珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民三终字第197号
上诉人（一审被告）：珠海市日东房地产开发有限公司。住所地：珠海市。
法定代表人：李日裕，董事长。
委托代理人：王志磊，男，汉族，××年××月××日出生。
委托代理人：杨小龙，广东加通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：珠海市华程房产开发有限公司。住所地：珠海市拱北情侣南路日华花园B区；
法定代表人：杨庆华，总经理。
委托代理人：蒙日伟，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：袁大聪，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人珠海市日东房地产开发有限公司（下称日东公司）与被上诉人珠海市华程房产开发有限公司（下称华程公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，华程公司原为珠海市华卓发展有限公司，1997年9月6日变更登记为现名称。
1997年6月9日，珠海市华卓发展有限公司为乙方与甲方日东公司签订《土地房产开发合作合同》，约定双方共同出资向广东省水利水电第三工程局珠海工程公司(下称水电三局珠海公司)购买景湾路别墅用地一块，其中日东公司出资1593万元，拥有该地块（靠南面即坐标AB边一侧）面积10620平方米，珠海市华卓发展有限公司出资600万元，拥有该地块（靠北即坐标CD边一侧）面积4000平方米，该地块由日东公司统一与水电三局珠海公司签约，并由日东公司办理一切手续和领取证件，由日东公司统一规划统一设计，统一报建，统一施工，统一销售，别墅在各自占有用地上以栋为单位进行分配，如栋数与各自占地面积不成比例时，其中共有的一栋的销售款按各自占有比例分配。别墅开发过程发生的一切费用，按各自分得别墅建筑面积比例分摊。此后，日东公司作为“土地使用者”取得珠海市人民政府颁发的“珠国用（1996）字第0402-0200605号”《国有土地使用证》，该证注明“别墅用地，容积率为0.4-0.5”。
1997年11月6日，华程公司为甲方与乙方日东公司签订《别墅收购合同》，称双方签订上述合同后，通力合作，确保了“日东山庄”项目的顺利进行，但双方认为该项目由一方经营更符合双方利益，故约定由日东公司收购华程公司别墅（华程公司自留第13栋）后由日东公司单方经营。其中，合同第一条收购内容及说明中约定：1.根据珠海市艺蓁建筑设计公司设计并实施的日东山庄设计方案中的建筑容积率0.75计算，华程公司拥有的4000平方米土地别墅建筑面积为3000平方米，华程公司自留第13幢（后排靠天海楼方向第一幢），建筑面积582平方米，其余2418平方米别墅由日东公司收购；2.“甲方(指华程公司)自留第13幢别墅仍由乙方(指日东公司)统一建设，甲方必须按比例分摊和支付建设过程中发生的费用，并根据该幢别墅销售情况支付一切税款”。第二条收购价格及金额中约定，别墅收购价每平方米建筑面积7000元（该价所含利润为日东公司税后利润中华程公司应得部分），合计为1692.6万元。“甲方(指华程公司)除付原地价640万元外，还需支付4000平方米土地容积率由0.5增至0.75应补的地价款(由甲方自行用工程款抵顶)。”别墅的建筑，税收管理等费用一概由日东公司负责。双方约定收购款由日东公司分期支付。合同第四条违约责任约定，1.如华程公司违约，则必须在违约后的一周内退还日东公司支付的款项及该款项年率24%的利息，并付违约金500万元给日东公司；2.如果日东公司违约，则必须在一周内支付500万元违约金给华程公司，违约金也可从已付的款项中扣除，余款一周内退还日东公司；3.日东公司如不能按时支付收购款，欠款期限超过15天应支付年率24%的利息，如果拖欠款项超过100万，时间超过二个月，则视为日东公司违约。合同第五条约定，别墅实际收购面积以国土规划部门最终核实为准，如果由于增加容积率而被处罚，华程公司必须按比例分摊责任。合同第六条约定，合同从双方签字之日起生效，日东公司付清收购款后除第一条第2点外，其余条款自然失效。合同签订后，上述别墅项目由日东公司继续开发，但上述别墅项目的土地容积率从0.5增加至0.75，始终未能得到国土规划部门的批准。
2005年4月12日，日东公司与珠海市港银房地产开发有限公司签订《土地使用权过户合同书》，约定日东公司自愿将位于吉大景湾路北侧“日东山庄别墅”项目用地面积为14618平方米的国有土地使用权（含已建、在建工程）[土地证编号：珠国用（1996）字第04020200605号]以投资入股方式过户给珠海市港银房地产开发有限公司；经市规划局批准，上述地块用途为别墅用地，容积率为0.4-0.5（规划建筑面积为7707.50平方米），若需改变原规划用途或增加容率，须按照相关规定由珠海市港银房地产开发有限公司负责报批。上述土地使用权（含已建、在建工程）投资入股的价值按照评估价为10635万元，过户手续完成后，珠海市港银房地产开发有限公司拥有上述土地使用权，日东公司拥有对珠海市港银房地产开发有限公司的出资额为10635万元，占89.91%的股份。2005年6月16日，上述用地的权属人变更为珠海市港银房地产开发有限公司。珠海市港银房地产开发有限公司在后来的实际建设中已变更了涉案项目的规划设计。
华程公司认为，根据其与日东公司签订的《别墅收购合同》约定，华程公司自留第13幢，建筑面积582平方米，以合同约定的容积率0.75计算，华程公司自留别墅用地为776平方米。日东公司未经华程公司同意，擅自将华程公司自留的别墅用地转让给珠海市港银房地产开发有限公司，违反了双方的约定，损害了华程公司的利益。
华程公司曾于2008年向本院提起诉讼，请求判令日东公司赔偿损失970万元及支付违约金500万元。本院于2008年12月15日作出（2008）珠中法民一初字第6号之二民事裁定书，以华程公司、日东公司双方在签订《别墅收购合同》时，未经政府国土规划部门批准即擅自将容积率由原来的0.5变更为0.75，并据此进行利益分配，应当认定双方有擅自变更建设工程建设规划的行为。据此，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，驳回了华程公司的起诉。华程公司不服上述裁定，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院于2009年3月26日作出（2009）粤高法立民终字第68号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，广东省高级人民法院经审判委员会讨论决定，于2009年5月15日作出（2009）粤高法民一申字第619号民事裁定，再审该案，并于2009年6月4日作出（2009）粤高法审监民再字第40号民事裁定书，该院再审认为，华程公司拥有合法诉权，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，从文义看，其是针对合作开发房地产合同中当事人请求分配房地产项目利益的，在符合下列三种情形下不予受理的规定。即存在依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准的、房地产建设项目未取建设工程规划许可证的、擅自变更建设工程规划的三种情形，亦即是针对涉案房地产项目为违章建筑的情形，因法院受理后，在处理上涉及到行政机关首先应对违章建筑作出处理，故法院对该类案件可暂不予受理，已受理的驳回起诉，待行政机关对违章建筑作出处理后再予受理。结合该案的具体情况，虽然华程公司、日东公司签订的《别墅收购合同》约定按0.75的容积率计算日东公司的收购面积，但该合同第五条同时约定“别墅收购面积以国土规划有关部门最终核实为准”。由于最后市国土规划部门核准的容积率为0.4-0.5，日东公司在实际建设时亦是按该批准的容积率建设的，并没有擅自变更建设工程规划，也不存在上述司法解释所规定的三种情形，故本案不适用上述司法解释第十九条的规定。广东省高级人民法院遂裁定撤销（2009）粤高法立民终字第68号民事裁定及本院（2008）珠中法民一初字第6号之二号裁定，并指令本院对该案进行审理。在本院对该案进行重审过程中，华程公司以双方已达成案外和解为由，提出撤诉申请。本院遂于2010年7月8日作出（2009）珠中法民一重字第1号之一民事裁定书，准许华程公司撤回起诉。华程公司撤诉后，又于2011年11月8日又以日东公司未履行双方口头赔偿协议为由，再次就此纠纷向一审法院提起本案诉讼，请求判令日东公司按市场价值赔偿别墅用地776平方米的经济损失12260800元，及支付违约金500万元。
本案审理中，根据华程公司的申请，一审法院委托广东公评房地产与土地估价有限公司对华程公司所主张的珠海市景湾路776平方米的别墅用地土地使用权于2011年11月21日的市场价值进行评估。广东公评房地产与土地估价有限公司于2012年4月23日作出粤珠公评（估）字[2012]201230008号《土地估价报告》，评估上述土地2011年11月21日的出让土地使用权市场价值为总地价1226.08万元，单位地价为1.58万元/平方米。华程公司认为，上述报告第一部分“摘要”的第六条“地价定义”中，对本次评估的用地设定容积率表述不明确，请求一审法院要求评估机构明确本次估价设定的容积率并作出说明。广东公评房地产与土地估价有限公司补充说明称，关于该报告第一部分“摘要”的第六条“地价定义”中的“设定容积率”，依据《国有土地使用证》编号：珠国用（1996）字第0402-0200605号，本次评估设定容积率为0.5，因此，“本次评估所评估的市场价格是指：在估价基准日为2011年11月21日，设定土地用途为别墅，设定开发程度为红线外‘五通’（通路、通电、通讯、给水、排水），红线内完全平整等，土地使用年限设定至2066年8月14日（剩余土地使用年限约为55.5年）、在设定容积率0.5、公开市场下的土地使用权公允价值。”，即本次评估的价值内涵为本地块在设定容积率为0.5下的市场价值。日东公司对上述估价报告提出异议，称涉案别墅用地的珠国用（1996）字第04020200605号《国有土地使用证》登记的使用期限为1996.08.14-2046.08.14，则涉案土地的剩余使用年限仅为35.5年。广东公评房地产与土地估价有限公司答复一审法院询问时称，报告中对涉案土地的使用年限设定至2066年8月14日（剩余土地使用年限约为55.5年），其依据为《珠海市出让土地试用期使用年限管理规定（已修订）》（珠海市人民政府令第18号，1999年3月1日起施行）第二条第一款“居住用地七十年”和第四条中的“原批准或约定的土地用途对应年限达不到本规定所确定的使用年限的，按本规定的对应使用年限顺延使用年限”。涉案土地原土地使用证编号：珠国用（1996）字第0402-0200605号，记载土地用途为别墅用地，批准使用年限为1996年8月14日至2046年8月14日，共50年，根据上述文件规定，该用地土地使用年限顺延20年，即土地使用年限至2066年8月14日，本次评估以此设定。
一审法院认为，华程公司、日东公司通过签订《土地房产开发合作合同》，以共同出资的方式，向水电三局珠海公司购买景湾路别墅用地，其中华程公司拥有该地块（靠北即坐标CD边一侧）面积4000平方米。根据上述合同约定，上述用地的产权统一办在日东公司名下，并由日东公司统一规划、报建、施工及销售，别墅在各自占有用地上以栋为单位进行分配，别墅开发过程发生的一切费用，按各自分得别墅建筑面积比例分摊。据此，双方成立了共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产的法律关系。但在双方合作开发过程中，华程公司、日东公司于1997年11月6日签订了《别墅收购合同》，约定上述项目由原来双方合作开发，变更为由日东公司收购华程公司的别墅（自留第13栋除外）后，由日东公司单方经营。而从双方签订的《别墅收购合同》内容看，其实质上是一份土地使用权转让合同。理由如下：首先，合同虽约定日东公司收购华程公司的别墅，但由于该项目正在开发建设中尚未竣工，且华程公司、日东公司实际上也未进行过别墅分配，故双方仅是以华程公司拥有的4000平方米土地按设计容积率0.75换算为别墅建筑面积3000平方米的方式进行转让；其次，因双方在签订合同时，双方都清楚该项目的规划容积率是0.4-0.5,故合同第五条约定“别墅收购面积以国土规划有关部门最终核实为准，如果由于增加容积率而被处罚，甲方(指华程公司)必须按比例分摊责任。”即表明双方约定的按设计容积率0.75算出别墅建筑面积3000平方米仅是作为计算土地转让价款的方式，日东公司实际收购的别墅面积仍以国土规划部门最终核实为准。而且双方并未约定收购价格按实际收购的别墅面积作相应调整，可见实际收购的别墅面积的调整并不影响双方约定的收购价格，双方仅是将华程公司拥有的土地使用权通过按设计容积率转换成别墅建筑面积的方式来计算转让价格；其次，合同约定转让价格是以别墅建筑面积每平方米7000元（该价所含利润为日东公司税后利润中华程公司应得部分），合计为1692.6万元。华程公司除支付原地价款640万元及4000平方米土地容积率由0.5增加至0.75应补交的地价款外，别墅的建筑、税收管理等费用一概由日东公司负责。上述约定表明华程公司、日东公司通过以土地容积率换算为别墅建筑面积后，再按别墅建筑面积按每平方米7000元计算出华程公司土地使用权的转让价款总价为1692.6万元。且该价款所含利润是税后利润，华程公司除需支付原有地价及增加容积率需补交地价外，无需再承担建筑、税收管理等开发成本，变为只收取的固定收益，而无需承担项目的经营风险。据此，华程公司、日东公司签订的《别墅收购合同》，实际上是华程公司将双方合资购买的土地使用权中属于其所有的部分，除约定自留部分外，将其余的土地使用权转让给日东公司单独经营，华程公司不承担经营风险，只收取固定利益，故上述合同应当认定为土地使用权转让合同。双方现就履行上述合同过程中发生纠纷，故本案案由应定为土地使用权转让合同纠纷，一审法院在立案时将案由定为合资、合作开发房地产合同纠纷有误，应予纠正。
华程公司、日东公司签订的《别墅收购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，对双方均有约束力。根据合同约定，华程公司自留第13栋别墅，具体位于后排靠天海楼方向第一栋，建筑面积582平方米，按设计容积率0.75计算占地为776平方米（582÷0.75）。双方合同明确约定该栋别墅不在双方收购范围内，即该栋别墅所占土地面积亦不在转让范围内。现日东公司未征得华程公司同意，将项目的全部土地使用权转让给他人，已构成违约，应承担违约责任。华程公司因日东公司的违约行为造成其财产权益遭受损失，经评估机构评估，华程公司自留别墅占地776平方米，评估基准日为2011年11月21日的出让土地使用权市场价值12260800元。该评估价格是按涉案土地在设定容积率为0.5，并根据《珠海市出让土地试用期使用年限管理规定(已修订)》(珠海市人民政府令第18号，1999年3月1日起施行)的规定，将土地使用年限由原来的50年按“居住用地七十年”的标准，顺延20年，计算剩余土地使用年限约为55.5年等设定条件下评估所得的市场价值。华程公司据此作为其损失的依据，并主张日东公司赔偿，一审法院予以采纳。根据《别墅收购合同》中违约责任的约定，如果日东公司违约，则必须在一周内支付500万元违约金给华程公司，违约金也可从已付的款项中扣除，余款一周内退还给日东公司。故按上述约定，日东公司构成违约应向华程公司支付违约金500万元。但考虑华程公司请求的损失赔偿额已基本相当于日东公司因违约所造成的损失，故双方约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院适当减少违约金的数额，以华程公司保留的土地使用权面积占其原有的土地使用面积的比例计算违约金为776÷4000×5000000﹦970000元。
案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决一、日东公司于判决生效之日起十日内向华程公司赔偿损失12260800元；二、日东公司于判决生效之日起十日内向华程公司支付违约金970000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费125365元，由华程公司负担35365元，日东公司负担90000元。
一审被告日东公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，并依法驳回华程公司的全部诉讼请求。日东公司认为一、一审判决将本案确认为土地使用权转让合同纠纷严重错误，并且认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法予以撤销：1、华程公司自始至终在法律上从未享有本案争议土地的土地使用权：（1）本案的事实是：1996年7月16日，珠海市计委下发通知（珠计重字［1996］71号）“为使出资开发单位珠海市日东房地产开发有限公司能及时以地筹集资金……现经规划，国土部门划出位于吉××路北侧别墅用地14618平方米，计价2192.7万元……请有关部门据以办理抵付手续”。根据该文件的精神，1996年12月3日，日东公司与珠海市国土局签订了《珠海市国有土地使用权出让合同书》，日东公司取得位于珠海市吉大景湾路北侧14618平方米的别墅用地。所购土地于同年（1996年）就已经依法取得了《国有土地使用证》和《建设用地批准书》，而此时华程公司还未成立。华程公司是1997年6月5日才注册登记成立的，因此，该合作合同中所谓的共同出资向水电三局珠海公司购买别墅用地完全不符合事实（实际是日东公司向市国土局购买土地），本案争议的土地从头至尾为日东公司单独拥有且均登记在日东公司的名下。根据以上事实，日东公司认为：①一审判决认定的双方签订了《土地房产开发合作合同》后，才以日东公司的名义向水电三局珠海公司购置土地的事实认定完全错误；②根据不动产必须经依法登记才生效的有关法律规定，在法律上华程公司根本没享有本案争议土地的土地使用权，而双方签订的《土地房产开发合作合同》中约定华程公司拥有4000平方米土地，仅是名义上的合作合同实为借款合同。一审判决罔顾事实，反而变相地使华程公司在法律上本应不具有土地使用权的反而变成合法拥有土地使用权，这完全是一份不符合法律规定的判决。③一审判决既然认定本案是转让土地使用权的纠纷，但为何不敢确认华程公司转让了多少平方米的土地使用权给日东公司？如何计算出已经转让土地使用权的面积？从而再得出预留了多少土地使用权的面积？可是一审判决却保护了以未经规划部门批准的0.75容积率计算出来的非法收益。以上事实充分证明华程公司在法律上根本没拥有本案争议土地的土地使用权，而一审判决竟将本案认定为由华程公司向日东公司转让土地使用权是完全错误的。2、一审判决适用法律错误：（1）一审判决以最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定为依据来认定本案属于土地使用权纠纷同样是错误的。因为，要适用该第二十四条必须具备两个条件：①必须是提供土地使用权的一方当事人；②提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的。但是本案却明显不属于以上两种情况，即：华程公司不拥有该土地的使用权，即不是提供土地使用权的当事人；本案一审诉求的内容是预留别墅的纠纷，而根据合同的约定，该预留别墅是由日东公司代华程公司进行建设，但相关的建设成本、税收、补交地价款等成本费用是由华程公司承担的（承担成本风险）。因此，本案适用司法解释的第二十四条完全错误。（2）即使按照一审法院的判决，认定华程公司不承担经营风险，只收取固定利益，本案也只能定性为借款合同纠纷。由于本案的事实就是日东公司提供土地14618平方米，华程公司提供了资金人民币600万元，按照一审法院的认定：华程公司“不承担经营风险，只收取固定利益”。由于华程公司始终未曾拥有该土地的使用权，很显然华程公司就是提供资金的当事人，而不是提供土地使用权的当事人。因此，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，本案也只能定性为借款合同纠纷。
二、一审判决回避了本案争议的焦点问题，即0.75容积率能否获得政府部门批准的问题，从而导致一审判决变成了擅自变更建设工程规划而产生违法收益的保护伞：1、根据双方签订的《别墅收购合同》第一条之约定，首先是根据未经批准的0.75容积率计算出华程公司拥有别墅建筑面积3000㎡（4000㎡土地×0.75容积率），从而产生《别墅收购合同》的两项内容，即收购别墅2418㎡和预留别墅582㎡。没有这未经批准的0.75容积率，就无法得出该两项内容的结果。2、华程公司在其一审起诉状中，也是白纸黑字的标明其一审诉求也是依照未经批准的0.75容积率计算出来的。3、就连评估所也知道0.75容积率未获得批准，是不合法的，因此评估所出具的土地评估报告是按经批准的0.5容积率而作出的评估。而一审判决却视而不见，竟采纳了评估所依照0.5容积率而作出的评估报告来判决，保护了按未经批准的0.75容积率计算出来的违法收益，这岂不是怪事？4、一审法院为了回避本案争议焦点，严重曲解双方签订《别墅收购合同》第五条之约定。可是该第五条白纸黑字标明“别墅收购面积以国土规划部门最终核实为准”,也就是说，别墅收购合同是按照未经批准的0.75容积率进行收购的，如政府不批准该0.75容积率的话，则《别墅收购合同》要按核准的0.4-0.5容积率进行收购，这样华程公司就根本不能享有3000㎡的别墅建筑面积，而是2000㎡的建筑面积，这才是《别墅收购合同》第五条约定的真实意思。可是，按照一审判决的认定，则变成该第五条款的约定完全没有任何意义，政府批不批准容积率都一个样，合法与不合法怎能混为一谈？一审这样判决是完全错误的。5、由于一审判决保护了华程公司依照未经批准的0.75容积率计算出来的一审诉讼请求，而成为了擅自变更建设工程规划而产生违法收益的保护伞。三、一审判决保护了因违法行为而获得的非法利益。1、一审判决保护了擅自变更工程规划行为而获得的非法收益。即保护了华程公司依照未经批准的0.75容积率计算出来的一审诉讼请求。2、一审判决认定本案为土地使用权转让合同纠纷，保护了不依法进行土地权属变更登记即可以合法拥有土地使用权的不合法行为，违反了《物权法》不动产应依法登记才生效的法律规定。3、本案有一个很值得关注和深思的问题。华程公司的法定代表人杨庆华先生，原是水电三局的局长和水电三局珠海公司（国有企业）的经理，其于1997年4月辞职，并于同年6月份成立华程公司，是华程公司的股东和法定代表人。如果按一审判决“双方共同出资向水电三局珠海公司购买土地”的认定，则岂不变成杨庆华先生自己将国有企业的土地变相转让给了自己？这种行为是否合法、有效呢？四、其他上诉意见。1、华程公司的一审诉求与《别墅收购合同》的约定不符，《别墅收购合同》约定华程公司预留一幢别墅由日东公司为其建设，华程公司承担该幢别墅建设的所有费用及税款等（包括0.75容积率获得批准而要补交的地价款在内）。华程公司在法律上根本没拥有过土地的使用权，因此，如华程公司认为日东公司违约，不能诉求日东公司向其赔偿土地使用权的损失，这是与法律事实和合同约定相违背的，请二审法院依法驳回其与合同约定不符的一审诉讼请求。2、一审判决采纳的对土地的《评估报告》与华程公司的一审诉求相互矛盾。即华程公司的一审诉求是依照未经批准的0.75容积率计算出来的土地面积776㎡，但是该《评估报告》却是将这依照0.75容积率计算出的776㎡土地又按照0.5容积率进行评估，而不是按照0.75容积率进行评估，因此《评估报告》与华程公司的一审诉求相互矛盾，而一审判决予以采纳是错误的。
被上诉人华程公司在二审中答辩称，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，日东公司上诉的事实和理由不能成立。具体意见如下：一、因为根据珠计重字[1996]71号文，政府以土地抵付工程的对象是水电三局珠海公司，而非日东公司。后来，之所以由日东公司直接与珠海市国土局签订了《珠海市国有土地使用权转让合同书》，是由于水电三局珠海公司将抵付的土地出让给日东公司和华程公司。所以，日东公司以该文件主张其单独拥有本案争议土地，不能成立，是罔顾事实的表现。二、双方在1997年11月6日签订的《别墅收购合同》，其文本结构是
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首先明确了华程公司保留涉案第13幢别墅的相关权利，其次才在此前提下作出有关别墅收购的约定。因此，无论收购事项具体如何约定，都突破不了华程公司保留第13幢别墅相关权利的前提。这一点是毋庸置疑和不可否认的。因为，别墅不是空中楼阁，它必须建在土地上，占用土地面积
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包括别墅建筑物直接占用的土地面积以及按照容积率分摊的其它土地面积。按照现行法律房地一体的原则，别墅的所有权等权利转移时，别墅用地的相应权利也要一并转移。所以，日东公司事实上在《别墅收购合同》中所收购的正是土地，华程公司出让部分土地后所保留的也正是方案中第13幢别墅占用的土地。换言之，《别墅收购合同》的内容已经明确了名为别墅收购、实为土地使用权转让的合同本质。三、日东公司在《别墅收购合同》中只收购了3224平方米的土地；华程公司在《别墅收购合同》中保留了776平方米的别墅用地，这正是遭日东公司所侵犯的华程公司的合法权益。根据珠海市艺蓁建筑设计公司设计的日东山庄设计方案，拟建设的别墅群有23幢别墅，按照0.75的容积率，4000平方米的土地上可以建设3000平方米的别墅，其中第13幢别墅的建筑面积为582平方米，倒推回去，第13幢别墅占用的土地面积（包括别墅建筑物直接占用的土地面积以及按照容积率分摊的其它土地面积）是776平方米。别墅项目最终获批的容积率是最初核准的0.5，不是0.75，这就意味着别墅群的整体建筑面积都得在珠海市艺蓁建筑设计公司的设计方案上进行压缩。正如日东公司在一审中所言，开发商调整别墅容积率的方法无非是多建一层或者少建一层，也就是把第13幢别墅的建筑层数进行压缩，容积率由0.75调整回到0.5，全部23幢的别墅建筑面积就要由3000平方米压缩到2000平方米，第13幢别墅建筑面积就同等比例地由582平方米压缩到388平方米，按照0.5的容积率倒推回去，第13幢别墅仍然占用776平方米的土地。由此可以看出，容积率只影响第13幢别墅的建筑面积，无论最终是按照0.5的容积率是还是0.75的容积率来建设别墅项目，均不影响第13幢别墅所占用的土地面积，即776平方米。同理，日东公司在《别墅收购合同》中所收购的也始终只是另外的3224平方米土地。综上所述，华程公司认为，日东公司未经许可擅自转让了华程公司自留的景湾路776平方米别墅用地，已构成违约，侵犯了华程公司的合法权益，依法应向华程公司承担违约责任。一审法院据此对本案所作出的判决事实认定清楚、法律适用正确，恳请二审法院依法驳回日东公司的上诉请求。
二审期间，日东公司提交“珠海市计划委员会”1996年7月16日发出的“珠计重字[1996]71号”《关于以地抵拨景湾路A段工程款的通知》、其于1996年12月3日与“珠海市国土局”签订的“珠国土合字(1996)第40号”《珠海市国有土地使用权出让合同书》及2013年1月11日由珠海市工商行政管理局出具的华程公司《企业机读档案登记资料》，证明案涉土地系其根据“珠海市计划委员会”第71号通知与国土局签订出让合同而取得土地使用权，并且土地登记在日东公司名下，华程公司无关；况且根据工商登记档案，华程公司系于1997年6月日东公司取得全部土地使用权之后才登记成立，华程公司不可能取得土地使用权，故不存在土地使用权在双方当事人之间的转让。
华程公司亦提交了由珠海市档案馆提供的上述“珠海市计划委员会”第71号通知及其“附件”--水电三局珠海公司于1996年5月3日向珠海市计划委员会”提出的《关于划地的申请报告》，证明案涉土地系因政府以土地使用权抵偿水电三局珠海公司工程款，再由水电三局珠海公司将土地使用权转让予日东公司。华程公司二审诉讼中对日东公司提交的新证据质证称，在确认其二审中提交证据为新证据的情况下，也同意日东公司提交的证据为新证据，并质证认为“珠海市计划委员会”的第71号通知及日东公司与“珠海市国土局”签订的合同不完整，应结合华程公司提交的水电三局珠海公司申请报告确定案件的事实。日东公司对华程公司提交的证据质证称，“珠海市计划委员会”第71号通知没有附件，水电三局珠海公司的《关于划地的申请报告》只是说明国土局欠付水电三局珠海公司工程款，故将案涉土地使用权出让与日东公司取得土地款后，将款付予水电三局珠海公司。
上述《关于划地的申请报告》系水电三局珠海公司致“珠海市计划委员会”，称其公司承接景湾路A段工程任务，预算7677.49万元，已完成投资超过700万元，根据相关会议纪要，恳求办理划地。“珠海市计划委员会”第71号通知则由该委员会致“市政基础设施土地开发管理中心”，称水电三局珠海公司施工的景湾路A段工程，预算造价7677.49万元，根据相关会议纪要，该工程以划地地价抵付工程款的办法解决建设资金，“为使出资开发单位市日东房地产开发公司能及时以地筹集资金”，划出景湾路北侧别墅用地14618平方米计价2092.7万元办理抵付。
本院认为，诉讼中双方均确认1996年7月16日“珠海市计划委员会”第71号通知确定划出用于抵付工程款的景湾路北侧14618平方米别墅用地，正是案涉土地。从二审中双方均提交的该第71号通知及案中其他证据如“珠国用（1996）字第0402-0200605号”《国有土地使用证》上看，该土地确定用于抵付工程款后，使用权随即登记在日东公司名下，显而易见，日东公司系依法登记的该土地唯一使用权人。
但，诚如上述第71号通知所述，正是水电三局珠海公司对景湾路A段工程的施工，才有政府采用划地抵付工程款的决定，亦即以土地使用权抵付的是政府应付水电三局珠海公司的工程款，案中并没有相关证据证明日东公司关于政府将土地出让与日东公司，政府再将日东公司支付的土地款作为工程款付予水电三局珠海公司的说法。水电三局珠海公司向“珠海市计划委员会”提出的《关于划地的申请报告》不能支持日东公司这一说法，反而进一步证实了政府划地抵付工程款的事实。至于政府以地抵付工程款的情况与本案之纠纷并无直接关联。
日东公司固然是合法登记的案涉土地使用权人，但不妨碍日东公司将土地使用权益以一定方式与他人共享，而案中日东公司与原珠海市华卓发展有限公司订立的《土地房产开发合作合同》约定的方式正是其一。该合同中约定由日东公司“统一规划、统一设计、统一报建、统一施工、统一销售”14620平方米土地的别墅，但珠海市华卓发展有限公司出资600万元拥有其中4000平方米的土地及相应比例别墅，别墅开发中的一切费用按比例分摊，别墅的销售款按比例分配，珠海市华卓发展有限公司还须向日东公司支付管理费的约定，则显示该合同系双方为共同开发房地产的目的而订立，约定珠海市华卓发展有限公司出资的金额及因出资占有的土地和开发之后享有的别墅，正是珠海市华卓发展有限公司参与14620平方米土地开发而享有的比例份额，即该合同约定的一方提供土地、一方提供资金作为共同出资，及共享利润、共担风险的法律特征，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同的规定。
显然，上述双方形成的合作开发房地产法律关系中，无论是约定日东公司“拥有”的10620平方米的土地使用权，抑或是约定华程公司“拥有”的4000平方米土地使用权，其依法登记的使用权人均没有发生法律变更，仍然系日东公司。故，随后日东公司与变更名称为华程公司签订《别墅收购合同》，约定日东公司“收购”华程公司依据《土地房产开发合作合同》“拥有”的土地使用权，其实质也并非因华程公司之前已依法取得了土地使用权而再发生土地使用权的转让，该合同的签订及其约定的内容并不能脱离《土地房产开发合作合同》而独立存在，而应为双方对原有的合作开发房地产合同约定进行了变更。
《别墅收购合同》中约定华程公司保留一栋建筑面积为582平方米的别墅外，其他2418平方米建筑面积土地由日东公司“收购”，而保留的别墅，则仍由日东公司统一建设，华程公司“必须按比例分摊和支付建设过程中发生的费用”，并根据销售情况支付一切税款，即双方变更原有合作开发房地产法律关系在于减少了华程公司参与合作开发土地使用权的份额，其仍然表现为日东公司出地、华程公司出资，共担风险、共享利润的合作开发房地产形式，而并非华程公司将“享有”的土地使用权再转让与日东公司。一审法院依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第二十四条认为本案为土地使用权转让合同纠纷，有悖案件法律事实，适用法律不当，应予纠正。日东公司对此提出的上诉主张，部分有理，但日东公司依据上述司法解释第二十六条的规定认为本案系借款合同纠纷，则有违双方约定共担风险的法律特征，本院不予支持。
在土地规划明确为建筑容积率最高为0.5的情况下，双方仍约定以建筑容积率0.75计算变更合同约定后华程公司享有的利益，约定日东公司因华程公司减少合作开发土地使用权的比例而应付的款额及保留合作开发的一栋别墅的建筑面积土地，这是平等主体之间自愿协商达成的权利义务，该权利义务的约定不损害国家、社会和第三方的利益，双方均应恪守。况且在《别墅收购合同》第二条中也明确约定“甲方(指华程公司)除付原地价640万元外，还需支付4000平方米土地容积率由0.5增至0.75应补的地价款(由甲方自行用工程款抵顶)。”该条款之约定内容显然并非待土地规划经批准由0.5调整至0.75的情况下，华程公司才需要支付应补的地价，故本院认同一审法院关于双方按建筑容积率0.75计算建筑面积仅是作为计算款项方式的意见。即双方部分变更合作开发土地使用权合同后，日东公司须按0.75的建筑容积率标准偿付华程公司以4000平方米用地计算的，除一栋建筑面积582平方米的别墅之外的2418平方米建筑面积土地，每平方米建筑面积土地7000元共1692.6万元的对价。双方约定以0.75建筑容积率计算变更部分合作开发土地房地产的对价和计算华程公司保留开发的一栋别墅建筑面积土地，并不必然引致日东公司或其他开发土地的公司擅自变更建设工程规划，日东公司认为一审判决保护了擅自变更建设工程规划而产生的违法收益，没有理据，本院不予采纳。
日东公司本应信守合同与华程公司共同开发余下一栋别墅的建设，但日东公司未与华程公司协商达成一致的情况下，将包括上述一栋别墅建筑面积土地在内的合作开发房地产的全部土地使用权转让与第三方珠海市港银房地产有限公司，使华程公司合作开发土地使用权的合同目标落空，违反了双方的约定，日东公司理当承担违约责任。一审法院委托中介机构以案涉土地经批准的建筑容积率0.5计算评估基准日之时的土地使用权价值，在于衡量华程公司可能遭受的权益损失，并非无视批准的建筑容积率与双方约定计算权益的容积率之间之差别。至于《别墅收购合同》第五条约定“别墅实际收购面积以国土规划有关部门最终核实为准”，其约定明确指向“收购面积”而非双方约定华程公司保留合作开发的别墅建筑面积，故对于“收购面积”双方如存有争议亦非本案当予解决。
一审法院除对《别墅收购合同》定性不当外，以评估报告认定日东公司应予赔偿华程公司损失12260800元，并酌情承担970000元违约金之实体处理结果正确，应予维持。日东公司上诉主张撤销一审判决，驳回华程公司的诉讼请求，本院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币125365元，由上诉人珠海市日东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理审判员 王 芳
代理审判员 牟宏微
二〇一三年四月十六日
书 记 员 程 敏