湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄冈中刑终字第00086号
抗诉机关湖北省黄梅县人民检察院。
原审被告人曹某，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，同年7月22日被取保候审。
辩护人徐坚，湖北益惠民律师事务所律师，执业证号：14211199110980792。
湖北省黄梅县人民法院审理湖北省黄梅县人民检察院指控原审被告人曹某犯寻衅滋事罪一案，于二○一四年五月二十八日作出（2014）鄂黄梅刑初字第00133号刑事判决。湖北省黄梅县人民检察院提出抗诉。本院立案后于2014年8月14日公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派检察员谭军、田蕾出庭履行职务。原审被告人曹某及其辩护人徐坚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
2014年1月8日凌晨1时许，被告人曹某与朋友吴崇斌（在逃）等人在黄梅县小池镇精品南街老四烧烤店吃宵夜。期间，因同桌吃饭的一名女子上卫生间一事，被告人曹某与邻桌顾客赵某乙发生纠纷。待赵某乙等人吃完宵夜准备驾车离开时，被告人曹某为逞强斗狠，持啤酒瓶将赵某乙的白色东风本田小汽车副驾驶室车窗玻璃砸破，并持砍刀伙同吴崇斌等人追砍赵某乙，将被害人赵某乙背部、肘关节、大腿等部位砍伤。被告人曹某、吴崇斌等人又返回白色东风本田小车旁，伙同被其纠集来的人（共六人）一起持砍刀等工具对小车实施砍砸，致使该车前后挡风玻璃、前大灯、引擎盖等部位损坏，后逃离现场。经鉴定，被害人赵某乙的损伤程度为轻微伤，被砸坏的赣G×××××东风小型轿车损失价值为人民币9236元。
另查明，被告人曹某亲属赔偿了被害人赵某乙的经济损失，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人赵某乙的陈述，证实2014年1月8日凌晨1时左右我在老四烧烤店吃宵夜，吃完准备驾车离开时，曹某持啤酒瓶将我的白色东风本田小汽车副驾驶室车窗玻璃砸破，并持砍刀和吴崇斌等人追砍，将我的背部、肘关节、大腿等部位砍伤。曹某还纠集同伙一起持砍刀等工具对我的小车砍砸，把车前后挡风玻璃、前大灯、引擎盖等部位损坏。
2、证人证言
（1）证人王某的证言，证实2014年1月8日凌晨许，我和曹某及一名女子等几人在老四烧烤店吃宵夜，后来因为酒喝多就先走了。几天后又到老四烧烤店吃饭时，听说了曹某打架的事。
（2）证人李某的证言，证实2014年1月8日凌晨，曹某带一些人在我经营的烧烤店吃烧烤，后来几个外地人也来吃，在�地人吃完离开时，曹某与那几个外地人在我门口打了起来，并将外地人开的车砸了。
（3）证人赵某甲的证言，证实2014年1月8日凌晨我和赵某乙在老四烧烤店吃宵夜，吃完后准备驾车离开时，曹某持啤酒瓶将白色东风本田小汽车副驾驶室车窗玻璃砸破，接着就有三个人追砍赵某乙，另外还有几个人持砍刀砍砸前后挡风玻璃及引擎盖。
（4）证人张某的证言，证实2014年1月8日凌晨我和被害人赵某乙等五个人在老四烧烤店吃烧烤，吃完后准备驾车离开时，我看到被害人赵某乙的车子副驾驶一侧的车玻璃被人砸了，还看到有四、五个年轻人手持砍刀在砍砸赵某乙的车子。
（5）证人胡某的证言，证实2014年1月8日凌晨我和赵某乙等人在黄梅县小池镇老四烧烤店吃宵夜，吃完后准备离开时，从宵夜店出来一群人，手拿砍刀追着赵某乙，还有人砍赵某乙的车子。
（6）证人程�的证言，证实2014年1月8日凌晨我和赵某乙在老四烧烤店吃宵夜，吃完后准备驾车离开时，有一个年轻人持啤酒瓶朝赵某乙的车砸，于是赵某乙就下车看怎么回事，这时从路边冲出七、八个年轻人持砍刀朝赵某乙砸去，还有几个人持砍刀砍砸赵某乙的车子。
3、书证
（1）户籍证明，证实被告人曹某的身份情况。
（2）收条及谅解书，证实被告人曹某赔偿了被害人赵某乙的损失16000元，并取得了被害人及其家人的谅解。
（3）抓获经过，证实2014年2月23日上午9时许，被告人曹某在小池镇新街龙凤布艺店附近被公安机关抓获的事实。
4、鉴定意见书两份，证实被害人赵某乙的伤情为轻微伤及被砸车辆的损失价值为9236元。
5、辨认笔录，证实证人王某、李某辨认被告人曹某的过程。
6、现场勘查平面示意图及相关刑事照片，证实被告人曹某等人滋事现场及被砸车辆毁损的�况。
7、被告人曹某的供述，供称2014年1月8日凌晨1时许，我与朋友吴崇斌等人在黄梅县小池镇精品南街老四烧烤店吃宵夜时和同在该烧烤店吃夜宵的邻桌顾客赵某乙发生纠纷。待赵某乙等人吃完宵夜准备驾车离开时，我持啤酒瓶将赵某乙的白色东风本田小汽车副驾驶室车窗玻璃砸破，并持砍刀伙同吴崇斌等人追砍赵某乙，将赵某乙背部、肘关节、大腿等部位砍伤。我、吴崇斌等人又返回白色东风本田小车旁，伙同被我叫来的六个人一起持砍刀等工具对小车实施砍砸，致使该车前后挡风玻璃、前大灯、引擎盖等部位损坏，后逃离现场。
原判认为，被告人曹某逞强斗狠，携带凶器随意殴打他人致一人轻微伤，且任意毁坏他人财物，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人曹某归案后，认罪态度较好，且赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，�以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十一条之规定，判决：被告人曹某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。
黄梅县人民检察院抗诉认为：一审认定曹某逞凶斗狠，携带凶器随意殴打他人致一人轻微伤，且任意毁损他人财物，情节恶劣，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，而不是仅适用第（一）项的规定，故一审判决属于适用法律错误，量刑畸轻，请二审依法判处。
黄冈市人民检察院出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但是原判未适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项的规定，属遗漏法律条款，适用法律错误，量刑畸轻，请求依法纠正。
原审被告人曹某对检察机关的抗诉理由没有辩解意见。
原审被告人曹某的辩护人辩称：对被告人曹某构成寻衅滋事罪不持异议，但被告人没有前科，是初犯，如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，被害人亦有过错，且赔偿了被害人的损失取得了谅解，上述情节均应采纳并从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，上述事实有被害人陈述、相关书证、证人证言、鉴定意见书、辨认笔录、勘验笔录等证据予以证实，亦有被告人的供述在卷，足以认定。
本院认为，原审被告人曹某持凶器随意殴打他人，任意毁坏他人财物，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原审被告人曹某犯罪后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；原审被告人曹某赔偿了被害人的经济损失且取得了被害人及其亲属的谅解，可以酌定从轻处罚。黄梅县人民检察院抗诉及黄冈市人民检察院出庭意见认为：一审认定曹某逞凶斗狠，携带凶器随意殴打他人致一人轻微伤，且任意毁损他人财物，情节恶劣，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，而不是仅适用第（一）项的规定，故一审判决属于适用法律错误，量刑畸轻，请二审依法判处。经查，原审被告人曹某携带凶器随意殴打他人，情节恶劣；且任意毁坏他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，依法应当适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，原判仅引用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，属于漏列引用法律失误，应予以纠正，故抗诉机关关于此节的抗诉理由及黄冈市人民检察院关于此节的出庭意见成立，本院予以支持。但原审判决根据原审被告人曹某的犯罪事实和量刑情节对其判处的刑罚并无不当，故抗诉机�关于原判量刑畸轻的抗诉理由及黄冈市人民检察院关于此节的出庭意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟新阶
审 判 员 张 严
代理审判员 童 琨
二〇一四年九月二日
书 记 员 李笑笑