山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滨中刑二终字第13号
原公诉机关山东省阳信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。
辩护人宋保华，山东昌智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。
辩护人张保全、刘强，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人王某甲、周某犯非法经营罪一案，于二0一五年一月二十八日作出（2014）阳刑初字第114号刑事判决。原审被告人王某甲、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年10月，被告人王某甲、周某商定自行组装生产并通过网络销售短信群发设备牟利。同年冬某日，二被告人在济南市槐荫区以1万余元的价格向李某销售短信群发设备一套。2014年4月4日，阳信县公安局在马某处扣押主机一台、笔记本电脑一台。
2、2013年12月份，被告人王某甲、周某经王某乙（另案处理）联系，以12000元的价格向他人销售短信群发设备一套。2014年4月，二被告人通过王某乙欲再次向他人销售两套短信群发设备，王某乙于同月20日到济南取货时被抓获。阳信县公安局在被告人王某甲、周某处扣押主机二台、笔记本电脑二台。
3、2013年12月份，被告人王某甲、周某在济南市天桥区以12000元的价格向闫某（另案处理）销售短信群发设备一套；当月，二被告人在济南市槐荫区以1万元的价格向闫某销售短信群发设备一套；2014年1月份，二被告人在济南市槐荫区以1万元的价格向闫某销售短信群发设备一套。
4、2013年12月份，被告人王某甲、周某在济南市某宾馆以1万余元的价格向刘某（另案处理）销售短信群发设备一套；2014年1月，二被告人在济南市某宾馆以1万元的价格向刘某销售短信群发设备一套。2014年春节后某日，二被告人在廊坊市以17000元的价格向刘某销售短信群发设备两套。2014年5月1日，阳信县公安局在刘某处扣押主机一台、笔记本电脑一台。
被告人王某甲被抓获后，协助侦查机关抓获王某乙，被告人周某被抓获后，协助侦查机关抓获闫某、刘某。
经山东省无线电监测站检测，涉案扣押的四套短信群发设备符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935-954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954-960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段）进行无线发射。
原审认定上述事实的证据有：
（1）书证
①受案登记表、立案决定书，证实2014年4月18日，阳信县公安局在工作中发现李某在被告人王某甲、周某处购进一台“伪基站”设备，非法群发短信。同年4月20日，公安机关对被告人王某甲、周某非法经营案立案侦查。
②关于对王某甲等人非法经营案请示事项的答复，证实2014年5月15日，山东省公安厅网络安全保卫总队同意阳信县公安局网安部门负责被告人王某甲案的侦查工作。
③全省常住人口详细查询结果两份，证实被告人王某甲、周某的身份情况。
④扣押清单三份，证实2014年4月4日，侦查机关在马某处扣押“伪基站”主机1台、笔记本电脑1台；2014年4月20日，在被告人王某甲、周某处扣押“伪基站”主机2台、笔记本电脑2台；2014年5月1日，在刘某处扣押“伪基站”主机1台、笔记本电脑1台。
⑤山东省滨州市无线电监测站出具的检测报告三份，证实在被告人王某甲、周某及马某处扣押的3台“伪基站”设备均符合GSM基站无线射频相关技术特征，能够在935MHz至960MHz频段内发射部分频点。
⑥山东省无线电监测站出具的无线电发射设备委托测试检验报告四份，证实涉案扣押的4台设备经检测，均符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935-954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954-960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段）进行无线发射；RF载波发射功率时间包络不合格；相位误差和平均频率误差不合格；发射机天线接头的杂散辐射不合格；调制和宽带噪声产生的频谱不合格；切换瞬态频谱值不合格。
⑦阳信县公安局刑事警察大队出具的说明二份，证实被告人王某甲被抓获后，协助侦查机关抓获王某乙；被告人周某被抓获后，协助侦查机关抓获闫某、刘某。
（2）辨认笔录
辨认笔录七份及照片，证实被告人王某甲在照片中辨认出购买“伪基站”设备的李某、王某乙、闫某、刘某；被告人周某在照片中辨认出购买“伪基站”设备的王某乙、闫某、刘某。
（3）证人证言
①证人李某证言，证实2013年冬，他听韩建东说能买到短信群发设备，遂与韩建东驾乘黑色轿车去济南购买了一台设备，后利用该设备群发短信的情况。
②证人毛某证言，证实2014年2月8日，他根据李某的安排用一台短信群发设备给远景茗居公司发过广告，后他与马某利用该设备谋取利益的情况。另证实2014年4月2日，他将该设备交给马某使用的情况。
③证人马某证言，证实2014年3月中旬，他从毛某处得知远景茗居公司有一台短信设备。他提出用该设备做广告赚钱，毛某同意。另证实该设备是远景茗居公司经理李某在济南购买的。
④证人王某乙证言，证实他与王某甲是同学关系。2013年冬，他得知王某甲和一姓周的合伙人组装短信群发设备销售，后他以12000元的价格将一台短信群发设备卖给他人。2014年4月19日，他受人之托准备从王某甲处购买两台短信群发设备，到达王某甲指定的济南某饭店门口时被公安机关抓获。
⑤证人闫某证言，证实2013年12月份，他通过网络联系到卖短信设备的小周，分别以12000元、1万元的价格购买两台短信设备后转卖；2014年1月，他以1万元的价格从小周处购得一台短信设备后转卖。2014年4月30日，他联系小周准备再买一台短信设备时被抓获。
⑥证人刘某证言，证实2013年12月，他从济南周姓男子处购买“伪基站”设备一台，价格1万元。该设备被摔坏后，2014年1月，他又以1万元的价格从济南周姓男子处购买“伪基站”设备一台，该设备已被侦查机关扣押。2014年春节过后，他受人之托购买两套“伪基站”设备，姓周的男子和另一男子到廊坊卖给他两台设备，价格共计17000元。
（4）被告人供述
被告人王某甲、周某对上述事实供认不讳，且与一审庭审查明的事实一致。
原审法院认为，被告人王某甲、周某违反国家规定，非法生产、销售“伪基站”设备11套，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人王某甲、周某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人周某所起作用相对较小，对其可酌情从轻处罚。被告人王某甲、周某归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法均可从轻处罚。被告人王某甲、周某如实供述其犯罪事实，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，以被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。依法没收涉案扣押的“伪基站”设备4套，由公安机关负责处理。
宣判后，被告人王某甲提出上诉，上诉理由为：1、他不知道销售“伪基站”设备是非法行为，且销售行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部﹤关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见﹥》（以下简称《意见》）出台之前。2、初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有立功情节，家庭困难，希望从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出以下辩护意见：初犯、主观恶性小、社会危害不大，归案后如实供述自己的罪行，有立功表现，涉案数额不属特别巨大，希望从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某提出上诉，上诉理由为：1、《意见》出台之前，没有法律明确规定生产、销售“伪基站”设备属于刑事犯罪，法无明文规定不为罪，周某在《意见》出台之前生产销售“伪基站”设备的行为不构成犯罪。2、系初犯、偶犯，在共同犯罪中作用较小，有立功情节，如实供述自己的罪行，原审量刑过重。
其辩护人的辩护意见除同周某第2点上诉意见外，还提出：对《意见》出台之前的生产、销售“伪基站”设备行为缺乏定罪量刑标准，未按犯罪处理，均按行政处罚处理，故在当时情况下，周某生产销售“伪基站”的主观恶性较小，建议从宽处理。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某甲、周某违反国家规定，非法生产、销售“伪基站”设备11台，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人王某甲、周某系共同犯罪。
关于上诉人王某甲、周某及周某辩护人提出“不知道销售‘伪基站’设备是非法行为，且销售行为发生在《意见》出台之前，法无明文规定不为罪，且在当时情况下生产销售‘伪基站’设备的主观恶性较小，建议从宽处理”的上诉理由和辩护意见，本院认为，王某甲、周某生产、销售“伪基站”设备时，对该行为没有相关司法解释规定，但2014年出台的《意见》明确规定了生产、销售“伪基站”设备构成非法经营罪的定罪、量刑标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故《意见》适用于本案，王某甲、周某生产销售“伪基站”设备11台，属情节严重，其行为构成非法经营罪。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人王某甲及其辩护人提出“初犯、偶犯，主观恶性小、社会危害不大，归案后如实供述自己的罪行，有立功表现，涉案数额不属特别巨大，家庭困难，希望从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，关于上诉人周某及其辩护人提出“系初犯、偶犯，在共同犯罪中作用较小，有立功情节，如实供述自己的罪行，原审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，本院认为，王某甲、周某生产销售“伪基站”设备达11套，不属于初犯、偶犯。王某甲归案后如实供述自己的罪行，有立功表现，可从轻处罚。周某在共同犯罪中作用相对较小，归案后如实供述自己的罪行，有立功表现，可从轻处罚。上述情节，原审均已认定。综合王某甲、周某生产销售“伪基站”设备的次数、数量，以及以上量刑情节，原审量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于明辉
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年三月十六日
书 记 员 范 群