重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第01275号
上诉人（原审被告）：武隆县和顺乡青木村煤矿，住所地重庆市武隆县和顺乡青木村川千农业社，组织机构代码45040872-4。
负责人：黄良昌，该矿矿长。
委托代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，该矿职工，住重庆市武隆县。
上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1975年3月5日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：黄中秀，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人武隆县和顺乡青木村煤矿（以下简称青木煤矿）、陈贵学与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2014年8月18日作出（2014）武法民初字第00988号民事判决。青木煤矿、陈贵学对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：青木煤矿为个人独资企业，陈贵学系青木煤矿的实际投资人。
2009年1月1日，ＸＸ（乙方）与青木煤矿（甲方）签订了劳动合同书，约定：“本合同期限自2009年1月1日起至2011年12月31日止。乙方的工作区域或工作地点为青木煤矿；甲方因生产工作的需要，需调整乙方的工作岗位，乙方应予服从；甲方因工作需要可以安排乙方到煤坪选矸工作。乙方同意甲方安排从事煤坪选矸岗位（工种）工作；乙方同意甲方根据工作的需要临时变更乙方的工作岗位。乙方所在岗位执行综合计算工时制度；甲方根据生产工作需要，安排乙方另外工作的，乙方应服从甲方安排。”ＸＸ与青木煤矿均在该合同上签字或盖章。2010年3月，青木煤矿为ＸＸ参加了失业保险并缴纳了2010年3月至2011年12月期间的失业保险费。
2012年2月，武隆县安全监督管理局同意青木煤矿在合法采矿范围内对井下设施、设备以及地面所有设施、设备进行回收，回收完后对该矿的原生产系统进行永久封闭，重新选址、重新设计、重新建设新的生产系统，回收井上井下设备的期限为2012年8月31日。2013年3月22日，青木煤矿在武隆日报刊登公告，其内容为：“2012年8月31日武隆县和顺青木煤矿暂停生产。根据相关文件精神，本矿召开干部职工大会，妥善安置所有职工并作广泛宣传。目前，我矿对职工安置情况进行清理，有部分职工拒绝接受安排，也未到企业报到，擅自离岗时间达6个月以上。请该部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期则视为自动解除劳动关系，自动放弃劳动合同双方的约定条款，自动放弃劳动健康保护条款的规定。”2013年8月21日，ＸＸ向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求青木煤矿支付解除劳动合同关系的经济补偿金、经济赔偿金、加班工资、带薪年休假工资、井下津贴、夜班津贴、失业保险赔偿金等共计368422元。当日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会给ＸＸ出具收件回执，但是逾期未受理。2014年5月29日，ＸＸ向一审法院提起诉讼，请求人民法院判决青木煤矿和陈贵学连带支付其从2005年2月至2012年8月期间的经济补偿金34000元、经济赔偿金68000元、加班工资180964元、带薪年休假工资22068元、井下津贴46800元、夜班津贴7800元、失业保险赔偿金14790元，合计370422元。
一审法院另查明：青木煤矿2012年1月未向ＸＸ发放工资，但在同年1月22日和8月3日均支付ＸＸ1538元。ＸＸ在青木煤矿工作期间，2010年1至12月份的应发工资剔除加班工资后，总额为17855.64元；2011年1月至12月的应发工资总额剔除加班工资后，总额为15781.41元；2011年9月至2012年8月的应发工资总额为27143.21元，剔除加班工资后为23343.15元。
青木煤矿辩称：对ＸＸ所述的双方于2009年1月1日签订劳动合同的事实无异议，但该合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日。2011年之后，我矿应武隆县相关部门的要求暂停生产重新选址，未正常经营，并将ＸＸ等工人安排到陈贵学的其他煤矿上班。双方在劳动合同中约定的计薪方式为计件工资，无底薪，并不是固定工资，ＸＸ主张工资为4000元／月不属实。ＸＸ等工人的工作时间比较自由，工作时间不固定，并不存在强制要求其在节假日加班的情形，故对其主张的加班工资不应该支持。综上，请求法院驳回ＸＸ的全部诉讼请求。
陈贵学辩称：青木煤矿是应相关部门的要求暂停生产重新选址，并已经对职工进行了安置；ＸＸ等职工的工资均为计件工资，并非固定为4000元／月；对ＸＸ主张由青木煤矿和我承担连带赔偿责任没有异议，但青木煤矿已经支付了ＸＸ经济补偿金。
一审法院认为，ＸＸ主张其与青木煤矿从2005年2月就建立了劳动关系，但其仅提交了一份证人证言予以证明。青木煤矿则主张劳动关系的形成时间应以劳动合同的签订时间为准，并辩解ＸＸ自2012年起未在青木煤矿上班，现起诉已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。ＸＸ提供的证人证言没有其他证据能够与之相佐证，因此，应以双方签订劳动合同的时间为双方建立劳动关系的时间。根据青木煤矿提供的工资表和考勤表可知，该煤矿在2010年1月至2012年8月期间均在向ＸＸ发放工资，即便2012年1月ＸＸ没有上班，但因该段时间为春节期间，且双方约定实行计件工资，故该期间仍可视为双方劳动关系存续。2012年8月31日，青木煤矿因重新选址、重建新的生产系统而停产关闭，ＸＸ没有继续向青木煤矿提供劳动，双方的事实劳动关系终止。由于双方的劳动关系系因青木煤矿停产关闭而终止，故对青木煤矿提出的本案超过诉讼时效的辩解理由不予采纳。ＸＸ与青木煤矿在2009年1月1日至2012年8月31日期间存在劳动关系。
关于工资标准。工资是指用人单位根据国家的相关规定，以货币形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的货币收入。青木煤矿为证明ＸＸ的实际工资，提供了工资表和银行转账交易凭证，该工资表与银行转账交易记录能够相互印证，足以证明ＸＸ每月的工资并非固定为4000元，故对ＸＸ的工资应以工资表中记载的金额为准。ＸＸ主张其每月工资固定为4000元证据不足，不予支持。
关于加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，ＸＸ需对其主张的加班事实承担举证责任。ＸＸ举示的考勤表虽已证明了其在部分双休日上班以及部分月份的上班天数超过了月计薪天数21.75天的事实，但是根据ＸＸ与青木煤矿签订的劳动合同可知，ＸＸ在青木煤矿工作期间执行的是计件工时制。计件工时制的工作与标准工时制的工作并不相同，实行计件工时制的职工，其工资报酬与完成的计件工作成正比。从青木煤矿举示的工资表可知，ＸＸ的工资由计件工资、夜班津贴、井下津贴及其他津贴和加班工资四项构成，ＸＸ在上班期间并没有基本工资，其工资多少取决于完成的计件工作。由此可见，ＸＸ在节假日或双休日是否上班取决于自己，并不存在青木煤矿安排ＸＸ在节假日或双休日上班的情形。同时，青木煤矿根据ＸＸ每月完成的计件工作按时向其支付了相应的劳动报酬，因此，即便ＸＸ在节假日或休息日上班，对于其完成的工作量，青木煤矿也支付了相应的报酬。ＸＸ请求青木煤矿支付加班工资的理由不充分，不予支持。
关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。ＸＸ在青木煤矿工作了一年以上，故有权从2010年1月1日起享受带薪年休假。青木煤矿并未举示证据证明ＸＸ在劳动关系存续期间已经享受了带薪年休假，因此应该按照法律规定向ＸＸ支付2010年1月1日至2012年8月31日期间的带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，《企业职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，因此，ＸＸ的带薪年休假工资应当按照以上规定予以计算。因带薪年休假为按年度休，对于ＸＸ应享受的带薪年休假应该按年度进行计算。ＸＸ2010年度应享受的带薪年休假为5天，未休带薪年休假工资为1487.97元÷21.75天×5天×200%=684.1元2011年度应当休假5天，未休的带薪年休假工资为15781.41元÷21.75天×5天×200%=604.7元；2012年度计算至2012年8月31日为止，折算为3天（244÷365×5天），未休的带薪年休假工资为2122.1元÷21.75天×3天×200%=585.42元，因此，ＸＸ应获得的带薪年休假工资总额为1874.22元。
关于井下津贴和夜班津贴。ＸＸ主张由青木煤矿支付其夜班津贴和井下津贴，但是其未能提供证据证明其在井下工作的时间以及上夜班的情况，应当承担举证不能的不利法律后果。同时，根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿每月支付给ＸＸ的工资中已经包含了井下津贴和夜班津贴。因此，对ＸＸ所主张的夜班津贴和井下津贴，不予支持。
关于经济补偿金和经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。ＸＸ与青木煤矿形成事实劳动关系超过一年以上，双方转为无固定期限劳动关系，由于青木煤矿停产关闭，导致其与ＸＸ之间的劳动关系无法继续履行，因此，青木煤矿应当向ＸＸ支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。ＸＸ与青木煤矿在2010年1月1日至2013年1月1日期间存在劳动关系，青木煤矿应支付ＸＸ3个月工资标准的经济补偿金。因ＸＸ在2012年1月未工作以及青木煤矿在2012年9月至12月期间处于停工停产状态，因此，应按照ＸＸ在青木煤矿停产前十二个月的平均工资标准计算其经济补偿金。综上，青木煤矿应该向ＸＸ支付的经济补偿金为27143.21元÷11个月×4个月=9870.24元。青木煤矿虽然在2012年1月和8月向ＸＸ共计支付3076元，但此时双方的劳动关系尚未解除，且发放金额不是按照之前12个月的平均工资计算的，不符合解除劳动合同经济补偿金的性质，故该款不应当从ＸＸ的经济补偿金从扣减。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案，青木煤矿没有违反劳动合同法的规定解除ＸＸ的劳动合同，因此，对ＸＸ主张的经济赔偿金，不予支持。
关于失业保险赔偿金。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，其终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。双方建立劳动关系的时间为2009年1月1日，但是青木煤矿在2010年3月才为ＸＸ缴纳失业保险金，导致ＸＸ少领3个月的费用，此费用应该由青木煤矿承担。因ＸＸ系农村居民，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放，因用人单位未按规定为劳动者参加失业保险，造成劳动者不能享受失业保险待遇的，按应享受失业保险金的120%予以赔偿。因此，ＸＸ应享受的一次性生活补助金计算为：670元∕月×3个月×50%×120%=1206元。
关于连带责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”和第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，陈贵学作为青木煤矿的实际投资人，应该对企业的债务承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青木煤矿在判决生效后五日内给付ＸＸ带薪年休假工资1874.22元、经济补偿金9870.24元，一次性生活补助金1206元，合计12950.46元；二、陈贵学对上述款项承担连带给付责任；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息、案件受理费10元，由青木煤矿负担。
青木煤矿、陈贵学对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不支付ＸＸ带薪年休假工1874.22元、经济补偿金9870.24元，一次性生活补助金1206元。其主要的上诉理由为：1.青木煤矿按照政府的要求暂停生产、重新选址建设新的生产系统后，通过公告等形式通知ＸＸ等人办理统一安置手续，但是ＸＸ等人却拒绝办理，不服从统一安排，严重违反单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，青木煤矿可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。2.2011年底，由于ＸＸ等人以要求支付经济补偿金为由闹事及上访，青木煤矿经有关部门协调，已经按照ＸＸ的平均工资标准支付了ＸＸ经济补偿。3.ＸＸ自2012年1月起就未在青木煤矿上班，双方已实际解除劳动关系，本案已超过仲裁时效。
ＸＸ辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明相同。
本院认为，关于仲裁时效的问题。ＸＸ与青木煤矿在《劳动合同书》中虽然约定的劳动期限为2009年1月1日至2011年12月31日，但劳动合同期限届满后，ＸＸ仍继续在青木煤矿上班至2012年8月31日青木煤矿停产止，故双方在此期间又形成了事实劳动关系。ＸＸ于2013年8月21日申请仲裁，未超过仲裁时效。青木煤矿、陈贵学的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题。青木煤矿与ＸＸ的事实劳动关系因青木煤矿停产而终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，青木煤矿应当向ＸＸ支付经济补偿金。一审判决青木煤矿支付ＸＸ经济补偿金符合法律规定。青木煤矿、陈贵学关于不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。青木煤矿虽然于2012年1月22日和8月3日分别向ＸＸ支付了1538元，但此时ＸＸ与青木煤矿并没有解除劳动合同，难以认定该款系青木煤矿支付的解除劳动合同经济补偿金，故该款不应从ＸＸ应获得的经济补偿金中扣减。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县和顺乡青木村煤矿、陈贵学共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 泓