北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6551号
上诉人（原审原告）：杨书芬，女，1968年7月1日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：陈奇英，四川远阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京星海钢琴集团有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园通州园光机电一体化产业基地科创东五街8号。
法定代表人：孟宇，执行董事。
委托诉讼代理人：胡高崇，北京市环球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京信立强劳务服�有限责任公司，住所地北京市东城区沙子口路48号。
法定代表人：王天榆，总经理。
委托诉讼代理人：石文达，男，该公司员工。
上诉人杨书芬因与被上诉人北京星海钢琴集团有限公司（以下简称北京星海钢琴公司）、北京信立强劳务服务有限责任公司（以下简称北京信立强劳务公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨书芬上诉请求:撤销一审判决，改判支持我原审全部诉讼请求。事实与理由：我并不知道北京星海钢琴公司与北京信立强劳务公司之间的劳务派遣一事，我不认可劳务派遣；我自1999年在星海集团上班以来，连续工作已超十年，2013年后应为无固定期劳动合同关系，因此北京星海钢琴公司与我�止劳动合同不符合法律规定，且2013年以后我一直通过各种方式维权，故我与北京星海钢琴公司于2013年后仍存在劳动关系，我于2017年9月开始，再次通过仲裁和诉讼进行维权，因此双方解除劳动合同时间节点应为2017年9月，故北京星海钢琴公司应支付我解除劳动合同经济补偿金；北京星海钢琴公司仅在2009年1月至2013年10月为我办理了社会保险，其他时间并未缴纳社会保险，而我2018年7月1日就已经达到法定退休年龄，现社保机构已明确告知不能补办，但因社保机构不对我出具相关书面证明，故我无法举证证明社保机构不能补办社保手续的事实，北京星海钢琴公司并未为我缴纳2005年10月至2009年1月的38个月的社会保险中的养老保险、医疗保险、失业保险，因此，应当赔偿我相应的损失。
北京星海钢琴公司辩称：不同意杨书芬的上诉请求，同意原审判决结果。
北京信立强劳务公司辩称：不同意杨书芬的上诉请求，同意原审判决结果。
杨书芬向一审法院起诉请求：1、确认我与北京星海钢琴公司自2013年10月至2017年9月存在劳动关系，支付拖欠的工资99564.33元；2、请求解除我与北京星海钢琴公司自2017年9月之后的劳动关系，并由其支付我经济补偿金84735.6元；3、请求判令北京星海钢琴公司为我办理特殊工种证；4、请求判令二公司赔偿因未为我办理社会保险和未缴纳社会保险导致我无法享受社会保险待遇的损失792000元，或请求判令二公司为我补缴或续缴社会保险至缴费年满15年止，补缴期间每个月按2118.39元发放工资；5、本案诉讼费由北京星海钢琴公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。1999年9月10日，杨书芬入职北京星海钢琴公司，岗位为油漆工。后北京星海钢琴公司与北京信立强劳务公司签订劳务派遣协议。经生效的北京市通州区人民法院（2013）通民初字第14824号民事判决书确认，2001年9月至2005年8月31日杨书芬与北京信立强劳务公司存在劳动关系，北京信立强劳务公司为杨书芬缴纳了2004年11月至2005年9月期间的工伤保险和医疗保险；自2005年10月,北京星海钢琴公司为杨书芬缴纳社会保险。杨书芬与北京星海钢琴公司第一次签订劳动合同的期限自2001年3月18日到2002年3月31日，后双方在2001年8月31日协商解除；第二次签订劳动合同的期限自2005年11月1日到2006年10月31日；第三次签订劳动合同期限自2006年11月1日到2007年10月31日，到期后续订了1年期，到期后再次续订5年至2013年10月31日。2013年10月，北京星海钢琴公司向杨书芬送达《终止劳动合同通知书》及《办理劳动合同终止手续通知书》，杨书芬签收上述文件。
后杨书芬�一次以劳动争议纠纷为由起诉北京星海钢琴公司至北京市通州区人民法院，要求确认其与北京星海钢琴公司之间自1998年8月至2013年5月期间存在劳动关系。北京市通州区人民法院作出（2013）通民初字第14824号民事判决书，判决：一、杨书芬与北京星海钢琴公司于1999年9月10日至2001年8月31日、2005年10月至2013年5月期间存在劳动关系；二、驳回杨书芬的其他诉讼请求。双方均未上诉，已生效。后杨书芬第二次以财产损害赔偿纠纷为由起诉北京星海钢琴公司至北京市通州区人民法院，杨书芬诉称在北京星海钢琴公司月工资为2118.39元，双方签订有劳动合同，现已经达到退休年龄，应享受退休待遇，故请求北京星海钢琴公司赔偿杨书芬45岁-78岁期间退休金838882.44元、医保金经济损害赔偿126720元。北京市通州区人民法院作出（2014）通民初字第13637号民事判决书，认为经法院确认杨书芬与北京星海钢琴公司之间存在劳动关系的时间不足十年，其保险交纳年限不够办理退休的条件，且其尚未达到退休年龄，故法院对杨书芬要求赔偿退休金及医保金的诉讼请求不予支持。判决驳回杨书芬的诉讼请求。杨书芬不服，上诉至北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院作出（2015）三中民终字第1424号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后北京市高级人民法院作出（2015）高民申字第1335号民事裁定书，驳回杨书芬的再审申请。北京市人民检察院第三分院作出不支持监督申请决定书。
庭审中,杨书芬主张2013年10月北京星海钢琴公司在向杨书芬送达《终止劳动合同通知书》时,因此前双方已经签订过4次书面劳动合同,根据《劳动合同法》的规定，杨书芬符合与该公司签订无固定期限劳动合同的法定情形，故北京星海钢琴公司作出终止劳动合同通知决定的理由不成立，该通知不具有法律效力，双方之间应为无固定期限劳动合同关系，故北京星海钢琴公司应支付杨书芬此后的工资及解除的经济补偿金。北京星海钢琴公司抗辩认为杨书芬诉请第一项虽提出了确认存在劳动关系的诉讼请求，但该请求的法律基础与常规的确认之诉不同，其本质上仍属于变更之诉范畴，其需要满足两个前提条件：第一，撤销北京星海钢琴公司作出的终止劳动合同通知书；第二，请求恢复继续履行原劳动合同。但2013年10月31日终止劳动合同后，杨书芬从未主张撤销之诉或者主张恢复履行回岗上班，其与北京星海钢琴公司也从未达成继续存续劳动关系的合意，故以实际行动默示了双方终止劳动合同的事实，故杨书芬起诉，已超过申请仲裁时效；其诉讼主张缺乏事实及法律依据，不同意杨书芬的诉讼请求。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据生效人民法院裁判文书确认的事实,杨书芬与北京星海钢琴公司于1999年9月10日至2001年8月31日、2005年10月至2013年5月期间存在劳动关系。本案中，杨书芬与北京星海钢琴公司之间劳动合同约定的终止日期为2013年10月31日；到期前，北京星海钢琴公司向杨书芬送达《终止劳动合同通知书》及《办理劳动合同终止手续通知书》，杨书芬签收上述文件。庭审中，杨书芬主张北京星海钢琴公司系违法终止劳动合同，双方应视为无固定期限劳动合同关系。首先，根据法律规定，即便北京星海钢琴公司终止劳动合同违法，劳动者可以选择主张确认违法的赔偿之诉或者选择确认无效恢复履行之诉，但杨书芬在申请仲裁时效内均未主张上述权利；其次，在用人单位违法终止固定期限劳动合同时，杨书芬应提交“劳动者确曾提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的”证据；最后，现杨书芬并未举证证明自2013年10月以后杨书芬向北京星海钢琴公司提供劳动、北京星海钢琴公司向其支付劳动报酬；故双方并未形成事实上的劳动关系。综上，杨书芬诉请第一项、第二项，证据不足，法院不予支持。
劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已�成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追偿养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。故杨书芬要求北京星海钢琴公司办理特殊工种证、补缴社会保险至缴费年满15年止不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，法院不予处理。因双方劳动关系已终止，杨淑芬要求二公司每个月按2118.39元支付补缴期间的工资，缺乏事实依据，法院不予支持。
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。经查询，自2009年1月至2013年10月，北京星海钢琴公司已为杨书芬缴纳社会保险，现杨书芬并未达到法定退休年龄，其未举证证明社会保险经办机构已经不能为其补办社会保险�续，故杨淑芬请求二公司赔偿因未为其办理社会保险和未缴纳社会保险导致无法享受社会保险待遇的损失792000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决：驳回杨书芬的诉讼请求。
二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，杨书芬在北京星海钢琴公司与其终止劳动关系后，其并未在申请仲裁的时效内要求恢复劳动关系，确认双方为无固定期劳动合同关系；且杨书芬也未举证证实其曾在终止劳动合同关系之前向北京星海钢琴公司提出了要求签订无固定期劳动合同的要求；在2013年10月后，杨书芬也未再到北京星海钢琴公司工作，因此，综合上述情形，杨书芬上诉主张确认双方自2013年10月至2017年9月存在劳动关系及解除双方2017年9月后的劳动关系并给付经济补偿金的请求并无事实依据，本院对其上诉请求不予支持。杨书芬要求办理特殊工种证及补缴社会保险至缴费年满15年止并非劳动争议受案范围，原审法院不予处理正确。杨书芬上诉要求补缴期间每个月按2118.39元发放工资亦无事实及法律依据，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。自2009年1月至2013年10月，北京星海钢琴公司已为杨书芬缴纳社会保险，并不存在未为杨书芬办理社会保险手续的情形，故杨淑芬上诉请求赔偿因未为其办理社会保险和未缴纳社会保险导致无法享受社会保险待遇的损失，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，杨书芬的上诉请求均无事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律�确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨书芬负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志东
审 判 员 张 洁
审 判 员 史 伟
二〇一八年七月二十五日
法官助理 刘 邢
书 记 员 黄雅楠