陕西省延安市宝塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第00489号
公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
被告人牛某某，男，1972年3月19日出生，汉族，初中文化，中共党员，宝塔区第十九届党代表，2009年10月31日至案发担任延安市宝塔区桥沟镇王家坪村党支部书记，户籍所在地陕西省延安市宝塔区。2015年2月1日涉嫌受贿罪被延安市宝塔区人民检察院刑事拘留，同年2月12日经延安市人民检察院做出不予批准逮捕决定，同年2月15日被宝塔区人民检察院取保候审。
辩护人高雪梅，陕西圣地律师事务所律师。
延安市宝塔区人民检察院以宝塔区院刑诉字（2015）第475号起诉书指控被告人牛某某犯受贿罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市宝塔区人民检察院指派检察员高延芬出庭支持公诉，被告人牛某某及其辩护人高雪梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
延安市宝塔区人民检察院指控，2010年夏天，被告人牛某某担任宝塔区桥沟镇王家坪村党支部书记，马某某通过其朋友该村监委会主任的刘某介绍认识牛某某，并向牛某某表达了其想承包王家坪村后沟300多亩土地的想法。后王家坪村通过召开几次三委会和村民大会，与马某某商议承包协议。担任王家坪村委会主任的郭某某与马某某以前就认识，2011年1月初，被告人牛某某在王家坪村委会办公室向担任王家坪村委会主任的郭某某表达了想向马某某索要贿赂的想法，之后郭某某就告诉马某某有关牛某某索要贿赂的想法，并告诉他说如果不给牛某某好处费，牛某某不会同意签订土地承包协议。后来马某某为了能顺利签订之前和王家坪村商定的承包协议，同意给牛某某几万元好处费。马某某在签订土地承包协议前几天约牛某某在泽子沟二期吃饭，在吃饭过程中，牛某某提出给其和郭某某每人20万元好处费，马某某觉得钱数有点大，当时并未答应牛某某的要求。过后，马某某考虑到如果不答应牛某某提出的条件，承包协议就签不成，所以过了几天马某某答应牛某某给其和郭某某每人20万元好处费。2011年1月23日，王家坪村和马某某签订承包协议后，牛某某和刘某开上刘某的陕J541**白色奇瑞车，郭某某开着他的香槟色宝马车（没挂牌照），马某某开一辆陕J738**红色尼桑车，刘某开车在前面带路，三辆车从王家坪村出来后，顺着丁泉砭走到西沟桥，从桥上过去后右转，在刚下坡不远处三辆车顺着公路边停下，刘某的车停在最前面，郭某某的车停在中间，马某某的车停在最后面。三辆车停下后，马某某下车在其后备箱取出提前准备好的两个手提袋，每个手提袋内装20万元现金，两个手提袋共计现金40万元。马某某走到郭某某车跟前时，给郭某某副驾驶座上放了一个装有20万元现金的手提袋，随后马某某走到刘某车跟前，牛某某当时坐在刘某的车后排座位上，马某某将另外一个装有20万元现金的手提袋给了牛某某，之后刘某开车将牛某某送到王家坪村口，牛某某下车回家了。郭某某看见刘某的车开走后，给马某某打电话，让其到百米大道文化艺术中心门口，在文化艺术中心门口郭某某下车将马某某给其的20万元好处费退还给了马某某。牛某某将马某某送给其的20万元好处费过了几天后借给了其朋友老吴（姓名不详）用于生意周转。案发后，牛某某将所得20万元赃款已退缴至宝塔区人民检察院。据此，公诉机关指控被告人牛某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。特提请本院依法惩处。
庭审中，被告人牛某某对公诉机关指控其犯受贿罪的犯罪事实和罪名无异议，只是辩称“我没有索贿。”
其辩护人提出：1、被告人牛某某系非国家工作人员受贿行为。起诉书指控牛某某触犯了《刑法》第385条之规定，应以受贿罪追究其刑事责任。辩护人认为牛某某的行为属于一般受贿行为，应按非国家工作人员受贿罪即《刑法》163条处理；被告人不符合国家机关工作人员的身份特征，被告人系王家坪村村支部书记，不是国家机关工作人员，也不是国有公司、企业、事业、人民团体中从事公务的人员，也非国家机关、国有企业、公司、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，被告人虽系村支部书记，其所在机构为村集体经济组织，承包的土地款也发放给了村民，并非国家专款，故其不符合上述范围的特征，所以被告人牛某某应按非国家工作人员受贿追究责任。2、起诉书指控被告人索贿证据不足。索贿是国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物的行为。具有以下三个特征：一是主动性，即行为人是主动地要求他人给予自己财物，而不是被动的等待他人给予财物；检察院指控被告人索贿行为有以下两个方面，但缺乏足够证据。二是索取性，即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物；本案被告人牛某某没有乘人之危，向马某某施加精神压力的行为，案卷中也没有这方面的材料，要说施压也是郭某某向马某某施压，与被告人无关，不能将郭某某的行为强加于被告人。三是交易性，即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，以本人职权为某种行为或不为某种行为，表现为权钱交易的造意者、提起者；辩护人认为本案不存在这种情况，王家坪村与马某某的承包协议是2011年1月23日签订的，王家坪村民会议通过承包方案的时间是1月22日（即签订协议的前一天），村民会议一通过第二天双方就签订了承包协议，作为村支部书记的牛某某并未进行阻挡或有意拖延，更未以此来要挟，土地承包等重要事项由村民代表大会决定，非牛某某一人说了算的，协议是双方自主自愿真实意思的表示。基于以上事实，辩护人认为被告人的行为不符合索贿的特征，不宜以索贿认定。3、被告人存在以下法定或酌定从轻、减轻处罚的情节：（1）认罪态度好，受贿款项全额退还；（2）被告人未给国家和集体造成损害，后果显著轻微；（3）被告人无索贿情节，主观恶意较小。（4）被告人系偶犯、初犯，之前无任何前科劣迹，且一贯表现良好，希望法庭从轻处罚或减轻处罚。4、量刑意见：依据本案各种从轻或减轻的情节，建议对被告人牛某某适用缓刑。
经审理查明：2010年夏天，被告人牛某某担任宝塔区桥沟镇王家坪村党支部书记，马某某通过其朋友该村监委会主任的刘某介绍认识牛某某，并向牛某某表达了其想承包王家坪村后沟300多亩土地的想法。后王家坪村通过召开几次三委会和村民大会，与马某某商议承包协议。担任王家坪村委会主任的郭某某与马某某以前就认识，2011年1月初，被告人牛某某在王家坪村委会办公室向担任王家坪村委会主任的郭某某表达了想向马某某索要贿赂的想法，之后郭某某就告诉马某某有关牛某某索要贿赂的想法，并告诉他说如果不给牛某某好处费，牛某某不会同意签订土地承包协议。后来马某某为了能顺利签订之前和王家坪村商定的承包协议，同意给牛某某几万元好处费。马某某在签订土地承包协议前几天约牛某某在泽子沟二期吃饭，在吃饭过程中，牛某某提出给其和郭某某每人20万元好处费，马某某觉得钱数有点大，当时并未答应牛某某的要求。过后，马某某考虑到如果不答应牛某某提出的条件，承包协议就签不成，所以过了几天马某某答应牛某某给其和郭某某每人20万元好处费。2011年1月23日，王家坪村和马某某签订承包协议后，牛某某和刘某开上刘某的陕J541**白色奇瑞车，郭某某开着他的香槟色宝马车（没挂牌照），马某某开一辆陕J738**红色尼桑车，刘某开车在前面带路，三辆车从王家坪村出来后，顺着丁泉砭走到西沟桥，从桥上过去后右转，在刚下坡不远处三辆车顺着公路边停下，刘某的车停在最前面，郭某某的车停在中间，马某某的车停在最后面。三辆车停下后，马某某下车在其后备箱取出提前准备好的两个手提袋，每个手提袋内装20万元现金，两个手提袋共计现金40万元。马某某走到郭某某车时，给郭某某副驾驶座上放了一个装有20万元现金的手提袋，随后马某某走到刘某车跟前，牛某某当时坐在刘某的车后排座位上，马某某将另外一个装有20万元现金的手提袋给了牛某某，之后刘某开车将牛某某送到王家坪村口，牛某某下车回家了。郭某某看见刘某的车开走后，给马某某打电话，让其到百米大道文化艺术中心门口，在文化艺术中心门口郭某某下车将马某某给其的20万元好处费退还给了马某某。牛某某将马某某送给其的20万元好处费过了几天后借给了其朋友老吴（姓名不详）用于生意周转。案发后牛某某将所得20万元赃款已退缴至宝塔区人民检察院，现已随案移交。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：立案决定书、归案经过、牛某某的身份证明、马某某的延安益天物资有限责任公司的资质情况、延安市宝塔区桥沟镇王家坪村村委会的会议记录、土地承包协议书及补充协议、延安市宝塔区桥沟镇王家坪村收到马某某土地承包费后开具的村级会计服务中心专用收据、中国工商银行业务往来凭证、延安市宝塔区检察院收到牛某某退缴20万元赃款的收款收据，以及证人马某某、胡某某、郭某某、刘某、郭某逞、曹某某、郭某军、张某等人的证言等证据证实，被告人牛某某的供述与以上证据能够相互印证，本案事实清楚,证据确实充分，足以定案。
本院认为，被告人牛某某利用其担任延安市宝塔区桥沟镇王家坪村党支部书记的职务便利，非法收受他人财物20万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人牛某某犯受贿罪的罪名不当，应当以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。理由是：（1）我国《刑法》第三百八十五条明确规定了受贿罪的主体为国家工作人员。刑法中明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，均以受贿罪论处。（2）我国《刑法》第一百六十三条明确规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利的；或者公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，均应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他国有单位从事公务的人员有前两款行为的，应依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定以受贿罪定罪处罚。（3）根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中明确规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作的，属于刑法93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。只有在从事上述公务时，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物的，才属于“其他依照法律从事公务的人员”，才构成受贿罪。（4）我国刑法《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于非国家工作人员受贿罪中明确规定，“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为其他正当活动而成立的非常设性组织。本案中，被告人牛某某在其担任延安市宝塔区桥沟镇王家坪村党支部书记期间，在该村对外承包本村集体土地这一经济往来中，利用职务上的便利条件，违反国家规定，向承包人收取20万元好处费，归个人所有，其行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪特征。被告人牛某某是延安市宝塔区桥沟镇王家坪村党支部书记，该村对外承包本村集体土地这一事项属于村集体事务，并不属于上述法律规定的公务事项，因此被告人牛某某的主体身份不属于国家工作人员，而属于其他单位工作人员。故对被告人牛某某应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。被告人牛某某在案发后能够退缴全部赃款，当庭表示认罪，有悔罪表现，故可酌情从轻处罚。被告人牛某某的辩护人当庭辩解“被告人牛某某系王家坪村村支部书记，其身份是村民，不属于国家工作人员，其所在机构为村集体经济组织，承包的土地属于村集体土地，承包款属于村集体资金，也发放给了村民，并非国家专项资金，不符合受贿罪的犯罪特征，应当以非国家工作人员受贿罪定罪量刑，而且其认罪态度好，受贿款项全额退还，未给国家和集体造成损失，又系偶犯、初犯，之前无任何前科劣迹，一贯表现良好，希望从轻处罚”的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。根据被告人牛某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款，第九十三条第二款以及《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、最高人民法院最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人牛某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年又五个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月17日起至2018年1月1日止）。
二、随案移交的被告人牛某某退缴其受贿赃款20万元全部依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉时，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 张凌越
审 判 员 杨 英
人民陪审员 常浩前
二〇一六年八月十七日
书 记 员 刘晓旭