浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙05行终140号
上诉人（原审原告）张云成，男，1955年9月23日出生，汉族，住安吉县。
委托代理人李海霞，北京京润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安吉县城市管理行政执法局，住所地安吉县昌硕街道人民路439号。
法定代表人乐叶都，该局局长。
出庭应诉负责人黄强，该局副局长。
委托代理人邹建宏，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人张云成与被上诉人安吉县城市管理行政执法局（以下简称安吉县城管局）城市管理行政处罚一案，不服德清县人民法院（2015）湖德行初字257号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人张云成及其委托代理人李海霞，被上诉人安吉县城管局的出庭应诉负责人副局长黄强及委托代理人邹建宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年8月，孝丰村预制场向安吉县规划部门申请建设用地规划审批，其中申请表中注明单位法人代表为原告张云成。安吉县规划部门于同年9月30日作出“同意临时建设用地1662.01m2，暂定叁年”的审核意见。同年，安吉县红星建筑工程公司以“孝丰村预制场”的建设项目名称向安吉县土地管理部门提出临时用地申请，安吉县土地管理部门于同年10月20日作出“同意使用非耕地2.5亩，时间两年（98年10月至2000年10月止）”。此后，上述申请人及张云成均未申请办理延期手续。2003年5月，安吉县孝丰云成预制场依法注册为个体工商户，张云成系该个体工商户经营者，用地范围仍在上述审批范围内。2015年4月，安吉县城管局对张云成在安吉县孝丰云成预制场（孝丰镇银沙路）所建房屋进行现场勘验，认定该用地范围内共有房屋4幢，其中砖木结构房屋3幢，建筑面积分别为159.6平方米、32.56平方米和490.655平方米，用途分别为预制场办公室、食堂和厂房；砖混结构房屋1幢，建筑面积为32.55平方米，用途为预制场电房。安吉县城管局另查明其中建筑面积为159.6平方米的房屋中的部分房屋（80.5平方米）以及32.56平方米的房屋已于1996年被孝丰镇人民政府作价没收处理。2015年5月12日，安吉县城管局向安吉县规划局提出《关于征询孝丰镇银沙路安吉县孝丰云成预制场内涉嫌违法建设是否可以采取改正措施的函》。同日，安吉县规划局函复明确告知：涉案房屋具体位置在孝丰镇城镇规划区范围内，且该批房屋未办理过临时延期手续；如果当事人现在申请延期，安吉县规划局将不予准许。2015年5月21日，安吉县城管局向张云成送达安城管告字［2015］第009号《行政处罚告知书》。同年6月12日，安吉县城管局对张云成作出编号为安城管罚字［2015］第006号《行政处罚决定书》，并于同日留置送达。张云成对该行政处罚决定不服，诉至本院。另查明，安吉县城管局曾对涉案房屋作出安执罚字［2014］第228号行政处罚决定。张云成不服，向湖州市城市管理行政执法局申请复议，2015年4月3日湖州市城市管理行政执法局作出撤销上述行政处罚决定，并责令安吉县城管局重新作出处罚的复议决定。安吉县城管局在重新勘验、调查后，作出本案争议的处罚决定。
原审法院认为，一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，对临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，浙江省人民政府在浙政函［2011］310号批复中同意安吉县城管局在安吉县全县行政区域范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作。同时，浙江省人民政府法制办公室在浙府法发［2012］46号批复中具体明确安吉县城管局“依照城乡规划法管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的行为实施行政处罚”。因此，安吉县城管局对辖区范围内违反规划管理规定的行为具有法定管理职权。二、本案中，安吉县城管局在湖州市城市管理行政执法局作出撤销原处罚决定的复议决定后，通过现场勘验，重新复查、确认了涉案房屋的数量、建筑面积、建造年代和具体位置。并且，依据安吉县规划局提供给安吉县城管局的函复，已明确：1、涉案房屋具体位置在孝丰镇城镇规划区范围内；2、涉案房屋未办理过临时延期手续；3、如果张云成现在申请延期，因涉案房屋处在道路红线范围内，县规划局将不予准许。安吉县城管局依据现场勘验笔录、勘验图、照片、规划局的回函及询问笔录等相关证据，重新认定了原告张云成涉案房屋系违法建筑的事实，符合法律规定。对于张云成提出安吉县规划局的函复系一内部文件，安吉县城管局不能以此作为依据，本院认为，安吉县城管局为查清涉案房屋的性质，向负有规划管理职能的安吉县规划局查证，并无不当。另应当指出，涉案的处罚决定并未涉及原告张云成所述称的曾在1996年5月被孝丰镇人民政府作价没收的房屋，故对于张云成提出的同一地段的部分房屋因罚没而合法化，其余房屋却违法化的比较，本院认为，张云成该项主张并不在本院审查范围之内，故本院对该项主张不予采纳。三、本案中，安吉县城管局已于2015年5月21日向张云成送达行政处罚告知书，告知了具体违法事实、违反法律条款、调查取证情况、处罚依据和拟处罚的内容，以及给予了张云成陈述、申辩的权利。张云成认为安吉县城管局未告知要求听证的权利，本院认为，《行政处罚法》及相关法律法规并未明确规定对拆除违法建筑的行政处罚应当告知听证。综上，安吉县城管局在程序上已经保障了拟处罚对象的相关合法权益，程序正当。四、关于法律适用问题，张云成提出安吉县城管局并未按照实体从旧、程序从新的原则作出恰当的处罚，本院认为，安吉县城管局已经认定涉案房屋系1998年-1999年建造，而《中华人民共和国城乡规划法》系2008年1月1日才开始实施，故安吉县城管局以《中华人民共和国城市规划法》和《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》作为适用依据判定实体问题，并无不当。同时，安吉县城管局已在被诉行政处罚决定书中载明“根据‘法不溯及既往’和‘从旧兼从轻’原则……”，安吉县城管局并未加重张云成的处罚，故对于张云成的主张，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张云成的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张云成负担。
上诉人张云成上诉称，上诉人认为，一审法院认定的事实不清、证据明显不足、适用法律错误，程序明显违法，应予纠正。1、一审法院认为被上诉人对辖区内违反规划管理规定的行为具有法定管理职权，其认定错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和六十五条的规定，对违反城乡规划行为作出认定和处罚的行政主体应为城乡规划主管部门及乡镇人民政府。本案中被上诉人并不属于上述两类主体，直接作出处罚决定的行为显然超越了法定职权。即便按照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条的规定，被上诉人对当地违反城乡规划管理规定的部分行为有权实施行政处罚，但是该职权也并未包括违法建设、临时建设的认定权。在没有任何对于违法建设、临时建设进行认定的前提下，被上诉人就作出对上诉人的处罚决定，将认定行为和处罚行为混淆处理的方式不当。2、一审法院根据涉案土地为临时用地这一性质，就认定涉案房屋属于违法建筑，无法律依据。临时用地期限到期，其地上房屋并不必然导致违法建设。临时用地期限是否到期和是否为违法建设，两者没有必然联系。临时房屋根据土地权利人的使用年限会随之变化，也就是说可以通过补办手续等行为让临时建设变为长期建设。一审法院在认定过程中收集的相应证据只能证明涉案土地是临时用地，因此就作出地上建筑物必然为临时建设的判断，无法律依据。1996年5月房屋曾被孝丰镇人民政府作价没收这重要事实充分印证了原告观点，对于确定上诉人房屋性质有着重要的作用，一审法院将同一事实作出两种截然相反的判定，无法律评判标准。3、一审法院认为听证并不是法定程序，作出被上诉人在程序上已经保障了上诉人的合法权益的认定，系违法认定。行政处罚涉及其重大利益，严重影响其权益，根据《行政处罚法》第四十二条和《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条的规定，应当进行听证程序。违法建设的判定，涉及到当事人重大权益，被上诉人依法应当进行听证，故该处罚决定的程序违法。4.法律适用错误。一审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》错误。按照“法不溯及既往”的基本法律原则，不应用后生效的法约束和调整上诉人的前期行为，因此被上诉人依据上述法律对上诉人违法建筑进行处罚的行为属于适用法律错误。上诉人请求法院判决：1、撤销原审法院作出的（2015）湖德行初字第257号判决书；2、撤销被上诉人作出的安城管罚字[2015]第006号《行政处罚决定书》。
被上诉人安吉县城管局答辩称，一、一审法院认定被上诉人对辖区内违反规划管理规定的行为具有法定的管理职权正确。1、被上诉人对辖区内违反规划管理规定的行为享有行政管理权，法律依据充分。《城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《城乡规划法》第六十六条对临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。《行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第3条、第6条以及浙江省人民政府浙政函[2011]310号《关于安吉县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、浙江省人民政府法制办公室浙府法发[2012]46号《关于安吉县开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》、安委办[2011]53号中共安吉县委办公室、安吉县人民政府办公室关于印发《安吉县城市管理行政执法局主要职责、内设机构和人员编制规定》规定，被上诉人对辖区内违反规划管理规定的行为享有行政管理权。2、违法建筑性质的判定，法律上并无要求必须履行单独的认定程序，况且被上诉人己查明上诉人于1998年10月向当时的安吉县土地管理局申请办理了临时建筑用地手续，被批准临时用地的时间从1998年10月至2000年10月，共二年；1998年8月向原安吉县城乡建设保护局办理了临时建设用地三年的审批手续。在此基础上，被上诉人又向安吉县规划局发送征询函。安吉县规划局函复告知，涉案房屋没有办理延期申请手续，且涉案房屋绝大多数处于道路红线范围内，如当事人申请延期，将不予准许。据此，被上诉人才作出处罚，要求上诉人拆除违法建筑。二、一审认定涉案房屋属违法建筑事实清楚，法律依据充分。1、上诉人只于1998年10月向当时的安吉县土地管理局申请办理了二年的临时建设用地手续。同年8月向原安吉县城乡建设保护局办理了三年临时建设用地的审批手续。到期后上诉人一直没有向有关部门申请办理延长手续。2、上诉人上诉的第二点理由认为，一审法院认定涉案房屋为违法建筑没有法律依据，不能成立。根据《城市规划法》第33条以及《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法》办法》第35条规定，一审法院认定涉案房屋为违法建筑认定事实清楚，法律依据充分。三、被上诉人作出处罚的行政行为程序合法，一审给予确认完全正确。被上诉人受理后，对上诉人存在的违法行为，先行调查和取证，在作出行政处罚前又向上诉人送达《行政处罚告知书》，告知了具体违法事实、违反的法律条款、处罚依据和拟处罚的内容，并给予上诉人陈述和申辩的权利，在充分保障上诉人相关权利和履行告知程序后，被上诉人才作出行政处罚并及时送达，被上诉人的程序完全合法。上诉人上诉认为，被上诉人在作出行政处罚前没有进行听证，程序违法。被上诉人认为这一理由不能成立。根据《行政处罚法》第四十二条第一款以及《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条第一款规定，听证并不是被上诉人作出本案行政行为的必经程序，因此，上诉人以《行政处罚法》第四十二条以及《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条为依据认为被上诉人在作出行政行为前未进行听证，明显错误。四、一审适用法律正确。1、上诉人上诉的第四点理由认为“一审法院适用了《城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》错误”，这是上诉人人自己的错误认识和错误理解。2、被上诉人适用《城市规划法》和《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法》办法》进行处罚，适用法律正确，一审予以确认也是正确的。湖州市城市管理行政执法局湖执复决字[2015]1号《行政复议决定书》的认定和上诉人的陈述，均一致表明，上诉人的117.94平方米5间房屋曾于1996年5月被孝丰镇人民政府作价没收，而本次被上诉人作出行政处罚认定的违法建筑是除被没收以外的房屋，这一事实表明，涉案违法建筑不可能建造于1996年5月以前。上诉人于1998年8月和10月分别办理临时用地审批手续，且上诉人所有房屋建造的最迟时间是1999年。因此，被上诉人在作出处罚时认定，上诉人的建造时间是1998年-1999年是正确的。此外，《城市规划法》于1990年4月1日起施行，2008年1月1日因《城乡规划法》施行而废止。因此，被上诉人适用《城市规划法》和《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法》办法》进行处罚适用法律正确，一审对这一法律适用予以确认也完全正确。综上所述，被上诉人作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审予以维持是正确的，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，二审法院应依法驳回其上诉，维持原判。
双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查本院对原审认定的事实予以确认。
二审庭审中，双方当事人围绕被上诉人安吉县城管局作出的被诉《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律法规是否正确、程序是否合法以及被上诉人是否具有作出被诉行政行为的法定职责等审理重点进行了质证和辩论。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。该条例第六条第一款第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。本案中，被上诉人安吉县城管局作为在安吉县辖区内城市管理行政执法部门，具有对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚的法定职权。因此被上诉人有作出被诉行政处罚的法定职权。
根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。该法第三十三条规定，在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。根据《浙江省实施<城市规划法>办法》第五十条规定，在城市规划区内进行临时建设，使用期满后不拆除的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期拆除，并可处临时建设工程造价百分之二至百分之十五的罚款。本案中，安吉县城管局根据安吉县规划局的函复、并依据向张云成、赵西民、周良民、孙铭利、黄胜旗、陈仁根调查的笔录、现场勘验笔录和照片以及安吉县临时用地呈报表、安吉县建设用地规划审批申请表而认定上诉人的涉案建筑并未办理过临时建设延期手续且不能补办，系违法建筑，故依据《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第五十条规定作出被诉《行政处罚决定书》，责令上诉人在规定期限内拆除涉案违法建筑，并无不当。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条第一款规定，执法机关在作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的、责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。较大数额罚款的幅度，由省、自治区、直辖市人民政府确定。由此，告知上诉人具有要求听证权利并非被上诉人作出责令拆除违法建筑行政处罚前的必须程序，被上诉人未予告知，并不违法。且被上诉人在作出被诉行政处罚前已经通过送达《行政处罚告知书》的方式告知上诉人具有陈述、申辩的权利，已经保障了上诉人的合法权益。
综上，被上诉人安吉县城管局作出的被诉《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实，适用法律、法规正确，程序合法。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人张云成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蔚隽
代理审判员 沈 屹
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 凌烈妮