陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00102号
上诉人（原审原告）刘彦斌，男，生于1976年12月1日，汉族。
委托代理人吴强，陕西秦汉律师事务所律师。
委托代理人王志超，洋县黄家营法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司洋县分公司。住所洋县洋州镇园林路*号。
负责人马新平，公司经理。
委托代理人全智建，陕西秦汉律师事务所法律工作者。
上诉人刘彦斌因与中国电信股份有限公司洋县分公司被上诉人劳动争议纠纷一案，不服洋县人民法院（2014）洋民初字第01087号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘彦斌及其委托代理人吴强、王志超，被上诉人中国电信股份有限公司洋县分公司委托代理人全智建到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告刘彦斌于2004年10月经人介绍到洋县电信分公司贯溪营业部上班从事农村机线员工作，主要工作任务是维护线路、安装电话、查修障碍、开辟电话村及架设线路，工作鞋帽等由被告公司统一发放，食宿亦由公司统一安排。2005年1月，原、被告签订了《委托代办电信业务合同》，约定原告工资实行底薪加提成，提成按照每装一部电话6元、开通一个来电显示3元、代办一部“天汉通”20元的标准计发，每月工资由被告核算后打到原告工资账户。期间被告公司未给原告办理交纳养老保险和失业保险，未支付原告冬季取暖费，同时亦未和原告签订书面劳动合同。
2011年4月，原告刘彦斌要求被告公司给其交纳各项社会保险及私车公助问题；同年5月原告回家再未到被告单位上班。2011年5月29日，被告公司登报声明要求原告在30日之内回单位解决有关事宜。同年7月16日，原告刘彦斌以被告洋县电信分公司劳动争议纠纷，申请洋县劳动争议仲裁委员会仲裁。2012年5月7日，洋县劳动争议仲裁委员会以洋劳仲案字（2012）5号裁决书裁决：一、洋县电信分公司与刘彦斌劳动关系成立。二、洋县电信分公司应为刘彦斌办理补缴2004年10月1日至2011年5月期间的养老保险费和失业保险费，缴费标准和金额以社会保险经办机构核算为准，洋县电信分公司承担单位缴费部分的本息和滞纳金，刘彦斌承担个人缴费部分的本息。三、洋县电信分公司支付刘彦斌2008年2月至2008年12月未签劳动合同工资的差额部分8921元。四、洋县电信分公司支付刘彦斌应休而未休年休假期间加班工资1450元。五、洋县电信分公司应补发刘彦斌2007年、2008年、2009年、2010年冬季取暖费计1800元。六、洋县电信分公司支付刘彦斌休息日加班工资9593元、法定节假日加班工资3660元、夜间值班期间的加班工资17737元，共计30990元。七、洋县电信分公司支付解除劳动关系一次性补偿金5810元。
2012年5月29日，被告洋县电信分公司不服仲裁裁决向洋县法院提起诉讼，要求确认原、被告之间属基于《委托代办电信协议合同》而形成的平等主体之间的合同关系，同年11月15日以（2012）洋民初字第00842号民事判决原、被告之间劳动关系不成立。宣判后原告刘彦斌不服提起上诉，陕西省汉中市中级人民法院终审认为原、被告之间劳动关系成立，以（2013）汉中民终字第00442号民事判决书撤销了本院（2012）洋民初字第00842号民事判决，驳回了被告洋县电信分公司的诉讼请求。2014年8月6日，原告以劳动争议纠纷为由向洋县法院提起诉讼。
审理中，原、被告均未提交刘彦斌2008年2月至同年12月的工资收入，以及2011年4月至2012年3月12个月的平均工资证明。洋县劳动争议仲裁委员会洋劳仲案字（2012）5号裁决，查明原告2008年平均月工资为811元，2011年4月至2012年3月12个月的平均工资为830元。原告主张其在工作期间，经常在被告公司的安排下放弃双休日、节假日及夜间休息，进行加班值班，应由被告支付加班工资，但未提交相关证据予以证明。被告则认为原告吃住在其公司下属的营业厅，并提供证据证明其公司从未安排原告休息日、节假日上班工作，亦未安排其夜间值班；并称原告偶尔在休息日加班工作是基于多劳多得工资性质下的自愿行为，且被告公司已按照原告工作量计发了其工资报酬。
原审法院认为，劳动者的合法权利应受法律保护。原、被告之间的劳动争议纠纷已经汉中市中级人民法院终审确认劳动关系成立，因此原告作为劳动者依法享有的合法权益，应由承担用工主体责任的被告洋县电信分公司给予保障。原告主张被告洋县电信分公司给其办理补缴2004年10月1日至2011年5月期间的养老保险费和失业保险费、支付2008年2月至2008年12月未签劳动合同工资的差额部分、支付2007年至2010年冬季取暖费及给付其解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，应予支持；原告关于主张被告支付其未休年休假应发工资、休息日加班工资、夜间值班工资及法定节假日加班工资之请求，由于未提供充分证据证明其加班或值班，结合原告工资属底薪加提成的性质，依法不予支持；被告关于不承担原告养老、失业保险费及不支付取暖费、经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额部分的辩解意见，不符合法律规定，不予采信。故依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条一款、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条一款（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、原告刘彦斌与被告中国电信股份有限公司洋县分公司之间劳动关系自2011年5月29日起予以解除。二、被告中国洋县电信股份有限公司洋县分公司应为原告刘彦斌办理补缴2004年10月至2011年5月期间的养老保险费和失业保险费；具体数额以社会保险经办机构核算为准，中国电信股份有限公司洋县分公司承担单位缴费部分的本息，刘彦斌承担个人缴费部分的本息。三、被告中国电信股份有限公司洋县分公司支付原告刘彦斌2008年2月至2008年12月未签订劳动合同期间双倍工资的差额部分8921元。四、被告中国电信股份有限公司洋县分公司支付原告刘彦斌2007年至2010年冬季取暖费1800元。五、被告中国电信股份有限公司洋县分公司支付原告刘彦斌解除劳动关系经济补偿金5810元。六、驳回原告刘彦斌其他诉讼请求。上述二、三、四、五项，限判决生效后三十日内履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘彦斌不服一审判决，提出上诉称，一、上诉人对陕西省洋县人民法院（2014）洋民初字第01087号民事判决书第一、二、三、四、五项判决结果无异议；二、上诉人在被上诉公司工作期间，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，一审只判决被上诉公司支付了2008年2月至2008年12月的双倍工资，上诉人要求被上诉公司继续支付2009年1月至2011年5月29日期间未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资差额部分22708元；三、上诉人在被上诉公司工作期间经常加班加点，夜间常常值班，被上诉人从未给发过加班工资，被上诉公司应给上诉人发放加班及值班工资共计30990元。
中国电信股份有限公司洋县分公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人要求被上诉公司支付2009年1月至2011年5月29日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额部分22708元，未经过劳动仲裁，且上诉人在一审时也没有以上请求，故二审不应支持。二、上诉人与被上诉公司是业务合作关系，不是劳动关系，上诉人为了仲裁，自行书写了假期加班、夜间值班的天数，上诉人要求发放加班、值班的请求无有效证据支持，以上请求不应支持。
本院经审理查明，对原审查明的事实予以确认。
上诉人在二审中向本院提交了其在被上诉公司工作期间2005年3月至2005年12月、2006年1月、2006年4月至2006年8月、2008年4月至2008年6月劳动考勤表共计20张，2005年7月的值班日志，以及上诉人刘彦斌依据记忆自书的加班天数清单。以上证据证明上诉人曾加班及值班的事实。被上诉公司质证认为：劳动考勤表上单位负责人的签字确为当时贯溪营业所所长车茂林，但车茂林是上诉人刘彦斌的姐夫，以上劳动考勤表和值班日志是车茂林为上诉人刘彦斌造的假表。另上诉人刘彦斌自书的加班天数清单不具备证据的效力。本院认为，结合上诉人确在被上诉公司工作的事实，上诉人提交的劳动考勤表真实合法，被上诉公司的异议没有证据支持，上诉人提交的劳动考勤表应予采信。对于上诉人提交的值班日志，记载内容均为“今日值班，一切正常”，上诉人没有其他证据佐证其在夜间值班期间从事了生产工作一线的同类工作，故对该值班日志不予采信。上诉人依据记忆自行记录的加班天数清单不具有客观性，不予采信。依据采信的证据，本院查明以下事实，上诉人在被上诉公司工作期间，2005年3月至2005年12月加班40日，2006年加班22日，2008年加班12日。
另依据上诉人提交的陕西省电信有限公司洋县分公司的洋电信（2006）59号文件，《关于下发洋县电信分公司农村营业部机线员考核办法》及上诉人工资卡银行明信单查明，2005年至2006年上诉人基本工资为450元／月，2008年上诉人基本工资为650元／月。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人刘彦斌对陕西省洋县人民法院（2014）洋民初字第01087号民事判决书第一、二、三、四、五项判决结果无异议，以上判决应予维持。上诉人要求被上诉公司继续支付2009年1月至2011年5月29日期间未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资差额部分22708元的主张，未经劳动仲裁，且与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定不符，上诉人该项请求不予支持。上诉人请求支付加班工资的请求，依据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，结合上诉人在被上诉公司工作期间采取基本工资加计件提成的计薪方式，被上诉公司应支付上诉人2005年至2006年加班工资2565.52元，计算方式为450元／月÷21.75天×（40天＋22天）×200%=2565.52元；被上诉公司应支付上诉人2008年加班工资717.24元，计算方式为650元／月÷21.75天×12天×200%=717.24元，以上加班工资共计3282.76元。对于上诉人刘彦斌要求被上诉公司支付夜间值班工资的请求，依据相关劳动法规，夜间值班津贴是为保障企业夜间从事生产工作，调动一线职工生产积极性而发放的津贴，上诉人没有证据证明其在夜间值班期间从事了生产工作一线的同类工作，故对上诉人刘彦斌要求被上诉公司发放夜间值班工资的请求予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洋县人民法院（2014）洋民初字第01087号民事判决第一、二、三、四、五项；
二、被上诉公司中国电信股份有限公司洋县分公司支付上诉人刘彦斌加班工资共计3282.76元。其中2005年至2006年加班工资2565.52元，2008年加班工资717.24元。
三、驳回上诉人刘彦斌的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费10元，由被上诉公司中国电信股份有限公司洋县分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 张 杪
代理审判员 李小艳
二〇一五年五月四日
书 记 员 张龙朋