浙江省宁波市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙02行终162号上诉人暨诉讼代表人（原审原告）赖岳林，男，1963年12月11日出生，汉族，住浙江省慈溪市白沙路街道赖王村。上诉人（原审原告）李爱芬，女，1965年4月12日出生，汉族，住浙江省慈溪市。上诉人（原审原告）龚国君，男，1966年7月25日出生，汉族，住浙江省慈溪市。上诉人（原审原告）冯秀春，女，1964年2月2日出生，汉族，住浙江省慈溪市。上诉人暨诉讼代表人（原审原告）黄祝林，男，1957年4月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市白沙路街道赖王村。上诉人（原审原告）岑亚云，女，1960年4月22日出生，汉族，住浙江省慈溪市。上诉人（原审原告）黄聪，男，1990年11月19日出生，汉族，住浙江省慈溪市。7上诉人共同委托代理人赖连新（特别授权代理），男，1943年8月8日出生，汉族，住浙江省慈溪市浒山街道赖王村。7上诉人共同委托代理人王大伟（特别授权代理），北京泰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）慈溪市城市管理行政执法局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道南二环东路1141号。法定代表人沈黎明，局长。出庭应诉负责人许建明，副局长。委托代理人何一晟（特别授权代理），慈溪市城市管理行政执法局工作人员。委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）慈溪市天虹建设投资有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道兴和路8号。法定代表人孙寅添，总经理。委托代理人胡丹杰、韩晓梅，浙江上林律师事务所律师。第三人（原审原告）黄建宏，男，1959年9月25日出生，汉族，住浙江省慈溪市。第三人（原审原告）黄凯，男，1990年10月17日出生，汉族，住浙江省慈溪市。第三人（原审原告）龚月萍，女，1959年2月25日出生，汉族，住浙江省慈溪市。上诉人赖岳林、黄祝林等7人诉被上诉人慈溪市城市管理行政执法局（以下简称慈溪城管局）规划行政处罚一案，不服慈溪市人民法院作出的（2015）甬慈行初字第84号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。被上诉人慈溪城管局于2015年5月28日作出（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定，认定被上诉人慈溪市天虹建设投资有限公司（以下简称天虹公司）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，责令被上诉人天虹公司办理慈溪市白沙路街道北二环东延综合改造-拆迁安置房A地块3标段项目的建设工程规划许可证变更手续，并处罚款1974700元。原审法院经审理查明，2013年7月23日，慈溪市规划局向第三人天虹公司颁发了（2013）浙规建字第02200090号建设工程规划许可证，该证载明：建设单位为第三人天虹公司；建设项目名称为北二环东延综合改造-拆迁安置房二期A地块3标段；建设位置位于白沙路街道；建设规模为总建筑面积136193.81平方米，其中地上总建筑面积105614.98平方米（包括住宅101554.22平方米，物业经营用房2435.93平方米，社区用房731.74平方米，附属配套用房893.09平方米），地下建筑面积30578.83平方米（包括地下自行车库4068.23平方米，地下室26510.6平方米）。同年8月份，国强建设集团有限公司作为施工单位开始施工建设。同年底，第三人天虹公司要求施工单位改变该标段的建设方案，由原建六幢变更为八幢，B1、B2的位置不发生变化，层高分别为23层、22层，B3-B6位置变化，层高分别调整B3、B5为11层，B4、B6为12层。2014年7月4日，第三人天虹公司取得了慈国用（2014）第110406号国有土地使用权证。2015年4月17日，慈溪市规划局向被告城管局发出慈规函（2015）003号关于违法建设行为告知的函：“由天虹公司在白沙路街道建设的北二环东延综合改造-拆迁安置房二期A地块3标段项目于2013年7月办理建设工程规划许可证，许可证编号为（2013）浙规建字第02200090号，许可幢数为六幢，许可地上建筑面积为105614.98平方米。但该单位在实际建设过程中，在未取得规划许可变更手续的情况下，擅自对B3、B4、B5、B6四幢住宅楼位置、层数进行调整。到目前为止，房屋主体已结顶，该四幢住宅楼合计建筑面积为35795平方米，其行为违反了《规划条例》第四十一条规定。虽然B3、B4、B5、B6四幢住宅楼在未取得建设工程规划许可变更手续的情况下先进行了建设，但仍属于《规划条例》第五十九条第一款规定的情形，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，经贵局行政处罚后，我局同意办理建设工程规划许可证变更手续。”同时，慈溪市规划局向被告提供了（2013）浙规建字第02200090号建设工程规划许可证、北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工程总平面图2份。其中，落款日期为2013年3月4日的平面图显示该案所涉工程标段的总建筑面积为136193.81平方米、容积率为2.65，共建设B1、B2、B3、B4、B5、B6六幢住宅楼，B1、B2两幢住宅楼均为23层，B3-B6四幢住宅楼均为18层；落款日期为2015年3月13日的平面图显示该案所涉工程标段的总建筑面积为132783.20平方米、容积率为2.55，共建设B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8八幢住宅楼，B1、B2两幢住宅楼层高分别为23层、22层，B3、B5层高11层，B4、B6层高12层。同年4月21日，被告对市规划局移交的该案件进行立案，并于当日至慈溪市白沙路街道北二环东延综合改造-拆迁安置房二期工程A地块3标段进行检查，发现：该项目共有六幢在建住宅，六幢住宅从北往南共有三排，每排两幢住宅楼。住宅楼编号自北向南，自西向东依次为B1、B2、B3、B4、B5、B6。其中B3、B5层高11层，B4、B6层高12层。该四幢住宅楼的房屋主体都已结顶，房屋内部都还未做粉刷。2015年4月22日，被告就该案所涉北二环东延综合改造-拆迁安置房二期工程A地块3标段中第三人天虹公司建造的B3-B6四幢住宅楼的建设工程造价委托慈溪市基建审计事务所进行评估。慈溪市基建审计事务所于同年5月21日出具了慈基审[2015]244号工程造价咨询报告书，编制结论为：该工程已建的建筑面积共为35795㎡，确定总造价19747951元；单方造价551.70元/㎡；综合单价均按商务标价格，不作下浮。当日，被告收到该咨询报告书，并向第三人天虹公司送达了该报告书。2015年5月22日，被告城管局经集体讨论，形成结论性意见为责令第三人补办规划审批手续，并对其处罚款1974700元的行政处罚。同年5月25日，被告向第三人天虹公司送达了（2015）慈行二先告字第9号行政处罚事先告知书，当日，第三人天虹公司放弃陈述、申辩、听证权利。同年5月28日，被告作出（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定书，主要内容为：第三人天虹公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，违反了《规划条例》第四十一条的规定，已构成违法，但尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，且该公司之前未曾发生过相同的违法行为，但违法建设的面积较大，根据《裁量权规则》第十一条第（三）项、第十二条第(八)项和《实施办法》之规定，综合情节为从重。根据《规划条例》第五十九条第一款的规定，责令第三人天虹公司办理慈溪市白沙路街道北二环东延综合改造-拆迁安置房A地块3标段项目的建设工程规划许可证变更手续，并处罚款1974700元。同年6月1日，被告向第三人天虹公司送达了该处罚决定书。第三人天虹公司于2015年6月4日缴纳了上述罚款。被告于同年6月10日向慈溪市规划局发出关于行政处罚情况告知的函，告知其依法作出上述行政处罚决定，第三人天虹公司已履行完毕等内容。2015年7月29日，慈溪市规划局作出慈规变更字2015（0005）号变更行政许可决定书，许可决定书中涉案建设工程的建设规模调整为总建筑面积132783.20平方米，其中地上总建筑面积98805.37平方米，地下建筑面积33977.83平方米；总平面图布局及建筑单体调整为三幢11层建筑物、三幢12层建筑物、一幢22层建筑物、一幢23层建筑物，容积率为2.55等。至被告作出案涉行政处罚时，北二环东延综合改造-拆迁安置房二期工程A地块3标段中拟建的B7、B8两幢住宅楼尚未动工。另查明，浙江省人民政府于2009年2月18日作出《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称浙政函〔2009〕27号），同意组建慈溪市城市管理行政执法机构及相应的行政执法队伍，在辖区内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报浙江省人民政府法制办公室（以下简称省法制办）商有关部门审定后组织实施。2009年9月30日，省法制办发布了浙府法发〔2009〕24号文件，原则同意慈溪市人民政府上报的《实施方案》，该方案同时作为浙府法发〔2009〕24号文件的附件。《实施方案》第（二）条第二项规定了开展城市管理相对集中行政处罚权工作后城管局的主要职责，其中第二目规定的职责为“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚，具体是指行使属慈溪市规划局的所有行政处罚权。”又查明，在原告提交的常住人口登记卡中显示：原告龚月萍、黄凯分别系原告黄建宏的妻子和儿子，原告岑亚云、黄聪分别系原告黄祝林的妻子和儿子，原告李爱芬系原告赖岳林的妻子，原告冯秀春系原告龚国君的妻子。原告黄建宏、黄祝林于2009年作为被拆迁人分别与拆迁人原慈溪市征收集体所有土地房屋拆迁办公室（以下简称拆迁办）签订了《住宅用房拆迁调产安置补偿协议》，均约定安置住宅用房座落在北二环东延综合改造拆迁安置房一期工程内、可安置人口为4.5人。现原告黄建宏、黄祝林户的安置房已按上述约定安置完毕。原告赖岳林、龚国君于2010年作为被拆迁人分别与拆迁办签订了《住宅用房拆迁调产安置补偿协议》，协议载明被拆迁房屋属北二环路综合改造拆迁（二期）工程建设项目范围内，安置住宅用房座落在北二环综合改造拆迁安置房源内。原告龚国君、赖岳林户尚未分配安置房。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该案中，十原告主张第三人天虹公司所建安置房用作其回迁安置使用，第三人天虹公司擅自违法改变规划影响其回迁户居住条件，侵害了十原告的合法权益，而被告对第三人天虹公司处罚明显较轻，诉请判令撤销被告对第三人天虹公司作出行政处罚的行政行为，故应当是被诉行政处罚行为直接损害了十原告主张的合法权益，被诉行政处罚行为与权利损害之间存在引起与被引起的因果关系。十原告以该案所涉标段内的安置房用于其回迁居住为由主张被诉行政行为与其有利害关系，但原告黄建宏、龚月萍、黄凯、黄祝林、岑亚云、黄聪的安置房已经按约分配在北二环东延综合改造-拆迁安置房一期工程内，该案所涉行政处罚系对北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期工程的违法建设行为进行的处罚，且第三人天虹公司实施的违法行为系住宅楼幢数的增多与高度的下降，对该六原告回迁居住条件并无直接影响，且六原告亦无证据证明与被诉行政处罚有其他利害关系，故被诉行政行为与原告黄建宏、龚月萍、黄凯、黄祝林、岑亚云、黄聪无法律上的利害关系；虽然原告赖岳林、李爱芬、龚国君、冯秀春的安置房尚不确定是否在涉案的安置房二期内，但该四原告均属北二环路综合改造-拆迁（二期）工程建设项目被拆迁户，且未参与安置房一期的分配，该院出于保护相对人诉权的目的，认可原告赖岳林、李爱芬、龚国君、冯秀春与被诉行政行为有法律上的利害关系。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。而国务院国发[2002]17号文件明确授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为此，浙江省人民政府浙政函〔2009〕27号文件批复同意组建慈溪市城市管理行政执法机构开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。而浙府法发〔2009〕24号文件是省法制办根据浙政函〔2009〕27号文件精神批复同意慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的文件，其附件《实施条例》第二条第（二）项第二目有关城管局行使属慈溪市规划局的所有行政处罚权的规定。因此，被告有负责慈溪行政区域行使慈溪市规划局的违反规划管理规定的行政处罚职权。《规划条例》第四十一条规定：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件许可的，不得批准。”该案第三人天虹公司理应按照建设工程规划许可证的许可内容进行建设，在未获变更许可内容的情况下，擅自变更建筑物的位置、层数，确系违法，应给予行政处罚。《规划条例》第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”该条第四款规定：“本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”该案第三人天虹公司承建的北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段的建设工程，在被告进行调查处理时，在建六幢住宅楼，行使规划管理职权的慈溪市规划局认定第三人天虹公司对该标段中的B3-B6四幢住宅楼存在位置、层数的擅自调整行为，并未认定B1、B2存在违法建设行为，且客观上第三人天虹公司存在违法建设B3-B6四幢住宅楼的行为，故被告仅就第三人天虹公司对该标段中的B3-B6四幢住宅楼的违法建设行为进行处罚，并无不妥。至于原告提出第三人天虹公司违法建设范围应包括该标段中B1-B8八幢住宅楼的问题，因对违法建筑的认定属规划部门法定职权范围，现慈溪市规划局仅认定第三人天虹公司存在对该标段中B3-B6四幢住宅楼的位置、层数进行调整的行为，故原告主张被告应将该标段中的B1、B2、B7、B8也纳入该案处罚范围，无事实和法律依据，该院不予采纳。关于建设工程造价的确定问题，《规划条例》已经明确建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，该案中具有违法建设情形的工程为B3-B6四幢住宅楼，在被告调查处理时尚未完工，仅仅处于结顶状态，并未竣工结算，被告就已建部分交由有资质的部门进行评估，并以该评估价作为行政处罚的基数，合理合法，故对原告要求按照第三人天虹公司与施工单位合同约定造价或实际结算价作为工程造价进行处罚的主张，该院不予采纳。关于该案是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的问题，该案所涉B3-B6四幢住宅楼按规划许可证确定可建18层，实际建设为11或12层，建筑高度降低，该标段的容积率由2.65调整为2.55、总建筑面积由136193.81平方米调整为132783.20平方米，B1、B2按原规划位置未变化，B2的层高由23调整为22，B7、B8尚未建设，由此可见B3-B6四幢住宅楼的建筑面积并无增加，且该建设行为均在安置房建设区内实施，并不存在侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的行为，慈溪市规划局亦已发函提出了作为行政管理部门的参考性意见，即“属于尚可改正措施消除对规划建设影响的情形”，并“同意办理建设工程规划许可证变更手续”，因此，第三人天虹公司的行为并不属于《规划条例》所确定的无法采取改正措施消除影响的情形，被告责令第三人天虹公司办理建设工程规划许可证变更手续，向第三人天虹公司指明改正的方式，合理合法。至于原告提出的被告在作出行政处罚时应责令第三人天虹公司停止建设、处罚较轻等问题，《规划条例》规定了行政机关对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行处理的几种方式，停止建设应属于行政机关处理的方式之一，行政机关可以根据案件情况依法确定处理方式，结合该案情况，慈溪市规划局作为对该类行为进行管理的行政部门已经出具了可以采取改正措施消除影响的意见，被告经过调查后的认定意见与慈溪市规划局一致，为此适用了《规划条例》所确定“限期改正，处建设工程百分之五以上百分之十以下的罚款”的处理方式，并无不妥；被告考虑违法建设面积较大的情节，已给予第三人天虹公司建设工程造价百分之十的法定最高限度的罚款，与原告所称的处罚较轻并不相符，该院不予采纳。综上，被告作出（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告黄建宏、龚月萍、黄凯、黄祝林、岑亚云、黄聪与被诉行政行为无法律上利害关系，对其起诉应予以驳回；对原告赖岳林、李爱芬、龚国君、冯秀春要求撤销被告作出的（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定并重新作出处罚决定的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决驳回原告黄建宏、龚月萍、黄凯、黄祝林、岑亚云、黄聪的起诉；驳回原告赖岳林、李爱芬、龚国君、冯秀春的诉讼请求。上诉人赖岳林、李爱芬、龚国君、冯秀春4人上诉称：一、被上诉人天虹公司在规划确定建设六幢的地块上建设八幢住宅楼，侵占了城市道路、消防通道、广场公共绿地等公共设施、公共场所用地，系违法建设行为。二、根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，对于取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，仅指在期限内采取局部拆除等整改措施，能够使建筑工程符合建设工程规划许可证要求的情形。本案的情况是无法采取改正措施消除对规划实施影响的。三、根据上述指导意见第五条、第八条的规定，无论是对于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，还是对于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，都必须以书面形式责令停止建设，不停止建设的，依法查封现场；以书面形式责令限期改正；不得仅处以罚款而不监督改正。被上诉人慈溪城管局对被上诉人天虹公司的违法建设行为的处理，既没有以书面形式责令停止建设，又没有依法下发限期拆除决定书，仅以罚款代替拆除。四、关于处罚基数的问题，即违法建筑工程造价问题，仅以一份评估单位出具的评估价确定处罚的基数，既没有相关证据予以佐证，且远远低于实际工程造价，与实际严重不符。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人赖岳林、李爱芬、龚国君、冯秀春4人的上诉请求。上诉人黄祝林、岑亚云、黄聪3人上诉称，2015年1月，上诉人黄祝林等人向慈溪市规划局提出申请，要求查处天虹公司的违法建设行为，因慈溪市规划局在法定期限内未将查处结果告知上诉人，上诉人遂以慈溪市规划局为被告提起诉讼。慈溪市规划局在（2015）甬慈行初字第38号案件答辩中称已经将上诉人申请查处被上诉人天虹公司违法建设行为的请求转交给了被上诉人慈溪城管局，在此案庭审中，被上诉人天虹公司提交了本案被诉行政处罚决定书。据此，上诉人认为该行政处罚决定是针对上诉人的申请查处行为作出的，上诉人与被诉行政处罚决定有利害关系，有权提起诉讼。故原审裁定驳回上诉人黄祝林、岑亚云、黄聪3人的起诉错误，请求二审法院撤销此项裁定，指令继续审理。被上诉人慈溪城管局答辩称：一、被诉行政处罚决定对被上诉人天虹公司的违法行为定性准确，处罚适当，原审判决认定事实清楚。慈溪市规划局的函件认为被上诉人天虹公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并同意办理建设工程规划许可证变更手续。被上诉人慈溪城管局结合慈溪市规划局的专业意见，经过审查，认为被上诉人天虹公司违法行为不属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款所列无法采取改正措施消除影响的情形，且并未侵占规划许可建设用地范围以外的公共设施、公共场所用地。被上诉人慈溪城管局在被诉行政处罚决定中责令被上诉人天虹公司办理建设工程规划许可证变更手续，以书面形式责令其改正，符合法律规定。二、关于处罚基数的问题。本案涉及违法建设行为的仅为B3-B6四幢住宅楼，被上诉人慈溪城管局依据具有资质机构评估出的评估造价，进行处罚，并无不当。三、涉案被诉行政处罚决定是对被上诉人天虹公司作出的，该决定的相对人仅为被上诉人天虹公司，上诉人黄祝林、岑亚云、黄聪及原审第三人黄建宏、龚月萍、黄凯6人因非涉案工程安置房的安置对象，也未提供证明6人与被诉行政处罚决定有其他利害关系的证据，故不符合行政诉讼的原告主体资格要求。原审裁定驳回该6人的起诉，符合法律规定。且一审法院已经对被诉行为进行了全面实体审查，故上诉人黄祝林、岑亚云、黄聪要求继续审理已无实际意义。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，慈溪市规划局对北二环路东延综合改造-拆迁安置房一期工程和北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期A地块（包括2标段、3标段）工程实行总体规划控制，统筹计算总技术经济指标。目前，慈溪市规划局于2013年2月1日对一期工程核发了（2013）浙规建字第02200017号建设工程规划许可证，其后于2013年5月27日对一期工程部分建筑补办了（2013）浙规建字第02200068号建设工程规划许可证，该工程现已竣工验收完毕。另，慈溪市规划局于2013年7月23日对北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期A地块3标段工程核发了（2013）浙规建字第02200090号建设工程规划许可证，又于2015年7月29日对二期A地块3标段工程办理了建设工程规划许可证变更，证号为慈规变更字（2015）0005号。截至本案审理时，慈溪市规划局对二期A地块2标段工程尚未核发建设工程规划许可证。本院认为，本案涉及两个争议焦点：一是被上诉人天虹公司的违法建设行为是否属于可采取改正措施消除规划实施影响的，二是在可采取改正措施消除影响的情况下，如何确定建设工程造价。首先，根据《规划条例》第四十一条规定：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件许可的，不得批准。”《规划条例》第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中，被上诉人天虹公司在未取得规划许可变更的情况下，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，擅自对B3-B6四幢住宅楼位置、层数进行调整，系违法建设行为，应当予以行政处罚。对于本案违法建设行为是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，本院认为，结合查明的事实，涉案B1、B2幢位置未发生变化，B2幢层高由23层调整为22层，B3-B6四幢层高由18层调整为11层或12层，建筑高度降低，B7-B8尚未建设。总建筑面积由13693.81平方米调整为13283.20平方米，总建筑面积未增加。容积率由2.65调整为2.55，容积率降低。绿地率30.0%保持不变。且该建设行为均在规划建设区域内实施，并不存在侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的情形。另慈溪市规划局已经发函给被上诉人慈溪城管局，认为被上诉人天虹公司违法建设的行为仍属于《规划条例》第五十九条第一款的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并同意在行政处罚后，办理建设工程规划许可证变更手续。由此可以看出，被上诉人天虹公司的违法建设行为并不符合《规划条例》第五十九条第二款的规定，并非无法采取改正措施消除影响的情形。据此被上诉人慈溪城管局作出责令被上诉人天虹公司办理建设工程规划许可变更手续，并处以罚款的处理方式，并无不当。对于如何确定建设工程造价以计算罚款数额的问题，本院认为，根据《规划条例》第五十九条第四款的规定，建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。结合查明的事实，参考慈溪市规划局出具的函件内容，可以认定涉案B3-B6四幢住宅楼存在违法建设行为，故应对该四幢住宅楼的工程造价进行确定，以确定处罚金额基数。鉴于该四幢住宅楼在被上诉人慈溪城管局调查处理过程中尚未竣工结算，故被上诉人慈溪城管局依据有资质的机构就已建部分进行评估的评估造价确定行政处罚罚款金额基数，并无不当。至于上诉人主张应以B1-B8八幢住宅楼的造价为基数计算罚款金额的主张，本院认为，B1、B2两幢住宅楼不存在违法建设行为，且B7、B8两幢住宅楼在被上诉人进行处理时并未建设，现若根据已经变更后的建设工程规划许可证的内容进行建设的话，B7、B8两幢住宅楼并不一定存在违法建设行为。故上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人黄祝林、岑亚云、黄聪3人及原审第三人黄建宏、龚月萍、黄凯3人原告主体资格的问题，本院认为，结合法院另查明的事实，慈溪市规划局对北二环路东延综合改造-拆迁安置房一期工程和北二环路东延综合改造-拆迁安置房二期A地块（包括2标段、3标段）工程实行总体规划控制，统筹计算总技术经济指标。即一期工程及二期A地块3标段工程，分别核发建设工程规划许可证，统筹计算技术经济指标，两工程在具体控制指标上相互影响。但是由于一期工程已经竣工验收，具体控制指标已经固定，且二期A地块3标段工程技术指标虽变更，但仍可以通过二期A地块2标段工程的技术指标进行修正，使一期工程与二期A地块工程符合总技术经济指标。因上诉人黄祝林、岑亚云、黄聪3人及原审第三人黄建宏、龚月萍、黄凯3人的安置房已经按协议分配在一期工程内，故原审法院据此否定上述6人的原告主体资格也无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规基本正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赖岳林、李爱芬、龚国君、冯秀春共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆玉珍审 判 员  秦 峰代理审判员  尹婷婷二〇一六年八月八日书 记 员  袁丹蓉