湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民二初字第267号
原告汤光明。
委托代理人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
被告林宇棋。
委托代理人郭峰，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人汪晓东，广东国锋律师事务所律师。
原告汤光明诉被告林宇棋民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2015年9月29日、11月2日公开开庭进行了审理。原告汤光明及其委托代理人陈钟、被告林宇棋委托代理人郭峰、汪晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤光明诉称，2013年8月24日，被告向原告立借据借款438万元，约定于2013年9月10日之前归还。因被告未还款，原告特诉至本院，请求判令被告归还原告借款438万元并按约支付违约金。
为支持其诉讼请求，原告汤光明向本院提交如下证据：
证据一、2013年6月24日借据，拟证明被告借款400万元的事实。
证据二、2013年8月24日借据，拟证明被告借款438万元的事实，因被告2013年6月24日至8月24日两个月未还款，总共算了利息38万元，总共借款数额变成了438万元。
证据三、证人罗某证言，拟证明原、被告之间存在借款关系。
证据四、证人谭某的证言，拟证明被告向原告的借款是通过尹建军的账号。
证据五、证人汤某的证言，拟证明中山市石岐区众发粮油店是汤某在经营，但是公账号是尹建军在使用。
被告林宇棋辩称：1、被告出具借条时，并没有与原告发生事实上的借贷关系。涉案借条是原告利用其身份地位强加给被告的高利贷，原告并未实际借款给被告。2、被告自2011年下半年起至2013年8月向原告借款总额为400万元，原告出借方式为银行汇款几十万元，其余为原告为被告垫付的建筑材料款，现被告已归还410万元。由于原告揽了建筑工程后转给被告做，原告除了赚取分包差价费外，还利用被告缺乏资金并指定建筑材料商放高利贷牟利，因被告承包工程后不得已要购买建材施工，才被迫答应原告的月息5分借款。3、2013年8月24日被告书写借条时，因占用原告资金约21个月，按照月息5分计算，产生了420万元的利息，再加上本金400万元，总额为820万元，又因被告2013年8月之前已归还390万元，故借条载明金额为430万元。在该430万元中，除30万元本金外，其余均为利息。4、退一步讲，即使双方签订了月息5分的借款合同，但是如按照银行利率4倍计算，原告多计息252万元。2013年8月23日之后，被告又归还了20万元，被告最多还款158万元。况且，双方未签订高利贷合同，被告只应承担人民银行同期贷款利息29.5万元，而不应承担158万元的还款责任。5、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，本案系原告提起的虚假民事诉讼，诉讼理由不合常理，原告对借款的陈述前后矛盾，对借款时间、交付方式、款项来源、出借凭证均不能举证证明并给出合理解释。同时，原告不能对被告还款410万元和原告又借款438万元给被告承担举证责任，但被告却已经就还款、借贷行为尚未发生举证并作出合理说明，原告诉求因举证不能不应得到支持。
为支持其辩论意见，被告林宇棋向本院提供如下证据：
证据一、工行对账流水单，拟证明被告2012年7月17日已归还原告100万元。
证据二、工行对账流水单，拟证明被告2012年5月7日已归还原告200万元。
证据三、建行对账流水单，拟证明被告2013年3月29日已归还原告30万元。
证据四、建行对账流水单，拟证明被告2013年6月23日已归还原告60万元。
证据五、建行对账流水单，拟证明被告2014年11月19日、12月9日已归还原告20万元。
上述证据拟共同证明被告总计归还原告410万元，其中本金400万元、利息10万元。
本院依职权调取了汤光明、尹建军、林宇棋、中山市石岐区众发粮油店的2012年、2013年的部分银行交易流水，主要证明尹建军汇款给被告、被告汇款给原告的事实。
本院依法组织当事人对证据进行了质证，质证意见如下：
被告对原告的证据质证认为，证据一、二，当时是结算了以前的利息，当时口头答应2013年8月24日归还，由于到期没有归还，原告就要求被告再次出具了2013年8月24日的借据，实际上在2013年8月24日被告向原告出具借据后，应当撤回2013年6月24日的借据。其实这两份借据是原告计算的高利息结算而来，而借款本金已经归还。证据二是证据一到期后本金和利息的结算。证据三有异议，证人对借款利息不清楚，系虚假陈述，不应采信。证据四证人与原告系亲戚关系，不能证明原告通过尹建军借款给被告。证据五说明了尹建军使用了众发粮油店的账号，但对本案事实没有证明效力。
原告对被告的证据质证认为，证据一、二的真实性没有异议，但此款不是归还涉案借款，这是双方以前的借款往来，与本案无关，原、被告所发生的借款往来不只400万元。证据三、四两笔还款属实，但是这两笔钱是归还2013年6月24日之前的利息。证据五还款是事实，是被告2013年6月24日之后归还的利息。
原告对本院调取证据无异议。
被告对本院调取证据质证认为，因为被告挂靠在中山市中余建筑有限公司，承包了一个1.6亿元的建筑工程项目，中余公司先后汇款2000多万元给尹建军的账户，一个是众发粮油店，一个是科明建材公司。同时尹建军与中余建筑公司有钢材业务往来，由于被告挂靠公司内部审计原因，无法提取大额资金，被告就通过尹建军的账户提取现金用于项目经营。尹建军汇款给被告与本案没有关联。
本院认证情况：
原告提交的证据一、二客观真实，与本案相关联，予以认定。证据三、四可以证明原、被告双方存在借贷关系，部分予以认定。证据五客观真实，予以认定。
被告提供的证据一、二、三、四、五客观真实，予以确认。
根据原、被告的陈述，经庭审的举证、质证以及本院的认证情况，确定案件事实如下：
尹建军系原告舅子，被告与尹建军有钢材业务往来。2012年至2013年，原告向尹建军汇款1800余万元，尹建军及其使用的中山市石岐区众发粮油店账户向被告汇款1400余万元。2012年5月7日、7月17日、2013年3月29日、6月23日，被告分别向原告汇款200万元、100万元、30万元、60万元，共计390万元。2013年6月24日，被告向原告出具400万元的借条，约定期限2个月，如逾期则按照借款总额日千分之五支付违约金。2013年8月24日，被告向原告出具438万元的借条，约定于2013年9月10日之前归还38万元，于2013年9月24日之前归还400万元，如逾期则按照借款总额日千分之五支付违约金。2014年11月19日、12月9日，被告分别向原告汇款10万元。2015年6月，尹建军因病死亡。因被告未清偿债务，原告诉至本院，要求判如所请。
本院认为：第一、被告认可曾向原告借款400万元，本院予以确认。通过原、被告及尹建军的银行交易记录可以反映原告具备出借能力以及原告出借给被告的款项是通过第三方尹建军转账。在被告归还原告300万元之后，尹建军仍有大量资金汇入被告的账户，不排除被告向原告的借款金额超过400万元的可能。被告辩称，涉案借款系原告利用其身份地位强加给被告高利贷，但是被告未举证证明，故对被告该辩论意见，本院不予支持。第二、2013年6月24日被告出具借条当日，双方并未实际发生借贷行为，在本案借款总金额、次数、利息无法查明的情况下，该借条应认定为双方对前段借款本息进行结算的有效凭证，涉案债务按欠款处理，债务金额以2013年6月24日借条显示的金额为准。2013年8月24日被告再次向原告出具438万元的借条，亦可表明被告认可欠原告400万元。被告于2013年6月24日双方结算之前归还原告的390万元，系被告的自愿行为，不能抵作本金。第三，2013年8月24日的438万元借条与2013年6月24日的400万元借条均约定了日千分之五的违约金，二者相隔仅2个月，增加的金额38万元系违约利息且增加幅度明显超过法律规定的范围，依公平原则，被告应向原告支付的违约金即2013年8月24日之后的违约利息，应按照人民银行同期贷款利率的四倍计算，利息总数扣减被告后期归还的20万元。第四、本案立案时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未施行，根据最高人民法院关于如何适用该规定的相关意见，本案审理不适用该规定，故对被告依据该规定辩称本案系虚假诉讼、原告举证不能的辩论意见，本院不予支持。如被告确有其他证据可以证明借条结算金额系高利息结算而来，被告可另案起诉主张权利。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告林宇棋在本判决生效后十日内偿还原告汤光明欠款400万元并支付违约利息（利息按中国人民银行同期贷款年利率的四倍，自2013年8月25日起计算至兑现之日止，利息总数扣减20万元）。
二、驳回原告汤光明其他诉讼请求。
本案案件受理费41840元，由被告林宇棋负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 吉
审 判 员 邓磊磊
人民陪审员 刘柏国
二〇一五年十一月八日
书 记 员 罗爱香
校对责任人：刘吉打印责任人：罗爱香
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。