甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民三终字第119号
上诉人（原审被告）魏海法，男，1975年11月21日出生，汉族，河南省内黄县城关镇后位庄村村民。
被上诉人（原审原告）马金英，女，1964年6月15日出生，汉族，无业，。
委托代理人秦浩，男，1952年12月11日出生，汉族，无业。
委托代理人王维生，男，1949年1月15日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）黎保华，男，1966年12月3日出生，汉族，安徽省芜湖市无为县姚沟镇南湖行政村湖自然村村民。
委托代理人颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。
原审被告北京住总第三开发建设有限公司，地址北京市海淀区阜成路5号。
法定代表人赵宽，系该公司董事长。
委托代理人张晓春，女，1982年4月15日出生，蒙古族，该公司员工。
原审被告甘肃天鸿金运置业有限公司，地址兰州市城关区庆阳路219号。
法定代表人刘永辉，系该公司董事长。
委托代理人康斌成，男，1986年8月16日出生，汉族，该公司员工。
上诉人魏海法因与被上诉人马金英、黎保华、原审被告北京住总第三开发建设有限公司（以下简称北京住三公司）、原审被告甘肃天鸿金运置业有限公司（以下简称甘肃鸿运公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民雁初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，兰州“鸿运润园”住宅小区18号楼地下车库建设施工工程的发包人是甘肃鸿运公司，甘肃鸿运公司通过招标的形式将该工程发包给北京住三公司，双方之间签订《建设工程施工合同》，合同约定北京住三公司不得就该工程二次分包、转包。承包该工程后，北京住三公司和滁州建业公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程装修工程劳务分包合同》，将兰州“鸿运润园”住宅小区CIII区18号楼的除主体结构外其余所有施工项目分包给滁州建业公司，黎保华在滁州建业公司担任施工队长职务。滁州建业公司在承包上述工程后又将部分工程的施工分包给没有施工资质的魏海法。2012年6月3日，魏海法和马金英签订劳务协议，由马金英为魏海法承包的工程提供劳务，2012年11月5日，马金英在干活时受伤，被送往甘肃省人民医院救治，经诊断为腰椎骨折、双侧跟骨骨折，住院治疗25天，于2012年11月30日出院。2012年12月17日，经兰州经济技术开发区法律服务所委托，甘肃天平司法医学鉴定所出具甘天鉴（2012）临鉴字第454号司法鉴定意见书，认为：“马金英所受损伤构成八级伤残；后续治疗费约需8000元。”另查明，魏海法已经向马金英支付赔偿款7O00元。诉讼中，经马金英申请，法院依法冻结了北京住三公司在甘肃鸿运公司的工程款142960.14元，同时冻结了担保人秦浩用于担保的位于兰州市安宁区安宁西路街道桃林路97号273室【产权证号：兰房（安房改）字第1169号】房屋一套的产权手续。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马金英做为魏海法的雇佣人员，在务工过程中受伤，魏海法应当承担赔偿责任。对马金英主张的医疗费，有有效票据支持的为19376.14元，法院予以支持，无有效票据的部分不予支持；住院伙食补助费按每天40元计算25天为1000元，营养费按每天20元计算25天为500元；马金英主张的误工费应当按照其误工时间和收入状况确定，马金英因伤持续误工，误工时间计算至定残日前一天为41天，其没有向法庭提交有效的工资收入证明，但受伤时是在建筑工地干活，依据法院所在地上一年度建筑业年人均工资33696元计算，马金英的误工费应当为3837.6元；护理费2950元，有有效票据为证，法院予以支持；残疾赔偿金依照马金英的伤残等级和法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入17156.9元计算为102941．4元；鉴定费2000元有票据为证，法院予以支持；后续治疗费8000元有鉴定结论为证，法院予以支持；交通费法院适当支持200元。综上，魏海法应当赔偿马金英各项损失及费用共计140805.14元，扣除已经支付的7000元，魏海法实际应向马金英支付133805.14元。北京住三公司在和甘肃鸿运公司签订合同约定不得对所承包工程二次分包、转包的情况下，将工程分包给滁州建业公司，其没有向法庭提交证据证明滁州建业公司有承接相应工程的资质或具备安全生产条件，依据相关法律规定，应当承担连带赔偿责任。黎保华作为滁州建业公司的工作人员，其行为代表公司，由其行为产生的法律责任应当由公司承担，黎保华个人不承担责任。甘肃鸿运公司通过招、投标将工程发包给北京住三公司，其行为符合法律规定，不承担赔偿责任。据此，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、魏海法赔偿马金英医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计133805.14元；二、北京住总第三开发建设有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回马金英的其他诉讼请求。案件受理费1275元、保全费1230元，由马金英承担355元，魏海法和北京住总第三开发建设有限公司连带承担2150元。综上，魏海法实际应当向马金英支付135955.14元，于本判决生效之日起3O日内付清。
宣判后，魏海法不服向本院提出上诉称：1、原审审理程序违法，上诉人不属于下落不明的人，不应公告送达开庭传票等其他法律文书。2、其与马金英之间系承揽关系，并非雇佣关系，上诉人不承担对马金英的赔偿责任。3、原审法院未查明马金英是城镇居民还是农业户籍，被上诉人马金英单独委托鉴定单位不是法院指定或者与上诉人协商指定的，且鉴定结果与被上诉人马金英的身体状况明显不符。4、原审法院没有追加安徽省滁州建业劳务发展有限公司为本案被告。请求二审撤销原判，依法改判，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人马金英答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黎保华答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告北京住三公司答辩称：我公司是经过正规的招投标程序合法分包的，且滁州建业公司有安全资质，我公司不承担赔偿责任。
原审被告甘肃鸿运公司答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。原审法院在审理中于2013年4月28日依据上诉人魏海法身份证的地址河南省内黄县城关镇后位庄村，委托河南省内黄县人民法院向上诉人魏海法送达了相关法律文书，之后才于2013年7月26日以公告的方式送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。故原审法院以公告方式送达是适当的，上诉人魏海法提出的原审审理程序违法的上诉理由不能成立。依据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条的规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据上诉人魏海法与被上诉人马金英双方所签订的劳务协议内容，马金英是从事上诉人魏海法分包工程范围内的劳务活动，在现场要服从魏海法管理，付款方式是每月按实际工作量结付，故马金英受魏海法管理，为魏海法分包工程范围内提供劳务活动，魏海法定期给付劳动报酬，上诉人马金英与被上诉人魏海法之间系雇佣关系。上诉人魏海法主张其与被上诉人马金英之间系承揽关系的理由不能成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故上诉人魏海法对被上诉人马金英遭受人身损害的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金应承担赔偿责任。另雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。北京住三公司和甘肃鸿运公司签订合同约定，北京住三公司不得对所承包工程二次分包、转包，而其违反约定却将工程部分施工项目分包给滁州建业公司，滁州建业公司在承包上述工程后又将部分工程的施工分包给没有施工资质的魏海法，故北京住三公司对被上诉人马金英的损害应当承担连带赔偿责任，且北京住三公司对此也没有提出上诉，应予认定。黎保华系滁州建业公司的工作人员，其行为是职务行为，不承担责任。甘肃鸿运公司通过招、投标将工程发包给北京住三公司，且其与北京住三公司签订合同约定，不得对所承包工程二次分包、转包，其行为符合法律规定，对被上诉人马金英的损害不承担赔偿责任。对于上诉人魏海法主张原审未能查明被上诉人马金英是城镇人员还是农村户籍的问题，被上诉人马金英有兰州市城关区草场街街道草场街社区居委会的便函证明，其系该社区居民，且上诉人魏海法也没有提交任何相关证据证明被上诉人马金英并非城镇人员，故原审依据城镇居民计算被上诉人马金英残疾赔偿金并无不当。关于上诉人魏海法主张原审法院没有追加安徽省滁州建业劳务发展有限公司为本案被告的问题，因马金英是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，其起诉魏海法要求其承担雇主赔偿责任，原审法院经审理判决魏海法承担雇主赔偿责任，北京住三公司承担连带责任，马金英因人身损害受到的损失已经足以实现，故原审没有追加安徽省滁州建业劳务发展有限公司为案件当事人并无不当，魏海法如认为安徽省滁州建业劳务发展有限公司也应承担对马金英的损害赔偿责任，可另案起诉主张。上诉人魏海法主张被上诉人马金英单独委托鉴定单位不是法院指定或者与上诉人协商指定的，且鉴定结果与被上诉人马金英的身体状况明显不符的理由，因马金英提交的鉴定意见书是在诉讼前为支持其诉讼请求，由其委托的单位申请鉴定机构作出的鉴定，并不违反法律规定，对鉴定机构出具的鉴定意见魏海法也无证据足以反驳，故原审法院对鉴定意见的采信亦无不当，上诉人提出的此上诉理由不能成立。综上，上诉人魏海法提出的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1275元，由上诉人魏海法承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 邵云和
代理审判员 刘宝成
二〇一四年五月二十日
书 记 员 徐晓曦