安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02889号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市合作化北路188号，组织机构代码14897535-7。
法定代表人：朱奎涛，董事长。
委托代理人：江亮，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥庐阳区瑶海塑料制品厂，住所地安徽省合肥市庐阳工业园金池路1112-3号2#厂房，组织机构代码71102207-0。
负责人：汪玉林，经理。
委托代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。
原审本诉第三人：杨克海，男，1966年8月16日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县柿树岗乡双龙村墩塘村民组，经常居住地安徽省合肥市包河区当涂支路与皖江路交口和昌华府*幢****室，公民身份号码3401221966********。
上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）、合肥庐阳区瑶海塑料制品厂（以下简称瑶海制品厂）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01004号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：广厦公司与瑶海制品厂分别于2011年11月16日、2011年11月21日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，双方约定：由广厦公司（乙方）承建瑶海制品厂（甲方）发包的瑶海制品厂3#厂房工程；该工程以统一包干的方式核算，总工程款为340万元人民币，以图纸为准，如甲方需要变更图纸项目，乙方应根据甲方要求予以变更，同时做好变更记录，以变更项目的多少按实计算，乙方不再予以优惠，最后从总工程款上予以增减，乙方在施工中如需变更图纸的部分项目，必须征得甲方同意后方可变更，变更项目按实计算，否则一切损失和后果由乙方自行承担。图纸以外的一切增加项目工程，一律按实计算，乙方不再予以优惠；此工程自开工之日（以开工报告日期为准），至竣工验收结束止（竣工验收日期为准），总工期为240天，如天气原因，连续7天以上的雨雪，影响工程进度，总工期可根据实际情况顺延；该工程要求如期竣工，不得延误时间，如果延误5天以上15天以内，按总工程款的百分之一罚款，如延误30天，则按总工程款的百分之五罚款，如果提前15天竣工则奖励人民币一万元；该工程的前期费用一律由乙方垫资，以后按进度付款，工程进度至二层框架封顶，甲方支付总工程款的20%；工程进度至整体结构封顶（即四楼封顶），甲方支付总工程款的40%；工程整体竣工结束，并经过竣工验收合格，同时具备移交条件，甲方支付总工程款的60%；工程整体验收合格，各种材料齐全，并完整地送交合肥市城建档案馆和建筑质量监督站备案后六个月内甲方支付总工程款的95%，余款在工程保质期满后3个月内予以支付，并且全部结清；该工程的质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为一年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；如甲方（发包人）违约和违反合同并承担施工方一切损失和利息，按工程总款乘以4分利息（按月计算）给施工方。《建设工程施工合同》及《补充协议》并对其他事项进行了约定。在《建设工程施工合同》签章部分，广厦公司备注甲方支付工程款，须转至乙方指定账户，否则视为甲方未履行支付相应工程款义务。
瑶海制品厂3#厂房工程于2011年11月30日开工，2012年11月14日竣工验收，2013年2月4日报合肥市庐阳区住房和城乡建设局竣工备案。2013年5月10日，瑶海制品厂向广厦公司发函要求就涉案工程出现的质量问题予以维修。2013年7月19日，瑶海制品厂（甲方）与广厦公司（乙方）签订结算协议，协议注明：经双方友好协商，对瑶海制品厂3#厂房工程尾款结算达成以下补充协议①双方对招标后所签订的主合同附属补充协议一致认可，图纸内部分价格为340万元整，因合同是包干价格，对漏项不予追认；②甲方同意补贴乙方因承兑损失的财务费用5万元整；③因2012年人工再次定额调整一次甲方同意按照新定额中的人工再次调整一次；④甲方只对图纸以外的部分进行核算增减，凭甲方现场人员签认的图纸变更＋签证按实结算；⑤工程中涉及的各项费用，如果有相关法规或文件规定或证据证明必须由甲方支付的，甲方予以承担；⑥甲、乙双方应尽快结算不得擅自改变结算方式，一个月内付清，如有违约，则由违约方赔偿守约方人民币20万元整。2013年9月6日，广厦公司向瑶海制品厂发出《关于尽快决算及支付工程款的函》，函中载明：广厦公司根据合同约定及双方于2013年7月19日签订的《结算协议》向瑶海制品厂报送决算材料，要求瑶海制品厂启函后三日内予以审核并给予答复。2013年9月10日，瑶海制品厂向广厦公司发出《关于尽快决算及支付工程款的复函》，对于广厦公司报送的决算材料不予认可，并要求尽快决算。2014年1月17日，广厦公司与瑶海制品厂进行结算，双方确认涉案工程总造价为3680457元。
瑶海制品厂于2011年1月10日通过合肥锡玉包装材料有限公司支付广厦公司134000元工程款；2013年1月23日转账支付广厦公司25万元工程款；2014年1月29日，广厦公司出具收据确认收取瑶海制品厂工程款23万元。另瑶海制品厂转付合肥市劳动和社会保障局的涉案工程农民工保证金68318.92元已作为涉案工程款支付广厦公司。以上工程款合计682318.92元，瑶海制品厂与广厦公司均无异议。另2013年1月17日，瑶海制品厂转付合肥市城乡建设委员会涉案工程质保金85000元。
广厦公司因索要工程余款未果，遂诉至法院，请求判令：1、瑶海制品厂支付工程款3066457元及逾期付款违约金1015804.2元（按照工程总款340万元为基数×月息4分，自2013年8月4日起暂计算至2014年2月26日，后计算至款清时止）；2、本案诉讼费用、保全费用由瑶海制品厂承担。瑶海制品厂提起反诉，请求判令：1、广厦公司支付逾期竣工违约金184022元（工程总造价3680457元×5%）；2、广厦公司承担本案反诉费用。
另查明：杨克海原系广厦公司员工，瑶海制品厂3#厂房工程施工负责人。瑶海制品厂自2012年3月至2013年8月期间多次支付杨克海工程款共计2200864元［其中通过承兑汇票方式支付1501177元；通过转账及现金方式支付699687元（内含杨克海从瑶海制品厂领取的维修费17714元）］。2012年11月19日，广厦公司向瑶海制品厂出具一份收据，载明工程款金额为212万元，收款方式为承兑汇票。
又查明：杨克海以个人名义承接了瑶海制品厂3#厂房外围工程，其与瑶海制品厂未签订书面合同。另2011年12月23日，瑶海制品厂向合肥祥福建材有限公司（以下简称祥福公司）购买预拌混凝土，款项为487736.4元。杨克海作为瑶海制品厂代表在购销合同上签名。2012年11月27日，祥福公司出具汇总单，该汇总单注明广厦公司为施工单位，此工程款由瑶海制品厂垫付，已结清。瑶海制品厂在庭审中要求该款应从瑶海制品厂3#厂房工程总造价3680457元中予以扣除。
原判认为：广厦公司与瑶海制品厂之间签订的建设工程施工合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。
本案的争议焦点在于：1、广厦公司派驻瑶海制品厂3#厂房工程的施工负责人杨克海收取的2200864元是否可以视为广厦公司收取工程款；2、瑶海制品厂向祥福公司购买的487736.4元预拌混凝土材料款应否从瑶海制品厂3#厂房工程总造价3680457元中予以扣除；3、瑶海塑料制品厂应否支付逾期付款违约金；4、广厦公司应否承担瑶海制品厂3#厂房工程逾期竣工的违约责任。
一、关于广厦公司派驻瑶海制品厂3#厂房工程的施工负责人杨克海收取的2200864元是否可以视为广厦公司收取工程款。本案《建设工程施工合同》虽在签章部分备注有瑶海制品厂支付工程款，须转至广厦公司指定账户，否则视为瑶海制品厂未履行支付相应工程款义务。但本案庭审中，杨克海及广厦公司均认可杨克海原是广厦公司员工，系涉案工程的施工负责人。在杨克海收取了2200864元工程款后，广厦公司出具了212万元收据，应视为对杨克海收取涉案工程款予以追认，金额为212万元。对2200864元工程款中扣除212万元后的80864元，其中有杨克海个人以报销形式领取的维修费17714元，因涉案工程尚在保修期内，且广厦公司不予认可，因此对于该笔维修费支出不应计入瑶海制品厂支付给广厦公司的工程款中。此外，杨克海以个人名义承接了瑶海制品厂涉案工程的外围工程，双方未签订书面合同，瑶海制品厂与杨克海的陈述均无法确认外围工程的具体金额，故对于超出212万元的80864元，不应视为瑶海制品厂支付广厦公司的工程款；
二、关于瑶海制品厂向祥福公司购买的487736.4元预拌混凝土材料款应否从瑶海制品厂3#厂房工程总造价3680457元中予以扣除。因瑶海制品厂与祥福公司签订预拌混凝土购销合同及祥福公司出具结算汇总单的时间分别为2011年12月23日、2012年11月27日，均早于2014年1月17日瑶海制品厂与广厦公司决算时间，且在双方签订的《结算汇总表》中对该笔预拌混凝土购销款未予提及，现瑶海制品厂提出应从涉案工程总造价中扣除该笔预拌混凝土购销款，不予支持；
该院认为涉案工程总造价为3680457元，扣除瑶海制品厂已支付广厦公司的2802318.92元及应扣除的涉案工程5%的质保金184022.85元，瑶海制品厂还应支付广厦公司694115.23元；
三、关于瑶海制品厂应否支付逾期付款违约金。根据双方合同的约定，瑶海制品厂应在工程整体验收合格，各种材料齐全，并完整地送交合肥市城建档案馆和建筑质量监督站备案后六个月内支付总工程款的95%，瑶海制品厂未能按上述约定付款，故应支付广厦公司逾期付款违约金。广厦公司主张瑶海制品厂按照工程总款340万元为基数×月息4分支付逾期付款违约金，标准过高，该院依法予以调整。该院认为，应以瑶海制品厂欠付的工程款694115.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍予以计算，因涉案工程在城建档案馆备案日期为2013年2月4日，故应自2013年8月5日起暂计算至2014年2月26日为95325.16元（694115.23元×206天×年利率0.06÷360天×4倍），后顺延计算至本判决确定的履行期限届满之日止；
四、关于广厦公司应否承担瑶海制品厂3#厂房工程逾期竣工的违约责任。涉案工程于2011年11月30日开工，2012年11月14日竣工验收，总工期为351天，已超过合同约定工期111天。根据双方合同约定，工程整体竣工结束，并经过竣工验收合格，同时具备移交条件，瑶海制品厂支付总工程款的60%，瑶海制品厂已按上述约定足额支付工程进度款，广厦公司以瑶海制品厂未支付工程款为由拒绝承担相应的违约责任，无事实和法律依据。瑶海制品厂主张广厦公司支付逾期竣工违约金184022元（工程总造价3680457元×5%），符合法律规定及合同约定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款694115.23元；二、合肥庐阳区瑶海塑料制品厂于判决生效之日起十日内支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司逾期付款违约金95325.16元（以工程款694115.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，自2013年8月5日起暂计算至2014年2月26日，后顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥庐阳区瑶海塑料制品厂逾期竣工违约金184022元。本诉案件受理费39458元，保全费5000元，合计44458元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担31458元，由合肥庐阳区瑶海塑料制品厂负担13000元（含保全费5000元）；反诉案件受理费1990元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担。
广厦公司上诉称：原判认定事实错误，原审法院根据瑶海制品厂提供的212万元收据认定本公司收取该笔款项错误，该收据付款方式一栏写明为承兑汇票，但瑶海制品厂至今未能提供承兑回票的具体信息，且212万元承兑汇票并无事实，根据双方合同约定，工程款应支付至双方指定账户。原审法院适用法律错误，根据合同相对性原则，瑶海制品厂应向本公司指定账户付款，其私下向杨克海付款不能达到履行合同之义务，且杨克海收取工程款后并未交给本公司，瑶海制品厂未能举证证明杨克海享有代为收取工程款的权利，不构成表见代理。据此，请求：1、依法改判瑶海制品厂另外支付本公司工程款212万元及逾期付款利息31.8万元（从2013年8月4日起按银行同期贷款利率四倍计算，连续计算至款清之日）；2、改判本公司无需承担184022元逾期竣工违约金；3、瑶海制品厂承担本案一、二审诉讼费用。
瑶海制品厂上诉及答辩称：原审法院适用法律错误。1、原审法院依据《合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，认定本公司支付给祥福公司的混凝土材料款不应从工程款中扣除，属于适用法律错误。根据合同约定为包工包料，广厦公司没有该合同义务，广厦公司表示没有购买混凝土，杨克海表示系有本公司购买的混凝土，因广厦公司要求杨克海购买混凝土，杨克海资金周转不开，为防止因材料供应不上导致停工，在征得杨克海同意后，由本公司购买并支付的材料款，应从总工程款中扣除。2、原审法院基于决算时在决算汇总表中未提及混凝土购销款即不予认可的理由不成立。3、原审法院没有注意到杨克海在合同履行过程中的特殊身份，杨克海自开工以来，一直以借支形式从本公司领取工程款，广厦公司亦明知，且出具收据予以确认，杨克海的行为构成职务行为，其收款应视为支付给了广厦公司。工程质量保证金应认定为本公司垫付的款项。综上，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回广厦公司的诉讼请求。
广厦公司辩称：1、本公司在一审诉请中所主张的工程款不包括5%的质保金，所以5%质保金不在本案争议范围内。2、向祥福公司购买的混凝土款问题，一审判决书已详细阐明，涉案工程是包工包料合同，在最终的结算中应当是双方对工程总价款的结算，该结算中不包含瑶海制品厂私自购买的款项，所以该笔不应当作为工程款。杨克海曾向法庭阐述，其在负责涉案工程期间，曾私下承接维修工程，也涉及到需要采购混凝土，所以该混凝土采购是杨克海私自承接的维修工程，并不在本公司承接的范围内。3、杨克海系本公司的员工，在一审庭审过程中，杨克海亲自向法庭陈述自己的身份，确认为是本公司的员工，在施工期间本公司并没有授权杨克海能私自与瑶海制品厂进行结算，也没有委托其向瑶海制品厂支取任何的款项。4、212万元工程款收据问题，广厦公司已向法庭说明这212万元收条上面载明的付款方式是承兑汇票，但事实上，本公司向瑶海制品厂开具212万元收据后，瑶海制品厂并未实际履行付款义务，截止目前，瑶海制品厂也没有提供212万元承兑汇票的凭证，所以这212万元的收据不能作为瑶海制品厂支付工程款的证据。5、原审判决认定本公司因超过工程竣工日期而应当承担违约金，本公司认为，工程之所以逾期，是因瑶海制品厂长期拖欠工程进度款，则导致工程无法按期按计算施工，所以该责任并不在本公司，一审判决本公司竣工的违约金理由不能成立。
杨克海未答辩。
本院认为：从本案查明的事实反映，瑶海制品厂在施工过程中，通过银行承兑汇票、银行转账及现金等方式向杨克海支付工程款2200864元，广厦公司向瑶海制品厂出具一份金额为212万元的工程款收据，杨克海作为案涉工程广厦公司的项目负责人在施工过程中具体管理施工等事宜，广厦公司对于杨克海收取瑶海制品厂工程款的事实应明知，其出具的收据应表明其对瑶海制品厂支付杨克海工程款的认可，虽然该份收据上载明的付款方式为承兑汇票，而广厦公司支付给杨克海的工程款中银行承兑汇票不足212万元，但却以其他方式付足了212万元，广厦公司亦未收回该份收据，应据此认定广厦公司收取了瑶海制品厂支付的212万元工程款的事实，广厦公司上诉主张不应认定其收取该笔款项的意见，本院不予采信。
关于瑶海制品厂支付给祥福公司混凝土款的问题，瑶海制品厂举证其与祥福公司签订的购销合同及祥福公司认可收到瑶海制品厂支付的487736.4元混凝土款的汇总单，但根据其与广厦公司之间的合同约定，案涉工程由广厦公司按照固定价包工包料施工，瑶海制品厂无须代购任何施工材料，瑶海制品厂亦未能提供证据反映系广厦公司要求其代为采购混凝土，且在瑶海制品厂与广厦公司的决算汇总中，未变更合同包干价，未提及垫付材料款的问题，故不宜认定瑶海制品厂的该笔采购混凝土的款项应从支付给广厦公司的工程总价款中扣除。该合同中虽然有杨克海的签字，但因杨克海本身也以个人名义承接了瑶海制品厂部分工程，在无相关证据证明的情形下，不能当然认定该份购销合同得到了广厦公司的认可。本院对瑶海制品厂的该节上诉意见不予采信。
关于瑶海制品厂上诉主张的预交工程质量保证金的问题，因该笔款项系瑶海制品厂根据相关规定，向建设主管部门交付的工程质量保证金，并非支付给广厦公司，广厦公司并未占有使用该笔款项，瑶海制品厂主张在应支付给广厦公司工程款中扣除该笔款项，缺乏依据，本院不予支持。由于广厦公司没有如期完成施工，构成工期违约，原审法院据此判决其承担相应的违约责任适当，本院予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费35454元，由广厦公司负担23760元，由瑶海制品厂负担11694元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。