杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭余商初字第252号
原告：施永祥。
委托代理人：徐伯镇。
被告：陈庆。
委托代理人：宋广华。
被告：杭州德洪科技有限公司。
法定代表人：ＸＸ。
委托代理人：陈腊英。
原告施永祥为与被告陈庆、杭州德洪科技有限公司（以下简称德洪公司）民间借贷纠纷一案，于2012年7月5日起诉至湖州市南浔区人民法院，被告陈庆在提交答辩期间提出管辖异议，湖州市南浔区人民法院于2012年8月3日作出（2012）湖浔商初字第310号民事裁定书，裁定：被告陈庆对管辖权提出的异议成立，本案移送杭州市余杭区人民法院管辖。原告施永祥不服，上诉于湖州市中级人民法院，该中院于2012年11月12日作出（2012）浙湖辖终字第154号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后湖州市南浔区人民法院于2012年12月28日将该案移送本院审理。本院于2013年2月27日立案受理，于2013年3月28日公开开庭进行了审理。原告施永祥的委托代理人徐伯镇、被告陈庆的委托代理人宋广华到庭参加诉讼，被告德洪公司经本院合法传唤无正理由拒不到庭，2013年5月7日，本院再次公开开庭进行了审理，原告施永祥的委托代理人徐伯镇、被告陈庆的委托代理人宋广华、被告德洪公司的委托代理人陈腊英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告施永祥起诉称：2011年8月3日，陈某为丁黎明因经营需要，向原告借款600000元，由丁黎明出具借条，陈某及德洪公司担保。借款期限自2011年8月3日至2011年9月2日，为期一个月。约定如逾期按每天1000元计算违约金。当天，原告通过银行卡汇款600000元到陈某提供的陈某银行卡内。自2011年9月3日起至今，原告向陈某等进行催讨无果，故诉至法院，请求判令：一、陈某、德洪公司立即支付借款600000元；二、陈某、德洪公司支付因拖欠款项造成原告损失305000元（其中违约金270000元，自2011年9月3日按每天1000元计算至2012年6月26日，律师费35000元）；三、本案诉讼费由陈某、德洪公司承担。庭审中，原告将上述事实中的“陈某及德洪公司担保”变更为德洪公司担保，陈某是实际借款人，并变更诉讼请求为判令：一、陈某立即支付借款579000元；二、陈某支付因拖欠款项造成的违约金123211元（按579000元按年利率6.65％的四倍自2011年9月3日计算至2012年6月26日）。三、德洪公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带责任。四、本案诉讼费由陈某、德洪公司承担。
原告施永祥为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、借条原件一份，证明陈某和丁黎明向原告借款并由德洪公司进行担保的事实。
2、农业银行汇款凭条盖章确认件一份，证明2011年8月3日原告以银行转账方式转给陈某579000元的事实。
被告陈某答辩称，原告诉称的事实不存在。陈某从未向原告借款。原告提供的借条明确注明借款人是丁黎明，第一担保人是浙ＸＸ龙洁具有限公司（以下简称华龙公司），第二担保人是德洪公司，第三担保人是ＸＸ个人。本案中，陈某是代表原告一方出现在借条上，且代表原告与丁黎明、华龙公司、ＸＸ、德洪公司签订借条，陈某的行为是代表原告的代理行为。所以原告将陈某作为直接借款人列为被告，主体不适格。请求法庭驳回原告对陈某的起诉或诉讼请求。
被告陈某为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、银行转账凭证原件一份，证明陈某代表原告于2011年8月4日将564000元通过银行汇入丁黎明银行卡内的事实。另说明，当时原告说如果月利率6%有人借，就让陈某办好相关借款手续，60万元借款给陈某15000元佣金，所以借款时陈某和丁黎明商定借款月利率6%。原告提供的证据中汇给陈某是579000元，陈某扣下自己的佣金后，将564000元转给了丁黎明。
2、还款承诺书原件一份，证明陈某代表原告向丁黎明催讨借款，丁黎明出具了还款承诺书，同时证明该借款系丁黎明向原告所借，并非陈某向原告所借的事实。
被告陈某申请证人苏某出庭作证，证明本案借款的发生，被告陈某是代表原告并非借款人的事实。
证人苏某在庭审中陈述如下事实：证人和陈某以前是同事，陈某是五星电器店长，证人是员工。2011年8月的一天，陈某让证人开车陪他去办点事，我们到了杭州新塘路三新大厦6楼丁总（具体名字不清楚）办公室，ＸＸ介绍我们认识了丁总，当时证人坐在沙发上喝茶，他们在谈事情。证人听到丁总要借钱，陈某提出由ＸＸ和丁总的公司做担保，利息6分。一开始证人以为是向陈某借钱，后来写借条时，证人去看了一下，看到出借人是姓施的，借条是陈某提供的。证人看见陈某最后在借条上签字，当时丁总不放心，因为钱不是陈某借的，是施永祥借的，所以让陈某签字确认钱必须到位。具体他们怎么谈以及借款人为何是施永祥证人不清楚。法庭出示的借条，证人看到过的，因为借条上面的出借人是姓施的。当时ＸＸ公章也带去的，也在担保人处盖章，但陈某不放心，又让ＸＸ在上面写了字；款项交付的情况证人不知道，借条内容是谁填写的证人也不清楚。
被告德洪公司答辩称：1.原告诉称事实与实际情况不符。实际签约过程如下：陈某与德洪公司的法定代表人ＸＸ因业务关系相熟。2011年7月左右，陈某提及其朋友即原告有闲散资金委托其投资。当时，ＸＸ的朋友丁黎明因经营华龙公司急需资金，故ＸＸ介绍陈某、丁黎明认识并商谈借款事宜。2011年8月3日，陈某作为出借方代表（当时另有一位陈某朋友陪同前来）与借款方丁黎明在丁黎明办公室商谈借款事宜，ＸＸ也在场。当时双方商定借款金额为600000元，利息按每月6％计收，支付借款时预先扣除一个月利息36000元，借款期限暂定一个月；如有逾期，除利息外，按每日一千元支付违约金。借款细节商定后，陈某提供了一份空白借条，并由其作为原告代表代为在出借人一栏填上“施永祥”三字，丁黎明作为借款人签字后，德洪公司也作为担保人由ＸＸ签字盖章，陈某要求丁黎明公司也作为担保人，故丁黎明在担保人栏的上方空白处盖章，并注明担保人。上述手续完备后，陈某收回借条，并在借条角落备注其名字以作经办及见证之用。2.实际借款金额与原告诉称不一致。按当时签约时商定，借款金额虽为60万元，但实际交付时预先扣除一个月利息36000元，实际交付金额仅为564000元，故应按实际交付金额计算还款责任。再则，德洪公司也不知道该款项有否交付。3.陈某不是实际借款人，德洪公司是为丁黎明做担保。现在原告否认了丁黎明的借款行为，所以德洪公司不需要承担连带清偿责任。综上，请求法庭驳回原告对德洪公司的诉讼请求。
被告德洪公司未向本院提供证据。
被告陈某对原告提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，但不能证明原告的待证事实。从借条看，陈某并非借款人，借条抬头栏注明的借款人是丁黎明，签字栏中的借款人签名也是丁黎明，陈某根本未在借款人一栏签名。证据2，真实性无异议，不能证明原告的待证事实。原告诉状中称当天汇款60万元到陈某银行卡内，所以原告提供的证据与其诉状中陈述的事实以及刚才庭审中陈述的事实均不一致。
被告德洪公司对原告施永祥提供的证据质证如下：证据1，真实性没有异议，待证事实有异议。该借条明确借款人是丁黎明，下面落款处借款人也是丁黎明，德洪公司只为丁黎明作担保。证据2，真实性没有异议，德洪公司对款项是否交付借款人不清楚。
原告施永祥对被告陈某提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议。证据2，如果还款承诺书是出给原告的，为何原告没有，而在陈某手上，说明原告和陈某发生关系，而陈某和丁黎明发生关系，所以该份承诺书名义上是出给原告实际是出给陈某。如果如陈某代理人所说陈某是经办人，陈某应当将承诺书完整交给原告，而不是自己拿着。直至今天开庭，原告才看到该份承诺书。将近2年，包括原告在南浔法院起诉、湖州中院管辖上诉中调解，陈某都没有拿出该份承诺书，所以原告对该承诺书的真实性有异议。
被告德洪公司对被告陈某提供的证据质证如下：证据1、2，均无异议。
原告施永祥对证人证言质证如下：陈某在2011年3月至9月之间是苏某的领导，在此期间发生了借款关系，苏某在现场，可能他听到的有些内容也没有说，所以苏某的证言只是片面之词。陈某本人没有到庭，ＸＸ也没有到庭，不管如何，原告当天并不在场，对证人描述的事实不清楚。至于他们怎么借，与原告没有关系，原告只认陈某。
被告陈某对证人证言质证如下：无异议。
被告德洪公司对证人证言质证如下：没有异议。
本院对原告提供的证据认证如下：证据1，真实性予以确认，但不能证明原告的待证事实。证据2，真实性予以认定，并确认作为认定本案相关事实的依据。
本院对被告提供的证据认证如下：证据1，真实性予以认定，并确认作为认定本案相关事实的依据。证据2，真实性予以认定。
本院对证人证言认证如下：对证人证言中与本案其他相关证据相互印证部分的证言的真实性予以确认。
经审理，本院认定的事实如下：2011年8月3日，丁黎明与陈某商谈借款事宜，丁黎明分别在载明主要内容为“今借到人民币60万元，借款用途用于经营，借款期限从2011年8月3日到2011年9月2日止，到期归还。若借款人不能如期归还借款本金，愿意承担支付违约金每天1000元。由担保人承担连带保证责任，保证期限从借款期限届满之日起两年。因借款人逾期未归还导致诉讼的，借款人或担保人将承担因此而产生本案实际发生的诉讼费、律师费等一切费用”的借条上方、下方的借款人栏签名捺印，陈某在该借条上方的出借人栏签署了“施永祥”的名字，德洪公司的法定代表人在该借条的担保人签字栏签署了ＸＸ的名字并加盖了德洪公司的公章，华龙公司在该借条的担保人签字栏上方添加了担保人华龙公司并加盖了公章，陈某在该借条的右下方签名捺印。当日，陈某将上述借条内容传真给原告，原告收到传真后，扣除了一个月利息，将579000元通过银行转帐给陈某。次日，陈某将上述借条原件交与原告，并留下原告所汇款项中的15000元作为其所得佣金，将其余564000元通过银行转帐给丁黎明。借款到期后丁黎明未还款。2011年9月10日，丁黎明、华龙公司出具给陈某还款承诺书一份，该承诺书主要载明：施永祥先生，本人丁黎明因银行贷款暂时未到帐，故未能及时还款，欠您的60万贷款，延期至10月15日归还，相关利息最迟于9月21日打入。但丁黎明、华龙公司未履行还款承诺。2012年7月5日，原告诉至法院，请求上判。
另，原告在庭审中确认其与丁黎明不相识，与德洪公司、华龙公司亦无任何业务等关系。
本院认为，本案争议的焦点：一是原告与被告陈某之间是否存在民间借贷关系。二是被告德洪公司应否承担担保责任。
关于焦点一，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的借条上明确载明出借人为原告，借款人为丁黎明，陈某仅仅是在该借条的右下方签名捺印，而该右下方既非借款人栏，也非担保人栏。虽然原告将案涉款项579000元汇入陈某帐户，但并不能以此认定陈某就是本案实际借款人。因为根据陈某提供的银行转帐凭证和还款承诺书，可以证实陈某已将原告所汇款项中的564000元又转帐给了丁黎明。因此，本案的实际借款人是丁黎明。原告提供的证据不能证实陈某是实际借款人的事实，故原告要求陈某返还借款579000元及相应违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。陈某的相应抗辩理由成立，本院予以采信。
关于焦点二，原告提供的借条上明确载明德洪公司是为丁黎明的借款提供担保。但原告于本案中未起诉借款人丁黎明，而是起诉了陈某，而陈某非本案借款人。因此，原告要求德洪公司对陈某的借款及相应违约金承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告施永祥的诉讼请求。
本案案件受理费10822元，减半收取5411元，由原告施永祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10822元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户行：工商银行湖滨支行）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审判员 姚小丽
二〇一三年六月十四日
书记员 曹兴琦