内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终2411号
上诉人(原审被告)赤峰市巴林左旗建筑工程总公司。
法定代表人杨树海，总经理。
委托代理人吕景玉，男，赤峰市巴林左旗建筑工程总公司员工。
委托代理人张铁栋，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)喀喇沁旗华龙自动门经销处。
经营者康立军。
委托代理人王福建，内蒙古乐民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巴林左旗达润劳务服务有限公司。
法定代表人陆树义，总经理。
上诉人赤峰市巴林左旗建筑工程总公司（以下简称左旗建筑公司）因与被上诉人喀喇沁旗华龙自动门经销处（以下简称自动门经销处）、巴林左旗达润劳务服务有限公司（以下简称达润公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第5007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人左旗建筑公司的委托代理人吕景玉、张铁栋，被上诉人自动门经销处的经营者康立军及委托代理人王福建，被上诉人达润公司的法定代表人陆树义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月5日，被告达润公司借用被告左旗建筑公司的资质与克旗旅游局签订《协议书》，约定克旗旅游局将克旗白音敖包景区基础设施工程（大门、餐厅、展厅）承包给被告左旗建筑公司，并约定了双方的其他权利义务。合同签字后，被告达润公司对上述工程进行了实际施工。2013年8月21日，原告自动门经销处（乙方）与被告达润公司（甲方）签订《合同书》一份，约定被告达润公司将克旗白音敖包（景区）筛网围栏、栅栏围栏、电动门门体、控制系统承包给原告自动门经销处，工程价款为人民币191560元，乙方迟延交付或甲方延迟付款均每天按合同总价款1‰支付违约金，并约定了双方的其他权利义务。合同签字后，原告自动门经销处按照《合同书》的约定对涉案工程进行了实际施工，施工过程中，原告自动门经销处与被告达润公司协商将《合同书》中约定的筛网围栏立柱的厚度变更为2.5毫米，被告达润公司为原告自动门经销处增加工程款30000元，综上原告实际施工工程量的工程价款合计人民币221560元，被告达润公司已经支付给原告自动门经销处工程款60000元，尚尾欠工程款161560元至今未给付。
原审法院认为，原告自动门经销处与被告达润公司之间的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原告自动门经销处与被告达润公司之间形成了承揽合同关系，合同依法成立并生效。依法成立的合同，对当事人有法律上的约束力，双方当事人均应按照诚实信用原则全面履行自己的合同义务。原告自动门经销处已经按照合同约定完成施工，被告达润公司未按合同约定全额支付工程款的行为构成违约，应承担继续履行的违约责任，故对原告自动门经销处要求被告达润公司给付尾欠的工程款人民币161560元的诉讼请求予以支持。《合同书》中约定违约金每天按合同总价款的1‰计算，约定过高，法院予以调整，酌定被告达润公司给付原告自动门经销处尾欠工程款161560元的20%即32312元为宜。因被告达润公司系借用被告左旗建筑公司的资质承包的涉案工程，被告左旗建筑公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，应对被告达润公司欠付原告自动门经销处的工程款及违约金承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，原审法院判决：一、被告巴林左旗达润劳务服务有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告喀喇沁旗华龙自动门经销处工程款161560元、违约金32312元，合计人民币193872元；二、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司对上述第一项款项承担连带给付责任；三、驳回原告喀喇沁旗华龙自动门经销处其他诉讼请求。案件受理费4860元，邮寄送达费40元，由被告巴林左旗达润劳务服务有限公司负担4200元，原告喀喇沁旗华龙自动门经销处负担700元。
上诉人左旗建筑公司不服原审判决，向本院上诉称，2012年5月上诉人与克旗旅游局签订了《协议书》，克旗旅游局将克旗白音敖包景区基础设施工程承包给上诉人。该《协议书》中的施工内容为土建、给水、排水、电气，在《协议书》中虽然包含大门，但仅指大门土建部分，并（不）包含自动门门体和控制部分，更不包含筛网围栏、栅栏围栏。达润公司与上诉人没有任何关系。建筑工程施工合同订立是通过招投标程序进行的，合同签订形式及内容具有特殊性，施工合同主体变更、修改合同内容必须办理签证。当事人双方协商同意的，有关修改合同的变更文件、洽商记录、会议纪要，以及资料、图表等属签证内容，均是工程建设施工合同的组成部分。克旗旅游局与上诉人并没有就施工合同内容签订变更协议，施工合同内容并不包括购买自动门体及自动门体安装，也不包括筛网围栏及栅栏围栏。签订施工合同的意义在于明确权利和义务，施工方仅对施工合同载明的施工内容承担责任。施工合同以外的内容超过施工方合理预见，施工方不应承担责任。
2013年8月达润公司与自动门经销处签订《合同书》，达润公司将筛网围栏、栅栏围栏、自动门体、控制系统承包给自动门经销处。筛网围栏、栅栏围栏、自动门体、控制系统不在土建、给排水、电气施工合同范围内，显然系甲方将上述项目发包给达润公司，由达润公司再行转包。上述四项工程的承包主体是达润公司而不是上诉人。更不是上述四项工程属施工合同内容而由达润公司转包给自动门经销处，在达润公司与上诉人之间形成表见代理关系。上述关系的法律界限应当搞清。
一审认定达润公司与上诉人存在资质借用关系是不对的。本案的关键点就在于本案争议的四项工程是否属于施工合同内容，如果属于施工合同内容，对添附于施工合同项目上的工作成果给付报酬是正当的；如果不属于施工合同内容，施工主体自然不承担任何责任，否则损害施工主体对施工合同内容的合理预期，对施工主体是不公平的。
综上，上诉人认为自动门、控制系统、筛网围栏、栅栏围栏均不在施工合同范围内，也不属上诉人实际施工，故一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人自动门经销处对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人自动门经销处答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
被上诉人达润公司答辩称，克旗旅游局将白音敖包景区的基础设施工程承包给上诉人，原合同中签订的土建工程确实是上诉人公司承包的工程，我们达润公司在该工程中提供劳务服务。本案中的四项工程内容筛网围栏、栅栏围栏、自动门门体、控制系统，这四项内容是达润公司自己与自动门经销处签订的合同。这四项工程内容与上诉人左旗建筑公司无任何关系。我们达润公司也不是从上诉人处转包过来的，是我们达润公司直接从克旗旅游局接手的工程，这部分内容是后期项目，不在当初招投标工程之内。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院直接予确认。
二审还查明，原审法院从克旗旅游局调取的白音敖包景区基础设施工程《单位工程概预算表》中记载：本案所涉及的四项工程的工程费用已包含在该概预算表中；原审法院向克旗旅游局副局长赵爽所做“询问笔录”记载：赵爽证实克旗白音敖包景区基础设施一期工程都是陆树义施工的，后来签合同时，陆树议借用的左旗建筑公司的资质签订的合同。所有的一期工程以及后来增加的一期工程项目都是陆树义施工的。协议中约定的土建、给水、排水、电气以及后来增加的一期工程量的工程款，克旗旅游局都已和陆树义结算完毕，所有工程款都打到左旗建筑公司的账户中了。上述事实有原审法院调取的《单位工程概预算表》及所作的“询问笔录”在原审卷中佐证。
本院认为，克旗旅游局开发的白音敖包景区基础设施工程是一个整体，本案中的四项工程内容亦属于该工程的一部分。达润公司（或其法定代表人陆树义）借用左旗建筑公司的施工资质完成了上述工程的施工，该事实有原审法院从克旗旅游局调取的《单位工程概预算表》和对克旗旅游局副局长赵爽所做的“询问笔录”予以证实，上诉人左旗建筑公司虽然对该两份证据不认可，但二审庭审中其也承认没有证据来否定该两份证据的真实性，故本院采信该两份证据，并确认上述事实。由此，原审法院确认上诉人左旗建筑公司将其施工资质出借给被上诉人达润公司在本案工程中使用，并无不当。被上诉人达润公司就涉案工程并不具备施工资质，其借用上诉人左旗建筑公司施工资质的行为系国家法律明确禁止的行为。被上诉人达润公司以上诉人左旗建筑公司的名义在涉案工程的施工管理过程中进行的民事行为，均与上诉人左旗建筑公司允许借用其施工资质有关，上诉人左旗建筑公司出借施工资质存在过错，应该对被上诉人达润公司在涉案工程施工管理过程中进行的民事行为承担连带责任。故原审法院判决上诉人左旗建筑公司对被上诉人达润公司在涉案工程中所欠工程款负连带清偿责任并无不当，二审亦认可。
综上，上诉人左旗建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4180元，由上诉人赤峰市巴林左旗建筑工程总公司负担。邮寄送达费60元，上诉人赤峰市巴林左旗建筑工程总公司、被上诉人喀喇沁旗华龙自动门经销处、被上诉人巴林左旗达润劳务服务有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 张伟波
二〇一六年八月十五日
书记员 刘 月