甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兰刑二终字第87号
原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪建祁，男，1962年6月2日出生于甘肃省兰州市，汉族，中专文化程度，系甘肃陇原地质勘察工程公司基础公司经理，住兰州市城关区。因涉嫌犯私分国有资产罪于2009年7月25日被兰州市城关区人民检察院决定取保候审。
辩护人高巍，甘肃佳运律师事务所律师。
甘肃省兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控被告人倪建祁犯私分国有资产罪一案，于2012年11月29日作出（2012）城刑初字第1055号刑事判决，以被告人倪建祁犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金三千元。原审被告人倪建祁不服，提出上诉。本院于2013年8月10日作出（2013）兰刑二终字第25号刑事裁定，撤销原审判决，发回城关区人民法院重新审判。兰州市城关区人民法院依法另行组织合议庭审理了本案，于2014年7月4日作出（2014）城刑初字第285号刑事判决，原审被告人倪建祁不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全部案卷，并讯问了上诉人倪建祁，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行了审理。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定，甘肃省煤田地质局（以下简称煤田地质局）系事业法人，为对外从事经营，成立了具有独立法人资格的甘肃陇原地质勘察工程公司（以下简称陇原公司），公司法人代表由煤田地质局副局长担任。1999年3月9日，煤田地质局成立基础公司，任命被告人倪建祁为该公司经理，该公司不具备独立的法人资格，对外以陇原公司的名义及资质经营。之前于1999年1月21日甘肃陇原地质勘察工程公司与陇原基础工程公司（以下简称基础公司）签订承包方案；后煤田地质局与基础公司分别于2001年、2004年、2005年签订（承包）经营合同书，由煤田地质局向基础公司提供资金账户203829.19元作为流动资金，并提供厂房及办公设备钻机、基础公司承担6名职工的工资及相应的待遇等。2006年6月由煤田地质局副局长张毅担任陇原公司经理，同时煤田地质局通知基础公司进行股份制改革，但未对股改作任何规定。被告人倪建祁于同年6月13日，将基础公司股份制改革方案提交张毅，方案中股改原则为拟将陇原公司流动资金借款10万元和地质局23万元流动资金归还，企业积累的净资产按照下列原则划分：10%划作事业发展基金、10%划作工程风险金、30%划归陇原公司、50%分解成个人股参与股份制改革。张毅即在该方案上批注“原则同意基础公司的改革方案。请征求股东意见，如无不妥，望尽快实施”。次日，由基础公司职工倪建祁、陈顺、王佩伟、杜义红、潘银安、黄健集体讨论通过该股改方案，并提交申请书，分别申请将个人名下效益贡献奖12.5万元、5.5万元、3.5万元、4万元、3万元、1万元作为个人股转入基础公司股金。2007年1月18日、2月6日、12月29日，以退发职工部分个人奖金（入股）的名义，由倪建祁、陈顺、王佩伟、杜义红、潘银安、黄健分别领取25万元、11万元、7万元、8万元、6万元、2万元；2007年1月31日、2008年3月31日，以股利发放的名义，由倪建祁、陈顺、王佩伟、杜义红、潘银安、黄健分别领取5万元、2.2万元、1.4万元、1.6万元、1.2万元、0.2万元，以上共计领取70.6万元。案发后，赃款已全部追回。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、营业执照及中华人民共和国组织机构代码证证实，陇原公司性质为全民所有制，法人代表为张毅，制证时间为2009年4月14日；煤田地质局为事业法人，法人代表为刘继东。
2、煤田地质局文件证实，1999年3月19日甘肃省煤田地质局成立基础公司，分别由倪建祁、马仲路任基础公司经理、副经理。2009年1月7日撤销基础公司，免去倪建祁基础公司经理的职务。
3、王佩伟的证言及甘肃陇原地质勘察工程公司记账凭证、利润分配明细账证实，2006年6月其担任甘肃陇原地质勘察工程公司会计期间，改制时有关的财务是其做的。基础公司没有独立的法人资格，对外承揽业务使用的是甘肃陇原地质勘察工程公司的资质，基础公司有两套账，有正规发票的收入就计入甘肃陇原地质勘察工程公司账目，不开发票的就计入基础公司的账目。关于陇原基础公司股份制改造过程中有关财务处理说明是按照时任经理倪建祁的指示起草的，具体的数据是根据账面净资产余额分配测算的。说明中记载甘肃陇原地质勘察工程公司有百分之30的股金133960.92元是有正规发票的收入部分，记在甘肃陇原地质勘察工程公司的账上，就是陇原公司的股金，只是做了个账，其实钱还在账上。基础公司在股改过程中甘肃陇原地质勘察工程公司没有从基础公司领取过股利，只有我们6人领取过股利。当时的主管局长张毅入股5万元，甘肃陇原地质勘察工程公司出纳入股2万元，但不同的是倪建祁和我们其他5人虽然是股东，所持有的股份都是基础公司账面的净资产，个人没有出钱，张毅和王浩的钱是他们自己出的。
4、李某某证言证实，煤田地质局是事业单位，对外不能承揽、施工等业务，即成立了陇原公司，两个单位实行的是一套人马两个牌子的管理模式。其1996年至2006年担任陇原公司经理，1999年初与倪建祁签订了承包方案，基础公司是陇原公司的下属实体，其所有权属于陇原公司。其起草股改方案是根据倪建祁提出的意见和安排起草的，方案执行后，一笔分红为14.4万元，后钱退给局里了，公司自成立到撤销，每年都发放奖金，经营合同有提奖金的要求后，就按经营合同要求给奖金。2006年6月中旬，倪建祁组织其、陈顺、潘银安、杜义红开会，黄健在外没有参加会，会上倪建祁将股改方案宣读了，大家没有意见。
5、杜义红、黄健、陈顺、潘银安（均系基础公司职工）证言证实，2006年6月中旬，倪建祁组织公司所有职工开会，倪建祁将公司的钱给其入股，分了二次红利，后全部退给局里了。
6、彭某某（煤田地质局局长）证言证实，局里开会要求部署局机关下属的实体进行股份制改造，但明确要求按照公司法规定依法进行，在会上还特别强调不能拿实体的钱给职工配股，2006年，基础公司制定的股改方案，倪建祁没有给其汇报请示过，更谈不上局里开会研究了，也没有见过关于基础公司股份制改造过程中有关财务处理的说明，基础公司实行承包经营方式，和大承包有区别，按合同提取资金后，剩余部分都是国有资产。
7、张毅（煤田地质局副局长、陇原公司经理）证言证实，局里口头要求基础公司进行股份制改造，没有正式文件。其没有权利要求倪建祁等人分配公司股金，按正常程序要求局党委研究决定，向领导汇报，说明里记载的内容忽略了，倪建祁就是钻了空子。张毅同时证实，其在股改方案上签字后，要求倪建祁给彭局长看一下，征求彭局长的意见，之后倪是否给彭局长汇报就不知道了，其还在倪建祁拿的一份“财务处理说明”上签字，但没有签署具体意见，因其不分管财务，叫倪建祁拿去给彭某某局长汇报一下，让彭局长审签。2006年6月其给基础公司入了5万元的现金，分过二次红共2万元，当时局党委要求，谁分管的实体谁要带头入股，所以就入股了，局实体华晨大厦股份制改造的时候，相关领导也入股了。
8、李某某证言证实，煤田地质局是事业单位，对外不能承揽、施工等业务，即成立了陇原公司，两个单位实行的是一套人马两个牌子的管理模式，其1996年至2006年担任陇原公司经理，1999年初与倪建祁签订了承包方案，基础公司是陇原公司的下属实体，其所有权属于陇原公司。
9、煤田地质局证明证实，陇原公司是煤田地质局所属的具有独立法人资格的经营机构，经济性质为全民所有制，法人代表为张毅，主营地基与基础工程、岩土工程，水文测量、水文地质工程勘察等。基础公司是陇原公司内设经济实体，没有独立的法人资格，对外经营承揽项目使用陇原公司的资质和税务发票。主营地基与基础工程、岩土工程等。基础公司的股改方案未经煤田地质局批准，局里没有关于陇原公司股改的决定及会议记录。股改方案应报上级主管部门及相关部门批准；基础公司有五名职工，即王佩伟、潘银安、陈顺、杜义红、黄健。
10、承包方案证实，1999年1月，陇原公司与基础公司签订承包方案，陇原公司提供流动资金十万元、全套的资质、办公用房、车辆，协调基础公司与各工程处的关系等，期间发生的费用由基础公司承担，资金占用费按6‰提取，上缴房屋占用费15000元，管理费5000元。
11、经营合同书证实，基础公司的负责人倪建祁代表公司与煤田地质局从2001起按企业的四有原则承包基础公司。2001年承包三年，基础公司经营期间承担6名职工的工资及相应的待遇（住房公积金、医药费除外）；完成200万元的经营目标，并缴纳20000元承包经营款；煤田地质局提供经营所必需的营业执照，施工资质证，基础公司以陇原公司的名义进行经营活动；提供10万元流动资金用于基础公司的经营活动。2004年至2007年，完成经营指标500万元，实现毛利润40万元；缴纳管理费15000元；完成合同规定的各项经济指标后，按税后纯利润30%提取奖金。
12、基础公司股份制改造方案证实，将陇原公司流动资金借款10万元和地质局流动资金23万元归还，企业净资产558170.5元，10%划作事业发展基金，10%划作公积金，剩余30%交陇原公司，作为股份留在企业，50%分解个人股，倪建祁12.5万元、陈顺5.5万元、王佩伟3.5万元、潘银安3万元、杜义红4万元、黄健1万元，共计295000元。其他人员采取自愿的原则现金入股，最高7万元，最低1万元。同时分配到个人股的五名职工均签字确认，并有张毅签署原则同意的意见。
13、基础公司股份制改造过程中有关财务处理的说明证实，2006年6月16日基础公司将295000元配给倪建祁12.5万元、陈顺5.5万元、王佩伟3.5万元、潘银安3万元、杜义红4万元、黄健1万元，共计295000元。并有倪建祁签署同意并签名确认，有张毅签名。
14、煤田地质局以甘煤地局发（1998）第003号文印发《甘肃省煤田地质局机关多种经济实体管理暂行规定》，第二条规定，本规定是承包合同的组成部分；第五条规定，局机关经济实体的经营方式是：资产承包、经营承包、自主经营、定额上缴、超收自留、亏损自负。
15、会议纪要证实，2006年3月3日，煤田地质局召开局长办公会议，张毅提出基础公司的股份制改革于6月底完成；同年5月8日的局长办公会议，张毅提出基础公司的股份制改革于5月份要搞。
16、煤田地质局纪律检查委员会情况说明证实，基础公司是根据《甘肃煤田地质局企业改造实施意见内部试行》并经局党委研究决定成立，倪建祁个人没有与陇原公司签订过承包经营合同；2006年6月煤田地质局召开有关会议，提出包括基础公司在内的经济实体进行股份制改革，但局里没有制定股改的指导性意见或文件，股改必须按照《公司法》及国家相关法律法规进行，保证国有资产的保值增值；承包经营合同第六条规定的奖金，按照核算要求包含第四条所规定的奖金；煤田地质局所属单位及实体分别经局、队考核后，参照国土资源厅和原煤炭工业局对煤田地质局经济责任考核办法确定其奖励办法及额度；基础公司从1999年至2007年，按照承包经营合同交纳管理费的具体情况：1999年至2002年均交20000元、2003年应交20000元，实交10000元，2004年、2005年均交15000元，2006年、2007年应交15000元，均未交；2002年，煤田地质局（陇原公司）将工程款380000元打入基础公司，2006年基础公司分两次归还共310000元，支付陕北石油公司购车补助40000元，及陇原公司平时开支累计30000元；《甘肃煤田地质局机关多种经营经济实体管理暂行规定》与1999年《承包经营合同》并无冲突之处，互为补充；基础公司1999年至2007年累计发放奖金59.92万元，违规超发32.06万元。
17、收缴费凭据及司法会计鉴定报告证实，1999年至2007年基础公司账面反映税后净利润为2070354.35元，补提税后净利润为1214232.19元；2004年至2007年倪建祁累计多领取奖金324727.85元；基础公司将单位净资产590000元转股给职工，并于2007年将股金发放给职工；职工累计分红144000元。2008年12月，倪建祁退回30万元、陈顺退回132万元、王佩伟退回8.4万元、潘银安退回7.2万元、杜义红退回9.6万元、黄健退回2.2万元，共计706000元。
18、倪建祁的供述，其将单位的净资产115万元拿出29.5万元作为股金分配到其职工名下，没有实发职工手中，又转为股本金，第二笔29.5万元再次转为股本金，后以20%标准实施了二次分红14.4万元，但分配的资金不是国有资金。
兰州市城关区人民法院认为，被告人倪建祁以企业股改的名义，将煤田地质局所属的陇原公司投资组建的基础公司财产，以退股及股利的形式发放给职工，其行为构成私分国有财产罪。公诉机关指控被告人倪建祁私分国有资产的事实及罪名成立。本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第七十二条的规定，以被告人倪建祁犯私分国有财产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金三千元。
上诉人倪建祁上诉提出是经过主管局长张毅同意后进行了股改；基础公司之前属承包经营，分配给各股东的财产应属基础公司集体财产，并非国有财产。故其行为不构成犯罪等上诉理由。其辩护人提出陇原基础公司是陇原公司的内设部门，未办理工商登记，并非私分国有资产的犯罪主体，故被告人倪建祁也不能成为私分国有资产罪的主体；股改方案是陇原公司的法定代表人张毅签字同意的，倪建祁仅是按照股改方案照章办事，利润分配是陇原公司领导张毅同意实施的，即便犯罪，也应由张毅承担责任；其不明知涉案的款项是公款（系承包利润），故没有犯罪故意；不能以涉案资产是国有资产的孳息、利润就认定为国有资产；该资产是承包经营、归还上级借款后的承包所得，不能只承担亏损自负，盈利视为国有资产。应宣告上诉人倪建祁无罪等辩护意见。
经审理查明，甘肃煤田地质局（以下简称煤田地质局）系国有事业法人单位，甘肃陇原地质勘察工程公司（以下简称陇原公司）是煤田地质局投资成立的全民所有制企业，与煤田地质局实为一套人马，两块牌子。甘肃陇原地质勘察工程公司基础公司（以下简称陇原基础公司）是陇原公司内设机构，成立于1999年3月19日，没有独立的法人资格，对外以陇原公司的名义、资质进行经营。上诉人倪建祁系甘肃煤田地质局职工，1999年3月被任命为基础公司经理。1999年、2000年基础公司采取自主经营、自负盈亏的经营模式进行经营。2001年1月1日，公司负责人倪建祁与煤田地质局签订为期3年的《经营合同书》，约定由煤田地质局提供二台归千米钻机、办公场地、营业执照、施工资质证书，由陇原公司以无息借款形式提供了10万元流动资金，同时约定基础公司2001年至2003年，每年向煤田地质局缴纳2万元承包经营款，每年完成200万元产值，承担6名职工工资及相应的待遇。2004年2月26日又签订了为期1年的《承包经营合同书》，煤田地质局的义务基本未变，基础公司主要责任义务为完成产值500万元，实现毛利40万元，缴纳管理费1.5万元，完成合同指标后按税后纯利润30%提取资金。2005年1月13日再次签订为期3年的《承包经营合同书》。
2006年3月3日，煤田地质局召开局长办公会议，煤田地质局副局长兼任陇原公司经理张毅提出基础公司的股份制改革于6月底完成；同年5月8日的局长办公会议，张毅提出基础公司的股份制改革于5月份进行。同时，煤田地质局通知基础公司进行股份制改革，但未对股改作具体规定。2006年6月13日，基础公司未经上级主管部门研究同意的情况下，自行制定了《陇原基础公司股份制改革方案》（以下简称股改方案），提出从2005年底公司帐面净资产55.82万元中拿出29.50万元作为股份划给职工个人，具体为倪建祁12.5万元、陈顺5.5万元、王佩伟3.5万元、杜义红4万元、潘银安3万元、黄健1万元；同时，归还陇原公司出借的10万元和煤田地质局出借的流动资金款23万元。张毅在方案上签有“原则同意基础公司的股改方案，请征求股东意见，如无不妥，望尽快实施”。
上诉人倪建祁与陈顺、王佩伟、杜义红、潘银安、黄健集于次日对股改方案方案进行了讨论，六人分别申请将个人名下效益贡献奖作为个人股转为基础公司股金。2007年1月18日、2月6日、12月29日，倪建祁及陈顺、王佩伟、杜义红、潘银安、黄健以退发职工部分个人奖金（入股）的名义，分别领取250000元、110000元、700O0元、8O000元、6O000元、20000元；2007年1月31日、2008年3月31日，以股利发放的名义，六人分别领取500O0元、2200O元、14000元、16000元、12000元、20OO元，以上共计706000元。案发前的2008年，煤田地质局纪委调查此事期间，涉案赃款已全部退回。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证、认证的前述证据证实，相关证据已在一审判决书中列举，所列证据来源合法，内容客观、有效，一审质证、认证程序合法。二审期间上诉人及其辩护人再没有提交新的证据，故原判所列举的证据本院予以确认。
对于上诉人的辩护人所提倪建祁所在基础公司没有进行工商登记，倪不具备私分国有资产罪的主体身份的辩护意见。经查，基础公司确没有进行工商登记，对外使用上级公司即甘肃陇原地质勘察工程公司名义及资质进行经营，实际为陇原公司的内设机构。相关法律明文规定，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。由此可以判定，基础公司可以构成单位犯罪主体的。单位分支机构、内设部门私分国有资产给部门内部每一个人或大部分人，完全符合该法律精神。而私分国有资产罪实行的是单罚制，即只追究直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任。因此上诉人倪建祁作为基础公司的负责人符合私分国有资产罪主体要件。故辩护人所提该辩护意见，不予采纳。
对于上诉人倪建祁所提因为基础公司之前属承包经营，分配给各股东的财产是公司集体财产，并不是国有财产的上诉理由，以及辩护人所提该部分资产是承包经营、归还借款后的承包所得，不能只“亏损自负，盈利视为国有资产”，以涉及的资产是国有资产的孳息、利润就认定为国有资产等相关辩护意见。经查，卷内相关书证显示，上诉人倪建祁代表基础公司同陇原公司的主管单位煤田地质局签订了承包经营合同，合同中未约定公司积累任何处置。在案发前数年间基础公司以承包方式进行经营，但经营资金、设备及办公用房均由国有的陇原公司和煤田地质局提供，经营过程中也用陇原公司的名义和资质。相关证人证明经营中采取有票据的收入计入陇原公司，无票据的计入基础公司的收入的方式形成了公司积累资金，期间按约定倪建祁等六人领取了相应的工资、福利，无证据证明六人向基础公司有任何投资。根据法律规定，国有资产的管理者或经营者有对管理的国有资产保值、增值的责任，在没有证据证明承包者有投资的情况下，国有资产的增值孳息应属国家所有。故基础公司在承包经营期间所产生的收益仍属国有资产。该上诉理由和辩护意见，不予采信。
对于上诉人倪建祁所提其是根据主管局长张毅的批示，经领导同意后进行的股改等上诉理由，以及辩护人所提股改方案是陇原公司的法定代表人张毅签字同意的，利润分配方案也是张毅同意实施的，倪建祁不知涉案的款项属公款，没有犯罪故意。即便犯罪也应由张毅承担责任等辩护意见。经查，上诉人倪建祁所在的基础公司并非是法人单位，所谓“股份制改造”并非依法、依规进行。期间倪建祁确是依照煤田地质局的要求提交的基础公司“股改方案”，也确经煤田地质局主管副局长、上级法人单位陇原公司的法定代表人张毅批准后“实施”的。但倪建祁作为基础公司的负责人，直接参与制定“股改方案”，并具体实施前述的数次私分国有资产的行为，虽上级领导应知此事，但此情节不能成为倪建祁免责的理由，倪建祁作为单位负责人，也属本起私分国有资产直接负责的主管人员，应承担刑事责任。故上诉人的上述上诉理由和辩护人的辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人倪建祁身为国有甘肃陇原地质勘察工程公司出资设立的陇原基础工程公司负责人，借企业股改的名义，将国有资产转变为职工个人股份，又以退股及发放股利的形式将70.6万元国有资产发放给职工，其行为构成私分国有财产罪。原判认定上诉人倪建祁犯私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 岳 龙
审判员 郭绪烛
审判员 李 中
二〇一五年七月三日
书记员 蒋 婕