江苏省高邮市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邮民初字第00744号
原告陈梅玉。
委托代理人高志。
委托代理人蒋干明，江苏秦邮律师事务所律师。
被告吉维民。
委托代理人金标，江苏金飞达律师事务所律师。
原告陈梅玉与被告吉维民担保合同纠纷一案，本院于2014年8月6日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理，经审理认为原告的起诉违反了一事不再理的诉讼原则，裁定驳回原告的起诉。原告不服，向扬州市中级人民法院提起上诉，后扬州中院认为原告的起诉并未违反“一事不再理”的原则，于2015年3月10日作出裁定：撤销高邮法院（2014）邮民初字第1433号民事裁定，指令高邮法院对本案进行审理。本院于2015年4月7日再次立案受理后，依法适用普通程序，于2015年6月4日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人高志、蒋干明，被告吉维民及其委托代理人金标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：案外人杨华春因经营需要向原告借款，被告以位于文游南路5号恒春苑的房产为杨华春担保，并将两证交给原告。2013年11月4日，原告与杨华春、吉维民达成协议，明确被告以房屋的价值为杨华春的借款提供担保，将房屋向银行进行抵押贷款，贷款到位优先偿还原告600万元，后贷款目的未能实现，遂对房产进行评估，评估价为401.8万元，就按400万元办理了抵押登记，房产证仍在原告处。原告扣除办理抵押担保的400万元，对于490.4万元的借款起诉至本院，并与杨华春达成调解协议，但杨华春没有财产履行调解协议。由于被告用于抵押的房产获得了538万元的拆迁赔偿款，而被告仅承担了400万元的担保责任，被告仍应对138万元承担担保责任。请求判令被告在恒春苑房屋拆迁款内承担担保责任（138万元）。
为证明自己的主张，原告提供如下证据：
1、2013年11月4日，原告陈梅玉与杨华春及被告吉维民签订的协议书一份，欲证明杨华春向原告借款时，吉维民将位于本市文游南路5号恒春苑的房产证、土地证交给原告对上述借款进行担保，同时杨华春和吉维民提出仍用吉维民的两证，由杨吉二人到银行办理抵押贷款600万元用于偿还借款的事实；
2、被告吉维民的恒春苑的房产证、土地证复印件各一份（原件已于2014年7月23日交给高邮镇房屋征收服务中心），欲证明吉维民提供两证给原告，为杨华春的借款进行担保抵押的事实；
3、原告陈梅玉与被告吉维民于2013年11月19日签订的个人借款合同、房地产抵押权登记申请书及房地产抵押合同复印件各一份，欲证明吉维民夫妻以恒春苑的房产办理了抵押登记，以抵押物的评估价值401.8万元与原告签订了代为偿还杨华春借款400万元的借款合同和抵押合同，抵押的范围为全部房地产的事实；
4、本院（2014）邮民初字第0286号民事调解书一份，欲证明杨华春欠原告本金890.4万元，扣除吉维民同意代为偿还并抵押的400万元债务，原告先期诉讼杨华春490.4万元的事实；
5、本院（2014）邮商特字第0005号民事裁定书一份，欲证明吉维民以房屋抵押债务，其优先权得到了法院的支持，同时也证明了吉维民仅承担了400万元，距房屋的最后实际价值相差138万元的事实；
6、2014年5月16日的听证笔录一份，欲证明原告的主张未超过诉讼时效的事实；
7、高邮镇房屋征收服务中心于2014年7月23日出具的收条一份，欲证明该中心从原告处收取了吉维民的房产证及土地证原件，吉维民的房屋拆迁后的补偿款为538万元的事实；
8、本院（2014）邮民诉保字第0100号民事裁定书及诉讼费专用票据各一份，欲证明原告申请法院冻结了吉维民在高邮镇的房屋拆迁补偿款及申请诉前保全的时间在担保期间内的事实；
9、本院（2014）邮执字第00664-2号执行裁定书一份，欲证明原告向杨华春申请执行，因杨无可执行财产，已被法院终结了执行程序的事实；
10、江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司高邮分公司出具的证明一份，欲证明评估价并不等于房屋的实际价值，正常误差在10%-30%左右的事实。
经质证，被告对上述证据的真实性无异议，但对证据的关联性提出异议。
被告辩称：1、2013年11月4日的协议约定被告以位于文游南路5号恒春苑的房产两证交给原告，准备到银行贷款，且约定期限1个月，事实上到期未能贷款，故该协议未履行；2、文游南路5号恒春苑的房产是吉维民的夫妻共同财产，吉维民的妻子未同意用房产提供抵押担保，且未办理抵押登记手续，故房产抵押担保无效；3、文游南路5号恒春苑的房产仅为400万元借款提供担保，高邮法院作出的（2014）邮商特安第0005号民事裁定准许原告在400万元的范围内优先受偿，驳回了原告的其他申请，原告对该裁定未提出异议；4、被告并不是490.4万元借款的担保人，不管杨华春有无财产履行调解协议，原告都无权起诉被告。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的主张，提供了下列证据：
邮房他证高邮字第20130114**号房屋他项权证一份，欲证明被告抵押给原告的房屋只能以登记部门登记的数额即400万元为准的事实。
经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为担保合同是否有效与是否进行抵押登记无关。
经审理查明：2013年11月4日，原告与杨华春及被告吉维民签订协议一份，协议中载明杨华春共欠原告借款890.4万元，约定吉维民以其所有的位于高邮市文游南路5号恒春苑房屋的实际价值担保偿还杨华春向原告的借款，并将房产证、土地证交由原告保管（此房产证、土地证后被高邮镇房屋征收服务中心收回）。同时约定将上述房屋向银行抵押贷款，贷款到位优先偿还原告600万元，如贷款不成，二证（指被告吉维民提供担保抵押的房产证和土地证）直接返还给原告，下余借款本息由杨华春名下的恒春苑房地产作抵押。因协议约定的贷款未办成，2013年11月19日，为了偿还杨华春所欠原告借款，原告与被告吉维民夫妇签订了借款合同和房地产抵押合同，并在高邮市房屋权属登记中心办理了相关房地产抵押登记手续，他项权证载明的债权数额为400万元，但借款合同和房地产抵押系列材料并未明确借款用途是为了偿还杨华春所欠原告的借款。
2014年1月15日，原告起诉杨华春，经调解，双方达成如下协议：杨华春欠原告本金890.4万元，现原告先期诉讼要求杨华春偿还借款490.4万元，杨华春同意于2014年3月30日前一次性归还，并承担890.4万元的利息。同年4月30日，原告依照抵押登记合同向法院申请实现担保物权，法院裁定准许原告对吉维民、夏爱华所有的上述房屋在拆迁补偿所得价款400万范围内优先受偿。
2014年3月31日，原告就其与杨华春一案申请本院执行，因未发现杨华春有可供执行的财产，原告亦未提供杨华春其他可供执行的财产线索，故本院裁定终结了执行程序。
由于原、被告双方分歧较大，致本案调解不成。
本院认为：本案的争议焦点主要是原告与杨华春、吉维民于2013年11月4日签订的协议是否有效？该协议是否已被原告与吉维民夫妇于2013年11月19日签订的借款抵押合同所取代；被告吉维民抵押担保的范围是房屋的实际价值（538万元）还是400万元。对此，本院认为，原告与杨华春、吉维民于2013年11月4日签订的协议有效，吉维民应以房屋的实际价值承担担保责任。理由如下：
1、《物权法》第十条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这一规定是将合同效力和物权效力作为两个法律事实加以区分。2013年11月4日的协议约定吉维民以其名下的房屋为杨华春的债务提供担保，协议签订后虽未办理抵押登记，但并不影响合同的效力，虽然因未办理抵押登记导致抵押权不能成立，不能对抗善意第三人，但原告基于有效的合同要求被告在房屋价值范围内承担赔偿责任是符合法律规定的。
2、协议约定用吉维民的房产证、土地证到银行贷款600万元用以偿还杨华春所欠原告的债务，如贷款不成，二证返还原告。此约定是针对不确定状态的一种约定，现被告以贷款未办成为由认为合同未履行、从而协议是无效的主张没有法律依据。
3、被告之妻夏爱华虽未在2013年11月4日的协议上签字，但其在2013年11月19日的借款及抵押合同上均已签字，结合被告房屋的两证一直在原告处这一事实，可以认定被告之妻对担保事实是知晓且同意的。
4、原、被告于2013年11月19日签订借款抵押合同时是以房屋的评估价格确定的被担保债权的金额，根据房屋评估部门出具的证明，办理房屋抵押登记时需对抵押物进行评估，因双方都不愿承担评估费，故根据就低不就高的原则评估了401万元，商业类建筑实际变现价值与评估价值一般存在10%-30%的差异。故借款抵押合同中载明的400万元并非被告所称其自愿承担杨华春欠原告借款400万元，该合同与2013年11月4日的协议并无冲突。
综上所述，为了维护当事人的合法权益不受侵犯，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国担保法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决如下：
被告吉维民应于本判决生效后十日内在被告原有的位于高邮市文游南路5号恒春苑房屋拆迁补偿剩余款项内向原告陈梅玉支付人民币138万元。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17220元，由被告承担（此款原告已预交，被告应于履行判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时依照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定缴纳上诉案件受理费，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审 判 员 王 景
人民陪审员 汤海燕
人民陪审员 王丽娟
二〇一五年九月十六日
书 记 员 张 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》第五十八条：抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
《中华人民共和国物权法》第一百七十九条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。