上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪高民五（商）终字第24号
上诉人（原审被告）东方汇金期货有限公司。
法定代表人白建华，董事长。
委托代理人孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人孙发，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东方汇金期货有限公司上海营业部。
负责人庄伟东，总经理。
委托代理人孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人李志庆，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱娜。
委托代理人陶金龙，上海市光大律师事务所律师。
委托代理人姜林，上海市联合律师事务所律师。
上诉人东方汇金期货有限公司（以下简称东方汇金公司）、上诉人东方汇金期货有限公司上海营业部（以下简称东方汇金上海营业部）与被上诉人朱娜委托理财合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）初字第19号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭进行了审理。双方的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
（一）2011年7月1日，朱娜签订编号为20110701《客户资金委托理财合作协议书》一份，该协议相对方标明为吉粮期货经纪有限公司上海营业部（以下简称“吉粮期货上海营业部”），所在地址为上海市翔殷路1128号2106室。该协议书首部载明吉粮期货上海营业部系“依法享有期货经纪经营资格的独立的中国企业法人”，协议宗旨是“为客户增加财富、为企业增加效益”。在协议书中双方约定：朱娜把约定委托理财资金存入吉粮期货上海营业部指定的中国建设银行资金卡账户内并由吉粮期货上海营业部负责管理建设银行资金卡和密码，确保资金安全；约定委托理财资金总额人民币450万元（以下币种均同），朱娜存入资金后，吉粮期货上海营业部负责资金的保值和增值；双方合作期限3个月，自2011年7月1日起至2011年9月30日止。期间若产生亏损由吉粮期货上海营业部承担所有责任并在合作期结束前补足约定委托理财资金总额；吉粮期货上海营业部需每月支付给朱娜委托理财资金总额2%的月固定利息9万元；合作期结束后一个工作日，吉粮期货上海营业部负责一次性支付朱娜委托理财资金总额450万元至朱娜指定的银行卡内。
上述协议，朱娜在委托人处签字，其中受托人处签有“吴晓林”字样，盖有“吉粮期货有限公司上海营业部”式样的印章。签字处各方标明了相对应于合同编号的日期。
（二）因类似纠纷，刘土水、张海涛两名当事人分别于2012年6月26日起诉本案上诉人。在该案中，上诉人举证称吴晓林为未经批准私用吉粮期货上海营业部印章，从未提出过该印章系假章。在2012年12月19日该案庭审过程中，上诉人陈述称：委托理财协议是吴晓林采取非法手法骗取或盗用营业部印章和刘土水、张海涛签订的，吴晓林已经采取类似手段和他人签订多份类似协议，涉案金额数千万。该案最终认定吴晓林签字及其所使用的吉粮期货上海营业部印章均系真实，目前该案已经生效。
（三）与本案类似委托理财协议引起的以东方汇金公司以及东方汇金上海营业部为被告的案件，至今共有十六件案件起诉至该院。在审理中，时任吉粮期货上海营业部职员的张海东出庭作证称根据吴晓林的指示为其转过委托理财款。本案中，吴晓林向朱娜出具了盖有“吉粮期货有限公司上海营业部财务专用章”的收条。
（四）2011年10月，吴晓林向长春警方投案自首。10月12日，长春市公安局以长公刑立字（2011）306号立案决定书对吴晓林涉嫌非法经营案立案侦查。长春警方来沪与本案合议庭法官多次联系。警方表示，目前该案需要进一步侦查，尚未提起公诉。另对吴晓林所采取的所有强制措施在到期后已经解除，有可能会呈请正式批准逮捕。合议庭法官向办案警官了解了相关案情，并阅看了警方对多名当事人、吴晓林、吴建庄所做的讯问笔录。其中有多名当事人向警方讯问笔录中陈述称是在吉粮期货上海营业部的会客室签订的合同。吴晓林亦在警方讯问笔录陈述称部分协议系在吴晓林办公室签订。
（五）吴建庄到庭陈述称：其系吴晓林的哥哥，吴晓林是原吉粮期货经纪有限公司（以下简称“吉粮期货公司”）总经理助理。为开展上海业务，该公司委托吴建庄筹备上海营业部，2006年2007年左右任命吴建庄在上海营业部担任了两三个月的经理，并且由该公司为吴建庄印刷了总经理名片。对于吴晓林与各当事人签订的委托理财协议内容，吴建庄表示不清楚，但表示曾为吴晓林代收过委托理财款并及时转给了吴晓林，其中包括周卫斌200万元、旷文秋100万元、王文忠100万元、叶杨100万元。有的款项是转给吴晓林的账户，有的是转给吴晓林指定的账户。另外，其收到李忠太的300万元，是吴建庄与李忠太之间的个人债务，并未转给吴晓林，也与本案上诉人无关。对于上述转款事实，其已经在公安部门调查时陈述多次。另外，吴建庄称自己经营收藏品生意，在东方汇金上海营业部办公场所楼层的2103房间租赁了办公室，但该办公室并非东方汇金上海营业部的办公室。另外，据其了解，张海东与陈旭均为吉粮期货上海营业部的员工。
（六）经吉林省工商行政管理局及上海市工商行政管理局核准，吉粮期货经纪有限公司于2011年3月17日更名为吉粮期货有限公司，吉粮期货经纪有限公司上海营业部于2011年4月23日更名为吉粮期货有限公司上海营业部；2012年6月4日，吉粮期货有限公司更名为东方汇金期货有限公司，2012年7月13日，吉粮期货有限公司上海营业部更名为东方汇金期货有限公司上海营业部。两上诉人确认从未取得受托投资管理业务资质。吴晓林在系争委托理财协议签订期间任吉粮期货上海营业部负责人。
（七）针对两上诉人提出吴晓林已经向朱娜合计汇款147.25万元的情况，朱娜认为，其中有100万元为归还本金，有27万元是支付利息，有20.25万元是支付居间费用。
经该院核对，各方当事人所陈述的涉及吴晓林的银行账户款项往来，与该院调取的吴晓林资金流水单比对后，真实无误。2011年7月1日，吴晓林收到朱娜转款450万元。2011年8月1日，朱娜收到吴晓林转款15.75万元，2011年8月31日，朱娜收到吴晓林转款15.75万元，2011年9月30日，朱娜收到吴晓林转款115.75万元，以上共计147.25万元。
朱娜因未收悉委托理财款故诉至原审法院请求判令，东方汇金上海营业部返还其350万元及其利息（自2011年10月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），东方汇金上海营业部不足清偿的，由东方汇金公司承担。审理中，朱娜还称，若本案系争理财合作协议书认定无效，则在约定的委托理财期间内，应以450万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率赔偿利息损失68，625元。
原审法院审理后认为：
（一）1、此前已经生效的刘土水、张海涛为原告的类似案件中，两上诉人对于公章的真实性和吴晓林签字的真实性是认可的。两上诉人仅仅认为吴晓林是采取非法手法骗取或盗用营业部印章，从未提出吴晓林是使用假公章。两上诉人在该案中还承认吴晓林采取类似手段和他人签订多份类似协议，涉案金额数千万，这刚好与该院审理的十余起案件总金额可以互相印证。2、该院从警方了解的情况、阅看的吴晓林相关讯问笔录，也无法得出吴晓林私刻公章诈骗的事实。3、本案事实的认定，不仅要涉及到印章真实性，更重要的是涉及吴晓林签字的真实性。公章在我国是公司对外做出意思表示的重要外在表现形式，根据公司法原理，持有公章是一种客观状态，公章本身并不能够直接代表公司意志，某人持有公章的事实，只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象，还需要结合公司内部授权来进行审查。而法定代表人作为最基础的公司意志代表机关，才是公司意志的当然代表人。同理，本案中吴晓林作为吉粮期货上海营业部的负责人，该内容标明于吉粮期货上海营业部营业执照中，对外具有公示效力，其签字在外足以代表吉粮期货上海营业部行为。因此，如果吴晓林签字为真实，即便营业部印章为假，亦不能对抗外部善意第三人和否认吴晓林的职务行为。4、吴晓林在本案所涉委托理财协议书、收条上的签字，与刘土水、张海涛为原告案件中的委托理财协议书上签字极为类似。两上诉人对吴晓林签字的真实性并未做否认表示，仅仅是认为不清楚。由于吴晓林原系吉粮期货上海营业部的负责人，现警方对吴晓林未采取任何强制措施，两上诉人有义务和有条件予以核实吴晓林签名的真实性，但两上诉人未予核实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”该院据此认为吴晓林签字为真实。在这种情况下，即便其所采用的印章为假，亦不影响吴晓林对外行为的效力。综上，该院认为，印章真伪并不影响本案合同的成立。
（二）吴晓林作为吉粮期货公司任命、并经工商管理部门核准的吉粮期货上海营业部的负责人，以吉粮期货上海营业部的名义与朱娜签订与吉粮期货上海营业部业务相关的合同，在合同上签名并加盖吉粮期货上海营业部公章，其行为应为职务行为。同时，系争委托理财协议第一条进一步强调了吉粮期货上海营业部的资质，使朱娜有足够理由相信签订系争委托理财协议是吴晓林的职务行为。综合而言，朱娜作为委托人和外部第三人，很难相信仅仅是吴晓林个人行为而不是吉粮期货上海营业部的单位行为。综上，该院认为本案中系争委托理财协议约束的主体应为吉粮期货上海营业部及朱娜。
（三）本案系争委托理财协议经办人吴晓林因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，但本案是否因此而需移送公安或中止审理，则需根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）及案件相关情况进行判断。本案审理中，各方对吴晓林担任吉粮期货上海营业部负责人的身份均无异议，且吴晓林使用公章并非盗用行为，故本案情形与《规定》第五条不相符。吴晓林刑事侦查案件虽与本案事实有牵连，但吴晓林身份明确、公章及签名真实，且其系以单位名义对外签订合同，合同相对人起诉要求单位承担民事责任，根据《规定》第二条、第三条，单位与合同相对人之间的民事诉讼与吴晓林涉及刑事案件系不同法律关系，本案审判无需待刑事案件处理结果。
（四）金融机构从事客户资产管理业务，需经相关监管部门授权。两上诉人从未取得委托理财相关资质，系争委托理财协议因合同主体不具备特许经营资质而无效。从系争委托理财协议内容看，对理财具体内容未作规定，而无论盈亏均保证委托人在固定期间获得固定本息回报的约定属保底条款，则违反了市场基本规律及公平原则，应属无效。由于保底条款对整个委托理财协议的合同目的及存续必要性有决定性的影响，故保底条款的无效亦导致委托理财协议整体无效。
本案中双方均存在过错：1、吉粮期货上海营业部在系争委托理财协议签订及履行中应承担主要过错责任。首先，吉粮期货上海营业部作为专业金融机构，对相关特许经营规定应属明知，在开展业务经营时对自身主体资格应负有不可替代的审查义务。其次，即便依两上诉人所述吴晓林未经公司内部授权而以吉粮期货上海营业部名义对外签订合同，亦反映出两上诉人对营业部负责人缺乏有效管理和制约，用人不当，公司内部控制及风险管理存在重大缺陷，两上诉人内部管理制度的问题所引发的法律后果不应由不知情的合同相对人承担。第三，委托理财协议书系吉粮期货上海营业部提供的格式文本。对于保底条款无效，吉粮期货上海营业部应承担格式条款提供者的过错责任。2、朱娜为了追求高额利息，与不具备资质的吉粮期货上海营业部签订委托理财协议，并约定保底条款，对资金转入吉粮期货上海营业部负责人个人账户未深究其原因，忽视审查合同合规性，未尽合理的谨慎注意义务，对合同无效亦负有一定过错责任。综上，根据合同无效过错分担处理原则，吉粮期货上海营业部依据无效合同取得朱娜的款项应予返还，朱娜依据无效合同获得的高额利息应首先充抵本金。
综上所述，系争委托理财协议书无效，已收取147.25万元应冲抵本金，仍有未还本金302.75万元。朱娜称147.25万元中有20.25万元为居间服务费，但在朱娜未提供相关证据证明存在居间服务事实的情况下，该院不予采信。对于朱娜交付的资金，由于吉粮期货上海营业部实际占有和使用，在市场资金较为紧张的情况下实际获益不少，如果完全不支付任何代价，则相当于纵容此种行为。故该院认为朱娜所主张按中国人民银行同期贷款利率计付利息，可予支持。对于系争理财协议书约定期限内的利息，应以450万元为基数计收，为68，625元；对于系争理财协议书期限届满之后的利息，由于朱娜主张系争理财协议书期限届满后归还了本金100万元，故此后的利息应以350万元为基数计收。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十二条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条之规定，判决如下：一、编号为20110701的《客户资金委托理财合作协议书》无效；二、东方汇金上海营业部应返还302.75万元；三、东方汇金上海营业部应支付自2011年7月1日起至2011年9月30日止的利息68，625元；四、东方汇金上海营业部应支付以350万元为基数，自2011年10月1日起算的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。五、东方汇金上海营业部的财产不足以清偿上述第二项、第三项、第四项支付义务的，不足部分由东方汇金公司承担；六、对朱娜的其他诉讼请求不予支持。
原审宣判后，东方汇金上海营业部、东方汇金公司不服原审判决，提出上诉称：（一）原审判决认定上诉人系合同主体缺乏依据。吴晓林具有行为能力，其作为分支机构负责人，以分支机构的名义签署的协议，并不必然能够代表其系履行职务行为，也不能起到当然代表公司意志的法律后果。从款项支付过程来看，被上诉人应当知道履行合同的对象超越权限，属于个人行为。吴晓林所为并不必然代表单位，不必然属于职务行为。涉案资金全部进入吴晓林个人账户，足以认定并非职务行为。朱娜应当知晓吴晓林无权代表单位对外签署委托理财合同。（二）上诉人从未因合同履行实际收取诉争钱款，故合同无效时，也无返还的义务。（三）原审判决已经认定被上诉人存在过错，却仍判令上诉人全额返还本金，还要支付利息，显失公平。据此，请求二审法院依法改判。
被上诉人朱娜辩称，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：
（一）合同当事人问题
系争合同载明当事人为吉粮期货上海营业部和朱娜，时任该营业部负责人的吴晓林在合同上加盖了吉粮期货上海营业部公章。根据上述合同记载，应当认定合同当事人为吉粮期货上海营业部，而非吴晓林个人。两上诉人有关其非合同当事人的上诉理由，与合同记载完全不符，该院不予采纳。
至于吴晓林有无权利代表两上诉人签订合同、其是否越权，所签合同是否对单位产生拘束力、朱娜应当知晓吴晓林无权代表单位对外签署合同等问题，均是关于吴晓林的行为是否构成表见代表的问题。原审判决对此已作详尽论证，本院均予认同，不再赘述。
（二）合同无效后的责任承担
因上诉人未取得委托理财资质，且合同约定有保底条款，故系争合同无效，两上诉人应当根据《合同法》第五十八条的规定承担相应责任，具体包括返还财产、折价补偿和赔偿损失。
被上诉人将资金按约汇入诉争合同约定的指定账号，是为履行诉争合同约定义务，故该合同无效后的民事责任应当由两上诉人对外承担。如两上诉人认为吴晓林系擅自签订系争合同，资金被吴晓林实际占有的，可以在承担上述民事责任后另行向其追偿。因其与吴晓林之间的法律关系与诉争委托理财合同法律关系完全不同，原审判决不予处理的作法，并无不当。况且，公安机关已于2011年对吴晓林涉嫌刑事犯罪立案侦查，在公安机关已使用刑事侦查手段，至今尚无定论的情况下，原审法院对此不予审查评判的作法，亦属合理。
因系争合同无效，原审判令上诉人支付的所谓本金和利息均非基于有效合同产生的约定义务，而是合同无效后所应承担的民事责任。原审判决有关按银行贷款利率计算的利息进行赔偿损失的判决，已充分考虑了双方的过错程度，既避免了两上诉人藉由无效合同获得无偿占有被上诉人资金所生的利益，也适当填补了被上诉人因资金出借而丧失的投资机会损失，故其法律适用，并无不当。
综上所述，原审判决事实认定清楚，法律适用正确判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币33，247.25元，由上诉人东方汇金期货有限公司、东方汇金期货有限公司上海营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史伟东
代理审判员 熊雯毅
代理审判员 董 庶
二〇一四年一月二十九日
书 记 员 陈 丽
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。