河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1308号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：南阳市宛城区张衡东路***号*号楼门面房。
负责人：龚建军，总经理。
委托诉讼代理人：程建国，河南科序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔祥峰，男，汉族，1975年生，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：王淑光，河南神鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘幸攀，河南神鹰律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：戎文选，男，住河南省汝州市。
被上诉人（原审被告）：平顶山市玖誉汽车运输有限公司。住所地：平顶山市湛河区新华路南段新华国际**层**号。
负责人：董宝平，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财险南阳公司）因与被上诉人孔祥峰、戎文选、平顶山市玖誉汽车运输有限公司（以下简称玖誉汽车运输公司）责任保险合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初1926号民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财险南阳公司的委托诉讼代理人程建国，被上诉人孔祥峰的委托诉讼代理人王淑光、刘幸攀到庭接受了询问。本案现已审理终结。
平安财险南阳公司上诉请求：1、依法改判平安财险南阳公司少承担29737.61元的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由孔祥峰、戎文选、玖誉汽车运输公司承担。事实与理由：1、一审认定部分事实错误，平安财险南阳公司不应承担孔祥峰的精神损害抚慰金的损失，孔祥峰的误工费计算时间过长，不符合其病情及相关法律规定。本案是保险合同纠纷，并非一审法院认定的机动车交通事故责任纠纷，根据保险合同约定，精神损害抚慰金5000元不属于保险合同的赔偿范围，因此，一审法院判决平安财险南阳公司承担孔祥峰的精神损害抚慰金错误。2、孔祥峰于2015年6月15日受伤，但是其鉴定却一直到2016年10月7日才做出，中间间隔一年零四个月，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，对其误工费，一审法院应根据孔祥峰的伤情结合其实际误工情况予以确定，而不能仅根据做伤残鉴定时间来确定，根据孔祥峰的伤情及保险合同的约定，平安财险南阳公司认为孔祥峰的误工时间180天足可，其误工费损失应计算为14290.2元，一审判决多计算23737.61元。3、一审中，孔祥峰未提交交通费的相关证据，且其仅住院13天，但是一审法院却认定1000元的交通费明显不合理，应驳回孔祥峰交通费的诉讼请求。4、孔祥峰的伤残评定等级过高，一审庭审中，平安财险南阳公司提出重新鉴定申请，一审法院应对孔祥峰的伤情进行重新评定，但是一审法院却没有组织重新鉴定，因此，一审存在程序违法。5、因孔祥峰本身患有腰椎间盘突出、××、××，孔祥峰的医疗费中应扣除非自身疾病及非医保用药的相关费用。6、一审判决认定诉讼费、鉴定费由平安财险南阳公司承担存在明显错误。
孔祥峰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实与理由：1、一审查明事实清楚，上诉人应当承担答辩人的精神抚慰金损失，答辩人的误工时间计算正确，不但符合病情也符合法律规定。2、本案是因交通事故引发的赔偿案件，一审法院认定为机动车交通事故责任纠纷案件并无不当。而且根据道交法和保险法以及最高院关于人身损害赔偿赔偿若干问题的解释规定，判令平安财险南阳公司支付精神抚慰金10000元属于依法赔偿的范围，因此一审法院判决上诉人承担答辩人的精神抚慰金完全正确。3、孔祥峰是在2015年6月15日受伤，八级伤残评定结论是在2016年10月7日作出，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，一审法院结合处于弱势群体的孔祥峰的伤情，将误工损失计算至定残前一天，并不存在平安财险南阳公司所述的多算23737.61元。虽然孔祥峰仅住院13天，但是孔祥峰发生交通事故的地点是在云南省普洱市。事故发生后孔祥峰和同一事故中的赵铁军都是乘坐西双版纳至郑州的飞机回来在汝州治疗的，孔祥峰的机票丢失，但是一审中赵铁军提供登机牌为凭，仅飞机票一人就2000多元。所以一审法院判令平安财险南阳公司承担交通费1000元已属认定较少，与事实不符。孔祥峰在治疗过程中仅治疗了与交通事故有关的伤情，其他病情并未治疗。因此答辩人的医疗费是不应扣除的。孔祥峰的伤残等级评定为八级并不过高，该鉴定客观真实，非孔祥峰单方作出，平安财险南阳公司提出重新鉴定是在拖延诉讼。
戎文选、玖誉汽车运输公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
孔祥峰向一审法院起诉，请求依法判令：1、戎文选、玖誉汽车运输公司、平安财险南阳公司共同赔偿孔祥峰因本案事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定检查费等损失共计100191.12元中的100000元，下余部分予以放弃；2.诉讼费由戎文选、玖誉汽车运输公司、平安财险南阳公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月15日16时左右，赵铁军驾驶豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车行驶至云南省普洱市昆磨高速下行线365公里400米处时未按操作规范，安全、文明驾驶机动车，致所驾车辆发生侧翻，导致驾驶人赵铁军及乘客孔祥峰受伤。事故发生后孔祥峰被送往云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民医院进行治疗，经诊断：T12椎体骨折。孔祥峰为此花费门诊费758.47元（288.94元+82.9元+153.49元+18元+26.12元+74元+115.02元）。2015年6月19日，孔祥峰入住汝州市骨伤科医院继续进行治疗，经诊断1.第12胸椎椎体骨折；2.左肩部软组织损伤；3.会阴部浅Ⅱ烧伤；4.腰椎间盘突出症；5.××；6.××2型。原告住院8天，花费住院医疗费3692.38元，于2015年6月27日出院，出院医嘱：1.继续治疗；2.卧床休息3月；3.如果病情加重，及时复诊。针对该起交通事故，普洱市公安局交通警察支队磨思高速公路交巡警大队适用简易程序作出第0000000715号道路交通事故认定书，认定赵铁军承担事故的全部责任，孔祥峰不承担事故责任。一审审理中，孔祥峰申请对其伤残等级进行评定，经汝州市人民法院委托，平顶山金正法医临床司法鉴定所于2016年10月7日作出平金正司鉴所【2016】临鉴字第254号伤残鉴定意见书，鉴定意见：孔祥峰的伤残程度构成十级伤残。原告为此支出鉴定、检查费1020元（700元+50元+270元）。豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车登记的所有人为平顶山市玖誉汽车运输有限公司，该车在中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保有交强险、车上人员责任险（司机），赔偿限额100000元，车上人员责任险（乘客），赔偿限额1座×10万元/座，保险期间：2015年4月15日零时起至2016年4月14日24时止。本次事故发生在保险期内。孔祥峰，系汝州市杨楼乡下水村人，农业家庭户口。2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元/年，居民服务业和其他服务业为30864元/年，农、林、牧、渔业为28976元/年。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，赵铁军驾驶豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车行驶至云南省普洱市昆磨高速下行线365公里400米处时未按操作规范，安全、文明驾驶机动车，致所驾车辆发生侧翻，导致驾驶人赵铁军及乘客孔祥峰受伤，赵铁军承担事故的全部责任，孔祥峰不承担事故责任，已经公安交警部门认定，且并无不当，予以采信。孔祥峰因本次事故产生的相关合理费用，应该得到支持。庭审中，孔祥峰主张误工费参照2015年河南省交通运输业平均工资，按135元/天计算，证据不足，不予认可，孔祥峰的误工费可以参照2015年河南省农、林、牧、渔业28976元/年计算，即79.39元/天；孔祥峰的护理费可以参照2015年河南省居民服务业和其他服务业30864元/年计算，即84.56元/天；孔祥峰主张按13天计算其护理费、伙食补助费、营养费的请求，结合孔祥峰伤情、伤残及治疗等情况，予以支持。孔祥峰就本次事故造成的损失有：（1）医疗费4450.85元（758.47元+3692.38元）；（2）误工费38027.81元（依据孔祥峰伤情及定残情况等，误工时间计算至孔祥峰定残前一天，即479天，79.39元/天×479天）；（3）护理费1099.28元（84.56元/天×13天×1人）；（4）住院伙食补助费390元（30元/天×13天）；（5）营养费130元（10元/天×13天）；（6）残疾赔偿金21706元（10853元／年×20年×10﹪）；（7）精神损害抚慰金。孔祥峰主张精神损害抚慰金5000元，结合本案责任承担及孔祥峰伤残情况，对孔祥峰的该项请求予以支持；（8）交通费。孔祥峰主张交通费2000元过高，结合本案实际，酌定交通费为1000元；（9）鉴定检查费1020元；上述医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定检查费，共计72823.94元。孔祥峰的其他主张因证据不足，不予支持；中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司的辩称意见，无证据支持，不予采纳，其提出重新鉴定的意见，无事实和法律依据，不予准许。因豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车在被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保有车上人员责任险（乘客），赔偿限额1座*10万元/座，本次事故发生在保险期内，故对孔祥峰的上述损失72823.94元，由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在车上人员责任险（乘客）100000元赔偿范围内赔偿孔祥峰72823.94元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿孔祥峰各项损失共计72823.94元；二、驳回孔祥峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由孔祥峰负担500元，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担1800元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明认定的事实、证据与一审审理查明认定的事实、证据相一致。另查明：汝州市骨伤科医院出院记录载明：××患者孔祥峰，男，39岁，入院日期：2015-06-1921:06:52，出院日期：2015-06-2711:44:16……出院医嘱：1.继续治疗，2.卧床休息3月，3.如果病情加重，及时复诊……。”
本院认为，赵铁军在驾驶豫Ｄ×××××号车行驶过程中因未按操作规范，安全、文明驾驶机动车，致所驾车辆发生侧翻，导致驾驶人孔祥峰受伤，该事故已经公安交警部门就事故责任问题进行了划分，认定赵铁军负事故的全部责任，孔祥峰无责任。对该事故责任认定各方当事人均无异议，本院依法予以采信。因赵铁军驾驶的豫Ｄ×××××号车在平安财险南阳公司投保有车上人员责任险（乘客），且事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：××保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”根据上述法律规定，孔祥峰的各项损失应由平安财险南阳公司在豫Ｄ×××××号车投保的车上人员责任险（乘客）限额内予以赔偿。
关于鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审诉讼中，孔祥峰申请对其伤残的等级进行鉴定，经一审法院委托，由平顶山金正法医临床司法鉴定所对孔祥峰的伤残程度进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，因此，该鉴定程序并不违背法律规定。该鉴定机构作出的鉴定意见书后，经一审庭审质证，平安财险南阳公司仅以伤残等级评定过高为由申请重新鉴定，但并未提交证据证明其主张，平安财险南阳公司该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
关于医疗费问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：××医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。平安财险南阳公司对孔祥峰的医疗费支出有异议，应当承担相应的举证责任，而在本案一、二审审理期间平安财险南阳公司均未举证证明其该项上诉理由，故平安财险南阳公司该项上诉理由因证据不足，不能成立，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金问题，孔祥峰因本案事故受伤，经鉴定构成十级伤残，一审法院认定支持其精神损害抚慰金5000元符合法律规定，平安财险南阳公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于鉴定费问题，孔祥峰因本案事故受伤，为确定伤残等级支付的鉴定费用系其因本案事故导致的实际损失，一审法院予以认定并无不当，平安财险南阳公司该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于交通费问题，孔祥峰因本案事故受伤并住院治疗，孔祥峰及其亲属为处理本案交通事故事宜发生一定的交通费用符合本案实际，一审法院认定支持孔祥峰的交通费损失并无不当，平安财险南阳公司的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。
关于误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工时间按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近的三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据上述法律规定，误工费是根据受害人误工的事实、误工时间和收入等来确定，是指受害人本人因伤害治疗期间、恢复期间，定残之日以前，不能从事生产劳动、上班工作和承包经营而减少的收入，如果因事故受伤计算至定残前一日，推定受害人从受伤之日起到定残前一天，一直处于误工状态，能够最大程度的保护受害人的合法权益，但也不可忽视受害人为追求更高的误工损失，拖延鉴定时间的现象。本案事故发生于2015年6月15日，孔祥峰因本案事故受伤后入院治疗，汝州市骨伤科医院出院医嘱为：1.继续治疗，2.卧床休息3月，3.如果病情加重，及时复诊。2016年4月5日，孔祥峰即申请进行伤残等级鉴定，2016年10月7日，经鉴定孔祥峰伤情构成十级伤残，其伤残程度较轻，且孔祥峰未提交其因本案事故发生至伤残鉴定作出时持续误工的相关证据，一审法院将孔祥峰因本案事故受伤之日至定残前一天全部认定为孔祥峰的误工时间证据不足，平安财险南阳公司的该项上诉请求部分成立，本院予以部分支持。结合本案中孔祥峰的伤情、住院治疗情况及其伤残等级等事实，本院酌定孔祥峰的误工时间计算至其申请进行伤残鉴定时，为295天，关于孔祥峰的误工费计算标准问题，一审按照2015年河南省农、林、牧、渔业标准计算，对此各方当事人均无异议，本院予以确认。因此，孔祥峰的误工费应认定为23420.05元（79.39元/天×295天）。孔祥峰的各项损失共计58156.18元，其中：1、医疗费4390.85元；2、住院伙食补助费390元；3、营养费130元；4、误工费23420.05元；5、护理费1099.28元；6、残疾赔偿金21706元；7、鉴定检查费1020元；8、精神抚慰金5000元；9、交通费1000元。
综上，平安财险南阳公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初1926号民事判决第二项，即××二、驳回原告孔祥峰的其他诉讼请求”。
二、变更河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初1926号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔付孔祥峰各项损失共计58156.18元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由孔祥峰负担962.4元，由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担1337.6元。二审案件受理费544元，由孔祥峰负担267.2元，由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担276.8元。
本判决为终审判决。
审判长 梁振云
审判员 谢 磊
审判员 杜跃进
二〇一七年五月十九日
书记员 吕铸威