浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1493号
上诉人（原审被告）：张开荣。
被上诉人（原审原告）：张树春。
上诉人张开荣因与被上诉人张树春承揽合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永商初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月初，张树春委托张开荣开发排气管模具。双方达成口头协议后，张树春于2012年8月4日向张开荣转账35000元作为定金。同年8月5日，双方签订了开模协议书，约定：“1.开模一套，模具价格7万元；2.交付合格模具时间为3个月出成品5只和样品一致；3.首付模具定金50%，模具确认合格后付清；4.本协议一式二份，双方签字即日生效。”之后，张树春向张开荣提供样品，张开荣开始制作模具。期间由张树春提供原材料交由张开荣试模，但张开荣至今未交付全套模具，约定的成品也未交予张树春。张树春遂提起诉讼。
张树春于2014年4月30日向原审法院起诉称：张开荣对外经营五金加工厂，从事排气管模具的开发，张树春因生产之需由张开荣承担开发排气管模具一套，共计5件，约定开发报酬70000元，并按50%收取定金，同时由张树春提供不锈钢材料和排气支架样品，3个月后由张开荣交付合格成品，待验收后张树春支付余款。2012年8月3日，张树春按约向张开荣提供了价值1800元的排气支架样品，并购买了价值6283.8元的不锈钢材料。2012年8月4日，张树春如约向张开荣支付了定金35000元。2012年8月5日，双方签订了开模协议书。现已逾期一年之久，而张开荣至今没有完成。张树春曾多次要求张开荣交付模具成品，张开荣均无故予以拖延。故张树春诉至法院，请求依法判令：1.解除张树春、张开荣签订的开模协议书；2.张开荣返还张树春已付35000元并赔偿双倍定金14000元；3.张开荣返还张树春的定作材料折价款8083.8元。
张开荣在原审期间答辩称：1.原材料收到了一部分，但没有张树春说的这么多。模具没有做成功是因为张树春提供的材料和样品的材料不一样。2.双方约定模具是由张开荣做好，但做成品的设备应由张树春提供。3.张开荣由于制作模具造成了一定的损失，要求张树春承担损失。
原审法院认为：张树春委托张开荣开发模具，双方之间的承揽关系合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张开荣辩称未能交付模具的原因系张树春所造成，但未提供证据予以证明，该院对其主张不予支持。双方对模具的交付时间作出了明确约定，即约定2012年11月4日前交付模具，但是张开荣至今未交付模具，已经构成迟延履行，且经张树春催告后仍未能交付。现张树春以起诉的方式要求解除合同，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的当事人可以要求恢复原状。双方书面约定定金并且张树春按约交付了定金，现收受定金一方即张开荣未履行约定的债务，应双倍返还定金。本案标的额7万元，定金数额不能超过20%，即不能超过14000元，张树春可以根据双倍返还定金的规定要求张开荣返还14000元×2=28000元；超出部分35000元-14000元=21000元，作为预付款张树春可以要求张开荣返还。至于张树春�求张开荣返还定作材料折价款8083.8元的主张，虽然张开荣承认曾经收到过张树春的材料但记不清具体数量，张树春应对具体数量及价款进行举证。现张树春提供的证据无法证明材料的数量和价款，该院无法确定定作材料的价款，故对该主张不予支持。关于张开荣辩称制作成品需要张树春提供设备，但双方未书面约定，张树春对此也不予承认，该院对该主张也不予支持。张开荣要求张树春承担其因试模造成的损失，但已超过反诉期限，可以另案起诉。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，于2014年7月21日作出如下判决：一、解除张树春与张开荣之间签订的开模协议书。二、张开荣于本判决生效之日起十日内双倍返还张树春定金28000元。三、张开荣于本判决生效之日起十日内返还张树春预付款21000元。四、驳回张树春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1227元，减半收取613.5元，由张树春负担101元，由张开荣负担512.5元。
上诉人张开荣不服原审法院上述民事判决，于2014年8月14日向本院提出上诉称：一、原审法院简单认定被上诉人所诉称的事实并进行判决明显错误。原审期间上诉人已经对被上诉人提供的样品成分予以检测，结果显示该样品系铁成分，且该样品已得到被上诉人确认，但被上诉人提供给上诉人的却是不锈钢材料。不锈钢材料肯定不能做出铁的样品，因此上诉人无法做出成品完全是被上诉人所提供的材料的原因。而且上诉人为了开发涉案模具已投入5万多元的经济成本，造成�很大的损失。现原审法院没有考虑到上述重要情节就作出判决显然是错误的。二、原审法院对上诉人提出的鉴定申请不予准许是错误的。为了能够确定被上诉人提供的样品成分，上诉人向原审法院提出了司法鉴定申请，该鉴定结论对事实判断非常重要，因此鉴定是完全有必要进行的。原审法院以申请超过期限为由不予支持明显是错误的。综上，恳请二审法院撤销原判，依法予以改判。
被上诉人张树春答辩称：总体上来说，上诉人在上诉状中所列内容都是没有理由和不能成立的。双方所签订的合同约定，上诉人所提供的成品必须与样品相符，也就是说各种尺寸与规格都要达到要求。但是双方都不太清楚样品的材质，所以成品的材质是根据被上诉人提供的材料来决定的。上诉人提出要对样品成分进行鉴定是没有意义的，因为一开始双方就知道制作样品的材料是买不到的，被上诉人提供的材料跟样品的材质是不一样的。关于这一点，上诉人一开始就是知道的，而且被上诉人是根据上诉人所告知的地点去购买相应材料的，上诉人也没有对材料问题提出异议。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。根据双方当事人提交的证据及其陈述，另认定：上诉人与被上诉人在开模协议书中对成品5只的材质未作出明确约定。
本院认为：上诉人张开荣与被上诉人张树春于2012年8月5日签订的开模协议书没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按约全面履行合同。但是双方在开模协议书中并未对5只成品的材质作出明确约定，且在一审、二审期间关于成品材质的陈述亦存在较大分歧，即上诉人认为成品的材质应与样品一致，而被�诉人则认为应根据其所提供的材料制作成品。现上诉人与被上诉人之间对成品的材质问题仍未能达成一致意见，而成品材质问题是双方能否按约履行合同的关键。故上诉人张开荣未能在合同约定的时间内向被上诉人张树春交付模具和5只成品，是由双方共同造成的，应由双方共同承担合同未能履行的责任。原判认定由上诉人单方承担违约责任不当，应予纠正。在双方对成品材质问题仍不能达成一致意见的情况下，涉案合同缺乏继续履行的基础，对被上诉人提出的解除合同的诉讼请求应予支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的当事人可以要求恢复原状。被上诉人已经向上诉人支付的款项35000元，作为预付款应予返还。综上，原审判决程序合法，适用法律正确，认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永商初字第346号民事判决第一、四项；
二、撤销温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永商初字第346号民事判决第二、三项；
三、张开荣于本判决生效之日起十日内返还张树春款项35000元。
一审案件受理费1227元，减半收取613.5元，由张开荣负担376元，由张树春负担237.5元；二审案件受理费1227元，由张开荣负担752元，由张树春负担475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 董孙镇