辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审四民提字第00023号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市尼克装饰设计有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈北新区。
法定代表人：杨南，该公司经理。
委托代理人：曹晓丽，辽宁义善源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：营口市翰成房地产开发有限公司。住所地：辽宁省营口市站前区。
法定代表人：王丽梅，该公司董事长。
委托代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。
再审申请人沈阳市尼克装饰设计有限公司（以下简称尼克公司）因与被申请人营口市翰成房地产开发有限公司（以下简称翰成公司）定作合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2012）营民三终字第00191号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年1月14日作出（2013）辽审四民申字第00042号民事裁定，提审本案。本院于2014年4月14日受理后，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。再审申请人尼克公司的委托代理人曹晓丽及被申请人翰成公司的委托代理人崔石根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告翰成公司诉称：2011年8月24日双方签订“模型制作合同”，约定由尼克公司为翰成公司制作“阳光新城”楼盘模型，并约定了制作期限、付款方式、违约责任及约定管辖法院等内容。合同签订后，翰成公司按约定交付预付款7万元并及时提交了全部完整图纸及样品照片，但尼克公司未能在约定时间内完成模型制作，致使翰成公司未能参加房展会并严重影响房屋销售，造成巨大经济损失，故起诉要求：解除双方的“模型制作合同”，尼克公司返还预付款7万元并赔偿损失80万元。
尼克公司辩称：合同不能继续履行的原因是由于翰成公司不确定沙盘颜色造成的，在制作过程中尼克公司通过多种联系方式要求翰成公司确认沙盘颜色，但翰成公司迟迟不予确认，导致模型无法最终完成，对已完成的部分，翰成公司应当承担给付价款的义务，故7万元预付款不应返还。本案实际上是翰成公司撕毁合同，尼克公司没有违约行为，故不应承担违约责任。况且合同总价款14万元，合同中约定“每延期一天须支付甲方合同价款的1%作为违约金”，违约总金额也不应超过合同总价款的30%，翰成公司要求赔偿损失80万元已超出合同总价款的5倍之多。翰成公司恶意撕毁合同，导致已制作完成的模型无法交付，给尼克公司造成了制作成本损失，要求翰成公司赔偿5万元。
翰成公司提供证据如下：
1、模型制作合同；
2、光盘一张，存有建筑的平、立、剖图、建筑效果图、阳光新城园景图、规划图，拟证明翰成公司已将所有材料提供给尼克公司，其中大连怡和香榭的图片就是要求制作的沙盘模型的颜色；
3、发票三张，为参加房展会而支付的展位费；
4、网上下载的房产交易中心公布的数据，拟证明所主张的损失数额是根据该数据的平均值估算的；
5、经翰成公司申请，一审法院调取的证据：营口家园文化传播公司（简称家园公司）出具的证实材料，拟证明翰成公司交纳了225000元展位费但未参展，展位费不予退还。
尼克公司提供证据如下：
1、模型制作合同；
2、设计图纸和建筑平立剖图、设计施工图，拟证明图纸中没有明确颜色；
3模型制作照片，拟证明尼克公司已经完成了模型主体结构制作，仅剩喷色未作；
4、样色确认单；
5、沙盘制作进度表及计划表；
6、翰成公司委托代理人与尼克公司工作人员的通话录音。
以上拟证明尼克公司的其它工作都已完成，因翰成公司没有确定颜色，导致模型无法最后完成。
一审查明：2011年8月24日，翰成公司为参加营口市2011年房交会，与尼克公司签订了“模型制作合同”，约定：由尼克公司为翰成公司制作“阳光新城”楼盘模型，尼克公司应于翰成公司提供图纸完整之日起25日内全部制作，制作费14万元。合同第一条第四款为“甲方提供条件：建筑材料色样、样砖、样瓦等”；第五条第一款为“甲方需在合同签订的同时向乙方提供准确、清晰的图纸与数据，详细的模型制作要求书。甲方委托乙方进行设计及盘面布局，对有关内容逐项确认，并以此作为审核模型的依据”；第六条为“1、因乙方责任造成不完成项目和交货的，乙方应向甲方偿付工程总价款泊30%违约金；4、甲方中途无故退货，应向乙方偿付退货部分货款3%的违约金”。双方还约定：乙方争取提前交付，甲方承诺每提前一日交付奖励乙方500元。合同签订次日，翰成公司支付预付款7万元并提供了全部完整图纸及样品照片。2011年9月19日，翰成公司向负责运作房交会的家园公司预定了81平方米的展位并交付了225000元展位费。该次房交会要求参展单位需提交参展项目的沙盘模型。2011年9月20日下午，翰成公司代理人给尼克公司打电话，称9月23号要参加房展会着急用模型，尼克公司的员工杨南称翰成公司方不配合，不来确定颜色，照片是偏色的，定色必须甲方签字确认，翰成公司方来人不签字，是因为原定模型的比例做大了，想让尼克公司再做一套小比例的。在这次电话中杨南没有提出要求翰成公司来人确定色样，也没有答复何时能够交付沙盘。至2011年9月23日，尼克公司没有向翰成公司交付沙盘，在房交会开幕前，翰成公司向家园公司要求退还展位费，被拒绝，之后翰成公司的“阳光新城”楼盘没有参展。
一审认为：双方签订的模型制作合同有效，在翰成公司履行了预付款和提供完整图纸及样品照片的义务后，尼克公司应当履行按时交付定作物的义务，如认为翰成公司提供的资料不完整或需要其补充资料，应在合理期限内及时通知翰成公司。现尼克公司未按约定期限交付定作物，应当举证证明不能按期交付是因翰成公司提供的资料不完整，在得到尼克公司通知后仍未及时补充资料所致。通过庭审调查，尼克公司提供的证据不能证明定作物的颜色必须由翰成公司看实物确定，否则无法制作沙盘，也不能证明已及时通知翰成公司确认色样，而翰成公司拒绝确认色样的事实。而在合同履行期限届满后，营口市秋季房交会开幕之前，翰成公司已经催促尼克公司及时交付定作物，但尼克公司没有任何积极履行合同义务的行为。因此，尼克公司存在违约行为，应当承担违约责任，赔偿翰成公司因合同没有履行而受到的损失。在翰成公司主张的各项损失中，已支付的7万元预付款和225000元展位费，是尼克公司的违约行为造成的已经发生的损失，翰成公司主张的因未能参展而受到的可得利益损失的数额无法确定，可按照合同约定的违约责任，按合同总价款的30%确认为42000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条之规定，判决：一、尼克公司退还翰成公司预付的制作费7万元；二、尼克公司赔偿翰成公司展位费损失225000元；三、尼克公司赔偿翰成公司违约金42000元。四、驳回翰成公司其它诉讼请求。案件受理费12500元，翰成公司承担6150元，尼克公司承担6350元。保全费4870元，翰成公司承担2435元，尼克公司承担2435元。
尼克公司不服，上诉称：翰成公司违约在先；对225000元的发票存有异议；家园公司的证明不能证明没有参加房交会；尼克公司在接到起诉状后十五日内提出了反诉，一审没有受理反诉请求是程序上的错误。
翰成公司辩称：翰成公司此次与尼克公司定作的模型就是用于参加展会，2011年房交会是由家园公司负责，翰成公司将展费交给了家园公司，家园公司也出具了发票，不存在恶意诉讼问题。
二审查明的事实与一审认定事实一致。
二审认为：双方签订的合同成立并合法有效，尼克公司未按约定期限交付定作物，应由其负举证责任，证明其不能及时交付定作物是由于翰成公司一方的原因。本案中，尼克公司提供的证据并不能证明定作物沙盘的颜色须由翰成公司派人看实物确定，也未能证明尼克公司已经及时通知翰成公司确认颜色，尼克公司在房交会召开之前仍未能及时交付定作物，导致翰成公司未能及时参展，因尼克公司不能及时交付定作物的违约行为，应承担违约责任。并且给翰成公司造成225000元参展费的直接损失，尼克公司应予赔偿。尼克公司的上诉理由不充分，二审不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6355元，由尼克公司承担。
尼克公司申请再审称：（一）双方合同中明确约定“甲方负责提供色样、样砖、样瓦等”，在模型行业规则中，模型颜色必须由实物漆色确定，因同一种颜色有不同的深浅层次，无法口头约定，也无法以光盘等电子版确定。本案系因翰成公司未及时提供色样而导致无法完成模型制作，原审认定尼克公司构成违约是错误的。（二）原审认定翰成公司交付的展位费22.5万元属于因本案造成的经济损失是错误的。翰成公司仅提交了三张发票和文化传播公司出具的证实材料，但未能提供证据证明文化传播公司与房交会的关系，也未提供与文化传播公司之间的合同及交纳展位费的银行往来凭证等，无法认定该22.5万元的损失确实存在。并且，本案的合同标的额仅有14万元，双方对所制作模型的使用目的也没有约定，即使尼克公司构成违约，损失赔偿额也不应超过在签订合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。尼克公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
被申请人翰成公司答辩称：翰成公司履行了合同义务，尼克公司未在合同约定期内交付定作物构成违约，应承担违约责任。翰成公司的实际损失远远高于违约金数额，应以实际损失进行判决。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判。
本院再审查明：2011年8月24日，翰成公司（甲方）与尼克公司（乙方）约定由尼克公司为翰成公司设计制作南湖•阳光新城楼盘的沙盘模型一套，双方签订“模型制作合同”，约定了模型的尺寸、比例等具体要求，并约定：由甲方提供图纸完整之日起25日内完成全部制作，合同总价款14万元，自合同签订后三日内由甲方支付7万元作为预付款，待制作完成并在乙方处验收合格后、模型运输前，甲方支付7万元；因乙方责任造成不能完成项目和交货的，应向甲方偿付工程总价款的30%的违约金。同时还约定了双方权利义务、违约责任、验收运输、售后等其它条款。合同签订次日，翰成公司支付了7万元预付款，并向尼克公司提供了相关设计图纸。至合同约定的交付期限，尼克公司未向翰成公司交付定作物。翰成公司因此未能参加2011年营口秋季房交会，其支付的225000元展位费也未能退还。
本院再审认为，双方签订的“模型制作合同”有效，属于承揽合同，翰成公司为定作人，尼克公司为承揽人。尼克公司未在约定期限向翰成公司交付定作物，其主张是因翰成公司不履行合同约定的“提供色样”的义务，导致定作物无法最后完成和交付。根据合同中关于甲方提供资料的约定，色样可以在模型制作之前提供（合同书第一条中“自合同生效，甲方提供图纸完整之日起，25日内完成全部制作”；第五条中“甲方需在合同签订的同时向乙方提供准确、清晰的图纸与数据，详细的模型制作要求书”），也可以在制作中提供（合同书第五条中“乙方根据甲方制作和图纸进度，及时安排制作生产，并推荐色彩样品供甲方选择”）。尼克公司认可在合同签订次日确实收到了甲方提供的设计图纸，但认为不包括色样，色样应由甲方派人至乙方处当面确定，对此翰成公司则认为合同中并无“须派人当面确定色样”的约定，并且在合同签订次日甲方所提供的资料中就已经包括色样。由于双方合同中并未明确约定色样的确定方式，而翰成公司提供的资料中又没有标明哪一项是用于确定色样，因此，对定作物不能交付的后果，双方均有过错。原审认定系尼克公司一方违约不当，本院予以纠正。由于合同已无法继续履行，翰成公司要求解除合同，应予支持。因双方对造成合同不能履行均有过错，故对因解除合同而造成的损失，双方应各自承担一半责任，7万元预付款应由尼克公司返还翰成公司35000元。翰成公司因定作的沙盘模型没有按时交付而未能参加房交会，其支付的225000元展位费也未能退还，因此，该225000元应作为翰成公司的损失，由双方各承担一半责任。原审按合同总价款30%确定的42000元可得利益损失，事实依据不足，应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销营口市中级人民法院（2012）营民三终字第00191号民事判决、营口市站前区人民法院（2011）站民二初字第00199号民事判决；
二、解除翰成公司与尼克公司2011年8月24日签订的“模型制作合同”；
三、尼克公司退还翰成公司预付款35000元；
四、尼克公司赔偿翰成公司损失112500元；
五、驳回翰成公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费12500元，由翰成公司承担10381元，尼克公司承担2119元。保全费4870元，由翰成公司与尼克公司各承担2435元。二审案件受理费6355元，由翰成公司承担3574元，尼克公司承担2781元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊少忠
代理审判员 陈 晨
代理审判员 李 华
二〇一四年七月二日
书 记 员 崔 涛