广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1232号
上诉人（原审被告）：湖北宏业建筑工程有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区。
法定代表人：胡士军，执行董事。
委托诉讼代理人：丁凌波，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林良凡，男。
委托诉讼代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋悦，广东莱特律师事务所实习律师。
原审被告：湖北宏业建筑工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人：王在新。
原审第三人：杨山林，男。
上诉人湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人林良凡、原审被告湖北宏业建筑工程有限公司佛山分公司（以下简称宏业公司佛山分公司）、原审第三人杨山林合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
宏业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回林良凡一审全部诉讼请求；2.判决本案一、二审诉讼费由林良凡承担。事实和理由：一、本案案由应为民间借贷纠纷，一审将其定为合同纠纷错误。本案债权债务关系形成的基础是内部承包合同纠纷，但林良凡与杨山林通过清算后出具借条一份，载明借款本金1743952.8元，借款利息每月2%，借款期限至2012年12月30日本息还清。还款期限届满时，经林良凡与杨山林协商确认，杨山林又向林良凡出具利息清单一份，本案的法律关系已转化为民间借贷关系。林良凡向一审法院提交的借条和利息清单作为证据主张权利，说明林良凡认可了本案法律关系已转化为民间借贷。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条，林良凡与杨山林通过清算后形成了借贷关系，本案依法应该按民间借贷法律关系来审理。二、宏业公司不是借款人，不应承担借款本息的偿还责任，相关责任应该由借款人杨山林承担。杨山林、林良凡均为宏业公司工程项目的内部承包人，杨山林、林良凡在工程项目上对外签署的文件可以认为代表宏业公司实施，但二内部承包人就资金进行拆借属于他们个人之间的法律关系，该行为不能认定为是宏业公司的行为。借条是杨山林个人签字，借条内容也是杨山林和林良凡二人独自协商，在借条的借款单位栏处并未加盖宏业公司公章，故宏业公司不应该承担本金及利息的偿还责任。三、本案已超过诉讼时效，一审法院认定错误。借条上载明2012年12月30日本息还清，林良凡应该在2014年12月30日前向宏业公司主张权利，林良凡于2015年10月20日提起本案诉讼已经超出诉讼时效。林良凡应该举证证明在此期间曾向宏业公司主张过权利或本案存在时效中断、中止的其他情形，否则应当承担举证不利的法律后果。林良凡并未提交有效证据证明其提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。2013年10月25日宏业公司转款534600元给林良凡，但林良凡在一审庭审中自认该款与本案没有关联，宏业公司没有主动偿还本案争议款项，故本案已经超过诉讼时效。
林良凡辩称，本案案由并非民间借贷，一审法院确定为合同纠纷案合法合理。在《佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》和《湖北宏业建筑工程有限公司（杨山林）所借工程款（应付利息清单）》中，林良凡仅确认拖欠的工程款金额、已经支付的承包款金额、及违约金金额及月利率2%计算违约金的计算方法，但不同意宏业公司将截留款转化为借款，也从未有过任何形式的此种意思表示。林良凡始终拒绝签字确认，未在“被借款人”处签字。二、杨山林有权代理，利息应由宏业公司承担。一审法院依据（2014）佛顺法良民初字第1683号民事判决书认定杨山林在2011年6月30日至2013年3月30日期间为宏业公司佛山分公司的承包人，符合事实。《佛山市建筑行业诚信手册》显示杨山林是上诉人的代理人，具有公信力。杨山林是宏业公司的代理人，其行为的法律后果应当归于宏业公司，而非杨山林的个人行为。林良凡一审诉讼请求中的违约金金额为1345048.1元，一审法院已经酌情调整为600000元。三、本案未过诉讼时效。宏业公司未经同意自己设定2012年12月30日的清偿期限对林良凡不具有拘束力。林良凡提供起诉前能够打印的最长三个月的与杨山林、金升波的通话清单，证明林良凡没有也不可能怠于追讨170多万元的巨款。宏业公司佛山分公司于2013年10月25日通过银行转账向林良凡支付×公司退还的质保金534600元，正是履行义务的行为，产生诉讼时效中断的法律效果。另外，本案属于分期付款的合同，最后支付时间发生于2013年10月25日，增加工程的质保期直至2014年3月12日，故林良凡在2015年9月起诉没有超过诉讼时效。
宏业公司佛山分公司、杨山林二审期间未发表答辩意见。
一审法院认定事实：已经发生法律效力的（2014）佛顺法良民初字第1683号民事判决书查明，宏业公司于2011年6月30日与杨山林签署《关于湖北宏业建设工程有限公司佛山分公司协议书》，约定由杨山林承包宏业公司佛山分公司。双方于2013年3月30日签订解除杨山林的承包关系。
2011年12月6日，宏业公司委派林良凡作为代理人与×公司签署《广东省建设工程标准施工合同》承接了×工程。施工合同约定×工程造价人民币4392000元。2011年12月27日，林良凡与宏业公司佛山分公司签署《项目经理内部承包协议书》。承包协议书约定×工程的工程款由宏业公司佛山分公司统一收取，工程造价以×公司审定的结果为准；林良凡与宏业公司佛山分公司按7.8%包干管理费及税费；宏业公司佛山分公司在收到工程款当天或第二天扣除7.8%费用后将余款支付到林良凡指定账户；林良凡以包工包料包费用、包质量、包安全、包工期、包文明施工等方式承包。
×工程经建设单位、勘察单位、设计单位及总承包施工单位宏业公司验收后，于2013年4月28日向相关的质量监督机构予以工程备案。
×公司分别从2012年1月至8月分四次将4172400元工程款支付给宏业公司佛山分公司。杨山林于2012年出具佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书，该确认书载明“……但由于湖北宏业公司（杨山林）未经同意、擅自借用了应支付给林良凡的工程款项作其他之用。因此，湖北宏业公司（杨山林）承诺所借用的工程款项按每月2%计算利息金支付给林良凡作为补偿，并在2012年12月30日前将所借工程款及利息金全部还付给林良凡。工程款收支明细如下：1.于2012年1月9日（开具发票日）汇入878400元，及开发票现金35000元，合计913400元，已支付600000元，扣除综合管理费7.8%即68515.2元，未支付款244884.8元。2.于2012年4月10日（开具发票日）汇入1098000元，已支付740000元，扣除综合管理费7.8%即85644元，未支付款272356元。3.于2012年5月24日（开具发票日）汇入1098000元，已支付798000元，扣除综合管理费7.8%即85644元，未支付款214356元。4.于2012年8月20日（开具发票日）汇入1098000元，扣除综合管理费7.8%即85644元，未支付款1012356元。合计：借用工程款1743952.8元。”杨山林在借款人处签名。同时，杨山林出具宏业公司（杨山林）所借工程款（应付利息计算清单），计至2013年1月1日利息合计为194039.25元。
2013年6月19日工程质量保修期限届满后，宏业公司佛山分公司于2013年10月25日通过银行转账向林良凡支付×公司退还的质保金合计534600元。
另查明2011年1月，宏业公司设立宏业公司佛山分公司，负责人由宏业公司副经理王在新兼任。工商登记资料公示宏业公司佛山分公司的业务范围是代公司承接建设工程业务。佛山市建设局档案公示宏业公司在佛山市建设局佛山市建筑行业诚信手册指定杨山林为宏业公司佛山分公司的业务联系人。
再查，林良凡没有施工资质。
一审法院认为，一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。首先，林良凡提交的通话纪录打印件虽不能直接证明与其通话的对象是杨山林和金升波，但佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书的出具者即杨山林经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其亦未向一审法院否认林良凡向其追讨欠款的事实。其次，宏业公司、宏业公司佛山分公司否认×公司向其支付了工程款，即宏业公司、宏业公司佛山分公司认为向林良凡支付工程款的条件尚未成就；再次，宏业公司佛山分公司于2013年10月25日通过银行转账向林良凡支付×公司退还的质保金合计534600元，可以印证林良凡向宏业公司、宏业公司佛山分公司追讨欠款的事实。综上，宏业公司、宏业公司佛山分公司认为本案已过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。
二、关于林良凡主张的工程款是否为民间借贷的问题。首先，本案系双方围绕《承包协议书》及《施工合同》产生的纠纷。其次，杨山林出具的《佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》中载明其未经同意、擅自借用了林良凡的工程款项作其他之用，且在该确认书中杨山林书写的借款单位为宏业公司，而林良凡并未对债权转化为民间借贷作出同意的表示。再次，林良凡虽为宏业公司佛山分公司的承包商，但并非其的员工，林良凡完全有理由相信第三人杨山林是宏业公司佛山分公司的合法代理人，其有权对所欠工程款的作出确认。故宏业公司、宏业公司佛山分公司认为该工程款为杨山林个人和林良凡之间的民间借贷，与宏业公司、宏业公司佛山分公司无关的主张，一审法院不予支持。
三、涉案的《承包协议书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。林良凡无施工资质，因此双方所签订的《承包协议书》无效。本案争议的涉案×工程的工程款如何认定。林良凡提交×公司支付凭证及杨山林出具的《佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》，足以证明杨山林代表宏业公司佛山分公司与林良凡进行涉案工程的合同签订及结算事宜，因此《佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》可作为定案的依据。
四、关于拖欠工程款金额及利息的问题。×公司已向宏业公司佛山分公司支付工程款4172400元，与杨山林出具的确认书相吻合，可以确认宏业公司佛山分公司尚欠林良凡工程款1743952.8元。宏业公司佛山分公司欠款不还的行为属违约，应按法律规定承担相应责任。故林良凡要求宏业公司、宏业公司佛山分公司立即支付拖欠工程款1743952.8元，合法有据，一审法院予以支持。对于林良凡所主张的工程款的利息，实为违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于实际损失部分，宏业公司、宏业公司佛山分公司应在收到工程款的当天或第二天扣除管理费后支付给林良凡，相应的利息损失确实存在。但是林良凡没有相应的施工资质，却与宏业公司佛山分公司签订《承包协议书》，以期承包×工程。该行为是我国法律明确禁止的，对此双方当事人均存在过错。综上，对于违约金，一审法院以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期利息作为林良凡因宏业公司、宏业公司佛山分公司违约而受到损失的依据，酌情调整为60万元，超出部分一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、宏业公司、宏业公司佛山分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向林良凡支付工程款人民币1743952.8元及违约金600000元；二、驳回林良凡的其他诉讼请求。本案一审受理费为31512元，财产保全费5000元，合计36512元，由林良凡负担4512元，宏业公司、宏业公司佛山分公司负担32000元。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩，本案二审期间的争议焦点为，一是本案是否为民间借贷纠纷；二是宏业公司是否应当承担相应的责任；三是林良凡请求保护其民事权利是否已经超过了诉讼时效期间。
关于本案是否为民间借贷纠纷的问题。本案林良凡与宏业公司佛山分公司签订承包协议承包建设涉案工程，因林良凡并无建筑施工企业资质，其与宏业公司佛山分公司所签订的承包协议依法应认定无效，但因涉案建设工程经竣工验收合格，故林良凡有权请求参照合同约定支付工程价款。本案系因宏业公司和宏业公司佛山分公司未足额向林良凡支付工程款而引发的合同纠纷。宏业公司上诉主张根据杨山林出具的《佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》和《湖北宏业建筑工程有限公司（杨山林）所借用工程款（应付利息计算清单）》，双方当事人的关系已经转为民间借贷关系。首先，从《佛山×耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》的内容看，该确认书中已经明确是对工程款支付结算的确认，且明确表明宏业公司（杨山林）未经同意而擅自借用了应支付给林良凡的工程款；同时，虽然在该确认书落款中所写的是借款单位和借款人，但此仅是宏业公司和杨山林的单方意思表示，林良凡对此并未予以确认。其次，《湖北宏业建筑工程有限公司（杨山林）所借用工程款（应付利息计算清单）》也只是对确认书中所述利息的支付日期和金额作了具体列明，并未对双方达成借款关系作出明确意思表示。因此，上述确认书只是对宏业公司所欠工程款的结算和确认，双方之间的关系并未从欠付工程款关系转化为民间借贷纠纷。林良凡认可上述确认书所确认的工程款，并持上述确认书提起本案诉讼，要求宏业公司支付工程款，双方之间实际上是就建设工程价款的支付达成了结算协议，而非民间借贷关系，故宏业公司称双方关系已经转化为民间借贷关系，本案应当定性为民间借贷纠纷的主张并不成立，本院对其该上诉主张不予支持。
关于宏业公司是否应当承担相应的责任的问题。如上文所述，宏业公司与林良凡之间的关系并未转化为民间借贷关系，故宏业公司主张应由确认书上作为借款人签名的杨山林归还所谓借款本息的主张并不成立。本案事实表明，林良凡并非宏业公司的员工，其与宏业公司之间成立的并不是内部承包关系，二者之间关系的内容只可能是林良凡借用宏业公司资质承包涉案工程或者是宏业公司将涉案工程转包予林良凡，故林良凡与宏业公司之间并不是内部承包关系。杨山林曾与宏业公司签署协议，约定由杨山林承包宏业公司佛山分公司，且其是宏业公司佛山分公司在佛山市建筑行业诚信手册中所指定的业务联系人，杨山林代表宏业公司佛山分公司确认欠林良凡工程款的行为应视为宏业公司的行为。虽然宏业公司与林良凡之间的承包协议因林良凡无建筑企业施工资质而无效，但因涉案工程已经竣工验收，宏业公司与林良凡之间就工程款结算问题已经达成合意，该合意意思表示真实，应予以保护，故宏业公司应按照确认书支付其所拖欠的工程款，并支付相应的逾期利息。
关于林良凡请求保护其民事权利是否已经超过了诉讼时效期间的问题。本案中，林良凡表示其一直与杨山林和金升波联系催收工程款，并提交了通话清单，杨山林一、二审均未出庭参加诉讼，并对林良凡所述事实予以否认，而宏业公司否认上述通话清单，却未提交反驳证据证明上述通话中的电话号码并非是杨山林的电话号码；同时，结合宏业公司佛山分公司于2013年10月25日向林良凡支付×公司退还的质保金的事实，林良凡主张其一直向宏业公司和宏业公司佛山分公司催收债务具有高度可能性，本院认定本案林良凡请求保护其民事权利并未超过诉讼时效期间，对宏业公司的相关上诉主张，本院不予支持。
综上，宏业公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25551.62元，由湖北宏业建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一七年五月三日
书 记 员 梁启星