辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第1022号
上诉人（原审原告、反诉被告）大连金易饮品有限公司。住所地大连市沙河口区西北路****号。
法定代表人苑莲凤，该公司经理。
委托代理人单文，辽宁乾均律师事务所律师。
委托代理人周士彬，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赵坤，大连经济技术开发区南坨子村南坨渔村酒店业主。
委托代理人刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
上诉人大连金易饮品有限公司（以下简称“金易公司”）与被上诉人赵坤买卖合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2012）开民初字第1594号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员赵林担任审判长，与审判员宁宁、代理季震宇依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金易公司的委托代理人单文、周士彬，被上诉人赵坤的委托代理人刘陆璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵坤系“南坨渔村”饭店的个体业主，金易公司向其经营的饭店推销酒水。双方曾签订《购销协议》，约定金易公司于2008年1月1日至2009年1月1日间向赵坤所开的饭店即“南坨渔村”供应酒水，品种和价格以金易公司向赵坤提供的统一价格表为准，数量以实际供货为准（以供货凭证为准）。该协议的第五条其他部分约定：1、协议期内在赵坤完全履行本协议所载义务的前提下，金易公司给予赵坤200000元的销售折让，作为赵坤在本协议期内销售金易公司产品的销售折让。支付方式：每月按比例从货款中扣除。……5、赵坤自愿保证月销售金易公司经销的品牌产品达到130000元以上，若赵坤在合同期内未完成上述月销售额，自愿保证延期执行至合同规定的销售额为止，赵坤不得恶意拖延延长期三个月，延长期内本合同继续有效。该协议系金易公司提供的格式文本。本案中，金易公司提供了有双方盖章的《购销协议》，赵坤以金易公司印章不全为由对该份证据的真实性提出异议，但未能提供进一步的证据。2008年9月，赵坤成立“南坨渔港”饭店，金易公司继续为赵坤经营的“南坨渔港”饭店提供酒水。在双方之间是否有购销协议的问题上，双方各执一词。金易公司称双方未另行签订书面协议，只是口头约定：如果赵坤月销售额达到700000元，金易公司每月给80000元销售折让。赵坤辩称双方又达成了书面的《购销协议》（赵坤当庭提交了《购销协议》的复印件），该协议对赵坤的销售额没有限定，只是约定金易公司每月向赵坤支付销售折扣奖励80000元。2008年11月29日，赵坤曾为金易公司结算货款227297元。在赵坤提供的报销单上有关该笔款项的说明记载：“付九月份酒水款427297元，扣除8万店费、2万瓶盖，应付327287元，先付227297元，尚欠九月份酒款10万元。”在该报销单的取款经手人部分，有金易公司的业务员“陈华”的签字。但该报销单还附有收款人“陈华”的说明一份，载明：“九月份货款共计427297元，扣店费8万元，并（应为瓶）盖款2万，实际付327297元，本次收227297元，差10万元（九月份）。”在该报销单的取款经手人一栏，有“陈华”的签名。2008年12月11日，赵坤曾为金易公司结算货款153099元。在赵坤提供的报销单上有关该笔款项的说明记载：“购进大连金易酒水，其中（1）、10月份85403元（2）、11月份127696元。”在该报销单的取款经手人一栏，有“陈华”的签名。2009年1月5日，赵坤曾为金易公司结算货款144527元。在赵坤提供的报销单上有关该笔款项的说明记载：“2008年12月1日-12月31日，大连金易公司，共计收货单据28张，其中结算老店调拨百威纯生60箱×78=4680元。”在该报销单的右边借款科目有不同笔迹书写了：“扣店费80000、瓶盖7787，实付56740元。”在该报销单的取款经手人一栏，有“陈华”的签名。金易公司为赵坤开办的“南坨渔村”、“南坨渔港”提供酒水至2009年6月，此后双方未再继续合作也未结清2009年1-6月的货款，赵坤于2010年7月28日向原审法院提起民事诉讼。另查明，双方间发生的所有业务都是由金易公司的业务员陈惠华（曾用名“陈华”）经手，其签字也是以“陈华”署名。在本案原审审理过程中，金易公司、赵坤双方根据金易公司持有的送货单共同确认：2009年1-6月间，金易公司向赵坤经营的“南坨渔村”送货，赵坤尚有138465元货款未结算；同期，金易公司向赵坤经营的“南坨渔港”送货，赵坤尚有256962.30元货款未结算。同时，金易公司、赵坤共同确认金易公司为赵坤开办的以上两饭店送货的货款合计395427.30元，双方对该笔货款未最终进一步结算，赵坤主张结算时有以下三笔款项应当从应付款中予以扣除：1、赵坤于2009年7月23日向金易公司的业务员“陈华”退回了部分退货，货物价值894.60元；2、赵坤于2009年5月24日用支票向金易公司的业务员“陈华”付款20900元；3、赵坤于2009年6月23日用支票向金易公司的业务员“陈华”付款23328元。对赵坤主张扣减的上述三笔款项金易公司不予认可。金易公司对经手人“陈华”签字的真实性提出异议，申请对支票存根上的经手人“陈华”的签字进行笔迹鉴定。在金易公司、赵坤双方共同认可以金易公司的业务员陈惠华在公安机关的《被害人诉讼权利义务告知书》上的签字作为笔迹鉴定样本后，原审法院委托大连市中级人民法院司法技术处由大连恒锐物证司法鉴定所进行笔迹鉴定，因样本材料不足无法得出结论。又查明：在双方之间的交易习惯中，有赵坤将销售完毕的箱套（一套包括12个空啤酒瓶和一个纸箱）返还金易公司，金易公司按每套约定的价款回收的习惯。本案中，金易公司回收了赵坤箱套233套，回收款未付。对于每套约定价格，双方存在争议，赵坤反诉诉称是每套4元（诉讼中由每套3元的主张标准变更为每套4元）。金易公司认可的价款是每套3元。赵坤反诉主张在双方之间的交易习惯中，还有赵坤将金易公司提供的酒水销售后，金易公司按赵坤收集的不同酒水的瓶盖数量按一定价款予以回收的交易习惯，并举证在2009年11月29日和2009年1月5日的两次结算过程中，赵坤均在当月的结算款中扣除了相应数量的瓶盖款。同时赵坤还提供了瓶盖款明细单，在该案原审上诉期间大连市中级人民法院组织双方对赵坤收集的瓶盖进行了清点，但清点出的瓶盖数量与赵坤之前提供的明细单不符，且赵坤未能提供瓶盖的回收单价。本案一审审理期间，赵坤还提供了一份标注时间为2010年8月7日的谈话录音一份，用以证明“南坨渔港”饭店8万元的销售折让款和瓶盖费的真实存在。金易公司对该谈话录音的真实性提出异议，并申请司法鉴定。但鉴定机构大连恒锐物证司法鉴定所以现有的技术水平无法得出准确结论为由予以退鉴。
原审法院认为：金易公司、赵坤之间存在购销酒水的买卖合同关系，双方当事人应依照诚信原则及双方的约定全面履行各自的义务。关于金易公司销往赵坤所开的“南坨渔村”饭店酒水情况，因金易公司、赵坤双方曾签订《购销协议》约定了2008年1月1日至2009年1月1日期间金易公司向赵坤经营的“南坨渔村”饭店供应酒水的协议，无据认定在该合同履行期满后双方又另行签订了书面协议，故双方之间关于“南坨渔村”饭店的权利、义务应按之前签订的协议形成的交易习惯确定。关于金易公司销往赵坤经营的“南坨渔港”饭店酒水情况，因无据认定双方之间签订书面协议，但因赵坤已对2008年9-12月的货款进行了结算，故双方之间关于“南坨渔港”饭店的权利、义务亦应按双方之间已形成的交易习惯确定。在本案原审审理过程中，金易公司、赵坤双方根据金易公司持有的送货单共同确认：2009年1-6月间，金易公司向赵坤经营的“南坨渔村”送货，赵坤尚有138465元货款未结算；同期，金易公司向赵坤经营的“南坨渔港”送货，赵坤尚有256962.30元货款未结算。以上两饭店收到货的货款合计395427.30元，赵坤应当向金易公司结算。在无相反证据的情况下，赵坤主张的三项扣减款项符合交易习惯。扣除以下三项：1、赵坤于2009年7月23日向金易公司的业务员“陈华”退回了部分退货，货物价值894.60元；2、赵坤于2009年5月24日用支票向金易公司的业务员“陈华”付款20900元；3、赵坤于2009年6月23日用支票向金易公司的业务员“陈华”付款23328元。尚余货款250304.70元，赵坤应支付给金易公司。关于金易公司要求赵坤返还其向“南坨渔港”送货的销售折让款320000元的诉讼请求，因赵坤在2008年11月29日、2009年12月11日、2009年1月5日给金易公司结算“南坨渔港”2008年9-12月货款时，按每月进店费80000元予以扣除，故根据金易公司、赵坤之间业已形成的交易习惯，应认定金易公司向赵坤“南坨渔港”送货每月80000元的进店费真实存在，故对金易公司的该项请求不予支持。关于赵坤反诉主张的进店费。根据金易公司、赵坤之间就“南坨渔村”饭店供应酒水的交易习惯，金易公司给予赵坤每年200000元的销售折让，按年销售额1560000元（月销售额130000元×12个月）每月按比例从货款中扣除。2009年1-6月间，金易公司向赵坤经营的“南坨渔村”送货，赵坤尚有138465元货款未结算，故对此，金易公司应给付赵坤“南坨渔村”饭店销售折让款138465元×200000÷1560000元=17752元；而根据金易公司、赵坤之间就“南坨渔港”饭店供应酒水的交易习惯，实际存在进店费每月80000元，故金易公司应给付赵坤“南坨渔港”饭店销售折让款80000元×6个月=480000元。综上所述，金易公司共应返还赵坤销售折让款17752元＋480000元=497752元。关于赵坤反诉主张的箱套费。因双方对于金易公司回收的赵坤箱套233套、回收款未付没有异议，但对于每套的约定价格存在异议。对此作为主张权利的一方，赵坤负有举证责任，在其未能提供进一步证据的基础上，原审法院确定以金易公司自认的每套3元确定箱套费为699元。关于赵坤反诉主张的瓶盖费。因赵坤举证的瓶盖明细表与法院组织双方确认的瓶盖数量不符，且赵坤无据证明各类酒水瓶盖的单价，依据谁主张谁举证的原则，赵坤应对此承担举证不能的不利后果，故对赵坤的该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第六十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵坤于本判决生效后十日内向金易公司支付货款350304.70元；二、金易公司于本判决生效后十日内向赵坤返还销售折让款497753元，箱套费用699元；三、驳回金易公司的其他诉讼请求；四、驳回赵坤的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13332元，由金易公司承担6804元，由赵坤承担6528元；反诉案件受理费10186元，由赵坤承担2239元，由金易公司承担7947元。
原审判决后，金易公司不服原判，向本院提起上诉，上诉请求撤销原审判决第一项扣减上诉人44228元货款的判项；撤销原审判决第二项上诉人返还被上诉人销售折让款497752元的判项；撤销原审判决第三项，支持上诉人要求被上诉人返还32万元折让款的请求。主要依据为：（一）原审法院认定被上诉人用支票向上诉人支付货款的事实认定错误，实际是向“陈华”支付其他品牌的酒水费用，上诉人账户未收到这笔款项；（二）原审法院将上诉人与被上诉人经营的南坨渔港酒店2008年9-12月付款认定为交易习惯，判令上诉人返还销售折让款497752元是错误的，违背了商业规律和法律原则。南坨渔港因无营业执照，其经营业务均以南坨渔村名义进行。上诉人与被上诉人在南坨渔港经营上的往来，均是以此前与南坨渔村签订的协议来履行。同时南坨渔港收取的销售折扣是以达到一定的销售额为条件的。此外，南坨渔港经营过程中多次违约，上诉人有理由要求返还销售折价款；（三）原审法院未保护上诉人要求被上诉人返还32万元折让款的认定是错误的，2008年9-12月的8万元扣款是预先扣取，被上诉人保证过会在以后将销售差额补齐。并且不能仅仅依据“陈华”的签字，就推定上诉人与被上诉人之间另有口头约定。
赵坤答辩称服从原判，不同意金易公司的上诉请求及理由，其主要观点为：（一）被上诉人使用支票向陈惠华结算货款，陈惠华是上诉人的员工，是上诉人与被上诉人进行购销往来的唯一业务人员，陈惠华是职务行为，至于陈惠华是否最后将支票交给了上诉人，与被上诉人无关；（二）根据合同确定的上诉人的义务就是每月支付8万元的进店费不存在销售额的限定问题，陈惠华作为业务员也承认上诉人有这样的义务，上诉人之前称销售限定是70万，后又变为62.6万，显然并非双方的约定。
原审法院查明事实，本院予以认可。
本院认为，上诉人与被上诉人曾就南坨渔村饭店供货事项签订书面《购销合同》，合同有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，适用于南坨渔村饭店的相关供货业务。该合同于2009年1月合同到期，双方均没有就此中止购销关系，仍按原合同规定继续履行合同，直至2009年6月。而就南坨渔港酒店供货事项，双方均认可存在南坨渔港酒店的供销关系，但双方就是否存在书面合同以及每月交纳8万元的性质等方面存在重大分歧。关于书面合同的问题，因被上诉人所举南坨渔港酒店的书面协议系复印件，且并不被上诉人所认可，故在没有法定事由的情况下，并不具有足以证明书面合同确实存在的证明力。
本案争议的焦点之一，系上诉人每月向被上诉人支付8万元款项的性质。
根据双方当事人均予以认可的表述，上诉人与被上诉人自2008年9月开始就南坨渔港酒店形成供货关系，至2009年6月结束。期间上诉人向被上诉人支付了4个月共32万元的款项。被上诉人主张每月8万元系允许上诉人进店销售酒水的进店费用，而上诉人则认为每月8万元系达到一定销售额度的销售折让，虽系每月支付，但不代表认可当月销售额度，而仅是预交，于年底再进行结算。本院认为，根据《合同法》第六十一条的规定，当双方当事人对购销口头合同的部分条款产生分歧时，按照交易习惯确定。因此，依据双方当事人于南坨渔村饭店达成的书面协议，月支付8万元的条款应认定为达到一定销售额后给予的销售折让。另根据该协议的约定，销售折让是以总协议期作为结算期，按月依比例支付，于结算期届满时，根据总销售额结算销售折让。因此，根据交易习惯应认定，每月支付8万元的款项属于销售折让，按月支付，合同期满时统一结算。
本案争议的焦点之二，南坨渔港酒店购货协议口头约定的销售限额问题。
首先，上诉人主张双方约定的销售限额为每月62万元，依据为通过交易习惯推算得出。被上诉人予以否认，认为上诉人每月支付8万元的进店费，不存在销售额的限定。本院认为，因对是否具有销售限额并无书面合同的约定，则该事项属于双方口头协议约定不明确的部分。而对该待证事实，负有举证义务的系款项的收取方赵坤。但其并不能提供每月收取8万元的合同依据，其仅以2008年9月至12月期间，每月扣除8万元款项这一论据证明在南坨渔港酒店的合作期内，上诉人仍有按月支付8万元的义务证据不足。此外，在被上诉人经营的南坨渔港酒店的部分月份销售额尚不足8万元的前提下，上诉人仍需支付8万元销售折让明显与日常生活法则相悖，结合被上诉人经营的南坨渔村饭店需达到一定的销售额度方可收取上诉人销售折让款一节事实，本院认为，被上诉人经营的南坨渔港酒店亦须达到一定的销售额度方可收取销售折让款。但现双方当事人均无法举证证明该销售额度的具体数字，则本院根据《合同法》第六十一条的规定，应通过交易习惯予以确定。而上诉人于被上诉人无争议的交易发生于被上诉人经营南坨渔村饭店期间，依据南坨渔村饭店的书面协议，合同期内的月销售限额为13万元，月销售折让为1.67万元（20万元÷12个月），销售折让比率为12.85%。依此交易习惯，上诉人于南坨渔港酒店每月支付8万元销售折让，被上诉人应达到每月62.26万元的销售额，在该合同履行期内应达到622.6万元（62.26万元×10个月）的总销售限额。现被上诉人2008年9月至2009年6月的销售额为1041885.3元（2008年9月份为427297元，10月份为85403元，11月份为127696元，12月份为144527元，2009年1月份为44047元、2月份为17327元、3月份为56334元、4月份为107902元，五月份为27984.8元，6月份为3367.5元），虽被上诉人未能达到销售限额，但根据上诉人与被上诉人签订的南坨渔村饭店《购销协议》，被上诉人在未能达到销售限额时，只需延期执行合同即可，即按此交易惯例，上诉人在被上诉人未达到销售限额的情况下，并不免除支付相应比例销售折让的义务。故被上诉人应根据其具体销量，得到合同期内的销售折让133882.26元（1041885.3元×12.85%）。现上诉人已支付32万元，故被上诉人应向上诉人返还销售折让款项186117.74元。
其次，上诉人与被上诉人在2009年1月至6月南坨渔村饭店供货期内，被上诉人尚有138465元贷款未结算，故对此，上诉人应按照书面合同的约定，给付被上诉人于南坨渔村饭店销售折让款17752元（13465元×200000元÷1560000元）。该给付内容与上文给付内容相抵消，被上诉人仍应向上诉人返还销售折让款项168365.74元。
再次，上诉人关于未收到被上诉人用支票支付货款的主张。根据双方合同履行期间的交易习惯，被上诉人将款项交付上诉人唯一业务代表“陈华”即构成向上诉人履行付款义务。现上诉人不能以主张“陈华”未将支票向其交付，来对抗依据交易习惯善意履行义务的被上诉人。故对于上诉人此项上诉主张，本院不予支持。
综上，原判决认定事实不清，证据不足，上诉人上诉请求合理，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2012）开民初字第1594号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2012）开民初字第1594号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人赵坤于本判决生效后十日内向上诉人大连金易饮品有限公司返还销售折让款项人民币168365.74元；
四、上诉人大连金易饮品有限公司于本判决生效后向被上诉人赵坤返还箱套费用699元；
如未按本判决第一、二、三项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人大连金易饮品有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被上诉人赵坤的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费13332元、二审本诉案件受理费12420元，合计25752元，由上诉人大连金易饮品有限公司承担1752元，被上诉人赵坤承担24000元，反诉案件受理费10186元，由被上诉人赵坤承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 林
审 判 员 宁 宁
代理审判员 季震宇
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 张文秀
附相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》第六十一条：
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。