杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富商初字第4266号
原告：唐振浩。
委托代理人：周初山，杭州市明珠法律服务所法律工作者。
被告：陶雁平。
原告唐振浩诉被告陶雁平民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月17日立案受理后，依法由审判员唐承飞适用简易程序独任审判，于2016年2月18日第一次公开开庭进行了审理。原告唐振浩的委托代理人周初山、被告陶雁平均到庭参加诉讼。后因案情较为复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序，于2016年3月28日第二次公开开庭进行了审理。原告唐振浩的委托代理人周初山、被告陶雁平均到庭参加诉讼。2016年6月3日，本院第三次公开开庭审理本案。原告唐振浩的委托代理人周初山到庭参加诉讼；被告陶雁平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐振浩起诉称：2015年3月23日，案外人孔华东因公司（浙江智通科技工程有限公司金华婺州分公司）资金周转需要而向原告借款2700000元，并由被告陶雁平作保证担保。2015年5月26日，上述三人共同协商确定变更借款内容：由被告与孔华东共同承担借款债务，被告承担额为500000元，孔华东承担额为2200000元（被告对此仍作保证担保），二人向原告出具了相应凭据并约定了还款期限、违约金、诉讼管辖等权利义务内容。事后，原告多次向被告催讨要求其承担借款归还责任，但被告至今分文未付。原告认为，被告自愿承担借款归还责任的行为合法有效，被告不履行上述责任的行为违反了法律，更损害了原告的合法权益，应承担相应的法律责任。故原告诉至法院，请求判令：1、被告陶雁平立即归还原告借款500000元；2、被告陶雁平支付原告违约金50000元；3、被告陶雁平支付原告诉讼代理费10000元；4、本案诉讼费由被告承担。
第二次庭审中，原告唐振浩补充以下事实和理由：孔华东借给被告陶雁平的钱是500000元，而不是被告所说的400000元，被告陶雁平与孔华东之间是有债务的。
原告唐振浩为证明其主张，向本院提供以下证据材料：
1、《借款合同》3份，证明被告陶雁平应归还原告借款500000元，并支付违约金的事实。
2、代理协议、代理费发票各1份，证明原告为实现债权而支出诉讼代理费的事实。
3、银行汇款凭证5份，证明原告交付借款2700000元的事实。
4、银行汇款凭证3份，证明被告陶雁平向孔华东借款的事实。
被告陶雁平答辩称：大约在2014年12月份，本人向原告唐振浩讲述，金华有家消防工程公司，也就是实际借款人孔华东，他在浦江和东阳有两个消防工程在施工中，由于缺乏流转资金，孔华东托付本人为他寻找一家有相对实力的公司参与合伙承揽该项目，并投入工程施工款项2200000元。孔华东口头承诺给予投资者百分之二十左右的利益回报，本人将该事项与原告唐振浩讲述。事后，原告唐振浩亲自对孔华东的工程项目进行多次实地考察了解后，同意投入该笔资金与孔华东共同合作上述工程。后唐振浩与孔华东多次单独商议后，转而自行决定以借款的方式，约定原告唐振浩借给孔华东人民币2200000元，并由本人作为第二担保人担保，后来转为见证人。2015年3月23日，原告唐振浩与孔华东达成了借款协议，约定借款期限为三个月。但该协议中并未体现利益回报。当时原告唐振浩与孔华东并不熟悉，原告不可能把2200000元钱无偿借给孔华东，后他们双方达成口头承诺，原告唐振浩借给孔华东人民币2200000元，并提出一次性收取利息500000元。当时，原告唐振浩第一笔借款汇给孔华东公司700000元，并由孔华东提现500000元，先支付唐振浩所谓的利息回报。原告唐振浩在金华现场提走500000元现金后，回公司分别汇给孔华东剩余数额（注：《借款合同》额度写明为2700000元，实际孔华东取得借款为2200000元，另500000元由唐振浩亲自去金华向孔华东提现。原告唐振浩为了逃避事实依据，隐瞒事实真相。采取先扣利息的方式进行借款，回避自身法律风险，获得不正当的高额利息。同时，原告唐振浩出借的款项系从银行贷款而得）。现原告唐振浩向贵院起诉本人，完全没有事实依据，本人与唐振浩当时签订过一份《借款合同》，借款金额为500000元。签订该合同时，唐振浩说：该份合同是做个形式，由于他对自己的公司及他的妻子没办法交代，让本人配合他一下，写一份没有借款给本人的合同。因当时的特殊原因，本人与唐振浩、孔华东之间，在金华共同合伙创办了一家物联网公司，该新成立的公司法人为唐振浩，本人为了解决唐振浩的困境，在形式上与他签订了这份《借款合同》。事实上原告唐振浩没借过本人一分钱。该500000元借款的交付方式、交付时间，是不是本人书写皆有疑问，且《借款合同》上借款日期都不同，这样的合同不可能是真实的。敬请贵院主持公道。
第二次庭审中，被告陶雁平补充以下答辩意见：原告唐振浩所说不属实，本人确实只收到了孔华东400000元钱，唐振浩未借给本人一分钱。孔华东确实借给本人400000元，虽然合同书写了500000元。
被告陶雁平为证明其主张，向本院提供《借款合同》1份，证明其与唐振浩在2015年4月24日还签订过一份《借款合同》，说明陶雁平与唐振浩之间签合同比较草率，没有真实的借贷意思表示。
为查明本案事实，本院从案外人孔华东处调取《借款合同》1份，并制作笔录1份。
经举证、质证，本院认证如下：
对原告唐振浩提供的证据1，被告陶雁平对真实性无异议，但对证明目的有异议，按照其陈述的借款形成过程，其并未向唐振浩借钱，合同载明的借款金额为2700000元，由其承担500000元，但作为三方合同，孔华东也应在合同上签字。其向孔华东借过钱，但当时原告唐振浩尚未借给孔华东借款2700000元。签订第三份合同时其为见证人，不是担保人。本院审核后认为三份借款合同记载内容较为详实，结合其余证据能较为清晰地反映欠款形成过程，能达到原告的证明目的，故对证据1予以认定；对证据2，被告陶雁平认为不应由其承担，其不予质证。本院认为该证据形式合法、内容真实，能达到原告的证明目的，对证据2予以认定；对证据3，被告陶雁平认为第一笔汇款后原告唐振浩马上提现500000元，说是作为利息，其余其不知情。本院认为，被告陶雁平的该质证意见缺乏有效证据佐证，故对证据3予以认定；对证据4，被告陶雁平对三性均无异议，本院审核后予以认定。
对被告陶雁平提供的证据，原告唐振浩认为其签字属实，但落款日期系被告陶雁平自行添加。该合同事实上是在2015年5月26日签订的，原、被告各持一份，但被告陶雁平拿回去的那份没有写日期，后来被告随便填写了日期，该证据有时候添加痕迹，形式上不合法，达不到被告的证明目的，反而证明了原、被告之间存在着借贷关系。本院认为，该《借款合同》落款日期的字迹颜色与该合同上原、被告签名的颜色明显不一样，但记载的内容与原告提供的《借款合同》一模一样，仅凭该证据不能推翻原告提供证据的效力，也不能达到被告陶雁平的证明目的，故本院对该证据不予认定。
对本院调取的《借款合同》和制作的笔录，被告陶雁平未到庭质证，视为放弃质证权利。原告唐振浩对三性均无异议，本院审核后予以认定。
经审理，本院认定的事实如下：
2015年3月23日，原告唐振浩（出借方）、被告陶雁平（担保人）与案外人孔华东（借款人）签订《借款合同》一份。合同约定孔华东因公司业务需要向原告唐振浩借款，金额为人民币2700000元；借款期限为三个月，自2015年3月25日至2015年6月24日；第一、二个月各还200000元，余款到期一次性还清；如孔华东未按约定的期限归还，原告唐振浩为实现债权而支付的各项费用由孔华东承担。若孔华东未能按时归还，需向原告支付违约金300000元；被告陶雁平自愿为上述借款、利息、违约金及原告为实现债权而支付的各项费用承担共同保证担保责任。合同左下角记载了借款人指定的收款账户。2015年3月24日、3月25日、3月27日，原告唐振浩分五次向该收款账户汇入借款2700000元。
2015年3月23日，案外人孔华东（出借方）与被告陶雁平（借款人）签订《借款合同》一份。合同约定陶雁平因资金需要向孔华东借款，金额为人民币500000元；借款期限为三个月，自2015年3月25日至2015年6月24日；第一、二个月各还50000元，余款到期一次性还清；如被告陶雁平未按约定的期限归还，孔华东为实现债权而支付的各项费用由被告陶雁平承担。若被告陶雁平未能按时归还，需向孔华东支付违约金50000元。合同左下角记载了借款人指定的收款账户。2015年3月19日、3月24日、3月27日，原告唐振浩分四次向该收款账户汇入借款400000元。
2015年5月26日，原告唐振浩（出借方）、被告陶雁平（见证人）与案外人孔华东（借款人）签订《借款合同》一份。合同约定孔华东因公司业务需要向原告唐振浩借款，金额为人民币2200000元；借款期限为三个月，自2015年3月25日至2015年6月24日；第一、二个月各还150000元，余款到期一次性还清；如孔华东未按约定的期限归还，原告唐振浩为实现债权而支付的各项费用由孔华东承担。同时需向原告支付违约金300000元；此合同依据2015年3月23日合同修改，此合同签订后原合同自动失效。同日，原告唐振浩（出借方）与被告陶雁平（借款人）签订《借款合同》一份。合同约定被告陶雁平因公司业务需要向孔华东借款，金额为人民币500000元；借款期限为三个月，自2015年3月25日至2015年6月24日；第一、二个月各还50000元，余款到期一次性还清；如被告陶雁平未按约定的期限归还，孔华东为实现债权而支付的各项费用由被告陶雁平承担。同时需向孔华东支付违约金50000元。
付款日期届满后，被告陶雁平未按约归还原告唐振浩借款。
本院认为，本案的争议焦点为：一、2015年3月23日签订的金额为2700000元的《借款合同》有无交付；二、案涉借款500000元是不是从孔华东向原告唐振浩的借款2700000元中分割而来。
一、借款2700000元的交付问题。被告陶雁平抗辩称其只看到交付700000元，且原告唐振浩当场提回现金500000元。但未向本院提交相应的证据。原告唐振浩则提交了2700000元借款的交付凭证。在此情况下，本院认定该借款已实际交付。
二、案涉借款的由来问题。被告陶雁平抗辩称其与原告在2015年5月26日签订的《借款合同》是为了“配合原告唐振浩给其妻子及公司交代”，借款未实际交付。原告唐振浩及案外人孔华东则称该500000元借款的实质系被告陶雁平承诺偿还2700000元的借款中的500000元。尽管原、被告及孔华东未签订书面的三方协议对此予以确认，但本院结合证据综合考虑各方面因素后，认为应采信原告唐振浩的说法。原因如下：（一）《借款合同》的行文。本案中出现的几份《借款合同》行文风格高度相似，几乎可以说套用同一模板，且金额环环相扣，符合同一笔借款派生合同的形式特征；（二）借款期限。2015年5月26日签订的两份《借款合同》的借款期限一栏均载明“三个月，自2015年3月25日至2015年6月24日”，此处时间与2015年3月23日签订的《借款合同》的借款时间吻合，从正常的语言逻辑分析指向的应该是同一笔借款；（三）欠款金额的变化及被告身份的变迁。两份三方合同中，欠款金额从2700000元变成了2200000元，被告陶雁平的身份从应承担连带清偿责任的担保人变成了毋需承担还款责任的见证人。因当事人并未提交任何证据表明借款人曾归还过借款，从日常交易习惯看，被告陶雁平以借款人身份揽下500000元借款刚好契合合同的权利义务变化；（四）案外人孔华东的陈述。原告唐振浩称被告陶雁平愿意承担案涉借款的原因之一是“被告陶雁平向孔华东借了500000元”。经调查，被告陶雁平曾与孔华东签订过一份金额为500000元的《借款合同》，尽管陶雁平声称实际借款只有400000元，但双方存在债权债务关系的事实存在。案外人孔华东同意原告唐振浩的说法，称原、被告二人单独签订《借款合同》时其也在场，三方协商好将2700000元作了分割，只是其未作为一方当事人在合同上签字。同时，案外人孔华东表示合同签订后被告已不欠借款，并向本院提交了其与被告签订的《借款合同》原件。本院认为结合孔华东的说法以及当事人提交的证据，本案已形成了完整的证据链，清晰地反映了欠款的形成过程。
综上，本院认为案涉借款500000元系从孔华东向原告唐振浩的借款2700000元中分割而来。被告陶雁平未按照《借款合同》的条文约定付款，已构成违约，应承担相应的民事责任。原告唐振浩主张支付违约金50000元，该金额未超出自借款之日起至起诉之日止按年利率24%计算的民间借贷利息上限。原告唐振浩主张支付诉讼代理费10000元，符合合同约定也未违反法律强制性规定。综上，原告的诉讼请求，本院予以支持。被告陶雁平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告陶雁平归还原告唐振浩借款500000元，支付违约金50000元、代理费10000元，合计560000元，于本判决生效之日起十日内付清。
案件受理费9400元，由被告陶雁平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交[款汇：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68]。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐承飞
审 判 员 潘剑丽
人民陪审员 孙小莉
二〇一六年六月八日
代书 记员 喻思洁