广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终114号
原公诉机关广西壮族自治区灌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋仕君。
辩护人黄里瑞，广西君健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖新艳。
辩护人韦海涛，广西君健律师事务所律师。
原审被告单位灌阳县诚某某日用品配送有限公司。
法定代表人蒋仕君，该公司执行董事。
诉讼代表人唐某某。
原审被告人卿某甲。
广西壮族自治区灌阳县人民法院审理广西壮族自治区灌阳县人民检察院指控原审被告单位灌阳县诚某某日用品配送有限公司及原审被告人蒋仕君、廖新艳、卿某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月10日作出（2015）灌刑初字第4号刑事判决。原审被告人蒋仕君、廖新艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员匡ＸＸ出庭执行职务。上诉人蒋仕君及其辩护人黄里瑞，上诉人廖新艳及辩护人韦海涛，原审被告人卿某甲到庭参加诉讼。在审理期间，广西壮族自治区桂林市人民检察院申请延期审理一次，现已审理终结。
原判认定：
一、被告人蒋仕君、廖新艳犯罪事实
2002年至2014年，被告人蒋仕君、廖新艳夫妇先后在广西壮族自治区灌阳县境内开设了11家超市，2家名烟、名酒专卖店，1家化妆品店，1家酒楼，并开设了灌阳县万村千某某市场工程配送中心，及灌阳县诚某某日用品配送有限公司［分别为2002年1月23日至2011年11月14日灌阳县诚某某自选商场、2001年7月18日至2010年8月23日诚某某自选店、2005年5月12日至2010年8月25日诚某某第三连锁店、2005年5月12日诚某某自选超市、2006年7月13日诚某某名烟名酒专卖店、2007年7月16日至2010年8月18日灌阳县水某某酒楼、2008年11月1日万村千某某市场工程配送中心、2008年8月18日至2011年5月30日诚某某名烟名酒专卖店、2009年4月30日至2012年3月27日灌阳县诚某某连锁超市、2009年4月30日至2010年8月5日灌阳县诚某某第三连锁店、2010年10月14日诚某某超市学洲分店、2010年11月4日灌阳县诚某某日用品配送有限公司（以下简称灌阳诚某某公司，为本案的被告单位，注册资金25万元）、2013年1月24日伊某某化妆品店，以上经营单位总的注册资金为260万］。2013年11月被告单位灌阳诚某某公司变更股东登记，蒋仕君任法人代表，廖新艳任经理（蒋仕君与廖新艳系夫妻），唐某某任监事，同时增加注册资金200万。其中蒋仕君持股比例52.78%，廖新艳持股比例2.22%，唐某某持股比例45%。蒋仕君、廖新艳在经营上述经济实体期间因经营不善造成资金短缺，为解决资金短缺问题，蒋仕君、廖新艳遂以高息为诱饵，通过诚某某商场的雇员、亲属、朋友以“口口相传”的方式将其高息揽存的信息向社会传播。自2005年起至2014年期间，蒋仕君、廖新艳通过“口口相传”的方式，以支付月利率1%至4%的高息为诱饵，并承诺到期还本付息，非法向卿某甲、蒋某甲、王某甲、邓某甲、李某甲、卿某乙等124人借款共计4909.5万元，至案发时共支付利息1250万余元。2014年11月，蒋仕君、廖新艳以实物抵债的方式偿还受害人共计403万余元，造成实际损失3256.5万余元。被告人蒋仕君、廖新艳在借款时向被害人出具的借条上除有蒋仕君、廖新艳签名外，部分借条还分别盖有灌阳县诚某某自选商场、灌阳诚某某公司公章及公司财务专用章。其中有190万元借条盖有灌阳诚某某公司的发票专用章，有60万元借条盖自选商场印章、有533.5万元借条只有被告人签名，还有16万元借条盖有灌阳县云某某经营部的印章，其余4100万元借款盖灌阳诚某某公司公章或公司财务专用章。上述4100万元借款均未进灌阳诚某某公司的账户。2013年11月，灌阳诚某某公司变更股东登记后蒋仕君、廖新艳对外借款，在盖灌阳诚某某公司公章或公司财务专用章时未召开股东开会研究决定。蒋仕君、廖新艳以借款方式吸收的公众资金，除支付利息外，一部分款项投入所经营的经济实体中作为周转资金使用，一部分款项去向不明。
2014年6月7日被告人廖新艳到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。
2014年6月4日晚上被告人蒋仕君打电话联系陆某甲、贺某某叫二人去桂林市接其回灌阳县投案自首，次日陆某甲、贺某某乘车赶到桂林市七星区金龙大酒店门口与蒋仕君见面，随后三人在该酒店开房休息，不久，公安民警在该房内将蒋仕君抓获。
另查明，被害人李某乙借给被告人蒋仕君、廖新艳的15万元，其已获取利息14万元，蒋仕君、廖新艳实物补偿给李某乙1.362万元，被害人陆某乙借给蒋仕君、廖新艳的4万元，其已获取利息3万元，蒋仕君、廖新艳实物补偿给陆某乙1万元，被害人莫某某借给蒋仕君、廖新艳的5万元，其已获取利息4.6万元，蒋仕君、廖新艳实物补偿给莫某某0.44万元，被害人卿某丙借给蒋仕君、廖新艳的50万元，其已获取利息55万元，蒋仕君、廖新艳实物补偿给卿某丙4.25万元，被害人卿某丁借给蒋仕君、廖新艳的5万元，其已获取利息5.3万元，蒋仕君、廖新艳实物补偿给卿某丁0.454万元，上述5名被害人没有损失。
二、被告人卿某甲的犯罪事实
被告人卿某甲于2005年开始陆续借款给蒋仕君并在此过程中产生向他人高息借款后再以更高的利息放贷给蒋仕君以谋取利息差额之念，后遂通过“口口相传”，承诺保本付息向钟某某等47人借款，共计1323万元，然后分别以高于其借款利息0.5%至1%的月利息转借给蒋仕君及蒋某某等人谋利。至案发时，卿某甲共支付利息300万余元，造成实际损失1027万余元。
2014年6月15日被告人卿某甲自动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。
原判认为，被告人蒋仕君、廖新艳通过“口口相传”方式，承诺保本付息向卿某乙、曹某某、邓某乙、蒋某丙、蒋某丁等124人借款4909.5万元，扰乱了当地正常的金融秩序，属变相非法吸收公众存款的行为，符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，其行为构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人卿某甲通过“口口相传”方式，承诺保本付息向钟某某等47人借款，共计1323万元，然后分别以高于其借款利息0.5%至1%的月利息转借给蒋仕君及蒋某某等人谋利，扰乱了正常的金融秩序，属变相非法吸收公众存款的行为，符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，其行为构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。蒋仕君、廖新艳系共同犯罪，在共同犯罪中所起的作用大小无法区分，都系主犯，但廖新艳相对蒋仕君而言在共同犯罪中的作用较小，系作用较小的主犯。蒋仕君到案后认罪态度好，退赔了被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚，鉴于蒋仕君、廖新艳在本案中作案时间长、次数多、受害人众多、且数额巨大，其从宽的幅度不宜过大。廖新艳犯罪后自动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚，鉴于其在本案中具有法定从轻情节，属作用较小的主犯，依据廖新艳犯罪情节，依法对其从轻处罚；卿某甲犯罪后自动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚，鉴于卿某甲将非法吸收的存款又借给了蒋仕君、廖新艳二人，相对而言，犯罪情节、主观恶性要轻，量刑时依法对其减轻处罚。蒋仕君、廖新艳在借条上盖有灌阳诚某某公司的印章，但二人所借的款项并没有入灌阳诚某某公司账户，亦没有证据证明该资金为灌阳诚某某公司支配、使用，二人的行为不能代表单位的整体意志，其行为纯属个人行为，故对被告单位灌阳诚某某公司不以犯罪论处，公诉机关指控被告单位灌阳诚某某公司犯非法吸收公众存款罪证据不足，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决：一、被告单位灌阳县诚某某日用品配送有限公司无罪；二、被告人蒋仕君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人廖新艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；四、被告人卿某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元；五、责令被告人蒋仕君、廖新艳退赔被害人卿某甲、蒋某甲、王某甲、邓某甲、李某甲、卿某乙等119人经济损失共计3255.9896万元；六、责令被告人卿某甲退赔被害人钟某某等47人经济损失共计1027.055万元。上诉人蒋仕君、廖新艳的上诉理由及辩护人的辩护意见均认为：蒋仕君和廖新艳为了灌阳诚某某公司的正常经营而向他人借款，本案应属单位犯罪；卿某甲借款的行为属个人行为，所借的款项不应计入二上诉人的犯罪数额；二上诉人的主观恶性小，情节较轻，给被害人造成的损失不大，真诚悔罪，积极退赃，并取得了部分被害人的谅解。上诉人蒋仕君及其辩护人另提出蒋仕君有自首情节，上诉人廖新艳及其辩护人另提出廖新艳是从犯。综上，二上诉人及各自的辩护人均提出一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法；鉴于在二审审理期间，检察机关补充了证人王某乙、陈某某、王某丙的证言，证实上诉人蒋仕君归案前确已准备投案，应视为自动投案，是自首，建议二审对上诉人蒋仕君依法改判。
经审理查明，一审判决认定上诉人蒋仕君、廖新艳及原审被告人卿某甲犯非法吸收公众存款罪的事实清楚。另查明，上诉人蒋仕君案发后已准备去投案，在投案途中被公安机关捕获。认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
对于本案是否是单位犯罪的问题。经查，上诉人蒋仕君和廖新艳以灌阳诚某某公司及其它关联实体经营店经营需要资金为由，以高息回报为诱饵，以借款的方式向社会公众吸收资金，所借款项并未进入灌阳诚某某公司账户，也没有为灌阳诚某某公司支配、使用，故属于个人犯罪行为，对灌阳诚某某公司不应以单位犯罪论处。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
对于原审被告人卿某甲吸收的资金是否计入上诉人蒋仕君和廖新艳的犯罪数额问题。经查，蒋仕君和廖新艳以经营需要资金为由，以高息回报为诱饵，向社会公众吸收资金，其中，以借款的方式向卿某甲吸收了资金，该资金依法应计入蒋仕君和廖新艳的犯罪数额。至于卿某甲被吸收资金的来源不影响对蒋仕君和廖新艳犯罪数额的认定。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
对于上诉人蒋仕君是否具有自首情节的问题。经查，案发后，蒋仕君打电话给陆某甲、贺某某、王某乙等人准备回灌阳县投案，在投案途中被公安机关捕获，应视为自动投案，是自首。上诉人蒋仕君及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。
对于上诉人廖新艳是否是从犯的问题。经查，廖新艳与上诉人蒋仕君一起在灌阳县开办经营灌阳诚某某公司及其它关联实体经营店，共同以经营需要资金为由，向社会公众吸收资金，在此过程中，廖新艳行为表现积极、主动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人蒋仕君、廖新艳及原审被告人卿某甲未经主管机关批准，承诺还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。蒋仕君、廖新艳在共同犯罪中均起主要作用，都是主犯，但廖新艳相对蒋仕君所起作用较小。蒋仕君到案后认罪态度好，退赔了被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。廖新艳具有自首情节，依法对其从轻处罚。卿某甲具有自首情节，依法对其减轻处罚。一审判决根据蒋仕君、廖新艳及卿某甲的犯罪事实、犯罪的性质、综合考量自首及认罪态度等情节和对于社会的危害程度，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于在二审审理期间，蒋仕君具有自首情节经查证属实，依法对其从轻处罚，对其量刑予以相应调整。故蒋仕君及其辩护人提出的部分意见及桂林市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2015）灌刑初字第4号刑事判决的第一、三、四、五、六项，即：一、被告单位灌阳县诚某某日用品配送有限公司无罪；三、被告人廖新艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；四、被告人卿某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元；五、责令被告人蒋仕君、廖新艳退赔被害人卿某甲、蒋某甲、王某甲、邓某甲、李某甲、卿某乙等119人经济损失共计3255.9896万元；六、责令被告人卿某甲退赔被害人钟某某等47人经济损失共计1027.055万元；
二、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2015）灌刑初字第4号刑事判决的第二项，即：二、被告人蒋仕君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；
三、上诉人蒋仕君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2022年6月5日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 阳
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年六月八日
书 记 员 左 华