山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1858号
上诉人（原审被告）：陈宝英，居民。
上诉人（原审被告）：陶俊荣，居民。
二上诉人共同委托代理人：徐琳，山东博旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈殿奎，居民。
委托代理人：杨涛，山东通昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沧州临港昌骅运输队。住所地：河北省沧州市临港开发区城区。
法定代表人：关振环，该队队长。
被上诉人（原审被告）：陈洪润，农民。
上诉人陈宝英、陶俊荣因与被上诉人陈殿奎、沧州临港昌骅运输队、陈洪润提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2013）招民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈宝英、陶俊荣的委托代理人徐琳，被上诉人陈殿奎及委托代理人杨涛，原审被告陈洪润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈殿奎原审诉称，被告陈宝英与被告陶俊荣系夫妻关系，该两被告雇佣原告和被告陈洪润为其开车运输硫酸。2013年3月27日下午5时许，原告在装硫酸时，因被告陈洪润驾车不稳，致使硫酸溅在原告的面、颈部及足部，要求四被告赔偿原告损失71638.14元。
原审被告陈洪润辩称，其不是老板，原告受伤的事与其无关，不承担赔偿责任。
原审被告陈宝英、被告陶俊荣辩称，原告在工作中没有采取安全防护措施，因此原告对造成的损害应承担主要责任；被告于2013年3月20日已经将车转让给腾典旺，自3月20日以后是腾典旺经营管理，原告是2013年3月27日受伤，应属于腾典旺雇佣，所以原告受伤与被告陈宝英无关，被告不应承担责任；原告提供的与被告陈宝英的录音证据中，被告的言辞以及所说话的语气，是因为当老板习惯了，而实际当时代表的是腾典旺，并不具有法律效力，原告并没有足够的证据证实原告就是受雇于陈宝英，因此本案不应该由被告承担任何责任。
原审被告沧州临港昌骅运输队未提出答辩。
原审法院审理查明，被告陈宝英与被告陶俊荣系夫妻关系，被告陈宝英的冀J×××××、冀J×××××挂汽车挂靠在被告沧州临港昌骅运输队名下，从事硫酸运输业务。被告陈宝英雇佣原告和被告陈洪润两个司机为其开车运输硫酸。2013年3月27日下午5时许，原告在车上拿着管子往罐里加硫酸时，系在管子上接硫酸的桶脱落，硫酸溅在原告的面颈部及右足部，致原告受伤。原告当即到烟台市牟平区佳肤烧伤专科医院住院治疗两天，后转入烟台毓璜顶医院住院治疗至2013年4月9日出院。原告共花医疗费13101.74元，其中被告陈洪润支付8000元。2013年7月2日，原告委托山东衡信司法鉴定中心对伤情进行了鉴定，该中心检查情况如下：右眼上下睑各见2.1㎝正常皮肤色素消失，呈猩红色，右下颌口角处可见13×0.3㎝条状瘢痕，头右顶部见4㎝、5㎝条状瘢痕，颈部可见6×4㎝正常皮肤色素消失，呈猩红色。鉴定意见：原告面部遗留瘢痕大于2㎝2，相当于职工工伤10级伤残，误工时间60日，住院期间1人护理。原告还支付鉴定费2100元、交通费192元。2013年9月5日，原告以诉称理由向法院提起诉讼。审理中，原告称其与被告陈宝英签了书面合同，在被告陈宝英处保存。被告陈宝英则称是签了一份规程。但被告未向法院提交该规程。
原告提供了其与被告陈宝英和陈洪润的多次通话录音，录音的内容是原告与被告陈宝英协商赔偿事宜，被告陈宝英同意赔偿原告的医疗费，误工费按2700元／月赔偿，但不同意赔偿残疾赔偿金。陈宝英与被告陈洪润均未否认原告陈述的受伤时戴了面具和原告工资为六七千元的事实。
原告提供的证人梁某、王某证明，他俩是从事硫酸运输业务，与原告陈殿奎认识，知道其是给被告陈宝英开车受伤。王某还证明其从事该工作，月工资在七八千元左右。
被告提供了沧州临港昌骅运输队盖章的车辆买卖协议复印件，该协议内容为被告陈宝英于2013年3月将冀J×××××、冀J×××××挂汽车卖给了案外人腾典旺。被告陈洪润称其支付的8000元医疗费是案外人腾典旺给付的。
各方当事人各自坚持自己的主张，致使调解不成。
原审查明的上述事实，有原、被告陈述、证人证言、病历、医疗费单据、鉴定意见、录音资料及书面整理资料等证据在卷为证，足以认定。
原审法院认为，被告陈宝英雇佣原告陈殿奎为其开车运输硫酸，并签订了合同（或规程），双方均认可，法院予以认定。虽然被告陈宝英提供了其将车卖给腾典旺的合同，但其并未与原告解除雇佣合同，原告也不知道其不再是为被告陈宝英开车，因此应认定原告陈殿奎与被告陈宝英之间的雇佣关系仍然存在。并且从事后原告多次给被告陈宝英打电话协商赔偿事宜，被告陈宝英也同意赔偿原告医疗费、误工费的事实，也应认定被告陈宝英并没有与原告陈殿奎解除雇佣关系。因此，被告陈宝英作为雇主，对原告因工作期间受伤造成的损失，应予赔偿。被告陈洪润系被告陈宝英雇佣的司机，对原告的损失不应承担责任。其代交的医疗费8000元应从赔偿款中扣除。被告陶俊荣与被告陈宝英系夫妻关系，对原告的损失负有共同的赔偿义务。被挂靠单位沧州临港昌骅运输队同意被告陈宝英将从事硫酸运输的车辆挂靠在其单位，负有管理责任，对事故的发生应承担连带责任。原告在与被告陈宝英通话时提到工资六七千元，被告陈宝英未否认，证人王某证明其从事硫酸运输业务多年，其工资七八千元，因此对原告的误工费按6000元／月计算为宜。原告损失有：医疗费13101.74元、误工费12000元（6000元／月÷30天×60天）、护理费481元（1110元／月÷30天×13天）、住院伙食补助费156元（12元／天×13天）、残疾赔偿金56528元（28264元／年×20年×10%）、交通费192元、鉴定费2100元，合计84558.74元。原告在工作期间未按规定穿防护服，存在一定过错，可减轻雇主被告陈宝英的赔偿责任，以由其赔偿80%的损失为宜，即赔偿原告陈殿奎损失67646.99元。扣除已付的医疗费8000元，还需再付给原告59646.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原审法院于2014年8月26日判决：一、被告陈宝英、被告陶俊荣赔偿原告陈殿奎经济损失59646.99元，于判决生效后10日内付清。被告沧州临港昌骅运输队负连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告陈宝英、被告陶俊荣、被告沧州临港昌骅运输队未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1951元、财产保全费720元，由原告陈殿奎负担660元，被告陈宝英、被告陶俊荣共同负担2011元。
宣判后，陈宝英、陶俊荣不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原判，改判驳回被上诉人陈殿奎的诉讼请求。理由是：1.上诉人与陈殿奎无雇佣关系。2013年3月20日，上诉人将硫酸运输车卖给了腾典旺，并提交了转让合同，上诉人已经向陈洪润、陈殿奎说过，上诉人只雇佣了陈洪润，陈殿奎系陈洪润雇佣的司机，与上诉人无关。陈殿奎提交的与上诉人的通话录音，仅能证实双方在事发后协商处理赔偿一事，不能证实双方存在雇佣关系。2.原判认定陈殿奎受伤时戴面具，与事实不符，陈殿奎自认其事发时未穿防护服，而防护服本身就包含面具在内。3.原判认定陈殿奎的月工资为6000元，与事实不符，录音中未否认陈殿奎的主张不能证实实际工资就是六七千元，证人的身份也不能确定就是运输硫酸的，原审法院未到相关行业了解就如此认定，证据不足，主观武断。4.原判判令陈殿奎承担20%的责任，显失公正，其应承担主要责任。
被上诉人陈殿奎辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。理由是：1.陈殿奎与陈宝英的通话录音三中，陈宝英（13：20）明确说，“你要说不干了，我给你算算钱，你花的医疗费和其他花的，我都给你算一下”，该录音中，陈宝英多次明确承认陈殿奎给其干活，而非给其所称的腾典旺。2.陈殿奎与陈宝英曾签订一份协议，录音三（9：00）陈宝英曾提及该协议，但原审中上诉人却一直不提交该协议，原判判令其承担不利后果是正确的。3.陈殿奎提交的证人梁某、王某也间接证明上诉人雇佣了陈殿奎。4.上诉人虽否认其雇佣陈殿奎，但其陈述前后矛盾，也没有充分证据证实该主张。上诉人原审先是称其未雇佣陈殿奎、对陈殿奎受伤情况不清楚，在陈殿奎提交录音后，又谎称其在陈殿奎受伤之前将车辆转让他人，既然不清楚，为何又称其代表腾典旺。如果转让车辆属实，上诉人不可能给付治疗费等费用，不可能多次与陈殿奎协商。上诉人上诉状称其雇佣了陈洪润，但随后又称其与陈洪润解除了雇佣。5.陈殿奎受伤时戴了面具，上诉人原审对此未否认，却在上诉状中称陈殿奎未穿防护服，故意混淆防护服和面具，作为从事危险化学品业务的老板和司机，不可能将二者混为一谈，同时，通话录音中，陈殿奎多次讲其戴了面具而未穿防护服，上诉人在录音中并未对此否认。6.原判认定陈殿奎月工资为6000元并无不当。录音中，陈宝英并未否认陈殿奎关于工资六七千元的说法，2012年山东省交通运输业年平均工资为52697元，即每月4391元，从事危险化学品运输的司机要求更高，风险更大，工资应该更高。原审中证人王某的工资为七八千元，陈殿奎的工资应与其持平。7.关于双方责任，陈殿奎未穿防护服，不论何种原因，自身有一定过失，但其面部受伤，身上基本未受伤，因此即使其穿了防护服，也不能减轻或者避免面部损害。陈殿奎即使有过错，也不能因此造成损失的扩大，上诉人作为雇主、受益人，原判判令其承担80%的责任完全正确。
被上诉人陈洪润称，对原审判决没有意见。
被上诉人沧州临港昌骅运输队经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。
二审庭审中，上诉人称发给被上诉人的工资是腾典旺支付给陈洪润后，陈洪润又转交给被上诉人，但无证据证实；上诉人称其将车卖给了腾典旺，在与被上诉人的通话录音中同意赔偿，是因为腾典旺找过上诉人，让上诉人协助处理这个事情，所以就在通话录音中同意赔偿，但在通话录音中未提到腾典旺；上诉人主张双方有安全操作规程合同，上面有双方签字，主要是对安全事项进行约定，但目前已经找不到了；上诉人主张，被上诉人的工资没有那么高，被上诉人出差都有出差补助，工资底数应该为2700元，被上诉人的工资将出差补助都算进去了，出差补助都花了，也就根本不存在了。
二审庭审中陈殿奎自认其受伤时仅戴了面具未穿防护服。
本院经审理查明的其他案件事实同一审。
本院认为，本案二审双方争议在于，原判认定上诉人雇佣陈殿奎是否正确？原判认定陈殿奎受伤时戴了面具、并判定其自负20%的责任是否正确？原判认定陈殿奎月工资6000元是否合理？
被上诉人在原审中主张其与上诉人系雇佣关系的主要证据是证人证言及录音，上诉人主张无雇佣关系的主要证据是3月20日的转让协议、本案陈洪润的陈述，但无证据证实其已经告知了被上诉人陈殿奎该车已经转让，也无证据证实其已经通知陈殿奎具体工作也是由别人安排的。因转让协议的相对方未到庭，协议的真实性无法确认，而陈洪润又系上诉人雇员、本案被告及涉案业务的负责人，原判采信被上诉人陈殿奎原审提交的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定。
二审庭审中陈殿奎自认其受伤时仅戴了面具未穿防护服，原判判令其承担20%责任，该裁量尚属合理。
陈殿奎主张的月工资数额，有证人证言、录音佐证，因其从事的工作系危险品运输，原判认定陈殿奎月工资6000元，稍高于山东省交通运输业年平均工资，亦属合理。
综上，上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1951元，由上诉人陈宝英、陶俊荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一四年十二月十六日
书记员 姜永鑫