江西省宁都县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0730民初11号原告：曾宗卫，男，1967年9月9日生，汉族，住江西省宁都县。委托诉讼代理人：曾繁明，江西明理律师事务所律师。特别授权代理。被告一：宁荣福，男，1952年5月20日生，汉族，住江西省宁都县。委托诉讼代理人廖静，宁都县法律援助中心律师。一般授权代理。委托诉讼代理人李兴文，男，1974年7月27日生，住江西省宁都县。特别授权代理。被告二：江西宁都南方水泥有限公司，住所地：宁都县水东工业园。法定代表人：汪东顺，公司董事长。委托诉讼代理人黄斌，江西翠微律师事务所律师。特别授权代理。原告曾宗卫与被告宁荣福、江西宁都南方水泥有限公司（以下简称为南方水泥公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾宗卫委托诉讼代理人、被告宁荣福及其委托诉讼代理人、被告南方水泥公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决两被告共同赔偿因生产、销售不合格水泥而导致原告的经济损失15万元；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：被告宁荣福是被告南方水泥公司的经销商。原告与同村宁虹等6人于2014年7月14日在被告宁荣福处购买被告南方水泥公司生产的P.C32.5R水泥9吨，编号为A3269。7月18、21、23日又分别购买P.O42.5强度等级水泥8吨、10吨、4.5吨，编号分别为A4049、A4051，用于浇捣房屋地圈梁和基础承台。原告使用后发现水泥强度不够，随即向两被告反映。2014年8月14日被告南方水泥公司经内部检验认为该批水泥符合国家标准GB175—2007。原告不相信该结论，于2014年8月21日委托宁都县工程质量检测中心对水泥物理性能进行检验，结论是不合格。据此，原告要求两被告作出适当赔偿，两被告不同意，但南方水泥公司于2014年9月24日作出《质量承诺书》承诺：如经上级鉴定部门认定水泥质量不合格，公司愿赔偿一切经济损失。被告宁荣福也与原告等签订《协议书》约定：如检测水泥不符合4.25号标准，所产生的检测费用由甲方宁荣福负责，包括六户建房圈梁所花费的费用由甲方水泥经销商赔付。2015年9月10日，被告宁荣福委托江西赣州司法鉴定中心对原告等六户房屋基础梁工程质量进行鉴定，结论为：1、宁都县安福乡安福村ＸＸ等六户共建房屋基础梁实体强度低于C20规范性要求，依据相关规范，基础梁不能满足上部结构承载力要求。2、ＸＸ六户共建房屋基础梁实体强度低于C20规范性要求，水泥物理性能实验不合格是造成基础梁混凝土强度低于C20规范性要求的主要原因，基础梁的混凝土在浇筑前未进行混凝土配合比实验是造成基础梁混凝土强度低于C20规范性要求的次要原因。因原、被告就赔偿问题协商未果，为维护原告合法权益，请予支持原告的请求。原告提交的证据有：一、南方水泥包装袋照片、诉争水泥产品合格证（无日期、编号有涂改）、水泥质量检验报告单2份（2014、8、14、P.C32.5R级和2014、8、21、p.o42.5级）、证人曾某1出具的证明。证明被告生产、销售的南方牌水泥（诉争水泥）为无生产日期、无合格证、出厂前未经质量检验的缺陷产品。二、原告等六人与被告宁荣福签订的《协议书》、宁都县工程质量检测中心出具的《水泥物理性能检验报告》、证人曾某2出具的证明各一份。证明：1、原告与被告一共同委托宁都县工程质量检测中心对诉争水泥物理性能进行检测；2、诉争水泥物理性能不合格；3、被告一未申请复检，将抽样水泥卖予证人使用。三、被告南方水泥公司出具的《质量承诺书》、赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》各一份。证明：1、被告一是委托鉴定人；2、鉴定结论与被告二的质量承诺不一致；3、诉争水泥物理性能不合格是造成基础梁混凝土强度低于C20规范要求的主要原因。四、原、被告之间纠纷调解会议记录（2015年12月14日）、安福乡安福村等《事实证明》、宁都县工商局制作的《现场笔录》各一份。证明：1、被告一称被告二提出重新鉴定要求；2、被告二称被告一有过错未说明诉争水泥实际用途；3、同一批次水泥其他用户用了也产生质量纠纷。被告一辩称：1、本人销售给原告的水泥是南方水泥公司生产的合格水泥，没有任何质量问题。该公司生产水泥是由国家质检总局核发生产许可证，国家质检部门会不定期对公司的产品进行抽检或每月由公司送检，检测合格才能生产。而且，该公司生产的水泥还经过了北京国建联信认证中心有限公司的产品质量认证。此外，公司生产的每一批次水泥都经过检测合格后才能出厂销售。2、宁都县工程质量检测中心2014年9月18日出具的《水泥物理性能检验报告》和江西赣州司法鉴定中心2015年11月12日出具的《司法鉴定意见书》无效。宁都质检中心接受检测的样品是由原告个人送检的，没有生产厂家、品牌、编号、生产时间等证明，仅凭原告本人说是南方水泥公司生产的。检测中心也没有按照《产品质量监督抽查管理办法》的规定进行抽样、封样、记录抽样信息、告知销售者和生产者检验结果。而且，检测中心出具的《情况说明》中也称样品编号SNI2014—0836的水泥是由宁虹、曾宗卫、ＸＸ委托送检，当时没有水泥出厂合格证，登样信息无法界定，所发报告结果只对来样负责。这样的报告不能作为认定本人销售给原告的水泥是不合格产品的有效证据。赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是根据江西衡宇工程质量检测有限公司提供的《检测报告》和宁都质检中心的检验报告作出的，而衡宇公司对混凝土进行回弹检测时记录的数据没有经过在场的当事人签字确认，所以衡宇公司的《检测报告》也是无效的。依据两个无效的报告而作出的《司法鉴定意见书》，其当然无效。综上，原告的请求缺乏事实和法律依据，敬请法院予以驳回。被告一提交的证据有：1、全国工业产品生产许可证。证明南方水泥公司是经国家质检总局批准许可生产水泥的企业。2、南方牌32.5级和42.5级水泥产品认证书。证明南方水泥公司生产的32.5级和42.5级水泥经北京国建联信认证中心认定为优质产品。3、2014年6、7、8月份江西省建材产品质量监督检验站的检查检验报告。证明南方水泥公司生产的水泥经质检部门多次抽检合格。4、南方水泥公司对编号为A3269、A4049、A4051水泥质量的检验报告单。证明南方水泥公司生产的编号为A3269、A4049、A4051的水泥质量合格。5、销货清单四张。证明被告一销售的水泥是从被告二处购买而来。被告二辩称：1、原告主张答辩人生产的水泥不合格不符合事实。原告与答辩人从未形成水泥买卖合同关系；原告提供的（2015）第11007号《司法鉴定意见书》不具合法性、真实性、关联性。首先，该司法鉴定机构没有水泥质量检验和司法鉴定的资质。其次，该鉴定机构没有适用国家标准GB175—2007。再次，该司法鉴定采用的《水泥物理性能检验报告》检验样品与答辩人无关。第四，该司法鉴定的目的是对房屋基础梁混凝土强度等级进行鉴定，而不是对水泥质量是否符合国家标准进行鉴定。所以，敬请法院对该司法鉴定意见书不予采信。2、答辩人的水泥质量符合国家标准，也符合买卖双方约定的验收方法和标准。答辩人与买方约定质量验收方法是以生产者同编号水泥的检验报告为依据，而答辩人的每批次编号的水泥质量都符合国家质量标准。3、原告的诉讼请求毫无事实根据和法律依据。敬请驳回原告的诉讼请求。被告二提交的证据有：1、南方水泥公司的营业执照及法定代表人身份证明各一份。证明南方水泥公司的主体身份合法。2、南方水泥公司袋装水泥原始记录六页。证明答辩人生产的A3269、A4049、A4051编号批次的水泥是销售给中铁大桥局赣龙跌路工程项目部，没有卖给宁福荣，也没有卖给三原告。3、编号为A3269、A4049、A4051水泥质量的检验报告单三份。证明编号为A3269、A4049、A4051批次的水泥质量符合国家标准GB175—2007。4、GB175—2007《通用硅酸盐水泥》国家标准。证明：（1）、允许交货与验收时，以生产者同编号水泥的检验报告为依据；（2）、国家标准规定以抽取实物试样的检验结果为验收依据时，买卖双方应共同取样和封签，送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。（3）、赣州司法鉴定中心的《鉴定意见书》没有按国家标准取样。5、宁都质检中心的《水泥物理性能检验报告》和《情况说明》各一份。证明该检验报告所涉检验的水泥是三原告送检的；送检样品没有出厂合格证，登样信息无法界定，检验报告只对来样负责。所以，该报告与本案不具合法性、真实性、关联性，不能作为本案证据。6、赣州司法鉴定中心（2015）第11007号《司法鉴定意见书》一份。证明（1）、该鉴定中心无水泥质量检验和司法鉴定资格，其作出的“水泥物理性能实验不合格”的鉴定结论是不合法的；（2）、该鉴定意见书的“鉴定依据”中没有适用GB175-2007，故不能作为判定水泥质量不合格的依据；（3）、该鉴定书鉴定的只是房屋基础梁工程质量，而南方水泥公司生产和销售的是水泥，买卖合同交易的也是水泥，所以，该鉴定意见书与本案无关。7、提货单三份。证明买卖双方约定同意以水泥厂同编号取样检验的报告为质量验收依据，并以该编号封存样品为仲裁检验样品。8、质量管理体系认证书、产品认证书等五分。证明被告的产品及质量管理体系通过国家级认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宁荣福系水泥经销商。原告曾宗卫与宁虹、ＸＸ等六户于2014年7月14日在被告宁荣福处购买江西宁都南方P.C32.5R水泥9吨，编号为A3269；7月18、21、23日又分别购买P.O42.5强度等级水泥8吨、10吨、4.5吨，编号分别为A4049、A4051，用于浇捣房屋基础圈梁和基础承台。后来，原告发现基础梁强度不够，认为系水泥质量存在问题所至，即向两被告反应，而两被告不认可水泥存在质量问题，经原告六户建房户与被告宁荣福协商，约定由被告宁荣福向赣州司法鉴定中心对房屋基础梁混凝土强度等级是否满足规范要求进行鉴定。经鉴定，赣州司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：1、宁都县安福乡安福村ＸＸ等六户共建房屋基础梁实体强度低于C20规范性要求，依据相关规范，基础梁不能满足上部结构承载力要求。2、ＸＸ六户共建房屋基础梁实体强度低于C20规范性要求，水泥物理性能实验不合格是造成基础梁混凝土强度低于C20规范性要求的主要原因，基础梁的混凝土在浇筑前未进行混凝土配合比实验是造成基础梁混凝土强度低于C20规范性要求的次要原因。此后，因对原告的损失赔偿问题原、被告未能达成协议，原告遂诉至本院。本院认为，本案中，原告主张两被告生产销售的水泥存在质量问题，导致其使用该水泥浇筑的房屋基础圈梁强度不够，并要求两被告赔偿因此给原告造成的损失，故本案应属产品质量纠纷，而不是买卖合同纠纷。本案争议的焦点问题是：原告所购买被告宁荣福的水泥是否存在产品质量问题。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，原告主张其所购买的水泥存在产品质量问题应当承担举证责任，而原告认为水泥存在质量问题的主要依据是宁都县工程质量检测中心出具的《水泥物理性能检验报告》和赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》。关于《水泥物理性能检验报告》的合法性和证明力问题。第一、原告送检的水泥是由其单方面取样和送检，没有与被告或其他见证（单位）人共同取样和送检，且两被告均否认原告送检的样品系其生产和销售的水泥。第二、根据宁都县工程质量检测中心出具的《水泥物理性能检验报告》中没有填写送检样品的出厂日期和出厂编号，以及《情况说明》中称“原告送检的水泥没有出厂合格证，登样信息无法界定，······所发报告结果只对来样负责”的内容来看，检验报告中登记样品厂家为“南方水泥公司（南方牌）”系仅凭送检人所说，并没有证据证明送检的样品系两被告生产和销售的水泥。因而该检验报告不具合法性，也不能证明被告生产和销售给原告的水泥产品质量不合格。关于《司法鉴定意见书》。首先，根据赣州司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》中载明的鉴定业务范围来看，该鉴定中心没有对建筑材料质量进行司法鉴定的资质。其次鉴定人黄某在庭审中也确认自己没有从事对建筑材料质量进行鉴定的资质。第三、对水泥质量检测应当适用GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准，而赣州司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中没有适用该标准。第四、本案诉争的焦点问题是水泥本身是否存在质量问题，而《司法鉴定意见书》是对原告所建房屋基础梁混凝土强度等级进行鉴定，混凝土强度等级是否符合规范要求并不能充分证明水泥存在质量问题。第五、作为作出该份《鉴定意见书》的主要依据的《水泥物理性能检验报告》本身就不具合法性和证明力，因而,依据其作出的鉴定意见书也当然不具合法性和证明力。以上可见，该份《鉴定意见书》不具合法性和证明力，对其合法性、与本案的关联性、及其证明对象本院不予采信。综上，原告主张两被告生产销售的水泥存在质量问题，导致其浇筑的房屋基础圈梁强度低于规范要求，造成其损失，并要求两被告予以赔偿的请求证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告曾宗卫的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告曾宗卫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判长  温小荣审判员  黄江豪审判员  陈梦元二〇一六年十月二十日书记员  赖 霖