山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2016）鲁行终1445号上诉人（原审原告）吴红博，男，1975年10月14日出生，汉族，东营市东营区史口镇南三村村民，现住。上诉人（原审原告）吴立波，男，1979年6月26日出生，汉族，东营市东营区史口镇南三村村民，现住，系吴红博弟弟。被上诉人（原审被告）东营市人民政府，住所地东营市东营区府前街77号。法定代表人赵豪志，市长。委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。委托代理人徐新华，东营市国土资源局东营分局副局长。被上诉人（原审被告）东营市东营区人民政府，住所地东营市新区行政办公中心大楼。法定代表人梁润生，区长。委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。委托代理人宋杰，东营市国土资源局东营分局储备中心工作人员。原审第三人东营市西郊铁路货场有限责任公司，住所地东营区史口镇。法定代表人刘江峰，执行董事。委托代理人伍兴军，山东爱智律师事务所律师。吴红博、吴立波因诉东营市人民政府（以下简称市政府）、东营市东营区人民政府（以下简称区政府）、东营市西郊铁路货场有限责任公司（以下简称西郊公司）土地行政征收一案，不服东营市中级人民法院（2015）东行初字第8号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告吴红博、吴立波诉称：原告为东营市东营区史口镇南三村村民。l987年5月，经当时东营市东营区史口镇南三村村委会（以下简称南三村委会）同意，用原告的家庭口粮田置换南三村位于七支排南的集体土地，并对该土地进行改造，建养殖区并一直居住至今。该地块自七支排南岸10米起向南210米，东西宽140米。2015年6月，西郊公司诉吴红博、吴立波物权保护纠纷一案（案号为（2015）东民初字第1111号），在东营市东营区人民法院审理。此案审理期间，原告得知包括原告家庭口粮田在内的集体土地使用权已经由两被告征收转为国有，并将该征收的部分土地以协议方式出让给第三人西郊公司。经原告向东营市国土资源局东营分局查询发现：2005年12月26日，山东省人民政府以鲁政土字［2005］1412号文件批复同意将东营市东营区史口镇393524平方米土地转为建设用地。2005年10月18日，东营市国土资源局东营分局出具了“建设用地项目呈报材料”及以东营区人民政府名义出具的“关于2005年度第六批城市建设用地征地补偿费用标准合法性及安置途径可行性说明”，将包括原告家庭口粮田在内的集体土地征收为国有土地。2007年6月9日，第三人西郊公司提出“物流中心项目用地申请”，该申请书载明：总体规划建设在山东省人民政府已批复的590．28亩(393524平方米)用地基础上，先办理第一批312．49亩(208329平方米)土地的出让手续，且该项目已由东营市规划局、东营市环境保护局等部门批复。2007年6月30日，被告市政府作出东政土批字［2007］51号文，载明：按照《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》等文件精神，经研究同意将鲁政土字［2005］1412号批准的208329平方米国有建设用地使用权出让给第三人西郊公司，同时批准东营市国土资源局与第三人西郊公司于2007年6月30日签订东土合字［2007］018号《国有土地使用权出让合同》。合同约定：土地使用权出让金总额为35809126.4元，应于合同签订之日起60日内一次性付清；未按时付清自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一缴纳滞纳金，超过6个月的，有权解除合同收回土地。2008年3月7日，第三人西郊公司交纳35809126.4元。上述事实证明被告征收涉案土地及向第三人西郊公司出让土地的行为违法。理由如下：一、东营区2005年第六批城市建设用地征收过程明显违法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条规定，市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。而东营市国土资源局并未提供农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案。《中华人民共和国土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。但被告东营市人民政府及东营区人民政府在征收过程中，并未发出任何公告，也根本未支付任何安置补偿款。另外，在东营市国土资源局东营分局提交的《土地勘测定界图》上将原告的口粮田标注为南三未利用地，但上面却显示为砖房和池塘。这个事实证明两被告在征地过程中还存在隐藏实情，将正在使用的土地上报为未利用土地的违法事实。二、被告的征收行为不符合城市规划，是为了将该宗土地出让给第三人，而违法办理了征收手续。1、涉案土地没有依法经过招标拍卖挂牌出让程序，土地出让违法。依据《关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见》（国土资发［2007］78号）及鲁政办发［2007]23号文件，第三人西郊公司应该通过挂牌出让方式获得土地使用权。但东营市国土资源局东政土批字［2007］51号批复上却表明，经研究同意将鲁政土字［2005］1412号批准的208329平方米国有建设用地使用权出让给第三人西郊公司。东营区“2005年第六批城市建设用地”的征收行为就是专门为第三人西郊公司办理的土地征收。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第八条规定，土地利用总体规划由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，逐级上报省人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划，由乡（镇）人民政府编制，逐级上报省人民政府授权的设区的市人民政府批准。第十九条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。第二十条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准。然而，根据第三人西郊公司在2007年6月9日的用地申请载明，“东营区2005年第六批城市建设用地”的征收范围和面积，与第三人西郊公司用地申请提出的范围和面积完全一致，也就是说“东营区2005年第六批城市建设用地”就是专门给第三人西郊公司办理的土地征收，而不是按照已经批准的土地利用总体规划，依据法律规定办理征收。综上，两被告违法征收集体土地，并将违法征收的土地以协议方式出让给第三人西郊公司，导致原告遭受经济损失。原告请求：1、确认“东营区2005年第六批城市建设用地”征收行为违法；2、诉讼费由被告承担。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；……”原告提起行政诉讼，应当符合以上起诉条件，否则，人民法院应裁定驳回其起诉。一、关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。本案中，原告的诉讼请求是：确认“东营区2005年第六批城市建设用地”征收行为违法。经庭审查证，原告明确其所诉行为有：1、被告市政府于2005年10月27日作出的东政字［2005］89号《东营市人民政府关于东营区2005年第六批城市建设用地的请示》；2、被告市政府于2007年6月30日作出的东政土批字［2007］51号文件；3、被告区政府于2005年10月18日作出的《建设用地补偿合理性可行性说明》；4、被告区政府于2007年6月9日作出的物流中心项目批复；5、被告区政府组织实施的土地行政征收行为。同时，原告主张，因为被告在涉案土地征收过程中应当而没有作出书面的征收决定，所以原告在确定具体行政行为的时候存在难度，无法确定哪个行为是征收行为本身。本院认为，在一个行政案件中，原告只能对一个被诉的具体行政行为提起诉讼，而本案原告明确其被诉行为为5项，显然不符合法律规定。其中原告所诉第1项是一个请示行为，因该请示是一个过程性内部行为，对原告的合法权益不产生实际影响，所以原告所诉的第一个行为不可诉。原告所诉第2项是一个土地出让批准文件，与本案的土地征收行为无关联性，不属于本案审查范围。原告所诉第3项不可诉的理由同第1项。原告所诉第4项是本案土地征收批复的过程行为，对原告的合法权益不产生实际影响，故不可诉。原告起诉的第5项是两被告的组织实施土地征收行为。原告的该项起诉应属于行政诉讼的受案范围。二、关于原告的起诉是否超过法定起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。”第四十三条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内”。本案中，2005年10月18日，被告区政府向市政府就涉案土地征收逐级报批。在此之前，就涉案土地的征收补偿问题，东营区国土资源局于2005年10月8日分别向南三村委会等土地征收涉及的村委会进行了听证告知，并于2005年10月15日南三村委会等所涉及的村委会出具了不予申请听证的证明。2008年3月7日、3月28日，南三村委会分别与第三人就土地补偿款补偿事宜签订了两份《协议书》。并且，东营市东营区史口镇人民政府于2015年11月19日出具的《说明》、2016年1月15日南三村委会出具的《关于给村民吴红博盖章的情况说明》，也可以予以印证，能够证明原告在2008年涉案土地出让给第三人前就知道涉案土地被征收。另外，2008年3月31日、2009年2月20日，南三村委会先后收到了征地补偿款624900元、1259118元。南三村村民高俊星、商建成于2008年5月23日领取了490561.50元拆迁补偿款。其他村的村民领取土地补偿款最晚的时间为2009年7月30日。由此，原告应当至迟于2009年涉案土地上其他本村被征收户和相邻土地被征收户领取土地补偿为止，也应当知道自己使用的土地被征收的事实，并且原告也没有提交证据证明存在扣除或延长起诉期限的法定事由。因此，本案原告的起诉显然超过了法定起诉期限。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告吴红博、吴立波的起诉。上诉人吴红博、吴立波不服原审法院裁定，上诉称：原审法院裁定认定上诉人系东营市东营区史口镇南三村村民，两上诉人与其父亲吴建峰共同居住在涉案土地的平房里。2005年10月18日，区政府作出《东营区人民政府关于2005年度第六批次城市建设用地的请示》，将上诉人所占有的土地予以征收，属于行政诉讼受案范围，但原审法院以超过起诉期限为由裁定驳回上诉人的起诉，该事实认定错误。2014年11月修订后的新行政诉讼法第46条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者府当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”上诉人、被上诉人及原审第三人均对本案所涉宗地原来属于上诉人集体所有没有异议，只是对是否已征归国有存在不同意见，征收土地是行政行为，不同于普通的民事行为，凡未依法办理征收土地手续及程序不合法的，均不能产生该宗地收归国有的法律后果。被上诉人在上诉人不知情的情况下，于2005年把该宗土地全部征收为国有，并以协议方式将该宗土地出让给原审第三人，根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年鲁高法[2011]297号）二、关于房地产纠纷案件（一）关于以协议方式签订的土地使用权出让合同的效力问题：依据《城市房地产管理法》第12条的规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标的方式，也可以采取双方协议的方式。根据这一规定，协议是土地使用权出让的一种法定方式。2002年7月1日，国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第11条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌等公开的方式出让，禁止以协议方式出让经营性用地。《中华人民共和国物权法》第137条第2款也作了相似的规定。国土资源部的规定属于国家政策的范畴，结合最高人民法院有关会议精神，2002年7月1日之后，凡是以协议方式签订的经营性建设用地使用权出让合同应依法认定为无效，但7月1日之前已经政府有关部门前置审批或者签订土地使用权出让合同的除外。所以原审第三人和被上诉人签定的土地出让合同是无效的。被上诉人的行为严重侵犯了上诉人的财产权利，上诉人对被上诉人这一具体行政行为一直不知情，被上诉人在征收过程中从未发布任何公告，并且其与史口镇南三村签定的放弃听证的证明是伪造的，直至2015年6月原审第三人起诉上诉人物权保护纠纷一案时，上诉人通过向东营市国土资源局东营分局调查地籍权属时才发现问题。综上，上诉人自从知道权利被侵犯后，即依法定程序在法定期限内主张权利，符合法律规定，不超过起诉期限。被上诉人市政府未向本院提交书面答辩意见。被上诉人区政府答辩称：一、上诉人不具有诉讼主体资格，其不能证明建设的房屋为合法建筑，占用的土地也没有合法承包或者延包手续。第六次城市建设用地征收面积为393524平方米，为南三村等村的耕地和未利用地，不是村集体建设用地，上诉人在非集体建设用地上建设住宅的行为未经审批，不符合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第六十二条及《山东省实施办法》第四十三条的规定，而其占用的其他土地没有办理合法的承包手续，也没有交纳承包费，上诉人不具有诉讼主体咨格。二、上诉人起诉已经超过起诉期限。被上诉人在对征收土地组织实施时，成立了专门的指挥部，各村都抽调了人员在指挥部工作。经指挥部和南三村多次做工作，上诉人拒不搬迁，至今仅剩余其一户未搬迁未清除地面附着物，而同村及附近被征收村庄的20多户人家早就于2009前全部搬迁完毕。2008年4月7日，东营市西郊铁路物流中心建设工程项目部会议纪要（下称会议纪要，编号：2008017）显示，工作人员要找尚不同意拆迁户继续做工作，其中包括做吴红博的工作，即上诉人在2008年就知道了土地被征收的事实，仅是不同意搬迁而已。2008年3月24号的会议纪要（编号：2008008）显示南三村的书记商建祥参加了会议，即南三村部分土地被征收商建祥是清楚的，也印证了原审第三人提交的南三村的说明是客观真实的。一宗7份会议纪要对几个村的被征收土地、面积、补偿、搬迁都有记录，也印证了原审第三人提交的证据的真实性，更证明上诉人在2008年就知道土地被征收、政府组织补偿、搬迁等事宜。由于上诉人等拒不搬迁，东营区城市管理和行政执行局的工作人员还对被上诉人做过调查。三、征收时报件齐全，征收合法。涉案土地征收时按照政府规定的要求讲行了报件，经山东省人民政府审查报件齐全合法后，批复了第六批次用地。四、上诉人的观点没有事实和法律依据。上诉人在庭审中已经明确是对征收组织实施确认违法，而不是对征收行为进行确认（征收的主体不是被上诉人区政府），上诉人在诉状中关于征收行为违法的观点与其诉讼请求不符。出让合同签订时间为2007年6月30日，符合有关协议出让的政策和规定，且用途是工业用地而不是商业用地，上诉人关于出让合同无效的观点既与本案无关，也没有事实和法律依据。征收组织实施行为发生在2009年前，在此之前上诉人就知道征收及组织实施行为，其诉讼期限在新行政诉讼法施行之前已经界满，上诉人关于适用新行政诉讼法期限的规定没有依据，假设适用新行政诉讼法，上诉人知道或者应当知道的期限也早超过了六个月。组织实施行为不属于不动产案件。综上，应当驳回上诉人的请求，维持原裁定。原审第三人西郊公司述称：一、原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审裁定认定上诉人最迟于2009年就知道土地被征收事实清楚。被上诉人提供的权属情况明细表及有关补偿单据、征用土地情况调查表、听证告知书及不予申请听证证明与原审第三人提供的与南三村委会分别于2008年3月7日、3月28日签订的两份协议、《东营西郊铁路货场扩建拆迁地上附着物明细表》、东营西郊货场扩建工程赔偿北二村、南四村、北一村、南三村、南一村明细表、《东营西郊铁路货场扩建工程拆迁明细》、《西郊物流中心拆迁及青苗赔偿情况一览表》、原审第三人支付给南三村征地款的中国农业银行转账支票存根、转付凭证、东营市西郊铁路物流中心建设工程项目部拨款审批单、山东省行政事业单位资金往来结算收据能够证实涉案土地被征收及被征收人领取补偿款的事实。被上诉人提供的东营区史口镇人民政府于2015年11月19日出具的《说明》与原审第三人提供的南三村委会于2016年1月15日出具的《关于给村民吴红博盖章的情况说明》相互印证，能够证实上诉人在2008年涉案土地出让给原审第三人前就知道涉案土地被征收的事实。特别是南三村委于2008年3月31日、2009年2月20日先后收到了征地补偿款及南三村村民高俊星、商建成领取了拆迁补偿款，被征收的南三村其他土地被征收和相邻土地均被征收，上诉人称对土地征收不知情显然与常理不符。原审裁定适用法律正确。最然被上诉人没有向上诉人出具土地行政征收的决定，但上诉人最迟于2009年起就知道其占用的土地被征收的事实，上诉人就知道或应当知道上诉人的土地征收的组织实施行为，至首次起诉时超过了两年期限，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，上诉人的起诉超过了法定起诉期限，原审裁定适用法律完全正确。二、上诉人的上诉理由不成立。上诉人以本案适用2014年新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》并本案适用不动产案件起诉期限理由不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条规定：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定”。根据修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起最长不超过2年，因此上诉人的起诉期限自2015年5月1日前已经届满，故不能适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。同时本案是行政征收案件，不是不动产案件，也不能适用最长20年的起诉期限。上诉人以涉案土地以协议出让违反法律规定为由，认定土地出让行为无效理由不成立且与上诉人无关。首先，土地以协议方式出让符合法律规定。2007年6月30日，被上诉人作出东政土批字[2007]51号文件，同意将鲁政土字[2005]1412号批准的208239平方米国有建设用地使用权出让给原审第三人。原审第三人与东营市国土资源局于2007年6月30日签订了《国有土地使用权出让合同》，并依法足额缴纳了土地出让金，被上诉人依据上述事实并根据相关法律规定向原审第三人颁发涉案国有土地使用权证，完全符合法律规定。上诉人称该土地没有依法通过招标拍卖挂牌出让程序，出让过程违法无法律依据。《关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见》（国土资发[2007]78号）文件第二条第二款规定：国务院31号文件下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围及价格，所涉及的土地已经办理完农用地转用和土地征收审批手续的，可以继续采取协议方式出让或租赁。抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。2005年12月26日，山东省人民政府已经下发鲁政土字[2005]1412号文件，市政府对相应土地进行了征收，2007年6月30日与原审第三人签订了土地出让合同，完全符合文件规定的可以采取协议方式出让的情形，不必经过土地招标拍卖挂牌出让程序，因此土地出让过程并不违法。上诉人提到的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条只是针对商业、旅游、娱乐和商品住宅等四类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，而不涉及工业用地，而本案是工业用地，不在上述规定的适用范围。上诉人以该条文为依据认定本案涉案土地以协议出让方式违反了法律规定，没有法律依据。至于上诉人提到的物权法施行更晚，对本案没有溯及力。其次，本案诉争的是土地行政征收行为，而不是土地出让行为，土地出让是否违法与本案无关。综上，原审裁定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，请求维持原裁定，驳回其上诉请求。根据原审法院裁定和上诉、答辩情况，本案的审理重点确定为：原审认定上诉人提起原审行政诉讼超过起诉期限是否正确，原审裁判理由与结果是否正确。原审卷宗已随案移送本院，二审认定的事实与原审一致。本院认为：本案原审中，上诉人的诉讼请求针对东营区2005年第六批城市建设用地涉及上诉人的征收行为，从本案案情看，该征收行为并非单独涉及上诉人所诉争的土地，征收行为还涉及上诉人所在村集体经济组织和其他村民。同时与征收行为相关联的事实行为还包括对范围内的建筑物、构筑物、地上附着物的拆除和清理、其他搬迁及建设活动。本案原审及二审一致认定的事实可以说明上诉人最晚应当在2009年知道涉案土地被征收的事实。行政诉讼法的修改对本案起诉期限的计算和法律适用问题无实质性的影响，上诉人应当自知道行政行为内容之日2年内提起行政诉讼。故，原审认定上诉人起诉超过法定起诉期限，并无不当。原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  许 琳代理审判员  蒋炎焱代理审判员  俞春晖二〇一六年十二月一日书 记 员  孟 真