浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第53号
上诉人（原审被告）金华好运来机电设备有限公司。
法定代表人陈华斌。
委托代理人（特别授权代理）陈小良。
被上诉人（原审原告）吴华。
委托代理人（特别授权代理）欧发达。
上诉人金华好运来机电设备有限公司（以下简称好运来公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金知民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人好运来公司的委托代理人陈小良与被上诉人吴华的委托代理人欧发达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，吴华开发了“楼梯护栏花（XY-14）”的外观设计，于2012年7月17日向国家知识产权局申请了外观设计专利，同年11月28日获得授权，专利号为ZL20123032××××.2。2014年的专利年费已交纳。其设计要点为楼梯护栏花的形状，具体表现在：1.专利整体呈立柱状，由位于中部的圆形花样设计和位于上下两端的圆柱轴共同构成；2.位于中部的圆环内部，延圆环内侧做藤蔓花设计；3.在花环的中心是一个实心八角形花心，与其周围的藤蔓花环规则相连；4.与圆环相连的立柱接头整体呈扁平状，左右两侧略微向上勾起。
2014年5月26日，公证人员与吴华的委托代理人梁某到永康国际会展中心举办的第五届中国（永康）国际门业博览会“好运来”展位进行拍照，共取得数码照片19张（包括被诉侵权产品），并在该展位内取得宣传资料和一张“诸葛军”名片，宣传资料中粘贴有好运来公司诸葛军销售总监的名片。名片和宣传册中均有“好运来”商标。同年8月4日，吴华以好运来公司未经其同意，擅自生产、销售、许诺销售与涉案外观设计专利相同的护栏花，侵犯其专利权并给其造成重大经济损失等为由，向原审法院起诉，请求判令好运来公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL20123032××××.2号外观设计专利权的护栏花的侵权行为；2.立即销毁被诉侵权产品的生产模具；销毁尚未销售的侵权产品；3.赔偿其经济损失（含合理费用）7万元；4.承担案件诉讼费用。
好运来公司原审答辩称：吴华主张所依据的专利的法律稳定性不强，目前已处于无效复审阶段，应中止对本案的审理；其没有实际生产、销售吴华被诉侵权产品，亦没有相应的生产模具，无需销毁相关资料；吴华主张赔偿的依据不足。
原审庭审中，好运来公司承认其公司及诸葛军参加过展会，涉案宣传册出自该公司。原审法院另查明，好运来公司成立于2005年3月3日，注册资本300万元，经营范围为：电动门窗、栏杆、护栏、交通设施等。吴华为本案诉讼支付公证费2000元，交通费200元，律师费10000元。
原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。吴华是名称为“楼梯护栏花（XY-14）”（专利号为ZL20123032××××.2）的专利权人，好运来公司抗辩涉案专利在无效审查阶段，应中止审理，但其未提供任何证据证实，吴华已交纳期限内的专利年费，该专利权在有效期内，依法应受到保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应承担相应法律责任。
本案原审争议焦点有三：⒈好运来公司是否系被诉侵权产品的生产者、销售者；2．被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；3．好运来公司应承担何种民事责任。关于争议焦点一，吴华主张好运来公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。根据现有证据，好运来公司未经吴华许可在展会上展示被诉侵权产品，鉴于好运来公司未能提供反证推翻吴华公证保全的好运来公司在第五届中国（永康）国际门业博览会展出被诉侵权产品的事实，结合好运来公司的经营范围电动门窗、栏杆、护栏、交通设施的制造、销售的情况，原审法院认为其依法已构成生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。关于争议焦点二，被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。庭审中，吴华明确以展会上拍到的实物照片作为被诉侵权产品，通过比对，吴华认为被诉侵权侵权设计与涉案专利构成相近似，其设计已完全落入涉案专利权的保护范围。好运来公司认为展会上拍的照片是一个整体，涉案专利是单独花形部件，具体也有两点不同，比对结果不相同，不构成侵权。该院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”根据以一般消费者水平进行整体观察、综合判断的原则，应对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被诉侵权产品进行对比。本案涉案专利的设计要点是楼梯护栏花的形状，将涉案专利图形与被诉侵权设计进行比对，外观上基本一致，至于细微处的不同，不影响整体的综合判断，故应认定被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点三，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，构成侵权，好运来公司需承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿责任问题，鉴于吴华未能举证证明其因侵权所受到的损失或者好运来公司由此所获得的利益，该院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、被诉产品仅在展会上展出等因素酌情确定赔偿数额22000元（包括吴华为制止侵权行为所支付的合理费用）。关于吴华要求好运来公司销毁相应的生产模具、尚未销售的被诉侵权产品及相关的宣传材料的诉请，因其未提交证据证明好运来公司上述物品的存在，且好运来公司不认可，故对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，原审法院于2015年1月26日判决：一、好运来公司立即停止生产、销售和许诺销售落入吴华专利号为ZL20123032××××.2号外观设计专利权保护范围产品的行为；二、好运来公司于判决生效之日起十日内赔偿吴华经济损失22000元（含吴华为制止侵权行为所支付的合理费用）。三、驳回吴华的其他诉讼请求。好运来公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由吴华负担531元，好运来负担1019元。
宣判后，好运来公司不服，向本院提起上诉称：被诉侵权设计与涉案专利整体结构、图案明显不同，并未落入涉案专利权的保护范围；其公司未实施生产、销售被诉侵权产品的行为，原判认定事实错误；原判确定其公司承担的赔偿额缺乏事实与法律依据。好运来公司据此请求撤销原判，改判其不构成侵权，案件受理费由吴华全额承担。
吴华答辩称原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与原判认定一致。
综合本案双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；好运来公司有无实施生产、销售被诉侵权产品的行为；原判确定好运来公司承担的赔偿额是否恰当。
一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。该解释第十条及第十一条第一款、第三款规定，在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，涉案专利产品是楼梯护栏花，被诉侵权产品是楼梯护栏，二者属于相同种类产品。将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，二者均呈立柱状，由位于中部的圆环形花样设计和位于上下两端的圆柱轴共同构成，中部圆环沿内侧做藤蔓花设计。区别在于：1.被诉侵权设计圆环中心呈花蕊状，与周围藤蔓通过下端带有两截短突起的中空“△”形规则相连；涉案专利呈实心八角形花心，与藤蔓直接相连，二者藤蔓末端式样和弯曲弧度也存在区别。2.被诉侵权设计立柱与中间圆环的接头类似令牌状，表面饰有圆形花朵纹饰，边缘向两侧延伸并向内侧翻卷，与中间圆环留有一定间隙，形似古代案几面板；涉案专利设计该立柱接头整体呈扁平状，左右两侧略微向上勾起，表面无明显花纹。3.被诉侵权设计上柱头末端为圆球形，涉案专利为圆锥形；被诉侵权设计与圆环接头相连的柱头为两端较粗中段凹进的圆柱状，表面饰有纵向规则花纹，涉案专利该柱头由粗到细逐渐过渡，表面较为光滑。本院认为，对于护栏花类产品而言，整体由中间圆环形花样与上下立柱轴组成属于惯常设计，被诉侵权设计与涉案专利在上述方面的相同点不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，而对整体视觉效果更具有影响的是中间圆环内的图案、圆环与立柱的接头以及柱头形状的具体设计，这也是该类产品通常可以进行设计变化的部位。被诉侵权设计整体体现中式风格，其中部圆环内的装饰图案、立柱柱头以及与圆环的接头形状与涉案专利均存在不同，这些具体设计上的差别，足以对二者的整体视觉效果产生显著影响，使该类外观设计产品的一般消费者将二者区别开来。故被诉侵权设计与涉案专利设计既不相同也不近似，未落入涉案专利权保护范围。好运来公司此节上诉有理，本院予以采信。基于上述认定，本案其他两个争议焦点对实体处理并无实质性影响，本院不予评述。
综上，好运来公司关于被诉侵权设计没有落入涉案专利权保护范围的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定好运来公司侵害了吴华的涉案外观设计专利权的有误，应予改判。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）浙金知民初字第376号民事判决；
二、驳回吴华的诉讼请求。
本案一审案件受理费1550元，二审案件受理费350元，均由吴华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 陈 为
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王莉莉