宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬鄞民初字第3853号
原告：杨某甲。
委托代理人：龚某。
委托代理人：顾某某。
被告：史某。
委托代理人：石某某。
原告杨某甲与被告史某离婚纠纷一案，于2009年10月29
日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员吴占斌独任
审判，后因案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭审理。
审理期间，本院依原告的申请依法冻结了被告230000元的银行
存款。本案于2009年12月22日、2010年4月14日两次公开开庭
进行了审理。原告杨某甲及其委托代理人龚某、顾某某，被告史
某某及其委托代理人石某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
原告杨某甲起诉称：原、被告于××××年××月××日登记结婚，
婚后感情尚可，于××××年××月××日生育一子杨某乙。2009年9月，
被告将家中存款从原告名下取出存入被告名下，并借口要将原
告名下的住房过户到被告名下，双方产生矛盾，导致夫妻感情
破裂，双方无和好可能。为此，请求判令原、被告离婚，婚生
子由原告负责抚养，被告承担抚养费，并依法分割共同财产。
被告史某答辩称：被告同意离婚，但导致夫妻感情破裂的原因是原告与他人有不正当的男女关系，鉴于原告的过错
，被告要求原告赔偿50000元；财产的分割应该按离婚协议书
约定：钟某庙街道彩虹新村28幢107室归被告所有，钟某庙街
道彩虹新村11幢303室归儿子杨某乙所有，双方共同经营的快餐
店归史某所有，双方还有439000元银行存款、50000元基金
、及50000元现金平均分割；同意儿子归原告抚养，但抚养费
应由原告自己承担，被告享有探视权。另外，被告无固定收入
，生活困难，要求原告给予经济帮助。
原告为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1.结婚证一份，用以证明原、被告于××××年××月××日登记
结婚的事实；
2.房屋所有权证、土地使用证各2份，用以证明原告名下
现有两处房产，分别为钟某庙街道彩虹新村28幢107室和钟某
庙街道彩虹新村11幢303室，合计面积165.01平方米；
3.2001年10月30日签订的拆迁调产协议书1份，用以证明
证据2中两处房产系由拆迁调产所得；
4.公证书1份，用以证明拆迁所涉房屋面积中20平方米系
原告父母赠与原告，属于原告的个人财产；
5.宁波市鄞州区中河街道宋诏桥村村委会出具证明及集
体土地建设用地使用证各一份，用以证明拆迁所涉房屋面积中
99.86平方米系原告婚前所建，属于原告的个人财产，即属于
原、被告共同财产的面积为45.15平方米。
上述证据经当庭出示、质证，被告对上述证据的真实性
均无异议，但认为房屋所有权证、土地使用证的登记时间均为2002年3月，而结婚证办理时间是××××年××月××日，证据4公证
书中协议书签订的时间也在原、被告结婚以后，应该视为对原
、被告夫妻双方的赠与，所以证据2中的两处房产均是夫妻共
同财产。
本院认为，上述证据无明显瑕疵，且被告对上述证据的
真实性未提出异议，因此本院对上述证据均予以确认。
被告为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1.2009年9月18日原、被告双方签订的离婚协议书一份，
用以证明双方协议离婚，约定钟某庙街道彩虹新村28幢107室
归被告所有，钟某庙街道彩虹新村11幢303室归儿子杨某乙所有
，双方共同经营的快餐店归史某所有，协议签订后三日内办
理手续，费用由原告承担；
2.房地产转让合同、房屋权属登记申请单、所有权转移
登记各一份，用以证明原、被告双方按照离婚协议书约定到房
产管理部门办理房屋过户手续，已提交申请；
3.被告亲笔书写的保证书二份，用以证明被告有赌博和
外遇行为，保证书写明小房子（即彩虹新村28幢107室）归被
告，大房子（彩虹新村11幢303室）归儿子；
4.基金对账单一份，用以证明双方2007年基金总额为501
77.59元。
5.宁波市鄞州区档案馆出具的个人建房用地申请审批表
和房屋所有权证各一份，用以证明1987年原告本人并未申请建
房，该建房某请人系原告的父亲，且申请建房的位置与原告建
房的位置、面积均不一致，宋诏桥村村委会的证明系虚构事实，原告的房屋所有权证是1998年3月30日领取的，该房屋应属
夫妻共同财产。
上述证据经当庭出示、质证，原告对上述证据的真实性
均无异议，但认为签订离婚协议书和办理房产转让登记时原告
情绪不好，没有考虑清楚，故不应作为分割财产的依据；保证
书是乱写的，而且部分内容不是原告所写，是被告让原告签字
的；证据5建房某请人确实是其父亲，但该证据与本案没有关
联性。
本院认为，原告杨某甲作为成年人，应当能够辨认自己的
行为，对于原告签订离婚协议书、房产转让合同及写保证书的
行为，并无证据表明其是被胁迫的，故应当认定是其真实意思
表示，本院对证据1、2、3均予以确认；对于证据4基金账单一
项，本院应被告史某的申请，依法查询了原告杨某甲在中国工
商银行的基金账户，该账户拥有中海优质成长基金份额53386.
09份，截至2010年4月2日，上述份额折合人民币共计31070.7
元。原、被告双方对基金份额均无异议，本院予以确认；对证
据5，能够证明1987年原告的父亲申请建房，但并不能证明原
告当时没有建房，根据宋诏桥村村委会的证明，原告于1987年
在村里建造了二层房屋，而且庭审中被告也承认结婚时房子就
已经有了，因此本院对证据5不予确认。
综上，本院结合原、被告的陈述及本院的认证，确认案
件事实如下：
原、被告于××××年××月××日登记结婚，婚后感情尚可，于
××××年××月××日生育一子杨某乙。2009年下半年以来，原告与他人存在不正当男女关系，为此原告向被告写了两份保证书以承
认错误。原、被告双方于2009年9月18日签订离婚协议书，后
原告对协议约定的财产分割方案反悔，以夫妻感情破裂为由向
本院起诉要求与被告离婚，并依法分割共同财产。
另查明，1987年，原告杨某甲在位于××鄞州区××河街
道宋诏桥村建房一套，面积为99.86平方米，于1997年12月领
取建设用地使用证，1998年3月30日领取房屋所有权证。2001
年10月30日，原告与原鄞县中心区拆迁办签订拆迁协议书，将
原告位于宋诏桥村的房屋进行拆迁调产。2001年12月10日，原
告的父母将自有房屋面积20平方米赠与原告用于在拆迁中调产
安置，并经原鄞县公证处对该赠与协议进行了公证。2002年，
原告通过调产安置两套住房，分别为鄞州区钟某庙街道彩虹新
村28幢107室和鄞州区钟某庙街道彩虹新村11幢303室，面积分
别为72.33平方米和92.68平方米，合计165.01平方米，其中原
有面积119.86平方米，扩户面积45.15平方米。
综合原、被告的诉、辩称及对证据的举证、质证，双方
争议的焦点为：
一、原、被告双方于2009年9月18日签订的离婚协议书的
效力。
二、对儿子的抚养权及抚养费的负担。
三、夫妻共同财产的认定及分割。
争议一：诉前离婚协议的效力
被告主张该协议合法有效，应按该离婚协议处理财产分
割问题；原告认为该协议未经婚姻登记机关备案，且原告已向法院诉讼，不应作为分割财产的依据。本院认为，诉前离婚协
议是夫妻双方在同意离婚的基础上为处理子女抚养、财产分割
、债务承担等问题而自愿达成的协议，该协议是附延缓条件生
效的协议，即该协议在离婚后才发生法律效力，本案中原、被
告双方签订协议后并未办理离婚登记，因此该协议并未发生法
律效力，不能作为分割财产的依据，但可供本院在处理财产分
割时参考。
争议二：对儿子的抚养及抚养费的负担
原告要求抚养儿子杨某乙并由被告承担抚养费，被告同意
儿子由原告抚养，但表示由于自己没有固定收入，要求不承担
抚养费，同时要求依法保障其探视权利。本院认为，原、被告
就儿子抚养权问题已达成一致意见，本院确定由原告抚育儿子
；被告要求不承担抚养费的请求没有法律依据，本院不予采纳
，抚养费的数额，本院根据原告的诉请及原、被告双方的负担
能力和本地区实际生活水平酌情确定为每月500元；原告应依
法保障被告的探视权利，探视以每两周一次为宜。
争议三：夫妻共同财产的认定及分割
1.鄞州区钟某庙街道彩虹新村28幢107室、11幢303室两
套房屋的性质。原告主张该两套房屋系由其婚前房屋调产安置
所得，其中包括婚前房屋面积99.86平方米、其父母赠与的面
积20平方米、扩户面积45.15平方米，扩户面积是共同财产，
其余为其个人财产；被告主张原告用于调产的宋诏桥村的房屋
系为双方结婚所建，并且被告为建房出资20000元，产权证也
是双方结婚后领取的，原告父母的赠与行为应视为对夫妻双方的赠与，该调产安置的两套房屋均是夫妻共同财产，并且双方
为装修彩虹新村11幢303室的房屋花费70000元，装修现存价值
30000元，应属夫妻共同财产。本院认为，被告主张其为婚前
建房出资，但并未提供相应的证据予以证明，原告也予以否认
，审理中原告提供了宋诏桥村村委会的证明，该房屋确系婚前
所建，故对被告为建房出资20000的主张，本院不予确认，原
告用于调产的房屋应为其婚前财产；原告父母赠与其20平方米
的房屋面积用于拆迁安置，该赠与行为发生在原、被告夫妻关
系存续期间，该赠与并未明确表明是对原告一方的赠与，根据
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题
的解释（二）》第二十二条第二款的规定，上述20平方米的房
屋面积应认定为夫妻共同财产；房屋扩户部分及彩虹新村11幢
303室的装修现存价值30000元，双方均予认可系夫妻共同财产
，本院予以确认。
2.银行存款、基金等。原告主张双方现有存款439000元
在被告处，对此被告予以认可，本院予以确认；经本院调查原
告名下有中国工商银行代销基金份额53386.09份，对此双方均
予认可，本院予以确认；被告主张双方还有50000元的现金，
对此原告予以否认，被告也未提供相应证据证明，本院不予确
认。
3.家具、电器等动产。原、被告双方共同经营的麒磊快
餐店内现有桌椅等物品，经双方协商折价1500元；被告主张位
于彩虹新村11幢303室内的奥克斯空调一台、29寸康佳牌电视
机一台、21寸长虹牌电视机一台、樱花牌热水器一台、床二张、手提电脑一台、洗衣机一台、煤气瓶一个、冰箱一台归被告
所有，其余动产归原告所有，原告予以认可，本院予以确认并
准许。
本院认为：原告以夫妻感情破裂为由向本院起诉离婚，
被告表示同意，双方感情确已破裂，应准予双方离婚。原告主
张由其抚养教育婚生儿子杨某乙，被告也表示同意，因此本院也
予以准许。原告要求被告每月支付500元抚养费，根据原、被
告双方的负担能力和本地区实际生活水平，原告的主张合理合
法，本院予以支持。位于彩虹新村的两套房屋，共有65.15平
方米系夫妻共同财产，共同存款439000元、基金份额53386.09
份，鉴于被告离婚后没有住处，且无固定收入，被告要求适当
多分财产并申请给予经济帮助的主张，本院予以支持。因目前
原告名下有两处房产，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十
二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若
干问题的解释（一）》第二十七条第二款、第三款的规定，参
照双方诉前离婚协议书的约定，可将位于彩虹新村28幢107室
面积为72.33平方米的房屋判归被告史某所有。本院查明的
动产，已达成协议的按协议分割，未达成协议的归原告所有。
被告以原告存在过错为由要求赔偿50000元，但未能举证证明
原告与他人同居的事实，根据《中华人民共和国婚姻法》第四
十六条的规定，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，
依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十
二条第二款、第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条第
一款、第二款、第三十九条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见
》第十四条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理
财产分割问题的若干具体意见》第八条、第十三条的规定，判
决如下：
一、准予原告杨某甲与被告史某离婚。
二、婚生儿子杨某乙由原告负责抚养教育，被告自本判决
生效之日起至杨某乙独立生活时止，每月给付原告抚养费500元
，限被告于每月15日前履行完毕。自本判决生效之日后的第一
个星期开始，被告可在周五18时以后将儿子接到其住处探视，
周六18时之前将儿子送回到原告住处。以后隔周照此探视。
三、坐落于宁波市鄞州区钟某庙街道彩虹新村11幢303室
面积为92.68平方米的房屋及该房屋装修剩余价值30000元、存
款439000元、工商银行基金份额53386.09份归原告所有；坐落
于宁波市鄞州区钟某庙街道彩虹新村28幢107室面积为72.33平
方米的房屋归被告史某所有。限原告在本判决生效后十五日
内协助办理房产过户手续（过户费用由被告负担）。
四、现在宁波市鄞州区钟某庙街道彩虹新村11幢303室内
的奥克斯牌空调一台、29寸康佳牌电视机一台、21寸长虹牌电
视机一台、樱花牌热水器一台、床二张、手提电脑一台、洗衣
机一台、煤气瓶一个、冰箱一台归被告所有，其余动产归原告
所有；双方共有的麒磊快餐店内物品，归原告所有。限在本判
决生效后十五日内履行完毕。
五、驳回原、被告的其他诉讼请求。
案件受理费4427元，财产保全费5000元，合计9427元，由原告负担7213.5元，被告负担2213.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理
费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院
立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人
为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开
户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市
中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审原号。逾期不交，
作自动撤回上诉处理。
审 判 长 项宇龙
代理审判员 缪 苗
代理审判员 吴占斌
二〇一〇年四月二十二日
代书 记员 吴 琼