浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0282刑初1164号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人潘恩新，男，1985年10月2日出生于浙江省温州市龙湾区，汉族，初中文化，农民，家住温州市龙湾区。2013年12月因赌博被慈溪市公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月25日被慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于同年4月1日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人朱天棋，浙江东瓯律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2017）1119号起诉书指控被告人潘恩新犯赌博罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员郑军强出庭支持公诉，被告人潘恩新及辩护人朱天棋到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2013年12月至2014年年初，被告人潘恩新以营利为目的，在慈溪市周巷镇巷城大酒店、乐民商务酒店等地房间内，为何某、吴某、钱某等人提供赌博场地及用具，以“梭哈”形式聚众赌博，从中非法获利人民币10万元以上。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告人潘恩新以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利，其行为已构成赌博罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，予以惩处。
被告人潘恩新辩称，其聚众赌博时间不到一个月，中间有休息，实际赌博十几天，抽头每天少则2000元，多则3000元，总共抽头获利3至4万元，抽头所得款大多用于开房、买烟、吃夜宵，实际每天到手的钱1000元左右。
辩护人朱天棋辩护，一、本案的侦查、强制措施程序违法。本案立案案由是诈赌，即诈骗罪，起诉的罪名却与诈骗没有任何关系，公安机关存在先抓人，后定案的情况，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》中“公安机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据或证据不充分的条件下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施”的规定。本案起因系吴某举报，但其供述极不稳定，存在虚假供述的可能，且吴某因诈赌事件导致自己与朋友因敲诈勒索等罪名判刑，存在报复与诬告陷害的可能。本案犯罪地在周巷，却由新浦派出所取证、移送起诉，管辖错误。证人吴某、何某等人均以营利为目的参与赌博，且以赌博为生，应以赌博罪一并追诉。二、被告人潘恩新涉案时间短，且指控的获利金额事实不清、证据不足。认定获利金额的证据仅凭证人证言，且证人证言存在互相矛盾甚至截然相反的情形，各证人所述的梭哈抽头规则及比例无法直接证明获利金额。结合检查笔录中扣押的赌资较小，指控的获利未能形成证据链。三、被告人潘恩新已被行政处罚，量刑时应予以扣减。四、案发距今已三年，此后被告人潘恩新未再犯罪，早已悔过自新，且对指控的犯罪行为认罪、悔罪。请求对被告人潘恩新从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年12月至2014年年初，被告人潘恩新以营利为目的，分别在慈溪市周巷镇巷城大酒店、乐民商务宾馆等地房间内，为何某、吴某、钱某等人提供赌博场地及用具，以“梭哈”形式聚众赌博，从中非法获利人民币10万元以上。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人何某的证言，证实：2013年11月份，其和几个朋友一起赌博玩玩，后来“阿新”（被告人潘恩新）组织赌场了，赌场先开在周巷乐民宾馆的一个房间里，参赌的有其和“阿新”、“阿浩”（潘某）、“阿斌”（廖某）、“阿权”（钱某）、“阿其”、“阿超”、“老吴”（吴某）、张某、“阿松”（洪某），每天下午、晚上各一场，直到一个月后被周巷派出所抓住。抓赌当天其没在场，所以没被抓。之后赌场开到了周巷巷城大酒店，十几天后，“阿新”又把赌场搬到泰和名苑他的租房里。到那里赌的人都是“阿新”、“阿浩”叫过来的，除了“阿新”、“阿浩”，其认识的只有陈某。赌了三四天后的最后一天晚上，陈某发现赌博用的塑料牌蜕皮了，怀疑“阿新”在诈赌，就偷偷告诉其。赌场结束后，其和陈某找“阿新”，“阿新”不承认，其二人就带着“阿新”到专门鉴定牌具的地方，用设备照了一下，发现是药水泡过的透明牌。用这种牌赌博时，在牌桌顶上隐蔽位置放一个摄像头，外面的人通过无线传输，把观察到的牌报给里面耳朵里塞了耳机的“阿新”，这样他就能赢多输少。被抓住后，“阿新”坚持说只有他一人在诈赌，后赔给陈某4万多元，赔给其2.5万元。赌场抽头的是“阿新”，放钱的是“阿浩”，“阿浩”放钱给赌场里需要的人，是不收利息的，据他说是帮“阿新”的，其实赌场肯定是这二人开的。赌场赌的是扑克牌“梭哈”，第一轮发牌每门两张牌，一张明的，一张暗的，明的最大那个第一轮叫赌注，最少100元，最多5000元，跟下去的人就把赌注扔到中间钱池里面，不跟的就扔100元退出，抽头按钱池里总金额的5％抽，最低抽50元。之后每轮每门发一张牌，都可以叫赌注一次，钱池里新加进去的钱都按5％抽头，这样，一副牌可以抽头四次。赌场一般每副牌押注1000元至2000元，多的时候3000元至4000元，一天二场可抽头2万元，前后一个多月，总的抽头金额40万元左右。在赌场，其最多赢过3万多元，最多输过4至5万元，总体输了10多万元；“老吴”输钱最多，估计输了几十万；赢钱的是“阿新”和“阿浩”。此后，其在网吧碰到“老吴”，“老吴”问起以前在“阿新”的赌场里“阿新”有没有诈赌的事，其说有的，被其等人当场抓住，“老吴”就说也要去找“阿新”和“阿浩”。
2.证人吴某的证言，证实：2013年12月17日，其因在周巷镇乐民宾馆赌博被慈溪市公安局拘留五天，同案人员有潘恩新、廖某、钱某、洪某等人。一个月前，潘某打电话叫其去乐民宾馆赌博，其没去，他又让张某来叫，张某说赌场是他和潘某、潘恩新摆的，因为潘恩新欠了债，他们想挑一下潘恩新，就由潘恩新出面，潘某出资，他帮忙叫赌客。其跟着张晖到乐民宾馆306房间，第一次赌博的有其和潘某、潘恩新、张某、廖某、洪某，其赢了1.1万元左右。第二天，其输了2.5万元左右，之后其又多次去乐民宾馆306房间赌博，直到被抓，前后去了十次左右，每次都输钱，一次比一次输的多。从拘留所出来一周后，潘恩新又来叫其去赌博，其与张某一起过去，赌场换到乐民宾馆棋牌室。过了一个月左右，赌场换到周巷镇巷城大酒店的一间客房，其又赌了一个多月。在乐民宾馆其输了23万多元，在巷城大酒店其输了40多万元，在巷城大酒店输得最惨的时候，两天就输了14万元。赌场按台面总金额5％抽头，抽头是张某、潘某、潘恩新中的一个。一般每副牌可抽五六百元，一天能抽五六万元。他们自己说每天能抽头三四万元。后来听潘某说，廖某也参与摆场子。时间早于其被拘留时。前后参与赌博的人员有洪某、钱某、何某、“阿其”、“阿超”等人。在巷城大酒店输钱后，其没钱了就没再去赌博。过了大约个把月，潘某又来电话叫其去赌博，其没去。后听说就在潘某打电话叫其去赌博那天前后，潘某、潘恩新、廖某因为诈赌被懂行的人抓住了。其回忆起来，在巷城大酒店赌博时，曾看到廖某戴着耳机，当时其在廖某身旁，在廖某一副牌赢了4万多元时，耳机里传来欢呼声，其因为不懂，也没多想。后来别人告诉其，诈赌的一种方式就是在台子顶上隐蔽设置摄像头，在附近有人监控对方底牌，然后通过无线电传输到诈赌人员耳机里，还拿出耳机的样子，问其是否一样，其看了一下是一模一样的。其怀疑他们对其采取了同样手段诈赌，当时因为忙，其没去找他们。2015年7月前后，其与张某一起吃饭时说起他们诈赌的事，其就去找廖某，说看到他在巷城大酒店戴耳机诈赌的事。廖某承认了，但他说是潘某和潘恩新在诈赌。其电话质问潘某，潘某也承认了，但他说是潘恩新和廖某在诈赌。后来其又找到潘某，潘某改口称是潘恩新和何某在诈赌。最后其找了何某，何某说是潘某和潘恩新在诈赌，他也是受害者。
3.证人钱某的证言，证实：2013年12月18日，其因为与潘恩新、吴钰炜、廖传彬等人赌博被慈溪市公安局拘留五日。拘留出来后十几天的一个晚上，潘恩新或廖某来电话叫其去赌博，其到了周巷镇巷城宾馆一个房间里赌博，当天，其赢了几千元，之后，其就经常去这个赌场赌博了，到2014年3月份，一两个月时间里，其去了二十多次，结果输了一百万元左右。这个赌场是潘恩新开的，“小海”在赌场放钱，有时候也抽头。参与赌博的有潘恩新、吴某、廖某、“阿超”、“小海”、何某、“阿浩”、“小龙”、“家传”等人。赌场赌的是“梭哈”，名义上按3％抽头，但实际拿钱时应该不止3％，一般每副牌赌注两三千元，每场可抽四五千元，其参与的二十多次，潘恩新抽头有十多万元。2015年，其听廖某说，潘恩新在跟其等人赌博时是诈赌的，后来还被别人抓住了。
4.证人陈某的证言，证实：那天晚上，“阿新”（被告人潘恩新）叫其到周巷泰和名苑“阿新”或“阿浩”（潘某）租的一个房间里赌博，赌场里有何某、“阿新”、“阿浩”、“小龙”和余姚临山人等人。除了“阿新”、“小龙”，其他人都在赌“梭哈”。赌到次日凌晨零时许，其感觉自己输的有点离谱，用的塑料牌有点起皮，就怀疑赌场有问题，因为赌场里其认识的只有何某是本地人，其就偷偷告诉何某，让他散场时等其。凌晨1时，“阿浩”走了，其等人继续赌到5点多，这段时间赌钱是正常的。散场后，其跟“阿新”说，这个牌有问题，“阿新”不承认，其和何某就带着“阿新”到周巷傅家一个外地人地方验了一下，果然是透明牌，“阿新”就赔了其4万余元，赔了何某2万余元。这个赌场是“阿新”开的，也是他抽头的，赌场一个晚上可以抽头5至6万元。这个赌场其是第一次去，发现有诈赌，其就不去这个赌场了。
5.证人潘某的证言，证实：2013年，其在周巷乐民宾馆“阿新”（被告人潘恩新）开的“梭哈”场子里赌过二三次，当时参与赌博的有老吴（吴某）等五个人，其输了15万元后，就不来了。
6.证人洪某的证言，证实：其听说乐民宾馆406房间有人赌博，就于2013年12月17日19时左右过去，当时房间里只有潘恩新。21时左右，廖某、吴某来了，其四人就开始赌“梭哈”，22时左右，钱某也过来一起赌博，赌到22时30分左右，警察过来把其等人抓获。被抓时，其身上带的3000多元只剩下1300元，输了二三千元。赌博每把输赢最多一二千元，输赢大时，赢钱的人拿出二三十元，算作房间、香烟、夜宵的开支。这是其第一次参与赌博。
7.证人廖某的证言，证实：2013年12月17日晚，其和潘恩新、洪志祥、吴钰炜在乐民宾馆406房间赌“梭哈”，钱某来电话知道其在打牌，就和他朋友一起过来，在潘恩新输完钱后，钱某一起参与赌博，赌到22时30分左右，警察过来把其等人抓获。被抓时，其身上带的2000元还剩下1800元，输了二百元。赌博每把输赢最多千把元，输赢大时，赢钱的人拿出二三十元，算作房间、香烟的开支。这是其第一次参与赌博。
8.辨认笔录及照片，证实：证人钱某辨认被告人潘恩新、证人吴某、何某、陈某；被告人潘恩新辨认证人陈某、何某；证人陈某辨认被告人潘恩新及潘某；证人何某辨认被告人潘恩新、证人陈某情况。
9.检查笔录，证实：2013年12月17日22时许，慈溪市公安局周巷派出所民警对周巷镇乐民商务宾馆406房间的赌博现场进行检查，当场扣押扑克牌一副、无主赌资人民币1500元；向吴某、廖某、洪某、钱某分别扣押赌资人民币6170元、1800元、1300元、2800元。
10.开房记录，证实：被告人潘恩新于2013年11月中旬至2014年4月下旬在乐民商务宾馆、巷城大酒店等地开房情况。
11.行政处罚决定书，证实被告人潘恩新因赌博于2013年12月18日被慈溪市公安局行政拘留五日。
12.抓获经过，证实被告人潘恩新被抓获的经过情况。
13.被告人潘恩新的身份证明，证实被告人潘恩新的身份情况。
14.被告人潘恩新的供述，供认：2013年12月17日晚，其和廖某、“阿松”（洪某）、“老吴”（吴某）四人一起到周巷乐民宾馆玩“梭哈”，到晚上10点多，“阿权”（钱某）也过来一起玩，玩了二三把，警察就过来把其等人抓获。其等人总共玩了2小时左右，其输了1600元，“老吴”赢了3000元左右，其他人都是输的。房间是其用朋友身份证开的，赌博没有抽头的，谁一把赢得多了，就拿出几十元放到桌上，等凑到四五百元，就不拿了，这些钱用来付房费、买香烟、吃夜宵。拘留出来后，其又经常去赌博，结果输了不少钱，其就动了赌博作弊的念头，就在网上买了作弊用的牌。三四个月后的一天晚上，其和“阿浩”（潘某）、陈某、“阿周”（何某）及另一个本地人在周巷其朋友的租房赌“梭哈”。开始其没参与，想等到半夜他们精神不太好时用透视牌。晚上10点多，其让他们换上自己带的透视牌，当时为防止被人发现，其仍没有参与赌博。直到晚上11点多，“阿浩”走了，其接替“阿浩”的位置跟他们一起赌博，不一会，那个本地人也走了。其和陈某、“阿周”继续赌到凌晨2点多，陈某和“阿周”说赌博用的牌有问题，其不承认，他们二人带着其去鉴定，结果确实有问题，其只好答应他们每人赔2万元，另外陈某当天赌博时向其借的二三万元钱，其也不向他要了。其作弊用的牌是经过专业处理的，随牌还送一个手机，在手机上预装一个软件，赌博时把手机放在一边，就能感应到牌的大小，并通过耳机报出来。
综合被告人潘恩新及其辩护人朱天棋的辩解、辩护意见，经审理认为，被告人潘恩新因涉嫌赌博过程中实施诈骗被公安机关立案侦查并采取强制措施，现有证据虽无法认定其构成诈骗罪，但不能据此对其赌博行为不作处罚。新浦派出所作为慈溪市公安局的下属机构，侦办发生在慈溪市公安局辖区内的犯罪，并未违反刑诉法的相关规定。证人何某、吴某等人参与赌博，是否需要一并处罚，与本案无关。辩护人朱天棋关于本案侦查、强制措施程序违法，新浦派出所无管辖权等辩护意见，与法相悖，本院不予采纳。被告人潘恩新被抓获后，未对其聚众赌博的时间及抽头获利情况作过供述，又未能提供相关证据以佐证其当庭供述的实际参与聚众赌博时间和获利金额。证人洪某、廖某的证言及检查笔录虽能证实2013年12月17日被告人潘恩新与吴某、廖某、洪某等人第一次参与赌博时赌注较小，未抽头等，但不能据此认定此后被告人潘恩新与他人聚众赌博时赌注较小，未抽头等。而证人何某、吴某、钱某、陈某的证言能互相印证，足以证实他们于2013年12月至2014年初，在被告人潘恩新提供的赌博场地聚众赌博及被告人潘恩新抽头获利金额在人民币10万元以上的事实。被告人潘恩新的辩解及辩护人朱天棋关于被告人潘恩新涉案时间短，指控其获利10万元事实不清，证据不足等相关辩护意见，本院不予采纳。被告人潘恩新因同一赌博行为已做行政处罚，应在刑事处罚时予以扣减相应羁押天数。辩护人朱天棋的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人潘恩新的犯罪情节和悔罪表现，不宜对其适用缓刑。辩护人朱天棋请求对被告人潘恩新适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人潘恩新以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人潘恩新的违法所得应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘恩新犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月25日起至2018年5月19日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
二、被告人潘恩新违法所得的人民币十万元，继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪 东 海
人民陪审员 胡 海 珍
人民陪审员 孙 钊 森
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 邹荷君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。