广东省恩平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江恩法刑初字第17号
公诉机关恩平市人民检察院。
被告人王某某，男，1982年3月5日出生于福建省漳州市，汉族，文化程度初中，无业。2013年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
辩护人梁思潮，广东协诚律师事务所律师。
恩平市人民检察院以恩检刑诉（2014）3号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2014年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩平市人民检察院检察员谢军鸿出庭支持公诉。被告人王某某及其辩护人梁思潮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2011年6月至2013年1月间，被告人王某某在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广州市银兴路45号从张X动、江X惠（均分案处理）经营的“安溪茶叶店”购进假卷烟，然后通过货运公司运输的方式售卖给在恩平市恩城开设“城南批发部”的冯某某（分案处理）。期间，王某某通过银行转帐收取了冯某某的购烟款合共人民币167496元。2013年5月7日，恩平市烟草专卖局在冯某某经营的“城南批发部”缴获价值1929元的双喜牌等假冒卷烟。
上述指控的事实，公诉机关出示了被告人的供述及辩解、证人张X动等证人的证言、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、扣押物品清单、检验报告等证据，认为被告人王某某的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请以非法经营罪追究被告人刑事责任，建议判处有期徒刑九个月至二年，并处罚金。
被告人王某某对公诉机关指控的非法经营罪定性没有异议，对公诉机关的量刑建议亦无异议，但对指控的事实有异议，其辩称并不是从张X动、江X惠处购买假冒卷烟出售，而是受张X动的指使将假冒卷烟送货运公司，从中赚取运费。
辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控的事实和罪名没有异议；2、被告人在庭上主动认罪，认罪态度较好，其在非法经营的过程中，情节较轻；3、被告人同意交纳罚金。综上，辩护人认为被告人悔罪态度较好，建议从轻处罚判处有期徒刑九个月。
经审理查明，2011年6月至2013年1月间，被告人王某某在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广州市银兴路45号从张X动、江X惠（均分案处理）经营的“安溪茶叶店”购进假卷烟，然后通过货运公司运输的方式售卖给在恩平市恩城开设“城南批发部”的冯某某（分案处理）。期间，王某某通过银行转帐收取了冯某某的购烟款合共人民币167496元。2013年5月7日，恩平市烟草专卖局在冯某某经营的“城南批发部”缴获价值1929元的双喜牌等假冒卷烟。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、被告人王某某的供述及辩解：在公安机关侦查阶段，被告人否认有出售假冒卷烟的行为，否认去过广州白云区银兴路的“安溪茶叶店”，并否认认识张X动、江X惠、张X必、张X达、张X堤等人；在开庭审理过程中，其供述为赚取运费，受张X动、江X惠的指使，从张X动、江X惠处取得假冒卷烟，然后将假冒卷烟通过货运公司发给一个冯姓恩平人，货值约10多万元。
二、证人的证言
1、证人张X动的证言及辨认笔录，证实：2011年开始，我将假冒香烟销售给王某某，并将江X惠的银行卡号告知王某某，由王某某将假烟货款汇入江X惠的银行卡，作为交易货款结算。直到2013年，我销售给王某某的假烟总值有十多万元，货款有部分是王某某通过江X惠上述银行卡汇入的，有部分是现金支付给我们的。张X动辨认出11号照片王某某。
2、证人张X必的证言及辨认笔录，证实：我于2012年7月份开始在张X动位于广州市白云区的“安溪茶叶店”打工，该店实际上是经营假冒卷烟的，工作人员还有张X达、黄X追、张X堤等人，我负责开车送假烟给张X动的客户，其间曾两次送假烟给一个叫“阿县”的福建老乡，收货地点是白天鹅花园小区，“阿县”驾驶一辆车牌号“粤E”开头的比亚迪轿车，有时“阿县”也亲自驾驶这辆轿车到“安溪茶叶店”购买假烟。辨认出12号照片是王某某。
3、证人张X堤的证言及辨认笔录，证实：我于2012年下半年开始，受张X动、江X惠夫妇的雇用，负责在张X动经营的“安溪茶叶店”为假卷烟打码，除我以外，还有其他几个人也在该店工作，其中张X必负责开车接送假烟，张X达负责管理工作，黄X追负责搬运假烟。一个叫“阿县”的老乡曾向张X动购买过假烟，“阿县”购买的假烟是打江门地区的代码的，具体的数量记不清楚。辨认出7号照片王某某。
4、证人张X达的证言及辨认笔录，证实：我在张X动、江X惠经营的“安溪茶叶店”打工，该店实际上是经营假烟的，张X动是老板，负责联系上家购买假烟和联系下家出售假烟；江X惠负责管理财务，收取和支付购买和出售假烟的货款，同时联系购买假烟的下家；我负责管理工人，还负责接送假烟和帮助收取出售假烟的钱；张X必负责驾车和我一起接收和运送假烟；张X堤负责给假烟打码；黄X追负责搬运假烟。2012年11月我和张X必将2件假烟送到广州市白云区白天鹅花园小区，2013年2月下旬与张X必送3件假烟到该小区，都是交给一个叫“小象”的福建诏安县男子，两次送货都没有收钱，我听说是他将假烟的货款打到江X惠的银行卡里的，另外有一次是他本人来店里提货的，他驾驶一辆车牌“粤E4E4**”号牌比亚迪车。辨认出8号照片就是王某某。
5、证人冯某某的证言及辨认笔录，证实：2011年3月份开始，我在我经营的城南批发部出售假冒注册商标的卷烟，该批发部是以我父亲冯明佳的名义登记，实际上是由我经营的，假冒卷烟是由自称“李小龙”的男子供货给我的，他向我提供四个银行帐号，分别是以江X惠、李X虎、王X生、王X珠名义开立的，“李小龙”通过物流公司发假烟给我，我收货后，就将货款划到上述的帐号。直到被公安机关抓获时，我共将1337338.5元的货款划到“李小龙”提供的上述帐号。经辨认，辨认出9号照片就是自称“李小龙”的王某某。
6、证人吴X仪的证言，证实：冯某某在广恩货运公司提取货物的情况。
7、证人冯X佳的证言，证实：恩平市城南副食店是以我本人的名义登记的，由我儿子冯某某经营，我将我的工商银行卡交给冯某某使用，该卡是用来向烟草专卖局支付卷烟货款的。
8、证人岑X洪的证言及辨认笔录，证实：冯某某在大东兴货运（后改名为广元物流）提取货物的情况，发货人是一个讲普通话的外地人，手机号码是广州号码。辨认出9号照片冯某某。
9、证人梁X超的证言及辨认笔录，证实：在2011年，曾向“欣仔”购买过卷烟，欣仔是以每条卷烟低于市场价2元至3元的价格出售给我，我在欣仔处大约购买了六十条卷烟，但我不知烟的真假。辨认出12号照片冯某某就是“欣仔”。
10、证人吴X欣的证言及辨认笔录，证实：2011年，我曾三次从“阿欣”处购进卷烟在我经营的“恩欣小卖部”出售，后来有客人反映这些是假烟，之后我就没有再向“阿欣”购买卷烟了。辨认出6号照片冯某某就是“阿欣”。
11、证人吴X英的证言，证实：恩平市城南批发部是由我丈夫冯某某经营的，该批发部有经营卷烟的资格。
12、证人卢X权的证言及辨认笔录，证实：王某某在广州元运物流发货的情况，收货人是“冯生”，联系电话是1592035****。辨认出9号照片王某某是发货人。
13、证人简X伟的证言及辨认笔录，证实：王某某在广州广恩货运公司发货的情况，收货人是“冯生”，联系电话是1591882****，收货人的签名是“益欣”或“冯某某”。辨认出12号照片王某某是发货人。
14、证人江X惠的证言及辨认笔录，证实：王某某于2012年年初开始向我们购买假烟，他购买假烟后，将货款划入到我的工商银行帐户，他购买假烟的金额大约是10多万元，经对帐，王某某转帐到我的银行卡的金额是167496元。辨认出10号照片就是王某某。
15、证人黄X追的证言，证实：广州“安溪茶叶店”有销售假冒卷烟的行为，张X动、江X惠是老板，工作人员分别有张X达、张X堤、张X必等人。
三、现场勘查笔录及照片，证实：冯某某销售假冒卷烟的地点位于恩平市恩城吉祥路城南批发部，现场有已经被查封的假冒卷烟。
四、相关鉴定
1、涉案财产价格鉴定结论书，证实：公安机关在冯某某处扣押的假烟价格是1929元。
2、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实：公安机关在冯某某处扣押的卷烟，经送检，其中双喜（硬）、双喜（硬经典）、双喜（硬金五叶神）为假冒注册商标且伪劣卷烟。
五、搜查笔录、扣押清单及照片
1、证实公安机关在广州白天鹅花园D1栋602房，搜出工商银行卡、中国银行卡各一张，与烟草相关的名片6张，其中印有“中国烟草，龙盛烟草商行，王生，手机1592035****，1371086****”的文字。
2、证实公安机关在冯某某处扣押了工商银行卡一张，
六、相关书证
1、抓获经过、破案经过、违法犯罪经历查询证明、人口登记情况，证实：被告人王某某的身份情况及被抓获的经过，此前没有违法犯罪记录。
2、广东省烟草专卖局证明，证实王某某、王X珠未在广东省办理过烟草专卖品零售许可证。
3、江X惠工商银行卡帐户明细清单，证实冯某某转帐给江X惠的金额是167496元。
4、电话通话清单，证实冯某某与王某某之间的通话记录。
5、货运单，证实王某某与冯某某通过货运公司（物流公司）发出和接送假冒卷烟的记录。
对于公诉机关及被告人关于被告人王某某是否存在购买假冒卷烟再出售的行为的争议焦点，综合全案的证据，本院综合评判如下：1、证人张X动、江X惠、张X达、张X堤的证言及辨认笔录，证实被告人王某某从其处购买假冒卷烟的事实；2、证人张X必的证言及辨认笔录，证实王某某收取假冒卷烟的事实；3、证人卢X权、简X伟的证言及辨认笔录证实王某某通过物流公司发运假烟的事实；4、证人冯某某的证言及辨认笔录证实，王某某向其销售假冒卷烟，并通过王某某提供的江X惠银行帐户支付假冒卷烟货款的事实；5、货运单证实被告人王某某通过货运公司发送假冒卷烟并由冯某某收货的事实。以上证据，形成完整的证据链，足以证实被告人王某某从张X动处购买假冒卷烟再出售给冯某某的事实，被告人王某某的辩解意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某某无视国家法律，违反国家规定经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪罪名成立，证据确实、充分。鉴于被告人王某某在庭上供述部分犯罪事实，且能主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人王某某判处有期徒刑九个月至二年，并处罚金的量刑建议在法定刑量幅度内，本院以予采纳。辩护人提出判处被告人有期徒刑九个月属量刑偏低，其量刑意见缺乏事实依据，本院不予采纳，其对被告人从轻处罚的辩护意见理由充足，本院予以采纳。综合被告人的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月5日起至2014年6月4日止。罚金已缴纳完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁维新
代理审判员 卢少瑜
人民陪审员 周卫国
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 郑丽仙