山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终404号上诉人（原审被告）：威海荣昌房地产集团有限公司，住所地威海市环翠区张村镇普陀路10233号。法定代表人：韩树波，董事长。诉讼代表人：威海荣昌房地产集团有限公司破产管理人，山东胶东律师事务所。委托诉讼代理人：陈晶，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宏辉，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市水利岩土工程有限公司，住所地威海市古寨南路98号。法定代表人：柳治富，董事长。委托诉讼代理人：刘涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王宇新，山东海明达律师事务所律师。上诉人威海荣昌房地产集团有限公司（以下简称荣昌公司）因与被上诉人威海市水利岩土工程有限公司（以下简称水利岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣昌公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审判决按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金无法律依据。1.合同法解释二对合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”进行了界定，即约定违约金超过实际损失的30%。2.案涉违约金应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定进行调整。3.一审按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金基于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之规定，但该意见已被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》取代。且本案系建设工程合同纠纷，不适用民间借贷相关法律规定。4.山东省的司法实务中，对借贷案件之外的其他合同纠纷，涉及付款违约责任，近年来基本统一在以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，不超过1.3倍。水利岩土公司辩称，一审判决正确，请求依法维持原判。水利岩土公司向一审法院起诉请求：确认荣昌公司欠付水利岩土公司债权数额为4259328.58元。事实和理由：双方当事人分别于2011年7月及11月12日签订工程地质勘探合同及桩基工程施工合同，约定由水利岩土公司对荣昌公司开发的嘉祥景苑小区进行勘探并对该桩基工程进行施工，水利岩土公司已按约完成该项工程施工。双方分别于2012年8月23日和12月21日进行了决算，确定该勘探工程总价417637.8元，桩基工程实际总造价4208241.6元。荣昌公司尚欠水利岩土公司工程款2033092.4元及违约金2226236.18元，两项合计4259328.58元。一审法院认定事实：2011年11月12日，双方当事人签订桩基工程施工合同，约定荣昌公司在威海市环翠区张村镇姜南庄开发嘉祥景苑小区，该基础工程采用长螺旋灌注桩及预应力管桩PHCAB400（95）桩基，荣昌公司委托水利岩土公司承担本次桩基工程的施工任务。承包范围为嘉祥景苑A17、B22管桩工程施工时所发生的桩机进出场、打桩、运桩、卸桩、接桩、桩基检测等整个施工工序。A5、A8、A12、B8、B13长螺旋灌注桩施工时所发生的桩机进出场、材料进场、桩基施工、桩基检测等整个施工工序。关于工程款的支付方式为：1、A5、A8、B13、B22水利岩土公司每栋楼桩基完工初步验收合格后，荣昌公司共支付给水利岩土公司工程款168万元；2、桩基工程经检验合格、结算完毕后三个月内，荣昌公司支付水利岩土公司工程款至结算总额的95%，剩余5%为质保金，质保期1年，无质量问题返还。关于违约责任的约定为：荣昌公司在约定付款时间内，未能及时结清工程款，每拖延一天按未付款部分1‰向水利岩土公司支付违约金；若水利岩土公司不按合同规定时间交付工程，每拖延一天承担合同总额1‰的违约金。合同签订后，水利岩土公司依约对上述工程进行了施工，并于2012年4月验收合格。同年12月21日，双方当事人对上述工程总造价进行结算，工程总造价为4208241.6元。另外，2011年8月23日，水利岩土公司施工荣昌公司开发的嘉祥景苑工程地质勘察项目工程总造价为417637.8元。荣昌公司于2016年4月29日被一审法院裁定重整。对有争议的证据，一审法院认定事实如下：水利岩土公司主张荣昌公司已付工程款数额为2592787.87元，荣昌公司辩称已付工程款数额为3395380.27元。双方对于上述各自主张均提供了证据，水利岩土公司提交：1、施工单位为水利岩土公司、建设单位为荣昌公司的嘉祥景苑A17、B22管桩工程结算书，该工程总造价为672241.87元；2、施工单位为水利岩土公司、建设单位为荣昌公司的陶家夼旧村改造工程结算书，该工程总造价为130351.4元;3、水利岩土公司员工刘涛、赵玉相与荣昌公司副总经理刘勇谈话录音，刘涛在该录音中陈述荣昌公司管理人把原荣昌公司之间已经清账的管桩工程款和勘察工程款的付款都算入本案的已付款之中，刘勇陈述荣昌公司所有付款都在一起，水利岩土公司应当提供合同和决算，另外刘涛、刘勇均认可水利岩土公司工作人员王翠荣于2014年、2015年经常到刘勇办公室向荣昌公司索要工程款。水利岩土公司陈述该两项工程款均已支付完毕，且水利岩土公司并未在本案中未再主张。荣昌公司辩称的已付款3395380元包含上述两项工程的工程款。荣昌公司质证称对两份结算书及录音真实性均无异议。一审法院认为，上述三份证据内容真实、形式及来源合法且与本案相关联，予以采信。综合水利岩土公司提交的上述三份证据，管桩工程及陶家夼旧村改造勘察工程造价合计802593.27元，即为双方当事人各自主张已付工程款的差额部分（3395380.27元2592787元），结合双方工作人员的谈话录音，该两笔工程款荣昌公司已给付水利岩土公司，水利岩土公司在本案中并未主张，因此，荣昌公司已经支付给水利岩土公司本案中两项工程款的数额为2592787元。一审法院认为，双方当事人所签工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应予以遵守。水利岩土公司依约履行了合同义务，涉案工程经竣工验收合格，荣昌公司应当依约支付工程款。因荣昌公司已于2016年4月29日经一审法院裁定重整，一审法院仅确认水利岩土公司对荣昌公司享有的债权。水利岩土公司所主张的两项工程的总造价为4625879.4元（4208241.6元+417637.8元），荣昌公司已付工程款总额为2592787元，因此，荣昌公司应当支付水利岩土公司工程款本金为2033092.4元（4625879.4元2592787元）。因此，水利岩土公司请求确认荣昌公司欠付2033092.4元工程款，符合事实及法律规定，予以支持。对于违约金，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。合同法等法律及司法解释已确定我国违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在惩罚违约方，因此违约金比例的确定应参照非违约方的实际损失。本案中，水利岩土公司主张荣昌公司按照合同约定的日千分之一的标准支付违约金，荣昌公司认为违约金过高，请求法院调整。根据公平原则、诚实信用原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本案违约金调整至实际欠款日起以欠款数额为基数、按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算较为适宜。另外，水利岩土公司并未提供证据证明工程总造价为417637.8元的地质勘察项目的施工合同及违约金的约定内容，对该部分所主张的违约金不予支持。关于违约金计算时间，根据合同约定，桩基工程经检验合格、结算完毕后三个月内，荣昌公司支付水利岩土公司工程款至结算总额的95%，剩余5%为质保金，质保期1年，无质量问题返还。根据上述约定及业已查明的事实，结算时间为2012年12月21日，结算完毕后三个月内的截止时间为2013年3月21日，即荣昌公司应当于该时间支付工程款的95%即3997829.52元（4208241.6元×95%），剩余5%即双方均认可的210412元质保金应当于2013年5月1日支付。据此，违约金应当分两部分计算，即以1405042.52元（3997829.52元2592787元）为基数，自2013年3月22日起至2016年4月29日止、按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以210412元为基数，自2013年5月1日起至2016年4月29日止、按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。因此，水利岩土公司要求荣昌公司支付违约金的理由部分成立，部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第七十九条规定，判决：一、确认威海市水利岩土工程有限公司对威海荣昌房地产集团有限公司享有的债权数额中的工程款2033092.4元；二、确认威海市水利岩土工程有限公司对威海荣昌房地产集团有限公司享有的债权数额中的违约金数额分别为以1405042.52元为基数、自2013年3月22日起至2016年4月29日止、按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，以及以210412元为基数、自2013年5月1日起至2016年4月29日止、按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；三、驳回威海市水利岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40875元、诉讼保全费5000元，共计45875元，由威海市水利岩土工程有限公司负担9057元，威海荣昌房地产集团有限公司负担36818元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，案涉建设工程施工合同约定，荣昌公司在约定付款时间内，未能及时结清工程款，每拖延一天按未付款部分1‰向水利岩土公司支付违约金。现荣昌公司欠付工程款事实清楚，其逾期付款理应向水利岩土公司支付违约金。现行法律、司法解释对逾期支付工程款违约金无具体规定，考虑到荣昌公司逾期付款时间较长，结合建筑市场融资成本及逾期付款造成的利息和其他预期利益损失，一审法院基于公平和诚实信用原则，将违约金计算标准调整为按同期人民银行贷款利率的四倍，并无不妥。荣昌公司亦未举证证实以该标准计算违约金过分高于造成的损失，其主张一审调整的违约金数额仍过高、应以银行同期贷款利率的1.3倍计算，但该计算标准亦仅为参考标准而非强制性标准，故其主张证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11414.2元，由上诉人威海荣昌房地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  李佳忆代理审判员  宋 杨二〇一七年三月二十日书 记 员  丛丽颖