河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5340号
上诉人（原审被告）：晋成国，男，1962年12月21日生，汉族，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：金力军，河南南云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李克锋，男，1972年12月15日生，汉族，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：王苏楠，河南博同律师事务所律师。
原审被告：李海强，男，1976年10月5日生，住宜阳县。
原审第三人：尤万红，男，1954年12月22日生，汉族，住伊川县。
上诉人晋成国因与被上诉人李克锋、原审被告李海强、原审第三人尤万红民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人晋成国的委托诉讼代理人金力军，被上诉人李克锋及其委托诉讼代理人王苏楠，原审被告李海强到庭参加诉讼。原审第三人尤万红经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋成国上诉请求：撤销原判，驳回李克锋的诉讼请求。事实与理由：1.李克锋主张的借款没有实际履行，晋成国不应承担担保责任。本案的出借人是李克锋，借款人是彭岳鸿，李克锋所谓的转账是尤万红转给李海强，李海强转给彭岳鸿，他们之间如果真实存在转账关系，也是其他经济往来与晋成国无关。按协议约定李克锋应将借款直接转入彭岳鸿指定的工商银行的账户，否则无效。借款协议约定借款40万元利息4分，借款期限2个月，而李克锋所谓的转账只转入39.2万元，数额与约定不符。就算按月息4分先扣除两个月的利息，应该是36.8万元，不能认定该转账的39.2万元与40万元之间存在必然联系。2.李克锋所诉的借款、担保合同涉及刑事犯罪系无效合同，不应由法院处理。李克锋提交的借据记载的借款人是彭岳鸿，彭岳鸿是洛阳市花果山西游商贸有限公司的董事长。因彭岳鸿及其开办的公司涉及非法集资犯罪，公安机关已正式立案，李克锋没有就本案所涉款项向公安机关报案，并不等于本案所涉款项与刑事案件无关。本案借款合同由于涉及非法集资犯罪而无效，作为从合同的担保合同也应无效，并且李克锋是否出借，彭岳鸿是否还款都需公安机关查明。李克锋在公安机关已对彭岳鸿开办的公司立案侦查的情况下，隐瞒事实到法院重复立案，必然影响公安机关对案件的处理。李克锋如有损失应当通过公安机关追缴，不应由法院处理。
李克锋辩称：1.晋成国上诉称李克锋主张的借款没有实际履行，故其不承担保证责任，与事实不符。一审已经查明，该借款系尤万红按照李克锋的指示给彭岳鸿转款，李海强的银行账户系彭岳鸿当时指定的接受账户。尤万红一审中明确表示其并不认识彭岳鸿和李海强，李海强也明确表示不认识李克锋与尤万红，其与彭岳鸿是朋友关系，是彭岳鸿当时告诉李海强因转款需要借用李海强的账号，款项到账后李海强随即就将款项转给了彭岳鸿。2.本案借款合同合法有效，虽然彭岳鸿的公司涉嫌非法吸收公共存款被公安机关立案，但公安机关出具《情况说明》证实李克锋没有到该公司投资理财。本案属于李克锋与彭岳鸿之间的正常经济纠纷，借款人为彭岳鸿，而非洛阳市花果山西游商贸有限公司，与刑事案件毫无关联，故一审法院认定借款合同合法有效，有理有据。请求驳回上诉，维持原判。
李克锋向一审法院起诉请求：请求判令晋成国、李海强偿还借款本金392000元；判令晋成国、李海强承担至实际还款时的利息共计282240元。
一审法院认定事实：本案案涉款项的借款人为彭岳鸿，2014年10月29日，借款人彭岳鸿给出借人李克锋出具《借据》一份，约定借款40万元，期限自2014年10月30日至2014年12月29日，月利率4%。晋成国在《借据》上作为担保人签字，约定“担保人自愿为借款人上述借款承担连带担保责任，并承担至借款人还清本息的保证责任…”。该《借据》约定了收款账户为：户名彭岳鸿，开户行工商行，账号62×××17。2014年10月30日，尤万红通过其中国银行账户向李海强的中国银行账户转款392000元，同日，李海强将该笔款项转到彭岳鸿的中国建设银行账户上。尤万红系李克锋之叔，李克锋称和尤万红有生意往来，当时尤万红卡上有钱，因尤万红持有的是中国银行卡，为便于交易，让彭岳鸿也提供中国银行卡，彭岳鸿随即提供李海强的中国银行卡号，尤万红在2014年10月30日上午将392000元转到李海强的银行账户上，李海强即于同日将该笔款项转到彭岳鸿的中国建设银行账户上。另李克锋称2014年10月29日下午4时因中国银行停止转账，故按照彭岳鸿的指示在2014年10月30日上午转账，因用尤万红的钱，承诺给尤万红月利率2%的利息，故借款40万元扣除2%月利息后转款392000元，另2%的利息8000元系彭岳鸿以现金形式在借款时支付。尤万红对李克锋所述该事实无异议，并称不认识彭岳鸿和李海强，只是按照李克锋指示将款项转到李海强的银行账户上。李海强称其给彭岳鸿开过车，系朋友关系，并不认识李克锋和尤万红，当时彭岳鸿对他说有人给其转款需要他的中国银行卡号，李海强就将卡号提供给彭岳鸿，款项到帐后，李海强随即转给彭岳鸿。李克锋提交两份银行交易记录，其中一份显示2015年1月10日取款193900元，另一份显示2015年1月4日向尤万红转款20万元，李克锋称该两笔款项共计393900元系偿还上述借用尤万红而出借给彭岳鸿的款项，因双方还有生意往来，故偿还数额不是400000元。另李克锋称彭岳鸿于2014年12月底向其支付过2万元利息，本金未偿还。一审另查明，借款人彭岳鸿于2015年4月去世，其开办的洛阳市花果山西游商贸有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被洛阳市公安局长春路分局立案，该局于2016年7月7日出具《情况说明》一份，载明李克锋并未到洛阳市花果山西游商贸有限公司投资理财，亦未报案。本案审理过程中，李克锋和晋成国各执一词，致调解不能。
一审法院认为：案涉《借据》明确约定晋成国承担连带责任保证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十六条“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告”之规定，李克锋具有对债务人或担保人选择单独或一并起诉的权利，现李克锋单独对作为保证人的晋成国提起诉讼，于法有据。彭岳鸿向李克锋出具《借据》使双方之间形成了债权债务关系，但借款合同系实践性合同，借款实际履行借款合同才生效，作为从合同的保证合同亦才生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，一审法院依据该法律规定，对本案借款是否实际履行进行评判分析。尤万红证实按照李克锋指示将款项转到李海强银行账户上，而李海强证实系根据彭岳鸿的指示提供了银行账号，在款项到帐后，随即转给了彭岳鸿。尤万红和李克锋熟识，李海强和彭岳鸿熟识，而李海强和尤万红之间互不认识，也无其他经济往来，故该款项从尤万红到李海强，再从李海强到彭岳鸿，结合他们之间的关系，做出该款项系履行本案《借据》约定的借款的解释是唯一较为合理的解释。从时间上看，2014年10月29日出具《借据》，约定借款期限从2014年10月30日开始，而2014年10月30日即完成转款，时间吻合。从转款数额看，《借据》约定月利率4%，按照市场交易习惯，借款时扣除一个月利息后应当是384000元，而上述转款数额是392000元，但尤万红系李克锋之叔，鉴于双方的亲戚关系，李克锋借用其叔尤万红的款项出借，并承诺给尤万红月利率2%的利息符合当地及市场交易习惯，故尤万红转款时扣除了月利率2%利息即8000元后转款392000元。另月利率2%利息李克锋称彭岳鸿现金支付也符合一般交易方式及双方之间的经济能力。此外，李克锋提交的两份银行交易记录证明在2015年1月4日和2015年1月10日分两次将借款偿还给尤万红，虽数额是393900元，不足40万元，但二者数额十分接近，李克锋也做出了较为合理的解释。综合以上分析，一审法院认为《借据》约定的借款李克锋已实际履行，出借行为已实际发生。另《借据》虽约定了彭岳鸿的中国工商银行账号为收款账户，但双方在合同履行过程中如协商一致，可对履行方式进行变更，虽借款履行方式的变更没有书面协议，但口头形式也系一种变更方式，李克锋的证据可形成完整证据链条证明借款履行方式在事实上进行了变更，借款已实际发生。晋成国作为保证人，出借人和借款人对于本案借款履行方式的变更没有损害和侵犯保证人的权利，亦未加重保证人的保证责任，故晋成国对于已实际履行的借款应当按照合同约定承担连带责任保证。在承担了保证还款责任后，依法可向借款人行使追偿权。李海强和尤万红作为借款款项的支付中介人，不应承担还款责任。关于借款具体数额问题。根据法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，李克锋在转款时扣除了8000元利息，又自认借款时彭岳鸿支付了8000元现金，故实际借款数额认定为384000元。《借据》约定月利率为4%，超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中年利率24%的限制，故利息从2014年10月30日开始按照年利率24%计算至本金实际偿还之日止，并应扣除彭岳鸿已经支付的利息20000元。关于晋成国辩称的彭岳鸿及其开办的洛阳市花果山西游商贸有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安立案，人民法院不应处理的辩解意见，洛阳市公安局长春路分局出具的《情况说明》证实了公安的刑事立案并不涉及本案的该笔借款，晋成国未提交任何证据佐证其观点，一审法院未发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，故对该该辩解意见不予采纳。关于晋成国辩称的李克锋起诉已过诉讼时效问题。本案借款还款期限于2014年12月29日届满，且李克锋于2015年在一审法院起诉过一次，后撤诉，故本案起诉并不超诉讼时效。至于保证期限问题，《借据》约定“担保人自愿为借款人上述借款承担连带担保责任，并承担至借款人还清本息的保证责任…”，该保证期限视为约定不明，根据法律规定，保证期限为两年，故李克锋要求保证人承担保证责任并不超出保证期限。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国担保法》第三十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条之规定，判决：一、晋成国于判决生效之日起十日内偿还李克锋借款本金384000元及利息（利息从2014年10月30日开始按照年利率24%计算至本金实际偿还之日止，并扣除已经支付的利息20000元）；二、驳回李克锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10542元，由晋成国负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，晋成国为李克锋与彭岳鸿之间的借款提供担保，李克锋已通过尤万红的银行账户向李海强转账支付392000元，李海强当日将该款项转给彭岳鸿，李克锋已履行了支付借款的义务。彭岳鸿借款到期后未履行还款义务，晋成国应承担保证责任。关于晋成国上诉认为借款没有实际履行的主张，与一审查明事实不符，尤万红、李海强对通过二人账户转款的事实均予认可，晋成国该上诉主张不能成立。晋成国辩称称本案借款及担保涉及刑事犯罪，系无效合同，洛阳市花果山西游商贸有限公司非法吸收公众存款一案的刑事办案机关洛阳市公安局长春路分局出具的《情况说明》明确载明：未接到李克锋“到洛阳市花果山西游商贸有限公司投资理财的相关报案信息，也未掌握其到该公司进行投资理财的相关材料”，一审对晋成国该主张不予支持符合法律规定，处理并无不当。
综上所述，晋成国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7060元，由上诉人晋成国负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 肖秋宣
审判员 耿源泓
二〇一六年十二月二十八日
书记员 张艳君