湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）新法刑初字第387号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人罗艳山，男，1960年11月20日出生。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2012年3月6日在广州市天河区被天河区公安分局车陂派出所干警抓获，同月12日被新化县公安局刑事拘留，同月23日被逮捕。现押新化县看守所。
辩护人刘友艳，湖南迪坤律师事务所律师。
湖南省新化县人民检察院以新检公诉（2012）365号起诉书指控被告人罗艳山犯拒不支付劳动报酬罪、信用卡诈骗罪，于2012年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员游如彪担任审判长，与审判员刘树武、人民陪审员冯武生参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员谢剑波担任记录。新化县人民检察院指派检察员彭湘出庭支持公诉，被告人罗艳山及其辩护人刘友艳均到庭参加了诉讼。2012年10月10日，本院裁定中止审理，2013年9月26日恢复审理，并于同年10月11日第二次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控：
（一）、拒不支付劳动报酬
2001年，被告人罗艳山成立新化县创艺瓷业有限责任公司，并任董事长兼总经理，系公司法定代表人。该公司于2008年搬迁到新化县曹家镇向红工业园投入生产。自生产以来，因效益不佳，至2011年11月25日公司正式停产，共计拖欠员工工资500150.99元。经职工多次催讨，被告人罗艳山一直未支付。2012年3月6日，被告人罗艳山被抓获后，民警将劳动部门下达限期改正通知书的事情告诉了罗艳山，要其支付拖欠的职工工资，并从其身上扣押存款120151元的银行卡，用于支付所拖欠员工部分工资，尚欠38万元罗艳山至今未予支付。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了证人证言、被告人供述、曹家镇政府的情况报告、县人力资源和社会保障局调查报告、欠薪汇总表、限期改正指令书、情况说明、企业法人营业执照复印件、企业注册登记资料、借款合同、借据。
（二）、信用卡诈骗罪
被告人罗艳山于2010年7月在新化工商银行开办了一张信用额度为50万元的信用卡，并于2010年10月28日开始用该卡透支或消费，到2012年3月29日止，罗艳山共计透支本金438101.66元，期间工商银行于2012年2月25日和3月7日分别进行了书面催收。直到2012年7月4日被公安机关立案侦查前，罗艳山所透支的本金均没有归还。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了证人证言、被告人供述、办卡资料、账户信息、信用卡交易明细、催收回执、牡丹卡透支逾期还款通知书等证据。
公诉机关认为，被告人罗艳山的行为已构成拒不支付劳动报酬罪和信用卡诈骗罪，要求适用刑法第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第二百七十六条第二款、第六十九条的规定判处。
被告人罗艳山对拒不支付劳动报酬罪的犯罪事实无异议，但辩称其透支信用卡是因为公司资金周转不过来，不得已而透支的。辩护人的意见：对公诉机关指控罗艳山犯拒不支付劳动报酬罪无异议，但罗艳山不构成信用卡诈骗罪：首先，罗艳山透支信用卡没有非法占有的目的；其次，罗艳山透支没有超过规定限额；第三，罗艳山经银行催收后超过三个月未归还，原因是罗艳山已被羁押在看守所，失去了人身自由，因而无法去筹款归还。
经审理查明：
（一）、拒不支付劳动报酬罪
2001年，被告人罗艳山成立新化县创艺瓷业有限公司，并任董事长兼总经理，系公司法定代表人。该公司于2008年搬迁到新化县曹家镇向红工业园并投入生产。自生产以来，因效益不佳，至2011年11月25日公司正式停产，共计拖欠员工工资500150.99元。经员工多次催讨，被告人罗艳山一直未支付。
公司停产后，被告人罗艳山与其儿子罗某鹏以公司新建生产线、发放员工工资等为由，先后从杨某某、欧某某、罗某、戴某某等人手中共计借款200余万元后，于2012年1月11日和其家人外逃，关闭通信工具，中断和公司所有人员的联系。后该公司员工将此情况反映到新化县人力资源和社会保障局，经该局核实，新化县创艺瓷业有限公司法人代表罗艳山拖欠邹某安等110名员工工资共计500150.99元，该局并于2012年2月3日向该公司下达了劳动监察限期改正通知书。
2012年3月6日，被告人罗艳山被抓获后，新化县公安局干警将劳动部门下达改正通知书的事情告诉了罗艳山，要其支付拖欠的职工工资，罗艳山便向公安干警交出了一张有存款120151元的银行卡，用于支付了所拖欠员工的部分工资。在本院审理期间，被告人罗艳山开办的新化县创艺瓷业有限公司又偿还了拖欠员工工资141139元，尚欠238860.99元，被告人罗艳山至今未予支付。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人石某某、肖某某、袁某某的证言证明，公司的财务状况不好，公司账户经常没钱，2011年4月份就欠了管理人员的工资，从下半年开始，职工工资不能按时发，到了9月份至2012年1月份，公司就一直没有发过工资了。石某某和肖某某及公司各车间的班组长对拖欠的工资进行了核实，共计欠发职工工资500150.99元。2012年1月11日，罗艳山他们一家人的电话就联系不上了。
2、证人杨某某、陈某某、欧某某、罗某、戴某某的证言及借款合同、借据证明，罗艳山和罗岳鹏在外逃之前以资金周转、建新生产线为由在他们手上借款的事实。
3、被告人罗艳山的供述证明，他创办的创艺瓷业有限公由于效益不好，从2011年9月开始拖欠员工工资，共计拖欠邹某安等110名员工工资500150.99元的事实。
4、欠薪汇总表，证明罗艳山拖欠邹某安等110名员工共计工资500150.99元。
5、拖欠员工工资发放表，证明罗艳山已部分偿还所拖欠员工工资的数额。
6、新化县曹家镇政府关于罗艳山恶意欠薪的情况报告及新化县人力资源和社会保障局的调查报告，证明了罗艳山拖欠员工工资的情况及对其采取相关措施等情况。
7、周祥生的报告，证明了罗艳山拖欠员工工资的情况及原因。
8、劳动保障监察限期改正指令书证明，新化县人力资源和社会保障局于2012年2月3日向罗艳山下达了三天内全额支付邹某安等110名员工工资的指令。
9、新化县创艺瓷业有限公司的情况说明证明，罗艳山从2012年1月10日外出后一直未归，且联系不上。
10、工商登记资料和公司章程、名片证明，新化县创艺瓷业有限公司是由罗艳山控股的私营企业。罗艳山系新化县创艺瓷业有限公司董事长、总经理。
11、罗艳山的委托书和扣押笔录、扣押清单证明，罗艳山自愿委托办案人员将其银行卡上的12万余元取出用于支付所拖欠的部分员工工资。
12、抓获经过，证明罗艳山在广州市天河区被抓获的事实。
上述证据，均经庭审举证、质证，可以认定。
（二）、信用卡诈骗罪
被告人罗艳山因其开办的新化县创艺瓷业有限公司生产经营不善，公司一直处于亏损状态。为支付员工工资、购买原材料、还借款利息等需要，于2010年7月在工商银行新化县支行申办了一张信用额度为50万元的信用卡，卡号为5240470009607759，并于2010年10月28日开始用该卡透支或消费，多次在新化高尚卫浴经销店使用POS机虚假消费套现。至2012年3月29日止，罗艳山共计透支本金438101.66元。期间工商银行于2012年2月25日、3月7日分别进行了书面催收，催收通知均由其朋友刘某层签收后转交了被告人罗艳山。被告人罗艳山因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2012年3月6日被抓获归案，同月12日被新化县公安局刑事拘留羁押在新化县看守所，身上已无钱还款，羁押后经公安机关办案人员联系其家人和朋友，其家人和朋友也没有替罗艳山还款。直到2012年7月4日被公安机关以信用卡诈骗案立案侦查前，被告人罗艳山所透支的上述本金均没有归还。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人曾某贵的证言证明，罗艳山透支信用卡及到期后工商银行进行了二次书面催收的事实。
2、证人刘某层的证言证明，他是罗艳山的朋友，工商银行的工作人员送达了两次书面催款通知书，他将工商银行的催收通知书都转交给了罗艳山。
3、被告人罗艳山的供述，供认了其透支信用卡本金438101.66元的事实，但因所办企业经营困难，所以无按期偿还的能力。银行的催收通知书刘某层都转交给了他，不过他已被羁押到了新化县看守所。
4、信用卡申请资料证明，罗艳山于2010年7月13日在工商银行新化支行申请办理了一张牡丹信用卡（卡号5240470009607759，信用额度50万元）。
5、信用卡交易明细表证明，罗艳山使用信用卡的详细交易情况，到2012年3月份止共计透支本金438101.66元。
6、催收通知书回执证明，工商银行新化支行对罗艳山书面催了两次的事实。
7、常住人口信息证明，罗艳山的年龄和住所等情况。
上述证据，均经庭审举证、质证，可以认定。
本院认为，被告人罗艳山以逃逸方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪；被告人罗艳山又使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人罗艳山犯拒不支付劳动报酬罪和信用卡诈骗罪的犯罪事实和罪名均成立。依法应当追究其刑事责任。被告人的辩护人提出罗艳山透支信用卡没有非法占有的目的，且没有超过规定的限额，超过三个月没还的原因是罗艳山已被羁押，无法筹集款项归还，因而被告人罗艳山不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，根据有关法律规定，透支后逃逸、改变联系方式，逃避银行催收的行为，就应当认定为以非法占有为目的；而且经银行催收后在规定期限内未还款；故辩护人的辩护意见与事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款、第二款、第三款、第四款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人罗艳山犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十一万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月6日起至2017年11月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 游如彪
审 判 员 刘树武
人民陪审员 冯武生
二〇一三年十月十一日
代理书记员 谢剑波
附件：本判决适用的相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条之一第一款以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百九十六条第一款（四）项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条第一款持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
第二款有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
第三款恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
第四款恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条（一）项案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。