北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5497号
原告谢康。
委托代理人李妍，北京市京大律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人彭侠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人保定恒昌拉链有限公司，住所地河北省高碑店市白沟镇北环路南侧。
法定代表人宋全山，总经理。
委托代理人杨蕾。
原告谢康不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年8月28日作出的商评字[2015]第58937号关于第5521071号“恒昌HENGCHANG及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人保定恒昌拉链有限公司（简称恒昌公司）作为本案第三人参加诉讼。2016年5月5日公开开庭审理了本案，原告谢康的委托代理人李妍、被告商标评审委员会的委托代理人彭侠、第三人恒昌公司的委托代理人杨蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对恒昌公司就其申请撤销的第5521071号“恒昌HENGCHANG及图”商标（即诉争商标）提出的商标撤销复审申请而作出的，该决定认为：
谢康提交的在案证据未能形成证据链，不能证明诉争商标在2011年1月9日至2014年1月8日期间进行了公开、真实、有效的商业使用。据此，依照2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定对诉争商标予以撤销。
原告谢康诉称：原告取得诉争商标的商标权后，在核准注册的商品上一直连续使用该商标，从未中断，并且广泛宣传该商标。原告所提供的证据也能证明原告在2011年1月9日至2014年1月8日期间在指定的商品上实际使用了诉争商标。被告的事实认定错误，故诉至法院请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：原告提交的在案证据不足以证明诉争商标在2011年1月9日至2014年1月8日期间在指定的商品上进行了实际使用。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人恒昌公司述称：一、原告在被诉决定作出阶段提供的证据材料不足以证明诉争商标在2011年1月9日至2014年1月8日期间在指定的商品上进行了实际使用。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律、程序正确，作出的决定正确；二、恒昌公司另在撤销复审质证阶段向商标评审委员会提交了河北省保定市古城公证处出具的网页证据保全公证原件，该份公证书中的公证内容明确显示出原告方提供的证据七存在矛盾之处。
本院经审理查明：
诉争商标系5521071号“恒昌HENGCHANG及图”商标，由谢康于2006年8月4日提出注册申请，2009年9月28日获准注册，核定使用在26类线带、服装扣等商品上，商标专用权至2019年9月27日。
2014年1月9日，恒昌公司以谢康无正当理由连续三年不使用为由申请撤销诉争商标，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2014年11月2日作出商标撤三字[2014]第Y00914号《关于第5521071号“恒昌”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回了恒昌公司的撤销申请。
恒昌公司不服，于2014年12月18日向商标评审委员会申请复审，其主要理由：恒昌公司通过调查了解，发现诉争商标在2011年1月9日至2014年1月8日期间未在“服装扣”商品上进行使用。在商标局审查阶段，商标局未向恒昌公司邮寄谢康提交的诉争商标使用证据进行质证，有失公平。综上，请求商标评审委员会对诉争商标的注册予以撤销。
谢康答辩的主要理由为：谢康提交的在案证据可以证明诉争商标在2011年1月9日至2014年1月8日期间在指定商品上进行了实际使用，请求对诉争商标的注册予以维持。
谢康向商标评审委员会提交了以下主要证据：一、营业执照、中国小商品城商位使用权证；二、结婚证；三、销售清单收款收据；四、印有“恒昌”商标标识商标印刷唛头；五、“恒昌”牌彩带原材料色卡画册；六、销售清单；七、商品照片等。经调卷，谢康在商标局阶段提交了以下证据：证据八、“恒昌”牌彩带实物照片；证据九、送货单、收据、销售清单；证据十、印有“恒昌”商标标识商标印刷唛头；证据十一、义务小商品市场官方网站“义乌购”使用说明；证据十二、商品图片；证据十三、杂志；证据十四、宣传照片；证据十五、“恒昌”牌彩带原材料色卡画册等。
恒昌公司对谢康的答辩理由提出以下质证意见：证据一、二与本案无关，无法证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行了实际使用。证据三：销售清单收款收据及证据六：销售清单为复印件，故其真实性无法确定，且证据三未显示诉争商标，故无法证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行了实际使用。证据四：印有诉争商标的名片、证据五：“恒昌”牌彩带原材料色卡画册、证据七：商品照片未显示时间故无法证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行了实际使用。恒昌公司对证据第39页照片的上部：国际商贸城H3-27456，经过义乌购官方网站查询该店铺经营者并非谢康。综上，谢康提交的证据不足以证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行了实际使用。
商标评审委员会经审理，依照2001年商标法第四十四条第（四）项、商标法第五十四条、第五十五条的规定，于2015年8月28日作出被诉决定，对诉争商标予以撤销。
谢康向本院补充提交以下证据，用以证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用：1、2007年1月1日至2015年9月25日谢妄霞的纳税证明；2、谢康在中国电信黄页分公司作宣传时的发票；3、浙江省义乌市出具的（2015）浙义证民内字第6079号公证书；4、谢康在2011年至2014年期间与购买者所签订的部分购销合同；5、谢康在2011年至2014年期间的部分销售清单；6、《2014-2015中国义乌——中国小商品城商务大全》；7、《2014-2015中国义乌——中国小商品城商务大全》；8、《中国义乌——中国小商品城商务大全》；9、2014年《外贸商品采购汇编》认刊表；10、《外贸商品采购汇编》。
被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段本案原告向商标评审委员会提交的相关材料的复印件，行政阶段相关材料复印件。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉决定、复审申请书，原、被告在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理，在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。因此，本案的实体问题应该适用修改前的商标法。
2001年商标法第四十四条规定：使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。
本案争议的焦点问题是诉争商标在指定期间是否进行了商业性使用。对此，本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标是商品上或服务上使用的标记，其功能在于表明某种商品或某项服务的提供者，从而区分该商品或该服务的来源。本案中，指定的期间为2010年10月10日至2013年10月9日。谢康提交的谢妄霞的纳税证明只能证明谢妄霞在2007年到2015年进行了经营性活动，但并不能证明其经营了诉争商标指定使用的商品，构成了在指定期间对诉争商标的商业性使用。谢康提交的中国电信黄页分公司的发票并未显示诉争商标，并不能表明其对诉争商标进行宣传活动。谢康提交的公证书形成于指定期间之后，只能证明在形成公证书之时其进行了诉争商标指定商品的生产，但并不能证明其在指定期间对诉争商标进行了商业性使用。谢康在评审阶段提交的销售清单收款收据、销售清单、送货单、收据等，无相关发票予以佐证，且收款收据未显示谢康之姓名及诉争商标，其真实性无法确定，故无法证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行了实际使用。谢康在诉讼阶段提交的购销合同与销售清单并未提交原件佐证，而且该销售清单的编号混乱，且与评审阶段提交的销售清单存在矛盾之处，其并未能提交其他证据证明其实际履行了该购销合同，因此，该购销合同与销售清单并不能证明其对诉争商标进行了商业性使用。谢康提交的《2014-2015中国义乌—中国小商品城商务大全》等五份证据形成于指定期间之后，不能证明其在指定期间对诉争商标进行了商业性使用。谢康提交的印有“恒昌”商标标识商标印刷唛头、“恒昌”牌彩带原材料色卡画册、商品样品照片等并未显示形成时间，故无法证明诉争商标在指定期间内在指定商品上进行了实际使用。综上，谢康提交的证据并不能证明诉争商标在指定期间进行过商业使用，商标评审委员会的认定正确，本院予以确认。
综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告谢康的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告谢康负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 邓卓
人民陪审员 周华
人民陪审员 高松
二〇一六年六月二十日
书 记 员 任燕