河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00293号
上诉人（原审原告）陈长明，男，1961年5月23日出生，汉族。
委托代理人赵春林，河南博联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南汇龙电力有限公司。住所地：郑州市中原区。
法定代表人时希文，总经理。
委托代理人彭松，河南路通律师事务所律师。
原审第三人郭娟，女，1962年7月5日出生，汉族。
上诉人陈长明与被上诉人河南汇龙电力有限公司、原审第三人郭娟民间借贷纠纷一案，陈长明于2010年5月12日向焦作市解放区人民法院提起诉讼。焦作市解放区人民法院于2013年3月15日作出（2010）解民初字第450号民事判决。陈长明不服，提起上诉。本院于2014年3月13日作出（2013）焦民一终字第186号民事裁定，裁定将本案发回重审。焦作市解放区人民法院依法重审后，于2015年4月20日作出（2014）解民重字第21号民事判决。陈长明不服，于2015年4月30日提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人陈长明及其委托代理人赵春林、被上诉人河南汇龙电力有限公司的委托代理人彭松、原审第三人郭娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郭娟原系被告汇龙公司职工。2005年4月11日，郭娟与汇龙公司签订了承包协议书，约定由郭娟承包招待所、西单身楼等整体进行装修改造，租赁承包给郭娟，由郭娟接收现有17名职工，承包方式为自主经营，自负盈亏，承包期限为到郭娟退休，最长为10年。在第五年起收取郭娟20万元的租赁费，所有装修改造投资由郭娟支付，如郭娟提前终止合同或承包期限到期，郭娟投资装修改造的所有资产，除可移动的资产郭娟可以带走，其他不可移动的资产郭娟不得破坏、拆除，全部由汇龙公司无偿收回，归汇龙公司所有。2005年5月22日，汇龙公司任命郭娟为汇龙公司招待所所长。2005年9月1日，汇龙公司决定成立汇龙电建宾馆，并于2005年9月10日聘任郭娟为汇龙电建宾馆经理，汇龙电建宾馆于2005年10月25日领取了营业执照。
落款时间为2006年5月9日的借条显示：“借条：因宾馆整体改造装修需用资金，借陈长明现金人民币共计238万元整，利率八厘五，按月付息，用期一年，到期归还”，落款为河南汇龙电力有限公司电建宾馆和郭娟，并加盖了汇龙电建宾馆印章，郭娟签名。原告称借款均系现金支付，第三人郭娟称所借款项因装修紧急用款均未入账。
2006年6月27日，郭娟、原告陈长明以及孟凡军召开董事会，决定成立焦作三元电建宾馆有限公司（以下简称三元电建宾馆），经营范围为住宿。由郭娟出资195万元，陈长明出资125万元，孟凡军出资80万元。2006年7月26日，三元电建宾馆完成企业名称预先核准，由郭娟任执行董事，孟凡军任监事，陈长明任总经理。在该公司提供的公司设立文件中，提供了郭娟与汇龙公司签订的承包协议书。2006年8月21日，三元电建宾馆完成了工商登记，领取了营业执照。2008年2月15日，三元电建宾馆召开股东会，决议由郭娟将135万元出资转让给原告陈长明。2009年4月15日，三元电建宾馆将经营范围变更为住宿、凉菜热菜主食和酒水。2009年8月20日，三元电建宾馆法定代表人由郭娟变更为原告陈长明，并将公司名称变更为焦作瑞鹏商贸有限公司（以下简称瑞鹏公司），经营范围变更为建材、机械设备、配件销售等。2009年10月10日，郭娟将出资股份60万元转让给原告陈长明后，瑞鹏公司股东为陈长明与孟凡军。
在原审诉讼过程中，被告汇龙公司申请对原告陈长明提交的借条的形成时间进行鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心经检验，认为借条上的印文色料难溶于专用试剂，对手写字迹进行检验，根据检测数据不能对形成时间作出明确判断。被告汇龙公司再次申请鉴定，但原告称借条原件已经丢失不予配合鉴定。此次庭审，原告与第三人均认可该借条的形成时间与落款时间并不一致，而是以借原告款项的最后一张借条的落款时间为该借条的落款时间形成的总借条，无鉴定的意义和必要性。
另查明，1、三元电建宾馆在经营期间所欠他人的材料款，债权人在我院起诉，要求三元电建宾馆归还欠款。2、2013年1月24日，经本院向原告释明“如经查实可能有其他人承担责任的，你是否向其他人主张权利？”，原告坚持不变更诉讼请求，根据借款合同的相对性，其只向合同的借款人（汇龙公司）主张权利。3、2015年4月20日，原告向本院递交鉴定申请书，申请事项如下：（1）对汇龙电建宾馆2005年10月至2006年5月的装修改造的事实进行鉴定；（2）对汇龙电建宾馆装修改造的资金来源及装修改造的工程造价进行鉴定。
原审法院认为：原、被告之间的纠纷系民间借贷纠纷。在本案中，原告提供了落款时间为2006年5月9日的借条，并由第三人郭娟签字、加盖汇龙电建宾馆的印章。但由于汇龙电建宾馆的印章由第三人郭娟掌管，且在郭娟承包经营的汇龙电建宾馆的基础上，原告与第三人郭娟作为股东设立了三元电建宾馆进行经营，双方之间存在利害关系，据此，被告认为借条系原告与第三人郭娟串通所为，并申请对借条的形成时间进行鉴定。此次庭审，原告与第三人均认可该借条的形成时间滞后于借条的落款时间，系以第三人给原告出具的最后一张借条的落款时间形成的一张总条，故本院认为再次对该借条的形成时间进行鉴定缺少必要性，第三人郭娟系事后给原告补开借条的事实本院予以确认。
原告于2015年4月20日向本院提出的两项鉴定申请，因其未在举证期限内提出，且该两项鉴定事项与本案缺乏关联性，现汇龙电建宾馆已经注销，其装修改造的事实无法用鉴定的方式予以印证，故本院对原告的上述鉴定申请不予准许。
关于本案借款关系是否真实存在，应由谁承担本案还款责任的问题。本案中原告提供的借条载明的借款金额巨大，原告称均系现金出借，无转账凭证予以印证；关于资金的来源部分系转借他人，但出庭的证人均不能证明原告的借款用途，借款时间与原告出借给第三人相关款项的时间有出入；第三人郭娟称所借原告的款项均用于宾馆装修，但均未入账，无相关财务账册等证据佐证；原告与第三人之间曾经作为股东设立了三元电建宾馆进行经营，双方之间存在利害关系，其辩称成立的三元电建宾馆是便于从银行贷款，但该辩解意见无相关书面证据予以证明，且关于三元电建宾馆是否实际经营，原告陈述与本院查明事实不一致，该宾馆自2006年至2009年间经历了多次的股东变更及经营范围变更，田彦作为债权人曾诉至本院要求三元电建宾馆偿还材料款，上述情形均表明三元电建宾馆成立并实际对外经营，仅仅是便于贷款而成立公司的说法不能成立；原告自称在借钱给第三人郭娟时对郭娟与汇龙公司之间的内部承包协议并不知情，在郭娟没有出示任何汇龙公司授权委托的情况下，不能认定郭娟的借款行为系职务行为。且经本院向原告释明，原告并不要求除被告之外的主体承担还款责任，综上所述，原告及第三人虽认可借条的真实性，但仅凭该借条不足以证明其主张的汇龙电建宾馆因装修借原告款项的事实，在汇龙电建宾馆依法注销后，作为其上级机关的被告汇龙公司不应承担还款责任。原告因未完成举证责任，其应当承担不利的法律后果。
原审法院判决：驳回原告陈长明的诉讼请求。本案诉讼费33448元，由原告陈长明承担。
陈长明上诉称：上诉人认为，一审判决认定事实错误、主要证据不足、程序违法。一、重审一审判决认定：“第三人郭娟称所借原告的款项均用于宾馆装修，但均未入账，无相关财务账册等证据佐证”，一审判决的这一认定事实错误，且与主要证据矛盾。1、原一审法院于2010年12月31日11时40分对第三人郭娟的调查笔录（原一审卷宗P161页倒数第六行）“宾馆装修是哪个单位装修的。郭：陈某领着装修队装修的，当时都有帐，在财务上保存……”。2、原一审法院于2011年9月27日对第三人郭娟的调查笔录（原一审卷宗P171页倒数第3行）“上次调查时你称有部分借款入到了公司账册上，公司账册现在其体在什么地方，你是否清楚。郭：当时我正在经营，公司直接将宾馆贴了封条，包括放账册的财务室”。3、原一审法院于2011年3月28日对第三人郭娟的调查笔录（原一审卷宗P168页）“据你所经营的汇龙电建宾馆会计姬冰凌称宾馆账册在一楼5号房屋保管，经今天现场勘验上述房间内均无该账册存在，你是否知道账册的去处。郭：原账册确实在账务室保管，公司收回宾馆时向公司移交账册时，公司无人接收。后来听原公司餐厅经理李丽娟说宾馆租赁给别人要装修叫腾房，我就又给公司说接收账册。公司有没有人接收不知道，后李丽娟来时见到财务室的门己被撬开，账册现在在哪我不知道。”上诉人认为，原一审法院对第三人郭娟的调查笔录清楚显示电建宾馆装修期间不仅有账册，且郭娟在调查笔录根本没有说过装修所借款项“均未入账”的话，不知道一审判决为何要主观认定所借款项“均未入账”又有何证据证实二、一审判决认定：“原告自称在借钱给第三人郭娟时对郭娟与汇龙公司之间的内部承包协议并不知情，在郭娟没有出示任何汇龙公司授权委托的情况下，不能认定郭娟的借款系职务行为。”上诉人认为，该认定明显错误。1、第三人郭娟在借款时，明确告诉上诉人是因电建宾馆整体改造装修需要资金，为了取得上诉人的信任，郭娟还将被上诉人成立电建宾馆的文件及任命郭娟为电建宾馆经理的聘任文件，还有河南第二火电建设公司聘任郭娟为招待所所长的文件都出示并亲自交给上诉人。这一系列文件足以证明第三人郭娟系被上诉人成立的电建宾馆的经理，第三人郭娟向上诉人借款的行为属于典型的职务行为。2、一审判决对上诉人所举证据中的证据2“被告单位文件和05年聘任通知”视而不见，明明在上诉人有充分证据证明郭娟系职务行为的情况下，竟然认定“郭娟没有出示任何汇龙公司授权委托的情况下，不能认定郭娟的借款系职务行为。”上诉人不知是一审判决失误所致，还是另有其他目的3、上诉人称没有见到内部承包协议也是实际情况，因为郭娟借款时确实未出示该文件，也没有说她与被上诉人之间系内部承包关系。如果上诉人看到内部承包协议中关于第三人自负盈亏、装修改造资金由第三人承担的约定后，上诉人还会实施本案的借款吗三、一审判决认定：“原告及第三人虽认可借条的真实性，但仅凭该借条不足以证明其主张的汇龙电建宾馆因装修借原告款项的事实……原告未完成举证责任，其应承担不利的后果。”上诉人认为，该认定主要证据不足，且举证责任分配明显不公，应予纠正。1、第三人郭娟先是由河南第二火电建设公司任命为招待所所长，后被上诉人在招待所基础上成立电建宾馆并任命郭娟为经理，郭娟在承包电建宾馆期间对该宾馆进行了大规模装修是本案不争的客观事实。2、上诉人在不知道郭娟与被上诉人之间系内部承包关系的情况下。借钱用于电建宾馆整体改造装修也是客观事实。第三人郭娟对借款用于电建宾馆整体改造装修也予以认可，上诉人又持有第三人郭娟出示并交付的被上诉人的聘任文件，这足以证明本案借款用于电建宾馆装修改造的客观事实。3、上诉人通过借条、聘任文件及第三人郭娟的陈述，已充分完成了自己的举证证明责任。虽然被上诉人称借款不真实，但并未否认电建宾馆整体改造装修的事实，也没有证据证明电建宾馆整体装修改造的资金另有其他合法来源。上诉人认为，本案上诉人的举证证明责任已经完成，且所举证据足以证明借款用于电建宾馆整体装修改造的事实。恰恰是被上诉人没有充分证据证明上诉人借款并未用于电建宾馆改造装修的事实。一审判决认定上诉人举证不足属于明显的认定错误，在举证责任分配上明显偏袒一方，应予纠正。四、一审判决程序违法。本案系发回重审案件，应该按一审程序重新审理。在发回重审审理期间，一审法院从未向上诉人进行过任何释明，上诉人也不知道—审判决认定“原告并不要求除被告之外的主体承担还款责任”的认定从何而来上诉人认为，一审判决明显程序违法且影响公正审理。综上所述，上诉人认为，一审判决关于装修借款均未入账、郭娟借款不属于职务行为，上诉人承担举证不利等认定系错误认定，且主要证据不足。同时一审判决也存在程序违法事实。上诉人将238万款项出借给电建宾馆并用于电建宾馆整体改造装修系客观事实，上诉人在本案中的举证证明责任已达到充分证明标准。一审判决在认定事实错误，主要证据不足且程序违法的情况下驳回上诉人的一审诉讼请求严重错误。为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，望二审法院查明事实并依法改判支持上诉人的上诉请求。请求：一、撤销解放区人民法院（2014）解民重字第21号民事判决书；二、依法改判被上诉人偿还上诉人借款238万元及利息951040元（从2006年5月9日起至起诉之日按238万元借款0.0085／月息计付共计971040元，从起诉次日起至判决确定之日的利息按上述计算方式另行计付）；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。二审审理中，上诉人陈长明明确上诉请求为：一、判令电建宾馆承包人，即本案第三人郭娟对238万元借款及利息承担还款责任；二、判令电建宾馆发包人，即本案被上诉人河南汇龙电力有限公司对上述借款及利息承担连带责任。
河南汇龙电力有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，现有证据不能认定上诉人向郭娟出借了资金，也没有证据证实郭娟将所谓的所借的资金用于汇龙宾馆装修，更没有证据证实汇龙公司同意或授权郭娟代表汇龙公司向上诉人借款，并且上诉人与郭娟曾以宾馆为实体注册经营三元电建宾馆，他们之间存在重大的利害关系，因此我公司认为上诉人主张的债权是不客观不真实的，一审判决公正公平，请求维持。
郭娟答辩称：借款是事实，将原来不像样的招待所装修成电建宾馆也是事实。
根据上诉人陈长明与被上诉人河南汇龙电力有限公司和原审第三人郭娟的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：陈长明的一审诉请是否成立。
二审中，上诉人陈长明提供证据：第一份是（2013）焦民一终字第186号民事卷宗，第二份是汇龙公司电建宾馆向规划局出具的《请示报告》，第三份是解放区消防大队对电建宾馆装修设计方案的审查意见。第四份是电建宾馆装修改造前的实景照片5张、装修改造后实景宣传单一份。第五份是河南汇龙电力有限公司分公司变更登记申请书。以上证据证明借条上载明的“汇龙电建宾馆整体装修改造”事实，第三人郭娟借陈长明资金后，将破烂不堪的电建招待所委托陈昌盛施工并改造为二星级的汇龙电建宾馆的事实。被上诉人河南汇龙电力有限公司质证认为：对第一份证据，该证据不是本案的材料，且与借款行为是否存在没有关联性。对第二、三、四、五份证据真实性、关联性均有异议，没有相关部门的查询公章予以证实，而且也不能证明第三人向上诉人借款的情况。原审第三人郭娟质证认为：对上诉人提交的证据均无异议。本院对上述证据的真实性和与本案的关联性予以确认。
上诉人陈长明的证人陈某当庭证明：汇龙电建宾馆是我一个人干的，跟着我干的有装修队，装修款的来源是郭娟付的，200多万元。上诉人陈长明质证认为：证人证明了宾馆改造，也证明了改造资金在200万以上，证人证言和我们其他证据相印证。被上诉人河南汇龙电力有限公司质证认为：证人证言与本案借贷关系不具有任何证明效力，而且被上诉人对证人的身份及所证明内容真实性有异议，不予认可。原审第三人郭娟质证认为：没有意见发表。本院认为，结合本案中宾馆的装修事实存在，证人的证言予以采信。
针对争议焦点，上诉人陈长明认为：上诉人和被上诉人之间的民间借贷关系真实合法有效，2006年5月9日，郭娟作为汇龙公司负责人向上诉人借款，并且出具有借条，证人也证实投入了200多万，借条也注明了因宾馆整体改造装修需要资金，一审判决认为账册没有入账，一审法院的调查对郭娟的调查笔录显示有账册入账，郭娟的行为是职务行为。一审判决认定郭娟借款时没有向陈长明出示任何委托书，并且否认是职务行为，我方认为是认定错误。综上，我方认为上诉人和被上诉人之间的民间借贷关系真实合法有效。一审法院在重审期间没有向我方行使由谁还款的释明权。被上诉人河南汇龙电力有限公司认为：本案除了上诉人与郭娟之间是否存在债权债务关系没有证据之外，还有重要的事实就是上诉人是三元电建宾馆的大股东，从该宾馆经营中获益。上诉人刚才提到汇龙公司向郭娟出具相关聘书和文件，但是均没有授权郭娟代表公司向外借款，而且郭娟和汇龙公司之间在签订的合同中明确约定了装修款项由郭娟自行筹集，与汇龙公司无关，因此我们认为一审法院认定上诉人证据不足、事实清楚，应予维持。一审法庭就被告主体问题不具有法定的释明义务，因此上诉人主张程序违法不能成立。原审第三人郭娟认为：招待所变为宾馆是事实，我是宾馆经理也是事实。
案经本院审理查明：郭娟原系河南汇龙电力有限公司职工。2005年4月11日，郭娟与河南汇龙电力有限公司签订了承包协议书，约定由郭娟承包招待所、西单身楼等并进行整体装修改造，郭娟接收现有17名职工，承包方式为自主经营，自负盈亏，承包期限为到郭娟退休，最长为10年。在第五年起收取郭娟20万元的租赁费，所有装修改造投资由郭娟支付，如郭娟提前终止合同或承包期限到期，郭娟投资装修改造的所有资产，除可移动的资产郭娟可以带走，其他不可移动的资产郭娟不得破坏、拆除，全部由河南汇龙电力有限公司无偿收回，归河南汇龙电力有限公司所有。2005年5月22日，河南汇龙电力有限公司任命郭娟为河南汇龙电力有限公司招待所所长。2005年9月1日，河南汇龙电力有限公司决定成立汇龙电建宾馆，并于2005年9月10日聘任郭娟为汇龙电建宾馆经理，汇龙电建宾馆于2005年10月25日领取了营业执照。郭娟在装修汇龙电建宾馆期间，因装修需要，陆续向陈长明借款238万元，并于2006年5月9日向陈长明出具借条一张，借条显示：“借条：因宾馆整体改造装修需用资金，借陈长明现金人民币共计238万元整，利率八厘五，按月付息，用期一年，到期归还”，落款为河南汇龙电力有限公司电建宾馆郭娟，并加盖了汇龙电建宾馆印章。后来，郭娟为还款，形成纠纷。
本院认为：电建宾馆与陈长明之间存在借贷关系。本案的借款事实发生在郭娟承包汇龙电建宾馆期间，其以汇龙电建宾馆的名义向陈长明多次借款，共计2380000元，并出具有借条，借款的用途为汇龙电建宾馆整体装修改造所用。且汇龙电建宾馆装修改造的事实存在，汇龙公司没有证据证明汇龙电建宾馆装修改造资金另有来源。故应当确认该借款真实存在。按照最高法院关于企业承包期间对外债务承担方式的规定（承包人承担还款责任，发包人承担连带责任），应当由郭娟承担偿还陈长明2380000元及利息，河南汇龙电力有限公司承担连带责任。原审判决认定事实有误，适用法律错误。上诉人陈长明的上诉理由成立。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销焦作市解放区人民法院（2014）解民重字第21号民事判决。
二、郭娟在接到本判决十日内偿还陈长明借款238万元及利息（利息从2006年5月9日起至本判决规定的还款之日止，按月息8.5厘计息，扣除已付的2万元利息），河南汇龙电力有限公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33448元、二审案件受理费33448元，共计66896元，由郭娟承担（暂由陈长明垫付，待执行时，由郭娟付给陈长明）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 刘成功
代审判员 米新秀
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 于俊杰