广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第138号
上诉人（一审原告）包自宇，自由职业。
被上诉人（一审被告）钦州远辰地产开发有限公司，住所地钦州市安州大道308号。
法定代表人，张弢，董事长。
委托代理人宁伟，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人包自宇因商品房预售合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成由合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人包自宇，被上诉人钦州远辰地产开发有限公司的委托代理人宁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年12月5日，原告与被告签订《远辰·金湾蓝岸产品认购协议书》一份，主要约定由原告向被告认购“远辰·金湾蓝岸”楼盘1号楼917房，认购价每平方3060元，总价156427元，认购人于签署认购书时要付清认购定金10000元，若选银行按揭付款方式的，须于2012年12月6日前签订《商品房买卖合同》并付首期房款人民币47427元，定金转为首付房款，剩余房款70%由认购人申请银行按揭贷款支付；认购人需要在签订认购协议后10日内携带本认购协议书、认购定金收据、身份证、有关证件以及上述首付购房款给出卖人，按本认购协议内容证实签署认购人已认可的《商品房买卖合同》及办理相关购房手续；签订《商品房买卖合同》当日，本认购协议书中的认购定金转为首期房款；如购房人未按约定时间交付首期购房款及签订《商品房买卖合同》的，视为购房人违约并自动放弃认购权，认购人无权要求退回所交定金。协议还对其他条款进行了约定。签订协议当天，原告向被告交付了10000元定金。2012年12月6日前被（原）告没有到协议约定的签约地点签订《商品房买卖合同》，也没有交付首期房款及提供相关证件。2013年5月20日被告向原告邮寄发出《关于签署商品房买卖合同并缴纳房款的函》，但因原告迁移新址不明信件被退回。2013年10月16日原告以被告已将房屋抵押给银行无法为其办理按揭贷款为由，诉至一审法院要求被告双倍返还定金并支付定金的利息。
另查明，2011年1月12日被告与交通银行有限公司广西壮族自治区分行签订《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》，协议约定交通银行广西分行及其下属银行同意为位于钦州市安州大道308号“远辰·金湾蓝岸”楼盘的购房人办理个人住房抵押贷款，购房人与银行办妥贷款手续后，银行有权将贷款划入购房人开设在银行的帐户。如果银行已经向被告发放贷款的，被告应根据其与银行签署的相关贷款合同的约定，及时将购房人支付的购房款（包括购房人支付的首付款和银行发放的个人住房贷款）用于偿还银行向被告发放的房地产开发贷款。
一审法院审理认为，原告与被告所签订的《远辰·金湾蓝岸产品认购协议书》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，属有效协议。在该协议中双方约定了购房人须于认购协议签订10日内缴付首期购房款并订立《商品房买卖合同》，否则所交定金不予退还，该约定属于定金条款，性质为立约定金，其设立是为了担保合同的签订。《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国担保法>；；若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”本案原告拒绝签订合同的理由是认为所认购的房屋存在抵押而不能办理按揭贷款，不符合原告的购房原意。诚然，如因房屋设定抵押而无法办理按揭贷款的，被告因不能按认购协议约定为原告办理按揭贷款而应承担违约责任，原告有理由拒绝签订买卖合同，如房屋虽然设定抵押，但仍能办理按揭贷款，则原告无理由拒绝签订合同。因此，本案争议的问题是被告所出售的房屋在设定抵押的情况下，购房人是否能办理按揭贷款。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让代为清偿债务人消灭抵押权的除外。”可见，法律规定经过抵押权人同意的抵押财产可以转让。被告出售抵押房屋已取得抵押权人交通银行广西分行的同意，因此应确认被告将已设定抵押的房屋出售给原告并无不当。对于是否能办理按揭的问题，交通银行广西分行与被告签订的合作协议并没有违反法律法规的规定，银行按约定为已设定抵押房屋的购房人办理按揭贷款，且该合作协议原告签订认购书之前已存在，即在签订认购协议之前被告所出售的房屋已符合办理按揭贷款的条件，而且房屋抵押前提条件下的按揭并未对购房人利益造成任何影响。因此，原告以此为由拒绝签订商品房买卖合同，理由不成立。原告在约定的时间内没有签订主合同，根据定金罚则，原告无权要求返还定金。对原告的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国担保法>；；若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决：驳回原告包自宇的诉讼请求。
上诉人包自宇不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，导致判决错误。人民法院在审理案件中，应当严格遵循最高人民法院证据规则的要求，全面、公正地审查证据。被上诉人所提交了《固定资产贷款合同》及《交通银行个人住房贷款业务合作协议》是两份合同文件，里面没有任何条款证明交通银行同意被告出售所抵押的房屋，被上诉人所提交的其他证据也不能证明这个事实。一审判决认定事实错误，事实上，上诉人在合同履行期间多次要求被上诉人履行认购协议中的合同义务，为上诉人办理购房按揭贷款，但被上诉人却多次拒绝办理，导致上诉人无法通过按揭贷款方式购房。被上诉人在约定时间不为上诉人办理按揭贷款购房，构成违约，应当承担违约责任。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人钦州远辰地产开发有限公司的委托代理人宁伟在二审庭审时答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方所交易的房产在办理抵押时已经经过公示，并没有故意隐瞒，交易的房屋于2013年4月28日已经解除在建工程抵押，虽然办有抵押登记，但是在报纸上进行了公告，双方的交易行为没有违反法律的相关规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人包自宇与被上诉人钦州远辰地产开发有限公司签订的《远辰·金湾蓝岸产品认购协议书》，是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律的强制性规定，为合法有效的协议。在该协议书中对双方的权利义务等条款，均作了明确的约定，双方应当按照协议的约定，履行各自的义务。对于定金的约定属于定金条款，性质为立约定金。该协议书中双方约定于认购协议书签订10日内缴付首付房款并订立《商品房买卖合同》，但双方均没有按照约定签订《商品房买卖合同》，上诉人包自宇拒绝签订合同的理由是所认购的房屋存在抵押而不能办理按揭贷款，无法通过按揭贷款的方式实现其购房目的。如果房屋虽然设定抵押，但仍能办理按揭贷款，则上诉人拒绝签订购房合同，理由不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，经过抵押权人同意的抵押财产可以转让。根据被上诉人钦州远辰地产开发有限公司与交通银行广西分行签订的《固定资产贷款合同》及《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》，在上诉人包自宇与被上诉人钦州远辰地产开发有限公司签订认购书之前，所出售的房屋已经符合办理按揭贷款的条件，并且对购房人的利益没有造成任何影响。根据《最高人民法院<；；关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>；；》第九条第一款第（二）项的规定，所谓“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，不应包括发展商在销售前，将所有物业先期抵押给银行，以获取贷款开发项目的情况。且双方所约定交易的房屋，于2013年4月28日已经解除抵押，被上诉人钦州远辰地产开发有限公司于2013年5月20日向上诉人包自宇邮寄了《关于签署商品房买卖合同并缴纳房款的函》，已经履行了通知的义务，而上诉人包自宇仍然以房屋不能办理按揭贷款为由拒绝签订商品房买卖合同，理由不能成立。上诉人包自宇在约定的时间内没有签订主合同，根据定金罚则，上诉人包自宇无权要求返还定金。上诉人包自宇上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人包自宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄润莲
审 判 员 文其谦
代理审判员 王英佑
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 苏 芸