内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0782民初1339号
原告：余仙兴，男，1963年3月23日出生，汉族，无固定职业，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：张耀辉，牙克石市红旗街道法律服务所法律工作者。
被告：呼伦贝尔市汇德置业有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人：刘峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘涛，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。
被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县。
法定代表人：刘木火，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄晓敏，福建国富律师事务所律师。
原告余仙兴与被告呼伦贝尔市汇德置业有限公司（以下简称汇德公司）、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告委托诉讼代理人宋艿佺、肖洪乐，被告汇德公司委托诉讼代理人刘涛、王新田，被告九鼎公司委托诉讼代理人黄晓敏到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告将委托诉讼代理人变更为张耀辉，被告汇德公司将委托诉讼代理人王新田变更为刘承铤。第二次开庭原告余仙兴的委托诉讼代理人张耀辉，被告汇德公司的委托诉讼代理人刘涛、刘承铤，被告九鼎公司的委托诉讼代理人黄晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余仙兴向本院提出诉讼请求：1.解除建设工程施工合同；2.依法进行工程量鉴定，依法结算。诉讼过程中，原告余仙兴增加诉讼请求：1.被告给付剩余工程款20879479.85元，并自2016年6月12日（起诉之日）按银行同期贷款利率给付逾期付款利息至工程款全部给付完毕之日止；2.鉴定费285000元、保全费5000元、保全保险费4万元由被告负担；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告汇德公司在牙克石市进行汇德名城商品房开发建设。原告余仙兴挂靠被告九鼎公司，承包汇德名城南区6号楼、7号楼、9号楼、10号楼；北区14号楼、19号楼、20号楼、21号楼建设工程，约定工程价款为1587元/平方米，增项另计。2014年4月27日九鼎公司经过招投标程序中标，并与汇德公司签订建设工程施工合同，约定工程价款为1587元/平方米，其中南区总建筑面积为21025.68平方米，北区总建筑面积为21156.26平方米，工期489日历天。原告于2014年3月13日进入现场，在完成准备工作后开始施工，当年9月完成部分楼房主体封顶。2015年5月原告再次进场施工，因被告资金匮乏导致工期延误，但在2015年底已完成总工程量的95%。2016年4月原告再次进场施工时，被告汇德公司将原告施工人员强行赶出现场，并在未进行工程量核算和结算工程款情况下接收了全部工程，导致原告遭受极大损失。遂成本诉。
被告汇德公司辩称，1.原告借用被告九鼎公司资质签订施工合同及相关协议，依法均属无效；2.被告已经向原告支付工程款3625万元，超过根据原告实际完成工程量核算后应付的工程款30970206元；3.被告有权预留5%的工程款作为质保金，应在工程款中扣除；4.双方应以签订的补充协议作为原告施工范围、价款结算、计价方法的依据；5.原告自2014年5月30日进场施工以来频繁停工、怠工，导致本应在2015年7月完工的楼盘在2016年8月1日才具备交付条件，被告由此赔偿购房人赔偿金至目前高达1228258元，应由原告承担，被告保留诉讼权利；6.原告退场后，被告不得不委托其他施工人对原告未完工程继续施工，对由此造成的损失被告保留追索的权利；7.原告代理人宋艿佺与被告代理人刘涛为同一律师事务所律师，分别代理原被告违反法律规定，宋艿佺现已解除代理关系，其之前的代理行为应为无效行为。
被告九鼎公司辩称，1.对原告系实际施工人的事实无异议，被告只是出借资质，既非施工方，也非发包方，作为被告主体不适格；出借资质导致合同无效，不产生向原告支付工程款的责任。请求驳回对被告的诉讼请求。2.原告主张给付工程款2000多万元没有法律依据。3.根据原告与被告汇德公司对工程价款做出的说明，应当以双方签订的相关文书作为依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交证据：（1）被告汇德公司与被告九鼎公司于2014年2月20日签订的施工补充协议、2月24日原告向汇德公司交纳100万元施工保证金收据、2015年7月6日原告与被告汇德公司签订的补充协议、工程款代扣费用明细、九鼎公司任命书和委托书、农民工保证金收据、农民工保险费收据，证明原告与汇德公司之间存在施工合同关系，原告通过汇德公司指定，挂靠九鼎公司承包建设工程，原告是实际施工人。被告汇德公司认为，收据上加盖九鼎公司公章，无法确认是原告交纳施工保证金；农民工保证金实际是汇德公司交纳，2015年11月通过劳动监察大队直接拨付给原告的施工队；2014年2月20日签订的补充协议部分履行，包括其中的结算方式；汇德公司将工程款汇入九鼎公司账户，再由九鼎公司根据约定扣除相关税费后拨付给原告；对原告系实际施工人无异议。被告九鼎公司认为，对收据不清楚，并非九鼎公司参与；对2014年2月20日协议的真实性无异议，实际并未在二被告之间履行，不清楚原告是否与汇德公司履行该协议，因原告挂靠九鼎公司，属于无效协议；2015年7月6日的协议无法核实其真实性，该协议证明原告与汇德公司之间存在承发包关系；对授权委托书和任命书的真实性无异议，但只限于备案招标事宜，出借资质只是为了完成备案，九鼎公司收取管理费用；实际工程款往来除委托叶孝琼管理公章、代扣税费由九鼎公司管理外，其他均由原告与汇德公司结算。本院认为，当事人对上述证据的真实性未提出异议，对上述证据予以采信，各方当事人均认可原告挂靠被告九鼎公司进行施工，为实际施工人，本院对该事实予以认定。（2）2014年4月27日中标通知书2份、2014年4月28日签订的建设工程施工合同及发包服务费收据，证明2014年4月27日经过招投标程序，再次确定工程价款为1587元/平方米，原告交纳发包服务费，建设工程为汇德名城南区6号楼、7号楼、9号楼、10号楼（总面积21025.68平方米），北区14号楼、19号楼、20号楼、21号楼（总面积21156.26平方米），中标单位九鼎公司，工期489日历天，工程总价66942738.78元。被告汇德公司认可原告系实际施工人，但因原告借用九鼎公司资质，因此合同无效，进行的招投标也系虚假招投标；建设工程必须竣工验收合格才能按合同约定价款结算，但原告未完成全部工程，被告又找他人施工，再按合同约定结算价款无法律依据；原被告双方于2014年2月20日先签订补充协议，属于双方真实意思表示，实际施工过程中，拨款均按该协议约定进行，因此双方并非按照签订的招投标合同进行价款结算，不能以施工合同作为结算依据。被告九鼎公司认为其并未参与合同签订及施工。本院认为，当事人对原告挂靠九鼎公司进行招投标并签订建设工程施工合同的事实均无异议，对上述证据及该事实予以采信。（3）2016年5月15日工地现场录像光盘1张、汇德公司发出的公告2份，证明被告汇德公司于2016年5月11日将原告施工人员逐出工地，强行接收建设工程，原告实际完成总工程量的95%以上，全部建设工程现已交付使用。被告汇德公司认为，对公告真实性无法核实，工程量应经双方认可或由鉴定机构确定；原告退场后，汇德公司接收工程又继续施工，在2016年9月份才交付使用。被告九鼎公司与汇德公司意见一致。本院认为，被告对原告退场时间未提出异议，对上述证据予以采信，但不能据此认定原告实际完成的工程量；被告汇德公司自认本案争议的建设工程于2016年9月交付使用，对该事实予以确定。（4）未施工项目表，证明原告未施工工程造价为450万元。被告汇德公司认为需要双方进行核实。被告九鼎公司认为系原告与汇德公司履行补充协议。本院认为，原告与被告汇德公司对原告未完工程量进行了核对，根据当事人申请，本院委托鉴定机构对原告已施工完成的工程量及工程价款进行了鉴定，应以双方核对结果及鉴定结论作为依据，对该证据不予采信。（5）工程进度款申请表15张、催款函、工作联系单、九鼎公司向牙克石市信访局报送的报告，证明原告按期施工，被告违约逾期付款。被告汇德公司认为，不能证实汇德公司拖欠原告工程款，催款函等系原告单方出具，汇德公司没有收到，工程进度款申请表属于拨款程序，不能证明违约。被告九鼎公司认为，工程进度款申请表是申领工程款程序之一，需要向建设部门报备，以九鼎公司名义进行，但不能证明九鼎公司违约；联系单加盖工程项目章，与工程款无关；催款函真实性有待核实。本院认为，上述证据加盖九鼎公司或汇德公司相应公章，且有相关人员签字，被告虽对真实性提出异议，但未提交证据证实，其异议不能成立，对上述证据予以采信。（6）黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具的黑中力鉴字（2017）第J2-1020号司法鉴定意见书，证明经鉴定，原告已完成的工程按照施工合同中约定的计价方式鉴定工程价款为56169292.71元。被告汇德公司认为，工程造价鉴定依据的材料必须在双方质证基础上出具，双方应明确原告施工范围及原告退场节点，双方对计价方式应当达成一致意见才能保证鉴定的公正性，委托鉴定事项应在双方充分表达意见后进行鉴定；该鉴定在诸多未取得当事人一致意见下做出，对双方当事人都不公平。被告九鼎公司认为，没有收到该鉴定意见书，同意汇德公司意见。经汇德公司申请，鉴定机构的鉴定人员造价工程师刘世超、周焱锋出庭接收质询。被告汇德公司认为，1.鉴定意见书没有附鉴定机构资质和鉴定人是造价工程师的鉴定资格证书，鉴定意见书无效；2.鉴定人虽经过听证和现场勘验确定施工范围，但对本案原被告提供检材的真实性、合法性、关联性和完整性，应由法院认定，也就是说检材应先进行庭审，未经法院确认的证据和检材不能作为鉴定依据；3.原告原来的代理人宋艿佺律师在检材提供、听证过程中，作为原告代理人在相关文件上签字，但其与被告汇德公司代理人刘涛系同一律师事务所律师，根据法律规定，宋艿佺律师之前的代理行为应认定为无效行为；4.鉴定人明确说明了鉴定方法和鉴定依据，但并没有在鉴定意见书中体现，鉴定报告有缺失；5.鉴定人员没有在现场对原被告提供的未完成工程量表格进行逐一核对，甚至鉴定人表述其无法区分已完和未完工程，应重新组织现场勘验；6.双方当事人履行的是补充协议，对计费标准、方法、价款支付均有约定。原告认为，向鉴定机构提供的检材是在法院组织下，双方当事人多次核对确认后提交鉴定机构，鉴定程序并不违法；在第一次庭审时，法庭向双方当事人询问对代理人身份有无异议，被告方代理律师及法律顾问并未对宋艿佺律师的代理人身份提出任何异议；该鉴定结论合法有效。被告九鼎公司认为，鉴定意见书缺失委托鉴定的材料，鉴定人员表述无法区分已完和未完工程，作出的鉴定结论缺失基础，鉴定书中没有摘录应当具备的鉴定依据及使用的科学技术手段，无法对鉴定过程进行科学客观实事求是的说明；当时原告代理律师不具有代理资格，其诉讼行为无效。本院认为，原告原委托诉讼代理人宋艿佺与被告汇德公司代理人刘涛（以汇德公司法律顾问身份代理）虽为同一律师事务所律师，分别代理本案原被告双方，但不属于法律规定的严重违反法定程序的事由，其代理行为应认定为有效，被告认为其代理行为无效没有法律依据，本院不予支持；在鉴定开始时，本院告知被告九鼎公司鉴定事宜，九鼎公司书面答复本院，认为其与原告之间没有承包关系，不是本案适格被告，明确表示不参与鉴定机构的选择，不参与鉴定活动；所有送检材料均经原告及汇德公司双方代理人进行确认不存在异议，且鉴定材料除施工合同外均由汇德公司提供，原告没有任何异议；双方对原告未完工程量多次核实和协商后签字确认，且该未完工程量系由汇德公司最后提出，原告经核实后予以确认；鉴定机构接受委托后，派人到本院组织双方当事人进行听证，对需要调查事项进行询问、记录，并到现场进行勘察；鉴定意见书中明确写明了鉴定依据等内容，在尾页附有鉴定机构营业执照、司法鉴定许可证以及鉴定人员司法鉴定人执业证，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，并无不当之处；被告认为鉴定人员答复无法区分已完和未完工程，导致鉴定结论缺失基础，本院认为应从鉴定人员回答提问的全部回答内容分析其意思表示，鉴定人员陈述的是因在现场勘验时工程已经完工，导致鉴定人无法区分部分争议工程是当时原告已完工程或者是原告当时未完工程但现在已经完工，所以依据公证书中的录像资料、被告汇德公司提交的未完工程明细以及听证时双方的陈述来确定原告未完工程，而不能断章取义认定鉴定人员无法区分。被告所提异议依据不足，本院不予支持。对该鉴定意见书予以采信。（7）内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具的牙克石汇德名城住宅楼工程造价鉴定意见书，证明原告在施工过程中，因被告变更施工图纸，增加工程量，经鉴定增加工程量（工程承台比设计图纸加深）的价款为333356元。被告汇德公司认为，该鉴定不是汇德公司意思表示，不予认可。被告九鼎公司认为其对鉴定过程没有参与，该鉴定是汇德公司委托，不能作为原告证据使用。本院认为，该鉴定分为两部分，汇德公司申请鉴定原告已完工程及价款，原告申请鉴定增加工程的价款，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，对该证据予以采信。（8）汇德公司与九鼎公司于2016年5月6日签订的补充协议，证明原告为被告汇德公司垫付工程款897930元，约定由汇德公司返还原告。被告汇德公司对证据真实性无异议，认为协议中明确写明因原告原因无法完成塑钢窗和门市不锈钢门制作与安装工程，属于原告违约和能力不足；双方共同确认之前原告施工的部分是897930元，但协议同时写明该款不能计入工程总造价。被告九鼎公司认为，协议乙方虽然写的是九鼎公司，但落款上实际签署协议的是原告，不是九鼎公司的行为；在原告提交的中和力得尔鉴定意见书中没有扣除该款项。本院认为，双方对证据真实性及签订该协议的事实无异议，认可原告已完成的上述两项工程价款为897930元，对该证据予以采信。（9）鉴定费、保全费收据等，证明原告支出鉴定费28万元和5000元，保全费5000元，向保险公司支出诉讼财产保全责任保险费4万元。被告汇德公司对鉴定费收据真实性无异议，认为保险公司出具的收据不是原件，不予认可；认为尚未作出生效判决，对原告证明目的不予认可。被告九鼎公司认为，该损失尚未发生，不是原告所有的主张都会得到法院支持。本院认为，经本院核实，保险公司在诉讼财产保全责任保险费发票上加盖公章，证明其真实性，上述支出系合法合理支出，对上述证据予以采信。2.被告汇德公司提交证据：（1）工程造价预估表及编制说明，证明汇德公司对原告已完工程量进行预估，确认工程价款为32600217元。原告认为属被告单方制作，被告没有相应资质，对此不予认可。被告九鼎公司无异议。本院认为，汇德公司单方制作的预估表未经原告确认，不能作为计算原告工程款的依据，对该证据不予采信。（2）汇德公司与九鼎公司于2014年2月20日签订的牙克石市汇德名城C地块北区工程施工补充协议，证明双方按该协议履行，对结算计价办法、结算资料要求、价款支付明确约定，原告施工部分的价款结算应按协议约定履行。原告对证据真实性无异议，认为与招投标合同约定的施工单价及支付方式不符。被告九鼎公司无异议。（3）牙克石市公证处（2015）呼伦牙证字第179号公证书，证明原告第一次停工后，汇德公司委托公证处对施工现场实际状况进行证据保全。原告认为与本案无关，因汇德公司未按约定时间拨款导致停工。被告九鼎公司无异议。（4）原告与汇德公司于2015年7月6日签订的补充协议，证明原告复工后仍未能按协议确定的时间完成工程量，构成违约。原告认为从2015年7月后被告未向原告支付工程款，对被告证明目的不予认可。被告九鼎公司无异议。（5）牙克石市公证处（2016）呼伦牙证字第121号公证书，证明原告再次停工后，汇德公司于2016年3月23日再次委托公证处对施工现场实际状况进行证据保全。原告对被告证明目的不予认可。被告九鼎公司无异议。（6）原告与汇德公司于2016年5月6日签订的补充协议，证明原告未能按2015年7月6日签订的协议确定的时间完成工作量，构成违约；因原告原因导致无法完成塑钢窗和门市不锈钢门制作安装，双方确认原告已完成部分工程造价为897930元，不计入工程总造价。原告对证据真实性无异议，认为协议约定此款在工程结算后由被告返还给原告。被告九鼎公司无异议。（7）牙克石市公证处摄录的施工现场照片和视频资料，证明原告两次停工期间，被告委托公证处对现场现状进行证据保全。原告对被告证明目的不予认可，认为停工原因是因为被告未向原告按时支付工程款，导致原告不能向工人支付工资。被告九鼎公司无异议。本院认为，各方当事人对签订上述协议以及公证处作出公证书的事实均无异议，对上述证据的真实性予以采信。（8）工程款代扣费用明细、明细确认单、银行进账单、业务委托书回执，证明被告已向原告支付工程款合计3625万元。原告认为收到工程款数额总计为35881854.24元。被告汇德公司认为相差数额是明细表第158页支付给苏君业塑钢窗款10万元、第160页支付给苏君业塑钢窗款268145元。原告认为苏君业和被告有其他业务，该款与本案无关。本院认为，上述两笔款项签字收款的领款人是池庆平，原告认可池庆平是其工作人员，原告工作人员收取被告汇德公司支付的工程款，应视为向原告支付，原告异议不能成立，对上述证据予以采信，可以认定被告汇德公司总计向原告支付工程款为3625万元。（9）防水工程施工合同、内外墙涂料装饰工程施工合同等14份合同，证明工程项目中非原告施工的项目、购买的产品，在原告退场后，被告为了工程尽快完工，另行购买产品或委托其他班组施工，完成原告遗留工程。原告对证据真实性有异议，认为没有签订时间，原告未完工程量已经双方确认，并对已完工程价款进行鉴定。被告九鼎公司无异议。（10）工程款代扣费用明细确认单、中国银行跨行人民币汇款凭证，证明被告自行出资购买工程项目需要使用的电表、水表。原告对证据真实性和关联性有异议，认为无法证实实际使用在本案涉及的施工工程中。被告九鼎公司无异议。（11）泥水施工合同、银行业务回单付款凭证、银行进账单、业务委托书回执、工程款代扣费用明细确认单、跨行人民币汇款凭证、汇德置业领款收据，证明工程项目中非原告施工的项目、购买的产品，在原告退场后，被告另行向现场管理人员等人发放工资，委托其他班组施工。原告对证据真实性有异议，认为无法证实实际发生在本案涉及工程项目中。被告九鼎公司无异议。本院认为，本案审理的是被告汇德公司是否尚欠原告工程款及其数额，在原告和汇德公司对原告未完工程进行核对确认的基础上，鉴定机构已经对原告完成的工程量及工程价款进行鉴定并出具鉴定意见，被告汇德公司虽提出异议，并提交上述证据欲证实在原告退场后，被告继续施工的项目和费用等，但不能证实是否计算在原告已完工程中，被告应审查鉴定结论，确认是否有原告未完工程但是却计算在已完工程中进行鉴定并计算工程价款，但经本院释明，被告汇德公司最后未能做出明确意思表示，致使无法确认被告上述证据中所列工程项目等是否计算在原告已完工程中并进行鉴定，被告应承担举证不能的不利后果，对上述证据不作认证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告汇德公司开发建设牙克石市汇德名城小区，原告余仙兴挂靠被告九鼎公司承包汇德公司开发建设的汇德名城南区6号楼、7号楼、9号楼、10号楼，北区14号楼、19号楼、20号楼、21号楼的建设工程。2014年2月20日，九鼎公司与汇德公司签订牙克石市汇德名城C地块北区工程施工补充协议。经招投标后，2014年4月27日，汇德公司向九鼎公司发出中标通知书，写明中标价为1587元/平方米，南区总建筑面积为21025.68平方米，北区总建筑面积为21156.26平方米，工期489日历天，工程总造价66942738.78元。2014年4月28日汇德公司与九鼎公司签订建设工程施工合同，约定的工程总造价等内容与中标通知书相同。在施工过程中，双方于2015年7月6日及2016年5月6日又签订两次补充协议，并确认原告垫付安装塑钢窗等工程款897930元，结算时由被告汇德公司支付给原告。在施工过程中，因设计变更，导致原告增加工程量，经鉴定增加部分的工程价款为333356元。原告于2016年5月11日退场，留有部分工程未能完成施工，被告汇德公司接收工程后继续完成施工，于2016年9月交付使用。被告汇德公司共向原告支付工程款3625万元。双方因工程款结算发生争议，遂成本诉。在诉讼过程中，原告申请对被告汇德公司银行存款予以保全，支出保全费5000元，因需要提供担保，向保险公司交纳诉讼财产保全保险费4万元。汇德公司以其开发建设的房屋提供担保，要求解除对其银行存款的冻结，原告表示同意，本院依法解除对汇德公司银行存款的冻结，裁定查封其提供的用于担保的房屋。被告汇德公司申请对原告已完工程及价款进行鉴定，原告认为应按照中标合同约定的结算方式进行鉴定，经本院释明，被告汇德公司坚持按照定额标准进行鉴定。原告同时要求对增加部分的工程价款进行鉴定。本院通知各方当事人选取鉴定机构，被告九鼎公司明确表示不参与选取鉴定机构、不参加鉴定活动。原告和汇德公司选取内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司进行鉴定，原告为此支出鉴定费5000元。中建鼎信公司出具鉴定意见书，增加部分的工程价款鉴定为333356元。原告认为应依照中标合同约定的结算方式进行工程款鉴定，对鉴定结论不认可，申请重新鉴定，原告和汇德公司选取黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定。汇德公司提供施工图纸、补充协议、对施工现场的录像光盘等检材，原告提供施工合同，汇德公司出具原告未完工程明细表，原告核对后签字表示认可。中和力得尔公司做出鉴定意见书，结论为原告已完工程价款为56169292.71元。原告支出鉴定费28万元。被告汇德公司对该鉴定意见书有异议，向本院提出书面意见，认为部分原告未完工程计算在已完工程中进行鉴定，并书面列举，本院组织原告进行核对。汇德公司申请鉴定人员出庭，在休庭后又对原告未完工程提出新明细并申请对原告未完工程进行补充鉴定。经本院释明，被告汇德公司明确表明以最后提出的未完工程明细为准。本院要求被告汇德公司明确指出哪些原告未完工程被计算在已完工程中并进行工程量和工程价款鉴定，以便通过补充鉴定予以确定实际完成的工程量和价款。被告汇德公司在规定期间内未对此提出意见，导致被告最后未向本院明确指认鉴定意见书中有哪些工程是原告未完工程但被计算在已完工程中并进行鉴定，从而无法通过补充鉴定确定该工程量及相应价款。
本院认为，原告余仙兴无建筑施工资质，其挂靠被告九鼎公司，以九鼎公司名义与被告汇德公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该施工合同应认定无效合同，原告要求解除没有法律依据，本院不予支持。同理，原告以九鼎公司名义与汇德公司签订的补充协议亦应认定为无效。合同无效，关于工程款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如本案工程经竣工验收合格，原告有权要求被告汇德公司参照合同约定支付工程价款。本案工程虽未经验收，但原告于2016年5月退场将已完工程交付汇德公司，汇德公司也明确表示工程现已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在汇德公司实际接收工程并已交付使用后，意味着原告对其已完成的工程享有请求支付工程价款的权利，同时意味着工程的一切意外风险由汇德公司承担。现原告要求汇德公司参照合同约定支付工程价款符合规定，本院予以支持。汇德公司认为应预留质保金，因其在工程未经竣工验收合格就擅自使用，没有预留质保金的必要，对其该主张不予支持。因双方既按照中标通知书签订施工合同，又签订补充协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”明确了以中标合同作为结算工程款的依据。现原告要求被告参照中标合同约定支付工程价款符合规定，本院予以支持。被告汇德公司要求按照补充协议计算工程款没有法律依据，本院不予支持。原告已完工程量经原告与汇德公司核对后予以确认，并据此由鉴定机构按照中标合同约定的计价方式鉴定工程价款为56169292.71元，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法,应据此认定原告已完部分工程的价款为56169292.71元。被告认为鉴定程序不符合规定，鉴定结论不公平没有事实根据和法律依据，本院不予支持。在原告与被告汇德公司对原告未完工程量进行核对确认无误并作出鉴定后，汇德公司又对原告未完工程提出新意见，在休庭后再次对未完工程提出不同意见和申请补充鉴定，并明确以最后所提未完工程明细为准。经本院释明，汇德公司未向本院说明其所提未完工程是否计算在原告已完工程中并进行工程量和工程价款鉴定，导致无法认定是否有以及有哪些未完工程计算到原告已完工程中进行工程量和工程价款鉴定，无法进行补充鉴定予以确认相应价款，被告应对其主张承担举证不能的法律后果。本院对被告要求补充鉴定的申请不予准许。为保护当事人合法权益及时得到保护，本院在本案中对原告已完工程量根据双方核对确认以及鉴定结论进行认定，并按鉴定结论确定相应工程价款。如果汇德公司确有证据证实存在原告未完工程计算至已完工程中的事实可以另行主张权利。综上，被告汇德公司应给付原告工程款56169292.71元，并应支付原告安装塑钢窗等工程款897930元、增加部分工程价款333356元，扣除被告已付工程款3625万元，实际尚应给付原告21150578.71元。因被告代扣代缴建筑业营业税及相应税费，根据有关规定，应按5.99%的税率扣除原告应缴税额，依法为1266919.66元，应在被告向原告支付的工程款中扣除，剩余19883659.05元由被告汇德公司给付原告。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：”当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”汇德公司应支付原告工程款19883659.05元，原告要求被告汇德公司给付工程款20879479.85元，超过部分依据不足，本院不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”原告于2016年5月退场，已完工程由被告接收并继续组织施工，汇德公司亦明确表示工程已实际交付使用，现原告要求被告自起诉之日即2016年6月12日开始计付利息，不违反上述规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告要求被告汇德公司按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至全部工程价款给付完毕之日止符合规定，本院予以支持。被告认为原告代理人宋艿佺与被告汇德公司代理人刘涛为同一律师事务所律师，分别代理本案原被告，违反相关法律规定，宋艿佺的代理行为应为无效。本院认为，上述两名代理人虽系同一律师事务所律师分别代理原被告，但其行为并不属于法律规定的严重违反法定程序的行为，被告的主张没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告九鼎公司给付工程款，因九鼎公司系原告挂靠单位，且九鼎公司并未与汇德公司对原告施工的工程进行结算并收取相应工程款，不负有向原告支付工程款的义务，原告要求其承担给付工程款义务依据不足，本院不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第二十一条规定，判决如下：
一、被告呼伦贝尔市汇德置业有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告余仙兴工程款19883659.05元；
二、被告呼伦贝尔市汇德置业有限公司给付原告余仙兴逾期付款利息，自2016年6月12日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至工程款19883659.05元全部给付完毕之日止；
三、驳回原告余仙兴其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费147847元，由原告余仙兴负担6941元，由被告呼伦贝尔市汇德置业有限公司负担140906元；保全费5000元，诉讼财产保全保险费4万元，鉴定费285000元，由被告呼伦贝尔市汇德置业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上
诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 刘树亭
审 判 员 孟庆艳
人民陪审员 李玉玲
二〇一八年六月七日
书 记 员 崔媛媛
附本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
八、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。