湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄阳中民四终字第00324号
上诉人（原审被告、反诉原告）武汉市青山区市政工程总公司。（以下简称武汉青山市政公司）。
法定代表人易军，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）武汉市青山区市政工程总公司凯骑大道项目部（以下简称：凯骑大道项目部）。
代表人刘庆军，该项目部经理。
二上诉人的委托代理人闫疆南、陶安定，湖北周成律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨民，男
委托代理人何鹏飞，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人武汉青山市政公司、凯骑大道项目部与被上诉人杨民建设工程施工合同纠纷一案，前由南漳县人民法院作出（2012）鄂南漳民二初字第10号民事判决，杨民不服向本院提起上诉，本院经审理后作出（2012）鄂襄阳中民四终字第00227号民事裁定书，裁定撤销（2012）鄂南漳民二初字第10号民事判决，将本案发回南漳县人民法院重新审理。南漳县人民法院重新组成合议庭审理后，于2013年6月8日作出（2012）鄂南漳民二初字第00236号民事判决，武汉青山市政公司、凯骑大道项目部不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人武汉青山市政公司、凯骑大道项目部共同的委托代理人闫疆南、陶安定，被上诉人杨民及其委托代理人何鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨民在一审中诉称：杨民于2011年4月12日与凯骑大道项目部负责人刘庆军签订《施工合同》，杨民完成了凯骑大道的部分劳务施工。请求人民法院判令武汉青山市政公司、凯骑大道项目部向杨民支付工程款230813元并承担违约金（按每天500元从2011年5月12日计算至工程款付清之日止）、延时人员误工费50000元。
武汉青山市政公司、凯骑大道项目部在一审中辩称：已给付杨民工程款50000元；替杨民垫付工人工资33719元，应抵工程款；对于杨民所完成的质量不合格的工程，不应当给付工程款；杨民主张的违约金没有事实依据；杨民主张50000元误工费无依据；刘庆军不是凯骑大道项目部的负责人，合同是杨民与刘庆军签订，只应当由刘庆军个人向杨民负责。
武汉青山市政公司、凯骑大道项目部在一审中提出反诉称：在杨民完成的工程中有部分质量不合格，我方重新找他人拆除并返工，要求杨民赔偿不合格工程拆除费118042.42元及拆除过程中报废原材料损失68726.38元，合计186768.80元。
杨民在一审中针对反诉答辩称：在上一工序验收合格后才能进行下一工序，在施工期间未接到质量不合格的通知，武汉青山市政公司、凯骑大道项目部的反诉不符合事实。
原审判决认定：2011年3月18日，发包人南漳县涌泉工业园项目建设管理局与承包人武汉市青山区市政工程总公司签订合同，将南漳县凯骑创业园凯骑大道北道建设（一期）工程发包给武汉市青山区市政工程总公司施工。2011年4月12日，武汉市青山区市政工程总公司凯骑大道项目部负责人刘庆军（甲方）与杨民（乙方）签订《施工合同》，约定：1、水稳层按每平方米7元结算（包括工地用杂工）；2、路面22㎝按每平方米12元结算；3、DN1000、DN800、DN600、DN500、DN300管道按45元每米结算，管道各种检查井、污水井、雨水井、收水井按300元／座计算；4、保证施工质量，保证工期（在工期内完成全部工程，管道安装按50元每米结算）；5、大型设备（两台挖机，一台压路机，一台装载机）由甲方提供，机械服从乙方统一安排施工；6、工期为60个工作日；7、付款方式按工程进度，以核实完成工作量按月结80%完工后半月内结清全部款项，每拖延一天按500元罚款；8、本合同一式叁份，甲方两份，乙方一份。合同签订后，杨民的民工队正式进入凯骑大道工地施工。施工期间，被告负责提供原材料、大型设备以及现场管理、技术交底，杨民负责组织人工进行施工。2011年5月16日，被告付给杨民施工进度款50000元。杨民民工队干至5月下旬停工，6月底离场。因原、被告对杨民所做工程量及价款说法不一，杨民申请对其所完成的工程量及价款进行鉴定。南漳县人民法院委托北京中瑞诚工程项目管理有限公司鉴定，经组织鉴定机构以及原、被告双方各自指派人员到现场核实，现场认定杨民民工队完成的工程为K0＋930至K1＋709的一层水稳层，7米宽20公分厚，计算水稳层面积为5453㎡；K0＋250至K1＋709之间的所有管网、井的施工，井有水稳的做到平水稳层，没水稳的做到平土路面，井只砌砖，未粉刷，没有盖板。鉴定机构依据现场核实情况以及设计图纸，于2013年1月16日出具了中瑞诚基字（2013）第002号审核报告，2013年3月18日出具《关于对原、被告双方对鉴定报告中的三点疑问的答复》、2013年4月16日出具《补充说明》，综合鉴定意见为原告所完成的工程，经鉴定合同价款为199685.50元。其中，水稳层长779米，宽7米，面积5453㎡，只完成一层，按合同价每平方米7元减半每平方米3.5元计算，水稳层工程款为19085.50元；管道安装3530米，按合同价每米45元，计算工程款为158850元；做井145个，合同价款为每座井300元，因井未完成全部工序，按每座井150元计算，工程款为21750元。即总工程合同价款为199685.50元。支出鉴定费4550元，杨民已预先支付。其中，有310米D800管道和330米D1000管道、12个井、水稳层2093平方米（299米×7米）质量不合格，被告进行了返工处理。按鉴定价格，这部分质量不合格工程的价款为管道640米，单价45元／米，计价28800元；雨水井12个，单价150元／个，计价1800元；水稳层面积2093㎡，单价3.5元／㎡，计价7325.50元；合计37925.50元。杨民未取得建筑施工企业资质与劳务作业法定资质。
原审法院认为，从凯骑大道的施工现场管理由刘庆军负责、被告与赵雪平的结算也是由刘庆军签名以及本案原审、二审中两被告也对刘庆军是凯骑大道项目部的负责人予以认可等事实来看，刘庆军是凯骑大道项目部的实际负责人，代表凯骑大道项目部与杨民签订的《施工合同》。凯骑大道项目部是武汉市青山区市政工程总公司的下属单位，其代表武汉市青山区市政工程总公司组织施工，因此凯骑大道项目部的行为应由武汉市青山区市政工程总公司负责，杨民工程款应由武汉市青山区市政工程总公司清偿。杨民未取得建筑施工企业资质与劳务作业法定资质，其与凯骑大道项目部签订的《施工合同》，属无效合同。杨民所做的合格工程，工程款可以参照该合同约定计算。经鉴定，杨民所做工程价款为199685.50元，扣减不合格工程的价款37925.50元后，剩余质量合格的工程款为161760元，扣减已给付的工程款50000元，下余111760元武汉市青山区市政工程总公司应当向杨民支付。因合同无效，对杨民关于违约金的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付延时人员误工费50000元的请求，因未提交充分证据证实，故对该请求不予支持。被告所举的工资表记载的发工资金额是8399元，只能证实项目部发给工人工资8399元，被告未提交记录工人每天出工的考勤记录，不足以证实所发工资系发给杨民雇工的工资。故对被告关于应当扣减帮杨民垫付的工人工资33719元的主张不予支持。对不合格工程返工，实际存在拆除费和原材料损失，但是仅从被告提交的证据无法认定损失数额。原、被告均未举证证实系哪一方的过错导致部分工程质量不合格，被告聘用不具有资质的施工方且在施工中负责管理和技术，原告无相关资质却组织民工施工，原、被告双方对不合格工程均应承担责任，因此酌定原、被告各自的损失各自承担，即不合格工程原告不取得相应工程款37925.50元，返工损失由被告承担。经南漳县人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第三条之规定，判决：一、被告武汉市青山区市政工程总公司于本判决生效后十日内一次性给付原告杨民下欠工程款111760元，负担鉴定费2275元（原告杨民已预先支付，由被告支付给原告），合计114035元；二、驳回原告杨民的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。本诉案件受理费5512元，由原告杨民负担2977元，被告武汉市青山区市政工程总公司负担2535元。反诉费2017.50元，由被告武汉市青山区市政工程总公司负担。
上诉人武汉青山市政公司、凯骑大道项目部不服原审上述判决，向本院提起上诉称：㈠刘庆军是支付工程款的义务主体，刘庆军与杨民签订的施工合同未经我方加盖印章确认。原审错误判决上诉人支付工程款。㈡上诉人提供了工资表、工人身份证明、情况说明、周建友及郭良友的出庭证言证明杨民应付的工人工资33719元已由刘庆军代发。原审判决对此未予认定，认定事实错误。㈢仍有质量不合格的工程不应计作有效工程量及工程款，而原审判决未予扣减。1.监理通知及东锦公司的检测报告、赵雪平的证言均证明杨民施工不合格。其中D1000管道经赵雪平重新开挖后返工长度达590米，而原审判决仅认定该管道330米质量不合格，认定该事实有误，应当扣减工程款11700元。2.D300管道因杨民沟槽回填时未进行分层回填、夯实，除导致回填质量不合格外，D300的管道全部被施工车辆压破损坏，全部返工，611米管道全部报废，应当扣减611米的工程款27495元。3.虽然监理通知杨民施工的12口井质量不合格，但是返工时拆除39座井后重新砌筑，应当扣减39座井的工程款5850元。㈣应当支持反诉请求。因杨民施工的工程质量不合格致返工，拆除费（含人工费、机械费）及报废的材料损失（D300管道611注、39座井）应当由杨民赔偿。关于损失的证据上诉人已提交。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回杨民的诉讼请求，支持我方的反诉请求，本案一、二审案件诉讼费由杨民承担。
被上诉人杨民口头答辩请求二审法院维持原审判决。
针对各方当事人在二审中关于案件事实的争议焦点，本院作如下分析认定：
（一）关于凯骑大道项目部是否代发了杨民应付的工人工工资的问题。
上诉人主张杨民应付的工人工资33719元已由刘庆军代发。对此，上诉人提供了工资表、情况说明、周建友及郭良友的出庭证言。杨民对上诉人提交的上述证据有异议。杨民称其已付清了应付工资，但未提交证据。本院经审理认为，工资表及证人证言可以相互印证，证明凯骑大道项目部代发了杨民应付的工人工资8399元，本院对该事实予以认定。除工资表所记载的8399元外，上诉人主张另外代发了杨民应付的工人工资25320元，证据不足，对该主张，本院不予采信。
（二）除了原审判决认定之外，是否还存在因杨民施工质量不合格不应计作杨民有效工程量及工程款的情况。
上诉人称监理通知及东锦公司的检测报告、赵雪平的证言均证明杨民施工不合格，其中D1000管道经赵雪平重新开挖后返工长度达590米，而原审判决仅认定该管道330米质量不合格，上诉人主张应当扣减工程款。本院经审理查明，检验编号110159《襄阳东锦工程质量检测有限公司管道闭水试验渗水量检验报告》载明D1000管道330米不符合GB50268-2008标准要求，故原审判决认定D1000管道330米质量不合格，认定事实正确。
上诉人称D300管道因杨民沟槽回填时未进行分层回填、夯实，除导致回填质量不合格外，D300的管道全部被施工车辆压破损坏，全部返工，611米管道全部报废，应当扣减611米的工程款27495元。本院经审理查明，证人王俊彦在重审的一审中出庭作证，其陈述D300管道回填不够深，设计标高不够，施工时不应当按图纸施工而应当采取相应的措施。本院采信该证言，该证言证明D300管道回填深度不够，因设计存在问题，故D300管道施工量仍应作杨民有效工程量计工程款。
上诉人称虽然监理通知杨民施工的12口井质量不合格，但是返工时拆除39座井后重新砌筑，应当扣减39座井的工程款5850元。该主张缺少证据，本院对此不予采信。
经二审审理查明：除凯骑大道项目部代发了杨民应付的工人工资8399元外，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：2011年6月11日，杨民出具《承诺书》，该《承诺书》内容为“服从武汉市青山区市政工程总公司凯奇大道项目部统一进度、质量管理安排，不影响工程进度、质量，按照武汉市青山区市政工程总公司凯奇大道项目部指挥要求，工人人数必须到位，配合施工用的机械，750强制搅拌机一台、铜芯电缆线10平方1千米、滚筒振动器、钢模、搜光机，运料车等一切配套用的工具全部到位，并保证正常使用，不影响正常施工。项目部以电话通知后，下达工程派工通知单通知杨民，项目部由刘福汉在回执单签字认可，证明到位已安排就绪，正在正常施工。杨民民工队工人每次上班前要通过项目部技术人员做技术交底后方可施工。按照技术人员交底要求施工，出现质量问题由技术人员负责。施工原则本着保证施工质量，不浪费材料，不让大型机械闲置搁置，不让进度落后，造成一次质量不合格，工人安排不到位和安全事故，造成工程损失，杨民自愿接受项目部对杨民做出1万元人民币处罚，造成三次直接清理出工地。不按照项目部技术和安全人员要求、指挥，出现造成重大质量事故或安全事故由杨民负责赔偿。由杨民民工队不按照技术人员交底施工造成质量不合格的，返修费用和一切损失由杨民承担一切费用，不服从安全人员指挥造成的安全重大事故责任由杨民承担，此项目工程所有劳务费及一切费用由法院仲裁解决，此承诺书杨民签字之日起具有法律效力。”
本院认为，刘庆军作为凯骑大道项目部的代表与杨民签订《施工合同》，因杨民不具备相应的资质，合同无效，但不影响该合同中结算和清理条款的效力。凯骑大道项目部是武汉青山市政公司的分支机构。上述无效合同的法律后果依法应由武汉青山市政公司承担。武汉青山市政公司以刘庆军与杨民签订的施工合同未经其加盖印章确认为由主张支付工程款的主体是刘庆军，该主张不成立。上诉人称已代发杨民应付的工人工资33719元，本院查明上诉人代发了杨民应付的工人工资8399元，该款应当从支付杨民的工程款中予以扣减，对超出8399元部分的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。上诉人称除原审判决认定之外仍有质量不合格的工程，主张这些工程不应计作杨民有效工程量及工程款。因缺乏证据，本院对该主张不予支持。上诉人称因杨民施工的工程质量不合格致返工，主张拆除费（含人工费、机械费）及报废的材料损失（D300管道611注、39座井）由杨民赔偿，请求支持其反诉请求。经查，杨民施工工程质量存在不合格，不合格的工程未计工程款。关于质量不合格所造成的损失金额上诉人提交的证据不足，依照三张《监理工程师通知单》等证据，本院认定杨民至少造成了三次工程质量不合格，杨民所出具的《承诺书》中存在合同结算和清理内容，上诉人与杨民之间的建设施工合同无效，不影响该结算和清理条款的效力，双方通过该承诺书约定每造成工程质量不合格一次，杨民自愿接受10000元处罚，故杨民应当接受处罚金额合计为30000元，该30000元用于赔偿上诉人因杨民施工不合格所造成的损失。综上，原审判决诉讼程序合法，主要事实认定清楚，但是部分事实认定和适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持南漳县人民法院（2012）鄂南漳民二初字第00236号民事判决第一项：即“被告武汉市青山区市政工程总公司于本判决生效后十日内一次性给付原告杨民下欠工程款111760元，负担鉴定费2275元（原告杨民已预先支付，由被告支付给原告），合计114035元”；
二、撤销南漳县人民法院（2012）鄂南漳民二初字第00236号民事判决第二、第三项；
三、被上诉人杨民向上诉人武汉市青山区市政工程总公司返还武汉市青山区市政工程总公司凯骑大道项目部垫付的民工工资8399元；
四、被上诉人杨民赔偿上诉人武汉市青山区市政工程总公司因工程质量不合格所造成的损失30000元；
四、驳回被上诉人杨民的其它诉讼请求；
五、驳回上诉人武汉市青山区市政工程总公司、武汉市青山区市政工程总公司凯骑大道项目部的其它反诉请求。
上述判决第一、三、四项相抵后，上诉人武汉市青山区市政工程总公司应当支付被上诉人杨民工程款75636元，于本判决生效后十日内付清。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5512元，反诉案件受理费4035元，二审案件受理费9547元，合计案件受理费19094元，由上诉人武汉市青山区市政工程总公司、武汉市青山区市政工程总公司凯骑大道项目部负担13470元，由被上诉人杨民负担5624元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂晶晶
审 判 员 李 锐
代理审判员 曾建彬
二〇一四年一月二日
书 记 员 张欢欢