陕西省子洲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0831刑初91号
公诉机关子洲县人民检察院。
被告人李某某，生于陕西省绥德县，汉族，小学文化，农民，住绥德县某某镇某某村。被告人李某某于2016年6月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子洲县公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于子洲县看守所。
辩护人张培保，陕西王东律师事务所律师
被告人李某，生于陕西省绥德县，汉族，文盲，农民，住绥德县某某镇某某村。被告人李某于2016年6月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子洲县公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于靖边县看守所。
辩护人张修安，陕西王东律师事务所律师
子洲县人民检察院以子检诉刑诉[2016]83号起诉书指控被告人李某某、李某犯贩卖毒品罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。子洲县人民检察院指派检察员白海波出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人张培保、被告人李某及其辩护人张修安均到庭参加诉讼。现已审理终结。
子洲县人民检察院指控，1、2015年腊月的一天，被告人李某某开车来到子洲县双湖峪镇永红村的“林某”家中，以1300元的价格，向“林某”贩卖毒品海洛因2克。
2、2016年3月份，李某某在绥德县赵家砭村的路边，先后两次向吸毒人员汪某某贩卖毒品海洛因，每次1克，售价600元，共计获利1200元。
3、2016年6月中旬的一天，李某某在绥德县四十里铺镇白家山村的路边向吸毒人员曹江、汪某某贩卖毒品海洛因1克，获利840元。
4、2016年春季的一天，李某某接到汪某某要购买毒品的电话后，指使其母打发被告人李某在绥德县四十里铺镇王桥村向吸毒人员汪某某贩卖毒品1克，获利300元。
5、2016年6月28日16时许，汪某某在子洲县公安局民警的控制下，给李某某打电话向李某某购买毒品，李某某开车来到交易地点时被子洲县公安局民警抓获，查获3小包疑似毒品，重2.34克，经鉴定含有海洛因成分。
6、2016年6月28日18时许，子洲县公安局民警依法对李某某家进行搜查，在李某某家院子的洋芋窑中查获疑似毒品5包,重3600克，经鉴定含有咖啡因成分。
公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人李某某、李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。当庭根据二被告人各自贩毒的数量、情节、认罪态度等建议对被告人李某某在有期徒刑三至五年内判处刑罚并处罚金，建议对被告人李某在拘役五至六个月内判处刑罚并处罚金。
被告人李某某辩称，公诉机关起诉书指控他贩毒的次数罪名他均无异议，但当庭对起诉书所列其中的三次贩毒克数有异议，辩称2015年腊月的一天，在子洲县双湖峪镇永红村向“林某”卖毒品海洛因是1克。2016年春季的一天，他接到汪某某要购买3至4份的毒品电话后让他母亲打发李某向汪某某卖了毒品0.4克左右，公安机关最后捉住他这次他给汪某某卖了1克。
辩护人张培保辩称，辩护人对本案定性无异议，但对起诉书认定的毒品数量有异议，根据本案证据特点和被告人当庭的供述，起诉书指控的第一起毒品交易数量应认定为1克；起诉书指控的第2起交易，李某某当庭供述给汪某某每次贩卖的是2-3分，而非1克，获利也是200元，而非600元。从有利于被告人的角度出发，该起毒品交易数量应认定为2-3分；关于起诉书指控的第4起交易，唯一的证人汪某某证言证明该起交易的数额是0.5克，被告人李某某当庭也供述该宗交易数额大约是4分，所以该起交易数额不应认定为1克；起诉书指控的第5起属引诱犯罪，李某某当庭供述是1克，所以该起交易应认定为1克，因为李某某本身也在吸毒。关于家中搜査出的3600克疑似毒品，李某某称该物品是维生素B1等混合物，应不属毒品，且该毒品并非处于李某某控制之下。李某某具有以下从轻、减轻处罚的情节。李某某自愿认罪，犯罪情节较轻，有悔罪表现。从侦查机关的讯问到庭审，都做了有罪供述。根据《关于适用普通程序审理被告人认罪案件若干意见》及《最高院量刑指导意见》的规定，应当酌情予以从轻处罚；毒品来源是其去世四舅遗留下来的，并不是李某某从上家购买的，贩毒主观恶性相对较小；涉案毒品大量掺假，纯度不高；第5起毒品交易属引诱犯罪，从始至终处于被监控状态，毒品不可能流入社会；李某某是初犯，未曾受过刑事处罚，本人也是毒品的受害者；其家庭情况特殊，被告人李某某与本案另一被告人虽离婚了，但仍在一块生活，现二人双双入狱，留下二个未成年的子女无人监护，原本上学，现辍学，望量刑时也能考虑这一情况，从轻处罚被告人，让两个未成年子女早日有人监护。
被告人李某辩称，她实际和她丈夫李某某离婚了，但为了孩子还在一起生活，在家中处于弱势地位，一切必须要听她婆婆的话。她婆婆那次让她出去送点东西，她感觉到那可能不是什么好东西，那么点就卖的三百元。现在她知道她错了，她被关进去后两个孩子也没法上学了，请求对其从轻处罚。
辩护人张修安辩称，被告人李某系从犯。本案起诉书指控的犯罪事实中，被告人李某只参与了一次，即2016年春秋的一天，其婆婆用卫生纸包的一小包东西叫李某送到王桥，人家给300元钱，把钱拿回来交给了其婆婆梁某某。在这次贩毒过程中，李某事先不知梁某某交给她的东西是毒品，也未联系过毒品买主，只是将毒品交给买主，接过300元钱时，才意识到所送东西为毒品。在此次共同犯罪中，仅起了辅助作用，应为从犯。除此之外，李某均未参与其他几次犯罪活动；李某认罪态度好，有悔罪的表现。李某从公安机关第一次讯问起，就如实交待了犯罪事实，在以后的多次讯问中，均未出现翻供的情形，在庭审中明确表示认罪、悔罪，愿接受处罚。被告人李某出生在农村，与李某某结婚后几年前就离婚。但为了两个尚未成年的孩子，她仍委曲求全生活在这个家庭中，支撑着这个破碎的家庭。由于屈从于婆婆梁某某的强势，一念之差走上犯罪的道路，仅参与了一次贩毒、数量为1克，纯度也很低，且未获分文；故其主观恶性、社会危害性小，犯罪情节较轻，系初犯、偶犯、没有再犯罪的危险。在此之前没有犯罪前科，此次犯罪是在梁某某指使下所为，现两个未成年孩子被迫辍学，处于无人监护状态。辩护人建议对被告人李某判处缓刑，以体现宽严相济，法律效果和社会效果的统一。
经审理查明：2015年腊月的一天，被告人李某某开车来到子洲县双湖峪镇永红村的“林某”家中，以1300元的价格，向“林某”贩卖毒品海洛因1克。
2016年3月份，李某某在绥德县赵家砭村的路边，先后两次向吸毒人员汪某某贩卖毒品海洛因，每次1克，售价600元，共计获利1200元。
2016年6月中旬的一天，李某某在绥德县四十里铺镇白家山村的路边向吸毒人员曹江、汪某某贩卖毒品海洛因1克，获利840元。
2016年春季的一天，李某某接到汪某某要购买毒品的电话后，指使其母打发被告人李某在绥德县四十里铺镇王桥村向吸毒人员汪某某贩卖毒品1克，获利300元。
2016年6月28日16时许，汪某某在子洲县公安局民警的控制下，给李某某打电话向李某某购买毒品，李某某开车来到交易地点时被子洲县公安局民警抓获，查获3小包疑似毒品，重2.34克，经鉴定含有海洛因成分。
2016年5月下旬，被告人李某某从渭南拿回来一些土制毒品，准备掺杂出卖。2016年6月28日18时许，子洲县公安局民警依法对李某某家进行搜查，在李某某家院子的洋芋窑中查获疑似毒品5包,重3600克，经鉴定含有咖啡因成分。并依法扣押了其携带现金3640元。
上述事实，经当庭举证、质证、认证，有以下证据证实：
1、子洲县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证证明，被告人李某某、李某贩卖毒品一案，由吸毒人员汪某某举报，子洲县公安局于2016年6月28日立案侦查，当日将被告人李某某、李某抓获，次日将李某某、李某刑事拘留,2016年8月5日、6日分别将被告人李某、李某某逮捕。
2、子洲县公安局搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单、称量笔录、毒品检验鉴定报告、照片、没收违法所得收据及毒品收据证明，2015年6月28日对被告人李某某身体进行检查，搜出白色疑似毒品3小包，经称量，疑似毒品净重2.34克，经鉴定含有海洛因成分；2015年6月28日对被告人李某某住宅进行搜查，搜出黄褐色疑似毒品5包，经称量，疑似毒品净重3600克，经鉴定含有咖啡因成分。另搜出吸毒工具、身份证、电子称、银行卡等物及现金3640元，均被扣押。李某某非法所得及在其住处搜查所得毒品，全部被子洲县公安局予以没收。
3、汪某某证言证明，他多次向被告人李某某购买毒品海洛因的事实，每次购买价格有300元至800元不等，有一次，他先打电话和李某某联系好，最后是李某某的妻子在绥德县四十里铺王桥村给他送来1小包毒品，他给了李某某妻子300元。
4、被告人李某某的母亲梁某某证言证明：3年前她四弟梁某因病长期居住在他家里，一直贩毒着了，从那时起就经常有吸毒人员到她家买毒品，李某某是否贩毒，她不清楚。
5、辨认笔录证明，经李某某辨认指认出汪某某就是多次向自己购买毒品的男子；经李某辨认指认出汪某某就是自己应婆婆要求，给送了1小包疑似毒品的男子；经汪某某辨认指认出李某某就是自己多次在绥德县四十里铺镇向其卖毒品的男子。
6、被告人人李某某、李某尿检报告证明：李某某吗啡检测为阳性，近期吸食过毒品；李某吗啡检测为阴性。
7，李某某、李某户籍信息证明，李某某，男，1976年9月1日生，系完全刑事责任能力的自然人，身份证号码为：612727197609010432；李某，女，1981年9月7日生，系完全刑事责任能力的自然人，身份证号码为：612727198109070425。
8、被告人李某某供述证明：他四舅梁某生前住在他家，曾贩卖过毒品，梁某死后，还剩下约3克高纯度毒品海洛因，他掺兑了些脑复康、氯氮平等。
后来接触上吸毒人员汪某某，汪某某给他打过几次电话买毒品，前两次都是要1克，他送到四十里铺赵家砭村，每次都是600元，有的时候到跟前一块就吸食了。
2015年腊月的一天，他开车来到子洲县双湖峪镇永红村的“林某”家中，向“林某”卖了毒品海洛因1克，卖的1300元。
他被抓前的十来天，他到四十里铺赵家砭村又给汪某某和另外一个后生，卖了1克毒品，卖的840元。
2016年春天的一天，有人要和他买毒品，他让他妈打发他妻子去送毒品，他妻子送完毒品后，就把300元毒品钱给了他妈。
2016年6月28日，他妻子李某炕上躺着玩他的手机着了，他当时也在炕上躺着了，电话上知道有人要买毒品了，他就准备了一大、一小包毒品海洛因，去送毒品时，被抓获。
2016年5月下旬他从渭南拿回来一些土制毒品够5斤左右，准备掺杂后卖了。
8、被告人李某供述证明：有一天她婆婆梁某某叫她到王桥那沟里，给一个开车的人送用卫生纸包的一小包东西，她当时猜想可能是海洛因，她把东西给那个人后，人家给她300元钱，钱回来后就把钱给了她婆婆。
上述证据来源合法，并经当庭举证、质证，证据之间彼此关联印证，形成完整的证据锁链，足以认定。
本院认为，被告人李某某、李某明知毒品海洛因是国家违禁品，而进行非法贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康权利，触犯了我国刑律，均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，依法应予惩处。被告人李某某及其辩护人辩称起诉书指控的李某某贩毒克数有误，经查，起诉书指控被告人李某某贩卖毒品海洛因克数除第一宗因与其他证据不能印证，本院采信被告人当庭供述的外，其他几宗指控，被告人在侦查阶段作了供述，并与证人证言、搜查笔录、称量笔录均能印证，故对其他几宗贩毒克数有异议的辩称意见本院不予采纳。被告人李某某多次贩卖海洛因毒品，依法应在有期徒刑三年以上至七年以下的法定刑量刑，故其辩称贩毒克数的多少不会对其产生法定刑升降格的影响，其辩护人所持其他辩护意见与事实相符，于法有据，本院予以采纳。被告人李某辩称，她受婆婆指使给别人送东西当时确实不知道是毒品，经查，我国刑法对被告人贩卖毒品的明知，不要求被告人对毒品种类性质等作精准认知。只要被告人主观上认识到有可能是毒品即可，本案中被告人李某在其婆婆让其给别人送一小包东西后收到三百元，其当时已经认知道所送东西可能是毒品。故对被告人李某及辩护人所持该辩称意见，不予采纳。被告人李某某在一次贩卖毒品海洛因时打电话让其母亲指使被告人李某去向购毒人送毒品，计1克，在该起贩卖毒品中其与被告人李某某构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，系主犯；被告人李某起辅助作用，为从犯，依法应予从轻处罚，其辩护人所持该辩护观点及其他辩护意见，与事实相符，于法有据，本院予以采纳，但辩护人建议对被告人李某适用缓刑的量刑建议，不适合此类案件，本院不予采纳。被告人李某某多次贩卖毒品，根据最高人民法院有关毒品犯罪的会议精神，从其身上搜查出的毒品应计入毒品贩卖者贩毒的数量中，但该次贩毒克数是在警察控制下的毒品交易，以及在被告人住处搜出含有咖啡因的毒品，均未流入社会，对此在对被告人李某某量刑时一并予以综合考虑。公诉机关当庭对二被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2019年12月28日止）。
二、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2016年11月28日止）。
三、涉案毒品和二被告人违法所得予以没收。（毒品由子洲县公安局负责销毁、违法所得由子洲县公安局负责上交国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姬文卿
审 判 员 拓润前
人民陪审员 马建宏
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 苏愿云