安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖17民终19号
上诉人（原审原告）：徐军，男，1982年5月15日出生，汉族，挖掘机驾驶员，住安徽省池州市青阳县。
委托代理人：王伟，安徽王伟律师事务所律师。
委托代理人：张谷青，安徽王伟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安徽玉和祥工程机械有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：杜军，该公司总经理。
委托代理人：代双龙，安徽天德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪松，男，1991年1月10日出生，汉族，企业职工，住安庆市宿松县。
委托代理人：彭述贵，安徽国屏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚传好，男，1988年12月21日出生，汉族，企业职工，住安徽省合肥市肥西县。
被上诉人（原审被告）：许天一，男，1967年9月4日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
上诉人徐军因与被上诉人安徽玉和祥工程机械有限公司（以下简称玉和祥公司）、洪松、姚传好、许天一返还原物纠纷一案,不服安徽省青阳县人民法院（2015）青民一初字第00265号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐军及其委托代理人王伟、张谷青，被上诉人玉和祥公司的委托代理人代双龙，被上诉人洪松的委托代理人彭述贵到庭参加诉讼。被上诉人姚传好、许天一经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年6月，玉和祥公司员工洪松帮徐军的一台挖掘机联系卖家；2014年6月29日，徐军将一台挖掘机运到玉和祥公司青阳售后服务部；2014年9月1日，徐军出具一份《情况说明》，载明：徐军将其拥有的一台挖掘机作为旧机进行折价冲抵许天一购买玉和祥公司玉柴挖掘机首付，其本人旧机价款由许天一后期偿还，洪松承诺协助处理，后期本人将该挖掘机拖至玉和祥公司青阳办事处门口，交给玉和祥公司售后人员姚传好。2015年6月1日，徐军提起诉讼，要求玉和祥公司、洪松返还其所有的型号为SY65C的挖掘机一台。案件审理过程中，徐军要求追加姚传好、许天一作为本案的被告参加诉讼，依法准许；徐军要求增加诉讼请求，即如玉和祥公司、洪松、姚传好、许天一不能返还该挖掘机，应当折价赔偿其130000元。
原审认为：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。徐军在情况说明中陈述，经玉和祥公司员工洪松协调，将其拥有的一台挖掘机作为旧机进行折价冲抵许天一购买玉和祥公司玉柴挖掘机首付，其本人旧机价款由许天一后期偿还，洪松承诺协助处理，其本人将该挖掘机拖至玉和祥公司青阳办事处门口，将挖掘机交给玉和祥公司售后人员姚传好。洪松、姚传好作为玉和祥公司的员工，履行的是职务行为。徐军辩称其雇佣拖车将挖掘机拖至玉和祥公司青阳办事处门口，是为了让玉和祥公司青阳办事处的工作人员查看该挖掘机的性能、状况，以进行价格评估，该辩解不具备高度的盖然性，挖掘机属于工程机械，运来运去均需要用拖车来运输，作为挖掘机的所有人徐军而言，如果他只是为了让玉和祥公司青阳办事处的工作人员查看该挖掘机的性能、状况，以进行价格评估，最经济的方法应当是邀请玉和祥公司青阳办事处的工作人员去挖掘机所在地查看该挖掘机的性能、状况，在就挖掘机的价格进行评估后，与他人达成协议，再将挖掘机运送指定地点，结合徐军书写的《情况说明》：其以三一65挖掘机作为旧机进行折价冲抵许天一购买玉和祥公司第二台玉柴挖掘机首付，其旧机价款由许天一后期偿还。徐军将挖掘机交付给玉和祥公司的行为是一种指示交付的行为，即徐军自认与许天一达成一致，将其所有的三一65挖掘机作为旧机进行折价冲抵许天一购买玉和祥公司第二台玉柴挖掘机的首付款，在许天一的指示下将挖掘机交付给玉和祥公司。徐军提供的证据不能证明玉和祥公司无权占有该挖掘机，故徐军要求玉和祥公司、洪松、姚传好返还挖掘机或折价赔偿130000元的请求，依法不予支持。由于徐军在《情况说明》中陈述将其拥有的一台挖掘机作为旧机进行折价冲抵许天一购买玉和祥公司玉柴挖掘机首付，其本人旧机价款由许天一后期偿还，如许天一对此不予承认，而徐军向法院提交的证据不能支持其要求许天一返还挖掘机的主张，故对于徐军要求许天一返还其挖掘机或折价赔偿130000元的请求，依法不予支持；如许天一对此予以承认，那么徐军和许天一之间发生的是买卖合同关系，故对于徐军要求许天一返还其挖掘机或折价赔偿130000元的请求，依法不予支持。案件审理过程中，原审法院告知徐军可以更改其诉讼请求，但徐军拒绝更改其诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回徐军对安徽玉和祥工程机械有限公司、洪松、姚传好、许天一的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由徐军负担。
徐军不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令被上诉人返还上诉人SANY牌液压挖掘机（型号SY65C）一台，如不能返还，则作价赔偿上诉人13万元。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。其理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。
玉和祥公司辩称：合同是具有相对性的，上诉人与许天一是否有合同关系，不能否认玉和祥公司享有的权利，玉和祥公司对挖掘机享有权利是基于上诉人与玉和祥公司的合同。
洪松辩称：洪松是玉和祥公司员工，洪松的全部行为是职务行为，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中玉和祥公司向本院提交许天一购买玉和祥公司两台玉柴挖掘机的情况说明和收据发票（票号分别为NO0004563、NO0004568、NO0004573、NO0004577；金额分别为30000元、195281元、130000元、75281元），其中NO0004573收据发票上载明：交款单位：许天一，收款方式：旧机抵款，合计人民币：13万元。二审审理中，本院就本案的相关事宜对许天一进行了调查核实，并对玉和祥公司提交的两台玉柴挖掘机的情况说明和收据发票要求许天一质证，许天一表示：从玉和祥公司购买两台挖掘机是事实，两台挖掘机的型号、价格都是一样的。购买的第二台玉柴挖掘机交了首付款1万元给业务员洪松，洪松出具了收条。目前两台挖掘机的货款已付清，只是为购机从银行的贷款尚未还清。对收据发票上载明的旧机抵款13万元，不知道，也不认可，购买的两台挖掘机都没有收到发票。
二审经审理，依法确认原审查明的基本事实。二审另查明，安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第00405号民事判决认定：玉和祥公司（甲方）、许天一（乙方）、安徽科元资产管理有限公司（丙方）于2014年5月22日一份买卖合同，约定许天一向玉和祥公司购买YC230LC-8玉柴挖掘机一台，单台价格73万元，付款方式为首付款146000元，余款办理贷款。同日，许天一向安徽科元资产管理有限公司借款195281元，该款由安徽科元资产管理有限公司直接付给玉和祥公司。2014年6月28日，三方又签订一份买卖合同，合同约定的内容同2014年5月22日三方签订的购买第一台玉柴挖掘机相同。同日，许天一向安徽科元资产管理有限公司借款75281元，该款由安徽科元资产管理有限公司直接付给玉和祥公司。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人徐军应当向谁主张返还SANY牌液压挖掘机（型号SY65C）一台，如不能返还，则作价赔偿13万元及该诉求能否予以支持。根据本案证据证明的事实，徐军本人将挖掘机拖至玉和祥公司青阳办事处门口，将挖掘机交给玉和祥公司售后人员姚传好。后又出具情况说明：经洪松协调决定，徐军将其拥有的一台挖掘机作为旧机进行折价冲抵许天一购买玉和祥公司玉柴挖掘机首付，其本人旧机价款由许天一后期偿还，洪松承诺协助处理。玉和祥公司亦认可已将徐军拥有的一台挖掘机作为旧机进行折价13万元，冲抵许天一购买玉和祥公司玉柴挖掘机的首付。对此许天一虽然表示不知情，但是根据许天一自认其购买的第二台玉柴挖掘机只交了首付款1万元给玉和祥公司业务员洪松的事实，结合玉和祥公司在许天一购买玉柴挖掘机所开具的发票收据上明确载明：交款单位：许天一，收款方式：旧机抵款，合计人民币：13万元。以及许天一对2014年5月22日、2014年6月28日和玉和祥公司、科元公司签订的两份购买玉柴挖掘机合同的履行情况，可以认定许天一以自己的行为事实上认可了徐军将其所拥有的挖掘机作为旧机折价13万冲抵许天一购买玉和祥公司玉柴挖掘机首付，故本案中徐军应向许天一主张权利。许天一在不能返还原挖掘机的情形下，应承担给付上诉人徐军13万元的义务。洪松、姚传好作为玉和祥公司的员工，是履行职务行为。玉和祥公司在将徐军拥有的一台挖掘机折价13万元冲抵许天一购买的玉柴挖掘机首付后，其并没有不当得利。徐军向法院提交的证据不能支持其要求玉和祥公司返还挖掘机或作价赔偿其13万元的主张。故对于徐军要求玉和祥公司返还其挖掘机或折价赔偿13万元的请求，依法不予支持。综上，原审认定事实不清，判决不当，应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省青阳县人民法院（2015）青民一初字第00265号民事判决；
二、被上诉人许天一于本判决生效后十五日内给付上诉人徐军挖掘机折价款13万元；
三、驳回上诉人徐军的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，减半收取1150元；二审案件受理费2300元，由被上诉人许天一负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈大明
审 判 员 钱跟东
助理审判员 金佳佳
二〇一六年六月二十日
书 记 员 张愿其