浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第590号
上诉人（原审原告）：上海集阳建筑设备租赁有限公司。
法定代表人：郑华。
委托代理人（特别授权代理）：郑宏日。
委托代理人（特别授权代理）：俞孔珂，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州阿宝市政工程有限公司。
法定代表人：缪茶芳。
委托代理人（特别授权代理）：吴荣发，浙江丰原律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：浙江明德建设有限公司。
法定代表人：沈继刚。
委托代理人（特别授权代理）：谢群峰。
上诉人上海集阳建筑设备租赁有限公司（以下简称集阳公司）因与被上诉人杭州阿宝市政工程有限公司（以下简称阿宝公司）、浙江明德建设有限公司（以下简称明德公司）土地租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月1日，阿宝公司（乙方）与杭州市萧山区临浦镇柏山陈社区居民委员会（甲方，以下简称柏山陈社区）订立《土地租赁协议》一份，载明：甲方在原运河造桥处闲杂地一块，现已经无法复耕，为了充分利用该荒地，经三委集体讨论并通过村民代表大会同意，将该地出租给乙方，作堆材料用；土地租用地点：现03省道西侧原杭甬运河租用区块；土地租用面积：经丈量后为41.7亩，计27772.2平方米；土地租用期限：暂定为10年，即2010年5月1日起至2020年4月30日止；土地租用价格：按每年每亩6000元，以后每年3年按租金总额提增3%，押金为3万元，第一年租金总额为250200元整；付款方式：自协议签订盖章生效后押金及第一年租金一次性付清，以后每年5月上旬付清当年租金；乙方在租用期限内，只能做堆放场地，不准建造固定性建筑，违者一切责任自负。租用期满后应将场地恢复，如乙方需继续租用，由乙方先提出申请后再重新签订协议后方可有效，在同等条件下甲方同意优先考虑；乙方在平时应尽量不影响周围居民的日常生活。自觉处理好有关污染、灰尘等；乙方在租用期内如遇国家建设征用（包括国家租用、借用）时应无条件支持，赔偿之事另行商定。甲、乙双方及时修订协议或终止协议，甲方按实际租用时间收费并退还押金及多余租金等内容。2010年12月16日，集阳公司（承租方、乙方）与阿宝公司（出租方、甲方）订立《场地租用协议书》一份，约定：甲方将03省道西侧原杭甬运河地块出租给乙方；租用面积：实际丈量为5亩，计3330平方；租用期限：以甲方与柏山陈社区合同年限为期（至2019年3月15日止）；按每亩每年2万元计算，租金总额为10万元。以后每三年按租金总额提增3%，以此类推；付款方式：租金一年一付，自协议签字生效后付第一年租金，每年的1月15日为付租金日；甲方保证乙方在所租用场地上可搭建8间活动房（活动房必须为一层平房）作为工作人员生活区使用；根据场地实际情况及乙方需要，乙方可在东面及西北面各开一个大门，大型车辆不得从西北面大门进出，乙方不承担道路面积的租金，路面维修费用按面积分摊等内容。协议订立后，集阳公司已向阿宝公司支付了第一年租金10万元。集阳公司从2010年12月16日至2011年12月底期间实际使用了上述5亩租赁土地。2011年12月12日，阿宝公司（出租方、甲方）与明德公司（承租方、乙方）订立《场地租赁协议》一份，载明：因乙方工程建设需要，向甲方租赁在柏山陈社区运河边场地一块作为工程临时梁场使用；租用地点：临浦柏山陈社区03省道西侧、杭甬运河南侧；租用面积：经丈量后为41.7亩（计27772.2m）；租用期限：租用期限暂定3年，自2011年12月12日起至2014年12月11日止；租用价格：按总亩数5.556万元／月计算，三年合计租金200万元整；付款方式：自协议签订后分三次付清，第一次付款自协议签订后支付100万元，第二次付款在2012年12月11日前支付50万元，第三次付款在2013年12月11日前支付50万元；协议签订后，甲方场地内原有12间临时房由乙方拆除材料归甲方回收，甲方场地原租用的钢模出租户由乙方出面协调，产生的退还租金款及补偿费用由甲方负担。场内的水电设施无偿给乙方使用，费用乙方自理；乙方在甲方场地上搭建的临时设施与建筑物，产权归乙方所有。在期满前予以拆除，如甲方需留用，由双方协商解决。租赁期满后如乙方需继续租用，需双方协商，在同等条件下甲方同意优先考虑等内容。协议订立后，明德公司于2011年12月22日向阿宝公司支付租金100万元。现由明德公司使用上述41.7亩租赁土地（包括集阳公司原先租赁的5亩土地）。另查明，2012年10月15日，杭州市国土资源局萧山分局出具萧土借字（2012）第17号借用土地批准通知书1份，内容为：天津城建集团有限公司03省道杭州绕城高速至萧山临浦段改建工程（BT）项目第二分部：你们申请建设用地的报告收悉。根据《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，报经萧山区人民政府批准，同意在临浦镇柏山陈社区、三峰村、新港村、南江村、新河村临时借用耕地62.112亩、园地5.8335亩、林地0.5595亩、未利用地0.2775亩，合计76.671亩。希严格按照批准的用地面积，在划定的红线范围内使用，不准移位，不准超用，不准改变用途，如有违反者，按《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省实施中华人民共和国土地管理法办法》处理。借用期限：2012年10月15日至2012年12月27日止等内容。本案争议的租赁土地包括在该通知书列明的土地中。2012年5月21日，集阳公司以阿宝公司单方解除《场地租用协议书》给其造成损失为由，诉至法院，要求支持其诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争议的焦点为：一、阿宝公司和集阳公司订立的《场地租用协议书》是否应当继续履行？根据杭州市国土资源局萧山分局萧土借字（2012）第17号借用土地批准通知书载明的内容可认定，本案所涉租用土地的性质为耕地、园地、林地或未利用地中的一种或混合（其中未利用地的面积最多仅为0.2775亩），因此集阳公司向阿宝公司租赁的5亩土地在未经相关部门批准的情况下不能在该土地上建造建筑物或是堆放材料，或是作为经营场地使用。故原审法院认为，双方订立的《场地租用协议书》违反法律、法规的相关禁止性规定，应认定为无效，不应再继续履行。二、阿宝公司是否应向集阳公司赔偿损失553390元？首先，应当确定集阳公司的哪些损失属于阿宝公司赔偿的范围？集阳公司主张其损失共计553390元，具体包括：在场地上建设活动房及附属房屋的人工费用45000元；配合检查围墙拆除与重建的人工费用26600元；建设房屋及钢棚的钢材费用3580元；建房所需的铁板加工费4800元；电缆线21200元；配电箱1840元；水管费1890元；搭建围墙的空心砖费用27000元；挖机平整场地费用9000元；招牌的发光字体安装及制作7000元；平板车卸货（钢材、空心砖）费用3600元；挖机平整行车建设费用3900元；挖水沟2200元；建房和行车所需的破碎机打洞2000元，混凝土16900元；行车轨道48000元；行车本身的费用165000元；行车轨道基础浇铸费6000元；瓦片、木头、防水油毛毡费用2540元；黄沙石子1640元；洁具900元；实心砖1800元；集阳公司被迫将租赁场地中的钢材运回上海仓库的运输费153000元。根据双方订立的《场地租用协议书》约定，阿宝公司承诺可保证集阳公司在所租用场地上可搭建8间活动房（为一层平房）。集阳公司在庭审中自认，其在租赁场地中建造了3间小屋和4间活动房。因此集阳公司搭建4间活动房的损失应由阿宝公司承担。集阳公司在租赁土地上建造的其他建筑物和添置的其他设备，系集阳公司自行搭建和添置，与阿宝公司无关，其损失不应由阿宝公司承担。集阳公司认为，阿宝公司在未经得集阳公司同意的前提下，强行拆除集阳公司在租赁土地上的建筑物和设备，未能提供有效证据，故对其主张依法不予支持。其次，应当确定集阳公司损失的具体金额是多少？根据集阳公司陈述的损失清单，其中涉及搭建活动房的损失有：场地上建设活动房及附属房屋的人工费用45000元；建设房屋及钢棚的钢材费用3580元；建房所需的铁板加工费4800元；电缆线21200元；配电箱1840元；水管费1890元；平板车卸货（钢材、空心砖）费用3600元；洁具900元；黄沙石子1640元；实心砖1800元；混凝土16900元。上述费用中集阳公司虽提供了部分收款收据、收条等证据来证明其损失，但未明确细分上述费用中用于4间活动房还是3间小屋或用于租赁场地的平整等其他方面。鉴于4间活动房现已被拆除，无法进行折价评估，故原审法院酌情认定，集阳公司搭建4间活动房的损失为4万元。综上，双方签订的《场地租用协议书》因违反法律、法规的强制性规定，故依法认定为无效协议。该协议书不应再继续履行。阿宝公司对因自身的过错给集阳公司造成的损失，应承担相应的赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条之规定，判决：一、阿宝公司在判决后十日内赔偿集阳公司损失4万元。二、驳回集阳公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9334元，集阳公司负担8534元，阿宝公司负担800元。
宣判后，集阳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、阿宝公司的行为构成缔约过失责任。阿宝公司在订立合同之初便隐瞒了土地性质为耕地这一重要事实，直接导致租赁合同无效。根据合同法之规定，应承担赔偿责任。2、一审法院对构成缔约过失责任的赔偿范围认定错误。缔约过失责任的赔偿范围包括直接损失和间接损失。一审法院认为阿宝公司仅需赔偿合同中约定的4间活动房的损失，其他损失未约定不赔的判决是错误的。原审判决剔除了行车的购置费用165000元、行车的轨道48000元、行车轨道浇筑费6000元、防水油毛毡费2540元、挖机平整场地9000元、搭建围墙的空心砖27000元、租赁场地中的运输费用153000元。上述损失是必然发生的，特别是行车即行车轨道，原审法院直接剔除有违公平。二、一审法院适用法律错误。一审判决未适用合同法第四十二条，阿宝公司隐瞒土地性质，理应承担缔约过失责任。综上，请求二审法院判决阿宝公司向集阳公司赔偿损失共计553900元，本案一、二审诉讼费用由阿宝公司承担。
阿宝公司答辩称：原审判决书认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、阿宝公司与集阳公司签订《场地租赁协议》的行为并不构成缔约过失责任。阿宝公司并不存在合同法第四十二条中规定的情形。本案阿宝公司出租给集阳公司的场地，是从临浦镇柏山社区承租过来的。阿宝公司与临浦镇柏山社区曾于2010年5月1日签订了《土地租赁协议》，在该协议中明确载明了该土地属于闲杂地，已无法复耕，只能做堆放场地使用。因此，阿宝公司并没有违反诚实信用原则，既不存在隐瞒该土地性质的故意，也没有向集阳公司提供虚假的信息。且阿宝公司与集阳公司签订《场地租用协议书》后已实际将该土地交付给集阳公司使用。因此，阿宝公司并不构成缔约过失责任。二、集阳公司要求阿宝公司承担合同之外的损失没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。阿宝公司与集阳公司双方所签订的《场地租赁协议》因违反法律、法规的强制性规定而被认定无效，由于集阳公司在订立合同过程中，一方面由于自身未注意该土地的性质，另一方面也没有在协议中明确写明该土地的用途。因此，退一步讲集阳公司同样存在过错，应与阿宝公司各自承担相应的责任。此外，《场地租赁协议》中只是约定了阿宝公司保证集阳公司在租用场地上可以搭建8间活动房，但没有对租用场地的使用有其他的明确约定。而集阳公司在租赁土地上建造其他的建筑物和添置的其他设备，系集阳公司自行搭建和添置，其损失均应由其自己承担。况且，集阳公司主张要求赔偿的行车购置费、轨道浇筑费、运输费等相应损失与阿宝公司无关。因此，《场地租赁协议》无效后，阿宝公司对集阳公司的损失也只限于协议范围内约定。三、集阳公司擅自将阿宝公司的违约责任变更为缔约过失责任没有法律依据。在一审中，集阳公司提出的诉讼请求是追究阿宝公司的违约责任，要求阿宝公司继续履行合同并赔偿损失。二审中，集阳公司又变更诉讼理由要求阿宝公司承担缔约过失责任，阿宝公司本应在一审中就可以提出抗辩。因此，集阳公司以缔约过失责任的诉讼理由提起上诉没有法律依据，集阳公司应另行起诉。综上，集阳公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
明德公司答辩称：明德公司和阿宝公司签订的场地租赁协议时是善意的，当时并不知道集阳公司和阿宝公司之间签订场地租用协议书，现场集阳公司也未实际使用。明德公司已按照协议支付了土地租赁费。明德公司已实际使用41.7亩土地，集阳公司租赁的土地，在明德公司使用的41.7亩土地中间，无法分割使用，故集阳公司要求继续履行其与阿宝公司之间关于5亩土地的协议，事实上不可能。另外，土地已被办理正式的使用手续，用途是03省道的改建工程。
二审期间，各方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方签订的《场地租用协议书》，场地租用至2019年3月15日止，但集阳公司为了满足经营需要，对场地进行相应改造并投入设备后，仅实际使用一年左右即发生纠纷。阿宝公司在一审中主张双方已经协商解除《场地租用协议书》，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。在双方签订的《场地租用协议书》中约定，阿宝公司保证集阳公司在租用的场地上搭建8间活动房用于工作人员生活区使用，但集阳公司租用场地并非为了供工作人员生活，而是用于生产经营，故原审法院仅仅根据集阳公司搭建的4间活动房确定阿宝公司应支付的损失明显不当。本院根据双方提交的证据，结合庭审陈述，根据公平合理的原则，确定阿宝公司应向集阳公司赔偿损失20万元。综上，集阳公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第1709号民事判决。
二、杭州阿宝市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上海集阳建筑设备租赁有限公司赔偿损失200000元。
三、驳回上海集阳建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9334元，由上海集阳建筑设备租赁有限公司负担5961元，杭州阿宝市政工程有限公司负担3373元。二审案件受理费9334元，由上海集阳建筑设备租赁有限公司负担5961元，杭州阿宝市政工程有限公司负担3373元。上海集阳建筑设备租赁有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州阿宝市政工程有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年六月十三日
书 记 员 林叶红