四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5573号
上诉人（原审原告）蔡习文，男，汉族，1965年10月6日出生，住四川省达县。
被上诉人（原审被告）成都市民建劳务有限公司。住所：四川省成都市成华区。
法定代表人罗贤良，公司总经理。
委托代理人陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。
原审第三人蔡锡财，男，汉族，1970年3月14日出生，住四川省达县。
上诉人蔡习文因与被上诉人成都市民建劳务有限公司（以下简称民建劳务公司）、原审第三人蔡锡财劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后依法组成合议庭于2014年11月7日对本案公开开庭进行了审理。上诉人蔡习文，被上诉人民建劳务公司的委托代理人陈熙，原审第三人蔡锡财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年蔡锡财叫其父蔡奎昌到巴达高速公路BDll合同段第二工区做石匠活、修桥、修挡墙以及管水，工资每天八十元，工程量由蔡习文计算，由蔡锡财核算后发放工资。2012年11月8日下午3时许，蔡奎昌因被马蜂蛰伤头部而受伤，第二天由民建劳务公司派车送往达州市第二人民医院治疗，后转院治疗无效，于2012年11月19日死亡。另查明，2011年5月6日民建劳务公司与蔡锡财签订了《巴达高速公路BDll合同段防护工程施工劳务协作合同》，该合同约定：“工程内容：本合同段内部分防护工程及排水工程；协议单价：1M7.5浆砌片块石采取劳务协作方式进行联合施工，单价为75元／m3，片石混凝土浇筑挡墙单价为260元／m3；工程计量和结算：……按月进度付款，无预付款，按每月完成合格工程量的85％支付工程款（暂扣民工工资保证金5％，质量及履约保证金10％），全部工程完工后支付至工程款90％，工程交工验收合格后，办理竣工结算后付清余款”。2011年7月25日，民建劳务公司又与蔡锡财（又名蔡勇）签订了《巴达高速公路BDll合同段项目经理部挖孔桩施工劳务协作合同》，该合同约定：“工程内容：大田嘴大桥桩基及朱家坡2号桥变更增加抗滑桩；抗滑桩的承包方式、内容及承包单价：本工程施工主要材料由甲方民建劳务公司提供，实行带部分设备、材料的劳务单价承包，该分项工程中的开通主便道、桩身混凝土（包括运输）：料斗配备、护壁钢筋、必要的机械配合工作及费用由甲方民建劳务公司承担，除以上项目之外，按业主同甲方民建劳务公司项目部合同文件约定的一切为完成该分项工程所需要的人工、材料、设备及辅助设施均由蔡锡财承担，计量单价为280元／m3；钢筋的工作内容及费用分担：该分项工程中的按设计用量提供钢筋到桥梁钢筋堆场并移交给蔡锡财，吊车辅助蔡锡财施工（必要时）等工作及费用由甲方民建劳务公司承担，除以上项目之外，按业主同甲方民建劳务公司项目部合同文件约定的一切为完成该分项工程所需要的人工材料（含钢筋连接套简费用）、设备及辅助设施均由蔡锡财承担，计量单价为550元／t，合同还约定了1.5m桩基的单价为660元／m等，工程计量和结算……按月进度付款，无预付款，按每月完成合格工程量的85％支付工程款，剩余5％为民工工资保证金，10％由甲方民建劳务公司扣留并作为履约保证金和质量保证金……工资发放由经甲乙双方签字确认后的民工工资表由甲方代理乙方蔡锡财支付民工工资，现时将乙方蔡锡财支付民工工资表交项目部存档，再办理剩余劳务款的结算工作”。以上两个合同还对工程地点、施工质量、安全、工伤保险、甲乙双方权利义务等进行了约定。合同签订后，蔡习文与蔡锡财兄弟俩组织了民工进行了挡墙、土墙院大桥下部、大田嘴大桥、黄瓜沟大桥部分孔桩及K76＋560桩基承台和部分挡墙进行了施工，双方于2013年1月12日进行离退场结算，除按合同约定的价格结算外，民建劳务公司还一次性给予解决蔡锡财在施工期间因气候、材料、人工等一切影响施工因素所带来的损失773000元。
还查明，2013年6月20日，蔡习文向平昌县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认蔡奎昌与民建劳务公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委员会于同年6月21日作出平劳仲不字（2013）第16号不予受理案件通知书，该通知书载明：不属于法定的受案范围。蔡习文不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实，主要采纳了当事人的身份信息、蔡奎昌的身份信息及死亡证明、亲属关系证明、仲裁申请书及不予受理案件通知书、《巴达高速公路BDll合同段防护工程施工劳务协作合同》及《巴达高速公路BDll合同段项目经理部挖孔桩施工劳务协作合同》、离退场结算书、借款单及委托书以及当事人的陈述等证据。
原判认为，虽然死者蔡奎昌在民建劳务公司承建的项目巴达高速公路BDll合同段第二工区工地做工并受伤，但死者蔡奎昌与民建劳务公司并无身份上的从属和依附关系，民建劳务公司并未招用蔡奎昌，也不直接向死者蔡奎昌发放工资，而是蔡锡财安排死者工作、管理、指挥和监督，并发放死者工资，民建劳务公司将部分施工项目承包给蔡锡财，并不必然导致其与蔡锡财雇佣的死者蔡奎昌之间形成事实劳动关系。故蔡习文请求确认其父蔡奎昌与民建劳务公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回蔡习文的诉讼请求。案件受理费5元，由蔡习文承担。
宣判后，原审原告蔡习文不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判蔡奎昌与民建劳务公司之间存在劳动关系。其主要上诉理由为：蔡锡财只是民建劳务公司实际施工的班组长，不具备用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一、二、三款的规定，蔡奎昌作为劳动者，其提供的劳动是民建劳务公司业务的组成部分。同时根据该通知第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此本案的用工主体只能是民建劳务公司。原审法院未使用劳动法和相关法律、法规及司法解释进行判决属适用法律错误。
被上诉人民建劳务公司答辩称，蔡奎昌与民建劳务公司间不存在劳动关系。
原审第三人蔡锡财答辩称，请求法院依法判决。
为支持自己的诉讼主张，二审中蔡习文向本院提交了以下证据：
1、中铁十五局集团有限公司巴中至达州高速公路BD11标段二工区文件一份（二工区（2012）001号）。2、《技术交底表》。3、川交质监函（2011）199号通知一份。4、《巴中至达州高速公路工程项目项目经理部通知单》（2011年5月17日）一份。以上证据证明蔡锡财与民建劳务公司间的关系，其只是一个施工班组，不是承包与发包的关系。
被上诉人民建劳务公司认为，以上证据与本案无关，不能达到蔡习文的证明目的，不能证明蔡奎昌与民建劳务公司间存在事实劳动关系。
本院认为，蔡习文提交的以上证据均不属于民事诉讼二审中的新证据，同时也不足以达到蔡习文主张的证明目的，对于以上证据，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案结合蔡习文提交的《离退场结算书》、《结算支付证书》以及民建劳务公司提交的《劳务协作合同》、《领款单》、《承诺书》、《借款单》、《委托书》等证据能够认定民建劳务公司将其承揽的巴达高速公路BD11合同段第二工区的相关工程分包给蔡锡财的事实，同时根据蔡习文、蔡锡财的陈述，可以认定蔡习文、蔡锡财的父亲蔡奎昌到巴达高速公路BDll合同段第二工区工作系由蔡锡财进行工作安排、管理，经蔡锡财核算后发放工资的事实。故本案中，蔡奎昌实际系由蔡锡财聘用。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，虽然蔡奎昌在民建劳务公司承揽的工地工作，但民建劳务公司并不直接对蔡奎昌进行工作安排、管理，也不直接向蔡奎昌支付报酬，蔡奎昌并不直接接受民建劳务公司的人事、劳动纪律等方面的管理和考核，蔡奎昌与民建劳务公司间也无建立劳动关系的合意。故本案中，蔡奎昌与民建劳务公司间的关系不符合建立劳动关系的实质要件，原审法院认定蔡奎昌与民建劳务公司间未建立劳动关系是正确的。蔡习文关于蔡奎昌与民建劳务公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。本案中，民建劳务公司将承包的工程分包给不具备用工主体资格的自然人蔡锡财，虽然蔡奎昌与民建劳务公司间不符合建立劳动关系的实质要件，双方未建立劳动关系，但并不影响蔡奎昌的近亲属就蔡奎昌死亡向民建劳务公司主张工伤保险责任的权利。蔡奎昌死亡是否属于工亡，依法应由劳动行政部门进行认定，在劳动行政部门认定为工亡的情形下，民建劳务公司应当承担工伤保险责任。双方如就赔付事项产生争执，蔡奎昌的近亲属可另行依法主张权利。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人蔡习文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 梁 楷
代理审判员 何 昕
二〇一四年十一月二十三日
书 记 员 潘文倩