辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终702号
上诉人（原审被告）：鞍山市蓬业祥涂料有限公司，住所地鞍山市千山区东鞍山镇前峪村。
法定代表人：周晓鹏，该单位经理。
委托代理人：于文胜，辽宁卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王化胜。
委托代理人：张玉，辽宁安成律师事务所律师。
原审原告王化胜与原审被告鞍山市蓬业祥涂料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2013年6月3日作出（2012）铁东民一初字第104号民事判决，鞍山市蓬业祥涂料有限公司不服提起上诉，鞍山市中级人民法院于2013年11月5日作出（2013）鞍民一终字第292号民事裁定，以原判决认定的基本事实不清为由发回重审。鞍山市铁东区人民法院于2015年4月16日作出（2014）铁东民一初字第35号民事判决，鞍山市蓬业祥涂料有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王化胜，被上诉人及其委托代理人张玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王化胜一审诉称：原告于2008年下半年为被告承包的工程做外墙保温直至2011年底。原告只负责包工。到2011年底，被告尚欠原告劳动报酬共计847,726元。在2012年1月14日，原告与被告签订了一份房屋买卖合同书，实际为顶账合同。该合同约定：乙方在签订本合同时，甲方用工程款顶账方式付给乙方工程款，一次性支付总房款。甲方保证该房产合法、权属清楚。保证6月1日入住。但事与愿违，原告在2012年6月1日前并没有收到此房。原告经查得知该房屋并非被告所有，并且无法办理权属登记。故原告请求判令解除合同，同时判令被告立即给付劳动报酬847,726元。
被告鞍山市蓬业祥涂料有限公司一审辩称：本案不是追索劳动报酬纠纷，而是工程欠款纠纷，原告系被告雇佣的施工队，承担了东亚第一城等相关小区的外墙保温，在所有的合同当中，原、被告约定就工程价款的给付做过明确约定，即工程最终价款以工程造价审定为主，双方当事人并未就所有施工项目进行工程造价审定，所以，原告诉讼请求不确切，鉴于本案是发回重申的案件，被告请求人民法院对双方当事人对已施工完毕的外墙保温的建筑面积聘请独立第三方机构予以工程造价审定，从而妥善公平处理此案。
一审法院审理查明：2008年下半年开始，被告将其承建的外墙保温工程承包给原告施工，自2008年下半年至2011年上半年原告陆续在东亚第一城小区一期、二期工程、共荣时代一期、二期等工程中进行施工。现原告施工的上述工程已完工，双方对工程进行了决算。2012年1月14日，原、被告就工程款问题订立了房屋买卖合同书。该合同书约定：“一、甲方（被告）自愿将坐落在鞍山市高新区千山路东方嘉苑小区1号楼东单元9楼-号（建筑面积136.73平方米，产权证号-）房地产出卖给乙方（原告）。二、双方议定上述房地产总价款为人民币大写捌拾肆万元柒千柒佰贰拾陆元整即人民币小写847,726元（即每平方米6200元）。三、乙方在签订本合同时，甲方用工程款顶账方式支付给乙方工程款。一次性支付总房款。四、甲方保证该房产合法、权属清楚。五、办理房产证手续所产生的有关税费由乙方承担。六、待合同签订后，甲方协助乙方办理房产过户手续。届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵，无人租住、使用无欠账等，保证6月1日前入住。合同由双方签字盖章。协议签订后，被告没有向原告交付房屋，亦没有给付原告工程款，现该房屋已不能交付。另查，被告在庭审过程中申请对原告施工的工程量、工程款等进行鉴定，但被告未提供相关材料，鉴定机构无法鉴定。
一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。原告并非具备相应资质条件的施工单位，被告分包行为违反了法律的强制性规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，被告将其承包的工程分包给原告施工，被告与原告之间订立的建设工程施工合同应无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原、被告已经就原告2011年上半年施工的工程进行了决算，为此双方签订了房屋买卖合同，被告同意以房抵顶工程款，并且在房屋买卖合同中已明确约定房屋的总价款847,726元，通过工程款顶账方式一付性付清房屋总价款，但至今被告未交付房屋，也未支付工程款，且该房屋已不能交付，因此，被告应当支付原告工程款847,726元，故原告的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。
关于被告提出原告施工的工程没有进行审计，不能确定工程价款是847,726元的辩解，该院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，被告应当提供充足的证明其主张，但被告未能提供相应证据，其申请的工程量鉴定，也未能提供相关的材料，因此，被告的此项辩解，该院不予支持。
据此判决：被告鞍山市蓬业祥涂料有限公司于该判决生效之日起十五日内给付原告王化胜工程款847,726元。如果被告鞍山市蓬业祥涂料有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,278元，由被告鞍山市蓬业祥涂料有限公司承担（此费用原告已垫付，执行前款时一并扣除）。
鞍山市蓬业祥涂料有限公司上诉的理由及请求是：上诉人重新委托的工程造价机构对王化胜实际施工量进行了核算并鉴定，2008年下半年至2011年上半年王化胜施工的东亚第一城一期、二期，共荣时代一期、二期外墙涂料施工已结算完毕，不再拖欠。请求：驳回王化胜全部诉讼请求。
王化胜二审答辩认为：同意原审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：自2008年至2011年，上诉人鞍山市蓬业祥涂料有限公司与被上诉人王化胜之间就东亚第一城和共荣时代的外墙保温工程签订多份施工合同，因被上诉人王化胜不具备建设工程施工主体资格，故其与上诉人之间签订的合同系无效合同，现施工合同所涉的工程已经完工并投入使用，上诉人应给付被上诉人相应的工程款。2012年1月14日，被上诉人与上诉人签订《房屋买卖合同书》，双方约定：“一、甲方（即鞍山市蓬业祥涂料有限公司）自愿将坐落在鞍山市高新区千山路东方嘉苑小区1号楼东单元9楼（建筑面积136.73平方米）房地产出卖给乙方（王化胜）。二、双方议定上述房地产总价款为人民币847,726元（即每平方米6200元）。三、乙方在签订本合同时，甲方用工程款顶账方式支付给乙方工程款，一次性支付总房款……”。该合同是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规，系有效合同，双方应依约履行合同，但至今上诉人既未交付合同约定的房屋，亦未支付工程款，且该房屋已经不能交付，故原审判决上诉人鞍山市蓬业祥涂料有限公司于判决生效之日起十五日内给付被王化胜工程款847,726元正确，本院予以维持。
关于上诉人主张重新委托的工程造价机构对王化胜实际施工量进行了核算并鉴定，2008年下半年至2011年上半年王化胜施工的东亚第一城一期、二期，共荣时代一期、二期外墙涂料施工已结算完毕，不再拖欠一节，本院认为，一审庭审中，上诉人申请对被上诉人施工的工程量、工程款等进行鉴定，在法院主持下选定辽宁建纬工程咨询有限公司进行鉴定，2015年3月16日，辽宁建纬工程咨询有限公司出具《退回工程造价鉴定委托的函》，内容为：由于未接到进行工程造价鉴定所需要的设计施工图纸等文件资料，致使鉴定工作一直处于停滞状态，故退回鉴定委托。而上诉人单方委托鉴定机构对工程量进行核算和鉴定，该鉴定结论被上诉人对此不予认可，故上诉人单方做出的鉴定不能作为证据使用，本院对上诉人的此项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,278元，由上诉人鞍山市蓬业祥涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 琼
审 判 员 张瑞虹
代理审判员 徐云龙
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈 昆