湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终447号上诉人（原审被告）成曙初，男，1967年9月23日出生�汉族，居民，户籍地为新化县，现住新化县。委托诉讼代理人陈晓东，湖南迪坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）廖伟，女，1968年9月17日出生，汉族，居民，户籍地为新化县，住址同上。上诉人（原审被告）成曙光，男，1969年4月21日出生，汉族，居民，户籍地为新化县，现住新化县。委托诉讼代理人陈晓东，湖南迪坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）欧剑华，男，1953年10月11日出生，汉族，居民，住新化县梅苑开发区。被上诉人（原审原告）伍如宗，男，1972年8月6日出生，汉族，村民，住新化县。委托诉讼代理人伍小鸿，湖南正君律师事务所律师。原审被告伍红花，女，1973年12月26日出生，汉族，居民，户籍地为新化县，住址同上。上诉人成曙初、廖伟、成曙�、欧剑华与被上诉人伍如宗、原审被告伍红花民间借贷纠纷一案，不服新化县人民法院作出的(2016)湘1322民初2239号民事判决，提起上诉，本院立案受理后，因双方对借款100万无争议，仅对一审认定的是否存在部分还款款项存在争议，故本院依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。上诉事实与理由：一、受经济形势影响，上诉人成曙初经营亏损，但仍四处筹集资金还款。2015年11月4日下午，被上诉人陪同上诉人去信用社办理贷款手续，信用社将30万元贷款打入临时账户，上诉人先提取了49990元，后转了5万元给被上诉人，但被上诉人收到5万元后坚持要当天偿还10万元，上诉人将先前取的现金补足5万元后交给被上诉人，被上诉人出具了5万元领据，一审认定领据的5万元与转账的5万�系同一笔款显然错误；二、一审认定2015年9月10日的商业承兑汇票已返还给上诉人有误，商业承兑汇票是谁持有谁就拥有票据上的承兑金额，可任意进行转让，上诉人将5万元承兑汇票作为还款给被上诉人时，被上诉人在复印件上注明收到了汇票原件，被上诉人负有提供已退还汇票的举证责任，被上诉人从事典当行业是非常熟悉承兑汇票兑现方法的，原审法院不采信上诉人的陈述严重偏袒被上诉人；三、2015年6月23日上午被上诉人到上诉人成曙初的公司接待室催款，成曙光垫付了4万元，一审对此未予认定；四、2015年10月下旬，被上诉人纠集社会人员到公司，为此，上诉人成曙初请其亲戚胡荣华出面协调，先后由胡荣华经手支付了3.6万元给被上诉人的全权委托人彭祥，一审中被上诉人对此未否认，仅以其未收到彭祥转交的钱为由抗辩，一审对此款未予认定错误；五、一�对已还借款利息按3分算、对未还部分按2分计算是错误的，应按银行同期贷款利率的四倍进行计算和核减。被上诉人辩称，一、一审判决认定2015年11月4日的领据5万元与同日转账的5万元系同一笔还款符合事实，因为钱是从成颖账户所出，成颖要求答辩人出具领据才转账；至于上诉人陈述又用所取款项进行偿还，违背常理；二、根据支付结算办法等，个人根本无法持有和贴现商业承兑汇票，上诉人成曙初明知不可能贴现将一张5万元商业承兑汇票交给答辩人，一审法院调查查明该汇票付款给了邵东鑫磊泰贸易公司，并非系答辩人贴现的；三、上诉人所述成曙光代偿4万元、成曙初通过胡荣华交给答辩人的委托人彭祥3.6万元纯属无中生有，不能成立，按双方交易习惯，还款应当有领据或收据，除了答辩人为在场的银行转账外，都出具了书面收款凭证，即使从成曙初之子的账户还款亦如此，上诉人该一陈述不符合交易习惯；四、一审对利率的认定合法有据。同时，一审判决还少算了上诉人应承担的2016年3月12日至7月27日的利息，但答辩人未提出上诉。故此，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人伍如宗一审诉讼请求：1、请求人民法院判决责令五被告连带偿还原告借款本金人民币694000元，并从2016年7月28日起按月息2%支付利息至债务清偿完毕之日止;2、本案诉讼费用由被告承担。上诉人成曙初、廖伟一审答辩要点：借款100万元是事实，但是根据公司财务被告在借款期间已经向原告支付132万余元，其中虽有一个车辆的抵押，但是我向原告偿还了借款本息共计110万余元。而且根据原告的计算，我方是支付4分利息给的原告，但是根据合同的约定，我只向原告借款两个月，只有这两个月的借款月息是四分，其余月�应按照两分计算，请求法院按照两分利息予以计算。上诉人成曙光、伍红花一审答辩要点：关于原告的借款，被告成曙初一直在偿还，答辩人只是担保人，而且担保责任已经超过了期限，且被告成曙初提供了房子和车子作为担保，原告是收取了房产证原件和车辆登记证的，而且在借款到期后，原告伍如宗是没有向答辩人进行催讨。上诉人欧剑华一审答辩要点：答辩人的担保责任已经过了诉讼时效，而且被告成曙初在借款的时候有足够的资产作为抵押。原审法院审理查明：一、双方无争议的事实1、2014年3月4日，被告成曙初、廖伟以生意周转为由向原告伍如宗借款人民币100万元，出具借条，并于当日签订了《承诺书》，约定：借款时间为两个月，2014年5月4日之前还清，借款月息40‰，逾期未按时归还本息，按月息每�1‰承担违约责任；若成曙初、廖伟未于2014年5月4日偿还本息，原告可处理成曙初、廖伟及其公司的财产，并有权优先受偿，处理的财产包含成曙初、廖伟和家人所有房产和财产，公司的所有资产。成曙初、廖伟作为承诺人，成曙光、伍红花、欧剑华作为担保人进行了签名。同日，三个担保人签订了《担保责任书》约定：如成曙初、廖伟于2014年5月4日到期未还清100万元，担保人愿以个人财产和家庭的所有财产及权利，以连带责任的方式为成曙初、廖伟的借款提供担保；该责任书自担保人签字之日起生效，直到根据《承诺书》所提供的担保债权被全部清偿为止。2014年3月3日，原告伍如宗根据被告成曙初的要求在新化县金海龙建材批发部分别刷卡315200元和19800元。2014年3月4日转入665000元至成曙初卡上（卡号：62×××83），两次共计100万元。2014年4月8日，被告成曙初、廖伟�一次通过廖伟账户向原告伍如宗的银行账户打入4万元利息，2014年5月3日，借款到期，被告成曙初、廖伟未按照约定向原告伍如宗归还欠款本金及利息，此后，被告成曙初、廖伟陆续向原告归还借款本息。2、本案三担保人的保证责任为连带保证责任。《承诺书》与《担保责任书》中约定，三担保人以连带责任的方式为成曙初、廖伟的借款提供担保，三担保人的保证责任方式为连带保证责任。二、双方当事人有争议的事实被告成曙初、廖伟已偿还的借款本息具体数额，原告认为，被告成曙初、廖伟借款后，陆续向原告偿还了利息66.4万元、本金29.6万元，仍欠原告借款本金69.4万元。被告成曙初、廖伟认为，被告成曙初、廖伟已向原告归还了借款本金及利息120余万元，根据两分利息计算，被告尚欠原告的借款本金不到20万元，被告提交如下�据予以证明：工商银行电子回单20份、工商银行转款凭证一张、商业承兑汇票一张、信用社存款凭证一张、收据三张，证明被告向原告伍如宗共计支付了124.6万元。本院认为，2014年2月14原、被告签订借款抵押贷款合同承诺书，结合被告还款的资金数额及双方庭审的陈述，在被告成曙初向原告支付的124.6万元中，已包含被告成曙初应向原告伍如宗归还的车辆抵押借款15.6万元。且根据原、被告提交的证据，双方对被告成曙初、廖伟偿还的具体数额存在争议，其中原告对被告成曙初、廖伟提交的2014年10月25日4万元银行转账、2015年3月27日的2万元的领据、2015年9月10日的5万元的商业承兑汇票、2015年11月4日5万元的领据存在异议。2014年10月25日原告的名下通过不知名的账户转入资金4万元，经查该不知名账户与被告提供的转出资金的银行转账的户主系同一人，故对该转账凭证，本�予以采信；对2015年3月27日的领据，原告虽质证其没有收到现金，但是被告方向本院提交了原件，证明力度可靠，本院予以采信；对2015年11月4日5万元的领据，因被告无法提交领据原件，亦无其他证据予以佐证，本院不予采信；对2015年9月10日的商业承兑汇票，根据中国人民银行制定的《支付结算办法》第九十二条，商业汇票的持票人向银行办理贴现必须是在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织，故被告方陈述将商业承兑汇票给了被告伍如宗个人作为还款的的理由，本院不予采信。综上本院认定被告成曙初、廖伟归给付原告伍如宗的15.6万元的车辆抵押借款以及5万元的商业承兑汇票和2015年11月4日5万元的领据均不能认定为偿还本案原告的借款本息，故本案中被告成曙初、廖伟共计偿还原告伍如宗本息合计为124.6万元-15.6万元-5万元=99万元。2、被告成曙初、廖伟还应归还的具体数额。原告认为，被告成曙初、廖伟借款后，陆续向原告偿还了利息66.4万元、本金29.6万元，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,被告成曙初可要求返还的利息为10.35万元，但是截至2016年7月27日，被告成曙初、廖伟拖欠利息9.35万元，折抵后，被告成曙初、廖伟仍欠原告借款本金69.4万元。被告成曙初、廖伟认为，被告成曙初、廖伟已向原告归还了借款本金及利息110万余元，根据两分利息计算，被告尚欠原告的借款本金不到20万元。本院认为，原、被告之间约定4%的月利率违反相关法律规定，依法对于被告已支付的利息应按照3%予以计算，对于超出部分的利息，因被告还款的数额不固定，还款过程有还本金也有还利息，故对超过月利率3%的部分在结清之前未付利息之后应视为归还本金。按照�告成曙初、廖伟单月还款超过3%的部分转为偿还本金，经本院核算，截止2015年12月，被告成曙初、廖伟尚欠原告伍如宗借款本金46.3067万元（具体计算数据见附表），共计偿还原告伍如宗本金53.6933万元。另被告成曙初于2016年6月6日给付原告3万元，应视为偿还之前未支付的利息，折算成天数共计3万元÷（46.3067万元×2%÷30天）=98天即3个月零8天，故本院认定归还利息的最终时间为2016年3月11日。3、原、被告之间的借款利息应按照多少予以计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。原、被告根据《承诺书》的约定借款利息是4分，且被告成曙初、廖伟根据4分利息向原告伍如宗付息，超过了年利息36%，对于被告成曙初、廖伟已支付的利息可按照年利息36%予以计算，未支付的利息应按照年利率24%予以计算。4、本案中，保证人的保证期间是否已过法定期限。原告认为，被告成曙光、伍红花、欧剑华为被告成曙初、廖伟所借100万元本息向原告提供连带责任保证担保，被告成曙光、伍红花、欧剑华应对原告承担连带偿还责任；被告欧剑华、成曙光、伍红花认为，三担保人的担保已过诉讼时效，且被告成曙初、廖伟提供了房产和车子作为担保，且在保证期间，原告未对担保人进行催讨，请求法院驳回原告要求三担保人承担责任的诉讼请求。本院认为，原、被告约定该借款应于2014年5月4日还清本息，�告与担保人欧剑华、成曙光、伍红花签订担保责任书，约定担保期限为债权人与债务人的债权被全部清偿为止，根据第三十二条第二款，视为约定不明，担保期间为主债务履行届满之日起两年，即本案三担保人的担保期间届满之日为2016年5月3日，另根据第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告提交电话录音及手机通话清单证明伍如宗于2016年4月23日上午通过电话对担保人欧剑华及成曙光进行过催讨，该两担保人未提交相应证据予以反驳，本院应认定原告在保证期限届满前要求担保人成曙光、欧剑华承担保证责任，故本案种成曙光、欧剑华承担担保责任的保证期间未过诉讼时效，因原告未提供证据证明其在保证期间内向担保人伍红花主张过责任，故伍红花的担保责任已过保证期间，被告伍红花的保证责任得已免除。关于被告提供了房产和车子作为抵押担保的问题，本院认为，原告伍如宗虽收取了被告成曙初房产证原件一个，但双方未办理他项权证，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条之规定，应该办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，故本案中被告陈述向原告提交了房产证及车辆登记证的抵押合同不成立。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告伍如宗分两次共计给付被告成曙初、廖伟借款本金100万元并约定了月利息4分，事实清楚，证据确实、充分，被告成曙初、廖伟应予以归还。二、原告伍如宗与被告成曙初、廖伟约定月利息4分不符合法律规定，对于已支付的利息按照月息3分予以计算，未支付的利息按照月息2分予以计算。三、被告成曙光、欧剑华对被告成曙初、廖伟的该笔借款提供连带担保，应对该笔借款承担连带偿还责任。基此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五、二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条、四十一条、四十二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、限被告成曙初、廖伟在本判决生效之日起五日内清偿原告伍如宗借款本金46.3067万元，并按月利率2‰支付自2016年3月12日起至借款清偿之日止的利息；二、被告成曙光、欧剑华为被告成曙初、廖伟上述第一项债务承担连带清偿责任，被告成曙光、欧剑华承担保证责任后，有权向被告成曙初、廖伟追偿；三、驳回原告伍如宗要被告伍红花承担担保责任及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10740元，财产保全费4520元，共计15260元，由原告伍如宗承担6000元，由被告成曙初、廖伟承担9260元。二审审理中，上诉人向本院提交了两份证据：证据一、银行转账凭证，拟证明当天偿还了10万元给伍如宗，收据是现金5万元的收条，而不是转账的收条。证据二、2017年4月20日对孙新文的调查笔录一份及2017年5月2日晏志坪的证人证言，拟证明被上诉人请社会人员彭祥到上诉人处讨债，通过协调，上诉人偿还了3万元现金给被上诉人�被上诉人伍如宗质证认为，一、银行转账5万元是事实，是成颖账户转过来的，而不是从上诉人账上转款，5万元是成颖要求伍如宗打5万元领条才转账，并非5万元现金；二、调查笔录的陈述内容虚假，在原审庭审中对方陈述没有该调查笔录中的人，也未陈述是笔录中的人转过来的，其他还有三个人也可以调查却没去调查。彭祥确实是去催讨过，胡荣华请彭祥吃了饭唱了歌，确实开销了，并没有给彭祥一分钱，我们也问过他并没有拿到钱。本院对此认为，上诉人提交的证据一，已在一审中提出了该一观点并提交了转款凭条和收据，二审中提交的银行流水只能证明其当天从成颖账户取现49990元后，转款5万元至伍如宗账户的事实，对于其所述该49990元现金补足成5万元后交付给伍如宗的事实，并无其他依据予以佐证，不能达到其证明目的。证据二系上诉�代理人对案外人孙新文的调查笔录和晏志坪的说明，该两人并非交易的胡荣华、彭祥两人，且未出庭作证，亦无其他收款收据等凭证予以佐证，故不能达到其证明目的。对上诉人提出的商业承兑汇票的问题，被上诉人一审中提出要核对其署名的原件，本院二审责令上诉人限期内提交由被上诉人署名的原件，上诉人未能提交。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人成曙初、廖伟向被上诉人伍如宗借款100万元并出具借据和承诺书，且在一审中对借款事实予以认可，两借款人依法负有还本付息的义务。上诉人成曙光、欧剑华以担保人名义对涉案借款提供担保，债权人在法律规定的期限内进行催讨，两担保人对案涉借款承担连带保证责任。上诉人提出2015年11月4日所取现金和转款合计偿付了10万元，主张领据5万元系现金偿付后出具，被上诉人则认为当天只偿还了5万元并出具了5万元领据。对此，双方均认可当时均在信用社以及款项系从上诉人成曙初之子成颖账户取现、转账的事实。本院认为，从上诉人提交的依据上，其所持银行账户当时存有30万元款项，如协议偿付10万元，完全有条件直接一次性转账支付，且如其确有转账5万后又偿付现金5万的行为，亦可要求领款人在领据上予以注明，现其主张取现款项偿还了本案借款，依据不足，且与民间借贷交易习惯不符，本院对此不予采信。对于上诉人提出商业承兑汇票的问题，由于其一、二审均未能提交由被上诉人署名的原件予以核对，因此，根据“谁主张谁举证”的证据规则，应承担举证不能的法律后果，原审法院结合该票据的调查情况对其以五万元承兑汇票作为还款给被上诉人伍如宗的主张不予采信并无不当。上诉人提出由担保人成曙光代偿4万元以及通过案外人胡荣华偿付3.6万元的问题，均不能提交领据、收款收据等相应依据予以佐证，本院亦不予采信。至于原审的利息计算问题，本院经审查，原审对案涉借款利息的计算方式，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，并无不当，本院应予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费8246元，由上诉人成曙初、廖伟、成曙光、欧剑华承担。本判决为终审判决。审 判 长  肖志明审 判 员  宁从越代理审判员  刘 巍�〇一七年七月六日书 记 员  罗艳辉