浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2003）绍刑初字第412号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人黄某，中共党员，系浙江钱清发电有限责任公司（下称发电公司）经营管理部主任。
辩护人董坚，浙江越光律师事务所律师。
辩护人周建平，浙ＸＸ信大律师事务所律师。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉字（2003）第319号起诉书指控被告人黄某犯挪用公款罪，于2003年10月27日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员虞建成出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人董坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控，被告人黄某在担任发电公司经营管理部主任期间，于2001年12月底，在负责处理该年度办公费用过程中，采用虚开办公用品发票到公司报销的方法，套得现金25万元，并于2002年1月11日将该款项存入个人存折。而后，被告人将该存折交由经营管理部小金库出纳陈某保管，并叫其不要入小金库帐。同月下旬，被告人从该存折处私自提取现金20.1万元，并将该款交至浙江联通物产租赁有限公司，以个人名义用以租代买方式，租得1辆车牌号为浙A×××××的2000型桑塔纳轿车使用，后又将上述存折交回陈某保管。同年3月20日，被告人交给陈某1.1万元现金，由陈存入上述存折。2003年2月27日，被告人用该20.1万元款项，以其个人名义办理了轿车的买卖手续，后继续使用。2003年6月18日，被告人向检察机关主动交代了未被掌握的上述事实，并在案发后退缴了19万元款项。为支持所控事实，公诉人当庭提交了证明被告人身份情况、犯罪事实及罪后表现的相关证据。认为被告人黄某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用数额较大的公款归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，并具有自首情节。诉请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条之规定处罚。
被告人黄某对起诉书指控其挪用发电公司资金19万元归个人使用，超过三个月未还的事实无异议，但认为其身份不属国家工作人员，并要求对其从轻处罚。
辩护人董坚提出的辩护意见是：1、关于定性。基于发电公司不是刑法意义上的国有公司，被告人亦非国有投资主体委派到发电公司从事公务的人员，故被告人不能以国家工作人员论，其行为构成挪用资金罪而非挪用公款罪；2、关于量刑。从犯罪动机等方面看被告人主观恶性较小，且具有自首的法定从轻情节，并确有认罪、悔罪表现，建议对被告人从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，被告人黄某在担任发电公司经营管理部主任期间，于2001年12月，在负责处理公司2001年度对照预算结余的办公费用过程中，至杭州市庆春路文化用品市场个体经营户楼某处要求虚开办公用品发票。楼某予以应允后，从杭州时新文化用品有限公司虚开4份办公用品发票交被告人黄某，由被告人将该4份发票报入发电公司财务，发电公司将相应款项以转帐支票方式汇入楼某帐户。楼某收到上述款项后，于2002年1月11日，在中国农业银行杭州市城东支行，以黄某为户名开设活期储蓄存折一本，将25万元现金存入。被告人黄某在收到上述存折后，将存折交给在其负责部门工作的公司小金库出纳陈某保管，并叫陈暂时不要将该款项记入公司小金库帐上。同月下旬，被告人黄某从陈某处拿走上述存折，于23日、26日分别私自提取现金5万元和15.1万元，然后将该20.1万元交入浙江联通物产租赁有限公司。同月30日，被告人黄某在未请示发电公司领导的情况下，以个人名义，采用以租代买的方式，从浙江联通物产租赁有限公司租赁了一辆车牌号为浙A×××××的2000型桑塔纳轿车，进行使用。期间，又将余额仅为4.9万元的上述存折交给陈某保管。同年3月20日，被告人黄某交给陈某1.1万元现金，由陈将该1.1万元现金存入上述存折内。2003年2月27日，被告人黄某用前述款项，同样在未征求公司领导意见的情况下，以其个人名义，办理了买卖手续，将上述轿车买下，继续使用。
2003年6月18日，绍兴县人民检察院在向被告人黄某调查其他问题时，被告人主动交代了检察机关尚未掌握的挪用发电公司资金19万元归个人使用的犯罪事实。案发后，被告人黄某向检察机关退缴了19万元款项。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人楼某证实：2001年12月，应黄某要求从杭州时新文化用品有限公司虚开四份发票，交给黄某后收到了与票面金额一致的相应款项，在提取25万元后以黄某为户名开设农行存折一本交黄某。该事实尚有ＸＸＸ、鲍勤勤证言及书证杭州时新文化用品有限公司虚开的编号3550456、3550457、3550507、3550508共4份商业零售发票，发电公司编号光大56号的付款凭证、转帐支票存根及与上述发票对应的费用报销单，交通银行杭州分行营业部进帐单，户名为黄某的中国农业银行杭州市城东支行活期储蓄存折等证据佐证；
2、证人陈某证实：2002年1月，黄某交给其一本内有余额25万元的农行活期存折，同时嘱咐暂时不要入小金库帐，后黄某拿走该存折，至重新交给其时余额只剩4.9万元，并说存折内少的钱会补齐的，2002年3月黄某交给其1.1万元现金，并叫其存入上述存折。该事实有书证中国农业银行杭州市城东支行活期储蓄存折中载明的资金支出及存入情况相印证；
3、编号为浙地直据No.0235455、No.0291286的浙江省统一收款收据，中国建设银行现金交款单，汽车租赁合同及相应附件等书证证实：黄某在将20.1万元交入浙江联通物产租赁有限公司后，于2002年1月30日以自己名义与该公司签订汽车租赁合同及合同的履行情况；
4、编号为No.0537138的机动车销售统一发票、编号为330000032658的机动车登记证书、车主为黄某的机动车行驶证及关于车牌号为浙A×××××的机动车详细信息查询表等书证证实：2003年2月27日，黄某以自己名义办理了车牌号为浙A×××××桑塔纳轿车的买卖手续，之后，黄某拥有了该车的所有权；
5、证人孙某、李某、缪某、施某（均为发电公司相关领导）均证实：黄某未就所涉车辆的租赁及买卖事宜向他们作过汇报；
6、绍兴县人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过说明证实被告人黄某具有自首情节；绍兴县人民检察院No.000145暂扣款物单证实案发后被告人退缴了19万元款项的事实；
7、被告人黄某供认不讳。
控辩双方的主要争议焦点在于：被告人黄某是否具备国家工作人员的身份。
公诉机关为证明被告人具有国家工作人员身份，在庭审时提交了以下证据：
1、原中电信绍兴钱清发电有限责任公司的公司设立登记申请书、公司章程及章程修改意见、发电公司股东登记基本情况、股东会2002年度第一次会议决议等书证及证人王某之证言，以证明发电公司系国有资本控股的有限责任公司；
2、浙江省电力公司浙电劳（1999）0152号文件、浙江省电力工业局（1999）0231号文件、发电公司董事会二届二次会议决议、钱清发电厂钱电干（1999）0001、0004号文件各一份、闸口发电厂职工登记表、干部履历表、发电公司劳动合同书等书证，以证明被告人黄某系国有公司浙江省电力公司委派到发电公司从事公务的人员。
经质证，被告人黄某及其辩护人董坚对上述证据的真实性均无异议，但认为第2组证据不能证明黄某系浙江省电力公司委派到发电公司从事公务的人员。
本院依据上述2组证据，另查明：
由绍兴县中电信电力开发有限责任公司、绍兴县钱清热电厂、浙江省电力公司共同投资组建，于1997年设立中电信绍兴钱清发电有限责任公司。1999年，经该公司董事会决议，公司名称变更为发电公司，股东绍兴县中电信电力开发有限责任公司将其所占51%的公司股份转让给浙江省电力开发公司（国有性质），其余股份分别为绍兴县钱清热电厂（集体所有制）占39%，浙江省电力公司（国有性质）占10%。2002年2月9日，发电公司召开议题为增加注册资本及修改公司章程的股东会，经股东会作出决议，发电公司的股东出资比例变更为，浙江省电力开发公司占65.64%，绍兴县钱清热电厂占24.46%，浙江省电力公司所占比例不变。
被告人黄某原系闸口发电厂运行部副主任。因闸口发电厂机组停役，浙江省电力公司于1999年2月5日发文决定，闸口发电厂部分人员调入浙江发电运行维护有限责任公司，参加钱清发电厂项目（未在工商注册登记）的运行检修工作，被告人黄某亦是前述分流人员之一。1999年4月22日，被告人黄某被钱清发电厂聘任为运行部主任。同年9月22日，基于投资主体的变化，钱清发电厂的运行维护工作由发电公司自行负责，黄某作为浙江发电运行维护有限责任公司派往钱清发电厂的人员，随之并入发电公司。同年12月28日，被告人黄某被聘任为发电公司经营管理部主任。2002年，被告人黄某与发电公司签订了无固定期限的劳动合同。
基于上述查明的事实，本院对被告人黄某的身份情况作如下评判：
一、关于发电公司是否属于刑法规定的国有公司。从发电公司的出资比例看，其中国有性质的股东出资占总注册资本的75.54%,集体所有制性质的股东出资比例只占24.46%，由此可以确定发电公司为国有资本控股的有限责任公司，而非纯国有公司。最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”该批复虽然是针对股份有限公司作出，但却提供了明确国有公司性质的判断标准。有限责任公司与股份有限公司作为我国《公司法》规定的两种不同类型的公司，虽然出资方式不尽相同，但在股东均以出资额为限对公司承担责任，公司均以其全部资产对外承担责任方面是一致的。无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东的所有出资均成为公司的法人资产，该法人资产的所有权性质不应由任何出资者的所有权性质所决定，而由公司独立对其享有法人资产权。股东作为出资者已丧失了对其出资的控制权，只能以出资数量的多少通过一定程序来行使股东权利。故从前述《批复》的制订精神来看，该《批复》应当同样适用于有限责任公司，并同样适用于贪污罪以外的其他国家工作人员犯罪。由此，本院认为，发电公司作为混合所有制性质的有限责任公司，虽然为国有资本所控股，但仍不应界定为刑法规定的国有公司。
二、关于被告人黄某是否系国有公司委派到其他公司从事公务的人员。可以肯定的是，经营管理部系发电公司中具有管理劳资、财务、经营及制订生产计划等职权的职能部门，作为该部门主要负责人的被告人黄某无疑属于从事公务的人员。但被告人黄某系原工作单位闸口发电厂因机组停役而被分流的人员，浙江省电力公司浙电劳（1999）0152号文件内容是对闸口发电厂分流人员的总体安排，不能定性为单独针对被告人的“委派”文件；对于被告人担任的发电公司经营管理部主任之职，其任免主体是发电公司，故黄某“从事公务”的依据来源于发电公司的任命，而非来源于代表国有投资主体的“委派”行为而产生。由此，本院认为，对被告人黄某不能界定为系国有公司委派到发电公司中从事公务的人员。
综上，本院认为，被告人黄某作为有限责任公司性质的发电公司的管理人员，利用担任发电公司经营管理部主任的职务便利，擅自挪用本公司资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实成立；但因被告人黄某不具国家工作人员这一法定身份，不符合挪用公款罪的主体条件，故公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。辩护人董坚就本案定性方面提出的相关意见，予以采纳。被告人黄某能主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，具有自首的法定从轻处罚情节；且被告人在案发后退缴了全部赃款，确有悔罪表现，又具酌情从轻之情节；故对被告人可予以从轻处罚并宣告缓刑。被告人黄某及其辩护人董坚提出要求从轻处罚的意见，亦予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人黄某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 屠建伟
审判员 刁学伟
审判员 傅蓉蓉
二〇〇三年十一月二十日
书记员 王 琴