江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终224号
上诉人（原审原告）：苏国胜，男，1965年1月23日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省铅山县。
被上诉人（原审被告）：铅山县玉鑫煤矿，住所地江西省铅山县葛仙山乡邓村，统一社会信用代码913600007542329835。
法定代表人：周海文，该矿合伙事务执行人。
委托诉讼代理人周小明，江西红源律师事务所律师。
上诉人苏国胜因与被上诉人铅山县玉鑫煤矿劳动争议纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2017）赣1124民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏国胜上诉请求：撤销江西省铅山县人民法院（2017）赣1124民初712号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：停工留薪工资计算错误，应为8个月，一审计算为7个月；上诉人双臂高位截肢，被上诉人应一次性支付辅助器具费用；被上诉人的企业随时可能关闭，按月支付伤残津贴和生活护理费很可能得不到实际履行，上诉人要求由被上诉人一次性支付伤残津贴和生活护理费；原审对上诉人出院前到定残前的护理费没有判决属于漏判；经重新鉴定，上诉人的伤残等级为一级，应按一级计算各项赔偿数额。
铅山县玉鑫煤矿答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
苏国胜向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付一次性伤残补助金4,123元/月×25个月＝103,075元、一次性伤残津贴4,123元/月×276个月×85%＝967,255.8元、停工留薪工资4,123元/月×12个月＝49,476元、辅助器具费643,440元、生活护理费4,123元/月×276个月×40%＝455,179.2元、鉴定费3,900元（辅助器具和工伤劳动能力鉴定）、交通费3,350元、住院期间护理费（133元+188元）×75天＝24,075元，前述各项费用合计2,273,825元；2、要求被告支付后期伤残治疗费；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月2日，原告苏国胜到被告铅山县玉鑫煤矿处工作，双方未签定书面劳动合同，原告从事的岗位为电工。2016年5月10日下午14时许，原告在检修煤矿电路时被高压电击伤，先后被送往上饶市人民医院、上海交通大学医学院附属瑞金医院、南昌大学上饶医院、江西铜业集团（铅山）医院抢救和治疗，2016年7月25日原告出院，先后住院共计75天。原告住院期间的医疗费、住院伙食费及必要住宿费已由被告支付，另外被告还预支给原告16万元现金。2016年12月1日，经上饶市人力资源和社会保障局认定，原告所受伤害系工伤。2017年1月12日，经上饶市劳动鉴定委员会鉴定原告伤残等级为二级，用去鉴定费300元。2017年2月20日原告自行向江西中康残疾辅助器具司法鉴定所申请伤残辅助器具配置鉴定，用去鉴定费3,600元。原告向铅山县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，2017年5月22日原告收到了“铅劳人仲案字（2017）第20号《仲裁裁决书》”。因不服该裁决，原告向法院提起如上诉请。
一审法院认为：（一）原告苏国胜到被告铅山县玉鑫煤矿从事电工工作，被告虽未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳工伤保险，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”的规定，原、被告间已形成了事实的劳动关系，应当按照劳动法、劳动合同法、社会保险法、工伤保险条例等相关法律法规享受权利和承担义务；（二）原告苏国胜在岗检修电路时被高压电击伤，经上饶市人社局认定和劳动鉴定委员会鉴定，所受伤害系工伤，伤残等级为二级，依法应当保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。被告铅山县玉鑫煤矿应当按照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告的相关费用；（三）原告诉请主张的各项工伤待遇费用，结合原、被告双方的诉答意见，根据《工伤保险条例》和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》、《江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》的相关规定，该院分别确认如下：1、原告工伤待遇的月工资额。原、被告未提供证据证明原告月平均工资数额，原告主张按《江西省人力资源和社会保障厅关于确定2016年度全省职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资的通知》其月工资为4,123元/月，被告无异议，该院予以采纳；2、伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，对原告主张的一次性伤残补助金的请求予以支持，被告应当支付原告一次性伤残补助金4,123元/月×25个月＝103,075元；3、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项的规定，原告伤残等级为二级，应当退出工作岗位，与被告保留劳动关系，由被告按月支付伤残津贴。本案中，原告主张由被告支付一次性伤残津贴的请求，于法不符，不予支持。原告苏国胜与被告铅山县玉鑫煤矿应当保留劳动关系，并由被告按月支付原告伤残津贴，每月支付3,504.5元（85%×4,123元/月）；4、停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定第二款的规定，原告在2016年5月受伤，在2017年1月评定伤残等级，原告停工留薪期间为7个月，故被告应当支付原告的停工留薪工资为28,861元（4,123元/月×7个月）；5、生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工确需生活护理的，按月支付生活护理费。本案中，原告主张由被告一次性支付其生活护理费至到75岁的请求，于法不符，不予支持。经鉴定，原告伤残护理等级为大部分，故被告应按月支付申请人生活护理费，每月支付1,649.2元（4,123元/月×40%）；6、辅助器具费。根据《工伤保险条例》第三十二条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十九条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要安装配置辅助器具的，由本人提出申请，经劳动能力鉴定委员会确定后，到签订服务协议的辅助器具配置机构安装配置。《江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》若干规定，工伤职工需要配置辅助器具的，应由其就诊的医疗机构根据工伤职工伤残状况提出配置建议，经用人单位、工伤职工等人持工伤认定书、劳动能力鉴定结论、医疗诊断证明书和有关病历资料等，向设区市级劳动能力鉴定委员会提出配置辅助器具的书面申请。劳动能力鉴定委员会作出配置辅助器具的确认结论后，到经办机构办理配置手续，再到与经办机构签订有服务协议的辅助器具配置机构配置辅助器具，配置的项目和费用标准不能高于省级人力资源和社会保障部门制定的限额标准，超出部分的费用由工伤职工本人承担。本案中，上饶市劳动鉴定委员会于2017年1月12日作出的《初次（复查）鉴定结论书》（上饶市劳鉴2016717号），是在原告就诊医疗机构未出具相关配置建议，在原告自行向其提出申请后作出辅助器具可配的结论，在程序上存在着一定的瑕疵。况且，原告并未持该结论，按上述暂行办法到经办机构办理配置手续，配置相关辅助器具，而是到江西中康残疾辅助器具司法鉴定所申请鉴定。该鉴定所在其出具的《司法鉴定意见书》中作出的残疾辅助器具的配置及费用的结论，适用的是人身损害赔偿的司法解释，与原告所受伤为工伤应受相关工伤法律法规调整的事实不符，属适用法律误，该结论应不予采信。原告至今未实际安装相应的辅助器具，可在辅助器具费用实际发生后，向被告另行主张。7、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工就医所需的交通应按工伤保险待遇由用人单位予以支付。原告主张的交通费用3,350元，其票据说明不是原告本人受伤出入院产生的费用。但考虑到原告曾分别在四个医院就诊治疗，期间必然会产生相应的交通费用，该院酌情考虑由被告支付交通费用1,500元；8、住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款，参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条的规定，原告在上海住院期间，被告虽雇请了护工护理原告，但虑及此护理系在原告做手术期间雇请且时间不长，原告住院期间起居确需有人在旁照顾的实际，原告要求被告支付住院期间护理费的诉请应予支持。但，原告主张的护理费用计算方法于法不符，该院酌情确认护理人员按一人计算，护理费用标准可适当提高，确认为每天200元，计75天×200元/天=15,000元；9、鉴定费。原告申请劳动能力鉴定用去300元鉴定费，向江西中康残疾辅助器具司法鉴定所申请鉴定用去3,600元鉴定费，合计鉴定费用3,900元。虽江西中康残疾辅助器具司法鉴定所作出的鉴定结论该院不予采信，但考虑到原告为工伤伤残者，其申请鉴定所支出的费用为配置辅助器具争议所实际支出，故对原告诉请鉴定费用由被告承担的主张，该院予以支持；10、原告诉请要求被告支付后期伤残治疗费的主张，应待相关费用实际发生后，另行依法诉请。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条第一款、第三款、第三十四条、第三十五条第一款第一项、第二项、参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十九条、第二十条、《江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第五条、第七条、第九条、第十条的规定，判决：一、被告铅山县玉鑫煤矿支付原告苏国胜工伤待遇费用：一次性伤残补助金103,075元，停工留薪工资为28,861元，交通费1,500元，住院期间护理费15,000，鉴定费3,900元，合计人民币152,336元，该款限本判决生效后五日内予以支付；二、被告铅山县玉鑫煤矿按月支付原告苏国胜伤残津贴3,504.5元、生活护理费1,649.2元，合计按月支付人民币5,153.7元，该款自2017年1月开始计付（因工伤待遇的月工资额会随年度进行调整，故被告按月支付给原告的伤残津贴和生活护理费，应当在工伤待遇的月工资额调整后，按调整后的月工资额基数予以重新计算支付）；三、被告铅山县玉鑫煤矿预支给原告苏国胜的16万元，原告苏国胜应当返还给被告铅山县玉鑫煤矿，可在被告应支付款项中予以冲抵；四、驳回原告苏国胜的其他诉讼请求。
二审中，苏国胜向本院提交新鉴定结论复件件一份，拟证明其伤残等级为1级。铅山县玉鑫煤矿未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。
二审中本案的争议焦点是：1、苏国胜是否应按伤残1级计算工伤待遇；2、原审认定的停工留薪工资金额计算是否正确；3、苏国胜的工伤辅助器具费是否应予支持；4、案涉的伤残津贴和生活护理费是否应一次性支付。
关于争议焦点1。本院认为，按照《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”在本案二审过程中，上饶市劳动能力鉴定委员会出具《初次（复查）鉴定结论书》，苏国胜的伤残等级鉴定为1级伤残。考虑到苏国胜双上肢截肢的事实，为免当事人的讼累，本院二审对苏国胜的工伤待遇按1级伤残予以调整。苏国胜的一次性伤残补助金为4123元×27月＝111321元。
关于争议焦点2。本院认为，苏国胜于2016年5月10日受伤，劳动能力等级初次鉴定于2017年1月12日作出，期间为8个月。按照《工伤保险条例》第三十三条之规定，苏国胜的停工留薪期间应计算为8个月即4123×8月＝32984元。
关于争议焦点3。本院认为，《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工作保险基金支付。本案中，苏国胜因工伤事故导致双上臂截肢，上饶市劳动能力鉴定委员会已作出辅助器具为可配的鉴定结论，故对苏国胜要求支付辅助器具费用的上诉理由本院予以支持。依照《江西省工伤保险辅助器具配置目录》的规定，苏国胜应装配上臂肌电假肢，最高支付限额为30000元每具，最低使用年限为4年。因被上诉人未为苏国胜购买工伤保险，造成苏国胜无法向工伤保险基金主张假肢费用，故本院对于苏国胜要求一交性支付假肢费用的上诉请求予以支持。截至初次鉴定结论时，苏国胜为52周岁，计至75周岁，苏国胜需配置6次共计12具假肢，所需费用为36万元。
关于争议焦点4。苏国胜以被上诉人系民营企业随时可能关停为由要求一次性支付伤残津贴和生活护理费。对此本院认为，依照《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工伤致一至四级伤残的，应保留劳动关系，伤残津贴及生活护理费均由工伤保险基金按月支付。本案中，尽管存在被上诉人未为苏国胜购买工伤保险造成苏国胜难以向工伤保险基金要求支付的事实，但由于相关法律没有赋予工伤职工在构成一至四级伤残的情形下解除劳动关系并要求用人单位一次性支付伤残津贴和生活护理费的权利。为确保工伤职工的工伤保险待遇不被侵害，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，用人单位解散、破产、关闭、改制的，应当优先安排解决社会保险费，在用人单位一次性缴纳后，工伤保险待遇由经办机构支付。可见，相关的行政规章对这一问题作出了制度按排。故苏国胜的该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理结果有欠妥当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省铅山县人民法院（2017）赣1124民初712号民事判决；
二、被上诉人铅山县玉鑫煤矿于本判决生效后十日内向上诉人苏国胜支付一次性伤残补助金111，321元，停工留薪工资32，984元，残疾器具辅助费用360，000元，交通费1500元，住院期间护理费15，000元，鉴定费3900元，合计524，705元；扣除被上诉人铅山县玉鑫煤矿预支给上诉人苏国胜160,000元，仍应支付364,705元；
三、自2017年1月12日起，铅山县玉鑫煤矿向苏国胜按月支付伤残津贴3710.7元（4123×90%），生活护理费1649.2元，合计按月支付5359.9元（如遇工伤待遇的月工资额调整，按调整后的基数予以重新计算支付）；
四、驳回苏国胜其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人铅山县玉鑫煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 杰
审判员 程晓斌
审判员 徐志锋
二〇一八年四月二十三日
书记员 谭 玲