湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第66号
上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司咸宁中心支公司。
代表人：李昱，该公司负责人。
委托代理人：胡权，湖北安格律师事务所律师。
委托代理人：柯炳潭，湖北安格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡某。
法定代理人：胡北海，系胡某的父亲。
委托代理人：徐唐早，湖北自成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阮长泉。
被上诉人（原审被告）：湖北咸宁咸运集团通山奔阳运输有限公司。住所地：湖北省通山县通羊镇通黄路口西北角。
法定代表人：吴义和，该公司总经理。
委托代理人：阮长明，该公司副经理。
上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司咸宁中心支公司（以下简称长江财保咸宁公司）因与被上诉人胡某、阮长泉、湖北咸宁咸运集团通山奔阳运输有限公司（以下简称奔阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2014）鄂通山民一初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡某向一审法院诉称，2014年5月13日12时11分许，阮长泉驾驶奔阳公司所有的鄂L326**大型客车在原通山县造纸厂门前路段将横过公路的胡某撞伤。此次事故经通山县公安局交警大队认定：阮长泉负事故主要责任，胡某负事故次要责任。事故发生后，胡某住院治疗59天，用去医药费114042.34元。其伤情经法医鉴定两处均构成十级伤残，综合赔偿指数12％；后期医疗费36000元；护理时间120天。奔阳公司共给付胡某赔偿款140000元。因阮长泉驾驶的鄂L326**大型客车已向长江财保咸宁公司投保了交强险和商业第三者责任险，由阮长泉、奔阳公司承担的赔偿责任，长江财保咸宁公司应依法理赔。为此，请求：判令阮长泉、奔阳公司、长江财保咸宁公司赔偿其医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、伤残补偿金共256123.94元，扣减已支付的140000元，还应赔偿116123.94元。
一审认定，2014年5月13日12时11分许，阮长泉驾驶奔阳公司所有的鄂L326**大型客车在原通山县造纸厂门前路段将横过公路的胡某撞伤。2014年5月28日，通山县公安局交警大队作出道路交通事故认定书认定：胡某负事故次要责任；阮长泉负事故主要责任。事故发生后，胡某住院治疗59天，用去医药费114042.34元。2014年6月16日，咸宁市中心医院法医司法鉴定所作出的咸中心司法鉴定所（2014）临鉴字第447号鉴定意见书认为：胡某的伤情已构成两处十级伤残，综合赔偿指数12％，护理时间120天，后期治疗费为36000元。胡某支付鉴定费2920元。事故发生后，奔阳公司共支付胡某赔偿141169.93元。另查明：1.阮长泉驾驶的鄂L326**号大型客车已向长江财保咸宁公司投保了交强险和商业第三者责任险（保险金额为500000元，且不计免赔率），保险期限为2014年3月31日至2015年3月30日。2.胡某受伤后由其父亲胡北海护理，胡北海的月平均工资在10000元以上。3.胡某随其祖父母一起自2011年8月至今租住在陈某所有的位于通山县通羊镇东都半岛小区房屋内，现就读于通山县通羊镇镇南中学。参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，胡某的损失有：1.医疗费151212.27元（114042.34元＋1169.93元＋36000元）。2.住院伙食补助费2950元（59天×50元／天）。3.护理费36000元，胡某主张按每天300元计算，低于护理人员的实际损失，予以认可。4.营养费885元（59天×15元／天）。5.残疾赔偿金54974.4元（22906元／年×20年×12%），按城镇居民人均可支配收入计算。6.交通费酌定为3000元。7.鉴定费2920元。8.精神损害抚慰金酌定为3600元。以上共计255541.67元。
一审认为，阮长泉驾驶的鄂L326**大型客车向长江财保咸宁公司投保了机动车交强险及第三者责任险，本案事故造成胡某的损失，应由长江财保咸宁公司在交强险限额范围内先行赔偿，即在医疗费赔偿限额内足额赔偿医疗费、住院伙食补助费10000元；在伤残限额范围内足额赔偿胡某的护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计98459.4元。阮长泉系奔阳公司的驾驶员，因其在执行工作任务过程中造成胡某的损害，故阮长泉的赔偿责任由奔阳公司承担。胡某在本次事故中负次要责任、阮长泉在本次事故中负主要责任，故胡某的损失在交强险理赔后的其余医疗费、住院伙食补助费、鉴定费损失共计147082.27元，由胡某与奔阳公司按责任分担，即由胡某自负20%的责任，承担29416.46元；由奔阳公司承担80%的赔偿责任，承担117665.81元。由于鄂L326**大型客车向长江财保咸宁公司投保了第三者责任商业险且不计免赔率，奔阳公司按过错责任承担的117665.81元由长江财保咸宁公司在第三者责任险中全额理赔。奔阳公司已赔偿胡某的141169.93元，由长江财保咸宁公司在支付给胡某的赔款中返还给奔阳公司。综上，长江财保咸宁公司共应赔偿胡某损失84955.28元（10000元＋98459.4元＋117665.81元-141169.93元）；给付奔阳公司141169.93元。对胡某其他部分的请求，不予支持。根据本案的实际情况，因长江财保咸宁公司未依法、依合同的约定履行给付赔偿款的义务，且实际给付赔偿款的义务人为长江财保咸宁公司，故对其不负担本案诉讼费的抗辩理由不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、限被告长江财保咸宁公司在本判决生效后七日内赔偿原告胡某各项损失合计人民币84955.28元。二、限被告长江财保咸宁公司在本判决生效后七日内给付被告奔阳公司人民币141169.93元。三、驳回原告胡某的其他诉讼请求。本案受理费2622元，由原告胡某负担222元；由被告奔阳公司负担1000元；由被告长江财保咸宁公司负担1400元。
判决书送达后，长江财保咸宁公司不服，向本院上诉提出：1.本案事故经交警部门认定，阮长泉负此次事故的主要责任，依据第三者责任保险合同之约定，上诉人保险公司对超出交强险赔偿范围的损失部分，应按保险条款的约定承担70%的责任，一审按照80%的比例分担责任，违背保险合同约定，应予以纠正。2.一审将胡某的营养费在交强险的死亡伤残赔偿金限额内赔付不当，该项损失应在医疗费限额范围内理赔。3.一审对胡某的伤残赔偿金计算有误，超出其诉讼请求34.40元。4.一审对胡某在本次事故中发生的交通费认定无事实依据，对鉴定费、诉讼费判令上诉人负担没有法律依据，对胡北海的护理费计算明显超高，没有法律依据。请求二审撤销原判，对一审判决上诉人多承担的48312.21元予以改判或者将本案发回重审。
被上诉人胡某辩称：1.一审判决由长江财保咸宁公司按照80%的责任比例在第三者责任保险范围内承担责任合理合法。上诉人提出其保险合同约定被保险车辆负主要责任的，保险公司按保险条款约定只应承担70%的责任比例，该约定只约束保险合同当事人，不能约束保险合同以外的第三人。本案是交通事故侵权责任纠纷，而非保险合同纠纷。上诉人的该项理由不能成立。2.营养费不是医疗费，二者概念不同。3.被上诉人主张的伤残赔偿金符合法律规定。4.鉴定费是为查清本案事实必然发生的合理损失，应在保险限额范围内理赔，因长江财保咸宁公司对本案事故损失怠于理赔，本案的诉讼费长江财保咸宁公司应按其承担的赔偿数额负担诉讼费。一审对护理人员的误工损失计算及对本案交通费的认定均不违反法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人阮长泉辩称：我同意胡某的答辩意见，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人奔阳公司辩称：一审对责任比例划分并无不当。长江财保咸宁公司应按80%的责任比例在第三者责任险限额内承担责任。对残疾赔偿金及交通费损失，各方当事人在一审庭审中均同意由一审法院依法核定。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审过程中，长江财保咸宁公司向本院提交一份《机动车第三者责任保险条款》，以证明该保险合同条款第七条关于仲裁或者诉讼费用的负担和第二十九条关于机动车在交通事故中负主要责任，保险公司所应承担赔偿责任的比例之约定。胡某、奔阳公司、阮长泉未提供证据。
二审经审理查明，2014年7月11日。胡某在咸宁市中心医院出院医嘱载明：加强营养，注意休息。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定：死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。长江财保咸宁公司提供的《机动车第三者责任保险条款》第七条规定，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。第二十六条规定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故在所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%；……。2013年3月18日，胡北海在浙江温州打工与温州市旭升鞋业有限公司签订的《劳动合同书》约定劳动期限至2015年3月15日，工作岗位为该公司行政部经理，合同约定基本工资为每月10000元＋加班工资360元。胡某发生交通事故后，湖北海即从温州乘机回到通山，对胡某进行护理，并在胡某休息期间多次往返温州、通山两地对胡某生活进行护理。二审核定胡某的损失有：医疗费155047.27元、住院伙食补助费2950元、营养费885元、护理费36000元、残疾赔偿金54940元、交通费3000元、鉴定费2920元、精神损害抚慰金3600元，以上损失共计255507.27元。
一审认定的其他事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点为：1.肇事机动车在事故中负主要责任时，保险公司理赔时承担的责任比例如何确认；2.本次的鉴定费损失应否纳入保险赔偿范围，保险公司应否负担本案一审诉讼费；3.胡某在本次事故中的损失如何认定。
针对以上争议焦点，本院认为，1.《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案交通事故发生后，公安机关交警部门作出事故认定，认定阮长泉负主要责任，胡某负次要责任。对此认定各方当事人均无异议，一审法院根据上述法律规定和行人胡某的过错程度减轻机动车一方赔偿责任，判令机动车一方奔阳公司承担80%赔偿责任符合法律规定。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第一款的约定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。一审法院据此约定，判令保险人长江财保咸宁公司依据机动车一方奔阳公司事故责任比例承担赔偿责任符合保险合同的约定。长江财保咸宁公司上诉提出应按该条第二款“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%”约定，承担70%赔偿责任。因该条适用的前提公安机关交通管理部门未确定事故责任比例情况下，由交通事故的责任人与受害人自行协商解决纠纷或投保人径行申请理赔时，保险人应承担的赔偿责任。本案事故责任比例经由人民法院确认后，不能再适用该条款的约定，上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案发生的鉴定费是为查明案件事实、受害人伤情和确定其损失数额所支付的必要的、合理的费用，该费用依上述法律规定应由保险人长江财保咸宁公司承担。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据上述规定，诉讼费的负担是由人民法院根据具体案情，依当事人应负责任，决定负担诉讼费的数额，本案事故发生后，奔阳公司对受害人积极履行了救治义务，垫付了相关费用。长江财保咸宁公司却怠于履行理赔义务，引起本案诉讼，一审法院按本案各方当事人的责任确定诉讼费的数额，符合国务院《诉讼费用交纳办法》的规定。长江财保咸宁公司上诉提出根据《机动车第三者责任保险条款》约定，诉讼费、鉴定费不应由其负担的主张，因该约定违反相关法律和行政法规的规定，此项上诉本院不予支持。3.长江财保咸宁公司上诉提出，一审对胡某的事故损失计算与认定有误，主张胡某住院期间的营养费应当认定在医疗费范围内赔偿。该主张符合《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，本院予以支持；长江财保咸宁公司主张胡某对其伤残赔偿金仅主张54940元，一审认定的数额超出其诉讼请求34.40元，应予扣减。经本院审查，该项上诉主张成立，本院予以支持。关于护理费的计算与确认问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。胡某的父亲胡北海在温州市旭升鞋业有限公司务工，有固定收入，一审确认每日按300元计算没有超过其实际报酬，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。胡某的交通费一审认定为3000元。胡某在本次事故中受伤，其本人及亲属护理人员需要往返于医疗机构之间，必然要发生一定的交通费用，胡某提出了交通费的诉讼请求，各方当事人诉讼中均同意由一审法院据实酌情认定，一审结合胡某的伤情和住院期限等情况酌定其交通费为3000元并无不当。
综上，胡某的损失255507.27元，应先由长江财保咸宁公司在交强险医疗限额10000元和死亡伤残赔偿金限额110000元内予以赔偿，超出交强险限额赔偿范围的部分，再按当事人在交通事故中的过错责任比例分担。长江财保咸宁公司应在交强险限额内赔偿胡某107540元，其中医疗费限额10000元，死亡伤残赔偿金限额97540元（包括护理费36000元、残疾赔偿金为54940元、交通费3000元、精神损害抚慰金3600元）；其余部分145047.27元由奔阳公司、阮长泉承担80%的责任赔偿116037.82元，该116037.82元由长江财保咸宁公司在商业第三者责任保险限额内赔付。胡某自行承担损失29009.45元。长江财保咸宁公司交强险和商业第三者责任保险内合计赔付226497.82元。胡某受偿后应返还奔阳公司、阮长泉的垫付款141169.93元。一审将本案发生的鉴定费2920元纳入保险赔偿范围并按比例分担，违反了《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定。综上，长江财保咸宁公司还应赔付胡某82407.89元及支付胡某垫付的鉴定费2920元。以上赔偿责任与一审确定的84955.28元责任对比，长江财保咸宁公司实际少承担372.61元的赔偿义务，鉴于胡某及奔阳公司、阮长泉等均未提起上诉，故二审对此不做调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司咸宁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 陈继高
审判员 孙 兰
二〇一五年二月五日
书记员 胡立伟