云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一终字第424号上诉人（原审被告）江西省汉威建设工程集团有限公司。住所地：南昌市八一大道**。法定代表人陈国平总经理。特别授权诉讼代理人马伟、赵海阳，云南凌云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）余永顺，男，汉族，1969年9月7日生，住重庆市长寿区。特别授权诉讼代理人魏成浪，云南同邦律师事务所律师。上诉人江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称：汉威公司）与被上诉人余永顺建设工程施工合同纠纷一案，上诉人汉威公司不服云南省晋宁县人民法院（2014）晋法民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月29日受理后依法组成合议庭，于2014年7月1日对本案公开进行了询问。上诉人汉威公司的诉讼代理人马伟、赵海阳，被上诉人余永顺的诉讼代理人魏成浪到庭参加了询问。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2011年9月20日，原告余永顺与被告江西省汉威建设工程集团有限公司签订了“劳务合同承包书”，约定被告将所承包的昆明德展投资有限公司服装研发加工基地的水、电预埋及安装工程转包给原告。结算建筑面积按被告与业主结算面积为准，工程款按结算建筑面积计算，每平方米19元，竣工日期为2012年6月15日，并对合同工期、付款方式及其他权利义务做了约定。约2013年1月31日至2013年9月之间，双方经结算确认，总建筑面积为37437.55平方米，总工程款为711313元，总工程余款为236313元。2013年2月6日，被告又向原告支付了110000元。合同履行过程中，被告出具了昆阳项目部水电变更工程量，确认总计工程该部分款为265999.95元。2013年1月31日，被告出具了临水、临电结算单，确认该部分工程款为152000.00元。2013年2月6日，被告向原告支付了110000元，2013年9月16日，被告又向原告支付了49800元。2014年1月21日，原告向晋宁县劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，同日，晋宁县劳动人事争议仲裁院以晋劳（2014）字第003号不予受理案件通知书，决定不予受理。另查，原告余永顺无从事建筑行业相关资质。现原告诉至一审法院，请求：一、判令被告支付截止2014年1月22日所欠劳务款654312.95元，利息39248.02元，并支付自2014年1月23日起至所欠款项全部付清之日至的利息110.25元/天；二、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认为：一、对于双方合同的性质及其效力。劳务分包是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位完成。法定的劳务分包应当具备两个要件：一是分包主体必须具有从事相应劳务作业的资质;二是劳务分包人完成的是劳务作业而不是分包工程本身。劳务分包合同的法律性质不是劳务合同，它属于建筑工程施工合同。本案双方合同约定的施工内容为水、电预埋及安装，其内容是工程本身。故该合同名为劳务分包，实为转包。另外，被告知道或应当知道原告不具备相关资质，转包行为也未经发包人同意，故原、被告签订的合同依法无效。二、对于水电变更工程及临水、临电工程性质。当事人协商一致可以变更合同，本案合同履行过程中，双方变更了水电工程量，增加了架设临时水电缆工程，原告也按照其要求进行了实施，双方从事实上对合同内容的变更达成了一致。上述工程活动是围绕诉争建筑物、构建物所展开的，被告已出具相关文书予以确认。虽然诉讼中，被告否认，但未举证证明与其它工程相区分，故本案水电变更工程及临水、临电工程属于双方合同的组成部分。三、对于未付工程款如何确定。合同履行过程中，被告出具了昆阳项目部水电变更工程量，确认总计工程该部分款为265999.95元。2013年1月31日，被告出具了临水、临电结算单，确认该部分工程款为152000.00元，对该两笔工程款应当予以确认。结合原告诉状所承认的截止2013年1月31日，扣除被告已支付部分，被告尚欠款共计654312.95元的陈述，扣除水电变更工程及临水、临电工程款，对应的工程款应为236313元。2013年2月6日被告向原告支付的110000元，原告陈述该笔款项包含在己支付的440000元中相互矛盾，一审法院不予采信，该笔款项应当予以扣除。2013年9月16日，被告又向原告支付了49800元，故所欠总工程款应为494512.95元。但因为双方约定了3%作为工程保证金，故应付款项计算为:494512.95×97%=479677.60元。四、对于被告应否支付工程余款及应否支付利息。首先，虽然原告向被告作出承诺，但之后双方又进行了结算，故双方已变更权利义务。其次，本案所涉水、电预埋及安装是敷设在建筑物内部的工程，属隐蔽工程。隐蔽工程在隐蔽之前，应及时进行检查，在隐蔽之后再进行检查，不仅成本过高，也可能难以检查并发现问题，我国《合同法》第278条确立了发包人对隐蔽工程的及时检查义务，在双方已进行结算的情况下，被告未举证证明其已履行及时检查义务。再次，工程在竣工后，发包人应当及时组织验收。本案双方已约定竣工日期并已进行结算，在原告已经完成工作，被告应当对该工程是否符合合同的条件及国家对工程质量的规定进行检查、考核，因而工程竣工验收也是被告的一项重要义务，被告未举证证明履行了验收义务，难以据此作为不支付工程款的抗辩，故被告应当向原告支付上述工程款。原告作为实际施工人，在没有资质的情况下承接工程且未经发包人同意从被告手中承接工程，其过错明显，不应获得比基于有效合同基础上更多的利益，故原告支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决如下:“一、由被告江西省汉威建设工程集团有限公司于本判决生效后两个月内支付原告余永顺的工程款479677.60元。二、驳回原告余永顺的其它诉讼请求。”案件受理费10736元，由原告余永顺承担3411元，由被告江西省汉威建设工程集团有限公司承担7325元。宣判后，汉威公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人汉威公司上诉称：一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，《昆阳项目部水电变更工程量》及《昆明德展服装研发加工基地四标段工地临水、临电结算清单》工程项目并不属于本案的审理范围，且所涉及的工程项目与本案的《工程劳务分包合同》无从属关系，不应与本案合并审理，上述两项目工程款417999.95元不应计入本案的工程款总价之中。同时，根据建设工程施工操作惯例，该部分对应的工程价款应在全部工程验收合格且经发包人审计后，才进行结算和支付，故该部分费用不应计入本案原告应支付的劳务款中。二、本案中上诉人只应支付工程总价款的80%。根据双方《工程劳务合同》第六条约定，在工程验收合格之前只应支付至工程款总价的80%，竣工验收合格后上诉人才应支付至工程款97%。而工程尾款是否支付，要有待通过国家工程质检部门验收合格后，方有支付依据。且昆明德展技资有限公司出具的《证明》符合客观事实，上诉人已多次向昆明德展投资有限公司要求组织工程验收，该工程是否申请有关国家行政部门进行验收，昆明德展投资有限公司作为建设单位具有唯一的发言权。在一审中，被上诉人并没有举证证明其工程己达到验收合格支付全额工程款的条件，一审法院推定涉案工程验收合格错误。三、本案中上诉人已经超额履行完毕支付工程款义务，不应再向被上诉人支付工程款。事实上，上诉人以工资发放的方式向被上诉人支付了135000元，一审法院认定为110000元实属事实认定错误。晋宁县劳动监察大队监督上诉人向被上诉人支付农民工工资135000元，工资表经上诉人、被上诉人签字盖章确认，且原件存于晋宁县劳动监察大队。被告已经向原告支付了工程劳务款624800元，远超过了合同约定的总价的80%（即569050.40元），因此，被告不存在任何支付义务。综上，请求二审法院：一、撤销（2014）晋法民初200号民事判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人余永顺答辩称：一、《昆阳项目部水电变更工程量》及《昆明德展服装研发加工基地四标段工地临水、临电结算清单》是主合同的附属合同，系本案劳务范围，应合并审理；二、双方所签确认《工程劳务合同》无效，验收条款也无效，本案争议焦点是农民工工资；三、一审判决已确认涉案工程于2012年6月竣工，上诉人应承担付款责任；四、上诉人对被上诉人所提供的劳务并未提出过任何异议，可以默认为认可劳务。晋宁县劳动监察大队监督的工资报表仅为参考，我方实际收款只有110000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人汉威公司是否应当向被上诉人余永顺支付剩余工程款？本院认为，上诉人与被上诉人所签《工程劳务承包合同》因被上诉人不具备相应资质，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被上诉人有权取得相应的工程款。对于上诉人尚欠被上诉人工程款的金额，被上诉人自认截止2013年1月31日，上诉人尚欠其工程款654312.95元的。经审查，被上诉人认可其于2013年2月7日收到上诉人支付款项159800元，故上诉人尚欠被上诉人工程款金额为494512.95元，扣除3%的质保金，上诉人还应向被上诉人支付479677.60元。虽然上诉人主张其付款已超过双方合同约定的已完成工程量的80%，剩余款项要待工程验收合格后支付，但因被上诉人所作工程已交付上诉人并进行了结算，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。对于上诉人认为其已通过晋宁县劳动监察大队监督向被上诉人支付农民工工资135000元，并非110000元的主张，上诉人并未提交相应证据予以证明，且在昆明德展服装研发加工基地四标段水电班组工资表上签字领款的人为许光清，并非被上诉人，故在被上诉人自认其从许光清处领取110000元的情况下，本院确认上诉人向被上诉人支付的款项应为110000元，上诉人的该主张不成立，本院不予采信。另，虽然上诉人主张《昆阳项目部水电变更工程量》及《昆明德展服装研发加工基地四标段工地临水、临电结算清单》工程项目并不属于本案的审理范围，不应在本案中支付相应工程款，但经审查，上述两份结算单所涉工程均系昆明德展投资有限公司服装研发加工基地工程范围内项目，且所涉工程均由被上诉人完成，故上诉人的该项主张不成立，一审认定正确，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人汉威公司的上诉主张不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币7558元，由上诉人江西省汉威建设工程集团有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长 杨 茜代理审判员 朱 欢代理审判员 黄金成二〇一四年八月二十七日书 记 员 孙浩宇