上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终1159号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐有高，男，1967年9月18日出生，汉族，住浙江省衢州市，暂住山东省济宁市。
辩护人陆利平，上海市联合律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘正弦，男，1969年6月6日出生，汉族，住本市长宁区，暂住本市。
辩护人王健，上海融力律师事务所律师。
原审被告单位上海贞乾投资管理有限公司，住所地上海市。
诉讼代表人单炯。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告单位上海贞乾投资管理有限公司、原审被告人徐有高、刘正弦犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年九月二十日作出(2016)沪0101刑初280号刑事判决。原审被告人徐有高、刘正弦均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人徐有高及其辩护人陆利平、刘正弦及其辩护人王健均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据证人仇某某、冯某1、陈某某、冯某2、冯某3、张某某、顾某某、蔡某、朱某、徐某某、潘某、杨1、阙某某、俞某某、丁某某、孙某某、周某某、杜某某、殷某某、杨2等人的证言；上海贞乾投资管理有限公司(以下简称贞乾公司)的工商资料、代持股协议、开设网站报备登记、融都系统开发协议及维护协议，相关借款合同，“慧眼通贷”网络融资平台网页截图及网页文稿、借款协议、银行交易明细账单及相关法院复函，公安机关调取证据通知书、调取证据清单、协助冻结通知书回执、银行支付凭证；上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见以及原审被告人徐有高、刘正弦的供述、亲笔供词等证据判决认定：
被告单位贞乾公司系一家以投资管理、咨询和其它咨询策划服务为经营范围的公司。2013年7月起，经股权转让，由朱灵敏(在逃)实际控制，徐有高、刘正弦在朱灵敏介绍下先后担任贞乾公司法定代表人、执行董事和财务总监，并分别为朱灵敏代持公司51%及49%的股权。
朱灵敏控制贞乾公司后，以本市南京西路XXX号XXX室为办公地，组织人员开设“慧眼通贷”网络融资平台，在“慧眼通贷”网络融资平台上宣传：社会公众注册成为该网络平台用户，将资金汇入贞乾公司控制的自然人名下的银行账户后，即可认购平台公示的借款合同标的物，由此完成借款合同所示借款人的资金出借，借期一至六个月不等。同时承诺，借款保本保息，收益为年息22%和其他诸项奖励，平台每单收取出借人利息的10%为中介服务费，朱灵敏通过召开客户见面会及网络宣传等方式，假借提供网络借贷中介服务之名，对外吸收公众资金。贞乾公司以上传不实借款标的招揽客户，吸纳公众的充值资金汇入其控制的网络融资平台指定个人账户后另行支配使用。
徐有高以贞乾公司法定代表人和执行董事的身份，杜撰巨额个人资产，对外展示虚假财产权利证书，并通过平台客户见面会宣讲及签署担保函件上传至“慧眼通贷”平台网页等方式，公开宣称以其个人资产担保平台投资客户借款的本息利益，吸引公众投资，从而帮助“慧眼通贷”平台招揽客户和吸纳公众资金。此外，徐有高还先后提供10个本人银行账户，作为“慧眼通贷”平台吸收公众充值资金时的指定账户使用。
2013年9月，徐有高因身为多起民事诉讼的被告，个人诚信状况遭投资客户质疑后，其又在“慧眼通贷”平台发布公开信，再次强调拥有巨额个人财产，重申用此财产担保平台客户的本息利益。此时，刘正弦也应朱灵敏之邀，以贞乾公司财务总监的身份，负责在公司的“慧眼通贷”QQ群内与投资客户对话为“慧眼通贷”网络融资业务答疑。
2014年2月，刘正弦获悉“慧眼通贷”平台运营的真实情况后，经与徐有高、朱灵敏之妻冯某2沟通后，会同平台运营负责人ＸＸ洲等人，终止了朱灵敏对贞乾公司的控制，由刘正弦负责贞乾公司和“慧眼通贷”运营。自2014年3月1日起，贞乾公司在刘正弦管理下，“慧眼通贷”网络融资平台沿袭之前的全部运作模式，依然假借借贷中介服务之名，通过招揽公众充值购买不实借款标的的方式吸纳资金，以借新还旧方式维持运营。徐有高仍以公司法定代表人和执行董事之职，继续将担保函件上传在“慧眼通贷”网页上，以示其依然担保平台客户本息利益。同时，贞乾公司经自我评测后，针对朱灵敏挪作自用而没有退还平台的资金，由刘正弦等人继续与朱灵敏之妻冯某2交涉协商，期望通过项目运作，将冯某2名下的在永州市东兴石材有限公司(以下简称东兴石材公司)的股权溢价转让，用所得款填补“慧眼通贷”平台的所有资金缺口。在与冯某2的协商尚未最终形成结果的情况下，贞乾公司即先行对外声称，贞乾公司已获取冯某2名下的东兴石材公司76%股权的质押，并制作了东兴石材公司股权质押融资的借款合同，上传至“慧眼通贷”网页上用于吸纳公众资金。与冯某2谈判破裂后，贞乾公司仍不撤除上传在“慧眼通贷”网页上该股权质押融资借款标的，继续为招揽公众资金使用。2014年8月28日，东兴石材公司通过媒体发布公告，声明该公司没有和“慧眼通贷”平台进行过股权质押融资，也从未收到过此项目融资的资金。2014年8月29日，贞乾公司宣布“慧眼通贷”平台暂停运营。当日，因平台投资客户举报，本案案发。2014年7月8日刘正弦以贞乾公司和朱灵敏用虚假投资项目向债权人实施诈骗向上海市公安局经济犯罪侦查总队举报。徐有高、刘正弦分别于2014年9月16日和2015年8月4日至公安机关主动投案。
经上海公信会计师事务所有限公司司法审计：自2013年8月26日“慧眼通贷”网络融资平台上线至2014年8月29日22点19分停业止，被告单位贞乾公司经“慧眼通贷”网络融资平台，先后吸收1128名公众的资金，共计人民币180,360,258.84元(以下币种除特别注明的，均为人民币)，致使474名公众资金损失，受损金额共计66,343,772.61元。其中，2013年8月26日至2014年2月28日间，“慧眼通贷”平台共吸纳782名社会公众资金计104,913,138.11元；2014年3月1日刘正弦负责管理贞乾公司至2014年8月29日止，“慧眼通贷”网络融资平台共吸收611名公众资金计75,447,120.73元。“慧眼通贷”网络融资平台吸得的所有资金中，46,874,030.24元用于支付客户本息；1,200,000元借贷给张某某；1,868,338.67元因徐有高个人其他民事诉讼，被浙江省衢州市衢江区人民法院强制执行；其余钱款中，至少30,000,000元被朱灵敏私自周转而挪作自用，其中又至少5,770,000元，由朱灵敏以其妻冯某2之名，用于东兴石材公司76%股权的购买，2,399,082.93元借给上海鼎荣文化传播有限公司，791,853元以设备抵押借给东兴石材公司，其余资金均用于维持公司运营支出及客户的本息支付。
案发后，徐有高向资金受损的平台投资人张赞波赔偿本息376,000元；公安机关依法扣押徐有高提供给“慧眼通贷”网络融资平台使用的其个人银行账户内存款1,401,127.90元(其中包含徐有高退出其因民事案件被浙江省衢州市衢江区人民法院强制执行款1,200,000元，借款人张某某退还所欠贞乾公司的借款和利息200,000元)；本案庭审后，徐有高继续退出135,000元；此外，公诉机关向本院移送上海鼎荣文化传播有限公司退还所欠贞乾公司的借款和利息共计1,022,231.33元，刘正弦个人主动赔偿的1,200,000元，及公安机关扣押的冯某2两个银行账户内，人民币51,430.4元、澳大利亚币2,396.73元、欧元1,321.05元、英镑137.29元、港币5,674.49元、美元551.51元。
上海市黄浦区人民法院认为，被告单位贞乾公司在徐有高、刘正弦直接负责和具体实施下，通过召开客户见面会及网络宣传等方式，虚设借款项目，再以高额利息为诱饵，非法向不特定社会公众吸收存款，扰乱了国家金融秩序且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法追究刑事责任。徐有高是整个单位犯罪直接负责的主管人员，刘正弦是单位犯罪其他直接责任人员。徐有高、刘正弦主动投案，系自首，且分别主动退出部分非法所得或主动赔偿了部分损失，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告单位上海贞乾投资管理有限公司罚金人民币五百万元；判处徐有高有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；判处刘正弦有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；违法所得的一切财物予以追缴，不足部分责令退赔。
徐有高上诉提出，其系贞乾公司的挂名董事，未参与犯罪，且在非羁押情况下有能力退赔投资人的损失，请求法院对其适用缓刑。其辩护人提出，徐有高帮助朱灵敏实施犯罪，系从犯，且具有自首、退赃等情节，请求本院对其改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
刘正弦上诉提出，其于2014年3月起控制、管理贞乾公司的目的是为了帮助投资人追回资金，原判量刑过重。其辩护人提出，刘正弦系从犯，主观恶性较小，社会危害性不大，请求本院对刘正弦减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定原审被告单位上海贞乾投资管理有限公司、原审被告人徐有高、刘正弦犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法有效。经查，徐有高以贞乾公司法定代表人的身份对外宣传、提供虚假财产权利证书，诱使投资人进行投资，其行为构成非法吸收公众存款罪，且在犯罪中起了主要作用；刘正弦在发现公司非法行为时继续沿用之前模式开展业务，造成投资人进一步损失，其行为亦应以非法吸收公众存款罪论处，现刘正弦在家属帮助下再次作出赔偿，建议本院酌情予以考虑。
本院经审理查明的事实和认定依据，与原判基本相同。本院审理过程中，刘正弦在家属的帮助下，主动赔偿60万元。
关于徐有高是否构成非法吸收公众存款罪及其是否系从犯的问题。经查，被害人陈述、证人证言、相关书证以及上诉人徐有高、刘正弦的供述等证据证实，至案发，徐有高以贞乾公司法定代表人和执行董事的身份，杜撰巨额个人资产，对外展示虚假财产权利证书，并通过平台客户见面会宣讲、签署担保函件、发布公开信等方式，公开宣称以其个人资产担保平台投资客户借款的本息利益；同时，徐有高先后提供多个本人银行账户，作为贞乾公司吸收公众充值资金时的指定账户使用，并从中实际获取非法利益。本院认为，上诉人徐有高虽对贞乾公司的运作没有决策权，但自始至终都积极参与贞乾公司非法吸收公众存款的全部过程，徐有高应作为贞乾公司单位犯罪直接负责的主管人员承担相应刑事责任，其行为以非法吸收公众存款罪论处，且并非系在共同犯罪中起次要、辅助作用，故徐有高否认犯罪的上诉理由及其辩护人提出徐是从犯的辩护意见，无事实和法律依据，不能成立。
关于刘正弦是否系从犯的问题。经查，被害人陈述、证人证言、相关书证以及上诉人刘正弦的供述等证据证实，刘正弦以贞乾公司财务总监的身份代持贞乾公司的股份，为投资客户就“慧眼通贷”网络融资业务答疑，后于2014年3月起控制贞乾公司的运营，沿袭之前的运作模式，继续非法吸收公众存款,致使公众资金受损进一步发生，刘正弦应作为贞乾公司单位犯罪的其他直接责任人员承担相应的刑事责任，而并非系在共同犯罪中起次要、辅助作用。上诉人刘正弦的辩护人提出刘系从犯的相关意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，原审被告单位贞乾公司违反国家金融管理法律法规，通过召开客户见面会及网络宣传等方式，以高额利息为诱饵，向不特定社会公众吸收存款，扰乱了国家金融秩序且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，上诉人徐有高作为原审被告单位的直接负责的主管人员、上诉人刘正弦作为原审被告单位的直接责任人员，亦均应以非法吸收公众存款罪论处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，且审判程序合法。鉴于上诉人刘正弦于二审审理期间在家属的帮助下进一步主动赔偿投资人损失60万元，本院结合刘正弦犯罪的事实、性质及其具有自首、退赔情节等，对刘正弦进一步从轻处罚，但考虑全案非法吸收公众存款金额及公众投资人的数量、损失等社会危害后果，对刘正弦及其辩护人提出适用缓刑的请求，不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101刑初280号刑事判决主文第一项、第二项、第四项，即被告单位上海贞乾投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五百万元；被告人徐有高犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；违法所得的一切财物予以追缴，不足部分责令退赔。
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101刑初280号刑事判决主文第三项，即被告人刘正弦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
三、上诉人(原审被告人)刘正弦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月13日起至2019年9月12日止。罚金自判决生效后第二日起三个月内缴纳至上海市黄浦区人民法院。)
本判决为终审判决。
法官助理尹逸斐
审 判 长 陈姣莹
代理审判员 凌 琳
代理审判员 朱婷婷
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 陈 辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
二、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。