宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终783号
上诉人（原审原告）：宁夏住宅建设工程有限公司，住所地：银川市兴庆区。
法定代表人：王东生，宁夏住宅建设工程有限公司总经理。
委托诉讼代理人：武继军，系宁夏住宅建设工程有限公司法律事务部总监。
被上诉人（原审被告）：张启军。
上诉人宁夏住宅建设工程有限公司因与被上诉人张启军建�工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的(2015)平民初字第3272号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏住宅建设工程有限公司的委托诉讼代理人武继军，被上诉人张启军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏住宅建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判，改判张启军向上诉人返还涉案超付款411.67万元。1、上诉人与被上诉人就涉案的平罗府地金源1-9号楼工程签订了劳务施工协议，约定了建筑面积的计算方法及每平方米的包干价，因各种原因致使上诉人超付工程款，被上诉人自认已经超收工程款3590800元，同时借款1000000元用于支付农民工工资，涉案工程超付4590800元。被上诉人自认承诺及上诉人出示的该份证据，均被一审法院采信和确认。但是一审法院却以涉案工程没有结算，上诉人提供的证据不能证明向被上诉人超付，上诉人应承担举证不能的法律后果为由，驳回了上诉人的诉讼请求。2、一审法院认定双方没有结算不成立。最高法院解释合同无效只是参照合同约定支付工程款，结算的主体概念限定在有效合同和法人之间，一审法院认定无依据。”
张启军答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判。
上诉人宁夏住宅建设工程有限公司向原审法院起诉请求：1、被上诉人返还超支工程款4116700元；2、诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2013年3月，原告与被告协商工程承包事宜，后被告实际施工承建了原告承包的平罗府地金源住宅小区1-9号住宅楼的劳务、机械设备、工具、周转材料及辅助性材料，约定建筑面积为72720平方米，单价�干，每平米460元，约定价款为3345万元。实际施工过程中，涉案工程的1-4号住宅楼在原有的基础上加盖了一层，工程量发生了变更，原、被告双方因为工程款的结算意见不一致，原告认为超付给被告工程款，故引起本案诉讼。
另查明，2014年12月31日，被告为原告出具书面承诺一份，注明：被告系原告承建的平罗县府地金源小区1-9号项目的承办人，因在施工过程中，缺乏管理经验，部分工程款被李思斌骗走，致使工程亏损，部分农民工工资不能发放。现将有关情况由本人及妻子张铁吉特向贵公司作出说明及郑重承诺如下：一、本人承包的1-9号楼已完成劳务产值34504500元，截止2014年12月31日，贵公司已向本人支付劳务费用38090800元，已超过完成劳务产值的数额，已属超付，对超付的3590800元，本人与妻子张铁吉予以确认，为我夫妻二人向贵公司的借款。二、为解决农民工工资问题，本人与妻子张铁吉再次向公司申请借款100万元，用于支付农民工工资。三、截止2014年12月31日，贵公司在超付的情况下，本人与妻子张铁吉共计向贵公司借现金4590800元。……
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告将涉案工程承包给没有建筑施工企业资质的被告，双方签订的施工协议书系无效合同。由于原、被告双方对涉案工程�有进行结算，原告提供的自己制作的结算明细，被告不予认可，且双方对于已付工程款的具体数额陈述不一致，有不同意见。而原告提供的付款明细中既有被告出具的收据，也有罚款、设备租赁费等，被告对其中的部分付款项目不予认可。因涉案工程款数额较大，付款种类繁多，而原告表示不进行审计、鉴定，原告提供的证据又不能证明其向被告超付工程款的事实，原告要求被告返还工程款的诉讼请求没有事实依据，依法不予支持。对此，原告应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告宁夏住宅建设工程有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人未向法庭出示新证据。被上诉人当庭出示证据一、宁夏回族自治区建设工程图纸审核确定书、中标通知书、工程竣工验收备案表复印件各一份，欲证实被上诉人工程施工面积是80605平方米；证据二、收款收据复印件三张，欲证实被上诉人交了保证金；证据三、变更设计通知单复印件四份，欲证实实际施工的工程量和合同是不符的。
上述证据经当庭质证，上诉人对被上诉人当庭出示的证据一、证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议；上诉人对被上诉人出示的证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据与被上诉人的承诺书相互矛盾。
本院对证据的分析认定，被上诉人当庭提交的证据上诉人对证据一、证据二关联性及证明目的有异议，上诉人对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议；结合全案证据，被上诉人无其他证据印证其主张，对被上诉人提供的上述证据均不予采信。
上诉人与被上诉人对一审查明的事实均无异议，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案中，上诉人将其承建的平罗府地金源住宅小区1-9号住宅楼建设工程中的劳务等分包给被上诉人张启军进行施工。因张启军系无建筑资质的自然人，双方之间所签订的协议因违反法律强制性规定而无效。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，就应予以支持。上诉人在一审诉状及上诉状中均提起被上诉人自认超付工程款4590800元，但是上诉人所依据的承诺书中同样记载了“工程未结算，待结算后从工程款中扣除超付工程�”。虽然上诉人与被上诉人张启军均认可每平方米包干价为460元，但是对计算工程价款的工程量双方意见不一致。由于上诉人与被上诉人双方对涉案工程没有进行结算，且涉案工程款数额较大，付款种类繁多。上诉人不能提供有效证据予以证实其主张，经一审法院释明，上诉人仍表示不进行审计、鉴定，上诉人要求被上诉人返还工程款的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持是正确的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39734元，由上诉人宁夏住宅建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 春 茂
审判员 马 玉 兰
审判员 �周虎林
二〇一六年十一月十四日
书记员 吴 红 瑞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提�上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。