浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第38号
上诉人（原审被告）：卢某甲。
委托代理人：程聪梅。
被上诉人（原审原告）：季某。
委托代理人：潘竹青。
上诉人卢某甲为与被上诉人季某离婚纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2014）丽青船民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人卢某甲及其委托代理人程聪梅、被上诉人季某及其委托代理人潘竹青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2000年，原、被告相识后自由恋爱，后以夫妻名义同居生活。2002年12月4日，双方生育儿子卢某乙，现跟随原告一起生活。2008年7月24日，双方在青田县民政局办理了结婚登记手续。2012年、2013年，原告曾分别向法院起诉要求与被告离婚，后均撤回起诉。撤诉后，夫妻关系未有改善，现原告认为夫妻感情确已破裂，再次以离婚纠纷诉至本院。
原审法院认为：原、被告婚姻基础一般，婚后因生活环境的改变，致使夫妻感情出现隔阂。原告曾两次起诉要求与被告离婚，后虽均撤回起诉，但夫妻关系没有改善，双方也未居住在一起生活。原告第三次起诉要求与被告离婚，可见原告要求离婚的意愿非常坚决，现双方调解和好无望，可以认定其夫妻感情确已破裂，故原告要求与被告离婚的诉请，予以准许。关于婚生子的抚养，双方皆要求抚养儿子卢某乙，考虑到卢某乙现跟随原告一起生活，且尚在读小学，由母亲抚养能够更好照顾其生活，同时参考卢某乙本人意见，原审法院综合案情认为，婚生子卢某乙由原告抚养为宜。原告自愿承担子女抚养费，于法不悖，一并予以支持。原告对被告所述债务系夫妻共同债务均有异议，并对部分债务的真实性有异议，鉴于双方对此陈述不一，且涉第三人，对被告所主张的债务，在本案中不予认定，权利人可另行主张。被告主张存在夫妻共同财产牌照为浙k×××××的汽车一辆，要求分割，但未提供车辆权属证明，无法证明该夫妻共同财产存在的事实，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：一、准予原告季某与被告卢某甲离婚；二、婚生子卢某乙由原告季某抚养至能独立生活时止，子女抚养费由原告季某自行承担。本案受理费300元，由原告季某负担。
宣判后，上诉人卢某甲不服判决，上诉称：原审判决存在执法不公现象。原审判决根据所谓的与孩子谈话认定孩子卢某乙本人意愿是跟随母亲共同生活，其实该谈话是在法官与被上诉人单方在场的情况下进行的。众所周知，只要孩子不是傻瓜，眼睁睁地在父亲或者母亲一方在场的情况下都不会当面去得罪父亲或者母亲。法官特意安排让孩子的母亲在场，让孩子表态，孩子当然不会说愿意跟父亲。所以原审认定有关孩子意愿的过程有失公允，获得的内容也就不能保证客观真实。其实，上诉人一直与孩子保持十分融洽的关系，尽管夫妻有时分居，但是上诉人与孩子的联系始终没有间断过，孩子的学费，衣服、玩具等都是上诉人给买的，上诉人也经常陪孩子去玩，手机里留着的与孩子、以及孩子与妈妈一起享受亲子活动的时光是上诉人最好的精神支柱。上诉人有决心也有能力把孩子抚养好，请求二审撤销原审判决第二项，改判婚生子卢某乙归上诉人抚养。原审判决对夫妻共同财产不作处理违背了婚姻法的规定。浙k×××××汽车一辆原先登记在被上诉人名下，被上诉人起诉离婚前夕，为了离婚转移财产，便登记到其妹妹名下，本应依法受惩罚，原审判决放任了为了离婚转移财产的行为，明显违背了婚姻法的规定。原审中上诉人对婚姻关系存续期间所借款项逐一举证，将借款用途、借款金额、时间等举证说明清楚，且都是为了家庭生活的小额借款。原审判决则以被上诉人不认可为由拒不作出认定和分割，原审判决如此处理错误。综上，请求二审撤销原审判决第二项、第三项，改判：一、婚生子卢某乙归上诉人抚养，抚养费由上诉人自己承担；二、被上诉人承担夫妻共同债务的一半，计人民币150000元，并依法分割夫妻共同财产浙k×××××汽车一辆。
被上诉人季某答辩称：卢某甲在上诉状中所讲的基本情况与事实不符，其上诉理由不能成立。一、卢某甲对原审判决中的第一项“判决准许原告季某与被告卢某甲离婚”不持异议，表明原审判决认定事实清楚，证据充分。二、卢某甲对原审判决中的第二项“婚生子卢某乙由原告季某抚养至能独立生活时止，子女抚养费由原告季某自行承担”进行无端指责，其要求改判缺乏事实和法律依据。原审法院在综合考虑卢某乙一直跟随母亲季某生活，且尚在读小学，由母亲抚养能够更好地照顾其生活，同时参考卢某乙本人意见的情况下作出判决，合情合理合法。而卢某甲恶意指责“法官特意安排让孩子的母亲在场，让孩子表态，孩子当然不会说愿意跟父亲。所以原审认定有关孩子意愿的过程有失公允，获得的内容也就不能保证客观真实。”其实，当时法官与孩子谈话询问时，季某根本不在现场，法官也不会让季某在场，这是常识。而卢某甲编造虚构事实。孩子愿意跟谁生活应由孩子自己决定，强求是没有必要的。季某在保险公司上班，有稳定收入，由季某监护抚养，有利于孩子心身健康及学习成长，而卢某甲没有稳定收入，有时杀猪所赚的钱还不够他参赌喝酒，让孩子跟卢某甲生活，不利于孩子心身健康及学习成长。原审判决婚生子卢某乙由季某抚养至能独立生活时止，子女抚养费由季某自行承担是完全正确的。三、卢某甲指责“原审判决对夫妻共同财产不作处理，违背了婚姻法的规定”，并声称“浙k×××××汽车一辆原先登记在被上诉人名下，被上诉人起诉离婚前夕，为了离婚转移财产，便登记到她妹妹名下，本应依法受惩罚，原审判决放任了为了离婚转移财产的行为，明显违背了婚姻法的规定。”卢某甲的这种指责缺乏事实根据，季某虽有稳定收入，但工资不高，需要租房居住，同时抚养儿子，目前没有条件购买汽车进行高档消费，并且从来没有购买车子，更没有什么汽车转户登记到妹妹名下，卢某甲所讲的浙k×××××汽车是季某妹妹的，完全可以到车管所查询证实。四、卢某甲在与派出所民警电话中承认自己参赌而欠债，赌债不受法律保护。法律有规定，离婚案件，对婚姻问题先予解决，对有争议的债务，可以另行处理，原审判决对债务不作认定和分割是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，卢某甲的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人卢某甲提交了两份证据：一、卢某乙的表态书一份，待证卢某乙想与父亲一起生活的事实；二、卢某甲与卢某乙的照片，待证父子感情很好。被上诉人质证认为，对证据一的真实性、合法性均有异议，证据一是上诉人带卢某乙去吃肯德基时，上诉人写了一份，让卢某乙照着抄写的。照片是上诉人和卢某乙的合影，是保存在被上诉人的qq空间里，拍摄于卢某乙学校一、二年级的时候。
鉴于上诉人对原审法院询问卢某乙其愿意跟谁一起生活的程序持有异议，本院于2015年1月28日到卢某乙就读的青田县江南实验学校征询卢某乙在上诉人与被上诉人离婚后随父还是随母生活的意愿。卢某乙表示他与父母感情都很好，但母亲能够更好地辅导他的学习，故如果父母离婚，他还是想与母亲共同生活。
结合卢某乙的本人意愿，对上诉人提交的证据，本院认为，证据一中的卢某乙的表态并非其真实意思表示，故不予采信。证据二能够证明父子感情深厚，但卢某乙的抚养权归属，要结合上诉人与被上诉人的抚养条件和卢某乙本人意见进行综合考虑。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，夫妻双方离婚时对子女抚养问题发生争执的，法院应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况酌情进行判决。本案中，上诉人有稳定工作，文化程度高于被上诉人，抚养条件相对优越于被上诉人。且上诉人与被上诉人的婚生子卢某乙已经年满十周岁，经本院问询，卢某乙明确表示希望跟随母亲生活。上诉人的父母虽然在二审庭审结束后向本院表示愿意帮助上诉人抚养卢某乙，但根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条的规定，如果孙子女未单独随祖父母共同生活多年，即便祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女的，亦不能作为子女随父生活的优先条件予以考虑。卢某乙多年来一直跟随父母生活在青田县城，上诉人和被上诉人分居后一直跟随被上诉人一起生活。故原审法院判决卢某乙由被上诉人抚养并无不当，本院予以维持。上诉人主张原审法院未对夫妻共同财产和共同债务进行认定和分割错误，但是认定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务的性质不能简单以债务系在婚姻关系存续期间发生即认定为夫妻共同债务，而应综合考虑是否为家庭共同利益所负，主张债务的存在及属于夫妻共同债务的一方对此应予以举证证明，现被上诉人对上诉人所述债务均持异议，上诉人所举证据亦不够充分，对借款用途的说明也过于粗略。原审法院考虑夫妻共同债务的处理涉及第三人利益，在本案中不作认定并无不当。上诉人主张号牌为浙k×××××的车辆属于夫妻共同财产，但根据上诉人与被上诉人的陈述，该车辆现登记在被上诉人妹妹名下，而上诉人又没有举证证明其购买车辆的有关支付凭证，上诉人的该上诉主张缺乏证据支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人卢某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐蓓姿
审 判 员 苏伟清
代理审判员 应丽静
二〇一五年二月四日
代书 记员 何 锦