云南省屏边苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2523刑初28号
公诉机关屏边苗族自治县人民检察院。
被告人张某1，男，1975年2月25日生。2016年1月1日，因涉嫌贪污罪由屏边县人民检察院决定刑事拘留。2016年1月2日，由屏边县人民检察院决定取保候审。
辩护人赵树林，云南盟志律师事务所律师。
屏边苗族自治县人民检察院以屏检公诉刑诉〔2016〕20号起诉书指控被告人张某1犯贪污罪，于2016年7月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序由审判员组成合议庭，于2016年8月31日、10月13日公开开庭进行了审理。屏边苗族自治县人民检察院指派代理检察员孔所丽、刘晶、吴娴出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人赵树林到庭参加诉讼。审判期间，因案情疑难复杂，经红河哈尼族彝族自治州中级人民法院批准，依法延长审判期限三个月。现已审理终结。
屏边苗族自治县人民检察院指控，2011年至2015年，被告人张某1在担任屏边县工商行政管理局白河分局局长期间，利用职务便利，单独或者指使他人以虚列支出、收款不入账的方式，将单位公款共计人民币161885.08元（以下均为人民币）非法占为己有。具体事实如下：
1、2011年至2014年，被告人张某1单独或者授意工商白河分局的工作人员，以支付白河分局燃油费等名义，虚开发票到屏边县工商行政管理局报销，与收取的白河分局门面租金、湾塘乡政府给的工作经费一起，交由杜某1、许某1等人保管。其间，张某1私自决定将其中的86991.68元资金作为职工福利分给白河分局的职工，张某1自己非法占有其中的28317元。
2、被告人张某1以支付白河工商分局燃油费、办公用品费等名义，虚开发票，分别于2015年4月22日和6月17日由陶某1到屏边县工商行政管理局报销，报销金额分别为31693.4元、43200元，共计金额74893.4元。陶某1按照张某1的要求，分别于2015年4月27日和6月24日将报销所得的资金共计74893.4元转入被告人张某1的农行个人账户（账号269601100735753），张某1将该笔款项用于个人开支和支付张某2的香草和姜基地的工人工资。2015年10月14日，被告人张某1将74893.4元现金交由陶某1保管，并于同年11月16日，以支付2014年行政执法办案燃油费、接待费等名义在陶某1处报销8135.11元。
公诉机关认为，被告人张某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。庭审中，公诉机关认为被告人张某1具有自首情节，建议对其量刑时予以考虑。
被告人张某1辩称：自己的行为不构成贪污罪。报销的发票中有部分是虚开的，有部分是实际产生的费用。因为单位的体制问题，白河分局没有公共账户，只能将公款存在私人账户上进行管理，其他工商分局也是这样管理的，其个人并没有占有公款。
辩护人提出的辩护意见是：对起诉书指控被告人张某1犯贪污罪提出异议。1、起诉书指控的第一起事实中，张某1的行为属于超越职权、违反规定将虚开发票套取的资金及收取未入账的门面租金、工作经费私分给职工，致使公共财产遭受损失的滥用职权的行为，其滥用职权的金额为86991.68元，该金额达不到滥用职权罪的标准。因此，张某1在第一起指控中的行为不构成犯罪。2、第一，张某1已对如何使用报销所得的资金74893.4元向局领导作了汇报，其主观上不具有非法占有公共财物的目的；第二，公诉机关未提交证据证实张某1将该笔资金用于个人开支和支付张某2的香草和姜基地的工人工资；第三，张某1已将该笔款项交还陶某1管理，其客观上未实施利用职务便利非法占有公共财物的行为。因此，张某1在第二起指控中的行为不构成犯罪。综上，张某1的行为不构成犯罪，建议法庭对其宣告无罪。
针对指控，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据予以证实：
第一类、综合类证据
1.立案决定书，证明屏边县人民检察院于2015年12月31日对被告人张某1涉嫌贪污罪一案立案侦查。
2.户口证明、有无违法犯罪前科证明，证明被告人张某1系完全刑事责任能力人，其在所属辖区内无犯罪前科。
3.《关于分配白某1等六十六位同志工作的通知》、云南省国家公务员考核过渡登记表、公务员登记表、干部任免审批表、年度考核证明、公务员年度考核登记表、《关于杨某1等四同志任免职务的通知》、《关于张某1等三同志试用期满正式任职的通知》、《关于给予张某1同志行政记过处分的决定》、《关于解除张某1同志行政记过处分的决定》、云南省组织机构代码申报表、《关于印发屏边苗族自治县工商行政管理局主要职责机构设置和人员编制规定的通知》、《屏边县工商行政管理局长办公会议纪要》，证明①被告人张某1系国家工作人员，2010年11月23日起被任命为屏边县工商行政管理局白河分局分局长，2014年4月任市场巡查监管二组组长；2007年2月12日，因挪用公款错误，被给予行政记过处分，免去玉屏工商分局副分局长职务；2008年2月12日解除对其的行政记过处分。②白河分局系屏边县工商行政管理局的派出机构。
4.到案情况说明，证明被告人张某1于2015年12月31日11时到案接受询问。在询问及立案侦查后的讯问阶段，均能主动交代其涉及的事实，具有主动投案并如实供述的情节。
5.《屏边县工商局财务财产管理制度》，证明县局对工商所（分局）实行报账制。县局根据州局每年核拨的经费情况按一定比例核定工商所（分局）的经费。经费开支范围主要是：办公、水电、邮电（通讯）、交通（含燃料、修理费）、公用取暖、差旅费等，全年支出在本单位核定经费数内支付，超支不补，结余转入下年使用。各所（分局）报销支出需填好报批单、支出单，签上部门意见，先报县局财务审核，再报分管局领导审批后方可报销。严格报销手续，严禁先用后批。所长和分局长不得直接经手经费。
6.屏边县工商局2011年度办案返回弥补工作经费提成比例，证明白河所对罚没收入的提成比例为：6万以下提10%、6-9万提15%、9-12万提20%、12万以上提25%。
7.扣押决定书，退还、返还财物、文件决定书及清单，查封/扣押财物、文件清单，现金缴款单及行政事业单位资金往来结算票据，证明①侦查机关于2015年12月31日扣押了陶某1的农业银行卡（卡号6228483618249555976）及动态口令卡各一张，2016年3月10日将被扣押的银行卡返还给陶某1。②张某1、陶某1、杨某1、杜某1、许某1、邱某1分别向侦查机关退缴了涉案款40000元、66800元、11775元、16417元、3200元、500元，共计138692元。
8.证人罗某1的证言，证明①分局、所和业务科室收取罚没款后将钱交由局财务上交州工商局，州工商局按照45%-50%的比例返还罚没款，钱拨到县工商局的基本账户上，其按照领导给的返还比例表算出返还金额并发布到内网。每年罚没款返还到局里后，财务会通知各股、所、分局来报销，各股、所、分局知道自己的数额比例并只能在该比例内报销，但必须是实际支出的费用才能报销。其没有见过省州对管理和使用返还款的相关文件，但以前在州上开年终财务会时，口头上明确要求过要用于弥补办公经费。2014年县工商局划归县管后，罚没款上交到县财政，按照财政的要求到2015年年初才上交，上交到县财政就不叫罚没返还款了。2015年，县工商局写请示报告到县政府要工作经费，政府领导批示后财政拨了64万元的工作经费到工商局的零余额账户上。②《屏边县工商局财务财产管理制度》大概是2010年时根据省州工商局的财务管理制度规定建立的，一直执行到2015年合并为屏边县市场监督管理局时，该制度建立后就挂在内网上，职工都看得到。报账一般是在年底，报账人员来报账时先由财务审核报销单据是否是正规单据，如果是正规单据，符合规定且由领导签批后，财务就将钱报销给来报账的人员，财务不审核报销单据是否是实际支出。
9.证人周某1的证言，证明《屏边县工商局财务财产管理制度》一直都有，只是不断的修改和完善。现在的这份是2009年左右修改的，一直执行到2015年11月20日合并为市场监督管理局。该财务制度是党组会议讨论通过后，在全局职工大会上逐一通过才行文下发的，职工是清楚该制度的。在严格控制“三公经费”支出的情况下，口头说过可以用其他发票来代替餐票报销，但是必须是实际开支。
10.证人张某3的证言，证明《屏边县工商局财务财产管理制度》应该是其到工商局工作之前就建立的。
11.红检技术鉴〔2016〕4号司法会计鉴定书，证明经对原屏边县工商行政管理局提供的记账凭证及附件、杜某1提供的白河分局小金库账户银行存款日记账、许某2等人提供的收条或收据、屏边县湾塘乡政府提供的记账凭证及附件等检材进行鉴定，原屏边县工商行政管理局在2011年1月至2015年6月期间，报销白河工商分局办公费等支出金额是264643.85元；白河工商分局采取收款不入单位财务账进行核算的方式，向李某1等人收取房租费56300元、收取湾塘乡政府给予的工作经费5000元。
第二类、具体指控事实的证据（根据起诉书指控事实的顺序列举）
（一）事实一的证据
1.关于印发《屏边县行政事业单位国有资金出租出借管理暂行办法》的通知，证明①从2014年12月30日起，行政事业单位需要出租国有资产的，要向其主管部门提出申请，主管部门审核同意后，报县财政部门执行或审批。出租收入按照年度收取，缴纳相关税费后上缴县财政。②2014年12月30日以前，行政事业单位已出租资产的合同、协议未到期，且不违反合同法的相关规定的，在合同、协议期限内继续有效。期满后按该暂行办法执行。
2.移交清单，证明2013年10月22日，杜某1将白河工商分局报账员工作移交给许某1管理。
3.证人张某3的证言，证明①2014年4月，经过局班子讨论，由分管副局长审核签批各自分管的业务部门的报销工作，张某3分管白河工商分局、反不正当竞争支付股等。2014年9月前，工商局属省直管单位，行政罚没款上交省工商局，之后再按比例返还给县工商局；2014年9月归县管后，罚没款上交县财政。2014年交80万到县财政后，局里写请示报告，县长批示后财政拨了64万到局里做办公经费和办公楼修缮费用。没有管理和使用罚没返还款的相关文件规定，只是以前口头规定用于弥补办公经费不足，调动行政执法人员的工作积极性。罚没款不会拨到分局或股所，是由分局或股所在规定的比例范围内，持所开支的办公费用到局里报销，由财务审核单据是否是正规单据、是否在允许范围内，再由其签批报销单据，最后由财务报销费用。其签批时不审核是否是真实产生的费用。②白河工商分局的门面产权属于县局，其知道白河分局出租门面，但不清楚收取的租金如何使用。
4.证人王某1的证言、湾塘乡政府记账凭证及相关附件，证明①2013年7月，张某1找王某1要工作经费给白河分局，王某1同意给5000元。张某1拿了一张5000元的加油发票给王某1签字后，陶某2将钱拿给张某1。②2013年7月30日，湾塘乡政府使用一张金额为5000元的燃油发票，以两委换届经费的报账科目报销了5000元。
5.证人许某2的证言及收据、收条，证明①许某2于2014年3月至今向白河工商分局租房，租金为住房每年1800元、门面每年5200元，收钱后是开白条。②个体劳动者协会白河分会收到杨某22014年7月至2015年7月房租费5200元、2014年5月1日至2015年5月1日房租费1800元、2015年至2016年5月1日房租费1800元。
6.证人李某2的证言、租房协议书及收条，证明①李某2于2011年6、7月份至今向白河工商分局租房，2011年、2013年各交租金5200元，2014年交5100元，每次交钱都是开白条。②个体劳动者协会白河分会收到李某12014年7月至2015年7月房租费5100元、租房定金500元，白河工商分局收到李某12013年度房租5200元、房屋出租费4700元，杜某1收到房租5200元。③租房协议为屏边县个体私营经济协会白河分会与李某1签订。
7.证人陈某1的证言，证明陈某1于2011年6、7月份至2014年3月向白河工商分局租门面，租金每年5200元，2011年至2014的租金都交了，每次交钱都是开白条。
8.证人李某3的证言、租房协议书、收据及收条，证明①李某3于2011年6、7月份至今租用白河工商分局门面，2011、2012年各交租金4800元，2013年交了4600元，2014年交了4700元，每次交钱都是开白条。②白河工商分局收到李某42013年度房租4600元，个体劳动者协会白河分会收到李某42014年7月至2015年7月房租费4700元。③租房协议为屏边县个体私营经济协会白河分会与李某1签订。
9.证人杜某1的证言、银行存款日记帐（白河工商分局房租及积余）、笔记本复印件，证明①2011年5月至2013年10月，杜某1共到县局报账12次。报账的单据部分是杜某1去支付的；部分是张某1拿给杜某1后，其填好报账单据并由张某1签批部门意见后拿到县局报销的。杜某1不清楚报账用的单据是否真实发生，其只是按照领导安排去报账。白河分局没有账户，杜某1将收到的款项存在其个人账户上，有支出时再取现金来支付。②白河分局收取2011年至2013年门面租金如下：1、2011年李某4、康某1及李某1租金共计15200元。2、2012年李某4、康某1及李某1租金共计15000元。3、2013年李某4、康某1及李某1租金共计15000元。租金用于办公支出、过年过节发职工福利。③2011年至2013年发放福利的情况如下：1、2011年9月9日中秋节从房租中发放800元，尚某1、张某1、杨某3及杜某1各200元。2、2011年12月26日到县局报账25841.68元加上张某1还款4000元，两项共计29841.68元。春节发福利的时候发了29391.68元，还剩450元。其中杜某1发得5000元不到，大概4800元多；尚某1及张某1大概各发得9800元多；邱某1大概500元；杨某3大概800元；慰问局领导大概3000元。记不得每人发的具体金额。3、2012年7月16日从房租中发过节费9000元，尚某1、张某1、杜某1各3000元。4、2012年11月27日从报账款余额中发过节费3300元，尚某1、张某1、杜某1各1100元。5、2012年12月24日从报账款余额中发过节费7700元，尚某1、张某1、杜某1各2567元。6、2013年7月22日从报账款（换届会剩余）3931.5元及房租15000元中发上半年福利13000元，尚某1、张某1、杨某1、杜某1各3000元，许某11000元。7、2013年7月30日从湾塘乡政府赞助的5000元中发4500元，尚某1、张某1、杨某1、杜某1各1000元，许某1500元。8、2013年9月16日中秋节从报账款及房租中发3500元，尚某1、张某1、杨某1、许某1、杜某1各700元。从报账款中发福利的钱是报账款支出后的余额累加起来的。
10.证人许某1的证言、银行存款日记账，证明2013年4月至2014年1月许某1在白河工商分局任报账员。第一、2013年10月22日报账2254.58元，钱转到许某1的银行卡上，之后取现金支付给垫付着钱的工作人员。报账的发票是分局的工作人员交给许某1的，其不清楚是否真实支出。第二、2013年11月报账12102元，报销单是张某1事先签批的，许某1经张某1同意后在报销单上填好时间和金额等，报账后钱转到其银行卡上。该笔款项支付办公室用品、餐费等费用后，剩8099.7元。报销单中的培训费8400元、培训及学习差旅费1320元是虚假的，分局在该时间段没有进行过培训；不清楚审批单后面的加油发票和办公用品发票共1556元是否真实；其他电费等支出是真的。其记不清虚假发票是谁开好交给自己的，因为分局每年年底都有剩余的工作经费，就会采取虚开培训发票、出差报销单的形式，从县局将剩余的经费套出来作其他用途。第三，2014年1月县局报账款2100元加上之前剩余的8099.7元，共计10199.7元。该款项部分付给张某1用于看望万局长、周某1、燃油费等，部分付给尚某1用于住宿费等，付给杨某1及杜某1各500元，最后剩4075.7元。2014年1月13日，张某1说年底分局该支的钱都支了，让其将剩余的经费作为过年钱分给大家，每人1000元。许某1从剩余的报账款中发放了4000元，张某1、杨某1、尚某1及自己各1000元。
11.证人杨某1的证言、银行存款日记账，证明①2014年4月，张某1让杨某1收门面租金，其收了15000元并保管。张某1让杨某1用这些钱每人先发3000元，二人共发了6000元，剩余9000元由杨某1保管。2014年5月16日，张某1让杨某1到局里报账3635元，其中2100元土特产是张某1虚开的发票，虚报的2100元及剩余的9000元租金由杨某1保管。该款项支付张某1加油费、接待费等后，剩下4980元，张某1让其用剩余的钱每人发2000元，再把账交给曾某1。杨某1、张某1共分得4000元后，杨某1将手续及805元交给曾某1，杨某1手上还有175元。②2014年杨某1收取杨某2房租1800元，张某1让其将钱每人分900元，二人共分得1800元。③2013年杜某1、许某1任报账员时，张某1发着三、四次钱给杨某1，其记得中秋节发了700元、张某1向湾塘乡政府要了5000元后发了1000元，其他也发过但是记不得了，其所发得的钱主要是房租租金和到县局虚报账报出来的钱。
12.证人尚某1的证言，证明①尚某1任白河工商所所长期间，共出租所上的门面5年并收取房租11500元。租金收取后曾请示局长陶某3，陶某3让其将租金留在所上弥补办公经费的不足。所以，租金主要用于接待和购买相关办公用品。②张某1任白河分局长期间，出租过分局的三间门面，每间大概4800元到5200元，每年共收取15000元左右。尚某1收取过门面租金，但租金都交给杜某1了。张某1任局长时政策比较严，不允许公家出租房屋，所以租金不会交到县局。但是白河的支出较大，张某1向万某1局长说过房租的事，租金就一直没有上交，都是张某1叫人收取后由报账员管理，再由其决定支配。③白河分局每年中秋节、春节、年中会发福利，其认为发福利的钱是从县局报账款剩下的钱及房屋租金中发的，发放职工福利是张某1决定的，没有开会讨论过。
13.证人杨某3的证言，证明张某1任白河分局长时，白河分局于2011年中秋节发了杨某3200元、年底发了500元，其认为发的钱可能是办公经费，钱是从杜某1处领取的。
14.证人邱某1的证言，证明2011年5月邱某1调到县局，大概下半年时，张某1说邱某1在白河分局工作这么长时间，给其点钱买纪念品，并让杜某1拿了500元给邱某1。
15.证人周某1的证言，证明2014年底，周某1向县长汇报过工作经费的事，县长答应工商局的罚没收入和房租等非税收入收取后，可写请示返回工商局作为工作经费。周某1在会上说过收取租金的事，也单独和各分局长、财务人员说过让财务人员到财政局领取发票收取后交到财务上交财政。2015年8、9月，其与财务人员到白河、湾塘处理收取租金的事，但记不清具体处理情况。张某1向其汇报过白河分局房租的事，其让张某1和财务室对接并从财务开发票。
16.证人罗某1的证言，证明张某1没有交过2016年的门面租金，也没有问过交租金的事。白河分局每年都收取租金，但其不清楚具体情况。
17.被告人张某1的供述和辩解、本人经济问题、记账凭证及相关附件，证明①2011年-2015年，张某1或其安排的报账员杜某1、许某1、杨某1等人到县局报账共24次，报销清单是由其签批同意后才到县局报销的。以上报账款中有六笔款项共计28400元，是用虚假发票从州工商局下拨到屏边县工商局的“百千万”工程专项资金中套取的。③白河分局从2011年开始出租门面，租金由报账员收取并记录，报账员不在时由其他人收取后交给报账员，2011年至2014年白河分局收取租金6万多元。因为万某1局长到白河分局时说将门面租出去后收取房租修房子、剩余的钱用于办公费用，因此收取的房租就没有上交。房租和县局的报账款一起由报账员保管，由报账员决定是现金保管、存在报账员的银行卡上或者单独开卡保存，这些款项支付单位开支后剩余的就发给白河分局的职工。④2013年，张某1以白河分局的名义向湾塘乡政府要了5000元的工作经费。⑤2011年至2014年，以中秋节费、过节费等名义从房租租金、报账款和湾塘乡政府给的工作经费中，发给职工共计86991.68元，钱是其决定发的，但是每人发放的金额是分局职工商量的。具体如下：1、2011年9月9日中秋节发800元，尚某1、杜某1、杨某3、张某1各200元。2、2011年12月26日发放29391.68元，是用报账款25841.68元及其还款的4000元发的，张某1和尚某1各发了大概9850元多、杜某1大概4850元多、邱某1500元、杨某3500元、慰问局领导大概3000元。3、2012年7月16日发9000元，尚某1、杜某1、张某1各3000元。4、2012年11月27日发3300元，尚某1、杜某1、张某1各1100元。5、2012年12月24日发7700元，尚某1、杜某1、张某1各2567元。6、2013年7月22日发13000元，尚某1、杜某1、杨某1、张某1各3000元，许某11000元。7、2013年7月30日从湾塘乡政府工作经费5000元中发了4500元，尚某1、杜某1、杨某1、张某1各1000元，许某1500元。8、2013年9月16日发3500元，尚某1、杜某1、杨某1、许某1、张某1各700元。9、2014年1月13日发4000元，尚某1、杨某1、许某1、张某1各1000元。10、2014年4月24日从房租中发10000元，杨某1、张某1各5000元。11、2014年5月15日从杨某2房租中发1800元，杨某1、张某1各900元。
（二）事实二的证据
1.司法查询报告、银行流水，证明①户名为张某1，账号为269601100735753的银行卡系其工资卡，该卡2015年4月19日余额为99.05元。第一，4月27日、6月24日从陶某1269601100744805的账户先后转账31693.4元、43200元，共计74893.4元到该卡；6月30日、7月15日、7月30日从269601941000037的账户先后转存共计11470.8元到该卡；5月7日至10月2日，该卡存入10笔工资、1笔补贴共计23122.55元。上述存款共计109486.75元。第二，4月27日至10月2日，该卡发生40笔现支业务共计89667.1元、扣4笔公积金共计5547.66元，上述支出共计95214.76元。第三，2015年10月2日，该卡余额为2698.42元。②2015年10月14日，陶某1269601100744805的账户现存74893.4元。
2.陶某1的笔记本记录，证明①陶某1于4月27日、6月19日先后将2014年罚没款退返经费31693.4元、43200元，共计74893.4元转到张某1的农行卡上。②2015年10月14日，其将2014年行政执法工作经费74893.4元存入农业银行。③2015年11月16日，陶某1从2014年行政执法工作经费74893.4元中支付张某1垫支的接待费、汽车维修费、油款等费用共8135.11元。
3.证人张某3的证言，证明2015年张某1以巡查二组的名义先后到局里报账31693.4元、43200元，报销单据是张某3签批的，其不清楚报销单据是否真实产生及这笔钱如何使用。张某3听说钱在张某1等人的手里，由张某1交给陶某1保管。2015年10月左右，张某3提醒张某1要妥善处理这笔钱并考虑点辛苦费给手下人里涉及一起去行政执法的人，张某1问其发2000元是否可行，其说发多少是张某1的事只要处理好就行。过了几天，张某1对张某3说有人发1000元、2000元也要乱、一分不发也要乱，不如不发。张某3说也可以只要处理好就行，其知道张某1还没有处理，钱在张某1等人的手里。张某1说要把钱交给陶某1保管，但其不清楚具体什么时间交的。
4.证人陶某1的证言，证明①陶某1任财务期间从局里报销过罚没返还款，具体如下：1、2015年4月24日报账31693.4元，这笔款是张某1拿发票给其去报的。张某1说钱到账后就转到张某1的卡上，这笔钱是2014年行政执法罚没返还款，跟陶某1等人没有关系，也不能用于巡查二组的办公经费。陶某1不清楚报销用的单据及发票的支出情况，有部分报销清单上报销人处陶某1的签字不是其的签名字迹。2、同年6月19日报账43200元，这笔款是张某1填好单据后叫其去签字报销的。张某1说机构要改革了，让陶某1把账报出来，因其是巡查二组的报账员，没有其签字无法报账。报销单据中有几张发票的报销人处是张某1叫陶某1签字的，其认为43200元的报销支出应该是虚假的。③2015年10月3日，张某1说张某3让其将74893.4元放在陶某1的卡上，陶某1是巡查二组的报账员，钱放在张某1处不合适。10月14日，张某1将现金74893.4元交给陶某1，当天陶某1将钱存入其用于存放公款的农行卡上。交钱给陶某1时，张某1说这笔钱是张某1等人2014年的办案经费，是张某1等人辛苦办案苦来的，怕以后机构改革报不出来，先报出来放在陶某1处，等机构改革完后再把钱转给张某1分配。④2015年11月16日，陶某1从张某1交给其保管的74893.4元中报销了张某1修车费、接待费等支出共计8135.11元。
5.证人李某5的证言，证明2014年李某5参与过白河工商分局或巡查二组办理行政案件。2015年上半年，张某1从县局报出一笔款，大概有五、六万。6月份时，张某1问其如何使用这笔钱，其说办公费用及伙食费开支要实报实销，开支完剩余的钱留作明年的启动资金。张某1没有说要将报账款发给大家，但李某5跟张某1说过如果正常开支后还有剩余的话，对于值班的人员，即查走私的蹲卡人员要按照值班的时间发点差旅费。
6.证人杨某1的证言，证明2014年巡查二组有张某1、曾某1、杨某3和杨某1。2014年行政执法时会从其他股室抽调人，一般是白河分局与其他股室的合并执法。杨某1听陶某1说张某12015年报出7万多元钱，钱转在张某1的账上。张某1没有跟杨某1说过分报账款的事。
7.证人杨某3的证言，证明2015年6月的报账款43200元中有16000元是外出交流学习6次的差旅费，其没有参与过这6次交流学习，也没有领取过差旅费，从报销单来看应该是虚假的。
8.证人何某1的证言，证明何某1没有参加过到蒙自、金平等6次外出交流学习，没有填写过出差报账单及报销过外出学习的差旅费。
9.证人雷某1的证言，证明2012年还是2013年雷某1参与白河工商分局办理过行政案件，但其不知道张某1于2015年上半年从县局报出一笔报账款的事情。
10.证人王某2的证言，证明2014年王某2没有参与过白河工商分局或巡查二组办理行政案件。2015年年中，张某1等人到白河办理行政案件让其去开车，当天就回来了。其不知道张某1于2015年上半年从县工商局报出一笔报账款的事情。
11.证人曾某1的证言，证明2014年曾某1参与执法时，会抽调其他股室的人参与。其不知道张某1于2015年从县工商局报出一笔报账款的事情。在巡查二组工作期间，每次出差、下乡、油费等费用都按照规定到县局报销。
12.证人张某2的证言，证明张某2种香草和姜期间会叫张某1帮忙管理，主要是请工人、支付工人工资、拉农药等。张某2会拿现金给张某1付工人工钱，一般是工头打电话给张某2，如果其不在屏边就叫张某1拿原来其交给张某1的钱去付，其预算好需要的工钱就提前将钱交给张某1。2015年张某1最少帮其付了12万以上的工钱，每次需要付钱时其就拿钱给张某1，少的有几千元、最多时有三、四万。
13.证人杨某4的证言，证明张某1以前向杨某4买了2条轮胎，2015年3月19日才来开发票并跟杨某4说其在其他地方修过车没有发票，叫杨某4开3000元的发票。
14.证人刘某1的证言，证明刘某1记不清开票人为周某2、金额分别为4980元、4950元的两张发票是谁开的。
15.证人王某3的证言，证明2015年6月，张某1让王某3开一张5000元不到的发票，其理好清单后开了一张4980元的发票给张某1，这张发票没有真实修理过车辆。
16.证人马某1的证言，证明张某1于2015年2月到马某1处修车，发票是6月份付修理费时才开的。开票时，张某1叫其多开点费用，所以马某1就多开了2270元的清单，之后将一张4600元的发票交给张某1。
17.证人刘某2的证言，证明2015年4月2日张某1到刘某2处加了100多元的油后让其开一张4600元的发票。
18.证人杨某5的证言，证明2015年6月9日张某1到杨某5处拿了一个120元的U盘，并让杨某5开一张3000元以下的发票，杨某5开了一张2710元的发票给张某1。以前张某1也会来买东西，但是都是合并着局里一起开发票报销的。
19.证人尚某2的证言，证明张某1让尚某2开2万多元的发票，每张不能超过5000元。之后尚某2让胡某1开了5张发票共24093.4元交给张某1。
20.被告人张某1的供述和辩解、本人经济问题、记账凭证及相关附件，证明①2015年4月，白河分局2014年的罚没收入返回款返到局财务账上，财务人员说除了餐费不能报销外其他发票都可以。张某1虚开了油费、车辆维修费、房屋装修等发票共计31693.4元，于2015年4月22日将填好的报账单拿给张某3签批后交由财务审核，并将发票交给陶某1去报销，之后陶某1将钱存到张某1的卡上。6月时财务人员通知罚没返还款到了并要求不能报油费。这次共报销43200元，其中张某1虚开了车辆维修、办公用品等发票共计27200元，另外还报销了出差交流学习费16000元（其中蒙自交流学习报销的4800元是真实的，金平、建水、河口交流学习报销的11200元是假的）。先后两次报销的款项74893.4元是2014年执法返还的，执法人员有张某1、张某3、李某5、杨某1、曾某1、雷某1、王某2，张某1想着由7人商量把这笔钱分了。后来由于意见不统一就没有发，特别是李某5认为机构合并后有的领导分流出去就可以不分，让其慢慢的再处理，张某3也让暂缓一下。这笔钱其一直保管到2015年10月都没有发下去，所以就将钱交给陶某1保管，并将此事告诉张某3，张某3没说什么。②张某1将74893.4元交给陶某1后，又从陶某1手里报销了加油费、接待费等共计8000多元。③张某2从2015年5、6月份开始拿了几次钱给张某1付工人工资，每次都是二、三万，张某1把张某2的现金放在家里，准备在用报账款时直接拿现金使用。需要支付工人工资时，其就从卡里取钱支付。
以上证据经当庭举证、质证，被告人张某1及其辩护人发表以下质证意见：
被告人张某1质证认为：1、侦查卷第三卷第3页2011年3月10日填写的报销清单中，“同意”及“张某1”的字不是自己签的；第三卷第214页2013年1月7日填写的报销清单中，“情况属实”及“张某1”不是自己签的。2、对公诉机关提交的其他证据无异议。
辩护人对公诉机关提交的证据的三性未提出异议。
经审查：
一、被告人张某1关于其使用虚假发票从州工商局下拨到屏边县工商局的“百千万”工程专项资金中套取了报账款共计28400元的供述，无其他证据与之相互印证；关于到蒙自交流学习报销4800元是真实产生的费用的供述与证人杨某3、何某1的证言相互矛盾，无其他证据与被告人张某1的该部分供述相互印证。因此，本院对被告人张某1的上述供述及其所要证明的内容不予认定。
二、被告人张某1关于发给职工共计86991.68元，其中于2011年12月26日发放张某1、尚某1、杜某1、邱某1、杨某3及慰问局领导共29391.68元中每个人发放的具体金额的供述与证人杜某1的证言相互矛盾；被告人张某1的供述、证人杜某1的证言中每个人发放的金额相加后不等于29391.68元，且无其他证据与上述证据相互印证发放给张某1、尚某1等人的金额共计29391.68元。因此，本院对被告人张某1的上述供述、证人杜某1的上述证言及其所要证明的内容不予认定。
三、侦查人员对证人尚某2进行询问的时间为2015年12月23日19时21分至10时34分。该询问笔录的起止时间不符合常理，公诉机关对此未作出补正或合理解释。因此，该份笔录的取证程序违法，本院对该份笔录及其所要证明的内容不予认定。
四、证人杨某1关于其将手续及805元交给曾某1后，其手上还有175元的陈述没有其他证据与之相互印证，本院对证人杨某1的上述证言及其所要证明的内容不予认定。
本院认为，除上述不予认定的被告人张某1的部分供述和辩解、证人杜某1、杨某1的部分证言、证人尚某2的证言及其所要证明的内容外，公诉机关提交的其余证据取证程序合法、有效，与本案有关联，能够客观真实地印证本案的事实、经过，足以认定，本院予以采信。公诉机关提交的2011年3月10日、2013年1月7日的报销清单及被告人张某1的供述与辩解，能够证明被告人张某1的质证意见，本院对该质证意见予以采纳。
经审理查明：
1、2011年1月至2015年6月，屏边县工商行政管理局白河分局使用燃料费、房屋装修费、车辆修理费等单据在屏边县工商行政管理局基本账户中报销共计人民币141621.45元（其中张某1报销5939元、杜某1报销117690.87元、许某1报销14356.58元、杨某1报销3635元）；向李某1等人收取房租费人民币56300元；收取湾塘乡政府给予的工作经费人民币5000元，上述款项由杜某1、许某1等人进行保管。2011年9月至2014年5月，被告人张某1以职工福利的名义，从上述款项中发放白河分局职工共计人民币57600元。
2、被告人张某1以支付屏边县工商行政管理局白河分局燃油费、办公用品费、出差交流学习费等名义，使用虚开的发票等，安排陶某1于2015年4月22日、6月17日到屏边县工商行政管理局先后报销人民币31693.4元、43200元，共计人民币74893.4元，并让陶某1将报账款存到张某1的银行账户。同年4月27日、6月24日，陶某1按照张某1的要求，先后将上述报账款转存到张某1的银行账户（账号为269601100735753）。同年4月27日至10月2日，张某1的该银行账户发生40笔现支业务共89667.1元、扣4笔公积金共5547.66元，共计人民币95214.76元。同年10月14日，张某1将现金人民币74893.4元交给陶某1。
上述事实，有经过举证、质证、认证的立案决定书、户口证明、到案情况说明、记账凭证及相关附件等书证、证人罗某1等人的证言、被告人张某1的供述和辩解、司法会计鉴定书等证据予以证实。
本院认为，被告人张某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，采用虚开发票等方式骗取公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，被告人张某1贪污数额为人民币74893.4元，属贪污数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人张某1主动到案接受调查并如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以对其从轻处罚。案发前，被告人张某1主动退还了全部赃款人民币74893.4元，可以酌情对其从轻处罚。案发后，被告人张某1及相关职工退还了其领取到过节费等费用，可酌情对被告人张某1从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款的规定，被告人张某1在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪，于2015年10月14日退还全部赃款，避免了损害结果的发生，而本案于2015年12月31日立案侦查，因此可以对其从轻、减轻或者免除处罚。鉴于被告人张某1主观恶性较小，主动退还全部赃款人民币74893.4元，犯罪较轻，具有自首情节，有一定的悔罪表现，依法可对其免予刑事处罚。公诉机关指控被告人张某1犯贪污罪的罪名成立，本院予以确认；但公诉机关认为被告人张某1犯贪污罪的数额为人民币161885.08元的公诉意见，与本案查明的客观事实不相符，本院不予采纳。公诉机关认为被告人张某1具有自首情节的公诉意见与本案查明的客观事实相符，本院予以采纳。被告人张某1认为其行为不构成贪污罪的辩护意见与本案查明的客观事实及法律规定不相符，本院不予采纳。辩护人认为起诉书指控的第二起事实中被告人张某1的行为不构成犯罪的辩护意见，与本案查明的客观事实及法律规定不相符，本院不予采纳。从现有证据来看，陶某1退还的人民币66758.29元属于国有资产，依法应予上缴国库。
关于起诉书指控的第一起事实，本院经审理后认为被告人张某1身为国家工作人员，违反法律规定的权限和程序，超越职权，将屏边县工商行政管理局白河分局小金库中的资金共计人民币57600元用于发放职工福利的行为，造成了国有资金的流失。被告人张某1的行为系滥用职权的行为，应以该行为是否符合滥用职权罪的犯罪构成要件来进行评价。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项的规定，国家机关工作人员滥用职权造成经济损失30万元以上的，系滥用职权罪中致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本案中，被告人张某1滥用职权造成的经济损失为人民币57600元，未达到构成滥用职权罪所要求的重大损失。因此，被告人张某1在第一起事实中的行为不构成犯罪。公诉机关指控被告人张某1在第一起事实中的行为构成贪污罪的事实不清，证据不足，本院不予确认。辩护人认为被告人张某1在起诉书指控的第一起事实中的行为属于滥用职权的行为，但其滥用职权的金额达不到滥用职权罪的标准。因此，被告人张某1的该行为不构成犯罪。辩护人的该辩护意见与本案查明的客观事实相符，本院予以采纳。从现有证据来看，张某1、杜某1、杨某1、许某1分别退还的人民币31233元、11567元、11600元、3200元，共计人民币57600元属于国有资产，依法应予上缴国库。
综上，本院根据被告人张某1的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第三款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某1犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、未随案移送的物品：张某1、杜某1、杨某1、许某1、陶某1分别退还的人民币31233元、11567元、11600元、3200元、66758.29元，共计人民币124358.29元，依法没收，上缴国库（由屏边县人民检察院负责没收上缴，并在判决生效后一个月内将执行回单送交本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邹凌琳
审判员 杨蕊萍
审判员 邵 丽 萍
二〇一六年十二月二十七日
书记员 马 颜 媛