北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终9148号上诉人（原审被告）:北京海湾绿洲经贸有限公司，住所地北京市朝阳区平房乡京城梨园内。法定代表人：万子千，执行董事。委托诉讼代理人：戴威，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长福，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘兆成，男，1974年6月20日出生，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：蔡文伟，北京市金台律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏鲁人建设发展有限公司，住所地金坛市朱林镇晨风路88号。法定代表人：李新国，董事长。上诉人北京海湾绿洲经贸有限公司（以下简称海湾绿洲公司）因与被上诉人刘兆成、江苏鲁人建设发展有限公司（以下简称鲁人建设公司）债权转让合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初22166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海湾绿洲公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘兆成的一审诉讼请求。事实和理由：程序上：一审判决混淆了债权转让合同与建设工程施工合同之间的关系，海湾绿洲公司并非适格被告，应裁定驳回刘兆成的起诉；本案的债权转让合同约定了由鲁人建设公司住所地江苏省金坛市相关法院管辖，故本案的一审法院无管辖权。实体上：涉案工程自始至终由刘兆成个人承揽及施工，只是因其个人不具备施工资质，故由鲁人建设公司与海湾绿洲公司虚伪订立涉案《协议书》，该协议书并非海湾绿洲公司与鲁人建设公司的真实意思表示，应属无效；关于工程质量问题，验收权利义务发生的前提是承包人向发包人提供竣工资料及竣工验收报告，但任何人都没有向海湾绿洲公司提供此等材料，故不存在海湾绿洲公司怠于验收之说，刘兆成未完成报送竣工验收材料的义务，导致质量鉴定和工程量评估无法进行，应对此承担不利后果；退一步而言，即使鲁人建设公司对海湾绿洲公司享有债权并转让给刘兆成，海湾绿洲公司基于后履行抗辩、诉讼时效抗辩等理由，刘兆成之诉求仍不成立。刘兆成辩称：同意一审判决，不同意海湾绿洲公司的上诉意见。鲁人建设公司二审未答辩。刘兆成向一审法院起诉请求：海湾绿洲公司支付转让款1122000元及利息（以1122000元为基数，自2008年9月10日至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算），诉讼费用由海湾绿洲公司承担。一审法院认定事实：2007年12月19日，海湾绿洲公司作为发包人与作为承包人的金坛市三建公司签订《协议书》，工程名称北京大戏楼绿色产业项目，工程地点北京市朝阳区平房乡桥东南角，工程内容室内空调、空调机房及管线、室内给排水、雨水、室外给排水；开工日期2007年12月20日，竣工日期2008年6月25日；安装工程费暂估为220万元；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收的，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；项目经理为刘兆成。海湾绿洲公司对上述《协议书》的真实性予以认可，但是认为本协议书并未实际履行，工程的实际承包人为刘兆成。2008年8月12日，金坛市三建公司出具《北京大戏楼绿色产业项目水暖工程结算书》，载明建设单位为海湾绿洲公司，施工单位为金坛市三建公司，工程名称为北京大戏楼绿色产业项目水暖工程，建筑面积12087㎡，工程结构为砖混结构，结算总价3046784元，单方造价252.07元/㎡。2010年7月15日，中机研究院出具《北京大戏楼绿色产业项目给排水暖通工程结算审核报告》，载明：中机研究院受海湾绿洲公司的委托，对大戏楼绿色产业项目给排水暖通工程结算进行了审核；审核范围为室内空调、空调机房及管线、室内给排水、雨水、室外排水；审核依据包括金坛市三建公司编制的结算书；最终审核金额为2876742.63元。刘兆成称债权转让之前海湾绿洲公司已经支付工程款1737742.63元，剩余工程款1139000元未支付，刘兆成提交了自己制作的付款对账表，但海湾绿洲公司对该表的真实性和欠款金额均不予认可。海湾绿洲公司确认结算审核报告封皮签字的万子千的身份为其公司董事长，但是对签字的真实性不予认可，但经释明不申请司法鉴定。另，海湾绿洲公司表示这是针对建设工程的，本案系债权转让，故该份证据和本案没有关联性。2015年1月22日，鲁人建设公司作为甲方与作为乙方的刘兆成签订《债权转让协议》，约定：甲方将其与海湾绿洲公司签订的《大戏楼绿色产业项目给排水暖通工程协议书》项下享有的到期债权1122000元及债权利息转让给乙方，用于冲抵乙方垫付款项；甲方保证该债权合法有效，在乙方向海湾绿洲公司主张债权时，甲方承诺配合乙方行使权利，以确保债权实现。同日，鲁人建设公司向海湾绿洲公司寄送《债权转让通知书》，载明：鲁人建设公司已经将与海湾绿洲公司签订《北京大戏楼绿色产业项目给排水暖通工程协议书》项下享有的到期债权1122000元及债权利息转让给刘兆成，请海湾绿洲公司自接到本通知之日起直接与刘兆成洽谈付款事宜，并向其履行支付义务。2015年2月1日，海湾绿洲公司签收了上述《债权转让通知书》。另查，2009年7月10日，金坛市三建公司经江苏省工商行政管理局核准，将其名称变更为鲁人建设公司。一审诉讼中刘兆成称，其原来为鲁人建设公司的项目经理，涉案的工程由鲁人建设公司承包，具体由刘兆成施工。结算书出具后其多次代表鲁人建设公司向海湾绿洲公司主张债权，并提供录音证据一份予以佐证，鲁人建设公司对上述情况予以认可，海湾绿洲公司对录音的真实性不予认可，但是不申请就录音进行司法鉴定。刘兆成称对账后，海湾绿洲公司又支付17000元，剩余1122000元未支付。海湾绿洲公司称不认可尚欠款金额，经双方在庭审中对账，确认差额15000元，刘兆成认可收到该15000元，表示海湾绿洲公司是以餐券的形式向其支付的，虽然海湾绿洲公司的项目经理让其妻子确认过，但海湾绿洲公司曾表示该15000元餐券是赠送的，故不应该抵扣工程款。且海湾绿洲公司认为工程的实际承包人为刘兆成，但是刘兆成不能出具发票，海湾绿洲公司为了内部结算需要，刘兆成才找到鲁人建设公司，让鲁人建设公司代签本案的合同。在原审案件中，海湾绿洲公司提出刘兆成所建工程质量存在问题，但是其并未提交相应的证据予以佐证。在本案中，海湾绿洲公司提出对工程质量进行鉴定，后又表示因为怀疑周德志与刘兆成之间存在给付回扣的关系，故提出工程款总造价进行评估。海湾绿洲公司表示鲁人公司在诉讼时效期间没有向刘兆成主张过债权，即使鲁人公司将债权转让给刘兆成，但因为鲁人公司在诉讼时效期间内没有行使权利，故本案的诉讼时效已经超过。刘兆成为此提交：1.其名下银行卡流水明细，证明海湾绿洲公司最后一次付款时间为2014年8月19日；2.刘兆成与万子千、周德智的谈话录音3份，时间分别为2013年11月28日、2014年8月23日、2014年12月10日。对于银行卡流水明细，海湾绿洲公司认可付款情况，但表示刘兆成提交的付款明细上的付款与本案无关；对于谈话录音，海湾绿洲公司认可其法定代表人万子千声音的真实性及录音的内容，确认刘兆成曾向万子千主张权利，对录音是否经过剪辑提出质疑，但表示不申请司法鉴定。后海湾绿洲公司在2016年7月18日的谈话中认可对涉案工程的最后一次付款时间为2014年9月22日。一审诉讼中，海湾绿洲公司确认大戏楼绿色产业项目水暖工程在2008年年底正式营业。经该院走访北京京城大戏楼餐饮管理有限公司，该公司答复与海湾绿洲公司陈述相符。双方均确认质保期为2年。另，经该院询问北京京城大戏楼餐饮管理有限公司，得知工程分为戏楼和皇宫两部分，都是海湾绿洲公司承建的，皇宫本来打算用作会所，但是因为资金和设计方案的问题整体装修都没有完成，且皇宫部分已于2015年底改建了。关于水暖和空调工程，据北京京城大戏楼餐饮管理有限公司所知，海湾绿洲公司委托了几家单位，其中有刘兆成，刘兆成是以金坛市三建公司的名义签订合同的。上述事实，有刘兆成提交的《协议书》、《工程结算书》、《工程结算审核报告》《债权转让协议》、《债权转让通知书》、邮件回执、银行明细、工商查询材料、录音和当事人一审陈述等证据在案佐证。一审法院认为：鲁人建设公司与海湾绿洲公司签订《协议书》，约定由鲁人建设公司承建海湾绿洲公司的相关项目。工程完工后，鲁人建设公司出具《工程结算书》，海湾绿洲公司依据鲁人建设公司出具的《工程结算书》委托中机研究院出具《工程结算审核报告》。结合法院走访业主方的情况，可以认为海湾绿洲公司对于合同的相对方是明知的，由此可以认定鲁人建设公司与海湾绿洲公司之间成立建设工程合同关系。该法律关系系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。鲁人建设公司已经依照协议履行了相应的义务，海湾绿洲公司应当支付相应工程款，根据中机研究院出具《工程结算审核报告》，确认工程最终结算金额为2876742.63元，鲁人建设公司与刘兆成认可海湾绿洲公司已经支付工程款1754742.63元，尚欠工程款1122000元。一审诉讼中双方对已付款金额中15000元产生争议，后刘兆成认可收到争议的15000元，其主张系海湾绿洲公司赠送，但未提交证据证明，故该院对于刘兆成关于该15000元系赠与的主张不予采信。对于海湾绿洲公司主张的已付款金额为1769742.63元的抗辩予以采信。海湾绿洲公司称工程质量有问题，根据相关法律规定，“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”，首先，海湾绿洲公司未提交证据证明因鲁人建设公司的水暖工程造成损害；其次，根据相关法律规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明说、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，现双方均确认没有书面验收材料，且涉案工程于2008年底正式营业，海湾绿洲公司亦未提交证据证明在营业前其进行验收或向鲁人建设公司提出过质量问题，故海湾绿洲公司怠于行使验收权利和作为发包人的验收法定义务即交付工程，且第三方已使用，本身存在过错；再者，现涉案工程已经改造，不具备进行质量鉴定和工程量评估的条件。故该院对于海湾绿洲公司对于质量的抗辩不予采信。对于海湾绿洲公司提出周德志存在吃回扣的情形，故对工程量不予认可的意见，该院认为鲁人建设公司与海湾绿洲公司就工程总金额及欠款金额进行过确认，关于周德智存在与鲁人建设公司串通吃回扣可另行解决，该院对其意见不予采信。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。鲁人建设公司与刘兆成签订《债权转让协议》双方成立债权转让合同关系，该法律关系系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。鲁人建设公司已经将该债权转让的行为通知海湾绿洲公司，该债权转让行为已经对海湾绿洲公司发生法律效力，刘兆成可以向海湾绿洲公司主张尚欠款项。关于海湾绿洲公司称其与鲁人建设公司的债权已经超过法定的诉讼时效，不应支持的意见，根据刘兆成提交的录音可以看出，鲁人建设公司一直在向海湾绿洲公司主张债权，诉讼时效已经中断，虽然海湾绿洲公司对录音是否经过剪辑提出异议，但是其未申请就此进行司法鉴定，应当承担不利的法律后果；另海湾绿洲公司在庭审中认可最后付款时间为2014年9月22日，故对海湾绿洲公司关于诉讼时效的意见，该院不予采信。故刘兆成要求支付转让款1107000元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持，对于超出部分金额，该院不予支持。关于刘兆成要求支付利息的诉讼请求，海湾绿洲公司没按照约定时间付款，鲁人建设公司与海湾绿洲公司在《协议书》中就利息计算有明确约定，故刘兆成要求支付利息的诉讼请求，有事实依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，一审法院判决：一、海湾绿洲公司于判决生效后十日内支付刘兆成转让款一百一十万零七千元；二、海湾绿洲公司于判决生效后十日内支付刘兆成转让款利息（以一百一十万零七千元为基数，自二○○八年九月十日起实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、驳回刘兆成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一万四千七百六十三元，由海湾绿洲公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的上诉争议焦点有四个：第一，刘兆成是否为实际施工人；第二，涉案工程是否存在质量问题；第三，管辖问题；第四，诉讼时效问题。关于第一个上诉争议焦点。一审诉讼中刘兆成称其原来为鲁人建设公司的项目经理，涉案的工程由鲁人建设公司承包，具体由其施工，海湾绿洲公司亦主张涉案工程自始至终由刘兆成个人承揽及施工，故刘兆成系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故《协议书》无效。涉案工程经竣工验收合格，依据上述法律规定，鲁人建设公司作为承包人以及实际施工人刘兆成均有权请求支付欠付的工程价款，海湾绿洲公司应当履行支付欠付的工程价款的义务。债权人可以将合同的权力全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，鲁人建设公司与刘兆成签订的《债权转让协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。鲁人建设公司已将该债权转让的行为通知海湾绿洲公司，该债权转让行为已经对海湾绿洲公司发生法律效力，故刘兆成亦有权基于债权转让合同向海湾绿洲公司主张尚欠的工程款项。关于第二个上诉争议焦点。据本案查明的事实，涉案工程于2008年底即已正式营业，海湾绿洲公司亦未提交证据证明在营业前其进行验收或向鲁人建设公司提出过质量问题，现涉案工程已经使用并改造，不具备进行质量鉴定和工程量评估的条件。故海湾绿洲公司对于工程质量问题的抗辩，不具有事实及法律依据，本院不予采纳。海湾绿洲公司基于工程质量问题提出的后履行抗辩权亦不能成立，本院不予支持。关于第三个上诉争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款的规定，“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”本案为人民法院发回重审的案件，海湾绿洲公司在本案二审中提出管辖权异议，依法不予审查。关于第四个上诉争议焦点。根据刘兆成提交的录音可以看出，鲁人建设公司一直在向海湾绿洲公司主张债权，诉讼时效发生中断，另海湾绿洲公司在一审庭审中亦认可最后付款时间为2014年9月22日，故对海湾绿洲公司关于诉讼时效的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，海湾绿洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14763元，由北京海湾绿洲经贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 路审 判 员  薛 妍审 判 员  孙 妍二〇一八年八月一日法官助理  周艳雯法官助理  王永基书 记 员  陆九阳