四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川11刑终71号
原公诉机关乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨洪，男，1968年10月28日出生于四川省犍为县，汉族，小学文化，无业，住四川省犍为县。1988年3月9日因犯强奸罪、抢劫罪被犍为县人民法院判处有期徒刑七年，1994年11月17日刑满释放。2015年10月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同月26日被依法逮捕。现羁押于乐山市看守所。
乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人杨洪犯合同诈骗罪一案，于2016年3月14日作出（2016）川1102刑初字第26号刑事判决。宣判后，原审被告人杨洪不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月19日受理本案，依法组成合议庭，于2016年6月2日、8月9日、9月28日公开开庭审理了本案。乐山市人民检察院指派代理检察员雷文莉出庭履行职务。上诉人杨洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨洪经朋友介绍认识被害人刘某1。2014年8月，被告人杨洪虚构自己在乐山市市中区车子镇有一土石方工程，并于2014年8月18日在车子镇与刘某1就该工程签订了《土石方工程挖运碾压施工协议》，并通过张某收取刘某1工程保证金20万元。被告人杨洪收到该款后，用于其他方面。事后，被告人杨洪多次更换手机，并躲至乐山市犍为县朋友家中，致使刘某1无法联系。被害人刘某1报警后，公安机关于2015年10月13日在犍为县将被告人杨洪抓获归案。
另查明，案发后，被告人杨洪的亲属代其向被害人刘某1退赔经济损失人民币2万元，并取得了被害人刘某1的谅解。上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.案件移送函、立案决定书，证实案件的来源系被害人刘某1报警受理后，侦查机关遂立案侦查。
2.拘留证、逮捕证，证实被告人杨洪的强制措施情况。
3.抓获经过，证实被告人杨洪于2015年10月13日在犍为县被公安机关抓获。
4.关于依法审讯杨洪的情况说明，证明侦查机关对杨洪的讯问符合法定程序。
5.土石方工程挖运碾压施工协议，证实被告人杨洪与被害人刘某1于2014年8月18日签订了成贵铁路项目经理部三分部土石方路基开挖，运输碾压施工协议，并约定了工程保证金为人民币二十万元。
6.调取证据通知书及调取的银行卡的明细对账单，证实侦查机关调取了相关银行卡明细对账单，显示被害人刘某1于2014年8月19日将人民币20万元转入张某爱人谢某卡内，2014年8月21日谢某的银行卡向徐某1卡内转入人民币20万元。
7.中铁四局集团有限公司成贵铁路项目经理部三分部出具的情况证明，证实该单位在车子镇无任何工程，亦无名叫杨洪的工作人员，也无与名叫杨洪的人签过任何土石方工程挖运碾压施工施工协议。
8、张某出具的中铁四局工地四分部记录本，证实2014年8月21日向杨洪经济往来情况，其中包括支付的20万元。
9.结算材料表，证实杨洪相关工程的结算情况。
10.授权委托书，证实杨洪委托徐某1办理相关工程事项。
11.徐某1出具的杨洪收取的20万元的资金去向，证实杨洪收取的20万元用已于其他方面，杨洪签字并确认。
12、四川钟鼎建筑劳务有限公司出具的工程情况说明，证实杨洪与该公司存在债权债务纠纷。
13.户籍信息，证实被告人杨洪的身份信息。
14.谅解书，证实杨洪的家属代其向被害人刘某1退还2万元，并取得了刘某1的谅解，并请求法院对杨洪从宽处理。
15.犍为县人民法院（1988）法刑字第22号刑事判决书及释放证明，证实被告人杨洪于1988年3月9日因犯强奸罪、抢劫罪被犍为县人民法院判处有期徒刑七年，1994年11月17日刑满释放。
16.被害人刘某1的陈述，证实2014年8月初，通过张某介绍认识杨洪，当时杨洪说有车子镇有一个土石方工程，但合同未签下来，签下来就会跟他联系。2014年8月18日，杨洪电话告知其合同已经签下来了，并在车子镇签订了土石方合同。签订后，杨洪要其支付合同保证金20万元，因当暂时没这么多钱，就说明天支付。杨洪当时说他没有卡，就让其将款转至张某的卡上，再由张某转给他，并且当场给张某打电话让张某把钱转到一个叫徐某1的卡上。2014年8月19日，其向张某爱人谢某卡转入20万元。2014年8月21日，张某将20万元转到徐某1的卡内。事后，杨洪一直在拖，直到去成贵铁路项目中铁四局三分部了解后发现被骗。2015年2月8日，其电话联系杨洪，杨洪表示退钱，但事后失联，其才去报案。
17、证人徐某1的证言，证实杨洪系其老公，但未领证。其曾办理过一张农行卡，但交由杨洪使用，卡上的钱也是杨洪在支配。同时，其表示自己也无法联系到杨洪。此外，杨洪曾委托她处理峨眉河防洪治理工程的资金结算。杨洪收取的20万元，应该是在2014年8月20日左右，打到其卡上的，其按照杨洪的安排将该款支付了民工工资、柴油费及用于日常开销。其向侦查机关出具了一张具体支出明细。
18.证人张某的证言，证实2013年8月份通过做工程认识杨洪，之后刘某1在其工程中工作，于2014年4月份介绍双方认识。当时杨洪就说有土石方工程，刘某1说他也在作土石方工程，然后他们就去洽谈去了。2014年8月18日，杨洪打电话说刘某1要转保证金20万元给他，他没卡，就让刘某1转到其卡上等他找到合适的卡后，再转给他，当时便同意了。然后将其爱人谢某的卡号发给了刘某1。2014年8月19日，刘某1将20万转到谢某的卡上，其就给杨洪打电话告知钱到位了，杨洪让其转一万到一个叫陈某的卡上。2014年8月21日杨洪又叫其转20万元到一个叫徐某1的卡上，其便在新广场农业银行转了20万到徐某1卡上。2015年2月份，刘某1就告知其杨洪联系不上，也没有拿工程给他做，20万元保证金也没有退，被他骗了。其出示的记录本中的2万元，一笔是通过爱人谢某的卡转到陈某卡上的1万元，另一笔是之前杨洪的欠款1万元。此外，记录本上显示的2014年8月21日，杨洪20万元是杨洪让刘某1转的20万元工程保证金，为了证明杨洪领取了该保证金便让他在记录本上亲笔记录下了该笔款，并签字按了手印。杨洪从未向其出售过成贵高铁冠英镇段工程的股权，他没有股权，其是与中铁四局签订的工程，其已经结清了与杨洪有关的所有的费用。
19、证人曾某的证言，证实其在杨洪的峨眉河防洪治理工程中转运土石方，干了4.9万余元的土石方工程，只拿到了两笔款，一笔是1.4万余元，一笔是2万余元。2万元这笔款是2014年8月21日拿到的，其在半个月前就给杨洪打电话，当时杨洪说8月20号左右支付，到了8月21日时，杨洪打电让其到徐某1那里领钱，然后徐某1在犍为县油榨街给的钱，当时杨洪不在场。
20.被告人杨洪的供述，证实当时因为峨眉河防洪治理工程B标段工人和供货商催款，其便虚构了其已经拿到成贵铁路项目经理部三分部的工程，并与刘某1签订了《土石方工程挖运碾压施工协议》并通过张某收取了刘某120万元的工程保证金，并将该款用于应急。现该保证金已经用完，无钱可以退还给刘某1。事后，一边是刘某1催还款。另一边是工人和供货商催款，因为刘某1的钱已经用完，无钱可退，不知道如何面对，只好不断的更换手机号码，又去犍为县朋友家暂住。2015年10月13日，公安机关在其朋友家将其抓获归案。
原判认为，被告人杨洪以非法占有为目的，在签订、履行合同中，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，收受对方当事人工程担保金人民币20万元后逃匿，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人杨洪未向被害人退赔的经济损失应当责令其退赔。被告人杨洪具有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人杨洪的亲属代其向被害人退赔部分经济损失，并取得了谅解，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人杨洪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；二、责令被告人杨洪向被害人刘某1退赔经济损失人民币十八万元。
上诉人杨洪上诉提出，原判认定事实不清，适用法律不当。
二审审理查明事实及采信证据与原判一致。
二审中，上诉人杨洪申请调取了下列证据：
张某（甲方）与刘某1（乙方）于2014年7月21日签订的冠英镇土石方工程协议，约定由乙方向甲方缴纳30万元信誉金；
证人徐某2证言，证实：2014年下半年，通过冠英镇神佛村原村主任罗某认识了张某和杨洪，并介绍他们去做工程，后来张某挂靠重庆的公司与四项目部签订了土石方工程，杨洪最多给张某跑腿。不认识刘某1。
证人罗某证言，证实：通过杨洪介绍认识张某，并介绍二人去找徐某2联系工程，张某挂靠重庆一家公司承包了土石方工程，杨洪负责管理，后来把工程分包给井研一个叫刘某1的人来做。刘某1对外称刘某2。
证人徐某1（杨洪妻）证言，证实：没有找到杨洪与张某签订的冠英土石方工程合作协议。
乐山市公安局市中区分局经侦大队《情况说明》：无法找到张某。
二审中，本院依法通知证人张某、刘某1出庭作证，二证人证实内容与在公安机关证词一致。
二审中所出示证据及证人张某、刘某1的证言经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨洪以非法占有为目的，在签订、履行合同中，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，收受对方当事人工程担保金人民币20万元后逃匿，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。上诉人杨洪未向被害人退赔的经济损失应当责令其退赔。上诉人杨洪的亲属代其向被害人退赔部分经济损失，并取得了谅解，可酌情从轻处罚。上诉人杨洪提出“原判认定事实不清，适用法律不当”的上诉理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一六年十月二十日
书记员 李 丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。