福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1312号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈志伟，男，1989年6月26日出生，汉族，大专文化，原百世快运公司漳州分拨中心主管，住湖北省黄冈市黄梅县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年2月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人王传开，福建国旷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢维祺，男，1986年11月16日出生，汉族，大学文化，原百世快运公司泉州分拨中心操作主管，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人庄跃平、林雅君，福建腾启律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）傅兴塔，男，1985年6月11日出生，汉族，大专文化，原百世快运公司泉州分拨中心配载专员，住福建省三明市尤溪县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控被告人沈志伟、卢维祺、傅兴塔犯销售伪劣产品罪，于2016年8月22日作出（2016）闽0582刑初1273号刑事判决。原审被告人沈志伟、卢维祺、傅兴塔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2016年1月6日凌晨，被告人沈志伟、卢维祺及傅兴塔，在明知货物是非法生产的烟草制品的情况下，仍帮忙中转运输15箱750条价值人民币207750元的非法制品香烟。
2.2016年1月8日凌晨，被告人沈志伟、卢维祺及傅兴塔，在明知货物是非法生产的烟草的情况下，仍帮忙中转运输，随后被晋江市烟草局当场查获，现场查扣2185条“中华”牌硬盒型香烟、1240条“中华”牌软盒型香烟、2355条“芙蓉王”硬盒型香烟、695条“玉溪”软盒型香烟；1045条“利群”新版型香烟、485条“苏烟”牌五星红杉树型香烟、1032条“牡丹”软盒型香烟、145条“白沙”牌精品型香烟、45条“白沙”软盒型香烟、45条“红塔山”牌硬经典型香烟、45条“芙蓉王”牌硬盒型香烟、700条“南京”牌红型香烟、225条“利群”牌长嘴型香烟、20条“冬虫夏草”牌香烟、50条“黄金叶”牌无叶型香烟、8条“南京”牌九五型香烟、8条“白沙”牌和天下型香烟、8条“钻石”牌荷花型香烟、23条“云烟”牌软珍品型香烟、23条“白沙”精品三代型香烟、18条“黄鹤楼”牌软蓝型香烟，价值共计人民币3253785元。经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
2016年1月8日，晋江市公安局在晋江市内坑镇普洛斯物流园百世快运公司内抓获被告人卢维祺、傅兴塔，当场扣押到用于联系非法运输烟草制品的手机二部。2016年2月25日，被告人沈志伟在福建省厦门市被抓获归案，从其处扣押到用于联系非法运输烟草制品的手机一部。
另查明，被告人沈志伟非法获利人民币2000元。在审理过程中，被告人卢维祺家属代其退出违法所得人民币7800元，被告人傅兴塔家属代其退出违法所得人民币7900元。
原判认定上述事实，有证人马某证言、通话记录照片、辨认笔录及照片、晋江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存通知书、福建省晋江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、福建省晋江市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、《福建省烟草专卖局关于印发2015年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录的2015年度福建省卷烟平均零售价格的通知》、《福建省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告》、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、侦破、到案经过、户籍证明、支付宝转账记录、中转伪劣产品货物照片、微信聊天记录、被告人沈志伟、卢维祺、傅兴塔的供述、辨认笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人沈志伟、卢维祺、傅兴塔明知是假冒伪劣卷烟而结伙予以运输，销售金额为207750元，未销售的货值金额为3253785元，其行为均构成生产销售伪劣产品罪。公诉机关指控三被告人构成销售伪劣产品罪罪名不妥，予以纠正。本案销售数额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚；被告人沈志伟、卢维祺、傅兴塔已经着手实施运输被扣押的3253785元假冒伪劣卷烟的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；在共同犯罪中，被告人沈志伟、卢维祺、傅兴塔受委托寄送涉案假烟，并获取报酬，起次要作用，是从犯，予以减轻处罚；被告人沈志伟、傅兴塔归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚；被告人卢维祺归案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚；综上，对被告人沈志伟、卢维祺、傅兴塔予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人沈志伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百八十万元。二、被告人卢维祺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币一百八十万元。三、被告人傅兴塔犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百八十万元。四、将扣押到的作案工具三部手机，予以没收，并上缴国库；将被告人卢维祺、傅兴塔退出的违法所得人民币7800元、7900元予以没收，并上缴国库；继续追缴被告人沈志伟的违法所得人民币2000元。
上诉人沈志伟诉称，其属于从犯，归案后如实供述自己的罪行，参与时间不长，获利不多且有犯罪未遂情节，原判量刑过重。请求从轻判决。其辩护人提出，上诉人沈志伟对2016年1月8日龙海、漳浦、云霄三个地方通过泉州分拨中心中转价值3253785元的假烟事先并不知情，该部分事实不清、证据不足，原判量刑过重。
上诉人卢维祺诉称，原判适用的罪名有误，其行为构成销售伪劣产品罪；原判认定其2016年1月6日帮忙中转15箱750条价值207750元的假烟事实不清，证据不足；其具有坦白、犯罪未遂等情节，原判主刑和罚金刑量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护。
上诉人傅兴塔诉称，原判适用罪名错误，应以销售伪劣产品罪定罪；其归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首；其系初犯、偶犯，主观恶性较小，获利不多。请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人沈志伟、卢维祺、傅兴塔犯生产销售伪劣产品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人沈志伟的辩护人提出的沈志伟对2016年1月8日龙海等三个地方通过泉州分拨中心中转价值3253785元的假烟事先并不知情，该部分事实不清、证据不足的辩护意见。经查，上诉人沈志伟、卢维祺、傅兴塔的供述可以证实上诉人沈志伟明知龙海、漳浦、云霄三个地方运输的假烟均装在第二部车上还打电话帮忙协调，事实清楚，其应承担相应的刑事责任。因此，该辩护理由不予采纳。
关于上诉人卢维祺及其辩护人、傅兴塔提出的原审适用罪名错误，应认定为销售伪劣产品罪的诉辩意见。经查，三上诉人明知是他人生产的假冒伪劣卷烟，仍为他人生产及销售假冒伪劣卷烟的犯罪行为提供中转运输服务，依法应认定为生产、销售伪劣产品罪。因此，该诉辩理由不予采纳。
关于上诉人卢维祺及其辩护人的提出的原判认定其2016年1月6日帮忙中转15箱750条价值207750元的假烟事实不清，证据不足的问题。经查，上诉人卢维祺在侦查阶段的供述、上诉人沈志伟、傅兴塔的供述、伪劣产品货物照片、微信聊天记录、支付宝、微信转账记录等证据可以综合证实2016年1月6日上诉人卢维祺帮忙中转15箱750条价值207750元的假烟的事实。因此，该诉辩理由与事实不符，不予采纳。
关于上诉人傅兴塔提出的其具有自首情节的上诉理由。经查，上诉人傅兴塔在不知道侦查人员在公司的情况下，到现场被抓获，不具备自动投案的情形，依法不能认定为自首。因此，该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人沈志伟、卢维祺、傅兴塔明知是假冒伪劣卷烟而结伙予以运输，销售金额为227750元，尚未销售部分货值金额为3253785元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原判定罪准确。上诉人沈志伟、卢维祺、傅兴塔在运输被扣押的3253785元假冒伪劣卷烟时，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；三上诉人归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚；三上诉人受委托中转运输涉案假烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。原审综合上述犯罪事实、情节对三上诉人适用刑罚，量刑适当。三上诉人提出的再予从轻或减轻处罚上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董耿瑜
审 判 员 孙志坚
代理审判员 张兴裕
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 廖鹏黎
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。