河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑二终字第00099号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚瑞峰，男，1973年2月32日出生，汉族，初中毕业，河南省郑州市恒安货运服务有限公司南阳分公司经理，住河南省邓州市。因涉嫌职务侵占犯罪，于2014年4月4日被南阳市公安局光武分局刑事拘留，因涉嫌挪用资金犯罪，于2014年5月9日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，同日由南阳市公安局光武分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人鲁东旭，河南宛龙律师事务所律师。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院起诉指控原审被告人姚瑞峰犯挪用资金罪一案，于二О一五年二月三日作出（2014）宛龙刑初字第667号刑事判决。宣判后，原审被告人姚瑞峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取南阳市人民检察院的意见，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2010年12月30日被害人王某某依法成立了郑州市恒安货运服务有限公司，经营货物周转、货运代办、货运信息配载。2013年3月1日被告人姚瑞峰与王某某签订了南阳分公司聘任合同，成立南阳分公司并担任经理。根据合同规定：正货运费分公司70%，总公司30%，长线车运费由分公司承担；返货运费分公司55%，总公司45%；中转运费收货公司35%，总公司30%，接货分公司35%；结算方式：代收的货款每日下午五点前结清，运费每月15日前为结算日。自2012年3月14日至2013年8月15日，姚瑞峰利用职务上的便利，先后挪用公司货款427324.81元，归个人使用，超过三个月未还。
原判认定上述犯罪事实的证据有被害人郑州恒安货运服务公司的法人代表王某某的陈述，有证人韦某某、张某某、张某甲、吴某某等人的证言，与被告人姚瑞峰的供述能相互印证。还有鉴定意见、姚瑞峰自书的证明、人口信息表等证据在卷佐证。
依据上述事实和证据，原审法院认为，被告人姚瑞峰身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关对被告人姚瑞峰的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。
被告人姚瑞峰及其辩护人均辩称被告人的行为不构成挪用资金罪，经查，被告人姚瑞峰与郑州恒安货运服务有限公司在2013年3月1日续签了聘任合同，任命被告人姚瑞峰为南阳分公司经理。其中聘任合同第三条第五款规定：乙方（南阳公司姚瑞峰）在其当地所有费用由乙方承担；第三条第九款规定：乙方（南阳公司姚瑞峰）必须严格遵守甲方制定的代收货款管理规定，每日下午五点之前必须将所代收的货款汇至甲方指定账号。但是被告人姚瑞峰在主观上明知代收的货款不得挪作他用的情况下，客观上实施了将代收的货款挪用于公司日常经营和家人日常生活开支等方面，在郑州总公司的多次催要下，仍超过三个月未还挪用的代收货款，其行为符合挪用资金罪的构成要件，故被告人姚瑞峰及其辩护人认为被告人不构成挪用资金的辩解理由与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。关于被告人姚瑞峰挪用资金的数额，经审理查明：2013年6月13日至2013年6月15日被告人姚瑞峰归还郑州总公司代收货款229924元，2013年6月13日至2013年8月15日南阳分公司发往郑州货物货款共计574元，以上两笔款项共计230498元未在豫昊专审字（2014）第5号审计报告中显示扣除。对此数额应作为被告人姚瑞峰上交总公司的贷款予以认定。被告人姚瑞峰挪用资金数额应为427324.81元（657822.81-230498=427324.81）。综合考虑被告人姚瑞峰的犯罪性质、后果、数额、未退赔、认罪态度等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚瑞峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。（刑期自自2014年4月4日起至2018年4月3日止。）二、责令被告人姚瑞峰退赔挪用郑州恒安货运有限公司的贷款人民币427324.81元。
上诉人（原审被告人）姚瑞峰的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、姚瑞峰不是郑州恒安货运服务有限公司的工作人员，姚瑞峰与恒安公司是合作关系，不符合挪用资金罪的犯罪构成特征。2、货款纠纷的数额不能作为挪用资金罪的犯罪数额来认定。
二审期间，辩护人提交下列证据：
1、郑州恒安联合经营货运业务协议书。证明姚瑞峰与恒安货运公司是联合经营的关系，姚瑞峰不是该公司的工作人员。
2、证人段某某的证言证实：自2012年至2013年，我多次给恒安物流姚瑞峰拉货，每次均由姚瑞峰与我联系，并且由姚瑞峰方付给我车费，一直以来姚瑞峰不欠我车费。
3、证人芦某某、李某某、陈某某的证言与段某某的一致。
4、证人张某某证明一份：证实姚瑞峰租赁张国栋的仓库用于货运经营。并附租赁费收据两张。
南阳市人民检察院阅卷后认为：一、从两份合同看出，姚瑞峰是恒安公司的工作人员。这从姚瑞峰、王某某的言辞证据中能得到印证。证人韦彦仁、吴某某也证实姚瑞峰是恒安公司南阳分公司的经理。姚瑞峰符合挪用资金罪的主体要件。二、上诉人关于自己经营亏损且亏损部分又投入到货运上的辩解不能影响其挪用资金罪的认定。三、关于二审的新证据，姚瑞峰在2012年与恒安公司之间的协议能够证实上诉人姚瑞峰是郑州恒安公司的工作人员，负责南阳地区的业务工作。证人段某某、芦毫、李贞印、陈中旭的证言也证实2012年到2013年给恒安公司的姚瑞峰拉货，姚瑞峰负责给付货款。张国栋的证言证实是姚瑞峰支付的房租。这也是姚瑞峰在恒安公司工作期间的业务内容，与合同规定“乙方即姚瑞峰在当地所有费用由乙方承担”“乙方必须在市场周边1公里内提供一个用于货物卸载、转运并且安全、独立的固定场所”的内容相一致，与上诉人姚瑞峰是否构成犯罪和犯罪数额的认定没有关系。综上，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的其他事实、证据与原审相同，且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人姚瑞峰与其辩护人“姚瑞峰不是郑州恒安货运服务有限公司的工作人员，姚瑞峰与恒安公司是合作关系，不符合挪用资金罪的犯罪构成特征”的上诉理由和辩护意见，经查，从两份合同的内容看出，姚瑞峰系郑州恒安公司南阳分公司的经理，负责南阳地区的业务工作。证人韦彦仁、吴某某的证言也证实姚瑞峰的职务是南阳分公司的经理。证人段某某、芦毫、李贞印、陈中旭、张国栋的证言也证实2012年到2013年给恒安公司的姚瑞峰拉货，也印证了姚瑞峰系恒安公司的工作人员。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚瑞峰与其辩护人“货款纠纷的数额不能作为挪用资金罪的犯罪数额来认定”的上诉理由和辩护意见，经查，姚瑞峰违反管理规定，未将代收的货款及时上交公司，挪作他用，超过三个月未还，符合挪用资金罪的构成要件。上诉人关于自己经营亏损且亏损部分又投入到货运上的辩解不能影响其挪用资金罪的认定。只是能够证明其不构成职务侵占罪，而不是其挪用货款的理由。同时，上诉人经营亏损的情况没有足够的证据证明。对于上诉人妻子沙邓文提供的流水账，审计师事务所认为提供的资料不能真实、完整地反映企业在审计期间的经营情况，不予审计。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚瑞峰身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张庆江
审 判 员 徐建淮
代理审判员 冯兴民
二〇一五年六月十五日
书 记 员 陈 阳