江苏省宿迁市宿豫区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿豫民初字第01234号
原告方辉。
委托代理人臧其颂、王娟，江苏河滨律师事务所律师。
被告余凡，公司员工。
被告中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司，住所地江苏省宿迁市黄河路222号。
负责人王卓，公司总经理。
委托代理人时惠芳、刘冬，公司员工。
原告方辉与被告余凡、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司（下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员贾芳适用简易程序独任审判，后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告方辉的委托代理人臧其颂、王娟，被告余凡及被告保险公司的委托代理人时惠芳、刘冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方辉向本院起诉，请求判令被告给付医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等损失86323.87元，本案诉讼费用由被告负担。
被告保险公司辩称，本案属于第二次诉讼，应扣除交强险限额内已赔偿的费用。医药费已超过交强险限额，要扣除非医保用药，并按责承担。原告方伤残鉴定意见，保险公司不予认可。肇事车辆在我司投保了交强险和商业险30万不计免赔。
被告余凡辩称，同保险公司答辩意见。
经审理查明，2013年2月2日12时35分，在宿迁市湖滨新城开发区紫薇大道051号路灯杆男34米处，余凡驾驶苏N×××××小型普通客车从东向西驶入道路时，与由南向北直行方辉驾驶的苏N×××××号普通二轮摩托车相撞，致方辉受伤，两车损坏。本次事故经交警部门认定，余凡承担本次事故主要责任，方辉承担本次事故次要责任。就医疗费、误工费等损失，方辉曾于2013年诉至法院，后经本院主持调解，方辉与余凡、被告保险公司达成调解协议，后本院作出（2013）宿豫民初字第0311号民事调解书，且确认如下事实：被告保险公司在交强险医疗限额内已赔偿方辉医疗费10000元；在交强险伤残限额已赔偿方辉误工费7317.9元（81.31元／天×90天）、护理费3500元（50元／天×70天）、营养费600元（10元／天×60天）、交通费170元。
后因伤情治疗需要，方辉多次至宿迁市人民医院检查治疗。2015年3月6日，方辉至宿迁市人民医院进行二次手术，期间取出内固定，后于2015年3月11日好转出院，共住院5天，合计花费医疗费7489.1元。
本次诉讼中，方辉申请对其因本次交通事故损害造成的伤残等级、误工及护理期限进行鉴定，本院依法委托宿迁市东院司法鉴定所进行鉴定，该所鉴定意见为：方辉发生交通事故致右侧胫腓骨骨折（粉碎性），行手术治疗，目前遗留有右下肢功能丧失12%，构成十级伤残；方辉误工期限以伤后150日为宜，护理期以伤后60日为宜，营养期以伤后60日为宜。方辉为本次鉴定支付鉴定费2360元。
另查明，方辉系失地农民。苏N×××××小型普通客车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险30万不计免赔。就商业三者险部分，余凡与被告保险公司一致同意扣除10%非医保用药。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，故对于原告方辉的损失首先由被告保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，仍有不足的，根据事故认定，由被告余凡承担70%的赔偿责任。
原告方辉因事故在本次诉讼中的损失有（相关数据保留整数）：
1.医疗费，根据原告提供的医疗费发票、病案资料等证据证实，故医疗费支持7489元。对于宿迁市经济开发区三棵树大华卫生室于2014年3月10日出具的315元医疗费收据，原告称系其二次手术出院后因挂水花费的医疗费，但是此时原告尚在宿迁市人民医院住院治疗，存在矛盾，故对该笔费用不予支持。
2.住院伙食补助费90元（18元／天×5天）；
3.护理费-500元【50元／天×（60－70）天】；
4.误工费5646元【94.1元／天×（150－90）天】；
5.交通费，本院酌情支持100元；
6.伤残赔偿金，被告保险公司对原告右下肢功能丧失12%，构成十级伤残的鉴定意见持有异议，认为伤者是胫腓骨骨折，不可能影响到膝关节活动度，鉴定机构对于膝关节的活动计算是错误的，要求进行重新鉴定。本院依被告保险公司的申请通知鉴定人吴某庭作证，其称：膝关节正常活动度为140-170，而原告的膝关节活动度为140以上，在计算时是按照最低值140计算的，即原告健测活动度为140，而其患测活动度为80，损失值为60（140-80），原告右膝关节活动度丧失度为43%（60÷140），膝关节在下肢活动权重指数为28%，故原告右下肢功能丧失12%（43%×0.28），对照标准4.10.10条i款，丧失功能10%以上构成事故伤残，被告保险公司认为应取屈曲和伸展的平均值21.5%（43%÷2），膝关节在下肢活动权重指数为28%，故原告右下肢功能丧失6.02%（21.5%×0.28），因此不构成伤残等级。针对鉴定人员的解释及被告保险公司的意见，本院庭后也向其他鉴定机构进行了咨询，其他鉴定机构也认为不需要用43%除以2，且伤者膝关节活动度为80已经构成伤残。
对于本次鉴定是否能作为证据使用，被告保险公司重新鉴定的申请是否予以准许。本院认为，当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明原鉴定具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，即（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。因本次鉴定是本院依法委托，且鉴定机构及鉴定人员均有相应资质，鉴定人员也已出庭作证，被告保险公司虽对鉴定意见持有异议，但其并未提供证据证实本次鉴定具有法定重新鉴定的情形存在，故本院对其异议不予采信，本次鉴定意见可以作为证据使用，对被告保险公司的重新鉴定申请不予准许。因原告系失地农民，故伤残赔偿金参照城镇居民标准34346元／年计算为宜，故伤残赔偿金支持68692元（34346元／年×20年×10%）；
7.精神抚慰金，本院酌定由被告保险公司在交强险限额内承担2800元。
（1-2）项合计7579元，（3-7）项合计76738元。被告保险公司在交强险内应承担76738元。被告保险公司在商业三者险限额内应承担4781元【（7489×90%＋90）×70%】。被告保险公司合计承担81519元。被告余凡在交强险和商业三者险限额外承担524（7489×10%×70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于本判决生效后十日内赔付原告方辉医疗费、误工费、伤残赔偿金等损失81519元；
二、被告余凡于本判决生效后十日内赔付原告方辉医疗费损失524元；
三、驳回原告方辉其他诉讼请求。
案件受理费863元、鉴定费2360元、合计3223元，由被告余凡负担2256元，原告方辉负担967元。鉴定人出庭费500元，由被告保险公司负担（原告已预缴，被告余凡于履行义务时一并给付原告，被告保险公司于履行义务时将出庭费500元给付鉴定人员）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费863元（直接至江苏省宿迁市中级人民法院立案庭缴纳）。
审 判 长 贾 芳
人民陪审员 丁太国
人民陪审员 沈茂春
二〇一六年一月二十日
书 记 员 朱 研
附注：
一、法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先有承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
……
二、本院标的款账户
户名：宿迁市宿豫区人民法院，开户行：工行宿豫支行，
账号：11×××51。
三、申请执行
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。
申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。
第5页／共8页