浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第435号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司。
负责人：叶胜。
委托代理人：黄琴琴。
被上诉人（原审原告）：张顺福。
委托代理人：张彦。
被上诉人（原审被告）：汪忠立。
上诉人阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称阳光财险公司）与被上诉人张顺福、汪忠立机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告张顺福诉称：2013年11月7日19时30分许，被告汪忠立驾驶浙g×××××轻型普通货车沿金华市东阳街由南往北行驶，车辆行驶至东阳街西埠头村左转弯时影响后方同方向直行的原告张顺福驾驶的电动自行车，导致电动自行车侧翻，造成原告张顺福受伤，电动车车损。经交警部门认定：被告汪忠立负事故同等责任，原告张顺福负事故同等责任。经查，浙g×××××轻型普通货车的各险投保于阳光财险公司处，故阳光财险公司应在保险限额内承担赔偿责任。现原告诉至法院，要求判令：1.被告汪忠立赔偿原告医药费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计205100元；2.被告阳光财险公司在保险限额内承担赔偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用。
原审被告汪忠立辩称：发生交通事故是事实，在交警队缴纳事故押金8000元。
原审被告阳光财险公司辩称：对事故责任认定无异议，肇事车辆投保了交强险、商业险及不计免赔险，事故发生在保险期限内；医疗费应扣除非医保；营养费认可45天，按照最低值进行计算；残疾赔偿金，原告在鉴定时，其中一根肋骨骨折不清楚，要求重新拍片后，我方并未见过新的片子，鉴定报告中也没有提及，锁骨中段粉碎性骨折不影响肩膀活动，十级伤残不予认可；精神抚慰金按照6000元为宜；鉴定费、诉讼费不属于保险范围；我方已经垫付10000元。
原审法院审理查明：原告的诉称与查明事实一致。经交警部门认定，汪忠立负事故的同等责任。原告张顺福因此次交通事故住院两次共计87天，共花去医药费48096.22元。经鉴定，张顺福因此次交通事故构成一处九级和一处十级伤残，建议护理时间87天，营养时间60天，误工时间120天。原告为此花费鉴定费2040元。浙g×××××轻型普通货车在事故期间向阳光财险公司投保了交强险和商业第三者责任险及不计免赔险。被告汪忠立事后在交警队交纳事故押金8000元，阳光财险公司垫付了10000元。原告张顺福户籍为城镇。
原审法院审理认为：交警部门对本案事故责任认定准确，原审法院予以确认。被告汪忠立的侵权行为造成了原告的损失，并负事故的同等责任，因其驾驶的系机动车，故应由被告汪忠立承担张顺福损失的60%。由于肇事车辆在阳光财险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故应先由阳光财险公司在交强险内先予赔付，超出部分在商业第三者责任险内予以赔付。保险合同约定理赔范围外的费用，由被告汪忠立承担。被告汪忠立已垫付的8000元及阳光财险公司预付的10000元，可从赔偿款中予以抵扣。被告汪忠立的侵权行为不仅给原告造成经济上的损失，也给原告精神上造成了一定的痛苦，故在赔偿原告相应的经济损失的同时，还应赔偿适当的精神损害抚慰金。是否用非医保用药系医生的处方权，非医保用药保险公司应予以理赔，故被告阳光财险公司关于要求扣除非医保用药的辩称，原审法院不予采信。对被告阳光财险公司提出的对原告伤残等级进行重新鉴定的问题。原审法院认为，原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间等均由原审法院委托鉴定，被告阳光险公司也派人出席了鉴定程序，被告方无证据证明本次鉴定存在瑕疵，故对司法鉴定意见书原审法院予以采信。原告张顺福为城镇户口，应按照城镇标准计算各项损失。原告的营养费、精神损害抚慰金主张过高，应予以适当调整。原告的合理损失为：医药费48096.22元、营养费2880元、住院伙食补助费2610元、残疾赔偿金166544.4元、交通费1740元、护理费13050元、精神损害抚慰金6000元、误工费12480元，司法鉴定费2040元，合计人民币255440.62元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项等规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司应在浙g×××××轻型普通货车投保的交强险范围内赔偿原告张顺福120000元（含已付10000元，并含精神损害抚慰金6000元）；在商业第三者责任险范围内赔偿原告张顺福80040.37元，合计200040.37元（含已付10000元），于该判决生效之日起7日内支付。二、被告汪忠立赔偿原告张顺福上述损失中的1224元，由于被告汪忠立已预付原告张顺福8000元，故阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司在履行前述第一款项时，支付原告张顺福183864.37元，支付被告汪忠立6176元（已抵扣应承担的诉讼费600），款汇入被告汪忠立中国银行金华分行账户：62×××66。三、驳回原告张顺福的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费713元，由原告张顺福负担113元，被告汪忠立负担600元（已与预付款抵扣）。
宣判后，原审被告阳光财险公司不服，向本院提起上诉称，1、张顺福为锁骨中段骨折，根据病理基础及后期恢复情况，基本不影响活动功能，不构成伤残。并且伤残鉴定时鉴定所人员测量完活动度后告知不构成十级伤残。我公司虽然派人参与了鉴定过程，但对张顺福的肋骨损伤情况并不明确，进行ct复查后，鉴定机构没有通知我司人员阅片，鉴定报告也未见附图，存在瑕疵。一审法院认定张顺福伤残等级有失偏颇，应当重新鉴定。2、非医保用药7214.33元，一审法院未予扣除。依据保险合同的约定，非医保用药应当扣除。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判。
被上诉人张顺福辩称：1、阳光财险公司认为张顺福伤残应当重新鉴定是不成立的。因为张顺福的伤残鉴定是由法院委托，如果阳光财险公司认为张顺福伤残鉴定有失偏颇，可以提出补充鉴定或者申请鉴定人员出庭，但是不应当提重新鉴定。从张顺福的片子中可以看出他的锁骨骨折并不是中间，二审中张顺福也提供了当时的片子，保险公司可以再核实。张顺福的伤残鉴定结论是鉴定所根据张顺福的出院记录及片子复查以后得出，跟保险公司是否对张顺福的损伤情况了解没有关系。2、关于非医保用药，一审法院判决是合理的。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人汪忠立辩称：同意阳光财险公司的上诉意见。
二审中，阳光财险公司、汪忠立未提供新证据，张顺福提供以下证据：张顺福出交通事故时拍摄的锁骨片子及鉴定时医院出具的化验报告单，证明张顺福的肋骨骨折跟锁骨的骨折跟鉴定的依据是吻合的，张顺福构成伤残与鉴定所作出的伤残结论是相符的。
阳光财险公司质证认为，1、从张顺福提供的片子可以确定其伤情为锁骨中段骨折，医院也有相关的明确诊断。对于中段骨折的伤情，不影响肩关节的活动功能。而且张顺福的伤残评定依据是肩关节活动功能障碍，由片子也不能得出。2、鉴定时复查的拍片报告单，没有提供片子，没有办法具体确认。对这两份证据的真实性无异议。汪忠立同意保险公司的质证意见。本院认为，该两份证据，保险公司及汪忠立对真实性均无异议，依法予以认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形的，人民法院应予准许。本案中，阳光财险公司对张顺福的伤残等级有异议，但未提供证据证明存在上述应当重新鉴定的情况存在，认为不构成伤残也只是依据病理基础及后期恢复情况推断，并无依据。因此，阳光财险公司要求重新鉴定并不承担张顺福伤残赔偿金的上诉请求，不予支持。至于非医保用药，伤者在医疗过程中，对医生用药是否为非医保范围并不了解，以投保人及保险公司的合同约定来限制伤者，有失公平。并且，医药费为实际支出，是张顺福因本次事故造成的损失，阳光财险公司主张非医保用药予以扣除，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1281元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一五年四月十四日
代书 记员 吕 倩 茜