重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00125号
上诉人（原审原告）陈务兰，女，1967年11月29日生，汉族。
委托代理人史毅，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市万州金鼎物业开发有限公司。
法定代表人程地方，该公司董事长。
委托代理人程地泉，重庆征程律师事务所律师。
上诉人陈务兰因商品房预售合同纠纷一案，不服万州区人民法院（2014）万法民初字第04062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告重庆市万州金鼎物业开发有限公司（以下简称金鼎公司）是具备房地产开发资质的企业。2010年5月金鼎公司通过出让取得位于万州区牌楼街道红花八社的商住用地9339平方米。同年5月19日金鼎公司向万州区建委申请办理金鼎·江畔绿亭项目的《建设工程规划许可证》，但因多种原因，金鼎公司至今未取得金鼎·江畔绿亭项目的《建设工程规划许可证》。
2010年8月前，金鼎公司在未取得金鼎·江畔绿亭项目的《建设工程规划许可证》等相关手续下，设立金鼎·江畔绿亭开发项目售房点，对外销售房屋。
2009年12月13日，金鼎公司与陈务兰签订《金鼎·江畔绿亭》合同，约定了以下主要内容：陈务兰在完全清楚金鼎公司该项目真实进展的情况下，在平等、协商一致的原则基础上，达成共识。一、房屋位于王牌路红花八社第1栋9楼8号，该住宅房为内部认定房，初设建筑面积为110.38平方米。二、按建筑面积计算，房屋单价为2999元／平方米，总价款为331030元，陈务兰于2009年12月13日付款50000元，2010年3月1日前付款51030元，余款230000元办理银行按揭。陈务兰逾期未支付房款或者逾期付款未征得金鼎公司书面同意的，金鼎公司有权解除本认定，并有权将该房另行处置。三、金鼎公司于2011年12月31日前将经竣工验收的上述房屋交付陈务兰使用。如遇人力不可抗拒、规划设计变更造成工程量增加、市政工程施工滞后因素，交房期限顺延。金鼎公司应将以上原因以电话或书面形式通知陈务兰。四、陈务兰应在接到金鼎公司书面通知或电话通知三日起七日内到指定地点与金鼎公司换签正式的《重庆市商品房买卖合同》；接到通知后三日起七日内金鼎公司指定银行办理完善按揭手续，按国家规定承担税费。五、金鼎公司郑重承诺，陈务兰在金鼎.江畔绿亭正式开盘前，如对该房有任何异议，可选择无条件退款。金鼎公司将在陈务兰提出书面退房要求之日起60日内退还已付房款。延期交房，按所交房款的3‰赔偿违约金。双方还约定了其他事项。同日，金鼎公司收到陈务兰支付房款50000元；2010年3月9日，陈务兰支付金鼎公司房款51030元，共计付款101030元。
2011年5月17日，金鼎公司给原告陈务兰作出《承诺书》：你于2009年12月13日预购了我司“江畔绿亭”项目1栋9层8号房，由于规划调整和市政梯道修建用地等原因耽误了报建、开工时间，可能无法按原合同实际交房，给你带来了不便，希望能得到你的理解。现根据项目进展情况，我司承诺：“江畔绿亭”项目预计在2011年12月31日前动工修建，建设期为24个月，在2013年12月31日前交房。如在2013年12月31日之前不能交房，我司将按周边同品质、同楼层、同朝向房屋的市场价补差退房。陈务兰也在该承诺书上签字确认。
另查明，2012年6月25日，重庆市万州区城乡建设委员会以被告金鼎公司未取得《商品房预售许可证》的情况下，开始对在万州区牌楼小区红花八社开发的金鼎·江畔绿亭项目进行商品房预售为由，对被告金鼎公司作出万州房管罚（2012）第2号行政处罚决定书：1、停止销售活动；2、退还预售款；3、处以收取预售款10%的罚款，即465179.30元。本院于2012年11月30日作出（2012）万法非行审字第00276号非诉行政执行裁定书，准予强制执行重庆市万州区城乡建设委员会对金鼎公司作出的罚款。
陈务兰一审时诉称：2009年12月13日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的万州区王牌路红花八社第1栋9楼8号房屋一套，面积为110.38平方米，单价为2999元／平方米，总价款331030元。合同签订时原告向被告交付购房款5万元；2010年5月9日，原告再次向被告交房款5.103万元。按合同约定，被告应于2011年12月31日将原告所购买房屋经竣工验收后交给原告使用，因被告一直未开工建设，被告于2011年5月17日给原告出具作出《承诺书》。承诺：被告在2011年12月31日前动工修建，建设期为24个月，在2013年12月31日前交房，如在2013年12月31日前不能交房，被告按周边同品质、同楼层、同朝向房屋的市场价格补差退房。目前，被告所开发的楼般至今未动工修建，更无法交付房屋，合同目的不能实现，经双方多次协商无果。为了维护原告的合法权益，依法起诉，请求判令：1、确认原、被告于2009年12月13日签订的《商品房买卖合同》无效；2、被告退还已付房款10.103万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2009年12月13日开始至付清时止；并按承诺赔偿原告房屋的市场差价426176.80元；3、诉讼费由被告承担。
金鼎公司一审时辩称：双方签订的合同属于认购性质，虽然具备了商品房买卖合同的主要内容，但因建设项目无建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，违反了商品房预售和买卖法律法规的强制性规定，应当无效。双方签订合同时，被告对合同所涉商品房建设事宜的实际情况明确告知原告，原告对此相关事宜是明知和清楚的，双方对预订合同无效均有过错。被告在合同签订后出具的《承诺书》是事实，该《承诺书》是合同的补充，不是双方解除合同后达成的另外的仅具争议处理性质的专门协议，与本案商品房买卖合同是一个不可分割的整体。本合同无效，其具有补充协议内容的《承诺书》与本合同一样无效。按照合同无效的处理原则，被告同意退还原告已付房款，损失应各自承担。
一审法院认为，金鼎公司与陈务兰签订的《金鼎·江畔绿亭》合同，虽然属于房屋买卖认购合同，但合同对买卖房屋坐落的位置、房号、面积、单价、付款方式及期限、交房期限、违约责任等进行了约定，具备法律法规规定的商品房买卖合同的主要内容，且原告已支付了首付房款，该合同应当认定为商品房买卖合同。虽然被告金鼎公司取得了拟开发的金鼎·江畔绿亭项目的土地使用权，也向政府相关职能部门申请办理《建设工程规划许可证》，但至本案法庭辩论终结时仍未取得《建设工程规划许可证》，根本无法动工修建。而金鼎公司在未取得《建设工程规划许可证》以及《商品房预售许可证》等合法手续的前提下，就设立售房点，将拟修建的金鼎·江畔绿亭项目的房屋对外进行销售，其行为违反了法律法规强制性规定，并受到了行政处罚。因此，金鼎公司与陈务兰签订的《金鼎·江畔绿亭》合同应当无效。《承诺书》是买卖合同的补充，“江畔绿亭项目预计在2011年12月31日前动工修建，建设期为24个月，在2013年12月31日前交房。如在2013年12月31日之前不能交房，我司将按周边同品质、同楼层、同朝向房屋的市场价补差退房”的承诺是对违约责任的变更约定，因主合同无效而当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现被告对返还原告已付房款没有异议，该院予以确认。关于本案合同无效后的损失问题，原告应当在签订房屋买卖合同时尽到合理的谨慎审查义务，对被告是否取得用地规划许可和商品房预售许可应注意审查并可以要求被告出示，但本案原告在签订房屋买卖合同时未注意审查。且从合同内容看明确是预定，所以原告对被告未取得该项目的相关建设手续和销售手续是明知的，并在长达3年的时间里没有采取积极措施防止损失的扩大，对损失的产生有一定过错，应承担一定责任。但被告在合同签订后至今未取得建设工程规划许可和商品房预售许可证明，且给购房户承诺可以履行合同，是导致双方签订的房屋买卖合同无效的根本原因，并导致大批的购房人集访，其应对损失的产生承担主要过错。根据本案的实际情况，由被告按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告赔偿损失。原告主张由被告赔偿市场差价损失的请求，不符合法律规定，该院不予支持。
综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、确认原告陈务兰与被告重庆市万州金鼎物业开发有限公司于2009年12月13日签订的《金鼎.江畔绿亭》房屋买卖合同无效；二、由被告重庆市万州金鼎物业开发有限公司在本判决生效后3日内返还陈务兰购房款101030元，并赔偿资金占用损失（以101030元为基数，从2009年12月13日起至本判决指定履行期限内，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回陈务兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9072元，由被告重庆市万州金鼎物业开发有限公司负担。原告已预交1160元，由被告直付原告，其余7912元在执行中优先扣交。
陈务兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销万州区人民法院（2014）04062号判决书；2、判决确认上诉人、被上诉人双方于2009年12月13日所签订的商品房销售合同无效；3、判决被上诉人立即返还上诉人已支付购房款101030元，并按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，时间从2009年12月13日起至被告还清全款项为止；按照《承诺书》赔偿原告所售房屋的市场差价款426176.80元；4、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、上诉人所遭受的购房市场差价损失真实存在；二、被上诉人没有提供商品房预售许可证明是故意的，一审法院推定已告知显然不能成立；三、一审法院不顾商务合同中当事人主体自身的真实意思表示，将《承诺书》认定为无效的违约金条款是适用法律错误。
金鼎公司答辩称：一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，金鼎公司与陈务兰于2009年12月13日签订的《金鼎·江畔绿亭》合同，具备了法律规定的商品房买卖合同的主要内容，由于金鼎公司至今未取得《建设工程规划许可证》、《施工许可证》和《商品房预售许可证明》，故一审法院认定该合同无效是正确的。
金鼎公司于2011年7月16日给陈务兰出具《承诺书》的行为，系对违约责任变更的约定，一审法院认定该《承诺书》因主合同无效而当然无效并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7693元，由上诉人陈务兰负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一五年二月五日
书 记 员 欧阳星宇