江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05012号
上诉人（原审被告）苏州市金艺置业有限公司。
委托代理人缪登友，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
委托代理人张建林，江苏华海中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪菊华。
被上诉人（原审原告）张晓丹。
委托代理人张勇，代理上述两被上诉人。
上诉人苏州市金艺置业有限公司（以下简称金艺置业公司）因与被上诉人汪菊华、张晓丹商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第02169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月25日，金艺置业公司（发包人）、吉林省富锦建设工程有限公司（承包人，以下简称富锦公司）、张勇（项目经理）三方签订《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》一份，载明：“金艺置业公司、富锦公司遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经双方协商一致，就以该项目的公寓式酒店或商铺作价抵充50%工程款事宜，特订立细化协议：第一条：。工程款的50%为货币，另外50%的工程款以该项目的公寓式酒店或商铺作价抵充。该项目工程合同总价为人民币525万元整，故以此该项的公寓式酒店或商铺作价抵充金额为人民币262.5万元整。第二条：按照工程进度款支付同步通过抓阄方式确定房源为101室商铺，面积为98.51㎡，按协议方法（折后22500元×98.51㎡）该商品的作价金额为人民币221.6475万元整。”。同日，金艺置业公司、富锦公司作、汪菊华又签订《101商铺所涉事项的协议》一份，载明：“一、根据《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》，金艺置业公司用101商铺抵富锦公司工程款221.6475万元。富锦公司提出该房以金艺置业公司名义直接卖给汪菊华。据此，金艺置业公司和汪菊华签订了《房屋买卖合同》。上述行为产生的法律效力三方确认为：1、富锦公司将101商铺的所有权转让给汪菊华，金艺置业公司对富锦公司不再负有交房义务。金艺置业公司已按约履行了支付富锦公司工程款221.6475万元的义务。2、富锦公司与汪菊华房屋转让款如何结算与金艺置业公司无关，金艺置业公司对富锦公司、汪菊华的转让行为无任何义务。3、汪菊华无需向金艺置业公司支付房款，金艺置业公司对汪菊华负有交房和提交办证所需材料的义务。但金艺置业公司对汪菊华的义务不以双方的《房屋买卖合同》作为依据，而以富锦公司满足本协议第二条和第三条约定的条件作为履行对汪菊华义务的依据。二、金艺置业公司向汪菊华交房和办证的前提条件是：富锦公司按约履行了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》，且富锦公司所承包的可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化（苏地2003-G-21）经政府相关部门验收合格并取得政府相关批文后为汪菊华办理房产权属证。三、汪菊华表示认可且同意按照《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》履行。”。当日，金艺置业公司作为出卖方，汪菊华、张晓丹作为买受方，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定：“。第一条：项目建设依据1、出卖方以【出让】方式取得位于苏州市相城区苏渭路50号、地号为苏地2003-G-21号的地块的国有土地使用权。土地用途为：公寓式酒店。第三条：买受方所购商品房的基本情况1、买受方购买的商品房（以下简称该商品房）公安门牌号为相城区渭塘镇苏渭路50号101室（该商品房平面图详见本合同附件一）。2、该商品房用途为其他。第四条：计价方式与价款。【1】按建筑面积计算，该商品房总价款计人民币（￥2216475元）。第六条：付款方式及期限。【3】贷款方式支付1、买受人于2012年4月25日前支付房款计人民币壹佰壹拾壹万陆仟肆佰柒拾伍元整。（1116475）元2、买受人于2012年4月25日前支付房款计人民币壹佰壹拾万元整（1100000）元，即办清银行按揭手续。”。该合同中附件一：房屋平面图上还载明为“商铺一层平面图”，汪菊华、张晓丹及金艺置业公司在该平面图上签字、盖章确认。
另查，金艺置业公司以出让方式取得苏地-2003-G-21号地块，并在该地块上建造公寓式酒店项目，酒店名称为苏州市金艺大酒店，地类（用途）为餐饮旅游业用地。后吉林富锦苏州高新分公司承建了该公寓式酒店项目的消防工程、水电暖安装工程。现该公寓式酒店项目通过消防验收及竣工备案，已符合房屋交付条件。
又查，汪菊华、张晓丹与金艺置业公司签订《商品房买卖合同》后，汪菊华与中国银行苏州金阊支行签订贷款合同号为2012年苏中金商贷借字第028号个人商业用房贷款合同一份，向该行借款110万元用于支付苏渭路50号101的商业用房购房款，产品类型为“CNY一手商铺P：PBC：5Y-”，金艺置业公司为该笔贷款提供担保。
审理中，原审法院调取的原审法院受理的原告吉林省富锦建设工程有限公司、原告吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司诉被告苏州市金艺置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中苏地-G-21号地块可分割公寓酒店的规划图纸一份，在该图纸中标明101室房屋为客房，该案原、被告双方对图纸的真实性均无异议。在原审法院调取的上述案件的二份庭审笔录中，苏州市金艺置业有限公司在答辩意见中明确：“同时在12年4月25日富锦公司与金艺置业公司对支付的221.6475万已确认收到该款。富锦公司将该房屋由其单位的副总经理签订商品房买卖合同，签订时间12年4月25日，为此汪菊华作为房屋产权人已经取得了该房屋，并且对该房屋通过银行贷款将该房屋的全部价款予以结清”。对此，金艺置业公司认为该陈述是在另案中的答辩意见。审理中，吉林富锦苏州高新分公司亦出具证明一份，向原审法院明确：“苏州金艺置业有限公司项目101室商铺由我公司员工汪菊华及其妻子张晓丹购买，房款221.6475万元由我公司该项目的工程款进行支付，按2012年4月25日签订的三份协议，我公司与与汪菊华、张晓丹之间债权债务自行解决，与苏州金艺置业有限公司无关”。
因双方当事人对诉争房屋存在争议，原审法院至苏州市国土资源局相城分局进行调查，该局土地利用管理科科长李晓华明确答复：本案诉争房屋属商服用地中的住宿、餐饮用地，至于规划图上的客房是否与常说的商铺是同一概念或具有包容性，从我局角度出发，并无所谓的商铺用地。原审法院至苏州市规划局相城分局进行调查，该局用地科科长刘永健明确答复：苏州市金艺置业有限公司在相城区渭塘项目用地性质为宾馆用地，在设计中，宾馆主要分为客房及配套用房二部分，本案诉争房屋在建设工程规划许可证附件图纸中用途为客房，不得擅自变更用途。
以上有汪菊华、张晓丹及金艺置业公司提供的证据材料、原审法院调取规划图纸复印件、庭审笔录复印件、调查笔录等材料及当事人陈述附卷佐证。
本案争议焦点：汪菊华、张晓丹在签订《商品房买卖合同》时是否清楚所购房屋的性质及汪菊华、张晓丹是否有权单方解除合同。
汪菊华、张晓丹认为，在《101商铺所涉事项的协议》以及《商品房买卖合同》附件一的平面图中均明确汪菊华、张晓丹所购买的房屋为商铺，而金艺置业公司实际未取得建造商铺的规划许可，其所交付的房屋为客房，其行为已经构成欺诈，汪菊华、张晓丹有权要求解除双方合同，并要求退换房款及赔偿相应利息。
金艺置业公司认为，《商品房买卖合同》附件一中的平面图所指的商铺只是一种俗称，合同的标的仍是商品房，汪菊华所在公司承建了苏州市金艺大酒店的消防水电工程，汪菊华一直负责该消防水电工程的施工，其在签订合同时已知晓金艺置业公司所售房屋为客房，现汪菊华、张晓丹在金艺置业公司数次催促收房后，仍拒不验房交接，违约责任在于汪菊华、张晓丹，其无权解除合同及要求退换房款和支付利息。
原审原告汪菊华、张晓丹的诉讼请求为：1、解除汪菊华、张晓丹与金艺置业公司间所签订的购房合同；2、金艺置业公司返还购房款人民币2216475元，并支付该款自2012年6月1日起至今所交的银行贷款和利息；3、本案诉讼费用由金艺置业公司承担。审理中，汪菊华、张晓丹将第二项诉请变更为：金艺置业公司返还购房款人民币2216475元，并支付该款自2012年6月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至金艺置业公司实际付款之日止的利息。
原审法院认为，汪菊华、张晓丹与金艺置业公司之间签订的《101商铺所涉事项的协议》、《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院依法予以认定。根据汪菊华、张晓丹举证的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》、《101商铺所涉事项的协议》及当事人的陈述可以认定汪菊华、张晓丹是以金艺置业公司欠付吉林富锦苏州高新分公司的工程款抵付房款，从而向金艺置业公司购买相城区渭塘镇苏渭路50号101室商铺。虽金艺置业公司辩解汪菊华所在公司承建了苏州市金艺大酒店的消防水电工程，汪菊华一直负责该消防水电工程的施工，其在签订合同时已知晓金艺置业公司所售房屋为客房，但结合《商品房买卖合同》中附件一的平面图，可以表明金艺置业公司一直将相城区渭塘镇苏渭路50号101室作为商铺向汪菊华、张晓丹出售，且从之后汪菊华、张晓丹申请的贷款产品名称为“一手商铺”进一步可以证明汪菊华、张晓丹一直认为自己向金艺置业公司所购买的房屋为商铺，故原审法院对金艺置业公司的该辩解不予采信。关于汪菊华、张晓丹所购房屋的性质，在苏地-G-21号地块可分割公寓酒店的规划图纸中已经明确诉争房屋为客房，金艺置业公司虽辩解“商铺”只是一种俗称，合同的标的仍是商品房，但此说法明显不符合常理；本案中，苏州市金艺大酒店项目用地为宾馆用地，而宾馆主要分为客房及配套用房两部分，本案诉争房屋在规划图纸中用途为明确为客房，非经相关部门许可，不能擅自变更用途，“商铺”和“客房”按一般常理理解是两种完全不同的概念，金艺置业公司作为开发商，虽在《商品房买卖合同》中注明标的物的土地用途性质，但又在附件平面图中注明系商铺平面图，应可以认定金艺置业公司未向汪菊华、张晓丹如实告知销售房屋的性质，而是采取模糊概念的做法，导致合同相对方即汪菊华、张晓丹认识错误，金艺置业公司的行为有违诚实信用的交易原则，而且本案所涉房屋的土地性质无法改变，现金艺置业公司要求汪菊华、张晓丹接受房屋，并不符合汪菊华、张晓丹订立合同之初购买商铺的目的，继续履行合同对买受人而言，显然是不公平的，故汪菊华、张晓丹要求解除与金艺置业公司之间的《商品房买卖合同》的请求合法有据，应予支持。合同解除后，金艺置业公司已收取的购房款2216475元应返还汪菊华、张晓丹，汪菊华、张晓丹在法定期限内变更请求要求金艺置业公司承担该款自2012年6月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至金艺置业公司实际付款之日止的利息的主张合法有据，应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条及《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、解除汪菊华、张晓丹与苏州市金艺置业有限公司签订的《商品房买卖合同》（编号：苏相合同201204250043）。二、苏州市金艺置业有限公司于判决生效之日起十日内返还汪菊华、张晓丹购房款人民币2216475元，并支付该款自2012年6月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至苏州市金艺置业有限公司实际付款之日止的利息。本案案件受理费为人民币24532元，由苏州市金艺置业有限公司负担。
上诉人金艺置业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、富锦公司与金艺置业公司约定工程款的50%即2216475元以金艺置业公司的101号房屋作抵，以公司副总汪菊华作为房屋的购买方，由此富锦公司、汪菊华与金艺置业公司签订了三方协议，约定汪菊华无需付房款，金艺置业公司对汪菊华的义务不以双方的《商品房买卖合同》作为依据；汪菊华表示认可、同意富锦公司与金艺置业公司的以房抵工程款的协议。富锦公司出于对以房抵工程款约定的反悔，以原告身份于2014年3月31日向相城区人民法院起诉，要求解除与汪菊华、张晓丹的《房屋买卖合同》，其事实和理由与本案完全一致，该案尚在审理过程中。该事实证明房屋买卖合同实际购买人是富锦公司而非汪菊华、张晓丹。综上，《商品房买卖合同》从属于以房抵工程款协议，签订该合同仅是为了办理过户手续之用，且汪菊华明确同意金艺置业公司的义务不以《商品房买卖合同》作为依据，故汪菊华、张晓丹无权要求解除房屋买卖合同。二、一审判决认定金艺置业公司未如实告知销售房屋的性质导致汪菊华、张晓丹认知错误，系无视基本事实，认定依据、认定方法错误。1、汪菊华对《商品房买卖合同》的背景、双方不以该合同作为依据等权利义务关系是完全清楚和自愿的。2、汪菊华作为富锦公司副总，是本项目消防水电暖工程施工负责人，对该房屋的土地、房屋用途十分清楚，不可能在签订合同时存在认识错误。3、《商品房买卖合同》中已明确告知土地用途为公寓式酒店，房屋用途为其他，与已登记的土地用途和可登记的房屋用途相符或相容，不存在未如实告知的问题。对于规划图纸中标注的“客房”、《商品房买卖合同》附件一平面图上标注的“商铺”，金艺置业公司在诉讼过程中已给予了合理解释，不能作为金艺置业公司未如实告知的依据。4、相城区规划分局用地科长刘永健对法官调查的答复仅是个人意见，并非有依据的权威答复，且其未到庭接受当事人质询，以此认定显然达不到证明要求，甚至不能排除其在外力诱导下做出答复。根据金艺置业公司向相关职能部门的了解，宾馆用地确分为客房和配套用地，只要是可分割公寓酒店，业主根据商业业态需求将客房调整为商业配套无需经规划和土地部门审批，不影响办理房产证登记为非居住，也不影响根据房产证非居住用途办理餐饮、超市、娱乐、服饰等商业工商营业执照。即使根据刘永健的答复，房屋建筑工程规划许可证附件图中用途为客房，不得擅自改变用途，也非一审判决书认为的“本案所涉房屋的土地性质无法改变”。首先这种表述错误，土地性质为公寓式酒店，在不改变的情形下其仍包括客房的配套用地。只要有配套用地，就不存在土地用途不符合合同目的的问题；其次，刘永健的答复可以理解为如果按程序审批是可以变更的，一审判决的表述与刘永健答复存在矛盾。5、汪菊华在诉状中要求解除合同的事由仅为101号房屋办不下登记用途为商铺的房产证，而非对土地证用途持有异议。一审法院对房产证可登记用途这一诉争焦点避而不谈。苏州地区现行房产证登记用途只有居住和非居住两类，没有所谓商铺用途。非居住用途涵盖了工业用途、商业用途等用途；商业用途涵盖了商业服务用房、经营用房等；商业服务用房又包括了各类商店、门市等。故房产证上登记的非居住用途可以满足汪菊华将其作为餐饮、超市、娱乐等商业使用，不存在法律上的障碍。与101室相关的房屋均以登记用途为非居住的房屋办理了各类商业的营业执照。6、一审判决以汪菊华、张晓丹在贷款申请表中填写了“一手商铺”来认定其向金艺置业公司购买的房屋为商铺，无论在法律逻辑上还是在证据规则（排他性）上都是错误的。三、一审判决认定事实错误，判决解除合同不能成立。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，汪菊华、张晓丹没有在法律规定的期限内行使解除权，解除权早已消灭。四、一审判决金艺置业公司返还房款和承担房款利息错误。首先，汪菊华、张晓丹并没有实际支付房款，还以101号房屋向银行贷取了110万元自己使用。富锦公司出具的证明与以房抵工程款的三方协议矛盾，也未在证明中明确工程款已经抵销。其次，101号房屋早已交付给汪菊华、张晓丹，仅是物业交接手续和两证未办，房屋一直由被上诉人、富锦公司用于存放材料和工具等。即使能够认定被上诉人支付了房款，因为其一直使用房屋，判决金艺置业公司承担利息显然是不公的。五、汪菊华、张晓丹主张解除《商品房买卖合同》会涉及《可分割分寓式酒店消防工程、水电暖装工程之补充施工合同》中工程款履行问题，与补充施工合同当事人会产生利害关系，两份合同存在牵连或因果关系。一审法院应当将富锦公司作为第三人参加到本案中。一审法院遗漏当事人属严重违反程序。请求二审判决驳回汪菊华、张晓丹的全部诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人汪菊华、张晓丹辩称：任何在案件中提交的合同都是连带的关系，第一次起诉是以富锦公司名义起诉金艺置业公司，现在还未审结，原因是金艺置业公司提出主体问题，因此就以汪菊华的名义再次提起诉讼。汪菊华、张晓丹认可一审判决。
二审另查明，金艺置业公司、富锦公司、汪菊华签订的《101商铺所涉事项的协议》确认：一、根据《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》……二、甲方（金艺置业公司）向丙方（汪菊华）交房和办证的前提条件是：乙方（富锦公司）按约履行了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》，且乙方（富锦公司）所承包的可分割公寓式酒店消防、水电暖安装工程（苏地2003-G-21）经政府相关部门验收合格并取得政府相关批文后为丙方（汪菊华）办理房产权属证。三、丙方（汪菊华）表示认可且同意按《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》履行。
二审经审理查明的其他事实与原审相一致。
本院认为：汪菊华、张晓丹要求解除其与金艺置业公司签订的《商品房买卖合同》的前提是该合同成立并有效，即合同是平等主体之间意思表示一致，以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的而缔结且合法有效。本案中，按照金艺置业公司、富锦公司以及张勇签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》以及金艺置业公司、富锦公司、汪菊华签订的《101商铺所涉事项的协议》的约定，金艺置业公司按照施工协议书即应将50%的工程款以项目的公寓式酒店或商铺作价抵充。本案所涉的101室房屋系金艺置业公司转让给富锦公司用于支付工程款，富锦公司再将房屋所有权转让给汪菊华，房屋买卖合同是因富锦公司提出以金艺置业公司名义直接出售给汪菊华才由金艺置业公司与汪菊华签订。协议三方均予确认，金艺置业公司对富锦公司与汪菊华的转让行为无任何义务，且金艺置业公司对汪菊华的义务不以双方的房屋买卖合同为依据。除本案所涉的《商品房买卖合同》外，未有证据证明金艺置业公司与汪菊华之间签订有其他的房屋买卖合同，故上述三方协议中所提及的房屋买卖合同即为涉案《商品房买卖合同》。上述三方协议的约定明确具体，据此可以认定金艺置业公司并没有将直接房屋出售给汪菊华、张晓丹的意思，且汪菊华、张晓丹亦无向金艺置业公司支付购房款的意思表示，故涉案《商品房买卖合同》仅是本案双方为履行前述三方协议而签订，不存在商品房买卖的真实意思表示，欠缺合同的成立要件而未成立。汪菊华、张晓丹依据自始未成立的合同要求解除合同缺乏事实和法律依据，不应予以支持。金艺置业公司实际也未向汪菊华、张晓丹收取房款，汪菊华、张晓丹要求金艺置业公司返还其购房款本息也没有依据。
关于上诉人金艺置业公司要求追加富锦公司为本案第三人的上诉主张，本院认为，因本案为商品房预售合同纠纷，金艺置业公司、富锦公司、张勇签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》的成立、效力及有无按约履行等相关问题，可由各方另行处理，本案也无追加富锦公司为第三人的必要。对于金艺置业公司认为富锦公司应作为第三人参加诉讼的主张本院不予采信。
综上，原审判决解除汪菊华、张晓丹与金艺置业公司签订的《商品房买卖合同》、金艺置业公司返还购房款及支付利息，认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。汪菊华、张晓丹要求解除《商品房买卖合同》、金艺置业公司返还购房款及支付利息的诉讼请求均不能成立，本院予以驳回。上诉人金艺置业公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第02169号民事判决。
二、驳回汪菊华、张晓丹的诉讼请求。
一审案件受理费24532元，由汪菊华、张晓丹负担；二审案件受理费24532元，由汪菊华、张晓丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一六年一月十八日
书 记 员 陆晓婷