广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第435号
上诉人（一审被告）：广西壮族自治区冶金建设公司
法定代表人：戴敏
委托代理人：冯坚
委托代理人：刘幕政
上诉人（一审第三人）：贵定海螺盘江水泥有限责任公司。
法定代表人：尹立
委托代理人：童有维
被上诉人（一审原告）：福建省南平市保温安装总公司。
法定代表人：包庆良
委托代理人：黄财基
上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称广西冶建公司）、贵定海螺盘江水泥有限责任公司（贵定海螺公司）、被上诉人福建省南平市保温安装总公司（南平保温公司）工程款纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2011）北民一初字第1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月7日受理后，依法组成由审判员熊佩云担任审判长，代理审判员司英华和代理审判员谭皓匀参加的合议庭，于2013年7月30日公开开庭审理了本案。代书记员宋筱曼担任记录。上诉人广西冶建公司的委托代理人冯坚、刘幕政，上诉人贵定海螺公司的委托代理人童有维，被上诉人南平保温公司的委托代理人黄财基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年9月11日，广西冶建公司与第三人签订了由第三人作为甲方将贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备交予作为乙方的广西冶建公司施工的《贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装施工合同》，该合同约定，机电设备安装工程估算造价暂定为1300万元人民币，按审定的预算进行调整。该合同还约定，工程进度款按月支付，......工程款付至工程进度的85％时停止付款。工程竣工验收合格办理决算后，工程决算造价的5％作为质保金，剩余决算款在决算后一个月内甲方一次付清。乙方不得将工程转包、分包等内容。此后，广西冶建公司即组织施工队伍入场施工。
20l0年4月2日，南平保温公司作为乙方与作为甲方的广西冶建公司下属分支机构广西壮族自治区工业设备安装工程公司签订了《工程合作施工协议书》，该协议书约定：广西冶建公司将承包贵定海螺盘江水泥有限责任公司的“贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装之保温部分工程”转包给南平保温公司包工、包料（不包含保温材料）、包工期（工期为2010年4月1日至2010年5月31日）、包工程质量、包安全生产，工程价款暂定价700000元。工程结算：结算按甲方与业主审定总造价的3％（不含税费）付给甲方管理费，当地应缴纳的各种税费由甲方在工程款中代扣代缴。乙方必须全面履行甲方与贵定海螺水泥有限责任公司于2009年9月11日签订的《贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装施工合同》的各项条款，承担主合同规定的该项目应由甲方承担的所有权利和义务。工程预结算由甲方会同乙方共同编制、会审后报出。由乙方协助甲方会同与业主结算。协议书生效后，乙方第一批人员和机具进场经甲方确认后，甲方支付乙方5万元作为工程进场备料款，十五天内再支付5万元工程进场备料款。工程进度款按月支付，.....，甲方在下月15日前支付该工程进度预算85％作为进度款，并按全额扣除甲方价拨材料款及其他工程费用，按月扣除水电费和税金，工程款付至工程进度的85％作时停止付款。工程竣工验收合格办理决算后，工程决算总价的5％作为质保金，剩余决算款在一个月内甲方一次付清，保修金待保修期一年结束后付清等内容。但双方签订的协议没有得到第三人的认可。
合同签订后，南平保温公司即组织工人入场施工。施工期间，由广西冶建公司领取了由第三人提供的保温材料交予南平保温公司进行保温工程施工。广西冶建公司则陆续向南平保温公司支付了工程款共计280000元。现已经竣工验收合格。
2011年1月5日，广西冶建公司完成了上述全部工程项目。2011年10月12日，南平保温公司将自行编制的《工程结算书》通过邮政快递的方式送达给广西冶建公司。2012年12月18日，广西冶建公司与南平保温公司对贵定海螺9000kw余热发电机电设备安装工程进行结算，总造价为9397945元，其中保温部分为718940元。第三人向广西冶建公司支付了部分工程款。
现南平保温公司诉至法院，请求法院判令：广西冶建公司支付工程款及工人工资597l57.06元；并从2010年9月5日计至付清款项为止的逾期付款利息（至2011年9月5日为6l230元），第三人贵定海螺公司在广西冶建公司拖欠南平保温公司工程款范围内承担偿付责任。
诉讼中，经广西冶建公司申请，该院依法追加贵定海螺盘江水泥有限责任公司作为本案的第三人参加诉讼。另南平保温公司向法庭提出申请，要求对贵定海螺9000kw余热发电工程机电设备安装之保温部分工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，祥浩工程造价咨询有限责任公司认为南平保温公司所施工的贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装之保温工程总造价为1017271.77元，根据分包合同，扣除工程总造价3％的管理费30518.15元，代扣3.47％工程款税金为23286.79元，由此作出的结论为：福建省南平市保温安装总公司所施工的贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装之保温工程总造价为963466.82元（含甲供计价保温材料费），其中保温材料费为255164.11元。
一审法院审理认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。分包是指已经与发包人订立合同的总承包人，将其承包的工程一部分交给分包人完成。本案中，广西冶建公司作为总承包人向第三人承包的“贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装工程”后，把该工程中的一部分以包工、包料（不包含保温材料）、包工期、包工程质量、包安全生产的承包方式与南平保温公司签订的《工程合作施工协议书》，该合同实质上是分包合同，该合同与广西冶建公司和第三人签订的《贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装施工合同》中“乙方不得将工程转包、分包。”约定相悖，且未经建设单位即第三人认可。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，为违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，南平保温公司、广西冶建公司签订的《工程合作施工协议书》违反了法律规定，为无效合同。
关于本案工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，南平保温公司、广西冶建公司在合同中约定“工程价款暂定价700000元”，不是固定价，且南平保温公司、广西冶建公司及第三人对南平保温公司施工的保温工程总造价未能达成一致，故在诉讼中，经南平保温公司申请，祥浩工程造价咨询有限责任公司依据本案的证据材料及相关法律规定，作出鉴定报告书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，故该院予以采纳。祥浩工程造价咨询有限责任公司的鉴定结论为保温工程总造价为963466.82元，其中保温材料费为255164.11元，并已按合同约定扣除了相应管理费和税金。经庭审查明，南平保温公司施工的保温工程中所涉及的保温材料均为第三人提供，故南平保温公司的工程款应为总造价963466.82元扣减保温材料费255164.11元后为708302.71元，再扣减广西冶建公司已支付的工程款280000元，现广西冶建公司尚余428302.71元工程款未支付给南平保温公司。
关于第三人应否承担支付工程款的问题。本案中，第三人未付给广西冶建公司的工程款远远超过广西冶建公司尚欠南平保温公司的工程款428302.71元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为广西冶建公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此，广西冶建公司尚欠南平保温公司的工程款428302.71元由第三人直接支付给南平保温公司。
关于南平保温公司要求的利息，无法律依据，该院不予支持。
现南平保温公司的部分诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《建设工程质量管理条例》第七十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、第三人贵定海螺盘江水泥有限责任公司向福建省南平市保温安装总公司支付工程款428302.71元。二、驳回福建省南平市保温安装总公司的其他诉讼请求。案件受理费10384元，鉴定费20000元，合计30384元（南平保温公司已预交），由南平保温公司福建省南平市保温安装总公司负担10618元，第三人贵定海螺盘江水泥有限责任公司负担19866元。
上诉人广西冶建公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人因保温工程的施工资质，上诉人将保温工程这个专业工程分包福建保温公司施工，贵定海螺公司在施工中也是许可的，上诉人将专业工程分包给有专业资质的施工单位，是根据本工程的实际工作性质，进行的专业分包，其行为没有违反法律的相关规定。因此，一审法院认定《工程合作施工协议书》是无效的协议显然缺乏事实和法律依据。二、一审法院依据福建保温公司单方面申请鉴定所做结论作为本案工程款的结算依据，没有事实和法律依据。上诉人与南平保温已经约定，双方共同编制工程结算表，报贵定海螺公司审定，并以贵定海螺公司最后审定的结果作为结算依据。福建保温公司未经上诉人同意单方面向祥浩工程造价咨询有限责任公司申请鉴定本案工程造价，此行为明显违反了与广西冶建公司的合同约定，而且鉴定的结果与贵定海螺公司编制的贵定海螺9000KW余热发电机电安装工程结算汇总表中工程造价存在20多万元的偏差，使得一个工程有两个结算结果，违反合同的公平性。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。
被上诉人南平保温公司辩称，在工程完工后，被上诉人已经把工程结算书交给冶建公司，但上诉人置之不理，起诉后为确定工程款只能委托鉴定，双方都派人到公司确认工程量，后面才得出《工程造价鉴定报告书》，被上诉人与冶建公司签订的协议无效，一审法院判决正确，上诉人的上诉请求应予以驳回。
上诉人贵定海螺公司辩称，上诉人不认可鉴定报告，上诉人应该和广西冶建公司结算，跟被上诉人没有关系。
上诉人贵定海螺公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院判决第三人承担本案一审案件受理费和鉴定费没有事实和法律依据。上诉人在本案中是第三人的诉讼地位，判决上诉人承担一审双方应当承担的诉讼费和鉴定费不符合法律、法规的规定。二、本案一审法院委托祥浩咨询公司出具的《工程造价鉴定报告书》系广西冶建公司与南平保温公司在履行他们间的非法分包的《分包协议》后，发生纠纷，而形成的工程造价审计鉴定，但一审法院没有要求上诉人对此委托行为进行认可确认，没有征求上诉人对工程造价鉴定工作内容、工程范围和计价原则及标准的意见，也没有将祥浩公司出具的《工程造价鉴定书》（初稿）反馈上诉人并要求上诉人对此《工程造价鉴定书》（初稿）的内容进行复核确认和提出意见，因此，祥浩公司受一审法院委托出具的《工程造价鉴定报告书》只是对两被上诉人履行《分包协议》而作出的工程结算依据，此《工程造价鉴定报告书》对上诉人没有约束力。三、《分包协议》系无效协议，上诉人与广西冶建公司应按照双方签订的《施工合同》及2012年12月18日确认的工程造价进行承包工程的工程款结算。根据《施工合同》的约定，广西冶建公司向上诉人提交了承包工程的《工程结算书》，双方于2012年12月18日办理了工程结算，工程造价为9397945.0元，其中保温安装造价718940元，目前，双方已经按照《施工合同》、《工程结算书》及相关财务资料等办理双方的工程款结算。综上所述，上诉人认为一审法院在认定本案事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法查明事实，撤销或改判原审法院判决，由两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
上诉人广西冶建公司辩称，贵定海螺公司对我们公司有没有保温这个资质是清楚的，我们是本着对工程负责而分包，不存在违法分包的情况，即便不合法，根据最高人民法院的司法解释，工程已经验收并使用，无效也按照有效处理，也不影响双方协议的效力问题，双方有约定，就应该按照约定执行，一个工程存在两个结算结果，按哪一个执行，差额谁来补，本案应该按照双方的协议来执行；关于工程款拨付情况，海螺公司是没有支付完工程款给我们。
被上诉人南平保温公司辩称，被上诉人认为本案是因为贵定海螺公司没有及时办理结算而导致，海螺公司应承担冶建公司所要支付的工程款，鉴定费也应该全部由海螺公司承担。
综合诉辩双方的意见，广西冶建公司对一审判决认定“但双方签订的协议没有得到第三人的认可。”有异议，认为一审第三人是清楚的，他们从来没有反对过。广西冶建公司与被上诉人南平保温公司同时认一审判决认定的“2012年12月18日，广西冶建公司与南平保温公司对贵定海螺9000kw余热发电机电设备安装工程进行结算，总造价为9397945元，其中保温部分为718940元。”有异议，认为应当是“广西冶建公司与贵定海螺公司进行结算。”
二审期间广西冶建公司提交一份《贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装工程结算表》，证明双方之间的结算结果，保温部分包括保温材料费在内工程造价为718939.98元，跟鉴定的结果有很大出入。
被上诉人南平保温公司质证认为，上诉人提交的证据，已经超过举证期，只是电子版的复印件，没有原件核对，真实性无法确认，这个结算是在法院委托的司法鉴定出来以后才出的结算，有故意针对司法鉴定嫌疑，不同意质证。
上诉人贵定海螺公司质证认为，结算结果是贵定海螺总部作出的结算，应该是真实的。
本院对当事人新提交的证据及异议事实的分析与认定：对于上诉人广西冶建公司提交的《结算表》因只有项目名称为“一线管道设备保温工程”但是否是本案的工程，以及是否是对整个保温工程的结算均无法确认，并且无原件核对，被上诉人对此也不予认可，故本院不予采信。对于广西冶建公司异议的第一点事实，认为贵定海螺公司对其将工程分包给被上诉人是清楚的，本院认为双方签订的合同中并未约定工程允许分包，同时广西冶建公司并不能证明贵定海螺公司同意对其工程分包，故其异议理由不成立，也不符合客观实际，本院不予采纳。对于广西冶建公司及被上诉人提出的异议，经核实，应为广西冶建公司与贵定海螺公司在2012年12月18日进行结算，一审判决因此出现笔误，本院对其纠正为“2012年12月18日，广西冶建公司与贵定海螺公司对贵定海螺9000kw余热发电机电设备安装工程进行结算，总造价为9397945元，其中保温部分为718940元。”
本案的争议焦点为：1、广西冶建公司与被上诉人签订的合同是否有效。2、本案中保温工程部分的工程款数额应当如何确定，本案的工程款的支付责任应当由谁承担。
本院认为，关于争议焦点1，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中广西冶建公司与贵定海螺公司签订《贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装施工合同》后，在该合同明确约定“乙方（广西冶建公司）不得将工程转包、分包”的情况下将部分工程分包给被上诉人进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，广西冶建公司的行为构成违法分包，故与被上诉人签订的《工程合作施工协议书》为无效合同。对于广西冶建工程上诉提出的因其本身没有保温工程的施工资质，贵定海螺公司明知其将保温部分的工程分包给被上诉人，并没有提出异议，是认可其分包的主张，本院认为，首先双方在贵定海螺9000kw余热发电项目机电设备安装施工合同》明确约定“乙方（广西冶建公司）不得将工程转包、分包”，其次，广西冶建公司也未提供证据证明贵定海螺公司同意其将工程分包给他人，同时在庭审中贵定海螺公司对广西冶建公司认为其同意分包的主张也不予认可，故广西冶建公司的该主张依据不足，本院不予采信。
关于争议焦点2，本案中保温工程部分的工程款数额应当如何确定的问题，虽然广西冶建公司与被上诉人签订的《工程合作施工协议书》无效，但被上诉人已经按照协议约定施工完毕，故广西冶建公司作为合同的相对方应当支付相应的工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但因双方对本案工程的工程款约定为“暂定价700000元”因此无法确定其实际工程价款，而被上诉人在工程完工后，已经向广西冶建公司提交《工程结算书》，但广西冶建公司认为其与贵定海螺公司的工程没有结算，而未支付工程款，在此种情况下，一审法院依据被上诉人的申请，委托祥浩公司在广西冶建公司的参与下对工程的造价进行鉴定，并确定工程总价并无不当，同时祥浩公司作出的《工程造价鉴定报告书》中确定的工程造价扣除保温材料费762107元，与《工程合作施工协议书》中工程暂定价相互印证，应当作为本案的定案依据。至于上诉人广西冶建公司称，与被上诉人签订的《工程合作施工协议书》中已经约定双方共同编制工程结算表，报贵定海螺公司审定，并以贵定海螺公司最后审定的结果作为结算依据，不应以鉴定结论为定案依据的主张，本院认为，因广西冶建公司与被上诉人签订的《工程合作施工协议书》已经无效，其中的条款对各方已无约束力，一审法院将委托第三方做作出的鉴定结论做为定案依据并无不当。
对于本案承担责任的主体问题，因广西冶建公司与被上诉人存在发承包的合同关系，在被上诉人已经实际履行合同义务的情况下，其诉请要求广西冶建公司承担责任，广西冶建公司作为合同的一方应当承担支付工程款的责任。同时根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，贵定海螺公司作为工程的发包方应当在欠付工程款的范围内承担责任，庭审中，贵定海螺公司称尚有5%的工程款没有支付给广西冶建公司，大致计算大于广西冶建公司应当支付的428302.71元，故贵定海螺公司应当对该工程款承担连带责任。一审判决认定直接认定由贵定海螺公司承担工程款的给付义务不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但对责任主体的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2011）北民一初字第1770号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2011）北民一初字第1770号民事判决第一项为：广西壮族自治区冶金建设公司向福建省南平市保温安装总公司支付工程款428302.71元。
三、贵定海螺盘江水泥有限责任公司对前述债务承担连带责任。
一审案件受理费10384元，鉴定费20000元，合计30384元（南平保温公司已预交），由福建省南平市保温安装总公司负担10618元，广西壮族自治区冶金建设公司负担19866元，福建省南平市保温安装总公司多预交的19866由广西壮族自治区冶金建设公司及贵定海螺盘江水泥有限责任公司直接给付福建省南平市保温安装总公司。二审案件受理费10384元（广西冶建公司、贵定海螺分别预交10384元），由广西壮族自治区冶金建设公司、贵定海螺盘江水泥有限责任公司各承担5192元，本院退回广西壮族自治区冶金建设公司、贵定海螺盘江水泥有限责任公司各承担5192元。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊佩云
代理审判员 司英华
代理审判员 谭皓匀
二〇一三年八月十九日
代书 记员 宋筱曼