山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民四终字第115号
上诉人（原审被告）：江风波。
委托代理人：于乐洋，山东隆润律师事务所律师。
委托代理人：曲清，威海环翠羊亭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋文芬。
原审原告：江玉玺。
委托代理人：曲明，威海环翠温泉法律服务所法律工作者。
上诉人江风波因民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第2195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，二被告江风波、宋文芬于2006年11月7日登记结婚，并于2013年1月30日经原审法院调解离婚。原告江玉玺与被告江风波原系同村，为朋友关系。2010年9月29日，案外人江某将其位于环翠区温泉镇温泉康城5号楼408室的房屋转让给被告江风波，房款为28万元，江风波于2010年9月29日付款18万元，于2010年11月10日付清余款10万元。
2013年10月22日，原告江玉玺诉至法院，要求判令二被告偿还借款28万元。被告江风波辩称，2010年因购买江某的房屋，经江某介绍被告江风波认识原告。原告于2010年9月29日、2010年11月10日分两次将28万元款项打入江某的账户。2010年9月29日，被告江风波为原告出具借条。被告江风波同意偿还原告借款28万元。因二被告原系夫妻关系，此借款系夫妻共同债务，被告宋文芬应共同偿还。被告宋文芬辩称，2013年1月，二被告经法院调解离婚，将二被告位于环翠区温泉镇温泉康城5号楼408室的夫妻共同房产进行了分配，被告宋文芬已将该房屋差价款付给了被告江风波。被告江风波因不满房屋分给被告宋文芬，便与原告恶意串通制造本案虚假诉讼，二被告并未向原告借款，故请求法院驳回原告诉讼请求。
诉讼过程中，原告为证明二被告向其借款28万元，提供了被告江风波书写的借条一张，内容为：今借江玉玺购房款28万元，两年之内还清，借条日期为2010年9月29日。原告称该借条于2010年9月29日形成。被告江风波对该借条没有异议，认可分两次向原告借款28万元，于2010年9月29日原告给付第一笔18万元时为原告出具借条。被告宋文芬对该借条的真实性有异议，并申请对该借条的形成时间进行司法鉴定。2013年12月4日，原审法院依法委托无锡江南司法鉴定所对该借条的形成时间进行鉴定，鉴定意见为：借条上的笔迹不是2010年9月期间形成，而是后补书写形成。被告宋文芬支付鉴定费4800元。对于该鉴定意见，原告对其真实性无异议，但认为与借贷事实没有关联性；被告江风波认可借条的书写时间不是2010年9月29日书写，并改称该借条在2011年左右补写；被告宋文芬认可该鉴定意见，并称原告与被告江风波系虚假诉讼。
另查，2010年9月29日，原告从其哥江凤成名下的存单中取款18万元，并支付给案外人江某。原告称江凤成该笔18万元钱款为其所有。2010年11月10日，原告从银行取款102250元，并将10万元支付给案外人江某。
再查，2009年8月2日，原告购买了价格为42500元的载货汽车一辆，并以每年2万元的租金租给被告江风波使用至今。
又查，原审法院于2013年1月16日立案受理了宋文芬与江风波离婚纠纷一案，经原审法院主持调解，双方当事人就财产自愿达成如下协议：位于威海市环翠区温泉康城5号楼408室房屋，归宋文芬所有；威建集团工程款105000元的债权归江风波所有；家用电器：海尔电视、冰箱、电视柜、换热器归宋文芬所有，饮水机、餐桌归江风波所有；宋文芬共支付江风波差价款88800元，于2013年1月31日前付清。2013年7月2日，宋文芬履行了支付差价款88800元的义务。
原审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。原告主张二被告的借款事实，应承担主张借贷关系成立并生效的举证责任。原告证明本案借款事实存在的直接证据为借条。该借条经宋文芬申请原审法院依法委托无锡江南司法鉴定所对其书写时间进行鉴定。鉴定意见为：“借条上的笔迹不是2010年9月期间形成，而是后补书写形成”。此鉴定意见程序合法，原、被告均无异议，予以采信。因此，原告及被告江风波最初对该借条均称系借款同时出具，但经鉴定，该借条为后补书写而成，该二人最初的陈述与鉴定意见相互矛盾。故对原告证明借贷关系的直接证据即借条的证明效力不予采纳。本案中，原告取款28万元及替被告江风波将总房款28万元支付给案外人江某的证据只是证明借贷关系的间接证据。此间接证据只能证明原告的取款事实和被告江风波给付房款的事实，而这两个事实之间不必然存在借款关系。相反，1.原告与被告江风波在法庭上关于借款事实中借条书写时间的虚假陈述以及原告、被告江风波虚假开具借条的情况；2.被告江风波购买房屋总价款为28万元，而其主张借款的数额亦为28万元，此与常理不符；3.被告江风波虚假陈述，其是在2010年因买房需要经江某介绍认识原告，而其实际在买房之前与原告便熟悉；4.2009年8月2日，原告以42500元的价格购买载货汽车一辆，并以每年2万元的租金出租给被告江风波使用至今，此租车事实不符合常理，且印证了原告与被告江风波之间的利害关系。综上，原告的取款事实和被告江风波给付房款的事实不必然存在借款关系，加之四个相反的理由来印证，原告的证据不足以证明借贷关系成立并生效，其应承担举证不能的责任。故无法认定原告与二被告之间存在借贷关系，二被告无法定的还款义务。但被告江风波自认其向原告借款28万元的事实，并同意偿还该借款。民事活动应遵循自愿的原则，被告江风波同意偿还借款为自愿行为，予以认可。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告江风波于判决生效后十日内偿还原告28万元；二、驳回原告对被告宋文芬的诉讼请求。如果被告江风波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由被告江风波负担；司法鉴定费4800元，原告江玉玺、被告江风波各负担2400元。
宣判后，上诉人江风波不服原审法院判决，向本院提起上诉，认为原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判被上诉人宋文芬与上诉人共同承担还款责任。理由：1、司法鉴定意见不应采信。委托事项是笔迹书写时间，但鉴定结论是笔迹不在2010年9月期间形成，是后补形成，鉴定结论与委托事项不一致。另外，鉴定结论缺少鉴定机构资质影印件以及鉴定类别，也没有附鉴定过程测试图，鉴定意见是草率，令人怀疑的。2、即使鉴定意见应予采信，也不应根据鉴定结论否定借款事实。3、上诉人江风波与江玉玺之间存在真实的借贷关系，至于购房款如何给付江某应由宋文芬举证。
被上诉人宋文芬答辩称，原审判决正确，应予维持。
原审原告江玉玺答辩称，同意上诉人的上诉请求与意见。
本院二审查明，在本院二审查明在真实的借贷关系。效，其应承担举证不能的责任。故本院一审中江风波陈述，2010年9月29日，与江玉玺、江某三个人一起到银行，第一笔付了18万元后就到江玉玺家打了一张28万元的借条，借条上所书写的时间就是形成时间。在对鉴定意见质证后，江风波陈述借条并不是在2010年9月29日当天形成的，是后来补的，大概是2011年左右补的。
一审期间，原审法院调查江某，其证实当时第一次是四个人一起去的银行，有江玉玺和他哥。而江玉玺陈述，第一次给了江风波18万元，是其从银行取的，第二次是10万元，欠条是第二次给钱之后打的，18万元是以其兄江风成的户头取的。取款时江风成没有去，是其拿着江风成的身份证取的。取款后直接给了江某，然后存在江某的卡上。后又称给江某款的时候，只是直接给他的，不知道他是否存到卡上或者折上，第二笔存款也是其提出来给了江某。关于借条的形成时间，因为时间的关系，记不清楚了。在对江某调查笔录质证后，江风波陈述，其与江玉玺共同找到江玉玺之兄江风成，江风成是××人，江风成将钱借给了江玉玺，后来江玉玺到农业银行把钱给了江某。
二审期间，上诉人江风波陈述借条形成时间为2010年11月份，系在江玉玺家中所写。江玉玺陈述借条形成时间为2010年阴历腊月份，不是2010年11月份，其称第二笔10万元是共同到银行办理的转账，转给江某，2010年9月29日的18万元和2010年11月10日的10万元都是转账给江某，没有提出现金；并称第一次借款18万元时江风成也去了银行，是江风成将自己的身份证和存单交给银行。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为诉争28万元是否属于上诉人江风波与被上诉人宋文芬婚姻存续期间的夫妻共同债务。
当事人对于自己的主张或反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据予以证明，否则，应由其自行承担举证不能的法律后果。民间借贷以双方具有借款合意以及款项的实际交付为成立要件，对于民间借贷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。本案中，首先，对于原审原告江玉玺据以主张与江风波存在民间借贷关系的证据
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借条，江玉玺主张江风波在与宋文芬婚姻关系存续期间向其借款28万元，其应承担主张借贷关系成立的举证责任。江玉玺证明本案借款事实存在的直接证据为落款时间为2010年9月29日、金额为28万元的借条，江玉玺与江风波在一审中起初均陈述该借条系于落款时间形成。宋文芬对此提出异议并申请对借条形成时间进行鉴定，后经鉴定，鉴定机构出具的意见为借条上的笔迹不是2010年9月期间形成，而是后补书写形成。对该鉴定意见，在原审质证中，上诉人、被上诉人与原审原告均未提出异议，该鉴定程序亦不存在程序违法情形，原审法院予以采信并无不当。上诉人在二审中提出司法鉴定意见不应采信，该鉴定意见与委托事项不一致，无事实依据；其次，关于该借条的形成时间，江玉玺、江风波在鉴定意见出具前，均称该借条系于落款时间即2010年9月29日书写，在鉴定意见出具后，又陈述借条并非2010年9月29日形成，是后补的。二审中上诉人江风波陈述借条形成时间为2010年11月份，系给付第二笔借款之后在江玉玺家中所写，对该形成时间，其不申请鉴定。江玉玺陈述借条形成时间为2010年阴历腊月份，不是2010年11月份。上诉人江风波与原审原告江玉玺在一审和二审对于借条形成时间的多次陈述相互矛盾；再次，关于款项支付情况，一审期间，原审法院调查江某，其证实当时第一次是四个人一起去的银行，有江玉玺和他哥。而江玉玺陈述，第一次给了江风波18万元，是其从银行取的，第二次是10万元，欠条是第二次给钱之后打的。18万元是以其兄江风成的户头取的。取款时江风成没有去，是其拿着江风成的身份证取的。取款后直接给了江某，然后存在江某的卡上。（后称给江某钱的时候，只是直接给他的，不知道他是否存到卡上或者折上），第二笔存款也是其提出来给了江某。在对江某调查笔录质证后，江风波陈述，与江玉玺共同找到其兄江风成，江风成是××人，江风成将钱借给了江玉玺，后来江玉玺到农行把钱给了江某。二审期间江玉玺陈述，第二笔10万元是共同到银行办理的转账，转给江某，2010年9月29日的18万元和2010年11月10日的10万元都是转账给江某，没有提出现金；并称第一次借款18万元时江风成也去了银行，是江风成将自己的身份证和存单交给银行。从上述可见，一审中江玉玺、江风波对于第一次借款时的在场人、款项交付方式等的几次陈述互相不一致，其陈述与证人江某证言的细节亦不一致，而二审中，江玉玺、江风波对于第一次借款时的在场人、款项交付方式等的陈述与其一审中的陈述均存在相互矛盾之处；最后，关于上诉人江风波与江玉玺的关系，上诉人江风波在一审中陈述，其是在2010年因买房需要经江某介绍而认识江玉玺，而其实际在买房之前与江玉玺便熟悉，而且2009年8月2日江玉玺以42500元的价格购买载货汽车一辆，并以每年2万元的租金租给江风波使用至今，亦印证了江玉玺与江风波之间存在一定的利害关系。
综合上述证据情况，虽然上诉人江风波及江玉玺提供了江玉玺取款28万元及案外人江某账户上存入28万元的证据，但不足以证明江玉玺与江风波之间存在借款合意，并实际支付了款项。故此，原审认为不能认定原审原告江玉玺与上诉人江风波之间存在借贷关系并无不当，故此被上诉人宋文芬不应承担还款责任。而上诉人江风波自认其向原审原告江玉玺借款28万元，并同意偿还该借款，属于对自己权利的处分。综上，上诉人的上诉理由不当，应予驳回，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人江风波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 于 晶
代理 审 判员 葛俊生
二〇一五年二月三日
书记员（代） 薛淑娴