湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）武民商初字第00078号
原告：武汉中信集团有限公司。
法定代表人：熊荣华，该公司董事长。
委托代理人：温天相，湖北正信律师事务所律师。
委托代理人：孟非，湖北正信律师事务所律师。
被告：中国建设银行股份有限公司武汉锦绣长江支行。
负责人：张蓉，该行行长。
委托代理人：贺洋立，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：张琼，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
被告：刘芳，女，1962年4月12日出生。
第三人：武汉天琥日用制品有限公司，住所地：武汉市洪山区南湖村新千家街特2号。
法定代表人：刘芳。
原告武汉中信集团有限公司（以下简称中信公司）与被告中国建设银行股份有限公司武汉锦绣长江支行（以下简称建行锦绣支行）、刘芳，第三人武汉天琥日用制品有限公司（以下简称天琥公司）民间借贷纠纷一案，本院于2010年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月3日公开开庭进行了审理，并追加刘芳为本案被告，通知天琥公司为本案第三人参诉。2010年7月9日本案中止审理。中止事由消除后，2013年5月13日公开开庭进行了审理。本案中止审理期间、调解期间按规定未计入审限，已扣除。原告中信公司委托代理人温天相、孟非，被告建行锦绣支行委托代理人贺洋立、张琼到庭参加诉讼。被告刘芳及第三人天琥公司经本院合法传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告中信公司诉称：2010年2月5日，中信公司应原中国建设银行股份有限公司武汉鹦鹉支行（以下简称建行鹦鹉支行）客户经理彭铭的要求，向天琥公司开设在建行鹦鹉支行的账户汇入1300万元，以帮助建行鹦鹉支行完成存款任务。为保证资金安全，建行鹦鹉支行出具《承诺书》，承诺该笔资金存入天琥公司账户内四天，即自2010年2月5日起至2010年2月9日止，该笔资金在天琥公司账户上“不动用、不移动、不挪用”。如中信公司存入天琥公司账户上的资金发生任何损失或移动，建行鹦鹉支行无条件赔偿中信公司的本金和利息。《承诺书》注明具有独立性，独自产生法律效力。
2010年2月9日后，中信公司查询得知，该笔资金已通过建行鹦鹉支行办理了划转手续，经我司多次催要，2010年3月4日归还中信公司300万元，2010年3月18日归还200万元，余款800万元存款至今未予归还。诉请法院判令：1、刘芳偿还中信公司借款本金、利息合计8094842.5元（截止起诉之日）及利随本清；建行锦绣支行对前述借款本息承担连带保证责任；2、刘芳及建行锦绣支行承担本案诉讼费用。
被告建行锦绣支行辩称：《承诺书》的核心条款是监管性质，资金在账上不动用不挪用，否则承担责任。该承诺不够成法律意义的担保，即便是担保，也是在不移动不动用不挪用情形的担保。中信公司撤销了共管印章及提供预留开户印章协助刘芳转走2000万元，这两个行为恶意阻却了《承诺书》的内容实现。该承诺书是中信公司、刘芳、阙成文、彭铭恶意串通损害建行锦绣支行利益的行为。
被告刘芳及第三人天琥公司未答辩。
原告中信公司向本院提交的证据为：
1、中信公司法人营业执照。证明原告主体适格；
2、原建行鹦鹉支行出具给中信公司的《承诺书》。证明建行鹦鹉支行向中信公司承诺，对中信公司存入建行处开户的天琥公司账户内的资金不会被动用，如资金发生任何损失和移动，建行鹦鹉支行无条件负责全部赔偿责任；
3、《电子转账凭证》、《电子转账凭证》、《电子转账凭证》。证明中信公司于2010年2月5日分三次向开设在建行鹦鹉支行的天琥公司账户内共转让存款1300万元；
4、《电子汇划收款回单》2份。证明天琥公司账户内存款500万元已转回中信公司账户，建行鹦鹉支行未履行承诺，导致尚有800万元存款未归还给中信公司；
5、《借款合同》。证明中信公司约定借给刘芳2000万元，借款期限自2010年2月5日至2010年2月9日；该借款根据刘芳的要求打至天琥公司账上，建行鹦鹉支行可以增加头寸，中信公司可以收取高息，该借款合同是在建行鹦鹉支行签订的。
被告建行锦绣支行向本院提交的证据为：
第一次开庭提交的证据：原建行鹦鹉支行业务公章印模。证明2010年2月5日《承诺书》上加盖的印章系犯罪嫌疑人私刻；
第二次开庭提交的证据：
第一组：1、2010年2月2日天琥公司名下本案诉争账户2121账户的开立单位银行结算账户申请书；
2、上述开户时预留在建行鹦鹉支行的印章印鉴卡片；
证明天琥公司与建行鹦鹉支行之间存在诉争账户的管理关系，而非中信公司；天琥公司开户时预留的印鉴为天琥公司财务专用章、刘芳印、中信公司法定代表人熊荣华之妻张丽华印，开户之初，中信公司就通过张丽华印章实现了对天琥公司诉争账户的管控。
第二组证据：
3、天琥公司诉争账户在银行预留印鉴变更经过，2010年2月3日、2月21日、3月2日三次人民币单位银行结算账户预留印鉴变更申请书；
4、天琥公司2121账户自2010年2月2日开户至今的所有业务流水明细表；
5、中信公司、湖北京华房地产开发有限公司（以下简称京华公司）与刘芳签署的2000万元的《借款合同》。
6、武汉市公安局经保处于2010年11月18日对陈兰萍所制作的调查笔录。
证明中信公司申请并以提供张丽华印章的方法去掉2121账户预留印鉴中的张丽华印，为该账户内2000万元的转出提供便利条件；中信公司提供与银行预留印鉴一致的财务专用章和刘芳印，将2000万元转出，其处分行为导致资金脱离2121账户；与《承诺书》一起可共同证明中信公司是为履行与刘芳的借款合同，向建行鹦鹉支行转嫁高利贷损失风险。
第三组证据：
7、2010年2月5日天琥公司将2121账户转走1000万电汇凭证；
8、2010年2月5日天琥公司将2121账户转走1500万电汇凭证；
9、2010年2月8日天琥公司将2121账户转走500万电汇凭证。
10、2010年3月18日天琥公司将2121账户转走200万电汇凭证。
证明2121账户开户至今一直由中信公司掌控；建行鹦鹉支行按规定和正常流程审核了天琥公司提交的票据凭证、天琥公司财务专用章和刘芳私章，向收款方支付款项没有过错；本案诉争款项转出前，即2010年2月5日，中信公司主观上知道为控制诉争账户预留的张丽华私章已被变更撤掉的事实，为刘芳支配使用2000万元资金提供便利，与其资金损失存在直接的因果关系。
第四组证据：
11、湖北省高级人民法院（2011）鄂刑三终字第191号刑事裁定书；
12、武汉市中级人民法院（2011）武刑终字第00015号刑事裁定书；
证明中信公司实际控制诉争账户，自行将2000万元转出是导致其资金失去控制的根本原因，与《承诺书》无关；中信公司贪图高息，恶意向建行鹦鹉支行转嫁损失。厥成文、彭铭在《承诺书》上加盖假的印章是出于谋取个人非法利益的个人行为，不能代表建行鹦鹉支行。
第五组证据：
13、武汉隆华典当有限公司的工商登记资料。
14、2011年5月12日对阙成文制作的笔录。
15、建行锦绣支行的营业执照、金融机构许可证、公示牌。
证明中信公司熊荣华、张丽华、会计陈兰萍等具备民间借贷的从业经验，其风险注意义务高于一般人；建行锦绣支行作为特许经营的金融机构，其对外公示的“三证”均无从事担保的业务范围。
被告刘芳及第三人天琥公司未向本院提交证据。
被告建行锦绣支行对中信公司的证据1、2、3、4、5真实性认可，但阙成文、彭铭不能代表建行鹦鹉支行，不同意证据3、4、5的证明对象。
中信公司对建行锦绣支行的证据质证意见为：对建行鹦鹉支行公章印模真实性认可。请法庭庭后核实证据1-2的真实性，我们并未说原、被告之间是储蓄关系。对证据3-6真实性持有保留意见，请法庭核查。公安局询问笔录只不过是刑事案件侦查过程中产生的，并不能直接作为确认双方法律关系的证据，因为已经刑事审判，有了判决。对印鉴变更经过这份证据，印鉴的变更时间形成于本案法律关系形成之后的两天，时间上有差异，故没有必然联系。刑事判决均未确认中信公司协助刘芳转移资金的事实，中信公司并无过错。明细表并不能表明刘芳归还了款项。对借款合同真实性无异议。对证据7-10请求法庭核对原件。证据7与本案无关，这是刘芳及其公司归还中信公司的借款，与本案无关。证据8-9与本案无关，只能证明天琥公司之间的转账。证据10也与本案无关，不能证明归还了本案款项。证据7-10在省高院刑事判决中对我们的损失作出了认定，应以刑事判决为准。证据11-12真实性无异议，我们认为中信公司与刘芳之间属于民间借贷，并不是违法行为，不能推断中信公司有主观恶意。生效的刑事判决书中并未表述中信公司协助刘芳转移资金。《承诺书》等都是在建行鹦鹉支行的办公区内形成的，彭铭、阙成文的行为是职务行为。中信公司发现刘芳有诈骗，事后的追款行为并不代表当时就有故意。证据13真实性无异议，但与本案无关。我们认为中信公司与一般商人并无特别之处，也并不具有高于常人的义务。证据14惠诚律师事务所会见阙成文的笔录真实性、合法性、关联性均不认可，不能作为证据使用，应当以刑事判决为准。证据15真实性无异议，中信公司并无义务审核建行鹦鹉支行的执照，建行鹦鹉支行当时的负责人厥成文明知其有义务。
2013年6月8日庭审休庭后，建行锦绣支行向本院提交申请书，要求本院调查刘芳支付给中信公司的利息等各类费用总额；鉴定诉争2121账户2010年2月5日1000万元、1500万元、2月8日500万元、3月18日200万元电汇凭证上的天琥公司财务章及刘芳印章是否一致。本院经合议未同意调查前述申请内容，理由是刑事判决已对刘芳向中信公司、阙成文以及彭铭等相关人员支付利息、好处费等事宜进行了调查认定，除刘芳支付利息50万元一笔外，阙成文等相关人员在刑事侦查过程中的口供有关刘芳支付利息部分内容未被刑事判决认定，亦未能与其他证据形成证据链。关于鉴定天琥公司及刘芳印章的要求，涉及刘芳的刑事判决已作认定，现天琥公司名存实亡，刘芳正在服刑，无法进行鉴定，且与本案的处理所依据的事实无关联性，故未予准许。原、被告提交的其他证据经核对后均真实、合法，与本案相关联，可作为认定本案事实的依据。
经审理查明：2011年8月25日，武汉市中级人民法院作出（2011）武刑初字第51号刑事判决书，判处刘芳犯挪用公款罪、合同诈骗罪、金融凭证诈骗罪以及行贿罪，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。刘芳不服该判决上诉至湖北省高级人民法院。2012年11月14日，湖北省高级人民法院作出（2011）鄂刑三终字第191号刑事裁定书，裁定驳回刘芳的上诉，维持原判。结合刑事判决对刘芳犯合同诈骗罪认定的相关事实，本院审理查明：2010年1月底，刘芳向中信公司表示，为显示公司实力，需借款1000万元，该款在天琥公司（刘芳系该公司法定代表人）账户存放3天，日息3‰。
2010年2月2日，天琥公司在建行鹦鹉支行（2012年8月9日更名为建行锦绣支行）申请开立单位银行结算账户，账户为2121。并在印鉴卡片上预留了天琥公司财务专用章、刘芳印、张丽华印（张丽华系中信公司法定代表人熊荣华之妻）的印模。后该印鉴的变更情况为：2010年2月3日，天琥公司在2121账户预留印鉴印模由天琥公司财务专用章、刘芳印、张丽华印变更为天琥公司财务专用章、刘芳印。2010年2月21日，天琥公司财务专用章、刘芳印变更为天琥公司财务专用章、刘芳印、张丽华印。2010年3月2日，天琥公司财务专用章、刘芳印、张丽华印变更为天琥公司财务专用章、刘芳印、张丽华印。
2010年2月2日，中信公司汇款1000万元至天琥公司在建行鹦鹉支行开设的2121账户上。2010年2月5日，刘芳如约归还了该款项至中信公司账上。
为保证资金安全，中信公司收取了天琥公司在建行鹦鹉支行的开户印章（刘芳还私刻了一套一摸一样的印鉴用于转款）。2010年2月5日，刘芳、彭铭再次与中信公司商议借款2000万元。同日，刘芳与中信公司、京华公司（两公司法定代表人均为熊荣华）签订了合计2000万元的借款合同，期限为5天（2010年2月5日至2010年2月9日），未约定借款利率，对逾期借款按每天0.5‰另收取违约金；借款用途为天琥公司日常费用。
阙成文（时任建行鹦鹉支行负责人）、彭铭（时任建行鹦鹉支行客户经理）为了得到刘芳的好处，2010年2月5日，在原建行鹦鹉支行行长办公室阙成文以该行名义与中信公司签订《承诺书》，主要内容为：建行鹦鹉支行要求中信公司、京华公司将其账上2000万元汇入天琥公司账上，资金以借款形式在天琥公司账上停放4天（2010年2月5日开始至2010年2月9日止），保证刘芳的天琥公司不动用、不移动、不挪用该笔资金。如中信公司、京华公司停放在天琥公司账上的2000万元有任何损失或移动，建行鹦鹉支行无条件负责全部赔偿本金和利息。建行鹦鹉支行负责将天琥公司按时归还资金到原账户上，并承诺此账户在借款期间，不能作任何改动，如有改动，一切责任由建行鹦鹉支行负责及赔偿。阙成文、彭铭在该《承诺书》上签名并加盖伪造的建行鹦鹉支行业务专用章（2010年3月19日，彭铭在得知刘芳被公安机关刑事拘留后将该假公章销毁）。该公章经公安机关侦查系彭铭在外私刻，阙成文当时知情。2010年2月5日，中信公司将1300万元，京华公司将700万元一并汇至天琥公司在建行鹦鹉支行设立的2121账户上。2010年2月10日，彭铭和刘芳要求中信公司将2000万元借款在账上放几天，最迟在春节之后正月十五之前还，另预付50万元利息。中信公司同意后，刘芳将50万元从自己的卡上转到张丽华账上。刘芳用事先准备好的另一套天琥公司印章，在阙成文、彭铭的帮助下，分别于同年2月5日、2月8日分两次将该2000万元转出。刘芳将其中1500万元归还了其之前骗取的案外人富晟投资公司部分款项，500万元用于支付高息、好处费及其他欠款。2010年3月3日，刘芳用其骗取的武汉市农村商业银行武昌三角路支行部分资金及骗取的案外人孙汉明等人部分资金共计1200万元归还给中信公司，即2010年3月3日天琥公司从2121账户向中信公司在建行武汉市江岸支行的账户还款300万元；2010年3月4日，天琥公司从2121账户向京华公司在建行武汉市江岸支行的账户还款700万元；2010年3月18日，天琥公司从2121账户向中信公司在建行武汉市江岸支行的账上还款200万元。至此，刘芳实际骗取中信公司800万元未予归还。
另查明，2011年1月10日，武汉市中级人民法院作出（2011）武刑终字第00015号刑事裁定书，维持武汉经济技术开发区人民法院（2010）武开法刑初字第100号刑事判决书。分别判决阙成文、彭铭犯受贿罪，处有期徒刑4年和15年。该判决认定的事实与刘芳案及本院查明的有关事实一致。
还查明：武汉市中级人民法院（2011）武刑初字第51号刑事判决书认定刘芳预付中信公司利息50万元。建行锦绣支行庭审中主张刘芳还向中信公司支付了利息10万元，该款陈兰萍（中信公司会计）在公安机关的询问中陈述与本案诉争的2000万元借款无关。陈兰萍还陈述刘芳支付廖府庭（系中信公司副总）10万元、1万元款项。建行锦绣支行认为除前述款项外，根据陈兰萍的供述，刘芳还支付中信公司利息80万元、160万元，中信公司当庭予以否认，生效刑事判决亦未认定。阙成文在建行锦绣支行代理律师的调查笔录中陈述听彭铭说中信公司与刘芳之间对借款约定了利息，具体情况不清楚。建行锦绣支行主张刘芳支付中信公司利息除50万元一笔被刑事判决认定以外，其主张的其余款项支付的真实性、款项性质等均无法得到证实，未与其他证据形成证据链。刘芳本人亦未在刑事案件的审理以及本案审理中提及其向中信公司支付过利息事宜。
根据原、被告的诉辩主张、提交的证据及查明的事实，本案争议的焦点问题为：被告建行锦绣支行是否应承担返还中信公司剩余借款本金800万元及相应利息的民事责任。
本院认为：一、本案涉及民事纠纷与刑事犯罪交叉的问题，根据武汉市中级人民法院作出（2011）武刑终字第00015号刑事裁定书以及湖北省高级人民法院作出的（2011）鄂刑三终字第191号刑事裁定书的认定，被告刘芳犯合同诈骗罪，实际骗取中信公司800万元。刘芳已被判处相应刑罚并在刑事追赃中，针对同一犯罪事实，中信公司在本案中又对刘芳提起民事诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
二、关于建行锦绣支行是否应对中信公司的实际被骗款项800万元承担责任的问题。中信公司认为根据建行鹦鹉支行向其出具的《承诺书》，承诺该笔资金存入天琥公司账户内四天并“不动用、不移动、不挪用”。如账户上的资金发生任何损失或移动，建行鹦鹉支行无条件赔偿中信公司的本金和利息。《承诺书》具有独立性，独自产生法律效力。其后存入天琥公司账上的资金在阙成文和彭铭的帮助下被刘芳转走，因此刘芳和建行锦绣支行都应承担偿还责任。建行锦绣支行认为其出具《承诺书》的行为不是为刘芳的借款提供保证。中信公司撤销了共管印章及提供预留开户印章协助刘芳转走2000万元，是中信公司、刘芳、阙成文、彭铭恶意串通损害建行锦绣支行利益的行为，因此建行锦绣支行不应对中信公司的存款流失承担责任。
对此，本院认为，在民事纠纷与刑事犯罪交叉的案件中，处理民事纠纷应当考虑刑事判决中所认定的基本事实。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，应当依法承担赔偿责任”。根据上述司法解释的规定，建行锦绣支行是否应在本案中承担民事责任，涉及建行锦绣支行对于刘芳的诈骗得逞是否存在过错，有过错就应承担民事责任，这是民法中过错责任原则的基本内涵。阙成文作为原建行鹦鹉支行的负责人，在本案发生期间主持该行日常工作。根据刑事判决书认定，阙成文和客户经理彭铭在明知刘芳的真实意思不是向中信公司借款2000万元，而是以借款的形式骗取中信公司款项的情形下，仍在行长办公室伙同彭铭代表银行向中信公司出具《承诺书》，并盖上私刻的银行业务章，帮助刘芳转走存款，得了刘芳的好处，并于事发后销毁私刻的银行业务章掩盖罪行。由于阙成文和彭铭的身份，使中信公司误以为阙成文和彭铭是履行职务的行为，从而造成中信公司存款的流失。因此，阙成文和彭铭是利用其银行工作人员的特殊身份参与犯罪，原建行鹦鹉支行对其工作人员监管不力，用人失察，具有明显过错，建行锦绣支行应依法对中信公司的损失承担主要的赔偿责任。建行锦绣支行辩称中信公司存款被转走是因为中信公司撤销了张丽华预留开户印鉴导致的。但根据查明的事实，中信公司存款在2121账户被转走与阙成文和彭铭的帮助行为有必然联系，且没有证据证实是中信公司协助刘芳转走2000万元以及中信公司、刘芳、阙成文、彭铭恶意串通损害建行锦绣支行利益，故建行锦绣支行的辩称理由不能成立。
中信公司为保证借给刘芳资金的安全，虽然采取了收取天琥公司在建行鹦鹉支行的开户印章以及要求建行鹦鹉支行出具《承诺书》等防范措施，但其应当知道其办理的不是银行的正常储蓄业务，办理过程中也未尽审慎注意义务，主观上过于轻信。故中信公司在本案中亦存在一定过错。阙成文和彭铭的行为对中信公司也不构成表见代理。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以被代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在本案相对方即中信公司有过错的场合，无表见代理适用的余地。且本案中信公司与刘芳签订的《借款合同》以及与建行鹦鹉支行签订的《承诺书》均为刘芳实施犯罪行为的形式和手段，违反了我国《合同法》第五十二条第（三）项规定，属“以合法的形式掩盖非法目的”的无效合同。因此中信公司认为《承诺书》有效，建行锦绣支行应承担保证责任的理由没有事实法律依据，本院不予支持。中信公司与建行锦绣支行具有过错，应按各自的过错承担相应的民事责任。建行锦绣支行主张刘芳支付中信公司借款利息除刑事判决认定的50万元以外，其他款项无有效证据证实，刑事判决亦未认定，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，建行锦绣支行应赔偿中信公司存款损失640万元并支付相应利息（刘芳已支付的50万元从建行锦绣支行应付利息中予以冲减），中信公司自行承担其他损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司武汉锦绣长江支行赔偿原告武汉中信集团有限公司借款本金640万元；
二、被告中国建设银行股份有限公司武汉锦绣长江支行赔偿原告武汉中信集团有限公司利息损失，以本金640万元为基数，自2010年2月5日起至本金清偿之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准分段计算（原告武汉中信集团有限公司已收取的50万元利息予以冲减）；
以上判项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告武汉中信集团有限公司其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费68408元，由原告武汉中信集团有限公司负担13682元，被告中国建设银行股份有限公司武汉锦绣长江支行负担54726元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院开户银行：中国农行武汉市东湖支行；户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，账号：052101040020201，采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时应在银行凭据用途栏内注明：103001。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 冰
审 判 员 林宏文
代理审判员 刘 隽
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 郭 策