山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2585号
上诉人（原审原告）：秦秀林。
委托代理人：巨云潭，招远市开发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:路元臻。
委托代理人;杨光煊，山东乾平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）；招远市兴达驾驶员培训有限公司。住所地：招远市黄水路城东转盘北100米。
法定代表人：路明竹，经理。
委托代理人;杨光煊，山东乾平律师事务所律师。
上诉人秦秀林因与被上诉人路元臻、招远市兴达驾驶员培训有限公司公司盈余分配纠纷一案，不服招远市人民法院（2015）招商初字第233号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人秦秀林一审中诉称，上诉人与被上诉人路元臻是朋友关系，两人就被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司的利润分成达成协议，上诉人以管理股的身份作为公司股东，按照公司教练车的数量以每年每辆教练车1万元的数额领取红利，分红款于每年的6月和12月各结算一次。自2007年开始，招远市兴达驾驶员培训有限公司的教练车由最初的20辆增加为103辆，被上诉人先后数次支付上诉人分红款共计60万元，至今尚欠上诉人分红834万元。要求两被上诉人给付分红款330万元，两被上诉人互负连带清偿责任。
被上诉人路元臻一审中辩称，上诉人所诉协议不成立，更未实际履行，被上诉人路元臻已付给上诉人的款项是对上诉人的答谢，并非履行双方签订的协议。上诉人的诉请没有任何事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的诉请。
被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司一审中辩称，上诉人所诉与被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司无关，公司成立时间为2003年12月30日，上诉人及被上诉人路元臻与被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司无任何关系，请依法驳回上诉人对被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2003年10月29日，上诉人与被上诉人路元臻签订《关于招远兴达汽校增加股东确立分成的协议》，载明：甲方招远兴达汽校负责人路元臻，乙方秦秀林，双方在平等自愿的前提下达成以下协议：招远兴达汽校负责人路元臻同意增加秦秀林为股东（管理股），在现有20辆教练车的情况下，每辆每年提交一万元给股东秦秀林（即20万元）。如果以后再增加教练车，还是按每辆一万元提交计算，提交给秦秀林。关于汽校其他费用，由负责人路元臻负责，秦秀林不负责汽校其他费用。汽校资产永远属路元臻所有，汽校的正常经营管理由路元臻负责，正常经营管理之外的事由秦秀林负责，由此发生的费用双方提前协商。付款方法：每年6月底和12月底各结算一次。协议有效期：自2003年11月1日起至汽校营业注销止。协议由上诉人和被上诉人路元臻签名。
2003年12月30日，被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司登记成立，注册资本30万元，股东为路明竹（出资20万元、持股比例66.7%）、石磊（出资10万元、持股比例33.3%），路明竹任执行董事兼总经理。2010年4月16日，股东变更为路明竹（出资5万元、持股比例16.65%）、石磊（出资5万元、持股比例16.65%）、路元臻（出资20万元、持股比例66.7%），公司的执行董事兼总经理变更为路元臻。2014年8月29日，股东变更为路明竹（出资5万元、持股比例16.67%）、路元臻（出资25万元、持股比例83.33%）。2015年4月29日，股东变更为路明竹（出资30万元、持股比例100%），公司性质变更为有限责任公司（自然人独资）。截止到2015年11月19日，该公司通过烟台市交通运输管理处查验，持有道路运输证的教练车辆数为81辆，其中2008年5月登记的2辆、2009年6月登记的5辆、2009年7月登记的4辆、2009年11月登记的8辆、2010年4月登记的3辆、2010年8月登记的11辆、2011年7月登记的2辆、2011年10月登记的23辆、2012年3月登记的23辆。
2015年6月30日，上诉人以诉称理由向本院提起诉讼。审理中，上诉人主张被上诉人已经付给其分红款60万元，于2014年前付了四次、每次5万元，于2014年付了四次、每次10万元，其中有10万元是被上诉人路元臻支付的，其他50万元是被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司支付的。被上诉人路元臻对已付的时间、金额没有异议，但称已付60万元全部是其支付的，是为答谢上诉人为办理招远兴达汽校的营业执照的过程中的帮忙。被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司则称不清楚被上诉人路元臻付给上诉人多少款，不是公司付的，与公司没有关系。
两被上诉人主张协议中的招远兴达汽校与被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司没有任何关系，招远兴达汽校因为没有办好省公安厅的培训许可而没有注册成立，并提交了一份税务登记证复印件，其载明的纳税人名称为：兴达汽校。上诉人则主张招远兴达汽校就是招远市兴达驾驶员培训有限公司，招远兴达驾驶员培训有限公司目前在招远多种媒体仍然以招远兴达汽校的名义，进行广告宣传，兴达汽校与兴达驾驶员培训有限公司经营地址及人员完全混同，二者为同一经营实体，是众所周知的事实，何况兴达驾驶员培训有限公司的成立为山东省首家私营驾驶员培训机构，该行业的特点也说明了二者为同一经营实体，被上诉人提交的纳税人名称为兴达汽校的税务登记证，结合上诉人和路元臻签订协议的时间和内容，可以说明二者是同一经营实体，并提交了被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司的教练车照片两张，照片中的车辆喷有“招远兴达驾校”字样。两被上诉人对照片的真实性没有异议，并称被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司的简称是招远兴达驾校，而上诉人和被上诉人路元臻当时协商要成立的是招远兴达汽校。
以上事实，有上诉人、被上诉人的陈述、协议书、工商登记材料等证据在卷为证，经庭审质证，足以采信。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”，向股东分配红利的主体是公司而不是公司的法定代表人或其他股东，故上诉人要求被上诉人路元臻给付被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司的红利没有依据，依法不予支持。按公司章程的规定向公司缴纳出资是股东的法定义务，而上诉人并未向被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司出资，其所主张的管理股没有法律依据，依法不予认定。在上诉人和被上诉人路元臻签订《关于招远兴达汽校增加股东确立分成的协议》时，被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司尚未成立；该公司成立时，上诉人和被上诉人路元臻也均不是该公司的股东，其二人无权对被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司的分红方式进行约定；被上诉人路元臻成为该公司股东后，该协议也没有经公司的全体股东追认，故该协议对被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司不产生效力，上诉人依据该协议要求被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司给付红利，依法不予支持。上诉人主张其已收到的60万元是被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司给付的分红款，但未提供证据证明，依法不予认定。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回上诉人秦秀林的诉讼请求。案件受理费33200元，由上诉人秦秀林负担。
上诉人不服原审判决上诉称，一、一审判决适用法律错误，导致判决不公。本案为因履行协议而产生的民事纠纷，上诉人并未主张以法律意义上的股东身份享受公司盈余分红，诉讼请求也是2003年10月29日达成的股权分红协议并给付上诉人分红款330万元，显然上诉人请求的是路元臻作为公司股东享有的分红款，被上诉人兴达驾驶员培训公司作为关联公司承担连带清偿责任。开庭中，双方也一直是按照“2003年10月29日签订的分成协议是否成立和兴达驾驶员培训公司是否与协议中的兴达汽校为同一主体”两个方面的焦点进行举证质证，而判决书以《公司法》作为判决依据，属于典型的审、判分离，显然为适用法律错误。二、一审法院没依法行使释明权，出现严重错误，应当按照程序错误依法处理。立案“盈余分配”案由恰当与否，对当事人来讲不具备选择性，法官应当依据陈述事实确定案由。三次开庭双方均依据上述归纳的焦点（履行协议）举证质证，可是一审判决书没有对双方争议的两个焦点做出认定结论，却依据《公司法》有关上诉人并非公司股东作出判决，致使上诉人丧失了举证及辩论的基本权利，如果法庭认为上诉人的诉请有问题，本案应当以《公司法》作为定案依据，依据《证据规则》及相关庭审要求，法庭应当依法行使释明权。三、一审法院认定事实不清，导致判决错误。一审法院对上诉人与被上诉人路元臻于2003年10月29日签订的《分成协议》的内容及过程在依法查明后，只是以“…故该协议对被告招远市兴达驾驶员培训有限公司不产生效力，上诉人依据该协议要求被上诉人兴达驾驶员培训有限公司给付红利依法不予支持”，却没有对被上诉人路元臻不承担给付义务给出理由。另外，一审法院依职权调查招远市运管局截止2015年11月19日被上诉人持有教练车数为81辆，却未对事关计算依据的被上诉人历年的教练车拥有数量的同时查实，而将被上诉人兴达驾驶员培训有限公司提供的自2008年至2012年的统计列表车辆数表述为运管处的查验数据即“通过运管处查验…2008年5月登记的2辆。2012年3月登记的23辆”，与事实不符，该事实的认定，也显然与双方2003年签订协议时认定的已经拥有20辆教练车的事实相矛盾，该列表竟然在公司成立并运行5年后的2008年才开始拥有2辆教练车明显不符合常理。综上，一审法院查明事实不清、适用法律错误、程序违法，请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人路元臻履行双方于2003年10月29日达成的股权分红协议并给付上诉人分红款330万元，二、被上诉人互负连带清偿责任。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
两被上诉人共同辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理中不存在程序违法事由，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人提供证据材料证据不足，不能证明其可参与盈余分配，且被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司属于有限责任公司，上诉人要求参与该公司的盈利分配就应当适用公司法。上诉人提交的涉案协议书，与被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司没有任何法律关系，该协议书签订时招远市兴达驾驶员培训有限公司尚未成立，而路元臻与上诉人合议要成立的公司名称为兴达汽校，兴达汽校因培训资格没有办理成功，最后该汽校没有成立。所以上诉人的要求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，2003年10月29日，上诉人与被上诉人路元臻签订的《关于招远兴达汽校增加股东确立分成的协议》中载明的招远兴达汽校并没有成立，故上诉人以该协议要求分红的事实不存在。2003年12月30日，被上诉人招远市兴达驾驶员培训有限公司登记成立时，被上诉人路元臻不是该公司的发起人，也不是公司的股东，该公司与上诉人没有任何关联关系，且该公司与上诉人主张的招远兴达汽校不是同一主体，因此，上诉人要求招远市兴达驾驶员培训有限公司给予分红的诉讼请求无事实依据和法律依据，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由上诉人秦秀林负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 李学泉
审判员 张 敏
二〇一六年七月二十日
书记员 孙小倩