北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终9025号上诉人（原审被告、原审原告）：北京福田戴姆勒汽车有限公司，住所地北京市怀柔区红螺东路21号。法定代表人：巩月琼，董事长。委托诉讼代理人：汪孟杰，男，1992年6月6日出生，该公司员工，住北京市顺义区。被上诉人（原审原告、原审被告）：刘双，男，1983年10月16日出生，居民，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：吴长友，男，1952年8月15日出生，农民，住北京市平谷区。上诉人北京福田戴姆勒汽车有限公司（以下简称福田戴姆勒公司）因与被上诉人刘双劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。福田戴姆勒公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：1．确认双方劳动关系已于2017年7月14日解除；2．福田戴姆勒公司应付刘双2017年1月1日至7月14日病假工资为9706．6元；3．无需支付刘双独生子女费；4．诉讼费由刘双承担。事实和理由：1．双方劳动合同无继续履行的可能性。刘双自2013年7月开始病休，一直无法上班，在2017年7月通知其返岗时，亦因其身体状况无法正常工作。因此，在刘双未确认为职业病的情况下，公司已经为其支付病假工资长达五年的时间，远远超出法律规定的医疗期，一审法院仍判决继续履行无固定期限劳动合同，对公司不公平，且以刘双目前的身体状态来看，双方没有继续履行劳动合同的可能性。2．一审法院认定公司未对刘双进行职业健康检查属于认定事实错误。2014年的诉讼过程中，公司多次要求刘双进行职业病鉴定，但刘双不予配合，因此一审法院认定上述事实有误。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判如诉所请。刘双针对福田戴姆勒公司的上诉请求辩称:服从一审判决，不同意福田戴姆勒公司的上诉请求。请二审法院依法驳回福田戴姆勒公司的上诉请求，维持一审判决。付亚东向一审法院起诉请求：判令福田戴姆勒公司继续履行双方于2013年6月26日签订的无固定期限劳动合同；福田戴姆勒公司从判决之日起，负责治疗刘双因工所得的疾病；诉讼费由福田戴姆勒公司承担。一审法院认定事实：刘双于2003年8月到福田戴姆勒公司从事组装工作，双方签订无固定期限劳动合同。刘双在公司上班至2013年6月7日，之后因身体不适即去医院看病并长期治病一直未到公司上班。双方因产生劳动争议，2017年7月3日，经本院调解后出具（2017）京03民终7377号民事调解书，双方当事人达成如下协议：一、刘双与福田戴姆勒公司继续履行双方于二〇一三年六月二十六日签订的无固定期限劳动合同；二、福田戴姆勒公司于二〇一七年八月二十二日前支付刘双二〇一四年四月一日至二〇一六年十二月三十一日期间病假工资四万四千四百一十六元。2017年7月6日，福田戴姆勒公司通知刘双到公司上班，因刘双不能上岗工作，2017年7月13日，福田戴姆勒公司向刘双邮寄送达了《劳动关系解除通知书》，通知书载明解除理由为刘双不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的工作，依据劳动合同法第四十条之规定通知于2017年7月14日起解除劳动关系。2018年3月16日，刘双申请劳动仲裁，要求福田戴姆勒公司继续履行无固定期限劳动合同，要求支付病假工资、独生子女费，并要求负责治疗刘双因工所得疾病等。2018年5月7日，北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会做出京怀劳人仲字[2018]第839号裁决书，裁决：一、刘双与福田戴姆勒公司继续履行双方于2013年6月26日签订的无固定期限劳动合同；二、福田戴姆勒公司支付刘双2017年1月至2018年3月期间病假工资23296元；三、福田戴姆勒公司支付刘双2017年6月至2018年3月独生子女费650元；四、驳回刘双其他仲裁请求。刘双与福田戴姆勒公司均不服上述裁决起诉至该院。本案在审理中，刘双向一审法庭提交了诊断书，载明刘双患结核性胸膜炎、胸痛、支气管哮喘等，福田戴姆勒公司称该诊断可以证明刘双处于病休期间需要持续治疗，无法进行工作。刘双另提交了一份《福田戴姆勒公司职业危害作业告知书》，告知书中载明直接接触汽车尾气的下线司机、总装车间直接接触汽车尾气的组装工，职业禁忌有慢性阻塞性肺病、支气管哮喘、支气管扩张、慢性间质性肺病，体检周期为两年一次。对该告知书，福田戴姆勒公司称没有单位盖章，真实性不予认可。经该院询问，福田戴姆勒公司表示，刘双工作的生产车间存在汽车尾气，但还达不到造成职业病的程度，刘双表示，其工作时车间的汽车尾气污染很严重，后来公司才将车间的柴油叉车改成了电叉车，尾气才变少。刘双于2011年7月13日育有一女刘芝岐，双方均认可刘双享有每月65元的独生子女费。一审法院认为，根据劳动合同法规定，劳动者从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。刘双工作期间长期接触汽车尾气，存在发生慢性阻塞性肺病、支气管哮喘等职业病的危险，虽刘双现已过医疗期，且不能上班，但福田戴姆勒公司在与刘双解除劳动合同关系前，未对刘双进行职业健康检查，其解除程序不符合法律规定，故对于刘双要求继续履行无固定期限劳动合同的请求，该院予以支持。刘双病休期间，北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会做出的京怀劳人仲字[2018]第839号裁决书确认的刘双2017年1月至2018年3月期间病假工资23296元、2017年6月至2018年3月独生子女费650元，该院予以确认。刘双主张的要求福田戴姆勒公司从判决之日起，负责治疗刘双因工所得的疾病，证据不足，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘双与福田戴姆勒公司继续履行双方于2013年6月26日签订的无固定期限劳动合同；二、福田戴姆勒公司支付刘双2017年1月至2018年3月期间病假工资23296元（于判决生效后七日内执行）；三、福田戴姆勒公司支付刘双2017年6月至2018年3月独生子女费650元（于判决生效后七日内执行）；四、驳回刘双其他诉讼请求。五、驳回福田戴姆勒公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：刘双与福田戴姆勒公司第之间的劳动合同是否应当继续履行。根据刘双在一审中提交的诊断书以及福田戴姆勒公司在一审中对于刘双工作环境的描述，本院可以认定刘双曾经的工作条件具有诱发其病症的因素。本案中，福田戴姆勒公司解除双方劳动关系的依据主要为无继续履行的可能性，但经本院询问，其在发送解除通知前，并未对刘双进行健康检查，同时亦未针对刘双的身体条件予以调岗或解除劳动关系的协商，因此其解除通知不符合法律规定。同时，职业病鉴定需要劳动者与用人单位共同进行，但目前福田戴姆勒公司并未举证证明曾要求或提出协助刘双进行职业病鉴定，故其主张系刘双不予配合，没有事实依据，本院不予采信。一审法院认定双方继续履行劳动合同，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。综上所述，福田戴姆勒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京福田戴姆勒汽车有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇一八年七月三十一日法官助理 付 哲书 记 员 刘 慧