宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终816号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。
负责人李风光，该公司总经理。
委托代理人卢志斌、王旭华，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏明迈特科工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人孙宁，该公司总经理。
委托代理人王式烈，男，汉族，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人王莉，女，汉族，该公司法律顾问，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司（以下简称东方钽业研磨材料分公司）因与宁夏明迈特科工贸有限公司（以下简称明迈特公司）进出口代理合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民商初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人东方钽业研磨材料分公司的委托代理人卢志斌、王旭华，被上诉人明迈特公司委托代理人王式烈、王莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月24日，原告与被告签订了一份《代理出口协议》，约定原告委托被告代理出口碳化硅600吨给原告指定客户，原告负责按照出口合同要求组织货源，保证碳化硅数量、质量、交货期、商检、运输、装船等条款的实施；在装船前25天通知被告，以便被告申请许可证和编制出口报关单据；原告提前20个工作日将代理费（含许可证使用费）3400元/吨汇往被告指定账户；原告委托被告代理的货物最迟于2011年11月20日前装船完毕；被告在收到原告指示后，在20个工作日内办理完出口许可证，并及时提供给原告；被告收取原告保证金5万元，待协议执行完毕后退给原告，如原告不能履约，被告则将此款作为违约金，可不予退还；如逾期装船，原告除承担被告已支付的全部配额费外，还应承担由于废证给被告造成的一切损失。协议签订后，原告于2011年9月6日向被告支付5万元保证金；2011年9月29日，原告向被告转账支付办理出口许可证费100万元，被告为原告预留了600吨碳化硅出口配额。至合同约定的2011年11月20日装船期限届满前，原告未给被告以具体、明确的指示，被告未能给原告办理出口许可证。为避免配额作废，被告于2011年11月21日代理兰州金昇商贸有限公司出口碳化硅236吨，单价为每吨700元；2011年11月21日代理石嘴山市星辰碳化硅有限公司出口碳化硅70吨，单价为每吨700元；2011年11月30日代理平罗县顺祥工贸有限公司出口碳化硅42吨，单价为每吨900元；2011年11月30日代理宁夏诺思源工贸有限公司出口碳化硅258吨，单价为每吨1000元。上述代理合计出口606吨，使用出口配额600吨，代理费总金额为51万元。2013年4月，原告的前身宁夏东方南兴研磨材料有限公司被母公司注销，重新设立了原告公司，宁夏东方南兴研磨材料有限公司的债权债务由原告继承。2015年8月初，原告所属母公司宁夏东方钽业股份有限公司代表原告向被告致函，要求被告退还由原告支付的许可证费100万元。2015年8月10日，被告向宁夏东方钽业股份有限公司董事会回函，拒绝退还所收办理许可证费和保证金。原告为此诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《代理出口协议》，被告退还原告已支付的许可证费100万元、保证金5万元，两项合计105万元；2、被告承担占用上述105万元占用期间的利息259000元（按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率6%计算，自2011年9月29日至2015年11月8日共计4年零40天），及至实际还清欠款之日的资金占用利息。上述款项总计1309000元；3、本案诉讼费由被告承担。针对原告的起诉，被告认为由于原告不按协议履行，致使出口配额错过了最佳使用时机，给被告造成了153万元的损失，故提出反诉，请求判令：1、反诉被告赔偿反诉原告损失153万元；2、诉讼费用由反诉被告承担。
原审法院认为，原、被告签订的《代理出口协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，系合法、有效协议，双方当事人均应按照该协议履行。协议签订后，原告向被告支付了保证金5万元及办理许可证费100万元，被告为原告预留了600吨碳化硅出口配额。后在双方约定的装船日期届满前，被告却未能给原告办理出口许可证，并在双方约定的装船期限届满后，将给原告预留的碳化硅配额使用于其他公司业务，本案合同目的最终没有实现。现双方当事人一致同意解除合同，予以确认；对原告要求被告退还原告已支付的许可证费100万元的诉讼请求，依法予以支持。本案的争议焦点一是被告未能按约定给原告办理出口许可证的过错归属问题；二是被告（反诉原告）是否存在经济损失及损失的数额问题。
针对争议焦点一，被告认为双方的协议中约定出口商品给原告指定客户，但原告除没有全额支付代理费（含出口许可证费用）外，也没有以任何形式向被告披露外商信息及提交外贸合同导致被告无法为原告办理出口许可证，过错在于原告。而原告认为协议中没有约定要提供外商信息；原告向被告支付了许可证使用费后，即应当视为要求被告办理出口许可证的指示，被告接到指示后，应当在20个工作日办完出口许可证，并及时提供给原告，故未能办理出口许可证的过错在于被告。原审法院认为，虽然原告向被告支付了5万元保证金及100万元许可证费，但不能因此视为原告发出了协议约定的办证指示，该办证指示应当是具体、明确的，且举证责任在原告。而原告亦未能举证证明其指示被告办理出口许可证，故在协议约定的装船期限届满前，被告未能为原告办理出口许可证过错归属于原告，由此产生的不良后果应由原告自行承担。被告向原告退还其所交纳的办理许可证费100万元后，可不承担该笔款项的资金占用费；另依协议约定，原告未能履约，其所支付的5万元保证金应作为违约金，被告可不予退还，并用于弥补己方损失，故对原告要求被告退还保证金5万元、承担占用105万元期间利息的诉讼请求，依法不予支持。
针对争议焦点二，被告提出因给原告预留的出口配额未能使用，在约定的装船期限届满后，该出口配额即将面临作废的风险，将直接导致巨额损失。为减少损失，被告主动寻找出口商，在2011年12月之前将上述出口配额全部使用完毕。但因为市场情况发生变化，使被告丧失了最佳的商业机遇，与原告订立合同时明确约定的204万的代理费，被告仅收回51万，造成153万元的可得利益损失，依法应当由原告承担。而原告认为，被告的出口配额已经全部使用完毕，且被告出口配额使用的价格远高于被告获取的出口碳化硅的中标价即336元每吨，被告没有任何损失；碳化硅出口代理市场价格波动属于正常的商业经营风险，由该风险导致的价格变化不属于被告的经济损失。原审法院认为，原、被告均系碳化硅出口配额的中标单位，因原告获得的配额少于被告获得的配额，才发生本案代理出口合同关系。原、被告就碳化硅代理出口的价格、风险等因素均有明确的认知，仍就代理出口碳化硅签订协议，且就代理费用、代理出口吨数等做了明确约定。协议签订后被告作为代理出口方即已有了明确的可得利益。后因原告的过错导致代理出口没有完成，给被告造成了可得利益损失。根据本案交易的性质、合同的目的等因素，被告的可得利益损失为经营利润损失，即原、被告约定的碳化硅代理费（含许可证使用费）共计204万元，扣除被告为减损处理配额后获得的代理费51万元，可得利益损失为153万元，且该损失非不可预见、非被告不当扩大的损失，原告应予赔偿。故对反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失153万元的诉讼请求，依法予以支持，支付时，原告缴纳的5万元保证金应作为违约金可予折抵；折抵后反诉被告应向反诉原告支付的赔偿款为148万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原、被告于2011年8月24日签订的《代理出口协议》；二、被告（反诉原告）宁夏明迈特科工贸有限公司于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司代理费（含出口许可证费用）100万元；三、原告（反诉被告）宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）宁夏明迈特科工贸有限公司赔偿款148万元；四、驳回原告（反诉被告）宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司的其他诉讼请求。案件受理费16581元，减半收取8290.5元，由宁夏明迈特科工贸有限公司负担6900元，宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司负担1390.5元；反诉费9285元，减半收取4642.5元，由宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司负担。
宣判后，宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司不服，上诉称，双方签订的代理协议中没有明确约定要求我方提供的相关资料及外商信息，合同履行中被上诉人也未向我们明示要提供什么资料，故上诉人不构成违约。双方协议对违约损失承担有明确约定即：如上诉人不能履约，除承担5万元违约金外，还要承担被上诉人已支付的全部配额费，如被上诉人把许可证交给我方、我方逾期装般造成“废证”，则要向被上诉人承担因废证给其造成的损失，废证损失也只能以中标价336元乘以600吨计算为201600元。但被上诉人提交的证据显示其600吨配额全部使用完毕、且远超过中标价使用，并没有造成废证，至于其主张的可得利益损失中的代理费，因2011年11月国际碳化硅市场的变化导致的出口代理费的下滑，属于上诉人不能预见或无法预见的不可抗力，不应由上诉人承担赔偿责任，而一审认定被上诉人低价格使用配额造成可得利益损失并判决由我方赔偿，超出了双方关于废证损失的限制性约定，二审应予纠正。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人答辩认为一审判决正确，应予维持。
二审中，双方均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人应否赔偿被上诉人原审主张的损失、以及如果赔偿，其具体数额应如何确定？上诉人没有提交相关证据证实其在协议约定的装船日期之前明示被上诉人办理许可证且被上诉人怠于履行办证义务，故可以认定双方合同最终没有完全履行的过错在于上诉人，因此，上诉人除应依据合同约定承担5万元违约金外，还应赔偿被上诉人的相关损失。虽然双方对合同约定的违约损失理解不同，但从本案合同性质及双方实际履行合同的情况分析，其约定的“由于废证造成的一切损失”应该是包括了被上诉人已支付的全部配额费和双方如约履行后其能够收取的代理费即被上诉人主张的可得利益损失。
因被上诉人将600吨配额已使用完毕，故不存在上诉人计算的201600元配额费损失，但因双方均认可2011年11月存在国际碳化硅市场变化致出口代理费大幅下滑的情形，故上诉人的违约行为必然导致被上诉人即使没有废证，其收取其他委托方的代理费也会降低，故对被上诉人据此主张的可得利益损失（代理费）应予支持。关于该部分损失数额的确定，因被上诉人原审时提交的据以主张损失的相关证据上诉人虽不予认可，但并没有提交任何证据对此予以否认，故原审依据被上诉人提交的证据认定被上诉人主张的可得利益损失并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20901元，由上诉人宁夏东方钽业股份有限公司研磨材料分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马少骏
审判员 牛有成
审判员 马慧琴
二〇一六年七月十二日
书记员 尉欣妍
附:本案适用的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。