河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1814号
上诉人（原审原告）刘含品，女。
被上诉人（原审被告）郑州市三阳商贸有限公司，住所地郑州市二七区。
法定代表人杨灿安，董事长。
委托代理人王鹏，河南帝豪律师事务所律师。
原告刘含品诉被告郑州市三阳商贸有限公司（以下简称三阳公司）商品房预售合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2016年11月25日作出（2016）豫0184民初5085号民事判决。刘含品和三阳公司均不服该判决，向本院提起上诉。后三阳公司于2017年2月17日向本院申请撤回上诉，本院予以准许，不再另行制作裁定书。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘含品向一审法院提出的诉讼请求：判令三阳公司立即支付刘含品延迟交房违约金34748元（暂计从2015年9月30日至2016年8月31日），延迟交房违约金诉求直至符合合同约定及法定交房条件正式交房为止。事实与理由：2015年8月25日，刘含品与三阳公司签订商品房买卖合同（合同编号：150××××4141），购买三阳公司开发的位于新郑市××镇××城内龙湖××小区××单元××房，总房款为642822元整。双方签订的房屋买卖合同第八、九条明确规定了违约责任。合同签订后，刘含品于2015年8月25日支付首付款242822元，并与三阳公司、中国工商银行签订了《借款抵押合同》，中国工商银行也向刘含品支付了40万元。2015年9月30日至今，三阳公司不能按合同约定条件交房，刘含品及其他业主多次和三阳公司协商未果，故诉至法院。
三阳公司答辩称：1、按照购房合同约定，违约金标准过高，应参照当地房屋租赁费加30%以内确定违约金的标准。2、合同约定的购房人交付房屋的条件是购房人缴纳契税后，违约金应从购房人交付契税第二日起计算。3、全国性雾霾治理导致工程停工5个月，属于不可抗力，违约金计算时应扣减这个时间。4、刘含品其他要求的损失没有事实和法律依据，不应支持。
原审法院认定事实如下：
2015年8月25日，刘含品与三阳公司签订房屋编号为150××××4141的《商品房买卖合同》，合同主要内容为：第三条，买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房为龙湖镇房，该商品房建筑面积共119.56平方米。第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米5376.56元，总金额（人民币）陆拾肆万贰千捌贰拾贰元整。第六条付款方式及期限，买受人按下列第3中方式按期付款：3其他方式约定金额：242822元，付款方式：公积金贷款，约定付款时间：2015825，缴纳比例：37.77%；备注：公积金贷款方式付款，贷款金额：40万元。第七条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理【不作累加】（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2（该比率应不小于(1)项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限出卖人应当在2015年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，本合同约定的商品房交付买受人使用：该商品房经“五大主体”验收合格。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理【不作累加】（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。……第十一条交接由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、如买受人未付清房款、契税、公共维修基金、违约金等应付款，则实际交付日期顺延，且承担逾期付款责任。……
附件四合同补充协议第三对合同第八条补充约定：如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，甲方可据实予以延期：1、遭遇不可抗力且甲方在发生之日起60日内告知乙方的。2、乙方未付清房款、契税、公共维修基金、违约金等应付款的……。
2015年8月25日刘含品向三阳公司缴纳维修基金7772元。2015年10月19日刘含品向三阳公司付购房款242822元。第二期房款，刘含品采用公积金贷款方式进行支付。2016年1月12日，银行向三阳公司发放贷款40万元。2016年4月13日三阳公司向刘含品开具第二期购房发票，金额40万元。2016年8月26日刘含品缴纳住房买卖契税9642.33元。
2016年2月28日，三阳公司就龙湖熙岸一期项目延期交房事宜对业主做出以下承诺：一、在合同约定的交房之日（2015年9月30日或其他合同规定日期）起至我公司向业主实际交房（满足合同交房条件）之日止，我公司承诺将按购房合同约定支付业主相应的逾期交房违约金，2016年2月28日前产生的逾期违约金，以现金方式在2016年3月31日前支付完毕。对于因天气、政府管制等不可抗拒因素导致的交房顺延期限，我公司不再主张扣除相应延期天数。为正式交房前，业主可选择2016年2月28日后进入该小区装修但不视为正式交房，已装修业主违约金按合同约定一半赔付，为装修业主违约金按合同约定全额赔付。若在2016年5月31日前仍未符合合同交房条件，我公司承诺向所有业主按购房合同约定支付违约金，我公司承诺在实际交房日后15个自然日内，以现金方式向所有业主一次性支付违约金。二、我公司承诺实际交房前龙湖熙岸一期项目西门及道路、水电天然气、有线电视、雨污管网工程、道路等均应具备合同约定标准及法律规定标准，我公司承诺最迟在2016年12月31日前完成绿化景观工程，为业主提供良好小区环境。如未具备合同约定标准，我公司按合同约定向所有业主承担违约责任。三、阳台按非封闭方式计算面积计入房屋面积。四、我公司承诺在实际交房（满足合同交房条件）前不收取任何物业费（装修业主应缴纳物业费）。五、合同约定的“已付房款”是指业主支付的全款、首付款或到账的按揭贷款，故合同交房日期后，贷款未到账则违约金按照已支付款额为基数赔付，银行贷款到账后合并为全款基数赔付。六、交房时间以我公司向业主实际交房（满足合同交房条件）的时间为准，因此2016年1月31日下达交房通知书不视为交房日期。七、自正式交房日起365天内，我公司承诺全力协助业主办理房屋所有权登记。公司负责人杨戈签字捺印，三阳公司加盖印章。三阳公司至今未向刘含品交房，刘含品诉至法院。
一审法院认为：刘含品与三阳公司签订的合同编号为150××××4141的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。后刘含品支付了房款642822元，交付了公共维修基金及契税，但三阳公司至今未交房。
当事人应当依照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三阳公司2016年2月28日作出了关于龙湖熙岸延期交房承诺书“若在2016年5月31日前仍未符合合同交付条件，将承诺向所有业主按购房合同约定支付违约金”根据合同第九条第1款第二项约定的按照已交付房款日万分之二自2015年10月1日起计算至实际交房之日止。因刘含品的第二期购房款是采用公积金贷款形式，银行向三阳公司放款时间为2016年1月12日，故刘含品付清房款的日期为2015年1月12日，违约金应以房款642822元为基数按照日万分之二自2015年1月13日起计算至2016年8月31日，即29826.94元。之后的违约金按总房款642822元的日万分之二自2016年8月1日起计算至实际交房之日止。
当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三阳公司辩称违约金应从缴纳契税之日第二日开始计算，因三阳公司在承诺书中承诺若在2016年5月31日前仍未符合合同交付条件，及时交付房屋，在合同约定的交房时间之前交清房款的应从合同约定的交房时间2015年9月30日按照合同价款的万分之二起计算违约金，且在三阳公司在收到房款后，未及时向刘含品开具发票，致使刘含品不能及时缴纳契税，故对三阳公司的辩称意见不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、郑州市三阳商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘含品违约金应以房款642822元为基数按照日万分之二自2015年1月13日起计算至2016年8月31日，即29826.94元。之后的违约金按总房款642822元的日万分之二自2016年9月1日起计算至实际交房之日止，于实际交房之日支付。二、驳回刘含品的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费669元，由刘含品负担123元，三阳公司负担546元。
刘含品不服一审法院判决向本院上诉称：双方的《商品房买卖合同》第九条约定，三阳公司逾期交付房屋超过90日，刘含品要求继续履行义务合同的，自合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，三阳公司按买受人支付已交付房款万分之于的违约金。
2016年2月28日的承诺书第五条已经表明：合同约定的“已付款”指业主支付的全部、首付款或到账按揭贷款，故合同交房日期后，借款未到账则违约金按照已付款额为基数赔付，银行贷款到账后合并为全款基数赔偿。故三阳公司应当支付刘含品首付款违约金，以242822元为基数按日万分之二自2015年10月19日至2016年1月12日，为4079.41元。一审判决未支持首付款违约金，系对案件定性部分错误。请求支持首付款违约金4079.41元。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：虽然三阳公司承诺书“若在2016年5月31日前仍未符合合同交付条件，将承诺向所有业主按购房合同约定支付违约金”，但刘含品实际款项交付完毕之日为2016年1月12日，在此之前，刘含品没有将款项支付完毕，按《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第二条关于公积金借款方式付款的约定：刘含品应当在合同签订之日7日内向银行或银行委托的代理机构交齐规定的担保贷款资料及费用，办理完相关手续。双方的合同签订之日为2015年8月25日，而刘含品的贷款到账时间为2016年1月12日，在约定的交房时间2015年9月30日之前款项未全部到账，三阳公司有权不予交房。在此情况下，刘含品主张首付款违约金，不应当予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
刘含品所预交的二审案件受理费50元，由刘含品负担；郑州市三阳商贸有限公司所预交的二审案件受理费546元，减半收取273元，由郑州市三阳商贸有限公司负担，退还郑州市三阳商贸有限公司273元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年三月十日
书记员 李 冉