四川省郫县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成郫刑初字第406号
公诉机关郫县人民检察院。
被告人贾苇杭，男，汉族，1990年4月16日出生于山东省诸城市，初中文化，，户籍所在地山东省诸城市，农村居民。因涉嫌假冒注册商标罪，2014年11月6日被郫县公安局刑事拘留，同年12月12日经郫县人民检察院批准逮捕，次日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人邓伟，四川恒创律师事务所律师。
被告人隋彬，曾用名隋晓晓，男，汉族，1992年5月13日出生于山东省诸城市，初中文化，，户籍所在地山东省诸城市，农村居民。因涉嫌假冒注册商标罪，2014年11月6日被郫县公安局刑事拘留，同年12月12日经郫县人民检察院批准逮捕，次日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人施政，四川恒创律师事务所律师。
被告人张小敏，曾用名张登雪，女，汉族，1992年1月5日出生于山东省诸城市，初中文化，，户籍所在地山东省诸城市，农村居民。因涉嫌假冒注册商标罪，2014年11月6日被郫县公安局刑事拘留，同年12月12日经郫县人民检察院批准逮捕，次日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人曾欢，四川蜀西律师事务所律师。
郫县人民检察院以郫检公诉刑诉（2015）320号起诉书指控被告人贾苇杭、隋彬、张小敏犯非法经营罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案。郫县人民检察院指派检察员胡岭出庭支持公诉，被告人贾苇杭及其辩护人邓伟、被告人隋彬及其辩护人施政、被告人张小敏及其辩护人曾欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郫县人民检察院指控，2013年至2014年11月，被告人贾苇杭、隋彬未经国家有关部门批准，在成都市武侯区成都体育学院航空港校区门口开设一家“体院商店”超市，非法经营烟草业务，从广汉市购买假冒香烟在其超市销售并将假冒香烟进行储存、转运和分发，并雇佣被告人张小敏在超市帮忙销售，雇佣丁某（男，未成年人）帮忙运输。
2014年11月6日，民警在成都市武侯区科华南路3号将被告人贾苇杭挡获，在该超市挡获被告人隋彬、张小敏，并从该超市、旁边仓库以及被告人贾苇杭的暂住地查获假冒云烟、假冒玉溪等香烟共计2800余条，价值人民币70余万元；查获云烟、玉溪等真品卷烟共计价值人民币5万余元。
上述事实，公诉机关提供有被告人的供述、证人证言、检查、辨认笔录及相关物证、书证、鉴定意见等证据在案为证。公诉机关认为，被告人贾苇杭、隋彬、张小敏未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人名共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人贾苇杭、隋彬在开庭审理过程中对郫县人民检察院起诉书指控其犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，但辩解称查获的烟没有卖出去。
被告人张小敏在开庭审理过程中对郫县人民检察院起诉书指控其犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，辩解称其不知道所查获的烟是假烟。
被告人贾苇杭的辩护人对公诉机关指控被告人贾苇杭犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人贾苇杭是初犯、无前科，之前表现良好；2.贾苇杭归案后认罪态度较好；3.被告人贾苇杭是帮助他人保管送货，起辅助次要作用，是从犯；4.本案未销售的香烟应该认为犯罪未遂；5、对贾苇杭被扣押的现金39343元系经营超市的合法收入，扣押车辆不是作案工具，应当予以退还。综上，建议判处被告人贾苇杭五年以下有期徒刑。
被告人隋彬的辩护人对公诉机关指控被告人隋彬犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人隋彬是初犯、偶犯，无前科；2.被告人隋彬是本案的从犯；3.被扣押的七十五万元的货物没有卖出去，系犯罪未遂；3.扣押的现金没有证据证实是违法所得。
被告人张小敏的辩护人对公诉机关指控被告人张小敏犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人张小敏系初犯、从犯、未遂；2.被告人张小敏是帮助销售，犯罪情节较轻，没有参与运输、储存。综上，建议对张小敏从轻予以处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与郫县人民检察院起诉指控的事实一致。并有公诉机关提供的被告人贾苇杭、隋彬、张小敏的供述；证人廖某财、廖某海、叶某全、陈某、罗某寿的证言；同案关系人丁某的供述及辨认笔录；搜查笔录及照片、辨认笔录及扣押物品清单；物品核价表、价格证明、检验报告；被告人到案经过、户籍信息等证据在案为证。上列证据经当庭质证，被告人贾苇杭、隋彬、张小敏及各辩护人均无异议。本院认为，以上证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能够印证本案的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人贾苇杭、隋彬、张小敏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营许可证而经营烟草业务，其行为确已构成非法经营罪。郫县人民检察院指控被告人贾苇杭、隋彬、张小敏的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人贾苇杭、隋彬在整个经营过程中起主要、决定作用，系主犯；被告人张小敏对整个经营活动起辅助作用，可以认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人贾苇杭、隋彬、张小敏归案后，均能供述其基本犯罪事实并认罪，依法可以从轻处罚。对被告人贾苇杭、隋彬的辩护人提出其各自被告人均系从犯的辩护意见，本院不予采纳，对张小敏的辩护人提出张小敏系从犯的辩护意见，本院予以采纳。三被告人及其辩护人提出烟没有卖出去，应当认定为犯罪未遂的辩护及辩解意见，本院认为，经营烟草不仅包括生产、销售行为，还包括明知是假冒伪劣烟草而予以运输、仓储及保管的行为，故三被告人的行为不属于犯罪未遂，因此对三辩护人的该辩护意见，本院不予以采纳。三被告人的辩护人均提出其各被告人系初犯的辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。被告人贾苇杭、隋彬的辩护人提出扣押的现金不是违法所得、车辆不是作案车辆的辩护意见，本院认为，公诉机关出示的现有证据不足以认定扣押的现金为违法所得、车辆为作案车辆，故对该辩护意见，本院予以采纳。对于被告人张小敏的辩护人提出被告人张小敏犯罪情节轻，建议适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。扣押在案的假冒香烟及真品卷烟均系涉案赃物，应当依法予以没收。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人贾苇杭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2020年6月5日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人隋彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2020年6月5日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，被告人张小敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的上述涉案卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 邓 勇
人民陪审员 王昌建
人民陪审员 吴 岚
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 杨 洁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。