北京市高级人民法院
驳 回 再 审 申 请 通 知 书
（2015）二中民终字第09015号
上诉人（原审互为原、被告）孙丽娟，女，1986年12月7日出生。
委托代理人吕强，北京市智远律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）北京市台湖亚美特家具厂，经营场所北京市通州区台湖镇麦庄村。
经营者朱千亮，总经理。
委托代理人杨慧琴，女，1969年4月8日出生。
委托代理人王国胜，北京中朗律师事务所律师。
上诉人孙丽娟因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第02647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2014年12月，北京市台湖亚美特家具厂（以下简称台湖家具厂）起诉至原审法院称：关于孙丽娟的工资标准，根据我厂提交的证据，孙丽娟的工资标准为每月1400元，在孙丽娟没有提供相反证据证明的前提下，仲裁庭应当采信我厂的主张，但仲裁庭在孙丽娟无任何证据证明的情况下却采信了孙丽娟关于工资数额的口头主张，其认定是毫无事实根据和法律依据的，应当按照我厂主张的1400元工资标准支付孙丽娟2013年1月3日至2013年11月29日未签书面劳动合同的二倍工资差额及2013年11月1日至2013年11月26日工资。关于加班工资问题，2013年2月24日、2013年4月5日、2013年10月3日三天节假日签订的家具买卖合同只能间接证明孙丽娟在上述三天假期存在部分时间加班的可能，并不能证明其他时间亦存在加班情况，也不能证明其在上述三日内全部工作时间均在加班。根据上述情况，仲裁庭最多可认定孙丽娟存在三天的加班情况并以此核算其加班工资，仲裁庭在孙丽娟未提供相关证据且又无法查证的情况下酌情认定支付孙丽娟4000元加班工资与事实不符，于法无据。综上所述，为维护我厂的合法权益，请求法院判令我厂支付孙丽娟：1、2013年1月3日至11月29日未签订书面劳动合同的二倍工资差额15000元；2、2013年11月1日至11月26日工资1250元；3、2013年2月24日、4月5日、10月3日加班工资381元。
孙丽娟辩称并诉称：二倍工资应按劳动者实际月收入计算，台湖家具厂按最低工资计算无法律依据。加班费应按实际收入的日工资计算后支付。我于2012年12月到台湖家具厂工作，在北京市丰台区南四环大红门集美市场2号厅一层21016号任销售员。双方未签订书面劳动合同，实际履行的工资构成为保底工资加提成工资，平均月工资为4800元。2013年11月底，台湖家具厂通知我不用来上班了，违法解除双方劳动关系。现不服仲裁裁决结果，请求判令台湖家具厂支付我：1、违法解除劳动关系赔偿金9600元；2、未提前30日通知解除劳动关系一个月工资补偿4800元；3、2013年11月工资4800元；4、法定节假日及休息日加班工资3800元；5、2013年1月3日至11月29日未签订书面合同的二倍工资差额52800元。
针对孙丽娟的诉讼请求，台湖家具厂辩称，不同意孙丽娟的诉讼请求，坚持我厂的起诉意见。
原审法院经审理认为：台湖家具厂以试用期三个月不计入工作期间为由主张孙丽娟的入职时间为2013年4月3日，缺乏法律依据，法院不予采信，孙丽娟主张其入职时间为2012年12月31日并提交当日的买卖合同予以证明，法院予以采信。双方就离职原因各执一词，且就各自主张均未向法院提交相应证据，视为2013年11月29日由台湖家具厂提出解除并与孙丽娟协商一致解除劳动关系。2012年12月31日至2013年11月29日，双方未签订书面劳动合同，双方均认可孙丽娟月基本工资为1400元，多出部分为提成，故以每月1400元为标准计算孙丽娟应得二倍工资差额为宜，而台湖家具厂同意依据仲裁裁决的期间支付孙丽娟2013年1月3日至11月29日未签订书面劳动合同的二倍工资差额15000元，法院不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，台湖家具厂应支付孙丽娟2013年1月31日至2013年11月29日二倍工资差额15000元。孙丽娟要求支付违法解除劳动关系赔偿金及未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。经法院释明，孙丽娟表示若违法解除劳动关系赔偿金无法认定，同意认定解除劳动关系的经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，台湖家具厂应支付孙丽娟解除劳动关系经济补偿。台湖家具厂同意支付孙丽娟2013年11月工资，法院不持异议。关于解除劳动关系经济补偿及2013年11月的工资标准，根据双方均认可的银行明细网上查询打印件及2013年3、4月的工资表，以孙丽娟2013年3月至10月的月平均工资为4785.75元计算为宜。关于加班工资，孙丽娟担任家具导购，其月基本工资为1400元，销售提成为其每月工资的主要组成部分，法定节假日及休息日的销售超额工作已包含在提成中，而台湖家具厂同意支付孙丽娟2013年2月24日、4月5日、10月3日加班工资381元，法院不持异议。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，于2015年6月判决：一、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付孙丽娟二○一三年一月三十一日至二○一三年十一月二十九日未签订书面劳动合同的二倍工资差额一万五千元；二、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付孙丽娟二○一三年十一月工资四千七百八十五元七角五分；三、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付孙丽娟解除劳动关系经济补偿四千七百八十五元七角五分；四、北京市台湖亚美特家具厂于判决生效后十日内支付孙丽娟加班工资三百八十一元；五、驳回北京市台湖亚美特家具厂的其他诉讼请求；六、驳回孙丽娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
孙丽娟不服原审判决第一、四、六项，上诉至本院称：未签订书面劳动合同双倍工资差额应按照我的实际收入为工资标准进行计算，不应以基本工资为标准进行计算；原审判决以台湖家具厂同意支付的数额计算加班费，有失公正。故请求二审法院改判支持我关于未签订书面劳动合同双倍工资差额和加班费的诉讼请求。孙丽娟同意原审判决其他项。台湖家具厂同意原审判决。
经审理查明：孙丽娟原系台湖家具厂职工，担任导购，双方未签订劳动合同，2013年3月之前的工资采用现金形式发放，2013年3月之后的工资采用银行打卡的形式发放，每两个月发放一次，发放上两个自然月的工资，工资支付至2013年10月，月基本工资为1400元。
2014年1月2日，孙丽娟向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提出仲裁申请，要求台湖家具厂支付：1、2012年12月至2013年11月29日未签订书面劳动合同的二倍工资52800元；2、违法解除劳动关系赔偿金9600元；3、未提前30日通知解除劳动关系一个月工资4800元；4、2013年11月工资4800元；5、2012年12月至2013年11月29日期间休息日加班工资9600元、节假日加班工资800元。2014年12月11日，丰台区仲裁委作出京丰劳仲字（2014）第522号裁决书，裁决：一、台湖家具厂支付孙丽娟2013年1月3日至2013年11月29日未签订劳动合同二倍工资差额51917.24元；二、台湖家具厂支付孙丽娟2013年11月1日至2013年11月26日工资3972.42元；三、台湖家具厂支付孙丽娟2012年12月至2013年11月期间加班工资4000元；四、驳回孙丽娟的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别起诉至原审法院。
诉讼中，台湖家具厂主张孙丽娟的入职时间为2013年4月3日，工作至2013年11月26日，试用期三个月不计入工作时间，其月工资为基本工资1400元加提成，提成不固定，2013年11月29日经电话联系，孙丽娟表示不想干了，但未提交辞职报告，之后亦未再上班。台湖家具厂就其主张向本院提交2013年1月至8月工资表、2013年3月至12月银行明细网上查询打印件予以证明。上述工资表显示2013年1月至8月，孙丽娟加提成工资总额分别为4341元、2226元、4946元、5521元、4499元、5887元、4448元、4050元，其中1月、3月至8月的上班时间为全勤，保底工资1400元，2月上班时间为6-7日休，保底工资1308元。上述银行明细网上查询打印件显示孙丽娟2013年5月至6月收款10386元、7月至8月收款8498元、9月至10月收款8935元。孙丽娟对2013年3月至4月工资表、2013年3月至12月银行明细网上查询打印件的真实性予以认可，对2013年1月至2月、5月至8月工资表，因无本人签字，真实性不予认可。孙丽娟主张其于2012年12月31日入职，2013年11月29日因双方就工资标准未达成一致，提出辞职，其工资构成为基本工资1400元加提成，依据2013年3月之后工资打卡记录估算月平均工资为4800元，并提交个人账户明细账单予以证明。上述个人账户明细账单显示2013年5月20日、7月22日、9月17日、11月23日分别收款10467元、10386元、8498元、8935元，与台湖家具厂提交的银行明细网上查询打印件及2013年3月至8月工资表中的数额一致。台湖家具厂对个人账户明细账单的真实性不认可，其称无法证明孙丽娟所主张的工资数额。
孙丽娟主张其存在法定节假日及休息日加班，并提交9份买卖合同予以证明，上述买卖合同显示签订时间为2012年12月31日、2013年2月24日、2013年4月5日、2013年5月1日、2013年9月20日、2013年10月3日、2013年11月16日、2013年11月17日、2013年11月23日。台湖家具厂对上述买卖合同的真实性予以认可，对证明目的不予认可，其称孙丽娟从事的是家具销售工作，主要在节假日工作，其他时间已安排孙丽娟进行倒休。台湖家具厂表示其没有考勤表，导购每周工作5天，休息2天，但时间不固定。孙丽娟表示每周休息1天，时间不固定，忙的时候不休息，台湖家具厂未安排其倒休。孙丽娟认可其周末时的销售额一般比平时高一些。双方对上述陈述均未提交相应证据。
以上事实，有工资表、银行明细网上查询打印件、个人账户明细账单、买卖合同、京丰劳仲字（2014）第522号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：台湖家具厂与孙丽娟一致认可孙丽娟的月工资由基本工资1400元加数额不等的销售提成构成，故原审法院以孙丽娟的基本工资1400元作为计算未签订书面劳动合同双倍工资差额的工资基数，并无不当。鉴于台湖家具厂同意支付孙丽娟未签订书面劳动合同双倍工资差额15000元，高于法院核算的数额，故原审法院判决台湖家具厂支付孙丽娟2013年1月31日至2013年11月29日未签订书面劳动合同二倍工资差额15000元，亦无不当。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孙丽娟提交的买卖合同仅能证明其存在个别天数的周六日和节假日加班，且其作为家具导购，销售提成为其每月工资的主要组成部分，其法定节假日及休息日的劳动报酬已经体现在当日所完成销售的提成中，故原审法院基于台湖家具厂自愿而判决其支付孙丽娟加班工资381元，并无不当。综上，孙丽娟的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元，由孙丽娟、北京市台湖亚美特家具厂各负担10元（已交纳）；二审案件受理费10元，由孙丽娟负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 张玉贤
代理审判员 盛春瑞
二〇一五年九月十七日
书 记 员 杜文琳