陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终5301号
上诉人（原审原告）王晓云，女，1977年6月5日出生，汉族，大明宫遗址区多彩商行员工，住西安市。
委托代理人李德华，男，1974年12月9日出生，汉族，住西安市未央区，系王晓云之夫。
委托代理人马宗林，男，1976年8月8日出生，汉族，西安万豪建筑工程有限公司员工，住西安市未央区。
被上诉人（原审被告）西安中新华胜房地产开发有限公司，住所地西安市浐灞生态区浐灞大道1号浐灞商务中心B段三层。
法定代表人杨华，该公司董事长。
委托代理人文佩，女，1980年3月1日出生，汉族，该公司行政人力资源部员工，住西安市雁塔区。
上诉人王晓云因与被上诉人西安中新华胜房地产开发有限公司（以下简称中新华胜公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月21日，王晓云为乙方、中新华胜公司为甲方签订《【自然界】A3-10地块房源定购协议书》，王晓云认购中新华胜公司A3-10组团6号楼1单元10401室房屋一套，定购总价899614元，定购金：人民币10000元。协议约定：1、乙方在充分了解定购房屋和认同甲方提供的《商品房买卖合同》样本及补充条款的前提下自愿定购并承诺不再换房，在签署本定购协议书时交付定购金人民币壹万元整；2、乙方应于甲方定购之日起七日内与甲方履行签约手续并支付相应的购房款，乙方所付之认购金自双方签署商品房买卖合同之日起转为房款的一部分；3、乙方应严格遵守本协议约定的时限，如违反本定购协议（包括签约须知）的约定，未能于上述期限内签署商品房买卖合同，或未按时支付房款，或不履行本定购协议的，无权要求返还定购金，并且甲方有权对该套房屋另行销售；如甲方不履行本协议，应当双倍返还定购金；4、双方在签署本定购协议前，甲方已向乙方告知并解释本定购协议相关条款并提请乙方注意。甲乙双方确认，甲方有权拒绝接受乙方办理合同更名申请……。协议签订后，王晓云向中新华胜公司交纳10000元，中新华胜公司向王晓云出具收款收据一张，收据摘要处注明“定金”。另查明，2014年8月10日，王晓云向西安中新浐灞欧亚酒店发展有限公司西安中新凯宾斯基酒店（以下简称凯宾斯基酒店）交纳1000元，领取凯宾斯基酒店1000元储值卡一张，凯宾斯基酒店向王晓云出具收据，收据上加盖中新凯宾斯基酒店财务专用章。本案庭审中，王晓云主张因王晓云无法办理按揭贷款，导致双方无法签订商品房买卖合同。但中新华胜公司10000元定金不予返还的情况，订购协议中并未给予黑体、放大等特别提示，王晓云对交纳的10000元定金，理解为交10000元抵100000元房款，并且可以转让。中新华胜公司不同意王晓云转让房屋，故中新华胜公司应向王晓云退还10000元。
王晓云诉至原审法院称，2014年8月10日，中新华胜公司以销售西安市浐灞生态区A3-10组团6号楼1单元10401室为由，让王晓云在中新华胜公司所属的凯宾斯基酒店储值卡充值1000元。2014年9月21日，中新华胜公司让王晓云在中新华胜公司的格式合同“A3-10地块房源定购协议书”上签字，并于当日交纳10000元的现金，等待银行担保贷款下来后正式签订商品房买卖合同。但由于各种原因，银行担保贷款没有下来，导致商品房买卖合同没有签订。王晓云要求中新华胜公司退还现金，中新华胜公司拒不返还。现王晓云诉至法院，请求1、依法解除王晓云、中新华胜公司签订的《A3-10地块房源定购协议书》；2、中新华胜公司返还王晓云购房现金10000元整；3、中新华胜公司返还王晓云储值卡现金1000元。
中新华胜公司辩称，同意解除《A3-10地块房源定购协议书》，王晓云交纳的10000元属于定金，王晓云未按协议约定履行签约义务，对其交纳的定金，应适用定金罚则，中新华胜公司不予退还；1000元系王晓云购买凯宾斯基酒店储值卡的费用，与中新华胜公司无关。
原审法院认为，王晓云与中新华胜公司签订的《【自然界】A3-10地块房源定购协议书》，依法成立、合法有效，协议中关于定金的约定非常明确，王晓云、中新华胜公司均应按协议约定履行各自义务。王晓云向中新华胜公司交纳10000元定金后，因自身原因，未与中新华胜公司签订正式的商品房买卖合同，按照定购协议第三条之约定，王晓云无权要求中新华胜公司返还定金，故王晓云要求中新华胜公司返还购房现金10000元之诉请不予支持；现王晓云要求解除双方之间签订的定购协议，中新华胜公司同意，该协议经王晓云、中新华胜公司协商一致，予以解除；王晓云要求中新华胜公司退还凯宾斯基酒店储值现金1000元，因王晓云所持收款收据显示，王晓云系向凯宾斯基酒店交纳储值现金，凯宾斯基酒店与本案中新华胜公司并非同一主体，王晓云应向适格主体主张其权利，故王晓云要求中新华胜公司返还储值卡现金1000元不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，遂判决：一、解除原告王晓云与被告西安中新华胜房地产开发有限公司于2014年9月21日签订的《【自然界】A3-10地块房源定购协议书》；二、驳回原告王晓云要求被告西安中新华胜房地产开发有限公司返还购房现金10000元及储值现金1000元之诉讼请求。本案案件受理费175元，原告王晓云已预交，现由原告自行承担。
宣判后，王晓云不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。中新华胜公司自始至终没有房屋预售证，王晓云与中新华胜公司签订的房源定购协议书没有法律效力。导致贷款办不下来原因很多，一审法院不能把所有责任强加给王晓云。凯宾斯基酒店是由中新华胜公司控股的，王晓云在中新华胜公司交了1000元VIP储值卡钱，而不是到凯宾斯基酒店交的钱。二、一审法院程序违法。一审法院应当追加凯宾斯基酒店作为被告参加诉讼。三、一审人民法院没有正确适用法律。综上，上诉请求：1、撤销(2016)陕0111民初第71号民事判决书；2、要求二审法院依法改判或者发回重审；3、判令被告返还王晓云购房现金10000元整；4、依法判令中新华胜公司返还王晓云储值卡现金1000元；合计11000元。5、一审、二审案件诉讼费用由中新华胜公司全部承担。
中新华胜公司辩称，原审判决正确，应予维持。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，本案证据显示，王晓云与中新华胜公司签订定购协议时中新华胜公司已取得涉案商品房的预售许可证（市房预售字第2014305号），双方在协议中设立定金条款亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，因此王晓云与中新华胜公司签订的定购协议书符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方应依合同约定享有权利，履行义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，本案争议的焦点是：1、王晓云交付的10000定金是否因存在不可归责于当事人双方的事由而应予返还。2、双方协议解除后，中新华胜公司是否应予返还王晓云向储值卡充值的1000元。
关于王晓云交付的10000元定金是否应予返还的问题。涉案定购协议签订后，王晓云并未依约与中新华胜公司签订商品房买卖合同，双方不存在履行商品房买卖合同涉及按揭付款的具体权利、义务。另从涉案楼盘销售其他业主履行房屋合同的情况看，也不能认定中新华胜公司不能按要求向银行提交按揭贷款手续。因此，王晓云不能证明本案存在不可归责于当事人双方的事由导致双方商品房买卖合同未能订立，其认为因中新华胜公司原因不能办理按揭贷款的主张本院不予采信，王晓云应依法承担举证不利的法律后果，其要求返还10000元定金的请求本院不予支持。
关于王晓云请求中新华胜公司返还王晓云储值卡充值1000元的问题。双方协议约定业主“可享受开盘前1000元抵10000元”的优惠，经查实，王晓云在被上诉人售楼部向凯宾斯基消费储值卡充值1000元的行为实际上是双方关于“1000元抵10000元”优惠的履约行为，虽然该1000元购买储值卡的费用涉及案外人凯宾斯基酒店，但王晓云购买该储值卡是以中新华胜公司承诺优惠购房价款作为条件的，因此，中新华胜公司作为合同相对人，在双方协商同意解除协议的情况下，依据《中华人民合同法》第九十七条的规定，王晓云请求中新华胜公司返还储值卡购卡经费1000元的请求于法有据，本院予以支持。
此外，本案为合同之诉，凯宾斯基酒店既非合同相对人，也不是中新华胜公司的保证人，故王晓云认为没有追加凯宾斯基酒店为本案当事人程序违法的主张于法无据，本院亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初71号民事判决第一项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初71号民事判决第二项为：驳回王晓云要求西安中新华胜房地产开发有限公司返还购房现金10000元之诉讼请求；
三、西安中新华胜房地产开发有限公司于本判决生效15日内返还王晓云储值卡充值费用1000元整。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；上诉人王晓云预交的75元二审案件受理费，由上诉人王晓云承担50元，由被上诉人西安中新华胜房地产开发有限公司承担25元（执行本判决时一并支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一六年六月二十日
书 记 员 高柱