安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01018号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王长凤，男，1963年3月16日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托代理人：陈从源，江苏友诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：天长市金马机械设备制造有限公司，组织机构代码75487156－6。
法定代表人：王锦和，该公司董事长。
委托代理人：华福林，天长市永丰镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。
原审原告、反诉被告王长凤与原审被告、反诉原告天长市金马机械设备制造有限公司（以下简称金马公司）销售提成纠纷一案，原审法院于2011年11月14日作出（2011）天民一初字第00330号民事判决，金马公司不服提出上诉。本院审理后于2012年4月18日作出（2011）滁民一终字第00189号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审后于2014年5月16日作出（2012）天民一初字第01076号民事判决，金马公司和王长凤均不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人王长凤及其委托代理人陈从源，上诉人金马公司的委托代理人华福林、王学翥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：王长凤曾系金马公司的业务员，自2004年初开始在金马公司从事产品销售工作。双方签订有《销售员业务协议书》，协议书约定王长凤为金马公司销售的产品货款回笼后，金马公司根据王长凤已回笼货款的不同回笼日期，按照毛利的不同比例将业务费结算给王长凤。2008年9月份，王长凤离开金马公司。双方因销售产品已回笼货款业务费结算以及未回笼货款负担问题发生纠纷。王长凤向金马公司主张的已回笼货款业务费共发生十八笔，已回笼货款总额为2091424.10元，应结业务提成费446929元，未回笼货款为409355.63元。具体十八笔业务提成费数额分别为：1.天津晟成环境技术发展有限公司128121元；2.郯城纸板厂23955元；3.新乡制药股份有限公司4638元；4.新乡新亚纸业有限公司0元，已在第十八笔业务费清单中结算；5.淄博盛华特种陶瓷有限公司0元；6.许昌和易制浆有限公司23812元；7.合肥金钟纸业股份有限公司11897元；8.安徽天都纸业有限公司13200元；9.浙ＸＸ凯纸业有限公司37073元；10.四川银鸽竹浆纸业有限公司3742元；11.安丘海洋机械制造有限公司3479元；12.四川新吉鸿纸业有限公司27901元；13.瞿州八达纸业有限公司7657元；14.吉林华金纸业有限公司2597元；15.三达膜科技（厦门）有限公司6567元；16.许昌一林纸业有限公司32511元；17.许昌和易制浆有限公司79940元；18.新乡新亚纸业有限公司39423元。
原审法院认为：根据王长凤、金马公司的诉辩主张以及庭审中各方代理人的陈述意见，本案的争议焦点是：1.王长凤已回笼货款是否应结业务费以及业务费具体数额应为多少；2.王长凤业务单位未回笼货款是否应当结算业务费；3.金马公司是否应当承担逾期支付业务费利息损失；4.金马公司要求王长凤支付未回笼货款是否有事实和法律依据。
对于争议焦点（一）：王长凤系金马公司业务员，双方每年度签订的《销售员业务协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按约定履行各自义务。按照协议书约定，王长凤销售货款回笼后，金马公司应当依据协议约定计算业务提成费并制作业务提成费结算清单。本案中王长凤主张所涉18笔销售业务，属仅有部分汇款回笼尚有未回笼货款存在的情形，协议书中对于此种情形没有明确约定，但根据协议书第四条第1-7项规定，遵循合同相对人公平原则，金马公司应当就业务员已回笼货款部分结算业务提成费。金马公司将业务单位已回笼和未回笼货款合并制作业务提成费清单，致使王长凤无法获得明晰的业务提成费结算凭证，且在庭审中仍然坚持自己的意见，拒绝对王长凤已回笼货款的业务提成费进行计算。根据协议书约定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”规定，金马公司有义务为王长凤销售业务已回笼货款制作业务费提成清单。鉴于金马公司未能按照协议书约定制作已回笼货款业务费清单，王长凤根据金马公司制作的清单，将未回笼部分货款对应的业务费剔除进而得出已回笼货款对应的业务费的计算方法，具有合理性，故对王长凤主张予以支持。王长凤主张的十八笔业务费中第五笔，盛华公司回笼款69000元系预付款，合同未实际履行，不应结算业务费，依法应予扣除。第七笔，合肥金钟纸业回笼货款50500元，金马公司辩称系其通过诉讼追回，不应结算业务费，因双方在协议书中对此并无约定，金马公司此节抗辩缺乏依据，不予采信。该笔业务金马公司未制作结算清单，王长凤依据协议书约定制作的结算清单，经审查并无不当，该笔业务提成费11897元，应予支持。第八笔安徽天都纸业有限公司和第九笔浙ＸＸ凯纸业有限公司已回笼货款，金马公司以该两笔业务结算清单系会计王晓梅制作为由不予认可，缺乏事实及法律依据，会计王晓梅系代表金马公司履行职务行为，王长凤对其制作的清单未提出任何实质性意见，其制作的清单应当予以确认。由于该清单没有将未回笼货款剥离，依照协议约定，应按已回笼货款所占业务总额的比例计算业务费提成，即第八笔已回笼货款为5万元，业务费为13200元［（50000÷98139）×25910＝13200），第九笔已回笼货款188100元，业务费为37073元［（188100÷198000）×39024＝37073）。综上，十八笔业务单位已回笼货款应结业务费为446929元。
对于争议焦点（二）：依据协议书约定，货款只有在回笼后，王长凤才可结算业务费，王长凤主张未回笼货款结算业务费无事实及法律依据，依法不予支持。
对于争议焦点（三）：王长凤、金马公司双方虽未在协议中约定货款回笼后的业务费具体给付期限，但王长凤自2009年8月5日起诉后，金马公司未及时给付业务费，必然给王长凤造成利息损失，且该主张在原审法院（2009）天民二初字第0297号生效判决书已得到支持，应予支持。
对于争议焦点（四）：《销售员业务协议书》载明“货款超过一年不回笼，直接由乙方承担产品成本及17%税金，直接转入乙方借款账户，不回笼部分货款由乙方自行处理（上述情况经甲方核实，经公司领导组研究后，方可按此条款执行）”。金马公司和王长凤之间针对一年以上未回笼货款义务承担已经作出约定，该约定系双方当事人一致意思表示，且不违法法律规定，应予支持。金马公司要求王长凤给付未回笼货款65.081063万元并承担逾期利息，其主张的是未回笼全部货款而不是协议所约定的“成本加17%税金”，且未能提供协议书中约定的公司内部前置审批相关文件，审理过程中金马公司虽然申请了鉴定，但由于鉴定机构以鉴定材料不充分为由发出终止鉴定通知，金马公司针对其诉求未能充分举证，故依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条之规定，判决：一、被告天长市金马机械设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王长凤业务费446409元及利息（按中国人民银行同期贷款利率承担，自2009年8月5日至付款之日止）。二、驳回原告王长凤其他诉讼请求。三、驳回反诉原告天长市金马机械设备制造有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10181元，原告王长凤负担3058元，被告天长市金马机械设备制造有限公司负担7123元；反诉案件受理费5150元，由反诉原告天长市金马机械设备制造有限公司负担。
王长凤上诉称：原审判决本诉部分事实认定存在错误，应予纠正，理由如下：
一、王长凤作为金马公司的业务员于2007年3月23日与淄博盛华特种陶瓷有限公司（以下简称盛华公司）签订一份14台水泵产品买卖合同，合同金额为23万元。合同签订生效后，盛华公司按合同约定向金马公司支付预付货款69000元，后虽金马公司未向该公司发出产品，但该合同己履行，故该己回笼货款应全部视为利润。金马公司理应按照双方业务员销售协议书的约定给付王长凤业务提成费。原审判决认定该买卖合同未实际履行，不应结算业务提成费4.347万元错误，应予纠正。
二、本案中，虽然双方在业务员销售协议书中约定货款回笼后，金马公司按己回笼货款的不同回笼日期，按照毛利的不同比例结算业务费给王长凤。但导致涉案18家业务单位部分货款至今尚未回笼且可能超过诉讼时效的原因，完全是由于金马公司的过错行为造成的，依法应由金马公司承担全部责任。因此，王长凤要求给付未回笼货款业务提成费12.2806万元有事实依据，应当得到支持。
综上，请求依法改判支持本诉中第五笔盛华公司已回笼货款业务提成费4.347万元和涉案18家业务单位未回笼货款业务提成费12.2806万元。
金马公司答辩称：一、王长凤要求金马公司支付己回笼货款69000元应结业务提成费4.347万元无事实和法律依据，因为王长凤以金马公司的名义签订买卖合同，后金马公司并没有按照合同约定向盛华公司交付产品，该合同并未实际履行，盛华公司虽支付了6万元货款，金马公司收到该笔货款应视为不当得利，金马公司有义务返还6万元，因为该买卖并未实际形成，不存在结算费用的问题；二、王长凤要求结算18家未回笼货款的提成无事实和法律依据，王长凤没有履行追回未回笼货款的责任，也就没有权利主张未回笼货款的提成，原审法院判决未支持这两项费用是合理合法的，请求驳回王长凤的上诉。
金马公司上诉称：一、原审判决程序违法。本案涉及双方账目结算，根据案件情况，需要借助专业会计鉴定机构作出鉴定结论作为判决依据。原审法院根据双方当事人的申请，委托安徽鑫诚会计事务所开展鉴定工作。由于王长凤发现鉴定初稿对其不利，百般干扰鉴定工作，导致鉴定工作无法继续完成。金马公司此后多次要求重新选择鉴定机构，法院未予准许。
二、原审判决认定事实错误，判决依据不足。本案处理双方争议的主要依据是双方签订的《销售员业务协议书》，该协议已经被生效的滁州市中级人民法院（2010）滁民二终字第00263号民事判决确认为有效。法院处理相关联的账务问题必须依据本协议约定。原审法院按己回笼的货款判决金马公司支付业务费，对未回笼的货款不予处理，违背《销售员业务协议书》约定，王长凤只享受权利不承担义务，也违反了公平原则。原审法院因为未能借助会计鉴定，因此判决结论计算标准不一。
三、关于利息的支付问题。本案双方当事人在《销售员业务协议书》中未约定利息；王长凤和金马公司之间的关系不是买卖合同关系，不适用逾期付款利息方面的法律规定。金马公司之所以未及时和王长凤结算业务费，是因为王长凤拒不与金马公司结算尾欠货款，也不积极协助金马公司向欠款单位追偿造成的。原审法院判决金马公司向王长凤支付利息错误。
四、原审判决给付的数额来由不明。一审判决的事实认定部分（判决书第10页）认定金马公司应当支付给王长风业务提成费446929元，而在判决的尾部（判决书第1l页）又出现446409元。
五、原审法院依据王长凤单方制作的业务提成费明细表判决支付王长凤业务提成费依据不足，业务费结算需要会计鉴定。
六、关于原审的反诉部分。本案被发回重审时，金马公司向原审法院提起反诉，要求王长凤支付未回笼货款65.081063万元（后经对账变更为59.141063万元），且就反诉请求向原审法院申请了会计鉴定。金马公司反诉主要依据为：《销售员业务协议书》第四条4-7款。王长风应当承担尾欠货款的成本加17％的税金。原审判决驳回反诉请求，明显错误。
综上所述，原审判决程序违法，事实不清，证据不足，请求：依法撤销天长市人民法院（2012）天民一初字第01076号民事判决的第一、三项，改判驳回王长凤的诉讼请求，支持金马公司的反诉请求。
王长凤答辩称：原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审理程序合法、判决结果（本诉未支持部分除外）完全正确。金马公司的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法予以维持。具体理由如下：
一、本案自2009年8月5日第一次起诉至今己逾5年，金马公司自2004年就开始拖欠王长凤的业务费，至今已有10余年时间，人民币已经贬值了数倍。金马公司寻找种种借口和理由，故意拖延支付给王长凤业务费，王长凤的合法权益已经遭到巨大损害。双方在《销售员业务协议书》中并未约定货款回笼后，结算业务费需经相关会计鉴定机构鉴定，以鉴定机构鉴定结论作为金马公司向王长凤支付业务费的依据。自王长凤2004年初到金马公司上班至2008年9月份离开金马公司期间，金马公司已经多次支付过王长凤业务费，业务费结算清单均系金马公司制作，从未经过相关鉴定单位进行司法审计后再支付。综上，原审法院在鉴定机构发出终止鉴定通知后，为减少当事人的诉累，根据本案案情，依据王长凤提供的结算清单继续进行审理，可以查明案件事实，并非一定需要借助专业会计机构作出鉴定结论为判决依据，故原审程序上并无违法之处。
二、原审认定事实是否错误、判决依据是否不足问题。
l、王长凤对《销售员业务协议》并无异议，该协议书中明确约定金马公司依据王长凤己回笼货款的不同时间，按照毛利不同比例结算业务提成费。而金马公司却违反约定，故意将已回笼货款和未回笼货款一并制作业务费清单，并要求王长凤对未回笼货款向其出具欠条后，才可支付己回笼货款业务费，完全是一种不诚信行为。
2、原审判决依据的业务费结算清单（除第7笔合肥金钟纸业是王长凤制作之外，其余均是金马公司制作）。原审法院以金马公司提供的业务费清单为依据，计算出王长凤己回笼货款对应的业务费，事实清楚、证据确实充分。金马公司对自己提供的结算清单计算出的业务费不予认可，纯属无理。
3、双方虽未在协议书中约定货款回笼后的业务费具体给付时间，但自王长凤于2009年8月5日第一次向法院提起诉讼后，金马公司未及时给付业务费，必然会给王长凤造成利息损失，且王长凤主张利息损失得到原审法院（2009）天民二初字第0297号生效判决书的支持。
三、金马公司提出的反诉请求是王长凤支付未回笼货款65.081063万元，上诉时却提出原审法院没有支持未回笼货款对应的成本加17％税金。原审法院以金马公司在反诉中主张的是未回笼货款而不是协议约定的成本加17％税金、且其未能提供协议书中约定的公司内部前置审批相关文件以及其针对反诉请求未能充分举证为由，驳回其反诉请求，有事实和法律依据，完全正确。
综上所述，请求二审法院驳回金马公司的上诉请求，维持原判。
为支持自己的上诉请求，二审中金马公司举证如下：
证据一、对外委托鉴定委托书一份，证明原审法院对王长凤和金马公司在一审中各自要求鉴定的申请已经批准，并且鉴定机构已经接受委托。证据二、安徽信诚司法鉴定所鉴定报告初稿一份，证明鉴定机构已经开展了鉴定，并完成了鉴定初稿。
王长凤质证意见：对证据一的真实性无异议，该份证据来源不合法，不属于在一审审理后新出现的证据，不能证明原审程序违法，对该证据不予认可。证据二也不属于在一审后出现的新证据，该证据没有原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
本院认证认为：双方当事人对证据一的真实性均无异义，故对证据一的真实性予以确认。证据二只有复印件，鉴定机构也未加盖公章，而王长凤对此不予认可，故对其证明效力不予确认。
综上，二审查明如下事实：王长凤曾系金马公司的业务员，自2004年初开始在金马公司从事产品销售工作。双方签订有《销售员业务协议书》，协议书约定王长凤为金马公司销售的产品货款回笼后，金马公司根据王长凤已回笼货款的不同回笼日期，按照毛利的不同比例将业务费结算给王长凤。2008年9月份，王长凤离开金马公司。双方因销售产品已回笼货款业务费结算以及未回笼货款负担问题发生纠纷。王长凤向金马公司主张的已回笼货款业务费共发生十八笔，已回笼货款总额为2091424.10元。
本院认为：本案双方争议的焦点是：1、原审判决金马公司给付王长凤业务费446409元及相应的利息是否正确；2、原审是否违反法定程序；3、原审驳回金马公司的反诉请求是否正确。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王长凤上诉请求金马公司给付盛华公司已回笼货款业务提成费4.347万元和涉案18家业务单位未回笼货款应结业务提成费12.2806万元，因盛华公司付给金马公司的69000元系预付款，相关合同并未实际履行，王长凤要求结算业务费依据不足。依据协议书约定，货款只有在回笼后，王长凤才可结算业务费，王长凤要求对未回笼货款结算业务费缺乏依据。故对王长凤的上诉请求，本院不予支持。由于该案不具备鉴定条件，相关鉴定机构已终止了相关鉴定。而根据协议书，双方并未约定对业务费必须进行鉴定，之前金马公司支付给王长凤业务费时，亦未经过鉴定。原审根据双方当事人陈述及所举证据及已查明的事实，合理确定王长凤应结算业务费的数额，符合相关法律规定。金马公司主张原审违反法定程序的理由不能成立。王长凤自2009年8月5日向原审法院起诉，金马公司未及时给付其业务费，王长凤主张利息损失，符合法律规定，金马公司主张不应支持利息的理由不能成立。金马公司反诉请求王长凤给付未回笼货款65.081063万元并承担逾期利息，没有合同依据，原审驳回金马公司的反诉请求并无不当。经查王长凤业务费的准确数额应为446513元，现王长凤对判决业务费为446409元不持异议，是对其民事权利的合法处分，故对业务费446409元不再变动。
综上所述，王长凤和金马公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8776元，由天长市金马机械设备制造有限公司负担5150元，王长凤负担3626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 刘先勇
代理审判员 贺 斌
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 宗 娟
附与处理本案有关的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；