浙江省宁波市江东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0204刑初28号
公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人张益儿。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月16日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人杨培尔、顾宁广，浙江红邦律师事务所律师。
宁波市江东区人民检察院以甬东检公诉刑诉（2016）39号起诉书指控被告人张益儿犯诈骗罪，于2016年1月11日向本院提起公诉审理区。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年1月28日、3月30日二次公开开庭审理了本案。宁波市江东区人民检察院分别指派检察员吴侃、丁学坤出庭支持公诉。被告人张益儿及其辩护人杨培尔、顾宁广到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁波市江东区人民检察院指控：2014年12月至2015年3月，被告人张益儿谎称自己是宁波市鄞州区佳颉食品有限公司的实际经营人，并以投资合伙名义向被害人俞某筹款，在宁波市江东区先后骗取俞某共计人民币81万元，随后被告人张益儿将骗得的钱款用于赌博等挥霍。
为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了以下证据：1.书证：扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、营业执照、合伙投资协议书、银行汇款凭证、银行汇款凭证、银行卡账户交易明细、收条、借条、伪造的离婚协议书、赌场网站的相关记录、到案经过、户籍证明等；2.证人证言：证人陈某、项某、徐某的证言；3.被害人陈述：被害人俞某的陈述；4.被告人张益儿的供述和辩解；5.扣押笔录；6.视听资料：对话录音。
公诉机关认为，被告人张益儿以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并建议对被告人张益儿判处有期徒刑十一年至十二年。
被告人认为其不是诈骗，系民间借贷。
辩护人辩护认为：1.本案的事实未全部查清；2.被告人张益儿在2014年12月8日至2015年1月15日向俞某累计借款50万元属于民间借贷。2015年3月9日及之后的借款30万元，部分用于还款，部分投入宁波市鄞州区佳颉食品有限公司及交付该公司法定代表人，因此不能证明被告人张益儿有非法占有的目的。
经审理查明：2014年12月至2015年3月，被告人张益儿谎称自己是宁波市鄞州区佳颉食品有限公司的实际经营人，并以该公司发展壮大为名向被害人俞某筹款，先后骗取俞某共计人民币80.2万元，随后被告人张益儿将骗得的部分钱款用于赌博。
另查明，案发前，被告人张益儿归还了人民币2.4万元。2015年6月16日，被告人张益儿在华宏国际圣巴里咖啡厅被抓获。
证明以上事实的证据有：
1.证人陈某的证言，证实了其在宁波市鄞州佳颉食品有限公司做报表、统计数据工作的，公司的法定代表人是徐某，其已经在该公司工作了6、7年时间了。被告人张益儿和徐某离婚已经有好几年了，近二、三年被告人张益儿没有在公司里面上班，其也没有见过张益儿在公司。公司一共有四间用地，一间办公，所有的工作人员都在一起，三间都是放牛奶及装牛奶的箱，还有一个冷藏室，四间房间上面还有一层都是用来堆杂物的，2015年冷藏室和阁楼都没有改造过。
2.证人项某的证言，证实了其是在2014年4月份进宁波市鄞州佳颉食品有限公司做的业务员，有时候也会帮公司做报表。公司的法定代表人徐某，被告人张益儿是徐某的前夫，其到公司上班后只见过他一、二次，张益儿在公司没有办公室，办公室总共只有一间，所有的人都在里面办公。从其进公司后，冷藏室和阁楼就没有改造装修过。
3.证人徐某的证言，证实了其原系宁波鄞州佳颉食品有限公司的法定代表人，公司的场地都是租的。其和被告人张益儿是在2011年11月11日协议离婚的。离婚后，被告人张益儿没有在宁波鄞州佳颉食品有限公司上班，也没有从该公司领取过工资。被告人张益儿向俞某借钱并没有向其讲过。被告人张益儿与俞某的合作协议签的时候其不知道，是后来俞某来其公司的时候，其见过了复印件。
4.被害人俞某的陈述，证实了其和被告人张益儿原系同学。2014年6月份开始双方之间的联系多起来了。2014年10月份开始，被告人张益儿说准备和徐某离婚，徐某要撤走宁波市鄞州佳颉有限公司的资金，公司留给张益儿经营，张益儿急需资金注入公司运营。2014年1月份其和张益儿确定了恋爱关系。2014年12月8日，其汇给张益儿人民币合计人民币15万元，2014年12月29日，其借给张益儿现金人民币10万元，2015年1月3日，其借给张益儿现金人民币5万元，2015年1月23日，其交给张益儿现金10万元，2015年1月25日，其转账给张益儿人民币10万元，2015年3月9日，其信用卡交与被告人张益儿，被刷卡套现人民币11万元，2015年3月17日到19日，其以房产为抵押贷款了人民币20万元，扣除利息和手续费8000元剩余给了张益儿。该些钱款均是被告人张益儿以进货付款，用于公司经营为名义。该80余万元中，被告人张益儿在2015年5月13日还给其现金人民币4000元，5月19日转账给其人民币2万元。另外，2015年3月1日，被告人张益儿还由于个人周转问其借了人民币10万元，该笔钱被告人张益儿在2015年4月10日还其现金2万元，4月27日、5月5日、5月10日转账分别转账给其人民币5万元、9900元及2万元，所以这笔钱算是还清了。2015年四月初，有人联系其，表示被告人张益儿在骗其钱，被告人张益儿和老婆早在2011年就离婚了，出具给其的离婚协议书是假的，骗得的钱有用于赌博。其就开始多次向被告人张益儿催讨。其还陈述，其曾与被告人张益儿签订了合伙投资协议书，2015年6月份，其去宁波市鄞州佳颉食品有限公司，拿了该张合伙协议书给徐某看，徐某表示这件事情她不知情，合同上的公章也不知道怎么回事。
5.汇款凭证、银行卡交易明细、土地使用权证、房产证、收条、借款合同、借条等，证实了被告人张益儿和被害人之间的钱款往来情况。
6.2015年2、3、4月利润表，该些利润表由被害人提交，证实了依据该利润表显示的内容，宁波市鄞州佳颉食品有限公司在该时期的经营情况。
7.2014年的利润表，该份利润表由被害人提交，系被告人张益儿用手机发给其，证实了依据该利润表的内容，2014年宁波市鄞州佳颉食品有限公司的净利润为1085210.27元。
8.被告人张益儿伪造的离婚协议书，该份离婚协议书由被害人提交，系被告人张益儿给被害人，证实了该离婚协议书签订于2015年3月6日，依据该离婚协议书的内容（男方张益儿、女方徐某），离婚后，儿子归女方抚养，儿子的一切费用由女方自愿承担；位于宁波市鄞州区宜家花园的房子属双方共同财产，自协议签订后归男方所有；夫妻双方名下的宁波市鄞州佳颉食品有限公司及公司所有物品归男方所有，自协议签订后公司盈亏与女方无关；夫妻双方经营公司营运资金人民币180万元整归女方所有。
9.公安机关调取的离婚协议书，证实了被告人张益儿与徐某的离婚时间为2011年11月11日。其内容主要涉及婚姻、子女抚养。
10.赌博网站的相关情况，证实了被骗取的部分钱被被告人张益儿用于赌博。
11.宁波市鄞州佳颉食品有限公司的营业执照和工商登记材料，证实了该公司成立于2011年3月，当时注册资本和实收资本均为3万元，其中徐某出资2.85万，占95%，朱苗仙出资0.15万元，占5%。房子为租赁。2014年3月6日，公司进行增值，徐某出资额为47.5万元，占95%，朱苗仙出资额2.5万元，占5%，新增注册资本47万元，股东各自认缴的出资于2024年3月1日前认缴到位。2015年6月24日，该公司的法定代表人从徐某变更为许朱静。
12.录音光盘，证实了被害人向被告人张益儿追讨钱款的情况。
13.中国移动通信客户清单，证实了被告人张益儿和被害人之间的通话情况。
14.照片，证实了宁波市鄞州佳颉食品有限公司的办公情况。
15.户籍证明、到案情况，证实了被告人的身份情况和到案经过。
16.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实扣押了苹果手机一部、笔记本电脑一台、银行卡一张。
17.被告人张益儿的供述，证实了其和徐某在几年前离婚，和俞某在2014年中秋节左右确定了恋爱关系，其以宁波市鄞州佳颉食品有限公司发展壮大为名向被害人俞某借款80万元，其在和俞某交往的时候没有告诉对方其已经离婚了，是为了博得俞某的信任，让俞某觉得其是因为她而和妻子徐某离婚的，也是为了让俞某相信其有宁波市鄞州佳颉食品有限公司的处置权。其还将部分借款用于赌博、伪造了离婚协议书以及和被害人俞某签订合伙投资协议书。
本院认为，被告人张益儿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人认为被告人不构成诈骗，本院认为，被告人张益儿明知自己没有宁波市鄞州佳颉食品有限公司的处置权，伪造离婚协议书，以该公司为名骗取被害人的钱款，又将骗得的部分钱款直接用于赌博，以上事实足以证实其主观上具有非法占有的目的，客观上也符合诈骗罪犯罪构成要件，对被告人的辩解意见和辩护人的辩护意见均不予采纳。公诉机关量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张益儿犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2026年6月15日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押的苹果手机一部、笔记本电脑一台、银行卡一张予以没收；责令被告人张益儿退赔被害人的损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚虎仕
人民陪审员 肖 华
人民陪审员 张一华
二〇一六年三月三十日
代书 记员 柯 丹
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。