甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）甘民一终字第262号
上诉人（原审原告）永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司，住所地永靖县太极镇大川村。
法定代表人孔令水，系该公司经理。
委托代理人孔玉良，系孔令水之子。
被上诉人（原审被告）孔六十。
委托代理人姬凌冰，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司（以下简称大川公司）与被上诉人孔六十物权保护纠纷一案，不服临夏回族自治州中级人民法院(2014)临民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人大川公司的法定代表人孔令水及其委托代理人孔玉良，被上诉人孔六十的委托代理人姬凌冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1998年6月10日，原永靖县土地管理局作为发包方(甲方)与原告大川公司签订《国有土地使用权有偿承包协议书》，协议约定由乙方大川公司承包位于刘家峡乡大川村黄河太极岛北侧大岔的国有滩涂地，承包面积为425亩，用于水产品养殖，农、林、牧、渔综合发展。协议第三条约定：“甲方承包给乙方的国有滩涂地位于刘家峡乡大川村黄河太极岛北侧大岔，其具体位置与四至范围详见《地理位置图》(红线范围经甲乙双方签字认可)”。2002年11月21日，永靖县国土资源局与原甘肃省经济贸易委员会(以下简称省经贸委)签订《划拨土地协议书》，约定将位于太极岛太极宾馆以东的部分国有土地(滩涂地)使用权无偿划拨给省经贸委作为建设省经贸委培训中心用地。划拨土地共两宗，其中第二宗土地为太极岛东侧环湖路以东的三角滩，面积为41亩，四至为：东为排洪岔河边：西为环湖路，距路牙2米为界；南为黄河边；北为环湖路，距路牙2米为界。同年11月25日，永靖县人民政府以永政征拨字(2002)37号文件批复省经贸委，同意将太极岛上述41亩国有滩涂地使用权划拨给省经贸委用于甘肃省企业管理人员培训中心太极岛培训基地用地。此后，省经贸委培训中心项目一直未进行建设，也未按规定向土地行政主管部门申请办理土地使用证。现该41亩土地由被告作为临时停车场占有使用。关于本案原告提交的证据，第一组证据中的《地理位置图》，经与永靖县国土资源局地籍档案中的原始图纸比对，存在明显不符之处，其真实性无法确认，不能作为定案的依据。其他证据证明的事实与本案争议的事实不具有关联性，亦不能作为定案的依据。被告提交的证据以及申请法庭调取的证据，均为政府部门文件以及土地主管部门档案，与原件核对无误，来源合法，与本案争议事实具有关联性，可以作为定案的依据。
一审法院认为，太极岛土地属于国家所有，任何单位、个人如需使用，应依照相关法律法规获得政府及土地资源行政管理部门的准许。本案争议的41亩国有滩涂地，2002年已由永靖县人民政府批准，划拨给了原省经贸委。作为永靖县土地资源的行政管理部门，永靖县国土资源局代表永靖县人民政府与原省经贸委签订了《划拨土地协议书》，该协议内容符合法律规定，合法有效，应依法予以保护。该宗4l亩土地四至清晰、范围明确，属一宗独立的地块，其使用权已划拨给了原省经贸委。原告主张对该宗土地享有使用权的主要依据是其持有的《国有土地使用证》中的附图，原告认为争议的41亩土地在此图红线标注的范围内，红线范围也符合原告与永靖县国土局签订的《国有土地使用权有偿承包协议书》第三条的约定，即“红线范围经甲乙双方签字认可”。该附图原告当庭陈述是由永靖县国土局土地地籍档案中第49页的图纸复印而来。经核对，原告承包的425亩土地登记材料中第49页附图并无红线标注范围，与原告持有的图纸不符，且原告持有图纸的红线标注范围也并没有“承包协议”签订双方的签字或者盖章加以认可。原告提交的该份证据的真实性无法确认，故对该证据不予采信，对原告关于本案争议的41亩土地在其承包的土地范围之内的主张不予支持。综上所述，原告对本案诉争的41亩国有土地，并不拥有使用权，被告对该宗土地的占有使用，与原告并无法律上的利害关系。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十一条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15870元，由原告永靖县刘家峡大川水产品有限责任公司负担。
一审判决后，原告大川公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、请求撤销原判，依法改判，并确认依照永政征拨字(2002)37号空批文附无效图所签订的《划拨协议》等都未经依法登记，不发生法律效力，不告不理的问题。2、请求根据地籍档案保存的二份原始图标注的“四至界线和l-10#界桩判准被上诉人返还其侵占上诉人的41亩土地使用权，并赔偿十二年的直接经济损失1230000元。并判令本案一、二审交纳的诉讼费用全部由被上诉人承担。3、请求依照地籍档案保存的二份原始图无红线的事实，依法确认《土地证》附图已勾绘的红线无效，并确认该图标注的“四至界线与1-10#界桩仍然依法有效。4、请求判令一审判决因驳回起诉，按规定退还上诉人交纳的案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定：本案诉争的41亩国有滩涂地，2002年己由永靖县人民政府批准，划拨给了原省经贸委。作为永靖县国土资源局的行政管理部门，国土局代表县政府与省经贸委签订了《划拨协议书》，该协议内容符合法律规定，合法有效，应依法予以保护。该认定事实不清，缺乏相应的关联依据。永政征拨字(2002)37号批文，自身证明自身是有名无实的空批文件。一审判决有意未查明本案的焦点问题有：(1)被上诉人未经行政审批程序，非法侵占国有滩涂地鱼池41亩为十四年，应依照《国有土地使用证》附图标注的“四至界线与1-10#界桩范围内”确实存在41亩地界的铁证事实，依法返还给上诉人；(2)县国土局隐瞒被上诉人无41亩土地使用手续收取停车费经营十四年；(3)县国土局违反协议约定就包庇被上诉人依据该37号有名无实的空批文附无效图，侵占上诉人的合法权益4l亩地界为十四年的问题，因一审判决根据无效的红线“割裂《土地证》附图标注的四至界线与1-10#界桩范围内”确实存在41亩地界鱼池的事实于不顾，枉法驳回原告的诉求有违公正，盼望二审法院予以纠正。其二，37号有名无实的空批文附无效图。证明一审判决为包庇被上诉人未查明的问题是：(1)开庭审理时，被上诉人不能列举使用41亩地界建设用地的转让协议书；(2)其也不能列举与省经贸委签订的协议、结账、《施工协议书》等；(3)其更不能列举利用该37号空批文主张使用4l亩地界权利的委托书；(4)被上诉人绝对不能列举使用41亩地界鱼池的批准手续。以上事实说明其不具备使用41亩地界的主体资格，但一审判决不但没有依法保护我的41亩鱼池物权，反而包庇被上诉人非法继续侵害上诉人的41亩地界的合法使用权，而导致判决不公或错误。其三，由37号空批文附无效图。证明一审判决未查明相应的关联证据有：(1)开庭审理时，被上诉人不能列举、县国土局不能提供、合议庭不能调取收集“报来甘经贸(2002)176号《关于省经贸委培训中心建设用地有关问题的函》收悉的原件、复印件等证据问题。就不能证明该37号空批文附无效图中的41亩地界属于省经贸委报批的建设用地问题；(2)未查明应严格按批准用途使用土地，未经批准不得擅自转让和改变用途的问题。被上诉人与土地执法部门国土局相互得利而串通一气，名不正、言不顺的擅自在“地下违法”转让给其用于建设培训中心的41亩用地，作为太极岛旅游停车场收取高额的停车费的商业性质的用地十四年，显然改变原批准用途的行为共同违法；(3)未查明省经贸委按程序办理规划，建设用地批准手续的问题。但至今十四年从未办理规划、建设用地批准手续的事实真相。证明不存在“报来甘经贸函收悉的问题或者从源头上放弃了十四年对41亩地界建设问题；(4)未查明省经贸委抓紧施工，并在工程竣工后一月内及时办理土地登记手续，核发《国有土地使用证》的问题。十四年至今荒芜41亩地界从未建设施工，也没有依法办理土地登记手续，就依法不能核发《国有土地使用证》的事实证明，“报来甘经贸(2002)176号函收悉的问题必有蹊跷，显然是有名无实的虚假37号空批文件附无效图；其四，37号空批文附无效图印证一审判决隐瞒包庇了庭审质证已查明的事实未作认定：(1)铁证证明绘图人在37号空批文附图上规避不签名是另有目的；(2)县国土局未经审查，附图时也没有报批，当然在该附图上不盖该局公章；(3)因县政府没有收到37号空批文附图，就未经行政审批该附图的程序，从根本上没有盖上永靖县人民政府土地征拨公章；应当认为该37号空批文附图为无法律效力而依法视为无效的假图纸。以上数十项铁证如山的证据印证链条证明县国土局为打击报复上诉人，未经任何法定行政审查批准41亩地界建设什么培训中心用地的程序，只是擅自利用手中所管理的一颗公章偷偷的捏造了永政征拨字(2002)37号有名无实的虚假空批文件和没有法律效力的无效附图来侵害上诉人的合法有效的证件，永国用(1998)字第0099号《国有土地使用证》附平面图标注的“四至界线范围与l-10#界桩范围内存在上诉人的41亩地界鱼池承包权14年；被上诉人非法侵占国有土地十四年；国土局非法批地十四年；省经贸委没有动工建设培训中心并荒芜41亩地界十四年等事实为根据，依照《土地管理法》第六十七条、第七十八条等相关的法律规定，被上诉人与县国土局共同承担相应的法律责任，并应当依法收回被告非法使用的41亩地界，按批准证件返还给原告依法使用该国有滩涂地。一审判决应当认定，永政征拨字(2002)37号“有名无实的虚假空批文并附无法律效力的无效图纸的真实性无法确认，故对该证据不予采信。根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外……的规定，但有名无实的37号虚假空批文附无效图纸所签订的《划拨协议书》等未经依法登记，应当不发生效力，完全符合该条的法律规定，是无可质疑的事实。二、一审判决认定：原告承包的425亩土地登记材料中第49页的附图并无红线标注范围，与原告持有的图纸不符，且原告持有图纸的红线标注范围也没有“承包协议”签订双方的签字或盖章加以认可。原告提交的该份证据的真实性无法确认，故对该证据不予采信，对原告关于本案诉争的41亩土地在其承包的土地范围之内的主张不予支持。该认定事实不清，证据不足，违反法定程序。事实问题：就国土局地籍档案保存的二份原始图纸为根据，应当依法确认《国有土地使用证》附图所勾绘的红线无效，并按照该图标注的“四至界线与1-10#界桩范围内确认4l亩地界，就能查明该41亩鱼池确实属于上诉人的土地使用权。其一，一审主审法官周同心知肚明的故意背离《土地证》附图标注有法律效力的“四至界线”与“1-10#界桩范围内”确实存在由被上诉人所侵占上诉人的4l亩地界证据的问题，但一审断章有法律效力的“四至界线”与“1-10#界桩的范围”，而取意无法律效力的“红线”的真实性无法确认，不予采信，本案争议的4l亩土地在大川公司承包的土地范围之内的主张不予支持的判处一错再错，显然是故意枉法判处，断章取意的认定《土地证》附图证据的事实不清，证据不足。根据《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第三十八条“土地所有权和使用权证明文件上的“四至界线”与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按四至界线核算土地面积，确定土地的所有权和使用权”的规定，一审判决依据无法律效力的红线范围确认4l亩地界的归属权的行为违反本条规定的确权程序；其心知肚明的故意割裂“四至界线”与“1-10#界桩的范围内”确实存在被上诉人侵占上诉人大川公司的41亩承包权的行为，也违反本条的明文规定。据此，请求二审法院依法纠正予以改判被上诉人孔六十返还其侵占上诉人的41亩鱼池承包权，并赔偿十二年的直接经济损失123万元。其二，一审判决割裂有效的“四至界线内”存在41亩地界的证据链条是：(1)永国用(1998)字第0099号《国有土地使用证》附平面图标注有效的“四至界线”与“l-10#界桩范围内”确实存在由被上诉人已侵占的41亩地界问题：《土地证》第3页证明：东至黑水沟上渔场石坝为界；南至太极岛以北1-10#界桩为界……。附大川公司平面图标注：东至黑水沟原种场石坝为界；南至黄河水边线为界……，并在该图上标注1-10#界桩为界。该范围内确实存在被上诉人侵占的41亩土地；(2)印证关联证据。永靖县人民政府土地征拨文件永政征拨字(1998)15号用地批文第二页第1-4行证明四至界线：东至黑水沟上渔场石坝为界；南至太极岛以北1-10#界桩为界……与平面图一致，并与一审庭审质证时，就与调取的地籍档案二份原始图纸质证核实的四至界桩也完全一致；(3)其余详见“民事起诉状”合法权益来源证据证明的“四至界线”是，东至黑水沟上渔场石坝为界；南至主河道水边线为界……。该四至界线与《土地证》附图完全一致的印证证据。三、一审调查(勘验)取证违反法定程序。庭审前，合议庭依上诉人的申请第一次调查取证勘验41亩地界现场时，由女法官依照《国有土地使用证》附图原件并“口述认为”这4l亩地界和黑水沟都在该证的“四至界线范围内”的事实证据，当时上诉人要求依法制作笔录并由在场人签名时，作为公平认定案件事实的依据，否则是口述认为无凭，就被女法官拒绝。但庭审时，就女法官的“口述认为”确实无凭导致调查取证等于零，这与违反调查(勘验)取证程序存在必然的牵连，并侵犯了原告的申请权而导致了错判。因庭审结束之后，由主审法官周同支持与上诉人正在打官司的利害关系人县国土局单独偷偷的第二次勘验41亩地界现场时，其也“口述证明”地籍档案保存的二份原始图纸无红线是对的，就被上诉人使用的41亩地界与《国有土地使用证》附图红线无因果关系的“事实证据”，应当予以采信。但一审判决错误依据无法律效力的“红线范围”的真实性无法确认为谎子，故意割裂了有法律效力的该证附图标注的“四至界线与1-10#界桩范围内”确实存在被上诉人所侵占上诉人的41亩土地使用权的问题，一审断章取意的判处孔六十对该宗地的占有使用，与大川公司并无法律上的利害关系的行为，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院勘验物证或者现场时，应当制作笔录，记录勘验时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘图时间、方位、测绘人姓名、身份等内容”的规定，二审法院不难看出，一审勘验41亩地界权属归谁时，该条法律规定也等于零，确实侵害了上诉人申请调查(勘验)取证的法定权力而造成最终同样等于零。应当依法认定一审判决结果事实不清，证据不足，违反法定取证程序。为了本案公正平等的查明41亩地界归属权的事实问题，请求二审法院调取永靖县国土局地籍档案保存的二份原始附图标注的“四至界线与1-10#界桩与上诉人提供的《土地使用证》附图标注的四至界线与l-10#界桩是否一致，由国土局负责人亲自到41亩地界现场进行核对，本案的事实真相自然会大白。并依照该原始图中无红线的事实，确认该证附图勾绘的红线无效，并确认“四至界线与1-10#界桩”仍然依法有效。四、上诉人根据《诉讼费用交纳办法》(2006年12月19日中华人民共和国国务院令第481号公布，自2007年4月1日起施行)第四章“诉讼费的交纳和退还”，第二十七条“第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的二审案件受理费；第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费……”的规定，因一审法院驳回了原告的诉讼请求，应当退还已交纳的案件受理费，但其判处15870案件受理费由上诉人负担，显然不符合该条的规定，请求判令其退还给上诉人。综上所述，上诉人认为：(一)永政征拨字(2002)37号空批文附无效图。证明省经贸委和被上诉人在该空批文附无效图内容中都不存在什么主体资格。但被上诉人与县国土局相互非法串通时，才依据该37号空批文附无效图侵占了上诉人的4l亩土地使用权为十四年，应当依法予以返还，并由其承担侵权责任，县国土局应当依法承担违约赔偿责任。(二)依照永政征拨字(2002)37号空批文附无效图所签订的《划拨协议书》，至今未核发国有土地使用证的事实证明其未经依法登记，不发生效力并由法律规定不告不理。(三)依法确认红线无法律效力。根据地籍档案保存的二份原始图纸标注的四至界线与l-10#界桩进行与上诉人的《国有土地使用证》附图标注的“四至界线与l-10#界桩进行核对内容是否一致，本案真相才会大白，事实自然清楚，证据就会充分，但必须由县国土局亲自到41亩地界现场核实之后，请求撤销一审法院的错判，并以四至界线与1-l0#界桩为事实根据，同时参照“土地面积测绘报告”依法予以改判被上诉人返还侵占上诉人的承包权41亩，并赔偿十二年的直接经济损失123万元。
被上诉人孔六十答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由：1、根据一审查明的事实，本案诉争的41亩土地已经划拨给原省经贸委，不在上诉人大川公司承包的425亩土地的相关文件内，其起诉没有事实和法律依据；上诉人既不是该土地的所有权人也不是使用权人，被上诉人孔六十在诉争土地上的行为与上诉人大川公司无关，没有证据证明孔六十给大川公司造成123万元的损失，因此上诉人大川公司要求被上诉人孔六十返还土地和赔偿损失没有事实和法律依据。2、上诉人大川公司认为永靖县政府对诉争土地的划拨违法程序，依法应当提起行政诉讼，不是本案管辖范围，该诉讼是滥用诉权的恶意诉讼行为，其应当承担不利后果。上诉人大川公司对被上诉人孔六十造成的损失，孔六十保留相关权利，本案诉争的土地权属明确，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。
二审中上诉人大川公司提供该公司委托经鉴定的土地测绘报告，证明永国有（1998）字第0099号国有土地使用权证所标注的四至界线与1-10#界桩范围内确实存在41.2亩鱼池地界被侵犯，被上诉人孔六十侵占14年造成损失123万元。
被上诉人孔六十质证认为：该土地测绘报告既不是上诉人申请由法院委托的有资质的鉴定机构，也无法确认该鉴定机构有无资质，真实性和合法性有异议，所证明的内容有异议，不能证明本案诉争的41亩土地在上诉人承包的土地范围内，不能作为本案的定案依据。
经查，该份鉴定报告系大川公司单方委托，且本案涉案的41亩土地涉及国家国有土地管理职能部门永靖县国土资源局的具体行政行为的合法性，该问题非民事案件解决的问题。国有土地的使用权许可、测绘、附图均是国土资源行政部门的行政行为，任何鉴定机构不能代替国家行政机关行使行政职权，而该具体行政行为的合法性也只能由做出具体行政行为的行政机关的上级主管部门或行政诉讼进行确认。故该鉴定报告本院不予采信。
上诉人大川公司在二审中提交调查（勘验）取证申请书：1、永国用（1998）字第0099号《国有土地使用证》、永政征拨字（1998）15号用地批复申请证明四至界线。2、请求调取县国土局在地籍档案保存的二份原始图纸，并到41亩地界现场与原始图复印而来的《土地证》附图进行核对，“四至界线”与“1-10#界桩”和“南至黄河水边线为界”等是否一致的问题。3、印证证据，永刘乡（95）20号文件便函、大川村委会证明：六部门达成的《会议口头承诺决定》和《大川太极岛三荒地使用权有偿承包协议》等《地理位置图》四至界线范围内确实存在申请人的41亩鱼池承包权。4、调取孔六十将41亩旅游停车场临时租用给沿黄快速通道九标项目部，就领取填坏大川公司41亩鱼池的砂土方价格工程费约50余万元的证据，并对该项目部财务账进行核查。
本院从永靖县国土资源局调取如下证据：1、大川公司永国用(1998)字第0099号《国有土地使用证》档案中的地籍调查表一份共六页；2、太极岛平面范围图，有红线标注，有大川公司公章；3、永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司平面图，无红线，标注界桩与大川公司持有的永国用(1998)字第0099号《国有土地使用证》后的附图界桩标注位置有所不同，图上未标注界桩号；4、永靖县国土资源局向我院出具的书面说明：“永政征拨字（1994）46、48号《关于扩建养殖场池塘用地申请的批复》批准给孔令水等人开发承包土地面积为808亩，1998年作出永政征拨字（1998）15号《关于永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司申请重新办理用地手续的批复》，批准大川公司承包土地面积从808亩变更为425亩，四至为：东至黑水沟上渔场石坝为界；南至太极岛以北1号至10号界桩为界；西至岔河道围堰；北至从西面开始私人承包鱼池为界，使用期限25年，自1998年6月至2023年5月止。永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司国有土地使用权证附图中标注太极岛的部分属于国有滩涂地，之后用于旅游开发用地，本宗土地与永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司土地权属无关。2002年划拨给甘肃省经贸委的41亩土地不包含在永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司的425亩范围内，不存在重复批地。目前，甘肃省经贸委只进行基础性建设，未办理国有土地使用权证，该41亩土地性质为国有。”
上诉人大川公司质证认为：1、对地籍调查表里的东至黑水沟上渔场石坝为界，南至太极岛以北1-10号界桩为界的部分没有异议，与使用证上的一致，地籍调查表第2、6页真实性认可，其他部分是虚假的。省法院工作人员下午3点到现场，而对方和永靖县国土资源局的人在早上9点就先到现场看后回去制作了伪证界桩，涂改虚设界桩2个。2、太极岛平面范围图是假的，没有四至范围和文件证据，不认可该平面图上大川公司盖章。3、法院调取的永靖县国土资源局提供的永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司平面图，国土资源局在档案中伪造的两个界桩是虚设的，大川公司提交的国土局档案图纸证明法院调取的图纸二个界桩是假的。4、永靖县国土资源局出具的说明在法律上没有任何效力，与大川公司提交的国土局档案原始图纸和使用证的内容不符。
被上诉人孔六十质证认为：1、对地基调查表的三性予以认可，可以看出诉讼的土地不在上诉人承包的425亩土地范围内。2、太极岛平面图、永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司平面图的三性予以认可，上诉人所承包的425亩土地的范围是明确的，有上诉人与国土部门的签章，诉争的土地不在425亩土地范围内。3、对永靖县国土资源局出具说明的三性无异议，该说明可以看出本案诉争土地不在上诉人承包的425亩土地范围内。
此后上诉人大川公司提交对41亩鱼池地界勘验取证并依法绘制现场图的申请，针对上诉人大川公司二审开庭前提交的调查（勘验）取证申请书第1项，该土地使用权证为永靖县国土资源局颁发给大川公司的《国有土地使用权证》，也是大川公司持有的，无需调取证据。第3项印证证据，形成在1998年永国用（1998）字第0099号《国有土地使用证》之前，经过1998年的永国用（1998）字第0099号《国有土地使用证》，永靖县国土资源局已经对大川公司承包范围内的土地进行了调整，大川公司对1998年的永国用（1998）字第0099号《国有土地使用证》没有提出异议，之前的文件、决定、协议、四至界线也只能证实98年变更前的状态和变更的过程，一审中大川公司也提供了相应证据材料，故不属于调查取证的范畴。第4项，大川公司待证事实与其诉讼主张孔六十侵占其土地应予返还及直接经济损失之间无关联性，对此项申请不予准许。至于上诉人大川公司要求对涉案41亩土地进行现场勘验、绘制现场图的申请，因涉案41亩土地由永靖县国土资源局永政征拨字(2002)37号文件划拨于原省经贸委，确定四至界线、制作土地附图均是国土资源局的行政行为，永政征拨字(2002)37号文是否符合行政程序、是否将原属于大川公司承包的425亩土地范围内的41亩土地重复划拨于省经贸委，应当由永靖县国土资源局的上级主管行政单位或经过行政诉讼确认，该项要求不属于民事诉讼中解决的范围。
另，上诉人大川公司在二审开庭庭审结束后，口头要求调取本院（2010）甘民二终字第168号案卷，称卷内有永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司平面图，在本院主持的质证中，孔令水翻阅（2010）甘民二终字第168号案卷，没有找到。另称本案一审丢失了国土局档案调取的二份图纸。上诉人提交应质证查明由谁捏造、涂改档案《土地证》附图虚设二个界桩做伪证、违法行为的目的何在，请求合议庭依法判处的申请书。首先，大川公司提交的该申请书属法院事实认定部分，非证据内容。再者，原始档案图纸、划拨文件等均是永靖县国土资源局的行政行为，该行为是否违法不属民事诉讼的审理范围，应向其上级主管行政机关或经行政诉讼予以确定。上诉人大川公司还提出要求被上诉人孔六十的委托代理人在永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司平面图上标注涉案41亩土地的所在位置，被上诉人孔六十的委托代理人称其对此也不了解，无法勾出。另，批地、划拨涉案41亩土地给原省经贸委、绘图均是永靖县国土资源局的行政行为，若存在上诉人所主张的钱权交易，给省经贸委的37号文件为空批文件，附图为无效图，也应通过上级主管行政机关或行政诉讼解决。至于上诉人大川公司请求给其公司开具介绍信函向国家有关行政部门，查实出卖或转让档案文件和权钱交易的腐败行为、包庇孔六十多年来侵占41亩鱼塘造成经济损失的问题，人民法院无权和义务为任何一方当事人、公民个人向行政机关开具介绍信函，大川公司向相关行政机关反映问题是其合法权利，其可自行行使权利，需要本院调取的图纸，可待判决生效后，根据我院档案管理办法，从案卷档案中复印盖章。
经二审审理查明，一审已查明事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点：1、孔六十使用41亩涉案土地对大川公司是否构成侵权？2、大川公司主张由孔六十向其返还41亩土地的使用权及因该土地被占用赔偿十二年的直接损失123万元能否成立？
关于孔六十使用41亩涉案土地对大川公司是否构成侵权，大川公司主张由孔六十向其返还41亩土地的使用权及因该土地被占用赔偿十二年的直接损失123万元能否成立的问题。
上诉人大川公司认为孔六十在2002年用农用车拉沙石土侵填涉案41亩鱼池，后用为太极岛旅游区停车场。而该41亩土地在永国用（1998）字第0099号《国有土地使用证》确定的由大川公司有偿承包的425亩土地内，孔六十的行为给大川公司造成侵权。被上诉人孔六十认为，涉案41亩土地为永靖县国土资源局划拨给原省经贸委用于建设培训中心，不在上诉人承包的425亩土地的相关文件内，其起诉没有事实和法律依据；上诉人既不是该土地的所有权人也不是使用权人，被上诉人孔六十在诉争土地上的行为与上诉人大川公司无关。本案中孔六十是否构成侵权，首先要确认大川公司对涉案的41亩土地是否享有使用权。大川公司持有的永国用（1998）字第0099号《国有土地使用证》具有合法性，是该公司承包土地的权利证明，而本案涉案的41亩土地在2002年永靖县国土资源局经永政征拨字（2002）37号文划拨给原省经贸委，永靖县国土资源局亦出具书面函件说明涉案土地划拨给原省经贸委。大川公司所主张承包的土地使用权被侵权实际是永靖县国土资源局是否存在重复批地的行为。永靖县国土资源局作出的永政征拨字（2002）37号文件，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十四条：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制造文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”，永靖县国土资源局也向本院提交了书面说明，确认永政征拨字（2002）37号文件确实存在，将涉案41亩土地划拨给原省经贸委的事实。而划拨文件的批地行为是否违法，在未被其及上级主管部门撤销的前提下，该行政行为是否适当以及土地使用权权属归属的认定均应由有权行政机关最终认定或通过行政诉讼解决，目前状态只能推定该文件记载内容为真实。在涉案土地权属不明的情形下，无法证实孔六十对大川公司构成侵权，故大川公司主张由孔六十向其返还41亩土地及赔偿土地被占用造成的直接经济损失123万元的上诉请求不能成立。但因大川公司主张的41亩土地被侵权的问题，实际是因永靖县国土资源局划拨土地的行政行为引起，孔六十使用涉案土地的行为是永靖县国土资源局划拨土地后产生的后果行为，而对永靖县国土资源局具体行政行为的审查，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。大川公司诉争土地已被永靖县国土资源局划拨于原省经贸委，该项争议应先由人民政府依法处理或经行政诉讼确认，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当予以驳回大川公司的起诉，一审判令驳回大川公司的诉讼请求不当应予纠正。
另，上诉人大川公司认为永靖县国土资源局对该公司（1998）字第0099号《国有土地使用证》的原始地籍档案附图中界桩有涂改、虚设界桩的行为，上述行为属国土资源局的行政行为，行为是否存在，是否违法不属于民事诉讼范围。上诉人大川公司认为永政征拨字（2002）37号文件系空批文件且附无效图，永靖县国土资源局违反协议约定包庇被上诉人依据该37号空批文件侵犯其41亩土地的合法权益，认为37号空批文附图为无法律效力的假图纸，因永靖县国土资源局的划拨文件、附图亦属于永靖县国土资源局的行政行为，是否违反程序、存在造假等均不属于民事诉讼审理范围。大川公司主张应由永靖县国土资源局与孔六十共同承担赔偿损失的责任，因永靖县国土资源局非本案当事人，其行为属行政行为，大川公司上诉主张永靖县国土资源局共同承担赔偿责任的请求不能成立。大川公司要求确认永政征拨字（2002）37号文件空批文附无效图所签订的《划拨协议》等未经依法登记，不发生法律效力、确认《土地证》附图已勾绘的红线无效，确认“四至界线与1-10#界桩仍然依法有效均属行政行为确定范畴不属于民事诉讼审理范围。上诉人大川公司所提一审对其诉讼费未判决予以退还的问题。正如上诉人大川公司上诉状中所提，驳回起诉的，人民法院应当退还诉讼费，而本案一审判决的是驳回诉讼请求，而非驳回起诉，故一审未判处诉讼费予以退还正确。
综上，上诉人大川公司的上诉请求及理由不能成立，但一审判决驳回诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（四）项、第一百二十四条（一）、（三）项、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销临夏回族自治州中级人民法院(2014)临民初字第6号民事判决；
二、驳回上诉人永靖县刘家峡大川水产品开发有限责任公司的起诉。
一审案件受理费15870元；二审案件受理费15870元均予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王银伟
代理审判员 张 岩
代理审判员 芦 晨
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 赵学平