四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川09刑终92号
抗诉机关（原公诉机关）四川省遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李廷学，男，1955年3月12日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，原遂宁市经济技术开发区龙坪办事处天星坝社区书记，住遂宁市经济技术开发区。因涉嫌犯贪污罪，2015年4月14日被遂宁市船山区人民检察院取保候审，2017年5月9日遂宁市船山区人民法院作出逮捕决定，同日由遂宁市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，2017年7月25日本院作出取保候审决定，次日被本院取保候审。
上诉人（原审被告人）谭辉，男，1979年3月27日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，中专文化，原遂宁市经济技术开发区主任，住遂宁市经济技术开发区。因涉嫌犯贪污罪，2015年4月14日被遂宁市船山区人民检察院取保候审，2017年5月9日遂宁市船山区人民法院作出逮捕决定，同日由遂宁市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，2017年7月25日本院作出取保候审决定，次日被本院取保候审。
原审被告人杨应志，男，1962年3月30日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，原遂宁市经济技术开发区龙坪办事处天星坝社区支部委员，住遂宁市经济技术开发区。因涉嫌犯贪污罪，2015年4月16日被遂宁市船山区人民检察院取保候审，2017年5月9日遂宁市船山区人民法院作出逮捕决定，同日由遂宁市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，2017年7月25日本院作出取保候审决定，次日被本院取保候审。
原审被告人翟昌科，男，1956年1月10日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，原遂宁市经济技术开发区龙坪办事处天星坝社区文书，住遂宁市经济技术开发区。因涉嫌犯贪污罪，2015年4月14日被遂宁市船山区人民检察院取保候审，2017年5月9日遂宁市船山区人民法院作出逮捕决定，同日由遂宁市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，2017年7月25日本院作出取保候审决定，次日被本院取保候审。
四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人李廷学、杨应志、翟昌科犯贪污罪、原审被告人谭辉犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年11月11日作出（2015）船山刑初字第389号刑事判决。原审被告人李廷学、杨应志、翟昌科不服，向本院提出上诉。本院审理后，于2017年2月15日作出（2017）川09刑终12号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由撤销（2015）船山刑初字第389号刑事判决，发回遂宁市船山区人民法院重新审判。遂宁市船山区人民法院审理后，于2017年5月9日作出（2017）川0903刑初94号刑事判决。原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院于2017年5月16日向本院提出抗诉。原审被告人李廷学、谭辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员苏钰程出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李廷学、谭辉，原审被告人杨应志、翟昌科到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定，2009年6月，四川省遂宁市船山区龙凤镇人民政府对天星坝村的土地进行征用。在征地过程中，先用皮尺进行人工测量，后用仪器进行测绘，两者之间误差面积为3.9232亩。2011年，龙凤镇人民政府按照误差面积拨付给天星坝村”2009年征地测绘误差补偿款”41332元。2011年6月，被告人翟昌科从龙凤镇财政所领取了该笔补偿款后，被告人杨应志提议并与李廷学、翟昌科和谭辉等人共谋，决定将该笔补偿款以工作经费或误工补助的名义私分，并以四被告人签名的虚假开支做账。其中，李廷学分得人民币12444元，杨应志和翟昌科各分得人民币10444元，谭辉分得人民币4000元，四被告人将所分赃款用于生活开支。
2011年7月，天星坝村村民朱某1为其超生孙儿朱某2上户，找到时任天星坝社区主任的谭辉帮忙上户，并交给谭辉人民币20000元上户费。谭辉交了人民币10000元的超生罚款，为朱某2办理了上户手续后，朱某1又给了谭辉好处费人民币4000元。谭辉收受朱某1给予的好处费共计人民币14000元，用于自己的生活开支。
2014年2月8日接群众反映，遂宁市船山区纪委对翟昌科的上述行为进行初查，对李廷学、杨应志、谭辉的其他相关问题进行初查，2014年2月14日杨应志在自书材料中供述了上述相关事实。2014年2月19日，遂宁市船山区纪委对四被告人立案调查，调查期间四被告人能主动谈清问题。2015年4月14日，遂宁市船山区人民检察院对四被告人立案侦查，在此期间四被告人均如实供述了上述相关事实。
2013年10月24日，李廷学和翟昌科向天星坝村村委会退赃人民币26000元（李廷学退赃人民币15000元，翟昌科退赃人民币11000元）。其中，李廷学的人民币13556元和翟昌科的人民币12444元于2015年10月7日已由相关部门没收；案侦中，被告人杨应志退赃人民币11000元，被告人谭辉退赃人民币22000元。
上述事实，有经原庭审质证、认证的立案决定书、取保候审决定书、逮捕决定书、逮捕决定书回执、情况说明、集体经济组织专用票据、记账凭证、收据、支出凭证、暂扣财物专用票据、户籍信息、证人唐某、周某、漆某、朱某1、王某的证言、被告人的供述和辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉作为集体组织工作人员,利用职务上的便利，共同采取虚报冒领的方式将本村集体的土地误差补偿款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控四被告人构成贪污罪。经查，被告人供述、证人证言、收据、开支凭据、记账凭证、龙凤镇政府的情况说明等证据相互印证，能够证实所涉案款41332元系红薯饮料厂征占天星坝村的土地过程中，前后两次测量后的土地误差补偿款，镇政府决定将该补差款发放给被征地的村民后，该款由龙凤镇财政所以”2009年征地测绘误差补偿款”向天星坝村村委会支付，并由时任该村文书的翟昌科在收据上作为收款人签字。随后，四被告人共谋以虚假的经费开支名义从本村账户将该款套取出私分并占为己有。从整个过程看，该款的性质已从国家财政的公共账户作为补偿款支付给了村委会的集体账户，且四被告人并未以虚假的财务开支凭条直接从政府财政套取该笔款项，仅仅是在该款项已经补偿到村集体后，四被告人再共同利用各自在该村担任书记、主任、文书等职务便利非法占为己有。同时，农村村民委员会其性质不具有国家机关的公共属性，仅是村民自治的一种单位组织形式，属村民集体组织，从政府财政拨付到该集体组织的补偿款已经不再属于国有公共财物，四被告人也并非在协助政府管理该笔款项的工作中而从事公务，对已拨付给村集体组织的补偿款的管理应当是履行村民自治范围内的职务行为。因此，四被告人的身份在本案中既不属于履行公职的国家工作人员，也并未受国家机关或人民团体等的委托而管理国有财产，其以村集体组织的职务管理的财产性质也已由公共财产转换为村集体财产，按照相关法律规定，本案四被告人的共同犯罪行为不符合贪污罪的法定构成要件，应当以职务侵占罪定罪处罚。故公诉机关指控的贪污罪罪名不当，依法予以变更。在共同犯罪中，杨应志主动提出犯意并伙同其余被告人积极实施犯罪行为，所起作用较大，系主犯；李廷学、翟昌科、谭辉作用相对较小，系从犯，应当从轻或减轻处罚。谭辉利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，但没有达到法定的”数额较大”的入罪条件，其行为不构成受贿罪。公诉机关指控受贿的事实清楚，但依据法律规定罪名不能成立。李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉均已退清赃款，可以酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人杨应志犯职务侵占罪，判处拘役六个月；二、被告人李廷学犯职务侵占罪，判处拘役五个月；三、被告人翟昌科犯职务侵占罪，判处拘役五个月；四、被告人谭辉犯职务侵占罪，判处拘役四个月；五、对四被告人的违法所得土地补偿款人民币41332元予以追缴（已追缴）并发还遂宁市船山区龙凤镇天星坝村村委会。
原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院抗诉认为，涉案款项41332元系征收天星坝村土地过程中，前后两次测量后的土地误差补偿款，由镇政府决定将该补偿款发放给被征地的村民，该款由龙凤镇政府以”2009年征地测绘误差补偿款”支付给天星坝村委会。故，该款项为政府征地过程中产生的，属公共财产，不是村集体财产。李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉作为村委会成员，协助政府管理征收、征地补偿款，属于其他依照法律从事公务的人员，应当以国家工作人员论。李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉作为集体组织工作人员，在协助政府管理土地征收、征用补偿款的管理过程中，利用职务上的便利，共同采取虚报冒领的方式将本村集体的土地误差补偿款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪。原审判决认定李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉构成职务侵占罪属法律适用错误。
四川省遂宁市人民检察院支持抗诉认为，1.本案上诉人、原审被告人作为村基层组织人员在协助政府从事土地征用补偿费用管理的工作中，利用职务之便，共同采取虚报冒领的方式将人民币41332元非法占为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪，原审判决适用法律错误；2.本案发回重审后，原审法院在没有新的犯罪事实，原公诉机关亦未补充起诉的情况下，加重被告人的刑罚，严重违反法定诉讼程序。
原审被告人李廷学上诉提出：1.涉案款项系误工费；2.2014年2月，其在遂宁市船山区纪委初查其他问题时，主动向纪委交代了私分征地补偿款的问题，应当认定为自首；3.涉案金额未达到职务侵占罪”数额较大”的定罪标准，应宣告上诉人无罪。
原审被告人谭辉上诉提出：1.本案涉案款项系误工费；2.没有共谋贪污；3.龙凤镇政府就红薯饮料厂征地对其他社区也同样拨付了土地误差补偿款，其他人也应当构成职务侵占罪；4.从犯，原判量刑过重。
原审被告人杨应志辩解提出：1.不属主犯；2.领取的涉案款项系误工费。
原审被告人翟昌科辩解提出：不清楚涉案款项的性质。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。
二审另查明，龙凤镇政府征用天星坝村的集体土地，征用土地的费用系政府自筹资金。2009年，龙凤镇政府征用天星坝村土地95.53亩，龙凤镇政府2010年将征地款人民币3920818元转入遂宁市船山区失地农民生活保障中心，作为土地红利分发给租地农民。
本院认为，上诉人（原审被告人）李廷学、谭辉、原审被告人杨应志、翟昌科身为遂宁市龙凤镇天星坝村委会干部，在协助龙凤镇政府管理、发放征地补偿款过程中，利用职务上的便利，共同采取虚报冒领的方式将本应补偿给村民的土地误差补偿款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪。谭辉利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，但尚未达到受贿罪”数额较大”的定罪标准，其行为不构成受贿罪。李廷学、谭辉、杨应志、翟昌科共同贪污。其中，杨应志在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李廷学、谭辉、翟昌科在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。李廷学、谭辉、杨应志、翟昌科均已退清违法所得，可以酌情从轻处罚。李廷学、谭辉、杨应志、翟昌科均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以酌情从轻处罚。抗诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院及四川省遂宁市人民检察院提出应当以贪污罪追究李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉的刑事责任，原审判决适用法律错误的抗诉、支持抗诉意见符合本案事实及相关法律规定，本院予以采纳。四川省遂宁市人民检察院提出本案发回重审后，原审法院在没有新的犯罪事实，原公诉机关亦未补充起诉的情况下，加重被告人的刑罚，严重违反法定诉讼程序的支持抗诉意见。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十七条规定：被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的，第二审人民法院发回重审后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案由本院以事实不清，证据不足为由发回重审后，原审法院在没有新的事实，原公诉机关亦没有补充起诉的情况下，加重了被告人的刑罚，严重违反了”上诉不加刑”的刑事诉讼程序。该支持抗诉意见成立，本院予以支持。李廷学、谭辉、杨应志提出涉案款项系误工费、翟昌科提出不清楚涉案款项的性质等上诉、辩解意见。审理查明，记账凭证、收据、龙凤镇人民政府出具的情况说明、证人周某、漆某的证言与李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉的庭前供述相互印证，能够证明李廷学、杨应志、翟昌科、谭辉共同贪污土地误差补偿款的犯罪事实。该上诉、辩解意见不能成立，本院不予支持。李廷学提出其构成自首的上诉理由。审理查明，办案机关已掌握李廷学的犯罪线索。李廷学在调查谈话过程中如实交代办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实.其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》规定的自首法律构成要件。该上诉理由不能成立，本院不予支持。李廷学提出本案涉案金额未达到职务侵占罪”数额较大”的定罪标准，其行为不构成职务侵占罪的上诉理由符合相关法律规定，本院予以支持。谭辉提出没有共谋贪污的上诉理由。审理查明，李廷学、杨应志、翟昌科的庭前供述与谭辉的庭前供述相互印证，能够证明谭辉共谋伙同贪污土地误差补偿款的犯罪事实。该上诉理由不能成立，本院不予支持。谭辉提出龙凤镇人民政府就红薯饮料厂征地对其他社区也同样拨付了土地误差补偿款，其他人亦应构成职务侵占罪的上诉理由。本院认为，谭辉的行为已构成贪污罪，应当承担与其罪责相适应的刑事责任。谭辉认为其他人亦应追究刑事责任，应当向相关部门检举，但不能作为其不承担刑事责任的抗辩理由。该上诉理由不能成立，本院不予支持。谭辉提出系从犯，原判量刑过重的上诉理由。本院认为，谭辉系从犯，且已退清违法所得，认罪悔罪，原判量刑过重。该上诉理由成立，本院予以支持。杨应志提出其不是主犯的辩解意见。审理查明，李廷学、翟昌科、谭辉的庭前供述与杨应志的庭前供述相互印证，能够证明杨应志提出犯意并伙同他人积极贪污土地误差补偿款的犯罪事实。杨应志在共同犯罪中所起作用较大，系主犯。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，审判程序违法，本院据法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903刑初94号刑事判决第五项，即对四被告人的违法所得土地补偿款人民币41332元予以追缴（已追缴）并发还遂宁市船山区龙凤镇天星坝村村委会；
二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903刑初94号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人杨应志犯职务侵占罪，判处拘役六个月；被告人李廷学犯职务侵占罪，判处拘役五个月；被告人翟昌科犯职务侵占罪，判处拘役五个月；被告人谭辉犯职务侵占罪，判处拘役四个月；
三、上诉人（原审被告人）李廷学犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、上诉人（原审被告人）谭辉犯贪污罪，免予刑事处罚；
五、原审被告人杨应志犯贪污罪，免予刑事处罚；
六、原审被告人翟昌科犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸿
审判员 席晓英
审判员 蒋熠炜
二〇一七年十月二十七日
书记员 黄 彦