广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1981号
上诉人（原审原告）：东莞市长安镇公共汽车有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇金钟大厦*楼南侧。
法定代表人：李燮和，该公司总经理。
委托代理人：何少华、梁福庆，广东尚宽律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：凌亚旺，男，汉族，1958年5月出生。
委托代理人：徐憬，广东鹏派律师事务所律师。
上诉人东莞市长安镇公共汽车有限公司（以下简称“长安公汽公司”）因与被上诉人凌亚旺劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：凌亚旺2004年10月1日入职担任公共汽车司机。双方已签订劳动合同。长安公汽公司主张凌亚旺每月的基本工资为1100元，为此，长安公汽公司提供了《劳动合同》予以证明，该《劳动合同》上约定凌亚旺正常工作时间工资按1100元每月执行，凌亚旺对该份《劳动合同》的真实性予以确认。凌亚旺主张其工伤前月平均工资及离职前月平均工资均为3000元，长安公汽公司主张凌亚旺的上述两项工资情况应当按照其提供的工资单计算，但长安公汽公司不确定其提供的工资单所显示的工资是实发工资还是应发工资，凌亚旺不确认长安公汽公司提供的工资单，但该工资单显示凌亚旺正常月份每月工资亦在3000元左右。长安公汽公司主张凌亚旺每天工作8小时，每月工作29或30天，凌亚旺主张其每天工作12小时，每月工资29天或30天，双方均未提供证据证明。凌亚旺2012年7月3日受工伤，于2012年7月5日入院治疗，2012年7月17日医嘱建议注意休息，右上肢忌负重3-6个月。2012年9月29日经东莞市社会保障局认定为工伤。2013年1月9日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。凌亚旺已领取由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金12060元、一次性工伤医疗补助金2814元。凌亚旺主张停工留薪期间从2012年7月3日至2013年1月9日，长安公汽公司则主张凌亚旺停工留薪期间应为发生工伤之日起两个月。双方均确认从2012年7月份起至2013年1月份，长安公汽公司以1100元每月的标准向凌亚旺支付工资，但凌亚旺主张应当以3000元每月的标准支付。凌亚旺受伤后未回公司上班，凌亚旺于2013年2月1日向长安公汽公司发出《终止合同辞工书》。凌亚旺于2013年2月5日申请仲裁，请求裁决：1.长安公汽公司支付凌亚旺一次性伤残补助金27000元、一次性伤残就业补助金24000元、一次性工伤医疗补助金6000元；2.长安公汽公司支付凌亚旺工伤住院期间的住院伙食补助费525元；3.长安公汽公司支付凌亚旺2012年7月3日至2013年1月17日止的工伤期间工资及工资差额14200元；4.长安公汽公司返还凌亚旺押金5000元。仲裁裁决结果：1.确认凌亚旺与长安公汽公司之间劳动关系已解除；2.长安公汽公司支付凌亚旺2012年7月份至2013年1月17日期间工资差额10848元；3.由长安公汽公司支付凌亚旺一次性伤残补助金差额14940元、一次性工伤医疗补助金差额3186元及一次性伤残就业补助金24000元，共42126元；4.由长安公汽公司退还凌亚旺保证金5000元；5.驳凌亚旺其他请求。
其他需要说明的情况：1.双方均未就仲裁裁决第四项即裁决由长安公汽公司退还凌亚旺保证金5000元提起诉讼；2.长安公汽公司于2013年4月15日向原审法院书面申请对凌亚旺涉案的人身伤害是否属于工伤进行重新认定并申请对凌亚旺丧失劳动能力程度进行重新鉴定。经法官询问长安公汽公司是否收到涉案的工伤认定书及劳动能力鉴定书，长安公汽公司代理人表示其不确定长安公汽公司是否收到上述两份文件，一审庭审时，法官释明长安公汽公司应当在庭审之日起三日内向原审法院书面答复是否收到上述两份文件，但长安公汽公司未能在指定的期限内出具书面答复。
原审法院认定以上事实的依据，有劳动仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资单、诊断证明书、终止合同辞工书、工伤认定书、劳动能力鉴定委员会鉴定书、收据以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，凌亚旺受伤后未回长安公汽公司处上班且凌亚旺于2013年2月1日向长安公汽公司发出《终止合同辞工书》，故确认双方的劳动关系已于此时解除。双方均未就仲裁裁决第四项即裁决由长安公汽公司退还凌亚旺保证金5000元提起诉讼，应视为双方服从该项仲裁裁决结果，亦予以确认。长安公汽公司于2013年4月15日向原审法院书面申请对凌亚旺涉案的人身伤害是否属于工伤进行重新认定并申请对凌亚旺丧失劳动能力程度进行重新鉴定，亦表示长安公汽公司对凌亚旺的工伤认定及劳动能力等级有异议。但长安公汽公司未能在原审法院指定的期限内书面回复是否收到凌亚旺的工伤认定书及劳动能力鉴定书，视为长安公汽公司在合理的期限内已收到上述两份文件，且长安公汽公司未在指定的期限提出异议，因此，不予采纳长安公汽公司的异议主张，对凌亚旺提供的工伤认定和劳动能力鉴定委员会鉴定书予以确认。故本案的争议焦点为：1.长安公汽公司是否应当支付凌亚旺2012年7月至2013年1月17日期间工资差额；2.长安公汽公司是否应当支付凌亚旺一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额以及一次性伤残就业补助金。
关于第一项争议焦点。凌亚旺2012年7月3日受伤，2013年1月9日进行劳动能力鉴定，且2012年7月17日医嘱建议注意休息，右上肢忌负重3-6个月。长安公汽公司主张凌亚旺停工留薪期为受伤后两个月，但该主张未有依据，凌亚旺主张为2012年7月3日至2013年1月9日，予以确认。长安公汽公司主张凌亚旺基本工资为1100元每月，并提供了《劳动合同》予以证明，凌亚旺确认《劳动合同》的真实性，结合凌亚旺主张的作息时间，确认凌亚旺的基本工资为1100元每月。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，长安公汽公司应当支付凌亚旺2012年7月3日至2013年1月9日的工资。长安公汽公司以1100元的工资标准已支付了凌亚旺2012年7月份至1月份的工资，同时，凌亚旺在2012年1月10日至2013年1月17日期间未上班，故长安公汽公司无需支付凌亚旺2012年7月份至2013年1月17日期间的工资差额。
关于第二项争议焦点。凌亚旺主张其受伤前及离职前的月平均工资均为3000元，尽管长安公汽公司不确认凌亚旺的主张，但长安公汽公司提供的工资单凌亚旺不予确认，且长安公汽公司亦未能确定其工资单上显示的实发工资或应发工资，该工资单显示凌亚旺正常月份每月工资亦在3000元左右，故原审法院采信凌亚旺的主张，即凌亚旺受伤前及离职前月平均工资均为3000元。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，结合凌亚旺九级伤残等级的事实，长安公汽公司应当支付凌亚旺一次性伤残补助金27000元，计算方式为3000元×9个月=27000元，一次性工伤医疗补助金6000元，计算方式为3000元×2个月=6000元，一次性伤残就业补助金24000元，计算方式为3000元×8个月=24000元。由于凌亚旺已领取由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金12060元、一次性工伤医疗补助金2814元，故根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定，长安公汽公司应当向凌亚旺支付一次性伤残补助金差额14940元、一次性工伤医疗补助金差额3186元、一次性伤残就业补助金24000元。
综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认长安公汽公司与凌亚旺的劳动关系已解除；二、限长安公汽公司于判决发生法律效力之日起三日内支付凌亚旺支付一次性伤残补助金差额14940元、一次性工伤医疗补助金差额3186元、一次性伤残就业补助金24000元；三、限长安公汽公司于判决发生法律效力之日起三日内退还凌亚旺保证金5000元；四、驳回长安公汽公司其他诉讼请求。一审诉讼费5元，由长安公汽公司承担。
长安公汽公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定凌亚旺于2012年7月3日所受伤害为工伤属事实认定错误。凌亚旺仅是简单的换档，并无受到外事故伤害，凌亚旺也承认是20年前做钢板固定手术位置的螺针断裂，应属旧患螺针断裂，很可能自然磨损。《东莞市长安医院诊断证明书》、凌亚旺于2012年7月6日在《时间经过》中的陈述、《东莞光华骨伤医院诊断证明书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》的记录，上述证据显示凌亚旺为旧患螺针断裂，不属于《广东省工伤保险条列》所规定的工伤。二、即使原审对工伤认定无误，但凌亚旺九级伤残的工伤鉴定是在凌亚旺尚未痊愈情况下提前作出的，严重影响了鉴定结果的准确性，违反了鉴定程序的要求，故该鉴定结论不能作为认定案件的依据。证据有：1.《东莞市光华骨折医院诊断证明书》显示医生建议右上肢2013年1月17日前不能负重，但凌亚旺的劳动能力鉴定书在2013年1月9日作出。2.劳动能力鉴定书伤情介绍中清楚写明“内固定未取，因故要求提前鉴定。”可见鉴定结论不可取。三、即使工伤认定及鉴定九级伤残认定均成立，但凌亚旺所主张螺针断裂位置之前已受伤并进行钢板固定术的。凌亚旺要求公司承担伤残责任，应举证证明2012年7月3日受伤与其所作九级伤残存在因果关系，并且证明2012年7月3日受伤导致伤残等级较2012年7月3日受伤前有所增加，况且长安公汽公司只需就增加的伤残等级承担责任，原审不能仅依据一份九级伤残鉴定结论作定案依据，还需增加对比鉴定结论，故长安公汽公司无须支付凌亚旺一次伤残补助金差额14940元、一次性工伤医疗补助金差额3186元、一次性伤残就业补助金24000元的责任。且凌亚旺明知自己的手存在旧患，仍从事司机一职，并且一直不告诉长安公汽公司，凌亚旺自身对2根螺针断裂也存在主观过错。本案有别于一般伤残，不应简单依伤残等级要求长安公汽公司承担伤残赔偿，不能无视凌亚旺该位置本身就是残的情况。四、长安公汽公司无须向凌亚旺支付一次性伤残就业补助金24000元。长安公汽公司积极为凌亚旺安排工作，是凌亚旺坚持不做，长安公汽公司与凌亚旺签订《劳动合同》约定正常时间工资1100元／月，因此即使要计算一次性伤残就业补助金也不应以包含加班费在内的凌亚旺实际领到的前十二个月平均工资作为计算基数。故长安公汽公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、四项，判令长安公汽公司无需向凌亚旺支付一次性伤残补助金差额14940元、一次性工伤医疗补助金差额3186元、一次性伤残就业补助金24000元；二、凌亚旺承担一、二审全部诉讼费用。
二审期间，长安公汽公司向本院提交申请书，申请对凌亚旺所受伤害是否属于工伤进行重新认定、重新鉴定伤残等级及级别增加的原因和程度。凌亚旺未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对长安公汽公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕长安公汽公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：长安公汽公司应否支付凌亚旺一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额。对于该焦点，本院分析如下：
长安公汽公司主张凌亚旺所受伤害不是工伤，申请重新认定，但凌亚旺的事故伤害经东莞市社会保障局认定为工伤，双方并未申请复议或者提起行政诉讼请求撤销涉案工伤认定。东莞市社会保障局作出该工伤认定所确定的工伤权利义务关系已具备实质上的确定效力。长安公汽公司还申请对东莞市劳动能力鉴定委员会作出的九级伤残鉴定进行重新鉴定，但其提出的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对其该项申请不予准许。长安公汽公司提交的工资单无法反映为实发还是应发工资且凌亚旺不确认，工资单上的正常月份金额亦在3000元左右，原审在此情况下采信凌亚旺的主张，认定凌亚旺受伤前及离职前月平均工资为3000元，同时结合凌亚旺所受工伤为九级伤残，计算一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额并无不当，依法予以维持。
另外，双方对一审判决长安公汽公司退还凌亚旺保证金5000元、无需支付凌亚旺2012年7月至2013年1月17日期间工资差额均未上诉，依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。长安公汽公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由长安公汽公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 王彩华