山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第511号
上诉人（原审被告）陈作昌。
委托代理人李宝军，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马刚顺，临朐县城关街道西马家庄村102室。
委托代理人胡志军，山东德宇律师事务所律师。
上诉人陈作昌因与被上诉人马刚顺健康权纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2013）临民初字第2186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈作昌及委托代理人李宝军，被上诉人马刚顺的委托代理人胡志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月6日21时30分，马刚顺酒后驾驶汽车沿临朐县站前路由南往北行驶，陈作昌骑电动自行车与酒后骑自行车的王学强沿该路由北往南行驶至临朐县龙泉小区南扩区西门口附近左拐驶入小区门口时，马刚顺认为有人妨碍了其正常驾驶，在不能确认是谁妨碍其驾驶的情况下，与陈作昌在临朐县龙泉小区南扩区西门口因躲路发生争吵，后双方撕扯，撕扯过程中马刚顺用拳头打了陈作昌的下巴一拳，后来双方一起侧着摔倒在地，在场人王学强等人将双方拉开。2013年3月8日10时，马刚顺到临朐县中医院住院治疗，3月14日在颈丛麻醉下行左肩关节脱位切开复位内固定术，在该院住院治疗14天，病情好转出院。2013年4月22日8时，马刚顺入中国人民解放军第八十九医院创伤骨科住院治疗，入院初步诊断为“左侧肩关节脱位内固定术后疼痛难忍”，在该院住院治疗5天出院。2013年5月21日，经公安机关调解，双方因赔偿数额悬殊未达成一致意见。马刚顺的伤情，经其申请，法院委托潍坊临朐法医司法鉴定所进行了鉴定，该所于2013年11月2日作出潍临司鉴所（2013）临鉴字第408号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人马刚顺之伤情构成九级伤残；（二）休治期自受伤日起一百二十天，休治期间医疗费用按经治医院实际支出审核认定；（三）被鉴定人伤后六十天内壹人给予护理；（四）二次手术费用按经治医院实际支出审核认定。马刚顺提供的临朐县中医院病历记载“职业：农民”，中国人民解放军第八十九医院病历记载“职业：其他劳动者，个人史：出生于原籍，无粉尘、毒物、放射性物质接触史……”；公安机关调解协议记载“工作单位：无”。马刚顺的损失为：医疗费22969.91元、残疾赔偿金（按城乡结合部标准计算）70400元、误工费8467.2元、护理费4233.6元、住院伙食补助费570元、司法鉴定费1500元、交通费300元，共计108440.71元。
上述事实，有临朐县公安局南关派出所调解协议书、马刚顺询问笔录、陈作昌询问笔录、王学强询问笔录、住院病历、医疗费票据、法医鉴定费票据、法医鉴定意见书及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，公民的身体健康依法不受侵犯。马刚顺与陈作昌因车辆通行问题发生纠纷后，双方撕打在一起，后双方倒地致马刚顺身体受伤，陈作昌应承担相应的侵权责任。但马刚顺酒后驾驶机动车上路行驶，且在不能确认是何人妨碍其通行的情况下，即与陈作昌发生争吵撕打，马刚顺对本次纠纷的发生负有重大过错，依法可以减轻陈作昌的赔偿责任。马刚顺在临朐县中医院住院治疗期间，又在临朐县骨科医院支出医疗费243元，其仅提供了骨科医院的收费票据，未提供其他证据证明其在该医院治疗的合理性、必要性，故马刚顺在骨科医院的医疗费支出应自行承担。关于马刚顺的职业，其提供的病历记载为农民或其他劳动者，个人史记载无粉尘、毒物、放射性物质接触史，公安机关调解协议记载为工作单位无，该记录与马刚顺在诉讼中提供的山东省临朐县强力化建有限公司的误工证明、工资表相互矛盾，故其提交的误工证明、工资表，不予采信。根据马刚顺现居住地，结合其提供的临朐县城关街道城西马家庄村民委员会出具的证明及临朐县城市建设现状，其误工费、护理费可按山东省城镇居民家庭人均可支配收入计算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、陈作昌赔偿马刚顺残疾赔偿金、医疗费等损失108440.71元的70%即75908.5元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回马刚顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由马刚顺负担690元，陈作昌负担1610元。
宣判后，陈作昌不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。被上诉人酒后驾驶汽车行驶至临朐县龙泉小区南扩区西门口附近左拐驶入小区门口时，在不能确定是何人妨碍其行驶的情况下将行驶至此的上诉人踢倒并用拳头殴打上诉人致上诉人受伤，实际系案外人王学强妨碍其通行。上诉人在遭受不法侵害的情况下实施了正当防卫，并未主动攻击被上诉人。原审判决已经认定了被上诉人系“酒后驾车上路，且不能确定是何人影响其通行的情况下，即与陈作昌发生争吵撕打，马刚顺存在重大过错”的基本事实后却判决上诉人承担70%的赔偿责任系自相矛盾，判决错误。且原审依据的鉴定意见书亦明显不当，伤残程度过高，应予重新鉴定。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人马刚顺以原审判决正确为由进行了答辩。
本院查明，纠纷发生后，上诉人与被上诉人均向公安机关报警，临朐县公安局南关派出所对二人进行了询问。上诉人陈作昌在询问笔录中称，“2013年3月6日晚21时25分左右我准备回家，在教学楼下刚骑上电动车就遇见了同事王学强，他骑着自行车也刚准备走，我看他喝多了酒的样子，怕他出事就在后面跟着一起往回走。走到我们住的龙泉小区南扩区门口的时候大约21时30分，王学强在我前面往小区拐弯的时候，从南边过来一辆黑色轿车，王学强没减速从车的前面过去了，车差点撞到他。车过去后，我从车的后面也过去了，但这辆车没继续走，停下车朝我们俩骂，车上的司机下车朝我们走来，我和王学强停在小区门口，那个男司机走到我跟前，边骂着一脚踹在了我的左侧腰部，我当时还坐在电动车上，被他一脚踹倒了，把我的右膝盖磕破了皮，我刚起身，他又打了我的下巴左侧一拳，把我打倒了，我的眼镜掉在地上摔坏了，我起来后抓住他的衣领和他撕扯起来，撕扯过程中我们同时摔倒在地上，又站起来继续撕扯，这时王学强和我们小区的谷善金就过来拉架，那个男司机骂骂咧咧的上车走了。我就让王学强先回家了。谷善金问我怎么回事，我就跟他在小区门口边抽烟边说着。大约二十多分钟，那个男司机又回来了，还拉着三个男的，其中一个男青年手里拿着一根黑色橡皮棍，他们问我怎么回事，我把事情解释了一遍，他们说‘那误会了’，然后就走了。当时场面很乱，我只记得我们俩是侧着摔倒在地上的。后来去的那三个男青年没有动手打我”。被上诉人马刚顺在公安机关的询问笔录中称“2013年3月6日21时30分左右，我驾车行驶至龙泉小区南门口时，有一辆电动车从道路中间的拐弯口拐了出来，我急刹车将车停下后，骑电动车的男子从我车头前方超小区门口驶去，我降下副驾驶的电动车窗朝骑车的男子大喊了一句‘住下’，然后我升起电动车窗将车停在马路中间后径直朝骑电动车的男子走去，当时小区门外有两个骑电动车的男子，我分不清哪个是影响我驾车的那个，就拽住了靠近我的那名骑车男子的胳膊跟他理论，吵了几句两个人就相互撕扯了起来，撕扯过程中我用拳头打了那人的下巴一拳，我当时喝了酒，记不很清楚，两个人不知道怎么回事就一起摔倒在了地上，倒地的时候我看到那名男子的眼镜也在地上，后我们两个被人拉开了。我回到车上后发现电瓶没电了，我步行返回家中感觉车放外边不放心，就打电话找了朋友过来接我启动车，回到小区门口时我发现和我打架的那名男子也在，我边修车边骂咧咧的讥讽那个男子，但是没动手，修车的过程中我姐夫过来了，然后我姐夫和打架的那人交谈了一会后我们修好车离去了”。另，王学强在接受公安机关的询问时称“2013年3月6日21时30分许，我在临朐六中南边一个饭店和朋友喝酒后，我就回学校骑着我的自行车往家走，正好遇到了同事陈作昌骑电动车往回走，陈作昌看我喝多了，就和我一起往回走送我，走到龙泉小区南扩区门口时，我也不知道怎么回事听到我后面有人争吵的声音，我就停下，看到陈作昌和一个男青年在那里争吵，我就过去拉架，车上的男青年走了后，陈作昌就让我回家了，以后的事我就不知道了”。另，二审诉讼中，上诉人提交了临朐县人民医院的门诊病历及X射线、CT报告单等，据此证明被被上诉人打伤造成了财产损失。原审诉讼中，上诉人对鉴定意见书认定的伤残等级提出异议，但未提出重新鉴定申请。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人因车辆通行问题发生纠纷，双方厮打在一起，后双方倒地致被上诉人受伤。该事实有公安机关出具的调解协议书、询问笔录、住院病历等证据在案为证，事实清楚，本院予以确认。对被上诉人损失应根据双方的过错程度确定赔偿责任。被上诉人马刚顺酒后驾驶机动车上路行驶，在未查清是何人妨碍其通行且亦无人对其造成实质损害的情况下，即强行拽住上诉人与其发生争吵，继而引致双方发生撕扯。从纠纷的发生过程看，被上诉人未采用文明、理智的方式处理问题，是引致本次纠纷乃至造成损害的主要原因，其应对自身损失承担主要责任，其责任比例可酌定为60%，原审判决对双方责任比例分担不当，本院依法予以纠正。上诉人对司法鉴定意见书认定的伤残等级提出异议，要求重新鉴定，然其并未提供证据证明鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列举的应予重新鉴定的情形，该鉴定意见书可以作为定案根据，上诉人要求重新鉴定理由不当，本院不予支持。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持临朐县人民法院（2013）临民初字第2186号民事判决第二项，即“二、驳回原告马刚顺的其他诉讼请求”；二、变更临朐县人民法院（2013）临民初字第2186号民事判决第一项，即“一、陈作昌赔偿马刚顺残疾赔偿金、医疗费等损失108440.71元的70%即75908.5元，于判决生效之日起十日内付清”为：上诉人陈作昌赔偿被上诉人马刚顺因损失108440.71元的40%即43376元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由上诉人陈作昌负担885元，由被上诉人马其顺负担1415元；二审案件受理费2300元，由上诉人陈作昌负担885元，由被上诉人马其顺负担1415元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 贾元胜
代理审判员 张 敏
二〇一四年五月三十日
书 记 员 张瑞丰