辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第00652号
上诉人（原审原告）：辽阳同圣机械制造有限公司。
法定代表人：吴庆灵，该公司经理。
委托代理人：于桂涛，辽宁英派律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山市东大建筑工程有限公司科祥分公司。
负责人：宋文科，该公司经理。
委托代理人：孙忠民。
被上诉人（原审被告）：鞍山市东大建筑工程有限公司。
法定代表人：王振明，该公司总经理。
委托代理人：孙忠民。
原审第三人：张波。
原审原告辽阳同圣机械制造有限公司（以下简称同圣公司）与被告鞍山市东大建筑工程有限公司科祥分公司（以下简称科祥分公司）、鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）、第三人张波建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2014年6月14日作出（2013）铁东民一初字第452号民事判决。同圣公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人同圣公司的委托代理人于桂涛，被上诉人科祥分公司和东大公司的共同委托代理人孙忠民到庭参加了诉讼。第三人张波经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告同圣公司一审诉称：原告与被告科祥分公司于2011年10月17日签订了一份《辽阳同圣机械制造有限公司主副厂房工程合同书》，约定原告将主、副厂房工程承包给被告科祥分公司，同时约定了工期、工程造价、工程款的支付方式、双方责任等。现该工程早已超过了合同期限，被告科祥分公司仅完成了一小部分，已经构成违约。而原告却多付款1，292，676元。为此，原告多次找被告科祥分公司协商，但被告科祥分公司均无故拖延。为了自身的权益不受侵害，原告诉至法院，请求人民法院依法判令：1、二被告连带返还多支付的工程款1，292，676元及利息；2、二被告承担本案诉讼费用。
二被告科祥分公司、东大公司一审辩称：1、原告未向二被告支付任何款项，二被告均没有收到原告支付的任何款项。原告未按其与被告科祥分公司于2011年10月17日签订的合同约定向二被告支付款项。该合同明确载明了被告科祥分公司的开户行及账号，但原告没有向该账户打款，而是将所有的款项都给了挂靠在被告科祥分公司的包工头张波。为此，被告科祥分公司的负责人宋文科特地要求原告将工程款打到公司账号上，但原告没有履行。2、原告提交的评估报告没有得到双方的认可，评估的工程量二被告也不认可。3、张波收到的款项也只有230多万，没有证据证明原告多付工程款。综上所述，原告起诉二被告要求返还多付的工程款，没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
第三人张波经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，亦未作出书面答辩。
一审法院审理查明：2011年10月17日，原告与科祥分公司签订了一份《辽阳同圣机械制造有限公司主、副厂房工程合同书》，该合同约定原告将其公司的主、副厂房工程发包给被告科祥分公司进行施工，造价为6，855，520元，施工范围为按现有设计图纸的全部工程内容，并约定按工程进度付款，但未约定具体的付款方式。同日，被告科祥分公司给原告出具了一份授权委托书，载明其委托第三人张波为其代理人，可以以被告科祥分公司的名义“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改辽阳同圣机械制造有限公司主、副厂房工程施工、签订合同和处理有关事宜”。2011年10月19日，在原有合同基础上，张波代理科祥分公司又与原告签订了一份《辽阳同圣机械制造有限公司钢结构和土建施工合同》，将合同总造价变更为6，216，000元。合同签订后，双方按合同约定各自履行合同义务。2012年4月9日，辽阳县工程质量监督站向被告送达了停工通知单，认为该工程存在没有基建手续、施工图纸及管理混乱、没有施工档案等问题，要求被告停工整改。
另查，工程款均是原告直接向第三人支付，原告合计给付工程款金额为2，464，979元，其中有747，479元工程款是原告在停工通知单下达后六个月内分多次支付给第三人的。
再查，被告科祥分公司为被告东大公司分公司，不具有独立法人资格。合同签订当时，被告东大公司向原告出具说明一份，载明“鞍山市东大建筑工程有限公司承揽的辽阳同圣机械制造有限公司主、副厂房工程，现委托鞍山市东大建筑工程有限公司科祥分公司负责此项工程施工，本工程所有事宜由科祥分公司负责处理”。
还查，原告诉前单方委托辽宁鉴达资产评估有限责任公司对被告已完成工程量对应的相应价款进行鉴定，鉴定结论为1，362，303元。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的主要焦点问题是原告是否多给付被告工程款。围绕此焦点，原告有责任提供证据证明两方面事实：第一，被告实际完成的工程量及相应的工程价款；第二，原告已向被告支付的工程价款。只有在明确上述两方面事实的基础上，才能确定原告是否多向被告给付工程款及具体金额。就被告实际完成的工程量及工程价款这一焦点事实，原告仅提供了其诉前单方委托鉴定机构做出的评估报告一份，经该院审查，该份评估报告的取价并非依据双方签订的施工合同及图纸等材料，而是仅仅通过市场询价、实地勘察等方式确定，这种取价方式在双方签有书面施工合同及施工图纸的情况下并不合适，且鉴定人两次开庭均未出庭作证，故此份评估报告无法作为认定被告实际完成工程量及相应工程价款的依据，庭审时，该院曾向原告释明其是否要求重新申请司法鉴定，原告答复不申请。就原告已向被告支付的工程价款具体金额这一焦点事实，原告提供了第三人出具的收条若干，收条当中有很大一部分是发生在工程质量监督部门通知停工整改之后，双方在合同中约定是按工程进度付款，如果按照原告方提供的评估报告，原告在停工前向第三人支付的工程款数额就已超出评估价款，停工后原告不仅没有要求返还多付工程款，还继续多次向第三人支付工程款，原告的行为既不符合合同约定，也有悖常理，在该院向原告询问这样做的原因后，原告并不能给出合理解释，从另一个方面这也可以说明原告提供的评估报告结论并不可信。综上，原告提供的证据并不足以证明原告多给付被告工程款，原告应当就举证不能承担不利法律后果，故对原告要求被告返还多付工程款及利息的诉求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，据此判决：驳回原告辽阳同圣机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费16，435元，由原告辽阳同圣机械制造有限公司承担。公告费900元，由第三人张波承担。
同圣公司的上诉理由及请求是：1、被上诉人的代理人在一审第二次开庭时明确表示认可评估报告。2、一审确认给付工程款的事实错误。3、双方签订的两份合同，第二份合同不是对第一份合同的变更，而是对第一份合同的补充。请求法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
科祥分公司、东大公司二审答辩认为：同意原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人同圣公司主张其多支付给被上诉人工程款，对此主张，应由同圣公司承担举证责任。首先，上诉人同圣公司要证明被上诉人实际完成的工程量及相应的工程价款，一审时，虽然上诉人提供了其诉前单方委托鉴定机构作出的评估报告，但该份评估报告的取价并非依据双方签订的施工合同及图纸等材料，取价方式并不适合双方签有书面施工合同及施工图纸的情况，且鉴定人并未出庭接受当事人的质询，该评估报告无法作为认定被上诉人实际完成工程量及相应工程价款的依据；其次，上诉人同圣公司就其已向被上诉人支付的工程价款具体金额一节，因双方在合同中约定是按工程进度付款，其提供的第三人出具的若干收条当中有很大一部分是发生在工程质量监督部门通知停工整改之后，如果按照上诉人提供的评估报告，其在停工前向第三人支付的工程款数额就已超出评估价款，停工后其不仅没有要求返还多付工程款，还继续多次向第三人支付工程款，其行为既不符合合同约定，也有悖常理，其亦不能作出合理解释，从另一个方面说明其提供的评估报告结论并不可信。另外，一审庭审时，上诉人在法院已就司法鉴定问题向其作出释明后仍然明确答复不申请鉴定，应视为上诉人对此事实举证不能。现上诉人提供的证据并不足以证明其多给付被上诉人工程款的事实，应当承担举证不能的法律后果，故一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。
关于上诉人提出的被上诉人的代理人在一审第二次开庭时明确表示认可评估报告一节，因在均有双方签字的一审庭审笔录中，没有被上诉人的代理人表示认可评估报告的记录，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的一审确认给付工程款的事实错误一节，因上诉人没有通过证据证明其主张，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的双方签订的两份合同，第二份合同不是对第一份合同的变更，而是对第一份合同的补充一节，因在被上诉人科祥分公司给上诉人出具了一份授权委托书中载明其委托第三人张波为其代理人，可以以被上诉人科祥分公司的名义“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改辽阳同圣机械制造有限公司主、副厂房工程施工、签订合同和处理有关事宜。”第三人张波在第一份《辽阳同圣机械制造有限公司主副厂房工程合同书》的基础上，代理科祥分公司与上诉人签订的第二份《辽阳同圣机械制造有限公司钢结构和土建施工合同》，该份合同有上诉人同圣公司和被上诉人科祥分公司公章以及第三人张波的签字。第二份合同的内容涵盖第一份合同，据此，一审法院认定第二份合同是对第一份合同的变更并无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
关于上诉人同圣公司二审期间请求司法鉴定一节，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”由于上诉人在一审已明确表示不申请司法鉴定，现已超过举证期限，故对上诉人司法鉴定的申请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，435元，由上诉人辽阳同圣机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞虹
审 判 员 徐 琼
代理审判员 徐云龙
二〇一五年四月十三日
书 记 员 陈 昆