内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终650号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐海超，男，，汉族，住黑龙江省巴彦县。
委托诉讼代理人：王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
委托诉讼代理人：范婧，内蒙古环通律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉被告）：时文君，男，汉族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：韩海莉，内蒙古环通律师事务所律师。
上诉人徐海超因与被上诉人时文君、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2017）内0784民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐海超及其委托诉讼代理人王殿毅、被上诉人广西五鸿公司的委托诉讼代理人范婧、被上诉人时文君的委托诉讼代理人韩海莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐海超上诉请求：撤销原判第一、三项，驳回广西五鸿公司的诉讼请求，维护徐海超的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）时文君是挂靠广西五鸿公司和通化宏远路桥建设有限公司的实际承包人，所有工程款都是时文君给的，所有的事都是时文君和徐海超谈的，所有设备都是时文君扣的。有被上诉人付款依据和徐海超提供的录音资料都可以证明时文君的身份。（二）徐海超给时文君挂靠广西五鸿公司和通化宏远路桥建设有限公司两个标段同时施工，一审法院是如何区分哪个公司给徐海超拨款，拨了多少款的。（三）徐海超申请一审法院调取的呼伦贝尔公路工程质量监督站文件和监理通知，均能证明被上诉人的工程多次返工。一审法院已经对该证据的真实性进行了确认，徐海超实际完成的工程量远远超过合同约定的工程量，仅剩的部分路段也是徐海超设备和人员完成的，但对该证据却没有采信。（四）该工程因时文君低价中标、管理不当、偷工减料、设备不能及时安装投入使用等，赔钱是注定的。（五）徐海超的设备和人员在2015年8月16日全部进场，由于被上诉人的原因多次停工。在2016年10月4日徐海超还在为其工作，历时近1年2个月的时间。二、一审法院适用法律明显错误。（一）时文君是实际承包人，其陈述应当采信。时文君违约事实明显，应承担赔偿责任。（二）徐海超的设备和人员完成了全部工程量，不存在只完成了16公里路面工程的事实，仅剩的部分路段也是徐海超设备和人员完成的。（三）一审法院区分哪个公司给徐海超拨款及拨款数额没有事实和法律依据。（四）时文君因土方、路基等工程迟迟没有完工和验收，导致水稳层无法开工，直接造成徐海超停工。在施工过程中还存在偷工减料情况，导致抽检不合格，被迫停工、返工。被上诉人给徐海超的450000元是停工损失，不应返还。三、一审法院判决有失公正。完工后徐海超租赁的设备被扣10个月的时间，至今搅拌站还被非法扣押。综上，请二审法院依法查清事实，维护徐海超的上诉请求。
时文君辩称，广西五鸿公司与徐海超之间因黑山头至室韦边防公路二标施工发生纠纷，但时文君与徐海超及时文君与广西五鸿公司没有任何合同关系，也不是广西五鸿公司的工作人员，更不是涉案项目的负责人，所以徐海超将时文君列为的被告没有事实及法律依据，时文君作为反诉被告主体不适格。徐海超上诉要求时文君承担责任没有事实和法律依据，所以请求二审法院依法驳回徐海超的上诉，维持原判。
广西五鸿公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。广西五鸿公司中标”黑山头至室韦边防公路第二合同段”工程，后将该工程中的水稳和沥青路面工程分包给徐海超并与徐海超签订了工程承包合同，当时是由广西五鸿公司项目负责人朱晶波代为签订的。涉案工程无论从合同的签订到项目负责人都与时文君没有任何关系，至于时文君付工程款的问题是广西五鸿公司委托，委托的事项也仅此而已，时文君并不参与其他施工行为，更不是广西五鸿公司的项目负责人。二、广西五鸿公司与徐海超签订的工程施工合同和徐海超与通化宏远路桥建设有限公司签订的合同是不同的主体，施工的内容虽然相同，但施工的地点不同，施工的项目部也不同，施工的时间不同，所以根据施工的时间完全可以区分哪笔款项项是广西五鸿公司给徐海超拨付的。三、徐海超申请法院调取的呼伦贝尔公路工程质量监督站文件和监理通知可以明确的证明，徐海超在施工过程中没有严格按照广西五鸿公司提供的原料配比进行施工且施工工艺存在错误，致使工程质量监督抽检不合格，多次被监理及质监站叫停，进行返工施工。重复施工的工程量不能累加，返工、重复施工致使广西五鸿公司工程原料成本增加，工期延长，徐海超违反双方合同约定。四、广西五鸿公司在一审提交施工日志及监理日志证明徐海超的实际施工量，但一审法院并未采纳，而是根据徐海超的陈述来确定工程的实际施工量，而且双方签订合同时就已经确定了工程单价，该工程的实际应得工程款为工程单价乘以工程量。根据广西五鸿公司提供的付款数额减去实际应得的工程款即为广西五鸿公司多付的工程款。五、因徐海超没有按照双方约定的时间进行施工，且施工工艺存在问题造成多次停工、返工，给广西五鸿公司造成严重的损失，广西五鸿公司不可能同意补偿徐海超。六、由于徐海超无故停工索要工程款造成停工损失，应由其自身承担相应的责任。由于徐海超的原因给广西五鸿公司带来的损失，徐海超应承担相应的赔偿责任。七、徐海超撤场时，广西五鸿公司要求与徐海超进行工程结算，徐海超拒绝，对于广西五鸿公司多付的工程款及给广西五鸿公司造成的损失徐海超拒不认可，无奈广西五鸿公司依据双方签订的合同，扣押徐海超的现场设备并向一审法院提起诉讼。综上，望二审法院依法驳回徐海超的上诉请求，维持原判。
广西五鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令徐海超返还广西五鸿公司多付工程款795911.2元，违约金22200元，合计：818111.2元；2.诉讼费由徐海超承担。2017年7月25日第一次开庭过程中变更诉讼请求为：1.判令徐海超返还广西五鸿公司多付工程款867621.2元，违约金22200元，合计889821.2元；2.诉讼费用由徐海超承担。2017年4月7日，徐海超向一审法院反诉请求：1.返还设备价值900000元；2.赔偿扣押设备造成的损失810000元；3.停工损失450000元，合计2160000元。2017年7月25日第一次开庭过程中变更反诉请求为：广西五鸿公司、时文君给付停工损失450000元。
一审法院认定事实：2015年8月5日广西五鸿公司与徐海超签订了工程承包合同，工程地点：黑山头至室韦边防公路第二合同段；工程施工范围：除甲方承担以外的全部水稳和沥青路面工程的设备、原料加工、摊铺、碾压和养生等工程；合同工期：本项工程自2015年8月10日开工，至2016年7月1日完工，沥青拌合站出料时间确定为2015年9月5日；合同价格：本工程以实际工程量为依据，综合单价一次性承包为原则，具体为合同施工面积按照水稳施工面积和沥青施工面积叠加计算，总施工面积约13.5万平方米，结算时按照实际面积计算，合同单价按照11元／平方米计算，包括水稳路面工程和沥青路面工程，合同总价格约为1480000元，工程结算时按照实际施工面积结合单价计算；工程款支付方式：1.水稳路基每摊铺5公里按照6元/平方米的50%支付工程进度款；2.沥青面层每摊铺5公里按照5元/平方米的50%支付工程进度款；3.完成全部工程量后支付工程款总额的95%，其余的5%经相关部门验收合格后一次性付清；合同中还约定了双方责任、违约与仲裁，甲乙双方如有违反本合同的行为发生，违约方向被违约方支付工程总价款的1.5%的违约金。合同签订后，在2015年施工，2016年10月3日徐海超撤出工地。徐海超水稳路面施工长度为20公里，路面宽为6.5米，施工面积为13万平方米；沥青路面施工长度为16公里，路面宽为6.5米，施工面积为10.4万平方米，总价款为1300000元。广西五鸿公司已付工程款2017374.5元，另垫付油料款105040.7元。徐海超没有施工资质，该工程尚未进行竣工验收，但是在2016年10月份已经通车实际使用。一审法院认为，公路工程施工应当具有相应的资质，徐海超没有施工资质，其与广西五鸿公司签订的工程承包合同无效，因该工程已经实际通车使用，故双方可以按照合同约定结算工程价款。广西五鸿公司称徐海超没有完成全部工程，但是其提供的施工日志和监理日志因没有任何的签字、盖章，不能证明其主张；徐海超称其水稳工程20公里全部完工，沥青工程完成16公里，但是沥青工程有返工部分，实际上沥青工程完成24公里，针对返工部分，徐海超没有提供证据予以证明，故沥青部分工程按照16公里计算。徐海超水稳路面施工长度为20公里，路面宽为6.5米，施工面积为13万平方米；沥青路面施工长度为16公里，路面宽为6.5米，施工面积为10.4万平方米，总价款为1300000元，广西五鸿公司已付工程款为2017374.5元，多支付了717374.5元；广西五鸿公司为徐海超垫付了油款105040.7元，徐海超辩称广西五鸿公司同意承担此部分油款，但是未提供证据予以证明，故徐海超应将此部分油款返还给广西五鸿公司。关于广西五鸿公司主张的违约金21600元，因双方均未提供证据证明2015年没有施工的责任在对方，故该院无法确定是何原因导致工期延长，故广西五鸿公司要求徐海超给付违约金的诉讼请求该院不予支持。徐海超反诉要求广西五鸿公司、时文君给付停工损失450000元，因其提供的证据不足以证明其反诉请求，且徐海超未提供证据证明时文君系该工程的实际承包人，故对其反诉请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、被告（反诉原告）徐海超在本判决生效后十日内一次性返还原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司多支付的工程款822415.2元；二、驳回原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）徐海超的反诉请求。案件受理费12698.21元，由原告（反诉被告）广西五鸿建设集团有限公司负担952.4元，由被告（反诉原告）徐海超负担11745.81元；反诉费4025元，保全费3520元，由被告（反诉原告）徐海超负担。
本院二审期间，徐海超、时文君、广西五鸿公司均没有提交新证据。本院对查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：广西五鸿公司是否应当支付徐海超损失450000元，徐海超是否应当返还广西五鸿公司工程款822415.2元。
徐海超主张涉案工程因广西五鸿公司、时文君造成停工，产生停工损失450000元，上诉请求广西五鸿公司、时文君给付停工损失450000元，徐海超未提交有效证据证实其上述主张，广西五鸿公司、时文君亦不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，徐海超应当承担举证不能的责任，本院对其该项上诉请求不予支持。关于徐海超主张因被上诉人施工材料的原因造成6公里路段返工，增加工程造价230000元，徐海超提交了呼伦贝尔市公路工程质量进度站呼质监【2016】32、34号文件及《承包单位报告》予以证实，但根据该两组证据并不能证实涉案工程进行返工的工程造价及返工的原因，因此，对徐海超的该项主张本院不予支持。双方当事人均认可涉案工程水稳造价为6元每平方米，沥青造价为5元每平方米，根据徐海超在一审庭审中认可完成沥青工程16公里，水稳工程20公里的陈述，一审法院按照宽度6.5米，即沥青工程面积10.4万平方米，水稳工程面积13万平方米计算徐海超的已完工程造价并无不当。根据一审法院认定的广西五鸿公司的已付款数额，徐海超应当向广西五鸿公司返还工程款822415.2元。
综上所述，徐海超的上诉请求不能成立，应予驳回；判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16252.15元，由上诉人徐海超负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一八年六月二十日
书记员 陈 蕾
附相关法律、法规规定：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。