福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5944号
上诉人（原审原告）刘世峰。
委托代理人黄必良、蒋宏斌，福建致理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶传真。
原审第三人陈伟彬。
上诉人刘世峰因与被上诉人叶传真、原审第三人陈伟彬房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第5054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2015年1月30日，被告叶传真与原告刘世峰签订《房屋转让协议书》1份，将其所有的位于惠安县螺城镇新东街拓通小区E幢一楼店面2间及二楼商业用房转让给原告，总价款105万元。《房屋转让协议书》第三条约定：“付款方式：分二期，甲方(指被告，下同)每次收到乙方(指原告，下同)购房款应出具收据，房屋权属变更后收据作废。(1)合同签好先付定金5万元，最后抵总房款；(2)甲乙双方在交易所签字受理后付余款50万元整；(3)余款在房产交易手续办理清楚后，新房产证交付乙方时再付50万元。”第五条约定：“交房时间：首期房款付清时，甲方应把房子交付给乙方。交房时甲方应理清交房前所发生的水、电、闭路、管理等费用，以及房屋腾空移交，并把手续交给乙方。”第七条约定：“甲方必须保证该商品房产权清楚，无设置抵押、担保等限制所有权的行为，无规避法律的行为。本合同自生效之日起，若发生与甲方有关的房屋纠纷或者债权债务等，概由甲方负责清理，并承担民事责任，由此给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿。”第八条规定：“违约责任：合同签订后，乙方中途悔约，购房定金归甲方所有；甲方若中途悔约应双倍返还乙方已交购房定金。履行合同时乙方未按期付款或甲方逾期交房，每逾期一日，按照逾期金额的2‰支付违约金。”签约当日，被告出具收条1份交给原告收执，确认收到购房款95万元。同时，原、被告签订《字据》1份，字据载明：“……尚欠余款壹拾万元整(100000元)，等店面及房屋清理腾空并移交使用后，再付余款，移交时间定于2015年3月1日前。特立此据。”原、被告分别在《字据》的购买人落款处和出售人落款处签名。2015年2月13日，涉讼房屋产权转移过户到原告名下，房屋所有权证号分别为“惠房权证螺城字第××”和“惠房权证螺城字第××”。被告至今未将涉讼房屋交付给原告。另外，被告与第三人陈伟彬于2013年5月24日签订《店面租赁合同》1份，将涉讼房屋出租给第三人，租赁期限5年。《店面租赁合同》第三条约定：“租金交纳方式及期限：双方议定伍年租金为人民币壹拾万元，￥100000元，本协议签定后一次性付清。”第五条约定：“责任：如在租期内遇到不可抗力或政府拆迁等行为导致本合同无法履行，甲方不赔偿乙方损失。甲方需退回乙方没有使用时间的店租金，租金计算为前3年6万元，后两年5万元平均值。”2015年6月16日，原告诉至法院，请求判决：一、被告将原告享有房屋所有权的位于惠安县螺城镇新东街拓通小区E幢一楼的#03店面2间及二楼#04商业用房（店面）2间立即腾出交付给原告。二、被告支付原告逾期交房自2015年3月1日至实际交房之日止的违约金（先以3月1日至6月8日计100天×105万元房款×逾期每日违约金2‰计算，被告应支付违约金210000元）。审理中，原告称诉讼请求中房屋表述不准确，更正为请求判决：一、被告将原告享有房屋所有权的位于惠安县螺城镇新东街拓通小区E幢一楼的#03店面及二楼商业用房、一楼的#04店面及二楼商业用房立即腾出交付给原告。二、被告支付原告逾期交房自2015年3月1日至实际交房之日止的违约金（先以3月1日至6月8日计100天×105万元房款×逾期每日违约金2‰计算，被告应支付违约金人民币210000元）。
双方当事人争议焦点有：
一、被告与第三人签订的《店面租赁合同》是否有效。
第三人陈伟彬认为，第三人与被告签订的《店面租赁合同》合法有效。原来被告将涉讼房屋出租给案外人，5年前第三人从案外人处盘过来，承受案外人与被告的租赁合同。2013年间合同到期后，第三人于2013年5月24日与被告续签《店面租赁合同》，用于经营餐馆(阿伟农家饭店)，约定租赁期间自2013年6月1日起至2018年5月31日，共5年，5年租金共计11万元，签订合同时支付7万元，2013年8月17日支付4万元。阿伟农家饭店后来改名为惠安县阿伟快餐店，并办理营业执照及卫生许可证。在租赁期限内，第三人享有以同等条件优先购买承租房屋的权利，被告转让出租房屋却未征得第三人的同意，故原、被告之间的《房屋转让协议书》无效。第三人与被告的《店面租赁合同》在先，即使原、被告签订的《房屋转让协议书》有效，也不影响《店面租赁合同》的效力。第三人相应提供证据1即《店面租赁合同》1份，以此证明被告与第三人于2013年5月24日签订《店面租赁合同》，将涉讼房屋出租给第三人经营，租赁期间自2013年6月1日起至2018年5月31日止。证据2即营业执照、餐饮服务许可证各1份，以此证明第三人租赁涉讼房屋进行合法经营。证据3即收款收据、存款凭条各1份，以此证明第三人分别于2013年5月24日、8月17日支付被告租金7万元、4万元，合计11万元，已将5年租金全部支付给被告。原告质证称：证据1，与被告提供的《店面租赁合同》不符，且没有落款日期，系违法无效合同，对其真实性、合法性以及关联性均有异议。证据2，超过举证期限，不能作为证据，餐饮许可违反法律规定。证据3，原告不清楚，存款凭条与收款收据的金额合计11万元，与10万元租金相矛盾，存款凭条没有注明用途是租金，与本案无关。被告质证称：对第三人提供的证据没有异议。
被告叶传真认为，涉讼房屋在转让给原告之前已经出租给第三人，故原告主张被告立即腾空交付不能成立。被告相应提供证据即《店面租赁合同》1份，以此证明被告与第三人于2013年5月24日签订租赁合同，将涉讼房屋出租给第三人，租赁期间5年，自2013年6月1日起至2018年5月31日止，违约金应以租金标准计算。原告质证称：《店面租赁合同》不真实、不合法，是无效合同，被告的举证也已经超过举证期限，不能作为证据，不能对抗原、被告的《房屋转让协议书》。该合同的出租方既有法人公司，也有个人，互相矛盾。租赁房屋用于经营餐馆，餐馆处在居民小区，排放的污染物必然影响居民××。且餐馆紧靠惠兴医院，有××菌排放，影响餐馆卫生，租赁合同无效。租赁期限有涂改，存在编造虚构证据，合同上出租方上填写的身份证号码错误，签订日期与租赁日期不吻合。第三人质证称：对被告提供的证据没有异议。
原告刘世峰认为，原、被告签订的《房屋转让协议书》合法有效，原告已经认真履行合同，支付被告购房款95万元，且房屋产权已经转移过户到原告名下。被告无权出租涉讼房屋，其出租行为无效。原告对涉讼房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，被告与第三人的租赁合同不真实，餐饮许可证、营业执照是2015年5月以后才办理的，故租赁合同无效，不能对抗原、被告的《房屋转让协议书》。原告相应提供证据即2015年9月10日拍摄的现场照片2张，以此证明被告提供的所谓《店面租赁合同》，其住址为惠安县螺城镇新东街拓通小区，用途为餐馆使用场所，该餐馆处在居民小区，餐馆排放的污染物必然影响居民身体××和日常生活。餐馆邻近惠兴医院，有病菌传染影响。被告与第三人的租赁合同系属损害社会公共利益和侵犯他人合法权益的违法合同，纯属无效。被告质证称：对现场照片的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据不能证明租赁合同存在无效情形。第三人质证称：对现场照片的真实性没有异议，对关联性有异议，照片无法看出原告要证明的污染物和影响居民生活的情况，无法证明被告与第三人的租赁合同无效。
原审法院经审查认为，关于第三人提供的证据，证据1的甲、乙方落款处分别有被告与第三人的签名，证据3中的收款收据有被告的签名，被告与第三人对此没有异议，存款凭条系建设银行出具，证据1与证据3的真实性应予确认，作为本案认定事实的依据。证据2在原告起诉前就已经形成，第三人在超过举证期限后才提交，且原告对此提出异议，故不予采纳。关于被告提供的证据，被告在第一次庭审中提交，因法院根据原告的申请转入普通程序审理，并通知陈伟彬作为第三人参加诉讼，依法再次确定十五日的举证期限，故原告认为该证据超过举证期限，与事实不符，不予采纳。被告提供的证据《店面租赁合同》上有被告与第三人的签名，其真实性也予以确认，并作为认定事实的依据。根据以上可以采信的证据，可以认定被告与第三人于2013年5月24日签订《店面租赁合同》，将涉讼房屋出租给第三人作为餐馆场所使用，租赁期间自2013年6月1日起至2018年5月31日止，计5年，5年租金合计11万元。第三人分别于2013年5月24日、8月17日支付被告租金7元和4万元，合计支付被告租金11万元。被告与第三人签订的《店面租赁合同》，系当事人自愿达成，并不存在导致合同无效的情形，依法应认定为合法有效。关于原告提供的证据现场照片，关联性不足，不予采信。原告主张《店面租赁合同》不真实、不合法，合同无效，依据不足，不予支持。
二、逾期交房违约金应如何计算。
原告刘世峰认为，原、被告立据约定，被告应于2015年3月1日前腾空涉讼房屋并交付给原告，但被告至今没有交付房屋构成违约，应承担违约责任，应支付原告逾期交房违约金。根据《房屋转让协议书》约定，履行合同时被告逾期交房，每逾期1日，按逾期金额的2‰支付违约金。“逾期金额”指的是总房款105万元，故逾期交房违约金应以总房款105万元为基数，每日逾期违约金为105万元×2‰，从2015年3月1日起计至实际交房之日止。
被告叶传真认为，原、被告的《房屋转让协议书》第八条约定违约金以逾期金额为标准，每日按2‰计算，约定的违约金过高，应以被告与第三人签订的《店面租赁合同》约定的租金标准计算。双方对逾期金额没有明确约定。逾期金额应该是未支付的购房款10万元，原告认为逾期金额为总房款105万元不能成立。
第三人陈伟彬认为，造成本案纠纷的过错责任在于原告与被告，第三人作为无过错的第三方，在本案中不负任何民事责任。违约金问题与第三人无关。
原审法院经审查认为，原、被告立据约定被告应于2015年3月1日前将涉讼房屋腾空交付给原告，被告因为涉讼房屋在出卖之前已经出租给第三人，导致无法履行腾空交付义务，违反了与原告的交房约定，应承担违约责任，即支付原告逾期交房违约金。关于违约金计算标准问题，原、被告的《房屋转让协议书》第八条作了“履行合同时乙方未按期付款或甲方逾期交房，每逾期1日，按照逾期金额的2‰支付违约金”的约定，“逾期金额”指的是多少，《房屋转让协议书》未予明确。原告认为“逾期金额”是指总房款105万元，被告则认为是未支付的购房款10万元，双方对此不能达成一致意见。因双方对违约金计算基数约定不明确，且每日2‰过高，故对原告关于违约金每日按总房款的2‰计算不予采纳。鉴于涉讼房屋出租给第三人，原告未能及时取得房屋造成的经济损失可参照租金标准计算，故违约金可按租金的130%确定。因被告与第三人约定“……甲方需退回乙方没有使用时间的店租金，租金计算为前3年6万，后2年5万平均值”，故计算逾期违约金的租金标准确定为每年25000元(50000元÷2年)为妥。
原审判决认为，被告于2013年5月24日与第三人签订《店面租赁合同》1份，将涉讼房屋出租给第三人，租赁期间自2013年6月1日起至2018年5月31日止，事实清楚，证据充分，足以认定。在租赁期间，被告虽将涉讼房屋卖给原告并办理了产权转移过户手续，但不影响被告与第三人之间租赁合同的效力。因被告与第三人的租赁合同期限于2018年5月31日届满，故交付涉讼房屋的条件尚未成就，原告主张被告立即腾空交付涉讼房屋，依据不足，不予支持，原告可待交付条件成就后另行主张交付，或由被告在交付条件成就后主动履行交付义务。原、被告立据确定涉讼房屋于2015年3月1日前移交，但涉讼房屋因受到订立在先且租赁期限尚未届满的租赁合同羁束未能依约移交，被告应承担相应的违约责任。原告请求被告支付逾期交房违约金，依据和理由充分，予以采纳。但原告所主张的违约金数额偏高，根据本案实际可调减为按租金的130%从2015年3月1日起计算至租赁期间届满之日即2018年5月31日止，具体为105625元(50000元÷2年÷12个月×39个月×130%)。至于租赁期限届满后的逾期交房违约金，原告可视具体情况另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条、第二百二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告叶传真应于本判决生效之日起十五日内支付原告刘世峰逾期交房违约金105625元；二、驳回原告刘世峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14250元，由原告刘世峰负担2413元，被告叶传真负担11837元。
宣判后，原告刘世峰不服，向本院提起上诉。
上诉人刘世峰上诉称，根据《房屋转让协议书》约定，当上诉人首期款付清时，被上诉人应把房子交付给上诉人。被上诉人如逾期交房，每逾期一日，按逾期金额的2‰支付违约金。从该约定可看出，逾期金额就是整座房屋的价值。原审计算的违约金数额是错误的。原审按租金的130%计算违约金没有事实依据，也不符合法律规定。上诉人购买房屋是为了自用，由于被上诉人逾期，致使上诉人一直不能使用房屋，给上诉人造成了严重的损失。上诉人认为，违约金应按双方约定的计算方式即每日按总房款的2‰计算至被上诉人实际交房时止。根据被上诉人提供的租赁合同，其5年租金只有11万元，远远低于当地的租金价格。租赁合同的出租既有公司法人，又有个人，且租赁合同也不一样，说明这份租赁合同是虚假的。餐饮许可证、营业执照是2015年5月后才办理的，明显是为了应付买卖关系才制作出来的，更进一步证明租赁合同是虚假的，是被上诉人与原审第三人为了达到损害上诉人的利益，恶意串通的一份证据。从该餐馆的位置看，该餐馆处于居民小区，餐馆排放的污染物必然影响居民的身体××和日常生活，该餐馆邻近惠兴医院，也存在病菌传染影响，该租赁合同属于损害社会公共利益和侵犯他人合法权益的合同，依法应认定为无效合同。原审认定租赁合同是有效合同明显是错误的。综上，原审认定事实错误，判决的违约金数额没有事实与法律依据，认定租赁合同有效是错误。二审应每日按总房款的2‰判令被上诉人支付违约金至其实际交房时止，且应认定被上诉人与原审第三人签订的店面租赁合同无效。请求二审依法改判或将本案发回重审。
被上诉人叶传真二审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审第三人陈伟彬二审未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
经审理查明，各方当事人争议的焦点为：1.被上诉人与原审第三人之间的房屋租赁合同是否真实、有效；2.被上诉人是否应将诉争房屋腾空交付给上诉人；3.本案的违约金应如何计算。除上述争议焦点所涉事实外，各方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实予以确认。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，被上诉人叶传真于2013年5月24日与原审第三人陈伟彬签订《店面租赁合同》，将诉争房屋出租给原审第三人，租赁期间自2013年6月1日起至2018年5月31日止，有《店面租赁合同》、收款收据、银行存款凭条等证据为证，证据充分，足以认定。上诉人主张被上诉人与原审第三人之间的租赁合同是虚假的，但未能提供足以反驳的证据，故不予采纳。被上诉人与原审第三人之间的《店面租赁合同》系当事人的真实意思表示，且不存在导致合同无效的情形，依法应认定为合法有效。上诉人主张该租赁合同无效，依据不足，不予采纳。在租赁期间，被上诉人虽将诉争房屋卖给上诉人，且办理了产权过户登记手续，但不影响被上诉人与原审第三人之间租赁合同的效力。上诉人应与原审第三人继续履行原租赁合同，在租赁期间原审第三人可以继续依租赁合同占有租赁物，并以此有权占有来对抗诉争房屋新所有权人的返还原物请求权。上诉人要求将诉争房屋腾空交付给上诉人，缺乏法律依据，不予支持。被上诉人与上诉人约定被上诉人应于2015年3月1日前将诉争房屋腾空交付给上诉人，由于被上诉人在出卖房屋前已将诉争房屋出租给原审第三人，导致其无法履行腾空交付的义务，被上诉人应当承担违约责任。由于上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议书》对计算违约金的基数约定不明确，双方对此存在争议，原审参照被上诉人与原审第三人房屋租赁合同约定的租金标准，以该租金标准的130%计算违约金是合理的，上诉人请求每日按总房款的2‰计付违约金，依据不足，不予支持。原审判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币11800元，由上诉人刘世峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 张 萍
二〇一六年三月十四日
书 记 员 杨凌珊
注：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。