广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1409号
上诉人（一审被告）：深圳市兹凡诚品电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道办康正路丹立工业区A栋四楼401A。
法定代表人：黄美林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶刚，广东达和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳市伊琳科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道浪口社区美宝路60号四楼A区。
法定代表人：廖文建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江昊臻，广东卓建律师事务所律师。
一审被告：石家庄市新华区超能耗材经营部，住所地河北省石家庄市新华区太和三层F105号。
经营者：陈日夫。
上诉人深圳市兹凡诚品电子有限公司（以下简称兹凡诚品公司）因与被上诉人深圳市伊琳科技有限公司（以下简称伊琳公司）、一审被告石家庄市新华区超能耗材经营部（以下简称超能耗材经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兹凡诚品公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判兹凡诚品公司无需承担赔偿责任，由伊琳公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.被诉封存产品为三无产品，非兹凡诚品公司制造、销售、许诺销售。兹凡诚品公司法定代表人注册的商标为“Zifan兹凡”，而非被诉侵权产品上的“ZIFANW9”。公证书图片只有被诉侵权产品正面，不具备侵权比对条件。自行制作的网页打印件，尤其是腾讯微博，不能作为认定依据。2.被诉侵权产品与专利外观设计比较，有五个区别，明显存在差异。3.原审判赔5万元畸高。专利独占许可合同因没有关于支付许可费的证据，而不应采信。本案维权成本仅1760元。4.伊琳公司不是合格主体，应当以专利登记薄上记载的法律状态为准，涉案专利的权利人应为廖文建，而非伊琳公司。未登记的许可合同，不得对抗第三人。
伊琳公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
超能耗材经营部未作答辩。
伊琳公司向一审法院起诉请求：1.超能耗材经营部立即停止销售、许诺销售侵犯外观设计专利权的摄像头的行为，并销毁侵权产品库存；2.兹凡诚品公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯外观设计专利权的摄像头的行为，并销毁侵权产品库存；3.超能耗材经营部、兹凡诚品公司赔偿伊琳公司经济损失人民币10万元（包含为制止侵权所支出的律师费、购物费、公证费及差旅费等合理费用）；4.超能耗材经营部、兹凡诚品公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：廖文建于2012年08月07日就其设计的摄像头向我国国家知识产权局申请名称为“摄像头（YL-018）”的外观设计专利，我国国家知识产权局于2013年02月06日授予伊琳公司专利号为ZL201230369004.9ＺＬ20123036××××.9的外观设计专利权。专利权人按期缴纳了该专利的年费。兹凡诚品公司对伊琳公司主张专利的权利状态没有异议。
伊琳公司提交一份《外观设计专利权评价报告》，该报告于2014年1月26日完成，结论：201230369004.9摄像头（YL-018）全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2013年2月6日，专利权人廖文建与伊琳公司就本案ZL201230369004.9ＺＬ20123036××××.9专利的许可签订《专利实施许可合同》，许可形式为独占许可，许可期限2年，自2013年02月06日至2015年02月05日。2015年02月06日，合同双方当事人对该许可合同进行了续签，期限延长至2017年02月05日。合同约定许可费用人民币50万元。但是伊琳公司没有提交支付许可使用费的凭证。
兹凡诚品公司认为，该涉案专利的专利权人属于案外人廖文建，廖文建与伊琳公司的实施许可合同没有依法进行备案登记，依法不能对抗第三人。
伊琳公司指控超能耗材经营部、兹凡诚品公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。伊琳公司提交广东省深圳市深圳公证处（2014）深证字第103461号《公证书》，证明：2014年5月21日，伊琳公司的代理人陈杨向深圳市深圳公证处对超能耗材经营部在其阿里巴巴店铺的网络购买行为进行了证据保全公证。超能耗材经营部以图片及文字方式公开推销被控侵权产品，产品名称为“优雅W9高清摄像头”，价格为28元／台。上述证据证明超能耗材经营部销售、许诺销售被控侵权产品的事实。
伊琳公司提交广东省深圳市深圳公证处（2014）深证字第103462号《公证书》，证明：2014年5月26日，伊琳公司的代理人陈杨，通过韵达快递，收取了单号为1201291144178的货物，即名称为“W9摄像头”被控侵权产品，摄像头背面标有“w9”字样。
伊琳公司提交广东省深圳市深圳公证处（2015）深证字第57627号《公证书》，证明：2014年11月3日，对兹凡诚品公司在其阿里巴巴店铺的信息进行了证据保全公证。网站显示产品名称为“W9网吧摄像头”，店铺经营方为兹凡诚品公司，价格为15元，起批量≥100台，500台可售。产品详细信息显示：品牌为Zifan兹凡、型号为W9。经营范围含电子产品、数码产品、网络产品的技术开发与销售。
伊琳公司提供未经公证的网页打印件，反映超能耗材经营部在慧聪网销售、许诺销售涉案摄像头，产品名称为“兹凡W9高清电脑摄像头”；超能耗材经营部在中国供应商网销售、许诺销售涉案摄像头，产品名称为“兹凡W9白色网络摄像头”。证明超能耗材经营部在伊琳公司起诉后，仍在通过多个渠道销售、许诺销售涉案摄像头产品。
伊琳公司提供未经公证的网页打印件，反映兹凡诚品公司在慧聪网销售、许诺销售由其生产的涉案摄像头，产品名称为“W9网吧摄像头”，起订量≥100台，型号为W9；加工定制：是；加印LOGO：可以；OEM：可OEM。兹凡诚品公司在商务联盟网销售、许诺销售由其生产的涉案摄像头，产品名称为“W9网吧摄像头”，最小采购量100台，加工定制：是；加印LOGO：可以；OEM：可OEM。兹凡诚品公司在腾讯微博许诺销售由其生产的涉案摄像头，发布时间为2014年1月4日16：48。名称为“兹凡-W9优雅，网吧冲量款，火爆开卖”。兹凡诚品公司在伊琳公司起诉后，仍在通过多个渠道销售、许诺销售由其生产的涉案摄像头产品。
第10637225号商标信息查询单，证明第10637225号“兹凡”商标，核定商品包含计算机外围设备，商标注册人为兹凡诚品公司法定代表人黄美林。
兹凡诚品公司认为，伊琳公司提交公证书上只显示了被控侵权产品的正面，而涉案专利设计有六个面，不具备比对条件，不能认定兹凡诚品公司实施了许诺销售行为。而根据该公证书上所载明的记录，疑似被控侵权产品的成交记录为零。伊琳公司提交相关网页打印件系伊琳公司自行制作的，未经过法定程序进行保全，而且在证据中兹凡诚品公司宣传页面上面出现的兹凡诚品公司商标宣传样式为“ZIFAN兹凡”，而被控侵权产品以及伊琳公司用于主张兹凡诚品公司生产被控侵权产品的商标证据为“ZIFANW9”，该“ZIFANW9”并非兹凡诚品公司的注册商标，从伊琳公司的所有公证及网页打印图片没有任何一个页面显示兹凡诚品公司的网站用于宣传的资料当中出现了“ZIFANW9”相关图样。综上，伊琳公司提交证据不能证明兹凡诚品公司实施了生产涉案被控侵权产品的行为。
伊琳公司当庭提交了被控产品实物。被控侵权产品头部后面有“ZiFanw9”字样，另外还有一张红色的圆形标签。
伊琳公司专利保护范围、被控产品是否落入专利权保护范围的事实。伊琳公司在本案请求保护ZL201230369004.9ＺＬ20123036××××.9外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。专利产品整体为椭圆形，中间为圆柱形摄像镜头，摄像镜头的左侧二分之一处，有一个长方形拍照按钮。摄像头左右两侧各有一个U形边框，约占椭圆周长的三分之一，以摄像头镜头为中心呈对称分布。摄像头下方中心处，是一个圆柱形支架接口。产品背面，除了没有摄像镜头和拍照按钮，设计特征与主视图相同。左右视图是对U形边框的进一步展示，仰视图是对圆柱形支架接口及其他视图是从其他角度再现主视图及背面视图的设计。
将被控侵权产品与本案伊琳公司保护的专利进行比对，被控侵权产品也是整体为椭圆形，中间为圆柱形摄像镜头，摄像镜头的左侧有一拍照按钮，摄像头左右两侧各有一个U形边框，以摄像头镜头为中心呈对称分布。伊琳公司经过比对认为，两者外观相同。兹凡诚品公司认为，被控侵权产品的U形装饰边框与摄像主体部分形成镂空设计。被控侵权产品的摄像按键与涉案专利不同，被控侵权产品的摄像按键是一个照相机的图案，而专利设计为长方形。被控侵权产品的摄像头镜头对外凸出，且在镜头帽上刻有数据，并且形成羊齿状，而涉案专利的摄像头呈平滑圆形状。被控侵权产品的后视图有4个用于装饰并起加固摄像头主键的打孔，该打孔两两相互对应，而涉案专利设计没有。被控侵权产品的摄像头镜头左右各有一个镜头灯，该镜头灯与整个镜头、镜头帽组成了一个卡通动物脸的形状。从主视图看，被控侵权产品上下均有用于装饰的线条，该线条与被控侵权产品上的其他设计特征共同界定卡通人物脸形象。被控侵权产品右侧有一个用于语音交谈的麦孔，该麦孔呈现麦克风图样，与镜头左边的拍摄键相互对应。被控侵权产品具有固定支架，该支架呈倒十字架，该摄像头的卡通人脸连同十字架形成一个动物的整体形状。经上述对比，被控侵权产品的8个区别技术特征相互形成一个动物卡通形象的样式，足以与涉案专利相区别开来，因此被控侵权产品不构成侵权，不落入涉案专利的保护范围。经过现场勘验，被控产品正面的摄像头有凹凸，呈齿轮状，与专利图片圆柱状有区别，被控产品拍照开关按键为照相机图案，与专利图片的长方形拍照按钮存在区别，被控产品正反面有螺丝孔，与专利图片有区别。但是，上述区别对外观没有实质性影响，因此，应当认定两者外观近似。
伊琳公司要求超能耗材经营部、兹凡诚品公司赔偿人民币10万元，没有提交直接证据。伊琳公司主张其为本案支出合理费用共计人民币21759元，其中，包括律师费20000元，但未提供律师费凭证，伊琳公司为本案支付了公证费人民币1600元，购买被控侵权产品费用人民币159元。
一审法院认为：伊琳公司在本案请求保护的ZL201230369004.9ＺＬ20123036××××.9号“摄像头（YL-018）”外观设计专利权，该专利被授权后，按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。专利权人廖文建与伊琳公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利权独占许可给伊琳公司使用，现仍处于许可期限内。该许可合同虽未进行备案，但不影响伊琳公司的诉讼权利。兹凡诚品公司称合同未备案，不能对抗第三人，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。因此，伊琳公司依法可以进行本案专利侵权诉讼。
被控产品是否落入伊琳公司专利保护问题。根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。判断被控产品是否落入伊琳公司专利权保护范围，应当从如下几方面进行分析：第一，产品的类别。伊琳公司专利保护的专利产品为“摄像头（YL-018）”，被控产品是摄像头，为此，应当认定被控产品与专利产品两者为同类产品。
第二，被控产品与专利的外观设计比对。将被控侵权产品与伊琳公司专利进行比对，被控侵权产品正反面与伊琳公司外观设计专利主视图、后视图基本相同。被控产品侧面与伊琳公司外观设计专利左、右视图相同。被控产品上下两端与专利俯视图、仰视图相同。整体观察被控产品其形状与伊琳公司外观设计专利立体图基本相同。两者区别是被控产品摄像头呈齿轮状，拍照开关按键为照相机图案，正反面有螺丝孔。但是，上述区别均是局部的细微区别，对外观的视觉效果没有产生实质性影响，因此，应当认定两者外观近似。综上对比，一审法院认定被控侵权产品外观与伊琳公司专利外观设计近似，被控侵权产品落入伊琳公司外观设计专利权的保护范围。
伊琳公司通过公证方式向超能耗材经营部购买了涉案被控侵权产品，为此，一审法院认定超能耗材经营部构成销售侵权产品的行为。超能耗材经营部在互联网上公开展示和推销被控侵权产品，其行为构成许诺销售被控侵权产品的行为。
关于被控侵权产品是否是兹凡诚品公司制造的问题。被控侵权产品上标注兹凡诚品公司的“”商标，被控侵权产品实物与兹凡诚品公司在其官方网站及阿里巴巴网站上推广的产品名称、型号等均完全一致。兹凡诚品公司还在腾讯网站以微博的形式宣传其产品，包括本案被控侵权产品。据此，一审法院认为，伊琳公司提交证据已形成证据链，兹凡诚品公司虽予以否认，但其没有提供相反证据予以证明，一审法院认定兹凡诚品公司制造被控侵权产品的事实。兹凡诚品公司在多家网站上以图片及文字的方式推广其制造的被控侵权产品，构成许诺销售侵权。因此，一审法院认定兹凡诚品公司构成制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。
伊琳公司在本案中请求保护的ZL201230369004.9ＺＬ20123036××××.9号“摄像头（YL-018）”外观设计专利权处于有效状态，受法律保护，被控侵权产品外观与伊琳公司涉案保护专利外观设计近似，兹凡诚品公司制造、销售、许诺销售，超能耗材经营部销售、许诺销售被控侵权产品，构成侵犯伊琳公司专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。伊琳公司请求超能耗材经营部、兹凡诚品公司停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失，证据充分，应予以支持。超能耗材经营部、兹凡诚品公司各自实施了侵权行为，并无共同侵权行为发生，伊琳公司要求超能耗材经营部、兹凡诚品公司承担共同或者连带赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于本案的赔偿问题，伊琳公司主张超能耗材经营部、兹凡诚品公司赔偿人民币10万元，伊琳公司没有提交其因侵权所造成损失，也没有超能耗材经营部、兹凡诚品公司侵权获利的证据，虽提交专利许可使用费，但没有提交实际支付的凭证，该许可费不能作为参考依据，因此一审法院适用法定赔偿，考虑伊琳公司专利的技术含量，被控侵权产品的价值，被控侵权产品与伊琳公司专利产品的差价，从而给伊琳公司造成的损失，兹凡诚品公司制造、销售、许诺销售侵权行为的性质，超能耗材经营部销售、许诺销售侵权行为的性质，伊琳公司维权费用等因素，确定超能耗材经营部赔偿伊琳公司经济损失人民币3万元，兹凡诚品公司赔偿伊琳公司经济损失人民币5万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、石家庄市新华区超能耗材经营部立即停止销售、许诺销售侵害深圳市伊琳科技有限公司ZL201230369004.9ＺＬ20123036××××.9专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品；二、深圳市兹凡诚品电子有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害深圳市伊琳科技有限公司ZL201230369004.9ＺＬ20123036××××.9专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品；三、石家庄市新华区超能耗材经营部在判决生效之日起十日内赔偿深圳市伊琳科技有限公司经济损失及合理支出费用共计人民币3万元；四、深圳市兹凡诚品电子有限公司在判决生效之日起十日内赔偿深圳市伊琳科技有限公司经济损失及合理支出费用共计人民币5万元；五、驳回深圳市伊琳科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由石家庄市新华区超能耗材经营部承担人民币1000元，深圳市兹凡诚品电子有限公司承担人民币1300元。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，兹凡诚品公司和伊琳公司均确认被诉侵权产品上的“W9”代表产品型号。兹凡诚品公司确认（2015）深证字第57627号《公证书》中阿里巴巴网站上的相关信息由其发布。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求及事由，答辩意见，本案二审焦点为：伊琳公司是否为适格原告；兹凡诚品公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品；被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；一审判赔是否合法合理。
关于伊琳公司是否为适格原告的问题。根据当事人举证情况及查明事实，涉案专利的专利权人为廖文建，廖文建系伊琳公司的法定代表人，伊琳公司与廖文建签订《专利实施许可合同》，根据许可内容，伊琳公司为涉案专利独占许可的被许可人。伊琳公司因此享有独占实施专利的权利，并有权进行相关维权。专利法未规定未经备案的专利实施许可合同不得对抗善意第三人。伊琳公司以专利独占实施的被许可人的名义起诉，符合民事诉讼法的相关规定，主体资格适格。
关于兹凡诚品公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题。（2014）深证字第103462号《公证书》的公证保全，是对（2014）深证字第103461号《公证书》中网络订购后的收货进行的公证，收货单号对应于网络订购，收到的被诉侵权产品实物背面标有“W9”，其中W9代表产品型号，“”为标识。该标识与兹凡诚品公司法定代表人注册以及兹凡诚品公司在自己产品上使用的注册商标“Zifan兹凡”中的字母部分一致，且与“兹凡”二字的汉语拼音对应。兹凡诚品公司在阿里巴巴网站上发布的产品信息显示，兹凡诚品公司生产销售W9型号的摄像头，品牌为“Zifan兹凡”，产品型号、外观与被诉侵权产品实物一致，标识基本吻合，相互印证。一审法院综合本案证据，并结合兹凡诚品公司从事摄像头等产品生产加工经营活动的情况，在兹凡诚品公司没有提交有效反证的情况下，认定兹凡诚品公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，有事实和法律依据。
关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题。被诉侵权产品与专利产品均为摄像头，二者产品种类相同。将二者外观进行比对：二者均为主体中间为弧形面的方形，两翼延展，翼端为弧线，中心部位为圆形摄像头，主体下端为圆柱体延展接头。二者在摄像头边缘齿轮形状、拍照开关键、螺丝孔等处存在细微差别，该差别较小，且不属于产品外观中对视觉影响效果较大的部分，不足以影响整体外观。被诉侵权产品外观设计与专利构成近似，落入专利权保护范围。兹凡诚品公司上诉主张仅有产品正面图片，不具有比对基础。本院已经论述伊琳公司提交的三份公证书及保全的产品实物均应作为认定案件事实的依据，故比对时一审法院和本院均对产品实物以及产品图片进行了审查，本案具备将被诉侵权外观设计和专利直接比对的条件，兹凡诚品公司的上诉主张不成立。
关于一审判赔是否合法合理的问题。兹凡诚品公司未经许可实施涉案专利，侵犯了伊琳公司因独占实施许可所享有的专利权，依法应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。伊琳公司未能举证证明其遭受的损失或侵权人获利。伊琳公司提交了专利实施许可合同，因该合同的许可人系被许可人的法定代表人，具有非常密切的关联关系，合同约定许可费难以准确反映专利许可的普遍市场价值，且当事人未提交许可使用费支付凭证，即合同实际履行的相关证据，一审未将该许可合同费作为参考依据，于法有据。综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权产品的市场售价、侵权行为的性质、情节、范围等，以及有证据证明的合理的维权费用，一审法院酌定赔偿数额人民币5万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，兹凡诚品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由深圳市兹凡诚品电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十一月十四日
法官助理 李婵娟
书 记 员 黄 凤