浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬慈范民初字第174号
原告：朱建相，男，1966年11月13日出生，汉族，包工头，住慈溪市。
委托代理人：熊玉祥，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：黄瑞军，浙江煜华律师事务所律师。
被告：施绒珍，女，1968年6月6日出生，汉族，无固定职业，住慈溪市。
原告朱建相为与被告施绒珍农村建房施工合同纠纷一案，于2012年6月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后,依法由代理审判员张小玲适用简易程序，于同年7月12日、7月17日两次公开开庭进行了审理。原告朱建相的委托代理人黄瑞军，被告施绒珍到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告申请庭外和解15天，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原告朱建相起诉称：2009年4月下旬，原、被告签订建房协议一份，约定由原告为被告承建三间两楼半别墅一套，承包方式为包清工，造价按每平方米150元计算，按实结算。协议还约定打围墙、外地坪浇筑由被告自负，不含在造价内。协议订立后，原告遂组织人员进场施工。施工过程中，经被告要求，原告组织人员对楼后的围墙和地坪进行了施工，双方约定该增加的工程价款为1000元。同年10月，建房工程全部完工，楼房工程建筑总面积440平方米，计价款66000元，加之楼后围墙、地坪工程款1000元，共计67000元。被告已支付50000元，尚欠17000元。庭审中原告诉请判令：1.被告立即支付工程款17000元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告施绒珍答辩称：原告诉称2009年双方订立建房协议是事实，但是原告没有完成承建房屋工程，外墙和外地坪都没有做好。房子实际面积没有440平方米，据被告测量只有420平方米左右。原告同年为他人建造的房屋地坪和外墙都未收钱，原告也说好不收取被告钱的。因原告在施工过程中将墙、柱子打歪了，被告叫原告拆掉重做，但原告不同意，说好赔偿被告10000元，完工后一起结算。另被告造楼房剩余的钢筋材料（价值3396.20元）被原告拿走了，至今没有付钱。上述这些款项扣除后，被告只欠原告1000元。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
A1.建房合同一份，拟证明原、被告订立建房协议，约定由原告承建三间两楼半别墅一套，承包形式为包清工，工程价按每平方150元结算，打围墙、外地坪由被告负责的事实；
A2.调查笔录一份，拟证明原告组织人员施工的事实；
A3.照片两张，拟证明房屋已交付，被告已入住使用的事实；
A4.证人杨某当庭作证证言，拟证明原告为被告承建的房屋工程在钢筋部分已经全部完工的事实。杨某陈述：朋友介绍我做大海工具的时候认识了原告，原告名字我也不知道，我是给他做钢筋的。原告给我发工资的。十个被告（指掌起镇陈家村的袁小萍等五人以及龙山镇小施山村的被告、吴裕强、丁利锋、丁利军和俞张海）房屋的钢筋工程是我做的。我在小施山村做了几间，钢筋都是完工的，只有受伤的一家房东房顶没做完。我不认识被告，钢筋都是完工的。我本来在内蒙的，原告还欠我二万元钢筋款，后来原告叫我过来，叫我签字，把身份证复印件给原告，书面证言中的内容我没有看过（指原告庭前提供的杨某的书面证言，庭审中未作为证据提供）。我不知道具体哪间房子是谁的。原告出示的照片，我认识最后的别墅（吴裕强的房屋），他家的钢筋工程是我做的；
A5.证人叶某当庭作证证言，拟证明原告承建被告房屋并完工的事实。叶某陈述：我是给原告做小工的，被告我认识的。被告家房子墙四周没有弄好，外墙粉刷我没有参与。被告所陈述的柱子拆了好几次、墙打歪了、屋漏以及道地没有弄好等事我都不清楚。被告家的钢筋我也没有拿过。
被告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
B1.王长欢、鲁某、成某、施加根、钱某共同出具的书面证明一份（共有八项证明内容），拟证明被告房子地坪外墙没有完工，钢筋材料让原告的小工拿走，以及房屋存在柱子、墙打歪、漏雨等事实；
B2.和明出具的便条一份，拟证明房子的外地坪和外墙是和明所做，被告给付其4800元工程款的事实；
B3.照片八张（详见编号），拟证明房子存在质量问题的事实；
B4.证人鲁某当庭作证证言，拟证明被告提供的证据1的真实性，即原告建造的房屋存在墙歪、漏雨等质量问题的事实。鲁某陈述：我是被告的邻居，我家房子和被告的房子是一起建造的。大概2009年5月份的时候，我听到被告那边在吵架，过去看了一下，看到被告房子后面的墙（靠东北的墙）是歪的，大概歪了十几公分。现在用水泥刮了很厚还是歪的。另外我听小工说，原告叫小工把钢筋从被告家拉走了，拉多少我不清楚。我家的地坪都是原告浇的，因为跟我交情好，没有收工钱、原告造的房子基本都是漏的。被告家柱子拆了很多次，东山墙的粉刷没有做过。被告哥哥的房子原先也是原告承包的，后来原告不来了，就找别人了；
B5.证人钱某当庭作证证言，拟证明原告建造的房屋存在质量问题的事实。钱某陈述：我以前是村里的治保调解。大概五月份的时候，原、被告因为建房纠纷到村里来调解。我们去看了，房子靠北的墙歪了。被告要原告重建，原告不同意，一直协调不好，后来怎么处理，他们也没有来村里，我不清楚。反正房子是没拆过。我们去看的时候，东山墙是没有粉刷过的。我做调解的时候，被告来村里说过多余的钢筋被拿到别人那里了；
B6.证人施加根当庭作证证言，拟证明原告建造的房屋存在质量问题的事实。施加根陈述：我原先是村里的主任兼治保。大概2010年4、5月份，原、被告发生纠纷到村里来过，我也去现场看过，但是他们纠纷较大，被告说墙是歪的，钢筋被原告拉走了，粉刷原告也没做。一个要拆，一个不拆，一直调解不下。最后也没有说下。之后我没有去现场看过。被告跟我说要原告赔偿10000元，但是没有定下。钢筋从被告家里拉出来，是我爸爸跟我说的。
B7.证人成某当庭作证证言，拟证明原告建造的房屋存在质量问题的事实。成某陈述：我跟被告是邻居。被告房子原告2009年开始承建，到去年还没弄好。原告走掉的时候，外墙全部没有粉刷，墙打歪叫原告拆，原告不肯拆，叫村里的人来调解的。外面的地坪也没有浇好。前面的没有浇好，靠山墙的也没有浇好。屋后外墙是去年叫别人打的。我看见小工来被告家拉钢筋的。被告家房子的丈量我没有参加。墙歪赔钱的事情我知道的，但是原告不肯。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据A1、A2、A3，被告无异议，本院对该三份证据的证明力予以确认；原告提供的证据A4，被告对其真实性有异议，认为被告家房屋钢筋工程并非杨某所完成的。本院经审查认为，杨某既不认识被告，也无法辨识出被告的房屋，无法确认其是否承建了被告房屋的钢筋工程，故其证言不能证明原告的待证事实，对该对证言的证明力本院不予确认；原告提供的证据A5，即叶某的当庭证言，被告无异议，但叶某关于被告房屋墙四周没有弄好以及其没有参与被告房屋的粉刷工程的陈述，无法证明被告房屋已完工的事实，对其证明力本院不予确认。被告提供的证据B1（王长欢、鲁某、成某、施加根、钱某出具的证明），原告认为部分工程不属于建房协议约定的原告承建范围，另有部分陈述不实。本院经审理认为，该证据形式上为五证人的书面证言，其中四人当庭作证，对其证明力本院在对证人当庭证言的认证中一并审核；被告提供的证据B2（和明出具的便条），原告认为外地坪和外墙的施工不属于建房协议约定承建的范围，且外墙已经完工。本院认为，原、被告订立的建房协议第6条明确约定了打围墙、外地坪由甲方（即被告）自负，该部分工程对应的工程款与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予确认；至于外墙，根据原、被告陈述，该外墙工程指的是东山墙的粉刷工程，根据建房协议第2条之规定，内外墙粉刷属于原告承包范围，除非贴石不做外墙粉刷。双方并未约定东山墙不做粉刷，现东山墙未做贴石，故本院认定东山墙粉刷属于原告承包范围，对其关联性本院予以确认。至于原告关于其已经完成东山墙粉刷的意见，本院经审核后认为，被告房屋在2009年10月完工，被告东面哥哥家房子在2010年7月进行翻建的，根据原告自己的陈述，其在被告东面哥哥家房子拆掉后为被告粉刷了东山墙，当时被告房屋已“完工”，被告尚欠其部分工程款。在此情形下，事隔半年多后，原告经被告要求又为被告进行了东山墙的粉刷工程，且不要求报酬，这显然与常理不符，故对原告关于其已经完成了东山墙的粉刷的质证意见本院不予采信，对证据B2中由和明完成东山墙粉刷工程内容的证明力本院予以确认，可以证明和明完成被告房屋的外墙，加上外地坪，被告因此支付原告工程款4800元的事实；被告提供的证据B3，原告认为不能反映被告的待证事实，需要补强证据。本院经审查认为，虽然涉案房屋已经装修入住，但该组照片仍可直观反映出房屋存在水泥地面及水泥墙不平整、红砖外露、柱子和东北面山墙歪斜等问题，故对其证明力本院予以确认；被告提供的证据B4、B5、B6、B7（即证人鲁某、钱某、施加根、成某的当庭作证证言），原告认为证人鲁某陈述与事实不符，证人钱某陈述的被告房屋东山墙没有粉刷与事实不符，证人施加根的证言都不是一手的，也不完整，证人成某的证言可以证明原告对被告房屋后面的外地坪进行了施工，其余则与事实不符。本院经审查认为，原告对原、被告双方曾因建房发生纠纷曾到村里调解没有异议，四证人均陈述被告房屋在建造过程中存在柱子和墙打歪的情形，原告亦认可建房过程中房屋柱子和东侧一楼的墙存在打歪的情况，虽然原告认为其已经给予了及时修复，现已不存在质量问题，但该辩称与被告提供的证据B3中的编号为6、7、8的三张照片所反映的现状不符，故对四证人关于被告房屋柱子和东侧墙打歪的陈述以及证据B1中的该部分内容（第3、4、8项）的证明力本院予以确认；至于证人鲁某关于房屋漏雨的陈述以及证据B1中的该部分（第5项）内容，有证据B3中编号为5的照片相印证，对该部分内容的证明力本院予以确认；至于四证人关于原告没有完成东山墙粉刷、外地坪的陈述以及证据B1中外地坪、外墙没有完工的内容（第1项），因外地坪不属于原告承包范围，与本案缺乏关联性，对该部分内容的证明力本院不予确认；其关于外墙部分未完工的内容与证据B2能相互印证，对其证明力本院予以确认；至于四证人关于原告叫小工拿走被告家钢筋的陈述以及证据B1中的该部分内容（第2项），除鲁某陈述系直接看到小工拿走钢筋外，其余三人均为听被告或者他人陈述，四人均未看到原告拿走或者指使小工拿走被告工地上的钢筋，故对该部分陈述以及证据B1中的该部分内容的证明力本院不予确认；至于证据B1中的第6项内容（原告同年给别人家造房的地坪、外墙都未收钱，说好也不收被告钱）和证据B4中鲁某关于“我家的地坪都是原告浇的，因为交情好没有收工钱”的内容，因原告与鲁某之间的法律关系与本案缺乏关联性，被告无证据佐证原告承诺不收被告相关款项的事实，故对该部分内容的证明力本院不予确认；至于证据B1中的第7项内容，即原告称被告家有440平方米，被告经实际测量，房屋只有420平方米，因原告未举证证明涉案房屋面积为440平方米，现被告提供证言及被告答辩中的陈述均认为房屋面积只有420平方米，故本院根据自认原则，对该事实予以确认，对证据B1中的第7项内容的证明力本院予以确认。
根据本院认定的证据及原、被告陈述，本院认定本案事实如下：
原告未取得任何施工资质等级证书或者资质审查证书。2010年4月下旬，原告与被告签订建房协议一份。协议约定：甲方（被告）委托乙方（原告）建造三间别墅一套，为包轻（清）工，具体要求如下：1、基础为网片，墙体为实叠，屋顶为木结构盖琉璃瓦，包括罗马柱。2、内外墙粉刷为水泥沙木蟹光，如贴石不做外墙粉刷。3、底层地坪为混凝土木蟹光，阁楼地坪为水泥沙铁板光。4、卫生间、厨房瓷砖由甲方自负。5、挖机、钉子、铁丝、废机油由甲方负责付钱（包括搭架子）。6、打围墙、外地坪由甲方自负。7、平方按滴水下计算面积、屋顶加一层面积自二分之一，总平方以实际丈量为准。8、价格按上述标准计算施工，每平方米150元。9、付款方式为基础放好付15000元，上第一层现浇板付20000元，上第二层现浇板付20000元，上屋顶付10000元，完工后付清。10、工伤事故由甲、乙双方负责各半，保险金由甲方支付。11、甲乙双方签字后生效，如有一方违反合同一切后果自负。后原告组织人员进场进行施工，在施工过程中，房屋的罗马柱以及东北侧一楼的墙存在打歪的情况，原、被告双方因此到慈溪市龙山镇小施山村村委会调解，被告要求原告赔偿10000元，但原告不同意，双方未达成一致意见。原告结束被告房屋工程时，东山墙粉刷未做。因被告要求，原告为被告建造了建房协议外的围墙和地坪。后被告请案外人和明对东山墙进行了粉刷，并对外地坪进行了施工，共支付和明工程款4800元，其表示无法区分东山墙粉刷款项和外地坪施工款项。现涉讼房屋未经竣工验收，被告已装修入住，房屋的罗马柱以及东北侧一楼的墙仍存在一定的倾斜，下雨时有漏雨现象。被告称涉讼房屋面积为420平方米。被告已付工程款50000元。
本院认为：根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条之规定，村庄内的二层（含二层）以上的住宅施工，除修缮外必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，原告系自然人，且未取得任何施工资质等级证书或者资质审查证书，而其为被告承建的房屋结构为两层半的别墅，原、被告之间签订的建房协议违反了上述行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，若建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。虽然本案诉争房屋未经竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现被告对涉案房屋的装修入住行为系对房屋的使用行为，虽然其提出房屋罗马柱和东侧山墙墙体存在歪斜等质量问题，但其未举证证明上述质量问题属于地基基础工程和主体结构质量问题，故原告有权要求被告参照合同约定支付工程款，但对于他人完成的属于原告承包范围内工程对应的工程款应予扣除。原告称被告房屋面积440平方米，根据双方约定的每平方米150元，工程款为66000元，加上楼后围墙、地坪工程款1000元，原告为被告建造的房屋工程款应为67000元。现被告对房屋面积以及增加的工程款均有异议，仅认可房屋面积为420平方米，并称原告未完成被告房屋的外墙粉刷工程。因原告未提供证据证明涉案房屋的面积以及其已完成的工程量对应的工程款，应承担相应的不利后果。但考虑到原告已完成了除外墙粉刷外的所有房屋工程，并应被告要求完成了围墙和地坪的施工，被告应当支付相应的工程款，否则有失公平。在原告对其已完成工程量对应的工程款举证不能的情况下，根据被告自认的房屋面积计算合同约定的总工程款，加上原告为被告完成围墙和外地坪工程量对应的工程款，再与被告支付给和明的工程款中属于原告承包范围的外墙粉刷工程款相扣减的方式计算原告已经完成的工程款不损害原、被告双方的合法权益。现被告对原告为被告施工完成了建房协议外的围墙和地坪无异议，但认为原告同时期为他人建造的房屋围墙和地坪未收取相应的款项，这些工程是原告送的。本院认为，建房协议明确约定围墙和外地坪由被告自负，原告是否收取他人相应工程款与是否收取被告相应工程款无关联性，原告主张增加工程款为1000元较为合理，本院予以支持。但关于被告支付给和明的4800元工程款，其中多少属于原告承包范围的外墙粉刷款，原、被告均未举证证明。考虑到对于已完工工程的工程款的举证责任在原告，而对于被告支付给和明的工程款有多少属于粉刷工程款只有被告具有举证能力，同时参考本地区同时期类似房屋同等工程量的价款，本院酌情确定被告支付给和明的工程款中有3800元对应的工程量属于原告承包范围内的外墙粉刷工程。综上，本院认定讼争房屋面积为420平方米，合同约定的房屋总工程款为63000元，加上原告为被告完成的围墙等协议外工程款1000元，再扣除应由原告承担的3800元外墙粉刷工程款以及被告已经支付的50000元工程款，被告尚应支付原告10200元，故对原告要求被告支付工程款10200元的诉请本院予以支持，超出部分，本院不予支持。被告关于因涉案房屋墙和柱子是歪斜的，原告同意赔偿被告10000元，在结算工程款时一并处理，以及原告拿走其价值3396.20元钢筋的辩称，因缺乏相应证据支持，本院不予采信。据此，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
一、被告施绒珍于本判决生效之日起七日内支付原告朱建相工程款10200元；
二、驳回原告朱建相其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费225元，减半收取计112.50元，由原告朱建相负担45元，被告施绒珍负担67.50元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 张小玲
二〇一二年八月三十日
代书 记员 宓旭丹
附一：本判决所适用的相关法律及条文：
1.《村庄和集镇规划建设管理条例》相关法律条文
第二十一条在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。
第二十三条承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关条文
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
另附：执行法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。