浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0382民初8955号原告:叶林明,男,1972年9月25日出生汉族,住浙江省乐清市。委托代理人：詹福进、万祥敏，浙江泽商律师事务所律师。被告:乐清市乐成镇房地产建设开发公司,住所地：浙江省乐清市乐成镇乐怡路2号402室、403室,统一社会信用代码：91330382145514256K。法定代表人：周文婷。委托代理人：陈玉宙,男,1969年5月4日出生汉族,住浙江省乐清市，系被告公司员工。委托代理人：陈健,男,1979年10月2日出生汉族,住浙江省乐清市，系被告公司员工。原告叶林明与被告乐清市乐成镇房地产建设开发公司（以下简称乐成房开公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，由审判员鲍潇舲适用简易程序独任审理，后因其工作调动原因，且本案案情复杂，本院另行组成合议庭依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人詹福进、万祥敏，被告乐成房开公司的委托代理人陈玉宙到庭参加诉讼。经审查，本案案由变更为房屋买卖合同，现已审理终结。叶林明向本院提�诉讼请求：1.判令被告在十五日内与原告签订“鑫湖苑·山水人家”7#楼9-×商品房买卖合同；2.若被告不能签订商品房买卖合同，判令被告返还原告商品房订购诚意金15万元及赔偿损失（损失以利息计算，自2006年2月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2006年，被告对外宣称开发“鑫湖苑·山水人家”商品房项目，并印发“鑫湖苑·山水人家”商品房效果图等宣传画册，承诺预交商品房订购诚意金后两年内交房。2006年2月11日，原、被告经协商，原告订购被告开发的“鑫湖苑·山水人家”7#楼9-D房、面积为146.61平方米的商品房，原告按被告要求�付了15万商品房订购诚意金，被告收款后向原告出具了《收款收据》及注明为7#楼9-D房、面积为146.61平方米的商品房订购单。被告收取原告商品房订购诚意金至今已达十多年，被告既未与原告签订商品房买卖合同，更未开发上述商品房项目，原告多次催讨，被告均未兑现承诺。被告乐成房开公司答辩称：原告诉称我方印发宣传册等事实不符合事实，我方没有成立任何项目部，也没有对外销售诉称商品房。原告称支付订购诚意金，与事实不符。我方并未收取诚意金，原告提供的诚意金是汇入个人账户，而该人非被告公司人员,且意向金已被林明华、卢鹏等私分。被告也提起印章鉴定，根据鉴定结果，印章非公司法人章，被告并非涉案项目开发人，原告起诉被告归还诚意金的诉请不成立。原告在举证期限内，提供了下列证据材料：1.原告身份证，用以证明原告主体资格。2.企业信用信息公示报告，用以证明被告主体资格。3.宣传册，用以证明被告对项目进行预售宣传的事实。4.收款收据，用以证明原告支付诚意金及被告收款的事实。5.订单，用以证明被告收款后出具订单的事实。6.报纸，用以证明乐成房开公司对外宣传的事实。7.收条、三联收款收据复印件，用以证明被告对诚意金的收取这一事实是明知的，作为本案被告主体适格。8.账目分析结果表复印件，用以证明被告以被告公司项目部名义收取住户意向金2130万的事实。被告在举证期限内，提供了下列证据材料：1.协议书、股权转让协议书，用以证明被告并非诉称的项目开发人，项目实际操作人是林明华和广丰公司，被告仅为原股东之一。2.挂牌成交确认书、发票，用以证明涉案项目由案外人广丰公司竞拍所得。3.周文婷提供的鑫湖苑住宅项目投资协议书复印件，用以证明被告公司作为股东参与涉案项目，协议约定，被告不干涉管理项目，仅作为投资人参与，不参与实际经营管理。本院依职权对案外人卢鹏、林明华、现被告法定代表人周文婷做了调查笔录。本院依被告乐成房开公司申请，对（2017）浙0382民初8942号案件中订单上的“乐清市乐成镇房地产建设开发公司”印章进行鉴定，鉴定结论为订单上印文与乐清市工商行政管理局档案室《印鉴式样》公章栏内的同名印文不是同一枚印章的盖印。鉴定前，原、被告双方均同意本案印章争议参照该鉴定结论。被告对原告提供的证据1、2没有异议；被告认为证据3宣传册上没有任何信息表明是被告印发；证据4原告诚意金打入的是私人账户，不能证明被告收取了诚意金，与本案无关；证据5上的印章经鉴定并非被告印章，无法证明系被告出具；证据6上面注明的地址和电话并非被告地址和电话，该信息系案外人林明华私自通知，并非被告所发；证据7、8系被告自案外人林明华处取得，这些材料均系林明华打着被告公司名言做账的，领款�据等都是从卢芳芬账户得来的，卢芳芬账户就是意向金的汇入账户，这些账户均系案外人私自开设，与被告无关，被告也是受害人，被告至今未收到股权转让款。原告对被告提供的证据1，认为可以证明被告对收取诚意金是知情的；证据2、3可以证明被告对收取诚意金是知情的，且在收取诚意金后，将土地挂牌出让，以至于本案根本违约。对本院制作的三份谈话笔录，原告认为可以证明被告对涉案项目是知情的，其是股东，也是开发者。被告认为可以证明钱是由林明华收取的，多数系卢鹏经手，被告没有经手相关款项；无法证明项目与被告的挂靠关系，被告没有收取挂靠费用；印章可能系他人冒用公司名义形成；周文婷作为被告公司现任法定代表人和前领导成员，其不知道涉案项目有挂靠的情�，涉案项目系他人个人行为。鉴定意见书，原告对鉴定书形式及结论无异议，但认为鉴定书不能证明被告没有参与本案房产项目。被告认为可以证明印章系他人冒用公司名义出具，本案与被告无关。对原、被告没有争议的证据，本院予以确认。原告提供的证据3、4、5、6、7、8，被告提供的证据1、2、3及鉴定意见书，结合本院制作的三份调查笔录，可以证明被告公司对收取原告诚意金的事实是知情的，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2006年，被告以“鑫湖苑·山水人家”项目开发商名义对外进行商品房预售。2006年2月11日，原告向被告预订“鑫湖苑·山水人家”7#楼9-D房、面积为146.61平方米的商品房，并交纳了150000元的诚意金。同日，被告向原告出具“鑫湖苑·山水人家”订购单一份，载明订房户姓名为叶林明，房号为7#楼9-D，楼层为9，面积为146.61㎡，同时注明订房户若在签订房屋交易合同前退房，本公司将退还诚意金，并按银行同期活期利率支付利息。被告乐成房开公司向原告叶林明出具收款收据一份，载明收取叶林明诚意金15万元，标注“7#D9层”字样。另查明，一、2011年12月7日，“山水人家”项目所涉地块国有土地使用权在乐清市国土资源局以挂牌出让的形式被乐清市广丰房地产开发有限公司竞得。二、原、被告至今尚未就“鑫湖苑·山水人家”商品房签订房屋买�合同。三、原告不同意向其他人主张权利。本院认为，本案争议焦点有三：一、关于被告主体资格问题，被告自己陈述有投资涉案项目，其和他人约定其作为投资方参加项目，不实际参与涉案开发事项，后又将股权转让给他人，可以认定被告对涉案项目的存在是知情的。再结合林明华与卢鹏的陈述，原告交纳诚意金时，卢鹏作为被告的法定代表人，其知晓该项目对外以被告名义销售和收取诚意金，据此，可以认定被告对以其名义收取原告诚意金是知情，原告以被告乐成房开公司作为本案被告并无不当。被告辩称，涉案项目非其开发，也未对外公开销售和收取诚意金，本院不予采信。二、关于“鑫湖苑·山水人家”订单的效力问题。被告辩称，被告乐成房开公司没有参与涉案项目，系他人冒�公司公章。经鉴定，订单上印文与乐清市工商行政管理局档案室留存印文不是同一枚印章的盖印。结合被告代理人庭审中陈述和庭前向案外人林明华、周文婷、卢鹏做的询问笔录，该公司因领导换届，印章存在多枚的情况，单凭司法鉴定书结论，不能排除订单上的印文系被告公司印章盖印的可能。被告公司前法人卢鹏也称，印章是真实的。因此，对该订单效力，本院予以认可。原告因购买“鑫湖苑·山水人家”商品房需要向被告支付购房“诚意金”15万元，本案被告乐成房开公司在收取原告购房“诚意金”并向原告出具订购单后，其负有与原告签订购房合同等义务。虽然被告与案外人林明华等就“山水人家”项目进行合作开发达成协议，但该协议系被告与案外人的内部约定，对外均系以被告名义进行开发销售，根据合同相对性原则，原告可以要求被告承担合同义务。“鑫湖苑·山水人家”项目地块国有土地使用权2011年12月7日被乐清市广丰房地产开发有限公司竞得，被告不再开发该项目，被告已经无法实现和原告签订房屋买卖合同的目的，因此，原告要求判令与被告签订房屋买卖合同的诉讼请求，本院不予支持。因双方未能签订房屋买卖合同，现原告要求被告按约返还已付款项于法有据，本院予以支持。三、关于赔偿损失问题，违约金的计算，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，涉案项目土地使用权持有情况是影响房屋交易的重大事项，房屋买受人对此应尽到审慎的注意义务，以避免因此导致合同无法继续履行。原告对涉案项目土地状况缺乏关注，未尽到一般购房人的审慎注意义务，其对合同目的不能实现亦存在过错。订购单注明“定房户若在签订房屋交易合同前退房，本公司将退还诚意金，并按银行同期活期利率支付利息”双方约定利息按银行同期活期利率支付，虽然双方未明确利息按贷款利率或存款利率计算，但从利息约定的表述来看，活期利率仅指活期存款利率，综合考虑本案合同履行双方过错程度，本案利息酌定从原告交款之日即2006年2月11日开始按中国人民银行同期活期存款基准利率计算，原告要求根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》按中国人民银行同期贷款利率自交款之日起计利息，本院不予支持。原告利息损失要求计算至判决实际履行之日止未损害�告利益，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告乐清市乐成镇房地产建设开发公司于本判决生效之日起十日内返还原告叶林明15万元，并支付利息（利息从2006年2月11日起按中国人民银行同期活期存款基准利率计算至本判决实际履行之日止），款交本院民一庭转付。二、驳回原告叶林明其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费3300元，保全费1770元，合计5070元,由被告乐清市乐成镇房地产建设开发公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  倪建双人民陪审员  汤存本人民陪审员  胡春祥二〇一八年四月二十日代书 记员  朱华锋