江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第00683号
上诉人（原审被告）镇江经济开发区文文酒店，住所地镇江新区丁卯潘宗路**号。业主寇盛斌，男，1961年8月2日出生。
委托代理人夏家海，江苏南昆仑律师事务所律师。
委托代理人沈世鉴，江苏南昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张开峰，厨师。
委托代理人蒋莉圆，江苏律威律师事务所律师。
委托代理人袁俊，江苏律威律师事务所律师。
上诉人镇江经济开发区文文酒店（以下简称文文酒店）因劳动争议一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经丁民初字第0238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张开峰诉称：2007年8月1日，张开峰经人介绍到文文酒店工作，但一直未签订书面劳动合同，文文酒店也未为张开峰缴纳各项社会保险。后文文酒店将张开峰派驻凯迩必公司的食堂从事厨师工作，为凯迩必公司员工提供中餐和加班餐，凯迩必公司食堂就自己一个厨师，去年一年未曾休息一天。文文酒店每月现金发放张开峰工资3800元，每月工作至少28天，每天从早上7：30工作到晚上7点，文文酒店一直未按法律规定支付加班费。2014年5月30日，文文酒店突然要求与张开峰解除劳动合同。现请求判令文文酒店支付违法解除劳动关系赔偿金53200元（3800元／月×7年×2），支付加班费152000元（加班费分为：工作日加班的费用为28天×4小时／天×24个月×3800元÷（21.75天×8小时／天）×150%，计88055元；法定节假日加班22天×3800元／月÷21.75天×300%，计11531元；双休日加班（28天-21.75天）×24个月×3800元／月÷21.75天×200%，计52414元）。
文文酒店辩称：自己与张开峰之间并非劳动关系，而是雇佣关系，张开峰受雇于自己从事厨师工作的具体时间不清楚，双方没有签过协议或合同。后自己将张开峰在内的多名厨师及辅助人员派至凯迩必公司食堂工作，平均每月现金发放工钱3800元，现文文酒店与凯迩必公司之间的食堂承包协议到期，张开峰主动离开自己，未再接受自己的工作安排，自己还是需要张开峰回来工作的。目前双方没有解除雇佣关系，自己也并未向张开峰发放解除任何关系的书面通知，不存在自己突然要求解除与张开峰劳动关系的情形。
原审法院经审理查明：文文酒店成立于2000年5月10日，是个体工商户，经营范围为餐饮服务，经营者为寇盛斌。2007年8月，张开峰入职文文酒店从事厨师工作，文文酒店每月向张开峰现金发放工资3800元。
2013年6月1日，文文酒店与凯迩必公司签订食堂承包协议，约定文文酒店为凯迩必公司员工供应工作餐及办公区域（含车间内卫生间）提供卫生清洁事项；期限自2013年6月1日至2014年5月31日；工作餐含中餐、夜班餐、早餐、加班餐，具体时间为早餐5：45-6：30，中餐12：00-12：45，夜班餐1：00-1：45，加班餐17：15-17：45分，或根据凯迩必公司通知调整供餐时间；文文酒店所雇员工无健康证或证件超过有效时限，每发现一次凯迩必公司扣罚文文酒店50元；开饭时间不穿戴工作服、工作帽等扣罚文文酒店一人次10元；在规定的时间内无法供餐或供餐不足，扣罚文文酒店100元，第三次凯迩必公司可解除协议等。协议签订后，文文酒店将张开峰派至凯迩必公司担任厨师工作。
2014年5月31日，上述食堂承包协议终止，文文酒店与凯迩必公司未续签协议。文文酒店未再向张开峰发放工资待遇，张开峰也未到文文酒店工作。后张开峰向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年7月16日，该委向张开峰送达镇新劳人仲不字（2014）第29号不予受理案件通知书，认为张开峰申请劳动仲裁，提供的申请材料不齐备，决定不予受理。张开峰诉至本院。
本案争议焦点：原、文文酒店之间是否存在劳动合同关系；张开峰是否存在加班事实；文文酒店是否违法解除与张开峰的劳动关系。
原审法院认为：张开峰在文文酒店工作，双方劳动合同成立。文文酒店辩称双方是雇佣关系依据不足，不予采纳。
关于张开峰入职文文酒店时间及工资情况。文文酒店自2000年5月10日成立。张开峰主张入职文文酒店时间为2007年8月，作为用人单位的文文酒店未提供相应证据证明张开峰入职具体时间，原审法院对张开峰主张的入职时间予以确认。张开峰主张其月工资为3800元，文文酒店对此亦认可，予以确认。
关于张开峰主张的赔偿金问题。原、文文酒店建立劳动关系，应依法签订劳动合同，解除劳动合同也应符合法律规定。张开峰主张文文酒店于2014年5月31日违法解除与张开峰的劳动关系，未能提供证据证实，且文文酒店对此不予认可，张开峰主张文文酒店向其支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏依据，不予支持。结合张开峰在2014年5月31日后未再回文文酒店处工作以及文文酒店未再向张开峰发放工资待遇的事实，原审法院认定双方劳动关系终止，文文酒店应向张开峰支付经济补偿金26600元（3800元／月×7年）。
关于张开峰主张的加班费问题。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。张开峰称文文酒店派至凯迩必公司食堂的厨师仅其一名以及其仅为凯迩必公司提供其中两餐餐饮服务的意见同文文酒店实际需向凯迩必公司提供工作餐四顿的约定相互矛盾，张开峰称2013年未曾休息一天与其诉状中称每月至少工作28天，及庭审中自认去年春节曾休息7天的意见相互矛盾，现张开峰仅依据文文酒店与凯迩必公司签订的食堂协议中约定的工作餐时间，认为存在加班，主张加班费，依据不足，不予支持。
原审法院判决：一、镇江经济开发区文文酒店于判决生效之日起十日内支付张开峰经济补偿金26600元。二、驳回张开峰的其他诉讼请求。
文文酒店不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、被上诉人没有相应的证据予以证明其主张的劳动关系。二、一审中被上诉人所提供的食堂承包协议是上诉人与凯迩必公司之间就上诉人提供餐饮服务所定的协议，事实上双方当事人并未严格履行该协议，根据合同相对性原则，该协议双方就相关权利义务的约定与案外人及被上诉人之间并无关联性。三、被上诉人曾经在上诉人处从事雇佣活动，来去自由，在食堂承包协议期间，被上诉人是否在上诉人处从事雇佣活动，上诉人不太清楚。被上诉人在上诉人处从事雇用活动时，上诉人已按双方口头约定给付了相应的雇佣工钱，上诉人也履行其雇佣关系的义务。上诉人的身份是个体户不是单位，双方存在的是雇佣关系而非劳动关系，因为从事餐饮雇佣关系的人员也需持有健康证，而非只有从事劳动关系的人员才要持有健康证。四、上诉人并无一审判决书中所表述的自认对被上诉人有利事实的情况。陈月芳仅提供了健康证复印件和与本案无关联的衣帽及被上诉人的单方陈述，一审法院即认定双方之间成立劳动关系，并支持经济补偿金的做法错误。陈月芳已过法定退休年龄，上诉人认为相应的劳动权益主张于法无据。陈月芳提供文文团膳字样的工作服和无任何字样的帽子，陈月芳诉讼主体不适格。五、被上诉人入职时间为2007年8月1日，仅有被上诉人单方陈述，应由被上诉人举证。请求依法改判或发回重审。
张开峰辩称：一、陈月芳在一审中提供的健康证、后勤人员工作证均是原件，提供的工作服、工作帽印有文文团膳字样，及上诉人在两年前使用的电话号码。被上诉人提供的健康证由上诉人代为办理。一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审维持。
本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。本案张开峰的健康证，以及张开峰陈述其到文文酒店工作，后被派驻凯迩必公司食堂从事帮厨工作，与文文酒店、凯迩必公司于2013年6月1日签订食堂承包协议能够相互印证；虽然文文酒店陈述其是个体户，用人及进出是来去自由，没有严格的管理及记录，在上述食堂承包协议期间，不清楚到底被上诉人是否参与，但是文文酒店并未提供反证予以反驳，故原审法院认定张开峰、文文酒店之间存在劳动关系并无不当。
张开峰主张入职文文酒店时间为2007年8月1日，作为用人单位的文文酒店未提供相应证据证明张开峰入职具体时间，考虑文文酒店自2000年5月10日成立，原审法院对张开峰主张的入职时间予以确认并无不当。
综上，文文酒店的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人文文酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 甘可平
代理审判员 张 剑
二〇一五年六月十九日
书 记 员 张伟兰
附法律条文
《中华人民共和国劳动法》第二条【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国劳动合同法》第二条【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。