山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第210号
上诉人（原审被告）董广涛。
委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）顾花妮。
委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）青岛金宝昕砼业有限公司。
法定代表人顾清哲，总经理。
委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）青岛公信生态园艺科技有限公司。
法定代表人顾花妮，总经理。
委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）邓宇凌。
委托代理人于海涛，山东新岛律师事务所律师。
委托代理人黄爱柱，山东新岛律师事务所实习律师。
原审被告顾清哲。
委托代理人苗蕾，系青岛黄岛仁德法律服务所法律工作者。
委托代理人黄桂彬，系青岛黄岛仁德法律服务所法律工作者。
上诉人董广涛、顾花妮、青岛金宝昕砼业有限公司（以下简称“金宝昕公司”）、青岛公信生态园艺科技有限公司（以下简称“公信园艺公司”）因与被上诉人邓宇凌及原审被告顾清哲民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第538号民事判决，于2015年10月8日向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理。本院受理后，由审判员程超担任审判长、代理审判员李鸿宾担任本案主审，与审判员冷杰共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓宇凌在一审中诉称：2014年5月23日，董广涛因公司经营需要向邓宇凌借款人民币400万元，借款期限30天，自2014年5月23日至2014年6月22日，利息共计10万元，由顾清哲和金宝昕公司对董广涛的借款承担保证责任，公信园艺公司于2014年9月23日对上述借款自愿向邓宇凌承担连带保证责任。协议签订后，邓宇凌依约通过银行转账将借款交付给董广涛。但借款期限届满后，虽经邓宇凌多次主张偿还借款，但上述被告均未能履行还款义务。顾花妮系董广涛的配偶，对董广涛的借款应当承担连带赔偿责任。为维护邓宇凌的合法权益，诉至法院。请求：判令董广涛偿还邓宇凌借款本金400万元，利息10万元，违约金136万元（违约金自2014年6月23日暂计算至2014年12月10日），共计546万元，以及自2014年12月11日至实际清偿借款本金和利息之日止的违约金；判令顾花妮、金宝昕公司、公信园艺公司、顾清哲对本案借款本金、利息和违约金承担连带清偿责任；诉讼费用由被告承担。
董广涛、顾花妮、青岛金宝昕砼业有限公司、青岛公信生态园艺科技有限公司在一审中辩称：邓宇凌所诉不实，邓宇凌在本案中隐瞒了重要事实。邓宇凌起诉的本案是断章取义，本案当事人双方连续进行多笔借款，也连续还款多笔，应当根据多笔借款及多笔还款情况，综合计算、结算，现被告已经对所欠邓宇凌的债务全部清偿完毕，请求依法驳回邓宇凌的诉讼请求。
顾清哲在一审中辩称：邓宇凌所诉不属实，邓宇凌起诉借款400万元是董广涛个人借款，未用于公司经营。本案顾清哲为一般担保人，只有其他被告无财产可供执行的情况下承担担保责任，董广涛讲所欠邓宇凌款已经通过顶房的方式还清。综上，请求依法驳回邓宇凌的诉讼请求。
原审法院经审理查明：一、2014年5月23日，邓宇凌（甲方）、董广涛（乙方）、顾清哲（丙方1）、金宝昕公司（丙方2）签订《借款协议》一份，约定董广涛因公司经营需要向邓宇凌借款400万元，借款期限30天，自2014年5月23日至2014年6月22日，借款利息共计人民币10万元。协议第六条约定：“违约责任：借款到期后，乙方不按时给付甲方本息，逾期1日违约金按应付甲方本息总额的千分之二给付甲方。”第七条约定：“借款到期后，乙方不按时给付甲方本息，丙方两个担保方承诺愿意代乙方履行本协议。”同日，邓宇凌通过其中国建设银行账户62×××66转账至董广涛中国建设银行账户62×××91人民币400万元，董广涛出具了收到邓宇凌人民币400万元的收到条。
2014年9月23日，公信园艺公司出具担保书，顾花妮和董广涛作为代表人在担保书上签字，担保书载明对借款人董广涛和出借人邓宇凌于2014年5月23日签订的借款协议自愿以公司全部财产为借款本金及利息提供连带保证担保，保证借款到期后，借款人不按时偿还贷款本息时担保人无条件代为偿还。
二、2014年9月19日，董广涛通过网银47××88转账至邓宇凌账户62×××66两笔款项，分别为5万元、1.2万元。2014年9月23日，董广涛通过上述账户网银转账至邓宇凌账户3笔款项，分别为5万元、5万元、3.8万元。
金宝昕公司抵账所得青岛市黄岛区泰山路719号天一畔城小区×区×号楼×户房屋，后抵账给邓宇凌。2015年2月7日，邓宇凌与青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司签订《青岛市商品房预售合同》一份，约定邓宇凌购买该公司开发的位于黄岛区（原胶南市）泰山路719号×区×号楼×户房屋，房屋总价671731元。邓宇凌认可抵账得到该房屋，未向房产开发商支付购房款。
三、2014年10月11日，董广涛（甲方）、邓宇凌（乙方）、案外人刘杰（丙方）、金宝昕公司（丁方）签订《协议书》，约定对于2014年4月11日甲乙丙三方签订的《借款协议》，丙方担保甲方从乙方借款500万元，至今未还，经甲乙丙丁四方自愿协商，协议：“一、丁方同意将青岛经济技术开发区建筑安装总公司用于抵顶丁方货款中价值9450465元的房屋（房屋地址：青岛开发区梦时代广场，房屋明细附后），作为甲方用于偿还2014年4月11日《借款协议》借款。二、经甲方、丙方、丁方协助，待丙方任法定代表人的企业青岛经济技术开发区建筑安装总公司将用于抵顶丁方货款中价值9450465元房屋办理顶房手续（其中17栋2506-2514号房，总价5656813元的房屋办理网签给乙方，余17栋2515-2522号房，总价3793652元的房屋与乙方签订购房协议，暂不办理网签）给乙方或乙方的丈夫刘佳伟、儿子刘晨出具正规收据后，丙方在2014年4月11日甲、乙、丙三方签订《借款协议》中承担的担保责任自动解除。”所附房屋明细为：17栋2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、2515、2516、2517、2518、2519、2520、2521、2522。同日，金宝昕公司出具证明1份，载明对青岛开发区梦时代广场17栋2506-2522号房（总房款9450465元）自愿转让至邓宇凌、刘佳伟、刘晨名下。
四、邓宇凌提交公信园艺公司股东会决议复印件一份，载明该公司于2014年9月23日召开股东会，出席股东为董广涛、顾花妮，股东会决议同意以公司全部财产为借款人董广涛和出借人邓宇凌于2014年5月23日签订的借款协议提供连带保证担保。被告不予认可。
原审庭审中，邓宇凌主张违约金按照每日千分之二计算，本金410万元，自2014年6月23日计算至起诉之日，之后的继续计算至实际清偿之日。
上述事实，有邓宇凌提交的借款协议、转账凭证、收到条、担保书、被告提交的协议书、证明、网银电子回单、商品房预售合同等证据及邓宇凌与被告当庭陈述笔录在案为凭，经原审法院庭审质证及审查，可以认定。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。双方的争议焦点问题是：一、本案借贷关系应如何认定；二、顾花妮是否对本案债务承担连带责任；三、公信园艺公司是否应对本案债务承担担保责任。
综合本案的案情及相关的法律规定，原审法院作出如下判定：一、本案借贷关系应如何认定：董广涛与邓宇凌于2014年5月23日签订有《借款协议》，约定借款400万元，利息10万元，邓宇凌于同日履行了出借义务，因此，本案借贷关系成立，董广涛应当按照约定付款。
根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案《借款协议》第七条约定，“借款到期后，乙方不按时给付甲方本息，丙方两个担保方承诺愿意代乙方履行本协议。”按照字面意义理解，应为乙方董广涛“不履行”支付本息的义务，而不是乙方董广涛“不能”支付本息的义务，因此，该约定不符合一般保证的特征。《借款协议》对保证人承担保证责任的方式没有约定，应当认定保证人承担连带责任担保。顾清哲和金宝昕公司抗辩承担保证责任为一般保证，依据不足，原审院不予采纳。
邓宇凌认可收到董广涛网银转账的20万元，由金宝昕公司抵账给邓宇凌青岛市黄岛区泰山路719号天一畔城小区×区×号楼×户房屋一套，但邓宇凌认为，该20万元系董广涛偿还本案借款2014年7月份的违约金，房屋系抵顶了2个月的违约金48万元。原审法院认为，邓宇凌主张按日千分之二计算违约金，超出了法律规定的最高不超过银行贷款利率四倍利息的规定，对超出部分该院不予支持。邓宇凌虽主张金宝昕公司抵顶给邓宇凌的房屋，双方协商抵顶了2个月的违约金48万元，但未提交充分证据证明其主张，故原审法院认定应以该房屋的购买价值671731元为准。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的司法解释（二）》第二十一条的规定，被告偿还款项应当首先冲抵利息（按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计算），余额冲抵本金。2015年3月1日之前中国人民银行公布的银行同期短期贷款利率为5.6%，因此，自2014年6月23日至2014年9月22日的违约金为22.4万元（400万元×3月÷12月×5.6%×4），董广涛于2014年9月23日前支付邓宇凌20万元，尚欠违约金2.4万元未付；自2014年9月23日至2015年2月7日的违约金为33.6万元（400万元×4.5月÷12月×5.6%×4），再扣除借款协议约定利息10万元，本金余额为3788269元［400万元-（671731元-2.4万元-10万元）］，自2015年2月8日起，以本金为3788269元，违约金按照同期银行贷款利率的四倍继续计算。
根据本案查明的事实，关于董广涛、邓宇凌邓宇凌、案外人刘杰、金宝昕公司于2014年10月11日签订的《协议书》，其内容明确约定处理的是2014年4月11日的《借款协议》，是案外人刘杰提供担保的500万元借款。被告辩称，该协议抵顶的借款包括了2014年4月11日的借款500万元和本案借款400万元，依据不足，故对该项抗辩原审法院不予采纳。
二、顾花妮是否对本案债务承担连带责任：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，董广涛出具借条形成债务的时间位于董广涛和顾花妮的婚姻存续期间，根据邓宇凌提交的公信园艺公司出具的担保书可看出，顾花妮知晓董广涛借款事实，顾花妮与董广涛未举证证明本案债务系董广涛的个人债务。因此，顾花妮应当对董广涛欠付的款项承担连带责任。
三、公信园艺公司是否应对本案债务承担担保责任：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”原审庭审中，邓宇凌提交公信园艺公司股东会决议复印件一份，载明该公司股东会决议同意以公司全部财产为借款人董广涛和出借人邓宇凌于2014年5月23日签订的借款协议提供连带保证担保，可以与公信园艺公司于2014年9月23日出具担保书相印证，证明邓宇凌已对公信园艺公司的担保行为进行了审查，已尽到谨慎注意的义务，邓宇凌有理由相信该担保的真实性，公信园艺公司依法应承担连带担保责任。被告虽然对该复印件不予认可，但未在规定期限内提交证据证明邓宇凌知道或应当知道该担保违法，故被告辩称该公司担保无效，依据不足，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的司法解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定判决：一、董广涛于判决生效后10日内偿还邓宇凌借款人民币3788269元；二、董广涛于判决生效后10日内支付邓宇凌借款违约金（以3788269元为本金，自2015年2月8日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；三、顾花妮对上述第一、二项付款义务承担连带责任；四、青岛金宝昕砼业有限公司对上述第一、二项付款义务承担连带责任；五、青岛公信生态园艺科技有限公司对上述第一、二项付款义务承担连带责任；六、顾清哲对上述第一、二项付款义务承担连带责任；七、驳回邓宇凌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50020元，保全费5000元，合计55020元，由邓宇凌负担14589元，由五被告连带负担40431元。宣判后，董广涛、顾花妮、青岛金宝昕砼业有限公司、青岛公信生态园艺科技有限公司不服，上诉至本院。
上诉人董广涛、顾花妮、青岛金宝昕砼业有限公司、青岛公信生态园艺科技有限公司共同上诉称：一、本案应对当事人之间争讼的债权债务全面审理，对全案证据综合认定，并作出判定。本案上诉人董广涛向被上诉人两次借款本金共计900万元，上诉人已偿还被上诉人本息共计10322196元，上诉人已依法对被上诉人的债务全部清偿完毕。二、2014年10月11日的《协议书》抵顶的借款包括了2014年4月11日的借款500万元和本案借款400万元。上诉人董广涛向被上诉人借款两次的时间分别为2014年4月11日、2014年5月23日，在该二次借款时间之后，上诉人多次陆续进行还款，在抵顶价值9450465元的房屋之前上诉人亦多次进行了还款，均无需约定偿还哪笔借款，如单独将该价值9450465元的房屋抵顶其中的500万元借款不符合常理。该协议书有案外人刘杰，因为案外人刘杰为2014年4月11日的借款500万元提供担保，该协议书的签订目的是为了解除案外人刘杰的担保，而案外人刘杰与2014年5月23日的借款400万元无关，故该协议对抵顶后的400多万元差额部分未予约定，因为这不是该协议解决的事项，本案应综合计算结算。上诉人对该400多万元的差额亦未明示声明放弃，且在该协议的第二条也约定了部分房屋暂不为被上诉人办理网签，也印证了上诉人的主张，本案应综合计算结算。上诉人补充上诉理由：1、原审法院已经查明，上诉人董广涛共借被上诉人本金900万元，之后通过银行转账以及抵顶房屋，共计已偿还被上诉人10322196元。2、本案退一步讲，2014年10月11日上诉人董广涛、被上诉人、案外人刘杰签订的协议书即便属实，董广涛将9450465元的房屋抵顶500万元之借款亦不能认定。理由是：根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第31条的规定，没有约定利息但借款人自愿支付或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家及其和第三人的利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予以支持。但借款人要求返还，超过年利率36%部分的利息除外。也就是说，本案上诉人董广涛于2014年4月11日借被上诉人500万元该借款无论是否约定利息，或约定利率的高低，对于超过年利率36%的部分利息被上诉人应予以返还。即自2014年4月11日借款500万元至2014年10月11日，三方签订协议抵顶房屋之日，按照年利率36%计算利息后，超过部分被上诉人予以返还，超过部分视为对被上诉人主张的400万元借款的偿还。3、本案上诉人董广涛认可其与被上诉人以及案外人刘杰于2014年10月11日签订过抵顶9450465元的房屋，协议事实上也已经让该9450465元的房屋抵顶给被上诉人，但是当时签的协议是由被上诉人提供，协议共两张纸，每张纸都有上诉人董广涛的签字，协议签订后，被上诉人没有给上诉人董广涛该份协议，现经代理人与上诉人董广涛仔细核对，发现第一张纸的协议没有上诉人董广涛的签字，内容被被上诉人进行了篡改，违背了原意，故对本协议关于被上诉人主张9450465元的房屋抵顶其500万元借款不认可，不应认定。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人邓宇凌答辩称：原审判决中认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。根据原审法院已经查明的事实，对于2014年4月11日的500万元借款，与本案诉争的400万元借款是完全独立的。上诉人董广涛、被上诉人、担保人刘杰于2014年10月11日达成的以房抵债协议系各方当事人自愿签订并已实际履行的。在2014年10月11日的协议中非常清楚和明确的说明该协议仅针对和偿还该500万元借款，与本案诉争的400万元借款无关。上诉人称应当就上诉人董广涛与被上诉人之间的两笔借款予以综合审查和判定，并主张上诉人董广涛已经将全部借款偿还完毕没有事实依据。2014年4月11日的500万元借款与本案诉争的400万元借款完全是独立的，并非本案审查范围，若上诉人董广涛认为针对该500万元借款的还款协议存在显失公平该等情形，则应当另诉主张。原审法院在民事判决书中针对本案诉争的400万元借款本金、利息和违约金的判决数额已详尽作出说明，上诉人声称的被上诉人谋求高额利息和违约金没有任何依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告顾清哲陈述称：同意上诉人的上诉意见，并且上诉人董广涛向被上诉人2014年4月11日、2014年5月23日两次借款900万元，已于2014年10月11日通过抵顶房屋的方式已将两笔借款偿还完毕，按照银行同期贷款利率的四倍计算利息，该利息计算至2014年10月11日，利息是100万元，本金加利息共计1000万元，本案中被上诉人认可且上诉人也有证据已向被上诉人偿还了10322196元，故该借款已偿还完毕，原审被告的担保义务已解除，不应在本案中承担还款义务。
二审诉讼中查明，2014年10月11日签订的《协议书》共两页，上诉人认为该《协议书》第一页第一条最后一句“作为甲方用于偿还2014年4月11日《借款协议》借款”是被上诉人单方作了修改。被上诉人对此不予认可，称实际情况是一式四份，每人一份。在2014年10月11日签订的《协议书》第二页第五条约定，本协议一式四份，甲、乙、丙、丁四方各执一份。
本院查明的其他事实与原审查明的一致。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人主张2014年10月11日签订的《协议书》第一页第一条最后一句是被上诉人单方作了修改，被上诉人对此不予认可。根据上诉人认可的该《协议书》第二页第五条的约定，上诉人董广涛、金宝昕公司及被上诉人均应各自持有该《协议书》的原件，但上诉人董广涛、金宝昕公司并未提交其应当持有的《协议书》原件。因此，对上诉人主张被上诉人对该《协议书》单方作了修改的上诉理由，本院不予支持。
在2014年10月11日签订的《协议书》中，明确约定是处理2014年4月11日上诉人董广涛、被上诉人及案外人刘杰三方签订的500万元借款的《借款协议》，上诉人金宝昕公司同意将青岛经济技术开发区建筑安装总公司用于抵顶上诉人金宝昕公司货款中价值9450465元的房屋，作为上诉人董广涛用于偿还2014年4月11日《借款协议》借款。从该《协议书》的约定可以认定《协议书》仅是对2014年4月11日500万元《借款协议》如何履行进行的约定。上诉人主张该《协议书》中抵顶的借款包括了本案借款400万元，但未提交相应的证据予以证明。因此，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
上诉人主张根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，上诉人董广涛于2014年4月11日借被上诉人500万元，对于上诉人董广涛向被上诉人还款超过年利率36%部分的利息被上诉人应予以返还。最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，而最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》的通知第二条规定“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》实施前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。因此本案不应适用最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》。对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37106元，由上诉人董广涛、顾花妮、青岛金宝昕砼业有限公司、青岛公信生态园艺科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
审 判 员 冷 杰
代理审判员 李鸿宾
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张雅彬