福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3830号
上诉人（原审原告并为被告）德化县艺鼎鸿瓷业有限公司，住所地福建省德化县。
法定代表人郑云榆，该公司总经理。
委托代理人张剑平，福建岱仙律师事务所律师。
委托代理人郭燕燕，福建岱仙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告并为原告）陈清梅，女，1985年12月1日出生，汉族，住福建省德化县。
委托代理人苏德锋，福建戴云律师事务所律师。
委托代理人杨春桂，福建戴云律师事务所实习律师。
上诉人德化县艺鼎鸿瓷业有限公司（下简称艺鼎鸿公司）因与被上诉人陈清梅劳动争议纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2014）德民初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2012年3月份起，艺鼎鸿公司（2013年4月19日经德化县工商行政管理局核准，德化县艺鼎鸿陶瓷厂变更名称为德化县艺鼎鸿瓷业有限公司）雇佣陈清梅从事验瓷及贴底花工作，原告未为被告缴纳工伤保险费。2014年1月18日下午17时30分左右，陈清梅在四楼前往一楼打卡途中的楼梯台阶摔倒受伤，随后被送往德化县医院治疗，经诊断伤情为：右股骨骨折，额部皮肤挫裂伤。陈清梅经住院治疗49天后出院。2014年2月19日，陈清梅再次到德化县医院住院治疗行右股骨骨折术后内固定治疗，住院5天，于同年2月24日出院。2013年3月19日，陈清梅向泉州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年4月23日作出泉人社工认德字（2013）20号《认定工伤决定书》，认定被告陈清梅的损伤为工伤。艺鼎鸿公司不服决定，向泉州市丰泽区人民法院提起行政诉讼，该院于2013年10月31日作出（2013）丰行初字第171号行政判决书，判决维持泉州市人力资源和社会保障局于2013年4月23日作出泉人社工认德字（2013）20号《认定工伤决定书》。艺鼎鸿公司不服上诉，泉州市中级人民法院于2014年2月12日作出（2014）泉行终字第07号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。陈清梅据此向泉州市劳动能力鉴定委员会申请工伤致残等级鉴定，该委员会于2013年6月17日作出泉劳鉴委伤字（2013）480号劳动能力鉴定结论书，评定被告陈清梅的劳动功能障碍等级（伤残）九级。2014年5月16日，陈清梅以艺鼎鸿公司为被申请人向德化县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决解除原、被告双方之间的劳动关系并由艺鼎鸿公司按工伤保险待遇支付被告陈清梅各项损失177485.87元。2014年6月16日，德化县劳动争议仲裁委员会作出德劳仲案（2014）37号仲裁裁决书，裁决如下：一、准许申请人与被申请人解除双方之间的劳动关系；二、被申请人应偿付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等合计人民币121356.17元。艺鼎鸿公司、陈清梅均不服该仲裁裁决，分别提出诉讼。原审确定先起诉的艺鼎鸿公司为原告，后起诉的陈清梅为被告，双方并互为原被告，予以并案审理，艺鼎鸿公司请求判决撤销德化县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，并改判由艺鼎鸿公司支付给陈清梅医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇约5万元。陈清梅请求判决：1.依法解除双方之间的劳动关系；2、艺鼎鸿公司支付陈清梅医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等合计人民币185658.13元。以上事实，有被告陈清梅提供的劳动合同书一份、认定工伤决定书一份、行政判决书二份，劳动能力鉴定结论书一份、门诊病历一本、疾病诊疗证明书一份、住院病案二份、检查报告单三份、出院小结二份、医疗费发票六份、鉴定费发票一份原告提供的工资表和双方共同提供的劳动争议仲裁裁决书以及原、被告的陈述等证据互相印证。另经查询，根据泉州市统计局提供的数据，2013年度泉州市在岗职工平均工资为44895元／年，月平均工资为3741元。泉州市人口平均预期寿命执行标准：女性：77.34岁。
审理中，双方主要是被告陈清梅的工伤保险待遇赔偿标准、项目、数额如何计算等问题存在争议。
原审判决认为，原告艺鼎鸿公司提交的被告陈清梅自2012年3月至11月期间的工资表，其中3月至9月的工资表有陈清梅的签名，应予以确认，10至11月的工资表未经陈清梅签名，审理中陈清梅又予以否认，故对此不予采信，据此，被告陈清梅自2012年3月至9月的平均工资应认定为704.34元，被告陈清梅主张其月工资为3000元，不予支持。根据谁主张谁举证的原则，原告未能提供证据证明被告在本次事故中存在重大过错，原告提出被告自身存在重大过错，应自行承担60%责任的意见，理由不能成立，不予采纳。由于原、被告均不服德化县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，对被告的经济损失依法重新核定如下：1.护理费：根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定。被告陈清梅二次住院治疗合计54天，陈清梅的伤情为股骨骨折，在停工留薪期内住院治疗期间生活大部分不能自理，需要专人进行护理，因此，护理费为54天×3741元／月×40%÷21.75天（月计薪天数）=3715.20元；2.住院伙食补助费：参照德化县机关工作人员出差补助费标准，陈清梅要求住院伙食补助费54天×30元／天=1620元，应予以支持；3.停工留薪期间工资：停工留薪期一般不超过12个月，根据陈清梅伤情，停工留薪时间酌情予以支持9个月，陈清梅伤前平均月工资为704.34元，低于2013年8月1日至2014年7月30日德化县省定最低工资标准1050元／月，应按最低工资标准1050元／月计算，即：9个月×1050元／月=9450元；4.一次性伤残补助金：陈清梅因工致残被鉴定为劳动功能障碍等级九级，依照《工伤保险条例》第三十六的规定，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资，依照《工伤保险条例》第六十四第二款关于“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，陈清梅伤前月平均工资为704.347元，低于统筹地区职工月平均工资3741元／月的60%，故本案陈清梅的本人工资应按统筹地区职工平均工资3741元／月的60%计算，因此一次性伤残补助金为：9个月×3741元／月×60%=20201.40元；5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：参照福建省实施《工伤保险条例》办法第二十七条关于“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性伤残就业补助金为：…九级，每满一年发给0.2个月…不满一年的按一年计算。一次性伤残就业补助金为：…九级，每满一年发给0.2个月；…不满一年的按一年计算。”之规定，因此，一次性工伤医疗补助金为：（77.34-28.5）×0.2个月×3741元／月=36542.09元；一次性伤残就业补助金为：（77.34-28.5）×0.2个月×3741元／月=36542.09元；6.医疗费：陈清梅提供的医疗费发票6份中，票据号为01035925，金额211.11元和票据号为00345050，金额107.9元的费用，陈清梅未提供其他证据证实是医治本案伤情，对上述二份票据，不予采信，因此，陈清梅因治疗而支出的费用为24213.84元，本院予以支持；7.鉴定费：根据《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条关于“劳动能力鉴定费用从统筹地区当年征收的工伤保险费中支付。用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定”之规定，陈清梅要求艺鼎鸿公司支付劳动能力鉴定费320元的请求，于法有据，本院予以支持；8.交通费：根据本案的实际情况，酌情予以支持300元。综上，陈清梅的经济损失为：护理费3715.20元、住院伙食补助费1620元、停工留薪期间工资9450元、一次性伤残补助金20201.40元、一次性工伤医疗补助金36542.09元、一次性伤残就业补助金36542.09元、医疗费24213.84元、鉴定费320元、交通费300元，合计132904.62元。
综上所述，原告艺鼎鸿公司与被告陈清梅虽未签订书面的劳动合同，但双方存在事实劳动关系。现被告在工作中受伤，并且经劳动保障部门认定为工伤，作为用人单位原告艺鼎鸿公司没有为被告参加社会工伤保险，导致被告无法享受法律规定的工伤保险待遇，根据《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十八条关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，应由原告支付被告的工伤保险待遇。原告要求与被告解除劳动关系，依法应予以支持。原告尚应支付被告相应的工伤待遇及因工伤所受的其它损失合计人民币132904.62元。原告提出已支付被告2000元，被告自身存在重大过错，应自行承担60%责任的意见，理由不能成立，不予采纳。原告艺鼎鸿公司请求改判支付被告陈清梅医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金工伤保险待遇等约5万元的请求，缺乏依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、解除被告陈清梅与原告德化县艺鼎鸿瓷业有限公司的劳动关系。二、原告德化县艺鼎鸿瓷业有限公司应在本判决生效后十日五内支付被告陈清梅护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费、交通费等合计人民币132904.62元。三、驳回原告德化县艺鼎鸿瓷业有限公司的诉讼请求。四、驳回互为原告陈清梅的其它诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告德化县艺鼎鸿瓷业有限公司负担。
原审判决宣判后，上诉人艺鼎鸿公司向本院提起上诉称，一、本案事故发生在2013年1月18日，之后被上诉人就未再上班，双方的劳动关系已自行解除，因此本案的赔偿标准应按2012年度的赔偿标准计算，原审按2014年度的赔偿标准计算是错误的。被上诉人上班期间的月平均工资为704.34元，停工留薪工资、一次性伤残补助金等项目只能按此计算，原审按2014年度最低工资1050元计算不妥。另外，陈清梅的伤情较轻，无需专人护理，属于部分护理依赖即只应按30%的比例、按每天（850元÷21.75）=39元／天的标准计算护理费。《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定股骨骨折的停工留薪期一般是6-10个月，被上诉人的伤情最多只能按6个月计算停工留薪期，原审按9个月计算太长，按3741元×60%即每月2244.6元计算一次性伤残补助金是没有依据的。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应根据陈清梅的年龄29岁按2012年度标准赔偿，即每月按35902元÷12月=2991.8元／月计算，（75.88-29）×0.2月×（35902元／年÷12）／月=28051.4元，原审按（77.34-28.5）×0.2×3741元／月=36542.09元计算不妥。二、上诉人在事故发生后已经支付款项的2000元应予以扣减。三、被上诉人是自己走楼梯不小心摔倒而受伤的，不是上诉人设施设备造成的，也不是被上诉人在做工中受到事故伤害的，被上诉人应自行承担大部分的责任，原审判决由上诉人承担全部赔偿责任不正确。综上，请求依法撤销原审判决，改判由上诉人支付给被上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇约5万元；本案一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。
被上诉人陈清梅答辩称，一、关于上诉人提出的工伤赔偿项目、标准及数额问题。1.护理费。根据《工伤保险条例》第34条的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，答辩人右股骨骨折，伤情较为严重，特别是二次住院54天期间，需要专人护理，原审按生活大部分不能自理等级、以统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算住院期间的生活护理费是合理的。2.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第33条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》附件福建省工伤职工停工留薪期分类目录规定：四肢损伤股骨骨折停工留薪期为6-10个月，需二次手术治疗时，延长停工留薪期。如需再一次手术取内固定物者，该次手术另加治疗时间1-3个月。《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十条规定：工伤职工施行内固定治疗，其停工留薪期到期或停工留薪期小于12个月内固定物未取出的，可以在进行伤残等级鉴定或停工留薪期确认时，增加30日取内固定物的停工留薪期。答辩人右股骨骨折，且需手术取内固定物，原审认定支付停工留薪期9个月没有违反法律规定。至于停工留薪期工资，上诉人辩称答辩人的月平均工资只有741元，缺乏依据。原审庭审中，用人单位提供的只是答辩人部分月份从事部分工种的部分工资，而不是全部工资。其中，2012年10月份、11月份没有答辩人的签名，不是答辩人可以领取的实际工资。2012年12月份、2013年1月份的工资没有提供。2012年3月份-9月份的工资虽然有答辩人的签名，但均是答辩人从事部分工种结算的部分工资，而不是月全部工资。事实上，用人单位只提供部分的工资目录，对于工资比较高的月份的工资拒不向法庭提供。依据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案，用人单位拒不提供答辩人受伤前12个月的工资，可以据此推定答辩人一审诉讼时主张的月工资标准成立。退一步讲，依据《工伤保险条例》第64条规定：本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。3.一次性伤残补助金。对于一次性伤残补助金本人工资的计算标准，《工伤保险条例》第64条明确规定：本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。4.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第27条规定：五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。上诉人称应按2012年度标准赔偿，缺乏依据。答辩人解除劳动关系时间为2014年5月16日向德化县劳动争议仲裁委员会提起仲裁的时间，年龄为28.5周岁，统筹地区上年度为2013年度，应当按照2013年度泉州市在岗职工平均工资及泉州市人口平均预期寿命执行标准计算。二、上诉人称事故发生后已支付款项2000元，没有依据，劳动仲裁阶段及原审庭审中均未能提供证据予以证实。三、上诉人上诉称答辩人有过错，应自行承担大部分责任，缺乏依据。泉州市人力资源和社会保障局于2013年4月23日作出泉人社工认德字（2013）20号《认定工伤决定书》，认定陈清梅的损伤为工伤。工伤适用无过错责任原则，除非用人单位能够举证证实损伤是由答辩人故意造成的除外。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.原审判决有关本案工伤保险待遇项目和标准的认定是否正确；2.上诉人是否已支付被上诉人部分款项；3.被上诉人对本案工伤事故应否自行承担部分赔偿责任。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以认定。就上述争议，当事人二审中均未提供新的证据。
另经查阅本案原审卷宗，本院补充查明如下事实：被上诉人陈清梅因本案工伤事故受伤的时间为2013年1月18日下午17时30分左右，其第二次治疗时间为2013年2月19日。原审判决对此事实认定有误，本院予以纠正。
本院认为，被上诉人陈清梅与上诉人艺鼎鸿公司虽未签订书面劳动合同，但其接受上诉人艺鼎鸿公司的管理，提供有偿劳动，双方因此已形成事实劳动关系，其在工作中受伤已经相关劳动行政部门认定为工伤并有人民法院生效行政判决予以维持，本院对此予以确认。因上诉人未为被上诉人办理工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款及国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，原审判决由上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇是正确的，上诉人主张被上诉人应自行承担大部分事故责任，于法无据，本院不予支持。被上诉人系于发生工伤事故后在2014年5月16日申请劳动仲裁时提出解除与上诉人劳动关系的请求，原审判决据此适用上一年度的相关标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是正确的，上诉人主张双方的劳动关系于发生工伤事故后自行解除，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。根据《工伤保险条例》第64条的规定，在计算工伤保险待遇时，如工伤职工本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因被上诉人伤前平均月工资为704.34元，低于2013年8月1日至2014年7月30日德化县省定最低工资标准1050元／月，原审按此最低工资标准1050元／月计算被上诉人的停工留薪期工资，符合《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款关于“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，并未超过上述按照统筹地区即2013年泉州市职工月平均工资3741元的60%计算的2244.6元，根据被上诉人的伤情和治疗过程确定其停工留薪期为9个月，亦符合《工伤保险条例》和《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定，且被上诉人作为工伤职工对此并无异议，应视为当事人对自己民事权利的合法处分。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原审根据被上诉人的伤情和治疗过程，参照《工伤保险条例》第三十四条有关生活护理费的计算标准确定被上诉人住院期间的护理费亦无不妥。上诉人另主张其于事故发生后已支付款项被上诉人2000元，但未能提供证据予以证实，本院对此不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人德化县艺鼎鸿瓷业有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人德化县艺鼎鸿瓷业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李华蓉
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。