河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民二终字第186号
上诉人（原审原告）卢学军
委托代理人崔学礼，济源市大峪法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）济源鹤济顺达煤业有限公司
法定代表人赵顺法，董事长。
委托代理人赵小正，该公司工作人员。
委托代理人耿琰，该公司法律顾问。
上诉人卢学军与上诉人济源鹤济顺达煤业有限公司（以下简称鹤济顺达煤业公司）劳动争议纠纷一案，卢学军于2015年1月12日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令鹤济顺达煤业公司支付其停工留薪期工资、交通费、食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、经济补偿金等共计35万元。济源市人民法院于2015年5月5日作出（2015）济民一初字第00377号民事判决，卢学军、鹤济顺达煤业公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人卢学军及其委托代理人崔学礼，上诉人鹤济顺达煤业公司的委托代理人赵小正、耿琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：卢学军于2000年至2010年6月在济源顺达煤业有限公司从事井下采煤工作。2010年6月后在鹤济顺达煤业公司工作，工种为推车工，月工资为3500元。工作期间，鹤济顺达煤业公司未为卢学军缴纳社会保险。2011年11月15日，卢学军被河南省职业病防治研究院诊断为煤工尘肺一期。2013年6月25日，卢学军被济源市人力资源和社会保障局认定为工伤。鹤济顺达煤业公司不服该工伤认定结果，向济源市人民法院提起行政诉讼。2013年12月18日，济源市人民法院作出（2013）济行初字第41号行政判决书，判决：维持济源市人力资源和社会保障局2013年6月25日作出的豫（济）工伤认字（2013）150号认定工伤决定书。鹤济顺达煤业公司仍不服该判决，向本院提起上诉。2014年3月13日，本院作出（2014）济中行终字第6号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。同年6月10日，经济源市劳动能力鉴定委员会鉴定，卢学军所受事故伤害为六级伤残，因工负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元由卢学军承担。另外，卢学军称2012年4月鹤济顺达煤业公司口头通知其离开单位，鹤济顺达煤业公司对此不予认可，称卢学军并非其单位员工，且其单位自成立以来就未从事过井下开采活动，但对此未提供证据证明。
后卢学军向济源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鹤济顺达煤业公司支付其工伤保险费用及经济补偿金，仲裁委员会于2014年12月20日作出仲裁裁决：“1、被申请人济源鹤济顺达煤业有限公司应在本裁决书生效后十日内支付申请人一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金42745.7元、一次性伤残就业补助金108038.7元、鉴定费300元，共计207084.4元。2、被申请人济源鹤济顺达煤业有限公司应在本裁决书生效后十日内支付申请人经济补偿金15750元。3、驳回申请人其他申诉请求”。卢学军对此裁决不服，诉至该院。另查，济源市2011年社会职工平均工资为28184元。
原审法院认为：卢学军于2012年4月离开单位后未再到单位工作，仲裁中也要求单位支付其解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金等工伤保险费用，故该院认为双方劳动关系的解除时间应为卢学军离开单位的时间，即2012年4月。卢学军已被认定为工伤，伤残等级为六级，因鹤济顺达煤业公司未为卢学军参加工伤保险，故鹤济顺达煤业公司应向卢学军支付工伤保险费用，具体支付的项目和标准为：1、一次性伤残补助金，计算为3500元／月×16个月＝56000元；2、一次性工伤医疗补助金，应以劳动关系解除时济源市上年度职工月平均工资计算，计算为28184元÷12个月×14个月×130%＝42745.7元；3、一次性伤残就业补助金，计算为28184元÷12个月×46个月＝108038.7元；4、鉴定费300元；以上共计207084.4元。卢学军在鹤济顺达煤业公司工作期间，鹤济顺达煤业公司未为其缴纳社会保险费，故鹤济顺达煤业公司应按卢学军的工作年限支付经济补偿金，每工作一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金，应从《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日实施之日开始计算，计算为3500元／月×4.5个月＝15750元。对于卢学军要求的停工留薪期工资，因其未提供接受尘肺治疗的证据，故对该项请求不予支持。卢学军另要求鹤济顺达煤业公司支付其交通费、食宿费，因未提供证据，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条第二款、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、鹤济顺达煤业公司于判决生效后十日内支付卢学军一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金42745.7元、一次性伤残就业补助金108038.7元、鉴定费300元，共计207084.4元。二、鹤济顺达煤业公司于判决生效后十日内支付卢学军经济补偿金15750元。三、驳回卢学军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹤济顺达煤业公司负担，暂由卢学军垫付，待执行中一并结算。
卢学军不服原审判决，上诉称：1、其为了诊断职业病往返郑州多次，期间支付了交通费600元及食宿费400元，一审法院没有支持该两项费用错误；2、其被鉴定为六级伤残，停工留薪期工资应当按每月3500元计算4个月；3、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因其本人有工资，且是下井工种，应当按照其工资计算，还应当有相关补贴，一审法院以济源市2011年社会职工平均工资为标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误，该两项费用应当按照每月3500元计算；4、关于经济补偿金，应从2000年1月起计算至2012年4月计算11年，一审法院从2008年1月1日起计算4.5年不符合法律规定。综上，请求撤销原判，改判鹤济顺达煤业公司支付其停工留薪期工资14000元、交通费600元、食宿费400元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数按照其工资每月3500元计算，经济补偿金计算11年。
针对卢学军的上诉，鹤济顺达煤业公司辩称：其公司系2010年7月份成立，卢学军从未在其公司工作过，卢学军与其公司无任何劳动和劳务关系，不应当承担工伤保险责任，卢学军让其公司承担责任无事实和法律依据，请求驳回卢学军的上诉请求。
鹤济顺达煤业公司不服原审判决，上诉称：1、其公司于2010年7月14日经工商局核准成立，与卢学军无任何劳动及劳务关系，卢学军的工伤责任应由原用人单位承担，原审判决其公司承担卢学军的工伤责任于法无据；2、卢学军所患尘肺病系慢性疾病，需长期粉尘环境才能致病，其公司自成立以来受各方面影响并未进行井下采煤活动，故卢学军所患疾病与其公司无任何关系；3、工伤赔偿应首先确认双方存在劳动关系，其次确认患病职工在企业的工作年限，原审判决回避以上法律规定，判决其公司的给付责任及数额，严重侵害其公司合法权益。综上，请求撤销原判第一、二项，判决其公司不承担任何责任。
针对鹤济顺达煤业公司的上诉，卢学军辩称：其工伤已经（2014）济中行终字第6号生效判决认定，鹤济顺达煤业公司应当承担工伤赔偿责任。
二审中，卢学军提供的证据有：
职业病诊断证明书一份，证明其因职业病检查，往返郑州多次，支出交通、食宿费共计1000元。
针对卢学军提供的证据，鹤济顺达煤业公司质证称，真实性无法确认，与其无关。
本院认证如下：卢学军提供的证据，加盖有职业病诊断机构的公章，并有诊断医师签名，鹤济顺达煤业公司并无相反证据予以推翻，本院对该证据的真实性予以认定。
本院经审理查明：卢学军于2000年1月至2010年7月14日在济源顺达煤业有限公司从事井下采煤工作。2010年7月15日，鹤济顺达煤业公司经济源市工商局注册成立。卢学军于2010年7月15日至2012年4月在鹤济顺达煤业公司工作。其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于卢学军主张为了诊断职业病的交通、食宿费，从卢学军提供的职业病诊断证明书可以说明其因诊断职业病确需支付一定交通、食宿费，结合往返距离及次数，本院酌定卢学军的交通、食宿费300元。
关于卢学军主张的停工留薪期工资，因其未提供接受尘肺治疗的相关证据，故对该项上诉请求本院不予支持。关于卢学军上诉称一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照每月3500元的标准计算的上诉请求，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。根据该规定，原审法院适用劳动关系解除时济源市上年度职工月平均工资判决鹤济顺达煤业公司支付卢学军一次性工伤医疗补助金42745.7元、一次性伤残就业补助金108038.7元正确，本院予以维持，对卢学军的该项上诉请求，本院不予支持。
关于卢学军的经济补偿金问题，卢学军于2000年1月至2010年7月14日在济源顺达煤业有限公司从事井下采煤工作，2010年7月15日后在鹤济顺达煤业公司工作，工作期间，公司均未为卢学军缴纳社会保险，故鹤济顺达煤业公司应支付卢学军经济补偿金，因鹤济顺达煤业公司于2010年7月15日经工商部门注册成立，应认定卢学军从2000年1月至2010年7月14日在济源顺达煤业有限公司工作，卢学军与该公司存在劳动关系，从2010年7月15日至2012年4月转为鹤济顺达煤业公司工作，又与新公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，济源顺达煤业有限公司并未支付卢学军工作期间的经济补偿，作为新公司鹤济顺达煤业公司应当支付卢学军从2000年1月至2012年4月的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。对于2008年1月1日之前的经济补偿支付应按照劳动部劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定予以认定。因此，鹤济顺达煤业公司应支付的经济补偿金为：2000年1月至2008年1月1日的经济补偿金，工作年限8年，按8个月计算，计28000元，2008年1月1日至2012年4月的经济补偿金，工作年限四年零三月，按4.5个月计算，计15750元，上述合计43750元。原审法院判决鹤济顺达煤业公司支付卢学军经济补偿金数额错误，本院予以纠正。
卢学军所受伤害已经济源市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经本院生效判决维持了豫（济）工伤认字（2013）150号认定工伤决定书，对鹤济顺达煤业公司上诉称其与卢学军不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。关于卢学军的工作时间问题，卢学军称其于2000年1月至2012年4月先后在济源顺达煤业有限公司、鹤济顺达煤业公司工作，鹤济顺达煤业公司虽有异议，但未提供有效证据证明，原审法院依照卢学军陈述认定其工作时间并无不当。综上，原判基本事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2015）济民一初字第00377号民事判决第一项；
二、撤销济源市人民法院（2015）济民一初字第00377号民事判决第二项；
三、济源鹤济顺达煤业有限公司于判决生效后十日内支付卢学军交通、食宿费300元；
四、济源鹤济顺达煤业有限公司于判决生效后十日内支付卢学军经济补偿金43750元；
五、驳回卢学军的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由济源鹤济顺达煤业有限公司负担。
审 判 长 孙东杰
审 判 员 段雪芳
代理审判员 贾娃娃
二〇一五年八月三日
书 记 员 宋雪娇