黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）齐刑二终字第26号
原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何树龙。
齐齐哈尔市建华区人民法院审理齐齐哈尔市建华区人民检察院指控原审被告人何树龙犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年4月3日作出（2014）建刑初字第114号刑事判决。原审被告人何树龙不服，提出上诉。本院于2014年4月18日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人何树龙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：齐齐哈尔市北湖渔场（以下简称北湖渔场）系国有企业，隶属于齐齐哈尔市畜牧水产局（以下简称畜牧水产局）。1998年4月14日，北湖渔场与职工签订了耕地、鱼池《承包合同》，合同规定：每人承包土地约15亩、鱼池约10亩，承包期为30年，土地、鱼池前5年不交承包费，5年后根据北湖渔场的负债情况，对照周边村的收费情况收取承包费。2002年7月5日，崔xx通过诉讼获得了北湖渔场31791.1平方米土地使用权并办理了土地使用权证。2002年7月31日，被告人何树龙任北湖渔场场长。2002年10月8日，齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司对北湖渔场资产进行评估，其中不包含土地使用权及相关的自然资源价值。2002年11月14日，何树龙与畜牧水产局签订《企业产权出售合同》，合同规定：畜牧水产局将北湖渔场81.9万元的全部资产（即固定资产、流动资产和无形资产整体）以“零价”形式出售给何树龙（详见信达会计师事务所有限公司评估报告中的资产评估结果汇总表及明细表）；畜牧水产局将企业全部资源的使用权、管理权永久性转让给何树龙；企业负债212万元由何树龙负责偿还；北湖渔场与职工签订的30年不变的“以地以池”抵资合同，前10年承包期不收取任何承包费用，免交的费用用渔场作为经济补偿金与在册职工解除劳动合同，北湖渔场退出国有性质，重新登记注册为民营企业。合同签订后，何树龙没有将该渔场的国有划拨土地转移到自己名下而获得合法使用权。2005年11月5日，何树龙以北湖渔场法定代表人的身份与崔xx签订鱼池使用权转让合同，将北湖渔场约34000平方米的鱼池以人民币16万元（以下币种均为人民币）价格转让。2006年12月10日，因北湖渔场未按期年检，被齐齐哈尔市工商局吊销了营业执照。2006年12月25日，何树龙以北湖渔场法定代表人的身份与尹xx签订鱼池使用权转让合同，将北湖鱼场约129513平方米的鱼池以45万元价格转让。同日，崔xx将自己通过诉讼获得的北湖渔场31791.1平方米和34000平方米土地使用权以265115.69元的价格转让给尹xx。2007年2月8日，何树龙明知北湖渔场的营业执照已经被吊销，仍提供北湖渔场的土地使用权证、营业执照和本人的身份证，由齐齐哈尔市国土资源局为尹xx办理了使用权面积为186912.50平方米的齐土籍国用（2007）第0100105号国有土地使用权证。综上，何树龙非法转让国有土地155121.40平方米，非法获利61万元。
2013年12月18日，被告人何树龙被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、抓获及破案经过：证实案件侦破过程。2、相关文件：证实北湖渔场改制时国家的相关规定。3、档案材料：证实北湖渔场土地使用权情况。4、合同两份：证实何树龙与尹xx签订的转让北湖渔场的合同情况及1998年北湖渔场与职工签订承包合同情况。5、扣押清单：证实公安机关将北湖渔场的账目、土地承包合同等资料予以扣押。
二、证人证言
1、证人尹xx证言：证实2006年12月25日，何树龙以北湖渔场名义与其签订鱼池转让合同，尹xx以废弃鱼池补偿金名义付给何树龙45万元，崔xx和何树龙去办理的土地使用权证，何树龙提供的营业执照和身份证等材料。2、证人崔xx证言：证实2002年7月5日，崔xx通过法院调解得到了北湖渔场31791.1平方米的鱼池并办理了土地使用权证。2005年11月5日，何树龙以北湖渔场名义与崔xx签订鱼池转让合同，崔xx以废弃鱼池补偿金名义付给何树龙16万元。后崔xx将两块鱼池转让给尹xx，崔xx和何树龙去办理的土地使用权证，何树龙提供的营业执照和身份证等材料。3、证人姜xx证言：证实1998年，北湖渔场企业改制，北湖渔场用“以地以池”抵资的形式将鱼池承包给职工，承包期30年，前10年不收取承包费。2002年，北湖渔场产改时召开了职工大会，后由何树龙“零价”购买了北湖渔场。其中不包括土地使用权。4、证人苏xx证言：证实2010年或2011年，何树龙向畜牧水产局申请过办理土地使用权过户，局领导因北湖渔场职工上访问题没有同意，北湖渔场的土地证一直未变更，何树龙无权转让土地使用权。5、证人王xx证言：证实1998年，北湖渔场企业改制，北湖渔场用“以地以池”抵资的形式将鱼池承包给职工，承包期30年，前10年不收取承包费。2002年，北湖渔场产改时，何树龙没有获得土地使用权，仅有管理权。6、证人李xx证言：证实2002年，畜牧水产局对北湖渔场审计报告中不包含土地等资源性资产。7、证人李xx证言：证实2002年以后，何树龙没有到土地局办理过北湖渔场土地使用权变更。2007年2月份，尹xx到土地局办理了土地使用权变更手续。8、证人刘xx证言：证实尹xx办理土地使用权证时，土地局不知道北湖渔场产改情况。9、证人王xx、王xx证言：证实对北湖渔场的评估报告中不包括土地使用权。10、证人聂xx证言：证实2006年12月25日，对尹xx转让的土地勘测时，何树龙参与了指界。11、证人王xx、黄xx、王xx、董xx、王xx、李xx、张xx、贡xx、刘xx、王xx、李xx、王xx、刘xx、贡xx、韩xx、王xx、李xx、何xx、吴xx、敖xx、李xx、刘xx、王xx、李xx、徐xx、徐xx、贡xx、刘xx、李xx、王xx、聂xx、李xx、李xx、姜xx、王xx、韩xx、王xx、邓xx、杜xx、张xx、王xx、徐xx、郭xx、刘xx、肖xx、赵xx、刘xx、吴xx、崔xx、孟xx、陈xx、王xx、高xx、赵xx、何xx证言：均证实1998年，北湖渔场将土地和鱼池承包给了职工，每人分配了15亩土地，10亩鱼池，承包期30年，前5年不收取费用，5年以后适当收费；何树龙没有对土地和鱼池进行修缮、维护；2002年，何树龙让职工在一张白纸上签名，说要换场长，没有召开职工大会；2005年7、8月份，职工按国家并轨政策领取了补偿金，又与北湖渔场签订了解除劳动关系合同；2006年，何树龙不再让职工承包，称北湖渔场已经卖给他个人，职工才知道北湖渔场于2002年“零价”出售给何树龙。12、证人郝xx证言：证实从2005年开始为何树龙修推土机，何树龙付给其2万多元修理费。13、证人刘xx证言：证实何树龙曾雇其开推土机修路和平整废弃土地，何树龙先后付给其工资10多万元。
三、被告人供述
被告人何树龙供述其以“零价”购买北湖渔场后，没有办理土地使用权变更手续，后将部分鱼池转让给崔xx、尹xx，并协助办理土地使用权证的事实。
原审判决认为：被告人何树龙的行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关的指控成立。公诉机关提出的何树龙非法转让土地使用权，情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。何树龙归案后能如实供述犯罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决被告人何树龙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人何树龙不服，以其转让的是鱼池，不是土地使用权；其是本案所涉及的土地的合法使用人；其收取的61万元转让款，全部用于还债、缴纳离、退休职工的社会养老保险，用于北湖渔场经营，不存在非法牟利；其在转让鱼池期间及现在的北湖渔场均是依法存续的企业法人，北湖渔场被吊销的仅仅是经营资格，不是法人资格等，认为其行为不构成非法转让土地使用权罪为由，提出上诉。二审庭审中，何树龙辩解对其“零价”购买的北湖渔场是否包含土地使用权不明知，认为其购买的是北湖渔场的全部，应该包含土地使用权。辩护人提出北湖渔场及何树龙转让的是鱼池使用权，并非土地使用权，并没有侵害国家的土地管理制度；转让鱼池的主体符合法律规定；北湖渔场与何树龙是涉案土地的合法使用人，何树龙的行为没有违反土地法规；一审法院适用法律错误，何树龙的行为不构成犯罪的辩护意见。
出庭检察员认为：原审判决认定原审被告人何树龙犯非法转让土地罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉理由不成立，请二审法院依法维持原判。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原审判决认定原审被告人何树龙犯非法转让土地使用权罪的事实，有经原审庭审质证、认证的书证、证人证言、原审被告人何树龙的供述等证据予以证实。上述证据，查证属实，本院予以确认。对于二审期间，何树龙的辩护人向本院提交的两份新证据，即黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院（2011）梅商初字第38号民事判决书和本院（2011）齐商三终字64号民事判决书，上述两份证据不能证实何树龙对其转让的土地享有使用权，故不予采信。
本院认为：上诉人何树龙购买北湖渔场后，未取得北湖渔场土地使用权，为牟利违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为构成非法转让土地使用权罪。关于何树龙及其辩护人提出何树龙是涉案土地的合法使用权人的意见，经查，根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续”；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权”；第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”证人姜xx、苏xx、王xx、李xx、王xx、王xx均证实何树龙以“零价”形式购买的北湖渔场不包括土地使用权，何树龙的供述也证实其购买北湖渔场后，没有变更土地使用权。关于何树龙及其辩护人提出何树龙转让的是鱼池，不是土地使用权的意见，经查，证人聂xx证实，尹xx办理土地使用权证勘测时，何树龙到现场指界；证人尹xx、崔xx证实，系何树龙同崔xx共同到土地局办理土地使用权证，是何树龙提供营业执照和身份证等相关材料，根据以上证据可以证实，何树龙对其转让给尹xx的土地没有合法的土地使用权是明知的。关于何树龙及其辩护人提出何树龙收取的61万元转让款，全部用于还债、缴纳离、退休职工的社会养老保险，用于北湖渔场经营，不存在非法牟利的意见，经查，该情节只能证明赃款的去向，不能影响其行为构成非法转让土地使用权罪名的成立。关于何树龙及其辩护人提出何树龙在转让鱼池期间及现在的北湖渔场均是依法存续的企业法人，北湖渔场被吊销的仅仅是经营资格，不是法人资格，其仍有权进行经营活动的意见，经查，该辩解不能对抗何树龙对涉案的土地没有使用权的事实。综上，何树龙及其辩护人提出何树龙的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。检察机关出庭意见符合法律规定，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 丽
审 判 员 高 宏
代理审判员 杨微娜
二〇一四年五月八日
书 记 员 于黉陶
本文所引用的法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）……