湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂民申字第00259号
再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：熊瑞华，男，1963年5月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区友谊大道国际*期*栋*单元****室。
委托代理人：潘保华，湖北华忠律师事务所律师。
委托代理人：王立丹，湖北华忠律师事务所律师。
被申请人（一审原告，反诉被告，二审上诉人）：肖辉，男，1969年10月20日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区景行路*号*栋*单元***室。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：武汉柏龙饮品有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区沿江大道***号。
法定代表人：熊瑞华，该公司执行董事。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：长江武汉航道工程局。住所地：湖北省武汉市江岸区沿江大道***号。
法定代表人：周祥恕，该局局长。
再审申请人熊瑞华因与被申请人肖辉、武汉柏龙饮品有限公司（简称柏龙公司）、长江武汉航道工程局（简称长航工程局）合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民二终字第00415号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
熊瑞华申请再审称，依据民事诉讼法第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（十一）项、第（十三）项的规定，请求再审本案。理由概括为：1、“出警说明”可以证实，2010年1月2日，熊瑞华与肖辉以及委托代理人达成了口头协议，双方均暂不经营，5日以后协商解决纠纷，并且熊瑞华也是5日以后在民警见证下开门。所以，肖辉因没有与熊瑞华协商，其主张2011年1月2日至8月31日期间的经营损失没有依据。2、原审认定双方为合伙纠纷系案由错误，应当是企业承包合同纠纷。因为熊瑞华不参与经营管理，仅收取固定收益。3、原审将熊瑞华与其担任法定代表人的柏龙公司的行为混同，将其履行柏龙公司职务的行为视为个人行为错误。4、原审认定熊瑞华自行腾退行为属于违约错误，因为肖辉违约在先，熊瑞华只是行使抗辩权。5、原审法律适用错误，将熊瑞华清退行为认定为单方面终止合同，并且认定肖辉损失的依据也不充分。6、原审存在超判情形，肖辉的委托代理人提交的相关说明没有在庭审笔录中出现，其变更诉讼请求也没有依法向熊瑞华、柏龙公司重新指定举证期限。另外，二审法官存在枉法行为，如隐藏熊瑞华提交的新证据，自行删改二审庭审笔录等。同时，熊瑞华的反诉请求应当予以支持。
本院认为，关于熊瑞华主张其有新的证据足以推翻原裁判的问题。熊瑞华认为，在二审期间向法院提交了6份新证据，并且在卷宗中留存，但二审没有对此进行质证，属于隐藏证据的行为。根据调阅二审庭审笔录，二审通知开庭时间为2013年5月17日下午14时30分，熊瑞华自述其委托代理人罗涛首次提交6份新证据的时间为2013年5月29日，后根据二审法院要求于同年6月1日提交给二审法院。经查，熊瑞华提交的新证据包括：1、武汉市江岸区地税局大智税务所出具的柏龙公司2010年7月至2011年12月纳税清单。2、柏龙公司领取税务发票簿两件，时间为2010年7月至12月，2011年1月至8月没有购买发票，直至同年9月开始购买发票。3、熊瑞华2006年3月至4月30日期间的装修报告，证明其存在装修行为。4、居民冯志国、熊双娥要求增加“封窗费”补偿款的函。5、长航工程局下属的长浚公司2013年5月28日出具的证明，以证明承包人应当承担相关的费用。6、长航工程局下属的长浚公司出具的收取2011年1月至9月的房屋租金收据，以证明柏龙公司承担租金共计12万元。同时，熊瑞华2013年5月28日向二审法院提交的《关于补充证据的申请》中也载明，上述相关补充证据系便于法院能够查清本案归纳的违约行为、财产损失的界定两个焦点问题。所以，熊瑞华提交的该部分证据系补强性证据，并非属于新证据。根据熊瑞华的反诉请求，其认定肖辉违约在先的理由是，肖辉未经其同意擅自变更驻店人员、没有支付差欠熊瑞华的装修费、手续费、封窗费等费用；没有支付工商年检费、每月3000元的消费券、拒不支付涨租费用（即每月由25000元上涨至29000元），并且自2010年9月起拒交税金（每月2730元）。此外，肖辉还欲直接与房屋业主订立租约并缴纳租金。但是，结合原审查明事实，肖辉依据双方约定，每月给付熊瑞华承包金加固定收益共计25000元，直至2010年12月。熊瑞华与肖辉2006年8月10日《合作经营协议》第1条也约定，熊瑞华（即甲方）不得干预肖辉（即乙方）正常的经营活动和内部行政管理。所以，原审认定肖辉向长航工程局发函、及其因更换柏龙酒吧管理人员的行为属其正常经营活动的行为，不构成违约行为并无不当。关于熊瑞华主张肖辉应当承担的差欠其装修费、手续费、封窗费等费用问题，因熊瑞华在上述《合作经营协议》第6条已经约定，以其原装修和设备作为投资，并固定收取每月1万元的收益，柏龙酒吧重新装修的费用则由肖辉自行负担，故熊瑞华关于肖辉差欠其装修款的主张没有事实依据。关于熊瑞华主张肖辉应当承担的手续费、封窗费等费用，在双方《合作经营协议》中没有约定，故其要求肖辉承担该部分费用缺乏事实依据。关于熊瑞华主张肖辉应当按照合同约定每月给付其3000元消费券的问题。依据双方《合作经营协议》第6条约定，该消费券系作为熊瑞华接待和应酬相关部门的费用，并且消费券只限在柏龙酒吧使用，不能兑现现金，当月使用，过期作废。因此，鉴于熊瑞华已经与肖辉约定每月领取固定收益，不参与经营管理，该部分消费券的约定并非属于熊瑞华的额外收益，双方应当据实结算抵扣。另外，熊瑞华提交的长航工程局下属的长浚公司的房租收据，系收取2011年1月至9月期间的房租，因肖辉已经于2011年1月2日被腾退出柏龙酒吧，熊瑞华作为实际经营人应当支付该部分款项。至于熊瑞华提交的纳税凭证、领取发票凭证也不能证明肖辉违约行为的存在。另外，熊瑞华还提交了武汉市公安局江岸区分局上海派出所2012年12月7日出具的《出警说明》，载明：经该所现场调解达成协议，对柏龙酒吧封门，双方都暂不经营，5日内双方协商如何解决纠纷。2011年1月6日晚熊瑞华打“110”，我所民警出警后，熊瑞华称对方一直没人来协商解决问题，这样熊瑞华就启了封条。该份证据形成的时间系二审开庭以前，但熊瑞华没有向二审法院提交。同时，根据一审中熊瑞华提交的证据6，即案外人林富华、杨媛媛的《自述》证言材料，内容为，“我接老板指令将武汉柏龙饮品有限公司大门的锁撬开了并拆毁了封条。”表明原审认定肖辉系2011年1月2日退场并无不当。综上，熊瑞华主张其提交的补强证据不足以否定原审裁判认定的事实，其该项申请再审理由不能成立。
关于熊瑞华主张原审事实认定缺乏证据证明的问题。熊瑞华认为，肖辉在双方发生纠纷后因没有与其协商，故其主张2011年1月2日至8月31日期间的经营损失没有依据。根据原审查明的事实，肖辉依据双方约定每月给付熊瑞华承包金加固定收益共计25000元，直至2010年12月。另外，前述《合作经营协议》第16条约定，双方合作经营期限为8年。结合上述事实，原审认定熊瑞华属于单方面终止协议，构成了对肖辉的侵权行为具有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因熊瑞华于2011年1月2日将肖辉腾退出柏龙酒吧，造成其在2011年1月2日至8月21日无法正常经营。同时，按照双方合同约定，肖辉应当每月固定支付熊瑞华25000元，该部分支出应当从肖辉的营业收入中开支，故该部分金额可以作为肖辉部分经营收益的参照。关于熊瑞华主张原审认定双方为合伙纠纷案由错误，应当是企业承包合同纠纷的问题。因熊瑞华在双方订立的《合作经营协议》第6条已经约定，以其原装修和设备作为投资，每月固定收取收益，故熊瑞华虽然不直接参与经营管理，但对外仍然以熊瑞华名义处理相关事务，故原审认定双方属于合伙关系并无不当。关于熊瑞华主张原审将其个人行为与其担任法定代表人的柏龙公司的行为混同，将其履行柏龙公司职务的行为视为个人行为错误的问题。熊瑞华作为柏龙公司法定代表人，虽然柏龙公司向肖辉发出了腾退通知，但是因本案系双方因履行《合作经营协议》所引发，熊瑞华系合同相对方和固定收益的获得方，基于合同相对性原则，此时不存在法人人格混同的认定错误情形。
关于熊瑞华主张原审认定其自行腾退行为属于违约错误，因肖辉违约在先，熊瑞华只是行使抗辩权以及原审存在法律适用错误的问题。原审已经查明肖辉并无违约行为存在，并且每月固定向熊瑞华支付约定收益25000元直至2010年12月。2011年1月2日，因双方就协议履行发生纠纷，肖辉被熊瑞华腾退出经营场地。熊瑞华此次申请再审中并无证据证明肖辉存在违约行为，故其主张腾退行为系履行抗辩权没有事实依据。熊瑞华的该项再审申请事由不能成立。另外，关于熊瑞华主张原审存在超出当事人诉讼请求判决的问题。因肖辉主张赔偿请求为192796.29元，原审裁判为193333.33元，差额为537.04元，熊瑞华认为该部分属于超判，应当依法再审本案。经查，针对该部分诉讼请求，一审中肖辉的委托代理人金路提交了《诉讼请求说明》，但是原一审法院没有告知熊瑞华以及柏龙公司，属于程序存在瑕疵。但考虑该份补充说明涉及的金额对本案实体处理结果并无明显影响，并且肖辉的其他主张并未得到原审支持，故熊瑞华的该项再审申请事由不能成立。
关于熊瑞华主张二审法官存在枉法行为，如隐藏熊瑞华提交的新证据，自行删改二审庭审笔录以及熊瑞华的反诉请求应当予以支持的问题。经查，二审卷宗中开庭笔录部分，肖辉的委托代理人金路发表意见载明，“我方每月给熊瑞华承包经营费25000元，承包费15000元，固定收益10000元，熊瑞华再向航道局交。”其中，“承包经营费25000元”处被划掉。熊瑞华认为，该部分删改没有得到其同意，二审也没有对删改作出说明和签字，并据此认为二审法官篡改笔录。因该部分内容涉及肖辉每月给付熊瑞华的费用，结合原审查明事实，该部分费用每月固定为25000元，即经营费每月15000元（即房屋租金），每月固定收益10000元。对此，熊瑞华不持异议，可以认定属于笔误。同时，因该部分内容系肖辉的委托代理人金路发表的代理意见，其删改无需得到熊瑞华和柏龙公司的认可，熊瑞华主张该部分系二审法官擅自篡改没有事实依据。关于熊瑞华的反诉主张，因原审认定其没有举证证明，故不予支持；此次申请再审时熊瑞华也没有提交相关证据证明或者补强其反诉主张，故其上述再审申请事由亦不能成立。
综上，熊瑞华的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（十一）项、第（十三）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：
驳回熊瑞华的再审申请。
审 判 长 彭晓辉
代理审判员 李立勇
代理审判员 杨 艳
二〇一四年四月十日
书 记 员 镇 姣