安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终6201号
上诉人（原审原告）：范绪连。
上诉人（原审被告）：沈章存。
委托诉讼代理人：汪义勇，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人范绪连、沈章存，因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初4727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范绪连上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判沈章存赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补偿费、精神损害抚慰金，合计89165.16元；2、本案一审、二审诉讼费由沈章存负担。
事实与理由：一、一审判决以“合肥市放射学会会诊中心影像会诊结论：1、腰5椎体II度滑脱，无法明确是否由本次外伤所致”的会诊结论，认定范绪连再次住院治疗与沈章存的侵权行为之间不存在因果关系，错误。本案中沈章存从背后对范绪连踢了一脚，造成范绪连腰部受伤，沈章存的行为与范绪连的损伤存在因果关系，合肥市放射学会会诊中心影像会诊结论也没有明确排除是由本次外伤所致。故沈章存应该证明范绪连的腰5椎体II度滑脱明确不是由本次外伤所致，否则沈章存应对此承担不利后果。一审加大了范绪连的证明义务，明显不公。
二、在安徽天正司法鉴定中心做出范绪连误工期120日、护理期60日、营养期60日的情况下，一审判决却只认定营养期22天、误工期38天、护理期8天，且对于精神抚慰金不予支持，明显错误，请求二审法院改判按安徽天正司法鉴定中心做出“三期”计算赔偿数额。另，范绪连虽然没有构成伤残等级，但对于精神抚慰金不予支持的认定是没有法律依据的，也不符合客观事实。
沈章存针对范绪连的上诉辩称：同沈章存的上诉意见。
沈章存上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判沈章存少赔偿范绪连医疗费、住院伙食补助费等各项损失5000元；2、本案一审、二审诉讼费由范绪连负担。
事实与理由：一、原审法院判决沈章存赔偿范绪连医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项损失合计11642.75元明显错误：1、根据范绪连在原审中提供的《安徽省肥西县人民医院出院小结》，医生建议休息两周，但原审法院在范绪连没有其他证据证明的情况下直接酌定范绪连出院后的误工期为30天，显然没有事实和法律依据。2、根据合肥市中级人民法院《关于提高住院伙食补助费、营养费标准的通知》内容，新标准适用于2018年3月1日后新受理的一审案件，尚未审结的一审、二审，适用新标准实行前的标准进行审理。本案在2017年11月21日就被一审法院立案受理，但是在判决时，一审法院直接按照50元/天的新标准计算住院伙食补助费、营养费明显不符合该通知要求，应当纠正。3、在本案起诉前，已经由肥西县公安局委托合肥市放射学会对范绪连的伤情与沈章存的行为之间的因果关系进行鉴定，经查无法明确外伤与范绪连的腰椎滑脱存在因果关系。结合安徽天正司法鉴定中心出具的《关于范绪连一案的终止鉴定告知书》可知，对于此类案件，他们作为鉴定机构也会找合肥放射学会会诊，因此，在结果己知的情况下，范绪连再次要求鉴定显然是没有必要的，是一种扩大的损失，原审判决沈章存承担1000元鉴定费没有事实和法律依据，鉴定费应当全部由范绪连承担。
二、范绪连在本案中存在过错，应适当减轻沈章存责任。本次纠纷是由于范绪连并未按照实际的打井深度向沈章存索要打井费而导致，范绪连的不合理要求在没有得到满足的情况下，准备掩埋已经打通的水井，沈章存在阻拦的过程中误踢到范绪连，并且从公安部门委托的合肥市放射学会会诊中心影像结论看，沈章存的行为并未导致范绪连主张的损害后果，故应当减轻沈章存的责任。
范绪连针对沈章存的上诉辩称：同范绪连的上诉意见。
范绪连向一审法院起诉请求：1、判令沈章存赔偿范绪连医疗费、住院伙食补助费、误工费等合计89165.16元；2、本案诉讼费用由沈章存承担。
一审法院认定事实：2017年8月5日16时许，在肥西县严店乡严店工业园范绪连与沈章存因为索要打井工钱发生争执，范绪连准备去拔工地水泵电线时，沈章存从背后踢了范绪连一脚，造成范绪连腰部受伤。2017年8月6日范绪连入安徽省肥西县人民医院治疗，诊断为：1、腰部损伤，2、L5腰椎滑脱。2017年8月14日范绪连从安徽省肥西县人民医院出院，出院情况为：“一般情况尚好，……腰部疼痛较入院时有明显好转，查体：……胸腹部无压痛，上腰段及椎旁稍压痛，局部无红肿热，腰椎无畸形，活动少许受限，四肢末梢血运、运动及感觉无明显异常，神经反射无异常。”2017年8月24日，范绪连因腰椎滑脱症II度入合肥市滨湖医院治疗，诊疗经过：入院后给予积极完善相关检查。腰背部疼痛明显，患者及家属手术治疗意愿强烈，切开复位滑脱椎体、植骨融合内固定可明显改善腰背部疼痛症状，且无明显手术禁忌。2017年8月28日在全麻下行后入路腰椎间盘切除术+椎管减压+植骨融合内固定术，手术顺利。
2017年9月25日，肥西县公安局对沈章存进行了行政处罚，对沈章存予以行政拘留五日，执行期限自2017年9月25日至9月30日。2017年10月12日，合肥市放射学会会诊中心接受肥西县公安局委托作出范绪连影像学会诊报告书，影像会诊结论：1、腰5椎体II度滑脱，无法明确是否由本次外伤所致；2、腰5椎弓根断裂，考虑为先天性发育异常所致可能性大；3、腰椎退行性变。
由于双方就赔偿问题无法达成一致，范绪连起诉至一审法院，并申请对其伤残等级及“三期”予以鉴定，沈章存应诉后同时提出对伤残鉴定结果与外伤之间的参与度进行鉴定，一审法院组织双方以抓阄的方式确定安徽天正司法鉴定中心对上述委托事项做出鉴定结论。安徽天正司法鉴定中心对沈章存的委托事项以《司法鉴定程序通则》第十五条之规定“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”，对一审法院的鉴定委托做出终止鉴定。对范绪连的鉴定委托做出鉴定意见：1、范绪连因故致脊柱损伤，未构成伤残等级。2、范绪连误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。
一审认为：双方因索要打井费用问题发生争执，范绪连准备去拔工地水泵电线时，沈章存从背后踢了范绪连一脚，造成范绪连腰部受伤，因此沈章存对范绪连的伤害行为对导致范绪连至肥西县人民医院治疗的损害后果负有因果关系，沈章存辩称范绪连在事情的起因上有过错应适当减轻沈章存的赔偿义务，范绪连索要打井费是行使权利的一种方式，并无过错，故沈章存的加害行为与范绪连的索要打井费不具有法律上的必然关系，对沈章存的抗辩意见不予采纳。
范绪连在肥西县人民医院治疗好转后出院，其再次到合肥市滨湖医院治疗，未提供证据证明其二次治疗与沈章存的加害行为之间存在法律上的因果关系；在2017年10月12日，合肥市放射学会会诊中心影像会诊结论：1、腰5椎体II度滑脱，无法明确是否由本次外伤所致；2、腰5椎弓根断裂，考虑为先天性发育异常所致可能性大；3、腰椎退行性变。该会诊结论也无法明确范绪连的病痛与外伤之间具有因果关系。因此范绪连再次住院治疗虽有损害后果，由于无法证明该损害后果与沈章存的侵权行为之间存在因果关系，故不予支持。
综上，对范绪连的损失确定如下：1、医疗费2419.43元，2、住院伙食补助费400元（50元/天×8天），3、营养费根据出院医嘱需要加强营养，酌定营养期为22天，计1100元（50元/天×22天），4、误工费，误工期出院时医嘱建议休息2周，结合范绪连受伤部位及其工作性质，酌定为出院后30天，计误工费5351.16元（140.82元/天×38天），5、护理费972.16元（121.52元/天×8天），6、交通费酌定400元，7、鉴定费支持1000元，8、精神抚慰金不予支持，以上合计11642.75元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决：一、沈章存于判决生效后十日内赔偿范绪连医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项损失合计11642.75元；二、驳回范绪连的其他诉讼请求。案件受理费减半收取346元，由范绪连负担260元，由沈章存负担86元。
二审期间，双方均未提供新证据。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，范绪连应当对其主张的损失与沈章存的侵权行为之间存在因果关系，承担举证责任。经查，2017年8月5日，沈章存从背后踢了范绪连一脚，范绪连于2017年8月6日入安徽省肥西县人民医院治疗。2017年8月14日，范绪连出院，从出院诊断“一般情况尚好，…腰部疼痛较入院时有明显好转，查体：…胸腹部无压痛，上腰段及椎旁稍压痛，局部无红肿热，腰椎无畸形，活动少许受限，四肢末梢血运、运动及感觉无明显异常，神经反射无异常”来看，并无“腰5椎体II度滑脱”的症状。另，合肥市放射学会会诊中心接受肥西县公安局委托作出范绪连影像学会诊报告，结论为：“1、腰5椎体II度滑脱，无法明确是否由本次外伤所致；2、腰5椎弓根断裂，考虑为先天性发育异常所致可能性大；3、腰椎退行性变”。故仅凭现有证据不足以证明范绪连入合肥市滨湖医院治疗“腰5椎体II度滑脱”与沈章存侵权行为存在因果关系。一审对范绪连在合肥市滨湖医院治疗产生的相关损失，未予认定，并无不当。
关于案涉的误工费、营养费、护理费及住院伙食补助费的问题。首先，安徽天正司法鉴定中心虽然鉴定范绪连的误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日，但在无法证明范绪连入合肥市滨湖医院治疗“腰5椎体II度滑脱”与沈章存侵权行为存在因果关系的情况下，一审根据范绪连的伤情及在安徽省肥西县人民医院住院治疗的事实，确认案涉的误工期为30天、营养期为22天、护理期为8天，并无不当。其次，一审按照50元/天的标准计算案涉的营养费、住院伙食补助费，基本适当，本院对此不作调整。至于精神抚慰金，鉴于范绪连未构成伤残，一审对其主张的精神抚慰金未予支持，亦无不当。
沈章存系完全民事行为能力人，遇事需冷静、克制，妥善化解纠葛，即使双方存在矛盾，也应通过合法的方式解决，而不应采用粗暴、非法的方式处理，一审由此确认沈章存对范绪连承担赔偿责任，符合法律规定，沈章存要求减轻己方的责任，依据不足。
综上，范绪连、沈章存的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费875元，由范绪连负担575元，沈章存负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一八年八月二十七日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。