江苏省南通市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏06民终2052号
上诉人（原审原告）：如东县掘港镇万华紫金花苑业主委员会，住所地江苏省如东县。
负责人：王林林，主任。
被上诉人（原审被告）：南通海华物业管理有限公司，住所地江苏省如东县。
法定代表人：陈培培，董事长。
上诉人如东县掘港镇万华紫金花苑业主委员会（以下简称业委会）因与被上诉人南通海华物业管理有限公司（以下简称海华公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初2356号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
业委会上诉请求：撤销一审裁定,指令一审法院审理本案。事实和理由：1.法律及司法解释规定业委会具有诉讼主体资格。首先，根据我国“物业管理条例”和“物权法”的规定，业委会根据业主大会的授权行使职责，业委会根据业主大会的授权解聘海华公司并提起诉讼，具有原告主体资格。其次，江苏省高级人民法院的司法解释已明确规定维护全体业主利益的业委会具有诉讼主体资格。2.业委会的备案并非行政确认或行政许可行为，而是属于事后性、告知性、公示性的备案。一审法院认为业委会的备案是行政确认行为，经过房地产主管部门批复才能取得合法主体资格，违反了法律规定。3.本案海华公司无权要求审查业委会选举和委员资格的合法性，因此法院审理本案时不应对业委会成员资格进行实质性审查，不应以单个业委会成员否认业委会的合法性及诉讼主体资格。4.一审法院以行政机关单方面陈述作出事实认定，不具有公正性和客观性。5.《业主代表大会议事规则》、《管理规约》非本届业委会制定，不应对本届业委会适用。如东县建设局的文件也与“物权法”第七十六条规定相违背。上述文件不能否认业委会的诉讼主体资格，也不能否认业委会解聘海华公司的合法性。
业委会向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的物业服务合同；2.判令海华公司根据《江苏省物业服务条例》第五十六条向业委会履行交接义务，并立即撤出万华紫金花苑物业管理区域；3.本案诉讼费用由海华公司负担。
一审法院认定事实：如东县掘港镇万华紫金花苑位于如东县。海华公司系万华紫金花苑小区建成时的前期物业服务企业，当时江苏万华房地产开发有限公司与其签订了《前期物业服务合同》，物业服务的期限自2010年11月1日至2011年10月30日止，之后没有续签书面合同。2012年9月22日，如东县掘港镇万华紫金花苑召开了第一届业主代表大会，选举产生了业主委员会，并进行了相关的备案。住建局登记备案的2012年9月22日议事规则草案第八条第二项规定：特别多数决定方式，作出指定和修改《业主代表大会议事规则》、《管理规约》、选聘、解聘物业服务企业，专项维修资金的使用，续筹方案的决定，必须经物业管理区域2/3以上业主代表通过。2012年9月22日管理规约草案第九条规定：选聘、解聘物业服务企业，须经本物业业主代表大会会议一半以上代表通过，由业主委员会按照业主代表大会的决定代表业主与物业服务企业签订物业服务合同。如东县建设局东建设（2009）131号文件第五条第四项规定：业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1/2以上通过，业主大会作出制定和修改管理规约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业服务企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。此后，经重新选举及委员增补，现业主委员会委员名单为：王林林（主任）、季超鼎（副主任）、陈汉军（副主任）、冯更生、朱晶晶、陈艳、季峰。业委会就上述变更内容未能在如东县物业管理行政主管部门备案。2016年2月3日，业委会以海华公司提供的物业服务不符合约定为由诉至如东县人民法院，要求判决解除双方之间的物业服务合同，海华公司退出物业管理区域。2014年8月7日,50多名业主发出倡议书，倡议如下：1.充分听取和收集业主的建议，整理、制定出一个符合广大业主利益的小区物业管理方案；2.召开小区业主大会，选出有公益心、责任心、符合国家法规规定的业主委员，代表广大业主行使业委会的权利；3.尽快联系开发商将小区遗留的、未交接的所有工程、房屋问题尽快解决完毕；4.对小区的重大问题要求本着公正、公开的原则，在听取和得到大部分业主的意见和支持下方能作出决定，并将作出的决定在小区显著位置进行公示：对小区重大问题要本着公正、公开的原则，在听取大部分业主的意见并得到支持下方能作出决定，将作出的决定在小区显著位置进行公示。
另查明，季超鼎现在万华紫金花苑居住，但在该小区无物业。如东县人民法院在审理(2016)苏0623民初617号业委会与海华公司物业服务合同纠纷一案中认为，业委会依法不具备提起诉讼的原告主体资格，于2016年3月16日作出(2016)苏0623民初617号民事裁定书裁定驳回业委会的起诉。
后业委会于2016年11月9日发出公告就“解聘海华公司”及“起诉海华公司解决物业服务合同纠纷”等事宜，通过书面征求意见表的形式召开业主大会。2016年12月26日在广大业主和街道工作人员监督、参与的情况下进行了公开唱票统计，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数、且人数占全体业主过半数的业主同意下，作出解聘海华公司的决定，2016年12月31日业委会公告了解聘海华公司的决定，并通知街道办事处和物管处。
审理过程中，如东县住建局于2017年7月25日张贴公示，内容为“公示万华紫金花苑全体业主：贵小区于2014年4月21日召开业主代表大会选举成立业委会并在行业主管部门备案，2014年5月10日，业委会七名委员中有五人先后辞职，后续人员变更及工作开展情况没有在行业主管部门备案。为保持小区稳定运营，经如东县住房和城乡建设局物业管理科（以下简称“物管科”）与如东县苴镇街道振新社区居委会（以下称简称“振新居委会”）协商，拟由振新居委会暂时代为行使业委会职责，待小区重新选举成立业主委员会后，振新居委会将职责转交给新成立的业主委员会。公示期间，业主如有意见反馈，可以通过电话、来访等形式与物管科和振新居委会联系。上述公示内容张贴在万华紫金花苑宣传栏及各楼道入口醒目位置。公示时间2017年7月25日至2017年8月8日止联系人黄彦彬联系电话如东县住房和城乡建设局公章2017年7月25日如东县苴镇街道振新社区居委会2017年7月25日公章”。后业委会于2017年8月15日向海门市人民法院提起行政诉讼，该院审理过程中，如东县住建局考虑到作出公示的主体有瑕疵，应由如东县苴镇街道振新社区居委会行使指导业委会职能，故于2017年11月29日张贴关于撤销公示的内容，内容为“关于撤销《公示》的决定万华紫金花苑全体业主：依据《江苏省物业管理条例》第四条第一款的规定。“县级以上地方人民政府住房和城乡建设或者房产行政主管部门（以下简称物业管理行政主管部门）负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”，我局为加强对贵小区物业管理活动的监督管理，在贵小区已备案的业主委员会委员发生变更且后续工作开展情况没有在行业主管部门备案的情况下，我局从确保小区物业管理和各项活动稳定运营的角度考虑，在和如东县苴镇街道振新社区居委会协商后决定由振新社区居委会暂时代为行使业委会职责。并将该决定以公示的形式于2017年7月25日在贵小区宣传栏及各楼道口醒目位置进行了为期15天的张榜公示。现从贵小区的实际情况考虑，我局认为作出上述公示的行为有不妥之处。因此经我局研究，决定撤销该公示。本决定将张贴在万华紫金花苑宣传栏及各楼道入口醒目位置。特此告知。如东县住房和城乡建设局公章2017年11月29日”。如东县苴镇街道振新社区居委会未与如东县住房和城乡建设局一同张贴撤销公示。后业委会去如东县苴镇街道振新社区居委会找有关人员，如东县苴镇街道振新社区居委会在上述撤销公示的下方盖章，公示内容未变，也未再张贴“公示”。
一审法院认为，一、根据《物业管理条例》第十六条，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案；第十二条第四款，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。从上述规定可以看出，业主委员会依法选举产生后，应当向物业所在地的行政管理部门备案，业主委员会一经行政管理部门依法备案，其作出的决定将对业主具有约束力。因此，行政管理部门对选举产生的业主委员会依法备案，是对业主委员会合法性的确认，是行政管理部门依法作出的对业主具有约束力的行政确认行为。业委会因一些原因未能在如东县住建局登记备案，主体资格不适格。况且如东县人民法院于2016年3月16日已作出(2016)苏0623民初617号民事裁定书认定并裁定驳回了业委会的起诉。在第一次审理作出裁定后，业委会成员未通过相关程序有新变化并登记备案，仍存在主体资格不适格的问题。二、根据（1）2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第七十六条规定下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。（2）如东县住建局登记备案的2012年9月22日议事规则草案第八条第二项规定：特别多数决定方式，作出指定和修改《业主代表大会议事规则》、《管理规约》、选聘、解聘物业服务企业，专项维修资金的使用，续筹方案的决定，必须经物业管理区域2/3以上业主代表通过。(3)2012年9月22日管理规约草案第九条规定：选聘、解聘物业服务企业，须经本物业业主代表大会会议一半以上代表通过，由业主委员会按照业主代表大会的决定代表业主与物业服务企业签订物业服务合同。(4)如东县建设局东建设（2009）131号文件第五条第四项规定：业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1/2以上通过，业主大会作出制定和修改管理规约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业服务企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。法院认为，《议事规则》是业主就业主大会的议事方式、表决程序等事项作出的特别约定，是业主自治意思的体现，在不违反法律法规的情况下，应当予以充分尊重，业主大会应当按照《议事规则》的约定履行职责。该小区《议事规则》已经业主代表大会讨论通过并生效，具有约束力。而登记备案的2012年9月22日议事规则草案第八条第二项规定：特别多数决定方式，作出指定和修改《业主代表大会议事规则》、《管理规约》、选聘、解聘物业服务企业，专项维修资金的使用，续筹方案的决定，必须经物业管理区域2/3以上业主代表通过。对此，法院认为，法律并不禁止小区业主对议事方式作出特别约定，但约定的比例不得低于法律规定的“双过半”的标准，虽然“物权法”对选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意作了规定，但议事规则可作出比“物权法”规定更严格的规定，业主大会或业主代表大会作出任何决定，均应恪守议事规则和程序，唯有如此，作出的决定才能真正代表广大业主的利益需求，本案中登记备案的议事规则明确特别多数决定方式，现议事规则未作修改，仍应按议事规则的规定进行，故也不应当得到支持。
综上，业主委员会是由物业管理区域内全体业主代表组成，由业主大会会议选举产生。业主委员会应当依法向物业所在地的县级物业管理行政主管部门和街道办事处备案。本案中，业委会就委员变更内容未能依法办理备案手续，且委员季超鼎并非万华紫金花苑业主，业委会依法不具备提起诉讼的原告主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项规定，裁定驳回如东县掘港镇万华紫金花苑业主委员会的起诉。案件受理费160元，法院予以退还。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，业主委员会参加诉讼的，应当提供其依法成立的相关证明材料。根据我国《物业管理条例》的规定，业主委员会应当自选举之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。同时，根据《江苏省物业管理条例》规定，业主委员会由五至十一人的单数委员组成。本案中，业委会就委员变更内容未能在相关部门备案，且季超鼎并非万华紫金花苑业主，业委会委员数不是单数，业委会成员组成不符合规定，故本案业委会不具备原告的主体资格。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
(此页无正文)
审判长 罗 勇
审判员 杨 盛
审判员 季建波
二〇一八年六月十九日
书记员 施惠惠