浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终487号
上诉人（原审被告）：宁波同三建设集团有限公司。住所地：宁波市宁海县城关人民路***号。
法定代表人：严跃飞，总经理。
委托代理人：葛威勇，浙江法校（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上虞市虞轩建材有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道大普路***号***室。
法定代表人：赵杰，总经理。
委托代理人：张银华，浙江龙山律师事务所律师。
上诉人宁波同三建设集团有限公司（以下简称“同三公司”）为与被上诉人上虞市虞轩建材有限公司（以下简称“虞轩公司”）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员茹赵鑫、沈杰参加评议的合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人同三公司的委托代理人葛威勇、被上诉人虞轩公司的法定代表人赵杰及委托代理人张银华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告同三公司承建了东镇村商住楼工程项目，沈业玲系东镇村商业住宅楼工程项目负责人，2014年9月15日，沈业玲与虞轩公司签订钢材买卖合同一份，约定虞轩公司给同三公司东镇村商住楼项目供应建筑钢材，订货总量约为8500吨，工期20个月。钢材送工地结算的价格是以西本新干线上海区域每日报价每批下浮人民币30元为基价，此价格不含发票。虞轩公司前期为同三公司工程垫付材料款人民币七百万元整（自送货之日起同三公司从第二个月开始支付前一个月钢材材料款利息，按一分半计息，直至同三公司付清虞轩公司所垫付的人民币七百万为止），虞轩公司完成七百万垫资后，钢材材料款同三公司按当月送货金额全额支付给虞轩公司，日期及货款单价按照材料送货单日期为准。虞轩公司垫付的七百ＸＸ材材料款送满后，同三公司每月支付给虞轩公司50万元，直至付清七百万垫付款，利息随本金递减逐步递减。若同三公司逾期付款，每逾期一天，虞轩公司则按剩余款项的日千分之二向同三公司收取补偿金。合同由沈业玲签字并盖有“宁波同三建设集团有限公司东镇村商住楼工程项目部”印章。2015年5月11日，同三公司作出《关于东镇村商业住宅楼工程项目负责人处理决定的通知》一份，抬头为东镇村商住楼工程项目部，内容中提及“我公司承接的东镇村商业住宅楼工程，于（与）沈业玲同志签订内部工程承包合同（并担任该项目负责人）”，……由于沈业玲自身管理不到位，造成工程进度极度缓慢（工期延误约8个月之久），以及在本通知之前由沈业玲签订或协商的与本项目工程有关的合同、协议等一律作废无效，因此所产生的一切纠纷与本公司无涉。另对沈业玲系宁波同三建设集团有限公司东镇村商住楼工程的内部承包人身份予以确认。原审法院另查明，原告共向被告发货金额为2727005.40元，其中最后送货时间为2015年1月25日。
原审法院审理认为，被告系东镇村商住楼工程承接单位，沈业玲系东镇村商住楼项目负责人。另被告抗辩《钢材买卖合同》中东镇村商住楼项目部的印章系沈业玲私刻，沈业玲也无权对外签订合同，并向当地公安机关报案。该院认为，沈业玲作为所涉工程的负责人，如果印章并非私刻，则原被告之间的买卖合同关系应认定有效并成立，如果印章系私刻且沈业玲也无权签订合同，沈业玲对外签订合同的行为，是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同的约定承担其与相对人之间的民事责任。本案中，沈业玲系项目负责人且持有该项目部印章，与原告签订买卖合同，原告有理由相信沈业玲具有代理权。本案被告否认该项目部印章的真实性，认为沈业玲私刻印章，但对于原告来说，并无义务证明印章的客观真实，事实上原告已尽到了应有的注意义务，并无过失。综上，在沈业玲无权代理签订合同的情形下，因原告善意的认为沈业玲系有权代理，且不存在过失，作出行为双方具备民事行为的有效要件，应认定表见代理成立。原告虞轩公司与被告同三公司之间买卖合同关系依法成立，原告按照合同提供了2727005.40元的货物。现原告本案中，双方约定“虞轩公司前期为同三公司工程垫付材料款人民币七百万元整（自送货之日起同三公司从第二个月开始支付前一个月钢材材料款利息，按一分半计息，直至同三公司付清虞轩公司所垫付的人民币七百万为止），虞轩公司完成七百万垫资后，钢材材料款同三公司按当月送货金额全额支付给虞轩公司，日期及货款单价按照材料送货单日期为准。虞轩公司垫付的七百ＸＸ材材料款送满后，同三公司每月支付给虞轩公司50万元，直至付清七百万垫付款，利息随本金递减逐步递减。”按照上述内容，虽然约定的付款条件尚未成就，但被告明确表示沈业玲签订的与工程有关的合同一律作废无效以及与公司无涉的意思表示应理解为已明确表示不履行相关合同给付价款义务。据此，可以认定被告已明确表示不履行合同约定义务，原告有权解除合同，并根据双方合同约定第十一条，要求被告支付已履行部分款项，该院根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，在原告已经交付了相关货物的情况下，对原告要求被告支付2727005.40元的货款予以支持。另被告未有证据证明其支付了合同约定的材料款利息，结合最后送货日期，故对其自2015年2月26日起至判决生效确认之日止按月利率1.5%计付的利息予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告同三公司应支付给原告虞轩公司货款人民币2727005.40元，并支付自2015年2月26日起至判决确定之日止按照月利率1.5%计算的利息，于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28616元，由被告同三公司负担。
上诉人同三公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法：1、原审法院迟延调取证据，且未向上诉人送达调取的证据。上诉人于2015年7月25日向原审法院递交了申请，请求调取宁海县公安局对高军江所作的询问笔录，但原审法院至2015年12月才予调取，且既未向上诉人送达所调取的证据，也未组织质证便以此作为定案依据作出判决。2、违背“先刑后民”原则。据上诉人了解，沈业玲因涉嫌挪用资金被宁海县公安局立案侦查，上诉人曾书面申请原审法院中止审理，原审法院以与本案没有关联性为由未予采纳，但上诉人认为随着刑事侦查的不断深入，案件的真实情况必然会浮出水面，故原审法院径行判决是错误的。二、原审认定“原告共向被告发货金额2727005.40元，其中最后送货时间为2015年1月25日”与事实不符。被上诉人从未向上诉人发送过涉案钢材，上诉人因东镇村商住楼项目所需的钢材均是向案外人宁波诚昌鼎茂贸易有限公司（以下简称“诚昌公司”）购买所得，有相应的买卖合同、增值税发票、送货单、网上付款凭证等证明。本案中被上诉人提交的对账单、送货单是其法定代表人赵杰与沈业玲恶意串通虚构的，与上诉人和诚昌公司之间的交易单据基本一致，根据上诉人向宁海县公安局了解，高军江在询问笔录中陈述了这一事实，故原审据此判决上诉人支付货款存在错误。三、原审法院认定表见代理的理由不成立。上诉人认为表见代理成立的条件之一是相对人主观上善意且无过错，本案中，沈业玲利用其私刻的项目部印章与被上诉人签订合同，但众所周知项目部印章只能作为技术章使用，不能用于对外签订合同，被上诉人对此未尽到合理注意义务，故不构成表见代理。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人虞轩公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。1、本案钢材买卖合同相对方是上诉人和被上诉人，沈业玲是上诉人的委托代理人。2、被上诉人在一审中提供了一整套完整的送货单、提货单、对账单，提货单和送货单均由工地上的工作人员签收，对账单由项目部工作人员盖章，证据完整充分。3、上诉人发布的《关于东镇村商业住宅楼工程项目负责人处理决定的通知》证明上诉人确有东镇村商住楼工程项目部，也证明沈业玲是该项目部的负责人。4、上诉人称与沈业玲之间有内部承包关系，但在一审中始终未提供相应原件，即便有，上诉人与沈业玲之间的内部关系也不能对抗第三人。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、关于上诉人讲到的程序违法问题，高军江的询问笔录与本案没有关系，调不调取都没有影响；同时，该笔录由公安机关制作，属于侦查秘密，公安机关在笔录上注明“仅限法院内部使用，不得外传”，当然不能向当事人送达。2、根据公安机关初步调查，沈业玲涉嫌的是挪用资金罪，与上诉人陈述的向公安机关报案伪造公章、合同诈骗没有关联性，刑事案件的证据要求严格，仅有高军江的指控不能采信。被上诉人法定代表人赵杰也曾到宁海县公安局作过笔录，而这个案件已经过去半年多未立案，说明本案买卖合同没有任何犯罪情节存在。三、上诉人认为涉案钢材是向诚昌公司购买，没有提供任何依据，也不符合常理，项目部负责人是沈业玲，涉案钢材由沈业玲经手购买符合正常的交易习惯。四、关于表见代理能否成立的问题，一审判决已经论述得非常清楚，从项目部的客观存在，到沈业玲作为项目部负责人持有项目部印章，足以证明表见代理的成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人同三公司在二审中提交如下证据：
证据1：上诉人与诚昌公司之间的钢材买卖合同以及相应的银行付款凭证、增值税发票、提货单，证明上诉人东镇村商住楼项目所需钢材均是向诚昌公司购买所得，且货款已经付清，其中钢材数量、规格型号等内容与被上诉人一审中提交的合同及提货单基本一致，可见被上诉人的证据是伪造的。
证据2：上诉人代理人葛威勇对姜益丰所作的询问笔录，证明东镇村商住楼项目所需钢材均是向诚昌公司购买，被上诉人并未向上诉人发送过钢材的事实。
证据3：承诺书一份，证明沈业玲承认自己私刻印章，对外签订合同，骗取钢材款的事实。
被上诉人虞轩公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。买卖合同中关于价格、结算方式等内容的约定不符合钢材交易的习惯，也不符合常理，且合同未约定履行期限，落款处也没有具体时间；其它发货、提货以及付款单据中，有很大一部分其相对方无法与上诉人所称的诚昌公司相对应，且开具的发票非增值税发票。对证据2的真实性有异议，询问人是上诉人的诉讼代理人，其内容本身不客观；根据证据规则，姜益丰作为证明人，对其所作的询问笔录在证据类型上属于证人证言，应当在法庭上出示相关的身份证明，并接受法庭和双方当事人的质询，故该询问笔录在证据形式上存在欠缺。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。根据被上诉人法定代表人赵杰的陈述，公安机关称自2015年8、9月起便一直无法联系上沈业玲，故沈业玲出具承诺书不大可能；从书写格式看，本人自称同志也不符合汉语习惯；该承诺书恰恰证明了东镇村商住楼项目部的存在，并且对外结欠了巨额钢材款。另外，即便承诺书内容真实，也属于上诉人与沈业玲内部之间的关系，不能以此对抗第三人。
本院审查后认为，证据1和证据3均形成于一审举证期限届满之前，不属于二审中的新证据；证据2在形式上属于证人证言，上诉人未申请该人员出庭作证，不符合证据采信条件，且上述证据均无法达到上诉人所主张的证明目的，故本院均不予采纳。
被上诉人虞轩公司在二审中未提交新的证据。
经审理，本院认定事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点有以下几个方面：1、原审是否存在程序上的不当之处；2、涉案钢材买卖合同的相对方是否为上诉人；3、被上诉人是否已如数向上诉人提供货物。一、程序上，虽然一审法院在上诉人提交调取证据申请之后存在迟延调取的情况，有一定的欠缺，但该调查结果反映的是沈业玲是否挪用资金的问题，经二审中当庭出示以及双方质证，该调查结果并不能达到上诉人所主张“被上诉人提供的买卖合同及送货单、提货单系伪造”的证明目的，对本案基本事实的认定也没有实质影响，故原审法院对此不再组织开庭质证在程序并不存在不当之处；另上诉人主张“先刑后民”的问题，因宁海县公安局出具的立案决定书反映的是沈业玲因涉嫌挪用资金被立案侦查，与本案审理的买卖合同纠纷缺乏关联性，故上诉人提出本案应当中止审理的理由不能成立。综上，一审在程序上并不存在明显不当，对上诉人该上诉理由本院不予支持。二、关于本案所涉买卖合同相对人的问题，上诉人认为案外人沈业玲私刻项目部印章与被上诉人签订合同，被上诉人未尽到合理注意义务，故不构成表见代理，该合同效力不及于上诉人。对此，根据本案现有证据，虽无法查明项目部公章是否由沈业玲私刻，但上诉人已认可沈业玲是上诉人所承揽东镇村商住楼项目的承包人，对外沈业玲也是以上诉人的名义开展相应的业务，而本案所涉的钢材买卖与该项目亦存在关联性，被上诉人有理由相信沈业玲有权代理上诉人作出意思表示，故原审根据被上诉人提交的相关证据认定沈业玲的行为构成表见代理并无不当，涉案合同的相对人应当认定为上诉人与被上诉人之间。三、关于被上诉人主张的钢材是否实际交付，本案所涉的货物均是用于东镇村商住楼项目，被上诉人所提供的相应送货单、提货单等也足以证明沈业玲授权的相关人员签收了货物，并对所购钢材的价款进行了结算。上诉人虽根据高军江的询问笔录主张沈业玲与被上诉人法定代表人赵杰恶意串通、虚构账单，但经核对，一审据以作出判决的送货单据并不在高军江所述虚开的送货单据之列，故上诉人该主张不能成立；另上诉人所主张其向诚昌公司购买钢材一节，不足以否定上诉人提供货物的真实性。故原审根据上诉人提交的对账单等单据确定上诉人支付货款2727005.40元，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28616元，由上诉人宁波同三建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 沈 杰
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李佳丽