湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终74号
原公诉机关湖南省新田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1974年3月7日出生,湖南省新田县人，汉族，农民，小学文化。因犯抢劫罪、敲诈勒索罪，于1993年12月21日被新田县人民法院判处有期徒刑五年，1996年12月19日被假释。因犯贩卖毒品罪，于1998年12月16日被新田县人民法院判处有期徒刑六年六个月，因假释没有执行的刑罚一年五个月十八天，决定执行有期徒刑七年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月26日被抓获，同日被新田县公安局刑事拘留，同年4月15日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
原审被告人何某甲，男，1972年10月25日出生，湖南省新田县人，汉族，农民，小学文化。因吸毒于2014年12月26日被新田县公安局行政拘留三日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月25日被抓获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年4月15日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人何某甲、李某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年一月十二日作出（2015）新法刑初字第258号刑事判决，判决被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。原审被告人李某甲不服判决，于2016年2月13日向本院提出上诉。新田县人民法院于2月19日向本院移送案件，本院于3月1日收到案件并立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日在新田县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月25日11时许，被告人何某甲电话联系邓某甲购买毒品冰毒，在新田县龙泉镇“阳城宾馆”102房间何某甲给邓某甲人民币900元，并叫邓某甲另垫付人民币100元。邓某甲电话联系被告人李某甲购买毒品冰毒，12时40分许，邓某甲在新田县龙泉镇“汇丰宾馆”205房间付给李某甲毒资人民币1000元。李某甲电话联系另一人，并以人民币100元1小包（约1克）的价格买了6小包，随后李某甲返回“汇丰宾馆”205房间将购得的6小包冰毒给邓某甲，并退还邓某甲人民币100元。邓某甲拿到冰毒后全部交给了何某甲，但没有退钱给何某甲。
2015年3月25日21时，被告人何某甲在谢某甲家以人民币150元1小包的价格，卖给谢某甲冰毒2小包，二人在吸食毒品时，被民警现场抓获，并缴获冰毒2小包。
2015年3月26日10时许，被告人李某甲在新田县龙泉镇“汇丰宾馆”205房间被抓获，并被查获冰毒3小包。
经永州市公安司法鉴定中心鉴定，上述被缴获冰毒均含有甲基苯丙胺成分。被告人何某甲、李某甲均系吸毒人员。被告人李某甲到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
原判认为，被告人何某甲、李某甲违反毒品管理规定，明知是毒品而非法销售或收买，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人何某甲、李某甲均系吸毒人员，被告人李某甲有前科，均分别可酌情从重处罚。但被告人李某甲到案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，对被告人何某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
原判据以认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、《报警案件登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》，证明案件线索来源及处警事实；
2、《拘留证》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》，证明对二被告人采取强制措施的事实；
3、《扣押决定书》、《扣押物品清单》、《收缴物品清单》，证明公安机关依法扣押并收缴了被告人何某甲持有的冰毒0.8克、被告人李某甲持有的冰毒1克的事实；
4、《调取证据通知书》、《手机通话详单》，证明案发时被告人何某甲与证人邓某甲、邓某甲与被告人李某甲有电话联系的事实；
5、《抓获经过》，证明被告人何某甲于2015年3月25日被公安机关抓获归案，被告人李某甲于2015年3月26日被公安机关抓获的事实；
6、《人体尿液检测单》、《吸毒人员动态管控详细信息》，证明二被告人均系吸毒人员的事实；
7、《户籍信息》，证明二被告人的身份情况事实；
8、《短信联系记录》，证明被告人何某甲联系证人邓某甲购买毒品的事实；
9、《刑事附带民事判决书》，证明被告人李某甲因犯抢劫罪、敲诈勒索罪，于1993年12月21日被新田县人民法院判处有期徒刑五年，1996年12月19日被假释。因犯故意伤害罪，于1998年12月16日被新田县人民法院判处有期徒刑六年六个月，因假释没有执行的刑罚一年五个月十八天，决定执行有期徒刑七年的事实；
10、《公安行政处罚决定书》，证明被告人何某甲因吸毒于2014年12月26日被行政拘留3日的事实。
（二）证人证言
1、证人邓某甲的证言，证明他电话号码是1827467****，2015年3月25日11时许，何某甲电话联系他要求购买冰毒，何在新田县龙泉镇“阳城宾馆”102房间给他900元，并叫他垫付100元，于是他电话联系李某甲，在李入住的新田县龙泉镇“汇丰宾馆”205房间他给李1000元要求购买冰毒。李接钱后，通过电话联系找到货源，并外出拿货，后李在“汇丰宾馆”205房给了他600元的冰毒，退了他300元，李收取他100元。他买到毒品后，返回“阳城宾馆”102房将毒品交给了何某甲，但他没有讲买毒仅花了600元的实情，后他与女友宋某甲于22时许被公安机关在“阳城宾馆”102房被查获的事实；
2、证人谢某甲的证言，证明2015年3月25日20时40分许，他（号码1321746****）电话联系何某甲（号码：1827467****）要求购买“油”（冰毒）。21时许，何来到他的住处，他以300元的价格在何处购买了两小包冰毒，正当他与何在屋内吸食时，被民警现场查获的事实；
3、证人宋某甲的证言，证明2015年3月25日晚上，她随她男友邓某甲来到新田县龙泉镇“阳城宾馆”102房，后被民警带去问话调查的事实。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人何某甲的供述和辩解，证明2015年3月25日，他（号码1827467****）通过电话联系1827467****（机主邓某甲）购买冰毒，后他给了邓某甲900元。当晚8时许，谢某甲（号码1321746****）电话联系他购买冰毒，后他以300的价格在谢某甲家卖给谢2小包，当他和谢某甲刚吸食几口冰毒便被民警查获。并证明贩卖毒品可以赚点钱，即使赚的少也可以保自己吸食的事实；
2、被告人李某甲的供述和辩解，证明2015年3月25日12时许，邓某甲（号码1827467****）通过电话联系他（号码1321266****）要求购买冰毒，后邓在他入住的新田县龙泉镇“汇丰宾馆”205房间给了1000元毒资，他接钱后便电话联系“师傅”（号码1357453****）要求购买6“个”冰毒，应“师傅”要求，他租车前往桂阳县流峰镇方向取货，后以600元价格购买了6“个”冰毒。后返回“汇丰宾馆”205房将6“个”冰毒给了邓某甲，并退给邓某甲300元的事实。
（四）鉴定意见
《鉴定聘请书》、《鉴定意见通知书》、《鉴定人及鉴定机构资质证书》、《物证检验报告》，证明公安机关依法委托了永州市公安司法鉴定中心对从二被告人处查获的毒品进行鉴定，均检验出含有甲基苯丙胺及鉴定意见依法送达二被告人的事实。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、《检查笔录》，证明公安机关依法对谢某甲家进行检查，查获两小袋冰毒疑似物及毒资300元，在新田县龙泉镇“汇丰宾馆”检查，查获3小袋白色晶体状冰毒疑似物及吸毒工具的事实；
2、《辨认笔录》，证明被告人何某甲、李某甲能辨认出邓某甲，邓某甲能辨认出被告人何某甲的事实；
3、《现场勘验笔录》及其示意图、照片，证明被告人何某甲贩卖毒品给谢某甲的案发现场环境；
4、《毒品称重照片》，证明查获被告人李某甲的毒品重1克，查获被告人何某甲毒品重0.8克的事实。
（六）视听资料
讯问同步录音录像光盘4张，证明公安机关讯问程序合法的事实。
一审宣判后，上诉人原审被告人李某甲不服，以“只是帮忙购买没有收任何利润，量刑过重”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实证据相一致，本院予以确认。
本院认为，被告人何某甲、李某甲违反毒品管理规定，明知是毒品而非法销售或收买，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人李某甲上诉提出“只是帮忙购买没有收任何利润，量刑过重”的上诉理由。经查，原审被告人李某甲并不是帮忙购买，而是收取了100元的差价，且被告人将本不应作为市场流通的毒品当成商品进行有价转让和销售，其行为就属于刑法意义上的贩卖，无论其是否获得利润；被告人李某甲从轻处罚的情节原判均已考虑，量刑适当，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，故本院对检察机关提出“应予维持”的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年五月三日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。