福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终714号上诉人（原审第三人）：陈长流，男，1950年10月1日出生，汉族，住永安市。委托诉讼代理人：陈建华，福建闽中律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：廖首炊，福建商通律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）:华宇（福建）置业集团有限公司，住所地三明市三元区红印山1号B区三层。法定代表人：林勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）:福建省明航投资有限公司，住所地三明市三元区工业南路126号明都大厦十楼。法定代表人：蒋允光，该公司董事长。原审原告：三明市永安德发小额贷款有限责任公司，住所地福建省永安市五一路5-6号。法定代表人：魏金发，该公司董事长。委托诉讼代理人：管昌庆，福建顺隆律师事务所执业律师。原审第三人：陈森，男，1977年2月24日出生，汉族，住福建省三明市。原审第三人：郭小巍，男，1973年11月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审第三人：卢勇平，男，1977年5月7日出生，汉族，住福建省明溪县。上诉人陈长流因与被上诉人华宇（福建）置业集团有限公司(以下简称华宇公司)、福建省明航投资有限公司（以下简称明航公司），原审原告三明市永安德发小额贷款有限责任公司(以简称德发公司)，原审第三人陈森、郭小巍、卢勇平债权人代位权纠纷一案，不服三明市三元区人民法院(2015)元民初字第2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈长流及其委托诉讼代理人陈建华、廖首炊，被上诉人华宇公司的委托诉讼代理人郑开林，原审原告德发公司的委托诉讼代理人管昌庆等到庭参加诉讼。被上诉人明航公司，原审第三人陈森、郭小巍、卢勇平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈长流上诉请求：撤销一审判决，改判支持德发公司的诉讼请求或发回重审，本案的案件受理费由华宇公司、明航公司负担。事实和理由：1.福建明审工程咨询有限公司作出的三明市五金机电城安装工程项目司鉴〔2017〕002号《工程造价鉴定意见书》对材料单价、项目增减、下浮单价、管理费负担等事实的认定有误；2.该《工程造价鉴定意见书》鉴定所依据的资料未经双方当事人质证，其基础资料不客观、不真实；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而一审判决以明航公司不是合同当事方，而免除其在欠付工程价款范围内承担代位清偿责任不当。综上，三明市五金机电城安装工程项目司鉴〔2017〕002号《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据，一审判决采信该鉴定意见书是错误的。华宇公司辩称：1.三明市五金机电城安装工程项目司鉴〔2017〕002号《工程造价鉴定意见书》的鉴定过程合法有效，内容清楚完整，应作为最终工程款的决算依据。2.本案是代位权纠纷，明航公司不是次债务人，要求其承担责任没有根据，且本案涉及的建设工程施工合同中明航公司的债权债务尚未确认，不符合要求明航公司承担责任前提条件。故请求驳回陈长流的上诉。德发公司述称：其同意陈长流的上诉意见。三明市五金机电城安装工程项目《工程造价鉴定意见书》有争议的部分应重新鉴定。明航公司、陈森、郭小巍、卢勇未到庭，亦未提交书面意见。德发公司向一审法院起诉请求：1.华宇公司、明航公司向德发公司履行代位清偿义务，即向德发公司清偿第三人尚欠德发公司的借款本金12000000元，利息3360000元（计算至2015年11月4日止），合计15360000元；其中明航公司应承担代位清偿责任以其欠付华宇公司工程款范围为限；第三人郭小巍、卢勇平、陈森是否承担责任，根据法庭调查的结果来决定，或者通过法庭释明来明确；2.本案诉讼费由华宇公司和明航公司负担。一审法院认定事实：2009年8月11日，明航公司与华宇公司签订《建设工程施工合同》，将其投资建设的三明市五金机电城建筑面积约13.3万平方米的土建、安装工程、室外道路及综合管网、景观等工程项目发包给华宇公司承包施工,约定工程进度款按月完成量的80%支付，单体工程预验收支付至工程总价的85%，竣工验收后支付至90%，完成竣工备案资料归档支付到97%，余款3%为工程保修金，保修期为2年，完成相应的保修责任，返还保修金。2009年12月11日，华宇公司与陈森、郭小巍、卢勇平签订《公司内部项目部工程施工协议》。2010年3月3日，华宇公司机电城项目部（甲方）与陈长流（乙方）签订《水电施工项目责任承包合同》，将三明市五金机电城消防、水电安装工程承包给陈长流施工，约定合同价款根据三明市现行的工程预算定额和费用标准按实结算，业主指定的主材单价根据市场价格按实调整，计入工程造价，但此项材料价格不作下浮优惠12%，其定额下浮优惠的18%由乙方付给甲方，工程所有的主材及设备均由乙方按三明市造价信息优惠30%后计取（其中优惠的30%中已包含甲方优惠给发包人的12%）等，其他合同条款参照按甲方与业主签订的合同条款为准，另特别约定双方同意消防、水电工程总价税前下浮31%优惠给甲方（含公司管理费1%），31%为乙方付给甲方的配合费（31%配合费的税金由甲方承担），本消防、水电工程的税费由乙方承担（应减去特别约定中第1条的税金）。2013年11月26日，三明市公安消防支队作出明公消验字第[2013]第0092号《建设工程消防验收意见书》对三明市五金机电城1-3号、12-17号及地下室建设工程进行综合评定，结论为本工程消防验收合格。另查明，2013年7月5日，陈长流以承揽三明五金城消防水电工程项目需要工程周转金为由，与德发公司签订了《担保贷款合同》，合同约定由其本人向德发公司借款12000000元，借款期限为10个月，借款利率为月息10‰，按月付息；借款合同第7.2条约定：未按约定使用借款或逾期还款或逾期付息，自逾期之日起按合同利率加收50%计收利息。借款合同签订后，德发公司根据陈长流的委托付款要求，于2013年7月5日将出借款项12000000元支付至陈长流指定的账户。前述借款期满，陈长流未能依约返还借款本金和支付利息，2015年11月5日，双方对账确认截至2015年11月4日，陈长流尚欠德发公司借款本金12000000元，利息3360000元，合计15360000元，德发公司认为，陈长流至今未偿还所欠本息，且怠于行使其对华宇公司等享有的工程款，故其作为代位权人提起诉讼。诉讼过程中，一审法院根据各方当事人意见，依法委托福建明审工程咨询有限公司对三明市五金机电城消防、水电工程进行了鉴定，经鉴定确定陈长流完成的工程造价为13746181元（已扣除甲供材料并按合同约定税前下浮31%后的造价）。本案争议的焦点问题：1.关于陈长流对华宇公司等是否享有到期债权及数额的问题。一审法院认为，德发公司、陈长流虽对鉴定结论持有异议，但未提供相应的证据予以证实其异议部分，且鉴定机构也对其异议问题作出书面说明并出庭接受质询，故以鉴定机构作出的鉴定结论认定为准，陈长流承建的三明市五金机电城消防、水电工程工程造价为13746181元。另依据德发公司提供的收款明细、转账凭证陈长流确认其实际收到工程款数额为9836554.77元，之后在庭审中陈长流当即承认收到金额为12200000元；华宇公司与陈森认为其已支付陈长流工程款12200000元，虽未提供相关付款凭证等有效证据予以证实，但是庭审中陈长流本人予以认同，虽然随后陈长流补充认为其自认有错误，之后2017年3月22日的庭审中德发公司的代理人在庭审中表示，陈长流告诉其收到的本案工程款金额为1100多万元，故12200000元由于已经反复征询后，故该意见在本案中暂时予以适用和确认，由于陈长流认为双方间还存在遗漏的项目未结算，且双方间还存在下浮单价、管理费负担等其他工程结算方式，本案是债权人代位诉讼，金额的适用以无争议为宜，本院按各方曾经认同的12200000元认定，之后各方若认为确认有误，双方间可自行另案解决。结合涉案工程已经于2013年11月26日经三明市公安消防支队验收合格的事实，据此可以认定实际承包人陈长流对华宇公司等债权已经到期，债权数额以鉴定结论认定的工程造价核减陈长流已收到的款项12200000元，即1526181元。至于质保金问题，由于第三人与华宇公司没有直接的合同关系，现其承接的项目已经实际交付使用，即使存在质量和保修，也已经超过二年的保修期限。2.关于德发公司是否享有代位权的问题。一审法院认为，根据德发公司提供的《担保借款合同》、《付款委托书》、《借款借据》、付款凭证、对账单能够证实其与陈长流之间债权债务关系合法有效，且已依约履行出借款项的义务，德发公司虽未在《担保借款合同》上盖章，但并不影响双方债权债务关系的确立。借款期限届满后，陈长流未依约履行还款的义务，故德发公司对陈长流怠于行使其对华宇公司等到期债权具备行使代位权的主体资格。综上，一审法院认为，根据合同法及其相关解释的规定，行使代位权的条件是：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。德发公司与第三人陈长流之间的债权债务关系合法有效，陈长流对华宇公司的债权已经到期，且该债权不是专属陈长流自身的债权，但其未以诉讼或仲裁等方式向华宇公司主张权利，可以认定陈长流怠于行使其对华宇公司的到期债权，损害了德发公司的合法权益，故德发公司具备行使代位权的条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一的规定，债权人行使代位权的请求数额超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持，因此，华宇公司应根据鉴定机构认定的工程造价核减陈长流已收到的款项即1526181元给付德发公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，由于明航公司不是合同当事方，根据合同的相对性原则，其并不直接对第三人陈长流负有债务，而且明航公司是否存在结欠华宇公司工程价款，各方当事人未举证证明，也未予确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，判决：一、确认陈长流尚欠三明市永安德发小额贷款有限责任公司借款本金12000000元，利息3360000元，合计15360000元；二、华宇（福建）置业集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内代陈长流给付三明市永安德发小额贷款有限责任公司工程款1526181元，用于偿还前项借款本息；三、驳回三明市永安德发小额贷款有限责任公司对福建省明航投资有限公司等其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113960元，公告费300元，鉴定费150000元，合计264260元，其中案件受理费及公告费由三明市永安德发小额贷款有限责任公司负担95424元、由华宇（福建）置业集团有限公司负担18836元；鉴定费由三明市永安德发小额贷款有限责任公司和华宇（福建）置业集团有限公司各负担75000元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明认定的事实，除“福建明审工程咨询有限公司作出的三明市五金机电城安装工程项目《工程造价鉴定意见书》陈长流完成的工程造价为13746181元”有异议外，对其它事实无异议，本院对无争议的事实予以确认。本院认为，德发公司与陈长流之间的借贷关系，有《担保借款合同》、《付款委托书》、《借款借据》、付款凭证、对账单等证据证实，借贷关系事实清楚。上述借款到期后，陈长流未能依约返还借款本金及利息，经双方对账确认截至2015年11月4日，陈长流尚欠德发公司借款本金12000000元，利息3360000元，合计15360000元，应予认定。陈长流承包施工的三明市五金机电城消防、水电安装工程现已竣工验收并交付使用，德发公司提出实际承包人陈长流对华宇公司的债权已经到期，但陈长流未以诉讼或仲裁等方式向华宇公司主张权利，怠于行使对华宇公司的到期债权（工程款），损害了德发公司的合法权益，己具备行使代位权的条件，现德发公司以代位权人提起诉讼，符合法律规定。本案是债权人代位诉讼，其追偿债务数额应以无争议为宜。一审判决以《工程造价鉴定意见书》认定的工程造价核减陈长流已收到的工程款项12200000元，并确认德发公司向华宇公司代位追偿的债务数额为1526181元，虽当事人对福建明审工程咨询有限公司作出的三明市五金机电城安装工程项目《工程造价鉴定意见书》中的材料单价、项目增减、下浮单价、管理费负担等事实均有异议，该《工程造价鉴定意见书》尚不能作为最终确认工程价款的依据，认定陈长流收到的工程款12200000元，亦是一审判决在本案中暂时予以适用和确认，但考虑到二审庭审中各方当事人对德发公司代位追偿的债务数额（最低）1526181元并无异议，故亦予以确认。至于陈长流承建的三明市五金机电城消防、水电工程的造价及尚欠的工程款数额等争议问题，因属另一法律关系，当事人可另行举证主张权利。由于明航公司并不直接对陈长流负有债务，明航公司是否结欠华宇公司工程价款，尚缺乏相应证据证实，且属另一个法律关系，故德发公司要求明航公司在欠付工程价款范围内承担代位清偿责任，依法不予支持。明航公司、陈森、郭小巍、卢勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，陈长流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95124元，由陈长流负担。本判决为终审判决。审 判 长  修晓贞审 判 员  吴ＸＸ代理审判员  谢明珠二〇一七年八月一日书 记 员  吴珺伊附本判决所依据的主要法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。