河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终4191号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司沧州中心支公司，住所地：河北省沧州市运河区迎宾大道东侧泰大家居广场内B座11、12、13层，统一社会信用代码：91130903070829666Y。
负责人：高立升，该公司总经理。
委托代理人：刘东凯，男，1990年1月7日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：孙某。
法定代理人：孙式坡，男，1976年8月17日生，汉族，系原告孙某之父，住址同上。
法定代理人：李金銮，女，1971年6月21日生，汉族，系原告孙某之母，住址同上。
委托代理人：王建华，河北海之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜东，男，1991年5月4日生，汉族，农民，住海兴县。
上诉人太平财产保险有限公司沧州中心支公司（以下简称“太平财保沧州支公司”）因与被上诉人孙某、杜东机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2016）冀0924民初123号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平财保沧州支公司委托代理人刘东凯、被上诉人孙某委托代理人王建华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
太平财保沧州支公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担4276.79元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人杜东在上诉人处投有交强险和商业险，超出交强险限额由商业第三者责任险来承担的比例错误。河北省实施道交法条例针对的是2004年的道交法，新的道交法已于2011年施行，所以河北省的条例不再适用。应根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和保险合同的约定，驾驶员负同等责任的，赔偿责任比例不超过50％。
孙某辩称，河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条规定：“机动车与非机动车或者行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或行人违反道路交通安全法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，依照下列规定减轻机动车方的赔偿责任：……（三）非机动车驾驶人或者行人负事故同等责任的，减轻百分之二十至百分之三十；（四）非机动车驾驶人或者行人负事故次要责任的，减轻百分之十至百分之二十。”该事故中，杜东为机动车驾驶人，杨柏翰为非机动车驾驶人，由此确定杜东对孙某在交强险外承担75％的民事赔偿，并由保险公司代为赔偿是正确的，请求二审法院维持原判。
被上诉人杜东未作出答辩。
孙某向一审法院起诉请求：一、请求判令被告赔偿原告医疗法、住院生活补助费、后续治疗费、护理费、交通费及鉴定费等共计38175.72元；二、诉讼费由被告承担。
一审判决认定的事实：2015年10月16日16时许，被告杜东驾驶冀Ｊ×××××号轿车沿海滨路由东向西行驶至宏利宾馆十字路口处时，与沿兴融街由南向北骑电动自行车的案外人杨柏瀚发生交通事故，造成案外人杨柏瀚、乘坐电动自行车的原告孙某受伤，车辆损坏。事故发生后海兴县公安交通警察大队于2015年10月27日作出第201550024号交通事故认定书，认定被告杜东驾驶机动车观察不周、未确保行车安全，已违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定；杨柏瀚骑电动自行车未让右侧车辆先行，已违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条第一款第（二）项之规定；孙某无违法行为，被告杜东、案外人杨柏瀚负此事故的同等责任，原告孙某无责任。
原告孙某受伤后，即被送至海兴县医院住院治疗，后于2015年10月20日转到沧州中西医结合医院住院治疗。经诊断原告伤情为：右髋挫伤；左腕皮擦伤并挫伤；右股骨颈骨折。原告于2015年10月30日出院，共计住院14天，住院期间由原告之父孙世坡进行护理。原告在海兴县医院支付医疗费1356.91元；在沧州中西医结合医院支付医疗费18104.22元；在海兴县和平医院换药支付医疗费8元。另，在事故发生后被告杜东为原告垫付在海兴县医院的医疗费1356.91元。
2015年12月1日，海兴司法医学鉴定中心对原告的二次手术费作出海兴司法鉴定中心（2015）海鉴字第151号司法鉴定意见书，鉴定意见：孙某之右股颈内固定物取出住院费用约6338元。2016年3月28日，海兴司法医学鉴定中心对原告的护理期作出海兴司法鉴定中心（2016）海鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见：孙某之护理期为90-150日。
另查明，涉案肇事车辆冀Ｊ×××××号轿车车主为被告杜东，发生交通事故时该车在检验有效期内。该车在被告太平财保沧州支公司投保交强险、商业三者险（保险金额为50万元且不计免赔）各一份，保险期间均自2014年10月31日零时起至2015年10月30日二十四时止。
原告受伤后，由其父孙世坡进行护理。孙世坡系海兴县福瑞棉业有限公司职工，事故发生前三个月的工资分别为：2015年7月份工资为3100元、8月份工资为3100元、9月份工资为2950元，即孙世坡的日平均工资为（3100＋3100＋2950）元÷（31＋31＋29.5）天=100元／天。
依相关有效证据，经本院审核确认，因本次事故造成原告各项经济损失如下：
一、医疗费25807.13元：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称解释）第十九条之规定，根据医疗机构出具的医疗费票据并结合病历及诊断证明等相关证据，确认原告已支付医疗费19469.13元；据海兴司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确认原告的后续治疗费为6338元，两项合计为25807.13元。
二、住院伙食补助费700元：依据《解释》第二十三条之规定及病历记载的住院天数，按照沧州市市级机关差旅费管理办法确定为50元／天计算，原告住院伙食补助费为50元／天×14天=700元。
三、护理费12000元：依据《解释》第二十一条之规定及司法鉴定意见书，确定原告的护理期限为120日，由一人护理。护理费标准按照事故发生前三个月原告之父孙世坡的平均工资100元／日进行计算，即护理费为120日×100元／日=12000元。
四、交通费1000元：依据《解释》第二十二条之规定及交通费票据，结合本案的实际情况，确定原告的交通费为1000元
五、鉴定费600元：依据鉴定费票据确定原告支出鉴定费600元。
以上各项损失合计40107.13元。
以上事实由原被告陈述、交通事故认定书、保单、驾驶证、海兴县公安交通警察大队出具的证明、病历、诊断证明、住院费用明细汇总单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、海兴县福瑞棉业有限公司出具的营业执照复印件、停发工资证明、工资表（2015年7月、8月、9月）、劳动合同等证据予以证实，并已经开庭质证。
原审法院认为，被告杜东驾驶冀Ｊ×××××号轿车与原告乘坐案外人杨柏瀚骑的电动自行车发生交通事故，海兴县公安交通警察大队作出的交通事故认定书程序合法、结论正确，本院依法确认其具有证据效力，即被告杜东、案外人杨柏瀚负此事故的同等责任，原告无责任。根据被告杜东与案外人杨柏瀚双方对造成交通事故的过错程度和原因力，并依据《河北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十八条“机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。……（三）非机动车驾驶人或者行人负事故同等责任的，减轻百分之二十至百分之三十；……”，依法确定被告杜东对原告的各项经济损失承担75%的民事赔偿责任。因被告杜东所驾车辆冀Ｊ×××××号轿车分别投保交强险一份及商业三者险一份，故对原告合理合法的经济损失首先由被告太平财保沧州支公司在交强险各分项限额内予以赔付，不足部分由被告太平财保沧州支公司在商业三者险保险限额内按照75%的责任比例予以赔付。因原告未对另一侵权人杨柏瀚进行起诉，故对原告的损失应由侵权人杨柏瀚承担的部分本院不予理涉。
关于被告太平财保沧州支公司主张扣除非医保用药问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。……”，该条并没有将非医保用药排除在侵权人应依法赔付的医药费范围之外，原告提供的住院病历、诊断证明、费用明细清单及医疗费票据客观真实，对其主张已完成举证责任；被告太平财保沧州支公司未提供证据证明其对免责条款尽到了提示和明确说明义务，亦未提供证据证明其所指出的药品属于非医保用药，其应承担举证不能的法律后果，故本院对太平财保沧州支公司的主张不予支持。原告提供的由盐山阜德医院出具的三张医疗费票据（数额合计为637.52元），本院认为原告未提供其到盐山阜德医院进行检查具有合理性与必要性的证据予以佐证，且此次检查发生在海兴县医院住院期间，亦无医生的医嘱，且被告太平财保沧州支公司不予认可，故对该三张票据本院不予采信，对其主张的因此次检查发生的医疗费、交通费亦不予支持。关于二次手术费，海兴司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，依法确认其具有证据效力，本院依法确认原告的二次手术费为6338元。被告太平财保沧州支公司主张因原告未放弃后续发生病变的赔偿权益，故对后续治疗费不予认可，因原告主张的后续治疗费系右股颈内固定物取出的二次手术费用，且是在将来必然发生的费用，故本院对被告的主张不予支持。关于护理费，被告太平财保沧州支公司主张原告护理期限过长应按2个月计算，原告系依据司法鉴定意见书确定护理天数为120日，合理合法，故本院对被告的主张不予支持；关于护理费的计算标准，原告提供的营业执照、劳动合同书、职工证明、停发工资证明、工资表等证据能够相互印证并已形成完整的证据链，故本院依法予以采信，对原告主张100元／天的护理费标准予以支持。被告主张原告的交通费过高，本院结合原告的出住院及复查的客观情况，酌定交通费为1000元。被告太平财保沧州支公司主张不承担鉴定费，鉴定费用属于确定损失所实际支付的必要的、合理的费用，依法应由保险公司承担，故本院对太平财保沧州支公司的主张不予支持。
被告杜东称与案外人杨柏瀚已就赔偿事宜达成协议，且被告杜东与案外人杨柏瀚均放弃在交强险医疗费用项下享有的份额，故交强险医疗费用赔偿限额全部由原告享有。原告的各项损失属于交强险医疗费用项下的为：25807.13元＋700元=26507.13元，已超出交强险1万元的医疗费用赔偿限额，故由被告太平财保沧州支公司在交强险医疗费用项下赔偿1万元；属于交强险死亡伤残项下的损失为：12000元＋1000元=13000元，并未超出交强险11万元的死亡伤残赔偿限额，故由被告太平财保沧州支公司在交强险死亡伤残项下赔偿原告13000元。原告的各项经济损失超出交强险限额部分16507.13元及鉴定费600元由被告太平财保沧州支公司在商业三者险50万元限额内按照75%的责任比例予以赔偿，即被告太平财保沧州支公司在商业三者险限额内赔偿原告各项经济损失（16507.13元＋600元）×75%=12830.3元，即被告太平财保沧州支公司共计赔偿原告各项经济损失为10000元＋13000元＋12830.3元=35830.3元。本案中，原告的各项经济损失由被告太平财保沧州支公司进行赔偿，且被告杜东不承担赔偿责任，故本院对被告杜东要求返还垫付款1356.91元的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司沧州中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告孙某各项经济损失35830.3元。二、原告孙某于本判决生效之日起五日内返还被告杜东垫付款1356.91元。三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取377元，由原告孙某承担23元，被告杜东承担227元，被告太平财保沧州支公司承担127元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年10月16日16时许，杜东驾驶冀Ｊ×××××号轿车行驶至宏利宾馆十字路口处时，与骑电动自行车的杨柏瀚发生交通事故，造成杨柏瀚和乘坐电动自行车的孙某受伤，车辆损坏。海兴县公安交通警察大队认定杜东、杨柏瀚负此事故的同等责任，原告孙某无责任。
涉案肇事车辆冀Ｊ×××××号轿车车主为杜东，该车在太平财保沧州支公司投保交强险、商业三者险（保险金额为50万元且不计免赔）各一份，该事故发生在保险期间内。
本次事故造成孙某各项经济损失有医疗费25807.13元、住院伙食补助费700元、护理费12000元、交通费1000元、鉴定费600元，以上共计40107.13元。
本院认为，2０11年4月22日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国道路交通安全法》进行了修改，但修改部分的内容同样规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。而河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法并未明文废止，且其第五十八条规定的内容与修改后的《中华人民共和国道路交通安全法》并无相悖之处，故一审判决适用法律并无不当。且虽然上诉人称保险合同约定，驾驶员负同等责任的，赔偿责任比例不超过50％，但其并未提交双方签字认可的保险合同书，该约定应视为免责条款，而该免赔条款是否已向投保人做出提示，上诉人并未提交证据证实，该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，太平财保沧州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人太平财产保险有限公司沧州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 于振东
审判员 李宗哲
二〇一六年十月十九日
书记员 陈雅茹