广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法樟民一初字第740号
原告马翠菊，女，汉族，住武汉市黄陂区，公民身份号码是×××2426。
委托代理人朱峰，广东名成律师事务所律师。
被告保点服饰标签（东莞）有限公司，住所地：东莞市。
法定代表人雷格里·斯蒂芬·詹姆斯。
委托代理人金春卿，上海方本（北京）律师事务所律师。
委托代理人白杨，上海方本律师事务所律师。
原告马翠菊诉被告保点服饰标签（东莞）有限公司（以下简称保点公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序于2015年9月16日公开开庭进行了审理。原告马翠菊的委托代理人朱峰，被告保点公司的委托代理人金春卿、白杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马翠菊诉称，原告自2008年5月17日入职被告（包括被告的关联企业：东莞樟木头明辉商标厂、东莞明辉商标织造有限公司），为饭堂部门工作人员。被告原名为东莞保点明辉商标标识有限公司，于2015年7月2日变更为现在名称。2015年4月30日，被告将包括原告在内的所有饭堂部门的工作人员共31人全部予以非法解雇，赶出厂外，并将所谓的经济补偿金（按每年补一个月工资标准）及代通知金通过银行转帐付入原告的银行帐户。原告被非法解雇前月平均工资不低于为3720元。鉴于上述事由，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告立即向原告偿付非法解除劳动合同的赔偿金差额29760元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告保点公司辩称，一、本案属于十分典型的客观情况发生变化的情形。被告自成立以来，主营业务一直是其营业执照所载明的生产、销售印唛、织唛以及标签，但是一直通过自办伙食的方式供应1000余名员工的三餐。但是正如单位剥离医院、幼儿园等社会性功能一样，被告主动适应经济发展规律和改进企业的经营模式，将其非必要的、与主营业务并不相关的自主经营的饭堂外包给更具有效率的第三方专业的餐饮公司是符合社会化大生产潮流的，是典型的现代化服务外包的案例，是典型的我国乃至世界的通常做法。这种经营模式的转变导致被告处的饭堂相关的工作岗位已经不复存在，这一重大情况变化，改变了原告和被告继续履行合同的基础，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化已经致使原劳动合同无法履行的范畴。二、被告和原告依据的“客观情况发生了重大变化”，而绝非原告代理人所谓的“经济性裁员”。本案中，被告为了优化管理将饭堂外包，致使原饭堂相关的工作岗位不复存在，被告和原告原劳动合同无法继续履行，客观情况发生了重大变化，并且不属于经济性裁员的情形。三、被告和原告解除劳动合同程序合法。被告和原告解除劳动合同前，已经通知工会。被告已经于2015年4月29日11：30至12：00和公司的工会委员会进行了沟通，在会议中将客观情况发生了重大变化的事实、与原告协商变更劳动合同内容可提供的工作岗位、法律依据、协商不成将导致解除劳动合同等情况通知了工会。被告解除合同之前已经就变更劳动合同的内容和原告进行了协商，因最终不能协商一致，导致被告才不得不解除了合同。
经审理查明：
一、基本情况：原告马翠菊于2008年5月17日入职东莞明辉商标织造有限公司，任职厨工，东莞明辉商标织造有限公司和马翠菊签订了劳动合同，并参加了社会保险，约定原告的工作部门为行政部-
饭堂，每周工作五天，每天工作八小时，初始工资为当时我市最低工资标准。双方当事人确认东莞明辉商标织造有限公司和本案被告是关联公司，混同用工，共用一个管理团队和食堂。被告保点公司主张为了优化管理、控制运营成本，更好从事公司主营业务，故将公司食堂由自主经营转为由专业餐饮服务的公司承包经营，包括原告在内的厨房员工岗位不复存在，并提交了2015年4月29日和东莞市全盛膳食管理有限公司签订的自2015年5月1日起至2018年5月1日止的《膳食承包合同》，显示东莞市全盛膳食管理有限公司按照要求为保点公司提供餐饮服务，被告向该公司提供厨房、厨房员工宿舍以及按时结算伙食费等。后双方因解除劳动关系的补偿问题发生争议，原告马翠菊向东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭申请仲裁。
二、申诉请求：要求保点公司支付原告：1.非法解除劳动合同的赔偿金差额共计29760元；2.2015年5月1日至7日不等的工资共1500元；3.失业保险损失共10000元以及住房公积金30000元。
三、仲裁结果：1.裁决书生效之日起五日内，由被申请人向申请人出具解除劳动关系的证明；2.驳回申请人的其他申诉请求。
四、解除劳动关系的过程：2015年4月29日，被告保点公司的工会委员会以“饭堂经营方式转变，饭堂工作人员工作安置方案”为主题进行了会议讨论，工会会议的内容为“公司决定将饭堂的自主经营模式转变成由外包公司承包经营，因此，饭堂的相关工作岗位将不复存在，公司尽量避免由此变化而带给工作人员的影响，故公司内部提供相关的岗位供选择，A选项是柯式部-
后工序的普工，B选项是柯式部后加工的普工，C选项是不接受公司安排的以上工作岗位。公司将安排人力资源部和饭堂工作人员分别协商和沟通，若双方未能达成一致，且双方未能就变更合同内容达成协议的，公司将根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，协商解除劳动合同，并按照相关法律规定支付经济补偿金”，工会委员会在工会会议记录上签名并加盖了印章。当日，保点公司分两组（包含原告在内）开展了沟通会议，会议的内容即是工会会议记录的内容，并在沟通中承诺工资待遇不变。之后，保点公司又进行了一对一谈话，原告并未选择被告提供的岗位。2015年4月30日，被告保点公司发出公告，以原告“经沟通未能接受公司所提供的替代性的工作岗位，亦未就劳动合同变更达成协议，劳动合同订立时依据的客观情况发生了重大变化，致使双方原劳动合同无法继续履行”为由，通知原告于5月5日离厂。被告在2015年4月30日通过EMS邮政快递的方式，向原告的身份证地址邮寄了解除劳动关系的通知书，并按照原告离职前十二个月的平均工资基数以及工作年限，在5月4日通过转账的方式支付了经济补偿金以及未提前三十日通知解除劳动关系的经济补偿金。原告确认收到了以上款项，但主张该款项的性质是部分的赔偿金。
五、离职前十二个月的平均工资：被告保点公司提交了月平均工资表，主张原告马翠菊的月平均工资为3280.4元，原告予以签字确认。另，被告保点公司当庭确认同意支付原告2015年5月1日至5月7日的工资，工资的计算方式为按照月平均工资除以21.75天乘以七天。
六、争议焦点的调查：原告方主张本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于“经济性裁员”的法律规定，因被告未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，也未将裁减人员方案向劳动行政部门报告，因此裁减程序违法，被告应当支付解除劳动关系的赔偿金。为此，原告提供了一份“通知”，内容为“饭堂人员于2015年4月29日下午裁减人员，从即日起，饭堂所有人员不能进入生产区，除非你们需要办理离职手续。你们首先向人力资源部打电话沟通，征得人力资源部门同意后方可进入生产区到招聘室办理相关手续”。被告保点公司主张本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款关于“劳动合同所订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”情形。针对原告提供的公告，被告称是管理部门为了安全的考虑所发通知，并非代表人力资源部门的处理意见。
以上事实有原告提供的顺丰速运邮单、厂牌、通知，被告提供的劳动合同、公告以及照片、视听资料、岗位调整确认书、银行转账凭证、工会会议记录等证据以及本院庭审笔录附案证实。
本院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案双方当事人对于仲裁裁决“要求被告出具解除劳动关系证明”的项目并无异议，本院予以支持。另双方对于由保点公司作为本案的适格被告并承担相应的用人单位责任并无异议，本院亦予以确认。综观本案，争议的焦点是被告保点公司是否应当支付原告解除劳动关系的赔偿金。
首先，需要查明本案是否属于原告主张“经济性裁员”的情况。原告方主张本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于“经济性裁员”的法律规定，并要求以被告违法裁员支付相应的赔偿金。“经济性裁员”，顾名思义，应当是指企业因经营出现困难而不得已采取的裁员手段。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，主要是包括四种类型：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。本院认为，原告方并未举证证明被告存在以上规定任何一种情形，相反，根据被告保点公司能够按时发放工资、及时全额支付经济补偿金、聘请律师积极应诉等各项行为来看，被告保点公司的运营是正常的，并无证据显示被告存在经营不善的问题，因此，原告要求本案适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定并不恰当，本院依法不予采信。
其次，本院将审查本案是否适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定。该条规定用人单位可以提前30日通知或者额外支付一个月工资解除劳动关系的前提条件之一为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。该条款和《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第（四）的规定有一定的相似性，关键的不同在于“客观情况”和“客观经济情况”的差异，后者更加强调的是公司的经营状况出现了一定的经济问题导致的裁员，而前者应当是指除经济问题之外导致的不能继续履行合同的情况。本院认为，从被告保点公司的经营业务来看，该公司从事的是生产和销售印唛、织唛等业务，并没有餐饮的业务，如将公司饭堂的业务外包给专业的餐饮公司，是符合社会经济对于专业化分工和发展的规律和趋势，并无不妥，也没有违反相应的法律规定，应当予以认可。因此，本院认为本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。
再者，被告保点公司应当如何支付原告的离职待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，如果符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，前提条件是“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。根据被告保点公司提供的证据来看，保点公司在解除劳动关系之前已经通过开会以及一对一面谈的方式充分和原告方进行了协商，并在不降低原待遇的情况下，提供了公司的其他岗位供原告进行挑选，提供的岗位也不存在任何侮辱性质，且该决定内容也经过了工会讨论的程序。一般来说，普工对于技术性的要求并不高，正常情况下，原告应当能够胜任，因此，原告拒绝选择被告提供的岗位符合“未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情况。因此，被告保点公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付相应的经济补偿金以及未提前三十日通知解除劳动关系的经济补偿金即可，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。据此，本院认定被告已经依法足额支付了离职的补偿待遇，无需再另行支付差额。
此外，被告保点公司当庭确认同意支付原告2015年5月1日至5月7日的工资，并同意工资的计算方式为按照月平均工资除以21.75天乘以七天。本院认为，虽然仲裁庭没有支持该项内容，原告方也没有请求该项内容，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，据此，被告保点公司自愿支付的款项本院予以确认。双方当事人确认原告马翠菊的离职前月平均工资为3280.4元，被告保点公司应当支付原告马翠菊2015年5月1日至5月7日的工资为：3280.4元÷21.75天×7天=1055.76元。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告保点服饰标签（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告马翠菊出具解除劳动关系的证明；
二、限被告保点服饰标签（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告马翠菊2015年5月1日至5月7日的工资1055.76元；
三、驳回原告马翠菊的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告马翠菊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 尤中琴
二〇一五年十月二十六日
书记员 张楚妍
书记员 郑丽萍
附本案适用法律渊源：
1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
3.第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
4.第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
7.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。