河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1014号
上诉人（原审被告）董天亮，男，1963年8月14日生，汉族，市民。
委托代理人史会琴，市民。
委托代理人李军，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董青和，男，1952年4月6日生，汉族，市民。
委托代理人李淑蕊，市民。
委托代理人耿新民，河南湛河律师事务所律师。
上诉人董天亮与被上诉人董青和共有纠纷一案，董青和原审诉请：分割位于鲁山县墨公路与老城大街南的房屋拆迁补偿费的一半34254.5元，依法确认置换土地为董青和与董天亮共有。鲁山县人民法院于2015年12月23日作出（2015）鲁民初字第2702号民事判决，董天亮不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董天亮及其委托代理人史会琴、李军，被上诉人董青和的委托代理人耿新民、李淑蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，董青和与董天亮以及董天河共兄弟三人系同胞兄弟。双方父亲董治安（1993年去世）于1980年购买韩秀云位于墨公路与老城大街交叉口南侧的一处房屋。该处房屋分为前后两院，前院为两层楼房（五间）由董天亮居住并使用，后院为瓦房（两间）由董青和居住并使用。2004年鲁山县修建墨公路，该处房产处于拆迁范围内，董青和委托董天亮处理其拆迁事宜。2004年10月25日，鲁山县国土资源局与董天亮签订收回国有土地使用权补偿与土地置换协议书，双方约定：“甲方鲁山县国土资源局乙方董天亮一、乙方使用的国有土地位于老城大街路南，用地面积0.35亩平方米，宗地四至与范围以土地证号国有土地使用权证和附图为准。二、乙方同意收回该宗土地使用权……2.乙方同意采取土地置换方法进行补偿安置宅基地，原宅基地低于0.41亩乙方应付甲方差价按每平方米元，共计2820元……甲方鲁山县国土资源局乙方史会琴董天亮”。2004年10月30日，董天亮之妻史�琴与鲁山县建设局签订鲁山县房屋拆迁协议一份，并领取了上述土地上的房屋及附属物的补偿拆迁款68509元。2004年11月份房屋拆除。2008年7月18日，鲁山县人民政府作出鲁政土（2008）30号关于城市建设中道路拆迁置换土地办理国有土地使用手续的批复。2011年8月21日，鲁山县人民政府为董天亮颁发了鲁国用（2011）字第220151号《国有土地使用权证》，该土地坐落于鲁山县墨公路拆迁安置小区12号。2013年6月3日，鲁山县国土局书面告知董青和其为董天亮颁证的相关依据，其中包括鲁政土（2008）30号文。2013年6月24日，董青和以与董天亮均系董治安法定继承人，鲁山县人民政府在没有征得其认可给董天亮作出的《拆迁置换土地批复》损害了其合法权益，请求予以撤销。2013年8月29日，平顶山市人民政府作出平政复决（2013）23号行政复议决定书，决定：“1、撤销鲁山县人民政府�出的鲁政土（2008）30号《拆迁置换土地批复》中涉及董天亮的内容；2、责令鲁山县人民政府在查明事实的基础上重新办理拆迁置换土地手续”。董天亮不服，提起行政诉讼，2013年11月22日平顶山市中级人民法院作出（2013）平行初字第104号行政判决书，判决：维持平顶山市人民政府平政复决（2013）23号《行政复议决定书》。董天亮不服，提起上诉，2014年3月31日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法行终字第00012号行政判决书判决：驳回上诉，维持平顶山市中级人民法院（2013）平行初字第104号行政判决。2013年6月24日，董青和对鲁山县人民政府为董天亮颁发的鲁国用（2011）第220152号《国有土地使用权证》不服，向平顶山市人民政府提起行政复议，2014年4月15日平顶山市人民政府作出平政复决（2014）27号行政复议决定书，决定：“1、撤销被申请人为第三人董天亮颁发的鲁国用（2011）第220152号土地证；2、责令被申请人鲁山县人民政府在查明事实的基础上为相关权利人重新办理土地证”。董天亮不服，提起行政诉讼，2014年6月12日平顶山市中级人民法院作出（2013）平行初字第18号行政判决书，判决：维持平顶山市人民政府平政复决（2013）27号《行政复议决定书》。董天亮不服提起上诉，2014年8月27日河南省高级人民法院作出（2014）豫法行终字第00156号行政判决书，判决：驳回上诉，维持平顶山市中级人民法院作出的（2014）平行初字第18号行政判决。现董青和以董天亮拆迁得到的相关补偿属于共同财产为由，要求分割补偿款并确认置换土地为二人共有。另查明，1、调取的鲁山县人民政府城市房屋拆迁管理办公室墨公路35米道路建设各单位分包拆迁情况一览表中显示，第8号被拆户姓名史会琴，住址门牌××，人口6，间数5，分包单位电业�，分包领导张留常。第43号被拆迁户姓名董清和，住址门牌××，人口5，间数2，分包单位法院，分包领导董海勤。2、董天亮利用政府置换所得的土地在2013年之前一直种植有蔬菜和粮食，2013年董天亮利用该土地建设为楼房。3、董治安的二子董天河、女儿董香及女儿董树的继承人刘帅彬、刘雨灿均自愿放弃关于墨公路与老城大街交叉口南侧老宅的继承。4、鲁山县房屋拆迁协议中注明：“二层以下砖混结构补偿金额为49369.64元，砖木结构补偿金额为10402.56元”，其他附属物及搬家费经计算共补偿8736.8元，以上合计补偿68509元。5、2015年董青和分两次以法定继承纠纷为由将董天亮诉至法院，后董青和又分别在审理之后未作出实际判决之前申请撤诉。
原审认为，本案中双方之间因撤销县政府给被告颁发的土地证，分别经过了复议及行政诉讼。平顶山市人民政府、平�山市中级人民法院、河南省高级人民法院分别作出了有效的行政复议决定书及行政诉讼判决书，最终将鲁山县人民政府颁发给董天亮的土地使用证撤销。在平顶山市人民政府出具的平政复决（2013）23号行政复议决定书中已认定2004年在拓宽修建墨公路时，被拆迁户中包括董青和、董天亮。最后董青和同意土地置换，并委托其弟董天亮具体办理。根据上述证据材料可以证实，董青和在2013年6月才知道其权利被侵害的事实，后分别通过行政复议、行政诉讼等形式将被告的土地使用证撤销，董青和自2013年6月份后一直运用法律手段维护其权利，故董青和的起诉没有超出法定诉讼时效。董天亮利用董青和委托其办理房屋拆迁等相关事宜，私自将共有的老宅基地使用权通过政府置换土地的形式将置换的土地使用权办理在其名下并领取了政府发放的拆迁补偿款68509元，因本案所涉�的拆迁并置换的土地系双方共同使用的土地置换所得，故鲁山县人民政府因拆迁给董天亮置换的位于鲁山县拆迁墨公路安置小区12号的土地使用权中的0.35亩应由双方共同使用，同时董天亮应将已领取的属于董青和的补偿款返还给董青和。根据鲁山县人民政府城市房屋拆迁管理办公室调取的拆迁时的情况，二层以下砖混结构补偿金额为49369.64元，砖木结构补偿金额为10402.56元，其他附属物及搬家费共计8736.8元，其中砖木结构补偿款结合庭审查明情况应为拆迁老宅基地后院房屋所得，该房屋系董青和居住使用，故董天亮应当将该10402.56元补偿款返还给董青和。其他附属物及搬家费应当由双方平均分配，经计算董青和应得补偿款共计14770.96元，董天亮应当予以返还。根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、鲁山县人民政府因拆迁给董天亮置换的位于鲁山县城墨公路安置小区12号中的0.35亩土地使用权为董青和与被告董天亮共有；二、限董天亮于判决生效之日起十日内返还董青和房屋补偿款14770.96元；三、驳回董青和的其他诉讼请求。案件受理费660元，由董青和负担500元，董天亮负担160元。
上诉人董天亮上诉请求，撤销原判，驳回董青和的起诉或发回重审。事实与理由：一、原审事实不清、证据不足。（一）原审认定“后院为瓦房（两间）由董青和居住并使用”的事实不清，证据不足。本案涉诉房屋系董治安购买，由董天亮一家人及父母、妹妹居住，此前父母已经为董青和另建房屋并分门另过。父母生前已主持分家，三弟兄一人一宅，本争议之宅给了董天亮，董青和在拆迁之前从未在此居住。（二）原审认定“董青和委托董天亮处理其拆迁事宜”的事实不清，证据不足。并没有书面的委托书，仅有原审法院的说明，但该说明没有写明当时做工作的人是谁，也没有出具人签名，形式不合法。（三）原审认定“争议财产系共有财产”的事实不清，证据不足。原审对共有权的来源没有认定及释明。（四）原审认定“董青和的起诉未超过诉讼时效”的事实不清，证据不足。（五）原审认定“董青和又分别在本案审理之后未作出实际判决之前申请撤诉”的事实不清，证据不足。在2015年中，董青和共提起过三次诉讼，第一次立案后尚未审理时就自行撤诉，第二次才是审理后未作出实际判决前撤诉。二、原审违反法定程序，超出了法院民事案件的受理范围对本案进行了审理。针对双方的争议，平顶山市人民政府、平顶山市中级法院、河南省高级法院作出的行政复议或行政判决，均是责令鲁山县人民政府在查明事实的基础上重新办理拆迁置换土地手续和为权利人重新办理土地证，但至今尚未作出处理决定。原审对应由政府解决的问题在民事诉讼中进行处理，程序违法。三、原审判决明显失当，显失公平。
被上诉人董青和答辩称，原审事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、董青和在行政诉讼中提出的理由是行政机关在没有查清董治安有几个继承人的情况下，直接办证或拆迁补偿给某一个人，是程序违法，经过行政复议及行政诉讼，也仅仅是因为程序违法把政府所办理的土地证及置换撤消了。二、本案实际上是共有和继承竞合的，在董治安去世时没有对该块宅基处理，这里面是继承和共有混合的。董青和如何选择是其权利。三、在原来诉讼后，董青和发现新证据在拆迁办，但拆迁办拒绝提供，经原审�院调取后发现是拆迁协议、拆迁户一览表，原审判决对此在另查明部分已经写明，该块土地的使用权人是两家，但拆迁协议却只签订了一家，这说明两家对该地有共同使用权，不管是分家还是继承，对该地都没有分割，所以以共有起诉更合适。四、案件的认定是通过一系列证据印证的，拆迁表真实的反映了当时拆迁时的情况，也印证了法院出具的说明的真实性，在该拆迁表出现之前，法院的说明就出现了，董青和委托董天亮和政府拆迁部门就拆迁补偿进行协商，在此过程中不排除互相串通，才出现了本案只有一份拆迁协议的情况。五、本案不是土地确权，该块土地的使用权的取得人是董治安，和周边邻居没有争议，现在只是董治安的后辈之间如何分割的问题，所以应由民事解决。本案之前，董青和也试图让政府解决，政府部门明确答复应通过民事诉讼确定后，政府再办理相关手续，原审法院的情况说明就是在行政复议和行政诉讼过程中出具的。请求维持原判。
本院经二审审理查明：董治安与许桂兰系夫妻，共生育有三子（董青和、董天河、董天亮）。由于董治安无宅基地，全家都租住在本案涉诉的位于墨公路与老城大街交叉口南侧的韩秀云的房屋。1972年，因韩秀云从天津返回要收回其房屋，董治安遂申请宅基一处（东关北街27号）并建房居住（全家人住一起，此时董青和已结婚）。1980年董治安将韩秀云的上述房产购买并居住（该院落分为前后两院，前院为原为草房后翻盖为两层楼房五间，后院为瓦房两间），1989年董治安出具具结书声明将其申请的宅基地（东关北街27号）给董青和使用。期间董天河结婚并划宅基建房搬走。1993年董治安去世。1995年许桂兰以人口多为由申请宅基地一处（1999年获得批准泰山路29号，�有办理宅基地使用证）。2004年鲁山县修建墨公路，本案涉诉房产处于拆迁范围内。鲁山县人民政府拆迁办存档的墨公路35米道路建设各单位分包拆迁户情况一览表显示，本案涉诉房产的住户为两户，分别为史会琴（董天亮之妻，人口6，房屋间数5）、董青和（人口5，房屋间数2）两户。2010年8月6日，许桂兰出具说明声明，其与三子（董天亮）三儿媳一起长期生活，以其名义申请到的泰山路29号宅基地实属三儿媳（史会琴）。2010年10月15日许桂兰去世。2011年4月10日史会琴以许桂兰名义（抬头是许桂兰，最后签字是史会琴）与程国红签订联合建房协议，将泰山路29号宅基地交给程国红开发建房（约定按1比1.6的比例给史会琴130平方米左右商品房两套、储藏室两个和地上车库一个）。董青和于2012年10月19日持泰山路29号宅基地的审批表称系其母赠送，起诉要求确认其为该宅基�合法使用人。董天亮、史会琴持上述许桂兰的声明称该宅基是给自己的申请，该宅基应归董天亮、史会琴使用，并对该说明的遗嘱性质予以否认。鲁山县法院审理后认为该宅基虽经批准，但未办理使用权证书，暂不能属于许桂兰合法财产，双方争执的只是宅基地使用权，因土地使用权的登记发证程序尚未履行，双方应协商，协商不成由政府处理，故驳回董青和的诉讼请求；董青和不服上诉，本院审理后认为，许桂兰生前虽持有审批表，但未取得使用权属证明，无权处理该宗土地，该土地使用权应由政府无偿收回，因此该案不属于法院受案范围，裁定撤销原判，驳回董青和的起诉。因董青和在该处宅基上所盖房屋被拆迁，2013年5月19日董青和与程国红在居委会见证下签订调解协议，载明双方就上述泰山路的董青和、董天亮、史会琴家宅基达成协议：1、程国红一次性支�董青和现金25万元（给董天亮的补偿，由程国红另行解决，与董青和无关）。2、董青和将宅基地审批表交给程国红，所有权归程国红。自此因该宅基所产生的纠纷包括其他家庭成员间的纠纷一次性解决。4、程国红支付款项包含补偿费及政府依法拆迁后产生的各项费用。2013年6月3日，鲁山县国土局书面告知董青和就本案涉诉争议的房屋拆迁后为安置董天亮而颁发土地证的相关依据，遂引发一系列行政复议及行政诉讼、民事诉讼。2013年7月9日，鲁山县法院出具情况说明一份，主要内容是“2004年政府决定拓宽修建墨公路，安排我单位去做“钉子户”工作，我们按照县拆迁办登记人名做工作，其中有董青和、董天亮兄弟俩，我们先做董青和工作，最后董青和同意土地置换，并委托其弟董天亮具体办理此事”。除此外，本院查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，本案中董治安申请的一处宅基地给了董青和使用，各方无异议；许桂兰申请的一处宅基地，董天亮自认归其所拥有，结合该处宅基已由董天亮之妻史会琴与开发商联合建房，并由此得到商品房作为补偿的情况看，说明该处宅基确为董天亮实际控制，对此董青和也未予否认；董天河有自己的宅基地，不参与本案的纠纷，各方无异议；上述情况说明弟兄三人均实际拥有各自宅基地。关于本案涉诉的被拆迁房屋所有权及宅基地使用权权属问题，鲁山县政府拆迁办公室存档的拆迁户情况一览表显示，第8号被拆户姓名史会琴，住址门牌××，人口6，间数5，分包单位电业局，分包领导张留常，第43号被拆迁户姓名董清和，住址门牌××，人口5，间数2，分包单位法院，分包领导董海勤。该情况说明在2004年拆迁时该处（××）有两户住户，分别为史会琴家（董天亮之妻）和董青和家。鲁山县政府拆迁办公室2015年7月27日出具的关于董青和申请查阅有关资料的说明，以及董天河原审中当庭作证证实“父亲申请的宅基给了老大，母亲申请的宅基给了老三，我自己也有宅基，本案涉诉的房屋在拆迁之前经母亲主持就分家了，老三住前面二层有一间门面房，老大住后面两间瓦房，老大早就在里面住”的情况，都印证了拆迁户情况一览表所显示的上述情况。且2004年拆迁登记时许桂兰尚在世，没有证据证明许桂兰对拆迁户情况一览表所显示的内容有异议。因此，能够认定本案涉诉被拆的××两层5间房屋归董天亮所有，××2间房屋归董青和所有，上述房屋占用的土地是由两户共同使用，其土地使用权归两户共有。原审基于本案所涉及的拆迁置换的土地系双方共同使用的土地置换所得，将鲁山县人民政府置换的位于鲁山县拆迁墨公路安置小区12号�0.35亩土地使用权判决归双方共有，并根据涉诉房屋产权及结构情况，对补偿款进行分配，并无不当。因2004年拆迁时董青和同意土地置换，并委托其弟董天亮具体办理此事，在签订拆迁协议时董天亮、史会琴分别与鲁山县国土资源局、鲁山县建设局签订了收回国有土地使用权补偿与土地置换协议书及房屋拆迁协议各一份，并据此将置换的土地使用权办理在董天亮名下并领取了政府发放的拆迁补偿款68509元，直到2013年6月3日鲁山县国土局书面告知董青和其为董天亮颁证的情况后，董青和才知道其权利被侵害，后其一直通过行政复议、行政诉讼等行为维护自己的权利。故原审据此认定董青和的起诉没有超出法定诉讼时效，并无不当。综上，董天亮的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持�根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费170元，由上诉人董天亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王光辉
审 判 员 韦艳歌
代理审判员 李华亮
二〇一六年六月十五日
书 记 员 张 苗
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。