福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1717号
上诉人（原审原告）：聂少松，男，1989年10月1日出生，汉族，住河北省晋州市。
委托诉讼代理人：许著货，海南中海律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：福州日春商贸有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路183号81-82座临街店面。
法定代表人：王启阳，董事长。
委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所执业律师。
上诉人聂少松与被上诉人福州日春商贸有限责任公司（下称“日春公司”）产品销售者责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
聂少松上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持聂少松全部诉讼请求；2.判令日春公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定不清甚至错误。1.一审法院不明确日春公司所销售“金线莲”属于何种物品，明显故意回避本案重要事实，企图通过这种回避的方式，帮日春公司逃避法律责任。一审法院在“本院认为”载明，“根据福建省食品药品监督管理局于2015年8月22日发布的《福建省食品药品监督管理局关于加强金线莲监管有关问题的通知》可知，金线莲纳入地方标准的中药材管理，在福建省地区金线莲并不属于食品生产许可范畴”。按照该认定，金线莲属于药品而非食品，即日春公司销售的是药品，但一审判决中却并不明确表明日春公司销售的是药品这一事实，而只是通过上述这种否定不是食品的方式进行断定。（1）根据日春公司在工商机关登记的工商信息可知，其经营范围是“零售预包装食品；零售茶具、日用品”，即日春公司并不具备销售药品的经营资质。（2）《药品管理法》第十四条规定“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。《药品经营许可证》应当标明有效期和经营范围，到期重新审查发证。”法律已经明确，如果进行药品销售则必须取得《药品经营许可证》，但日春公司并无《药品经营许可证》，故其无资格销售药品，所以一审法院不敢在一审判决书中明确载明日春公司销售的是药品。（3）《药品管理法》第十条规定“除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。”但本案日春公司所销售的“金线莲”产品的包装上没有任何药品生产许可证，其也提供不了任何的生产“药品金线莲”的合法标准和生产记录。（4）《药品管理法》第五十四条规定“药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。”第八十五条规定“药品标识不符合本法第五十四条规定的，除依法应当按照假药、劣药论处的外，责令改正，给予警告；情节严重的，撤销该药品的批准证明文件。”显然，一审法院如果认定日春公司销售的是药品，那么根据该五十四条的规定，其标签或说明书上就必须标明“功能主治”等法定内容。而涉案产品并未标注，那么根据该第八十五条的规定，属于销售假药、劣药，即日春公司将要面临的处罚更加严重，所以，一审法院只好在判决书中不进行认定。另外，结合上述法律规定，既然长乐市市场监督管理局的回复中认为涉案金线莲没有标识“主治功能”，那么也可以认定涉案产品是属于食品了，因为上述法律已经规定，如果是药品是需要标识“主治功能”的。可奇怪的是，长乐市市场监督管理局的该回复中也没有明确日春公司销售的是食品还是药品。所以，一审法院的认定有违法律之严肃性、公正性和庄严性。而根据上述法律规定可知，如果一审法院认为日春公司销售是食品，那么其就违反了《食品安全法》，即将药品当做普通食品进行生产销售，构成销售不符合食品安全标准的行为，需要承担十倍赔偿的法律责任；如果一审法院认为日春公司销售的是药品，那么其就违反了《药品管理法》，构成销售假药、劣药的行为，需要承担没收违法所得并处二到五倍罚款的行政处罚责任。面对该情形，一审法院和长乐市市场监督管理局便选择了这种模糊处理问题的方式，来回避本案事实。（5）聂少松提起本案之诉的理由便是日春公司将“金线莲”这一药品当作普通食品进行销售，违反了《食品安全法》的禁止性规定，构成销售不符合食品安全标准之食品的行为。所以，一审法院不敢在一审判决书中明确表明被上诉人销售的“金线莲”是何种物品。2.一审法院不认可聂少松现场所录制之视频，明显属于认定事实错误。一审法院之所以不认可该视频，无外乎是因为该视频中日春公司的销售人员是将“金线莲”当作普通食品茶叶向聂少松进行推销，而这一将药品当作普通食品进行销售的行为，便符合了聂少松提起本案之诉的理由，即符合了《食品安全法》第148条所规定的情形。但一审法院不认可该视频的理由却实在是牵强，该视频是聂少松在购买涉案产品是当场拍摄，且现场在机场，里面也有日春公司的销售人员，确实可信。日春公司没有提供任何证据证明该视频由聂少松进行了更改，也没有申请对该视频是否有更改进行司法技术鉴定，更不敢让视频中的销售人员到法院进行质询，亦未提供其购销货物的单据凭证进行佐证。我国法律明确规定，反驳对方主张的有义务提供证据，但日春公司没有提供任何证据否定该视频。不仅如此，一审法院为了否定该证据，引用了长乐市市场市场监督管理局的回复书，可一审法院却忽略了一个问题，该回复书中所提及的两盒样品是在购买行为已经完成后进行投诉举报后，查处单位才去提取的样品，与聂少松在本案中提供的货物并非同一货物，无法起到证明作用。况且聂少松提到了没有生产日期的产品只是所购货物中的部分产品，并没有否定全部产品都没有生产日期，故一审法院仅凭此点就否定整个视频的真实性，完全没有任何事实和法律依据，也不符合常理。二、一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误。一审法院在本案中还存在一个极为矛盾之处。其一方面认为金线莲不属于食品生产许可范畴，一方面却又不支持聂少松的主张，前后矛盾。因为聂少松提起本案的事实依据就是日春公司将不属于食品范畴的金线莲当做食品进行销售。而日春公司的销售人员也是明确将金线莲是当作普通食品茶叶向聂少松进行销售。既然如此，一审法院应当适用《食品安全法》第一百四十八条支持聂少松的诉讼请求，但一审法院却并没有适用该法律规定，明显属于适用法律错误。
日春公司答辩称：一、日春公司所销售的金线莲不属于食品、药品范畴，不适用《食品安全法》、《药品管理法》的相关规定。1.根据史料记载，金线莲具有一定的药用功效，不属于食品范畴。金线莲不属于食品范畴，不适用《食品安全法》第六十七条关于预包装食品的包装上应当有“生产许可证号”“生产执行标准号”标签规定，所以，日春公司销售的金线莲外包装未标注生产许可证号、生产执行标准号，并不违反法律的强制性规定。2.金线莲虽然具有一定药用功能，但并不是药品，而是属于药用植物，属于农产品，应当适用《农产品质量安全法》相关规定。根据《商务部财政部国家税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）附件关于食用农产品范围注释载明：“食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品。范围包括:……(五)药用植物1．药用植物是指用作中药原药的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等。2．通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等进行挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程，制成的片、丝、块、段等中药材。3．利用上述药用植物加工制成的片、丝、块、段等中药饮片。……”。据此，涉案产品金线莲干品的准确定性应为“食用农产品”。另根据食品安全法第二条第二款，食用农产品适用《农产品质量安全法》，农产品质量安全法中没有十倍罚则的规定。3.涉案产品系经挑拣晾晒、性状未发生任何改变的金线莲干品，对食用农产品包装并不会改变食用农产品的本质属性。涉案产品外包装及外包装上未标注生产许可证编号、生产许可证号，并不能当然导致食用农产品的本质属性发生改变。所以，涉案食用农产品外包装上的未标注许可证号、执行标准号，有权机关加以纠正、引导和规范，也因为并未造成不良后果，并不适用行政处罚、也不适用十倍的惩罚性赔偿。据此，涉案产品不适用《食品安全法》、《药品管理法》相关规定。二、金线莲属于未进入药用渠道的中药材，经营者销售金线莲无需取得《药品经营许可证》。金线莲属于未进入药用渠道的的中药材，2006年被《福建省中药材标准》纳入地方标准的中药材管理范畴，福建省食品药品监督管理局为规范金线莲市场，于2015年8月22日作出关于加强金线莲监管有关问题的通知。该通知第二点中对非药品经营企业的规制是“非药品经营企业不得销售标示有功能主治标识的金线莲”，从聂少松提供的实物、照片可以证实，日春公司所销售的涉案产品并不存在标示有功能主治标识的情况。另外，由于像金线莲一样的未进入药用渠道的中药材，在每个地区都有不同的食用传统，国家对非药品经营单位销售此类中药材的规定，从2017年1月22日食药监管总局办公厅向上海市食药监督管理局作出的《关于非药品经营单位销售中药材有关问题复函》（食药监办稽函（2017）47号）第三点“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《经营药品许可证》。”可以确定，销售者是无需取得《药品经营许可证》。据此，日春公司作为非药品经营者销售金线莲时无需取得《药品经营许可证》，即可销售未标示功能主治标识的金线莲，涉案产品的销售并不存在违法情形。三、聂少松以牟利为目的购买行为，不属于消费者。聂少松向日春公司购买涉案产品时，对购买过程进行有预谋的摄影录像，若是普通的消费者在购买产品时，根本不会采取此举动。另外，日春公司从国家裁判文书网检索发现，聂少松在短期内向包括日春公司在内的多家企业重复、大量购入金线、莲玛卡等产品，并以此向商家索赔10倍的高额赔偿，所以，本案中聂少松不属于生活消费所需的购买行为，而是以盈利为目的的购买，若聂少松认为其是为消费者的购买，应当提供证据证明其所购买确实为生活所需，反之，若不能提供相应证据，其意图通过诉讼获取不法利益的诉讼请求是不能得到法律的支持，若此种以牟利为目的的购买行为被支持，那么显然与消费者权益保护法以及相关法律的立法精神相矛盾。四、聂少松所提交的视频，系单方录制，不应采纳。因该视频为上诉人单方制作的电子数据证据，再加上电子数据证据具有易被篡改性，所以对该证据的三性日春公司均不予认可。即使内容是真实的，从录像内容来看，并没有全面体现产品外包装的信息，而从显示的产品信息上看，产品外包装有生产日期，并没有标识是茶叶，而是标注金线莲，产品外包装有生产日期。
聂少松向原审法院起诉请求：1.判令日春公司退还聂少松购物款18000元，并支付十倍赔偿款180000元，共计198000元；2.判令日春公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月22日，聂少松向日春公司设在长乐机场的门店消费18000元购买了由福建日春实业有限公司出品，南靖县日新农林科技有限公司生产的“金线莲K300”6盒，单价为3000元。
2016年4月15日，聂少松向福州出入境检验检疫局举报称日春茶叶店销售的金线莲没有生产日期、生产许可证及生产执行标准。福州机场检验检疫局收到举报件后于2016年4月15日至日春公司长乐机场店检查，并扣留了2份金线莲展示品，当时查扣的展示品上有生产日期等标识。
后长乐市市场监督管理局于2016年5月4日组织执法人员至福州机场检验检疫局和日春公司长乐机场店核实相关情况。在现场检查中，该店店内没有在售的金线莲相关产品。长乐市监督管理局向聂少松答复称：金线莲已列入《福建省中药材标准》，且未列入卫生部“既是食品又是药品的物品名单”，因此金线莲不属于食品生产许可范畴；《福建省食品药品监督管理局关于加强金线莲监管有关问题的通知》：“《福建省中药材标准》是我省对所收载的中药材在生产、经营、使用以及监管环节的法定依据。我省于2006年初已将金线莲列入《福建省中药材标准》(2006年版)产品目录，应当纳入地方标准的中药材管理，鉴于当前金线莲销售市场出现不够规范的现象，现对加强流通环节进行了监管的有关问题通知如下：……二、非药品经营企业不得销售标示有功能主治标识的金线莲。……从福州机场检验检疫局暂扣的2份金线莲样品外包装看，日春金线莲产品没有标识主治功能。”同时，长乐市市场监督管理局告知聂少松没有依据进行10倍赔偿的主张，建议通过法律途径解决纠纷。
本案争议焦点为日春公司销售的金线莲是否符合食品安全标准。
聂少松主张其购买的产品中有四盒产品无生产日期、无生产许可证号、无生产产品执行标准，并提供了所购货物的相片。日春公司则主张日春公司向聂少松提供的金线莲产品外包装上有生产日期标识，以长乐市市场监督管理局出具的长市场监管信答（2016）5号回复意见书为证。
一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。据此，日春公司是否存在经营明知是不符合食品安全标准的食品的事实，是认定其应否承担十倍赔偿责任的基础。
首先，聂少松主张其购买的产品中有四盒产品无生产日期。聂少松为此提交了购物相片及购买视频，但均为其单方制作，且日春公司不予认可；而长乐市市场监督管理局出具的回复意见书确认福州机场检验检疫局扣留的2份金线莲展示品上均有生产日期等标识。一审法院认为，聂少松在未能补证其从日春公司处购买的金线莲包装无生产日期标识的情况下，长乐市市场监督管理局出具的回复意见书的证明效力更大，故一审法院依据行政机关出具的书面回复意见，认定日春公司向聂少松出售的金线莲产品外包装上有生产日期标识。
其次，聂少松主张其购买的产品无生产许可证号、无生产产品执行标准。根据福建省食品药品监督管理局于2015年8月22日发布的《福建省食品药品监督管理局关于加强金线莲监管有关问题的通知》可知，金线莲纳入地方标准的中药材管理，在福建省地区金线莲并不属于食品生产许可范畴，其外包装并不适用《中华人民共和国食品安全法》第六十七条关于预包装食品的包装上应当有“生产许可证编号、生产执行标准”标签的相关规定。因此日春公司所销售的金线莲产品外包装未标注“生产许可证号、生产产品执行标准”并不违反法律的强制性规定。同时，根据《福建省食品药品监督管理局关于加强金线莲监管有关问题的通知》，非药品经营企业不得销售标示有功能主治标识的金线莲，而福州机场检验检疫局扣留的2份金线莲展示品外包装并未标识主治功能，因此日春公司作为非药品经营企业也并不存在销售标示有功能主治标识的金线莲的情形。
综上，一审法院认为，日春公司并不存在经营明知是不符合食品安全标准的食品的事实，聂少松要求日春公司退还货款并支付十倍赔偿的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回聂少松的诉讼请求。本案诉讼费4260元，由聂少松负担。
二审诉讼中，日春公司提交《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》复印件一份，拟证明其所销售的金线莲不属于食品、药品范畴，不适用《食品安全法》、《药品管理法》的相关规定。本院组织双方进行了证据交换和质证，聂少松对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该证据是复印件，真实性无法确认，日春公司在答辩中已经陈述自己销售的物品并不是药品也不是食品，日春公司连自己销售的物品性质都不了解，该证据是针对药品管理的，与日春公司自己的答辩意见没有关联性。本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，日春公司提供的证据不属于二审程序中的新证据，故本院不予采纳。
当事人对一审查明的事实均无异议，根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，聂少松根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定提起本案诉讼，故本案争议焦点在于日春公司是否存在经营明知是不符合食品安全标准的食品的事实。首先，聂少松以购买的产品中部分无生产日期、无生产许可证号、无生产产品执行标准、无标签为由，主张涉案产品不符合食品安全标准，针对其上述主张，一审法院已就其判决理由作出了充分的论述，本院予以认同，不再赘述。其次，根据《福建省食品药品监督管理局关于加强金线莲监管有关问题的通知》及长乐市市场监督管理局出具的回复意见书，金线莲不属于食品生产许可范畴，聂少松依据《中华人民共和国食品安全法》规定主张赔偿，缺乏事实及法律依据。再者，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定采用了惩罚性赔偿制度，其目的是为了制裁食品生产经营者生产或者经营不符合食品安全标准的食品的违法行为，以维护消费者的合法权益，但该规定针对的是已经或者可能危害人体健康的食品生产或者经营行为。消费者依据该条规定请求生产者或者销售者支付价款十倍赔偿金的，应当举证证明其所购买的食品存在不符合食品安全标准的事实。具体到本案，案涉食品本身对聂少松并未造成人体健康方面的危害，聂少松亦无法举证证明涉案产品存在影响食品安全情形及对消费者造成误导，或存在其他卫生质量问题并造成其伤害，故其主张不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的应该给予退还价款损失和以价款十倍进行赔偿的法定情形。
二审诉讼中，聂少松主张金线莲属于药品，本院认为，金线莲于2006年被《福建省中药材标准》纳入地方标准的中药材管理范畴，但中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。亦即，并非所有中药材均进入药用渠道，均属于药品。在聂少松无法提供充分证据证实金线莲属于药品的情况下，对其关于金线莲属于药品的主张，本院不予支持。
再者，《福建省食品药品监督管理局关于加强金线莲监管有关问题的通知》第二点中对非药品经营企业的规制是“非药品经营企业不得销售标示有功能主治标识的金线莲”，本案从聂少松提供的实物、照片可以证实，日春公司所销售的涉案产品并不存在标示有功能主治标识的情况。
综上，聂少松主张涉案商品属于不符合食品安全标准的食品，要求日春公司退还货款，支付价款十倍的赔偿，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。聂少松的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4260元，由上诉人聂少松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 陈雁兰
审 判 员 李文颖
二〇一七年六月十六日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超