新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵七民一终字第112号
上诉人（原审被告）杜江，男，汉族，1986年2月13日出生，奎屯市运输个体，住新疆维吾尔自治区奎屯市131团。
委托代理人王新，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）达吾仁·阿布坎，男，哈萨克族，1985年8月4日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托代理人陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
委托代理人赵严勤，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
上诉人杜江因与被上诉人达吾仁·阿布坎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜江及其委托代理人王新，被上诉人达吾仁·阿布坎及其委托代理人陈自力、赵严勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月，杜江雇佣达吾仁·阿布坎驾驶新J-×××××汽车拉运砂石料。2014年9月2日凌晨七时许，达吾仁·阿布坎在西沙园191号接车后，在下车时从车上摔下。杜江拨打120急救电话，等救护车来后，由杜江的父亲和赵书学随救护车将达吾仁·阿布坎送至伊犁哈萨克自治州奎屯医院。经诊断，达吾仁·阿布坎左侧三踝骨折合并距骨脱位，于2014年9月5日实施切开复位钢板及螺钉内固定术。2015年1月29日，伊犁哈萨克自治州奎屯医院护理部出具证明，达吾仁·阿布坎需不占床陪护12天。达吾仁·阿布坎于2014年9月19日出院，出院医嘱为：“全休三月，避免剧烈运动，加强营养；左小腿石膏固定6周后来院复查拍片酌情拆除石膏。”2014年9月19日，伊犁哈萨克自治州奎屯医院出具诊断证明书，处理意见为：“术后全休三月，避免剧烈运动，加强营养；住院期间及出院后6周需1人陪护。”杜江共为达吾仁·阿布坎在伊犁州奎屯医院垫付医疗费21000元，实际发生医疗费20182.7元，达吾仁·阿布坎支付门诊放射费119.4元。2015年1月22日，经新疆同心司法鉴定所鉴定，达吾仁·阿布坎因左踝关节功能丧失36.3%，评定为伤残十级。达吾仁·阿布坎支付伤残程度评定费700元、护理时限评定费600元、误工时限评定费600元、专家咨询费100元。在本次诉讼中，达吾仁·阿布坎支付邮寄送达费156.6元。
原审法院审理认为：达吾仁·阿布坎与杜江之间形成劳务关系，达吾仁·阿布坎（提供劳务一方）因劳务受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。一、达吾仁·阿布坎系因劳务而受到损害。理由如下：1、根据伊犁州奎屯医院急救中心出诊记录单可以证实，发生损害的地点是在达吾仁·阿布坎住处，达吾仁·阿布坎上班的交接班地点亦在达吾仁·阿布坎住处；2、发生损害后，杜江打120急救电话，救护车来了后，是杜江的父亲及第三人赵书学将达吾仁·阿布坎送到伊犁州奎屯医院，杜江垫付了达吾仁·阿布坎全部的住院医疗费；3、事发当天伊犁州奎屯医院的入院记录载明，达吾仁·阿布坎系下车时不慎摔伤，而非扭伤。综上，达吾仁·阿布坎系因劳务受到伤害，杜江应当承担相应的责任。二、本案中杜江没有为雇员采取安全的防范措施、疏于管理，是造成损害后果发生的主要原因。而达吾仁·阿布坎作为一名有十几年经验的大车司机，对自身的安全亦未尽到充分的注意义务，具有一定过错。该院确定杜江承担70%的赔偿责任，达吾仁·阿布坎承担30%的责任。三、关于达吾仁·阿布坎各项损失数额。1、医疗费。达吾仁·阿布坎在住院期间实际发生医疗费20182.7元，在出院后复查产生医疗费119.4元，医疗费共计20302.1元；2、误工费。达吾仁·阿布坎住院17天，术后全休三个月，达吾仁·阿布坎的误工天数为107天，其误工损失为12914.9元{120.7元/天（2013年兵团在岗职工日平均工资）×107天}；3、护理费。根据伊犁州奎屯医院陪护证及出院后6周需一人陪护的诊断，达吾仁·阿布坎需护理54天，故护理费应为6517.8元{120.7元/天（2013年兵团在岗职工日平均工资）×54天}；4、住院伙食补助费425元（25元/天×17天）；5、交通费。达吾仁·阿布坎在奎屯市市内，来回医院需产生必要的交通费，但应乘坐公共交通工具，对于乘坐其他交通工具扩大的损失，该院不予支持，酌定交通费为90元。6、营养费1350元（15元/天×90天）；7、达吾仁·阿布坎要求的残疾赔偿金39748元符合法律规定，该院予以支持。达吾仁·阿布坎因伤残鉴定支付伤残程度评定费700元，专家咨询费100元，该院予以支持。对达吾仁·阿布坎支付的护理时限评定费及误工时限评定费，由于该两项时限的确定应以医疗机构的病历及诊断证明确定，对此两项鉴定费用，该院不予支持。达吾仁·阿布坎受伤后，杜江给予了积极的救治，并垫付了全部的医疗费，达吾仁·阿布坎没有证据证明由于该损害造成其严重的精神损害，故对其要求精神损害赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。达吾仁·阿布坎要求的后续治疗费，由于相关的费用还未发生，可在发生相应的费用后另行主张权利。以上1-7项总计82147.8元，杜江应承担57503.46元（82147.8元×70%），减去已支付的20182.7元，杜江应当赔偿达吾仁·阿布坎损失37320.76元。达吾仁·阿布坎支付的邮寄送达费156.6元，应由杜江承担。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款的规定，原审法院判决：一、杜江于判决生效后十日内赔偿达吾仁·阿布坎损失37320.76元；二、杜江于判决生效后十日内支付达吾仁·阿布坎邮寄送达费156.6元；三、驳回达吾仁·阿布坎的其他诉讼请求。案件受理费485元，由杜江负担150元，达吾仁·阿布坎负担335元。
上诉人杜江不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“达吾仁·阿布坎在接车后从车上摔下……达吾仁·阿布坎系为杜江提供劳务时受伤”与事实严重不符。达吾仁·阿布坎受伤完全系其自身不慎摔伤造成的，与杜江无关。2014年6月初，杜江雇佣达吾仁·阿布坎为司机，从事砂石料拉运工作。2014年9月2日上午6点，杜江出车完毕后将车停放在第七师131团西沙园191号。2014年9月2日上午7时许，杜江听到门外有人敲门，开门后，达吾仁·阿布坎告诉杜江称：“走路时不慎将脚崴伤，疼痛难忍需要治疗”，杜江出于人道主义考虑，与达吾仁·阿布坎商量后，在得到达吾仁·阿布坎“治疗完毕办理保险理赔手续后将杜江垫付款全部归还杜江”的承诺后，杜江为达吾仁·阿布坎垫付医疗费20182.7元。因此，根本不存在达吾仁·阿布坎为杜江提供劳务时造成损害的事实，亦不存在杜江安排达吾仁·阿布坎从事紧固车辆车厢加高板的工作。原审判决认定事实明显错误，不客观、不公正。二、达吾仁·阿布坎诉求的所有损失与杜江均无关联性。同时，达吾仁·阿布坎诉求的护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、伤残评定费及专家咨询费不真实、不客观，不能成立。1、达吾仁·阿布坎未出示任何因护理产生损失的相关证据，原审判决关于支持护理费6517.8元不能成立；2、达吾仁·阿布坎治疗期间为2014年9月，经120急救车送到伊犁州奎屯医院治疗。治疗期间，即使亲属探视完全可以乘坐公交车，但其出示的出租车车票均无法证明其合理性、真实性；3、达吾仁·阿布坎并未出示产生营养费的任何证据，故原审判决判令杜江赔偿营养费1350元不能成立；4、原审判决判令杜江赔偿达吾仁·阿布坎39748元伤残赔偿金不能成立。因为达吾仁·阿布坎出示的新同司鉴字（2014）第229号司法鉴定书（以下简称鉴定书）中的伤残鉴定意见不客观、不公正。通过原审庭审调查证实：达吾仁·阿布坎受损治疗完毕进行鉴定时并未取内固定，而其伤残恰恰是因左踝关节功能丧失36.3%形成十级的后果，而功能性丧失与内固定有着直接利害关系，在未取内固定的情况下，其十级伤残等级结论明显不能成立；5、由于鉴定费700元、专家咨询费100元建立在鉴定书真实、合法、有效的基础上，但该鉴定书本身不客观、不合法，故原审判决判令杜江承担鉴定费700元、专家咨询费100元不能成立。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求：1、依法撤销（2015）奎垦民一初字第233号民事判决；2、依法改判驳回达吾仁·阿布坎原审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由达吾仁·阿布坎承担。
被上诉人达吾仁·阿布坎辩称：杜江的上诉请求、事实及理由没有法律依据。一、达吾仁·阿布坎受伤是接车后为车辆作行驶前检查工作时，摔落在车厢造成的。这一事实有杜江家租户赵书学的证言予以证实。同时也有达吾仁·阿布坎的入院记录可以证实。杜江在民事上诉状中陈述的受伤过程明显违背常理，无相关证据证实达吾仁·阿布坎是因为自己不慎将脚崴伤，因此杜江的陈述不具有真实性。二、达吾仁·阿布坎在原审中所主张的各项费用均有事实和法律依据。护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、伤残评定费及专家咨询费均在达吾仁·阿布坎受雇期间受伤所产生的损失。杜江没有相反证据来证明鉴定书不合法，故鉴定书应予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回杜江的上诉请求。
本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明以下事实：
一、杜江在二审庭审中陈述：“我在原审庭审中及民事上诉状中关于‘2014年9月2日上午7时许我听到住处外有人敲门，开门后，达吾仁·阿布坎告诉我行走时不慎将脚扭（崴）伤’的辩称和上诉意见不是事实，真实情况是‘2014年9月2日7时许，我听到达吾仁·阿布坎在我家院子外面喊我，达吾仁·阿布坎告诉我他是从车上摔下来受伤的，受伤后达吾仁·阿布坎所在的位置离车有1、2米远，离我家院门口有1、2米远’。达吾仁·阿布坎从自己家里骑电动摩托车到我家，一般需要20分钟，曾经确实7点来上过班。我和达吾仁·阿布坎开的是同一辆车，我开晚班，达吾仁·阿布坎开白班。出完车后，车就停放在我家院门口外，达吾仁·阿布坎每天接车也在我家院门口。一般把车钥匙放在我们共同知道的车上某一部位。我出完车后就直接睡觉了，达吾仁·阿布坎可以开车直接走，不用跟我说。车的保养也不用我交代，他是老司机，直接给车做保养。保养包括检查机油、防冻液、气压等，还包括车上螺丝松了紧一紧，螺丝掉了固定一下。我也没有刻意安排过达吾仁·阿布坎从事车辆的禁锢车厢加高板工作，因为达吾仁·阿布坎是老司机，不用安排，主动就做这些工作。”
二、达吾仁·阿布坎在2015年7月23日的谈话笔录中明确表示：“我可以听懂汉语，不需要翻译，同意你们用汉语审理案件，也不需要将法律文书翻译成哈文。”
上述事实有谈话笔录及双方当事人的当庭陈述予以证实。
本案中，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、达吾仁·阿布坎是否因给杜江提供劳务活动而受到损害；二、达吾仁·阿布坎主张的护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、伤残评定费及专家咨询费是否有事实及法律依据。
一、关于焦点一，本院认为：首先，从受伤的时间看，是在2014年9月2日上午7点，双方对此均无异议。该时间是在达吾仁·阿布坎到达交接车辆地点（杜江家院门口树底下）后，属于在提供劳务活动的时间范围内。其次，从受伤的地点看，根据赵书学在调查笔录中关于“当时我是从杜发礼（杜江的父亲）家的黄色双桥大车上将达吾仁·阿布坎抬下来的”的陈述，以及伊犁哈萨克自治州奎屯医院入院记录中关于“在下车时不慎摔伤”的记载，可以证实达吾仁·阿布坎的受伤地点是在车上（而非原审判决本院认为中载明的达吾仁·阿布坎家），属于在提供劳务活动的地点范围内。而杜江认为达吾仁·阿布坎受伤的地点是在自家院门口1、2米远的位置，其既不是达吾仁·阿布坎受伤的亲历者，也没有相应的证据予以证实。退一步讲，若真如杜江所言，那也是在杜江家门口，达吾仁·阿布坎在杜江家门口受伤的原因，杜江同样无法证实。况且，杜江在原审庭审及民事上诉状中虚假陈述，将达吾仁·阿布坎自称“其是从车上摔下来”编造为“行走时脚部扭（崴）伤”，违背诚实信用原则，理应对自己的行为承担相应的责任。最后，从交接的过程看，杜江每天上午6点出车完毕后，将车停放在自家院门口的树下。达吾仁·阿布坎上班后，对车主动进行保养、固定螺丝、禁锢车厢加高板。这种交接方式对于双方来说已约定俗成。那么即使杜江的父亲不要求达吾仁·阿布坎禁锢车厢加高板，达吾仁·阿布坎禁锢车厢加高板也是工作的一部分，并已得到杜江的授权和默许。因此，本案的一系列证据链条能够证实达吾仁·阿布坎是因给杜江提供劳务活动而受到了损害。故原审法院认定事实正确，本院予以确认。
二、关于焦点二，本院认为，由于达吾仁·阿布坎因给杜江提供劳务而受伤，且杜江对损害后果的发生存在过错，故杜江应当赔偿达吾仁·阿布坎因受伤而产生的各项损失。杜江认为达吾仁·阿布坎的所有损失均与其无关联性，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、伤残评定费、专家咨询费计算和认定正确，其理由如下：
（一）关于护理费的计算。达吾仁·阿布坎在原审提供的《伊犁哈萨克自治州奎屯医院诊断证明书》（原审卷第64页）中明确载明：“3．住院期间及出院后6周需壹人陪护”，而《新疆伊犁哈萨克自治州奎屯医院陪护证》对住院期间关于陪护的意见为：“不占床12天”。同时，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿解释》）第二十一条的规定，原审法院计算护理费依据充分，本院予以支持。
（二）关于交通费的计算。达吾仁·阿布坎在原审出具了18张交通费票据，共计180元的交通费，杜江对票据的真实性并无异议。原审法院在结合达吾仁·阿布坎的住址、就医地点、时间、人数、次数、伤情需要、交通工具的基础上，酌情认定交通费为90元，并无不当。
（三）关于营养费的计算。根据《人身赔偿解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，在医院出具的《伊犁哈萨克自治州奎屯医院诊断证明书》中载明：“2．术后全休叁月，避免剧烈运动，加强营养”。因此，原审判决以90天为基数，以15元/天为标准，共认定1350元营养费有事实和法律依据，本院予以支持。
（四）关于伤残赔偿金、伤残评定费、专家咨询费的计算和认定。首先，达吾仁·阿布坎毕竟因提供劳务而构成伤残，伤残等级必须通过鉴定，鉴定书是达吾仁·阿布坎起诉要求赔偿数额的依据。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，达吾仁·阿布坎在原审提供的鉴定书，虽系单方自行委托，但杜江并没有证据足以反驳，也未申请重新鉴定。最后，根据《人身赔偿解释》第二十五条的规定，伤残赔偿金自定残之日起计算。故内固定是否取出，与定残日没有直接的关系。况且，新疆同心司法鉴定所受理日期（2014年10月24日）、作出鉴定书日期（2015年1月22日）均在达吾仁·阿布坎出院以后。因此，鉴定书中关于“伤残等级的分析”合理、合法，伤残赔偿金的计算正确，本院予以支持。同理，因“伤残程度评定”产生的费用700元、因鉴定产生的专家咨询费100元，在2014年10月20日的《新疆维吾尔自治区国家税务局通用机打发票》中有详细的分类和数额，也应予支持。
对于邮寄送达费156.6元，该款系达吾仁·阿布坎因诉讼产生的损失，应由杜江承担。
综上，上诉人杜江的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果公平、公正，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元（上诉人杜江已预交），由上诉人杜江负担。
本判决为终审判决。
审判长 敬 红
审判员 张心慧
审判员 殷栗平
二〇一五年九月十四日
书记员 李 阳