湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）张中刑二终字第24号
原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗长尧,男，1981年10月5日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年12月12日被逮捕。现押桑植县看守所。
辩护人向润年，湖南风云律师事务所律师。
湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人罗长尧犯故意伤害罪一案，于二○一三年八月二十三日作出（2013）桑法刑重初字第93号刑事判决。原审被告人罗长尧不服，提出上诉。桑植县人民法院于2013年9月4日向本院移送案卷，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审审理期限为二个月，本院实际审理42天，即自2013年9月4日至10月16日。现已审理终结。
桑植县人民法院审理认定：2007年被告人罗长尧与被害人罗某海合伙在桑植县岩屋口乡龙穴坪村克米河组经营砂场时共同出资修建了一条简易运砂道路，2010年砂场停业，被害人罗某海退伙。2012年10月26日10时许，罗某海得知罗长尧在原来合伙经营的砂场开始采砂，遂在砂场找到罗长尧要求其补偿修建运砂道路所出资金，双方协商不成，罗某海阻止挖砂，罗长尧即持手枪向罗某海射击一枪，子弹击伤其左腹部，导致小肠多处穿孔，损伤程度为重伤，伤残等级为九级。之后被告人罗长尧逃离现场。案发后，被告人罗长尧的家人已付清被害人罗某海的全部医药费用10637.50元。2012年12月12日，被告人罗长尧在家人的陪同下到公安机关投案，如实供述了持手枪伤害罗某海的事实。2013年3月15日被告人罗长尧及其妻子彭某艳与被害人罗某海自愿达成赔偿协议，被告人罗长尧一次性赔偿被害人罗某海各项经济损失共计人民币40000元（不含已付医药费10637.50元），被害人罗某海对罗长尧表示了谅解。
上述事实有被害人陈述、证人证言、司法鉴定意见书、现场照片、提取笔录、病历资料、被告人供述、户籍资料等证据证明。
桑植县人民法院认为，被告人罗长尧持枪故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。罗长尧的量刑情节有：自首，致一人重伤、九级伤残，赔偿被害人的经济损失且取得了被害人的谅解，民间纠纷矛盾引发。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决被告人罗长尧犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
罗长尧上诉提出，对一审认定的事实和定罪罪名无异议，但一审量刑过重，依法应减轻处罚并适用缓刑。理由是1、上诉人系自首，具有法定的从轻或减轻情节；2、上诉人具有以下酌定减轻情节：本案系民间纠纷引起、上诉人积极赔偿了被害人经济损失、上诉人取得了被害人的谅解、认罪态度好。
罗长尧的辩护人提出了相同的辩护意见，另提出一审法院认定了自首和民间纠纷矛盾引起的量刑情节，但仍作出判处罗长尧五年有期徒刑的判决，变相加重了罗长尧的刑罚。
经审理查明：
被告人罗长尧与被害人罗某海于2007年在桑植县岩屋口乡龙穴坪村克米河组合伙经营砂场，并共同出资修建了一条简易运砂道路，2010年因砂石资源枯竭罗某海退伙，罗长尧继续一个人经营。2012年10月，桑植县岩屋口乡撒坪溪村准备修建乡村公路，叫罗长尧给村里送砂，罗某海得知后，要求罗长尧补偿他修建运砂道路所出资金，双方因数额问题协商不成。2012年10月26日10时许，罗某海来到砂场找罗长尧要补偿，两人依然协商不成，罗某海叫挖机师傅沈某明“滚”，沈某明便开车离开了砂场，罗某海和罗长尧便相继跟着往河坎上走，遂后，罗长尧持发射器朝罗某海左下腹射击一枪。经鉴定，罗某海损伤程度为重伤，伤残程度评定为九级。2012年12月12日，被告人罗长尧在家人的陪同下到公安机关投案自首。
另查明，罗长尧家人已支付罗某海的全部医药费10637.50元。2013年3月15日，罗长尧与罗某海就本案民事部分达成调解协议，罗长尧一次性赔偿罗某海经济损失人民币40000元（不含医药费），罗长尧取得罗某海的谅解。本案所涉发射器经公安机关寻找，尚未找到。
上述事实，上述事实有下列查证属实的证据证明：
1、张家界市天星司法鉴定所张天星司鉴所[2012]临鉴字第072号、080号司法鉴定意见书证明：罗某海损伤程度为重伤，伤残程度为九级。
2、提取笔录、扣押物品清单及子弹头一颗证明：罗某海被击伤后，从体内取出了子弹头一颗（棕色，花生米大小），子弹头已依法被提取。
3、桑植县民族中医院病历资料及医药费收据证明：罗某海的住院情况和医疗费用情况。
4、现场照片证明：案发现场情况。
5、被害人罗某海的陈述：“2007年我与罗长尧合伙在桑植县岩屋口乡龙穴坪村克米河组经营了一个采砂场，期间共同出资修建了一条约一千多米的小公路用于拖砂，合伙了三年就散伙了，2012年10月24日我在长沙时罗长尧给我打电话说撒埠溪村修公路要砂，能否在原来的砂场采砂，我说等我回来后再商量一下。2012年10月26日10时，我来到砂场找罗长尧商量，看见沈某明（罗长尧聘请）开的挖掘机正在挖沙，我对罗长尧说没有商量好，怎么就开始采砂了？就叫罗长尧给我补偿一万元，罗长尧只答应补偿五千元，我就叫沈某明停止挖砂，沈某明就开着挖掘机走了。我跟在挖掘机后面大约走了20多米，突然听见罗长尧在后面叫我站住，我转过身来，罗长尧双手拿着一把手枪朝我左腹部下面射了一枪，我就趴在地上了，之后被送到桑植县民族中医院治疗，医生经过手术把子弹从我腰的右侧取出来的。”
6、证人罗某凡的证言证明：2012年10月26日10时许，罗长尧和罗某海在砂场为补偿的事情争吵，罗某海叫沈某明开挖掘机走，罗某海跟在挖掘机后面，走小公路大约20多米，罗长尧跟在后面赶了上去，他俩在小公路上只讲了几句话，罗长尧就从自己裤子口袋里掏出一把手枪，枪口对着罗某海，罗某海就倒地了，罗长尧就沿着河边往河的上游跑了。
7、证人沈某明的证言证明：罗长尧请沈某明挖砂，2012年10月26日9时许，沈某明开挖掘机在砂场上正在作业，罗某海叫沈某明“滚”，沈某明就开着挖机走了，只走出十几米远，沈某明听见后面砂场附近“嘭”的响了一声，后罗某海往大公路方向跑。
8、证人杨某尧的证言证明：2012年10月26日10时许，杨某尧在桑植县岩屋口乡龙穴坪村克米河的砂场上拖砂时，因罗长尧与罗某海因未协商好补偿问题，就没有拖砂了。
9、证人张某如的证言证明：2012年10月26日9时许，张某如得知罗长尧把罗某海打了一枪，便给罗某海打电话，罗某海在电话中说罗长尧用枪对他的腹部开了一枪。
10、证人彭某艳的证言证明：2012年10月26日9时，罗长尧的妻子彭某艳去砂场给罗长尧送早饭时罗长尧和罗某海在讲话。约11点钟时，彭某告诉彭某艳罗长尧用枪将罗某海打伤了。后彭某艳支付了罗某海住院医疗费用10637.50元，并陪同罗长尧一起到桑植县公安局陈家河派出所投案。
11、证人彭某的证言证明：2012年10月26日10时许，彭灵去罗长尧的砂场拖砂时，看见罗长尧和罗某海因合伙修的小公路的补偿问题未协商好，罗某海就要挖机师傅沈某明“滚”，沈某明走后，罗长尧和罗某海也跟着往外面走了，彭某准备上车走的时候，听到一声响，看见罗某海一瘸一拐的往龙穴坪村杨家铺方向跑去，罗长尧向相反的方向走了。
12、证人万某涛的证言证明：2012年10月26日12时许，被害人罗某海被120急救车送到桑植县民族中医院住院治疗，动手术时罗某海小肠五处穿孔，从罗某海的腰部取出子弹头一颗。
13、到案经过证明：案发后被告人罗长尧在家人的陪同下主动到公安机关投案的事实。
14、户籍资料证明：被告人罗长尧的身份情况。
15、湖南省桑植县人民法院刑事附带民事调解书（2013）桑法刑初字第20-1及谅解书证明：被告人罗长尧赔偿了被害人罗某海各项经济损失40000元（不含已支付的医药费），并取得了被害人罗某海的谅解。
16、被告人罗长尧供述和辩解：2007年罗某海和他合伙经营砂场，并共同出资修了一条简易公路，2010年罗某海因砂场没砂了而退伙，他给罗某海补偿了2万元，砂场由他一个人支撑，2012年罗某海应两人共同修的简易公路的补偿问题与他发生矛盾，双方协商不成，罗某海在砂场叫他雇佣的挖机师傅“滚”，阻扰罗长绕挖沙，他用手枪朝罗某海开了一枪，致其重伤，在逃跑中枪支不知道掉到哪里去了。他在其家人的陪同下主动到公安机关投案。
本院认为，上诉人罗长尧故意非法损害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案所涉发射器具尚未找到，未经专业鉴定，尚不能认定其属于枪支，一审认定所涉发射器具为枪支的事实，本院不予确认。一审认定的量刑情节，本院予以确认。本案因民间矛盾激化引起，案发后罗长尧主动投案自首，其家人积极救助被害人，罗长尧积极赔偿被害人经济损失，且取得了被害人的谅解，一审判决罗长尧五年有期徒刑相对有所失当。对罗长尧及其辩护人提出的一审量刑过重的上诉理由和辩护意见予以采纳。罗长尧的辩护人提出“一审法院认定了自首和民间纠纷矛盾引起的量刑情节，但仍作出判处罗长尧五年有期徒刑的判决，变相加重了罗长尧的刑罚”的辩护意见，自首和民间纠纷矛盾引起的量刑情节不是应当减轻或从轻的情节，故原审人民法院判处罗长尧五年有期徒刑没有加重被告人的刑罚，对该辩护意见不予采纳。综上所述，原审判决认定部分事实不清，量刑不当，依法予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销桑植县人民法院（2013）桑法刑重初字第93号刑事判决；
二、被告人罗长尧犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月12日起至2015年12月11日止。）本判决为终审判决。
审 判 长 屈 平
审 判 员 刘利利
代理审判员 徐姣艳
二〇一三年十月十六日
书 记 员 谭晓琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。