陕西省府谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0822刑初39号
公诉机关府谷县人民检察院。
被告人葛腾，男，1992年7月19日出生，汉族，甘肃省成县人，初中文化，无业。2016年8月11日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被府谷县公安局刑事拘留，2016年9月20日变更为监视居住，2016年9月26日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。
辩护人谢国强，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
被告人李辉辉，男，1989年5月29日出生，汉族，甘肃省成县人，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪被府谷县公安局网上追逃，于2016年8月23日被抓获并羁押于甘肃省成县看守所，2016年8月25日被府谷县公安局刑事拘留，2016年9月20日变更为监视居住，2016年9月26日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。
辩护人王永军，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
府谷县人民检察院以府检诉刑诉（2017）14号起诉书指控被告人葛腾、李辉辉犯非法买卖枪支罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案，府谷县人民检察院指派代理检察员王琳、董锋出庭支持公诉。被告人葛腾及其辩护人谢国强、被告人李辉辉及其辩护人王永军到庭参加了诉讼，现已审理终结。
府谷县人民检察院指控，2016年2月，被告人葛腾在淘宝网上购买了枪支零件，自己组装成一把气枪用于打猎。后将此事告诉被告人李辉辉，被告人李辉辉让葛腾帮其购买枪支零件，并在收到零件后按照葛腾教给他的方法自己组装一把气枪用于打猎。后被告人李辉辉又让被告人葛腾帮亲属马某某在淘宝网上购买了一套枪支零件，自己帮马某某组装成一支气枪。2016年8月8日，府谷县公安局接到协查通告，在大昌汗郭家湾亿德镁合金厂将葛腾抓获，在其家中扣押气枪一支。8月23日在甘肃省成县将被告人李辉辉抓获，并将另外两支组装气枪依法扣押。2016年9月20日，经陕西省公安厅物证鉴定中心鉴定，扣押的三支枪形物均属于枪支。据此，认为被告人葛腾、李辉辉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，应以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人葛腾非法购买非军用枪支三支，建议对其判处三年零六个月以上五年零六个月以下有期徒刑，被告人李辉辉非法购买非军用枪支两支，建议对其判处有期徒刑三年以上四年零六个月以下有期徒刑。
被告人葛腾对公诉机关对其的指控事实无异议。
被告人葛腾的辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控证据不能证明被告人是以出售为目的而购买枪支，其行为应构成非法持有枪支罪。被告人葛腾到案后自愿认罪，有坦白情节、其持有枪支目的是个人爱好主观恶性小、涉案枪支不是军用枪支社会危害性不大、且系初犯、偶犯，建议对被告人葛腾适用缓刑或免予刑事处罚。
被告人李辉辉对公诉机关对其的指控事实无异议。
被告人李辉辉的辩护人所持辩护意见与被告人葛腾辩护人所持辩护意见一致。
经审理查明，2016年3月，被告人葛腾在淘宝网上购买了可以组装枪支的零件和钢珠，自己用扳手组装成一把枪形物用于打猎，但因气门芯快排阀漏气而无法击发钢珠。后将组装枪支一事告诉其表哥被告人李辉辉，被告人李辉辉就让葛腾帮其购买枪支零件并寄回甘肃省成县老家，并在收到零件后自己用扳手组装成一把气枪用于打猎，之后又将组装的气枪借给姐夫孟某某，孟某某因没有钢珠而未使用，将气枪放到自己家中。后被告人李辉辉又让被告人葛腾帮亲属马某某在淘宝网上购买了组装枪支的零件，自己帮马某某组装成一支枪形物，马某某将组装的枪形物交给朋友贾某某。被告人葛腾共在淘宝网购买组装枪支的零件23件和钢珠5件。2016年8月8日，府谷县公安局在大昌汗郭家湾亿德镁合金厂将葛腾抓获，在其家中扣押枪形物一支（编号为1号）。8月23日在甘肃省成县将被告人李辉辉抓获，并将另外两支枪形物和12颗钢珠依法扣押（向孟某某扣押的枪形物编号为2号，向贾某某扣押的枪形物编号为3号）。经陕西省榆林市公安司法鉴定中心鉴定，所扣押的1号枪形物击发按钮处漏气，无法进行弹丸击发试验，不能确定是否为枪支；2号枪形物以压缩气体为动力击发弹丸，枪口比动能为26.52J/c㎡，具有致伤性，认定为枪支；3号枪形物枪头弯曲，储气装置存在故障，不能进行弹丸击发试验，不能确定是否为枪支。
上述事实有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、协查通告、抓捕经过、成县看守所出所登记证明，案件来源及被告人归案经过。
2、二被告人的常住人口基本信息证明，被告人的身份信息。
3、证人孟某某证明，2016年8月初，他在妻弟李辉辉家中看到有一支气枪，就提出借枪去打猎，李辉辉同意后，他将气枪取回放在自家床底下，因为枪里没有钢珠，因此一直没有使用，2016年8月23日，公安人员来他家将气枪扣押。
4、证人贾某某证明，大约是2016年6月份，他和朋友马某某提起想购买一把气枪到山里打猎，马某某说他想办法，之后马某某说一支435元能弄上枪，他同意了。十天后，马某某打电话让他到成县抛沙镇三中路口取枪，两人见面后，马某某给了他一把组装的黑色气枪和一些钢珠，他拿枪去山上打猎，钢珠可以从枪管击发，但是打不中鸟，他就把枪放在了工具箱内再没有用过，后来在修理挖掘机时用枪管撬东西，枪管前面被撬坏，钢珠也大部分遗失。2016年8月23日，公安人员来他家将气枪和剩余的12颗钢珠扣押。
5、证人王某霞证明，2016年6月，她替李辉辉收过快递包裹，李辉辉当天下午来取走，快递的是何物品她不清楚。
6、证人马某某证明，2016年6月，他看到李辉辉有一支气枪，李辉辉当时说是在淘宝网上购买的，他想起朋友贾某某托他购买气枪打猎，就提出让李辉辉帮他在网上也购买一支气枪。李辉辉说一支435元。他当时就给了李辉辉430元。之后几天，他本人和妻子王某霞都代替李辉辉收过快递包裹，李辉辉说他代替收的包裹里装的是钢管，过了几天后，李辉辉说气枪已经组装好了，让他去取，他就通知了贾某某，两人去了李辉辉家住的路口，他本人去李辉辉家中取了一支气枪和一盒钢珠交给贾某某。
7、扣押笔录及扣押的电子数据原始存储介质手机两部、提取笔录、调取证据通知书及提取书证快递底单、淘宝网交易信息证明，被告人葛腾、李辉辉在淘宝网上购买拼装枪支的零件23件和钢珠5件的信息。经庭审出示，二被告人均无异议。
8、府谷县公安局扣押笔录及扣押物品、文件清单证明，府谷县公安机关依法向被告人葛腾扣押枪形物一支（编号为1号）；向孟某某扣押枪形物一支（编号为2号）；向贾某某扣押枪形物一支（编号为3号）和钢珠12颗。经过庭审出示辨认，被告人葛腾承认编号为1号的枪形物是自己组装的，但是当庭出示的1号枪形物从外观上快排阀有改动的地方。被告人李辉辉承认2号和3号枪形物是自己组装的。2号枪形物组装好后借给孟某某，3号枪形物组装好后给了亲戚马某某。
9、陕西省榆林市公安司法鉴定中心（榆）公(司法)鉴（痕迹）字（2016）1019号枪支鉴定书鉴定，所扣押的1号枪形物击发按钮处漏气，无法进行弹丸击发试验，不能确定是否为枪支；2号枪形物以压缩气体为动力击发弹丸，枪口比动能为26.52J/c㎡，具有致伤性，认定为枪支；3号枪形物枪头弯曲，储气装置存在故障，不能进行弹丸击发试验，不能确定是否为枪支。
公诉机关虽然还出具了陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心（宝）公(司法)鉴（痕迹）字（2016）69号枪支检验鉴定书证明，所扣押的三支气枪以压缩气体为动力发射钢珠，经计算得出的枪口比动能分别为6.88J/c㎡、31.78J/c㎡、10.98J/c㎡，依据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的通知中“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J/c㎡时一律认定为枪支”，因此所送检的3个枪形物都属于枪支。但公安机关委托鉴定时所送检的枪形物在两份鉴定中所描述的枪支外观以及鉴定文书后附的照片中枪支外观明显不同，经庭审出示物证，被告人认为宝鸡市公安司法鉴定中心所检验枪形物与庭审中出示的枪形物有明显人为改动，其不认可宝鸡市公安司法鉴定中心出具的结论。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条规定，对不宜随案移送的物品（违禁品），原物不随案保存，但应当拍成照片存入卷内。公诉机关不能提供侦查机关在扣押枪形物时对原物拍摄过照片，且侦查机关委托宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定时提供的枪形物与证人贾某某的证言、被告人葛腾的供述中提及的枪形物外观均不相同，故公诉机关提交的陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心（宝）公(司法)鉴（痕迹）字（2016）69号枪支检验鉴定书本院不予确认。
10、被告人葛腾的供述与上述证据相印证。其供述自己在网上购买组装气枪的零件，回来后使用扳手组装成枪支是为了打猎。除此之外还帮助李辉辉在网上两次购买过组装气枪的零件。
11、被告人李辉辉的供述与上述证据相印证。
本院认为，被告人葛腾、李辉辉违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造以压缩气体为动力发射的非军用枪支，二被告人的行为均已构成非法制造枪支罪，依法应予惩处，公诉机关指控二被告人犯罪事实成立。但购买组装枪支的零部件后自己进行拼装的行为属于制造行为而非买卖行为，二被告人的行为应构成非法制造枪支罪，公诉机关指控罪名不准确。被告人葛腾与李辉辉因技术原因非法制造的二支枪形物经鉴定不能确定是否为枪支，属于犯罪未遂。被告人葛腾共非法制造非军用枪支三支，其中单独制造非军用枪支一支（犯罪未遂），参与制造非军用枪支两支（其中一支为犯罪未遂）。被告人李辉辉非法制造非军用枪支两支（其中一支为犯罪未遂）。考虑到被告人葛腾、李辉辉制造枪支仅用于打猎，主观恶性小，归案后均自愿认罪，涉案枪支不是军用枪支社会危害性不大以及其居住地司法局认为可对其适用非监禁刑的社会调查评估报告，对二人可宣告缓刑。二被告人辩护人的相关辩护意见予以采纳。公诉机关对被告人的量刑建议结合被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现综合认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项之规定，判决如下：
一、被告人葛腾犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)
二、被告人李辉辉犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)
三、涉案非军用枪支一支及枪形物两支依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王 娜
审判员 王霞人民陪审员曹金牛
二〇一七年三月二十二日
书记员 刘 苑