江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）景民二终字第57号
上诉人（原审被告）丁耕文，男，汉族，1966年8月12日出生，住江西省，系景德镇博源汽车修理厂业主。
委托代理人高清华，江西昌南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张祁峰，男，汉族，1978年1月13日出生，住江西省，系景德镇市永益汽车修理厂业主。
委托代理人李辉来，江西昌南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张新宇，男，汉族，1983年1月1日出生，住江西省景德镇市新厂路海宏花园*栋***室，系景德镇市奥帕宝捷汽配经营店实际经营者。身份证号码：36233
0198301016554。
委托代理人邵平，江西泰方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张共春，男，汉族，1962年6月16日出生，系景德镇市奥帕宝捷汽配经营店登记业主。，住江西省鄱阳县团体乡团张村三小组。身份证号码：362330196206166
539。
委托代理人邵平，江西泰方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵忠，男，汉族，1961年4月27日出生，住上海市徐汇区。
上诉人张祁峰、丁耕文因与被上诉人张共春、张新宇、赵忠承揽合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2014）昌民一初字第37号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月25日，赣Ｈ×××××奥迪A6小汽车车主曹达平之子曹开锋驾车前往原告经营的景德镇市奥帕宝捷汽配经营店（以下简称奥帕宝捷汽配店）修理赣Ｈ×××××奥迪A6汽车。双方列出修理清单，其中一项烤漆价格因曹开锋认为价格900元过高。因此，原告张新宇带领曹开锋开车到被告丁耕文经营的景德镇市博源汽车修理厂（以下简称博源修理厂）找到漆工丁公平谈好喷漆价格为800元，并约定丁公平烤漆完毕之后，由其到原告处结账，并于同年12月30日将车辆交给了丁公平。由于博源修理厂的烤房拆掉了，丁公平给赣Ｈ×××××奥迪车刮了灰后，便将该工作交给李学志，并将该车开到被告赵忠经营的景德镇市沪景汽车修理厂（以下简称沪景修理厂）烤喷漆。沪景修理厂的负责人马燕不允许该车辆在沪景修理厂烤喷漆。沪景修理厂有烤漆房可供使用。傍晚时，丁公平向李学志询问车辆状况，李学志便叫丁公平去张祁峰经营的景德镇市永益汽车修理厂（以下简称永益修理厂）查看。当丁公平到达永益修理厂时，李学志通过永益修理厂的员工将该车开进烤房做准备工作，丁公平又帮李学志在车子上抹了几块灰。当晚9时许，李学志将车喷完漆准备烘烤，丁公平便离开了永益修理厂。晚上11时55分，永益修理厂烤房着火，该车就地被烧毁。
另查明，2010年3月12日经公消认定（2010）第1号火灾事故认定书认定起火部位为该车引擎盖右下方风扇附近。能排除起火原因有雷击、生活用火不慎、喷漆房内电气线路故障，不排除起火原因有汽车本身故障、遗留火种、人为纵火。灾害的成因为烤漆房为封闭，火灾发生时没有人在现场，导致火灾发现较晚，报警时火灾正处于猛烈燃烧阶段。2010年7月23日经江西景德镇评估事务所有限公司评定该车辆，与2009年12月30日被毁前经济价值18.77万元。
再查明，赣Ｈ×××××号汽车车主曹达平以承揽合同纠纷为由将本案原告和三被告诉至法院。该案经景德镇中级人民法院终审认定，张共春、张新宇承担汽车毁损的违约责任，并作出（2012）景民二终字第36号民事判决，判令张共春、张新宇赔偿曹达平人民币187700元并承担诉讼费5954元。后曹达平向景德镇市昌江区人民法院申请强制执行，要求张共春、张新宇支付其赔偿款187700元及诉讼费5954元。本案原告分三次向曹达平共支付了赔偿款157000元。
原审法院认为，首先，关于案件事实方面，本案的案由为承揽合同纠纷。原告张共春、张新宇与被告丁耕文、赵忠、张祁峰是否存在次承揽合同关系，这是本案争议的焦点问题。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。被毁汽车车主曹达平将车交由奥帕宝捷汽配店修理，修好后到奥帕宝捷汽配店提车，只与奥帕宝捷修理厂结算修理费，曹达平与原告张共春、张新宇之间形成了承揽合同关系。二原告将涉案汽车的烤漆业务交由被告丁耕文经营的博源修理厂的漆工丁公平完成。该车喷漆价格为800元，并约定丁公平烤漆完毕后，由其到原告处结账。由于博源修理厂的烤漆房被拆除，丁公平在博源修理厂把车辆刮了灰后，将车辆烤漆业务转让给沪景修理厂的漆工李学志。沪景修理厂拒绝接受该烤漆业务。后李学志在永益修理厂对车辆烘烤时，该车辆着火烧毁。根据合同的形成和履行来看，原告张新宇、张共春与博源修理厂、永益修理厂之间形成了次承揽合同关系。博源修理厂、永益修理厂之间共同承揽了赣Ｈ×××××奥迪汽车的烤漆业务。虽然李学志是沪景修理厂的职工，但是沪景修理厂并未同意该车辆在其处烤漆。沪景修理厂有可供使用的烤漆房，而被毁车辆并没有在沪景修理厂喷烤漆。故原告张共春、张新宇与沪景修理厂之间不存在次承揽合同关系。被告丁耕文提出丁公平不属于其职工，丁公平接烤漆业务属于其个人行为的主张，理由不充分，原审法院不予采纳。
其次，关于原告张新宇、张共春可要求被告丁耕文、张祁峰赔偿的损失范围。《中国人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方定立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”景德镇市中级人民法院判令本案原告张共春、张新宇赔偿赣Ｈ×××××号汽车车主曹达平人民币187700元，并承担本案的诉讼费5954元。后曹达平向景德镇市昌江区人民法院申请强制执行，要求张共春、张新宇支付其赔偿款187700元及诉讼费5954元。本案员工张新宇分三次向曹达平共支付了赔偿款157000元。现该案正处于强制执行阶段，张共春、张新宇与曹达平协商，待本案结束后再支付曹达平赔偿款余款。故原告张共春、张新宇可预见的损失共计人民币193654元。
再次，关于责任承揽问题。原告张新宇、张共春与博源修理厂、永益修理厂的次承揽合同关系，是一个新的独立的承揽合同，该合同独立于原承揽合同。基于原承揽合同，景德镇市中级人民法院判令原告张共春、张新宇向定做人曹达平承担了违约责任。根据合同先对性原理，原告张新宇、张共春可以基于次承揽合同向博源修理厂的业主丁耕文、永益修理厂的业主张祁峰追偿。《中华人民共和国合同法》第267条规定：“共同承揽人对定做人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”故被告丁耕文、张祁峰应对原告张共春、张新宇的损失193654元承担连带赔偿责任。二原告与沪景修理厂之间不存在次承揽合同关系，故被告赵忠不承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十七条之规定，判决如下：1、被告丁耕文、张祁峰在原审法院判决生效之日起十日内支付原告张共春、张新宇193654元，二被告互负连带责任；2、驳回原告其他诉讼请求；3、案件受理费4174元，由被告丁耕文、张祁峰共同承担。
上诉人丁耕文上诉称，1、原审法院认定“丁公平在博源汽车修理厂把车辆刮了灰后，将车辆烤漆业务转让给沪景修理厂的漆工李学志”没有事实依据，丁公平2009年12月31日、2010年3月23日在西郊派出所的笔录充分证实丁公平没有在博源汽车修理厂把车辆刮了灰，而是从张文宇手里接过奥迪车钥匙，将该辆奥迪车直接开到沪景修理厂；2、一审认定“根据合同的形成和履行来看，原告张新宇、张共春与博源修理厂、永益修理厂之间形成了次承揽合同关系。”毫无事实和法律依据。丁公平在博源修理厂只是一个普通油漆工，职务上显然不能代表博源修理厂，另一方面博源修理厂并没有授权其代表厂方承接修理或喷漆业务。且丁公平上述笔录和2011年3月3日张新宇在中级人民法院的谈话笔录已详细阐明了本案承揽合同的形成及履行过程，据此恰恰足以认定被上诉人张新宇、张共春是与丁公平个人形成了次承揽合同关系。请求二审法院依法予以改判。
上诉人张祁峰上诉称，1、无证据证明张共春、张新宇作为承揽人就喷漆事宜交由张祁峰完成的事实，也无法证明其与张祁峰就喷漆事宜支付报酬的相关事实；李学志将车放在永益修理厂喷漆，仅仅是借用张祁峰经营的永益修理厂烤漆房设备而已，张祁峰对承揽工作无权利义务而言。所以张祁峰与张共春、张新宇之间就被毁奥迪车的烤漆业务并没有形成次承揽合同关系；2、本案中无证据证明张祁峰和丁耕文就涉案奥迪车的喷漆业务达成共同承揽的意思表示，也无证据表明张祁峰和丁耕文就该车的喷漆业务的报酬利益分配达成协议。所以永益修理厂与博源汽车修理厂就被毁奥迪车的喷漆业务无共同承揽关系。请求二审法院撤销原判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张共春、张新宇辩称，一、博源修理厂烤漆工丁公平在公安笔录及一审出庭作证都讲述丁公平系博源修理厂的烤漆工。丁公平出庭作证当庭陈述其在博源修理厂为涉案汽车进行刮灰，由于博源修理厂的烤漆房正在搬迁，所以就通过沪景修理厂的员工李学志将涉案汽车交由永益修理厂进行烤漆而发生了烧毁事故。这与博源修理厂在此次事故中是否赚钱并不影响承揽关系的成立。一审法庭调查显示博源修理厂提供了所谓员工收入的工资表，该工资表恰恰掩盖了丁公平是其员工的事实。我们在法庭上提出质疑，工资表上所有人员字迹相同，说明工资表是虚假的。这一点恰恰证明博源修理厂欲盖弥彰。丁耕文的上诉状并没有任何上诉请求，按照民事诉讼的不告不理的原则，因其没有明确诉讼请求，请予驳回。二、张共春、张新宇与张祁峰应该形成次承揽关系。本案涉事汽车是在永益修理厂被烧毁。若他们不具备次承揽关系，涉事汽车就不可能在永益修理厂烤漆房中被烧毁，张祁峰在上诉状中陈述是借用永益修理厂设备进行烤漆，则张祁峰应当向法院提供证据。烤漆房烤漆需要电源、烤漆等成本，在张祁峰不能提供有效证据证明是借用情况下应该确认是次承揽合同关系。张祁峰与丁耕文应该具有共同承揽关系，涉案汽车在永益修理厂烤漆，正是由博源修理厂员工丁公平介绍的。由于博源修理厂的烤漆房正在拆迁，博源修理厂的员工才将涉案汽车交由永益修理厂的烤漆房进行烤漆。
被上诉人赵忠未发表答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、丁公平的行为是否为职务行为；二、丁耕文、张祈峰是否构成共同次承揽关系。
对于丁公平的行为是否为职务行为，本院认为，汽修工作（尤其是烤漆业务）需要设备、场地和技术等，作为自然人个人很难单独完成该项任务。丁公平对外承接该项烤漆工作，正是基于其系博源修理厂员工，可以使用博源修理厂的设备、工具等完成相关汽修业务。张新宇也是基于丁公平的身份，才将汽车烤漆工作交由其完成。丁公平承接烤漆业务的行为视作职务行为，可以认定本案的次承揽人为博源修理厂，故其负责人丁耕文应承担汽车损毁的赔偿责任。
对于丁耕文、张祈峰是否构成共同次承揽关系，本院认为，
共同承揽是指两个以上的承揽人，按照定做人的要求完成一定工作并交付定做物的行为。在共同承揽中，承揽人以其行为、技术和设备共同完成制作定做物的任务，相互间既有分工又有配合，应对定做物的质量共同负责，亦即除当事人另有约定之外，共同承揽人应对定做人承担连带责任。本案中，无证据证实永益修理厂与博源修理厂有共同完成次承揽的合意。从目前已有证据分析，丁耕文、张祈峰无共同承揽的意思联络，不构成共同次承揽关系。
本案涉及侵权责任与合同违约责任竞合，奥帕宝捷汽配店的经营者张新宇、张共春选择违约责任之诉，则其只与博源修理厂形成次承揽合同，与永益修理厂并无合同关系。虽然，最终汽车是在永益修理厂烧毁，张新宇、张共春仍不能向永益修理厂负责人张祁峰主张违约责任，原审认定张祁峰承担连带赔偿责任，属法律适用错误。
关于张新宇、张共春主张其在景德镇市昌江区人民法院能（2011）昌民一初字第187号案、本院（2012）景民二终字第36号两案中承担的诉讼费5954元应由丁耕文、张祈峰等人承担的诉求。本院认为，因该费用的承担已由本院生效法律文书确定，丁耕文、张祈峰在该案中并未承担诉讼费用。张新宇、张共春在本案中要求变更原生效法律文书中的诉讼费用承担方式，无任何依据，本院不予支持。
综上，本院认为，原审法院认定事实基本清楚，但当事人责任划分错误，裁判结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2014）昌民一初字第37号民事判决；
二、上诉人丁耕文于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张共春、张新宇人民币187700元；
三、驳回被上诉人张共春、张新宇的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4174元，二审案件受理费4174元，由丁耕文承担8091元，由张新宇、张共春承担257元。张祁峰预交二审案件受理费4174元，予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒振亚
审 判 员 周 杲
代理审判员 周宗祥
二〇一六年五月九日
代书 记员 罗水林
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。