重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终658号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张冲，绰号“张哥”，男，1965年2月27日出生于重庆市永川区，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市南岸区。2002年2月因犯赌博罪、非法拘禁罪、非法持有枪支罪被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑九年；2009年12月30日因犯非法持有毒品罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑五年，2013年8月8日刑满释放。因吸毒，于2016年5月18日被行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月23日被刑事拘留，6月30日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人付信前，重庆既济律师事务所律师。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人张冲犯非法持有毒品罪一案，于2017年6月16日作出（2017）渝0118刑初624号刑事判决。宣判后，原审被告人张冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理张毅出庭履行职务，上诉人张冲及其辩护人付信前到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市永川区人民法院判决认定：
2016年5月初，被告人张冲到重庆市永川区桂山路12号茶叶大厦1-27-2号房居住。5月18日凌晨，胡某、陈某、曾某、蒋某先后到永川区茶叶大厦1-27-2号张冲的住所打牌玩耍。11时许，胡某接到覃某要求购买毒品的电话，二人约定在永川区茶叶大厦26层进行交易。11时20分许，覃某来到永川区茶叶大厦后，胡某即离开张冲的住所前去与覃某进行毒品交易。11时28分许，胡某来到永川区茶叶大厦27层楼梯口即被公安民警抓捕。抓捕中，胡某多次大喊“抓人了”。胡某被抓捕后，公安民警即讯问胡某从何处来，后公安民警由胡某带路来到张冲的住所门前敲门，并用从胡某身上搜到的钥匙开门，但房内的人将房门反锁。僵持几分钟后，11时35分许，蒋某将房门打开，公安民警将胡某带押到房内。随即，公安民警将张冲、胡某、陈某、曾某、蒋某控制在张冲住所的客厅内。12时许，公安民警对张冲住所的客厅进行搜查，未查获毒品疑似物。然后，公安民警带押着胡某到一间次卧室进行搜查，未查获毒品疑似物。期间，张冲提出自己的手包在主卧室，于是公安民警与张冲进入主卧室，张冲在床头处将黑色男式手包1个、手机1部拿起后又与公安民警一同走出主卧室。随后，公安民警带押胡某到主卧室进行搜查，在主卧室床头的棉被下查获黑色男士手包1个，男士手包内有张冲的银行卡4张（有“ZHANGCHONG”字样、卡号“62226205100****1975”的交通银行卡1张，卡号“62170037601****5811”的建设银行卡1张，卡号“62179969000****2132”的邮政银行卡1张、有“ZHANGCHONG”字样、卡号“62225205****2651”的红色交通银行贷记卡1张）、橘红色小布包1个、绿黄色钥匙包1个、白色塑料筒1个、红色笔记本1个；在主卧室窗台上发现了散落的少量晶体状毒品疑似物。公安民警对上述物品进行了提取，并用塑料物证袋进行了封装，还让胡某在密封的塑料物证袋封口处签名。最后，公安民警到另一间次卧室进行搜查，未查获毒品疑似物。公安民警对上述搜查过程进行了录音录像。之后，公安民警将胡某带到重庆市永川区公安局南大街派出所办案区，在胡某的见证下，将密封的塑料物证袋拆封，然后让胡某对提取、扣押的物品进行了辨认，并对毒品疑似物进行了称量、取样。橘红色小布包内有：（1）透明塑料袋包装的灰褐色粉末状毒品疑似物1袋净重3.73克，公安民警从中随机提取少许封存，编号1号检材；（2）透明塑料袋包装的白色粉末状毒品疑似物1袋净重3.97克，公安民警从中随机提取少许封存，编号2号检材；（3）透明塑料袋包装的灰色粉末状毒品疑似物1袋净重3.89克，公安民警从中随机提取少许封存，编号3号检材；（4）透明塑料袋包装的乳白色块状毒品疑似物1袋净重11.34克，公安民警从中随机提取少许封存，编号4号检材；（5）透明塑料袋包装的白色晶体状毒品疑似物1袋净重8.27克，公安民警从中随机提取少许封存，编号5号检材；（6）透明塑料袋包装的红色药丸状毒品疑似物1袋净重4.84克，公安民警从中随机提取1颗封存，编号6号检材；（7）蓝色塑料袋包装的药丸状毒品疑似物1袋（共200颗，其中198颗红色、2颗绿色）净重18.76克，公安民警从中随机各提取1颗分别封存，编号7、8号检材；（8）蓝色塑料袋包装的药丸状毒品疑似物1袋（共200颗，其中198颗红色、2颗绿色）净重18.77克，公安民警从中随机各提取1颗分别封存，编号9、10号检材；）（9）散落在主卧室窗台上的少量晶体状毒品疑似物净重0.18克，公安民警全部提取封存，编号20号检材。
2016年5月18日13时许，重庆市永川区公安局刑警支队技术大队民警来到重庆市永川区茶叶大厦楼下，对院坝地面进行现场勘查，提取了咖啡色挎包1个、黄色牛皮糖包装袋1个、吸管2根、散开的锡箔纸1卷、透明塑料袋包装的白色晶体状毒品疑似物1袋、笔记本1个；并在院坝地面提取了散落的少量白色晶体状毒品疑似物。咖啡色挎包内有黑底白点塑料袋1个。牛皮糖包装袋内有红色小布包1个、银色塑料瓶1个、黑色小布袋1个；红色小布包内有银色塑料袋1个；黑色小布袋内有透明塑料袋4个，每个塑料袋内均装有无色晶体状毒品疑似物。13时50分许，现场勘查完毕，见证人杨柱明、李方付在现场勘验检查笔录上分别签名后，公安民警将上述物品装入纸质物证袋，但未密封纸质物证袋，也未让见证人在纸质物证袋上签名。然后，公安民警将物证袋装入办案用车的尾箱内。上述勘查过程，公安民警进行录音录像。14时50分许，公安民警来到重庆市永川区公安局南大街派出所，从办案用车的尾箱内将1个未密封的大纸质物证袋（内有4个未密封的小纸质物证袋）取出，然后带入办案区。从永川区茶叶大厦院坝到重庆市永川区公安局南大街派出所长达1个小时期间，公安民警未对提取的物品及运输过程录音录像。之后，公安民警在办案区内，在胡某的见证下，对毒品疑似物进行了称量、取样。银色塑料袋内装有白色晶体状毒品疑似物净重150.63克，公安民警从中随机提取少许封存，编号11号检材；银色塑料管内装有76颗药丸状毒品疑似物（74颗红色、2颗绿色）净重7.05克，公安民警从中随机各提取1颗分别封存，编号12号、13号检材；黑色小布袋内的4个透明塑料袋内装的白色晶体状毒品疑似物分别净重49.28克、48.76克、49.28克、14.39克，公安民警分别从中随机提取少许分别封存，编号14、15、16、17号检材；透明塑料袋装的白色晶体状毒品疑似物净重27.91克，公安民警从中随机提取少许封存，编号18号检材；从院坝地面提取的散落的少量白色晶体状毒品疑似物净重1.32克，公安民警从中随机提取少许封存，编号19号检材。
经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，上述1、2、3、4、号检材中均检出海洛因成分；5、11、14、15、16、17、18、19、20号检材中均检出甲基苯丙胺成分，6、7、8、9、10、12、13检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
经重庆市永川区公安局物证鉴定所鉴定，从重庆市永川区茶叶大厦1-27-2号被告人张冲住所主卧室床上查获的黑色男士手包内的蓝色塑料袋封口处及永川区茶叶大厦院坝地面查获的牛皮糖包装袋袋口均检出被告人张冲的DNA。
上述事实，有经一审庭审质证后采信并列明在一审判决书中的证据证实。
重庆市永川区人民法院认为，被告人张冲明知是毒品仍非法持有，其中甲基苯丙胺8.45克、甲基苯丙胺片剂42.37克、海洛因22.93克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应追究刑事责任；其系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。公安机关查获的毒品应予没收、销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张冲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元；二、公安机关查获的毒品，予以没收、销毁；三、公安机关扣押的其他物品，由公安机关处理。
原审被告人张冲上诉提出，涉案手包及从中查获的毒品非其所有，其不构成非法持有毒品罪；其有检举立功表现。
张冲的辩护人提出，茶叶大厦不是张冲的居所，张冲从现场拿走了另一个手包，现有证据不能证明涉案的黑色手包是张冲所有；DNA鉴定意见不是排他性结论，涉案毒品的提取扣押称量过程均没有张冲在场，胡某的指认不能代替张冲；不排除涉案毒品是胡某或在场其他人自带的毒品。
出庭履行职务的检察官当庭提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当；张冲检举的内容未查证属实，不构成立功表现，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，重庆市永川区桂山路12号茶叶大厦1-27-2号房屋于2016年5月初起由上诉人张冲居住使用。2016年5月18日凌晨，胡某（已判刑）、陈某、曾某、蒋某先后到该房屋内同张冲打牌娱乐，其间均吸食了张冲摆放在客厅内的毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。后张冲进入该房主卧室内休息。当日11时20分许，胡某离开该房屋前去向覃某贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及麻古，出门后在茶叶大厦27层楼梯口被公安民警抓捕，其间胡某大声呼喊数次“抓人了”。民警将胡某控制后，由其指引敲门进入27-2号房屋，对屋内的张冲、蒋某等4人进行人身检查后带离现场。随后，民警当着胡某的面，在该房屋主卧室窗台上查获了散落的少量甲基苯丙胺0.18克，在主卧室床头棉被下查获张冲的黑色男士手包1个，内有张冲的银行卡4张、橘红色小布包1个、红色笔记本1个等物品。其中橘红色小布包内有透明塑料袋包装的灰褐色粉末状海洛因1包，净重3.73克；透明塑料袋包装的白色粉末状海洛因1包，净重3.97克；透明塑料袋包装的灰色粉末状海洛因1袋，净重3.89克；透明塑料袋包装的乳白色块状海洛因1袋，净重11.34克；透明塑料袋包装的白色晶体状甲基苯丙胺1袋，净重8.27克；透明塑料袋包装的红色甲基苯丙胺片剂1袋，净重4.84克；蓝色塑料袋包装的红、绿色甲基苯丙胺片剂1袋，净重18.76克；蓝色塑料袋包装的红、绿色甲基苯丙胺片剂1袋，净重18.77克。其后，民警在茶叶大厦楼下院坝地面提取到吸管、锡箔纸、笔记本等物品及散落在数处的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计350余克。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过，拘留证、逮捕证，常住人口信息表，公安行政处罚决定书，刑事判决书、释放证明书，银行账户开户信息、银行卡交易明细，房屋检查笔录、提取笔录、扣押清单、称量笔录、毒品检材提取笔录、录音录像、照片、情况说明，称量笔录、毒品检材提取笔录、录音录像、照片、情况说明，物证检验报告、受理鉴定回执单，证人牟某、胡某、陈某、曾某、蒋某、蔡某的证言、辨认笔录及照片，上诉人张冲的供述和辩解等。
二审审理中，上诉人张冲及其辩护人未就张冲检举立功的情况举示证据。
针对控辩双方关于本案事实和证据的争议焦点，结合本院全面审查证据的情况，评判如下：
一、关于上诉人张冲及辩护人对一审采信的多项证据提出的质疑意见。经查，（1）本案公安机关事先掌握的是胡某涉嫌贩卖毒品的线索，胡某被抓捕后当场交代是从茶叶大厦1-27-2房屋出来进行毒品交易，并随身携带有该房屋钥匙。在当时房屋实际使用人不明确，且房内的张冲等人经人身检查没有随身携带违禁物品的情况下，公安民警将张冲等人带离现场，而以胡某为犯罪嫌疑人当面搜查房屋，并无不当。随后对现场查获的毒品进行提取、称量、取样时，因尚未确定毒品归属以及张冲的犯罪嫌疑，故而以胡某为见证人，亦无不当。上述侦查取证活动的程序合法，辩护人认为没有当着张冲的面进行即应当否定相关证据合法性、真实性的意见不能成立。（2）在案证据材料中，有抓捕胡某、搜查房屋及带离现场的全程录音录像，如实反映了张冲被带离现场前，由民警陪同进入主卧室从床头取走一深色男士手包的过程，以及带离胡某时在27楼过道地面上发现1包毒品的过程，故辩护人要求调取现场执法记录仪的记录、小区及电梯监控视频，实无必要。（3）经审查，公安机关永公鉴（DNA）[2016]215号DNA检验报告中的检材提取过程没有相应的记录，检材来源不明，故对该份检验报告及相关联的永公鉴（DNA）[2016]240号DNA鉴定书不予采信。
二、关于涉案手包内的毒品是否为上诉人张冲持有。辩护人认为该部分毒品不是张冲持有的理由之一是茶叶大厦1-27-2房屋不是张冲单独使用。经查，虽然确有证据显示胡某也持有该房门钥匙，但有多名证人证实，案发前该房屋是处于张冲而非胡某的实际管领、控制之下；同时，由于该部分毒品是在涉案手包内被发现，故判断毒品归属的关键不是在于该房屋是否由张冲单独使用，而在于该手包的归属。首先，张冲的供述、胡某及现场屋内的数名证人均证实，在胡某外出被抓捕前，张冲在主卧室床上睡觉。通常而言，主卧室被认为是私密空间，使用主卧室不仅在一定程度上能够代表对房屋的管领地位，而且其中的私人物品也一般被认为系房间使用人放置。涉案手包显然属于私人用品，其放置在张冲先前睡觉的主卧室床上头枕物下，张冲却辩称不知情，显然不合情理。其次，手包内有张冲名下的4张银行卡，且其中1张在案发前4天还有大额取款记录。张冲辩称4张银行卡均在早前丢失，而此刻却同时出现在其睡觉的床头，并且规整放置在手包之中，明显得不到合理解释。同时，张冲还辩称蔡某在使用其银行卡，一是得不到蔡某的印证，二是同其卡已丢失的辩解也相互矛盾，故其关于银行卡所作的辩解不具有真实性。再次，手包内有1个红色笔记本，上有疑似涉及毒品的手书记录。张冲对此仅是辩称记不清记录的是何内容，并不否认笔记本系其使用，但又不能对该笔记本与其4张银行卡同时出现在涉案手包内作出合理解释。此外，证人陈某、曾某均证实张冲在得知胡某被抓获后、民警进入房屋前的异常言行，现场楼下又发现了大量毒品及吸毒工具，虽然该部分毒品由于公安机关收集证据存在瑕疵的原因而不认定为本案的犯罪事实，二审中也基于同样的原因对相关的DNA鉴定意见予以排除，但综合全案证据和事实，结合张冲非法持有毒品的前科犯罪情况，足以形成涉案手包系张冲持有的内心确信，从而认定其中的毒品系张冲持有。至于张冲先从主卧室床头取走的另一个黑色手包，在现实生活中，一人同时使用2个手包的情况并不鲜见，故此节不足以否定被查获的手包及其中的毒品是张冲持有；鉴于手包的私人物品属性，也能够排除该手包及其中的毒品系其他人所有的可能性。
三、关于上诉人张冲是否有立功表现。二审庭审中，张冲及其辩护人未就此提供证据；出庭履行职务的检察官当庭陈述，经向有关单位核实，没有已查证属实的证明材料。庭后，辩护人亦未在法庭规定的期限内提供相关证据。故本案没有证据证明张冲具有立功表现。
本院认为，上诉人张冲违反国家毒品管制规定，非法持有毒品甲基苯丙胺8.45克、甲基苯丙胺片剂42.37克、海洛因22.93克，毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。张冲曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内又犯当处有期徒刑以上刑罚之非法持有毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。张冲及其辩护人对一审认定的事实和相关证据提出的上诉、辩护意见均不成立，亦没有证据证明张冲具有立功表现。一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察官所提维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 兰建恒
审 判 员 李 莉
代理审判员 张昌信
二〇一七年十月三十日
书 记 员 林栩塑