河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邯市刑终字第00351号
抗诉机关邯郸市曲周县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，、。2014年3月18日因涉嫌犯故意伤害罪被曲周县公安局取保候审。2015年3月19日，邯郸市曲周县人民检察院决定对其取保候审。同年6月8日经曲周县法院决定，由曲周县公安局执行逮捕。现押曲周县看守所。
辩护人李光煕，北京卓航律师事务所律师。
辩护人于晓丹，天津君悦律师事务所律师。
曲周县人民法院审理曲周县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯故意伤害罪一案，于2015年6月15日作出（2015）曲刑初字第50号刑事判决。在法定期限内，公诉机关提起抗诉，原审被告人陈某甲提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员赵春杰出庭履行职务，原审被告人陈某甲及其辩护人等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人陈某甲在曲周县城与南里岳乡史寨村蒋某合作建筑工程项目。2013年9月21日14时许，蒋某在曲周县公安局建筑工地厨房内找到陈某甲索要工程款时，双方因计算工程量多少发生争执，被告人陈某甲酒后持菜刀将蒋某后颈部、额部、左肩部、左前臂砍伤后逃离现场。经法医鉴定，蒋某右侧额部硬脑膜下积液，属于轻伤一级；头皮创属于轻伤二级；左肩部、左前臂创均属轻微伤。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人蒋某陈述，2013年9月21日10点左右，其和王某乙、王某甲一起开车找到陈某甲，其要求对工程平方量，因为陈某甲兄弟陈某乙一直负责晨光小区工地，后和陈某甲一起找到陈某乙，陈某乙说一共3100方。其说不对，应该三千多四千方。其要求重算，陈某乙同意了，其正在算平方量时，感觉有人从后面打了其后脑勺一下，摸了一下净是血，其扭头看见陈某甲手里拿着个东西，具体什么没看清，又冲其头砍了两下，砍了其左肩膀一下，其坐到地上了，王某乙和王某甲把其扶起来送到医院了。其和陈某甲没有矛盾，陈某甲共欠其大概就是一万多块钱。砍其之前没有说话，砍了之后，他就跑了。现场还有王某乙、王某甲、陈某乙及几个工人在那儿看电视。其是今年跟着陈某甲干木工活的，陈某甲欠其工钱有5个多月，他一直说没钱，拖着不给，其昨天才找到他，想让他把钱给了。其中午和他一起在晨光小区工地吃的饭，他喝了一瓶啤酒。现我们已经调解了，25万元赔偿金已经到位。其对陈某甲是真心谅解。
2、证人王某甲证明，2013年9月21日上午10点多，其和王某乙、蒋某开车找陈某甲结算工程量，找到他后，他说不管事，得去找他弟弟陈某乙，后在公安局工地见到陈某乙，说平方数已经算出来了，一共3100方。蒋某说太少了，要自己算一下。其和王某乙、蒋某就围坐在桌子边开始照着图纸算，突然听见蒋某“啊”的大叫了一声，其当时正低着头看图纸，站起来见王某乙拦着蒋某，陈某乙拦着陈某甲，陈某甲手里拿着个东西冲着蒋某抡了两三下，其上去用手抓住他的胳膊，看见他右手拿了把菜刀，菜刀上有很多血。王某乙拉着蒋某往外边走，见蒋某后脑勺有一个大口子，头顶有个口子，其打电话报了警。
3、证人王某乙证明，2013年9月21日10时许，其和王某甲、蒋某到曲周县冀庄加油站东的一间出租屋内找到陈某甲，跟他要工钱，陈说图纸在他弟弟陈某乙那里。其三人就开车拉着陈某甲到曲周县公安局技侦楼工地找到陈某乙，陈某乙说我们总共干了3100方。蒋某说方数不对。后蒋某开始重算，其和王某甲在一旁坐着看蒋某算账，不知道什么原因，陈某甲拿着一把不锈钢菜刀朝蒋某的头上砍了两刀，其上前拦时，他拿刀又砍了过来，其用胳膊挡了一下，刀砍到了其右胳膊上，王某甲过去把陈某甲拉住了，后把蒋某送到新中医院了。
4、证人程某甲证明，2013年9月21日下午，其和胡某、陈某丙、蔡文军在工地厨房看电视时，从外面进来几个人，有三个人说是来算平方量，跟陈某甲要账的。他们进来后就开始算平方量，期间因为算平方量的事情，陈某甲和陈某乙还跟他们吵了几句。后听到有板凳翻倒的乱糟糟的声音，其看见陈某甲右手拿着一把菜刀，那三个人中的一个人捂着后脑勺，手里净是血，其他两个人扶着他往外走了。那个人的伤是其姑父陈某甲用菜刀砍伤的。
5、证人李某证明，2013年9月21日中午，吃完饭后在宿舍看电视时听到东边房间有动静，看到有两个人扶着一个人往南走了，地上有点血迹。
6、证人胡某证明，其给工地上的工人做完饭后就躺下睡觉了，睡的迷迷糊糊的时候，听见有人进到房间内，在工人吃饭的桌子上算账，听到有一个人用普通话说算算算，然后就没有声音了。后来不知道过了多长时间，听见咣当，看见屋子里面的人都出去了，见程某甲扶着一个男子，跟他说赶紧去医院。晚上做饭的时候，发现其切菜用的菜刀不见了。
7、证人程某乙证明，2013年9月21日下午，蒋某带着两个人找其丈夫算工程量，其在隔壁房间看电视，后听见外边有桌子倒地和酒瓶倒地“叮铃咣啷”的声音。其出去看见小蒋在地上坐着，他同伴把他扶起来带了出去，小蒋用手捂着后脑勺，头上流血了。
8、证人石某、陈某丙均证明，在厨房看电视时，陈某甲和陈某乙、小蒋及他两个同伴在桌子那儿算账，后听到隔壁厨房里“嘭”的一声，出来看到小蒋用手捂着头，另外两个人搀着他往外走，陈某甲在一旁站着，手里拿着一把菜刀，后来陈某甲往工棚的西边跑了。
9、证人陈某乙证明，2013年9月21日12时左右，其从工地的楼上下来要回去吃饭，陈某甲和小蒋过来了，小蒋让算他们干的平方量，其说大概是3100平方。他说不止3100平方。我说图纸在这放着，你自己算吧，要不就往项目部打电话问问？后小蒋他们开始算平方量，突然听到东边屋里先是“嘭”的一声，后来又“咣啷”一声，其看见大哥陈某甲站在小蒋身后，小蒋用手捂着后脖子，流了血，其就跟小蒋他们三个人说赶紧往医院吧。
10、曲周县公安局公（曲）鉴（活）（2015）47号法医活体鉴定意见书记载，1、蒋某左肩部创、左前臂创，损伤程度属于轻微伤。2、蒋某头皮创，损伤程度属于轻伤二级。3、蒋某右侧部硬膜下积液，损伤程度属于轻伤一级。
11、被害人蒋某住院病历复印件。
12、辨认等笔录记载，王某甲、王某乙辨认后指出，陈志军就是2013年9月21日14时许在曲周县公安局办公楼工地木工厨房内将蒋某用菜刀砍伤的人。经侦查，该照片上的男子户籍上名叫陈某甲。
13、江西省乐平市公安局乐港派出所蔡志勇、彭建辉出具的到案经过证明：2014年3月14日，其辖区网上逃犯陈某甲、男、汉族、江西乐平人身份证号码：30628116708152199在家属的陪同下来其所投案自首。交代其于2013年9月21日，在曲周县公安局办公楼建筑工地里，持刀将蒋某头部、后脖处砍伤的犯罪事实。
14、调解协议书和谅解书记载，被告人已赔偿被害人所有经济损失，民事部分已了结，被害人对被告人表示谅解，请求对被告人从轻处理。
15、被告人陈某甲供述，其来投案自首的。2013年9月21日，因为生意上的债务纠纷与蒋某发生了纠纷，当时他找其算账，其只欠他九千元，但他却要三万元钱，其很生气，脑子一蒙，加上酒劲儿，就想找个棍子打他，但没找到。后来其看见了菜刀，就拿起菜刀从背后冲他乱砍了几下，蒋占飞用手捂着脑袋，手上都是血，跟他一起的那两个人就架着他出去了，其觉得很害怕就跑了。
曲周县人民法院认为，被告人陈某甲酒后持刀将被害人蒋某身体致命部位砍伤，致其轻伤一、二级各一处及两处轻微伤的后果，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。公诉机关认定被告人的犯罪事实清楚，证据充分，但指控罪名不当，依法予以变更。被告人陈某甲辩解其没有杀死被害人意见的想法，与庭审查证的事实不符。经查，其所持菜刀，砍到被害人后颈部、头部，系其身体的致命部位，且砍多刀。从其所实施的客观行为，反映出行为人当时的主观心态是持放任态度，属故意杀人行为，故所提辩称理由不能成立，不予采纳。但由于被告人意志以外的原因未得逞，属杀人未遂。被告人陈某甲在案发后主动投案自首，公安侦查过程中已积极赔偿被害人的经济损失，取得谅解，确有悔罪表现，又系初犯，依法对其减轻处罚。综上，根据被告人陈某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度及悔罪表现，对被告人陈某甲的处理意见，故意杀人罪量刑起点在十年以上，按十年算。对照量刑指导意见，未遂可减30%以下，按20%减；自首可减30%以下，按15%减；赔偿、谅解可减40%以下，按35%减，计算宣告刑为120×（1-20%）×（1-15%-35%）＝48（个月），即四年。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，认定被告人陈某甲犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑四年。
曲周县人民检察院抗诉提出，原审被告人陈某甲的行为应当构成故意伤害罪，原判认定构成故意杀人罪（未遂），定性错误，原判量刑畸重，罪责刑不相适应。
邯郸市人民检察院出庭意见，原判决认定被告人构成故意杀人罪（未遂）的定性正确，但原判量刑畸重，罪责刑不相适应，建议在二至三年量刑。
原审被告人陈某甲上诉及其辩护人辩护主要提出，原审法院认定其犯故意杀人罪定性错误，应认定为故意伤害罪；量刑重，其认罪悔罪，希望对其判处缓刑。
经审理查明，原审被告人陈某甲在曲周县城与南里岳乡史寨村蒋某合作建筑工程项目。2013年9月21日14时许，蒋某在曲周县公安局建筑工地厨房内找到陈某甲索要工程款时，双方因计算工程量多少发生争执，被告人陈某甲酒后持菜刀将蒋某后颈部、额部、左肩部、左前臂砍伤后逃离现场。经法医鉴定，蒋某右侧额部硬脑膜下积液，属于轻伤一级；头皮创属于轻伤二级；左肩部、左前臂创均属轻微伤。案发后，陈某甲向公安机关投案自首。并与被害人蒋某达成和解协议，取得被害人谅解。
上述事实有被害人蒋某陈述，原审被告人陈某甲供述，证人王某乙、程某甲、石某、程某乙、陈某乙等的证言，曲周县公安局现场勘查笔录，案发现场图、伤情照片，鉴定意见书，到案证明，和解协议，谅解书等证据在案相互印证，足以认定。
上述证据均经一二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲故意伤害他人身体，致被害人轻伤、轻微伤各两处，其行为已构成故意伤害罪。抗诉机关和原审被告人陈某甲所提原判决定性错误，应认定为故意伤害罪的理由，经查，原审被告人与被害人在案发前曾多次合作，二人并无重大矛盾，是朋友关系；双方因工程量计算不一致而发生争执，原审被告人系酒后一时冲动实施了伤害被害人的行为；二人发生争执的地点在厨房，被告人随手持刀，事前并无杀人的准备；虽砍伤的部位系要害且多刀，但仅造成了轻伤的后果；综合被告人酒后持菜刀将蒋某后颈部、额部、左肩部、左前臂砍伤后逃离现场的情节来看，原判决据砍伤的部位系要害认定原审被告人具有杀人主观故意的定性不准确。案发后，原审被告人积极托人给受害人送去医疗费，赔偿了被害人的经济损失，取得谅解，纵观全案原审被告人没有剥夺他人生命的故意。故抗诉机关及原审被告人陈某甲和辩护人提出应认定原审被告人犯故意故意伤害罪的意见予以采纳；原审被告人陈某甲在案发后主动投案自首，积极赔偿被害人的经济损失，双方达成和解协议，取得谅解，确有悔罪表现，又系初犯，原判决对被告人陈某甲判处有期徒刑四年的量刑显重，抗诉机关抗诉及其原审被告人上诉提出原判量刑畸重的意见予以采纳。综合考虑到原审被告人陈某甲没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零五条的规定，判决如下：
撤销曲周县人民法院（2015）曲刑初字第50号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 王建平
审判员 李晓萍
审判员 杨伟娟
二〇一五年九月十日
书记员 赵洋洋
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