上诉人某金属公司因与被上诉人覃某劳动争议纠纷上诉一案
广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）来民三终字第75号
上诉人（一审原告）某金属公司。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人梁某，该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）覃某。
委托代理人薛某，广西独秀律师事务所律师。
上诉人某金属公司因与被上诉人覃某劳动争议纠纷一案，不服武宣县人民法院（2013）武民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日立案受理后，依法组成由民三庭庭长韦柳林担任审判长、审判员赵小丽、韦学军参加评议的合议庭，书记员毛少伟担任庭审记录，并于2013年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人某金属公司的委托代理人梁某，被上诉人覃某及其委托代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，原告某金属公司位于武宣县武宣镇对河村二队，公司成立于2006年9月4日。2007年10月试投产后陆续开始进行生产。主要是从事有色金属矿加工；锌铅铜及合金、金银及合金、铟锗及合金、氧化锌销售；对外贸易经营等。2008年4月被告覃某应招到原告处工作，先后做烧结、熔铅等工作，没有与原告签订书面劳动合同。因环境污染等原因，广西壮族自治区人民政府办公厅于2011年6月15日作出桂政办电（2011）86号《关于2011年环保专项行动自治区第一批挂牌督办环境违法案件的通知》，该通知要求原告停产整顿，进行环境整改。停产整顿期间，公司有部分工人留厂看厂或做点散工，部分离厂回家等待工厂重新生产开工。在停工期间的前二、三个月，工厂还发给部分工人每天10元的生活费作为等待工作的补助，此后不再发放。停工、停产期间被告覃某留厂看厂，原、被告双方没有办理解除劳动关系手续。2012年4月份，原告要求试产复工，2012年4月16日武宣县环境保护局作出《关于武宣县荣隆废渣再生利用金属有限公司申请试产复工的复函》武环函（2012）6号，不同意原告的试产复工申请；2012年9月18日广西壮族自治区环保专项行动领导小组办公室作出《关于解除广西昆仑矿业有限公司等14家企业环境违法案件挂牌督办的通知》（桂环专项办（2012）7号），包括原告在内的14家企业得到解除挂牌督办，原告即恢复了生产，此前原告共停工15个月。2012年3月原告对外招工，同年3月21日被告覃某应原告要求填写应聘人员登记表，意向职位是熔铅科。原告没有与被告签订劳动合同，也没有为被告办理社会保险，缴交社会保险费。同年11月10日原告以被告不服工作岗位调整为由，停止了被告的工作，被告不服，于同年12月13日向武宣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武宣县仲裁委于2013年1月13日作出武劳仲案字（2013）3-6号仲裁裁决：“一、某金属公司一次性支付给覃某经济补偿金10000元。二、某金属公司返还克扣覃某工资200元”。原告不服仲裁裁决，于2013年2月25日向本院提起诉讼。
另查明，被告覃某在原告公司工作期间，2008年4月刚进厂时工资是1200元左右，后增加到1700-1800元，2011年3月22日、2011年4月25日原告发放的打入被告工资存折的3月份、4月份的工资分别为3148元、2394元，2012年9月份被告覃某的工资为1140元。
一审判决认为，被告覃某从2008年4月份到原告处工作直至2011年6月15日，原、被告双方虽未签订正式合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，原、被告已形成了事实劳动关系。2011年6月15日至2012年3月21日，原告停产整顿期间，公司有部分工人留厂看厂或做点散工，部分离厂回家等待工厂重新生产开工。在停工期间的前二、三个月，工厂还发给部分工人每天10元的生活费作为等待工作的补助，此后不再发放。原告停工、停产期间被告覃某留厂看厂，继续为原告工作，原、被告双方没有解除劳动关系。因此，原告与被告覃某的劳动关系并未解除。对于原告所称的被告覃某于2012年3月21日填写应聘人员登记表，为原告重新聘用被告问题，本院认为，这是原告方的自行要求工人重新填写表格的单方行为，并不影响原告与被告之间已经存在的劳动关系，不能算是对被告的重新招工。且《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。现原告以重新招工的名义再次约定试用期，也不符合法律规定。另外，原告认为被告覃某之前并没有到原告处工作，于2012年9月才到原告处工作，10月下旬，被告自行辞职，被告与原告没有形成劳动关系等问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原告作为用人单位，在仲裁、诉讼期间均未提供相关证据，应当承担不利后果，因此，上述原告所述，本院不予采信。综上，本院确定原告某金属公司与被告覃某自2008年4月至2012年11月10日存在劳动关系。
对于于被告覃某平均月工资应该如何确定的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议案件，争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。依照劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查。现双方争议的有关证据材料（如职工名册、发放工资名单等）均由原告掌握管理，但原告从案件仲裁直至法院审理时止均未提供相关证据，依法应当承担不利后果。根据本案的证据和查明的事实，本院确认被告覃某的月平均为1500元更为合适，武宣县劳动人事争议仲案委员会确认被告覃某的月平均工资为2500元不当，本院予以纠正。被告覃某2012年11月10日被停工，实际已经与原告自动解除劳动关系，原告应依照《劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条规定支付被告经济补偿。被告在原告处工作存在劳动关系的时间为四年六个月，那么原告应该给予被告的经济补偿金为7500元（1500元×5个月）。原告主张因环保等原因，在客观上造成停工、复工、招工，被告覃某于2012年9月至10月份在原告处工作，试用期三个月，请求法院确认原告与被告自2008年4月至2012年8月不存在劳动关系与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告在原告处工作应根据《劳动合同法》第四十七条规定，连续计算。关于原告克扣被告2012年11月份工资200元的问题，因被告未向法庭提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第十九条第二款、第四十六条第（一）项、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条规定，判决：一、原告某金属公司与被告覃某自2008年4月至2012年11月10日存在劳动关系。二、由原告某金属公司一次性支付给被告覃某经济补偿金7500元。本案受理费10元，由原告某金属公司负担。
上诉人某金属公司不服一审判决上诉称：1、2011年5月至2012年8月，上诉人就处于连续停工状态，被上诉人在2011年5月就自动辞职，属于双方之间已经解除了劳动关系，所以双方之间仅在2008年4月至2011年5月存在劳动关系；2、被上诉人2012年11月10日以后被停工，是由于被上诉人严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，根据劳动合同法第三十九条的规定，用人单位不用给予经济补偿。请求二审法院撤销一审判决，并依法作出判决。
被上诉人覃某二审答辩认为，被上诉人从2008年4月就在上诉人处工作，虽然2011年5月至2012年8月，上诉人断断续续停工是事实，但是双方之间并未解除劳动关系，上诉人只是告诉被上诉人回去等候复工通知，还在前几个月给被上诉人发放了生活费；2012年3月21日，被上诉人填写的《应聘人员登记表》，仅是为了落实人数，也没有履行其他任何招工手续，不是双方之间重新建立劳动关系；上诉人没有提供证据证实，被上诉人严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，实际上是上诉人变更被上诉人的工作岗位，被上诉人要求上诉人给一个说法时，上诉人就停止了被上诉人的工作。所以上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审开庭时，各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，经本院审理查明的事实，与一审判决查明的事实相一致。
综合诉辩双方的观点，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的时间有多长（即被上诉人在上诉人处工作的工作年限是多少）？2、双方之间解除劳动关系的原因是什么？
本院认为，关于被上诉人在上诉人处工作的工作年限问题。对于被上诉人提出从2008年4月开始在上诉人处工作的事实，上诉人并没有提出异议，只是认为在2011年5月至2012年8月，由于公司环保问题而连续停工，这期间双方已经解除了劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。由于上诉人没有按照上述的司法解释规定，提供证据证实双方之间在2011年5月2012年8月间解除了劳动关系，因此这段期间属于被上诉人连续工作。由于被上诉人在2012年3月21日应上诉人的要求填写了应聘人员登记表，并在上诉人处工作，至2012年11月双方解除了劳动关系，所以被上诉人在上诉人处的工作年限应该为4年6个月（2008年4月至2012年11月）。上诉人提出双方之间仅在2009年7月至2011年5月存在劳动关系，被上诉人的工作年限应按这期间计算的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因问题。上诉人在一、二审诉讼期间提出，双方于2012年11月解除劳动关系的原因，是由于被上诉人严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，所以解除劳动关系根据相关法律的规定，不应支付给被上诉人经济补偿金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在一、二审诉讼期间，上诉人都没有提供证据证实，被上诉人有哪些严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为，因此对于上诉人的这一诉讼主张，本院同样不能给予支持。
综上所述，上诉人某金属公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人某金属公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦柳林
审判员 赵小丽
审判员 韦学军
二〇一三年九月二十九日
书记员 毛少伟
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；