贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终526号
上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号。
法定代表人武卫民，该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司法务部工作人员。
被上诉人（原审原告）：姜云林，男，1971年3月22日生，汉族，住四川省华蓥市，现住凯里市。
委托诉讼代理人：廖强，贵州天合律师事务所执业律师。
上诉人贵州省建筑工程联合公司（以下简称：联合公司）因与被上诉人姜云林建设工程施工合同纠纷一案，不服黄平县人民法院（2016）黔2622民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人联合公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回，或者依法收缴剩余工程款30万元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审程序违法，依法应发回重审。首先，原审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，应将黄平县供电局追加为本案的当事人才能查清案件事实；其次，涉案工程是上诉人招投标的，与建设方黄平供电局签订的施工合同已履行完毕，上诉人既不是转包人，也不是违法分包人，上诉人不是本案适格的被告，而姜云林与上诉人是委托代理关系，有建设工程施工合同和授权委托书为证，姜云林也不是本案适格的原告，同时原审法院超越当事人的诉讼请求，越权主动确认涉案的建设工程施工合同无效，并将涉案款项列为不当得利没有法律依据，如果构成不当得利，应退还保证金，而工程款30万元不能退还给被上诉人，依法应由人民法院予以收缴。2.原审法院认定事实不清，原审法院仅凭姜云林的口头陈述认定上诉人与被上诉人属于挂靠关系错误；认定上诉人在中标前收取被上诉人工程款1万元和项目保证金8万元与姜云林自己提供的书面证据不符，1万元属于工程前期费用，8万元属于四家投标保证金；认定工程价款不符，上诉人承建的工程包括主体工程和附属工程，工程的审定价款为201.36万元，而不是原审认定的1577639.45元，该工程款黄平供电局已经支付给上诉人，上诉人如何支配与被上诉人没有关系，原审法院故意将附属工程与主体工程分割是违法的；原审认定上诉人欠被上诉人工程款30万元没有证据证明。3.原审适用法律错误，上诉人与被上诉人之间是委托代理关系，应适用《民法通则》的规定处理；上诉人与被上诉人之间没有转包合同和违法分包的事实，法院应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定驳回被上诉人诉讼请求；原审法院既然认定是挂靠关系，就应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，对于剩余工程款30万元依法收缴。
被上诉人姜云林辩称，1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分；2.原审判决适用法律正确，答辩人的合法权益应当受到保护；3.答辩人所主张的30万元工程款并不是非法所得，并且本案原审也根本不存在遗漏当事人的情况。
姜云林向原审法院起诉请求：判令被告联合公司支付原告工程款30万元，保证金8万元。
原审法院认定事实：2012年4月23日，姜云林向联合公司交付黄平县供电局浪洞供电所工程款1万元，联合公司向姜云林出具收据并在备注栏上注明“工程前期费用”。2012年5月11日，姜云林向联合公司交付黄平浪洞供电所项目保证金8万元，联合公司向姜云林出具收据并在备注栏上注明“四家投标的保证金”。2012年6月6日，联合公司与黄平供电局签订《建设工程施工合同》（电建施合-2012LDBGL-001），姜云林以联合公司委托代理人的名义亦在合同上签名。合同约定由黄平供电局将黄平浪洞供电所建设项目交由联合公司承建，合同总金额为104.69万元（含安全防护、文明施工措施费2.617万元）。合同签订后，姜云林即组织人员进行施工，并向相关部门缴纳了劳动保险金等费用。施工过程中，变更了原设计的部分项目，增加了部分工程量及附属设施工程。2015年9月10日，贵州汇隆工程造价咨询有限公司接受黄平供电局的委托，对黄平浪洞供电所新办公楼工程进行了结算审核，经审定结算的价款（不含附属工程）为1,577,639.45元工程，该工程现已完工并投入使用，黄平供电局已于2016年1月12日将工程款全部拨付给联合公司。联合公司现已支付姜云林工程款1277639.67元，尚欠工程款300,000.00及投标保证金80,000.00未支付给姜云林。因双方就欠款问题协商未果，姜云林2016年4月7日向凯里市人民法院申请诉前保全，该院于2016年4月12日以（2016）黔2601财保37号民事裁定对联合公司的两个账户中的银行存款各400,000.00元进行冻结。2016年4月20日，姜云林向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，要求判令联合公司支付工程款及保证金。贵阳市云岩区人民法院开庭审理后，以本案属于不动产纠纷为由，于2016年7月13日作出（2016）黔0103民初2263号民事裁定，裁定将本案移送凯里市人民法院管辖。
原审法院认为：在联合公司与黄平供电局签订《建设工程施工合同》（电建施合-2012LDBGL-001）中，姜云林虽是以联合公司的委托代理人的名义在合同上签字，但结合合同签订前姜云林向联合公司交付“工程前期费用”、“投标保证金”的事实以及工程施工过程中一直是由姜云林负责的事实，足以认定姜云林系借用联合公司的资质承揽工程并从事施工活动，参照住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”的规定，姜云林与联合公司之间属于挂靠关系，本案的实质是姜云林挂靠联合公司与黄平供电局签订施工合同并组织施工。施工合同中的挂靠关系属于违法行为，姜云林借用联合公司的名义与黄平供电局签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，依照规定应认定为无效。涉案的建设工程合同经验收合格并已投入使用，姜云林作为实际承办人请求按照合同约定支付工程价款，依法应予支持。黄平供电局现已将全部工程款支付给联合公司，联合公司作为被挂靠人收取了工程款后拒不将工程款支付给姜云林，并拒绝退还姜云林的投标保证金80000.00元，是属不当得利，已侵犯了姜云林的合法权益。综上所述，姜云林诉请其挂靠联合公司进行施工，联合公司在工程竣工验收合格并收到工程款后未将欠款支付其的事实成立，联合公司的行为已构成不当得利，侵犯了姜云林的合法权益，故对姜云林要求联合公司支付其工程款300000.00元及退还保证金80000.00元，予以支持。联合公司辩称姜云林是该公司委托代理人的理由，与本案查明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决由被告贵州省建筑工程联合公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告姜云林工程款叁拾万元（小写：300,000.00元），退还保证金捌万元（小写：80,000.00元）。
本院二审期间，上诉人联合公司与被上诉人姜云林未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：本案中，虽然《黄平供电局浪洞供电所办公楼建设工程施工合同》中姜云林是以联合公司委托代理人身份签字，但是根据姜云林、联合公司分别提供的证据可以认定姜云林与联合公司名为委托代理，实为姜云林借用联合公司资质承揽工程，姜云林应为涉案工程的“实际施工人”：一方面，从姜云林所提交的《黄平浪洞供电所新建办公楼及室外附属工程竣工结算审核定案表》、《工程项目审核对比表》、《劳动统筹金进账单》、《劳动保险金通用收据》、《劳保金通用收据》、《工程前期费用收款收据》、《黄平县浪洞供电所工程押金款收款收据》、《黄平供电局出具的证明》等证据来看，已证实了涉案工程的项目保证金、劳动保险金、建设工程安全监督管理局的抵押金、工程完工后农民工工资等费用全部由姜云林支付，工程的审核工作等均由姜云林经手，工程的实际现场施工均由姜云林负责管理；另一方面，从联合公司提交的支付给姜云林款项的收款依据、转账凭证及《黄平供电局2010年小型基建工程施工费用清册》来看，联合公司认可黄平浪洞供电所办公楼及浪洞供电所办公楼附属工程拨付进度款分别为1577600元、436000元，而其已经支付给姜云林备注转交“浪洞供电所工程款”共计1277639.67元，刚好与《黄平浪洞供电所新建办公楼及室外附属工程竣工结算审核定案表》中的“黄平浪洞供电所新建办公楼”审定金额“1577639.45元”相差30万元，且姜云林自认“黄平县浪洞供电所附属工程”款项联合公司已经支付完毕，联合公司恰好用支付工程款的行为说明其认可姜云林的“实际施工人”身份，若是委托代理关系，联合公司支付给姜云林的委托费用不可能以工程款数额计付。所以，原审根据上述事实认定姜云林以联合公司名义承揽工程并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，所以本案姜云林作为实际施工人起诉联合公司主体适格，同时该条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因黄平县供电局已经完全履行自己的付款义务，且对工程没有提出任何异议，并出具证明证实姜云林的工程管理负责人身份，故本案也不存在遗漏当事人的情形。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，姜云林借用联合公司资质签订的《黄平供电局浪洞供电所办公楼建设工程施工合同》应为无效，且涉案的建设工程合同经竣工结算，姜云林作为实际施工人有支付工程款请求权，并非属于“违法所得”。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费7146元，由上诉人贵州省建筑工程联合公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 王 珺
二〇一七年四月二十五日
法官助理 章 杰
书 记 员 姚 全