连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海商巡初字第0118号
原告武卫平。
委托代理人ＸＸＸ，江苏云台山律师事务所律师。
被告叶如敢。
委托代理人李广根，男，汉族。
原告武卫平与被告叶如敢车辆买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月2日立案受理，依法组成合议庭，于2013年8月8日、2013年11月25日两次公开开庭进行了审理。原告武卫平的委托代理人ＸＸＸ、被告叶如敢的委托代理人李广根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年5月，原告购买叶如敢所有的苏G×××××／挂、苏G×××××号车辆，原告和被告口头约定，在原告交付28万元购车款后，车辆归原告所有，其他的所有债务都由被告负责。第三人徐金华于2011年4月28日通过银行向被告汇款8万元，同年5月15日又通过银行向被告汇款10万元；后被告叶如敢又指示原告于2011年5月15日汇到吴琳琳银行卡上10万元。原告给付购车款后，苏G×××××／挂苏G×××××车辆因被告原因于2012年1月3日被法院查封扣押，于2012年8月30日被抵押给了银行。
原告要求被告归还车款和赔偿损失，被告以种种理由拒绝，为维护原告的正当权利不受侵害，现诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告损失33万元，由被告承担本案诉讼费用。
被告叶如敢辩称，1、原、被告双方已经口头约定车辆转让价款为28万元并由原告方分担偿还车辆抵押贷款；2、原、被告双方口头约定的车辆转让协议应当合法有效；3、车辆被抵押给银行是原告不履行口头约定的车辆转让协议、不及时偿还抵押贷款造成的；4、原告的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。
审理中，原告提供如下证据，1、（2013）海商巡初字第0051号民事裁定书，证明本案车主是连云港市翔安危险品运输有限公司，挂靠人为邱礼军，实际所有人为叶如敢。原告已经交付了购车款，因邱礼军欠银行贷款，本案涉案车辆被法院查封扣押拍卖；2、车辆行驶证，证明车辆名义车主是翔安危险品公司；3、（2012）海执字第80号民事裁定书，证明被执行人邱礼军、徐传玲欠东方农村合作银行海州支行14万元；4、海州区人民法院查封扣押清单，证明本案车辆被法院查封；5、海州区法院执行局问话笔录，证明车辆挂靠人是邱礼军，实际所有人是叶如敢；6、银行汇款单，证明原告已经通过第三人徐金华给被告购车款28万元。
被告提供以下证据，1、《车辆转让协议》一份，证明原告反悔口头约定的车辆转让协议后，要求和被告重新签订书面车辆转让协议；2、挂靠单位连云港市翔安危险品运输公司出具的车辆转让相关情况证明；3、原告向金池汽车销售公司出具的汇款说明；4、海州区人民法院执行局的问话笔录；5、车辆购置发票及缴税证明和保险单。
上述证据已经原、被告当庭质证，具有真实性、合法性和关联性，作为本案认定事实的根据。
经审理查明，2011年4月，原、被告达成口头车辆买卖协议，被告叶如敢将其实际所有的苏G×××××、苏G×××××半挂车卖给原告武卫平。原告武卫平于2011年4月28日、5月15日分三次给付被告叶如敢车款28万元，被告叶如敢向原告武卫平交付了苏G×××××、苏G×××××号半挂车。
2011年7月25日，原告武卫平在一份《车辆转让协议》上签字，《车辆转让协议》的主要内容为：“甲方叶如敢乙方武卫平甲乙双方经友好协商，就乙方购买甲方乘龙车一辆，车号为苏G×××××、苏G×××××挂挡板车（归属翔安危险品运输有限公司）一事，达成如下协议：一、甲方自愿将苏G×××××、苏G×××××挂挡板车转让给乙方，转让价三十三万元整（33万元整）。二、甲方承诺该车在2011年6月1日前无任何资产债务，如有债务甲方自身承担”，协议上并有挂靠单位连云港市翔安危险品运输有限公司盖章。后该协议被连云港市翔安危险品运输有限公司以无权代替叶如敢在协议上盖章为由收回，叶如敢对该份协议也不予认可。
由于该车在原被告买卖之前已经设定抵押，抵押权人为江苏连云港东方农村合作银行海州支行，2012年1月30日，该车被本院执行局查封扣押。在车辆被法院查封期间，本院执行局向原告武卫平及被执行人、车辆的名义车主邱礼军作了释明，在执行局的问话笔录中，原告武卫平同意代为清偿债务。但最终原告武卫平未清偿债务消灭抵押权。
该车辆由评估机构于2012年5月16日出具评估报告，经评估，委托评估车辆评估基准日2012年4月3日的清算价值为人民币203300元。2012年8月27日，该车辆因法院委托两次拍卖流拍后，车辆以流拍价162640元冲抵所欠江苏连云港东方农村合作银行海州支行的债务。
另查明，被告叶如敢购买该车的实际价款为388697元，为使车辆能够营运，被告又作了一些必要的投资。
上述事实有银行汇款单、《车辆转让协议》、原、被告当庭陈述等证据予以佐证。
本院认为，本案存在以下几个问题：
一、关于本案的诉讼时效问题
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。该法第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。
2012年1月，苏G×××××、苏G×××××挂挡板车被法院查封、扣押，2013年7月2日，原告武卫平以被告叶如敢违约为由，要求其赔偿损失并向本院起诉，原告的起诉没有超过诉讼时效。因此，被告叶如敢提出原告的起诉超过诉讼时效的主张没有事实根据，本院依法不予支持。
二、关于原、被告之间订立的口头车辆买卖协议的效力的问题
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
本案中，原、被告双方口头约定的车辆买卖协议，是双方真实的意思表示，不违反法律规定，该口头买卖合同合法有效。但由于该车辆负有权利负担，车辆被抵押在银行，因此，被告叶如敢虽然将该车交付给原告占有、使用，但依据法律规定，该车辆并不因此交付行为而发生物权的变动，原告武卫平在没有代为清偿债务消灭抵押权的情况下，也并不能因此取得该车辆的所有权；
三、关于被告叶如敢是否违约的问题
《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。
根据原告提供的证据及原被告当庭的陈述，能够证明以下事实，原、被告口头达成车辆买卖协议，原告向被告交付购车款280000元，被告向原告交付了车辆，原告在占有使用该车辆时，因该车辆在买卖之前已设定抵押在银行，后被告未行使涤除权致车辆被法院拍卖，原告因此遭受损失。原告已经就本案的诉讼请求所依据的事实完成了基本的、初步的举证责任。
被告叶如敢提出“当时双方口头约定了购车款为28万元，其他的所有债务都由原告负责”的抗辩主张，根据谁主张谁举证的证据规则，对“其他的债务都由原告负责”即本案中清偿债务消灭抵押权应由原告承担的事实，被告叶如敢应当负有举证责任。
被告叶如敢提供了2011年7月25日，原告武卫平签字的一份《车辆转让协议》，证明是原告武卫平反悔，在车辆买卖时，原告武卫平明知车辆抵押在银行且银行贷款应由原告负责偿还。但由于被告所举的这份证据并不能证明该份协议即是双方当初的约定，也不能排除该份协议是当初口头买卖协议履行后，原告得知车辆有权利负担而与被告又进行协商的情况，因此，该份协议并不能证明应当由原告负责偿还银行贷款以消灭抵押权。该份协议只能证明在2011年的7月25日，原、被告双方并未就“甲方（叶如敢）承诺该车在2011年6月1日前无任何资产债务，如有债务甲方自身承担”取得一致意见。被告叶如敢应当承担举证不能的后果。
因此，本院确认，本案中，被告向原告交付的车辆因有权利负担致使车辆被法院执行并在拍卖后被交付第三人，被告叶如敢的行为构成违约。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予准许。
本案中，被告叶如敢违约，对原告因此遭受的损失，被告叶如敢应向原告武卫平赔偿因此造成的损失；
四、关于原告是否存在过错，被告叶如敢应如何承担责任的问题
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
本案中，从被告提供的《车辆买卖协议》可以看出，2011年7月25日，原告已经注意到买卖的车辆可能存在债务，但原告疏于对自身利益风险的保护并放纵利益风险的发生，原告自身对被告的违约所造成的损失负有过错，应当减轻被告的赔偿责任。
根据本案的实际情况及原告过错的程度，本院确定，可适当减轻被告叶如敢20%的赔偿责任；
五、关于车辆的实际损失应如何计算的问题
原告主张车辆的实际损失应按2012年1月份有鉴定资格的价格鉴定报告或者按购车款减去使用8个月的折旧费计算。
对此，本院认为，原告的上述主张符合法律规定，对原告按有鉴定资格的价格鉴定报告计算实际损失的主张，本院予以支持。
本院（2012）海执字第80号执行案件执行过程中，对苏G×××××、苏G×××××挂挡板车采取了查封、扣押、评估、拍卖及以流拍价将车辆冲抵所欠江苏连云港东方农村合作银行海州支行的债务的措施。以上措施程序合法，客观公正，原被告双方对此均无异议。
因此，本院确认，该车辆的实际损失为203300元；
六、关于原告主张的其他损失的问题。
原告主张的营运损失等因未能提供证据证明，本院不予支持；原告主张的律师费因双方并无约定由被告承担，因此，原告的这一主张无法律依据，本院不予支持。
综上，被告叶如敢因违约应向原告赔偿损失203300-203300×20%=162640元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第三十条规定，判决如下：
一、被告叶如敢在本判决生效后十日内向原告武卫平赔偿损失162640元。
二、驳回原告武卫平的其他诉讼请求。
案件受理费6250元由原告负担3080元，被告叶如敢负担3170元（该款原告已预付，被告在履行判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费6250元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。
依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 张 义
审 判 员 马书英
人民陪审员 徐发英
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 孙艳薇
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
（二）《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
（三）《中华人民共和国合同法》第一百零七条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
（四）《中华人民共和国合同法》第一百五十条、出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。
（五）《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（六）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
（七）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。