浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终238号
上诉人（原审被告）：浙江宏展建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区福明路***号。实际经营地：浙江省宁波市江南路599号科技大厦9楼。
法定代表人：陈惠明，该公司执行董事。
委托代理人：史伟，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李天元。
委托代理人：顾安荣，宁波市承信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡望西。
上诉人浙江宏展建设集团有限公司（以下简称宏展公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院于2015年12月16日作出的（2015）甬北民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：李天元经人介绍进入宁波光学扩散膜及反射膜、光学增亮膜生产线建设工程项目部工地从事木工工作，宏展公司系该项目的总包人，胡望西系该项目木工的承包人。2015年4月10日，李天元在工地工作时受伤，后被送至宁波市第六医院治疗，经诊断为“双侧跟骨骨折、腰1椎体压缩性骨折、腰1、2右侧横突骨折、腰5椎体滑脱伴双侧弓峡部崩裂”等，李天元共计住院23天。李天元的伤情经宁波三益司法鉴定所鉴定，认定李天元“因外伤致腰1椎体压缩性骨折，作了三个节段脊柱内固定术”的致残等级为八级（工标），护理期限为100日、营养期限为90日，后续治疗费约需17000元（拆除内固定费用）。李天元自认住院期间的医疗费及护理费用已由宏展公司付清，并同意将宏展公司另外支付的5000元款项从本案的赔偿款项中扣除。
李天元曾于2015年8月间向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李天元与宏展公司之间存在事实劳动关系。该委作出了甬北劳仲案字（2015）第420号仲裁裁决书，认定双方不存在事实劳动关系，并驳回了李天元的仲裁请求，该裁决书现已生效。后李天元于2015年10月再次向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏展公司参照工伤赔偿李天元的各项损失共计167524.96元，该委作出了甬北劳仲不字（2015）第31号不予受理案件通知书，对李天元的仲裁请求不予受理。
李天元不服仲裁不予受理案件通知书，向原审法院起诉称：宏展公司于2014年承包了位于宁波市江北区高新技术产业园区的“宁波光学扩散膜和反射膜及光学增亮膜生产线建设项目工程”，并将其中的木工工作承包给胡望西。李天元于2014年8月经人介绍并经胡望西同意进入该工地从事木工工作。李天元与宏展公司、胡望西未签订劳动合同，口头约定日工资为250元，包工以计件形式计算，工资由胡望西自宏展公司领来发给李天元。2015年4月10日上午10时许，李天元在5米高的3号塔吊旁取木头时，塔吊突然上升，李天元被掀翻后从架子上摔落至地面受伤。李天元随后被工友送至宁波市第二医院治疗，同日转院至宁波市第六医院。住院期间宏展公司、胡望西曾多次探望李天元，宏展公司垫付了医疗费用及护理费用并另外支付了5000元款项。出院后，李天元按照宏展公司的要求进行司法鉴定，最终鉴定结果为八级工伤。此后，李天元与宏展公司、胡望西就赔偿事宜进行多次协商，均未能达成一致。李天元认为，其是在工作时受伤，诉请判令：宏展公司、胡望西按照《工伤保险条例》的规定共同赔偿李天元停工留薪期工资、一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、护理费、交通费、后期治疗费、鉴定费等共计167524.96元（宏展公司、胡望西互负连带责任）。
胡望西在原审中答辩称：李天元受伤是事实，其虽是涉案工程的木工承包人，但李天元的受伤与其无关，无需承担赔偿责任。请法院依法判决。
宏展公司在原审中答辩称：李天元受伤是事实。李天元并非宏展公司的员工，双方不存在劳动关系，宏展公司也未雇佣李天元，故宏展公司不需要承担赔偿责任以及所谓的连带责任。即使要按照工伤赔偿也应当由劳动部门作出工伤认定并进行鉴定。请求法院驳回李天元的诉请。
原审法院审理认为，本案存在两个争议焦点：一、李天元是否可以要求参照工伤进行赔偿，赔偿主体为何人；二、赔偿项目及标准。
关于争议焦点一：虽宏展公司主张李天元与其之间不存在劳动关系，但宏展公司已认可将涉案工地的木工工作进行分包，承包人为胡望西。根据相关法律规定，具备用工主体资格的单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人可请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。原审法院认为，李天元在从事木工工作的过程中受伤，胡望西为不具备用工主体资格的自然人，宏展公司作为最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，应作为赔偿义务人参照工伤赔偿李天元的各项损失。现李天元系主张参工赔偿，故胡望西并非本案适格赔偿主体。
关于争议焦点二：根据李天元的诉请并参照《工伤保险条例》，确定李天元的各项损失如下：1.停工留薪期工资。因李天元、宏展公司与胡望西对李天元收入标准陈述不一，原审法院酌情参照2014年度宁波市全社会在岗职工年平均工资即53748元确定该项损失。李天元提供的宁波市第六医院出具的诊断证明书建议李天元的病休时间为3个月（自2015年5月3日起），加上李天元此前住院的23天（2015年4月10日至5月3日），原审法院认定李天元的停工留薪期为3个月零23天，停工留薪期待遇为16823.9元（53748元／年÷12个月×3个月＋53748元／年÷365天×23天）。2.住院伙食补助费。李天元住院共计23天，现李天元主张住院伙食补助费483元（23天×30元／天×70%），该标准过高，原审法院参照《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准规定的通知》规定的标准，支持345元（23天×15元／天）。3.护理费。司法鉴定意见书认定李天元的护理期限为100日，李天元自认住院期间的护理费已付清，现李天元按80元／天主张出院后护理费过高，结合李天元的伤情原审法院予以适当调整，支持4535.4元{53748元／年÷365天×40%×（100天-23天）}。4.医疗费。李天元出院后花费医疗费共计1391.9元，宏展公司对此没有异议，原审法院予以确认。5.交通费。李天元提供的交通费发票数额高低不一致，但考虑到李天元因伤住院及门诊治疗花费交通费确为必要，李天元主张的500元亦非畸高，故原审法院对李天元该项主张予以支持。6.营养费。该项损失不在工伤赔偿范围内，原审法院不予支持。7.鉴定费。鉴定费用系李天元为主张自身权利而支出的必要费用，故原审法院对李天元主张的鉴定费2300元予以认定。8.一次性伤残补助金。李天元的伤情为八级伤残，一次性伤残补助金应按11个月本人工资计付，因李天元对其主张的月工资标准未提供证据加以证明，原审法院仍酌情参照2014年度宁波市全社会在岗职工年平均工资确定，一次性伤残补助金为49269元（53748元／年÷12个月×11个月）。9.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。李天元伤后未再至宏展公司工作且明确提出解除，故宏展公司应支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，李天元构成八级伤残，该两项补助金应按照上年度浙江省在岗职工月平均工资4031元计发7个月，即为28217元（4031元／月×7个月）。10.后续治疗费。李天元已享受了一次性工伤医疗待遇，李天元要求宏展公司支付后续治疗费没有法律依据，故原审法院对李天元该项主张不予支持。综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，参照浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条之规定，作出判决：一、浙江宏展建设集团有限公司支付李天元停工留薪期工资16823.9元、住院伙食补助费345元、护理费4535.4元、医疗费1391.9元、交通费500元、鉴定费2300元、一次性伤残补助金49269元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元，合计131599.2元，扣除已经支付的5000元，浙江宏展建设集团有限公司尚需支付126599.2元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回李天元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审被告宏展公司不服，向本院提起上诉称：宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出甬北劳仲案字（2015）第420号仲裁裁决，认定上诉人与被上诉人李天元之间不存在事实劳动关系。现一审判决上诉人承担劳动工伤赔偿责任不符合这一事实情况。上诉人与胡望西之间订立的内部清包协议明确是内部承包关系，应当合法有效。胡望西自行雇用的被上诉人李天元的伤害的赔偿，应由胡望西承担。鉴于上述事实情况与一审认定有异，故请求二审法院依法改判上诉人不承担工伤赔偿责任。
被上诉人李天元在二审中书面答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。2014年上诉人总承包了江北区高新技术产业园区的“宁波光学扩散膜和发射膜及光增亮膜生产线建设项目工程”后将其中的木工工作分包给其职工胡望西，并且订立了内部承包协议。2014年8月被上诉人经胡望西同意在该工地从事木工工作。2015年4月10日上午10时半左右，被上诉人从5米高的3号塔吊上拿木头时掉下来受伤。一审法院对上述事实予以认定，事实认定清楚。二、一审判决适用法律正确。被上诉人胡望西是上诉人单位的职工，又是该工程项目木工负责人兼承包人，而胡望西又与上诉人订立了内部清包协议，胡望西是自然人，不具备独立的用工主体资格，他所招用的被上诉人在工作中发生伤亡可以请求上诉人按照有关规定进行赔偿。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院递交新的证据。
二审中，上诉人与被上诉人对原判认定的事实均没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，胡望西系未经工商行政管理机关注册登记的自然人，不具备法律规定的用工主体资格，胡望西与被上诉人之间也不能形成劳动关系，但被上诉人李天元在上诉人承建的工程工地上因工受伤属实，其所受伤害依法应当得到赔偿。上诉人承包了宁波市江北区高新技术产业园区的“宁波光学扩散膜和反射膜及光学增亮膜生产线建设项目工程”，并将其中的木工工作承包给胡望西，现胡望西招用的被上诉人因工受伤，上诉人应当承担相应的工伤保险责任。上诉人主张应由工伤认定机构进行伤残等级鉴定，对宁波三益司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予认可。对此本院认为，被上诉人并未主张与上诉人存在劳动关系，本案系参照工伤标准进行赔偿，故上诉人的该主张缺乏依据。因此，原审法院经核算判令上诉人支付被上诉人停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、医疗费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计131599.2元，扣除已经支付的5000元，尚需支付126599.2元，并无不当。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年三月八日
代书 记员 许玲儿