湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00097号
上诉人（原审原告）：李春红，女，生于1969年4月24日，土家族，初中文化，农民。
委托代理人：符学毕（曾用名胡学毕），男，生于1967年11月12日，汉族，系李春红之夫。
被上诉人（原审被告）：樊世康（曾用名凡世康），男，生于1954年11月25日，汉族，高中文化，原鹤峰县国营走马林场下岗职工。
被上诉人（原审被告）：鹤峰县走马镇古城村村民委员会。
负责人：罗建波，该村委会主任。
上诉人李春红因与被上诉人樊世康、鹤峰县走马镇古城村村民委员会（以下简称古城村委会）土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2013）鄂鹤峰民初字第00116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李春红一审时诉称：第一轮土地承包时，李春红与樊世康之妻周国艳分别承包了大长坪旱地0.4亩、王家坪桥边旱地0.8亩。李春红和周国艳于1998年续包，李春红签订了6069号承包合同书，周国英签订了6010号承包合同书。2001年5月28日，李春红与樊世康自愿签订用王家坪桥边旱地0.2亩和大长坪旱地0.2亩互换的协议，李春红给樊世康补偿46000.00元后签订了土地调换协议书，当天得到了六组组长的签字，次日经古城村委会签章表示同意。李春红据此申请办理了该宗土地上的建房许可证，并投入了许多资金。2001年12月14日，樊世康为了抵偿其欠周国英的36000.00元债务，将其已调换给李春红的王家坪桥边土地又转让给了周国英，并经古城村委会于2001年12月27日将该地发包给周国英，并给周国英颁发了农村土地承包经营权证，走马镇农村经济管理站经调查认为，樊世康将已调换给李春红的承包地又转让给他人的行为是无效的，于2003年5月31日责成古城村委会注销已颁发给周国英的王家坪桥头0.8亩旱地的承包经营权证，但古城村委会至今拒不注销，因此，二被告的行为侵犯了我的权利，故请求确认李春红与樊世康于2001年5月28日签订的《土地调换协议》有效。
樊世康、古城村委会一审时未提交书面答辩状。
原审经审理查明：2001年5月13日李春红给樊世康支付现金46000.00元后，2001年5月28日，李春红与樊世康签订了《土地调换协议》，主要内容为，甲方（樊世康）现有土地0.2亩（古城六组周国英住宅右侧），乙方（李春红）有土地0.2亩（古城坪），乙方因建房需要与甲方协商签订如下协议：一、甲方调出土地0.2亩给乙方使用，其四界为东、南、西三方以现在的路为界，北以周国英住宅的右侧墙为界。二、村组土地租赁费用不能调换，甲、乙双方各负其责。三、甲乙双方再不给一切费用。四、土地调换后甲方土地应属乙方永远使用。经本组组长涂德松签字同意，同年5月29日古城村委会签署了同意调换意见并加盖了公章。另在周国英诉李春红、符学毕、古城村委会（2004）鹤民初字第11号侵犯土地承包经营权纠纷一案中，载明：2001年5月13日，李春红给樊世康支付现金46000.00元后，于2001年5月28日，李春红与樊世康签订了土地调换协议，内容为樊世康现有土地0.2亩（古城村六组周国英住宅右侧）与李春红古城坪的土地0.2亩调换，调换给李春红建房，古城村委会签署了同意调换意见并加盖了公章。之后，李春红之父李志和便申请个人建房用地，古城村委会、走马城建所已签章同意，但由于周国英提出异议，鹤峰县国土资源局于2002年7月24日通知走马国土资源所暂缓办理李春红的用地手续。该案审结后，李春红不服，向恩施州中级人民法院提出上诉，恩施州中级人民法院作出（2004）恩州中民终字第333号民事判决，认为李春红与樊世康调换的土地没有取得合法有效的证件，从0.2亩土地调换0.2亩土地并补偿46000.00元，显然不是补偿性质，而是土地买卖行为。1995年鹤峰县劳动局文件证实，樊世康于1986年9月招录为鹤峰县国营走马林场的职工，不是走马镇古城村的村民。樊世康之妻周国艳于1999年10月6日去世。
原审认为：在农村土地承包中，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。从李春红与樊世康签订的《土地调换协议》来看，李春红、樊世康所签订的是土地调换（互换）协议，是土地承包经营权流转方式中规定的互换。互换应当是为了耕作方便，将自己的土地承包经营权交换给本集体经济组织内部的其他人，自己行使从集体经济组织内部的其他人处换来的土地承包经营权。李春红、樊世康签订土地调换（互换）协议后，虽经村委会备案，但未经村委会进行变更登记。李春红、樊世康所签订的土地调换（互换）协议明确约定，李春红因建房需要与樊世康互换土地，从李春红处用（古城坪）0.2亩土地互换樊世康的（古城六组周国英住宅右侧）0.2亩土地，李春红给付樊世康土地补偿费46000.00元来看，说明李春红、樊世康之间互换的土地不是土地补偿性质，而是土地买卖行为，其行为违反了国家关于承包地不得买卖和土地农业用途不得改变的规定。土地流转是指拥有土地承包经营权的农民将土地经营权（使用权）转让给农民或者经济组织，即保留承包权，转让使用权。故，李春红要求确认与樊世康签订的《土地调换协议》有效的请求，本院不予支持。鹤峰县走马镇古城村村民委员会在本案中不承担责任。原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第十五条、第三十二条、第三十三条第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定判决：李春红与樊世康于2001年5月28日签订的《土地调换协议》无效。案件受理费80.00元，李春红已预交，由李春红负担。
李春红不服湖北省鹤峰县人民法院上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实主观臆断，没有事实和法律依据。双方是在平等、自愿、有偿的原则下签订的有效合法协议，原审法院认定李春红给樊世康的经济补偿是土地买卖行为，从而认定《土地调换协议》无效没有法律依据。二、原审判决适用法律错误。1、双方均系同村村民，双方协议调换土地，并支付相应的经济补偿，符合农村土地承包法关于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的规定，调换土地的民事行为是平等的、自愿合法的民事行为，根本不存在承包土地买卖的事实，原审判决裁判适用该规定显然与事实不符，是对法律条款的错误解读。2、农村土地承包经营权流转，不得改变土地所有权性质和土地农业用途，体现了保护农村集体所有土地和农村集体经济组织成员利益的法律价值。双方调换的土地均属于农村集体所有，土地调换后仍然属于农村集体所有土地，并没有改变土地所有权性质。法律没有明文规定农民不能在承包经营的土地上建造住宅，只对住宅的面积、数量进行了限制，由此可见，法律并没有否定宅基地农业用途的性质，因此，即使土地调换后用于建造住宅也不属于非农业用途，没有违反法律规定。3、双方签订《土地调换协议》遵循了平等协商、自愿、有偿的基本原则，并经村委会同意签字，完全符合法律规定。三、原审判非所诉，违反了不告不理的民事诉讼原则。本案李春红请求法院确认双方签订的《土地调换协议》有效，但原审判决“确认原被告签订的《土地调换协议》无效”，完全超出了李春红的诉讼请求。虽已经生效的（2004）鹤民初字第11号和（2004）恩州中民终字第333号判决，是一道迈不过的法律障碍，但还是要坚持上诉，不会放弃以上两个判决的申诉。请求撤销原审判决并中止审理。
二审期间，樊世康、古城村委会均未向本院提交书面答辩状。
二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明：湖北省鹤峰县人民法院于2004年4月26日作出的（2004）鹤民初字第11号民事判决确认：“被告李春红、胡学毕对原告周国英已合法取得使用权的走马镇古城村6组王家坪桥头的（原告屋右侧）土地停止侵害，恢复原状。”李春红、胡学毕不服该判决提出上诉，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2004年6月22日作出的（2004）恩州中民终字第333号民事判决：“驳回上诉，维持原判”。
本案争议焦点为李春红与樊世康签订的《土地调换协议》的效力问题。
本院认为，互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。转让，是指承包者将剩余期限内的使用权一次性转让给新承包者的一种法律行为。从双方签订《土地调换协议》的内容看，调换土地因建房所需，土地调换后乙方（指李春红）永远使用，但同时还约定调换的土地租赁费（承包费）不调换，各负其责，表明双方互换的土地与原发包方仍存在承包关系，原承包合同没有变更，仍按照原承包合同缴纳承包费用，承担权利义务。李春红与樊世康签订的《土地调换协议》符合土地承包经营权互换的法律特征，当事人也主张系土地承包经营权互换，因此，本院认定李春红与樊世康签订的《土地调换协议》为土地承包经营权互换协议。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”依据前述规定，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途，土地承包经营权采取互换的方式进行流转的应当报发包方备案。双方签订的协议中虽明确约定互换是因建房所需，但由于建房所需土地要经过土地主管部门审批才能合法取得土地使用权，故其协议约定用于建房并非必然改变土地的农业用途，并不影响其土地承包经营权互换合同的效力；同时，双方签订的《土地调换协议》，古城村委会作为发包方签署“同意农户协议，但不得找村、组为该宗地发生扯皮”的意见，虽没有提交经发包方古城村委会备案的相关依据，但土地承包经营权流转合同备案与否不能成为流转合同是否有效的必然条件，发包方是否备案亦不影响双方签订合同的效力。只有违反效力性强制性规定的合同才是无效合同，因此，李春红与樊世康于2001年5月28日签订的《土地调换协议》合法有效。由于双方并没有将协议中所涉土地进行实质性互换，也没有进行土地承包经营权的变更登记，而涉案的土地周国英已于2001年12月取得承包经营权证，且生效判决亦确认了周国英合法取得争议土地使用权。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”李春红与樊世康签订的《土地调换协议》有效，但不能产生对抗登记的效力，双方之间在性质上是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果，双方签订的《土地调换协议》事实上已不能履行。对于当事人因《土地调换协议》事实上不能履行所遭受的损失问题，可以另行主张权利。李春红关于双方签订的《土地调换协议》有效的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决李春红与樊世康于2001年5月28日签订的《土地调换协议》无效错误，本院予以纠正。
综上，原审判决错误认定合同效力，导致适用法律有误，本院予以纠正。原审法院在樊世康、古城村委员会经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的情形下，缺席判决，但未适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条有误，本院予以纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条第（二）项、第三十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省鹤峰县人民法院（2013）鄂鹤峰民初字第00116号民事判决；
二、李春红与樊世康于2001年5月28日签订的《土地调换协议》有效。
一审案件受理费80.00元，二审案件受理费80元，均由樊世康负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 郜帮勇
审判员 李 丽
二〇一四年三月六日
书记员 谭绍丹