安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民三终字第00005号
上诉人（原审被告）：胡岩，男，1970年1月4日出生，汉族，居民，住北京市朝阳区。
上诉人（原审被告）：刘世红，男，1968年1月16日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
两上诉人共同委托代理人：程治国，北京市京大律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：翟双根，男，1951年12月5日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
上诉人胡岩、上诉人刘世红因与被上诉人翟双根建设工程合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2014）东民一初字第00394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘世红及上诉人胡岩、刘世红的共同委托代理人程治国，被上诉人翟双根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年4月23日，翟双根与胡岩签订《洋湖镇大棚蔬菜基地水利配套工程承包合同》，胡岩将该水利配套工程发包给了翟双根施工。双方约定：“工程内容按项目规划书施工图工程量（含过路涵），扣除其中东西向一条机耕路（含渠道）400米，包工包料，工程造价人民币43万元，付款方式按工程进度比例付款”，二被告在施工前未能依施工承包合同约定向翟双根提供施工图纸，工程量在施工过程中有所扩大，被告方对原告实际完成工程量无异议且已签字确认。2014年8月14日，安徽百友资产评估司法鉴定所对已完成部分工程量进行了造价鉴定，已完成部分工程造价鉴定金额总计人民币745117.39元。工程已投入使用，但二被告至今未对工程进行验收，被告对原告制作的完工结算书拒绝签字，工程尚未办理决算。
原审另查明：胡岩与刘世红系合伙关系，二被告分别于2011年4月24日、2011年6月5日、2011年9月2日、2011年11月17日共支付原告工程款共计人民币385800元。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二被告认为与原告签署的施工合同明确约定工程造价为人民币430000元，系固定价，施工过程中扩大了工程量系原告单方面造成的，与二被告无关。依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十九条规定：承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量；第十六条规定：因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法结算工程造价。经原审庭审查明，二被告对原告实际完成的工程量已签字确认，刘世红虽辩称其是在受欺骗的情况下签的字，但未能提供证据予以证明，且在原告施工过程中，二被告亦未提出异议，故对二被告提出的该项抗辩理由，不予采纳，原告主张按工程鉴定造价确定工程款，不违反法律规定，原审予以支持；但原告主张大、小渠道水毁修复工程的款项由二被告承担，原审认为，大、小渠道水毁修复工程无法在双方签字确认的实际完成工程量中反映出来，亦无签证联系单等相关材料予以证明，且鉴定机构亦未对该部分工程进行造价鉴定，故对原告的该项诉讼请求不予支持。原告主张剩余预制板损失由二被告承担，原审认为，承包合同约定，原告对该项工程系包工包料，现原告要求二被告承担剩余预制板损失，违反了合同的约定，不予支持，但剩余预制板应归原告方所有。二被告提出，诉争工程已于2011年完工，原告一直未主张给付工程款的权利，故诉讼时效已过，原审认为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。然而，本案诉争工程尚未办理工程决算，原、被告双方对工程造价尚未形成一致意见，原告的权利尚未明确，且被告方在完工后也陆续支付了原告部分工程款，故原告无法确认其权利是否已受到侵害，且二被告亦未能提供证据证明原告已明知权利受到了侵害，而怠于主张权利，故二被告的该项抗辩理由，原审不予采纳。被告提出工程造价鉴定书附表中工程造价计算表项目名称中四处其他土石填注工程（泥结石路面）费用共计人民币333733.27元均系被告方支付的，原审认为，原告方实际完成的工程量，被告方已多次签字确认，其中包含了泥结石道路二横二纵，双方签订的承包合同约定原告对承包工程系包工包料，且该蔬菜基地除原告承包的水利配套工程外尚有其他工程施工，被告提供的该组证据无法证明施工人领取的费用系诉争工程的工程款，故对二被告的该项抗辩理由，不予采纳。二被告提出，诉争工程系民间工程，未经招标，施工过程中不存在税款、管理费等规费，还有鉴定意见中的其他模板工程人民币66697.2元亦系未实际发生的费用，应在总工程造价中予以扣除，原审认为，鉴定机构对诉争工程的造价鉴定依据的是现行定额计量、计价，即按照现行社会平均水平计算建设工程价值，最主要特征是社会平均水平、社会普遍生产方式，并不因为没经过招标，建设工程价值就减少了，对于诉争工程的U性砼构件是施工方自行预制还是直接购置，亦不影响工程建设造价，故对二被告的该项抗辩理由，不予采纳。因双方对实际完成工程量的造价未能协商达成一致意见，原告现主张依据该份造价鉴定意见书认定工程造价，不违反法律规定，原审予以支持。原告主张诉争工程的完工日期为2011年7月，要求二被告支付逾期给付工程款的利息，二被告答辩称，诉争工程的完工日期为2011年11月，因工程不符合要求，他们并没有对工程进行竣工验收，依法规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，二被告认为诉争工程系排水工程，只要天下雨就会使用，但对工程已实际使用并无异议，且二被告也已陆续支付了原告部分工程款，二被告称工程不符合要求，但未能提供证据予以证明，依法规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款日期没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，本案原、被告双方仅约定了工程款的给付方式即按工程进度比例付款，对工程款的给付日期未做明确约定，原审现结合承包合同约定的工程款给付方式、支付工程款的时间和该工程投入使用的情况综合分析，认定该工程完工日期及转移占有建设工程日期为2011年11月，故逾期支付工程款利息应自2011年12月起计算，原审对原告主张自2011年7月支付逾期利息的诉求不予支持。因双方对逾期利息的计付标准未有约定，故原审依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十四条、第十六条第二款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告胡岩、刘世红于判决生效之日起一个月内支付原告翟双根工程款人民币359317.39元及逾期利息（自2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、驳回原告翟双根的其他诉讼请求。案件受理费8716.7元，由被告胡岩、刘世红负担人民币5491.5元，由原告翟双根负担人民币3225.2元；鉴定费人民币30000元，由被告胡岩、刘世红负担人民币18900元，由原告翟双根负担人民币11100元。
上诉人胡岩、上诉人刘世红不服原审判决，主要上诉理由为：1、翟双根提交的工程完工后平面图及断面图不能作为鉴定依据；原审司法鉴定人员虽到现场但未对现场进行实际开挖、测量和计算，仅根据翟双根提供的不实图纸作为依据进行鉴定，丧失客观公正；该工程中“泥结石”路面均是上诉人自行施工，该部分工程款应扣除；该案建设工程施工合同为固定价合同，如有超出上诉人可拒绝施工，所以本案无需鉴定。2、本案超过诉讼时效，应当驳回诉讼请求。该工程实际使用时间是2011年7月，最后一次付款是2011年11月17日，期间共付397020元，余款作为合同约定的保证金。至此双方已经履行完毕而无异议。所以，本案诉讼时效应从2011年7月份开始计算，至迟在2011年11月18日重新计算。在2013年底前，本案超出2年的诉讼时效。3、本案施工合同胡岩作为东至万隆农业开发有限公司的法定代表人签订的，且工程实际用于公司基地，该案应由该公司承担责任。另外刘世红不是胡岩的诉讼代理人，因有利害关系也不能互为代理人。请求撤销东至县人民法院（2014）东民一初字第00394号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人翟双根辩称：1、工程完工后平面图及断面图由刘世红签字对工程质量予以确认，上诉人在原审中对被上诉人实际完成的工程量已明确表示无异议，因此上诉人第一点上诉理由不能成立。2、诉争工程进行鉴定之前，上诉人对工程量签字确认；在鉴定中，鉴定机构就已完成工程量及工程造价的鉴定内容、依据、方式等询问了上诉人意见，上诉人已签字确认，上诉人没有证据能够推翻该份鉴定意见，其上诉理由不能成立。3、双方建设施工合同一直处在决算阶段，由于上诉人一直拒收决算资料，导致被上诉人在2014年通过公证手段向上诉人送达了要求办理工程决算的通知和完工结算书，故上诉人称超过诉讼时效，理由不能成立。4、施工合同只有胡岩的签字，没有公司的盖章，以胡岩作为诉讼主体是正确的，刘世红是胡岩的合伙人，共同承担合伙债务于法有据。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人申请证人徐兵出庭作证，证明徐兵并非诉争工程的设计人，徐兵在工程平面图及断面图上的签字不具有法律效力。
二审另查明：东至万隆农业开发有限公司于2011年5月25日设立，上诉人胡岩为该公司的法定代表人。2014年3月25日，胡岩向原审法院出具授权委托书（附有胡岩身份证复印件），委托刘世红代理与翟双根的建设工程施工合同纠纷案件。代理权限为：“一、代为承认、变更放弃诉讼请求；二、代为参加诉讼调解等诉讼活动；三、代为签收法律文书。”2014年4月25日8：54-8：56，原审法院案件主审人电话通知胡岩于2014年4月29日9：00开庭审理该案。胡岩向原审法院陈述：“我叫刘世红过去，我本人在北京治疗过不去，刘世红可以全权代表我。”2014年4月29日11：34-11：36，原审法院案件主审人再次电话确认，胡岩再次向原审法院确认刘世红有书面委托书，可以代表其参加诉讼，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为签收法律文书。2014年6月17日，安徽百有资产评估鉴定所鉴定人员会同原审法院工作人员、翟双根、刘世红对涉案工程进行现场勘验，并形成《现场勘验记录》。《现场勘验记录》第2条工程量确认的第（2）项为：“泥结石路面按施工单位提供的施工图计量。”二审中，刘世红确认翟双根提供的施工图和工程现场基本差不多。刘世红亦向翟双根支付过工程款。刘世红愿意与胡岩一起承担工程款给付责任，但抗辩称要扣除上诉人施工的部分。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人举质证及诉辩意见，本案有以下争议焦点：1、刘世红能否代理胡岩参加诉讼；2、安徽百有资产评估鉴定所司法鉴定意见能否作为认定工程价款的依据；3、本案翟双根起诉是否超过诉讼时效；4、本案工程款的支付主体是东至万隆农业开发有限公司还是本案上诉人。
（一）、关于刘世红能否代表胡岩参与诉讼。原审中，胡岩于2014年3月25日向原审法院出具特别授权委托书并附有其本人的身份证复印件。原审案件主审人两次向胡岩电话确认刘世红代理权，胡岩均确认刘世红的特别授权代理人身份。故胡岩、刘世红上诉称刘世红非胡岩的诉讼代理人的上诉理由不充分，本院不予支持。
（二）、安徽百有资产评估鉴定所司法鉴定意见能否作为认定工程价款的依据。安徽百有资产评估鉴定所司法鉴定意见鉴定依据之一的施工设计图虽是翟双根所绘制，但有本案上诉人刘世红签字确认。鉴定人员已经现场勘验并由各方对现场工程量进行了确认，其中“泥结石路面按施工单位提供的施工图计量。”得到现场确认。上诉人胡岩、刘世红在二审中对各方确认的工程量不予认可，认为“泥结石路面”等工程非翟双根施工，缺乏充分的证据支持。上诉人认为，该案建设工程施工合同为固定价合同，如有超出上诉人可拒绝施工，所以本案无需鉴定。本院认为，双方在合同实际履行中，对增加的工程量上诉人并未提出异议，上诉人对涉诉工程已经使用多年，现提出对增加工程量不予认可理由牵强。故安徽百有资产评估鉴定所司法鉴定意见应予采纳。
（三）、本案翟双根起诉是否超过诉讼时效。本案涉诉工程虽然于2011年交付使用，但双方一直未办理结算手续，上诉人在使用该工程后亦陆续支付了部分工程款。在本案司法鉴定作出前，工程款数额尚不确定，故翟双根的起诉尚未超过诉讼时效。上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
（四）、本案工程款的支付主体是东至万隆农业开发有限公司还是本案上诉人。经查，东至万隆农业开发有限公司2011年5月25日设立。2011年4月23日，胡岩与翟双根签订合同时该公司尚未设立，且胡岩并非以东至万隆农业开发有限公司名义签订合同，故东至万隆农业开发有限公司非合同相对方，不应承担合同责任。诉讼中，刘世红认可向翟双根支付过工程款，且刘世红愿意与胡岩一起承担工程款给付责任，故上诉人刘世红应与胡岩共同承担工程余款的给付义务。
综上，二上诉人的各项上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5491.50元，由上诉人胡岩、刘世红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
代理审判员 程 进
代理审判员 向 奚
二〇一五年二月五日
书 记 员 陈秋霞