福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第349号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈相科，男，汉族，1993年7月15日出生，住河北省邯郸市成安县。
委托代理人：沈永亮，系沈相科之父。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：溧阳市建筑安装工程有限公司第五分公司。住所地：江苏省溧阳市。
代表人：金顺松，该分公司经理。
委托代理人：黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。
再审申请人沈相科因与被申请人溧阳市建筑安装工程有限公司第五分公司（以下简称溧阳建筑五分公司）劳动争议纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2013）岩民终字第888号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
沈相科申请再审称：（一）二审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，就是专门针对那些为了逃避承担劳动者工伤赔偿，将工程项目发包或转包给无资质的自然人，由该自然人招用工人的公司或企业，让这些公司或企业承担用工主体责任，即把无资质的承包者招用的工人，等同于这些公司或企业招用的工人，其关系就是事实上的劳动关系，而且还让同流合污的承包者承担连带赔偿责任。二审法官将上述规定曲解为“用工主体责任”不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系，并错误地适用了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。（二）其有新的证据，可以证明沈海超与溧阳建筑五分公司签订的《协议书》是本案工伤事故发生之后溧阳建筑五分公司威胁沈海超补签的。事实上沈海超是溧阳建筑五分公司的员工，受溧阳建筑五分公司雇请负责管理，因此，沈相科和溧阳建筑五分公司之间是劳动关系。综上，沈相科依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项和第（六）项的规定申请再审。
溧阳建筑五分公司提交意见称：（一）原判适用法律正确。1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据予以适用。该通知不符合《中华人民共和国立法法》第七十五条、第七十六条规定的部门规章的形成和公布的程序规范，不能作为法院的定案依据。2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”可见该条是法律责任条款，而不是关于界定劳动关系是否构成的法律条款。即使按照该条规定，其应承担的也只是用工主体责任，承担民事责任与形成劳动关系是两个不同的概念，该条并未规定“视为双方形成劳动关系”。如果将“承担用工主体责任”理解为必然形成劳动关系，则与《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定相抵触。而根据我国立法法的规定，劳动合同法和最高人民法院司法解释的法律效力明显高于劳动部的通知，因此，沈相科适用劳动部的通知来主张双方之间存在劳动关系，属适用法律错误。3、我国劳动法所规范的劳动关系主要特征是，作为劳动关系一方的劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，受所在单位的管理和指挥，由所在单位发放工资。而本案中，沈相科认可自己系由沈海超雇用、由沈海超发放工资、受沈海超管理和指挥、没有上班不领工资（即按计件领取劳务费），故与其没有任何关系，更不可能形成劳动关系。4、若因劳动部的通知而认定双方当事人之间存在劳动关系，等于默认了没有用工资质的人或者单位非法用工关系存在的合理性，保护了非法用工，违背了劳动合同法的立法本意。（二）沈相科主张溧阳建筑五分公司与沈海超签订的《协议书》是补签的，这不是事实，况且，即使是补签的，对一、二审认定的关系也无影响，在补签之前，其与沈海超之间也是这种合同关系。
本院审查期间，沈相科提交了下列新证据：
（1）证人沈海超证言之《公证书》，内容是沈海超于2014年2月20日在公证处签署证言：“2012年2月份，我到江苏省溧阳市建筑安装工程有限公司第五分公司承包的江西省德兴工地工作，因江西省德兴工地完工后，于2012年9月份江苏省溧阳市建筑安装工程有限公司第五分公司安排我和沈相科进入福建省龙岩市上杭县蛟洋乡坪埔村紫金铜业有限公司阳极泥车间工作，沈相科于2012年12月22日上午10时左右在阳极泥车间工作过程中，从高处坠落受伤，时隔一个月，第五分公司口头威胁我让我与第五分公司补签一份协议书，签约时间提前五个多月，协议书纯属造假。本人只负责考勤，每个月上报公司考勤表，不负责发放工人工资。以上是我说的事实，以本人记录的考勤表和录音为证。”拟证明原一、二审认定沈海超与凓阳建筑五分公司之间是分包关系，属认定事实错误。
溧阳建筑五分公司质证称，该证言的内容并非沈海超的真实意思表示，沈海超曾给其打过几次电话，称沈相科之父多次威胁其；沈海超应出庭质证；即使《协议书》是补签的，沈海超也是承包人，是沈海超向溧阳建筑五分公司承包工程后，再雇佣沈相科的。
（2）考勤表17张，拟证明沈海超是负责考勤的，2012年9月20日至12月22日，沈相科一直在紫金铜业阳极泥车间上班，不管上不上班都有工资，并非按天计算工资，因此，沈相科与溧阳建筑五分公司之间是劳动关系。
溧阳建筑五分公司质证称，该考勤表是否沈海超提供的，真实性无法确认，也不能证明沈相科主张；沈海超是其公司员工，则考勤表上也应当有沈海超的名字，但该考勤表上没有沈海超的名字，说明沈海超与其公司之间是承揽关系。
（3）录音光盘，拟证明沈海超与溧阳建筑五分公司经理金卫明于2013年农历十二月二十日的对话也可以证实《协议书》是补签的。
溧阳建筑五分公司质证称，录音内容是否沈海超和金卫明的通话，真实性无法确认，即使协议确实是补签的，也不能证明沈相科与其公司间是劳动关系。
（4）2013年3月21日紫金铜业有限公司致上杭县劳动和社会保障局《关于沈相科工伤事宜改正情况的回复》，内容是，其收到劳动和社会保障局《劳动保障监察限期改正指令书》后当晚立刻召集十五冶、第五分公司有关人员，要求就指令书内容尽快完成沈相科受伤事件的赔偿事宜，并达成一致意见：在沈相科受伤赔偿事宜未解决之前，其暂扣十五冶工程款50万元。拟证明沈相科是工伤。
溧阳建筑五分公司质证称，该证据不能证明沈相科与其有劳动关系。沈相科提出工伤认定申请后，因本案诉讼，龙岩市人力资源和社会保障局即中止了工伤认定程序，至今仍未恢复认定。
（5）杨志明等人的证言，内容是：“本人沈相科由于江西项目部完工2012年9月20日被安排到上杭县蛟洋坪埔中国十五冶金建设有限公司紫金铜业冶炼工程项目旗下的江苏溧阳市建筑安装工程总公司第五分公司从事设备安装，2012年12月22日在阳极泥车间施工过程中发生工伤事故导致脾脏切除肝脏挫伤胰尾挫伤，以下工友可以证明：……（证人签名）”、“本人沈相科自2012年9月20日进场在中国十五冶金建设有限公司紫金铜业冶炼工程工作，2012年12月22日发生工伤事故，以下人可以证明：……（证人签名）。”
溧阳建筑五分公司质证称，无法确认上述证言是否证人本人所写，如果要证明本案事实，证人应当出庭作证。
本院认为：沈相科所提交的上述证据，不足以证明溧阳建筑五分公司与沈海超之间非工程承包关系，或者沈相科与溧阳建筑五分公司之间存在劳动关系。沈海超、杨志明等证人均未到庭作证，其书面证言无相应的证据印证，且证言中均未明确沈相科是被溧阳建筑五分公司而非沈海超雇请，其中沈海超称自己“不负责发放工人工资”也与沈相科在本案仲裁及诉讼中的陈述不相符。考勤表、录音光盘和紫金铜业公司回复函的内容，均不体现沈相科系溧阳建筑五分公司所雇请的员工。沈相科一审中自认是沈海超安排其到本案事故工地从事设备安装工作，也自认曾从沈海超处领取工资等，现有证据只能证明沈相科受沈海超雇请。虽然沈相科称也曾从溧阳建筑五分公司财务处领取过工资，但对此未能提交证据证明。其一、二审及再审审查中提供的证据，均不足以证明沈海超是溧阳建筑五分公司的员工或者沈海超是代溧阳建筑五分公司雇请沈相科。在没有证据证明沈相科与溧阳建筑五分公司之间有订立劳动合同的合意、在工作中受溧阳建筑五分公司指挥和管理、与该公司之间存在从属性的情形下，原一、二审认定沈相科与溧阳建筑五分公司之间不存在劳动关系并无不当。
我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）并未规定建筑施工企业将工程转包给自然人后，与自然人招用的劳动者形成劳动关系。但溧阳建筑五分公司与沈相科之间无劳动关系，并不等于溧阳建筑五分公司无需承担工伤赔偿责任。沈相科仍可依据我国人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，向溧阳建筑五分公司主张工伤保险责任。
综上，沈相科的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项和第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回沈相科的再审申请。
审 判 长 高 晓
代理审判员 蔡毅明
代理审判员 郑 唯
二〇一四年四月六日
书 记 员 李伊茗