山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终143号
原公诉机关济南市槐荫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭梁，男，1986年10月9日出生于河南省伊川县，汉族，中专文化，原系伊川县鼎启丰投资担保有限公司财务总监，住伊川县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年2月26日被羁押，同年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人齐霞、臧俊怡，山东睿扬律师事务所律师。
原审被告人田高飞，男，1996年3月1日出生于河南省伊川县，汉族，中专文化，原系山东鼎启丰投资担保有限公司财务经理，住伊川县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月25日被羁押，同年12月29日被刑事拘留，2015年1月31日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人林某某，女，1972年8月4日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，原系山东鼎启丰投资担保有限公司副总经理，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月16日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕，2017年1月11日被取保候审。
原审被告人罗某，女，1978年4月27日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，原系山东鼎启丰投资担保有限公司理财二部经理，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月28日被取保候审，2016年11月13日被监视居住。
原审被告人穆某，女，1960年6月13日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，原系山东鼎启丰投资担保有限公司财务出纳，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月28日被取保候审，2016年11月13日被监视居住。
济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人田高飞、郭梁、林某某、罗某、穆某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月11日作出（2015）槐少刑初字第15号刑事判决，原审被告人郭梁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：山东鼎启丰投资担保有限公司（以下简称鼎启丰公司）于2013年10月20日成立，住所位于济南市，法定代表人为刘胜利（在逃），经营范围：以自有资产对外投资，投资咨询服务；非融资性担保业务（需经许可经营的，须凭许可证经营）。刘胜利在鼎启丰公司成立后并未常驻该公司，被告人田高飞在刘胜利安排下担任公司财务经理，管理该公司的财务及日常事务，负责接收第三方公司的POS机、向第三方公司刷卡支付资金、收取并返还客户的本金、支付利息以及发放公司员工的工资、提成等工作；被告人郭梁在刘胜利安排下管理该公司的财务工作，负责向田高飞邮寄合同、第三方公司的POS机和公章、根据田高飞向其发送的金额、通过网银等向田高飞汇转返还客户的本金和支付的利息以及公司日常资金；被告人林某某自2013年11月先后担任理财顾问、理财主管，2014年3月份起担任副总经理，在刘胜利安排下管理公司的理财顾问及吸收资金业务；被告人罗某自2014年1月起，先后担任理财顾问、理财二部主管，负责公司理财二部的吸收资金业务；被告人穆某自2013年11月份起担任公司出纳兼做业务，负责登记、刷卡转账、记账等工作。
2013年11月至2014年12月期间，鼎启丰公司未经银监部门批准，在被告人田高飞、郭梁、林某某、罗某、穆某共同的参与下，通过招收理财顾问发放宣传单的方式面向不特定社会公众进行公开宣传，在无担保资产的情况下，以向洛阳圣沐金属材料有限公司（以下简称圣沐公司）、洛阳吉美铸钢有限公司（以简称吉美公司）、洛阳亚博轴承有限公司（以简称亚博公司）、伊川县桉楠耐火材料有限公司（以下简称桉楠公司）、洛阳润泰机械制造有限公司（以下简称润泰公司）、洛阳市智伟磨料有限公司（以下简称智伟公司）、洛阳冉达酒精有限公司（以下简称冉达公司）、洛阳雅木轩工艺品有限公司（以下简称雅木轩公司）、济宁市明坤化工有限公司（以下简称明坤公司）等九家第三方公司借款、由鼎启丰公司提供担保、并承诺按月利率1.1%-1.5%支付高息的形式，向社会不特定公众425人，非法吸收公众存款共计43290000元，案发前，已归还本金及利息共计20963222.84元，尚未归还23356701元。其中，被告人林某某向34人，非法吸收公众存款共计12930000元，已归还3077035元，尚未归还9901130元；被告人罗某向11人，非法吸收公众存款共计1520000元，已归还230490元，尚未归还1289510元；被告人穆某向5人，非法吸收公众存款共计490000元，已归还34355元，尚未归还455645元。
2014年11月28日，被告人林某某、罗某、穆某随同集资参与人一起到公安机关反映鼎启丰公司的情况时，均如实交待了自己的违法行为。同年12月25日，被告人田高飞在沈阳市被抓获，2015年2月26日，被告人郭梁在郑州市被抓获，扣押随身携带的现金人民币7850元。审理期间，林某某退缴提成款91940元、罗某退缴提成款14580元、穆某退缴提成款3730元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.证人石某某(鼎启丰公司行政经理)的证言证明：鼎启丰公司的法人是刘胜利，不常在公司，财务经理田高飞负责全部财务资金以及公司日常管理，如发放工资、利息、公司运转及人事任免等，副总经理林某某负责管理所有的理财主管和理财顾问，罗某和辛某某负责理财一部和二部、主要做理财业务，出纳穆某负责记账，风险控制部经理徐某某主要负责考察借款企业，其作为行政经理分管纪律、卫生、后勤。刘胜利和田高飞都介绍郭梁是鼎启丰全国总会计、财务总监。鼎启丰公司的业务是集中社会上的闲散资金借给需要钱的企业，鼎启丰公司充当借款业务的担保方，每笔业务投资时都签订合同，公司按月支付群众利息，约定到期还本金，每笔业务办成后，公司按本金的0.1%做提成。鼎启丰公司给集资参与人签订的合同都是田高飞拿来的，合同盖好了借款企业的公章和法人章，也盖好了鼎启丰的公章和法人章，其见过田高飞亲自拿着借款企业的公章盖到空白合同上，公司每做一个企业都会从洛阳发过来一个POS机，POS机都是事先设置好借款企业的名称，集资参与人通过在POS机上刷卡交款，其在田高飞安排下到长途汽车站取过POS机，每月利息都是田高飞通过个人银行卡汇给集资参与人，田高飞称这些钱是借款企业汇来的利息。
2.证人徐某某(鼎启丰公司风控经理)的证言证明：公司法定代表人是刘胜利，负责公司总体工作，刘胜利不在时，财务经理田高飞负责公司日常事务，理财经理林某某负责管理所有的理财主管和理财顾问，自己也做业务，郭梁是鼎启丰的全国总会计、财务总监。鼎启丰公司的主要业务是理财产品，就是一些企业缺少运转资金，公司通过理财产品向群众集资，集资参与人购买产品后，借钱公司偿还支付公司及群众的本金、利息及分红，公司主要通过对外散发宣传资料进行宣传，群众投资只能刷卡，不收现金，刷卡小票上显示第三方公司，公司的利息是田高飞通过银行转账给群众。
证人辛某某（鼎启丰公司理财顾问）、杨某某（鼎启丰公司前台接待员）的证言印证了徐某某的证言。
3.证人郭某某的证言证明：圣沐公司是圣君公司的分公司，圣沐公司与鼎启丰公司签订过二次借款协议，每次都是500万元，借款时间从2014年1月13日到2014年8月12日，鼎启丰公司通过POS机刷卡的方式将钱转到其公司在伊川农商行文化支行的118721176621012对公账户上，当时把POS机提供给了刘胜利，公司的公章、法人章有专人保管，与鼎启丰公司签订协议后，其公司给刘胜利提供的借款空白合同上盖过公司的公章，其公司以网银的方式将钱全部还给了刘胜利公司的总会计郭梁，其借款共计1086.3545万元，共归还了1146万元，约定的利息是月息两分五厘。
4.证人李某甲的证言证明：吉美公司是志成集团公司的分公司，该公司与鼎启丰公司没有业务往来，没向鼎启丰公司借过款，没办理过POS机。李晓林开户的农商行银行卡号622991666200626158账户开始用于吉美公司账务往来。2014年下半年，其给刘胜利打电话，让刘胜利帮其拉存款，刘胜利说需要一张银行卡，2014年7月，其将李晓林的这张银行卡卡号和密码提供给了刘胜利；2014年12月，各地公安机关找刘胜利，其感觉事情严重就让李晓林把这张银行卡销户了，通过查询该卡绑定了一个POS机，卡上的钱都转给一个叫郭梁的人；吉美公司的公章没有外借过，原来保存在办公室人员那里，后来听说外地好几家公司用吉美公司名义做业务，其就把公章都收回了；洛阳伊川农商行对公账户81471446629012不是其公司账户。
5.证人李某乙的证言证明：亚博公司只办理过一个工商银行伊川支行POS机，关联的是公司基本户1705022819200182864账户，但没办理过随行付第三方支付平台的POS机。2014年4月，刘胜利给其打电话说要还朋友钱，但刘胜利公司账户不能给个人账户转款，需要先将款转到其公司账户上再用网银转给其朋友，当时其不同意，后来刘胜利反复给其打电话其就同意了，随后刘胜利在2014年4、5月份分多笔往其公司工商银行基本户上转款320万。其公司公章、法人章都在财务保管，其公司与鼎启丰公司没有业务往来，没有向鼎启丰公司借过款。
6.集资参与人潘某某、郑某某、项某某等33人的证言、公安机关制作的66名投资人登记表以及99名集资参与人提供的借款担保合同、担保函、借据、还款计划书、随行付POS机持卡人存根、收取利息和手续费的收款收据等证明：集资参与人通过鼎启丰公司业务人员发放的宣传单等方式知道向该公司投资可获得高利息，公司投资的项目是圣沐公司等九家公司，投资安全，收益稳定，到期还款；通过公司业务人员林某某、罗某等签订借款担保合同等，办理投资手续，同时领取当月利息，之后每月利息通过银行卡转账方式收取以及上述集资参与人投资的金额。
7.企业法人营业执照、税务登记证、中华人民共和国机构代码证、机构信用登记证、中国银行开户许可证复印件各一份证明：鼎启丰公司于2013年10月21日成立，法定代表人系刘胜利，经营范围：以自有资产对外投资，投资咨询服务，非融资性担保业务（需经许可经营的，须凭许可证经营）。
8.中国银行业监督管理委员会山东银监局出具的答复意见证明：鼎启丰公司未向银行业监督管理机构提出过相关申请，不是银行业监督管理机构审批设立及监管的机构，在省内不具有面向公众吸收存款的资格。
9.书证宣传材料及培训材料一宗证明鼎启丰公司对外宣传的形式以及内部培训理财顾问的材料。
10.中国建设银行交易流水明细一宗证明：田高飞尾号为8735的账户在2013年1月1日至2014年12月16日期间收到郭梁尾号为1732账户和尾号为1251账户转入资金以及向客户发放利息、返还本金等情况。
11.河南伊川农村商业银行股份有限公司尾号为9938账户的银行交易流水、中国工商银行股份有限公司银行卡尾号为0929（账户6111）的银行交易流水、中国建设银行股份有限公司洛阳分行尾号为1732账户的银行交易流水各一宗证明：2013年11月1日至2015年1月16日（2014年12月21日农商行、2015年1月6日工行、2014年12月28日建行）期间，郭梁通过其建设银行账户向被告人田高飞账户转账以及其名下账户资金的往来情况。
12.圣沐公司、吉美公司、亚博公司、桉楠公司、润泰公司、智伟公司、冉达公司、雅木轩公司、明坤公司的工商登记材料、银行账户流水、申请移动POS终端材料及POS账单流水、随行付POS机的开户资料及交易明细一宗证明：上述九家公司的注册登记情况以及通过鼎启丰公司吸收公众存款的资金往来情况。
13.被告人田高飞的电脑记录证明：田高飞对涉案合同、吸收本金、支付利息、返还本金、客户信息及员工工资的记录。
14.山东实信会计司法鉴定所出具的鲁实信会鉴字[2015]第9号司法鉴定意见书证明：根据田高飞的电脑记录、981份借款担保合同、252张首次付息单、74张合同结清单、11份POS交易流水单、4份银行交易流水单，2013年11月1日至2014年12月31日期间，鼎启丰公司共向425人，非法吸收公众存款43290000元，返还本金18550000元，支付利息2413222.84元，尚欠本金22894936元未归还；2014年2月28日前非法吸收公众存款14000000余元；林某某向34人，非法吸收公众存款共计12930000元，已归还3077035元，尚未归还9901130元；罗某向11人，非法吸收公众存款共计1520000元，已归还230490元，尚未归还1289510元；穆某向5人，非法吸收公众存款共计490000元，已归还34355元，尚未归还455645元。
15.提成发放表一份证明：2013年11月至2014年11月的业务提成，林某某共领取91940元、罗某共领取14580元、穆某共领取3730元。
16.侦查机关制作的搜查笔录和扣押清单证明：公安机关于2014年12月15日对鼎启丰公司进行了搜查，在财务室查获2套电脑，柜内有大量合同、收据，保险柜内有部分现金支票，其他办公室发现22套电脑，大量未使用空白合同、宣传资料、培训资料以及智伟公司公章2枚、洛阳市鑫盾机械有限公司公章1枚、吉美公司公章1枚、伊川县威隆焊剂有限公司公章1枚、鼎启丰公司财务专用章1枚、范武军名章1枚、曹世浩名章1枚、李晓林名章1枚、电脑24套、pos机7台；于同年12月18日对本市槐荫区阳光100小区G17号楼1单元2502号田高飞暂住地进行了搜查，查获大量已使用的鼎启丰公司借款合同和12包未使用合同；田高飞被抓获时随身携带的卓米牌白色手机1部、银行卡3张（建设银行6259651402413707、建设银行6227074201278735、中国银行6217586000004474942）；郭梁被抓获随身携带的沈约汉身份证1张、诺基亚牌黑色直板手机1部、苹果牌白色MINI2平板电脑1个、现金人民币7850元、华为牌白色无线路由器1个、交通银行卡1张（6222530835380531）。
17.侦查机关出具的案件来源、抓获证明、羁押证明材料等证据证明本案的案发及各被告人的归案情况。
18.被告人田高飞、郭梁、林某某、罗某、穆某的供述，五被告人供述参与非法吸收公众存款的时间、地点、手段、情节等与上述证据证实的基本一致。
原审法院认为，被告人田高飞、郭梁、林某某、罗某、穆某的行为构成非法吸收公众存款罪。田高飞、郭梁、林某某在共同犯罪中系主犯，罗某、穆某系从犯。田高飞实施小部分犯罪时不满十八周岁，归案后认罪态度尚好，依法对其从轻处罚；郭梁在共同犯罪中的作用相对田高飞较小，归案后认罪态度尚好，依法对其从轻处罚；林某某在共同犯罪中的作用相对田高飞较小，系自首，积极退缴违法所得，确有悔罪表现，依法对其从轻处罚并适用缓刑；罗某、穆某系从犯、自首，积极退缴违法所得，确有悔罪表现，对罗某减轻处罚并适用缓刑，对穆某从轻处罚并适用缓刑。对被告人田高飞依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人郭梁依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人林某某依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条；对被告人罗某、穆某依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，被告人田高飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，被告人郭梁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八万元，被告人林某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元，被告人罗某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元，被告人穆某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押于济南市公安局槐荫区分局的被告人郭梁的现金人民币7850元，予以没收，与被告人林某某退缴的赃款91940元、被告人罗某退缴的赃款14580元、被告人穆某退缴的赃款3730元一并按比例发还各集资参与人；扣押于济南市公安局槐荫区分局的洛阳市智伟磨料有限公司公章2枚、洛阳市鑫盾机械有限公司公章1枚、洛阳吉美铸钢有限公司公章1枚、伊川县威隆焊剂有限公司公章1枚、鼎启丰公司财务专用章1枚、范武军名章1枚、曹世浩名章1枚、李晓林名章1枚、电脑24套、POS机7台，予以没收；电脑24套变卖后所得款项按比例发还各集资参与人；继续追缴赃款23356701元，按比例发还各集资参与人。
宣判后，原公诉机关未提出抗诉。原审被告人田高飞、林某某、罗某、穆某均服判不上诉，原审被告人郭梁以“其系从犯，请求从轻处罚并适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人以上述相同理由为其进行辩护。
经二审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人郭梁、原审被告人田高飞、林某某、罗某、穆某违反国家有关规定，以高息为诱饵，以投资担保理财的方式变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中，田高飞、郭梁、林某某、罗某参与数额巨大，穆某参与数额较大，原审法院认定其行为构成非法吸收公众存款罪是正确的。关于上诉人郭梁及其辩护人提出的郭梁在共同犯罪中系从犯的问题。经查，上诉人郭梁人伙同他人非法吸收他人资金过程中，负责向公司邮寄合同和第三方公司POS机、公章等及向田高飞账户汇转返还客户的本金、支付的利息和公司日常资金，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人郭梁及其辩护人提出的郭梁在共同犯罪中系从犯的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院鉴于郭梁、田高飞、林某某在共同犯罪中虽系主犯，但郭梁、田高飞归案后认罪态度较好，林某某具有自首情节，且积极退缴违法所得，确有悔罪表现，原审被告人罗某、穆某系从犯、且具有自首，积极退缴违法所得等情节，分别已对郭梁、田高飞从轻处罚、对林某某、穆某从轻处罚并适用缓刑、对罗某减轻处罚并适用缓刑，并无不当。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈清霞
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 黄 玮