河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第650号
上诉人（原审被告、反诉原告）张小东。
委托代理人黄云天，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国人民武装警察部队河南省总队。
法定代表人朱文祥，司令员。
委托代理人任宗友，河南世鼎律师事务所律师。
委托代理人王兆敏，河南世鼎律师事务所律师。
上诉人张小东因与被上诉人中国人民武装警察部队河南省总队（以下简称武警总队）房屋租赁合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张小东的委托代理人黄云天，被上诉人武警总队的委托代理人王兆敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月22日，武警总队、张小东签订武警部队房地产租赁合同（合同编号：武豫（2012）0160009号）约定，武警总队将其位于郑州市二七区南下街1号北楼建筑面积4200平方米的房屋出租给张小东，租赁期从2012年5月20日至2017年8月20日，租赁用途为宾馆、餐饮，租赁期内租金总额（不含水、电、暖、气、设备、物业等费用）人民币7901700元，年租金为人民币1430000元，之后每年递增5%，租金按年结算，由张小东于每年的前十日通过转账方式交付武警总队，合同还约定了装修免租期为3个月（2012年5月20日至2012年8月20日）。该合同的实际履行中，武警总队按照合同的约定将其位于郑州市二七区南下街1号北楼建筑面积4200平方米的房屋交付张小东使用，张小东向武警总队交纳了一年的租金1430000元。张小东经营期间因未办理经营执照、特种行业许可证和消防等相关证照，郑州市公安局二七第四分局于2013年5月15日下责令整改通知书，以该房屋没有办理特种行业许可证，没有身份证上传系统为由，责令在2013年6月18日前整改完毕，期限届满前必须采取停业措施。后双方就该房屋的租赁发生纠纷，武警总队诉至该院。
另查明，一、张小东曾于2013年以武警总队为被告诉至该院，要求解除双方签订的房地产租赁合同，并退还所缴纳的保证金100000元，年度租金1430000元，赔偿其装修及设备费1100000元。该院经审理后于2013年12月20日作出（2013）二七民二初字第1329号民事判决书，解除张小东、武警总队之间的房地产租赁合同，判决武警总队退还张小东保证金100000元并补偿张小东支出的电梯及空气源热泵系统费用203000元。双方不服，均提起上诉，郑州市中级人民法院于2014年9月10日作出（2014）郑民三终字第944号民事判决书，维持原判。二、武警总队于2014年3月28日对张小东承租的房屋进行了清退。
原审法院认为：武警总队、张小东2012年5月22日签订的武警部队房地产租赁合同，是双方的真实意思表示，不违反禁止性法律规定，且已实际履行，应为有效合同，双方应按照约定的内容全面履行各自的义务。该合同的实际履行中，武警总队未向张小东提供房屋的权属证书等材料，致使张小东无法办理经营许可证等证照，存在过错。而张小东作为宾馆餐饮的从业者，负有安装消防设施、配置相关器材、办理特种行业许可证的义务，张小东未完成上述义务，存在过错。故双方要求对方支付违约金100000元的诉讼请求和反诉请求，该院均不予支持。张小东起诉要求解除双方签订的武警部队房地产租赁合同，但未办理该承租房屋的腾离手续，仍继续使用该房屋。对于2013年8月20日后至2014年3月28日武警总队清退该房屋期间的损失，张小东应承担相应的法律责任。但武警总队要求张小东支付屋租赁费875875元及滞纳金110535.43元的诉讼请求过高，对过高部分该院不予支持。张小东支付武警总队的房屋租金，参照双方租赁合同中约定的租金于每年的前十日交付武警总队，以及每年1430000元的租金标准，本院计算为：1430000元／年÷12个月×7个月＋1430000元／年÷365天×8天＝865509.14元；张小东支付武警总队的滞纳金，以张小东拖欠武警总队865509.14元租金为基数，按同期银行贷款利率计算的数额为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院判决如下：一、张小东应于判决生效后十日内支付中国人民武装警察部队河南省总队房屋租赁费865509.14元及相应的滞纳金（以865509.14元租金为基数，按同期银行贷款利率从2013年8月21日计算至实际支付之日为止）。二、驳回中国人民武装警察部队河南省总队的其他诉讼请求。三、驳回张小东的反诉请求。案件受理费13664元，保全费5000元，反诉费1150元，合计19814元，中国人民武装警察部队河南省总队承担2111元，张小东承担17703元。
上诉人张小东不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院没有充分有效的证据认定张小东从2013年8月20日一直继续使用房屋至2014年3月28日。一审法院认定张小东一直使用房屋至2014年3月28日的证据共有三组，一是租赁合同，二是证明一份及照片-组，三是（2014）郑民三终字第944号民事判决书。首先，租赁合同只是说明双方曾经有租赁关系，从合同本身并不能直接看出张小东一直继续使用房屋至2014年3月28日。其次，证明一份和照片一组，其中的证明是武警总队下属一个部门所出，与武警总队是直接的上下级关系具有直接的利害关系，严格来说这个证明是属于武警总队自己证明自己的一个自证，是没有法律效力的。武警总队所提交的一组照片中的所有照片只有近距离的照片，显示的是一个个门，但无法证明照片中的这些门是哪里的门，没有远景，不能证明是张小东所经营的场所。况且门上所贴的封条显示的日期也与武警总队所出的证明日期相互矛盾。证明上写房屋是于2014年4月7日予以封存，但封条上所显示的日期是2014年4月3日封。从这些照片不能证实张小东一直占用房屋至2014年3月28日。最后是（2014）郑民终三字第944号民事判决书，从该判决书也不能看出张小东一直占用房屋至2014年3月28日，相反，从该判决书可以看出双方己经解除了租赁合同，并且张小东已经早已停业。
二、张小东当庭提交的证据足以证实张小东于2013年5月己经停业，并没有继续使用至2014年3月28日。开庭时，武警总队并没有将开庭前提交给法庭的证据材料全部在开庭时出示，撤回了对张小东有利的证据，无奈张小东只好提交了郑州市公安局二七第四分局治安管理服务大队2013年5月18日的郑二七四治字（2013）第3号责令整改通知书，责令必须停业整顿。所以，张小东在2013年5月份就已经停业进行整顿。至于武警总队在此以后又允许别人看管宾馆，与张小东无关，且不能由张小东来承担租金。张小东也提交了郑州市工商局二七分局在2013年5月份也下达了郑工商二七责字（2013）第05-27号责令停止违法经营通知书，责令停止营业。所以，张小东在2013年5月份就已经停业。但，一审法院均未将这些证据在判决书中显示为张小东的证据。另外，武警总队也在2013年9月20日对张小东下达了停水停电通知，同时对张小东进行了停水停电，张小东不可能在经营着。所以，张小东不可能经营至2014年3月28日。一审法院从2013年8月20日开始计算也是错误的，因为双方约定装修期为三个月，双方在2012年的7月28日才对宾馆的物件进行了交接，交接单在武警总队处。所以，扣除三个月装修期应该从2013年的10月28日进行计算。
三、武警总队已经违约应当承担违约金。根据双方合同第九条第四项约定，该合同应当经过武警总队的基建营房部门审核，但该合同并没有经武警总队的基建营房部门审核备案，武警总队明显违反了合同的约定。根据第九条第五项约定，武警总队应当申领《武警部队房地产租赁许可证》，但武警总队没有该证，武警总队也违反了该项约定。根据合同第十二条约定，武警总队违反本合同第九条约定行为的，武警总队应当向张小东支付10万元违约金。所以，武警总队违约明显，应当向张小东支付违约金10万元。
上诉请求：1、请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第600号民事判决，驳回武警总队的诉讼请求；2、判令武警总队支付张小东违约金10万元；3、武警总队承担一、二审诉讼费用。
被上诉人武警总队辩称：一、原审判决认定张小东应当支付2013年8月20日至2014年3月28日期间的房租是正确的。1、本案的纠纷起因于双方在2012年7月签订的房屋租赁合同，在双方的房屋租赁合同关系存续期间，武警总队按照合同约定将出租房屋交付给了张小东，履行了将该房屋占有与管理权转移给张小东的义务，这是事实。根据双方合同第七条第二项约定，如果租赁期满或合同解除，张小东应返还该房屋及附属设施，双方验收认可后在《房屋附属设施、设备清单》上签字盖章后，才算完成了房屋返还行为，也就是说在此之前，涉案房屋是张小东实际占有的，因此，武警总队要求他承担占有期间的租赁费用是完全合理的。如果，张小东声称他早就把涉案房屋返还给了武警总队，那么，他显然应当对此承担举证责任。但张小东没有这方面的证据。2、事实上，直到武警总队2014年3月28日强行收回涉案房屋时，张小东转租部分房屋的租户王宏伟、张古开、李红喜等多人仍在履行着他们与张小东之间的转租合同。3、张小东以其直接经营的宾馆早已停业为由，主张不应支付房租。这个理由仍然是不能成立的，问题的关键不在于其是否营业，关键在于他是否实际占有着涉案房屋，不能以没有营业对抗承担支付房租义务。4、由于张小东起诉的时间关系，在武警总队与张小东之间的房屋租赁合同纠纷案件中，二七区法院（2013）二七民二初字第1369号及郑州中级法院（2014）郑民三终字第944号民事判决书只判决了2013年8月20日以前租金，对于此后张小东一直占用涉案房屋的租金尚不能裁处，因此，武警总队就2013年8月20日后至2014年3月28日收回房屋这个期间的租金问题，提出主张，应该得到支持。
二、关于张小东提出的违约金问题。这个问题，在此前张小东起诉武警总队房屋租赁合同纠纷案件中前述两级法院已经审理并作出了判决，张小东拿己决的事情再纠缠不休是令人遗憾的!租赁合同没有备案，但已经实际履行，合同成立并生效有法律和司法解释依据；武警总队办理租赁证与否不会影响合同的效力，也没有影响张小东正常使用，不会对张小东的合同利益造成影响，所以，其违约金的主张不应得到支持。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为：关于张小东上诉的本案房屋租金占用费的计算起止时间问题。双方签订租赁合同约定装修免租期为3个月，即2012年5月20日至2012年8月20日，张小东向武警总队交纳了一年的租金1430000元，故本案租赁费应从2013年8月20日起算。何时返还租赁房屋及附属设施承担的举证责任归属张小东，张小东的举证不能确切证明其主张的退还租赁房屋时间，根据武警总队的证据及自认，一审法院认定武警总队于2014年3月28日对张小东承租的房屋进行了清退的事实正确。张小东上诉称武警总队应当承担违约金问题，因双方在履行租赁合同中均存在过错情形，原审认定双方互不支付违约金并无不当。张小东的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14814元，由上诉人张小东负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 马常有
审判员 崔凤茹
二〇一五年六月二十九日
书记员 程晓芳