河南省平顶山市湛河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）湛刑初字第151号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人姚四伟，男，1982年5月14日出生，汉族，小学文化，无业，住平顶山市新华区。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年7月23日被平顶山市公安局湛河第二分局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人李军、王秋峰，河南大乘律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1978年3月11日出生，汉族，高中文化，游戏房合伙人，住平顶山市湛河区。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年6月20日被平顶山市公安局湛河第二分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人周斌、典亚丽，河南倚天剑律师事务所律师。
被告人马国明，男，1977年2月22日生，蒙古族，初中文化，无业，住平顶山市湛河区。因犯故意伤害罪于2012年7月18日被湛河区人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年6月20日被平顶山市公安局湛河第二分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
被告人贾某某，男，1971年5月18日出生，汉族，高中文化，游戏房合伙人，住平顶山市新华区。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年6月20日被平顶山市公安局湛河第二分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人张国强、杨心武，河南大乘律师事务所律师。
被告人陶某甲，男，1986年6月16日出生，汉族，高中文化，游戏房员工，住平顶山市石龙区。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年6月20日被平顶山市公安局湛河第二分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人程卫星，河南首位律师事务所律师。
被告人郭某某，男，1966年7月27日出生，汉族，初中文化，游戏房合伙人，住平顶山市湛河区。因涉嫌开设赌场罪于2013年6月20日被平顶山市公安局湛河第二分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人焦志广，河南黎民律师事务所律师。
被告人陶某乙，男，1990年11月04日出生，汉族，无业，住平顶山市湛河区。因犯诈骗罪于2008年11月13日被湛河区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年6月29日被湛河第二分局刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
平顶山市湛河区人民检察院以平湛检刑诉（2013）122号起诉书向本院提起公诉，指控被告人刘某某、贾某某、郭某某、陶某甲犯开设赌场罪，被告人刘某某、贾某某、姚四伟、马国明、陶某甲犯聚众斗殴罪，被告人陶某乙犯帮助毁灭、伪造证据罪。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市湛河区人民检察院检察员刘桂芳出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人周斌、典亚丽、被告人贾某某及其辩护人张国强、杨心武、被告人郭某某及其辩护人焦志广、被告人姚四伟及其辩护人李军、被告人马国明、被告人陶某甲及其辩护人程卫星、被告人陶某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：自2012年上半年起郭某某（绰号郭老三）、贾某某（绰号贾三）等人在平顶山市新华路南段明珠城市花园东门宝林烟酒南隔壁开设以营利为目的的电子游戏机室，该游戏室内有“捕鱼机”、“赛鱼机”、“水浒机”等具有上分、退分功能的赌博机。2012年底，刘某某又出资五万元参股该游戏机室至今。2012年7月陶某甲受郭某某、贾某某等人雇佣到该游戏机室工作直至案发前。
2013年6月19日19时许在市新华路南段明珠花园东门北（宝林烟酒隔壁）游戏房内，李旭阳（在逃）因玩游戏与该游戏房方发生纠纷，后纠集姚四伟、王锦鹏、王延光等人赶到该游戏房，与该游戏房方老板刘某某纠集的马国明、贾某某、陶某甲、查梦龙、路世通等人发生打斗，致使姚四伟腿部、脸部、胳膊等处受伤。姚四伟受伤后将其所持的一支短枪，放置在一台游戏机上。被告人陶某乙因担心姚四伟被追究刑事责任，就将这一关键证物带离了现场，致使公安机关在案件调查过程中，遇到困难，妨碍了侦查活动的顺利进行。经鉴定，姚四伟的人身损伤程度构成轻伤。
公诉机关当庭出示了相应证据。
公诉机关认为被告人郭某某、刘某某、贾某某为谋取私利，开设具有赌博性质的游戏机室，被告人陶某甲受郭某某等人雇佣后，明知该游戏室聚众赌博，仍积极配合协助管理，上述四人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人刘某某纠集众人持械聚众斗殴，系首要分子；被告人姚四伟、马国明持械积极参与斗殴；被告人贾某某、陶某甲积极参与聚众斗殴，其五人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；被告人陶某乙明知姚四伟持枪积极参加聚众斗殴而帮助其将作案枪支带离案发现场，妨碍了侦查活动的顺利进行，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以帮助毁灭、伪造证据罪追究其刑事责任。
马国明因故意犯罪被刑满释放后五年内又故意犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚；贾某某为实施聚众斗殴提供凶器，系积极参加者；陶某甲在斗殴发生前电话通知了刘某某，并在双方僵持时将游戏室门锁上，给自己一方召集来参与打斗的人员开门，聚众斗殴发后，隐藏监控主机，将聚众斗殴录像拷贝至U盘，并将案发现场血迹拖干净，系积极参与者；姚四伟在聚众斗殴中，持枪、刀积极与对方搏斗，系积极参加者；陶某乙明知姚四伟持枪积极参加聚众斗殴而帮助其将作案枪支带离案发现场，妨碍了侦查活动的顺利进行，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款之规定，应当以帮助毁灭、伪造证据罪追究其刑事责任。
被告人刘某某对公诉机关指控其开设赌场、犯开设赌场罪的事实及罪名无异议，但对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪的罪名有异议。
辩护人认为，第一，刘某某的行为不构成聚众斗殴罪；第二，刘某某的行为属于正当防卫；第三，公诉机关指控刘某某犯开设赌场罪证据不够确实充分；第四，刘某某具有自首情节，应当减轻处罚。
被告人贾某某认为对公诉机关指控其开设赌场、犯开设赌场罪的事实及罪名无异议，但对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪的罪名有异议。
辩护人认为，第一，在开设赌场中，被告人贾某某作用较小，系从犯；第二被告人贾某某没有实际参与斗殴，且有自首情节；第三，被告人贾某某系初犯，且认罪悔罪态度较好。
被告人郭某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，表示认罪、悔罪。
辩护人认为，赌场开设时间较短，被告人郭某某不是赌场的主要参与者，在开设赌场中起到了辅助作用，且被告人郭某某曾提出退出赌场，另被告人郭某某认罪、悔罪态度较好，应当从轻处罚。
被告人姚四伟对公诉机关指控的事实及罪名无异议，表示认罪、悔罪。
辩护人认为，第一，被告人姚四伟犯罪情节轻微，系从犯，且系本案中唯一构成轻伤的受害者；第二，被告人刘某某作为该赌场的经营者对该事件的发生及扩大有过错；第三，被告人姚四伟具有自首情节，且系初犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人马国明认为，其行为不构成聚众斗殴罪。
被告人陶某甲对公诉机关指控其犯开设赌场罪、聚众斗殴罪的罪名均有异议。
辩护人认为，第一，被告人陶某甲既非组织、召集人员聚众斗殴的首要分子，也非积极参加者，不构成聚众斗殴罪；第二，被告人陶某甲不构成开设赌场罪。
被告人陶某乙对公诉机关指控的事实及罪名无异议，表示认罪、悔罪。
经庭审查明：
（一）2012年上半年起，被告人郭某某、贾某某以营利为目的在平顶山市新华路南段明珠城市花园东门宝林烟酒南隔壁开设具有赌博性质的电子游戏机室，该游戏室内有“捕鱼机”、“赛鱼机”、“水浒机”等具有上分、退分功能的赌博机。2012年底，被告人刘某某向该游戏机室出资五万元。2012年7月被告人陶某甲被雇佣到该游戏机室工作直至案发。
上述事实，有经当庭质证的户籍证明，到案经过，房屋租赁合同，租金收到条，现场勘验检查工作记录，照片，证人王某甲、王某乙、吴某某、张某甲、宋某某、翟某某、梁某、吕某某、张某乙的证言，被告人刘某某、贾某某、郭某某、陶某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
（二）2013年6月19日17时许，同案犯李旭阳（另案处理）、马猛（在逃）等人在平顶山市新华路南段明珠花园东门宝林烟酒南隔壁游戏房内吸毒、赌博，李旭阳电话联系被告人姚四伟参与赌博，后因李旭阳想赊账上分与工作人员发生口角，被告人陶某甲电话通知被告人刘某某有人想在游戏室内闹事，被告人刘某某到游戏室里查看情况后给同案犯王龙（在逃）打电话让其找人保护游戏室，后又给被告人贾某某打电话让其把装有刀具的包拿到游戏室，后王龙纠集了查梦龙（另案处理）、路世通（另案处理）等人并把贾某某带来的刀具分发给查梦龙、路世通等人。当日19时许，同案犯李旭阳在该游戏室内输光钱后仍让游戏房工作人员给其上分，在被工作人员拒绝后用凳子砸坏了游戏房的摄像头，被告人刘某某与其纠集的马国明等人持刀从监控室里出来，被告人陶某甲打开游戏室大门，让在游戏室外等待的王龙、查梦龙、路世通等人持刀进入游戏室，双方发生了言语冲突并进行对峙，后同案犯马猛从其开的车上拿一支单管猎枪并用枪指着刘某某，双方进行打斗并夺枪，被告人姚四伟右手持刀左手持枪参与打斗，在打斗中被告人姚四伟被王龙用刀砍伤，打斗结束后，被告人陶某甲积极清理现场的血迹、将监控录像拷贝到U盘里并隐藏监控主机。经诊断，被告人姚四伟全身多处刀砍伤。经鉴定，被告人姚四伟的伤情为轻伤。被告人姚四伟于2013年12月7日向我院申请对其进行伤残等级鉴定，经双方协商选择平顶山和平法医临床司法鉴定所以交通肇事标准进行伤残等级鉴定，2014年1月23日该鉴定所向我院出具书面鉴定意见，认定被告人姚四伟的伤情不构成伤残。后被告人姚四伟认为该鉴定意见所依据的鉴定标准系双方协商的，表示不服该鉴定意见，当庭申请重新鉴定。后双方再次协商选择平顶山平正法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2014年3月18日向我院出具书面鉴定意见，被告人姚四伟的损伤程度参照《中华人民共和国职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定为九级伤残。对上述伤残等级鉴定意见，被告人刘某某、贾某某、姚四伟、马国明、陶某甲均当庭表示请法院依法裁量。
另查明，案发后，同案犯马少东（另案处理，系被告人马国明堂弟）用号码1876893****向公安机关报案，后被告人刘某某与贾某某、马国明、陶某甲在现场等待民警到来，待民警到达现场后，刘某某等人主动告诉民警现场有枪，民警在报告并调警后将涉案枪支带走，并将被告人刘某某、贾某某、马国明、陶某甲带走，后被告人刘某某、贾某某、马国明、陶某甲如实供述罪行。
又查明，被告人刘某某补偿被告人姚四伟25000元，被告人贾某某补偿被告人姚四伟20000元。
再查明，被告人马国明因犯故意伤害罪于2012年7月18日被平顶山市湛河区人民法院判处有期徒刑九个月，在被刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯。
上述事实，有经当庭质证的户籍证明，到案经过，现场勘验检查笔录，照片，平顶山市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见二份，移交枪弹交接清单，平顶山市公安局湛河第二分局扣押物品、文件清单，平顶山和平法医临床司法鉴定所、平顶山平正法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，刑事判决书，收到条，和解协议，视听资料，证人王某甲、王某乙、同案犯王锦鹏、王延光、马少东、查梦龙、路世通、李旭阳的供述，被告人刘某某、贾某某、姚四伟、马国明、陶某甲、陶某乙的供述与辩解等证据证实，足以认定。
（三）2013年6月19日19时许，在平顶山市新华路南段明珠花园东门宝林烟酒南隔壁游戏房内，被告人陶某乙在被告人刘某某、姚四伟等人打斗结束后送被告人姚四伟去医院时顺手将姚四伟放在游戏机上的短枪带走，妨碍了公安机关侦查活动的顺利进行。
另查明，被告人陶某乙因犯诈骗罪于2008年11月13日被湛河区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。
上述事实，有经当庭质证的户籍证明，到案经过，情况说明，证人秦某某、姜某某的证言，同案犯王锦鹏、王延光的供述，被告人姚四伟、陶某乙的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郭某某、刘某某、贾某某以营利为目的开设赌博性质的游戏室，被告人陶某甲被雇佣后积极参与游戏室的经营，上述四被告人的行为已构成开设赌场罪。被告人刘某某纠集众人持械斗殴，系首要分子；被告人姚四伟、马国明、贾某甲、陶某某积极参与斗殴，系积极参加者，上述五被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陶某某明知姚四伟持枪参加斗殴，仍帮助姚四伟将其所持手枪带离案发现场，妨碍了侦查活动的顺利进行，其行为已构成帮助毁灭、伪造证据罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。鉴于被告人刘某某、贾某某、马国明、陶某甲有自首情节，依法从轻、减轻处罚。
关于辩护人周斌、典亚丽认为被告人刘某某的行为不构成聚众斗殴罪、其行为属于正当防卫、公诉机关指控刘某某犯开设赌场罪证据不够确实充分的辩护意见，与查明事实相悖，不予采纳；认为被告人刘某某具有自首情节的辩护意见，予以采纳。关于辩护人张国强认为，被告人贾某某在开设赌场中作用较小的辩护意见，因被告人贾某某系该赌场的日常管理者，对该意见不予采纳；认为被告人贾某某没有实际参与斗殴、有自首情节、系初犯、认罪悔罪态度较好的辩护意见，予以采纳。关于辩护人焦志广认为赌场开设时间较短，被告人郭某某不是赌场的主要参与者，在开设赌场中起到了辅助作用的意见，因被告人刘某某、贾某某、郭某某对该赌场共同出资、共享收益、共担风险，对该意见不予采纳；认为被告人郭某某认罪、悔罪态度较好的意见，予以采纳。关于辩护人李军认为被告人姚四伟犯罪情节轻微，系从犯的辩护意见，因被告人姚四伟持刀枪积极参与斗殴，对该辩护意见不予采纳；认为其有自首情节的辩护意见，因被告人姚四伟未主动投案，不予采纳；认为其系本案中唯一构成轻伤的受害者，应当从轻处罚的辩护意见，因被告人姚四伟作为成年人，应当能够预见到参与斗殴可能会给自己造成损害后果，对该保护意见不予采纳；认为被告人姚四伟系初犯，且刘某某作为该赌场的经营者对该事件的发生及扩大有过错的辩护意见，予以采纳。关于辩护人程卫星认为被告人陶某甲既非组织、召集人员聚众斗殴的首要分子，也非积极参加者，不构成聚众斗殴罪，被告人陶某甲不构成开设赌场罪的辩护意见，与查明事实相悖，不予采纳。
综合考虑本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第三百零七条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第九十七条之规定，判决如下：
一、被告人姚四伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月23日起至2016年7月22日止。）
二、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日起至2015年6月19日止；罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人马国明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日起至2015年6月19日止。）
四、被告人贾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日起至2015年5月19日止；罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
五、被告人陶某甲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日起至2014年6月19日止；罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
六、被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日起至2014年4月19日止。）
七、被告人陶某乙犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2014年4月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱兴亚
审 判 员 张 莹
代理审判员 赵宝华
二〇一四年四月八日
书 记 员 吕晓娜
李向杰
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百九十二条第一款：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第三百零七条第二款：帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十三条：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十七条：本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。