山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终42号
抗诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1973年4月8日出生，汉族，天津市河西区人，大学文化，原天津市华润万家生活超市有限公司华北发展中心市场开发部山西发展经理。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月25日被秦皇岛市公安局抓获并羁押于秦皇岛市看守所，2014年12月28日被大同市公安局城区分局刑事拘留；2015年1月29日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人李金佟，天津诺信律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人王某犯诈骗罪一案，于2016年1月22日作出（2015）城刑初字第232号刑事判决。宣判后，大同市城区人民检察院提起抗诉，原审被告人王某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某及其辩护人李金佟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年底天津华润万家生活超市有限公司与大同市天力房地产开发有限公司洽谈合作共建商超项目。被告人王某作为华润公司华北发展中心市场开发部山西发展经理被委派到天力公司进行考察和选址工作。2011年期间王某与其公司领导多次到天力公司上河时代广场进行考察。王某提出为尽快促成合作需投入一些费用。经天力公司经理高某某同意，在2011年4月23日交给王某现金50万元用作活动资金。2011年5月初被告人王某私自向天力公司出具一份合作意向书。2012年3月9日被告人王某再次来大同，称项目很快审批并能签定正式合同，经高某某同意，拿取天力公司现金10万元。2012年9月华润公司与天力公司合作项目最后未谈成功。2012年5月份被告人王某离开天津华润万家超市有限公司后就职于秦皇岛国美电器公司。2012年12月，被告人王某向天力公司还款5万元，2013年2月6日被告人王某向天力公司写了还款计划书，表示将于2013年3月底之前，归还所欠大同市天力房地产开发有限公司法人代表高某某费用55万元。案发后，被告人王某家人归还高某某55万元，并获天力公司谅解。
上述事实，由经一、二审法庭举证质证的下列证据证实
被害人大同市天力房地产开发有限责任公司报案证明天力公司在2010年开发上河时代广场项目，经与天津华润万家生活超市有限公司商谈，华润公司拟在上河时代广场地下一层开设大型超市，派其工作人员王某具体负责。王某多次来大同与天力公司商谈表示合作项目前景很好，可开设超市，但需给华润公司领导送礼，以便审批。2011年4月23日，王某向天力公司经理高某某要走人民币50万元现金。2012年3月9日王某又来大同说事情办得差不多了，很快审批，签定正式合同，又向天力公司要走人民币10万元。2012年6月华润公司派人来大同与天力公司联系超市事宜，才得知王某已于四月份离开华润公司到了国美公司就职。天力公司明白被骗，后于2012年12月到天津找王某要被骗款，王某称逐步于2013年3月底前归还清。但于2012年12月归还5万元后其余款项一直未予退还。天力公司认为王某以审批需送礼为由诈骗50万元，随后在其辞去华润公司任职的情况下，仍虚构要签正式合同的事实，隐瞒其不在华润工作的真相，又骗取天力公司人民币10万元，天力公司遂报案。
证人高某某的陈述证明，高是大同市天力房地产开发有限责任公司法人代表，天力公司2010年开发“上河时代广场”项目，2010年底经与天津华润万家生活超市有限公司商谈，华润公司拟在“上河时代广场”地下一层开设大型超市。随后华润公司指派其工作人员王某具体负责。王某于2010年底和2011年初多次来大同与天力公司商谈，表示愿意合作，但需给华润公司领导送礼，以便审批。2011年4月23日，王某向高要走人民币50万元现金。2012年3月9日王某再次来大同称很快批下来了，马上签定合同，又向高要走人民币10万元。2012年6月华润公司派人来大同与天力公司联系超市事宜，高才得知王某已于2012年4月份离开华润公司到国美电器公司。高发现被骗，于2012年12月派人去天津找王某要被骗款项，王某说会逐步归还，于2013年3月底还清，但只于2012年12月还了5万元，余款至今未还。王某拿取高50万元时，有司机张某某在场，拿取10万元时，有司机张某某、张玉某在场。王某大约在2011年4月底给过高一份合作意向书。2015年7月14日，王某家人找高要求写证明，高因有事让司机张某某处理。
证人张某某的证言证明，张某某从2008年春给大同市天力房地产开发有限公司经理高某某开车。天力公司与天津华润万家生活超市有限公司在大同市上河时代广场合作开设大型超市，华润公司派王某来天力公司商谈此事，张某某负责接待，但谈合作事宜张不在场。2011年4月23日下午按天力公司经理高某某指示，财务总监张总从公司财务提取现金50万元给王某，张和高经理都在场。张还负责把王某和钱一块送到太原，是王某本人提出让送的，说路上不安全。在路上王某跟张聊天说这50万元现金是给天津华润万家生活超市有限公司的领导送礼，为尽快促成两公司合作。王某说去太原还办点事，后才能回天津。后来两公司的合作项目没有成功。2012年3月9日，王某又来公司要走10万元现金。高经理让张把10万元送到王某住的花园酒店，还是给王某公司领导送礼的钱。两个公司合作未成，高经理才知道王某已不在华润公司工作，就向王某要钱，王某无奈在2013年2月份通过银行转账给公司打过5万元。高经理怕王某不还其余的钱就派张去天津找王某，见面后王某说他在天津买了房子。2013年2月6日，王某给公司写了个还款计划书。2015年7月14日，王某家人找张要求出证明，张以为高经理已同意就盖了章。
证人张玉某的证言证明，张玉某负责大同市天力房地产开发有限责任公司财务工作。天力公司在2010年开发“上河时代广场”项目。2010年底经与天津华润万家生活超市有限公司商谈，华润公司拟在上河时代广场地下一层开设大型超市。随后华润公司指派公司工作人员王某具体负责。2011年初王某多次来公司与经理商谈合作意向。王某称要想做成该项目，需要些费用以便尽快审批。于是在2011年4月23日经公司高经理同意，张从财务提取人民币现金50万元交给王某。第二次，王某再次来大同高经理同意后王又拿走现金10万元。后来公司高经理与华润公司联系询问合作项目的进展情况，才知王某早已离开天津华润公司。2012年12月份王某给公司打过5万元。
证人周某某的证言证明，周与2006年入职大同市天力房地产公司，在单位任经理一职，天力公司于2010年准备与天津华润万家生活超市有限公司洽谈合作一事。2011年初天津华润万家生活超市有限公司指派王某到天力公司选址工作。2011年期间王某和该公司有关的领导多次到天力公司上河时代广场进行考察。后来听天力公司负责人高某某说，王某向其拿了60万元现金，第一次50万元是劳务费，第二次10万也是劳务费。周某某于2015年3月25日证明公司给王某60万元是活动经费。应该是天津华润万家生活超市有限公司同天力公司合作超市项目的活动经费，听张某某、高某某常说起。当时天力公司与天津华润万家生活超市准备在上河时代广场负一层合作超市项目。
证人刘某某的证言证明，刘某某是华润万家生活超市有限责任公司的发展总监。负责提供符合公司要求的物业信息。王某是公司的部门员工，刘是王某的领导。王某2009年4月1日入职华润公司。华润公司在2010年有意在山西省大同市发展连锁超市。华北地区的总负责人是刘某某，山西市场的拓展业务由王某负责。刘当时和王某及公司的人一起去山西大同看了好几家。王某提供选址信息，在公司初步对项目位置同意的情况下与对方沟通。合作意向需要经公司审批，程序很复杂，不是拿钱就能搞定的事，王某根本定不了这事。公司没有与大同天力公司签订过合作意向书。王某从天力公司拿取60万元，刘不知情。
证人成某某证明，从2011年5月31日入职天津华润万家生活超市有限公司。负责在山西市场的调研选址工作，王某是成某某的领导。成某某的公司部门是天津华润万家生活超市有限公司发展部，部门领导是刘某某。2012年5月公司刘某某通知成某某到大同市接替王某在大同的工作。成与同事到大同，王某带着成某某等人对大同的相关项目做了口头交接，第二天王某就回天津了。移交项目包括上河时代广场的负一层超市项目。2012年6月山西省的市场业务及选址拓展统一归到陕西华润万家生活有限公司、天津公司发展部总监刘某某到太原与陕西华润公司发展部总监王某某进行了交接，具体工作已归陕西华润公司领导。2012年7月来大同与高某某接触，对他的项目进行现场考察了解，此时已与天津华润没有直接业务关系了。2012年9月底陕西华润公司领导对项目进行了现场考察，认为不大符合华润的选址标准要求。2015年2月28日，王某爱人找成出具的证明，才知王某拿高某某60万元。
天津华润万家生活超市有限公司情况说明证明：王某于2009年3月1日至2012年5月11日在天津华润万家生活超市有限公司就职，离职前担任华北发展中心市场开发部山西高级发展经理职务根据公司在山西范围规划对相关城市进行调研，华润公司有关人员到大同天力公司的项目现场进行实地勘察。由于项目位置不符合公司建设标准，公司决定不考虑进行进一步沟通，也未再安排任何人与天力公司进行沟通。公司就该项目始终未与大同天力公司签过任何文件，仅限口头沟通部门项目情况。2012年6月天津华润公司将山西省项目开发工作，移交陕西华润公司。
天津华润万家“上河时代广场”项目合作意向书一份，证明该意向书签定时间为2011年4月30日，由王某向天力公司出具。
秦皇岛市公安局刑警支队抓获被告人王某经过以及大同市公安局城区分局工作说明证明：2014年12月22日大同市城区公安分局决定对犯罪嫌疑人王某刑事拘留，同时上网追逃。2014年12月25日秦皇岛市警方，在秦皇岛将王某抓获，于2014年12月27日移交至大同市警方。
被告人王某在公安机关供述：王某2009年4月至2012年4月份在天津华润万家生活超市有限公司工作，担任华北区的开发工作，具体负责山西省大同市和太原市的超市选址工作。主管领导是华北区开发总监刘某某。2011年春节前后华润公司有意在大同市发展连锁超市，派王来大同具体负责该项工作。前期大同市天力房地产公司法人高某某与华润公司总部刘某某联系过，高某某有意在上河时代广场与华润公司合作，将承建的上河时代广场项目的负一层出租给华润公司做商超。王多次与高某某接触商谈超市选址条件，期间个人感觉相处融洽，向高某某分两次拿了60万元。第一次天力公司主动借给王50万元用于流动资金，第二次是在半年之后王主动向天力公司借了10万元，后来王把项目交给西北区的负责人让他们跟进。2012年5月王离开天津公司去了秦皇岛国美电器公司。天津华润万家“上河时代广场”项目合作意向书是王写的交给了高某某，华润公司不知道。王还不了钱在北京一个酒店给高某某写了一个还款计划书，有关款是向高某某借的。还了高某某5万元具体时间记不清了。
还款计划书证明，被告人王某于2013年2月6日承诺将于2013年3月底之前归还大同市天力房地产开发有限公司法人代表高某某费用55万元。
收条证明：高某某收到王某妻子朱某某归还款项人民币550000元。
大同市天力房地产开发公司对王某的谅解声明证明:鉴于王某本人积极要求归还涉案款项，已无犯罪结果。天力公司不再追究王某任何法律责任。
大同市天力房地产开发有限责任公司于2015年7月14日出具的证明，证明华润万家华北总部委派山西区域经理王某给选址，华润万家超市入驻天力公司开发上河时代广场，当时天力公司给王某60万元人民币双方约定入驻成功，这笔费用活动资金给予他自己分配。如果入驻不成功，只同意王某花费60万元中的10-20万元作为招商费用，余款退回天力公司。
综上证据，天津华润万家生活超市有限公司情况说明、该公司发展总监刘某某以及职员成某某的证言证明，2011年初至2012年5月，天津华润万家生活超市有限公司与大同市天力房地产开发公司就天力公司上河时代广场负一层商超合作洽谈，华润公司指派被告人王某具体负责合作项目的调研、考察且被告人王某多次到天力公司商谈合作。天力公司法人代表高某某、财务负责人张玉某的证言证明天力公司为促成项目合作成功，2011年4月23日天力公司法人代表高某某同意从公司财务支取50万元给被告人王某作为费用，天力公司2015年7月14日的证明也予以了印证，故被告人王某接受该50万元并未虚构和隐瞒事实真相，不应认定为诈骗，辩护人的该辩护意见予以采纳。天津华润公司的情况说明，刘某某、成某某的证言证明天津华润公司与大同天力公司就合作项目的洽谈未签过任何文件，仅限口头沟通，被告人王某私自向天力公司出具虚假合作意向书之后，于2012年3月9日向天力公司拿取10万元，客观上实施了虚构、隐瞒事实真相的行为，该诈骗事实，应予认定。另经审查，辩护人所举兰某、ＸＸ某的证言、证据来源不清，不予确认。
原审法院认为，被告人王某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒事实真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。案发后，被告人王某家人向被害人大同市天力房地产有限公司给予了全部归还和退赔并获谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。
抗诉机关的抗诉理由认为，被告人王某以为尽快促成双方合作需给领导送礼为由，在2011年4月23日骗取被害人50万元，继而在4月30日将偷盖了单位公章的虚假合作意向书交给被害人高某某，被告人王某在2012年3月又以尽快签订正式合同为由，骗取被害人高某某10万元。被告人在侦查阶段始终供述该笔款是为了投资作生意未果，最后用于个人消费。因此，被告人王某采取虚构事实的手段，骗取被害人高某某60万元，一审法院错误地采纳了大同市天力房地产公司证明该60万是活动经费的证据。
出庭检察人员的出庭意见认为，王某虚构了天力公司要想与华润公司达成合作协议需由天力方面给付运作经费的事实，并非法占有了60万元事实清楚，证据充分；原审法院以“王某于2011年4月23日接受的50万元并未虚构事实和隐瞒真相，不应认定为诈骗”确属错误。原判认定事实错误，导致对被告人量刑错误，建议予以改判。
上诉人（原审被告人）王某的上诉理由认为，一审法院认定的部分事实不清，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
其辩护人的辩护意见认为，王某主观上没有诈骗的故意，拿50万元在前，签订合作意向书在后，现有证据能够认定王某拿到50万元是活动经费，属于劳务费。王某主动到北京与高某某签订还款协议，应认定事实为经济纠纷。王某的行为不构成犯罪，应认定无罪。
经审理查明，原判认定的事实，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于抗诉机关以及出庭检察人员提出被告人王某诈骗数额应认定为60万元的抗诉理由，经查，证据不足，本院不予采纳；关于上诉人王某及其辩护人提出原判量刑重的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏守鸣
审 判 员 董雁翔
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年五月十三日
书 记 员 李伟英