河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16152号
上诉人(原审原告)：吴建宇，男，1979年5月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵广振、王晓鹤，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司。
法定代表人：何梦龙，总经理。
委托诉讼代理人：孙劲华，湖南滨湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司。
负责人：刘四成，总经理。
上诉人吴建宇因与被上诉人湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司（以下简称安沅公司）、被上诉人湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司（以下简称安沅公司河南分公司）确认合同无效纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月03日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。吴建宇及委托诉讼代理人赵广振、安沅公司委托诉讼代理人孙劲华、安沅公司河南分公司负责人刘四成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴建宇上诉请求：撤销一审判决第二项，改判安沅公司和安沅公司河南分公司返还吴建宇履约保证金240万元，并按银行同期贷款利率支付占用该款期间的利息。事实和理由：一审判决部分事实未查明。吴建宇联系卢氏县愚人水电有限公司（以下简称愚人公司）法人代表白海峰协商退款也是以安沅公司的名义进行，而非以个人名义。另据公安机关对柴志华的调查材料看，安沅公司与愚人公司达成了解除合同的协议，但安沅公司一审未提交。一审判决认为该240万元履约保证金系吴建宇代为支付的观点不能成立。在安沅公司河南分公司与吴建宇之间转包合同无效的情况下，吴建宇代为交纳的履约保证金应视为吴建宇对安沅公司的借款，吴建宇应当可以随时催告对方在合理期限内返还。吴建宇既不是施工合同的相对方，也不符合司法解释中实际施工人只有在发包方欠付工程款时才可以突破合同相对性直接向发包方主张权利的规定，故该案应由安沅公司向吴建宇退还该240万元履约保证金，再由安沅公司向愚人公司主张权利。
安沅公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，依法应驳回吴建宇的上诉请求，维持原判。
安沅公司河南分公司辩称其同意安沅公司的答辩意见。
吴建宇向一审法院起诉请求1．判决确认吴建宇、安沅公司、安沅公司河南分公司工程转包协议无效；2．判决安沅公司、安沅公司河南分公司返还吴建宇履约保证金240万元，并按银行同期贷款利率支付占用该款期间的利息；3．本案诉讼费用由安沅公司、安沅公司河南分公司承担。
一审法院认定事实：案外人愚人公司经中海建国际招标有限责任公司就卢氏县鸦鸠河水电站工程项目对外公开招标，案外人罗积全以安沅公司资质进行投标。2014年8月29日，安沅公司中标该工程一、二标段，中标价分别为16051718．64元和14109805．65元，项目经理分别为潘群芳、郭登科，工期为360日历天。2014年9月23日，在圣道集团办公室安沅公司与愚人公司签订《卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第一标段建设工程施工合同》、《卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第二标段建设工程施工合同》，安沅公司委托代理人郭登科与愚人公司法定代表人白海锋在合同上签字，并加盖公章。吴建宇自罗积全处取得该项目中标的标书及合同书，并在罗积全带领下在安沅公司河南分公司办公地点与时任安沅公司河南分公司负责人柴志华见面商谈相关事项。2014年9月28日，在该办公地点吴建宇将240万元履约保证金汇入柴志华个人账户，柴志华随即将该款项汇入安沅公司账户。次日安沅公司将该款项以“卢氏县鸦鸠河水电站一标二标履约保证金”名义汇入愚人公司在农业银行卢氏县支行账户。
2014年9月28日，吴建宇（乙方）与安沅公司河南分公司（甲方）签订《合作协议》一份，主要内容是：乙方利用甲方资质优势，通过招标方式获取了卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第一、二标段建设工程施工工程，甲乙双方通过友好协商达成如下协议：1、卢氏县鸦鸠河水电站工程项目全面由乙方独立出资并负责经营管理。乙方在项目经营过程中独立承担相关收益与风险责任，并承担项目实施过程中所有事故责任及纠纷；2、乙方在承包期内上缴给甲方关于本工程的施工管理费用是工程中标价的1．8％。剩余款项全部由乙方支配。除此之外乙方不在单独缴纳任何其他费用（税费除外、总公司派驻施工工地监督人员工资除外）；3、乙方通过甲方上缴给业主方的履约保证金，甲方在业主方返还履约保证金时不得以任何理由或借口拖延返还乙方，双方约定返还的时间不能超过五个工作日；4、本协议必须在20日内与分公司签订正式分包合同，此合同以分公司与总公司签订的分包合同为标准；5、乙方与甲方或总公司签订正式分包合同后，此协议自动作废。如乙方不与总公司签订正式的分包合同，所造成的损失有乙方负责（此协议不作为正式协议）。柴志华及吴建宇在协议上签字，并加盖安沅公司河南分公司公章。
吴建宇与安沅公司河南分公司又分别签订了《湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第一标段目标管理责任书》、《湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第二标段目标管理责任书》。柴志华及吴建宇在目标管理责任书上签字，并加盖安沅公司河南分公司公章。上述协议名为目标管理责任书，其实质内容为安沅公司河南分公司将卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第一、二标段转包给吴建宇，收取管理费的转包合同。后吴建宇方面准备进场施工时，因联系不到发包方愚人公司人员，至今未进行施工。后吴建宇曾与愚人公司法定代表人白海锋联系退还履约保证金事宜，该款项至今未退还。
另查明：白海锋因以投资济源污水处理工程、东北矿山、卢氏鸭鸠河水电站等项目、到期可归还本金并获取高额利息回报为名，诱使他人进行投资，非法吸收存款等犯罪行为，被河南省灵宝市人民法院以犯非法吸收公众存款罪、非法处置查封的财产罪判刑。卢氏县愚人水电有限公司法定代表人于2014年6月11日由张选民变更为白海锋，于2015年6月17日由白海锋变更为张选民。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，安沅公司将其中标的卢氏县鸦鸠河水电工程项目第一、二标段违法转包给不具有建筑施工企业资质的吴建宇个人，依照上述规定，安沅公司河南分公司与吴建宇之间签订的《合作协议》、《湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第一标段目标管理责任书》、《湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第二标段目标管理责任书》均属于无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中吴建宇在缴纳履约保证金前明知该款项系愚人公司所收取。所缴纳的履约保证金虽直接汇入柴志华个人账户，但该款由柴志华随即汇入安沅公司账户，又由安沅公司于次日以履约保证金名义汇入案外人愚人公司账户，安沅公司与安沅公司河南分公司仅系代为支付。除此以外，安沅公司与安沅公司河南分公司未收取吴建宇其他款项。吴建宇在发现工程无法施工后亦直接与愚人公司法定代表人白海锋协商退款。安沅公司及安沅公司河南分公司未因该无效合同取得利益或财产，故对吴建宇请求安沅公司及安沅公司河南分公司返还履约保证金的诉讼请求，不予支持。吴建宇应当向愚人公司主张返还。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、确认吴建宇与湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司签订的《合作协议》、《湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第一标段目标管理责任书》、《湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司卢氏县鸦鸠河水电站工程项目第二标段目标管理责任书》为无效合同；二、驳回吴建宇本案其他诉讼请求。案件受理费26000元，由吴建宇负担13000元，湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司、湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司河南分公司负担13000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，吴建宇主张安沅公司及安沅公司河南分公司返还其支付的工程履约保证金240万元，前提是安沅公司或安沅公司河南分公司收取了吴建宇该240万元款项，但根据吴建宇和安沅公司河南分公司签订的合作协议“3、乙方（吴建宇）通过甲方（安沅公司河南分公司）上缴给业主方的履约保证金，甲方在业主方返还履约保证金时不得以任何理由或借口拖延返还乙方，双方约定返还的时间不能超过五个工作日”，可以明确看出吴建宇支付的240万元履约保证金仅是通过安沅公司河南分公司的账户进行支付，实际收取该款项的主体是业主方即愚人公司，吴建宇对此是明知的。而且事实上吴建宇的该240万元款项也在吴建宇从其银行卡转出的次日即被安沅公司转账给了愚人公司，吴建宇对此也是认可的。综前所述，在吴建宇和安沅公司河南分公司签订的工程转包协议被认定无效后，因安沅公司或安沅公司河南分公司未收取吴建宇的240万元履约保证金，故安沅公司或安沅公司河南分公司无需对吴建宇的该240万元履约保证金承担返还责任。
综上所述，吴建宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由上诉人吴建宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 李 黎
审判员 苟 珊
二〇一七年十二月十二日
书记员 候李爽