贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1566号
上诉人（一审被告）：遵义城建建筑工程有限责任公司，住所地：遵义市汇川区南京路国安干警综合楼一区A-3-1号。
法定代表人付润全，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎林，男，1955年3月16日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，系该公司副总经理。
被上诉人（一审原告）：杨胜，男，1971年10月23日出生，苗族，住贵州省雷山县。
被上诉人（一审原告）任贵忠，男，1954年5月12日出生，苗族，住贵州省雷山县。
一审被告：遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司，住所地凯里市凯棉路5号中兴祥和家园2单元6层605号。
负责人：陈维方，系该分公司负责人。
一审第三人：许斌，男，1971年7月19日出生，侗族，住贵州省凯里市。
一审第三人陈维方，男，成年人，遵义市人，系遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司负责人。
一审第三人谭奎，男，成年人，系遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司员工。
上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称“遵义城建公司”）因与被上诉人杨胜、任贵忠、一审被告遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司（以下简称“黔东南分公司”），一审第三人许斌、陈维方、谭奎建设工程施工合同纠纷一案，遵义城建公司不服雷山县人民法院（2015）雷民初字第303号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
遵义城建公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或查明事实后改判上诉人不承担民事责任及一、二审案件受理费。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1、本案许斌、谭奎不是上诉人及黔东南分公司项目负责人。原审认定许斌系黔东南分公司项目负责人，谭奎系公司职工，仅是代理人口述，无证据证明。2、许斌以上诉人的名义于2011年3月8日与贵州中振房地产有限责任公司签订的《室内装饰装修工程承包合同》《单项工程劳务承包合同》的公章是假公章。有法院委托司法鉴定机构的司法鉴定意见，经庭审质证是假公章。许斌未经上诉人及分公司委托，其自行签订的上述两个合同无公司及分公司授权委托盖章确认。3、原审认定任贵忠将20万元分两次汇至谭奎账户，是分公司负责人陈维方要求，但未出示陈维方的书面证据，及谭奎系分公司职工的证据，认定谭奎收取20万元系职务行为而判决上诉人返还，无证据支持。既然20万元是谭奎收取，应当由其返还。4、一审判决工程劳务费、工程鉴定费应追加受益的贵州中振房地产开发有限责任公司支付。5、陈维方在2011年9月1日的工程调解意见上签字认可，其该调解意见涉及的工程为《雷山县产权式酒店装修工程》，与上述两个合同不关联，陈维方的行为是个人行为，没有分公司确认盖章。一审的认定是错误的。6、上述两个合同出现的上诉人的公章，经鉴定与上诉人备案公章不一致，是假公章。一审仍认定是公司行为，明显不当。二、原判适用法律错误。1、本案所涉及的被上诉人、第三人均是个人行为，违法收取保证金、无资质、承揽工程等行为违法。原判不加以制止，反而判决上诉人承担责任，于法无据。2、上诉人和黔东南分公司既没有签订合同，也没有收取工程款和盖章确认，一审适用法律不当。三、一审程序违法。上诉人依法提起追加贵州中振房地产开发有限责任公司为第三人参加诉讼。一审对上诉人的请求没有作出结论，实在难以以理服人。
被上诉人杨胜、任贵忠未提出书面答辩。
一审被告黔东南分公司、第三人许斌、陈维方、谭奎未提出陈述意见。
被上诉人杨胜、任贵忠向一审法院起诉请求：1、判令被告兑现拖欠工程劳务费193000元；2、判令被告退还原告工程保证金10万元及利息34160元，工程担保金10万元及利息44160元；3、判令被告承担装修工程违约责任，支付原告违约金10万元；4、判令被告承担工程鉴定费30050元；5、判令被告承担撤诉费5200元；6、判令被告承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月23日，任贵忠应黔东南分公司负责人陈维方要求，从农村信用合作社借款10万元打到了谭奎的账户作为工程担保金。2011年4月1日，许斌以遵义城建公司项目负责人的身份与杨胜、任贵忠签订了《单项工程劳务承包合同》，合同落款中甲方处有“遵义城建建筑工程有限责任公司”印章和许斌的签名，乙方处有杨胜和任贵忠的签名。合同约定许斌将工程量约5000平方米以每平方米310元的单价承包给任贵忠、杨胜，每月月底根据工程进度情况支付该月完成工程量的85%劳务费。2011年4月25日，任贵忠从农村信用社借款10万元作为工程保证金交给陈维方，陈维方出具了《收条》并签名和加盖黔东南分公司印章。
合同签订后，任贵忠、杨胜进场施工。许斌未按合同约定支付任贵忠、杨胜工程劳务费，任贵忠、杨胜遂与陈维方、许斌于2011年9月1日就工程施工情况进行调解协商，并形成书面调解意见即《雷山县产权式酒店装修工资调解》，并有许斌、杨胜、任贵忠签字确认，陈维方于2011年9月2日签字予以认可。调解意见中，许斌表示保证金在2011年9月10日前退还5万元，如果退不了，保证金的利息由许斌负责，从2011年9月1日开始按照银行同期贷款利率支付利息。应黔东南分公司指令，工程于2012年10月停工。任贵忠、杨胜已收到10万元工程保证金9个月的银行利息。经任贵忠、杨胜与黔东南分公司及许斌协商，许斌于2013年3月28日出具书面《承诺书》承诺退还任贵忠、杨胜保证金及利息，劳务工程量在2013年5月以前由双方共同商议确定。经多次催讨，许斌仍未履行承诺，任贵忠、杨胜于2014年2月25日起诉。在诉讼过程中，经鉴定，任贵忠、杨胜完成的工程造价为411404.47元，任贵忠、杨胜申请鉴定支出工程鉴定费30050元。施工期间，黔东南分公司预付工程劳务费26万元，工程停工后被告一致没有再进行工程安排并长期拖欠原告工程劳务费。根据施工工程量司法鉴定的工程造价以及被告实际预付的工程劳务费，被告拖欠任贵忠、杨胜工程劳务费为151404.47元。2015年1月13日，许斌出具书面《承诺》，承诺在春节前退还任贵忠、杨胜保证金20万元、诉讼费1.3万元、鉴定费3万元。在许斌同意为杨胜、任贵忠支付诉讼费并答应退还保证金和工程鉴定费之后任贵忠、杨胜为此于2015年1月13日以因双方希望庭外和解为由提出撤诉申请，于2015年1月14日作出（2015）雷民初字第88号民事裁定书，准许杨胜、任贵忠撤回起诉。后因被告及许斌未支付工程劳务费、工程鉴定费和撤诉的诉讼费用，未退还工程保证金及工程担保金等，任贵忠、杨胜再次提起本案诉讼。
经贵阳警官职业学院司法鉴定中心鉴定，《单项工程劳务承包合同》上的公章与遵义城建公司提交公章样本不一致。
一审法院认为，遵义城建公司系法人企业，其在贵州省黔东南州设立分支机构黔东南分公司负责黔东南地区的工程项目，因黔东南分公司无独立法人资格，对外从事的民事行为应由遵义城建公司承担。
2014年4月1日许斌以遵义城建公司项目负责人的身份与任贵忠、杨胜签订了《单项工程劳务承包合同》，合同落款中“甲方”处有“遵义城建建筑工程有限责任公司”印章和许斌的签名，说明许斌的行为是代理遵义城建公司订立合同的行为。虽然遵义城建公司主张许斌不是该公司的员工，亦未授权许斌签订上述合同，并提供合同上所盖的印章（检材）与遵义城建公司提交的送检样本的印章不一致的鉴定意见予以证明，但是鉴定意见只能证明合同上的印章与送检样本的印章不一致，不能证明合同印章不是遵义城建公司的印章，并且，遵义城建公司不能证明《单项工程劳务承包合同》上的加盖的印章是伪造的，故遵义城建公司的主张本院不予采纳。
2011年3月23日和2011年4月25日，任贵忠分别将10万工程担保金和10万元工程保证金交给陈维方，在陈维方出具的《收条》中，其落款单位为黔东南分公司并盖有该公司的印章，应当认定陈维方代表黔东南分公司收取工程担保金及工程保证金。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，许斌代表遵义城建公司将其承包的雷山产权式酒店装修工程项目转包给任贵忠、杨胜，虽然签订的合同名称为《单项工程劳务承包合同》，但是合同的内容是将其承包的装修工程转包给任贵忠、杨胜，其行为是非法转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效……”的规定，应当认定遵义城建建筑工程有限责任公司与任贵忠、杨胜签订的《单项工程劳务承包合同》为无效合同。
施工过程中，任贵忠、杨胜完成了一定的工程量，被告遵义城建公司应当支付工程劳务费。任贵忠、杨胜主张工程劳务费以鉴定意见的工程量为计算标准，即工程造价为411404.47元，其主张符合事实，予以采纳。施工过程中任贵忠、杨胜已预支的款项应当从总工程造价中扣减。任贵忠、杨胜主张预支款为26万元，被告予以反驳，主张预支款28万元，因被告反驳原先的主张未提供证据证实，故认定预支款为26万元。现被告应当支付工程劳务费151404.47元。任贵忠、杨胜没有提出充分证据证明双方已就工程劳务费的利息及工程劳务费的付款期限进行过约定及行使相关催告，所以任贵忠、杨胜主张被告支付工程劳务费欠款利息于法无据，不予支持。
黔东南分公司已收取任贵忠、杨胜20万元的工程保证金及工程担保金，因合同无效，合同不能继续履行，被告应当返还给任贵忠、杨胜。工程鉴定费是因为被告遵义城建拒不支付所拖欠的劳务费才导致鉴定事项的发生，因而产生的鉴定费30050元应由遵义城建承担。
许斌与任贵忠、杨胜于2011年9月11日签订《雷山产权式酒店装修工资调解》协议中，许斌承诺如协议无法履行，保证金要按同期银行贷款利率计算利息；许斌于2013年3月28日向任贵忠、杨胜出具承诺书承诺其在2013年5月以前退还保证金及利息，上述承诺有公司方的代表陈维方在协议中签字认可，所以，遵义城建公司应当承担工程担保金和工程保证金的银行贷款利息，即支付从2012年6月1日至判决生效确定还款之日止工程保证金的银行同期贷款利息（任贵忠、杨胜已收到10万元工程保证金9个月的银行利息）和从2011年9月1日起至判决生效确定还款之日止的工程担保金银行同期贷款利息。
任贵忠、杨胜于2015年第一次起诉被告的诉讼费5200元，由于系许斌于2015年1月13日出具承诺书作出的承诺事项之一，故该诉讼费应当由遵义城建公司承担。任贵忠、杨胜主张的要求被告支付违约金的诉讼请求，因合同无效且在协议中双方没有作出约定，故不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定判决：一、由被告遵义城建建筑工程有限责任公司于本判决书生效之日起15日内支付原告杨胜、任贵忠工程劳务费151404.47元、工程鉴定费30050元、工程担保金和工程保证金200000元、第一次起诉的诉讼费5200元，共计386654.47元。二、由被告遵义城建建筑工程有限责任公司于本判决书生效之日起15日内支付原告任贵忠、杨胜100000元工程保证金从2012年6月1日至判决确定还款之日止的银行同期贷款利息和100000元工程担保金从2011年9月1日起至判决确定还款之日止的银行同期贷款利息。三、驳回原告任贵忠、杨胜的其余诉讼请求。案件受理费9866元，由被告遵义城建建筑工程有限责任公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。许斌不是遵义城建公司分公司黔东南分公司的职工，借用遵义城建公司黔东南分公司的名义与中振房地产公司签订建设工程施工合同，建筑法第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”许斌借用黔东南分公司施工资质的行为违反了上述法律的禁止性规定，因此该建设工程施工合同无效。黔东南分公司不具有法人资格，其公司为遵义城建公司，应由遵义城建公司对黔东南分公司的行为承担相应的法律责任。虽然遵义城建公司申请对许斌与杨胜、任贵忠签订的《单项工程劳务承包合同》上加盖的遵义城建公司的公章进行鉴定，得出的鉴定意见是该合同书上的公章与遵义城建公司提供的公章不一致，但是，不能否认许斌借用了黔东南分公司的资质签订合同。合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许斌虽然借用黔东南分公司的资质签订了合同，但是其并没有实际进行劳务施工，而是将工程中的劳务部分分包给杨胜和任贵忠进行施工，同时，许斌借用黔东南分公司的资质与中振房地产公司的合同无效，许斌没有取得承包该工程的权利，所以分包给杨胜和任贵忠亦为无效的。因此，本案涉及分包工程的实际施工人为杨胜和任贵忠。杨胜、任贵忠作为实际施工人请求支付工程价款符合法律规定，予以支持。造成合同无效，许斌、黔东南分公司均存在过错，应由许斌、遵义城建公司、黔东南分公司连带承担责任。一审判决由遵义城建公司单独支付工程价款给杨胜、任贵忠不符合法律规定，应当予以纠正。关于杨胜、任贵忠支付给黔东南分公司的10万元担保金和支付给谭奎的10万元保证金及其利息，应当视为黔东南分公司的行为，由于黔东南分公司没有法人资格，应由黔东南分公司和遵义城建公司共同承担责任。关于撤诉诉讼费用5200元问题，因是许斌向杨胜、任贵忠作出承诺后而撤诉的，应由许斌承担。遵义城建公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。遵义城建公司的其他上诉理由因缺乏事实证据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人遵义城建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销雷山县人民法院（2015）雷民初字第303号民事判决。
二、由一审第三人许斌在本判决生效之日起十日内支付杨胜、任贵忠工程劳务费151404.47元和工程款鉴定费30050元，由上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司和遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司承担连带责任。
三、由上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司和遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司在本判决生效之日起十日内共同退还被上诉人杨胜、任贵忠10万元工程保证金和支付该保证金从2012年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的银行同期贷款利息；共同退还10万元工程担保金和支付该担保金从2011年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的银行同期贷款利息。
四、由一审第三人许斌在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨胜、任贵忠撤诉费用5200元。
五、驳回被上诉人杨胜、任贵忠的其他诉讼请求。
一审案件受理费9866元，由上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司、遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司和许斌连带负担7000元，由被上诉人杨胜、任贵忠连带负担2866元。二审案件受理费9866元，由上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司、遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司和许斌连带负担7000元，由被上诉人杨胜、任贵忠连带负担2866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 王山地
代理审判员 李维君
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 罗朝丽