宝公司提出从应付工程款数额中扣减50万元的主张予以支持。3、华宝公司主张王李与唐俊系合伙关系，其法定代表人李永生出借给蔡平、实际转账给唐俊的50万元亦应从应付款数额中予以扣减，华宝公司为此向法庭提供了借条、汇款回执等证据材料，王李对此不予认可，认为该笔款项系李永生与蔡平之间的个人借款，与本案无关联性。因《钢结构工程承包合同》中载明工程款应汇至指定的王李账号，且华宝公司未能举证证明唐俊与王李之间存在合伙关系，故由其承担不利后果，据此，该50万元不应在本案中予以扣减。综上，涉案尚欠工程款数额应认定为3273997.40元。
关于争议焦点3，王李起诉时诉请依据《钢结构工程承包合同》约定的违约条款判令华宝公司承担逾期付款损失71.3万元。但由于《钢结构工程承包合同》系无效合同，故该合同中的违约条款当属无效。经原审法院释明，王李在庭审中主张若《钢结构工程承包合同》被认定为无效，则要求华宝公司按照中国人民银行同期贷款利率承担自2012年2月起至实际还清之日止的利息。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”同时，第十八条规定了利息从应付工程价款之日计付，若当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，且建设工程未交付，工程价款也未结算的，则当事人起诉之日视为应付款时间。涉案钢结构工程由王李自2011年10月进场施工，于2012年1月停工，双方一直未能就工程价款进行结算，按照上述法律规定，应从王李提起诉讼之日即2014年6月10日起计算工程款的相应利息。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、蔡平应于判决发生法律效力之日起十日内向王李支付工程款3273997.40元及利息（自2014年6月10日起至判决生效确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、华宝公司对蔡平的上述付款义务承担连带责任。案件受理费48991元，由蔡平负担。
宣判后，华宝公司不服，向本院提起上诉称：1、王李系与蔡平签订的《钢结构工程承包合同》，故应由合同相对方蔡平承担支付工程款的责任，华宝公司与蔡平系挂靠关系，《钢结构工程承包合同》对华宝公司没有法律约束力。王李对于蔡平挂靠施工的事实是明知的，蔡平以项目部名义与王李签订《钢结构工程承包合同》属于无权代理，原审判决判令华宝公司承担连带付款责任于法无据。2、华宝公司的法定代表人李永生借款50万元给蔡平，直接汇至唐俊的账户，蔡平在借条上注明“用于盱眙工地”，华宝公司并不受《钢结构工程承包合同》约定付款方式的约束，唐俊和王李系合伙关系，否则华宝公司向唐俊付款50万元不合情理，该笔款项应从涉案钢结构工程款中扣除。请求撤销原审判决第二项，驳回王李对华宝公司的诉讼请求。
被上诉人王李答辩称：《钢结构工程承包合同》的抬头载明甲方为华宝公司，尾部有华宝公司项目部印章，王李在签订《钢结构工程承包合同》时并不知晓挂靠事实，原审判决未依据无权代理的法律规定追究华宝公司的责任，而是基于华宝公司将工程交由没有资质的人员施工而判令其承担连带责任，于法有据。唐俊非王李的合伙人，也不是涉案钢结构工程的承包人，对于涉案钢结构工程未实际投资，不能认定支付给唐俊的50万元系支付给王李的工程款。请求驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，茆荣军一审期间作为蔡平的委托代理人参加诉讼。茆荣军陈述涉案钢结构工程系王李和唐俊合伙施工的。在50万元借条及转账回单中签注内容中的“王磊”系王李，因其没有看过王李的身份证，因此根据发音误认为是王磊。
二审期间，华宝公司认可系蔡平承接到涉案工程后找到华宝公司挂靠施工的。除了诉争100万元外，涉及王李施工钢结构工程的工程款其也未支付给蔡平，蔡平也未扣留工程款未支付给王李。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、华宝公司应否承担涉案钢结构工程款的连带付款责任；2、华宝公司支付给唐俊的50万元应否从涉案钢结构工程款中扣除。
本院认为：关于第1个争议焦点，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，华宝公司出借资质给蔡平以华宝公司的名义承揽涉案工程，随后蔡平又以华宝公司项目部的名义将部分工程违法分包给同样没有资质的王李实际施工，当事人上述行为违反了法律强制性规定，据此签订的《钢结构工程承包合同》应认定为无效。基于华宝公司和蔡平在涉案工程建设施工过程中的上述违法行为，对于因履行《钢结构工程承包合同》产生的民事责任，作为挂靠人的蔡平与被挂靠人的华宝公司应承担连带责任。至于王李是否知晓蔡平与华宝公司为挂靠关系，蔡平是否擅自分包工程，对华宝公司的责任承担并无影响。华宝公司应对涉案钢结构工程款承担连带付款责任。
关于第2个争议焦点，首先，诉争的50万元系蔡平向华宝公司的法定代表人李永生所借，虽然蔡平在其出具的借条中签注“用于盱眙工地”，但涉案华胜公司厂房工程除了王李施工的钢结构工程外，还有其他工程项目，无法证明50万元就用于王李施工的钢结构工程。其次，茆荣军虽在50万元借条及转账回单上签注用于支付唐俊、王磊（李）承包的钢结构材料款，但该签注内容形成于诉讼过程中，且性质上为证人证言，因茆荣军为蔡平的项目经理，与蔡平有利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据。再者，从转账回单上看，50万元系支付给唐俊而非王李，华宝公司主张王李与唐俊系合伙关系，但除与本案有利害关系的蔡平、茆荣军的陈述外，并无其他证据佐证，现王李否认收到过该50万元，对此，华宝公司应承担举证不能的责任。故华宝公司关于支付给唐俊的50万元从涉案钢结构工程款中扣除的上诉主张，本院不予支持。
综上，华宝公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48991元，由上诉人江苏华宝建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年三月十二日
书 记 员 闫 朋