杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下商初字第950号
原告：陈学军。
委托代理人：盛军华、方素萍。
被告：刘津。
委托代理人：冯济桅。
原告陈学军为与被告刘津委托理财合同纠纷一案，于2014年3月25日向本院起诉，本院适用前置程序进行送达，于同年4月28日受理后，依法适用简易程序进行审理。被告刘津在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2014年4月29日作出（2014）杭下商初字第950-1号裁定书，裁定驳回刘津对管辖权提出的异议。本院于2014年7月8日公开开庭对本案进行了审理。后因案情需要，本案转为普通程序进行审理。组成合议庭后，本院于2014年9月17日公开开庭进行了审理。原告陈学军的委托代理人盛军华、被告刘津的委托代理人冯济桅到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。
原告陈学军起诉称：原告陈学军与被告刘津系杭州市余杭区中泰乡绿城桃花源邻居。2011年2月16日，原告与被告签订《证券投资代客理财服务协议》一份，该协议约定：原告陈学军委托被告为其进行有偿代理操作在中信金通杭州文晖路营业部开立的资金账户，开户名为陈学军，起始资金为1000万元，委托期限为2011年2月17日至2012年2月16日，最终结算日为2012年2月16日。该协议还对开户、交易、结算和利润分配、亏损及保密等事项作了约定，其中，盈利分成是原告陈学军60%、被告40%，被告承诺最终结算时陈学军账户资产总额大于或等于1000万元，如果有亏损，无论亏损多少则被告无条件将亏损补齐。上述协议签订后，原告按约向被告移交资金账户操作权限（交易账号和密码），其中，2011年2月16日陈学军资金账户余额为10000000.42元。被告取得操作权限后，对原告资金账户自主进行证券投资操作。在委托期限内，原告陈学军账户曾产生利润80万元，按原告50万元、被告30万元分配。但由于被告不注意控制风险、盲目操作，最终导致原告遭受重大经济损失。2011年6月27日，被告向原告汇款35万元弥补账户亏损。截止2012年2月16日，原告陈学军资金账户余额仅76×××30.85，账户亏损2315769.57元，折抵此前收到的50万元利润款后，原告账户净亏损为1815769.57元；2012年7月2日，原告陈学军短信催促被告按约赔偿账户资金损失530.5万元，被告仍以种种借口拖延，此后原告多次催讨，被告至今分文未付。根据最高人民法院2009民立他字第39号批复意见，委托理财账户的开设地可以作为合同履行地。本案中，《证券投资代客理财服务协议》约定两原告资金账户均在中信金通杭州文晖路营业部开户，合同履行地为该营业部所在地（杭州市下城区）。综上，原告认为，《证券投资代客理财服务协议》系双方真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该合同为有效合同。双方应当按约履行各自的义务，被告的行为导致原告遭受重大经济损失，被告应按约足额赔偿原告账户资金损失1815769.57元及逾期利息损失。故诉讼来院，要求判令被告刘津：1、赔偿原告陈学军账户资金损失1815769.57元及逾期利息损失322299.09元（暂计算至2014年1月27日），此后至实际付清之日的逾期利息损失仍以1815769.57元为基数按年利率9%计付；2、承担本案全部诉讼费用。
原告陈学军为证明其事实主张，向本院提供如下证据：
1、《证券投资代客理财服务协议》一份，欲证明原告陈学军与被告刘津签订协议约定证券投资代客理财事项，对营业部、开户名、起始资金、委托期限、最终结算日、结算和利润分配、亏损及保密等事项详细约定。被告承诺最终结算时陈学军账户资产总额大于或等于1000万元，如果有亏损，无论亏损多少则被告无条件将亏损补齐的事实。
2、陈学军历史资金余额查询（2011年2月16日）一份，欲证明原告陈学军资金账户在2011年2月16日的余额为10000000.42元；
3、陈学军历史资金余额查询（2012年2月16日）、陈学军历史证券余额查询（2012年2月16日）、陈学军资金对账单（2012年2月16日）、陈学军账户资金对账单（2011年2月17日-2012年2月16日）各一份，欲证明原告陈学军在中信证券杭州文晖路营业部证券开户情况，资金账户为12×××99。2011年2月17日-2012年2月16日，被告实际操作原告陈学军证券资金账户具体交易情况，2012年2月16日，原告陈学军账户资金余额为76×××30.85元，该账户与期初相比实际亏损2315769.57元的事实。
4、手机短信往来记录六份，欲证明2012年6月7日至7月2日期间，原告陈学军与被告刘津短信联系账户操作事宜，原告多次催促被告按约定赔偿两资金账户亏损金额530.5万元，但被告以种种借口拖延的事实。
5、工商银行杭州开元支行对账单两份，欲证明2011年6月27日，被告向原告汇款35万元弥补账户亏损的事实。
6、2012年8月3日陈学军资金交易流水情况表一份，欲证明2011年4月18日，原告陈学军资金账户转出利润分配款80万元，其中，转账支付给被告报酬（利润分配款）30万元。
7、上海证券账户卡、深圳证券账户卡各一份，欲证明陈学军证券开户号、开户机构。
8、杭州万诺投资管理有限公司网页打印件一份，证据被告在该公司担任董事长总裁，具有10年以上的投资经验。
9、杭州万诺投资管理有限公司的工商信息，证据被告刘津在万诺公司不是股东也不是组织机构的成员。
10、郦某账户交易《查询单》（2013年3月13日），欲证明2012年3月13日交易密码修改的IP地址，与此前被告刘津操作陈学军账户的IP地址一致，尾号均为VCDP。
11、郦某账户2012年3月1日-28日查询单明细单，欲证明2012年3月1日至28日期间，操作股票交易的IP地址尾号均是VCDP。即2012年3月13日修改交易密码前后，操作郦某账户的IP地址是一样的，都是被告刘津在操作该账户。
12、回复一份，欲证明资金对账单上的地址代表股票交易所用的电脑IP地址和电脑物理地址；郦某资金账户2012年3月13日，2012年7月2日修改的是交易密码。
被告刘津在答辩期内未向本院提交答辩状，在庭审中口头答辩称：被告刘津一直从事股票和期货投资工作。2010年下半年，通过邻居介绍认识了同住在杭州市余杭区中泰乡绿城桃花源小区的原告陈学军，双方因此而了解对方的职业情况。2011农历新年后，陈学军因所投资的股票亏损额度较大，主动要求刘津代为操作其股票账户。2011年2月16日，刘津与陈学军签订《证券投资代客理财服务协议》一份，双方约定将陈学军在中信证券杭州文晖路营业部开立的资金账号为12×××99的股票账户委托给刘津进行操作。双方还约定：（一）经过双方协商约定在2011年2月17日到2012年2月16日间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代理投资理财服务。双方最终结算日期为2012年2月16日。（二）交易：3、乙方在操作甲方账户期间，甲方不得再操作自己的账户（包括乙方不知情和事先未同乙方协商）。（三）结算和利润分配：乙方应以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则，为甲方尽能力赚取最大收益。具体分成方式如下：1、甲乙双方约定的盈利分成方式是甲方得60%、乙方得40%分成制。四、亏损及保密责任：1、乙方（刘津）承诺在本合作期最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态。即在最终结算日甲方账户中资产总额须大于或等于壹仟万元，如果在最终结算时甲方账户出现亏损，无论亏损多少则由乙方无条件将所亏额度如数补齐。2011年2月17日，刘津开始对陈学军的账户进行操作。2011年4月份，因陈学军账户产生利润80万元，刘津取得30万元。2011年6月份，因股票亏损刘津向陈学军汇款35万元以弥补其账户的亏损。在刘津的记忆中，在双方合作的后期阶段，陈学军因为账户亏损额度较大，不顾刘津的反对，自行对账户进行买卖股票的操作。后因合同到期，刘津停止对陈学军账户的操作。刘津认为，在双方签订的协议中设定了陈学军的股票账户的本金不受损失，盈利部分按4：6分成的保底条款。这样的保底条款违反了我国法律的强制性、禁止性规定，当为无效。但其他条款当为有效。陈学军在未征得刘津同意的情况下，自行对账户进行操作，违反了《证券投资代客理财服务协议》的相关约定，出现的亏损由当由陈学军自行承担。故请求法庭驳回陈学军的诉讼请求。
被告刘津未向本院递交证据。
经庭审质证，被告刘津对原告陈学军提交的证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，但该份证据第1.1.2.3条约定，乙方操作账户期间不得甲方自行操作账户，在2.5条也有约定。对证据2真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据3，对于2012年2月16日的历史资金余额查询、历史证券余额查询、陈学军的资金对账单的形式真实性无异议，但无法确定内容上的真实性。退一步说即使该份证据是真实的，但清单表格中有几栏使用的措辞是参考成本、参考市值等。对于2011年2月17日-2012年2月16日陈学军的资金对账单形式真实性无异议，但无法确定内容上的真实性。对证据4真实性有异议，被告没有看到该份证据原件，且手机短信作为电子信息的一种有被串改、伪造、破坏等改变的可能。对证据5-7，真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据8-9，认为已过举证期限的情况下递交，被告不同意质证。退一步讲，被告也无法确认杭州万诺期货配资简介的真实性，对其合法性及关联性均有异议；被告也无法确认公司基本情况的真实性，对访份证据与本案的关联性也有异议。对证据10，认为该证据已过举证期限，退一步说，该份证据与本案也无关联性。即使该证据有关联性，被告刘津对于站点地址为84XXX7A的电脑地址也是陌生的。因原告提供的证据的站点地址字符串总量84XXX7AV6TMVCDP与原告在第一次庭审中所提供的字符串总量不一致，按我国相关规定，由同一证券公司打印的IP地址，站点地址的字符串总量应当一致的，故对证据的真实性也有异议。对证据11的真实性无法确认，即使该证据真实的，被告对于该证据所显示的电脑物理地址84XXX7A很陌生，没有使用过该电脑操作过原告的账户。对证据12形式真实性无异议，但对内容真实性有异议，该证据应当属于证人证言，原告在提交回复的同时应当申请相关证人出庭作证，对于没有证人出庭的证人证言，被告对其真实性有异议。据此，本院对原告证据1-3、5-7予以确认，原告证据8、9与本案没有关联，本院不予确认。证据10-12能够相互印证，共同证明被告刘津修改交易密码的事实，该事实与本案争议存在关联，本院予以确认。证据4不符合有效证据的形式要件，本院不予认证。
综上有效证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实：
2011年2月16日，陈学军（甲方）与刘津（乙方）签订《证券投资代客理财服务协议》一份，双方约定：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在中信金通杭州朝晖路营业部开立的资金账户，开户名为陈学军，起始资金为1000万元。双方约定刘津在2011年2月17日到2012年2月16日期间有偿代理投资理财服务。双方最终结算日为2012年2月16日。乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权；甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可以取出资金。开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码即从券商转银行、从银行转券商的资金密码和银行账户密码），由乙方进行交易。乙方在操作甲方账户期间，甲方不得再操作自己的账户（包括乙方不知情时和事先未同乙方协商）。甲乙双方约定盈利分成方式是甲方得60%、乙方得40%。双方原则上2个月结算一次，如有盈利按上述比例分成，由甲方将盈利部分汇到乙方指定的银行账户；如有亏损乙方承诺将亏损额进行填补。乙方承诺在本合作期最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态。即在最终结算日甲方账户中资产总额需大于或等于壹仟万元。如果在最终结算时甲方账户出现亏损，无论亏损多少则乙方无条件将所亏额度如数补齐。甲方对其账户中的证券持仓负有保密责任，不得将持仓名称即数额透露给第三方，也不得自己另行单独开户操作该股。如果有证据表明因甲方泄密或擅自操作造成乙方无法按计划进行操作而导致账户亏损，则乙方不承担任何责任。若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方未与乙方协商在本协议期间出现出金等违约，则本协议自动终止。若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按50%分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任。甲乙双方不得单方面违约，否则本协议终止，但乙方必须无条件遵守合约直至合约到期。乙方必须按照合同承担对甲方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作或者私自操作，以免干扰乙方的投资策略及投资计划。甲方可以在任意时间内查看并监控自己的资金情况。
2011年2月16日，陈学军在中信金通杭州朝晖路营业部开立的资金账户内总资产为10000000.42元。2011年4月18日，双方对该资金账户中盈利800000元进行分配，其中刘津分得盈利300000元。后因该资金账户亏损，刘津于2011年6月27日向上述资金账户存入350000元用于弥补亏损。截至2012年2月16日，该账户总资产为76×××30.85元。
本院认为，陈学军与刘津在《证券投资代客理财服务协议》中约定“盈利分成方式是甲方陈学军得60%、乙方刘津得40%。如有亏损乙方承诺将亏损额进行填补。乙方承诺在本合作期最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态。”上述约定即为俗称的保底条款，该条款是否有效成为解决本案争议的关键。关于保底条款的效力，本院认为，我国法律、行政法规对此未作明确规定。故对保底条款的效力不能作简单的有效或是无效的评判，而应该综合合同相关条款的约定、双方订立合同的目的以及合同的履行情况等因素作出判断。证券投资理财项目本身风险与利益并存，双方当事人在案涉《证券投资代客理财服务协议》中约定了投资收益分配及亏损承担，被告刘津一直从事股票和期货投资工作，在受托投资管理事宜时，应视为其对潜在的投资风险具有足够意识和考虑，故双方自愿约定的合同条款既符合公平、合理原则，也符合当事人意思自治原则，不宜简单地认定无效。综上，本院对被告刘津的该辩称意见不予采纳。关于案涉账户的最终结算日，被告刘津虽称2012年农历过年后案涉资金账户实际由原告陈学军进行操作。但，根据原告提供的资金对账单显示，2012年2月13日时，案涉账户曾由物理地址为20XXXA0的电脑进行过操作，而该物理地址与2012年1月9日、2011年9月7日等时间操作案涉账户的电脑物理地址一致，故被告刘津的该项陈述明显自相矛盾。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告刘津于判决生效后十日内赔偿原告陈学军账户资金损失1815769.57元；
二、被告刘津于判决生效后十日内支付原告陈学军逾期利息损失223415.31元（暂算至2014年1月27日，此后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满日止）；
三、驳回原告陈学军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费23905元，由被告刘津负担22799元，由原告陈学军负担1106元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 俞 瑛
审 判 员 杨 政
人民陪审员 倪 健
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 蒋丽莉（代）