浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5242号
上诉人（原审原告）：王朝阳，男，1974年4月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：仰长东，浙江胜平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楼兵旭，浙江欧凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张剑华，男，1968年2月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：厉剑飞，浙江横店律师事务所律师。
上诉人王朝阳与被上诉人张剑华民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初5567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王朝阳上诉请求：撤销浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初5567号民事判决，查明事实，依法改判。事实与理由：一审法院认为上诉人关于涉案165万元款项系被上诉人的借款的主张不能成立，并以上诉人举证不能为由，驳回上诉人的诉讼请求，该判决所依据的事实及适用的法律均存在错误。一、上诉人在一审中提交的证据足以证明其与被上诉人之间存在借贷的合意，且借款事实已实际发生。上诉人在一审中提交的证据除了录音资料，还有交付凭证。在录音资料中，被上诉人对上诉人的催讨未提出异议，构成默示的意思表示。二、一审法院认定上诉人于东阳市华阳建材有限公司（以下简称华阳公司）增资时的475万元与其汇给被上诉人的165万元，已于2010年11月4日通过华阳公司将其中400万元转入磐安县朝阳货物联运部的方式自行抽回，该认定事实错误，亦无确凿证据证明。该主张由被上诉人提出，其应提供相应证据证明。被上诉人提交的电汇凭证，不能证明400万元包含本案的165万元。三、一审法院以双方在股权转让的补充协议中未提及也未抵扣涉案165万元不符合常理为由，否认上诉人的主张，显属错误。股权转让与借款事实并不存在非此即彼，故股权转让没有涉及相关内容，完全符合常理。四、一审法院认为被上诉人抗辩称涉案的165万元属其他款项，并已提供相应的证据证明，该认定依据不足，显属错误。被上诉人对其抗辩未提供相应的证据证明，而上诉人提供了交付凭证，已完成了借贷关系成立的初步举证。五、一审法院以上诉人于2010年11月向上诉人交付款项后直到2014年11月4日才向被上诉人催讨，在此之前未进行催讨有悖常理，不支持上诉人的主张，该理由同样站不住脚。债权人是否向债务人主张权利，不是债权债务关系成立的要件，更何况，双方未约定还款期限，故上诉人有随时向被上诉人主张还款的权利。六、本案系发回重审案件，二审发回的理由系程序违法，但并未认定原判认定的基本事实不清或存在错误，故一审判决在被上诉人无确凿证据证明其抗辩主张的情况下，径行推翻此前判决认定的事实，同样依据不足。综上，双方当事人之间的借贷关系依法成立并生效，被上诉人应履行相应的还款义务，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张剑华答辩称，1.上诉人王朝阳在一审中并未提供涉案165万元是属于借贷关系的任何证据，仅提供了流水凭证，该凭证只是资金流向的依据。2.一审中，被上诉人未承认是借款，而是增资款，故不能证明双方存在借贷关系。上诉人认为电话录音构成默示，根据民法通则若干问题的意见第66条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，所以本案构成默示于法无据。3.关于涉案的165万元的资金流向问题，可以说明该钱款从上诉人的帐户中流出，但最后已经回到上诉人的帐号中。4.被上诉人已向法庭说明在增资时其不需要支付165万元验资款的情况。在公司成立后验资前，被上诉人已为公司出资购买设备及其他费用165万元，加上被上诉人出资310万元，其增资的475万元已经到位。为验资方便，上诉人另行支付被上诉人165万元进行验资，验资完后由华阳公司返还给上诉人。验资后的第二天，即2010年11月2日，华阳公司完成注册，2010年11月4日，华阳公司把400万元打回给上诉人个人经营的磐安县朝阳货物联运部。该事实可以说明上诉人的165万元借款，已经回到了上诉人的帐户中，所以借贷关系不成立。5.上诉人称股权转让和借贷是两个法律关系，其在股权转让中未主张抵扣并不能否认借贷关系的成立，该说法不能成立。该主张的前提是借款关系成立，再认定股权关系和借款关系是两个独立的法律关系。从双方的证据及民事诉讼法高度盖然性角度分析，上诉人165万元不写借条不符合常理；未约定利息也未约定归还期限不符合常理；在股权转让时，上诉人没有将借款用来抵销股权转让款，不符合常理；双方股权转让纠纷案件，从一审、二审、执行，整整两年时间也没有提出用借款抵偿股权转让款，不符合常理；华阳公司成立后第二天就转400万给上诉人的磐安县朝阳货物联运部，该款项上诉人在一审时拒绝举证，不符合常理。综合上述情形，唯一解释是165万元不是借款，是暂时用于增资的款项，由上诉人在公司成立后的第二天把款项取走。6.上诉人认为本案曾被二审法院以程序违法发回重审，该发回是符合法律规定的。被上诉人在发回重审后，向法庭提交了补强证据，故一审法院对事实重新认定是符合民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王朝阳向一审法院起诉请求：1.判令张剑华立即归还王朝阳借款本金165万元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计付至实际履行完毕之日止）；2.诉讼费用由张剑华承担。
一审法院认定的事实如下：华阳公司原系由王朝阳、张剑华共同投资，于2010年8月设立，注册资本为50万元，双方各出资25万元，各占公司50%股权，张剑华是原公司的法定代表人。2010年10月19日，华阳公司经东阳市经济贸易局批复同意创办预拌混凝土生产项目。同年11月1日，王朝阳通过工商银行账户转账汇入张剑华中国银行账户165万元。次日，张剑华将该款用于其增加华阳公司注册资本应负担的475万元的款项中。王朝阳也于当日将475万元增资款汇入华阳公司。2012年10月15日，张剑华与王朝阳和案外人顾雪英分别签订华阳建材公司股份转让合同一份，约定张剑华将其持有的华阳建材公司50%的股权，以500万元分别转让给王朝阳30%，转让给顾雪英20%。后王朝阳和顾雪英已依约支付给被告股权转让款500万元。同日，张剑华与王朝阳和顾雪英就股权转让事宜又签订了《关于华阳公司股份转让的补充协议》一份，约定王朝阳和顾雪英应另行支付给张剑华8055457.5元。因王朝阳和顾雪英与张剑华为8055457.5元款项的支付产生争议，张剑华曾起诉要求王朝阳和顾雪英支付股权转让款3955057.5元，一审法院于2014年6月22日作出（2013）东商初字第3263号民事判决，判决由王朝阳和顾雪英支付张剑华股权转让款3955057.5元，并承担逾期利息损失。王朝阳和顾雪英不服上述判决向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，浙江省金华市中级人民法院认定争议款项性质为股权溢价款，判决维持原判。另，张剑华分别于2010年7月15日、8月10日汇给中联重工科技发展股份有限公司50万元、76万元，合计126万元，用于支付华阳公司订购设备的首付款等款项。华阳公司至今未将上述126万元款项退还给张剑华。2014年11月4日，王朝阳的代理人楼兵旭在与张剑华的电话录音中，向其催讨165万元借款，但张剑华自始至终均没有承认该款项系其向王朝阳的借款。2010年11月4日，王朝阳通过华阳公司将400万元转入其经营的磐安县朝阳货物联运部的方式，实际抽回出资。
一审法院认为，王朝阳关于涉案165万元款项系张剑华向其借款的主张不能成立，理由如下：首先，王朝阳作为证明其于2010年11月1日汇给张剑华的涉案165万元款项系张剑华向其借款的唯一证据为录音资料，而该录音中并没有张剑华认可涉案款项为其向王朝阳借款的意思表示。其次，王朝阳对张剑华个人曾为华阳公司垫付购买设备款126万元的事实并无异议，且王朝阳在其个人用于华阳公司增资的475万元与其汇给张剑华165万元款项合计总额为640万元后，已于2010年11月4日即通过华阳公司将其中的400万元款项转入其个人开办的磐安县朝阳货物联运部的方式自行抽回，故其实际用于增资金额仅为240万元。而张剑华实际用于增资款项至少为436万元（即475万元中由张剑华本人支出的310万元与其已为华阳公司垫付设备款126万元之和）。虽然王朝阳在案件审理过程中陈述华阳公司汇入磐安县朝阳货物联运部的400万元款项系华阳公司支付沙石料的材料款及预付材料款，但其未能在补强证据期限内提供证据证明，对其的上述主张不能认定。第三，张剑华在2012年10月15日将其享有的华阳公司的50%股权转让给王朝阳及其妻子顾雪英时及当日张剑华与王朝阳和顾雪英就股权转让事宜又签订的《关于华阳公司股份转让的补充协议》中，约定王朝阳和顾雪英应在支付500万元股权转让款后尚应另行支付给张剑华8055457.5元。如果涉案165万元款项系张剑华向王朝阳的借款，在该补充协议中未提及也未进行抵扣完全不符合常理。第四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系其他款项，且被告已对其主张提供相应的证据证明的情况下，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，但王朝阳并没有就双方成立借贷关系继续举证。最后，王朝阳于2010年11月将涉案165万元款项汇给张剑华后，直到2014年11月4日才委托其代理人向张剑华催讨，在此之前从未向张剑华进行催讨也有悖常理。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王朝阳未提供确实充分证据证明涉案165万元款项系张剑华向其借款，其应承担举证不能的法律后果。王朝阳的诉请与本案客观事实和相关法律规定不符，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：驳回王朝阳的诉讼请求。案件受理费19650元，由王朝阳承担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于王朝阳与张剑华就涉案165万元转账汇款是否成立借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，王朝阳除中国工商银行的转账回执外，仅凭其代理人与张剑华的电话录音，拟证明双方存在借贷关系，但张剑华在电话录音中对借款未予认可，故需结合双方的陈述及证据予以确认。经审理，双方均认可该165万元系王朝阳垫付的增资款，张剑华主张其在华阳公司增资前为公司购买设备花费126万元加上其他费用合计165万元，作为其增加的出资，为验资方便，由王朝阳垫资165万元现金及其本人出资310万元现金，其出资已到位。张剑华为上述主张提供了购买设备的相应票据，王朝阳对张剑华购买设备的事实无异议，故可以确认张剑华实际增资至少有436万元，不需另行向王朝阳再借款165万元进行增资。关于王朝阳垫付的165万元增资款是否已抽回的问题，华阳公司于2010年11月4日，即华阳公司增资验资完成后第二天，向王朝阳个人经营的磐安县朝阳货物联运部转账400万元，王朝阳认为该款项系货款，但由于该款项发生在其作为股东的华阳公司与其个人经营的企业之间，应当由王朝阳提供证据证明该款项系货款，否则应当认定为系王朝阳抽回的出资。至于王朝阳抽回400万元款项中是否包含165万元垫资款，其在与张剑华（2013）东商初字第3263号股权转让纠纷一案中，张剑华已将自己在华阳公司所有的股权交割完毕，王朝阳和顾雪英在尚欠张剑华395万余元股权溢价款的情况下，至始至终未对张剑华就涉案165万元垫资款提出主张，故可以认定涉案165万元垫资款已由王朝阳抽回。综上，王朝阳向张剑华转账165万元不能成立民间借贷关系。
综上所述，王朝阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19650元，由上诉人王朝阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢圣香
审 判 员 吕 强
审 判 员 陈荣飞
二〇一七年十二月十八日
代书记员 蒋 丹