广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1302号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。组织机构代码：198229934。
法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：屈建国，广西和清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮耀，广西和清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳州金鹿砼业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区创新南路东侧。组织机构代码：692775172。
法定代表人：麻恩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾上涛，广西双贺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄法健，广西双贺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑世宁，男，1974年10月1日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。
原审被告：广西壮族自治区桂中监狱，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区雒容镇。组织机构代码：007794034。
法定代表人：李保富，该监狱监狱长。
委托诉讼代理人：毛锦华，广西同望律师事务所柳州分所律师。
委托诉讼代理人：卿利军，广西同望律师事务所柳州分所律师。
原审第三人：柳州市建筑工程集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道7号东方百盛4栋二十五层至二十八层。组织机构代码：198601011。
法定代表人：钟丽清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林山，广西众维律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人柳州金鹿砼业有限公司（以下简称金鹿公司）、郑世宁、原审被告广西壮族自治区桂中监狱（以下简称桂中监狱）、原审第三人柳州市建筑工程集团有限责任公司（以下简称柳建公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民初（二）字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人一建公司委托诉讼代理人屈建国、被上诉人金鹿公司委托诉讼代理人曾上涛、原审被告桂中监狱委托诉讼代理人毛锦华、原审第三人柳建公司委托诉讼代理人林山到庭参加诉讼。被上诉人郑世宁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人一建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人一建公司无需对金鹿公司承担支付货款及违约金责任；二、一、二审案件受理费由金鹿公司负担。事实和理由：
一、一审法院认定事实无事实依据或存在程序违法。一审法院已经明确本案系2015年1月7日才正式受理立案，但却又认定金鹿公司于2014年12月12日向一审法院立案庭提交诉讼材料主张权利。
二、一审法院对于举证责任本末倒置，明显有难为一建公司进行举证之嫌，有失公正。根据谁主张谁举证的基本原则，一审法院将本应由金鹿公司承担举证的责任，以“推定”的方式免除其举证不能的不利后果，加重一建公司的举证责任，有失公正。
三、本案一审法院判决缺乏事实和法律依据。
对于违约金的计算，按照合同约定应按应付款的80%部分计算违约金，余下20%按合同第四条第4点第（1）条执行，即封顶前付清，合同并未明确该20%部分款项何时付款、逾期付款应支付违约金。一审法院按全部款项均计算支付违约金，是错误的，违背合同当事人真实意思表示。
四、一建公司并不是本案合同的相对方，即使金鹿公司主张的本案商砼确实有供货至一建公司所承建的项目，一建公司至多也仅就其供应的商砼货款本身承担付款责任。且金鹿公司并未向一建公司主张过任何付款责任，即使存在货款逾期支付的情况，也应当自一审诉讼之时开始计算违约金。
五、一审法院对于证据的采纳和认定，违反程序规定。
1、一审法院对未提交给一建公司的证据、也未进行庭审质证的部分证据进行审查认定，一建公司认为违法。
2、对于发货单并非陈家富、廖元华签字的单据，一审法院也予以认定，一建公司对于金鹿公司所提供的证据均是不认可的。
六、本案为买卖合同关系，合同的订立行为人为郑世宁，买卖合同具有相对性，且一建公司并不享有该合同的利益，也没有授权和追认其签约行为，一审法院判决一建公司承担责任，实属不公。
综上，一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序，有违公正，作出错误的判决。
被上诉人金鹿公司辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请维持原判。理由如下：1、金鹿公司的起诉未超过诉讼时效，金鹿公司在2014年12月12日向一审法院主张权利并提交相关证明材料；2、金鹿公司供应的商砼用于一建公司所承建的本案合同约定的工程，有相应的送货单、对账明细单等予以证明，一建公司对于涉案货物是利益的享有者；3、本案原审判决确定的违约金支付有事实和法律依据，本案合同中有违约金支付的约定，且金鹿公司介于该标准偏高已经依法在一审中减少了部分；4、虽没有经过一建公司的盖章确认但是金鹿公司所供应的商砼确实也用在了一建公司的工程项目中，一建公司并没有对金鹿公司供货的事实提出过异议。据此可以认定一建公司对于郑世宁以其名义签订本案合同及接受金鹿公司供货的事实是予以认可的。另，关于本案合同约定的工程项目中金鹿公司在另一份供货合同里同样有相关的供货事实及一建公司在该份合同里有相关的付款事实，因此，一建公司否定金鹿公司人供应的商砼及否定本案合同对其有约束力没有事实和法律依据；5、本案一审未违反法律程序。
被上诉人郑世宁未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和新的证据。
原审被告桂中监狱述称：原审判决正确，认定事实清楚，请二审法院维持原判。
原审第三人柳建公司述称：一、本案涉案工程是桂中监狱的项目，由一建公司与柳建公司分别承建不同的标段。柳建公司与一建公司均与金鹿公司发生买卖合同纠纷，一审法院分别进行审理。二、金鹿公司称柳建公司代一建公司支付部分货款这不是事实。因此本案的付款凭证是柳建公司向金鹿公司支付的，支付的货款分三笔，分别为20、10、5万元，共计35万元。仅就此点看一审判决是错误的，必须予以改判或撤销。柳建公司不认可按照四倍来计算，合同中对违约金约定过高，约定违法视为没有约定。另，对于付款期限应按照手写的时间来认定，合同有约定工程竣工后支付80%的货款，一审法院按照全部货款为基数和以不供货的时间来计算不正确。
三、本案中涉及买卖合同纠纷，买卖的是建筑材料，是法定商品砼供应，因此本案应归属建筑合同的款项，桂中监狱应该承担连带的责任。综上，一审法院判决错误，请撤销或改判。
被上诉人（原审原告）金鹿公司向一审法院起诉请求：一、一建公司、郑世宁共同向金鹿公司支付货款393696.30元及违约金47372.99元（违约金按人民银行同期同档次贷款利率的四倍自2012年12月16日起暂计至2013年6月15日止，以后以相同方法计至履行完毕时止）；二、桂中监狱在欠付一建公司、郑世宁工程款范围内对第一项债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由一建公司、郑世宁、桂中监狱共同承担。
一审法院认定事实：桂中监狱与一建公司存在《建设工程施工合同》关系，桂中监狱将其关押点、武警中队综合楼、备勤楼工程发包给一建公司施工。合同签订后，郑世宁以一建公司名义，就工程混凝土的购销事宜于2011年8月20日与金鹿公司签订《商砼购销合同》一份，合同约定：金鹿公司（供方）就一建公司（需方）承建的桂中监狱将其关押点、武警中队综合楼、备勤楼工程供应预拌混凝土；一建公司指定廖元华、陈家富为签收人员，郑世维为结算人员；按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；需方在30天内无混凝土需求视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，需方必须在两个月内办理结算并付清所有混凝土货款；每月15日前支付上月所供砼款的80%给供方，余下20%货款在封顶天面梁板的混凝土浇筑前付清；需方不能按合同约定时间付款的，供方有权暂停供应混凝土，并按每推迟一天付款，需方每天按所欠货款总额的千分之二向供方支付违约金，直至付清，需方拖欠货款时供方有权终止合同；合同签订后，未经供方同意，需方不得与他方签订本合同范围所使用的商砼或直接用其他混凝土或自拌。合同签订完毕后，金鹿公司供应了混凝土，由廖元华、陈家富、黄伟等人在《发货单》上签收，2011年9月至2012年12月，金鹿公司与廖元华、陈家富多次对账，形成《对账明细表》，最后一份《对账明细表》确认本案所涉工程累计供方量2302.25立方米，金额为673696.30元，已付280000元，截至2012年10月31日应收款为393696.30元。金鹿公司认为一建公司、郑世宁、桂中监狱有义务付清余下款项，故诉至法院，引起本案纠纷。该院于2015年2月6日依法向郑世宁发出公告，限其自公告之日起60日内到该院应诉，公告期届满，郑世宁仍未到庭应诉，该院依法缺席审判。
在诉讼过程中，金鹿公司提交银行结算业务专用凭证四份，拟证实其仅收到本案货款280000元，其中二份为贺珍转款，另二份为柳建公司转款。
一审法院认为，一、一建公司为本案所涉工程的承包方，郑世宁以一建公司名义与金鹿公司签订了混凝土购销合同，但一建公司未加盖公章，金鹿公司亦未能证实郑世宁在签订合同时得到一建公司的授权，故郑世宁的签字行为是无权代理行为。合同签订后，金鹿公司供应了混凝土，有合同指定的签收人员签收以及核账，可明确金鹿公司履行了购销合同。虽然金鹿公司未能提供更充分的证据证明混凝土已经交付至一建公司承建的本案工程，但建筑行业与其他行业不同，混凝土作为工程的重要原材料，供应商在供应过程中需提供多类资料，包括出厂合格证、检验报告，混凝土配比通知单、试块抗压强度检验报告等材料以备日后竣工验收备案所需，但本案中，一建公司无正当理由均未向法院提供其他供应商的上述材料，依据证据规则，可推定不利于一建公司的法律后果，据此，该院认定，一建公司已在郑世宁签约后实际接收了金鹿公司供应的混凝土，履行了合同，以其行为追认了郑世宁的签约行为，本案的法律后果应由其承担；二、对于金鹿公司供货金额的问题。金鹿公司提交了《发货单》及《对账明细表》证实其供货金额，《发货单》多为合同指定的廖元华、陈家富签收，且与二人签字确认的明细表送货金额相符，因此，虽然《对账明细表》不是合同指定的郑世维签字核对，但廖元华、陈家富都是合同指定的签收人员，其在《对账明细单表》上签字至少可明确一建公司的收货数量，再结合合同约定的商砼单价，该院对除了2012年1月4日、2012年7月的两单《对账明细单表》不予采信外（第一份对账单注明的C25非泵价为285元/立方米，与合同约定的280元/立方米不符，该院依法更正计算该单总价为100517.50元；第二份对账单注明了台班费，但送货单未体现，该院扣除后该单总价应为65580元），对其他《对账明细单表》的供货金额均予以采信。另，金鹿公司未提交2012年3、4月的《对账明细单表》，但该两月发货单有2张，均为陈家富签收，可计算供货金额分别为16555元（54方×305元/立方米+85元）、9625（36方×265元/立方米+85元），则综上分析并统计，金鹿公司的销售金额为645971.30元。金鹿公司自认一建公司已付280000元，一建公司尚欠货款则应为365971.30元（645971.30元280000元）；三、关于付款时间是否已经成就以及违约金的计算问题？合同约定了以下付款方式：1、超过30天无混凝土供应视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，需方应在2个月内办理结算并付清所有混凝土货款；2、每月15日前支付上月所供砼款的80%给供方，余下20%货款在封顶天面梁板的混凝土浇筑前付清才能继续供应混凝土。从该两条约定可知，第2种条款系双方存在持续供销的情况下适用的结算方式，而从金鹿公司提交的《对账明细表》可知，金鹿公司最后一次供货在2012年10月16日，此后其未再向一建公司供应混凝土，已符合上述第1种约定的付款条件，双方应于2个月内即2012年12月16日前办理结算并付清货款，而金鹿公司于2014年12月12日已向该院提交诉讼材料主张权利，本案并未超过诉讼时效；一建公司至今未付上述欠款，违反了合同约定，除了向金鹿公司支付该款外，还应依据合同约定向金鹿公司支付违约金。合同约定逾期付款的，按所欠货款总额的千分之二向金鹿公司支付违约金，现金鹿公司自行调整至以中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍自计算，未违反有关规定，该院予以采纳。但起始时间应自2012年12月17日计算至本案生效法律文书所确定履行期限的最后一日止；四、本案为买卖合同纠纷，桂中监狱非合同当事人，与本案纠纷没有关系，金鹿公司亦非工程的施工人，其要求发包方即桂中监狱承担连带责任无法律依据，该院不予支持；五、郑世宁系代表一建公司与金鹿公司签约，应由一建公司承担相应的法律后果，金鹿公司主张郑世宁承担本案责任，无法律依据，该院不予支持。此外，郑世宁经该院依法公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，该院可缺席判决。
一审法院判决：一、一建公司向金鹿公司支付货款人民币365971.30元并支付违约金（违约金的计算，以人民币365971.30元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍自2012年12月17日计算至本案生效法律文书所确定履行期限的最后一日止）；二、驳回金鹿公司的其他诉讼请求；三、案件受理费人民币7916元，由一建公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对当事人争议的事实，本院认定如下：1、一建公司对一审认定“被告一建公司指定廖元华、陈家富为签收人员……”有异议，认为本案《商砼购销合同》合同相对方不是一建公司。本院认为，《商砼购销合同》虽不是一建公司签订，但其自认其承包的本案涉案工程使用了金鹿公司的混凝土，其收货并使用的行为依法应视为对廖元华、陈家富作为签收人员的追认，虽然一建公司主张其与金鹿公司已钱货两清，金鹿公司主张的混凝土方量已远超过本案涉案工程的实际使用方量，但其并未提供证据予以佐证。故对一建公司提出的上述异议，本院不予支持，一审法院对上述事实认定并无不当，本院予以确认。2、柳建公司对一审法院将其支付给金鹿公司的35万元中的28万元认定为一建公司支付给金鹿公司的商砼货款提出异议，认为该28万元系其支付给金鹿公司的货款，一建公司亦不认可其委托柳建公司付款的事实，且本院（2015）柳市民二终字第480号判决认定上述28万元中的20万元系柳建公司支付给金鹿公司的商砼货款，故一审法院对上述事实认定不准确，本院予以纠正。
经二审查明，一审查明事实除认定一建公司支付金鹿公司28万元货款有误外，其他事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明：一建公司自认本案涉案工程项目使用了金鹿公司供应的商砼。
本院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、一审法院审判程序是否违法？二、金鹿公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间?三、一建公司是否应向金鹿公司支付货款及违约金？数额如何确定？
关于第一个争议焦点，一建公司、柳建公司均主张一审法院未在庭前送达金鹿公司提交的证据就直接组织质证，并且部分证据未经质证就直接作为定案依据，存在程序违法的事实，侵害其合法权益，但金鹿公司、桂中监狱则认为一审法院并无程序违法之处，一建公司与柳建公司主张未经质证的证据均在一审庭审中经各方当事人质证，至于未经庭前送达即组织质证的情况，并不符合事实。本院经认真审查一审庭审笔录及送达情况，一审法院已于2015年1月19日、2015年2月27日通过邮政专递将本案的应诉材料及证据材料送达一建公司，柳建公司亦于2015年3月3日签收了上述应诉材料即证据，并未发现一建公司与柳建公司所述的一审法院存在程序违法的事实，故对一建公司与柳建公司的上述主张本院不予支持。
关于第二个争议焦点，一建公司主张从金鹿公司最后一次供货即2012年10月16日开始计算诉讼时效，至一审法院确定本案正式受理立案的时间2015年1月7日，金鹿公司提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。经本院核实，金鹿公司于2014年12月12日向一审法院递交诉讼材料主张权利，桂中监狱对于这一事实在二审中亦予以确认；另依据《商砼购销合同》对结算方式的约定，从最后一次供货开始计算，一建公司应在2个月内办理结算并付清所有混凝土货款，据此一建公司结算货款的最后期限是2012年12月16日，故金鹿公司于2014年12月12日已向法院提交起诉状主张权利，本案并未超过二年的诉讼时效期间，据此一建公司的上述主张因缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，首先，关于一建公司是否应向金鹿公司承担支付货款责任的问题。本案中，金鹿公司于2011年8月20日签订的《商砼购销合同》上明确金鹿公司为一建公司承建的桂中监狱关押点，武警中队综合楼、备勤楼项目提供混凝土，需方为一建公司，虽一建公司未在合同上盖章，但其在本案一、二审中对本案涉案工程项目使用了金鹿公司供应的商砼未提出异议，且在二审中主张金鹿公司供应给一建公司的商砼方量远大于涉案工程实际使用的方量，但其并未提供证据予以佐证。据此，一建公司的行为已构成对《商砼购销合同》的追认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，一建公司应承担向金鹿公司支付货款的民事责任。
其次，关于货款的具体数额问题，一建公司与本案其他当事人对一审认定金鹿公司向一建公司就本案涉案工程累计供应商砼方量为2302.25立方米，金额为673696.30的事实未提出异议，但一建公司同时主张一审法院对非廖元华、陈家富签收的单据予以认定，不符合合同约定，但依据廖元华2012年12月3日签字确认的对账明细表显示：累计已供方量2302.25方，累计金额为673696.3元。故一审法院对上述事实的认定，并无不妥，本院予以确认。另金鹿公司未对一审法院认定其销售额为645971.3元提出异议，结合一建公司与柳建公司均否认向金鹿公司支付商砼款20万元的事实，金鹿公司主张一建公司尚欠货款365971.3元，未超出其货款总额，本院予以认可。故一建公司应向金鹿公司支付剩余货款的数额为365971.3元。
再次，对于违约金的支付和计算问题，本院认为，《商砼购销合同》约定了以下付款方式：1、超过30天无混凝土供应视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，需方应在2个月内办理结算并付清所有混凝土货款；2、每月15日前支付上月所供砼款的80%给供方，余下20%货款在封顶天面梁板的混凝土浇筑前付清才能继续供应混凝土。金鹿公司最后一次向一建公司供应混凝土的时间是2012年10月16日，依据上述约定，一建公司结算货款的时间应是2012年12月16日前，现一建公司至今未向金鹿公司支付本案货款，实属违约，依法应承担相应的违约责任。故金鹿公司要求一建公司从2012年12月16日起承担逾期付款违约责任的观点正确。因金鹿公司与一建公司约定的逾期付款违约金过高，金鹿公司自行调整至以中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍自2012年12月17日计算至本案生效法律文书所确定履行期限最后一日止，未违反法律的相关规定，一审法院据此对违约金的计算作出的判决正确，本院予以确认。一建公司辩称本案适用上述第二种结算方式，但其并未举证证明本案涉案工程的封顶日期，故本院对其辩称意见不予支持。
根据上述三方面的分析可知，金鹿公司的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，上诉人一建公司的上诉理由于法无据，不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6790元（上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
审 判 员 温清华
代理审判员 彭 霞
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 梁耀尹
appoint