山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第175号
上诉人（原审原告）：李某某。
法定代理人：董美玲，女，1971年1月20日出生，汉族。
委托代理人：李孝征，山东舜启律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈兆俊，男，1970年8月29日出生，汉族，个体司机。
上诉人（原审被告）：邵长红，女，1969年7月6日出生，汉族，无业。
上诉人陈兆俊、邵长红共同委托代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司。
负责人：王峰，总经理。
上诉人李某某因与上诉人陈兆俊、邵长红，原审被告阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2013）源民初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某的法定代理人董美玲及其委托代理人李孝征，上诉人陈兆俊、邵长红及其委托代理人尹光玉到庭参加诉讼。原审被告阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月13日12时许，陈兆俊驾驶鲁C×××××号小型轿车，沿县城新城路由西向东行至东沙沟小区路段，将骑自行车由北向南行驶的李国强撞倒，造成两车受损、李某某受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，陈兆俊负事故的主要责任，李某某负事故的次要责任。事故发生后，李某某被送往沂源县中医院诊断：头皮挫裂伤，C5、C6椎体及椎板骨折并脊髓挫伤，C5、C6椎间盘突出并椎管狭窄，右肺挫伤，并于当日转入济南军区总医院住院64天，诊断：高位颈髓损伤，颈椎骨折，头皮血肿，多发皮肤擦伤，花治疗费142456.40元，李某某从济南军区总医院出院第二天在沂源县中医院住院267天，花治疗费40967.30元，期间主要给予神经外科常规护理，二级护理，完善各项入院常规检查，输液神经营养、改善循环、活血等治疗，同时行高压氧、针灸理疗康复等综合治疗。李某某的伤情经沂源司法鉴定所鉴定，李某某构成七级伤残；内取固定物的费用参照济南军区总医院诊断证明处理（济南军区总医院诊断证明：一年半行固定物取出术，手术费四万元左右）；其余后续治疗费用按医疗机构实际合理支付处理，李某某为此支出鉴定费2210.00元。审理中邵长红、陈兆俊对李某某的伤残等级提出重新鉴定，并对李某某的用药情况提出鉴定，后经法院委托鉴定，李某某的伤残等级仍为七级，并核出李某某与外伤无关的药费809.36元。李某某的车辆损失保险公司核价800.00元。诉前陈兆俊已支付李某某86000.00元。同时查明，鲁C×××××号小型轿车的登记车主是邵长红，邵长红与陈兆俊系合法夫妻关系。鲁C×××××号小型轿车在阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司投保交强险及10万元的商业三者险，同时投保了商业三者险不计免赔，本次事故发生在交强险和商业三者险保险期内。对李某某要求的赔偿项目和数额作以下分析认定：1、医疗费，李国强主张183657.90元，根据其提供的三份住院病历、用药明细、医疗费单据，及鉴定机构核出的809.36元医疗费与治疗外伤无关的鉴定意见，依法对其中的182848.54元（183657.90元﹣809.36元）医疗费予以认定。2、残疾赔偿金，李某某主张206040.00元（25755.00元／年×20年×40%），根据其提供的户口本、房产证、学生证能证实李某某为城镇居民，且经过两次鉴定均构成七级伤残，依法对其该主张予以支持。3、护理费，李某某主张61584.20元（董美玲37204.20元，3341.70元／月÷30天×334天；董淑英24380.00元，2100.00元／月÷30天×334天）。李某某提供了护理人员，即其母亲董美玲所在单位山东三友特种设备工程有限公司出具的证明，该证明显示董美玲2012年1-9月每月基本工资为800.00元，公司每月扣董美玲养老金223.45元，2012年1-9月业务提成24887.40元。该公司同时于2013年8月1日出具证明，董美玲自2012年9月13日至今因照顾孩子李某某不能回公司上班，所有工资待遇及各项补助停止发放，在不上班期间全部养老金费用（每月860.12元），由董美玲本人全部承担，公司不再为其承担任何费用。上述两份证明能证实董美玲在李国强发生事故前日收入为118.84元，但李某某主张每日平均工资为111.39元。李某某提供了护理人员为其大姨董淑英所在单位的证明，证实其日平均收入为72.77元，但李某某主张日收入为70.00元。关于护理时间李某某提供了济南军区总医院出具的住院64天，期间需两人陪护的诊断证明，及沂源县中医院出具的住院267天，住院期间需两人陪护的诊断证明，但李某某于2013年2月26日做了伤残鉴定，对于伤残鉴定后的护理依赖，李某某放弃做鉴定，故其护理时间应计算至定残日，护理人员应按医疗机构的意见两人陪护。综上，李某某的护理费为30292.13元（董美玲18602.13元，111.39元／日×167天［从2012年9月13日至2013年2月26日］；董淑英11690.00元，70.00元×167天［从2012年9月13年至2013年2月26日］）。4、济南住院伙食补助费，李某某主张1920.00元（64天×30.00元），依法予以认定，沂源住院伙食补助费，李某某主张3204.00元（267天×12.00元）。从沂源县中医院医嘱明细中2012年12月11日开始李国强无临床用药治疗情况，依法认定住院伙食补助费312.00元（12.00元／天×26天［从2012年11月17日至2012年12月11日］）。5、内取固定物的费用40000.00元，依据鉴定报告，依法予以支持。6、交通费8425.00元（8125.00元＋300.00元），根据李某某居住地与就医地的远近，依法酌情认定6000.00元；伙食餐饮费809.00元，因李某某在外地就医，其陪护人员必然发生餐饮费，对其主张予以认定。7、财产损失1960.00元，庭审中李某某同意按保险公司核定的财产损失800.00元赔偿，依法予以认定。8、鉴定费2420.00元（2210.00元＋210.00元），凭鉴定费单据，依法予以认定。9、营养费14918.60元，医疗机构出具证明出院后继续营养神经、康复治疗，但李某某提供的证据发票无购买营养品明细，依法酌情认定为2000.00元。10、李某某主张购买康复理疗床垫4200.00元、轮椅500.00元、收腹机208.00元、拉力器哑铃201.00元、健身器材380.00元，医院诊断证明中提醒李国强应加强功能康复训练，且上述器械与李某某的功能康复有关，依法予以支持。11、精神抚慰金30000.00元，李某某构成七级伤残且负事故的次要责任，依法酌情认定8000.00元。12、李某某主张针灸费器具费800.00元，其提供了10张神经外科区出具的证明针灸器具费80.00元，因其未能提供购买针灸器具的正式发票，对其该主张依法不予支持。13、复印费84.00元、电话费825.00元、锅199.00元，不属于法定的赔偿项目，依法不予支持；董美玲保险金损失9461.32元（860.12元×11个月），由于董美玲的护理工资中已包括个人应缴纳的保险金，因此对李某某要求的护理人员的保险金的损失，依法不予支持。
原审法院认为：行为人由于过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。陈兆俊负本次事故的主要责任，应对李国强的各项损失承担相应赔偿责任。阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司作为事故车辆交强险的承保公司应首先在交强险限额内承担赔偿责任。对于超出交强险的部分，按事故责任划分赔偿比例后，由阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司在10万元的商业三者险范围内对李某某承担赔偿责任。鲁C×××××号小型轿车作为邵长红和陈兆俊的夫妻共同财产，用于夫妻日常生活，因此，李某某要求邵长红承担赔偿责任，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥》第六十六条第一款第（四）项之规定，判决为：一、阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日在交强险范围内赔偿李某某医疗费10000.00元、精神抚慰金8000.00元、残疾赔偿金102000.00元、财产损失800.00元，共计120800.00元；二、阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日在商业三者险范围内赔偿李某某伤残疾赔偿金100000.00元；三、陈兆俊、邵长红于本判决生效之日起十日内赔偿李某某医疗费172848.54元、残疾赔偿金4040.00元、护理费30292.13元、住院伙食补助费2232.00元、后续治疗费40000.00元、交通费6000.00元、餐饮费809.00元、鉴定费2420.00元、营养费2000.00元、康复器械费5489.00元，共计266130.67元的90%，计款239517.60元。此款与陈兆俊、邵长红诉前支付的（86000.00210.00）元相折抵后，陈兆俊、邵长红还应支付李某某153307.60元；四、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费7703.00元，由李某某负担880.00元，由陈兆俊、邵长红负担6823.00元。保全费1670.00元，由陈兆俊、邵长红负担1500.00元，李某某负担170.00元。
原审判决后，李某某与陈兆俊、邵长红均不服，均向本院提起上诉，李某某上诉称：1、原审计算的护理人员董美玲、董淑英误工费错误，董美玲的保险损失和董淑英的年底奖金也应予以支持；2、二次鉴定费210.00元系上诉人支付，应当予以支持；3、上诉人因此次受伤引发并发症的费用809.36元也应予以支持；4、上诉人支付的复印费84.00元、电话费825.00元、锅199.00元、营养费8000.00元也应予以支持；5、原审判决支持的住院伙食补助费少支持了2892.00元。请求二审法院查明事实，依法改判。
陈兆俊、邵长红答辩称：李某某的上诉理由不成立，第一、董美玲的工资底薪是800.00元，业务提成和奖金是不确定的收入，在一审中李某某一方并未提交连续六个月的工资明细，因此一审计算的平均工资是不准确的，而且李某某在沂源县中医院住院267天，但是实际上有诊疗的时间是22天，剩下的245天均未进行过治疗，我们认为李某某一方是恶意拖延治疗时间，故意造成损失扩大；第二、二次鉴定时鉴定费是由一审我方的代理人郑功富亲手交给李某某一方的代理律师200.00元；第三、电话费、购买电锅的费用与本案无关，不应支持；第四、营养费应由医院出具的诊断证明以及按照诊断证明的要求购买营养品的单据相互佐证方能认定，李某某方提交的所有营养费单据明细均写明了是食品，无法证明与营养费的关系。
陈兆俊、邵长红亦向本院上诉称：1、原审采信沂源交警大队的事故认定书错误，李某某对事故的发生有主要责任，我方只应承担50-60%的责任；2、原审采信博山区医院的鉴定报告错误，李某某的伤情不构成七级伤残，我方要求重新鉴定；3、博山区医院对李某某用药合理性的鉴定不正确，李某某过度治疗发生的医疗费我方均不应支付；4、原审判决的护理费、二次手术费无事实和法律依据，应按照一般护工标准支付一人的护理费。二次手术费应待实际发生后另行主张；5、原审认定的住院伙食补助费、营养费、理疗床垫、轮椅等费用错误；6、原审认定精神损害抚慰金8000.00元过高；7、原审未允许邵长红出庭应诉，并判决邵长红承担赔偿责任错误，且保全邵长红车辆的费用应由李某某一方承担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
李某某答辩称：陈兆俊、邵长红的上诉理由不成立，第一、事故认定书是由沂源县交警队依法作出，是合法有效的，且陈兆俊、邵长红并未在规定时间内对事故认定书提出异议，一审法院认定陈兆俊、邵长红一方承担90%的责任是合理合法的；第二、博山区医院的鉴定报告是由双方共同委托一审法院作出的，鉴定机构、鉴定人员都有相应的资质，程序合法，该报告是合法有效的。且医院并不具有对肌力进行检测的资质和能力，而我方提供的淄矿集团出具的肌力检测报告更具权威性，因此应以该报告为准；第三、李某某构成伤残，主要伤的是神经进而导致左半身功能障碍，而非永久性的残疾，陈兆俊、邵长红认为我方构成七级伤残就无法活动和上学是错误的；第四、护理等级和护理人数没有必然的联系，前者是从医学的角度进行的划分，后者是依据受害人的需要而确定的，因此对方依据护理等级确定护理人数的观点不正确；第五、对于李某某母亲的护理费，我方有相应的劳动合同、收入减少证明等证据来证明我方的观点和主张；第六、对二次手术费由医疗机构出具的证明，还有鉴定机构报告的认可，这些必然发生的费用应一并支持；第七、对营养费我方提供了相关的证据，有医院的医嘱和购买的发票，应予支持；残疾辅助器具费和精神抚慰金是原审法院依法作出，也应予认定；第八，在原审第三次开庭时，邵长红是在庭审开始时突然进入法庭，原审法官并不认识邵长红，当时邵长红及其代理人也未表明其身份，因此其未参加庭审是自己造成的。
经审理查明：上诉人陈兆俊、邵长红二审庭审中对邵长红在本案中不应承担责任的上诉请求不再主张。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有一审卷宗材料以及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：关于原审认定的责任比例是否正确的问题。依据沂源交警大队出具的交通事故认定书认定，涉案交通事故中陈兆俊驾驶机动车超速行驶，行驶中观察路况不明、未确保安全驾驶的违法行为，与李某某骑自行车横过机动车道未下车推行的行为相比较，对涉案道路交通事故的发生所起作用大，过错严重。上诉人陈兆俊对该认定书并未提出异议，故原审依据上述事实确认上诉人陈兆俊对上诉人李某某的损失承担90%的赔偿责任并无不当，上诉人陈兆俊、邵长红主张责任比例分配不当的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原审采信的伤残鉴定结论及用药合理性鉴定结论是否正确的问题。因原审所依据的伤残鉴定系由上诉人陈兆俊、邵长红申请，上诉人陈兆俊、邵长红并无证据证明鉴定程序、鉴定检材或鉴定结论存在违法情形，且原审采信的伤残等级鉴定结论与上诉人李某某单方委托的鉴定结论也一致。故上诉人陈兆俊、邵长红主张对李某某的伤残进行重新鉴定的依据不足，本院不予支持。
关于原审认定的各项赔偿费用是否正确的问题。上诉人李某某的护理人员董美玲、董淑英的误工费问题，因董美玲的保险损失不属于误工费的计算范围，而董淑英的年底奖金其并未提供单位关于年底奖金发放办法等依据，故对上诉人李某某主张的董美玲、董淑英的保险损失和年底奖金，本院不予支持。关于上诉人李某某的护理人数及护理期限问题，原审依据中国人民解放军济南军区总医院和沂源县中医院出具的诊断证明，确定李某某的护理人数为两人，并无不当。上诉人陈兆俊、邵长红主张2012年12月11日后李某某没有诊疗记录，但李某某提交的住院病人报销明细表中载明其在沂源县中医院住院期间进行高压氧舱治疗150次、电针251次、观察费262次、诊疗费534次、陪人费262次等，足以证实该期间李国强确系在沂源县中医院治疗，且需两人护理，原审将护理期间计算到定残前一日，亦无不当。对上诉人陈兆俊、邵长红关于护理费及护理期间的上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人李某某主张的二次鉴定费问题，因李某某并未提供其他有效证据证明该费用系由其缴纳，故对于其该项主张本院亦不予支持。关于上诉人李某某是否过度治疗及用药合理性问题，因淄博博山区医院司法鉴定所作出的鉴定报告中对治疗及用药合理性已进行了认定，上诉人李某某及上诉人陈兆俊、邵长红均无其他证据证明用药及治疗存在不合理的情形，故双方对该问题的上诉主张，本院均不予支持。关于上诉人李某某主张的复印费、电话费、锅费问题，因该类费用不属于人身损害赔偿法定赔偿项目，故上诉人李某某的该项主张本院亦不予支持。关于上诉人李某某主张的营养费问题，因李某某提供的购买食品相关证据无法证实系为李某某购买营养品的费用，原审判决结合李某某的伤情酌情支持营养费2000.00元并无不当，上诉人李某某及上诉人陈兆俊、邵长红的该上诉请求，本院均不予支持。关于上诉人李某某的住院伙食补助费，原审依据本案实际情况予以认定，并无不当，上诉人李某某及上诉人陈兆俊、邵长红的该项主张本院均不予支持。关于上诉人李某某的轮椅费、理疗床垫费等问题，原审根据李某某的实际伤情和医疗机构的诊断意见，支持李某某的轮椅费等并无不当，上诉人陈兆俊、邵长红的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人李某某主张的精神损害抚慰金问题，原审法院参照事故责任和李某某的伤情，确定精神损害抚慰金8000.00元亦无不当，上诉人陈兆俊、邵长红的该上诉请求本院亦不予支持。关于上诉人李某某主张的二次手术费问题，因李某某主张二次手术费数额的依据系其单方委托的鉴定意见，而该鉴定意见并未作为有效证据使用，故李某某主张4万元二次手术费的依据不足，李某某可待费用实际发生后再行主张。原审法院对二次手术费的认定错误，本院予以纠正。
关于原审的程序问题。因上诉人陈兆俊、邵长红未提供相关证据证明原审程序存在违法情形，故其该上诉主张本院不予支持。同时，上诉人陈兆俊、邵长红对于邵长红在本案中应否承担责任的问题已经不再主张，对此本院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省沂源县人民法院（2013）源民初字第1035号民事判决第一、二项，即（一）阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日在交强险范围内赔偿李某某医疗费10000.00元、精神抚慰金8000.00元、残疾赔偿金102000.00元、财产损失800.00元，共计120800.00元；（二）阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日在商业三者险范围内赔偿李某某伤残疾赔偿金100000.00元；
二、变更山东省沂源县人民法院（2013）源民初字第1035号民事判决第三项为：上诉人陈兆俊、邵长红于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李某某医疗费172848.54元、残疾赔偿金4040.00元、护理费30292.13元、住院伙食补助费2232.00元、交通费6000.00元、餐饮费809.00元、鉴定费2420.00元、营养费2000.00元、康复器械费5489.00元，共计226130.67元的90%，计款203517.60元。此款与上诉人陈兆俊、邵长红诉前支付的（86000.00元＋210.00元）元相折抵后，陈兆俊、邵长红还应支付李某某117307.60元；
三、撤销山东省沂源县人民法院（2013）源民初字第1035号民事判决第四项，即（四）驳回李某某的其他诉讼请求；
四、驳回李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7703.00元，由李某某负担900.00元，由陈兆俊、邵长红负担6803.00元。保全费1670.00元，由陈兆俊、邵长红负担1500.00元，李某某负担170.00元；二审案件受理费7821.00元，由上诉人李某某负担500.00元，上诉人陈兆俊、邵长红负担7321.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 陈济敏
代理审判员 朱倩茹
二〇一四年六月三日
书 记 员 杨富元