湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘08刑终66号
原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，1986年8月25日出生，瑶族，本科文化，无业，广西忻城人，住广西壮族自治区来宾市忻城县。因涉嫌犯破坏控制计算机信息系统罪，2016年11月21日被湖南省桑植县公安局刑事拘留；经湖南省桑植县公安局决定，2016年12月6日被取保候审；经湖南省桑植县人民检察院决定，2016年12月28日被取保候审；经湖南省桑植县人民法院决定，2017年6月9日被监视居住。
原审被告人韩某，男，1986年1月11日出生，汉族，本科文化，无业，山西河曲人，户籍所在地太原市万柏林区，住太原市迎泽区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，2016年11月11日被湖南省桑植县公安局刑事拘留；经湖南省桑植县公安局决定，2016年12月7日被取保候审；经湖南省桑植县人民检察院决定，2016年12月28日被取保候审；经湖南省桑植县人民法院决定，2017年6月9日被监视居住。
湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人韩某、潘某某犯非法控制计算机信息系统罪一案，于二○一七年七月二十四日作出（2017）湘0822刑初72号刑事判决。被告人潘某某不服，提出上诉。湖南省桑植县人民法院于2017年8月21日将案卷移送至本院，本院同日受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。
湖南省桑植县人民法院认定，2015年底，被告人韩某与被告人潘某某达成合作协议，由潘某某负责产品技术研发，并承担研发成本，韩某负责产品推广销售，承担销售成本，两人平均分配利润。最终，研发一款直播软件，将该直播软件植入酷派系列手机，并命名为“韩某直播机器人”。截止2016年11月11日案发时，两被告人通过网络销售该款手机，人均获利百万余元。
经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定：该“微信群直播机器人”软件破解了手机上存储的微信数据库，实现了对微信群信息的自动转发。该软件在Root权限下通过跨进程调用微信私有组件MsgRetransmitUI，将不同类型的消息，包括文字、图片、语音、视频、表情、超链从指定群自动转发到目标群。
2016年11月21日，被告人潘某某在其父亲潘某的陪同下主动到南京市公安局建邺分局滨江派出所投案。
上述事实有报案书、报警案件登记表、受案登记表、到案经过、抓获经过、企业信息查询单、银行卡交易明细清单、微信交易流水、提取的销售系统表格、腾讯微信软件许可及服务协议、淘宝购物记录照片、聊天记录照片、情况说明、答复意见、户籍信息等书证；湘鉴司鉴中心[2016]电检字第148-1号、第148-2号电子数据司法检验报告书；提取、搜查、辨认等笔录；销售记录光碟、讲解视频光碟、销售系统光碟、销售数据光碟、直播软件源代码光碟、扣押现场光碟等视听资料、电子数据；证人杨某、殷某、王某、陈某、朱某、梁某、柏某、赵某、唐某、潘某、韩某1等人的证言；两被告人的供述与辩解等证据证明。
湖南省桑植县人民法院认为：被告人韩某、潘某某违反国家规定，未经腾讯公司授权或者同意，通过技术手段，非法获取微信系统数据，开发“微信群直播机器人”软件破解了手机上存储的微信数据库，能够接受其发出的指令，完成对微信群信息的自动转发，实现其对他人计算机系统的控制，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，非法获利均超过二万五千元以上，情节特别严重。在共同犯罪中，两被告人分工合作，利润平分，均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人韩某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人潘某某犯罪之后自动投案，如实供述罪行，系自首，可以减轻处罚；两被告人均能积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人韩某犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人潘某某犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、侦查机关依法扣押的违法所得共计人民币二百二十三万元整，依法没收上缴国库。四、侦查机关依法扣押的电脑、手机等物品，由扣押机关依法处理。
上诉人潘某某上诉提出：司法鉴定机构不具备检验资质，鉴定意见没有适用国家信息安全技术标准，鉴定人应当回避，湘鉴司鉴中心[2016]电检字第148-1号鉴定意见程序违法；其开发的软件没有非法获取微信系统数据，也没有非法控制微信系统；原判决认定本案非法获利超过二万五千元事实不清、证据不足；原判决量刑过重。
经审理查明，原判决认定原公诉机关指控上诉人潘某某及原审被告人韩某犯非法控制计算机信息系统罪的事实有在一审举证并经当庭质证的证据证明，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人潘某某与原审被告人韩某违反国家规定，未经腾讯公司授权或同意，开发软件“韩某直播机器人”作用于微信软件，破解了手机中储存的微信数据库，将从数据库中获取的信息，通过调用微信私有组件，完成了不同类型消息从指定群到目标群的自动转发，并以技术手段实现了微信本身不支持的语音转发功能，从而实施了对微信系统特定程序的非法控制，二人的行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，同时违法所得超过二万五千元以上，属情节特别严重。原审法院认定上诉人潘某某与原审被告人韩某还存在非法获取计算机信息系统数据的行为没有充分的事实依据，故在定性上与公诉机关不一致不符合法律规定，本院予以纠正。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人潘某某与原审被告人韩某协商合作，彼此分工，共享收益，二人均起主要作用，均系主犯。上诉人潘某某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。原审被告人韩某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人潘某某与原审被告人韩某案发后积极退赃，可酌定从轻处罚。
关于上诉人潘某某对“鉴定意见”提出的异议，经查，侦查机关委托湖南省鉴真司法鉴定中心对“韩某直播机器人”的源代码进行功能分析，委托鉴定事项属于该司法鉴定机构的鉴定范围，开展鉴定的鉴定人也并不具有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的应当回避的情形，鉴定结论具备科学性，该鉴定意见依法能够作为认定本案事实的依据，对上诉人潘某某上述意见本院不予采纳。
关于上诉人潘某某提出“韩某直播机器人没有非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的意见”。经查，根据国家法律法规规定，任何组织和个人都不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，微信系统处于计算机信息系统的范畴，该软件享有的合法权利依法受到保护。上诉人潘某某与原审被告人韩某利用开发的软件，采取技术手段，破解手机储存的微信数据库并实施监听，实时获取微信信息后，通过调用微信私有组件完成了信息的自动转发，并将微信出于安全管理角度而没有开放、支持的语音转发功能予以实现，对微信特定程序进行控制，干扰了微信系统的正常功能。网络空间涉众面巨大，理应进行更加严格的管控，本案所涉及的非法控制计算机信息系统犯罪，其主要是妨害了社会管理，上诉人潘某某与原审被告人韩某的行为即属于扰乱公共秩序情形之一，危害后果通过非法获利直接表现，危害程度达到刑事追究标准，且属情节特别严重，应当依法追究二人非法控制计算机信息系统的刑事责任。上诉人潘某某提出的“不应认定为情节特别严重”的意见，与本案查明的事实不符，在案证据中银行明细、销售记录、微信信息记录等书证与上诉人潘某某与原审被告人韩某的供述相印证，足以认定违法所得达到了情节特别严重标准。因上诉人潘某某与原审被告人韩某在非法获取计算机信息系统数据行为上缺乏事实依据，本院已不予认定，在具体量刑时将根据本案犯罪情节并结合上诉人关于量刑方面的意见作出适当的判罚。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，导致定性不准确，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822刑初72号刑事判决的第三、四项，即：三、侦查机关依法扣押的违法所得共计人民币二百二十三万元整，依法没收上缴国库。四、侦查机关依法扣押的电脑、手机等物品，由扣押机关依法处理。
二、撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822刑初72号刑事判决的第一、二项，即：一、被告人韩某犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人潘某某犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
三、原审被告人韩某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）潘某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 华
审 判 员 张 晓
审 判 员 涂明珠
二〇一七年十月十三日
法官助理 巩守信
书 记 员 甄婕琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”:
(一)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;
(二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的;
(三)非法控制计算机信息系统二十台以上的;
(四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;
(五)其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
(一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(四)项规定标准五倍以上的;
(二)其他情节特别严重的情形。
明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。