江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5497号
上诉人（原审原告）：睢宁县高作镇爱堂钢材门市，住所地在江苏省睢宁县高作镇八里村**组。
经营人：朱爱堂，男，1963年7月12日生，居民身份证号码3203241963********，汉族，住江苏省睢宁县八里金属机电产业园小仝村**号。
委托诉讼代理人：王恒，睢宁县城关法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张双喜，男，1984年6月9日生，汉族，现住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：李娟，江苏千秋业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋静，江苏千秋业律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：睢宁县建筑安装总公司第一公司，住所地在江苏省睢宁县新市街8号。
负责人：李金刚，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1962年5月19日生，汉族，现住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：余宗辉，江苏千秋业律师事务所律师。
上诉人睢宁县高作镇爱堂钢材门市（以下简称爱堂钢材门市）、张双喜因与被上诉人睢宁县建筑安装总公司第一公司（以下简称睢宁建筑公司第一公司）、刘涛买卖合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院(2016)苏0324民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人爱堂钢材门市上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定刘涛的保证责任免除错误。2015年10月21日，爱堂钢材门市与张双喜对钢材款进行结算，所欠钢材款经爱堂钢材门市多次主张，被上诉人分批支付且是通过刘涛的会计支付。刘涛承担的是连带责任保证，保证期间至钢材款全部付清为止。爱堂钢材门市已举证证明2016年2月7日向刘涛主张权利，刘涛安排会计刘瑞红支付10万元。故上诉人提起诉讼并未超过保证期间。2、睢宁建筑公司第一公司应承担付款责任。睢宁县邱集镇王林农科小区是该公司承建，且结算单上加盖了睢宁建筑公司第一公司王林项目部的印章，是对张双喜授权行为的追认。
被上诉人睢宁建筑公司第一公司未作答辩。
被上诉人张双喜辩称，1、刘涛是否应承担保证责任由法庭审理查明。但是，2016年2月7日该笔款是由爱堂钢材门市向张双喜索要，并向张双喜出具收条，事后张双喜向刘涛索要工程款，2月8日刘涛的会计给付款项，该笔款项是从张双喜的工程款里扣划。2、工程是张双喜承建，与睢宁建筑公司第一公司无关。
被上诉人刘涛辩称，1、一审判决查明事实清楚，认定刘涛免除保证责任适用法律正确。刘涛承担担保责任的保证期间至2015年年底，超过这个期间，刘涛就免除保证责任。2015年10月21日钢材款结算及2016年2月7日的收款收条不能作为爱堂钢材门市向刘涛主张保证责任的证据，均是与张双喜之间的结算与付款，与刘涛无关。一审期间，爱堂钢材门市未提供其向刘涛主张权利的证据。请求驳回爱堂钢材门市的上诉。2、本案欠款不应由睢宁建筑公司第一公司承担，应当由张双喜承担责任。
爱堂钢材门市向一审法院起诉请求：判令1.睢宁建筑公司第一公司、张双喜共同向爱堂钢材门市给付所欠钢材款1251667元及逾期付款违约金20万元（自2015年10月22日起，按照月息2%计算至实际给付之日止，以20万元为限，超出部分不主张）；2.刘涛对上述债务承担连带保证责任；3.睢宁建筑公司第一公司、张双喜、刘涛承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月10日，爱堂钢材门市与张双喜签订《供货合同》，约定购货方（甲方）为“王林农科小区”、供货方（乙方）为原告，约定甲方因承建“王林农科小区”工程向乙方购买钢材，钢材的品种、规格、数量以甲方要货单为准；价格以上海西本钢铁有限公司上海地区指导价下浮200元计算；合同履行地为上述小区工地；货款结算方式为现金或者汇款，垫资到三层，垫资周期为360天，垫资到达三层后甲方一次性付乙方所垫钢材款80%后，乙方继续供货直至工程主体封顶（如不能及时结清，甲方应付给乙方5元/吨/天）；在主体工程封顶后10日内，甲方付清乙方所有钢材款80%，余款在主体粉刷结束后30日内付清，如不及时支付，甲方以住宅楼抵扣钢材款，价格以该小区开盘价格为基准。关于违约责任，其中第二款写明“建设工程在中途停工累计超过一个月，甲方应立即支付乙方所有剩余货款。（含垫资款）如不及时归还，应从供货之日起补偿乙方损失（按每月2%计息）。”第五款写明“双方约定如甲方违约，乙方有权要求甲方在24小时内付清乙方所有钢材款。”爱堂钢材门市的代理人朱林与张双喜分别在合同上签字，刘涛以担保人的身份在合同上签字。合同签订后，爱堂钢材门市按约向张双喜指定的地点交付钢材。涉案小区工程于2015年5月粉刷结束。2015年10月21日，爱堂钢材门市的代理人朱林与该工地上的工作人员宋庆科、刘广科结算，写明爱堂钢材门市供应的钢材总价值为5751667元，该结算表上盖有“睢宁县建筑安装总公司第一公司王林项目部”的印章。至2016年3月19日，爱堂钢材门市共计收到钢材款450万元。
一审法院认为，爱堂钢材门市与张双喜之间系买卖合同关系，合同双方均应按照约定履行各自义务，爱堂钢材门市按约向张双喜履行了供货义务，张双喜亦应当根据合同约定的时间向爱堂钢材门市支付钢材款。爱堂钢材门市共向张双喜供应了价值5751667元的钢材，张双喜仅支付450万元，剩余1251667元未有支付。合同约定在主体工程结束后30日内付清全部款项，而双方共同确认主体工程粉刷结束时间为2015年5月，即张双喜最迟应于2015年6月30日前支付全部钢材款，其未有在上述时间内支付钢材款的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。故爱堂钢材门市主张张双喜向其支付钢材款1251667元的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院依法予以支持。爱堂钢材门市主张的违约金系因张双喜在工程主体粉刷后未有按约定支付全部剩余钢材款，而其主张的违约金计算标准依据的是合同违约责任条款中的第二款，该条款的前提系甲方在中途停工，并非甲方逾期付款，故爱堂钢材门市依据该条款主张按照月息2%计算违约金无事实依据，该院依法不予支持。因合同中未对工程主体粉刷结束后甲方逾期付款的违约金进行约定，根据案情，该院认为应参照中国人民银行同期同类贷款基准利率作为违约金的计算标准较为妥当。爱堂钢材门市主张的违约金计算起点2015年10月22日及违约金上限为20万元的诉讼请求不违反法律、法规的规定，该院依法予以支持。
对于张双喜辩称应当先以涉案小区的房产抵扣钢材款的观点，该院认为，虽然合同中约定了如甲方不履行付款义务，以住宅楼抵扣钢材款，该约定并不当然剥夺爱堂钢材门市选择向张双喜主张给付钢材款的权利，且双方亦未有就相关抵扣房产办理所有权转移手续，爱堂钢材门市依据合同要求张双喜继续给付钢材款并无不当，故对于张双喜的该项抗辩观点，该院依法不予采信。
爱堂钢材门市主张张双喜与睢宁建筑公司第一公司为挂靠关系，故该公司应当承担给付责任的诉讼请求，该院认为，爱堂钢材门市未有提交任何证据证明睢宁建筑公司第一公司系涉案合同的相对方，其仅凭结算表上盖有“睢宁县建筑安装总公司第一公司王林项目部”的印章，就要求睢宁建筑公司第一公司承担给付钢材款的证据不足，该院依法不予支持。
对于爱堂钢材门市主张刘涛承担连带保证责任的诉讼请求，该院认为，根据合同约定及涉案主体工程粉刷结束的时间，张双喜最迟应于2015年6月30日向爱堂钢材门市支付全部钢材款。因合同中未有约定担保人的保证方式，故保证人刘涛应当按照连带责任保证承担保证责任；合同中亦未有约定保证期限，故爱堂钢材门市有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人刘涛承担保证责任，即爱堂钢材门市最迟应当在2015年12月31日前要求刘涛承担保证责任，否则保证人免除保证责任。爱堂钢材门市未有提交相应的证据证明其在上述保证期间要求保证人刘涛承担保证责任，故保证人刘涛的保证责任免除。对爱堂钢材门市要求其承担连带保证责任的诉讼请求，该院依法不予支持。
综上，该院判决：一、张双喜于判决生效后十日内向睢宁县高作镇爱堂钢材门市给付钢材款1251667元及逾期付款违约金（以1251667元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年10月22日起计算至实际给付之日止，以20万元为上限）。二、驳回睢宁县高作镇爱堂钢材门市的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人争议的焦点为：1、刘涛应否免除保证责任；2、睢宁建筑公司第一公司应否承担还款责任。
二审过程中，上诉人爱堂钢材门市提交2016年10月6日、2016年10月13日张双喜与朱林对话录音及对应整理文字资料两份，证明2016年2月8日支付的款项来自刘瑞红账上，刘瑞红是刘涛的会计。2016年4月，朱林向刘涛索要所欠钢材款，刘涛称另一合伙人张志不愿给付所欠钢材款。被上诉人张双喜对上述录音的真实性无异议，但认为该证据系朱林偷录，不能作为证据使用。被上诉人刘涛对录音的真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院综合全部案情予以论述认定。
一审判决作出后，爱堂钢材门市与张双喜均提起上诉，二审审理过程中，张双喜自愿撤回上诉，本院另行制作（2016）苏03民终5497号民事裁定书予以准许。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于刘涛应否免除保证责任的问题。上诉人爱堂钢材门市主张刘涛应承担保证责任的理由在于其与张双喜于2015年10月21日对钢材款进行结算，刘涛承担的是连带责任保证，保证期间应自所有钢材款全部付清为止；且2016年2月7日爱堂钢材门市向刘涛主张权利，故刘涛不应免除保证责任。本院认为，上诉人的该项主张不能成立。因为根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，刘涛系在爱堂钢材门市与张双喜签订的《供货合同》上进行签字担保，而非对爱堂钢材门市与张双喜进行结算的凭证上进行担保。根据上述合同约定的货款结算方式及期限（在主体工程封顶后10日内，甲方付清乙方所有钢材款80%，余款在主体粉刷结束后30日内付清），担保期间应自主体粉刷完毕（双方均认可2015年5月）后30日起六个月。至于爱堂钢材门市与张双喜之间在此后进行对账、结算的行为，并不影响对保证期间的认定，超过上述期间，刘涛的保证责任即已免除。爱堂钢材门市主张2016年2月7日向刘涛主张权利，但刘涛不予认可，且其时已经超过保证期间，上诉人爱堂钢材门市提供的录音证据并不能证明其在保证期间主张权利，故上诉人主张刘涛承担保证责任无事实和法律依据。
关于睢宁建筑公司第一公司应否承担还款责任的问题。虽然结算单上加盖睢宁建筑公司第一公司王林项目部的印章，但该印章仅系项目部印章，且张双喜认可该章系其个人刻制，故无法证明代表睢宁建筑公司第一公司的意思表示。同时根据上诉人陈述，其系自2015年才得知张双喜与睢宁建筑公司第一公司之间存在挂靠关系，之前并不知道该公司存在，一直是与张双喜、刘涛之间发生往来。上诉人并没有理由相信张双喜加盖睢宁建筑公司第一公司项目部印章的行为能够代表公司，故爱堂钢材门市主张睢宁建筑公司第一公司承担责任没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费17866元，由上诉人睢宁县高作镇爱堂钢材门市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 李清爱
代理审判员 单德水
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 蒋慧娟