辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）本民四终字第00049号
上诉人（原审原告）孙国华，男，1960年1月31日出生，汉族，辽宁省本溪市人，农民，现住辽宁省本溪市明山区。
委托代理人李秀岩，本溪市明胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）本溪市北方塑编有限公司，地址辽宁省本溪市高新技术产业开发区。
法定代表人张宗义，该公司总经理。
委托代理人姚利，本溪市兴桓律师事务所律师。
原审第三人李建军，男，1979年5月25日出生，汉族，农民，现住山东省莘县。
委托代理人李香莹，本溪市兴恒律师事务所律师。
上诉人孙国华因买卖合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2013）溪民初字第00580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人孙国华及其委托代理人李秀岩，被上诉人本溪市北方塑编有限公司委托代理人姚利、原审第三人李建军及其委托代理人李香莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定的事实是：原告孙国华向被告本溪市北方塑编有限公司供应再生料，但双方未签订书面的买卖合同。2011年3月6日，原告孙国华向被告公司共送再生料79.98吨，其中69.58吨是6240元／吨、10吨是4600元／吨，由被告出具了收料单，并由该单位保管员姜某某签字，以上货款合人民币482675元。后被告使用1.61吨再生料，给付原告货款10046.4元（按单价6240元／吨计算），因货物质量问题，原告又拉回10吨，尚有68.37吨存放在被告处。2011年4月2日，第三人李建军从被告处拉走再生料4.96吨，2011年4月15日拉走12.34吨，2011年4月20日拉走15吨，2011年4月3日拉走21.25吨，2011年5月3日拉走14.82吨。第三人李建军提货时，原告并未在场；事后，李建军于2011年7月26日向原告孙国华农行账号汇入99950元，2011年9月8日汇入80000元，2011年10月19日汇入50000元，2011年11月26日汇入20000元，2012年1月17日汇入100000元，2012年3月21日向原告建行账号汇入20000元，共计37万元。另查，第三人李建军到原告家购买再生料，2011年10月31日购买24.7吨，每吨5800元，汇入孙国华农行账号人民币143260元；2011年11月9日购买33.9吨，每吨5800元，汇入农行账号196600元；2011年11月30日购买28.08吨，每吨6200元，汇入农行账号174050元。
原审法院认为，原、被告双方虽未签订书面的买卖合同，但原告供货给被告，由被告支付原告货款，双方依交易习惯已形成买卖合同关系，现原告向被告供货79.98吨并收到被告出具的收料单，双方买卖合同成立，但被告只使用原告货物1.61吨并支付了货款10046.4元后提出质量问题。于是原告自行拉走10吨，剩余68.37吨存放在被告库房中，后由第三人李建军拉走并分六次给原告账户中付款37万元。从这个事实看，原、被告之间的买卖关系已终结，与第三人李建军形成新的买卖关系。因此，原告主张被告给付货款的诉请，本院不予支持。原告虽然没有主张向第三人催要货款，但从整个事情经过和汇款事实来看，第三人已将68.37吨的货款汇给原告，只是尚欠部分货款。原告诉说与第三人多次发生买卖关系，但没有直接证据予以证明。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告孙国华的诉讼请求。案件受理费七千七百元由原告负担。
上诉人孙国华的上诉请求：请求依法撤销原判，改判被上诉人给付上诉人货款426660元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定李建军向孙国华农行银行卡汇入37万元，该款不是诉争货款，系孙国华与李建军其他生意往来汇款。孙国华与李建军就诉争再生料并未形成买卖关系，一审只凭借北方塑编的出库单、李建军的陈述、李建军向上诉人汇款凭证认定孙国华与李建军间形成买卖关系证据不足。一审认定北方塑编使用了1.61吨再生料依据不足，北方塑编没有举证其使用上诉人提供的再生料系不合格产品，也未提供其使用了1.61吨的证据，更未举证证明其已给付了1.61吨再生料的货款，应承担举证不能的不利后果。北方塑编制作的五张“产品出库结算单”系其为诉讼事先伪造，证明不了诉争再生料不合格，也不能证明孙国华、李建军之间形成了买卖关系。恰恰证明北方塑编与李建军相互串通逃避给付货款责任，证明北方塑编与李建军就诉争再生料形成买卖关系。原审中李建军提供的2014年7月28日情况说明与北方塑编提供的情况说明系同一时间提交到法院，且两份情况说明内容一致，足以证明北方塑编与李建军事先串通，恶意逃避责任。一审法院认定的李建军已给付货款数额与其提供的情况说明及其汇款记账单的数额不符。诉争再生料欠款发生前后，上诉人与李建军有生意往来，北方塑编与李建军相互沟通，很巧妙的用上诉人与李建军前后生意不连贯的汇款凭证证明李建军给付了货款。
被上诉人本溪市北方塑编有限公司辩称：不同意上诉人上诉请求。第三人向上诉人汇款均发生在第三人购买再生料之后，应认定37万元为诉争货款。由于上诉人供应的再生料质量存在问题，被上诉人与上诉人达成协议将再生料退回，上诉人直接联系第三人，将该再生料以降价形式转卖给第三人，说明上诉人与第三人间形成买卖关系。原审开庭中上诉人均承认被上诉人使用的1.61吨再生料已经支付货款，且与本案无关。上诉人与被上诉人、第三人有经济往来，上诉人提起诉讼同时，李建军也在明山法院提起诉讼，请求上诉人返还已付货款。由于上诉人坚决否认付款行为及再生料单价，第三人出具了“产品出库结算单”，该结算单不是真实的，这在第一次二审已经查明。被上诉人与第三人的情况说明系本案客观事实的真实体现，内容一致，说明是真实的事实。
原审第三人李建军辩称：上诉人上诉理由不成立。李建军给孙国华汇款37万元属实，是从北方塑编拉完再生料后给孙国华汇的款，每次都是拉完货分期汇的整数，而李建军在孙国华处拉的再生料货款都是有零头的，足以证明李建军从北方塑编拉的再生料货款已付清。
本院经审理查明的事实：一审法院查明事实基本属实，另查明李建军于2011年10月19日向孙国华农行账号汇款50000元与事实不符，李建军和孙国华均称除诉争再生料外，双方存在其他交易往来。
上述事实，有原、被告的陈述笔录、第三人的陈述笔录、被告出具的收料单、银行汇款交易记录、视听资料、证人证言等证据及庭审笔录在卷为凭，这些证明材料经一审、二审庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：上诉人孙国华与被上诉人本溪市北方塑编有限公司虽未签订书面买卖合同，但双方依交易习惯已形成买卖合同关系，除已经结算部分，孙国华尚有68.37吨再生料存放于被上诉人库房中。被上诉人提供了其法定代表人张宗义与孙国华及李建军协商的视听资料，姜某某、安某某的证明函两份证据，与其他证据相互补强印证，形成了完整的证据链，具有高度盖然性，证明孙国华将剩余68.37吨再生料以低于6240元／吨的价格转卖给李建军，李建军在2011年4月到5月期间分五次从北方塑编处将货拉走，即上诉人与被上诉人之间买卖合同关系已经解除，孙国华与李建军形成新的买卖关系。由于孙国华与李建军之间除诉争货款外有其他交易往来，故本案争议焦点是李建军给孙国华的多笔汇款中是否包含诉争再生料的货款。对此，李建军主张2011年5月之后其给孙国华的多笔汇款中六笔（整数汇款）共计37万元为诉争货款，其他汇款为李建军到孙国华家直接购买再生料的货款，这与其在第一次诉讼中主张的汇款中五笔（含非整数汇款）共计419600元为诉争货款相矛盾，且在本案审理中查证2011年10月19日李建军向孙国华汇款50000元不属实，故李建军负有证明多笔汇款中包含诉争货款的举证责任，在其没有证据或者证据不足情况下应承担不利后果。关于欠付货款数额问题，李建军主张诉争货款为37万元，但未提供证据证明，孙国华主张欠付货款为426660元，但其在与张宗义及李建军协商的视听资料中自认卖给李建军的价格为5800元／吨，故68.37吨再生料货款共计396546元。关于诉争货款利息问题，因现有证据无法证明双方对交货时间、付款时间及违约责任有明确约定，但李建军长期欠付货款给孙国华确实造成利息损失，对此可自起诉之日参照相关利息规定由李建军承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2013）溪民初字第00580号民事判决关于“驳回原告孙国华的诉讼请求”的判决内容；
二、第三人李建军给付上诉人孙国华货款三十九万六千五百四十六元及利息（以396546元为基数，自2013年1月28日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行流动资金贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人孙国华的其他上诉请求。
如果第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币七千七百元，由上诉人孙国华负担五百四十三元，由第三人李建军负担七千一百五十七元。二审案件受理费人民币七千七百元，由上诉人孙国华负担五百四十三元，由第三人李建军负担七千一百五十七元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋天飞
代理审判员 王珊珊
代理审判员 尹慧慧
二〇一五年一月十五日
书 记 员 张晓迪
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。