浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1565号
上诉人（原审原告）：浙江福田建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：张跃迅。
委托代理人（特别授权代理）：王全明、龚家勇。
被上诉人（原审被告）：章瑛。
委托代理人（特别授权代理）：郭晓梅。
上诉人浙江福田建筑装饰工程有限公司（以下简称福田公司）因委托合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2001年初，章瑛得知浙江近江集团公司（以下简称近江集团）要将杭州近江大厦（以下简称近江大厦）对外租赁经营的消息后，通过其朋友王华庆向近江集团提出要求租赁经营近江大厦，但因近江集团不同意由个人租赁经营，章瑛遂将此消息告知章奕慈和福田公司法定代表人张跃迅。章奕慈与张跃迅、章瑛原均系朋友关系。二、2001年2月27日，福田公司与近江集团签订《租赁经营合同》一份，约定：近江集团将近江大厦租赁给福田公司经营，租赁期限为15年，自2001年3月1日至2016年2月28日止；保证金200万元；福田公司以浙江日光广告有限公司（以下简称日光公司）作为担保，担保福田公司的各项保证、陈述、声明及义务的完全履行；等等。双方还签订《补充协议》一份，约定保证金200万元的支付方式为：合同签订后三天内交付100万元，另100万元至2001年9月底前支付完毕。章瑛将自筹的保证金100万元通过日光公司的账户支付给近江集团。福田公司与日光公司出具《财务委托书》一份，载明：福田公司委托日光公司代为交付保证金100万元。福田公司未就此100万元向日光公司出具任何借款凭证。三、2001年3月，福田公司在近江大厦大会中宣布由章瑛任近江大厦总经理、章奕慈任财务总监。在租赁经营期间，福田公司未向近江大厦派出其他工作人员或投入资金。章瑛、章奕慈在近江大厦支取工资。四、2001年6月，章瑛设立杭州田园旅游文化发展有限公司（以下简称田园公司），章瑛系该公司大股东，并担任法定代表人。五、2001年8月17日，章瑛与原单位浙江丝绸集团公司解除劳动合同。六、2001年12月12日，福田公司为章瑛出具《特别授权委托书》，载明：“浙江福田建筑装饰工程有限公司与浙江近江集团公司于2001年2月27日签订了租赁经营合同，该合同签订后，本公司委托章瑛对近江大厦进行经营管理以及处理有关近江大厦的一切事务。目前，由于浙江近江集团公司法定代表人变更导致需对原合同进行修改，为不使近江大厦的经营遭受影响，现特别授权章瑛为全权代表，对原合同进行修改直至重新签订合同。今后，凡与近江大厦内外经营活动有关事宜均由章瑛全权处理。”2001年12月19日，章瑛代表福田公司与近江集团签订《合同终止书》，一致同意《租赁经营合同》于2001年12月31日终止。合同终止后，福田公司未对近江大厦租赁经营期间的会计账目进行检查。七、2001年12月，章瑛代表田园公司与近江集团签订《租赁经营合同》，约定：近江集团将杭州近江大厦租赁给田园公司经营，租赁期限为15年，自2001年3月1日至2016年2月28日止；保证金200万元；等等。八、2002年1月7日，章瑛代表田园公司与包阿良签订《协议书》，将近江大厦的经营权转租给包阿良，并约定：田园公司支付给近江集团的200万元保证金，由包阿良在签订协议书之前支付给田园公司，其他费用125万元由包阿良于2002年1月7日付清。九、2002年初，章瑛离开近江大厦。福田公司与章瑛之间不存在办理离职交接手续，也不存在出具解除劳动合同的文件材料。十、2004年2月，福田公司向杭州市公安局上城区分局报案，称：章瑛利用职务上的便利，非法侵占福田公司租赁经营近江大厦期间所产生的利润及转包费225余万元。2004年3月31日，福田公司委托浙江法会司法鉴定事务所对福田公司租赁近江大厦期间的利润总额进行司法会计检查，该所检查意见为：利润总额为1298159.15元。杭州市公安局上城区分局于2004年4月20日立案侦查后，又于2004年9月27日作出《撤销案件决定书》，认为章瑛的行为不构成犯罪。此后，福田公司多次向该局要求对章瑛侵占公司财产一事予以立案。2012年4月16日，该局出具《函》一份，表示：福田公司自2004年10月起不断来函，要求立案，经多次分析探讨，甚至补充侦查，公安机关的认定意见还是章瑛的行为不构成职务侵占犯罪。十一、2012年11月8日，福田公司诉至法院，要求判如所请。十二、福田公司与近江集团签订《租赁经营合同》之时，章瑛仍系浙江省丝绸集团公司的职工，章瑛与该公司解除劳动关系后，以近江大厦为单位办理社会保险，直至2003年12月。
原审法院认为：一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。福田公司虽已于2001年12月31日与近江集团终止《租赁经营合同》，但其于2004年知晓关于近江大厦的利润情况，本案的诉讼时效应从此时起算。福田公司于2004年2月向公安机关报案，公安机关于2004年9月撤销案件后，至2012年4月9日期间，福田公司又连续不断向公安机关要求重新立案侦查。本案诉讼时效因福田公司向有关部门提出要求而中断，故本案并未超过诉讼时效。二、关于近江大厦的实际租赁经营人的问题。福田公司与章瑛均主张自己是近江大厦的实际租赁经营人。法院认为，首先，近江大厦可供租赁经营这一信息最早系由章瑛获知，章瑛在要求以个人名义承租遭拒后，方才将此事告知章奕慈及张跃迅。第二，首期保证金100万元系由章瑛个人向其亲友筹集，并通过朋友名下的日光公司交付给近江集团。而对于该款，福田公司仅有《财务委托书》表明由日光公司代付，并无任何体现借款意思表示的凭证，有违常理。章瑛的弟弟更是为了帮助章瑛筹款而挪用公款，触犯刑法，其显然是为了章瑛个人的利益而非福田公司的利益。因此，章瑛所称的福田公司为避免自身风险，要求章瑛自筹保证金并通过其他公司账户支付保证金这一内容具有合理性。第三，福田公司与近江集团签订《租赁经营合同》时，日光公司向近江集团提供了担保，日光公司当时的法定代表人系章瑛的朋友，该公司与福田公司并无特别关系。而在章瑛开办的田园公司与近江集团签订《租赁经营合同》中，并无其他公司提供担保。因此，章瑛所称的福田公司为避免自身风险，要求章瑛提供担保人这一内容，亦具有合理性。第四，福田公司虽曾对外任命章瑛为近江大厦总经理、章奕慈为财务总监，但该二人当时均系其他单位正式职工。在租赁经营期间，福田公司未向近江大厦派入其他人员，亦未投入资金。第五，福田公司自称在签订合同前期作了考察和了解，积极与近江集团磋商合同内容，以及张跃迅亦亲自参与近江大厦装修方案设计、施工预算及施工检查，欲以此证明福田公司实际管理、经营近江大厦。但在《租赁经营合同》终止后，福田公司却未对近江大厦的经营情况进行财务核查，对近江大厦的利润毫不知情。从经济活动角度而言，租赁经营最重要的目的是获得租赁企业的利润，福田公司如作为实际承租经营人，其对利润结果所表现出的漠视，明显有违常理。第六，根据张跃迅的公安询问笔录，其称当时听章瑛说大厦经营受到影响，故福田公司向章瑛出具了《特别授权委托书》，让章瑛代表福田公司去“解决这个问题”，后章瑛向福田公司汇报称已将《租赁经营合同》终止，福田公司对此并未提出异议。由此可见，福田公司在出具《特别授权委托书》时，并无明确的处理方式的要求，而章瑛对此具有较大的决定权。且福田公司在庭审中又陈述，福田公司出具《特别授权委托书》的目的就是让章瑛代表福田公司与近江集团终止合同，该陈述与先前张跃迅的陈述相互矛盾。第七，福田公司虽对外任命章瑛为近江大厦总经理，但实际上，当时章瑛仍是浙江省丝绸集团的职工，且福田公司从未向章瑛发放工资、办理社会保险，亦无证据证明福田公司的各项规章制度适用于章瑛，章瑛从近江大厦离开时福田公司亦未要求其办理离职交接手续，因此，双方并未形成事实上的劳动关系。综合上述因素，章瑛所主张的其是近江大厦的实际承租经营人，更具合理性，对此予以认定。在福田公司与近江集团的租赁经营合同关系存续期间，近江大厦如有利润，根据《租赁经营合同》可归福田公司所有的部分，应归实际租赁经营人章瑛所享有。三、关于福田公司与章瑛之间是否形成委托合同关系的问题。法院认为，福田公司、章瑛之间的上述内部关系并不影响对外仍是福田公司与近江集团成立租赁经营合同关系这一事实。福田公司虽然出具了《特别授权委托书》，但只是在形式上便于实际租赁经营人章瑛对外处理近江大厦的事务，双方并未成立真实的委托合同关系。退一步而言，即使福田公司、章瑛成立委托合同关系，福田公司要求章瑛返还财产，还需证明章瑛在处理委托事务中取得了财产。对于福田公司主张的利润，福田公司并无证据证明其所称的利润由章瑛个人所占有，故福田公司要求章瑛返还，缺乏事实依据。对于福田公司主张的包阿良交付的100万元保证金转让款、125万元经营权转让款，因该款系发生于福田公司与近江集团终止合同之后由田园公司租赁经营期间，款项的收取人系田园公司，与章瑛系不同的主体，故其要求章瑛返还该款，亦无依据。综上，福田公司的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回福田公司的诉讼请求。案件受理费35185元，由福田公司负担。
宣判后，福田公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决主要是以“认定被上诉人为近江大厦实际承包人，双方无委托关系，且无证据证明讼争利润被被上诉人所占有”为理驳回了上诉人的诉请错误。1、讼争“承包”是发包方为近江集团的“承包”，而非上诉人为发包方的“承包”。原审判决用福田公司与章瑛之间存在“内部承包关系”来替换“近江集团与章瑛之间存在承包关系”错误。本案讼争的承包合同关系发包方是近江集团，现在没有近江集团参加诉讼情况下，径行认定了近江集团的合同相对方为被上诉人，违反了法律基本原则。2、退一步讲，原审判决理由即使成立，至多可以认定上诉人与被上诉人之间存在内部承包关系，但这种关系权利义务并没有厘清。原审判决没有顾及上诉人的权益，是不公平的。3、公安机关没有对被上诉人追究刑事责任不能据此改变了讼争民事合同的相对性，并没有改变上诉人为承包合同权利主体的身份。二、原审判决认定被上诉人为实际承包人的具体观点不成立。1、原审认定近江大厦可供租赁经营这一信息最早是被上诉人获知，并实际承租，该说法是片面的。近江集团只认可有实力的单位，不发包给个人，而上诉人经评估后也认为是有利润，可以承包经营，故实际由上诉人承包近江大厦，而被上诉人则被上诉人聘为近江大厦总经理。所以，近江大厦可供租赁经营这一信息最早是被上诉人获知的，不能成为被上诉人就是实际承租人的理由。2、原审判决认定，100万元租赁保证金是被上诉人负责筹集的，被上诉人的弟弟帮助筹款还触犯刑法，这与事实不符。上诉人向日光公司借款支付了100万租赁保证金。即使前述理由为真，帮助筹款也是被上诉人作为总经理的职责范围，债务人仍为上诉人。且上诉人在2001年通过六次付款，将100万元保证金归还给日光公司，并未要被上诉人对这100万元承担还款责任。3、原审判决认定，日光公司愿提供担保，说明了被上诉人是实际承租人，该推断不成立。从担保的角度推断被上诉人是实际承租人是不能成立的。4、原审判决认定，被上诉人、章奕慈在近江大厦租赁期间均为其他单位员工，上诉人未向近江大厦投入人员、资金，与事实不符。2001年上诉人出具了任命决定，被上诉人、章奕慈均是上诉人任命的，说明上诉人为承租近江大厦投入了人力。上诉人也参与近江大厦的经营，2001年就大厦的装修问题，上诉人与被上诉人进行磋商。上诉人投入了资金。上诉人向日光公司借款支付了100万租赁保证金，并通过六笔付款行为，将100万元保证金归还给日光公司。不管是近江集团方，还是近江大厦方，都认可上诉人是实际承包经营人。5、原审判决认定，上诉人对经营利润漠视，明显有违常理，因此推断上诉人不是实际承包人错误。上诉人对利润并非漠视，而是信任被上诉人及章奕慈。在2004年上诉人得知被上诉人抽走了经营利润等情况后，遂向公安机关报案，要求追回所占资产，但公安虽受理调查，但未刑事立案。6、原审判决认定，上诉人在出具《特别授权委托书》时，并无明确的处理要求，被上诉人有较大的决定权，但仍是职务行为，并不矛盾。被上诉人代表上诉人终止了近江大厦的租赁协议，但并未与上诉人作任何结算。被上诉人仅是接受上诉人委托，无论被上诉人通过何种方式所获资产及收益归委托人上诉人所有。福田公司陈述的真实意思是，福田公司委托书给章瑛全权处理，章瑛的具体处分行为代表上诉人，即代表福田公司与近江集团终止合同，这两者并不矛盾。7、原审判决认定，上诉人、被上诉人并未形成事实上的劳动关系，并不正确。2001年2月27日，上诉人出具《章瑛同志的任命决定》，且章瑛自2001年9月至2003年12月在近江集团参加社会保险，这说明双方存在事实上的劳动关系。8、在原审中，上诉人举证的一系列证据形成完整证据链，可证明近江大厦系上诉人承包，但原审判决却未采纳。原审判决认定近江大厦的实际租赁经营人是被上诉人，而非上诉人，没有事实与法律依据。三、本案上诉人和被上诉人的委托关系依法成立，讼争利润被被上诉人所占也有证据支持，原审判决认定错误。1、《特别授权委托书》真实、有效，双方均予以认可。2、在处理委托事务时，被上诉人是以上诉人的名义进行的，委托关系清楚明确。3、有证据证明，近江大厦2001年终止承包以及之后被上诉人处理委托事宜时的收益共354.815915万元。被被上诉人占有100万元保证金的退回收益、129.815915万元的利润收益及125万元的转让收益。所以，上述354.815915万元收益被被上诉人占有是有证据的，被上诉人也没有否认。四、原审判决在举证责任分配、证据的认定以及法律适用上存在不妥和错误之处。1、原审判决认定，上诉人原审证据7、9、14、15等属于证人证言，证人未出庭作证，不符合证据形式要件，因此不予确认，这是不正确的。上诉人上述证据是公安机关对本案是否涉嫌犯罪进行侦查时，对相关当事人所做的笔录，应视为书证，不同于一般的证人证言，可直接认定。2、上诉人已归还日光公司100万元，这可以从相关笔录及证据中得以证明。且日光公司在时过十年以后也从未主张存在这笔债权未清，这也印证了100万元已归还的事实。3、原审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定。综上，请求撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求，或依法发回重审。被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人章瑛答辩称：一、上诉人曲解一审判决提及的“福田公司、章瑛之间的上述内部关系并不影响对外仍是福田公司与近江集团成立租赁经营合同关系这一事实”，这一表述既未径行认定近江集团的合同相对方为章瑛，也未认定上诉人和章瑛之间存在内部承包关系，且无论双方之间关系如何都不影响近江集团作为租赁经营合同的相对方的权利义务，上诉人自始至终都曾经是名义上的合同主体和近江集团名义上的相对方，这一点近江集团、章瑛本人及一审判决都予以确认。福田公司和章瑛之间自始至终都是名义签约人和实际租赁经营人的关系，这种关系也有别于内部承包关系。公安机关撤销案件是以证据不足不构成犯罪为由的，不仅是章瑛侵占主观犯罪故意不明确，在职务侵占的其它构成要件的证据上都显然不足，包括职务上的委托关系、章瑛侵占利润的事实行为也并无证据支持。二、考量谁是实际租赁经营人，一审判决从多方面事实着手调查并综合多种因素作出认定，判断谁是实际租赁经营人主要还是在于资金的缴纳、责任和风险的承担，在这一点上公安和一审法院都是慎之又慎。1、章瑛本人已接受公安机关和法院的调查，主观上章瑛究竟为其本人对外借款还是为福田公司借款，其本人最有发言权，福田公司一没有对外签订借款合同，二没有实际归还借款，对整个借款过程、款项向谁借的均一无所知，但却仍一味坚持认为自己是委托章瑛对外借款。换个角度，100万元这么大的数额出借人总要知道自己的款项到底借给谁，现没有哪个出借人认为款项不是借给章瑛本人而是借给上诉人的。2、上诉人强调的投入的人力资金，真实的情况公安和一审法院均已查明。章瑛和章奕慈当时均在其它单位就职，而非福田公司员工，既未签有劳动合同，也从未在上诉人处领取工资并建立社保关系。出借资金的日光公司都已明确说明资金实际是章瑛个人从其它主体处借来，日光公司只是出借帐户为章瑛转帐提供方便，更不存在归还日光公司100万的事实。3、上诉人否认自己对经营利润漠视，事实是上诉人在签署合同直至结束合同期间，均以名义签约人的身份自居，对又出钱又出力又有风险的事都是章瑛出面。上诉人只负责出面签约，由章瑛自筹资金，甚至让章瑛向朋友公司借用帐户。上诉人本身就是装修单位，但近江大厦装修时也让章瑛自己联系装修公司。在得知近江大厦效益不好时又急于结束合同而不进行决算，根本不是一个实际租赁经营人的行为。4、关于特别授权委托书和委托关系的成立。基于委托合同关系从事的特别授权行为，双方必须在委托合同关系中对报酬、时间、事项等要素作出一致的约定。仅凭一张授权委托书根本不能就认定两者之间的委托合同关系成立。三、关于上诉人主张的利润情况。1、在上诉人决定终止合同后，田园公司重新和近江集团签约，为降低上诉人风险将合同期限向前延伸覆盖了上诉人的合同时间，并承诺合同期间的债权债务均由田园公司承担，这已经得到了近江集团的认可，田园公司才是近江集团合同相对方，田园公司收取的转让款项是其合法收入，应受法律保护。且该收入和作为股东的章瑛没有直接关系，和上诉人之间更无任何关系。2、关于章瑛私人借入的100万保证金，在退回后当然也应交由章瑛本人用于归还借款。上诉人主张的100万保证金已由近江大厦归还并未有证据证明，公安机关调查时也查明确属章瑛个人借款，并通过不断资金拆借并在退回保证金后才得以还清。3、关于司法会计检查，退一步讲，该结论是经过调帐处理的帐面利润并不是实际利润，相应的财务资料和帐册在田园公司和包阿良交接决算时已进行了平移，并没有任何财务凭证证明章瑛个人在移交时转出或占有该笔利润。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，本案福田公司与章瑛均主张自己是近江大厦的实际租赁经营人。根据业已查明的事实，租赁经营合同签订后，福田公司虽任命了章瑛为大厦总经理、章奕慈为财务总监，但其时该二人均系其他单位正式职工，与福田公司之间既未签有劳动合同，也未在福田公司领取工资或建立社保关系。对于租赁期长达十五年之久的合同的履行问题，福田公司除对章瑛、章奕慈的任职外，并未有有效证据证明其为履行合同而在人员、资金等方面进行了投入，对于租赁的近江大厦的实际经营状况及盈亏等事项也并不知情。特别是在2001年12月12日，此时近江大厦租赁经营已将近一年，福田公司明知将对原签订的《租赁经营合同》进行修改的情况下，在对租赁经营期间的盈亏未作审计或决算的前提下，仍出具了内容为“今后，凡与近江大厦内外经营活动有关事宜均由章瑛全权处理”的《特别授权委托书》。福田公司如作为实际租赁经营人，其对待合同的订立、修改以及履行状况所表现出的行为与常理不符。且福田公司在出具了上述委托书后，明知租赁经营合同“将进行修改直至重新签订合同”，此后长时间内对合同的修改和签订事实未加以过问更不符合情理。本案涉及的租赁经营合同中约定的首期保证金100万元经查明系由章瑛个人筹集，并通过日光公司交付给近江集团。福田公司主张该款系其向日光公司所借，且已由其实际归还与事实不符。据此，原审法院根据业已查明的事实，本着“谁投资、谁受益”的原则，认定章瑛系案涉近江大厦的实际租赁经营人正确。在福田公司与近江集团的租赁经营合同关系存续期间，近江大厦如有利润，根据《租赁经营合同》可归福田公司所有的部分，应归实际租赁经营人章瑛所享有。本案纠纷形成于福田公司与章瑛之间，该内部关系的认定并不影响对外仍是福田公司与近江集团成立租赁经营合同关系这一事实。关于福田公司在原审中提供的证据7、9、14、15，经审核，其中证据7、9、14的形式均为律师向案外人所作的调查笔录，证据15系落款人为章奕慈的《个别说明》。根据证据分类，上述证据形式为证人证言，原审认定“证人未出庭作证，不符合证据形式要件”，并对此不予确认符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人福田公司提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35185元，由上诉人浙江福田建筑装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年十一月一日
书 记 员 倪知松