河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑初50号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人赵振广，男，1975年11月28日出生，汉族，小学肄业，住河南省郸城县。因犯敲诈勒索罪，于2003年9月20日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月22日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留，2015年6月27日被监视居住，2015年12月26日被取保候审。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2016年4月20日被河南省西平县公安局刑事拘留，2016年5月28日被逮捕。
被告人朱东东，男，1982年11月21日出生，汉族，初中肄业，住河南省漯河市召陵区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年4月21日被西平县公安局刑事拘留，2016年5月28日被逮捕。
辩护人康永军，西平县法律援助中心律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉[2017]8号起诉书指控被告人赵振广、朱东东犯假冒注册商标罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘少锋、翟伟伟出庭支持公诉，被告人赵振广、朱东东及被告人朱东东的辩护人康永军到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2014年11月至2015年1月12日，被告人赵振广在漯河市郾城区孟庙镇五里庙村租赁厂房，未经“旺旺”字样注册商标所有人授权，生产附着“旺旺”字样注册商标的膨化食品，货值金额284540元。2015年1月12日，漯河市工商行政管理局在接旺旺食品有限公司漯河分公司举报后，将该窝点查获，经鉴定，被查获的产品均属假冒“旺旺”注册商标的商品。2015年11月4日至2015年12月底，被告人赵振广伙同被告人朱东东在西平县宋集乡租赁厂房，未经“旺旺”字样注册商标所有人和“喜洋洋与灰太狼”图文注册商标持有人授权，生产附着“旺旺”字样和“喜洋洋与灰太狼”图文注册商标的膨化食品，销售金额共计329614元。2015年12月底，赵振广不再参与该窝点的侵权产品生产后，朱东东继续生产附着“旺旺”字样和“喜洋洋与灰太狼”图文注册商标的膨化食品，货值金额共计71512.8元。2015年12月31日，西平县食品药品监督管理局在接群众举报后，将该窝点查获。经鉴定，被查获的产品均属假冒“旺旺”和“喜洋洋与灰太狼”注册商标的商品。2016年4月21日，被告人朱东东到西平县公安局经侦大队投案。
针对上述指控，公诉机关分别出示了物证照片及扣押清单；宜兰食品工业股份有限公司与广东原创动力文化传播有限公司的企业法人营业执照、商标注册证、销货清单、银行转账记录、判决书、户籍资料、价格鉴定结论书；证人张某1、陈某1、孟某1等人证言；被告人赵振广、朱东东的供述和辩解等相关证据。公诉机关认为被告人赵振广、朱东东的行为已构成假冒注册商标罪，提请依法惩处。
被告人赵振广、朱东东对假冒注册商标的犯罪事实不持异议，请求从轻处罚；赵振广辩称在漯河生产食品其负责销售，不是老板；朱东东辩称工商机关查扣货有以前生产的，大部分是其利用原有材料生产。
被告人朱东东的辩护人辩护称朱东东在共同犯罪中不起主要作用，主观恶意小、认罪态度好、有自首行为、初犯、偶犯，适宜判处缓刑。
经审理查明：2014年11月至2015年1月12日，被告人赵振广未经注册商标所有人许可，在漯河市郾城区孟庙镇五里庙村租赁厂房，生产假冒“旺旺”注册商标的膨化食品，并对外销售1464箱，2015年1月13日，工商行政管理机关当场查获假冒“旺旺”商标的食品3960箱，上述假冒“旺旺”注册商标的商品非法经营数额共计284540元。2015年8月至2015年12月份，被告人赵振广、朱东东，未经注册商标所有人许可，在租用西平县宋集乡厂房处生产假冒“旺旺”、“喜羊羊与灰太狼”注册商标的膨化食品，对外销售，销售金额共计329614元，违法所得40000元。2015年12月底，赵振广不再参与生产后，朱东东继续生产假冒商标的商品，2016年1月5日，食品药品监督管理机关当场查获假冒“旺旺”礼包共计980箱、“喜洋洋与灰太狼”大礼包240箱，价值共计71512.8元。被告人赵振广非法经营数额合计614154元，被告人朱东东非法经营数额合计401126.8元。
2016年4月21日，被告人朱东东到公安局机关投案自首。
上述事实，有以下经法庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人赵振广供述，其曾因犯敲诈勒索罪被判刑三年，2012年至2015年在漯河市三乐美食品厂做业务员，2014年11月份，通过孟某2找到卓某租厂房，租赁费每月2000元，开始在漯河市郾城区孟庙镇五里庙村教堂东50米路南卓某院子生产“旺福旺”大礼包，没有合法生产手续，偷用了郑某厂里的营业执照和手续，为了销售方便，其在复印机上伪造了产品检验报告，食品专用箱是孟某2制造，包装袋是其网上定制，包装袋上印的是漯河友邦食品有限公司的厂址和其189××××1683的联系电话，厂里孟某1招呼着工人生产，产品一箱12包是每包528克，一箱10包是每包718克，但每箱价格一样，销售多少，都在账本上记着，销货清单上其名字为孟某1所写，货物卖到长沙、南昌、九江，客户有南昌洪城大市场罗某、长沙高桥市场的汤老板，由信息部与运输车辆签订运输合同，司机给其联系，其让司机到厂里装货，客户验收货后，按照约定价格给其结算，销售出去的钱都打在其银行卡上了，销售账本被扣走了，产品除卖出了1000多件外其他全部被查住了。
2013年，其在漯河市三乐美食品厂认识机修工人朱东东，2015年8月份左右，其与朱东东商量开食品厂，共同投资、利润平分，其与朱东东一起在西平县宋集乡最北边107国道路东一废弃厂房内找到姓陈的房主租厂房，一年租金30000元，其与朱东东一起整理厂房、拉机器，两台包装机是其购买，其它机器是朱东东联系买的，其负责进出货，朱东东负责生产，2015年10月份左右开始生产“喜洋洋”、“旺福旺”、“旺更旺”大礼包膨化食品，生产时没有到工商部门注册、也没有办理生产经营许可证，原料有大米、果冻、干燥剂、纸箱、包装袋等，大米、小包装袋、果冻是其联系卖家，外包装箱、干燥剂是朱东东联系的卖家，原料钱有时是其支付，有时是朱东东支付，包装袋是从网上买的，其设计带有“旺旺”、“喜羊羊与灰太狼”及“福娃”图案的包装袋图片发给厂家，厂家照着图片做，包装袋上制造商为其随意写的，产地都是漯河市，“喜羊羊与灰太狼”包装袋上制造商是漯河市尚嘉食品有限公司，“旺福旺”包装袋上制造商是漯河市绿康食品厂，“旺更旺”包装袋上制造商是福来食品有限公司，卖货给安徽寿县张老板、湖北武穴王老板、湖南长沙市罗老板、吉首胡老板、衡阳邹老板、兴化孙老板、山东聊城吴老板、成都杜老板、怀化刘某及郭老板，朱东东保留有销货清单，销货清单中郭老板写为“国老板”，欠郭老板129件货，退11352元，卖给张老板补27件不要钱，算是对方付的运费，所有货款打到其银行账户上，其印的名片上有银行账号和手机号码（180××××1683），其电话联系货运司机后，让司机给朱东东联系，朱东东负责装货，平均每件货物赚7-8元，其与朱东东闹翻后，朱东东自己生产自己销售。同案犯朱东东的供述与赵振广的供述能互相印证。
2、被告人朱东东供述，2013年至2015年上半年在漯河三乐美食品厂打工，2015年11月至12月其与赵振广在西平县宋集乡合伙办食品厂，生产“喜羊羊与灰太狼”、“旺福旺”、“旺更旺”大礼包膨化食品，其负责生产，销售是赵振广联系，其把要货人的电话、地址、姓、数量记到发货单上，给司机一联留一联，2015年12月底其与赵振广发生矛盾，分红散伙彻底闹掰后停工十多天，其开始生产的货还没有发，就被查着了，办厂时没有营业执照等证件，食药局查扣时让其在每张销货清单上签了名字。
3、证人孟某2、卓某证言，证明2014年11月份，赵振广租卓某的房子生产“旺福旺”大礼包的膨化食品，食品专用箱是孟某2所做。案发后，公安机关进行混合辨认，经孟某2、卓某辨认，确认赵振广为租赁卓某房子生产假冒食品的人，有辨认笔录在卷佐证。
证人郑某证言，证明漯河市友邦食品有限公司2012年7月注册，2014年5月拆迁后，税务登记证交到税务机关申请工厂报停，2015年2月重新在孟庙镇西营村试生产，几年前曾给赵振广执照让他帮忙销售产品。另有漯河市友邦食品有限公司企业法人营业执照、漯河市郾城区国家税务局孟庙税务分局证明在卷佐证。
证人赖某证言，证明2015年1月12日，漯河旺旺食品有限公司工作人员与工商局工作人员一同到漯河市郾城区孟庙镇五里庙村教堂东50米路南工厂，见到工厂车间及仓库内到处是假冒旺旺的食品大礼包，直到13日工商局才将涉案财物拉到其公司进行扣押。
证人孟某1证言，证明赵振广让其负责发料、记工、装车出货，销售清单、记工本是其所记。
证人翟某、李某1证言，证明通过漯河广汇信息部的电话联系，李某1从漯河市郾城区孟庙镇五里庙村一家食品厂运货到南昌，装货联系电话是189××××1683，经查，上述电话为被告人赵振广的电话。另有货运协议、公安机关在漯河市电信公司调取的产品信息在卷为证。
证人汤某、罗某、蔡某证言，证明2015年元月份，到店来的推销员三证齐全，还有食品检验合格报告书，就从漯河市购买货物，货物是“旺福旺”大礼包膨化食品，罗某还证明推销员叫赵振广，三人证言与被告人赵振广的供述能相互印证。另有漯河市友邦食品有限公司委托检验大礼包（油炸膨化食品）合格的检验报告（2014S4582）、漯河市质量技术监督检验测试中心证明2014S4582检验报告为擅自篡改的回复函在卷佐证。
4、证人陈某1证言，证明其丈夫朱东东与赵振广在西平县宋集乡北边老纸厂的厂房合干了食品厂，2015年11月初在宋集乡附近庄上招了10多个工人开始生产“旺更旺”、“旺福旺”、“喜羊羊”礼包三种食品，一直陆续干到被查住；销货清单上928g、728g、718g代表产品每袋的重量，都是“旺福旺”系列的产品。证人陈某2证言，证明2015年7月份，漯河市朱东东和周口市小赵租其宋集乡老纸厂的厂房办食品厂，一年3万元，没有签合同。公安机关将照片混杂后，经陈某2、陈某1辨认，陈某2确认小赵即赵振广，陈某1确认朱东东的合伙人即是赵振广，有辨认笔录在卷佐证。
证人葛某证言，证明赵振广、朱东东从绿康食品厂院内买走一台旧包装机。
证人王某1证言，证明赵振广与其联系后，2015年11月22日开始，向漯河至西平交界处107国道边一食品厂发了四次包装箱，朱东东在发货单上签字确认。另有漯河富利达纸业有限公司产品发货单在卷为证。
证人李某2证言，证明2015年12月份，其在QQ物流上看到信息后，从西平与漯河交界的一厂里拉货送到郑州，厂里生产类似爆米花的膨化食品，外包的大纸箱上没有字，联系人电话号码是180××××1683，经查，上述号码为被告人赵振广的电话。
证人张某2、李某3、朱某、赵某、敬某、宋某、田某证言，均证明2015年11、12月份开始在宋集乡老纸厂院里的食品厂打工，生产“旺旺”、“喜羊羊”大礼包膨化食品，中间断断续续，直到2016年元月5号被查。
证人张某1、王某2、刘某、郭某证言，证明都曾电话跟赵振广联系购进“旺福旺”、“旺更旺”、“喜羊羊”大礼包事情，先给赵振广银行卡转账货款，后于2015年12月份前后收到赵振广发的货。证人张某1、王某2、刘某、郭某的证言与赵振广、朱东东的供述能相互印证。且有销货清单、名片、赵振广手机号为180××××1683的通讯记录、公安机关从中国农业银行股份有限公司漯河分行、中国建设银行股份有限公司漯河泰山路北段支行、中国工商银行股份有限公司漯河黄河路支行、河南省农村信用社联合社漯河市办公室、中国邮政储蓄银行漯河市分行调取的赵振广转账记录在卷佐证。
5、扣押物品、文件清单，漯河市工商行政管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、扣押清单。2015年1月13日，漯河市工商行政管理局经济检查支队现场扣押“旺旺大礼包”3960箱等物品及销售清单、工人记工本各1本。上述“旺旺”大礼包经授权单位漯河旺旺食品有限公司漯河分公司鉴定，系假冒产品。2015年5月12日，在漯河市公安机关和工商机关见证下，扣押涉嫌侵权的3960箱大礼包已被销毁。
西平县食品药品监督管理局现场检查笔录、查封决定书、扣押决定书、查封物品清单、扣押物品清单。2016年1月5日，西平县食品药品监督管理局现场扣押“旺更旺”礼包820箱、“旺福旺”大礼包160箱、“喜羊羊”大礼包240箱等物品。上述提取物品送交鉴定，经宜兰食品工业股份有限公司、授权单位广东原创动力文化传播有限公司鉴定，上述产品均系假冒产品。2016年6月2日，西平县食品药品监督管理局将上述扣押“旺更旺”、“旺福旺”礼包抽样送检，2016年6月15日，洛阳黎明检测服务有限公司出具检测报告，检测结果符合GB/T23495-2009标准。
6、2015年6月15日，漯河市郾城区价格认证中心出具漯郾价刑鉴字（2015）26号价格鉴定结论书，鉴定结论为扣押3960箱、已销售1464箱假冒“旺旺”商标的大礼包价格为284540元。
7、销货清单14份，食品药品监督管理机关查扣2015年11月29日至2015年12月20日销货清单，公诉机关根据销货清单的销售记录统计出假冒“旺旺”、“喜洋洋与灰太狼”商标的食品共计5193件销售金额为329614元。查扣假冒“旺旺”商标礼包共计980箱、“喜洋洋与灰太狼”商标大礼包240箱，根据销售记录计算出假冒礼包价值共计71512.8元。
8、公安机关抓获被告人后，赵振广对在漯河市生产的假冒“旺福旺”大礼包、外包装箱、封口机及生产车间、工厂照片进行了辨认，确认系其生产的假冒“旺旺”礼包食品及作案工具、作案现场。赵振广、朱东东对在西平县宋集乡食品厂生产的假冒“旺旺”、“喜羊羊与灰太狼”礼包进行了辨认，二人均确认系其生产的假冒礼包食品。
9、漯河旺旺食品有限公司漯河分公司营业执照、投诉书、证明、声明函，宜兰食品工业股份有限公司营利事业登记证、委托书、鉴定报告；“旺旺”商标注册证，注册使用范围为商品分类表的第30类，包括饼干、糕点、谷粉制食品、谷类制品、方便面、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃等。
资讯港管理有限公司商标许可及维权授权书、注册国认证公证材料、广东原创动力文化传播有限公司鉴定报告；“喜羊羊与灰太狼”商标注册证，注册使用范围为商品分类表的第30类，包括糕点、馅饼、谷类制品、以谷物为主的零食小吃、豆粉、含淀粉食品等。
10、2016年5月25日，西平县工商管理和质量技术监督局、西平县食品药品监督管理局分别出具证明，证明赵振广、朱东东在西平县宋集乡宋集北街107国道路东一废旧纸厂内的食品厂未取得工商营业执照、技术监督局机构代码证、食品生产许可证。
11、漯河嘉尚食品有限公司营业执照、证明，证明该公司2014年5月15日成立，住所地漯河经济技术开发区燕山路30号，没有对外授权任何人生产产品。
12、公安机关出具抓获经过，证明被告人朱东东在网上追逃期间，于2016年4月21日到西平县公安局经侦大队投案，并如实供述犯罪事实。
13、河南省郑州市金水区人民法院（2003）金刑初字第871号刑事判决书，证明2003年9月20日，被告人赵振广犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年。
14、另有户籍证明、到案经过、漯河市工商行政管理局案件移送函、西平县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书等在卷佐证。
本院认为，被告人赵振广、朱东东未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在西平县生产假冒注册商标商品的共同犯罪中，二被告人共同出资进行犯罪活动，且收益均分，起作用相当，皆系主犯。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
被告人朱东东的辩护人辩称朱东东有自首行为、初犯、偶犯，经查证属实，予以支持。被告人朱东东的辩护人认为朱东东在共同犯罪中不起主要作用，请求判处朱东东缓刑，经查，被告人朱东东作为主犯明知生产假冒商品违法而造假，其非法经营活动直到案发时一直在持续中，并未主动停止，其行为不能反映其主观恶性较轻、社会危害性小，故辩护人的辩护理由不成立，请求对朱东东适用缓刑不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，假冒两种以上注册商标，非法经营额在十五万元以上的，属于“情节特别严重”。本案中，被告人赵振广假冒注册商标的商品非法经营数额达614154元，被告人朱东东假冒注册商标的商品非法经营数额达401126.8元，应在该量刑幅度内处罚并处罚金，追缴违法所得。本院在量刑时，同时考虑以下情节：1、被告人赵振广有前科，依法可以从重处罚；2、被告人赵振广当庭认罪态度好，依法可以酌情从轻处罚；3、被告人朱东东有自首情节，依法可以减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十六条第一、四款，第六十七条，第六十二条，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人赵振广犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币600000元，追缴违法所得人民币20000元。
(刑期自判决执行之日起计算。执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。取保候审、监视居住期间予以顺延。即自2015年5月22日起至2020年3月13日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。罚金、违法所得于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人朱东东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币300000元，追缴违法所得人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月21日起至2018年10月20日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。罚金、违法所得于判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、扣押的假冒注册商标的商品予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王富强
审判员 祝正涵
审判员 刘泽军
二〇一七年八月二日
书记员 孙亚笛