河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3010号
上诉人（原审原告）孙超芳，男，1950年7月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。
委托代理人孙文彦，男，1973年1月8日出生，汉族，住河南省夏邑县，系孙超芳之子。
委托代理人郭河新，河南梁园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李克胜（又名李幸福），男，1968年8月19日出生，汉族，住河南省夏邑县。
委托代理人李玉东，河南公朴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丁建强（又名丁二强），男，1979年12月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。
委托代理人王思林，河南宇言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李化暗，男，1972年3月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。
上诉人孙超芳因与上诉人李克胜、丁建强以及被上诉人李化暗健康权纠纷一案，于2015年9月29日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计160000元。夏邑县人民法院于2016年7月12日作出（2015）夏民初字第03255号民事判决，孙超芳、李克胜、丁建强不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人孙超芳之委托代理人孙文彦、郭河新，上诉人李克胜及其委托代理人李玉东，上诉人丁建强及其委托代理人王思林，被上诉人李化暗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告李化暗在夏邑杨集镇李双楼村兴建一栋二层住宅楼房，并将该工程以包工不包料的形式承包给被告李克胜承建。后被告李克胜雇佣原告孙超芳等人在工地上干活，工钱由被告李克胜具体发放，干活也受被告李克胜的指挥。被告李克胜租用被告丁建强的吊车从事吊预制板工作，被告丁建强雇佣孙新田负责操作吊车。2015年5月30日，原告孙超芳在该工地施工时，孙新田操作的吊车突然歪倒，使原告孙超芳从一层楼顶处摔落，造成原告左股骨远端开放性粉碎性骨折、左髌骨骨折。原告受伤后在夏邑县人民医院住院治疗16天，后因伤情严重又转入河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院住院治疗54天，花去医疗费用共计113745.95元。后经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，原告的损伤已达五级伤残，后期治疗费约需8000元，护理期限约需120日，并花去鉴定费1900元。在住院期间，被告李克胜、丁建强支付原告医疗费用115724.45元。后原、被告之间就赔偿问题经调解未果。
另查明：1、被告丁建强雇佣操作吊车的司机孙新田没有操作吊车的资格证；2、河南省2014年度农村居民人均纯收入为9416.10元／年、河南省2014年度居民服务业和其他服务业为28472元／年。
原审法院认为，公民享有生命健康权。本案被告李克胜承包被告李化暗房屋建筑工程之后，雇佣原告孙超芳等人在工地上干活，约定给付报酬，原告孙超芳与被告李克胜之间形成劳务关系。在从事劳务活动中，原告孙超芳被被告丁建强雇佣的孙新田操作的吊车撞到，造成原告人身损害。原告可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，原告选择了以生命权、身体权、健康权纠纷的法律关系主张权利，系对自己权利的处分，符合法律规定，应予支持。行为人因过错侵害他人生命权、健康权等民事权益的，应当依法承担侵权责任。被告丁建强雇佣没有操作吊车资格证的孙新田从事操作吊车工作，其在操作吊车施工过程中安全意识不强，造成原告人身损害，负有一定的过错，依法应承担一定的民事赔偿责任。根据本案当事人提交的证据，可以认定孙新田在操作吊车过程中，需要操作人员和指挥人员的共同配合，本案中被告李克胜指派其工人小四指挥吊车作业，被告丁建强雇佣孙新田操作吊车与被告李克胜指派其工人指挥的行为紧密结合，共同致孙超芳从一楼楼顶摔落，各自的原因力和加害部分无法区分，但均无证据证明系对方的责任造成损害后果，因此双方对孙超芳受伤存在共同过错，被告李克胜应当与被告丁建强承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中对自身安全未尽到足够的注意义务，对本案损害的发生负有次要过错，依法承担相应的民事责任。根据的本案的实际情况及责任主体的过错程度，被告李克胜、丁建强对原告所造成的损失应承担80％的责任，原告应自负20％的责任。基于原告选择的诉因是侵权责任，故被告李化暗依法不应承担赔偿责任。原告要求的人身损害赔偿项目及标准应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及河南省上一年度相关统计数据确定。本次事故给原告造成的损失有：医疗费凭医疗票据计113745.95元；后期治疗费8000元根据鉴定结论确定必然发生，亦应由被告予以赔偿；原告孙超芳在事故发生时已满65岁，且其未提交相关证据证明因本次事故受伤导致实际收入的减少，故对其要求误工费的请求不予支持；护理费可参照河南省上一年度居民服务业和其他服务行业平均工资28472元／年计算，护理人员应确定为一人，护理费为28472元／年÷365天×（70＋120）天=14821.04元；住院期间伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，原告住院70天，共计2100元；营养费按每天10元计算，原告住院70天，共计700元；原告系农村居民，可以适用河南省2014年度农村居民人均纯收入9416.10元／年计算残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金为9416.10元／年×60％×15年=84744.9元；关于鉴定费1900元，系原告因涉案支出的合理费用，且有相关票据予以印证，对此请求予以支持；关于交通费因其未提交相关证据，故对此项请求不予支持。综上，原告的各项损失共计为226011.89元。结合被告应负责任的情况，被告李克胜、丁建强应当对原告的损失承担80%的赔偿责任即180809.51元。原告的损伤为五级伤残，给原告心灵造成了创伤，精神受到了损害，原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求应予支持。结合原告的伤残程度，本案精神抚慰金的数额为30000元较为妥当。原告的损失合计为210809.51元，扣除被告李克胜、丁建强已给付原告医疗费115724.45元，被告李克胜、丁建强应赔偿原告孙超芳各项损失共计95085.06元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告李克胜、丁建强于判决生效后七日内赔偿原告孙超芳各项经济损失共计95085.06元，并互负连带赔偿责任；二、驳回原告孙超芳对被告李化暗的诉讼请求；三、驳回原告孙超芳的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由被告李克胜、丁建强负担。
孙超芳不服原审判决，上诉称：1、孙超芳是李克胜雇佣的建筑工人，在从事劳务时被丁建强所有的吊车碰住摔落在地上受伤，孙超芳对此没有任何过错，原审判决孙超芳承担20％的责任错误；2、孙超芳在事故发生时虽然已经年满65周岁，但身体一直很××一直从事建筑劳务，且劳务收入是家庭的主要经济来源，因该事故造成孙超芳不能从事任何劳动，丧失了经济收入，原审对误工费不予支持错误；3、孙超芳出院后因骨折感染在村卫生室治疗14天，花费420元，有村卫生室出具的证明为证，应予认定。请求撤销原判，在原审判决基础上增加赔偿金额64914.94元。
李克胜不服原审判决，上诉称：1、本案吊车的操作者没有按照规程将吊车平衡固定，以致吊车在吊起东西时重力不稳发生倾斜，至于施工工人的指挥只是让被吊起的楼板放到什么位置，不是使吊车发生倾斜的原因，即吊车将楼板放到哪个位置都不应该发生倾斜，因此原审认定施工工人的指挥是发生吊车倾斜的原因力的认定是错误的；2、雇主责任与第三人侵权责任是典型的不真正连带责任，而雇主在承担赔偿责任时承担的仅是中间责任，即在性质上属于代偿，侵权人才是最终的责任承担者，且孙超芳选择的是侵权之诉，应直接判决侵权人丁建强承担赔偿责任，原审判决雇主李克胜与侵权人丁建强承担连带责任错误。请求撤销原审判决关于李克胜的赔偿部分，改判驳回对李克胜的诉讼请求。
丁建强不服原审判决，上诉称：1、孙超芳在原审法院释明下，表示按提供劳务者受害责任纠纷诉讼，但原审判决是按侵权责任纠纷判决，判非所诉；2、原审时丁建强申请对孙超芳单方委托作出的五级伤残鉴定意见申请重新鉴定，但原审没有进行重新鉴定不当，二审丁建强申请重新鉴定；3、丁建强也是李克胜雇佣的工人，在提供劳务过程中致人损害，应由雇主李克胜承担赔偿责任，原审判决丁建强承担连带责任错误。请求撤销原判，改判丁建强不承担责任。
被上诉人李化暗未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：李化暗建的是二层民房，将工程承包给了李克胜，李化暗根本不认识提供劳务的工人和吊车司机，也已经将工程款全部付清，李化暗不应承担任何责任。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、孙超芳对其损害后果是否具有过错，原审判决其承担20％的责任是否错误，其主张误工费以及在村卫生室治疗费420元能否予以支持；2、李克胜施工工人对吊车的指挥与造成孙超芳的损害有无因果关系，原审判决李克胜承担连带赔偿责任有无事实及法律依据；3、原审将本案定性为侵权纠纷是否正确，判决丁建强承担连带赔偿责任有无法律依据；4、丁建强申请重新鉴定的理由能否成立。
各方当事人对本院归纳的焦点没有异议。二审中均未提交新的证据。
丁建强以孙超芳的五级伤残鉴定意见系其单方委托作出且原审法院没有重新鉴定为由，向本院申请重新鉴定。本院依法予以准许，并委托北京中正司法鉴定所依法进行鉴定。该所于2016年10月26日作出中正司法鉴定所（2016）临鉴字第2850号司法鉴定意见书，认定孙超芳左下肢的伤残程度属九级（伤残赔偿指数20％）。
经质证，孙超芳对该鉴定意见有异议，认为孙超芳是在工地摔伤，适用道路交通事故标准进行鉴定错误，应按职工工伤标准重新鉴定，且孙超芳左下肢功能全部丧失，该鉴定意见仅认定丧失功能27.1％错误；李克胜、丁建强、李化暗对该鉴定意见均没有异议。
本院对该鉴定意见经审查后认为，该鉴定意见是本院依据当事人的申请依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，适用道路交通事故标准并无不当，且鉴定结论客观真实，应予采信；孙超芳重新鉴定的理由依据不足，本院不予准许。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的基本事实相同外，另查明：1、经北京中正司法鉴定所重新鉴定，认定孙超芳左下肢的伤残程度属九级；2、丁建强支出鉴定费2000元；3、河南省2014年度建筑业职工年平均工资为34311元；4、李克胜已经支付孙超芳54000元，丁建强已经支付孙超芳62000元。
本院认为，孙超芳在为李克胜提供劳务过程中，由于丁建强雇佣的司机在操作吊车时发生倾斜，致使孙超芳从一层楼顶摔落致伤，丁建强作为吊车的所有人，雇佣没有吊车操作资质的司机操作吊车，且操作不当，具有过错，依法应由丁建强承担侵权责任；在丁建强的司机操作吊车过程中，是由李克胜安排其工人指挥吊车以确定楼板的具体摆放位置，其工人的指挥行为亦存在不当之处，即具有过错，且该指挥行为与丁建强司机操作吊车的行为共同作用，致使吊车发生倾斜导致孙超芳摔落受伤的损害后果，综合考虑吊车发生倾斜的原因力大小、当事人的过错程度以及本案实际，以丁建强承担70％的赔偿责任、李克胜承担30％的赔偿责任为宜；孙超芳已经尽到了合理的注意义务，对造成损害没有过错，不应承担责任。丁建强以个人名义对外进行吊车的承揽业务，以其所有的吊车及操作技能独立提供劳动并交付劳动成果，李克胜按劳动成果给付丁建强报酬，丁建强并不是长期或固定地跟随李克胜提供劳动，即不是李克胜施工队相对固定的一员，同时也为其他施工队提供吊车劳务，双方构成承揽关系，因此丁建强上诉称李克胜与其系雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持；李克胜承担责任的基础是其工人对吊车的指挥过错，即承担的是过错赔偿责任，因此其上诉称其是雇主不应承担责任的理由亦不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”孙超芳在受到损害时虽然已经超过60周岁，但仍然在从事劳务，并以该劳务收入作为家庭的主要生活来源，因此其请求误工费依法应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于孙超芳未提交固定收入以及最近三年平均收入的相关证据，可参照一审法庭辩论终结前河南省上一年度建筑业职工平均工资计算，自孙超芳受伤之日至其第一次定残日前一天，误工时间共为108天，因此孙超芳的误工费为10152.30元（34311元／年÷365天×108天）。孙超芳为治疗左腿骨折感染，在村卫生室支出治疗费420元，有村卫生室出具的证明加以证明，虽然未提交发票，但该费用是其实际支出，应予支持。
综上，孙超芳的损失为：医疗费114165.95元、误工费10152.30元、护理费14821.04元、住院伙食补助费2100元、营养费700元、残疾赔偿金28248.30元（9416.10元／年×20％×15年）、后续治疗费8000元、孙超芳支付的鉴定费1900元，精神损害抚慰金根据其伤残程度，并结合当地平均生活水平，酌情支持10000元，以上共计190087.59元。李克胜应赔偿孙超芳医疗费等各项损失57026.28元（190087.59元×30％），扣除李克胜已经支付的54000元，还应支付3026.28元；丁建强应赔偿孙超芳医疗费等各项损失133061.31元（190087.59元×70％），扣除李克胜已经支付的62000元，还应支付71061.31元。原审责任划分不当，判决的赔偿数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持夏邑县人民法院（2015）夏民初字第03255号民事判决第二、三项。
二、撤销夏邑县人民法院（2015）夏民初字第03255号民事判决第一项。
三、李克胜于本判决生效之日起十日内赔偿孙超芳3026.28元。
四、丁建强于本判决生效之日起十日内赔偿孙超芳71061.31元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，二审案件受理费2175元，丁建强支付的鉴定费2000元，共计7675元，由上诉人李克胜负担2303元，上诉人丁建强负担5372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年十二月六日
书 记 员 时 淼