新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵五民终字第58号
上诉人（原审被告）温泉新大洋薯业有限公司。
法定代表人刘海林，公司总经理。
委托代理人郑纲，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周长明，第五师八十八团建筑公司职工。
委托代理人周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人温泉新大洋薯业有限公司（以下简称新大洋薯业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不�新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2011）博垦民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新大洋薯业公司的委托代理人郑纲，被上诉人周长明及其委托代理人周燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年初，第五师八十八团通过招商引资，与被告新大洋薯业公司达成意向，由八十八团负责提供厂区，被告出资兴建淀粉厂。同年4月，被告新大洋薯业公司与八十八团建筑公司协商，将淀粉厂的改建及新建厂房、循环水池等工程交与原告负责施工。原告周长明以八十八团第一建筑公司的名义承包，并组织人力对原有的车间进行改建、维修，对清洗车间、加工车间、化验室、锅炉房、配电房、土豆池等进行建设，其中循环水池为986.99㎡。被告新大洋薯业公司安排常保聚作为项目技术负责人，在新建项目中隐蔽工程验收记录中签字确认。被告新大洋薯业公司亦分9次支付工程款949000元。同年10月初，原告周长明完成淀粉厂建设施工项目，但未经验收，被告新大洋薯业公司便开始试运行，所建的循环水池因承受不了水压发生崩裂，双方因此发生争议，对原告周长明所施工的工程未进行结算。
2007年11月24日，原告周长明委托博乐农五师全新勘测设计有限责任公司对淀粉厂新建及改建的项目进行了决算，确认完成工程量1530077.73元，并以四类工程标准计算取费，其中循环水池造价为219848.65元（含决算费用9125.70元）。
本案在审理过程中，双方对循环水池崩裂的原因发生争议，被告新大洋薯业公司向本院申请鉴定。本院委托新疆生产建设兵团第五师建设工程质量安全监督站进行鉴定：循环水池混凝土抗压强度满足设计要求，但存在少放（漏放）钢筋现象，而且钢筋制�加工不符合规范，并对设计要求、蓄水深度等作出了鉴定意见，同时确认崩裂的循环水池面积为252.72㎡。
另查，原告周长明在施工过程中，提供价值2732元塑钢窗5个，并由常保聚出具收条，出资1300元支付卷管及加工费；同时维修厕所的费用约5000元。
原审认为，原告周长明的诉讼请求并未超过诉讼时效的规定。虽然建筑施工关系发生在2007年，由于双方未签订合同，工程完工后又未进行验收结算，被告新大洋薯业公司便进行使用，加之循环水池崩裂后，双方又产生争议，对原告所完成的工程量未达成协议，双方的权利义务并未处于最终确定状态。故被告辩称本案已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。
原告周长明要求按决算书主张工程款的理由成立，原、被告双方所达成的建筑施工合同，虽然是口头约定，但是在平等自愿、协商一致后达成的协议，是双�当事人真实意思表示。且每项隐蔽工程的验收均有被告所委托的技术负责人签字确认，并未对原告周长明完成的工作成果提出异议，虽然该工程至今未经过整体验收结算，但被告已有使用，应视为原告周长明完成了施工任务，原告所委托具有决算资质的机构进行决算，是依照被告新大洋薯业公司提供的施工图纸、隐蔽工程验收记录、全国统一工程预算定额、博乐地区单位估价表及相关补差文件进行的工程决算，能够证实建设工程的工程量，故其主张本院予以支持。但原告所主张的工程款中包含决算费用9125.70元，但实际支付9000元，超出部分不能作为工程款主张。被告新大洋薯业公司辩称，原告周长明所完成的工程是个人行为，且没有建筑资质，属无效合同，不能按建筑四级计算取费，由于循环水池款垮塌后不能使用，实际已超额支付工程款的理由不能成立。原告周长明其本身不具备承建施工的资质，但该工程是八十八团第一建筑公司所承建，而原告系八十八团建筑公司职工，以建筑公司的名义内部进行承包，具备建设施工的资格，按四级资质取费并无不当；虽然未采用书面形式订立合同，但被告已支付工程款949000元，履行了主要义务，故双方合同有效，加之所建淀粉厂系八十八团招商引资项目，交与八十八团建筑公司承建有利于管理，虽然施工过程中具体要求均是与原告周长明进行的商定，建设资金亦由被告新大洋薯业公司出资，不影响原告周长明作为实际施工人主张权利，而被告所依据的预算书计算的工程量，既没有预算人员的签字，又没有工程预算定额标准，所计算的工程量无法证实。故其辩称本院不予采纳。
原告周长明以设计存在缺陷为由，要求支付循环水池全部工程款的理由不能成立，新疆生产建设兵团第五师�设工程质量安全监督站所作出的鉴定意见，虽然确认循环水池混凝土抗压强度满足设计要求，但存在少放、漏放钢筋现象，而且钢筋制作加工不符合规范，导致循环水池承受不住水压而多处崩裂后不能使用，应视为施工过程中存在缺陷，对不能使用部分的工程量应予扣除。循环水池总面积986.99㎡，总造价219848.65元，平均每平方米222.75元，崩裂的水池面积252.72㎡，其价款56293.38元本院不予支持。被告新大洋薯业公司辩称，因循环水池的崩裂，导致循环水池不能使用，应扣除全部水池价款的理由亦不能成立。由于所建的循环水池既是一个整体，同时又各自分离，每个水池均有独立的用途，所崩裂的水池为沉淀池，只是对水资源的再利用，崩裂后并不影响其他水池的使用，故其辩称本院不予采纳。
原告周长明要求支付垫付材料费及厕所维修费理由均不能成立。原告是依�决算书计算的工程量提出的主张，而垫付的材料又用于该工程之中，决算书是按照图纸等相关证据所作出的评定，原告未提供证据证实所垫付的材料用于其他项目之中，应视为该材料费已包含在决算价款之中；而厕所维修属施工过程中临时性设施，是为施工提供便利，原告已按四级资质取费标准主张权利，该维修行为属临时设施费的范畴，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条、第十三条、第十六条如下：一、被告温泉新大洋薯业有限公司于本判决生效后五日内支付原告周长明工程款524658.75元。二、驳回原告周长明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9700元，鉴定费2000元，合计11700元，由原告周长明承担3100元，被告温泉新大洋薯业有限公司承担8600元。
宣判后，原审被告大洋薯业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2011）博垦民初字第116号民事判决书第一项，判决驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费及送达费。认为，一、一审法院认定事实有误，恳请二审法院依法给予纠正。首先，一审法院认定上诉人给付被上诉人工程款的直接依据是博乐农五师全新勘测设计有限责任公司出具的建筑工程结算书，以该决算书确定被上诉人向上诉人主张工程款的理由成立。这一认定与客观事实不符，理由如下：1、该工程决算书系单方委托，不能直接确定涉案工程的工程量。2、工�决算依据四级资质取费，被上诉人无此资质，如此取费计量不准。3、工程决算书中工程签证及质保、隐蔽工程没有上诉人的有效确认，并且工程量的计算存在重复计算。4、决算书确认的工程量是按照工程图纸计算的，但被上诉人未按图纸要求，全部履行涉案工程（例如，鉴定结论中确定循环水池存在漏放钢筋的现象）。综上，该决算书不能客观、公正的反映涉案工程的具体工程量。其次，一审法院认定上诉人与八十八团建筑公司存在建设施工关系，被上诉人系八十八团建筑公司职工，双方之间存在内部承包关系，因此，被上诉人具有施工资质，此认定缺乏严谨性，被上诉人在庭审过程中未出示工程承包合同及内部承包协议，并且，涉案工程款均已支付于被上诉人个人名下，从未指向八十八团建筑公司账户，如此认定被上诉人具有建设施工资质，过于牵强生硬。二、一审法院对涉案工程的循环水池工程量的扣减，违反了公平、公正原则。首先，涉案工程的循环水池，虽然具有独立使用的用途和特有的功能，但其因使用功能的特殊要求，使其必然相互紧密链接，与其他水池融为一体，其使用性能也与其他水池息息相关，不能简单的把循环水池工程量的扣除，作为最终工程总价的认定，没有充分考虑工程使用的整体效果以及建设工工程的使用目的。其次，循环水池存在漏放钢筋的现象，不排除在其他水池存在的可能性，如果用扣除循环水池工程量的做法，来默认其他水池的安全，实为变相侵害上诉人的合法权益，更加助长了偷工减料之风，也违背了公平、公正原则。
被上诉人周长明辩称，上诉人的上诉请求不能成立，原审法院查明事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。当时答辩人为完成团里的任务，也为保证�十八团的职工能及时将土豆交给上诉人新建的厂里，所以，按团里的要求加班加点干活，由于答辩人本身是团里的职工，同时该建筑工程也是八十八团建筑公司安排的，因此完全相信了上诉人，虽然没有签订书面合同，但答辩人履行了合同的主要义务，上诉人也支付了一部分款项。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以，我们认为双方的建筑合同成立。答辩人是以八十八团建筑公司的名义施工，八十八团建筑公司给法院出具了证明，同意答辩人以个人身份起诉，该工程是答辩人承包的，这不影响工程的决算。由于该工程完工后，被上诉人新大洋薯业公司的负责人因种种原因出事，迟迟不进行决算，经八十八团及八十八团建筑公司同意，答辩人委托博乐农五师全新勘测设计有限公司进行决算，该公司是有国家资质的决算部门，同时按四级资质取费已经是建筑行业最低取费，所以，该决算书并没有错误的地方，相关决算原始资料也是当时新大洋薯业公司委派的代表常保聚签字确认的。因此，上诉人的主张不能成立。此外，对于循环池工程量的扣减，答辩人也有意见，为了保证工人尽快拿到钱，所以答辩人没有上诉，循环池本身设计就不合理，鉴定部门也认为图纸没有经过审定，但为什么全额进行扣除，不符合公平原则。
二审审理中，各方当事人均未提供新的证据。
经二审查明的主要案件事实与一审认定事实相同。
归纳本案主要争议焦点为：一、原审认定的工程量和工程价款数额是否客观真实；二、上诉人的上诉请求有无事实和法律依据。
本院认为，本案淀粉加工项目为�五师八十八团招商引资项目。新大洋薯业公司为满足其淀粉加工生产，需要对八十八团提供的生产厂房及附属场所进行改建和扩建，本案被上诉人周长明代表八十八团建筑公司与上诉人新大洋薯业公司达成口头施工协议，被上诉人周长明即组织施工人员按照新大洋薯业公司提供的施工图纸和工期要求完成了施工项目，上诉人新大洋薯业公司分期支付部分工程款计949000元。在诉讼中，八十八团建筑公司认可周长明以实际施工人身份诉讼，故本院关于诉讼主体及合同效力的认定与一审相同。
一审法院依据新疆生产建设兵团第五师建设工程质量安全监督站所作出的鉴定意见，认为循环水池存在施工质量问题，根据水池质量问题面积和单位造价，扣减相关施工价款正确，本院认定相同。
上诉人新大洋薯业公司在该工程未经竣工验收的情况下即投入使用，应当视为竣工和�收标的物。2007年11月24日，被上诉人周长明委托博乐农五师全新勘测设计有限责任公司对淀粉厂新建及改建的项目进行了决算，确认完成工程价款为1530077.73元，其中循环水池造价为219848.65元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》的相关规定，确认本案争议工程价款于法有据，本院认定相同。上诉人新大洋薯业公司的上诉请求没有证据支持，本院不予采信，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9047元，由上诉人温泉新大洋薯业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 萧万峰
审 判 员 肖永久
代理审判员 杨 波
二〇一四年十月三十日
书 记 员 闫保生