江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏刑一终字第00026号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张夷，南京市正源绿色养生足道店合伙人，户籍地安徽省池州市青阳县，暂住地南京市秦淮区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月17日因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人刘儒香、徐应超，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人张夷犯故意伤害罪一案，于2014年12月19日作出（2014）宁刑初字第70号刑事判决。原审被告人张夷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张夷，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月16日22时许，被告人张夷及其女友张某和被害人邢某乙（男，殁年29岁）共同就餐喝酒后至于6月17日零时许先后离分开。凌晨1时许，被告人张夷和女友张某在南京市秦淮区紫金路上见遇见醉酒的邢某乙（男，殁年29岁）醉酒，遂二人劝邢某乙回家过程中，张夷与邢某乙发生争执、推搡，等。当三人行至南京市秦淮区紫金路上时，张夷再次与邢某乙发生争执后，即挥拳击打邢某乙头部，致邢某乙后脑着地不省人事。后张夷拨打“110”报警，并送邢至民警到现场后联系“120”，张夷和张某跟随救护车来到南京军区总医院抢救。当日5时许，张夷得知邢某乙有生命危险后，又拨打“110”报警。随后张夷被民警带回派出所讯问，在民警的教育下如实供述了犯罪事实。后邢某乙经抢救无效死亡。经鉴定，邢某乙符合头枕部作用于较大平面物体的减速性损伤致严重颅脑损伤而死亡。
一审审理期间，被告人张夷的亲属与被害人邢某乙的近亲属就民事赔偿自愿达成调解协议，被告人张夷取得被害人近亲属的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有证人张某、邢某甲、吴某甲、门洛霆、刘某、吴某乙等证人的证言，现场勘验检查笔录，尸体检验鉴定书、物证检验报告书，案发现场监控录像，救治病历，接处警工作登记表、接警信息、情况××明，户籍证明以及被告人张夷的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人张夷明知被害人邢某乙醉酒仍然用拳头击打被害人头部，致邢某乙后脑着地死亡，其行为已构成故意伤害罪。张夷两次报警的主观目的并非将自己处于司法机关的控制之下，故张夷的行为不属于主动投案，不符合自首的构成要件，张夷归案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。张夷案发后积极抢救被害人，对被害人亲属进行赔偿并取得被害人近亲属的谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第六十七条第三款之规定，认定被告人张夷犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
张夷及其辩护人在上诉、辩护中称，一审判决未认定张夷构成自首错误，；被害人邢某乙存有过错，一审量刑过重，请求二审法院认定张夷构成自首且对其减轻处罚。
经审理查明，2014年6月16日22时许，上诉人张夷和其女友张某、朋友及被害人邢某乙（被害人，男，殁年29岁）在南京市秦淮区紫金路富康新村新农村盆菜馆共同喝酒就餐，后于6月17日零时许双方先后离开。次日凌晨1时许，张夷和张某在紫金路富康新村零点烧烤店门口遇见醉酒的邢某乙，二人劝邢某乙回家，其间张夷与邢某乙发生争执，且邢某乙有推搡张夷的行为，张夷数次将邢某乙摔、打在地，并用脚踢邢某乙。当三人行至紫金路上时，张夷再次与邢某乙发生争执后，即挥拳击打邢某乙头部，致邢某乙后脑着地不省人事。张夷拨打“110”报警电话，请求帮助将酒喝多了的邢某乙送回家。民警出警后，联系了“120”救护车，要求张夷、张某将邢某乙送医院抢救，后该二人跟随至南京军区总医院。当日5时许，张夷得知邢某乙有生命危险后，拨打“110”电话要求联系之前出警的警察。民警至医院，将张夷带回带至派出所讯问，经教育，张夷如实供述了犯罪事实。同年6月18日，邢某乙经抢救无效死亡。经鉴定，邢某乙符合头枕部作用于较大平面物体的减速性损伤致严重颅脑损伤而死亡。
一审审理期间，上诉人张夷亲属与被害人邢某乙近亲属就民事赔偿达成和解协议，并出具同意对张夷从宽处罚的谅解书。
认定上述事实的证据有：
（一）、本案发破案情况相关证据
1、接处警工作登记表、接警信息，证明案发当日1时52分，“110”接到张夷号码为189××××4626的手机报警，称紫金路富康新村门口有个朋友酒喝多了，躺在路上不起来。案发当日5时10分，“110”又接到张夷手机报警，称紫金路富康新村门口之前报警的朋友被送到军区总医院后，医生××有生命危险，已经通知病人家属，需要联系之前出警的民警。
2、秦淮区公安分局月牙湖派出所的情况××明，证明案发当日1时52分，有人报警称紫金路富康新村门口有个朋友酒喝多了躺在路上不肯走，门洛霆警官在出警过程中接到该所监控室工作人员电话告知是报警人将朋友打倒在地的。当日5时10分，张夷报警称邢某乙在军区总院有生命危险，需要联系之前出警的民警，后民警电话联系张夷，张称医院已经对朋友下病危通知书。该所刘某警官到达医院看到张夷和张某在重症监护室外守候，经向医生了解了邢某乙的病情后，刘询问张夷，张夷称与邢某乙拉扯过程中邢多次摔倒在地，最后一次倒地没有起来。待邢某乙家属到达医院后，民警将张夷、张某带回派出所，张夷否认用拳头打过邢某乙，后在民警教育并告知有监控录像的情况下，张夷交代自己最后打了邢某乙两拳的犯罪事实。
3、证人吴某甲（系南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所监控室监控员）的证言，证明案发当日2时不到，其通过监视器看见紫金路富康新村门口附近，一胖男子和一瘦男子在推推搡搡，旁边有一女子，胖男子将瘦男子打倒，瘦男子躺在路上就再也没有起来。其先到值班室给民警讲了该情况，后从监视器看到门洛霆警官到现场了，遂电话告知门洛霆警官躺在地上的男子是他旁边的朋友打倒的。
4、证人门洛霆（系南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所刑侦民警）的证言，证明案发当日1时52分，因有人报警称紫金路富康新村门口，有个朋友酒喝多了躺在路上不肯走，所里安排其出警，出门时单位负责监控的吴大姐告诉其报警相关情况。其出警到现场后，报警人张夷称朋友酒喝多了，躺在路上不肯走，请帮忙送回家，其让张夷送朋友到医院挂水，但张不同意送医院。大概2时15分，吴大姐电话告知其躺在地上的人是旁边朋友打的，其问张夷是不是你打朋友的，但张夷否认。其担心出事，再次要求张夷和张女友将醉酒的人送医院，但二人还是不同意。其就打了120，救护车来后，张夷听××救护车要收钱，不同意陪醉酒的人到医院去，经过其教育，张夷才勉强跟救护车一同去医院。
5、证人吴某乙（系南京军区总医院急诊科医生）的证言，证明案发当日凌晨，120救护车送来一额头有××人，其当时怀疑该病人脑袋里面有问题，建议做CT并联系家属，但随同病人来的一对男女××病人是酒喝多了和烧烤店老板打架，自己摔倒的，不愿联系家属也不同意做CT，只××要醒酒，但后来还是××病人做了CT。其联系脑外科医生会诊后发现该病人很危险，随同来的男子才××通过朋友联系××病人的父亲，其电话和病人父亲联系××病人不行了，可能等不到他赶过来。其怕这对男女离开，让他们一直陪在床边。××病人伤得较重，遂报警。
6、证人刘某（系南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所刑侦民警）的证言，证明案发当日，其接到张夷第二次报警，称朋友在医院已下病危通知书，希望第一次出警的警官和他联系。其看了监控后，已知邢某乙是被张夷打倒在地的。当日10时左右，其到达南京军区总医院，张夷告诉其朋友酒喝多了，是他送到医院的，医院已经下了病危通知书，正在抢救。其找医生了解情况后，于11时许带张夷、张某到派出所，但张夷否认将邢某乙打倒的事实，经对张夷做疏导教育工作后，张夷才在15时许承认将邢某乙打倒在地的事实。
（二）、南京市公安局秦淮分局刑警大队公（秦）勘（2014）0898号现场勘验检查笔录，证明案发当日13时50分，侦查人员对中心现场南京市秦淮区紫金东路富康新村小区9幢楼下的一条街道进行勘查，未发现明显血迹和搏斗迹象。
（三）、监控录像及××明，证明案发当日1时许，在秦淮区紫金路富康新村烧烤店门口，张夷与邢某乙发生争执后，邢某乙推搡张夷，张夷两次将邢某乙打倒在地，一次将邢某乙张夷摔倒在地，并用脚踢邢某乙；在紫金路上，张夷挥拳击打邢某乙头部，致邢某乙倒地不起，后警车出警到现场的经过。
（四）、鉴定意见
1、南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（验）字（2014）227号法医学尸体检验鉴定书，证明经鉴定，邢某乙符合头枕部作用于较大平面物体的减速性损伤致严重颅脑损伤而死亡。
2、南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（法证）字（2014）332号物证检验报告书，证明邢某乙心血的DNA与父亲邢某丙和母亲丁某血样的DNA以上基因座的基因型符合亲缘关系。
（五）、书证
1、南京军区总医院急诊病历、病程记录，证明案发当日3时05分，邢某乙被送该医院急诊，患××情为患者约2小时前饮白酒半斤左右，后出现躁动，走动过程中不慎摔倒，后出现意识不清，伴恶心呕吐。3时20分，患者被送入抢救室，张夷拒绝签署病危通知单，且拒绝通知邢某乙家属。4时16分，张夷再次拒绝签署病危通知单。4时17分，张夷报警请求警方寻找邢某乙直系家属。4时33，医院向“110”报警，请求警方协助寻找邢某乙家属。4时38分，已联系到邢某乙父亲，邢某乙父亲正往医院赶。
2、和解协议、谅解书、赔偿款单据，证明被害人邢某乙的亲属与张夷的亲属与就民事赔偿达成协议并表示谅解。
3、户籍资料，证明上诉人张夷、被害人邢某乙身份情况。
（六）、证人证言
1、证人张某（系张夷女友）的证言，证明张夷和邢某乙合伙经营正源绿色养生足道店。2014年6月16日晚，其和张夷、邢某乙共同到一个盆菜馆吃饭，张夷和邢某乙各喝半斤白酒和一瓶啤酒。吃完饭其和张夷二人去做足疗，一个多小时后出来，发现醉酒的邢某乙在零点烧烤店门口，张夷上前抱邢某乙要拉邢回家，但两人摔倒了，张夷爬起来扯着邢某乙衣服扔到马路边上，邢某乙爬起来骂骂咧咧，张夷又将邢某乙摔倒在地用脚踹了一下，邢某乙爬起来二人扭在一起且拉扯着往回走，路上邢某乙倒地好几次，有邢某乙自己摔的也有张夷推的。其上前让邢某乙回家，邢某乙走在前面，其和张夷走在后面，但张夷一直数落邢某乙，邢某乙就把外衣脱了，外裤也脱到膝盖，张开双臂要抱其，张夷就用拳头打邢某乙额头，邢某乙就倒地上了，其听到“砰”的一声。张夷××不管他了，让邢某乙清醒清醒，其和张夷走了五六步又不放心返回一起拍邢某乙的脸，但邢某乙无反应，试着把他架起来，但架不起来。其对张夷××要不打“110”，张夷用自己手机打了“110”。警察来了后，“120”也来了。其和邢某乙随救护车××医院。
江苏省中医院门诊病历，证明2014年6月20日，张某在江苏省中医院门诊诊断头部无外伤。
2、证人邢某甲（系邢某乙弟弟）的证言，证明案发当日5时许，其父亲电话要求其立即赶到南京见邢某乙最后一面。当日10时许，其赶到南京军区总医院后，张夷××邢某乙昨晚酒喝多了打了张及其女友，才将邢某乙推倒，后邢某乙突然倒地不起，然后就报警送医院了。其问邢某乙怎么伤成这样，张夷××和别人打架了，但不知道是和谁打架。后来警察将张夷带走了。医院病危通知书上，张夷和女朋友拒绝签字。
3、证人汪某（系南京市秦淮区紫金路富康新村新农村盆菜馆老板）的证言，证明2014年6月16日22时许，一对男女到其店吃饭，高个某让对女子喊另一朋友并带酒过来。过了一会，女子和另一矮个男子进店，三人边吃菜边喝自带的白酒，后每人又喝一瓶啤酒。24时许，矮个男子离开时走路有点不稳，但高个某应该没有醉。
4、证人郝某的证言，证明案发当日凌晨，一穿黑色短袖男子晃晃悠悠走到其烧烤店门口，满嘴酒气，指着其正在烤的东西××烤辣一点，其××这是给别的客人的，你要吃自己点。其和该男子争执几句后，看他酒喝多了就不理他，他要往烤炉上靠，其和店里另一个小伙先后将他扶到路边，劝他回家，但他不肯走，手里拿着手机在自言自语。过了几分钟，一高个某和一女子走来，高个子男子搂着该男子××别闹了回家，该男子动手打高个某两下，后来看到两个人倒在地上了，高个某和女子将该男子拉走了。
辨认笔录，证明郝某辨认出穿黑色短袖男子系被害人邢某乙、高个某系张夷、女子系张某。
5、证人左某的证言（系南京市秦淮区紫金路富康新村小伏排挡店老板娘），证明案发当日凌晨，其听见排挡旁边的零点烧烤有吵闹声，出来看见一高个某和一矮个男子扭在一起。矮个男子嘴里骂骂咧咧伸手打高个某，高个某抱住矮个男子，二人都倒地上。高个某先爬起来，扶起矮个子男子往南走，其回店里一会又听见吵闹声，出来又看见矮个男子嘴里骂骂咧咧用右手打高个某，高个某被打倒后起来用右手打矮个男子几拳，矮个男子倒地后爬起来打高个某，高个某将矮个男子打倒在地，还踹了两脚，矮个子男子就躺在地上。旁边有一打黑伞男子劝××不要打了，高个某将矮个子男子扶起架着走了，同行的还有一梳着马尾辫女子。矮个男子酒喝多了，没有什么力气，走路都走不稳。
（七）、上诉人张夷的供述，证明其和邢某乙张夷以前系同事，相处较好。2014年5月，其和邢某乙合伙经营正源绿色养生足道店。同年6月16日22时许，其和女友张某、邢某乙一起到富康新村新农村盆菜馆吃饭，三人在饭店喝了1斤白酒，邢某乙喝了6两白酒和一瓶啤酒。饭后其和张某去做足疗，邢某乙一人走了。凌晨2时不到，其和张某从足疗店出来，看见醉酒的邢某乙在零点烧烤店门口，其就上去抱住邢某乙拉他回家，但邢某乙推开其，二人一起倒在路上，其又将邢某乙手反扣着抱住，好像把邢某乙弄痛了，邢某乙就冲其一边骂一边打，××你给我滚、再拉扯就剁了你之类的话，其很气愤，上去打邢某乙并踢两脚，邢某乙摔倒后爬起来三人往回走，其××店才开起来，你这样子不丢人吗，邢某乙就把裤子脱了，其给邢某乙把裤子提上去，邢某乙××你给我滚，你配不上我姐，其问邢某乙为什么，邢某乙用手指指自己的裆部，上去抱张某，其笑着问邢某乙你是不是喜欢你姐，邢某乙××是又怎么样，然后就狂笑。其就打邢某乙头部两拳，邢某乙直接仰面倒地，头撞到地上发出“嘭”的一声闷响。其××不管了，张某××还是把邢某乙抬回去，但邢某乙坐不稳，后脑部流血了，其二人抬不动邢某乙，又将邢某乙放在地上。打过“110”后，民警到场喊了“120”救护车，其和张某一起跟着去了医院，医生给邢某乙做了CT××颅内有血。6月17日3时许，医生××邢某乙有生命危险，让通知家属签病危通知书。其觉得事情很严重，就打了“110”××其之前报警的，现在伤者已经病危了。其通知了邢某乙的父亲。11时左右，民警××医院，后下午邢某乙家人来了，民警让其和张某到派出所做笔录。
以上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且证据之间相互印证，具有证明效力，足以证明本案事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人张夷故意伤害他人身体，造成他人死亡的后果，其行为已构成故意伤害罪。张夷归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。张夷的亲属代为赔偿被害人亲属经济损失，被害人亲属表示谅解，对张夷可酌情从轻处罚。
关于上诉人张夷及其辩护人提出张夷构成自首、被害人邢某乙存有过错、一审量刑过重、请求减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查：接处警记录反映张夷虽有两次报警行为，但均未有主动投案的意思表示，门洛霆、刘某警官出警时已掌握其故意伤害的犯罪事实，但张夷未作如实供述，结合医生吴某乙、死者弟弟邢某甲、医院急诊病历、病程记录等证据，均反映张夷没有承认死者受伤系其所为，和张夷同至派出所的女友张某在派出所接受第一次询问时亦没有如实作证的情况，应当认定张夷的报警行为并非自动投案，其是在被公安机关讯问后才如实供述，故不构成自首；张夷与邢某乙系朋友关系，张夷明知邢某乙此前因和其共同饮酒过多已至醉酒状态，且已神志不清、行为失控，理应尽到合理照顾义务，但张夷不能冷静处置邢某乙酒后失控行为，采取殴打的方法对付邢某乙，并用拳头猛击邢某乙头部，致邢某乙头部着地死亡，邢某乙的醉酒失态行为虽与本案发生有关，但不属于刑法意义上的过错；原审判决根据本案的犯罪情节、性质、后果，同时考虑张夷的坦白情节、被害人亲属谅解的情况，对其量刑并无不当。综上，故，上述上诉理由和辩护意见不能成立无事实及法律依据，本院不予采纳。
原审人民法院依法对上诉人张夷的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 支养民
审 判 员 朱金刚
代理审判员 胡 华
二〇一五年二月十五日
书 记 员 高荣超