广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终483号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司，住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇建设路3号。
代表人：李革娟，该公司经理。
委托诉讼代理人：李凌，广西君健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋电华，男，汉族，1969年9月18日出生，个体户，住广西壮族自治区灌阳县。
委托诉讼代理人：蒋小龙，广西桂康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灌阳县林业局，住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇胜利路68号。
法定代表人：谢能喜，该局局长。
委托诉讼代理人：周郑红，广西问答律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆有名，男，汉族，1975年11月29日出生，住广西壮族自治区灌阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司（下称财保灌阳支公司）因与被上诉人蒋电华、灌阳县林业局、陆有名机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2016）桂0327民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保灌阳支公司的委托代理人李凌，被上诉人蒋电华的委托代理人蒋小龙，被上诉人灌阳县林业局的委托代理人周郑红，被上诉人陆有名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人财保灌阳支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人财保灌阳支公司在商业险责任限额内赔偿被上诉人蒋电华各项损失77774.26元中的54441.98元；二、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审判决判定上诉人在商业三者险范围内承担的80%的责任，违反双方保险合同的约定。双方签订的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条规定，被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%。该条款已用黑体字标注，且在投保单中设有投保人声明一栏，被上诉人灌阳县林业局已在投保人签名处盖章。本公司对免责条款履行了明确说明义务。交警部门认定被上诉人陆有名承担本次交通事故的主要责任，故依保险合同的约定，上诉人财保灌阳支公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任。二、本案诉讼费不属于上诉人财保灌阳支公司赔偿范围，不应由上诉人承担。上诉人财保灌阳支公司不是本次交通事故的侵权人，仅是依保险合同承担保险责任的一方。在双方签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）款和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第（七）款均约定保险人对诉讼费用不负赔偿责任。上述免责条款均用黑体字标明。
被上诉人蒋电华辩称，一、一审判决判令上诉人财保灌阳支公司在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任于法有据。《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十条第（五）项规定，机动车与行人交通事故，机动车一方负主要责任的，承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任。一审判决符合上述规定。本案驾驶员陆有名没有与受害人蒋电华自行协商，交警部门也确定了主次责任比例，故不适用双方签订的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条的规定，上诉人财保灌阳支公司的上诉理由不能成立；二、当事人诉讼费用的负担由人民法院决定，属于人民法院的职权范畴，当事人无权以合同条款予以约定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条有明确规定。上诉人财保灌阳支公司请求撤销交强险限额内的赔偿数额，又请求改判在商业第三者责任保险限额内的数额，相互矛盾，也无法律依据。
被上诉人灌阳县林业局辩称，上诉人财保灌阳支公司提供的保险合同是对自己有利的格式合同，其关于事故责任比例以及诉讼费的约定违背了我国保险法第十九条的规定，明显排除了投保人、被保险人或者受益人充分获得保险赔付的权利，造成投保人签订保险合同的目的不能实现，违背了诚信原则，应为无效条款。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，结合案件的具体情况而决定，这属于人民法院的司法权利。保险人利用格式合同对诉讼费用的负担作出约定，违反法律规定，会促使保险人怠于理赔，不利于道路交通事故保险费用的解决，也造成司法资源的浪费。
被上诉人陆有名辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。一审法院根据本案具体情况，参照《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十八条第（五）项规定，认定机动车一方承担80%的赔偿责任正确。上诉人财保灌阳支公司上诉认为诉讼费不属于其赔偿范围的理由不能成立，严重违背了《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。上诉人财保灌阳支公司是赔偿义务人，败诉方应承担相应的诉讼费用，其与投保人签订的保险合同条款与法律相抵触。请求维持一审判决，驳回上诉。如二审法院支持上诉人财保灌阳支公司关于事故责任比例划分的上诉请求，改判了一审判决的第一项，则该判决第二项也应改判为由被上诉人蒋电华给付被上诉人陆有名垫付款20349.09元。
被上诉人蒋电华向一审法院起诉请求：被告财保灌阳支公司在交强险责任限额内赔偿120000元，在商业第三者保险责任限额内赔偿75060.97元，合计195060.97元。
一审法院认定事实：2015年1月6日15时20分许，被告陆有名驾驶桂Ｃ×××××轻型普通货车由灌阳县往全州方向行驶，行至S201线51KM+100m路段时，与横过公路的原告蒋电华相撞，发生致使原告受伤的交通事故。灌阳县公安局交通管理大队作出的灌公交认字（2015）第009号道路交通事故认定书，认定被告陆有名负事故主要责任，原告蒋电华负事故次要责任。
事发当天，原告被送至灌阳县人民医院简单治疗，开支医疗费1759.6元（被告陆有名支付），同日转至桂林医学院附属医院住院治疗，诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折；2、右大腿软组织挫伤。2015年1月30日出院。住院25天，开支住院医疗费67682.2元（被告陆有名支付65682.2元，原告蒋电华支付2000元）。出院时医嘱不适随诊、每月复查、骨折愈合后拆除内固定。出院后原告蒋电华遵医嘱复查，在灌阳县兴灌民医院开支医药费764.6元（被告陆有名支付388.5元，原告蒋电华支付376.1元），在灌阳县中医院开支医药费213.36元（原告蒋电华支付），在桂林医学院附属医院开支医药费912.4元（原告蒋电华支付）。另外，原告根据医生的意见自己购买药品开支医药费198.5元。共计开支医疗费71530.66元，其中被告陆有名支付67830.30元，其余3700.36元由原告蒋电华支付。
2015年9月14日经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，原告因该交通事故受伤致二处伤残：1、双下肢不等属X级（十级）伤残；2、致左下肢功能部分丧失属X级（十级）伤残。
桂Ｃ×××××轻型普通货车登记车主为被告灌阳县林业局，被告陆有名系被告灌阳县林业局的工作人员。事故当天，被告陆有名驾驶桂Ｃ×××××轻型普通货车与同事出差，途中发生交通事故，其行为属于履行职务行为。该车在财保灌阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保额为300000元的商业三者险（不计免赔），保险期间自2014年2月1日起至2015年1月31日止。
原告蒋电华的妻子陆素娟、女儿蒋秋云、儿子蒋鑫系城镇居民，从2011年秋季学期开始原告女儿蒋秋云、儿子蒋鑫在灌阳县直属机关第二小学、灌阳县民族中学等学校读书，为方便照顾小孩读书，原告一家在灌阳县城租房居住。原告蒋电华在县城周围从事运输业务。
原告蒋电华的父亲蒋立祥生于1944年8月17日，母亲唐喜姣生于1947年6月27日，女儿蒋秋云生于2001年8月1日，儿子蒋鑫生于2003年6月12日，事故发生时分别满年70周岁、67周岁、13周岁、11周岁，被扶养年限分别为10年、13年、5年、7年。原告父母生育3个子女。
一审法院认为，被告陆有名驾驶机动车违反交通管理法规，不注意行车安全，造成原告蒋电华人身损害，已构成侵权，应承担民事赔偿责任。原告蒋电华横过公路不注意安全，也违反交通管理法规以致酿成事故，亦有过错。交管部门根据事故成因，认定被告陆有名负事故主要责任，原告蒋电华负次要责任。对该责任认定，事故双方责任人均未向相关部门申请复核，一审法院采纳该事故认定书作为本案事故责任及确定相关民事责任的定案依据。根据《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十八条第（五）项“机动车一方负主要责任的，承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任”的规定，原告蒋电华要求按照80%的责任比例赔偿其损失，并无不妥，一审法院予以支持。被告主张由陆有名承担60%的赔偿责任，由蒋电华承担40%的责任的辩解意见，一审法院不予支持。
被告陆有名所驾肇事车辆投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，先由被告财保灌阳支公司在交强险责任限额范围内对原告予以赔偿；不足部分，再由被告财保灌阳支公司按照被告陆有名应承担的责任比例在商业三者险限额范围内对原告予以赔偿。
被告陆有名、灌阳县林业局陈述陆有名驾驶桂Ｃ×××××轻型普通货车在出差途中发生交通事故的行为，属于履行职务行为，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，因此，对原告超出交强险和商业三者险责任限额的损失，应由被告灌阳县林业局承担。
关于赔偿项目及数额问题：一、医疗费，原告共开支医疗费71530.66元，其中灌阳县人民医院1759.6元、桂林医学院附属医院68594.6元、灌阳县中医院213.36元、灌阳县兴灌民医院764.6元、原告自己购买药品开支医药费198.5元。根据桂林医学院附属医院出院记录载明，原告蒋电华既往有糖尿病病史，被告财保灌阳支公司主张非治伤用药应由原告自行承担，一审法院认为，上述医疗费开支是否有必要应由专业的医疗机构予以说明，该举证责任应由被告承担，本案中被告未能举证证明上述为非治伤用药，因此被告的辩解不予采纳；被告灌阳县林业局与被告财保灌阳支公司签订的保险合同虽然约定了医保外用药不予赔偿的条款，但是被告财保灌阳支公司没有提供证据证明保险公司尽到提示义务和说明义务，因此该条款无效，被告要求扣除医保外用药，一审法院不予支持。原告自己购买药品开支医药费198.5元已放弃诉讼；综上，扣除原告自己购买药品开支医药费198.5元及被告陆有名垫付的67830.3元（已另行诉讼），剩余3501.86元医药费，且原告只要求被告财保灌阳支公司在交强险责任限额内赔偿这部分的医疗费损失，属原告真实意思的表现，并有医疗费发票及费用清单等证据证明，一审法院予以认定。二、住院伙食补助费，原告住院25天，其住院伙食补助费为2500元，一审法院予以认定。三、营养费，原告因本次交通事故受伤致二处十级伤残，其要求赔偿营养费应为合理需求，但原告要求赔偿营养费6000元过高，综合考虑，其住院期间已给予每天100元的伙食补助，故，结合伤残情况及原告身体康复的需要，一审法院酌情支持750元（30元／天×25天）。四、误工费，原告误工时间自住院之日计至定残前一天，即从2015年1月6日计算至定残前一日即2015年9月13日，共计251日。原告主张误工时间为252日，被告主张误工时间为250日，均系计算错误，应以一审法院核实的251日为准；原告从事运输业务，有村委会的证明及农用车买卖合同等证据证实，按2016年度《广西壮族自治区道路交通事故赔偿项目计算标准》交通运输、仓储及邮政业标准计算，原告的误工费为42692元（62082元／年÷365天×251天）。五、护理费，一审法院认为原告住院25天，住院期间的护理人数应以1人为宜，其合理的护理费应为2635元（38471元／年÷365天×25天）。六、残疾赔偿金，本次交通事故造成原告二处十级伤残，根据广西壮族自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅《关于审理交通事故损害赔偿案件执行<道路交通事故受伤人员伤残评定>标准有关问题的通知》规定，在计算伤残赔偿指数时，应增加附加指数8%，即本案原告的伤残赔偿指数为18%，原告夫妻为方便照顾小孩读书，从2011年秋季学期开始在灌阳县城租房居住，有房屋租赁合同及子女在城镇学校就读的证明材料予以证实，因此应按照城镇标准计算原告的残疾赔偿金，原告索赔残疾赔偿金95097.6元（26416元／年×20年×18%），一审法院予以支持。原告蒋电华的父亲蒋立祥、母亲唐喜姣、女儿蒋秋云、儿子蒋鑫，事故发生时分别满年70周岁、67周岁、13周岁、11周岁，被扶养年限分别为10年、13年、5年、7年。根据广西高院《关于印发<审理机动车交通事故责任纠纷案件有关问题解答>的通知》第九项规定，被扶养人生活费属于扶养人收入损失，与扶养人的身份相关联，应按照扶养人的身份确定适用城镇或农村标准。因原告的残疾赔偿金按照城镇标准计算，故应按照城镇标准计算被扶养人生活费，原告父母的生活费为22522.98元{16321元／年×（10年+13年）×18%÷3人}，子女的生活费为17626.68元{16321元／年×（5年+7年）×18%÷2人}，被扶养人生活费计40149.66元。根据最高人民法院关于被扶养人生活费不再单列而应计入残疾赔偿金的规定，原告的残疾赔偿金应为135247.26元（95097.6元+40149.66元）。七、精神抚慰金，本次交通事故对原告的身心健康造成了较为严重的损害后果，其精神创伤是明显的，综合考虑双方的过错程度及本地的实际生活水平等因素，一审法院酌情确定由被告方赔偿原告精神抚慰金6000元。八、交通费，原告提供支出交通费的相应票据，但要求赔偿交通费745元过高，原告就医、复诊发生的交通费应以实际必要的合理费用为准，一审法院酌情确定其交通费500元。九、鉴定费，原告开支鉴定费700元，有票据证实，一审法院予以认定。
一审法院确认涉案赔偿项目及金额为：医疗费3501.86元、住院伙食补助费2500元、营养费750元、护理费2635元、误工费42692元、残疾赔偿金135247.26元、精神抚慰金6000元、交通费500元，鉴定费700元，合计194526.12元。其中原告蒋电华医疗费、住院伙食补助费、营养费合计6751.86元，未超过交强险医药费用分项赔偿限额10000元，由被告财保灌阳支公司赔偿原告蒋电华6751.86元；原告蒋电华护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费，合计187774.26元，超过交强险死亡伤残分项赔偿限额110000元，由被告财保灌阳支公司赔偿原告蒋电华110000元（含精神抚慰金6000元）；超过交强险死亡伤残分项赔偿限额部分的损失为77774.26元，未超过商业三者险责任限额300000元（不计免赔），由被告财保灌阳支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告蒋电华80%即62219.41元（77774.26元×80%），由原告蒋电华承担20%即15554.85元（77774.26元×20%）。一审法院依法判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司在交强险责任限额内赔偿原告蒋电华各项损失116751.86元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告蒋电华各项损失77774.26元的80%即62219.41元；三、驳回原告蒋电华的其他诉讼请求。案件受理费4201元（原告申请缓交），由原告蒋电华负担322元，由被告中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司负担3879元（由原、被告在本案判决生效后缴纳）。
二审中，各方当事人没有新证据提交。对一审查明的事实，当事人均没有异议，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审判决判令上诉人财保灌阳支公司在商业第三者险限额内按80%赔偿是否正确？二、本案诉讼费应由谁负担？
一、关于一审判决判令上诉人财保灌阳支公司在商业第三者险限额内按80%赔偿是否正确的问题。商业三者险保险合同系当事人自愿订立，其数额、范围都由当事人约定。承保商业三者险的保险公司，其承担赔偿义务的性质系合同义务，应当根据其与投保人之间签订的保险合同的约定以及我国《保险法》的相关规定作出赔偿。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款的‘免除保险人责任的条款’”。故《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条属于免责条款。该条款由上诉人财保灌阳支公司在保险合同中予以黑体字标注，被上诉人灌阳县林业局在投保单中投保声明一栏的投保人签名\\\盖章处盖有公章，符合《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”上诉人财保灌阳支公司已向投保人被上诉人灌阳县林业局履行了提示和明确说明义务，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条为有效条款，对双方当事人具有约束力。本案交警部门认定被上诉人陆有名负事故主要责任，被上诉人蒋电华负次要责任，对事故责任划分了责任大小，但未明确事故责任比例，故依上述二十六条的约定，被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%。对被上诉人蒋电华因本次交通事故造成的经济损失，超过交强险限额的部分损失为77774.26元，由上诉人财保灌阳支公司在商业三者险限额内赔偿54441.98元(77774.26元×70%)。上诉人财保灌阳支公司提出该公司应在商业三者险限额内按70%赔偿的理由成立，本院予以支持。一审法院认定上诉人财保灌阳支公司在商业三者险限额内按80%赔偿有误，本院予以纠正。但上诉人财保灌阳支公司提出撤销一审判决第一项，即撤销一审判决判令上诉人财保灌阳支公司在交强险责任限额内赔偿被上诉人蒋电华各项损失116751.86元的判项无事实和法律依据，本院不予以支持。
二、关于本案诉讼费由谁负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”当事人在保险合同中约定保险公司不负担诉讼费用，违反上述法律规定，不发生法律效力。一审法院根据诉讼费用由败诉方负担的原则，考虑本案的具体情况，决定当事人各自负担的诉讼费用数额是正确的。上诉人财保灌阳支公司提出不负担诉讼费的上诉理由不能成立，本院不予以支持。
综上所述，上诉人财保灌阳支公司上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但未依当事人在商业保险合同的约定划分事故责任承担比例导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条、第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2016）桂0327民初456号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2016）桂0327民初456号民事判决第二、三项；
三、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司在商业三者责任保险限额内赔偿被上诉人蒋电华54441.98元；
四、驳回被上诉人蒋电华的其他诉讼请求。
一审案件受理费4201元（被上诉人蒋电华申请缓交），二审案件受理费2635元（上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司已预交），共计6836元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司负担3990元，被上诉人蒋电华负担1528元，被上诉人灌阳县林业局负担1318元。
本判决为终审判决。
审判长 宿健慧
审判员 潘文华
审判员 周 霞
二〇一七年三月二十二日
书记员 黄高钰