宁城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0429民初776号
原告：梁明玉，男，汉族。
委托代理人：马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人：于彬彬，内蒙古大川律师事务所律师。
被告：新疆昆仑路港工程公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区北站西路1621号。
法定代表人：缪贵荣，公司总经理。
委托代理人：孙立君，内蒙古红城律师事务所律师。
委托代理人：刘同川，新疆昆仑路港工程公司工程师。
原告梁明玉诉被告新疆昆仑路港工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月9日受理，于2014年4月2日作出（2013）宁民初字第02812号民事判决。被告新疆昆仑路港工程公司不服一审判决提起上诉，赤峰市中级人民法院于2015年2月26日作出（2014）赤民二终字第203号民事判决，维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、第二项，并针对撤销判项作出新的判决。被告新疆昆仑路港工程公司向内蒙古高级人民法院申请再审，内蒙古高级人民法院于2015年5月21日作出（2015）内民申字第527号民事裁定，指令赤峰市中级人民法院再审本案。赤峰市中级人民法院再审后，于2015年11月23日作出（2015）赤民再字第56号民事裁定书，裁定撤销（2014）赤民二终字第203号民事判决及（2013）宁民初字第02812号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年4月12日、2016年6月20日、2016年9月7日三次公开开庭进行审理。原告梁明玉及其委托代理人马云帆、于彬彬到庭参加诉讼，被告新疆昆仑路港工程公司委托代理人孙立君、刘同川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告梁明玉诉称：2011年4月15日，被告将其承包的赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程交由原告组织的施工队施工，约定施工工期自2011年4月20日至2011年11月20日，尽管因被告在施工管理中出现问题导致原告部分机械及相应人员停工长达112天，但原告还是如期完工，并经验收合格，施工完毕后被告累计给付工程款190万元；在施工过程中，由于一棵树村民阻挠施工以及一棵树大桥和商志伟涵洞占用路基，导致原告分别于2011年5月10日至6月15日和2011年7月1日至9月13日期间不能正常施工，部分工程机械及相应人员停工，给原告造成一定的经济损失；故提起诉讼，具体请求：1、被告给付工程款1757664.35元，利息暂计457084元，并自2011年11月20日起给付利息至欠款付清时止；2、给付窝工损失1034108.12元，利息暂计329809.76元，并自2011年11月20日起给付利息至欠款付清时止；第二次开庭审理中，原告将利息请求方式变更为：自2011年11月1日起按月利率12.2666‰给付利息至本息付清止。
被告新疆昆仑路港工程公司辩称：原告诉讼请求不能成立，其主张的事实理由与实际情况不符；被告尾欠原告部分工程款属于质保金范畴，在质量保证期届满后给付原告，且不能按原告的主张确定数额；原告主张窝工损失与实际不符，原告在合同期内完成施工任务，不存在超期施工和窝工事实；按照建设施工规范，在施工期限内如需停工，应由甲方和监理公司下发停工令，在本案中并不存在此事实；原告诉称施工中大明镇一棵树部分村民阻止施工没有事实根据，在案件审理过程中，经原告申请，中院审判人员向宁城县公安局派出所调取当时一棵树村民阻挡施工一案的行政处罚卷宗，该卷宗记载的行政违法行为发生日期和被阻挡的施工队均与本案原告无关：原告主张2011年5月10日至2011年6月15日有村民阻挡施工，治安卷宗记载2011年7月18日有村民阻挡商志伟涵洞施工，没有任何证据证明有村民阻挡原告施工，假设有村民阻挡原告施工，该阻挡行为属侵权行为，法律后果由侵权人承担，不能将他人侵权后果转嫁到未实施侵权行为的第三方即本案被告；原告的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，对不实部分应予驳回。
经审理查明：被告通过招投标方式取得内蒙古自治区国道306线凌源至赤峰一级公路土建施工项目后，于2011年4月15日将其承包的赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程交由原告梁明玉组织的施工队施工，约定施工工期自2011年4月20日至2011年11月20日；参照施工协议的约定，扣除被告所供材料费和质保金及租用被告设备款，被告根据业主实际拨款到位情况支付给原告工程总造价的80%，其余20%包括：工程总造价的5%作为民工工资保证金，工程总造价的5%作为税金，工程总造价的10%作为工程质量保证金，待工程缺陷责任期届满后支付前述款项（欠款期间不计利息），原告提供正式完税发票后不扣税金；原告施工的路基工程在施工协议约定的期限内完工，经验收后交付使用；经赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，该段路基工程合同内工程总造价为3522175元，临时新增工程总造价为227998元，补充鉴定报告对有关预算单价进行调整，调整后路基工程合同内工程总造价由3522175元下调至2694326元，据此K207+000-K209+000段路基工程总造价为2922324元；参照施工协议的约定，被告应在工程完工日2011年11月20日支付工程款2337859.20元，实际支付190万元，尚欠工程款437859.20元，原告梁明玉未向被告提供完税发票，应扣除工程总造价的5%税金即146116.20元，工程质量保证金为工程总造价3750173元的10%计款292232.40元，民工工资保证金为工程总造价的5%计款146116.20元；参照被告提供的工程中标文件的有关规定，至2013年11月20日工程缺陷责任期已满，被告应退还梁明玉工程质量保证金及民工工资保证金，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；在施工过程中，因一棵树大桥和商志伟涵洞占用路基不能干活，致使原告部分施工机械设备停工，造成窝工损失692541元。
本院认为：原告梁明玉没有施工资质，其与被告签订的施工协议无效，在工程已交付使用的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以参照合同的约定支付工程款，该项诉讼请求符合法律规定，予以支持；（赤峰鑫正·2014JD103号）《鉴定报告》和《关于（2014）赤民二终字第203号函问题的说明及相应补充鉴定报告》符合法定程序，鉴定机构具备鉴定资质，被告提出的重新鉴定申请不符合法律规定，本院不予支持；参照被告提供的工程中标文件的有关规定，至2013年11月20日工程缺陷责任期已满，被告应退还梁明玉工程质量保证金及民工工资保证金，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；原告主张一棵树村民阻挠施工造成停工的事实系案外人实施侵权行为造成的，依法应当由侵权人承担侵权赔偿责任，原告就此主张的窝工损失不符合法律规定，不予支持，其余窝工损失符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告于本判决生效后十日内给付原告工程款437859.20元，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；
二、被告于本判决生效后十日内退还原告工程质量保证金292232.40元及民工工资保证金146116.20元，计款438348.60元，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；
三、被告赔偿原告窝工损失692541元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费63804元，诉讼保全费5000元，鉴定费32000元，合计100804元，由原告梁明玉负担10000元，被告新疆昆仑路港工程公司负担90804元；邮寄送达费186元，原、被告各负担93元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 刘 杰
审 判 员 崔志荣
人民陪审员 陈国志
二〇一六年十一月十日
书 记 员 宋炎冬