浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1024民初00037号
原告：徐再呈，男，1977年2月11日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人：张爱林，浙江安州律师事务所律师。
被告：王金枝，男，1956年8月4日出生，汉族，住仙居县城区。
委托代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
被告：长沙市公路桥梁建设有限责任公司。住所地：湖南省长沙市雨花亭新建西路**号。
法定代表人：胡红波，该公司董事长。
委托代理人：黄亮，湖南言顺律师事务所律师。
委托代理人：戴卓，男，1984年7月13日出生，汉族，住长沙市开福区，系长沙市公路桥梁建设有限责任公司职员。
原告徐再呈为与被告王金枝、长沙市公路桥梁建设有限责任公司（下称长沙路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月26日起诉，本院同日受理后依法组成合议庭，于2014年8月27日对本案进行了公开开庭审理，原告徐再呈及委托代理人张爱林，被告王金枝及委托代理人蒋武君，被告长沙路桥公司的委托代理人黄亮、戴卓到庭参加诉讼。审理中，根据原告徐再呈的申请，本院于2014年10月对涉案工程启动了司法鉴定。2015年12月31日，原告徐再呈撤回了起诉。2016年1月5日，原告徐再呈再次提起诉讼，本院依法组成合议庭，于2016年11月7日对本案进行了公开开庭审理。原告徐再呈及委托代理人张爱林，被告王金枝及委托代理人蒋武君，被告长沙路桥公司的委托代理人黄亮、戴卓到庭参加诉讼。2016年3月24日，鉴定机构以当事人不能提供《工程分包协议》，未能出具鉴定报告而终止了鉴定程序。因本案案情复杂，经院长批准延长审限5个月。本案现审理终结。
原告徐再呈诉称：2004年10月，被告王金枝挂靠被告长沙路桥公司承包了台缙高速公路西段二标（WS2合同段）土建、桥梁工程，其中部分桥梁原由温州市华光建设有限公司施工，但因该公司因故退出，被告王金枝再转包与其接手施工，双方约定包工包料，按工程总价下浮11.5%结算工程款。2008年1月24日，经结算其完成的工程量计算的工程款为25528270元，加上增加工程量230464元（大桥桥墩加固55390元、墩桩围护175074元），合计25758734元，减去其向被告王金枝支取的款项21346916.4元、应扣的机械及钢材款1589135元、砼料工程款99654元、试验费2810元，被告王金枝还应支付工程款2720218.6元，并赔偿利息损失（利息从2008年2月1日起按月利率1%计算到给付之日止）。
被告王金枝辩称：其与原告徐再呈之间签订了建设工程分包合同，约定将涉案桥梁工程承包给原告徐再呈施工，承包单价按业主中标价下浮11.5%事实。原告徐再呈主张工程计量25758734元，其中应扣除施工人应承担的材料调差2804520元、核减工程款272184元。此外，原告徐再呈增加工程量230464元，没有证据证明，不予认可。因此，原告徐再呈实际完成工程量计价22451566元。扣除其自认已领工程款21346916.4元（+13万元）、大桥机械及钢材款2089135元、砼料款99654元、试验费2810元、被告长沙路桥公司代徐再呈支付杭州中亚公司伸缩缝工程款518449元（含诉讼费用），计24056964元。两项相抵，原告徐再呈多领工程款1605398元。综上，原告徐再呈的诉讼请求，没有事实和法律依据应予驳回，并保留返还多领工程款的诉权。
被告长沙路桥公司辩称：本案双方争议的材料调差属于业主与本公司结算方式的一部分，故材料调差风险应由包工包料的实际施工人徐再呈承担。原告徐再呈与被告王金枝在本案诉讼过程中完成初步结算，其主张的利息没有法律依据，且明显过高。本项目中其为原告徐再呈垫付杭州中亚公司伸缩缝工程款520959元（含诉讼费用），应计入已付工程款中。综上，其与被告王金枝已结清所有工程款项，不承担本案民事责任，应驳回原告徐再呈的诉讼请求。
经审理，原、被告举证、质证和本院如下：
原告提供的证据一，2005年11月10日第4期-2007年6月12日第17期的《计量单》（复印件，共21张），上述每期《计量单》上均有被告王金枝的签名，证明原告是台缙高速公路西段2标中的桥梁施工队的负责人，施工队施工的桥梁工程量情况。被告王金枝质证认为，上述证据从本项目部财务处复印而来事实，并对双方存在分包合同关系的事实不持异议。但《计量单》所显示的金额是工程进度款，不能作为工程款最终结算的依据。被告长沙路桥公司质证认为，上述《计量单》不是原件，且无该公司人员的签字和盖章不予认可。本院认为，尽管上述计量单系复印件，但根据被告王金枝承认是从其项目部财务处复印而来，应认定具有证明效力。其中第八期计量单上出现“调价小计-4984元”文字。
原告提供的证据二，被告王金枝聘用人员沈坚计算、且由林明宝签字的《结算清单》原件一张，证明总工程款合计25528270元。被告王金枝质证认为，林明宝和沈坚已在2014年1月9日离开了项目部，因此该二人的签名不是履行职务行为，故该证据不能采信。被告长沙路桥公司质证认为，离职的员工无权代表该公司结算，计量单上都有王金枝签字，但结算单上并没有王金枝的签字。本院认为，本案中林明宝和沈坚在签名时虽已离职，但因其是王金枝聘用管理人员，所出具的《结算清单》被告方无相反证据推翻，可作为裁判依据，应认定工程款额为25528270元。
原告提供的证据三，《工程变更报告单》、《变更项目费用审核表》、《工程计算联系单》，证明台缙高速公路的工程变更的情况，变更的工程由原告施工，增加工程量230464元（大桥桥墩加固55390元、墩桩围护175074元）。被告王金枝质证认为，上述证据记载的工程由原告施工，但工程款有否支付要问计量员沈坚。被告长沙路桥公司同意被告王金枝的质证意见。本院认为，双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程计量和认定工程价款的依据。本案中，被告王金枝承认增加工程由原告完成，对有否付款存在疑问，应当举证证明。因其未能提供相应证据证明，故应确认增加的工程量价款230464元，并计入工程款总额。
原告提供的证据四，台州仲裁委员会的《（2013）台仲裁字第386号裁决书》复印件一份，《台缙高速公路西段工程WS2合同段最终结算审计仲裁后计量说明》复印件一份，证明审计之后核减了部分工程款，通过仲裁后又增加了。被告王金枝质证认为，其对该裁决书真实性没有异议，但工程量的调差和核减是工程量最终结算的依据。被告长沙路桥公司质证认为，对该裁决书的合法性、真实性认可，但该裁决书最终的裁决不是原告的施工范围，即使调差了也与本案无关。本院认为，该裁决书是仲裁机关依据国家仲裁法作出的具有法律效力的裁决文书，应予确认。
原告提供的证据五，申请证人吴某、陈某出庭作证，证人证言要旨，两证人也向被告王金枝承包了争议标段相关桥梁工程，按约定不承担调差。被告王金枝质证认为，两证人与原告有利害关系，且原告未能提供书面协议证明其不承担调差，故证人证言不能采纳。被告长沙路桥公司认可王金枝的质证意见。本院认为，建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应当承担举证责任。本案中，双方争议的桥梁工程原由温州华光公司承包，该公司因故退出后由原告徐再呈接盘施工，约定施工单价为被告长沙路桥公司与业主的合同价下浮11.5%，且采用包工包料的形式。因双方不能提供双方书面协议，故施工期间钢筋、钢绞线、水泥因市场价格变动所产生的风险，应由实际施工人承担。因此，证人所作证言不予采信。
被告王金枝提交的证据1，《台缙高速公路西段工程项目土建工程合同协议》一份，《台缙高速公路西段工程项目土建工程施工招标文件》一份（第36、42页），该协议显示合同通用条款系合同组成部分，通用条款规定，中期进度款支付是临时支付，进度量不作为最终结算依据。原告质证认为，其属于施工人，不是承包人，该证据与其无关联。被告长沙路桥公司对该证据没有异议。本院认为，根据合同相对性，该证据对原告不具有约束力。
被告王金枝提交的证据2，《工程造价咨询报告》一份（400章）、《台金西段1-3标缺陷汇总表》一份，证明2013年11月6日经工程造价鉴定，二标的桥梁工程材料调差7482200元，原告的工程量核减262364元并承担缺陷108107元。原告质证认为，其根据工程中期计量计算工程款，《工程造价咨询报告》与其无关联。被告长沙路桥公司对该证据没有异议。本院认为，原告作为施工人，其完成的工程量应以实际核定为准，业主依据国家相关规定核减的工程量，原告未提供相反证据核减错误，本院应确认其承担核减的工程量262364元的义务。原告施工部分发生缺陷修补金额108107元，该款已由业主从被告工程款中扣除，应由原告承担。
被告王金枝提交的证据3，《大桥施工队场地堆积钢筋工程量汇总》一份、《预制场场地机械数量清点汇总表》一份、《大桥制场场地机械评估表》一份，证明原告应承担大桥机械及钢材款项2089135元（出卖给原告的物资）。原告质证认为，该汇总表、评估表上没有其签字，不予认可。被告长沙路桥公司对该证据没有异议。本院认为，该证据上有计量员沈坚等人签名，原告认可其中1589135元，本院予以确认。对其余500000元，被告提供的证据不足以证明原告已作接收，并确定对应款项，根据民事诉讼证据的高度盖然性规则，本院不予采信。
被告王金枝提交的证据4，《暂支条》一张，证明2009年1月23日原告暂支款项13万元，应计入已领款总额。原告和被告长沙路桥公司对该证据没有异议。本院认为，根据庭审中原、被告双方确认，原告已领款项为21346916.4元，该暂支款项13万元应包括其中。
被告王金枝提交的证据5，申请证人郑某、王某出庭作证，证人证言要旨，原告与两被告之间的分包属于包工包料性质，结算工程款时应受调差影响。原告质证认为，证人是被告王金枝聘用的员工，与其存在利害关系，证人证言不予采信。被告长沙路桥公司对该证人证言不持异议。本院认为，证人原是被告王金枝聘用人员，双方有利益冲突，证人所作证言不予采信。
被告长沙路桥公司提供的证据：（2008）仙民二初字第643号民事调解书、付款回单、转账凭证，证明其按已生效的法院民事调解书为原告支付杭州中亚交通设施有限公司工程款、诉讼费、执行费520959元，该款应计入已付工程款总额。原告和被告王金枝对该证据不持异议，原告表示愿意将该款项计入已付工程款。本院认为，该证据是本院在审理、执行（2008）仙民二初字第643号民事调解书形成的法律文书与票据，被告长沙路桥公司支付的520959元款项应计入已付工程款总额。
结合原、被告庭审中陈述，本院认定案件事实如下：
2004年10月29日，浙江台金高速公路有限公司，与被告长沙路桥公司签订了《台缙高速公路西段工程项目土建工程协议书》，约定被告长沙路桥公司承建WS2合同段工程建设，工程量总额135809748元。此后，被告长沙路桥公司成立了“台缙高速公路西段工程WS2合同段长沙路桥项目经理部”（下称长沙项目部），由被告王金枝任该项目部负责人，并组织具体施工。2004年12月24日，长沙项目部与温州市华光市政建设有限公司（下称华光公司）签订了WS2合同段桥梁施工协议书。尔后，华光公司完成了桥梁基础部分施工。2005年7月，华光公司因故退出承包工程，原告徐再呈接手该标段寺前至马坎头中的桥梁施工，并与长沙项目部约定按中标价下浮11.5%结算工程款，包工包料。2007年12月，原告徐再呈完成了上述桥梁的施工任务。被告王金枝已陆续支付工程款21346916.4元。2008年1月24日，长沙项目部计量员沈坚、管理人员林明宝结算出原告徐再呈完成工程款额为25528270元。2016年7月13日，本院组织原告徐再呈、被告王金枝及长沙项目部原计量员沈坚，对原告徐再呈完成的桥梁结构工程结账，双方确认工程款额为25528270元，但根据上述工程款计算出的桥梁结构工程调差-2804520元。施工过程中，原告徐再呈增加工程量230464元，被告王金枝维修工程被业主扣除工程108107元，被告王金枝向原告徐再呈转让机械、钢材款1589135元，业主核减工程量262364元。2008年7月16日，杭州中亚交通设施有限公司向本院提起诉讼，要求长沙路桥公司、徐再呈给付工程款。按照本院发生法律效力的（2008）仙民二初字第643号民事调解书，长沙路桥公司、徐再呈应于2008年11月30日前给付权利人工程款项515844元，并负担诉讼费2605元。该案进入执行程序后，被告长沙路桥公司陆续履行520959元（含执行费用）付款义务。
审理中，本院根据原告徐再呈的申请，依法冻结了被告王金枝在有关金融机构存款80余万元。2016年9月30日，被告王金枝申请解除冻结，并提供了担保。本院作出（2016）浙1024民初37号民事裁定，解除了对前述存款的冻结。
本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。被告长沙路桥公司系WS2合同段的合法承包人，被告王金枝挂靠该公司并以长沙项目部名义，将其中的桥梁工程再分包给不具备法定施工资质的原告进行施工，属于违法分包行为，故双方关于建设桥梁约定，因违反法律的规定而无效。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程已经交付使用的事实，原告徐再呈作为实际施工人，可以请求被告参照合同约定支付工程价款。被告王金枝聘用管理人员在《结算清单》签名，属于履行职务行为，应当作为裁判依据。被告长沙路桥公司设立项目部不具备法人人格，被告王金枝以该项目部名义实施的民事行为所产生的法律后果，应由被告长沙路桥公司承担。本案中，双方争议的主要焦点为工程调差应由发包人承担，还是由施工人承担。首先、双方约定的施工单价为被告长沙路桥公司与业主的合同价下浮11.5%，应该属于分包合同价，而非市场价。第二、因原告徐再呈是采用包工包料的形式，而非单一包工，应该承担业主规定的在施工期间钢筋、钢绞线、水泥因市场价格变动所产生的风险，即价格上涨可享受其权益，价格下跌则需承担其风险。由于原告徐再呈是以下浮11.5%的价格承包的，因此价格调整应该采用风险共担的原则，在原告徐再呈施工范围所产生的价格调整中，应按88.5%比例承担调差金额，被告长沙路桥公司按11.5%的比例承担调差金额。根据双方于2016年7月13日确定的调差计价额2804520元核算，原告徐再呈应承担2482000.2元。综上，原告徐再呈应收工程款为：1、完成桥梁工程量25528270元；2、增加的工程量计款230464元，两项合计25758734元。被告已支付工程款和应扣款：1、双方确认已付工程款21346916.4元；2、徐再呈应承担业主核减工程量款262364元；3、维修工程款108107元；4、转让机械、钢材款1589135元；5、垫付杭州中亚交通设施有限公司工程款520959元；6、工程调差2482000.2元，六项合计26309481.6元。比较双方应收、应付（扣）款，原告徐再呈应收款为负数。因此，原告徐再呈的诉讼请求，没有事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
驳回原告徐再呈的诉讼请求。
案件受理费28562元，财产保全费5000元，合计33562元，原告徐再呈负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 崔 明
人民陪审员 潘金考
人民陪审员 应舜朝
二〇一七年一月十三日
代书 记员 余佳艺
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。