山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终第45号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王其，男，汉族，高中文化，农民，河南省武陟县人。2014年12月18日被郑州市公安局郑东第一分局工作人员抓获，后暂押于郑州市第三看守所，2014年12月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被高平市公安局刑事拘留，2015年1月20日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
上诉人（原审被告人）董小超，又名董超，男，汉族，大专文化，河南省武陟县人，捕前任河南省武陟县XX乡信用社副主任。2015年1月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
上诉人（原审被告人）侯迎庆，又名侯大庆，男，汉族，小学文化，农民，河南省焦作市山阳区人。2015年1月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
上诉人（原审被告人）汪X，男，汉族，大学文化，广东省惠州市惠阳区人。2014年12月18日被焦作市公安局解放公安分局工作人员抓获，后暂押于焦作市看守所，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被高平市公安局刑事拘留，2015年1月20日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人张文京，山西炎焱律师事务所律师。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人王其、董小超、侯迎庆、汪X犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月31日作出(2015)高刑初字第242号刑事判决。被告人王其、董小超、侯迎庆、汪X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人董小超、侯迎庆经共同协商，于2013年12月5日在高平市注册成立了高平市XXX投资管理有限公司，由被告人王其任法定代表人，并负责该公司的财务工作；被告人董小超系投资人，并负责对该公司吸收存款的投资；被告人侯迎庆系该公司总经理，负责公司日常工作。高平市XXX投资管理有限公司成立后，被告人王其、董小超、侯迎庆在未经中国人民银行等相关部门批准的情况下，违反国家法律、法规的规定，通过张贴散发宣传资料、业务员推销介绍等手段，以高息为诱饵，采取委托投资理财并出具凭证、承诺在一定期限内还本付息的方式，公开面向社会不特定对象吸收存款。先后共向李XX、马XX等人吸收资金279.43万元，除退还被害人本金以外，余款用于对外发放高利贷款、支付客户本金利息、支付员工工资、公司费用开支以及个人使用。2014年5月底，被告人汪X因酒店装修急需资金，经与被告人董小超、王其商谈，被告人董小超将高平市XXX投资管理有限公司以373万元的价格转让给被告人汪X，由汪X实际负责经营。被告人汪X接手经营高平市XXX投资管理有限公司后，采取同样手段非法吸收公众存款l50.5万元，除退还被害人本金以外，所吸收款项用于支付客户本金利息、支付员工工资、公司费用开支以及个人酒店装修使用。
在庭审过程中，被告人汪X的亲属退还了被害人许XX8万元、退还了被害人张XX10.5万元。被害人许XX、张XX出具了谅解书，对被告人汪X的行为表示谅解。
认定上述事实,有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据可证实：
（一）被害人陈述、证人证言
1、被害人许XX的报案材料及陈述证实:2014年3月上旬,因我单位人事调整,我工作不忙,想找份兼职赚点零花钱,在途径丹河路时,看到XXX投资管理公司的招聘兼职广告,后我去咨询情况,里面一个自称张经理的人说不行让我先投一点试试,我于3月11日拿了4万元以我的名义在该公司存款3个月,后我又以申XX、郑X的名义分别存了4万元和5万元。我先后在该公司存了11次款，累计存款90万元，实际上我手上只有45万元，其中有58万元是王其经营期间存的，32万元是汪X经营期间存的，我总共收取了33898元利息，现在还有43万元没有退给我。
我是2014年6月份到该公司工作的，公司5月份前的主要负责人是王其，侯迎庆是总经理，5月底公司的主要负责人和实际操控人就换成汪X了。
2、被害人王XX的陈述证实：我和汪X是十年前认识的，今年3、4月份，汪X经常来我家鼓动我家将钱存到高平市XXX投资管理有限公司，他说这个公司是他的，现在法人代表是王其，将来要变更成他的名字，后来我就陆续以我和我父亲的名义在这个公司存了45万元，钱都直接给了汪X，存款时签订有协议，我和我父亲是出借人，高平市XXX投资管理有限公司是担保人，焦作市AA商贸有限公司为借款人，存款到期后，我和汪X要，陆续给了我10万元，现在还有35万元没有给我，后来我就无法联系到他本人了。
3、被害人贺XX的陈述证实：我们北诗镇毕XX在XXX投资管理有限公司上班，我通过她在该公司借出4万元钱，我是出借人，高平市XXX投资管理有限公司是担保人，焦作市AA商贸有限公司为借款人，到期后钱拿不出来了，公司的负责人也找不到。
4、被害人张XX的陈述证实：今年9月份，高平市XXX投资管理有限公司的老板汪X答应给我出高利息，让我往他公司投钱，我按他说的先后存了他公司10.5万元，但是钱到期后，钱不见了，人也联系不上。我知道该公司的法定代表人是王其，实际经营人是汪X。
5、被害人郭XX的陈述证实：我通过毕XX在高平市XXX投资管理有限公司存钱，先是存了2万元，到期后连本带息给我结了，后我又存了5万元，第一次是和王其签订的协议，第二次是和汪X签订的协议，第二次存款5万元到期后，钱要不出来了。
6、被害人杨XX、乔XX的陈述证实：杨XX在高平市XXX投资管理有限公司干了几个月，公司一开始王其负责，到了5月底就换成汪X负责了，杨XX在公司存了3万元，乔XX在公司存了9万元，到期后连本带息都取了。
7、被害人唐XX的笔录证实：我通过王XA在高平市XXX投资管理有限公司存钱，先是存了10万元，到期后我取了，第二次是6月26日左右又存了10万元，第一次是和王其签订的协议，第二次是和汪X签订的协议，第二次存款后，到现在公司的老板找不见了，钱也要不出来。
8、被害人马XX的陈述证实:我通过王XA在高平市XXX投资管理有限公司存钱，我先是存了2笔,分别是100万元和50万元,到期后钱只给了我50万元,剩下的100万元我只好又续存了一个月，时间是2014年4月12日至5月12日，当时都是该公司的法人王其给我办的,王XA是委托代理人。这100万元到期后公司还是一直不给我兑付，给我付了超存2个月的利息，7月12日，我只好又续存了3个月，这次签协议的法人是汪X，这100万元到期后还是未能归还我本金，连公司的人也找不到了。
9、被害人王XB的陈述证实：我又叫王XA。我是2013年底到高平市XXX投资管理有限公司工作的，当时该公司的法人代表王其，侯迎庆是公司的总经理，2014年5月份后公司的实际操作人变成了汪X，汪X负责公司的一切工作。当时该公司的张XA给我打电话，让我存钱，张XA见我没事就让我到公司工作，公司印刷的有宣传资料，我总共存过14万元，第一次是7万元和2万元，后都取了出来，第三次是5万元，到期后一直没有退给我。这三次存款都是和汪X签的协议。我还介绍李XA存了13万元，唐XX存了10万元，马XX存了100万元，张XB存了13万元，范XX存了10万元，闫XX2万元，这些钱都没有退给客户。
10、被害人焦XX的陈述证实：2014年1月份，高平市XXX投资管理有限公司开业做宣传，我看到他们的宣传资料后，就拿了1万元去他们公司，当时接待我的是公司老板王其，我就存了3个月，到期后又续存了3个月，2014年7月5日到期后我又续存了3个月，这次是汪X和我签的协议，等这次到期后，钱没退给我，后来我才知道公司出事了。
11、被害人李XX的陈述证实：2014年2月28日，我在高平市XXX投资管理有限公司存了3万元钱，当时是和王其签的协议，现在公司关了门，人都跑了。
12、被害人和XX的陈述证实：我在高平市XXX投资管理有限公司存过两次钱，第一次是2014年3月14日存了1万元，第二次是次日又存了1万元，当时是和王其签的协议，到期后公司把第二次的1万元连本带息给我了，第一次的1万元还没有给我，现在公司关了门，人都跑了。
13、被害人崔XX、邢XX的陈述证实：2014年5月22日，我们在高平市XXX投资管理有限公司分别存了13000元和11300元，当时是王其、王X接待的我们。
14、被害人张XB的陈述证实：2014年7月23日和8月25日，我通过王XA在高平市XXX投资管理有限公司分别存了4万元和9万元，手续都是王XA办的。
15、被害人范XX的陈述证实：2014年8月11日，我在高平市XXX投资管理有限公司存了10万元，是把钱直接转到了汪X的卡上的，当时签订的有协议，后来这个公司关门倒闭了，钱也要不上了。
16、被害人闫XX的陈述证实：2014年7月20日和8月25日，我通过王XA在高平市XXX投资管理有限公司分别存了2万元，当时签订的有协议，业务经办人都是王XA。
17、询问毕XX、焦XA的笔录证实：我们是2014年3、4月到高平市XXX投资管理有限公司工作的，主要是负责接待客户，我刚上班时公司的负责人是王其，后来公司转让给汪X，公司员工主要有汪X、张XA、王X、王XA、许XX和我们，公司的主要业务就是吸收客户的存款，到后来公司不能给客户兑换本金和利息，公司后来和客户签订时变成的三方协议，客户为出借人，焦作AA商贸有限公司为借款人，XXX公司为担保人，但是客户的款还是XXX公司收的。
18、询问贾XX的笔录证实：2014年6月25日，我在高平市XXX投资管理有限公司存了5万元钱，9月30日到期后，公司把钱退给我了，这个公司开业后有一次我在三轮车上见到他公司的宣传资料。
19、询问公XX的笔录证实：我是2013年10月份把房子租给王其的，当时是侯迎庆找我谈租房子的事，当时他说租房子想开投资公司，他们还印了好多彩页的存贷款宣传资料。高平市XXX投资管理有限公司是王其和侯迎庆一块开的，侯迎庆负责公司的一切事务，其他人我都不认识。侯迎庆还说公司开业的时候，王其的表哥来剪彩，还说这个公司就是这个表哥投资的。开业时公司派人到市内散发彩页宣传资料。公司刚开始是王其负责经营的，到了2014年5、6月份，王其把公司转给了汪X，我还在这个公司存过5万元，到期后我把钱要了回来。
20、询问王X的笔录证实：我是2014年5月份到高平市XXX投资管理有限公司工作的，任公司的出纳，是侯迎庆让我来帮忙的，工作上我听侯迎庆的，5月初刚来时是王其和侯迎庆经营的，后来侯迎庆让王其和我写了个交接单，让王其把公司的印章、个人手章及与客户的合同都移交给我了。5月25日左右，汪X就过来了，王其和我说以后有事跟汪X说就行了。公司财务收支都由汪X签字审批,公司收取的客户资金大部分都到了汪X银行卡里,公司收取客户资金后会和客户签订一份委托投资管理协议书。
其中王其离开公司有20多天，侯迎庆负责公司的经营，这段时间公司收过乔XX9万元、王XC5万元，期间没有收过李X的35万元，公司和李X的存款合同是侯迎庆让打的。
还有王XD的22万元存款合同,这个合同是王其给我的,给我时已经是签好字盖了章的合同,我不知道是怎么回事。
到了2014年11月份，汪X让我把公司的一些财务资料交给公安局了。
21、询问王XE的笔录证实：我是王其的妻子，王其在高平市公司期间给她的建行卡上转过100多万元钱，她都按照王其的安排把钱转出去了。
22、询问张XA的笔录证实：XXX投资管理有限公司的主要业务就是吸收公众存款，这个公司是马XA将我介绍给侯迎庆、董超等人的，马XA告诉我董超开公司，王其是法人代表，侯迎庆是公司总负责人。公司开业前的资质手续是马XA办理的，董超给了30万元办证费用，给了办证公司14万元，马XA拿了14万元，我2万元。
公司成立后，王其是法人代表，负责财务工作，侯迎庆是总经理，负责公司日常工作，董超是投资人。开业后侯迎庆曾用车拉着员工去散发宣传单，我和侯迎庆曾找到两个投资项目，但董超不同意投资。公司经营过程中，王其和侯迎庆产生了矛盾，侯迎庆接手公司，就找王X给他当会计，王其不同意侯迎庆管理公司，就把公司转给了汪X，之后公司就是汪X说了算。汪X和我说他在焦作的一个酒店在装修需要资金，问我能不能找客户弄点钱，我说不能，后来他拉着一车人去焦作考察，回来后就融了不少资金。
23、询问马XA的笔录证实：侯迎庆和董超想来高平开投资公司，他们来找我了解情况，我说可以帮忙，后来我把张XA介绍给他们帮忙。侯迎庆、董超和我说他两个人合伙来高平开公司，筹建资金各出一半，董超负责放款，侯迎庆负责融资，王其是公司法人兼会计。公司的资质手续是张XA和王其办的，我没有帮助他们办过任何手续，后来公司通过张XA的卡给过我10万元钱，说这是活动经费。
24、询问田XX的笔录证实：2014年5月份，我帮助XXX公司办理法人变更手续，要将公司的法人变更为汪X，因工商部门称不能办理变更。我将这情况告诉张XA，并退还了变更手续资料。
25、询问王XF的笔录证实：我经营一家代办公司，张XA找过我公司办理XXX公司的经营手续，当时收了800元的手续费，是否也代办了验资手续我记不清了。XXX公司当时的法人是王其，2014年6月份，张XA又让我帮忙变更法人和股东，我就让田XX去帮忙办理了。
26、询问张X的笔录证实：董小超和我说他小舅子在高平开了一家投资公司，不想干了，想往外转让。后我到汪X公司时，汪X说想在山西开一个投资公司，我就把董小超在高平开投资公司想转让的事告诉他，我也把这事告诉董小超。董小超就去找汪X谈了。
27、询问王XD的笔录证实：王其是我弟弟，董小超和我丈夫，但我们已经离婚了。我没有给XXX投资管理有限公司22万元委托进行投资管理，我也没有收到任何收益。不过王其在2013年后半年借过我22万元，说是和别人合伙买大车。2014年4-6月份，王其说他在XXX公司有钱，他以我的名义把我借给他的款写了个手续，等把钱退回来就给我了。
28、王XG提供的证明材料证实：2014年2月份因我公司需要资金周转，我向董超借款10万元，利息6分，后董超将利息扣下，将9.4万元转到我公司会计个人银行卡上，后这笔款没有归还。
29、张XC、郑X、申XX、许XX、宋XX提供的证明材料证实：我们都没有在XXX公司存过钱，许XX曾借用我们的名义在该公司存钱，并告诉我们，我们本人与该存款无任何关系。
（二）书证
1、高平市公安局的受案、立案登记表。
2、郑州市公安局郑东第一分局治安管理服务大队、焦作市解放公安分局出具的抓获经过证实被告人王其、汪X的抓获经过。
3、高平市公安局出具的四被告人的到案情况说明。
4、中国银监会晋城监管分局高平办事处出具的情况说明证实：高平市XXX投资管理有限公司不属于银行业金融机构，不具有银行业金融机构功能，不属于银监部门监管范围，高平银监办未给该公司出具过任何手续或办理过任何证照。
5、中国人民银行高平支行出具的证明证实：高平市XXX投资管理有限公司未在高平人行办理过有关金融业务的许可、登记手续，也未备过案。
6、高平市XXX投资管理有限公司的工商注册登记资料及营业执照、税务登记证等相关证明。
7、被告人王其经营期间客户存退款统计表及被告人汪X经营期间往来明细汇总。
8、焦作市AA商贸有限公司的营业执照等相关资料。
9、被告人王其、汪X经营期间客户存退款统计表。
10、被害人唐XX提供的转给汪X10万元的银行业务凭证。
11、高平广信联合会计师事务所出具的XXX公司的验资报告。
12、被害人马XX提供的给被告人王其账户转账的明细单。
13、高平市XXX投资管理有限公司与客户签订的借款合同、委托投资协议书。
14、被告人王其、汪X经营XXX投资管理有限公司期间的相关财务账簿。
15、被告人汪X尾号为XXXX的农行卡、尾号为XXXX的工行账号、尾号为XXXX的晋城银行卡及被告人王其尾号为XXXX的晋城银行卡的交易明细。
16、王XE尾号为XXXX的建设银行卡的资金流向图及交易明细。
17、被告人董小超向张XA尾号为XXXX银行账号汇款20万元的查询单及被告人王其向张XA尾号为XXXX银行账号汇款9万元的的凭条。
18、被告人王其向公安机关提供的情况说明、公司转让协议、汪X打的借条、证明书等。
19、被告人汪X经营XXX公司期间员工提成情况及员工工资表。
20、XXX公司的部分费用支出清单、支出单据、费用单据、印鉴卡、工资表、业务知识培训资料、广告复印件等资料及被告人汪X经营XXX公司期间签字审批的部分费用单据。
21、XXX公司的合伙协议及吸收存款利率表（由被告人王其移交给王X的U盘里打印）。
22、高平市公安局的搜查笔录及扣押清单。
23、被告人王其的银行卡资金流向图及与公XX签订的租房合同。
24、XXX公司办理法人由王其变更为汪X的手续及被告人王其与王X的交接清单。
25、马XA及张XA的退缴记录。
26、四被告人的常住人口信息。
（三）各被告人的供述。
被告人王其的辩护人辛二林当庭提交以下证据：
1、被告人董小超与侯迎庆签订的合伙协议。
2、被告人侯迎庆与王其签订的保证书。
3、被告人王其与汪X签订的转让XXX投资管理有限公司的协议。
4、被告人王其与汪X签订的证明书。
5、被告人王其的无违法记录证明。
6、被告人王其所在村委出具的《证明》。
被告人汪X的辩护人张文京当庭提交了以下证据：
1、被害人张XX出具的报案经过的情况说明及汪X借款经过说明。
2、被害人张XX和许XX出具的谅解书。
被害人许XX、毕XX向法庭提交了以下证据：
1、许XX的证明材料及张XC的收条。
2、毕XX的证明材料一份。
经双方质证后，原审认为，被害人张XX出具的报案经过的情况说明及汪X借款经过说明、被害人许XX出具的证明材料与两被害人向公安机关报案时所做的陈述不一致，且与庭审查明的事实不符，故依法不予采纳。对其他证据予以采纳。
原审认为,被告人王其、董小超、侯迎庆、汪X在未经任何部门批准的情况下，以委托理财返还收益的方式向社会不特定对象吸收存款。其中被告人王其、董小超、侯迎庆经营期间非法吸收公众存款279.43万元，数额巨大；被告人汪X经营期间非法吸收公众存款150.5万元，数额巨大，其行为均构成了非法吸收公众存款罪，应当追究刑事责任；并责令被告人王其、董小超、侯迎庆、汪X将非法吸收的资金退赔被害人；高平市公安局扣押的涉案办公物品，应由该局予以处理。高平市人民检察院指控王其、董小超、侯迎庆、汪X的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。但指控被告人王其、董小超、侯迎庆非法吸收公众存款的数额为354.43万元的证据不足。庭审查明，公诉机关当庭提交的证人证言、被告人的供述均证实王XD的22万元、李X的35万元存款系被告人王其、侯迎庆虚构的存款，依法不应当认定，被告人王其当庭称程晓辉在该公司的存款为2万元，不应为20万元，经当庭质证，确是被告人王其在XXX公司财务账簿中记录有误,且公诉机关当庭予以认可。故依法确定被告人王其、董小超、侯迎庆非法吸收公众存款的数额为279.43万元。对被告人王其及辩护人辛二林、岳瑜华、毕红荣关于王XD、李X虚构的存款不应当认定为非法吸收公众存款的数额、起诉指控被告人王其、董小超、侯迎庆非法吸收公众存款的数额为354.43万元有误的辩护意见予以采纳。
辩护人毕红荣关于公安机关询问侯迎庆时即如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首的辩护意见，经查明，公安机关在询问侯迎庆时，称XXX公司系董小超所开，其仅是为XXX公司打工。该询问笔录与庭审查明的事实不符，被告人侯迎庆未能如实供述自己的主要犯罪事实，依法不构成自首，故对该辩解意见不予采纳。
辩护人张文京关于汪X委托王X将XXX公司的财务账簿送至高平市公安局的行为系委托他人报案行为,应当认定为自首的辩护意见。本案中,被告人汪X让王X于2014年11月12日将XXX公司的财物账簿交至高平市公安局,汪X于同年12月18日被抓获。公诉机关提交的被告人汪X供述中汪X并不知道因何被抓获的,后经讯问才知因涉嫌犯非法吸收公众存款罪。该供述印证了被告人汪X被抓获前并不知其已犯罪的事实。汪X无伤、病，且不存在为了减轻犯罪后果的因素，故被告人汪X委托王X将XXX公司的财务账簿送至高平市公安局的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的，应当视为自动投案。”的规定，故对该辩解意见不予采纳。鉴于将XXX公司的财物账簿交至高平市公安局的行为有利于本案的侦查，在量刑时将酌情考虑。
辩护人辛二林、岳瑜华关于被告人王其、董小超的行为系单位犯罪的辩护意见，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“……，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定，本案中，被告人王其、董小超、侯迎庆经营的高平市XXX投资管理有限公司以非法吸收公众存款为主要犯罪活动，故被告人王其、董小超、侯迎庆的行为不应为单位犯罪论处。故对以上辩护意见不予采纳。
辩护人辛二林、岳瑜华、毕红荣关于高平市XXX投资管理有限公司业务员许XX、杨XX、王莉萍等人及其家属的存款不能认定非法吸收数额的辩护意见，原审认为，该公司通过社会公开宣传，向不特定对象吸收资金，许XX、杨XX、王XA等业务员以投资获利为目的，自己或亲朋好友将资金存入该公司，不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”的规定，依法应当认定为非法吸收存款的数额，还有虽许XX的本金是45万元，但许XX在存款到期与XXX公司结清本息后，XXX公司又与许XX签订新的协议，虽本金没有变化，但被告人王其、董小超、侯迎庆等人前后多次非法吸收存款的犯罪行为系为完全不同的犯罪行为，应当累计计算犯罪数额，故对该辩解意见不予采纳。
辩护人辛二林、岳瑜华关于常XX、孙XX等人的存款金额仅以王其所记的账册上的金额作为犯罪数额证据不足,且王其所记账册和该供述具有重大疑问的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于证据的收集问题的规定，无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的会计账簿等证据，综合认定人数和吸收资金数额等犯罪事实，本案中，被告人王其在高平市XXX投资管理有限公司负责财务工作，并对在该公司存款的客户均登记在公司的账簿中，且与王其的供述一致，对账簿中程XX的存款数额登记有误的事实当庭予以查明并认定，该账簿亦可以作为证据使用，确定相关客户人数及吸收资金数额，故对以上辩解意见不予采纳。
经查明，被告人王其、董小超与被告人汪X于2014年5月底签订了转让协议，对被告人王其、董小超、侯迎庆、汪X非法吸收资金数额计算应当以五月底为界限，6月之前为被告人王其、董小超、侯迎庆非法吸收资金数额，6月之后为被告人汪X非法吸收资金的数额。故对辩护人辛二林关于王其应以2014年5月1日以前非法吸收资金的数额认定的辩护意见不予采纳。
在庭审中,公诉机关当庭提交的各被告人的供述、被害人的陈述、证人证言及相关书证等证据证实被告人董小超系XXX公司的投资人，负责对该公司吸收存款的再投资；被告人王其任法定代表人，负责该公司的财务工作；被告人侯迎庆系该公司总经理，负责公司日常工作。三被告人共同犯罪中，三被告人积极参与，分工合作，作用相当，不宜区分主从犯，但被告人侯迎庆的作用较被告人王其、董小超较小。故对被告人王其辩解其在该公司没有任何权利，只是名义上的法定代表人的意见，被告人侯迎庆辩解其只是为该公司打工的意见，辩护人辛二林、毕红荣关于王其、侯迎庆应认定为从犯的辩护意见均不予采纳。
辩护人张文京关于汪X所吸收的资金全部归XXX公司所有和支配，应认定为单位犯罪的辩护意见，经庭审查明，被告人王其、董小超、侯迎庆经营的高平市XXX投资管理有限公司以非法吸收公众存款为主要犯罪活动，被告人汪X因缺钱将该公司接手经营，期间以焦作市AA商贸有限公司为借款方，高平市XXX投资管理有限公司为担保方共吸收存款150.5万元，其中除支付客户本金利息及员工工资、公司开支外，剩余全部用于汪X个人酒店装修使用，该行为系被告人汪X利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的行为，故依法不认定为单位犯罪，对该辩解意见不予采纳。
辩护人张文京关于汪X主动停止XXX公司的全部业务的行为应认定为犯罪中止的辩护意见，原审认为，被告人汪X经营高平市XXX投资管理有限公司后，期间共吸收存款150.5万元，汪X的行为已经构成非法吸收公众存款罪，且已既遂，故不存在犯罪中止，对该辩解意见不予采纳，鉴于被告人汪X主动停止非法吸收公众存款的行为，可在量刑时予以考虑。
被告人汪X辩解指控的数额中有55.5万元是与朋友王XX、张宏丹的借款，不应计算为非法吸收存款数额的意见，辩护人张文京关于汪X接手公司后，未向社会公开宣传，该与朋友王XX、张宏丹和员工许XX三人共87.5万元的借款行为不应计算为非法吸收公众存款资金的辩护意见，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“向社会公开宣传”的认定问题的规定，“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，高平市XXX投资管理有限公司开业时对外宣传、张贴广告，向社会不特定人员吸收公众存款；被告人汪X接手该公司后，虽该公司未再向社会公开宣传，但汪X应当明知该公司以前曾向社会公开宣传，依法应认定为“向社会公开宣传”，对向王XX、张XX、许XX三人共87.5万元的存款，不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”的规定，依法应当认定为非法吸收存款的数额，故对该辩解意见不予采纳。
辩护人张文京关于汪X接手期间XXX公司的实际控制人是被告人王其、董小超和侯迎庆，汪X在非法吸收存款中的作用极小的辩护意见与庭审查明的事实不符，故依法不予认定。
被告人王其、董小超、侯迎庆、汪X在庭审中如实供述自己的主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款（一）项之规定，判决如下：一、被告人王其犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2018年12月17日止)二、被告人董小超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2019年1月20日止)三、被告人侯迎庆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2018年7月20日止)四、被告人汪X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2017年12月17日止)五、责令被告人王其、董小超、侯迎庆、汪X将非法吸收的存款退赔各被害人。六、高平市公安局扣押的电脑、办公桌等涉案办公物品，由该局依法处理。
王其、董小超上诉理由：其所起作用小，应系从犯。
侯迎庆上诉理由：其有自首情节。
汪X上诉理由及辩护人意见：本案系单位犯罪；其吸收王XX、张XX、许XX的87.5万元不构成非法吸收公众存款罪的数额；汪X有自首情节；属于犯罪中止。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人王其、董小超、侯迎庆、汪X在未经任何部门批准的情况下，以委托理财返还收益的方式向社会不特定对象吸收存款。其中上诉人王其、董小超、侯迎庆经营期间非法吸收公众存款279.43万元，数额巨大；上诉人汪X经营期间非法吸收公众存款150.5万元，数额巨大，其行为均构成了非法吸收公众存款罪，应当追究刑事责任；并责令上诉人王其、董小超、侯迎庆、汪X将非法吸收的资金退赔被害人；高平市公安局扣押的涉案办公物品，应由该局予以处理。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。王其、董小超上诉所提其应系从犯的理由，因其在成立公司非法吸收公众存款中起了主要作用，故所提理由不正确，不予采纳。侯迎庆、汪X及其辩护人所提侯迎庆、汪X有自首情节的理由，因侯迎庆在公安机关询问时未能如实供述其犯罪事实，汪X未能自动投案，二人的行为不符合自首的构成要件，不构成自首，故所提该理由不正确，不予采纳。汪X及其辩护人所提本案系单位犯罪的理由，因上诉人经营高平市XXX投资管理有限公司以非法吸收公众存款为主要犯罪活动，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，该行为不以单位犯罪论处，故所提理由不正确，不予采纳。汪X及其辩护人所提汪X吸收王XX、张XX、许XX的87.5万元不构成非法吸收公众存款罪的数额的理由亦与最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定不符，不予采纳。汪X及其辩护人所提汪X属犯罪中止的理由，因汪X经营高平市XXX投资管理公司非法吸收公众存款150.5万元，已既遂，所提理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年三月十一日
书记员 郭红霞