河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民再125号
再审上诉人（原审被告）：中太建设集团（廊坊）混凝土有限公司，住所地廊坊市昌明街100号。
法定代表人：杨功元，该公司法定代表人、董事长。
委托诉讼代理人：孔祥水，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：唐山海港天顺运输有限公司，住所地唐山海港地税局住宅楼1-201。
法定代表人：张丰壮，董事长。
委托诉讼代理人：李宝强，河北红杉律师事务所律师。
再审上诉人中太建设集团（廊坊）混凝土有限公司（以下简称中太公司）与被上诉人唐山海港天顺运输有限公司（以下简称唐港公司）联营合同纠纷一案，廊坊市安次区人民法院于2014年11月11日作出（2012）廊安民初字第1091号民事判决。中太公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月27日作出（2015）廊民二终字第54号民事判决，驳回上诉，维持原判。唐港公司不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2015年12月26日作出（2015）冀民申字第1506号民事裁定，指令本院再审。本院于2016年5月27日作出（2016）冀10民再33号民事裁定，裁定撤销廊坊市中级人民法院（2015）廊民二终字第54号民事判决和本院（2012）廊安民初字第1091号民事判决；发回廊坊市安次区人民法院重审。廊坊市安次区人民法院于2017年9月5日作出（2016）冀1002民初1348号民事判决。中太公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人中太公司的委托诉讼代理人孔祥水、被上诉人唐港公司的委托诉讼代理人李宝强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审上诉人中太公司称，蔡德珍作为在职公务员，在签订《联合经营合同》时作为代理人的行为是无效的。在中太公司与唐港公司联合经营期间任副总，造成本案联营体至今未清算的责任是唐港公司。因为双方未进行清算就不支持中太公司的本案已超过诉讼时效的主张于法无据。唐港公司未诉求清算，且清算按照公司法规定是联营体股东之间的事情，也有时限性。会计鉴定与清算是两个不同的法律事实。原一审只凭没有审计结果的专项报告和唐港公司的一面之词而认定事实与实际情况不符。2008年8月31日终止合同后，被吊销营业执照也应以清算组织的名义参加诉讼活动的事实不清，主体不适格。
被上诉人唐港公司辩称,原一审起诉未超过诉讼时效。联营合同到期后，联营企业一直由中太公司经营，有义务完成联营期间的清算，并向唐港公司支付联营期间的资产，但中太公司不履行清算义务，且违约行为呈连续状态。蔡德珍在签订联营合同时是否为公务员身份，并不影响联营合同的效力。即使唐港公司的营业执照被吊销，其仍然有权以自己名义参加诉讼活动。
被上诉人唐港公司在原一审时起诉请求，2002年9月1日，原被告签订《联合经营合同》。合同签订后，原告按约向被告投入资金100万元和日本五十铃运输车两台（两台车作价146.30万元），合计246.30万元。但被告未按约返还原告投入的本金及应分得红利。原告多次找被告，并于2012年7月23日书面致函被告，要求被告返还投入的100万元及07年、08年的红利34.67万元及逾期应付的违约金，至今未履行。故提起诉讼，请求依法判令原被告解除合同；被告返还原告投资本金100万元及所欠投资收益34.67万元；判令被告因未按约定返还原告投资本金及相应的收益，应承担逾期付款的违约责任。诉请：1、依法解除联营合同；2、依法返还原告投资款100万元，支付原告投资收益34.67万元（以实际结算金额为准）；3、判令被告因未按约返还投资款及收益的逾期付款违约金；4、诉讼费由被告负担。
再审上诉人中太公司在原一审时辩称，原、被告自2002年签订联营经营合同，于2008年8月31日合同经营期限届满，终止合同，不存在原告要求解除合同的诉求。2012年8月31日原告起诉，已超过诉讼时效的法定期间，应驳回原告的诉讼请求。原、被告合同终止后，没有按照合同约定和法律规定进行联营期间的财产评估、清算，所以无法确认联营期间的债权、债务、盈利、亏损、投资收益、盈亏分配比例、应共享的收益数额、共担的风险数额等，故根本不存在返还投资款100万元、支付投资收益34.67万元，及未按约返还投资本金及收益的逾期付款违约金。关于双方联营期间的资产司法鉴定问题，双方的联营体是法人，所以联营期间的财产评估、清算是联营企业双方的责任、也是双方的义务。况且联营经营期间的评估、清算，本案涉及2008年前的“中太建设集团总公司”和“廊坊市长城混凝土有限责任公司”。按照合同约定，原告有一名副总经理、一名会计参与经营、监督、管理、和会计审计。本着谁主张谁举证的原则，应由原告对此举证。本着不告不理的原则，双方经营期间的评估、清算与本案、本诉无关，且均已超过诉讼时效。综上，应驳回原告的诉求。
再审一审认定的事实，2002年8月2日，原告向原廊坊市长城混凝土有限责任公司支付100万元作为投资款，同年9月1日原、被告签订了联营经营合同，主要内容是，1、被告以现有的生产场地、办公设施、混凝土运输车、输送泵、铲车、用具及现有材料机具，折合861.54万元；2、原告投资100万元，日本五十铃运输车2台，折合246.3万元；3、合同签订前被告原有债权债务由被告负担，原告不对此负责；4、合作期间，使用被告现有的企业名称、营业执照、资质等级证书、税务登记证书等相关合法证件；5、以被告现有管理体质为基础，实行动态科学管理，原告可选派2人（副经理一名、会计一名）参加经营管理；6、合作期间双方所投入的设备按规定进行折旧；7、当年利润总额根据国家有关规定提取相关费用及企业所得税后，按双方各自出资入股的比例进行利润分配，在保证正常经营生产的情况下，用现金予以兑付；8、利润分配时间为每年的财务决算后10日内；9、双方经营期限自2002年9月1日至2008年8月31日，共六年；10、在合同届满前30日内，原告以书面形式提出继续合作的理由和时间及合理的合作方式，经被告同意后，可续订合同；11、联营合同经营届满，本协议终止时，原告撤回全部管理人员，经公司对所有投资资产进行评估，以双方入股比例分配，原、被告对各自投入的设备按评估价格有优先购买和处理的权利。
合同订立后，双方履行了合同，原告在2006年5月前分三次分取利润6万元、10万元和20万元，原告投入的两辆五十铃汽车已于2006年5月撤回，撤回前原告所占投资比例为22.23%，撤回后投资比例为10.4%。联营期间原告未派人员参与经营，经营主体、财务等人员均为被告方人员。自2006年5月至合同期满即2008年8月31日双方未分配利润，亦未清算。联营公司继续由被告经营，原告撤出经营。
廊坊市长城混凝土有限责任公司于2002年10月7日更名为廊坊市中太（集团）混凝土有限公司，于2005年8月31日更名为中太建设集团（廊坊）混凝土有限公司。以上事实本院予以确认。
庭审中，原告提交了未分配利润挂账数额及明细复印件一张，证明原告在联营经营期间未分配利润346735.21元，被告对其真实性不予认可。被告提出，原告的营业执照已于2011年被吊销，其丧失了诉讼主体资格。原告称，其营业执照确实于2011年被吊销，我公司丧失的营业资格，仍有权清理债权、债务，没有丧失诉讼主体资格。被告提出签订合同的委托代理人蔡德珍是公务员，不能参与公司经营，所签订的合同应属无效。原告称，蔡德珍曾是公务员，但签订合同时，已经退休，不在公务员岗位。
经本院委托廊坊益华会计师事务所对原、被告联营期间的盈亏进行了审计，审计中发现1、账表、帐帐、表间数据等存在不一致的情况；2部分资产类科目期末账面余额为负数，不能反映单位真实的财务状况；3、计提折旧金额依据不充分；4、大额现金收付频繁；5、账簿记录、会计资料不完整；6、存在收入不开具发票现象；7、成本费用划分不清；8、凭证可能缺号；9、记账凭证封面上注有“税账”“税”字样等。审计意见为，鉴于上述“审计中发现的问题”，无法对被告2006年至2008年8月的收支情况即盈亏数额发表审计意见。
再审一审认为,原、被告订立的联合经营合同，属于双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性或禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定履行。合同期满后，双方未订立新的合同，该合同自2008年8月31日终止。合同终止，双方应当按照合同约定组织清算，分配利润及投资款，原、被告没有组织清算，致使盈亏不明，对此双方均有责任。被告没有提供联营期间亏损的证据，原告要求返还100万元投资款，本院应予支持。在双方没有清算的情况下，本院责令被告提供会计账目并委托会计事务所进行审计，因被告提供的账目无法做出审计结论，造成原、被告在联合经营期间的利润无法确定，被告作为直接经营者对此应负主要责任，被告因未派人员参与管理、经营，怠于行使权利、义务，对此亦应承担相应责任。综合本案前三年的利润分配、工商报表，参考原告提交的未分配利润挂账数额及明细，认定应当分配给原告的利润数额为346735.21元，考虑双方在合同履行中参与经营、管理以及造成纠纷责任等方面的因素，本院确定被告承担该利润分配的60%(即利润数额346735.21元×60%，208041.13元)。因原、被告一直未进行清算，故被告称本案已超过诉讼时效的主张，本院不予支持，据此原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，无事实依据，本院亦不予支持。原告的营业执照被吊销，其丧失了营业资格，但依然有清理债权、债务，参加诉讼的主体资格。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第二款、第九十七条；《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条的规定，判决：一、被告中太建设集团（廊坊）混凝土有限公司于本判决生效后十日内返还原告唐山海港天顺运输有限公司投资款100万元，支付收益208041.13元。二、驳回原告唐山海港天顺运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16920元，审计服务费20000元，共计36920元。原告唐山海港天顺运输有限公司负担3800元，被告中太建设集团（廊坊）混凝土有限公司负担33120元。
本院再审二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。
本院再审二审认为，双方签订《联合经营合同》为真实意思表示，合法有效，且已经实际履行，该合同已于2008年8月31日终止。当时签订合同时唐港公司的代理人身份不影响合同的实际履行及有效性。关于本案的诉讼时效以及唐港公司参与诉讼的主体资格问题，再审一审判决中已作明确表述，本院予以确认。该《联合经营合同》签订后，由中太公司负责主体管理、经营，其有义务提供经营期间的各项资料并进行清算，现中太公司提供的账目无法做出审计结论，应承担相应责任。综上，再审上诉人中太公司的上诉理由不能成立，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16920元，由再审上诉人中太建设集团（廊坊）混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔邦庆
审判员 刘润涛
审判员 马艳侠
二〇一七年十二月十一日
书记员 樊梦佳