东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第761号
原告：张宝辉，男，1980年12月14日出生，汉族，身份证住址广东省湛江市。
被告：广州二天堂大药房连锁有限公司，住所地广州市天河区沙河禺东西路22号，组织机构代码72502836-9。
法定代表人：张宝清。
被告：广州二天堂大药房连锁有限公司珠村分店，地址广州市天河区珠村第六社沙田工业区北面一号，组织机构代码75778824-X。
负责人：张科。
两被告的共同委托代理人：李翠谊，系被告广州二天堂大药房连锁有限公司职员。
第三人：梧州龙山酒业有限公司，住所地广西梧州市龙山路20号，组织机构代码75374038-8。
法定代表人：苏俊杰。
委托代理人：杨礼诚，广西益远律师事务所律师。
委托代理人：甘清航，系该司职员。
原告张宝辉诉被告广州二天堂大药房连锁有限公司（下简称二天堂公司）、广州二天堂大药房连锁有限公司珠村分店（下简称珠村分店）、第三人梧州龙山酒业有限公司（下简称龙山公司）产品责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张宝辉，被告二天堂公司、珠村分店的共同委托代理人李翠谊，第三人龙山公司的委托代理人杨礼诚、甘清航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张宝辉诉称：原告于2014年12月23日、2014年12月26日、2014年12月31日、2015年1月9日至被告珠村分店处购买由第三人生产的：蛤蚧酒。其促销人员便热情推销，说这酒对老人的风湿有帮助。天气冷很多人都买来喝。原告不好意思只能买下，原告购买了37度蛤蚧酒（合装）和特制蛤蚧酒总共10151元。原告回到家里给老人家食用时，却味道超苦，服用后恶心，呕吐腹泻……停止服用后，症状停止。原告遂觉得恐怖，仔细核对产品资料，经查，该产品QS：450415050029，产品成分：蛤蚧等。其中蛤蚧属于中药材，不能使用于普通食品中。2007年10月12日《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号）中规定“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知［附件2］）所列物品仅用于保健食品，未经安全评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营，咨询广州食药监的咨询回复函明确了蛤蚧属于中药材，不能使用于普通食品中。原告认为，被告作为大型的连锁药房，销售违法添加的食品，违反《食品安全法》第二十八条（一）禁止生产经营下列食品：用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，以及第五十条：生产经营的食品不得添加药品。据此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1.判决被告珠村分店退还原告货款10151元；2.判决两被告、第三人赔偿原告101510元；3.判决两被告、第三人承担本案诉讼费。
被告二天堂公司、珠村分店共同辩称：我方的产品是合法购进的，所有的资料都齐全，不存在违法行为。
第三人龙山公司辩称：一、1.原告起诉的理由混乱，列举的事实不清，证据不足，其称买酒回去给老人家吃，吃后呕吐，但没有提供证据证实。2.原告称我方将可用于保健食品的物品用于食品生产是故意混淆概念，原告在诉状中将可用与禁用的概念混淆，可用即是可以用和可以不用，而禁用则是不能用。本案争议的蛤蚧的物品属性，国家卫生部列其为第二项的名单中，则可以理解为：蛤蚧既可以用于保健食品也可用于普通食品，肯定没有禁用于普通食品的意思。3.原告称其中蛤蚧属于中药材，不能用于普通食品中，认为蛤蚧为“违法添加”的食品。我方强调，虽原告认定蛤蚧酒属于药材，但却是举证不能。再说卫生部也没有定性蛤蚧是药材，只认定“蛤蚧”为“可用于保健食品的物品”。4.我公司建厂八十年来，蛤蚧酒等系列产品声誉两广和东南亚等地，其事实耳目可闻可睹。重要的是，本公司的蛤蚧酒的用料、生产、经营是经过评估申报批准的，我们有《全国工业产品生产许可证》的颁发机构的复函予以证明，证明我公司用蛤蚧经营生产配制酒，是合法的。二、因为蛤蚧不属于中药材，所以蛤蚧酒不是非法食品。三、原告诉讼适用的部门规范性文件、部门规章、法律，与本案无关联性。综上，因原告的起诉事实不清、证据不足，请求法院驳回其诉讼请求和主张。
经审理查明：原告分别于2014年12月23日、12月26日、12月31日、2015年1月9日在被告珠村分店共计购买由第三人龙山公司生产的37度合蛤蚧酒39瓶（每瓶168元），特制蛤蚧酒44瓶（每瓶81.8元），原告共支付价款10151.2元。上述两种产品的原料中均含有蛤蚧，未取得保健品或药品的批准文号。
第三人龙山公司主张涉案产品使用的是鲜活蛤蚧，非药品，且其生产蛤蚧酒经过了合法审批手续，故其生产涉案产品合法。对此，其提交了以下证据：1.梧州市食品药品监督管理局2014年3月4日颁发的《全国工业产品生产许可证》，载明第三人生产的“其他酒（配制酒）”符合食品生产许可证发证条件，有效期至2016年12月28日。2.广西壮族自治区梧州市食品药品监督管理局于2015年2月10日出具的梧食药生函（2015）001号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》，确认第三人龙山公司所用的鲜活蛤蚧不属于中药材或中药饮片。3.《卫生许可证》，载明批准日期为1988年3月9日，产品名称为龙山牌蛤蚧酒，生产单位为梧州市龙山酒厂。4.《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》，记载允许该司经营利用的陆生野生动物种类为大壁虎、褐翅鸦鹃，发证机关为广西壮族自治区林业厅。5.鲜活蛤蚧照片。6.梧州食品药品监督管理局出具的《关于“三蛇酒”等产品是否属于“其他酒（配制酒）”的复函》，确认第三人生产的蛤蚧酒等产品属于配制酒种类。7.卫生部颁发的三个名单，拟证明蛤蚧是属于可用于保健品食品的物品名单内的，可用于就不是禁止性的，原告是断章取义。
原告对上述证据的质证意见如下：对证据1的关联性不予认可，认为具有生产酒业生产资格并不能代表可以在酒类添加蛤蚧配料。对证据2的合法性、关联性不予认可，该批复在2015年2月份才作出批文，产品的生产日期是在该批复之前的，且该批复是鲜活蛤蚧，但涉案产品中并没有标明鲜活，只是标明配料是蛤蚧，蛤蚧属于2010年药典里的物质，第三人无法证明添加的是什么物质。只证明不是中药饮片，但没有说明不属于保健食品中的物品，所以也是违法添加的。对证据3、4的真实性予以认可，但认为该卫生许可证是1988年的，是食品安全法出台之前的，与本案没有任何关联。证据5与本案无关，没有合法权威的证明，也无法证明涉案产品添加了什么物质。证据6不能说可以添加蛤蚧。证据7恰恰证明了蛤蚧是在可用于保健食品的物品名单中，所以蛤蚧并不能作为普通食品生产。被告二天堂公司及珠村分店对上述证据均无异议。
另查明，2002年2月28日，卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号文，下简称51号文）中明确：蛤蚧被列入可用于保健食品的物品名单中。2007年10月12日，卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号，下简称274号函）中明确：上述51号文公布的可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营，如需开发用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。再查明，《新食品原料安全性审查管理办法》自2013年10月1日起施行，原《新资源食品管理办法》同时废止。
本院认为：原告在被告珠村分店购买了37度合蛤蚧酒及特制蛤蚧酒，共支付了10151.2元，原告履行了交付货款的义务，被告也相对履行了交付标的物的义务，可以认定原告作为消费者购买商品，其权益受法律保护。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。从本院查明的情况，可知相关部门已以274号函明确卫生部51号文中所列的蛤蚧仅限用于保健食品；该规定无另行明确所指蛤蚧的形态，故无论是鲜活体还是干燥体，均仅限用于保健食品，即使不属于中药材或中药饮片，也不能改变这一定性。根据《新食品原料安全性审查管理办法》第四条、第五条规定，国家卫生计生委负责新食品原料安全性评估材料的审查和许可工作，新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后方可用于食品生产经营。第三人提交的《广西陆生野生动物及其产品经营利用许可证》记载允许该司经营利用的陆生野生动物为大壁虎、褐翅鸦鹃，并非蛤蚧，发证机关为当地林业厅，亦非国家卫生计生委。因此，即使某些地区居民存在食用蛤蚧的情况，但若第三人龙山公司将蛤蚧开发用于普通食品生产、经营，根据274号函，也应经过国家卫生计生委进行审查、批准，而该司并未经过此审批程序，故其生产本案所涉两产品违法。被告作为销售者，未尽食品经营者的审查注意义务，其销售该产品亦违法。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，原告要求被告珠村分店退还货款10151元、两被告及第三人赔偿101510元于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州二天堂大药房连锁有限公司珠村分店自本判决发生法律效力之日起五日内退还原告张宝辉货款10151元；
二、被告广州二天堂大药房连锁有限公司珠村分店、广州二天堂大药房连锁有限公司、第三人梧州龙山酒业有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告张宝辉101510元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2540元，由被告广州二天堂大药房连锁有限公司珠村分店、广州二天堂大药房连锁有限公司、第三人梧州龙山酒业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 汪 翔
人民陪审员 吴 文 涛
人民陪审员 曹 霞
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 欧阳肖玲