北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑再终字第03296号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）朱红宇，男，41岁（1974年12月15日出生）。1991年9月，因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年；1999年6月，因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2011年7月25日被羁押，同年9月1日被逮捕，现在北京市监狱管理局清河分局前进监狱服刑。
指定辩护人蒋雨，北京市百瑞律师事务所律师。
指定辩护人王主，北京市百瑞律师事务所律师。
北京市西城区人民检察院指控被告人朱红宇犯敲诈勒索罪一案，北京市西城区人民法院于2012年7月26日作出（2012）西刑初字第324号刑事判决，朱红宇不服，提出上诉。本院于2012年10月24日作出（2012）一中刑终字第4065号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，北京市高级人民法院于2015年6月5日作出（2015）高刑抗字第278号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院检察员宋万明、代理检察员金鑫出庭履行职务，原审上诉人朱红宇及其指定辩护人蒋雨、王主到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：被告人朱红宇伙同张全红（另案处理）于2011年7月，因与北京商银信商业信息服务有限责任公司（以下简称商银信公司）合作中存在经济纠纷，在索取经济损失未果的情况下，以商银信公司在营销购物卡过程中有违规行为要向中国人民银行举报为由，向商银信公司索要人民币30余万元。2011年7月22日，商银信公司法定代表人林×通过网上银行向张全红个人账户中汇款人民币3万元（赃款未收缴）。2011年7月25日，被告人朱红宇被抓获。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的的证据予以证实：
1.被告人朱红宇在公安机关的供述证明：2011年3月，朱红宇和合作伙伴张全红找到商银信公司的法人林×，谈共同发行联名卡。2011年4月11日，以克拉伦思（北京）美容有限公司（以下简称克拉伦思公司）的名义和商银信公司签了合同。之后和张全红租了办公室，先后招了8个员工开始卖卡，卖的是商银信公司的“奥斯卡”卡。2011年5月初，销售额达到100万左右。因为林×承诺过销售额过100万就可以先行支付销售额的30％作为借用资金。找到林×后，林×以没有发行联名账户和联名卡为由予以拒绝。合同写明出售联名卡之后才能得利润，由于未发行联名卡还没有得到利润，所以不能支付30％。林×不给卡磁条内的密钥，所以联名卡一直也没有做成。期间朱红宇多次催林×，林×始终没有给发密钥。一直到2011年7月20日，卖出面值250万的奥斯卡购物卡，张全红和朱红宇商量说，已经投了这么多钱，因为合同签的不严谨，林×一直食言。毕竟投入了那么多钱，估计都打水漂了，不能就这么算了。林×他们公司正在申办第三方许可证，能不能找到他们公司的漏洞，以举报要挟向林×要35万元。张全红给林×发了一条短信，内容是：我认识中国人民银行的领导，如果你要不给我们该得的钱，我们就举报你们公司的违规行为，想解决就给35万人民币。林×接到后一直表示没有钱，朱红宇和张全红就要求林×给钱。朱红宇打了好多次电话，但林×一直推托没有钱。2011年7月20日，朱红宇到中国人民银行举报了林×的公司，后银行通知商银信公司。林×说35万太多，朱红宇说不行。林×说没那么多现金，让把卡号给他。朱红宇和张全红说了这个事，张全红就把自己的民生银行卡号发给朱红宇，转发给林×。之后朱红宇还给商银信公司渠道部的负责人王×1打电话，说2011年7月25日之前必须给至少30万现金，不给就去银行接着举报他们，2011年7月22日张全红账号内收到林×的3万元现金。当时在没有开设联名账户和联名卡的情况下就先帮助林×卖卡，这里面有相信林×的原因，也有朱红宇一方履行合同不严谨的地方，导致白给林×干活，得不到任何利润。前期朱红宇和张全红投入了约17万左右，之所以向林×要35万，一方面是想把损失要回来，另一方面想给林×点教训。举报这事和张全红商量过，先举报拿住林×，之后再以撤销举报为由向林×要钱。
2.同案犯张全红的供述证明：张全红和朱红宇与商银信公司签订协议，最终联名卡没有发行，但用的是联名卡的卡封。2011年7月24日，林×给张全红打电话说，朱红宇向人民银行举报了他们，问是否收到3万元。张全红说，不是赔30万吗，这事你和朱红宇谈。张全红手机上有一条2011年7月18日，内容是：“你对我方损失不予理会，那我可以向人行杨国中主任请教！”的短信，这个短信是发给林×和朱红宇的。之所以这么发，是因为商银信公司不讲信用，如果不赔偿损失的话，就向人行杨国中主任反映商银信公司的问题，杨国中应该是人行负责第三方支付业务的领导。朱红宇收到短信后，说他再给林×发一条短信，这条短信说的不清楚。向商银信公司索赔35万元，是朱红宇做出一份赔偿清单后，用电子邮件发给张全红，然后转发给林×。
3.证人林×的证言证明：林×是商银信公司法人代表，该公司一直做预付费卡的发行和受理。朱红宇一直在卖公司的“奥斯卡”卡，公司给过朱红宇佣金和代理费。2011年4月份，朱红宇和张全红通过公司销售总监王×1找到林×谈共同发行联名卡的事情，并且签了框架协议，内容是双方联名发行商银信公司的预付费卡，朱红宇和张全红负责销售，用公司的资质和结算系统。后来因为一些细节上的问题双方达不成一致，而且朱红宇他们和公司市场部关于怎么发行联名卡还没有达成一致意见，这个协议就没有执行。2011年1月，商银信公司开始申请第三方支付业务许可证。6月，中国人民银行营业管理部已完成受理和公示，只等报总行批准核发。2011年7月15日，张全红给林×手机打电话说让给他们35万，不给就让林×拿不到第三方支付业务许可证，之后还发了短信，内容也是让拿35万，不拿就去检举。7月18日朱红宇打电话问，张全红说的事情考虑好没有，如果不给钱就举报。7月20日林×接到中国人民银行营业管理部电话，说有人举报商银信公司有违法操作业务，并说要重新申报。林×怕朱红宇和张全红不断恶意举报，耽误拿许可证，就想缓住他们。7月21日，林×给朱红宇打电话问给10万行不行，朱说不行，最少30万人民币，汇完钱就撤回举报。林×让朱红宇发个卡号过来，朱就发了户名为张全红，卡号为×××的民生银行账户。7月22日，朱红宇给王×1打电话说25日前不给30万，就接着去中国人民银行总行举报。林×担心如果拿不到许可证，公司会破产。当时手上也没有那么多现金，而且害怕给了对方30万元，对方会继续敲诈，就于当日往张全红的账号转账3万元人民币。汇款后，公司的人都劝报案才能彻底解决对方敲诈行为，后就报案。在汇3万之后，朱红宇还去过公司，当时陶×在公司。他还要剩下的钱，并说如果给钱就去撤销举报。
4.证人万×（商银信公司法人林×的助理）的证言证明：朱红宇曾经在商银信公司工作，后跳槽。2011年4月，朱红宇和张全红代表克拉伦思公司找林×谈合作办理联名卡事宜。后公司决定不能与克拉伦思公司合作，为此朱红宇称与公司合作期间购买了办公设备和雇佣人员花费了一部分资金，要商银信公司补偿这一部分资金，公司一直持反对态度。2011年7月18日，万×收到朱红宇转发张全红发给林×的短信：林总，我克拉伦思张全红。关于彼此合作现因跟您屡次沟通不畅。截至今天我个人考虑只想拿回相应费用！如未果，鉴于因红宇跟您这边的关系提前打声招呼。我方会向人民法院提起诉讼；同时会向中国人民银行（营业管理部）“反洗钱处”提供相应证据材料。望能进一步定夺。收到短信后万×就告诉了林×。2011年7月20日就接到了人民银行通知，因为被举报要去进行汇报。2011年7月21日，万×听到了朱红宇敲诈林×的一段对话，内容是林×提出给10万来补偿，让对方撤销举报，朱红宇说不行。林×又说给20万，朱红宇还是不同意，并强调要35万，后来又说先给30万，剩下的5万以后再说。后朱红宇给林×发了张全红银行账号。
5.证人陶×（商银信公司副总经理）的证言证明：2011年7月18日和万×在一起时，万×收到朱红宇发来的短信，内容大概是如果不按他的要求去做，就去中国人民银行反洗钱处去举报林×。后来朱红宇在与林×的通话中称，先汇款30万，零头再说，然后就把举报撤掉，林×答应了。7月22日，林×让给朱红宇汇款3万元，给陶×看了朱红宇发来的账号和户名，并说，先给朱红宇汇3万元，要不他又捣乱了。商银信公司正在办理由中国人民银行核发的支付许可证，如果朱红宇到人民银行举报，导致许可证办不下来，公司会倒闭。朱红宇和张全红一起和公司有一个合作协议书，但最后没有谈定，就没有实施合作。2011年7月25日，朱红宇和张全红来公司要30万，林×不在。就说先给他俩10万元，张全红不干，之后二人离开公司的事实。
6.证人王×1（商银信公司员工）证言证明：2011年7月左右，朱红宇给王×1打过几次电话，说要到中国人民银行举报公司的违规行为，这样能让公司正在申报的支付业务许可证不能办下来，除非给他们30万元的赔偿费，就是2011年3、4月份开始卖卡租房子、雇人的费用，这笔费用不应该由商银信公司来承担。在朱红宇给林×发银行账号后，还给王×1打过电话，说2011年7月25日之前把钱给他们，否则还要到中国人民银行总行举报。接完电话后，王×1和林×说了这个事情。林×给了3万之后，朱红宇还到公司要剩下钱，并扬言已经到银行举报了，如果给钱，就撤销举报。
7.证人殷×（中国人民银行支付结算司工作人员）的证言证明：2011年上半年，中国人民银行支付结算组织监管处接到对商银信公司的实名举报，说该公司在一些业务方面不合规，后监管处到2011年9月1日一直没有给该公司发放许可证的事实。
8.合作协议书及代理销售协议书证明：商银信公司和克拉伦斯公司签订的协议书内容，以及商银信公司和朱红宇签订的产品代理销售协议书的内容。
9.手机短信照片证明：朱红宇给林×手机发送的张全红民生银行账号的手机短信内容。
10.企业法人营业执照证明：克拉伦思公司的工商登记情况。
11.民生银行借记卡客户对账单证明：卡号为×××，户名为张全红的账户于2011年7月22日收到汇款人民币3万元的事实。
12.《中国人民银行营业管理部关于西城公安分局有关朱红宇涉嫌敲诈勒索案核实事项的答复》证明：2011年7月20日，朱红宇就商银信公司有关问题进行了举报，中国人民银行营业管理部进行了核实，举报内容属实。举报内容涉及的是该公司业务合规问题，不涉及其申请《支付业务许可证》的资质。对于商银信公司提交的《支付业务许可证》申请，中国人民银行营业管理部的职责是对申请材料进行初审，复审工作、就是否准予行政许可以及《支付业务许可证》核发等职责由人民银行总行履行。营业管理部于2011年8月11日向人民银行总行上报初审意见。因朱红宇涉嫌敲诈勒索，中国人民银行营业管理部未向朱红宇进行书面反馈。
13.售卡统计单及购卡订单证明：2011年4月至7月，朱红宇销售“奥斯卡”卡的情况。
14.北京市公安局原宣武分局刑侦支队出具的到案经过证明：被告人朱红宇被抓获的经过。
辩护人当庭提交的《中华人民共和国北京市求是公证处公证书》用于证明2011年8月24日（一审误写为2011年8月14日）张全红对其手机短信内容进行公证的情况。该份证据相关内容与公诉机关提供相关证据能够相互印证，一审法院予以确认。
北京市西城区人民法院判决认为，被告人朱红宇伙同他人，以非法占有为目的，以要挟方法，索取钱款的行为，已经构成敲诈勒索罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人朱红宇犯敲诈勒索罪成立。据此判决：一、被告人朱红宇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月25日起至2021年7月24日止。罚金自判决书发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）二、尚未追缴之赃款继续予以追缴，追缴后发还被害单位北京商银信商业信息服务有限责任公司。
本院二审裁定确认一审判决查明的事实及证据。
本院二审认为，上诉人朱红宇伙同他人，以非法占有为目的，以要挟方法，索取钱款的行为，已构成敲诈勒索罪，且数额特别巨大，应予惩处。北京市人民检察院第一分院认为朱红宇系犯罪未遂的出庭意见于法无据，本院不予采纳。一审法院根据朱红宇犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
再审中，原审上诉人朱红宇辩称：原审认定案件事实所依据的证人证言都是商银信公司的员工所提供，不认可此部分证人证言的真实性；林×对他们签署合同存在隐瞒和欺骗行为，为了报复他举报，提供了不真实的证言；其无罪，林×欠他们的钱，所以他们才找林×要钱，他们之间是经济纠纷。
朱红宇的辩护人辩护意见为：本案全部证据不能形成排除合理怀疑地支持朱红宇犯有敲诈勒索罪的指控；朱红宇虽然向林×提出35万元的赔偿要求，但因商银信公司与克拉伦斯公司之间确实存在经济纠纷，故不存在非法占有财物之目的；朱红宇实名举报商银信公司属于行使公民权利的正当合法行为，不宜认定为敲诈勒索的手段；朱红宇虽然收受了林×个人支付的人民币3万元，但并非以要挟方式强行索要的结果；故，朱红宇不构成敲诈勒索罪。
北京市人民检察院第一分院出庭意见为：原审认定朱红宇构成敲诈勒索罪的事实不清、证据不足；原审采信证据存在瑕疵；原审认定朱红宇构成敲诈勒索罪适用法律有误。朱红宇基于经济损失主张赔偿权利，不具有非法占有他人财物的目的。朱红宇举报行为的手段虽然客观上存在一定程度胁迫，但没有超出权利行使的范围，不能单纯以手段行为定罪。商银信公司给付的款项并非基于恐惧心理交付，没有遭受财产损失，敲诈勒索罪的财产损害的法益并没有受到侵害。故朱红宇行为不构成敲诈勒索罪，建议二审法院予以改判朱红宇无罪。
经再审审理查明的事实、证据与原审相同，本院再审予以确认。
北京市人民检察院第一分院在开庭审理中，向法庭提交了《中国人民银行非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令（2010）第2号）；北京苹果信息咨询有限公司工商资料；2010年3月商银信公司与出租人吴伟琳签订的商铺租赁合同、2011年3月朱红宇与出租人吴伟琳签订的商铺租赁合同；殷×2014年10月22日证言及王×22014年12月1日证言，用以支持出庭意见。经查，殷×的证言可以证实公司申请支付业务许可证期间如果有人举报，必须把举报内容核实清楚再进行审批，会使申请受影响，但不是举报一次就重新申请一次，其他证据可以证实朱红宇一方与商银信公司之间的合作协议违反了中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》且朱红宇一方租房售卡的事实，本院再审予以确认。
对于原审上诉人朱红宇所提原审认定案件事实所依据的证人证言都是商银信公司的员工所提供，不认可此部分证人证言的真实性；林×对他们签署合同存在隐瞒和欺骗行为，为了报复他举报，提供了不真实的证言的辩解，经查，侦查机关对商银信公司员工提取证言的程序合法，虽然提供证言的陶×、万×等人系商银信公司员工，但证人就其感知的与案件有关的事实提供证言符合相关法律规定，亦无相反证据证明证人提供的证言属于虚假，故对于朱红宇所提的上述辩解，本院再审不予采纳。
对于原审上诉人朱红宇所提林×欠他们的钱，所以他们才找林×要钱，他们之间是经济纠纷，其无罪的辩解，及辩护人所提本案全部证据不能形成排除合理怀疑地支持朱红宇犯有敲诈勒索罪的指控，朱红宇不构成敲诈勒索罪的辩护意见，以及北京市人民检察院第一分院的出庭意见，经查，朱红宇、张全红因与商银信公司存在经济纠纷，索要前期投入的资金未果，后朱红宇与张全红共谋以举报该公司存在违规行为，使该公司无法如期拿到第三方许可证的手段，要挟林×给付其二人人民币30余万元，朱红宇与张全红通过发短信、打电话的方式对商银信公司进行敲诈，非法占有林×人民币3万元，后朱红宇与张全红仍以此为由继续向该公司索要余款。上述事实，有经庭审质证的同案犯张全红的供述、证人林×、万×、陶×、王×1的证言等证据予以证明。虽然林×、万×、陶×的证言在证明朱红宇发送敲诈短信及拨打敲诈电话等部分细节上存在不一致，但对基本事实的陈述基本一致，不存在本质矛盾，且系侦查机关依法取得，因此能够作为认定案件事实的证据，上述事实亦有朱红宇在侦查阶段的供述予以印证，证据之间能够形成完整的证据链条，足以认定。故对于朱红宇及其辩护人，以及北京市人民检察院第一分院的意见，本院再审均不予采纳。
本院再审认为，原审上诉人伙同他人，以非法占有为目的，以要挟方法，索取钱款的行为，已构成敲诈勒索罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。本案中朱红宇伙同他人意图敲诈钱款30余万元，实际索取到3万元，其意图敲诈的钱款由于意志以外的原因未全部得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻或者减刑处罚。鉴于朱红宇有犯罪未遂情节，且本案系双方存在经济纠纷引发，本院再审依法对朱红宇减刑处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，但未认定未遂导致量刑过重，本院再审依法予以改判。原审上诉人朱红宇的辩解、朱红宇辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第一分院的出庭意见，经查，无事实及法律依据，本院再审不予采纳。综上，根据原审上诉人朱红宇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2012）西刑初字第324号刑事判决中第二项，即尚未追缴之赃款继续予以追缴，追缴后发还被害单位北京商银信商业信息服务有限责任公司；
二、撤销本院（2012）一中刑终字第4065号刑事裁定及北京市西城区人民法院（2012）西刑初字第324号刑事判决中第一项，即被告人朱红宇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人朱红宇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月25日起至2017年7月24日止。罚金自判决书发生法律效力后第二日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宇红
审 判 员 王 斌
代理审判员 黄晓丰
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张 海