江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00216号
上诉人（原审原告）陆秀娥。
委托代理人朱玉怀，靖江市靖城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）靖江锦狮巾被制品有限公司，住所地靖江市城南园区中圩东路。
法定代表人王余善，该公司董事长。
委托代理人陶普红，江苏缪坤玉律师事务所律师。
上诉人陆秀娥、靖江市锦狮巾被制品有限公司（以下简称锦狮公司）劳动争议纠纷一案，靖江市人民法院于2014年12月20日作出（2014）泰靖民三初字第0033号民事判决，上诉人陆秀娥、锦狮公司均不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2005年5月4日，陆秀娥经人介绍至锦狮公司工缝车间从事做手套工作，该车间实行计件工资，未制定每日劳动定额，戴丽华任核算员。锦狮公司财务人员每月制作工资表，由戴丽华发放现金。2008年5月起锦狮公司通过上海浦东发展银行靖江支行办理银行卡并代发工资，陆秀娥卡号为62×××00＊＊＊＊98。2014年7月10日陆秀娥申请劳动仲裁，请求确认双方自2005年5月4日至2014年7月10日存在劳动关系、要求锦狮公司补缴社会保险费、支付加班工资报酬及赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同的经济补偿。2014年7月16日，靖江市劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲通字（2014）第25号通知书，以未在5日内处理为由告知陆秀娥直接提起诉讼。审理中，陆秀娥主张解除劳动合同前12个月平均工资为1894.16元，锦狮公司对此无异议。
原审归纳本案争议焦点：1、陆秀娥主张的加班工资是否超过仲裁时效，如未超过，则加班时长、加班工资基数如何确定；2、锦狮公司应否支付陆秀娥未签订劳动合同的二倍工资差额；3、锦狮公司应否支付解除劳动合同的经济补偿，如需支付，则补偿年限、标准如何确定；4、锦狮公司应否加付陆秀娥赔偿金。
围绕争议焦点，陆秀娥提供下列证据：
1、2013年1月2日至2014年1月2日锦狮公司管理人员值班记录复印件39页，其中星期六、星期日分别由蔡兰英、朱满金记录签名，上述记录载明当日工缝车间下班时间均在19点至21点。证明陆秀娥在工作日、休息日和法定假日加班的事实，且据此计算加班时长总计2037.25小时。
2、2014年3月10日锦狮公司法定代表人出具的承诺书2份，载明加班工资没有支付、职工各项劳动保险及其他待遇均不到位，存在扣发和延缓发放工资的情况。证明陆秀娥因锦狮公司的行为至今没有享受到养老保险，医疗保险以及住房公积金等待遇，且锦狮公司未支付加班加点的工资报酬。
锦狮公司提供下列证据：
1、2013年1月至12月考勤表12份，载明2013年5月、6月工缝车间没有加班，陆秀娥有缺勤；2013年1月至12月和2014年1月至5月工资发放单17份，载明项目有固定工资和加班工资。证明2013年陆秀娥出勤情况、锦狮公司已经足额支付全部工资。
2、2009年5月12日锦狮公司与陆秀娥签订的全日制劳动合同书1份。证明锦狮公司曾订立过书面劳动合同。
陆秀娥对锦狮公司提供证据的质证意见：1、考勤表是伪证，锦狮公司自己制作的工资表不能真实反映其支付了加班加点工资和实际的工作时间段。2013年5月、6月份的工资表没有记载加班工资，但是陆秀娥5月份加班71.25小时、6月份加班218小时，其中6月17日职工均不愿加班；2、陆秀娥未签过劳动合同书。
锦狮公司对陆秀娥提供证据的质证意见：1、对值班记录复印件的真实性没有异议，这是公司每天值班的记录，上面签名的人都是中层干部，实际上应该是加班记录，但是只表明各车间的加班情况，并不能证明各个劳动者加班的事实，且锦狮公司从未否认存在加班，工资表上反映锦狮公司已经支付了陆秀娥加班工资，所以不能证明陆秀娥的主张；2、对承诺书的真实性无异议，与本案无关，是锦狮公司法定代表人写出职工代表提出的要求，没有关于未支付加班工资方面的内容，不能证明陆秀娥所主张的事实。
通过双方举证、质证，原审法院另确认如下事实：锦狮公司正常上班时间为7时30分至16时30分，周六、周日为休息日。锦狮公司曾安排职工下班后、休息日继续加班，未足额支付加班工资。双方未约定工资标准和加班工资基数。锦狮公司的中层干部（管理人员）晚上值班并记录各部门加班、下班等情况，其中2013年1月2日至2014年1月2日记载工缝车间下班时刻在16时30分、17时、18时、19时至21时30分区间。2013年3月8日“妇女节”当日陆秀娥正常上下班。锦狮公司未为陆秀娥办理社会保险。
原审法院认为，一、关于双方之间的劳动关系存续期间。双方一致同意自2005年5月4日起形成劳动关系，且自2014年7月10日起解除，原审法院予以确认。
二、关于锦狮公司应否支付加班工资。陆秀娥主张数年的加班工资，对此其负有举证义务，根据无异议的锦狮公司管理人员值班记录和锦狮公司提供的考勤表，原审法院认定2013年1月2日至2014年1月2日期间的加班事实，并计算合理加班时长。陆秀娥自行估算2013年后的加班时长2037.25小时，缺乏充足依据，其也未能提供证据反映其余期间的加班事实，应承担举证不能的后果，故对其余期间的加班事实，不予采信。
因锦狮公司未经劳动部门批准采用其他工时制度，也未制定科学合理的劳动定额标准，故仍应认定实行标准工时制度，即每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1日，超过部分应作为加班时长处理。陆秀娥请求以正常工作日17时起算延长加班时长，符合实际情况，予以采信。因锦狮公司每月已向陆秀娥支付计件工资，则应认定已支付过含休息日、法定假日一倍的工资，只需扣减当月放假、调休日等时长，补足延时及休息日、法定假日相应差额（50%-200%）即可。另查阅管理人员值班记录，载明2013年3月8日“妇女节”当日正常上班，该日系部分公民法定假日（妇女放假半天），故锦狮公司应当补足陆秀娥4小时的200%工资报酬，其余均为正常工作日、休息日加班。由于双方没有约定加班工资的计发基数，采用计件方式结算工资，故应按劳动者前12个月计件工资平均数确定加班工资基数，本案中双方确认为1894.16元即每小时11元。锦狮公司辩称发过部分加班工资一节，但其提供的工资表中仅记载了11个月加班工资，且记载的出勤天数与管理人员值班记录不符，如2013年11月记载的出勤天数27日、加班工资为0元，显然不符常理，故对其该辩称不予采信。
锦狮公司认可存在未足额发放陆秀娥加班工资的情况，此情形属于克扣工资，本案中锦狮公司无证据证明其书面明示拒绝支付，直至陆秀娥于2014年7月申请劳动仲裁时提出解除劳动关系并要求支付，该日为劳动争议发生之日，开始起算一年的仲裁时效期间，显然并未超过法定时效，锦狮公司关于时效的辩称不能成立，应当补足加班工资。
三、锦狮公司应否支付陆秀娥二倍工资差额。锦狮公司辩称曾签订过书面劳动合同，但是未能提供第一份劳动合同文本，陆秀娥也否认本人签名，锦狮公司尚未完成举证义务，应承担不利法律后果，但是支付二倍工资受一年仲裁时效约束，需要在2008年12月后的一年内主张，而陆秀娥迟至2014年7月方主张，明显超过仲裁时效，原审法院不予支持。
四、锦狮公司应否支付解除劳动合同的经济补偿。锦狮公司作为用人单位应否承担此法律责任，应考察其有无违反劳动法律法规的情形。因陆秀娥以锦狮公司未办理社会保险、克扣加班工资为由，提出解除劳动合同，陆秀娥所持解除理由符合事实，直接申请劳动仲裁也是一种通知方式并不影响其权利，故锦狮公司应支付经济补偿。陆秀娥主张9年期限于法有据，原审法院以双方确认的月平均工资标准，并以2008年1月1日为界分段计算确定。
五、锦狮公司应否加付陆秀娥赔偿金。根据法律规定，必须经过行政机关处理的前提法定程序，陆秀娥虽申请劳动仲裁，但未有劳动行政部门责令被告支付的情形，故陆秀娥主张加付赔偿金缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，作出如下判决：一、陆秀娥与靖江锦狮巾被制品有限公司之间的劳动合同关系自2014年7月10日起解除。二、靖江锦狮巾被制品有限公司支付陆秀娥加班工资4942元（2013年1月2日至2014年1月2日）、解除劳动合同的经济补偿17047元，合计21989元，于判决生效后10日内付清。三、驳回陆秀娥的其它诉讼请求。如锦狮公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由锦狮公司负担。（锦狮公司于判决生效后5日交至原审法院）
上诉人陆秀娥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、锦狮公司拒绝与陆秀娥签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。一审法院故意违背《劳动合同法》第二十八条和《劳动合同法实施条例》第七条，未判决锦狮公司支付二倍工资报酬。2、原审计算的加班工资报酬的方式和时限是错误的。2013年1月至2014年2月的加班记录记载了每年加班的工时，加上锦狮公司法定代表人向职工所做承诺，充分证明存在加班加点但不发加班工资的情况。3、根据《立法法》第七十九条、第八条（七）、（九）项的规定，原审法院适用江苏省高级人民法院的规定错误。4、根据《劳动合同法》第八十五条的规定和最高院法释（2001）14号司法解释第十五条的规定，锦狮公司迫使陆秀娥提出解除劳动合同关系，应向陆秀娥支付加倍赔偿金。5、关于诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁，不受本条第一款规定的时效限制。本案中，陆秀娥申请仲裁时，其仍在岗位上劳动。综上，请求支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人锦狮公司答辩称：1、关于原审法律适用问题。审判实践中，省高院及仲裁委的规范性文件都是审理案件过程中的参考依据，原审不属于适用法律错误。2、关于加班工资。省高院司法解释明确规定，劳动者主张加班费的应就加班事实承担举证义务。陆秀娥所举证据仅能反映劳动者存在加班事实，并不能证明其所主张的加班时长，其应承担举证不能的法律后果。3、关于时效。法律规定劳动者主张二倍工资以及克扣工资的仲裁时效是一年，原审判决就时效部分，适用法律正确。综上，陆秀娥的上诉理由不成立。
上诉人锦狮公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、锦狮公司未及时足额支付加班费不能作为陆秀娥解除劳动合同的理由。陆秀娥对采取计件工资制是认可的，锦狮公司在核定单价时已考虑了包括加班在内等因素。锦狮公司考虑到未区分法定工作时间和加班时间的单价，对原审判决补足陆秀娥一年的加班工资差额表示服从，但未及时足额支付加班费系因客观原因所导致，且陆秀娥是明知和同意的，锦狮公司并非恶意拖欠和克扣，不能作为陆秀娥解除劳动合同的理由。《劳动合同法》第三十八条仅规定用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，而劳动报酬和加班费不属于同一概念。陆秀娥所持解除合同理由不符合法律规定。2、陆秀娥解除劳动合同未依法履行事先告知程序，经济补偿金请求不应支持。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均规定劳动者解除劳动合同，应事先告知用人单位，即劳动者在申请仲裁或提起诉讼前不通知用人单位的，不享有法定解除权，不适用经济补偿。原审认为直接申请劳动仲裁也是一种通知方式，判决锦狮公司支付经济补偿，不符合法律规定。综上，请求撤销原审判决第二项，改判锦狮公司无需向陆秀娥支付解除劳动合同经济补偿金。
被上诉人陆秀娥答辩称：1、锦狮公司没有支付劳动者报酬，该劳动报酬既包括法定节假日的劳动报酬也包含加班费，且锦狮公司没有为劳动者缴纳社会保险，陆秀娥在2014年7月10日提起劳动仲裁，请求解除劳动关系，但其实际于2014年9月底才离开工作岗位。2、经济补偿金是劳动者在该公司工作过程中产生的补偿，属于法律规定的权利。
二审中双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于陆秀娥能否以未足额支付加班工资为由请求解除劳动合同，锦狮公司是否应支付陆秀娥二倍工资、加班工资、经济补偿金及赔偿金。
一、关于解除劳动合同的理由。锦狮公司对其未足额支付加班工资并无异议，但认为加班工资不同于劳动报酬，陆秀娥不能按照劳动合同法第三十八条的规定解除合同。本院认为，加班工资亦属于劳动者的劳动报酬，用人单位应按时足额支付，陆秀娥以未足额支付劳动报酬请求解除与锦狮公司之间的劳动合同，符合劳动合同法的规定。
二、关于未订立劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动合同法》于2008年施行后，锦狮公司未及时与陆秀娥签订书面劳动合同，陆秀娥应在一年内主张二倍工资，其于2014年向锦狮公司主张二倍工资，超过了申请仲裁的时效。
三、关于加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陆秀娥未举证证明2005年6月至2012年12月期间的加班事实，其要求锦狮公司支付此期间的加班工资缺乏事实依据。根据双方当事人提供的值班记录及考勤表等证据，可以证明2013年1月至2014年1月陆秀娥存在加班事实，但陆秀娥自行估算的加班时长2037.25小时，缺乏充分依据。因陆秀娥与锦狮公司未约定加班工资计算基数，原审根据解除劳动合同前12个月的平均工资作为加班工资的计算基数，并无不当。
四、关于经济补偿金。因锦狮公司未为陆秀娥办理社会保险、未及时足额支付加班工资，陆秀娥提出解除劳动合同，锦狮公司对未足额支付加班工资亦无异议，因锦狮公司存在违法行为，原审判决支持陆秀娥的经济补偿金主张，并无不当。
五、关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，双方之间纠纷陆秀娥主张的加班工资未经劳动行政部门责令限期支付，陆秀娥要求锦狮公司加付赔偿金不符合法定程序，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陆秀娥、锦狮公司各半负担（均已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
代理审判员 顾春旺
代理审判员 缪翠玲
二〇一五年五月五日
书 记 员 叶 红