广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第771号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男。因本案于2014年10月20日被羁押，2014年10月22日被刑事拘留，2014年11月27日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人胡某某，广东度XX律师事务所律师。
辩护人范某某，广东度XX律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人林某某犯非法经营罪一案，作出（2015）深龙法刑初字第547号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于二○一五年十二月十七日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院检察员出庭履行职务，上诉人林某某及其辨护人胡某某、范某某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原判认定，2013年5月至2014年10月期间，被告人林某某伙同他人，在没有取得烟草批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，雇请陈某某、林某某（两人另案处理）等工人，租用深圳龙岗区布吉街道XXXX三区四巷2号为仓库，长期非法从事烟草批发经营活动。2014年10月20日晚，陈某某、林某某受被告人林某某指派驾驶粤B24S**五十铃货车外送销售卷烟，行至深圳市龙岗区平湖华南城山水酒店门口时被公安人员当场查获，缴获随车卷烟67种共计1512条，抓获被告人林某某。随后在涉案仓库缴获储存待售的卷烟193种，共计17012条又1520支。
另查，被告人林某某长期向在深圳市龙岗区布吉XX村南一巷17号1楼开小店的李某政及在深圳市龙华新区观澜街道XX社区XX二村43栋101开小店的邱某城销售卷烟。公安人员在李某政的小店缴获林某某销售的卷烟116种共计2267条，缴获送货单6张，该送货单显示，2014年10月17日至10月20日期间，林某某共向李朝政销售卷烟2217条，销售价格为192652.5元。公安人员在邱某某的小店缴获林某某销售的卷烟11种共计108条，缴获送货单3张，该送货单显示，2014年10月17日至10月20日期间，林某某共向邱某某销售卷烟908条，销售价格为81339元。
经鉴定，涉案香烟大多为真品卷烟，少量为假冒注册商标且伪劣卷烟。所缴获的198种各类香烟共价值人民币2131933元。
上述事实，有下列证据予以证实：1、物证：香烟、汽车；2、书证：扣押清单、提取笔录、送货单、经营许可证、证明、抓获经过、身份证明、情况说明等书证；3、证人证言：证人曾某某等六人的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人林某某的供述及辩解；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、辨认笔录；6、鉴定意见。
上述证据均经法庭质证核实，来源合法，互相印证，予以认定。
原审认为，被告人林某某违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营香烟，金额达2131933元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出被告人持有其亲属的烟草专卖零售许可证，属于有证经营，不构成非法经营的辩护意见。首先，被告人从事的是非法的烟草批发业务，被告人并未取得烟草专卖批发企业许可证；其次，国家对烟草制品的销售实行专卖管理，个人从事烟草制品的销售必须取得烟草专卖零售许可证，持证人因主体或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证，故被告人所称的持亲属的烟草专卖零售许可证的辩解亦不能成立，综上，本院对辩护人此项辩护意见不予采纳。辩护人提出的本案秀X百货商行应作为单位犯罪主体的辩护意见，本院认为，本案系被告人的个人犯罪行为，辩护人的此项辩护意见依据不足，本院亦不予采纳。鉴于被告人林某某归案后能坦白认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、随案移送的卷烟18162条又1520支（共3684720支）、作案工具粤BZ4S**五十铃货车1辆，予以没收处理。
宣判后，原审被告人林某某上诉提出，其与其弟林某甲原来一起经营秀合百货商行，后其弟退出，交由其一人经营的，秀X百货商行有以其弟名义申领的烟草专卖零售许可证，由于原店面租约到期，其暂时没有找到合适的店面，只好先在富豪山庄四巷l2号经营，营业执照和烟草专卖零售许可证也一直放置该处。其是有证经营，并非无证经营；其所存的烟草全部是从烟草公司正规进货，所售出的烟草也是来源烟草公司，只有约6万元总额已售出的香烟是从他人处进货，但并非伪劣假货，请求本院依法改判，从轻处罚。
其辩护人提出，一、被告人林某某虽然违反国家烟草专卖管理法规从事烟草经营活动，但其涉案金额并非2131933元，一审法院认定事实有误。首先，公诉机关查获的价值人民币2131933元的各类香烟并非都是被告人非法经营的，实质上是被告人在经营秀X百货商行的过程中从烟草公司正规合法的渠道进货的。公安机关在查缴的过程中并未能将被告人未经许可从非法渠道购进的香烟与秀X百货商行正规进货的香烟加以区分。而一审法院对涉案香烟的具体情况也未予以查清，对被告人涉嫌非法经营的金额认定有误；其次，仓库中存储待售的香烟从正规渠道进货又未进入流通市场，未对香烟专卖的市场秩序产生破坏，不应将其列为涉案香烟计算价值，一审法院将存储待售的香烟也认定为非法经营的香烟，是不合理的。综上所述，一审法院认定被告人林某某未经许可非法经营香烟，金额达2131933元，是不符合事实，被告人非法经营香烟的金额应是人民币六万元左右；二、被告人所经营的香烟绝大部分是真烟，主观上没有销售假冒伪劣香烟的故意，客观上社会危害性小；三、本案被告人林某某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，积极悔罪，根据刑法相关规定，属于坦白，可以从轻处罚，请求本院依法改判，从轻处罚。
经审理查明，上诉人林某某与其弟林某甲合伙经营秀X百货商行，并持有其弟林某甲的烟草专卖零售许可证从龙岗烟草公司购进及销售烟草。后其弟林某甲退出经营，上诉人林某某以秀X百货商行的名义，继续持其弟林某甲的烟草专卖零售许可证从龙岗烟草公司购进及销售烟草。2013年5月至2014年10月期间，被告人林某某伙同他人雇请陈某某、林某某（两人另案处理）等工人，租用深圳龙岗区布吉街道XXXX三区四巷2号为仓库，从事烟草经营活动。2014年10月20日晚，陈某某、林某某受被告人林某某指派驾驶粤B24S**五十铃货车外送销售卷烟，行至深圳市龙岗区平湖华南城山水酒店门口时被公安人员当场查获，缴获随车卷烟67种共计1512条，抓获被告人林某某。随后在涉案仓库缴获储存待售的卷烟193种，共计17012条又1520支。
另查，被告人林某某长期向在深圳市龙岗区布吉XX村南一巷17号1楼开小店的李某政及在深圳市龙华新区观澜街道XX社区XX二村43栋101开小店的邱某诚销售卷烟。公安人员在李某政的小店缴获林某某销售的卷烟116种共计2267条，缴获送货单6张，该送货单显示，2014年10月17日至10月20日期间，林某某共向李朝政销售卷烟2217条，销售价格为192652.5元。公安人员在邱某诚的小店缴获林某某销售的卷烟11种共计108条，缴获送货单3张，该送货单显示，2014年10月17日至10月20日期间，林某某共向邱某诚销售卷烟908条，销售价格为81339元。
经鉴定，涉案香烟大多为真品卷烟，少量为假冒注册商标且伪劣卷烟。所缴获的198种各类香烟共价值人民币2131933元。
经龙岗烟草公司证实，秀X百货商行在2013年1月1日至2015年10月28日从龙岗烟草公司共进货额为人民币3047751元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证：香烟、汽车；2、书证：扣押清单、提取笔录、送货单、经营许可证、证明、抓获经过、身份证明、情况说明、龙岗烟草公司出具的秀X百货商行在2013年1月1日至2015年10月28日期间的进货额清单等书证；3、证人证言：证人曾某某等七人的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人林某某的供述及辩解；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、辨认笔录；6、鉴定意见。
上述证据均经法庭质证核实，来源合法，互相印证，予以认定。
本院认为，上诉人林某某违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营香烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人林某某虽然个人没有取得烟草批发企业许可证及烟草专卖零售许可证，但其与其弟林某甲一直合伙经营秀X百货商行，且在其弟林某甲退出经营后，其仍持有其弟林某甲的烟草专卖零售许可证及秀X百货商行执照继续经营的事实，有其本人供述、其弟林某甲的证言及侦查机关现场勘查笔录、扣押清单、龙岗烟草公司出具的清单等证据证实，本院予以确认。上诉人林某某以秀X百货商行的名义从龙岗烟草公司所正规购进的烟草量远大于其在本案中己销售的烟草量及被查扣的烟草量，而由于上诉人林某某在侦查阶段及一、二审审判阶段的供述存有反复，且目前又无明确证据证明其在本案中己销售的烟草及被查扣的烟草来源非法，故应认定其在本案中己销售的烟草及被查扣的烟草均来源于从龙岗烟草公司购进。龙岗烟草公司是正规的国家烟草专卖机构，上诉人林某某以秀X百货商行的名义，持其弟林某甲的烟草专卖零售许可证正常从龙岗烟草公司购进烟草，属于第一手购进。对上诉人林某某已销售部分烟草的行为，其本人虽无烟草专卖零售许可证，但其与其弟林某甲之前持其弟林某甲的烟草专卖零售许可证合伙经营秀X百货商行，之后其弟林某甲虽退出经营，但上诉人林某某继续经营秀X百货商行，有关经营存有持续性，且己销售的烟草来源合法，其犯罪的主现故意不明显，故对其已销售部分烟草的行为，不宜直接认定构成非法经营罪，而应依据国家有关国烟草专卖条例予以处罚。对其储存涉案被查扣烟草的行为，由于涉案被查扣的烟草来源合法，且未被销售，亦不宜认定为犯罪金额。故对上诉人及其辩护人的有关辩解与辩护意见，本院予以采纳。上诉人林某某非法经营的犯罪金额应认定为其确认的烟草来源非法且己对外销售的金额人民币60000元。本院综合考虑上诉人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现等因素作出量刑。综上，原审判决查明事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定有误，量刑欠当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第547号刑事判决第一项的定罪部分；撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第547号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
二、上诉人（原审被告人）林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即2014年10月20日至2016年1月19日止；罚金自本判决生效之日起十五日内一次性缴清）。
三、查扣的卷烟18162条又1520支（共3684720支）、粤BZ4S**五十铃货车1辆，归还予上诉人（原审被告人）林某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 曾奕霖（兼）