江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣09刑终138号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）游玉平，绰号“三森”，男，1982年10月29日出生，汉族，丰城市人，初中文化，无业，家住丰城市。2015年7月23日因涉嫌敲诈勒索罪被丰城市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于丰城市看守所。
辩护人黎顺明，江西华展律师事务所律师。
江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人游玉平犯故意伤害罪、非法拘禁罪、非法持有枪支罪一案，于2016年4月15日作出（2016）赣0981刑初72号刑事判决。原审被告人游玉平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人游玉平并听取辩护人意见，与宜春市人民检察院交换意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、故意伤害罪
2013年10月13日晚10时许，被害人黄某甲到丰城市某社区的“渔场”玩。次日凌晨0时许，该店老板付某甲打电话告诉吴某甲（已判刑）黄某甲在店里玩。因吴某甲和被害人黄某甲有经济纠纷，吴某甲遂赶到“渔场”并打电话叫被告人游玉平赶到“渔场”帮忙。吴某甲和被告人游玉平到“渔场”后，将准备离开的黄某甲拦下，吴某甲要求和黄某甲算经济账，黄某甲不答应，吴某甲先动手打了黄某甲，被告人游玉平及一同过来的游某甲、熊某甲（均另案处理）也打了黄某甲。然后吴某甲将黄某甲带到该店的一个小房间，吴某甲等人又用伸缩棍、木耙等殴打黄某甲。经法医鉴定，被害人黄某甲伤情为轻伤甲级。
上述事实，有下列经庭审质证、认证、予以确认的证据证实：
1、被害人黄某甲陈述，证实2013年10月13日晚，我与“仲华”、徐某甲到丁家“渔场”玩，在回家时碰到游玉平，游玉平打电话给吴某甲，吴某甲让游玉平把我带回丁家“渔场“，然后吴某甲说不差我的钱，并用凳子打我的腰部，用伸缩棍打我的脚，要我下跪，我用右手去拦，就把我的右手打断了。游玉平和旁边的几个人也打了我。我头上出了一头的汗，吴某甲见状就带着那些人走了。最后，只剩下徐某乙和我在房间内，后我被送往医院。我与吴某甲之前有经济纠纷。
2、证人徐某甲证言，证实吴某甲等人对黄某甲实施故意伤害的时间、地点及经过，其证言与黄某甲的陈述基本一致。
3、同案犯吴某甲供述，证实2013年10月14日凌晨，黄某甲在丁家“渔场“玩，该”渔场“店主付某甲告诉我这个情况，因我与黄某甲有经济纠纷，所以，我和徐某乙到“渔场”，并打电话给游玉平帮忙，我和徐某乙看见黄某甲和“仲华“，另外还有一个男的和徐某甲几个人，见面后，我要黄某甲算下账，黄某甲不算就准备走，没走多远，游玉平和游玉平的两个朋友（其中一个叫游某甲，另一个不认识）过来，我就叫游玉平把黄某甲带回“渔场”，我又要黄某甲算下账，黄某甲不算，我就先上去打黄某甲的头，接着有四五个人（游玉平、游某甲、付某甲、“乌龟”）跟到我打黄某甲，然后徐某乙就劝我不要打并把黄某甲叫到旁边的一个房间说话，但黄某甲不跟徐某乙谈，要跟我谈，于是我和游玉平等人进了房间，我要黄某甲跪在地上，从房间的墙边拿了一把铁锹的木耙打在黄某甲身上，黄某甲用右手挡，之后，我就用木耙打黄某甲的脚，其他人也一起上去打，把黄某甲打得躺在地上，头部出血，徐某乙就劝我不要再打，我就一个人开车回家，其余人也各自走了。
4、同案犯游某甲供述，证实2013年10月的一天晚上，“敖子”叫我出去，后“三森”、“敖子”、“矮子”及我就到丁家渔场，刚好看见二男一女出来，“三森”就问其姓名，然后拿出枪来顶住对方，把他们带到渔场里面，“森头”应该是在和那男子谈还钱的事，没有谈好，“森头”就动手打那个男子，接着“三森”、我、“敖子”和“三森”一起的几个年轻人都打了那个男子。
5、{丰公鉴（2013）法医检字第1893号}丰城市公安司法鉴定中心法医学活体检验报告书，证实被害人黄某甲的伤情为轻伤甲级。
6、辨认笔录，证实吴某甲、游某甲均辨认出共同对黄某甲实施故意伤害的“三森”即游玉平。
7、江西省丰城市人民法院（2015）丰刑初字第63号刑事判决书，证实了本案故意伤害罪的犯罪事实及同案犯吴某甲因故意伤害罪被判处有期徒刑二年。
8、被告人游玉平供述，证实2013年9、10月份的一天晚上，我伙同吴某甲、游某甲等人共同对黄某甲实施故意伤害行为的事实及经过。
二、非法拘禁罪
2014年4月30日晚上，熊某乙（另案处理）告诉徐某丙（已判刑），发现了与徐某丙有过节的被害人陈某甲，徐某丙便授意熊某乙带人将陈某甲扣押起来。随后，熊某乙邀集被告人游玉平和邹某甲、傅某甲（均已判刑）、熊某甲等人，由熊某乙驾驶黑色纳智捷轿车，来到陈某甲玩游戏机的某游戏室。被告人游玉平和熊某乙、傅某甲等人持械冲进游戏室内，将在此玩游戏的陈某甲带出游戏室，强行将陈某甲拉上车，在车上用陈某甲的衣服罩住其头部，将陈某甲押解至丰城市一座庙内的柴草间。接着，熊某乙打电话告知徐某丙，陈某甲已经带过来了。不久，徐某丙来到庙内，问陈某甲为什么要带人用枪打我，用炸药炸我。邹某甲、傅某甲等人用木棍对陈某甲进行殴打。半小时后，聂某甲来到现场，问徐某丙此事怎么解决，徐某丙让陈某甲拿三万元修车费，并交出当时打自己的枪和防弹衣。随后，陈某甲打电话联系其妻赖某甲及吴某甲，赖某甲汇了9900元到聂某甲的银行卡上，吴某甲带了一把枪和防弹衣来到集镇。熊某乙和聂某甲等人开车到集镇上的银行取了9000元，并从吴某甲手上拿了枪和防弹衣后返回。徐某丙以交来的枪不是打自己的枪为由继续逼陈某甲交出打自己的枪来，并将陈某甲戴在脖子上的一根金项链扣下作抵押，让陈某甲第二天十二时之前拿余款和枪赎回。之后，聂某甲开车将陈某甲带走。经法医鉴定，陈某甲伤情为轻微伤。
上述事实，有下列经庭审质证、认证、予以确认的证据证实：
1、物证、搜查笔录及照片，证实侦查人员在同案犯徐某丙老房子里搜出疑似枪支一支、防弹衣三件。
2、常住人口信息，证实被告人游玉平为已达刑事责任年龄的自然人。
3、聂某甲卡号的存取款记录，证实该卡于2014年5月1日4时40分左右，发生两笔存款交易，金额为3800元、6100元。5时左右，发生三笔取款交易，金额3000元、3000元、3000元。
4、江西省丰城市人民法院（2015）丰刑初字第219号刑事判决书，证实了本案非法拘禁罪犯罪事实及同案犯邹某甲、徐某丙、傅某甲因犯非法拘禁罪均被判刑。
5、同案犯邹某甲（小武子）供述，证实2014年4月底的一天晚上10时许，我和熊某乙等人把陈某甲介到一个庙里，我当时都不知道那个被介到庙里的人叫陈某甲。参与的人有我、游玉平、“敖子”、熊某乙、傅某甲、游玉平的一个朋友，到了那里“徐某乙”也参与了。当天我在一游戏室玩，熊某乙打电话说他来接我，熊某乙开着他自己的那辆纳智捷来接我，并说有个人和其舅舅有过节，让我一同去找那个人。然后，熊某乙开车到那个地方又上来了四个人。是傅某甲、游玉平、“敖子”、游玉平的朋友。我们直接到了陈某甲玩打渔的地方，熊某乙对我们说陈某甲在那玩打渔，熊某乙他们冲进游戏室，我留在副驾驶位上。在车上我听到一声爆炸声，我问怎么回事，游玉平说没事。当时熊某乙拿着一根电棍，游玉平拿把散弹枪，傅某甲拿一根甩棍，“敖子”拿一把散弹枪，游玉平的朋友拿了什么没注意。熊某乙一手拿电棍一手抓陈某甲的肩膀把陈某甲带上车。然后，熊某乙开车和我们一起把陈某甲带到一座山下的小庙里，熊某乙要陈某甲蹲到柴草间去，“三森”、“敖子”、“三森”的一个朋友就把陈某甲带进了柴草间，我和熊某乙、傅某甲在院子里，熊某乙打了个电话给徐某乙即徐某丙后就出去了。过了约半小时，熊某乙和徐某乙一起来了，我和徐某乙一起进了柴草间，我看见陈某甲蹲在地上，徐某乙问陈某甲为什么要带四车人去打他，用炸药炸他。这时，傅某甲拿了一根棍子打陈某甲手臂，我捡了一根棍子打了几下陈某甲的脚，要陈某甲把事情说清楚，徐某乙和陈某甲正在说这件事，过了约20分钟，聂某甲来了，问徐某乙怎么回事，徐某乙就把事情的原因告诉聂某甲，聂某甲问陈某甲是否有这回事，陈某甲说有，聂某甲要陈某甲问徐某乙怎么解决此事，徐某乙说让陈某甲把枪、防弹衣和炸药交出来并要陈某甲以社会方式道歉，陈某甲答应了并说叫朋友把东西送过来，陈某甲就打了电话给陈某甲的朋友送东西过来。我就在车上睡觉，听到争吵，徐某乙说不是这把枪，陈某甲同意出钱给徐某乙买一把枪，并把脖子上的项链拿给徐某乙抵押，徐某乙同意放陈某甲走，于是聂某甲开车带陈某甲走了，熊某乙开车带游玉平等人走了，徐某乙开车带我走了。
6、同案犯傅某甲（小白）供述，证实2014年4月底的一天晚上，熊某乙打电话给游玉平，当时我、“敖子”、游玉平的一个朋友在打渔，熊某乙开车接我们。熊某乙打电话给小武子说有事要说，然后我们在那等。熊某乙把小武子接来，小武子坐副驾驶，我们四人坐后面直接到了陈某甲打渔的地方，熊某乙对我们说陈某甲在这里玩，要我们去介陈某甲。熊某乙、游玉平还有他的朋友三人下车冲进游戏室，熊某乙拿着一根电棍，游玉平拿了一根铁棍，他朋友背了一个装了枪的包在背上，我当时拿了一根甩棍和“敖子”站在门口，“敖子”没拿工具。熊某乙一手拿着电棍一手抓住陈某甲的肩膀把他带出来，几个人夹着陈某甲坐在后面，熊某乙开车，熊某乙说蒙着陈某甲的头，游玉平就把陈某甲的衣服翻起来罩着陈某甲的头，我们开车到了卫生院直走的一座山下的小庙旁边。我们下了车，陈某甲问我什么事，我说不知道。熊某乙要陈某甲进小庙的柴草间，小武子、游玉平的朋友把陈某甲带进了柴草间，我、游玉平、“敖子”在院子里，接着熊某乙打电话给徐某丙，之后，开车走了，我和游玉平进了柴草间，看到陈某甲跪在地上。过了几十分钟，熊某乙和徐某丙开车来了。介陈某甲时我听到一声响，不知道是什么响。在柴草间，我和小武子、徐某丙、“敖子”、游玉平的朋友都动手打了陈某甲，是用木棍打的，还有人用枪柄打了，枪柄被打断。
7、同案犯徐某丙供述，证实2014年6月的一天晚上7、8点钟，我接到熊某乙的电话，他说看到陈某甲在打渔玩，要不要拉到他。我问陈某甲几个人，他说二人，我说好。过了一个小时左右，熊某乙打电话问我在那里，我说在乡下一个庙旁边，他说他过来。我们见面时，我看见熊某乙站在庙门口等人，他手上拿了一把黑色电击枪，旁边一辆他们开来的黑色纳智捷越野车，“三森”、“小武子”坐在车上，“小白”和一个不认识的看着陈某甲，“敖子”坐在外面。
8、证人赖某甲证言，证实2014年4月30日晚上11时40分许，吴某甲打电话告诉我说我老公陈某甲被徐某乙介走了。5月1日凌晨3时许，我老公打电话要我打一万元钱给对方，对方才会把他放了。没多久，我老公又打电话来要我打三万元，我说没那么多钱，我就给对方打了9900元，分二次转的，一次3800元，一次6100元。打完钱后，我老公又打电话要我去借钱，我没有借到钱。后我老公在凌晨6点多回家，我看到他一身的伤，全身是泥土。钱我是打到聂某甲农业银行卡上。
9、证人吴某甲证言，证实2014年4月30日晚上9时许，我和陈某甲、“涛古仔”在游戏室打渔。晚上十时，我到外面走，看到一辆纳智捷车停在门口路上，车上下来六七个男的朝游戏室走来，在我身后时我听见有人吼了一声，我回头看到那些人中有几个人进了游戏室，这时我听到一声枪响，然后，那些人都进去了，我觉得他们可能是来找我朋友的，我想进游戏室看下，这时又听到游戏室里一声枪响，过了一会儿那些人就出来了，我看到四五个人用枪指着陈某甲，还有两个人押着陈某甲的手上车，上车后他们就走了。我当时听到两声枪响。
10、证人聂某甲证言，证实2014年4月30日晚上10时许，吴某甲打电话给我说陈某甲被徐某乙介走了，问我和徐某乙熟不熟，我说试试看。我打电话给小白，他的手机关了机，我打电话给熊某乙，他一直没接电话。然后我发短信给熊某乙：“回电。”过了半个小时，熊某乙打电话给我，接着我打电话问徐某乙在做什么，他说在乡下，我问他是不是把陈某甲介走了。徐某乙说是。我说拿个面子给我，徐某乙同意我去。到了那里，熊某乙开了辆黑色越野车来接我，把我带到山脚下的一个庙里。我进了庙里，看见陈某甲跪在地上，全身都是土灰，徐某乙坐在凳子上，手里拿着一根棍子，小白正拿着一部手机在录像，两个不认识的男的站在门口玩枪。凌晨6点左右，我开车带陈某甲出来。案发后几天，徐某乙问我是不是还有钱在我卡上，我后来就在新火车站那拿了1000元现金给他。
11、证人熊某丙（绰号涛古仔）证言，证实当天晚上，我和陈某甲、吴某甲等人在一个游戏室里玩，我当时听到一声枪声，吴某甲等就跑出了游戏室，我和陈某甲没有出去，接着有七八个人都拿着枪进来，“三森“用一把来福枪指着我说不许动，并把我带到一个角落里，有四五个人用枪指着陈某甲，其中一个人对着陈某甲开了一枪，但陈某甲没有受伤，接着陈某甲用右手摸着左户站起来问对方做什么，对方用枪指着陈某甲叫他走。接着就有人押着陈某甲带出了游戏室。后吴某甲打电话给陈某甲的老婆。后吴某甲对我们说他打电话给聂某甲联系上对方，聂某甲会去处理陈某甲的事情，我就回家了。
12、被害人陈某甲陈述，证实（1）我是来公安机关报案的。我被人介到一个山上打了，拿走了我身上一根黄金项链，还要我老婆汇了9900元钱。（2）2014年4月30日晚上大约十多点钟，我在一个游戏室玩，熊某乙带了三个人冲进来，有几个人手里都拿着枪，进来后，他们说不许动，接着熊某乙从身上的单肩包里拿出一把短枪，对着我左肩上开了一枪，我躲开了。熊某乙上来抓住我的右手，还有一个不认识的男子从后面提着我的皮带把我带出游戏室，“小白”和另外一个人站在游戏室门口，他们把我带上了纳智捷越野车上，那两个不认识的人把我的手机、皮带、车钥匙拿走了，接着“小武子”用我的衣服罩住我的头，把我带到湖塘一个庙里。他们把我拉下车，我问熊某乙什么事，他们把我带进庙里的一个柴草间，“小武子”叫我蹲在地上，我不蹲，“小武子”用手里的来福枪柄打我的背，把枪柄都打断了。另外一个不认识的人拿一根木棍打我的背。过了半小时，徐某丙进来，他说他找我很久，他拿着一把来福枪指着我说要手还是要脚。五个人打了我，徐某丙、熊某乙、“小白”、“小武子”、还有一个不认识的人。熊某乙他们介我时有三四把枪，熊某乙拿了一把枪，“三森”（游玉平）和一个我不认识的人各拿了一把枪，枪有一米多长。我被人介时我朋友吴某甲、熊某丙在场看见。
13、被告人游玉平供述，证实我们接到“小武子”他们后就开车往某地去，在车上就把“小武子”带来的家伙拿出来看，家伙用一个钓鱼的长约一米的黑色包装着，里面有一把单管散弹枪、一把转盘枪、一把点击枪。大约晚上九十点钟，我们到了街上，走到我店里附近，在店里拿了几根钢管，并叫上我店里玩的“敖子”。我们上车后，在陈某甲所在打渔店门口转了一圈，并商量怎么动手，说好之后，我们拿上家伙，熊某乙上前去，不知道说了什么，熊某乙就直接用手上的电击枪对着陈某甲方向开了一枪，不知道有没有打到。我们立刻跟上去，“小武子”和“敖子”去堵住后门，熊某乙立马上去用手拉着陈某甲往外面走，我们就一起过去围着陈某甲，把陈某甲带上车。我们解着陈某甲上车后，来到乡下的一个庙里，大约是凌晨五六点钟，我们就走了，我和“小白”、“敖子”坐徐某乙的车子走的，熊某乙开车带“小武子”、杨林走了，并拿走了家伙，聂某甲带陈某甲走了。
14、鉴定意见，丰城市公安司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书{丰安鉴（2014）法医检字第588号}，证实被害人陈某甲损伤程度评定为轻微伤。
15、辨认笔录，证实（1）傅某甲、徐某丙、陈某甲、熊某丙、聂某甲均辨认出参与介陈某甲的游玉平（三森）；（2）傅某甲、邹某甲、游玉平均辨认出参与介陈某甲的熊某甲（即“敖子”）；（3）游玉平辨认出参与介陈某甲的熊某乙（熊太）。
三、非法持有枪支罪
2015年7月23日，被告人游玉平在自己租住的位于樟树市东门派出所对面的民房内被樟树市公安民警抓获，公安民警在被告人游玉平驾驶的黑色纳智捷越野车内查获疑似枪支三支及子弹若干，当日即将枪支、子弹移交至丰城市公安局，丰城市公安局将疑似枪支及子弹送至宜春市公安司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定：送检疑似枪支中，有两支猎枪是以火药为发射动力，发射制式12号猎枪弹的自制枪支，应认定为枪支。
上述事实，有下列经庭审质证、认证、予以确认的证据证实：
1、涉案枪支弹药照片。
2、提取笔录、扣押清单及照片，证实公安机关依法提取扣押的涉案枪支、弹药。
3、抓捕经过，证实樟树市公安局刑警大队民警抓获被告人游玉平的经过。
4、搜查涉案车辆赣CK59**及出租屋照片，证实公安机关在被告人游玉平驾驶的汽车内查获枪支三支，弹药若干，在其出租屋的男式挎包内查获子弹4发。
5、樟树公安局搜查笔录及工作说明，证实（1）2015年7月23日樟树市公安局刑警大队接匿名群众举报，樟树市某房间内有人非法持有枪支，该大队立即组织人员对该房屋进行搜查，经查，该房间是一套两室一厅的房子，南面卧室住着一男一女（游玉平和其女友），另外一个房间内住着三名年轻人（游某乙、龚某甲、游某丙）。在游玉平居住的房间内搜查到一男士挎包内有子弹4发、纳智捷车钥匙一个，后经审讯游玉平，其交代该汽车停在楼下，我队侦查员在楼下找到一辆车牌为赣CK59**的黑色纳智捷越野车，在该车后备箱的一黑色钓鱼包内发现一把单管猎枪、一把气枪、十五发散弹枪子弹；在后排车座位下一绿色钓鱼包内发现一把单管猎枪；汽车驾驶室水杯盒位置发现一盒气枪子弹。（2）该局刑警大队于2015年7月23日对樟树市某房间和涉案的赣CK59**的黑色纳智捷越野车进行了搜查，于2015年7月29日该大队将扣押的涉案枪支和子弹一并移交丰城市公安局刑警大队。
6、丰城市公安局出具办案说明，证实2015年7月23日下午，樟树市公安局抓获涉嫌敲诈勒索的网上逃犯游玉平，经核实身份后，将被告人游玉平移交至丰城市公安局刑警大队调查，和游玉平一同被抓获的其他吸毒人员及他们的吸毒违法行为。樟树市公安局正在调查，我队暂未作其他处理。
7、鉴定意见。宜春市公安司法鉴定中心检验意见书{（宜）公（司）鉴（痕）字【2015】8039号}及通知书，证实在游玉平车上查获的枪支，经鉴定有两支为以火药为发射动力，发射制式12号猎枪弹的自制枪支。
8、证人熊某乙证言，证实大约是2015年下半年一天晚上五六点钟，具体时间不记得，“三森”打电话给我，要我开我的车子过去找他，问我借车子用。我就说我车子在修，他说不要好久，就是到乡下走下，马上就回，我说好。我开车到尚庄他的村子附近碰到他，他跟我说借车子用一下，我就把车子给他，然后我就把车子给他，他开车子走了。当时在场的还有他两个兄弟，具体是谁我不知道。当晚我打了电话给他，没有接通，到了第二天，就打不通他的电话，后来我听说他被公安机关抓到，而且他驾驶我的车上有枪，我车子因此被扣押。因为都是朋友，他开口了，我就把车子借给他，他借车去干什么我不知道。当时我把车借给他时，就是一辆空车，挂了一副赣C的假牌。
9、被告人游玉平供述，证实我是今天上午11时在樟树市东门派出所我租住的房子里被带到公安机关的，和我一起带过来的还有3个男的和一个女的，女的是我女朋友周某甲，三个男的一个是游某乙、一个叫游某丁、还有一个叫龚某甲，我们四个男的是今天凌晨1点左右我开车带他们过来玩的，我们在租住的房子里都吸毒，我女朋友没有吸。我自己吸过十多次毒，其他的人有时在有时不在，其余三人在我租住的房子里也吸了有三四次毒。我驾驶的黑色纳智捷越野车是我向一个叫“熊大”的丰城朋友借的，他真名叫熊X成，中间那个字不记得。车上有两把枪，一把自制单管猎枪，白色的木质枪托和白色木质枪柄，枪管为不锈钢白色，击发制式猎枪子弹，但我没开过这把枪。还有一把黑色的秃鹰气枪，带望远瞄准器，击发机枪子弹。这两把枪放在车上都是用一个浅绿色的鱼竿包装着，这两把枪是我老大吴某甲的，去年吴某甲被公安局抓了，昨天“熊大“就把这两把枪拿到我这里来了，我就想把这两把枪处理掉。我准备扔到赣江里去。秃鹰气枪我用过，打过兔子，但没打到。
原审法院认为，被告人游玉平伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤甲级，其行为构成故意伤害罪；被告人游玉平伙同他人非法拘禁他人并实施殴打行为，其行为构成非法拘禁罪；被告人游玉平违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支二支，且情节严重，其行为又构成非法持有枪支罪。被告人游玉平犯数罪，实行数罪并罚。辩护人提出被告人游玉平在故意伤害和非法拘禁罪共同犯罪中均系从犯的证据不足，不予采纳。被告人游玉平对故意伤害、非法拘禁罪均自愿认罪，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百三十八第一款、第一百二十八条、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，判决，被告人游玉平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑五年。
上诉人游玉平上诉提出：一、原审判决上诉人构成非法持有枪支罪事实不清、证据不足。1、上诉人从未承认查获的枪支是上诉人的，涉案枪支也不是在上诉人租住屋内查获的。原审法院认定枪支是在黑色纳智捷越野车里缴获，但没有排除其他特殊情况，得不出“枪支是上诉人的”这一唯一结论。理由是：首先，上诉人在一审中一直申辩“纳智捷小车的感应摇控坏了，车门很难关锁，小车的后备箱也关不死。小车在大街上停放了一晚，不能排除有人将后备盖打开，把枪支放置在后备箱内”。但一审法院对此不予采纳，强行认定是上诉人的枪支。其次，上诉人根本不知道车上有枪，原审也未查清枪支的来源。包括熊某乙在内，本案有几个人接触过纳智捷小车，其中有一把枪藏于车辆后排，而且枪支是用钓鱼包装好的，枪支也较长，如果车上有枪，这些人都能知道。但是，本案却没有任何人发现车上有枪，没有任何讯问笔录，这是本案最大疑点，“疑罪”就“从无”。再次，上诉人没有触摸过疑似枪支。原审证据《关于游玉平涉嫌非法持有枪支案情况说明》对此予以了证明，对提取的枪支及子弹与游玉平的血样进行了DNA鉴定，结论“在疑似枪支及子弹上未提取到有比对价值的生物检材，不能对游玉平样本进行比对。”这就完全证明，在收缴的枪支上没有上诉人的指纹痕迹。这是可以排除上诉人非法持有枪支的重大理由。从原审查明的情况看，上诉人没有接触过枪支，本案中很多人有接触这些枪支的可能性，但到底是谁，未得出唯一性。原审法院未排除疑点，强行认定系上诉人持有的结论非常勉强和模糊，不符合“事实清楚，证据确凿充分”的刑事精神，不能推定枪支是上诉人持有。2、本案证据不足还表现在：（宜）公（司）鉴（痕）字【2015】8039号宜春市公安司法鉴定中心检验意见》存在无法补救的瑕疵。该检验意见的检材根本不是本案纳智捷上查获的，而是“2014年5月3日上午9时许，丰城市公安刑警大队接到报警，2014年4月30日，熊某乙等6人故意殴打他人，并在其团伙成员家中查获疑似自制猎枪2支，疑似自制秃鹰气枪1支”，用此材去检验彼材，结论岂能合法？况且，该检验意见书并非最终结论，其结论待证、不确定，尚需取得复核机关的最终认定，原审法院未履行法定的复核程序，用“不确定、待证”的证据对案件进行判决，违反了刑事诉讼法的强制性规定，程序不正实体必然不公，原审判决完全错误，理应予以撤销。证人熊某乙是本案的关键证人，车辆是熊某乙的，而枪支就在车上，那么熊某乙与本案就有重大利害关系。原审用其证言排除其没有持有枪支，从而推定系上诉人持有，是非常荒谬的逻辑。熊某乙的证言系孤证，不可采信。被告人的供述，一审庭审中，上诉人数次说明讯问时，上诉人根本就不知道车上有枪支，当侦查人员将上诉人拖至车旁，看到车上有枪时，整个人都懵了，当时只有胡乱说明，一会儿说枪是这个人的，一会儿说枪是那个人的，其实根本不知道是怎么回事。如果采信“矛盾和不确定的”的口供，必定造成冤假错案。
二、故意伤害罪、非法拘禁罪中原审法院未考虑从轻情节，原判量刑畸重；系从犯，自愿认罪，主动坦白，参与非法拘禁情节非常轻微。
二审辩护人意见：1、一审判决认定上诉人游玉平非法持有枪支两支的证据不足（指单管猎枪和来福枪，秃鹰气枪为非法律意义枪支），且证据之间存在严重的矛盾。本案中的第三把枪支（来福枪）是何时从车上发现的，是否是游玉平的，十分存疑。如果在2015年7月23日上午9时22分搜查时就搜查到三把枪支，在公安机关当时尚未对现场人员进行讯问，尚无法确认枪支是谁非法持有的，尚不能排除现场抓获的其他人的犯罪嫌疑。那么搜查笔录中公安机关就应当要求游玉平及现场抓获其他四人签字认可现场搜查到三把枪支。在此后对游玉平的第一次讯问笔录中游玉平的供述就会记录有三把枪支，而不是两把枪支。而且根据公安机关的搜查笔录及照片显示，第三把来福枪就放在汽车后排座位下边，很容易就能发现。公安机关没有理由在第一次搜查时只发现两把枪支，后来才发现是三把枪支。显然，要么公安机关的搜查时间不是案发当天，而是之后的时间，要么公安机关第一次搜查时小汽车上只有两把枪支，第二次搜查时变成了三把枪支。而且游玉平如果有三把枪支在小汽车上，他不可能在第一次讯问笔录上只说两把枪支，这样是无法隐瞒，隐瞒也没有任何意义与价值，因为游玉平不知道两把枪支与三把枪支在量刑上有什么差别，更不可能知道秃鹰枪会不构成法律意义上的枪支，来福枪却会构成法律意义上的枪支。因此，辩护人认为本案的第三把来福枪在来源可疑，没有足够的证据该把枪支系游玉平。根据我国刑法疑罪从无的立法思想，请求二审法院对存疑的第三把来福枪不予认定为游玉平非法持有，以维护游玉平的合法权益。2、上诉人游玉平在故意伤害罪和非法拘禁罪中，其所起作用较小，均应认定为从犯，因此，一审判决量刑偏重。请求二审法院依法认定上诉人游玉平为从犯，对其减轻处罚。
经审理查明，二审期间上诉人游玉平及其辩护人未提供新的证据。经审理查明上诉人游玉平故意伤害、非法拘禁的犯罪事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，原判认定的证据均经一审庭审举证、质证、认证，本院予以确认。
上诉人游玉平上诉提出原审判决上诉人构成非法持有枪支罪事实不清、证据不足，其辩护人提出认定两把法律意义上的枪支证据不足的理由。经查，2015年7月23日上午樟树市公安局是因收到匿名电话上诉人游玉平非法持有枪支情况下，对游玉平家及汽车进行搜查的，他们搜查的目的很明确就是搜枪，针对的就是枪支。而上诉人游玉平被抓的当天交待，车上有两把枪，一把自制单管猎枪，一把黑色秃鹰气枪，并没有谈到还有第三把枪。公安讯问人员也没有进一步追问是否存在第三把枪。次日，在丰城市看守所，丰城市公安人员讯问游玉平时，游玉平也是说车上有两把枪，讯问人员没有进一步追问是否存在第三把枪。一直到7月30日游玉平才交待有三把枪。樟树市公安局7月23日的搜查笔录、扣押物品、文件清单及出租屋、车辆搜查照片上显示，扣押了三把枪支，但均没有上诉人游玉平的签字认可。樟树市公安局的工作说明是游玉平拒绝在扣押笔录上签字，但上诉人游玉平在当天及次日的笔录中都承认车上有两把枪，并在笔录上签了名。与上诉人游玉平在出租屋同时被抓的还有四人，即使上诉人游玉平在扣押笔录上不签名，该四人可以作为见证人签名作证。另外，这四个人内是否有人也带了枪没有材料发映，并不能排除有人带了枪的可能性。所以，对第三把枪是否为上诉人游玉平持有证据不充分，存疑的情况下，不宜认定。故认定上诉人游玉平非法持有一把自制单管猎枪，一把黑色秃鹰气枪。经鉴定，这两把枪支只有自制单管猎枪为法律意义是的枪支。
本院认为，上诉人游玉平伙同他人故意伤害被害人身体，致轻伤甲级，其行为构成故意伤害罪；上诉人游玉平伙同他人非法拘禁被害人并实施殴打行为，其行为构成非法拘禁罪；上诉人游玉平违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人游玉平犯数罪，实行数罪并罚。上诉人游玉平及其辩护人提出上诉人游玉平在故意伤害和非法拘禁罪共同犯罪中犯罪情节较轻，均系从犯的理由与查明的事实不符，不予采纳。上诉人游玉平上诉提出原审判决认定上诉人构成非法持有枪支罪事实不清、证据不足的理由，与查明的事实不符，不予采纳；其辩护人提出认定两把法律意义上的枪支证据不足的理由与查明的事实相符，予以采纳。原审判决认定上诉人游玉平非法持有两支法律意义上枪支证据不充分，应予改判。上诉人游玉平对故意伤害、非法拘禁罪均自愿认罪，酌情从轻处罚。原判定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百三十八第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江西省丰城市人民法院（2016）赣0981刑初72号刑事判决，即被告人游玉平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑五年；
二、上诉人游玉平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月23日起至2019年1月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 付清波
审判员 贾 莉
审判员 孙丰堂
二〇一六年八月九日
书记员 洪 林