海南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一终字第37号
上诉人（原审原告）中国电信股份有限公司兴海分公司。
负责人李某某，系该公司经理。
委托代理人黄某某，青海晨雨阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）柴某
被上诉人（原审被告）项青某某
被上诉人（原审被告）李某某
上诉人中国�信股份有限公司兴海分公司（以下简称电信公司兴海分公司）因与被上司人柴某、项青某某，李某某委托合同纠纷一案，不服青海省兴海县人民法院（2013）兴民初字第211号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月13号，公开开庭审理了本案，上诉人电信公司兴海分公司委托代理人黄震，被上诉人柴某到庭参加诉讼，被上诉人项青某某、李某某经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年11月13日被告柴某被原告中国电信股份有限公司兴海分公司聘用为河卡营业厅统包员，被告柴某在河卡营业厅开展预存话费送手机活动期间，与被告项青某某约定以每部手机360元（其中话费260元、购机款100元）由项青某某代为销售，与李某某约定以每部100元（100元话费）由李某某代为销售，后被告柴某于2009年10月19日、10月24日先后两�将总计1000部中兴C336型手机交给李某某，于11月11日将中兴C336型600部手机交给项青某某。11月19日项青某某在兴海县电信分公司负责人得知其取手机并授权的情况下直接从中国电信股份有限公司海南州分公司接受手机中兴S100型600部。以上四次总计2200部手机，均未带卡。项青某某于2009年9月14日和11月10日先后支付给被告柴某手机定金15000元，总计3万元，并约定剩余402000元手机款以兴海县河卡收购站家属院砖木结构房屋1间作抵押，产权证现已交兴海分公司。2009年10月29日李某某向中国电信股份有限公司兴海分公司会计卡中支付手机款90000元。因项青某某与李某某先领取手机后领取卡，在发现卡中没有预存话费的情况下，随即与被告柴某产生纠纷，李某某将619张卡退还柴某，项青某某将1200张卡退还柴某，并于2009年12月1日重打字据，将先前的432000元欠条作废，另立91800元欠条字据。后因被告柴某向原告谎称手机被项青某某骗走，2010年5月11日原告向兴海县人民检察院报案，兴海县人民检察院提起诉讼，并经兴海县人民法院审理，认定柴某利用其管理、经手本单位财务的便利，将被告项青某某交付的30000元手机款隐瞒截留据为己有，触犯刑律，构成职务侵占罪，已被刑罚处罚。案发后，被告柴某已积极退赃，上缴中国电信股份有限公司兴海分公司30000元，并向中国电信股份有限公司兴海分公司退还海尔手机800部。另查明，原告应付被告柴某代办费46720元。
原审法院认为，被告柴某被原告兴海分公司聘用为河卡营业厅统包员，全权负责河卡营业厅的工作，代理原告兴海分公司在河卡的电信业务，并以原告兴海分公司的名义对外开展业务，原告与被告之间存在劳务合同关系，但此案涉及追加的二被告，三人共同造成了对原告的财产侵权，因此�案案由应为侵权纠纷。2009年9月至11月被告柴某在代理原告兴海分公司手机销售中，原告兴海分公司要求预存话费360元且在网一年赠送手机，但被告柴某未按原告兴海分公司要求履行，将这批手机以每部100元的价格出售给被告李某某1000部，以每部360元（其中话费260元，购机款100元）出售给被告项青某某1200部，因其先将手机给付，后给卡的行为，违反了原告兴海分公司的要求，卡被退回兴海分公司，手机被两追加被告销售，仅支付给原告兴海分公司120000元购机款，从而造成原告财产损失，对此，被告柴某作为河卡营业厅的负责人，有不可推卸的责任，应承担对原告造成实际损失的主要赔偿责任，而原告兴海分公司作为被告柴某的聘用单位，未按本单位规章制度操作，忽视管理，使被告柴某违章操作，造成本公司损失，故兴海分公司也应承担一定的责任。
被告柴某与被告项青某某手机代售约定中，被告项青某某未按其约定履行，自行将卡退回给被告柴某，将手机另行处置，与被告柴某共同造成了原告兴海分公司财产损失的后果且负主要责任，因此应承担主要赔偿责任，故本院按造成的侵权责任大小将被告柴某与被告项青某某对造成原告的损失责任划分为45%和55%；被告李某某与被告柴某达成的手机代销约定为手机以每部100元的价格出售，经查被告李某某并不知道原告中兴海分公司要求预存话费360元且在网一年赠送手机的规定，故对此造成的实际损失不应承担赔偿责任，应由被告柴某承担赔偿责任。被告李某某称手机款10000元定金已付给被告柴某，虽没有书证，但当时杨贝（马玉花）在场，但杨贝的证词说她看见李某某给被告付10000元是2009年4月份，而李某某购买1000部手机是2009年9月至10月，另李某某向法庭举证的2009年10月17日取款1万元的记录，与杨贝证明其4月给付的证词，有悖时间常理，加之我院（2010）兴刑初字第21号刑事判决书只认定柴某职务侵占30000元，并未认定此10000元，故李某某无法证实从被告柴某处购买手机1000部付10000元定金的事实，应承担给付原告10000元的责任。据此被告柴某出售给李某某1000部中兴C366型手机中每部139元的差额共计139000元由被告柴某承担80%，计111200元；被告柴某出售给项青某某的C366型手机600部，每部239元共计143400元，S100型手机600部，每部219元，共计131400元，两项合计274800元，以上手机已付原告30000元，尚欠244800元，由被告柴某和被告项青某某共同承担80%，计195840元，其中被告柴某承担45%，应给付88128元，被告项青某某承担55%，应给付107712元；案发后被告柴某返还原告中国电信股份有限公司海南州分公司海尔手机800部，每部168元，计134400元，原告中国电信股份有限公司兴海分公司应付被告柴某代办费46720元，此两项应从被告柴某的赔偿款中扣除。综上，被告柴某应给付原告财产损失18208元；被告项青某某因承担原告财产损失107712元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定判决如下：一、被告柴某赔偿原告中国电信股份有限公司兴海分公司手机款18208元；二、被告项青某某承担原告中国电信股份有限公司兴海分公司手机款107712元；三、被告李某某承担原告中国电信股份有限公司兴海分公司手机款10000元。
以上给付金钱义务的于本判决生效后立即履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5840元，由原告中国电信股份有限公�兴海分公司负担1160，被告柴某负担2100元，被告项青某某负担2500元，被告李某某负担80元。
宣判后，电信公司兴海分公司不服提出上诉称，请求撤销（2013）兴民初字第211号民事判决书。1、事实不清，金额认定错误。被告应赔偿总金额302680元，除去我分公司承担的20%，被告应赔偿242144元。2、适用法律错误，被告柴某应当承担主要民事责任，其余俩人应承担连带赔偿责任。
被上诉人柴某庭审中口头辩称，原判正确，应予维持
二审中查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人柴某属上诉人中国电信公司兴海分公司的聘用人员，被上诉人柴某在代理兴海分公司销售手机的过程中，未按公司约定的价格出售，造成电信公司兴海分公司财产损失，柴某应该承担赔偿责任。电信公司兴海分公司对聘用人员代理销售手机的行为，疏于业务管理，对造成的损�应承担相应的责任。故原判对责任的比例划分，并无不当。上诉人电信公司兴海分公司关于一审判决赔偿金额认定错误的理由，本案中应销售手机款总价款为513800元，已付120000元，剩余金额为393800元，在剩余赔偿金额中柴某应承担80%的责任即315040元，电信公司应承担20%的责任即78760元，在柴某应赔偿的315040元款中应扣除其事后用其他手机顶帐款134400元及电信公司应支付的代理费46720元，故柴某、项青某某、李某某应付电信公司手机款133920元。上诉人要求赔偿302680元的诉求与原判决数额（18208元＋107712元＋10000元＋代办费46720元＋海尔手机顶账款134400元，共计为317040元）基本相符，柴某将手机分销给李秀兰和项青某某的做法事先征得了兴海分公司的同意，兴海分公司负责人杜小虎在接受司法人员的询问时也认可柴某总的欠款为23.83万元。因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5840元由上诉人中国电信股份有限公司兴海分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德吉
代理审判员 贾 洋
代理审判员 叶忠措
二〇一四年七月二日
书 记 员 崔晓辉