山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第716号
上诉人（原审原告）青岛普天花饰有限公司。
法定代表人寺川秀治，系该公司董事长。
委托代理人张丽丽，山东万锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦秀。
委托代理人秦泽恂，山东盈康律师事务所律师。
上诉人青岛普天花饰有限公司（以下简称普天公司）因与被上诉人秦英劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第2653号民事判决，于2014年1月6日向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员安太欣参加评议的合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人普天公司的委托代理人张丽丽，被上诉人秦秀的委托代理人秦泽恂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
普天公司在一审中诉称，秦秀系普天公司员工，2012年9月25日在上班途中发生交通事故后被认定为工伤。普天公司认为秦秀解除劳动关系应按劳动合同法规定提前三十天书面形式通知普天公司方能解除。在劳动关系没有解除前，普天公司不应支付秦秀伤残就业补助金。由于秦秀在劳动仲裁阶段主动提出解除劳动关系，非普天公司提出，故普天公司无需支付经济补偿金。《工伤保险条例》第六十四条规定工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。秦秀2012年2月入职，2012年9月发生交通事故，但城阳区劳动仲裁委未将2012年2月工资计算在平均工资内，认定秦秀工伤前月平均工资有误。普天公司发生交通事故后已从致其人身伤害的第三方得到住院期间的陪护费用，故普天公司无需支付陪护费。《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》性质上属于行政指导性文件，不具有强制约束力。高温费是否发放应由企业自主决定，故劳动仲裁裁决普天公司支付高温费有误。综上，请求判令：1、不解除普天公司、秦秀之间的劳动关系；2、普天公司不支付秦秀伤残就业补助金37399元；3、普天公司不支付秦秀2012年10月至2013年3月欠发工资4985.47元；4、普天公司不支付秦秀陪护费1585元；5、普天公司不支付秦秀高温费320元；6、普天公司不支付秦秀经济补偿金2119.35元。
秦秀在一审中辩称，秦秀发生工伤事实清楚，并已经过劳动部门认定和鉴定，普天公司应当按照法律规定向秦秀支付相关工伤待遇，普天公司诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
原审查明，一、普天公司系具有法人资格的有限责任公司（外国法人独资）。秦秀于2012年2月23日到普天公司从事操作工工作，同日，双方签订了自2012年2月23日至2012年12月31日止的书面劳动合同。2012年9月25日，秦秀在上班途中发生交通事故，被送往青岛城阳古镇正骨医院救治，经医院诊断为左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，左肘部皮擦拭，住院治疗18天，住院期间陪护壹人，秦秀称其由栾青陪护，栾青职业为自由职业者。秦秀出院后再未回普天公司工作。2012年11月13日，青岛市城阳区人力资源和社会保障局青城人社伤认决字（2012）第CY000982号《工伤认定决定书》确认秦秀为工伤。2013年3月22日，青岛市劳动能力鉴定委员会青劳伤鉴字（2013）第000020号城阳《劳动能力鉴定结论通知书》确认秦秀劳动功能障碍程度为伤残玖级，无护理依赖。经秦秀申请，法院依法委托青岛市劳动能力鉴定委员会对秦秀的停工留薪期进行确认，该委员会出具青劳鉴函（2013）023号复函确认秦秀工伤停工留薪期限为六个月。普天公司已依法为秦秀缴纳工伤保险费。秦秀2013年10月25日到庭表示其已到工伤保险经办部门办理了一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金拨付手续，并放弃主张住院伙食补助费360元及高温费320元。另查明，2012年青岛市职工平均工资为37399元，2012年青岛市城镇居民人均可支配收入为32145元。
二、秦秀在普天公司受伤前月平均工资为2119.35元。秦秀受伤未回普天公司工作期间，普天公司支付秦秀2012年10月份工资1252.67元，支付2012年11月份工资1204.83元，支付2012年12月份工资1206.99元，支付2013年1月份工资1353.22元，支付2013年2月份工资1355.38元，支付2013年4月份工资1357.54元。上述期间已付工资合计数额为7730.63元。
三、申请人（秦秀）为索要工伤保险待遇，于2013年4月12日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定：1、解除双方劳动关系；2、被申请人（普天公司）支付一次性伤残补助金16830元、一次性工伤医疗补助金21816元、一次性伤残就业补助金37399元；3、被申请人支付2012年10月至2013年3月欠发工资8500元；4、被申请人支付住院伙食补助费360元、陪护费1585元、高温费320元；5、被申请人支付经济补偿金2500元。该委认为：一、申请人系被申请人处职工，申请人于2012年9月25日在上班途中发生交通事故，后被认定为工伤并鉴定为伤残玖级，申请人治疗结束后再未到被申请人处工作。申请人于2013年4月12日提起劳动仲裁，要求解除与被申请人的劳动关系，并要求被申请人支付工伤待遇。依据法律法规规定，申请人应当享受工伤待遇，被申请人为申请人缴纳工伤保险费，申请人要求解除与被申请人之间的劳动关系，要求支付一次性伤残就业补助金，理由正当，予以支持；申请人要求被申请人支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费应由社保基金支付。二、被申请人提供的2012年2月至2013年3月工资明细表显示申请人受伤前2012年3月至2012年9月平均工资为2119.35元，受伤后2012年10月至2013年3月被申请人支付申请人停工留期工资为7730.63元，申请人认可，被申请人未按规定支付申请人停工留薪期工资，属实，故申请人要求被申请人支付2012年10月至2013年3月欠付的工资8500元，理由正当，予以部分支持；三、被申请人未提供证据证明支付申请人2012年6月至9月期间的高温费，申请人要求被申请人支付高温费320元，理由正当，予以支持。四、被申请人未按规定支付申请人工资，属实，申请人要求被申请人支付经济补偿金，理由正当，予以部分支持。遂裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金37399元、2012年10月至2013年3月欠发的工资4985.47元、陪护费1585元、高温费320元、经济补偿金2119.35元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由被申请人负责到社保部门为申请人办理拨付手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决后，被申请人不服该仲裁裁决，依法起诉至法院。
原审认为，一、秦秀系普天公司职工，在上班途中发生交通事故受伤，被劳动保障部门认定为工伤，被劳动能力鉴定部门确认为伤残玖级，依法应当享受工伤保险待遇。秦秀受伤后离开普天公司再未回去工作，其提起仲裁要求解除双方劳动关系，符合法律规定，故法院确认双方劳动关系于2013年4月12日解除。普天公司、秦秀劳动关系解除后，秦秀要求普天公司支付一次性伤残就业补助金，于法有据，法院予以支持，其计算方法为：［（37399元÷12个月）×12个月］=37399元。关于秦秀主张的2012年10月至2013年3月欠发工资问题，法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经秦秀申请，法院依法委托青岛市劳动能力鉴定委员会确认秦秀的停工留薪期限为六个月，对此予以确认。普天公司未足额支付秦秀停工留薪期限工资，应予补足差额，其计算方法为：［（2119.35元×6个月）-已付7730.63元］=4985.47元。关于秦秀主张的陪护费问题，法院认为，因青岛城阳古镇正骨医院医务科已证实秦秀住院期间壹人陪护，普天公司虽不认可陪护人员栾青，但对此未提供相反证据予以反驳，故对秦秀所称由栾青陪护的说法，法院予以采信。因栾青为城镇户口，故其护理费计算方式为：（32145元÷365天×18天）=1585元。关于秦秀主张的经济补偿金问题，因普天公司未依法支付秦秀停工留薪期工资，秦秀据此要求普天公司支付解除劳动关系经济补偿金，理由正当，于法有据，法院予以部分支持2119.35元。秦秀已到工伤保险经办部门办理了一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金拨付手续，故普天公司、秦秀争议的办理一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金拨付手续问题已处理终结，法院对此予以确认。秦秀在本案中自愿放弃主张住院伙食补助费360元及高温费320元，系对自己诉讼权利的有效处分，法院对此予以确认。普天公司诉请要求不解除其与秦秀之间的劳动关系，不支付秦秀一次性伤残就业补助金37399元、2012年10月至2013年3月欠发工资4985.47元、陪护费1585元及经济补偿金2119.35元，无事实法律依据，法院不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十三条第一款、第三十七条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》（鲁政发（2011）25号）第二十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认普天公司与秦秀之间的劳动关系于2013年4月12日解除；二、普天公司支付秦秀一次性伤残就业补助金37399元；三、普天公司支付秦秀2012年10月至2013年3月期间停工留薪期工资差额4985.47元；四、普天公司支付秦秀陪护费1585元；五、普天公司支付秦秀解除劳动关系经济补偿金2119.35元；六、驳回普天公司要求不解除与秦秀之间的劳动关系，不支付秦秀一次性伤残就业补助金37399元、2012年10月至2013年3月欠发工资4985.47元、陪护费1585元及经济补偿金2119.35元的诉讼请求。上述二至五项，普天公司应付款额共计人民币46088.82元，普天公司于判决书生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由普天公司负担。
宣判后，普天公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、一审法院准许秦秀停工留薪期的鉴定申请是错误的，一审法院不应在举证期限届满后准许秦秀提出停工留薪期的鉴定申请，且停工留薪期鉴定不属于青岛市劳动能力鉴定委员会的鉴定范围，鉴定程序违法；二、一审法院认定事实不清，计算秦秀的停工留薪期工资差额有误。一审法院在计算秦秀受伤前平均工资时只计算2012年3月至9月的工资，没有将2012年2月的工资计算在平均工资之内，导致错误计算秦秀的停工留薪期工资差额。
被上诉人秦秀辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案的诉争焦点为秦秀的停工留薪期以及停工留薪期工资应当如何认定。
《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长……”。从以上规定可以看出，劳动能力鉴定委员会有权对工伤职工的停工留薪期限做出确认。在本案中，秦秀发生工伤后，普天公司未依法确定停工留薪期，原审法院委托劳动能力鉴定部门对同类工伤部位停工留薪期限予以确认，并无不当。普天公司称鉴定程序违法，但未提供有效证据予以证明，故，本院对普天公司该项主张不予采信。至于秦秀的停工留薪期工资数额的问题。本院认为，劳动者的月工资数额应以劳动者该月提供正常劳动所得实际工资数额确定，在本案中，秦秀于2012年2月23日到普天公司工作，因此，2012年2月不属于秦秀提供正常劳动的月份。原审依据秦秀2012年3月至9月的工资确定其停工留薪期工资并无不当。
综上，上诉人普天公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人普天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 马 喆
代理审判员 安太欣
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 魏 威
书 记 员 王 晶