山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑终字第27号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1980年10月7日出生，汉族，中专文化，2013年4月3日因涉嫌犯职务侵占罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人白东，山西宝翰律师事务所律师。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控原审被告人刘某某犯职务侵占罪一案，于2013年12月6日作出（2013）南刑初字第146号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员孙峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘某某及其辩护人白东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人刘某某于2011年11月至2013年1月担任大同市某商贸有限公司业务员，分别于2012年7月7日、7月27日从大同市矿区某烟酒店结走该店付大同市某商贸有限公司的货款5000元和1000元，2012年9月11日至2012年12月15日多次拉走该店抵顶大同市某商贸有限公司价值13106元的饮料等货物，均据为己有。
二、被告人刘某某于2012年1月15日伪造某烟酒负责人欠条，将大同市某商贸有限公司价值3816元的天之蓝酒2件据为己有。被告人刘某某于2012年3月8日从某烟酒结走欠大同市某商贸有限公司货款4248元，据为己有。
三、被告人刘某某于2012年10月24日从大同市某商贸有限公司开票提出海之蓝酒12件给王某烟酒店送货，王某烟酒实际收货10件，其中2年折合金额2136元，被刘某某据为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、李某的报案材料及陈述笔录，证实他是大同市某商贸有限公司的董事长。该公司是以白酒批发为主的商贸公司，代理洋河蓝色经典产品。该公司原职工刘某某从2011年11月份被聘为白酒销售业务员，主要负责公司和名烟名酒店的业务承揽和结算工作。刘某某从2013年1月份突然离开就不干了，既不到公司办理交接手续，也不进行所辖烟酒店的财务移交工作。后该公司对刘某某有业务的店铺进行了了解，发现刘某某从顺利烟酒店结走现金5000元，并从顺利烟酒拉走13100余元的货物，抵货款，刘未将货款及货物交回公司。刘某某从某烟酒结走货款，其中有两张欠条刘某某结款后未交还某烟酒，还有一张欠条为刘某某伪造，某烟酒的老板说不是他写的，这张欠条的账结给了刘某某，并未写过欠条。王某烟酒和刘某某订了12箱酒，刘某某拉去10箱，但刘从公司拉走12箱酒；
2、证人陈某证言笔录，证实他是大同市某商贸有限公司分管业务的副经理。刘某某是他手下的业务员。刘某某于2011年下半年到他们公司上班担任业务员一职，到2012年12月份突然就不干了，也没有到公司办理交接手续。2013年1月份李总让他到刘某某管理的摊位上核实账目，在核实账目过程中发现有的账目有问题。刘某某从大同市矿区某烟酒结走货款5000元（有收条），并以货物抵货款的方式拉走13000元左右的货物（有收条），但公司未见到货款及货物。他拿欠条到某烟酒，某老板说2012年3月8日的4248元货款已经给了刘某某，刘某某当时说没拿欠条，之后给。完了刘某某就再没去过某烟酒，还有一张欠条某老板说不是其写的，2012年1月15日未因酒席用酒和某商贸有限公司提过货。他去王某烟酒拿出王某老板写的2012年10月24日12件海之蓝酒的欠条，老板说当时刘某某给送过来10件，刘某某让老板先写了一张12件的欠条，过几天给他补2件（2件海之蓝价值2136元）；
3、证人王某证言笔录，证实她是大同市矿区某烟酒经销部的老板。他们和刘某某的公司有业务来往，刘某某是公司的业务员，负责给她的摊位送货和结账。他共欠某商贸有限公司货款28258元。2013年1月份的一天，某商贸有限公司的陈某来他的商铺和他说刘某某不干了，要核对一下账目。在核对的过程中发现2012年7月7日刘从她的摊位结走5000元没有上交公司（有收款条），后期因她摊位上没钱，刘某某就拿货抵账，从2012年9月11日至2012年12月15日多次拉走饮料等13106元的货，刘某某都写了收货单，这些货也没有上交公司。证明证实2012年7月27日本店有1000元现金付于刘某某，为结账；
4、证人崔某证言笔录，证实他是大同市矿区某烟酒的老板。刘某某是某商贸有限公司的业务员，和他有业务来往，负责给他的摊位送货和结账。2013年1月份的一天，某有限公司的陈某到他摊位说刘某某不干了，需要对账，并拿出两张欠款条，其中一张是梦之蓝1件、小青花2件，共计4248元。这张欠条在2012年3月8日他已将钱给了刘某某，但刘和他说没拿欠条，以后给她送过来。之后他多次和刘要欠条，刘说欠条已扯了，之后就没来过他摊位。另一张欠条陈某说是他酒席用酒写的欠条，他一看欠条不是他本人签字，而且也没有因酒席用酒，让刘某某给他送过货；
5、证人王某证明及证言笔录、欠条，证实他是某烟酒店的老板。刘某某是某商贸有限公司的业务员。2012年10月24日刘某某给他们送了10件海之蓝酒，后来和他说，让他打12件的欠条，并说那两件酒（价值2136元）过几天给他送过来。后来一直也没见给他送酒。某商贸有限公司的陈总来他店里对账，他对陈说只能结给你们10件的钱，其他2件酒刘某某一直欠他的，没有给他送过来；
6、刘某某于2012年7月7日写的收条，证实收到某烟酒现金5000元，刘某某于2012年9月11日至2012年12月15日多次签名的收货单，证实其收到某烟酒饮料等价值13106元的货物；
7、大同市某商贸有限公司某烟酒账务说明及某烟酒应收明细表及证明，证实从2011年11月1日至2013年1月30日止，某烟酒共上货192972元，回款164714元，欠款28258元，其中（1）刘某某以结货款的名义从该店拿走现金5000元；（2）刘某某以抵某有限公司名义从该店拿走现金13100元；（3）刘某某于2012年7月27日从该店拿走1000元；
8、大同市某商贸有限公司某烟酒账务说明，证实从2011年11月1日于2013年1月31日某烟酒共上货145984元，回款132906元，欠款13078元。刘某某以结货款的名义从某烟酒店结走货款4248元。2012年1月15日刘某某伪造某烟酒店负责人签收结算单，私侵天之蓝2件金额3816元；
9、大同市某商贸有限公司某烟酒账务说明、应收明细表及欠条，证实从2011年11月1日至2013年1月31日某烟酒店共上货34314元，回款21543元，欠款12771元，其中刘某某于2012年10月24日给某烟酒店开票海之蓝12件，货款金额12816元，某烟酒实际收货10件，其中2件被刘私自侵占，折合金额2136元；
10、欠条二份，其中一份证实，被告人刘某某伪造的某烟酒于2012年1月15日欠大同市某商贸有限公司酒款天之蓝2件共计3816元。另一份某烟酒于2012年3月8日欠大同市某商贸有限公司酒款天之蓝1件、小青花2件，共计4248元，证实某烟酒已付给被告人刘某某酒款，而刘未给某烟酒的欠条；
11、大同市公安局南郊区分局刑事犯罪侦察大队抓获经过，证实2013年4月2日，该中队民警在南郊区小三江洗浴中心将犯罪嫌疑人刘某某抓获；
12、户籍证明，证实被告人刘某某出生于1980年10月7日等身体情况；
13、被告人刘某某的前供及庭审供述，证实2011年11月份至2013年1月份他在大同市某商贸有限公司任业务员。某烟酒经销部欠某商贸有限公司大约28000余元货款，还了5000元，他个人花了，他从某烟酒经销部拉走了13000多元的饮料，拉走的13000元饮料他也挪用了，某烟酒给过他1000元，他用了。这些都没有和公司说。2012年1月15日他给某烟酒行送去的天之蓝酒总价3816元，某烟酒行把钱给了他，他当时把钱挪用了，后模仿某烟酒行老板崔某的签名自己写了一张欠条，交给了公司。某烟酒的8064元货款其认可，某烟酒的2136元货款其也认可。
原判认为，被告人刘某某作为公司业务员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。但被告人在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程度审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。二、责令被告人刘某某退赔大同市某商贸有限公司人民币29306元。
刘某某上诉和当庭辩解以及辩护人发表意见认为，13106元是某烟酒店的饮料款，不是某商贸有限公司写的酒款；上诉人已退还某公司1万元，且某商贸有限公司已出具谅解书，请求予以认定体现。并当庭出示了某商贸有限公司收款1万元的收据、谅解书、协议书。
出庭的检察人员发表意见认为，原审判决认定的事实清楚，对于当庭出示的证据，建议法院核实后依法判决。
经审理查明，原审被告人刘某某从2011年11月至2013年1月，在任大同市某商贸有限公司业务员，对外从事业务期间，采取将单位货物出卖或收回货款不予上交占为己有的方法，侵占公司货款共计29306元的事实清楚，有原判所列并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实。
关于上诉人刘某某及辩护人所提13106元是某烟酒店的饮料款，并非某公司的酒款的意见，根据本院据已查明的事实，该款系上诉人以其某商贸有限公司业务员的身份职务，以酒款与饮料款相互抵顶货款的行为，上诉人将该款据为己有，实际就是为其所在的某商贸公司酒款的非法占有，故对其辩解辩护意见不予采纳。
案发后，原审被告人刘某某的亲属于2013年4月10日代为退还给某商贸有限公司赃款1万元。该事实有大同市某商贸有限公司的收款收据予以证实。
本院认为，原审被告人刘某某利用为某公司业务员的职务便利，将单位货款占为己有，其行为已构成职务侵占罪，原判认定事实清楚，定罪准确，且根据其认罪态度，予以从轻处罚正确。案发后其亲属代为退赔一万元，予以认定，故应在原判刑罚的基础上予以从轻处罚。该方面的辩解和出庭检察员的意见予以采纳。另，辩护人当庭出示了名为谅解书一份，经审查，其内容无任何谅解的意思，该证据本身的形式与内容不同，不予采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2013）南刑初字第146号刑事判决。即（一）被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。（二）责令被告人刘某某退赔大同市某商贸有限公司人民币29306元。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2014年6月2日止。）
三、责令被告人刘某某退赔大同市某商贸有限公司人民币19306元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 智
审判员 董雁翔
审判员 刘瑞清
二〇一四年四月十一日
书记员 杨 炀