山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1940号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南隆立昌服饰有限公司。住所地：山东省济南市天桥区济洛路****号济南太阳城******号。
法定代表人：刘丽，总经理。
委托诉讼代理人：王令发，男，济南隆立昌服饰有限公司副总经理。
委托诉讼代理人：王洪军，山东唯贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：莱芜市鑫滔经贸有限公司。住所地：山东省莱芜市市机关第二生活区**号楼。
法定代表人：张玉芳，总经理。
上诉人济南隆立昌服饰有限公司（以下简称隆立昌公司）因与被上诉人莱芜市鑫滔经贸有限公司（以下简称鑫滔公司）特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆立昌公司的委托诉讼代理人王令发、王洪军，被上诉人鑫滔公司的法定代表人张玉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆立昌公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回鑫滔公司的诉讼请求，支持隆立昌公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由鑫滔公司承担。事实和理由：一、根据合同约定，广东小猪班纳服饰有限公司（以下简称广东小猪班纳公司）不单独接受P3级经销商订货，小猪班纳配送中心不对P3级经销商发货，其所有货品由P1级经销商负责发货。隆立昌公司是P1级经销商，其下有包括鑫滔公司在内的多家P3级经销商，隆立昌公司的订货和发货都需要等其他下级公司一起进行。虽然鑫滔公司2015年10月30日支付“波段六”货款，但11月4日隆立昌公司才收齐所有下级公司“波段六”货款，并于11月5日打入广东小猪班纳公司账户。广东小猪班纳公司11月9日向隆立昌公司发货，隆立昌公司11月12日收到货物，11月14日向包括鑫滔公司在内的下级经销商发货。整个过程隆立昌公司一直在积极履行合同，没有延迟供货，一审法院没有把供货放在整个特许经营合同体系中进行分析，认定事实不清。二、广东小猪班纳公司一般每年10月至次年2月售卖秋冬季服装，涉案“波段六”货品虽然计划上市时间是2015年9月28日，但实际上该波段货品入库和发货时间均有推迟。其他下级经销商和鑫滔公司收货时间相同，均收货进行售卖未提异议。双十一为网购狂欢节，但涉案商品不允许在网络上销售，错过双十一影响不大。三、一审法院认定涉案商品为时令性比较强的商品，一旦错过销售季节，即可能造成不能实现合同目的的后果，认定事实不清。11月份应该是涉案商品的销售旺季，错过双十一就认为错过整个销售季节，造成合同不能实现的后果，属于认定事实不清。
鑫滔公司辩称：隆立昌公司意在拖延时间，达到侵占鑫滔公司在隆立昌公司货款和押金的目的，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、根据特许经营合同约定，隆立昌公司必须保证鑫滔公司所订货品的严肃性和准确性。根据广东小猪班纳公司《2015年秋冬季营销政策》，客商所定货品须按公司整体物流批次和时间要求提货，必须在规定的时间内提货。根据广东小猪班纳公司《2015年秋冬货品的交货及上市时间安排》，“波段六”货品北方上市时间为2015年9月28日，隆立昌公司有责任和义务提前安排把货发出来，以迎接中秋节和国庆节大型活动，但隆立昌公司11月5日才将此波段商品的货款打给广东小猪班纳公司，是迟延发货，不是在积极履行合同。二、根据顾客的消费习惯，商家备货要有一定的提前量，广东小猪班纳公司经营童装20多年，其制定的上市时间安排是经过周密分析，精准计划的，应该予以执行。双十一不光是网购节，实体店也会搞促销。三、隆立昌公司认为涉案商品不是时令性比较强的商品是没有依据的，广东小猪班纳公司规定的上市时间与隆立昌公司的实际供货时间相差一个多月，错过了合适的销售季节。
隆立昌公司向一审法院起诉请求：一、解除双方之间的《广东小猪班纳公司P3特许经营合同》、《商标使用许可协议》；二、鑫滔公司支付隆立昌公司货款4137.3元；三、鑫滔公司支付隆立昌公司违约金26940.3元、保管费18400元，两项合计共45340.3元。
鑫滔公司向一审法院反诉请求：一、解除双方之间的《广东小猪班纳公司P3特许经营合同》、《商标使用许可协议》；二、隆立昌公司返还鑫滔公司货款57735.46元；三、隆立昌公司赔偿鑫滔公司损失169051.5元；
一审法院认定事实：隆立昌公司系广东小猪班纳公司在山东省（除青岛、日照、济宁、临沂外）授权的省级代理商。2013年6月30日，隆立昌公司与鑫滔公司签订《广东小猪班纳公司P3特许经营合同》、《商标使用许可协议》、《保密协议》，隆立昌公司许可鑫滔公司在山东省莱芜市区域范围内设立加盟“小猪班纳”、“爱儿赫玛”品牌童装的专卖店，从事特许经营活动，鑫滔公司需缴纳保证金10000元，不需缴纳加盟费，合同期限一年。合同到期后，因双方合作顺利，于2014年4月30日双方又重新签订一年的合同。合同第十九条约定，隆立昌公司必须参加广东小猪班纳公司每年举办的春夏、秋冬两季订货会，并在订货会规定的时间内确定订单后与鑫滔公司签订当季的《订货协议》，在该协议中双方确定当季订单总额，广东小猪班纳公司按其订单发货。鑫滔公司参加订货，其订单必须由隆立昌公司统一与广东小猪班纳公司签订，广东小猪班纳公司不单独接收鑫滔公司的订单，鑫滔公司的订货视同于隆立昌公司的订货。合同第七十九条约定，鑫滔公司未经隆立昌公司同意有以下行为之一的，隆立昌公司可以行使解除权：（一）转让合同或股权的；（二）进行分立、合并的；（三）以承包、租赁、合作等方式转移经营权的；（四）故意向第三人泄露重大商业秘密的；（五）出让用于特许经营合同的主要财产的。（六）未能完成春夏或秋冬任何一季的销售指标的，以及隆立昌公司对鑫滔公司的违约行为进行处罚后，超过规定期限仍未作出满意改进或在一年内受二次以上处罚的，隆立昌公司有权解除合同。合同第八十一条约定，隆立昌公司有下列违约行为之一的，鑫滔公司有权解除合同：（一）无故停止配送产品；（二）许可使用的商标因未续展而丧失商标专用权的；（三）许可使用的商标被撤销注册的；（四）公开许可使用的商业秘密的。合同第八十七条约定，因一方的违约行为构成解除合同的条件，对方除可以要求解除合同外，有权要求违约方同时或单独偿付违约赔偿金。违约赔偿金按照违约行为视情况以加盟保证金的倍数计算，但最少不低于二倍。
因前两期合同履行顺利，在合同期满后双方口头将合同期限顺延至2016年6月30日，并于2015年3月11日签订《“小猪班纳”2015年秋冬订货政策》，对2015年秋冬订货订货数量、订货折扣、订货订金等事项出约定。鑫滔公司当季订货吊牌金额为527738元，订货折扣为0.42，订金折后金额为22165元，订金于2015年3月21日前交清。订金隆立昌公司于2015年4月9日在鑫滔公司结余货款中转缴。
根据广东小猪班纳公司《2015年秋冬货品的交货及上市时间安排》，“波段六”货品北方上市时间为2015年9月28日。2015年10月30日，鑫滔公司向隆立昌公司支付“波段六”货款20000元。2015年11月5日，隆立昌公司将该货款汇入广东小猪班纳公司指定银行账户。2015年11月12日，隆立昌公司收到广东小猪班纳公司发出的“波段六”货品。2015年11月14日，隆立昌公司将“波段六”货品发往鑫滔公司，鑫滔公司于2015年11月15日收到“波段六”货品。2015年11月17日，鑫滔公司将“波段六”货品全部退至隆立昌公司。“波段六”货款为39025.94元。
一审法院认为，隆立昌公司与鑫滔公司签订的《广东小猪班纳公司P3特许经营合同》、《商标使用许可协议》、《保密协议》和《“小猪班纳”2015年秋冬订货政策》合法有效。虽然双方之间签订的上述协议没有约定2015年“波段六”货品的交货时间，但是双方作为广东小猪班纳公司的省、市级代理商，除应当全面履行上述协议外，还应当执行广东小猪班纳公司的《2015年秋冬货品的交货及上市时间安排》，否则，双方之间就缺少了合作的基础，故隆立昌公司《广东小猪班纳公司2015年秋冬季货品的交货及上市时间安排》对本案双方当事人没有约束力的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。
根据广东小猪班纳公司的《2015年秋冬货品的交货及上市时间安排》，2015年“波段六”货品的上市时间为2015年9月28日，在鑫滔公司于2015年10月30日向隆立昌公司支付“波段六”货款20000元后，隆立昌公司就应当及时办理订货及交货事宜，然而隆立昌公司于2015年11月5日才将该货款汇入广东小猪班纳公司指定银行账户，导致鑫滔公司于2015年11月15日才收到“波段六”货品，错过了2015年11月11日（双十一）的销售机会。因本案货品为时令性比较强的商品，一旦错过销售季节，可能造成不能实现合同目的的后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百六十六条的规定，鑫滔公司可以就该批货品解除行使权，但无权就整个特许经营合同行使解除权。基于双方当事人在对“波段六”货品发生纠纷，均主张解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，双方之间的合同关系已经解除，且现在该合同期限已经界满，故本案已没有判决解除合同的必要。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，隆立昌公司应当将“波段六”货款39025.94元、保证金10000元、抵扣货款剩余订金11083元在扣除鑫滔公司的累计拖欠货款4137.3元后，退还鑫滔公司。对于隆立昌公司的诉讼请求及鑫滔公司其他反诉请求，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条第四项、第一百六十六条之规定，判决：一、驳回隆立昌公司的诉讼请求；二、隆立昌公司于判决生效之日起十日内退还鑫滔公司缴纳的保证金10000元、剩余订金11083元、货款34888.64（39025.94-4137.3）元，三项合计共55971.64；三、驳回鑫滔公司的其他诉讼请求。如果隆立昌公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1037元，由隆立昌公司负担。反诉案件受理费2468元，由鑫滔公司负担468元，隆立昌公司负担2000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
隆立昌公司提交了如下证据：
证据1、中国农业银行交易流水。
证据2、从InstailShieidWizard系统中提取的对账单。
证据3、根据证据1、2整理的2014、2015年秋冬服装汇款、发货时间表。
上述三份证据证明双方合同履行情况，鑫滔公司未按时支付订金，鑫滔公司经常晚汇款。经质证，鑫滔公司对证据1、2的真实性没有异议，对证据3的真实性有异议。本院认为，证据1、2与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据3系隆立昌公司单方提交，真实性无法确定，且鑫滔公司不予认可，故本院也不予采信。
证据4、广东小猪班纳公司、隆立昌公司出具的情况说明和货运单查询。
证据5、高恒蕾、李炜华的情况说明。
证据6、山东省和莱芜市2015年11月平均气温证明。
证据7、“波段六”货物明细。
证据8、广东小猪班纳公司出具的补正说明。
证据9、货架款的情况说明和对账单一份。
证据10、东莞市东部公证处公证受领通知单。
上述7份证据证明“波段六”供货没有错过销售季节，隆立昌公司不构成违约。经质证，鑫滔公司对证据4、6、8的真实性有异议，对证据5、9的证明内容有异议，对证据7没有异议，对证据10与本案的关联性有异议。本院认为，证据6是山东省气象服务中心出具的气温证明，鑫滔公司虽不认可，但该证据有文件编码和经办人员的签名且加盖山东省气象服务中心的公章，且该证据与本案具有关联性，故本院予以采信；证据7是“波段六”所有货品名称及数量明细，有其他证据予以佐证，且鑫滔公司没有异议，故本院也予以采信；其他证据或者真实性无法确认，或者与本案缺乏关联性，本院均不予采信。
鑫滔公司提交了如下证据：
证据1、订单明细表。
证据2、北区交流群的QQ群记录截图。
证据3、济南QQ客户群的记录。
证据4、69元的春节发货运费退费的系统账目。
证据5、货架政策补充协议以及QQ聊天记录。
证据6、2015年一至六波段发货时间表。
证据7、鑫滔公司和隆立昌公司客户经理毛中慧QQ聊天记录截图。
证据8、退货单管理表格复印件。
上述证据证明隆立昌公司迟延供货构成违约。经质证，隆立昌公司认为证据4与本案缺乏关联性，对其他证据的真实性均不予认可。本院认为，证据4无法体现与本案的关联性，本院不予采信；其他证据真实性及来源均无法确认，本院亦不予采信。
结合上述认定的证据，本院二审查明，“波段六”货品种类主要有童针织棉长裤、杏色暗格童棉长裤、葵花童长款带帽羽绒服（厚）、经典红童中长款棉衣、童带帽羽绒服、童带帽长款羽绒服（厚）、童棉衣（中厚）、童圆领长袖衫、童翻领、童带帽棉衣、童针织夹长裤等。2015年11月份山东省平均气温6.4摄氏度，莱芜市平均气温6.1摄氏度。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，隆立昌公司与鑫滔公司签订的《广东小猪班纳公司P3特许经营合同》、《商标使用许可协议》、《保密协议》和《“小猪班纳”2015年秋冬订货政策》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。本案中，首先，双方在合同中并未明确约定“波段六”货品的具体交货时间，在本院要求双方提交前几个波段的货品发货情况及往年发货记录以印证双方关于货品发货时间及交易习惯的情况下，隆立昌公司与鑫滔公司也均未能提交有效证据，故应认定双方对于“波段六”货品交货时间约定不明。其次，《2015年秋冬货品的交货及上市时间安排》仅是广东小猪班纳公司为了开展经营发布的一份指导文件而并非隆立昌公司和鑫滔公司的合同内容，该时间安排对于本案认定双方是否具有过错及构成违约更多的是参考意义而并非合同条款的约束力，一审法院将该时间安排赋予合同条款同等的约束力，进而依据该时间安排认定隆立昌公司构成违约缺乏事实依据，应当予以纠正。第三，根据上述时间安排，“波段六”货品是初冬季节的衣服，大多是棉衣棉裤，还有厚羽绒服，而2015年11月8日是立冬，根据山东省气象服务中心出具的证明，2015年11月份莱芜市的平均温度为6.1摄氏度，按照节气和温度以及通常理解来看，“波段六”货品应属当季衣物，并非没有销售市场，亦未错过销售季节，鑫滔公司以错过销售季节为由将“波段六”货品予以退回存在过错。第四，结合前述时间安排和一般的商业常识可知，商家在进行备货时通常会适当提前，以获得市场优势、提高销量，隆立昌公司于2015年11月15日将“波段六”货品发送至鑫滔公司，虽不足以导致该批货品无法销售，但确实导致鑫滔公司错过了“双十一”等销售良机，客观上必然会对货品销量产生一定影响，故应认定隆立昌公司在履行合同过程中亦存在过错。综上，本院认为，正如双方在特许经营合同第九十三条约定的一样：“双方均充分认识到，在长期的合作中产生争议是不可避免的，协商是解决争议的最佳方式，双方均愿意本着公平的原则与合作的态度解决发生的争议，共求发展。”双方在合同履行过程中本应本着友好协商、互信共赢的原则积极履行各自义务，而非因为某一波段货品出现纠纷即放弃合作。本案中，鑫滔公司擅自退回货品和隆立昌公司迟延供货均有过错，但都不足以导致合同目的无法实现或合同无法履行的后果。因纠纷发生后双方均要求解除合同，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定认定双方之间的合同关系已经解除，并根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定判决隆立昌公司将“波段六”货款39025.94元、保证金10000元、抵扣货款剩余订金11083元在扣除鑫滔公司的累计拖欠货款4137.3元后退还鑫滔公司，符合双方的合同履行情况及过错情况，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人隆立昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果并无不当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1037元，由上诉人济南隆立昌服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 李 阳
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 刘 霞