广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终21号
原公诉机关广东省阳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑美，男，1974年9月21日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县，住广东省阳西县。因犯容留他人吸毒罪于2013年9月29日被广东省阳西县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元的刑罚。因本案于2016年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
原审被告人陈伟平，男，1972年8月1日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地广东省阳西县。因犯贩卖毒品罪于2015年6月8日被阳西县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元的刑罚。因本案于2016年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人郑美、陈伟平犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）粤1721刑初359号刑事判决。宣判后，原审被告人郑美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月28日和6月17日公开开庭审理了本案，阳江市人民检察院指派检察员刘建华出庭履行职务，上诉人郑美、原审被告人陈伟平等人到庭参加诉讼。期间补充侦查延期审理一次。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月29日12时许，吸毒人员杨某通过手机（号码152××××7313）联系被告人郑美（号码130××××0924），要求购买毒品海洛因，后郑美在阳西县沙扒镇水产公司附近贩卖价值50元的毒品海洛因给杨某。
2016年5月31日10时许，吸毒人员何某通过手机（号码159××××7013）联系被告人郑美（号码183××××7494），要求购买毒品海洛因，后郑美让被告人陈伟平带毒品去到阳西县沙扒镇信用社附近帮贩卖价值100元的毒品海洛因给何某。
2016年6月1日10时许，民警在阳西县沙扒镇北华街×号将郑美、陈伟平抓获，在现场一楼一张木制桌子面上搜出属于郑美的四袋净重3.08克可疑毒品海洛因以及两袋净重10.27克可疑毒品“冰毒”。后在郑美所坐的黑色皮质沙发缝隙中搜出两袋净重5.43克可疑毒品海洛因、一袋净重9.49克可疑毒品“冰毒”。经鉴定，缴获的3.08克可疑毒品以及5.43克可疑毒品均检出海洛因成分；缴获的10.27克可疑毒品以及9.49克可疑毒品“冰毒”均检出甲基苯丙胺（冰毒）的成分。
原审判决认定上述事实的证据有缴获的毒品、证人证言、现场勘验笔录及现场方位图、现场照片、被告人指认毒品、现场的照片、辨认笔录、手机通话记录、毒品的检验鉴定意见、刑事判决书、被告人郑美、陈伟平的供述等。
原审判决认为，被告人郑美为牟取非法利益，向他人贩卖毒品二次，从其居住地方缴获毒品海洛因8.51克、甲基苯丙胺（冰毒）19.76克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，对被告人郑美应在七年以上有期徒刑，并处罚金的幅度量刑。被告人陈伟平为牟取非法利益，受郑美指使，帮助贩卖毒品给他人一次，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚，考虑到其在共同犯罪中直接实施贩卖毒品，亦起主要作用，不宜区分主从犯，其地位作用相对郑美较轻，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者我他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，对被告人陈伟平应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度量刑。公诉机关指控被告人郑美、陈伟平犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人郑美、陈伟平被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈伟平因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人陈伟平能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。综合被告人郑美、陈伟平的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人郑美犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金一万元。
二、被告人陈伟平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。
三、没收所缴获毒品海洛因8.51克、甲基苯丙胺（冰毒）19.76克、毒资及作案工具手机等物品。
上诉人郑美提出的上诉意见：1、其只贩卖毒品海洛因，没有贩卖毒品冰毒，冰毒是其自己吸食的；2、抓获时在民房缴获的毒品只有少量属于其的，抓获当时没有当面称量；3、抓获其时是坐在一张木制长椅上，不是坐在黑色皮沙发上，其只是在5月30日晚才去那民房，之前并没有在那待过；4、原判对其量刑偏重。希望法院能对其酌情从轻处罚，早日回归社会。
阳江市人民检察院检察员出庭公诉意见:上诉人郑美、原审被告人陈伟平贩卖毒品海洛因，抓获郑美、陈伟平时缴获毒品海洛因、冰毒，针对郑美辩解缴获少许冰毒是其本人的，其他的都不是其的，认定毒品的归属问题。首先，陈伟平指证缴获毒品是郑美的，郑美在侦查阶段承认桌面缴获3.08克海洛因、10.27冰毒是其本人的，并且在扣押清单上签名、在图片上指认，在二审上诉阶段承认缴获所有毒品在皮沙发上、桌面上的都是其本人的，两人的言词证据能相互印证；其次，从现场缴获毒品位置来看，桌面上、皮沙发上的毒品海洛因、冰毒都是能明显可见的，并且是触手可碰的，特别是沙发缝隙的毒品从搜查图片上，是外露的，且抓获郑美时郑坐在沙发上。再次，从毒品价值来看，沙发上海洛因价值接近一千多元，冰毒价值也一千多元，所以他人把毒品遗漏和藏于此民居是不可信的。因此，缴获毒品海洛因、冰毒应认定为郑美所有。原审判决认定上诉人郑美、原审被告人陈伟平贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成贩卖毒品罪，一审法院适用法律准确，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：
1、2016年5月29日12时许，吸毒人员杨某通过手机（号码152××××7313）打电话给上诉人郑美的手机（号码130××××0924），联系购买毒品海洛因，接着郑美窜到在阳西县沙扒镇水产公司附近贩卖价值人民币50元的毒品海洛因给杨某。
2、2016年5月31日9时许，吸毒人员何某通过手机（号码159××××7013）打电话给上诉人郑美的手机（号码183××××7494），联系购买毒品海洛因，接着郑美让原审被告人陈伟平带毒品去到阳西县沙扒镇信用社附近帮其贩卖了价值人民币100元的毒品海洛因给何某。
2016年6月1日10时许，公安机关在阳西县沙扒镇北华街×号将郑美、陈伟平抓获，并在现场一楼一张木制桌子面上搜出属于郑美的四袋净重3.08克毒品海洛因以及两袋净重10.27克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。经鉴定，缴获的3.08克可疑毒品检出海洛因成分；缴获的10.27克可疑毒品检出甲基苯丙胺（冰毒）的成分。
在郑美被抓时所坐的黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中露出一透明密封塑料袋，将露出的透明密封塑料袋从缝隙中拉出，发现该透明密封塑料袋内有一用白色纸币包装着一透明塑料袋，袋内有透明颗粒状“冰毒”可疑物，经称量净重9.49克；接着在黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中搜出毒品海洛因可疑物两袋（其中一袋是用透明密封袋包装、内有一块白色大块状毒品海洛因可疑物，另外一袋是用透明密封塑料袋包装、内有两小块白色大块状毒品海洛因可疑物），经称量，两袋海洛因可疑物总净重5.43克。经鉴定，缴获的5.43克可疑毒品检出海洛因成分；缴获的9.49克可疑毒品“冰毒”检出甲基苯丙胺（冰毒）的成分。
认定上述事实，有公诉机关提交并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．书证、物证、勘验笔录、鉴定意见等
（1）受案登记表、立案决定书：证实本案的立案情况。
（2）户籍材料：证实郑美、陈伟平的身份情况及犯罪时具备完全刑事责任年龄。
（3）抓获经过、抓获情况说明：证实2016年6月1日10时许，民警根据线报在阳西县沙扒镇北华街×号将涉嫌贩卖毒品的郑美、陈伟平抓获。抓获郑美时，郑美坐在客厅黑色皮质沙发处，民警控制郑美后，在现场一楼一张木制桌子面上搜出四袋可疑毒品海洛因，每袋分别净重为0.26克、0.12克、0.05克、2.65克，经称量共净重3.08克；可疑毒品“冰毒”两袋，每袋分别净重为9.88克、0.39克，经称量共净重10.27克；手机两台（一部红米手机，号码183××××7494）；一部多米直板手机，号码130××××0924）、黑色钱包一个，内有人民币2964.5元、港币90元。
将郑美控制上拷后，在郑美所坐的黑色皮质沙发缝隙中搜出可疑毒品海洛因两袋，经称量净重5.43克、可疑毒品“冰毒”一袋，净重9.49克。
（4）缴赃笔录、毒品称量经过、扣押决定书、扣押清单、暂扣收据：证实民警抓获郑美时，在北华街8号屋内缴获一部红米手机（号码183××××7494）、一部多米直板手机（号码130××××0924）、人民币2964.5元、港币90元、可疑毒品海洛因四袋（经称量净重3.08克）、可疑毒品冰毒两袋（经称量净重10.27克）。民警在抓获陈伟平时从其身上缴获一台三星手机。上诉人郑美、原审被告人陈伟平均对上述缴获的物证进行确认。
另缴获可疑毒品海洛因两袋，经称量净重5.43克；可疑毒品“冰毒”可疑物一袋，经称量净重9.49克。
搜查情况补充材料：证实2016年6月1日，阳西县溪头边防派出所接到线报称在阳西县沙扒镇北华街×号屋有人贩卖毒品，于是组织民警在该屋伏击，当时该屋一楼木门在内反锁，在外无法打开。10时许，犯罪嫌疑人陈伟平在屋内打开一楼木门，即被伏击民警当场抓获，同时发现犯罪嫌疑人郑美坐在屋内一楼背对大门的一黑色皮质沙发上，民警即将郑美抓获，并对屋内进行搜查。经搜查，发现，在郑美被抓时所坐的黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中露出一透明密封塑料袋，将露出的透明密封塑料袋从缝隙中拉出，发现该透明密封塑料袋内有一用白色纸币包装着一透明塑料袋，袋内有透明颗粒状“冰毒”可疑物，经称量净重9.49克；接着在黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中搜出毒品海洛因可疑物两袋（其中一袋是用透明密封袋包装、内有一块白色大块状毒品海洛因可疑物，另外一袋是用透明密封塑料袋包装、内有两小块白色大块状毒品海洛因可疑物），经称量，两袋海洛因可疑物总净重5.43克。
上述物品被依法扣押在案。
情况说明二：证实2016年6月1日10时在阳西县沙扒镇北华街×号屋抓获郑美、陈伟平，在此之前并未发现还有其他贩毒和吸毒人员在该地点贩卖毒品和吸食毒品。
（5）指认照片、指认现场照片：证实郑美、陈伟平指认抓获其时缴获的物品以及被缴获的可疑毒品称量经过；郑美指认抓获其和陈伟平的现场情况。
指认照片：阳西县沙扒镇北华街8号屋、一楼大厅内照片，公安侦查人员证明照片中的黑色皮质沙发是郑美被抓时所坐的地方，在沙发靠背与坐垫处的缝隙中发现一袋露出一半的透明密封塑料袋包装的“冰毒”，经称量净重9.49克，后将该袋“冰毒”拉出由郑美当场指认。照片中左一男子是陈伟平，左二穿条纹短袖T恤的男子是郑美。上诉人郑美承认当时对搜出的毒品的当场指认,但辩解不是其的。
（6）现场勘验笔录、现场图：证实抓获郑美、陈伟平的现场情况。在木质桌子面上放置的毒品海洛因可疑物四袋、毒品冰毒可疑物两袋、冰壶、现金人民币、移动手机、称量器；且在黑色皮质沙发上缝隙中缴获海洛因可疑物两袋、冰毒可疑物一袋。
（7）调取证据清单、通话记录、用户资料查询情况说明：证实郑美使用的130××××0924、183××××7494手机与何某的手机159××××7013在5月31日9时期间有2次通话记录；与杨某的手机152××××7313在5月29日12时期间有2次通话记录。
（8）吸毒人员动态管控详细信息、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书：证实郑美、陈伟平经现场检测为吗啡试剂阳性、氯胺酮、甲基安非他明阴性，均有多次强戒记录；何某、杨某、谢某1因吸食毒品已被阳西县公安局行政处罚和强制隔离戒毒。
（9）判决书：证实郑美因犯容留他人吸毒罪于2013年9月29日被阳西县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元的刑罚；陈伟平因犯贩卖毒品罪于2015年6月8日被阳西县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元的刑罚。
（10）毒品鉴定意见：证实被缴获的3.08克白色粉末状可疑毒品和5.43克透明塑料袋包装的白色粉末状可疑毒品检出海洛因的成分；缴获的10.27克透明颗粒状晶体可疑毒品和9.49克透明塑料袋包装内有白色纸巾包裹的透明颗粒状可疑毒品检出甲基苯丙胺（冰毒）的成分。
（11）常住人口登记表：证实黄某、李某、陈某等人住址是阳西县沙扒镇北华街×号民房的情况。
（12）吸毒人员动态管控详细信息，证明吸毒人员谢某2在2016年5月19日开始被行政拘留和强制隔离戒毒的情况。
2．证人证言
（1）证人何某的证言：2016年5月31日9时许，我用手机（号码159××××7013）打电话给“傻废”（号码183××××7494）想买100元的毒品海洛因，“傻废”让我在沙扒镇信用社附近等着，我去到信用社旁边等了15分钟左右，“黑仔平”开着女装摩托车到了信用社，我给了100元人民币“黑仔平”，“黑仔平”从摩托车的车斗处拿出海洛因给我，然后他们各自离开了。
辨认笔录及照片，何某辨认“黑仔平”是陈伟平、“傻废”是郑美。
（2）证人杨某的证言：2016年5月29日12时许，我用自己手机（号码152××××7313）打电话给“傻废”（号码130××××0924）手机想买50元的毒品海洛因，“傻废”让我在沙扒镇水产公司门口等着，我去到水产公司门口等了10分钟左右，“傻废”开着女装摩托车到了水产公司门口，我给了50元给“傻废”，他给了我海洛因，然后双方就各自离开。
辨认笔录及照片，杨某辨认“傻废”是郑美。
（3）证人谢某1的证言：我在沙扒镇北华村没有物业。我不清楚沙扒镇北华村×号的房屋是谁的。经辨认，我不认得民警提供给我的两张沙扒镇北华村×号的照片，很陌生，我没在那待过。郑美贩卖毒品海洛因和冰毒，我知道“阿平”是帮郑美送毒品的。
（4）证人郑某证言：沙扒镇北华街8号在2014年以前是一个叫黄某的“疯婆子”住，她去世了以后房子也没有锁，在2014年至2016年经常会有一些吸毒人员在里面贩卖、吸毒，我们周边很多邻居都知道这个情况，直到他们在2016年被抓了之后，房屋上了锁，就再也没有见过有吸毒人员来过。
3、上诉人和原审被告人的供述与辩解
（1）上诉人郑美的供述与辩解：我贩卖毒品海洛因和“冰毒”。海洛因是用塑料吸管封装好的，里面装有白色粉末状物体，每粒价值50元人民币。“冰毒”是用透明塑料袋封装好的，里面装有透明晶体状物体，每小袋价值100元人民币。我通过手机与吸毒人员联系贩卖毒品，一台手机号码为130××××0924，还有一台手机号码为183××××7494。
2016年5月29日12时许，阿满用手机152××××7313打电话给我130××××0924手机联系购买50元毒品海洛因，约定在沙扒镇水产公司交易，我到该处贩卖了价值50元毒品海洛因给阿满，之后他们各自离开。2016年5月31日10时许，阿结用其手机159××××7013打电话给我手机183××××7494联系购买毒品海洛因，我叫陈伟平将100元毒品海洛因送到沙扒镇农村信用社附近贩卖给阿结。我提供给海洛因陈伟平吸食作为报酬。
（第一次侦查审讯）2016年6月1日上午10时许，我在阳西县沙扒镇一民宅处与一名叫陈伟平的男子一起被抓获。现场扣押了我一部红米手机、一部多米牌直板键盘手机、人民币现金2964.5元、港币现金90元、四袋毒品海洛因可疑物、两袋“冰毒”可疑物。经民警当我面称量，我被缴获的毒品海洛因可疑物净重约3.08克、“冰毒”可疑物净重约10.27克；另外，民警现场还缴获了一袋“冰毒”可疑物以及两袋海洛因可疑物，这些不属于我的，经称重，海洛因可疑物净重约5.43克、“冰毒”可疑物净重9.49克。
（第三次侦查审讯）我只贩卖海洛因，并没有贩卖过“冰毒”，“冰毒”是我自己拿来吸食的。民警现场缴获的10.27克“冰毒”并不属于我。我和陈伟平被抓后，民警在屋内桌子上缴获属于我的一袋毒品“冰毒”和四袋海洛因。民警还在现场的一张黑色皮沙发的坐垫缝隙中搜出了毒品海洛因和毒品“冰毒”，具体数量我不清楚，在皮沙发上缴获的毒品不是属于我的。
（在一审庭审的供述）我承认贩卖了两次毒品。我在阳西县沙扒镇北华街8号房子被抓时缴获海洛因、冰毒。在一楼木制桌子的桌面被搜查到的3.08克白粉（海洛因）和0.39克冰毒是我的。对于其他被缴获的毒品我是不知情的。该所房子是我朋友谢某1租住的，被抓前一晚，我去那房子里，我之前偶尔会去一次那房子。
(在二审补充侦查审讯)2016年6月1日上午10时许，当时我在阳西县沙扒镇北华街一民宅内以“静脉注射”的方式吸食毒品海洛因，而当时陈伟平也在屋内，陈伟平在吃西瓜。突然，听到有人敲门，陈伟平去开门，于是就看见你们民警穿着便衣拿着证件进来屋里了，你们民警现场就将我和陈伟平抓获。你们民警抓获我和陈伟平后，在屋内的桌子上缴获我一部红米手机（黑色屏幕，白色背壳，双卡双待机，手机号码183××××7494），一部多米牌直板键盘手机（黑色外观，银色背壳，手机号码是130××××0924），桌子上还放置了一个属于我的钱包，钱包内有人民币现金2964.5元，港币现金90元，并且你们民警在桌子上缴获了属于我的壹袋毒品“冰毒”（用透明塑料袋包装的，内有透明晶体状的“冰毒”），还在桌子上缴获了属于我的毒品海洛因肆袋（一袋是用透明塑料袋包装的，内装有5粒用塑料吸管封装好的毒品海洛因；一袋是用透明塑料袋包装好的，内装两袋用透明塑料袋，其中一袋内有粉末状的毒品海洛因；其中一袋内有白色小块状的毒品海洛因；一袋是用透明塑料袋包装好的，内装有白色大块状的毒品海洛因）。你们民警还在现场的一张黑色皮沙发的坐垫缝隙中搜出了毒品海洛因和毒品“冰毒”，具体数量我不清楚，你们民警现场还在陈伟平的身上缴获了壹台手机，其他的我就不清楚了。以上所有缴获毒品都是我所有的，但是我只是贩卖毒品海洛因，冰毒是我自己用来吸食的。
抓获我的民宅是属于何人的不清楚，因为之前我们一直都在那里吸毒，谢某1、陈伟平也在那里吸过，我也经常在那里贩卖和吸毒。
我之前说房子是谢某1的，是因为他之前带我去那里的，我才知道这个吸毒的地方。谢某1被抓获前，是否有将毒品藏在屋内我不清楚。
(在二审开庭时的供述与辩解)在阳西县沙扒镇北华街一民宅内桌子上缴获3.08克海洛因和0.39克冰毒是属于我的，在屋内缴获的其他毒品不是属于我的。
辨认笔录，证实郑美辨认出陈伟平、杨某、何某。
（2）原审被告人陈伟平的供述与辩解：2016年5月31日早上，我去沙扒镇北华村一民房处找郑美，那间民房不知是谁的，但郑美平时（又会称有时）会在那呆着。大概到9时许，郑美接到一个购买毒品的电话，他挂了电话就让我帮他送点“货”到沙扒镇信用社附近。郑美给我两粒“货”，我用纸巾将两粒“货”包着放进郑美的摩托车车斗处，驾车到沙扒镇信用社附近看见何某从巷子走出来，我贩卖价值100元毒品给何某。后我回到北华村的民房处，将100元现金给回郑美，郑美免费给了我一小粒价值30元毒品吸食。2016年6月1日上午，我去沙扒镇北华村一民房处找郑美，12时我和郑美一起被民警抓获。从我身上缴获一台三星手机，在房子一张皮椅上缴获数袋毒品可疑物，在房子木桌上缴获两台属于郑美的手机，在房屋内缴获的数袋毒品是属于（又说应该属于）郑美的，所缴获的毒品都有用透明塑料袋包装，数量不清（没有给其当面称量）。
（二审补充侦查）时间大约是在2016年5月31日7时许，我去到沙扒镇北华村一民房处找郑美，那间民房我不知道是属于何人的，我只知道之前有一个疯婆子住在哪里，后来我就不清楚为什么没有人在那里住了，也是郑美叫我去沙扒镇北华街×号吸毒，我才知道那个地方的，郑美有时候会在那住，因为他的“货”（指毒品），都是放在北华街×号的民房里的，所以他要在那里看“货”和卖“货”。2016年5月31日7时许，我毒瘾犯了，就去到那间民房找郑美，看到郑美正在里面吸食毒品海洛因，于是我就进屋跟他聊天，因为我们是朋友，所以想叫他给点“货”我吸，因为我知道他有“货”，大概到了9时许，郑美接到一个电话，有一个叫何某的吸毒人员向郑美购买毒品，郑美挂了电话后，就让我帮他送“货”到沙扒镇信用社附近，并说送完“货”后，就给一粒毒品我吸食，于是，郑美就给了我两粒“货”，我就用纸巾将两粒“货”包着，并将“货”放进了郑美的摩托车车斗处，于是就开车前往沙扒镇信用社附近。当我去到信用社附近时，等了一会，何某就从一条巷子里走了出来，我就从车斗处将“货”交给了何某，何某就给了我100元人民币，交易完后我就开车回到北华村的民房处，将100元现金给回郑美，之后，郑美给了我一小粒价值30元的“货”，后来我就回家以静脉注射的方式吸食了那些毒品。
民警在抓获我们时，在我身上缴获了壹台三星手机（手机号码136××××3970，手机串号351795056527807），在民房内的一张皮椅上缴获了数袋毒品（具体数量我不知道，有毒品海洛因，也有毒品“冰毒”），在房屋内的桌子上缴获了两台属于郑美的手机，其他的我就不清楚了。在房屋内缴获的数袋毒品是属于郑美的。因为我从2016年年初到被抓这段时间，我每次去到沙扒镇北华街一民居，都是看到郑美一个人在房子里，有时候看到他在吸食毒品，毒品在沙发和桌子上都可以看得到，那里基本上就是他在住，我都没有发现还有谁在那里住的，所以我很确定那些毒品是他的。
(在二审开庭时的供述与辩解)在阳西县沙扒镇北华街一民宅内所缴获的毒品实际上我不知道是谁的。
辨认笔录及照片，陈伟平辨认出郑美、何某。
上述证据，由原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。
对于上诉人郑美提出的上诉意见，结合本案查明的事实及证据，综合评判如下：
1、关于在沙扒镇北华街×号民房的一楼一张木制桌子面上搜出9.88克和0.39克两袋共10.27克的毒品甲基苯丙胺是谁持有的问题。经查，上诉人郑美原供认其贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，缴获的9.88克和0.39克两袋共10.27克的毒品甲基苯丙胺是其的，后辩称在一楼木制桌子的桌面搜查到的3.08克海洛因和0.39克冰毒是其的，同在桌子的桌面搜查到的9.88克冰毒不是其的；在本案补充侦查审讯时又供认其的毒品都是放在屋内的桌子上的。原审被告人陈伟平原指证屋内缴获的数袋毒品是属于郑美的。因此，认定在沙扒镇北华街×号民房的一楼一张木制桌子面上搜出9.88克和0.39克两袋共10.27克的毒品甲基苯丙胺属上诉人持有的事实有上诉人郑美原来的供述、原审被告人陈伟平的供述指证，并与本案缴获的毒品为物证、抓获经过、抓获情况说明、缴赃笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量经过、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等证据进行佐证，证据确实充分，足以认定。上诉人郑美提出在桌子搜查到的9.88克冰毒不是其的意见理据不足，不予采纳。
2、关于在沙扒镇北华街×号民房的一楼一张黑色皮质沙发缝隙中搜出两袋净重5.43克毒品海洛因、一袋净重9.49克毒品冰毒是属谁持有的问题。经查，（1）抓获上诉人郑美、原审被告人陈伟平的地点阳西县沙扒镇北华街×号民房的户主是黄某、李某、陈某等人，黄某在2014年之前在此屋居住，去世后至案发前该房屋均没人居住。（2）公安侦查人员证实抓获郑美时其是坐在沙扒镇北华街8号屋内一楼背对大门的一黑色皮质沙发上，并发现在郑美被抓时所坐的黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中露出一透明密封塑料袋，将露出的透明密封塑料袋从缝隙中拉出，发现该透明密封塑料袋内有一用白色纸币包装着一透明塑料袋，袋内有透明颗粒状“冰毒”可疑物，经称量净重9.49克，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分；接着在黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中搜出毒品海洛因可疑物两袋大块状毒品海洛因可疑物，经称量，两袋海洛因可疑物总净重5.43克，经鉴定，含有海洛因成分。（3）公安侦查人员抓获郑美、陈伟平时的照片，反映郑美被抓时所坐的黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中露出并被公安人员拉出一透明密封塑料袋冰毒的现场毒品的指认。（4）原审被告人陈伟平原指证在房屋内缴获的数袋毒品是属于郑美的。因为其从2016年年初到被抓这段时间，其每次去到沙扒镇北华街该民居，都是看到郑美一个人在房子里，有时候看到他在吸食毒品，毒品在沙发和桌子上都可以看得到，其都没有发现还有谁在那里住的，所以其很确定那些毒品是他的。（5）公安侦查人员证实2016年6月1日10时在阳西县沙扒镇北华街×号屋抓获郑美、陈伟平，在此之前并未发现还有其他贩毒和吸毒人员在该地点贩卖毒品和吸食毒品。（6）证人谢某1证明其没有到过沙扒镇北华街×号民房。综合上述事实与证据分析，（1）上诉人郑美虽然否认上述所缴获的两袋净重5.43克毒品海洛因、一袋净重9.49克毒品甲基苯丙胺是其持有，但在抓获其时其当时所坐的黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中露出上述的一透明密封塑料袋包装的9.49克毒品甲基苯丙胺，并在在黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中搜出上述的5.43克两袋毒品海洛因，可见，郑美在被抓之前是与上述毒品近身接触；（2）另外在桌面上所缴获的四袋毒品海洛因和两袋甲基苯丙胺是放在桌面上，这与陈伟平的证言证实郑美在此屋吸毒及贩毒和毒品在沙发和桌子上都可以看得到的情况相互印证；（3）为何在黑色皮质沙发的靠背与坐垫的缝隙中会出现露出一半塑料袋包装的毒品，这应是在公安人员在抓获郑美时其收藏不及所致而导致有部分毒品露出外面而被公安人员发现；（4）郑美吸毒、贩毒，陈伟平吸毒及帮助郑美贩毒，在抓获郑美及陈伟平之前并未发现还有其他贩毒和吸毒人员在该地点贩卖毒品和吸食毒品；（5）二审庭审时郑美供述此屋的锁匙是放在电表箱上，可见其在案发前进出此屋是有用锁匙的；（6）陈伟平证实从2016年年初到被抓这段时间，其每次去到沙扒镇北华街该民居，都是看到郑美一个人在房子里。综上所述，认定在沙扒镇北华街×号民房的一楼一张黑色皮质沙发缝隙中搜出两袋净重5.43克毒品海洛因、一袋净重9.49克毒品冰毒是属上诉人郑美持有的理据充足，具有排他性，应可认定。上诉人郑美否认在沙扒镇北华街×号民房的一楼一张黑色皮质沙发缝隙中搜出两袋净重5.43克毒品海洛因、一袋净重9.49克毒品冰毒属其持有的上诉意见理据不足，本院不予采纳。
3、关于缴获毒品的称量问题。经查，公安机关在2016年6月1日抓获上诉人郑美并缴获毒品，虽到6月2日对缴获的毒品进行称量，但有上诉人签名确认的证据毒品称量经过反映毒品在称量之前先解封后称量，可见公安人员在抓获上诉人时，现场缴获的毒品已进行封存，故称量时不影响毒品原来的客观真实性。
4、关于认定上诉人郑美贩卖毒品的种类及数量问题。经查，上诉人郑美有贩卖毒品海洛因给吸毒人员何某、杨某的犯罪事实，同时，抓获其时在屋内桌面缴获其持有的四袋净重3.08克毒品海洛因以及两袋净重10.27克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）、在黑色皮质沙发及缝隙中搜出其持有的一袋净重9.49克毒品甲基苯丙胺、两袋净重5.43克毒品海洛因的犯罪事实。根据有关毒品犯罪适用法律问题的规定，有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。因此，本案上诉人郑美的贩卖毒品的数量应按其贩卖的数量及查获的毒品海洛因8.51克和毒品甲基苯丙胺19.76克的数量认定其贩卖毒品的数量。
本院认为，上诉人郑美无视国家法律，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺（冰毒），原审被告人陈伟平参与贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。郑美贩卖毒品海洛因8.51克、甲基苯丙胺（冰毒）19.76克；陈伟平参与贩卖价值人民币100元的毒品海洛因，均应依法惩处。郑美、陈伟平被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈伟平因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。陈伟平能如实供述自己罪行，可以酌情从轻处罚。检察院的二审公诉意见理据充足，予以支持。上诉人郑美提出的上诉意见经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 陈国政
审判员 余荣灿
二〇一七年五月十八日
书记员 张腾龙
潘俊杰