北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4396号
上诉人（原审原告）：王云达，男，1970年4月7日出生，住吉林省通化市二道江区。
委托诉讼代理人：林晓东，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴向阳，男，1975年11月5日出生，住海南省海口市美兰区。
委托诉讼代理人：刘洋，天津安锴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹铭，女，1975年4月3日出生，住海南省海口市美兰区。
委托诉讼代理人：邢天昊，北京市康达律师事务所律师。
原审第三人：北京宝典典当行有限公司，住所地北京市朝阳区广顺南大街21号1号楼一层。
法定代表人：吴向阳。
委托诉讼代理人：刘洋，天津安锴律师事务所律师。
上诉人王云达、吴向阳与被上诉人尹铭因损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第66235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王云达上诉请求：撤销原审法院判决第二项，改判尹铭、吴向阳连带赔偿北京宝典典当行有限公司（以下简称宝典公司）被抽逃的注册资本1000万元。上诉理由：1.尹铭、吴向阳为抽逃注册资本的实际责任人。2.一审法院以尹铭在抽逃注册资本时形式上不具有股东身份为由，免除其责任�不符合公司法理和规定。
吴向阳上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回王云达的诉讼请求。1.王云达不具有股东身份，刘诗航不具有监事身份，原审法院对该问题的认定错误。2.吴向阳没有挪用公司资金，一审法院认定吴向阳挪用资金错误。
尹铭坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。
宝典公司未提出上诉。
王云达在原审法院诉请：要求吴向阳立即向宝典公司归还非法转移的资金300万元；要求尹铭立即向宝典公司归还被抽逃的注册资本1000万元，吴向阳承担连带赔偿责任。
原审法院经审理查明：宝典公司系成立于2011年7月19日的有限责任公司，注册资本2000万元，成立时的股东为北�焱连通物资有限公司（以下简称焱连通公司）、北京铭阳益海国际旅行社有限责任公司（以下简称铭阳公司）、北京金瀑布景观艺术有限责任公司（以下简称金瀑布公司）、北京声震商贸有限责任公司（以下简称声震公司）、张立新、吴向阳、陈涛和马文超，法定代表人为吴向阳，监事为尹铭和崔猛。根据北京中永昭阳会计师事务所出具的验资报告，宝典公司的全体股东已于2011年2月21日将全部出资一次缴足，出资方式均为现金。
2015年5月3日，张立新与王云达签订《北京宝典典当行有限公司股权转让协议书》，约定：张立新将其在宝典公司持有16%（实缴320万元人民币）的股权以320万元的价格转让给王云达，王云达同意以320万元接受张立新持有的宝典公司的股权，自本协议由审批机构批准生效之日起10日内，王云达以现金形式将320万元人民币缴付给张立新。同日，吴向阳与尹铭签订《北京宝典典当行有限公司股权转让协议书》，约定：吴向阳将其在宝典公司持有的15%（实缴300万元人民币）的股权以300万元的价格转让给尹铭。尹铭同意以300万元接受吴向阳持有宝典公司的股权，自本协议由审批机构批准生效之日起10日内，尹铭以现金形式将300万元人民币缴付给吴向阳。金瀑布公司作为转让方与受让方铭阳公司亦于当日签订《北京宝典典当行有限公司股权转让协议书》，约定金瀑布公司将180万元的出资以183万元的价格转让给铭阳公司。声震公司也将其持有的60万元的出资以61万元的价格转让给铭阳公司。2015年1月22日，北京市商务委员会作出京商务交字[2015]26号批复，同意宝典公司股权转让：同意金瀑布公司将其持有的180万元股份（占9%）、声震公司将其持有的60万元股份（占3%），共�240万元股份（占12%）转让给铭阳公司，吴向阳将其持有的300万元股份（占15%）转让给尹铭，张立新将其持有的320万元股份（占16%）转让给王云达。2014年11月16日，王云达通过转账向张立新付款320万元。2015年5月3日，宝典公司召开临时股东会并形成《股东会决议》，决议内容：1.同意增加新股东王云达、尹铭；2.张立新愿意将宝典公司的出资320万元转让给王云达，吴向阳愿意将宝典公司的出资300万元转让给尹铭，金瀑布公司愿意将宝典公司的180万元转让给北京四地汇国际旅行社有限公司（以下简称四地汇公司），声震公司愿意将宝典公司的60万元转让给四地汇公司；3.免去张立新董事职务，免去桓乐董事职务；4.免去尹铭监事职务，继续选举崔猛为新一届董事；5.同意修改后的公司章程；6.同意股东铭阳公司改名为四地汇公司。2015年6月4日，宝典公司召开临时�东会会议，并形成《股东会决议》，决议内容：1.同意焱连通公司、四地汇公司及王云达、尹铭、陈涛、马文超组成股东会；2.变更后注册资本2000万元，其中焱连通公司出资600万元，占注册资本的30%；四地汇公司出资520万元，占注册资本的26%；陈涛出资200万元，占注册资本的10%；马文超出资60万元，占注册资本的3%；王云达出资320万元，占注册资本的16%；尹铭出资300万元，占注册资本的15%；3.新一届董事会成员是吴向阳、尹铭、郑红礼；4.新一届监事成员为刘诗航、崔猛；5.同意修改后的公司章程。同日，宝典公司修订章程，章程显示公司股东包括焱连通公司、四地汇公司、陈涛、马文超、王云达和尹铭；公司不设监事会，设监事2人，由股东会选举产生，监事的任期每届为三年，任期届满，可连选连任。
2015年9月15日，大连华晟会计师事务所有限公司（以下简称华晟公司）受王云达的委托出具宝典公司2011年7月19日至2014年12月31日的财务审计报告，报告显示宝典公司财务存在以下问题：1.严重违反国家相关法律法规的制度规定，特别是在财务管理方面违反中华人民共和国财政部发布的《企业财务通则》和《企业会计准则》，违反了《中华人民共和国会计法》，设置两套账，即内账和外账。2.宝典公司的经营者和管理者，采用伪造、变造会计凭证，会计账簿和其他会计资料，提供虚假财务报告等方式截留、挪用、侵占公司资产9646000元，造成公司资产流失。3.大量使用现金进行抵押、质押业务的收支交易，相当一部分会计凭证记录的经纪业务无经办人、负责人、收款人、付款人签字，现金收付款业务只填写会计凭证，但在现金日记账中并无记录，其真实性无法确认。金额较大的现金收付款业务有18笔金额24407786元，其中收现金业务9笔金额11835807元，付现金业务9笔金额12571979元，严重违反了现金使用管理制度。4.抽逃注册资本1000万元，造成宝典公司资产不实。5.在典当业务经营中，严重违规，多次出现使用一个抵押权证重复开具当票，并且出现同一抵押物抵押的金额相差几十万甚至上百万，使抵押物的价值和价格相违背。虚增抵押、质押资产，造成抵押、质押资产不实。王云达表示，根据审计报告显示，吴向阳转移宝典公司300万元，具体体现在2011年9月30日34号记账凭证中。该记账凭证显示，1305-抵押贷款023-房屋12支出200万元，1305-抵押贷款024-房屋13支出100万元，收现金12000元，付出抵押贷款300万元。记账凭证后附有2张当票、1份委托书和1张转账支票存根，2张当票均显示当物为房地产，联系人为朴成迅，典当金额分别为200万元和100万元。委托书委托的内容为朴成迅委托吴向阳办理北京市朝阳区××楼××层××号房屋的抵押登记、收取抵押借款、签订房屋买卖合同、办理房屋转让、收取售房款等相关事宜。2011年9月30日，宝典公司通过转账支票的方式向吴向阳支付300万元。另外，审计报告还显示，尹铭抽逃注册资本1000万元，具体体现在2011年9月18日的17号记账凭证、2011年9月19日的14号记账凭证、2011年9月23日的24号记账凭证和2011年9月30日的27号记账凭证中。其中，第17号记账凭证后附有费用报销单，报销单摘要为“铭阳益海往来款及电汇手续费（银行电汇）”，金额为16000260.5元。第14号记账凭证后附有8张当票、1张渤海银行电汇凭证和4份委托书；8张当票显示的当户分别为朴成迅、曲宝亮、都一博和吴阳，每人均有2张当票，每张当票金额均为200万元；4份委托书的委托人分别为朴成迅、曲�亮、都一博和吴阳，受托人为北京铭阳益海展览有限公司（以下简称铭阳展览公司），委托内容均包括抵押登记、收取抵押借款、签订房屋买卖合同、办理房屋转让、收取售房款等相关事宜。2011年8月12日，宝典公司通过渤海银行向铭阳展览公司汇款1600万元，并产生大额支付往账手续费和汇划费260.5元。第27号记账凭证后附有1张费用报销单和1张渤海银行电汇凭证，费用报销单的摘要为“还吴向阳借款及汇款手续费（银行汇款）”，金额为2000052.5元；电汇凭证显示宝典公司向铭阳公司汇款200万元，并产生大额支付往来手续和汇划费52.5元。第24号记账凭证后附有4张赎当结算单和4张当票，其中2张赎当结算单和2张当票的当户为朴成迅，另外2张赎当结算单和2张当票的当户为曲宝亮，赎当金额均为200万元，4张当票均为第14号记账凭证中后附当票的一部分，赎当的600万元系铭阳展览公司通过银行转账的方式支付。
庭审中，王云达表示，根据《典当管理办法》第三十六条第二款和第三十九条规定，典当期限最长不超过6个月，典当期内或典当期届满后5日内，经双方同意可以续当，但续当期最长不超过6个月。第四十二条第一款规定，典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。然而，本案中所涉及的所有典当业务均已经超过典当期限，被典当的房产也未办理抵押登记，明显是吴向阳和尹铭虚构典当交易，转移宝典公司的资金，该种行为已经严重损害宝典公司的利益，吴向阳和尹铭应当向宝典公司返还资金。吴向阳和尹铭认为，即便当物没有办理抵押登记，也只是属于违规办理典当，并不构成损害公司利益的行为；另外，�二人表示吴向阳和铭阳展览公司收到当款后是否将当款交付给委托人，并不属于本案的审理范围。
2015年10月20日，王云达向宝典公司的监事刘诗航发送《申请书》，内容为：我是宝典公司股东王云达，2015年6月，本人通过股权受让方式成为宝典公司新股东，并持有16%股权。根据《公司法》第148条，董事应当遵守法律、行政法规、对公司负有忠实勤勉义务。本人现经委托审计发现，自公司成立以来，吴向阳非法转移公司资金共计500万元，尹铭非法转移公司资金共计420万元，抽逃注册资本共计1000万元，已严重损害公司利益（见附件审计报告）。鉴于情况紧急、事态严重，为维护宝典公司合法权益，根据《公司法》第152条之规定，本人严正请求公司监事起诉或同意本人以股东身份直接起诉侵权人吴向阳、尹铭，追究其法律责任。2015年11月30日，刘诗航向王云达回复函件，函称：你向公司监事提交的关于对吴向阳、尹铭提起损害公司利益之诉的申请书及所附审计报告已收悉。鉴于我公司未设立监事会，监事本人亦无法筹集资金启动该诉讼，且法定代表人吴向阳和实际控制人尹铭等人侵权事实和故意明显，情况紧急，为维护我公司整体利益，答复如下：同意你以股东身份直接对吴向阳、尹铭等侵权人提起诉讼。
另查，铭阳展览公司成立于2009年6月4日，成立时的股东为尹铭、刘增站、廉庆财和吴向阳，尹铭任执行董事、法定代表人。2009年9月22日，廉庆财将其出资150万元转让给吴向阳、出资180万元转让给刘增站，铭阳展览公司的股东变更为刘增站、吴向阳和尹铭。2013年3月22日，吴向阳将其出资450万元转让给尹铭，刘增站将其出资720万元转让给尹铭、出资60万元转�给卢明明，股东变更为卢明明和尹铭。四地汇公司（原名铭阳公司）成立2006年3月7日，2011年9月27日，尹铭受让吴向阳的股权成为该公司唯一股东。
庭审中，吴向阳和尹铭向法院提交行政起诉状、受理案件通知书和诉讼费收费专用票据，证明吴向阳等人已向法院提起行政诉讼，诉讼请求为要求撤销朝阳工商局于2015年6月4日作出的对宝典公司股东、董事会成员、监事会成员、经理、章程等的工商变更登记，并要求法院确认朝阳工商局将宝典公司的法定代表人由吴向阳变更为王云达，再由王云达变更为吴向阳的工商登记违法。吴向阳和尹铭认为吴向阳提起的行政诉讼的审理结果是本案审理的依据，故申请中止本案审理。经查询，吴向阳等人提起的行政诉讼，法院已于2017年8月24日作出判决，驳回了吴向阳等人的诉讼请求。
原审法院判决认定：综合本案诉辩意见，本案的争议焦点有二，一是王云达是否有权提起本案诉讼；二是吴向阳和尹铭是否损害公司利益。
关于焦点一。首先，根据宝典公司工商档案的记载，王云达系受让张立新3**万元的出资被依法登记为宝典公司的股东，监事刘诗航系宝典公司于2015年6月4日召开的股东会会议选举产生，并在宝典公司的工商档案中予以备案登记，吴向阳和尹铭在诉讼中并未举证证明王云达的股东身份和刘诗航的监事身份受到司法或仲裁否认，吴向阳等人向法院提起的行政诉讼中主张的诉讼请求亦被全部驳回，故吴向阳和尹铭主张王云达并非宝典公司股东、刘诗航并非宝典公司的监事的答辩意见，没有事实依据，法院不予采信。其次，《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，王云达委托华晟公司对宝典公司的财务进行审计后发现，宝典公司的数笔资金有被转移的嫌�，公司利益受到损害，故而王云达书面请求刘诗航提起损害公司利益的诉讼，但刘诗航回函称其无法筹措诉讼费用，同意由王云达直接以其本人名义起诉。至此，法院认为，《公司法》规定股东提起股东代表诉讼之前应当先书面请求监事提起诉讼的目的是为了督促公司以其自身名义向侵权人主张权利、维护其合法利益，并且在股东书面请求阶段，可以通过内部救济程序化解矛盾。本案中，王云达已经书面请求刘诗航提起诉讼，但刘诗航以其无法筹措诉讼费用为由拒绝提起诉讼。同时，根据审计报告的记载，宝典公司的多笔资金确实有被挪用的嫌疑，情况较为紧急。因此，王云达未向另外的监事崔猛发送书面请求不能作为拒绝王云达行使股东代表权利的理由，王云达有权提起本案诉讼。
关于焦点二。根据王云达提交的审计报告显�，宝典公司2011年9月30日34号记账凭证后附的两张当票所记载的当物均为房地产，但财务资料中并未有已经办理房产抵押登记的相关文件。《典当管理办法》第三十六条的规定，典当期限最长为6个月，虽然当户和典当行可以续展期限，但财务资料中也未发现有续展的相应证据。至王云达起诉之日，典当期限已经超过近四年。吴向阳作为宝典公司的法定代表人，明知其行为已经违反《典当管理办法》的相关规定，仍然以上述方式与宝典公司进行典当交易，其行为已经损害宝典公司的利益。另外，记账凭证后附的支票存根显示领款人为吴向阳，虽然吴向阳持有当户朴成迅的委托书，委托内容中包括领取款项，但吴向阳在诉讼中并未举证证明其已将领取的款项支付给朴成迅。因此，吴向阳的上述行为可以被认定为挪用宝典公司资金，吴向阳应当向宝典公司返还挪用的资金300万元。关于王云达主张的尹铭抽逃出资的部分，法院认为，根据王云达的主张，尹铭抽逃注册资本的事实依据为2011年8月12日宝典公司向铭阳展览公司汇款1600万元，并于同日向吴向阳汇款200万元，铭阳展览公司于2011年9月23日向宝典公司返还800万元。然而，宝典公司工商档案显示，尹铭成为宝典公司的股东系在2015年5月，因此，王云达主张尹铭实施抽逃注册资本的行为时，尹铭并非宝典公司的股东，其尚未向宝典公司缴付出资，其行为也就不能认定为抽逃注册资本，相应地，王云达的诉讼请求也就无法成立。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十一条第一款和第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第二十四条第一款、第二十五条、第二十�条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、吴向阳于本判决生效之日起十日内向北京宝典典当行有限公司返还转移的资金三百万元；二、驳回王云达的其他诉讼请求。
本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。
二审中，吴向阳提交了四地汇公司、焱连通公司、金瀑布公司、声震公司以及张立新出具的书面证言各一份，共同用以证明：1.2011年9月30日，尹铭负责开发的旅游项目急需资金300万元，吴向阳召集宝典公司股东商议，股东一致同意调出该笔资金，该笔资金的调用不是吴向阳的个人行为；2.刘诗航并非宝典公司的合法监事，本案不符合股东代表诉讼的程序要求，应驳回王云达的起诉。
王云达发表质证意见称：上述书面证词不属于二审新证据，且证人未出庭，真实性不予认可，五位股东和吴向阳、尹铭有利害关系，其证言不能采纳。具体而言：1.根据证言的内容，吴向阳等人根据需要挪用典当行的资金，并主张是对尹铭的赠与，恰恰可以证明典当行是在吴向阳、尹铭的操控下，依据《典当管理办法》，典当行的资金必须专款专用，使用资金必须经过合法程序，五位股东无权证明吴向阳使用款项的合理性，相反，吴向阳、尹铭应当对其挪用资金的行为承担责任；2.刘诗航的监事身份是经过股东会决议产生的，无证据证明当时的股东会决议存在问题，因此刘诗航的监事身份不容置疑。
尹铭、宝典公司的质证意见：对吴向阳提交的证据予以认可。
以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案在二审诉讼中争议的主要问题为以下几方面：
一、关于王云达能否以宝典公司的股东身份提起损害公司利益责任之诉的问题。首先，王云达通过受让张立新的股份取得宝典公司的股份，宝典公司的工商登记资料也将王云达登记为股东，故原审法院认定王云达属于宝典公司的股东，并无不妥。其次，王云达作为宝典公司股东，其有权利提起损害公司利益责任的诉讼，并且王云达在起诉前还按照《公司法》第一百五十一条的规定向宝典公司的监事刘诗航进行了书面申请，故原审法院认定王云达具有提起损害公司利益责任之诉的原告资格，符合相关法律规定，吴向阳认为王云达不具备原告资格的意见，本院不予采纳。
二、关于2011年9月30日34号记账凭证涉及的300万元应否返还给宝典公司的问题。首先，从宝典公司的记账凭证来看，账目手续是支付的典当款，但该典当未按典当物性质办理相关的手续。其次，该记账凭证所列的典当款由宝典公司直接支付给吴向阳，并未按照典当的规定给付出典人，该300万元的支付非正常的公司经营支付。再次，吴向阳在二审诉讼中提供的书面证言，又要证明该300万元是尹铭开发旅游项目用款，并且对尹铭用款属于从宝典公司借款，还是宝典公司赠与尹铭，表示不太清楚。基于以上几方面的因素，吴向阳作为宝典公司的法定代表人，该300万元由其个人从宝典公司领款，宝典公司的记账凭证是典当款，但没有实际典当物，在二审诉讼中又试图证明是宝典公司赠与或借给尹铭，吴向阳作为宝典公司的法定代表人，对公司经营款项的管理如此混乱，并且其个人从宝典公司领取款项未用于公司的正常经营，吴向阳应当将该300万元返还给宝典公司。吴向阳上诉不同意返还，没有任何法律依据，本院不予采纳。
三、关于王云达上诉要求尹铭返还抽逃注册资金1000万元的问题。从宝典公司的会计账册来看，涉案的1000万元发生在2011年，此时尹铭非宝典公司的股东，不具备抽逃公司注册资金的主体，因此原审法院认定尹铭非涉案1000万元注册资金的抽逃主体，并无不妥。另外，从宝典公司的会计账册记载来看，该1000万元的资金流向还涉及到其他主体，要查清该1000万元的性质，本案缺少相关主体，且王云达也未提出相应的诉讼请求，故不属于本案处理范围，本案不予处理。
四、关于刘诗航是否属于宝典公司监事的问题。从诉讼中提�的证据来看，刘诗航的监事身份是由宝典公司的股东会选举产生，并在工商档案中记载和登记，现有证据不足以否定刘诗航的监事身份，故原审法院的认定符合法律规定，吴向阳的该上诉理由本院不予采纳。
综上所述，王云达、吴向阳的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112600元，由王云达负担81800元（已交纳）；由吴向阳负担30800元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
审 判 员 刘建刚
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年五月四日
法官助理 矫冰玉
书 记 员 温宇辰