上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1796号
上诉人（原审原告）梁成佳。
委托代理人周蔚、李慕时，上海市毅石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包爱国。
被上诉人（原审被告）赵炜。
被上诉人（原审被告）陈芝荣。
三名被上诉人共同委托代理人许永林，上海市诚至信律师事务所律师。
原审第三人上海昌润房产有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人吴冬辉，上海市诚至信律师事务所律师。
上诉人梁成佳因与被上诉人包爱国、赵炜、陈芝荣、原审第三人上海昌润房产有限公司（以下简称昌润公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
2006年10月18日，包爱国、赵炜、陈芝荣共同出资，经工商行政管理机关核准注册登记成立上海×××有限公司（以下简称××公司），法定代表人为包爱国；2009年6月10日，××公司经工商行政管理机关核准注销登记，包爱国、赵炜、陈芝荣承诺公司债务已经清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。
2007年6月，昌润公司与××公司签订建筑工程施工合同，约定××公司昌润公司荣御景苑零星工程，工程施工工期自2007年6月10日至2007年12月31日，工程造价1，000万元（本文币种均为人民币），工程验收竣工后，昌润公司应于一个月内支付工程款。2008年1月25日，昌润公司支付××公司预付工程款1，000万元，2008年3月13日，昌润公司支付××公司预付款843，694元。2008年3月28日，包爱国作为昌润公司总经理，签字同意支付××公司预付款843，694元。
2008年1月31日，××公司支付昌润公司235万元，2008年2月14日，××公司支付上海××实业有限公司（以下简称××公司）600万元，支付上海××投资管理有限公司（以下简称××公司）165万元。2008年3月26日，××公司向昌润公司开具了11张发票，合计金额为10，843，694元，此后，昌润公司向税务机关缴纳了相应税款。
2011年6月23日，梁成佳向上海毅宝会务服务所（以下简称毅宝服务所）发出催款函，要求于2011年6月30日前付清4，500万元股权转让款。因毅宝服务所仍未履行付款义务，梁成佳于2011年7月1日向毅宝服务所发出解除股权转让协议通知。2012年5月29日，梁成佳提起诉讼，请求确认其与毅宝服务所签订的股权转让协议已于2011年7月1日解除，判令毅宝服务所协助将持有昌润公司100%股权中的50%向公司登记机关办理变更至其名下。2013年4月27日，上海市奉贤区人民法院作出（2012）奉民二（商）初字第1254号民事判决书，判决支持了梁成佳的诉讼请求。宣判后，毅宝服务所不服而提起上诉，2013年9月9日，本院作出（2013）沪一中民四（商）终字第960号民事判决书，判决驳回上诉。
2013年9月24日，梁成佳委托律师致函昌润公司执行董事＊＊＊、监事包爱萍，告知其持有昌润公司50%股权，要求昌润公司立即回收对外债权，提供财务报表及账簿供股东查阅。2013年10月8日，梁成佳委托律师致函昌润公司监事包爱萍，要求起诉昌润公司总经理及相关交易相对方，其中包括起诉××公司。
昌润公司成立于2003年7月25日，注册资本为1，000万元，股东为×××有限公司（持有90%股权，以下简称××公司）、丁惠芳（持有10%股权），法定代表人为石熙明。2003年9月25日，昌润公司增加注册资本8，000万元后，股东为××公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有90%股权），法定代表人为石熙明。2005年12月15日，昌润公司股东变更为××公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有60%股权），上海×××有限公司（持有30%股权），法定代表人为石熙明。2007年10月18日，昌润公司股东变更为××公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有90%股权），法定代表人为石熙明。2009年1月18日，昌润公司股东变更为石熙明（持有75%股权）、丁惠芳（持有25%股权），法定代表人为石熙明。2010年6月1日，昌润公司股东变更为梁成佳（持有75%股权）、丁惠芳（持有25%股权），法定代表人由石熙明变更为梁成佳。2010年8月10日，昌润公司股东变更为梁成佳（持有50%股权）、包爱萍（持有50%股权），法定代表人为梁成佳。2010年9月9日，昌润公司股东变更为毅宝服务所（持有100%股权），法定代表人为梁成佳。2011年5月16日，昌润公司法定代表人变更为＊＊＊。
2004年9月29日，昌润公司法定代表人石熙明出具授权委托书，委托上海市毅石律师事务所律师石毅作为其代理人，代行董事长职责。2004年上海市浦东新区公证处出具了（2004）沪浦证经字第4005号公证书对上述授权委托书予以公证。
2007年6月5日，昌润公司作出股东会决议，同意石毅董事长的提议，由公司与××公司签订建筑工程施工合同，合同金额为1，000万元，相关款项返还后分配给股东或作为董事会使用资金。但操作过程中涉及的财税和法律事项，要注意规避或事后弥补，相关法律风险控制由石毅董事长负责。
××公司注册成立于2003年11月19日，股东现为包爱国、陈国邦、石毅、王国忠，法定代表人为陈国邦。2007年12月5日的××公司章程显示，公司股东为陈驰、王兰芳、钱芸隽、朱田明、石毅、包爱国。
××公司注册成立于2007年4月29日，股东现为包涵、张晗伟，法定代表人为包涵。2007年4月29日的××公司章程显示股东为包爱国、陈国邦、石毅、王国忠。
2011年7月11日，毅宝服务所致函案外人×××集团有限公司，了解昌润公司与××公司签订建筑工程施工合同的履行情况。同日，案外人回函表示在其公司施工期间并不清楚××公司的施工情况。
2011年8月3日，梁成佳向公安机关控告包爱国涉嫌职务侵占犯罪。2011年8月10日至31日，陈国邦、王国忠、石毅、ＸＸ霞、以及包爱国分别就昌润公司的股东构成、投资人情况，房产开发、资金运作等情况向公安机关作出陈述。2011年9月2日，上海市公安局作出了不予立案通知书，并送达给控告人梁成佳。
本院（2013）沪一中民四（商）终字第960号民事判决书生效后，毅宝服务所曾提出再审申请，上海市高级人民法院经审查，裁定驳回其申请。毅宝服务所亦曾向检察机关提出抗诉申请，但检察机关经审查，不予抗诉。
梁成佳原审请求判决：确认昌润公司与××公司签订的建筑工程施工合同无效，判令包爱国、赵炜、陈芝荣返还昌润公司已支付的价款10，843，694元，包爱国、赵炜、陈芝荣自2008年1月25日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率、就××公司收到的1，000万元赔偿昌润公司的损失，包爱国、赵炜、陈芝荣自2008年3月13日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率、就××公司收到的843，694元赔偿昌润公司的损失。
原审法院认为，公司法规定，公司董事、监事、高级管理人员在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司却怠于起诉的，公司股东可以自己的名义提起诉讼，起诉所获赔偿归于公司所有，这就是股东代表诉讼制度。股东提起代表诉讼必须具备一定的构成要件。首先，提起诉讼的原告必须具备公司股东资格；其次，公司股东已经履行了前置程序的要求，即股东要求公司起诉，而公司不予起诉，股东要求监事或监事会起诉，而监事或监事会也不予起诉；再次，董事、监事、高级管理人员的违法行为或者违反章程的行为，已经给公司造成损失；最后，董事、监事、高级管理人员应向公司履行赔偿义务，而不是向提起诉讼的股东进行赔偿。
本案当事人争议的主要焦点之一，梁成佳是否具备提起股东代表诉讼的主体资格。依据昌润公司的工商登记，公司股东只有毅宝服务所一人，梁成佳并不具有股东资格；依据生效的（2013）沪一中民四（商）终字第960号民事判决书的判决，梁成佳又具备昌润公司的股东资格；两者之间虽然存在矛盾，但都具有法律效力，应当根据涉案纠纷是昌润公司的外部纠纷还是内部纠纷，按照不同情况来确认昌润公司的股东身份。按照公司法的规定，公司股东变更应当登记，但并不意味着未经登记就不具有股东资格；依据商事外观主义原则，公司注册登记的事项，具有对外公示效力，即就昌润公司的外部而言，从公司登记公示的资料显示，股东只是毅宝服务所，如果昌润公司对外部债权人清偿不能的，而昌润公司的股东需要对此承担相应责任的，那么，只能是毅宝服务所来承担，而不是梁成佳。实践中，在公司内部，并不排除登记股东与实际股东不一致的情况，也不排除已经变更、但尚未办理登记手续的股东存在，即就昌润公司内部而言，有关股东资格并非必须依据注册登记确定。本案是股东代表诉讼，是昌润公司的内部纠纷，有关昌润公司的股东身份，并不是必须依据工商登记情况进行确定，况且，梁成佳的股东身份是经过生效判决所确立，只是没有办理变更登记而已，在生效判决没有被撤销之前，梁成佳的昌润公司股东身份是不可否定的；因此，梁成佳具备提起股东代表诉讼的主体资格，包爱国、赵炜、陈芝荣及昌润公司抗辩梁成佳无权提起诉讼，缺乏法律依据，不能成立，应不予支持。
本案当事人争议的主要焦点之二，梁成佳起诉之前是否履行了必备前置程序的要求。依据梁成佳的举证，以及原审法院查明的事实，梁成佳先是致函昌润公司执行董事＊＊＊提出起诉包爱国的要求，但昌润公司收函后并未付诸行动。梁成佳继而致函公司监事包爱萍请求代表公司起诉包爱国，但包爱萍接函会也未采取相应措施，因此，梁成佳作为昌润公司股东提起代表诉讼，具备了法定的程序要求。包爱国、赵炜、陈芝荣及昌润公司以函件内容与梁成佳起诉请求并不一致为由，主张梁成佳并未履行法定前置程序的要求，缺乏法律依据，不能成立，应不予支持。
本案当事人争议的主要焦点之三，包爱国作为昌润公司的总经理，是否实施了违反法律、法规、以及公司章程的行为，如果实施了上述行为，是否给公司造成损失，如果造成了公司损失，那么损失的具体数额是多少。首先，关于包爱国是昌润公司总经理的身份，梁成佳、包爱国、赵炜、陈芝荣及昌润公司对此并无异议，应予确认。其次，包爱国在担任昌润公司总经理期间，同时还担任××公司法定代表人职务，包爱国在执行昌润公司总经理职务时代表公司与包爱国担任法定代表人的××公司签订了建筑工程施工合同，该合同关系构成了关联交易。根据现行法律的规定，并未明确禁止关联交易，只是对关联交易的决策程序有明确要求。同时按照公平原则，关联交易不能损害公司利益。即在昌润公司与××公司之间的合同关系中，××公司不能损害昌润公司的利益。依据包爱国、赵炜、陈芝荣及昌润公司的举证，以及原审法院查明的事实，昌润公司与××公司签订建筑工程施工合同，是由昌润公司股东会决议而实施，且股东会决议明确是通过签订合同、支付××公司工程款，然后再由××公司返还昌润公司工程款，所得资金归股东或董事会使用。很显然昌润公司当时的股东和股东会明知建筑工程施工合同只是形式、并不实际履行。关于昌润公司与××公司之间签订合同，包爱国并未参与决策，且该合同并未损害昌润公司的利益。梁成佳以包爱国在签订建筑工程施工合同时既是昌润公司总经理、又是××公司法定代表人，且建筑工程施工合同并未实际履行为由，认为包爱国与××公司恶意串通损害昌润公司利益，从而主张昌润公司与××公司所签建筑工程施工合同无效，缺乏事实和法律依据，不能成立。再次，股东代表诉讼是公司内部救济的一种方式，其主要特征是实施违法或者违反章程行为的董事、高级管理人员或者监事对公司履行赔偿义务而弥补公司所遭受的损失，一般只涉及公司、股东、董事、高级管理人员或者监事，并不涉及公司以外的当事人，其目的在于确保公司对外交易的稳定性。梁成佳是要求确认昌润公司与××公司所签建筑工程施工合同无效、继而再要求××公司返还预付工程款，显然已经牵涉昌润公司对外所签合同的效力和稳定。假如梁成佳起诉所述事实成立，也应当是要求行为人即包爱国对昌润公司承担相应赔偿责任，因此，梁成佳提出的诉讼请求并已经超出股东代表诉讼的范畴。最后，2010年6月至2011年5月间，梁成佳曾是昌润公司股东和法定代表人。本案所涉事实发生2007年6月至2008年3月间，是在梁成佳成为昌润公司股东和担任法定代表人之前。在梁成佳担任法定代表人期间，包爱国仍担任昌润公司的总经理，假如包爱国作为昌润公司总经理实施了违法或者违反章程的行为而造成公司损失的，无论加害行为是发生在梁成佳担任昌润公司法定代表人期间、还是发生在担任昌润公司法定代表之前，作为昌润公司法定代表人的梁成佳完全可以依法行使法定代表人的职权，可以公司名义要求包爱国赔偿损失。但是，梁成佳在当时并未依法行使职权。梁成佳是于2010年9月将持有昌润公司50%股权转让给毅宝服务所后失去了昌润公司的股东身份。2013年9月，通过（2013）沪一中民四（商）终字第960号民事判决书，梁成佳解除了与毅宝服务所的股权转让合同、从而恢复了昌润公司的股东身份，由此表明昌润公司的前后股东之间存在矛盾。梁成佳在恢复股东身份之后即对其曾经担任法定代表人之前的公司事务诉诸法律。公司现任股东假如对于此前的公司事务、股东会议决议等事项持有异议，都可以通过诉讼予以否决，那么，显然有违股东代表诉讼制度的初衷，更动摇了公司正常运行的基础；因此，梁成佳提起本案诉讼的正当性值得质疑。
综上所述，梁成佳虽然具备提起股东代表诉讼的主体资格，也履行了提起股东代表诉讼的法定必备程序要求，但是，梁成佳提出的诉讼请求，既无事实依据，又无法律依据，难以成立，应不予支持。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回梁成佳的诉讼请求。一审案件受理费111，022元，由梁成佳负担。
梁成佳不服原审判决，上诉认为，涉案交易是虚假交易。2007年6月5日股东会决议上印章的形成时间为2009年4月至7月，该份股东会决议系事后伪造。石熙明对该次股东会不知情，亦未同意过××公司在该决议上盖章。××公司划给昌润公司的235万元并非返还款项。其余款项的支出亦与系争1，000万余元无关。股东代表诉讼不应限于公司内部救济。根据我国公司法第151条第3款，只要他人侵犯公司合法权益，股东即可行使股东代表诉讼。包爱国一人代表两方，系与昌润公司恶意串通。其有权要求涉案合同相对方××公司返还款项。原审法院认为公司现任股东不能对此前公司的决议提出异议或诉讼没有法律依据。原审法院对其以保函担保方式申请进行财产保全不予理会，以鉴定为由无限期延长审理期限，属程序违法。其已提起要求确认2007年6月5日股东会决议无效之诉，该案尚未审结。原审法院在本案中对该决议加以认定，违反民事诉讼法的相关规定。梁成佳请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人包爱国、赵炜、陈芝荣不同意梁成佳的上诉理由和上诉请求，共同答辩认为，涉案合同经过昌润公司股东会决议同意。涉案股东会决议并非虚假决议。股东作出决议并签字后，由办公室主任交给石毅，股东会决议是在石毅办公室找到的，石毅何时加盖的印章，其不清楚。司法鉴定报告认定印章真实且先字后印，符合正常的使用习惯。其原审已提供证据证明系争款项已返还。我国公司法第151条第3款规定的是公司内部救济程序。梁成佳对昌润公司此前事务及股东会决议提出异议，破坏了公司的对外管理。昌润公司当时由石毅负责，故梁成佳主张昌润公司与××公司恶意串通不能成立。梁成佳未按要求提供担保，法院有权决定不予准许梁成佳要求财产保全的申请。原审判决并未对股东会决议的效力作出直接认定。即使涉案股东会决议无效，因系争款项已返还给昌润公司或其指定的收款方，昌润公司的利益并未受损。另案与本案并无关联性。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人昌润公司答辩认为，原审判决正确。涉案合同是根据公司股东会决议签订的，是合同双方真实意思表示。2007年6月5日股东会决议是真实的。决议上印章的形成时间不影响该决议的效力。公司股东为融资决定进行系争款项的划款，后系争款项已经全部回到公司或公司指定的账户，公司利益并未受损。梁成佳曾向公安部门举报包爱国侵占公司资产，经侦查，其举报不实。
上诉人梁成佳提出，原审判决书第15页倒数第二段认定2007年6月5日股东会决议一节事实不当，因为该份股东会决议是虚假的，当时公司股东有三名，但决议上只写了两名。
对此本院认为，没有证据证明该份股东会决议虚假，梁成佳该异议不成立。
三名被上诉人和原审第三人对原审已查明事实均无异议。
上诉人梁成佳二审中提交了以下证据材料：
1、上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第12371号民事案件2014年9月30日庭审笔录、司法鉴定申请书、EMS凭证、鉴定意见书各一份，欲证明其向法院申请了对2007年6月5日股东会决议进行司法鉴定，原审法院未采纳该次鉴定结论是错误的。股东会上两人多次确认未参加过该次股东会，该份股东会决议中对于股份比例的记载错误。
2、（2015）金民一（民）初字第1181号案件传票、起诉状、司法鉴定申请书及EMS凭证，欲证明石毅另案中对2007年6月5日股东会决议的真实性提出司法鉴定申请；
3、（2014）闵民二（商）初字第502号传票、起诉状，该案系对2007年6月5日股东会决议进行的审理，尚未审结，欲证明本案原审判决对该股东会决议进行认定，违反民事诉讼法的规定。
三名被上诉人共同质证认为，上述证据并非二审中形成的新的证据，证据1、2均围绕鉴定结论，其原审中对鉴定结论已发表过质证意见。（2015）金民一（民）初字第1181号案件与（2013）闵民一（民）初字第12371号案件诉讼请求相同，12371号案件已撤诉，1181号案件、502号案件均与本案没有关联性。他人对股东会决议的意见不影响股东会决议的效力
原审第三人同意三名被上诉人的质证意见。
三名被上诉人和原审第三人二审中未提交新的证据材料。
对梁成佳二审中提交的上述证据材料，本院认证意见为，2007年6月5日股东会决议经过司法鉴定并已有司法鉴定意见书是客观事实，无需再行举证，该些证据均非证明本案待证关键事实的新的证据，故不予采纳。
经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。
本院认为，根据我国公司法第一百五十一条第三款之规定，上诉人梁成佳作为昌润公司的股东，有权对其认为侵犯公司合法权益，给公司造成损失的他人提起诉讼。本案为侵权之诉，应考察系争10，843，694元款项由昌润公司划至××公司，是否侵犯了昌润公司合法权益并给昌润公司造成了相应损失。
本案中，昌润公司与××公司签订涉案合同并划付系争款项系虚假交易，但合同加盖的是昌润公司公章。昌润公司提交了该公司决定实施上述行为所依据的2007年6月5日股东会决议和××公司收到系争款项后直接或间接返还系争款项的凭证，即昌润公司上述行为均系按公司股东决议而实施。
上诉人梁成佳主张昌润公司2007年6月5日股东会决议系事后伪造，但司法鉴定意见书仅倾向认为股东××公司的印章的加盖时间晚于决议落款时间，表示无法判断股东丁惠芳签名笔迹的形成时间，并未否定××公司和丁惠芳签名的真实性。在该次股东会决议上签章的两名股东并未对该份股东会决议提出异议，亦无其它证据推翻该份股东会决议真实性的情形下，股东的印章或签名的形成时间与股东会决议记载的时间是否一致，不能否定该份决议内容是与会股东的真实意思表示。梁成佳主张该份股东会决议系伪造的理由，不能成立。
梁成佳提出，2007年6月5日股东会决议记载的股权表决比例与当时工商登记不符，对此，昌润公司原审中提交了一份2005年12月14日该公司与股东丁惠芳和案外人上海×××公司签订的股权变更事宜备忘协议，该备忘协议载明，昌润公司出于资金运作需要进行股权变更，实际并无资金往来和权利义务变更，由丁惠芳将30%的股权转让给上海×××公司，但后者无任何出资，实际丁惠芳仍然持有90%的股权，上海×××公司不享有股东权利、不承担股东义务，亦不承担任何法律后果。三方同意待昌润公司资金运作完成后，及时将股权变更回原结构。梁成佳原审中不认可该份备忘协议的真实性，但未提供证据证明该协议不真实。在没有证据反映协议其余当事人丁惠芳和松贸公司曾对协议的真实性提出异议的情况下，该份备忘协议的真实性可予采信。对此，昌润公司股权在2007年10月18日即恢复为原状，由丁惠芳持有90%，由××公司持有10%的事实，可以印证该份备忘协议的真实性。基于以上事实，应当认定，2007年股东会决议是按公司内部股东的实际持股情况记载行使表决权的。此外，本院注意到，按工商登记的持股比例，丁惠芳和××公司合计持有昌润公司70%的股权，达到了公司法规定的股东会表决需要达到的最高持股比例，故即使2007年6月5日股东会决议不是全体登记股东一致形成的决议，在没有被撤销和确认无效的情形下，其有效性亦不能被推翻。梁成佳以该份股东会决议记载的持股比例与工商登记不符，以及上海×××公司未参加股东会为由，质疑股东会决议的真实性和有效性的意见，亦不应采纳。
原审第三人昌润公司本案中确认，系争款项已按其指令处理完毕，无需再由××公司返还。即，系争款项虽划至××公司，但并未给昌润公司造成损失。
当事人提出的财产保全申请是否符合法定条件，案件是否应中止审理，均由法院审查决定。上述情形以及案件审理期限，均不影响本案的处理结果。
综上，昌润公司与××公司签订涉案工程合同并划付款项有股东会决议为依据，系争款项已按昌润公司指令处理完毕，不存在包爱国、××公司与昌润公司恶意串通，损害昌润公司利益并给该公司造成损失的情形。梁成佳的上诉理由均不能成立，其上诉请求应不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币111，222元，由上诉人梁成佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 王 敬
二〇一五年十一月二十日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。