重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00156号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男，1982年4月26日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，无业，住重庆市万州区。因犯贩卖毒品罪于2014年2月27日被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年10月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人彭琰，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张杰（绰号“疯儿”），男。因犯故意伤害罪于2013年3月28日被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年6月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人张杰、冯某犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月17日作出（2015）万法刑初字第00235号刑事判决。原审被告人张杰、冯某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张杰在开庭审理前自愿申请撤回上诉，本院予以准许。重庆市人民检察院第二分院指派检察员廖祥勇出庭履行职务，上诉人冯某及其辩护人彭琰、上诉人张杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民法院判决认定，2014年12月15日晚，被告人冯某明知莫某某欲购买毒品从事贩毒活动，帮助其将被告人张杰邀约至重庆市万州区“圣安娜”酒店6008号房间，介绍莫某某向张杰购买毒品，并承诺为莫某某担保向张杰购买毒品5克，毒资待莫某某将毒品卖出后再支付给张杰。当晚，张杰在重庆市万州区西山车站附近向一名自称叫“熊易”（另案处理）的人购买了毒品约5克后，在重庆市万州区新城路三峡都市报社对面将该约5克重的毒品以人民币600元的价格卖给了莫某某。次日，莫某某被公安机关抓获，侦查人员从其身上搜出购买的含有甲基苯丙胺成分的毒品5.1克。随后，公安机关在“圣安娜”酒店大厅将欲再次向莫某某贩卖毒品的张杰抓获。侦查人员从张杰身上查获含有甲基苯丙胺成分的毒品5.49克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品1.02克，并在该宾馆内将冯某抓获。张杰被抓获后，向公安机关提供重要线索，侦破其他案件，并经公安机关查证属实。
上述事实，被告人张杰、冯某在开庭审理过程中均无异议，且有书证常住人口查询个人详细信息、（2013）万法刑初字第00129号、（2014）万法刑初字第00192号刑事判决书、释放证明书、抓获经过、公安机关关于张杰立功的情况说明、视听资料、搜查、提取、称量、封存检材笔录、辨认笔录、辨认现场笔录、尿液提取笔录、现场检测报告书、扣押决定书、扣押清单、毒品移交清单、手机短信照片、抓获照片、辨认现场照片、通话清单、毒品检验报告、证人莫某某的证言、被告人张杰的供述等证据证实。
万州区人民法院认为，被告人张杰违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺11.61克，被告人冯某明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，其行为均已构成贩卖毒品罪；故公诉机关的指控成立，予以支持；张杰、冯某被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚；冯某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法对其从重处罚；张杰如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，有立功行为，依法对其减轻处罚；冯某如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，对其从轻处罚；公诉机关建议判处张杰有期徒刑五至八年，并处罚金、判处冯某有期徒刑一至三年，并处罚金的量刑建议，予以采纳。根据张杰、冯某的犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条之规定，判决：被告人张杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；被告人冯某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三千元；扣押在案的毒品甲基苯丙胺11.61克，依法予以没收、销毁。
上诉人冯某上诉提出，其只起介绍作用，未参与实际交易，未获利，未提供担保；在张杰被捕时从其身上搜出的5.49克毒品不应计入冯某犯罪数量；公安机关有诱供行为。一审量刑过重，希望从轻。其辩护人提出，冯某是帮助犯、从犯，应从轻处罚；数量小，只有5克，社会危害性小，介绍也带有偶然性，且认罪态度好，一审定性准确，但量刑过重，希望判处两年以下有期徒刑。
上诉人张杰对犯罪事实及定罪量刑均无异议。
重庆市人民检察院第二分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年12月15日晚，在重庆市万州区“圣安娜”酒店6008号房间，上诉人冯某在明知莫某某欲购买毒品从事贩毒活动的情况下，介绍其向上诉人张杰购买毒品5克，并承诺为莫某某购买毒品提供担保，毒资待莫某某下次再买时支付。冯某另要求，如张杰与莫某某下次再交易，5克以下可自行交易，5克以上则须经其同意。当晚，张杰在重庆市万州区西山车站附近向一名自称叫“熊易”（另案处理）的人购买了毒品约5克后，在重庆市万州区新城路三峡都市报社对面将该约5克重的毒品以人民币600元的价格卖给了莫某某。次日，莫某某被公安机关抓获，侦查人员从其身上搜出购买的含有甲基苯丙胺成分的毒品5.1克。随后，公安机关在“圣安娜”酒店大厅将欲再次向莫某某贩卖毒品的张杰抓获。侦查人员从张杰身上查获含有甲基苯丙胺成分的毒品5.49克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品1.02克，并在该宾馆内将冯某抓获。
张杰被抓获后，向公安机关提供了侦破其他案件的重要线索，并经公安机关查证属实。
认定上述事实的原判决所列证据均经一审庭审质证、认证，其收集程序及来源合法，内容客观真实，能够证明审理查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人冯某提出的其未为莫某某购买毒品提供担保的辩解意见。经查，张杰、莫某某在侦查阶段均明确供述冯某为莫某某购买毒品提供了担保，冯某在侦查阶段也多次供述“5个以内你们个人了，超出5个要我点头才可以交易，张杰说你不点头我也不干”，故本案冯某为莫某某购买毒品提供担保的事实清楚，本院对冯某的该辩解意见不予采纳。关于冯某提出的张杰被捕时搜出的5.49克毒品不应计入冯某犯罪数量的辩解意见。经查，原审判决未认定冯某与张杰构成共同犯罪，认定冯某的犯罪数量为5.1克，并不包含张杰被捕时搜出的5.49克，冯某的该辩解意见系源于其对原审判决的误读。关于冯某提出公安机关有诱供行为的辩解意见。经查，冯某在侦查阶段多次供述的内容均较为一致，且在一审庭审中对庭前供述无异议，也未提及公安机关存在诱供行为，二审期间亦未提供确切证据或线索，无证据表明公安机关存在诱供行为。冯某的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯某明知他人以贩卖为目的购买毒品而为其居间介绍，涉及贩卖的毒品数量5.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。冯某在有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；冯某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚；冯某如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。关于冯某的辩护人提出的冯某是从犯，应从轻处罚的辩护意见。经查，张杰此前并不认识、也不了解莫某某，之所以能同意莫某某赊账购买毒品，完全是由于冯某提供了担保，出于对冯某的信任。由此可见冯某的担保行为对交易的达成起到了重要作用，而非辅助、次要作用，故对冯某不应认定为从犯。冯某的辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于冯某及其辩护人提出的一审量刑过重的辩解、辩护意见。本院认为，一审根据冯某所犯罪行，并充分考虑其如实供述罪行、系累犯和毒品再犯等情节，对其所处刑罚适当。
上诉人张杰违反国家毒品管理法规，贩卖毒品11.61克，其行为已构成贩卖毒品罪。张杰在有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；张杰如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，有立功行为，可减轻处罚。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当。重庆市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 海
代理审判员 沈 平
代理审判员 张 义 勇
二〇一五年七月十日
书 记 员 吴西列氏鹏飞