安徽省合肥市中级人民法院
民事判决�
（2018）皖01民终4974号
上诉人（原审原告、反诉被告）：秦国琴，女，1978年8月23日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：胥锴，男，1974年6月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，系秦国琴丈夫。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:合肥皮诺客网络科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路69号印象西湖花园公建区东组团4-910，统一社会信用代码×××04Ｍ。
法定代表人：顾有良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郁夺勋，安徽美林律师事务所律师。
上诉人秦国琴因与被上诉人合肥皮诺客网络科技有限公司（以下简称皮诺客公司）技术合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案�，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦国琴上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判秦国琴与皮诺客公司解除合同，皮诺客公司返还预付款20000元并支付违约金10400元(以预付款20000元为基数，自2017年3月24日起按照合同约定日千分之四计算至2017年8月1日，之后计算至皮诺客公司返还预付款之日止)；三、一审诉讼费用及上诉费用均由皮诺客公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.皮诺客公司提供的软件视频中的版块功能与合同功能表上的约定功能无一相符，皮诺客公司基本未履行合同，现有软件与合同约定的要求之间存在差距且能够清晰界定；2.根据合同约定开发周期为45个工作日，即从2017年1月18日至2017年3月24日，但皮诺客公司直到2017年5月5日才向秦国琴交付网址、账号和密码，此时开发周期已超过15天以上，根据合同�定皮诺客公司超出工期15天后，秦国琴有权终止合作并追究对方责任；3.合同签订第二天即2017年1月19日，秦国琴与皮诺客公司已通过QQ交流对软件使用的编写语言进行了确定，但皮诺客公司在秦国琴不知情的情况下擅自使用PHP语言编写。二、合同签订后，秦国琴按照合同约定支付预付款，但皮诺客公司未按照合同约定的项目内容制作软件，未按照合同约定时间交付软件且擅自更改使用的编写语言，这些直接导致合同终止且合同终止是由于皮诺客公司过错造成，秦国琴没有过错。故一审判决认定秦国琴存在过错属认定事实错误。三、一审判决认定“皮诺客公司认为其工作人员本意是向秦国琴解释微信若不使用PHP语言，很多内容无法兼容，但秦国琴之后未作回复”，这里没有说明的是皮诺客公司向秦国琴解释的时间是2017年6月9日，而此时距2017年5月5日秦国琴知道皮诺客公司未按照约定语言编写程序并提出终止合同的时间已经超过15日以上，对于皮诺客公司的解释，秦国琴没有必要回复。
皮诺客公司辩称，秦国琴委托皮诺客公司开发的涉案校园淘宝微信端平台工作已经完成，现有软件已经足以达到合同约定标准，且现有软件的功能经过秦国琴的多次确认修改，已经满足了秦国琴的验收标准，涉案合同的目的已经实现。秦国琴上诉称现有软件与合同约定标准或要求之间存在差距的理由不能成立。现有的软件主要有前端与后台两部分构成，其中前端主要通过手机微信公众号查询访问，前端的功能主要包括“商城前端”功能板块、“校园兼职”功能板块、“交友”功能板块、“失物招领”功能板块、“会员中心”功能板块、“外卖点餐”功能板块；后台主要包括：“商城总后台管理”功能板块、“商家管理后台”功能板块。被上诉人合肥皮诺客网络科技有限公司一审提供的微信视频仅是现有软件的前端功能，现有软件的后台功能在一审期间予以演示，完全达到涉案合同约定的标准。
秦国琴向一审法院起诉请求：一、皮诺客公司返还预付款20000元；二、皮诺客公司支付违约金10400元，以预付款20000元为基数，按照合同规定每天千分之四计算，从应该交付使用时间2017年3月24日开始计算至2017年8月1日；三、支付利息520元，以预付款20000元为基数，按照年利率4.9%计算，从合同签订时间2017年1月18日开始计算至2017年8月1日；四、支付误工费20000元。一审庭审中，秦国琴确认诉请为：一、解除涉案合同，并返还预付款20000元；二、皮诺客公司支付违约金10400元（自2017年3月24日暂计算至2017年8月1日，按照日千分之四计算，之后顺延计算至款清之日止）。
皮诺客公司向一审法院反诉�求：一、判令秦国琴支付软件开发费余款人民币20000元；二、判令秦国琴支付违约金人民币2000元（以软件开发费余款人民币20000元为基数，按照银行同期贷款年利率的四倍24%为标准，从2017年4月7日起计算至2017年9月6日，合计5个月，后继续计算至款项支付完毕之日止）。
一审法院认定事实：2017年1月18日，秦国琴（甲方）与皮诺客公司（乙方）签订了《校园淘宝微信端平台开发服务合同书》，合同中载明：乙方为甲方开发项目进行合作，项目名称：校园淘宝微信端平台；开发周期：45个工作日。关于具体实施阶段表，双方以表格的形式一一进行了列明。
合同就甲方责任与义务约定如下：甲方按本合同的约定，将平台建设项目承包给乙方来制作完成，具体功能需求以附件一为准；甲方及时向乙方提供平台开发有关的资料和数据，并保证平台和相�资料不违反国家法律、法规，不侵犯任何第三方的权利，否则由此引起的全部责任由甲方完全承担。
合同就乙方责任与义务约定如下：乙方在合同约定时间完成本合同约定的校园淘宝微信端平台建设项目，具体功能需求以附件一为准；乙方拥有平台的UI设计、程序代码等知识产权，全部交付时乙方授予甲方设计与源代码的知识产权。
合同就合同修改约定如下：在任何情况下，对本合同的内容加以修改或补充，经双方一致同意并以书面的方式予以确认，未经对方同意，任何一方更改合同的行为无效。
合同就合同金额及付款方式约定如下：本合同金额总计40000元，甲方须在签订合同后支付合同金额50%的预付款给乙方，合计20000元；甲方在验收之后向乙方支付合同金额50%的尾款，合计20000元。
合同就违约责任及合同争议解决�定如下：甲方应按合同约定的时间支付给乙方项目款，超出3天后按当期应付金额的千分之四支付违约金给乙方；超出15天后，乙方有权对甲方停止服务并追究相关责任。乙方应按合同约定的日期及时交付软件给甲方使用，超出约定时间3天后按当期应付金额的千分之四支付违约金给甲方，超出约定工期15天后甲方有权终止合作并追究乙方相关责任。
合同就项目验收标准约定如下：以达到甲方想要的最终效果为验收标准。
附件一《校园淘宝微信端平台功能表》中分别就商城前端、商城总后台管理、商家管理后台、校园兼职版块、交友版块、失物招领板块中的平台名称、功能名称、功能描述以表格化的形式一一列明，并在表格的下方备注：开发语言可选JAVA或者PHP来开发。该附件加盖皮诺客公司合同专用章。
2017年1月18日，皮诺客公司收到秦国琴支付的微信平台开发预付款20000元。
合同签订后，秦国琴与皮诺客公司未签署书面附件或者补充协议对开发语言以及项目验收标准进行明确。
关于涉案软件的开发语言问题，合同备注“开发语言可选JAVA或者PHP来开发”。秦国琴认为皮诺客公司在语音中已表示使用JAVA作为开发语言，皮诺客公司则认为其工作人员本意是向秦国琴解释微信若不使用PHP语言，很多内容无法兼容，但秦国琴之后未作回复。
一审庭审中，秦国琴与皮诺客公司均确认双方签订合同的目的是开发用于校园淘宝微信端平台的软件。秦国琴确认涉案微信公众号用于双方约定的平台，其于2017年4月7日看过涉案软件的演示并提出修改意见，其认为皮诺客公司于2017年5月5日向其交付微信后台及密码，但达不到合同约定的功能；其自2017年4月7日至2017年5月5日向皮诺客公司就涉案软件提出修改意见；认为皮诺客公司截至2017年5月5日超出约定开发周期15天，其才有权要求解除合同；秦国琴在微信沟通中发现皮诺客公司使用的开发语言不符合其要求。皮诺客公司认为涉案软件已经制作完成等待秦国琴验收并支付尾款；涉案微信公众号是其公司为秦国琴申请的。
另查明，微信截图显示2017年5月5日早上11：43，秦国琴与皮诺客公司工作人员就是否用JAVA语言编写程序发生分歧。
皮诺客公司认为秦国琴主张的违约金过高，请求法院对此进行调整。秦国琴认为皮诺客公司诉请不成立，其无需支付违约金。
秦国琴认为皮诺客公司超过开发周期且未按照约定的语言制作软件，故提起诉讼要求解除合同并返还费用以及支付违约金；皮诺客公司则认为其已按约支付了软件，秦国琴应支付剩余合同款项，故提起反诉要求支付剩余开发费用及违约金。
一审法院认为：技术合同的标的是无形的技术成果或者技术服务，争议的问题主要围绕技术的内容或者服务的质量是否符合合同的约定。秦国琴与皮诺客公司签订的涉案合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同。案涉合同约定秦国琴委托皮诺客公司进行涉案软件开发，并提供相应的服务，故其合同性质应为技术合同。在合同的履行期限内，双方应根据合同的约定，全面、适当履行各自的合同义务。
案件中，合同明确约定秦国琴委托皮诺客公司开发微信软件。结合案件证据以及一审庭审查明的内容，能够确定皮诺客公司客观上围绕涉案软件的开发开展了一定的工作，合同约定“以达到甲方想要的最终效果为验收标准”，但秦国琴与皮诺客公司均无法提供书面材料对签约当时提出的“以达到甲方想要的最终效果”所指的具体要求或者验收标准。虽然皮诺客公司向秦国琴提供了相应的测试途径，秦国琴对测试结果不满意，现有证据亦不足以证明秦国琴在合同履行初期以及2017年4月7日观看涉案软件的演示时即对涉案软件的编写语言提出意见，此种情形下，双方理应加强合作，确定明确的标准，进一步就现有软件进行改进，依约履行合同义务，完善并最终完成涉案软件的开发，如届时皮诺客公司按照确定的标准以及开发语言仍无法在约定的时间内完成，则秦国琴可提出解除合同，但在目前秦国琴所举证明并不能证明现有的软件与当初约定所要达到的标准或要求之间的差距能够清晰界定，且这种差距足以证明委托开发的工作已经失败或者委托开发工作完全系由皮诺客公司的行为导致停止或延误，秦国琴在此时要求解除合同有违促进技术进步和技术成果的技术�同立法的本意，亦不符合经济和效率原则，又鉴于秦国琴所举证据亦不足以证明由于皮诺客公司的违约行为导致合同目的根本无法实现，故对秦国琴主张解除合同并返还费用的诉请，本院不予支持。
对于涉案软件是否达到验收的标准以及使用何种开发语言等问题，双方对此各执一词，皮诺客公司未能举证证明其交付给秦国琴的涉案软件达到合同约定，涉案软件是否能通过验收现难以确定，合同约定验收之后支付合同尾款，故对皮诺客公司辩称合同已履行完毕的事由，一审法院不予采信，皮诺客公司反诉请求的条件尚未成就，因此，对皮诺客公司要求秦国琴支付剩余开发费用以及违约金的反诉请求，亦不予支持。
关于秦国琴与皮诺客公司要求对方支付违约金的诉请，经查，皮诺客公司的开发周期超出合同约定期限，一审庭审中，秦国琴确认其给�皮诺客公司一定时间进行修改完善涉案软件，其后，秦国琴仍然认为皮诺客公司所开发的涉案软件达不到合同约定的功能。由于秦国琴与皮诺客公司自合同签订至今均未能对验收标准进行明确，亦未能就开发语言及时向对方反馈意见，由此可见，缔约双方均怠于促进涉案合同的履行，双方在合同履行过程中均有一定过错，故对秦国琴与皮诺客公司要求对方支付违约金的诉请，均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百二十二条、第三百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）秦国琴的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）合肥皮诺客网络科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1073元，由原告（反诉被告）�国琴负担；反诉案件受理费350元，减半收取为175元，由被告（反诉原告）合肥皮诺客网络科技有限公司负担。
二审期间，秦国琴向本院提交了一份从百度网络查询的微信公众号管理后台应该具有的网址和形式的复印件一份，证明皮诺客公司没有提供微信公众号管理后台。
皮诺客公司针对秦国琴提交的上述证据的质证意见为：不是“新证据”，对其三性不予认可。在本案中，微信公众号不是涉案服务合同内容，合同没有约定皮诺客公司必须帮秦国琴申请微信公众号，皮诺客公司为了能够使软件迅速的发挥作用，帮助秦国琴申请了微信公众号。微信公众号主体注册人是秦国琴。秦国琴经营的长丰县双凤工业区安东百货商店，其运营者是秦国琴的丈夫胥锴，而微信工作后台秦国琴及其丈夫胥锴均可自行登录，该公众号注册完毕后已经交付给秦国琴，�只有秦国琴及其丈夫胥锴通过身份验证后方可登录。
本院认为秦国琴二审提交的来源于百度网络查询的微信公众号管理后台应该具有的网址和形式不属新证据范畴，对其效力不予认定。
二审庭审中，秦国琴针对皮诺客公司一审提交的涉案开发的软件产品视频发表补充意见为：对照软件视频及合同项目内容看，合同项目内容102项，目前仅完成“搜索查找”一项，其他均未完成。
皮诺客公司针对其一审庭审中提交的涉案开发的软件产品视频补充意见为：秦国琴委托皮诺客公司开发的涉案校园淘宝微信端平台工作已经完成，且软件足以达到双方合同约定的标准，并且经秦国琴多次确认修改，已经满足了秦国琴的验收标准，涉案合同的目的已经实现。现有的软件主要有前端与后台两部分构成，具体功能构成已在答辩时说明。皮诺客公司一审提供的微信视频仅是现有软件的前端功能，现有软件的后台功能在一审期间已经予以演示，完全达到涉案合同约定的标准。而针对微信公众号，双方合同约定开发的是软件，微信公众号是商家向腾讯公司申请，通过腾讯公司提供的后台登录。在皮诺客公司提交的微信聊天记录中能证明微信公众号的微信名是用胥锴的手机号、邮箱号进行注册和验证。
双方当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：本案中，秦国琴与皮诺客公司签订案涉合同，委托皮诺客公司进行校园淘宝微信端平台开发。合同附件一《校园淘宝微信端平台功能表》中以表格形式对商城前端、商城总后台管理、商家管理后台、校园兼职版块、交友版块、失物招领板块的平台名称、功能名称、功能描述分别列明。合同签订后，皮诺客公司围绕软件开发开展了一定工作，但秦国琴与皮诺客公司对涉案软件开发情况存在重大分歧。秦国琴认为皮诺客公司开发的软件功能与合同约定无一相符，基本未履行合同，而皮诺客公司认为软件开发工作已经完成，现有软件已足以达到合同约定标准。对此，本院认为，根据合同约定，项目验收标准为“以达到甲方想要的最终效果为验收标准”，但秦国琴与皮诺客公司均未能提供证据证明“甲方想要的最终效果”所指具体要求或者验收标准，且对此双方亦未进行过协商或进一步明确。故皮诺客公司虽针对案涉软件的开发开展了一定的工作，但因验收标准不明，故导致皮诺客公司开发的软件与合同约定标准之间差距无法清晰界定。
关于软件交付时间。皮诺客公司认为其于2017年4月7日已将开发软件的公众号前台、网站后台交付给秦�琴，且秦国琴已实际登录并提出修改意见；而秦国琴认为皮诺客公司直至2017年5月5日才交付涉案软件后台网址及密码。根据庭审查明事实及双方所举证据来看，皮诺客公司的开发周期已超出合同约定的45个工作日开发期限，庭审中秦国琴确认其给予皮诺客公司一定时间进行修改完善涉案软件。但双方对给予修改期间的具体期限并未明确约定。本院认为，在此种情形下双方已对案涉软件开发周期进行延长，但无法确定皮诺客公司是否超出双方顺延后的开发周期及超出时间。
关于案涉合同开发语言问题。秦国琴认为皮诺客公司在语音录音中已表示使用JAVA作为开发语言，皮诺客公司则认为其工作人员本意是向秦国琴解释微信若不使用PHP语言，很多内容无法兼容。对此，本院认为，案涉合同备注写明“开发语言可选JAVA或者PHP来开发”，且合同约定“在任何情况下，对本合同的内容加以修改或补充，经双方一致同意并以书面的方式予以确认，未经对方同意，任何一方更改合同的行为无效”。秦国琴虽提交语言录音但不能证明皮诺客公司同意仅以JAVA作为案涉软件开发语言，亦未能提供证据证明双方以书面形式对案涉软件开发语言作出修改，故对秦国琴的该项上诉理由，本院不予采纳。
秦国琴未能证明涉案合同中约定的解除合同的条件已经成就，亦未能证明因皮诺客公司的违约行为导致涉案合同目的根本不能实现，故对秦国琴上诉要求解除合同并返还预付款的诉请，本院不予支持。因秦国琴与皮诺客公司至今未能明确验收标准，且在案涉软件开发语言上，双方亦存在怠于促进合同履行的情况，双方在合同履行过程中均存在一定过错，故对秦国琴上诉要求赔偿违约金的诉请，本院亦不予支持。
综上，一审判�认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1073元，由上诉人秦国琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽 红
审判员 胡 娟
审判员 许 琛
二〇一八年七月二十五日
书记员 王玲（代）
附：（2018）皖01民终4974号民事判决书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适�法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。