山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第183号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，女，1962年5月30日生于山西省太原市，汉族，高中文化，系太原市杏花岭区中涧河乡柏杨树村村委委员。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审。
辩护人梁雪香，山西祥昊律师事务所律师。
原审被告人张某，男，1959年3月4日生于山西省太原市，汉族，小学文化，系太原市杏花岭区中涧河乡柏杨树村村委委员。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
原审被告人郝某，男，1952年10月19日生于山西省太原市，汉族，文盲，系太原市杏花岭区村民。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审。
原审被告人薛某，男，1970年1月24日生于山西省太原市，汉族，初中文化，系太原市杏花岭区村民。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人赵某、张某、郝某、薛某犯贪污罪一案，于2014年1月128日作出（2013）杏刑初字第292号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2007年，被告人赵某、张某、郝某、薛某将杏花岭区中涧河乡柏杨树村原矿棉厂路北的该村一块8亩集体土地圈占，后被告人赵某、张某利用二人任该村村委委员及被告人赵某保管该村村委会公章的工作之便，未经集体研究，二人擅自以柏杨树村委会的名义与被告人郝某于2007年11月6日签订了所谓的《土地承包合同》，并私自加盖了柏杨树村委会的公章。2008年9月，四被告人将该宗土地转租给王某，并先后两次收取王某租金26万元。被告人赵某分得3.5万元，其余三被告人各分得7.5万元。案发后，赃款已全部退缴检察机关。
证实上述犯罪事实的证据有：
⒈被害人王某的陈述节录，我从小在柏杨树村长大，有一次回村里听说，有一块8亩的空地要转租，地是郝某、薛某、张某、赵某四人的。然后我就和他们协商租地事宜，最后以60万元将地租下，租期是2009年11月3日到2036年11月6日。我两次共给了他们30万元。2009年11月3日上午，赵某来我家什么也没说，放下4万元就走了。过了半小时，郝某、薛某、张某、赵某来了我家给我打了一张收款收条，打完条子后他们四人都签了字。
我第一次给了他们12万元后，大约隔了一年多，我租用的这块地有坟一直迁不走，影响我种植大棚，我就给郝某打电话，说再给他们18万元，让他们把这几座坟迁走。
⒉证人证言。
⑴尹某的证言节录，我于2002年至今任柏杨树村村委会主任。我没有见过郝某的土地承包合同。村委会的公章由赵某保管。张某和赵某是村委会委员，赵某兼任会计。张某和赵某没有权利代表村委会签字，只有我签字才有效。郝某占了村里大约8亩土地，郝某、张某、薛某多次找过我想签订土地承包协议，我一直没有答应。当时他们说要在这块地上盖大鹏种菜，但是到现在一直没动过，只是用土坯打了个围墙。
遇到如郝某承包村里土地的事项，按照相关规定和村里的一贯做法，这类重大事项必须先由村委会提出方案，然后上村两委会研究审核，再经村两议会（村党员代表大会、村民代表大会）通过，最后由村委会做出最终决定，并由村法人（也就是村主任）在合同上签字并盖章后才能生效。郝某和村委会签订的土地承包合同没有经过上述程序，也没有我本人签字，肯定是无效的。当时张某、郝某和薛某都多次找过我，赵某当时也在场，但没有说话，让我把这块地租给郝某，我明确表态你们要是种地可以，但不会租给你们，也不允许你们搞其他任何活动，村集体需要这块地时，必须无条件让出。这份合同我没有见过。
⑵韩某的证言节录，我于2003年至2011年12月17日任柏杨树村党支部书记，2011年12月17日至今任该村党支部副书记。我没有见过郝某与村里签订的土地承包合同。张某和赵某是村委委员，赵某兼任会计。他俩没有资格代表村委签字。我听说郝某、张某、薛某、赵某四人占了村里大约8亩地。关于这块地村里两委会没有研究过。
⒊书证。
⑴太原市杏花岭区中涧河乡政府制定的关于辖区各村党支部及村委会的工作职责。
⑵柏杨树村党支部、村民委员会出具的证明，证实该村原矿棉厂路北侧的土地性质是集体土地（果园地），面积约8亩，坟墓约8座。
⑶柏杨树村委会的情况说明，证实按照相关规定和村里的一贯做法，签订重大事项的合同必须先由村委会提出方案，然后上“村两委会”审核同意，再经“村两议会”（村党员代表大会、村民代表大会）通过，最后由村委会做出最终决定，并经乡经管站审核，并由村法人代表（也就是村主任）在合同上签字并盖章后才能生效。郝某和村委会于2007年11月6日签订的关于村原矿棉厂路北8亩土地承包合同一事，由于这份合同没有有经过上述程序，也没有当时村法人代表、村主任尹某签字，所以这份合同是无效的。
⑷柏杨树村党支部出具的证明，证实赵某在村委会工作，任会计，2002年至今村委会公章由其保管。张某于2002年至2008年在柏杨树村委会工作，任村委会委员。
⑸土地承包合同，该合同主要内容，“经村委会研究决定，将矿棉厂路北8亩地承包给村民郝某；发包方柏杨树村委会（甲方），承包方郝某（乙方），承包期限30年；甲方每年收取乙方承包费500元”。落款处甲方盖柏杨树村民委员会公章，并有张某、赵某签名，乙方为郝某签名。日期2007年11月6日。
⑹2009年11月3日，四被告人签名的收到王某26万元的收条。2008年9月18日收到王某12万元的收条；2009年11月1日收到王某18万元的收条。
⑺太原市杏花岭区人民检察院“行政事业单位收款收据”，证实案发后被告人赵某退款3.5万元；被告人张某、郝某、薛某各退款7.5万元。
⑻四被告人的户籍证明。
⒋被告人供述。
⑴被告人赵某的供述节录，我于1993年至今任柏杨树村村委委员，1993年至2010年兼任村会计，2011年至今兼任村报账员并保管财务公章和村委公章。2007年柏杨树村村委委员有我、尹某、张某。郝某从2007年开始至今一直是村委会工作人员。
大约在2007年11月，郝某在村里原矿棉厂大门路北圈占了大约8亩土地，这块地在此之前他一直占着，由于当时村里村民都在乱占地，有些人也想要这块地，郝某和薛某多次找我和张某，让我们在他们起草好的一份针对这8亩土地租赁的合同上盖章。有一次郝某和薛某告我说，这事村长已经同意了，你和张某赶紧给我们盖章吧。我和张某经过协商决定给他们盖章签字，当时郝某他们起草的那份合同很不正规，我就拿出村里类似的一份合同让他们看上重新起草，起草好后，我就和张某在这份合同上签了字，并盖了章，当时我还和郝某说，这是一片耕地，你先把这块地占着，等村民抢地风波过后，再把合同拿回来，因为咱们村城中村改造还要用这块地。我认为这份合同是无效的，因为村长作为法人没有签字，是为了防止别人抢占郝某占的这块地。又隔了一段时间，有一天我在村里碰到郝某，就跟他说让我也在他承包的地里种点东西，开始郝某不是很情愿，经过多次和他商量，最后他同意了。我就给了郝某、薛某1000元作为耙地的补贴。又隔了一段时间，因为这块地一直荒着，我们就想找个人投资进行种植养殖。这时听说王某想在村里租地进行大鹏种植，而且听说他也想和我们进行合作，因为村里以前借过王某的钱，我就留有他的电话，郝某通过我给他的电话和王某联系上了。大约2008年8、9月的一天，我和郝某、薛某、张某一起到滨江饭店和王某见面。王某给了我们12万元现金，我们其中一人记不清谁了给他写了收条，落款处我们四人都签了字捺了手印。我们去了郝某家，钱放在桌子上，我拿了1.5万元说，我有这就够了，剩下的就不要了。临出门时我听见郝某说那剩下的钱借给我吧。剩下的钱他们怎么处理的，我就不清楚了。又隔了一年多，王某打电话说再给我们18万元，让我们赶紧把地上的坟墓迁走，要建大棚。我们四个人和王某在一饭店见了面，我有事提前离开了。事后他们给了我2.5万元。我拿了这4万元后觉得不合适，再加上身体不好就不想跟他们合作了，我找到王某家，给他退还了4万元，和他说我只拿了这么多钱，我不要了，也不和他们合作了。隔了一两天，我和郝某、薛某、张某又联系王某，把30万元的收据改成26万元。
我给郝某在土地承包合同上盖章的事，没有经过村两委会。承包土地合同书一般都是由村长签字，极个别不签的，我也会请示村长。我没有收取过郝某的土地承包费，因为村里好多人都不交。
占这块地的目的一开始是想建大棚搞点种植，后来我们没有钱投资荒废了一段时间，后来王某听说有这块地，我们就租出去了。我和张某两人不能代表村委会。王某第一次给了12万元，我记得我拿了1.5万元，当时我们四个人都在场，在郝某家分的，每人分了3万元，当时郝某问我拿了1.5万元，说话比较含蓄没有明确说借钱。王某第二次给的18万元，我拿了3.5万元，当时我们四个人都在场。这次郝某说这回他想多拿点，我拿了3.5万元就走了。后来薛某到了我家，我告薛某说郝某来我家和我发牢骚，说别人都给他拿钱你没有拿，薛某说不想给郝某，我就给薛某拿了1万元，让他给了郝某。两次我总共拿了4万元。
⑵被告人张某的供述节录，我于2003年至2008年任柏杨树村村委委员。我和郝某、赵某、薛某用土墙把一块大约8亩的地砌了围墙，准备建大棚。赵某联系了王某，我们四人和王某协商将地转租给他，租期20年，每年3万元，租金是60万元，先付了30万元。2008年夏天，我们四人和王某在滨江饭店吃饭，由薛某打收条，王某付给我们12万元现金，我们每人各分了3万元。过了一年多，王某付给我们18万元，我们每人分了4.5万元。这块地我们和村里签了土地承包合同，然后转租给王某。承包土地合同没有上村里两委会。
一开始我们用土坯墙圈起来这块地是想建大棚搞种植，后来我们没有钱投资就租出去了，而且想将来政府拆迁时，还可以弄点补偿款。一开始我和郝某、薛某一起商量圈下地后如果没有土地承包合同就不能转租出去，后来薛某弄了个合同，他和郝某多次找村长签字，村长不同意，后来就找赵某帮忙。有一次我、赵某、郝某、薛某和村长尹某吃饭时，又说起土地承包的事，尹某对我和赵某说，“反正我不同意，你们看着办吧”。后来薛某拿土地承包合同让我签了字，后薛某告诉我说赵某也在合同上签了字，盖了村委会的章。签了土地承包合同后我们没有向村里交过承包费。第一次分钱时，郝某向赵某借过钱，借了多少不清楚。第二次分钱时，郝某也向赵某借过钱，借了多少不清楚，郝某说他要盖房子用，借了我1万元，借了薛某1万元。
⑶被告人郝某的供述节录，2007年我承包了村里8亩地。2007年我村村民兴起乱圈地占地风气，当时我在这8亩地里种着庄稼，一方面总有村民在这块地里建墓地，另一方面又怕其他村民强占这块地，我就和薛某、张某商量各出点钱打一个土围墙，占住这块地。一开始是我们三个人，我们打好土围墙后赵某也主动参与进来了，四个人共出资1万余元，我们三人各出资3千多，赵某出资1千多。土围墙砌好后，我和薛某、张某、赵某商量，与村里签一份合同，租期30年，一方面保证这块地不被其他村民强占，另一方面如果遇到拆迁还能得到补偿。我和薛某找过村长尹某三次，前两次村长都不同意，第三次我们打了一份合同让尹某看过后，尹某对张某、赵某说，如果你们同意就办吧。事后张某、赵某就在合同上签了字，赵某盖了村委会的公章。大约在2008年夏天，赵某和我们三个人说有人想租地。后来经过协商，我们与王某达成口头协议，租赁期20年，每年3万元，先付30万元，等大棚建好后再付余款30万元，要求只能建大棚种菜、养殖。2008年9月18日晚，我们四人和王某在一起吃饭，王某付给我们12万元现金，由薛某给王某打了条子，我们分别在条子上签了字。到了我家我们四人每人分了3万元，我向赵某借了1.5万元。大约一年后，我们四人和王某见面，他给了我们18万元，到了我家每人分了4.5万元，我向赵某借了2万元，还向薛某借了1万元，向张某借了1万元。后来我们重新给王某打了一张26万元的条子，因为赵某退给了王某4万元。我分得的钱补贴家用了。
我们在签承包合同前，我们是想建大棚搞点种植，签了合同后，我们想将来政府拆迁时，可以给点补偿款。当时薛某起草了合同，我们就去找村长多次，村长说要是和你们签了合同，那村里其他人也会签，所以没有同意。后来我们又去找村长，当时赵某和张某在场，村长生气的说，你俩（赵某和张某）要是同意，你们自己办吧。我没有交过土地承包费。
⑷被告人薛某的供述节录，郝某在矿绵厂以西一块大约8亩的地上庄稼，2007年初，郝某找到我说，咱们把8亩地用土墙围起来，别让其他人占了当坟地，已经和张某、赵某商量好了，砌墙后找村里签个合同。和村里的合同是以郝某的名义签的。签了合同后我们就想出租出去赚点钱，大约2008年夏天，赵某说王某想租咱们的地，经过协商我们形成口头协议，租期20年，每年3万元，先付30万元，待大棚建好后再说余款。2008年9月18日晚，我们四人和王某在一起吃饭，给了我们12万元现金。到了郝某家，我们每人分了3万元。过了一年多，王某给了18万元，到了郝某家，每人分了4.5万元。2009年11月3日，我们重新给王某打了条子，因为赵某给王某退了4万元，打了26万元的条子，我们四人都签了字。
第二次分完钱后，我就拿4.5万元回家了，路上赵某给我打电话说，我们都借钱给郝某了，你怎么不借给他钱。我路过赵某家时碰到赵某，她给了我1万元说，算你借给郝某的吧。我就和赵某一起去了郝某家，把1万元借给了郝某。
一开始我们圈地是为了搞点种植，后来我们没有钱投资就把地租出去了，而且想将来政府搞拆迁还可以弄点补偿款。土地承包合同弄好后，我们几次找村长签字，村长不同意。有一次我们四人与村长吃饭，又提起土地承包的事，尹某生气的对张某和赵某说，这吃的是鸿门宴啊，你们俩也是村委，你们看着办吧。过了几天，我在郝某家看到了合同，上面有赵某和张某的签字，还有村委会的公章。签了合同后我们没有交过土地承包费。第二次分钱时，郝某说他要盖房子，缺钱用，想向赵某借钱。
以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。
原审法院认为，被告人赵某、张某、郝某、薛某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪。四被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且能主动退赃，予以从轻处罚。
公诉机关关于四被告人构成贪污罪的指控，经查，四被告人均不属“国家工作人员”，不具备贪污罪的主体身份要件；同时村集体土地承包属村里重大事项，需经合法程序，被告人赵某、张某虽为柏杨树村村委委员，但无权决定集体土地承包事项；被告人赵某私自在《土地承包合同》上加盖村委会公章，只是利用其保管村委会公章的工作之便，且四被告人的行为亦未将村集体财物据为己有。综上，四被告人的行为不符合贪污罪的主、客观要件，不构成贪污罪。而四被告人在取得无效的《土地承包合同》后，在与被害人王某商谈该宗土地租赁过程中，对王某隐瞒真相，使得王某交付给四被告人所谓租金26万元。四被告人的上述行为完全符合诈骗罪的构成要件。四被告人的辩护人关于被告人不构成贪污罪的辩护意见予以采纳。
被告人赵某关于其未分得3.5万元赃款的辩解及辩护人的相关辩护意见，经查，被告人张某、郝某、薛某均供述证实，王某两次共交给四被告人30万元，四被告人平分，分赃后被告人郝某向被告人赵某借款的事实，后被告人赵某虽主动退还王某4万元，其实际分赃应为3.5万元；且各被告人分赃多少并不影响定罪。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人薛某的辩护人关于被告人在共同犯罪中起次要作用的辩护意见，经查，四被告人在共同犯罪中的作用并无明显主次之分，该辩护意见不予采纳。
综上，根据四被告人的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等因素，可对四被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。三、被告人郝某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。四、被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。五、四被告人退出的赃款共计二十六万元，由侦查机关发还被害人王某。
上诉人赵某的上诉意见是：1、判决书依据的土地承包合同是有效合同。2、上诉人等人没有虚构事实，也没有对被害人隐瞒真相。故请二审法院改判上诉人无罪。
上诉人赵某的辩护人的辩护意见是：1、判决书依据的土地承包合同是有效合同。2、上诉人等人没有虚构事实，也没有对被害人隐瞒真相。请二审法院改判上诉人无罪。3、即使合同无效，郝某等人构成诈骗罪，赵某没有分赃，也应减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人赵某伙同原审被告人张某、郝某、薛某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。本案系共同犯罪。上诉人和三原审被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且能主动退赃，予以从轻处罚。关于上诉人赵某提出“判决书依据的土地承包合同是有效合同”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，根据在案证据显示，上诉人赵某、原审被告人张某利用二人任柏杨树村村委委员及赵某保管该村村委会公章的工作之便，未经集体研究，二人擅自以柏杨树村委会的名义与原审被告人郝某于2007年11月6日签订了所谓的《土地承包合同》，并私自加盖了柏杨树村委会的公章。故该上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人赵某提出“上诉人等人没有虚构事实，也没有对被害人隐瞒真相”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人赵某伙同原审被告人张某、郝某、薛某在取得无效的《土地承包合同》后，对王某隐瞒真相，使得王某交付给四被告人所谓租金26万元。故该上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人赵某辩护人提出“即使合同无效，郝某等人构成诈骗罪，赵某没有分赃，也应减轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人赵某伙同原审被告人张某、郝某、薛某共同诈骗王某30万元，后赵某虽主动退还王某4万元，但根据原审被告人张某、郝某、薛某的供述，均证实赃款四人平分，其实际分赃应为3.5万元。况且，没有分赃亦不属于减轻处罚的法定情节。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 李 哲
代理审判员 黄正杰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 靳 璐