福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终953号
上诉人（原审原告）徐朝军，男，1979年7月12日出生，汉族，住江西省丰城市。
委托代理人张华辉，福建瀛坤律师事务所律师。
委托代理人林丹丹，福建瀛坤律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）漳州巨凯房地产开发有限公司（以下简称“巨凯公司”），住所地龙海市浮宫镇港前村委会一楼。
法定代表人周云，董事长。
委托代理人陈昱、白茹，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人徐朝军因与上诉人巨凯公司商品房预售合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2015）龙民初字第3623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐朝军的委托代理人张华辉、林丹丹，上诉人巨凯公司的委托代理人白茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年10月28日，买受人徐朝军与出卖人巨凯公司签订一份《商品房买卖合同》，约定由买受人向出卖人购买坐落于龙海市浮宫镇天头村“阳光明居”2幢907号房产，房屋总金额304158元。合同第八条约定：“出卖人应当在2013年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、诉争房屋经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、诉争房屋所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成……如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第1种方式处理：1、买受人有权拒绝接收，按逾期交房由出卖人承担违约责任；2、……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、遇到大雨、暴雨、战争、八级以上地震及六级（含）以上台风；出卖人不能预见的自然灾害、军事状态、行政、人为及无法预料、无法预防及无法克服的事件；……市政停水停电超过八小时，实施交通管制等决定造成无法施工……”合同第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的10％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金。”合同签订后，买受人依约向出卖人支付购房款304158元。2014年1月28日，“阳光明居”商住小区二期1#、2#楼工程通过工程竣工验收合格。2014年2月25日，出卖人通过海峡导报通知买受人于2014年3月1日办理交房手续，买受人至今未接收诉争商品房。2015年2月2日，该工程经网上消防备案，该工程未被确定为抽查对象。
原审认为：双方当事人签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。当事人应当依照诚实信用原则全面履行合同的义务，不履行或者不适当履行的，应当承担相应的民事责任。本案中，根据双方所签订的合同约定，出卖人应于2013年12月30日前将符合双方约定的交付使用条件的商品房交付买受人使用，但出卖人未能在双方所约定的期限内向买受人交付符合合同约定交付使用条件的商品房，买受人为此请求出卖人按合同约定承担逾期交房违约责任合法有据，予以支持；根据双方所提供的证据证明，涉案商品房已于2014年1月28日经竣工验收为合格工程，于2015年2月2日进行消防备案登记。出卖人虽通知买受人于2014年3月1日办理交房手续，但诉争房屋此时尚未进行消防验收，不符合《商品房买卖合同》约定的交付条件，该通知无效，逾期交房违约时间应计算至2015年2月2日；买受人主张讼争房屋至今尚未达到交付条件，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳；出卖人辩称因在工程承建过程中，出现暴雨、大雨、停电、停水等原因，存在合同约定可据实延期的天数131天，应予以扣除，但其未能提供相关的施工日志或监理日志相互佐证因上述原因导致工程实际停工的事实，该辩解本院不予采纳；根据双方的约定，结合本案的实际情况，本案出卖人实际逾期交房时间为2013年12月31日起至2015年2月2日，合计399天，违约金额为：304158元×0.03％×399天＝36407.71元。对此，出卖人应承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，判决如下：
一、被告漳州巨凯房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐朝军逾期交房违约金36407.71元；二、驳回原告徐朝军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1070元，适用简易程序减半收取535元，由原告徐朝军负担180元、被告漳州巨凯房地产开发有限公司负担355元。
原审宣判后，双方当事人均不服，均向本院提起上诉。
徐朝军上诉称：一、原审认定具备交房条件依据不足；讼争商品房尚不具备交付使用条件，买受人有权依约拒绝接受讼争商品房。1.根据有关法律法规的规定，住宅小区等房地产开发项目除竣工验收合格并备案外，还应按照有关规定进行综合验收，配套基础设施和公共设施建成并满足使用要求，以及符合法律法规关于房屋交付使用的其他强制性规定包括消防验收；2.本案出卖人未提供证据证明讼争商品房已经政府主管部门就工程质量、规划、消防、人防等验收合格，其应承担举证不能的不利法律后果；出卖人一审自认讼涉建设工程已消防备案，但未被选中为抽查对象，但未被抽检不等于消防验收合格，买受人举证的照片等证据证明讼涉建设工程的消防设备没有核心部件，无法实际使用；3.讼争商品房水、电管、道燃气、电信、有线电视等配套设施至今仍未建设完成，出卖人未提供证据证明其已按照合同第八条的内容予以整改；4.出卖人逾期交房的违约责任应认定至讼争商品房全部符合法定和约定交付使用条件之日止，而不是出卖人通知交房期限的截止日。二、原审对于举证规则的适用有误，关于讼争商品房是否具备交付使用条件，负有举证责任是出卖人，原审于庭审后给予出卖人7天举证期限提供讼争商品房具备交付使用条件的备案等证据，但直至判决前出卖人均未举证；相反，买受人于一审申请法院调查取证讼争商品房尚不具备交付使用条件的证据，原审却未予调取，原审在未予调取有关证据、出卖人亦未依法举证的情况下，认定讼争商品房具备交付使用条件，系属错误。综上，请求：一、撤销原判；二、改判由出卖人向买受人支付逾期交房违约金（以讼争商品房全额购房款304158元为基数，按日万分之三的标准自2013年12月31日起计至实际依法依约交付房产之日，暂计至2016年1月31日为69530.52元）；三，由出卖人承担一、二审案件受理费。
巨凯公司答辩称：一、关于讼争商品房是否具备交付使用条件，出卖人举证了竣工验收报告、竣工验收消防备案凭证、人防办批示、部分业主已取得房屋权属证书、住宅和质量保证书、住宅使用说明书，以及燃气、通信设施完好等证据，公证处亦对消防、燃气、光纤等设施的现状予以公证，证明以上设施可以正常使用，以上证据充分证明了讼涉工程已经竣工验收合格、消防验收备案，无须人防验收，已完成燃气管道的设计、施工与竣工验收，通信管线、通信配套设施亦达到设计要求，故讼争商品房已具备法定和约定的交付使用条件。二、原审根据出卖人所提供的证据对于案件事实作出的认定，符合举证、认证的规则。据此，请求二审依法驳回徐朝军的上诉请求。
巨凯公司上诉称：一、《商品房买卖合同》并未约定可据实延期的特殊原因的证明文件是相关施工日志或监理日志，出卖人亦举证了水电、气象部门出具的相关证明文件，证明讼涉工程在建设过程中遇到大雨、暴雨、台风、停水停电等符合合同约定的可顺延交房的特殊原因的天数，原审以出卖人未举证相关施工日志或监理日志以证明停工的事实为由，对于符合特殊原因的可延期交房的天数不予认定，该部分判决有误。二、出卖人已依约履行了通知买受人办理正式交房手续的义务，自出卖人首次通知交房之日起，不应计算逾期交房违约金。综上，请求二审依法撤销原判，改判驳回买受人的一审诉讼请求，并由买受人承担一、二审案件受理费。
徐朝军答辩称：一、讼争商品房尚不具备交房使用条件。二、出卖人未举证相关的施工日志或监理日志以证明其存在因特殊原因而停工的事实。据此，请求二审依法驳回出卖人的上诉请求。
经审理查明，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。
对没有争议的事实本院予以确认。
另查明：（1）一审中买受人申请调查取证的事项是讼涉建设工程的管道燃气、电信设备、有线电视设备铺设现状，以及消防验收结果、消防建设现状。二审中买受人申请调查取证消防部门处罚决定材料，证明对象为讼涉建设工程的消防设施未达法定验收标准的。（2）买受人所购买的是“阳光明居”2幢1102号房屋，原审表述为2幢907号系属笔误。（3）出卖人开发的“阳光明居”商住小区1#、2#楼层数十一层。2015年2月2日“阳光明居”商住1#、2#楼工程除经网上竣工验收消防备案外，并取得了《建设工程竣工验收消防备案凭证》。2015年3月1日出卖人再次通知买受人办理讼争商品房交接手续。（4）讼涉建设工程的竣工验收，包括对给排水工程、燃气工程、消防工程和建筑电力（电气）安装工程等工程的质量验收合格。（5）2015年12月7日原审第一次庭审中，出卖人陈述对于管道、燃气、有线电视问题于庭审后7日内核实并答复法庭，2015年12月15日第二次庭审中，出卖人补充举证了“阳光明居小区”燃气工程及有线电视规划验收的情况说明、通信建设合作协议、居民燃气入户合同及照片，买受人对于通信建设合作协议、居民燃气入户合同（集体）的真实性、合法性表示无异议，但对关联性存在异议。
上述事实有一审中买受人2015年12月7日调查取证申请书、二审中买受人2016年4月11日调查取证申请书，2014年1月28日“阳光明居”商住小区1#、2#楼《竣工验收报告》，2015年2月2日龙海市公安消防大队龙公消竣备字（2015）第7号《建设工程竣工验收消防备案凭证》，2015年3月1日出卖人致买受人的《交付入住使用再次通知书》，2015年12月7日、2015年12月15日两次庭审笔录中双方当事人关于管道、燃气、有线电视问题的举证、质证陈述，以及双方当事人二审庭审一致陈述等为据，可以认定。
关于双方当事人二审提供的证据，除了公证书、案外人房屋所有权证外，均非属新证据，因当事人未说明为何迟延举证的原因，对这些证据依法均不予采纳。公证书虽然属于新证据，但出卖人举证的公证书所要证明的事实是有关消防、燃气、光纤设施公证时的状况，因公证时间形成于本案一审判决之后，与出卖人通知交房时讼争商品房是否具备交付使用条件没有关联，故对此公证书不予采纳；买受人举证的公证书所要证明的是部分消防设施公证时的状况，因公证时间形成于一审判决之后，且消防验收非属于讼争商品房交付使用条件，故对此公证书不予采纳。出卖人二审举证的案外人的房屋所有权证，颁发时间是一审判决之后，与出卖人通知交房时讼争商品房是否具备交付使用条件没有关联，亦不予采纳。
本院认为：本案双方《商品房买卖合同》及其附件《合同补充协议》是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务。
根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、出卖人通知交房时讼争商品房是否已具备交付使用条件；二、关于讼争商品房是否具备交付使用条件，原审对于举证规则的适用是否有误；三、认定符合特殊原因的可延期交房的天数，是否应以相关施工日志或监理日志为据；四、出卖人逾期交房违约金应否截止于出卖人首次通知交房之日，逾期交房违约金应否计算至讼争商品房实际交房之日。
一、出卖人通知交房时讼争商品房是否已具备交付使用条件。
（1）根据2004年5月19日国发（2004）16号文《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，自该《决定》公布日国家取消了《城市房地产发经营管理条例》设定的“住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收”这一行政审批项目，据此，买受人关于讼争商品房应按照有关规定进行综合验收的上诉主张，没有法律依据，不予采纳。（2）出卖人开发的“阳光明居”商住小区1#、2#楼层数为十一层，属于《高层民用建筑设计防火规范》规定的二类居住建筑。根据《中华人民共和国消防法》第二十四条和2012年11月1日施行的《建设工程消防监督管理规定》第十四条的规定，“阳光明居”商住小区1#、2#楼工程非属须经消防验收的建设工程，而属于应进行竣工验收消防备案的建设工程。由于《商品房买卖合同》系属第三方提供的统一印制的合同，将不能履行的消防验收约定为商品房交付使用条件，不能归责于出卖人；并且，本案中“阳光明居”商住小区1#、2#楼工程除经公安机关消防机构网上竣工验收消防备案外，亦取得了《建设工程竣工验收消防备案凭证》，故买受人关于消防验收合格系属讼争商品房的交付使用条件的上诉主张，没有法律依据，不予采纳。原判混淆消防验收合格与消防备案，将消防备案作为讼争商品房交付使用条件，系属错误，应予以纠正。（3）关于约定使用条件，买受人虽然主张讼争商品房水、电、管道燃气、电信、有线电视等配套设施未建设完成，但建设工程的竣工验收合格包含了对给排水、燃气工程、电气等安装工程的竣工验收合格，而对于电信、有线电视等配套设施，出卖人所举证的通信建设合作协议等证据亦足以证明电信、有线电视等配套设施亦依约建设完成；况且，从买受人关于出卖人应提供证据证明其已按照合同第八条的内容予以整改的上诉主张看，其实际上是对于约定交付使用条件所涉及的配套设施的施工质量存在异议，而不是没有进行施工。故买受人关于讼争商品房尚不具备约定交付使用条件的上诉主张，理由不能成立，不予采纳。但若存在一定的施工质量瑕疵问题，出卖人有义务按照合同的约定予以整改或维修。
二、关于讼争商品房是否具备交付使用条件，原审对于举证规则的适用是否有误。依法，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。关于讼争商品房是否已经具备交付使用条件，实际上就是出卖人是否依约施工，履行相应的合同义务，因此，关于商品房是否符合交付使用条件，应由出卖人承担举证责任。本案中，原判将该部分举证责任分配给买受人，系属不当，应予以纠正，由出卖人承担举证责任。但是，因本案中出卖人已举证《竣工验收报告》、《建设工程竣工验收消防备案凭证》、通信建设合作协议等证据，原判据此认定讼争商品房已符合法定和约定的交付使用条件，并无不当。故买受人关于原判对于举证规则适用有无得上诉主张有理，但该程序瑕疵没有影响到本案的判决结果。
三、认定符合特殊原因的可延期交房的天数，是否应以相关施工日志或监理日志为据。依法，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，双方合同第八条约定出卖人可以延期交房的前提是“据实”予以延期。虽然出卖人举证了水电、气象等部门出具的相关证明文件，但这些证据所能证明的待证事实是特殊原因的天数，但不能证明实际停工的特殊原因的天数。原判以出卖人未举证相关施工日志或监理日志为由，不予采纳出卖人有关可延期交房的特殊原因的天数，并无不当。出卖人该部分上诉主张没有合同依据，不予采纳。
四、出卖人逾期交房违约金应否截止于出卖人首次通知交房之日，逾期交房违约金应否计算至讼争商品房实际交房之日。
（1）虽然出卖人首次通知交房时讼争商品房已经具备了交付使用条件，但因其存在逾期交房的情形，在买受人未办理交接手续的情况下，逾期交房违约金本应截至首次交房通知期间届满的次日。但因双方对商品房的交接出现纠纷，出卖人自愿停止交房，其行使处分权的行为未违反有关法律法规的规定，应予允许，出卖人2015年3月1日再次通知买受人办理讼争商品房交接手续的行为可以印证该事实，故出卖人关于逾期交房违约金应截至首次通知交房之日的上诉主张，理由不能成立，不予采纳。（2）买受人本应于首次交房通知期间内办理交接手续，其未办理交接的情况下，逾期交房违约金本应计算至首次交房通知期间届满的次日，因原审对于商品房交付使用条件的错误认识，错将逾期交房违约金计算至讼涉项目消防备案日，买受人因此已获得较大利益，故买受人主张逾期交房违约金计算至实际交房之日止的上诉主张，理由不能成立，不予采纳。
此外，从买受人一审申请法院调查取证的内容看，其申请调查的是现场状况，这非属当事人申请调查取证的范围，亦非属因客观原因不能自行收集的证据，故买受人该调查取证申请与法不符，原审不予准许并无不当。二审中买受人提出申请调查取证消防部门处罚决定材料，其证明对象为讼涉建设工程的消防设施未达法定验收标准，因讼涉工程属二类居住建筑，非属须经消防验收的建设工程，买受人该申请对证明待证事实无意义，故无调查收集必要，对其二审调查取证申请亦不予准许。
综上，买受人关于原判适用举证规则有误的上诉主张有理，应予以纠正，但该程序瑕疵没有影响判决结果；原审错将消防备案认定为商品房交房使用条件，应予纠正，但该错误没有影响判决结果。除此外，双方当事人的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，虽有瑕疵但判决结果正确，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1070元，由上诉人徐朝军负担570元、上诉人漳州巨凯房地产开发有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 李 凌
审判员 翁艺晖
二〇一六年六月二十一日
书记员 卢 杰