河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终397号
抗诉机关项城市人民检察院。
原审被告人马永雷，男，1977年9月16日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省禹州市，住禹州市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年6月27日被项城市公安局刑事拘留。同年8月4日被逮捕。
指定辩护人严保才，周口市法律援助中心律师。
原审被告人李小杰，女，1967年12月1日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省周口市西华县，住西华县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年7月7日到项城市公安局投案，同日被项城市公安局取保候审。
辩护人王运书，河南天图律师事务所律师。
项城市人民法院审理项城市人民检察院指控被告人马永雷、李小杰犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年4月28日作出（2018）豫1681刑初50号刑事判决。宣判后，项城市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，周口市人民检察院指派检察员王秒、杨玉晓出庭履行职务，原审被告人马永雷及其辩护人严保才、被告人李小杰及其辩护人王运书均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至2015年3月，马水林（已判决）伙同马永雷、张松涛（另案处理）、李小杰、李珂（另案处理）、李兴奎（另案处理）、马平（另案处理），在未经相关部门批准的情况下，以高息为诱饵，通过向社会公开宣传，非法吸收项城市邵某等38人存款。经河南华颖会计师事务所有限公司鉴定，河南省马水林实业有限公司与项城市邵某等38人签订借款合同108份，借款合同金额14535548元，实际吸收存款13812050元，已归还本金322100元，已支付利息及提成2258480元。未归还本金11231470元。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）户籍证明、无前科证明，与判决书载明一致。
（2）禹州市人民政府关于加快禹州旅游产业发展的意见：证明鸠山温泉、千佛洞已被列为旅游推进项目。
（3）河南省马水林集团有限公司、禹州清龙山种植养殖有限公司、禹州市千佛洞旅游开发有限公司，河南金禹生态种植有限公司、河南禹龙温泉旅游度假村有限公司营业执照：证明了上述公司的营业范围等，法人代表均为马水林。
（4）中国银监会许昌监管分局关于查询马水林集团涉嫌非法吸收公众存款相关问题的复函：证明该分局未受理过马水林集团有限公司及其子公司在许昌市范围内机构设立申请，也未审批其吸收公众存款。
（5）租地协议、租金发放表，证明马水林所属公司有租地及给付租金的行为。
（6）照片13张，证明马水林确有打井、种树、建围墙、修土路等行为。
（7）李珂手写记账本，证明李珂在吸收存款后的记录情况。
（8）马平民生银行账，证明马平与李珂、马永雷等人资金往来情况。
（9）李珂信用社、中行、工商行、农行、建行流水。
（10）马水林公司非法吸收公众存款宣传资料一册，证明了其向社会公众宣传的内容。
（11）马永雷银行流水、李小杰银行流水等。
（12）刑事判决书，证明马水林因犯非法吸收公众存款罪于2017年6月28日被项城市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元。
（13）集资户反映李兴奎、李珂集资诈骗的材料。
（14）邵某等38人借款合同。
2、证人证言
（1）同案嫌疑人李珂证言，我是经张松涛和李小杰介绍开始给马水林公司拉集资户的，从2014年3月26日开始到2014年9月底因为公司没有钱，就结束了。我给集资户以宣传页的形式宣传，马水林公司给我月息五分，往公司打款时先扣下三个月的利息，就是15%。我把钱打到马永雷账户上，第二天李小杰给我返还15%。好多集资户我给的利息一分五至三分四不等。另外客户每存一万元，返还话费20元话费是随着利息直接打的。
（2）同案嫌疑人马平证言，我是马水林公司的会计，马水林是董事长，马永雷是总经理。我们公司主要是多方集资用于项目的开发和开销。我们给集资散户签的合同一般是三个月、四个月、六个月的。集资散户投资的钱由团队负责人打到公司账户上85%，剩余的15%被团队负责人扣下来。实际到公司账户上的集资款是55%，剩下45%的资金返还给市场了。合同到期后连本带息还按45%返回。项城市的负责人是李珂和李兴奎，项城市的投资数额按合同数是六千多万，具体到公司多少钱我不清楚。公司集资的款项用于公司的日常开销及几个子公司的建设，花了有几百万元，具体多少钱我也说不清。
（3）同案嫌疑人李兴奎证言：马氏集团大概是2014年初开始在项城市集资，是张松涛和李小杰介绍李珂往马氏集团存款的，我当时不让李珂往马氏集团存款，李珂说不碍事。李珂往马氏集团投资多少钱我不清楚，李珂给马氏集团拉客户，具体拉的谁我不清楚。我见过马氏集团的宣传页，宣传资料是一个册子，里面显示的马氏集团是个大公司，开发的有很多项目。
（4）证人周某1证言：马氏集团通过我们村村委会承包的山地，当时签协议的是村书记崔国照，承包了5800亩左右，承包费用是360万，后来陆续把这360万给齐了，但这个钱村民还没有得到。之后马氏集团治理山地、栽树、修建了水窖、修了十几公里的土路、打井找溶洞主洞花了多少钱我不知道。
（5）证人楚世欣证言：2014年6月份马氏集团在我们行政村征地五百亩左右，期限是两年，征地费用马氏集团直接打到乡政府财政了，由政府财政发放给被征地的村民，征地费用是好地每亩1000元，赖地每亩600元。
（6）证人孟某证言:2014年6月22日马氏集团在我们行政村征地222亩左右，期限是两年，征地费用马氏集团直接打到乡政府财政了，由政府财政发放给被征地的村民，征地费用是好地每亩1000元，赖地每亩600元。费用是预付两年的钱，马氏集团征地之后在征用地上打了一眼四百多米的凉水井，并垒了240米远的围墙。
（7）证人徐某1真证言：高山岚是我闺女，我是通过王某2介绍的说那公司比较安全，项城的负责人是公安局的。我以高山岚的名义通过李珂投资了十四万，得到利息一万四千六百元，合同到期后我投资的本金还没有收回来。
（8）证人魏某证言：2014年8月，李珂给我说马水林公司手续合法，月息高，先付利息，她和李兴奎两个人都懂法律，又让我看了一本宣传页。我就转给李珂十万元，并签了合同，得到利息六千元，合同到期后，钱也拿不回来了。
（9）证人陈某1证言：2014年5月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她和李兴奎两个人都懂法律，又让我看了一本宣传页，还让我看了任命李珂为项城分公司的授权书，给我介绍了马水林公司的情况。我就给李珂陆陆续续的转账11万元，得利息1万1千元，合同到期后我的钱没有收回来。
（10）证人邢某证言：2014年9月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她和李兴奎两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就分两次转给李珂23万元，得到利息13800元，合同到期后我的钱没有收回来。
（11）证人解某证言：2014年8月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就转账给李珂10万元，得到利息6千元，并签了合同，合同到期后又给我了1万元，剩余的钱没有收回来。
（12）证人李某1证言：2014年9月，李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，俺两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传册。我就转账给李兴奎415500元，李兴奎帮我签了合同，合同到期后我投资没有收回来。
（13）证人胡某证言：2014年9月，李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，俺两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就给李兴奎转账404200元，李兴奎帮我签了合同，利息和本金都算到里面了，合同到期后我投资没有收回来。
（14）证人王某1波证言：2014年9月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就给李珂转账10万元，得到利息6000元，俺姨朱某得到的介绍费3000元也给我了。合同到期后我投资没有还收回来。
（15）证人戚某证言：2014年8月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就给李珂转账27万元，李珂给我签了借款合同和收据，月息两分，得到利息15300元。合同到期后我投资没有收回来。
（16）证人高某（赵敏）证言：2014年7月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就给李珂转账22万元，李珂给我签了借款合同和收据，月息两分，实际给我月息三分，得到利息32800元。合同到期后我投资没有收回来。
（17）证人范某证言：2014年元月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。2014年8月至11月，我先后给李珂给转账121万元，李珂给我签了借款合同和收据，月息两分，实际给我月息三分三，得到利息100000元。合同到期后我投资没有收回来。
（18）证人王某2证言：2014年5月，李珂和李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我先后给李珂转账120万元，李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我前三个月退了30万元，现在还有90万元没有收回来。
（19）证人郑某1证言：2014年5月，李珂和李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就给李珂转账2万元，李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（20）证人徐某2证言：2014年5月，李珂和李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就给李珂转账21万元，得到利息12600元。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（21）证人周某2证言：2014年8月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我先后给李珂10万元。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（22）证人邵某证言：2014年5月，李珂和李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。我就给李珂转账84万元，得到利息69000元。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（23）证人任某证言：2014年9月，郑某1给我说有一个地方月息比较高，我就动心了，我让郑某1帮我投资了13万元。得到利息7800元。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（24）证人闫某证言：我和李兴奎夫妇是朋友，2013年李兴奎用我九十五万元钱，一直没有还我，2014年5月，李珂和李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，他们两个人都懂法律，不会因此事触犯法律，又让我看了一本宣传页。李兴奎也在公安局上班，我就信了。之后李兴奎用我的95万元投资，我得到利息6万3千元，合同到期后我的本金没有收回来。
（25）证人王某3证言：2014年9月，李兴奎给我说马水林公司开发项目好，有投资前景，月息高，先付利息，他在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传也让我看。我让我朋友李国亮帮我往李珂那投资60万元。李国亮把我的借款合同和收据给我，合同到期后我的本金没有收回来。
（26）证人王某4证言：2014年7月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我和我丈夫魏某先后给李珂20万元。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（27）证人李某2证言：2014年6、7月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂12万元。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（28）证人陈某2证言：2014年，李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，说他是公司负责人。我给投资45万多元。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（29）证人王某5证言，李珂在项城市非法集资了，我也投资了，但我投资的钱我不要了，我也不报案了，我也不再追究。
（30）证人杨某证言：2014年8月，我邻村的李某4、李国亮夫妇给我说钱可以投资到在项城市法院上班的李兴奎那里，月息二分，比较可靠。我就通过李某4夫妇投资了21万元。到现在我的本金没有收回来。
（31）证人王某6证言：2014年8月，我邻村的李某4、李国亮夫妇给我说钱可以投资到在项城市法院上班的李兴奎那里，月息二分，比较可靠。我就通过李某4夫妇投资了62200元。到现在我的本金没有收回来。
（32）证人韩某证言：2014年4月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂40万元投资。李珂给我签了借款合同和收据，合同到期后我要回来5万元本金，还有35万元的本金没有收回来。
（33）证人郑某2证言：2014年4月，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂27万元投资，共得利息44993元。李珂给我写了收据月息三分，合同到期后我的本金没有收回来。
（34）证人李某3证言：2014年5、6月份的时候，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂30万元投资。李珂给我写合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（36）证人朱某证言：2014年6、7月份的时候，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂5万元投资。李珂给我写合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（37）证人张某证言：2014年7月份的时候，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂17万元投资。我岳父李国亮投资的金额合同是17万6千8百元，具体多少钱我不清楚，也没有拿回来。李珂给我写合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（38）证人郭某证言：2014年6月20日左右的时候，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂83万5千元投资。李珂给我写合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（39）证人李某4证言：2014年左右，李兴奎给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，说他是项城分公司的负责人，还拿着宣传页让我看。我给李珂60多万元投资。李珂给我写合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
（40）证人龙某证言：2014年6月20日左右的时候，李珂给我说马水林公司手续合法，属于三农企业，允许向老百姓吸收存款，月息高，先付利息，她丈夫李兴奎在公安局上班，懂法律，可以放心投资，李珂还拿着宣传页让我看。我给李珂131万元投资。我得到利息23万3千5百80元。李珂给我写合同和收据，合同到期后我的本金没有收回来。
(41)证人石某、潘某、王某7证言内容同上。
（42）证人王某1、王某8，系李小杰的儿子，二人证实在2014年的时候，李小杰往他俩的银行卡上分别打入40万、110万元的事实。
3、被告人的供述与辩解
（1）同案犯马水林供述：我所开的河南马水林实业有限公司是在2014年5、6月份成立的，另外有四个子公司：河南金禹生态种植有限公司，河南禹龙温泉旅游度假村有限公司，禹州市千佛洞旅游开发有限公司，禹州青龙山种植养殖有限公司。项城市的负责人是李小杰发展的李珂、李兴奎夫妻两个。公司运作集资是2013年下半年开始运作，公司合同上签的字都是我的字，公司到账的只是集资款的45%,剩余的55%是他们分的，去年马永雷给我说资金出现问题，我们就停止融资了。我是2014年春天开始宣传和融资的，当时公司是在郑州市郑汴路英协大厦，宣传方式是由大团队负责人张松涛、李小杰对河南省周口、商丘等几个地市进行广泛宣传，并且印有大量宣传手册对民间发放，宣传到我们那里实地考察，愿意投资的民间公众签合同，与签订合同对应的资金打到我公司的账户上。公司的账户是以我个人的名字为法人代表办的，具体操作人是马永雷、马平、李小杰、张松涛。项城这一块是李珂、李兴奎和马永雷、马平、李小杰的资金往来账户。操作的资金大部分我不清楚。在项城市融资的资金一部分还了，还剩一部分投资到开发项目上了，具体是由马永雷操办的。融资的分红和提成我只知道是五分以上。我公司偿还了一些投资户的资金，有的还完了，有的还了一部分。偿还投资户的资金是我公司从开封、商丘、三门峡地区的分部调派的。我只是法人，具体的操作由我儿子马永雷、女儿马平和李小杰、李珂操作的，我公司吸收的现金大部分用在景区开发和建设上了。现在公司已经没有现金了。我在项城市进行集资的负责人是李珂、李兴奎夫妇，我们集资制作的有宣传页，然后由李珂夫妇交给一些融资户，我进行集资一部分是直接打到我的账户上，一部分是通过李珂夫妇打到我的账户上，那些集资户和李珂夫妇的利息是怎么算的我不清楚。集资来的资金我全部用到开发项目上了，资金的分配是马永雷负责的，我不清楚。我非法集资的资金都用到千佛洞旅游开发、青龙山种植养殖、禹龙温泉度假村项目上了，用于租地、打井、垒围墙、修路及维修溶洞了。我开始注册的是河南马水林实业有限公司，后来自动升级为马水林集团有限公司，这两个公司的印章都有。
（2）被告人马永雷供述：我被我父亲指认为公司总经理，平时的转账，是我经手的。公司名称转后经人介绍我认识了张松涛、李小杰，经过双方相互谈条件达成协议，当时谈的条件是利息、分红提点三个月一轮。融资的钱，利息每个月5%，分红，三个月30％，三个月利息相当于15%。具体李小杰、李珂怎么分红、提成，公司和我不知道。我负责打到李小杰账上分红、返点与提成，三个月一轮，按45%返还给李小杰，一般是当天到账，当天返还45%，由公司打到李小杰账户上，到一轮三个月结束，有不愿意融资的，将本钱直接由公司账户打到李小杰账户上，具体返还给李小杰的45％，李小杰咋分配我不知道。2014年4月30日、6月23日两次向禹州市鸠山镇会计工作站转款200万元都是在项城融资的钱，是土地占地款，打到政府账户上，政府发放占用的土地租金。项城这一块是李小杰负责的，李小杰给李珂啥情况我不了解。集资户的钱除了返给集资户外，用于开发溶洞买山、交付政府保证金、租地、打温泉井、垒围墙、买车及其他开销了。李小杰返还的钱的大部分都返还给客户及公司了。
（3）被告人李小杰供述：我来投案自首。2014年3月份，我进入马水林集团公司后，马水林安排我办理民生银行账户，项城市这一块的融资，全部的银行来往转账，由我的账户、马平、李珂、马永雷等几个人的账户相互往来，公司用我的卡来回转账，平时由我、马平、马永雷三人来回转的账。公司的分红提成，项城市这一块给我5%，李珂是吸收存款的20%。我得这5%的提成及分红款，在我哪个银行卡里存的我忘记了，后来我把我所得的钱打到公司里面了。项城市这一块融资不是我牵的头，我根本就不认识项城市的客户。我之前是通过李兴奎销药认识的李兴奎。给我的5%的提成与项城市的业务不连，公司用我的卡转账，马水林口头应允的5%的提成。返给项城市客户的30％，老板马水林叫我给谁打，我就打给谁，具体弄哪去了，我也说不清。
4、鉴定意见
（1）河南华颖会计师事务所有限公司司法鉴定意见书[2017]001号：证明2014年7月至2015年3月，河南省马水林实业有限公司与项城市邵某等35人签订借款合同88份，合同金额11944109元，实际收到集资款11333050元，已还本金322100元，已付利息956440元，剩余本金11010950元未归还。
（2）河南华颖会计师事务所有限公司关于“豫华颖[2017]001号司法鉴定意见书的补充说明：河南省马水林实业有限公司与项城市石某签订借款合同14份，合同金额2189562元，实际收到集资款2079000元，已付利息提成1227840元，剩余本金2079000元未归还。
（3）河南华颖会计师事务所有限公司司法鉴定意见书［2017]049号：河南省马水林实业有限公司与项城市潘某、王某7签订借款合同6份，合同金额401877元，实际收到集资款400000元，已付利息74200元，剩余本金400000元未归还。同时对马永雷、李小杰、马平、张松涛、李珂、李兴奎之间的银行交易情况进行了详细说明，证明马永雷、李小杰、李珂、马平等人之间有大额的现金转入转出。
根据上述事实和证据，项城市人民法院认为，被告人马永雷、李小杰非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案属共同犯罪，二被告人均为主犯，被告人李小杰所起作用相对较小，可以从轻处罚。被告人李小杰的行为构成自首，又把非法所得返还给公司，具有有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人马永雷当庭认罪，可以从轻处罚。据此，判决：被告人马永雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕；被告人李小杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕；违法所得11231470元（含已冻结的267986元），予以继续追缴，与其他共犯共负连带责任。
项城市人民检察院抗诉称：1、被告人马永雷、李小杰非法吸收公众存款，涉案金额高，造成损失大，二被告人均系主犯，且未退出非法所得，原判对二被告人的量刑明显偏轻。2、被告人李小杰虽有投案行为，但归案后对其获取的非法所得及其在犯罪团伙中所起作用并未如实供述，原判认定其构成自首，适用法律错误。3、被告人李小杰系团伙犯罪中的主犯，且层级较高，根据其认罪态度、悔罪表现、退赃等情节，对其适用缓刑，量刑明显不当。
原审被告人马永雷及其辩护人辩称：为了换回客户的损失，请求对马永雷从轻处罚或判处缓刑。
原审被告人李小杰及其辩护人辩称：李小杰主动投案，并对犯罪事实供认不悔，其行为构成自首。原判量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。
二审出庭检察员出庭意见：原审被告人李小杰基本能如实供述犯罪事实，是否构成自首由法院依法裁判。
经二审审理查明，2014年3月至2015年3月，马水林（已判决）伙同马永雷、张松涛（另案处理）、李小杰、李珂（另案处理）、李兴奎（另案处理）、马平（另案处理），在未经相关部门批准的情况下，以高息为诱饵，通过向社会公开宣传，由李珂、李兴奎在项城市非法吸收邵某等38人存款，吸收的存款汇入马水林、马永雷等人的账户后，马水林、马永雷将存户的利息及其他人的提成转入李小杰个人账户，李小杰将其个人提取扣留其他返还给存户。
2015年3月1日至4月21日李小杰将个人财产及个人非法所得共608万元借给马水林、马永雷使用。上述事实，有借款合同、收据、借条及部分银行转账凭证、存款凭证为证，且借条经马永雷当庭辨认无误，足以认定。其他事实和证据与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。
关于项城市人民检察院“被告人李小杰虽有投案行为，但归案后对其获取的非法所得及其在犯罪团伙中所起作用并未如实供述，原判认定其构成自首，适用法律错误”的抗诉意见，经查，被告人李小杰于2017年7月7日主动到项城市公安局投案，如实供述其主要犯罪事实及非法所得的去向，且一、二审当庭供认不讳，其行构成自首，原判适用法律正确，故该抗诉理由不能成立。
关于项城市人民检察院“被告人马永雷、李小杰非法吸收公众存款，涉案金额高，造成损失大，二被告人均系主犯，且被告人李小杰层级较高，对其适用缓刑，量刑明显不当,原判对二被告人的量刑明显偏轻”的抗诉意见，经查，本案属共同犯罪，在共同犯罪中，同案犯马水林系组织者、领导者，又是参与者，显系主犯；原审被告人马永雷系直接参与者，并对资金的支配具有决定权，起主要作用，显系主犯；被告人李小杰在河南省马水林集团有限公司并没有聘任职务，只是按马水林、马永雷的安排支出资金，虽系主犯，但其在共同犯罪中的地位、作用相对马水林、马永雷较小，同时其个人非法所得已全部投资给河南省马水林集团有限公司用于经营，且其行为构成自首，原判对其适用缓刑，并无不当。本案非法所得1123.147万元主要用于马水林控制的河南省马水林集团有限公司经营，非法所得的退出主要由马水林、马永雷决定。原判根据被告人马永雷、李小杰的犯罪事实，社会危害性，认罪悔罪及在共同犯罪中的作用、地位、自首等情节，对马永雷、李小杰的量刑并无不当，故该抗诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人马永雷、李小杰非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。项城市人民检察院抗诉意见不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓同华
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一八年七月十三日
书 记 员 闫 单