北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第721号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人刘×，女，64岁（1951年2月5日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2007年4月20日被羁押，同年5月5日被逮捕，2010年6月23日被取保候审。
辩护人李逊，北京市大禹律师事务所律师。
辩护人雷焕朝，北京市大禹律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人刘×犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2009年3月12日作出（2008）海刑初字第2379号刑事判决。原审被告人刘×不服，提出上诉。本院于2009年12月16日作出（2009）一中刑终字第1422号刑事裁定，认为一审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销一审判决，将本案发回重审。北京市海淀区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年11月21日作出（2010）海刑初字第680号刑事判决。原审被告人刘×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘×，核实本案相关证据，并听取了刘×的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：2003年至2005年间，被告人刘×担任北京体育大学（事业法人，位于本市海淀区，以下简称北体大）图书馆馆长。2004年6、7月间，国家体育总局从北京体育大学图书馆购买了95套《体育财务文件汇编》，被告人刘×让北体大图书馆职工王×使用一张北京体育大学出版社（简称北体大出版社）的发票从国家体育总局领取了购书款（现金支票，票面金额为人民币2.28万元）。后刘×利用职务便利，采用收款不入账的手段，将上述支票在北京崇耕电子科技发展有限公司兑换现金，后将其中的1.85万元非法占为己有。赃款现未退赔。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的北京体育大学组织机构代码证，关于刘×任职情况的说明，个人履历表，被告人刘×的供述，证人王×、张×、赵×、程×、杨×的证言，请示及签报，发票，发票存根联，转账支票存根，进账单及银行交易明细，中国体育科学学会办公室出具的情况说明，经费往来登记表，身份证明，抓获经过等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人刘×身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞本单位公款共计人民币1.85万元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第九十三条第二款，第六十四条之规定判决：一、被告人刘×犯贪污罪，判处有期徒刑三年。二、被告人刘×退赔人民币一万八千五百元，发还北京体育大学。
上诉人刘×的上诉理由为：证人王×关于他受其的指使虚开发票，已将2.28万元购书款的支票交给其的证言及证人程×、杨×的证言、中国体育科学学会出具的情况说明中关于中国体育科学学会仅收取4000元编辑费的内容不真实。其已将售书款2.28万元作为《学会通讯》的编辑费全部支付给中国体育科学学会，具体情况为，2004年中秋节给予祝×1万元现金；2004年10月中旬支付中国体育科学学会4000元；2004年11月17日支付中国体育科学学会2000元；2005年1月14日支付中国体育科学学会1700元；2005年1月9日支付中国体育科学学会800元；2004年11月23日支付中国体育科学学会4300元。其未贪污公款，其行为不构成贪污罪。
上诉人刘×的辩护人的主要辩护意见为：刘×已将售书款2.28万元作为《学会通讯》的编辑费全部支付给中国体育科学学会。刘×未贪污公款，其行为不构成贪污罪。
二审审理期间，上诉人刘×及其辩护人均未向法庭提交新证据。刘×申请调取北京体育大学2003年10月23日99号支出凭单，拟证明中国体育科学学会曾于2003年10月收取1.4万元编辑费，证人程×、杨×的证言及中国体育科学学会出具的情况说明不真实。刘×及其辩护人申请调取祝×的证言并通知祝×出庭作证，拟证明祝×于2004年收取了刘×的1万元编辑费。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人刘×及其辩护人申请证人祝×出庭作证，拟证明中国体育科学学会（以下简称体育学会）的负责人祝×收取了刘×的1万元编辑费的诉讼请求，经查：经一审法庭举证、质证的证人程×、杨×的证言及体育学会办公室出具的情况说明，对于刘×向体育学会支付编辑费的数额已进行了明确、详实的证明，与在案其他证据互相印证，能够作为证明案件事实的证据。二审期间，法庭依法向祝×核实了其作为体育学会的负责人，是否在家中收取刘×的1万元等情况，祝×予以否认，故现有证据无法证明刘×将公款2.28万元中的1万元通过祝×给予体育学会的事实，结合体育学会出具的证明材料及祝×的证言，能够证明体育学会仅收取了刘×给付的4000余元编辑费的事实。故对于刘×及其辩护人的相关辩解和辩护意见以及诉讼请求，本院均不予采纳。
对于上诉人刘×申请调取北京体育大学2003年10月23日99号支出凭单，拟证明体育学会曾于2003年10月收取1.4万元编辑费，证人程×、杨×的证言及体育学会出具的情况说明不真实的诉讼请求，经查：上述证据仅能证明刘×于2003年10月向北京体育大学报销了1.4万元编辑费，领款人为祝×，但刘×从北京体育大学套取公款2.28万元的时间是2004年7月。显然，上述支出凭单记载的报销情况与刘×套取公款后的使用情况在时间上缺乏关联性。二审期间，法庭还向祝×核实了其本人或者体育学会是否从北京体育大学领取1.4万元的编辑费，祝×亦予以否认。刘×的此项诉讼请求既无法否认证人程×、杨×的证言及体育学会出具的情况说明所证明体育学会仅收取4000余元编辑费的事实，亦无法证明刘×关于其已将套取的2.28万元公款支付给体育学会的上诉理由，故本院不予采纳。
对于上诉人刘×及其辩护人关于刘×已将售书款2.28万元作为《学会通讯》的编辑费全部支付给体育学会，刘×未贪污公款，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查：2004年7月，刘×利用担任北京体育大学图书馆馆长的职务便利，指使该图书馆的工作人员王×开具虚假金额的发票，后刘×将国家体育总局用于向北京体育大学支付购书款2.28万元的现金支票通过与北京体育大学图书馆有业务往来的北京崇耕电子科技发展有限公司套取现金。上述事实不仅有经一审法庭举证、质证的证人王×的证言及发票、发票存根等证据予以证明，证人张×的证言亦可予以佐证，足以认定。刘×采取虚开发票、收款不入账的方式套取公款后，已经完成了对公款的非法占有。虽然，刘×及其辩护人辩解称刘×已将2.28万元公款支付给体育学会，并提供了刘×支付编辑费的具体情况，但经二审法庭核实，对于刘×辩称其支付给祝×的1万元及其于2005年1月14日支付给体育学会的1700元，刘×及其辩护人不仅无法提供相应的证据予以证明，且与在案证人程×、杨×的证言及体育学会办公室出具的情况说明等证据明显不符，亦无法得到证人祝×的证实；对于刘×关于其分别于2004年11月17日、2005年1月19日支付体育学会2000元及800元，上述款项应从犯罪数额中扣减的辩解，经查，上述两笔支出均来源与北京体育大学财务账的账内资金，与刘×套取的2.28万元无任何关系；对于刘×关于其还于2004年10月中旬支付体育学会4000元编辑费，该款项亦应予以扣除的辩解，经查，原判已认定刘×向体育学会支付了4300元编辑费，并从刘×贪污公款的数额中予以扣除，该笔支出与原判认定的4300元编辑费系同一款项，不应再予扣减。故刘×所提上述各项辩解及其辩护人的辩护意见，均缺乏事实依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘×身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审法院根据刘×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
代理审判员 王 岩
代理审判员 吕 晶
二〇一五年四月九日
书 记 员 魏小项