浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第731号
上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司。
法定代表人：邵奇杰。
委托代理人：胡国强。
被上诉人（原审原告）：杭州汇友物资有限公司。
法定代表人：高友会。
委托代理人：刘清华。
上诉人温州建设集团有限公司（以下简称建设集团）因与被上诉人杭州汇友物资有限公司（以下简称汇友公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2014）温苍龙商初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员叶希希、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月16日，汇友公司与建设集团签订一份钢材购销协议。钢材购销协议主要内容如下：一、建设集团向汇友公司购买钢材（螺纹钢、元钢）。二、计价方式：按照《苍南建设价格信息》的当月龙港供应价计算。三、供货质量标准：所供钢材必须符合国家相关的技术标准，并按规定送检，若该批钢材送检不合格，则汇友公司应及时将该批不合格钢材清退出场；钢材进场后应先试拉合格后再使用，否则汇友公司不负责。每批钢材进场后，汇友公司必须随货提供相应批号的质保书及备案资料，否则建设集团有权拒收；汇友公司必须按照建设集团的供货时间及时供货到位，在建设集团付款到位的情况下，若汇友公司在规定期限内供货不到位，则由汇友公司承担建设集团的相关经济损失。四、每批次钢材进场后，需经建设集团清点正确无误后，由建设集团签字认可。五、付款方式：1.每月底结算一次，结算凭买方验收人员签收的卖方发货回单，经核对确定数量后，在次月5-10日内付当月钢筋款的80％；2.在±0.000以上第四层时付清±0.000以下的所有钢筋结算余款；3.在主体结项后两个月内，付清此工程的所有钢筋结算余款；4.若逾期付款，则按每日1‰即月利率3%计算违约金。建设集团于2010年11月起向汇友公司购买钢材，协议签订后，按约继续向汇友公司购买钢材，截止2011年10月共计购买8628976元的钢材，其中2011年7月、8月、9月、10月的钢材款分别为1104328元、1697020元、1399577元、236708元。前述钢材均用以建设集团承建的龙港滨江大厦±0.000以下地基结构建设。期间，建设集团分别于2011年6月20日、7月20日支付货款1500000元和1900000元。事后，双方于2012年3月12日进行结算，建设集团结欠汇友公司货款5228976元，并约定违约金按合同执行。2012年9月、10月、2013年5月，建设集团又分别向汇友公司购买1161889.08元、778238.38元和38492元的钢材。建设集团于2012年9月11日给付汇友公司1000000元，同年10月19日给付汇友公司1161889元用以支付2012年9月的货款，剩余货款及违约金至今未付。另查明，龙港滨江大厦±0.000以上第四层主体结构于2012年9月30日建设完毕。汇友公司于2014年5月20日起诉要求建设集团支付货款及违约金，同年8月20日撤回起诉。汇友公司于2014年9月28日向建设集团发出催告函，要求建设集团在收到催告函之日起七日内支付合同约定的所有货款及违约金，若建设集团未在七日内履行上述付款义务，汇友公司将解除与建设集团签订的钢材购销协议。钢材购销协议自建设集团收到催告函之日起第八日正式解除。建设集团在庭审过程中表示同意解除钢材购销协议。
汇友公司于2014年11月5日向原审法院起诉称：建设集团于2010年11月底起向汇友公司购买钢材。双方于2010年12月16日签订了一份钢材购销协议，约定：建设集团向汇友公司购买钢材，送货地点为建设集团承建的坐落于苍南县龙港镇滨江大厦工程工地现场；每月底结算一次，结算凭买方验收人员签收的卖方发货回单，经核对确定数量后，在次月5-10日内付当月钢筋款的80%；若逾期付款的，按每日千分之一计算违约金。截止2012年3月12日，建设集团结欠汇友公司钢材货款5228976元，并注明违约金按合同执行。2012年9月、10月、2013年5月，建设集团分别向汇友公司购买1161889.08元、778238.38元、38492元的钢材。期间，建设集团曾于2012年9月、10月给付汇友公司部分款项，用以支付9月的货款及此前的违约金。此后，建设集团再未支付货款，2013年5月后也未曾向汇友公司购买钢材。为此，汇友公司于2014年5月20日起诉要求建设集团支付货款，同年9月28日再次发函给建设集团要求其支付货款，并提出若不支付货款即解除合同的主张。据此，汇友公司请求：一、依法解除汇友公司、建设集团于2010年12月16日签订的钢材购销协议；二、判令建设集团立即支付货款6045706.38元及违约金［违约金具体情况如下：1.2011年7-10月货款自违约之日起计算至2012年9月30日止的违约金为1330592.3元（具体计算方法如下：2011年7月货款1104328元的违约金自2011年8月11日起计算至2012年9月30日；2011年8月货款1697020元的违约金自2011年9月11日起计算至2012年9月30日；2011年9月货款1399577元的违约金自2011年10月11日起计算至2012年9月30日；2011年10月货款236708元的违约金自2011年11月11日起计算至2012年9月30日；上述违约金按每日千分之一计算，其计算的基数为前述月份货款的80%部分），扣除建设集团已支付的1000000元，剩余违约金为330592.3元；2.以5228976元为计算基数，自2012年10月1日起按每日千分之一计算至实际履行之日止；3.以货款778238元的80%部分为计算基数，自2012年11月11日起按每日千分之一计算至实际履行之日止；4.以货款38492元的80%部分为计算基数，自2013年6月11日起按每日千分之一计算至实际履行之日止］；三、本案诉讼费用由建设集团承担。
建设集团在原审期间答辩称：一、汇友公司主张建设集团于2012年9月11日给付的1000000元是用于支付违约金的，但1000000元的汇款单上摘要目录的内容可以明确反映该笔汇款是用于支付钢材货款而非违约金的，故建设集团尚欠汇友公司的货款应为5045706.38元而非6045706.38元。二、汇友公司在2010年至2012年期间供应的钢材经鉴定为不合格的多达十二批次，严重影响了涉案工程施工进度，并导致发包方的工程进度款未能及时到位，进而影响了钢材货款的支付，可见建设集团不按时支付钢材货款是汇友公司交付的钢材质量不符合规定造成的，故建设集团无需承担违约责任，汇友公司主张违约金于法无据。且双方约定的违约金过高，不应予以支持。三、汇友公司交付的钢材质量不符合规定，多达十二次被退场，导致工程工期严重延误，构成了违约，故汇友公司需赔偿建设集团工程工期延误所造成的损失，对此建设集团保留反诉的权利。综上，请求法院驳回汇友公司不合理的诉讼请求。
原审法院认为：汇友公司、建设集团签订钢材购销协议意思表示真实，除违约金约定违反法律规定外其他约定均合法有效，建设集团应按约支付货款及合法违约金。虽然钢材购销协议约定，若逾期支付货款，则建设集团应按月利率3%计算违约金，但约定的违约金计算标准明显过高，且建设集团在诉讼过程中也要求减少违约金，故应适当调整违约金计算标准。综合考虑汇友公司、建设集团对违约金的约定、当地钢材销售行业利润水平、涉案交易行为发生时商业银行逾期贷款利率及当地民间借贷利率等事实，酌情确定违约金按月利率1.7%计算。关于龙港滨江大厦±0.000以下地基结构建设所需钢材之货款8628976元所涉及违约金问题。该院认为，依照钢材购销协议约定，结合龙港滨江大厦±0.000以上第四层主体结构于2012年9月30日建成的事实，建设集团应在购买钢材次月5－10日内支付当月货款的80％，并在龙港滨江大厦±0.000以上第四层主体结构建成时即2012年9月30日付清±0.000以下地基结构建设所需钢材之所有货款，但建设集团仅于2011年6月20日、7月20日合计支付货款3400000元，构成了违约，应承担违约责任。经核算，建设集团支付3400000元意味着建设集团对货款4250000元履行了在购买钢材次月5－10日内支付当月货款的80％的合同义务，同时意味着建设集团对剩余货款4378976元未履行在购买钢材次月5－10日内支付当月货款的80％的合同义务，故建设集团应对货款4378976的80%部分在各自供货次月11日起至2012年9月30日止承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，结合汇友公司对2011年6月前（含当月）货款未主张违约金的事实，前述剩余货款4378976元相对应的供货时间应为2011年7月、8月、9月、10月，其金额分别为1045671元、1697020元、1399577元、236708元。因此，建设集团于2012年9月11日前应承担的违约金为703398元、自2012年9月11日起至9月30日止应承担的违约金为39703元（具体计算方法如下：2011年7月货款1045671元的违约金自2011年8月11日起计算至2012年9月30日；2011年8月货款1697020元的违约金自2011年9月11日起计算至2012年9月30日；2011年9月货款1399577元的违约金自2011年10月11日起计算至2012年9月30日；2011年10月货款236708元的违约金自2011年11月11日起计算至2012年9月30日；上述违约金按月利率1.7%计算，其计算的基数为前述月份货款的80%部分）。由于建设集团给付的1000000元不足以支付2012年9月11日前全部违约金和货款，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，建设集团在违约后于2012年9月11日给付汇友公司1000000元，首先应抵充前述2012年9月11日前的违约金703398元，超出部分296602元用于抵充货款，即于2012年9月11日，2012年9月货款除外，建设集团尚欠汇友公司货款4932374元（8628976元-3400000元－296602元）。因至今未付，故建设集团对货款4932374元应支付自2012年10月1日起至判决确定履行之日止的违约金。关于2012年9月份后货款所涉及的违约金问题，该院认为，由于建设集团于2012年10月19日给付汇友公司1161889元用以支付2012年9月的货款，故建设集团在2012年9月后尚欠汇友公司二笔货款，分别为2012年10月货款778238元和2013年5月货款38492元。基于与前述相同的理由，建设集团对2012年10月货款778238元的80%部分应支付自2012年11月11日起至判决确定履行之日止的违约金，对2013年5月货款38492元的80%部分应支付自2013年6月11日起至判决确定履行之日止的违约金。综上，汇友公司有关违约金的诉讼请求与前述相符部分该院予以支持，其他部分该院不予以支持。关于钢材购销协议解除及货款支付问题，该院认为，汇友公司起诉要求解除钢材购销协议，而建设集团在2014年12月19日庭审过程中对汇友公司提出的解除钢材购销协议的主张表示同意，至此，汇友公司、建设集团就解除钢材购销协议达成一致的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，该院确认钢材购销协议于2014年12月19日解除。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定，仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或提取标的物单证的同时支付。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于建设集团未按约支付货款及钢材购销协议于2014年12月19日解除的事实，汇友公司要求建设集团支付尚欠货款5749104元（4932374元＋778238元＋38492元），于法有据，该院予以支持。但汇友公司要求建设集团支付其他货款，于法无据，该院不予以支持。建设集团主张其于2012年9月11日给付1000000元系用以支付货款，与该院查明的事实不符，该院不予采信。建设集团主张汇友公司交付的钢材质量不符规定是造成建设集团不能按时支付钢材货款的原因，并进而主张自己无需承担违约责任。对此，该院认为，首先，建设集团主张汇友公司交付的钢材质量不符规定，但未提供有效的证据予以证明；其次，如果汇友公司交付的钢材不符规定，那么与建设集团未按约支付货款，构成了双方违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，汇友公司、建设集团应各自承担相应的违约责任，可见汇友公司的违约行为并非建设集团违约责任的免除事由。因此，建设集团称自己无需承担违约责任的主张依据不足，该院不予采信。建设集团要求汇友公司承担违约责任，属于反诉请求，因建设集团在本案诉讼过程中并未提起反诉，故对此请求本案不予以处理，建设集团可另案主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条的规定，于2015年1月28日作出如下判决：一、确认汇友公司与建设集团于2010年12月16日签订的钢材购销协议于2014年12月19日解除；二、建设集团于判决生效后十日内支付汇友公司货款5749104元及违约金（截止2012年9月30日的违约金为39703元；以4932374元为计算基数，自2012年10月1日起按月利率1.7%计算至判决确定的履行之日止；以622590元为计算基数，自2012年11月11日起按月利率1.7%计算至判决确定的履行之日止；以30794元为计算基数，自2013年6月11日起按月利率1.7%计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回汇友公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费88350元，减半收取44175元，诉讼保全费5000元，合计49175元，由汇友公司负担8760元，建设集团负担40415元。
上诉人建设集团不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判认定上诉人尚欠被上诉人货款5749104元与事实不符。原判关于上诉人于2012年9月11日向被上诉人支付的1000000元中的703398元系用于支付违约金的认定是错误的。上诉人与被上诉人于2012年3月12日进行货款结算后，同意搁置纠纷并照常进行供货，并每月对到场货款进行全额支付。因被上诉人于2012年9月向上诉人供应了钢材，故该笔款项实际上是用于支付钢材货款的，且该笔汇款单上摘要目录的内容也可以反映出该笔汇款是用于支付钢材货款而不是违约金的，被上诉人当时对此亦无异议。因此上诉人尚欠被上诉人的货款金额应为5045706元，而非原判认定的5749104元。二、原判以上诉人需承担违约责任为由认定应以月利率1.7%为准向被上诉人支付违约金于法无据。自2010年至2012年期间，被上诉人供应的钢材中经鉴定为不合格的多达十二批次，严重影响了涉案工程的施工进度，并直接导致发包方的工程进度款未能及时到位，可见是被上诉人违约在先才导致上诉人未能按时支付钢材货款的，因此上诉人不应承担违约责任。上述事实由钢筋原材物理性能检测报告、钢筋退场报告、平行检查记录、施工日记等证据形成证据链后予以证明，可见原判认定上诉人未提交有效证据证明上述事实是错误的。且原判认定按照月利率1.7%计算违约金于法无据，根据合同法及相关司法解释的规定，原判认定的违约金属于“过分高于造成的损失”，应予纠正。综上，请求二审法院依法判令：1.撤销原判，予以改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人汇友公司答辩称：一、原判对货款金额及违约金的认定没有错误。上诉人向被上诉人支付的340万元是用于支付2012年6月份之前货款的80%部分以及部分违约金的。上诉人于2012年9月11日支付的100万元是用于支付2011年7月至11月期间的违约金的，故原判认定符合法律规定。且原判对上诉人支付的340万元没有先用于支付违约金，这是有利于上诉人的，被上诉人为避免诉累就没有提起上诉。二、双方明确约定延期履行的违约金是按照月利率3%计算的，该约定并没有高于被上诉人的实际损失。原判将违约金计算标准调整为按照月利率1.7%计算已经是为上诉人考虑了，上诉人仍主张违约金过高是不成立的。三、被上诉人在原审期间提交的性能检测报告与钢材进厂记录内容不一致，不能证明所载明的钢材是被上诉人提供的。且即使确实存在质量不合格的钢材，这些钢材也没有用于涉案工程，并不包括在工程款之内。再者，涉案合同也没有对不安抗辩权进行约定。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人建设集团与被上诉人汇友公司于2010年12月16日签订的钢材购销协议，除违约金约定过高应予以调整外，其他条款的约定均没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按约全面履行合同。对本案二审期间双方当事人的争议焦点问题评析如下：
一、上诉人于2012年9月11日向被上诉人支付的1000000元是用于支付涉案钢材货款还是先用于支付违约金的问题。上诉人主张双方约定该笔款项系用于支付涉案钢材货款且由汇款单据予以印证，而被上诉人则主张双方约定该笔款项系用于支付违约金。本院认为，虽然该笔款项的汇款单据上摘要一栏中载明“钢材”，但是该内容系上诉人方单方载明，且并未明确系用于支付涉案钢材货款还是因涉案钢材买卖引发的违约金，双方当事人亦未提交其他证据证明对该款项的抵充顺序进行了约定，根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，原判认定该款项先用于抵充违约金并无不当。上诉人以该款项是用于支付涉案钢材货款为由主张原判认定不当的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二、上诉人是否应承担违约责任以及按照月利率1.7%计算违约金是否过高的问题。上诉人对其未按约支付钢材货款的事实并无异议，但是以被上诉人提供的钢材经鉴定不合格的多达十二批次并导致涉案工程工期延误，进而导致发包方的工程款未及时到位为由主张系被上诉人违约在先，并以此为据主张其不应承担违约责任。本院认为，上诉人在原审期间提交的钢筋原材物理性能检测报告、钢筋退场报告、平行检查记录、施工日记等证据均为复印件，被上诉人亦不予认可，故对其真实性无法认定。且上诉人在原审期间陈述称被上诉人所提供的不合格钢材并未用于涉案工程，即不会对涉案工程质量造成影响，故原判对上述证据不予认定并无不当。现上诉人亦无证据证明因被上诉人提供的钢材存在质量问题而导致涉案工程工期延误的主张，故上诉人的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。双方当事人约定违约金按照月利率3%计算，原判认定该约定的违约金计算标准过高，并在综合考虑当地钢材销售行业利润水平、涉案交易行为发生时商业银行逾期贷款利率等因素的基础上酌情认定违约金按月利率1.7%计算并无不当。上诉人以此为由主张原判不当的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10834元，由上诉人温州建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 叶希希
代理审判员 董孙镇
二〇一五年四月二十日
书 记 员 周瀚阳