北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2185号上诉人（原审被告）：北京艾鲜乳品销售有限责任公司，住所地北京市门头沟区双峪路35号院2号楼1925号。法定代表人：张清文，执行董事。委托诉讼代理人：孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘银凤，女，1965年9月12日出生，北京市海淀区甘家口街道退休。委托诉讼代理人：张军武，男，北京市海淀区潘庄社区居民委员会推荐。上诉人北京艾鲜乳品销售有限责任公司(以下简称艾鲜乳品公司)因与被上诉人刘银凤劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，因当事人在二审中未提交新证据，不开庭进行了审理。上诉人艾鲜乳品公司之委托诉讼代理人孙华柏、被上诉人刘银凤及其委托诉讼代理人张军武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾鲜乳品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘银凤的诉讼请求；被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：被上诉人不存在加班情况；被上诉人并未举证证明其主张的加班事实；我单位的不定时工作制未经审批亦不能作为认定被上诉人存在加班事实的依据。法院认定被上诉人具有加班情形缺乏证据支持，属于事实认定错误。另外，在被上诉人申请仲裁和一审时，已分别超过仲裁时效和诉讼时效。刘银凤辩称：同意一审判决，请求维持原判。我向仲裁庭申请仲裁未被受理，之后我向法院提起诉讼，并没有超过诉讼时效。刘银凤向一审法院起诉要求艾鲜乳品公司：1、返还2015年12月保险补助500元；2、给付自2013年11月16日至2015年12月31日期间的加班费19772.7元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。刘银凤于2013年2月1日到艾鲜乳品公司工作。双方曾于2015年1月1日签订过劳动合同，约定合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，艾鲜乳品公司聘用刘银凤为促销员，刘银凤在艾鲜乳品公司工作期间执行不定时工作制，刘银凤的基本工资为不低于北京市最低工资标准。刘银凤在艾鲜乳品公司工作至2015年12月31日。刘银凤于2016年5月26日领取退休证，显示退休时间为2015年9月。2015年12月18日，艾鲜乳品公司向刘银凤出具《劳动合同到期不再续签通知书》，显示其公司与刘银凤的劳动合同将于2015年12月31日到期，公司决定不与刘银凤续签劳动合同，请刘银凤在劳动合同到期当日依据公司相关规定至公司行政部办理离职手续，未在规定时间办理，公司视为自动与公司解除劳动合同，工资结算到2015年12月31日。刘银凤每月工资包含基本工资、提成工资、工龄工资、话补以及500元保险补助。艾鲜乳品公司每月25日左右以银行转账形式支付刘银凤上一个自然月工资。2016年5月6日，艾鲜乳品公司为刘银凤补缴了2013年2月至2015年1月、2015年8月至2015年9月期间共26个月的社会保险。当天，刘银凤手写了“刘银凤应返还艾鲜乳品公司13000元整人民币”字样的说明。另查，2016年9月7日，艾鲜乳品公司向门头沟仲裁委申请仲裁，要求刘银凤返还社保补助13000元。门头沟仲裁委于2016年10月26日出具京门劳人仲字[2016]第496号裁决书，裁决如下：刘银凤一次性支付艾鲜乳品公司社保补助13000元。刘银凤不服，于法定期限内向法院提起诉讼。法院于2017年1月13日作出判决，判令刘银凤返还艾鲜乳品公司社保补助13000元。刘银凤于2016年10月向门头沟仲裁委申请仲裁，门头沟仲裁委于2016年10月8日出具京门劳人仲通字[2016]第28号裁决书，以刘银凤的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围及超过仲裁申请时效为由，对刘银凤提出的劳动争议仲裁申请决定不予受理。刘银凤不服，于法定期限内向法院提起诉讼。刘银凤主张其在超市担任促销员，于2013年11月16日至2015年12月31日工作期间每天延时加班1小时，早班是6:30至下午3点，晚班是下午2点至晚上10点，超市规定晚上10点下班，但一般都要加班盘点，每周休息日加班1天，共计存在延时加班1392小时，休息日加班96天，要求艾鲜乳品公司给付延时加班工资6037.7元、休息日加班工资13635元，称上述数据系粗略计算。艾鲜乳品公司不认可刘银凤存在加班，称刘银凤确实每周工作6天，每天工作时间虽为8小时，扣除吃饭时间实际工作约6.5小时，每周工作6天，并不违反法律规定的40小时，不同意支付加班工资。经询问，艾鲜乳品公司称无法提交刘银凤的考勤记录，工资表体现部分月份刘银凤是全勤，是因为刘银凤在其余月份已经倒休。审理中，艾鲜乳品公司提交了刘银凤2013年2月至2015年11月期间的《工资表》，显示2013年2月至2013年12月期间的每月考勤天数分别为28天、31天、30天、31天、20天、23天、22天、21天、23天、21天、22天，应发工资数额分别为6138.5元、2397元、2314元、2792元、2545元、2812元、4600元、3050元、2650元、3550元3950元；2014年1月至2014年12月期间没有显示考勤天数，应发工资数额分别为5350元、3950元、2400元、4200元、2600元、2788元、3044元、2856元、3398元、3169元、2996元、3272元；2015年1月至2015年11月期间的每月考勤天数分别为21天、17天、22天、21天、20天、21天、23天、21天、21天、18天、21天，应发工资数额分别为2920元、5185.4元、2502元、2217元、2362元、2844.5元、2499元、3652.25元、3769元、3189.97元、3231.59元。艾鲜乳品公司称考勤表中显示的出勤天数是按照每天8小时工作时间进行核算的，超出工时的加班费已经在工资提成中予以发放。经质证，刘银凤对《工资表》中显示的工资数额和工资构成没有异议，但对考勤天数不认可，主张其每周休息日加班1天，但工资中没有加班费。刘银凤就其主张的延时加班情况未提供证据证实，其不认可存在倒休的情况。艾鲜乳品公司未提供就刘银凤的岗位申请不定时工作制审批的相关证据。经询问，双方均认可刘银凤2015年12月工资数额为2118元。刘银凤主张其每月工资中包含社会保险补助500元，但艾鲜乳品公司向其发放的2015年12月工资中未包含社会保险补助500元，故要求艾鲜乳品公司补发该款。经询问，艾鲜乳品公司主张刘银凤于2015年9月达到退休年龄，无需再缴纳社会保险，故不同意发放刘银凤保险补助款。上述事实，有当事人的陈述，工资单，补缴社会保险资料，京门劳人仲字[2016]第496号裁决书等证据在案佐证。一审法院认为：关于2015年12月的保险补助。刘银凤于2015年9月达到退休年龄，艾鲜乳品公司为刘银凤补缴了此前的社会保险，刘银凤要求2015年12月的保险补助，缺乏依据，法院不予支持。关于加班工资。艾鲜乳品公司未提供申请不定时工作制的审批手续，故法院认定艾鲜乳品公司针对刘银凤的工作岗位实行标准工时工作制。劳动者就主张的加班事实有责任举证，刘银凤主张2013年11月16日至2015年12月31日期间存在延时加班，艾鲜乳品公司对此不予认可，刘银凤就延时加班未提供证据证实，故法院对刘银凤要求延时加班工资的诉讼请求不予支持。刘银凤于2015年9月达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，且退休证显示刘银凤的退休时间为2015年9月，故刘银凤要求2015年9月12日之后的加班费，缺乏依据，法院不予支持。《工资表》中未显示有加班费项目，刘银凤不认可艾鲜乳品公司已经发放过加班费，法院对艾鲜乳品公司关于提成包含加班费的抗辩意见不予采信。现双方均认可刘银凤每周工作6天，法院予以确认，故艾鲜乳品公司应当给付刘银凤2013年11月16日至2015年9月12日期间休息日的加班费。因法院另案已判决刘银凤返还艾鲜乳品公司社保补助款项13000元，故核算加班费时应将每月工资中包含的社保补助500元予以扣除。经核算，刘银凤主张的2013年11月16日至2015年9月12日期间休息日的加班工资13635元，并未超出法律规定，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、北京艾鲜乳品销售有限责任公司于判决生效之日起七日内给付刘银凤2013年11月16日至2015年9月12日期间休息日加班工资13635元。二、驳回刘银凤的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院围绕上诉人艾鲜乳品公司上诉请求的范围进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。艾鲜乳品公司未提供申请不定时工作制的审批手续，故一审法院认定艾鲜乳品公司针对刘银凤的工作岗位实行标准工时工作制正确，本院予以确认。一审庭审中双方均认可刘银凤每周工作6天，故一审法院认定艾鲜乳品公司应付给付刘银凤2013年11月16日至2015年9月12日期间休息日的加班费正确。在此基础上，一审法院判定艾鲜乳品公司应当支付刘银凤相应数额的加班工资并无不当。上诉人一审期间未提出仲裁时效和诉讼时效抗辩，现其在二审期间提出时效抗辩且没有提交新的证据能够证明其该上诉请求，故本院对于上诉人的该项请求不予支持。综上所述，艾鲜乳品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京艾鲜乳品销售有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 秦顾萍审判员 吴博文二〇一七年三月二十三日书记员 张 治