广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法审监民再字第21号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江怡和置业有限公司。
法定代表人：陈春伟，董事长。
委托代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈海斌，男，汉族。
一审第三人：湛江市建筑工程集团公司。
再审申请人湛江怡和置业有限公司（以下简称怡和公司）与被申请人陈海斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月21日作出（2012）湛中法民三终字第70号民事判决。怡和公司不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年6月18日作出（2013）粤高法民申字第1610号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案。再审申请人怡和公司的委托代理人方富杰，被申请人陈海斌到庭参加诉讼，一审第三人湛江市建筑工程集团公司（以下简称市建筑工程公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月8日，陈海斌向湛江市霞山区人民法院提起民事诉讼，请求判决：1、怡和公司偿付陈海斌中央空调、通风防排烟系统安装工程款2699086元，并按银行同期贷款利率向原告支付从2007年3月2日起至2009年9月2日的延期付款利息458831元，直至全部付清为止；2、怡和公司承担财产保全费5000元和本案全部诉讼费用。理由是2006年8月17日，陈海斌与市建筑工程公司签订一份《建设工程项目施工承包合同书》，承接该司于2006年8月21日与怡和公司签订《建设工程施工合同》和《湛江怡福国际中央空调、通风防排烟系统安装工程施工补充协议》的湛江怡福国际中央空调、通风防排烟工程。《建设工程施工合同》和《湛江怡福国际中央空调、通风防排烟系统安装工程施工补充协议》约定：1、工期：2006年9月1日至12月31日；2、包工包料包干总价为10201288元；3、工程竣工验收合格后，双方在30天内结算工作完成，剩余工程款须在10天内全部付清。合同履行期间，怡和公司变更部分工程项目：停建五层电影院空调，计工程款565142元；新增扩建负一层商铺及部分零星签证工程，增加工程款为615422元。在增加工程量情况下，陈海斌日夜加班，按时保质保量完成上述全部施工任务。怡和公司于2007年1月20日已正式使用陈海斌的空调设备进行试业。但至今，怡和公司仅支付工程款7552482元，尚欠工程款2699086元。
怡和公司反诉称，2006年8月21日，我司与市建筑工程公司签订《建设工程施工合同》及《湛江怡福大厦中央空调、通风防排烟系统安装工程施工补充协议》，约定将湛江怡福大厦中央空调与通风防排烟工程发包给市建筑工程公司施工。合同签订后，市建筑工程公司未经怡和公司同意将全部工程转包给陈海斌施工安装。根据《湛江怡福大厦中央空调、通风防排烟系统安装工程施工补充协议》第四条主材购进办法第2项的约定，主材采购由市建筑工程公司负责，但在采购时市建筑工程公司应提供3个同类大型生产厂家产品价格，在怡和公司确认的范围内自主采购。2006年8月30日，陈海斌就管道主材提供了三家大型生产厂家由怡和公司选择确定，怡和公司确认选用沧州中海钢管厂的管道施工，并要求提供产品出厂报告及产品质量证明书。但陈海斌却选用低价的不合格的管道进行安装。陈海斌一直拒绝提供管道产品出厂报告及产品质量证明书，后经怡和公司发现多次破裂造成滴水现象，管道存在严重的质量问题。因陈海斌的违约行为导致工程一直无法验收结算。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。怡和公司的损失包括管道材料费用、安装费以及重新安装期间怡福大厦商场停业所造成的经济损失。因此，请求：1、陈海斌赔偿怡和公司经济损失3157917元（包含管道材料、安装费等费用，以及怡福大厦商场在安装期间停业所造成的经济损失）；2、本案的全部诉讼费用由陈海斌承担。
2010年10月28日，湛江市霞山区人民法院作出（2009）霞法民三初字第450号民事判决书，判决：一、被告怡和公司尚欠原告陈海斌工程款2052325.1元及利息（从2007年3月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回原告陈海斌的其他诉讼请求。三、驳回被告怡和公司的反诉请求。怡和公司、陈海斌不服该判决，提出上诉。本院于2011年5月11日作出（2011）湛中法民三终字第12号民事裁定书，裁定撤销湛江市霞山区人民法院（2009）霞法民三初字第450号民事判决；本案发回湛江市霞山区人民法院重新审理。
在重审期间，怡和公司申请撤回反诉。湛江市霞山区人民法院于2012年3月15日作出（2011）霞民三初字第228号之一民事裁定准许怡和公司撤回反诉。
湛江市霞山区人民法院一审查明，2006年8月17日，陈海斌与市建筑工程公司签订一份《建设工程项目施工承包合同书》，合同约定：市建筑工程公司将承接到的怡福大厦空调、通风、防排烟工程任务，以项目内部承包的形式给陈海斌承包施工。陈海斌按工程承包总造价包干上缴壹拾伍万元的管理费给市建筑工程公司；施工管理费、税金等均按陈海斌完成工程进度收到的工程款比例上缴；陈海斌缴足施工管理费和税金后所得的利润全部归陈海斌所有，市建筑工程公司不得干涉；市建筑工程公司对本工程的财务管理委托其下属单位三公司进行管理，并为本工程开设工程项目专用帐户，工程款必须直接汇入市建筑工程公司三公司帐户；陈海斌必须专款专用，自负盈亏，属陈海斌承包工程施工过程中所发生的一切债务全部由陈海斌承担；陈海斌以其名下的财产担保。同日，市建筑工程公司出具委托书，委托市建筑工程公司三公司与陈海斌签订湛江怡福大厦空调、通风、防排烟工程承包合同书。
2006年8月21日，怡和公司与市建筑工程公司签订《建设工程施工合同》和《湛江怡福国际中央空调、通风防排烟系统安装工程施工补充协议》。施工合同约定：工程名称：湛江怡福大厦中央空调、通风、防排烟安装工程；工程内容：商场空调、通风系统，大厦防排烟系统；承包范围：怡福大厦商场中央空调、通风系统、大厦防排烟系统（二、三层除外）范围内的全部设备材料采购、安装、调试；工期：2006年9月1日至2006年12月31日；合同价款：壹仟零贰拾万壹仟贰佰捌拾捌（￥10201288）。补充协议约定：怡和公司（甲方）将湛江怡福国际中央空调及通风防排烟工程专业施工图（L653-NT-
ML、序号1-37、共37份）范围内的全部内容发包给市建筑工程公司（乙方）承包。即商场中央空调系统（二、三层空调、通风防排烟系统除外）和大厦通风防排烟系统的设备材料采购及工程预埋、安装、调试；施工工期为2006年9月1日至12月31日；工程预算按双方确认的预算书所依据标准执行；工程量计算依据：施工设计图及图纸会审纪要、设计修改和变更单、施工现场签证和其他相关文件；主材购进办法：冷水机组由甲方直接与厂家订购，乙方垫资代办。主材（包括末端设备即空调器、轴流风机、离心风机、冷却塔、水泵、电线电缆等详见附件主材清单）采购由乙方负责，但在采购时乙方应提供3个同类大型生产厂家产品价格，在甲方确认的范围内经甲方同意自主采购；工程包工包料包干总价为10201288元，按双方确认的预算书；控制柜、箱及控制线路的工程量和新增加工程量按签证核算工程款；工程竣工验收合格后，双方在30天内结算工作完成，除约定的质量保修金（合同额的2%）外，剩余工程款须在10天内全部付清；甲方付给乙方工程进度款至总工程款的90%时，乙方需提供本工程全部发票给甲方；每月25日乙方向甲方申报工作量，甲方于次月3日前审核确认完毕，如因甲方原因导致不能按期确认的，视为确认通过；合同执行过程中，如果未能按期支付工程进度款，甲方应承担违约责任，除按银行同期贷款利率支付利息给乙方外，还应将未付部分款项按本补充协议第五条第4点计算违约金给乙方，分期逐月累计。
2006年8月31日，陈海斌组织工程人员进场施工。2007年1月20日，陈海斌将空调等工程交付给怡和公司开业使用，工程使用前双方没有进行验收结算，怡和公司使用工程后，以实际采用管理材料并非沧州中海钢管厂生产的无缝钢管，不符合双方约定为由，拒绝验收结算。至今，怡和公司先后支付工程款7552482.19元。
另查明，对合同约定的工程范围，施工过程中有所增减。对变更工程，陈海斌提供了编号为A01-A10号共10张签证单，这些签证单均由陈海斌工程师陈煜章和工程监理余海波签名确认。签证单中有负二层至五层工程增减、变更的记录，同时记录有在第六层安装有排烟机及风机4台。根据签证单及庭审质证，怡福大厦第五层电影院部分没有施工，属于减少工程量部分。增加了负一层商铺①轴外增加工程、签证工程、其他签证（商铺）工程、预埋工程委托造价鉴定。原审法院依法委托广东中量建筑工程造价司法鉴定所进行鉴定。2010年6月7日，鉴定所出具（2010）鉴字第02号《湛江怡福大厦第五层电影院以及增加的扩建负一层、工程鉴证等工程造价鉴定书》（下称《鉴定书》），结论为：扣减五层电影院部分工程鉴定造价为596480.90元；负一层商铺①轴外增加工程造价为202201.35元；签证工程鉴定造价为136785.51元；其他签证（商铺）工程鉴定造价为16550元；预埋工程鉴定造价为O元（此部分没有任何签证手续及相关资料，不予计算）。根据鉴定结论，增加和变更工程部分的总价款为355536.86元。
陈海斌认为除五层电影院部分工程没有施工以外，其他工程均已按要求施工。怡和公司对陈海斌所主张的减少工程数量部分，认为依据《补充协议》及工程图纸（含目录）、预算书及陈海斌提交的工程签证，有第六层空调工程、防排烟保温工程、首层分体空调工程、空调冷水机组基础及起重运输台班、工程排污项目、地下二层1-5轴G-
F轴防排烟工程、空调水管管道安装变更工程、空调冷却塔平衡管变更工程、管道式排气扇工程共十项工程尚未施工，工程款应该扣减。怡和公司提出未施工的十项工程，除六层空调外，其他九项工程未能指出具体在哪层哪部位，也未能提供其他相应证据证实。
陈海斌主张第六层中央空调已施工，并提供有“怡福大厦通风与空调工程技术资料移交清单”，这份清单由工程监理余海波签收，清单载明移交资料名称中有一项“怡福大厦通风与空调工程竣工图”。庭审中，陈海斌提交一套打印时间为2006年7月的设计图，该图有陈海斌方的工程师陈煜樟与怡和公司监理余海波的签名，但没有落款时间。陈海斌认为其工程师与工程监理签名就是对工程竣工的确认，该套图就是移交给被告的竣工图。
对竣工图的问题，被告认为陈海斌提交的所谓竣工图，没有被告公司盖章确认，不能作为竣工图，原告所完成的工作量应以工程现场签证单记录的为准。
工程监理余海波认为，原告所移交的有陈煜樟和余海波签名的设计图不是竣工图，在设计图上签名是为了让原告能在工期内施工而签名确认，工程量应以其签名的工程签证单为准。
施工合同约定应安装第六层中央空调的部分分为两个部分，一部分是怡福大厦西面塔楼6层，另一部分是怡福大厦A幢6层604-607单元。2006年3月18日，怡和公司与戴斯酒店有限公司签订《商品房买卖合同》，怡和公司将怡福大厦西面塔楼6-17层卖给戴斯酒店，戴斯酒店于2008年6-7月自行安装独立的中央空调系统使用。2007年8月18日，怡和公司（甲方）与美国友邦保险有限公司广东分公司（以下简称友邦公司）（乙方）签订《房地产租赁补充合同》，怡和公司将怡福大厦A幢六层604-607单元租给友邦公司使用，合同约定：“乙方于租赁物业内自行安装空调及制冷系统并负责相关工程及费用，空调室外机须按甲方要求安装在大厦指定位置”。友邦公司对场地进行了装修，使用分体式空调。友邦公司提供其进场装修时的现场图片显示，怡福公司交给其司的场地是毛坯房，也没有显示有中央空调系统。以上事实，有《施工合同》、《补充协议》、扩建负一层商铺和预埋工程等增加工程量的相关资料、付款凭证、空调工程款对帐表、工程图张、工程联系单、工程材料／构配件／设备报审表、产品质量证明书、预算书、主材清单、鉴定书、《商品房买卖合同》、《房地产租赁补充合同》及庭审笔录等为证。
原告起诉后，该院于2010年10月28日作出（2009）霞民三初字第450号民事判决，认为：双方签订的《施工合同》及《补充协议》是无效合同，但根据等价有偿原则，被告应当支付工程款给原告陈海斌。被告没有施工的部分和没有签证的部分是无权要求被告支付工程款的，在应得工程款中予以扣除，即被告尚应支付（即工程总造价10201288元－已支付的数额7552482元－鉴定报告中应扣减的596480.9元＝2052325.1元）给原告。由于双方在合同中没有约定支付工程价款的计息标准，只在合同中约定：工程竣工验收合格后双方在三十天内结算完成除质量保修金外，剩余工程款在十天内付清。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项的规定，被告应从二OO七年三月二日起至付清之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计息。第三人在本案中没有任何的过错，不应在本案中承担民事责任。遂判决如下：一、被告怡和公司尚欠原告陈海斌工程款2052325.1元及利息（从二OO七年三月二日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回原告陈海斌的其他诉讼请求。三、驳回被告怡和公司的反诉请求。
原、被告双方均不服，上诉至湛江市中级人民法院。湛江市中级人民法院以原审判决违反法定程序，认定事实不清，实体处理不当，将本案发回该院重审。
湛江市霞山区人民法院重审认为，本案是建设工程施工合同纠纷。陈海斌与市建筑工程公司签订承包合同，合同订明陈海斌按工程承包总价包干上缴15万元管理费给市建筑工程公司，利润归陈海斌，实行自负盈亏，施工过程中发生的一切债务由陈海斌承担。由此可见，虽然施工合同以市建筑工程公司的名义与怡和公司签订，但实际是陈海斌挂靠市建筑工程公司承建，陈海斌是湛江怡福国际中央空调、通风防排烟工程的实际施工人，其具有诉讼主体资格。因工程实际施工人陈海斌是没有从事建筑活动资质的个人，违反了法律的强制性规定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条的规定，《施工合同》及《补充协议》属无效合同。由于被告已于2007年1月20日实际使用，造成工程无法进行验收，依据等价有偿原则，被告应当支付工程款给原告陈海斌。
本案施工合同约定工程价款为固定价，原告认为被告尚应支付工程款200多万元，被告认为应驳回原告的诉讼请求，双方意见分岐较大。实际双方争议的焦点是第六层的中央空调工程原告是否实际施工。
根据双方施工合同约定：“工程量计算依据：施工设计图及图纸会审纪要、设计修改和变更单、施工现场签证和其他相关文件”，说明合同约定有现场签证，同时，根据工程施工的操作规范也应该进行签证。工程监理余海波认为，工程量的计算应以其签证为准。原告提供有10张签证单，有负二层至五层的变更签证，所施工楼层都有变更，而六层没有变更签证，只有六层丝毫不需变更不符合常理。对于竣工图的问题，原告在庭审中提交一套有原告工程师陈煜樟和工程监理余海波签名的设计图，但没有落款时间，根据原告提供的10张签证单，负二层到五层均有变更，如果设计图即竣工图，则工程应是完全按设计图施工，这与变更签证是不相符的。同时，即使原告移交清单中列明移交了竣工图，但所交竣工图实为设计图，与实际施工内容不相符，因签证显示负二层到五层工程都有变更，设计图不可能为竣工图。同时没有甲方即建设方盖章的确认，应该不能认定为竣工图。原告主张有竣工图即证明六层已施工不能成立。综上，原告未能提供六层的施工签证，现场已由其他公司使用，且都进行了装修，无法辨别原安装情况，双方没有进行验收结算，原告所称竣工图纸不成立，原告应承担举证不能的后果，故应认定六层没有实际施工。六层没有施工，应当从总价款中扣减。但六层施工的造价应是多少不清楚，应进行造价鉴定，原告主张被告拖欠其工程款，应举证证明被告尚欠其多少工程款，原告没有对六层造价进行鉴定申请，以至总欠款无法确定，故应驳回原告的诉讼请求。第三人市建筑工程公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告陈海斌的诉讼请求。案件受理费32063元，财产保全费5000元，两项共计37063元，均由原告负担。
陈海斌不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定陈海斌诉请怡和公司支付工程余款，原审法院以第六层没有施工，且该层工程款未明，无法从固定价中扣减为由，驳回陈海斌的诉讼请求。一审认定事实违法不当，判决明显错误。一、陈海斌对第六层中央空调工程竣工已作充分的举证。1、怡和公司监理余海波签名接收的《接收清单》中已截明有《工程竣工图》，《移交清单》已表明全部工程已竣工。怡和公司于2007年1月20日开业，已印证了全部工程竣工的事实，否则不存在交接和开业。2、一审已经查明《增加工程签证单》记录了第六层安装有排烟机及风机4台，且友邦保险公司提供其租赁房屋在装修前的照片也表明，天花上明显安装有空调风管及空调风机。3、怡和公司正式使用怡福大厦中央空调的三个月后，仍支付50万元工程款。4、本案工程造价是固定价，第六层工程在固定价范围内。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，固定价无须鉴定，在没有证据证明第六层发生变更的情况下，不存在必须提供签证单或者鉴定价来证明工程价款的理由。二、一审对第六层工程事实的认定严重失当。（一）一审把十张《增加工程签证单》当成“变更签证”进而误读为“设计变更”，这是本案错误的总根源。1、从逻辑上看，该认定属于以偏概全和偷换概念。2、从法律规定看，设计图的变更，必须经设计单位批准，设计人员签名并加盖公章。本案的签证单只有怡和公司监理和陈海斌工程师签字，无论如何也不可能是设计变更。3、从举证责任看，一审判决认为第六层发生设计变更。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，怡和公司应对“设计变更”进行举证。4、一审把工程签证单作为设计变更，也不符合本案的基本事实。（二）一审法院以怡和公司监理余海波的证人证言否定书证，违反最高人民法院的认证规则。（三）一审法院以戴斯酒店签订《商品房买卖合同》的时间是2006年3月18日，付款时间是2006年5月25日，而中央空调设计图的设计时间是2006年7月。该酒店不是《设计图》的设计范围，与本案无关联性。2、怡和公司提供的友邦公司的租赁合同是《补充租赁合同》，未提供主合同，也未提供附件一“出租物业位置图”，故主合同何时签订及内容不清，其租赁位置名称也不清。一是自行安装空调不在主合同中约定，《补充租赁合同》才约定，不符合常理；二是主合同约定的租赁位置、面积和结构，是否与补充租赁合同的A栋604-607房相一致？无法断定。怡和公司于2007年1月20日已经接管中央空调全部工程，友邦保险公司的补充租赁合同是2007年8月18日签订，在此7个月时间里，存在着中央空调被拆除、更换的可能性。友邦公司提供装修前拍摄的图片显示，天花明显安装有中央空调风管及空调风机。一审判决也查明第六层安装有排烟机及风机4台，照片也证明第六层有空调风机。综上所述，一审认定怡福大厦第六层中央空调工程没有施工，认定事实严重失实，且不符合法律规定，请求二审法院依法撤销一审判决，改判怡和公司支付尚欠工程款2407862.86元；判令怡和公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人怡和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。陈海斌的上诉理由与事实不符，请求驳回陈海斌的上诉请求。
本院二审查明，对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，一审期间，怡和公司于2012年1月5日向一审法院提出鉴定申请，要求对怡福大厦的第六层空调等十项工程，以及陈海斌未使用双方确认选用的沧州中海钢管厂的钢管材料安装进行鉴定。陈海斌于2012年1月10日对怡和公司申请鉴定提出异议，认为怡和公司在庭审后提出的鉴定申请不符合最高人民法院证据规定，不同意怡和公司提出的鉴定。2012年1月18日，怡和公司以举证责任在于陈海斌为由，提出撤回鉴定申请请求。
本院二审认为，本案因陈海斌挂靠市建筑工程公司承建怡和公司的空调、通风、防排烟系统安装工程而引起纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是怡福大厦第六层的中央空调工程陈海斌是否实际施工。
陈海斌主张怡福大厦第六层已经安装中央空调的依据是“竣工图”、签证单、移交清单和友邦公司照片。虽然陈海斌提供的“竣工图”上只有怡和公司的工程监理及陈海斌的工程师签名，没有落款时间，且怡和公司主张该“竣工图”是设计图，但怡和公司监理签名确认的移交清单上已明确列明移交了竣工图，由此可见，怡和公司确认上述图纸为竣工图，且本案工程是整体包干，只有增加或改动部分工程才需要签证单，因此，应确认陈海斌为怡福大厦第六层安装了中央空调。陈海斌的该项诉讼请求理由成立，本院予以支持。
双方对已付工程款7552482元没有异议，对此本院予以确认。由于双方确认怡福大厦第五层电影院没有施工，因此，应从总工程款中扣除五层电影院部分工程款596480元。另外，经鉴定确认负一层商铺①轴外增加工程造价为202201.35元；签证工程造价为136785.51元；其他签证（商铺）工程造价为16550元，应由怡和公司支付给陈海斌，即怡和公司尚欠陈海斌工程款应确认为2407862.86元（10201288元＋202201.35元＋136785.51元＋16550元－7552482元－596480元）。怡和公司已使用怡福大厦多年，但至今尚未付款，显属违约，依法应承担违约责任。鉴于双方在合同中没有约定对欠付工程款的计息标准，且双方在合同中约定“工程竣工验收合格后，双方在30天内结算工作完成，除约定的质量保修金（合同额的2%）外，剩余工程款须在10天内全部付清”，因此，怡和公司应从2007年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本院判决确定付款之日止的利息给陈海斌。
综上所述，一审判决审判程序合法，查明事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，应以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2011）霞民三初字第228民事判决；二、限怡和公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向陈海斌支付工程款2407862.86元及利息（利息从2007年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定付款之日止）。逾期不付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付利息给陈海斌。一审案件受理费32063元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费32063元，合计69026元，由怡和公司负担（陈海斌已预付二审案件受理费32063元，由本院退回）。
本院再审过程中，再审申请人怡和公司称，一、双方约定的第六层中央空调工程等十项工程，被申请人陈海斌没有实际施工，并未完全履行《补充协议》约定的工程内容，双方未验收结算，无法确定被申请人陈海斌实际完成工程量，其请求按合同总包价支付工程款欠缺理据。关于是否安装第六层中央空调的问题。在二审庭审时，双方对合同约定安装第六层中央空调这一事实没有异议。在二审期间，合议庭先后两次到第六层现场勘察，现场并没有安装中央空调，实际是场地承租人在承租后安装的分体式空调，具体包括友邦公司、喜玛拉雅物业服务公司、湛江市第七建筑工程公司等三家单位，另外的戴斯酒店是其酒店专用的独立中央空调系统。二审法院向使用第六层作为办公场地的友邦公司提取了交付使用时的相片，相片显示没有安装中央空调，只是防排烟管道。陈海斌在庭审时，提出第六层已安装中央空调，是第六层的实际使用人全部拆除该层的中央空调。这一主张是完全不能成立的。第一，双方原先是约定安装第六层中央空调的，在施工过程中，因第六层作为商场使用，只作一般商业办公场地，安装中央空调过于浪费，双方协商变更施工内容，不再安装第六层的中央空调。第二，整个第六层都没有中央空调管道，也没有施工记录。第三、友邦公司提供的相片是工程竣工时拍摄的，相片显示没有中央空调管道。陈海斌对相片的真实性没有异议，但其认为防排烟管道就是中央空调管道。对这一问题，法庭出示了安装在第五层的中央空调管道相片，显示有厚厚的隔热层，两者之间存在明显的差异。对此，陈海斌不作否认。关于竣工图的问题。二审法院认定陈海斌提供的“竣工图”没有落款时间，明显与事实不符。该图的制图时期为2006年6月，工程合同的签订时间是2006年8月，完工时间为2006年12月。何来没有施工就绘制竣工图？况且，怡和公司作为发包方及中标方工程公司均没有在工程设计图纸上盖章确认验收，陈海斌的主张有悖工程施工的常理，缺乏理据。《风管与配件制作检验质量验收记录》及《怡福大厦通风与空调工程技术资料移交清单》仅有监理单位的签字，并无发包人怡和公司签字确认，不能视为工程已验收。二、陈海斌违反《工程合同》及《补充协议》的约定，并未采用约定的材料进行施工，不能按合同总包价结算。三、怡和公司实际使用空调，在法律上只是竣工，并非验收。四、陈海斌不具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，陈海斌作为实际施工人，在工程合同双方当事人即怡和公司和工程公司没有验收结算的前提下，对欠付工程款具体数额也未予查明。因此，陈海斌请求怡和公司支付工程款明显缺乏相关事实。综上所述，陈海斌在举证期限内所提交的证据不足以证实其全部履行约定工程项目、应得工程款具体金额以及怡和公司对工程公司欠付工程款数额等事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈海斌应承担不利后果。请求：1、撤销湛江市中级人民法院（2012）湛中法民三终字第70号民事判决；二、维持湛江市霞山区人民法院（2011）霞民三初字第228号民事判决，依法驳回陈海斌的诉讼请求。
被申请人陈海斌辩称，一、第六层工程已全部竣工。一审法院实地勘察、调取友邦公司的证据、怡和公司的监理余海波的笔录、A03号《空调安装工程签证单》、竣工图等均已证明第六层工程已全部竣工。二、第六层工程造价不存在另外结算的问题。第六层工程属于《补充协议》中约定的固定价的施工范围。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”怡和公司如果认为第六层只有风管没有安装空调管道，应当承担举证责任。友邦公司提供的图片显示天花板上安装有管道，怡和公司认为是风管，不是空调管道。陈海斌认为，是空调管道还是风管，应以《竣工图》为准。三、怡和公司如果将第六层和“十项工程”未完成之说作为抗辩理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，怡和公司应承担举证责任。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。”怡和公司于2007年1月20日使用中央空调至今，从未提过质量问题，已丧失以质量抗辩的请求权。五、二审按合同约定的固定价计付工程款，符合法律规定和合同约定。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（一）条规定：“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款，不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”六、怡和公司对陈海斌诉讼主体资格的异议缺乏法律依据。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建筑工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。”可见，实际施工人陈海斌具有诉权及诉讼主体资格。综上，怡和公司再审理由不成立，请求法院驳回怡和公司的再审请求。
本院再审查明，原一、二审判决查明的事实清楚，本院再审予以确认。
另查明，陈海斌提交的有陈海斌方的工程师陈煜樟与怡和公司监理余海波签名的广东省轻纺建筑设计院设计的湛江霞湖广场怡福大厦的五层空调平面图（L653-NT-13）注明电影院都未制作安装、中庭已制作安装后拆除更改、风管重新设计安装，拆时已安装支管至630×250，其余制作完成、A-F轴与1-9轴的散流器未安装，但设备材料已在现场。
本院再审认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是陈海斌是否具有诉讼主体资格和湛江怡福大厦第六层的中央空调工程陈海斌是否实际施工。
关于陈海斌是否具有诉讼主体资格的问题。陈海斌是湛江怡福大厦中央空调、通风防排烟工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈海斌有权向怡和公司主张权利，即陈海斌具有诉讼主体资格。
关于湛江怡福大厦第六层的中央空调工程陈海斌是否实际施工的问题。1、怡和公司监理余海波签收的《怡福大厦通风与空调工程技术资料移交清单》中有一项为“怡福大厦通风与空调工程竣工图”。根据陈海斌提交的移交给怡和公司的竣工图中的五层空调平面图（L653-NT-13）上的注明，即电影院都未制作安装、中庭已制作安装后拆除更改、风管重新设计安装，拆时已安装支管至630×250，其余制作完成、A-F轴与1-9轴的散流器未安装，但设备材料已在现场，说明竣工图与设计图的内容并非一致，有所改动。2、《湛江怡福大厦中央空调、通风防排烟系统安装工程施工补充协议》约定：“工程量计算依据为施工设计图及图纸会审纪要、设计修改和变更单、施工现场签证和其他相关文件。”该约定没有要求工程量计算必须全部具备上述依据。本案工程是整体包干，编号为A01-A10的《空调安装工程签证单》只是负二层至六层工程的增减、变更记录，并非全部施工记录，但怡和公司根据工程进度已先后支付工程款7552482元。3、友邦公司与怡和公司于2007年8月18日签订的《房地产租赁补充合同》，因与怡和公司使用涉案工程相隔将近7个月，友邦公司提供的相片不能充分反映怡和公司于2007年1月20日使用涉案工程的实际状况。综上，怡和公司认为陈海斌方的工程师陈煜樟和怡和公司监理余海波签名的设计图不是竣工图的理由不成立，应确认陈海斌对湛江怡福大厦第六层的中央空调工程已实际施工。
2007年1月20日，怡和公司使用陈海斌承建的湛江怡福大厦空调、通风防排烟等工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，怡和公司认为陈海斌未采用约定的材料进行施工，不能按合同总包价结算的主张，不予支持。本案工程包工包料包干总价为10201288元，双方对已付工程款7552482元没有异议。由于双方确认湛江怡福大厦第五层电影院没有施工，因此，应从总工程款中扣除第五层电影院部分工程款596480元。另外，经鉴定确认负一层商铺①轴外增加工程造价为202201.35元；签证工程造价为136785.51元；其他签证（商铺）工程造价为16550元，应由怡和公司支付给陈海斌，即怡和公司尚欠陈海斌工程款应确认为2407862.86元（10201288元＋202201.35元＋136785.51元＋16550元－7552482元－596480元）。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）湛中法民三终字第70号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李 丰
审判员 梁子轩
审判员 郑玉莲
二〇一五年一月三十日
书记员 陈小媚
附：相关法律条文及司法解释：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。