湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第343号
上诉人（原审被告）湖南鑫阁铝业有限公司，住所地湖南省资兴市经济开发区江北工业园F6地块（东江西路北侧灰坝处）。
法定代表人谢建华，该公司董事长。
委托代理人刘纯，湖南众望归律师事务所律师。
委托代理人邓珺之，湖南众望归律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李军。
委托代理人唐朝新，资兴市乾安法律服务所法律工作者。
上诉人湖南鑫阁铝业有限公司（以下简称鑫阁公司）因与被上诉人李军建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2013）资民三初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人鑫阁公司的委托代理人刘纯、邓珺之，被上诉人李军及其委托代理人唐朝新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年1月17日，鑫阁公司（甲方）与李军（乙方）签订《建筑工程外墙脚手架施工合同》，双方约定“乙方自愿承包甲方科技大楼工程……一、工程名称：科技大楼。二、工程地点：资兴市江北工业园（东江西路）。三、建筑面积：暂约25，000m2，实际建成后按建筑面积相关规定进行计算。四、落地式双排钢管外墙脚手架包工包料。五、承包范围……。六、工期：从进场施工作业之日起总工期12个月，如外墙脚手架超过工期，甲方应按总建筑面积×超月费2.16元／m2付给乙方，依次类推，超月费必须每月按时支付。七、承包价格：按总建筑面积26元／m2。八、付款方式……主体完工付满总额85%，余额待脚手架拆完全部付清。九、……十、本协议未尽事宜，双方协商解决。协议一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签字生效。工程完工，尾款全部付清失效。”
2012年2月17日，李军开始在鑫阁公司科技大楼外脚手架作业，鑫阁公司亦给李军出具一份证明，该证明内容为：“湖南鑫阁铝业有限公司科技大楼外脚手架工（李军）实际开工日期为2012年2月17日。”之后李军继续按照合同约定施工。2012年11月22日，湖南资兴经济开发区规建部出具一份《湖南鑫阁铝业有限公司科技综合楼调整建筑层数论证会会议纪要》，该纪要记录“原则同意《湖南鑫阁铝业有限公司综合楼设计方案》建筑层数由九层调整到十一层，建筑整体设计必须到消防部门审批备案，同时应按程序办理相关手续。”鑫阁公司根据该会议纪要，将科技大楼层数由九层楼调整为十一层楼。李军遂根据鑫阁公司楼层调整要求继续进行了脚手架的施工作业，但双方就建筑楼层调整后是否变更《建筑外墙脚手架施工合同》内容未再达成任何协议。2013年3月27日，因发生资兴市“3.27”雄森多功能厅屋面坍塌事件，资兴市安全生产委员会办公室下发一份《关于开展全市建筑工程质量和安全生产大检查的紧急通知》，并对全市建筑工程质量和安全生产进行检查，检查时间为2013年3月28日-4月13日，鑫阁公司科技大楼的建设也因该检查而停工15天。2012年5月27日，李军雇请的架子工陈家庭在科技大楼外墙脚手架附近工地上清理泥巴等杂物时，被同时在该工地施工的另一木工班组的钢管砸伤，因双方和木工班组雇主张家良就陈家庭受伤的损失赔偿责任未达成一致意见，该科技大楼的工程遂中途停工三天。
从2012年2月17日至2013年2月17日，在双方签订的《建筑工程外墙脚手架施工合同》约定的总工期12个月到期后，因科技大楼整体工程尚未完工，李军遂继续进行外墙脚手架施工作业，鑫阁公司则按合同约定支付超期费用。2013年7月31日，因双方就楼层增加是否应顺延工期问题发生争议，鑫阁公司认为应该顺延2.6个月，因此未按时支付工程款。李军雇请的部分工人遂将鑫阁公司大门阻拦，后经资兴市鲤鱼江派出所、资兴市经济开发区人民调解委员会调解，工人撤回阻拦。2013年8月1日，鑫阁公司单方出具一份《租用李军钢管脚手架协议》，该协议甲方为鑫阁公司、乙方为李军，并写明“乙方在湖南鑫阁铝业有限公司科技综合楼7月1日脚手架工程完工后结束合同，同意将1-30轴交A轴1-4层及女儿墙重新租用李军钢管脚手架及扣件从2013年8月1日起算：计算方法……租用工期：2013年8月1日至2013年9月30目，每超过一天按310元每天计算。”鑫阁公司职工陈永恒、刘积余在该协议上签字，但乙方李军未签字。2013年8月10日，鑫阁公司出具给李军一份《关于李军承包科技大楼外墙脚手架支付工程款的函》，该函写明“根据双方签订的《建筑工程外墙脚手架施工合同》，就支付工程款我公司的理由和要求如下：1、根据合同约定主体完工时付满85%工程款，即为636，524.2元（28，802m2×26元／m2×85%）。2、按合同九层增加到十一层，应延长合同工期为2.6个月。3、根据十一层计算（2013年7月1日止）实际超期为2个月。实际超期费用为124，424.64元。上述支付满85%款项和实际超期费用合计760，948.84元。合计款加上附件中的模板安装租用钢管、工字钢安装、满堂脚手架搭设住宅楼后面的脚手架高共计841，689.84元。4、实际已拨款总额为850，998元整，超额9308.16元。5、根据合同和实际超层面积，我公司按约定支付工程款。6、我公司限你在三天内清理并运走所有不需要的钢管，否则我公司每天收取壹万元的场地占用费。附：工程款拨付清单：1、按合同支付满85%的工程款：28，802m2×26元／m2×85%=636，524.2元。2、工程工期：合同工期12个月÷9层×11层=14.6个月。3、超期：进场日期为2012年2月17日，工期14.6个月。到2013年7月1日外架下完。超期2个月。按照合同计算28，802m2×2.16元／m2×2个月=124，424.64元。4、模板安装租用钢管：包干价46，000元。5、工字钢安装：4000元。6、满堂脚手架搭设：54，938平方米×45元／m2=24，741元。7、住宅楼后面阳台外脚手架搭设：1500元／个×4个=6000元。以上全额合计为841，689.84元。”鑫阁公司将该份函送达给李军，李军对该函列明的实际支付款项和总面积为28，802m2无异议，但不同意“延长合同工期为2.6个月”，并认为楼层增加不能作为延长工期的依据。2013年8月21日，鑫阁公司出具给李军一份《通知》，该通知要求李军在三天内清理并运走所有不需要的钢管及扣件，并写明“到今天为止你班组的钢管及扣件既没有清理也没有运走，已经严重影响科技大楼装修，我公司从2013年8月13日起按每天收取壹万元的场地占用费直到你班组将所有工地不需要的部分钢管及扣件运走为止。”李军遂将该工地中不需要的部分钢管及扣件运走，其他的材料则继续用于该工程。截至2013年9月18日，该科技大楼部分外墙脚手架尚在继续使用中。
2013年9月16日，李军诉至法院，请求：判令鑫阁公司给付2013年4月17日至2013年9月16日的超期脚手架租赁款311，061.60元，并由鑫阁公司负担本案案件受理费。一审过程中，双方均认可《关于李军承包科技大楼外墙脚手架支付工程款的函》中列明鑫阁公司已实际支付工程款共计850，998元的内容，该款减去《建筑工程外墙脚手架施工合同》约定的主体完工付满85%工程款636，524.64元（28，802m2×26元／m2×85%）、2个月超期费用共计124，424.64元和双方于2011年12月4日签订的《模板安装租用钢管合同》结算总工程款80，741元（包含的模板安装租用钢管46，000元、工字钢安装4000元、满堂脚手架搭设24，741元、住宅楼后面阳台外脚手架搭设6000元），尚有9308.16元剩余。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
本案争议焦点一为：本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷还是建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》指出，民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使请求权，当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。本案双方当事人所诉争的款项因双方所签订《建筑工程外墙脚手架施工合同》而产生，李军依据该合同约定主张本案案由应当为建筑设备租赁合同纠纷，而鑫阁公司认为双方签订的《建筑工程外墙脚手架施工合同》既是脚手架租赁合同，也是建筑施工合同。因此，结合该合同履行过程和鑫阁公司出具给李军的《关于李军承包科技大楼外墙脚手架支付工程款的函》、鑫阁公司于2013年8月1日单方出具的《租用李军钢管脚手架协议》的内容，本案合同也可视为建筑设备租赁合同，故本案案由存在两种情形，亦因此存在请求权竞合情况。现李军主张按建筑设备租赁合同处理本案，系当事人自主选择权的行使。对该权利应予以确认，本案按建筑设备租赁合同的相关规定处理。
本案争议焦点二为：鑫阁公司是否应当支付李军相应的设备租赁款。1、本案合同是否变更或终止；2、设备租赁款如何计算。关于第1点。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。同时第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务互相抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本案合同经双方当事人签字盖章，系双方当事人真实意思表示，依法具有法律效力。在合同履行过程中，鑫阁公司根据其于2013年8月1日作出的《租用李军钢管脚手架协议》和2013年8月10日作出的《关于李军承包科技大楼外墙脚手架支付工程款的函》，认为因脚手架已于2013年7月1日外架下完，本案合同已经终止。2013年8月1日至2013年9月30日期间的工程款应按照《租用李军钢管脚手架协议》来计算。原审法院认为，根据本案合同中“工程款待脚手架拆完全部付清”和“工程完工，尾款全部付清失效”的约定，该合同终止情形应为脚手架全部拆完，尾款全部付清。而现根据双方提交的照片，至2013年9月16日，本案所涉及科技大楼外墙脚手架尚有部分未拆卸完毕，在合同并未就仅有部分脚手架拆完时是否应另行计算工期和价格的情况下，本案合同因为脚手架未拆完而未终止。同时，《租用李军钢管脚手架协议》由鑫阁公司单方出具，仅有鑫阁公司的工作人员签名，作为协议另一方的李军并未签名或盖章，双方未达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》的规定，该协议不能作为本案合同变更或者终止的依据。而《关于李军承包科技大楼外墙脚手架支付工程款的函》仅仅是一份工程款计算方式的书面材料，其中虽然包含“我公司限你在三天内清理并运所有不需要的钢管”的内容，但该内容仅涉及“不需要的钢管”，恰恰说明尚有部分钢管还在继续使用中。且该函为鑫阁公司单方出具，因此也不能作为合同变更或者终止的依据。另外，根据鑫阁公司的辩论意见及出示的证据，鑫阁公司认为本案合同的期限为2012年2月17日至2013年7月1日，而《租用李军钢管脚手架协议》中“租用工期：2013年8月1日至2013年9月30日”，该证据显示，在钢管脚手架继续租用的过程中，双方就2013年7月1日至2013年7月31日期间的脚手架租赁未达成任何协议，这显然不合情理，也表明鑫阁公司上述意见存在矛盾之处，故对该辩解不予支持。关于第2点，即设备租赁款如何计算的问题。本案合同约定工程款的计算为“工期：从进场施工作业之日起总工期为12个月，如外墙脚手架超过工期，甲方应按总建筑面积×超月费贰元壹角陆分／m2付给乙方，依次类推，超月费必须每月按时支付。承包价格：按总建筑面积26元／m2”。本案李军自2012年2月17日进场施工作业，至2013年9月16日，外墙脚手架部分工程尚在租赁使用过程中。因此，从2012年2月17日至2013年9月16日应当计算为租期。鑫阁公司认为“按合同九层增加到十一层，应延长合同工期为2.6个月”，理由是本案合同约定的面积为25，000m2左右，而在施工过程中由于鑫阁公司科技大楼设计变更，增加到28，802m2，因此应当延长期限。原审法院认为，本案合同并未涉及楼层变更问题，也未涉及因楼层增加或减少而变更工期问题，在该合同明确约定以建筑面积、工期和承包价格计算租赁款的情况下，因工期明确为“从进场施工作业之日起总工期12个月，如外墙脚手架超过工期，甲方应按总建筑面积×超月费贰元壹角陆分／m2付给乙方，依次类推，超月费必须每月按时支付”，不存在工期变更问题。因此，双方应当按照合同约定履行义务。且根据《中华人民共和国合同法》所体现的风险转移原则和公平原则，双方签订合同后，楼层增加非因李军原因所致，而是鑫阁公司自身要求增加楼层后报经相关部门同意，故因楼层增高而导致工期延长的风险和责任应由鑫阁公司自身承担，超出工期则应按合同约定承担超月租赁费用。
《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案在施工过程中，根据资兴市安全生产委员会办公室下发的文件，鑫阁公司科技大楼建设工程停工15天。依据上述规定，该情形可视为不可抗力因素，故停工15天不宜作为工期计算在内。同时，因架子工陈家庭受伤事故，导致工程停工3天，亦应为不可抗力因素，且该事故和李军相关，故该期间应从工期中予以减除。因此，总工期因不可抗力因素共应减除18天。
综上，原审法院认为，依据本案合同约定，结合李军认可鑫阁公司支付的总款项中减去按照合同约定支付未超工期85%脚手架款和2个月超期脚手架款，尚有9308.16元剩余的情况，2013年4月17日至2013年9月16日的超期租赁费用应扣减不可抗力因素18天，故应计算为273，734.2元［（150天－18天）÷30天×2.16元／m2／月×28，802m2］，则鑫阁公司还应支付李军超期租赁费用共计为264，426.04元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十一条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“一、被告湖南鑫阁铝业有限公司支付原告李军从2013年4月17日至2013年9月16日的脚手架租赁款共计273，374.20元；被告湖南鑫阁铝业有限公司已支付原告李军脚手架租赁款9308.16元，余款264，426.04元限被告湖南鑫阁铝业有限公司于本判决生效之日起二十日内付清；二、驳回原告李军的其他诉讼请求。案件受理费5966元，由被告湖南鑫阁铝业有限公司负担5250元，由原告李军负担716元。如果被告湖南鑫阁铝业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人鑫阁公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款19，977.8元；由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用；并要求被上诉人支付每天10，000元场地占用费共130，000元。事实与理由：一、合同中有关工期的约定，双方已通过履约行为进行了事实上的变更，依照合同法中诚实信用和情势变更原则，应依法认定随着楼层的增加而延长2个月20天，对此期间不应认定超期时间。1、本案合同约定承包价格的方式为按总建筑面积确定工程款，并非依据工程时间计算。工期的长短需依据建筑面积确定，随着合同中约定建筑面积的增加，约定工期也应相应延长；2、按照建筑施工及搭设脚手架的交易习惯，被上诉人明知楼层增加会导致工期的延长，但被上诉人在9层楼完工后并未停工，而是继续搭设脚手架进行施工；3、依据情势变更原则，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持原合同显失公平，允许变更合同内容或解除合同。二、原判对超期使用脚手架的截止日期认定有失客观公允，应认定为脚手架超期使用至2013年7月31日。1、原判对合同的履行期间、终止与失效等法律概念混淆，本案合同工程款的计算以建筑物结构楼面砼实际面积为准，所以合同是否终止并不影响合同工程款的计算；2、上诉人提交的照片清楚表明，截止2013年8月1日，绝大部分脚手架已经拆除，只剩余小部分未拆除。虽然有部分脚手架7月31日后尚在超期使用，但不能据此认定所有脚手架均超期使用至9月16日。依据8月1日《租用李军钢管脚手架协议》，对尚未拆除的脚手架可按照实际超期使用的楼层面积另算租金至使用完毕之日；3、上诉人多次向被上诉人发函要求其拆除所有脚手架，但被上诉人为获取非法利益，故意拖延工期。
被上诉人李军答辩称：1、双方对合同没有进行协商变更；2、本案不适用情势变更原则；3、原判对脚手架的截止日期认定客观公正；4、鑫阁公司提出的场地占用费不合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交了三份证据：1、被上诉人的工地代表陈小兵出具的证明，拟证明本案合同于2013年7月31日终止，此后双方签订了新的租赁合同，租赁面积为1964m2；2、被上诉人出具的领款条5份，拟证明双方以事实行为对变更合同进行了约定；3、2013年6月8日向被上诉人发出的通知，有被上诉人工地代表陈小兵的签名，拟证明合同截止日期为2013年7月31日。被上诉人质证认为：证据1陈小兵身份无法核实，也没有出庭；证据2真实性无异议，证明方向有异议，不能证明被上诉人认可合同的变更；证据3真实性有异议，陈小兵不是合同的主体，也没有出庭证实。本院对上述证据认证如下：证据1是证人证言，但证人没有出庭，本院无法核实证人身份以及证言内容的真实性；证据2的领款条只能证明领款事实，不足以证实双方就合同变更达成合意；证据3中签收人陈小兵没有出庭，被上诉人对其身份不予认可。故对三份证据本院均不予采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案合同的超期时间如何确定；二、本案合同的截止时间如何确定。
关于焦点一。本案中双方原约定施工层数为九层（建筑面积约25，000m2），后实际施工增加为十一层（实际面积为28，802m2），在层数和面积比合同签订时有所增加后，双方继续履行合同至施工完毕。双方对于上述事实没有争议，但对合同工期存在分歧。上诉人认为，实际履行的合同面积和层数均已增加，工期应相应延长。被上诉人则认为，合同工期固定为12个月，不应延长。本院认为，本案双方当事人签订的《建筑工程外墙脚手架施工合同》中，虽然约定的总工期为12个月，但与之相对应的合同基础是施工层数九层（建筑面积约25，000m2），而合同实际履行过程中，因为设计变更实际施工为十一层（实际面积为28，802m2），对于十一层（面积为28，802m2）的实际施工工期双方并未重新约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，在双方对于楼层增加至十一层后的工期没有约定且没有协议补充时，依据上述规定，应首先按照合同有关条款予以确定。从合同中可以看出，相对于九层楼（建筑面积约25，000m2）的工期为十二个月。参照该约定，如果双方当事人在合同签订之初即是对十一层楼的施工进行约定，则工期显然不止十二个月，而会相应予以延长。因此，上诉人称延长工期的上诉理由有法律和事实依据，亦符合公平原则，本院予以采纳。但在具体延长工期的确定上，因为本案合同是以面积为基础来确定工期，因此，在延长工期的计算上也应以面积而非层数来计算。本案合同的工期应为：12月÷25，000m2×28，802m2＝13.8月。
关于焦点二。上诉人称本案的合同截止日期应为2013年7月31日，但从鑫阁公司的上诉状陈述可以看出，在2013年7月31日后仍有部分脚手架在使用并未完全拆除，亦即本案合同并未履行完毕。上诉人称未拆除的脚手架可依据2013年8月1日的《租用李军钢管脚手架协议》另算租金，但该协议李军并未签字，双方没有达成新的合意。因此，上诉人称本案合同截止日期为2013年7月31日的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本案实际施工时间为2012年2月17日至2013年9月16日（19个月），其中本院确定的合同工期13.8个月，一审认定的不可抗力因素扣减工期18天（0.6个月），已经支付超月费2个月，实际还应计算超期租赁款（超月费）的时间为2.6个月［19个月－13.8个月－0.6个月－2个月］。按照合同约定，超月费为28，802m2×2.16元／m2×2.6个月=161，752.03元，扣除已经支付的9308.16元，实际还应支付152，443.87元。至于上诉人提到的场地占用费，属于二审中提出的实体请求，因其在一审中未提起反诉，故本院二审不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2013）资民三初字第331号民事判决；
二、上诉人湖南鑫阁铝业有限公司支付被上诉人李军超期脚手架租赁款共计161，752.03元。上诉人湖南鑫阁铝业有限公司已支付被上诉人李军脚手架租赁款9308.16元，余款152，443.87元，限上诉人湖南鑫阁铝业有限公司于本判决生效之日起二十日内付清；
三、驳回被上诉人李军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5966元，二审案件受理费4967元，以上合计10，933元，由上诉人湖南鑫阁铝业有限公司负担5466.5元，由被上诉人李军负担5466.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。