北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第10096号
上诉人（原审原告、反诉被告）王万家，男，1961年4月13日出生。
委托代理人杨伯悦，男，1954年8月20日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京靠港宾馆管理有限公司，住所地北京市东城区葱店西街75号。
法定代表人张亮，经理。
委托代理人张厚，男，1951年1月22日出生。
上诉人王万家与上诉人北京靠港宾馆管理有限公司（以下简称靠港公司）合同纠纷一案，双方均不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第5023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官卓燕平、陈洋参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王万家在一审中起诉称：2012年9月12日，王万家与靠港公司签订了《协议书》，内容为：靠港公司同意王万家暂用经营手续、税控机、发票章，时间自2012年9月15日始至2013年10月25日止，王万家向靠港公司交纳风险金10000元。协议签订后，王万家向靠港公司交纳了风险金10000元，并出资5080元购买了税控机。合同到期后，靠港公司拒不向王万家退还风险金和购机款，故王万家诉至法院请求判令：1、确认王万家与靠港公司签订的《协议书》无效；2、靠港公司退还王万家风险金10000元和税控机购机款5080元（合计：15080元）；3、由靠港公司承担诉讼费。
靠港公司在一审中答辩并反诉称：1、王万家与靠港公司于2012年9月12日签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效；2、根据该协议，王万家应于协议到期时主动交回经营手续、税控机、发票章，逾期未交视为违约。因王万家在协议到期后拒不交回经营手续、税控机及发票章并存在其它遗留问题，已构成违约，依约风险金不应退还王万家，相反王万家应当向靠港公司交纳违约金10000元；3、根据协议约定，税控机是靠港公司无偿暂借王万家的，靠港公司有发票和物品交接表证明税控机并非王万家购买；4、根据协议约定，王万家应当向政府交纳残疾人保障金1715元，该笔保障金已由靠港公司垫付。综上，请求法院驳回王万家的全部诉讼请求，并对王万家提起反诉，请求法院判令：1、王万家向靠港公司支付违约金10000元；2、王万家向靠港公司支付其垫付的残疾人保障金1715元；3、由王万家承担反诉费。
王万家针对靠港公司的反诉答辩称：1、靠港公司所主张的残疾人保障金1715元与本案无关，且没有事实和法律依据；2、公司登记条例明确规定，营业执照不得转租转借，靠港公司与王万家签订的《协议书》内容违反了法律的禁止性规定，属无效合同。因此靠港公司要求王万家依协议支付违约金无事实与法律依据。综上，请求法院驳回靠港公司的全部反诉请求。
一审法院经庭审质证：
针对王万家与靠港公司签订协议的事实，王万家提供的证据1《协议书》与靠港公司提供的证据1《协议书》内容一致，且双方均不持异议，故一审法院对王万家提供的证据1与靠港公司提供的证据1予以认定。
针对税控机系哪方购买的事实，王万家提供证据2录音材料1份和证据3北京市东城区人民法院（2014）东民初字第02319号案件的谈话笔录1份，证明靠港公司的工作人员张厚曾承认过税控机是由王万家花钱购买。靠港公司认可王万家提供的证据2和证据3的真实性，但不认可关联性和证明目的。靠港公司认为证据2录音，是王万家在其工作人员张厚不知情的情况下录制，当时是因为双方合同到期，靠港公司的员工张厚到现场劝说王万家腾退经营地的时候为了敷衍王万家才做的表述，而且录音中张厚也提到了就税控机的事情一切以双方协议为准。另外，该员工在当时并无授权和资格对靠港公司与王万家之间协议的事实内容进行确认，不具有合法性。靠港公司认为证据3笔录，是另一个案件所形成的笔录，与本案无关联。同时，靠港公司提供反证证据2物品交接表1份和税控机购机发票1张，证明税控机是由靠港公司购买后交给王万家的事实，王万家对靠港公司提供的证据2和3的真实性、关联性和合法性均予以认可，但不认可靠港公司的证明目的。一审法院认为王万家提供的证据2录音证据是间接证据，且证据3笔录中的陈述亦未有承认本案中的税控机系王万家所购买的事实内容。而靠港公司所提供的证据2物品交接表和证据3发票是直接证据，能够直接证明税控机是由靠港公司购买后交予王万家的事实，故此靠港公司提供的证据的证明力显著高于王万家提供的证据，在王万家无相反证据反驳靠港公司提供的证据“发票及物品交接表”的情况下，根据证据规则，由王万家承担举证不利的后果，故一审法院对王万家提供的证据2和证据3不予认定，对靠港公司提供的证据2和证据3予以认定。
针对王万家是否应当支付残疾人保障金及是否存在违约事实，靠港公司提供证据4残疾人就业审核认定书、一般缴款书（收据）和证据5通知，证明王万家应按协议要求支付残疾人保障金且靠港公司已多次通知王万家支付。王万家对靠港公司提供的证据4和5，不认可真实性、关联性和合法性及证明目的。一审法院认为，因协议中未约定王万家负有支付残疾人保障金的义务，且残疾人保障金的支付主体并非王万家，故靠港公司提供的证据4和证据5因与本案无关联性，法院不予认定。
一审法院审理查明：
2012年9月12日，王万家（乙方）与靠港公司（甲方）签订协议书。协议约定：甲方同意乙方暂用经营手续、税控机、发票章，时间自2012年9月15日始至2013年10月25日止，乙方向甲方交纳了风险金壹万元。到期乙方应主动交回经营手续、税控机、发票、发票章，逾期未交视为乙方违约，甲方有权即时收回经营手续、税控机、发票、发票章，乙方承担违约责任。使用到期乙方交回经营手续、税控机、发票、发票章，无遗留问题甲方退还乙方风险金。协议签订时，王万家向靠港公司交纳了风险金10000元，靠港公司于2014年9月14日依约将靠港公司营业执照正本、餐饮服务许可证、发票专用章、税控收款机、收款机备份器、手写板等物品交予王万家。
一审法院判决认定：
王万家与靠港公司所签订的《协议书》虽然在形式上不违反有关法律规定，但依据查明的事实，该协议的内容实质为靠港公司向王万家出借经营手续、税控机、发票章等经营餐馆。因借照经营系我国法律、法规所禁止的，故王万家与靠港公司所签订的《协议书》违反了国家强制性法律法规的规定，应认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，靠港公司应当将1万元风险金退还给王万家，同时靠港公司亦无权依据无效的合同向王万家主张违约责任。王万家关于确认双方协议无效并由靠港公司退还风险金的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。王万家关于请求靠港公司退还税控机购机款的诉讼请求，因证明力不足，法院不予支持。靠港公司关于双方签订的协议是合法有效的，王万家依据合法有效的协议存在违约应当承担违约责任并支付残疾人保障金的答辩和反诉意见，无事实和法律依据，法院均不予采纳和支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决：一、确认王万家与北京靠港宾馆管理有限公司于二○一二年九月十二日签订的协议书无效；二、自判决生效之日起五日内，北京靠港宾馆管理有限公司退还王万家风险金一万元；三、驳回王万家其他诉讼请求；四、驳回北京靠港宾馆管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王万家不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决事实不清，证据认定错误。靠港公司的证据2物品交接表虽然是书证，但王万家的证据3谈话笔录同样是书证，根据法律规定，当事人在庭审中的陈述及自认行为应作为定案依据，一审无视王万家的证据，违法判案。二、根据法律规定，录音证据不涉及当事人隐私的必须作为认定案件的依据，靠港公司明确承认税控机购机款5080元由王万家支付；由于王万家租借靠港公司的营业执照，为经营需要必须购买税控机；既然一审认定双方的《协议书》违反法律强制性规定，依法无效，应维持原状，靠港公司必须返还王万家税控机购机款5080元。综上，请求二审法院撤销一审判决第三项，改判靠港公司向王万家返还税控机购机款5080元，由靠港公司承担本案诉讼费。
靠港公司亦不服一审法院民事判决，其上诉并答辩称：一审认定靠港公司与王万家签订《协议书》的实质为靠港公司向王万家出借经营手续，该认定与事实不符。根据北京市人民政府、市经委、体改委有关搞活中小企业改革改制规定，企业可以采取多种经营模式及合作方式，也就是所称的两权分离，即所有权与经营权分离。靠港公司的经营手续、公章、财务章、财务税收管理均在靠港公司处，不存在实质转租转借，一审法院认定事实不清，适用法律错误，不同意王万家的上诉请求，请求二审法院依法撤销一审判决，支持靠港公司的一审反诉请求。
王万家针对靠港公司的上诉理由答辩称：靠港公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回，坚持王万家的上诉意见。
二审另查明：靠港公司提交的税控机购机发票开票日期为2012年9月11日，《协议书》签订日期为2012年9月12日，物品交接表时间为2012年9月14日。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有王万家提供的《协议书》，靠港公司提供的《协议书》、物品交接表、税控机购机发票和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：1、《协议书》的效力；2、靠港公司是否应向王万家返还风险金10000元及税控机购机款5080元；3、王万家是否应向靠港公司支付违约金10000元及残疾人保障金1715元。
关于第一个问题，即《协议书》的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案《协议书》约定王万家使用靠港公司的经营手续、税控机、发票章进行餐饮经营，而根据现行法律规定，任何单位和个人不得出租、出借营业执照，故王万家与靠港公司签订的《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。
关于第二个问题，即靠港公司是否应向王万家返还风险金10000元及税控机购机款5080元。根据《中华人民共和国合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，《协议书》被确认无效后，靠港公司因《协议书》收取的风险金10000元应退还给王万家。王万家另主张靠港公司退还税控机购机款5080元，双方对税控机系谁购买发生争议，对此，王万家提供录音材料1份和北京市东城区人民法院（2014）东民初字第02319号案件的谈话笔录1份，靠港公司提供物品交接表1份和税控机购机发票1份，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。王万家虽提供录音证据与谈话笔录，但均系靠港公司工作人员张厚所作陈述，且其在谈话笔录中并未明确认可本案税控机系王万家购买，靠港公司提供物品交接表与税控机购机发票，根据《协议书》与物品交接表的记载，税控机属于靠港公司所有，而税控机购机发票开票日期早于《协议书》签订日期和物品交接日期，若税控机系王万家购买，则与其在之后签订的《协议书》和物品交接表相矛盾，而王万家对此未能作出合理解释。综上，本院认定靠港公司提供证据的证明力明显大于王万家提供证据的证明力，本案税控机应认定系靠港公司购买，王万家要求靠港公司退还税控机购机款5080元依据不足，本院不予支持。
关于第三个问题，即王万家是否应向靠港公司支付违约金10000元及残疾人保障金1715元。本院认为，双方签订的《协议书》系无效合同，靠港公司依据该无效合同要求王万家支付违约金及残疾人保障金于法无据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。王万家与靠港公司的上诉理由均不成立，对双方的上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费89元，由王万家负担29元（已交纳），由北京靠港宾馆管理有限公司负担60元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费97元，由北京靠港宾馆管理有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费393元，由王万家负担50元（已交纳），由北京靠港宾馆管理有限公司负担343元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 卓燕平
代理审判员 陈 洋
二〇一四年十月十七日
书 记 员 曹颖异