四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终93号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田云川，男，1974年7月9日出生,捕前住四川省攀枝花市西区。曾因犯盗窃罪，于2001年6月9日被四川省攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑十个月；又因犯贩卖毒品罪，于2006年2月17日被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑九年，2011年2月9日刑满释放。现涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月18日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）刘恒瑜，曾用名陈波，男，1971年10月24日出生,捕前住四川省攀枝花市西区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月18日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人田云川、刘恒瑜犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月27日作出（2017）川0402刑初56号刑事判决。原审被告人田云川、刘恒瑜不服，提出上诉。本院于2017年4月26日受理后，依法组成合议庭，期间四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月，本院于2017年6月30日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员杜伟出庭履行职务。上诉人田云川、刘恒瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年年底的一天，被告人刘恒瑜在攀枝花市东区物资局家属楼出租房内贩卖130元的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给石某。2016年4月的一天，被告人刘恒瑜在攀枝花市东区物资局家属楼下贩卖150元的毒品甲基苯丙胺给石某。2016年6月的一天，被告人刘恒瑜在攀枝花市东区中心医院附近，贩卖120元的毒品甲基苯丙胺给石某。
2016年8月，被告人田云川预谋用麻古换取冰毒后在攀枝花贩卖。在取得麻古后，被告人田云川找到被告人刘恒瑜，要求刘陪同他一起去换取冰毒。后二人前往西昌市用麻古换取冰毒未果，于2016年8月17日返回攀枝花。当日6时许，民警在攀枝花市东区机场路333号“纯五度网咖”检查时，当场将被告人田云川、刘恒瑜抓获，从被告人田云川包内查获毒品甲基苯丙胺（俗称麻古）4包，经称量净重57克。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人田云川处查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有法庭质证、认证的扣押物品清单，受案登记表，户籍资料，抓获经过，刑事判决书，通话清单，行政处罚决定书，被告人刘恒瑜、田云川的供述，证人石某、张某的证言，辨认笔录，辨认现场笔录，检查笔录，称量笔录及照片，尿检报告及照片，鉴定报告等证据证实。
原判认为，被告人刘恒瑜多次贩卖毒品甲基苯丙胺，并伙同被告人田云川贩卖毒品甲基苯丙胺57克，被告人田云川、刘恒瑜的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人田云川系毒品再犯，依法对其从重处罚；被告人刘恒瑜多次贩卖毒品给他人，酌定对其从重处罚；被告人田云川、刘恒瑜归案后如实供述其犯罪事实，依法对二被告人从轻处罚。被告人刘恒瑜贩卖毒品甲基苯丙胺57克一笔，系受被告人田云川的安排，陪同被告人田云川前往，其行为在该笔犯罪事实中起辅助作用，系从犯，依法对被告人刘恒瑜减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第三百五十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第二十七条，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第五十九条，第六十一条之规定，判决：一、被告人田云川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人刘恒瑜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元。
宣判后，上诉人（原审被告人）田云川不服，提出“1.其系警察临检时，检测出其尿液吗啡阳性被传讯至临江路派出所，在警察未对其搜身的情况下，其主动向办案民警交出其背包中携带的4包（麻古），并如实供述了让同案被告人刘恒瑜帮忙出售麻古和调换冰毒的犯罪事实，构成自首；2.被告人刘恒瑜2016年6月以前三次贩卖冰毒给他人的行为与其无关；3.其贩卖的麻古属于苯丙胺类毒品，不属于甲基苯丙胺类毒品；4.其不是主犯，主犯在逃；5.其虽有让刘恒瑜等人帮忙卖毒品的行为，但没有卖出去，毒品未流入社会”的上诉意见，认为一审量刑过重，请求本院依法改判。
上诉人（原审被告人）刘恒瑜不服，提出“1.其主动供述了其与田云川用麻古调换冰毒的犯罪事实，系自首；2.帮助抓获了石某有立功情节；3.初犯”的上诉意见，认为一审量刑过重，请求本院依法改判。
二审审理查明，上诉人（原审被告人）田云川携带麻古邀约上诉人（原审被告人）刘恒瑜前往西昌市用麻古换取冰毒的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
另查明，上诉人（原审被告人）刘恒瑜分别于2015年年底的一天、2016年4月的一天、2016年6月的一天分别在攀枝花市东区物资局家属楼出租房内、攀枝花市东区物资局家属楼下、攀枝花市东区中心医院附近，每次分别贩卖100余元的冰毒给石某。
还查明，2016年8月17日6时许，民警在攀枝花市东区机场路333号“纯五度网咖”例行检查时，发现田云川系吸毒人员，遂将田云川、刘恒瑜口头传唤至攀枝花市公安局东区分局临江路派出所。民警在办案区的讯问室内对田云川盘查讯问过程中，当民警将田云川携带的挎包拉链拉开准备对挎包里所装物品进行检查时，田云川才供述“其挎包内装有400余颗麻古及其邀约刘恒瑜前往西昌市用麻古换取冰毒”的犯罪事实。
上述查明的上诉人田云川到案过程的事实，有检察机关在二审中当庭出示并经庭审质证的下列新证据予以证实：
1.攀枝花市人民检察院对攀枝花市公安局东区分局临江路派出所民警艾某的询问笔录证实，2016年8月17日6时许，民警在“纯五度网咖”检查发现田云川系吸毒人员，将田云川、刘恒瑜口头传唤至攀枝花市公安局东区分局临江路派出所，并分别留置于办案区的讯问室内。上午10时许，民警艾某将田云川携带的挎包拉链拉开准备对挎包里所装物品进行检查并同时讯问田云川挎包里装了什么物品时，田云川此时供述其挎包内的一个装茶叶的纸筒里装有400余颗麻古，麻古是其买来卖的，民警艾某遂将该情况向派出所领导汇报。随后，派出所通知了攀枝花市公安局东区分局禁毒大队。
2.证人刘某2的当庭证言证实，刘某2系攀枝花市公安局东区分局临江路派出所副所长，系该案侦办民警之一。2016年8月17日公安机关对田云川的第一次讯问由其和另一名同事讯问，此次讯问的讯问笔录中所记录的“我在被民警从网吧查获后带回派出所后是我主动向民警承认说我的包里面还带有毒品麻古的”，系如实记录田云川当时向公安机关陈述的此句话，并非是认可田云川是主动向民警供述其包内携带有毒品的。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘恒瑜多次贩卖冰毒，并伙同上诉人（原审被告人）田云川贩卖麻古57克，上诉人（原审被告人）田云川、刘恒瑜的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）田云川系毒品再犯，依法应对其从重处罚；上诉人（原审被告人）刘恒瑜多次贩卖毒品给他人，酌定对其从重处罚；田云川、刘恒瑜归案后如实供述其犯罪事实，依法对二上诉人（原审被告人）从轻处罚。刘恒瑜系从犯，依法对其减轻处罚。
在田云川邀约刘恒瑜前往西昌用麻古换取冰毒的共同犯罪中，田云川起意并邀约刘恒瑜前往西昌用麻古换取冰毒，系主犯，刘恒瑜受田云川的安排，陪同被告人田云川前往，其行为在该笔犯罪事实中起辅助作用，系从犯。故关于上诉人（原审被告人）田云川提出“其不是主犯，主犯在逃”的上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）田云川提出“其系警察临检时，检测出其尿液吗啡阳性被传讯至临江路派出所，在警察未对其搜身的情况下，其主动向办案民警交出其背包中携带的4包（麻古），并如实供述了让同案被告人刘恒瑜帮忙出售麻古和调换冰毒的犯罪事实，构成自首”的上诉意见与本院查明事实不符，其系民警欲对其包内物品检查必将检查出毒品的情况下，迫于无奈才供述处包内携带有毒品，故其不构成自首，该上诉意见不予采纳。关于上诉人（原审被告人）田云川上诉提出“被告人刘恒瑜2016年6月以前三次贩卖冰毒给他人的行为与其无关”的上诉意见与查明事实相符，故该上诉意见成立，予以采纳。关于上诉人（原审被告人）田云川提出“其贩卖的麻古属于苯丙胺类毒品，不属于甲基苯丙胺类毒品”的上诉意见，与攀枝花市公安局物证鉴定所攀公物鉴字〔2016〕030142号检验鉴定报告对查获的毒品检验结论证实“从田云川包内查获的毒品所提取的四份检材中均检出甲基苯丙胺成分”的内容不符，故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）田云川提出“其虽有让刘恒瑜等人帮忙卖毒品的行为，但没有卖出去，毒品未流入社会”的上诉意见，本院认为毒品系被公安机关及时查获而未流入社会，该情节不能成为对上诉人（原审被告人）田云川从轻处罚的理由，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于刘恒瑜提出“1.其主动供述了其与田云川用麻古调换冰毒的犯罪事实，系自首；2.帮助抓获了石某有立功情节；3.初犯”的上诉意见。经查，公安机关在2016年8月17日上午10时许，已掌握田云川包内携带有毒品麻古及田云川邀约刘恒瑜前往西昌用麻古换取冰毒的犯罪事实，故其不构成自首；石某向其购买冰毒的行为并未构成犯罪，故不构成立功；刘恒瑜多次贩卖冰毒给石某，刘恒瑜不是初犯。故以上上诉意见均不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 李仕强
审判员 曹 宇
二〇一七年六月三十日
书记员 李洁铧
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量较大的；
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。