广东省茂名市电白区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0904民初1329号
原告：吴祥，男，汉族，1983年8月24日出生，户籍住址：贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：陈燕妮，广东邦达律师事务所律师。
被告：广东新城市建设工程有限公司，住所地：广东省茂名市电白区进港路边28号供水楼七楼。
法定代表人：苏汉辉。
委托诉讼代理人：谢锡祥，广东海法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴金容，广东海法律师事务所实习律师。
被告：茂名市亿源贸易有限公司，住所地：广东省茂名市油城四路107号大院二栋603室。
法定代表人：张尧铭。
被告：张义文，男，汉族，1970年8月11日出生，户籍住址：贵州省毕节市，现住广东省茂名市茂南区。
被告：张义光，男，汉族，1973年8月29日出生，户籍住址：贵州省毕节市，现住广东省茂名市茂南区。
原告吴祥诉被告广东新城市建设工程有限公司(以下简称新城市建设公司)、茂名市亿源贸易有限公司(以下简称亿源贸易公司)、张义文、张义光等提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴祥及其委托诉讼代理人陈燕妮，被告新城市建设公司的委托诉讼代理人谢锡祥、吴金容，被告张义文、张义光到庭参加诉讼，被告亿源贸易公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴祥诉称，被告亿源贸易公司将亿源雅苑项目发包给被告新城市建设公司施工，而被告新城市建设公司违规将亿源雅苑项目部分施工项目分包给不具资格的被告张义文、张义光，被告张义文、张义光自2016年6月2日雇佣原告从事电焊的工作，双方未签订合同。2017年1月9日，原告在亿源雅苑项目工地工作时被电锯锯伤，其他工友将原告送至茂名市人民医院就诊，经该医院诊断为：左小指电锯伤，1、近、中节指骨骨折并缺损，2、屈指深浅肌腱断裂（部分），3、伸指肌腱中央离断，4、尺侧指固有神经离断，5、尺侧指固有动脉离端，6、尺侧侧副韧带离断，7、近侧指间关节囊裂伤并尺侧半缺损。原告住院期间发生医疗费用26301.6元，被告新城市建设公司的安全员邵工为原告交付了住院医疗费并拿了原告的医疗费发票原件说要为原告报销项目工伤保险。
原告在提供劳动时遭受人身损害，被告张义文、张义光是原告的雇主，作为赔偿义务人应当对原告的人身损失承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、被扶养人生活费。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知的相关规定，被告亿源贸易公司、被告新城市建设公司作为亿源雅苑项目的发包方、承包方，应当对实际施工人张义文、张义光应承担的人身损害责任承担连带赔偿责任。原告出院后，多次与四被告协商做伤残等级鉴定及人身损害赔偿，被告以各种不正当理由拒绝赔偿原告的各项损失。综上，为切实维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求：1、依法判令被告张义文、张义光连带赔偿原告包括医疗费1000元、误工费18980元、护理费1120元、交通费500元、住院伙食补助费1400元、营养费500元、后续治疗费（暂计2000元，以司法鉴定结果为准）、残疾赔偿金26720元（暂按十级伤残等级计算）、精神损失费1000元、被扶养人生活费13693.7元（暂按十级伤残等级计算），上述费用合计66913.7元；2、依法判令被告新城市建设公司、亿源贸易公司对第1项诉讼请求承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、司法鉴定费由四被告共同承担。
被告新城市建设公司辩称，原告未向仲裁委员会申请仲裁，直接向人民法院起诉违背了劳动争议案的“仲裁前置”的原则。《劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；”据上述规定可见，工伤医疗费纠纷属于劳动争议纠纷。《劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”规定可知，劳动争议纠纷应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服后，才可以向人民法院提起诉讼。也就是说，就本案，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向法院提起诉讼，原告直接向人民法院起诉违背了劳动争议案的“仲裁前置”的原则，法院应裁定驳回原告的起诉。二、原告诉请被告新城市建设公司赔偿其66913.7元欠缺事实依据和法律依据。1、被告新城市建设公司与原告没有签订任何的劳动合同，被告新城市建设公司与原告不存在劳动合同关系。而原告也无法提供证据证明被告新城市建设公司与原告存在劳动合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定可知，原告没有证据证明其与被告新城市建设公司存在劳动合同关系，其应承担为此举证不能的不利后果。2、原告诉称其于2017年1月9日在亿源雅苑项目工地工作时被电锯锯伤与事实不符，欠缺证据支持。3、原告诉称其误工费18980元、医疗费1000元、护理费1120元、交通费500元、住院伙食补助费1400元、营养费500元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金26720元、精神损害抚慰金1000元、被抚养人生活费13693.7元，共66913.7元欠缺证据支持。综上，原告起诉要求被告新城市建设公司连带赔偿其经济损失66913.7元欠缺事实依据和法律依据，并且违反了“仲裁前置“的原则，请求法院驳回原告的起诉。
被告张义文辩称，一、我与原告吴祥是工友，都是受雇于被告张义光，我不需承担原告受伤的责任。二、原告是在休息时间受伤，不是因为工作而受伤。
被告张义光辩称，我与原告都是打工的，我们均是受雇于被告新城市建设公司，我每天的工钱只比原告多几十块钱，我不需要承担连带赔偿责任。
被告亿源贸易公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩及证据材料。
经审理查明，原告吴祥受雇于被告张义光在亿源雅苑项目工地从事钢筋电渣压力焊。2017年1月9日中午12时许，原告在工地加班时被电锯锯伤。事故发生后，原告被送到茂名市人民医院治疗。经诊断伤情为：左小指电锯伤，1、近、中节指骨骨折并骨缺损，2、屈指深、浅肌腱断裂（部分），3、伸指肌腱中央束离断(大部分)，4、尺侧指固有神经离断，5、尺侧指固有动脉离断，6、尺侧侧副韧带离断，7、近侧指间关节囊裂伤并尺侧半缺损，8、皮肤裂伤。原告治疗至2017年1月23日出院，住院14天，用去医疗费26301.6元。出院医嘱：1、手足外科门诊随诊；2、注意休息，维持夹板固定至术后4周；3、定期复查X线，复查明确何时拔除金属骨针；4、拔除金属骨针后行手指功能锻炼。
2017年6月2日，原告吴祥自行委托广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2017年6月6日作出粤国司鉴所[2017]临鉴字第450号《司法鉴定意见书》，鉴定原告之伤系因电锯锯伤所致，构成“分级”十级伤残。
另查明，亿源雅苑项目系亿源贸易公司发包给新城市建设公司施工，新城市建设公司的营业执照核准经营范围包括：房屋建筑工程……等。在施工过程中，新城市建设公司将部分工程发包给没有承包工程资质的被告张义光施工。被告张义光承包被告新城市建设公司的工程后，组织没有建筑施工资质的吴祥、张义文等人进场施工。
再查明，原告的父亲吴高明(1957年2月23日出生)与母亲李远琴(1954年3月19日出生)共生育4个子女：长子吴祥、长女吴祥美、次女吴琼、三女吴盼；吴祥（1983年8月24日出生）与妻子尹仕群生育儿子吴某（2014年3月10日出生）；吴祥及其家人均为农村居民。被告新城市建设公司在事故发生后已支付原告吴祥医药费26301.6元。
本院认为，被告张义光承包被告新城市建设公司的工程后，组织原告吴祥等人进场施工，工资按每天工作量的多少支付给原告。原告在张义光指定的工地进行施工，接受张义光的监督和管理，并获取报酬。因此，原告与被告张义光构成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告张义光雇佣没有建筑施工资质的原告为其工作，且在施工过程中不尽监管责任，导致原告受伤，应对原告的损失承担70%责任。原告吴祥明知自己没有相关的建筑施工资质仍为被告张义光工作，没有尽到安全注意义务，导致自己受伤，应自负30%责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告新城市建设公司明知被告张义光没有承建建设工程施工资质而将工程发包给张义光，对承包人的选任不当，放任了对安全生产事故发生的监管义务，应与雇主被告张义光承担连带赔偿责任。原告主张被告亿源贸易公司对其遭受到的人身损害承担连带赔偿责任，因被告亿源贸易公司已经将涉案工程发包给具有相应资质的被告新城市建设公司，该工程管理和施工安全责任应由承包人负责，原告没有证据证明被告亿源贸易公司有过错，故原告该主张没有法律依据，本院不予支持。原告主张被告张义文对其遭受到的人身损害承担连带赔偿责任，因被告张义文辩称其也是受雇于张义光，而原告也没有提供证据证实被告张义文是涉案工程的承包者之一，故原告主张被告张义文对其人身损害承担连带赔偿责任没有事实依据，本院不予支持；被告新城市建设公司主张原告未向仲裁委员会申请仲裁，因本案属雇佣关系而非劳动关系，被告新城市建设公司的该主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
原告吴祥因伤造成的经济损失确认为：
1、住院医疗费26301.6元，原告提供有医疗收费票据、费用明细清单等为证，原、被告双方均确认无异议，本院予以认定；原告主张出院后还花费医疗费1000元，因无提供相关票据，本院不予支持；
2、原告吴祥住院14天，出院医嘱要求休息4周，则误工天数计算为42天(14天+28天)。原告主张事故发生前月平均工资为6000元，但未能提供有效证据予以证实，其在发生事故时从事与建筑行业相关工作，本院按广东省建筑行业上一年职工的平均工资标准计算原告的误工损失为56313元／365天×42天＝6479.85元。原告主张误工费18980元，超过6479.85元部分，本院不予支持，予以驳回。
3、原告主张护理费1120元，虽无相关医嘱，但考虑到原告的伤情确实需要护理，本院予以支持；
4、交通费，原告主张交通费500元，没有提供发票等证据作为依据，本院不予支持，予以驳回；
5、住院伙食补助费1400元（100元／天×14天），本院予以支持；
6、原告主张营养费500元，因无相关医嘱，本院不予支持，予以驳回；
7、原告主张后续治疗费2000元，因未实际发生，本院不予支持；
8、残疾赔偿金26720元，原告主张按广东省农村居民人均纯收入标准计算，其损失为13360.4元×20年×10%＝26720元，符合法律规定，本院予以认定；
9、精神损害抚慰金1000元，原告因伤致十级伤残，对原告精神上的损害较大，对今后的生活造成较大影响，原告主张精神损害抚慰金1000元，本院予以支持；
10、被扶养人生活费。原告有3个被扶养人，分别为父亲吴高明(1957年2月23日出生)、母亲李远琴(1954年3月19日出生)、儿子吴某（2014年3月10日出生）。原告在2017年6月6日定残，根据其被扶养人的出生年月，还需抚养吴高明19年8个月，还需抚养李远琴16年9个月，还需抚养吴某14年9个月，因此，被扶养人生活费分别为：父亲吴高明：5458.98元（11103元/年×19年8个月÷4人×10%）；母亲李远琴：4649.38元（11103元/年×16年9个月÷4人×10%）；儿子吴某：8188.46元（11103元/年×14年9个月÷2人×10%）；本项合计为18296.82元;原告主张13693.7元，应照准。
以上损失共计76715.15元，被告张义光应赔偿原告吴祥的经济损失为53700.61元（76715.15元×70%），扣减被告新城市建设公司已支付26301.6元，尚应支付27399.01元。被告新城市建设公司对上述损失承担连带责任。被告新城市建设公司、张义文、张义光主张原告事发时使用电锯是在非工作时间从事与工作无关的事情，本院认为，原告虽从事的是钢筋电渣压力焊工作，但是其自述使用电锯是为了工作所需修理工具，被告新城市建设公司、张义文、张义光虽提出了异议，但是未提出证据证明原告使用电锯是从事与工作无关的行为，被告该项主张不能成立。被告亿源贸易公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩，不影响本院对本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告张义光在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失27399.01元给原告吴祥；
二、被告广东新城市建设工程有限公司对上述第一判项的赔偿款承担连带赔偿责任；
三、驳回原告吴祥的其他诉讼请求。
如果被告张义光、广东新城市建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1473元，由原告吴祥负担988元，被告张义光、广东新城市建设工程有限公司负担485元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。
审 判 长 黄肖丽
人民陪审员 刘秋娣
人民陪审员 朱 统
二〇一七年六月三十日
书 记 员 蔡庆泉
蔡子茵
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。