福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1692号
上诉人（原审被告）：明发（龙海）房地产开发有限公司，住所地龙海市榜山镇柯坑村，统一社会信用代码91350681589574057H。
法定代表人：黄庆祝，董事长。
委托诉讼代理人：罗长水、吕良怡，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙海市国土资源局，住所地龙海市石码镇工农路61号，统一社会信用代码113506810038848842。
法定代表人：陈丁俊，局长。
委托诉讼代理人：陈朝晖、陈翀，福建弘信律师事务所律师。
上诉人明发（龙海）房地产开发有限公司（以下简称“龙海明发公司”）因与被上诉人龙海市国土资源局（以下简称“龙海国土局”）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院(2016)闽0681民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙海明发公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回龙海国土局的诉讼请求。事实和理由：（1）《成交确认书》不属于预约合同。①本案双方虽尚未签订出让合同文本，但是双方出让合同关系已经依法成立。龙海国土局发布的《2012G13、2012G14、2012G15宗地国有建设用地使用权挂牌出让须知》（以下简称“《挂牌出让须知》”）、《竞买须知》及相关资料，为要约邀请，签订《成交确认书》系龙海国土局的承诺，双方对于出让讼涉地块事宜已经达成合意，而且龙海明发公司已经于2016年10月7日缴清了全部土地出让金，龙海国土局亦未提出异议。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条规定，挂牌确认中标人后，出让人与中标人先签署《成交确认书》后签订出让合同，是国有建设用地使用权挂牌出让的程序，但签署前者不意味着就是签订预约合同。故一审认定《成交确认书》为预约合同，系属适用法律错误。②虽然《挂牌出让须知》第十二条载明了竞得人应按照约定期限支付全部成交价款，否则应支付滞纳金，但此为今后双方签订出让合同预先约定的内容。一审判决既认定《成交确认书》为预约合同，又以本约即出让合同的约定来认定龙海明发公司应当承担的违约责任，逻辑矛盾，系属错误。（2）讼涉地块迄今尚未完成征收工作，双方尚不具备签订正式出让合同的条件。并且，根据《成交确认书》，龙海明发公司支付首期土地出让金的前提是签订正式出让合同，本案双方尚未签订正式出让合同，故付款条件尚未成就。（3）由于双方尚未签订正式的出让合同，关于交地时间属于履行期限约定不明，依合同法第六十二条的规定，龙海明发公司有权随时要求其履行，但应给对方必要的准备时间。一审判决遗漏查明龙海明发公司于2013年9月23日发函催告龙海国土局交地的事实。因龙海明发公司催告履行，自即日起，龙海明发公司享有同时履行抗辩权，在龙海国土局尚未交地之前，龙海明发公司有权顺延交付土地出让金。
龙海国土局辩称：（1）本案双方已成立建设用地使用权出让合同关系，《挂牌出让须知》、《竞买申请书》、《成交确认书》等均是双方真实意思表示，对双方均有约束力，一审据此判决龙海明发公司承担违约责任系属正确。（2）根据《成交确认书》约定，竞得人应否于成交确认后10个工作日内签订出让合同，并于签订出让合同的同时支付50％的成交款，余款于竞得后1年内付清。龙海明发公司负有依约付款的义务，其未依约付款构成违约，应依约承担违约责任。龙海国土局多次函告对方前来签订出让合同，但是龙海明发公司拒绝签订。（3）本案中龙海明发公司已经缴清了该地块出让金，亦表示愿意继续履行合同，但却又称尚不具备付款条件，其主张不能成立。（4）同时履行抗辩权是双方互负债务且没有约定先后履行顺序。但本案中，双方《成交确认书》约定了龙海明发公司的缴款时间，但交地时间需以签订书面出让合同时才能约定，故本案不存在同时履行抗辩权。（5）龙海国土局多次催促龙海明发公司签订出让合同，而对方拒绝签订，故交地时间未能确定的后果应由对方承担。请求驳回上诉，维持原判。
龙海国土局向一审法院起诉请求：1.判令龙海明发公司立即支付因未及时缴纳2012G13宗地的土地出让金产生的滞纳金23634030.50元；2.判令龙海明发公司立即与龙海国土局签订2012G13宗地的出让合同。
一审法院认定事实：2012年11月1日，龙海国土局发布龙国土资〔2012〕242号《龙海市国土资源局国有建设用地（2012G13、2012G14、2012G15、2012G16、2012G17）使用权挂牌出让公告》（以下简称“《出让公告》”），决定以挂牌方式出让上述五宗国有建设用地使用权。同日，龙海国土局发布《挂牌出让须知》。该须知第九条第（六）项约定：竞得人应自成交确认书签订之日起在10个工作日内签订出让合同；在60日内付清全部成交价款；第十二条违约责任约定：竞得人应在约定时限内支付全部成交价款、契税、城市基础设施配套费等；如竞得人不能按时全部支付的，从期满次日起每日按欠缴金额的千分之一加收滞纳金，滞纳超过60天仍未全部支付的，以及竞得人不在约定的时间内签订出让合同，均被视为违约，挂牌人有权取消竞得人的竞得资格，没收定金等内容。
2012年11月20日，龙海明发公司向龙海国土局提交竞买申请书，申请参加编号为2012G13的国有建设用地使用权挂牌出让活动，并缴纳了竞买保证金870万元。申请书内容为“经认真阅读编号为2012G13宗地的挂牌出让文件，我方完全接受并愿意遵守你局国有建设用地使用权挂牌出让文件中的规定和要求，对所有文件均无异议……若能竞得该宗地块，我方保证按照国有建设用地使用权出让文件的规定和要求履行全部义务。若我方在国有建设用地使用权挂牌出让活动中，出现不能按期付款或有其他违约行为，我方愿意承担全部法律责任，并赔偿由此产生的损失”。同月22日，龙海明发公司竞得编号为2012G13的国有建设用地使用权，成交总价为2900万元。当日，双方签订了《成交确认书》，约定竞得人应自《成交确认书》签订之日起在10个工作日内签订出让合同，在签订出让合同同时支付50％的成交价款，余下的成交价款在竞得后一年内缴清；不按期支付全部成交价款……或不按期签订出让合同的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任等内容。次日，龙海国土局公示成交结果。成交后，龙海明发公司于2012年12月27日缴纳土地出让款87692.50元，余款20212307.50元于2016年10月27日一次性缴清。
另查明，龙海国土局分别于2013年11月15日、2014年4月28日、2014年8月1日和2014年10月27日向龙海明发公司发函催缴土地出让金并签订出让合同，龙海明发公司均以讼争地块尚未完成拆迁工作、尚未交付土地为由拒签出让合同、拒缴土地出让金，于2016年10月27日方缴清全部成交价款，但尚未签订出让合同。截止起诉之日，讼争宗地尚未交付龙海明发公司使用；现场尚存民房和厂房各四间，其中民房已签订征收补偿协议，厂房正在进行价值评估。
一审法院认为：本案系挂牌出让国有建设用地使用权，《挂牌出让须知》和《成交确认书》作为讼争宗地挂牌出让文件的组成部分，龙海明发公司在其提交的竞买申请书中亦表示接受并遵守挂牌出让文件的规定和要求，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第三款的规定，《成交确认书》对出让人和竞得人均具有法律效力。关于龙海明发公司提出的《成交确认书》免除合同提供方责任、加重龙海明发公司责任并排除龙海明发公司接收地块主要权利、系无效格式合同以及龙海国土局尚未交付土地等抗辩意见，《成交确认书》性质上属于预约合同，目的在于成立出让合同；从双方认可的出让合同范本内容看，土地交付期限是在出让合同签订时进行约定，龙海明发公司该抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于龙海国土局土地交付责任问题，龙海明发公司可待双方签订出让合同后再行主张。龙海明发公司未按成交确认书约定期限缴纳成交价款，构成违约，应当承担违约责任。对于龙海明发公司应承担的违约责任问题，《挂牌出让须知》第十二条“违约责任”约定“竞得人应在约定时限内支付全部成交价款，不能按时全部支付的，从期满次日起每日按欠缴金额的千分之一加收滞纳金，滞纳超过60天仍未全部支付的，以及竞得人不在约定的时间内签订出让合同，均被视为违约，挂牌人有权取消竞得人的竞得资格，没收定金，并要求赔偿损失”；《成交确认书》亦约定“不按期支付全部成交价款或不按期签订出让合同的，视为竞得人放弃竞得资格，并承担相应法律责任”。根据前述违约责任约定，龙海国土局有权取消龙海明发公司竞得资格并没收保证金。现龙海国土局未按《挂牌出让须知》和《成交确认书》的约定取消龙海明发公司的竞得资格、没收保证金，龙海明发公司于2016年10月27日向龙海国土局缴清尚欠的土地出让款，龙海国土局同意接收，没有异议；现向法院起诉也是要求龙海明发公司签订出让合同及承担逾期付款违约责任，可见双方均同意继续履行合同。根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，龙海国土局诉求龙海明发公司承担继续履行、支付逾期付款违约金等违约责任，有事实和法律依据，应予支持；其主张龙海明发公司按《挂牌出让须知》约定的日千分之一支付逾期付款违约金，符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第七条“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”的规定，予以支持。龙海国土局主张逾期付款违约金23634030.50元，系根据《成交确认书》约定的缴款金额和期限分段计算形成的，有事实依据，应予支持。关于出让合同签订问题，虽然双方均表示同意签订出让合同，但因签订合同系合同双方的缔结行为，应尊重合同当事人的意思自治，而非单方意愿，龙海国土局该诉求可与龙海明发公司另行协商解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，参照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第三款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告明发（龙海）房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告龙海市国土资源局逾期缴纳2012G13宗地土地出让金的违约金23634030.50元；二、驳回原告龙海市国土资源局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费159970元，由明发（龙海）房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。
另查明：（1）龙海国土局发布的出让文件包括《龙海市建设局关于龙海市城市储备用地－紫云片区A07－02、A10、B21－2居住地块用地规划条件函》及附图、出让合同范本、《竞买资格确认书》、《资金证明书》等。（2）双方签订《成交确认书》的时间2012年11月22日，而不是一审认定的11月20日。（3）讼涉挂牌出让的2012G13宗地为龙海市城市储备用地－紫云片区A07－2地块。2011年10月17日龙海市人民政府与香港明发投资发展公司签订《协议书》，第2.3.1条约定龙海市人民政府应在2012年6月30日前将包括A07地块在内的全部项目商住用地挂牌出让完毕，其中A07地块应在2012年6月30日前交付香港明发投资发展公司实施开发建设。2013年9月23日，龙海明发公司致函龙海国土局催告其履行合同义务，2013年12月20日、2014年5月12日、2014年10月31日，龙海明发公司分别以明发龙海〔2013〕12号、明发龙海〔2014〕06号《关于催缴2011G16、2012G13、2012G14、2012G15宗地出让金的回函》、明发龙海〔2014〕22号《关于我司明发项目土地出让金缴交事宜》致函给龙海国土局，均载明根据《协议书》的约定，龙海国土局尚未依约交地，违约在先，其主张龙海明发公司违约不符合法律规定。
上述事实有龙海国土局举证的其发布的出让文件，包括《龙海市建设局关于龙海市城市储备用地－紫云片区A07－02、A10、B21－2居住地块用地规划条件函》及附图、出让合同（示范文本）、《竞买资格确认书》、《资金证明书》等，双方对其真实性均予以确认的2012年11月1日《挂牌出让须知》，2012年11月22日《成交确认书》，2011年10月17日龙海市人民政府与香港明发投资发展公司签订《协议书》，龙海明发公司明发龙海〔2013〕12号、明发龙海〔2014〕06号《关于催缴2011G16、2012G13、2012G14、2012G15宗地出让金的回函》、明发龙海〔2014〕22号《关于我司明发项目土地出让金缴交事宜》，2017年9月4日二审调查笔录中双方当事人关于“2013年9月23日明发公司有致函催告龙海国土局履行合同义务”的陈述，以及二审调查笔录中双方方当事人的一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：龙海国土局经政府同意组织挂牌出让讼争2012G13宗地国有土地使用权，发布该地块《出让公告》以及该地块出让文件，明确地块的《出让须知》及有关出让合同示范文本等文件，是对出让人与未来受让人就竞标后所要签订的出让合同的内容说明，属于要约邀请；龙海明发公司参加竞买及支付竞买保证金，系提出订立出让合同的要约；龙海国土局接受龙海明发公司竞得系承诺；双方于2012年11月20日签订《成交确认书》时承诺生效。虽双方尚未签订土地使用权出让的文本合同，因龙海明发公司已经支付了全部土地出让价款，诉讼中双方对出让合同已成立的事实亦为一致，故可以认定本案国有土地使用权出让合同关系已经成立并生效。一审判决认定双方构成预约合同关系，与实不符，于法无据，应予纠正；龙海明发公司关于本案双方成立建设用地使用权出让合同关系的上诉主张有事实和法律依据，应予采纳。
虽然本案龙海国土局于2012年11月1日《出让须知》中注明竞得人应自成交确认书签订之日起在10个工作日内签订出让合同，在60日内付清全部成交价款。但是，《出让须知》仅是要约邀请。双方2012年11月22日签订《成交确认书》即承诺生效时关于付款方式约定的是，竞得人应自《成交确认书》签订之日起在10个工作日内签订出让合同，在签订出让合同同时支付50％的成交价款，余下的成交价款在竞得后一年内缴清。故关于龙海明发公司的付款方式应以《成交确认书》的约定为履行依据。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，因双方尚未签订出让合同，故龙海明发公司的付款条件尚未成就，龙海国土局请求龙海明发公司支付逾期缴纳出让金的违约金，没有事实和法律，一审该部份判决系属于错误，应予纠正；龙海明发公司该部份上诉主张，与约相符，于法有据，应予采纳。
国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。本案讼争地块挂牌出让经政府同意，当事人通过要约承诺自愿建立土地使用权出让合同关系，意思表示明确具体，内容亦无违反法律、行政法规禁止性规定。由于本案出让合同关系已经成立生效，但现在双方尚未签订出让合同文本，双方应当根据《出让须知》等出让文件及《成交确认书》的约定履行签订出让合同文本的义务。因此，订立出让合同文本是双方应有的权利和义务，诉讼中，双方对此亦观点一致。龙海国土局请求龙海明发公司签订出让合同文本的请求，于法有据，一审判决予以驳回，系属不当，但因龙海国土局未针对该判项提出上诉，故对该判决仍予以支持。
综上，龙海明发公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省龙海市人民法院(2016)闽0681民初6013号民事判决；
二、驳回龙海市国土资源局的诉讼请求。
一、二审案件受理费各159970元，均由龙海市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 翁艺晖
审 判 员 李 凌
二〇一七年九月二十六日
法官助理 黄 兴
书 记 员 卢 杰