江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2083号
上诉人（原审被告）奥林巴斯（北京）销售服务有限公司，住所地北京市朝阳区新源南路1-3号商业写字楼B座803。
法定代表人渡边和弘，该公司董事长。
委托代理人周叶君，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人石珈宁，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘婷婷，女，汉族，1982年5月29日生。
委托代理人李金贵，江苏金政律师事务所律师。
上诉人奥林巴斯（北京）销售服务有限公司（以下简称奥林巴斯公司）与被上诉人刘婷婷经济补偿金纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人奥林巴斯公司的委托代理人周叶君、石珈宁，被上诉人刘婷婷的委托代理人李金贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘婷婷于2008年4月1日与奥林巴斯公司签订了期限自2008年4月1日至2011年3月31日的书面劳动合同，约定刘婷婷在奥林巴斯公司的华东销售部工作。后双方于2011年4月续签了劳动合同，约定该续签劳动合同的期限为“自2011年4月1日起，至2014年3月31日终止”。刘婷婷的月基本工资为4600元，另奥林巴斯公司分别以当年4月1日至9月30日（PA）、10月1日至次年3月31日（PB）作为计算的时间段，向刘婷婷发放奖金，PA期间的奖金于当年的12月5日发放，PB期间的奖金于次年6月5日发放。2011年5月奥林巴斯公司向刘婷婷发放的奖金数额为16949元，2011年11月至12月奥林巴斯公司向刘婷婷发放的奖金数额共计14725元。
双方于2008年4月1日签订的《保密协议》第六条约定：甲方（指奥林巴斯公司）发现乙方（指刘婷婷）违反本协议时，可立即解除与乙方的劳动合同，并追究乙方应负的法律责任。奥林巴斯公司《就业规则》第45条第3点规定：“员工凡有下列情形之一的，属于严重违反公司的规章制度，给予解雇的处罚。第1项，无正当理由一年内累计旷工达5日以上；……第5项，违反保密协议，直接或间接向第三者提供公司机密信息的；……第13项，曾经受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的”。
2011年5月，刘婷婷曾发生将奥林巴斯公司会议记录邮件发送给已从奥林巴斯公司离职的员工邮箱的失误，奥林巴斯公司已于当月对刘婷婷处严重警告处分。2012年4月30日，奥林巴斯公司人事部向工会发出《员工处理决定通知函》，以刘婷婷存在“1.一年内无故旷工累计达5日；2.泄露公司秘密信息（已于2011年5月处严重警告处分）；3.工作态度极其不端正导致工作中屡次出现严重错误，造成公司损失”情形为由，决定于2012年4月30日起解除劳动合同。当日，奥林巴斯公司工会答复，对奥林巴斯公司的决定无异议。2012年5月4日，奥林巴斯公司作出《解除劳动关系补充通知》并向刘婷婷送达，告知刘婷婷于2012年4月30日解除劳动关系。
2013年4月28日，刘婷婷向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1.撤销解除劳动关系的通知；2.奥林巴斯公司补发2012年5月至今的工资40000元；3.奥林巴斯公司为刘婷婷补缴2012年5月至今的各类社会保险费；4.奥林巴斯公司补发2011年12月至2012年5月奖金15000元。后该委决定终结该案审理。刘婷婷遂诉至原审法院，请求判令：1.确认奥林巴斯公司于2012年5月4日向刘婷婷发出的《解除劳动关系补充通知》解除双方间的劳动关系无效；2.双方继续履行劳动合同；3.奥林巴斯公司向刘婷婷补发自2012年5月至2013年6月工资64400元（4600元／月×14个月）；4.奥林巴斯公司为刘婷婷补缴自2012年5月至2013年6月的社会保险费用共计30000元；5.奥林巴斯公司向刘婷婷补发自2011年10月1日至2013年3月31日的奖金45000元。
以上事实，有刘婷婷提交的宁劳人仲案（2013）547号仲裁决定书、劳动合同书及续订书、解除劳动关系补充通知、网络工资单，奥林巴斯公司提交的就业规则、考勤管理规定、奖金支付规定、入职培训记录表、保密协议、考勤卡、休假申请单、员工处理决定通知函、工会答复意见、解除劳动关系补充通知以及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同的，应当就劳动者的违纪事实承担举证责任。本案中，奥林巴斯公司系以刘婷婷存在“1.一年内无故旷工累计达5日；2.泄露公司秘密信息（已于2011年5月处严重警告处分）；3.工作态度极其不端正导致工作中屡次出现严重错误，造成公司损失”情形为由解除与刘婷婷劳动关系，其应当就其主张的违纪事实进行举证。首先，奥林巴斯公司主张刘婷婷2012年2月29日、3月29日未办理休假手续即不来上班，4月24日、25日、26日虽有打卡记录但实际未上班，4月23日、27日、28日迟到，但从奥林巴斯公司提交的考勤卡、休假申请单以及证人证言来看，仅能证明刘婷婷存在2012年2月29日、3月29日未办理休假手续即不来上班的情形，上述证据无法证实奥林巴斯公司主张的刘婷婷在其他时间内有迟到和旷工的事实，因此，原审法院认为，仅凭奥林巴斯公司目前所举证据，无法认定刘婷婷存在旷工5天的违纪行为；其次，刘婷婷并不否认其存在误发邮件的行为，但奥林巴斯公司已于事发当月对刘婷婷处以严重警告处分，原审法院认为，奥林巴斯公司根据双方《保密协议》以及规章制度的规定，对于存在泄密行为的员工确实拥有解除劳动合同的权力，但从奥林巴斯公司的客观行为来看，应当认定其已自愿选择了对刘婷婷处以严重警告处分的处罚手段，这是奥林巴斯公司用工管理自主权的体现，并不违反法律规定，因此，奥林巴斯公司对于刘婷婷该项违纪行为已经于2011年5月处罚完毕，奥林巴斯公司并无证据证明在此之后刘婷婷又出现泄密行为，故原审法院对奥林巴斯公司该项解除事由不予认可；再次，奥林巴斯公司也未充分举证证明刘婷婷存在“工作态度极其不端正导致工作中屡次出现严重错误，造成公司损失”的情形，故原审法院无法就此事实进行认定。综上，经原审法院核查，奥林巴斯公司主张刘婷婷存在的三项违纪情形或无足够证据佐证，或已处罚完毕，因此原审法院认定，奥林巴斯公司系违法解除与刘婷婷的劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。综上，对于刘婷婷要求法院确认奥林巴斯公司于2012年5月4日向刘婷婷发出的《解除劳动关系补充通知》解除双方间的劳动关系无效、继续履行劳动合同的诉讼请求，原审法院依法予以支持。
劳动者付出劳动，用人单位应当按月支付劳动报酬。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位违法解除劳动合同，劳动者请求用人单位赔偿相应工资损失的，应予支持。本案中，刘婷婷要求奥林巴斯公司补发工资以及奖金，原审法院认为，首先，奥林巴斯公司作为用人单位违法解除过错在先，考虑到刘婷婷在职期间实际领取的奖金数额，刘婷婷的该两项诉请并不违反法律规定；其次，奥林巴斯公司在庭审中称，其不向刘婷婷支付奖金的理由为刘婷婷已于2012年5月被解除劳动关系，其已非在职员工，故不属于支付奖金的对象，但奥林巴斯公司在举证期限内并未提交该《奖金、提成、加班费支付规定》已经过民主程序制定通过、奥林巴斯公司向刘婷婷发放奖金的具体支付标准的相应证据，同时，该奖金支付规定中关于支付对象等的规定也缺乏合理性。综上，原审法院依法对于刘婷婷要求奥林巴斯公司补发自2012年5月至2013年6月工资64400元（4600元／月×14个月）以及2011年10月1日至2013年3月31日的奖金45000元的诉讼请求，依法予以支持。
刘婷婷要求奥林巴斯公司补缴自2012年5月至2013年6月的社会保险费，该项请求系劳动行政部门的行政职责，不属于法院处理范围，故原审法院依法不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、确认奥林巴斯公司于2012年5月4日向刘婷婷发出《解除劳动关系补充通知》解除双方间的劳动关系无效，双方继续履行期限自2011年4月1日起至2014年3月31日止的劳动合同。二、奥林巴斯公司于判决生效之日起十日内向刘婷婷支付2012年5月至2013年6月的工资64400元。三、奥林巴斯公司于判决生效之日起十日内向刘婷婷支付2011年10月1日至2013年3月31日的奖金45000元。四、驳回刘婷婷的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。
宣判后，奥林巴斯公司不服，向本院提起上诉称：原审判决存在事实认定不清、法律适用错误的问题。第一、虽然奥林巴斯公司提供的考勤卡、休假申请单等证据不能证明刘婷婷存在旷工5天的违纪行为，但奥林巴斯公司提供的证人证言已证明刘婷婷的考勤卡上存在虚假的考勤记录，并证实了刘婷婷在相关日期实际存在未上班或严重迟到的情况。但原审判决对于是否采纳上述证人证言等问题均未予以明确说明，而是直接作出“无法认定”的结论，存在明显的事实认定不清。第二、原审认定：“奥林巴斯公司根据双方《保密协议》以及规章制度的规定，对于存在泄密行为的员工确实拥有解除劳动合同的权力，但从奥林巴斯公司的客观行为来看，应当认定其已自愿选择了对刘婷婷处以严重警告处分的处罚手段，这是奥林巴斯公司用工管理自主权的体现，并不违反法律规定，因此，奥林巴斯公司对于刘婷婷该项违纪行为已经于2011年5月处罚完毕，奥林巴斯公司并无证据证明在此之后刘婷婷又出现泄密行为，故对奥林巴斯公司该项解除事由不予认可”。原审的该事实认定存在明显错误。根据《就业规则》第45条第3点第13项“曾经受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的”属于严重违反公司规章制度的情形，可给予解雇处罚。同时，《就业规则》第45条第1点规定“无正当理由旷工”即属于警告处罚的情形之一。因此，奥林巴斯公司主张刘婷婷在已受到严重警告处罚的情况下，又违反公司规章制度，并已符合警告处罚的情形，因此，实质上已经构成了严重违反公司规章制度的情形。原审对该事实未予阐述，属于对重要事实的遗漏。第三、奥林巴斯公司制定的《奖金、提成、加班费支付规定》系于2007年4月1日起生效的，早于《中华人民共和国劳动合同法》的实施日期。根据江苏省高级人民法院的相关规定，只要规章制度内容不违反法律规定，且不存在明显不合理的情形，已向劳动者公示或告知的，可以不经过民主程序，可以作为处理劳动争议案件的依据。原审以该规章制度未经民主程序为由不予采纳，属于适用法律错误。且原审判决未就该规章制度缺乏“合理性”进行说明和论证。第四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。刘婷婷提交的社会保险费缴纳明细表可以证明，刘婷婷于劳动合同解除后一直由其他单位为其缴纳社会保险费，说明刘婷婷已与其他单位建立了劳动关系。该事实可以说明刘婷婷已经以其行为放弃了恢复劳动合同关系的权利，劳动合同关系客观上也已不能恢复。然而，原审未对该事实予以任何的调查和确认，亦未就刘婷婷劳动合同继续履行的可能性作出判断，属于事实认定和法律适用的错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回刘婷婷原审的全部诉讼请求。
被上诉人刘婷婷辩称：第一、奥林巴斯公司在原审中提供的证人证言不符合法律规定的形式要件，证人都是奥林巴斯公司员工，与奥林巴斯公司存在利害关系，原审对证人证言不予采信是符合法律规定的。第二、对所谓的泄密行为，刘婷婷并不认可该事实。除刘婷婷外，还有其他员工发生了类似的事件。目前不能确定会议纪录邮件发往第三方的事件是员工的故意行为造成的还是系统本身缺陷造成的。况且刘婷婷除收到一份严重警告处分分，未收到过第二份警告处分，也不符合奥林巴斯公司在二审中主张的《就业规则》第45条第3点第13项“曾经受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的”的情形，因此，奥林巴斯公司的该项上诉理由不能成立。第三、原审要求奥林巴斯公司就其《奖金、提成、加班费支付规定》已经过民主程序制定通过、奖金的具体支付标准提供相应证据证明，但是到举证期限届满，奥林巴斯公司也未提供相应的证据，且奖金支付规定中关于支付对象的规定存在不合理性，故奥林巴斯公司的第三项上诉理由也不能成立。第四、因奥林巴斯公司非法解除劳动合同时，刘婷婷已经怀孕，为了防止刘婷婷的合法权益受到影响，故委托南京佳朋人力资源有限公司缴纳社会保险费，但刘婷婷与该公司之间并无劳动关系，有刘婷婷与该公司之间的协议为证。因此，奥林巴斯公司的第四项上诉理由也不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回奥林巴斯公司的上诉请求，维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，亦对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。奥林巴斯公司《就业规则》第45条第3点规定：“员工凡有下列情形之一的，属于严重违反公司的规章制度，给予解雇的处罚。第1项，无正当理由一年内累计旷工达5日以上；……第5项，违反保密协议，直接或间接向第三者提供公司机密信息的；……第13项，曾经受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的”。奥林巴斯公司在对刘婷婷作出解除劳动合同关系决定时，有三点理由：1.一年内无故旷工累计达5日。2.泄露公司秘密信息（已于2011年5月处严重警告处分）。3.工作态度极其不端正导致工作中屡次出现严重错误，造成公司损失。关于第1点理由，原审对奥林巴斯公司提供的考勤卡、休假申请单、证人证言进行了综合认证，认定目前证据无法认定刘婷婷存在旷工5天的违纪事项，并无不当。对于第2点理由，奥林巴斯公司对该事项于2011年5月已作出处罚，不应就该事项再次作出处理。关于第3点理由，奥林巴斯公司确无证据予以证明。原审认定奥林巴斯公司的解除行为属于违法解除，符合法律规定。现奥林巴斯公司认为刘婷婷的行为符合《就业规则》第45条第3点第13项规定的情形，但未提供证据证明刘婷婷于2011年5月受到严重警告处分后，已再次受到了警告以上的处罚。故奥林巴斯公司的该项上诉理由亦不成立。《奖金、提成、加班费支付规定》中关于支付对象的规定确实缺乏合理性，原审未予采纳并无不妥。关于刘婷婷在解除劳动合同后继续由其他单位缴纳社会保险费的问题，刘婷婷已举证证明只是委托该单位缴纳社会保险费，并未建立劳动关系。奥林巴斯公司虽持异议，但未提供证据予以推翻，故该上诉理由也不成立。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一四年七月二十九日
书记员 尹 琪