广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第249号
上诉人（原审原告）：黄钜坤，男，1979年12月23日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：赖兆仁，广东泰力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市海龙纸品包装有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：林定坤，总经理。
委托代理人：黄玲，广东广中律师事务所律师。
上诉人黄钜坤与被上诉人中山市海龙纸品包装有限公司（以下简称为海龙公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法古民五初字第73号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：黄钜坤于2009年11月入职海龙公司，任业务员，薪资为“月工资920元＋业务提成＋利润提成”，双方未签订劳动合同。海龙公司以现金方式支付了黄钜坤至2010年9月（含9月）前的工资，同年8月、9月的工资分别为2460元、877元。2010年8月15日，黄钜坤向海龙公司借款30000元并立下《借款借据》，订明2011年2月15日前还清，在此期间海龙公司可先从本人工资中每月扣减，到期全部清结。借款到期后，双方未对扣减工资进行结算。2010年12月31日海龙公司厂长黄某某签字确认黄钜坤、袁某某等四人的提成统计表，其中黄钜坤的提成金额15179.86元。后海龙公司未支付该提成款给黄钜坤。2011年6月，黄钜坤与海龙公司的法定代表人林定坤拟共同出资成立佛山市顺德区喜德乐商业有限公司，佛山市工商行政管理局于同年6月20日对公司名称予以预先核准。此后，黄钜坤在佛山市顺德区均安镇筹建喜德乐商业有限公司，并为该公司购买办公用品、开支餐费及杂费、证明相关费用开支、报销油费及路桥费、出入境办证费等。海龙公司未与黄钜坤协商解除劳动关系，也未解雇黄钜坤，双方一直未发生工资及解除劳动关系的纠纷。
海龙公司于2012年6月5日向中山市第一人民法院起诉请求黄钜坤归还借款30000元及利息，中山市第一人民法院判决黄钜坤归还海龙公司借款30000元及利息。黄钜坤不服判决提出上诉，本院于2013年3月13日作出判决撤销原审判决，驳回海龙公司的诉讼请求。
2013年6月8日，黄钜坤申请劳动仲裁，请求海龙公司向其支付：1、2009年12月至2010年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额88000元；2、2010年8月1日至2012年6月5日期间工资144000元；3、经济补偿金40000元。同年8月7日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字〔2013〕2166号终局裁决：驳回黄钜坤全部仲裁请求。海龙公司未向本院申请撤销该裁决。黄钜坤不服该裁决，向原审法院起诉，请求：1、海龙公司向其支付2010年8月1日至2012年6月5日的工资144000元（8000元每月×22个月，已扣除借款30000元）;2、海龙公司向其支付解除劳动关系经济补偿金20000元（8000元每月×2.5个月）。
原审法院经审查认为：自黄钜坤入职海龙公司之日起，双方即建立劳动关系。
关于提成款的问题。提成款是企业对员工工作成绩的奖励，属劳动报酬的组成部分，劳动者是否能获得提成款及该款项如何分配、支付，有赖于双方当事人的约定及用人单位规章制度的设定。通常而言，劳动者与用人单位应就销售业绩、销售目标、提成比例、发放条件、发放对象、发放时间等予以约定，而本案并无书面提成制度，黄钜坤主张提成款，应承担举证责任。一、黄钜坤提供的2010年12月31日经厂长黄某某签字确认的提成款15179.86元，符合海龙公司的通常做法，海龙公司对此未提供反驳证据，故原审法院予以认定。二、黄钜坤提供兴业公司结账签收凭证及2011年4-8月份销售金额统计表，该证据的内容并不能反映出制作成本、毛利及利润的计算，以及提成款的多少，且无海龙公司的签字或盖章，而海龙公司又不予认可，明显缺乏证明力，原审法院不予采信。三、黄钜坤提供中山市兴业造纸包装有限公司如下结账签收凭证：1、单位名称-
健翔，日期2010年10月1日-10月31日，张数2单，金额23518.20元（实际应收款14724.86元），2、单位名称-
高利，日期2011年3月25日-4月26日，张数16单，金额45723.99元；2011年4月26日-6月30日金额98361.82元（实际应收142950.26元）。上述凭证无兴业公司或海龙公司签字或盖章，海龙公司又不予认可，故原审法院对该结账签收凭证不予采信。四、黄钜坤提供其2011年4-8月份销售金额统计表，拟证明期间销售额271439元，按1.5%计，提成收入应为4071.5元。包括：⑴4-6月，中山市志伟五金脚轮有限公司83639.08元；⑵5-7月，中山市高利锁业股份有限公司111296.97元；⑶6月，中山市力高电动工具制造有限公司22228.16元；⑷5-6月，中山市精美塑料制品厂30949.95元；⑸8月，中山市美尔亚电子有限公司23325元。上述统计表均无海龙公司签字或盖章，海龙公司亦不予认可，故原审法院不予采信。五、黄钜坤提供的融资情况表及借据，拟证明2011年9月-2012年7、8月间其受海龙公司法定代表人林定坤的安排，帮林定坤从事民间借贷业务；提供中山市加喜乐百货有限公司档案登记资料，拟证明其于2012年受林定坤安排，帮处理该公司业务。而海龙公司则认为这恰可证明黄钜坤早已从海龙公司离职，与林定坤从事放贷业务及与林定坤经营自己的公司。黄钜坤提供的该部分证据并不能证明其主张的事实，原审法院不予认定。
关于黄钜坤请求的工资问题。一、黄钜坤确认已在海龙公司领取了2010年8月、9月的工资；二、海龙公司虽应当支付黄钜坤2010年12月31日的提成款15179.86元，但因存在黄钜坤于2010年8月15日借海龙公司30000元并约定在6个月内从黄钜坤的工资中每月扣减这一事实，该提成款是否作借款扣还，如何扣还、已扣还多少，双方均未提供相关证据证明，且黄钜坤已在海龙公司领取了2010年8月、9月的工资，而海龙公司认为黄钜坤自2010年10月份起已没有工资及业务提成扣取，本案没有证据证明黄钜坤已归还30000元借款给海龙公司，故提成款15179.86元应当作扣还借款处理。至于黄钜坤主张其借海龙公司30000元并约定6个月期限归还从而证明其期间每月工资不少于5000元的事实。但该借款只约定“到期全款结清”，未约定一定能从工资中扣还完或以该期间的工资抵扣完，根据黄钜坤每月的工资由基本工资920元＋业务提成＋利润提成组成的实际情况，业务提成及利润提成并非固定和必然发生，从其确认并领取的工资2010年8月2460元（岗位工资500元，提成837元，其他1123元）、9月877元（基本工资500元，提成款377元）的情况来看，该两个月的工资均包含有提成款，但均未达到5000元，故其该主张不符合逻辑和实际，原审法院不予认定。三、黄钜坤于2011年6月期间在佛山市顺德区均安镇筹建喜德乐商业有限公司，证明其该期间起已不在海龙公司工作，故不存在海龙公司欠其该期间的工资的事实。黄钜坤主张是海龙公司安排其帮忙林定坤经营该公司，但未举证证明，也未提供证据反驳其与林定坤合办公司的事实，主张海龙公司的法定代表人林定坤于2011年9月至2012年7、8月间安排其从事民间借贷业务及2012年4月安排其到中山市加喜乐百货有限公司处理十多家门店的工作，但未举证证明其上述工作是海龙公司的派遣行为，故应承担举证不能的不利后果。另外，黄钜坤提供的民间借贷业务的相关《借据》、《借条》均证明是林定坤个人的民间借贷活动，不属海龙公司和其他单位的业务工作，故黄钜坤帮忙林定坤从事的民间借贷业务不属于用人单位派遣工作的范畴。综上，黄钜坤主张海龙公司欠其2010年8月1日至2012年6月5日的工资144000元缺乏事实依据，原审法院不予认定，其请求海龙公司支付该工资缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于黄钜坤请求的解除劳动关系经济补偿金问题。根据查明的黄钜坤于2011年6月与林定坤共同出资成立佛山市顺德区喜德乐商业有限公司，并为筹建该公司购买办公用品、开支餐费及杂费、证明相关费用开支、报销油费及路桥费、出入境办证费等事实，可证明黄钜坤该期间开始经营与林定坤合办的公司，已自动离开海龙公司，双方未协商解除劳动关系，海龙公司也未解雇黄钜坤，双方未发生工资及解除劳动关系的纠纷。黄钜坤主张是海龙公司安排其到其他单位工作及后来因林定坤起诉其借款并叫其“不用回来了”将其辞退，而海龙公司认为是黄钜坤自动离职。双方对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议，应根据“谁主张谁举证”的原则，黄钜坤主张海龙公司将其辞退而请求经济补偿金，故应由其承担举证责任。黄钜坤未举证证明，且其又未能提供海龙公司派遣其到其他单位工作的证据，应承担举证不能的不利后果，原审法院根据本案的事实采信海龙公司的主张，认定是黄钜坤自动离职。综上，黄钜坤主张海龙公司于2012年6月5日将其辞退，缺乏事实依据，原审法院不予认定，请求海龙公司支付其解除劳动关系经济补偿金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：驳回黄钜坤的诉讼请求。案件受理费10元，由黄钜坤负担。
上诉人黄钜坤不服原审判决，向本院上诉称：1.一审判决将海龙公司的举证责任强加给黄钜坤，简单地采信海龙公司对客观事实的否定，不予采信黄钜坤完成的销售额主张，进而不支持黄钜坤提成工资，举证责任分配错误；2.一审判决对已有充分证据证明的应付黄钜坤15179.86元提成款作扣还本属另一个法律关系，混淆民间借贷与支付劳动的性质；3.海龙公司不与黄钜坤签订书面劳动合同，应当依法支付2009年12月至2010年11月期间双倍工资差额88000元；4.一审判决不认定海龙公司的派遣行为并认定黄钜坤2011年6月已自动离开海龙公司，欠缺事实依据，且不合常理；5.一审判决全部驳回黄钜坤工资诉讼请求，就连每月基本工资也不支持，损害劳动者获得劳动报酬权。故请求：1.撤销（2013）中二法古民五初字第73号民事判决，改判支持黄钜坤全部诉讼请求，即要求海龙公司向其支付2010年8月1日至2012年6月5日的工资144000（8000元/月×22个月，已扣除借款30000元）、解除劳动关系经济补偿金20000元（8000元/月×2.5个月）；2.请求海龙公司支付2009年12月至2010年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额88000元；3.本案一、二审诉讼费用由海龙公司承担。
被上诉人海龙公司答辩称：1.海龙公司已于2013年3月份申请注销，2014年4月11日依照法定程序进行清算注销，2010年10月对（海龙）公司只留下厂长和财务进行后期清算，本案上诉人黄钜坤2010年10月已经自动离职，海龙公司已经支付其在职期间所有工资，根据其是营销员，离开公司后其经手的业务，（海龙）公司在清算时相应作出结算表、清算表都没有黄钜坤在公司工作的事实，并且税务报表里面也没有显示公司拖欠员工工资的事实。因黄钜坤在工作中借海龙公司3万元，在没有业务款与工资的事实下，无法抵扣，因此要赔偿3万元借款；2.黄钜坤是自动离职。海龙公司推荐与法不定期代表人合作开办中山市加喜乐百货有限公司，最后导致项目流产，以100万元变卖，黄钜坤有经手人；3.黄钜坤推荐借款人，林定坤是放款人，黄钜坤有项目提成，但是300多万元款项无法收回；4.黄钜坤与林定坤合作中山小榄镇港湾沙石场，现在黄钜坤因业务原因，其投资的30万也未收回；5.2011年6月合作成立佛山市顺德区喜德乐商业有限公司，项目经营失败，证明黄钜坤与林定坤在离开公司后与老板进行合作。以上所有项目都是由黄钜坤介绍的，林定坤只是作投资人。黄钜坤只是外聘营销经理；海龙公司已支付所有工资；黄钜坤自动离职要求补偿金没有法律依据；未签订劳动合同的二倍工资差额的请求没有法律依据。
二审期间，双方未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：中山市工商行政管理局《企业机读档案登记资料》显示海龙公司的所属行业为造纸和纸制品业。原审庭审中，黄钜坤持《融资情况表》、《借据》主张其于2011年9月份至2012年7、8月期间受海龙公司法定代表人林定坤的安排，帮其从事民间借贷业务。黄钜坤向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求海龙公司向其支付2009年12月至2010年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额88000元、2010年8月1日至2012年6月5日期间工资14000元和经济补偿金40000元，该会于2013年6月8日立案受理。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案。结合上诉人黄钜坤的上诉请求，被上诉人海龙公司的答辩理由，以及双方的庭审陈述，针对本案的争议焦点，本院分析如下：
一、关于未订立书面劳动合同二倍工资的问题。本案仲裁阶段，黄钜坤主张海龙公司向其支付2009年12月至2010年11月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额88000元及其他仲裁请求，中山市劳动争议仲裁定委员会作出中劳仲案字〔2013〕2166号仲裁裁决，终局裁决驳回黄钜坤全部仲裁请求。黄钜坤不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，但并未就该未订立书面劳动合同的二倍工资差额的请求提起诉讼，依法应视为黄钜坤服从上述仲裁裁决的该裁项，且黄钜坤未经原审诉讼，径行向本院提起上诉请求，不符合法律规定，因此，本院对黄钜坤主张海龙公司应向其支付2009年12月至2010年11月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额88000元的上诉请求，不予处理。
二、关于黄钜坤与海龙公司劳动关系存续期间的问题。首先，原审判决查明：黄钜坤于2009年11月入职海龙公司，任业务员，薪资为“月工资920元＋业务提成＋利润提成。双方未签订劳动合同。海龙公司以现金方式支付了黄钜坤至2010年9月（含9月）前的工资……”，双方对原审该查明的事实，均不持异议，本院予以确认，因此，本院认定黄钜坤入职海龙公司的时间为2009年11月；其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。原审庭审中，黄钜坤持《融资情况表》、《借据》主张其于2011年9月份至2012年7、8月期间受林定坤的安排，从事民间借贷业务，但是，根据海龙公司《企业机读档案登记资料》，海龙公司所属行业为造纸和纸制品业，其经营范围明显不包括民间借贷，可认定黄钜坤在2011年9月起至2012年8月的期间，没有从事属于海龙公司经营范围的工作；同时，黄钜坤提交的证据、其他书面材料和庭审陈述，均无法直接证明其在2011年9月后从事属于海龙公司经营范围的其他工作，据此，可认定黄钜坤形成事实离职；因此，本院认定黄钜坤在海龙公司的工作时间为2009年11月至2011年8月31日，于2011年9月1日离职。
三、关于2010年8月1日至2012年6月5日工资和解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”。本案中，黄钜坤于2011年9月1日离职，但其对申请仲裁并立案受理的时间为2013年6月8日，根据上述法律规定，黄钜坤的上述权利，已经超过劳动争议申请仲裁的时效期间，其主张应予驳回。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，本院对原审判决的该认定，予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，处理无不妥。上诉人黄钜坤的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄钜坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 丘彩华