湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终128号
原公诉机关宜昌市点军区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟国华，男，1966年11月17日出生，汉族，小学文化，湖北润恒投资发展有限公司、宜昌建丰置业有限公司法定代表人，户籍地江苏省姜堰市，住宜昌市。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年9月2日被宜昌市公安局点军区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人肖发红，湖北民基律师事务所律师。
辩护人赵江，湖北三立律师事务所律师。
宜昌市点军区人民法院审理宜昌市点军区人民检察院指控原审被告人翟国华犯挪用资金罪一案，于2017年3月2日作出（2016）鄂0504刑初38号刑事判决，判决后，原审被告人翟国华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2013年1月23日，江苏隆某公司的全资子公司湖北隆某公司通过竞拍取得了宜昌市点军区磨基山江南大道沿线355.34亩的国有建设用地使用权。同年4月26日，被告人翟国华以其控股的湖北润恒投资发展有限公司（以下简称湖北润恒公司）与江苏隆某公司签订项目合作协议。根据该协议，湖北润恒公司以每亩145万元的对价取得上述竞得地块中156.03亩居住用地及旅馆、商务用地的独立开发经营权。后翟国华即以湖北隆某公司的名义对该地块进行项目规划报建等工作，并将项目命名为“国华锦都”。2014年4月1日，江苏隆某公司将湖北隆某公司的财务管理权也移交给翟国华。同年6月12日，翟国华以其控股的具有房地产开发资质的宜昌建丰置业有限公司（以下简称宜昌建丰公司）入股湖北隆某公司，取得湖北隆某公司66.67%的股权。
自2013年起，被告人翟国华个人及其经营的其他公司大举对外借款。2014年4月至2015年6月，为了偿还上述借款及利息，翟国华利用其实际掌控湖北隆某公司项目开发经营权和财务管理权的便利，擅自转出湖北隆某公司资金共计190727170元至其个人名下。扣除翟国华向湖北隆某公司还款12760000元、个人代付公司工程款8440000元、个人代付公司其他费用1447400元、个人代公司借支他人现金3万元、通过公司账户倒账挂个人往来1819万元，余下149859770元均归翟国华个人及其经营的其他公司使用，至今尚未归还。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源情况；身份材料，证实翟国华个人身份情况；湖北隆某公司工商登记资料，证实湖北隆某公司注册登记情况以及公司股东、股权变更情况，公司法定代表人为王某3；湖北润恒公司工商企业基本信息、公司章程、股东会决定，证实翟国华系该公司法定代表人，并持有该公司80%的股权。
2.江苏隆某公司与湖北恒润公司签订的项目合作协议、项目备忘录、项目合作补充协议，证实2013年4月26日，江苏隆某公司与湖北恒润公司通过协议约定，江苏隆某公司将湖北隆某公司通过竞拍取得的宜昌市点军区磨基山江南大道沿线156.03亩的居住用地及旅馆、商务用地交由湖北润恒公司开发、经营，湖北润恒公司按照每亩145万元的价格支付江苏隆某公司补偿款。还证实自2014年4月1日起，湖北隆某公司所有财务开支以翟国华签字为准。
3.江苏隆某公司与宜昌建丰公司签订的股权转让合同以及湖北隆某公司变更登记相关资料等证据，证实2014年6月12日，通过公司变更登记，江苏隆某公司将其持有的湖北隆某公司的50%股权转让给宜昌建丰公司，同时宜昌建丰公司增资5000万，进而宜昌建丰公司持有湖北隆某公司66.67%的股权。
4.湖北博财融资担保有限公司关于翟国华借款资料以及证人喻某（湖北博财融资担保有限公司副总经理）的证言，证实2013年1月16日、10月9日，翟国华个人先后两次向湖北博财融资担保有限公司借款共计4500万元；翟国华与李某1（翟国华的债权人）签订的借款合同以及证人李某1的证言，证实2013年3月至2014年12月，翟国华个人先后向李某1借款2000多万元；翟国华与湖北金东山融资担保有限公司项目融资对接合同，证实2013年3月至2014年7月，翟国华个人先后向湖北金东山融资担保有限公司借款3000多万元；宜昌市伍家岗区瑞丰小额贷款股份有限公司关于翟国华等单位借款资料以及证人张某1（宜昌市伍家岗区瑞丰小额贷款股份有限公司总经理）的证言，证实2013年7月12日，翟国华个人作为保证人，以其宜昌建丰公司、湖北润恒建设工程有限公司、湖北润恒建材科技有限公司向宜昌市伍家岗区瑞丰小额贷款股份有限公司借款3000万元；翟国华与王某1等人签订的借款抵押协议、宜昌市西陵区人民法院民事判决书等资料以及证人王某1（翟国华的债权人）的证言，证实2014年1月至4月，翟国华个人先后向王某1等人借款800余万元，后翟国华以湖北隆某公司开发的“国华锦都”商品房40套抵以上借款本金及利息；翟国华与傅某签订的借款合同、借条等资料以及证人傅某（翟国华的债权人）的证言，证实2014年1月至12月，翟国华个人先后向傅某借款3000余万元；翟国华与起点股权投资基金（湖北）有限公司签订的借款合同、担保函等借款资料以及证人骆某（起点贷公司法定代表人）、王某4（起点贷公司实际控制人）的证言，证实2014年5月至6月，翟国华个人先后向起点股权投资基金（湖北）有限公司借款约1700万元；翟国华与宜昌首信典当有限公司签订的借款合同、土地使用权抵押合同等借款资料以及证人洪某（宜昌首信典当有限公司负责人）的证言，证实2014年7月，翟国华个人向宜昌首信典当有限公司借款2000多万元；证人张某2（翟国华的债权人）的证言，证实2013年7月，翟国华向其借款300万元。
5.翟国华个人中国建设银行卡（卡号为62×××88）、中国工商银行卡（卡号为62×××09）、招商银行卡（卡号为62×××46）、交通银行卡（卡号为62×××99）、汉口银行卡（卡号为62×××30）交易流水明细，证实湖北隆某公司有1.2亿余元的资金被转入上述翟国华的个人银行卡以及流入资金的去向情况。
6.翟国华个人招商银行卡（卡号为62×××46）2015年3月11日、3月16日交易明细及取现凭证、翟国华个人中国建设银行卡（卡号为62×××88）2015年3月17日至3月23日交易明细及取现凭证、徐某个人招商银行卡（卡号为62×××87）2015年3月11日交易明细、甘某个人招商银行卡（卡号为62×××95）2015年3月16日至3月23日交易明细等证据，证实翟国华与其债权人宜昌市伍家岗区瑞丰小额贷款股份有限公司、湖北博财融资担保有限公司借用徐某、甘某的个人银行卡，通过湖北隆某公司账户倒账1819万元，该笔金额在公司账目上挂为翟国华个人往来款。
7.鄂众证司鉴字〔2016〕第003号湖北众证会计师事务有限责任公司司法会计鉴定检验报告书，证实（1）截止2015年6月30日，翟国华个人从湖北隆某公司转出资金金额为190727170元，其中，翟国华将湖北隆某银行存款、现金转出金额为120274119元，将公司收到的购房款退还给购房人后再由购房人将购房款转入翟国华个人银行卡方式转出资金650万元，以购房人直接将购房款转入翟国华个人银行卡方式转出资金14263555元；以翟国华个人债务抵购房款的方式转出公司资金49689496元。（2）截止2015年6月30日，翟国华个人转入湖北隆某公司资金为22677400元，其中，转入湖北隆某公司银行存款、现金金额为1276万元，代付工程款844万元，代垫公司费用1447400元，代公司借支他人3万元。（3）截止2015年6月30日止，翟国华上述个人中国建设银行卡、中国工商银行卡、招商银行卡、交通银行卡、汉口银行卡共流入湖北隆某公司资金129981349.29元，共流出资金373838726.70元。流出资金中281012322.99元用于归还翟国华个人借款本金、利息，8860189.29元用于支付翟国华其他公司巴东、猇亭等项目工程款，39210700元用于支付其他公司往来款。
8.证人王某2（江苏隆某公司董事长）、张某3（江苏隆某公司会计）的证言，证实（1）2013年1月，湖北隆某公司通过竞拍取得了宜昌市点军区磨基山江南大道沿线355.34亩的国有建设用地使用权。（2）2013年4月，王某2代表江苏隆某公司与翟国华通过协议约定，将湖北隆某公司通过竞拍取得的宜昌市点军区磨基山江南大道沿线156.03亩的居住用地及旅馆、商务用地交由翟国华的湖北润恒公司开发、经营。2014年4月1日，江苏隆某公司将湖北隆某公司的财务管理权移交给翟国华。同年6月，双方又通过股权转让，使翟国华的宜昌建丰公司持有湖北隆某公司66.67%的股权。（3）2015年5月，王某2发现翟国华未经江苏隆某公司同意，擅自将湖北隆某公司名下土地使用权进行抵押担保借款。
9.证人李某2、穆某（二人均为翟国华公司员工）的证言，证实李某2一直负责管理翟国华的个人银行卡，并受翟国华指派调度银行卡中的资金供翟国华个人及翟国华经营的公司使用。2015年4月，李某2离开公司后，翟国华又将上述银行卡及账目交给了穆某。还证实翟国华曾多次指派李某2、穆某二人支取银行卡中资金用于偿还翟国华个人及经营的公司的对外借款。
10.证人杨某（翟国华公司员工）的证言，证实2013年，翟国华以湖北润恒公司的名义与江苏隆某公司谈项目合作，并按照协议支付给江苏隆某公司的补偿款都是翟国华从外面借来的，后翟国华用湖北隆某公司收到的购房款偿还了部分借款。
11.被告人翟国华的供述和辩解，证实（1）2013年4月，其通过项目合作协议取得了宜昌市点军区磨基山江南大道沿线156.03亩的居住用地及旅馆、商务用地的开发经营权，2014年4月1日，又取得了湖北隆某公司的财务管理权，同年6月12日，其控股的宜昌建丰公司入股湖北隆某公司，持有湖北隆某公司66.67%的股权。（2）2014年4月以来，其先后让湖北隆某公司财务人员将公司资金1.2亿余元转入其个人银行卡。（3）其先后成立了宜昌建丰公司、湖北润恒公司、湖北润恒建设工程有限公司、湖北润恒建材科技有限公司等公司，其是宜昌建丰公司、湖北润恒公司的法定代表人和控股股东。
原判认为，被告人翟国华作为公司的经营管理人员，利用职务上的便利，挪用该公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控翟国华挪用公司资金149149770元，根据本案证据及庭审查明事实，翟国华实际挪用公司资金149859770元，公诉机关指控翟国华挪用公司资金149149770元系计算错误，认定翟国华挪用公司资金金额为149859770元。经查，翟国华从湖北隆某公司转出的149859770元均归其个人及其所经营的其他公司使用，翟国华及其辩护人提出翟国华转出公司资金均为湖北隆某公司开发项目所用，其用来归还他人借款系湖北隆某公司正常的经营行为，与庭审查明事实不符，对该答辩意见不予采纳。据此，以被告人翟国华犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；责令被告人翟国华向湖北隆某置业有限公司退赔被挪用的资金人民币一亿四千九百八十五万九千七百七十元。
原审被告人翟国华上诉提出:1、翟国华在主观方面没有犯罪动机，没有故意犯罪，不存在侵犯股东和公司权益。2、原审判决认定事实不清，判决认定一亿四千九百八十五万九千七百七十元没有依据。辩护人持相同的辩护意见。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）翟国华作为公司的经营管理人员，利用职务上的便利，挪用该公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。依法应受刑罚处罚。关于翟国华上诉提出的在主观方面没有犯罪动机，没有故意犯罪，不存在侵犯股东和公司权益,原审判决认定事实不清，判决认定一亿四千九百八十五万九千七百七十元没有依据的上诉理由，经核实，翟国华虽然没有将湖北隆某公司宜昌市点军区磨基山江南大道沿线156.03亩的开发、经营款项挥霍，但将湖北隆某公司该开发项目的资金149859770元转出归其个人及其所经营的其他公司使用，违反公司法及其公司章程。导致此开发项目严重迟滞。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。其上诉理由和辩护人的辩护理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年十月十日
书记员 董 艳