河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市少民终字第47号
上诉人（原审原告）连一博，男，2009年7月27日生，汉族，现住邯郸市。
法定代理人连志勇，男，1974年8月28日生，汉族。
委托代理人张援朝，河北群星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邯山支公司农林路营销服务部（以下简称保险公司）。
负责人崔少波，该公司经理。
委托代理人邢保文，河北现代恒远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）古晓畔，男，1989年7月1日生，汉族，现住邯郸市。
被上诉人（原审被告）李秀红，女，1970年10月1日生，汉族，现住邯郸市丛台区酒厂北路城建小区3-1-11。
被上诉人（原审被告）河北鹏利达汽车贸易有限公司，住所地邯郸市邯山区107国道边金属制品厂南。
法定代表人何付永，该公司经理。
委托代理人李明忠，该公司职工。
上诉人连一博、保险公司因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服丛台区人民法院（2011）丛民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年6月27日18时33分许，被告古晓畔驾驶冀DB73**号重型罐式货车，沿新兴大街由北向南行驶至电厂西南门300米处时，将由东向西横过新兴大街的原告连一博撞倒，造成连一博受伤的交通事故。该事故经邯郸市公安交通警察支队第一交警大队认定，古晓畔承担事故的全部责任，连一博不承担此事故的责任。事故发生后，连一博被送至邯郸市第一医院治疗，2011年6月27日至2011年11月28日共住院154天，经诊断为“1、右侧顶骨骨折；2、右侧顶叶脑挫裂伤；3、右侧颞顶硬膜下血肿；4、右顶头皮血肿；5、面部皮擦伤；6、右下肢外伤”。花费医疗费54914.9元；住院伙食补助费50元×154天=7700元；营养费40元×154天=6160元；住院期间交通费820元；原告住院期间其父亲连志勇、母亲赵瑞芳进行护理，二人均从事建筑业，但二人均未能提供上一年度工资表和工资完税证明，根据河北省建筑业平均工资计算，护理人员连志勇、赵瑞芳护理费为28289元÷365天×154天×2人=23871.27元；原告经北京明正司法鉴定中心进行伤残评定，定为“1、颅骨缺损符合十级伤残；2、左上肢肌力符合七级伤残；3、外伤性癫痫，药物治疗尚可控制符合十级伤残；综合伤残赔偿指数为45%。”连一博虽为农业户口，但其在城市居住一年以上，其父母也均在城市工作一年以上，故其伤残赔偿金可以按照城镇居民标准计算，为18292元×20年×45%=164628元；连一博经司法鉴定为“3、目前癫痫需药物控制，建议给予后续治疗费3000-5000元／年，待颅骨发育基本完成后可行颅骨修补术，其治疗费约需5-8万元。4、护理时间至颅骨修补前和癫痫未愈前，护理人数为1人。”经询问连一博主检法医师罗俊，由于连一博颅骨发育基本完成的时间无法确定，故护理费支付年限无法确定，其后续治疗癫痫的费用和护理费可待实际发生后主张，连一博二次手术费酌定为70000元；连一博进行鉴定期间还花费医疗费1082.16元、交通费1180.8元、住宿费1785元。以上各项费用共计332142.13元，其中被告李秀红为原告连一博垫付了医疗费39000元，故连一博损失实际为293142.13元。
另查明，肇事车辆冀DB73**号重型罐式货车在保险公司投保交强险，责任限额为122000元；投保第三者责任保险，责任限额为500000元。肇事车辆系李秀红从河北鹏利达汽车贸易有限公司购买，在行驶证上登记的车主为河北鹏利达汽车贸易有限公司，实际车主为李秀红，司机古晓畔发生事故时在工作期间，同李秀红系雇佣关系。该车辆挂靠在河北鹏利达汽车贸易有限公司运营。
原审认为，公民享有生命健康权，侵害他人人身、财产权利的，应当承担民事责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。在我国之所以规定不论是否缴纳商业机动车第三者责任保险及其他险种，都必须缴纳强制险，其立法本意就是国家为了维护公共利益，保障交通事故受害人能够获得基本保障，以体现交强险的社会公益属性和以人为本的法律原则，故保险公司要求在交强险赔偿限额内分项赔偿的请求不予支持。该事故经邯郸市公安交通警察支队第一交警大队认定，古晓畔承担此事故的全部责任，连一博不承担此事故的责任。连一博因此次事故造成各项损失293142.13元，另此次事故导致连一博七级伤残一处，十级伤残两处，不仅给其身体造成极大的伤害，也给其精神上带来巨大的痛苦，故酌情予其精神损害抚慰金30000元。损失共计323142.13元。
肇事司机古晓畔系李秀红雇佣的司机，且发生事故时是在从事雇佣活动，故应由李秀红承担责任。肇事车辆冀DB73**号在保险公司投保交强险，责任限额为122000元。投保第三者责任险，责任限额为500000元。《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”本案在审理过程中，被告李秀红出具证明“同意车辆投保第三者商业险直接赔付受害人”。故该肇事车辆投保的商业第三者责任险应由保险公司直接赔付给第三者连一博。该车投保的交强险122000元和商业第三者责任险保险500000元，已足够支付连一博323142.13元的损失。故被告保险公司应支付连一博交强险保险金122000元和商业第三者责任险保险金201142.13元（不含精神损害抚慰金）。由于被告李秀红垫付了连一博医疗费39000元，该医疗费也在肇事车辆投保的保险责任限额之内，被告保险公司应将该39000元直接支付给李秀红。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、十七条、十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邯山支公司农林路营销服务部在本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内给付原告连一博122000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司邯山支公司农林路营销服务部在本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险保险限额内支付原告连一博201142.13元（不含精神损害抚慰金）；三、被告中国人民财产保险股份有限公司邯山支公司农林路营销服务部在本判决生效之日起十日内将被告李秀红垫付的医疗费39000元在商业第三者责任险保险限额内支付给被告李秀红；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，鉴定费8000元，共计18300元，由原告连一博承担3300元，被告李秀红承担15300元。
宣判后，原审原告连一博和被告保险公司均不服，提起上诉。连一博的上诉理由主要有：1、一审判决护理费错误。首先，不应按建筑业工资标准计算护理费，应根据护理人员的工资情况计算；其次，不应按30天计算月计薪天数，应按21.75天计算。2、一审判决营养费为每天40元偏低，应按50元计算。3、一审判决遗漏去北京鉴定期间的陪护人员误工费、出差补助费和饭费。4、一审判决未支持后续治疗费和后期护理费不合情理。5、一审判决二次手术费70000元和精神损害抚慰金30000元偏低。6、一审判决让连一博承担部分鉴定费不合理。7、二审应增加判决头脑护具的费用。
针对连一博的上诉理由，保险公司答辩称：1、一审法院判决护理费比较恰当，连一博提交的证据不足以证明其父母收入固定；2、认定营养费符合司法实践；3、要求去北京鉴定期间的相关费用没有依据；4、后续治疗费和后期护理费尚未发生，也没有证据证实其数额，不应支持；5、认定二次手术费、精神损害抚慰金数额偏高；6、鉴定费不属于保险赔偿范围。
针对连一博的上诉理由，李秀红答辩称：上诉所提不合理，一审判决正确。
针对连一博的上诉理由，河北鹏利达汽车贸易有限公司答辩称：同意李秀红的意见。
保险公司的上诉理由主要有：1、一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金证据不足，连一博户籍性质显示为农民；2、一审认定连一博构成七级伤残证据不足，二次鉴定理由不充分，也不符合程序；3、一审判决二次手术费70000元过高；4、一审判决营养费属于重复计算，因为已经支持了住院伙食补助费；5、一审判决精神损害抚慰金30000元过高。
针对保险公司的上诉理由，连一博答辩称：1、个体工商户营业执照、劳动合同书及嘉铭物业出具的居住证明均证明连一博随父母在城镇居住1年以上；2、鉴定意见书证明连一博构成七级伤残；3、一审判决二次手术费、营养费和精神损害抚慰金并不高。
针对保险公司的上诉理由，李秀红答辩称：认可保险公司的上诉。
针对保险公司的上诉理由，河北鹏利达汽车贸易有限公司答辩称：同意李秀红的意见。
二审期间，经上诉人连一博申请，本院委托北京明正司法鉴定中心进行补充鉴定，北京明正司法鉴定中心出具关于对京正（2012）临伤鉴字第297号司法鉴定意见书补充鉴定的回复，主要内容为：1、被鉴定人连一博10岁后颅骨发育基本稳定后（癫痫治愈或得到控制后），可行颅骨修补术；2、被鉴定人连一博护理依赖程度为部分护理依赖，护理依赖时间至颅骨修补术完成后1个月止。
连一博对该补充鉴定质证认为：1、对真实性、合法性无异议；2、请法院明确后期护理时间。
保险公司对该补充鉴定质证认为：1、对真实性无异议；2、对关联性请法院依法审定。
李秀红对该补充鉴定质证认为：同意保险公司的意见。
河北鹏利达汽车贸易有限公司对该补充鉴定质证认为：同意保险公司的意见。
本院经审理查明，一审认定的事实基本属实。另查明，北京明正司法鉴定中心于2012年5月31日作出京正（2012）临伤鉴字第297号鉴定意见书，但该鉴定意见书对于颅骨修补、癫痫治愈的时间及后期护理时间、护理依赖程度不够明确。经本院委托，北京明正司法鉴定中心于2013年7月23日针对上述问题作出补充回复，内容为：“1、颅骨修补和癫痫治愈的时间：被鉴定人连一博颅骨缺损的修补原则是癫痫治愈或得到控制后才可进行，因目前被鉴定人年龄尚小，颅骨尚未完全发育完成，待被鉴定人10岁后颅骨发育基本稳定后（癫痫治愈或得到控制后），可行颅骨修补术；2、护理依赖程度和护理时间：被鉴定人连一博护理依赖程度为部分护理依赖，护理依赖时间至颅骨修补术完成后1个月止。”
根据上诉人诉称理由和被上诉人答辩意见，本案存在以下争议的问题：
（一）关于一审判决的住院期间护理费、营养费、颅骨修补手术费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费赔偿数额是否有误的问题。本院认为，连一博住院期间由其父亲连志勇、母亲赵瑞芳进行护理，但其先后提交的两份工资表相互矛盾且没有审核人和制表人签名，不足以证明护理人员的工资情况，故连一博提出一审法院应根据护理人员的工资情况计算护理费，不应按建筑业平均工资计算护理费的上诉理由，不予采信。连一博提出应按21.75天计算月计薪天数，不应按30天计算的上诉理由，与事实不符，不予采信。依据连一博的伤残情况和邯郸市第一医院诊断证明书明确“加强营养”的建议，一审法院酌情支持营养费符合法律规定，保险公司提出营养费属于重复计算的上诉理由，于法不合，不予采信。河北省邯郸司法医学鉴定中心司法鉴定意见书和北京明正司法鉴定中心司法鉴定书对连一博的伤残鉴定结论并不矛盾，均认为构成七级伤残，保险公司提出一审法院认定连一博构成七级伤残证据不足的上诉理由，不予采信。连一博虽为农业户口，但有证据证明其随父母在城市居住一年以上，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，保险公司上诉提出应按农民标准计算残疾赔偿金，于法不合，不予采信。一审法院判决精神损害抚慰金的数额和鉴定费的承担，符合事实和法律依据，亦无不当。
（二）关于后续治疗费、后期护理费、鉴定期间陪护人员的误工费、出差补助费、饭费和头部护具费用是否应予赔偿的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”北京明正司法鉴定中心鉴定意见书虽然对后续治疗癫痫费用和颅骨修补费用予以明确，但由于药物控制癫痫的年限无法确定，故治疗癫痫的后续费用可在实际发生后另行起诉。依据北京明正司法鉴定中心关于对京正（2012）临伤鉴字第297号司法鉴定意见书补充鉴定的回复，连一博后期护理依赖程度为部分护理依赖，护理依赖时间至颅骨修补术完成后1个月止，而目前连一博年龄尚小，颅骨尚未完全发育完成，待其10岁后颅骨发育基本稳定后（癫痫治愈或得到控制后），可行颅骨修补术，故连一博10岁之前的护理依赖已能明确，连一博上诉提出的后期护理费部分予以支持。参照公安部《人身损害护理依赖程度评定》的规定，部分护理依赖赔付比例为50%，连一博的护理人员按照河北省建筑业平均工资计算为28289元，连一博2011年11月29日（出院后）至2019年7月27日（10周岁）前的1人护理费为（28289元÷365天×242天＋28289元×7年）×50%=108389.5元，尚未超出商业第三者责任险保险限额，应由保险公司进行赔付。连一博提出一审判决遗漏去北京鉴定期间的陪护人员误工费、出差补助费和饭费的上诉理由，无法律依据，不予支持。连一博提出二审应增加判决头脑护具费用的上诉理由，超出其诉讼请求，不予支持。
综上，原判决除后期护理费认定不当，应予纠正外，其他事实认定清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持丛台区人民法院（2011）丛民初字第1097号民事判决第一、三、四项；
二、变更丛台区人民法院（2011）丛民初字第1097号民事判决的第二项为：被告中国人民财产保险股份有限公司邯山支公司农林路营销服务部在本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险保险限额内支付原告连一博309531.63元（不含精神损害抚慰金）。
一审案件受理费10300元，由上诉人连一博负担3300元，被上诉人李秀红负担7000元，鉴定费8000元，由被上诉人李秀红负担；二审案件受理费8570元，由上诉人连一博负担6615元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯山支公司农林路营销服务部负担1955元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 燕
代理审判员 张艳芬
代理审判员 陈德树
二〇一三年八月十二日
书 记 员 王国庆
附相关法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。