河南省洛阳市瀍河回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瀍刑初字第41号
公诉机关洛阳市瀍河回族区人民检察院。
被告人刘前胜，男，1957年6月13日出生，山东省荣成市人。因涉嫌挪用公款罪、受贿罪于2014年1月6日经瀍河回族区人民检察院决定被洛阳市公安局瀍河分局刑事拘留，同年1月22日被执行逮捕。现羁押于宜阳县看守所。
辩护人梁洪、谢红军，河南永晖律师事务所律师。
洛阳市瀍河回族区人民检察院以洛瀍检刑诉（2014）38号起诉书指控被告人刘前胜犯挪用公款罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。洛阳市瀍河回族区人民检察院检察员尚双辉、齐海燕出庭支持公诉。被告人刘前胜及辩护人梁洪、谢红军等到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
洛阳市瀍河回族区人民检察院指控：
2005年6月至8月期间，被告人刘前胜在任河南省新华书店洛阳市店党总支副书记期间，与时任书店经理李某某（另案处理）共谋后，在未经集体研究的情况下，私自决定将书店公款615万元分三次（2005.6.17，2005.8.2，2005.8.5）借给以被告人刘前胜、李某某为股东及实际掌控人的洛阳市鑫地园房产租赁公司经营使用（供该公司购买房产），谋取个人利益，后鑫地园公司自2005年9月至2006年3月期间（2005.9.26，2005.9.28，2005.10.27，2006.3.2）陆续将该615万元公款或冲抵或归还河南省新华书店洛阳市店。
上述犯罪指控公诉机关向本院提供了相应的证据。公诉机关认为被告人刘前胜利用职务之便，伙同他人，私自决定将本单位公款615万元借给其他单位使用，谋取个人利益，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。犯罪事实清楚、证据确实充分，应以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人刘前胜对公诉机关指控其犯挪用公款罪有异议。辩称，其不具备挪用公款的资格，没有挪用公款的主观故意，也没有实施挪用公款的行为。其没有与李某某共谋挪用公款，当时借新华书店的款项其极力反对，并建议向社会融资，但意见没有被采纳。其后，李某某对其说借款一事已经向省新华书店请示过，省店同意借用新华书店的款项。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控刘前胜犯挪用公款罪，事实不清、证据不足、定性错误、适用法律不当，根本不能成立。理由为：首先，刘前胜仅是新华书店的党总支副书记，既无职也无权挪用洛阳市新华书店的资金。其次，鑫地园公司借用新华书店款项购房刘前胜自始至终都不赞成，一直倾向于在社会上“筹借”资金，所谓挪用都是李某某亲自拍板，由书店法律顾问王某某从法律上把关，并由书店财务科长吕某某具体实施，刘前胜利用职务之便根本无从体现。最后，借款行为的决策人并不是刘前胜，具体实施行为更与刘前胜无关，侦查卷中的材料也都反映出鑫地园公司通过向洛阳市新华书店借款“筹措”购房款的过程中刘前胜自始至终都没有参与。
经审理查明：
2005年6月，被告人刘前胜在任河南省新华书店洛阳市店党总支副书记期间，其听说洛阳市商业银行欲出售位于市新华书店综合大楼上的房产，因洛阳市商业银行和新华书店打了多年官司，不愿将该部分房产出售给新华书店，于是其便与时任新华书店的法律顾问王某某商量成立一家公司，用于收购该部分房产，其二人将成立公司收购房产的意向告知时任新华书店总经理李某某后，该李随即表示同意。后三人经反复商议，决定成立由市新华书店班子成员及中层干部、法律顾问王某某、新华书店一楼承租户刘某某、李某甲等17人组成的纯民营公司—鑫地园公司。公司初期注册资本为61万元，其后增加至80万元，被告人刘前胜入股共计7万元。公司成立后，刘某某担任法定代表人和董事长，但具体经营由李某某、刘前胜、王某某三人成立的经营领导小组负责，三人的具体分工为：李某某负责筹款、刘前胜负责公司注册、王某某负责法律事务。
鑫地园公司成立后，于2005年8月2日通过竞拍，买下了洛阳市商业银行位于洛阳市新华书店综合大楼负二楼、四楼至十楼的房产，共计9900平方米，总价格为860万元。该860万元的资金来源为：股金80万元，借刘某某100万元、借华扬音像公司70万元、挪用洛阳市新华书店615万元。该615万公款的构成为：215万元系洛阳市新华书店的自有资金，400万元系李某某谎称以洛阳市新华书店购买房产为由，由河南省新华书店担保从交通银行的贷款。其后，在未经集体研究的情况下，私自决定将该615万元分三次（2005年6月7日、2005年8月2日、2005年8月5日）借给洛阳市鑫地园房产租赁公司用于购买房产，该挪用洛阳市新华书店的615万元的合意系由李某某、刘前胜、王某某三人经过反复商议后由李某某具体实施的，其后在一次班子会议上李某某向其他班子成员通报了挪用新华书店公款供鑫地园公司购买房产的情况，其他班子成员均未表示反对。上述挪用市新华书店615万元供鑫地园公司购买房产的行为，未如实向河南省新华书店请示汇报，仅在挪用后的2005年9月7日在向省店报送的《市店产权变动情况汇报》中提到“按银行贷款利率借给鑫地园公司一部分资金”，但未见省店对此汇报的批复。
鑫地园公司在完成购买房产后自2005年9月至2006年3月期间，分四次陆续将该615万元公款或冲抵或者归还河南省新华书店洛阳市店。具体为：2005年9月份，根据双方互换房产使用权协议冲抵借款266.875万元；2005年9月26日归还150万元；2005年9月28日归还50万元；2005年10月27日归还70万元；2006年3月2日归还79.0843万元。除双方互换房产使用权协议冲抵借款的266.875万元外，其余四笔还款均系李某某指使华阳公司（洛阳市新华书店下属公司）通过转账至鑫地园公司，再有鑫地园公司归还洛阳市新华书店。
2006年底，鑫地园公司因违规分红，市新华书店职工意见很大，四处告状，其后洛阳市西工区人民检察院介入调查，建议市新华书店尽快完成房产回收事宜，市店与省店给出的意见是按照1：1.5的比例收回鑫地园公司股东的股权，但因刘前胜、李某甲持反对意见而搁浅。
2010年9月份，洛阳市新华书店最终以1：11.5的比例共计996万元的价格收回鑫地园公司股东的全部股份，被告人刘前胜不满意收购价格，经协议，在原本协议价格的基础上多出50万元共计130万元收回其股份。
上述事实，由公诉机关提供，并经法庭当庭示证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人刘前胜供述
证实鑫地园公司成立后，刘某某为董事长，其与李某某为副董事长，王某某为法律顾问，刘某某不负责日常工作，由其与李某某、王某某三人组成经营工作领导小组，经营上的事由其三人协商后实施。
证实其与李某某、王某某、刘某某四人在一起商量，李某某称省店同意市店借钱给鑫地园公司用于购买房产，四人多次协商后，定下来市店借钱给鑫地园公司，公司除支付利息外，对于房产公用部分让市店无偿使用，后由王某某拟定借款协议，由李某某与刘某某代表双方分别签字盖章。当时没说借多少，后李某某称借新华书店615万元的事实经过。
2、同案犯李某某供述
证实挪用市新华书店公款借给鑫地园公司使用，是其和刘前胜、王某某事先商量好的，后将该意见在班子会议上予以通报，班子成员都同意，前后借给鑫地园公司615万元的事实。
3、证人郭某某证言
证实鑫地园公司的决策由李某某、刘前胜和王某某三人商量决定，公司运作由该三人负责，刘前胜系鑫地园公司实际负责人之一的事实。
4、证人王某某证言
证实市新华书店挪用公款归鑫地园公司使用购买房产是由李某某提议的，其和刘前胜都同意该意见。三人商议借新华书店的钱要支付利息，且将来书店享有优先受让权。鑫地园公司前后借新华书店615万元，其中400万元是书店向交通银行的贷款，215万元是市店自有资金的事实。
5、证人周某某证言
证实李某某向省新华书店汇报成立鑫地园公司及由省店担保，市店向银行贷款均是为了回购市店的房产，并未说明鑫地园公司系纯民营公司性质，且贷款用于该公司购买房产的事实。
6、证人范某某、李某乙、赵某某、李某丙、李某丁证言
证实鑫地园公司的成立和运作都是由刘前胜、李某某、王某某三人决策的。洛阳市新华书店借鑫地园公司600多万元用于购买房产的决策，事先没有召开过班子会研究，只是在借款后的一次班子会上，李某某在通报购房资金来源时才提到的事实。
7、证人吕某某证言
证实鑫地园公司成立后，由刘前胜、李某某、王某某三人组成领导小组，具体负责公司经营。2005年李某某分几次给其借款协议，让其从书店账上往鑫地园公司账上转钱，总计600多万元，该钱于2006年已还清的事实。
8、证人刘某某证言
证实鑫地园公司成立后的经营由李某某、刘前胜、王某某三人成立的经营工作领导小组负责，其虽为法定代表人，但不参与公司经营。购买房产所借市新华书店600多万元，是李某某他们弄好的，仅让其代表鑫地园公司在借款协议上签字的事实。
9、书证—省新华书店出具的证明；洛市新（2005）69号文件
证实市店挪用公款给鑫地园公司使用一事，事前并未向省店请示汇报，仅在挪用后的2005年9月7日在向省店报送《市店产权变动情况汇报》中提到“按银行贷款利率借给鑫地园公司一部分资金”。但未见省店对此批复的事实。
10、书证—市店贷款需省店担保的请示及保证合同
证实市店于2005年6月15日向省店请示汇报，称市店欲回购房产欠缺资金需向银行贷款400万元，请省店担保。2005年7月28日经省店担保，市店向交通银行洛阳分行贷款400万元，贷款期限为9个月。
11、书证—借款协议即交通银行单据
证实市店先后于2005年6月17日、2005年8月2日、2005年8月5日分三次向鑫地园公司转款160万元、440万元、15万元，共计615万元。
12、书证—拍卖成交确认书
证实2005年8月2日由鑫地园公司以820万元价格拍得市商业银行位于新华书店大楼房产。
13、书证—收据及中国银行单据
证实鑫地园公司于2005年7月22日、2005年7月27日、2005年8月3日分三次向洛阳市商业银行转账50万元、200万元、540万元共计790万元购房款。
14、书证—收据及证明
证实鑫地园公司于2005年7月28日交到龙天拍卖公司的30万元保证金冲抵购买市商业银行购房款的事实。
15、书证—鑫地园公司营业执照及设立登记资料
证实鑫地园公司于2005年5月20日成立，注册资本为61万元，系由刘前胜、李某某等多个自然人出资成立的民营有限责任公司，法定代表人为刘某某。
16、书证—市店班子会议记录
证实2005年5月12日市店班子会议研究购房资金时，除职工集资、房屋租赁外，并未研究由市店借款给鑫地园公司使用；2005年8月28日市店班子会议上，李某某才通报鑫地园公司购房资金来源中有省店担保市店贷款的400万元及借市店的200余万元。
17、书证—财务资料及银行进账单
证实鑫地园公司借市店公款分别于2005年9月至2006年3月期间陆续归还的情况。分别为：2005年9月份，根据双方互换房产使用权协议冲抵借款266.875万元；2005年9月26日归还150万元；2005年9月28日归还50万元；2005年10月27日归还70万元；2006年3月2日归还79.0843万元。
18、被告人刘前胜户籍证明及无违法犯罪证明
证实被告人刘前胜户籍及现实表现等情况。
19、书证—刘前胜身份证明
证实2001年7月至2004年7月，刘前胜任市店总经理助理；2004年8月至2007年8月，刘前胜任市店党总支副书记。
上述证据均来源合法，客观真实，彼此相互印证，可以作为定案的依据。
本院认为，被告人刘前胜伙同他人利用职务之便，私自决定将本单位公款借给其他单位使用，谋取个人利益，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人刘前胜无罪的辩护意见，因无提供任何法律依据和事实证据，不予采纳。理由如下：一、现有证据证实挪用公款的合意系刘前胜、李某某、王某某三人反复商量后达成的共识。被告人刘前胜作为鑫地园公司的发起者及经营领导小组成员，无可否定其未参与挪用公款615万元共谋的证据。二、现有证据证实被告人刘前胜伙同他人挪用公款615万元事先并未经班子会议集体研究，而是在挪用公款后的一次班子会议上将该情况予以通报，且该挪用行为并不是为单位谋取利益，因此不属于《重庆纪要》规定的“单位领导集体研究决定挪用公款为本单位谋取利益决定将公款给个人使用”，而是属于全国人大常委会立法解释中规定的个人“决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。”的情形。三、被告人刘前胜作为公款的使用人，主观上有挪用公款的故意，客观上其与挪用人共谋，是挪用公款犯罪行为巨额经济利益的实际获得者，其行为完全符合挪用公款罪的构成要件，依法应承担相应的刑事责任。
被告人刘前胜作为挪用公款的使用人，而非挪用人，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。鉴于被告人刘前胜无违法犯罪前科，系初犯，案发前挪用款项已全部归还，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条、第二十五条、第二十七条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
被告人刘前胜犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刘前胜刑期自2014年1月6日起至2019年1月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 力
审 判 员 贾瑞雪
代审判员 潘 飞
二〇一四年九月一日
书 记 员 张利丹