重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑终字第00730号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余成泽，农民。因吸毒于2014年8月25日被行政拘留五日。因本案于2015年1月13日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押南岸区看守所。
辩护人谢亮、贾开友，重庆三力律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人余成泽犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月13日作出（2015）南法刑初字第00456号刑事判决。宣判后，被告人余成泽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张红专出庭履行职务。上诉人余成泽及其辩护人谢亮、贾开友到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院判决认定，2015年1月13日14时许，购毒人曾某让程某帮其购买毒品，程某遂电话联系被告人余成泽。电话中，程某与余成泽约定购买2克甲基苯丙胺（冰毒）和10颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），购毒款为1300元。随后，曾某与程某到重庆市南岸区南滨路Q7酒店开房（312房间），并电话告知余成泽在此交易。在等待余成泽的过程中，程某多次电话联系余成泽询问余成泽所到位置。
同日22时许，余成泽到达Q7酒店。进入312房间后，余成泽从随身携带的一黑色腰包内拿出两大包透明塑料袋包装的冰毒、一小包锡箔纸包装的冰毒及一小包锡箔纸包装的麻古放于桌上。随后，余成泽用镊子从其中一大包冰毒中取出少许、从其腰间圆筒内取出一粒麻古，分别装入上述锡箔纸包装的小包冰毒和小包麻古中，交给曾某，并收取曾某购毒款1300元。交易完成后，三人在房间内被民警抓获，民警从曾某身上查获其购买的一小包冰毒（净重1.45克）和一小包麻古（净重0.9克），从房间桌子上查获上述两大包冰毒（共计净重96.57克），另从余成泽腰带上挂着的一圆筒中查获几十颗麻古（净重5.42克）。
上述事实，有经一审法院庭审举示并经质证后确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取笔录、指认笔录及照片，证人曾某、程某、葛某、吉某的证言，被告人余成泽的供述等相关证据证实。
原审法院审理认为，被告人余成泽明知毒品而向他人贩卖甲基苯丙胺98.02克、甲基苯丙胺片剂6.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余成泽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5000元。二、涉案毒品依法予以没收。
上诉人余成泽提出现场房间桌子上查获的96.57克冰毒不是他的上诉意见。其辩护人提出公安机关未对余成泽进行甲基苯丙胺的尿检测试，也未对现场查获的不属于余成泽的毒品包装袋进行指纹鉴定，认定查获的96.57克冰毒属余成泽所有证据不足的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。另查明，案发后公安机关对余成泽进行尿吗啡检测试验，结果呈阴性。
该事实有一审法院当庭举示及本院二审期间依职权调取，并经质证的下列证据证实：
1.《受案登记表》、《立案决定书》、《呈请实施控制下交付报告书》、《抓获经过》、《破案信息》证实，2015年1月13日14时许，重庆市南岸区公安分局南滨路派出所接举报一余姓男子涉嫌贩毒后，于同日立案，并呈请实施控制下交付。在举报人的配合下，公安人员于同日22时50分许在南岸区南滨路Q7酒店312房间内将余成泽抓获。
2.《垫资记录》及照片证实，为抓获毒贩，办案民警向举报人垫资1300元用于购买毒品。
3.《提取笔录》、《封存笔录》、《扣押决定书》、《扣押物品清单》及视频资料证实，2015年1月13日23时5分许，民警抓获余成泽、曾某后，从余成泽随身携带的黑色腰包内查获其贩毒给曾某所获毒资1300元；从余成泽腰带上挂着的圆筒中查获几十粒麻古；从Q7酒店312房间桌子上查获两大包用透明塑料袋包装的冰毒；从曾某处查获其向余成泽购买的一小包用锡箔纸包装的冰毒及一小包用锡箔纸包装的麻古。民警依法对上述毒品、毒资予以提取、扣押、封存。民警还对余成泽供认属于其所有的黑色挎包、黑色腰包、剪刀、镊子、打火机、指甲剪、管子、“三星”手机等物品依法予以提取、扣押。民警对上述提取、封存过程进行录像。
4.《称重笔录》及视频资料证实，经对涉案毒品进行称量，从余成泽挂在腰带上的一个长形圆筒中查获59粒麻古净重5.42克；从房间桌子上查获两大包冰毒净重49.1克、47.47克；从曾某处查获冰毒净重1.45克，麻古净重0.9克。民警对上述称重过程进行录像。
5.《检材提取笔录》、视频资料、《毒品检测报告》证实，民警从查获的毒品中分别提取少许，进行封存，作为检材送检（编号1-5）。民警对检材提取、封存过程进行录像。经检测，从检材中均检出甲基苯丙胺成分。
6.《指认笔录》及照片证实，曾某、程某对1300元毒资、余成泽向曾某贩卖的两小包毒品进行指认。另外，二人分别指认查获的两大包冰毒系余成泽从腰包内取出后放于桌上的。
7.通话记录清单证实，2015年1月13日14时49分至22时5分，余成泽与程某有过多次电话联系。
8.《行政处罚决定书》证实，余成泽曾因吸食冰毒于2014年8月25日被行政拘留五日。
9.户口信息证实，余成泽的年龄等身份情况。
10.证人曾某的证言及《辨认笔录》、照片证实，他是南滨路派出所的一名协勤队员。2015年1月13日14时20分许，程某向他提供一条消息称一名余姓男子在从事贩毒活动，他愿意配合公安机关将该贩毒男子抓获。同日15时许，程某给他打电话问他要买多少冰毒和麻古，他回称要买二三百元的。程某说弟兄说少了不送，至少一千多元的，并让他买两克“冰”（冰毒）和十颗“籽籽”（麻古），他答应了。20时许，他和程某到南滨路Q7酒店开了312房间。进房间后，程某多次给那名男子打电话催问对方在哪里。22时20分许，程某带着一名男子（后经辨认即余成泽）回房间，余成泽戴着一个帽子，背着一个黑色挎包，腰间栓了一个黑色腰包，还挂着类似饰品的圆筒和小包包。进屋后，余成泽将挎包放在床头柜上，从挎包内拿出两个玻璃瓶，把两根玻璃管插在瓶子上，再拿出几根吸管接在玻璃管上，把剪刀、镊子等物品准备好后，又从腰包内拿出一个用锡箔纸包裹的大包子，用剪刀剪开，从中倒出一包用透明胶袋包裹的约50克的包子，接着又从腰包内拿出两个用锡箔纸包裹的小包子和一个用透明胶袋包裹的约50克的包子。余成泽用剪刀将两个锡箔纸包裹的小包子剪开，分别倒出一些白色晶体（冰毒）和一颗红色“籽籽”在纸上，又取了一张锡箔纸，把白色晶体倒在锡箔纸上，点燃打火机烤锡箔纸，然后又放了一颗“籽籽”在锡箔纸上，余成泽吸了两口后就问程某是不是要两克“冰”和十颗“籽籽”，并说1300元。他就将1300元拿给了余成泽。余成泽接过钱后放在桌子上，用镊子将桌面上剩余没有吸食的冰毒放回用锡箔纸包裹的小包子中，余成泽害怕重量不够，又用镊子从其中一个透明胶袋包裹的包子内夹了两小块“冰”放在里面，用打火机封好。然后从腰间吊起的小瓶中倒出一颗“籽籽”，放进另外一个用锡箔纸包裹的小包子内，凑成十颗“籽籽”，也用打火机封好。余成泽将封好的这两个用锡箔纸包裹的小包子交给他，他接过后放在上衣内侧口袋内。余成泽吸食了一会儿毒品后将1300元放进腰包内。过了一会儿，程某借口出去。过了几分钟，程某在外敲门，他去开门，民警就冲进来将他和余成泽抓获了。民警当场从他身上查获了两包用锡箔纸包裹的毒品。
11.证人程某的证言及《辨认笔录》、照片证实，2014年12月下旬，他通过朋友介绍认识了一名男子，该男子对他说身边若有人需要购买毒品可以电话联系。2015年1月13日14时许，他将该消息告知了南滨路派出所的协勤曾某，曾某让他配合公安机关将该男子抓获，他同意了。同日15时30分许，他给该男子打电话说这边有一个兄弟要点“冰”和“籽籽”，要两三百元钱的。那名男子说太少了，少了不送。于是他就给曾某打电话说明了情况，并把数量定为两克“冰”和十颗“籽籽”。他电话告知那名男子所要的毒品重量，那名男子说总共1300元，还说他在从成都回来的路上，晚上8、9点到南坪。20时许，他带曾某及派出所便衣警察到南滨路Q7酒店开了312房间，民警还对该房间进行了勘探。进入房间后，他多次跟那名男子打电话催问到什么地方了。21时40分许，那名男子说到长江大桥了，他就在Q7酒店门口接到了那名男子（后经辨认即余成泽），并让余成泽将车停至南滨路晓月路口工商银行门口。之后，他带余成泽进了酒店312房间。余成泽将挎包放在床头柜上，从挎包内拿出两个玻璃瓶、两根玻璃管、几根吸管拼装成吸毒工具，再拿出一把剪刀、两个镊子等准备好后，从身上的腰包内拿出一个用锡箔纸包裹的大包子，用剪刀剪开，从里面倒出一个用透明胶袋包裹的约50克的包子，同时又从腰包内拿出两个用锡箔纸包裹的小包子和一个用透明胶袋包裹的约50克的包子。余成泽用剪刀将两个用锡箔纸包裹的小包子剪开，分别倒出一些白色晶体（冰毒）和一颗红色“籽籽”在纸上，又取了一张锡箔纸，把白色晶体倒在锡箔纸上，用打火机点燃烤锡箔纸，然后放了一颗籽籽在锡箔纸上。这时，曾某问他是不是讲好的两克“冰”、十颗“籽籽”，1300元，他说是。曾某就给了余成泽1300元，余成泽接过钱后放在桌子上，用镊子将桌面上剩余没有吸食的毒品放回用锡箔纸包裹的小包子里，害怕重量不够，又用镊子从其中一个用透明胶袋包裹的包子内夹了两小块“冰”放进去，用打火机封好。然后又从腰间吊起的小瓶中倒出一颗“籽籽”，放进另外一个用锡箔纸包裹的小包子内，凑成十颗“籽籽”，也用打火机封好。余成泽将这两个封好的小包子交给曾某，曾某接过后放在上衣内侧口袋内。余成泽吸食了一会毒品后将1300元放进腰包内。过了一会，他以交房钱和买饮料为由出去，出去后告知民警交易已完成。随后他带领民警到312房间门口敲门，曾某一开门，民警就冲了进去。
12.证人葛某、吉某的证言证实，二人均是南滨路派出所的协勤队员。2013年1月13日14时20分许，程某向他们提供一名余姓男子（后经辨认即余成泽）从事贩毒活动的线索。20时许，他们带领程某到南滨路Q7酒店开了312房间。进入房间后，程某多次打电话问余成泽到什么地方了。22时许，程某在Q7酒店外接到了余成泽，后余成泽将车停至南滨路晓月路口的工商银行门口处，并收拾了一些东西才和程某返回酒店。22时50分许，程某从Q7酒店三楼下来后对他们说交易已经完成。民警带领他们协勤队员冲进312房间，当时余成泽正站在桌子旁边，他们就上前将余成泽抓获了。民警从桌子上查获很多吸毒工具，在桌子上查获两大包冰毒，从一个腰包内查获1300元钱，从两个带包包的圆筒内查获很多麻古，有五六十颗。从曾某处查获两包用锡箔纸包裹的毒品。
13.证人杜某的证言证实，她和余成泽是夫妻关系，他们都在重庆市裕海安装公司工作，2008年和2014年10月他们各生了一个小孩。2014年5月份时，她发现余成泽经常玩瓶子，用火烧那个瓶子，还吸气，余成泽说烧来好玩，还骗她说那些瓶子是工艺品。她问朋友后才得知那个瓶子是用来吸毒的。2014年8月25日她向万盛公安机关举报余成泽吸毒后，万盛派出所拘留了余成泽几天，并告诉她余成泽吸食的是冰毒。
14.上诉人余成泽的供述及辩解证实，2015年1月13日15时30分许，程某给他打电话说有个朋友要两克冰毒和十颗麻古。同日22时许，他在南滨路一个酒店房间内将一包用锡箔纸装好的冰毒和一包用锡箔纸装好的麻古（内有十颗麻古）交给程某的朋友，程某的朋友将购买毒品的1300元拿给他。交易完成后，被民警抓获了。他是和程某通过电话联系毒品交易的。民警现场查获的剪刀、夹子、打火机、吸管、小铁盒子、指甲剪等物品时他的，冰壶不是他的；查获的黑色挎包、黑色腰包是他的。一审庭审中，余成泽还供述了从圆筒内查获的5.42克麻古是他的。
14、抓捕过程的录音录像、监控视频证实，民警进入Q7酒店312房间后，在房间桌子旁将余成泽抓获。随后，民警对余成泽身上、随身携带挎包、腰包、房间桌子进行搜查。其中，从腰包内查获1300元，与民警向曾某垫资的1300元人民币编号一致；从桌上查获一大包透明塑料袋包装的冰毒，从桌上一锡箔纸袋中查获一大包透明塑料袋包装的冰毒，从余成泽的腰带上挂着的圆筒中查获麻古。民警从曾某身上查获一小包锡箔纸包装的冰毒、一小包锡箔纸包装的麻古。余成泽系开车来至Q7酒店。
15.重庆圣保罗医院《临床检验报告单》证实，2015年1月14日余成泽的尿吗啡检测试验呈阴性。
本院认为，上诉人余成泽贩卖甲基苯丙胺1.45克和甲基苯丙胺片剂0.9克，并从案发现场查获属于其所有的甲基苯丙胺96.57克和甲基苯丙胺片剂5.42克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人余成泽提出的案发现场查获的96.57克甲基苯丙胺不是余成泽所有及辩护人提出的认定该96.57克甲基苯丙胺属余成泽所有证据不足的辩解、辩护意见，经查，抓获经过视频证实两大包争议毒品即96.57克甲基苯丙胺系从酒店房间桌子上的明显位置处查获，该毒品与余成泽所有的铁盒子、剪刀、吸管等个人物品摆放在一起，而抓获时余成泽站在桌子旁边，余成泽对该96.57克甲基苯丙胺应当知晓。其次，该酒店房间是新开房间，根据酒店退房惯例，酒店在客人退房时要对房间进行清理、打扫，且证人程某还证实到民警在开了该房间后即对房间进行了勘探，并未发现异常，故可排除争议毒品系原房间客人所遗留。另外，证人程某、曾某证实在联系余成泽准备购卖二三百元钱的毒品时，余成泽表示购买的毒品数量少了不送货，二人才最终确定购买价格为1300元的甲基苯丙胺2克及片剂10颗，若争议毒品系曾某等人所有，余成泽在知道曾某等人随身携带价值数十万元的甲基苯丙胺后仍贩卖价格仅为1300元的同类毒品明显与常理不符，二人若要陷害余成泽可直接提高购买的数量即可，且余成泽也未指认该争议毒品系曾某、程某等人所有，而曾某、程某均证实该96.57克甲基苯丙胺是余成泽从其随身携带的腰包内拿出来放在桌上的，故虽然公安机关未对余成泽进行甲基苯丙胺的尿检测试以及未对查获的毒品包装袋进行指纹鉴定，但现有证据能够足以认定查获的96.57克甲基苯丙胺系上诉人余成泽所有的事实，余成泽及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察员的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 张江飞
代理审判员 赵 甫
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 林栩塑