四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1547号
上诉人（原审原告）：田润华，男，1992年9月25日出生，汉族，住四川省成都市武侯区人民南路四段**号*栋*单元****号。
委托代理人：李雷，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人：闵东，四川时代经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘琳，女，1966年9月10日出生，汉族。
委托代理人：任强，男，1976年11月7日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）：峨眉山温泉度假区投资有限公司。住所地：四川省峨眉山市温泉大道*号。
法定代表人：游铁鹰，董事长。
委托代理人：熊英俊，四川守诚律师事务所律师。
上诉人田润华与被上诉人刘琳、峨眉山温泉度假区投资有限公司（以下简称温泉公司）房屋买卖合同纠纷一案，因田润华不服成都高新技术产业开发区人民法院（2012）高新民初字第2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月4日，刘琳依登记取得成都高新区天府大道中段177号11栋1单元1楼3号即案涉房屋所有权。2011年11月6日，刘琳与温泉公司分别作为甲、乙方签订《房屋租赁合同》，将案涉房屋出租给温泉公司用作办事处使用，租期为2012年3月15日至2027年3月14日止，年租金4万元。于该租赁合同中载明房屋状况为未装修清水房屋，刘琳同意温泉公司投资对案涉房屋进行装修装饰和改造扩建的方案，约定总投资概算为100万。同时，双方还约定，租赁期满前双方均不得单方面终止合同，“甲方因不能提供本合同约定的房屋或单方面提前解除合同的，应支付乙方本合同租金总额50%的违约金。甲方除按约定支付违约金外，还应对乙方投入的装饰装修和改造扩建的投资按约定投资总额加银行贷款利息（按同期贷款利率的1.3倍计算）进行赔偿。如给乙方造成了其他损失的，还应如实赔偿损失”。
2012年3月3日，温泉公司的员工钟仕鹏代理刘琳向案涉房屋的开发商和物业公司作出函件，称“由于房屋存在的质量问题长期未予整改，致使我们至今不能办理收房入住手续，尽管此前我们已多次向物管处提出了整改要求，但至今仍未完成质量问题整改。2012年春节期间前我们与物管处交涉时工作人员答复需向开发商报告后才能处理，2月29日、3月3日我们再次到物管处交涉，工作人员则要求我们重新书面提交具体质量问题的反映。为此，特将11栋1单元1层3号房屋存在的质量问题反映如下……。请物业公司尽快与开发商协调整改并拿出补偿办法，务必于3月10日前将房屋交给我们，否则，我们将依法进行3.15维权”。于该函件复印件尾部加盖案涉房屋物业公司印章，并载明“原件一致，再次复印无效！”。
2012年3月6日，温泉公司与深圳市中建南方装饰工程有限公司（以下简称中建南方公司）四川分公司签订《设计服务合同》，约定由该公司对案涉房屋进行设计；同日，还签订《装修施工合同》，约定由该中建南方公司承揽案涉房屋的内外装饰施工，合同价款98万元，施工期限为2012年3月6日开工，至2012年7月6日竣工；同年3月，该中建南方公司出具了设计图纸，并于同年6月6日取得物业《装修施工许可证》，载明施工日期为同年6月8日至9月7日。
2012年3月16日，刘琳向温泉公司的员工钟仕鹏出具《授权委托书》，委托其办理案涉房屋交房，“完善交房手续相关事宜及办理装修相关手续”。
2012年5月21日，田润华、刘琳经成都瑞航不动产居间，签订《房产买卖合同》及其补充协议，约定由刘琳将案涉房屋按套计算出售给田润华，转让价款为368万元，并约定签订合同时由田润华支付定金10万元，刘琳对于房屋基本情况确认为“未出租”，“已设定抵押”；并约定刘琳支付居间服务费36800元，田润华支付居间服务费55200元。同时，双方还约定，协议签订当日，刘琳支付居间服务费18400元，田润华支付27600元。协议签订后3个工作日，刘琳向银行递交结按申请，并在银行通知期间内，由田润华向刘琳支付首付款50万，该款由田润华转账支付至刘琳还款账户，用作结清银行贷款，不得作为他用，否则视为违约；刘琳须于2012年6月20日之前结清按揭贷款并办理完抵押权注销。对于违约责任，双方约定“甲乙双方签订合同后，若任何一方单方面解除合同（甲方不愿意出售或乙方不购买），均应向对方按总房款20%支付违约金，同时，违约方除支付居间服务报酬外需向丙方（中介方）支付总房价款3%的违约金。因解除合同而引起的费用由违约方承担（如法院诉讼费、律师费、查档费等）”。同日，田润华向刘琳支付购房定金10万元，并于《收据》载明；并备注“实际收款以银行转账凭据为准。扣除田润华代付21世纪佣金1.84万元，余额为8.16万元”；田润华还向中介方支付居间服务费27600元。
2012年5月29日，刘琳收到田润华购房款50万元。
2012年6月1日，温泉公司向刘琳作出《函告》，称“昨悉你欲将已经长期出租给我公司使用的房屋出售的消息，……我公司研究决定依法行使优先购买权，购买你欲出售的此房屋，请尽快安排时间商洽具体事宜”。
2012年6月6日，刘琳向中介方提出要求终止购房合同；同日，刘琳即依田润华转账支付购房款的相同账户，即案外人田永奎之账户向田润华返还购房款591600元。
2012年6月7日，刘琳向田润华提出“确实有难处不能实现房子交易”，并称款已退回付款账户，希望与田润华协商解决。
2012年6月8日，刘琳依田润华转账支付购房款的案外人田永奎账户向田润华返还中介费18400元。
2012年6月9日至10日，双方再次协商，田润华提出要求刘琳进行选择，一为依合同交付房屋，二为按合同支付违约金。
2012年8月9日，田润华聘请律师，并支付代理费2万元。
原审另查明，田润华与案外人田永奎系父子关系。
田润华于2012年6月15日起诉至原审法院，请求判令刘琳：1.继续履行合同，即按合同约定交付房屋并将涉发房屋登记过户至田润华中下；2.支付违约金73.6万元；3.支付因诉讼支出的律师代理费2万元。温泉公司作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，请求判令：1.确认田润华、刘琳于2012年5月21日签订的《房产买卖合同》及其补充协议无效；2.温泉公司与刘琳在田润华、刘琳签订的《房产买卖合同》及其补充协议的同等条件下成立房屋买卖合同关系，并将案涉房屋登记过户至温泉公司名下。
原审法院认为，一、关于田润华、刘琳签订的《房产买卖合同》及其补充协议的效力问题。原审法院认为，田润华、刘琳双方签订的《房产买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规有关合同效力性的禁止性规定，依法应为有效。对于温泉公司以该协议损害其优先购买权为由主张该合同无效的问题，原审法院认为，依《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《租赁合同司法解释》）第二十一条“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，对温泉公司以侵害其优先购买权主张田润华、刘琳签订的房屋买卖合同无效之诉请，原审法院不予支持。
二、关于刘琳是否构成违约以及违约责任的承担问题。原审法院认为，刘琳在与田润华签订合同时，确认案涉房屋“未出租”，亦无证据证明其已于合同签订前及签订过程中其已尽到对案涉房屋是否存在租赁的告知义务，依法应当承担举证不能的不利责任。于此，刘琳存在过失。其次，于双方约定的结清案涉房屋银行贷款并办理完抵押权注销之约定期日前，刘琳先后通过向中介出具说明及手机短讯方式联系田润华，并明确告知田润华其无法履行合同并向田润华返还购房款之行为，属《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”之情形，刘琳已构成违约。再次，关于违约责任的问题，田润华系依据合同约定之违约金进行主张。依双方房屋买卖合同补充协议第四条“若任一方单方面解除合同（甲方不愿意出售或者乙方不购买），均应向对方按总房价款的20%支付违约金”之约定，刘琳应支付73.6万元的违约金。对于该违约金，刘琳认为明显过高，并请求法院予以调整。对此，原审法院认为，违约金的承担以补偿为主，并可适当体现惩罚性。于本案中，刘琳于2012年5月21日收取田润华10万元，同年5月29日收取田润华50万元，上述款项刘琳已于2012年6月6日返还591600元、6月8日返还18400元，故从刘琳收取到返还涉争购房款的时间较短，给田润华造成的损失较小。其次，从刘琳主动联系田润华协商解除双方签订的房屋买卖合同并积极退款的事实来看，刘琳的过错程度亦较轻微。最后，除支付的居间费用27600元及诉讼代理费之外，田润华亦未提交足以采信之证据证明其因刘琳违约行为还受有其他损失。综上，原审法院认为，田润华于本案中主张要求刘琳承担73.6万元的违约金显属过高，依据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，对田润华主张的过高之违约金予以调整，酌定调整为3万元。于此，原审法院对田润华主张的违约金73.6万元之诉请中的合理部分予以支持，即刘琳应向田润华支付违约金3万元。对于田润华单列主张的律师代理费，因田润华、刘琳双方于案涉房屋买卖合同补充协议有关违约责任的条款中已作出明确约定，即于刘琳单方提出解除合同时引起的律师费应由违约方承担，且田润华已实际支付该律师代理费，故刘琳对该违约行为应当依该约定承担违约责任，于此，原审法院对田润华主张要求刘琳承担该律师费2万元的诉讼请求，亦予以支持。
三、关于违约金与继续履行的同时适用问题。依《合同法》第一百条零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者损害赔偿均属法定承担违约责任”之规定，继续履行及违约损害赔偿均属承担违约责任的方式，田润华于本案中主张之约定违约金属损害赔之范畴。通常情形，在债务人违约后，非违约方有权要求在继续履行和支付违约金之间作出选择，但在延迟履行时可得一并主张，即依《合同法》第一百零十四条第三款”当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务“之规定，继续履行可以与延迟违约金并存。但与本案中，田润华庭审时明确其主张之违约金系依据双方补充协议第四条”甲乙双方签订合同后，若任何一方单方面解除合同（甲方不愿意出售或乙方不购买），均应向对方按总房款20℅支付违约金“之约定，从该约定之内容来看，该总房款20℅违约金系解除合同违约金而非延迟履行违约金，对于该违约金，田润华既已于本案中进行主张，自不得再主张继续履行。
四、关于田润华主张继续履行及温泉公司主张行使优先购买权的问题。于本案中，田润华主张继续履行之诉请与温泉公司主张行使优先购买权之诉请存在冲突。原审法院认为，温泉公司之优先购买权系属强制缔约请求权，在其作为案涉房屋之承租人优先购买权受侵害之场合，其可以依诉讼请求按照田润华、刘琳双方签订的房屋买卖合同之同等条件与刘琳成立买卖合同。同时，在温泉公司知悉田润华、刘琳双方签订案涉房屋买卖合同之次日，温泉公司即作出函件，要求行使优先购买权，亦属合理期间内主张优先购买权的情形。依《合同法》第二百三十条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”之规定，刘琳应在与田润华签订案涉房屋买卖合同之前即通知第三人，鉴于刘琳并未履行该法定之义务，存有过错；在此刘琳未尽通知义务而与田润华签订案涉房屋买卖合同时，作为享有优先购买权的温泉公司，其主张行使该强制缔约请求权，即可与刘琳成立房屋买卖合同关系。于此，于涉争之同一房屋，成立两个受让条件相同之买卖合同，且均属有效。鉴于温泉公司于本案中对其所租赁之案涉房屋享有优先购买权，且刘琳亦同意在同等条件下履行其与温泉公司之买卖合同，故温泉公司依该同等条件下成立之买卖合同要求刘琳将案涉房屋登记过户至其名下，符合法律规定，原审法院予以支持。于此，依据《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”之规定，于温泉公司依法行使优先购买权时，田润华要求刘琳继续履行合同已不存在法律上之可能，对于田润华要求刘琳履行合同之诉讼请求，原审法院不予支持。此外，于庭审之中，原审法院组织田润华、刘琳双方进行调解，田润华当庭表示不愿意按照刘琳与温泉公司签订的案涉房屋租赁合同继续向温泉公司进行履行，是否愿意继续租赁亦不可知，于此，考虑到温泉公司已投入成本进场装修，故依法保障温泉公司之优先购买权亦有利于减少诉累，便于本案所涉之纠纷彻底解决。
据此，依据《合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一、二款、第一百三十条、第二百三十条，《租赁合同司法解释》第二十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决：一、刘琳于判决生效之日起十日内向田润华支付违约金3万元，并向田润华支付律师代理费2万元，共计5万元；二、刘琳与温泉公司在田润华与刘琳签订的《房产买卖合同》及其补充协议约定的同等条件下成立房屋买卖合同关系，刘琳于判决生效之日起依该《房产买卖合同》及其补充协议之约定将位于成都高新区天府大道中段177号11栋1单元1楼3号的房屋所有权转移登记至温泉公司名下；三、驳回田润华的其他诉讼请求；四、驳回温泉公司的其他诉讼请求。本案田润华之诉案件受理费11360元、保全费4320元，共计15680元，由田润华承担14320元，刘琳承担1360元；温泉公司之诉案件受理费22580元，由刘琳承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，田润华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。主要理由是：1.《租赁合同司法解释》第二十一条的规定已将合同法第二百二十条赋予承租人享有优先购买的救济权利严格限定在“承租人请求出租人承担赔偿责任的”范围之内，原审以温泉公司享有优先购买权否认田润华购买刘琳房屋的效力，且直接判决刘琳与温泉公司成立房屋买卖合同关系并转移登记属适用法律错误。2.原审滥用自由裁量权，无视田润华与刘琳的约定，无根据地认定双方约定的违约金过高，仅酌定支持3万元。3.原审认定事实错误。田润华从未同意解除合同；田润华不存在不愿意履行租赁合同的问题；4.刘琳与温泉公司签订的《房屋租赁合同》系虚构。5.原审遗漏判决田润华与刘琳之间合同的效力；原审判决确定刘琳与温泉公司成立房屋买卖合同并过户，超越田润华的诉讼请求；遗漏继续履行合同的判决；诉讼费分担不合理。
被上诉人刘琳答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人温泉公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实及所采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有两个，现分别评判如下：
一、关于温泉公司行使优先权能否成立的问题。
（一）刘琳与温泉公司之间的租赁合同是否真实。1.双方签订的《房屋租赁合同》约定，房屋租金为4万元／年，温泉公司对案涉房屋进行装修装饰和改造扩建，总投资概算为100万元，租赁期满或因温泉公司责任退租后，装修扩建归刘琳所有。该约定较为符合交易惯例，租金并非不合理。2.租赁合同的签订时间与承租人实际进场的装修时间并无直接的因果联系，温泉公司2012年6月进场施工，但并不能因此否认租赁合同的签订时间为2011年11月6日。同时，刘琳向案涉房屋开发商、物业公司发出的函件可以看出刘琳就案涉房屋的质量问题尚在与开发商、物业公司联系，故温泉公司进场施工时间稍晚于租赁合同签订时间并不能否认租赁合同的真实性。3.田润华无证据证明刘琳与温泉公司签订的《房屋租赁合同》虚假。故本院认定刘琳与温泉公司之间的租赁合同真实有效。
（二）温泉公司优先购买权能否成立的问题。优先购买权系形成权，承租人知悉出租人与第三人订立买卖合同的主要条款后，一旦决定行使优先购买权，出租人均负有强制缔约的义务。本案中，温泉公司作出优先购买的意思表示即成立其与刘琳之间的买卖关系。根据《租赁合同司法解释》第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”，刘琳与田润华签订的《房产买卖合同》有效。至此，就案涉房屋同时存在两个有效的买卖合同：田润华与刘琳之间的合同、温泉公司与刘琳之间的合同。因温泉公司基于承租人身份对案涉房屋享有优先购买权，且刘琳也同意在同等条件下履行与温泉公司之间的合同，故温泉公司优先购买权成立，其要求刘琳将案涉房屋过户至其名下的主张，应予支持。
二、关于违约金是否过高，调整是否适当的问题。田润华与刘琳签订合同当日（2012年5月21日），刘琳收到田润华定金10万元，同年5月29日收到首付款50万元，因温泉公司于同年6月1日函告刘琳案涉房屋已开始装修并行使优先购买权，刘琳即告知田润华并希望协商解决此事。但田润华坚持要求履行合同。刘琳于同年6月6日、8日退回全部房款和中介费。田润华未提交足够的证据证明其存在损失及损失的大小，故原审根据《合同法》第一百一十四条第二款，《合同法解释（二）》第二十九条判决刘琳支付违约金3万元并无不当。
综上，田润华的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费11360元，由田润华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 张 锦
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 龙春光