河南省沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0882民初1183号
原告：宋书林，男，1962年2月11日生，汉族，住郑州市金水区。
委托代理人：李雷，金博大律师事务所律师。
被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地：林州市红旗渠经济开发区综合办公楼。
法定代表人：李强，系该公司董事长。
委托代理人：常小亮，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人：段验军，河南凌峰律师事务所律师。
原告宋书林与被告红旗渠建设集团有限公司为建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案，被告红旗渠建设集团有限公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2016年7月20日作出驳回管辖权异议的裁定。被告不服，上诉焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2016年9月1日作出民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋书林及其委托代理人李雷，被告红旗渠建设集团有限公司的委托代理人常小亮、段验军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋书林向本院提出诉讼请求：判令被告红旗渠建设集团有限公司立即向原告宋书林支付拖欠的工程款6600174.1元（其中包括损失赔偿金333780元），并支付利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。事实和理由：原告宋书林代表林州市建筑工程三公司，于2005年12月10日与河南精英置业有限公司签订《建设工程施工合同》，又于2006年3月28日与河南精英置业有限公司签订《河南沁阳沁水湾第二标段工程承包协议书》。约定由林州市建筑工程三公司承包沁阳沁水湾项目16#、20#、21#-36#楼（共计18幢楼）单体及附属工程施工。林州市建筑工程三公司将上述承包工程分包给宋书林、王相德、董卫吉、蔡俊周、郑用法、郭加喜、徐明生、常周生、秦相林等九支施工队。其中原告负责20#楼、25#楼、26#楼、小区门面房、道路、管网、水泵房、自行车库、附属工程、全部签证单、37#楼基础以及1#、2#、3#、4#、5#、14#、15#、17#楼基础扫尾等工程施工，林州市建筑工程三公司向实际施工人收取工程总价款0.5%的管理费。工程完工后，发包人河南精英置业有限公司以各种理由迟迟不进行竣工验收，也不按照约定支付工程款。林州市建筑工程三公司后更名为河南红旗渠建设集团有限公司，河南红旗渠建设集团有限公司又更名为红旗渠建设集团有限公司。2011年12月6日，被告起诉河南精英置业有限公司为建设工程施工合同纠纷一案在焦作市中级人民法院立案，2013年12月23日，该院作出（2011）焦民三初字第25号民事判决书，河南精英置业有限公司不服上诉，2014年4月18日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法民一终字第00028号民事判决书，判令河南精英置业有限公司支付被告工程款16508985.32元、赔偿被告损失1200000元。2016年5月份，原告得知法院已经将查封河南精英置业有限公司沁水湾项目部分房产的拍卖款项支付给被告，遂向被告讨要属于原告分包范围的施工款项，被告则以打官司垫付了费用为由，拒不向原告支付。无奈原告诉至本院。
被告红旗渠建设集团有限公司辩称，一、宋书林诉称的其施工项目不属实。2006年3月28日，被告公司承包河南精英置业有限公司沁阳沁水湾项目16#、20#—36#楼（共计18幢楼）单体及1#、5#、26#、36#楼桩基附属工程，并将上述工程内部承包于宋书林、王相德、董卫吉、蔡俊周、郑用法、郭加喜、徐明生、常周生、秦相林、赵栓江等施工队。其中宋书林施工范围包括20#楼、25#楼、26#楼、小区门面房（即商业用房）、道路、管网、自行车库、水泵房、37#楼基础以及零星签证单等共十项。不包括1#、2#、3#、4#、5#、14#、15#、17#楼基础扫尾工程。二、宋书林主张拖欠的工程款6600174.1元不属实。1、被告公司诉河南精英置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，焦作市中级人法院委托河南蓬业工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，根据该鉴定机构出具的司法鉴定意见书，宋书林施工范围的十项工程造价共计10058487.2元，下浮6%后工程造价9454977.97元。2、2005年12月10日至2008年2月，宋书林以其个人名义与甲方河南精英置业有限公司直接进行工程款资金收付并给各施工队分配资金。被告公司与河南精英置业有限公司共同委托沁阳华鑫会计事务所有限公司对宋书林作为现场负责人期间甲方支付工程款予以审计。经审计确认：宋书林在施工期间以其个人名义共从甲方领取工程款20025913.85元，宋书林分配各施工队工程款共计14038539.87元，余款5987373.98元由宋书林占有。3、宋书林施工的工程税金为332197.91元，下浮6%后为312266.03元。4、宋书林施工的工程中专项费用即工程定额测定费为14440.85元，下浮6%后为13574.4元。5、原被告约定工程利润五五分成，宋书林施工工程利润为485864.5元，下浮6%后为456712.63元，被告公司应得利润228356.32元。6、宋书林施工队用电量40873.474度，电费23937.26元。7、被告公司代宋书林支付材料款24501.25元。上述2-7项应从宋书林工程价款中扣除，被告公司尚欠宋书林2864968.73元。三、宋书林主张损失赔偿金333780元于法无据。河南省高级人民法院判决河南精英置业有限公司赔偿被告公司损失1200000元，其判决依据是被告公司和河南精英置业有限公司签订的《河南沁阳沁水湾第二标段工程承包补充协议书》，并且该补充协议是在宋书林退场后签订的。鉴于宋书林和被告公司没有类似约定，故该项请求没有事实和法律依据。
当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，主要集中在三个方面：一是就工程量及价款部分，原告提交了沁阳沁水湾小区各施工队承建工程项目明细表及建筑面积清单，常周生、郑用法、王相德、徐明生、秦相林、董卫吉、郭加喜、蔡俊周出具的材料款收据和北京康迪建设监理咨询公司出具的通知、供货合同，沁阳市建设工程质量检测室与林州市建筑工程三公司沁水湾小区项目部签订的协议书，项目部日常支出费用票据，赵栓江桩基款收据；被告提交了2011年1月22日沁阳市沁水湾工程明细表。二是就原告领取的工程款部分，原告提交了李海潮、赵红兵、徐瑞芳等人的支付凭证。三是就被告主张的扣减项目部分，原告提交了委托代征税款协议书、林州地税外出经营活动税收管理证明及交纳收据、沁阳地税完税证；被告提交了常建成经手的收据19张，上述证据涉及争议焦点的最终认定，故在说理部分详细论述。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告红旗渠建设集团有限公司的前身为林州市建筑工程三公司。2006年3月28日，林州市建筑工程三公司与河南精英置业有限公司签订《河南沁阳沁水湾第二标段工程承包协议书》。约定林州市建筑工程三公司承包河南精英置业有限公司沁阳沁水湾项目16#、20#—36#楼（共计18幢楼）单体及1#、5#、26#、36#楼桩基附属工程。协议签订后，林州市建筑工程三公司将上述工程分包给宋书林、王相德、董卫吉、蔡俊周、郑用法、郭加喜、徐明生、常周生、秦相林、赵栓江等施工队。其中宋书林施工范围包括20#楼、25#楼、26#楼、商业用房、道路、管网、自行车库、水泵房、37#楼基础以及签证单等。工程完工后，因河南精英置业有限公司未按期支付工程款，2011年12月6日，被告将河南精英置业有限公司诉至焦作市中级人民法院，2013年12月23日，焦作市中级人民法院作出（2011）焦民三初字第25号民事判决书，河南精英置业有限公司不服上诉至河南省高级人民法院，2014年4月18日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法民一终字第00028号民事判决书，判令河南精英置业有限公司支付被告工程款16508985.32元、赔偿被告损失1200000元。原被告为分包工程结算无果，原告诉至本院。庭审中，原被告一致认可原告施工的20#楼、25#楼、26#楼、商业用房、道路、管网、自行车库、水泵房、37#楼基础以及签证单的工程价款为10075867.4元，下浮6%为9471315.36元。对原告主张施工的1-5#、14#、15#、17#楼基础扫尾工程，双方存在争议。根据被告与河南精英置业有限公司共同委托沁阳华鑫会计事务所有限公司作出的审计报告，经原告宋书林手领取河南精英置业有限公司支付的工程款共计20025913.85元，由其分配给各施工队工程款共计14038539.87元，其中：王相德施工队2553496.37元，常周生施工队2612998.30元，董卫吉施工队1753269.90元，郑用法施工队2022924.40元，徐明生施工队1942361.10元，秦相林施工队1415821.00元，蔡俊州施工队546286.00元，郭加喜施工队543195.30元，赵栓江打桩款648187.50元。另外，被告主张扣除电费23937.26元，原告予以认可。
本院认为，根据原被告诉辩和本院对案件的检索，双方主要争议在以下五个方面：
一、关于合同效力。原被告虽然未签订书面合同，但双方关于被告将承包沁阳沁水湾第二标段工程中的部分工程分包给原告的约定，由于一方面未经发包人河南精英置业有限公司同意，另一方面，作为分包人的原告也未取得建筑施工企业资质，因此，原被告之间的建设工程分包合同应为无效。现被告已将包含原告施工在内的工程交由发包人使用，且被告作为总承包人与发包人就建设工程价款纠纷也经焦作中院、河南高院一、二审判决确认，故应认定原告施工工程质量合格，被告应按合同约定支付工程款。
二、关于工程量及价款。诉讼中，经双方结算，原告施工的20#、25#、26#楼、商业用房、道路、管网、自行车车库、水泵房、37#楼基础及签证单的工程价款为10075867.4元，下浮6%为9471315.36元，双方均不持异议。主要争议的工程量如下：1、原告主张施工的1-5#楼、14#、15#、17#楼基础扫尾工程。原告为证明自己的主张提供了2006年沁水湾小区项目部各施工队项目明细表，被告则提供了原告于2011年1月22日自行申报的沁水湾工程明细表予以反驳，由于2006年的承包范围是双方最初约定的工程量，原告是否按约定完成施工，由负有履行义务的原告承担举证责任，但原告不能进一步提供证据加以证明自己的主张；另一方面，原告自行申报的工程量，在法律上属于自认，且形成时间在工程结束之后，应以后者为准。故对原告主张的该部分工程，本院不予支持。2、原告主张常周生等其他八名分包人欠付的材料款558039.79元。常周生等八名分包人与原告宋书林一样和被告分别成立建设工程分包合同关系，至于常周生等八人与宋书林之间的买卖合同法律关系，与本案不属于同一法律关系，原告可另案起诉。故对原告提供的常周生等人出具的材料款收据和北京康迪建设监理咨询公司出具的通知及供货合同的证明力，本院不予采信，原告关于被告应支付常周生等八人材料款的主张，本院不予支持。3、原告主张的材料试验费、项目部日常费用支出等其他应付款990095.35元。首先，除材料试验费提供了沁阳市建设工程检测室与沁水湾小区项目部签订的协议书、日常费用支出提供有自制凭证外，对其他主张，原告并未提供证据。其次，就提供的证据来说，协议书无相关票据佐证，日常费用凭证系原告单方制作，证明效力较低。第三，即使该费用实际发生，原告为追求工程利润，也应支出相应费用，或者说其请求的工程款包含材料、人工及上述费用，故对该部分主张，本院不予支持。4、原告主张的1#、5#、26#、36#楼桩基款721395.88元。就赵栓江已领取桩基款648187.5元的事实，原被告均予以认可。双方争议原告的承包项目是否包含赵栓江的桩基工程，进而决定张栓江的桩基余款是由被告与其直接结算，还是原告就桩基余款与被告结算后，原告再与赵栓江结算。原告提供赵栓江领取桩基款的收据以证明自己的主张，但经庭审查明，发包人支付的工程款均由原告代表被告领取，然后原告分配给常周生等八人和赵栓江，该行为仅表明原告受被告委托向赵栓江等人支付工程款，而不能表明赵栓江的桩基工程在原告的承包范围内。相反，原告提交的2006年沁水湾小区项目明细表中，明确将“赵栓江队1#、5#、26#、36#桩基”作为第二项单列，原告的承包范围为第一项，常周生等八人的承包范围分列第三至十项，恰恰说明赵栓江在与被告建立的分包合同中与宋书林、常周生等人地位平等，原告主张将赵栓江的桩基工程计算在自己的工程款内，与事实不符，本院不予支持。
三、关于原告领取的工程款。2005年底至2008年初，原告共从发包方领取工程款20025913.85元，常周生、赵栓江等九名分包人从原告处领取工程款合计14038539.87元，余款为5987373.98元。原告主张其中691971.1元支付给了李海潮、赵红兵、徐瑞芳等人，本院要求原告进一步举证，但原告提供的证据显示款项用途主要是水泥、石子、沙等材料款和工人工资，同上所述，工程款由人工费、材料费、机械费等组成，原告请求工程款理应支付上述费用。进一步分析，由于包括原告在内的分包人共十人，而发包人支付的工程款是由原告统一领取再进行分配，在原告不能举证证明其主张的691971.1元是为其他九名分包人支出的情况下，应认定该款系原告为自己工程支出，故本院采纳被告的抗辩，认定原告已领取的工程款为5987373.98元。
四、关于被告主张的扣减项目。被告抗辩应扣除电费23937.26元，原告表示同意，本院予以确认。被告抗辩的代扣税金312266.03元，不但被告没有完税凭证，相反原告提供了交税票据；被告抗辩的工程定额测定费13574.4元，同样没有支付凭证；被告抗辩的代付材料款24501.25元，虽然提交了常建成经手的收据，但没有原告夫妻的签字；被告抗辩的利润五五分成应扣除利润228356.32元，就该约定被告并无证据支持，即使存在约定，由于原被告的分包合同无效，故不论是原告主张的0.5%的管理费，还是被告抗辩的利润分成统归无效。综上，除被告关于扣除电费之外的其他抗辩，本院均不予采信。
五、关于原告主张的赔偿金及利息。原告请求的赔偿金333780元，由于发包人河南精英置业有限公司与被告的建设工程施工合同关系，和原被告的建设工程分包合同关系，不是同一法律事实，基于合同的相对性规则，发包人向被告承担违约责任，被告向原告承担缔约过失责任，原告将被告从发包人处获得的赔偿作为自己的损失，没有法律根据，本院不予支持。原告请求从起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算工程款利息，于法有据，本院予以支持。
综上所述，被告应支付原告工程款：9471315.36元－5987373.98元－23937.26元＝3460004.12元，并支付从起诉之日起至付清之日止的银行同期贷款利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：
一、被告红旗渠建设集团有限公司应支付原告宋书林工程款3460004.12元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算从2016年7月4日起至付清之日止），于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。
案件受理费58002元，由原告负担23522元，被告负担34480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 李巍巍
审 判 员 夏永福
人民陪审员 田艳菊
二〇一六年十一月一日
书 记 员 祁淑君