绍兴市上虞区人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0604行初58号原告樊水尧。委托代理人王键，浙江五洋联合律师事务所律师。被告绍兴市上虞区东关街道办事处。住所地：浙江省绍兴市上虞区东关街道亚厦大道****号。法定代表人张军宇，主任。委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。原告樊水尧不服被告绍兴市上虞区东关街道办事处城乡规划管理行政决定一案，于2016年5月5日向本院提起行政诉讼。本院即日立案后，于2016年5月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。原告樊水尧及其委托代理人王键，被告绍兴市上虞区东关街道办事处副主任徐桦表及委托代理人王伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年9月11日，绍兴市上虞区东关街道办事处以东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室的名义，对樊水尧作出虞东行执拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》，认定其未办理规划审批手续，擅自在上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建养殖用房，建筑面积为660平方米，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，属违法建设行为，故根据上述法律相关规定，责令其在2015年9月18日前自行拆除位于上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建的660平方米的养殖用房，逾期不拆除的将依法实施强制拆除。原告樊水尧诉称，一、被告认定事实不清，原告房屋系1991年建造，其在建房之前曾向当时的东关镇政府土管办申请审批用地，但当时的政策对属于国家菜篮子工程的养殖业大力扶持，回复无需审批。房屋建成后，多位上级领导来原告养殖场视察，都对原告积极鼓励，且原告多次获得荣誉。原告建房行为并非属于违法建设行为，而是响应国家政策号召且在政府允许的情况下所为。二、被告作出违法认定适用法律错误，原告上述房屋系1991年所建，而《中华人民共和国城乡规划法》系2008年生效，被告以2008年之后生效的法律去认定1991年的建房属于违法建设，明显有违法不溯既往的法律原则。三、即使原告上述房屋系违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，应当由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除，但被告以“东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义作出责令拆除，系主体不适格，故强制拆除原告的养殖用房行为违法。四、原告在收到责令限期拆除通知书后多次信访要求解决此事，并在同时积极响应政府号召，将养殖房内的各种猪低价处理，并组织人员拆除房屋，但被告在原告已自行拆除的情况下，趁原告及工人休息时间，使用挖掘机对上述房屋进行破坏性拆除，导致原告屋内财产及房屋沦为废墟，无任何价值、损失惨重。综上，原告的上述房屋系合法建设，被告的行政行为违法，请求：一、确认被告虞东行执拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》及强制拆除原告养殖用房行政行为违法；二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求为：确认被告于2015年9月11日以东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室名义作出的虞东行执拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》的行政行为违法。原告樊水尧在举证期限内向本院提供了以下证据、依据：1、原外湾村支部书记樊新荣证明一份，证明原告房屋建造于1991年、当时经村领导一致认可且原告按时缴纳承包款的事实。2、虞东行执拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》一份，证明被告作出通知书的主体不适格、原告搭建养殖用房时相关法律尚未实施以及被告适用法律错误的事实。3、照片六份（当庭另提供六份），证明被告动用挖掘机对原告建筑物进行破坏性拆除的事实。4、荣誉证书四份，证明原告的养殖行为受到相关单位表彰的事实。被告绍兴市上虞区东关街道办事处辩称，一、原告未经审批擅自在上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建养殖用房属违法建筑，依法应予拆除。涉案的建筑面积为660平方米养殖用房，违反了1987年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、2010年10月1日施行的《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款之规定，属未经土地、规划审批许可的违法建筑，依法应予拆除。二、被告作出虞东执拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》，并对涉案养殖用房实施强制拆除，这两个行政行为符合控违拆违专项整治工作的规定。根据虞政发[2013]28号《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》规定“一、本通告所称违法建设，是指未取得土地、规划许可或未按土地、规划许可或未按土地、规划许可规定进行建设的建筑，以及未经批准或未按批准内容进行临时建设的，或者超过期限仍未拆除的临时建筑。二、本次控违拆违专项整治范围为全市各乡镇、街道、经济开发区、杭州湾上虞工业园区在内的所有行政区域。三、各乡镇、街道、‘两区’为拆违控违责任主体”，鉴于涉案的养殖用房属未经土地、规划批准建设的违法建筑，被告作为控违拆违责任主体，对原告的违法行为作出了责令限期拆除决定。因原告未在通知书要求的时间内自行拆除违法建筑，被告根据东关街道金鸡山村委要求组织人员对涉案的养殖用房实施了强制拆除。三、涉案的二个行政行为，对原告的合法权益已不产生实际影响。第一、根据原告与上虞区东关街道金鸡山村签订的《土地承包合同》约定，原告的承包期至2015年2月28日止，该合同明确约定“乙方在承包期满后如不再续包，应该将土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除，甲方不作赔偿”，但原告在承包合同到期后，未在一个月内自行拆除该养殖用房。第二、东关街道金鸡山村三委会经两次会议讨论作出决定，并于2015年8月11日向原告发出书面通知“樊水尧户你违反了合同之规定，超期未清理地上的建筑物，村委最后作出通知，请你必须在本月31日前自行清理掉，到期未清理作自动放弃，由村上报街道城建办，按违章建筑处理。”通知发出后，金鸡山村干部和被告工作人员多次做原告工作，但原告一直未自行拆除养殖用房。第三、被告作出《责令限期拆除通知书》后，在劝说原告自行拆除养殖用房无果的情况下根据金鸡山村委的要求组织人员实施强制拆除。在拆除过程中，拆除的养殖用房内已无生产、生活设施，且现场实施拆除的人员已尽到注意义务。从现场的照片可以证实，养殖用房的瓦片是由人工拿下来堆放整齐，因此被告不存在原告所称的破坏性拆除行为。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告绍兴市上虞区东关街道办事处在举证期限内向本院提供了以下证据、依据：1、虞东行执拆字[02]1—8号责令限期拆除通知书、拆除违法建筑登记表及照片一组，证明被告作出限期拆除的行政行为、被告对涉案养殖用房实施强制拆除以及被告不存在原告诉称的破坏性拆除行为的事实。2、土地承包合同一份，证明合同约定承包到期后土地上的所有建筑物应当在一个月内自行拆除且不予赔偿的事实。3、东关街道金鸡山村三委会会议记录二份、2015年8月11日通知一份，证明东关街道金鸡山村三委会经两次讨论作出决定并于2015年8月11日向原告发出通知，要求原告于2015年8月31日前自行清理掉地上建筑物的事实。4、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款；5、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款；6、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款；7、虞政发[2013]28号《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》，证明被告行政行为适用的法律依据。经庭审质证，被告提供的证据1，原告对责令限期拆除通知书的真实性无异议，但对内容有异议，认为原告的搭建行为完成于1991年，当时并无城乡规划法及城乡规划条例等法律法规，且被告制作通知书的主体不适格；对拆除违法建筑登记表的真实性、合法性均有异议，认为登记表上明确的480平方米与责令限期拆除通知书上的面积不相符；对照片的真实性无异议，系原告拍摄并提供，且照片内容上的财物系原告自行组织人员拆除，被告是动用挖掘机对该建筑进行破坏性拆除。被告提供的证据2，原告对其真实性无异议，但认为该合同系原告与第三方签订，与本案无关，且原告存在继包意愿。被告提供的证据3，原告对二份会议记录的真实性无异议，可以证明当时原告已提出续包申请但村委会不同意；对其中的通知原告并未收到过，且内容违反相应的规定。被告提供的证据4—7，原告对上述法律真实性均无异议，但认为不适用本案原告。原告提供的证据2，被告无异议。原告提供的证据1，被告对其“三性”均有异议，认为该证据系证人证言、证人实际并未到庭接受质询；内容由他人书写，证人只是签名；原告未提交证据证明涉案的养殖用房建造时土地审批手续及规划手续，故无法达到原告的证明目的。原告提供的证据3，被告对原告在举证期限内提供的六张照片真实性无异议，但认为当时原告同意被告拆除，要求由被告组织人员进行拆除，费用也由被告提供，拆一部分时原告不同意，因养殖房只剩下没有利用价值的二孔砖，故被告使用了挖掘机；对原告当庭提交的六份照片不予质证。原告提供的证据4，被告对其真实性无异议，但认为与本案无关。本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1，原告对其中责令限期拆除通知书真实性无异议，本院对被告提供证据1中的虞东行执拆字[02]1-8号责令限期拆除通知书的真实性予以认定；其中拆除违法建筑登记表，结合被告庭审中明确其实际强制拆除案涉建筑480平方米，本院对该份拆除违法建筑登记表由被告制作的真实性予以认定；对八张照片由原告进行拍摄的真实性予以认定。被告提供的证据2，系原告与东关街道外湾村经联社签订的土地承包合同，原告对其真实性无异议，结合庭审中原告与被告均明确“樊大水尧”即原告樊水尧本人的情况，本院对该份证据的真实性予以认定。被告提供的证据3中的上虞区东关街道金鸡山村三委会会议记录，原告对其真实性无异议，本院对该二份会议记录的真实性予以认定；被告提供的证据3中的通知，原告质证其未收到过，被告陈述到该通知系在诉讼过程中金鸡山村委向被告提供，因被告举证内容限于作出行政行为时，故本院对被告在诉讼过程中收集的该通知不予认定。被告提供的证据4—7，系被告适用的相关法律法规规范性文件，本院对其真实性予以认定。原告提供的证据2，被告无异议，本院予以认定。原告提供的证据1系证明一份，结合原告庭审中明确该证明系原告事先写好后由樊新荣签名且其现在年纪大的内容以及被告对该证明的“三性”均有异议、原告未在举证期限内向本院提交证人出庭作证的申请且开庭时该证人在旁听席旁听等内容，本院对该份证据的关联性不予认定。原告提供的证据3中举证期限内提供的照片六张的真实性予以认定，对当庭提交的照片，因原告无正当理由超过举证期限提交且原告未向本院申请延期举证，本院对其当庭提交的照片六张不予认定。原告提供的证据4，系原告获得的相关荣誉证书，与本案无实质关联性，故本院对该组证据的关联性不予认定。经审理查明，2015年9月11日，被告绍兴市上虞区东关街道办事处以东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室的名义，对原告樊水尧作出虞东行执拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》，认定其未办理规划审批手续，擅自在上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建养殖用房，建筑面积为660平方米，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，属违法建设行为，故根据上述法律相关规定，责令其在2015年9月18日前自行拆除位于上虞区东关街道金鸡山村文昌阁桥北泊口杂地上搭建的660平方米的养殖用房，逾期不拆除的将依法实施强制拆除。同时告知原告樊水尧依法享有陈述申辩的权利以及收到该通知三日内向该机构提出复议的权利。后被告组织人员实际拆除案涉建筑物480平方米，尚有10余平方米未拆除。原告对被告作出的上述责令限期拆除决定不服，提起行政诉讼。另查明，原告于2006年1月18日以“樊大水尧”（原告庭审中明确因其所在村樊水尧有二人，以樊大水尧进行区分，被告无异议）名义与东关街道外湾村经联社签订土地承包合同，由原告承包东关街道外湾村经联社座落在文昌阁桥北泊口杂地0.9亩经营使用，东至山脚路、南至庙西路、西至村内进出道路、北至田边道路；承包限期为10年，自2005年3月1日起至2015年2月28日止。同时该承包合同载明原告在承包期满后不再续包，应将该土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除。还查明，2015年7月20日上虞区东关街道金鸡山村三委会讨论“樊大水尧承包杂地上的房子经讨论不再续包，到15年2月份到期”。2015年9月7日上虞区东关街道金鸡山村三委会讨论“养殖场（樊大水尧）拆除，应按合同条款处置，交于城建办”。本院认为，第一，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，被告以“上虞区东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义作出责令限改拆除决定，且未向本院提交其作为乡、镇一级人民政府享有处理违法建筑的职权依据，故主体不适格。第二，《浙江省实施办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。本案中，原告樊水尧与上虞区东关街道外湾村经联社签订土地承包合同，承包限期为10年，自2005年3月1日起至2015年2月28日止，同时该承包合同载明原告在承包期满后不再续包，应将该土地上的所有建筑物在一个月内自行拆除，原告在案涉土地上建造的建筑物660平方米未经批准且其与所在村经联社签订土地承包合同已经到期，合同中亦载明案涉土地上建筑物需要原告自行拆除。原告诉称中提到的其于1991年建造的案涉建筑物不需要拆除、土地承包合同到期后无法续包非其本人原因的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，鉴于行政行为作出后，涉案的建筑物已被实际拆除，仅剩余10余平方米，撤销虞东行拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》的行政行为在法律上已无实际意义，因不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告绍兴市上虞区东关街道办事处于2015年9月11日对原告樊水尧作出的虞东行拆字[02]1—8号《责令限期拆除通知书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区东关街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。审 判 长  陶秋文代理审判员  薛 敏人民陪审员  任汉林二〇一六年八月九日书 记 员  徐淑娜附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《浙江省违法建筑处置规定》第六条省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。县级以上人民政府有关部门按照法定职责承担违法建筑处置相关工作。各级人民政府及其有关部门、新闻媒体应当开展对城乡规划实施和违法建筑处置工作的宣传，提高公众遵守城乡规划等法律、法规的意识。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准；其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。