江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1710号
上诉人（原审被告）：李长根，男，汉族，1966年3月1日出生，木工，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：ＸＸ成，涟水县红日法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：仲德玉，男，汉族，1967年8月4日出生，自由职业者，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。
原审第三人：周二飞，男，汉族，1976年8月2日出生，自由职业者，住江苏省涟水县。
上诉人李长根因与被上诉人仲德玉，原审第三人周二飞建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初6464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李长根及其委托诉讼代理人ＸＸ成，被上诉人仲德玉的委托诉讼代理人王闯到庭参加诉讼。原审第三人周二飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
李长根上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决违反合同相对性原则。被上诉人仲德玉主张上诉人将涉案8号楼工程分包给其施工，上诉人否认有过这样的安排。上诉人主张该8号楼是上诉人分包给周二飞施工的，上诉人的主张有与周二飞的书面分包合同、周二飞已经从上诉人处领取工程款501780元的收条8张、周二飞从发包单位领取工程款的凭据等一系列证据可以证明。上诉人与被上诉人之间就8号楼工程之间没有合同关系，被上诉人无权主张上诉人向其支付工程款。二、原审判决认定基本事实不清。何新军与仲德玉就涉案8号楼的面积结算单，是因为仲德玉与周二飞均为涟水本地人，周二飞对面积结算方面不懂行，是周二飞委托仲德玉作为周二飞的代理人所从事的具体结算行为，不能据此认定涉案8号楼工程就是仲德玉实际施工，一审法院判决上诉人向被上诉人支付8号楼工程款无事实依据。按照合同相对性原则及本案的法律关系，即便周二飞真的再次将8号楼转包给仲德玉施工，施工范围是什么、价格如何约定、与谁结算都需要查清，何况被上诉人在一审期间明确表态就8号楼工程款在本案中不向周二飞主张权利。通过法庭释明，其愿意就8号楼工程款另案起诉。三、原审判决将导致仲德玉重复受益。就涉案8号楼工程款上诉人根据分包合同支付给了周二飞，被上诉人也从发包方足额领取了8号楼工程款，仲德玉领取8号楼工程款的不正当性已经被淮安市中级人民法院（2016）苏08民终1909号民事判决所确认。现原审判决上诉人向其支付8号楼工程款没有事实依据，不符合法律规定，也与生效判决观点不协调。
被上诉人仲德玉辩称：1、仲德玉是涉案工程8号楼的实际施工人；2、上诉人没有提供证据证实是周二飞委托仲德玉进行结算；3、仲德玉不存在重复收益的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
仲德玉向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告李长根给付工程款1021844.35元。一审审理中，原审原告将诉讼请求变更为要求原审被告李长根给付东方红府小区8号楼模板工程款714466.98元；2、请求判令原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：涟水县红日大道东首南侧的东方红府4-9号楼及地下室人防工程由立恒公司（以下简称立恒公司）开发建设，兴业公司（以下简称兴业公司）承包施工。2013年6月21日，兴业公司与李长根签订模板工施工协议，由李长根以包工包料的方式承包。2013年8月9日，李长根与仲德玉签订东方红府7号楼工程分包合同。同日，李长根与周二飞签订东方红府8号楼木工劳务分包合同，除约定单价每平方米27元外，其余内容与仲德玉7号楼木工劳务分包合同相同。2015年1月，李长根外甥何新军作为甲方与作为乙方的仲德玉就东方红府7号楼、8号楼展开面积进行结算。涉7号楼展开面积36296.226平方米，涉8号楼展开面积为26461.74平方米。
2015年11月24日，李长根作为原审原告起诉兴业公司、立恒公司，仲德玉在该案中作为第三人主张工程款。该案中，对兴业公司支付给仲德玉的包含东方红府7号楼、8号楼在内的1666000元工程款，生效判决认为，兴业公司就8号楼工程向仲德玉付款不能从兴业公司应当支付给李长根的工程款中扣减。故仲德玉于2016年12月12日向一审法院起诉主张相应的工程款。
原审原告仲德玉是东方红府8号楼一层以上模板工程施工人。理由：1、兴业公司系涉案8号楼的承建商，仲德玉向该公司主张工程款，该公司亦先后向其支付包括8号楼一层以上模板工程在内的工程款1666000元。上述就8号楼一层以上模板工程的付款虽然未能从兴业公司应当向合同相对人李长根支付的工程款中抵扣，但该公司的付款是基于其对仲德玉是8号楼一层以上模板工程施工人的判断，可以印证原审原告仲德玉系8号楼一层以上模板工程施工人的事实。2、证人宋某、汪某、卢某、郑某1、郑某2、李某和等先后出庭作证，分别证明自己曾参与东方红府8号楼工地做木工，仲德玉是东方红府8号楼工地木工老板的事实。3、淮安市正中工程建设监理有限公司东方红府工程监理部出具情况说明：“涟水县东方红府小区7号楼模板制作案件劳务工程系仲德玉木工班组施工，8号楼一层以上（包括一层）部分的模板制作安装劳务工程也是由仲德玉木工班组实际施工”。4、淮安市中级人民法院（2016）苏08民终1909号案民事判决另查明部分，2014年10月1日的工伤补贴协议内容为：东方红府7号、8号楼木工班组仲德玉下面的分包班组工人汪永来……。5、李长根虽否认其要求仲德玉做8号楼模板工程，但何新军代表其作为甲方代表分别与仲德玉进行7、8号楼展开面积进行结算。7号楼结算展开面积双方认可，且据此结算的工程款已被法院生效判决确认，对何新军与仲德玉对8号楼展开面积进行结算，应视为李长根对仲德玉实际施工的认可。而原审第三人周二飞曾在淮安市中级人民法院（2016）苏08民终1909号案件中在法院陈述，仲德玉是其手下工人。综上，上述相关证据已经形成锁链，证明原审原告仲德玉系东方红府8号楼一层以上模板的施工者。
应由李长根向原审原告支付工程款，且8号楼一层以上模板工程款为714466.98元。理由：原审原告仲德玉否认从原审第三人周二飞手里转接工程，对8号楼地面以上的木工劳务，其表示是原审被告李长根要求其施工。李长根虽否认安排仲德玉对8号楼一层以上模板工程施工，但同时声明其不清楚8号楼模板施工人，现因8号楼相应工程款经生效判决确定由兴业公司向其支付，故原审原告仲德玉作为实际施工人，有权向李长根主张相应工程款。何新军代表李长根与仲德玉就8号楼一层以上结算展开面积为26461.74平方米，在此基础上计算出的8号楼工程款714466.98元（26461.74*27），李长根亦无异议，故予以认定。
一审法院认为：淮安市中级人民法院（2016）苏08民终1909号生效判决确认兴业公司与仲德玉没有合同关系，也没有付款义务，在没有李长根同意或事实后追认的情况下，兴业公司不能向仲德玉支付涉案工程款，但没有就东方红府八号楼一层以上模板的施工人进行认定。另外仲德玉作为有独立请求权第三人在（2015）涟民初字第3193号案件中仅主张1666000万工程款以外的30779元，故本案中仲德玉主张八号楼工程款不构成重复起诉，也不与生效判决相冲突。原审原告仲德玉在一审审理中表示不需要将工程发包人、承包人等追加为共同原审被告或列为第三人是其行使处分权的行为，一审法院予以准许。仲德玉完成的东方红府八号楼一层以上模板工程已经交付使用，对仲德玉要求李长根支付相应工程款714466.98元的诉讼请求，一审法院予以支持。
一审法院判决：原审被告李长根于判决生效后10日内支付原审原告仲德玉工程款714466.98元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10945元，保全费5000元，合计15945元由原审被告李长根负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理，确认一审法院查明的案件事实。
本院认为：首先，被上诉人仲德玉是否实际施工了涉案8号楼模板工程。原审法院（2015）涟民初字第03193号案件中兴业公司与立恒公司申请的证人宋某、汪某，本院（2016）苏08民终1909号案件中兴业公司申请的证人卢某、郑某1，均证实仲德玉实际施工了8号楼模板工程；周二飞称仲德玉是周二飞找来给周二飞干活的工人，而李长根称其不清楚8号楼地面以上模板劳务是不是仲德玉完成。综合以上证据，可以证明仲德玉实际施工了涉案8号楼模板工程。
其次，被上诉人仲德玉施工的涉案8号楼模板工程的合同相对方是否是上诉人李长根。被上诉人仲德玉主张涉案8号楼模板工程周二飞只做了出正负零，后来周二飞手下没有工人干活，上诉人李长根让被上诉人仲德玉做涉案8号楼地下室以上的模板工程，价格按照上诉人李长根与周二飞约定的价格结算。对此，上诉人李长根予以否认，而周二飞称被上诉人仲德玉是其手下工人。本案中，并无直接证据证明周二飞将涉案8号楼模板工程转包或分包给被上诉人仲德玉。而2015年1月12日何新军与被上诉人仲德玉结算的涉案8号楼展开面积清单中并不包括地下室部分，一方面，上诉人李长根称是周二飞委托被上诉人仲德玉就涉案8号楼的面积进行结算，但没有提供证据证明；另一方面，如果是周二飞委托被上诉人仲德玉结算，结算内容应包含涉案8号楼地下室部分，而该结算内容并不包括涉案8号楼地下室部分。上诉人李长根对于根据上述结算单中载明的面积26461.74平方米乘以27元/平方米算出的工程价款714466.98元亦予以认可。因此，上诉人李长根是被上诉人仲德玉施工的涉案8号楼模板工程的合同相对方具有高度可能性，本院认定该事实存在。
被上诉人仲德玉从兴业公司领取的涉案8号楼的工程款，本院（2016）苏08民终1909号民事判决已经确定该部分款项不能从兴业公司应支付给上诉人李长根的工程款中扣减，即已赋予兴业公司向被上诉人仲德玉追回该部分款项的权利，上诉人李长根称被上诉人仲德玉将重复受益，没有事实依据和法律依据。
综上所述，上诉人李长根的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10945元，由上诉人李长根负担。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 徐 炜
审判员 李前兵
二〇一八年八月十七日
书记员 孙 欣