湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武昌民初字第05374号
原告：肖献华。
委托代理人：刘子健，湖北道博律师事务所律师。
委托代理人：张杉，湖北道博律师事务所律师。
被告：朱松。
委托代理人：胡海平，男，汉族，1978年4月15日出生。
被告：武汉江满汽车出租有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区天门墩路44号。
法定代表人：王春满，总经理。
委托代理人：汪光辉。
被告：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，营业场所湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。
负责人：刘方明，总经理。
委托代理人：陈健。
原告肖献华与被告朱松、被告武汉江满汽车出租有限责任公司、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年10月21日立案受理后，于同年11月15日由代理审判员王丽鹏适用简易程序公开开庭进行了审理，原告肖献华及其委托代理人刘子健、被告朱松、被告武汉江满汽车出租有限责任公司的委托代理人汪光辉、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司的委托代理人陈健到庭参加诉讼。被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在庭审中对原告肖献华的鉴定意见书提出异议，申请进行重新鉴定，本院依法委托对原告肖献华的伤残等级、后续治疗费、休息及护理时间进行了重新鉴定。本案于2014年1月15日裁定转为普通程序审理。依法委托进行重新鉴定后，本案于2014年6月9日由代理审判员王丽鹏担任审判长，与代理审判员袁佳丽、人民陪审员袁丹组成合议庭公开开庭进行了审理，原告肖献华的委托代理人刘子健、被告朱松的委托代理人胡海平、被告武汉江满汽车出租有限责任公司的委托代理人汪光辉、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司的委托代理人陈健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖献华诉称：2012年11月11日，被告朱松驾驶鄂A×××××号小型轿车行驶至湖北省武汉市武昌区丁字桥路艳阳天酒店门前路段与原告肖献华发生交通事故，原告在事故中受伤。原告受伤后被送往中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗30天，后在宜昌市虎亭区云池卫生所住院57天。经司法鉴定，原告伤残等级为两个十级；后续治疗费18，000元；伤后误工休息时间从受伤之日起至鉴定前一日，护理时间180日。武汉市公安局武昌区交通大队认定被告朱松负此次事故全部责任，原告无责任。鄂A×××××号小型轿车所有人为被告武汉江满汽车出租有限责任公司，该车已在被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险。原告诉至法院，请求判令：被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司对原告的交通事故损失196，739.58元在机动车交通事故责任强制保险和商业第三责任险赔偿限额内予以赔偿；被告朱松、被告武汉江满汽车出租有限责任公司对原告的交通事故损失在保险赔偿限额内不足部分承担赔偿责任；本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告肖献华将诉讼请求第一项的金额196，739.58元变更为217，417.79元。
原告肖献华为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一：交通事故证明，拟证明事发经过及责任的划分。
证据二：身份证明，拟证明原告身份适格。
证据三：驾驶证、行驶证，拟证明被告驾驶人身份、鄂A×××××车辆所有人身份。
证据四：保险证明，拟证明车辆投保情况及被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司的身份。
证据五：病历及医药费票据十六张，拟证明原告因此次交通事故门诊、住院治疗共87天的事实及支出医疗费120，514.09元（其中原告支付65，514.09元）。
证据六：误工证明，拟证明原告因此次交通事故产生的误工损失。
证据七：户口本，拟证明原告非农业户口事实。
证据八：残疾辅助器具费，拟证明原告因交通事故花费拐杖100元，轮椅1，200元。
证据九：护理合同书、收条及发票（收条与发票的费用为同一笔费用），拟证明原告花费护理费18，420元。
证据十：交通费二十三张（包括救护车费用），拟证明原告花费交通费6，474元。
证据十一：日用品发票四张，拟证明原告因事故花费日用品费用127.70元。
证据十二：司法鉴定意见书，拟证明原告因伤鉴定情况。
证据十三：鉴定费发票，拟证明原告鉴定费用1，000元。
被告朱松辩称：对事实无异议，被告朱松为原告垫付医疗费45，000元，另外被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司垫付10，000元，认为原告的误工费过高，请法院依法核实。
被告朱松为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：
收条三张、交强险10，000元的支付凭证，拟证明被告朱松为原告垫付医疗费45，000元，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司垫付10，000元。
被告武汉江满汽车出租有限责任公司辩称：1、我公司已经跟司机签署承包合同，在承包合同中明确约定除了保险公司承担赔偿责任外的损失由司机自行承担；2、我公司已经向保险公司投保交强险及商业险，保险公司应该在保险范围内进行赔付；3、原告的诉讼请求过高。
被告武汉江满汽车出租有限责任公司在举证期限内未向本院提交证据。
被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司辩称：1、对事故事实无异议，由于肇事车辆是营运车辆，被告必须提供行车证、驾驶证、从业资格证、保单原件，在核对无误后我公司愿意在保险范围内予以赔付；2、本次事故保险公司不是直接侵权人，诉讼费、鉴定费以及原告住院期间的非医保用药不由保险公司承担；3、事故发生后我公司已经垫付10，000元，希望法院一并处理；4、原告的部分诉讼请求过高，不予支持，具体意见在质证阶段发表意见；5、由于第一次庭审中，保险公司已经履行了应尽的保险义务，准备以调解方式结案，由于被告朱松无法达成协议，故保险公司认为原告增加诉讼请求，扩大部分应该由被告朱松承担；6、朱松垫付的45，000元不在原告的诉请之列，我公司要求在本案中不予处理。
被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：
鉴定费票据，拟证明其垫付了重新鉴定费用，第二次鉴定的结果与第一次结果不一致，要求鉴定费由原、被告分担。
经庭审举证、质证，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司对原告肖献华提交的证据一、二，无异议；证据三、四，请求出示相关的证据原件，待核实后发表质证意见；证据五，对宜昌医院住院费用有异议，没有相关医嘱要求原告转院治疗，另原告在宜昌医院住院57天，床位费1，710元，空调费60元，护理费114元，根据原告治疗情况是不需要采取住院治疗方式，故对该次住院费用及住院时间不予认可，对其他治疗有门诊病历予以佐证，我方没有异议，但按照保险条款应扣除非医保用药；证据六，按照原告的年龄已经属于退休人员，且在广州军区武汉总医院住院病案首页明确写明为退休人员，原告是有退休费的，其误工损失不应该得到支持，另外原告提交的营业执照是2012年的，误工证明的时间是2009年起在该处上班，时间上有出入，工资条上也只有原告一个人的工资，也没有其他工作人员的工资，同时没有社保缴纳证明予以佐证；对证据七无异议，同意按照城镇标准计算伤残赔偿金；对证据八真实性无异议，原告的病情确实需要残疾器具辅助，我公司认为轮椅的价格应在800元左右，同时原告购买了轮椅就不需要专门雇佣车辆；证据九，没有家政服务部的营业执照，不知道其是否具备陪护资质，也没有陪护人员的上岗证等，不清楚其是否有陪护能力，另外认为陪护费用过高，应酌情按照50元／天计算护理费；对证据十救护车费用的真实性、合法性没有异议，其余的交通费无法证明与本案有直接的关联性，请法院考虑原告的居住位置和广州军区武汉总医院的距离考虑交通费用，而且陈钢开具的收据本身不是合法的，不清楚是否为营运车辆；证据十一，保险公司不承担此笔费用；证据十二是律师事务所单方委托，原告只做了交锁髓内内固定，根据2012年司法鉴定协会的规定，做内固定应该是7，000元至12，000元左右，原告的后续治疗费18，000元明显偏高，左肱骨外科颈骨折误工时间是70日，胫腓骨骨折是120日，采取包括式，如果休息时间为9个月，那么原告是没有治疗终结的，应该在治疗终结后再行法医鉴定，故保险公司要求对鉴定进行复核；证据十三不由保险公司承担。被告朱松、被告武汉江满汽车出租有限责任公司对原告肖献华提交证据的质证意见与被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司的意见一致。原告肖献华、被告武汉江满汽车出租有限责任公司、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司对被告朱松提交的证据均无异议。原告肖献华对被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司提交证据的真实性无异议，但认为该费用应该由保险公司承担。被告朱松对被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司提交证据的真实性无异议，认为该费用应由原告自行承担。被告武汉江满汽车出租有限责任公司对被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司提交证据的质证意见为：鉴定结果发生变化，认为应该由过错方承担责任，不应由被告承担。
经本院依法委托，武汉大学医学院法医司法鉴定所对原告肖献华的伤情进行重新鉴定，并作出武医法（2014）临鉴字第304号司法鉴定意见书，原、被告双方对该鉴定意见书均不持异议。
对以上双方无争议的证据，本院依法予以确认，对双方有争议的证据，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条的规定，并结合本案事实进行综合分析认定。
经审理查明，2012年11月11日19时许，被告朱松驾驶鄂A×××××号小型轿车行驶至湖北省武汉市武昌区丁字桥路艳阳天酒店门前路段时，与步行至此路段的原告肖献华发生交通事故，导致原告肖献华受伤。本次事故经武汉市公安局交通管理局武昌大队第00155973号事故认定书认定，被告朱松负事故的全部责任，原告肖献华无责任。原告受伤被送往中国人民解放军广州军区武汉总医院救治，于2012年11月12日至2012年12月12日住院治疗30天，出院诊断为：1、左胫腓骨上段开放性粉碎性骨折；2、左肱骨外科颈骨折；3、左小腿皮肤撕脱伤；4、左小腿皮肤软组织裂伤，出院医嘱需加强营养。原告肖献华后于2013年4月27日至2013年6月23日在宜昌市猇亭区云池卫生所住院治疗57天，出院诊断为：1、左胫腓骨上段陈旧性粉碎性骨折；2、左膝关节僵直。原告的医疗费共计120，804.09元，其中被告朱松垫付45，000元，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司支付10，000元，原告自行支付65，804.09元。
原告伤情经鉴定，武汉爱民法医司法鉴定所作出武爱法（2013）临鉴字第0817号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：肖献华的伤残等级为两个X级，赔偿指数12%；建议给予后续治疗费18，000元；误工休息时间为从受伤之日起至本次鉴定前一日，护理时间180日。原告支付此次鉴定费用1，000元。被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司对原告的鉴定意见提出异议，申请进行重新鉴定，经本院依法委托，武汉大学医学院法医司法鉴定所对原告肖献华的伤情进行重新鉴定，并作出武医法（2014）临鉴字第304号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人肖献华所受损伤构成X（10）级残疾，伤残赔偿系数为12%；建议后续治疗费12，000元；建议修养期至定残之日止，护理期6个月。被告中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司支付重新鉴定费用1，300元。
另查明，被告朱松驾驶的鄂A×××××号小型轿车系被告武汉江满汽车出租有限责任公司所有，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险及不计免赔率，商业第三责任保险责任限额为200，000元，事故发生在保险期间内。原告肖献华在武汉市硚口区福茗坊茶社工作。
经本院主持调解，原、被告双方未能达成一致的调解意见。
本院认为，原、被告双方对道路交通事故认定书均不持异议，本院对事故认定书的证据效力予以确认，被告朱松负事故的全部责任，原告肖献华无责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告肖献华的损失，不足部分，由被告朱松承担。根据《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，因被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司同时承保交强险和商业三者险，故由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司先在交强险责任限额内赔偿原告肖献华的损失，不足部分，由其在商业三者险责任限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由负事故全部责任的被告朱松予以赔偿。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，本院对原告肖献华的损失分析认定如下：
1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，原告肖献华的医疗费共计120，804.09元，其中被告朱松垫付45，000元，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司支付10，000元，原告自行支付65，804.09元。被告方对原告在宜昌市猇亭区云池卫生所住院治疗57天提出异议，不予认可，但根据广州军区武汉总医院出院医嘱记载，原告需要继续石膏固定，定期门诊复查，且其内固定尚未取出，后在宜昌市猇亭区云池卫生所也是对因本次事故造成的伤情进行治疗，故对原告在宜昌市猇亭区云池卫生所住院治疗的医疗费，本院予以支持。
2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原告肖献华主张按照法医鉴定意见一次性结算后续治疗费12，000元，本院予以支持。
3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告肖献华已达到法定退休年龄，其提供的证据不足以证明因交通事故造成实际减少的收入为51，903元，对其该项主张本院不予支持。原告虽然已达到法定退休年龄，但考虑到其退休后仍在务工，对其误工费参照2014年度湖北省最低工资标准，结合法医鉴定意见休养期至定残之日止计算为23，592.33元（1，300元×12÷365×552天）。
4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告肖献华提供的证据不足以证明其护理费为18，420元，本院不予支持。原告肖献华的护理费参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，结合法医鉴定意见伤后护理时间6个月计算为13，004元（26，008元÷12×6）。
5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告肖献华先后于2012年11月12日至2012年12月12日、2013年4月27日至2013年6月23日住院治疗30天及57天，共计87天，对其交通费酌情认定为870元。
6、住院伙食补助费：原告肖献华主张的住院伙食补助费1，305元，未超出法律规定的范围，本院予以支持。
7、营养费：应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告肖献华的营养费，本院酌情认定为1，305元。
8、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告肖献华主张的残疾赔偿金54，974元，未超出法律规定的范围，本院予以支持。
9、残疾辅助器具费：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。原告肖献华伤情为左胫腓骨上段开放性粉碎性骨折，结合其伤情，对其主张的残疾辅助器具费1，300元，本院予以支持。
10、精神损害赔偿金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。原告肖献华伤情构成十级伤残，赔偿指数为12%，本院对其精神损害赔偿金认定为1，200元。
11、鉴定费：原告肖献华支付的第一次鉴定费1，000元系为确定其因本次事故受到损失支出的必要费用，本院予以支持。
12、日用品费用：原告提供的证据不足以证明日用品费用127.70元与本次交通事故的关联性，对该项主张本院不予支持。
原告肖献华的医疗费120，804.09元、后续治疗费12，000元、住院伙食补助费1，305元、营养费1，305元，合计135，414.09元，由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告肖献华10，000元，此款被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司已支付给原告。原告肖献华的误工费23，592.33元、护理费13，004元、交通费870元、残疾赔偿金54，974元、残疾辅助器具费1，300元、精神损害赔偿金1，200元，合计94，940.33元，由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。因被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司承保商业第三责任保险及不计免赔率，超出交强险医疗费用赔偿限额的损失125，414.09元（135，414.09元－10，000元），由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在商业第三者责任险限额内直接赔偿给原告肖献华。被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司认为其不承担原告肖献华医疗费中非医保用药费用，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司未提交证据证明上述药品为非必要用药，故对此意见，本院不予采纳。原告肖献华第一次鉴定费用1，000元系为确定损失支出的必要费用，由被告朱松予以赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司申请重新鉴定支付的鉴定费用1，300元，因其为重新鉴定申请方，该费用由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司自行承担。为减少双方诉累，本院对被告朱松的垫付款一并处理。被告朱松应赔偿原告肖献华的损失为鉴定费1，000元、诉讼费1，284元，其已垫付医疗费45，000元，综合被告朱松应收应付两项，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司应在商业第三者责任险范围内返还被告朱松垫付款42，716元（45，000元－1，000元－1，284元）。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告肖献华各项损失94，940.33元；在商业第三者责任保险范围内赔偿原告肖献华各项损失82，698.09元（125，414.09元－42，716元），返还被告朱松垫付款42，716元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起二十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告肖献华各项损失共计人民币94，940.33元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起二十日内在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告肖献华各项损失共计人民币82，698.09元；
三、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起二十日内在商业第三者责任保险责任限额内返还被告朱松垫付款共计人民币42，716元；
四、驳回原告肖献华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1，284元，由被告朱松承担（此款已在上述款项中一并处理，不必另行支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户
--市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间是二年。
审 判 长 王丽鹏
代理审判员 袁佳丽
人民陪审员 袁 丹
二〇一四年九月十日
书 记 员 曹 丹