浙江省�州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第513号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡正。2007年9月19日因赌博被行政拘留十日并处罚款人民币3000元。因本案于2014年7月12日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人胡正犯受贿罪一案，于2015年4月15日作出（2014）杭余刑初字第1236号刑事判决。原审被告人胡正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2009年底，在时任杭州市余杭区星桥街道党工委委员、办事处副主任的胡某（分管城建等工作，与被告人胡正系亲兄弟，另案处理）的提议下，被告人胡正与胡某经预谋后决定由被告人胡正出面联系介绍拆房队，由胡某利用管理、决定辖区内拆房业务的职务之便指定该拆房队承接拆房业务，进而共同收受承接业务人员所送的好处费。而后，被告人胡正出面联系了个体建筑承包商朱某甲，胡某利用职务便利，将星桥街道长林区块拆房业务指定给朱某甲所在的拆房队。2010年，被告人胡正出面以借款的形式分三次从朱某甲处收受好处费人民币40万元。2010年9月，胡某从被告人胡正处拿走其中的人民币18.4万元。后因该拆房业务进展不顺，经朱某甲催讨，被告人胡正分别于2012年7、8月份退还朱某甲人民币10万，于2014年春节前退还朱某甲人民币30万。
（二）2010年8月至2011年，在胡某的提议下，被告人胡正与胡某、蒋某经预谋后决定，由被告人胡正及蒋某出面联系介绍拆房队，由胡某利用管理、决定辖区内拆房业务的职务之便指定该拆房队承接拆房业务，进而共同收受承接业务人员所送好处费。而后，被告人胡正出面联系了富阳市兴华拆房工程队（负责人朱某乙），胡某利用职务便利，指定该拆房队在星桥街道先后承接杭州鑫波机电设备有限公司（下称鑫波机电）、杭州伟祥工贸有限公司（下称伟祥工贸）、杭州常隆工贸实业有限公司（下称常隆工贸）、杭州临平地毯厂（下称临平地毯厂）、杭州特伟斯贸易有限公司（下称特伟斯贸易）的厂房拆除业务，蒋某进行介绍、沟通，共同收受朱某乙给予的贿赂款共计人民币88万元（胡某实得约人民币41万元，由被告人胡正收受）。期间，时任星桥街道城市管理和环境保护科科长的陈建明（另案处理）参与共谋并利用其参与管理、决定辖区内拆房业务的职务之便，伙同被告人胡正及胡某、蒋某帮助朱某乙的富阳市兴华拆房工程队承接常隆工贸的拆房业务，后由其妻子戚某（另案处理）出面分得贿赂款约人民币6万元。
2011年下半年，蒋某因前述郭某的临平地毯厂在拆迁过程中虚增面积等原因导致在拆迁业务中未收取到预期的好处费而向陈建明反映，后经胡某、陈建明商议，由蒋某出面向郭某索要补偿款人民币25万元。后被告人蒋某将其中的人民币12万元分给被告人胡正，被告人胡正明知该款项系被告人胡某的贿赂款而予以收受。
案发后，被告人胡正的亲属代为退出人民币30万元，现扣押于杭州市余杭区人民检察院。
被告人胡正因涉嫌前述第二节罪行接通知到案后，主动供述前述第一节犯罪事实。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以受贿罪，判处被告人胡正有期徒刑八年三个月；判决追缴扣押在杭州市余杭区人民检察院未随案移送的被告人胡正退赃款人民币三十万元，由杭州市余杭区人民检察院上缴国库；判令继续追缴被告人胡正的其余违法所得，上缴国库。
上诉人胡正上诉提出，（1）其与朱某甲并未商定所谓的好处费，没有达成明确的行、受贿合意，40万元是借款性质，其也出具了借条；既使该40万元是受贿款，其在立案侦查半年前即已归还，亦不能认定为受贿；该40万元系其主动向司法机关供述的，应认定为自首。（2）郭某的25万元系陈建明、蒋某、胡某共同商定，由蒋某索要贿赂款并将部分款项交给其的，其并不知情，该25万元与其无关。（3）朱某乙的88万元，胡某实得41万元，其只是代胡某保管，并未获得实际利益。且在案发后已退出人�币30万元，不应再判决继续追缴其余违法所得。（4）其参与共同受贿金额仅41万元，且系从犯。（5）其与胡某两兄弟均需承担刑事责任，对家庭打击太大。（6）其系自己家庭的经济支柱，被查处后，其经营的运输、工程承包等款项面临无法收回的风险，家庭生活难以为继。综上，原判量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人胡正受贿的事实，有同案犯胡某、陈建明的户籍证明、干部职务变动登记表、公务员登记表、干部任免审批表、公务员转任审批表、公务员年度考核登记表、事业单位工作人员年度考核登记表、干部任免通知、关于同意增挂农民多层公寓建设管理中心牌子的批复、组织机构代码证，杭州余杭星桥城建开发有限公司营业执照、组织机构代码证及公司章程、拆迁协议书、拆迁补充协议书、杭州临平地毯厂、杭州美尼肯地毯厂房屋拆迁补偿清单、补偿方案，建设银行账户明细信息、凭条，扣押清单及结算票据，证人朱某甲、朱某乙、郑某、叶某、夏某、郭某、戚某的证言，同案犯胡某、陈建明、蒋某的供述，上诉人胡正的户籍证明及行政处罚决定书、破案经过等证据予以证实。上诉人胡正亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉理由，经查，（1）证人朱某甲的证言，证实2009年12月，胡正主动介绍星桥街道长林服装厂的拆房业务给其。拆房开始后不久，胡正就向其借钱，共借过三次，总计40万元，胡正名义上说是借的，第一、二次的30万元写了借条。其考虑到该拆房业务是胡正介绍的，其赚到钱的话肯定要给胡正好处费的，既然胡正开口向其借了，其也明白胡正的意思，如果以后这个业务赚到钱，这40万元借款可以抵掉其分给胡正的好处费。而且胡正对其讲还有其他拆房业务可以介绍给其，其为和胡正搞好关系多承接到业务，因此将40万元借给胡正，其也知道胡正有一个兄弟在星桥街道办事处工作，和星桥街道相关国家工作人员关系比较好，所以才能帮其承接该业务。后来因为这个工程拖的比较久，工人工资上升，建筑材料价格下跌，导致其没赚到钱。这笔40万其名义上是借给胡正的，但如果工程赚到钱的话40万元也就当送给胡正的好处费了，但因工程没钱赚，后来胡正没有再给其介绍业务，其也不会再给胡正钱。其从2012年下半年开始以工程没钱赚为由向胡正要钱，胡正开始很爽快地还其10万元，直至2014年春节前，胡正将剩余的30万还给其。同案犯胡某的供述，证实2009年12月底，长林区块拆迁涉及4家企业都已经签约完成，其和城�科长郑某说好将该拆房业务让其哥哥胡正认识的拆房队做，后来胡正认识的拆房队老板做了这个业务。之后的一天胡正告诉其拆房队的老板给了胡正40万元，意思是好处费，其当时和胡正说钱先放在胡正那。后来在拆房过程中，有承租户不愿腾空，还上访举报，导致房子拆不下去，但拆房队老板为了厂房的残值，想硬拆，后胡正说已经和拆房队老板谈好先不拆，但要退还10万元好处费。事情处理好后，拆房队老板拆除了房屋。2010年8、9月，其让胡正出面订购的别墅卖掉后，从房产公司拿回40多万元差价，当时其因炒股需要钱向胡正拿了60万元，其认为40万元左右是房产公司拿来的，20万元左右是长林区块拆房拿到的好处费。上诉人胡正的原供述，证实2009年下半年，胡某告知其长林西服厂面临拆迁让其去找一支拆房队来承接拆房业务，后其找来朱某甲的拆房队，并通过�某的关系帮朱某甲承接到该拆房业务。经其估算，该业务能赚几十万元，而其当时在做其他工程需要资金，故分三次向朱某甲借款人民币10万、20万、10万，共计40万元，准备该拆房业务完成后用利润抵扣该笔借款，名义上是借，但其实就是先向朱某甲预支了介绍拆房业务的好处费，朱某甲同意其这样操作，其实也是答应给其40万元好处费。朱某甲会同意也是因为胡某系其弟弟，是星桥街道分管城建的副主任，朱某甲才得以承接该业务。其从朱某甲处拿到40万元后告诉了胡某，胡某的意思把钱先放在其这里。2010年7月左右，胡某让其出面订购了天都城的一套排屋，过了一个多月转手之后赚了41.6万元差价，天都城把这笔差价打给其后，胡某让其给胡某60万元，这里除了买房差价，18.4万元就是长林服装厂拆迁过程中的好处费，其以现金方式给了胡某。但后来因为该拆房业�进展不顺利，朱某甲说没赚到钱，不能给其好处费了，让其归还之前借的人民币40万，胡某也对其讲过让其将朱某甲给的好处费退掉，其遂先后退还了朱某甲的40万元，并将退钱的情况告诉了胡某。上述证据相互印证，证实朱某甲与上诉人胡正之间以人民币40万元抵做好处费的合意，具有明确的行、受贿故意，且双方均未供述40万元是附条件的贿赂。上诉人胡正所提相关上诉理由不能成立，本院不予采信。
（2）原判第一节事实，朱某甲的贿赂款40万元实际已经交给上诉人胡正，胡某亦已从这40万元中取得18.4万元。后由于拆迁不顺利，朱某甲在拆房工程中没有赚到钱，遂向胡正索回40万元。故该节事实不属于刑法意义上的未遂，上诉人胡正所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（3）上诉人胡正明知郭某向胡某等人行贿，帮助胡某收受贿赂，系受贿共犯。上诉人胡正上诉提出郭某的25万元系陈建明、蒋某、胡某共同商定，由蒋某索要贿赂款并将部分款项交给其的，其并不知情，该25万元与其无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（4）胡某基于与上诉人胡正的亲兄弟关系，让上诉人胡正出面联系介绍拆房施工队、由胡某利用相关职权指定该拆房施工队承接拆房业务，二人共同收受贿赂，贿赂款虽由上诉人胡正保管，但胡某可随意支配，且上诉人胡正亦可支配该款项。故上诉人胡正需承担与胡某共同受贿的刑事责任。上诉人胡正在本案中的违法所得，应认定为153万元，其中40万元已归还，30万元在案发后由亲属退赃，其余赃款应当继续追缴。上诉人胡正所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡正与国家工作人员通谋，利用国家工作人员的职务便利，伙同国家工作人员等人非法收受他人财物共计人民币150余万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且系共同犯罪。上诉人胡正在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人胡正在司法机关已掌握其涉嫌受贿犯罪线索的情况下接通知到案，其到案不具有主动性，其归案后主动供述司法机关尚未掌握的同种受贿犯罪，不构成自首。上诉人胡正上诉提出原判第一节的40万元系其主动向司法机关供述的，应认定为自首的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，且根据上诉人胡正的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，综合裁量的刑罚适当。上诉人胡正提出原判量刑过重，请求依法改判的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 方世宏