北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民初字第14219号
原告北京小脚丫地暖工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号5层办公0611。
法定代表人孙波，总经理。
委托代理人王二英，女，该公司职员，联系地址同公司。
被告董振山，男，1982年6月21日出生。
原告北京小脚丫地暖工程有限公司（以下简称小脚丫公司）与被告董振山劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人孙波、委托代理人王二英及被告董振山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告小脚丫公司诉称：被告于2011年3月24日入职原告公司，3月25日签订期限为2011年3月24日至2014年3月23日的劳动合同，岗位为销售代表，离职前12个月平均工资以银行转账为准，银行打卡发放，实行下发制，工资发放至2012年12月31日。工资构成为固定工资加提成，固定工资包括基本工资1500元，加岗位工资2000元，加交通补助100元、通讯补助100元，提成非每月固定发放，是按项目走。被告在2012年上半年销售额为零，原告为其培训后被告仍不合格，2012年下半年销售额仍为零，故原告认为被告工作不称职，根据劳动合同法的规定，应当解除劳动合同。被告实际工作至2013年2月1日，被告自2013年1月28日至2013年2月1日期间均未上班。2013年1月28日，原告公司以电话形式通知被告上班，被告没来。1月29日下午至30日上午原告公司组织拓展训练，已将此事告知给被告，后被告未参加拓展训练。拓展训练后，被告未上班。原告认为双方劳动关系于2013年2月1日解除，被告违反了公司规章制度，连续旷工三天，且被告销售业绩严重不达标，原告系合法解除，不应当支付赔偿金。因被告一直没有办理工作交接，故没有发放2013年1月工资，同意给付被告2013年1月基本工资1500元，被告没有尽到岗位职责，故不同意给付岗位工资。为鼓励被告做出业绩，2012年全年实发月工资高于1500元。原告公司有规定，如果销售人员没有完成销售业绩，应当只发放其基本工资1500元，扣发其岗位工资和相关福利待遇。结算之后，被告2013年1月工资应支付1219元，是1号至27号的工资，旷工没有业务量。1月29日被告向西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁。仲裁委于2013年5月20日作出京西劳仲字（2013）第1003号裁决书，裁决我单位支付被告违法解除劳动合同的赔偿金7400元；支付被告2013年1月份工资3232元。现我单位不同意仲裁裁决，故依法提起诉讼，请求法院依法确认双方劳动关系于2013年2月1日解除；判令原告不支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金7400元；判令原告不支付被告2013年1月工资3232元；诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告所述入职时间、岗位属实，双方确实签订过劳动合同，但我手中没有，原告没有给我。我的工资构成为：基本工资3500元、通讯补助100元、交通补助100元，还有提成，提成与业务量挂钩。2013年1月27日晚，公司总经理孙波给我打电话，提出解除劳动合同，我没有答应，要求先结算工资，因系原告提出解除劳动合同，故我不同意自己提交自动离职申请。2013年1月28日至2013年1月30日三天，原告公司组织旅游，因原告要求我离职，所以我没有去旅游。1月28日下午我去原告公司，和原告洽谈财务结算，原告当时要求我去旅游，我接到了通知，因为原告要求我离职，我就没有心情参加了，后我答复不去参加旅游了。29日、30日没有去公司，这期间还和公司沟通。2013年1月29日我申请劳动仲裁。2013年2月1日，我去公司找人事王二英，要求先结算工资，双方未达成一致，也没有办理离职手续。原告向我邮寄了辞退通知书，我也收到过该通知书。我的工资实行下发制，以银行打卡形式发放，工资发放至2012年12月31日，工资为3575元，2013年1月工资没有发放。我已经完成工作业绩，非原告所述。工作内容为接洽业务，2012年全年，我代表原告单位签订两个合同，公司自行执行。公司对业务人员没有考核，我有几个合同在洽谈之中，因我与公司发生争议，故公司不让我继续跟进合同。我是业务人员，每周日下午开例会，领导了解项目的推进情况，平时不记录考勤，工作地点都在外面。我认为双方劳动关系于2013年1月27日解除。现我同意仲裁裁决，收到裁决后，我没有起诉，2013年2月3日收到原告邮寄的解除劳动合同通知书，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：被告董振山于2011年3月27日到原告小脚丫公司工作，并签订了期限为2011年3月27日至2014年12月26日止的劳动合同，岗位为销售代表。董振山的工资构成为基本工资1500元、岗位工资2000元、交通补助100元、话费补助100元。
2013年1月27日，被告董振山主张当日原告公司通知其解除劳动关系，原告小脚丫公司主张当日并未通知被告董振山解除劳动关系。双方均未就其主张提供证据。董振山在原告处实际工作至2013年1月27日。
2013年1月28日，被告董振山去原告单位处进行洽谈相关的结算问题，原告小脚丫公司告知被告董振山原告单位29日至30日的拓展训练事宜，被告董振山知晓该事宜，但庭审中陈述其因为原告小脚丫公司要求其离职，故没有参加原告组织的拓展活动，该活动结束后，其也没有到小脚丫公司上班。
2013年2月1日，原告小脚丫公司以被告董振山在2012年度未完成双方协定的销售额任务，且在2013年1月29日至31日无故不到公司，连续旷工达三日为由按照《员工手册》的规定，决定终止与被告董振山的劳动合同关系，并以邮寄的方式向被告董振山送达了《辞退通知书》，董振山表示收到该通知书，不主张恢复劳动关系。
被告董振山2013年1月工资未发放，庭审中原告小脚丫公司表示被告董振山没有完成销售业绩，应当只发放其基本工资1500元，扣发其岗位工资和相关福利待遇，结算之后，同意支付被告2013年1月1号至27号的工资1219元。
庭审中，原告小脚丫公司提供了员工确认书和《员工手册》（2010年1月起执行），该确认书上有被告董振山的签名，时间为2011年3月25日，内容为“本人已阅读并知悉北京小脚丫地暖工程有限公司相关劳动纪律和管理规定。并承诺遵守以下规定。1、《员工手册》。。。。。。”；《员工手册》第十四页第五条中规定连续旷工3日，视为员工主动与公司解除劳动合同；被告董振山对员工确认书的真实性认可，对《员工手册》的真实性表示无法确认。同时原告小脚丫公司在庭审中陈述其拓展活动是要求公司全体人员参加的，但公司并没有明确的规定，也没有发放到岗通知，被告董振山未参加拓展活动应进行请假，未履行请假手续就按照旷工处理。
另查，被告董振山的工资打卡发放，实行下发薪，工资实际发放至2012年12月31日，离职前12个月平均工资为3657元。2013年1月被告董振山出勤27天。
再查，董振山于2012年12月29日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出申请，该委于2013年5月20日作出京西劳仲字（2013）第1003号裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金7400元；支付被告2013年1月份工资3232元。
上述事实，有仲裁裁决书，劳动合同，员工确认书，员工手册，辞退通知书，证人证言，银行对账单，考勤表，当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护，用人单位与劳动者解除劳动合同应当依法进行。小脚丫公司以被告董振山在2012年度未完成双方协定的销售额任务，作为解除合同的理由，缺乏法律依据。小脚丫公司提供了《员工手册》用来证明其是依照该手册中旷工的规定解除了与被告董振山的劳动关系。从庭审中可以看出被告董振山于2013年1月29日至30日没有参加小脚丫公司组织的拓展活动，但小脚丫公司仅依照此事实就认定被告董振山属于旷工行为并不妥当，其还在庭审中陈述公司并没有明确的规定要求全员参与拓展活动，也无证据证明不参加拓展活动就属于旷工的范畴，故本院认为小脚丫公司以被告董振山2013年1月29日至31日无故不到公司为由与其解除劳动合同，亦缺乏法律依据。综上，小脚丫公司与董振山解除劳动合同应属违法解除。小脚丫公司应支付董振山违法解除劳动合同的赔偿。小脚丫公司于2013年2月1日作出了与被告董振山的《辞退通知书》，董振山也收到该通知书，同时董振山不要求恢复劳动关系，故本院认为双方劳动关系于2013年2月1日解除。劳动者有获得劳动报酬的权利，小脚丫公司应支付董振山2013年1月份出勤期间的工资，具体数额由法院确定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告北京小脚丫地暖工程有限公司与被告董振山的劳动关系于二○一三年二月一日解除。
二、原告北京小脚丫地暖工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告董振山解除劳动关系经济赔偿金七千四百元。
三、原告北京小脚丫地暖工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告董振山二○一三年一月工资三千二百三十二元。
四、驳回北京小脚丫地暖工程有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由原告北京小脚丫地暖工程有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期届满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按不上诉处理。
审 判 长 胡 宁
人民陪审员 张宝珍
人民陪审员 周建祯
二〇一三年十一月一日
书 记 员 刘慧子