山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第412号
上诉人（原审原告）赵继亮（曾用名赵吉亮），男，1967年2月1日出生，汉族，居民，住平阴县。
委托代理人张新颖，山东文楷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王兴亮，男，1957年11月7日出生，汉族，农民，住平阴县。
委托代理人凌泽祥，男，1962年1月2日出生，汉族，平阴华立法律服务所法律工作者，住平阴县。
原审被告姜渭萍（曾用名姜平），女，1964年10月16日出生，汉族，居民，住平阴县。
上诉人赵继亮、王兴亮与原审被告姜渭萍因农村建房施工合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2013）平民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告赵继亮曾用名为赵吉亮。2012年12月8日，原告赵继亮与被告王兴亮签订建院墙、库房协议，载明：“甲方赵吉亮，乙方王兴亮，因甲方需建院墙建库房，为便于施工和结算签订该协议，具体事项如下：一、建院墙约计100米，石墙基础高地下25公分宽60公分，地上25公分宽40公分，砌砖和空心砖墙高石墙以上2.3米包括墙帽。二、建冷库，按甲方要求面积总高不超过3.5米土以上，房石墙基础高度按地形确定。三、建筑清工造价，1、建院墙和冷库基础砌石墙每立方60元，抹缝每平方5元，2、砌砖和空心砖墙体每平方25元（包括墙帽出檐压顶），3、建冷库楼板顶、混凝土锤顶，砖砌外墙，水泥沙浆抹灰轧光，内墙喷塑不泥。土以上130元每平方，土以下石墙基础按院墙基础每立方60元”。后被告组织人员进行施工，完工后，双方于2013年6月12日就工程量和工程价款进行了结算。2013年7月5日，原告赵继亮向被告支付了建筑工程款21832元。
2013年7月9日、7月12日、7月16日，被告为原告建设的西院墙先后三次发生倒塌，倒塌长度为117.2米。院墙倒塌造成了原告西邻居葛方喜种植的树株、蔬菜、玫瑰花苗等财产毁损。原告因要求被告赔偿诉至原审法院。
原审中，原告就涉案院墙建设质量是否合格及院墙倒塌的原因向原审法院申请鉴定，后撤回鉴定申请。原告还申请对被告所建院墙倒塌致原告所受损失价值进行评估。原审法院委托平阴县价格认证中心进行评估，该中心出具山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，认定因赵继亮院墙倒塌造成损失为35803元，其中原告赵继亮的西院墙损失为20627元，原告赵继亮西邻居葛方喜的被损物品损失为15176元。
原审中，原告提交葛方喜出具的证明，载明：“2013年7月9号因王兴亮给赵继亮施工建的院墙倒塌造成我的院墙、狗舍倒塌，核桃树、玫瑰花等被砸坏，对上述损失赵继亮已赔偿完毕，倒塌的院墙已经修复，以上情况属实。证明人：葛方喜2014年3月27日。”
原审法院认为：原告赵继亮与被告王兴亮签订的建院墙、库房协议，双方意思表示真实、一致，且不违背法律的禁止性规定，该协议合法有效。被告王兴亮为原告修建的院墙发生倒塌，造成原告及原告西邻居葛方喜的财产损失，事实清楚，证据充分。因本案中原告主张被告未按照合同约定施工，要求被告赔偿因院墙倒塌造成的财产损失，故本案案由应确定为财产损害赔偿责任纠纷。
被告姜渭萍并非施工合同的相对人，且原告认可被告姜渭萍系被告王兴亮雇用的工作人员，故被告姜渭萍与原告赵继亮之间不存在建设施工合同关系。
原审中，原、被告均认可涉案院墙倒塌的原因系地基未有挖掘到坚土层导致基础不稳，且院墙墙体未能建在地基中心线上，原审法院予以确认。双方所订立的施工协议中仅约定了院墙的规格尺寸，并未明确约定具体的设计、施工方案，因双方均认可全程参与了施工过程，故原审法院认定双方均知晓并认可了该施工方案。现双方当事人均未提交充分证据证实该施工方案系因一方当事人的全部过错所致，原审法院酌定对于院墙倒塌，由原告赵继亮与被告王兴亮承担同等责任。被告姜渭萍并非施工合同的相对人，且原告认可被告姜渭萍系被告王兴亮雇用的工作人员，故被告姜渭萍不承担责任。被告王兴亮辩称原告房屋及院墙系违章建筑，原告房屋及院墙损失不应得到赔偿，但被告王兴亮就其上述辩称意见未提交证据予以证实，原审法院不予支持。
原告赵继亮与被告王兴亮对于平阴县价格认证中心作出的关于院墙倒塌造成的损失数额的价格鉴定结论书的真实性无异议，但被告王兴亮辩称原告西院墙倒塌后建筑原料仍可使用，价格鉴定结论书认定的损失数额有误，但其未提交证据予以证实鉴定结论书存有瑕疵，亦不申请重新评估，故原审法院对被告王兴亮的辩称意见不予支持，原审法院对上述价格鉴定结论书予以采信。对原告赵继亮依据该结论书认定的院墙损失20627元要求被告王兴亮赔偿的主张予以支持。原告赵继亮主张其依据鉴定结论认定的其西邻居葛方喜被损物品价值15176元对葛方喜履行了赔偿义务，但其提交的葛方喜出具的证明中并未明确写明其实际获得的赔偿款数额，在原审法院指定的期限内其未能补充提交证据证实其实际赔偿的数额，且被告王兴亮对该份书面证明不予认可，故对原告要求被告赔偿葛方喜的损失的请求，不予支持，其可待补充证据后另行主张权利。
对于原告主张的鉴定费，原告未提交证据予以证实，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条，《侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条之规定判决：一、被告王兴亮于判决生效后十日内赔偿原告赵继亮财产损失费10313.5元（20627元×50%）。二、驳回原告赵继亮的其他诉讼请求。如被告王兴亮未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费695元，保全费620元，共计1315元，由原告赵继亮承担657.5元，被告王兴亮承担657.5元。
上诉人赵继亮不服原审判决上诉称：1、原审判决认定“双方均知晓并认可了该施工方案，现双方当事人均未提交充分证据证实该施工方案系因一方当事人的全部过错所致，原审法院酌定对于院墙倒塌，由原告赵继亮与被告王兴亮承担同等责任。”系认定事实不清，适用法律错误。赵继亮与上诉人王兴亮签订涉案协议后，王兴亮组织人员进行施工，施工方案及实施过程均由王兴亮负责，赵继亮未参与施工。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责。”第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”原审法院已经认定院墙倒塌的原因系涉案工程施工存在问题，根据上述法律规定，院墙倒塌责任应由施工人王兴亮负责。2、原审法院未支持赵继亮要求王兴亮赔偿葛方喜损失的请求，系认定事实不清，适用法律错误。原审法院已经查明因赵继亮的院墙倒塌造成其西邻葛方喜种植的树株、蔬菜、玫瑰花苗、院墙等财产毁损。对于给葛方喜造成的财产损失，赵继亮已通过平阴县价格认证中心对该损失进行了价值评估，且葛方喜已出具证明证实其损失赵继亮已经赔偿。原审法院仅以葛方喜出具的证明未写明实际获得的赔偿数额为由，要求赵继亮另行主张权利，无法律依据，增加了当事人的诉累。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费、保全费由王兴亮承担。
上诉人王兴亮针对上诉人赵继亮的上诉请求答辩称：赵继亮的上诉理由均不成立。1、首先，王兴亮是以干清工的形式进行的施工，施工过程是按照赵继亮的意图、施工方案、选址进行的施工，在挖地槽时赵继亮是以零工的形式按天承包给施工人，上述事实该工程原施工人刘遵旺、刘尊柱、姜怀红可以证实；其次，在挖地槽时施工人员发现地槽在地堰上不合适，当场向赵继亮提出，但赵继亮坚持自己的意见；最后，垒墙偏离中心线，是赵继亮为了最大限度的使用自己的土地造成的，赵继亮使用的建筑材料都是其他建筑工程替换下来的，属于建筑垃圾。综上，该墙的倒塌是赵继亮的原因，没有证据证实王兴亮有过错。2、涉案建筑是民用建筑，《建设工程质量管理条例》第八十条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。3、关于赵继亮向葛方喜的赔偿损失的问题，原审中葛方喜未出庭作证，赵继亮提交的葛方喜出具的证明也不能证明是其本人所写，原审法院对该赵继亮主张的上述损失不予支持是正确的。
原审被告姜渭萍针对上诉人赵继亮的上诉请求述称：同意上诉人王兴亮的答辩意见。
上诉人王兴亮不服原审判决上诉称：1、原审判决认定事实不清。上诉人赵继亮的院墙雨后倒塌是事实，但造成墙体倒塌的原因有多种，包括设计、选址、施工、建材、自然灾害等原因，赵继亮要求王兴亮对该墙体倒塌负责，应承担相应的举证责任，证明该墙体倒塌的原因与王兴亮的施工有关，原审中赵继亮虽对墙体倒塌的原因申请过鉴定，但之后又撤回了申请，致使该原因无法查明。原审法院只评估损失而不鉴定原因，造成了有“果”无“因”，这是认定事实不清的主要原因。涉案工程施工过程中赵继亮全程监督，涉案工程存在地基过浅，墙体中心线偏移问题均系赵继亮坚持己见的原因。王兴亮已按合同约定完成了施工，双方已完成该工程的结算。2、原审法院适用法律不当。原审法院援引了《中华人民共和国侵权责任法》的条款，但本案不存在侵权行为，也没有证据证明王兴亮对涉案墙体倒塌存在过错，不应适用该法。3、涉案倒塌的院墙不受法律保护。涉案墙体所占土地为农业用地，而非建设用地，该建筑为违章建筑，依法应予以拆除。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。请求：依法撤销原审判决，改判驳回赵继亮的诉讼请求或发回重审。
上诉人赵继亮针对上诉人王兴亮的上诉请求答辩称：1、赵继亮已提供证据证实院墙是王兴亮承建，且证实院墙倒塌的原因是施工存在问题，王兴亮也认可院墙倒塌是地基过浅，中心线偏移造成的。如果王兴亮认为院墙倒塌的原因是施工以外的其他原因，其应承担举证责任。2、王兴亮称其在施工过程中发现地基过浅，中心线偏移等质量隐患，则应该及时变更施工方案，而王兴亮未及时变更施工方案，造成工程出现严重质量问题，其应承担相应的赔偿责任。3、王兴亮称涉案院墙系非法建筑，不属于民事诉讼管辖的范围，不应采信。
原审被告姜渭萍针对上诉人王兴亮的上诉请求述称：涉案工程的挖槽是赵继亮领人施工的，涉案墙体中心线偏移是赵继亮为了省钱和扩大使用面积造成的，且垒墙使用的材料是建筑垃圾。王兴亮只是给赵继亮干的清工，地基的深浅与干清工的施工人无关，这是赵继亮为了省钱所致。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：上诉人赵继亮在二审中向本院提交葛方喜出具的证明1份，证明赵继亮已经赔偿了葛方喜的倒塌院墙、核桃树、玫瑰花苗以及树株、狗舍的损失26000元。经质证，上诉人王兴亮称赵继亮提交的证明不能证明是葛方喜所写，根据证据规则，证人应当出庭作证，不出庭其证言无效。原审被告姜渭萍对葛方喜出具证明的真实性有异议，并称葛方喜的损失与其无关。
上诉人王兴亮在二审中向本院提交以下证据：证据1、平阴县委会出具的证明1份，证明赵继亮垒墙盖屋的地方是村民的可耕地，涉案建筑物是违法建筑。证据2、施工人刘遵旺、刘遵柱、姜怀红出具的证明1份，证明挖地槽时，是赵继亮雇佣的零工，不是承包关系。经质证，上诉人赵继亮对王兴亮提交的上述证据的真实性均有异议，村委会的证明没有法定代表人的签章，而且也没有证实赵继亮的建筑系违法建筑，恰恰证实村里对赵继亮建养殖场是明知且同意的。赵继亮不认识刘遵旺、刘遵柱、姜怀红，也未雇佣过上述人员干活，是王兴亮雇佣的，赵继亮是与王兴亮进行工程价款的结算，且证人应该出庭作证。原审被告姜渭萍对王兴亮提交的上述证据的真实性均无异议。
除涉案院墙外，王兴亮还为赵继亮建了四间房屋，其中有一间冷库、两间住房、一间放料间，上述四间房屋均未倒塌。涉案工程的所有建筑材料均系赵继亮提供。另查明，姜平系姜渭萍的曾用名。
上述事实有上诉人赵继亮、王兴亮在二审中提交的证据、调查笔录等在案为凭。
本院认为：2012年12月8日，上诉人赵继亮与上诉人王兴亮签订建院墙、库房协议，该协议针对涉案墙体仅约定了墙体的规格，对于设计方案及施工方案未作约定。王兴亮施工完毕后，双方于2013年6月12日就工程价款进行了结算，2013年7月5日，赵继亮向王兴亮付清工程款。2013年7月9日、7月12日、7月16日，涉案墙体先后三次发生倒塌，并给赵继亮的西邻居葛方喜造成财产损失，原审中经平阴县物价局价格认证中心进行评估，赵继亮院墙倒塌的损失为20627元，葛方喜的损失为15176元。各方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。
本案的焦点是涉案墙体倒塌所产生的损失应由谁承担的问题。上诉人赵继亮与上诉人王兴亮均认可涉案墙体倒塌系地基过浅，墙体中心线偏移所致。作为建设方及供应建筑材料方的赵继亮在建设建筑物时应负有确定施工地点、建筑物设计方案及提供合格建筑材料的相关义务，本案中，赵继亮建设农村房屋和墙院时并未提供建筑物设计方案，院墙选址也未尽到勘察义务。因此，赵继亮对院墙倒塌应负相应责任。作为施工方的王兴亮，理应具有一定专业施工知识和经验，应负有对施工地点、建筑物设计方案的审核义务，对施工过程中发现的可能导致质量问题的情况应提出改变施工方案的要求，本案中，王兴亮在施工过程中发现地基过浅，墙体中心线偏移等问题时应当预见到可能出现墙体倒塌的后果，其应及时向赵继亮作出说明，在赵继亮拒绝改变施工方案的情况下，王兴亮应当拒绝施工或在赵继亮明确其将承担所有后果的情况下才能按计划施工，但王兴亮并未提供其向赵继亮提出说明的有效证据，也没有提交赵继亮向其承诺过一切后果由赵继亮承担的相关证据。因此，王兴亮对院墙倒塌也应负有一定的责任。综上，赵继亮与王兴亮对涉案墙体的倒塌均有责任，原审法院酌定由赵继亮与王兴亮承担同等责任并无不当，本院予以确认。关于赵继亮主张的王兴亮应赔偿葛方喜损失的问题。虽然葛方喜的损失数额经评估为15176元，但该损失应当在赵继亮赔付葛方喜后再行向王兴亮主张权利，赵继亮在本案一、二审中仅提供了葛方喜出具的证明1份，葛方喜并未出庭作证，且王兴亮对该证明的真实性有异议，故本院对该证据不予采信。
综上所述，上诉人赵继亮、王兴亮的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1390元，由上诉人赵继亮负担695元，上诉人王兴亮负担695元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 姚 敏