黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民终字第10号
上诉人（原审被告）友谊县一家装饰装潢有限公司，住所地友谊县友谊镇新高中东侧。
法定代表人施文新，系该公司经理。
委托代理人冷曜明，黑龙江人和律师事务所律师法。
被上诉人（原审原告）孙路军
委托代理人李祥文，系黑龙江田野律师事务所律师。
上诉人友谊县一家装饰装潢有限公司因与被上诉人孙路军装饰装修合同纠纷一案，不服友谊县人民法院（2013）友民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月1日，原告孙路军与被告友谊县一家装饰装潢有限公司签订一份装饰装修合同，合同主要约定：“甲方为孙路军，乙方为友谊县一家装饰装潢有限公司；工程地点为友谊镇邮政街康乐路辰屿招待所浴池；工程面积按现场实用面积丈量；工程承包方式为乙方包工，包全部材料；施工期为60天，因乙方负责的工作中，某项工程拖延工期，导致不能按期完工，则由乙方每天支付此项工程款的1%作为赔偿。因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延；工程款支付方式：第一次于开工前三日支付总金额的50%，第二次于工程进度过半（油工大白工程未做前或其他约定工序前）支付总金额的40%，第三次于双方验收合格（既双方接到验收通知3日内）支付总金额的10%，甲方包给乙方装修的工程为辰屿三楼浴池、四楼宾馆，三楼浴池装修标准为：所有地面、墙面全部做防水，铺地砖、墙砖、铺地热、除甲方负责电脑、电视、空调设备外，浴池内所有设施、设备俱全，包括排风、吧台、各类床、桑拿等设施，达到红管局太阳雨浴池标准，四楼宾馆除电视、电脑、空调外，一切设施、设备俱全，达到红管局太阳雨客房标准”。2013年5月29日，原告在中国邮政储蓄银行双鸭山市友谊县支行通过转账方式向被告公司转账300000.00元人民币。2013年6月21日，原、被告双方在2013年6月1日签订的合同当中签订补充条款：1、乙方6月25日进入施工现场，到9月10日完工，如误工一天，按总造价5%赔偿损失；2、浴池保证不漏，如五年内出现漏所造成的一切损失乙方赔偿，留总造价5%的保证金。2013年7月29日，被告收到监理通知一份，通知当中说明需要对部分项目返工及整改，原告与被告均在监理通知中签字确认。2013年9月6日，原告向被告发出加快施工进度通知书，2013年9月10日，被告带领工人撤出工地，2013年9月11日，原告又向被告发出通知书，通知被告三日内来原告处商谈工程事宜，否则起诉到人民法院。三日后被告并未到原告处商议。2013年9月14日，黑龙江田野律师事务所委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心对下列事项进行司法鉴定：1、友谊县一家装饰装潢有限公司对孙路军经营的辰屿招待所浴池装饰装修工程量；2、已完工程量工程造价（参照合同约定的每平方米1000.00元）。根据原告孙路军于2013年9月13日的申请，黑龙江省友谊县公证处指派公证员于宏利与公证员程飞于2013年9月14日，对双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心工作人员赵德奇、王岩、李小华、摄录人员李锦顺在辰屿浴池实际测量情况进行现场公证，并于2013年9月18日出具2013黑双友证内民字第203号保全证据公证书一份，同时出具公证费800.00元收据一张。2013年9月24日，双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心作出双科司法鉴定中心（2013）造鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、友谊县一家装饰装潢有限公司对孙路军经营的辰屿招待所浴池装饰装潢工程量：1、浴池（位于三楼）完成工程项目：地面砖铺设、贴墙面砖、电照预下、水暖（地热管道、包括浴室沐浴管道预埋）管道及部分洁具安装；2、宾馆（位于四楼）完成工程项目：客房卫生间地面砖铺设、墙面砖粘贴、卫生间玻璃隔断上部木隔断、走廊地面砖铺设、天棚吊顶龙骨、部分木龙骨上安石膏板，加阳台洞口软隔断木龙骨、部分安石膏板；（二）、友谊县辰屿浴池、宾馆装饰装潢已完部分工程造价为人民币“贰拾叁万壹仟肆佰捌拾玖元整”（￥231489.00元）。2013年9月18日，原告与友谊县钱雨装饰店张海鹏签订装修合同书，合同中约定：“甲方为孙路军，乙方为张海鹏并盖有友谊县钱雨装饰店公章，甲方将三楼浴池四楼招待所装修工程其余工程交给乙方，合计总价230000.00元整。工程期为40天”。合同签订后，原告分别于2013年9月18日通过中国农业银行友谊县支行向张海鹏账户转账人民币50000.00元；于2013年9月27日通过中国农业银行友谊县支行向张海鹏账户转账人民币50000.00元；于2013年9月30日给付张海鹏现金人民币50000.00元；于2013年10月5日给付张海鹏现金人民币50000.00元；于2013年10月19日通过中国农业银行友谊县支行向张海鹏账户转账人民币30000.00元。2013年10月23日，原告诉至法院后，被告友谊县一家装饰装潢有限公司不服双科司法鉴定中心（2013）造鉴字第7号司法鉴定意见书，于2013年11月13日向本院提出对下列事项重新进行司法鉴定：1、友谊一家装饰装潢公司于2013年9月10日前对辰屿浴池的装潢工程量；2、辰屿浴池、旅店的总工程量（装饰、装潢）；3、友谊一家装饰装潢公司于2013年9月10日前对辰屿浴池、旅店的装饰工程实际造价。原告于2013年12月5日向本院提出对下列事项进行司法鉴定：1、申请人经营的宾馆、浴池主墙体、地面渗漏与友谊县一家装饰装潢有限公司施工的防水工程及宾馆、浴池冷热水管安装工程是否有因果关系及维修费用；2、申请人经营的宾馆、浴池浴区不能正常排水与友谊县一家装饰装潢有限公司施工的下水工程是否有因果关系及维修费用；3、申请人经营的宾馆、浴池，友谊县一家装饰装潢有限公司施工的地砖、墙砖及其它施工项目维修费用；4、以上维修期限。本院于2013年12月13日向原、被告双方下达了协商鉴定机构通知书。原、被告双方于2013年12月19日到双鸭山市中级人民法院司法技术室经协商确定双鸭山市新正司法鉴定所为重新鉴定机构。2014年3月27日，双鸭山市新正司法鉴定所分别作出双新正司鉴（2014）建鉴字第005号、第006号鉴定意见书，第005号鉴定意见书鉴定意见为：1、友谊县一家装饰装潢有限公司于2013年9月10日前对辰屿浴池的装潢工程量：地砖、墙砖、电气预埋、采暖管道、排水管道、部分洁具安装。宾馆完成工程项目：客房卫生间地砖、墙砖、卫生间玻璃隔断上部木隔断、走廊地砖、天棚龙骨、部分天棚石膏板、窗口软隔断木龙骨、部分安装石膏板；2、辰屿浴池、旅店的总工程量（装饰、装潢）：依据委托书面积约为560㎡，双方工程合同约定1000元／㎡；3、友谊县一家装饰装潢有限公司于2013年9月10日前对辰屿浴池、旅店的装饰工程实际造价：人民币贰拾捌万柒仟玖佰肆拾肆元陆角壹分（￥287944.61元）。第006号鉴定意见为：1、申请人经营的宾馆、浴池主墙体、地面渗漏与友谊县一家装饰装潢有限公司施工的防水工程及宾馆、浴池冷热水管安装工程有因果关系，维修费用：人民币柒仟陆百壹拾玖元肆角捌分（￥7619.48）；2、申请人经营的宾馆、浴池浴区不能正常排水与友谊县一家装饰装潢有限公司施工的下水工程有因果关系，维修费用：人民币叁仟柒佰玖拾玖元伍角柒分（￥3799.57）；3、申请人经营的宾馆、浴池，友谊县一家装饰装潢有限公司施工的地砖、墙砖、地面墙面防水、地热细石砼及其它施工项目维修费用：人民币壹拾伍万捌仟柒佰壹拾陆元玖角伍分（￥158716.95）；4、维修期限约二十天至二十五天亦可按实际天数。另根据原告申请，本院分别于2013年11月22日、2013年11月27日对辰屿浴池及宾馆发现的问题进行了现场查看，并对现场情况进行了保全。原、被告双方分别于2014年4月22日及2014年4月28日向本院提出鉴定人出庭申请，2014年7月11日双鸭山市新正司法鉴定所指派冯中辉、张彦彬及王玉新出庭接受了原、被告及本院质询。原告于2014年8月25日向本院提出对经营的浴池、招待所在2013年9月10日至2014年5月15日期间经营利润进行司法鉴定，本院于2014年9月1日向原、被告双方下达了协商鉴定机构通知书。通知原、被告双方于2014年9月4日到双鸭山市中级人民法院司法技术室经协商确定鉴定机构，被告方无正当理由未到场参加协商确定鉴定机构，后双鸭山市中级人民法院司法技术室确定由黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所进行该项鉴定，2014年10月8日，黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所作出黑华会司鉴字（2014）第007号司法鉴定意见书，鉴定意见为：友谊县辰屿浴池在2013年9月10日至2014年5月15日共计247天的经营利润为2549.75元×247天=629788.25元。
原审判决认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原、被告即已签订合同，则应当履行各自义务，被告在履行期限届满后未能完成施工，经原告催告后亦采取消极态度不予协商亦不再施工，被告已用自己的行为表明不再履行合同约定的义务，原告在协商未果情况下，就剩余工程与第三方签订装饰装修合同，系避免损失扩大的合理行为。本案争议焦点为谁是违约方，对于被告的抗辩理由：“1、原告及其家人无故干预被告正常施工；2、不按照合同约定及时支付工程款，导致被告无法向材料厂家订购材料；3、原告无正当理由毁坏已经完成的防水工程，导致该工程重做，严重延迟了工期；4、原告占用被告用于施工的地热管材等材料，导致被告无法正常施工，在订购材料期间停工待料，延迟工期。”，其中理由1、3、4并无相关证据予以证明，对于理由2，开庭审理时，被告自认在第一次向被告索要第二笔工程款时，工程进度并未过半，可见此项抗辩不是延误工期的正当理由，因而对于被告的抗辩理由本院不予采信。被告用自己的行为表明不再继续履行合同义务，被告应当承担合同违约给原告造成损失的赔偿责任。双新正司鉴（2014）建鉴字第005号鉴定意见书中已经明确，友谊县一家装饰装潢有限公司于2013年9月10日前对辰屿浴池、旅店的装饰工程实际造价为287944.61元，原告已经支付了300000.00元，对于多支付的12055.39元应当予以返还；对于原告诉称按照双方约定排风安装费用原告多垫付14000.00元，在原、被告签订的合同中有约定，本院予以支持；对于原告主张被告向原告支付质量保证金28000.00元的诉讼请求，由于原、被告双方合同并未履行完毕，因而原告请求继续支付质量保证金的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持；对于原告请求被告承担双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心收取的鉴定费6000.00元及友谊县公证处收取的公证费800.00元，由于该鉴定系原告单方委托，且无法证明鉴定时已告知被告，程序不合法，因而对于该份鉴定及友谊县公证处收取的公证费，本院不予支持；对于原告请求支付维修费254453.05元，双新正司鉴（2014）建鉴字第005号鉴定意见书中已经明确，需要维修的项目属于被告施工的项目，且存在因果关系，因而该项诉讼请求于法有据，但维修费用应当按照双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心鉴定意见170136.00元予以支持；对于黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所作出黑华会司鉴字（2014）第007号司法鉴定意见书，被告虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，且未提出重新鉴定，故本院对该鉴定结论予以采信。本院认为原告房屋系商业用房且装修前一直在营业，延误工期一天就造成一天营业损失，加之北方天气原因对于墙体渗漏问题冬季无法施工，因而原告请求损失的计算期限2013年9月10日至2014年5月15日，本院予以支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原告请求被告赔偿原告营业损失817700.00元的诉讼请求，本院予以支持；对于原告请求被告承担双鸭山新正司法鉴定所收取的鉴定费10000.00元及鉴定专家出庭接受咨询的出庭费用400.00元，黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所的鉴定费用13000.00元及鉴定专家出庭接受咨询的出庭费用400.00元，本院予以支持；对于原告请求被告支付证据保全费4686.00元，此笔费用系本院两次现场实地查看，为保存现场进行拍照、录像发生的费用，应由被告承担。对于被告对双鸭山市新正司法鉴定所的鉴定意见再次申请重新鉴定的请求，本院认为此次鉴定程序合法，被告也无足以推翻鉴定意见的证据，因而对于被告再次申请鉴定的请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告友谊县一家装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告孙路军多支付的工程款12055.39元及排风安装费用原告多垫付14000.00元，合计26055.39元；二、被告友谊县一家装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙路军维修费170136.00元；三、被告友谊县一家装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙路军营业损失817700.00元；四、被告友谊县一家装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙路军鉴定费、制作证据保全费、鉴定专家出庭接受咨询的出庭费共计28486.00元（包括双鸭山新正司法鉴定所收取的鉴定费10000.00元及鉴定专家出庭接受咨询的出庭费用400.00元，黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所的鉴定费用13000.00元及鉴定专家出庭接受咨询的出庭费用400.00元，证据保全费4686.00元）；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15906.14元，保全费5000.00元，合计20906.14元，由原告孙路军负担2470.17元，由被告友谊县一家装饰装潢有限公司负担18435.97元。判后，被告友谊县一家装饰装潢有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：一审判决认定事实错误，被上诉人不按约定向上诉人支付工程款，又与他人签订了装饰装修合同，这是对合同的违约，应当承担违约责任。一审错误的认定鉴定意见书，导致案件事实认定错误，应予以改正。一审判决构成显失公平，本案合同总额为56万元，判决上诉人赔偿被上诉人100多万元，系错误的判决。一审判决认定事实错误，认定鉴定证据错误，导致结论错误。请求二审法院查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明，原审判决认定的主要事实清楚。二审时，被上诉人孙路军在答辩中称：原审判决一、二、四、五项应予维持，请求二审法院依据被上诉人的请求，调整上诉人赔偿被上诉人营业损失422653.23元。即“被上诉人同意上诉人上诉状中提出的营业损失金额817700元过大的意见。自愿在二审中，请求二审法院按照2015年1月20日（正式营业时间）浴池完税2289.58元所确定的月收入30320元及宾馆收入（装修后按工商行政管理要求浴池与宾馆已分户登记）9168元，计算本案被上诉人损失计：浴池30320元月收入除以30天=1010.67元×247（2013年9月10日至2014年5月15日）=249634.67元×130%（在实际损失基础上上浮30%）=324525.07元；宾馆9168元除以30日=305.6元×247日=75483.2元×130%=98128.16元；合计422653.23元。
本院认为，双方当事人签订的装饰装修合同系其真实意思表示，应按照约定履行各自的义务，由于上诉人友谊一家装饰装潢有限公司未按约定完成施工工程，应当承担合同违约给被上诉人孙路军造成损失的赔偿责任。结合本案实际情况，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，故黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所作出的黑华会司鉴字（2014）第007号司法鉴定意见书中计算的赔偿营业损失天数247天缺乏科学性、客观性，因此，本院对该鉴定确定的赔偿营业损失天数不予采信，鉴定的每天经营利润2549.75元予以采信。本案双方当事人合同约定的工程完工日期为2013年9月10日，因上诉人未按期交付该工程，被上诉人孙路军与案外人另行签订了装修合同，合同约定的工期为2013年9月20日至10月30日计40天，友谊县一家装饰装潢有限公司与孙路军签订合同完工日期至孙路军与案外人签订合同时止为10天，故浴池及宾馆营业损失应为2549.75元×50天（2013年9月11日至10月30日）=127487.5元。上诉人友谊县一家装饰装潢有限公司就其他上诉主张未向本院提供充分证据，本院对其他上诉请求不予支持。依据中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持友谊县人民法院（2013）友民初字第213号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销友谊县人民法院（2013）友民初字第213号民事判决第三项；
三、上诉人友谊县一家装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人孙路军营业损失127487.5元。
一、二审案件受理费31812.28元、保全费5000元，由孙路军负担25768.60元；由友谊县一家装饰装潢有限公司负担11043.68元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹红霞
审 判 员 岳 明
代理审判员 薛 龙
二〇一五年三月二日
书 记 员 冯 雷