河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第325号
上诉人（原审被告）梁红军，男，汉族，1969年1月11日出生。
委托代理人刘新涛，河南群达律师事务所律师。
委托代理人冯梦龙，河南群达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲍振伟，男，汉族，1973年1月19日出生。
委托代理人丁银洲，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）梁学生，男，汉族，1955年1月20日出生。
委托代理人景俊娜，登封市法律援助中心指派，河南群达律师事务所律师。
委托代理人梁晓辉，男，汉族，1979年4月4日出生，系梁学生之子。
上诉人梁红军与被上诉人鲍振伟、梁学生健康权纠纷一案，梁学生于2012年11月26日向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求判令：二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住院期间营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、司法鉴定费及二次手术费等，共计78967.04元。河南省登封市人民法院于2013年11月20日作出（2012）登民一初字第4306号民事判决，梁红军对该判决不服，向本院提起上诉，本院2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人梁红军及其委托代理人刘新涛、冯梦龙，被上诉人鲍振伟及其委托代理人丁银洲、被上诉人梁学生及其委托代理人景俊娜、梁晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月因被告鲍振伟家中建房，原告梁学生经被告梁红军召集进入被告鲍振伟家中开始施工。2012年9月29日原告梁学生依照被告梁红军的指示，在上料过程中发生事故，以致受伤。事故发生后，原告在登封市中医院住院治疗25天，后经司法鉴定，其伤残等级为九级。被告鲍振伟已经支付16700元，被告梁红军未支付任何费用。现因赔偿费用问题，发生纠纷，原告向该院提起诉讼。
原审法院另查明，2012年度河南省农、林、牧、渔业平均工资为20732元／年，2012年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为25379元／年，2012年度河南省农村居民人均纯收入为7524.94元，2012年度河南省农村居民人均生活消费支出为5032.14元，原告的被扶养人梁喜旺，1929年10月2日出生，现年84岁，其有扶养人8人，分别为其子女：梁富生、梁学生、梁铁生、梁同军、梁小五、梁耐凡、梁小梅和梁小枝。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告鲍振伟通过被告梁红军组织人员为其盖房，梁红军自行召集了原告梁学生等人进行施工，据此在被告鲍振伟与被告梁红军之间建立了承揽合同关系，被告梁红军与原告梁学生之间建立了雇佣关系。被告鲍振伟作为承揽合同的定作人，对承揽人在完成工作过程中所受的损害，不应承担赔偿责任。原告梁学生作为雇员，在从事雇佣活动中，遭受损害，被告梁红军作为雇主应承担赔偿责任。原告的具体损失为：1、医疗费，原告向该院提交的放射费和西药费收费票据为183.4元，故医疗费183.4元，该院予以支持；2、误工费，自2012年9月29日至2012年10月23日原告住院共计25天，因未提供其固定收入证明，参照2012年度河南省农、林、牧、渔业平均工资20732元／年计算，为1420元（56.8元／天×25天）；3、护理费，因未提供护理人员的收入证明，参照2012年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资25379元／年计算，为1737.5元（69.5元／天×25天）；4、交通费，因原告未提供相应票据，故对该项诉讼请求，该院不予支持；5、住院伙食补助费，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，每天30元，计750元（30元×25天）；6、住院期间营养费，该院酌定为每天15元，计375元（15元×25天）；7、残疾赔偿金，为30099.76元（7524.94元／年×20%×20年）；8、被扶养人生活费，为3145.09元（5年×5032.14元÷8人）；9、精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度，该院酌定为10000元；10、司法鉴定费，原告向该院提交的司法鉴定票据为800元，故司法鉴定费800元，该院予以支持；11、二次手术费，因二次手术费用尚未发生，具体数额无法计算，故对该项诉求，该院不予支持。以上共计48510.75元。原告诉求的78967.04元与该院认定的损失数额不符，超出部分该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告梁红军于本判决生效之日起十五日内赔偿原告梁学生人民币48510.75元；二、驳回原告梁学生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费790元，由被告梁红军承担。
原审判决宣判后，梁红军不服该判决向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，上诉人梁红军不是被上诉人鲍振伟建造民宅的承包人和承揽人，事故发生的原因是鲍振伟购买的预制板质量差造成的；一审没有追加预制板供应商为被告，程序不当；一审适用法律严重错误，这个错误判决给上诉人家造成了严重后果。请求发回重审或改判驳回被上诉人梁学生对上诉人梁红军的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人鲍振伟答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人就是承包人，一审时他也承认是他找的工人，大工110元，小工80元。在上料时板上在中间了，中间悬空，板上边还放有重物，梁红军自己技术操作失误造成的，不存在预制板质量问题。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁学生答辩称，梁学生系梁红军组织前往鲍振伟家提供劳务，工程由上诉人指挥，工时由上诉人统计，工资由上诉人发放，双方之间是雇佣关系；上诉人梁红军与鲍振伟之间系承揽关系。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人梁红军申请证人梁太升、梁保记出庭作证，拟证明工资都是鲍振伟发的，梁红军只是帮房东找工人。
被上诉人鲍振伟发表意见称，该证人证言不是新证据，且系伪证。
被上诉人梁学生发表意见称，该证人证言不是新证据，对真实性有异议，一审时梁红军已经认可梁学生是其找的工人，不能证明梁学生与鲍振伟之间不是承揽关系。
本院二审经审理查明的事实同原审法院相一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，被上诉人鲍振伟自建农村房屋，自己提供建筑材料，将劳务部分包给上诉人梁红军，由上诉人梁红军出人出力，被上诉人梁学生系受上诉人梁红军召集进行施工，上诉人梁红军分配被上诉人梁学生从事的工作内容，并负责登记工作时间，上诉人梁红军对被上诉人梁学生存在支配指挥关系，上诉人梁红军与被上诉人梁学生之间存在劳务关系；上诉人梁红军虽否认其与被上诉人梁学生之间存在雇佣关系，但未举出充分有效证据予以证明。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，上诉人梁红军应首先对被上诉人梁学生进行赔偿。若上诉人梁红军认为被上诉人梁学生的受伤是雇佣关系以外的第三人造成的，其在承担赔偿责任后，可以依法向该第三人追偿。综上，上诉人梁红军的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费790元，由上诉人梁红军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王燕燕
代理审判员 潘 冲
代理审判员 曹逢春
二〇一四年四月十四日
书 记 员 姬会晓