安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终81号
上诉人（一审原告）：安庆市百年家居精品装饰有限公司，住所地安庆市湖心南路362-364号。组织机构代码78493698-1。
法定代表人：祝孝荣，董事长。
委托代理人：徐光奇，安徽中皖律师事务所律师。
委托代理人：鲁瑶，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安庆市住房和城乡建设委员会，住所地安庆市迎江区孝肃路168号。组织机构代码32799224-0。
法定代表人：郑家齐，主任。
委托代理人：杨跃武，该单位职工。
委托代理人：丁建兵，安徽明启律师事务所律师。
一审第三人：安庆市迎江区华康新村汪信发、李金秀等107户居民。
诉讼代表人：汪信发，男，1951年10月25日出生，汉族，安庆市曙光化工厂退休职工，住安庆市迎江区。
诉讼代表人：李金秀，女，1949年8月1日出生，汉族，住安庆市迎江区。
一审第三人：安庆市迎江区集贸市场服务中心，住所地安庆市。
上诉人安庆市百年家居精品装饰有限公司因诉（以下简称“百年家居公司”）安庆市住房和城乡建设委员会（以下简称“安庆住建委”）行政处罚一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人百年家居公司法定代表人祝孝荣、委托代理人鲁瑶，被上诉人安庆住建委的委托代理人杨跃武、丁建兵，一审第三人安庆迎江区华康新村107户居民诉讼代表人汪信发、李金秀到庭参加诉讼，一审第三人安庆市迎江区集贸市场服务中心经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百年家居公司在一审起诉称：为适用市场经营需要及消防等管理要求，其于2012年下半年开始对自有房屋及部分承租房屋进行局部小幅改造，开办康熙河农贸市场。在施工过程中，对楼上住户的生活造成了一定影响，被住户举报到被告处，要求被告阻止原告施工。被告作为管理职能机关，指派不具备基本专业知识的工作人员随意查看之后，就胡乱得出“原告对原有房屋结构的梁和柱进行了破碎及拆除（共计15根）”的结论。并以原告在安庆市康熙河农贸市场改造项目建设中“在无设计方案的情况下擅自施工，破坏房屋主体结构”的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第四十九条、第七十条的规定，根据《建设工程质量管理条例》第六十九条规定，于2015年12月29日对原告作出建设罚字（2015）第025号《行政处罚决定》，责令原告整改并对原告处以人民币六十万元的罚款。经原告的多次申辩，被告下属安庆市建筑管理处委托安徽省建筑工程质量第二监测站，对原告施工改造房屋结构影响予以鉴定，否定了被告作出的“原告对原有房屋结构的梁和柱进行了破碎及拆除（共计15根）”的结论，且鉴定报告中也没有“涉及建筑主体或者承重结构变动”等类似表述。被告认为原告“在无设计方案的情况下擅自施工，破坏房屋主体结构”的行为违反法律规定，属于事实认定错误。同时，根据《建设工程质量管理条例》第六十九条规定“房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款”，原告改造的房屋已使用多年，原告的身份明显属于“房屋建筑使用者”并非“建筑单位”。被告对原告处以人民币六十万元的罚款，属于适用法律错误。综上所述，被告违法事实认定及适用法律均有错误。故诉请法院依法撤销被告作出的建设罚字（2015）第025号《行政处罚决定》。
一审法院认定：安庆市迎江区康熙河华康新村批发市场一层H-
K至2-9轴系安庆市百年家居精品装饰有限公司单独所有，安庆市迎江区康熙河市场2-29轴、29-56轴系安庆市迎江区集贸市场服务中心单独所有。第三人汪信发、李金秀等107户住其楼上。2009年安庆市迎江区集贸市场服务中心将其所有的房屋整体出租给原告作“农改超”项目建设使用。2014年下半年，原告开始对以上房屋进行改造为康熙河农贸市场。2014年7月获得了迎江区人民政府和安庆市工商行政管理局的审批同意，并且于2014年7月向安庆市迎江区公安消防大队进行了备案。因施工给周边及楼上的住户生活造成影响，遭到举报。被告作为管理机关，接到举报后分别于2015年1月21日、2月10日、2月14日对原告的法定代表人祝孝荣进行了询问，并于2015年1月27日对皖江社居委主任方丽做了调查，主要针对房屋的产权归属及康熙河农贸市场工程是否办理许可证、有无设计方案等问题进行了询问、调查并制作了相关笔录。调查过程中，被告发现原告在没有办理施工许可证、没有设计方案的情况下擅自施工。遂委托具有相关检测资质的单位安徽省建设工程质量第二监督检测站对安庆康熙河市场综合楼改造工程队对原房屋结构影响进行了鉴定。该监测站于2015年4月2日作出检测鉴定报告，对其鉴定结论本院予以确认。鉴定结论第四条显示原告在改造施工过程中增设夹层及采光封闭井未经许可且未进行设计，施工中拆除或部分拆除底层+3.000米标高处8道横梁，对原结构产生一定的影响，建议拆除并恢复，违反建设工程相关管理规定。2015年11月3日被告召开集体会议进行讨论，于2015年11月20日向原告送达《行政处罚事先告知书》。被告根据《中华人民共和国建筑法》第49条及《建设工程质量管理条例》第69条的规定，于2015年12月2日对原告作出建设罚字【2015】第025号《行政处罚决定书》并送达给原告。
原告认为其是对自有房屋及承租的房屋进行改造，其并不属于建设单位，只是属于房屋使用者，不符合《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》对建设单位违法建设行为的规定，被告对其作出的处罚决定事实不清、证据不足、适用法律不正确，故诉请法院依法撤销被告作出建设罚字【2015】第025号《行政处罚决定》。
一审法院认为：康熙河农贸市场的房屋部分属于原告所有，部分产权属于安庆市迎江区集贸市场服务中心所有，原告承租了该中心的房屋，对该房屋进行整体改造为农贸市场。农贸市场是用来出租给摊主进行经营，据此看来，原告并非房屋的实际使用人，原告认为其并非建筑单位而仅仅是房屋的使用者的理由不能成立，不能认定为房屋建筑使用者。原告的改造行为符合《中华人民共和国建筑法》规定的建筑活动及《建设工程质量管理条例》规定的改建活动，包括装修工程。原告改造康熙河农贸市场的行为应当受以上法律约束。
安徽省建设工程质量第二监督检测站的鉴定结论明确说明了原告对康熙河农贸市场改造的过程中涉及了建筑主体和承重结构变动的装修工程。《中华人民共和国建筑法》第15条规定：涉及建设主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。《建设工程质量管理条例》第69条规定：违反本条例规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。
综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告安庆市百年家居精品装饰有限公司的诉讼请求。
百年家居公司上诉称：（一）行政处罚程序违法。1、被上诉人违法作出两次行政处罚事先告知书。2015年1月26日，被上诉人作出责令上诉人立即改正并处以人民币100万元的罚款。2015年11月6日，被上诉人又重复作出行政处罚事先告知书，内容与之前的一致。2、2015年11月2日被上诉人调查人员提报立案登记表，同年11月5日由被上诉人负责人批准立案。属于未经批准立案就已经调查结束，程序违法。3、案件调查总结报告没有报告时间及报告人签名，内容不完整。重大案件集体讨论会议记录没有机关负责人或其他负有集体责任的领导参与。且该两份材料的形成时间是2015年11月3日前，与立案批准时间2015年11月5日存在矛盾冲突，显然不具备法律效力。4、处罚决定书在听证会召开前即已作出。（二）被上诉人作出行政处罚决定，认定事实严重错误。鉴定意见书中并没有证明上诉人施工行为涉及建筑主体或者承重结构变动，被上诉人作出处罚没有事实依据。一审判决概述鉴定报告，认定该事实错误。（三）被上诉人作出行政处罚适用法律错误。建筑法调整的是房屋竣工交付使用前的建造和安装行为，一审法院适用建筑法、建筑工程质量管理条例，属于适用法律错误。（四）一审法院判决程序违法。一审法院依职权追加没有利害关系的第三方为第三人，审判程序违反法律规定。上诉人上诉要求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，判令撤销被上诉人作出的建设罚字（2015）第25号行政处罚决定。
安庆住建委辩称：(一)上诉人违法事实客观存在。1、涉案项目在没有设计方案的情况下，擅自施工，破坏房屋主体结构。安庆市建设监察大队依据法律规定下发了停工核查通知书，要求其停工整改。2015年10月18日，现场复查发现该公司未整改到位。2、经鉴定报告反映，上诉人在施工中拆除或者部分拆除底层+3.000米标高8道连梁，在增设夹层及封闭采光未经许可未经设计，违反建设工程相关规定，且对原结构产生一定影响，建议拆除并恢复原结构。所以，上诉人的违法事实客观存在。3、建筑法第七十条规定了对涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令改正等，故被上诉人适用建筑法符合规定。4、上诉人的违法施工行为对原房屋结构产生了一定影响，影响了其楼上共107户第三人的房屋居住安全，第三人与其存在利害关系，一审法院追加第三人符合法律规定。
一审第三人安庆市迎江区华康新村居民汪信发、李金秀等107人述称：上诉人系无资质、无规划设计、无合法手续进行施工改造，违反法律规定。上诉人破坏房屋承重结构，华康新村是农贸市场大平台上12栋高楼的整体范围，共有360多户1200多人，上诉人的行为给房屋造成重大安全隐患。且已经影响了消防安全。自2012年第三人一直在用法律武器维护自己的合法权利。上诉人的严重违法行为应该受到处罚。
一审第三人安庆市迎江区集贸市场服务中心未出庭未陈述。
安庆住建委向一审法院提举的证据材料为：
（一）法定职权的依据：《中华人民共和国建筑法》第六条、《建设工程质量管理条例》第四条、第五条。
（二）事实依据：1、询问笔录4份、项目方位图、照片8张、案件讨论会议记录、检测鉴定报告，证明原告在施工过程中破坏房屋结构的违法行为；2、企业营业执照、组织机构代码复印件，证明原告的主体资格；3、执法委托书，证明安庆市建设监察大队是受被告行政委托，具有法定职权的。
（三）程序合法：
1、受案登记表1份。
2、询问笔录3份(2015年1月21日、2015年2月10日、2015年2月14日)，证明被告对原告作出的询问笔录，证明原告的违法事实是客观存在的，并且证明产权所有人及无设计方案等。
3、调查笔录1份（2015年1月27日），证明被告对社居委主任进行调查，询问原告改造农贸市场行为。
4、检测鉴定报告（2015年4月2日），证明被告委托安徽省建设工程质量第二监督检测站对安庆康熙河市场综合楼改造工程对原房屋结构影响进行鉴定。
5、案件讨论会记录1份，证明依据行政处罚法的相关规定对原告的违法行为进行讨论研究。
6、案件调查终结报告，证明原告违法行为是客观存在的。
7、办案人员执法证复印件，证明被告的执法人员具有资质。
8、行政处罚事先告知书（2015年11月6日）、送达回证（2015年11月20日），证明被告是依据规定对原告的违法行为进行处罚进行告知。
9、2015年11月23日《安庆市建设行政处罚案件处理审批表》，证明被告确认原告无设计方案擅自施工，破坏房屋主体结构系违法行为，并对其进行处罚。
10、送达回证，证明被告对原告的违法行为作出处罚决定，并向原告送达《行政处罚决定书》。
（四）适用法律依据：《中华人民共和国建筑法》第四十九条、第七十条，《建设工程质量管理条例》第六十九条。
百年家居公司向一审法院提举的证据材料为：
一、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明原告诉讼主体适格。
二、1、原告的房屋产权证书；2、原告与安庆市迎江区集贸市场服务中心签订的租赁合同及房屋产权证书。证明原告身份明显属于“房屋建筑使用者”而非房屋尚在建设过程中的“建设单位”，被告处罚适用法律错误。
三、1、原告经迎江区政府批准的房屋改造申请表；2、建设工程消防设计备案凭证。证明房屋改造方案经过批准。
四、1、装修房屋结构平面图和夹层结构图；2、会议纪要；3、改造施工对原房屋结构影响情况的鉴定报告。证明原告的改造施工不涉及建筑主体或者承重结构变动，被告处罚认定违法事实错误。
五、1、关于同意百联广场农贸市场升级改造项目备案的批复；2、合作协议、租赁合同。证明原告已于2009年—2010年与金华联公司实施部分房屋改造。
安庆市康熙河市场综合楼一层修复方案，证明原告自行改造部分房屋已经修复。
一审第三人向一审法院提交的证据：华康新村住户的身份证复印件，证明第三人的身份情况。
上述证据均已随卷移送本院。上诉人在二审庭审期间向法庭提交的证据：1、行政处罚听证通知书（2015）002号，证明通知听证时间是2015年12月4日，被上诉人的行政处罚意见审批表系2015年12月1号，被上诉人违法先处罚后听证。2、2012年12月钢结构设计总说明一份，证明采光点系经过设计的。本院认为：对上诉人提交的证据1依法予以认定。上诉人提交的证据2因其在行政处罚程序中未依法提交，且不符合二审新证据的有关法律规定，依法不予认定。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人在二审程序中提交的行政处罚听证通知书能够证明被上诉人在作出行政处罚决定后才举行听证，故被上诉人的行政处罚决定违反法定程序，依法应予撤销。一审判决不当，亦依法应予撤销。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第八十九条（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802行初5号行政判决；
二、撤销被上诉人安庆市住房和城乡建设委员会对上诉人安庆市百年家居精品装饰有限公司作出的建设罚字【2015】第025号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人安庆市住房和城乡建设委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年十一月三日
书 记 员 储芳龄
附：适用的法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。