天津市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）津02行终165号
上诉人（原审原告）魏守昆，男，1947年4月11日出生，汉族，住天津市东丽区。
委托代理人聂雷强，天津益清律师事务所律师。
委托代理人张迪，天津益清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市东丽区华明街道办事处，住所地天津市东丽区华明家园景湖苑**号楼。
法定代表人宋立夫，主任。
委托代理人陈光，天津秦天律师事务所律师。
原审第三人天津市东丽区华明街赤土村村民委员会，住所地天津市东丽区华明街赤土村。
法定代表人魏绍奎，主任。
上诉人魏守昆因要求确认被上诉人天津市东丽区华明街道办事处行政不作为违法一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏守昆及其委托代理人聂雷强、张迪，被上诉人天津市东丽区华明街道办事处的负责人刘增月及委托代理人陈光到庭参加诉讼。原审第三人天津市东丽区华明街赤土村村民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告魏守昆系天津市东丽区华明街赤土村村民，1994年在赤土村富民路建造楼房一所。1995年1月19日，原告出资20万元注册登记了非公司私营企业天津市东丽区盛华成宾馆，原告为法定代表人（负责人）。1996年3月18日原告所建房屋以天津市东丽区盛华成宾馆为土地使用者取得集体土地建设用地使用证，用地面积295.34平方米，用途为餐饮、服务，发证机关为天津市东丽区人民政府。1996年4月3日该房屋以天津市东丽区盛华成宾馆为所有权人取得房屋所有权证，地号为820040，房屋建筑面积640.18平方米，发证机关为天津市房地产管理局。天津市东丽区盛华成宾馆于1997年注销。
2003年9月29日，被告（甲方，原天津市东丽区华明镇人民政府）与第三人（乙方，原天津市东丽区华明镇赤土村村民委员会）签订了土地整合及整体撤村征地协议，协议表明，镇、村组织对实施土地整合“整体撤村”方案表决，表决结果村民同意土地整合“整体撤村”。又表明本协议为实施“整体撤村”所必备的文件。“整体撤村”所涉及的方法、步骤、标准等事宜按照津丽政发（2003）7号文件有关规定，结合赤土村具体情况执行。协议约定，甲乙双方于本协议签订之日起开始启动“整体撤村”，实际操作时间以市、区政府批准时间为准。2007年9月，被告统一制作了《拆迁还迁政策问答》，就拆迁还迁工作遵循的基本原则、村民自愿搬迁的程序等六十一项问题进行了标准化界定。2009年11月27日，被告向包括赤土村在内的未搬迁村民发出《致未搬迁村民的一封信》，动员未搬迁户在规定期限内搬迁，言明对在规定期限内未进行搬迁的，政府将依法实施强制搬迁。但信中未明确具体期限。
在赤土村整体撤村开始实施后，原告于2007年、2008年先后两次向第三人赤土村委会递交申请，同意对天津市东丽区盛华成宾馆名下涉案房屋进行拆迁置换。其间第三人多次配合原告与被告协商，因未能置换商用房，协商未果，诉争房屋未与周边其他建筑设施同步拆迁。2015年11月9日被告对原告作出《关于赤土村魏守昆富民路旁房屋情况答复意见》，认定涉案房屋为公建用房，按照公建用房相关政策执行。2016年7月1日原告提起行政诉讼，要求撤销被告作出的上述答复意见中对房屋性质的认定，并责令其重新作出认定。原审法院经审理后认为，被告在没有其他相关证据佐证的前提下，将原告房屋认定为公建用房，证据不足，应予撤销。对于原告要求被告重新作出房屋性质认定的请求，因法律没有相关规定，不予支持。并于2016年8月31日作出（2016）津0110行初77号判决，撤销被告对原告作出的答复意见；驳回原告的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。
原告起诉至法院，提出以下诉讼请求：1、依法确认被告自2007年开始至今未对原告房屋进行安置的行政不作为行为违法；2、被告应按照2007年9月下发的《拆迁还迁政策问答》中规定的拆迁补偿办法对原告房屋进行安置；3、案件诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，被告与第三人达成的《土地整合及整体撤村征地协议》，在政策条件具备后已实际履行。根据该协议及其后由被告制定的《拆迁还迁政策问答》、《致未搬迁村民的一封信》等形式内容的具体体现，以及被告在庭审中对于其职责的表述，应认定被告为拆迁安置主体。第三人根据其法定职责及协议内容，代表全村拆迁村民行使权利。本案涉案房屋具有有效的土地使用权证及房屋产权证，原告作为该房屋的权利人，依据被告传达的拆迁还迁政策，曾先后两次通过第三人向被告提出要求对其房屋进行拆迁安置申请的事实成立。任何物的价值离不开对环境的依赖，随着整体撤村的推进，诉争房屋周边环境改变，已不具备原有的使用功能，就地域而言将之排除在拆迁范围之外显然不合规划，被告辩称拆迁安置只限于宅基地换房，与实际形成的事实不符，也与“整体撤村”的概念相矛盾，不能成立。本案由于原、被告双方自始对涉案房屋的性质各持己见，虽经多次协商均无果，从而使被告对原告房屋的拆迁安置出现阻却事由，故最终对涉案房屋未予拆迁安置并非被告单方行政行为所致。综上所述，原告诉被告行政不作为，理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：驳回原告魏守昆的诉讼请求。案件受理费50元，由原告魏守昆负担。
原审法院判决后，上诉人不服向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、原审法院不予采信上诉人与被上诉人工作人员谈话录音系认定事实错误。2、原审法院认定“本案由于原、被告双方自始对涉案房屋的性质各持己见，虽经多次协商均无果，从而使被告对原告房屋的拆迁安置出现阻却事由，故最终对涉案房屋未予拆迁安置并非被告单方行政行为所致”系认定事实错误并且证据不足。3、原审法院认定对涉案房屋未予拆迁安置并非被告单方行政行为没有法律依据。4、原审法院违反法定程序，遗漏上诉人诉讼请求。5、原审法院适用法律、法规错误。
被上诉人辩称，原审法院认定事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人未提交书面意见。
各方当事人就其诉讼主张所提交的证据及质证意见与原审一致。各方当事人在本院审理期间未提交新的证据。合议庭经评议认为原审判决认证意见正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否存在不履行法定职责即行政不作为的违法之处。首先关于被上诉人与原审第三人签订的《土地整合及整体撤村征地协议》的性质问题。该《协议》的标题虽有征地的文字表述，但各方当事人均未提交涉及征收土地方案经依法批准的相关文件。且《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，征收土地应由被征收土地所在地的县级以上地方人民政府组织实施，被上诉人并不具有征收土地的法定职权。因此，该《协议》应为被上诉人与原审第三人之间达成的行政协议，被上诉人在本案中所要履行的并非其法定职责，而是其与原审第三人签订的《协议》义务。其次，本案上诉人所有的涉诉房屋坐落于被上诉人与原审第三人签订的《协议》拆迁范围内，其有权要求被上诉人进行安置，但该安置应建立在双方是否达成安置补偿协议的基础上。现上诉人与被上诉人就涉诉房屋应如何安置存有争议，致使双方尚未能达成安置协议。同时结合被上诉人当庭同意继续与上诉人协商对涉诉房屋进行安置，并未对上诉人的申请予以拒绝的意思表示,可以认定被上诉人尚在履行协议过程中。故上诉人要求确认被上诉人行政不作为违法的诉讼请求，本院不予支持。另，上诉人要求直接判令被上诉人按照《拆迁还迁政策问答》中规定的拆迁补偿办法对上诉人涉诉房屋进行安置的诉讼请求，无法律依据本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人魏守昆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 伟
代理审判员 吕本文
代理审判员 张 杰
二〇一七年六月六日
书 记 员 胡 鑫