江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5592号
上诉人（原审被告）：蒋跃东,男,1959年3月24日生,汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李寅，江苏畅然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许庆,男,1972年3月20日生,汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：熊发兵，江苏禾汇律师事务所律师。
上诉人蒋跃东因与被上诉人许庆房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋跃东上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日公布并施行，而2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止，本案租房协议于2011年10月1日签订，人民法院应当适用征收条例作出裁判，一审法院却根据废止的拆迁条例进行裁判于法无据。2013年1月31日，上诉人才与南京市栖霞区住房和建设局签订《南京市国有土地上房屋征收与补偿协议》，故对于征收、拆迁补偿相关事宜应适用《国有土地上房屋征收与补偿协议》。二、根据法律规定，被上诉人既不是权利人，也不属于被拆迁人，而上诉人既不是义务人，也不是拆迁人，被上诉人无权主张营业损失，上诉人不是承担或返还营业损失的义务人，本案原、被告主体均不适格。1991年《城市房屋拆迁管理条例》第三条中，将房屋所有权人和合法使用权人并称为被拆迁人，并在第二十七条规定“拆迁人对应当安置的被拆除房屋使用人，依照本条例规定给予安置。”此时房屋使用人尚能够作为被拆迁人享受补偿。2001年修订的拆迁条例，已经取消了使用人的“被拆迁人”身份，其自然不能享受属于被拆迁人的权益。2011年1月21日征收条例正式颁布实施后，更是明确了被拆迁人仅为房屋的所有权人。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”。这里的法律特别强调“对房屋所有权人”给予补偿，排除了承租人或使用人，因此，被上诉人不属于法律规定的补偿对象。2012年实施的《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二条规定“为了公共利益的需要，征收本市玄武、白下、秦淮、建邺、鼓楼、下关、雨花台、栖霞区范围内国有土地上的单位、个人的房屋，并对被征收房屋的所有权人补偿的适用本办法。”因此，国家进行拆迁征收所补偿的对象只能是房屋所有权人，即上诉人。被上诉人不属于被征收人或被拆迁人，无权主张征收或拆迁利益，而营业损失补助费作为该补偿的其中一项，征收人依法补偿给房屋所有人，即上诉人，合理合法。三、上诉人与被上诉人签订的《租房协议》意思表示真实，且合法有效，协议第十条约定遇拆迁协议终止，双方不得主张任何赔偿责任，相互之间已经放弃了赔偿请求权。上诉人与被上诉人签订的《租房协议》意思表示真实，且没有违反法律的强制性规定，法院应当据此裁判。《租房协议》第十条约定：“如遇国家政策拆迁或其他不可抗力，本协议自动终止，双方无任何赔偿责任。”首先，根据征收条例规定，拆迁补偿应当由政府向房屋所有权人支付，即被上诉人不是拆迁补偿的权利人，上诉人也不是拆迁补偿支付的义务人。其次双方已经约定遇到拆迁协议自动终止，相互之间无任何赔偿责任，即任何一方不得向另一方主张任何赔偿责任，包括本案所涉的营业损失补偿。四、一审判决有关营业损失补助费135400元并没有证据支持，《南京市国有土地上房屋征收与补偿协议》中仅约定了装饰装修及附属物补偿费，未明确营业损失补助费，一审法院认为装饰装修及附属物包含营业损失补助费属认定事实错误。2013年1月31日，上诉人与南京市栖霞区住房和建设局签订《南京市国有土地上房屋征收与补偿协议》约定了货币补偿金额、搬迁补助费、装饰装修及附属物补偿费、营业用房补偿等费用，并未约定营业损失补助费。而装饰装修及附属物补偿费是针对被拆迁房屋的装饰、装修及附属物添置费用的补偿，与营业损失无关。本案所涉房屋面积近200平方米，装饰装修及附属补偿费达到253312元属于合理范围。如果该金额包含了营业补助费135400元，实际上的装饰装修及附属物补偿费仅十余万元，显然是不合理。被上诉人没有对135400元如何计算进行举证，其应当承担不利的后果。
许庆辩称，上诉人的上诉请求无事实法律依据。理由如下：1、一审法院虽援引了《城市房屋拆迁管理条例》的规定，但上诉人引用的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条规定，在被拆迁时经营人享有停业停产而给予的适当补偿。上诉人认为一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。2、上诉人认为如遇国家政策拆迁或其他不可抗力，协议自动终止，双方无任何赔偿责任的问题，被上诉人认为，上诉人是对双方协议约定的错误理解，该约定并不影响被上诉人按照相关规定享受拆迁待遇，被上诉人可以享受经营损失的补偿。3、一审法院已经向栖霞区房屋拆迁办公室调取了有关拆迁协议及相关评估资料，装修及附属物补偿款中包含停业损失135400元。
许庆向一审法院起诉请求：1、判令蒋跃东补偿许庆房屋拆迁营业损失补助135400元；2、诉讼费由蒋跃东承担。
一审法院认定事实：2011年10月1日，许庆、蒋跃东签订《租房协议》约定：蒋跃东将位于本区长营村××号的房屋（以下简称案涉房屋）出租给许庆作为KTV营业场所使用，租赁期限5年，自2011年9月1日至2016年8月31日；租金为2011年9月1日至2014年8月31日为每年48000元，2014年9月1日至2015年8月31日为53000元，2015年9月1日至2016年8月31日为58000元；如遇国家政策拆迁或其他不可抗力，协议自动终止，双方无任何赔偿责任。合同签订后，许庆向蒋跃东支付房屋租金，蒋跃东向许庆交付租赁房屋，双方开始履行合同。
2012年12月3日，南京市栖霞区征收管理办公室对案涉房屋所在地块进行征收。2013年1月31日，蒋跃东（乙方）与南京市栖霞区住房和建设局（甲方）签订《南京市国有土地上房屋征收与补偿协议》，约定：乙方所有的位于长营村××号的房屋，同意由甲方按照江苏金宏业土地房地产评估咨询有限公司出具的房屋征收评估结果进行征收，确定被征收房屋的货币补偿金额为1375700元，另甲方还需要向乙方支付搬迁补助费等费用81290元、装饰装修及附属物补偿费253312元、营业用房补偿1165575元；其中装饰装修及附属物补偿费253312元中包含营业损失补助费135400元；甲方提供坐落于汇杰新城一期的两套房屋共计173平方米作为产权调换房屋，调换房屋的价款为1349400元。协议签订后，蒋跃东将案涉房屋交付有关拆迁单位，并取得了约定的调换房屋和补偿款。
一审法院认为，许庆与蒋跃东签订的《租房协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故应认定合法有效。《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条规定，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。本案中，案涉房屋虽原系住宅房屋，许庆承租后用作商业经营，蒋跃东因案涉房屋为营业用房故在案涉房屋拆迁过程中获得营业损失补助，该补偿措施系针对经营人因拆迁导致经营收益受损所作出，故许庆作为承租人应当获得该项补偿款。许庆所主张的蒋跃东给付原告房屋拆迁营业损失补助费135400元的诉请，合法有据，一审法院予以支持。关于蒋跃东所抗辩的，其获得营业损失补助系因该房屋的水电费按商业用途交纳，与许庆的经营行为无关的理由。一审法院经审查认为，有关拆迁单位按照案涉房屋的实际用途对该房屋进行营业损失补偿，蒋跃东称仅以房屋水电费按照商业用途缴纳获得营业损失补偿的抗辩理由，依据不足，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：蒋跃东于判决生效之日起十五日内给付许庆营业损失补助费135400元。
本院二审期间，蒋跃东对一审法院查明的“装饰装修及附属物补偿费253312元、……；其中装饰装修及附属物补偿费253312元中包含营业损失补助费135400元”有异议，其认为该认定是错误的。对一审法院查明的其他事实无异议。许庆对一审法院查明的事实无异议。
本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。
本院另查明，一审法院在审理本案过程中向相关部门调取了装饰、装修及附着物补偿明细表，该明细表中记载涉案房屋营业损失补助135400元。
本院认为，许庆与蒋跃东签订的《租房协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为，许庆基于其与蒋跃东签订的《租房协议》，主张蒋跃东给付其拆迁补偿利益营业损失补助费135400元，能否得到支持。2011年10月1日，双方签订《租房协议》，蒋跃东将位于栖霞区长营村××号房屋出租给许庆作为KTV营业场所使用，租期5年，自2011年9月1日至2016年8月31日。2012年12月3日，上述涉案房屋即被列入征地拆迁范围。双方虽约定“如遇国家政策拆迁或其他不可抗力，本协议自动终止，双方无任何赔偿责任”，该约定并不能表明许庆放弃政府对征地拆迁的补偿，应视为双方对拆迁补偿约定不明。因涉案房屋遭遇拆迁，客观导致许庆无法正常按照预期开展KTV的经营活动，造成许庆一定的经济损失。对此，蒋跃东并不负有过错，双方应本着公平原则协商解决纠纷。从本案查明的事实看，蒋跃东已实际获取了装饰装修及附属物补偿费253312元，其中包含营业损失补助费135400元，根据公平原则，本院酌定蒋跃东给付许庆因拆迁的营业损失补助费67700元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。蒋跃东关于拆迁补偿营业损失补助应归房屋所有权人所有，许庆不是房屋所有权人，不应取得补偿款的理由，不能成立，本院不予采纳。
综上，蒋跃东的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用已废止的《城市房屋拆迁条例》，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2886号民事判决；
二、蒋跃东于本判决生效之日起十五日内给付许庆营业损失补助费67700元；
三、驳回蒋跃东的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3008元，由许庆负担1504元，蒋跃东1504元；二审案件受理费3008元，由许庆负担1504元，蒋跃东负担1504元。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年九月二十日
书记员 汪海燕