吉林省长春市九台区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0113民初1691号原告:齐福华，男，汉族，1963年3月12日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：于庆权，吉林正森律师事务所律师。委托诉讼代理人：于瑞，吉林正森律师事务所律师。被告:吉林省嘉鹏集团有限公司。地址：九台区西环路65-18号。法定代表人：高希君，总经理。委托诉讼代理人：王建伟，公司职员。委托诉讼代理人：于建华，吉林国瀚律师事务所律师。原告齐福华诉被告吉林省嘉鹏集团有限公司（以下简称嘉鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2015年10月19日以（2015）九民初字第1033号作出裁定，宣判后，齐福华不服提出上诉，长春市中级人民法院以（2016）吉01民终474号裁定，撤销本院（2015）九民初字第1033号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2016年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。齐福华向本院提出诉讼请求：一、判令嘉鹏公司支付齐福华C-5栋楼大清包，人工费、材料费、机械费、临时设施费、管理费、利润270万元；C-7栋楼大清包，人工费、材料费、机械费、临时设施费、管理费、利润240万元；C-8栋楼大清包，人工费、材料费、机械费、临时设施费、管理费、利润240万元；（经初步对账，嘉鹏公司已支付工程款300万元，还差450万元没有支付）二、判令嘉鹏公司给付齐福华450万元工程款逾期利息（从2014年8月起至判决之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：2013年嘉鹏公司将其承建的九台市煤矿棚户区住宅小区C-5、C-7、C-8三栋楼大清包给齐福华。齐福华与嘉鹏公司法定代表人高希君口头协商，齐福华给嘉鹏公司干九台市煤矿棚户区住宅小区C-5、C-7、C-8栋楼，5号楼是框架结构，7、8号楼是砖混结构。双方约定该工程2013年5月1日开始施工，原告带领工人2013年5月1日进场，实际施工时间是8月1日，因被告的原因给原告造成3个月的窝工损失10万元。原告干了C-5、C-7、C-8号楼的主体工程、内外室装饰工程、地下隐蔽工程，以上三栋楼的图纸内所有的人工费、机械费、木材、工具、三线一钉。还有附属设施，食堂、宿舍、厕所、水泥棚、机械棚、电缆、现场施工照明等设施。C-5栋工程款270万元，包括人工费1447500元、材料费562000元、机械费96250元、临时设施费115500元、管理费160000元、利润32万元；C-7栋工程款240万元，包括人工费1112500元、材料费506250元、机械费67500元、临时设施费110000元、管理费135000元、利润468000元；C-8栋工程款240万元，包括人工费1112500元、材料费506250元、机械费67500元、临时设施费110000元、管理费135000元、利润468000元；2014年8月，上述工程交工后，嘉鹏公司支付工程款300万元左右，尚欠450万元未付。齐福华多次向嘉鹏公司索要工程款，嘉鹏公司推三阻四拖延时间拒不给付，齐福华的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《民事诉讼法》第一百一十九条规定，请求人民法院支持齐福华的诉讼请求。嘉鹏公司辩称，一、齐福华起诉嘉鹏公司450万元的事实和理由，根据齐福华自己表述：“450万元是他齐福华自己估算的，”因此，齐福华的起诉没有事实、证据和法律依据。二、闫立军系嘉鹏公司职员，是本案工程负责人，本案开工前，闫立军代表嘉鹏公司与齐福华就本案工程事宜口头商定：1、齐福华给嘉鹏公司工程介绍施工班组人员，各施工班组与嘉鹏公司直接管理和结算，与齐福华无关，齐福华只是介绍人；2、齐福华卖给嘉鹏公司本案三栋楼的模板包死总价10万元，木方包死总价10万元，三线一钉包死总价2万元，嘉鹏公司租赁齐福华两台搅拌机，每台50**元，以上合计23万元；3、工地临时宿舍及临时设施由齐福华无偿提供给嘉鹏公司使用，齐福华不收取任何费用，待工程结束后临时宿舍及临时设施拆走；4、工程小型工具均由嘉鹏公司提供。以上嘉鹏公司与齐福华之间的口头协议在履行中双方也是按双方口头协议履行的，即嘉鹏公司对工程组织了施工，嘉鹏公司没有将工程分包或清包给齐福华，具体表现：1、嘉鹏公司与本案工程木工等各班组以及工长李某、齐福春、库管员闫某、做饭更夫刘玉华夫妇都是直接管理和直接结算的关系，并且各班组的人工费和工长李某、齐福春、库管员闫某、做饭更夫刘玉华夫妇的工资嘉鹏公司已全部结算完毕，嘉鹏公司不欠任何人工费，各班组也没有委托任何人向嘉鹏公司要钱，有各班组的代表人证言、个人收款条以及法院调查笔录为凭；2、嘉鹏公司在支付人工费（包括工资）方面，嘉鹏公司陆续支付人工费总计4459793元（其中包括嘉鹏公司的钱由齐福华帮嘉鹏公司发给各班组的人工费208万元，庭审中齐福华认可，长春市法院2016吉01民终474号民事裁定书第6页本院审理查明有认定），其次，齐福华以家里有事、经济困难以及购买木方、模板和三线一钉需要钱为由，陆续从嘉鹏公司借款100万元，在多次庭审中齐福华认可；3、齐福华卖给嘉鹏公司三栋楼模板、木方、三线一钉和租赁的搅拌机合计价值23万元，嘉鹏公司至今未付，理由是工程结束后，齐福华将属于嘉鹏公司的模板、木方的残值拉走，模板、木方的残值齐福华必须全部或以钱款等形式还给嘉鹏公司，嘉鹏公司才能支付模板、木方、三线一钉和搅拌机合计价值23万元的款项，所以，嘉鹏公司与齐福华之间只存在买卖关系，双方的这个买卖纠纷与本案纠纷无关，应另案处理。三、本案工程中的灌注桩基础、外墙粘砖、楼刮顶、防水和电气、水暖、钢筋制作和绑扎安装、外墙保温和仿砖、刮大白、楼梯扶手、房屋防火隔气、地热、踢脚线、窗台板露水管、白钢门制作和安装等工程也是由嘉鹏公司组织施工并直接管理和直接结算的，这些工程班组都不是齐福华介绍的，另外，本案工程负责人、技术人员、看管工地人员等都是嘉鹏公司本公司人员，这些都更加说明本案工程由嘉鹏公司组织施工，嘉鹏公司也没有将工程分包或清包给齐福华。四、李某、闫某在庭审作证时均明确表述：“齐福华与嘉鹏公司就本案工程是怎么商定的我们不清楚，并对清包含意解释不清”，两人的这种表述从而否定了李某、闫某两人在各自自书、法院笔录以及庭审中的关于齐福华与嘉鹏公司之间系清包的证言，也否定了齐福华在起诉状主张的与嘉鹏公司有工程款纠纷、清包纠纷以及否定了齐福华是本案实际施工人的观点。五、嘉鹏公司对《煤矿棚户区C5C7C8楼木工人工费明细》表述：“本人李洪亮（即李洪江）、刘刚在大轻包齐福华手中承包了这3栋楼的所有木工人工费，……大包闫立军……”的意见：1、该明细中李洪江、刘刚的这些说法系他两个人表述，嘉鹏公司不认可、也不同意，事实上，齐福华在木工等班组事宜上就是介绍人关系；2、李洪江在法院笔录和《声明》中都明确表示：该《煤矿棚户区C5C7C8楼木工人工费明细》中‘李洪亮（我）中从大清包齐福华手中承包的（木工活）’这句话是齐福华跟我说的，他说他是大清包，我也不知道他和嘉鹏公司是什么关系，以及‘大包闫立军’也是齐福华跟我说的，他说闫立军是大包，但我也不知道闫立军和嘉鹏公司是什么关系；3、刘刚在《声明》中都明确表示：该《煤矿棚户区C5C7C8楼木工人工费明细》中‘本人刘刚是从大清包齐福华手中承包的（木工活），’这句话是齐福华跟我说的，他说他是大清包，我也不知道他和嘉鹏公司是什么关系，另外，‘大包闫立军’也是齐福华跟我说的，他说闫立军是大包，但我也不知道闫立军和嘉鹏公司是什么关系。”从李洪江和刘刚的证实看，该明细中关于“齐福华是大清包”和“大包闫立军”的说法系齐福华一人说法，嘉鹏公司不认可，李洪江和刘刚也不知道齐福华和嘉鹏公司是什么关系，从而否定了齐福华在起诉状中主张的与嘉鹏公司有工程款纠纷、清包纠纷以及否定了齐福华是本案实际施工人的观点。六、齐福华提供的2013年5月21日长春市南关区宏兴木材经营处《收款收据》，经去工商管理部门调查，给出具《收款收据》的单位长春市南关区宏兴木材经营处没有登记注册，因此，该证据为虚假。综上，嘉鹏公司与齐福华的口头协议及其履行都表明，本案工程由嘉鹏公司组织施工，嘉鹏公司没有将工程分包或清包给齐福华，齐福华也不是本案的实际施工人，嘉鹏公司与齐福华之间只存在买卖关系，不存在其它关系，因此，嘉鹏公司请求法院驳回齐福华的诉讼请求或起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。齐福华提供的证据一，1.（2015）九民初字第1033号民事裁定书；2、（2016）吉01民终474号民事裁定书；3、2014年12月30日李某和闫某《证明材料》，证明齐福华具备本案原告主体资格。案涉C-5、C-7、C-8三栋楼大清包工程是齐福华干的。（2016）吉01民终474号民事裁定书本院认为部分“本案中，嘉鹏公司认可在施工过程中曾让齐福华代其支付工人工资，且齐福华有证据证明其向嘉鹏公司提供了建设材料，嘉鹏公司对此亦予以认可。”（2016）吉01民终474号民事裁定书的结果认定，嘉鹏公司已经支付齐福华工程款300余万元。其中208万元，用于替嘉鹏公司发放工资。符合《证据规定》第九条（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；即齐福华具备本案原告主体资格。嘉鹏公司下欠齐福华工程款的事实，真实存在。嘉鹏公司质证意见为：一、对二份民事裁定书没有异议；二、对（2016）吉01民终474号民事裁定书有异议，这份裁定书只是说原告与被告有关系，但没有认定二者有清包关系，原告的解释是曲解了这份裁定的意见，实际上被告与原告存在木方模板三线一钉的存在买卖关系，并不存在清包关系。三、关于2014年12月30日李某和闫某的证明材料是伪证，在2015年10月14号本院第一次庭审笔录中，李某当庭作证表示：我不清楚原告与被告在本案工程是怎么商定的，包括闫某的证言也是伪证。因为原告与被告的代理人闫立军商定由齐福华卖给被告木材模板三线一钉等买卖事宜时，闫某均不在场。齐福华向法庭提供证据二，C-5栋图纸、C-7栋图纸、C-8栋图纸。证明三栋楼大清包工程是齐福华干的。嘉鹏公司质证意见为：一、不知道原告获取图纸的渠道。二、原告既不是本案的清包，也不是实际施工人。齐福华提供的证据三，（2016）吉01民终474号民事裁定书，证明：嘉鹏公司在二审自认，支付齐福华工程款300余万元，还下欠齐福华450万元。300万元其中含替嘉鹏公司支付工人的208万元，嘉鹏公司有一本预付工程款明细账，银行对账单，现金日记账，208万元在这三本帐中体现出来。裁定书能证明这三栋楼大清包工程是齐福华干的。嘉鹏公司质证意见为：一、这份裁定书中本案查明中没有明确说明原、被告是大清包关系，原告不是本案的实际施工人。二、证明原、被告之间存在材料买卖关系。齐福华提供的证据四，《证实材料》10份，证明：1、《证实材料》支付李洪江木工的人工费56万；2、《证实材料》支付王昆脚手架的人工费222600元；3、《证实材料》支付任明忠的水暖人工费127000元；4、《证实材料》支付赵华军电气人工费106000元；5、《证实材料》支付许清久钢筋制作人工费303766元；6、《证实材料》支付马良伟内外墙抹灰，内墙贴砖人工费80万元；7、《证实材料》支付李长海测量放线人工费54000元；8、《证实材料》支付刘伟国刮顶工程人工费58300元；9、《证实材料》支付王桂明外墙粘转工程人工费75120元；10、《工程款收条》支付朱风福土建工程款人工费85万。合计：3156786元。以上人工费全部是齐福华给的，如果嘉鹏公司不认可，以双方对账后的数字为准。以上证据能证明嘉鹏公司还下欠工程款450万元。这300多万在之前的工程款明细账，银行对账单，现金日记账这三本帐中能够体现出来。嘉鹏公司质证意见为：对于李洪江的2015年8月15日的证言没有异议，是我们提供的。对证明的问题有异议，他们说这钱是原告结算的是不对的，是被告与各班组直接管理和结算的，齐福华只是本案中介绍人的关系。这些班组是齐福华介绍的。这些证据都说明了被告与各班组的人工费已经全部结清，这些班组也没有委托任何人向嘉鹏公司代要工程款。齐福华提供的证据五，《借据》62枚，证明齐福华个人垫付工程款200万元。嘉鹏公司质证意见为：真实性无法考证，因为齐福华替被告代开各班组的人工费208万，2013年6月17号到2014年8月9日，齐福华从公司借走308万，代开工人工资208万元，现在齐福华承认有100万元在他手里，在原来庭审笔录中承认过。其中他借这100万元当时说要买木材模板等东西陆续借走，在之前笔录中都有显示双方存在买卖关系。齐福华提供的证据六，证人刘某，证明空港新城C-5、C-7、C-8三栋楼都是齐福华施工完成的，刘某给齐福华当工长，2013-2014年这三栋楼由齐福华从基础开始，包括钢筋、混凝土、框架主体、砌筑、抹灰、内外墙粘砖到封顶，都是齐福华干的。包括木材，所有施工的机械设备、电线电缆、各班组人员都是齐福华组织完成的。木方、木板、三线一钉都由齐福华购买的。嘉鹏公司质证意见为：一、证人刘某在两次庭审当中的证言都明确表示：原告齐福华与被告就本案工程是怎么商定的，我不清楚。从而也就否定了齐福华是大清包及实际施工人的说法。二、证人对于齐福华卖给被告的材料以及租赁机械，他均在庭中明确表示均不清楚，与他之前的证言相矛盾。基于这两点，证人所证实的齐福华是本案的所谓清包和实际施工人的说法是不成立的。齐福华提供的证据七，证人闫某，证明齐福华空港新城C-5、C-7、C-8三栋楼的地基、主体房盖、室内外抹灰、木材木板，机器设备，都是齐福华干的，齐福华是清包。嘉鹏公司质证意见为：闫某当庭表示齐福华与被告就本案工程有关事宜是怎么商定的，他均不清楚，也不在场。二、他就是一个库管员，对库管之外的事情在庭审中表示均不知情，因此他说原告是本案清包及施工人的说法是不成立的。嘉鹏公司提供的证据一，李洪江、刘刚、王坤、李勇、王桂明、刘伟国、尚德军、任明忠、李长海、赵华军、许清久、马良伟、朱晓平、朱凤福、姜元龙证明材料、周金龙、郭井润工资证明、闫某、李某、齐福春、刘玉华、刘敬生工资收条，证明工程各班组的负责人与被告之间有直接管理和结算关系，人工费已全部结清，没有委托任何人再向被告索要工程款。齐福华质证意见为：上述证明材料不能证明这三栋楼不是齐福华干的。王坤是齐福华的班组，对王坤工程款拿走的具体数额没有异议，该款应该从总工程款中刨除。王坤等这份证据反而证明这三栋楼是齐福华干的。由于证人未出庭，也没有法院询问笔录，不能作为证据使用。1、闫某、李某、齐福春、刘玉华、刘敬生是齐福华提供的大清包C-5、C-7和C-8三栋楼的班组，班组费用预算是齐福华根据实际工作量计算出来的。然后齐福华把预算单交给了被告嘉鹏公司，嘉鹏公司根据预算单，支付给他们工资款，最后以实际对账为准。齐福华向嘉鹏公司提供的预算单，已经入嘉鹏公司的账目的传票。在《预付工程款的明细账》、《银行对账单》和《现金日记账》中可以找到。再者被告的举证意见跑题了，原告齐福华不是为以上这些班组主张工程款，齐福华是主张自己大清包的工程款，包括齐福华垫付了200万元，被告已经承认替齐福华支付了300万元，加到一起是500万元。被告举证已经离开了焦点问题。嘉鹏公司提供的证据：闫立军的卷宗证人证言，证明了本案实际当时公司委派闫立军和齐福华就本案工程事宜所达成的口头协议。齐福华质证意见为：关于闫立军证言这份证据违法无效，关于嘉鹏公司证明和闫立军参保证明，结合原告的证人李某当庭证言，和被告举得两份证据，足以证明齐福华是本案三栋楼的实际施工人，是大清包。被告也自认闫立军是其单位职工，是本案三栋楼C5、C7、C8的项目负责人。这是被告自己杜撰捏造的。想证明这些工人是被告找的证明不了。违反了民事诉讼法第七十三条，违法无效。经审理查明，2013年嘉鹏公司承建九台市煤矿棚户区住宅小区C-5、C-7、C-8栋楼，工程项目经理为闫立军。嘉鹏公司组织人员进行施工，现施工人工费已由嘉鹏公司结算完毕。工程施工期间，齐福华代嘉鹏公司支付工人工资208万元。齐福华在嘉鹏公司借款109万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间，工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”《中华人民共和国合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定。合同成立强调当事人意思表示的一致性。合同成立的一般要件包括：一是订约主体存在双方或多方当事人；二是当事人对主要条款达成合意；三是合同的成立应具备要约和承诺阶段。其中当事人对主要条款达成合意是合同成立的根本标志。本案齐福华起诉称，齐福华与嘉鹏公司法定代表人高希君口头协商，齐福华给嘉鹏公司干九台市煤矿棚户区住宅小区C-5、C-7、C-8栋楼。根据本案各方当事人陈述、证据材料、证人证言，不能够证明齐福华与嘉鹏公司法定代表人高希君就建设工程施工合同达成合意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出来的诉讼请求所依据的事实或者反对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明……”案涉建设工程施工合同成立的举证责任在于齐福华，本案齐福华未提供有效证据证明其与嘉鹏公司法定代表人高希君及项目经理闫立军关于C-5、C-7、C-8栋楼施工合同内容达成合意。故齐福华主张其与嘉鹏公司存在“大清包”合同关系的主张无法支持。故齐福华的诉讼请求没有事实依据和法律依据，对齐福华诉请嘉鹏公司偿付工程款450万元及利息请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回齐福华的诉讼请求。案件受理费46300元由齐福华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  丁忠敏代理审判员  姜 晶人民陪审员  赵湘琦二〇一七年五月十日书 记 员  李小桐