湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民二终字第27号上诉人（原审被告）文山三鑫矿业有限公司，住所地云南省文山市开化镇建禾西路。法定代表人金朝水，该公司董事长。委托代理人张玉，云南杨柏王律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湖南省良新极板制造有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区姜畲镇永兴村。法定代表人沈培良，该公司董事长。委托代理人文波，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人文山三鑫矿业有限公司（以下简称文山三鑫公司）因与被上诉人湖南省良新极板制造有限公司（以下简称良新极板公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法姜民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员李明智担任审判长，与代理审判员陶玲、许姣组成合议庭，书记员唐灏担任法庭记录，于2015年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人文山三鑫公司的委托代理人张玉，被上诉人良新极板公司的委托代理人文波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：文山三鑫公司与良新极板公司于2011年7月12日签订《阳极板定制合同》，由良新极板公司根据文山三鑫公司所提供的图纸定做电解锰阳极板。合同约定由良新极板公司按文山三鑫公司的要求加工阳极板7500块，单价35000元/吨，以实际重量为准，质量保证期限自交货之日起18个月。合同还约定文山三鑫公司在两天内支付良新极板公司30%预付款，10月1日前支付60%款项，交货12个月后的5个工作日支付5%的质保金，18个月后的5个工作日给付5%的质保金。如一方违约，则向对方支付10%的违约金。合同签订后，文山三鑫公司于2011年7月15日向良新极板公司支付预付款163万元，2011年10月14日支付款项326万元，良新极板公司于2011年11月15日将7500块阳极板交付被告，重量为156.18吨，按照单价3.5万元/吨计算，总价值546.63万元。文山三鑫公司至今尚欠良新极板公司款项57.63万元。在庭审过程中，良新极板公司自愿放弃差旅费2万元的请求。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案良新极板公司与文山三鑫公司之间的《阳极板购销合同》对阳极板的规格、质量、交货期限及验收方式、结算和付款方式、违约责任等已作了明确约定，上述约定系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，合同合法有效，双方理应按照上述合同的约定完全履行各自的义务。现良新极板公司已依约将阳极板交付文山三鑫公司，已履行合同约定的义务，文山三鑫公司理应按照约定的期限和方式支付相应报酬。故对于良新极板公司要求文山三鑫公司给付剩余款项57.63万元的诉讼请求，依法予以支持。按合同约定，文山三鑫公司应在合同签订后两日内开始付款，交货18个月后五个工作日内付清。文山三鑫公司于2011年11月15日收到产品，按照约定应在2013年5月20日前付清余款。但至今文山三鑫公司尚欠良新极板公司款项57.63万元，文山三鑫公司延期付款的行为已构成违约，应当按照合同约定支付违约金，良新极板公司要求文山三鑫公司支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。良新极板公司在庭审过程中自愿放弃差旅费20000元，系对其民事权利的处分，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告文山三鑫矿业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告湖南省良新极板制造有限公司款项人民币57.63万元；二、由被告文山三鑫矿业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告湖南省良新极板制造有限公司违约金人民币54.663万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14900元，减半收取7450元，财产保全费5000，合计12450元，由被告文山三鑫矿业有限公司负担。宣判后，文山三鑫公司不服判决，向本院上诉称，1、一审法院在未通知上诉人开庭的情况下，缺席审理并作出判决，程序违法，应依法撤销原审判决，发回重审；2、上诉人未按时支付被上诉人57.63万元货款属实，但在被上诉人未举证证明其损失情况下，原审法院仅凭合同约定10%的标准，判决上诉人承担违约金54.663万元，远超过被上诉人实际损失，明显不公。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法公正作出判决。被上诉人良新极板公司辩称，原审法院通过邮寄送达的方式向上诉人送达起诉状副本、应诉通知书、驳回管辖异议裁定等法律文书，上诉人均收到，并行使其诉讼权利，原审法院庭前通过同一地址依法向上诉人邮寄送达了开庭传票，上诉人却称未收到，明显不合常理。另上诉人在一审时并未主张约定的违约金过高，一审根据合同约定作出判决，符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人及被上诉人均未向本院提交证据。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。另查明：1、一审期间，上诉人在收到一审法院邮寄的起诉状副本、应诉通知书等法律文书后，在其于2014年9月5日提出的管辖异议申请书中自认其住所地与注册登记地址一致即云南省文山市开化镇建禾西路，后一审法院按上述地址邮寄的（2014）雨法姜民初字第90-2号民事裁定书，上诉人收到并提出上诉。2014年12月30日，一审法院按上述地址向上诉人邮寄了开庭传票（开庭时间定于2015年1月14日），经查询该邮件于2015年1月1日投递并签收，签收人：他人收。2015年3月10日，一审法院又按上述地址向上诉人邮寄（2014）雨法姜民初字第90号民事判决书，经查询该邮件于2015年3月12日投递并签收，签收人：他人收。上诉人于2015年3月16日提起上诉；2、一、二审期间，被上诉人良新极板公司对其因上诉人逾期付款而造成的实际损失均未提供足够证据证明；3、根据约定，上诉人应在2013年5月20日前付清余款57.63万元。本院认为，鉴于上诉人文山三鑫公司向一审法院提出的管辖异议申请书中确认其住所地与注册登记地址一致即云南省文山市开化镇建禾西路；一审法院根据上述地址向其邮寄送达（2014）雨法姜民初字第90-2号民事裁定书和（2014）雨法姜民初字第90号民事判决书，上诉人均收到并提出上诉；一审法院根据上述地址邮寄送达开庭传票的邮件并未退回等事实，结合上诉人对未按时支付被上诉人57.63万元事实的认可，上诉人以其未收到开庭传票，请求撤销原判，发回重审的上诉请求，既不符合常理，又不利于纠纷解决，减少当事人诉累，本院不予支持。双方争议的焦点是上诉人主张违约金过高，应予减少的请求能否支持的问题。司法实践中，当事人主张违约金过高的请求，一般应在一审提出，考虑上诉人未参加一审庭审，且对于当事人在二审中提出该请求，并无禁止性规定，为解决纠纷，减少当事人诉累，本院对上诉人该请求予以审查处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，在上诉人文山三鑫公司主张按双方约定计算的违约金过高，请求予以减少，且被上诉人良新极板公司对其因上诉人逾期付款而造成的实际损失未提供证据证明的情况下，本院认为在上诉人仅欠付57.63万元，仍按合同总额546.63万元的10%计付的违约金54.663万元，明显过高，依法酌情确认以未付款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍来计付违约金为宜，故对上诉人该上诉请求，本院酌情予以支持。综上，一审判决虽认定基本事实清楚，但处理欠妥，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法姜民初字第90号民事判决第一项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法姜民初字第90号民事判决第二项为：由文山三鑫矿业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付湖南省良新极板制造有限公司违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍的标准，以57.63万元为本金从2013年5月21日起计算至付清之日止）；三、驳回湖南省良新极板制造有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7450元，保全费5000元，二审案件受理费7450元，合计19900元，由文山三鑫矿业有限公司负担15920元，湖南省良新极板制造有限公司负担3980元。本判决为终审判决。审 判 长  李明智代理审判员  陶 玲代理审判员  许 姣二〇一五年八月十一日书 记 员  唐 灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。