江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2787号
上诉人（原审被告）:泗洪县宏达置业有限公司,住所地江苏省泗洪县青阳镇长江西路南侧、天山路东侧2013-A36宏源景都售楼处。
法定代表人：翁益斌,该公司总经理。
委托诉讼代理人：周晓菲，江苏道多律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵吉才，江苏道多律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:朱锦林,男,1964年4月29日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人泗洪宏达置业有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人朱锦林民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年9月29日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人宏达公司的委托代理人的周晓菲、邵吉才和被上诉人朱锦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱锦林对宏达公司的一切诉讼请求；判令二审案件受理费由朱锦林负担。事实和理由：一、一审判决认定赵兵与朱锦林签订《房屋抵押贷款协议书》合法有效，且二人没有恶意损害公司利益是错误的。1.协议书签订的时间为2013年9月29日，宏达公司成立于当年10月16日，当时公司公章并不存在，朱锦林陈述公司是在2013年10月18日加盖，足以说明该协议书系赵兵和朱锦林伪造；2.按照前述协议书约定，办理抵押的相关费用及贷款利息均由宏达公司负担，朱锦林在诉讼陈述已由赵兵个人支付了三个月的利息，足以说明该借款系赵兵个人借款，公司至今没有支付过任何费用和利息；3.朱锦林向一审法院提供的部分证据（2016年7月28日通知宏达公司质证）系赵兵向有关单位复印后交与朱锦林，从常规思维分析，债务人帮助债权人调取证据太不符合一般的常理，也说明二人存在恶意串通。二、一审判决认定朱锦林完成了案涉协议约定的交付义务以及赵兵收款系履行职务，明显错误。1.朱锦林交付款项在前，宏达公司成立在后，既然公司尚未成立，那么赵兵就无职务之说；2.宏达公司是由数个股东出资成立的有限公司，并非赵兵的个人独资公司，赵兵借款后用于其个人出资，该借款也不能认定为公司借款，根据公司法解释（三）的规定，公司成立后有证据证明发起人利用设立中的公司名义为自己的利益与相对人签订合同的，公司以此主张不承担合同责任的，人民法院应当支持。三、一审判决认定朱锦林从金融机构借款转借给赵兵，没有牟利，故而支持其利息请求是错误的。1.朱锦林在一审审理中承认赵兵承担借款利息并约定给他一套房子，但一审法院对此却不予理睬，且按照常理，朱锦林也不可能用自己的房产抵押贷款给他人无偿使用；2.朱锦林的家属“华玲”在本案诉讼的同时起诉宏达公司，虽然已经撤诉，但该案所涉及的54万元就是300万元借款的利息，该利息数额就是按照和赵兵约定的月息1.8分计算的，足以说明存在借款牟利。
被上诉人朱锦林辩称，案涉协议打印的时间是在2013年9月29日，实际签订的时间在2013年10月18日，此时宏达公司已经成立，赵兵现加盖了公司印章并签字确认。被上诉人交付的借款交付给了赵兵，赵兵是宏达公司的法定代表人，此款用于宏达公司缴纳土地出让金，赵兵的行为应是职务行为。至于此款是否作为赵兵的出资，是宏达公司内部核算行为，与上诉人无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱锦林向一审法院起诉请求判令：1、宏达公司偿还朱锦林借款本金300万元及利息（按月利息18‰，自2013年12月20日起计算至2014年10月21日为625967.10元，从2014年10月22日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，计算至实际给付之日止）；2、宏达公司给付朱锦林违约金60万元（即以本金300万元的20％计算）；3、宏达公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2013年9月29日，朱锦林与宏达公司原法定代表人赵兵签订房产抵押贷款协议书，双方约定：甲方（宏达公司）将乙方（朱锦林）位于泗洪县商业步行街休闲娱乐的商业用房（房产证号：Ｓ0××74、Ｓ0××22、S009723、Ｓ0××24。土地证：6110、536、537、538）办理抵押贷款300万元，用于开发泗洪县长江西路南侧、天山路东侧2013-A36普通商品住房，贷款期限从2013年10月1日起至2014年9月30日止（以发放贷款实际时间为准）。贷款转账方式：按贷款公司要求将贷款发放到乙方农行贷款账户上，再由乙方转账到甲方基本账户上。甲方承担因贷款发生的所有相关费用及到期归还的本息。违约责任：甲方不得将贷款用于2013-A36地块的房地产开发以外的用途，如不按期归还贷款本息，乙方将提前收回贷款本息用于还贷，并加收20%违约金。乙方如未按期将贷款转账到甲方账户，造成损失自行承担。
2013年10月10日，朱锦林向宿迁市宿城区恒生农村小额贷款有限公司借款300万元。同日，朱锦林将所获得的贷款300万元以银行卡卡转账的方式交付给案外人赵兵，之后赵兵于2013年10月21日将300万元交付至泗洪县土地收购储备中心。为此，宏达公司以朱锦林未将借款交付到宏达公司的基本账户，朱锦林与赵兵存在虚构借款事实、伪造证据、恶意串通损害公司利益为由，拒绝归还朱锦林借款本息及违约金。双方因而成讼。
另查明，泗洪宏达置业有限公司成立于2013年10月16日，法定代表人为赵兵。
一审法院归纳本案的争议焦点为：1.朱锦林与案外人赵兵是否存在恶意串通损害宏达公司权益的情形，案涉《房屋抵押贷款协议》的效力如何；2.朱锦林是否向宏达公司履行了300万元借款的交付义务；3.朱锦林主张的利息及违约金是否符合法律规定。
围绕第一个争议焦点，一审法院认为，案外人赵兵在发起成立宏达公司前，以宏达公司名义向朱锦林借款，签订房产抵押贷款协议书，该款用于泗洪县长江西路南侧、天山路东侧2013-A36普通商品住房的开发，双方的借贷意思表示真实，虽然朱锦林以向其他企业借贷取得资金又转借给宏达公司，但在借款协议中双方没有明确的牟利约定。在宏达公司设立后，赵兵在抵押贷款协议书上加盖了宏达公司印章并签字，因此通过上述借款协议内容及当事人的行为，能够认定朱锦林与宏达公司签订的借款合同合法有效，朱锦林要求宏达公司承担合同责任，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定，依法予以支持。宏达公司提出朱锦林与案外人赵兵存在恶意串通损害被告合法权益的抗辩主张，无充分证据证明，不予采信。
围绕第二个争议焦点，一审法院认为，朱锦林与宏达公司在《房产抵押贷款协议书》中约定的借款交付方式无法实现合同目的。双方签订借款合同及履行的交易行为发生在宏达公司设立前，而在银行开设公司基本户，需要公司提供营业执照、税务登记证、机构代码证、公司印章、财务专用章等必须的资料，故宏达公司在设立前，上述开设银行基本账户的条件尚不具备，宏达公司的举证也不能证明其开设了银行的基本账户。因此朱锦林在2013年10月10日宏达公司成立前交付借款，按照借款合同约定的交付方式，无法履行借款的交付义务，不能实现合同目的，故朱锦林将300万元借款交付给宏达公司原法定代表人赵兵，是按照有利于实现合同目的方式履行合同的正当合理行为，且不违反法律规定，赵兵接收借款的行为，系履行宏达公司的职务行为，其民事责任应由宏达公司承担。对宏达公司的该项抗辩主张，不予采信。
围绕第三个争议焦点，一审法院认为，根据合同约定，宏达公司应承担朱锦林向第三方贷款产生的费用及到期归还贷款本息的义务。朱锦林向宿迁市宿城区恒生农村小额贷款有限公司借贷款月利率为18‰，利息支付至2013年12月20日，因此其要求宏达公司以本金300万元为基数，按月利率18‰，给付自2013年12月20日至2014年10月21日的利息损失，符合合同约定，应予支持。朱锦林一并主张的逾期付款利息及违约金，总计超过了年利率24%，对超过部分，依法不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、第三十条的规定，一审法院判决：一、宏达公司于判决生效之日起10日内偿还朱锦林借款本金300万元及利息（以300万元为基数，按月利率18‰，自2013年12月20日计算至2014年10月21日，自2014年10月22日，按年利率24%，计算至实际给付之日止）。二、驳回朱锦林的其他诉讼请求。案件受理费35808元，由宏达公司负担。
本案二审中，上诉人为支持其上诉请求提供了以下证据：
1.宏达公司《章程》1份，证明宏达公司原由赵兵和南京凯旋门假日大酒店出资设立，所持股份比例分别为65%和35%。
2.宏达公司制作的缴纳土地出让金的清单1份和记账凭证1份，证明宏达公司共计缴纳土地出让金2500万元，其中第六笔300万元就是以赵兵名义缴纳的300万元，此款按照宏达公司章程的约定系赵兵的出资，包含在出资份额内。
3.赵兵、江敏向案外人马光飞出具的《借条》复印件1份，出具时间为2013年10月20日，金额为200万元，证明赵兵夫妇二人向他人借款的事实。
被上诉人质证认为：对上述证据的真实性没有异议，但均与本案没有关联性。案涉款项是用于缴纳土地出让金，是用于宏达公司的。
本院认证意见：上诉人提供证据的真实性得到被上诉人的确认，故对其真实性予以确认，证据1和证据2能够证明宏达公司设立时的股权结构及其土地出让金缴纳情况，据此能够确认案涉借款的用途为缴纳土地出让金。至于证据3，无法证实本案待证事实之间，故对其关联性不予确认。
关于一审法院查明事实，双方当事人均无异议，故本院予以确认。
本院二审另查明：
根据宏达公司2013年10月15日的公司章程显示，宏达公司系由赵兵和南京凯旋假日大酒店有限公司各出资520万元和280万元设立，该公司设立前共计缴纳土地出让金2500万元，其中包含案涉借款300万元。
宏达公司设立后股东发生多次变更，根据其提供的工商登记档案显示，宏达公司于2016年4月22日修改了公司章程，并向工商行政管理部门申请变更登记，泗洪县市场监督管理局于2016年5月3日准予变更登记，宏达公司的股东由杜和廉和南京凯旋假日大酒店有限公司变更为丁付群和南京凯旋假日大酒店有限公司。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.案外人赵兵经手与被上诉人朱锦林签订案涉《房产抵押贷款协议书》并接收借款300万元的行为性质如何认定，即赵兵与朱锦林签定前述协议是否存在恶意损害宏达公司利益的情形；2.案涉借款是否存在转贷牟利的情形。
关于第一个争议焦点。本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第二条规定：发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，案外人赵兵原系上诉人宏达公司的股东，并在宏达公司成立后担任其法定代表人，在宏达公司设立过程中，赵兵与被上诉人朱锦林签订案涉《房产抵押贷款协议书》，委托朱锦林作为借款人并以其所有的房产抵押，向案外人借款，所借款项用于缴纳土地出让金，而该土地在宏达公司后由该公司享有土地使用权。另外，根据被上诉人朱锦林的陈述以及案涉《房产抵押贷款协议书》签订情况来看，宏达公司在成立后，在《房产抵押贷款协议书》加盖印章，对于该合同进行了确认，由此可见，宏达公司不仅确认了该合同，而且实际享有合同权利，因此，赵兵与被上诉人朱锦林签订合同并接收款项的行为，应为公司设立过程中的职务行为，被上诉人朱锦林选择要求宏达公司承担民事责任，依法应予支持。至于上诉人提出的关于赵兵与朱锦林恶意串通损害其利益的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予采信。
关于第二个争议焦点。本院认为，从被上诉人一审诉讼请求来看，其仅仅是要求上诉人支付其与宿迁市宿城区恒生小额贷款公司所签订的借款合同项下的利息及逾期利息，一审法院依照案涉合同的约定予以支持并无不当。被上诉人虽然在诉讼中陈述赵兵曾口头答应给予其一套房屋作为融资的报酬，但其在本案诉讼中并没有就此主张权利，即便存在其在另案中主张利息的问题，但已经撤诉，因此，无法认定其存在转贷牟利事实，不能据此要求免除本案民事责任。
综上所述，上诉人宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35808元，由上诉人泗洪县宏达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 张 熠
代理审判员 刘路路
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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