昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第865号
上诉人（原审被告、再审申请人）：新疆中德伟业能源有限公司，住所地：阜康市三工河乡。
法定代表人：耿向慧。
委托代理人：李斌，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告、再审被申请人）：杨锁。
委托代理人：沈阳阳，女，汉族。
被上诉人（原审被告、再审被申请人）：徐光辉，男，汉族。
被上诉人（原审被告、再审被申请人）：中国人民财产保险股份有限公司阜康支公司，住所地：阜康市阜新街43号。
负责人：石明业。
委托代理人：万斌。
上诉人新疆中德伟业能源有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服阜康市人民法院（2014）阜民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案后依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人新疆中德伟业能源有限公司的委托代理人李斌，被上诉人杨锁的委托代理人沈阳阳，被上诉人徐光辉，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜康支公司的委托代理人万斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜康市人民法院经审理查明：2011年2月14日20时06分许，被告徐光辉驾驶新B423**号江陵皮卡车由东向西行驶到SIII线58KM＋800M处，将同向行人原告杨锁撞倒，造成杨锁受伤的交通事故发生。经阜康市公安局交通警察大队阜公认字（2011）第08号道路交通事故认定书认定：被告徐光辉负事故主要责任，原告杨锁负事故次要责任。原告受伤后于2011年2月15日至2011年3月25日在兰州军区乌鲁木齐总医院确诊1天、住院38天，诊断为（1）腰1骨折脊髓损伤全瘫；（2）重型颅脑损伤；（3）右侧臂丛神经损伤，胸7∕8脊髓挫伤；（4）肝脏包膜下出血；（5）全身多处软组织伤。治疗结果为1、2、3、4好转，5治愈。出院医嘱为：（1）注意休息，如治疗费用到位后，继续住院治疗。住院期间及出院后6个月陪护2人。2011年4月19日至2011年5月2日原告第二次在兰州军区乌鲁木齐总医院确诊1天、住院45天，入院诊断为截瘫，腰1骨折内固定脊髓修复术后，治疗结果好转。2011年6月12日至2011年6月27日，原告在吉木萨尔县红太阳康复医院住院治疗15天。支付医疗费9943．80元。2011年8月19日，昌吉州中级人民法院委依据原告申请，委托新疆天诚司法鉴定所对伤残程度、护理依赖等级进行评定，结论为：（1）腰1椎体骨折脊髓挫裂伤，胸9椎体水平脊髓挫裂伤后伴截瘫，双下肢肌力0级伴大、小便失禁，属一级伤残；（2）护理等级评定为大部分护理依赖。原告因此支付鉴定费1130元。原告在治疗过程中，购买了一个气垫，支付费用960元。
原告杨锁系阜康市城关镇冰湖村村民，农业家庭户口，经常居住地为阜康市城关镇冰湖村。原告在新疆军辉顶盛建筑材料有限公司工作，扣除冬季休息时间，工作时间不足一年。
被告中德伟业公司系新B423**号江陵皮卡车的车主。被告徐光辉系其天池一煤矿负责人，2011年2月14日，徐光辉在值班期间，驾驶新B423**号江陵皮卡车送同事到阜康途中发生交通事故。新B423**号江陵皮卡车在被告人保财险阜康支公司投保交强险，责任限额：122000元。本次事故发生在保险期间内。
原告二次在兰州军区乌鲁木齐总医院住院治疗，产生医疗费139140．78元。其中，人保财险阜康支公司支付了40000元，被告徐光辉、中德伟业公司支付72540．78元，原告支付26600元。
另查明：新B423**号江陵皮卡车在人保财险阜康支公司投保了商业险，保险限额为100000元，人保财险阜康支公司在赔偿范围内全额向杨锁进行了赔偿。
现原告杨锁诉至法院，请求被告赔偿其各项经济损失835789元，其中：1、医疗费36543元；2、住院伙食补助费2450元；3、护理费464851元（治疗期间20803元、定残后护理费444048元）；4、误工费13955元；5、交通费2270元；6、残疾赔偿金272880元；7、残疾辅助器具费1710元；8、鉴定费1130元；9、精神抚慰金40000元。
阜康市人民法院认为：依据道路交通事故责任认定书，公安交警部门认定被申请人徐光辉负事故的主要责任，被申请人杨锁负事故的次要责任。车辆与行人相比较机动车在道路行驶过程中居于优势地位，根据优势危险负担原则，机动车一方负有更高的注意义务，综合全案，一审法院酌定被申请人徐光辉负此起事故80%的民事责任。
被申请人徐光辉系申请再审人中德伟业公司所有的天池一矿负责人。新B423**号江陵皮卡车由公司分配给煤矿使用，因天池一矿无专职驾驶员，车辆一直由被申请人徐光辉驾驶，发生事故的当日是徐光辉送证人去办事，当时证人为天池一矿职工，被申请人徐光辉在其值班期间使用该车辆，属职务行为，其在履行职务中违反交通管理法规发生交通事故，造成他人损害，根据《侵权责任法》的规定应当由其工作单位即申请再审人中德伟业公司承担本案赔偿责任。
被申请人人保财险阜康支公司系新B423**号江陵皮卡车的机动车交通事故责任强制保险和商业险的保险人，根据《道路交通安全法》第七十六条的规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按过错比例由各赔偿义务人承担。所以，被申请人人保财险阜康支公司应当在机动车交通事故责任强制保险122000元的限额范围内先行赔偿，不足部分按过错比例由各赔偿义务人承担。被申请人人保财险阜康支公司关于其应当按照分项限额进行赔偿的辩解意见不能成立，理由是：被申请人人保财险阜康支公司要求按照分项限额进行赔偿的依据是保监会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》和其与投保人签订的机动车交通事故责任强制保险合同，不能以此对抗《中华人民共和国道路交通安全法》中关于保险人对受害第三人应承担的法定责任。被申请人人保财险阜康支公司应在赔偿限额即122000元内承担责任，被申请人人保财险阜康支公司已经支付完毕。
原审虽漏判商业第三者责任险，但原判决生效后人保财险阜康支公司已通过中德伟业公司将商业第三者责任险的赔偿金100000元全部赔付给杨锁。
对于被申请人杨锁主张的经济损失，依法评价如下：
根据双方提供的医疗费票据显示，一、医疗费问题，被申请人杨锁受伤后，产生医疗费149011．38元，其中被申请人人保财险阜康支公司支付了40000元，被申请人徐光辉、申请再审人中德伟业公司支付72467．58元，杨锁支付36543．8元，被申请人杨锁按照其实际支出请求赔偿医疗费，应予以支持；二、住院伙食补助费2450元（25元×98天＝2450元），被申请人杨锁参照本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准25元，按照实际住院天数98天计算，其计算标准、期限及方法符合法律规定，应予以支持；三、护理费系因受害人遭受侵害导致住院、康复期间生活不能自理确有护理必要产生的费用。虽然兰州军区乌鲁木齐总医院在医嘱中要求杨锁出院后6个月陪护2人，但杨锁在6个月内进行了法医鉴定，要求了定残后的护理费，因此，杨锁住院期间及出院后的护理费，应计算至护理依赖确定的前一日为196天，杨锁陈述其家属进行护理，杨锁的家属没有固定收入，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第二十一条的规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，按照上年度在岗职工平均工资32361元为标准，计算护理费为34754.82元（32361元÷365天×196天×2人＝34754.82元），被申请人杨锁请求了20803元，属对自己权利的处分，亦未侵害他人的利益，按照其请求，应支持护理费20803元；关于定残后护理费444048元，根据新疆天诚司法鉴定所鉴定，被申请人受杨锁护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但是最长不能超过20年，本案被申请人受杨锁的伤残等级为一级伤残，恢复生活自理的可能性小，参照工伤保险条例的规定，大部分护理依赖的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。故其护理费应当为258888元（32361元×20年×40％＝258888元），合计支持护理费279691元。申请再审人中德伟业公司称被申请人杨锁的护理费计算不合理，应当按农村居民人均可消费收入计算，关于护理费的计算，是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，没收入的，参照当地护工从事同等级别合理的劳动报酬标准计算，不分城镇居民或农村居民人均可消费收入计算。所以，申请再审人中德伟业公司辩解理由不成立。四、根据杨锁伤残等级及护理依赖情况，被申请人杨锁受伤前为无固定收入，受伤后，不能工作符合事实，对其误工天数，计算至定残的前一日为196天，误工费以上年度在岗职工年平均工资32361元为标准，计算为17377.41元（32361元÷365天×196天＝17377.41元），被申请人杨锁只请求了13955元，属对自己权利的处分，亦未侵害他人的利益，按照其请求，应支持误工费13955元；五、关于残疾赔偿金272880元（13644元×20年×10％＝272880元】，被申请人受杨锁的伤残等级为一级伤残，其为农业家庭户籍，经常居住地亦在农村，虽然从2009年12月起在新疆军辉顶盛建筑材料有限公司工作，但工作时间不足一年，按照农村居民消费标准计算其残疾赔偿金能够相对公平地弥补其损失，对其请求按照城镇居民人均可消费收入计算残疾赔偿金272880元的请求，不予支持，应当按照农村居民人均纯收人计算其残疾赔偿金为108840元（5442元×20年×100％）。六、关于鉴定费1130元，属被申请人杨锁的实际支出，应予以支持；七、关于交通费2270元，被申请人杨锁受伤治疗，支付一定的交通费符合客观事实被告对原告支出交通费的事实及数额均无意义，应支持交通费2270元；八、关于残疾辅助器具费1710元，申请再审人中德伟业公司、被申请人人保财险阜康支公司虽对杨锁提供的票价有异议，但认可见到了杨锁购买的实物，参照市场价格，可以认为购买的器具符合实际需要和市场一般价格，对该请求，应予以支持；九、关于精神抚慰金40000元，该起交通事故给被申请人受杨锁造成了较严重的精神伤害，其精神创伤和精神痛苦需要给予补偿和抚慰，其要求精神抚慰金是符合法律规定的，但原告要求的数额过高，应予以调整，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定酌定支持精神抚慰金10000元。关于申请再审人中德伟业公司申请对被申请人杨锁的伤残等级、护理依赖进行重新鉴定问题，申请再审人中德伟业公司对鉴定资质和鉴定资格无异议。对鉴定结论有异议，再审中未提供证据证实鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足，其重新鉴定申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对申请再审人中德伟业公司请求重新鉴定的申请不予准许。申请再审人中德伟业公司提供的车辆管理办法、细则等文件来证实被申请人徐光辉发生事故时不属职务行为的理由不成立，理由是车辆管理办法、细则等文件单位内部的规定，不能对抗第三人利益，从证人证言中反映当时煤矿无专职驾驶员，把车交给徐光辉驾驶，徐光辉既是负责人又是驾驶员，其行为是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定从事职务行为，其在履行职务中违反交通管理法规发生交通事故，造成他人损害，应当由其工作单位即申请再审人中德伟业公司承担赔偿责任。
综上，被申请人杨锁的损失为：医疗费149011．38元、住院伙食补助费2450元、护理费279691元、误工费13955元、残疾赔偿金108840元、鉴定费1130元、交通费2270元、残疾辅助器具费1710元、精神抚慰金10000元。合计569057.38元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应当由被申请人人保财险阜康支公司在机动车交通事故责任强制保险限额即122000元范围内赔偿；交通事故责任强制保险赔偿后，不足部分447057.38元，由申请再审人中德伟业公司赔偿80%，即359645.9元，中德伟业公司投保了商业险100000元，应当予以扣减，扣减后为249645.9元，再减去已经赔偿的72467．58元，实际再赔偿187178.32元。原审判决认定事实清楚，判决数额不当，应当予以撤销。遂判决如下：一、撤销（2011）阜民初字第567号民事判决书；二、被申请人中国人民财产保险股份有限公司阜康支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿被申请人杨锁各项损失122000元（已经赔偿完毕）；三、申请再审人新疆中德伟业能源有限公司于本判决生效后十日内赔偿被申请人杨锁各项损失187178.32元；四、被申请人徐光辉在本案中不承担民事赔偿责任；五、驳回被申请人杨锁的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人新疆中德伟业能源有限公司不服阜康市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：本次交通事故中被上诉人徐光辉负主要责任，被上诉人杨锁负次要责任，再审判决划分责任比例时认定被上诉人徐光辉承担80%的责任，被上诉人杨锁承担20%的责任有失公允；上诉人要求对被上诉人的伤残情况进行重新鉴定；再审判决已判令上诉人向被上诉人赔偿残疾赔偿金十几万元，再支持精神抚慰金不符合法律规定；被上诉人杨锁因本次交通事故致残，生活不能自理属实，但被上诉人杨锁现已54岁，再生存20年实无可能，再审判决对上诉人的护理费计算二十年缺乏依据；再审判决按城镇居民的工资标准计算农村居民的护理费有失公平；被上诉人徐光辉并不是上诉人下属单位天池一矿的负责人，也不是上诉人的驾驶员，发生事故时被上诉人徐光辉是擅自驾车外出吃喝导致事故发生。阜康市人民法院再审认定被上诉人徐光辉系天池一矿负责人，发生交通事故时其系履行职务的行为属认定事实错误。综上，请求二审撤销阜康市人民法院再审判决第三项、第四项，对护理费计算标准及年限予以改判，对原审原告主张的精神抚慰金不予支持，对被上诉人杨锁的伤残等级进行重新鉴定，并改判被上诉人徐光辉承担赔偿责任。
被上诉人杨锁答辩称：阜康市人民法院作出的（2014）阜民再初字第2号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐光辉答辩称：本次事故发生时，本人是新疆中德伟业能源有限公司下属的天池一矿的负责人，事故发生时本人是送职工回去休息，从2010年8月到出事期间，肇事车辆一直是由我驾驶使用的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜康支公司答辩称：本案所涉交通事故发生在2011年，阜康市人民法院作出一审判决后，保险公司就已经在保险范围内履行了赔偿责任，本案与我方无关。
二审中，上诉人新疆中德伟业能源有限公司未提交新证据。
被上诉人徐光辉为证明其答辩主张，向本院提交了一份机动车维修竣工出场合格证，拟证明本案肇事车辆的所有人是上诉人，从2010年8月到出事期间，肇事车辆一直是由被上诉人徐光辉驾驶使用。经质证，上诉人对该证据的真实性认可，对关联性不认可，上诉人认为该证据仅能证明案涉车辆维修后由徐光辉接收，并不能证明该车辆由徐光辉驾驶使用。被上诉人杨锁及保险公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人杨锁及被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜康支公司未提交新证据。
上诉人对原审查明事实中“被告徐光辉系其天池一煤矿负责人”不认可，本院对该事实不予确认。二审经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
二审另查明：本次交通事故发生时，被上诉人徐光辉系新疆中德伟业能源有限公司阜康天池一煤矿机电负责人。
本院认为：首先，本案系机动车与行人之间发生交通事故后引发的赔偿责任纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，被上诉人杨锁系行人，其对本次交通事故的发生负次要责任，故可以适当减轻机动车一方的赔偿责任。一审法院根据上述法律规定，结合肇事双方的过错程度确认被上诉人徐光辉对本次交通事故造成的损失承担80%的责任，被上诉人杨锁承担20%的责任并无不当，上诉人认为一审划分责任比例不当的第一项上诉理由不能成立。
其次，经鉴定机构鉴定，被上诉人杨锁的伤情构成一级伤残，上诉人虽然对鉴定意见不认可，但并未提供证据证明作出该鉴定意见的鉴定程序违法，亦未提供证据证明该鉴定意见不客观、不科学，故对于上诉人请求重新鉴定的上诉请求本院不予支持。
第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”被上诉人杨锁因本次交通事故导致一级伤残，其遭受了极大的精神痛苦，被上诉人杨锁要求赔偿精神损害抚慰金于法有据，应予支持。残疾赔偿金的性质是对被侵权人因侵权行为而导致劳动能力全部或部分丧失以及收入减少的物质利益损害的赔偿，而精神损害抚慰金的性质是对精神利益损害的赔偿，二者非同一性质，上诉人认为支持了残疾赔偿金就不应再支持精神损害抚慰金的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，被上诉人杨锁因交通事故导致一级伤残，一审根据其伤情以及恢复生活自理能力的可能性较小，同时结合被上诉人杨锁的实际年龄以及我国人口的平均生存年龄确定被上诉人杨锁的护理期限为二十年并不违反法律规定。关于护理费的标准问题，被上诉人杨锁受伤后由其女儿沈阳阳护理，沈阳阳并无固定收入，一审结合被上诉人杨锁的护理依赖程度以及本地区平均工资水平确定护理人员的护理费用并无不当。上诉人认为一审确定护理期限过长、护理费标准计算有误的上诉理由因缺乏法律依据而不能成立，本院不予支持。
第五，关于被上诉人徐光辉在本案中是否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，上诉人认可事发时被上诉人徐光辉系新疆中德伟业能源有限公司阜康天池一煤矿的机电负责人，但上诉人认为事发时被上诉人出车并无单位的派车单，不属于履行职务行为。为证明其该项主张，上诉人提供了单位关于车辆管理的相关制度文件，经审查，上诉人提供的证据仅能证明被上诉人徐光辉驾车外出时未严格执行公司的用车管理规定，并不能证明被上诉人徐光辉驾车外出不是执行工作任务。被上诉人徐光辉提供的证据的证明效力优于上诉人提供的证据，故对于被上诉人徐光辉在事发当天驾车外出系执行工作任务的事实本院予以确认。根据上述法律规定，被上诉人徐光辉因执行工作任务给被上诉人杨锁造成的损害理应由上诉人承担侵权责任。上诉人认为应由被上诉人徐光辉承担责任的上诉请求因缺乏事实依据及法律依据而不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的各项上诉请求及理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4044元，由上诉人新疆中德伟业能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红霞
审 判 员 肖 明
代理审判员 周美蓉
二〇一四年十二月五日
书 记 员 钞 威