江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0964号
上诉人（一审被告）马建中，居民。
委托代理人单宝海。
被上诉人（一审原告）吴照军，居民。
委托代理人桑长江。
一审被告马永军，居民。
一审被告江苏煜峰建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市梅兰东路6号。
法定代表人金如强，该公司董事长。
委托代理人吴宜杰，江苏向天律师事务所律师。
上诉人马建中因与被上诉人吴照军、一审被告马永军、江苏煜峰建设工程有限公司（以下简称煜峰公司）民间借贷、买卖合同、租赁合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2012）沭胡民初字第0368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴照军一审诉称，泰州金马建设有限公司（以下简称金马公司）承建了205国道宿迁段改扩建工程后，将205国道沭阳段改扩建工程内部分包给马某乙、马永军施工，并与马某乙签订内部分包协议。马某乙所带工程队对外以泰州金马建设有限公司205国道施工六队名义进行施工。马某乙、马永军系父子关系，且为金马公司员工。在施工期间，马某乙为完成205国道改扩建沭阳段工程，从吴照军处赊欠沙、石�、混凝土等施工材料共计857680元。马某乙、马永军系工程实际施工人，其二人以金马公司名义向吴照军赊购施工材料，后金马公司变更为煜峰公司，现要求马某乙、马永军、煜峰公司连带给付材料款共计857680元并承担诉讼费用。
马某乙一审辩称，吴照军主张的款项中300000元系其与吴照军之间的借贷关系，且其已归还270000元。吴照军所诉材料款不是事实，马某乙、马永军系分别对外开展业务，应分别承担责任。
马永军一审辩称，马永军与马某乙不应共同承担责任。马永军实际施工地点在245省道，与吴照军所诉不符。吴照军与马永军应进行款项结算，同时吴照军对马永军有胁迫行为。请求驳回吴照军的诉讼请求。
煜峰公司一审辩称，煜峰公司与吴照军之间没有任何法律关系，请求驳回吴照军的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2010年3月30日，宿迁市公路管理处与�马公司签订合同协议书，宿迁市公路管理处将205国道宿迁段改扩建工程G205-A8、A9段发包给金马公司施工，施工内容为K51＋873.00～K167＋786.343，长15.913Km，路基、路面底基层、基层、涵洞、桥梁4座、防护排水等。2010年4月，金马公司与恒通公司签订工程项目劳务合作协议书，约定金马公司将G205国道A8、A9道路、桥梁及附属工程项目的劳务分包给恒通公司施工。2010年5月5日，马永军以马某乙名义就G205国道A8、A9中K59＋892.444-K61＋817.889部分劳务与恒通公司签订施工任务责任书。后马某乙实际施工该G205国道A8、A9中K59＋892.444-K61＋817.889中路段的工程，马永军亦在该工地上负责并领取相应的工程款。
在施工过程中，马永军购买吴照军材料用于马某乙承包并实际施工的G205国道工程，并分别于2011年2月21日、2011年3月6日、2011年3月11日、2011年3月15日、2011年10月5日和2011年6月2日出具欠�或对账单，分别欠材料款360000元、50000元、9000元、13200元、56450元和欠租金26700元，共计515350元。2011年2月21日，马某乙欠吴照军款300000元。2011年6月2日，马永军借吴照军款23000元。在吴照军索款过程中，2012年5月10日，金马公司205国道项目部出具承诺书，主要内容为“马永军与马某乙两人都为205国道原施工六队负责人，马某乙是施工六队合同人、马永军是施工六队施工负责人。”吴照军索款未果，诉至法院。
一审另查明，2011年4月12日，金马公司变更为煜峰公司。
一审法院认为，债务应当清偿。吴照军与马某乙、马永军之间的民间借贷、买卖合同、租赁合同关系，不违反法律规定，自合同成立时生效。关于债务具体数额，马某乙欠吴照军款300000元，马永军借款23000元及欠材料款、租金共计515350元。其中，马永军要求冲抵吴照军于2011年4月28日出具的收条载明款项270000元，吴照军予以拒绝，因该收条系附条件民事法律行为，约定质保金款项到位后冲抵欠款，现被告未提供证据证明该条件成就且该收条涉及第三人利益，同时，一审法院调查核实宿迁公路工程建设处，该单位否认与吴照军之间存在业务关系，故对马永军要求冲抵270000元的请求，不予支持。
吴照军以马某乙为205国道工程合同签订人，马永军为施工负责人而要求二被告承担共同还款责任，马某乙、马永军均予以拒绝，因煜峰公司承包205国道工程并收取马某乙质保金，将部分工程交由马某乙施工，并对马某乙的施工进行管理。该公司205国道项目部出具的《承诺书》证明马某乙、马永军均为205国道施工六队负责人，马某乙是施工六队合同签订人，马永军是施工六队负责人，人民法院生效的民事判决书证明系马永军以马某乙的名义与恒通公司签订G205国道工程施工任务责任书�马永军亦在工地上负责并领取相应的工程款。马永军出具的收条、签名确认的对账单载明的材料、租金均发生于该责任书签订之后，应认定系实际用于G205国道工程。同时，马永军、马某乙系父子关系，马永军为其子马某乙所订立合同承包的205国道工程购买材料、租赁机械的行为，应视为与马某乙之间系代理关系。由于授权不明，应由马某乙、马永军承担连带责任。马某乙要求各自承担责任，并提供与马永军之间的分家协议予以证明，因该协议对第三人不具有约束力，故不予支持。马永军否认所购材料系用于205国道工程而是用于245省道工程，但未就此提供充分的证据予以证明。同时，吴照军出具的债权凭证均形成于马某乙订立承包205国道工程合同之后，故对该主张不予支持。马永军主张与吴照军之间系合伙关系，出具条据系受吴照军胁迫，吴照军予以否认，因马永�提供的证据不能证明合伙的出资、经营等合伙事务，且其提供的证据不足以证明胁迫事实的存在，故对马永军的主张，亦不予支持。
吴照军主张马某乙、马永军系煜峰公司的员工，其出具条据的行为系履行职务行为而要求煜峰公司承担还款责任，煜峰公司予以否认。吴照军提供煜峰公司205国道项目部承诺书予以证明，因该承诺书陈述的施工六队只是建筑行业分段管理项目的需要，吴照军并未提供证据证明马某乙、马永军与煜峰公司存在劳动关系或其他履行职务的行为，故对此不予支持。
吴照军主张马某乙、马永军的行为构成表见代理，煜峰公司应承担还款责任，煜峰公司予以否认。一审法院认为，表见代理的构成要件为：一是相对人相信行为人有代理权须具有足够的客观表象；二是相对人须为善意无过失。本案中，吴照军未提供足够的证据证明马某乙、马永军�有煜峰公司的授权或相信马某乙、马永军具有煜峰公司合法授权的依据。马某乙、马永军出具的债权凭证也未证明其获得煜峰公司的授权，均为马某乙、马永军以自己的名义出具债权凭证。同时，煜峰公司出具的承诺书也只是承诺协助吴照军同马某乙、马永军结算债务，其并未约定承担还款责任。综上，根据债具有相对性的原则及双方当事人提供的证据，吴照军主张马某乙、马永军构成表见代理，要求煜峰公司承担还款责任均无事实根据，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、二百零六条、二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马某乙、马永军给付吴照军货款488650元及租金26700元，马某乙、马永军负连带还款责任。马某乙、马永军分别归还借吴照军款300000元、23000元。上述款项均在判决生效之日起十日内付清。二、驳回吴照军的其他诉讼请求。案件受理费12376.80元，由吴照军负担276.80元，马某乙负担4000元，马某乙、马永军共同负担8100元。
判决后，马某乙不服，向本院提起上诉称：1.吴照军起诉的857680元石灰款中有马某乙30万元的借款。事实上，吴照军与马永军合伙做水泥生意，而马某乙做工程向吴照军借款30万元，系两个法律关系，相对人应独立地承担民事责任。2.马某乙借吴照军的30万元，已还27万元（吴照军出具的2011年4月28日收条，以294132元质保金欠据冲抵27万元）。即使吴照军未领取到该27万元，其亦应将294132元质保金欠据还给马某乙。实际上吴照军已从宿迁市公路工程建设处领取款项，不能用无业务往来否定其拿钱的事实。3.马永军、吴照军、张加亮三人自2010年7月向煜峰公司205国�项目部七个施工队供应混凝土，一直供应至2011年10月5日，说明其三人和煜峰公司是管理与被管理的关系，应由煜峰公司对货款承担连带责任，与马某乙无关。4.煜峰公司项目部205国道A8、A9标段共七个施工队，马某乙只是施工六队队长，施工总长仅为1.93公里，马永军并非该施工队的实际施工人。吴建中从未与恒通公司有任何往来，亦没有委托马永军与恒通公司签订劳务合同。吴照军亦无证据证明马某乙工地使用了其几十万元的混凝土材料。马某乙与马永军虽为父子，但早已分家，马永军领取马某乙相应的工程款是因马某乙欠马永军少量的材料款，双方当时已经结算清楚。一审法院认定其父子之间为代理关系，无事实依据。5.一审法院将买卖合同、租赁合同、借款合同纠纷合并在一个案件中审理不合法，是导致误判的重要原因。综上，一审法院认定事实错误，适用法�不当，请求二审法院撤销原判，改判马某乙偿还吴照军借款3万元，驳回吴照军就其他款项要求马某乙承担连带责任的诉讼请求。
被上诉人吴照军答辩称：1.一审法院已查明吴照军与宿迁市公路建设工程处未发生业务往来，吴照军并未实际收到27万元，故不存在冲抵27万的问题。2.一审法院另查明马某乙与吴照军之间发生的买卖、租赁关系都是马某乙签订205国道A8、A9标段施工合同之后产生的业务往来。煜峰公司在一审诉讼中多次证实马某乙、马永军是该施工队的实际负责人和施工人，故要求马某乙、马永军承担给付货款的责任有法律依据。3.本案将民间借贷、租赁合同、买卖合同在一个案件中审理，减少了当事人的诉累，也能更好查清案件事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告马永军答述称：1.吴照军采用暴力迫使马永军出具欠据给他，实际上马永军只欠吴照军30多万。2.205国道共80公里，马某乙施工的是1.92公里，本案买卖的货物只有几万元用于马某乙施工的工地。这几万元货款马某乙已经支付给马永军，故马某乙不应承担连带付款责任。一审法院判决无事实依据，请求二审依法撤销一审判决，依法改判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审诉讼中，吴照军认可马永军于2011年3月6日向其出具的结算条上注明其“应得五万元”系其与马永军合伙做混凝土生意期间剩余的利润。
经各方当事人确认，本案的争议焦点为：1.马某乙应当返还给吴照军借款的数额如何确定。2.在吴照军主张的由马永军出具欠据的买卖合同、租赁合同、民间借贷法律关系中，马某乙应否就所欠款项承担连带清偿责任。如应承担，数额如何确定。
二审诉讼中，马某乙提供的证据为：1.江苏裕通交通工程咨询监理公司出具的《情况说明》一份。拟证明恒通公司不具备一级公路施工资质，故该公司与马永军签订的合同无效。2.煜峰公司与马某乙签订的目标责任书。拟证明施工队的负责人就是马某乙一人。3.马某乙向煜峰公司交保证金119万元的收据一份、泰州法院释明函一份。拟证明保证金尚未返还。4.煜峰公司承诺书一份。拟证明煜峰公司收取管理费、实验费、质保金等费用之后将剩余工程款支付给马某乙。5.煜峰公司项目部通知一份。拟证明马某乙与煜峰公司之间是挂靠关系，是管理与被管理关系。6.205国道中间检验申请单。拟证明马某乙在工程结束后申请煜峰公司进行检验。7.淮安市中级人民法院（2012）淮中商终字第0188号民事判决书一份。拟证明即使马某乙应当承担连带责任，煜峰公司也应和他一起承担连带责任。8.证人周某证言。�要内容为：周某系马某乙在施工过程中聘用的技术员，2010年6月前后，马永军与吴照军、张加亮合伙做混凝土生意，其看到他们送混凝土到工地，并和项目部结账。205国道A8、9标段先后有七个施工队，马某乙是施工六队负责人，其施工长度不到两公里。9.证人马某甲证言。主要内容为：马某甲系马某乙在施工过程中聘用的施工管理人员，曾听到马永军、吴照军、张加亮谈论合伙出售混凝土事宜。当时工地上一共7个施工队，马永军他们出售的混凝土送给桥涵、打桩的施工队，具体送给哪几个施工队，马永军他们有单据。马某乙承建道路不足2公里。
吴照军质证称：1.证据1中加盖印章的是驻地监理组，其没有出具该证明的资格。马某乙欲证明其与煜峰公司之间存在挂靠关系，要求煜峰公司承担还款责任。但是否要求煜峰公司承担还款责任不是马某乙的权利，而应是吴照军的权利。2.吴照军提供的其他书面证据不能实现其证明目的。3.两证人与马某乙存在利害关系，如没有其他证据相印证，对真实性不予认可。
煜峰公司质证称：1.证据1中监理组无权对外出具证明。该证据不属于新的证据，且与本案没有关联性。2.证据2、证据7不属于新的证据，与本案也没有关联性。马某乙提供的其他证据在一审已出示过，不再重复质证。3.两证人与马某乙存在利害关系，证言可信度较低。两证人证言与本案争某
马永军质证称，对马某乙提供的证据均予以认可，可以说明马某乙与煜峰公司是挂靠关系。马某乙所做工程都是以煜峰公司名义做的，工程款都是打到煜峰公司账上，并向煜峰公司缴纳119万保证金。马某乙在施工期间与煜峰公司项目部是管理和被管理关系，马某乙的行为代表煜峰公司，应由煜峰公司与马某乙承担连带责任。恒通公司与马某�之间的合同是马永军代签的，马某乙不知道，也不认可，该合同也没有履行。后来煜峰公司与马某乙又补签了施工责任状。
二审诉讼中，马永军提供的证据为：1.在煜峰公司项目部拍摄的照片4张。拟证明当时共有7个施工队。2.对账单一份。拟证明当时马永军、吴照军、张加亮合伙将混凝土送到各施工队进行结账。3.沭阳润宏送货清单一份。拟证明材料是送给7个施工队，并非只送给马某乙一个人。4.收据6张。拟证明当时马永军、吴照军、张加亮合伙从众兴公司购买混凝土，吴照军向合伙体投资20多万元。5.桥涵7月份计划一份、桥梁施工报告一份。拟证明根据项目部要求合伙体将混凝土送给7个桥上的施工队。
吴照军质证称，马永军提供的证据与本案没有关联性，不能证明吴照军与其存在合伙关系。马永军提供的收据是吴照军曾经与马永军合伙做混凝土销售生意的账�，但与本案混凝土供应没有关系。
煜峰公司质证称，对证据真实性不予认可，且与本案没有关联性，也不属于新证据。
马某乙质证称，对马永军提供的证据材料情况不清楚。
二审诉讼中，吴照军、煜峰公司未提供新证据。
二审诉讼中，本院依职权到江苏省宿迁市公路工程建设处进行调查。该单位表示，自2011年4月28日至今，该单位返还的工程质保金均是汇至淮安神舟建设工程有限公司账户，不存在个人领取的情况。目前该单位欠淮安神舟建设工程有限公司S249A标、S245A5标工程质保金403784.85元，以后支付质保金一般情况下均转入淮安神舟建设工程有限公司账户。
关于第一争议焦点。本院认为，吴照军于2011年4月28日出具的收到了宿迁市公路工程建设处质保金欠据的收条上载明“款项到位后生效”，根据马永军的陈述和本院在宿迁市公路工程建设处依法调查的相关�实，吴照军在出具该收条后，并未取得该条据上的质保金，故吴照军出具的该收条载明冲抵马某乙欠款27万元的生效条件尚未成就，现其主张马某乙返回其欠款，应当予以支持。
关于第二争议焦点。吴照军自认其主张的2011年3月6日欠款系其与马永军之前合伙做混凝土生意期间的剩余利润，故该款项应系与马永军之间的合伙账务，不应由马某乙承担相关的付款责任。关于吴照军主张的其他材料款及租金，马某乙应否承担连带付款责任的问题。本院认为，本案中虽然马某乙仅是205国道A8、9标段七个施工队中的一个，但马某乙曾在其起诉煜峰公司索要质保金的案件中自认其承做的部分工程造价大概1190万元，已做了大概900多万元的工程，故可以推知马某乙工程队施工亦需要一定数量的建筑材料。马永军向吴照军出具收条及欠据的时间均发生在马某乙施工期间，且未注明材料用途。马某乙曾自认其不在工地时，就由马永军代其到工地处理一些事务性工作，马永军亦自认其在马某乙工地帮忙，马某乙每月付其工资。同时，煜峰公司于2012年5月10日出具的《承诺书》中亦载明：“马永军、马某乙两人都为205国道原施工六队负责人，马某乙是施工六队合同人，马永军是施工六队施工负责人。现因马某乙和马永军欠吴照军款未付，导致工程无法正常施工。经胡集派出所协调，项目部在支付马某乙工程计量款前通知吴照军到现场，待吴照军同马某乙、马永军债权债务协调处理好以后，支付给当事人”。综上，本院认为，鉴于马某乙、马永军系父子关系，马永军亦参与了马某乙工程队的施工，马永军出具的货款、租金条据又未注明用途，亦未载明系合伙结算款，故一审法院判令马某乙对上述款项承担连带责任并无不当。
综上，鉴于吴照军在二审�讼中自认了新的事实，故对马某乙应承担的连带负款责任数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2012）沭胡民初字第0368号民事判决第一项；
二、变更沭阳县人民法院（2012）沭胡民初字第0368号民事判决第二项为：马建中、马永军给付吴照军货款438650元及租金26700元，马建中、马永军负连带还款责任。马建中、马永军分别给付吴照军款300000元、73000元。上述款项均于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费12376.80元，由吴照军负担276.80元，马建中负担4000元，马永军负担1300元，马建中、马永军共同负担6800元。二审案件受理费11953元，由被上诉人马建中负担10653元，吴照军负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 陈 宁
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 李 洁
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