广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5071-5072号
上诉人【（2016）粤0184民初498号案被告、（2016）粤0184民初578号案原告】:中铁大桥局集团有限公司，地址湖北省武汉市汉阳区。
法定代表人：刘自明，董事长。
委托代理人：许伟杰，该公司职员。
委托代理人：方圳斌，系广东金轮律师事务所律师。
被上诉人【（2016）粤0184民初498号案原告、（）粤0184民初578号被告】：何家明，住湖北省潜江市。
委托代理人：陈科云，系广东舜华律师事务所律师。
委托代理人：李治安，系广东舜华律师事务所律师。
上诉人中铁大桥局集团有限公司（以下简称“中铁大桥局”）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初498、578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初498、578号民事判决，依法改判支持中铁大桥局一审的全部诉讼请求。二、本案一、二审全部诉讼费用由何家明承担。
上诉理由：一、一审法院没有追加荆门双某建筑劳务有限公司（以下简称“双某公司”）为第三人，程序错误。中铁大桥局已提交证据证实其与双某公司存在劳务分包合同关系，何家明是双某公司的现场代表付恒为招用的双某公司的员工，何家明与中铁大桥局不存在劳动关系。本案处理结果与双某公司存在法律上的利害关系，一审法院应依法追加双某公司为本案的第三人。一审法院没有依法追加，程序错误。二、何家明与双某公司存在劳动关系，一审法院简单以涉案事故经过两次行政诉讼已为生效判决所确认为由认定何家明与中铁大桥局存在劳动关系，事实认定不清。三、根据与本案相关的行政诉讼生效判决，中铁大桥局应承担的也是用工主体责任，并非用人单位责任。一审判决认定中铁大桥局与何家明存在劳动关系且判决中铁大桥局向何家明支付未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动合同的经济补偿金，属法律适用错误。四、一审判决认定何家明工伤前的月工资为7057.06元，依据不足。根据何家明从事的工作作业内容，何家明的工资不可能这么高。在何家明不能举证证明其工资数额的情况下，参照同工同酬的原则，应以同期建筑业国有同行业工资标准41217元/年计算何家明的月均工资标准，即为3434.75元/月，何家明的工伤待遇也应据此计算。五、一审判决对各项工伤保险待遇费用的认定，相关标准适用有误，应依法予以改判。一是住院伙食补助费应参照不同期间的出差伙食补助标准分段分别按照50元/天和100元/天计算；二是因何家明在2015年9月7日已经作出工伤伤残等级鉴定，故停工留薪期工资应计至2015年9月7日；三是停工留薪期护理费应适用护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；四是生活护理费的计算应适用2014年7月1日至2015年6月30日期间广州的社会平均工资标准即每月5808元计算。
何家明答辩称：一、中铁大桥局作为非法转包方，应当承担工伤保险责任。二、关于工资标准，何家明在一审已提交证人证言、安监部门的《询问笔录》等证据予以证实，且即使根据中铁大桥局在一审提交的虚假证据《工资签收表》，何家明2014年12月1日至2015年1月31日两月的工资月均工资已达7200元，足以佐证何家明月均工资不低于7057.06元。三、关于工伤赔偿项目的计算，劳动仲裁和一审判决的认定事实和法律依据充分，并无不当。
何家明在一审诉请判决：一、何家明自停工留薪期满（2016年2月4日）后解除与中铁大桥局之间的事实劳动关系。二、中铁大桥局支付下列工伤保险待遇：工伤医疗费15343.7元、残疾用具费689元、停工留薪期护理费54000元、住院伙食补助费13580元、停工留薪期（2015年2月4日至2016年2月3日）工资84684.72元、一次性伤残补助金162312.38元、伤残津贴677477.76元、一次性医疗补助金91741.78元、生活护理费371220元、住宿费138元、交通费731元、营养费5000元、后续医疗费30000元以及劳动能力鉴定费390元，合计1507308.34元给何家明。三、中铁大桥局赔偿未签劳动合同期间（2014年11月至2015年10月）的双倍工资81861.9元给何家明。四、中铁大桥局支付解除事实劳动合同的经济补偿金7057.06元给何家明。五、中铁大桥局从2014年11月起为何家明补缴社保“五险一金”或者赔偿相应损失。
中铁大桥局在一审诉请判决：一、中铁大桥局无需支付住院期间的医疗费15343.7元、住院期间的伙食费6790元、住院期间的陪护人员的工资9700元、停工留薪期的工资58808.88元、一次性伤残补助金162312.38元、一次性工伤医疗补助金91741.78元、伤残津贴677478元、生活护理费348480元、劳动能力鉴定费390元、未签订劳动合同二倍工资差额74804.92元、交通费731元、残疾用具费689元给何家明。二、何家明支付本案的全部诉讼费用。
一审法院查明：2016年1月12日广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗从劳人仲案〔2015〕572号（申请人何家明与被申请人中铁大�局劳动争议案）《仲裁裁决书》记载：“请求事项：1、裁决自停工留薪期满（2016年2月4日）后终止申请人与被申请人之间的事实劳动关系。2、裁决被申请人支付工伤待遇：工伤医疗费15343.7元、残疾用具费689元、停工留薪期护理费54000元、住院伙食补助费13580元、停工留薪期（2015年2月4日至2016年2月3日）的工资90000元、一次性伤残补助金97500元、生活护理费371220元、住宿费138元、交通费731元、营养费5000元、后续治疗费30000元、劳动能力鉴定费390元。3、裁决被申请人向申请人赔偿未签订劳动合同期间（2014年11月至2015年10月）的双倍工资82500元。4、裁决被申请人向申请人支付终止劳动合同的经济补偿金7500元。5、裁决被申请人从2014年11月起为申请人补缴社保‘五险一金’。以上共计金额为：1661091.7元……本委审理查明：申请人主张2014年10月25日入职被申请人公司，负责装�版工作，入职时没有填写入职表，双方也没有订立书面的劳动合同，被申请人未为申请人缴纳社会保险，申请人从入职到受伤前一共领取工资23500元。工资都是以现金形式发放，需要在工资表上签名，并且每天上班不需要考勤……2014年7月1日至2015年6月30日广州市社平工资为5808元，2015年7月1日至现在广州市在职职工社平工资为6187元，广州市出差伙食补助费每天为50元……本委裁决如下：一、……被申请人一次性支付住院期间的医疗费15343.7元给申请人。二、……被申请人一次性支付住院期间的伙食费6790元给申请人。三、……被申请人一次性支付住院期间的陪护人员的工资9700元给申请人。四、……被申请人一次性支付医疗期（停工留薪期）的工资58808.88元给申请人。五、……被申请人一次性支付伤残补助金162312.38元给申请人。六、……被申请人一次性支付工伤医疗补助金91741.78元给申请人。七、……被申请人一次性支付伤残津贴677478元给申请人。八、……被申请人一次性支付生活护理费348480元给申请人。九、……被申请人一次性支付劳动能力鉴定费390元给申请人。十、……被申请人一次性支付未签订劳动合同二倍工资差额74804.92元给申请人。十一、……被申请人一次性支付交通费731元给申请人。十二、……被申请人一次性支付残疾用具费689元给申请人。上十二项合计金额为：1447269.66元。十三、驳回申请人其他仲裁请求。”何家明、中铁大桥局不服上述裁决向一审法院提起此二案诉讼。2016年5月19日广州铁路运输第一法院作出（2016）粤7101行初271号（原告中铁大桥局与被告广州市从化区人力资源和社会保障局、第三人何家明行政诉讼案）《行政判决书》记载：“中铁大桥局……诉讼请求法院判决：一、依法撤销被告于2015年7月24日作出的穗从人社工伤认[2015]007029号《工伤认定决定书》；二、本案诉讼费由被告承担……经审理查明：第三人受雇于案外人付恒为，付恒为以个人名义与原告签订大广高速S22标段玉溪湖大桥工程施工承包合同。2015年2月4日15时左右，第三人在中铁大桥局股份有限公司大广高速公路（粤境段）S22标项目工地玉溪湖大桥拆穿芯棒时，不慎从穿芯棒上摔下，导致全身多处受伤，经中国人民解放军第四二一医院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、脊髓不完全损伤；3、右6-9肋骨骨折；4、左11-12肋骨骨折；5、全身多处外伤。第三人于2015年5月26日向被告申请认定工伤，被告于2015年6月12日受理。2015年5月29日，被告向中铁大桥局股份有限公司发出《举证通知书》，并进行相关调查。中铁大桥局集团有限公司大广高速公路（粤境段）S22项目经理部于2015年6月4日向被告提交相关证据材料�2015年7月24日，被告作出穗从人社工伤认[2015]007029号《工伤认定决定书》，认定“经中国人民解放军第四二一医院治疗诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折，2、脊髓不完全损伤，3、右6-9肋骨骨折，4、左11-12肋骨骨折，5、全身多处外伤”的受伤情形，认定为工伤。并于同年8月13日送达给原告及第三人。2015年8月31日，第三人向被告申请增加“胸7椎体压缩性骨折”的诊断为工伤部位以及将“胸12椎体压缩性骨折”变更为“胸12椎体爆裂性骨折”、“脊髓不完全损伤”变更为“脊髓损伤”。同日，被告作出穗从人社工伤认：[2015]007029号《关于增加工伤诊断结论的决定》，同意在穗从社工伤认[2015]007029号《工伤认定决定书》中增加中国人民解放军第四二一医院“胸7椎体压缩性骨折”的诊断为工伤部位的诊断结论。被告分别于2015年8月31日、9月8日送达该决定给第三人、原告。另查�，中铁大桥局股份有限公司于2014年11月21日被原告吸收合并，于2015年2月10日办理注销。以上事实有被告提供的受理回执、工伤认定呈批表、工伤认定决定书、送达回证、工伤认定申请表、工伤事故报告、企业基本资料、调查笔录、第三人病历资料、员工证明等以及原告提供的工伤认定决定书等证据证实……判决如下：驳回原告中铁大桥局集团有限公司的诉讼请求”中铁大桥局不服上述行政判决向广州铁路运输中级法院提出上诉，该院于2016年9月9日作出（2016）粤71行终746号《行政判决书》，其中记载：“经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证明，本院予以确认……本院认为：《工伤保险条例》第十四条规定：‘职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……’本案中，何家明在涉案工程拆�芯棒时摔倒受伤，其是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，从化区人社局作出何家明受伤的情形为工伤的决定，证据充分，适用法律正确，程序合法。原审法院不予支持中铁大桥局要求撤销被诉决定书的请求并无不当，本院予以维持。关于中铁大桥局上诉提出何家明是双某公司的员工，何家明的工伤保险责任应由双某公司承担的问题。本院认为，案中何家明系受雇于案外人付恒为，付恒为以个人名义与中铁大桥局签订涉案工程施工承包合同。故根据《广东省工保险条例》第四十二条第二款‘用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任’的规定，中铁大桥局将涉案工程发包给不具备用工主体资格的付恒为，对付恒为招用的何家明受到的事故伤害，应由具备用人单位资格的中铁大桥局承担工伤保险责任。中铁大桥局认为何家明是双某公司的员工，但其未提供充分有效的证据予以证实，应承担举不能的法律后果。中铁大桥局的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。……判决如下：驳回上诉，维持原判”
另查：2015年9月7日广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]019519号《广州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定何家明伤残等级为三级，生活自理障碍程度为二级，医疗期从2015年2月4日至2016年2月3日止。何家明、中铁大桥局均没有对该鉴定结论申请复查。2016年8月15日至2016年8月22日何家明在中国人民解放军第421医院住院治疗，出院诊断：胸12椎体压缩性骨折内固定术后、脊髓不完全损伤，用去医疗费14177.41元。
一审法院认为：广州市从化区人力资源和社会保障局在工伤认定期间的2015年5月29日向中铁大桥局发出《举证通知书�并进行相关调查，中铁大桥局也于2015年6月4日向该局提交相关证据材料，且此事故的认定经两次行政诉讼，因此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，上述已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，中铁大桥局现没有相反证据足以推翻，一审法院予以确认，并作为本案定案依据。依据《工伤保险条例》的规定，何家明的受伤被认定为工伤的前提是其与中铁大桥局存在劳动关系，依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，何家明的劳动关系在受伤后应得以保留，其提出医疗期满即2016年2月3日后解除与中铁大桥局之间的劳动关系符合《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，一审法院予以支持。关于何家明的入职时间：何家明主张2014年10月25日入职，付恒为在2015年9月17日从化市安监局执法大队办公室所作的《询问笔录》中也陈述何家明是2014年10月入职，因此一审法院确认何家明的入职时间是2014年10月25日。关于何家明的月平均工资：何家明主张其月平均工资7057.06元；中铁大桥局认为无法考证，但按照荆门双某公司提供的工资表，何家明的工资确实有每个月7000元，而何家明不确认该工资表；根据何家明、中铁大桥局的陈述，一审法院确认何家明的月平均工资为7057.06元。中铁大桥局一直未与何家明签定书面劳动合同，何家明主张中铁大桥局支付的双倍工资差额符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，一审法院予以支持，但只应按7057.06元/月计算11个月即77627.66元。何家明主张中铁大桥局支付解除劳动关系的经济补偿金7057.06元符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，一审法院予以支持�何家明请求中铁大桥局为其补缴社会保险费不是一审法院受理劳动争议的范畴，一审法院不予审查。
遵循广州铁路运输中级法院（2016）粤71行终746号《行政判决书》，何家明受到的事故伤害，应由中铁大桥局承担工伤保险责任。何家明主张的工伤保险待遇费用，一审法院认定如下：
一、医疗费：何家明主张发生了200343.70元，实际自付了15343.70元；中铁大桥局对何家明主张自付的15343.70元无异议；一审法院对双方确认的15343.70元予以确认。
二、后续医疗费：按实际发生为14177.41元。
三、伙食补助费：何家明主张住院194日按100元/日的70%计算伙食补助费13580元；中铁大桥局不同意按100元/日计算；何家明的主张合法、有理，一审法院予以支持。
四、××用具费：中铁大桥局对何家明主张的689元无异议，一审法院予以确认。
五、停工留薪期工资：何家明主张按7057.06元/月计算12个月共84684.72元；中铁大桥局认为应算至2015年10月17日，工资标准不予认可；何家明的主张合法、有理，一审法院予以支持；中铁大桥局的主张理据不足，一审法院不予采信。
六、停工留薪期护理费：何家明主张按护理人实际工资4500元/月计算12个月的护理费54000元；中铁大桥局认为证人应出庭作证，工资收入以纳税凭证为准，因此不认可54000元；一审法院认为，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，结合何家明的伤情并参照本地同级别护工的收费标准，何家明主张按4500元/月计算12个月共54000元合法、有理，�审法院予以支持。
七、一次性伤残补助金：按何家明的平均工资7057.06元/月计算23个月为162312.38元。
八、伤残津贴：按何家明的平均工资7057.06元/月的80%计算10年即120个月为677477.76元。
九、一次性工伤医疗补助金：按何家明的平均工资7057.06元/月计算13个月为91741.78元。
十、生活护理费：何家明主张按6187元/月的50%计算10年即371220元符合《广东省工伤保险条例》第二十七条、第三十一条的规定，一审法院予以支持。
十一、营养费：何家明主张5000元；中铁大桥局认为没有依据；中铁大桥局的主张合法，一审法院予以支持，并对何家明的主张不予支持。
十二、交通费：何家明主张家属从工地到从化区良口镇及其转院至广州、广州到从化的往来交通费731元；中铁大桥局认为不是医疗所必需的，不认可；事故�生地从化区与广州市属同一统筹地区，因此何家明的主张不符合《工伤保险条例》第三十条的规定，一审法院不予支持。
十三、住宿费：何家明主张家属送其到四二一医院的住宿费138元；中铁大桥局认为没有法律依据，不予认可；事故发生地从化区与广州市属于同一统筹地区，因此何家明的主张不符合《工伤保险条例》第三十条的规定，一审法院不予支持。
十四、劳动能力鉴定费：何家明出示发票主张390元；中铁大桥局对金额无异议，但认为不属于应承担的赔偿项目；一审法院认为，何家明因为中铁大桥局工作而受伤，不应为此事故付出任何费用，因此该390元应由中铁大桥局负担。
综上，中铁大桥局应付给何家明的工伤保险待遇费用共1485616.75元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（�）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，判决如下：一、何家明与中铁大桥局集团有限公司的劳动关系于2016年2月4日解除。二、中铁大桥局集团有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付未签定书面劳动合同的二倍工资差额77627.66元给何家明。三、中铁大桥局集团有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付解除劳动关系的经济补偿金7057.06元给何家明。四、中铁大桥局集团有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付工伤保险待遇费用1485616.75元给何家明。五、驳回何家明的其他诉讼请求。六、驳回中铁大桥局集团有限公司的诉讼请求。二案受理费�10元均由中铁大桥局集团有限公司负担（已付10元）。
中铁大桥局和何家明在二审均未提交新的证据。一审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于应否追加双某公司为本案第三人的问题。生效判决（2016）粤71行终746号《行政判决书》已认定，本案中何家明系受雇于案外人付恒为，付恒为是以个人名义与中铁大桥局签订涉案工程施工承包合同。并且该生效判决还认定，中铁大桥局将涉案工程发包给不具备用工主体资格的付恒为，对付恒为招用的何家明受到的事故伤害，应承担工伤保险责任。据此，本案审理关于事实认定及相关工伤保险待遇赔偿责任的认定并无追加案外人双某公司的必要，一审判决在此问题上程序并无不当，本院予以确认。
关于何家明与中铁大桥局是否存在劳动关系的问题。本案中，何家明�受雇于付恒为个人，双方构成雇佣关系，何家明与中铁大桥局并不构成劳动关系。中铁大桥局承担工伤保险待遇的赔付责任是因其将涉案工程发包给不具备用工主体资格的个人，该发包行为并不产生受雇个人与发包人之间建立劳动关系的法律效果。一审判决以何家明受伤被认定为工伤为由认定何家明与中铁大桥局存在劳动关系，法律适用不当，应予纠正。因此，一审判决中铁大桥局向何家明支付未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金，也缺乏依据，本院亦予纠正。
关于何家明工伤保险待遇的计算问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于计算工伤保险待遇的工资基数问题，无论是何家明提供的证据还是中铁大桥局自�提交的证据，都足以证实何家明发生工伤事故前月均工资在7000元以上，中铁大桥局上诉主张以同期建筑业国有同行业工资标准即3434.75元/月作为计算本案工伤保险待遇的依据，明显缺乏合理依据，本院不予采纳。至于各项工伤保险待遇的具体计算，经审查一审判决的认定，均于法有据，判决结果并无明显不当，本院予以维持。
综上，中铁大桥局上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初498、578号民事判决第一、第二、第三、第六项。
二、维持广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初498、578号民事判决第四项、第五项。
三、驳回中铁大桥局集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审受理费各10元，均由中铁大桥局集团有限公司负担，两案二审受理费各10元，均由中铁大桥局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 杨晓航
二〇一七年六月十六日
书记员 谢汝华
陈欣