重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终4930号上诉人（原审被告）：林涪平，男，1963年5月10日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：汪羽，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张崇玲，女，1967年9月25日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：谭晓娇，重庆瑾帆律师事务所律师。上诉人林涪平因与被上诉人张崇玲合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林涪平上诉请求：依法改判驳回张崇玲的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由张崇玲承担。事实和理由：林涪平与张崇玲于2014年3月15日签订的《合作协议》第三条：“每月不论盈利或亏损，都由乙方支付贰万贰仟元现金给甲方，甲方不再参与店内的亏损承担和利润分配”的约定是无效的，林涪平不应支付张崇玲任何费用。林涪平与张崇玲合伙经营重庆市永川区大南门“乡香阁”火锅店，根据《合作协议》载明的内容，张崇玲在不论盈亏的情况下都分得每月22000元固定利润，不承担亏损。同时，“乡香阁”火锅店并没有盈利，严重亏损，且尚有债务无法偿还。在这种情况下，张崇玲不但不共同承担合伙产生的共同债务，还要求林涪平支付固定利润，该约定明显违背了共负盈亏、共担风险的原则，严重损害了林涪平的合法权益，同时也损害了相关债权人的合法权益，该约定属于无效条款，张崇玲不应获得协议中所述的固定利润。张崇玲二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林涪平与张崇玲签订的合作协议真实有效，不违反法律强制性规定，合法有效，应当根据双方签订合同履行。该协议名为合伙实为承包经营合同，虽然张崇玲不承担风险，但对于固定利润以外利润也不参与分配。张崇玲向一审法院起诉请求：由林涪平支付张崇玲承包费24.2万元，并支付违约金3.63万元。事实和理由：张崇玲系“永川区得胜餐厅”（以下简称得胜餐厅）经营业主。2014年3月15日，林涪平与张崇玲签订协议（该协议的性质为承包经营合同），约定张崇玲将餐厅交与林涪平独立经营，每月由林涪平支付2.2万元给张崇玲，期限从2014年4月1日起至2016年9月30日止。并约定若一方违约，违约方按合同总金额的30%支付违约金给守约方。协议签订后，张崇玲将“永川区得胜餐厅”交与林涪平经营，林涪平开始尚能按时支付约定费用，但从2015年11月起，林涪平共有11个月没有向张崇玲交纳费用。一审法院认定事实：2009年4月2日，张崇玲取得了位于重庆市永川区泸州街2-18号的无名餐厅的个体工商户营业执照，并在该门面从事餐饮经营。2012年2月13日，张崇玲与案外人杨焕群签订租房协议，约定杨焕群将位于重庆市永川区泸州街2-18号华泰大厦二楼营业用房出租给张崇玲，租期从2013年10月1日至2016年9月30日止；每年租金24万元，每半年支付1次，每次为12万元，以后付租金时应提前一个月支付；张崇玲应向杨焕群缴纳保证金5000元等内容。同时，该租房协议第十四条载明“此合同是2013年10月1日至2016年9月30日的经营租赁，以前2008年10月7日至2013年9月30日的租赁合同仍然有效”。2014年3月15日，张崇玲（甲方）与林涪平（乙方）签订《合作协议》，约定合伙人甲、乙双方经充分协商，合伙经营重庆市永川区大南门“乡香阁”火锅店，该店采用个人合作方式经营管理，商定由甲方负责相关工商登记、房屋租赁等事宜，乙方负责整体运营策划。“火锅店”由甲方以现有实体店面入伙，占合伙份额50%；乙方出资负责开业前店面装修，内部改造，室内外广告制作安装等，实物投资不低于贰拾万元整，另以专项运作管理、底料技术入股，其占合伙份额50%。该火锅店由乙方独立经营，甲方不参与经营管理，每月不论盈利或亏损，都由乙方支付贰万贰仟元现金给甲方，甲方不再参与店内的亏损承担和利润分配。合伙企业实行按月结账制度，以每月1号为结算的日期。合伙企业在解散时，甲、乙双方按股份分配店面价值。合同有效时限为2013年4月1日至2016年9月30日。房租以每半年一次性支付，由乙方提前2个月交给甲方。甲乙双方如在合作经营中，一方违约，按合同金额30%支付违约金。如双方因合伙事务产生争议，做到合情合理，协商解决，协商不成，由当地人民法院裁决。合同到期，若需继续合作，需提前半年续定合同等内容。协议签订后，张崇玲、林涪平以“乡香阁”火锅店的店名对外经营。2014年8月11日，重庆乡香阁餐饮管理有限公司向张崇玲出具授权书，授权张崇玲使用该公司商标、商号，使用期限从2014年8月至2016年12月。2014年10月8日，张崇玲将餐饮服务许可证、工商营业执照、税务登记证、购发票本、领购单交给林涪平聘请负责火锅店的运营的员工蒋继明。2015年2月15日，张崇玲将位于重庆市永川区泸州街2-18号的餐厅的名称变更为得胜餐厅。2016年3月4日，得胜餐厅关门停业。林涪平搬走了该餐厅内的部分资产。张崇玲将剩余资产予以变卖。2016年3月27日，杨焕群向张崇玲发出函，载明因张崇玲未按协议支付房屋租金，已违约，保证金不予退还，双方签订的房屋租赁协议解除。一审庭审中，林涪平出示了收据、费用清单等证据，拟证明；林涪平向得胜餐厅投入装修费32万元、设备费13.6万元；张崇玲对这些证据不予认可，认为不能证明林涪平实际投入的金额。林涪平另出具了转账回单、报销清单，拟证明林涪平于2015年12月11日向张崇玲支付23360元（系2015年11月的固定利润和税金），于2016年2月5日向张崇玲支付1万元（系2015年12月的固定利润的一部分）；张崇玲对这些证据予以认可，并变更其诉讼请求为要求林涪平支付承包费21万，并按照所欠承包费的15%支付违约金3.15万元。一审法院认为，本案中，张崇玲、林涪平签订了《合作协议》，该协议虽名为《合作协议》，但根据“由甲方负责相关工商登记、房屋租赁等事宜，乙方负责整体运营策划”、“由甲方以现有实体店面入伙，占合伙份额50%；乙方出资负责开业前店面装修，内部改造，室内外广告制作安装等，实物投资不低于贰拾万元整，另以专项运作管理、底料技术入股，其占合伙份额50%”、“合伙企业在解散时，甲、乙双方按股份分配店面价值”等内容可以确定张崇玲、林涪平之间的关系为合伙关系，该协议的实质为合伙协议。该合伙协议系张崇玲、林涪平双方的真实意思表示，合法、有效，双方应按照该协议的约定履行相关义务。根据合伙协议的约定，不论盈利或亏损，每月都由林涪平给付张崇玲2.2万元，现林涪平仅按照该约定支付至2015年11月，2015年12月仅支付了1万元，其后未再支付张崇玲任何费用，林涪平的行为违反了合同约定，构成违约，故一审法院对于张崇玲要求林涪平支付固定利润的诉讼请求予以支持。因2015年12月、2016年1月、2016年2月双方合伙的餐厅仍在经营，故林涪平应给付张崇玲该3个月的固定利润共计6.6万元，品迭林涪平已付的1万元，林涪平尚应给付张崇玲5.6万元。因得胜餐厅于2016年3月4日关门停业，故从此时起双方的合伙关系终止，林涪平不应再按照合伙协议的约定给付张崇玲固定利润，一审法院对于张崇玲要求林涪平给付2016年3月1日至2016年9月30日止的固定利润的诉讼请求不予支持。关于林涪平辩称张崇玲不承担亏损，还得到分红，该约定违反了共担风险的原则，得胜餐厅亏损20多万，其不应当支付张崇玲固定利润的意见，虽然张崇玲不承担亏损，但是对于固定利润外的利润也不参与分配，故不论盈利或亏损都由林涪平给付张崇玲固定利润的约定并未违反共担风险的原则，林涪平仍应按照该约定履行义务，一审法院对于林涪平的该辩称意见不予采纳。因林涪平至今未付其应给付张崇玲的固定利润，应当按照合伙协议中的约定支付违约金，现张崇玲要求林涪平按所欠金额的15%支付违约金的诉讼请求低于双方的约定，也不违反法律规定，故一审法院予以支持，林涪平应给付张崇玲违约金的金额为0.84万元，对于林涪平辩称其没有违反合同约定，不应当支付违约金的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、限林涪平于该判决生效后3日内给付张崇玲固定利润5.6万元及违约金0.84万元，合计6.44万元；二、驳回张崇玲的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2735元，由张崇玲负担2030元，由林涪平负担705元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.林涪平与张崇玲之间是否建立了个人合伙关系；2.林涪平是否应向张崇玲支付承包费。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于林涪平与张崇玲之间是否建立了个人合伙关系的问题。林涪平上诉称，林涪平与张崇玲合伙经营重庆市永川区大南门“乡香阁”火锅店，双方建立了个人合伙关系。本院认为，林涪平与张崇玲之间并非个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”在林涪平与张崇玲签订的《合作协议》中约定，“乡香阁”火锅店由林涪平独立经营，张崇玲不参与经营管理，每月不论盈利或亏损，都由林涪平支付22000元现金给张崇玲，张崇玲不再参与店内的亏损承担和利润分配。由此可见，张崇玲既不参与火锅店的经营管理，也不参与火锅店的盈余分配，而是由林涪平每月支付固定的费用，该《合作协议》并不符合前述法律规定的个人合伙的特征，林涪平与张崇玲之间并未因此建立个人合伙关系。二、关于林涪平是否应向张崇玲支付承包费的问题。林涪平上诉称，其与张崇玲系合伙关系，双方在《合作协议》中关于每月不论盈亏都由林涪平支付22000元给张崇玲的约定无效，张崇玲不应获得协议中约定的固定利润。本院认为，林涪平的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。如前所述，林涪平与张崇玲之间并非个人合伙关系，双方在《合作协议》中关于张崇玲不参与经营管理、不参与亏损承担和利润分配，只收取固定利润的约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。林涪平在经营“乡香阁”火锅店期间应根据《合作协议》的约定向张崇玲支付固定的利润。综上所述，上诉人林涪平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对案件性质的认定和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1410元，由上诉人林涪平负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉妹审 判 员  沈 娟代理审判员  邓筱茜二〇一七年八月十七日书 记 员  罗 宇