陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终175号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈子雄，曾用名沈健，男，1968年10月30日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，住陕西省西安市碑林区，无业。2014年9月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人王其伯，陕西诺尔律师事务所律师。
辩护人王明涛，陕西诺尔律师事务所律师。
西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院以碑检诉刑变诉（2016）3号变更起诉书指控被告人沈子雄犯合同诈骗罪一案，于2016年12月21日作出（2016）陕0103刑初8号
刑事判决。宣判后，原审被告人沈子雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张艳娟、杜英超出庭履行职务。上诉人沈子雄及其辩护人王其伯、王明涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，1、2010年11月29日，被告人沈子雄虚构能通过中国电信的高层人士承揽到陕西电信财务信息化相关项目，并通过该项目赚取巨额利润，诱骗被害人姚某为该项目进行投资。2010年11月29日，被告人沈子雄与姚某签订一份双方合作协议，商定共同开发陕西电信财务信息化项目，由乙方姚某提供前期运营资金200万元，由甲方即被告人沈子雄承接陕西电信相关项目，引领项目发展。协议上分别有沈子雄与姚某签名。后姚某分6次陆续将180万元交给沈子雄，并将1辆斯巴鲁牌轿车抵20万元投资款交与沈子雄，但沈子雄未将180万元用于项目启动，而是私自用于偿还自己的高利贷及他用，并对姚某隐瞒了这一事实。后被害人姚某发现该项目一直未正式运作，斯巴鲁轿车也未被沈子雄用于公司的项目经营，而是转借他人使用，就将该车要回。在姚某发现上述情形，进而对被告人沈子雄所说的项目产生怀疑时，被告人沈子雄向姚某承认了该180万元的去向，而后虽向姚某承诺归还投资款，但一直拖延，后被告人沈子雄手机换号无法联系。2013年4月1日姚某向公安机关报案。
2、2014年6月28日，被告人沈子雄谎称在本市做装修工程，为便于购买装修材料，从被害单位陕西永顺汽车服务有限公司以月租金5000元的价格租赁黑色大众牌朗逸轿车1辆（车牌号陕Ａ×××××，经评估价值人民币67190元），约定租期1个月。租赁公司核实沈子雄的身份证和驾驶执照，留存了证件复印件，与沈子雄签订租赁协议，协议上加盖了陕西永顺汽车服务有限公司的公章。当日，被告人沈子雄冒用车主苏某之名办理了虚假的身份证、机动车登记证书，谎称急用钱要用自己的汽车作抵押，与胡军签订了旧机动车交易协议，以该黑色大众牌朗逸轿车为抵押物，向胡军借款5万元，并约定如1个月后还不了钱，就将该车过户给胡军。租赁期届满后，被告人沈子雄向租赁公司提出继续租用该汽车，但一直未付租赁费。2014年9月19日，车主苏某根据汽车的GPS信号找到该车，并报案。破案后，车辆被追回并已发还被害单位陕西永顺汽车服务有限公司。
上述事实，有经当庭举证并质证的下列证据证明：
1、被害人姚某的报案材料与陈述。被害人姚某报案称，2010年初，其通过朋友介绍认识了被告人沈子雄，沈子雄说想做电信3G财务软件项目，向其借钱，其拒绝。后沈子雄又向其提出合作一起赚钱，并说这个项目利润很大，投资200万一年能赚500万，其本来不想投资，后来沈子雄又说将一座山庄的房产证和奥博致通公司25%的股权抵押给其作为诱饵，其才开始有了投资的念想。2010年11月下旬，沈子雄向其提出一起投资与中国电信信息技术有限责任公司合作，由其负责项目前期启动资金，最多投资200万人民币，由沈子雄负责找关系拉项目，由沈子雄的同学杜聪负责出团队维护项目，并且承诺分给其25%的股份作为诱饵让其投资，其提出要去公司经营，沈子雄不让去，说其不懂，最后同意让其女儿姚颖麒做财务监督，于是其便与沈子雄于2010年11月29日签订了合作协议，并于2010年11月至2011年6月间分6次给了沈子雄共计180万元，还将1辆斯巴鲁车抵价20万元给了沈子雄。据沈子雄介绍，他同学杜聪是四川电信公司的领导，还说杜聪和他下面的团队要来奥博致通公司，跟陕西通信信息技术有限公司合作，还会带过来好几百万的项目。沈子雄一直说等团队过来就好了，等团队过来有项目就有了发展的前景，但到最后他们都没有过来，公司一直都没有任何发展计划。合同1年到期后，其追问沈子雄钱都花到什么地方了，为什么公司一直没有启动，沈子雄才说了真话，说钱没有投到合同的计划项目中，而是自己用了。在其多次逼问下，沈子雄才说了钱的去向，其中50万元投入到沈子雄给其抵押的房产证上，80万元还了别人的高利贷借款，其余的钱去向不明，沈子雄声称自己买房用了。其跟沈子雄要车，沈子雄不给，其多次逼问之后沈子雄才说将车抵押给别人了，经过其多次周折才将车要回来，违章高达54个，车灯都撞坏了，经过多次催要沈子雄才把修车的钱还了。2012年6月，沈子雄又让杜聪对其说，想要还钱，必须再投70万元才能把公司救活。其拒绝投资后，沈子雄就渐渐联系不上了，刚开始还接电话说月底给还钱，后来开始不接电话，玩失踪。后因一直联系不到沈子雄，其便向公安机关报案了。
2、被告人沈子雄与姚某签订的合作协议与补充协议。被告人沈子雄与被害人姚某于2010年11月29日签订合作协议，以和陕西电信通信服务公司下属陕西通信技术公司合作合同签订之日为合作启动，由甲方（沈子雄）负责市场竞争、市场维系、市场拓展、业务发展保证；由乙方（姚某）提供资金保证，前期运营资金最高投入200万元，无息使用1年。二人于同日签订补充协议，将甲方（沈子雄）名下房产证（编号：西安市房产权长安区字第36-0947号）和沈子雄在陕西奥博致通通信建设工程有限公司名下的25%股份抵押给乙方（姚某）。
3、银行汇款凭证与收款收据。证实被害人姚某于2010年11月至2011年6月间，分6次支付给被告人沈子雄共计人民币180万元。
4、西安市碑林区公安司法鉴定中心鉴定报告、鉴定结论告知书及辩护人提交的合作协议。为证明被告人沈子雄与陕西通信信息技术有限公司之间有关于开发财务信息化项目的合作，具备履行与被害人姚某之间所签合同的能力，其辩护人向本院提交了一份盖有“陕西通信信息技术有限公司合同专用章”字样印章、“宋某”字样签名的协议。经西安市碑林区公安司法鉴定中心鉴定，该《合作协议》上“陕西通信信息技术有限公司合同专用章”与从陕西通信信息技术有限公司所调取该公司使用的同时期合同专用章不是同一枚印章所盖；其上“宋某”字样签名为模仿笔迹，不是宋某本人所书写。鉴定结论已告知被害人姚某与被告人沈子雄，二人均未提出重新鉴定申请。
5、宋某证言与相关情况说明、办案追记。陕西通信信息技术有限公司法定代表人宋某述称，其与被告人沈子雄只是在大约2010年前后见过一次面，当时沈子雄提出要与其公司合作，但双方只是口头谈了一下，并没有签订任何书面协议，也没有具体的实施，双方没有任何资金往来，并称前述《合作协议》上所加盖的“陕西通信信息技术有限公司合同专用章”和“宋某”字样签名都不是真实的。由于陕西通信信息技术有限公司的登记机关陕西省工商行政管理局未留存该公司合同专用章备案，为鉴别印章真伪，公安民警从陕西通信信息技术有限公司调取同时期合同一份用于鉴定，并经向该公司相关人员了解，所调取合同上加盖的合同专用章系该公司2007年至2012年期间所使用的唯一的合同专用章。
6、辛西安证言与房屋产权所有证。辛西安述称，沈子雄因向其借钱无力返还，将沈子雄名下位于长安区滦镇街办喂子坪的房产（房产证编号：西安市房产权长安区字第36-0947号）向其做了抵押，后其一直在该房产上经营，后来沈子雄又将该房产重复抵押给了好多人，那些人来闹过事要将其赶走，但其一直没有让出来。
7、陕西永顺汽车服务有限公司报案材料、报警登记表。陕西永顺汽车服务有限公司报案称，2014年6月28日，被告人沈子雄以承包装修工程用车为名，从该公司租赁一辆车号为陕Ａ×××××的黑色大众牌朗逸轿车，合同约定租赁期限为1个月，月租金5000元，当天交了5000元后，沈子雄与该公司签订了汽车租赁合同并将车开走。合同到期后，沈子雄称还要用车，但一直没有付租车费用。到9月30日，公司找到该车后，发现开车的不是沈子雄，开车人自称是他朋友以5万元从沈子雄手中买来此车，买车人并拿出了沈子雄卖车时给他的车辆产权登记证和行驶证。经查，车主和租赁公司并没有将原车产权登记证给任何人。
8、汽车租赁合同及相关材料。证实2014年6月28日，被告人沈子雄从陕西永顺汽车服务有限公司以月租金5000元的价格租赁黑色大众牌朗逸轿车1辆（车牌号陕Ａ×××××）。
9、旧机动车交易协议及相关附件。上有“苏某”和“胡军”签名字样的旧机动车交易协议，约定将涉案黑色大众牌朗逸轿车1辆（车牌号陕Ａ×××××）由“苏某”以5万元的价格转让给胡军。经胡军确认，该协议系其与被告人沈子雄所签。随协议附有身份证复印件1份和机动车产权登记证书1份，均系伪造。
10、胡军证言与辨认笔录及照片。胡军述称，2014年6月28日，其妻弟卢朝说有个朋友要急用钱，有辆车作为抵押要借5万元，期限1个月。其同意后，卢朝便将其电话给了对方。当日下午4时许，被告人沈子雄通过电话约其在本市唐延路旺座国际见面，见面时沈子雄就开着车牌号为陕Ａ×××××的黑色大众牌朗逸轿车，当时沈子雄自称叫“苏某”，并向其出示了机动车产权登记证书、行驶证和身份证，二人签订了旧机动车交易协议，其付给沈子雄5万元现金，沈子雄承诺如果1个月后还不了钱，就将车过户到其名下，但沈子雄一直拖着没有还钱，车也没有过户。2014年9月19日，其妻弟卢朝开着该车到乾县办事途中，被真的车主苏某拦住并报警，乾县城关派出所将车扣押后其才知道沈子雄系用假证件假冒车主苏某的名义与其签订的协议。经胡军辨认，假冒车主苏某的名义与其签订旧机动车交易协议的男子，确系被告人沈子雄。
11、苏某证言与车辆登记信息。陕Ａ×××××车主苏某述称，涉案黑色大众牌朗逸轿车（车牌号：陕Ａ×××××）系其于2011年3月29日购买，并委托陕西永顺汽车服务有限公司从事租赁经营，其从未将该车出卖或抵押于他人，亦未委托任何单位或个人将该车出卖或抵押给他人，该车车辆登记证书一直在其手中，从未给过他人。2014年6月28日，公司将车租给了一个叫沈子雄的人。2014年9月19日，其在乾县找到了陕Ａ×××××轿车并报警，乾县城关派出所将车扣在所里，后来开车人的朋友来到所里，称这辆车是自己买的，并出示了车辆产权登记证、行驶证，以及手机里的一张身份证照片，其看到身份证上是其“苏某”的名字，但照片是沈子雄的照片，其便怀疑是沈子雄伪造假证将车卖了。
12、涉案物品价格鉴定书与鉴定结论告知书。经西安市价格认证中心鉴定，涉案黑色大众牌朗逸轿车1辆（车牌号：陕Ａ×××××）价值人民币67190元，鉴定结论已告知陕西永顺汽车服务有限公司和被告人沈子雄，均无异议。
13、扣押物品清单与领条。证实涉案黑色大众牌朗逸轿车1辆（车牌号陕Ａ×××××）已追回并由公安机关依法发还陕西永顺汽车服务有限公司。
14、抓获经过。公安高新分局巡警大队出具的“抓捕经过”显示，2014年9月15日，该大队民警在本市西部大道与发展大道十字处将被公安碑林分局上网追逃的被告人沈子雄抓获。
15、被告人沈子雄的供述，归案后，其承认曾与被害人姚某签订协议合作开发陕西电信财务信息化项目，并收取了被害人姚某180万元，并承认将其中的50万元用于归还其个人的高利贷欠款，但坚持称其余的130万元用于项目运作，只是由于事后多方变故导致事情没有办成，并称其与陕西通信信息技术有限公司法定代表人宋某签订过合作协议。对于起诉书指控之第二宗犯罪事实，被告人沈子雄在归案后始终供认不讳。
16、被告人沈子雄的身份证明，证实被告人沈子雄犯罪时已年满18周岁，系完全刑事责任能力人及其他身份信息。
以上证据，均经查证属实，且相互印证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人沈子雄以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，以虚假的合同骗取对方当事人对其履约能力的信任，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，并隐瞒赃款去向，被识破后又隐迹逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。西安市碑林区人民检察院指控被告人沈子雄所犯罪名成立。被告人沈子雄及其辩护人关于其与陕西通信信息技术有限公司之间存在合作关系，所收取姚某的180万元确系用于和姚某所签合同之项目，不存在骗取姚某该180万元之主观故意的辩护意见，以及关于印章鉴定系由公安机关内部设置的鉴定机构进行鉴定，提供印章样本的陕西通信信息技术有限公司与本案有利害关系，不能完全反映该公章客观真实性的质证意见，经查，西安市碑林区公安司法鉴定中心及其鉴定人员资质齐备，鉴定程序合法；陕西通信信息技术有限公司与被害人姚某及被告人沈子雄之间均未发现有任何利害关系，所调取印章样本客观真实，且该《合作协议》上“宋某”字样签名亦被鉴定为模仿笔迹，非宋某本人所书写，兼有陕西通信信息技术有限公司情况说明及宋某本人证言，均否认该公司与被告人沈子雄或陕西奥博致通通信建设工程有限公司之间签订过任何协议，足以证明被告人沈子雄及其辩护人向本院所提交《合作协议》不具真实性，反而证明被告人沈子雄在没有实际履行能力的情况下，以虚构的事实与被害人姚某签订合同，且被告人沈子雄本人亦多次承认其将所收取被害人姚某的部分钱款用于归还其个人高利贷欠款等用途，在被姚某识破后，又手机换号无法联系，在归案后仍拒不交代其余赃款去向，足以认定被告人沈子雄在与被害人姚某签订、履行合同的过程中，存在非法占有之目的和故意，故该辩护意见与质证意见均不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人沈子雄系以陕西奥博致通通信建设工程有限公司的名义与被害人姚某签订合同，应属职务行为的辩护意见，经查被告人沈子雄与被害人姚某签订的合作协议与补充协议均系以个人名义签订，被害人姚某根据协议向被告人沈子雄支付之180万元亦均转入被告人沈子雄个人银行账户之中，足以认定被告人沈子雄之行为系其个人行为而非职务行为，故该辩护意见亦不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人沈子雄愿意向被害人退还赃款，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查被告人沈子雄虽多次表示愿意退还赃款，但至今并未有任何退赔行为，故该辩护意见亦不能成立，不予采纳。被告人沈子雄对起诉书指控之第二宗犯罪事实能够如实供述，依法可对该部分犯罪从轻处罚；辩护人关于被告人沈子雄对起诉书指控之第二宗犯罪事实的相关辩护意见，经查属实，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈子雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40万元。二、未追回赃款由西安市公安局碑林分局依法予以继续追缴。
上诉人沈子雄及辩护人对原审法院认定的第二宗犯罪事实无异议，惟提出第一宗认定其合同诈骗罪的证据有瑕疵，其行为系职务行为，且量刑过重，请求二审依法减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为原审法院审理客观公正，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人沈子雄以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实取得对方当事人对其履约能力的信任，骗取他人财物，数额特别巨大，并隐瞒赃款去向又隐迹逃匿的犯罪事实清楚。本院审理期间，上诉人沈子雄亦未提供新的证据，故对原审判决认定的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈子雄以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，以虚假的合同骗取对方当事人对其履约能力的信任，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，并隐瞒赃款去向，被识破后又隐迹逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对上诉人沈子雄及辩护人提出的原审法院认定第一宗犯罪的证据有瑕疵，及其行为系职务行为，且量刑过重的意见，经查，原审认定被告人沈子雄构成合同诈骗罪的证据能够形成完整的证据链。上诉人沈子雄向被害人提供的《合作协议》上除印章外，还有陕西奥博致通通信建设工程有限公司法人“宋某”本人的签名，该签名经笔迹鉴定系模仿；且经签名人宋某本人证实，他并未与沈子雄签订过协议。而上诉人沈子雄与被害人洽谈投资是以个人名义，并要求被害人将投资款汇入其个人账户，其行为并非为职务行为，应系沈子雄的个人行为。原审根据查明的事实和证据足以证明沈子雄没有实际的履约能力而虚构事实骗取他人钱财，用于归还其个人高利贷欠款，且不能如实交代其余赃款去向，足以证明其有非法占有的目的。关于辩护人所提的量刑意见，原审法院依照合同诈骗罪的数额和量刑标准，综合全案的事实及被告人的认罪态度等情节作出了量刑，并无不妥。故对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马建国
审 判 员 吴 冬
代理审判员 杨海明
二〇一七年六月二十日
书 记 员 杨 盼