安徽省宿松县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0826民初2299号
原告：安徽铸信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：魏东风，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴建国，安徽文征律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程松，安徽文征律师事务所律师。
被告：阜阳博晖建材有限公司，住所地安徽省阜阳市、。
法定代表人：周晓兵，该公司经理。
被告：吴新久，男，1960年6月6日出生，汉族，住安徽安徽省宿松县。
二被告委托诉讼代理人：林志刚，江苏臣功律师事务所律师。
第三人：石金寿，男，1955年2月9日出生，汉族，务工，住宿松县。
原告安徽铸信建筑工程有限公司（以下简称铸信建筑公司）与被告阜阳博晖建材有限公司（以下简称博晖建材公司）、吴新久、第三人石金寿追偿权纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，依法适用简易程序于2016年11月22日公开开庭进行了审理，原告铸信建筑公司的委托诉讼代理人程松，被告博晖建材公司、吴新久的委托诉讼代理人林志刚到庭参加诉讼。2017年5月1日，因案情需要，本院依法追加石金寿为本案第三人参加诉讼，并适用普通程序于2017年6月12日公开开庭进行了审理，原告铸信建筑公司的委托诉讼代理人吴建国，被告博晖建材公司、吴新久的委托诉讼代理人林志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铸信建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还被告35万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：吴新久挂靠博晖建材公司承包宿松县民生中央城二期工程屋面保温工程。2014年12月7日，两被告与原告签订《宿松县民生中央城二期工程项目屋面保温承包合同》。合同签订后，被告临时任命吴新久为工地负责人，为赶工期而不顾生产安全，临时招聘工人，未对临时聘用的工人予以培训就擅自要求上岗工作，且未代工人缴纳相关的保险。2015年5月9日，被告临时聘用的工人石金寿，在施工中，因被告强行命令施工导致受伤。因被告没有为工人购买相关社会保险，导致石金寿受伤后无法认定工伤，被告不管不问，为救治受伤者，原告代被告支付了全部医疗费。伤者出院后要求被告承担赔偿责任，被告不予理睬，受伤者以在工地闹事威胁。原告为了施工进度，于2015年6月4日向被告阜阳市博晖建材有限公司发出告知函（该告知函由被告吴新久签收）要求被告在收到告知函2日内处理被告工人受伤事宜，但被告收到告知函后依旧不予理睬。原告分别于2015年6月6日和7月22日向受伤者支付赔偿费用及人民币35万元（含医疗费等）。事发后原告多次要求被告返还垫付的35万元，被告总以种种理由予以搪塞，遂起诉。
博晖建材公司辩称，1、原告在诉状中所诉不正确，我公司没有强行命令工人施工；2、受害人石金寿是原告方工人操作不当造成伤害，根据法律规定，谁侵权谁负责，原告的追偿权没有事实和法律依据，法院应驳回原告的诉讼请求。
吴新久辩称，自己是博晖建材公司公司的员工，是履行职务行为，不应承担受害人石金寿的赔偿责任。
石金寿未到庭发表陈述意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对铸信建筑公司提交的《告知函》、《协议书》的真实性无异议，本院予以认定。对于当事人有争议的证据，本院作如下认定：原告提交的证据1、宿松县民生中央城二期工程项目《屋面保温承包合同》，被告对该合同的真实性无异议，但认为该合同第3.8条并不能证明被告负有安全保障责任。本院认为，合同该条款明确约定“乙方（博晖建材公司）按有关规定采取严格的安全措施，上班前班组要安全交底，办理书面手续，到现场严格检查脚手架的安全，乙方承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，非乙方责任造成的伤亡事故，由责任法承担责任”。博晖建材公司在施工中未尽到安全管理职责，应对石金寿在施工中发生的事故负一定责任，故该证据本院予以认定。被告提交的陈少林证明，证明目的为升降机操作员蒋某系原告职工，原告应对该事故承担全部责任。原告认为陈少林的身份不能确定，证明内容不能确定，不能达到证明目的。本院认为，虽然陈少林未能出庭作证，结合原、被告签订的《屋面保温承包合同》第2.1条，可以证明升降机操作员蒋某系铸信建筑公司雇佣的员工的事实。
本院经审理查明如下事实：2014年12月7日，铸信建筑公司（甲方）与博晖建材公司签订（乙方）《宿松县民生中央城二期工程项目屋面保温承包合同》，博晖建材公司以包工包料形式承包了宿松县民生中央城二期工程项目屋面保温分项工程。该合同第2.1款约定“甲方对乙方进行统一并协调各工种的工作，为乙方提供工作界面并包括困（脚）手架、临时用水电、库房及垂直运输”，吴新久为该项目的工地负责人。工程开工后，石金寿被招为该工程楼顶屋面运送泥土的临工，2015年5月9日，石金寿将装满泥土的手推车推进升降机吊篮，因升降机操作工蒋某的疏忽，在石金寿未离开升降机吊篮时启动升降机，将石金寿右脚扎伤，导致石金寿右腿高位截肢，原告垫付了石金寿的全部医疗费用。2015年6月4日原告向被告博晖建材公司发出告知函，要求被告在收到告知函2日内处理石金寿受伤事宜，但被告不予理睬。原告分别于2015年6月6日和7月22日向石金寿支付赔偿费用35万元（含医疗费等）。事发后原告多次要求被告返还垫付的35万元未果，遂起诉。
本院认为，原、被告双方虽然签订了《屋面保温承包合同》，但双方对合同履行中可能发生的风险责任约定不明确，发生事故后，只能根据合同性质及事故发生的原因，综合确定双方在本案中应承担的法律责任。被告在履行屋面保温合同时，对升降机负有安全操作，保证自身、他人、机械安全的责任，这是被告履行合同的附随义务。由于被告未尽完全的监管责任，故被告对石金寿在事故中造成的伤害应承担一定的责任。吴新久是被告博晖建材公司的员工，是履行职务行为，不应承担受害人石金寿的赔偿责任，本院确定被告承担责任比例为40%。原告根据合同约定向被告提供升降机机操作员，由于升降机操作员蒋某在操作中未尽安全注意的义务，致石金寿右腿受伤并截肢，对此操作人员蒋某应承担主要责任，本院确定蒋某承担责任比例为50%。因蒋某的身份信息原、被告均无法提供，致本院不能传唤蒋某到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，蒋某是原告方雇用的人员，其责任应由雇主原告承担。石金寿在施工过程中其自身未尽到必要的谨慎注意义务，亦存在一定的过错，自己应承担一定的责任，本院确定其承担责任比例为10%。对原告方已支付的10%部分，应推定为原告自愿予以赔偿。据此原告应承担石金寿损失60%的责任，被告应承担40%的责任。原告在事故善后处理时，按60%的比例支付了35万元赔偿款，超出了自己应承担的责任范围，超出部分（14万元）是为被告垫付的赔偿款，双方形成债权债务关系，现原告请求被告返还垫付款的主张，合理部分予以支持。
综上被告博晖建材公司应返还原告垫付款14万元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告阜阳博晖建材有限公司于判决生效后十日内给付原告安徽铸信建筑工程有限公司14万元。
二、驳回原告安徽铸信建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由原告安徽铸信建筑工程有限公司负担3930元，被告阜阳博晖建材有限公司负担2620元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 沈 默 升
代理审判员 王 英
人民陪审员 尹 国 球
二〇一七年七月二十日
书 记 员 王系松（代）
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。