江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0054号
上诉人（原审被告）无锡中彩科技有限公司，住所地在江苏省无锡市惠山区玉祁工业集中区。
法定代表人周元庆，该公司董事长。
委托代理人张礼强，该公司职员。
委托代理人王春洪，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡荣能半导体材料有限公司，住所地在江苏省无锡市惠山区玉祁工业集中区。
法定代表人刘耀峰，该公司总经理。
委托代理人吕斌，江苏吕斌律师事务所律师。
上诉人无锡中彩科技有限公司（以下简称中彩公司）因与被上诉人无锡荣能半导体材料有限公司（以下简称荣能公司）买卖合同纠纷、债权转让合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人中彩公司的委托代理人张礼强、王春洪，被上诉人荣能公司的委托代理人吕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣能公司一审诉称：2011年2月14日，荣能公司与中彩公司签订买卖合同，约定：由中彩公司供应荣能公司太阳能级多晶硅，供货期为2011年3月至2011年12月，供货数量每月不低于40吨。合同约定荣能公司支付定金3000万元，每月充抵定金300万元。合同订立后，荣能公司于2011年2月14日支付定金3000万元。在合同约定的供货期内，该3000万元定金因中彩公司供货冲抵385.5万元，因三角债调整冲减420万元，定金余额2194.5万元自2012年起因中彩公司未再供货而无变动。荣能公司多次催促中彩公司供货，但中彩公司未履约。中彩公司拒不供货，已构成违约。中彩公司除应返还定金余额2194.5万元外，对因未供货冲抵的定金余额2614.5万元应双倍返还。因此，中彩公司应双倍返还定金4809万元（2194.5＋2614.5）。同时，根据合同约定，中彩公司应承担荣能公司聘请律师的代理费451230元。请求判令：1、中彩公司双倍返还定金4809万元；2、中彩公司支付律师费451230元；3、本案诉讼费由中彩公司负担。
中彩公司一审辩称：双方约定的供货期为2011年3月至12月，中彩公司为履行合同作了大量的准备，包括对外采购原料、生产了足以满足合同约定供货数量的产品，但荣能公司并未履行付款与提货义务，构成违约。中彩公司并未违约，合同约定应是荣能公司先付款，中彩公司后发货，荣能公司未带款提货，违约方为荣能公司，因此，中彩公司不应向荣能公司返还定金。
原审法院经审理查明：2011年2月14日，中彩公司与荣能公司签订买卖合同，约定：1产品名称、规格型号、数量、金额；1.1产品名称：太阳能级多晶硅；1.2供货时间：2011年3月－2011年12月，荣能公司分多次到供方提货，每次供货前由中彩公司电话或者书面通知荣能公司。1.3供货数量：中彩公司同意销售给荣能公司共计400吨多晶硅，平均每月40吨。1.4价格（含税）：双方同意每月商定货品价格，确定价格后一次性支付货款。……3结算方式及期限：3.1荣能公司支付定金3000万元，每月冲抵定金300万元。……4产品交付荣能公司负责办理至中彩公司指定地点提货，相关运费及运输风险由荣能公司承担。……8不可抗力任何一方因不可抗力不能履行合同，应当在事件发生之日起7日内通知对方，并在事件消失后15日内提交有关部门的书面证明，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。9争议解决方式因诉讼而支出的相关费用（含律师费、差旅费、取证费、公证费、诉讼费等）均由败诉方承担。合同还约定了质量标准、质量检验及异议、违约责任等内容。合同签订后，荣能公司支付了定金3000万元。2011年2月21日与24日，中彩公司向荣能公司出具收款四份，分别确认收到荣能公司款项1181.2万元、318.8万元、1100万元、400万元，共计3000万元。
为履行上述合同，中彩公司与荣能公司于2011年2月28日、2011年4月6日、2011年9月3日分别签订买卖合同各1份。其中2011年2月28日签订的合同约定：中彩公司向荣能公司供太阳能级多晶硅料40吨，单价每公斤730元，总价2920万元，结算方式：合同签订后荣能公司支付全部货款，每月抵扣300万元预付款。款到发货，荣能公司自提。该份合同签订后，荣能公司于2011年3月13日至4月9日间支付货款730万元、730万元、730万元、325万元、105万元，合计2620万元。中彩公司于2011年3月13日、14日、25日、26日分别供货5000公斤，4月3日供货10000公斤，4月9日供货10000公斤，共计40吨，双方按约预扣定金300万元。
2011年4月6日签订的合同约定：中彩公司向荣能公司供太阳能级多晶硅20吨，单价每公斤680元，总价1360万元。结算方式：合同签订后，荣能公司支付全额货款（每月抵扣预付款300万元），款到发货。荣能公司自提。该份合同没有履行。关于没有履行的原因，荣能公司认为，中彩公司在履行前一份合同即2011年2月28日的合同时，直至同年4月交货义务才履行完毕，因中彩公司无货可供，故其公司没有支付相应的货款。而中彩公司则认为，合同约定的履行方式为款到发货，系荣能公司没有首先履行支付货款的义务。
2011年9月3日签订的合同约定：中彩公司向荣能公司供太阳能级多晶硅10吨，单价每公斤390元，总价390万元。结算方式：合同签订后，荣能公司支付200万元，款到发货，其余190万元于9月底前付清（每吨抵扣预付款7.5万元，在预付款中扣除）。荣能公司自提。合同签订后，荣能公司支付货款200万元、100万元，中彩公司于9月4日供货10000公斤、100公斤，双方商定预扣定金93.9万元。
荣能公司与中彩公司除签订上述三份分合同外，双方没有再签订其他买卖合同，也未履行2011年2月14日买卖合同项下约定的其余供货义务。关于合同没有履行的原因，荣能公司认为，由于中彩公司没有履行通知义务，在没有签订分合同的前提下，荣能公司无法带款提货；而中彩公司则认为，荣能公司没有首先支付货款。
2011年6月16日，荣能公司向中彩公司发出往来询证函：截止2011年3月31日，中彩公司欠3000万元。同月18日，中彩公司在往来询证函上盖章确认。2011年12月11日，荣能公司又向中彩公司发出往来询证函：截止2011年11月30日，中彩公司欠荣能公司26145000元。中彩公司在该函上盖章确认。2012年1月7日、2013年4月1日，荣能公司再次向中彩公司发出往来询证函：截止2011年12月31日与2013年3月31日，中彩公司欠荣能公司21945000元。中彩公司在上述函上盖章确认。
2011年11月1日，中彩公司、荣能公司与益阳晶鑫新能源科技实业有限公司（以下简称晶鑫公司）签订三方协议约定：中彩公司欠晶鑫公司8.4万元，晶鑫公司欠荣能公司99982.10元，三方协商同意，晶鑫公司欠荣能公司99982.10元，其中8.4万元由中彩公司支付给荣能公司，剩余15982.10元由晶鑫公司支付给荣能公司。
2011年12月25日，中彩公司、荣能公司与连云港中彩科技有限公司（以下简称连云港中彩公司）签订三方协议，约定：荣能公司欠连云港中彩公司420万元，中彩公司欠荣能公司26145000元，经三方协商，荣能公司欠连云港中彩公司420万元由中彩公司支付给荣能公司。
2012年8月3日，荣能公司向中彩公司发出催货函：鉴于2011年2月14日合同规定中彩公司每月销售荣能公司40吨多晶硅，至2011年12月最后一次供货20吨以来，一直未供货，荣能公司多次催促供货未果，已严重影响荣能公司的正常生产运营。为维护合同的严肃性，并能保证荣能公司的正常生产运营，在荣能公司还存在21945000元预付货款的前提下，请中彩公司依照合同正常发货。特致函中彩公司在2012年8月能正常供货。中彩公司法定代表人之子周大荣于同月4日在该函上签字。关于周大荣的身份，荣能公司提供的无锡市人民政府的“中国无锡”网站于2012年12月13日发布的民营经济一文后附2010年度无锡市杰出民营企业家名单中包括中彩公司总经理周大荣。对此，中彩公司认为，周大荣从未担任过中彩公司的总经理，也未在中彩公司任职。
又查明：2013年5月3日，荣能公司与江苏吕斌律师事务所律师签订聘请律师风险代理合同，约定：荣能公司与中彩公司纠纷事宜，委托江苏吕斌律师事务所律师处理。荣能公司于签订合同后支付江苏吕斌律师事务所基础办案费用451230元，荣能公司同意按执行到位价值的20%支付报酬。合同签订后，荣能公司向江苏吕斌律师事务所支付代理费451230元，江苏吕斌律师事务所向荣能公司开具代理费发票451230元。
中彩公司为证明其有履行合同的能力、合同履行方式系荣能公司带款提货、本案系荣能公司违约，提供了如下证据：
1、2011年3月至8月，中彩公司与江西蓝恒达化工有限公司、江西嘉柏新材料有限公司等单位签订的21份买卖合同，中彩公司分别向江西蓝恒达化工有限公司、江西嘉柏新材料有限公司等单位购买原材料三氯氢硅。
2、2011年3月至2012年9月间，中彩公司与慈溪市宏宇电器有限公司、江西豪安能源科技有限公司等单位签订的买卖合同32份。中彩公司向慈溪市宏宇电器有限公司、江西豪安能源科技有限公司等单位销售多晶料。其中多晶硅的单价从2011年3月的每公斤750元、730元左右一路下跌，至2012年7月、9月，单价分别为每公斤189.57元、190.91元。上述32份销售合同中，2012年中仅签订了2012年7月、9月两份合同，数量分别为3吨、5.5吨，其余均为2011年的合同，其中3月合同数量为80吨，4月25.2吨，5月52吨，6月44吨，7月31吨，8月没有供货，9月23吨，10月22吨，11月没有供货，12月40吨。总计325.7吨。上述合同中，包括中彩公司与荣能公司于2011年2月28日、4月6日、9月3日签订的三份合同。
3、中彩公司2011年3月至2012年3月的库存表。库存表载明，中彩公司在该期间有数量不等的库存产品，中彩公司认为其公司有足够的库存，能够履行与荣能公司签订的合同。其公司于2011年11月停产，但其子公司连云港中彩公司有供货能力。
4、中彩公司与荣能公司往来明细表。其中中彩公司与荣能公司于2011年2月28日、2011年4月6日、2011年9月3日分别签订买卖合同各一份。
5、提单和结算单。证明荣能公司仅履行2011年2月28日、2011年9月3日签订的合同。中彩公司认为，上述合同约定的履行方式为荣能公司带款至中彩公司提货。
一审争议焦点为：1、本案是荣能公司没有履行提货义务而违约，还是中彩公司没有履行供货义务而违约，本案是否适用定金罚则。如适用定金罚则，定金数额的认定。2、荣能公司诉请中彩公司赔偿律师费损失是否于法有据。
原审法院认为：关于争议焦点一，荣能公司与中彩公司于2011年2月14日签订的买卖合同约定：中彩公司自2011年3月至12月间，须完成400吨多晶硅的供货义务，每月不低于40吨，每月商定货品价格，每次供货前由中彩公司电话或书面通知荣能公司，故在履行合同时，中彩公司首先应当履行通知提货的义务。双方当事人为履行2011年2月14日签订的合同，分别签订了三份分合同，即2011年2月28日、2011年4月6日、2011年9月3日的买卖合同各一份。原审法院应分别根据2011年2月14日签订的合同及三份分合同约定的内容确定双方当事人的权利义务。其中2011年2月28日签订的合同约定的供货数量为40吨，结算方式：合同签订后荣能公司支付全部货款，每月抵扣300万元预付款。款到发货，荣能公司自提。该份合同签订后，荣能公司支付了40吨标的物相应的货款，中彩公司于2011年3月13日至4月3日间按约供货40吨，双方按约预扣定金300万元。该合同不存在因不履行应双倍返还或不予返还定金的情形，定金总额中应扣除300万元。
2011年4月6日签订的买卖合同约定：中彩公司供货数量为20吨。结算方式：合同签订后，荣能公司支付全额货款（每月抵扣预付款300万元），款到发货。荣能公司自提。该份合同没有履行。荣能公司称，前一份合同即2011年2月28日的合同，中彩公司直至同年4月才履行完交货义务，中彩公司无法履行供货义务，故其公司没有支付预付款。对此，原审法院认为，双方2011年2月14日签订合同后，荣能公司支付定金3000万元，如果再履行先行支付预付款的义务，中彩公司在接受了定金及预付款后没有履行交货义务，必须双倍返还定金。故该份合同系荣能公司没有先履行付款义务，属荣能公司违约，其支付的定金，中彩公司既不应双倍返还，也无权要求中彩公司返还。虽然双方2011年2月14日签订的合同约定中彩公司每月40吨供货，冲抵定金300万元，而2011年4月6日的合同约定供货20吨，也抵扣300万元，该约定虽系双方当事人真实意思表示，但由于担保法规定，定金不得超过主合同的百分之二十，该份合同总标的1360万元，百分之二十应为272万元，故双方约定的该300万元定金中，荣能公司无权要求中彩公司返还272万元，其余28万元应由中彩公司返还。
2011年9月3日签订的合同约定：中彩公司供货数量为10吨，结算方式：合同签订后，荣能公司支付200万元，款到发货，其余190万元于9月底前付清（每吨抵扣预付款7.5万元，在付欠款中扣除）。荣能公司自提。合同签订后，在荣能公司支付了相应的货款后，中彩公司于9月4日供货10000公斤、100公斤，双方约定预扣定金93.9万元。故应在定金总额中扣除定金93.9万元。
由于中彩公司与荣能公司2011年2月14日签订的合同约定的供货总量为4000吨，每月供货不低于40吨。双方除签订上述三份分合同外，没有履行其余供货义务。虽然三份分合同约定的履行方式为荣能公司带款提货，但荣能公司每次提货前，根据2011年2月14日合同的约定，首先应当由中彩公司履行通知义务，或与荣能公司另行签订分合同，以确定供货数量及价格，在中彩公司未履行通知义务前，或未与荣能公司另行签订分合同前，供货数量及标的物的价格尚未确定，荣能公司无法履行带款提货义务。故本案除三份分合同约定的供货数量外，其余未履行部分属中彩公司违约。中彩公司提供的证据即使能够证明其有履行合同的能力，但并不足以证明其愿意履行合同约定的供货义务，中彩公司对未履行合同部分应承担定金罚则。
综上，中彩公司应双倍返还定金的数额为（3000万元-300万元-272万元-93.9万元）×2＝46682000元。由于此前双方于2011年12月25日签订三方协议，在定金数额中应扣除中彩公司为荣能公司向连云港中彩公司代偿债务420万元，加上前述300万元定金中应予返还的28万元，中彩公司实际应返还定金42762000元。
此外，双方于2011年11月1日签订的三方协议也属有效，三方协议约定晶鑫公司欠荣能公司99982.10元，其中8.4万元由中彩公司支付给荣能公司，该款项属债权转让的款项，并非定金，不产生定金罚则的法律后果，该8.4万元应由中彩公司向荣能公司支付。
关于争议焦点二，双方签订的合同约定，因诉讼而支出的相关费用（含律师费、差旅费、取证费、公证费、诉讼费等）均由败诉方承担，故荣能公司请求中彩公司赔偿律师费损失应予支持。由于荣能公司部分请求未予支持，中彩公司赔偿律师费损失的数额应根据支持其诉请的标的42762000元加上8.4万元，共计42846000元计算，该标的律师费为414522元。
综上，荣能公司与中彩公司于2011年2月24日签订的买卖合同及为履行该合同签订的三份分合同均系双方当事人真实意思表示，中彩公司除履行了2011年2月28日、9月3日签订的二份分合同约定的供货义务外，其余供货义务未按约履行，应承担相应的违约责任。荣能公司没有履行2011年4月6日的合同，其支付的定金中272万元无权要求中彩公司返还。荣能公司、中彩公司与晶鑫公司、连云港中彩公司分别签订的三方协议也属有效，相应的债权转让款项也应根据三方协议的约定由接受转让的当事人予以支付。据此，依照《中华人民共和合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，原审法院判决：一、中彩公司应于判决生效后10日内向荣能公司返还定金42762000元。二、中彩公司应于判决生效后10日内向荣能公司支付债权转让款项84000元。三、中彩公司应于判决生效后10日内向荣能公司赔偿律师代理费损失414522元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费284506元，财产保全费5000元，共计289506元，由荣能公司负担26403元、中彩公司负担263103元。
中彩公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、荣能公司应当先履行付款义务才能提货。1、根据2011年2月14日合同的约定，除货品单价未确定外，其它合同要件均已约定。双方在每月商定价格后，荣能公司一次性付款后提货，中彩公司供货前通知荣能公司。因合同中并未明确每月由哪方发出商定价格的通知，故应推定双方都有发出商定价格通知的义务，一方未发出商议价格的通知不构成违约。2、双方签订的3份分合同均约定，荣能公司应当先付完全部货款，中彩公司才发货。3、没有商定价格或没有签订分合同，不影响荣能公司应当向中彩公司履行付款义务。2011年4月24日合同中除单价外的其他合同要件全部具备，签订分合同主要就是确定货品单价。双方是依据徐州中能硅业公司、洛阳中硅高科技公司、四川新光硅业公司三家公司网站的出厂价的平均价作为本案货品单价。荣能公司完全可以根据自身需求按照上述价格支付货款，要求中彩公司供货。二、2011年2月14日合同第1.2条中中彩公司通知提货的义务应发生在荣能公司支付货款之后。1、该合同约定的通知内容是中彩公司告知荣能公司具体提货时间、地点，而不是通知付款金额、付款时间。2、该合同约定荣能公司是自行提货、多次提货，并未约定每次提货量、付款时间、付款金额。故原审判决认定中彩公司应当通知荣能公司付款金额、提货数量缺乏合同依据。3、每次提货数量、价格和付款时间的选择权均在荣能公司。一旦双方签订分合同荣能公司就要一次性支付货款，中彩公司无需通知。4、中彩公司在荣能公司付款后均开出提单，书面通知提货地点、日期、规格、数量。三、从市场行情看，合同履行期内多晶硅价格一直下跌，库存意味着损失，中彩公司已经多次电话通知荣能公司来提货。四、因荣能公司未履行2011年4月6日合同的付款和提货义务，中彩公司有权拒绝履行之后月份的供货义务。但考虑双方的友好合作关系，中彩公司并未拒绝荣能公司继续履行的要求，而且一直催告其及时履行合同。五、原审判决将中彩公司供货前通知提货扩大理解为中彩公司销售前应通知荣能公司购货是曲解当事人的真实意思表示。合同约定每月购销40吨，荣能公司不来购买，中彩不应承担再次通知的义务。六、2011年12月25日的三方协议约定，因荣能公司欠连云港中彩公司420万元，三方同意在本案剩余定金中扣除420万元。故即使中彩公司违约，该420万元亦不应双倍返还。综上，请求撤销原审判决，改判驳回中彩公司的诉讼请求。
被上诉人荣能公司答辩认为：1、中彩公司在供货前履行通知义务符合合同约定。由于太阳能级多晶硅价格昂贵，且每天价格浮动，故双方约定提前通知供货数量、时间，由双方商定价格后签订分合同。因此，中彩公司称荣能公司一次性带款提货的前提是中彩公司在具备供货条件后通知荣能公司，否则荣能公司无法带款提货。2、本案诉讼之前双方多次对账，中彩公司确认结欠荣能公司定金余款，并未提出荣能公司违约应扣减定金的主张。3、关于420万元货款的处理并不能免除中彩公司承担的违约责任，不影响中彩公司履行合同义务。请求驳回中彩公司的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人一致陈述，2011年12月荣能公司向连云港中彩公司购买20吨多晶硅，货款420万元未支付。2011年12月25日，荣能公司、中彩公司、连云港中彩公司签订三方协议，一致同意该420万元货款在中彩公司收取荣能公司的案涉定金余额中直接扣除。
中彩公司于二审庭审中提供2011年度荣能公司外商投资企业联合年检报告书1份，拟证明荣能公司企业经营情况不好，该资产负债表内容载明荣能公司2011年末负债4.7亿，2011年利润表显示亏损5700万元，故荣能公司并无履约能力。荣能公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明其没有履行能力。
本院对该证据的认证意见为，该证据的真实性应予确认，但其内容和本案争议的事实并无直接关联，据此不能认定荣能公司丧失履约能力，故该证据不具有证明效力。
中彩公司另于2014年4月17日补充质证中提交以下证据：
1、中彩公司2011年3月-12月成品收发明细月报表，拟证明中彩公司生产经营正常，且此期间内月库存产品量均大于40吨，具备履约能力。
2、中彩公司制作的2011年3月-12月国内多晶硅市场价格统计表及相关网页查询资料。拟证明合同履行期间多晶硅价格下滑，中彩公司有销售产品的迫切愿望。因市场行情下滑导致荣能公司的产能过剩，对多晶硅的需求量减少，荣能公司拒绝履行合同。
3、2014年3月12日杨舸向杨冰清、孙裕芳所作的陈述笔录1份，杨舸是荣能公司的业务员，孙裕芳是原无锡市人民检察院工作人员，杨冰清是江苏伟嘉律师事务所律师。拟证明杨舸作为荣能公司员工参与2011年2月14日合同的签订，杨舸在笔录中承认荣能公司因经济原因，无款提货。
荣能公司对中彩公司的二审补充证据质证认为：
1、证据1是中彩公司单方制作的内部库存记录，无法确认真实性。双方合同约定标的物是电阻率大于200的多晶硅，统计报表中其他产品的数量与本案无关。且2011年3月-12月中彩公司符合本案合同约定规格的产品库存均不满40吨，不能证明其有能力履行供货。
2、证据2中多晶硅市场价格下滑的趋势认可，但这并未影响荣能公司的正常生产，在中彩公司没有供货的情形下，荣能公司向第三方每月均采购了40吨以上的多晶硅，中彩公司所称市场变化导致荣能公司产能过剩与事实不符。
3、证据3的真实性无法确认，该笔录上的谈话人孙裕芳、杨冰清对本案事实没有调查权。杨舸并未到庭接受质询，其在笔录中的陈述亦不能证实是荣能公司单方拒绝履约。
本院对中彩公司二审补充证据的认证意见为：证据1是中彩公司单方制作的证据，其内容并不能证实中彩公司在合同期间每月均能向荣能公司交付符合约定规格、数量的多晶硅。证据2的真实性予以认可，但和本案事实无关联性。证据3因杨舸未到庭接受质询，而且其陈述内容中不能直接证实是荣能公司拒绝履约，在无其它证据佐证的情况下，该笔录内容不能证实中彩公司的举证目的。
荣能公司于2014年4月17日补充质证中提交以下证据：
1、2011年度荣能公司年度审计报告1份，拟证明在2011年初，荣能公司银行账户上有足够资金支付案涉合同货款。
2、荣能公司制作的2011年3-11月多晶硅价格统计表，拟证明双方当事人约定的价格是市场平均价，而中彩公司对于第三方的销售价格都高于统计表中的平均价。中彩公司为获取更大利益，选择对第三方供货。
3、2011年3月22日、4月12日进口多晶硅统计表和海关进口关税专用交款书各2份，拟证明在合同履行期内荣能公司一直需要多晶硅并曾经进口多晶硅，且进口多晶硅的单价在中彩公司供货价范围之内，荣能公司不存在因为国外价格便宜而拒收中彩公司供货的可能。
4、2011年－2013年中彩公司资产负债表复印件，拟证明中彩公司收取了客户大量预付款，而只有少量供货冲减预付款，供货能力有限。
中彩公司对荣能公司的二审补充证据的质证意见为：
1、证据1不能证实荣能公司的主张，双方的交易习惯是现款现货。荣能公司无法带款提货，导致合同不能履行。
2、证据2与本案无关，不能证实中彩公司为获取更高利润向第三方供货，而不向荣能公司供货。
3、证据3和证据4没有原件核对，对于复印件的真实性不予确认。
本院对荣能公司的二审补充证据认证意见为：证据1、证据2和本案争议事实均无直接关联，不能证实荣能公司的证明目的。证据3、证据4因无原件核对，对真实性不予认可。
二审争议焦点为：合同履行过程中哪一方存在违约行为；如果存在单方违约行为，是否应适用定金罚则，定金数额应如何确定。
本院认为：案涉合同履行过程中双方均不构成违约，故本案不应适用定金罚则，中彩公司应当将定金余款2186.1万元退还荣能公司。理由：
1、依据2011年2月14日合同约定，在双方当事人就分批供货的具体数量、单价未进行磋商达成一致合意之前，不应认定中彩公司负有先行通知荣能公司提货的义务。本案中，双方当事人共计签订4份合同，分别为2011年2月14日的大合同和2011年2月28日、4月6日、9月3日的分合同。因案涉标的物是分批交货，大合同中确定了供货总数量、质量标准、提货方式、付款方式、定金支付等主要条款，而对于每次交货的具体数量、单价并未能直接确定，对此尚需要中彩公司、荣能公司在大合同的履行过程中进一步磋商使交易得以最终完成。而大合同中对于分批供货具体如何磋商并未约定，故中彩公司、荣能公司应依诚信原则和交易惯例及时洽商以确定分批供货的数量和单价。从双方已履行的实际情况分析，双方是以签订3份分合同的方式在分批履行过程中就当期货款单价、供货数量作具体约定，故签订分合同是双方当事人在大合同的履行过程中所达成的交易习惯。只有双方对分批供货数量、价款作了最终确定后，大合同才能付诸履行。在未经磋商签订分合同的情形下，分批供货的具体数量、单价均处于不确定的状态，荣能公司无法确定应付货款金额，中彩公司亦不会通知荣能公司提货的具体数量、地点。综上，案涉大合同签订后，双方当事人就具体如何分批供货还应进一步磋商以确定供货数量、单价，否则大合同的合同目的无法真正实现。故中彩公司不负有先行通知荣能公司前来提货的义务。多晶硅未实际供足400吨系因双方当事人未进一步磋商达成合意所致，中彩公司并不构成单方违约，本案不应适用定金罚则。
2、2012年8月4日周大荣在荣能公司发函上的签字行为并不能认定中彩公司认可该函件的内容。一方面，案涉大合同的履行期限截至2011年12月底，而荣能公司于2012年8月3日才向中彩公司发出函件要求继续供货，此时大合同的履行期限已经届满7月有余。另一方面，周大荣的签字行为仅能证实中彩公司收到该函件，并不能得出中彩公司已经认可该函件内容的当然结论。
3、2011年4月6日分合同项下的定金272万元中彩公司应当退还给荣能公司。中彩公司、荣能公司于2011年2月28日、4月6日、9月3日共计签订3份分合同，其中2011年2月28日、9月3日的合同已经得到实际履行，并分别从案涉3000万元定金中抵扣300万元、93.9万元冲抵货款，双方当事人均无异议。2011年4月6日分合同签订后虽未履行，然依据现有证据，该合同未履行尚不能归因于中彩公司或荣能公司。故该合同所对应的定金款272万元，中彩公司应当向荣能公司予以返还。
4、2011年12月25日三方协议中420万元不应适用定金罚则。根据双方当事人二审中的一致陈述，2011年11月25日荣能公司、中彩公司、连云港中彩公司三方协议中所涉及的420万元，是荣能公司应当向连云港中彩公司支付的20吨多晶硅货款，与本案荣能公司、中彩公司之间的买卖合同无关。因三方协议中明确将荣能公司欠付连云港中彩公司的货款420万元从案涉定金中直接扣除，故该420万元已经由荣能公司、中彩公司协商一致不再用于担保本案买卖合同的履行，而是转化为中彩公司为连云港中彩公司代收的货款。故三方协议签订后，该款项性质已不属于定金，不应适用定金罚则。
综上所述，因双方当事人未就分批供货的未履行部分进行磋商达成合意，故不应认定中彩公司单方违约，中彩公司应向荣能公司退还定金余额。中彩公司应当退还的数额为（3000万元－300万元－93.9万元－420万元）＝2186.1万元。另对于中彩公司应返还定金2186.1万元所对应的律师费用，应当依照2011年2月14日合同第9条的约定，按照荣能公司诉讼请求支持的比例由中彩公司承担，中彩公司应支付荣能公司律师费损失金额为20.5122万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第七十七条、第一百一十五条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0101号民事判决第二项，即“中彩公司应于本判决生效后10内向荣能公司支付债权转让款项84000元。”
二、变更江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0101号民事判决第一项为“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司返还定金21861000元。”
三、变更江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商初字第0101号民事判决第三项为“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司赔偿律师代理费损失205122元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费284506元，财产保全费5000元，共计289506元，由荣能公司负担157636元，中彩公司负担131870元。荣能公司预交一审案件受理费中的131870元由一审法院退还，中彩公司应承担的一审案件受理费131870元于本判决生效之日起10日内向一审法院交纳。二审案件受理费258103元，由荣能公司负担140537元，中彩公司负担117566元。中彩公司预交二审案件受理费中的140537元由本院退还，荣能公司应承担的二审案件受理费140537元于本判决生效之日起10日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。