新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿中民一初字第33号
原告李虎，男，汉族，1970年5月14日出生，个体户，现在阿克苏市。
委托代理人蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。
被告新疆振兴炭黑化工有限公司。住所地：新和县工业园西区。
法定代表人王新生，该公司总经理。
委托代理人卜欣，新疆和远律师事务所律师。
第三人崔春喜，男，汉族，1974年7月7日出生，阿拉尔南口建设有限公司职工，住阿拉尔市。
委托代理人罗志强，新疆天山律师事务所律师。
原告李虎与被告新疆振兴炭黑化工有限公司（以下简称炭黑化工）、第三人崔春喜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月5日作出（2013）阿中民一初字第4号民事判决，李虎不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年3月26日作出（2013）新民一终字第217号民事裁定，撤销本院（2013）阿中民一初字第4号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李虎及其委托代理人蒲健、被告炭黑化工法定代表人王新生及其委托代理人卜欣、第三人崔春喜及其委托代理人罗志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李虎诉称：2011年4月12日，我与被告炭黑化工签订了一份平整厂区填土方施工合同，约定被告炭黑化工将其已建厂区平整填方的部分工程交由我承包施工。每填一方土施工费为10元，合同还对付款方式、违约金以及甲方的工地负责人等都做了相应的约定。合同经双方签字盖章生效后，我便于当日组织人员进入场地施工。在施工工程中，炭黑化工未按约付款，截止到2011年9月4日，我为炭黑化工挖土填方285924.20方，按合同约定应付价款2859242元，被告炭黑化工仅支付油料款和工人生活费共计510000元，余款2349242元一直拖欠未付。经多次索要无果，现诉至法院，请求判令一、被告炭黑化工支付填土方款2349242元；二、被告炭黑化工支付违约金1000000元。
被告炭黑化工辩称：原告李虎的诉请不能成立。原告李虎与另一合伙人崔春喜共同前来被告处签订了填土方施工合同，合同签订后的实际履行及后期结算都是崔春喜直接与我公司进行的，因此合同款的具体支付都是由崔春喜接受，其中一部分是打入李虎名义崔春喜持有的银行卡，小部分崔春喜直接拿走。截止起诉，我公司已基本履行完义务，因原告李虎起诉，我公司才将尾款395866.25暂时冻结未支付，且至今亦未出具发票，因此原告的诉讼请求不能成立，请求予以驳回。
第三人崔春喜称：我与李虎为本案工程的实际合伙人，我在本案中相当于原告的地位，工程款应支付给李虎和我。经对账核算，被告炭黑化工尚欠398876元未付。请求被告炭黑化工支付剩余款项398876元。
原告李虎为证实其主张，在诉讼中提交以下证据：
1、土方工程承包合同一份。用以证明总价款以及承包方是李虎。被告炭黑化工对该证据无异议，予以认可。经审查，本院依法对该证据的真实性予以确认。
2、新疆振兴炭黑化工有限公司厂区填土方单4份。用以证明工程量，以及有被告方委托人的签字和李虎的签字，而不是崔春喜。被告炭黑化工对该该证据无异议，但对计算方法有异议，认为根据运距的长短单价有所不同，总土方量为286058.80方，金额为2585055.3元。经审查，本院对该证据的真实性及证明力予以确认。
证人任某某证言，证明其为振兴炭黑化工有限公司厂区工程拉运土方，李虎向其出具23400元欠条，崔春喜向其支付20000元，其将李虎的欠条还给崔春喜。第三人崔春喜对任某某的证言无异议。被告炭黑化工对该证据认为与其无关。
被告炭黑化工为证实其主张，在诉讼中提交以下证据：
1、填土方明细表2张。用以证明对方完成的工作量为286058.80方，金额为2585055.3元。原告李虎对该证据无异议。经审查，本院对该证据的真实性及证明力予以确认。
2、付款明细表及凭证。用以证明实际已付款2186188.80元。原告李虎对付款数额有异议，其确认李虎农行尾号是9015、5018、8317的卡内共收到61万元，被告2011年8月27号转账付款6万元，其他款项不是其签收。第三人崔春喜认可收到被告炭黑化工以转账支票及抵账等方式支付的1516188.80元。经审查，本院确认被告炭黑化工以支付油料款及工人生活费等方式向原告李虎支付工程款670000元，向第三人崔春喜支付工程款1516188.80元。
第三人崔春喜为证实其主张，在诉讼中提交以下证件：
1、李虎向施工车辆及加油站出具的欠条11张。用以证明在工程施工过程中，李虎给施工车辆及加油站出具欠条，驾驶员拿欠条找崔春喜付钱，崔春喜付款后将李虎欠条收回。其中包括李虎给驾驶员任某某出具的欠条。原告李虎认可11张欠条均系其本人书写，但认为该欠条不是结算运费的唯一凭证，是其出具给车主的，是第三人崔春喜从其车中窃取所得。被告炭黑化工认为与其无关。经审查，本院对该证据的真实性及证明力予以确认。
2、施工车辆驾驶员及李虎出具的收条13份。其中包括任某某收到崔春喜付款2万元收条，用以证明第三人崔春喜向施工车辆驾驶员付款及李虎收到加油站油料出具收条，其向加油站付款的事实。原告李虎认可三张加油站的收条系其本人书写，但系第三人崔春喜从其车中窃取。被告炭黑化工认为与其无关。经审查，本院对原告李虎及任某某所书写收条的真实性及证明力予以确认。
3、中国农业银行进帐单回单复印件2张，证明由碳黑化工2011年7月23日转账支付的10万元及2011年8月27日转账支付的6万元均转入新和县农机佰金石油有限公司账户，用于支付工程油料款。李虎对进帐单的真实性认可，认可其向炭黑化工出具了6万元收条，认可收到6万元，但两张转账支票是崔春喜拿的，款转入哪个账户不清楚。
4、证人黎某某出具的证明，证明其2011年4月崔春喜聘用其担任炭黑化工工地油料管理及土方数的整理工作，炭黑化工向其农行卡内打的31万元全部用于拉运土方车辆的油料。李虎对该证词不予认可。
5、黎某某的记帐本，记录自2011年4月14日开始，炭黑公司拉运土方车辆油料等开支记录，其中有李虎用油签名，证明黎某某受聘在炭黑化工工地的事实。李虎认可该记录为黎某某所记，对其签名部分认可，但认为不是炭黑公司厂区填土方工程的帐，与本案无关。
经审理查明：2011年4月12日，原告李虎（承包方、乙方）与被告炭黑化工（发包方、甲方）签订了一份平整厂区填土方施工合同，约定被告炭黑化工将其已建厂区的平整填方的部分工程交由李虎施工。每填一方土施工费为10元，工程付款方式为承包方垫资，甲方按工程进度分期验收付款并提供油料，提供油料费不超过按照工程进度付款比例，工程完成60%付工程总造价的50%，全部工程结束，验收合格后付工程款的45%；留5%工程款作为工程质保金。三个月后无质量问题付清。甲方付第二笔款时乙方须提供从当地税务局开具的合法的工程建筑全额发票，否则，甲方可暂停付款，但是乙方仍需继续履行本合同约定的义务。合同还对违约金以及甲方的工地负责人等都做了相应的约定。合同生效后，李虎当日即组织人员进入场地施工至2011年9月4日。施工中，李虎与被告炭黑化工对已施工工程量确认为286058.80方，应支付总价款2585055.30元。施工过程中，自2011年4月13号至5月23号，被告炭黑化工向黎某某尾号6115农行卡分10比打款31万元，5月31号至6月24号分4次向李虎尾号9015的农行卡打款16万元，尾号5018农行卡打款5万元、尾号8317农行卡打款40万元，通过银行转账支票方式付款53万元，用棉粨等货物给崔春喜抵账736188.8元。李虎对打入其农行卡中的61万元及2011年8月27日通过转账付款的6万元合计67万元认可，认可应承担3000元电费。崔春喜认可收到被告支付工程款1516188.8元（黎某某卡收到31万元，被告转账支付47万元，货物抵账736188.8元。崔春喜领取工程款均签署原告李虎姓名），被告炭黑化工共计支付2186188.80元。后，原告李虎与第三人崔春喜因工程款发生纷争，被告炭黑化工未付剩余工程款395866.2元。另查明，李虎向该工程驾驶员任某某出具欠拉运土方款23400元欠条，崔春喜依该欠条向任某某支付20000元运费。崔春喜收到的碳黑化工2011年7月23日出具的10万元转账支票及李虎收到的碳黑化工2011年8月27日出具的6万元转账支票，均由崔春喜转入新和县农机佰金石油有限公司账户，用于支付工程油料款.
本院认为：原告李虎与被告炭黑化工签订的厂区平整填挖土方工程系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应全面按合同约定履行各自义务。原告李虎按合同约定完成施工任务，被告炭黑化工理应按合同约定支付相应价款。双方对已施工的土方量、应支付的总价款无异议，争议的焦点是合同的承包方是李虎还是其与第三人崔春喜。被告称李虎系与崔春喜合伙承包该工程，李虎否认与崔春喜系合伙关系，从该工程拉运土方驾驶员任某某证词、崔春喜聘用替其管理该工地加油帐黎某某的证言、记帐本，及崔春喜向驾驶员付款，向新和县农机佰金石油有限公司支付加油款的事实，可以认定崔春喜在炭黑化工厂区平整填挖土方工程中，参与经营管理。根据民法通则个人合伙的定义，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。在炭黑化工厂区平整填挖土方工程实际履行中，从对拉运土方车辆的管理以及支付运费、领取工程款等情况，可以认定第三人崔春喜参与经营管理，为实际合伙人，故本院依法确认原告李虎与第三人崔春喜为合同的承包人，为本案诉争合同的一方当事人。被告炭黑化工支付给第三人崔春喜的工程款，应计入已付工程款总额中。被告炭黑化工应支付工程款2585055.30元，已向李虎、崔春喜支付2186188.8元，扣除应承担3000元电费，尚余工程款395866.5元未支付，其依法应将剩余工程款支付给李虎与崔春喜。原告李虎主张支付违约金，因双方合同明确约定“甲方（发包方）付第二笔款时乙方（承包方）须提供从当地税务局开具的合法的工程建筑全额发票，否则，甲方可暂停付款，但是乙方仍需继续履行合同约定的义务”，原告李虎未能提交证据证实其或第三人崔春喜已按约提供了发票，故其支付违约金的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）50条之规定判决如下：
一、被告新疆振兴炭黑化工有限公司于本判决生效后七日内向原告李虎、第三人崔春喜支付工程款395866.53元；
二、驳回原告李虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费李虎交纳33593.94元，崔春喜交纳7283元合计40876.94元，由原告李虎、第三人崔春喜负担36045.44元，被告新疆振兴炭黑化工有限公司负担4831.5元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 何 玲
代理审判员 李云丽
人民陪审员 魏 萍
二〇一五年一月九日
书 记 员 陈亚楠