陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕08刑终182号
原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某，男。2011年09月28日因犯盗窃罪被周至县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金6000元，于2011年12月08日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年07月01日至03日被羁押于周至县看守所，2015年07月04日被府谷县公安局刑事拘留，2015年07月24日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。
上诉人（原审被告人）汪某，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年06月26日被府谷县公安局刑事拘留，2015年07月24日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人夏某、汪某犯盗窃罪一案，于2016年4月13日作出（2016）陕0822刑初8号刑事判决。被告人夏某、汪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
府谷县人民法院判决认定，2015年05月22日晚上，被告人汪某给被告人夏某打电话的过程中，夏某提出到汪某所在的三道沟前进煤矿盗窃财物，并许诺如果盗窃得手后将赃物与汪某进行平分，汪某当即表示同意。后夏某将准备到三道沟前进煤矿盗窃的事情告诉了许一，许一表示同意实施盗窃。2015年05月24日中午11时许，夏某与许一来到府谷县三道沟镇，在一家劳保门市购买了两顶黑色带帽檐的帽子，两队白线手套，一把20CM长的绿色手柄螺丝刀，后汪某在电话中告知夏某到了前进煤矿后走宿舍外面无人看管的小铁门，并将煤矿工人的下井时间及罗三居住的宿舍位置告诉了夏某。到了2015年05月24日下午3时许，夏某和许一来到三道沟前进煤矿罗三居住的宿舍外，从窗户翻到宿舍内，将罗三宿舍内铁皮柜撬开，将罗三放在铁皮柜中的现金盗走后潜逃。2015年05月24日，罗三报案称其被盗的现金金额为57000余元。2015年06月26日，府谷县公安局民警将汪某在三道沟前进煤矿抓获。2015年07月01日，府谷县公安局民警将夏某在西安市周至县抓获。经讯问，同案犯许一供述其与夏某在三道沟前进煤矿盗窃的现金为28300元，在逃离案发现场时花销700元，自己分得赃款10000元，剩余17600由夏某拿走。夏某对汪某谎称未盗窃到现金，亦未给汪某分赃。
上述犯罪事实，经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、府谷县公安局调取的常住人口信息表证明，二被告人在犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
2、府谷县公安局情况说明、周至县看守所证明，被告人夏某因盗窃被网上追逃后于2015年07月01日抓获，2015年07月01日至07月03日被羁押于周至县看守所。
3、接处警登记表、报案材料及被害人罗三的陈述证明，2015年05月24日下午14时许，他在府谷县三道沟镇前进煤矿宿舍穿好衣服后就关好门窗和工友到井下上班。到了下午5时许，他下井上来后，发现窗户被撬，宿舍被翻乱，柜子也被撬坏了，清点了一下财物，发现放在柜子里的56000余元现金被盗了。被盗的现金是他于2015年04月下旬向儿子罗二借了30000元、向妹子罗云云借了24000元、向门房老张借了2000元还有打麻将赢了几百元打算给王锁还钱用的。被盗的钱放在他宿舍的铁皮柜里20天左右，案发前一天晚上他还特意打开柜子清点了一下是56000余元。
4、物证作案工具螺丝刀一把、府谷县公安局指认现场笔录、现场勘查笔录证明，被告人盗窃时所使用的作案工具螺丝刀及被告人夏某被捕后指认案发前购买作案工具的商店、案发现场位于府谷县三道沟前进煤矿及丢弃作案工具帽子和手套的地点。
5、视听资料一份、府谷县公安局情况说明证明，府谷县三道沟前进煤矿监控显示案发时有两名陌生男子曾出入被害人宿舍楼。
6、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明证明，经夏某辨认，5号照片上的男子就是和他一起盗窃的许一，经夏某辨认，5号照片上的男子就是和他一起盗窃的汪某，经汪某辨认，3号照片上的男子就是和他一起盗窃的夏某。
7、螺丝刀一把及提取笔录证明，被害人罗三于2015年05月29日将从其宿舍床下找到的螺丝刀一把交至府谷县公安局。他怀疑可能是作案时留下的，经当庭辨认，二被告人对该螺丝刀无异议。
8、府谷县公安局向榆林市移动公司调取的汪某手机号1389222****在2015年05月份的通话详单，其中显示该手机号在案发前后曾与被告人夏某所持有的1322781****手机号联系密切。
9、被害人罗三询问笔录及银行流水账单证明，罗三向公安机关提供了罗二及其妹在中国农业银行股份有限公司调取的流水账单，账单显示交易日期为20150424现支30000元和20000元。
10、证人罗一证明，2012年03月，她委托其哥哥罗三在府谷县三道沟阳湾村向王锁贷了5万元钱，未结算过利息。到了2015年04月24日，她让妹妹罗丽丽在内蒙古包头市农业银行取了2万元和罗丽丽身上的4千元现金一起交给了罗三。
11、证人罗二证明，2015年04月24日，父亲罗三给他打电话称其要还钱，让他取3万元钱，后他在包头市固阳县农业银行自己的账户上给罗三取了3万元钱。
12、证人王二证明，他是府谷县三道沟后阳湾村民，罗三于2012年02月份向其借款5万元，约定月利率为2分，借款后对方一直未给其归还本金和利息。2015年02月份，他向罗三催要过本金和利息。2015年04月份，罗三告诉他钱准备好了，因他当时不着急用钱，所以钱也一直没有给他还。
13、证人张二证明，他是府谷县三道沟前进煤矿的锅炉工，2015年的一天，罗三向其借了现金3000元，过了两天，罗三给其还了1000元，至今还欠2000元。
14、同案犯许一的供述证明，2015年05月23日，夏某和他商量去其朋友汪某所在的府谷县三道沟前进煤矿盗窃。同年05月24日，他和夏某乘车来到了府谷县三道沟街上。期间，夏某和汪某通过几次电话，但通话内容他不知情。24日中午，他和夏某在街上买了两顶黑色鸭舌帽，两对白线手套，还有一把螺丝刀去了三道沟煤矿。在去煤矿的路上，夏某又和汪某通了电话，夏某告诉他汪某提供了进入煤矿内的路线和宿舍楼的位置。后他们经过一道小铁门进入煤矿，并戴上帽子和手套走到了宿舍楼门口。他问夏某“汪某让我们到哪一间宿舍偷东西”，夏某说“跟着我就行了”。他跟着夏某走到了宿舍楼最里边的一间宿舍，发现窗户没有关，就从宿舍的窗户上翻了进去。他用螺丝刀将宿舍内的一个铁皮柜撬开，夏某将抽屉拉开，其中一个抽屉掉到了地上，而且掉下一沓钱。他和夏某将钱捡起来从上衣衣领装到了他怀里，螺丝刀落在了房间内，然后他们就离开煤矿，在离开的途中将帽子和手套仍在了路边的水沟里。后他们租车连夜到了榆林北站附近的宾馆，将钱拿出来清点了一下为27600元，加上消费了的700元，一共是28300元。他和夏某每人分了10000元，夏某说剩下的7600元准备分给汪某，并将该7600元钱也拿走了。
15、被告人夏某的供述证明，因修建房屋，汪某欠他和另外几个人一万三千元钱。2015年05月22日晚，他和汪某在电话中商量好去汪某所在的府谷县三道沟前进煤矿工人宿舍盗窃，并约定，如果盗窃到财物将平分。次日，他将盗窃的想法告诉了许一，后者表示同意。2015年05月24日上午，他和许一坐车来到了府谷县三道沟镇。期间，他和汪某通过电话，并告诉对方他们已经来到了三道沟。因煤矿有监控，故他们在街上了买了两顶黑色帽子和手套以及一把手柄是绿色的螺丝刀。他们在去煤矿的路上，汪某通过电话告诉他工人的下井时间、被害人宿舍以及进入煤矿宿舍的线路。后他们按汪某提供的线路进入被害人宿舍，许一用螺丝刀将抽屉撬开，从抽屉里掉出来好多钱。他们俩个将钱捡起后装入许一的怀里就离开了现场，并将螺丝刀落在了宿舍，他们从煤矿出来后将帽子和手套仍在了附近的一条水渠。之后他们乘车到了榆林一家宾馆，清点了一下盗窃的钱数，一共是16300元。他和许一每人分了8000元，剩余的300元一起花了。
16、被告人汪某的供述证明，案发前，他和被害人罗三均是府谷县三道沟前进煤矿的工人，并和罗三住在一个宿舍。2015年05月22日晚上，夏某在电话中提出要到他所在的前进煤矿盗窃，如果得手会将财物平分，他当时表示同意。因他曾在宿舍看到罗三将一个柜子一直锁着，估计里边肯定有钱。后他通过电话将进入前进煤矿的位置、工人下井时间、被害人宿舍的位置告诉了夏某，还告诉夏某进入被害人宿舍后看那个上锁的柜子里有没有能偷的东西。2015年05月24日下午五点多，他从井下上来后听罗三说宿舍柜子被撬，里面放的5万多元现金被盗，他当时就觉得夏某盗窃得手了。晚上8点多他给夏某打电话询问是否盗窃到财物，但对方称没有盗窃到财物，夏某告诉他一起盗窃的还有一个人。
17、陕西省周至县（2011）周刑初字第165号刑事判决书、周至县看守所证明，被告人夏某因犯盗窃罪于2011年09月28日被周至县人民法院判处有期徒刑九个月，于2011年12月08日刑满释放。
据此，原审法院认为，被告人夏某、汪某以非法占有为目的，共同秘密窃取被害人财物，情节严重，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的事实成立，依法应予惩处。二被告人盗窃财物地点位于员工宿舍，属与外界相对隔离的住所，应当认定为“入户”盗窃。二被告人盗窃数额超过二万元，达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第一条中“数额巨大”的百分之五十，可认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑。二被告人共同预谋、互有分工、协作配合，共同完成盗窃犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人夏某提议、预谋并实施盗窃行为，系主犯。被告人汪某对夏某的提议表示同意，并选择作案目标和时间，提供作案线路，起次要辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人夏某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人盗窃财物属违法所得应继续追缴并返还被害人，供被告人使用的螺丝刀一把属作案工具，依法应当予以没收。据此，对被告人夏某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第一条、第六条；对被告人汪某，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第一条、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人夏某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二、被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。三、二被告人盗窃财物继续追缴并返还被害人。四、作案工具螺丝刀一把，依法没收。
夏某上诉称，一审认定盗窃金额有误，量刑过重，应按有利于被告人原则，以其供述16000元认定犯罪数额。另其曾协助抓捕同案犯许一。
汪某上诉称，其系从犯，能主动坦白，一审量刑偏重；盗窃数额应以夏某的供述为准，并按数额在三年以下量刑；罚金刑与主犯相同，应予撤销。同时，请求对其适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定夏某、汪某盗窃犯罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证并予以确认的作案工具螺丝刀一把、报案材料、情况说明、辨认笔录、指认照片、通话详单、证人证言、被害人陈述、视听资料以及被告人的供述与辩解等证据在卷佐证，且二审审理期间，上诉人夏某、汪某再未向本院提供新的证据，故本院对上述事实及证据予以确认。另在二审过程中，上诉人汪某通过其妻付小丽退赔被害人罗三经济损失6000元，并取得被害人谅解，有交条、领条、谅解书、调查笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人夏某、汪某以非法占有为目的相互通谋，入户盗窃他人财物，情节严重，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人夏某直接实施盗窃行为，系主犯。被告人汪某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人夏某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
关于上诉人夏某、汪某所持，一审认定盗窃金额有误，量刑过重，应按有利于被告人原则，以夏某供述的16000元左右认定犯罪数额的上诉理由，经查，本案被害人报案所称损失5万余元与被告人夏某及其同案犯许一的供述，均有差距，原审法院在对事实详尽查明的基础上，认定本案盗窃犯罪数额为28300元，已充分考虑有利于被告人原则，并无不当。对上诉人夏某、汪某的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人夏某所持，其曾协助抓捕同案犯许一的上诉理由，经查，与事实不符。对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人汪某所持，原判认定其为从犯，对其判处的罚金与主犯相同，有违罪罚相当原则，以及请求对其适用缓刑的上诉理由，经查，汪某的从犯情节已在原判量刑时予以体现，其以此为由提出减少罚金、请求适用缓刑的请求无法律依据。故对其上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。唯上诉人汪某在二审中主动退赔被害人部分损失，悔罪意愿明显，能取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚，故原审量刑偏重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第一条、第六条之规定，判决如下：
一、维持府谷县人民法院（2016）陕0822刑初8号刑事判决的第一、三、四项，即（一）被告人夏某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月1日起至2018年6月30日止。罚金从判决生效次日起一个月内缴纳）；（三）二被告人盗窃财物继续追缴并返还被害人；（四）作案工具螺丝刀一把，依法没收。
二、撤销府谷县人民法院（2016）陕0822刑初8号刑事判决的第二项，即被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月26日起至2017年6月25日止。罚金从判决生效次日起一个月内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月26日起至2016年12月25日止。罚金从本判决生效次日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 涛
代理审判员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 刘宝霞