浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬仑民初字第219号
原告(反诉被告)：徐州飞虹网架（集团）有限公司宁波分公司，住所地：宁波市江东区宁穿路5号桥。
负责人：胡贤进，经理。
委托代理人：沈渊，浙江红邦律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路55号。
法定代表人：应培新，董事长。
委托代理人：沈伟峰，浙江天职正律师事务所。
委托代理人：郑铭扬，男，1957年11月26日出生，汉族，系被告单位三星工程的项目经理，住宁波市北仑区。
原告徐州飞虹网架（集团）有限公司宁波分公司（以下简称飞虹网架）为与被告浙江海天建设集团有限公司（以下简称浙江海天）建设工程分包合同纠纷一案，于2009年1月13日向某起诉，本院于当日立案受理后，依法由审判员谢敏独任审理，并于同年2月17日公开开庭进行第一次审理，因案情复杂，本院依法组成合议庭，分别于2009年4月23日、7月30日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人沈渊、被告的委托代理人沈伟峰、郑铭扬、证人乐某1、梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告飞虹网架诉称：被告承建三星重工（宁波）有限公司三期预处理厂建设工程，并将该工程的钢结构分包给原告承建。双方签订了综合楼钢结构采光顶工程分包合同1份，约定工程价款224万元，工程竣工后，被告必须会同有关部门在30个工作日内对该工程进行组织验收。施工过程中，由于设计、工程量等变更，增加了工程量，经确定，新增工程款1021860元。工程竣工后，被告仅支付了185万元，余款至今未付。现原告起诉要求被告立即支付拖欠的工程款1411860元。审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告立即支付拖欠的工程款1198525元。
原告向某提供《综合楼钢结构采光顶工程承包合同》、工程联系单58份，用以证明上述事实。
被告浙江海天辩称：原告没有完成合同约定的工程量，不能按照合同约定的金额支付工程款。联系单里有一百二十多万元工程，原告没有做，原告无权要求被告支付该增加的工程款，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向某提供证据有：1、三星重工业（宁波）有限公司出具的证明，用以证明三星重工业（宁波）有限公司预处理厂钢结构决算造价为2239019元（含增加的工程价款359958元）的事实。2、宁波市北仑区天波钢结构制造有限公司（以下简称天波公司）出具的证明及销货清单，用以证明钢结构钢材堆场I由天波公司施工，被告支付工程款20万元（其中6万元系材料款）的事实。3、乐某3、乐某1、梁某、乐某2共同出具的证言，用以证明预处理厂深水设备基础及240米输送带的材料由被告提供，由乐某1和乐某2施工，工程款由被告结算的事实。4、宁波经济技术开发区鑫兴工贸有限公司出具的证明、送货清单、收款收据，用以证明被告于2006年8月29日、11月30日和12月7日向其购买H型钢、钢板等材料计价款125593元的事实。5、暂支条、结算单、完工协议、付款凭证，用以证明被告直接支付施工人员款项计82730元的事实。6、三星重工业（宁波）有限公司的情况说明、贺亚军的说明，用以证明原告的代表潘富良在58份工程联系单上签名系代表被告与业主单位核对的事实。7、合同组价汇总表及钢结构预算书，用以证明合同价款的组成。
反诉原告浙江海天诉称：原、被告签订的《综合楼钢结构采光顶工程承包合同》约定，工程总价为224万元，工程期限2006年8月25日至11月20日，每延期一天，按总价的0.3％支付违约金。因反诉被告一直未积极施工，导致工期一误再误，工程到2007年7月10日才完工，工期延误232天。现被告反诉要求原告支付违约金1559040元。
反诉被告飞虹网架辩称：由于被告设计变更、增加工程量等原因造成工期延期140-150天，应可以顺延，故原告不存在违约。如果存在违约，每天总价3‰的违约责任过重，请求法院作相应调整。反诉被告提供反诉原告在（2008）甬仑民一初字第1674号案件中提供的民事起诉状和竣工验收报告，用以证明原告在2007年2月28日完工的事实。
经质证，被告对原告提供的证据的真实性均无异议，但认为原告提供的58份工程联系单施工单位系被告，是被告与业主三星公司的关系，与原告无关。（2008）甬仑民一初字第1674号案的起诉状中虽然写明于2007年2月28日交付使用，是指需要备案的预处理厂已经完工，应业主需要交付，但并不能证明被告确认原告的其他工程均已完工，故不能作为原告竣工的时间。原告对被告提供的证据提出异议认为：1、三星重工业（宁波）有限公司出具的证明和天波公司出具的证明及销货清单的真实性无法确定，与本案无关联性。2、宁波经济技术开发区鑫兴工贸有限公司出具的证明、送货清单、收款收据的真实性无法确定，不能证明被告所要证明的事实。3、对暂支条、结算单、完工协议、付款凭证的真实性不予认可。4、三星重工业（宁波）有限公司的情况说明、贺亚军的说明，与事实不符，与本案无关联。5、对乐某1、梁某、乐某2的证言的真实性无异议，但不能证明被告垫付的金额。6、对合同组价汇总表及钢结构预算书的真实性无异议。
审理过程中，经被告申请，本院依法对乐某3、乐某2、商某进行调查，原告对本院制作的询问笔录的真实性及合法性均无异议，但认为上述证人向某陈述的内容与事实不符。被告对本院制作的询问笔录无异议。本院对原、被告无异议的证据的真实性及合法性依法予以确认。原、被告对原告施工防火涂料工程800平方米，约定每平方米单价为25元的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是：（一）224万元的工程是否全部由原告施工；（二）工程量增加的部分，原告可得的工程款是808525元还是359958元；（三）原告是否存在工期延误的事实，违约金是否约定过高。
关于焦点（一），原告认为，合同约定的施工内容，现已全部交付业主使用，除减少的防火涂料外，均由原告完成。被告认为，证人乐某1、梁某、乐某2、乐某3、商某的证言及宁波经济技术开发区鑫兴工贸有限公司出具的证明、送货清单、收款收据、暂支条、结算单、完工协议、付款凭证等证据可以证明后期施工的工程系被告组织人员施工的事实。
本院分析认为：被告承建三星重工（宁波）有限公司预处理厂的综合楼钢结构采光顶工程由被告专项分包给原告施工，且该原告分包的工程现已完工并交付业主使用。被告没有证据证明原、被告签订的合同在施工中途已经终止。乐某1、梁某、乐某2的证言只能证明被告代原告组织劳务人员并代为原告支付劳务费用的事实，不能证明原、被告的合同已经终止，以及被告另行组织人员自行施工的事实。证人乐某1、梁某、乐某2的证言及证人乐某3的证言与被告提供的暂支条、结算单、完工协议，可以相互印证，故该暂支条、结算单、完工协议的真实性、关联性、合法性本院予以确认，被告代为原告支付施工人员劳务费用82730元事实成立，该款应在224万元工程款中扣减。被告提供的送货清单、收款收据上记载的购买时间、购买的材料及送货的工地，与原、被告合同约定的施工内容和原告施工时间基本一致，与宁波经济技术开发区鑫兴工贸有限公司出具的证明可以相互印证，对宁波经济技术开发区鑫兴工贸有限公司出具的证明和送货清单、收款收据真实性、关联性及合法性本院均予以确认，被告代购材料125593元事实成立，应在224万元工程款中扣减。原、被告均认可原告分包的工程系天波公司转让给原告分包，原告施工的工程前期部分由天波公司施工，计工程款14万元，包含在合同总价款224万元内，故原告的合同价款应扣除该14万元。天波公司出具的证明与销货清单可以相互印证，证明被告代购H型钢6万元的事实，故天波公司出具的证明与销货清单的真实性、合法性及关联性，本院予以确认，该6万元应在224万元工程款中扣减。预处理主体厂房的防火涂料原告仅施工800平方米，根据工程预算，防火涂料工程面积为6283平方米，单价25元/平方米，预算防火涂料工程款为157075元，原告施工800平方米×25元/平方米＝20000元，应扣减157075元－20000元＝137075元。综上，原告施工的合同总价款为1694602元。
关于焦点（二），原告认为：根据建设单位、施工单位、监理单位和分包单位四方签字确认的58份工程联系单，钢结构工程增加工程量价款808525元，该808525元工程款，应当支付给原告。被告认为：根据被告与业主最终结算，增加的工程量价款最终认定为359958元，故被告只能支付原告359958元。
本院分析认为：根据原、被告和业主单位、监理单位共同签字确认的58份工程联系单记载，原告增加工程量价款808525元。被告与业主三星重工（宁波）有限公司因建设工程施工合同纠纷，经双方协商，被告同意三星重工（宁波）有限公司支付其359958元。该增加的808525元工程系原告施工，被告没有权利将原告施工的工程价款擅自减少，故三星重工（宁波）有限公司出具的证明，与本案无关联性，本院不予认定。被告应将808525元工程款全额支付给原告。
关于焦点（三），被告认为：原告施工实际自2006年8月25日至2007年7月10日，约定工期2006年8月25日至11月20日，延误工期232天。原告则认为：逾期竣工责任在于被告，原告实际没有延误工期，且约定的违约金过高。关于约定的违约金问题，被告认为，该约定出自双方自愿，且与被告与业主单位约定的一致，因原告逾期竣工，致使被告对业主违约。为此，被告提供被告与业主签订的《建设工程施工合同》，用以证明被告已承担违约金的事实。原告认为该合同系被告与业主单位约定的权利义务关系，与原告无关，是否合理合法由法律来约定。
本院根据原、被告提供的证据，分析认为：根据合同约定，施工时间为2006年8月25日至11月20日，计88天。根据原告提供的竣工验收报告记载，工程于2007年5月10日竣工，原告认为被告在（2008）甬仑民一初字第1674号案件中提供的民事起诉状中已自认原告施工的工程于2007年2月28日交付使用，但原告没有提供其他证据予以印证被告在（2008）甬仑民一初字第1674号案件中陈述的事实已被确认，该民事起诉状的关联性，本院不予确认。原告提供的竣工验收报告上载明竣工时间为2007年5月10日，虽然工程于2007年7月10日验收合格，但被告没有证据证明该工程首次验收不合格，原告也没有其他证据证明其竣工日期，故原告施工时间应认定为2006年8月25日至2007年5月10日，计259天。原告增加的工程价款808525元占合同约定的价款2240000元36％，酌情考虑顺延工期31天；原告减少的工程占约定工程的6％，应扣减工期5天，合计工期114天。原告施工259天，逾期145天。原告没有证据证明该145天的逾期责任在于被告方，该违约责任应由原告承担。合同约定“因乙方原因造成工程不能按合同约定时间交付的，每延期一天支付甲方违约金为总价的千分之三”，与被告提供的其与业主签订的《建设工程施工合同》中约定的逾期竣工违约金一致，该约定均系原告或被告的真实意思表示，并不违反有关法律规定，原告没有证据证明该约定并非出自原告自愿。被告与业主签订的《建设工程施工合同》约定的违约责任，因原告逾期竣工，被告每延期一天也应承担逾期部分工程造价千分之三的逾期违约金，故原告称约定过高的观点，故本院不予采信。
本院根据采信的证据，结合双方在庭审中的陈述，认定事实如下：2006年8月，原、被告双方签订《综合楼钢结构采光顶工程承包合同》1份，被告将其承建的三星重工业（宁波）有限公司三期预处理厂建设工程的钢结构工程分包给原告施工。合同约定：工程价款根据钢结构施工图纸内容（含防火涂料）一次性定价为人民币224万元，工程面积为26461平方米，其中主体厂房建筑面积为7012平方米，需做防火涂料，预算防火涂料工程价款157075元（每平方米单价25元）。工程期限为2006年8月25日至11月20日。原告于2006年8月25日进场，工程于2007年5月10日完工，于2007年7月10日验收合格。原告按图纸内容安装完成钢结构工程，其中防火涂料完成800平方米，尚有137075元的防火涂料工程没有施工。经原、被告及业主结算，原告增加工程量808525元。施工过程中，224万元工程，其中天波公司完成14万元，被告为原告代购、代付建筑材料款计185593元，代付劳务费用82730元。因此，被告应支付原告合同总价款为1694602元，增加的工程款808525元，合计2503127元。被告已支付给原告1710000元，尚欠793127元未支付。原告共施工259天，约定工期88天，可合理顺延26天，逾期145天，按合同约定，原告应承担逾期竣工违约金2240000元×3‰/天×145天＝974400元。
本院认为：原、被告系钢结构专项分包关系，且经业主三星重工（宁波）有限公司的认可，故原、被告签订的《综合楼钢结构采光顶工程承包合同》合法有效，对原、被告均有约束力。被告应按合同约定支付原告工程款，现被告尚欠原告工程款793127元，原告要求被告支付，本院予以支持。原告应按合同约定的期限完成施工任务，现原告逾期145天，被告反诉请求原告按合同约定承担逾期竣工违约金，本院亦予以支持。依照《中华人民共和合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定，判决如下：
一、被告浙江海天建设集团有限公司应支付原告徐州飞虹网架（集团）有限公司宁波分公司的工程款793127元。
二、反诉被告徐州飞虹网架（集团）有限公司宁波分公司应支付反诉原告浙江海天建设集团有限公司违约金974400元。
上述一、二两项相抵，原告徐州飞虹网架（集团）有限公司宁波分公司应在本判决生效之日起三日内支付被告浙江海天建设集团有限公司181273元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费15587元，由原告徐州飞虹网架（集团）有限公司宁波分公司负担5272元，被告浙江海天建设集团有限公司负担10315元。反诉受理费9416元，由反诉原告浙江海天建设集团有限公司负担3531元，反诉被告徐州飞虹网架（集团）有限公司宁波分公司负担5885元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为81××××1，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 谢 敏
审 判 员 胡飞红
人民陪审员 王亚君
二〇一〇年一月六日
代书 记员 徐海盈