安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终786号
上诉人（原审被告）：安徽泉山湖置业有限公司，工商登记住所地淮南市田家庵区广场中路景苑商业107，实际办公所在地安徽省淮南市山南新区联华泉山湖小区E25号楼。
法定代表人：汪季明，该公司董事长。
委托代理人：周次淮，该公司法律顾问。
委托代理人：田海轮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：淮南力达电气安装有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳中路。
法定代表人：王峰，该公司董事长。
委托代理人：史爱国，安徽震一律师事务所律师。
委托代理人：周天艺，安徽震一律师事务所律师。
上诉人安徽泉山湖置业有限公司(以下简称泉山湖置业公司)因与被上诉人淮南力达电气安装有限公司(以下简称力达电气安装公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院(2015)淮民一初字第00127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉山湖置业公司的委托诉讼代理人周次淮、田海轮和被上诉人力达电气安装公司的委托诉讼代理人史爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泉山湖置业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判泉山湖置业公司支付力达电气安装公司剩余工程款12809846.75元；2.一、二审案件受理、评估费按比例承担。事实和理由：2014年11月11日双方商谈纪要约定了“本工程结算定额执行：电力部分采用《电力建设工程预算定额》（2006版)”，但该版定额没有相应的顶管定额子目可套，实际顶管工程施工工艺与定额子目有差别。一审法院委托的安徽安然工程造价咨询有限责任公司出具的本案工程造价核算报告，在明确认定了案涉顶管工程施工工艺与预算定额不同的情况下，却对顶管工程造价提供了两种核算数据供法院参考，一种是采用双方协议的2006版预算定额（对定额机械费及主材费进行相应调整）核算为7698548元，一种是依据市场询价核算为2986470元，二者相差2.77倍，显失公平。按照工程造价核算惯例，在双方约定的执行定额中无定额子目可套时，根据市场询价的真实价格认定工程造价是公平、合理的。
力达电气安装公司辩称，泉山湖置业公司顶管图纸是mmp管，对力达电气安装公司顶管工程采用mmp管是明知的。双方经长时间协商最终对顶管工程造价同意按《电力建设工程预算定额》（2006版)套定额。《建设工程造价鉴定规程》第6.3.1条规定，有约定按约定，除非各方另行达成一致约定。依据市场询价没有依据，按照约定核算不存在显失公平。
力达电气安装公司向一审法院起诉请求：泉山湖置业公司立即给付工程款26302462元以及违约金3471900元，合计为31036900万元。2、诉讼费用全部由泉山湖置业公司承担。
一审法院认定事实：2011年3月20日，泉山湖置业公司作为甲方，力达电气安装公司作为乙方，双方签订了《110KV金望、金望西线路改造工程施工合同》。合同约定：“一、工程概况：1、220KV金家岭变电站至110KV金望、金望西线路改造点。2、全线双回架设线路全长2.8KM，电缆1.55KM。3、全线共使用杆塔11基，期中耐张转角钢管塔2基，直线塔5基耐张转角塔4基。二、承包范围：220KV金家岭变电站至110KV金望、金西望线路全线双回路架设，线路全长2.8KM，电缆1.55KM，杆塔11基安装、改线……四、合同工期：2011年2月10日至2011年5月31日。……七、合同价款及支付：1、合同总价：设备采购按招标价格结算，工程暂定价1764.9732万元。工程竣工后，按实际工程量，经双方认定审计部门审计工程价据实结算。2、合同价款的调整因素包括：2.1国家有关政策变化影响合同价款；2.2省级及以上工程造价管理部门公布的价格调整；2.3经初设审批单位正式批准的重大设计变更及零米以下基础处理发生的重大量差；2.4材料价差按照双方进行市场调研确认的价格，工程竣工后，计入工程结算；2.5工程变更，甲方给予认可，工程竣工后，计入工程结算。3、工程预付款：3.1工程预付款为：合同签订后，七日内预付工程造价总额40%(697.6万元)；材料招标后，三日内再付工程造价总额30%(523.2万元)……十、竣工验收与结算……1.4竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。……2.竣工结算……2.3工程竣工收到竣工结算报告及结算资料后，工程竣工28天内进行工程审计，28天内无正当理由不进行工程审计，从第29天起视为认可乙方所报竣工结算报告及结算资料……十一、违约责任：乙方未按约定时间如期完工，每延迟1天，应向甲方支付合同总价款的施工费用1‰作为逾期违约金；甲方每延迟1天支付工程款，应按合同总价款的1‰作为违约金支付给乙方。”
合同签订后，泉山湖置业公司于2011年6月12日向力达电气安装公司发出开工报告，力达电气公司组织人员进行施工。施工期间，双方对变更的工程进行了签证，其中有些签证仅有泉山湖置业公司施工现场工作人员的签字，未加盖泉山湖置业公司的公章。双方还多次通过会议纪要形式，对合同履行过程中出现的问题进行协商。2011年4月28日，泉山湖置业公司预支付工程款6976000元，2011年10月24日，泉山湖置业公司给付工程款5232000元，合计支付工程款12208000元。涉案工程于2012年1月15日竣工。
2014年11月11日，双方就涉案工程竣工结算审核事宜形成《商谈纪要》约定：“一、本工程结算审计由建设方直接委托一家有专业审核资质的造价咨询单位(合肥市的)进行审核，建设方需在11月底前选定咨询单位；双方核对时，由建设方通知造价咨询单位来淮南建设方处与施工方进行结算核对工作。二、本工程结算定额执行：电力部分采用《电力建设工程预算定额》(2006版)，土建部分采用《安徽2000定额单位估价表》，相关取费按工程类别，人工费执行施工期间的政策性规定。2014年11月26日，力达电气安装公司与泉山湖置业公司办理工程结算资料移交，双方工作人员在《工程结算资料移交清单》上签字确认。泉山湖置业公司在接到施工资料后，按照双方《商谈纪要》的约定，委托安徽天骄工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审计，对于初审造价31523132元，泉山湖置业公司提出异议，后经重新核定，第二审造价为23911774元，力达电气安装公司提出异议，故双方始终未能就工程总造价达成一致意见，形成最终定案。
一审审理期间，经双方当事人确认，无争议的部分工程造价为23911774元。对于争议部分的工程造价，经力达电气安装公司申请，一审法院依法委托安然工程造价咨询有限责任公司进行审计。安然工程造价咨询有限责任公司经核算出具的皖安然审字【2015】第045号核算报告显示：(一)110KV电缆安装争议部分：(1)经勘查施工现场，地形起伏不明显，不应计取地形系数。(2)工程材料采购保管费应计取的费用为85791.20元，汽车运输费应计取的工程造价为15559元。(二)终端塔及架空线路部分(铁塔基础)争议部分：(1)金属杆塔基础计取的工程造价为94621元。(2)材料采购保管费应计取的工程造价为39711.49元。(三)110KV电缆排管土建部分(含自动排水装置土建)争议部分：(1)余缆井护栏安装应计取的工程造价为123390.63元，(2)顶管工程：施工单位根据2006版《电力建设工程预算定额》编制金额是9364884元，业主单位根据市场包干价以198元/米编制金额是2929194元，双方金额差异6444780元，顶管2006版《电力建设工程预算定额》是按照钢管顶进工艺考虑的，实际现场施工这种顶管工艺是顶管机械顶进，拖拉管施工，现行的通用和行业定额对这种施工工艺还没用相应的定额子目可套，实际施工工艺与定额施工工艺有差别，安然工程造价咨询有限责任公司提供了两种核算数据：a.根据双方签订协议采用2006版《电力建设工程预算定额》，对定额机械费及主材费进行相应调整，测算金额是7698584元，扣除业主已认可2920104元为4778480元。b.根据市场询价，测算金额是2986470元，扣除业主已认可2920104元为66366元。(3)工井内镀锌铁件应计取的工程造价为15355.26元。(四)签证部分：签证A001至A0011(因雨天，工井内排水，增加工日)，(有2人签字，无甲方公章)，核算的工程造价为190567.54元。(2)签证A019至A021、A25(因破除、毛石基础等)，其中签证19#25#(有2人签字，无甲方公章)核算的工程造价为210461.47元，签证20、21#(有1人签字，无甲方公章)核算的工程造价为29232.88元。(3)签证A22至A24(顶管停工损失)(有2人签字，无甲方公章)，核算的工程造价为235016.28元。
一审开庭后，就顶管工程的造价问题，安然工程造价咨询有限责任公司的核算人员说明：因为双方合同约定的2006版《电力建设工程预算定额》对涉案施工工艺还没用相应的定额子目可套，实际施工工艺与定额施工工艺有差别，在实际测算时，根据现场施工的工艺和主材，对定额中的机械费和主材费予以了相应调整，以符合实际施工的费用。
一审法院认为，本案争议的焦点是：泉山湖置业公司应给付的剩余工程款数额应如何认定，泉山湖置业公司应否承担违约责任。
双方当事人于2011年3月20日签订的《110KV金望、金望西线路改造工程施工合同》违反国家强制性法律规定，属无效合同。但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，力达电气安装公司诉请按照约定支付工程款符合法律规定，予以支持。对于双方无争议的部分工程造价23911774元，予以确认。2014年11月11日，双方当事人经过协商，就争议问题签订了《商谈纪要》，其中约定电力部分采用《电力建设工程预算定额》(2006版)。本案诉讼期间，双方就工程争议部分的造价仍不能达成一致意见，经安徽安然工程造价咨询有限责任公司就存在争议的工程造价进行了核算，对于核算结论中顶管工程的造价和签证工作的造价，双方当事人仍存在争议。经向安然工程造价咨询有限责任公司的核算人员进行了核实，虽然根据双方当事人在《商谈纪要》里约定采用的《电力建设工程预算定额》(2006版)对涉案工程的施工工艺还没有相应的定额子目可套，实际施工工艺与定额施工工艺有差别。但安然工程造价咨询有限责任公司在进行核算时，已考虑到工艺中存在的差别，对于定额中的机械费及主材费进行了相应的调整，故其按照2006版《电力建设工程预算定额》测算双方争议部分的测算金额为7698584元，扣除双方已认可2920104元，为4778480元，即符合双方合同约定计算标准，又符合现场实际施工工艺的现状，该数额可以作为本案的定案依据。关于签证部分，虽然力达电气安装公司提交的签证中有的是2人签字，无甲方公章；有的是1人签字，无甲方公章，但签字人员均为泉山湖置业公司的现场工作人员，具有在签证上签字的权限，故泉山湖置业公司现场工作人员的签字可视为泉山湖置业公司对签证工程的认可。综上所述，涉案工程双方争议部分的造价应为工程材料采购保管费85791.20元，汽车运输费15559元，金属杆塔基础94621元，材料采购保管费39711.49元，余缆井护栏安装123390.63元，顶管工程4778480元，工井内镀锌铁件15355.26元，签证部分665278.17元，合计5818186.76元，加上双方无争议的工程造价23911774元，涉案工程总造价为29729960.76。扣除泉山湖置业公司已支付的工程款12208000元，泉山湖置业公司应支付的工程款为17521960.76元。关于力达电气安装公司主张的违约金部分，违约的前提是合同有效，只有在合同有效的情况下，才能够根据合同约定，要求违约方承担违约责任。本案中，双方当事人双方所签订的合同为无效合同，故力达电气安装公司要求泉山湖置业公司支付违约金的理由不符合法律规定，不予支持。判决：一、泉山湖置业公司一次性支付力达电气安装公司剩余工程款17521960.76元；二、驳回力达电气安装公司其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院就案涉顶管工程造价问题质询鉴定机构安然工程造价咨询有限责任公司，该机构2017年2月13日作出《110KV金望、金望西线路改造工程造价核算报告答复》，全文如下：“本公司就贵院下发的通知书提出的问题做以下回答：一、按2006版《电力建设工程预算定额》核算数据的依据，按市场询价出具核算数据的依据，以及同时出具两个核算数据的依据？答：根据双方签订的协议本案件工程采用2006版《电力建设工程预算定额》做为计价依据，因此我们采用此定额计价。由于电力定额是按照钢管顶进工艺考虑的，本案件中实际施工是按机械顶进工艺施工，因此我们在核算时对顶管定额子目进行了调整，扣除定额机械费台班的含量（单级离心清水泵、污水泵），对主材费（含MPP管）进行了调整。依据2006版《电力建设工程预算定额》的计价程序，计取了本案件产生的人工、材料、机械，措施费、安全文明费以及企业管理费、社会保障费、税金等定额所规定的费用。由于本案件中定额计价和市场询价的差价较大，因此我们进行了市场调研，给出的市场询价价格仅供法院参考对比。二、按2006版《电力建设工程预算定额》核算时，MPP管主材价格是如何确定？答：由于我们在做核算时，未发现报送资料中关于MPP管主材价格的任何资料依据，因此我们在确定MPP管主材价格时依据市场询价以及参照淮南市山南关于MPP管的批价确定的，同时该案件施工场地位于山南。三、按2006版《电力建设工程预算定额》核算与市场询价核算的区别？答：顶管经市场询价202.5元/m（包括人工材料机械等费用），市场价格与定额区别就是市场价格它不需要产生企业管理费及社会保障费、异地施工、超运距等因素，其人工和机械的消耗量与定额测算的含量也有所不同，现场施工的时间不定，可以是8小时／工日、10小时／工日、12小时／工日等甚至可以更多，而定额测算的工日是按8小时计算的，同时由于市场价是变化的，而定额是考虑在一个施工环境下一个施工企业所应发生的全部费用，是一种客观的有依据的价格，本案件中施工方是一个施工企业，会发生一些管理费、措施费等定额所包含的费用，同时根据双方签订的协议本案件工程采用2006版《电力建设工程预算定额》做为计价依据，因此本案件采用定额计价较为合理。”本院于2017年5月16日依法组织双方当事人及鉴定机构就《110KV金望、金望西线路改造工程造价核算报告答复》进行质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是，涉案顶管工程造价如何确定？
对案涉顶管工程，施工单位力达电气安装公司根据2006版《电力建设工程预算定额》编制金额是9364884元，业主单位泉山湖置业公司根据市场包干价以198元/米编制金额是2929194元。安然工程造价咨询有限责任公司接受一审法院委托，向一审法院提供了案涉顶管工程争议部分造价的二种核算数据：a.根据双方签订协议采用2006版《电力建设工程预算定额》，对定额机械费及主材费进行相应调整，测算金额是7698584元，扣除业主已认可（无争议部分）2920104元为4778480元。b.根据市场询价，测算金额是2986470元，扣除业主已认可（无争议部分）2920104元为66366元。本案中，鉴定机构提供的定额核价和市场询价二种核算方法的区别如下：
第一，定额核价有约定依据，市场询价无鉴定惯例。2014年11月11日，双方当事人就涉案工程竣工结算审核事宜形成《商谈纪要》约定，“本工程结算定额执行：电力部分采用《电力建设工程预算定额》(2006版)”，案涉顶管工程是涉案工程电力部分的组成部分，因此，双方对案涉顶管工程结算依据的约定是《电力建设工程预算定额》(2006版)。在2017年5月16日质证时，鉴定机构表示在案涉顶管工程实际工艺与定额工艺有差异时，以《电力建设工程预算定额》(2006版)为鉴定依据，定额中的工艺与实际工艺有差别的情况下对定额进行适当调整，没有工程（鉴定）惯例一说。泉山湖置业公司在2017年5月16日质证时表示，在实际工艺与定额工艺有差异时，应按照市场询价的鉴定惯例计算，但同时表示对于具体施工工艺没有国家明确的定额标准，作为鉴定机构按照国家标准还是按照市场询价计算，据泉山湖置业公司目前了解都没有明确规定。泉山湖置业公司未就定额工艺与实际工艺有差别时是否存在鉴定惯例向法院提交证据。
第二，定额核价核算项目明确具体，市场询价包含内容笼统粗放。依据2006版《电力建设工程预算定额》计算案涉顶管工程造价，涉及人工、材料、机械，措施费、安全文明费以及企业管理费、社会保障费、税金等项目，各项目计算依据可据实量化。依据市场询价计算案涉顶管工程造价，市场价不区分具体的核算子项。
第三，定额核价结合施工实际、兼顾市场行情，市场询价无法据实调整。在以2006版《电力建设工程预算定额》做为核算依据时，鉴定机构对顶管定额子目进行了调整，扣除定额机械费台班的含量（单级离心清水泵、污水泵），对主材费（含MPP管）依据市场询价以及参照案件施工场地所在地淮南市山南关于MPP管的批价确定，适应了案涉顶管工程的实际情况。依据市场询价计算案涉顶管工程造价，按市场询价202.5元/m计算，该市场价包含了人工材料机械等费用，不含产生企业管理费及社会保障费、异地施工、超运距等因素，其中人工和机械的消耗量也不明确，无法反映案涉顶管工程的实际情况。
因此，在定额中的顶管施工工艺与实际顶管施工工艺不符的情况下，鉴定机构以约定的定额为依据，根据顶管实际施工工艺适当调整，并无违背工程鉴定惯例的情形，符合本案案涉顶管工程造价实际。一审法院采信鉴定机构的定额核算结果，认定案涉顶管工程争议部分的造价为4778480元，并无不妥。对泉山湖置业公司关于案涉顶管工程造价应按市场询价核算的主张，本院不予支持。
经审核，一审判决书第14页第一行“合计5818186.76元”存在0.01元误差，本院对此更正为“合计5818186.75元”。另，一审法院依法确定双方当事人承担案件受理费、评估费并无不妥，本院不作调整。
综上所述，泉山湖置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；对其提出的0.01元误差问题查证属实，因涉及一审判决主文相应数据，予以变更。一审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00127号民事判决第二项，即“二、驳回淮南力达电气安装有限公司其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00127号民事判决书第一项为“一、安徽泉山湖置业有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付淮南力达电气安装有限公司剩余工程款17521960.75元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费44497元，由安徽泉山湖置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红生
审 判 员 王 彪
代理审判员 曹 晗
二〇一七年六月二日
书 记 员 刁 萌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。