湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终900号
上诉人（原审被告）：徐德银，男，1975年5月24日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖平，女，1976年1月8日出生，汉族，住襄阳市高新区。
原审被告：襄阳市龙祥实业有限公司，住所地襄阳市襄城区环城东路。
法定代表人：曾红兵，襄阳市龙祥实业有限公司经理。
负责人：夏进武，襄阳市龙祥实业有限公司股东。
上诉人徐德银因与被上诉人肖平及原审被告襄阳市龙祥实业有限公司（以下简称龙祥实业公司）民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐德银及其委托诉讼代理人刘华伟、被上诉人肖平到庭接受询问。本案现已审理终结。
徐德银上诉请求：依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3578号民事判决，改判驳回肖平的诉讼请求；诉讼费由肖平负担。事实和理由：1、肖平要求偿还39.45万元的请求，缺乏事实依据，该借款肖平并未向徐德银实际支付，借款依法不能成立；2、如果借款成立，2012年1月16日、12月19日两笔借款没有约定利息，利息不应当支持；3、如果借款成立，约定的每月5000元违约金，按8万元本金（借款47万元，减去已还39万元，未还本金为8万元），该约定超过了最高法院民间借贷司法解释规定24%的标准，应予调整。
肖平辩称，关于39.45万元的借款，肖平已作合理说明，并提供了相应证据，原审判决正确。
龙祥实业公司未提交书面陈述意见。
肖平向一审法院起诉请求：1.判令徐德银当庭返还肖平欠款39.45万元。2.判令将襄阳龙祥实业有限公司为徐德银借款作抵押担保的房产用于返还欠款。3.徐德银支付2016年2月23日至8月9日的利息18787元，支付2016年8月9日至欠款还清为止每月5000元的违约金。4.判令徐德银承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：肖平、徐德银双方曾是邻居。2016年2月23日，徐德银向肖平出具欠条一份，载明“今借肖平现金共计：叁拾玖万肆仟伍佰元整。（小写：39．45万）徐德银2016年2月23日”。5月9日，双方又签订一份借款合同并在襄阳行政服务中心办理房屋抵押登记，合同载明甲方（徐德银）向乙方（肖平）借到39．45万元，以位于襄城区环城东路1幢3单元3层左室房屋作为抵押，借期为2016年5月9日至2016年8月9日，甲方不能按期还款，按每月5000元支付乙方违约金。5月20日，襄阳行政服务中心对该房屋抵押进行了登记，肖平取得了《房屋他项权证》（证号为襄阳房他证襄城区字第××号）。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是1.徐德银是否欠肖平39.45万元。2.龙祥公司的担保是否有效。3.肖平主张的利息请求。关于第一个焦点，徐德银认为仅出具了借条，但肖平未支付借款。肖平认为39.45万元是此前徐德银向自己的借款未还而出具的欠条，具体为：1、2010年6月25日，徐德银借20万元，约定年利率20%，从邮政储蓄银行中原路支行转账，至2014年3月19日，本息计35.25万元。2、2012年1月16日，借20万元，从父亲肖仁安的襄阳农村商业银行樊城区支行账户（81×××71）转给徐德银建行账户（43×××10）19万元，从丈夫刘宗艳襄阳建行账户（43×××40）转给徐德银建行账户（43×××10）1万元。约定年利率15%，计20万元，至2016年2月23日，本息计32万元。3、2012年12月19日，从刘宗艳建行账户（43×××40）转给徐德建行账户（43×××10）3万元、4万元，计7万元，约定年利率15%，至2016年2月23日，本息计11.2万元。以上三笔借款本息共计78.45万元。徐德银于2013年1月24日还3万元，2014年2月11日还18万元，2014年3月19日还18万元。截至2016年2月23日，徐德银尚欠肖平39.45万元，故徐德银出具此借条。肖平提供了第一笔借款20万元的借条复印件及取款记录、第二、三笔共计27万元的转款记录及双方结算时徐德银计算的39.45万元的手迹。庭审之后，徐德银到庭进行了确认，尚欠肖平借款，只是数额没有这么多，但未提供其他的还款证据，故一审法院认定徐德银向肖平陆续借款，尚欠39.45万元未还。关于龙祥公司的担保效力问题。龙祥公司在庭审中提出异议，认为对担保不知晓，不认识双方当事人，但对为什么徐德银处有办理担保的手续，龙祥公司在庭审中陈述公司法人代表曾红兵已经去世，公司的章子由他保管。龙祥公司未向一审法院提交证据。一审法院认为，目前，尚无证据证明该担保合同有无效的情况存在且该房屋已经办理了抵押物的登记，肖平已经取得了该房屋的抵押权。关于利息问题，肖平主张2016年2月23日至2016年8月9日利息应当按照本金27万元，年息15%计算为18787元。一审法院认为，因徐德银最后于2016年2月23日出具的欠条上未约定利息，故肖平该主张没有依据，不予支持，但双方在借款合同中约定了徐德银应当还款的日期及逾期还款应支付的违约金，本案双方为借贷关系，肖平的损失，实际是应得利息的损失，该违约金相当于利息且该违约金标准不超过有关规定，徐德银逾期还款，应当向肖平支付从2016年8月10日至还清为止每月5000元的违约金。综上，一审法院认为，公民合法的借贷关系受法律保护。肖平提供的证据，能够证明徐德银尚欠肖平的借款39．45万元未还。徐德银开始辩称此欠条中的借款没有发生，最后又认可还欠肖平部分借款，但又不提供证据证明具体的金额，其辩解意见，一审院不予采信。龙祥公司用自己的房屋已经为肖平办理了抵押登记，肖平已经取得了该房屋的抵押权，有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款或因抵押物灭失所得的赔偿金优先受偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十七条、第五十八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款之规定，判决：一、徐德银于判决生效后十日内偿还肖平的借款39．45万元，支付从2016年8月10日起至还清为止每月5000元的违约金。二、徐德银不履行债务时，肖平有权以龙祥公司抵押的房屋折价或者以拍卖、变卖该房产的价款或者该房屋灭失后所得的赔偿金优先受偿。三、襄阳龙祥实业有限公司在肖平实现抵押权后，有权向徐德银追偿。四、驳回肖平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7217元，保全申请费2770元，由徐德银承担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐德银辩称肖平未实际支付39.45万元借款，提出肖平主张的39.45万元借款支付的相关证据中，2010年6月25日借条为复印件，不能作为证据使用，2012年1月16日和12月19日借款，肖平没有提供对应的条据，本院认为，认定徐德银向肖平借款39.45万元成立的主要证据，是徐德银给肖平出具的欠条，肖平提供了徐德银出具的欠条，对39.45万元借款的形成作出了合理说明，并提供了相应的银行转账流水，这些证据相互印证，肖平已经完成其应负的举证责任，徐德银抗辩借款未实际支付，应当对其反驳肖平诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，因徐德银没有提供相应证据，且不能作出合理说明，其关于肖平未实际支付39.45万元的抗辩理由，本院不予支持。
徐德银关于2012年1月16日、12月19日两笔借款没有约定利息，利息不应当支持的辩解，对于2012年1月16日、12月19日两笔借款中的利息，虽然为肖平单方陈述，但该单方陈述是对徐德银所出具欠条的合理说明，无论此两笔借款中是否存在利息，均已被徐德银出具的39.45万元欠条所涵盖，此两笔借款中是否存在利息，不影响本案的处理，故对2012年1月16日、12月19日两笔借款有无约定利息，本院不作评判。
关于约定每月5000元违约金是否过高的问题，徐德银主张按8万元（借款47万元，减去已还39万元，未还本金为8万元）为基数，每月5000元则超过了24%的标准，本院认为，对徐德银已还39万元中，包括了借款本息，徐德银按全部冲抵本金的计算方法并不合理，因其对欠条中的39.45万元构成不能提供相关证据和作出合理说明，故徐德银关于以8万元为基数确定5000元违约金是否过高的观点，本院不予采纳，另外，肖平对39.45万元的构成能够作出合理说明，并辅以相关证据，按肖平提供的相关材料确定39.45万元中的本息数额，具有一定的合理性，本院予以采信，按肖平提供的相关材料及其二审中的陈述，欠条39.45万元中所含本金为2012年1月16日借款20万元及2012年12月19日借款7万元，共计27万元本金，以此本金为基数，每月5000元违约金并不超过24%标准，连同徐德银已支付的利息、欠条39.45万元构成中所包含的利息，利息总和也没有超过以最初借款本金为基数，按年利率24%计算的标准，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》受保护的利率标准，因此，徐德银关于每月5000元违约金过高的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，徐德银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140元，由徐德银负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 赵 炬
审判员 何绍建
二〇一七年八月二十二日
书记员 余 龙