天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第184号
上诉人（原审被告）舒红涛。
委托代理人高振泽，天津捷宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王升华。
委托代理人袁学忠，天津滨郝律师事务所律师。
原审被告玖龙纸业（天津）有限公司，住所地天津市宁河县经济开发区玖龙路。
法定代表人张茵，董事长。
委托代理人张建林，该公司法务人员。
原审被告帕克环保技术（上海）有限公司，住所地上海市南汇区康桥工业园秀浦路3999弄聚诚创业园35号。
法定代表人J.H.JPAQUES。
委托代理人马建国，上海市申达律师事务所律师。
原审被告扬州侨源建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区仙女镇龙城路37号。
法定代表人鲍广源，总经理。
原审被告天津开发区华胜建设工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区丹江路666号。
法定代表人洪树华，总经理。
委托代理人高振泽，天津捷宇律师事务所律师。
上诉人舒红涛因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人舒红涛的委托代理人高振泽，被上诉人王升华的委托代理人袁学忠，原审被告玖龙纸业（天津）有限公司的委托代理人张建林，原审被告帕克环保技术（上海）有限公司的委托代理人马建国，原审被告天津开发区华胜建设工程有限公司的委托代理人高振泽到庭参加了诉讼。原审被告扬州侨源建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月，被告玖龙纸业（天津）有限公司（以下简称玖龙公司）下属锦盛纸业（天津）有限公司与被告帕克环保技术（上海）有限公司（以下简称帕克公司）签署名为锦盛纸业（天津）有限公司生产废水厌氧处理工程合同书一份，作为乙方的帕克公司根据甲方的要求向其提供一套工艺设计包并负责安装工程。2012年8月13日，被告帕克公司与被告扬州侨源建设工程有限公司（以下简称侨源公司）签署了名为《玖龙纸业（天津）有限公司废水处理项目IC反应器罐体现场改造及内件安装》的合同书一份。被告帕克公司将位于被告玖龙公司厂内的IC反应器罐体现场改造及内件安装工程发包给被告侨源公司。被告侨源公司系经营工业与民用房屋建筑、工业设备制作、安装、维修等具有相应资质的一家公司。被告侨源公司承包被告帕克公司工程后，与被告天津开发区华胜建设工程有限公司（以下简称华胜公司）承建被告玖龙公司另一工程的项目经理即本案被告舒红涛口头达成劳务分包合同，将玖龙公司厂内的IC反应器罐体内部搭建的脚手架拆卸工程分包给被告舒红涛，并通过银行将工程款转到被告舒红涛个人银行帐户上。在双方约定的过程中，被告舒红涛并未提供任何相关的个人资质及所属企业被告华胜公司的资质。后被告舒红涛通过他人介绍找到原告并雇佣其从事IC反应器罐体内部的脚手架拆除工作。2012年12月2日下午，原告在拆除脚手架的过程中被上方掉落的物体砸伤。原告被砸伤后被送至天津市宁河县医院，住院治疗29天，诊断为：“1、左侧颞、顶部硬膜外血肿；2、大脑镰下脑疝形成；3、急性外伤性蛛网膜下腔初学；4、左侧颞顶骨骨折，并建休1个月。”在治疗过程中，被告侨源公司为原告垫付医疗费30000元，被告舒红涛为原告垫付医疗费35000元。天津市安定精神疾病司法检定所于2014年4月24日为原告作出伤残鉴定，鉴定意见为：“1、鉴定诊断：脑疾病、损害和功能紊乱所致人格和行为障碍；2、伤残评定：Ⅷ（八）级伤残”。
经核算，原告王升华因此次摔伤造成的损失如下：医疗费65170.05元：住院伙食补助费1450元；误工费39200.16元；护理费2269.07元；残疾赔偿金92430元；交通费300元；精神损害抚慰金15000元，合计215819.28元。
2014年1月17日，原告诉至原审法院，要求：1、请求法院判令五被告赔偿原告住院费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费等各项损失总计人民币11612元；2、请求法院依法指定伤残评定机构对原告进行伤残评定及精神疾病鉴定，并依评定结果主张伤残赔偿金及精神损害抚慰金；3、要求五被告对上述赔偿款承担连带责任；4、判决本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：1、请求判令五被告赔偿原告伙食补助费1450元、交通费300元、护理费2300元、误工费78446元、残疾赔偿金92430元、精神损失费20000元、鉴定费3400元，合计198326元，要求五被告承担连带责任。2、本案诉讼费由五被告承担。
原审认为，第一被告玖龙公司与第二被告帕克公司之间签署《锦盛纸业（天津）有限公司生产废水厌氧处理工程》合同书，载明卖方帕克环保技术（上海）有限公司根据买方锦盛纸业（天津）有限公司提供的进水质量和水量，现有污水处理厂设备、构筑物情况以及最终排水达标标准向买方提供一套工艺设计包。民事合同应以合同的实质内容及特征来确定缔约人之间合同关系的法律性质，合同的称谓并非一定涵盖了具体的法律事实。本案中第二被告根据第一被告的需要和要求，以自己厂方的技能、设备和劳力，用自己的原材料为第一被告制作成品，第一被告在双方约定的时间，接受该第二被告为其制作的成品。因此第一被告与第二被告所订立合同应定性为：承揽合同。被告玖龙公司作为定作人在本案中不存在对定作、指示或者选任有过失，故不承担责任。被告帕克公司在承揽该工程之后与被告侨源公司签订了《玖龙纸业（天津）有限公司废水处理项目IC反应器罐体现场改造及内件安装》合同书，将罐体内部的现场改造及内件安装发包给侨源公司。被告侨源公司具有从事该工程相关的资质，故被告帕克公司不承担责任。被告侨源公司承包该项工程以后，联系到被告华胜公司承建玖龙公司另一工程项目的项目经理舒红涛与之协商将罐体内部的脚手架拆卸工程分包给被告华胜公司，但双方未签订书面合同，在协议履行的过程中，被告侨源公司将该工程的工程款转账汇入被告舒红涛的个人银行帐户。被告舒红涛未经华胜公司授权，被告华胜公司事后亦未追认该行为，故其行为属于舒红涛个人行为，故不构成表见代理，华胜公司不承担责任。被告舒红涛找到原告王升华雇佣其从事IC反应器罐体内部的脚手架拆除工作，双方虽无书面的劳务合同，但双方构成事实上的劳务关系。原告作为受雇佣者在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告舒红涛作为雇主是受益者应当对被雇佣者身体受到伤害所造成的经济损失承担赔偿责任。本案中原告作为被雇佣者其具有完全的民事行为能力，在从事脚手架拆卸工作时，应当具备拆卸工人所具有的专业安全防范意识，在拆卸过程中应采取安全措施，因而原告对事故的发生存在重大过失，应当适当减轻被告的赔偿责任。根据上述归责方式，被告应承担原告各项损失的70%为宜。被告侨源公司将脚手架的拆除工程分包给没有资质的自然人舒红涛，存在选任不当过错，应与被告舒红涛互负连带赔偿责任。
关于原告主张住院伙食补助费1450元，原告住院期间享有伙食补助，其住院29天，依据天津市统计局2014年度公布的上一年度天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助50元／天的标准计算，住院伙食补助费为1450元。原告主张住院伙食补助费1450元，符合法律规定，本院予以支持。
关于原告的误工费期间，原告主张501天，参照公安部2004年11月19日颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，未超出规定计算的天数，本院予以确认。关于原告的误工费，原告主张按照建筑业的平均工资计算，但未提供相关的收入证明，本院不予采纳，参照天津市统计局2014年公布的上一年度天津市居民服务业平均工资28559元／年的标准计算，原告的误工费为39200.16元。
关于原告主张护理费2300元数额过高，原告由一人护理，住院29天，参照天津市统计局2014年公布的上一年度天津市居民服务业平均工资28559／年的标准计算，本院确定原告护理费为2269.07元。
关于原告主张残疾赔偿金92430元，依据司法鉴定意见，原告的伤残程度为VII（8）级伤残，伤残系数0.3，计算20年，原告的户口性质为农村户口，依照天津市统计局2014年公布的上一年度天津市农村居民人均可支配收入15405元／年的标准计算，原告本人的残疾赔偿金为15405元／年×0.3×20年＝92430元
关于原告要求交通费300元，虽然原告没有向本院提供交通费票据，但原告就医及原告亲属往来陪护，产生上述交通费是必要的，本院确定交通费300元。
关于原告主张精神损害抚慰金20000元数额过高，根据原告的伤残程度，本院酌情调整为15000元。关于原告主张的鉴定费，因未提供相关票据，对此本院不予支持。在原告受伤住院治疗期间，被告侨源公司垫付过医疗费30000元，被告舒红涛主张垫付过医疗费42000元，原告否认并主张垫付医疗费的数额为35000元，因被告舒红涛未能提供其他证据，故本院认定被告舒红涛为原告垫付医疗费35000元，二被告合计为原告垫付医疗费65000元，原告实际花费医疗费65170.05元，对于超出部分原告未主张权利，本院不予审理。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、被告舒红涛于判决生效后十日内赔偿原告王升华住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，精神损害抚慰金总计150649.23元的70%，即105454.46元。二、被告扬州侨源建设工程有限公司本案赔偿之债承担连带责任。三、驳回原告王升华的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告王升华承担90元，被告舒红涛、扬州侨源建设工程有限公司承担210元。
原审判决后，上诉人舒红涛不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回被上诉人王升华的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由被上诉人王升华负担。主要理由：司法鉴定意见书是根据村委会证明、邻居证言、被鉴定人的询问笔录等主观性材料作出的，没有任何科学依据，故该鉴定意见书不能作为定案依据，故被上诉人依据该鉴定意见书主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及出院之后的误工费应予驳回。因上诉人及侨源公司为被上诉人王升华垫付医疗费65000元，故原审没有折抵有误。
被上诉人王升华答辩，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告玖龙纸业（天津）有限公司答辩，要求维持原判。
原审被告帕克环保技术（上海）有限公司答辩，要求维持原判。
原审被告天津开发区华胜建设工程有限公司答辩，同意上诉人的上诉请求。
原审被告扬州侨源建设工程有限公司未作答辩。
二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现被上诉人王升华在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人舒红涛作为雇主应对被上诉人王升华由此产生的经济损失予以赔偿。因被上诉人王升华在从事雇佣活动中被砸伤时，未尽到安全防范意识，故被上诉人王升华对损害的发生也有一定的过错，原审据此减轻上诉人的赔偿责任，让上诉人承担被上诉人王升华70%的损失并无不当，本院对此予以维持。被上诉人侨源公司明知上诉人王升华没有施工资质，仍将脚手架的拆除工程分包给其施工，故依据相关规定，被上诉人侨源公司应与上诉人承担连带赔偿责任。原审判决被上诉人侨源公司承担本案连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人所提鉴定意见书不能作为本案定案依据问题，虽然上诉人对鉴定意见书提出异议，但经审查，该鉴定意见书并无不当之处，可以作为本案的定案依据，故原审依据该鉴定意见书确定被上诉人王升华误工、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的损失费用并无不当，本院对此予以维持。虽然被上诉人王升华医疗费损失为65170.05元，但由于上诉人承担的不是全责，故上诉人及被上诉人侨源公司垫付的65000元医疗费在扣除其应付医疗费赔偿款45619.03元（65170.05元＊70%）后，剩余款项应折抵其应付赔偿款。原审对此没有折抵有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第347号民事判决第二项；
二、撤销天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第347号民事判决第一项、第三项；
三、本判决生效后十日内，上诉人舒红涛赔偿被上诉人王升华住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，精神损害抚慰金总计150649.23元的70%，即105454.46元，折抵上诉人及被上诉人侨源公司已付款19380.97元，上诉人舒红涛实际赔偿被上诉人王升华86073.49元；
四、驳回被上诉人王升华其他诉讼请求；
五、驳回上诉人舒红涛其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由被上诉人王升华承担90元，上诉人舒红涛及被上诉人扬州侨源建设工程有限公司承担210元。二审案件受理费合计827元，由上诉人舒红涛负担744.3元，被上诉人王升华负担82.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 王 新
代理审判员 张晓彤
二〇一五年四月十七日
书 记 员 武 伟
速 录 员 李 晶