湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7469号
上诉人（原审被告）：刘湘经，男，1954年8月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
上诉人（原审被告）：刘筱玲，女，1955年1月16日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：郭昌明，男，汉族，1974年11月24日出生，住湖南省郴州市北湖区，公民代理。
被上诉人（原审原告）：彭升阳，男，1962年10月28日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：袁琴，女，1986年12月9日出生，汉族，住湖南省沅江市，公民代理。
上诉人刘湘经、刘筱玲因与被上诉人彭升阳民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘湘经、刘筱玲上诉请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初5889号民事判决第一、二项；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院遗漏了必须到庭的当事人长沙亿佳电路板技术有限公司（以下简称亿佳公司）。刘湘经提供的《移交单》和财务凭证证实：彭升阳与亿佳公司存在借贷关系，充分证明亿佳公司对本案诉讼标的具有共同的权利义务，所以亿佳公司必须作为原审被告参加诉讼。原审没有追加亿佳公司为当事人，程序严重违法；2、没有分清职务行为和个人行为。借款时，刘湘经是亿佳公司的法定代表人，刘湘经的行为是代表亿佳公司的行为，并非个人行为。本案系大笔借款，从数额分析，刘湘经的个人生活来源有保障，无需如此大额借款，相反亿佳公司因经营需要资金周转才需借款，这一点《移交单》、财务凭证也证明了这一点。所以该借款时，刘湘经的行为是法定代表人的履职行为，代表亿佳公司进行借款。对此原审法院没有查清资金周转的实际用途，刻意混淆了刘湘经的职务行为和个人行为的界限；3、原审法院因为程序违法、事实不清，导致适用法律错误。
彭升阳辩称：1、彭升阳与刘湘经系生意场上的多年好友关系，2014年1月22日，刘湘经因资金周转需要，口头提出向彭升阳借款30万元，过几天就还。因好友关系，彭升阳未坚持要刘湘经出具借条。根据合同法的规定，口头合同也是合同形式中一种重要的表现形式。根据合同法210条、民间借贷司法解释第9条的规定，以银行转账形式支付的，自资金到达借款人账户时，自然人之间的借款成立并生效。2014年1月22日，彭升阳委托妻子陈晓萍将30万元打入刘湘经指定的其本人在交通银行长沙科大支行的账户时，彭升阳与刘湘经之间成立的借款人为刘湘经，借款本金为30万元，利息为月息1%的借款合同生效。刘湘经应当依约履行偿还借款本金及约定利息的义务。而亿佳公司不应该是本案当事人，彭升阳一审提交的证据一《电汇凭证》和证据二《银行转账凭证》，足以证实上诉人与被上诉人之间的借贷关系，借款人为刘湘经，而非亿佳公司；2、刘湘经称自己不是实际借款人，只是代亿佳公司收款，实际借款人为亿佳公司的抗辩理由不成立。第一，刘湘经称30万元借款虽打至他本人的账户，但收到彭升阳的30万元转账后，及时取款，将30万元现金转交给了亿佳公司，但刘湘经并不能提供银行取款记录等证据证实其主张。第二，借款人刘湘经将借款30万元用于何种用途，或转借他人或转借公司，这并不能改变刘湘经的借款人身份，不影响刘湘经应向彭升阳承担还款责任；第三，刘湘经故意混淆个人行为和职务行为，纯粹是为了恶意逃避债务，根据公司法的规定，法定代表人只有以公司名义作出的行为才是职务行为，很明显，向彭升阳借款30万，系刘湘经的个人行为，并非刘湘经以亿佳公司名义作出的职务行为。因此，请求驳回刘湘经、刘筱玲的上诉请求。
彭升阳向一审法院起诉请求：1、判令刘湘经和刘筱玲偿还彭升阳借款本金30万元；2、判令刘湘经、刘筱玲向彭升阳支付自2014年1月23日起至2016年10月30日止的利息9.9万元，并支付自2016年10月31日起至实际付清之日止的后续利息（当事人双方口头约定按月1%计算利息）。
一审法院认定事实：彭升阳与刘湘经系生意场上的多年朋友关系。2014年1月22日，刘湘经因资金周转需要，口头提出向彭升阳借款30万元，过几天就还。因系朋友关系，彭升阳未坚持要刘湘经出具借条。刘筱玲与刘湘经系夫妻关系。此后彭升阳要求刘湘经还款，刘湘经则以彭升阳实际是将款项借给亿佳公司，刘湘经只是代收代交亿佳公司向彭升阳的借款，彭升阳应向亿佳公司主张还款为由，一直未予还款。双方协商不成，形成诉讼。
一审法院认为：彭升阳称转账30万元给刘湘经系向刘湘经的借款，该款应由刘湘经夫妇共同偿还；刘湘经和刘筱玲对此辩称系由刘湘经转交的彭升阳对亿佳公司的借款，彭升阳应当向亿佳公司主张权利，据此可以认定彭升阳转出的30万元确系借款，而非其他性质的款项支付。刘湘经和刘筱玲辩称将30万元以现金方式交给了亿佳公司，提供了亿佳公司的财务凭据、收据等证据以证明自己的主张。对此该院认为，刘湘经收到彭升阳转账的30万元时是亿佳公司的法定代表人，而刘湘经没有提供30万元的银行取款记录对上述证据予以印证，故刘湘经和刘筱玲的上述证据不足以证明其主张。据此应认定本案借贷关系发生在彭升阳和刘湘经之间。刘筱玲作为刘湘经的妻子，则应对夫妻关系存续期间的共同债务共同偿还。彭升阳主张刘湘经口头承诺了月1%的借款利息，但既没有两个无利害关系的在场人证明，又没有利息支付记录予以佐证，故对彭升阳关于借款利息的主张应不予支持。但彭升阳依法可主张逾期还款利息。综上，遂判决：一、刘湘经和刘筱玲在判决生效后立即归还彭升阳借款30万元；二、刘湘经和刘筱玲在判决生效后立即偿付彭升阳逾期还款利息（以30万元为基数，按6%的年利率，从2016年11月1日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回彭升阳的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7285元，保全申请费2520元，合计9805元，由彭升阳负担2200元，刘湘经和刘筱玲负担7605元。
本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，所谓必须参加诉讼的当事人，是指与诉讼标的存在权利义务关系而必须参加诉讼的民事主体。本案中，因彭升阳与刘湘经系生意场上的多年朋友关系，在刘湘经以生意所需资金周转为由，口头提出向彭升阳借款30万元，过几天就还的情况下，彭升阳通过其妻陈晓萍的账户向刘湘经的账户转款30万元。根据合同法和民间借贷司法解释的规定，以银行转账形式支付的，自资金到达借款人账户时，自然人之间的借款合同成立并生效。故彭升阳和刘湘经之间成立民间借贷关系。根据合同的相对性原则，刘湘经系借款合同的债务人，至于其将所借款项用于何处、是否实际使用所借款项，均不影响其作为借款合同债务人的法律地位。因此，亿佳公司并非借款合同的债务人，更非借款合同的担保人，其与彭升阳和刘湘经之间的民间借贷纠纷并无法律上的利害关系，亿佳公司不应是本案的当事人。至于刘湘经与其所称实际借款人亿佳公司之间的权利义务关系，非本案的审理范围，应依其他法律途径解决。
判断自然人的行为究竟是职务行为还是非职务行为，应依该自然人实施行为时的职务、权限、名义、动机及其向行为相对方所作意思表示和行为相对方所受领的意思表示真意等因素予以综合确认。公司的法定代表人在实施民事法律行为时，由于其身份的双重性，故只有在其从事公司经营活动过程中以公司名义作出的行为才是职务行为，否则即为非职务行为。本案中，刘湘经虽系亿佳公司的法定代表人，但其在向彭升阳借款时并未以亿佳公司的名义，而是表示因本人生意所需资金周转，并要求将借款转入其个人账户。可见，刘湘经向彭升阳借款也并非为了公司经营活动。因此，刘湘经向彭升阳借款的行为不符合职务行为的构成要件，不能认定为代表亿佳公司的行为。刘湘经称收到30万借款后即取出现金交由亿佳公司财务，亿佳公司财务也记账证实，但其无取款凭证证明。根据对货币占有即所有的物权原则，不论其所言是否属实，仅能表示其对本人财产的处分。至于亿佳公司的财务账册，也仅能证明系刘湘经与亿佳公司之间的意思表示，仅在刘湘经与亿佳公司之间形成权利义务关系，债务承担主体的变更，应当经债权人同意。因此，亿佳公司不是本案实际借款人。
综上所述，刘湘经、刘筱玲的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7285元，由上诉人刘湘经、刘筱玲承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 符建华
审判员 刘朝晖
二〇一七年十月二十日
书记员 肖 斌