山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终3029号
上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司。住所地：菏泽市青年路*号。统一社会信用代码：9137170016885021X0。
法定代表人：李信强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈文欣，女，1988年2月20日出生，汉族，该公司职员，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：李盼建，男，1976年10月26日出生，汉族，该公司职员，住菏泽市牡丹区。
上诉人（原审被告）：刘士涛，男，1981年6月10日出生，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：高磊，菏泽牡丹黄堽法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郑水旺，男，1974年12月14日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：翟效军，山东邦治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马亮，山东邦治律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽丹阳房地产开发有限公司。住所地：菏泽市永昌路***号。统一社会信用代码：91371700788476134P。
法定代表人：张学杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张功亮，男，1967年10月7日出生，汉族，该公司综合事务部经理，住菏泽市开发区。
上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建集团）、上诉人刘士涛因与被上诉人郑水旺、被上诉人菏泽丹阳房地产开发有限公司（以下简称丹阳房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告郑水旺向一审法院提出诉讼请求：三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、残疾辅助器具费、营养费等共计30000元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：三被告连带赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计250000元。事实和理由：原告受雇于被告刘士涛从事被告菏建集团承建的由被告丹阳房地产公司开发的永昌名邸（东方夏威夷）项目建设工作。2016年3月25日，原告在进行安装工作时，从梯子上滑落，造成腰椎爆裂性骨折。原告住院期间，被告垫付了部分治疗费用，但对后续赔偿未达成调解。原告受雇于刘士涛，菏建集团从丹阳房地产公司承包工程后违法发包给不具有施工资质的个人刘士涛，丹阳房地产公司未向原告提供符合安全生产条件的设备，故三被告应承担连带赔偿责任。特诉至法院，望判如所请。
原审被告丹阳房地产公司辩称，丹阳房地产公司与菏建集团签订有《建设工程施工合同》，双方形成合法有效的建设施工合同法律关系。原告属于被告菏建集团的雇佣者，且其在受伤时从事的也是菏建集团承包的合同发包项目内中的工作，即桥架安装工程均在合同约定的施工范围内。根据相关法律，原告起诉丹阳房地产公司主体错误，丹阳房地产公司对原告的损害不应承担相关民事责任。
原审被告菏建集团辩称，菏建集团在2016年3月25日之前已按照图纸完成了永昌名邸（东方夏威夷）项目桥架工作。2016年3月25日，丹阳房地产公司在菏建集团不知情的情况下，自行安排刘士涛挪动桥架，并明确表示由其公司向刘士涛支付劳动报酬。刘士涛在未经菏建集团许可的情况下，安排其雇员郑水旺进行施工，致使郑水旺发生事故。根据菏建集团和丹阳房地产公司签订的《建设工程施工合同》约定和相关法律规定，原告的损害应由雇主刘士涛和发包人丹阳房地产公司承担赔偿责任。菏建集团不是原告的雇主，原告从事的工作也不属于菏建集团的施工范围，故原告的受伤与菏建集团无任何因果关系，原告要求菏建集团承担连带责任无事实根据和法律依据。另外，原告未尽安全注意义务，对本次事故发生也应负有一定责任，其本人也应承担相应责任，其损失应根据实际发生的数额由责任人进行赔偿。
原审被告刘士涛辩称，在涉案工程建设工作中刘士涛担任班组长职务。本次事故是刘士涛和原告在履行丹阳房地产公司直接安排的桥架整改工作中发生的，该工作在施工范围之外，与菏建集团无关。刘士涛履行的是职务行为，原告的损害赔偿应由丹阳房地产公司和菏建集团承担赔偿责任。另外本次事故的发生是由于原告不正确使用叉梯造成的，属于违章操作，原告应承担本次事故的相应责任。事故发生后，答辩人为原告垫付了27000元，内含丹阳房地产公司的1万元，如判决刘士涛承担赔偿责任，其垫付金额应予以扣除。
一审法院经审理查明，被告菏建集团具有房屋建筑工程施工资质。2014年1月份，被告丹阳房地产公司与被告菏建集团签订《建设工程施工合同》，约定丹阳房地产公司作为发包人，将永昌名邸（东方夏威夷）工程2#、3#楼、会所、沿街商业开发及地下车库项目中的土建、安装、装饰装修工程发包给承包人菏建集团施工。实际施工过程中，菏建集团将部分水电安装工程转包给被告刘士涛，原告郑水旺受刘士涛雇佣从事水电安装工作。2016年3月25日，郑水旺在未佩戴安全帽和安全带的情况下，在梯子上工作时不慎滑落在地，造成腰椎爆裂性骨折。事故发生后，原告先被送至菏泽市中医医院救治，后入住菏泽市立医院住院治疗，并进行了螺钉内固定手术。原告于2016年4月7日出院，实际住院13天，支付住院费39243.30元，其中被告刘士涛先行垫付22000元。出院医嘱载明：出院后继续卧床休息6周，6周后来院复查，决定是否站立行走；出院后6周、12周、6个月、12个月定期复查，不适随诊。原告伤情经一审法院委托菏泽德衡司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：郑水旺因故致腰2椎体压缩性粉碎性骨折属九级伤残；误工时间拟自损伤之日起至定残日前一天；护理时间拟为伤后90日，住院期间一级护理期（10日）护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人。鉴定书出具时间为2014年6月23日，原告支付鉴定费2400元。原告另提交购买腰椎外固定矫形器的发票一张计1854元。
原告郑水旺系城镇户籍，住址为菏泽市广福南街78号。其妻范改霞、其父郑关星、其母常得莲、其子郑勋、其女郑诗菡等均为农业户籍，其中郑关星1935年2月15日出生，常得莲1939年5月5日出生，郑勋2000年12月8日出生，郑诗菡2007年12月10日出生。郑关星和常得莲夫妻共生育子女7人。山东省2015年度城镇居民人均可支配性收入为31545元、城镇居民人均消费性支出为19854元、农村居民人均纯收入为12930元、农村居民人均生活消费支出为8748元，菏泽市国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准为每天80元。诉讼中被告丹阳房地产公司和菏建集团均认可工程款已按照合同约定按时支付。
一审法院认为，原告郑水旺受被告刘士涛雇佣进行施工过程中受伤的事实清楚。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”故原告因本次伤害造成的经济损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、残疾辅助费、精神损害抚慰金等项。因原告系城镇户籍，其误工费、护理费、残疾赔偿金及其项下的被扶养人生活费等均应按照城镇居民人均可支配性收入标准予以计算。以上各项分别计算如下：医疗费，根据原告提供的住院费发票确定为39243.3元；误工费，误工时间按照鉴定结论为自损伤之日起至定残前一天止，为90天，计7777.8元（31545元÷365天×90天）；护理费，护理时间和人数以鉴定结论为准，计8642元（31545元÷365天×100天）；残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，自定残之日起按二十年计算，计126180元（31545元×20年×20％）；残疾赔偿金项目下的被扶养人生活费，根据原告丧失劳动能力程度及抚养人人数、年龄确定，分别为：郑关星2836.29元（19854元×5年×20％÷7人）、常宝莲2836.29元（19854元×5年×20％÷7人）、郑勋5459.85元（19854元÷12个月×33个月×20％÷2人）、郑诗菡19357.65元（19854元÷12个月×117个月×20％÷2人）；鉴定费，根据原告提供的鉴定费发票确定，计2400元；住院伙食补助费，按照菏泽市国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准每天80元计算，计1040元（80元×13天）；交通费，根据原告就医时间及地点酌情确定为500元；残疾辅助费，根据原告购买腰椎外固定矫形器所支出费用的发票确定为1854元；精神损害抚慰金，根据原告伤情等级确定为2000元。上述费用合计220127.18元。原告另主张营养费，因出院医嘱中未载明加强营养等内容，依法不予支持；后续治疗费用，可待实际发生后再行主张权利。
本案主要争议焦点在于以下两点：一、原告郑水旺和被告刘士涛之间如何划分过错责任比例的问题。二、被告丹阳房地产公司和菏建集团在本案中应否承担责任问题。对于第一个争议问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘士涛作为接受劳务的雇主，未尽到提供安全防范措施义务，应承担主要过错责任。而郑水旺在事故发生时系在梯子上提供劳务，从事的是具有一定危险性的工作，但其在未佩戴安全帽和安全带的情况下施工，明显未尽到合理谨慎义务，对自身受伤存有过错。根据原告受伤原因和双方过错程度，确认刘士涛承担70%的赔偿责任，剩余30%责任由郑水旺自负。郑水旺因本次事故造成的各项经济损失合计220127.18元，其中精神损害抚慰金应由刘士涛全部负担，其余损失按照70%的比例予以计算，共计154689元，扣除刘士涛先行垫付的22000元住院费后，刘士涛还应支付郑水旺各项赔偿款共计132689元。郑水旺过高部分的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于第二个争议问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”首先，丹阳房地产公司将涉案永昌名邸（东方夏威夷）工程中的部分土建、安装、装饰装修工程发包给具有房屋建筑工程施工资质的菏建集团，且按照合同约定按时支付了工程款，故其本案中并不存有过错，对本次事故的发生不应承担责任。其次，菏建集团在承包涉案工程后，又将部分水电安装工程转包给不具有建设工程施工资质的个人刘士涛，根据上述法条规定，依法应与刘士涛承担连带赔偿责任。诉讼中菏建集团和刘士涛均辩称原告受伤时所从事的劳务系丹阳房地产公司直接安排给刘士涛的，与菏建集团无关，但并无直接证据予以印证，不能对抗丹阳房地产公司和菏建集团所签订的《建设工程施工合同》的法律效力，故对该辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条规定，判决如下：一、被告刘士涛赔偿原告郑水旺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、残疾辅助费、精神损害抚慰金等共计132689元，限判决生效后五日内履行完毕。被告山东菏建建筑集团有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告郑水旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由原告郑水旺负担2096元，被告刘士涛负担2954元。
上诉人山东菏建建筑集团有限公司不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，一审法院认定事实错误，本案郑水旺施工的桥架挪动工作不在菏建集团与丹阳房地产公司约定的施工范围之内，判决上诉人菏建集团承担承担责任无事实根据；丹阳房地产公司在本案事故中存在过错，一审判决认定其在本案中不存在过错错误；郑水旺违反操作规程，错误操作使用工具是造成事故发生的主要原因，其对受伤损失应承担主要责任；一审法院未对上诉人菏建集团有异议的司法鉴定意见书进行重新鉴定违反法定程序，判决认定的损失数额过高，残疾辅助费不应支持，护理费应按照农村居民人均可支配收入计算。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人菏建集团不承担连带责任或将本案发回重审。
上诉人刘士涛不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，本案事故是刘士涛和郑水旺在履行丹阳房地产公司直接安排桥架整改工作中发生的，与菏建集团无关；上诉人刘士涛履行的是职务行为，真正的用工人是丹阳房地产公司，其应负赔偿责任；郑水旺违章作业，主观过错明显，其本人应负主要责任；一审法院未对上诉人有异议的司法鉴定意见书进行重新鉴定违反法定程序，判决认定的损失数额过高，护理费、被扶养人生活费应按照农村居民人均可支配收入计算。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
上诉人山东菏建建筑集团有限公司针对上诉人刘士涛的上诉答辩称，无异议。
上诉人刘士涛针对上诉人山东菏建建筑集团有限公司的上诉答辩称，无异议。
被上诉人郑水旺答辩称，一、郑水旺系下岗职工，原本不从事建筑行业，只是为了生计受雇于刘士涛，是临时受雇，作为上诉人菏建集团及雇佣人刘士涛，应对其进行安全培训和安全管理，但该单位及刘士涛均没有提交证据证明履行了以上法定义务，才导致郑水旺违章操作，发生本案事故。因此，判决菏建集团及刘士涛承担主要责任符合法律规定。二、鉴定意见书系一审法院委托具有合法资质的鉴定机构作出，上诉人对郑水旺的鉴定申请重新鉴定，但没有提出可以推翻的事实和理由及相应证据，一审不予准许上诉人重新鉴定符合法律规定。三、关于残疾辅助费，根据郑水旺受伤部位及购买该辅助器材的地点，充分说明该费用的花费是用于郑水旺病情的辅助治疗，有其发生的必要性、合理性；关于护理费，从郑水旺家庭条件可以看出，老人年龄较大，孩子年幼，郑水旺的妻子需在家照顾两个孩子，无法护理，且自身伤害导致生活不能自理，由其哥哥、堂兄弟对其进行护理，符合人之常情；虽然郑水旺的父母子女均为农业户口，但郑水旺作为受害人系城镇户口，最高人民法院2015年民事审判工作会谈纪要明确指出受害人按城镇标准计算的，其被扶养人生活费也应按照城镇标准计算。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人菏泽丹阳房地产开发有限公司答辩称，答辩人与上诉人菏建集团属于建筑工程施工合同关系，与被上诉人郑水旺无劳务、劳动关系，因此不承担郑水旺的赔偿责任。尊重一审法院认定事实和适用法律。
本院二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，2016年3月25日，被上诉人郑水旺在为上诉人刘士涛提供劳务过程中，在未佩戴安全帽和安全带的情况下，不慎滑落在地发生本案事故。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人刘士涛作为接受被上诉人郑水旺提供劳务一方，未尽到提供安全防范措施等义务；而被上诉人郑水旺在事故发生时系在梯子上提供劳务，从事的是具有一定危险性的工作，但其在未佩戴安全帽和安全带的情况下施工，明显未尽到合理谨慎义务。一审法院据此认定上诉人刘士涛承担主要过错责任，对被上诉人郑水旺因伤所致损失承担70%的赔偿责任，被上诉人郑水旺自担30%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。
关于鉴定，一审法院委托鉴定机构对被上诉人郑水旺的伤情进行鉴定时，被上诉人郑水旺的治疗已经终结，鉴定机构出具的鉴定意见书符合法定程序，并无不当。上诉人菏建集团及上诉人刘士涛申请重新鉴定时并未提交确实的证据及充分的理由，一审法院对其重新鉴定申请不予准许，亦无不当。关于残疾辅助费、护理费、被扶养人生活费，本案发生的残疾辅助费虽无医院医嘱，但确为被上诉人郑水旺治疗所必要花费，一审法院对此予以支持符合客观事实。被上诉人郑水旺及其护理人员均为城镇居民，一审法院按照城镇居民人均可支配收入及城镇居民人均消费性支出计算护理费及被扶养人生活费，符合法律规定，亦无不当。
关于被上诉人丹阳房地产公司、上诉人菏建集团是否应承担赔偿责任，本案中，被上诉人丹阳房地产公司将涉案工程中的部分土建、安装、装饰装修工程发包给具有房屋建筑工程施工资质的上诉人菏建集团，且按照合同约定按时支付了工程款，其在本案中并不存有过错，故对涉案事故的发生不应承担责任。上诉人菏建集团在承包涉案工程后，又将部分水电安装工程转包给不具有建设工程施工资质的个人刘士涛，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人菏建集团依法应与上诉人刘士涛承担连带赔偿责任。上诉人菏建集团上诉称被上诉人郑水旺受伤时所从事的劳务系丹阳房地产公司直接安排给上诉人刘士涛，与菏建集团无关；上诉人刘士涛上诉称其履行的是职务行为，真正的用工人是被上诉人丹阳房地产公司，丹阳房地产公司应承担赔偿责任，但均未提交确实充分的证据予以证明。故对上诉人菏建集团、上诉人刘士涛的该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人菏建集团、上诉人刘士涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2954元，由上诉人山东菏建建筑集团有限公司负担1477元，上诉人刘士涛负担1477元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一七年三月十五日
书 记 员 刘启国