湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终199号
原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王代根，男，1954年10月13日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，住衡阳市雁峰区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押衡阳市看守所。
辩护人何昕珂，湖南南舫律师事务所律师。
辩护人李欣然，湖南南舫律师事务所律师。
湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人王代根犯合同诈骗、诈骗罪一案，于二○一七年三月三十一日作出（2017）湘0405刑初17号刑事判决。原审被告人王代根不服，提出上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王代根并听取其及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）合同诈骗罪
2013年11月左右，衡阳市生态农业示范基地（以下简称农业示范基地）拟对其所有的座落于衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇新阳村的土地进行开发。被告人王代根得知该商业信息后想与农业示范基地合作开发，但王代根没有资金，也不具备开发资质。王代根为获取资金，在未取得合作开发权的情况下，对外谎称自己与农业示范基地合作开发项目。
2014年3月，被害人周某经人介绍与被告人王代根相识。周某系从事建筑行业，想承包王代根负责开发的项目。王代根为骗取周某的信任，找人私刻农业示范基地和湖南忠权置业有限公司（实际成立于2014年5月13日，以下简称忠权公司）的印章，并伪造了一份《土地委托开发协议》，该协议虚构了在2013年11月21日，农业示范基地同意将自拥的土地过户给忠权公司自主开发的相关事实。经多次洽谈并查看王代根伪造的《土地委托开发协议》等资料后，周某对王代根非常信任。2014年3月18日，在衡阳市石鼓区莲湖广场渔人码头茶馆内，王代根与周某签订《建筑工程施工承包合同》。合同约定，王代根将位于衡阳市解放西大道（新阳村地段）的一栋十九层商住楼（王代根自编工程名称为“新阳名居”）以包工包料的形式承包给周某施工，最迟开工时间为2014年9月底，且周某需向王代根支付合同押金人民币50万元。2014年3月18日下午，周某按照合同约定向王代根支付合同押金人民币50万元，王代根向周某出具收据。
2014年3月底，王代根以祁东县振华房地产开发有限公司的名义与农业示范基地洽谈衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇新阳村的土地合作开发事宜。为运作方便，2014年5月13日王代根通过向他人借贷的方式，注册成立了湖南忠权置业有限公司，并任公司法定代表人。王代根租赁衡阳市蒸湘区解放西路16号鸿运数码广场801-5室门面作为忠权公司的办公场所，但公司无任何资产和实业。
被害人周某支付合同押金后，多次催问王代根开工日期，王代根以办理相关手续为由一再拖延。2014年8月中旬，周某见王代根一直未通知开工日期遂到农业示范基地了解情况，获悉王代根提供的《土地委托开发协议》系伪造，农业示范基地未与王代根签订合作协议。周某得知被骗后，找到王代根要求退还合同押金，但王代根表示正在与农业示范基地进行洽谈，能够取得项目开发权。2014年9月初，周某得知王代根以845.42万元竞得农业示范基地所有的国有建设用地使用权，但王代根未办理土地过户手续。周某再次找到王代根询问项目何工开工，王代根解释因为资金短缺无法动工，但承诺若项目动工会及时通知周某，并保证该项目即便转给他人，仍由周某负责工程施工。
被告人王代根骗取被害人周某工程保证金人民币50万元后，将款项用于清偿债务和消费开支。
(二)诈骗罪
被告人王代根因急需资金偿还债务，采取使用伪造的《土地委托开发协议》等资料、虚构与农业示范基地合作开发项目需要资金的方式，取得被害人周某、胡某、刘某1的信任，骗取被害人人民币共计243万元。所骗款项均用于清偿债务和消费开支。具体犯罪事实如下：
1、2014年3月，被告人王代根使用伪造的《土地委托开发协议》，虚构农业示范基地同意将自拥的土地过户给忠权公司自主开发的相关事实，骗取周某的信任并承诺将农业示范基地的项目承包给周某负责施工。2014年8月5日，王代根以农业示范基地项目资金短缺为由找被害人周某借款，周某为争取项目早日开工，借给王代根人民币3万元。
2、2014年6月，被告人王代根以农业示范基地项目资金短缺为由向周某借款。2014年6月24日、2014年7月2日，周某找到朋友胡某帮忙，被害人胡某分两次借给王代根人民币40万元。
3、2014年7月，经朋友吴某的介绍，被告人王代根与被害人刘某1相识。王代根向刘某1谎称自己与农业示范基地正在合作开发项目，并交纳了土地款276万元，现需要向国土部门再交纳200万元才能取得国地使用权证。王代根以资金紧张为由，提出向刘某1借款200万元用于交纳土地款。为骗取刘某1的信任，王代根伪造了一份《土地委托开发协议》和一张农业示范基地收取土地款276万元的收据（事后，王代根将伪造的收据销毁）。经多次洽谈并查看王代根提供的伪造资料原件后，王代根取得了刘某1的信任。2014年8月28日10时许，刘某1和王代根在衡阳市珠晖区米兰咖啡厅签订了《借款合同》。双方约定借期为两个月即从2014年8月28日至2014年10月27日止。当日，刘某1通过银行转账人民币200万元给王代根，后王代根按照刘某1的要求将履约保证金人民币170万元转入衡阳市土地矿产交易中心（以下简称土地交易中心）账户。
2014年9月3日，被告人王代根以忠权公司的名义竞得农业示范基地位于衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇新阳村的国有建设用地使用权，并与土地交易中心、农业示范基地签订了《[2014]挂字32号宗地国有建设用地使用权委托交易成交确认书》。根据交易规定，竞标结束土地交易中心在扣除交易服务费后会将剩余的履约保证金退回缴款账户。2014年9月9日，王代根从土地交易中心领取履约保证金人民币157.24万元（扣除交易服务费12.76万元）。被告人王代根领取履约保证金后，既未归还给被害人刘某1也未用于支付土地款，均用于清偿刘某2、刘某4、徐某、谢某等人的债务和消费支出。
2014年9月至11月期间，王代根在无能力支付高额土地款和税款的情况下，隐瞒事实真相，一方面与农业示范基地签订《合作开发合同书》、《定向购买商品房合同书》等相关合同，另一方面又使用上述合同资料骗取刘某1的信任，拖延还款。
2014年10月底，借款到期后因王代根未归还借款，刘某1心生疑虑，便到农业示范基地了解情况，获悉农业示范基地未收取王代根土地款276万元的事实。刘某1立刻电话质问王代根，但王代根表示提供的资料是真实的，并称会将事情办好，另要求刘某1不要到外面乱讲。随后，王代根一直躲避刘某1追讨债务。2015年4月2日，刘某1通过朋友找到王代根追回人民币12万元。当日，王代根出具承诺书，约定在2015年6月2日前偿还人民币188万元。
2015年8月25日，因忠权公司未交纳土地价款人民币845.42万元，农业示范基地向衡阳仲裁委员会提出仲裁申请，因无法查找到法定代表人王代根的下落，仲裁庭以公告方式送达相关法律文书。2016年5月12日，衡阳仲裁委员会裁决解除农业示范基地与忠权公司签订的《国有建设用地使用权委托交易成交确认书》。
2015年6月，王代根搬离原住所，拒绝与周某、刘某1联系和见面。2016年初，王代根更换手机号码并逃匿至长沙。
2016年5月23日，衡阳市公安局经侦支队因王代根涉案在逃，决定对王代根网上追逃。2016年5月31日，长沙铁路公安处长沙车站派出所民警在长沙火车站将被告人王代根抓获归案。
上述事实，有被害人周某、刘某1的陈述，证人陈某、常某、范某、肖某、吴某、刘某2的证言，书证，抓获经过，户籍资料及被告人王代根的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人王代根的行为已构成合同诈骗罪和诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王代根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人王代根退赔被害人周某人民币五十三万元、胡某人民币四十万元、刘某1人民币一百八十八万元。
上诉人王代根上诉称，其与刘某1之间是民间借贷，不是诈骗；原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人王代根的辩护人提出，原判量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审期间没有新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人王代根以非法占有为目的，在没有履行能力的情况下，采取伪造合同、虚构建筑工程项目的方式，欺骗他人与之签订合同，在收取合同押金后逃匿，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人王代根以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取财物且数额特别巨大，其行为还构成诈骗罪。上诉人王代根一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人王代根上诉称，其与刘某1之间是民间借贷，不是诈骗。经查，上诉人王代根采取虚构与农业示范基地合作开发的事实，伪造《土地委托开发协议》和收据的方式，非法占有被害人刘某1的财产，至案发时，其既没有还款的意愿，也没有还款的行为和能力，上述事实有被害人刘某1和证人吴某、陈某、肖某的证言证实，且上诉人王代根在侦查阶段亦多次予以供认。故上诉人王代根提出的上诉意见不成立，本院不予采纳。上诉人王代根上诉称，原判量刑过重。经查，原判根据上诉人王代根犯罪的事实、性质、情节和危害程度，在量刑幅度内数罪并罚对其判处有期徒刑十三年并无不当。故上诉人王代根提出的上诉意见不成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 匡梓精
审 判 员 钟 玲
代理审判员 谢志龙
二〇一七年六月三十日
书 记 员 袁 伟
打印责任人：钟 玲 校对责任人：袁 伟
附：本裁定适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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