广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终102号
上诉人（原审原告）：河池市国恒矿业有限公司，住所地：河池市爱民路1号。
法定代表人：覃海胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦明周，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：张兴和，男，1960年6月10日生，汉族，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：韦春和，广西铁义律师事务所律师。
上诉人河池市国恒矿业有限公司（以下简称“国恒公司”）因与被上诉人张兴和劳动争议纠纷一案,不服金城江区人民法院（2015）金民初字第1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人国恒公司的委托诉讼代理人韦明周，被上诉人张兴和的委托诉讼代理人韦春和到庭参加诉讼。审理过程中，因本案须以另一案的审理结果作为依据，故本案中止审理。现另一案已审结生效，故恢复本案审理。本案现已审理终结。
上诉人国恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院依职权调取的证据，没有给予上诉人质证，程序违法，应予撤销。河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月2日作出的金劳人仲字(2015)第4号仲裁裁决书未向上诉人国恒公司送达，该委向上诉人送达的是金劳人仲字(2015)第8号仲裁裁决书。上诉人在一审法院审理过程中了解到，该委向上诉人国恒公司送达回证上记载的是金劳人仲字(2015)第8号仲裁裁决书，上诉人认为金劳人仲字(2015)第4号仲裁未完成仲裁程序，有可能在上诉人国恒公司业与被上诉人张兴和的劳动争议一事上同时存在金劳人仲字(2015)第4号和金劳人仲字(2015)第8号两个不同的裁决，但河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会裁后至今拒绝向上诉人国恒矿业提供金劳人仲字(2015)第8号仲裁裁决书，这种未完成的仲裁程序应属不合法的仲裁，势必损害上诉人国恒公司的权利和利益，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决没有依法送达上诉人，属于程序违法。根据《民事诉讼法》第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。一审法院依法调取的证据，没有给予上诉人质证，程序违法，应当撤销金劳人仲字(2015)第4号仲裁裁决。至于金劳人仲字(2015)第8号仲裁裁决，若河池市金城江区人事争议仲裁委员会依法送达，上诉人国恒矿业会另行考虑起诉的事。二、一审法院认定上诉人未能举证与被上诉人履行解除劳动合同的程序和手续，双方劳动合同并未终止，显然认定事实错误。1、根据《中华人民共和国煤炭法》第三十八条“煤矿企业的安全生产管理实行矿务局长、矿长负责制”及第三十九条规定，国恒四矿的一切安全生产管理必须由被上诉人及五职矿长（生产矿长、安全矿长、机电矿长、总工程师）依照法律、法规，严格按照得到批准的设计方案行使权力决策实施，被上诉人及五职矿长是职业管理人，国恒四矿井口设置错误、偏差被政府下令全面停工，是被上诉人及其五职矿长的渎职和过错造成的。因此，上诉人于2013年7月22日作出的《关于免除张兴和等同志职务的通知》，该通知也得到河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会确认。被上诉人知道其被免除的根本原因，是由于其本身的失职过错造成井口设置错误，致使上诉人国恒四矿被相关政府部门责令全面停工，造成国恒四矿巨大的经济损失。被上诉人因惧怕承担责任及经济赔偿，便自动离职，下落不明。上诉人与被上诉人签订的是无固定期限劳动合同，劳动合同的期限长短不能确定，只要出现法律规定或者约定的条件，双方劳动合同就解除，所以被上诉人自从2013年7月22日就与上诉人自动解除劳动合同。一审法院未查明导致国恒四矿被政府全面责令停工的原因。2、从2013年7月22日起，被上诉人怕承担责任离职逃跑后，被上诉人张兴和不再提供任何劳动行为，上诉人国恒矿业不再支付被上诉人张兴和任何工资，这既是双方合意解除劳动合同的事实，也是双方自动不再履行劳动合同的一种事实状态，所以被上诉人张兴和与上诉人国恒矿业之间事实上已经不存在劳动关系，一审判决未予查明该事实。该事实不需要仲裁前置。且仲裁申请是被上诉人张兴和提出的，自然不存在要求上诉人国恒矿业另行提出仲裁申请确认这一事实的问题，事实上不管是劳动仲裁还是一审判决，都应该查明这一事实，因为这一事实是作出裁判的基础事实。三、一审法院认定被上诉人申请仲裁时效并未超过，适用法律不当。如前所述，从2013年7月22日起双方已经自动解除劳动合同，则被上诉人张兴和在2013年7月22日就知道了其权利被侵害，仲裁时限应当从2013年7月22日起计算，其仲裁时效应在2014年7月21日届满。显然，一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款的规定认定本案劳动争议发生之日为2015年5月8日是错误的。四、一审法院认定导致被上诉人张兴和2013年7月之后不上班的原因，事实不清。被上诉人张兴和在2013年7月后不再上班的根本原因是被上诉人作为国恒矿业四矿的矿长，未善意履行矿长负责制的职责，未按设计要求设置井口，造成了矿井井口设置错误，被相关政府部门责令停工并改正。被上诉人的渎职和过错给上诉人国恒矿业造成矿井建设延误和巨大的经济损失，被上诉人怕承担法律责任和经济赔偿，自动离职逃跑，这样双方才不得已形成事实上的合意解除劳动合同。至于其他职工停工待岗，根本的责任也在被上诉人张兴和五职矿长的履职重大失误和过错，造成主管部门责令停工，而非上诉人国恒矿业故意或者过失造成。综上，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张兴和答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。
上诉人国恒公司向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告自2013年7月22日以后不存在劳动关系；2、判令原告不支付2013年8月1日至2014年12月31日的停工生活费9212元给被告；3、判令原告不支付失业保险金2194.5元给被告；4、判令原告不支付解除劳动合同经济补偿金10000元给被告；5、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：原告河池市国恒矿业有限责任公司（以下简称“国恒公司”）系自然人投资或控股的有限责任公司。2013年1月1日原告国恒公司与被告张兴和签订《劳动合同书》，合同约定张兴和在国恒公司四矿担任矿长职务，合同期限从2013年元月1日至双方解除之日止，月工资5000元，合同还对双方的其他权利义务作了约定。2013年5月17日国恒供公司下发《关于牙钮鑫等同志职务任免的通知》，任命张兴和为四矿矿长。2013年7月19日，河池市国土资源局金城江分局在检查煤矿安全时发现，国恒公司四矿的主井和副井的位置、方位与自治区国土资源厅批准的开发利用方案不符，出现偏差，于是作出《关于立即停止一切生产生活的通知》，责令国恒公司立即停止四矿的主、副井筒施工；如需按当前位置与方位继续施工，请修改原审计方案报原审批机关评审通过后方可恢复施工。同年8月，国恒公司四矿全面停工直至庭审时仍未恢复生产。2013年7月22日国恒公司印发《关于免除张兴和等同志职务的通知》，通知中载有：因2013年7月19日河池市国务资源局金城江分局责令四矿停止一切生产活动，四矿停工，根据四矿股东的意见，经研究决定，免去张兴和的四矿矿长职务。2015年5月8日，张兴和作为申请人，以国恒公司作为被申请人向河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“金城江区仲裁委”）申请仲裁，请求：1、依法裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付2013年7月1日至2014年12月31日工资89000元；3、被申请人向申请人支付失业保险金2194.50元;4、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金10000元。该委作出金劳人仲字〔2015〕第4号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与申请人双方依法解除劳动合同；二、由被申请人补足给申请人2013年8月1日至2014年12月31日的停工生活费9212元；三、由被申请人支付给申请人失业保险金2194.5元；四、由被申请人支付给申请人解除劳动合同经济补偿金10000元。国恒公司不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。另查明，2013年2月起广西河池市职工最低工资标准为1045元／月，2015年1月起广西河池市职工最低工资标准为1210元／月。张兴和的工资领至2013年8月止。
一审法院认为，原告国恒公司与被告张兴和之间签订的劳动合同，属于无固定期限劳动合同，双方应该按劳动合同的约定全面履行各自的权利义务。
一、关于本案是否已经超过仲裁时效的问题。原告国恒公司认为2013年7月22日已经向张兴和送达免职通知，从此时开始张兴和被公司开除，双方的劳动合同关系终止。但原告未能提供证据证明免职通知或解除劳动关系的通知已经送达给被告张兴和，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，2015年5月8日张兴和申请仲裁之日视为劳动争议发生之日，故本案并未超过仲裁时效。
二、导致张兴和2013年7月之后不上班是何原因的问题。2013年7月19日，国恒公司四矿被河池市国土资源局金城江分局责令停工后，8月四矿进入全面停工状态，直至庭审时仍未恢复施工，在停工期限内，四矿所有人员均停工待岗。国恒公司免除张兴和四矿矿长职务后，并未给其另行安排工作，导致张兴和亦停工待岗。原告国恒公司诉称张兴和擅自离岗、旷工，但未提供证据证实张兴和非四矿待岗人员，故原告的意见，不予认可。
三、原、被告双方的劳动关系是否已经解除，解除时间如何认定。在不违反劳动法律、法规的前提下，用人单位可根据经营状况或市场竞争的形势决定对内部管理人员的聘任和解聘，但是这种聘任和解聘，应视为对劳动者工作岗位的约定、调整和变更，而不是劳动合同的解除。本案国恒公司认为张兴和在履行职务过程中严重失职，给公司造成损失，故行文免去张兴和四矿矿长职务，但双方的劳动合同并未终止。原告国恒公司诉称，张兴和严重违反公司规章制度，已经被公司开除、双方劳动合同已经终止，但并未举证证实国恒公司履行了解除劳动合同的程序和手续，故原告国恒公司的意见，不予认可。
四、原告的各项诉讼请求应该如何确定。
1、告国恒公司请求判决双方自2013年7月22日以后不存在劳动关系，因原告的该项请求未经仲裁前置程序，故对该项请求不予审理及判决。
2、原告国恒公司请求判决不予支付被告张兴和2013年8月1日至2014年12月31日的停工生活费9212元。2013年8月之后，张兴和停工待岗，但双方劳动关系并未解除，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发〔20031142号）第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费、生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十”之规定，原告国恒公司应支付2013年8月至2015年4月的生活费给被告张兴和，即2013年8月至2014年12月生活费为14212元（1045元／月×17个月×80%),2015年1月至4月生活费为3872元（1210元／月×4个月×80%)，以上合计为18084元，扣除2013年8月已领取的工资5000元，仍应支付13084元。
3、原告国恒公司请求判决原告不予支付被告失业保险金2194.50元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇手续为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，国恒公司未为张兴和办理失业保险手续的事实清楚，但仅凭这一事实，张兴和尚不足以直接要求国恒公司赔偿失业保险金损失，张兴和应在国恒公司实施其出具解除劳动合同证明等义务后，申领失业保险金，因国恒公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，方能；请求国恒公司赔偿失业保险金损失。因张兴和并未存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，无法得知张兴和在补办后是否能够得到失业保险金，故张兴和在仲裁申请中请求失业保险金损失赔偿以及国恒公司请求判决不予支付失业保险金的请求，不符合受理前提，故本案不予审理。
4、原告国恒公司请求判决原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金10000元。被告张兴和在仲裁时提出，因国恒公司未按时支付工资，也未按规定缴纳相应的社会保险费，故要求解除与国恒公司的劳动关系，张兴和的申请符合《中华人民共和劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款之规定，属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，故原告国恒公司应该支付解除劳动合同的经济补偿金给被告张兴和。张兴和于2013年1月与国恒公司建立劳动关系，至2015年5月8日向金城江区仲裁委请求解除双方劳动关系，其在单位工作的年限为2年4个月，张兴和在仲裁时请求支付2个月的经济补偿金，不超过法律规定的范围，予以支持，即经济补偿金为10000元（(5000元／月×2个月）。
另外，被告张兴和在仲裁时以国恒公司未为其缴纳社会保险为由，要求与原告国恒公司解除劳动合同，其申请符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第四款、第四十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定、判决如下：一、原告河池市国恒矿业有限责任公司与被告张兴和依法解除劳动合同；二、由原告河池定国恒矿业有限责任公司支付给被告张兴和2013年8月至2015年4月期间停工待岗的生活费13084元；三、由原告河池市国一恒矿业有限责任公司支付给被告张兴和解除劳动合同的经济补偿金10000元。以上二至三项共计23084元，由原告河池市国恒矿业有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付完毕。一审案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告河池市国恒矿业有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国恒公司二审提交了《矿长岗位责任制》等证据，用于证明是张兴和的渎职和过错造成国恒公司四矿停工，双方的劳动关系已于2013年7月22日自动终止。从证据的内容看，证据仅涉及到张兴和的工作资质、国恒公司四矿安全生产管理制度、矿井设计修改等方面的内容，证据未能达到国恒公司的证明目的。当事人争议的事实仍是一审争议的事实，二审经审理查明，一审认定的事实除属实，应予以确认。另查明，双方在合同第七条“劳动合同解除”中约定“劳动合同解除或者终止时，甲方（国恒公司）必须为乙方（张兴和）出具解除或者终止劳动关系的证明”，在第九条“双方认为需要约定的其他事项”中用手写字体特别注明“（一）合同双方，在单方面解解除劳动合同都必须提前一个月通知对方”。本案审理过程中，国恒公司以张兴和的失职行为给国恒公司造成巨大的经济损失为由，将张兴和诉至法院请求赔偿经济损失56175元，该案经金城江区人民法院审理作出（2016）桂1202民初546号民事裁定书，以国恒公司的起诉不属于民法调整的范畴为由驳回其起诉，该裁定书已经生效。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、双方何时解除劳动合同，本案仲裁时效是否超过；三、国恒公司请求不支付生活费13084元及解除劳动合同的经济补偿金10000元给张兴和的理由是否成立。
本院认为，本案双方当事人在自愿的基础上签订劳动合同，合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有法律约束力。
一、关于双方何时解除劳动合同，本案仲裁时效是否超过的问题。从查明的案件事实看，国恒公司四矿被金城江区国土资源局责令停工的原因是主井和副井的位置、方位与自治区国土资源厅批准的开发利用方案不符，出现偏差。四矿同年8月进入全面停产状态，至本案一审庭审时仍未恢复生产。国恒公司与张兴和签订劳动合同时特别约定，一方单方解除合同的，必须提前一个月通知对方，并且国恒公司必须为张兴和出具解除或者终止劳动关系的证明。国恒公司虽然免除张兴和的四矿矿长职务，但职务的免除并不等同于劳动合同的解除。现国恒公司主张已经解除与张兴和的劳动合同，但未提交证据证明已经通知张兴和及劳动合同已经解除或者终止的事实。在停产期间，四矿所有人员停工待岗，在未解除劳动合同的情况下，张兴和不在岗不能视为其自动离职。国恒公司主张双方的劳动合同已于2013年7月23日后解除的理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案张兴和于2015年5月8日申请仲裁，提起包括解除劳动合同等项请求。此日为双方的劳动关系解除之日，依法亦是劳动争议发生之日，故本案仲裁时效未超过。
二、关于国恒公司请求不支付生活费13084元及解除劳动合同经济补偿金10000元给张兴和的理由是否成立的问题。如前所述，双方的劳动关系于2015年5月8日解除，在此之前国恒公司四矿处于停产状态，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发〔20031142号）第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费、生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，国恒公司应支付停工期间的生活费给张兴和。张兴和申请仲裁时请求支付的期间是2013年7月1日至2014年12月31日，因2013年7月非停工期间，且张兴和已经领取了该月的工资，故仲裁裁决国恒公司应支付2013年8月1日至2014年12月31日的生活费9212元（1045元／月×17个月×80%－2013年8月已领取的工资5000元)给张兴和无误。国恒公司一审起诉的请求之一亦是不支付2013年8月1日至2014年12月31日的停工生活费9212元给张兴和，一审额外计算2015年1月至4月的生活费3872元给张兴和超出了当事人的诉讼请求，本院予以纠正，本案国恒公司应支付给张兴和的生活费是9212元。因工作期间国恒公司未为张兴和交纳社会保险费，停产期间未依法发放生活费，张兴和以此为由提出解除劳动合同并支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款的规定，本院予以支持。一审计算该项目的数额正确，本院予以确认。国恒公司抗辩称张兴和的失职行为造成国恒公司四矿停工和经济损失，不应支付生活费和经济补偿金，本院认为，国恒公司已就所主张的事实提起另案诉讼，该法律关系与本案属不同的法律关系，本院对此不予评判。国恒公司辩解的理由不成立，本院不予支持。
另外，关于国恒公司上诉提出的仲裁裁决书送达及一审审理程序的问题，二审庭审时，国恒公司陈述已收到金劳人仲字(2015)第4号仲裁裁决书，并已就该裁决书提起本案诉讼，故国恒公司主张一审审理程序违法的理由不成立，本院不予支持。
综上，国恒公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定,判决如下：
一、维持金城江区人民法院（2015）金民初字第1373号民事判决第一、第三项；
二、变更金城江区人民法院（2015）金民初字第1373号民事判决第二项为上诉人河池市国恒矿业有限公司支付2013年8月1至2014年12月31日停工期间的生活费9212元给被上诉人张兴和。
一审案件受理费10元，减半收取5元（张兴和已预交），二审案件受理费10元（国恒公司已预交），共计15元，由上诉人河池市国恒矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 陈少杰
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 黄誉雅
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。