广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑二终字第53号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周XX，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月12日被羁押并被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人周XX犯职务侵占罪，于2014年2月21日作出（2013）东二法刑初字第1100号刑事判决。原审被告人周XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员赵俊明出庭履行职务，上诉人周XX到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：上诉人周XX原系被害单位东莞市真功夫餐料有限公司的配送员。2011年6月11日，周XX利用其职务上的便利，在未经单位批准和授权的情况下，以退货为由欺骗东莞市虎门永顺食品厂的员工，将真功夫公司存放在该食品厂仓库内的3150公斤冰冻排骨（约价值31500元）装上一辆号牌不详的货车私自提走，后于次日潜逃。被害单位发现该批冰冻排骨去向不明后报警。2013年3月12日，公安机关在重庆市抓获周XX。破案后，涉案财物无法起回。
认定上述事实，有现场勘验材料、证人证言、书证、上诉人供述等证据。
原判认为，上诉人周XX利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人周XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。二、责令被告人周XX退赔31500元给被害单位东莞市真功夫餐料生产有限公司。
上诉人周XX上诉提出其并未利用职务之便侵占公司上述财物，不构成职务侵占罪。
上诉人没有向法庭提交任何证据。
东莞市人民检察院提出：1.涉案排骨的净重应为3000公斤，单价应为每公斤29.5元，涉案排骨总价为88500元。2.认定上诉人周XX犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分。虽然一审判决量刑偏轻，但由于原公诉机关未提出抗诉，二审判决不得加重上诉人周XX的刑罚。一审判决量刑未达畸轻程度，二审判决生效后也无须启动审判监督程序审理本案。
经审理查明：上诉人周XX原系被害单位东莞市真功夫餐料有限公司的配送员。2011年6月11日，周XX利用其职务上的便利，在未经单位批准和授权的情况下，以退货为由欺骗东莞市虎门永顺食品厂的员工，将真功夫公司存放在该食品厂仓库内的冰冻排骨（净重3000公斤，单价为每公斤29.5元，总价为88500元）装上一辆号牌不详的货车私自提走，后于次日潜逃。被害单位发现该批冰冻排骨去向不明后报警。2013年3月12日，公安机关在重庆市抓获周XX。破案后，涉案财物无法起回。
上述事实有下列证据证实：
1.证人蒋某兵（东莞市长安镇真功夫餐料生产有限公司仓管员）的证言：周XX于2008年7月入职，是公司的仓管员，平时负责货物的进仓和出仓。真功夫公司租用了虎门白沙村永顺食品厂的冻库。公司是提供一张提货卡给仓管员去提货的，提货卡上没有规定数量，仓管员按照公司要求的数量提货，不能任意提货。上级要求多少货会写一张简单的纸条，写明要什么货、多少货，上级把纸条交给他，他再转交给值班提货的员工，员工就按照纸条提货。2011年6月11日，周XX分别从永顺食品厂提了两次冻排骨，一次提了3吨，一次提了4吨，但是其中3吨是未经公司同意去提的且不知去向。据了解，周XX提走3吨冻排骨是用自己在外面叫的货车，而提走4吨冻排骨是用公司指定的物流车辆。公司如果需要退货的，需要相关人员开手工的退货单，退完后需要回公司打电脑退货单。
辨认笔录，证实蒋某兵辨认出周XX。
2.证人罗XX（东莞市虎门永顺食品厂员工）的证言：她在永顺食品厂负责进货和出货。她之前认识周XX，因为周是真功夫公司固定的10个提货员之一，以前也来提过货。2011年6月11日10时许，周XX带着物流公司的一辆货车来到永顺食品厂提货，当时还有一名男子驾驶一辆五十铃货车和周XX一起来到食品厂。她按照周XX给的单据从仓库里提了3吨冻排骨出来。周XX说不要装在物流公司的货车上，要她把货装在另外一名男子驾驶的那辆蓝色五十铃货车上。她问为什么，周XX说这批货是要退给这名男子的，她说这批货是上海那边的，怎么会退给这名男子。周XX说真功夫公司搞错了这名男子的3吨货，现在就拉这3吨货补给这名男子。随后，她就开了一张出仓单给周XX签名，周XX签名后就把货装上蓝色五十铃货车离开了。她不记得那辆蓝色五十铃货车的车牌了。当天下午15时，周XX又带了一辆物流公司的货车来食品厂提走了4吨冻排骨。
辨认笔录，证实罗XX辩认出周XX。
3.证人吴XX（东莞市真功夫餐料生产有限公司资产稽查经理）的证言：真功夫公司出货时是生产部发《领料单》给配送组长，组长将《领料单》的物品分拆，写单分配给几个理货员，理货员凭组长的写单去办公室拿提货卡，理货员填好提货卡到虎门仓库找仓管凭提货卡和工牌拿货装车，装车后运到长安真功夫后勤下货，下货后将提货卡归还给办公室。退货时是生产部反馈货物问题，品保部检测确认后反馈给采购部，采购部反馈给供应商，经供应商、冻库老板以及配送员一致确认退货并在提货卡减库存。周XX就是上面所说的配送员兼理货员，两个职务是一样的。周XX一个人拿着提货卡就可以提走货物。吴东公司是真功夫公司的供应商，但是周XX私自提走的那批货不是吴东公司的。
4.证人李XX（东莞市真功夫餐料生产有限公司人事部经理）的证言：周XX是劳动派遣工，周XX只有经配送部组长的许可，并从组长处拿到提货卡才能提货，提货多少由组长安排，但实际上周XX可以随意更改。
5.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市虎门镇白沙社区永顺食品厂内。
6.东莞市虎门永顺食品厂冷藏品出仓单（编号0005815）一张，证实该出仓单于2011年6月11日由周XX签名，记载出货排骨3150公斤（毛重）。
7.东莞市虎门永顺食品厂（冷藏品）提货卡（编号0003002）一张，证实2011年6月11日由周XX签名提货排骨300件和400件，每件毛重10.5公斤。
8.个体工商户营业执照，证实涉案的东莞市虎门永顺食品厂的工商登记情况。
9.企业法人营业执照，证实被害单位东莞市真功夫餐料生产有限公司的工商登记情况。
10.真功夫后勤采购确认函，证实被害单位与供应商上海睿创国际贸易有限公司签订的采购冻猪肋排的情况，其中采购单价为29.5元每公斤。
11.上海睿创国际贸易有限公司及东莞市真功夫餐料生产有限公司出具的关于排骨价格证明函，证实2011年4月12日至2011年6月30日期间，真功夫公司从睿创公司采购排骨的单价为每公斤29.5元。
12.由被害单位提供的真功夫在虎门冻库的退货、出货流程等情况，证实的内容与证人吴XX证言证实的情况一致。
13.员工登记表、劳动合同、劳动合同续签协议，证实上诉人周XX与广州市俊才咨询服务有限公司签订劳动合同，并被派遣至真功夫餐饮管理有限公司从事工作。
14.抓获经过、到案经过，证实上诉人周XX在案发后被网上追逃，并于2013年3月12日在重庆市被抓获。
15.调查函、户籍证明、常住人口基本信息，证实上诉人周XX的身份情况，无犯罪前科。
16.东莞市物价局价格认证中心出具的东价认核（参）函（2013）0954号《关于对冰冻排骨涉案财产参考价格核定的复函》、《东莞市涉案财产参考价格核定表（一般物品）》，证实因涉案的物品没有追回，认证中心无法作出准确的价格核定，按照涉案财产的品牌、品质（冰冻排骨、精肋排），在案发日的公开市场全新物品的参考价格为每公斤10至15元，涉案物品的参考价值为31500至47250元。
17.东莞市物价局价格认证中心出具的东价认函（2014）3号《关于要求核实东价认核（参）函（2013）0954号涉案财产参考价格核定结论的复函》，证实《关于对冰冻排骨涉案财产参考价格核定的复函》（东价认核（参）函（2013）0954号）表中，单位格式换算错误，把“市斤”价格当成“公斤”价格计算。经该中心重新核实，冰冻排骨单价应为每公斤20—30元，涉案排骨核定价格为63000—94500元。
18.上诉人周XX供述：2011年6月11日下午14时30分许，他在虎门仓库时接到一个好像是真功夫业务员的电话，说有一个客户要在仓库退冻排骨一批，该批货有质量问题，并让他将货退给指定车牌号码的货车（现在记不起来车牌号），但不要跟仓库人员说这事，客户会给他好处。他不知道这个业务员是谁，但电话号码显示是长安真功夫办公室的。约30分钟后，有一辆蓝色小货车停在仓库的装货台，车上男子下车后就说外面有人找真功夫的人。他到仓库外面，看见一个有点面熟的供货商男子（该男子曾跟一个吴东公司的客户来过真功夫公司），该男子说麻烦他退货，迟点会把货补上。他表示同意，然后该男子给了他一个1000元的红包。他就到仓库让仓管员把300件排骨退给供货商，他去办手续并在退货单上签了名。当天他还在真功夫卸了两车货，他把取货单和提货卡交给蒋某兵后下班，但是没有把退这批排骨的单上交，他想等货补过来再交给蒋，也没有将这事向公司的其他领导汇报。下班后，他觉得事情不对劲，怕真功夫追究责任，加上前几天和老婆吵架，心里不开心，他第二天没有办理任何离职手续就坐车去宁波了。
对于上诉人周XX提出的上诉意见，经查：证人罗XX证实2011年6月11日10时许，周XX带着一名男子到虎门永顺食品厂提走3吨排骨，并说真功夫公司搞错了该男子的3吨货，要补3吨给其；证人蒋某兵称周XX提走该3吨排骨是没有经过公司同意的，且该批排骨去向不明；永顺食品厂冷藏品出仓单显示周XX2011年6月11日提走了3150千克（毛重）排骨。周XX对其提走公司3吨排骨的事实供认不讳。另外，周XX对其提出的其是在公司业务员的电话通知下将该3吨排骨退给他人的辩解，不能提供任何线索、证据，不足以采信。综合本案证据，足以认定上诉人周XX利用职务上的便利，侵占公司3吨排骨的犯罪事实。
本院认为，上诉人周XX无视国法，利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯认定周XX侵占涉案排骨的重量、价值不当，予以纠正。东莞市人民检察院的检察意见可以成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法刑初字第1100号刑事判决第一项。
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法刑初字第1100号刑事判决第二项。
三、责令上诉人周XX退赔人民币88500元给被害单位东莞市真功夫餐料生产有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 政
代理审判员 吕 萌
代理审判员 陈婉筠
二〇一四年六月九日
书 记 员 黄嘉琳