安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05213号
上诉人（原审原告）：庐城镇城西新村幼儿园，住所地安徽省庐江县庐城镇城西新村，组织机构代码58459018-9。
法定代表人：邢应超，校长。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：解金刚，安徽庐家律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省安居建筑安装有限公司，住所地安徽省庐江县罗河镇街道，组织机构代码15366961-0。
法定代表人：洪阳，董事长。
委托代理人：张后乐，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人庐城镇城西新村幼儿园（以下简称城西幼儿园）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第03095号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2010年3月16日，城西幼儿园与安徽省安居建筑安装有限公司（以下简称安居公司）签订了一份《教学楼新建工程承包合同》，约定：城西幼儿园将城西新村幼儿园教学楼新建项目工程发包给安居公司承建，承包方式为包工包料，建筑面积为1982平方米，按每平方米720元计算工程款。合同第八条约定城西幼儿园可以将其采购的钢材抵扣工程款。承包范围和内容为土建、水电、门窗、避雷、消防、外墙保温及化粪系统，办理此工程过程中规定办理的所有手续及其费用（投资项目立项、地质勘察、消防备案及图纸设计在外）。双方还对工程总造价、工期等事项作了约定。同年4月4日，双方签订了补充协议，对合同未尽事宜作了约定。该教学楼工程于2010年4月6日动工建设，2011年8月31日竣工。2011年8月31日，经庐江县公安局经济开发区派出所、庐江县城西经济开发区、庐江县建设局、庐江县教育局协调，安居公司（乙方）与城西幼儿园（甲方）签订《协议书》一份，约定：一、甲方负责质检整改事项，费用由甲方自理，乙方配合搞好验收；二、乙方在2011年9月1日前退出现场，交付给甲方，双方账目在签字后十日内结算结束；三、甲方要求乙方不得鼓动工人闹事；四、双方协商确定工程总价款为人民币1570238元，付款方式见原合同；五、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，协议签字后生效。2011年9月1日，城西幼儿园开始使用教学楼。
城西幼儿园曾于2012年间起诉要求撤销双方在2011年8月31日签订的《协议书》，案经一、二审人民法院审理，均对该《协议书》的效力予以确认。2013年5月，城西幼儿园诉安居公司至一审法院，要求安居公司支付延期开工及延期交付工程违约金、协助办理工程验收等，该院以（2013）庐江民二初字第00340号民事判决书，判决安居公司支付违约金158751.06元及协助城西幼儿园协助办理涉案工程竣工验收等，后安居公司不服，提起上诉，目前该案在二审人民法院审理中。2014年1月17日，安居公司曾向一审法院诉邢应超、城西幼儿园，要求支付城西幼儿园教学楼建设工程款及其延期付款违约金，经该院及本院审理，判决由城西幼儿园给付安居公司工程款604938元并支付逾期违约金，在该诉讼中，邢应超、城西幼儿园主张43380元钢材款属其支付安居公司的工程款，该院经审理后认为，城西幼儿园提供“委托责任书”只载明了城西幼儿园让工地负责人朱忠祥“看管”价款分别为252267元和43380元的钢材，而没有反应双方买卖、支付货款关系，安居公司对其中43380元钢材不予认可，城西幼儿园也未能提供有工地负责人签字的相关付款凭证予以佐证，故对43380元钢材款属于支付的工程款不予认可，该案本院二审审理认为，安居公司不认可该笔43380元钢材已在工程中使用及不同意在该案工程款中扣除，双方当事人可另行解决。城西幼儿园遂诉至一审法院，请求判令：1、安居公司支付其钢材款43380元；2、安居公司赔偿因迟延支付钢材款给其造成的损失6116.58元（自2011年9月10日起，按43380元的日万分之一的标准计算至起诉之日，后期损失按同样标准计算至实际给付之日）；3、安居公司支付其为其垫付的工程（大门）款18768元、测绘费2000元，共计20768元；4、安居公司承担本案诉讼费用。
原判认为：一、城西幼儿园诉求安居公司支付钢材款43380元及其延期给付违约损失是否能够支持？
在本次诉讼中，城西幼儿园为证明自己的主张，向该院提交朱忠祥于2015年4月6日出具的证明，用以证明该43380元钢材确属邢应超自购，已全部用于城西新村幼儿园工程。考虑到该证明属证人证言，而朱忠祥又未出庭作证，为核实该份证明内容的真实性及本案事实，该院对朱忠祥进行询问，朱忠祥陈述：城西新村幼儿园工程其实是其接手建设。邢应超于2010年3月30日购买过价款为43380元的钢材，卖家还向邢应超出具了发票，大概有1吨多的螺纹钢在幼儿园建设中未用掉，其将未用掉的部分送至魏岗中学工地。由此，朱忠祥在2015年4月6日出具的证明内容与其向本院的陈述出现矛盾，故该院对2015年4月6日证明不予确认，不能据此认定该43380元钢材已用于城西新村幼儿园建设，对城西幼儿园诉求安居公司支付钢材款43380元及其延期给付违约损失，不予支持。
二、城西幼儿园支付的大门款18768元、测绘费2000元，合计20768元，是否属安居公司应承担的费用？
城西幼儿园与安居公司在2011年8月31日达成的协议约定，安居公司在2011年9月1日前退出工程建设现场，将建设工程交付城西幼儿园，确认工程总价款为1570238元。2011年9月1日，城西幼儿园开始使用教学楼。城西幼儿园在庭审时出示开票日期为2015年1月22日的不锈钢大门发票1份，该发票显示城西幼儿园向洪海春支付18768元不锈钢大门款，安居公司认为该不锈钢大门系城西幼儿园自行变更设计，私自安装，该大门款与其无关。该院认为，根据双方签订的承包合同，安居公司承包的范围包括门窗等，承包方式为包工包料，而该发票显示该大门的付款方为城西幼儿园，可以反映出该大门系城西幼儿园联系洪海春制作安装，因安居公司将建设工程交付城西幼儿园使用前一日，双方已确定工程总价款，故该院对城西幼儿园要求安居公司在工程总价款之外再承担该大门款的主张，不予支持。至于测绘费2000元，双方之间签订的承包合同约定“办理此工程过程中规定办理的所有手续及其费用（投资项目立项、地质勘察、消防备案及图纸设计在外）”属安居公司承包的范围，其中的此工程应指“城西新村幼儿园教学楼新建项目工程”，根据城西幼儿园提供的发票，庐江县城乡测绘院于2015年4月21日收取城西幼儿园测绘服务费2000元，并不能确认该测绘服务费仅系为“城西新村幼儿园教学楼新建项目工程”而发生以及发生的原因，且城西幼儿园与安居公司已就涉案工程款结算并达成协议，故对城西幼儿园要求安居公司承担测绘服务费的意见，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回庐城镇城西新村幼儿园的诉讼请求。案件受理费1560元，减半收取780元，由庐城镇城西新村幼儿园负担。
城西幼儿园上诉称：1、原审判决认定事实错误，2010年3月6日，双方签订了《城西新村幼儿园教学楼新建工程承包合同》一份，约定将城西新村幼儿园教学楼工程交由安居公司承建，合同第四条约定承包方式为包工包料，第八条约定甲方采购钢材款全部在乙方一层封顶前的工程进度款中抵扣。第五条约定工程承包范围和内容包括：土建、水电、门窗、消防和项目工程规定办理的所有手续等。合同签订后，双方积极履行合同。2010年4月8日，本幼儿园依据合同第八条的约定，采购钢材两批交给安居公司，并由其实际施工人签证，后该两批钢材全部由安居公司实际用于工程。其中第一批钢材款252267元在双方结算时已结算，第二批43380元，由于安居公司未同意在工程款中抵扣，导致该批钢材款至今未结算。2、原审判决违反程序，原审判决在否定本幼儿园主张的事实时，采用关键性的证据是朱忠祥的陈述，而这一证据没有依法质证。3、安居公司应承担违约责任，由于双方所签合同合法有效，因承包形式为包工包料，本幼儿园依约采购的钢材以被安居公司全部用于工程，因此，安居公司理应支付本幼儿园钢材款。在本幼儿园给杜工程款纠纷中，生效的法律文书确定本幼儿园自2011年9月10日起，按日万分之一标准向安居公司支付违约金，由于安居公司未向本幼儿园实际支付该笔钢材款，也不同意在工程款中抵扣，认为扩大了本幼儿园的损失范围，致使法院判决本幼儿园额外承担了违约金，该损失属于安居公司造成，因此安居公司理应承担该损失。综上，请求撤销一审判决，改判安居公司支付本幼儿园钢材款43380元，改判安居公司赔偿因迟延支付钢材款造成的损失6116.58元（自2011年9月10日起，按43380元的日万分之一的标准计算至起诉之日，后期损失按同样标准计算至实际给付之日）。
安居公司辩称：1、双方的工程款已经在当地相关部门的主持下作了结算，城西幼儿园已就协议的有效性提起诉讼，两级法院均认定协议的效力，协议外的相关请求，不应予以支持。城西幼儿园的诉请不应得到支持。2、城西幼儿园就本案的钢材款在内的多项可抵消部分，已另案主张。其中的43380元，因证据不足，没有被生效判决采纳。城西幼儿园就此部分再次起诉，违反一事不再理原则。3、城西幼儿园就本案的钢材款主张，提供的证据的三性，均不予认可。第一，城西幼儿园在本案中提供的朱忠祥证人证言与本公司存在利害关系，且朱忠祥与本公司在其他工地有业务往来，还与其他单位存在挂靠关系，其本人因欠巨额债务，在外躲债，朱忠祥的证人证言不能被采信。第二，城西幼儿园在原审提供的委托责任书只是管理责任的委托事项，不是结算凭证，且该委托责任书仅存一份，关于涉及43380元的钢材款，本公司认为是城西幼儿园事后编造的，与整体内容不相符。第三，双方可抵消的单据在双方的债权债务纠纷中，均由朱忠祥、许春华两位代表签证，而城西幼儿园在原审提供的钢材款销售单，没有本公司的签证，不符合抵销条件和双方结算习惯。第四，该送货单根据本公司与委托责任书对比，怀疑送货单是城西幼儿园单方伪造的，没有相关具体内容，且下面的大写字母与责任书中的大写字母，完全出自一人之手，对送货单的真实性不予认可。城西幼儿园在另案中提供的送货单，在本案中却没有提供。第五，委托责任书在关于钢材款的另案起诉中，城西幼儿园在判决之前，很长一段时间并没有作为证据举证，该证据已经超过举证期限，一审法院也没有认可该委托责任书。4、原审判决没有违反法定程序，原审庭审过程中，朱忠祥没有到庭作证。5、城西幼儿园存在恶意诉讼的倾向，是为了逃避支付工程款的责任。
本院认为：城西幼儿园与安居公司签订的《城西新村幼儿园教学楼新建工程承包合同》第八条约定，城西幼儿园可以将其采购的钢材抵扣工程款。在工程施工建设中，安居公司朱忠祥、许春华与城西幼儿园法定代表人邢应超签署《委托责任书》，载明城西幼儿园将用于案涉工程建设的两批钢材交给朱忠祥看管。朱忠祥在本案一审中出具的《证明》与一审法院制作的两份询问笔录中，虽然在钢材的用途上，朱忠祥的陈述存在一定差异，但能够反映朱忠祥确认其将本案争议的价值43380元的钢材实际接收并作为案涉工程建设之用。鉴于安居公司认可朱忠祥、许春华系其公司在案涉项目的现场负责人，其等签署的《委托责任书》应认定为履行职务行为，所产生的法律责任应由安居公司承担。安居公司接收了城西幼儿园用于案涉工程建设之用的43380元钢材，但并未提供证据证实其将该笔钢材予以返还给城西幼儿园，那么，结合双方合同约定，该笔钢材款应当冲抵工程款，但安居公司不同意冲抵工程款，则应由安居公司直接返还城西幼儿园该笔钢材款。由于安居公司不同意按照双方合同约定在其应得工程款中抵扣该笔43380元钢材款，致使城西幼儿园在另案中承担了相应的违约责任，本案中，城西幼儿园主张的迟延支付钢材款的损失请求，计算标准与其在另案中承担的违约责任相当，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第03095号民事判决书；
二、安徽省安居建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付庐城镇城西新村幼儿园钢材款43380元及损失（自2011年9月10日起，按照日万分之一标准计算至43380元钢材款实际付清之日止）；
三、驳回庐城镇城西新村幼儿园其他诉讼请求。
本案一审案件受理费780元，由城西幼儿园承担234元，由安居公司承担546元；二审案件受理费1037元，由城西幼儿园承担311元，由安居公司承担726元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年三月九日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。