福建省三明市梅列区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅民初字第437号
原告华盛置业集团建设工程有限公司，住所地三明市梅列区。
委托代理人涂峻峰，男，1952年8月18日出生。
委托代理人赵令新，男，1959年9月30日出生。
被告章忠汉，男，1958年7月11日出生。
委托代理人邓少荣、邱宁江，福建邱宁江律师事务所律师。
原告华盛置业集团建设工程有限公司与被告章忠汉建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人涂峻峰、赵令新，被告的委托代理人邓少荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年9月7日原告所属的三明东方伟业城市广场项目部与被告签订“泥水班组施工合同书”，合同就“三明东方伟业城市广场工程项目”泥水部分子项目由被告以包工不包料的形式承包施工，并就承包范围、承包形式、质量要求、工程量计算及承包单价、付款方式、工期、双方职责（含违约责任）等作了约定。之后原、被告之间又于2011年2月l7日签订了“补充协议书”，该补充协议就赶工期奖励、工期及违约等作了特别约定。合同签订后，原告依约履行付款等义务，但被告不仅拖延工期，还拖欠农民工工资，更为严重的是在工程临近竣工未完成扫尾工作时，被告于2011年5月至6月初领到工资款215000元后，并未支付给工人而携款逃匿，并冒充原告项目部经办人向42名工人书写欠款238640元，导致42名工人集体到政府部门上访，造成极其恶劣影响。为了维护农民工的合法权益，在三明市梅列区人民法院、公安局、劳动局、劳动执法大队、建设局、工会的联动办公协调下，决定由原告先预垫付该42名农民工的工资计222115元，并于2011年7月5日上午在三明市梅列区人民法院由原告全额垫付。另被告在未完工的情况下携款逃匿，导致原告不得不另找施工工人完成其应履行的扫尾工程，依照合同第八条三项和补充协议第三条的约定，被告所完成的工程量只能按照90%计算。被告实际已完成的工程量经结算为648822元，按90%计算只能领取568940元，而实际上被告在原告处领取765000元，超领劳务款196060元，该超领款项理应返还原告。依照合同笫九条第11项的约定，被告在收到原告支付的工程款三日内必须发放工人工资，否则，引起劳务纠纷，造成工人上访、投诉应负全部责任，并处以每次10000元处罚。被告在领到原告的款项后，未按约定及时支付工人工资，导致工人四次（其中：三次到三明市梅列区劳动监察大队、一次到三明市梅列区人民法院）集体上访投诉，被告依约应当承担其40000元违约责任。依照合同第八条第三项和补充协议第二条第一项之约定，被告必须在2011年5月30日前完成泥水项目全部任务，否则，除另外补贴的150000元奖励不予补贴外，还要按每延迟一天罚款2000元，由于被告拖延工期且携款逃匿，导致原告不得不另找施工工人完成其应履行的未完工程量，对此，被告应承担每天2000元的违约责任，暂计算至201l年7月19日为100000元。现原告起诉要求判令被告返还原告为其垫付的农民工工资222115元和返还超领的工程款196160元并按银行同期贷款利率的四倍支付利息至所欠款项还清之日止。另被告还应支付违约金140000元。本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，《泥水班组施工合同书》及《补充协议书》均是被告与翁长寿所签，合同落款的发包人均为翁长寿而没有原告的印章，根本无法认定是原告与被告签订的合同，根据合同的相对性原则，原告华盛置业集团建设工程有限公司不是适格的诉讼主体，其无权提起诉讼。被告不存在领到工资款后未支付给工人而携款逃匿的问题。被告不否认向工人出具欠条，后经相关部门协调后由原告支付工资给工人，但这并非被告携款逃匿，而是由于发包人无故拖欠和无理克扣劳务款，造成被告无钱支付工人工资，相应的责任应由发包人翁长寿承担。被告已按合同约定如期完成施工任务，所谓被告拖延工期没有事实依据。从原告提交给法庭的工程量计算表来看，其在2011年5月就已进行工程的结算，说明被告施工在此时就已结束，否则不可能进行结算。而且从该计算表来看，根本就不存在“由于被告拖延工期且携款逃匿，导致原告不得不另找施工工人完成其应履行的未完成工程量”，因为所谓的“另找施工工人”就已出现在结算表中，而被告6月份还在三明给工人出具欠条。足以证明原告并未如实陈述相关案件事实。工程完工后至今没有结算，“建设工程结算表”系原告单方制作，未经被告确认。除了合同约定的价款之外，还有按约定应由原告支付的点工费用、外墙丝网费用均未进行结算，因原告设计更改导致被告返工的部分也未结算。所谓“原告超领劳务款”没有相应的事实依据。合同中部分约定违法或明显不合理，依法不应予以支持。《泥水班组施工合同书》中多处将原告应承担的责任推给被告，并随意规定对被告进行罚款，特别是第九条第11项将工人上访、投诉作为处罚被告的根据，而且处罚数额每次高达一万元，更是违反法律规定，依法应按无效处理。《泥水班组施工合同书》及《补充协议书》中约定工期每延迟一天罚款2000元，而且还约定若工期超过5天，原告只付90%的工程，其余10%作为违约不再支付，这种双重处罚明显无理，原告利用其优势地位要求被告必须无条件接受，这种违约责任明显过高，依法也应予调整。由于工程的施工期间正值春节前后，农民工大都回家过年，招工难也是现在企业的普遍现象，正是在这种情况下原告为了赶工期才不得不提高施工单价，如《泥水班组施工合同书》第九条第13项原约定“甲方若使用乙方劳动力者，每个工作日120元／天（技工）”，而在实际“零星工程项目签证单”中均提高至150元／天，因此，所谓的补贴给被告的150000元奖励，根本就不是奖励，而是弥补被告因工资上涨而遭受的亏损，在被告想尽办法为其工作的情况下，原告却不兑现赶工费，于情于理于法都不应予以支持。综上所述，原告不是适格的诉讼主体，其无权提起诉讼，且其诉讼主张没有相应的事实和法律依据，依法不应予以支持，要求驳回原告的诉讼请求。、
在本院审理过程中，当事人对以下证据及证明事实无异议，本院予以确认：
1、《泥水班组施工合同书》、《补充协议书》各一份，证明翁长寿分别于2010年9月7日和2011年2月17日以华盛置业集团建设工程有限公司的名义与被告签订一份《泥水班组施工合同书》和一份《补充协议书》，合同就“三明东方伟业城市广场工程项目”泥水部分子项目由被告以包工不包料的形式承包施工，并就承包范围、承包形式、质量要求、工程量计算及承包单价、付款方式、工期、双方职责（含违约责任）等作了约定；
2、领款凭证十四张，证明被告实际从原告处领取工程款项共计计765000元的事实；
3、三明市梅列区劳动保障监察大队《投诉登记表》三份，证明农民工因工资问题向有关部门投诉原告的事实；
4、被告以原告的名义写给农民工的欠条三十五份，证明被告欠农民工工资的事实；
5、农民工工资发放花名册四张、农民工领取工资的照片二张，证明原告在三明市梅列区人民法院支持下支付农民工工资222115元的事实；
原、被告双方争议的焦点及本院的分析认定：
一、关于华盛置业集团建设工程有限公司与被告是否存在合同关系，原告诉讼主体是否适格的问题。
被告认为，《泥水班组施工合同书》及《补充协议书》均是被告与翁长寿所签，合同落款的发包人均为翁长寿而没有原告的印章，根本无法认定是原告与被告签订的合同，根据合同的相对性原则，原告华盛置业集团建设工程有限公司不是适格的诉讼主体，其无权提起诉讼。
原告认为，翁长寿是原告公司的副总经理，由原告派遣到该项目部兼项目部总负责人，他在该项目的行为是职务行为，是获得原告认可的。在三明市梅列区人民法院、劳动局、执法大队、公安局、工会、建设局等六家单位联动办公协调下，由原告替被告垫付了农民工工资。因此原告作为诉讼主体是适格的。
本院认为，合同书和协议书均已明确甲方为原告华盛置业集团建设工程有限公司，被告在签订合同和协议书时是清楚的，也未表示异议。原告也为此向本院提供了《建设工程施工合同》、《关于翁长寿同志的任职通知》，证明三明东方伟业城市广场由原告承包施工，原告副总经理翁长寿兼任“三明市东方伟业城市广场项目部”总负责人的事实。结合农民工投诉原告，被告也以原告的名义给农民工出具欠条以及原告对翁长寿行为的认可，华盛置业集团建设工程有限公司作为本案的原告并无不当。被告关于华盛置业集团建设工程有限公司不是适格诉讼主体，其无权提起诉讼的理由不能成立，对此本院不予支持。
二、关于被告所施工的三明东方伟业城市广场泥水部分工程造价的结算和被告是否应返还原告工程款并支付利息及原告是否应当支付被告赶工期奖励补贴150000元的问题。
被告认为，被告所承揽的施工项目施工方案多次进行改动，许多墙体已彻好后又拆除，这部分工程量应该进行结算，福建省明信工程咨询有限公司工程造价文件未对此工作量进行结算。“外墙丝网”是由被告施工的，造价为5180元，鉴定时也未计算。原告提交的建设工程结算表认可被告认可施工数量是15908.924平方米，而鉴定报告却是15816.450平方米，应以原告认可的数量为准。吴乃炎的施工量是728.5平方米，而鉴定却认定751.86平方米，明显错误。由于工程的施工期间正值春节前后，农民工大都回家过年，招工难也是现在企业的普遍现象，正是在这种情况下原告为了赶工期才不得不提高施工单价，如《泥水班组施工合同书》第九条第13项原约定“甲方若使用乙方劳动力者，每个工作日120元／天（技工）”，而在实际“零星工程项目签证单”中均提高至150元／天，因此，所谓的补贴给被告的150000元奖励，根本就不是奖励，而是弥补被告因工资上涨而遭受的亏损，原告认为不应支付的观点不应予以支持。
原告认为，被告工程没有做完就退场了，因被告对原告提供的建设工程结算表有异议，故申请法院委托有关部门进行结算审核。钢丝网是合同施工范围之外的项目不应在结算范围内。工程结算以福建省明信工程咨询有限公司造价鉴定审核为准。而关于赶工期的奖励人民币150000元，根据2010年9月7日原、被告双方签订补充协议书第二条第一项的约定，被告必须在5月30日前全部完成泥水项目，否则除另外给乙方补贴的150000元不予补贴，还要按每延迟一天罚款2000元，因此该150000元不能加在工程造价中。另被告按工程造价结算应返还的工程款应按银行同期贷款利率的四倍支付利息。
本院认为，被告对原告提供的建设工程结算表有异议，本院为此委托福建省明信工程咨询有限公司对被告所施工的项目进行审核，工程量应以福建省明信工程咨询有限公司出具的工程造价文件作为结算依据。被告提出的因施工方案改动造成被告原先施工的许多墙体已彻好后又拆除，该施工量应计算。本院认为，被告对其主张缺乏依据，改动施工方案之前的施工项目被告是否全部进行施工，施工的程度和工作量多少，本院无法确认，因此该施工量不予支持。根据福建省明信工程咨询有限公司出具工程造价文件，核定工程造价为788288元，根据2011年6月23日由福建省蓝图监理咨询有限公司提供的证明文件，对施工班组提前退场留下未施工的工程量与部份由其它班组施工的工程量进行审核分析。核定工程造价为120752元。被告所施工的工程造价应为788288元－120752元＝667536元。原告已支付被告工程款765000元，扣除被告所施工的工程造价款667536元，原告多支付被告工程款97464元，多付的工程款被告应予以返还。根据原告于2011年2月17日与被告签订的补充协议，双方约定原告另补贴给被告150000元作为本工程赶工程的奖励，并明确被告必须在2011年5月30日前完成泥水项目全部任务，否则，除另外补贴给被告的150000元奖励不予补贴外，还要按每延迟一天罚款被告2000元，罚款直接从被告工程款中扣除。本院结合原告提供的照片、施工现场的勘验材料、向福建省蓝图监理咨询有限公司的现场监理人员所作的调查；福建省蓝图监理咨询有限公司出具的证明文件以及福建省明信工程咨询有限公司对被告所施工的工作量鉴定。可认定被告尚未按合同约定完成泥水项目全部任务，因此原告按合同约定不支付被告150000元奖励补贴的理由成立，本院予以支持。原、被告双方对返还工程款的违约责任未明确约定，原告关于应按银行同期贷款利率的四倍返还多支付的工程款利息的诉请缺乏依据，本院不予支持，但被告应当承担占用资金的利息，利息可按银行同期贷款利率从起诉之日起计算至本判决确定还款之日止。
三、关于被告是否应当支付原告为其垫付工资的问题。
原告认为，被告于2011年5月至6月初领到原告工资款215000元后，并未支付给工人而携款逃匿，且冒充原告项目部经办人名义向42名工人书写欠款238640元，导致42名工人集体到政府有关部门上访，造成极其恶劣影响。为了维护农民工的合法权益，在三明市梅列区人民法院、公安局、劳动局、劳动执法大队、建设局、工会的联动办公协调下，先行垫付了42名农民工的工资计222115元，并于2011年7月5日上午在三明市梅列区人民法院由原告全额垫付。对此，被告应将该款支付给原告，并按银行同期贷款利率的四倍支付原告利息损失。
被告认为，原告所述不实，被告不存在领到工资款后未支付给工人而携款逃匿的问题。被告不否认向工人出具欠条，后经相关部门协调后由原告支付工资给工人，但这并非被告携款逃匿（如果携款逃匿就不会给工人出具欠条了），而是由于发包人无故拖欠和无理克扣劳务款，造成被告无钱支付工人工资，相应的责任应由发包人翁长寿承担。
本院认为，经福建省明信工程咨询有限公司对被告所施工的项目进行审核，对被告所施工的工程造价进行了结算，原告所支付给被告的工程款已超出被告施工的工程造价，被告应返还原告工程款。据此被告关于发包人无故拖欠和无理克扣劳务款，造成被告无钱支付工人工资的理由不能成立。被告应将原告为其垫付的农民工工资222115元支付原告。原告关于垫付款的利息按银行同期贷款利率的四倍计算缺乏依据，本院不予支持，利息可按银行同期贷款利率从2011年7月5日起计算至本判决确定还款之日止。
四、关于违约金的计算问题。
原告认为，被告在未完工的情况下携款逃匿，导致原告不得不另找施工工人完成其应履行的扫尾工程义务，依照合同第八条三项和补充协议第三条的约定，被告所完成的工程量只能按照90%计算，剩下的10%作为违约金不予支付。根据原、被告双方签订的协议书约定，被告必须在5月30日前全部完成泥水项目，否则除另外给乙方补贴的150000元不予补贴，还要按每延迟一天罚款2000元。依此约定，该违约金按50天计算，被告应支付原告违约金100000元。依照原、被告签订的协议书约定，被告在收到原告支付的工程款三日内必须发放工人工资，否则，引起劳务纠纷，造成工人上访、投诉应负全部责任，并处以每次10000元处罚。被告在领到原告的款项后，未按约定及时支付工人工资，导致工人四次（其中：三次到区劳动监察大队、一次到法院）集体上访投诉，被告依约应当承担其40000元违约责任。
被告认为，《泥水班组施工合同书》中多处将原告应承担的责任推给被告，并随意规定对被告进行罚款，特别是第九条第11项将工人上访、投诉作为处罚被告的根据，而且处罚数额每次高达10000元，更是违反法律规定，依法应按无效处理。《泥水班组施工合同书》及《补充协议书》中约定工期每延迟一天罚款2000元，而且还约定若工期超过5天，原告只付90%的工程，其余10%作为违约不再支付，这种双重处罚明显无理，原告利用其优势地位要求被告必须无条件接受，这种违约责任明显过高，依法也应予调整。
本院认为，原、被告双方约定，被告未按约完工，被告所完成的工程量应按照90%计算，剩下的10%作为违约金不予支付。据此，被告所施工的工程造价经审核结算为667536元，10%违约金应为66753.6元，原告主张的违约金依合同约定共计166756.6元。因被告未按协议约定完成所承包的泥水工程全部任务，被告应按照合同约定承担逾期竣工的违约责任，但双方在协议中约定被告所施工的工程造价10%，即66753.6元作为违约金及每日2000元的逾期违约金共计166753.6元过高，本院依法调整至120000元。协议书对被告工人上访、投诉作为处罚被告的根据，缺乏法律依据，因此原告关于被告上访四次应承担违约金40000元的诉请，本院不予支持。
经庭审认证，对本案主要事实作如下认定：
2010年9月7日，原告所属的三明东方伟业城市广场项目部与被告签订一份《泥水班组施工合同书》，合同就原告所承建的三明东方伟业城市广场工程项目泥水部分子项目由被告以包工不包料的形式承包施工，并就承包范围、承包形式、质量要求、工程量计算及承包单价、付款方式、工期、双方职责（含违约责任）等作了约定。之后原、被告之间又于2011年2月l7日签订了《补充协议书》，该补充协议就赶工期奖励、工期及违约等作了特别约定。合同签订后，三明东方伟业城市广场工程项目泥水部分由被告进行施工。依据双方合同约定，被告必须在2011年5月30日前完成泥水项目全部任务，但被告未能按合同约定完成，在工程临近竣工未完成扫尾工作时，被告于2011年5月至6月间领到原告支付给被告工程款215000元后，未支付给工人工资，并以原告项目部经办人的名义向42名工人出具了欠款238640元工资款的欠条，导致工人集体到政府有关部门上访，在有关部门的协调下，由原告于2011年7月5日先行垫付农民工的工资计222115元，导致原告不得不另找施工工人完成其应履行的扫尾工程义务。为此，原告诉至本院，在审理过程中，本院委托福建省明信德工程咨询有限公司对被告所施工的工程量进行审核决算，福建省明信德工程咨询有限公司于2013年11月18日向本院出具了工程造价文件，确认工程造价为788288元，扣除被告提前退场留下未施工的工程量与部份由其它班组施工的工程量造价为120752元，被告所完成的工程量应为788288元－120752＝667536元。原告截止2011年6月9日共支付被告工程款765000元，扣除被告所施工的工程造价款667536元，原告多支付被告工程款97464元。
综上所述，本院认为，原告与被告签订的合同及补充协议有效，合同签订后，原告按约支付给被告工程款，被告却未能按约完成所承包的泥水工程全部任务，并拖欠工人工资，造成工人集体上访，导致原告为其垫付工人工资222115元，原告所承揽的施工项目未能按期完工，工人集体上访，原告为此另请施工人员完成扫尾工作。由于被告拖欠工人工资和未按约完成工作量，引起本案纠纷，对此应负主要责任。现被告所施工的工程造价已经本院委托审核单位进行了审核结算，确认工程价款为667536元，原告已多支付被告工程款97464元。现原告要求被告支付原告为其垫付的工资款和返还原告多支付的工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告关于垫付款和返还工程款的利息按银行同期贷款利率的四倍计算的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持，利息可按银行同期贷款利率计算至本判决确定还款之日止。原告要求被告支付违约金的数额过高，依合同约定为166756.6元，本院依法调整至120000元。原告关于要求被告因工人上访、投诉应支付原告违约金40000元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告章忠汉应于本判决生效之日起十日内支付原告华盛置业集团建设工程有限公司工资垫付款222115元并支付利息（利息按银行同期贷款利率从2011年7月5日起计算至本判决确定还款之日止）。
二、被告章忠汉应于本判决生效之日起十日内返还原告华盛置业集团建设工程有限公司超付工程款97464元并支付利息（利息按银行同期贷款利率从2013年1月21日起计算至本判决确定还款之日止）。
三、被告章忠汉应于本判决生效之日起十日内支付原告华盛置业集团建设工程有限公司违约金120000元。
四、驳回原告华盛置业集团建设工程有限公司其它诉讼请求。
如果被告章忠汉未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9383元，由原告华盛置业集团建设工程有限公司负担1489元、被告章忠汉负担7894元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
本判决的申请执行期限为履行期限届满之日起二年内。
审 判 长 陈 忠
审 判 员 叶培基
人民陪审员 袁福宁
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 邓 乐
附：本案适用的法律
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条【债务的清偿】债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。