山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终630号
上诉人(原审原告)：济南轻骑铸造有限公司，住所地济南市。
法定代表人：东野长虹，董事长。
委托诉讼代理人：范飞飞，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王秀，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李建，男，1978年7月13日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：卢晓丽，山东鼎杰律师事务所律师。
上诉人济南轻骑铸造有限公司(以下简称轻骑铸造公司)因与被上诉人李建劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
轻骑铸造公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、项判决内容，依法改判确认轻骑铸造公司与李建的劳动合同关系已经解除，轻骑铸造公司不予支付李建的生活费，或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由李建承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判令双方继续履行劳动合同缺乏依据。首先，轻骑铸造公司于2001年8月成立，公司成立后经营困难且无法维系，2002年3月，轻骑铸造公司将企业因停产歇业闲置的机器设备、无形资产转移至济南慧成铸造有限公司，并将上述机器设备、无形资产折价1100万元入股济南慧成铸造有限公司。上述资产转移之后，本案李建在内的劳动者全部转移至济南慧成铸造有限公司工作。李建的原工种、原生产岗位都随着机器设备等资产转移而撤销，李建自2002年3月进入济南慧成铸造有限公司工作直至轻骑铸造公司与其解除劳动合同，李建就再未到轻骑铸造公司工作过，也未再向轻骑铸造公司提供过劳动。轻骑铸造公司机器设备等资产的转移并折价入股的事实属于企业资产转移，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方劳动合同已无法再继续履行的情形。其次，轻骑铸造公司2001年成立，企业的经营范围为铸造件及模具、夹具设计；摩托车及配件，汽车零部件等，轻骑铸造公司所在的铸造行业属于高能耗、污染严重的行业，生产设备陈旧、技术落后，铸造废气对人体和环境都有巨大危害，随着近些年国家对污染企业的整治，重污染企业已经不允许在主城区进行生产经营，轻骑铸造公司所在位置为济南市历下区和平路，该位置属于城市中心区是城市二类区域，根据我国《铸造行业准入条件》有关规定，轻骑铸造公司从环保、设备、工艺及生产规模等方面均无法在原劳动合同履行地再继续生产经营，因此，继续履行双方之间的原劳动合同也不再具备条件。第三，根据轻骑铸造公司目前的现状来看，双方签订原劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，如果继续履行原劳动合同会造成双方之间权利义务不平衡，在这种情况下，需要双方对原劳动合同的部分内容进行适当调整。否则，在原劳动合同与企业实际情况脱节的情况下，若强行继续履行原劳动合同，对轻骑铸造公司的正当利益会造成损害，且要轻骑铸造公司在目前无任何生产经营条件的状态下继续履行原劳动合同，并背负巨大经济负担，将显失公平。因此，双方之间的劳动合同已经无法再继续履行。二、双方之间的劳动合同关系已经解除，轻骑铸造公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同不能履行”解除与李建的劳动合同关系完全符合法律规定。轻骑铸造公司根据劳动合同订立时的实际情况已经无法再按照原劳动合同内容给李建提供岗位和工作条件，因此，轻骑铸造公司向济南轻骑摩托车有限公司争取了部分工作岗位，目的是为了给职工提供新的劳动岗位进行劳动，轻骑铸造公司通过当面告知，后又通过电话、邮寄送达、报纸公告等程序通知李建协商变更劳动合同，李建对轻骑铸造公司协商变更均不同意，鉴于此，轻骑铸造公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款与李建解除了劳动合同关系，该解除行为合法有效。三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款中虽然规定了“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”，但对于如何是客观情况发生重大变化并未做出明确规定和说明。因此，对于该条的理解与适用，需要结合相关法律规定同时更应该结合轻骑铸造公司企业现状来综合考虑，不能一味地对法律法规做狭义上的理解而让轻骑铸造公司在真正无法继续履行原劳动合同的情况下背负更沉重的经济负担，同时束缚了李建等劳动者无法再重新就业寻找更适合自己发展的工作岗位，继续履行原劳动合同只能是恶性循环，有害无利。四、一审法院判决后，轻骑铸造公司对于拖欠的生活费已经全部补发。
被上诉人李建辩称，轻骑铸造公司与李建于2002年2月28日签订劳动合同，轻骑铸造公司上诉状中称2002年3月就已经停产歇业与事实严重不符。2007年2月28日，双方签订无固定期限劳动合同后，李建一直在轻骑铸造公司工作。李建于2016年3月30日提出仲裁请求在前，轻骑铸造公司2016年4月22日登报公告解除劳动合同在后，因此轻骑铸造公司不得主张解除劳动合同。另外，李建目前属于患病期间，且在法律规定的医疗期内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款之规定，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。即使依据本法第四十条，轻骑铸造公司解除合同也没有事实依据。且轻骑铸造公司解除劳动合同程序不合法，其与李建之间的劳动合同应当继续履行。轻骑铸造公司称已经闲置的设备和资产转移给案外人没有事实和法律依据。轻骑铸造公司为国有企业，其资产和工人的转移应当经过职工代表大会等部门向公司职工进行披露和公示，并且涉及职工权利的部分应当征得职工同意。另外，轻骑铸造公司所称的在济南轻骑摩托车有限公司争取了部分工作岗位，纯属无稽之谈，只是为了甩掉包括李建在内的众多职工包袱的过渡手段。轻骑铸造公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。
轻骑铸造公司向一审法院起诉请求：1、判令轻骑铸造公司不再继续履行劳动合同；2、判令轻骑铸造公司不予支付李建生活费5910元；3、本案诉讼费用由李建承担。
一审法院认定事实：李建与轻骑铸造公司曾经签过无固定期限劳动合同，并由轻骑铸造公司为李建缴纳社会保险。双方曾于2012年2月28日、2014年2月20日签订离岗休养协议，约定李建在2012年3月1日至2016年2月28日期间离岗休养退出工作岗位，轻骑铸造公司按照济南市同期最低工资标准的70%支付生活费；应由李建个人承担的社会保险，由轻骑铸造公司从李建的生活费中代扣代缴。轻骑铸造公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行需要协商变更劳动合同内容，轻骑铸造公司在2016年3月曾以EMS和在济南时报上公告的方式通知李建变更劳动合同。2016年4月12日，轻骑铸造公司向李建通过EMS邮寄了解除劳动合同的通知。2016年4月22日，轻骑铸造公司在济南时报上公告，称未能与李建就变更劳动合同内容达成协议，因此解除双方的劳动关系。另，2015年9月至2016年4月，轻骑铸造公司认可共欠发李建生活费1478元。
2016年3月30日，李建到济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续履行劳动合同、轻骑铸造公司支付2015年9月之后欠发的生活费4620元、轻骑铸造公司支付应由其承担的养老保险、补发取暖费、支付离岗休养时第一个月全额工资、补发住房补贴、支付改制搬迁派遣费9万元。该委于2016年5月23日作出了济历下劳人仲案[2016]166号裁决书，裁决双方继续履行劳动合同、轻骑铸造公司支付李建基本生活费5910元。轻骑铸造公司不服该裁决书，在法定期限内到一审法院起诉。李建未在法定期限内提起诉讼。
一审法院认为，李建与轻骑铸造公司曾签订无固定期限劳动合同，双方存在劳动合同关系。根据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。轻骑铸造公司称签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，在与李建未能协商变更劳动合同内容的情况下单方解除了双方的劳动关系。但是，轻骑铸造公司并未证实其已符法定的劳动合同解除条件，故对于轻骑铸造公司要求确认双方的劳动合同关系已经解除的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然李建与轻骑铸造公司签订的离岗休养协议于2016年2月28日到期，但轻骑铸造公司仍未给李建提供工作岗位，故仍应支付2016年2月28日之后的生活费。李建辩称轻骑铸造公司欠发2015年9月之后7个月的生活费，但该费用实际是2012年至2016年累计计算出来的拖欠金额，并不单单是2015年9月之后的欠发金额。因李建未对2015年9月之前的生活费主张申请仲裁，又未证实轻骑铸造公司2015年9月至2016年4月期间欠发生活费的数额，故一审法院对李建2015年9月之前的生活费主张不予处理，但轻骑铸造公司应支付李建2015年9月至2016年4月期间欠发的生活费1478元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告济南轻骑铸造有限公司与被告李建继续履行劳动合同；二、原告济南轻骑铸造有限公司于判决生效之日起10日内支付李建2015年9月至2016年4月期间欠发的生活费1478元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南轻骑铸造有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。轻骑铸造公司提交2016年6月后的生活费发放明细，欲证明轻骑铸造公司已经足额发放生活费，不存在拖欠李建生活费的情形。李建称轻骑铸造公司不能证明是补发的生活费。轻骑铸造公司和李建对本院(2016)鲁01民终6427号民事判决已经生效均无异议，本院予以确认。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于李建与轻骑铸造公司签订的劳动合同是否应予解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，轻骑铸造公司于2016年3月通知李建协商变更劳动合同，但在未与劳动者协商一致的情况下，于2016年4月12日、4月22日通过邮寄和报纸公告的方式解除与李建之间的劳动关系，不符合上述法律规定，一审判令双方继续履行劳动合同符合法律规定。轻骑铸造公司在二审期间提交的证据可以证实其向李建支付生活费的事实，但无法证实系支付2015年9月至2016年4月间的生活费，其主张不予支付李建生活费的请求，本院不予支持。综合所述，轻骑铸造公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上述，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南轻骑铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 赵建军
代理审判员 尹伊君
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 孙培培