广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第471号
上诉人（原审被告）：张奕枢，男，1959年8月17日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：潘永媛，阳春市公职律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳春市恒峰家具制造厂。住所地：广东省阳春市。
投资人：林大锋，该厂厂长。
委托代理人：范修芬，阳春市春城法律服务所法律工作者。
上诉人张奕枢因与被上诉人阳春市恒峰家具制造厂工伤保险待遇纠纷一案，不服阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
阳春市恒峰家具制造厂2013年4月11日向原审法院提起诉讼称：1、张奕枢被阳春市恒峰家具制造厂聘为锅炉工，双方口头约定试用期工资标准为850元/月，试用期满后的工资视张奕枢的具体工作表现和业绩进行调整。张奕枢主张双方约定工资1600元/月不属实。2、张奕枢违反工作操作规程，导致事故的发生，应承担相应的过错责任。3、阳江市劳动能力鉴定委员会鉴定张奕枢为伤残七级有错，应定为伤残九级。4、张奕枢已医疗终结并已定残，但没有证据证明其仍需继续治疗，故确定其停工留薪期4个月缺乏事实和法律依据。5、经核定阳春市恒峰家具制造厂应支付一次性伤残补助金12922.20元、一次性伤残医疗补助金2871.60元、一次性伤残就业补助金11486.40元、停薪留工期工资3400元、住院伙食补助费4200元、护理费1200元、交通费200元，以上合计共36280.20元给张奕枢，扣减张奕枢先行借款3500元后，还应支付32780.20元。
张奕枢辩称：2011年11月起张奕枢每月工资1633元。张奕枢没有违反操作规程，不应承担相应责任。阳江市劳动能力鉴定委员会作出的劳能伤鉴[2010]302号《劳动能力鉴定结果通知书》认定张奕枢为伤残七级具有法律效力。阳春市恒峰家具制造厂因没与张奕枢签订劳动合同，应支付31109元给张奕枢。张奕枢因事故造成七级伤残，给家人带来极大精神痛苦，要求阳春市恒峰家具制造厂支付20000元精神抚恤金。所以阳春市恒峰家具制造厂应支付住院伙食费4200元、护理费、停工留薪期工资9572元、一次性伤残补助金25558元、一次性工伤医疗补助金14358元、一次性伤残就业补助金59825元、未与劳动者订立书面劳动合同的每月二倍工资31109元、评残交通费400元、精神损害抚恤金20000元、劳动能力鉴定费240元和检查费153元，以上合计171415元给张奕枢。
原审法院经审理查明：阳春市恒峰家具制造厂是主要从事生产、销售、加工：木器、藤、竹、皮具；收购：农副产品的个人独资企业。2010年11月，张奕枢被阳春市恒峰家具制造厂聘用为锅炉工，双方没有签订书面劳动合同。2011年12月13日零时许，张奕枢在工作时滑入煮板块的锅炉中被烫伤。事故发生后，阳春市恒峰家具制造厂立即被送到阳春市人民医院住院治疗，至2012年4月9日出院，共住院治疗120天。出院时，阳春市人民医院诊断为：四肢、躯干、会阴、臀部热液烫伤30%（深Ⅱ度10%，Ⅲ度20%），建议：1、住院期间需陪人壹人；2、建议出院后全休一个月。住院期间的医疗费用阳春市恒峰家具制造厂已支付完毕，阳春市恒峰家具制造厂并借款3500元给张奕枢。
2012年8月27日，经阳春市恒峰家具制造厂申请，阳春市人力资源和社会保障局作出的春人社工认字［2012］85号《认定工伤决定书》，认定张奕枢于2011年12月13日零时所受的伤为工伤。2012年11月22日，阳江市劳动能力鉴定委员会作出阳劳能伤鉴［2012］302号《劳动能力鉴定结果通知书》，将张奕枢的伤情定为伤残七级，停工留薪期4个月。阳春市恒峰家具制造厂收到《劳动能力鉴定结果通知书》后既没有申请复查，也没有申请再次鉴定。2012年5月10日，张奕枢向阳春市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决：一、阳春市恒峰家具制造厂立即支付张奕枢七级伤残的工伤保险待遇共l05762元给张奕枢［其中：1、一次性伤残补助金22519元（1963元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金ll778元（1963元/月×6个月）；3、一次性伤残就业补助金49075元（1963元/月×25个月）；4、停工留薪期工资6400元（1600元/月×4个月）；5、住院期间工资6400元（1600元/月×4个月）；6、护理费4200元（120天×50元/天×70%）；7、住院伙食补助费4200元（120天×50元/天×70%）；8、评残交通费900元；9、评残费290元（含阳江中医院检查费150元）］；二、终止与阳春市恒峰家具制造厂的劳动关系。2013年2月5日，阳春市劳动人事争议仲裁委员会作出春劳人仲案字［2013］2号仲裁裁决书，裁定：一、张奕枢与阳春市恒峰家具制造厂之间的劳动关系自本裁决生效之日起解除，阳春市恒峰家具制造厂应在三日内办理相关手续。二、阳春市恒峰家具制造厂应于裁决书生效之日起三日内，一次性支付清张奕枢工伤七级伤残待遇合计ll2967.2元，并终结工伤保险关系。三、驳回张奕枢的其他仲裁请求。阳春市恒峰家具制造厂不服上述仲裁裁决，于2013年4月11日向原审法院提起诉讼。
另查明：阳江市2011年度在岗职工月平均工资为2393元［粤人社函（2012)2395号］。张奕枢提供的帐号为6059920012××××××××的存折显示转入该帐号的存款为：2011年6月14日1358元、2011年7月21日1360元、2011年8月12日1400元、2011年9月9日1120元、2011年10月23日1167元、2011年11月21日1400元、2012年1月18日3266元。张奕枢称存折所转入的存款就是前一个月的工资，2012年1月18日转入的3266元存款是前二个月的工资。
阳春市恒峰家具制造厂没有为张奕枢购买工伤保险,张奕枢受伤住院后，阳春市恒峰家具制造厂没有派人到医院进行护理，也没有向张奕枢发放工资。
原审法院认为：阳春市恒峰家具制造厂、张奕枢均表示愿意解除劳动关系，予以支持。对于劳动关系解除后发生的争议焦点，归纳如下：1、张奕枢参加工作的时间及其工资待遇问题；2、张奕枢的劳动能力伤残等级问题；3、张奕枢要求阳春市恒峰家具制造厂支付其二倍工资差额及赔偿精神抚恤金问题。
首先，张奕枢是阳春市恒峰家具制造厂聘请的员工，双方之间虽未签订书面劳动合同，但双方均无异议，阳春市恒峰家具制造厂与张奕枢之间存在事实劳动关系，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，阳春市恒峰家具制造厂主张张奕枢是在2011年11月进入阳春市恒峰家具制造厂做锅炉工，举证责任在阳春市恒峰家具制造厂，由于阳春市恒峰家具制造厂没有提供证据加以证明，其应当承担举证不能的不利法律后果。张奕枢从2010年11月起在阳春市恒峰家具制造厂工作，予以确认；按阳春市恒峰家具制造厂提供的工资存折计算，张奕枢受伤前的月平均工资为1383.88元［（1358元＋1360元＋1400元＋1120元＋1167元＋1400元＋3266元）÷8＝1383.88元］。依照《条例》第六十六条：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，张奕枢的工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十（2393元×60%＝1435.8元），应按照统筹地区职工平均工资的百分之六十(即按1435.8元/月)计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张奕枢主张按2393元/月计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金、按1966元/月计算一次性伤残补助金的理据不足，不予支持。阳春市恒峰家具制造厂认为张奕枢的月工资为850元无证据证实，也不符合客观事实，理据不足，不予支持。
其次，阳春市恒峰家具制造厂认为张奕枢伤残等级应为九级，应按伤残九级计算各项赔偿金，但既没有提供任何证据证实其主张成立，也没有申请重新鉴定，故对阳春市恒峰家具制造厂请求认定张奕枢为九级伤残等级的主张，不予支持，张奕枢的伤残等级应按《劳动能力鉴定结果通知书》的鉴定结论认定为伤残七级。
第三，张奕枢在申请仲裁时没有提出要求阳春市恒峰家具制造厂支付其二倍工资差额及赔偿精神抚恤金的请求，收到仲裁裁决书后也没有提出起诉，故张奕枢在答辩中提出的上述请求在本案中不予调整。
张奕枢在工作中所受伤害经阳春市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并经阳江市劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级，因阳春市恒峰家具制造厂没有为张奕枢购买工伤保险，依照《条例》第五十七条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，阳春市恒峰家具制造厂应当依照《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张奕枢支付相关费用，参考张奕枢申请劳动仲裁的请求，原审法院对具体赔偿项目及标准确认如下：一、住院伙食补助费。根据《条例》第二十五条第二款：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”张奕枢因工伤住院120天，其请求阳春市恒峰家具制造厂支付住院伙食补助费4200元（50元/天×70%×120天）符合法律规定，予以采纳。二、停工留薪期工资。根据《条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，阳春市恒峰家具制造厂自张奕枢受伤后即停发张奕枢的工资，经阳江市劳动能力鉴定委员会确认张奕枢的停工留薪期为4个月，结合张奕枢的仲裁请求，张奕枢停工留薪期工资应为5535.52元（1383.88元/月×4个月）。三、一次性伤残补助金。根据《条例》第三十四条第一款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，……”的规定，张奕枢的伤残补助金应为18665.4元（1435.8元/月×13个月）。四、一次性工伤医疗补助金。根据《条例》第三十四条第二款：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，……”的规定计算，张奕枢的一次性工伤医疗补助金为8614.8元（1435.8元/月×6个月）。五、一次性伤残就业补助金。根据《条例》第三十四条第二款：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，……”的规定计算，张奕枢的一次性伤残就业补助金为35895元（1435.8元/月×25个月）。六、护理费。根据《条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，张奕枢请求按50元每天的标准计算其住院120天的护理费，符合法律规定，予以支持，故张奕枢的护理费应为6000元（50元/天×120天）。七、评残交通费200元（被告没有提供交通费支出凭据，阳春市恒峰家具制造厂同意按50元/人次×2次×2人计算）。上述七项合共79110.72元（4200元+5535.52元+18665.4元+8614.8元+35895元+6000元+200元），扣减张奕枢尚欠阳春市恒峰家具制造厂的借款3500后为75610.72元（79110.72元－3500元）。张奕枢请求阳春市恒峰家具制造厂支付评残费、劳动能力鉴定费，但没有向原审法院提供张奕枢支出上述费用的相关证据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《工伤保险条例》第三十条和《广东省工伤保险条例》第二十一条第二款、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条的规定，判决：一、解除阳春市恒峰家具制造厂与张奕枢的劳动关系；二、阳春市恒峰家具制造厂在本判决发生法律效力之日起5日内支付住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费等工伤保险待遇共75610.72元给张奕枢；三、驳回阳春市恒峰家具制造厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2415元，由阳春市恒峰家具制造厂负担1727元，张奕枢负担688元。
张奕枢不服原审判决，向本院提出上诉称：1、《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张奕枢在原审中已提出请求判决阳春市恒峰家具制造厂支付未与劳动者订立书面劳动合同的每月二倍工资31109元给张奕枢。因此，原审不予调整未与劳动者订立书面劳动合同的每月二倍工资错误。2、原审判决按照统筹地区职工月平均工资的60%计算工伤保险待遇是错误的。阳江市人力资源和社会保障局、阳江市地方税务局阳人社发〔2012〕148号《关于调整2012年度社会保险缴费工资基数的通知》第一条社会保险各险种缴费基数规定：工伤保险以本市2011年度在岗职工月平均工资（2393元）作为缴费基数，该通知第二条规定：工伤保险费由用人单位承担，个人不缴费。据此，不论张奕枢的工资多少，阳春市恒峰家具制造厂都负有按阳江市在岗职工月平均工资2393元作为缴费基数为张奕枢购买工伤保险待遇的义务，张奕枢享有按在岗职工月平均工资2393元计算各项工伤保险待遇。综上，张奕枢享受的工伤待遇应是：1、住院伙食费4200元（35元/天×120天）；2、护理费6000元（50元/天×120天）；3、停工留薪期工资9572元（2393元/天×4个月）；4、一次性伤残补助金25558元（1966元/天×13个月）；5、一次性工伤医疗补助金14358元（2393元/天×6个月）；6、一次性伤残就业补助金59825元（2393元/天×25个月）；7、未与劳动者订立书面劳动合同的每月二倍工资31109元（2393元/月×13个月）；8、评残交通费400元；9、精神损害抚慰金20000元；10、劳动能力鉴定费240元和检查费153元，以上合计171415元，减去借款3500元和已判决75610.72元外，阳春市恒峰家具制造厂还应支付92304.28元给张奕枢。
被上诉人阳春市恒峰家具制造厂辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，恳请二审法院依法驳回张奕枢的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。本案争议焦点：1、张奕枢请求阳春市恒峰家具制造厂支付未签订书面劳动合同的二倍工资及赔偿精神抚恤金的主张是否属于本案审查范围。2、应以何工资标准计算张奕枢的工伤保险待遇项目。
关于张奕枢请求阳春市恒峰家具制造厂支付未签订书面劳动合同的二倍工资及赔偿精神抚恤金是否属于本案审查范围的问题。经查，张奕枢在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，未提出请求阳春市恒峰家具制造厂支付未签订书面劳动合同二倍工资及赔偿精神抚恤金的主张，张奕枢虽然在原审诉讼期间增加该项诉讼请求，但鉴于该项诉讼请求属独立的劳动争议，张奕枢可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，张奕枢可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，原审法院对于张奕枢请求阳春市恒峰家具制造厂支付未签订书面劳动合同的二倍工资主张在本案中不予审理依法有据，应予维持，张奕枢上诉主张支持该项诉讼请求理据不足，本院不予采纳。
关于以何工资标准计算张奕枢工伤保险待遇项目问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”及第五十七条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，因张奕枢受伤前的月平均工资为1383.88元，张奕枢的工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十（2393元×60%＝1435.8元），故原审法院按1435.8元/月计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金有事实和法律依据，计算准确，本院依法予以维持。张奕枢主张按2393元/月计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金、按1966元/月计算一次性伤残补助金的理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张奕枢上诉的理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阳春市恒峰家具制造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈德印
审 判 员 黄光汉
代理审判员 黄英燕
二〇一四年二月二十日
书 记 员 陈秋瑜