江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3154号
上诉人（原审被告）南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人于国家，该公司董事长。
委托代理人李照月。
委托代理人朱亚萍。
被上诉人（原审原告）周金强。
委托代理人马琳，江苏众盛律师事务所律师。
上诉人南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地集团）因与被上诉人周金强追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人大地集团的委托代理人李照月、朱亚萍，被上诉人周金强及其委托代理人马琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周金强于20世纪80年代进入大地集团工作，担任驾驶员。2004年8月，大地集团根据南京市委、市政府推进国有工业企业“三联动”改革工作的指导意见，在本单位进行了“国退民进”的企业改革。周金强（乙方）、大地集团（甲方）于2004年8月12日签订了《托管协议》，内容为：……乙方符合20号文件中托管条件之4（注：20号文即宁劳社（2003）20号文——《国有企业改制中职工劳动和社会保险关系的处理办法》，条件之4为“距法定退休年龄超过5年，连续工龄满25年不满30年的职工，经本人申请，新企业可与其办理保留社会保险关系手续，社会保险费由新企业代缴至法定退休年龄），经甲乙双方协商一致，签订本《托管协议书》……一、因原企业改革，乙方为甲方在册托管人员；二、本协议期限：自2004年8月12日起至乙方达到法定退休年龄或重新就业并与用人单位签订劳动合同时止；三、本协议签订生效之日，与改制前原单位签订的劳动合同停止履行；四、甲方的责任和义务：1.按时足额为托管人员发放生活费，并按规定为乙方缴纳社会保险费用等；2.负责乙方的日常管理，为有就业能力和就业愿望的托管人员提供就业服务；3.乙方达到法定退休年龄时，为其办理退休手续；4.……；五、乙方的责任和义务：1.托管人员应按照政策规定按时到甲方指定机构领取生活费；2.自觉服从甲方管理，自愿接受甲方提供的就业服务；3.按规定缴纳个人应缴纳的社会保险费；六、乙方在托管期间，重新就业并与用人单位签订劳动合同的，本协议即行终止；七、本协议执行过程中，国家有新规定出台，按国家规定进行调整执行或变更本协议；八、其他需要说明的事项或约定：1.乙方在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，甲方支付乙方托管之前应计发的经济补偿金或生活补助费38636元；2.月生活费待遇按450元绝对值发放。周金强和大地集团在《托管协议》落款处盖章、签字，并由南京市劳动部门在鉴证（备案）机构处盖章。《托管协议》签订后，周金强继续在大地集团工作，从事驾驶员工作，大地集团每月发放周金强工资1600元（应发1600元，扣除个人承担的社保等费用）并为其缴纳社会保险。2012年8月，周金强服务的领导退休，大地集团要求周金强先回单位托管中心，再行安排至水电处工作，后因双方未能对周金强工作安排达成一致意见，周金强在2012年8月份以后处于待岗状态，2012年9月25日、10月23日，大地集团均发放周金强125.20元，同时，大地集团持续为周金强缴纳社会保险和住房公积金等费用，也未向周金强出具解除劳动的书面通知。2012年10月23日，周金强委托律师向大地集团发函，要求大地集团向其支付双倍工资和经济赔偿金。周金强于2012年9月27日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2012年10月15日终止审理，后周金强诉至原审法院，要求判令大地集团支付未签劳动合同的双倍工资19200元和违法解除劳动合同的经济赔偿金27200元。
原审庭审中，周金强称在2004年8月12日以后，其在大地集团提供劳动，大地集团为其发放工资、缴纳社保，双方已经形成了事实劳动关系，应当签订书面劳动合同。大地集团则辩称双方于2004年8月12日签订的《托管协议》即为书面劳动合同，无需再次签订劳动合同。同时，周金强认为大地集团在2012年8月份后不为其安排工作岗位，且每月仅发放125.20元，属于单方强行辞退职工，大地集团虽未向其出具解除劳动合同的证明，但已事实上违法解除和周金强的劳动关系。大地集团则认为双方劳动关系一直存在，只是周金强工作岗位和工作方式的变更，不涉及劳动合同的解除。且周金强的两项诉讼请求存在矛盾之处，周金强既认为大地集团未与周金强签订劳动合同，又认为大地集团违法解除了劳动合同。
上述事实，有《托管协议》、公积金缴费清单、工资条、工资卡和工资明细、车钥匙、仲裁申请时间确认书、律师函，及双方当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位应当依法与劳动者签订书面劳动合同。本案中，大地集团根据南京市委、市政府和相关部门的要求，进行企业“三联动”改革，对部分劳动关系进行调整，和周金强签订《托管协议》符合政策规定。周金强和大地集团均认可2004年8月12日即签订《托管协议》之日后双方形成劳动关系的事实，亦予以确认。从该《托管协议》的形式上来看，其名称虽带有劳动合同书字样，但并不具备法律规定的劳动合同必备条款，尤其是作为劳动合同的核心要素即工作内容、工作地点和劳动报酬条款。工作内容是劳动者具体从事什么种类或内容的劳动，是劳动合同确定劳动者应当履行劳动义务的主要内容，包括劳动者从事劳动的工种、岗位、工作范围、工作任务、工作职责、劳动定额、质量标准等，是用人单位聘用劳动者的主要目的，也是劳动者取得劳动报酬的依据，合同中应当予以明确。工作地点是指劳动者从事劳动合同约定工作的具体地理位置，即劳动合同的履行地，工作地点亦应具体而明确，劳动报酬是提供劳动后应当获得的劳务对价。但从《托管协议》的约定来看，并无明确劳动者的工作内容和工作地点。《托管协议》中的月生活费是在劳动者不提供任何劳动的情形下即可获得，不属于劳动报酬，综上，《托管协议》因缺乏最基本的劳动合同必备条款，故不应认为是劳动合同。
2003年5月19日，南京市劳动和社会保障局、南京市振兴工业指导小组办公室发布《关于市属国有工业企业在“三联动”改革中调整劳动关系有关问题的补充意见》（宁劳社就（2003）15号），明确“三联动”改革（关闭、破产企业除外）后的企业（即新企业），录用原企业职工时应重新签订劳动合同，建立新的劳动关系。2007年11月22日，南京市劳动和社会保障局、市政府法制办、南京市振兴工业指导小组办公室、南京市经济体制改革领导小组办公室、南京市总工会联合发布《关于南京市改革改制企业劳动关系调整与施行劳动合同法衔接工作有关问题的处理意见》，规定：“改革改制时职工符合托管条件与托管机构或新企业已经签订了托管协议（劳动合同）的，应继续履行托管协议；改革改制时符合托管条件被新企业录用上岗的职工，新企业应当与其签订无固定期限劳动合同，非职工本人意愿或法定情形等原因，新企业不得与其解除或终止劳动合同。”本案中，周金强和大地集团之间于2004年8月12日签订《托管协议》，但大地集团又录用周金强从事驾驶员职务，按月向周金强发放工资、缴纳社会保险，双方已经形成劳动关系，现大地集团未与周金强签订劳动合同，故应当支付自2008年2月1日后未签劳动合同的双倍工资17600元（1600元／月×11月）。关于周金强主张经济赔偿金的讼请，根据劳动合同法的相关规定，解除劳动合同的方式分为协议解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除。本案中，大地集团和周金强未对解除劳动合同进行过协商，周金强也未提出解除劳动合同申请，而大地集团并不认可其单方解除劳动合同，亦未向周金强出具解除劳动合同的书面通知，且大地集团仍为周金强缴纳社会保险和公积金，故周金强与大地集团之间的劳动关系依然存续。如周金强认为大地集团未为其安排工作岗位，亦未发放工资的行为损害其合法权益，周金强可另行主张权利。故对周金强该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京大地建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付周金强未签劳动合同的双倍工资17600元。二、驳回周金强的其他诉讼请求。案件受理费予以免收。
原审法院宣判后，上诉人大地集团不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清。大地集团与周金强签订的《托管协议》应当认定为书面劳动合同，该协议无论从形式还是内容上均符合劳动合同的要求，但原审法院仅凭合同要件不完备而否定《托管协议》劳动合同的性质。2.原审法院判决大地集团支付周金强未签劳动合同的双倍工资，缺乏政策和事实依据，且已超过仲裁时效。大地集团与周金强签订的《托管协议》是依据当时的上级主管部门的要求，对改制企业人员的托管。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日生效，周金强应当于2009年1月1日起两年内申请仲裁，而周金强于2012年8月主张权利，显然超过法律规定的时效。3.原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条属于适用法律错误。因大地集团于2007年12月31日前改制为现公司，但大地集团与周金强签订的《托管协议》是在2004年，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第53号民事判决原审判决第一项，依法驳回周金强的诉请或发回重审。
被上诉人周金强辩称：1.大地集团与周金强签订的《托管协议》不具备劳动合同的形式和实质要件，故该协议不能等同于劳动合同。2.因为双方签订的《托管协议》一直延续至2008年后，大地集团的违法行为一直存在，故应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。3.依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。故大地集团在二审中抗辩超过时效应不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
本院审理期间，上诉人大地集团对原审查明的关于周金强于2012年8月份以后处于待岗状态提出异议，认为应该是处于托管状态。周金强对原审查明的事实不持异议。双方均未提交新的证据。本院对原审查明双方均无异议的的事实予以确认。关于大地集团提出异议的主张。经查，2012年8月后，因周金强服务的领导退休，大地集团与周金强就重新安排岗位协商未果，大地集团按托管待遇向周金强发放生活费。
本院另查明，大地集团未在原审审理期间就超过时效提出抗辩。周金强在原审审理期间明确表示其诉请自2004年起至今。
以上事实有双方当事人的陈述等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.2004年8月12日后大地集团与周金强签订的《托管协议》是否为劳动合同。2.大地集团是否应当支付周金强自2008年2月1日后未签订劳动合同的双倍工资。
本院认为，关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：劳动合同应当具备合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等必备条款。本案中，大地集团与周金强签订的《托管协议》虽名为“劳动合同（托管协议）”，但并不具备法律规定的工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等必备条款，该协议不符合劳动合同的实质要件，不能视为劳动合同。故本院对大地集团认为《托管协议》应视同为劳动合同的主张不予支持。对原审法院判决认定《托管协议》不符合劳动合同的实质要件，并无不当，应予维持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，大地集团在本案一审期间并未就时效提出抗辩，而在二审中提出时效抗辩，且未能提供新的证据证明周金强的请求权已过诉讼时效期间。故大地集团认为周金强的申请超过时效的主张本院不予支持。因大地集团未与周金强签订劳动合同，故大地集团应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定依法支付周金强未签订劳动合同的双倍工资。原审法院判决大地集团支付周金强未签劳动合同的双倍工资，有事实和法律依据，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人大地集团的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 吴晓静
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 尹 琪