湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雨刑初字第00449号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人周某甲，无业。因本案于2014年9月4日被刑事拘留，2014年9月30日被监视居住。2015年3月23日被取保候审。现在家。
辩护人李芬，湖南隆邵律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉(2015)430号起诉书指控被告人周某甲犯非法经营罪，于2015年6月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐展出庭支持公诉，被告人周某甲及辩护人李芬均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2013年9月份以来，被告人周某甲先后从邹红（另案处理）处以28-110元/条不等的价格购进价值20余万元的黄盒“芙蓉王”等各类假烟，并将其购进假烟根据不同的品种以每条加价10元-40元不等的价格悉数转手对外销售给周某乙、周某丁、徐某等人。2014年9月2日，长沙市烟草专卖局执法人员先后在被告人周某甲的两处假烟仓库�查获各种假烟578条；在京港澳高速星沙经开服务区查获假烟8箱，合计400条。又先后在徐某经营的海善食品商行烟酒店查获假烟15条，在周某乙经营的“维沃”南食店查获假烟1.4条，在周某丁经营的国万食品商行查获了假烟11条。2014年5月19日长沙市烟草专卖局执法人员在国万食品商行查获了假烟6条。经查，以上查获的假烟共计1011.4条，合计202280支，均系被告人周某甲提供，经鉴定均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。
公诉机关为证明上述事实提供了扣押的卷烟等物证；行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过等书证；证人万某、周某乙、周某丙、周某丁、徐某、尹某、罗某、李某、彭某、周某戊、胡某的证言；鉴定意见及被告人周某甲的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人周某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，�行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人周某甲对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。辩护人的辩护意见是被告人周某甲系初犯，仓库里查获的卷烟因未销售，不应该计入犯罪数额，系犯罪未遂，归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿、积极悔罪，社会危害性较小，请求对被告人周某甲判处非监禁刑。
经审理查明，2013年9月份以来，被告人周某甲在未取得烟草专卖品经营许可的情况下，先后从邹红（另案处理）处以黄盒“芙蓉王”卷烟50元/条、“和气生财”卷烟60元/条、蓝盒（软、硬）“芙蓉王”卷烟60元/条、“和天下”卷烟110元/条、“中华”卷烟（软、硬）65元/条、精品“白沙”卷烟28元/条的价格，购进价值20余万元的各类假烟，再根据不同的品种以每条加价10元-40元�等的价格（黄盒“芙蓉王”卷烟60元/条、“和气生财”卷烟75元/条、蓝盒（软、硬）“芙蓉王”卷烟70元/条、“和天下”卷烟150元/条、“中华”（软、硬）卷烟80元/条、精品“白沙”卷烟35元/条）悉数转手对外销售给其父周某乙、堂兄周某丁、徐某等人。
2014年5月19日长沙市烟草专卖局执法人员在周某丁经营的位于长沙市雨花区高桥大市场上河国际商业广场A区二屋13号的国万食品商行查获了被告人周某甲提供的假烟6条，其中“中华”（硬）卷烟4条、“中华”（软）卷烟2条。
2014年9月2日，长沙市烟草专卖局执法人员先后在被告人周某甲位于长沙市雨花区桂花西路的两处仓库内查获蓝盒（硬）“芙蓉王”卷烟41条、蓝盒（软）“芙蓉王”卷烟35条、软“中华”卷烟1条、硬“中华”卷烟2条、“和天下”卷烟19条、“和钻石”卷烟48条、精“白沙”卷烟50条、云烟（软�重九）卷烟1条、黄盒（硬）“芙蓉王”卷烟381条，合计578条；在京港澳高速公路长沙县星沙经开服务区查获被告人周某甲自邹红处购进并准备接收的假烟8箱，其中黄盒（硬）“芙蓉王”卷烟150条、精“白沙”卷烟250条，合计400条。
同日，长沙市烟草专卖局执法人员又先后在徐某经营的位于长沙市韶山北路234号的“上城军天”大楼内的海善食品商行烟酒店查获各类假烟15条，其中“芙蓉王”（黄盒）卷烟4条、“芙蓉王”（硬蓝）卷烟4条、“芙蓉王”（软蓝）卷烟3条、“白沙”（和天下）卷烟2条、“白沙”（和钻石）卷烟2条；在周某乙经营的位于长沙市韶山北路长岭附近的“维沃”南食店查获各类假烟1.4条，其中6包“芙蓉王”（硬）卷烟、2包“芙蓉王”（蓝）卷烟、2包“芙蓉王”（软蓝）卷烟、2包“云烟”（大重九印象烟庄）卷烟、2包“玉溪”（软）卷烟；�周某丁经营的国万食品商行查获了各类假烟11条，其中“中华”（硬）卷烟3条、“中华”（软）卷烟2条、“芙蓉王”（软蓝）卷烟2条、“芙蓉王”（硬蓝）卷烟2条、“白沙”（和天下）卷烟2条。经查，上述查获假烟均系被告人周某甲提供。
上述查获的各类卷烟产品共计1011.4条，合计202280支卷烟，经鉴定均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。
案发后，被告人周某甲如实供述了上述事实，在本案审理期间主动退缴了全部非法所得1000元。经委托被告人周某甲所在当地组织进行调查，被告人周某甲均符合实施社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有:
1、报案材料、抓获经过材料，证明2014年9月2日，长沙市烟草专卖局执法人员向公安机关报案称查获了被告人周某甲的多条假烟，并将查获的假烟与被告人周某甲移交公安机关，公安机关遂立案侦查。
2、证人万某、周某乙、周某丙、周某丁、徐某、尹某、罗某、李某、彭某、周某戊、胡某的证言。
其中证人罗某、李某证明2014年9月1日晚22时35分许罗某驾驶1辆出租车经过长沙市桂花公园附近被1个男的（即被告人周某甲）拦住，要求替他于次日凌晨2点跑趟出租车至京港澳高速公路长沙星沙经开服务区接8个纸箱货物，再送回交给他，他出150元运费。李某就开车去了。大约是次日2时许到了之后不久就来了1辆车牌照号为赣K×××××的货车，货车司机找到李某就开始下货，刚将1只纸箱搬到李某的出租车上，就被烟草局的执法人员查获，发现里面都是烟。
证人彭某证明自己是车牌照号为赣K×××××的货车的所有人，驾驶该车从事从广东省深圳市到湖南省汨罗市的货运业务，2014年9月1日经过广东省从化时有个男子找来要求将8个里面装的是茶叶的纸箱运到长沙去，并给了写了联系人电话号码�纸条，之后经过联系，于2014年9月2日凌晨2时许到达京港澳高速公路长沙星沙经开服务区，准备将纸箱卸到1辆出租车上时被执法人员查获，才知道纸箱里面是假烟。
证人万某、周某丁证明自己是国万食品商行的股东之一。2014年5月19日长沙市烟草专卖局执法人员在该商行查获了假烟。周某丁证明假烟是从被告人周某甲处购来的。
证人周某乙证明自己经营“维沃”南食店。2014年9月2日，长沙市烟草专卖局执法人员在该店查获了14包假烟。这些假烟都是被告人周某丁提供的。
证人周某丙（被告人周某甲之妻）证明2014年5月19日长沙市烟草专卖局执法人员在国万食品商行查获了假烟，其中4条中华（硬）卷烟、2条中华（软）卷烟是被告人周某甲提供的，其余假烟是其他人送来的，周某丙经手进行了接收。
证人徐某证明自己经营海善食品商行烟酒店，从被告人周某甲购进�假烟。2014年9月2日长沙市烟草专卖局执法人员前来检查时查获假烟15条，其中“芙蓉王”（黄盒）卷烟4条、“芙蓉王”（硬蓝）卷烟4条、“芙蓉王”（软蓝）卷烟3条、“白沙”（和天下）卷烟2条、“白沙”（和钻石）卷烟2条。
证人尹某证明自己在长沙跑“黑出租车”（即未办理经营手续）。2013年11月1个姓周的老板（即被告人周某甲）要求帮他接货。之后帮他接过几次货。
证人周某戊证明自己是长沙市雨花区桂花西路牛角塘社区1栋8号杂屋的所有人（该小区的正门是劳动东路177号）。2014年6月被告人周某甲来租了该杂屋。
证人胡某证明自己是位于长沙市雨花区桂花西路46号的湖南生物药厂宿舍10栋32号杂屋的所有人。2014年8月被告人周某甲来租了该杂屋。
3、证人彭某提交的记载有收货人手机号码与收货数量的纸条，证明上述证人彭某2014年9月1日经过广东省从化�有个男子要求将8个纸箱运到长沙，与纸条上的联系人联系并将纸箱交给该联系人的事实。
4、检查笔录、先行登记保存通知书，证明上述长沙市烟草专卖局执法人员于2014年9月2日3时许在京港澳高速公路长沙县星沙经开服务区、当日5时许在长沙市雨花区桂花西路的两处仓库内、同日在徐某经营的海善食品商行烟酒店、在周某丁经营的国万食品商行查获假烟的事实。
5、长沙市烟草专卖局证据复制（提取）单，证明2014年5月19日长沙市烟草专卖局执法人员在周某丁经营的国万食品商行查获了假烟6条。
6、长沙市烟草专卖局《行政处罚决定书》，证明2014年5月19日长沙市烟草专卖局执法人员在国万食品商行查获了假烟6条，对该商行负责人万某作出行政处罚。
7、辨认笔录，证明证人罗某经辨认后指认被告人周某甲就是要求接运8箱货物的人；证人周某戊经辨认后指认被告人周某甲就是租用长沙市雨花区桂花西路牛角塘社区1栋8号杂屋的人；证人胡某经辨认后指认被告人周某甲就是租用湖南生物药厂宿舍10栋32号杂屋的人。
8、湖南省烟草质量监督监测站《卷烟鉴别检验报告》，证明上述查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、湖南省烟草专卖局与长沙市烟草专卖局卷烟定价领导小组出具的《价格证明》，证明上述涉案违法卷烟的标值。
10、长沙市烟草专卖局出具的《证明》，证明被告人周某甲在该局没有办理烟草专卖零售许可证。
11、报告与《湖南省非税收入一般缴款书》，证明被告人周某甲在本案审理期间主动退缴了全部非法所得1000元。
12、被告人周某甲的身份、现实表现材料，证明被告人周某甲的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
13、检查笔录、先行登记保存批准书、长沙市烟草专卖局《行政处罚决定书�等书证，证明被告人周某甲因该局于2011年5月5日在位于长沙市韶山北路497号的亮臣南食店、2011年5月9日在位于长沙市韶山北路497号的诚信烟酒店检查时查获了假烟而先后被罚款。
14、被告人周某甲的供述，与上述证据相互印证。
被告人周某甲在被抓获后对上述事实均供认不讳。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。
本院认为，被告人周某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营法律、行政法规规定的专卖物品烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。鉴于案发后被告人周某甲能如实供述自己的罪行，而且退缴了犯罪所得，符合实施社区矫正的条件，可以对被告人周某甲从轻处罚并适用缓刑。
辩护人关于被告人周某甲系初犯，归案后�如实供述自己的犯罪事实，自愿、积极悔罪，社会危害性较小，请求对被告人周某甲判处非监禁刑的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳；该辩护人关于在仓库里查获的卷烟因未销售，不应该计入犯罪数额，系犯罪未遂等其他辩护意见，因于法无据，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人周某甲退缴的非法所得和已被扣押的涉案卷烟予以没收。上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 郭建湘
人民陪审员 胡伟俊
二〇一五年七月三十日
书 记 员 雷 芳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可�宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定�刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。