江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民终字第1500号
上诉人（原审原告）李贤贵。
委托代理人陈钢，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）镇江市新青年人力资源有限公司，住所地镇江市双井路22号。
法定代表人陈金凤，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ，江苏君业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）镇江大东纸业有限公司，住所地镇江新区大港东方路8号。
法定代表人王庆波，该公司董事长。
委托代理人宋家明，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人耿琎。
被上诉人（原审被告）韦如顺。
委托代理人徐瀚，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。
上诉人李贤贵、上诉人镇江市新青年人力资源有限公司（以下简称新青年公司）因人身损害赔偿纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第0406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李贤贵及委托代理人陈钢、上诉人新青年公司委托代理人ＸＸ、被上诉人镇江大东纸业有限公司（以下简称大东公司）委托代理人宋家明、耿琎、被上诉人韦如顺委托代理人徐瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：李贤贵系挂靠在安徽省阜阳市新世纪运输有限公司的货车司机。
2009年3月，韦如顺与新青年公司签订生产承包合同，约定：新青年公司因大东公司的生产需要，将大东公司的装卸、运送及其他盘库、理货、转库等项工作转包给韦如顺。转包期限自2009年3月1日起，至2013年12月31日止，合同期满即行终止。韦如顺根据实际完成的承包额，每月按照大东公司支付新青年公司劳务外包费用的14%提取管理费用，其余作为承包费支付给韦如顺。
2012年1月，新青年公司与大东公司签订劳务外包合同，约定：大东公司因工作需要，将化工原辅料的装卸、运送及盘库、理货、转库等工作交由新青年公司负责。由新青年公司派员工到大东公司处工作，劳动关系由新青年公司负责。劳务外包期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止。新青年公司作业人员须严格遵守安全操作规程及大东公司的规章制度。新青年公司应为职工办理社会保障，新青年公司派往大东公司人员的社会保险费用由新青年公司承担。如在大东公司发生工伤事故，参加保险的，由保险机构支付；没参加保险的，相关费用由新青年公司自行承担。大东公司只承担保险以外的合理费用。
2012年1月1日，新青年公司与韦如顺签订劳动合同，约定：韦如顺工作期限为2012年1月1日至2013年12月31日。派遣期限为2012年1月1日至2013年12月31日。韦如顺的每月工资为1140元并随当地最低工资标准调整而调整。
2012年7月18日，大东公司与金坛市金普化工有限公司（以下简称金普化工）签订采购合同，约定：大东公司向金普化工购买聚乙烯醇化工原料10吨，总价173000元（含17%税）；金普化工送货到大东公司处，运费由金普化工承担；金普化工货车进厂需遵守大东公司厂内的车辆安全规定，由大东公司负责卸货；交货地点为大东公司化工库。
2012年7月19日，李贤贵与安徽省巢湖市远兴物流有限公司约定，由李贤贵负责将大东公司购买的该批聚乙烯醇运至大东公司的厂区内，运费1300元。
2012年7月20日上午，李贤贵驾驶货车将该批货物送至大东公司的厂区内。在卸货过程中，李贤贵先爬上车子解下绳索，拿开油布和网，因货物挡住了挡板，李贤贵将挡住挡板的货物往下扔，在扔货物的的过程中不慎被身后倒下来的货物砸到后从车上掉下来受伤。后李贤贵被送往镇江市第一人民医院新区分院治疗。2012年7月26日出院，出院诊断为右股骨粗隆间骨折。同日，李贤贵又到镇江市第四人民医院住院治疗。2012年7月27日行右股骨粗隆间粉碎性骨折切复内固定术。2012年8月24日出院，出院诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折。后李贤贵在常州市第二人民医院复诊。李贤贵共花费医疗费48902.95元（李贤贵已支付医疗费3755.95元、大东公司支付医疗费32147元、金普化工支付医疗费13000元）。
2012年8月27日，在镇江市公安局新区分局大港派出所（以下简称大港派出所）调解下，李贤贵与大东公司达成调解协议，载明：2012年7月20日上午，李贤贵将货物送到大东公司，在卸货过程中，李贤贵被货物砸倒，致右股骨粗隆间粉碎性骨折。事后大东公司垫付医疗费32147元，金普化工支付13000元。因李贤贵未最终治愈康复，故此次调解不涉及案件的定性及相关单位的责任划分，仅就李贤贵康复期内的生活费及二次手术费进行磋商，达成协议：1、大东公司垫付李贤贵康复期内的生活费及二次手术费共计30000元；2、李贤贵依法诉讼处理此次事故，在司法部门未有明确结论前，不得以任何理由到大东公司滋事，干扰单位正常秩序。3、司法部门审定后，如大东公司垫付的医疗及生活费用（62147元）超出应承担的部分，李贤贵必须如数退还。大港派出所在调解人处盖章。
2012年12月22日，李贤贵委托江苏大学司法鉴定所对李贤贵的伤残程度及误工、护理及营养期限进行法医学鉴定，花费鉴定费2360元。2012年12月22日，江苏大学司法鉴定所出具鉴定意见：李贤贵因外伤致右股骨粗隆间粉碎性骨折导致右髋关节活动受限已构成10级伤残，误工期限为从受伤之日起至鉴定前一日，护理期限为90天，营养期限为90天。大东公司、韦如顺、新青年公司对于鉴定报告中三期情况并无异议，但对于伤残鉴定有异议，认为李贤贵内固定未取出，就单方面申请司法鉴定，程序严重违法。
另查明，事发现场装载聚乙烯醇的货车从轮胎底部（地面）到货物最高点约3米左右。新青年公司没有颁发相应的登高作业证。
审理中，李贤贵陈述内固定何时取出，具体时间无法确定。
上述事实，有采购合同、劳务外包合同、生产承包合同、调解协议、门诊病历、出院记录、医疗费票据以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为：本案争议焦点：1、卸货义务主体的认定；2、李贤贵卸货行为的性质；3、李贤贵的损害赔偿应如何分担。
劳务外包是指公司将其部分业务或职能工作发包给相关的单位或部门，由该单位或部门自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作，相关责任由外包单位承担。大东公司与金普化工签订采购合同约定由大东公司负责卸货。但大东公司已将化工原辅料的装卸、运送等职责外包给新青年公司，故相关卸货义务的主体应是新青年公司。
韦如顺与新青年公司相继签订了生产承包合同和劳动合同，此系新青年公司内部之间的关系，李贤贵诉称韦如顺应承担连带责任，无事实依据，依法不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。本案中，李贤贵作为汽车驾驶员，其并无法定的义务进行卸货，李贤贵卸货的行为，应属帮工性质，而卸货义务的主体系新青年公司，新青年公司对于李贤贵的损害应承担主要责任。李贤贵系在卸货的过程中，因没有注意到身后倒下来的货物而被砸到，其自身在卸货过程中存在一定的过错，应减轻新青年公司的赔偿责任。
李贤贵系单方申请鉴定且内固定尚未取出，不符合鉴定条件，故对于李贤贵诉称已构成十级伤残，不予认定。李贤贵可待内固定取出后按照相关鉴定程序确定是否构成伤残。李贤贵与大东公司、韦如顺、新青年公司针对司法鉴定意见书上的误工、护理及营养期限均无异议，应予确认。
李贤贵花费的医疗费3755.95元，有据为证，予以确认。李贤贵主张的营养费1800元，计算标准过高，应以15元／天计算90天，计1350元。李贤贵主张的住院伙食补助费560元和护理费5400元，符合法律规定，予以确认。李贤贵主张的误工费32000元，计算标准过高，李贤贵发生事故前系从事道路运输业，结合江苏省分细行业在岗职工平均工资标准，本院确定李贤贵的工资标准为98元／天计算155天，计15190元。李贤贵主张的交通费1000元，因李贤贵未能提供直接证据予以证实，李贤贵主张数额偏高，结合事故发生情形，酌定为交通费500元。李贤贵主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金问题，因李贤贵的内固定尚未取出，故对于李贤贵主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金在本案中依法不作处理。李贤贵的治疗尚未结束，费用尚未确定，故对李贤贵主张的二次手术费8000元，本案不予理涉，上述费用合计26755.95元。原审法院确定新青年公司承担90%的责任，即24080.36元。
据此，原审法院判决：一、镇江市新青年人力资源有限公司于判决生效之日起十日内给付李贤贵各项赔偿款24080.36元。二、驳回李贤贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取531.5元，鉴定费2360元，合计2891.5元，由李贤贵负担1836.5元，新青年公司负担1055元。
新青年公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判并依法改判。理由：一、新青年公司不用承担本案的赔偿责任。新青年公司与韦如顺虽然签订过劳动合同，但从未履行，公司从未给韦如顺发过工资，也未为其缴过保险，双方之间关系仅为委托劳动保障事务代理关系，即由上诉人代理韦如顺办理相关工伤保险手续等。新青年公司与韦如顺之间系外部平等主体关系，而非用人单位与劳动者的内部关系。另一方面，如果劳动合同已经履行，新青年公司作为劳务派遣企业，将韦如顺派遣到大东公司工作，大东公司应为韦如顺的实际用工单位。但是，大东公司从未支付韦如顺工资，仅支付劳务外包费用给新青年公司，韦如顺与大东公司之间没有实际劳动关系，因此，新青年与韦如顺之间的劳动关系也不存在。二、原审法院认定新青年公司承担90%的责任，没有事实依据。李贤贵是在货物没有交付前受到伤害的，如果存在义务帮工关系，帮工对象应该是物流公司，而非新青年公司。其损失应由物流公司承担。李贤贵作为驾驶员，在实际操作过程中，没有注意操作风险，操作不当是造成其损害的主要原因，因此，原审仅判其承担10%的责任，没有法律依据。
李贤贵答辩称，大东公司与新青年公司劳务外包关系属实，大东公司作为实际用工方，理应与劳务外包单位承担连带责任。
大东公司答辩称，李贤贵是在货物所有权未交付前所受到的伤害，因此，承担责任的主体应当是李贤贵的雇主即安徽阜阳市新世纪运输有限公司，与其他当事人无关。
韦如顺答辩称，同意大东公司意见，此外，原审判决承担比例不当。
李贤贵不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判并依法改判。理由：一、原审判决未明确大东公司的赔偿责任不当。新青年公司的相关人员在大东公司厂区工作，工作上受大东公司的领导和指派，大东公司理应承担责任。据大东公司所述，装卸工作是外包给新青年公司，从法律属性来看，与劳务派遣最为相似。二、原裁判对司法鉴定意见的认定不符合法律规定。原审法院对上诉人提交的司法鉴定意见采取了部分认定，部分未予认定的结论，违反法律规定。诉讼过程中，李贤贵已完成二次手术，向法院请求二次鉴定，未得到准许。三、原审判决日期2013年8月9日，李贤贵于2013年9月16日才受到判决书，应为裁判错误。
大东公司答辩称，李贤贵的上诉理由无事实与法律依据，应予驳回。
韦如顺答辩称，同意大东公司意见。
新青年公司答辩称，同意大东公司意见，认为李贤贵受伤的行为是履行运输合同的附随义务并非帮助卸货，不存在义务帮工行为，责任应由李贤贵本人承担。
新青年公司在二审期间向本院提供一份镇江市单位委托劳务保障代理协议书，证明新青年公司与韦如顺的关系是劳动保障代理关系而非劳动关系。
李贤贵经质证对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。
大东公司质证认为不清楚有代理协议书。
韦如顺质证认为如果是其本人签字对真实性无异议，对证明目的也无异议。
李贤贵在二审期间向本院提交了7张医疗费用票据金额为7214.09元和一份南京医科大学附属常州二院的出院记录，证明李贤贵在一审诉讼期间进行的二次手术产生的医疗费用。
新青年公司、大东公司、韦如顺对该证据的真实性均无异议，但认为应另案处理。
本院对上述新证据的真实性予以确认。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、李贤贵二审到庭陈述事发过程：货运到大东公司要求过磅，过完磅之后，我把车子的绳子雨布全部拿下来，然后有人指挥我将车子开到仓库准备卸货；现场有四、五个装卸工在卸货；我是在车下卸车子侧面的挡板时，因为货物堆积比较多又比较滑，车上又有人在卸货，部分货物顺势滑下来将我砸倒。是他们让我帮忙卸挡板的。卸挡板不是司机运输货物必须从事的工作，有时司机卸有时卸货的工人卸。该陈述与其代理人在一审的陈述有一定出入。二、对于韦如顺与新青年公司的关系，韦如顺与新青年公司一致认为，双方系劳务代理的关系，韦如顺仅上交一些管理费给新青年公司。养老保险也由新青年公司代交。大东公司认为韦如顺与新青年公司系劳动合同关系。
本院认为：针对李贤贵的上诉请求，大东公司是否应承担责任。劳务外包是指公司将其部分业务或职能工作发包给相关的单位或部门，由该单位或部门自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。大东公司与新青年公司签订的《劳务外包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。根据双方约定，大东公司将化工原辅料的装卸、运送及盘库、理货、转库等工作交由新青年公司负责，大东公司按实际完成的作业量结算劳务外包费。因此，从合同性质来看，符合承揽合同的特征。大东公司与金普化工签订采购合同约定由大东公司负责卸货。大东公司又将化工原辅料的装卸、运送等职责外包给新青年公司，新青年公司具备相应资质，故相关卸货义务的主体应是新青年公司。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案新青年公司具备相应资质，故作为定作人的大东公司无需承担责任。此外，李贤贵系单方申请鉴定且内固定尚未取出，不符合鉴定条件，故对于李贤贵诉称已构成十级伤残，暂不予认定。李贤贵可待内固定取出后按照相关鉴定程序确定是否构成伤残，再行主张包括二次手术费在内的相关损伤。对于司法鉴定意见书上的误工、护理及营养期限因各方均无异议，原审判决纳入计算李贤贵的损失当中并无不当。
针对新青年公司的上诉请求，新青年公司是否应承担责任，责任比例任何确定。首先，对于李贤贵卸货（挡板）行为如何定性。本案中，李贤贵作为汽车驾驶员，其并无法定义务、合同约定义务及行业惯例进行卸货（挡板），李贤贵已完成运输工作，其卸货（挡板）的行为，应属帮工性质。其次，责任主体如何认定。李贤贵在卸货（挡板）的过程中被货物砸到受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。本案被帮工人如何确定，李贤贵根据运输合同，将货物运至大东公司仓库，应理解为系帮大东公司卸货。原审法院将新青年公司追回为被告，并已查清，大东公司将卸货义务外包给新青年公司，因此，被帮工人应当认定为新青年公司。对于新青年公司与韦如顺的关系，新青年公司称其与韦如顺虽然签订过劳动合同，但从未履行，公司从未给韦如顺发过工资，双方之间关系仅为委托劳动保障事务代理关系，非用人单位与劳动者的内部关系。韦如顺也陈述仅上交新青年公司一定管理费。对此，本院认为，韦如顺与新青年公司签订的劳动合同书合法有效，事发在劳动合同约定的工作期限内，现合同双方虽均否认劳动关系的事实存在，但不能以此否认对外的劳动关系及承担责任的主体，故对外应由新青年公司承担被帮工人的责任。至于新青年公司与韦如顺之间的问题，可另行处理。最后，关于责任比例问题，李贤贵自身在卸货过程中存在一定的过错，可减轻新青年公司的赔偿责任，原审法院酌定新青年公司承担90%的责任并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1399元，由李贤贵负担999元，镇江市新青年人力资源有限公司负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年二月十日
书 记 员 景 晶