山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第01596号
上诉人（原审被告、反诉原告）鱼里军，男，1981年5月3日出生，汉族，山西长治三元王庄煤业职工，现住长治市都市骏景*号楼*单元***室。
委托代理人马丽芳，系山西诚欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）晋城市建筑工程总公司房地产开发公司，地址，长治市城区石头街11号都市骏景小区物业楼4层。
法定代表人赵虎臣，该公司经理。
委托代理人孙海根，男，汉族，1956年10月8日出生，住长治市太行西街飞龙小区*排*户。系该公司项目经理。
委托代理人李宪，山西九星律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）鱼里军与被上诉人（原审原告、反诉被告）晋城市建筑工程总公司房地产开发公司（以下简称晋建公司）因商品房买卖合同纠纷一案，长治市城区人民法院作出（2009）城民二初字第263号民事判决书，鱼里军不服，向本院提起上诉，本院作出（2011）长民终字第0058号民事判决。该判决发生法律效力之后，鱼里军向山西省高级人民法法院申请再审。山西省高级人民法法院审查后，裁定指令本院再审。本院再审后，经本院审判委员会讨论决定，作出（2013）长民再终字第005号民事裁定，裁定撤销长治市城区人民法院作出（2009）城民二第263号民事判决书以及长治中级人民法院作出的（2011）长民终字第0058号民事判决；发回长治市城区人民法院重新审理。长治市城区人民法院重新审理后，于2014年10月31日作出（2014）城民重字第29号民事判决，判后，鱼里军仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鱼里军及其委托代理人马丽芳、被上诉人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司委托代理人孙海根、李宪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，被告具有商品房开发资质。2003年6月其开发长治市南街“都市骏景”小区。2005年12月15日，取得预售许可证。2006年3月7日、3月17日被告分三次向原告交付72750元预约金，双方签订《预约房协议》，内容为：被告自愿预约原告开发的位于长治市都市骏景小区3号楼5单元501室，建筑面积为107.26平方米，上述面积为暂测面积，最终以房屋管理局实际测量面积为准，每平方米单价为2260元，共计购房款242407元。待原告销售许可证到位通知后7日内换签正式合同。被告应按原告规定的付款方式付款，预约金自动转为房款。如设计变更，原告应及时通知被告，最终结果以双方所签《商品房买卖合同为准》。2006年6月28日，长治市规划勘测局批准原告加层规划方案，其中3号楼部分单元增加为9层和12层。2007年8月10日，长治市房地产管理局对其预售许可证进行了变更，建筑面积进行了增加。目前其已取得该小区所有房屋的产权证书。鱼里军在2008年向本院提起诉讼，要求晋建公司向其交付房屋并为其办理房产证，经原审法院审理并依法判决后，双方均不服上诉至本院，本院在本院认为中认定：晋建公司因楼房加层和增加外墙保湿隔热系统造成的成本增加，因其均未在一审期间提出请求，在二审期间才予以提出，故不属于该案审理范围，不予处理。并下达（2009）长民终字第0295号民事判决书：一、晋建公司于判决生效后十日内向鱼里军交付“都市骏景”3号楼5单元601室，鱼里军以房管部门实测面积，按每平方米2260元单价向晋建公司支付剩余房款。二、驳回鱼里军的其他诉讼请求。二审判决下达后，双方均按判决履行完毕。但原、被告换签正式商品房买卖合同时，本案原告以成本增加要求被告增加房款为果，诉至原审法院，要求支持其诉讼请求。庭审中，原告称“被告现居住的房屋是由六层增加为十二层的”，并提供相应的设计图纸原件和建设工程规划许可证原件佐证，被告称“被告现居住的房屋是由九层增加为十二层的”，并有相应的设计图纸原件佐证，而长治市规划勘测局对此作出说明“晋城市建筑工程总公司房地产开发公司建设的南街购物城项目（2008年更名为都市骏景小区），2005年5月，原建设局报经市政府审定，批准临石头街的两幢底商住宅综合楼为6层的方案，对该项目办理了建设工程规划许可证（编号：2005年公建32号）。2005年10月份建设单位向新组建的市规划局申请办理了南侧临演武巷一幢商住楼的建设工程规划许可（编号：051031005）。后来，该公司又向我局申请将临石头街的综合楼加层，经我局审核并报市政府审定，批准其临石头街综合楼加层，经我局审核并报市政府审定，批准其临石头街综合楼原6层加3层、局部12层的方案，2007年8月，我局对该项目办理了建设工程规划许可证（编号：070808100）”。
原审认为，原、被告双方签订预约房协议后原告根据长治市中级人民法院（2009）长民终字第0295号民事判决书已经向被告交付房屋，被告也按每平方米2260元向原告支付房款，故双方商品房买卖合同关系成立。原、被告双方争议的是“被告现居住的房屋是由六层增加为十二层还是由九层增加为十二层”的问题，根据长治市规划勘测局的说明。原审认定“原建设局报经市政府审定，批准临石头街的两幢底商住宅综合楼为6层的方案，后原告又向长治市规划勘测局申请将临石头街的综合楼加层，经审理并报市政府审定，批准临石头街综合楼原6层加3层、局部12层的方案。”原告要求因情势变更被告支付900元／m2差价的主张，按照法律规定，情势变更原则是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当依照公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。而本案中原告根据山西省建设厅晋建科字（2007）207号文件和长治市建设管理局长建发（2007）231号文件主张因结构变更、外墙保湿隔热系统和加设电梯而增加的成本无法预见，故其提出由被告再另行支付该部分房款的诉讼请求于法有据，应予支持。被告反诉要求原告为其办理房产证，虽原告不是颁发证的机关，但原告应积极协助被告办理该相关手续。被告主张的10000元损失未向法庭出示证据，应承担举证不能的责任。对此请求，原审法院不予支持。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告鱼里军于本判决生效后十五日内按900元／m2的差价支付原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司购房款；二、原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司于本判决生效后协助被告鱼里军办理“都市骏景”小区3号楼5单元501室房屋产权登记证书。三、驳回被告鱼里军的其他反诉请求。案件受理费100元，反诉费25元，由被告鱼里军承担。
一审判决作出后，鱼里军不服提起上诉，请求撤销原审判第一项，判令双方按照预约房协议履行，并为上诉人换签正式的《商品房买卖合同》，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对重要证据使用不正确。原审根据《长治市规划勘测局关于对都市骏景小区临石头街综合楼审批情况的说明》（以下简称《说明》），判决上诉人按900元／m2的差价支付原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司购房款是不正确的。首先，原审法院没有对《说明》的内容和依据进行仔细的对照和分析，庭审中没有让上诉人对该《说明》中提到的三个依据，即编号2005年公建32号、编号051031005和编号070808100等三个建设工程规划许可证进行质证，在没有弄清基本事实的情况下随意采用证据。其次，原审法院刻意遗漏隐瞒上诉人的反诉主张及证据，对上诉人的证据置之不理。本案中提到设计编号为Z2005—0105的《南街购物城平面位置图》，是经法院调取到的一个关键证据，足以证明上诉人当时所购房屋为9层框架结构。遗憾的是，在判决书中仅提到了证据的名称，没有对该证据作出任何回应。然而，同是规划部门出具的一个《说明》，不做调查，不听取质证意见，就被法院认定为重要证据了。二、本案严重违反法定审判程序。首先，原审依据长治市规划勘测局关于对都市骏景小区临石头街综合楼审批情况的说明，于2014年10月31日下达了每平方米涨900元的判决。然而，这样一份影响案件判决的重要证据，却是在2014年11月6日进行的质证。其次，随意简化质证过程。2014年11月6日的庭审，当庭除审判长李艳琴外，没有赵燕和陈娟两个人民陪审员，以及书记员丁娟。且先下判决后质证，当庭就下发了于2014年10月31日提前准备好的判决书，严重违反法定审判程序。三、适用法律不当。原审作出本次判决，依据的是《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条情势变更原则、山西省建设厅晋建科字（2007）207号文件和长治市建设管理局长建发（2007）231号文件等一个司法解释和两个政府文件。首先，山西省建设厅建科字（2007）207号文件和长治市建设管理局长建发（2007）231号文件都只是政府的一般公务性、规范性文件，不具有法律效力，而且，其目的是要求开发商建设合乎规范商品住宅，对作为购房者的上诉人毫无约束关系。其次，这两个文件的发文和执行日期均在2006年9月底之后，此时被上诉人还没有按约定交房，依照双方签定的《预约房协议》，被上诉人已经违约。按照《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条情势变更原则，已经违约的合同不可以使用该原则解除或变更，相关责任应由违约方承担。三是，最高人民法院对各级人民法院在审理合同纠纷的案件中，使用情势变更原则做出了严格的规定。同时于2009年4月和7月先后下发了两个关于正确适用情势变更原则的通知。对于情势变更原则，最高人民法院要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。
被上诉人答辩称，本案事实清楚，导致再审是上诉人故意隐瞒事实，误导审判人员。指令再审的两个原因，一是预约房是6层还是9层；一是发生结构变化是否通知上诉人。一审法院依据原有证据，已经查清事实，房子在预约时确实是6层，该6层的说法是上诉人原一审过程中的反诉状自认事实。变更结构是履行过通知义务的，原有证据和上诉人自认事实，以及后来结构变化，增加电梯及外墙保热材料，应该适用情势变更原则。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审经审理查明，晋建公司具有商品房开发资质。2003年6月其开发长治市南街“都市骏景”小区。2005年12月15日，取得预售许可证。2006年3月7日、3月17日上诉人分三次向被上诉人交付72750元预约金，双方签订《预约房协议》，内容为：上诉人自愿预约被上诉人开发的位于长治市都市骏景小区3号楼5单元501室，建筑面积为107.26平方米，上述面积为暂测面积，最终以房屋管理局实际测量面积为准，每平方米单价为2260元，共计购房款242407元。待被上诉人销售许可证到位通知后7日内换签正式合同。上诉人应按被上诉人规定的付款方式付款，预约金自动转为房款。如设计变更，原告应及时通知被告，最终结果以双方所签《商品房买卖合同为准》。
另查明，上诉人已经按照预售房协议的约定将房款支付完毕，至今双方尚未签订正式的商品房买卖合同。
鱼里军在2008年向长治市城区人民法院提起诉讼，要求晋建公司向其交付房屋并为其办理房产证，经长治市城区人民法院审理并依法判决后，双方均不服上诉至本院，本院在本院认为中认定：晋建公司因楼房加层和增加外墙保湿隔热系统造成的成本增加，因其均未在一审期间提出请求，在二审期间才予以提出，故不属于该案审理范围，不予处理。并下达（2009）长民终字第0295号民事判决书：一、晋建公司于判决生效后十日内向鱼里军交付“都市骏景”3号楼5单元601室，鱼里军以房管部门实测面积，按每平方米2260元单价向晋建公司支付剩余房款。二、驳回鱼里军的其他诉讼请求。二审判决下达后，双方均按判决履行完毕。但换签正式商品房买卖合同时，本案被上诉人以成本增加要求上诉人增加房款为果，诉至长治市城区人民法院法院，要求支持其诉讼请求。
2007年山西省建设厅下发了关于《关于印发﹤民用建筑节能专项验收管理办法﹥的通知》的文件，2007年9月11日，长治市建设管理局转发了该文件，该文件通知要求建设单位必须在长治市建筑节能管理中心申请进行建筑节能专项验收。
本院认为，本案的争议焦点为：本案每平米增加900元是否属于情势变更；被上诉人是否履行了通知义务。双方认为，根据高院再审的理由，预约房是销售时设计为6层还是9层也应当为争议焦点。
关于本案是否适用情势变更。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条的规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这是关于情势变更的规定，一审对于该段的引用时正确的。但是，本案中并不是客观情况发生无法预见的重大变化、也不存在不可抗力等非商业风险的变化。（不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，不可抗力表现为人力不可抗拒的自然力，如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等，也包括社会异常事件，如战争、罢工、暴动等；情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由）。相反本案中的楼层的变化首先是被上诉人主观申请的，并不是客观情况必须导致的；其次本案中被上诉人也未对自己对楼层的变更属于不可抗力进行举证；再者根据情势变更的适用应当谨慎的原则，本案不宜随意适用情势变更。
关于被上诉人是否履行了通知义务，在本案的一、二审审理中，被上诉人并未提供履行过通知义务的证据。因此应当认定在被上诉人申请楼层设计变更前或变更时，并未经上诉人同意或者未通知上诉人。
关于预约房在上诉人签订预约房协议时是设计为6层还是9层的问题。被上诉人认为，最初的设计为6层，后变更为12层，应属于重大变更，因此砖混结构变为框架结构、配备电梯等增加的额外费用，上诉人应当承担；上诉人认为，最初设计为9层，后来即使变为12层，楼体一直都应为框架结构，且电梯购买并安装的费用，是原有设计应包括的成本，这两项都不属于变更事项。在案件审理过程中，双方均拿出图纸原件证明，原设计图纸为6层和9层。本院认为，设计图纸应为被上诉人一方所设计，上诉人能够从规划局取得9层的设计图纸，那么被上诉人向规划局对9层的设计是进行过报批的。另外，同类另一个案件中，当事人李翔鸿的房屋与本案的上诉人在同一栋楼，李翔鸿签订的预购房协议为7层，上诉人认为该事实能够辅助证明，原有的设计就是9层；对于该说法被上诉人认为李翔鸿购买的房屋是阁楼的辩称，本院认为并不能成立，按照常理，阁楼由于其顶层的特殊性以及层高的限制，其销售价格是大大低于正常楼层、建筑面积相同房屋的售价，而李翔鸿与鱼里军购买的房屋在同一单元，建筑面积相同仅仅楼层不同，价格相差并不大，这些事实应当排除7层为阁楼的可能性。也能证明该房屋向各上诉人销售之时的设计应为9层。
综上本院认为，被上诉人不应当要求上诉人以情势变更为理由来增加费用，但是上诉人应承担被上诉人因政策性变更后的部分费用，具体如何承担说明如下：
对于框架结构的变化，因为设计之初为9层，所以现在变为12层不存在由框架结构引起费用（被上诉人认为这部分变化应每平米增加600元），上诉不应承担；同样，电梯的额外费用每平米200元，也不应由上诉人承担。
关于外墙保温项目，该项目为山西省建设厅要求的环保节能项目，关于该项目的文件下发日期为2007年9月，在上诉人与被上诉人签订预售房协议之后，被上诉人虽未履行通知义务，但该项目已实际发生，况且该项目的目的为节能减排，也是为保障上诉人权益、保证上诉人入住之后的生活便利而为，因此根据被上诉人的工程预算书，每平米增加116.83元可以由上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院（2014）城民重字第29号民事判决第二、三、项之内容，即：原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司于本判决生效后协助被告鱼里军办理“都市骏景”小区3号楼5单元501室房屋产权登记证书，驳回被告鱼里军的其他反诉请求；
二、撤销长治市城区人民法院（2014）城民重字第29号民事判决第一项之内容，即：被告鱼里军于本判决生效后十五日内按900元／m2的差价支付原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司购房款；
三、上诉人鱼里军于本判决生效后十五日内按116.83元／m2的差价支付被上诉人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司因增加外墙保温项目的费用；
四、驳回被上诉人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费200元，反诉费25元，由上诉人鱼里军承担34元，由被上诉人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司承担191元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晶
代理审判员 肖俊国
代理审判员 郭庆菊
二〇一五年一月十四日
书 记 员 孙 颖