重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01432号
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆市惠馨物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路158号。组织机构代码55406728-2。
法定代表人吴桐茂，该公司董事长。
委托代理人黄斌，重庆雷力律师事务所律师。
委托代理人王东，重庆雷力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘余，男，1983年1月15日出生，汉族。
委托代理人向利家，重庆华立万韬律师事务所律师。
原审被告重庆力标房地产发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区高庙村柏林社。组织机构代码74532784-1。
法定代表人杜炎煌，该公司董事长。
委托代理人黄斌，重庆雷力律师事务所律师。
委托代理人王东，重庆雷力律师事务所律师。
上诉人重庆市惠馨物业管理有限公司（以下简称惠馨公司）与被上诉人刘余以及原审被告重庆力标房地产发展有限公司（以下简称力标公司）房屋租赁合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013日10月18日作出（2013）九法民初字第00909号民事判决。惠馨公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠馨公司与原审被告力标公司的共同委托代理人黄斌、王东，被上诉人刘余的委托代理人向利家到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：刘余（乙方）于2011年1月12日与惠馨公司（甲方）签订商铺租赁合同，合同另附有物业管理协议、商场管理条例、装修管理条例、消防责任书、商铺平面图等。商铺租赁合同中约定：惠馨公司将位于重庆市高新区石桥铺石新路158号附1号的巴山建材城1期第3层3－31、3-32号商铺（面积为108.18㎡）租赁给刘余，租赁期限为两年，即从2011年1月15日起至2013年1月14日止，按商铺实际交付时间起计算租金，商铺具体交付时间以惠馨公司通知为准；免租期为三个月，即从2011年1月15日起至2011年4月14日止。租金为每月3029元，签订合同当日乙方支付第一季度租金，以后每次按季度向甲方支付所承租商铺的租金，在上一季度结束前十日内支付下一季度的租金，逾期未缴者，将每天按欠费总额的5‰加收滞纳金。逾期超过7日，甲方有权停止乙方水电供给，逾期超过15日，甲方有权单方面解除合同，收回商铺。合同第四部分“履约保证金及商品质量保证金”约定：乙方在签订合同时，必须向甲方缴纳履约保证金及商品质量保证金共计9087元。出现下列事项甲方有权使用履约保证金先行赔付或用保证金进行抵扣，由此造成的该保证金金额减少，由乙方在5日内予以补足。（1）乙方售出的商品出现质量投诉，乙方在3个工作日内不及时处理时，则由甲方代为处理，费用从该保证金中支付；（2）乙方如果出现其经营人员因违反巴山建材城商场管理条例等各项物业管理规章、制度导致相应罚款从该保证金中扣除。租赁期满，甲方在乙方全面履行本合同各项条款的约定，并保证甲方出租场地完好状态且无消费者投诉，在乙方最后一批售出商品过质保期后及无其它违约行为前提下，6个月后的3日内向乙方无息退还保证金。合同第五部分“甲方的权利和义务”约定：1、甲方按本协议第三条之规定向乙方收取场地租赁费；2、甲方根据合同面积按建筑中心线划分商铺场地，乙方自行隔断及进场装修；3、甲方对乙方员工实行统一着装（费用由乙方承担）、统一培训、统一管理，对于违纪情况的，甲方有权对乙方员工实施处罚（按照甲方商场管理条例），直至要求乙方更换营业员；4、甲方应广泛收集乙方的建议，根据市场整体营销政策制定相应广告宣传及大型促销活动方案，对所有广告宣传内容进行公开、公示；5、在租赁期内向乙方有偿提供租赁经营场地以外的辅助设施及服务，并负责公共部分物业管理及清洁工作；6、租赁期内，甲方有对该商铺进行处置的权利，包括抵押、出售，但不得影响本合同的履行。合同第七部分“合同的变更、转让、解除和终止”第3条约定：在租赁期间，乙方出现下列情况之一的，甲方有权决定解除合同，由乙方承担违约责任并赔偿甲方的经济损失：（1）不按时缴纳场地租赁费及相关费用的；（2）违反工商、物价、税务、治安、卫生、消防技术监督等法规，经书面警告后仍不纠正的……。第4条规定，合同期满后三个月，乙方应就是否续签合同书面通知甲方，在同等条件下乙方享有优先承租权，同时双方应在本协议届满前两个月重新签订书面租赁协议。第5条规定，合同期满后，乙方如不续租场地，或乙方因其它原因在合同期满前退场，乙方在租赁场地的所有固定装修及装饰归甲方所有，乙方不得拆除、损毁。合同第九部分“违约责任”第1条约定：1、租赁期间任何一方均不得擅自修改或提前解除合同。如乙方违约，甲方无条件收回商铺，履约保证金不予退还，并追究乙方欠款及其它法律经济责任。如甲方违约，应双倍退还乙方履约保证金。合同附件《装修管理条例》第一部分“入场装修的办理”第2条约定：进场须缴纳装修保证金100㎡（含）以下每户3000元，100㎡以上每户5000元。并根据实际进场施工人数办理《临时出入证》，一人一证，商场收取工本费每个10元。第五部分装修验收规定：装修竣工3个月后，商户或装修施工单位凭验收合格的《装修验收表》到商场管理部门办理退装修保证金手续。合同附件商场管理条例中商场经营管理规定中约定：营业人员必须认真学习、遵守商场的规章制度，实行上、下班考勤管理制度，按时参加晨会。
合同签订后，刘余按约向惠馨公司缴纳了履约保证金9087元、第一季度租金9087元、第一季广告费1623元、装修保证金5000元。同时惠馨公司按约向刘余交付了租赁商铺（交付时为清水房状态）。之后刘余对门面进行了自行装修，并在商场整体试营业前通过惠馨公司竣工验收。
一审另查明：巴山建材城项目于2003年4月18日以渝高技委建发（2003）37号文件予以立项，建设性质为：办公、商住、建材市场。2010年12月20日，重庆市公安局消防局综合评定巴山建材城A、B、C、D、E区市场建设工程消防验收合格。2011年4月13日，巴山建材城一期建设工程取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证，该证上载明该工程经竣工验收合格的时间为2011年1月27日。2011年4月29日，巴山建材城一期商场取得“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”。2011年5月17日，力标公司取得巴山建材城一期工程的房地产权证。
2011年4月15日起，巴山建材城开始整体试营业，后正式营业，但市场整体经营状况不佳。双方也因此产生争议。刘余以惠馨公司违约为由，未向惠馨公司交纳2011年7月15日之后的租金，刘余亦未向惠馨公司返还商铺。但因市场整体经营不佳，包括刘余商铺在内的大部分商铺此时均处于关门歇业状态。2013年2月14日，惠馨公司强制收回了本案讼争商铺在内的25个商铺（另24个商铺的承租商户以与本案同样事由向一审法院提起诉讼，该法院将本案与另24案合并审理），并将其中部分商铺或拆除装修或租赁给他人。本案一审审理中，刘余与惠馨公司确认双方商铺租赁合同关系已于2013年1月14日合同期限届满而终止。
2011年9月29日，刘余与谢世珍等巴山建材城经营户共计40余户以力标公司、惠馨公司为被告，分别向一审法院提起诉讼，均以惠馨公司、力标公司合同欺诈为由，请求撤销刘余与惠馨公司之间所签订的房屋租赁合同，由惠馨公司、力标公司退还房屋租金、物管费、广告费、履约保证金、装修保证金及装修损失，并向刘余赔礼道歉。一审法院对上述案件进行了合并审理，并于2012年3月26日作出一审判决，判决驳回谢世珍的诉讼请求。后谢世珍提起上诉，重庆市第五中级人民法院作出二审判决，认为：依法成立的合同受法律保护，上诉人谢世珍与惠馨公司签订的租赁合同内容清晰、明确，应属双方当事人协商一致的结果，且双方均已按约履行，符合法律规定，合法有效，双方当事人均应全面履行。本案中，虽然上诉人谢世珍接受该商铺时，该商铺并没有通过竣工验收，亦没有取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证及房地产权证。但其后巴山建材城一期工程于2011年1月27日竣工验收合格，于2011年4月29日取得“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”，于2011年5月17日取得房地产权证。被上诉人惠馨公司已经采取措施弥补了上述瑕疵，使得租赁合同现已具备正常履行的条件，因此惠馨公司不存在欺诈故意。上诉人谢世珍也未能举示充分的证据证明双方在签订合同时惠馨公司向谢世珍对上述事实作出虚假陈述的证据，其行为构成欺诈。因此，谢世珍提出的惠馨公司、力标公司实施了欺诈行为，进行了虚假陈述，对要求撤销租赁合同的诉讼请求不予支持。对上诉人谢世珍提出的惠馨公司在物业管理中不符合物业管理的约定，管理混乱，有严重瑕疵，应当退还物业管理费、广告费及装修保证金的诉讼请求，由于该请求与本案不属于同一法律关系，不是本案审理范畴，上诉人可另行途径解决。判决驳回上诉，维持原判。之后刘余等自愿撤回起诉。
本案在一审审理过程中，刘余主张惠馨公司存在的违约行为主要包括：1、营业执照问题。惠馨公司在招商宣传时突出宣传巴山建材城的集团化经营优势，强调一体化经营模式，但实际上惠馨公司至今始终未取得巴山建材城作为营业主体的营业执照，未将巴山建材城进行企业整体登记，致使整个商场一直处于非法经营状态。惠馨公司在此点上涉嫌合同诈骗及严重违约。2、经营环境问题。惠馨公司缺乏基本的市场经营管理能力，未提供给刘余一个良好的经营环境，未尽到合同义务。具体包括：未按合同约定对刘余的员工进行统一培训、统一着装；商场内长期停电，致使经营环境恶劣，其中在2011年4月15日试营业当天即连续停电三天，之后经营期间经常间歇停电；商场内公共照明及公共扶梯长期停止运营，严重影响整体经营环境。刘余提供了证人石敏佳、杨柱清、赵华雷的证言，证明巴山建材城在试营业第一天2011年4月15日起连续停电三天，之后经常间歇停电，商场内公共照明及公共扶梯经常停止运营。3、广告宣传问题。惠馨公司收取刘余缴纳的广告费后，未制定良好的广告宣传方案，未按合同约定对商场进行足够和到位的广告宣传。
惠馨公司针对刘余上述主张的意见和举证情况为：1、营业执照问题。惠馨公司主张根据相关工商规定，不需要以巴山建材城整体的名义办理工商营业执照。刘余等经营户以自己的名义办理工商营业执照后即可以进行经营。惠馨公司对此提供如下证据：2011年6月1日及6月21日公示通知及照片一组，证明其公告通知刘余等市场经营户办理营业执照；工商部门责任书一份，证明惠馨公司向工商部门承诺督促刘余等巴山建材城商户办理营业执照并协助其查处无照经营行为；巴山建材城其它商户营业执照，证明刘余等巴山建材城商户可以自行办理营业执照并进行正常经营。2、经营环境问题。惠馨公司主张其在合同履行期间对商场进行了良好的经营管理，提供管理条例、出门条、市场通知、公告摘页等，证明惠馨公司履行了对市场的经营管理义务。刘余认为惠馨公司提供的证据不能证明其尽到管理义务。对是否对营业员进行统一培训、统一着装，惠馨公司未提供证据予以证明。3、广告宣传问题。惠馨公司主张其在合同履行期间进行了大量的广告宣传，尽到了合同义务，未构成违约。惠馨公司提供公交车内广告销售合同、霓虹灯制作合同、电视栏目广告合同、广告代理合同书、广告发布合同、“凡人有乐”栏目现场执行合同、报纸、光盘、宣传资料等，证明其根据租赁合同约定对巴山建材城实施了大量的广告宣传。提供商场管理手册及商户的签收表，证明其在市场经营管理过程中制定了关于巴山建材城的管理手册，对市场进行规范化管理。刘余质证后认为，惠馨公司的上述证据不能证明其广告宣传到位，不能达到其证明目的。另外，双方对租赁合同的主体存在争议。刘余认为，力标公司是巴山建材城的产权人，应为租赁合同的实际出租方，惠馨公司是受力标公司的委托对市场进行招租和管理，惠馨公司并不具备相应的资质和能力。惠馨公司对市场经营管理的失职和违约所产生的违约责任，应由其与力标公司连带承担。惠馨公司、力标公司认为，惠馨公司自力标公司处取得经营权再与刘余等签订租赁合同，惠馨公司系租赁合同主体，力标公司与刘余之间不存在合同关系。
一审法院（2011）九法民初字第10190号民事判决书（原告为谢世珍）及重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第2089号民事判决均认定，无证据证明力标公司与惠馨公司存在委托关系，惠馨公司系房屋租赁合同当事人，力标公司非合同当事人。
对刘余的装修投入价值亦即其主张的装修损失，刘余提供与“重庆必诚装饰设计工程有限公司”签订的装修合同（合同金额为88000元）一份及收款人为“重庆必诚装饰设计工程有限公司”的装修费收据三张，主张其共计投入88000元，要求惠馨公司、力标公司全额赔偿。惠馨公司、力标公司认为刘余实际投入远低于其主张金额。本案在一审审理过程中，刘余提出惠馨公司已强制收回了商铺并将其中部分转租或拆除，余下的处于空置状态的商铺也因惠馨公司保管不善被破坏严重，对装修价值进行评估的客观条件已不存在，不申请对装修价值进行评估。惠馨公司、力标公司也未申请装修价值评估。
一审法院认为，本案讼争商铺租赁合同系刘余与惠馨公司所签订，刘余未举示证据证明惠馨公司受力标公司委托而与其签订商铺租赁合同，且惠馨公司、力标公司均对双方之间就签订商铺租赁合同存在委托关系的事实予以否认。故应当认定讼争商铺租赁合同的合同主体是刘余与惠馨公司，力标公司非合同主体。根据合同相对性原理，刘余要求力标公司承担违约责任的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。刘余与惠馨公司所签订的商铺租赁合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定严格履行。本案讼争合同虽名为商铺租赁合同，但其合同内容除涉及租赁物的租赁关系，还事实上包含了市场管理、经营环境营运等内容。惠馨公司作为市场经营主体，公开招租并组建大型建材市场，应具备充足的经营管理能力和经验，其在巴山建材城前期招商上进行了大量的宣传，并规划了良好的前景以吸引刘余等商户入驻，刘余缔约的基础也包含了对惠馨公司能力和经验的信任以及对大型组团式经营的优势和利益的合理性期待。双方房屋租赁合同本身也就对惠馨公司在合同履行尤其是市场管理营运上提出了更高的要求。但惠馨公司在双方签订商铺租赁合同后的履约过程中并未很好地履行合同义务，具体为试营业关键时期的连续停电三天，已不属于电力部门正常停电情形，从一般市场规律来看会严重影响客户对整个市场的整体感观，直接影响市场运营。后期在市场经营状况不佳时惠馨公司间歇性关闭公共设施和公共照明的行为进一步恶化了经营环境，与应持有的积极应对困难的态度相违背。合同中对市场统一管理、统一着装的约定也未良好实现。在广告宣传上，惠馨公司也未提供充足证据证明自身在面对市场经营状况不佳的情况时进行了有足够力度的广告宣传。故惠馨公司的行为已构成违约，致使刘余在经营期间一定程度上因惠馨公司的行为而生意惨淡，应承担相应违约责任。
同时刘余在惠馨公司经营管理方面出现违约的情形出现后，未及时调整经营思路及充分认识自身经营的市场风险，不按合同约定履行义务，通过拒交租金的方式与惠馨公司对抗，虽具有一定的合理性，但并不符合法律规定行使抗辩权的行为，其行为亦构成违约，应承担相应的违约责任。综上，对一审本、反诉部分各项诉讼请求，一审法院以惠馨公司先行违约，双方均存在违约行为的事实为基础，综合本案实际案情，具体认定如下：
双方当事人认可商铺租赁合同关系已于2013年1月14日合同期限届满而终止，对此应予确认。关于刘余要求惠馨公司双倍返还履约保证金共计18174元的诉讼请求，因双方均存在违约行为，不符合合同双倍退还履约保证金或不退还履约保证金约定的适用条件，由于刘余已实际向惠馨公司交纳履约保证金9087元，故惠馨公司应向刘余返还履约保证金9087元。
对刘余要求惠馨公司退还装修保证金5000元及资金占用利息的诉讼请求，由于刘余按约交纳了装修保证金5000元，现双方商铺租赁合同关系已终止，故惠馨公司应向刘余退还装修保证金5000元；鉴于刘余未提供证据证明其按合同约定向惠馨公司要求退还装修保证金，装修保证金退还的履行期限及惠馨公司恶意拖欠的事实无法确定，且双方均存在违约行为，因此刘余要求支付装修保证金的资金占用利息的请求不予支持。
针对刘余要求惠馨公司退还广告费1623元的诉讼请求。因双方履行合同期为两年时间，在此期间内惠馨公司进行了一定的广告宣传，而刘余仅交纳了第一个季度的广告费1623元，故对刘余要求退还该广告费1623元的请求不予支持。
对刘余要求惠馨公司赔偿装修损失88000元及资金利息损失的诉讼请求，由于讼争商铺租赁合同关系的终止是双方均有违约行为的情形下双方确认合同期限届满而终止，不符合适用合同对铺位固定装修及装饰归属的约定，鉴于惠馨公司强制收回了讼争铺位且双方均不申请对铺位装修损失进行鉴定，考虑到刘余确已对讼争铺位进行了装修并使用的客观事实以及双方违约行为的程度，根据本案的具体情况并参考讼争铺位的面积酌情认定由惠馨公司赔偿刘余50%的装修损失21636元。至于刘余要求的装修损失资金利息损失，因双方均存在违约行为，不予支持。
关于惠馨公司要求刘余支付租金48464元（合同期内2011年7月15日至2012年11月10日，共计16个月，每月3029元）的诉讼请求。一审法院认为，对合同期内的租金，刘余拖欠违反合同约定，应予支付，但因惠馨公司存在违约行为，且在长达两年的合同期限内，因巴山建材城整体经营的惨淡，刘余等商户收益微薄，从公平角度对租金应予减少，根据本案的具体情况酌情认定减少50%，由刘余支付惠馨公司合同期内的租金共计23727元。对合同期满后的房屋使用费，因后期刘余基本未进行实际经营，双方均存在违约，对该费用依法不予支持。对惠馨公司要求刘余支付迟延支付租金及房屋使用费的违约金的诉讼请求，因惠馨公司在履行合同中存在违约行为，且违约在先，对违约金依法不予支持。
综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定后依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告（反诉原告）重庆市惠馨物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内退还本诉原告刘余履约保证金9087元、装修保证金5000元，共计14087元。二、被告（反诉原告）重庆市惠馨物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿本诉原告刘余商铺装修损失21636元。三、驳回原告（反诉被告）刘余的其它诉讼请求。四、原告（反诉被告）刘余于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）重庆市惠馨物业管理有限公司商铺租金23727元。五、驳回被告（反诉原告）重庆市惠馨物业管理有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2734元，反诉受理费3528元，合计6262元，由原告刘余承担2504.8元，被告重庆市惠馨物业管理有限公司承担3757.2元。原告已向本院预付1367元，被告已预付1764元，不足部分双方于本判决生效之日起十五日内向本院补缴。”
惠馨公司不服一审判决，向本院提起了上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、一审认定惠馨公司存在违约行为属错误认定。刘余在一审中举示的证人证言不足以证明试营业期间停电三天及后期间歇性关闭公共设施、公共照明的情形；刘余在支付一个季度租金后拒不交纳包括服装费在内的任何费用，也不接受惠馨公司的管理，惠馨公司无法进行统一管理，并非未进行统一管理。2、刘余主张的装修保证金及装修损失与本案不属同一法律关系，不属本案审查范围，且惠馨公司对刘余并无赔偿装修损失的义务，一审确认的装修损失标准也缺乏依据。3、履约保证金不应退还，因刘余存在拒交租金的严重违约行为，按约不应退还此款。4、刘余应全额支付合同期内的租金，同时支付合同期满后的房屋使用费。一审判令刘余支付一半的租金且未支持房屋使用费，显然缺乏依据。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法予以纠正。
刘余答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
力标公司陈述：同意惠馨公司的上诉请求及理由。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人惠馨公司与被上诉人刘余签订的《商铺租赁合同》以及该合同附属的《物业管理协议》、《商场管理条例》、《装修管理条例》、《消防责任书》等协议等系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定为有效，对双方均有法律约束力，双方均应按约全面履行合同义务。双方在二审诉讼中主要争议惠馨公司是否有违约行为以及案涉的各项费用应如何认定的问题。关于违约与否问题，本案租赁合同签订之后，惠馨公司作为出租方虽然已按约将租赁标的房屋交付给承租方刘余经营使用，但刘余举示的证据能够证明惠馨公司在案涉商铺试营业期间存在连续停电三天的行为，在后期的经营过程中亦有间歇性的关闭电梯及公共照明的行为，且并未按约对刘余雇请的员工实行统一着装、统一培训的管理，故一审认定惠馨公司已构成违约，并无不当。同时，刘余在经营过程中将市场整体经营状况不佳完全归责于惠馨公司从而拒交后续租金的行为亦构成了违约。关于履约保证金，在租赁双方均存在违约行为且合同期限届满又无合同第四部分约定的扣减情形出现的情况下，一审判令惠馨公司如数退还刘余履约保证金9087元，也无不当。关于装修保证金，根据租赁合同附件之一《装修管理条例》的约定，在装修竣工3个月后，只要经验收合格惠馨公司即应向承租户退还装修保证金，而刘余装修的商铺在2011年4月15日试营业前即通过了验收，故惠馨公司应将装修保证金5000元退还归刘余。关于装修损失，在双方当事人均有违约行为且案涉商铺的装修残值已无法通过评估确定的情况下，一审根据本案实际情况参照同类商场装修标准酌定由惠馨公司赔偿刘余装修损失21636元，符合公平原则。关于租金及使用费问题，虽然刘余实际占有其承租的商铺两年有余，但由于双方违约等各种因素的影响，该商铺并未发挥其应有的效用，一审根据本案实际情况酌情减少刘余应支付的租金并未再支持合同期满之后的房屋使用费，较好地平衡了双方的利益。因此，惠馨公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6262元，由上诉人重庆市惠馨物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊仕琼
审 判 员 胡 军
代理审判员 芦明玉
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 黄献丽
谭锐