重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1512号
上诉人（原审被告）：重庆市创渝建筑工程有限公司，住所地重庆市忠县。
法定代表人：李志华，公司总经理。
委托代理人：谢文，重庆洛书律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：饶光权，男，生于1957年7月27日，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人：钟于明，忠县忠州法律服务所法律工作者。
原审被告：彭家文，男，生于1968年8月14日，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人：谢文，重庆洛书律师事务所律师。
上诉人重庆市创渝建筑工程有限公司（以下简称创渝建司）与被上诉人饶光权及原审被告彭家文健康权纠纷一案，不服忠县人民法院（2016）渝0233民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
重庆市创渝建筑工程有限公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，判决驳回饶光权的诉讼请求。其事实理由如下：一、一审法院认定创渝建司与饶光权之间构成劳务关系错误。除饶光权陈述之外，饶光权没有任何证据证明其在创渝工地受伤。二、一审法院支持饶光权主张的护腰治疗费1800元错误。饶光权未举证证明其护腰为何在医院外购买，而不在医院购买；亦未证明其必须购买，且医院未建议购买；护腰的价格是否属实。三、一审法院按城镇居民标准计算饶光权的误工费、残疾赔偿金错误。诉讼中，饶光权未能举示充分证据证明其在城镇连续居住一年以上，且有正当收入。四、一审法院按50元/天计算饶光权住院伙食补助费错误，应当按32元/天计算。五、一审法院支持饶光权主张的交通费200元错误。因饶光权住院地离其儿子家不足500米。
饶光权辩称：一审查明的事实清楚，判决正确。
彭家文辩称：同意创渝建司的上诉意见。
饶光权向一审法院起诉请求：判令创渝建司、彭家文赔偿饶光权治疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计11万余元。诉讼中，饶光权撤回被抚养生活费主张。
一审法院认定事实，创渝建司承建忠州四小教学综合楼工程，彭家文系创渝建司安排在工地的管理人员。2016年6月10日起，饶光权受他人邀约前往该工地从事抹灰工作。至6月13日下午，饶光权一人独自在一间教室内搭建脚手架对浇筑顶梁进行抹灰抚平。因脚手架难以靠近讲台附近顶梁，饶光权站在脚手架上伸出腰对讲台上方顶梁抹灰时，脚手架发生倾倒，饶光权慌乱中跳下坠落受伤。在现场施工人员安排下将饶光权送往忠县人民医院治疗。
饶光权入住忠县人民医院住院治疗45天，出院诊断为：腰3椎体压缩性骨折。出院医嘱，门诊随访；继续卧床致伤后三月，每月按时复查摄片致骨折完全愈合，据复查情况逐渐腰背支具下活动；严格医师指导下功能锻炼，不适随诊。饶光权在该院开支住院医疗费13872.37元，由创渝建司支付，同时创渝建司安排护理人员对饶光权护理13天。住院期间，饶光权遵医嘱购买胸腰部护具开支1800元。2016年10月7日，饶光权委托忠县司法鉴定所就伤残程度和误工期、护理费、营养期进行司法鉴定，该所于2016年10月9日作出司法鉴定意见书，其结论为，饶光权脊柱骨折遗留腰部活动功能丧失为十级伤残；饶光权骨折后误工期150天、护理期和营养为60天。饶光权为该鉴定开支鉴定费1900元。庭审中，创渝建司对该鉴定结论不服，书面要求对伤残等级、护理期限进行重新鉴定，同时要求审查饶光权的损伤是否为2016年6月13日受伤形成。忠县人民法院委托重庆市科证司法鉴定所进行了鉴定。该所鉴定结论为：1.饶光权腰部活动受限的伤残等级目前评定为十级；2.饶光权腰3椎体新鲜压缩性骨折与本次高处坠落有直接因果关系；3.饶光权的护理期限以伤后60日为宜。该次鉴定，由创渝建司预交鉴定费3250元。庭审质证中，饶光权、创渝建司、彭家文对本次鉴定结论均无异议。
另查明，饶光权系农村居民。自2013年起饶光权随其儿子饶虹荣居住在县城，饶光权平时在建筑工地打短工。饶光权曾就本次伤害启动工伤认定程序，但因故未果。庭审中，饶光权陈述事故发生时安全的操作方式应使用楼梯进行操作。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，饶光权受约到创渝建司工地务工，从事创渝建司指示的劳务活动，其在工作中受到意外伤害，创渝建司依法对饶光权的损害后果承担民事赔偿责任。事故发生时，饶光权明知安全操作事项，但是其忽视安全，不当操作，对事故的发生有一定的过错，依法可以减轻创渝建司的赔偿责任。综合考虑事故性质，确认饶光权对自己损害承担30%的民事责任。至于创渝建司辩称其与饶光权并无劳务关系，与审理查明事实不符，不予采信。创渝建司自认彭家文系其指派工作人员，并无承包关系，故彭家文依法对本案不承担责任。创渝建司垫付的医疗费以及护理开支在执行中扣减。
关于本案损害赔偿范围，结合饶光权、创渝建司举证质证意见，依据有关法律规定，认定如下：
1.医疗费，住院医疗费13872.37元，由饶光权提交的医疗发票和费用清单为证，予以采信。
2.住院生活补助费，依据饶光权住院时间，结合本地一般国家工作人员出差伙食补助标准计算为50元×45天=2250元。
3.误工费，饶光权于2016年6月13日受伤，其2016年7月28日出院医嘱卧床休息三月，但是第一次伤残鉴定结论于2016年10月9日作出，依据相关司法解释规定，其误工期最多计算至定残前一日即2016年10月8日，误工时限共计117天。参照上年度私营建筑行业平均收入其误工费为45987元÷365天×117天=14741元。
4.残疾辅助器具费，饶光权主张1800元，提交了正规收据，且有医院病历佐证，予以支持。
5.护理费，司法鉴定确认饶光权伤后护理期为60天。其住院期间45天，对其按照完全护理依赖计算；但是饶光权出院后的护理依赖程度并无司法鉴定结论，以部分护理依赖程度计算。结合本地护工收费水平，其护理费为100元×45天+100元×50%×15天=5250元。
6.残疾赔偿金，饶光权虽为农村户籍居民，但其已在城镇居住多年，且有相应收入来源，其残疾赔偿金依法可以按照城镇居民标准计算。依据饶光权伤残等级，饶光权的残疾赔偿金为27239元×20年×10%=54478元。
7.精神抚慰金，饶光权在事故中受伤致残，精神损害事实成立，结合本案事故性质、责任划分、损害后果以及本地生活消费水平，酌情支持饶光权精神抚慰金2000元。
8.交通费，饶光权主张200元，考虑饶光权入院出院、诉前司法鉴定等必要交通开支，对饶光权该主张予以支持。
9.鉴定费以及鉴定开支，饶光权诉前司法鉴定1900元，诉讼中创渝建司垫付司法鉴定费3250元，小计鉴定费5150元。考虑饶光权诉讼中司法鉴定前往重庆必要交通开支，酌情支持300元。鉴定以及开支合计5450元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、重庆市创渝建筑工程有限公司赔偿饶光权医疗费、住院生活补助费、误工费、残疾器具费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计64814元。扣减重庆市创渝建筑工程有限公司垫付医疗费13872.37元和13天护理开支，重庆市创渝建筑工程有限公司尚应支付饶光权49641.63元。二、重庆市创渝建筑工程有限公司赔偿饶光权精神抚慰金2000元。三、本案司法鉴定费以及鉴定开支5450元，由饶光权负担1000元，重庆市创渝建筑工程有限公司负担4450元，抵减双方垫付后，重庆市创渝建筑工程有限公司应当支付饶光权1200元。四、以上各项，重庆市创渝建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内合计支付饶光权52841.63元。五、驳回饶光权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取495元，由饶光权负担198元，创渝建司各负担297元。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，饶光权举示了周泽权、付正伟的证言，证明饶光权系在创渝建司的工地上受伤，饶光权伤后由创渝建司工地上的工人付正伟、张小龙将饶光权送往医院治疗。且诉讼中，饶光权、创渝建司均认可饶光权的住院医疗费13872.37元均由创渝建司支付。故一审结合本案客观事实认定饶光权系为创渝建司提供劳务过程中受伤并无不当。创渝建司虽上诉认为饶光权与其未建立劳务关系，但诉讼中其未举示相应证据予以反驳，其应当承担举证不能的法律后果。故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。诉讼中，饶光权举示了忠县忠州街道鸣玉溪社区居民委员会的证明、重庆市物业专项维修资金专用收据、销售不动产统一发票等证据，能够证明饶光权在本次事故发生前居住在城镇一年以上，且有相应收入来源。故一审按城镇居民赔偿标准计算饶光权的残疾赔偿金并无不当。虽上诉人认为饶光权在本次事故发生时未在城镇居住一年以上，且无收入来源，主张一审按城镇居民标准计算饶光权的残疾赔偿金错误，但诉讼中其未举示相应证据予以反驳，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人未能举示证据证明饶光权有固定收入，亦未举示饶光权最近三年的平均工资，且饶光权本次受伤是从事建筑行业受伤，故一审参照上年度私营建筑行业平均收入计算饶光权的误工费并无不当。
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。重庆市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天，故一审法院按50元/天计算饶光权住院伙食补助费并无不当。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，虽饶光权住院地与其居住地较近，但一审考虑到其住院45天及出院等会产生必要交通开支，酌情支持200元并无不当。
饶光权主张的护腰治疗费1800元。饶光权举示了正规票据，且有医院病历佐证，故一审予以支持并无不当。
综上所述，重庆市创渝建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1012元，由重庆市创渝建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年七月二十日
书记员 何云东