浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2918号
上诉人（原审被告）：浙江乾宁健康产业有限公司。
法定代表人：吕美秀。
上诉人（原审被告）：杭州久保中医门诊部有限公司。
法定代表人：沈敦道。
两上诉人共同委托代理人：姜海斌。
两上诉人共同委托代理人：王伟。
被上诉人（原审原告）：李鲁榕。
委托代理人：马晓胜、范娇阳。
上诉人浙江乾宁健康产业有限公司（以下简称乾宁公司）、杭州久保中医门诊部有限公司（以下简称久保公司）因与被上诉人李鲁榕劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李鲁榕于2014年4月8日入职乾宁公司处工作，先后受乾宁公司指派，在其下属企业担任多种岗位。2014年9月，李鲁榕受乾宁公司指派，到久保公司处担任主任一职。2014年底，乾宁公司收购了久保公司，成为其控股80%的股东。后因公司经营亏损，乾宁公司提出要求李鲁榕降薪。李鲁榕不同意，遂于2015年3月16日提出离职，于3月31日双方正式办理了离职交接手续。在此期间，李鲁榕与乾宁公司未签订书面劳动合同，双方约定的工资收入为年薪制，基本工资每月10000元，住房补贴每年18000元，另有交通补贴等补贴每年397元，上述薪酬入职初期由乾宁公司向李鲁榕支付，2015年1月起经乾宁公司授权，由久保公司向李鲁榕支付。另乾宁公司法定代表人吕美秀之女麻浩珍（即对外宣传为乾宁公司的董事长），在李鲁榕在职期间向李鲁榕发放了30000元，对该30000元是否属李鲁榕年薪范围，双方有争议。
另查明，李鲁榕入职乾宁公司之前，曾系江西江南信托投资股份有限公司员工。自2004年12月31日，双方签订内部退养协议一份，约定李鲁榕自2005年2月1日至2015年9月16日止在该公司内部退养，李鲁榕的社会基本养老保险和社会医疗统筹及住房公积金，以内退生活费1183元为基数，按照国家规定的比例由该公司全部承担缴纳等事项。2013年6月24日，双方又签订补充协议一份，对社保部分条款进行了调整。李鲁榕的社保目前尚在缴纳，也尚未办理退休手续。
再查明，2015年4月27日，李鲁榕以未经其许可降低工资导致劳动关系解除为由，向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委员会同年4月28日作出上劳人仲不字（2015）第12号不予受理案件通知书，认为李鲁榕于2010年9月17日已经达到法定退休年龄，与用人单位系雇佣关系，主体不适格、超过仲裁时效为由决定不予受理。现李鲁榕不服该决定，诉至原审法院，要求乾宁公司、久保公司连带承担未签订书面劳动合同的双倍工资不足部分154363元，及解除劳动合同的经济补偿金14033元。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”；第八条规定：“企业停薪留职人员、未到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，应当按劳动关系处理”。从上述法律规定来解释，用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金的人员包括内退人员发生的用工争议，应按照劳动关系处理。本案中，李鲁榕入职乾宁公司工作时，虽已年满50周岁，且不论其是否达到退休年龄的问题，其属于内退人员，未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金却是不争的事实，故本案应当按劳动关系处理。因此，李鲁榕与乾宁公司的劳动关系成立，乾宁公司未与李鲁榕签订书面劳动合同的行为违法，理应支付李鲁榕11个月未依法签订劳动合同应支付的双倍工资的不足部分。关于工资基数，双方当事人对年薪制包括基本工资每月10000元，住房补贴每年18000元，另有交通补贴等补贴每年397元部分无争议，该院予以采信，并确认月平均工资为11533.08元。李鲁榕主张案外人麻浩珍支付的30000元属年薪组成部分，李鲁榕提供的证据并不充分，该院不予采信。而乾宁公司未与李鲁榕签订书面合同，又因其自身经营问题要求李鲁榕降薪，与李鲁榕协商未果，从而导致李鲁榕提出解除劳动合同，依法应支付李鲁榕解除劳动合同的经济补偿金。关于久保公司的法律责任问题，该院认为，李鲁榕受到乾宁公司指派担任过其下属企业的多种岗位，后被指派到久保公司担任主任，并由久保公司向其支付工资，故久保公司作为实际用工单位对乾宁公司的应付之款承担连带责任为宜。
综上，李鲁榕的诉讼请求部分合理合法，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条之规定，判决：一、浙江乾宁健康产业有限公司应于判决生效之日起十日内支付李鲁榕未依法签订劳动合同应支付的双倍工资不足部分126863.92元；二、浙江乾宁健康产业有限公司应于判决生效之日起十日内支付李鲁榕解除劳动合同的经济补偿金11533.08元；三、杭州久保中医门诊部有限公司对上述第一、二项应付之款承担连带责任。四、驳回李鲁榕对浙江乾宁健康产业有限公司、杭州久保中医门诊部有限公司提出的其他请求。如果浙江乾宁健康产业有限公司、杭州久保中医门诊部有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江乾宁健康产业有限公司负担，杭州久保中医门诊部有限公司承担连带责任。
宣判后，乾宁公司、久保公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为：“……从上述法律规定来解释，用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金的人员包括内退人员发生的用工争议，应按照劳动关系处理。”认定事实不清，适用?法律错误。乾宁公司、久保公司与李鲁榕之间并非劳动关系。首先、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。一审判决：“本案中，李鲁榕入职乾宁公司工作时，虽已年满50周岁，且不论其是否达到退休年龄的问题，其属于内退人员，未依法享受基本养老保险待遇，亦未领取退休金却是不争的事实，故本案应当按劳动关系处理。”的论述与法律规定相违背。其次、我国现行法律规定的女职工五十五周岁退休的前提是，到达法定退休年龄时，女职工仍处于管理岗位或是属于女干部，在本案中，李鲁榕在入职乾宁公司时已不再属于管理岗位或是属于女干部身份，依法不符合五十五周岁退休的条件。再次、女职工应当是五十周岁退休还是五十五周岁退休应属于行政机关的管辖范畴，人民法院无权作出认定。综上，一审法院在未确认李鲁榕退休年龄的前提下，确认双方存在劳动关系属事实认定错误。二、一审法院认为：“……关于久保公司的法律责任问题，本院认为，李鲁榕受到乾宁公司指派担任过其下属企业的多种岗位……故久保公司作为实际用工单位对乾宁公司的应付之款承担连带责任为宜。”认定事实不清，证据不足，适用法律错误。久保公司无需承担连带责任。首先，所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。即，承担连带责任分为两种情形：一种是法律明确规定，一种是当事人之间的约定。其次，在本案中当事人之问没有任何关于承担连带责任的约定。我国《劳动合同法》分别于第九十一条、第九十二条、第九十四条规定了连带责任，结合本案事实和法律规定，久保公司均不符合上述法?律规定的需承担连带责任的条件。一审法院虽然作出了要求久保公司承担连带责任的判决，却并没有明确该判决的相关事实证据和法律依据。此外，即使乾宁公司作为用人单位，因未与李鲁榕订立书面劳动，需承担相关的法律责任，但是久保公司并不知晓也未参与，实际也无过错。因此根据我国《劳动合同法》相关规定，该法律责任均应由乾宁公司独立承担责任，久保公司无需承担连带责任。综上，请求：1、撤销浙江省杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第715号民事判决，依法改判，驳回李鲁榕的全部诉讼请求。2、判决一审和二审诉讼费用全部由李鲁榕承担。
被上诉人李鲁榕答辩称：一、一审事实清楚，证据确实充分。李鲁榕是适格的劳动者。李鲁榕作为企业干部，其法定退休年龄为55周岁。李鲁榕自1999年1月13日起担任江西江南信托投资股份有限公司上饶证券部总经理，属于企业干部，之前属于农业银行的干部，根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；”的规定，李鲁榕的法定退休年龄为55周岁。退休年龄不是李鲁榕自行决定的，而是行政机关也就是主管部门上饶市信州区社会保险事业管理局依法决定和实施的，所以2004年10月31日江西江南信托投资股份有限公司与李鲁榕签订了《江西江南信托投资股份有限公司员工内部退养协议书》，该第一条约定“甲方（即江西江南信托投资股份有限公司）同意乙方（即李鲁榕）自2005年2月1日起至2015年9月16日止在本单位内部退养。”也就是说约定内部退养直至到达退休年龄55周岁为止，而李鲁榕也直至2015年9月17日年满55周岁才得以办理退休手续，现刚刚于2015年11月2日拿到退休证。二、一审法院适用法律正确。1、李鲁榕与乾宁公司之间属于劳动关系。李鲁榕未达法定退休年龄，属于未到法定退休年龄的内退人员，乾宁公司招聘入职，并接受乾宁公司的工作安排，向乾宁公司汇报工作，遵守乾宁公司的企业规章制度，由乾宁公司直接发放或安排久保公司发放工资。符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，一审法院适用法律正确。2、久保公司应当承担连带赔偿责任。自2014年9月11日起，乾宁公司指派李鲁榕到久保公司上班直至2015年4月。从2015年1月1日开始经乾宁公司授权，由久保公司直接向李鲁榕支付工资，根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第七条“劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任”的规定，因此应当一起承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，乾宁公司、久保公司未向本院提交新证据。
李鲁榕向本院提交了退休证，证明李鲁榕的退休年龄为55周岁。乾宁公司、久保公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性以及证明力有异议，认为退休证只能证明办理退休的时间，不能证明应当退休的时间。本院经审查认为该证据真实、合法，与本案有关联，对其证明力予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院基本一致，本院另查明，李鲁榕实际退休时间是2015年9月。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。针对乾宁公司、久保公司的上诉请求，本院作如下评述：一、关于李鲁榕与乾宁公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题。2014年4月8日李鲁榕年满50周岁尚未满55周岁，根据女职工和女干部区别退休年龄的规定，乾宁公司此时招用李鲁榕，并不能确定李鲁榕是否已退休，事实上李鲁榕也未享受养老保险待遇或领取退休金，直至2015年9月才退休。乾宁公司在无证据证明双方当事人明确是劳务关系的情况下，认为李鲁榕年满50周岁，双方当事人之间建立的就是劳务关系，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定双方之间为劳动关系并无不当。二、关于久保公司是否应该承担连带责任的问题。根据相关规定，劳动者与用人单位建立劳动关系后，被该用人单位派往其他单位工作的，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因为用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应该作为共同当事人并承担连带责任。本案李鲁榕与乾宁公司建立劳动关系后，被乾宁公司派往久保公司工作，久保公司也实际支付了部分工资，现因用工关系发生争议，原审法院判决久保公司承担连带责任，符合上述规定。综上，乾宁公司、久保公司的上诉理由不成立，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江乾宁健康产业有限公司、杭州久保中医门诊部有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十二月七日
书 记 员 吴梦姣