江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05021号
上诉人（原审原告）邳州市中鑫木业有限公司，住所地邳州市陈楼镇李家村。
法定代表人李文忠，该公司总经理。
委托代理人耿圣莉，江苏好佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许可，农民。
委托代理人胡传文，江苏景来律师事务所律师。
上诉人邳州市中鑫木业有限公司（以下简称中鑫木业）因与被上诉人许可经济补偿金纠纷一案，不服邳州市人民法院（2015）邳民初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人中鑫木业的委托代理人耿圣莉，被上诉人许可及其委托代理人胡传文到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，许可于2011年6月经人介绍到中鑫木业处从事排板工作，9月份从事板材穿胶工作，双方未签订书面劳动合同，中鑫木业未予许可办理工伤保险。2011年11月22日15时30分左右，许可在中鑫木业车间工作时，右拇指不慎被机器大伤，当日到铁道部第二工程局第二工程处医院住院治疗，于2011年11月30日出院，住院期间系亲属护理，产生的医疗费用中鑫木业已经支付。许可出院后零星治疗自付医疗费用285元。2014年1月7日邳州市人力资源和社会保障局认定许可受伤为工伤；2014年6月25日徐州市劳动能力鉴定委员会、2014年11月12日江苏省劳动能力鉴定委员会分别鉴定许可符合国家因工伤残标准九级伤残无护理依赖；许可伤前12个月月平均工资无法确定；邳州市2010年度职工社会平均工资为26130元；2014年7月1日起执行的邳州市工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数为3918元。许可向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求中鑫木业支付包含一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等项目的工伤保险待遇，邳州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理后向中鑫木业送达了应诉、举证通知书及申请书副本，中鑫木业于2015年4月3日签收。邳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月29日作出邳劳人仲案字（2015）第17号仲裁裁决书，该裁决书裁决内容为：一、被申请人中鑫木业与申请人许可解除劳动关系，终止工伤保险关系。二、被申请人中鑫木业支付申请人许可一次性伤残补助金19597.5元、一次性工伤医疗补助金81651.12元、一次性伤残就业补助金39180元、停工留薪期工资13065元、医疗费285元、住院伙食补助费160元、护理费294.25元、鉴定费400元等各项保险赔偿费用合计人民币154632.87元，于裁决书生效之日起三十日内付清。中鑫木业不服仲裁裁决书，遂诉至原审法院。
原审法院认为，中鑫木业与许可之间存在劳动关系，许可在劳动期间发生工伤事故，经鉴定为九级伤残，应依法享受相应工伤保险待遇。
此案的争议焦点有三点：其一，许可伤前12个月月平均工资数额；其二，许可工伤保险待遇是否应适用2015年6月1日施行的江苏省《实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令第103号）；其三，中鑫木业申请对许可的伤残等级进行复查鉴定是否应得到支持。
关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据该规定，用人单位应当制作工资支付的凭证，并应当保存两年以上，有关工资支付的证据属于用人单位掌握管理的证据，故工资支付的举证责任应由用人单位承担。本案中，中鑫木业对许可的工资负有举证责任，但其并未提供证据证明许可伤前12个月月平均工资的数额，故许可伤前12个月月平均数额无法确定，应按照邳州市2010年度职工社会平均工资26130元计算许可的各项损失。
关于争议焦点二，许可工伤保险待遇是否能适用2015年6月1日起施行的江苏省《实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令第103号）。《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此，劳动关系解除的时间在2015年6月1日前的不应适用2015年6月1日起施行的江苏省《实施﹤工伤保险条例﹥办法》。许可在申请劳动仲裁时，自愿提出向用人单位索赔一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，意味许可要求解除与中鑫木业之间的劳动关系。因此，劳动关系的解除时间应以仲裁委受理、应诉通知书及申请书副本送达中鑫木业的时间为准。本案中，许可向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求中鑫木业支付包含一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等项目的工伤保险待遇，邳州市劳动人事争议仲裁委员会于同日立案并向中鑫木业送达了应诉、举证通知书及申请书副本，中鑫木业于2015年4月3日签收，对于双方解除劳动关系，中鑫木业并无异议。因此，中鑫木业与许可解除劳动关系的时间为2015年4月3日。综上，许可工伤保险待遇不应适用2015年6月1日起施行的江苏省《实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令第103号）。
关于争议焦点三，中鑫木业申请对许可的伤残等级进行复查鉴定是否应得到支持。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日其15日内向省、自治区、劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。中鑫木业不服徐州市劳动能力鉴定委员会作出的许可符合国家因工伤残标准九级伤残无护理依赖的鉴定结论、向江苏省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2014年11月12日江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定许可符合国家因工伤残标准九级伤残无护理依赖。该鉴定结论为最终结论。中鑫木业在鉴定结论作出之日起一年内向原审法院申请复查鉴定，且并未提供证据证明许可的伤残情况发生变化，对其申请原审法院不予准许。
对于邳劳人仲案字（2015）第17号仲裁裁决书裁决的项目和数额均符合法律规定，中鑫木业应当履行，原审法院予以确认。遂判决：一、终止中鑫木业与许可之间的劳动关系和工伤保险关系。
二、中鑫木业支付许可一次性伤残补助金19597.5元、一次性工伤医疗补助金81651.12元、一次性伤残就业补助金39180元、停工留薪期工资13065元、医疗费285元、住院伙食补助费160元、护理费294.25元、鉴定费400元等各项保险赔偿费用合计人民币154632.87元，于判决书生效之日起十日内付清。
上诉人中鑫木业不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系时间为2015年4月3日与客观事实不符。上诉人于2014年4月16日签署的仲裁开庭申请书，仲裁裁决书是5月11日送达，上诉人不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼，故仲裁裁定的双方终止劳动关系的裁决并未产生法律效力。上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直存在，故应当按照2015年6月1日施行的江苏省《实施（工伤保险条例）办法》规定的标准计算赔偿项目。二、上诉人与被上诉人的劳动关系存在，根据《工伤保险条例》第28条的规定，认为在被上诉人伤残鉴定结论作出之日起一年内，有权申请劳动能力复查鉴定。该条款未以提供证据为申请条件，故上诉人有权提出复查鉴定。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人许可辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否已经解除，解除的时间如何认定；2、上诉人要求复查鉴定的申请是否应予准许。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向法庭提供新证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人劳动关系是否已解除，解除的时间如何认定的问题。当事人对其所主张的事实应当提供证据予以证明，否则承担举证不能的后果。上诉人主张上诉人与被上诉人之间劳动关系于2015年4月3日并未解除，其双方之间的劳动关系一直存续，但上诉人未向法庭提供双方当事人仍然存在事实劳动关系的证据予以证明。而在仲裁机构向上诉人送达应诉、举证通知书、申请书副本后及仲裁机构开庭时、直到仲裁机构于2015年4月29日作出仲裁裁决前，上诉人均未对被上诉人要求与其解除劳动合同的请求提出异议，故原审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2015年4月3日上诉人签收应诉、举证通知书及申请书副本时已经解除，并无不当。由于上诉人与被上诉人之间的劳动合同在2015年6月1前已经解除，故原审法院没有适用2015年6月1日起施行的江苏省《实施﹤工伤保险条例﹥办法》，亦无不妥。
二、关于上诉人要求复查鉴定的申请是否应予准许的问题。根据《工伤保险条例》第二十八规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在用人单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。上诉人在被上诉人工伤劳动能力鉴定一年内要求对被上诉人的工伤劳动能力进行复查鉴定，但上诉人并未提供其认为被上诉人伤残情况已发生变化的证据，在被上诉人工伤劳动能力鉴定已经省级劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定的情况下，本院对上诉人要求复查鉴定的申请亦不准许。
综上，上诉人中鑫木业的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年一月十八日
书 记 员 陆滢冰