江苏省常州市武进区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武刑初字第1486号
公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
被告人邓欢欢，农民。曾因无证驾驶于2008年7月被常州市公安局行政拘留五日。因本案于2015年2月10日被常州市武进区公安局刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人杨永钦，江苏致达律师事务所律师。
被告人刘建海，农民。因本案于2015年2月9日被羁押于高碑店市看守所，于2015年2月11日被常州市武进区公安局刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人胡穆之，北京市卓英律师事务所律师。
辩护人陈轶斌，江苏东鼎律师事务所律师。
被告人汪伟，无业。曾因犯抢劫罪于2004年1月被天津市南开区人民法院判处有期徒刑五年，减刑后于2007年6月27日刑满释放。因本案于2015年5月26日被天津市公安局南开分局万兴派出所抓获并羁押于南开区看守所，于2015年5月28日被常州市武进区公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
辩护人许岚，江苏博士达律师事务所律师。
常州市武进区人民检察院以武检诉刑诉（2015）1243号起诉书指控被告人邓欢欢、刘建海犯诈骗罪、非法经营罪、被告人汪伟犯非法经营罪向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2015年11月3日立案，在审理过程中发现有不适用简易程序的情形，于同年12月18日转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市武进区人民检察院指派代理检察员徐雷艇出庭支持公诉。被告人邓欢欢及其辩护人杨永钦、被告人刘建海及其辩护人胡穆之、陈轶斌、被告人汪伟及其辩护人卢义、许岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
常州市武进区人民检察院起诉指控：
一、非法经营
2013年6月至2015年1月间，被告人汪伟利用天津、江苏两地的卷烟价格和供应上的差异，多次从天津市周边地区收购“中华”牌（软壳）、（硬壳）及“五星红杉树”牌真品卷烟，通过快递物流方式销售给被告人邓欢欢，销售金额人民币2000余万元。
同期，被告人邓欢欢又将上述卷烟销售给在常州市武进区奔牛镇经营香烟店的王某及在常州市钟楼区清潭经营香烟店的杨某二人，销售金额合计人民币2000余万元。其中，2014年11月至2015年1月间，被告人邓欢欢为逃避烟草部门的打击，遂与被告人刘建海预谋、分工，由被告人邓欢欢从被告人汪伟处接收卷烟，由被告人刘建海从事送货工作。被告人刘建海经手香烟销售金额合计人民币200余万元。
2014年11月至2015年1月间，被告人刘建海利用上述销售渠道，自行从河北省唐山市刘通处收购“中华”牌（软壳）、（硬壳）及“五星红杉树”牌真品卷烟后，也销售给杨某、王某二人，销售金额合计人民币50余万元。
另查明，被告人汪伟、邓欢欢于2013年6月至2015年1月间均无烟草经营资质，被告人刘建海持有河北省高碑店市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证1张（许可证号130684103403，有效期至2017年3月4日止。）
公诉人当庭变更起诉，撤销对被告人刘建海单独非法经营部分的指控。
二、诈骗
2015年1月，被告人邓欢欢与刘建海预谋，欲利用王某、杨某在香烟交接过程中，基于信任不再当场开箱验货的漏洞，采用偷梁换柱的手段，用其他低价香烟冒充“中华”牌香烟骗取被害人钱财。
2015年1月25日上午，被告人邓欢欢将400条“大前门”香烟（硬壳）、500条“大前门”香烟（软壳）包装后，由被告人刘建海在常州市武进区牛塘镇、钟楼区两地，谎称系“中华”牌香烟分别送货给被害人王某、杨某。其中，从被害人王某处骗得现金人民币20万余元；从被害人杨某处骗得人民币21万余元，合计人民币41万余元。案发后，被告人刘建海分得赃款人民币10万元。
另查明，2015年2月9日，被告人刘建海主动至河北省保定市白沟·白洋淀温泉城公安局高桥派出所投案。案发后，常州市武进区公安局从被告人邓欢欢处追缴人民币109900元，从被告人刘建海处追缴人民币10903元，被告人刘建海家属协助退赃人民币10万元，均已发还被害人王某、杨某，被害人已表示了对被告人刘建海的谅解。
为证实指控的事实，检察机关提供了相应的证据。据此认为，被告人邓欢欢、刘建海、汪伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，被告人邓欢欢、刘建海构成非法经营罪、诈骗罪，被告人汪伟构成非法经营罪，被告人刘建海在共同犯罪中属从犯，被告人刘建海属自首，被告人邓欢欢、汪伟属坦白，被告人邓欢欢、刘建海应数罪并罚。
被告人邓欢欢、刘建海、汪伟当庭供认了起诉指控的事实。被告人邓欢欢当庭辩解称：非法经营部分系自首。
被告人邓欢欢的辩护人的辩护意见为：被告人邓欢欢检举揭发被告人刘建海非法经营犯罪，属有立功表现；其在公安机关尚未掌握其非法经营犯罪时主动供述，属自首；认罪态度较好；无犯罪前科；已退出部分赃款。
被告人刘建海的辩护人的辩护意见为：被告人刘建海在共同犯罪中属从犯，属自首，已退出赃款10万元并取得被害人谅解，无前科劣迹，系初犯；其检举揭发邓欢欢非法经营犯罪，属有立功表现。
被告人汪伟的辩护人的辩护意见为：被告人汪伟经营的是真烟，其危害性小于经营假烟的行为；其属坦白；获利较低。
经审理查明：
（一）非法经营
2013年6月至2015年1月间，被告人汪伟利用天津、江苏两地的卷烟价格和供应上的差异，多次从天津市周边地区收购“中华”牌（软壳）、（硬壳）及“五星红杉树”牌真品卷烟，通过快递物流方式销售给被告人邓欢欢，销售金额人民币2000余万元。
同期，被告人邓欢欢又将上述卷烟销售给在常州市武进区奔牛镇经营香烟店的王某及在常州市钟楼区清潭经营香烟店的杨某二人，销售金额合计人民币2000余万元。其中，2014年11月至2015年1月间，由被告人邓欢欢从被告人汪伟处接收卷烟，由被告人刘建海送货，被告人刘建海经手香烟销售金额合计人民币200余万元。
另查明，被告人汪伟、邓欢欢于2013年6月至2015年1月间均无烟草经营资质，被告人刘建海持有河北省高碑店市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证1张（许可证号130684103403，有效期至2017年3月4日止）。
上述事实，被告人邓欢欢、刘建海、汪伟在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关制作和出具的案发、抓获经过、辨认笔录及照片、接受证据清单、快递单、银行卡交易明细、常州市烟草专卖局、天津市东丽区烟草专卖局出具的证明等相关书证、证人王某、杨某、崔某、陈某、刘某、张某、焦某、梁某、韩某的证言笔录等证据证实，被告人汪伟的前科情况有天津市南开区人民法院（2004）南刑初第36号刑事判决书、释放证明书所证实，足以认定。
（二）诈骗
2015年1月，被告人邓欢欢与刘建海预谋，欲利用王某、杨某在香烟交接过程中，基于信任不再当场开箱验货的漏洞，采用偷梁换柱的手段，用其他低价香烟冒充“中华”牌香烟骗取被害人钱财。
2015年1月25日上午，被告人邓欢欢将400条“大前门”香烟（硬壳）、500条“大前门”香烟（软壳）包装后，由被告人刘建海在常州市武进区牛塘镇、钟楼区两地，谎称系“中华”牌香烟分别送货给被害人王某、杨某。其中，从被害人王某处骗得现金人民币20万余元；从被害人杨某处骗得人民币21万余元，合计人民币41万余元。案发后，被告人刘建海分得赃款人民币10万元。
另查明，2015年2月9日，被告人刘建海主动至河北省保定市白沟·白洋淀温泉城公安局高桥派出所投案。案发后，常州市武进区公安局从被告人邓欢欢处追缴人民币109900元，从被告人刘建海处追缴人民币10903元，被告人刘建海家属协助退赃人民币10万元，发还被害人王某赃款人民币110352元及大前门香烟450条（价值人民币11250元），发还被害人杨某赃款人民币110451元及大前门香烟450条（价值人民币11250元）。
上述事实，被告人邓欢欢、刘建海在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关制作和出具的案发、抓获经过、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押、发还物品清单、常州市武进区烟草专卖局出具的价格证明、证人谷某的证言笔录、被害人王某、杨某的陈述笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邓欢欢、刘建海、汪伟，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重，被告人邓欢欢、刘建海系共同犯罪；被告人邓欢欢、刘建海，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取公民钱财，其行为又均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，系共同犯罪，被告人邓欢欢、刘建海应二罪并罚。在共同犯罪中，被告人邓欢欢起主要作用，系主犯；被告人刘建海起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人刘建海属有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；被告人邓欢欢、汪伟归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人汪伟有前科，应酌情从重处罚；在诈骗犯罪中，被告人刘建海主动退出赃款并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，对被告人邓欢欢、汪伟适用从轻处罚，对被告人刘建海非法经营犯罪适用减轻处罚，诈骗犯罪适用从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人邓欢欢、刘建海犯非法经营罪、诈骗罪、被告人汪伟犯非法经营罪，罪名成立，应予支持；起诉认为被告人邓欢欢、刘建海应二罪并罚，被告人邓欢欢属主犯，被告人刘建海属从犯应从轻或减轻处罚，被告人刘建海属自首可从轻或减轻处罚，被告人邓欢欢、汪伟属坦白可从轻处罚，被告人汪伟有前科应酌情从重处罚，被告人刘建海家属已协助退赃并取得被害人谅解可酌情从轻处罚的量刑建议，符合本案实际，本院予以采纳。
关于被告人邓欢欢及其辩护人认为被告人邓欢欢非法经营犯罪属自首的辩解、辩护意见及被告人刘建海的辩护人认为被告人刘建海检举揭发被告人邓欢欢非法经营属有立功表现的辩护意见，经查，被害人王某报案时已陈述了向被告人邓欢欢购买真品卷烟的事实，并在被告人邓欢欢、刘建海供述之前对被告人邓欢欢进行了辨认，公安机关已掌握其犯罪证据，据此，被告人邓欢欢的行为不符合自首的构成要件，被告人刘建海的行为不符合立功的构成要件，故该点辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人邓欢欢的辩护人认为被告人邓欢欢检举被告人刘建海非法经营犯罪，属有立功表现的辩护意见，经查，被告人刘建海持有烟草专卖零售许可证，其单独销售香烟部分属超范围超地域经营，不构成犯罪，被告人邓欢欢的行为不符合立功的构成要件，故该点辩护意见，本院不予采纳。
辩护人的其余辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。
为严肃法制，惩治罪犯，保障公民财产所有权不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓欢欢犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期自2015年2月10日起至2026年2月9日止。）
被告人刘建海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自2015年2月9日起至2019年8月8日止。）
被告人汪伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自2015年5月26日起至2022年5月25日止。）
上列三被告人的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；所处罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。
二、尚未退出的赃款责令被告人邓欢欢、刘建海退赔被害人王和平、杨文萍。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧莲
人民陪审员 周勤奋
人民陪审员 黄兰英
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 郭建兰
附：相关法律条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。