福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1020号上诉人（原审原告）：厦门禄益贸易有限公司，住所地厦门市湖里区，统一社会信用代码91350206M0000EJ85C。法定代表人黄玉婷，总经理。委托诉讼代理人张记根，福建厦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建新龙汽车股份有限公司，住所地龙岩经济开发区高新园区，组织机构代码57295427-2。法定代表人张琼署，总经理。委托诉讼代理人郑遥力，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。原审原告：颜声滇，男，1976年12月5日出生，汉族，住永春县。委托诉讼代理人张记根，福建厦信律师事务所律师。上诉人厦门禄益贸易有限公司（下称禄益公司）因与被上诉人福建新龙汽车股份有限公司（下称新龙公司）、原审原告颜声滇承揽合同纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人禄益公司、原审原告颜声滇及其委托诉讼代理人张记根与被上诉人新龙公司的委托诉讼代理人郑遥力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禄益公司上诉请求：请求撤销原判，改判：1、被上诉人支付上诉人合同款382836.6元及违约金100000元；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、1、上诉人2014年12月份有依约履行合同义务，应确认上诉人的合同款。上诉人提交的《补充证据（二）》第1组证据《录音光盘》，被上诉人已明确上诉人2014年12月完成了合同任务，并且付了一部分合同款。上诉人一审提供的《报告》中，被上诉人明确上诉人已于2014年11月27日就开始履行合同义务。2015年8月6日，上诉人与被上诉人补签《客车涂装承包合同》，合同期为2014年12月1日至2015年11月30日。上诉人未获2014年12月份《付款通知书》、《结算单》原件和复印件的原因在被上诉人。2、上诉人2015年11月份有依约履行合同义务，应依法确认上诉人的合同款。《制造部派工单》为被上诉人在上诉人完成涂装任务后，被上诉人为便于结算而制作的内部呈报审批文件，不是返工任务单。该《制造部派工单》实际完工时间“2015年11月30日”，也足以证明上诉人2015年11月期间均有在被上诉人处完成任务。退一万步讲，即使被上诉人没有给上诉人指派涂装承包生产加工任务，上诉人亦按照约定在被上诉人处待工待命，被上诉人应该支付保底费用。因此，被上诉人仍应按约支付上诉人工时费60000元。另《报告》的落款时间为“2015年11月13日”，若上诉人2015年11月即开始违约离场，停止履约，被上诉人也不可能同意补充确认材料款。二、一审法院认定上诉人构成违约，不予支持上诉人请求判令被上诉人支付违约金，是认定事实与法律错误。新龙公司辩称，一、上诉人禄益公司于2015年7月7日注册成立，双方签订的《客车涂装承包合同》实际有效期应从2015年7月7日至2015年11月30日，并且2014年12月上诉人未在答辩人处从事涂装工作，也未与禄益公司签订任何结算单。答辩人无需向其支付款项。二、上诉人禄益公司拒绝履行2015年11月的涂装工作，答辩人无需向其支付相应的承包款项。2015年10月25日《制造部派工单》是上诉人对不合格产品进行返工重新涂装，10月21日派工单没有答辩人及工作人员的签章。2015年9月至12月，答辩人有足够的订单，但上诉人以合同期限即将到期，不想增加成本为由，拒绝履行。三、上诉人禄益公司在合同履行过程中违约，无法按约定进行生产工作。根据合同约定，禄益公司承包期间需确保不少于7个固定人员，而禄益公司的举证即可表明仅有4至5名人员。答辩人在订单充足的情况下，禄益公司涂装数量少于约定的12台，禄益公司违约在先。2015年11月，禄益公司单方解除合同、拒绝履行。因此，原审判决未支持上诉人要求支付10万元违约金的诉讼请求正确。禄益公司向一审法院起诉请求：新龙公司支付合同款382836.6元及违约金100000元，共计482836.6元；2、诉讼费用由新龙公司承担。一审法院认定事实：2015年8月6日，禄益公司与新龙公司签订《客车涂装承包合同》，合同约定：禄益公司承包新龙公司所有客车的涂装生产加工，承包价格为单价承包，并区分材料费和工资（即工时费或生产加工费），按月结算。禄益公司根据承包需要，自主聘用工人到新龙公司指定的工厂进行涂装生产加工。双方约定每月客车的生产涂装保底量为12台（其中9米及9米以下客车保底18台），即每月工时费保底60000元，超出保底量的部分，按实结算。合同期限2014年12月1日至2015年11月30日。合同签订之后，禄益公司依据新龙公司的要求组织生产，从2015年1月至2015年10月，经新龙公司的工作人员林建平、张继林、刘国蓉结算，应付材料款56180元、工时工资592200元，计648380元；2015年11月11日补遗漏结算的材料款6500元。二项合计654880元。2015年10月25日至2015年11月10日的《制造部派工单》是禄益公司因加工制作不合格返工制作的派工单，2015年10月21日至2015年11月25日的《制造部派工单》没有当事人的签名确认。合同履行过程中新龙公司已支付原告合同款项355000元。另查明，禄益公司于2015年7月7日成立。一审法院认为：2015年8月6日，禄益公司与新龙公司签订《客车涂装承包合同》，是双方真实意思表示，合同不违反法律规定，双方签订的合同有效。禄益公司虽于2015年7月7日登记成立，但双方当事人签订合同时约定，本合同有效期为一年，自2014年12月1日起至2015年11月30日止，视为新龙公司对禄益公司登记成立前已经履行的行为进行追认。因此，新龙公司对禄益公司登记成立前的结算不认可，不予采纳。合同履行过程及新龙公司的结算单中，没有体现新龙公司结欠颜声滇合同款项，也没有证据证明颜声滇的权利受到损害，因此，颜声滇是不适格的主体。2015年1月至2015年10月禄益公司完成的工作量，有新龙公司的工作人员确认的涂装车间结算单为据，新龙公司应付禄益公司材料款56180元、工时工资592200元，计648380元；2015年11月11日补遗漏结算的材料款6500元，二项合计654880元。新龙公司已支付合同款项355000元，新龙公司结欠合同款项为299880元。2015年10月25日至2015年11月10日的《制造部派工单》是禄益公司因加工制作不合格返工制作的派工单，2015年10月21日至2015年11月25日的《制造部派工单》没有对方当事人的签字确认，新龙公司提出异议，禄益公司的提供证据不足以证明其主张，承担举证不能的后果，禄益公司请求支付2015年11月的材料款、工时工资，不予支持。新龙公司未能按约按时支付合同款项，禄益公司未能按合同约定的履行期限履行合同，双方均构成违约，因此，禄益公司要求支付违约金的请求，不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于适的解释》第九十三条第二款之规定，判决：一、新龙公司应在本判决生效后五日内向禄益公司支付合同款项299880元；二、驳回禄益公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8543元，适用简易程序减半收取4271.5元，由禄益公司承担1372.4元，新龙公司承担2899.1元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人禄益公司提交如下证据：一、电话录音2份，证明上诉人2015年11月按约履行客车涂装生产义务；二、交通银行明细、厦门万图明汽车用品有限公司证明及国内支付业务收款回单，证明上诉人2014年12月按约履行义务，被上诉人未足额支付上诉人2014年12月份合同款；三、2014年12月，被上诉人支付颜声滇部分合同款；四、涂装车间-厦门组12月份结算单，证明被上诉人结算上诉人的合同款情况，其中开票10320元，工资55280元。该开票金额与收款回单的数额一致。被上诉人新龙公司质证对前述证据的真实性有异议，并认为：1、颜声滇与新龙公司间录音不能证明禄益公司与新龙公司间的关系。录音内容可以看出新龙公司没有向颜声滇给出准确的回复。2、证据二与本案没有关联性，且是新龙公司与颜声滇之间的关系，与禄益公司的承揽合同是不同的法律关系。3、结算单没有新龙公司的盖章，没有工作人员的签字认可，该表的制作人林建平已经离开公司，不能证明上诉人的主张。庭审中，上诉人禄益公司申请证人林建平、张永凤、何树平，被上诉人新龙公司申请证人张继林出庭作证。证人林建平证言主要内容为：颜声滇自2014年11月进入新龙公司，所作结算单均是证人经手，至2015年10月证人离职时颜声滇仍在新龙公司工作。证人张永凤证言主要内容为：2014年有见过颜声滇在新龙公司工作。证人何树平证言主要内容为：作为颜声滇班组人员自2014年11月30日至2015年11月30日在新龙公司工作。证人张继林证言主要内容为：禄益公司提交的颜声滇与证人通话的录音中明确，应以厂里的单据为准确定结算。2015年10月25日《制造部派工单》中“制造部签字”是证人所签，但“实际完工时间”并非证人填写。经审查，本院认为，四名证人经本院许可出庭作证，并接受当事人的质询，其所作证言可作为本案定案依据，对此予以确认。双方对一审查明认定的事实提出如下异议：上诉人禄益公司认为，一审法院遗漏查明2014年12月及2015年11月的结算款。2015年10月21日与2015年10月25日的制造部派工单不是因为上诉人加工制作不合格而返工。被上诉人新龙公司认为，禄益公司自2015年7月才具有法人资格，故只认可2015年7月至10月的结算。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人林建平、张永凤、何树平的证言均陈述颜声滇于2014年11月进入新龙公司，结合讼争《客车涂装承包合同》关于合同期限的约定及2015年8月11日《报告》的审批，据此认定，颜声滇于2014年12月进入新龙公司执行本案讼争承揽事项。2015年7月7日禄益公司成立后，与新龙公司补签《客车涂装承包合同》，双方认可颜声滇此前的履行与讼争合同的关联性。2014年12月颜声滇完成承揽工作视为禄益公司的履行。2015年11月13日新龙公司对生产制造部2015年8月11日《报告》进行审批，该份《报告》及审批内容无法确认禄益公司2015年11月的合同履行情况；两份《制造部派工单》亦无法确认派工完工时间为2015年11月。禄益公司提出2015年11月依约履行合同义务的理由不成立，对此项事实不予认定。本院认为，禄益公司与新龙公司2015年8月补签合同，双方认可颜声滇的承揽行为与禄益公司之间存在关联性，2014年12月颜声滇因合同履行形成的债权应由禄益公司行使。该月新龙公司未付款金额以禄益公司一审诉讼中的自认为依据，即45076.6元。2015年10月21日与10月25日两份《制造部派工单》均为新龙公司制造部人员张继林书写，可以证实禄益公司接受了新龙公司的派工任务。但由于完工时间未经新龙公司确认，无法印证禄益公司所述两份派工完成时间为2015年11月，且双方对于2015年11月亦未进行结算，故禄益公司提出2015年11月可按涉诉《客车涂装承包合同》的约定给予保底60000元的主张，缺乏事实依据，对此不予支持。通过对本案结算单的审查，2015年10月未将前述两份派工单及新龙公司制造部2015年8月11《报告》载明内容列入双方结算。一审遗漏计算禄益公司实际应得的承揽费用为：1、2015年10月派工7台除锈按300元/台计为2100元；2、2015年8月11日《报告》按审批意见，6台(300元/台+2台(350元=2500元，两项合计4600元。因新龙公司对一审认定已付款355000元未提出异议，故本案尚欠款数额以一审认定的299880元为基础，加上2014年12月应付45076.6元及漏计工作量4600元，尚欠款总计为349556.6元。该款应由新龙公司限期偿付。双方合同履行中均未对各自主张的对方违约作出交涉并提出异议，禄益公司请求支付违约金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，对此不予支持。综上所述，上诉人禄益公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初134号民事判决第二项，即“驳回原告厦门禄益贸易有限公司的其他诉讼请求”；二、变更龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初134号民事判决第一项为：福建新龙汽车股份有限公司应在本判决生效后五日内向厦门禄益贸易有限公司支付合同款项349556.6元；三、驳回厦门禄益贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4271.5元，由厦门禄益贸易有限公司负担384.5元、福建新龙汽车股份有限公司负担3887元。二审案件受理费8543元，由上诉人厦门禄益贸易有限公司负担769元、被上诉人福建新龙汽车股份有限公司负担7774元本判决为终审判决。审 判 长 林    雅代理审判员 李  馀  彬代理审判员 吴  金  燕二〇一六年九月十四日书 记 员 吴姗姗（代）引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。