河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终2746号
上诉人（原审被告）：向明学，男，汉族，1958年08月02日生，住河南省固始县。
上诉人（原审被告）：朱仁振，男，汉族，1973年05月12日生，住河南省固始县。
上诉人（原审被告）：郑孝林，男，汉族，1962年09月10日，住河南省固始县。
以上三上诉人委托诉讼代理人：刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾召阳，男，1963年06月12日生，汉族，住周口市川汇区。
委托诉讼代理人：范明喜，河南裕恒律师事务所律师。
向明学、朱仁振、郑孝林与顾召阳民间借贷纠纷一案，太康县人民法院2017年11月30日作出（2017）豫1627民初3480号民事判决，向明学、朱仁振、郑孝林不服该判决，上诉于本院，本院于2018年1月12日作出（2018）豫16民终158号民事裁定，发回太康县人民法院重审。太康县人民法院于2018年4月25日作出（2018）豫1627民初507号民事判决，向明学、朱仁振、郑孝林不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑孝林及其共同委托诉讼代理人刘中保，被上诉人顾召阳委托诉讼代理人范明喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向明学、朱仁振、郑孝林上诉请求：l、依法维持（2018）豫1627民初507号民事判决第三项；2、依法撤销（2018）豫1627民初507号民事判决第一、二项（即向明学、朱仁振、郑孝林偿还顾召阳借款本金2009800元及利息4285390元、垫付款357000元），改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间是“民间借贷纠纷”，系认定基本事实不清、适用法律确有错误，依法应予纠正。（一）根据被上诉人系涉案工程的项目负责人身份以及诉称的款项用途，本案应定性为工程款结算纠纷，而非民间借贷纠纷。本案中，上诉人虽出具了涉案借条，名义上是借款纠纷；但结合被上诉人顾召阳的诉称“多次借给被告款项用于施工”、“原告又为其垫付各种款项87.5万元”，以及河南胜达建筑工程有限公司（以下简称“胜达公司”）在（2017）豫1627民初1429号案件中辩称其是太康县永登高速连接线BT项目一标段工程合法承建人、被上诉人顾召阳是胜达公司项目部的负责人，其以项目部经理顾召阳的名义向上诉人贷款795万元用于项目建设的辩称意见可知，应当根据真意保留之法理，结合款项实际用途，将本案定性为工程款结算纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第15条之规定，本案应当依照工程款结算（建设工程施工合同纠纷）的基础法律关系审理；在此基础上，进一步审查被上诉人顾召阳是否代上诉人支付了相应工程款项，以认定被上诉人顾召阳是否有权主张诉称款项。（二）如将本案定性为民间借贷纠纷，将导致作为实际施工人的被上诉人不仅难以收取工程款、甚至还要向发包方“倒贴钱＂的现象发生，这不仅显失公平，也不符合建筑行业承包施工的真实目的和交易惯例。首先，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24曰发布并实施）第六条“关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”第四项之规定：“关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3％左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑
建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致倒贴钱现象发生。”得知，涉案借条约定的利率高达每月2％～5％，严重超过了建筑行业的利润率。其次，在实践中，发包人向承包人或者实际施工人预付工程款时，通常要求承包人或者实际施工人向其出具借条或者借据，待工程竣工验收合格后一并结算。因此，如果仅仅依据名义上的借条，不考虑被上诉人的身份地位、
建筑行业的利润以及建设工程中以借条预支工程款的交易惯例，贸然将本案定性为民间借贷纠纷，极有可能导致被上诉人承建了涉案工程却拿不到工程款、甚至还要向发包方（即胜达公司）“倒贴钱”现象的发生，这不仅显失公平，也不符合建筑行业承包施工的真实目的和商业惯例。
二、一审判决认定上诉人应向被上诉人偿还借款本息，系认定基本事实不清、适用法律确有错误，依法应予纠正。首先，如上所述，本案应定性为建设工程施工合同纠纷中的工程款结算纠纷，而非民间借贷纠纷，故被上诉人所主张款项并非借款。其次，被上诉人仅提供了涉案借条，但并不能证明其向上诉人实际交付了其所主张的借款，也不能证明其所主张款项的具体流向和对象；相反，被上诉人在一审庭审中自认其本人及其岳父李书章曾向案
外人王晓华巨额转账。由此得知，被上诉人从未向上诉人交付任何款项，其所主张的借款没有事实根据。故根据《合同法》第210条、《民间借贷司法解释》第16条之规定，涉案借条并不发生法律效力，被上诉人主张的借贷关系并不成立。再次，被上诉人系胜达公司的项目负责人，受胜达公司指派、委托，处理与涉案工程相关的协调、结算等工作。退一步讲，即使涉案借贷关系成立，被上诉人也仅是履行职务行为，该法律后果应由胜达公司承担。故被上诉人的诉讼主体不适格。
三、一审法院酌定2016年6月30日为款项抵扣时间节点，没有事实根据和法律依据，依法应予纠正。上诉人向明学、朱仁振作为乙方与胜达公司作为甲方签订的《太康县永登高速连接线新建工程BT项目一标段工程项目部管理目标责任合同》第九条第3款约定：“工程款拨付，甲方根据发包方4．3．3工程款拨付办法，在发包方将工程款拨到甲方账户后，甲方应在5个工作日内拨付给乙方工程款，按4．3．3工程款拨付办法执行，以此类推不得以任何理由拖欠。（备注：发包方4．3．3工程款拨付办法，是指发包方在工程竣工验收合格并决算审计完成后的当年支付40％工程款，在第二年同期，再拨付工程款的30％，以此类推，至完成全部应付工程款为止）。”结合被上诉人提交的审计报告显示，涉案工程的审计时间为2015年10月22日，一审判决也对此予以了确认（一审判决第6页首行）。故胜达公司最晚应于决算审计完成后的当年即2015年12月31日前向上诉人支付40％的工程款、次年即2016年12月31日前向上诉人支付30％的工程款、第三年即2017年12月31日前向上诉人支付30％的工程款。根据合同的相对性，涉案工程的业主即太康县公路局是否向胜达公司付款，并不影响胜达公司向上诉人结算工程款。因此，退一步讲，即使在涉案借贷关系成立，且胜达公司同意用涉案借款抵扣工程款的前提下，也应当严格恪守合同约定，将第一个抵扣节点界定在2015年12月31日前；同理，以此类推款项抵扣时间节点。故一审法院酌定2016年6月30日为款项抵扣时间节点，没有事实根据和法律依据，依法应予纠正。
四、一审判决认定的利息计算方式和结果错误，依法应予纠正。首先，一审法院在并未查明被上诉人交付每笔借款具体时间的情形下，径直以借条出具时间为利息起算时间，违反了《合同法》第210条关于自然人之间的借款合同应于贷款人交付借款时生效的法律规定。如被上诉人不能证明其向上诉人交付每笔借款的具体时间，导致利息起箅时间无法确定的，应当承担举证不能的不利后果。其次，如上所述，一审法院确定的抵扣时间节点错误，直接导致剩余本金计算错误，进而导致利息计算结果错误。
再次，一审法院对利息的计算明显错误，体现为：（1）一审法院计算的截止到2017年3月31日的总利息为4285390元；（2）一审判决第8页显示2016年6月30日之前的利息总和为318万元；（3）由此推算剩余本金2009800元在2016年6月30日至2017年3月31日期间的利息则高达1105390元，月利率高达6．11％。但是根据一审判决第一项确定的利息计算方式，2016年6月30日以后的利息按本金2009800元为基数、月利率2％为标准暂计至2017
年3月31日，实际应为361764元（本金2009800元×月利率24×9
个月=361764元）。因此，一审判决的利息计算错误，应予纠正。
五、一审判决认定上诉人支付被上诉人垫付款35.7万元，没有事实根据和法律依据，依法应予纠正。首先，如上所述，被上诉人系胜达公司的项目负责人，其行为后果应由胜达公司承担。即使存在垫付款项，也应计入胜达公司与上诉人的工程款结算中。
其次，被上诉人不能证明其代上诉人垫付了维修费4万元，更不
能证明该维修费系上诉人施工质量问题所致，故该被上诉人关于该维修费4万元的主张，不应得到支持。
综上所述，一审判决认定上诉人应向被上诉人偿还借款本息、垫付款，系认定基本事实不清，适用法律确有错误。故上诉人恳请贵院在查明案件事实的基础上，依法作出公平、公正的判决，以维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严和权威。
顾召阳辩称，一、原审判决认定事实和适用法律正确，程序合法，依法应予维持。（一）、本案属于“民间借贷纠纷”，上诉人认为是“工程款结算纠纷”观点错误：1、从《项目部管理目标责任合同》可以看出，被上诉人及其河南胜达建筑工程有限公司没有为上诉人垫支或先行支付的义务：首先，《项目部管理目标责任合同》明确约定，由上诉人承包的“黑河桥、永运河桥”项目段合同性质为BT项目下的内部全额承包制；其次，工程施工所需的工程材料、人员工资等相关全部费用均由上诉人先行承担，上诉人属于独立经营、自负盈亏；再次，承包额1500万元待工程完工验收合格并决算审计完成后，按发包方“4.3.3”工程款拨付时间、办法双方进行结算，因此，被上诉人没有为其垫支或先行支付的义务；2、从《借条》及支付款项的主体来看，上诉人所借款项的出借主体是被上诉人，实际给付给上诉人的资金也来源于被上诉人账户和其岳父李书章账户而非河南胜达建筑公司；基于以上两点，上诉人认为所借款项属于被上诉人支付的工程预付款不符合客观事实和双方约定。
（二）、上诉人以所谓“如果认定为民间借贷，势必“倒贴钱”，从而显失公平”是无视客观事实的表现，属于谬论！1、三上诉人均是完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担责任；2、从三上诉人进入工地的起因来看，三上诉人受他人所骗，无法进入“黑河桥、永定河桥”现场施工，因而多次找被上诉人请求帮助，被上诉人基于同情心而帮助上诉人与实际施工人吴国歌、刘欢达成“承担吴国歌、刘欢施工队已完成施工部分工程款140万元，吴国歌、刘欢施工队撤离现场”协议，协议达成后，三上诉人不能及时拿出140万元应付工程款，才向被上诉人借款，由被上诉人将所借140万元款项直接给了吴国歌、刘欢，此时三上诉人尚未实际施工，何来的被上诉人向上诉人支付工程款?《太康县永登高速连接线第一合同段桥梁施工相关协议》、吴国歌185万元及4．2万元《收条》及上诉人郑孝林、朱仁振庭审中也认可该事实，很好的印证和驳斥了上诉人的谬论。3、2016年5月4日，距离上诉人工地竣工时间的2014年12月31日己达一年半，三上诉人因拖欠太康县君海建材公司商砼款25万元被起诉到太康县人民法院，又请求被上诉人帮助解决，被上诉人为此无息借给上诉人25万元才使三上诉人免于诉讼，《太康县君海建材有限公司专用收据》及附写《证明》就是明证，三上诉人心知肚明，却以出具了借条没有实际收到款项而否认借款事实的客观存在，显然缺乏诚信。4、在我国，建筑行业承包施工中，大量存在实际施工人借款接活、以求能从承建方手中谋取一部分利益，该行为虽然于法不容，但客观事实不容置疑，为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”规定，就是针对建筑行业这一违法现象的规范调整。5、民间借贷利息不同于建筑行业利润率，如依上诉人所说，银行贷款利率6．5％利率也高于上诉人所谓的建筑行业3％利润率，这难道也显失公平?现实生活中，民间借贷月利率基本都在1分、2分、甚或5分或以上，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”的规定不就是针对民间借贷利率过高而做的调整吗?因此，上诉人以“愿意分别按月息2分、3分、3分5厘、5分”的利率出息，请求被上诉人帮助解决资金短缺问题，是其真实意思表示，不是被上诉人胁迫而为，更何况被上诉人主张上诉人支付利息时均是按月息二分计算，完全符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，何来的显失公平?
（三）、被上诉人向原审提供的《太康县君海建材有限公司专用收据》及附写《证明》、陈新玉工资1万元收到条、河北省衡水市桃城区法院（2017）冀1102民初646号《民事调解书》（张勇）、太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》、借条7张、顾召阳、王华、李书章账户交易流水、《太康县永登高速连接线第一合同段桥梁施工相关协议》、吴国歌185万元及4．2万元《收条》二张、郑孝林收条四份、《向明学、朱仁振、郑孝林“黑河桥、永定河桥”施工借款及支付、应付利息清单》清楚地表明，被上诉人依约定实际支付了三上诉人所借款项：三上诉人在上诉状中，罔顾客观事实，坚称自己虽然出具了借条，但没实际收到钱，显然是缺乏生活常识及法律知识的表现，现实生活中，向他人借款并让他人代为支付给第三人的现象比比皆是，通过与银行签订代付业务，委托银行给付后自己再归还或指令银行直接从自己账户中划款给付他人，现实生活中司空见惯，银监办发（2012）237号《中国银监会办公厅关于规范同业代付业务管理的通知》、民法总则、合同法等法律法规及规章均有类似规定，因此，被上诉人依据双方约定，将三上诉人所借款项汇入其指定的账户并无不当，何来的“没有实际收到钱”?三上诉人分别于2014年8月14日、9月10日、10月12日、11月11日、12月8日、12月24日及2016年5月4日所借款项，均是用于支付其工地材料款、设备租赁款和相关拖欠工程款等，借条所反映的款项，被上诉人也是通过将款汇入上诉人指定的专人账户转交给了上诉人及其债权人，因此从双方打借条习惯及被上诉人提交的转账记录、上诉人合伙人郑孝林部分《收条》、垫付证明来看，被上诉人与上诉人的借款符合建筑行业交易习惯，也符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法”之规定，至于将款汇入王晓华账户，一是被上诉人应上诉人要求而为，其次，当时借款时，双方已经约定，所借款项只能用于上诉人工地施工所需，明确了借款的唯一用途，且也正是因为王晓华是被上诉人项目部监督、管理上诉人内部承包段人员，被上诉人才可以免除“上诉人将款挪为他用”之顾虑，完全符合出借人规定用途及《项目部管理目标责任合同》第八条第四款“上诉人无条件接受被上诉人跟踪管理，全方位接受被上诉人对工程质量、过程控制、安全文明施工等方面的监督检查”规定，也从另一个侧面印证双方是内部承包经营关系，而非上诉人所谓的“转包、分包”关系。从合同法角度讲，也已经说明给了上诉人，这一客观事实同时已经被太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》所认定证实，依据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》【法释（2015）5号】第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（五）己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，被上诉人已经通过向原审提交太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》证明了上诉人向被上诉人借款且以实际收到的客观事实，因此，除非上诉人有足够的相反证据能推翻被上诉人本庭所举证据和推翻太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》，否则上诉人以“出具了借条但没有实际收到借款”为由，否认双方借贷关系的实际发生和客观存在，完全属于无视客观事实和被上诉人提交的证据和法律规定，毫无道理。
（四）、被上诉人依约定和法律规定计算利息正确，且已经给予三上诉人以很大照顾，上诉人主张其工程款一分没得到，在否认借款客观存在事实不成立情况下，以退而求其次的策略，主张“没有实际得到工程款，就视为以工程款冲抵借款，冲抵部分不应当再计算利息”之观点错误。虽然被上诉人是河南胜达建筑工程有限公司太康县永登高速连接线新建工程第一合同段项目部负责人，三上诉人内部承包的“黑河桥、永运河桥”项目属于被上诉人项目部的一部分，但工程款的支付是太康县人民政府支付之后，由河南胜达建筑工程有限公司再给付上诉人，而非被上诉人给付，因此其承包应得的工程款属于上诉人与河南胜达建筑工程有限公司之间的合同关系，而被上诉人与上诉人之间属于个人之间的民间借贷合同关系，是两个不同的法律关系，二者不能混淆：1、上诉人与被上诉人“黑河桥、永运河桥”项目段内部承包属于被上诉人代表河南胜达建筑工程有限公司与上诉人之间签订的施工承包合同，是受河南胜达建筑工程有限公司委托而履行的职务行为，因此，上诉人所应得工程款应当由河南胜达建筑工程有限公司支付，而非被上诉人，这点已被太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》所认定；2、被上诉人与上诉人借款属于个人之间的民间借贷法律关系，只有在经过被上诉人同意情况下才能允许上诉人工程款抵扣借款，在没有抵扣之前，被上诉人依据约定计算利息并无不当。太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》抵扣的569．02万元，是经被上诉人同意的，当时并没有抵扣利息，所以在本次诉讼中被上诉人进行计算符合法律规定。3、本次诉讼被上诉人采取“工程款冲抵借款及相应利息”后的余额起诉，主要是基于太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》裁定结果以及为减少诉讼成本和在执行中也减轻上诉人负担的综合考虑，这种考虑符合法律的相关规定。4、从被上诉人借款动因来看，由于太康永登高速连接线新建工程BT项目一标段工程属于被上诉人与河南胜达建筑工程有限公司内部承包工程，项目段所需资金均由项目部负责，违约责任也是由其向发包方承担，因此作为承包人的项目部经理的被上诉人，在三上诉人施工过程中，被上诉人出于“怕影响整个施工标段进度和按时完工”之顾忌，才在上诉人保证“所借款项在被上诉人监督下只能用于黑河桥、永运河桥项目”前提下，才多次借给上诉人款项；
（五）、原审没有严格按照《项目部管理目标责任合同》第九条第三款规定计算拨款时间节点，主要是基于发包人拨付时间点次数多、时间跨度较长且不按时支付因而才采取酌定其一中间拨付时间点作为被上诉人应支付三被告工程款时间所致，严格意义上讲，损害的是被上诉人应得利益，减轻了上诉人负担，是对被上诉人的不公，本来被上诉人也要提起上诉，为减少法院诉累，被上诉人才没有要求纠正该判决，因此上诉人在得了便宜情况下还卖乖叫屈，实令被上诉人不解。依据《项目部管理目标责任合同》第九条第三款“甲方【被上诉人】根据发包方“4．3．3”工程款拨付办法，在发包方将工程款拨到甲方账户后，甲方应在5个工作日内拨付给乙方工程款，按“4．3．3”工程款拨付办法执行，以此类推”规定，被上诉人应支付三被告工程款时间节点应当是发包方将工程款拨到很少的工程有限公司账户后，公司才在5个工作日内拨付给乙方应得工程款，所以，对于原审以上做法，被上诉人接到判决也很有异议，但为减少法院诉累被上诉人才没有要求纠正该判决，因此上诉人在得了便宜情况下还卖乖叫屈，实令被上诉人不解。同时，上诉人也认可《项目部管理目标责任合同》第九条第三款约定【也印证了上诉人所谓“最晚应于决算审计完成后的当年即2016年12月31日前支付40％、2016年12月31日前支付30％、2017年12月31日前支付30％”支付给其工程款的节点时间观点是错误的】，但却断章取义和混淆不同的法律关系，将河南胜达建筑公司得到发包方支付款项后5个工作日支付上诉人工程款义务，挪用到被上诉人个人身上显然是错误的，况且本案属于民间借贷纠纷，除非被上诉人书面同意，否则工程款是谁支付、是否支付、什么时间支付与被上诉人无关，上诉人之观点不符合法律规定。
二、被上诉人为上诉人垫支的35．7万元，属于三上诉人不按约定支付陈新玉人工工资、施工不合格所引起的维修费、自己又不履行应尽责任，被上诉人不得不另找人维修所致，这些费用，理应由上诉人承担。（一）、上诉人属于独立经营、自负盈亏，被上诉人垫付的陈新玉工资1万元应当由其承担，庭审中上诉人也承认被上诉人该垫支行为，应当由其承担；（二）、河北省衡水市桃城区法院（2017）冀1102民初646号《民事调解书》（张勇）清楚地认定，该5．7万元债务纠纷就是上诉人所承包期间的“黑河桥、永运河桥”承包段，由于三上诉人不具有主体资格，原告起诉的是公司，作为该项目负责人的被上诉人，不得不应诉解决，因此虽然该调解书因《民事诉讼法》、《民法总则》的规定而显示诉讼主体不是上诉人，但并不能由此否认上诉人应当承担的法律责任。（三）、太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁
定书》清楚地表明，因上诉人施工质量不合格，被上诉人为其维修而垫付4万元费用的客观事实，太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》即是证据。本案被上诉人诉求合法有据，依法应予支持，请依法裁判。
顾召阳向一审法院起诉请求：向明学、朱仁振、郑孝林偿还其借款本金225．98万元及利息536．40万元；向明学、朱仁振、郑孝林偿还其垫支款87．5万元；诉讼费用由向明学、朱仁振、郑孝林负担。
一审法院认定事实：2014年7月20日，向明学、朱仁振与河南胜达建筑工程有限公司（加盖有河南胜达建筑工程有限公司太康县永登高速连接线新建工程NO．1标段项目部章）就太康县永登高速连接线新建工程BT项目一标段工程签订项目部管理目标责任合同，由向明学、朱仁振承包施工永运河桥、黑河桥（施工图纸所包括的全部内容）。顾召阳为该BT项目一标段工程项目负责人。合同约定工程工期为2014年7月20日至2014年11月20日；承包方式为：本项目为施工全额总承包，乙方应当全额垫支工程材料、人员工资在内的全部施工费用；承包数额：本项目BT投资预算金额为1500万元；工程款结算办法：按业主（发包方）工程款拨付时间、办法结算。该项目按工程结算总额的11％向甲方交管理费。甲方根据发包方“4、3、3”工程款拨付办法，在发包方将工程款拨到甲方账户后，甲方应在5个工作日内拨付乙方工程款，按工程款拨付办法执行，以此类推不得任何理由拖欠。备注：发包方“4、3、3”工程款拨付办法，是指发包方在工程竣工验收合格并决算审计完成后的当年支付40％工程款。在第二年同期，再拨付总工程款的30％，以此类推，至完成全部应付工程款为止。2015年10月22日太康县审计局作出太审投报﹝2015﹞14-1号审计报告，该项目BT工程款为13975．50元。在该项目工程施工过程中，因向明学、朱仁振、郑孝林缺乏资金，顾召阳作为项目经理，为保证该项目的顺利施工，经向明学、朱仁振、郑孝林请求，顾召阳从2014年8月至2016年5月，向明学、朱仁振、郑孝林分7次向顾召阳借款共计795万元，用于该项目建设。向明学、朱仁振、郑孝林分别为顾召阳出具了借条。该6笔借款为：2014年8月14日，向明学、朱仁振向顾召阳借款140万元，双方约定月息2分，利息不足一个月的按一个月计算，该借款用于应向吴国歌支付的前期工程款，该款项在向明学、朱仁振出具借条后，顾召阳支付给吴国歌；2014年9月10日，向明学、朱仁振向顾召阳借款50万元，双方约定月息2分，利息不足一个月的按一个月计算；2014年10月12日，向明学、朱仁振向顾召阳借款60万元，双方约定月息3分，利息不足一个月的按一个月计算；2014年11月11日，郑孝林、朱仁振向顾召阳借款320万元，双方约定月息3分5厘，利息不足一个月的按一个月计算；2014年12月8日，向明学、朱仁振向顾召阳借款100万元，双方约定月息5分；2014年12月24日，郑孝林、向明学向顾召阳借款100万元，双方约定月息5分，上述6笔借款均分别通过顾召阳及其岳父李书章的中国银行账户转入指定的王晓华账户，该借款均未约定还款期限。
2016年5月4日顾召阳代替向明学、朱仁振、郑孝林偿还了太康县君海建材有限公司商砼款250000元，朱仁振、向明学出具了借条；2016年8月5日顾召阳又代替向明学、朱仁振、郑孝林偿还欠陈新玉工资10000元。向明学、朱仁振、郑孝林以河南胜达建筑有限公司的名义与衡水中州工程橡胶有限公司订立定作了合同，因未履行合同，衡水中州工程橡胶有限公司在河北省衡水市桃城区人民法院起诉河南胜达建筑有限公司，经调解，河北省衡水市桃城区人民法院作出（2017）冀1102民初646号民事调解书，河南胜达建筑有限公司给付衡水中州工程橡胶有限公司（张勇）定作物款57000元，顾召阳代替向明学、朱仁振、郑孝林履行了该欠款57000元。2017年3月15日向明学、朱仁振曾以建设工程合同纠纷为由将顾召阳、河南胜达建筑工程有限公司、太康县公路管理局诉至法院，该案的裁定书中认定：2015年12月因桥面施工不合格，顾召阳为其维修而垫付维修费40000元。该裁定书还载明：河南胜达建筑工程有限公司和顾召阳愿意用顾召阳的借款抵扣向明学、朱仁振的工程款。该裁定书现已生效。
发包方于2016年2月29日、4月20日、4月25日（两笔）、5月12日、6月20日、7月5日、10月09日、12月30日发包方才分别拨付该项目总工程款200万元、200万元、500万元、100万元、100万元、300万元、200万元、271．2593万元。三被告应得到工程款为559．02万元（1397．55万元×40％）。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是民间借贷纠纷还是因建设工程施工合同工程款纠纷。从向明学、朱仁振、郑孝林与河南胜达建筑工程有限公司就太康县永登高速连接线新建工程BT项目一标段工程签订项目部管理目标责任合同中内容上看，合同约定由向明学、朱仁振、郑孝林全额垫支施工费用，顾召阳没有预付工程款的义务，现向明学、朱仁振、郑孝林在施工中因资金紧张分6笔借河南胜达建筑工程有限公司项目经理顾召阳770万元，且向明学、朱仁振、郑孝林给顾召阳出具的是借据或借条，故双方间是一种民间借贷纠纷而不是建设工程施工合同工程款纠纷。由于上述借款未约定还款期限，顾召阳可随时主张偿还，虽然向明学、朱仁振、郑孝林在借款时同意支付月利率3分到5分不等的利息，现顾召阳仅要求向明学、朱仁振、郑孝林按月利率2分支付利息，并不违反有关的法律规定，法院予以支持，未约定利息的借款视为不支付利息。由于顾召阳作为河南胜达建筑工程有限公司的项目经理，负有按合同约定在发包方将工程款拨付后及时支付给向明学、朱仁振、郑孝林的义务，另外双方在法院（2017）豫1627民初1429号民事裁定书中河南胜达建筑有限公司与顾召阳均同意用向明学、朱仁振、郑孝林应得工程款抵扣向明学、朱仁振、郑孝林的借款，且该抵扣行为并不违法有关法律规定，法院予以准予，故在约定的工程款拨付日时应扣除向明学、朱仁振、郑孝林的借款本金。由于拨付工程款的时间跨度较长、次数较多，法院酌定取其一中间拨款时间点作为顾召阳应支付向明学、朱仁振、郑孝林工程款的时间，以2016年6月30日为宜；扣除顾召阳应向向明学、朱仁振、郑孝林支付的工程款559．02万元及保证金10万元，剩余本金200．98万元，向明学、朱仁振、郑孝林应予偿还。向明学、朱仁振、郑孝林借顾召阳的6笔借款中，利息约定为月利率2分的及超过月利率2分的，按月利率2分计息，未约定利息的，不计付利息。2014年8月14日本金140万元的借款算至2016年6月30日的利息为64．40万元；2014年9月10日本金50万元的借款算至2016年6月30日的利息为22万元；2014年10月12日本金60万元的借款算至2016年6月30日的利息为27．60万元；2014年11月11日本金320万元的借款算至2016年6月30日的利息为128万元；2014年12月8日本金100万元的借款算至2016年6月30日的利息为38万元；2014年12月24日本金100万元的借款算至2016年6月30日的利息为38万元。向明学、朱仁振、郑孝林2016年5月4日的借支25万元及顾召阳为向明学、朱仁振、郑孝林支付垫支陈新玉工资、衡水中州工程橡胶有限公司材料款、维修费共计为357000元，向明学、朱仁振、郑孝林亦偿还给顾召阳。顾召阳要求向明学、朱仁振、郑孝林给付管理费及承担税费的请求无法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款的规定，判决：一、向明学、朱仁振、郑孝林偿还顾召阳借款本金2009800元及利息4285390元（截止到2017年3月31日，其中2016年6月30日前利息按本金7700000元、月利率2％计算；2016年6月30日以后利息按本金2009800元、月利率2％另行计算至还清时止）。二、向明学、朱仁振、郑孝林偿还顾召阳为其垫付款357000元。三、驳回顾召阳其他诉讼请求。以上（一）、（二）项判决内容于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费71292元，由顾召阳负担15490元，向明学、朱仁振、郑孝林负担55802元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。向明学、朱仁振、郑孝林在二审提交通知复印件一份，证明顾召阳以公司名义逼迫上诉人向其高息借款。顾召阳质证称：1、该通知属复印件，不应予以采信。2、从该通知内容，通知单位是河南胜达建筑工程有限公司太康县永登高速连接线新建工程NO．1标段项目部，虽然顾召阳为该项目部负责人，但该通知的行为与双方的民间借贷没有任何关系，不能达到上诉人证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：向明学、朱仁振、郑孝林提交的证据顾召阳对证明目的有异议。本案系民间借贷纠纷，与工程延期罚款没有关联，不能达到其证明目的，对该证据本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方有五个争议焦点：一、本案案由应否定性为民间借贷纠纷。二、本案借条借款有无实际交付，上诉人应否承担偿还责任。三、一审法院酌定2016年6月30日为款项抵扣时间节点，有无事实根据和法律依据。四、一审认定利息计算方式和判决结果有无错误。五、一审判决支持被上诉人垫付款35．7万元有无事实和法律依据。
第一个焦点：关于本案案由应否定性为民间借贷纠纷问题。向明学、朱仁振与河南胜达建筑工程有限公司太康县永登高速连接线新建工程NO．1标段项目部签订《项目部管理目标责任合同》，合同约定由向明学、朱仁振承包施工永运河桥、黑河桥（施工图纸所包括的全部内容）。顾召阳为该BT项目一标段工程项目负责人。该项目为施工全额总承包，由向明学、朱仁振全额垫支工程材料、人员工资在内的全部施工费用。2015年10月22日太康县审计局作出太审投报﹝2015﹞14-1号审计报告，该项目BT工程款为13975．50元。顾召阳没有预付工程款的义务，河南胜达建筑工程有限公司亦没有为向明学、朱仁振垫支或先行支付的义务。向明学、朱仁振、郑孝林在施工中因资金紧张分6笔借顾召阳770万元，给顾召阳出具了借据或借条，约定了借款用途、金额、利息，6笔借款均分别通过顾召阳及其岳父李书章的中国银行账户转入指定的王晓华账户，该借款均未约定还款期限。明学、朱仁振、郑孝林与顾召阳之间具有民间借贷的基础法律关系特征，一审法院按民间借贷纠纷定性并无不当。
第二个焦点：关于本案借条借款有无实际交付，上诉人应否承担偿还责任问题。2014年8月14日，向明学、朱仁振为承包“黑河桥、永定河桥”工程，与实际施工人吴国歌、刘欢达成“承担吴国歌、刘欢施工队已完成施工部分工程款140万元，吴国歌、刘欢施工队撤离现场”协议，向明学、朱仁振不能及时拿出140万元应付工程款，向顾召阳借款140万元，在向明学、朱仁振出具借条后，顾召阳支付给吴国歌。2014年9月10日，向明学、朱仁振向顾召阳借款50万元，双方约定月息2分，利息不足一个月的按一个月计算；2014年10月12日，向明学、朱仁振向顾召阳借款60万元，双方约定月息3分，利息不足一个月的按一个月计算；2014年11月11日，郑孝林、朱仁振向顾召阳借款320万元，双方约定月息3分5厘，利息不足一个月的按一个月计算；2014年12月8日，向明学、朱仁振向顾召阳借款100万元，双方约定月息5分；2014年12月24日，郑孝林、向明学向顾召阳借款100万元，双方约定月息5分。根据双方约定，上述6笔借款均分别通过顾召阳及其岳父李书章的中国银行账户转入指定的王晓华账户。王晓华系项目部监督、管理“黑河桥、永定河桥”工程内部承包段人员，该6笔借款已全部用于支付工程开支，这一事实已经被太康县人民法院（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》所认定证实。本案借条借款已实际交付并用于工程开支，向明学、朱仁振、郑孝林三人并未偿还，根据法律规定应承担偿还责任。
第三个焦点：关于一审法院酌定2016年6月30日为款项抵扣时间节点，有无事实根据和法律依据问题。一审法院按照向明学、朱仁振、郑孝林承包“黑河桥、永定河桥”工程签订的《项目部管理目标责任合同》规定，因河南胜达建筑工程有限公司拨付工程款的时间跨度较长、次数较多，酌定取其一中间拨款时间点即2016年6月30日作为顾召阳应支付向明学、朱仁振、郑孝林工程款的时间。本案审理的是民间借贷纠纷，与工程付款没有关联，一审法院酌定中间拨款时间为款项抵扣时间节点没有法律依据。向明学、朱仁振以建设工程合同纠纷为由将顾召阳、河南胜达建筑工程有限公司、太康县公路管理局诉至法院，太康县人民法院作出（2017）豫1627民初1429号《民事裁定书》，该裁定书认定河南胜达建筑工程有限公司和顾召阳愿意用顾召阳的借款抵扣向明学、朱仁振的工程款。该裁定书于2017年6月30日生效，此时方才将工程付款抵扣顾召阳的借款，故应以该时间点作为款项抵扣时间节点。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。
第四个焦点：关于一审认定利息计算方式和判决结果有无错误问题。一审法院认定利息计算时间与本案认定事实不一致，应予更正。向明学、朱仁振、郑孝林借顾召阳的6笔借款中，利息约定为月利率2分的及超过月利率2分的，按月利率2分计息。因一审法院判决利息计算至2017年3月31日，顾召阳在一审判决后并未上诉，应视为放弃自己的诉讼权利，本院仍按此时间计算利息。2014年8月14日本金140万元的借款算至2017年3月31日的利息为86．8万元；2014年9月10日本金50万元的借款算至2017年3月31日的利息为30万元；2014年10月12日本金60万元的借款算至2017年3月31日的利息为34．8万元；2014年11月11日本金320万元的借款算至2017年3月31日的利息为179．2万元；2014年12月8日本金100万元的借款算至2017年3月31日的利息为54万元；2014年12月24日本金100万元的借款算至2017年3月31日的利息为54万元。以上利息合计438．8万元。一审判决截止2017年3月31日利息为4285390元,该金额少于向明学、朱仁振、郑孝林三人实际应付利息,本院仍按一审判决截止2017年3月31日利息4285390元认定该数额。2017年3月31日以后利息按本金2009800元、月利率2％另行计算至还清时止。一审利息计算方式虽有不当,但判决结果并未损害向明学、朱仁振、郑孝林三人利益,向明学、朱仁振、郑孝林三人诉请驳回顾召阳的诉讼请求没有事实和法律依据,本院不予支持。
第五个焦点:关于一审判决支持被上诉人垫付款35.7万元有无事实和法律依据问题。2016年5月4日顾召阳代替向明学、朱仁振、郑孝林偿还了太康县君海建材有限公司商砼款250000元，朱仁振、向明学出具了借条；2016年8月5日顾召阳又代替向明学、朱仁振、郑孝林偿还欠陈新玉工资10000元。2017年2月8日,因向明学、朱仁振、郑孝林未履行以河南胜达建筑有限公司的名义与衡水中州工程橡胶有限公司定作合同，衡水中州工程橡胶有限公司在河北省衡水市桃城区人民法院起诉河南胜达建筑有限公司，经调解，该院作出（2017）冀1102民初646号民事调解书，河南胜达建筑有限公司给付衡水中州工程橡胶有限公司（张勇）定作物款57000元，顾召阳代替向明学、朱仁振、郑孝林履行了该欠款57000元。2017年3月15日向明学、朱仁振以建设工程合同纠纷为由将顾召阳、河南胜达建筑工程有限公司、太康县公路管理局诉至法院，该案的裁定书中认定：2015年12月因桥面施工不合格，顾召阳为其维修而垫付维修费40000元。以上垫付款共计为357000元，向明学、朱仁振、郑孝林亦应偿还给顾召阳。一审判决向明学、朱仁振、郑孝偿还顾召阳垫付款35.7万元事实清楚。
综上所述，向明学、朱仁振、郑孝林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽部分有误，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55802元，由向明学、朱仁振、郑孝林负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 智卫东
审判员 曹春萍
二〇一八年六月二十一日
书记员 史晓霞