福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第221号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司（下称平安财保嘉禾支公司），住所地厦门市思明区厦禾路1032-1034号，B幢1202单元，组织机构代码证代码6782542-2。
代表人汪辉庆，经理。
委托代理人陈福生，福建秀屿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林凤英，女，1946年6月7日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
委托代理人林志创，男，1979年6月16日出生，汉族，工人，住莆田市秀屿区，
被上诉人（原审被告）林琪敏，男，1986年12月17日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
被上诉人（原审被告）林德林，男，1961年2月18日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
上述二被上诉人的共同委托代理人郭少洪、陈晶，福建典冠律师事务所律师。
上诉人平安财保嘉禾支公司因与被上诉人林凤英、林琪敏、林德林机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第3242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：闽D×××××小型轿车系被告林德林所有，该车由平安财保嘉禾支公司承保交强险和保险限额为500000元并附不计免赔率的商业第三者责任保险，保险期间均自2013年3月6日至2014年3月5日。
2013年3月22日9时许，林琪敏驾驶闽D×××××小型轿车从秀屿区埭头镇往笏石镇方向行驶，经过秀屿区石城疏港大道东峤镇霞屿路段时，逆向行驶，与对面从笏石镇往东峤镇霞屿村方向行驶的案外人林志创驾驶后载原审原告林凤英的闽B×××××普通二轮摩托车相撞，造成林凤英、案外人林志创受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2013年5月7日，秀屿区交警大队就本事故作出《道路交通事故认定书》，认定林琪敏驾驶机动车逆向行驶，其行为是引起事故发生的主要原因，应负事故主要责任；案外人林志创驾驶普通二轮摩托车未在道路最右侧车道行驶，且未按照操作规范，安全驾驶，文明驾驶，其行为是引起事故发生的次要原因，应负事故次要责任；林凤英无责任。
林凤英受伤后经由莆田盛兴医院急诊后随即转往莆田市第一医院住院治疗至同年8月19日出院，共住院150天，花去医疗费用676.51元＋64227.69元＋2152.14元＝67056.34元。经诊断，本事故致林凤英“右膝关节复合伤（右膝后交叉韧带损伤、外侧副韧带损伤）；重型闭合性颅脑损伤（多发性脑挫裂伤、左颞部硬膜下血肿、右颞部硬膜外血肿、左额颞部脑膜下积液、左侧动眼神经损伤、右顶部头皮挫伤）；闭合性胸部损伤（双肺挫裂伤、双侧胸腔积液、多发肋骨骨折）；腰3椎体骨折；右锁骨骨折；全身多处软组织挫擦伤”等。出院医嘱“骨折愈合前禁止负重行走及剧烈活动（至少三个月）；定期X线片复诊（1个月、3个月、6个月等），直至骨折愈合；注意功能锻炼，门诊随访，不适随诊”。2013年12月30日，福建闽中司法鉴定所作出《法医临床鉴定书》，认定原告林凤英的伤残程度属二处十级伤残。林凤英为此花去鉴定费用700元。
本事故发生后，林德林已经垫付给林凤英医疗费50000元。因就事故损害赔偿协商未果，林凤英遂于2014年5月9日诉至原审法院。诉讼过程中，林凤英与平安财保嘉禾支公司协商确定林凤英因本事故造成伤残部分损失按一处十级伤残计算相关赔偿，该院予以确认。被告平安财保嘉禾支公司对林凤英损伤及治疗花费与本起事故所致损害的关联性有异议，在举证期限届满前提出关联性鉴定以及按照国家基本医疗保险标准对相关联医疗费进行审核的申请。原审法院经审查后予以准许鉴定。福建南方司法鉴定中心接受委托后，于2014年11月7日作出《法医临床司法鉴定意见书》，认定林凤英医疗费中更昔洛韦葡萄糖注射液产生的费用与诊疗外伤没有关联，共计114.35元，其他诊疗费用与诊疗外伤有关；林凤英非医保费用合计14578.68元。
原审认为，公民由于自身过错导致他人人身安全受到损害的，应当承担相应的法律责任。交警部门对本案交通事故作出的事故认定事实清楚，责任划分明确，双方亦无异议，应予确认。林凤英因本事故所致损伤系林琪敏与案外人林志创分别实施的过错行为造成的，林琪敏应承担相应的赔偿责任。林凤英系平安财保嘉禾支公司承保的肇事车辆闽D×××××小型轿车交强险和商业第三者责任险的第三者，平安财保嘉禾支公司负有相应的保险赔偿责任。
林凤英主张的各项损失中。一、医疗费根据医疗机构出具的医疗发票，参照病历、诊断证明等相关证据，结合福建南方司法鉴定中心的相关鉴定意见，医疗费中无关联费用114.35元予以剔除，应认定与本案损害相关的医疗费为67056.34元－114.35元＝66941.99元。二、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，林凤英主张护理费88.7元／天·人×150天（实际住院天数）×1人＝13305元合法有据，予以支持。三、营养费根据林凤英的损伤和治疗情况，可予以酌定6690元。四、住院伙食补助费根据林凤英的实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准，并结合林凤英保险公司答辩意见，可予以确定为20元／天×150天＝3000元；林凤英主张多出来部分，但未提供任何证据证实，不予支持。五、交通费系林凤英就医的必然支出，可根据其就医地点、治疗时间，酌定为3000元。六、残疾赔偿金根据双方合意原告伤残等级及定残时年龄（67周岁又6个月），参照我省上年度农村居民人均可支配收入的标准，应认定残疾赔偿金为11184.2元／年×（12＋6／12）年×10%＝13980.25元。七、林凤英因本起事故致十级伤残，势必给其身体健康和生活造成一定的影响，但其主张精神损害抚慰金15000元偏高，可予酌定6000元。八、林凤英主张因伤残等级鉴定支出700元，有鉴定机构出具的相关收费凭证为据，予以支持。综上，原审法院核定林凤英的损失包括医疗费66941.99元、护理费13305元、营养费6690元、住院伙食补助费3000元、交通费3000元、残疾赔偿金13980.25元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费700元，合计113617.24元。
关于商业第三者责任保险条款中有关非医保费用能否免除保险人责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。另外，《最高院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题解释（二）》第十一条第一款规定“保险合同订立时保险人在投保单或者保险单等其他凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。首先，本案中平安财保嘉禾支公司提供的投保单“投保人声明”栏中投保人未有投保人签章确认，且投保单上也未指明相关免责条款；其次，保险公司又没能在法定举证期限内提供任何内附有明显标志作出提示的免除保险人条款的书面凭证；退一步讲，商业第三者责任险有别于交强险，其本质上属于保险合同关系，应遵循意思自治及公平合理的基本原则，仅凭投保单起始处“重要提示”栏中被保险人“林德林”签章确认无法有效证实已就商业险中各项免责条款向投保人作了明确的提示和说明。综上，根据民事证据“谁主张、谁举证”原则，依据现有证据被告平安财保嘉禾支公司非医保免责缺乏依据，不予支持。
根据交强险条例的相关规定，结合林凤英的损失情况及案外人林志创住院治疗并产生相关费用的情况，平安财保嘉禾支公司应在交强险的责任限额范围内先予赔偿医疗费用赔偿（项下含医疗费、住院伙食补助费、营养费）限额3500元（为本事故另伤者林志创酌情预留6500元）和伤残赔偿项下护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金36285.25元（未逾限额110000元），合计39785.25元。交强险外的损失73831.99元属于商业险第三者责任险赔偿范畴，应按责论赔；根据侵权人即林琪敏负事故主要责任、闽D×××××小型轿车投保第三者责任险的情况及两车均属机动车的事实，应由保险人即平安财保嘉禾支公司替代承担其中的70％即51682.39元；另30%应向负事故次要责任的案外人林志创主张。林琪敏应负赔偿责任转由平安财保嘉禾支公司承担后即不再负任何赔付责任；依现有证据，林德林作为闽D×××××小型轿车车主无过错行为，其实际已付赔偿款50000元属垫付性质，可从平安财保嘉禾支公司应付的赔偿款中扣抵后另行向被告保险公司主张权利。综上，平安财报嘉禾支公司应支付给林凤英的赔偿款为39785.25元＋51682.39元－50000元＝41467.64元。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给林凤英因本案交通事故造成的损失四万一千四百六十七元六角四分（不含被告林德林垫付赔偿款五万元，指定支付方式为汇款至林凤英于莆田市秀屿区农村信用合作联社营业部开设的账户9040410010100190595401）；二、驳回林凤英对中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司的其它诉讼请求；三、驳回林凤英对林琪敏、林德林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费923元，由林凤英负担589元，中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司负担334元；本案鉴定费2740元，由中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司负担。
宣判后，平安财保嘉禾支公司不服，上诉称：一、原审以上诉人提交的投保单“投保人声明”栏未有投保人签章确认为由，径直认定上诉人未对免责条款作出明确提示和说明，显属适用法律错误，导致判决错误；二、上诉人与林德林间签订商业保险合同，林德林已在投保单投保人签章处签字，投保人同意按照商业第三者责任保险条款的有关约定来处理保险理赔事宜。该条款明确说明了非医保不属于保险人赔偿。请求撤销原判，并依法改判由被上诉人林琪敏、林德林赔偿本案的非医保费用48785.51元，一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人林琪敏、林德林承担。
林凤英答辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由可由二审法院审查。
林琪敏、林德林答辩称：一、上诉人主张非医保部分免赔由林琪敏和林德林承担没有法律依据。主张非医保部分免赔是霸王条款没有法律效力；二、退一步来讲，即使上诉人可以设定非医保的免赔条款，本案当中上诉人也没有尽到提示和明确说明的义务。免赔条款不发生法律效力，不具有约束力；三、若可以享有非医保部分免赔，非医保用药也应当由林凤英自行承担，与被上诉人林琪敏林德林无关；四、设定非医保免赔本身不属于不公平条款，是无效条款。为了避免霸王条款的泛滥，请求贵院向保监会和各保险公司发出意见函，删除非医保免赔的内容，以保护投保人和第三者的利益。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审判决事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因上诉人平安财保嘉禾支公司提供的投保单“投保人声明”栏中投保人未有投保人签章确认，一审法院按上诉人未对合同免责条款作出明确提示和说明，认定由上诉人承担该费用正确。原审法院认定事实清楚，判决正确，应当维持。上诉人平安财保嘉禾支公司上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币350元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑黎明
代理审判员 林艳艳
代理审判员 许秋红
二〇一五年三月二日
书 记 员 林爱如
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；