广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第221号
上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地：江西省广丰县。
法定代表人：周金富，该公司经理。
委托代理人：古筝，广东国硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李应军，男，汉族，住四川省阆中市。公民身份号码：×××3210。
委托代理人：周建国，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省珠海市斗门区。公民身份号码：×××2519。
原审第三人：珠海市斗门区井岸镇新堂村经济合作联社，住所地：广东省珠海市斗门区。
法定代表人：林兆新，该村委会主任。
委托代理人：杨锦强，该××副主任。
原审第三人：张建宏，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。现住珠海市；公民身份号码：×××1211。
原审第三人：黄建东，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。公民身份号码：×××1214。
原审第三人：黄英强，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。公民身份号：×××1213。
上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）与被上诉人李应军、原审第三人珠海市斗门区井岸镇新堂村经济合作联社（以下简称新堂村）、张建宏、黄建东、黄英强建设工程施工合同纠纷一案，宏盛公司不服珠海市斗门区人民法院作出的（2013）珠斗法民三初字第101号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2011年10月19日，第三人新堂村向宏盛公司发出两份《中标通知书》，载明招标的嘛南路南边（水塘口至市场路段）水渠改造工程一、二期项目于2011年10月13日完成开标，确定宏盛公司为中标单位；一期中标价为748321.06元、二期中标价为1100806.43元，总价为1849127.49元（该总价由主体工程造价1706127.49元、二类费用83000元和预留金60000元构成）工期均为70个日历天。同年10月21日，第三人新堂村与宏盛公司签订两份《建设工程施工合同》，约定由宏盛公司承包位于斗门区井岸镇新堂村嘛南路南边（水塘口至市场路段）水渠改造工程（一、二期），合同总价为1849127.49元（其中含暂列金额83000元）；工程开工日为中标通知书签收后15天内，工期为70个日历天；宏盛公司收到中标通知书后7日内向第三人新堂村提供185632元的银行保函履约担保，工程竣工验收合格后无息退还；工程质量保证金额为工程结算价款5%，工程结算完成、验收合格一年保修期满一次性付清（无息）。
2011年12月6日，李应军、第三人张建宏和李乐荣等人相约在斗门区井岸镇麦田咖啡会面，然后由李乐荣拿出《工程承包合同》交给第三人张建宏。该合同由第三人黄建东委托李乐荣转交第三人张建宏，合同载明甲方为宏盛公司，并且合同尾部甲方栏处已经盖上宏盛公司合同专用章。第三人张建宏在该合同乙方栏处签名后由李应军在合同尾部的“项目责任人”栏处签名并按指纹。该合同约定：乙方承包上述水渠改造工程一、二期项目，工程总造价为1849127.49元；工程承包方式为独立核算，自负盈亏；乙方按照工程总造价的2%向甲方上缴管理费，如工程总造价有增减的，管理费则作相应调整，所有与工程相关的费用支出均由乙方承担；工期自2011年11月13日至2012年3月13日竣工，总工期为140个日历天；乙方须承担一切承包范围内支出的税金（即正规发票金额），各项税金由甲方统一代扣代缴，并在乙方要求开具发票之日向甲方支付税金；质量保证金按工程总造价的5%扣除，待工程完工验收合格一年后返还。合同签订后，李应军当即以第三人张建宏的名义交给李乐荣6万元作为工程押金。之后，涉案工程实际由李应军进行施工。施工期间，应第三人新堂村要求，经相关单位同意签证增加工程造价为67936.39元（包含规费443.41元、税费2282.77元）。
2011年12月8日，第三人新堂村与广东省建设工程监理有限公司珠海分公司（以下简称珠海分公司）签订《建设工程委托监理合同》，约定第三人新堂村委托珠海分公司对涉案工程进行监理，监理报酬为35000元，于工程竣工验收后7天内一次性付清。
2012年2月18日，宏盛公司与第三人黄建东签订《内部经济责任协议》两份，约定宏盛公司将上述的工程项目（一、二期）交由第三人黄建东组织施工，实行内部承包责任制，财务管理为独立核算，自负盈亏；合同工期为70个日历天，自2011年11月13日至2012年1月23日，工程总造价为1839127.49元（其中含暂列金额83000元）；宏盛公司按照工程总造价的2%（不含税）向第三人黄建东收取管理费，如工程结算后总造价有增减，管理费则作相应调整。合同还约定，工程项目严禁转包等。同年3月2日和6月6日，第三人黄建东先后向宏盛公司出具委托书，载明第三人黄建东委托宏盛公司将上述工程项目进度款、往来款等相关款项转到斗门区斗门镇顺盈商行和李乐荣的银行账户，由此发生的一切经济纠纷由第三人黄建东负责。
2012年2月29日和6月1日，第三人新堂村先后二次经斗门区财政局井岸财政所通过银行转账汇给宏盛公司工程款330000元、365000元，合计695000元。
2013年1月16日，涉案工程经相关部门竣工验收合格，同年1月22日，涉案工程经结算总造价为1857063.88元（含增加工程造价67936.39元，已扣减预留金60000元）。同年4月15日，第三人新堂村经斗门区财政局井岸财政所通过银行转账汇给宏盛公司工程款710905元，第三人新堂村合计支付宏盛公司1405905元。余下工程款451158.88元，第三人新堂村以宏盛公司不同意支付二类费用83000元为由不支付给宏盛公司。2013年7月3日，第三人新堂村向宏盛公司的电子邮箱发送文件，催告宏盛公司支付涉案工程二类费用83000元，但宏盛公司至今未支付，因此第三人新堂村至今未向宏盛公司支付工程尾款451158.88元。
宏盛公司收到上述工程款后，根据第三人黄建东的要求，于2012年3月7日通过银行向斗门区斗门镇顺盈商行账户汇入307983.87元（扣除管理费22016.13元）；同年6月8日通过银行向李乐荣账户汇入364900元（扣除100元），2013年4月24日通过银行向李乐荣账户汇入650130.55元（扣除建造师费用27000元、管理费14966.42元、外经税18708.03元），合计为1323014.42元。第三人黄建东收到上述工程款后，先后通过银行转账等形式向第三人张建宏支付工程款1223083元。第三人张建宏将收到的工程款又支付给李应军。庭审中，李应军认可收到第三人张建宏支付给其工程款共1230000元。
另查明，2011年10月20日，宏盛公司向珠海市建信建设投资咨询有限公司支付招投标代理费18189元、预算编制费10000元，合计28189元。庭审中，第三人新堂村认可宏盛公司支付的预算编制费10000元属于二类费用部分，即宏盛公司尚要支付二类费用73000元。
2013年4月12和15日，宏盛公司向税务机关缴纳涉案工程税款共51217.43元。
宏盛公司原名称为江西宏盛建业集团有限公司，2013年1月30日经工商部门核准变更为宏盛建业投资集团有限公司。
本案在审理过程中，宏盛公司向一审法院申请：1、对李应军提供的证据《工程承包合同》中宏盛公司所盖的合同专用章与宏盛公司在公安机关备案的合同专用章进行同一性鉴定；2、对李应军提供的证据《工程承包合同》中宏盛公司所盖的合同专用章与宏盛公司和第三人新堂村签订的《广东省建设工程施工合同》中宏盛公司所盖的合同专用章进行同一性鉴定。为查明事实，一审法院准许宏盛公司申请对涉案的合同专用章进行司法鉴定。但由于宏盛公司提供的检材不能满足鉴定条件的要求，而且一审法院曾通知宏盛公司补充提供鉴定材料，但宏盛公司没有提供鉴定材料，导致鉴定无法进行，因此一审法院根据本案的实际情况决定终止鉴定。
李应军在一审中的诉讼请求为：1、宏盛公司支付李应军工程款582144.99元及增加工程款67936.39元，合计650081.38元；2、第三人新堂村承担连带支付李应军工程款650081.38元的责任；3、本案诉讼费由宏盛公司和第三人新堂村承担。
一审法院认为，结合当事人的主张，本案争议的主要焦点为：一、宏盛公司与第三人张建宏是否签订工程承包合同；二、当事人之间签订的相关合同的效力；三、李应军主张支付工程款是否应予支持。
一、关于宏盛公司与第三人张建宏是否签订工程承包合同的问题。李应军诉称宏盛公司与第三人张建宏签订工程承包合同，但经查明，该合同是由第三人黄建东委托李乐荣拿到斗门区井岸镇麦田咖啡转交张建宏的，张建宏在该合同乙方栏处签名，然后李应军在合同的“项目责任人”栏处签名并按指纹。虽然合同载明甲方为宏盛公司，并且合同尾部甲方栏处已经盖上宏盛公司合同专用章，但宏盛公司没有授权黄建东代表宏盛公司与张建宏签订工程承包合同，且涉案工程款是宏盛公司根据黄建东的要求通过银行汇给李乐荣等账户，再由李乐荣按照黄建东的要求支付给张建宏的；其次，一审法院询问黄建东了解相关情况时，其回答他不是宏盛公司员工，合同甲方栏处所盖“宏盛公司合同专用章”是伪造的；再次，宏盛公司也明确表示该“宏盛公司合同专用章”是伪造的，与其公司备案的合同专用章不符，并申请进行鉴定。
综上，一审法院认为，李应军诉称宏盛公司与第三人张建宏签订工程承包合同，依据不足，一审法院不予支持。
二、关于当事人之间签订的相关合同的效力问题。第三人新堂村（发包人）与宏盛公司签订的工程承包合同，系双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。宏盛公司承包涉案工程后未经发包人同意擅自以内部承包的名义将涉案工程全部转包给与其没有劳动关系，不是本公司员工的第三人黄建东承包，黄建东又擅自将涉案工程全部转包给没有资质的张建宏承包，张建宏又将工程转包给没有资质的李应军进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”据此，宏盛公司与第三人黄建东签订的《内部经济责任协议》，第三人黄建东与第三人张建宏之间的工程承包合同关系，以及第三人张建宏与李应军之间的工程转包关系，因违反法律、行政法规的强制性规定均是无效的。
三、关于李应军主张支付工程款是否应予支持的问题。虽然宏盛公司与黄建东签订的《内部经济责任协议》，以及黄建东以宏盛公司的名义与张建宏签订的《工程承包合同》无效，但是涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经查明，本案建设工程实际施工人为李应军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内以实际施工人承担责任。”因此李应军向工程发包人新堂村和承包人宏盛公司主张欠付工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但欠付工程款的具体金额以一审法院认定为准。
经一审法院核算，涉案工程经结算总造价为1857063.88元（含增加工程造价67936.39元）。发包人新堂村已经向承包人宏盛公司支付了工程款共1405905元，余下工程款451158.88元（含质保金92853元），因宏盛公司不同意支付二类费用83000元至今未支付给宏盛公司。庭审中，因第三人新堂村确认宏盛公司已经支付二类费用10000元，尚欠73000元，因此，第三人新堂村实际尚要支付宏盛公司工程款378158.88元（451158.88元-73000元）。
宏盛公司收到工程款后扣除管理费和税费等费用后向黄建东支付共1322914.42元，黄建东收到工程款后向张建宏支付共1223083元，张建宏收到工程款后再支付给李应军。庭审中，李应军认可收到张建宏支付工程款1230000元，一审法院予以确认。根据合同约定，第三人黄建东、张建宏要承担涉案工程管理费37141.28元（1857063.88元×2%）和税款51217.43元。宏盛公司在支付工程款时已经扣除管理费36982.55元，因此李应军尚要支付管理费158.73元（37141.28元-36982.55元）。李应军已经向税务机关支付涉案的工程税款51217.43元，但宏盛公司在支付工程款时扣除税款18708.03元，因此宏盛公司要将该税款18708.03元返还给李应军。因涉案工程款包括二类费用83000元，因此该二类费用应当从支付李应军的工程款中扣除。综上，宏盛公司实际要向李应军支付工程款562613.18（1857063.88元-1230000元-158.73元＋18708.03元-83000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、宏盛公司于判决生效之日起十日内向李应军支付工程款562613.18元；二、第三人新堂村于判决生效之日起十日内，在欠付工程价款378158.88元的范围内就宏盛公司拖欠李应军工程款向李应军承担清偿责任；三、驳回李应军的其他诉讼请求。一审案件受理费10301元（李应军已预付），由李应军李应军负担2000元，宏盛公司负担8301元。
宏盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为被上诉人李应军不是本案适格的主体，请求撤销（2013）珠斗法民三初字第101号民事判决书第一、二项，驳回李应军的诉讼请求；二审诉讼费由李应军承担。具体理由如下：一、宏盛公司从未与李应军签订案涉工程承包合同，李应军所提交的《工程承包合同》是其单方伪造，伪造的合同印章与宏盛公司的备案公章明显不同，不具有法律效力。二、根据李应军所提交的《工程承包合同》，合同乙方为第三人张建宏，而非李应军，李应军仅仅作为合同中的项目责任人出现，据此合同，李应军也不属于案涉工程的承包施工主体。三、李应军提交的相关证据还不足以认定其完成了整个嘛南路南边（水塘口至市场路段）水渠改造工程（一、二期）项目，李应军可能只是其中一个施工队或者施工班组，而且根据建设单位第三人新堂村的陈述，新堂村对李应军十分陌生，而且向新堂村缴纳十五万元保证金的是第三人黄英强，而第三人黄英强是受第三人黄建东的委托支付了十五万元保证金，因此第三人黄建东确实有参与到该案涉工程项目当中，而且宏盛公司是与第三人黄建东签订案涉工程《内部经济责任协议》，因此退一万步来说，也不能认定李应军是案涉工程项目的唯一主体。
另外，根据行业惯例，无论谁作为案涉工程项目的施工方都应当向税务部门缴纳案涉工程的全部税款（其中还包括外出经营税），以及向宏盛公司支付项目管理费用（其中包括建造师费用27000元、管理费2%），剩余的工程款归全部参与案涉工程的全部施工队和全体施工人员所有，而非李应军一人所独占。综上所述，请二审法院驳回李应军的诉讼请求。
被上诉人李应军当庭口头答辩如下：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。主要理由：1、一审时上诉人说工程承包合同是李应军单方伪造的，公章与备案公章不同，一审法院已经查明了该事实，上诉人主张公章系伪造，但没有申请鉴定，故其该上诉理由不能成立；2、上诉人与第三人新堂村是2011年10月21日签订的案涉施工合同，上诉人与第三人黄建东举证提交的内部承包合同签订时间是2012年2月18日。事实上，被上诉人李应军在他们签订内部承包合同时，案涉工程已由李应军基本做完了，故该内部承包合同只是宏盛公司与黄建东为应付一审法院的诉讼临时签订的；3、一审时，我方已经陈述，在与上诉人签订承包合同时，我方已经支付了6万元的工程保证金给李乐荣，对方也收到了。15万元的施工保证金是否由黄英强缴纳，该事实我方不清楚；4、对于上诉人所述的收取管理费的观点，我方不认可也不同意。在一审中，已经证明了合同的签订过程，也证明了涉案工程就是被上诉人所做。综上，请求二审法院驳回上诉人的请求。
原审第三人新堂村答辩意见与一审答辩状内容基本一致，其他原审第三人张建宏、黄建东与黄英强没有发表答辩意见。
本院经审理查明：2011年11月13日，原审第三人黄建东委派李乐荣持盖好上诉人宏盛公司合同专用章的工程承包合同与李应军、张建宏签订合同后，李应军当即以第三人张建宏的名义交给李乐荣6万元作为工程押金。李乐荣将该60000元全部交给了第三人黄建东，黄建东用该款以宏盛公司名义支付了18189元的招标代理费、10000元的预算编制费、1700元的开标费，余款付至深圳市新朗建筑工程有限公司珠海分公司。
2012年2月29日、6月1日及2013年4月15日，第三人新堂村先后三次向宏盛公司支付工程款1405905元，余款451158.88元未付。宏盛公司收到第三人新堂村的工程款后，在扣留82890.58元后（管理费37182.55元、建造师费用27000元、外经税18708.03元），根据第三人黄建东的要求，将余下的工程款1323014.42元分别付至斗门区斗门镇顺盈商行（307983.87元）、李乐荣（1015030.55元）账户。第三人黄建东收款后，由李乐荣以银行转账等形式先后向第三人张建宏支付工程款1223083元；其余99931.42元，第三人黄英强认可收到90000元，余款9931.42则留在黄建东处。第三人张建宏将收到的工程款又全额转付给了李应军。一审庭审中，李应军认可收到第三人张建宏支付给其工程款共1230000元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，归纳上诉人宏盛公司的上诉理由，就是“李应军不是本案的适格主体”，即认为被上诉人李应军与宏盛公司之间没有签订工程承包合同，不是案涉工程的承包主体，其提交的证据不足以证明系其独立完成了整个嘛南路南边（水塘口至市场路段）水渠改造工程（一、二期）项目，因此，请求驳回李应军的诉讼请求。根据一、二审查明的事实，现具体阐述如下：
（一）关于李应军和张建宏与宏盛公司之间是否签订案涉工程承包合同以及合同效力的问题
上诉人宏盛公司与第三人黄建东之间签订了《内部经济责任协议》，约定将案涉工程转包给黄建东。黄建东委托李乐荣与被上诉人李应军和原审第三人张建宏签订的《工程承包合同》，盖有上诉人的合同专用章。上诉人宏盛公司认为李应军持有的该份《工程承包合同》上的合同专用章系伪造，因此否认该份合同的效力。在一审中，上诉人宏盛公司申请了对《工程承包合同》上的合同专用章进行鉴定，但最终因宏盛公司的原因导致鉴定无法进行而终止鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，宏盛公司主张双方签订的《工程承包合同》上所盖合同章系伪造，进而否认合同效力的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
被上诉人李应军及第三人张建宏持有的《工程承包合同》，盖有上诉人宏盛公司的合同专用章，是由黄建东委托的李乐荣带来直接当场签订的；李应军在施工中得到了宏盛公司工作人员的配合；李应军施工中与建设方的分歧、沟通也是由黄建东或宏盛公司派员协调的；所有的工程款，均是上诉人宏盛公司根据黄建东的指定付至李乐荣账户后，再转账汇款给被上诉人李应军；上诉人宏盛公司及黄建东的上述行为，已经构成了民法上的表见代理，足以令被上诉人李应军相信，黄建东的行为就是代表上诉人宏盛公司的行为。上诉人宏盛公司应当对第三人黄建东的行为承担相应的民事责任。原审判决关于“宏盛公司与张建宏之间签订工程承包合同的依据不足”的认定有误，本院予以纠正。上诉人宏盛公司应当按照《工程承包合同》的约定将工程款支付给被上诉人李应军和原审第三人张建宏。
（二）被上诉人李应军是否为案涉工程的唯一实际施工人
从一审、二审查明的事实来看，上诉人宏盛公司将案涉工程违法转包给第三人黄建东，黄建东又将工程违法转包给黄英强、张建宏的事实非常清楚，本案的参与各方就案涉工程的承包权流转顺序及流转内容所做的陈述是一致的，各方的陈述之间没有矛盾。原审第三人黄建东、黄英强及张建宏在一、二审庭审中均明确表示，没有在案涉工程中进行实际施工。第三人张建宏在一、二审庭审中明确表示，他仅仅只是在合同上签个名而已，整个工程的施工及竣工验收都是被上诉人李应军完成的；而且，张建宏从黄建东处收取的所有工程款项，没有截留一分钱，全部都转付给了李应军。整个工程，从施工到竣工验收合格，直至诉诸法院，均没有案外人主张案涉工程的工程款，足以认定李应军就是唯一的施工主体。
此外，上诉人宏盛公司以“第三人黄英强受第三人黄建东的委托，向建设单位新堂村缴纳了十五万元保证金；而且新堂村对李应军十分陌生”为理由，主张被上诉人李应军不是案涉工程项目的唯一施工主体。综合本院查明的事实以及各诉讼参与人在一审、二审中的陈述，本院认定原审第三人黄建东、黄英强和张建宏之间只是就案涉工程进行了简单的工程转包，各自收取一定的转包费用，并不是案涉工程项目的实际施工人。至于黄英强向建设单位新堂村提供15万元的工程保证金的事实，并不能改变李应军是案涉工程的唯一施工主体的事实，原审判决关于李应军为唯一施工主体的认定正确，本院予以确认。上诉人宏盛公司主张被上诉人李应军不是唯一的实际施工主体，仅为施工班组之一的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）被上诉人李应军在本案中应收取的工程款数额
案涉工程项目经结算总造价为1857063.88元（含增加工程造价67936.39元），被上诉人李应军已经领取1230000元，还应支付建设单位新堂村二类费用73000元，此外，李应军在起诉状中明确认可需支付宏盛公司管理费为36982.50元，因此李应军在本案中尚未领取的工程款总金额为517081.39元。原审判决对被上诉人李应军应领取的工程款金额计算有误，本院予以纠正。
此外，在二审法庭调查中，原审第三人黄建东和黄英强均承认，从上诉人宏盛公司支付的工程款中，截留了99931.42元。因此，该笔款项被上诉人李应军并未收取，不能从宏盛公司应当清偿的工程款中扣减。宏盛公司向李应军承担清偿责任后，可向黄建东和黄英强处另寻法律途径追收。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但在对宏盛公司与张建宏签订的工程承包合同的效力以及李应军应领取的工程款数额的认定有误，本院予以纠正。上诉人宏盛公司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民三初字第101号民事判决判项主文的第二项、第三项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民三初字第101号民事判决判项主文的第一项为：上诉人宏盛建业投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人李应军支付工程款517081.39元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币10301元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋义明
代理审判员 牟宏微
代理审判员 葛阳辉
二〇一五年七月十日
书 记 员 陈妙斯