重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03112号
上诉人（原审被告）重庆维静清洗服务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞新农街11-3号，组织机构代码58017056-6。
法定代表人周维全，总经理。
委托代理人李智。
被上诉人（原审原告）�守权
委托代理人傅玲，重庆坤博律师事务所律师。
委托代理人江前娅，重庆坤博律师事务所律师。
上诉人重庆维静清洗服务有限公司（以下简称维静清洗公司）因与被上诉人刘守权工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第00736号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，刘守权就职于维静公司，从事外墙清洁工作，双方未签订书面劳动合同，维静公司未予刘守权办理工伤保险。
2013年4月25日，刘守权在忠兴镇惠南路武警重庆总队第七支队拆迁项目清洁外墙时，从高处摔下受伤，造成：第七胸椎压缩性骨折、右肘关节脱位、右肘关节内侧皮肤裂伤。刘守权受伤后被送往重庆市巴南区中医院进行住院治疗，于2013年6月16日出院，共计住院52天�先后由护工和家属护理，刘守权身体内固定物至今未取出。刘守权垫付医疗费用总额31130元。维静公司支付刘守权医疗费6000元、支付护工护理费2000元。2013年7月29日经巴南人社局核实维静公司职工即刘守权于2013年4月25日15点在忠兴镇惠南路武警重庆总队第七支队拆迁项目清洁外墙时，从高处摔下受伤，造成：第七胸椎压缩性骨折、右肘关节脱位、右肘关节内侧皮肤裂伤，认定刘守权属因工负伤。2013年10月21日经巴南劳鉴委鉴定为伤残八级、无护理依赖。刘守权垫付鉴定检查费480元。同年11月13日，刘守权向巴南仲裁委申请仲裁，申请事项除本案诉求外，还申请维静公司支付刘守权2013年2月26日至4月25日的工资13200元，对于该项请求刘守权已另案起诉。该委于12月23日裁决：双方劳动关系于2013年12月23日解除并终止工伤保险关系，维静公司支付刘守权一次性工伤保险待遇及2012年12月22日至2013年4月25日的工资共计169895.67元。刘守权不服，遂起诉至一审法院。
刘守权一审诉称，刘守权于2012年12月22日到维静公司处上班，从事外墙清洁工作，工资标准300元／天。2013年4月25日14时左右，刘守权在忠心镇惠南路武警重庆总队第七支队拆迁项目情节外墙时从高处摔下受伤，造成：第七胸椎压缩性骨折、右肘关节脱位、右肘关节内侧皮肤裂伤。2013年7月29日经重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称“巴南人社局”）认定刘守权属因工负伤。2013年10月21日经重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称“巴南劳鉴委”）鉴定为伤残八级。现刘守权不服重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）巴劳人仲案字（2013）638号裁决（以下简称“638号裁决书”），请求解除双方之间劳动关系，并判决维静公司支付刘守权工�保险待遇：（1）一次性伤残补助金99000元；（2）一次性工伤医疗补助金22698元；（3）一次性伤残就业补助金45396元；（4）护理费4160元；（5）住院伙食补助费416元；（6）停工留薪期工资54000元；（7）鉴定检查费480元；（8）医疗费25130元；（9）交通费1000元；（10）工伤后续治疗费20000元，以上各项共计272280元。
维静公司一审辩称，刘守权从事的重庆武警总队第七支队清洗外墙工作系重庆市桦竣建筑工程有限公司承包的项目，刘守权不由维静公司管理和发放工资，双方不存在劳动关系，维静公司对刘守权的工伤认定书和鉴定结论不予认可，请求法院驳回刘守权的诉讼请求。
一审认为，以刘守权提交的已生效的工伤认定及伤残鉴定为据，刘守权与维静公司之间存在劳动关系。维静公司提交的重庆市桦竣建筑工程有限公司授权书不能否认其与刘守权的劳动关系，一审法院不予采信。因双方当事人对劳动关系的解除时间各执一词，一审法院确认刘守权主张解除劳动关系的意思通知到达维静公司之时即刘守权申请劳动仲裁之日起第5日即2013年11月18日为双方解除劳动关系的时点。维静公司未予刘守权参加工伤保险，应以已生效的工伤认定结论及伤残鉴定结论为据进行工伤保险待遇损失赔偿。因维静公司未举示受伤前工资证明，刘守权举示的徐文容证明和证人文继国、熊正华的出庭证言亦不能反映其受伤前月工资标准，维静公司亦有异议，一审法院对上述证据不予采信。因双方均无证据证明刘守权工资标准，一审法院认为应以2012年重庆市社平月工资即3783元／月作为认定刘守权月工资标准为宜。据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人�位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”及第三十七条、第六十四条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”及参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月”，维静公司应支付刘守权一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费。刘守权因工伤所产生的医疗费用31130元，扣除维静公司已支付的医疗费6000元，维静公司应支付刘守权医疗费25130元。对于刘守权有关护理费的请求，综合其伤情考虑，以每天60元为宜，扣除维静公司已支付的护工费2000元，维静公司应支付刘守权护理费1120元（60元／日×52日-2000元）。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，刘守权享有6个月的停工留薪期。因刘守权未提交交通费票据，结合刘守权住所地重庆市丰都县保合镇万泉村4组至重庆市巴南区中医院的距离和住院期间，对�守权要求维静公司支付交通费1000元的诉求酌情主张600元。另，关于刘守权工伤后续治疗费2万元的诉请，刘守权未举示因内固定而产生续医费的相关证据，且已主张其一次性工伤医疗补助金，故一审法院不予支持。刘守权应享受如下工伤保险待遇：（1）一次性伤残补助金：3783元／月×11月=41613元；（2）一次性工伤医疗补助金3783元×6月=22698元；（3）一次性伤残就业补助金：3783元×12月=45396元；（4）医疗费25130元；（5）住院期间护理费1120元；（6）住院期间伙食补助费52天×8元／天=416元；（7）劳动能力鉴定费480元；（8）停工留薪工资3783元×6月=22698元；（9）交通费600元。上述费用共计160151元，故维静公司应支付刘守权一次性工伤保险待遇共计160151元。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定作出判决：一、刘守权与重庆维静清洗服务有限公司的劳动关系于2013年11月18日解除；二、重庆维静清洗服务有限公司支付刘守权一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费、停工留薪工资、交通费共计160151元；三、驳回刘守权对重庆维静清洗服务有限公司的其他诉讼请求。上述第二项，限重庆维静清洗服务有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取，由刘守权承担5元，予以免收。
维静公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人刘守权从事的重庆武警总队第七支队清洗外墙工作系重庆市桦竣建筑工程有限公司承包的项目，刘守权不由维静公司管理和发放工资，双方不存在劳动关系。2、一审法院在双方均无证据证明月工资标准的情况下，应以该清洁服务行业的行业工资标准计算被上诉人的工资，不应参照社平工资计算。请求二审法院撤销原判，依法改判。
刘守权二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不应支付工伤保险待遇的问题，因被上诉人刘守权一审中提交了已生效的工伤认定及伤残等级鉴定，工伤认定决定书认定了维静公司职工刘守权在清洁外墙时从高处摔下受伤，属因工受伤的事实。巴南劳鉴委鉴定刘守权的伤残等级为伤残八级、无护理依赖。上诉人维静公司认为其与被上诉人刘守权不成立劳动关系，但并未举示证据予以证明。刘守权未参加工伤保险，现因工受伤致残，根据《工伤保险条例》（以下简称“条例”）第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，维静公司应依据发生法律效力的刘守权伤残鉴定结论对其支付工伤保险待遇。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出应以清洁服务行业的行业工资标准计算被上诉人的工资，不应参照社平工资计算的问题，因上诉人并未举示证据证明被上诉人刘守权从事的工作属于清洁服务行业的范畴，亦未举示清洁服务行业的行业工资标准，应承担举证不力的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人重庆维静清洗服务有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人重庆维静清洗服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年七月七日
书 记 员 李婷