金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金东民初字第405号
原告：施小春。
委托代理人：张博深，浙江金正大律师事务所律师。
被告：方桂梅。
委托代理人：吴绪桂。
被告：正鹏建设工程有限公司，住所地金华市婺城区后街28号。
法定代表人：俞洪卫，董事长。
委托代理人：童晓洪，浙江金兰律师事务所律师。
原告施小春与被告方桂梅、被告正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司），提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王画独任审判，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。原告施小春及其委托代理人张博深，被告方桂梅及其委托代理人吴绪桂、被告正鹏公司的委托代理人童晓洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施小春诉称，2014年4月11日，被告方桂梅雇佣原告前往金东区孝顺镇车客村的沟渠改造工程工地干活，并指派原告操作水泥搅拌机，该工程系被告正鹏公司承包，并将其中部分工程违法分包给被告方桂梅。4月16日，原告在该工地干活过程中，被堆放过高的水泥包塌下砸伤，经医院诊断为L3椎体粉碎性骨折，住院及手术治疗后，被司法鉴定机构评定为九级伤残。该起事故给原告带来了肉体、精神痛苦与经济损失，故原告诉至本院，请求判令：1、两被告连带赔偿原告残疾赔偿金、医药费、误工费、护理费等各项经济损失共计238463.73元（医药费82076.93元；伤残赔偿金40393元／年×13年×20%＝105021.8元；误工费（120天＋21天）×111元／天＝15651元；护理费150元／天×81天＝12150元；营养费（45天＋21天）×124元／天＝8184元；住院伙食补助费30元／天×32天＝960元；交通费（32天＋20天）×20元／天＋500元＝1540元；精神损害抚慰金50000元×20%＝10000元；鉴定费2880元）；2、本案诉讼费用由两被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提交了以下证据：
1、金东区塘雅镇含香村村民委员会开具的证明、事故相关新闻报告光盘，证明原告系受被告方桂梅雇佣干活导致受伤的事实；2、建设工程施工合同，证明原告受雇干活受伤的工程系孝顺镇人民政府发包给被告正鹏公司的事实；3、医药费发票、门诊病历、住院病历、出院记录，证明原告因此次受伤多次进行手术并住院治疗共计32天且花费医药费的事实；4、金华职业技术学院司法鉴定所司法意见鉴定书三份及鉴定费发票，证明原告因此次受伤导致九级伤残、休息时间为120天、护理时间为81天，营养时间45天以及花费鉴定费2880元的事实；5、原告妻子黄凤球的《被征地农民保障手册》、户口本复印件各一份，证明原告家庭所有的土地已大部分被征用，原告事实上属于失地农民；6、交通费发票，证明原告花去交通费1540元的事实。7、金东区含香村村民委员会及村民共同出具的证明（当庭提交），证明原告在发生事故前身体健康常年在外打工，一直有工作和收入的来源。
被告方桂梅辩称，2014年4月16日原告工作的工地上没有发生堆放的水泥塌落的事，原告不可能在工地上被掉落的水泥包砸伤。且原告工作的工程发包人为孝顺镇政府，承包人正鹏公司，被告也是提供劳务者，根据法律规定，请求法院依法驳回原告诉请。
为证明以上事实，被告方桂梅提交了证人朱某、夏某的证人证言，证明2014年4月16日在原告工作的工地没有发生水泥包掉落事故的事实。
被告正鹏公司辩称，1、原告系被告方桂梅的雇员，被告正鹏公司不是其雇主，故不需要承担责任；2、因原告是被告方桂梅的雇员，故其是否在雇佣期间发生事故，被告正鹏公司不清楚；3、如果说原告在雇佣期间发生事故，原告作为超过法定退休年龄的老年人，干重体力活，也是对自身安全欠缺注意义务，存在一定的过错。对于赔偿费用的标准，原告是农村户口，伤残赔偿金按照农标计算；误工费因为其超过60周岁且未提供相应证据，法院不应该予以支持的，并且误工费的标准不应该按照城标计算，对于误工时间应以鉴定为准；住院期间以外的护理费过高；营养时间也应该以鉴定为准，营养费标准过高；交通费过高，应该以住院期间为依据；精神抚慰金过高；医药费部分应该扣除医保部分，原告很多部分医保已经报销，系重复主张；鉴定费有部分系重复鉴定，护理时间系重复鉴定其费用应该由原告自己承担。综上，请求法院驳回原告对被告正鹏公司的诉请。
为证明以上事实，被告正鹏公司向本院提交了以下证据：1、领付款凭证复印件一份，证明原告工作的工程是正鹏公司包给被告方桂梅施工的事实；2、金华精诚司法鉴定所司法鉴定意见书，证明无法确定原告受伤是2014年4月16日在涉案工地发生事故所致的事实。
经庭审质证，本院认证如下：
对原告提交的证据1，被告方桂梅质证后认为村委会人员事发时并不在现场，相关的新闻报告没有对相关当事人调查核实，不能证明相关案件事实。被告正鹏公司质证后对其真实性、合法性无异议，对于原告系受被告方桂梅雇佣无异议，但对原告是否在工地受伤不清楚，认为新闻报告只是舆论不能作为定案的事实依据，本院对该些证据的真实性予以确认；证据2，被告方桂梅质证后对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告不是在本合同工地做工受伤的。被告正鹏公司质证后对其真实性无异议，工程系其承包，但对原告是否在该工程工地干活期间受伤不清楚。本院对该证据真实性予以确认；证据3，被告方桂梅质证后对其真实性无异议，但对时间和数额有异议，塘雅镇（含香）卫生院4月18日出具的病历是2014年9月份补开的，医药发票支付金额住院部分按额度的70%，门诊部分按照50%已经通过医保报销，该些报销的金额不能计入诉讼请求中，剩余部分因本案未发生事故与本案无关联性。原告提交了两张2014年4月8日出具的发票，而原告工作的工程在4月11日才开工，尖峰大药房的发票是2011年开具的与本案无关。被告正鹏公司质证后对其真实性无异议，但认为医药费医保部分已经报销该些费用应该扣除。关于塘雅镇（含香）卫生院4月18日出具的病历，经本院与出具病历医生核实，原告确于2014年4月18日前往金东区塘雅镇（含香）卫生院治疗腰伤，故本院对该些证据真实性予以确认；证据4，被告方桂梅质证后对其真实性无异议，但认为因未发生事故，故与本案无关联性。被告正鹏公司质证后对其真实性、合法性无异议，但认为对原告受伤的原因应该以其申请由法院委托的鉴定意见为准，重新鉴定的费用应予以剔除，原先护理时间60天，后面护理时间为81天，第一次对护理时间已经进行鉴定，后面再次对护理时间进行鉴定，认为该部分重新鉴定的费用应该由原告自行承担。在无相反证据推翻的情况下，本院对该些证据证明力予以确认；证据5，被告方桂梅质证后对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为原告妻子的户口性质不能代表原告的户口性质。被告正鹏公司质证后对其关联性有异议，认为妻子是失地农民并不代表原告就是失地农民，且农村确实存在一家有一个失地农民，而其他家属不是失地农民的情况。本院认为失地农民需提交本人的失地农民保障手册予以证明，故对该些证据证明力不予确认；证据6，被告方桂梅质证后对其三性均有异议，认为原告包车到武义费用不合理。被告正鹏公司质证后认为交通费应该以住院期间为准计算，本院认为因包车费用原告未提供正规票据，故对其证明力不予确认，交通费以住院时间为准；证据7，被告方桂梅质证后认为村委会不是医院对原告健康与否不能进行认定，其他村民的证明也不具关联性。被告正鹏公司质证后认为村委会证明应该有村委会人员的签字，村民的在证明只能作为证人证言应该出庭作证，且原告自己提交的证据有显示2014年4月8日原告有××的事实，本院对该些证据证明力不予确认。
对被告方桂梅提交的证据，原告质证后认为，两位证人均是被告方桂梅的雇员与被告存在利害关系，且两证人均表示当时距原告干活的地点较远，只是没有听说有事故发生，故该证言只能说明他们不清楚事故是否发生，无法证明当时是否有事故发生。被告正鹏公司质证后认为，对当天是否有事故发生仍不清楚，本院认为该证据为与被告有利害关系证人所做对其有利的证言，证明力较低，结合庭审查明事实，对其证明力不予确认。
对被告正鹏公司提交的证明1，原告质证后对其三性均无异议，认为该证据证明涉案工程系正鹏公司分包给被告方桂梅施工的。被告方桂梅质证后认为，领付款凭证只能证明其和正鹏公司间存在劳务关系，上面代表甲方签名的是方勇，而方勇不是正鹏公司的法定代表人或员工。结合庭审查明事实，本院对该证据证明力予以确认；证据2，原告质证认为，目前无证据证明原告在事故发生前有受伤的情况，故原告受伤与本案事故存在直接的因果关系。被告方桂梅质证后认为，该鉴定报告的结论不明确，原告受伤时间在2014年4月16日至5月1日期间都有可能。本院认为该鉴定结论为本院委托鉴定部门作出，对其证明力予以确认。
本院认为，本案事实争议焦点为原告是否于2014年4月16日在涉案工地工作时受伤。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案原告已举证证明，其于2014年4月16日在金东区孝顺镇车客村沟渠改造工程工地从事水泥搅拌机操作工作，工作内容包括将工地上每堆10包叠放的水泥包拖入铲车车斗，由铲车运至搅拌机斗中，再将水泥包割开倒出水泥。2014年4月18日原告前往金东区塘雅镇（含香）卫生院治疗，病历记载为，主诉病史：××外伤致左大腿疼痛约2天，于工地干活时被4袋水泥砸中腰部及3袋水泥砸中左大腿，当时左大腿有明显触电感，因2天过后无明显减轻故前来治疗。”初步诊断：××腰椎体压缩可能；腰椎间盘突出可能；左侧神经根受压。”处理：××患者因经济原因，要求先在本科室做治疗处理①伤药饼外敷②伤药内服③卧床休息1个月④有可能尽量去上级医院检查。”原告遂在该卫生院进行贴敷等治疗。2014年5月15日原告经金华市人民医院诊断为腰3椎体压缩性骨折。而两被告均未能提交相反证据反驳以上事实，也未提交证明原告因其他原因受伤的证据，故原告于涉案工地工作时受伤这一事实已达高度盖然性，本院予以认定。
经审理，根据当事人陈述、举证、质证及本院认证，本院对本案的事实作如下认定：
原告施小春于2014年4月11日受被告方桂梅雇佣到金东区车客马山造地改田项目工地从事操作水泥搅拌机工作。被告正鹏公司为该工程总承包人，其将其中沟渠改造工程以包清工的形式分包给被告方桂梅施工。2014年4月16日，原告在该工地操作水泥搅拌机过程中被水泥包砸伤，原告受伤后于2014年4月18日前往金东区塘雅镇（含香）卫生院治疗，后又前往金华市人民医院于2014年7月27日至2014年8月1日、2014年8月15日至2014年8月21日共住院治疗11天，出院后又于2015年1月27日前往金华市中心医院住院治疗21天，共支付医疗费81157.55元。治疗终结后原告申请金华职业技术学院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为原告构成九级伤残，休息时间120天，护理时间81天，营养时间45天，原告自行支付鉴定费2880元。本案审理过程中，经被告正鹏公司申请本院委托金华精诚司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定意见为原告构成九级伤残，在排除其他外伤情况下与本案事故之间存在直接因果关系，损伤参与度为100%。另查明，被告方桂梅无相应工程施工资质。
本院认为，本案法律争议焦点为两被告的责任承担问题。
原告主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：××雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”要求两被告承担连带赔偿责任。本院认为，在本案中，被告方桂梅为原告的雇主，被告正鹏公司为被告方桂梅的分包人，现被告方桂梅没有相应资质，原告施小春作为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受伤，故被告正鹏公司应与被告方桂梅承担连带赔偿责任，对原告该项主张本院予以支持。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：××个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告与被告方桂梅为雇佣关系，原告在进行水泥搅拌机操作时被水泥包砸伤，被告方桂梅作为接受劳务一方，雇佣超过法定退休年龄的原告从事具有一定危险性的生产活动，其在雇员选任、安全生产设施提供、安全生产培训、日常生产经营管理等方面都未尽到雇主的安全注意及劳动保护义务，应对原告所受人身损害承担主要赔偿责任；原告施小春具完全民事行为能力，其年近七旬仍接受雇佣从事体力劳动，工作中未尽谨慎注意义务，受伤后又未及时进行有效治疗，自身亦存在一定过错，应自负部分责任。综合各方当事人之间的法律关系、过错程度及原因力大小，对原告施小春的人身损害后果，本院酌定由被告方桂梅承担70%的赔偿责任，原告方自行负担30%的责任，被告正鹏公司与被告方桂梅承担连带赔偿责任。对于原告请求按城镇居民标准赔偿各项损失的诉讼请求，本院认为，因原告未能举证证明其为城镇居民，故其赔偿标准应按农村居民计算。
关于本案的赔偿项目及数额：1、医疗费：原告主张其医疗费用支出为82076.93元，经本院核实医疗费应为81157.55元；2、残疾赔偿金：原告主张以40393元／年×13年×20%计算计105021.8元，本院认为应按19373元／年×13年×20%计算计50369.8元；3、误工费：原告主张以111元／日×141天计算计15651元，本院认为因原告已年满60周岁，且未能提交充分证据证明其从事劳动及工作收入，故对其该项诉请本院不予支持；4、护理费：原告主张按照150元／天×81天计算计12150元，本院认为应按150元／天×32天＋132元／天×49天计算计11268元；5、营养费：原告主张按照66天×124元／天计算计8184元，本院认为应按45天×93元／天计算计4185元；6、住院伙食补助费：原告主张按照32天×30元／天计算计960元，符合事实与法律规定，本院予以支持；7、鉴定费2880元，符合事实与法律规定，本院予以支持；8、交通费：原告主张按52天×20元／天＋500元计算计1540元，本院认为应按32天×20元／天计算计640元。以上合计151460.35元。9、精神损害抚慰金：原告因伤构成残疾，对原告造成了一定的精神损害，原告主张精神损害抚慰金应予支持，综合考虑本案的损害事实和后果、各方的过错程度等多种因素，本院酌定由被告方赔偿原告精神损害抚慰金6000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：
一、由被告方桂梅、被告正鹏建设工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告施小春各项损失计人民币151460.35元的70%计106022.25元及精神损害抚慰金6000元，共计人民币112022.25元。
二、驳回原告施小春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2439元，鉴定费2120元，合计4559元，由原告施小春负担2401元，由被告方桂梅负担1079元，被告正鹏建设工程有限公司负担1079元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 王画
二〇一五年十二月五日
代书 记员 陈丝