台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台椒民初字第3132号
原告：陈金国。
委托代理人：陈越飞。
被告：陈珠凤。
委托代理人：郑月容。
委托代理人：徐汉钢，浙江利群律师事务所律师。
陈玉琴、原告陈金国为与被告陈珠凤土地承包经营权纠纷一案，于2014年12月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序审理，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。原告陈金国及其委托代理人陈越飞，被告陈珠凤及其委托代理人郑月容、徐汉钢，陈玉琴到庭参加诉讼。陈玉琴于2015年5月20日申请撤诉，本院已裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告陈金国起诉称：原告陈金国与陈玉琴系夫妻，被告陈珠凤系陈玉琴的同父异母姐姐。1959年陈玉琴之母柯大莲嫁给其父陈树春时，被告已嫁给同村的长潭水库小坑董岙村村民郑子杰。1963年，因长潭水库移民，陈树春、柯大莲及其女儿陈玉琴一家移民椒江农场建设村第一生产队，同时，郑子杰及被告一家也移民到椒江农场建设村第三生产队。两个家庭各自在不同的生产队生产、生活。1980年，陈玉琴与原告登记结婚，原告入赘与陈树春、柯大莲、陈玉琴组成家庭共同生活，户口合并登记于一户，户主为原告。
二轮土地承包时，原告夫妇与儿子陈骏、女儿陈芬芳，以及父母陈树春、柯大莲共六人，以原告作为户主，与建设村经济合作社签订了二轮土地承包经营合同。该合同约定，原告一家六人在建设村第一生产队共承包土地总面积为6.60亩（分二块地块，一块5.93亩，一块0.67亩）。土地承包合同编号为0201025，承包经营期限自1999年10月1日起到2029年9月30日止。台州市椒江区人民政府于2004年8月18日颁发椒政农地承包权（2004）第40025号农村土地承包经营权证予以确认。
二轮土地承包期开始后不久，陈树春病故，柯大莲于2003年9月也继而病故。因农村家庭土地承包属于以户为单位的农户承包，并非遗产继承范围，陈树春、柯大莲夫妇病故后，其原按人口分得的承包地由原告一家继续承包经营，原告夫妇在承包的土地上种植水稻、蔬菜。2010年开始，原告夫妇将上述承包耕种的土地5.93亩地块转而承包给章安街道黄礁金宗彩等人种植蔬菜、瓜果。因近年来土地转包租费提升，被告无理向原告夫妇提出要求将父母原按人口分得的二轮承包土地面积划归其耕种、转包收益，原告夫妇依法予以拒绝。2014年2月24日，被告及其二个女儿公然拔掉金宗彩耕种在5.93亩土地上的0.80亩蔬菜，造成金宗彩蔬菜损失2300元。2014年6月3日，建设村村民委员会、椒江农场、三甲边防派出所调查后组织调解，要求被告予以赔偿，但被告以父母原所分得的承包土地应当由其继承与轮流耕种使用为由拒不赔偿。为此，原告被迫垫付赔偿款2300元给金宗彩。被告拒绝建设村村委会、椒江农场对双方间的土地承包经营权纠纷进行调解。2014年10月份，被告在原告承包的5.93亩地块内，擅自非法划去1.70亩土地占为己有，种下蚕豆等农作物，并表示这块土地是其继承父母承包经营权的“合法继承的土地”。
综上，被告的行为，严重侵害原告的物权并造成原告财产损失。请求判决：1.确认被告侵占原告具有承包经营权的耕地1.70亩之行为为非法侵占用益物权行为，判决其即行退出所侵占的1.70亩耕地的耕种，将其侵占的土地交还原告耕种、使用、收益、处分，以依法维护原告家庭合法的承包经营权；2.被告赔偿因侵占原告的土地家庭承包经营权和承包地合法流转权而故意毁坏他人种植的蔬菜而引致原告向他人代赔的财产损失2300元。
审理过程中，原告陈金国申请变更第1项诉讼请求为判令被告陈珠凤即行退出所侵占的原告承包经营的1.70亩耕地的耕种，将上述土地归还原告户耕种、使用。
被告陈珠凤答辩称：原告诉称与事实不符，原告遗漏分家协议重要事实，陈树春、柯大莲、陈玉琴及被告已于1983年达成分家协议书，对各方权利义务进行约定。原告的土地承包经营权取得不符合法律规定。陈树春、柯大莲与儿女分家分户。将父母与原告、陈玉琴作为同一户承包土地，与本村实际情况不符。被告不知道农村土地承包经营权证的存在。原告持有的土地承包经营权证与分家协议相抵触，应以分家协议为准，本案讼争的1.70亩本应由被告承包经营，被告系合法占有土地，原告无权要求被告交还土地，其诉请不符合法律规定，应予以驳回。本案系土地承包经营权纠纷，原告主张2300元系基于侵权行为，与本案属于不同的案由，应另行起诉，否则应予驳回起诉。被告作为合法土地承包经营权人，在告知第三人侵权无果的情况下，为维护自身合法利益，才将蔬菜拔掉，被告行为不构成侵权，原告无权要求被告赔偿损失2300元。即使被告存在过错需要赔偿，2300元的金额偏高，原告没有提供2300元的计算依据，该诉请也应予驳回。
原告陈金国为支持其诉请主张，举证如下：
1．农村土地承包经营权证，拟证明原告一家具有土地承包经营权，承包期为1999年10月1日至2029年9月30日，承包土地面积为6.60亩，按户承包；
2.农村土地承包合同，拟证明原告陈金国为户主，土地面积为6.60亩，写明了双方的权利和义务；
3.国营椒江农场建设村民委员会出具的证明，拟证明被告陈珠凤侵占原告承包地的事实；
4．调解不成证明书，拟证明被告在原告1.70亩土地上耕种的纠纷经调解，未能达成协议，调解程序终结；
5.蔬菜损坏赔偿垫付收据，拟证明原告因被告拔除蔬菜的侵权行为而代赔经济损失；
6.照片，拟证明被告侵占原告1.70亩地块种植蚕豆的事实；
7.证明，拟证明原告及其父母系村社成员及生活情况；
8.情况证明，拟证明原告父母陈树春、柯大莲晚年生老病死由原告负责。
被告陈珠凤为支持其答辩主张，举证如下：
1.上垟乡董岙村民委员会出具的证明、国营椒江农场建设村民委员会出具的证明，拟证明被告父母陈树春、柯大莲在黄岩生活，被告是耕种父母承包的土地，被告丈夫郑志杰也是上门女婿；
2.分书合同据及内容摘录，拟证明父母与原、被告达成分家协议书，约定将房屋、田地、家具等物分给二个女儿，第六条约定田地桔等由二个女儿种植，立据人是原、被告及父母，见证人是二个女婿；
3.照片，拟证明被告父母陈树春、柯大莲居住在黄岩；
4.证明，拟证明一轮土地承包时，是两个姐妹一人一半，二轮承包时，村委会没有调查，将土地承包经营权证登记至原告陈金国名下，土地承包经营权证与分书不一致。
对于原告陈金国提供的证据，被告陈珠凤质证如下：对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，原告持有土地承包经营权证无法说明原告具有土地承包经营权，原告的土地面积6.60亩与本案事实不符，土地承包经营权证取得不符合法律规定，被告不知道该证的存在；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，被告系合法使用土地；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，被告为维护自身合法权益才拔除蔬菜，不构成侵权；对证据6的真实性无异议，对证明对象有异议，被告系合法合理用地；证据7，与事实不符，陈树春、柯大莲没住在原告家，住在黄岩，原告家没有他们的床；证据8，与事实不符，柯大莲生病时，被告女儿郑月容与被告去看望过，没有看到原告。对于被告陈珠凤提供的证据，原告陈金国质证如下：对证据1的真实性有异议，证明记载的父母分家后独自生活、一直居住在黄岩与事实不符，实际上是一部分时间居住在黄岩，一部分时间居住在原告家，大女婿入赘父母家无依据；对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，分书协议签订时间在1983年，作为一份合同，土地承包权人个人无权对家庭土地承包经营权做出处分，分书只对一轮承包有效，1999年之后二轮承包对面积、承包对象有改动，分书不能作为被告主张土地1.70亩承包经营权的依据；证据3是事实，但父母不是一直居住在黄岩，有时居住在原告家；对证据4的真实性、合法性有异议，字迹与前述证明为同一人书写，内容不符事实，建设村二轮承包是严格按照相关法律规定及程序进行。
本院认证如下：原告陈金国、陈玉琴提供的证据1、2、3、4、5、6，被告陈珠凤对真实性没有异议，本院对真实性予以采信；证据7、8，与本案无关。被告陈珠凤提供的证据1，与本案无关；证据2，原告对真实性没有异议，本院对真实性予以采信；证据3，与本案无关；证据4，加盖了国营椒江农场建设村民委员会印章，本院对形式上的真实性予以采信。
根据以上对证据的认定，并结合原、被告及陈玉琴的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
陈树春系陈玉琴、被告陈珠凤的父亲，柯大莲系陈玉琴的母亲、被告陈珠凤的继母。陈树春、柯大莲、陈玉琴及被告陈珠凤曾于1983年达成分家协议，约定陈树春、柯大莲的田地桔等由陈玉琴、被告陈珠凤种植。原、被告所在的国营椒江农场建设村进行二轮土地承包时，陈玉琴、陈骏、陈芬芳、陈树春、柯大莲及原告陈金国六人承包了6.60亩土地，后原告陈金国作为该户户主于2004年7月31日签订了台州市椒江区农村土地承包合同，约定承包期限为1999年10月1日至2029年9月30日止，承包土地面积为6.60亩，其中一块为5.93亩（用途为水田），另一块为0.67亩。2004年8月18日，台州市椒江区人民政府向原告陈金国户颁发了椒政农地承包权（2004）第40025号农村土地承包经营权证，该证记载承包方代表为原告陈金国，承包方式为家庭承包，承包经营权共有人包括陈玉琴、陈骏、陈芬芳、陈树春、柯大莲及原告陈金国，承包期限及承包地总面积、地块均与台州市椒江区农村土地承包合同约定一致。
陈树春、柯大莲均死亡后，原告户曾将5.93亩土地转包给金宗彩等人用于种植蔬菜、瓜果。2014年2月24日，被告陈珠凤拔掉金宗彩种植的部分蔬菜，造成金宗彩蔬菜等损失，原告陈金国为此于2014年7月3日代为赔偿给金宗彩2300元。被告陈珠凤在原告陈金国户承包的5.93亩土地上划出1.70亩土地种植蚕豆等，并在交界地做上记号。原告陈金国户与被告陈珠凤间关于该1.70亩土地的承包经营权纠纷经国营椒江农场建设村民委员会、台州市国营椒江农场调解，争议较大，未能达成协议。
本院认为：原告陈金国申请变更诉讼请求，实为减少诉讼请求，不损害被告陈珠凤的利益，本院予以准许。原告陈金国等人以家庭承包方式承包了国营椒江农场建设村的5.93亩土地，农村土地承包经营权证载明承包方代表为原告陈金国，故原告陈金国作为代表人提起诉讼主体适格。本案讼争的1.70亩土地由原告陈金国户从1999年起取得承包经营权，而分家协议签订的时间在1999年之前，该协议约定的由陈玉琴、被告陈珠凤种植的陈树春、柯大莲的田地指向的应为1999年前陈树春、柯大莲享有承包经营权的土地，被告陈珠凤关于根据分家协议对1.70亩土地享有承包经营权的抗辩，本院不予采纳。而且，原告陈金国户包括陈树春、柯大莲在内共有六人共同承包6.60亩土地，陈树春、柯大莲在承包期内死亡，承包地应由家庭其他成员继续耕种，并不发生继承问题。因此，被告陈珠凤占用1.70亩土地非法，原告陈金国要求被告陈珠凤退出占用的1.70亩土地并归还原告的诉讼请求，本院予以支持。至于原告陈金国主张的财产损失，被告陈珠凤拔除他人的蔬菜构成侵权，应当赔偿原告陈金国代为赔偿造成的损失。被告陈珠凤认为原告陈金国实际赔付的金额2300元过高，但未提供反驳证据，本院确认赔偿金额按2300元计。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和第十五条之规定，判决如下：
一、被告陈珠凤于本判决生效后十日内退出占用的1.70亩土地的耕种，并将该土地归还原告陈金国；
二、被告陈珠凤于本判决生效后十日内赔偿原告陈金国经济损失2300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费80元（原告陈金国已预付），由被告陈珠凤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州市分行，帐号：19-900001040000225089001，执收单位代码：02001）。
审 判 长 林 颂
代理审判员 周丹玲
人民陪审员 於中元
二〇一五年五月二十日
代书 记员 赵丽佳
附件：
本案裁判所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国农村土地承包法》
第九条国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。
农户代表人按照下列情形确定：
（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；
（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；
（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。