广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终2018号
上诉人（原审原告）：黄晓华，男，1985年3月7日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
上诉人（原审原告）：陈壮锦，女，1986年6月9日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
被上诉人（原审被告）：柳州市工人医院，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区柳石路*号。组织机构代码：49859796-6
法定代表人：李兵，院长。
委托诉讼代理人：殷琦，女，该院职工。
委托诉讼代理人：谭君，广西天际律师事务所律师。
上诉人黄晓华、陈壮锦因与被上诉人柳州市工人医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2015)鱼民一初字第1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄晓华、陈壮锦、被上诉人柳州市工人医院的委托诉讼代理人谭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄晓华、陈壮锦上诉请求：一、撤销一审判决；二、变更诉讼请求，改判柳州市工人医院赔偿医药费23979元（包含门诊医疗费3979元和陈壮锦在孕期支出的产检等费用20000元）、误工费12800元（100元/天×128天）、住院伙食补助费300元（100元/天×3天）、护理费12800元（100元/天×128天）、营养费5000元、交通费5000元、其他相关费用110170元[包含：1.火化费4990元；2.鉴定费5180元；3.死亡补偿金100000元（含死亡赔偿金、丧葬费）]、精神损害抚慰金150000元，以上合计320049元；三、一审、二审诉讼费用、鉴定费全部由柳州市工人医院承担；四、请求二审法院不予采纳由广西金桂司法鉴定中心法医临床司法鉴定司法鉴定意见书（广西金桂司法鉴定中心[2016]法鉴字第52号）（以下简金桂鉴定中心司法鉴定意见书）对柳州市工人医院承担次要责任以及25%的过错参与度的内容，并重新进行司法鉴定，请专家证人作证并接受质证。事实与理由：一、金桂鉴定中心司法鉴定意见书（[2016]法鉴字第52号）鉴定意见明显依据不足、违背客观规律,不能作为证据使用。该鉴定意见不但遗漏医方过错事项,存在实质上的错误,且不被双方当事人认可。黄晓华、陈壮锦虽认可该鉴定意见书中柳州市工人医院存在医疗过错的分析,但对其确定的柳州市工人医院承担次要责任以及25%的过错参与度不予认可,不能作为认定过错参与度的依据，柳州市工人医院应承担全部过错责任。一是该鉴定意见书避重就轻、鉴定对象错误，虽认可了柳州市工人医院的过错,却想方设法规避其责任。黄晓华、陈壮锦要求鉴定的是医方医疗行为(或医方不作为)与陈壮锦身体健康遭受严重损害之间的因果关系,是医疗者与被医疗者陈壮锦之间的关系,而非与胎儿死亡这一事件的直接因果关系,鉴定对象错误,基于此基础上的鉴定意见更不足采信。按照医疗者与被医疗者关系推理,在医疗过程中,陈壮锦一直谨遵医嘱,没有过错,反倒是医方在医疗中不尽任何谨慎义务,从而导致出现严重后果,应承担全部过错责任。二是该鉴定意见书依据不足。因为参考的鉴定依据为病历,且只进行了简单的文本分析,没有深入细致地审查接诊治疗医师的执业资格、医疗程序,鉴定依据存在重大错误。鉴定意见中提及“胎儿窘迫病情进展急骤,胎儿死亡过程短促”这一说法在病历上毫无根据,更不符合医学常识。一审期间,双方均对该鉴定意见书提出异议,而一审法院并未告知可以申请重新鉴定和申请鉴定人出庭接受询问、并对鉴定结论进行质证,仍以该鉴定意见书作为裁判依据。二、一审法院仅按照3天的标准判决误工费和护理费不合常理。我国产假的规定,至少为98天+30天/15天，产妇产后需有人护理且需要营养。三、一审法院判决精神损害抚慰金8000元过低,不足以抚慰黄晓华、陈壮锦及家属之悲痛以及所遭受的创伤。因柳州市工人医院严重过错导致陈壮锦身体健康遭受损害，原本可以通过剖腹手术顺利降生的胎儿死于腹中,使得陈壮锦经历了十月怀胎的艰辛最终等到的爱的结晶不明不白消失,欲为人母的美好愿望落空,对陈壮锦造成了极为严重的精神创伤,与此同时,也对陈壮锦造成了严重的健康损害,不但失去了原本可能降生的胎儿,还导致陈壮锦身体虚弱,即便2015年、2016年两度怀孕,也均未能保住胎儿。四、一审法院未支持死亡赔偿金、丧葬费错误。胎儿确实因为医方的过错导致死亡,也因胎儿的死亡确实支出了火化费等费用,应予赔偿。对于胎儿权利保护的问题。胎儿虽然没有独立人格,但它的生命健康还是受到法律保护。因为医方的过错,一个己经足月、正常医疗程序下可以出生存活的胎儿生命健康受到了损害,是柳州市工人医院剥夺了胎儿出生以及成为一个自然人应有的权利,相应的赔偿也应该得到支持。不能只一味将胎儿本身与母体这两个独立体给同一化,胎儿极易受到外来侵害,其自身又没有自我防护能力,所以相对于自然人来说,更需要法律对其进行特殊保护。胎儿的死亡以及为此支出的火化费等相关费用是基于医院过错而产生的、连贯的、不可分割的后果,根源还在于医院的过错。五、对被一审法院忽略的细节作进一步说明。1.2014年11月4日前胎儿产检一直合格。2.2014年11月4日门诊重复做4次胎监己显示“可疑型”、胎监不合格。3.陈壮锦遵医嘱住院。4.住院B超检查过程中胎心一直下降,检查后医生没有履行职责,没有认真研究检查结果,且没有给出任何胎儿危险性的提示；5.死亡胎儿解剖情况。2014年11月10日,经广西科技大学医学院病理教研室,柳州市公安刑侦支队法医室法医对死亡胎儿进行解剖,其出具的《关于陈壮锦死亡胎儿的剖检报告》证实,死亡胎儿是个发育完全的正常男婴,所有器官正常,死亡原因是脐带高度扭转螺旋状脐带局部出血。综上分析，不以专业医学角度,仅以常人角度来看,陈壮锦腹中胎儿从陈壮锦11月4日当天早上10:07和11:01的检查中己经发现可疑问题,直至当天15:17和16∶06,该问题一直存在。当陈壮锦住院后,自17:45-18:05-19：15时段一直在进行检查,胎心音也在该时段一直从130下降到120直到109(正常数值为130-160),这么长的时间如果用于抢救陈壮锦腹中胎儿已经绰绰有余,但柳州市工人医院医生却没有作任何的处置，任由事态继续发展,直至当天19∶40找不到胎儿心跳,但这仍然没有引起医生的任何重视,没有建议陈壮锦提前分娩,而是20∶40后陈壮锦检查结果显示可能为“死胎”。从早上10:07到晚上20∶40,这么长时间医生都没有进行任何的抢救措施。综上所述,2014年陈壮锦己28岁,晚孕,头胎,符合国家计划生育法,陈壮锦胎儿38周+6,己是足月超过2周发育完全正常的男婴,是离开母体己然可以存活的生命体,具有成为自然人和公民的权利。在全天的检查中,柳州市工人医院在陈壮锦胎儿出现“胎儿窘迫”的情形下,没有任何的医嘱、救治,全程漠视,继续重复简单检查,致使完全可以通过剖腹产出生的健康胎儿因脐带高度扭转螺旋状脐带局部出血而宫内窘迫致窒息而死。柳州市工人医院在此次诊疗过程中未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务,侵害了陈壮锦成为母亲的权利,侵害了胎儿成为自然人和公民的权利,使陈壮锦承受巨大的精神创伤,至今两次怀孕均流产,胎儿无法存活。柳州市工人医院应赔偿黄晓华、陈壮锦各项损失，并支持上诉请求。
柳州市工人医院辩称，黄晓华、陈壮锦变更一审的诉讼项目和数额属于变更诉讼请求，不符合法律程序。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉请求。
黄晓华、陈壮锦向一审法院起诉请求：1.判令柳州市工人医院赔偿丧葬费23424元（3904元×6个月）、死亡赔偿金493380元、医疗费6000元、住院伙食补助费300元（100元×3天）、误工费300元（100元×3天）、护理费300元（100元×3天）、精神损害抚慰金100000元、火化费4990元、鉴定费5180元；2.由柳州市工人医院承担诉讼费用。
一审法院认定事实：黄晓华与陈壮锦系夫妻关系。2014年3月5日，陈壮锦经柳州市工人医院确诊怀孕，于2014年5月6日开始在柳州市工人医院建围产期保健卡并按柳州市工人医院的要求定期进行产检。2014年11月4日，陈壮锦例行到柳州市工人医院产检，门诊检查胎监反复提示可疑型，柳州市工人医院考虑“胎儿窘迫？”，建议陈壮锦住院。陈壮锦于当日住院，经初步诊断：1.胎儿窘迫？2.妊娠合并甲状腺功能亢进；3、孕1产0妊娠38周6天-头位。2014年11月5日，陈壮锦的胎儿经诊断为死胎，并于2014年11月6日进行引产术。2014年11月10日经广西科技大学医学院病理教研室、柳州市公安刑侦支队法医室对陈壮锦死亡胎儿进行解剖，并出具《关于陈壮锦死亡胎儿的剖验报告》，病理诊断为高度扭转螺旋状脐带局部出血。黄晓华与陈壮锦认为胎儿是完全正常的男婴，所有器官均正常，系柳州市工人医院未采取有效的诊疗措施，致使已经足月并可以通过剖腹产出生的健康胎儿死亡，为此，诉至该院，提出前述请求。
本案在审理过程中，黄晓华、陈壮锦申请对柳州市工人医院的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定，经柳州市中级人民法院委托金桂司法鉴定中心鉴定，该中心于2016年2月23日作出司法鉴定意见，认为：柳州市工人医院存在未能进行及时、有效的胎心监测，未尽对病情的危险性加以谨慎注意的义务，诊疗行为欠规范，漏诊急性胎儿窘迫的医疗过失；医疗过失行为对损害后果的发生属于次要作用，建议柳州市工人医院的过错参与度为25%左右。黄晓华与陈壮锦支出鉴定费5180元。黄晓华、陈壮锦认为柳州市工人医院的过错参与度为60%，柳州市工人医院认为过错参与度25%过高。黄晓华、陈壮锦提供了其从2014年3月至11月在柳州市工人医院门诊花费医疗费3979元的相关票据。
一审法院认为：结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点为：1.金桂司法鉴定中心的鉴定意见是否应予采纳；2.柳州市工人医院是否应向黄晓华、陈壮锦承担赔偿责任。
针对争议焦点1，该院认为，金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见系经黄晓华、陈壮锦申请，由该院委托经柳州市中级人民法院委托金桂司法鉴定中心所作出的鉴定，鉴定程序合法，实体处理符合有关法律法规的规定，该院予以认定。黄晓华、陈壮锦与柳州市工人医院对鉴定意见持异议，未能提供足以反驳的证据，该院对该鉴定意见予以采纳。
针对争议焦点2，该院认为，虽黄晓华、陈壮锦主张系因柳州市工人医院过错导致胎儿死亡，但根据金桂司法鉴定中心所作出的鉴定意见，认为柳州市工人医院存在诊疗行为欠规范、漏诊急性胎儿窘迫的医疗过失，医疗过失行为对损害后果的发生属于次要作用，该院对该鉴定意见予以采纳，对柳州市工人医院的过错参与度为25%予以认定。柳州市工人医院的诊疗行为存在过错，导致黄晓华、陈壮锦因此受到损害，柳州市工人医院应当承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照2015年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的相关赔偿标准计算，黄晓华、陈壮锦的损失如下：1.门诊医疗费3979元，对黄晓华、陈壮锦主张超出部分，该院不予支持；2.住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；3.陈壮锦的误工费300元（100元/天×3天），柳州市工人医院对此无异议，该院予以支持；4.护理费300元（100元/天×3天），柳州市工人医院对此无异议，该院予以支持；5.火化费4990元；6.鉴定费5180元。因胎儿于娩出前已死亡，则黄晓华与陈壮锦主张死亡赔偿金、丧葬费于法无据，该院不予支持。以上1-6项合计15049元，柳州市工人医院承担25%为3762.25元。关于精神损害抚慰金，该院结合黄晓华、陈壮锦受到的损害后果和柳州市工人医院的过错程度，该院酌情确定柳州市工人医院赔偿黄晓华、陈壮锦精神损害抚慰金8000元。以上合计，柳州市工人医院应赔偿黄晓华、陈壮锦各项损失11762.25元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条的规定，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、柳州市工人医院赔偿黄晓华、陈壮锦损失合计11762.25元；二、驳回黄晓华、陈壮锦的其他诉讼请求。案件受理费9743元（黄晓华、陈壮锦已预交），由黄晓华、陈壮锦负担9550元，由柳州市工人医院负担193元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、金桂鉴定中心司法鉴定意见书（[2016]法鉴字第52号）是否可以作为本案的定案依据，如何确定柳州市工人医院在本案中的赔偿责任比例；二、如何认定本案的各项损失的数额。
一、关于金桂鉴定中心司法鉴定意见书（[2016]法鉴字第52号）是否可以作为本案的定案依据，如何确定柳州市工人医院在本案中的赔偿责任比例的问题
黄晓华、陈壮锦主张金桂鉴定中心司法鉴定意见书（[2016]法鉴字第52号）依据不足，鉴定的参考依据为病历,且只进行了简单的文本分析,没有深入细致地审查接诊治疗医师的执业资格、医疗程序。且鉴定对象错误等。黄晓华、陈壮锦要求鉴定的是医方医疗行为与陈壮锦身体健康遭受严重损害之间的因果关系,是医疗者与被医疗者陈壮锦之间的关系,而非医疗行为与胎儿死亡这一事件的直接因果关系,故该鉴定意见书不应作为本案的定案依据。本院认为，根据黄晓华、陈壮锦于一审时提出医疗过错司法鉴定的申请内容，系要求对柳州市工人医院的诊疗行为是否存在过错以及过错程度进行司法鉴定，且本案医疗行为损害的后果即胎儿死亡，故金桂鉴定中心司法鉴定意见书（[2016]法鉴字第52号）围绕对陈壮锦医疗行为是否存在过错，与胎儿死亡的结果是否有因果关系的相关问题进行鉴定并无不当，黄晓华、陈壮锦认为鉴定对象错误的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金桂鉴定中心对本案鉴定的委托与受理均符合法律的规定，所提交鉴定的材料也均是经本案各方当事人认可，鉴定依据的资料来源合法。金桂鉴定中心司法鉴定意见书（[2016]法鉴字第52号）综合孕妇（胎儿）的病情以及医疗过失的分析，对柳州市工人医院的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行了详细的分析说明，最终鉴定意见认定：医方存在未能进行及时、有效的胎心监测，未尽对病情的危险性加以谨慎注意义务，诊疗行为欠规范，漏诊急性胎儿窘迫的医疗过失；医疗过失行为对损害后果的发生属于次要作用，建议医方的过错参与度为25%左右。综上所述，金桂鉴定中心司法鉴定意见书（[2016]法鉴字第52号）鉴定程序合法，鉴定人具有相应的鉴定资质、鉴定结论具有相关依据，应当作为本案的定案依据。因该鉴定意见书建议医方的过错参与度为25%左右，本院酌情确定柳州市工人医院在本案中承担30%的赔偿责任，一审法院确定的赔偿责任比例稍低，本院依法予以更正。
二、关于如何认定本案的各项损失的数额的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”
关于医药费的问题。黄晓华、陈壮锦在一审起诉时提出的医疗费为6000元，一审法院根据黄晓华、陈壮锦提交证据的数额认定其门诊医疗费为3979元并无不当，黄晓华、陈壮锦于上诉时另行要求柳州市工人医院赔偿陈壮锦在孕期支出的产检等费用20000元，系于二审期间增加独立的诉讼请求，柳州市工人医院亦对此不予认可，本院对陈壮锦在孕期支出的产检等费用20000元的诉请在本案中不予审理，黄晓华、陈壮锦可另行起诉。
关于误工费、住院伙食补助费、护理费的问题。黄晓华、陈壮锦于一审时要求柳州市工人医院赔偿的误工费、住院伙食补助费、护理费均分别为300元（100元/天×3天），一审法院已按黄晓华、陈壮锦的诉请全部认定了上述费用。而黄晓华、陈壮锦诉请超出上述时间的误工费、护理费天数系于二审期间增加独立的诉讼请求，柳州市工人医院亦对此不予认可，本院对黄晓华、陈壮锦二审时超出一审诉请的误工费、护理费天数及数额在本案中不予审理，黄晓华、陈壮锦可另行起诉。
关于营养费、交通费的问题。因黄晓华、陈壮锦于一审起诉时并未提出有关营养费和交通费的赔偿请求，系于二审期间增加独立的诉讼请求，柳州市工人医院亦对此不予认可，本院对营养费和交通费的诉请在本案中不予审理，黄晓华、陈壮锦可另行起诉。
关于其他相关费用的问题。一审法院已按照黄晓华、陈壮锦的诉请，认定胎儿火化费为4990元、鉴定费为5180元，本院予以确认。关于死亡赔偿金及丧葬费的问题，《中华人民共和国民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。故黄晓华、陈壮锦关于胎儿死亡赔偿金及丧葬费的诉请没有法律依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条规定，精神损害的赔偿数额要根据侵权人的过错程度、具体情节、损害后果、侵权人承担责任的经济能力和受害人的经济状况、社会影响等各方面情况确定。本案中，陈壮锦所怀胎儿已38周+6天，已系足月胎儿，因为柳州市工人医院在诊疗过程中存在一定的过错，导致陈壮锦即将为母的美好愿望落空，陈壮锦必定深受打击，造成巨大的精神创伤。本院综合柳州市工人医院在本案中的过错程度、损害后果、侵权人承担责任的经济能力、陈壮锦承受的精神创伤、社会影响等情节，酌定确定精神损害抚慰金为28000元，一审法院对此认定数额过低，本院依法予以更正。
本院确定黄晓华、陈壮锦在本案中的损失为：门诊医疗费3979元、住院伙食补助费300元、误工费300元、护理费300元、火化费4990元、鉴定费5180元，精神损害抚慰金28000元。根据本院确定柳州市工人医院在本案中的赔偿责任比例，柳州市工人医院应向黄晓华、陈壮锦赔偿损失32514.7元[15049元×30%＋28000元（精神损害抚慰金）]。
综上所述，黄晓华、陈壮锦的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持，对其他部分依法予以驳回。一审法院认定部分损失不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2015)鱼民一初字第1983号民事判决；
二、被上诉人柳州市工人医院向上诉人黄晓华、陈壮锦赔偿32514.7元；
三、驳回上诉人黄晓华、陈壮锦的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人黄晓华、陈壮锦的其他上诉请求。
一审案件受理费9743元（黄晓华、陈壮锦已预交），由黄晓华、陈壮锦负担9000元，柳州市工人医院负担743元。二审案件受理费6100元（黄晓华、陈壮锦已预交），由黄晓华、陈壮锦负担5500元，柳州市工人医院负担600元。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年十一月十六日
代书 记员 邓炜歆
appoint