广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑四终字第161号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨伟强，男，文化程度初中，户籍地广东省广州市。因犯贩卖毒品罪于2010年10月14日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年11月29日刑满释放。因本案于2012年11月15日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于看守所。指定辩护人亢德明，广东富荣律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控被告人杨伟强犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪一案，于2013年7月10日作出（2013）穗中法刑一初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人杨伟强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和审查上诉、辩护材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年11月11日起，被告人杨伟强多次向刘某权贩卖毒品海洛因和冰毒，并且容留刘某权在其住处吸食毒品。2012年11月14日19时30分许，杨伟强以及刘某权在广州市花都区新华街商业大道＊＊号小区停车场被抓获，随后，警察前往杨伟强住处进行搜查，抓获正在706房内吸食毒品的毕某有，并且从该房内查获电子秤、吸毒工具、毒品一批，包括白色晶体4包，净重129.37克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为63.77%；白色粉末2包，净重8.40克，检出烟酰胺成分；白色块状物5包，净重240.94克，检出海洛因成分，其含量为85.95%。还在706房卧室一抽屉内缴获手枪一支、子弹四发。经鉴定，该手枪属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支；子弹均属于制式枪弹。原判认定上述事实，有在一审法庭上宣读、出示的相关书证、物证照片、证人证言、现场勘查记录和现场照片、相关鉴定结论以及被告人的供述和辩解等证据证实。根据上述事实和证据，原判认为，被告人杨伟强无视国家法律，明知是毒品予以贩卖，数量大；容留他人在自己的住处吸食毒品；非法持有枪支，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪；被告人杨伟强犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人杨伟强曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第一百二十八条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条的规定，作出判决：一、被告人杨伟强犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（扣押被告人杨伟强的现金人民币33330元作为个人财产予以没收）。二、本案扣押被告人杨伟强的毒品均予以没收销毁，扣押被告人杨伟强持有的电子秤、吸毒工具、手机、单刃刀均作为犯罪工具予以没收，扣押被告人杨伟强持有的枪支及子弹均依法予以没收，上缴国库。上诉人杨伟强口头上诉否认其有贩毒行为，称在其家中搜获的毒品是用于自己吸食，也没有容留他人吸毒。搜出的毒品是刘某权放在他那里的，其被冤枉。其辩护人提出，杨伟强系吸毒人员，吸食数量较大，查获的毒品大部分供自己吸食，现有证据只证明其买给刘某权少数毒品，故原判认定贩卖毒品数量大证据并不确实充分。请求二审发回重审查明后依法改判。经审理查明：上诉人杨伟强在2012年11月11日起多次向刘某权贩卖毒品海洛因和冰毒，并且容留刘某权在其住处广州市花都区新华街商业大道＊＊号小区＊＊房吸食毒品。2012年11月14日19时30分许，广州市花都区分局城东派出所民警根据群众举报，在广州市花都区新华街商业大道＊＊号小区停车场将杨伟强、刘某权抓获。随后，警察前往杨伟强住处进行搜查时，抓获正在706房内吸食毒品的毕某有，并从该房内查获电子秤、吸毒工具、毒品一批，包括白色晶体4包，净重129.37克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为63.77%；白色粉末2包，净重8.40克，检出烟酰胺成分；白色块状物5包，净重240.94克，检出海洛因成分，其含量为85.95%（共378·71克）。在该706房卧室一抽屉内缴获手枪一支、子弹四发。经鉴定，该手枪属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支；子弹均属于制式枪弹。上述事实，有一审公诉机关当庭宣读和出示，并经质证、认证的下列证据予以证实：1、抓获经过和检查证、检查笔录，证实：2012年11月14日19时许，广州市公安局花都区分局城东派出所接到群众举报称在花都区新华街商业大道＊＊号＊＊房有人吸毒。民警到达＊＊号小区，在该小区停车场发现举报人描述的吸毒人员及车辆，遂表明身份抓获三名男子，其中两名是涉嫌吸毒的杨伟强和刘某权。之后上到杨伟强所住的＊＊房进行检查，在该房抓获一名女子毕某有，并缴获白色固体3包，共重约220.1克、白色晶体4包，共重约133.5克、白色粉末4包，共重约39克、对讲机一台、电子秤两台、现金33330元、手枪一支（内有4发子弹）、白色雪铁龙小汽车一辆（粤A×××××）、自制吸毒工具两个、单刃刀一把、手机两台。2、扣押物品清单，证实扣押现金人民币33330元、手枪形物品一支（仿七七式银白色，内有四发子弹型物品）、电子秤两台、对讲机一台、小汽车一辆、自制吸毒工具两个、不锈钢单刃刀一把、手机两台（串号为867588002225940联想一台，苹果4一台）及白色固体、白色晶体、白色粉末一批，由物品持有人杨伟强签认。3、现场检测报告书2份，证实上诉人杨伟强的尿液检测结果吗啡、冰毒呈阳性。上诉人杨伟强签认该检测结果。4、现场检测报告书4份，证实毕某有、刘某权的尿液检测结果吗啡、冰毒呈阳性。毕某有、刘某权分别签认其检测结果。5、在上诉人杨伟强住处缴获的毒品、电子秤、吸毒工具、枪弹、弹簧刀、对讲机等物品的照片，由杨伟强签认。6、由广州市公安局花都区分局提供的上诉人杨伟强的常住人口信息查询资料一份，证实杨伟强的身份情况。7、广州市花都区人民法院（2010）花刑初字第645号刑事判决书，广州市花都区看守所穗公花刑释字（2010）0758号刑满释放证明书，证实被告人杨伟强因犯贩卖毒品罪，于2010年10月14日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年11月29日刑满释放。8、吸毒人员信息表，证实杨伟强多次吸毒被强制戒毒的情况。9、穗公花决字（2012）第10834号、10835号公安行政处罚决定书二份，证实公安机关对毕某有的吸毒行为处以行政拘留十日的处罚；对刘某权的吸毒行为处以行政拘留三日的处罚。10、中国联通网络通信有限公司广州分公司提供的手机通话清单，证实上诉人杨伟强手机130××××8761与刘某权手机132××××2826于2012年11月11日至11月14日共通话19次，杨伟强手机130××××8761与毕某有手机130××××2889于2012年11月11日至11月14日共通话5次。11、证人毕某有证言：2012年11月14日12时许，我打通杨伟强的电话（130××××8761），跟杨伟强说要来新华吸毒，就一个人坐车从花东镇来新华街商业大道＊＊号小区七楼杨伟强的住处，与杨伟强吃完午饭后就在杨伟强的住处吸食毒品海洛因。到了19时30分许，我又在杨伟强住处的厕所内吸食毒品海洛因，这时有派出所的民警冲进来，我刚想将毒品海洛因扔出窗外，就被民警抓获了，当场在厕所的窗台处起获我想扔出窗外的一包用透明密封袋装的毒品海洛因。民警在杨伟强的住处我睡觉的房间搜获了一个矿泉水瓶自制过滤器，是我平时用来吸毒的，还有一小包毒品海洛因，是杨伟强给我的。在我身上还搜获一小袋毒品。我在2012年8月份认识杨伟强，后发展成男女朋友关系，经常一起吃喝玩乐，也经常在杨伟强的住处一起吸食毒品。我吸食毒品不需要花钱，因为杨伟强和我是男女朋友关系，我不清楚杨伟强毒品的来源，我只是偶尔去杨伟强的住处。我一般是先打他手机，得知他在住处我才坐车过来。杨伟强每个月都给我买衣服，还给我1000多元钱花销。我一般一个星期来杨伟强的住处两次，每次都是吸食一小包海洛因，每小包重约0.5克，而冰毒我每次都吸食几口而已。毒品海洛因和冰毒都是杨伟强给我的，我没有贩毒。我不清楚杨伟强是否有贩卖毒品。辨认笔录，毕某有经辨认一组照片，指认上诉人杨伟强就是向其提供毒品的男子。12、证人刘某权证言：2012年11月14日19时30分许，我与杨伟强以及一名男子（证人汤某钊）在外面吃完晚饭就开车回杨伟强家，我们刚把车停在新华街商业大道＊＊号小区的停车场准备上楼，就有几名便衣民警向我们走来，示证后对我们三人进行检查，因怀疑我们吸毒，又对杨伟强位于＊＊号小区的＊＊房进行检查。民警在杨伟强家发现了大量的毒品，就将我们三人以及当时在杨伟强家的一名女子一起带回派出所审查。我吸食海洛因和冰毒，已经上瘾。我平时每天吸食400元分量的海洛因，分两次吸食，一天吸完。我从2011年3月份开始向白云区三元里附近一个叫“老六”的外籍男子购买毒品。从2012年11月11日开始，我向杨伟强购买了七次毒品，都是在他家的客厅交易的，他的毒品就放在客厅的桌子上，装在一个盒子里。我每天去到杨伟强家中向他购买400元毒品海洛因（上午、下午各买200元），有时就在杨伟强家的客厅以“追龙”的方式吸食，有时回家再吸食。其中2012年11月12日我向杨伟强购买了400元的冰毒，并在他家里以“追龙”的方式吸食了一次冰毒。14日中午，我在杨伟强家中向他购买了200元毒品海洛因，并在其家中吸食完。吸食工具是我在杨伟强家中拿的，工具当时就放在他家客厅的桌子上。杨伟强也吸食毒品，他吸食冰毒，是用矿泉水瓶子自制过滤器以追龙的方式吸食的。在杨伟强家中搜获大量毒品，都是用透明塑料袋包装的，有大包有小包，具体数量不清楚。辨认笔录，刘某权经辨认一组照片，指认上诉人杨伟强就是2012年11月11日至11月14日七次向其贩卖毒品的男子。13、证人汤某钊证言：2012年11月14日16时许，我在佛山市顺德区杏坛镇打电话给杨伟强，想和他谈谈审车的事（因我号牌为粤A×××××的小车还是挂他的名字）就开车来花都找杨伟强。18时许，我到了花都区，杨伟强在云山大道花果山体育场附近接我，我们一起去附近的大排档吃饭。19时许，杨伟强说带我去他家坐一下，我就开我的车跟着他的车（白色雪铁龙，车牌没记清，只记得后面两个尾数为44）去到他家楼下，刚停好车下车走了几十米，就有便衣警察来检查。在现场被抓的有杨伟强和一名不认识的男子（刘某权）。我和杨伟强平时很少接触，去年我在他手上买了一台车，没有过户，我今天过来就是准备明天年审的。14、广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2012）3480号化验检验报告，证实经对上诉人杨伟强住处缴获的物品进行检验，检验结果：①白色晶体4包，净重129.37克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为63.77%；②白色粉末2包，净重8.40克，检出烟酰胺成分；③白色块状物5包，净重240.94克，检出海洛因成分，其含量为85.95%。鉴定结论通知书，证实上述鉴定结论已经告知上诉人杨伟强并由其签认。15、广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（痕迹）字（2012）462号枪支、弹药鉴定书和照片，证实在上诉人杨伟强住处缴获的枪支弹药经检验，结论：①1号检材属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。②2号检材（4发子弹）均属于制式枪弹。鉴定结论通知书，证实上述鉴定结论已经告知上诉人杨伟强并由其签认。16、上诉人杨伟强的供述与辩解：2012年11月15日17时许，我和朋友“南海钊”（汤某钊）、刘某权一起在花都区新华街曙光路嘉尔登酒店附近吃饭。20时许，我和刘某权一起开车（粤A×××××）回商业大道＊＊号706房自己家里，当时“南海钊”也开着车（粤A×××××）跟着我们一起回家。我们刚到小区内停车，就有派出所的民警来到将我们三人抓获，在我身上搜获一把弹簧刀（弹簧刀是用来削水果和削毒品海洛因的）和现金330元。后民警又到我家进行搜查，发现我朋友“阿友”（吸毒人员毕某有）在洗手间内，也将她一起抓获，并在大厅的桌子上搜获一套吸毒工具及一些毒品海洛因和冰毒、两台电子秤；在我睡房的电脑桌抽屉内搜获一些毒品海洛因和冰毒、一支仿造的手枪（手枪是我朋友“鸡洪”的，当时他在我家拿了海洛因吸食但没有钱给，就把手枪抵押给我，抵押给我时枪里面就有四发子弹）以及现金二万元。在我床头的保险柜内搜获现金一万三千元。这些东西都是我的，现金是我开货柜车搞运输赚的。我从2009年开始贩卖毒品，2010年因贩卖毒品被判刑，期满释放后我又继续贩卖毒品至今。今天那些毒品都是我在广州和南海购买的。2012年11月8日、9日，我在广州市白云区新市塘溪市场附近找一些汕头佬购买了3万元毒品海洛因（100克），购买了27000元毒品冰毒（150克）；2011年11月11日、12日，我在佛山南海黄岐圩附近向一些广西仔购买了3万元毒品海洛因（100克）。平时我是以190元出售冰毒，以300元出售海洛因的。有很多人跟我拿过毒品，但我只记得“阿鹏”、“细佬”、“阿友”、刘某权。“阿鹏”、“细佬”近段时间天天都有向我拿毒品海洛因和冰毒吸食，他们每次都是向我拿300元至400元的毒品，“阿友”近段时间基本上都有向我拿毒品海洛因和冰毒吸食，她每次都是向我拿100元至200元毒品，刘某权近段时间天天都有向我拿400元至500元的毒品海洛因和冰毒。他们每次都是在我家吸食完就走，“阿友”近段时间都是在我家住。今天“阿友”和刘某权有在我家吸食毒品，但他们吸食的是他们自己带的。我买的毒品，一部分自己吸食，一部分卖给别人了。“阿友”和刘某权是吸毒的，不是贩毒的。“南海钊”不吸毒的，他今天开的小车（车牌粤A×××××）是我出售给他的，他今天来找我去购买保险，办理过户手续的。我开的另一部白色富康雪铁龙小车（车牌粤A×××××）车主是我弟弟，我是借来开的。对于上诉人杨伟强上诉及其辩护人提出的辩护意见，经查，根据公安机关出具的抓获经过、检查笔录以及扣押物品清单，公安机关抓获杨伟强等人后，在其家中搜出大量毒品和吸毒工具、手枪等物品并经其本人签认。上诉人杨伟强归案后的多次供述承认其多次贩卖毒品并容留他人吸毒，其供述内容得到吸毒人员刘某权、毕某乙友的证言证实，并有缴获的物证和相关鉴定结论等证据佐证，足以认定。辩称在其家中搜出的毒品大部分用于吸食有悖常理，其吸食、持有并买卖毒品，且查获毒品数量大，原判定罪量刑并无不当。上诉称毒品是刘某权放在其家里，其被冤枉没有任证据支持，亦与本院查明的事实不符。综上，上诉人杨伟强上诉所提理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨伟强无视国家法律，贩卖毒品，数量大，并容留他人在自己的住所吸食毒品和非法持有枪支，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。上诉人杨伟强曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，是累犯，且是毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人杨伟强上诉所提理由及其辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第一百二十八条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄子奇代理审判员  连辉海代理审判员  傅惟惟二〇一五年四月二十四日书 记 员  赖庆荣附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。