天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0116刑初80203号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人刘德欣，男，1983年4月21日出生于原天津市塘沽区，汉族，初中毕业，无业。2016年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被天津市滨海新区公安局开发分局取保候审，同年9月28日被天津市滨海新区人民检察院继续取保候审，同年12月22日被本院继续取保候审。现在其住所候审。
辩护人张东梅，天津澄松律师事务所律师。
被告人赵智理，男，1989年12月2日出生于河北省盐山县，汉族，小学毕业，无业。2016年6月6日因涉嫌犯危险驾驶罪被天津市滨海新区公安局开发分局刑事拘留，同年6月21日被取保候审，2016年9月28日涉嫌犯非法经营罪被天津市滨海新区人民检察院继续取保候审，同年12月22日被本院继续取保候审。现在其住所候审。
辩护人何轶，天津宏丰律师事务所律师。
辩护人张月明，山东振庆律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2016〕220号起诉书指控被告人刘德欣、赵智理犯非法经营罪，于2016年12月21日向本院提起公诉，本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年1月17日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员周洪泽出庭支持公诉，被告人刘德欣及其辩护人张东梅、被告人赵智理及其辩护人何轶到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2016年2月至6月期间，被告人刘德欣与赵智理合谋，在未取得危险化学品经营许可的情况下，多次驾驶津Ｎ×××××东风牌小型厢式货车，装载柴油及加油工具，在天津经济技术开发区西区向维斯塔斯公司班车出售柴油，累计销售柴油10.5万余升，销售金额共计40万余元。同年6月6日8时许，公安民警在开发区西区北大街与新环东路交口处巡逻时发现东风厢货车形迹可疑，经盘查发现该车内有疑似柴油液体及加油设备，遂当场将该车驾驶员赵智理抓获。2016年6月14日，刘德欣主动向公安机关投案。经鉴定，赵智理所售液体为柴油。
针对起诉书指控的上述事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、物证照片、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据，认为被告人刘德欣、赵智理违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，刘德欣具备自首情节，建议判处其四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；赵智理具备坦白情节，建议判处其五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人刘德欣、赵智理当庭对起诉书指控的事实和罪名均无异议，均表示自愿认罪。
被告人刘德欣的辩护人对起诉书指控的事实和罪名没有异议，提出如下辩护意见：1.刘德欣案发后主动到办案机关接受询问，并主动如实供述自己的犯罪事实，建议认定其具备自首情节并从轻或者减轻处罚；2.刘德欣系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，愿意退赃、退赔，且司法鉴定意见认定其认知能力、行为能力均低于常人，在本案中购买方尚未支付大部分油款，获利较少，建议酌情从轻处罚。综上，建议对刘德欣从宽处罚并适用缓刑。
被告人赵智理的辩护人对起诉书指控的事实和罪名没有异议，提出如下辩护意见：1.赵智理最初是以涉嫌犯危险驾驶罪被采取强制措施并立案侦查，在侦查过程中赵智理主动如实向办案机关供述其参与非法经营的事实，符合视为自首的条件，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）第二条的相关规定，建议认定其构成自首情节并从轻或者减轻处罚；2.赵智理仅是刘德欣雇佣的司机，其并没有联系过任何买家、卖家，也并没有参与买卖油品的实质交易，也没有从卖油款中获取任何利益，其只是按照刘德欣的指示将运输货车开到指定地点，并按月领取固定工资，在共同犯罪中所起的作用较小，建议认定其为从犯并应当从轻或者减轻处罚；3.赵智理是初犯、偶犯，愿意缴纳罚金和退赃，建议酌情从轻处罚。综上，建议对赵智理从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人刘德欣为了倒卖柴油牟利，遂雇佣被告人赵智理为货运司机。为隐蔽起见，刘德欣与为维斯塔斯风力技术（中国）有限公司（以下简称为“维斯塔斯公司”）提供班车服务的刘某、冯某等人（均为天津市开泰旅游有限公司员工）商议，将为班车提供加油的交易地点选定在天津经济技术开发区西区北大街与新环东路交口，九大街延长线桥下。2016年2月至同年6月期间，赵智理在刘德欣的组织、指挥下，数十次驾驶号牌为津Ｎ×××××的东风牌小型厢式货车（内装有刘德欣从他人处购得的柴油），从塘沽胡家园街道附近行驶至开发区西区的上述地点进行交易，以3.8元或3.9元每升累计贩卖柴油10.5万余升，销售金额累计达40万余元。
2016年6月6日8时许，公安民警在开发区西区北大街与新环东路交口处巡逻时发现被告人赵智理驾驶的该厢式货车形迹可疑，经盘查发现车内装有疑似柴油液体及加油设备，遂当场将赵智理抓获，并将涉案车辆及加油设备扣押。同年6月14日，刘德欣主动向公安机关投案。经鉴定，自赵智理驾驶的厢式货车上提取的可疑液体经检验为柴油，其闪点（闭口）实测结果为58℃。
本案审理期间，被告人刘德欣、赵智理分别向本院自愿缴纳款项各5000元。
上述事实，被告人刘德欣、赵智理在庭审过程中亦无异议，并有证人李某、孔某、吴某、耿某、冯某、刘某、王某、郑某等人的证言；冯某提供的2016年26月份开泰旅游有限公司加油统计表59张，天津市质量监督检验站第四十一站出具的检验报告，公安机关出具的涉案机动车信息查询表及被告人预交款项的缴款财务凭证等书证；公安机关制作的现场勘验笔录、现场示意图、赵智理指认涉案车辆及加油设备的照片、赵智理、刘德欣、吴某、耿某、刘某等人所作的辨认笔录等勘验、检查、辨认笔录；天津市公安局物证鉴定中心出具的津公技鉴字[2016]第05238号理化检验报告，天津市司法精神病鉴定委员会出具的津司精鉴委[2016]精鉴字第255号司法精神病鉴定意见书等鉴定意见以及公安机关提供的接警单、案件来源、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、情况说明材料、被告人户籍证明材料、利某（天津）工业废物处理有限公司营业执照副本、组织机构代码证、危险废物经营许可证及其出具的证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘德欣、赵智理违反《中华人民共和国道路运输条例》《危险化学品安全管理条例》以及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等国家规定，未经国家有关主管机关的批准，非法经营由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的柴油，扰乱市场秩序，非法经营额达40万余元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，均应当依法予以惩处。公诉机关指控刘德欣、赵智理犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人赵智理的辩护人所持建议认定赵智理具备自首情节之辩护意见，经查，赵智理因涉嫌犯危险驾驶罪被采取强制措施后，主动如实供述了其受刘德欣雇佣在数月间一直非法从事柴油运输经营的犯罪事实。从犯罪构成的评价上看，二名被告人实施的犯罪行为虽分别符合危险驾驶罪和非法经营罪的犯罪构成，但其实质上只实施了一个行为，属于刑法理论上的想象竞合犯，根据刑法第一百三十三条之一第三款关于“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的相关规定，对二名被告人的行为应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。同时，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（发法[2010]60号）第三条第二款的相关规定，因赵智理如实供述的非法经营罪与公安机关采取强制措施时已掌握的危险驾驶罪在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行，故赵智理的到案情节不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条关于“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”的相关规定，不能认定为自首。综上，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；考虑到赵智理到案后始终如实供述自己所犯的罪行，当庭自愿认罪，应认定其具备坦白情节，可以从轻处罚。
关于被告人赵智理的辩护人所持建议认定赵智理在共同犯罪中是从犯之辩护意见，经查，对非法运输经营柴油交易的发起和达成而言，刘德欣可谓是起决定性作用，而赵智理仅起到配角作用，因为从本案整个犯罪行为的实施来看，包括犯意的提起、交易对象的选择、交易时间、路线及地点的确定、交易价格谈判及交易款项的结算、运输工具的提供及改装、涉案柴油的采购等行为均由刘德欣负责实施，刘德欣在共同犯罪中显然起组织、策划和指挥作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；赵智理按照刘德欣的指令实施的驾驶货车将柴油运至交易地点进行交易的行为只不过是整个非法经营犯罪行为链条中的一环，其在共同犯罪中仅起次要作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。该辩护意见成立，本院予以采纳。
被告人刘德欣犯罪后自动投案，到案后如实供述自己所犯的罪行，当庭自愿认罪，具备自首情节，可以从轻或者减轻处罚；刘德欣、赵智理自愿退交一定款项，具有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。综合考虑本案事实情节，公诉机关提出的量刑建议偏重，本院不予采纳。鉴于刘德欣、赵智理均系初犯，并具备自首、坦白或者从犯等法定从宽情节，符合缓刑适用条件，均可以适用缓刑。辩护人以二名被告人具备上述法定和酌定从宽情节为由，建议对其从宽处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，根据被告刘德欣、赵智理犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第九十六条、第六十一条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘德欣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（被告人刘德欣的缓刑考验期自本判决书确定之日起计算，其自愿缴纳的5000元款项折抵罚金，剩余10000元罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
二、被告人赵智理犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（被告人赵智理的缓刑考验期自本判决书确定之日起计算，其自愿缴纳的5000元款项折抵罚金，剩余5000元罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；
三、未随案移送的白色东风牌厢式货车（号牌为津Ｎ×××××）一辆、加油枪一把、加油机一台、金属油箱一个及白色塑料油桶一个等涉案物品，由扣押机构依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李正文
代理审判员 林 琳
人民陪审员 刘荣欣
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 陈 婷
附：法律释明：
1．《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
2.《中华人民共和国刑法》第九十六条:本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
3.《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
4．《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
5.《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
6.《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
7.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
8.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
9.《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
10.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。