广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4152号
上诉人（原审被告）：中山市恒茂房地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区岐关西路28号豪逸华庭三期B型一层8卡。
法定代表人：郑尚容，董事副总经理。
委托诉讼代理人：林嘉涛，广东登都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭穗珊，广东登都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：余嘉笙，女，1988年9月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：黄兰根，广东正鸿律师事务所律师。
上诉人中山市恒茂房地产开发有限公司（以下简称恒茂公司）因与被上诉人余嘉笙商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人恒茂公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：本案存在合同约定上诉人可据实延期且无需承担违约责任的情形。1.雨天影响。根据中山市气象台提供的气象资料显示，涉案商品房施工期间，中山天气为中雨、大雨、暴雨的天数已达200天。受雨天影响，涉案商品房的交房日期可以据实予以延期200日。2.规划设计变更。因中山市规划局对小区车位规划作出调整，上诉人按照规定向规划局提出规划变更申请。2015年11月10日规划局对涉案楼盘的停车布置作出变更决定。由于规划变更，上诉人可据实顺延30日。根据上述两种情形，涉案商品房可据实予以顺延230日，上诉人可按约据实延期至2016年1月16日向被上诉人交房。3.2016年3月15日余嘉笙与恒茂公司签订协议书，余嘉笙已经同意于签订协议当天收取涉案商品房，并配合办理收楼手续，因此此后不应再产生违约金。自2015年6月1日截止至该日的逾期交楼违约金共计29631.97元。
被上诉人余嘉笙辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求二审予以维持。
上诉人余嘉笙向一审法院起诉请求：恒茂公司自2015年6月1日起以购房款总额为基数按照银行同期贷款利率上浮50%的标准向余嘉笙支付逾期交楼违约金至实际交付房产之日止。
一审法院认定事实：2013年7月2日，（买受人）余嘉笙与（出卖人）恒茂公司签订中山市商品房买卖合同以及补充协议，约定由买受人向出卖人购买出卖人开发的位于中山市石岐区岐关西路68号豪逸御华庭11幢1602房房地产（建筑面积151.31平方米，套内建筑面积124.56平方米）。总价款为1028888元，付款方式为现金方式支付308888元，2013年9月30日以商业贷款支付720000元。出卖人应当在2015年5月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1.遭遇不可抗力，其出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因国家法律、法规、政策的变化，或因政府部门延误审批、验收，政府规划、涉及变更等行政原因，造成工程延误或停工而导致逾期交房的；施工过程中因雨天影响或遇到异常困难或重大技术问题不能及时解决，造成逾期交房的；买受人为未付清购房款以及其他应付款项的；出卖人可以据实予以延期，并无需承担上述违约责任。出卖人逾期交房（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金；该合同还约定了其他事项，并由余嘉笙签字，恒茂公司盖章确认。余嘉笙已通过现金以及银行贷款的形式向恒茂公司支付全部购房款1028888元，涉讼商品房于2013年7月11日办理销售登记备案。恒茂公司并未能依约在2015年5月31日将涉讼房地产交付给余嘉笙使用。余嘉笙认为恒茂公司存在迟延交楼的违约行为，故诉至一审法院，主张前述实体权利。
恒茂公司认为实际交付的日期应当予以顺延，主要体现在雨天影响以及建设工程规划变更两个方面，并提供了相关证据予以证明。经质证，余嘉笙认为，雨天并不必然导致施工停止，如果恒茂公司认为受到雨天影响而导致施工影响，恒茂公司必须举证证明施工受到影响的证据，双方在合同中关于交付时间可予顺延的约定包含两层意思，一是国家或政府这种第三人的主体不可预测原因存在，二是要有因果关系，要有因为政府的规划或是雨天因素直接导致工程延误的因果关系，这两个因素缺一不可，恒茂公司的举证与本案纠纷并不存在关联性，因为仅仅涉及车位变更，这种变更亦并不必要影响施工和导致工程延误。
针对余嘉笙按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金，一审庭审中，经询问余嘉笙，余嘉笙认为其损失主要表现在租金损失以及银行按揭利息损失两个方面，但并没有提供相关的证据予以证明。
截至一审庭审结束之日，涉讼房地产并未取得合同所约定的中山市建设工程竣工验收备案登记证。
一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。余嘉笙、恒茂公司之间所签订的中山市商品房买卖合同是双方真实意思表示，内容及形式均未违反法律法规的强制性规定，合法有效，余嘉笙、恒茂公司双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，全面履行各自的义务。
恒茂公司未能在合同约定的2015年5月31日取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并将涉讼商品房交付给余嘉笙使用，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担相应的违约责任。
由于恒茂公司未能于2015年5月31日取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并将符合合同约定交付条件的房屋交付给余嘉笙使用构成违约，余嘉笙有权主张违约金。恒茂公司辩称受雨天影响以及规划设计变更等原因，交付时间应据实顺延，一审法院认为，大雨、暴雨等天气在广东珠三角地区普遍存在，并非不能预见，恒茂公司作为专业的房地产开发商，应当对可能影响工期的各种天气因素进行充分的评估，科学合理地制定施工进度及竣工交付期限，并且恒茂公司并未提交如现场施工日志或监理日志等证据证明确实存在由于天气原因无法施工的情况。另外，恒茂公司在本案中主张的规划变更是因恒茂公司自身设计方案调整而向相关部门申请审批的，并非因国家法律、法规、政策的变化，或因政府部门延误审批、验收，政府规划、设计变更等行政原因导致，况且，退一万步来说，恒茂公司亦未履行告知义务，并未将相关的情况向业主公示、告知，故对于恒茂公司的辩解，一审法院不予采纳。
对于余嘉笙主张的违约金应予上浮的问题。由于余嘉笙、恒茂公司双方对违约金的计算有明确的合同约定，该约定并没有违反法律法规的强制性规定，且属合理范围，余嘉笙亦未举证证明其实际损失大于约定的违约金，故对于违约金，一审法院不作调整，恒茂公司应在2015年6月1日起至实际交付之日止，按已交房款即1028888元每日万分之一的标准计付违约金。
综上，余嘉笙诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恒茂公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向余嘉笙支付逾期交房违约金（违约金的计算方式为：以1028888元为计算基础，自2015年6月1日起按照每日万分之一的标准计算至恒茂公司实际交付房地产之日止）；二、驳回余嘉笙的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1478元，减半收取为739元（余嘉笙已预交），由余嘉笙负担369元，恒茂公司负担370元（恒茂公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付余嘉笙）。
本院二审期间，上诉人恒茂公司围绕上诉请求提交了如下证据：余嘉笙与恒茂公司协议书一份、第一太平戴维斯物业顾问（广州）有限公司中山分公司（以下简称戴维斯物业中山分公司）出具的情况说明一份，拟证明余嘉笙自愿于2016年3月15日收楼，双方已就逾期交楼的责任承担达成了新的协议。本院组织当事人进行了质证，余嘉笙确认该协议书的真实性，但不确认合法性、关联性，不确认戴维斯物业中山分公司出具的情况说明的真实性、合法性和关联性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）2016年3月15日，余嘉笙（乙方）与恒茂公司（甲方）签订一份协议，约定：乙方购买之商品房现已完成各项工程施工并通水、通电，因施工单位未及时提交各项竣工验收资料，故现仍未对该商品房所在的工程进行竣工验收，该商品房现未办理综合验收备案手续，甲方已向乙方详细告知该前述事实，乙方对该商品房现状已有充分了解。乙方自愿于2016年3月15日前收取前述商品房，并配合甲方办理收楼手续。如乙方于2016年3月15日前（含31日当天）完成收楼手续的，则甲方同意：1.甲方免收前述商品房自取得工程竣工验收证之日起1年内的物业管理费；2.按中山市商品房买卖合同相关约定逾期交楼违约金以乙方收楼后应支付的物业管理费逐月抵扣，直至该款抵扣完毕止。乙方收楼后，不得再就逾期交楼事宜以任何方式向甲方主张除本协议约定权利外的其他任何权利。该协议由余嘉笙签字捺印，恒茂公司盖章确认。二审诉讼中，余嘉笙确认涉案房屋已装修但未实际入住，认为其系迫于无房居住才被迫收楼。
（二）位于中山市石岐区岐关西路68号的涉案商品房工程于2015年12月3日取得勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位的竣工验收报告。余嘉笙于二审诉讼中确认涉案商品房在交付时已具备通水、通电的条件。
（三）恒茂公司与第一太平戴维斯物业顾问（广州）有限公司（以下简称戴维斯物业公司）签订的物业管理服务合同，由戴维斯物业公司对涉讼小区进行物业服务管理。戴维斯物业中山分公司向本院出具情况说明，对余嘉笙与恒茂公司签订的前述协议予以确认并同意执行前述协议。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本院二审争议焦点为，恒茂公司是否应向余嘉笙支付逾期交房违约金。对此，本院分析如下：
首先，关于本案涉案商品房的交付截止期限，恒茂公司主张根据涉案商品房买卖合同的约定，在遭受雨天影响和车位规划调整的情况下，涉案商品房的交付期限可以顺延；余嘉笙主张本案交付期限不应顺延，恒茂公司应当于2015年5月31日前交付涉案商品房。本院认为，首先大雨、暴雨等天气在涉案商品房所在地区普遍存在，并非不能预见，恒茂公司作为专业的房地产开发商，应当对可能影响工期的各种天气因素进行充分的评估，科学合理地制定施工进度及竣工交付期限。故根据双方合同的有关条款，双方在合同中约定的雨天影响，应当是与双方在合同中约定的遭遇不可抗力等原因类似的，双方在订立合同时无法预见且会对涉案商品房施工进度造成重大影响的暴雨灾害。本案中恒茂公司虽然提交了中山市气象台提供的气象资料，但该气象资料不能证明涉案商品房在施工期间遭遇了双方在订立合同时无法预见且对施工进度造成重大影响的暴雨灾害。故本院对于恒茂公司关于其遭遇雨天而可延期交付涉案商品房的抗辩理由不予支持。其次，双方在合同中约定的政府规划、设计变更，亦应当是双方在签订涉案合同时难以预见的政策变更，本案中，恒茂公司因自身设计方案调整而向相关部门申请规划变更，不属于双方合同约定的因政府规划、设计变更，故对恒茂公司关于因设计方案调整可延期交房涉案商品房的上诉意见，本院亦不予支持
其次，恒茂公司未按照双方签订的商品房买卖合同向余嘉笙交付涉案商品房，已构成违约。对此，余嘉笙与恒茂公司于2016年3月15日签订协议，对恒茂公司逾期交房违约责任的承担方式进行了约定。根据约定，恒茂公司同意以余嘉笙应支付的涉案商品房的物业费抵扣恒茂公司应向余嘉笙支付的违约金。余嘉笙收楼后不得再就逾期交楼事宜以任何方式向恒茂公司主张该协议约定权利外的其他任何权利。该协议系双方磋商决定，系双方对于违约责任承担方式的约定，不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效约定。根据双方协议的内容，余嘉笙对涉案商品房未达到合同约定的交付条件是明知的，且自愿于2016年3月15日前收取前述商品房。诉讼中，余嘉笙亦确认其已对涉案商品房进行了装修。故恒茂公司向余嘉笙逾期交房的违约责任应当按照双方协议约定的方式承担。现余嘉笙又依据商品房买卖合同的约定主张恒茂公司按照购房款总额为基数按照银行同期贷款利率上浮50%的标准向其支付违约金，有违诚实信用原则，本院不予支持。余嘉笙主张，因涉案小区物业服务合同主体系戴维斯公司，而向法院出具说明，同意执行余嘉笙与恒茂公司补偿协议的是戴维斯物业中山分公司，余嘉笙与恒茂公司的协议能否履行尚不明确。对此本院认为，第一，余嘉笙系基于其与恒茂公司签订的商品房买卖合同条款向恒茂公司主张违约金，但双方就恒茂公司逾期交楼违约责任的承担达成新的协议，故本院对余嘉笙基于商品房买卖合同的逾期交楼违约条款向恒茂公司主张违约金的请求不予支持。若余嘉笙与恒茂公司签订的补偿协议在履行过程中存在障碍，余嘉笙可基于该补偿协议另案主张权利。第二，戴维斯物业中山分公司与戴维斯物业公司并非相互独立的主体。戴维斯物业中山分公司作为戴维斯物业公司的分支机构，其行为亦由戴维斯物业公司承担责任。戴维斯物业中山分公司作为戴维斯物业公司在中山的分支机构，实际代表戴维斯物业公司履行与恒茂公司签订的物业管理服务合同，其代表戴维斯物业公司作出的关于履行该物业管理服务合同内容的承诺，对戴维斯物业公司产生效力，故余嘉笙关于涉案补偿协议履行存在障碍的意见不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人恒茂公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当。本案系因恒茂公司在一审期间怠于举证，于二审期间提交新的证据，本院根据新证据认定的事实予以改判，故恒茂公司应承担其怠于举证导致二审改判产生的诉讼费。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5820号民事判决；
二、驳回被上诉人余嘉笙的诉讼请求。
一审案件受理费1478元，减半收取为739元（余嘉笙已预交），由余嘉笙负担；二审案件受理费1096元（中山市恒茂房地产开发有限公司已预交），由中山市恒茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一七年六月二十日
书 记 员 龙战江