饶平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5122刑初167号
公诉机关饶平县人民检察院。
被告人吴炉钦，男，1983年1月1日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，做生意，户籍所在地福建省云霄县,现住云霄县。因本案于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。
辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。
被告人汤惠元，男，1970年1月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，载客，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因本案于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。
饶平县人民检察院以饶检公诉刑诉（2016）154号起诉书被告人吴炉钦、汤惠元犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。饶平县人民检察院指派代理检察员廖志军出庭支持公诉，被告人吴炉钦及其辩护人张文魁，被告人汤惠元到庭参加诉讼。现已审理终结。
饶平县人民检察院指控：2016年5月12日上午8时许，被告人吴炉钦为牟利，雇佣被告人汤惠元驾驶闽Ｅ×××××号两轮摩托车，将67只褐翅鸦鹃和1只果子狸从福建云霄县西市场运载至云霄县双溪口迎宾门，并托运给闽Ｅ×××××号大客车，准备运至广东省普宁市出售给他人。当天上午9时许，当闽Ｅ×××××号大客车行至饶平县境内时，被公安机关查获。
2016年6月7日，被告人吴炉钦在云霄县云陵镇西北路454号出租屋被公安机关抓获归案。
2016年6月24日，被告人汤惠元经公安机关口头传唤后主动归案。
经福建鼎力司法鉴定中心厦门分所林业物证司法鉴定：涉案褐翅鸦鹃（Centropussinensis）列为国家Ⅱ级保护野生动物。果子狸（Pagumalarvata）列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。
饶平县人民检察院当庭向本院提供了物证、证人证言、现场勘查笔录、现场照片、鉴定意见及被告人供述等证据，认为被告人吴炉钦、汤惠元的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百四十一条第一款之规定，应以非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任；被告人汤惠元犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；提请本院依法分别予以判处。
被告人吴炉钦对指控的罪名和犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：1、本案是选择性罪名，被告人吴炉钦的主观故意在于出售，运输只是出售的实行行为，其是犯罪未遂，请法庭对其减轻处罚；2、被告人吴炉钦归案后认罪态度好，如实交代自己的犯罪事实，有悔罪表现，当庭认罪，可以从轻处罚；3、被告人吴炉钦没有犯罪前科，属初犯、偶犯，主观恶性较小，造成社会危害性较轻，可酌情从轻或减轻处罚；4、被告人吴炉钦用于出售的褐翅鸦鹃全部交由森林公安放归大自然，无造成严重的社会危害后果，请法庭对其适用缓刑。
被告人汤惠元对指控的罪名和犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪。
经审理查明：被告人吴炉钦为牟利，出售国家保护Ⅱ级野生动物给他人，并于2016年5月12日上午8时许，以人民币（以下币种均为人民币）7元的价格雇佣被告人汤惠元驾驶车牌号为闽Ｅ×××××的二轮摩托车，将67只褐翅鸦鹃和1只果子狸从福建省云霄县西市场运载至云霄县双溪口迎宾门处，托运给车牌号为闽Ｅ×××××的大客车，由大客车托运至广东省普宁市出售给他人。当天上午9时许，当该大客车行至饶平县境内时，被公安机关查获。案发后，公安机关将查获的67只褐翅鸦鹃和1只果子狸等动物移交潮州市野生动物救护中心。
2016年6月7日，被告人吴炉钦被公安机关抓获归案。
2016年6月24日，被告人汤惠元到公安机关投案自首。
经福建鼎力司法鉴定中心厦门分所林业物证司法鉴定：涉案褐翅鸦鹃（Centropussinensis）列为国家Ⅱ级保护野生动物。果子狸（Pagumalarvata）列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。
以上事实，有下列经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、证人汤某证实：我是长达运输有限公司的客车驾驶员，蔡某有是乘务员，平时客车上下货物都是由蔡某有负责，公司规定驾驶员负责开车和汽车保养，乘务员负责上下货物和收钱。2016年5月12日8时20分，我开着闽Ｅ×××××客车从云霄县出发往广东揭阳普宁，大概在9时40分经过诏安与饶平交界的公安检查站时被执行民警例行检查时，我才发现车上有违禁品，当时我还以为那些是人工饲养的动物。那些野生动物是分两个地方上车的，一个是在324国道云霄双溪口路段，一个地方是在324国道诏安南中石油加油站。在云霄双溪口路段，我们老板喊说有人要上货，我马上跑到我的客车那里，看到一个人在往我的客车底部货仓里装货。那个人是一个五十多岁的人，他是开“摩的”的，他开的摩托车车牌号码我没注意，但是他的摩托车后面两边都安装有货架，还加了遮阳伞。具体装什么野生动物我不知道，当时只看到那件货物是一个挺大的箱子，用编织袋密封外观的大箱子。在324国道，当时在车上，售票员和我说诏安南中石油加油站有人要托运货物，于是车到了加油站入口处，托运的人自己将野生动物装到客车底部的货仓里，装完之后他要将托运费给我，我叫他交给售票员。
我驾驶的客车被公安查扣后，我有用随车手机拨打电话，核实车上货物是谁发货的以及货物的数量。当时对方报了个货物清单给我，我就记录在纸上，果子狸（简记“果子”）一只，鸟六十七只。另一人也报了货物清单给我，果子狸一只，山羊五只，鸟六只。平时都是蔡某有收货和运费，然后他就将收货人的电话和运费金额登记在路单上。
经相片辨认：汤某认出汤惠元就是2016年5月12日在双溪口村口托运货物的摩的司机。
2、证人蔡某有证实：我是闽Ｅ×××××客车的乘务员，负责在客车上收钱。5月12日在广东省饶平县的高速公路上被公安人员查车查出我们的车上有野生动物，土话叫“网卿”、三只小羊、二只果子狸。这些野生动物是两个人托运的，第一个人是在云霄县324线双溪口路边收的，另一个是在诏安南高速入口处的一个加油站收的。当时我们的客车停在国道324线双溪口路段收客，有一个男子驾驶一辆黑色太子摩托车从县城方向开过来，然后摩托车停在我们的客车边上，当时我正在客车右侧帮别的乘客将行李放在客车的底部货仓。我看到我们客车的司机汤某有走过来打开客车的左侧货仓门，然后那名男子就自己把货物搬进去客车的货仓。他放完货物后才去找我，交给我货物托运费，并给了我一张小纸条，说纸条上有收货人的联系方式，他告诉我是托运到普宁洪阳镇。小纸条上面只记录了收货人的手机号码，当时摩的司机将两件绑在一起的货物装上车后，就交给我两个手机号，我就把这手机号码记录在客车当天的随车路单上，小纸条我丢掉了。除了鸡苗的客户外，其他都不帮人收货款。摩的司机五十多岁，我不认识，我很肯定他是开摩的的，摩托车号码我没有注意，但他的摩托车后面两边都安装有货架，还加了遮阳伞。托运一大件“网卿”，当时是用织塑袋密封包装的（是用纸皮箱和塑料网箱包装）。刚开始我不知道是“网卿”，后来公安人员拆包检查时我才知道是“网卿”。
经相片辨认：蔡某有认出汤惠元就是2016年5月12日在双溪口村口托运货物的摩的司机。
3、证人蔡某证实：闽Ｅ×××××是云霄县长达运输有限公司车队的，5月12日司机是汤某，乘务人员是蔡某有，与我是同事关系。被查获当天，汤某用随车工作手机打电话给我说在潮州被警察查到不知道什么东西，我就叫汤某去落实一下货是谁的，寄的是什么？后来托运动物的人在5月12日15时左右打电话给我，记得号码尾数是332，他说动物不是野生的，都是自己养的。
4、证人林某证实：闽Ｅ×××××是云霄县长达运输有限公司车队的，司机是承包经营者聘用的，但人员归我们公司管理，司机是汤某，2016年5月12日上午的行车路线是从云霄县客运站出发前往广东普宁。平时公司有对司机进行法律法规的教育，对乘务人员的教育就相对比较少。我们公司对于运输货物没有具体规定，但公司内部有出台相关的规定，平时开会时有对司机进行教育，开会的时候有提到保护的野生动物不能运输，但没有提到具体的动物名称。
5、证人吴某证实：吴炉钦是我的二儿子，有时就帮我店里送送货。我邻居的亲戚找到我，说他在广东普宁那边要找些“网卿”去放生，问我这边有没有，我就叫儿子吴炉钦去找，吴炉钦找好后，我就告诉他普宁那个人的手机号，然后由他通过客车托运过去，后来听说客车在广东饶平那边被公安人员查获。
6、证人罗某证实：我和吴炉钦是夫妻关系，我婆婆在西门市场那里开了一家买水产的店，我老公平时就在店里帮忙，然后平时有人需要货打电话给我老公吴炉钦，他就会送货上门。
7、现场勘验笔录、现场及查扣物品照片证实：案发现场及查获野生动物的概况、提取便条等情况。
8、物品移交清单、随案移送清单、接收证明、发还清单提取痕迹、物证登记表及物证便条、手机、摩托车等证实：现场扣押疑似毛鸡73只、疑似小麑5只、疑似果子狸2只，其中涉案疑似毛鸡67只、疑似果子狸1只，查扣的野生动物的数量已移交潮州市野生动物救护中心等情况。
9、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所林业物证司法鉴定意见及通知书证实：涉案褐翅鸦鹃（Centropussinensis）列为国家Ⅱ级保护野生动物；果子狸（Pagumalarvata）列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》等情况。
10、手机通话等记录证实：吴炉钦、汤惠元涉案手机机主信息及2016年3月至5月通话记录情况。
11、账户交易明细等证实：吴炉钦的账户信息及2016年6月15日前交易明细情况。
12、调取证据通知书、视听材料说明及视听材料在卷证实。
13、行驶线路分析材料证实：闽Ｅ×××××大客车于2016年5月12日实时行车记录情况。
14、车牌号为闽Ｅ×××××大客车照片、产权说明、行驶证、驾驶证、从业资格证等材料证实：闽Ｅ×××××大客车由福建省云霄县长达运输有限公司所有，汤某为该司驾驶员、蔡某有为该司乘务人员等情况。
15、抓获经过、证明材料证实：被告人吴炉钦于2016年6月7日被抓获归案；被告人汤惠元于2016年6月24日到公安机关投案自首。
16、户籍证明证实：被告人吴炉钦、汤惠元等人身份等情况。
17、福建省云霄县列屿镇林坪村民委员会请求书、证明书、残疾证复印件证实：被告人汤惠元属肢残疾，家庭经济情况困难，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑等情况。
18、相关证实材料证实：相关涉案人员无法查证等情况。
19、情况说明证实：潮州市公安局森林分局根据属地管辖原则已将向吴炉钦收购野生动物的嫌疑人案件线索移交揭阳市公安局森林分局及其他另案处理等情况。
20、被告人吴炉、汤惠元钦均作了与认定事实基本一致的供述。
经相片辨认，吴炉钦认出汤惠元就是帮他托运毛鸡的摩的司机。
经相片辨认：汤惠元认出吴炉钦就是打电话叫他帮忙寄“网卿”的人。
又认出蔡某有就是在2016年5月12日其帮吴炉钦寄“网卿”那辆客车的售货员。
经指认：汤惠元对其在福建省云霄县西北路（西市场附近）路边交接货物地点进行指认；又对其在福建省云霄县双溪口迎宾门附近路边交接货物地点进行指认。
本院认为，被告人吴炉钦无视国法，违反野生动物保护法规，出售国家Ⅱ级重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处。鉴于被告人吴炉钦在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其所参与的全部罪行承担责任；其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；且其归案后能坦白交代其犯罪事实，认罪态度较好，当庭认罪，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。
被告人汤惠元无视国法，明知他人出售国家Ⅱ级重点保护的珍贵、濒危野生动物而受他人雇佣，提供帮助，其行为与他人犯罪行为构成共同犯罪，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处。鉴于被告人汤惠元在共同犯罪中受他人雇佣，仅赚取少量报酬，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；且犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。
被告人吴炉钦之辩护人提出被告人吴炉钦的主观故意在于出售，运输只是出售的实行行为的意见，经查，被告人吴炉钦主观上有出售的犯罪故意，客观上实施了联系买家促成交易、准备货物、雇佣他人托运货物准备运载到外地进行出售等行为，被告人吴炉钦自己并没有实施具体的运输行为，其雇佣他人托运仅是其出售行为的附属行为，对被告人吴炉钦的上述行为以非法出售珍贵、濒危野生动物罪论处已足以评价被告人的犯罪行为，故辩护人的这一意见可予以采纳；提出被告人吴炉钦的行为属于犯罪未遂的意见，经查，被告人吴炉钦非法出售国家Ⅱ级重点保护的珍贵、濒危野生动物，在他人运输到外地准备出售时被公安机关查获，其行为属已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，符合犯罪未遂的构成要件，可以认定为犯罪未遂，故辩护人的这一意见于法有据，可予以采纳；提出被告人认罪态度好，当庭认罪，无犯罪前科，属初犯、偶犯的意见，经查属实，可予以采纳；提出被告人吴炉钦用于出售的褐翅鸦鹃全部交由森林公安放归自然，无造成严重的社会危害后果，请法庭对其适用缓刑的意见，经查，被告人吴炉钦非法出售褐翅鸦鹃达67只，属情节特别严重，应处十年以上的有期徒刑，其行为的社会危害性和后果不符合适用缓刑的条件，至于出售的褐翅鸦鹃能够追回移交救助中心，属于被告人犯罪后的情节，可以考虑对其酌情从轻处罚，故辩护人的这一意见据理不足，不予采纳。
公诉机关指控被告人吴炉钦、汤惠元犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪罪名成立，予以支持；惟现有证据不足以认定被告人吴炉钦、汤惠元的行为构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，对该指控，本院不予支持。
为严肃国法，保护国家珍贵、濒危野生动物资源不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定以及《最高人民法院<关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条，第二条，第三条之规定，判决如下：
一、被告人吴炉钦犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2021年6月6日止）。
二、被告人汤惠元犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2017年4月23日止）。
三、随案移送的车牌号为闽Ｅ×××××黑色豪爵太子型二轮摩托车一辆、ZTE中兴牌C339型手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向潮州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林镇福
代理审判员 陈 蔓
人民陪审员 黄键浩
二〇一七年一月十一日
书 记 员 林 塨