浙江省岱山县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0921民初320号原告：付姗姗，女，1994年4月20日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：杨继江，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亮，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。被告：张攀，男，1984年4月10日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托诉讼代理人：王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。原告付姗姗与被告张攀民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月15日立案后，依法适用简易程序，于2016年4月20日公开开庭进行了审理。原告付姗姗的委托代理人杨继江、王亮，被告张攀及其委托代理人王焦山到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年8月11日再次公开开庭审理了本案。原告付姗姗的委托代理人王亮，被告张攀的委托代理人王焦山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付姗姗向本院提出诉讼请求：1.被告张攀归还原告付姗姗人民币15万元；2.被告张攀赔偿原告付姗姗损失5万元。事实和理由：2014年5月份，原告付姗姗到舟山创业，欲收购位于定海区环城南路359号的物业。由于缺乏资金，原告经人介绍认识了被告张攀，被告答应借给原告相应款项。2014年5月30日，双方签订出款协议一份，约定了借款的用途，并约定原告需在2014年5月31日前向被告交纳押金15万元，押金至借款合同签署之日自动计入当月利息，如原告无法签署借款合同或无法完成物业收购，押金不得退还，如被告无法签署借款合同或至约定放款日止，出款资金未足额到位的，则应退还押金。出款协议签订后，原告于当天委托朋友邵银宝向被告转账15万元，履行了支付押金的义务。2014年6月5日，原、被告基于出款协议签订了借款合同，约定原告因收购定海区环城南路359号的物业需要向被告借款，借款金额为3600万元，借期3个月，自2014年6月22日至2014年9月22日止。基于被告对借款的承诺以及上述合同的签订，原告于2014年6月14日与物业所有人签订了房屋买卖合同，约定物业转让价格为3100万元，合同签订当日需支付5万元定金。原告于当日支付了5万元定金。但是至借款合同约定的放款日，被告未按约向原告出借任何款项，并拒绝返还押金，经原告多次催讨，均遭到拒绝。原告认为，被告无法按约放款，理应根据出款协议的约定向原告返还押金，因被告原因造成的5万元定金损失，也应赔偿。被告张攀辩称，1.原、被告之间系通过邵银宝介绍认识；2.被告为原告融资分为两个阶段，第一阶段，原告要求融资1700万元，第二阶段变更为3600万元；3.2014年5月30日签订的出款协议是一份具有委托内容的协议，主要内容是付姗姗要求张攀介绍、居间借款，事后，付姗姗为使房屋所有权人相信其有融资渠道，要求直接与张攀发生借款关系，故双方于2014年6月5日签订了借款合同与银行贷款委托协议；4.本案不是民间借贷，双方存在居间、介绍融资的事实，且协议中约定的是押金并非借款；5.原告主张的金额与实际不符。综上，应驳回原告的诉讼请求。原告付姗姗为支持上述诉请，向本院提供如下证据：1.签署日期为2014年5月30日的出款协议及汇款日期为2015年5月30日、金额为15万元的汇款凭证各一份，拟证明原告因购房需要向被告借款，双方签订出款协议，并依约履行支付押金的义务。2.签字时间为2014年6月5日的借款合同、签订日期为2014年6月14日的房屋买卖合同以及向邵银宝所作调查笔录各一份，拟证明原、被告签订借款合同之后，原告依据借款合同与第三方签订房屋买卖合同并支付定金，因被告未履行出借款项的义务导致原告定金损失的事实。被告张攀为支持其抗辩主张，提供金额均为1700万元的出款协议及借款合同原件各二份，被告陈述，在签订3600万的合同之前，双方签订过1700万的合同，之后双方协商好不再履行协议，故被告收回了全部原件，拟证明因原告违约，15万元押金不予退还。对原告提供的上述证据，被告对证据1中的出款协议的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与民间借贷事实无关联，且之前还签订过一份金额为1700万元的出款协议，对汇款凭证无异议，认为被告确实收到过15万元款项；对证据2中的借款合同的真实性无异议，对关联性有异议，认为与民间借贷事实无关联，对房屋买卖合同无法确认，由法院依法审核，对调查笔录有异议，认为签名的真实性要进一步核实，且证人应出庭作证。对被告提供的证据，原告对出款协议、借款合同的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为除借款额度及起始时间存在差异外，其他条款均一致，无法证明是因原告的原因导致无法完成借款，相反印证了本案事实，即双方开始商议的借款金额为1700万元，后由于房东要求一次性付清房款，双方经协商将金额增加至3600万元，并重新签订出款协议，故原告未按约放款的失信行为满足押金退还的条件，并应当赔偿原告损失，另外，出款协议系借款合同的预约合同，出款协议中的押金条款约定被告应当履行的其中一项义务即为签订借款合同，二份合同相互联系。在本案审理过程中，本院向舟山市公安局定海区分局调取如下证据：1.收案登记表一份，记载了付姗姗于2015年2月5日以张攀涉嫌合同诈骗向舟山市公安局定海区分局报案。2.不予立案通知书一份，记载了舟山市公安局定海区分局认为张攀没有犯罪事实，决定不予立案，并于同年3月6日作出不予立案通知书。3.付姗姗于2015年2月5日所作询问笔录一份。4.张攀于2015年2月16日所作询问笔录一份，张攀陈述付姗姗一共支付给其33.8万元。5.案外人舒维君于2015年3月2日所作询问笔录一份，证人陈述其系汉方丽都宾馆的老板，付姗姗因为要收购宾馆以及房子，所以与其相识，收购过程中，付姗姗支付给房东5万元定金。6.案外人邵银宝分别于2016年2月10日、3月3日所作询问笔录各一份，证人陈述付姗姗通过其转交给张攀35万元押金。对本院调取的上述证据，对证据1，原告认为该证据能证实付姗姗报案是因为向被告支付了30余万元押金后，被告未履行合同，又不退还押金，涉嫌诈骗罪；对证据2，认为因公安机关确定张攀不构成犯罪，故作为民事案件向法院起诉；对证据3，可以证明本案的基本事实；对证据4张攀陈述的部分内容有异议；对证据5，认为可以证明原告的定金损失5万元；对证据6，可以证明原告已向被告支付押金30多万元，且合同未履行的原因在于被告，被告理应返还押金。被告对本院调取的证据1、2无异议；对证据3、4、5、6的合法性无异议，对证据3的内容有异议，认为被告并没有收到37.8万元，诈骗事实不存在；对证据4的真实性无异议，但对部分内容有异议，一是被告与三房东之间只见过一次，二是对于收到的款项认为应以原告提供的证据为准；对证据5的真实性无异议，但内容要求法庭核实；对证据6有异议，认为邵银宝与付姗姗之间关系较好，且根据其陈述的内容，2014年8、9月邵银宝没有参与这件事情了。本院认为，对原告提供的证据1中的出款协议及证据2中的借款协议，因被告对其真实性无异议，故本院对真实性予以确认，对证据1中的汇款凭证，被告无异议，故本院予以确认，对证据2中的房屋买卖合同及调查笔录，本院结合本案事实及其他证据综合予以分析。对被告提供的证据，因原告对其真实性、合法性无异议，故本院对真实性、合法性予以确认。对本院调取的证据1、2，本院予以确认；对证据3、4、5、6，本院结合本案事实及其他证据综合予以分析。经审理，本院认定本案事实如下：2014年5月30日，原告付姗姗与被告张攀签订《出款协议》一份，约定：借款额度1700万元整；借款用途为浙江省舟山市定海区环城南路359号物业的收购；借款时间2014年6月17日至2014年9月17日，借款期限3个月；借款利息为每月4分；借款人为付姗姗；借款方在取得所收购产权后当天，需将所取得物业的产权抵押至出款方名下，如遇借款方无法将物业抵押至出款方名下，出款方有权终止借款，借款方无条件配合出款方将所取得物业产权过户至出款方名下；此次出款由张攀代表出款方与借方付姗姗签订本协议；借方出缴出款押金15万元，出款押金需在2014年5月31日前缴纳，至借款合同签署之日自动计入当月利息内，如遇借款方无法签署借款合同或无法完成本次收购，借款方需提前五日通知出款方，否则押金不得退还，如出款方无法签署借款合同或出款方至约定放款日，出款资金未足额到位，则由出款方代表张攀负责退还15万元。同日，原告通过案外人邵银宝支付给被告押金15万元。同年6月5日，原、被告签订《借款合同》一份，约定：借款人付姗姗，出借人张攀，抵押物为坐落于浙江省舟山市定海区环城南路359号的汉方丽都宾馆；借款金额1700万元整；借款用于浙江省舟山市定海区环城南路359号；借款月利率2.5%；借款期限3个月，自2014年6月17日至2014年9月17日；借款方自愿将其享有处分权的财产抵押给出借人，作为偿还借款的担保。嗣后，原、被告将借款金额调整为3600万元，并重新签订了《出款协议》、《借款合同》，出款协议中借款时间变更为2014年6月26日至2014年9月26日，借款合同中借款时间变更为2014年6月22日至2014年9月22日，其余内容基本一致。合同签订后，被告一直未将3600万元借款出借给原告。另查明，2014年6月14日，付姗姗（乙方）与案外人蒋世元、干劲、郭成钰（甲方）签订《房屋买卖合同》一份，约定乙方向甲方购买位于舟山市定海区环城南路359号二至七层东的房屋；价格为3100万元；乙方于合同签订同时支付5万元定金；乙方在2014年6月22日前支付3100万元房款后，甲方同意将房地产过户给乙方；乙方未按约支付房款，定金归甲方所有。合同签订后，原告于当日支付给三房东5万元定金。此后，付姗姗未按约将购房款支付给三房东。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原、被告虽然签订了出款协议以及借款合同，但至合同约定的付款日，被告张攀并未向原告付姗姗实际交付借款，此后也一直未履行出借义务，故上述合同并未生效。而原告已于出款协议签订当天将15万元押金支付给被告，故被告理应返还上述押金。退一步讲，即使上述合同已生效，原、被告均应根据约定履行合同，从原告签订出款协议和借款合同的目的来看，付姗姗向张攀借款的目的就是取得借款后用于支付购房款，继而取得房屋产权，再将上述房屋抵押给张攀，而并非如被告所述，因原告未提供抵押才导致未提供借款给原告，故张攀至约定放款日仍未借款给原告的行为已构成违约，根据出款协议的约定，张攀也应退还上述押金。对于原告主张的损失5万元，原告付姗姗基于对被告张攀的信赖，与三房东签订了房屋买卖合同并支付押金5万元，但被告张攀却未履行出借款项义务，违背了诚实信用原则，应承担相应的责任。但是，付姗姗在与张攀签订借款金额如此之大的借款合同时，理应对张攀的支付能力有所了解，也应注意到借款存在无法到位的风险，但其却未尽到合理的谨慎注意义务，自身也存在一定过错，应适当减轻张攀的赔偿责任，故本院酌定张攀对付姗姗的损失承担60%的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，判决如下：一、被告张攀自本判决生效之日起十日内返还原告付姗姗人民币15万元；二、被告张攀自本判决生效之日起十日内赔偿原告付姗姗损失3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由原告付姗姗负担400元，被告张攀负担3900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。审 判 长  柴泽明代理审判员  余叶君人民陪审员  虞惠儿二〇一六年九月十二日代书 记员  阮亭潼