浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1245号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈富明。
委托代理人（特别授权）肖罗鑫，上海方英律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江天泰园林建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道笛扬路189号。
法定代表人丁国建，董事长。
委托代理人（特别授权）孙树宁，浙江民伸律师事务所律师。
上诉人陈富明、浙江天泰园林建设有限公司（以下简称天泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人陈富明及委托代理人肖罗鑫，被上诉人天泰公司的委托代理人孙树宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2012年2月，原、被告签订一份《订货合同》，约定原告为被告施工完成百合园、白鹭金滩、市人大活动中心三处花架工程；施工用柳桉木数量为28.13立方米，单价6800元／立方米，芬兰木6.95立方米，单价5000元／立方米，合计226034元，上述价款包括制作、安装、油漆等；工程应于2012年4月5日前完工；工程验收合格后，支付到完成工程量的80%，经业主验收合格后，全部付清等。
签订上述合同之前，被告向原告交付了相关施工图纸，其中有关的木材材质载明为芬兰木、山樟木。2012年5月，原告完成涉案花架工程。此后，原、被告未就该工程举行正式验收活动。2012年12月27日，被告工作人员陈立潮出具测量单，涉案花架工程所用木材工程量合计35.325立方米，其中白鹭金滩地板木材工程量6.302立方米，其他所用木材29.023立方米（包含市人大活动中心的1.238立方米）。原、被告在审理中对上述工程量数据均无异议。
审理期间，原审法院根据被告的申请，委托浙江省质量检测科学研究院对涉案工程的所用木材进行质量鉴定，该鉴定机构于2013年11月13日出具的鉴定意见为：百合园、白鹭金滩两处花架工程中景观木木材（样品）材质为子京木，与合同约定不符，白鹭金滩花架工程地板材质不能确定是否符合合同要求；百合园、白鹭金滩两处花架工程中的景观木的防腐处理不符合gb／t22102-2008《防腐木材》标准的要求；白鹭金滩花架工程的地板经过防腐处理，可满足走廊地板使用要求。被告为此支出鉴定费42000元。在本次鉴定过程中，根据被告的要求，鉴定机构未将市人大活动中心列入质量鉴定范围。同时，原审法院工作人员参与该鉴定机构的现场勘察，发现被鉴定的花架工程已实际投入使用。
审理期间，原审法院根据原告的申请，委托绍兴市柯桥区价格认证中心对涉案工程所争议的山樟木、子京木的市场价格进行认证评估，该鉴定机构于2014年3月7日出具的鉴定意见为：每立方米山樟木的市场认证价格为4200元；子京木的认证价格无法确定。原告为此支出鉴定费1000元。另，原审法院根据原告的申请，委托浙江越锋项目管理有限公司对涉案工程所争议的山樟木、子京木的单价及人工安装费进行鉴定，该鉴定机构于2014年7月4日出具鉴定意见为：该两种木材每立方米的价格均为4200元，每立方米的安装人工费均为1766元。原告为此支出鉴定费1500元。
另查明，2012年3月5日，被告支付原告工程进度款30000元。现原、被告因涉案工程的尾款支付、质量整改等问题发生争议，酿成本案纠纷。
原审法院审理认为，原告承建被告发包的涉案花架工程的事实清楚，可以认定，但由于承包人原告未取得建设部门颁发的承包施工资质，违反国家法律法规的禁止性规定，故双方就涉案花架工程订立的订货合同应认定为无效。
一、关于涉案花架工程的质量是否符合合同约定的问题。根据双方合同的约定，涉案花架工程施工所用木材应为柳桉木、芬兰木。但据原告庭审中自述，其实际施工所用的木材为山樟木、芬兰木，其中的山樟木显然与合同约定不符。而根据鉴定机构浙江省质量检测科学研究院对涉案工程的所用木材出具的鉴定意见，百合园、白鹭金滩两处花架工程中所取木材样品材质为子京木，且白鹭金滩花架工程地板材质不能确定是否符合合同要求。因此，被告主张涉案花架工程所用木材与合同约定的柳桉木不符的事实成立，据此认定涉案工程的质量不符合双方合同约定。
二、关于被告是否应向原告支付涉案花架工程价款的问题。根据查明的事实，涉案花架工程在完工以后，并未举行正式验收，而且在浙江省质量检测科学研究院现场勘察工程的时候，原审法院发现百合园、白鹭金滩两处花架工程实际已投入使用。根据我国建筑法和合同法的相关规定，建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。据此，在前述两处花架工程未经竣工验收的情况下，被告作为发包人将其投入使用，即可视为被告对其工程质量是认可的，其不得再以质量不符合同约定为由抗辩拒付原告相应工程价款，这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定精神。对于市人大活动中心花架工程，虽未有证据显示其已由被告擅自投入使用，但考虑到该工程的实测量工程量仅1.238立方米，其所存在的工程质量缺陷为木材材质不符合同约定，该质量缺陷完全可以通过修复方式解决，且该工程对被告也存在利用价值。为避免社会资源的浪费，同时平衡当事人之间的利益，可由被告支付该花架工程的价款，但原告需承担由质量缺陷而产生的修复费用。
三、关于原告主张涉案花架工程价款及利息诉求的问题。原审法院认为，建设工程施工合同无效，实际施工人投入到工程中的材料及人力，已经物化到建设工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由发包人偿还实际施工人价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。事实表明，百合园、白鹭金滩两处花架工程所用木材为子京木、芬兰木，市人大活动中心花架工程所用木材根据原告自认为山樟木，涉案工程的子京木或山樟木工程量合计为29.023立方米，芬兰木的工程量合计为6.302立方米，结合鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司的鉴定意见及合同约定，确定涉案花架工程价款合计204661元（173151元＋31510元），扣除被告已付进度款30000元，被告实际尚应支付工程尾款174661元。原告主张其从未采用子京木施工，而是用山樟木施工，但该主张与司法鉴定意见不符，不予采信。由于子京木与山樟木的施工单价经鉴定并无不同，故而原告的上述主张并不影响涉案花架工程价款数额的最终认定。被告辩称市人大活动中心花架工程所用木材不详、白鹭金滩花架工程地板材质不能确定是否符合合同要求即芬兰木，因其对此未能进一步举证证明，均不予采信。原告同时主张支付工程尾款自2012年12月28日起至判决生效日止按银行同期贷款利率计算的利息。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，对该请求依法应予支持。工程款利息应从应付工程价款之日计付，鉴于原、被告所签订的合同无效，双方约定的工程款付款时间对双方不发生法律约束力。根据原告提供的陈立潮出具的工程量测量单落款时间，认定被告已于2012年12月27日即认可尚欠原告工程款债务，故原告主张的起息日及利率均无不当，予以照准。据此，被告应当履行向原告支付工程款和利息的义务。
四、关于反诉原告基于工程质量提起的反诉诉求的问题。原审法院认为，施工单位对于施工中出现的质量问题，应当负责返修。但根据前述分析，百合园、白鹭金滩两处花架工程在未经竣工验收的情况下，即由被告接收投入使用，表明被告自愿承担其质量责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告以该两处花架工程质量不符合约定为由主张权利，不予支持。另，针对反诉原告关于市人大活动中心花架工程的质量整改诉求，原审法院认为，反诉被告本身不具备施工资质，因此反诉原告要求其履行返工行为，难以支持，其解决方式应由反诉被告承担由返工而产生的修复费用为宜。根据前述分析，从平衡双方当事人利益的角度出发确定的包括市人大活动中心花架工程在内的整个涉案花架工程价款低于按合同约定计算的价款，实际上是按发包人减少支付工程价款的方式解决双方间的工程质量争议，市人大活动中心花架工程量仅1.238立方米，即使全部重做，其价款不超过10000元，而减少价款部分计20000多元足以弥补被告因市人大活动中心花架工程整改而可能产生的修复费用。据此，反诉原告针对市人大活动中心花架工程提出的质量整改诉求，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江天泰园林建设有限公司应支付给陈富明工程尾款174661元，并支付该款自2012年12月28日起至本判决生效日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回陈富明的其他诉讼请求；三、驳回浙江天泰园林建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4319元，减半收取2160元，财产保全申请费1520元，合计3680元，由陈富明负担250元，浙江天泰园林建设有限公司负担3430元。本案反诉案件受理费950元，减半收取475元，由浙江天泰园林建设有限公司负担。当事人应负担的以上费用，均限于本判决生效后十日内向法院交纳。鉴定费44500元（陈富明已交纳2500元，浙江天泰园林建设有限公司已交纳42000元），由陈富明和浙江天泰园林建设有限公司各半负担22250元，相互抵扣后，陈富民应于本判决生效后十日内支付浙江天泰园林建设有限公司19750元。
上诉人陈富明不服原判，提起上诉称：一审法院认定工程价格不实，应当以天泰公司于2012年12月27日签署的付款清单为准，一审中价格鉴定的内容未包含陈富明将木材从上海运往绍兴的运费，以及未包含陈富明为工程建设垫资20余万元资金投入的风险与收益。对鉴定费的承担问题，由于涉案工程完工后已由天泰公司投入使用，即可视为对工程质量合格的认可，根据法律规定，天泰公司不得再以质量不符合合同约定为由抗辩拒付工程款。本案的各项鉴定均为多余，鉴定费应由天泰公司承担。天泰公司明知陈富明无花架工程建设资质，但为减少工程成本，仍然将花架工程交予陈富明承包，从天泰公司反诉的证据中体现其以每立方8700元的价格交由另一承包人负责。整个工程陈富明均是按天泰公司的要求施工，木材也是经过天泰公司认可后安装到指定地点。请求二审法院撤销原判，依法改判支持陈富明的一审诉讼请求。同时针对上诉人天泰公司的上诉答辩如下：房产公司的售房行为表明天泰公司已经将涉案工程移交给第三方，因此工程已经完工并且投入使用。花架与房产是统一的整体，至于房产销售与本案没有关联性。陈富明按照图纸及监理、设计人员的要求进行施工，陈富明完成的花架工程符合双方约定，防腐措施也已达到了天泰公司的要求。对于市人大活动中心所用木材是否符合要求，陈富明认为要鉴定，天泰公司拒绝鉴定。对于柳桉木的价格，天泰公司自行委托鉴定，属于单方鉴定，故一审法院不予认定。至于市场价格，远远超过双方约定的价格。关于反修费用，一审中天泰公司没有提供证据证明反修费用合理，一审法院驳回其反诉请求合理合法。
上诉人天泰公司亦不服原判，提起上诉称：一、一审判决认定花架工程已实际投入使用，与事实不符。花架本身就安装在空地上，并未投入使用。花架与商品房各自独立，即使房产公司销售商品房，也不能认为使用了花架。二、一审判决认定房产公司销售商品房的行为视为对花架工程质量的认可，明显错误。一审判决没有区分商品房的价值与花架的价值。如因花架质量而停售商品房，损失巨大而无法估量。销售商品房，不会改变、影响花架的木材材质和木材防腐处理程度。三、合同约定的木材是柳桉防腐木，不是一审判决认定的单纯柳桉木。四、质量不符合合同要求是陈富明故意造成。陈富明对地板以外的木材没有进行防腐处理，且自认使用的木材是山樟木（鉴定结论是子京木），不是合同约定的柳桉木。五、一审判决不采信天泰公司提出的“市人大活动中心使用的木材不符合合同要求”的观点，是错误的。六、一审判决否定天泰公司提供的柳桉木价格鉴定报告，是错误的。七、一审判决认定2012年5月陈富明完成花架工程没有事实依据。八、一审判决没有支持天泰公司返修部分百合园花架工程支出的整改费用，是错误的。请求二审法院撤销原判，发回重审。同时针对上诉人陈富明的上诉答辩如下：陈富明要求以付款清单为准，并要计算运费没有依据。花架工程并未投入使用。陈富明提出天泰公司以每立方8700元交由他人修复，事实上修复比新建工程量增加很多。陈富明还提出其是按照天泰公司的要求施工，与事实不符。请求二审法院驳回陈富明的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于工程款的认定问题。本案经原审法院委托鉴定机构对花架工程所用木材进行了质量鉴定，确认百合园、白鹭金滩两处花架工程中景观木木材（样品）材质为子京木，与合同约定应选用木材不符，此后原审法院又另行委托鉴定机构对山樟木、子京木的单位及安装人工费进行鉴定，鉴定意见为：两种木材每立方价格均为4200元、安装人工费均为每立方1766元。因花架工程景观木实际所用木材与合同约定不符，故陈富明要求按照结算清单计算工程价款，依据不足，对其上诉请求本院不予支持。陈富明主张所用木材为山樟木、鉴定机构确认样品材质为子京木，因两种木材经鉴定价格相同，故原审法院按该价格计算工程款，合理合法。陈富明还提出安装人工费未包括运费及垫付款收益损失等意见，均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。对于工程款的认定，天泰公司提出应按照柳桉防腐木的价格为标准核算实际用材的价格，本院认为，其主张尚不足以否定鉴定机构接受法院委托所作出的鉴定结论，故对于天泰公司的该意见，亦不予采纳。
其次，关于质量问题。就涉案花架工程是否完工并验收双方陈述不一，经审查，本案双方当事人签订《订货合同》时，由天泰公司工作人员陈立潮在经办人栏签名，2012年12月27日陈立潮签具结算清单，确认花架工程的用料方数并计算了总价。本院认为，陈立潮既已作为经办人在《订货合同》上签名，则其在结算清单上签名亦可代表天泰公司对工程完工实际工程量进行确认，原审法院工作人员经过现场勘察，亦确认了花架工程已实际投入使用之事实，工程已经完工并投入使用，而天泰公司又未能举证证明曾向陈富明主张质量问题并要求其反修，现天泰公司要求陈富明承担整改费用并进行反工，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。
最后，关于市人大活动中心花架工程问题。天泰公司认为市人大活动中心使用的木材不符合合同要求，但并未对该部分工程申请鉴定，因陈富明自认该部分工程使用的木材为山樟木，原审法院依据鉴定机构确认的山樟木价格及安装人工费计算了该部分工程的价款，亦考虑到该价款已低于合同约定的价款，即使存在质量问题，减少部分款项也足以弥补因整改可能产生的修复费用。天泰公司提出原审法院未采纳其观点，该项上诉理由亦不能成立。
此外，关于本案鉴定费，原审法院依据案件实际情况确定由双方当事人分担，符合法律规定，亦无不当。
综上，上诉人陈富明、天泰公司提出的上诉理由不足，其上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元5150元，由上诉人陈富明负担406元，上诉人浙江天泰园林建设有限公司负担4744元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 冯 奇
二〇一四年十月十五日
书 记 员 陈赛赛