江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第992号
上诉人（原审被告）南京龙腾建设有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道上坊社区万安西路5号。
法定代表人严明峰，该公司总经理。
委托代理人张敏，江苏杨传圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张波，男，1971年9月13日生，汉族。
委托代理人钱党兵，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京龙腾建设有限公司（以下简称龙腾公司）与被上诉人张波买卖合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年11月7日作出（2013）江宁商初字第876号民事判决，龙腾公司不服向本院提起上诉，本院于2014年3月10日作出（2014）宁商终字第177号民事裁定，裁定发回重审。后南京市江宁区人民法院作出（2014）江宁商初字第268号民事判决，龙腾公司不服向本院提起上诉。本院于2014年8月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托代理人张敏、被上诉人张波的委托代理人钱党兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张波一审诉称：2011年9月份，龙腾公司因承建南京新宁耀玻璃实业有限公司（以下简称新宁耀公司）二期厂房新增项目工程，要求张波向其供应自来水管材料，后张波按龙腾公司要求履行了供货义务。2011年9月2日经张波和龙腾公司工地负责人王良民结算，龙腾公司共欠张波自来水管材料款10500元，当时该负责人对张波讲资金困难并出具了书面欠条1份交张波执存并以此为凭。另根据调查，龙腾公司于2011年10月已由南京市江宁区上坊建筑工程公司（以下简称上坊建筑公司）更名为南京龙腾建设有限公司。现要求法院判令：龙腾公司支付张波货款10500元及逾期付款利息（自立案之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准算至生效判决确定的给付之日止）。
龙腾公司一审辩称：1、其与张波未签订过买卖合同，双方无合同关系。2、其从未向张波出示王良民代表其或由其购买材料的委托书。3、王良民与张波交易时不具有足以使张波相信其有权代理龙腾公司的事实和理由，欠条上未加盖龙腾公司印章。4、张波在交易中从未核实过王良民的身份及能否代理龙腾公司，在合同履行过程中也未要求龙腾公司确认或追认，张波具有明显过错。5、本案涉案工程系由王良民实际承包，实际承包人王良民以自己名义作为交易主体与张波进行买卖并结算的行为由此产生的法律后果应由王良民承担，故张波向龙腾公司主张货款没有依据，请求予以驳回。
原审法院经审理查明：2010年4月21日，上坊建筑公司与王良民签订承包协议1份，协议约定由王良民承包上坊建筑公司承接的新宁耀公司二期厂房及周边道路、管网工程，管理费按总造价的5%交纳；承包方自负盈亏，自行负责建筑业务的工程施工质量及施工安全；上坊建筑公司原则上不干涉承包方正常运作，分包期间的一切债权债务与上坊建筑公司无关。协议还对其他事项进行了约定。当日，王良民向上坊建筑公司出具承诺书，承诺不出现安全生产、质量、民工工资等问题并签署了项目负责人安全生产责任制书。协议签订后，王良民按约从事施工。在施工期间，张波向王良民所负责的工地提供了自来水水管等材料。2011年9月2日，王良民出具欠条1份，载明“今欠张波（新宁耀玻璃厂）送自来水管材料款10500元”。张波因未能获取货款，于2013年8月7日向原审法院提起诉讼。原审法院于2013年11月7日作出（2013）江宁商初字第876号民事判决，判决龙腾公司给付张波货款10500元及逾期付款利息损失（自2013年8月7日起按照中国人民银行同期贷款利率标准算至生效判决确定的给付之日止），均于判决发生法律效力之日起10日内付清。龙腾公司不服判决，向本院提起上诉。2014年3月10日，本院作出（2014）宁商终字第177号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。
原审法院另查明：2010年12月2日、12月14日、2011年3月29日，上坊建筑公司分别与新宁耀公司签订二期厂房新增项目有关事项的协议。王良民在施工方一栏签字，并由上坊建筑公司在12月2日及12月14日的协议上加盖了公章。
原审法院还查明，上坊建筑公司于2011年10月经工商部门核准名称变更为龙腾公司。
原审法院认为：一、龙腾公司将其承建的项目，转包给无资质的个人王良民实际施工，该行为违反了法律规定，该违法转包的行为是导致王良民与张波之间产生债务联系的直接根源，应对王良民所实施的与建设工程相关的行为承担民事责任。二、王良民的行为构成对龙腾公司的表见代理。（一）张波有理由相信王良民有权代理龙腾公司实施交易行为。王良民作为施工负责人，对外以龙腾公司的名义从事建筑业务，其与张波建立买卖关系也当然以龙腾公司的名义进行。张波所供的货物仅是数量较小的自来水管，其在交易时知道王良民是龙腾公司的项目负责人，认定王良民有权代表龙腾公司购买少量的建筑材料，符合一般经营者的认知能力，无须王良民出具龙腾公司的特别授权书及其他委托书；（二）张波在交易过程中善意无过失。1、交易时间。双方建立买卖合同关系的时间发生在龙腾公司的施工期间；2、交易标的。交易的标的物是自来水管，属于建设工程使用的材料，与建筑施工项目有直接的关联性；3、交易量。交易的数量较小，总共只有10500元，属建筑辅材而非建筑主材，符合是工程所需；4、合同履行方式。张波送货到工地，证人李某的证言与张波的陈述相印证，能够证明张波所供货物已使用在龙腾公司的工程上；5、张波对王良民的身份知晓情况。王良民是龙腾公司工程的承包人，是工地的唯一负责人，龙腾公司没有证据证明张波在与王良民交易时已知道王良民是工程承包人而不是龙腾公司的工作人员，知道王良民无代理权。综上，王良民向张波购买材料及与其结算的行为对龙腾公司构成表见代理，因此所产生的法律后果依法应当由龙腾公司负担。且龙腾公司作为建筑方，其是施工合同的受益人，张波已有证据证明其所供货物用在龙腾公司所承建的工程，龙腾公司应当承担支付货款的义务。龙腾公司迟延支付货款，理应赔偿张波利息损失。龙腾公司辩称的王良民无权代表龙腾公司购买材料，其向张波购买材料及结算的行为不构成对龙腾公司的表见代理，案涉自来水管材料系其个人购买，应由其个人承担责任的抗辩意见，没有事实依据，原审法院不予采纳。综上，张波的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：龙腾公司给付张波货款10500元及逾期付款利息损失（自2013年8月7日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准算至生效判决确定的给付之日止），均于判决发生法律效力之日起10日内付清。一审案件受理费113元，由龙腾公司负担。
宣判后，上诉人龙腾公司不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回张波的原审诉讼请求，并由张波承担本案诉讼费用。主要理由为：一、王良民的行为不构成表见代理。1、龙腾公司与张波之间从未签订过买卖合同，双方之间无合同关系。2、王良民的行为系无权代理行为。本案中，王良民个人要求张波供货，结算也是由王良民个人进行并签字，龙腾公司并未参与其中，更没有进行签章；交易时王良民亦未向张波出示其代理龙腾公司或受龙腾公司委托购买材料的授权委托书。因此，王良民的行为是无权代理行为。张波是否知晓王良民身份的举证责任应在于张波而非龙腾公司。龙腾公司对张波与王良民之间的交易过程根本无从知晓，无法举证。3、王良民与张波进行交易时，不具有足以使张波相信其有权代理龙腾公司的事实和理由。张波提供的主要证据是《南京新宁耀玻璃实业有限公司二期厂房新增项目有关事项的协议》，龙腾公司对该协议书中王良民的签字一直不予认可。即使是真实的，该证据也不能证明王良民有权代表龙腾公司对外购买材料，且该证据系张波在与王良民的交易结束后取得的。因此张波没有证据其与王良民交易时有理由相信王良民有权代表龙腾公司。4、张波具有过失。张波在与王良民交易过程中，既不审查核实王良民身份及有无代理权，又不要求龙腾公司在欠条上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求龙腾公司予以确认或追认，具有明显过错。5、一审法院认定“张波在交易时知道王良民是龙腾公司的项目负责人，认为王良民有权代表龙腾公司购买少量的建筑材料，符合一般经营者的认识能力，无须王良民出具龙腾公司的特别授权书及其他委托书。”这明显与表见代理的构成要件不相符，购买材料的多少也不能成为认定是否构成表见代理的条件之一，张波也没有证据能够证明交易时已核实过王良民的身份，一审法院无证据认定张波在交易时知道王良民的身份。二、本案涉案工程系由王良民实际承包，作为实际承包人的王良民以自己名义作为交易主体与张波进行买卖并结算的行为，由此产生的法律后果应由王良民承担。王良民在多处承包工地，张波并无证据能够证明其所购材料用于涉案工地。证人李某的证言对本案并无证明力，其与王良民系亲戚关系，且因劳务合同纠纷已起诉龙腾公司及王良民，要求龙腾公司、王良民支付拖欠的工资，南京市江宁区人民法院已作出（2013）江宁淳民初字第872号民事判决，认定李某系王良民雇佣，判决王良民支付李某欠款。本案的判决结果将直接影响李某的利益，李某与本案有利害关系，因此，李某的证言不能采纳。综上，王良民的行为不构成表见代理，系王良民的个人行为，应由王良民个人自行承担责任。
被上诉人张波答辩称：案涉工地的负责人就是王良民，王良民的行为完全符合表见代理的特征，张波供应材料的货款应由龙腾公司负担。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明：双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
另查明：李某作为原告以王良民、龙腾公司为被告向江宁区人民法院提起诉讼［（2013）江宁淳民初字第872号］，该案一审认定王良民与李某形成事实雇佣关系，判决王良民支付李某65000元。该案目前处于上诉阶段，尚未生效。
李某在本案发回后一审中出庭作证，陈述王良民在工地上被称为队长，案涉欠条系王良民在走之前出具，案涉新增项目协议系其提供给张波，系其在王良民走之后在王良民家中翻出。李某确认材料送至工地系其签收，由其在送货单上签字的。
二审庭审中，龙腾公司确认王良民系案涉工地的实际承包人，工地材料由王良民自行采购。张波陈述其与王良民原本不认识，通过李某介绍认识，王良民通过电话将需要材料的具体数量、规格通知张波，张波将货送至工地由李某接收，李某在送货单上签字。张波持送货单与王良民结算，王良民出具欠条收回了送货单。张波要求王良民给现金，王良民以工程没有结束、工程款还没有全部结算、公司暂时困难为由拒绝。后张波多次到工地催要货款，王良民均以工程款未结算为由未支付，后张波与王良民失去联系。关于本次一审中出现的王良民代表龙腾公司与甲方所签的合同，张波陈述其在供货当时并不知情，系其与李某在王良民失联后至王良民家中翻出。
以上事实有（2013）江宁淳民初字第872号民事判决书及双方当事人陈述在卷为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：王良民的行为是否构成表见代理，案涉货款10500元，是否应由龙腾公司承担付款义务。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
本案中，其一，从王良民签订承包协议书的内容来看，王良民承包案涉工程自负盈亏，自行负责建筑业务的施工质量及安全，施工中所产生的一切经济赔偿、经济责任、法律责任均由王良民承担。可见，王良民并非案涉项目的项目经理或龙腾公司的负责人，不具有代表龙腾公司的代理权，无权代龙腾公司作出买卖的意思表示，王良民的身份具备构成表见代理的可能性。其二，王良民并未以龙腾公司名义与张波订立书面采购合同，不具有以龙腾公司名义订立合同的表象，不具有使张波相信其系龙腾公司代理人的客观表象。张波陈述订立过程系王良民电话通知其所需材料的类型和数量，由其直接送至工地，工地上的材料员李某签收送货单。张波并未提供证据证明王良民在向其要货时是以龙腾公司名义。关于本案中的欠条，张波陈述系其持送货单与王良民结算后，王良民向其出具，该欠条落款处仅有王良民签字，内容中也未体现欠款主体系龙腾公司，即王良民系以个人身份向张波出具欠条。该欠条也不具有使张波相信王良民系代理龙腾公司的表象。其三，张波不属于善意无过失。张波与龙腾公司并未签订书面合同，在与王良民结算时，张波并未要求王良民提供龙腾公司的授权，亦未要求龙腾公司加盖印章予以确认，未尽到谨慎审查义务。虽然张波陈述到工地办公室看到了王良民系负责人的牌子，但该说法并无证据予以证实。至于张波在发回前一审庭审中提供的《南京新宁耀玻璃实业有限公司二期厂房新增项目有关事项的协议》，因无原件，龙腾公司并不认可该协议的真实性；且即便该协议真实，也不能证明王良民有权代表龙腾公司对外采购材料。关于本案发回后一审中出现的三份王良民代表龙腾公司签字的协议，系张波在事后取得，而非王良民当时提供，张波在签订合同当时对此并不知情。据此，张波在本案中所举证据不能证明王良民的行为构成对龙腾公司的表见代理，王良民对外采购货物及确认欠张波货款数额的行为，不能对龙腾公司产生法律拘束力，即龙腾公司在本案中对10500元货款不负清偿责任。
综上，原审法院查明事实清楚，但适用法律有误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第268号民事判决；
二、驳回张波的诉讼请求。
一审案件受理费113元，二审案件受理费113元，合计226元，均由张波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 胡 戎
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
第13条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。