安徽省含山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0522刑初197号
公诉机关含山县人民检察院。
被告人金某，男，1975年9月30日出生，汉族，含山县恒和置业有限公司法人代表，住安徽省芜湖市镜湖区。2015年4月21日，因涉嫌非法经营罪被含山县公安局刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2016年4月6日被含山县人民检察院取保候审。2016年9月26日被本院取保候审。
辩护人：高海波，安徽申腾律师事务所律师。
含山县人民检察院以含检刑诉[2016]164号起诉书指控被告人金某犯非法经营罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，先后于2016年10月27日、2016年12月27日公开开庭审理了本案。含山县人民检察院指派检察员张宏生、助理检察员兰彬出庭支持公诉，被告人金某及辩护人均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
含山县人民检察院指控：被告人金某于2011年同他人成立含山县恒和置业有限公司（以下简称恒和公司），开发含山县横山国际小区项目，金某任公司法定代表人，执行董事。2013年，恒和公司分别在中国建设银行含山支行、含山县农村商业银行申领了POS机。2013年9月至2014年12月，被告人金某利用该公司POS机以虚构交易的方式为戴某、程某、许某乙、张某等人套现1311330元。具体事实如下：
一、为戴某套现1035330元：
1.2013年9月28日，戴某持尾号为6739的信用卡，在恒和公司建行POS机刷卡11万元。11万元到账后，恒和公司于次日将11万元汇到戴某尾号为5611的账户。
2.2013年11月4日，戴某持尾号为0182的信用卡在恒和公司农商行POS机上刷卡3万元，3万元到账后，恒和公司于次日将3万元汇到了戴某尾号为5611的账户。
3.2013年12月份戴某共在恒和公司的建行POS机上刷卡12万元，分别是：
12月5日，持尾号为3208的信用卡刷卡1.5万元；
12月5日，持尾号为0163的信用卡刷卡1.5万元；
12月10日，持尾号为0182的信用卡刷卡5万元；
12月10日，持尾号为3208的信用卡刷卡2万元；
12月18日，持尾号为6739的信用卡刷卡2万元。
恒和公司分别于2013年12月3日汇款9万元、12月6日汇款3万元到戴某尾号为5611的账户。
4.2014年1月13日，戴某持尾号为0182的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡0.8万元，0.8万元到账后，恒和公司按戴某的要求，于2014年1月16日将此款汇到胡云峰尾号为2372的账户，以归还戴某欠胡云峰的借款。
5.2014年3月20日，戴某持尾号为6739的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡11万元，恒和公司于3月13日，汇款102900元到戴某尾号为6739信用卡上，于3月21日汇款7100元到戴某尾号为5611的账户。
6.2014年4月3日，戴某持尾号为6739的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡18万元。恒和公司于4月4日将此18万元汇到许某甲尾号为0897的账户，以归还戴某欠许某甲的借款。
7.2014年5月12日，戴某持尾号为6739的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡164630元，代替许某甲归还恒和公司欠款。
8.2014年5月14日，戴某持尾号为9577的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡65000元，恒和公司于2014年5月15日汇款65000元到戴某尾号为5611账户。
9.2014年5月29日，戴某持尾号为6739的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡84950元，恒和公司于2014年5月30日汇款84950元到戴某尾号为4338的账户。
10.2014年5月31日，戴某持尾号为6739的信用卡在恒和公司农商行POS机上刷卡42750元，此款系戴某归还恒和公司于2014年5月9日汇到戴某尾号为6739卡上，帮助其还信用卡透支112750元的部分欠款。
11.2014年6月5日，戴某持尾号为1874的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡5.5万元；同日，戴某持尾号为6739的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡4.5万元。此10万元，恒和公司于2014年6月6号将99842元（扣除了两笔银行手续费158元）汇到许某甲尾号为0439的账户，以归还戴某欠许某甲的借款。
12.2014年6月30日，戴某持尾号为3231的信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡2万元。2014年7月1号，恒和公司将2万元汇到了黄某尾号为3911的账户，以归还戴某欠黄某的借款。
二、为程某套现5万元：
1.2014年11月4日，程某持尾号为0159信用卡在恒和公司农商行POS机上刷卡0.2万元，恒和公司于2014年11月5日将0.2万元汇到程某尾号为0990的账户。
2.2014年11月21日，程某持尾号为0159信用卡在恒和公司农商行POS机上刷卡2万元，恒和公司于2014年11月24日将2万元汇到程某尾号为0990的账户。
3.2014年12月1日，程某持尾号为0159信用卡在恒和公司农商行POS机上刷卡0.1万元，恒和公司于2014年12月2日将0.1万元汇到程某尾号为0990账户。
4.2014年12月22日，程某持尾号为0159信用卡在恒和公司农商行POS机上刷卡0.7万元，恒和公司于2014年12月23日将6920元（扣除80元银行手续费）汇到程某尾号为0990账户。
5.2014年12月24日，程某持尾号为0159信用卡在恒和公司农商行POS机上刷卡2万元，恒和公司于2014年12月25日将19920元（扣除80元银行手续费）汇到程某尾号为0990账户。
三、为许某乙套现12.6万元：
1.2013年9月12日，许某乙持尾号为7146信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡1万元，此款系许某乙归还恒和公司于2013年9月11日，汇到许某乙尾号为7146信用卡上帮其归还信用卡透支欠款。
2.2013年9月29日，许某乙持尾号为3989信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡1.6万元，此款系许某乙归还恒和公司于2013年9月27日，汇到许某乙尾号为3989卡上帮其归还信用卡透支欠款。
3.2014年3月7日，许某乙持尾号为5583信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡1万元，2014年3月10日，恒和公司将1万元汇到许某乙尾号为2756的账户。
4.2014年3月15日，许某乙持尾号为7146信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡3万元，2014年3月17日，恒和公司将3万元汇到许某乙尾号为2756的账户。
5.2014年3月17日，许某乙持尾号为7146信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡6万元，同日，恒和公司将6万元汇到许某乙尾号为2756的账户。
四、为张某套现10万元：
2013年12月5日，张某持尾号为7641信用卡在恒和公司建行POS机上刷卡10万元，恒和公司于2014年12月6日将10万元汇到张某尾号为3208的账户。
公诉机关认为：被告人金某违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易的方式给信用卡持卡人套取现金，数额达1311330元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
公诉机关提供的证据如下：
1.书证：受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口登记表、调取证据通知书、现金日记账、明细账、往来记账凭证、收据、POS机信息及明细账、营业执照、税务登记证、组织机构代码等；
2.证人证言：证人徐某、戴某、程某、黄某、许某甲、张某、许某乙、陶某等人的证言；
3.被告人的供述与辩解：被告人金某的供述与辩解。
被告人金某当庭供述：对公诉机关指控的事实无异议，认罪。
被告人金某的辩护意见：1.对信用卡套现的事实及涉案数额没有异议，被告人是为单位同事因为资金周转而进行信用卡套现，主观恶性不深。2.被告人自愿认罪，依法可以从宽处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。经庭审举证、质证，上述事实有：1.书证：受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口登记表、调取证据通知书、现金日记账、明细账、往来记账凭证、收据、POS机信息及明细账、营业执照、税务登记证、组织机构代码等；2.证人证言：证人徐某、戴某、程某、黄某、许某甲、张某、许某乙、陶某等人的证言；3.被告人的供述与辩解：被告人金某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为被告人金某违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易的方式给信用卡持卡人套取现金，数额达1311330元，情节严重，其行为触犯了刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体适用应用法律若干问题的解释》第七条：违反国家规定，使用销售的终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处刑。实施前款行为，数额在一百万以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失20万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。故根据现行法律规定，被告人只要使用POS机，向信用卡持卡人直接支付现金，达到情节严重的即构成非法经营罪。非法经营活动中，有盈利，也有不盈利，有既遂也有未遂。被告人金某的辩护意见1、2与事实和法律相符，予以采纳。现根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人金某犯非法经营罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈庆平
审 判 员 杨吉磊
人民陪审员 王 智
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 谷婷婷
附件：本判决引用法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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