江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九中刑二终字第17号
原公诉机关星子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马锡麟，吉林省延边讯联信息网络有限公司法人代表、电脑程序员，家住吉林省安图县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2013年4月26日被星子县公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2014年5月24日被星子县人民检察院监视居住，2014年9月29日被逮捕。现羁押于星子县看守所。
辩护人张立忠，江西惟民律师事务所律师。
星子县人民法院审理星子县人民检察院指控原审被告人马锡麟犯组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪一案，于2014年12月26日作出（2014）星刑初字第80号刑事判决。原审被告人马锡麟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人马锡麟有如下犯罪事实：
（一）组织、领导传销活动罪
被告人马锡麟于2012年5月来到星子县，以“香港B56公司”的讯聊软件为切入点，以所谓的“直销”形式招收“代理商”，利用星子县人郭某、缪家定等人在星子县发展下线人员，加盟到“香港B56公司”。其实质为利用“加盟”的平台，收取加盟费。从2012年5月至2013年4月，马锡麟在星子发展人员共计31人（含其本人），收取加盟费469200元，向会员返利30820元。
（二）集资诈骗罪
马锡麟还虚构事实称，“香港B56公司”开始发售“原始股”，公司上市后可获得翻番的高额利润，交纳了加盟费的会员可按级别购买“原始股”，从而诱使会员购买虚构的公司“原始股”，从2012年5月至2013年4月，马锡麟在星子诈骗资金共计1122575元，期间因“原始股”交易退回资金232000元，实际骗得资金890575元。
另查，2013年4月26日，马锡麟在其妻子的陪同下自动至吉林省龙井市公安局投案，并对以上犯罪事实进行了如实供述。2013年5月24日，星子县公安局扣押马锡麟非法所得人民币550000元。
原审认为，被告人马锡麟以“香港B56公司”的讯聊软件为切入点，要求加盟者以交纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，在星子地区发展会员31人（含其本人），层级超三层以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人马锡麟以非法占有为目的，对已加入“香港B56公司”的会员虚构公司发行“原始股”事实，诱骗加盟人员购买“原始股”，非法集资人民币890575元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人马锡麟基于两个犯意实施两种犯罪，应数罪并罚。被告人马锡麟自动归案并如实供述，具有自首情节，依法可从轻处罚。其上缴部分非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马锡麟犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币150000元。二、对被告人马锡麟在组织、领导传销活动罪中的非法所得人民币438380元，依法予以没收，上缴国库。三、责令被告人马锡麟退赔被害人经济损失人民币890575元。其中，1缪家定130000元、2赵明生200000元、3谭云395**元、4彭周云50**元、5姜联军2000元、6陈建华50000元、7查细佬1000元、8彭勇前6375元、9但苏林95000元、10余艳金28000元、11蔡振平12800元、12夏家庐28400元、13王保平73000元、14罗清林20000元、15缪新华10000元、16赵业云600**元、17金九青100**元、18汪海春17500元、19何冰华1000元、20王少成18000元、21罗会斯20000元、22李贵凤5000元、23赵业刚5000元、24高田荣13000元、25周玮华20000元、26赵玉滚20000元。
原审被告人马锡麟上诉称：其集资诈骗的行为是传销罪的一部分，其没有挥霍所得款项，也没有携款潜逃，其行为不构成集资诈骗罪。
其辩护人提出：上诉人马锡麟不构成集资诈骗罪，本案数罪并罚错误，应以组织领导传销活动一罪处罚。
经审理查明：2012年5月以来，上诉人马锡麟以“香港B56公司”的讯聊软件为切入点，以所谓的“直销”形式招收“代理商”，利用郭某、缪家定等人在星子县发展下线人员，加盟到“香港B56公司”，收取加盟费，以交纳加盟费多少确定加盟人员在该组织的身份级别，交纳3000、6000、12000、24000、48000、96000元加盟费分别获得该组织一钻、二钻、三钻、四钻、五钻、六钻的身份级别，同时要求加入该组织的成员发展下线人员，下线人员再不断发展下线人员，从而扩展该组织。上线人员按下线人员交纳加盟费的10%获取提成，诱使加入该组织的成员不断发展下线成员，获取返利。在每一名加盟人员交纳加盟费后，马锡麟为加盟者提供一个用户名和密码，使其从该组织的网络账户平台上查询到自己的“工作业绩”，并要求加盟者在本地农业银行开设一个基本账户，以便该组织为其提供返利。从2012年5月至2013年4月，马锡麟在星子发展人员共计31人（含其本人），收取加盟费469200元，向会员返利30820元。
在收取加盟人员的加盟费后，马锡麟还虚构事实称，“香港B56公司”开始发售“原始股”，公司上市后可获得翻番的高额利润，交纳了加盟费的会员可按级别购买“原始股”，从而诱使会员购买虚构的公司“原始股”，从2012年5月至2013年4月，马锡麟在星子非法集资共计1122575元，期间因“原始股”交易退回资金232000元，实际骗得资金890575元。分别为：缪家定130000元、赵明生200000元、谭云395**元、彭周云50**元、姜联军2000元、陈建华50000元、查细佬1000元、彭勇前6375元、但苏林95000元、余艳金28000元、蔡振平12800元、夏家庐28400元、王保平73000元、罗清林20000元、缪新华10000元、赵业云600**元、金九青100**元、汪海春17500元、何冰华1000元、王少成18000元、罗会斯20000元、李贵凤5000元、赵业刚5000元、高田荣13000元、周玮华20000元、赵玉滚20000元。
另查明，2013年4月26日，马锡麟在其妻子的陪同下自动至吉林省龙井市公安局投案，并如实供述了以上犯罪事实。2013年5月24日，马锡麟亲属在侦查机关代为退赃550000元。在本院审理期间，其亲属再次代为退赃340575元。
认定上述事实有经原审质证的证人郭某等人的证言、受案登记表、立案决定书、接受证据清单、公司注册证书、会员信息汇总表、马锡麟工行卡（卡号6222080808000251085）星子入账分析表及明细清单、马锡麟农行卡（卡号6228481030640421919）星子入账分析表及明细清单、中国工商银行个人业务凭证、加盟清单及股权数、“B56公司”人员结构图及运作网络图、股权证书、“B56公司”网络信息截图、调取证据材料通知书、农行卡（卡号6228480016001257068）出账分析表、银行卡合并明细打印清单、市场主体信息查询结果说明、辨认笔录及被告人马锡麟的供述等证据证实。
关于上诉人马锡麟及其辩护人提出的马锡麟不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，马锡麟以“香港B56公司”的讯聊软件为切入点，要求加盟者以交纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，在星子地区发展会员31人，层级超三层以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。马锡麟以非法占有为目的，对已加入“香港B56公司”的会员虚构公司发行“原始股”事实，骗取加盟人员购买“原始股”，非法集资人民币890575元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第六条第一款的规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故马锡麟构成集资诈骗罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马锡麟以推销商品、提供服务为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序；在组织、领导传销活动中，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，应择一重罪处罚，其行为构成集资诈骗罪。上诉人马锡麟主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人马锡麟亲属代为退赃，视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合上诉人马锡麟的犯罪事实和犯罪情节，决定对其减轻处罚。原审对上诉人马锡麟数罪并罚系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持星子县人民法院（2014）星刑初字第80号刑事判决的第三项；
二、撤销星子县人民法院（2014）星刑初字第80号刑事判决的第一、二项；
三、上诉人马锡麟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；
四、对上诉人马锡麟在组织、领导传销活动中的非法所得人民币438380元，继续予以追缴，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2018年8月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 立
审 判 员 李 华
代理审判员 张欢欢
二〇一五年三月十八日
书 记 员 邵 蔚