吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第352号
上诉人（原审被告）：鞍山九建工程有限公司，住所：辽宁省海城市腾鳌镇保安村。
法定代表人：李宗毅，董事长。
委托代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托代理人：杨秀娟，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：杨金红，男，1966年7月21日生，汉族，住辽宁省昌图县。
委托代理人：王振光，长春市宽城区奋进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：高文海，男，1967年10月1日出生，汉族，户籍内蒙古呼伦贝尔市，现居住长春市宽城区。
原审被告：鞍山九建工程有限公司长春分公司，住所：长春市西安大路42号802室。
负责人：李树飞，经理。
委托代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人鞍山九建工程有限公司（以下简称九建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：九建分公司在2010年成立暖房子项目部，高文海担任该项目部经理，该项目部没有经工商局登记，挂靠于九建分公司经营。高文海用九建分公司的执照投标暖房子项目，中标后将工程对外分包，高文海需要向九建分公司缴纳管理费。2010年高文海从吉隆公司承包到位于长春市和光路和青海街之间的小区暖房子工程。2010年8月21日，高文海以九建分公司暖房子项目部名义与杨金红签订一份暖房子节能改造施工工程合同，约定由杨金红对其承包的居民住宅进行暖房子改造；合同价款为：外墙苯板每平方米80元，外墙涂料每平方米15-40元，塑钢窗每平米205元，屋面防水每平米为60元，以上工程量面积以实际施工为准；工期为2010年7月30日至2010年9月30日。施工完成后，杨金红与高文海进行核算，工程总造价为83万元，高文海以现金方式给付杨金红53万元，剩余30万元没有给付。经杨金红催要，高文海于2013年4月23日为杨金红出具一枚欠条，内容为：“今欠杨金红在明善二胡同暖房子工程款30万元整。”另查明，在合同签订后，高文海以九建分公司暖房子项目部名义收取杨金红质保金5万元。高文海在履行合同期间，于2011年1月24日向孙桂玲（杨金红的工程现场管理人员）出具22500元欠条一枚。唐强为杨金红出具一份所欠工具及材料清单，在该清单上载明所欠材料及工具的价款，并注明如不返还应按价赔偿。
2013年8月13日，杨金红以九建公司和九建分公司为被告起诉至一审法院，请求判令：九建公司给付工程款、质保金、工具折价及材料款，合计378683元及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息并承担诉讼费用。
2013年9月29日，一审法院作出（2013）朝民初字第1384号民事判决，驳回了杨金红的诉讼请求。
杨金红不服上诉。2013年12月31日，本院作出（2013）长民一终字第323号民事裁定，将本案发回重审。
重审后，一审法院追加高文海为第三人。杨金红变更诉讼请求，要求判令高文海与九建公司连带承担工程款给付责任。
九建公司和九建分公司共同答辩称：根据原告诉状已经明确表明原告和第三人高文海签订的施工合同，表明第三人拖欠工程款30万和质保金5万元，表明第三人拒绝返还，表明第三人欠原告原料款工具等28683元，共计378683元，这个事实原告已经确认，因此所欠原告的工程款只能由第三人高文海承担。九建分公司暖房子项目部的章并不是被告的章，暖房子项目部也不是被告的内部单位，因此被告不应承担给付负责。
高文海一审未出庭，亦未陈述意见。
一审法院重后认为：1.依据原告提供的证据，可以认定原告杨金红同被告九建分公司所属的暖房子项目部存在暖房子节能改造施工合同。该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，应当认定合法有效。第三人高文海挂靠九建分公司，以九建分公司暖房子项目部名义中标暖房子工程后分包给原告，并收取原告的质量保证金，工程竣工后，第三人为原告出具了工程款欠条，因此在履行合同过程中所欠原告杨金红工程款30万元及利息、质量保证金5万元及利息和履行合同过程中所欠材料款22500元及利息，均应由高文海偿还；2.根据（2011）磐民一初字第226号民事案件庭审笔录，和（2011）吉中立管终字第32号庭审笔录以及本院庭审二被告向法庭提供的协议所附财务往来和基本情况体现，高文海曾经向九建分公司缴纳管理费52700元，因此可以认定高文海是以九建分公司暖房子项目部名义，挂靠九建分公司进行经营活动。另外除（2011）磐民一初字第226号民事案件涉案暖房子工程外，对于高文海还以九建分公司暖房子项目部名义与其他人签订暖房子改造合同的情况，九建公司及其分公司知情且没有明确表示制止，故可以认定该挂靠关系适用本案涉及的暖房子改造工程。基于此，对于高文海所欠原告的款项，九建分公司应当承担连带给付义务。但是九建分公司并非能够独立承担民事责任的主体，其民事责任应当由总公司承担，因此九建公司应当连带给付高文海所欠原告的款项；3.对于高文海所欠原告工程款利息问题，由于原告未能提供工程完工时间的证据，高文海也没有到庭参加诉讼，对该时间无法核实，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项规定，所欠工程款利息应当在高文海出具欠条之日起计算。对于高文海返还原告质量保证金的利息问题，由于在收条中高文海写明完工后返还，因此高文海出具欠条之日推定为完工之日，故质量保证金利息以高文海出具欠条之日起计算。对于所欠材料款，由于没有约定给付时间，因此该笔利息以原告起诉时开始计算；4.关于九建公司与高文海的协议书问题，该份协议书是九建公司同高文海之间的内部协议，只在九建公司与高文海之间存在法律效力，对于本案原告不产生法律效力。九建公司及其分公司知道高文海挂靠经营本案涉诉工程，却未明确制止高文海的挂靠行为，可以认定其对高文海挂靠行为的认可。九建公司既然向高文海收取了管理费，根据民事权利和义务相一致的原则，就应当承担因挂靠经营行为而产生的义务。因此对于二被告以此协议书为证据，主张高文海与原告杨金红签订的承包合同与他们无关的抗辩理由不能成立，本院不予支持；5.原告所主张的工具款6183元，由于签字者是唐强而非高文海，认定此笔欠款为高文海所欠证据不足，本院不予支持，待有新证据后可另行告诉。第三人高文海经本院传票传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人高文海于本判决生效后立即给付原告杨金红工程款300000.00元及利息（利息自2013年4月23日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、第三人高文海于本判决生效后立即给付原告杨金红所欠材料款22500.00元及利息（利息自2013年8月13日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、第三人高文海于本判决生效后立即返还原告杨金红质量保证金50000.00元及利息（利息自2013年4月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；四、被告九建公司对以上款项承担连带给付责任；五、驳回原告杨金红其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6981.00元，由第三人高文海负担。
宣判后，九建公司不服，向本院上诉称：1.暖房子项目部不是合法主体，不具有主体资格，一审认定其系上诉人于2010年成立、高文海担任该项目部经理均没有证据证明，而靠挂的前提必须具有合法主体，暖房子项目部不是合法主体，根本谈不上靠挂。如果说靠挂也只能是高文海个人靠挂，高文海确实曾于2010年8月份为履行南关区二、三小区暖房子工程靠挂过上诉人，但仅此一例。至于高文海用九建分公司营业执照投标、中标后分包、高文海向九建分公司缴纳管理费，均无相关证据证明，且与本案无关；2.暖房子项目部章是高文海为了履行2010年8月1日以九建分公司名义与南关区建设局签订的南关区二、三小区暖房子工程施工合同，其个人私自刻制的，是为了协调内部各施工队所用，其只能用于该项工程，对外不能代表也无法代表九建分公司，因此一审法院仅以该枚项目部章认定杨金红与九建分公司存在暖房子施工合同关系是错误的；3.高文海与杨金红签订合同履行的工程不是上诉人所承建的工程，上诉人没有对高文海授权，上诉人公司的人员没有参与该工程，上诉人未对该工程投入任何资金，也没有获得任何利益。高文海并不是上诉人公司员工，其只是以上诉人名义承包过一个工程，仅此而已，因此高文海与杨金红签订的本案工程施工合同与上诉人无关；4.一审认定高文海以九建公司名义承揽工程上诉人知情且未表示制止、高文海向上诉人支付了管理费上诉人就应当承担义务是错误的。高文海以九建公司名义承揽本案暖房子工程上诉人并不知晓，而高文海在南关区二、三小区暖房子工程施工时向上诉人支付管理费也不能适用本案涉诉工程，与本案涉诉工程无关，因此上诉人不存在明知其靠挂而不制止及收取管理费的事实；5.给被上诉人出具欠条的是高文海，被上诉人一审也多次陈述“一直找高文海索要工程款，到高文海家里要钱”，显然被上诉人认定的欠款人是高文海；6.被上诉人实际上于2010年7月30日开始施工，高文海于2010年8月20日才与刘某后补签的合同，并于2010年8月21日与被上诉人后补签的合同，可见涉案工程是高文海与被上诉人在2010年7月30日前已经约定好的工程，高文海是从刘某手中承揽的工程再转包给被上诉人，该工程压根与上诉人无关。综上，涉案工程是高文海个人欠款，高文海拒绝出庭明显是躲避债务，高文海应当承担责任而与上诉人无关。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任，诉讼费由被上诉人承担。
杨金红二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
九建分公司二审述称：同意上诉人的意见。
高文海二审未出庭，亦无书面答辩意见。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：高文海与杨金红签订的涉诉工程转包合同及高文海为杨金红出具的工程保证金收款收据上均加盖了九建分公司暖房子项目部公章，而该枚项目部公章是在九建公司允许高文海靠挂其单位承建南关区二、三小区暖房子工程时刻制并使用，对外可以代表九建公司，故一审判决九建公司对高文海转包工程及收取杨金红保证金的行为承担责任并无不当。九建公司虽然主张其对于高文海以其名义承揽暨转包本案涉诉工程不知情，其也未授权高文海，因此高文海转包涉诉工程属无权代理，但因九建公司在高文海靠挂施工的南关区二、三小区暖房子工程施工结束后并未及时收缴该枚项目部公章，亦未登报声明作废该枚公章，此情况下杨金红以该枚项目部公章为依据，对高文海系九建公司涉诉工程代理人身份合理相信，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“表见代理”的规定，九建公司应当对高文海的行为承担法律后果，故九建公司仅以其未授权高文海为由主张免责，本院不予支持。九建公司虽然主张涉诉工程系先施工后签订合同、为杨金红出具欠条的主体是高文海个人、杨金红自述一直在向高文海个人索要工程欠款而从未向九建公司主张，因此杨金红明知转包涉诉工程系高文海个人行为，主观不构成善意，但因高文海对外身份是九建分公司暖房子项目部经理，高文海个人签名出具涉诉工程款欠条及杨金红多次找高文海索要工程欠款均无法证明杨金红存在明知涉诉工程欠款系高文海个人债务的主观恶意，而先施工后补签合同亦不能证明杨金红不构成善意，故九建公司以此主张高文海不构成表见代理不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，九建公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6981.00元，由上诉人鞍山九建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 李 迪
代理审判员 张新华
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 周宏伟