湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3128号
上诉人（原审原告）：杜析闻。
委托代理人：马龙，武汉大学法律援助中心法律援助工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉东湖宾馆，住所地：武汉市武昌东湖路***号。
法定代表人：董诗国，总经理。
委托代理人：李良浩，湖北黄鹤律师事务所律师。
上诉人杜析闻因与被上诉人武汉东湖宾馆（以下简称东湖宾馆）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第01058号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜析闻上诉请求：1、维持一审判决第一项至第七项；2、撤销一审判决第八项；3、判决被上诉人支付加班工资106689.66元；4、判决被上诉人支付因工负伤医药费916.83元、交通费50元及营养费共计2000元。本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人已提交录音等证据证明上诉人存在大量加班的情形，其中包括上诉人每个工作日延时加班5小时的事实，而被上诉人持有上诉人出勤记录单且无正当理由拒不提供，故被上诉人应当依法支付上诉人双休日加班工资和法定节假日加班工资；2、上诉人因工伤产生的医疗、护理费均发生在工伤认定申请之前，依照《工伤保险条例》第十七条第四款的规定，上述费用应当由被上诉人负担。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
东湖宾馆辩称：1、上诉人无证据证明其工作期间具有加班的事实存在，其上诉请求依法不应支持；2、被上诉人已为上诉人缴纳了工伤保险，其医疗费应当由工伤保险基金支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杜析闻向一审法院起诉请求：1、违法解除劳动合同的赔偿金18668元；2、工作2年零10个月期间节假日加班工资8015.08元（2800÷21.75×11天×2.83年×2倍）；3、每天超时工作5小时加班工资106689.66元（2800÷21.75÷8×5小时×884天×1.5倍）；4、未实行双休加班工资35016.10元（2800÷21.75×4天×34个月×2倍）；5、未休带薪年假损失3719.29元（3111.33元／月÷21.75×13天×200%）；6、2015年2月工资2805.48元以及合同到期不续签未提前一个月书面通知的代通知金2805.48元；7、因公负伤医药费918.83元、交通费50元及营养费共计2000元；8、由被告退还原告所交押金350元；9、确认被告与原告之间的劳动合同关系已解除，被告向原告出具工作期间的相关书面证明（应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等）。
一审法院认定事实：2012年4月，原告入职被告处上班，被告向原告收取押金350元。2013年2月28日，原、被告签订《劳动合同书》约定：1、劳动合同期限为2013年2月28日至2014年2月28日；2、被告要求原告实行每日工作不超8小时，每周工作不超过44小时的工作时间。被告确因工作需要，在征得原告同意后，可依法安排原告延长工作时间、休息日或节假日加班，并按有关规定支付加班费或调休；3、被告保证原告每周至少休息1天，且在法定节假日期间安排休假。此外，双方还对社会保险和福利待遇、劳动合同的变更和解除等进行了相关约定。2014年2月28日，双方续订劳动合同，约定合同期限自2014年2月28日起至2015年2月28日止。2014年10月20日，原告在被告处清洗餐具时不慎将右手划伤。2015年1月31日，原告在被告的厨房切菜时不慎将左手切伤。原告因此花费医疗费916.83元。2015年2月9日，原告要求到被告处继续上班，被告以春节后劳动合同到期为由，告知原告不用再到公司上班，原告即未再到被告处工作。2015年3月4日，原告向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认被告与原告之间的劳动合同关系已解除；2、被告支付原告赔偿金16800元；3、被告支付原告节假日加班工资8015.08元；4、被告支付原告所欠每天超时工作5小时加班工资106689.66元；5、被告支付原告未实行双休加班工资37933.24元；6、被告支付原告因公负伤医药费、营养费、交通费、误工费等3000元；7、被告补偿原告未休带薪年休假损失5793.10元；8、被告支付原告合同到期不续签，未提前一个月书面通知的全部工资、奖金及各种福利5600元；9、被告为原告出具工作期间相关书面证明。2015年10月23日，湖北省劳动人事争议仲裁委员会作出了如下仲裁裁决：1、原告与被告劳动合同于2015年2月28日终止；2、被告为原告出具解除（终止）劳动合同的证明；3、被告一次性支付原告赔偿金14959.98元；4、被告一次性支付原告2013年3月1日至2015年2月28日期间休息日加班工资8183.90元；5、被告一次性向原告支付年休假工资报酬2751.99元。原告不服，向法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金18668元；2、工作2年零10个月期间节假日加班工资8015.08元（2800÷21.75×11天×2.83年×2倍）；3、每天超时工作5小时加班工资106689.66元（2800÷21.75÷8×5小时×884天×1.5倍）；4、未实行双休加班工资35016.10元（2800÷21.75×4天×34个月×2倍）；5、未休带薪年假损失3719.29元（3111.33元／月÷21.75×13天×200%）；6、2015年2月工资2805.48元以及合同到期不续签未提前一个月书面通知的代通知金2805.48元；7、因公负伤医药费918.83元、交通费50元及营养费共计2000元；8、由被告退还原告所交押金350元；9、确认被告与原告之间的劳动合同关系已解除，被告向原告出具工作期间的相关书面证明（应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等）。
庭审中，被告当庭确认原告每天工作时间从早上6时至中午11时，下午4时至晚上7时。原告2015年2月份的工资为2514元，该工资未发放给原告。
另查明：1、武汉市人力资源和社会保障局于2015年7月27日认定原告的受伤属于工伤。2、被告为原告缴纳了2013年12月至2015年11月的社会保险。3、被告已向原告退还押金350元。4、原告离职前12个月的平均工资为2806.58元。5、原告2013年至2014年的月平均工资2530.25元。6、原告2012年5月至2015年2月期间的月平均工资约为2449元。6、被告为原告办理了工伤保险。7、被告提供的考勤表显示原告于2012年5月至2015年2月应休未休天数为140天，其中双休日98天，法定节假日42天。
一审法院认为，原、被告连续两次签订了固定期限的劳动合同，合同到期后，原告要求继续在被告处上班，与被告继续签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者无本法第三十九条规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”的规定，被告应当与原告签订无固定期限的劳动合同，但被告以劳动合同终止为由与原告解除了劳动关系，被告的行为违反了上述法律规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金16839.48元。用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金的，不需要支付解除劳动合同的代通知金，一审法院对原告要求被告支付解除劳动合同的代通知金的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付每天超时工作的加班费，但其未提供每天超时工作事实的证据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。原告于2012年5月至2015年2月应休未休天数为140天，其中双休日98天，法定节假日42天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条有关休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬”的规定，被告应当向原告支付双休日加班费22069元、法定节假日加班费14187元。原告要求被告支付的法定节假日加班工资为8015.08元，根据不得超过诉讼请求的范围进行审理的原则，被告应当支付的法定节假日加班工资为8015.08元。原告每月领取加班费200元，其领取的加班费应当从应支付的双休日加班费中予以扣减，因此，被告应当向原告支付的双休日加班费为15069元（22069元－7000元）。被告未向原审法院提交原告已休年休假的证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定原告未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和第五条“对职工应休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，被告应当向原告支付带薪年休假工资差额2326.67元。被告未对由其支付年休假工资2751.99元的仲裁裁决提出异议，视为其认可该裁决结果，故一审法院认定被告应当向原告支付的年休假工资差额为2751.99元。原告于2015年2月28日即离开被告未再上班，此后被告也未向原告发放工资，双方劳动关系事实上已经解除。劳动关系解除后，被告应当向原告出具解除或者终止劳动合同的书面证明，故一审法院对原告要求确认双方之间劳动关系已经解除，由被告出具解除劳动关系证明的诉讼请求予以支持。原告的受伤属于工伤，根据《工伤保险条例》的规定，原告的医疗费应由工伤保险基金支付，故一审法院对原告要求被告支付“因公负伤医疗费”的请求不予支持。原告要求被告支付营养费、交通费的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。被告已经向原告退还押金350元，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。原告未提供证据证明被告应当支付2015年2月份工资2805.48元，但被告当庭确认尚有2015年2月份工资2514元未支付给原告，故一审法院确认被告应当向原告支付2015年2月份的工资2514元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告杜析闻与被告武汉东湖宾馆之间的劳动合同于2015年2月28日解除；二、被告武汉东湖宾馆于本判决生效之日起十日内向原告杜析闻出具解除（终止）劳动合同的证明；三、被告武汉东湖宾馆于本判决生效之日起十日内向原告杜析闻支付违法解除劳动合同的赔偿金16839.48元；四、被告武汉东湖宾馆于本判决生效之日起十日内向原告杜析闻支付2015年2月份的工资2514元；五、被告武汉东湖宾馆于本判决生效之日起十日内向原告杜析闻支付双休日加班工资15069元；六、被告武汉东湖宾馆于本判决生效之日起十日内向原告杜析闻支付法定节假日加班工资8015.08元；七、被告武汉东湖宾馆于本判决生效之日起十日内向原告杜析闻支付未休年休假期工资2751.99元；八、驳回原告杜析闻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告武汉东湖宾馆负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的事实和证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人虽然向一审法院提交了一份录音证明，但该证据不能证明上诉人具有每个工作日延时加班5小时的事实存在，本院对上诉人主张由被上诉人支付加班工资106689.66元的上诉请求，不予支持。
《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。…用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”本案中，上诉人杜析闻于2015年1月31日在厨房切菜时不慎将左手切伤，其个人承担医疗费916.83元。武汉市人力资源和社会保障局根据被上诉人的申请，于2015年7月27日认定上诉人的受伤属于工伤。因被上诉人未在法定时限内向社会保险行政部门提交工伤认定申请，被上诉人应当依法承担在此期间的工伤待遇损失。上诉人主张由被上诉人承担工伤认定之前的医疗费916.83元的诉讼请求，本院予以支持。上诉人另行提出的交通费及营养费的主张，缺乏事实根据和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用《工伤保险条例》的相关规定不当，本院予以纠正。上诉人杜析闻的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第01058号民事判决第一项至第七项；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第01058号民事判决第八项；
三、武汉东湖宾馆于本判决生效之日起十日内向杜析闻支付医疗费916.83元；
四、驳回杜析闻的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由杜析闻负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一六年八月十二日
书记员 廖正国