河北省承德县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0821民初1703号原告：唐山天鸿建设集团有限责任公司，住所地唐山市开平区越河镇税务庄北街。法定代表人：郭永富，总经理。委托诉讼代理人：曾巧艳，女，系唐山天鸿建设集团有限责任公司项目负责人。委托诉讼代理人：张国际，河北山庄律师事务所律师。被告：邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包有限公司，住所地邯郸市魏县天安大道西段550号。法定代表人：陈计伟，总经理。委托诉讼代理人：王建安，北京安济律师事务所律师。原告唐山天鸿建设集团有限责任公司（以下简称唐山天鸿公司）与被告邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包有限公司（以下简称汇能烟塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐山天鸿建设集团有限责任公司委托诉讼代理人、被告邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包有限公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐山天鸿建设集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还其在施工中用的钢筋149.602吨，如不能返还钢筋要求被告给付钢筋款638800.54元（149.602×4270）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月26日，原告与被告签订承包合同，原告将其与业主签订的《施工合同》中黑山铁矿筛分车间、转运站拆除后重建的土建工程以扩大劳务分包形式分包给被告。被告在施工过程中，共从原告处领取钢筋1068.541吨，工程完工后，经双方对账，被告实际使用钢筋918.939吨，被告处剩余钢筋149.602吨，被告退场时，并未与原告进行交接。被告邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包有限公司辩称，原告要求返还钢筋149.602吨的诉讼请求违反一事不再理原则。原告该请求在基于承德县人民法院作出的（2016）冀0821民初155号民事判决书提出的上诉和申请再审的请求中，已经提出，均被驳回，原告的起诉违反一事不再理原则。上述中院的二审判决和高院的申请再审裁定已经认定原告对149.602吨钢筋一事承担举证责任，因原告无法证明该批钢筋的去向与被告有关，应承担举证不能的后果。从原告提供的《承包合同》和《出库单》等证据可以看出，被告没有从原告方接收到任何材料，也不用履行合同中约定的材料保管义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告方提交的建设工程施工合同、承包合同、出库单、被告公司技术员才长兴出具的对量单、（2016）冀0821民初155号民事判决书，对方对真实性均认可，本院均予以确认，作为认定事实的依据；2.原告方提交的承德承钢黑山矿业有限公司武保科出具的证明，能够证明施工期间原告进场的钢筋存在丢失，对双方无异议部分本院予以确认，作为认定事实的依据；3.原告方提交的唐山工程建设造价信息网2018年1月至5月各种型号钢筋造价，本院予以确认，作为认定事实的依据；4.原告方提交的现场照片能够与证据2相互印证，本院予以确认，作为认定事实的依据；5.原告方提交的黑山铁矿项目部天鸿公司钢筋统计表及8份施工合同，对双方无异议部分本院予以确认，作为认定事实的依据；6.被告方提交的民事上诉状、（2017）冀08民终861号民事判决书、民事再审申请书及（2017）冀民申4979号民事裁定书，对方对真实性均认可，本院均予以确认，作为认定事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月26日，原告与被告签订承包合同，约定由被告汇能烟塔公司承建唐山天鸿公司与河北钢铁集团矿业有限公司承德黑山铁矿签订的《施工合同》中黑山铁矿筛分车间、转运站、拆除后重建部位的土建工程，承包形式为以扩大劳务承包形式。合同第三项第一款约定，甲方即唐山天鸿公司只负责购进钢筋，乙方即汇能烟塔公司负责工程的钢筋量计算、加工成型、安装到位，双方议定价格750元/吨。合同第七项约定了双方责任，其中第二款乙方责任约定为：“……对甲方进场验收材料负有保管义务，合理使用建筑材料，杜绝浪费和丢失……”。在施工过程中，原告通过承德永信货运联合车队交付给被告汇能烟塔公司各种型号钢筋计1068.541吨，2015年11月27日，被告技术员才长兴出具对量单和对账单，确认钢筋实际用量为918.939吨，原告对该实际用量亦认可。2016年双方因工程款结算发生争议进行诉讼，该诉讼中本案原告曾在二审及再审程序中主张以剩余钢筋款差额抵顶工程款，在一审程序中未涉及。承德市中级人民法院以“因上诉人唐山天鸿公司未能提供证据证明剩余钢筋由被上诉人邯郸汇能公司使用或丢失，且当被上诉人邯郸汇能公司离场时双方并未对钢筋剩余数目进行核对交接，是否有剩余无法查清”驳回该抵顶工程款的请求。河北省高级人民法院以“天鸿公司不能证明劳务公司丢失或使用了149.602吨钢筋，且劳务公司离场时，双方未对钢筋剩余数量进行核对交接。因此，天鸿公司的证据不足以证明劳务公司未退还剩余钢筋”驳回该抵顶工程款的请求。原告主张所承揽的该施工现场的全部工程中，除被告施工的工程使用钢筋外，部分工程曾使用0.88吨，另外其他二次结构工程是在2016年施工，所使用的钢筋另有出库单，被告主张此案应适用一事不再理原则，且被告不负保管义务。被告撤离施工现场时因双方已发生纠纷未进行结算及交接。原告陈述被告离场时没有剩余钢筋，被告陈述其离场时不清楚是否剩余钢筋。本院认为，原、被告于2015年4月26日签订的承包合同系当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，内容合法有效，双方当事人均应按此合同约定履行各自义务。本案原告曾在与被告方追偿权纠纷一案二审及再审程序中主张以剩余钢筋抵顶工程款，而本案中原告方主张的是返还剩余钢筋或折价赔偿，原告方诉讼请求基于的事实已经发生变化，且原告方提交新的证据，故对被告主张本案违反“一事不再理”原则的请求，本院不予支持。本案案涉工程施工过程中，原告共进场钢筋1068.541吨，经双方结算实际用量918.939吨，存在差额149.602吨。按照双方签订的承包合同约定，被告对进场的材料应负保管义务，且被告未能提交证据证明进场后的材料仍由原告保管，故应认定被告对原告进场的1068.541吨钢筋负有保管义务。双方均认可存在钢筋部分丢失的情形，原告亦承认其他工程存在使用钢筋情况，双方均不能举证证明全部剩余钢筋的具体去处，且被告离场时，双方未就钢筋剩余数量进行核对交接，均存在一定过错，故依据公平原则，双方均应对该剩余钢筋149.602吨的损失承担责任，本院酌定双方对剩余钢筋的损失各承担50%责任，根据本案实际，剩余钢筋的型号无法确定，返还钢筋已无法实现，故对原告要求被告折价赔偿的合理部分请求，本院予以支持。原告主张按所使用各种型号钢筋2018年5月份市场平均价格4270元/吨计算钢筋价款符合市场行情，本院予以采纳。综上所述，为维护当事人合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条的规定，判决如下：一、被告邯郸市汇能烟塔建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告唐山天鸿建设集团有限责任公司钢筋价款319400.27元（149.602吨×4270.00元/吨×50%）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5094.00元，由原告负担2547.00元，被告负担2547.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员  栾春华二〇一八年七月二十三日书记员  杨艳艳附页：一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。