河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终8399号
上诉人（原审被告）：冯某。
上诉人（原审被告）：冯江锋，男，1974年11月25日出生，汉族。系冯某之父。
上诉人（原审被告）：景素霞，女，1974年9月17日出生，汉族。系冯某之母。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：冯月鹏，河南度邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢某。
上诉人（原审被告）：谢建卫，男，1987年2月22日出生，汉族。系谢某之父。
上诉人（原审被告）：景会娟，女，1988年1月15日出生，汉族。系谢某之母。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：景建民，登封市少林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴亚博，女，1987年7月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：宋开峰，河南群达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿世昌，河南群达律师事务所实习律师。
上诉人冯某、冯江锋、景素霞、谢某、谢建卫、景会娟因与被上诉人吴亚博健康权纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭于2016年8月16日对本案公开开庭进行了审理。上诉人冯某、冯江锋、景素霞及其委托诉讼代理人冯月鹏，上诉人谢某、谢建卫、景会娟及其委托诉讼代理人景建民，被上诉人吴亚博的委托诉讼代理人宋开峰、耿世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯某、冯江锋、景素霞上诉请求：撤销河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第3126号民事判决，查清事实并依法改判；一、二审诉讼费用由吴亚博负担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误。吴亚博无任何证据证明其损害事实与冯某行为之间具有因果关系，吴亚博眼睛被诊断为白内障系自身原因或其他原因所致，其应承担举证不能的法律后果；本案中，谢某在沙堆里发现了钱款，并提议购买烟花爆竹，谢某买了一包小地雷，冯某仅拿五角钱买了启花，之后谢某又要回了冯某手里的启花并拿打火机燃放，冯某自始至终没有燃放烟花爆竹，并非侵权人，冯某与谢某一起玩耍的行为不属于共同危险行为，不构成共同侵权。2、原审法院未追加应当参加诉讼的登封市万乐商贸有限公司及大冶镇直第二幼儿园（以下简称大冶幼儿园）参加诉讼，违反法律规定。3、即使认定吴亚博损害事实与冯某和谢某的行为之间具有因果联系，吴亚博作为大冶幼儿园的老师，未及时制止本校学生谢某放爆竹的行为，自身也存在明显重大过错，应当减轻冯某、冯江锋、景素霞的赔偿责任。4、河南同一法医临床司法鉴定所做的鉴定程序不合法，鉴定结论明显错误，而且法院并未在鉴定结果作出后向原审被告告知救济权利，因此原审法院将该鉴定意见作为证据采信是错误的。5、原审判决对吴亚博的各项损失依据城镇居民标准计算相应的赔偿项目明显错误。6、吴亚博未丧失劳动能力，不应赔偿其被扶养人生活费，交通费、住宿费等没有合理票据印证，依法不应支持。判决赔偿的精神损害抚慰金、护理费过高。7、原审判决对吴亚博提供的所有证据全部采信，但对冯某、冯江锋、景素霞提交的证据，尤其证明冯某未燃放爆竹的证据只字未提，且在开庭时也未询问谢某和冯某两个当事人，程序上存在明显不当。8、原审判决本院认为部分，计算的赔偿费用共计179255.99元，超出吴亚博诉求的部分法院不予支持，但判决结果却是205000元，与吴亚博计算的数额分文不差。9、冯江锋与景素霞已尽到监护责任，应减轻其赔偿责任。10、吴亚博系大冶幼儿园教师，其在工作期间受到伤害，应通过工伤赔偿程序向其实际雇主要求赔偿，大冶幼儿园已对吴亚博进行20000元赔偿，因此吴亚博直接起诉冯某、冯江锋、景素霞无法律依据。11、吴亚博在郑大一附院的诊疗所产生的损失属于其自身故意引起的不合理扩大损失，此费用应由其自身承担。吴亚博起诉具有不正当目的，属于恶意诉讼。
针对冯某、冯江锋、景素霞的上诉吴亚博辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，冯某、冯江锋、景素霞的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、在原审中大冶幼儿园出具的证明充分证实了吴亚博受伤害是由于冯某和谢某燃放启花所致，而且冯某、冯江锋、景素霞在原审中提供的录音也证明了冯某买的启花，谢某燃放的启花，两人燃放启花的共同危险行为构成共同侵权。吴亚博左眼受伤与冯某和谢某燃放启花行为之间的因果关系明确，二人应当承担连带赔偿责任。冯某、冯江锋、景素霞称冯某和谢某燃放启花的行为不足以导致吴亚博白内障，明显是在推卸责任。而且在郑大一附院进行治疗的花费属于客观、必要支出，不属于扩大损失，冯某、冯江锋、景素霞应当赔偿。2、吴亚博自身不存在任何过错，冯某、冯江锋、景素霞没有证据证明吴亚博自身存在过错，依法不应减轻冯某、冯江锋、景素霞的赔偿责任。3、登封市万乐商贸有限公司及大冶幼儿园不是本案适格的当事人，因此原审没有漏列当事人。4、河南同一法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论客观、公正，应当作为认定吴亚博构成九级伤残的依据，因此冯某、冯江锋、景素霞依法应当赔偿吴亚博被扶养人生活费。5、吴亚博婚后与其丈夫于2012年3月15日在登封市嵩阳办事处苹果园居委会购买房产一套，买房后一直在登封市区居住生活至今，且吴亚博于2014年2月开始在大冶幼儿园工作，其工作地点及收入来源均是城镇，原审法院对其各项赔偿按照城镇居民标准计算赔偿数额并无不当。6、原审判决中显示的数额“205000”元属于笔误，已经由登封市人民法院出具的（2015）登民一初字第3126号民事裁定书予以更正为“179255.99”元。
针对冯某、冯江锋、景素霞的上诉谢某、谢建卫、景会娟辩称：吴亚博没有证据证明所受伤害与两个小孩玩耍有关系，目前所有的证据均不能证明谢某燃放过鞭炮，谢某在本案中的过错微乎其微，甚至没有过错。冯某等在原审中提供的录音光盘没有表明损害后果与燃放鞭炮有关系。2015年3月8日下午五点是正常上班和教学时间，小孩玩耍以及教师的站立位置均属学校正常管理范围，上学期间，小孩的监护责任已经转移到学校，吴亚博也是处于教学状态，即使下课也是工作状态，因此大冶幼儿园应作为本案共同被告毋庸置疑。鞭炮实行统一管理，其售卖需要经过行政许可，登封市统一在登封市万乐商贸有限公司售卖，冯某、谢某所买的鞭炮在登封辖区内，法律规定不能向未成年人出售鞭炮，特别是两个小孩年龄只有三五岁，因此出售鞭炮的登封市万乐商贸有限公司也应作为本案的共同被告参加诉讼。
谢某、谢建卫、景会娟上诉请求：撤销河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第3126号民事判决，依法改判驳回吴亚博对谢某、谢建卫、景会娟的起诉或发回重审；一、二审诉讼费用由吴亚博、冯某、冯江锋、景素霞负担。事实与理由：1、吴亚博没有证据证明致其伤害的爆竹就是谢某与冯某燃烧的爆竹，虽然谢某、冯某有燃放爆竹的行为，但春节期间，村民燃放爆竹非常普遍，吴亚博的损伤到底来源于谁燃放的爆竹，没有证据证实。2、吴亚博居住农村，残疾赔偿金、被扶养人生活费均应按照农村标准计算，但原审中吴亚博提供虚假证明，伪造证据，导致一审按照城镇标准多判吴亚博约85206.10元。一审诉讼过程中冯某等提供的录音不能证明谢某的过错，誊写件与原件不符。但无论什么原因给吴亚博造成伤害，谢某等都深表同情，愿意在1万元内给予补偿。
针对谢某、谢建卫、景会娟的上诉吴亚博辩称：谢某、谢建卫、景会娟的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、在原审中大冶幼儿园出具的证明充分证实了吴亚博受伤害是由于冯某和谢某燃放启花所致，而且冯某、冯江锋、景素霞在原审中提供的录音也证明了是谢某燃放的启花，吴亚博左眼受伤与谢某燃放启花行为之间的因果关系明确，谢某应当承担连带赔偿责任。2、吴亚博在原审中提供的证据客观真实。吴亚博于2012年3月15日在登封市区买房后一直在登封市区生活和工作，原审法院按照城镇居民标准计算赔偿数额并无不当。
针对谢某、谢建卫、景会娟的上诉，冯某、冯江锋、景素霞的辩称意见同其上诉意见。
吴亚博向一审法院起诉请求：判令冯某、冯江锋、景素霞、谢某、谢建卫、景会娟连带赔偿吴亚博医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计205000元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：吴亚博系大冶幼儿园教师，2015年3月8日下午17时左右，吴亚博在幼儿园打扫卫生后，在园门口与人聊天，被门口玩耍孩童燃放的鞭炮崩伤左眼，燃放鞭炮玩耍的孩子系谢某和冯某。吴亚博先后到登封市卢店镇中心卫生院、河南省人民医院、北京同仁医院、郑州大学第一附属医院进行诊疗，共住院治疗19天。经司法鉴定，其伤情构成九级伤残。吴亚博、冯某、冯江锋、景素霞、谢某、谢建卫、景会娟就赔偿事宜发生纠纷，故吴亚博诉至该院，提出本案诉求。
一审法院另查明，吴亚博的平均月工资为887元；2015年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为28472元；2015年度城镇居民人均可支配收入为25576元；2015年度城镇居民人均消费支出为17154元；吴亚博的被抚养人儿子赵炎皓现年4周岁，女儿赵梦哲现年9周岁；吴亚博受伤后，景会娟向吴亚博支付2000元。
一审法院认为：二人以上实施危及他人人身的行为，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任；无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，吴亚博被炸伤的当天，只有谢某和冯某在现场燃放鞭炮，虽各方就具体哪名孩童燃放的鞭炮炸伤吴亚博颇有争议，但均未提供充分证据确定具体侵权人，故两名孩子共同玩耍、燃放鞭炮的行为构成共同危险行为，应对损害结果承担连带责任。事发当天，吴亚博工作结束后，在其单位门口休息，与人聊天，虽系放学时间，但幼儿园门口有孩子玩耍也属正常，在这种情况下吴亚博没有防止被炸伤的义务，而谢某未满6周岁，冯某未满7周岁，均系无民事行为能力人，两人燃放具有危险性的鞭炮，双方父母均未在场，没有尽到监护义务，故谢某的法定监护人谢建卫和景会娟，以及冯某的法定监护人冯江锋和景素霞应对吴亚博因此造成的损失承担赔偿责任。
冯江锋、景素霞、冯某辩称冯某自始至终都没有燃放烟花爆竹，其与谢某不构成共同危险行为，但未提交充分证据予以证明，故对该辩解理由，该院不予采纳；登封市万乐商贸有限公司虽向谢某和冯某出售烟花炮竹，但不能认定该行为就此替代了两名孩子法定监护人的监护义务，而谢某虽然是幼儿园的学生，但是幼儿园已经放学，且冯某是幼儿园对面的小学的学生，故对冯江锋、景素霞、冯某辩称应追加登封市万乐商贸有限公司、大冶幼儿园为被告的辩解理由，该院不予采纳；吴亚博虽系大冶幼儿园的教师，但事故发生时是下班时间，大冶幼儿园向吴亚博支付的20000元，不构成吴亚博不能再要求赔偿的理由，故对冯江锋、景素霞、冯某的该辩解理由，该院不予采纳；冯江锋、景素霞、冯某辩称吴亚博在郑大一附院诊疗所产生的损失属于自身故意引起的不合理扩大损失，相关费用应由吴亚博自行承担，根据郑大一附院所出具的诊断证明、住院病历、出院证等，能够印证系吴亚博因本次受伤的正常诊疗行为，故对该辩解理由，该院不予采纳。
吴亚博的具体损失为：1、医疗费22500.92元；2、误工费561.77元（887元÷30天×19天）；3、护理费，因未提供护理人员的收入证明，参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元计算，为1482.1元（28472元÷365天×19天）；4、住院伙食补助费，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，每天30元，计570元（30元×19天）；5、住院期间营养费，该院酌定为每天15元，计285元（15元×19天）；6、交通费2201元；7、住宿费597元；8、残疾赔偿金102304元（25576元／年×20%×20年）；9、被扶养人生活费39454.2元（17154元／年×20%×14年÷2人＋17154元／年×20%×9年÷2人）；10、精神损害抚慰金，根据吴亚博的伤残程度，该院酌定为10000元；11、鉴定费1300元。扣除景会娟已经支付的2000元，以上共计179255.99元。吴亚博诉求205000元与冯某、冯江锋、景素霞、谢某、谢建卫、景会娟实际承担的赔偿数额不符，超出部分，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决：1、被告谢建卫、景会娟、冯江锋、景素霞应于本判决生效之日起十五日内向原告吴亚博支付人民币205000元；2、上述四被告互负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1525元，由原告吴亚博承担192元，被告谢建卫、景会娟、冯江锋、景素霞承担1333元。2016年6月29日，河南省登封市人民法院作出（2015）登民一初字第3126号民事裁定书将原审判决第一项补正为“被告谢建卫、景会娟、冯江锋、景素霞应于本判决生效之日起十五日内向原告吴亚博支付人民币179255.99元”。
本院二审期间谢某、谢建卫、景会娟围绕上诉请求提供登封市嵩阳街道办事处苹果园社区居民委员会（以下简称苹果园居委会）与赵振国于2016年6月29日出具的证明一份，拟证明吴亚博不在登封市区居住生活，不是苹果园居委会的居民，苹果园居委会与赵振国于2016年3月20会开具的居住证明是吴亚博以欺骗方式开具的，对吴亚博的赔偿标准不应该按照城镇居民标准进行赔偿。本院组织当事人进行证据交换及质证，经质证吴亚博认为谢某等提供的证明内容不实，吴亚博确实是在苹果园居委会居住生活至今，有苹果园居委会的证明及吴亚博丈夫赵晓磊购买房屋的房屋买卖合同等证据相印证。谢某等二审提供的证据属于证人证言，赵振国出具前后矛盾的两份证人证言，又未出庭作证接受质询，该证明不应当予以采信。对该证据冯某、冯江锋、景素霞无异议。本院认为，苹果园居委会及赵振国前后出具两份相矛盾的证明，二审中赵振国未出庭作证，对其证明内容真实性无法核实，故对谢某等二审中所提供证据的证明力本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外。二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，冯某、冯江锋、景素霞的上诉状中认为是谢某在沙堆中发现钱，提议购买启花等烟花爆竹，是谢某要回了冯某手中的启花并用打火机燃放；谢某、谢建卫、景会娟的上诉状中也认可谢某、冯某有燃放烟花爆竹的行为，因此事发当天谢某与冯某二人购买并燃放烟花爆竹的行为事实清楚。吴亚博被炸伤当天，只有谢某和冯某在现场燃放烟花爆竹，各上诉人认为吴亚博受伤与谢某和冯某燃放烟花爆竹之间无因果关系，但未提供有效的证据予以证明，对其该上诉理由本院不予采信。谢某和冯某均系无民事行为能力人，二人共同购买燃放烟花爆竹，作为监护人的父母均不在身边，监护人未尽到相应的监护义务，导致事故的发生，原审判令作为监护人的谢建卫、景会娟、冯江锋、景素霞共同赔偿，并互负连带责任并无不当。
事故发生在放学期间，谢某和冯某均应由其监护人照顾看护；吴亚博虽系大冶幼儿园员工，但事故发生时是下班时间，且吴亚博作为受害人，对选择何种法律关系维护自己权益有相应的处分权；登封市万乐商贸有限公司虽出售烟花炮竹，但无监管燃放的义务；故对冯某、冯江锋、景素霞要求追加登封市万乐商贸有限公司、大冶幼儿园为共同被告参加诉讼的上诉理由，本院不予采纳。
冯某、冯江锋、景素霞虽对河南同一法医临床司法鉴定所所作出的司法鉴定意见书有异议，但该司法鉴定是经吴亚博申请，由原审法院经法定程序委托合法的鉴定机构作出，冯某等未提供有效的证据证实该鉴定存在严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，一审法院认定该鉴定意见的效力并无不当。吴亚博于2014年2月应聘到大冶幼儿园工作，事发当时与景会娟、景素霞均是幼儿园的同事，吴亚博及其丈夫赵晓磊购买位于登封市××××段东侧的房产，并在该处居住生活，其收入来源及居住地均在城镇，一审法院对吴亚博的残疾赔偿金等赔偿项目按照城镇居民标准计算符合法律规定。该事故造成吴亚博九级伤残，一审法院根据本案实际情况酌定各赔偿义务人赔付吴亚博精神损害抚慰金1万元并无不当。综上，各上诉人的上诉理由均无相应的事实及法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元，由谢建卫、景会娟、冯江锋、景素霞共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 柴雅琳
审判员 王松洋
二〇一六年九月二日
书记员 张赫男