广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民四终字第66号
上诉人（原审原告）：广东优卡食品有限公司，住所地潮安县。
法定代表人：李庭仁。
委托代理人：陈家亮，广东当儒律师事务所律师。
委托代理人：陈里群，广东当儒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东家乐食品有限公司，住所地汕头市龙湖区。
法定代表人：方文浩。
委托代理人：杨奕雄，广东乐众律师事务所律师。
上诉人广东优卡食品有限公司（下称优卡公司）、上诉人广东家乐食品有限公司（下称家乐公司）因买卖合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人优卡公司的委托代理人陈家亮、陈里群，上诉人家乐公司的委托代理人杨奕雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月3日，优卡公司与家乐公司签订《销售合同》（合同编号：JL-S120503），约定优卡公司为买方、家乐公司为卖方，买方向卖方购买新西兰两滴水全脂奶粉50000公斤，单价26.7元／公斤，总金额为1335000元，结算方式为预付总货款30%即400500元，2012年7月开始分两次交货，货到付清当批余款，双方不得违约，否则应赔偿对方一切经济损失。至2013年3月13日，家乐公司按26.7元／公斤的单价共向优卡公司供货33吨奶粉，优卡公司已付清该33吨奶粉的货款。同日，优卡公司、家乐公司签订协议书，写明订购的17吨奶粉必须在2013年7月1日至2013年7月31日期间内分期分批或同日全数送达优卡公司。2013年7月11日，优卡公司向家乐公司出具通知书，写明家乐公司必须在7月31日前将剩下的17吨新西兰奶粉送达优卡公司仓库。家乐公司书面答复“积极寻找机会进货，一旦有货定第一时间通知优卡公司”。2013年10月11日，家乐公司按其履行比例，扣除已供货部分预付货款后退还优卡公司未供货部分的预付货款400500×（17／50）=136170元。2013年10月16日，优卡公司以49.57元／公斤的价格向广州华顶贸易有限公司购入恒天然全脂奶粉3吨，支付174000元。
2014年1月17日，优卡公司向法院提起诉讼，诉讼请求为：一、判令家乐公司赔偿优卡公司经济损失532100元；二、本案的全部诉讼费用由家乐公司承担。
案经原审法院审理认为：优卡公司、家乐公司签订的《销售合同》是双方真实一致的表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。优卡公司、家乐公司应按合同约定享有权利、履行义务。本案焦点是：一、家乐公司未交付17吨奶粉的行为是否违约？考虑到：（一）本案销售合同约定优卡公司向家乐公司购买50吨奶粉，双方已完成33吨的交易。销售合同约定“货到付清当批余款”并没有明确的付款时间，而是约定了付款条件为“货到”，家乐公司虽称优卡公司逾期付款，但没有提交证据证明在33吨的交易过程中曾向优卡公司做出主张违约或解除合同的意思表示，对于该辩称的违约行为与合同解除的必然性也没有进行说明；（二）协议书约定17吨奶粉在2013年7月1日至2013年7月31日期间交付，家乐公司也已同意，说明双方对该17吨奶粉的履行达成了新的一致意思表示，因此家乐公司必须按该承诺履行交付义务，但家乐公司没有在该期间内交付；（三）通知书是优卡公司履行了通知交货义务的表现，家乐公司在通知书上的回复没有解除合同的意思表示，实际上可以理解为请求延迟履行；（四）家乐公司退还优卡公司136170元是家乐公司的单方行为，优卡公司对此不予认可，不得以默示认定优卡公司已同意退款及解除合同。因此，家乐公司提出优卡公司违约在先、销售合同已解除等抗辩理由，事实不充足、理由不充分，法院不予采纳。家乐公司不存在法定的合同履行抗辩理由，未按约定履行合同，属违约，应承担相应的违约责任。二、优卡公司在诉讼请求中要求解除合同，家乐公司也已同意，因此双方在庭审时达成解除合同的一致意思表示，法院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行，家乐公司不再履行交付17吨奶粉的义务，但优卡公司可以要求赔偿损失及应承担的责任。三、赔偿损失的金额为：（一）虽然合同违约条款没有对本案的违约情形做明确约定，但基于家乐公司违约的事实，优卡公司有权要求赔偿，家乐公司应当承担损害赔偿责任，向优卡公司支付赔偿金。（二）优卡公司的损失为：1、由于优卡公司136170元非自愿的被家乐公司占用，因此其直接损失为家乐公司自收到预付款之日（2012年5月4日）起至退回预付款之日（2013年10月11日）止以136170元作为本金，按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算的利息损失。2、家乐公司在2013年10月11日向优卡公司退还预付货款136170元系以自己的行为表明不再履行合同义务，优卡公司于三天后以49.57元／公斤的价格购入全脂奶粉3吨，支付174000元，比原合同约定的价格多支付68610元，该行为与家乐公司的违约行为有因果关系，系家乐公司违约后优卡公司采取的救济行为，家乐公司应对其自身违约造成的后果承担民事责任。家乐公司认为该购买价格过高，但没有提交证据证明优卡公司行为的不合理性，法院对该抗辩不予采纳。3、优卡公司提交的证据不足以证明其未购买的14吨奶粉与家乐公司违约造成该差价损失的必然因果联系，因此家乐公司抗辩称不应将3吨奶粉的购买行为用以计算优卡公司未购买14吨奶粉的损失数额，法院予以采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除优卡公司与家乐公司于2012年5月3日签订的《销售合同》（合同编号：JL-S120503）。二、家乐公司于判决生效之日起十日内向优卡公司支付自收到预付款之日（2012年5月4日）起至退回预付款之日（2013年10月11日）止以136170元作为本金、按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算的利息。三、家乐公司于判决生效之日起十日内向优卡公司赔偿68610元。四、驳回优卡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9220元，由优卡公司负担4610元，家乐公司负担4610元。
优卡公司不服原审判决，上诉称：原审法院事实认定总体是正确的，但具体的判决却是错误的。归纳起来，其错误在于违约责任承担指向的奶粉数额，应该是17吨，不应该仅是3吨；经济损失赔偿的数额应该是优卡公司为此自行购买17吨奶粉的全部损失，而不是3吨差价加预付款的利息损失。事实和理由是：一、原审判决认定家乐公司违约的事实是17吨奶粉的供货全部未能履行，而违约的赔偿又仅认定是3吨差价，不管优卡公司还实际购买的14吨奶粉，导致优卡公司要求赔偿经济损失的请求未能全部获得支持。由于奶粉价格一路疯涨，家乐公司未能在后来双方约定的交易时点2013年7月31日前交付货物，又于当年10月11日以退还预付款的行为表明不再履行合同义务，其违约事实非常清楚。优卡公司因生产需要，分期向他人购入家乐公司未履行交付的17吨全脂奶粉，购入的时间（开票日期）、数量、金额分别是：2013年9月26日购买2吨全脂奶粉104000元、2013年10月16日购买3吨全脂奶粉174000元、2013年12月4日购买2吨全脂奶粉94000元、2014年1月14日购买6.65吨全脂奶粉279725元、2014年4月30日购买2吨全脂奶粉70000元、2014年5月21日购买2吨全脂奶粉66000元。合计17吨766275元，比合同约定的购买价格多支付312375元，这是优卡公司的经济损失。优卡公司所购买奶粉的发票，也已在一审开庭和调解的诉讼期间内提交法庭，原审法院不仅错误认定优卡公司2013年10月16日购买3吨全脂奶粉174000元的差价（按合同约定购买3吨全脂奶粉80100元，两者的差价是93900元，而非68610元），而且只以其差价作为优卡公司全部损失数额，显属错误。原审法院认定优卡公司未购买另14吨奶粉更是与事实不符。二、原审判决既然承认优卡公司另行购买3吨奶粉的差价款必须赔偿，为什么另行购买的其他14吨奶粉的差价却不必赔偿。优卡公司与家乐公司于2012年5月3日签订合同，明确向其购买50吨全脂奶粉，在家乐公司只支付33吨的情况下仍于2013年3月13日与其签订协议，明确另外17吨奶粉需于同年7月31日前交付，并于同年7月11日再次通知家乐公司按期交货，可见优卡公司确需够买另外17吨奶粉。在家乐公司未能按约交付货物构成违约后，优卡公司损失的判断标准从最公正的角度来看显然只有二种：1、以交货时点合同标的物的市场购进价为标准，17吨的购进价使优卡公司增加多少钱。2、以优卡公司此后实际购买的合同标的物17吨的购进价为标准，看优卡公司实际需要多付出多少钱。这两个标准实际上非常浅显。优卡公司起诉时就是按照第一个标准，即在家乐公司擅自退回预付款表明其宁愿违约也不愿意再继续履行合同的情况下采取补救措施购买17吨奶粉需要为此增加费用532100元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，优卡公司请求法院判令家乐公司赔偿经济损失532100元是合理合法的。此外，双方的买卖合同纠纷都是因家乐公司的违约行为造成的，原审法院判令优卡公司承担一半的案件受理费，没有依据过错原则，也是缺乏事实依据的。综上，请求：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第23号《民事判决书》第三、四项判决；二、判令家乐公司赔偿优卡公司经济损失532100元；三、本案一、二审诉讼费用由家乐公司承担。
家乐公司不服原审判决，上诉称：一、家乐公司与优卡公司在《销售合同》中约定“货到付清当批余款，双方不得违约”，而原审判决认为《销售合同》约定“货到付清当批余款”并没有明确的付款时间。其实货到的时间就是付款时间，约定是很明确的。优卡公司没有在货到时付清当批货款就是违约，是不可抹灭的违约事实。二、双方签订的协议书写明订购的17吨奶粉必须在2013年7月1日至2013年7月31日期间内分期分批或同日全数送达优卡公司。对优卡公司这一新的要约行为，家乐公司的承诺是“积极寻找机会进货，一旦有货定第一时间通知优卡公司”，其实是新的要约行为。然而，原审判决认为“家乐公司必须按该承诺履行交付义务，但家乐公司没有在该期间内交付”，这明显是错误的。三、家乐公司在2013年10月11日将优卡公司的预付货款余款全部退还优卡公司。家乐公司以实际行为与优卡公司终止合同，优卡公司也无异议，表明优卡公司同意终止合同。然而，原审判决认为“家乐公司退还优卡公司136170元是家乐公司的单方行为，优卡公司对此不予认可，不得以默示认定优卡公司已同意退款及解除合同”，明显是错误的。四、优卡公司在2013年10月16日以49.57元／公斤的价格向广州华顶贸易有限公司购入恒天然全脂奶粉3吨，支付了174000元。原审判决单凭优卡公司提供的增值税发票就认定优卡公司有购买行为是不具有说服力的。五、原审判决认为“优卡公司有权要求赔偿，家乐公司应当承担损害赔偿责任，向优卡公司支付赔偿金”，事实上是优卡公司违约，原审法院对优卡公司的违约行为视而不见。六、原审判决认定“由于优卡公司136170元非自愿的被家乐公司占用，因此其直接损失为家乐公司自收到预付款之日起至退回预付款之日止以136170元作为本金，按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算的利息损失”。事实上，家乐公司收取优卡公司的预付款是依照合同约定收取，也是家乐公司合法占有。合同是双方自愿签订，当然属于自愿支付。七、原审判决认定“优卡公司于三天后以49.57元／公斤的价格购入全脂奶粉3吨支付174000元，比原合同约定的购买价格多支付68610元，该行为与家乐公司的违约行为有因果关系，系家乐公司违约后优卡公司采取的救济行为”。事实是，优卡公司购买该3吨奶粉的时间是在家乐公司退回优卡公司余下预付款后的第六天而不是第三天，更重要的是家乐公司没有存在违约行为，优卡公司是在与家乐公司终止合同后购买的生产原料，不能认定是因家乐公司违约造成的损失。综上所述，原审判决认定事实不清，请求：一、撤销原审判决，查清事实后改判；二、本案一、二审案件受理费由优卡公司负担。
家乐公司针对优卡公司的上诉答辩称：优卡公司要求赔偿经济损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据。其他答辩意见与其上诉意见一致。
优卡公司针对家乐公司的上诉答辩称：一、家乐公司认为优卡公司通知家乐公司在2013年7月31日前交付货物构成新的要约是错误的。二、事实是由于家乐公司在履行《销售合同》过程中不按照约定拖延时间交付货物，才致使优卡公司付款时间延迟。双方在2013年3月13日签订的协议书，即是对继续履行合同重新确定余下货物交货期限的补充，又是双方对3月13日前履行情况的确认和认可，优卡公司没有存在违约行为。三、优卡公司支付预付款，是希望家乐公司按期交货。家乐公司收到预付款却不按期交付货物显然有违优卡公司的意愿。原审判决认为优卡公司支付的预付款应该返还并计算利息的判决是正确的。四、原审判决认定3吨奶粉的价格是49.57元／公斤，事实上含税价是58元／公斤。双方签订的《销售合同》中约定的价格就是含税价，故原审判决认定3吨奶粉的差价是68610元也是错误的，二审法院应予纠正。综上，家乐公司的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。
二审审理期间，优卡公司向法院提交了六张增值税专用发票，证明由于家乐公司违约没有交付17吨货物，导致优卡公司自行购买增加了312375元的货款损失。上述证据经当庭出示，家乐公司的质证意见是：一、六张增值税专用发票是在优卡公司和家乐公司终止合同以后才开具的。二、只提供发票很难证明真正有交易，应该提供其他单证加以证明，至于合不合法也存疑。三、对关联性也有异议，家乐公司将预付款退还优卡公司，终止合同，优卡公司没有异议。优卡公司在一审审理期间没有提交这些发票，没有坚持诚信原则，可能存在恶意诉讼。
家乐公司对优卡公司二审提交的增值税专用发票的真实性没有异议，且没有举证证明优卡公司与销货单位没有存在真实的买卖行为，故本院对优卡公司提交的上述证据的证明力予以确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明：2013年10月15日，优卡公司委托广东当儒律师事务所向家乐公司及其法定代表人方文浩发出《律师函》，指出家乐公司单方退回定金已构成严重违约，要求家乐公司承担违约责任，赔偿经济损失。
2013年9月26日，优卡公司向东莞市达丰食品化工有限公司购入2吨奶粉，含税价是104000元。
2013年10月16日、12月4日、2014年1月14日，优卡公司向广州华顶贸易有限公司先后三次购入2吨、3吨、2吨、6.65吨全脂奶粉，含税价分别是174000元、94000元和279725元。
2014年4月30日、5月21日，优卡公司各向天津华信天勤科技有限公司购入2吨全脂奶粉，含税价分别是70000元、66000元。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。原审判决解除优卡公司与家乐公司于2012年5月3日签订的《销售合同》，双方均无异议，本院予以维持。本案争议的焦点是家乐公司在合同履行中是否违约，如违约应负何种违约责任的问题。
本案双方当事人订立的《销售合同》合法有效，合同对奶粉的价格和数量约定明确，优卡公司和家乐公司均应依约履行。双方已经完成了其中33吨奶粉的交易，对于余下的17吨奶粉，双方当事人在2013年3月13日签订的《协议书》中约定“订购的17吨奶粉必须在2013年7月1日至2013年7月31日期间内分期分批或同日全数送达广东优卡食品有限公司仓库”，该约定是双方对《销售合同》余下17吨奶粉履行期限的确定。2013年7月11日，优卡公司以《通知书》的方式再次要求家乐公司必须在2013年7月31日之前交付余下17吨奶粉，家乐公司的回复并没有对履行期限提出变更，家乐公司对该《通知书》的回复不构成迟延履行的请求。因此，家乐公司应当依约在2013年7月31日前履行交付17吨奶粉的合同义务。但是，家乐公司逾期没有履行交货义务，已构成违约。后家乐公司通过网上银行的渠道单方退回余下17吨奶粉的预付款136170元，对此，优卡公司通过《律师函》提出异议并要求家乐公司承担违约责任，故家乐公司上诉主张优卡公司接受退回的预付款并同意终止合同的意见，与事实不符，本院不予采纳。因33吨奶粉已经交易完毕，优卡公司还支付了余下17吨奶粉的预付款，家乐公司在合同履行中也没有对优卡公司迟延支付33吨奶粉货款的行为提出异议，故家乐公司上诉提出的优卡公司违约在先的意见，本院不予采纳。综上，家乐公司以自己的行为表明不再履行交付余下17吨奶粉的合同义务，应当承担相应的违约责任。原审判决关于家乐公司未交付余下17吨奶粉的行为属违约的认定正确，本院予以确认。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。优卡公司向他人另行购买17吨奶粉需多支付的货款差价，是因家乐公司的违约行为造成的，故优卡公司上诉主张其为17吨奶粉多支付的货款损失应由家乐公司承担的请求，理由成立，本院予以支持。但优卡公司要求以2013年10月16日购买的3吨奶粉的价格计算未履行的17吨奶粉的货款差额损失，依据不足，本院不予支持。从优卡公司二审提交的六张增值税专用发票看，奶粉的市场价格是波动的，故应按上述六张增值税专用发票的价税金额认定优卡公司的实际损失。因六张增值税专用发票记载的奶粉数量是17.65吨，按时间顺序计算，优卡公司在家乐公司违约后另行购入17吨奶粉需支付的价税金额是766275元（104000元＋174000元＋94000元＋279725元＋70000元＋66000元÷2吨×1.35吨）。按《销售合同》的约定，17吨奶粉含税价金额为453900元（17000公斤×26.7元／公斤）。两者货款差额为312375元。因此，优卡公司上诉要求家乐公司赔偿经济损失532100元，理由不成立，本院以实际发生的货款差额312375元予以判准。由于优卡公司二审提交了新的证据，上述六张增值税专用发票证明了优卡公司另行购买17吨奶粉的事实，故原审法院只判令家乐公司赔偿优卡公司购买3吨奶粉的货款差额损失不当，本院予以纠正。优卡公司在一审诉讼中对家乐公司提出的诉讼请求是赔偿17吨奶粉货款的差额损失，故原审法院判令家乐公司支付17吨奶粉预付款136170元的利息损失不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人优卡公司上诉提出家乐公司应赔偿17吨奶粉货款差额损失的请求，理由成立，应予支持，但主张经济损失为532100元与事实不符，本院按实际发生的货款差额312375元予以判准；其他上诉请求，理由不成立，本院予以驳回。上诉人家乐公司上诉提出其不应承担预付款136170元的利息损失的意见，理由成立，本院予以采纳；其他上诉请求，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第23号民事判决第一、四项及诉讼费负担的判决；
二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第23号民事判决第二项；
三、变更汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第23号民事判决第三项为：上诉人广东家乐食品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人广东优卡食品有限公司经济损失312375元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9220元，由上诉人广东优卡食品有限公司、上诉人广东家乐食品有限公司各负担4610元。
本判决为终审判决。
审判长 翁晓红
审判员 李 铿
审判员 林 立
二〇一四年十二月十九日
书记员 罗三女