江西省铅山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铅刑初字第88号
公诉机关江西省铅山县人民检察院。
被告人刘某，无业，；因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年1月28日被鹰潭铁路公安处弋阳车站派出所民警抓获并寄押于弋阳县看守所，2015年2月2日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现羁押于铅山县看守所。
被告人杨某甲，江西省铅山县林业局河口林业工作站副站长，；因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪于2015年3月31日被取保候审，2015年5月22日在本院重新办理取保候审手续。
江西省铅山县人民检察院以铅检公诉刑诉（2015）83号起诉书指控被告人杨某甲犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，被告人刘某犯非法占用农用地罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理。铅山县人民检察院指派检察员程立佳出庭支持公诉，被告人杨某甲、刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
铅山县人民检察院指控：
一、徇私舞弊不移交刑事案件罪
2012年12月，时任铅山县林业局湖坊林业工作站站长的被告人杨某甲接到群众举报被告人刘某侵占铅山县汪二镇漕源村周家组林地的线索，于是对刘某非法占用林地一案进行调查，已经构成刑事犯罪，但其为完成单位的罚款任务，未将该案移交森林公安机关查处，仅以刘某占用林地1000平方米，对刘某处以20，000元人民币罚款。2013年11月，被告人杨某甲在对被告人刘某选矿厂进行检查时，发现刘某又非法占用了林地10余亩，但其为了完成罚款任务，仍然未将该案移交森林公安查处，而是以刘某占用林地800平方米，处以罚款16，000元人民币。
二、非法占�农用地罪
2007年下半年，被告人刘某与铅山县汪二镇漕源村周家小组及该小组村民周某丁、周某丙、周某戊签订租用山场合同，租用三户村民自留山十余亩。后被告人刘某在三户村民的山场上开办选矿厂，并在没有办理任何林地占用手续的情况下，用挖机、铲车将三户村民的山场林地挖掉填平，用于建造厂房。2012年-2014年期间，被告人刘某先后将漕源村村民郑某、周某甲、周某乙、周某己等人的山场林地推掉，用于扩建厂房、员工宿舍。由于被告人刘某在以上山场林地进行金属冶炼，改变了林地性质和用途，导致该山场大面积林地损毁，种植条件受到严重破坏。
经分宜亚林林业鉴定中心、铅山县林业调查设计队鉴定，被告人刘某先后占用林地46.1亩。
案发后，被告人杨某甲于2015年3月31日主动向铅山县人民检察院投案。
对上述指控事实，公诉机关起诉来院时提供了相应证据予以证明。起诉认为，被告人杨某甲身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件，以罚代刑而不移交，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第四百零二条之规定，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。被告人刘某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量损毁，同时协助被告人杨某甲以罚代刑不移交刑事案件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百四十二条、第四百零二条之规定，应当以非法占用农用地罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。被告人杨某甲还具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之处罚情节。建议对被告人杨某甲判处一年以下有期徒刑，可适用缓刑，对被告人刘某判�二年以下有期徒刑，并处罚金，请依法判处。
被告人杨某甲对起诉书指控事实无异议，但辩称，因县林业局每年要向各林业工作站下达一定数量的罚款任务，之后根据罚款任务的完成情况按一定比例返还作为林业工作站的工作经费。自己作为一站之长，完成罚款任务的压力大，所以当发现刘某非法占用林地时，首先想到的就是完成罚款任务，以维持工作站的正常运行，这就是其以罚代刑的目的，根本没有想到承担刑事责任的严重后果。其没有与刘某商议，没有徇私情、徇私利，完全是为了完成工作站的罚款任务，故请求法庭对其免予刑事处罚。
被告人刘某对起诉书指控事实不持异议，请求从轻处罚。
经审理查明，一、非法占用农用地罪
2007年下半年，被告人刘某与王某甲等人承包了位于铅山县汪二镇漕源村的张湾选矿厂。2008年4月，张湾选矿厂由被告人刘某一人经营管理，之后，被告人刘某以每亩100元的租金与汪二镇漕源村周家小组及该小组村民周某丁、周某丙、周某戊签订了租用三户村民自留山十余亩、租期五年的租山合同，并在没有办理任何林地占用手续的情况下，用挖机、铲车将三户村民的山场林地推掉填平，用于扩建厂房和尾沙净化池。2013年，被告人刘某在与周某丙、周某丁、周某戊续签租山合同的基础上，又与漕源村周家自然村村民周某甲、周某乙、周某己等人签订了租山合同。2012年至2014年期间，被告人刘某陆续非法用挖机和铲车将郑某、周某甲等人的山场林地推掉，扩建工棚和员工宿舍。由于被告人刘某在以上山场林地进行金属冶炼，改变了林地性质和用途，导致该山场大面积林地损毁，种植条件受到严重破坏。
经分宜亚林林业鉴定中心、铅山县林业调查设计队鉴定，被告人刘某先后占用林地46.1亩。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人刘某供述，2007年下半年，其和王某甲等人将位于铅山县汪二镇漕源村的张湾选矿厂承包过来经营铜。2008年4月，选矿厂由其一人经营管理。之后其以每亩100元的租金与汪二镇漕源村周家村村民周某丙、周某丁、周某戊签订了租期五年的租山合同。2013年，其除与周某丙、周某丁、周某戊续签租山合同外，还与周家村的周某甲、周某己、周某乙签订了租山合同。期间，其未经批准和办理相关手续，用铲车将上述村民的林地及未签订租山合同村民郑某的林地推挖掉，先后扩建了工棚、员工宿舍和尾沙净化池。
2、证人周某丙的证言，证明2008年4月，刘某与其以及周某丁、周某戊签订了租用10亩山场的租山协议，租期五年，并按每亩每年100元的租金付给三人5，000元钱。当时还只占用了约3亩左右的林地，到现在山场除剩下约3亩左右外，�本上都被推平了。
3、证人周某丁的证言，证明2008年4月，刘某向其以及周某丙、周某戊租用了5、6亩山场，共付给三人5，000元钱。后刘某为扩建厂房未经同意就用挖机将山场挖掉了。该山场早在十多年前就有人在那里做窑，当时只占用了1至2亩左右。
4、证人周某戊的证言，证明其位于王家背山场的8亩林地于2008年4月份租给刘某，之后刘某用推土机将林地推掉用于扩建选矿厂。
5、证人周某甲的证言，证明张湾选矿厂建于十年前，后因污染环境关闭。2008年，刘某、王某甲以租的形式继续生产，与周家小组周某丁、周某丙、周某戊三家签订了租山协议，三家的林地在2008年之前已被该选矿厂占用，选矿厂旧址面积约4-5亩。王某甲、刘某接手后对张湾选矿厂进行了扩建。2013年7月，刘某为了扩大厂区又与其签订了租山合同，面积为7亩。2014年5、6月份，刘某将7亩林地全�挖掉，事后按每亩100元补给其700元钱。
6、证人周某己的证言，证明2013年8月，刘某以每亩100元的价格向其租用了位于王家背山场的5亩林地，租期5年，之后刘某挖了2、3亩林地用于扩建厂房。
7、证人周某乙的证言，证明刘某为建设张湾选矿厂占用了周家组王家弄山场的林地，与周某丙、周某戊、周某丁三人签订了合同。
8、证人周某庚的证言，证明2013年，其代替父亲周某丁与刘某续签了租山合同。
9、证人郑某的证言，证明2012年正月，刘某未经其同意挖掉了其的山场。
10、证人周某辛的证言，证明2014年10月份左右，其发现自家的山场被张湾选矿厂老板刘某挖掉了，山场的数量其父亲周水清的林权证上显示为11亩。
11、证人周某壬的证言，证明2014年11月份，其到山场看到刘某正在推周某己的山场，因其的山场与周某己的山场相连，便找到刘某，刘某说以后可能会用到其的山场，便与其签了协议，付给其1，000元钱。
12、证人王某甲的证言，证明2006年下半年或2007年上半年，其与表兄刘某将住于汪二镇漕源村周家自然村他人停办的张湾选矿厂租下来办选矿厂，2007年后交由刘某一人经营。
13、证人陈某甲的证言，证明2014年5、6月份，其应刘某的要求，开挖机到张湾选矿厂挖斜坡。王某乙和程某甲开铲车负责平整场地。
14、证人王某乙的证言，证明2014年，刘某叫其开铲车到张湾选矿厂路口山上推林地取土填尾沙坝。选矿厂对面的山是一个外号叫“光光”的人开铲车推掉的。林地上有茶树、杂柴及少量松树。
15、证人程某甲的证言，证明2014年5月份，刘某叫其帮忙开铲车推林地取土填选矿厂的尾沙坝。
16、证人贡某甲的证言，证明2013年8月，其向刘某租用了张湾选矿厂内的二个工棚用于选铜。刘某还于2014年前后推平了许多山�搭建工棚租给他人炼铝。
17、证人贡某乙的证言，证明2013年8月，其儿子贡某甲在张湾选矿厂租了场地选铜，其帮贡某甲看守场地期间，刘某陆续叫挖机挖掉了十多亩山场林地扩建厂房，2014年还做了几排员工宿舍。
18、证人李某甲的证言，证明2014年4月，其帮贡某甲看守厂房期间，看到刘某叫人用铲车和挖机推挖林地。2014年6至7月份，新建了厂房和员工宿舍。
19、证人章某甲的证言，证明2014年4月，其经人介绍向张湾选矿厂老板刘某租了12号工棚生产铝锭，双方签了协议，并先后交给刘某140，000元租金。
20、证人章某乙的证言，证明其丈夫章某甲向刘某租了12号工棚生产铝锭。刘某陆续做的16个工棚除1至4号其弟弟用于生产，6号、7号刘某本人用于生产外，其余的都租给了他人生产。
21、租山合同及林权证，证明刘某与汪二镇漕源村部分村民签订租山合同的事实以�租用地点、面积、期限和租金等。
22、证人王某甲、周某甲、周某丁、周某戊现场指认笔录、绘制的概貌图及照片，证明被告人刘某非法侵占林地的地理位置及范围。
23、证人王某乙、程某乙的现场指认照片及涉案铲车、挖机照片，证明王某乙、程某乙开铲车、挖机在刘某授意下挖毁林地的事实及位置。
24、选厂托管合作协议、厂房租用协议、收条等，证明被告人刘某将非法占用林地扩建的厂房租赁给他人用于生产的事实。
25、江西省林业厅赣林造字（2007）282号《关于设立江西省仙人寨森林公园的批复》，证明2007年8月，经江西省林业厅批复，同意在铅山县汪二镇境内建立江西省仙人寨森林公园，总体规划批准前，森林公园内不得兴建任何永久性建设项目的事实。
26、铅山县国家森林公园管理局出具的函告，证明刘某非法侵占的林地位于汪二镇漕源村周家村小组王家背山场，该山场属江西省仙人寨省级森林公园范围，并于2013年12月31日向刘某发出函告，责令被告人刘某立即停止对该山场的侵占，按有关程序到林业部门依法办理相关林地征占用手续的事实。
27、分宜亚林林业司法鉴定中心出具的分亚（林）司法鉴定中心（2015）鉴字21号林业司法鉴定意见书，证明张湾选矿厂在铅山县汪二镇漕源村周家自然村现占用林地的面积为65亩，其中占用生态公益林面积33亩。
28、铅山县林业调查设计队出具的《关于划分张湾选矿厂2007年后占用林地范围的调查报告》，证明张湾选矿厂2007年前占用面积13.3亩，建筑垃圾堆放场和公路5.6亩。
29、鉴定机构及鉴定人员资质证书，证明鉴定机构及鉴定人员具备林业司法鉴定资质。
30、2013年12月31日，铅山县国家森林公园管理局对现场勘验笔录，证明非法侵占林地现场情况。
31、现场照片，经当庭出示被告人刘某辨认无误。
32、抓获经过，证明被告人刘某于2015年1月28日在弋阳县被抓获的事实。
33、常住人口信息表，证明被告人刘某的身份信息情况。
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪
2012年12月，时任铅山县林业局湖坊林业工作站站长的被告人杨某甲接到群众举报被告人刘某侵占铅山县汪二镇漕源村周家组林地的线索后，对刘某非法占用林地一案进行了调查，在明知刘某非法占用的林地面积已达10余亩构成刑事犯罪的情况下，为完成单位的罚款任务，仅以刘某占用林地1，000平方米，按每平方米20元的标准，对刘某处以20，000元人民币的罚款处理，而未将该案移交森林公安机关查处。2013年11月，被告人杨某甲在对被告人刘某选矿厂进行检查时，发现刘某又非法占用了林地10余亩，但其为了完成罚款任务，仍然未将该案移交森林公安机关查处，而是对刘某以占用林地800平方米，按每平方米20元的标准，作出罚款16，000元人民币的处理。
案发后，被告人杨某甲于2015年3月31日主动向铅山县人民检察院投案，如实供述了自己的罪行。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人杨某甲供述，2012年12月份左右，其接到有人在汪二镇漕源村山场办选矿厂非法侵占林地的举报后，赶到现场，发现有很多新挖的土，根据多年的林业工作经验，刘某非法侵占林地的面积已超过了10亩，其当即要求选矿厂停止侵占林地的违法行为，并下达了停止违法行为通知书。后在测算出非法侵占林地的面积已达10多亩的情况下，为完成县林业局给其林业工作站定的40，000元（2012年）罚款任务，解决站里的经费开支（从罚款中按比例返还），明知按照法律规定，侵占公益林地超过5亩、普通林地超过10亩以上应首先向林业工业总站反映，由林业局派人做进一步的调查，然后由县林业局移交森林公安立为刑事案件查处，林业工作站无权进行处罚处理，却要求刘某到湖坊林业工作站接受处理，并选取被非法侵占林地当中的一小部分进行测量，最后决定处罚1，000平方米，按公益林每平方米20元的标准处罚20，000元。之后刘某将款打到其账号为62×××19的农业银行账户上，其收到钱后，于2012年12月18日开具了正式发票，并将处罚时用信笺纸记录的内容重新抄录，由当事人补签字后，形成局里统一的行政处罚案卷。2013年下半年，其发现刘某又新增非法侵占的林地10多亩后，找到刘某，刘某提出再罚点款。过了两天，其和林业局评估中心的雷某到张湾选矿厂测量。出于相同的目的，其从新侵占的林地中选取了一小部分进行丈量，丈量了800平方米作为新侵占林地的面积处罚16，000元，后刘某将16，000元汇入其账号为62×××19的农行账户上。因2013年局里下达的任务仅差5，000元没有完成，其便将该16，000元分成两次上交，其中5，000元完成2013年的罚款任务，余款11，000元留到2014年，抵2014年的罚款任务，为此其还将这次的罚款作为两次行政处罚，形成了两本行政处罚案卷。
2、被告人刘某的供述，证明2012年下半年和2013年7月份，湖坊林业工作站站长杨某甲对其作了两次侵占林地罚款处理，按公益林每平方米20元的标准共计罚款36，000元。
3、证人杨某乙的证言，证明其丈夫刘某因非法侵占林地被湖坊林业工作站处罚过两次，共计罚款36，000元。第一次是在2012年底，刘某委托其到湖坊林业工作站接受处理，被罚款20，000元。第二次是在2013年上半年左右，被罚款16，000元。两次被处罚杨某甲均未说明侵占了多少林地，只说侵占面积大，要罚款。
4、证人徐某的证言，证明其曾在湖坊林业工作站给站长杨某甲带来的一个叫杨某乙的人做了一份非法侵占林地的处罚笔录，处罚20，000元，当时是用信笺纸记录的，后将相关内容重新抄录并补签字后形成处罚案卷。
5、证人陈某乙的证言，证明在刘某处罚案卷中的签名不是其本人签的字，应该是形成案卷时，站长按照要求为了制作案卷替其签字的，其对案卷中的行政处罚不知情。
6、证人周某甲的证言，证明2012年冬天，其陪同湖坊林业工作站人员调查刘某非法侵占公益林一事时，看到现场被侵占林地面积很大，其凭经验判断非法侵占林地的面积已达10余亩。2013年下半年，其陪同铅山县森林公安局人员调查刘某非法侵占公益林一事时，看到现场被侵占林地面积又达到了10余亩。总面积超过了50亩，其中公益林约30余亩。
7、证人李某乙的证言，2014年4月份，其陪同铅山县森林公安局等部门工作人员到张湾选矿厂现场调查时，发现刘某非�侵占林地的总面积约50余亩，其中公益林超过30亩。
8、证人陈某丙的证言，证明其看到现场被非法侵占的林地总面积约有50余亩，其中公益林超过了30亩。
9、证人雷某的证言，证明2013年下半年，湖坊林业工作站站长杨某甲打电话让其到汪二镇漕源村张湾选矿厂测算非法侵占林地的面积，到现场后，杨某甲指了一块地叫其勾图，因该块林地面积太小，其就用皮尺测量，测算出来的面积是800平方米。至于此次处罚为何形成两本处罚案卷，其就不知道了，案卷上的签名不是其本人签的，应该是杨某甲代签的。
10、江西省林业行政处罚案卷，证明被告人杨某甲两次对被告人刘某非法占用林地进行行政处罚的事实。
11、杨某甲卡号为62×××19的农业银行账户交易详单及江西省政府非税收票据，证明被告人刘某于2012年12月15日和2013年11月20日分别将20，000元和16，000元罚款汇入�告人杨某甲帐户，并予以上缴的事实。
12、《林业工作站管理办法》及铅山县林业局出具的证明，证明林业站的主要职责以及铅山县林业局根据相关法律、法规委托湖坊林业工作站在辖区内依法查处林业行政案件，并行使林业行政处罚权的案件范围。
13、铅山县林业局出具的证明，证明林业局下达湖坊林业工作站每年的任务计划数以及返还工作经费的比例。
14、铅山县林业局有关职务任免的文件，证明被告人杨某甲的主体身份。
15、现场照片，经当庭出示被告人杨某甲辨认无误。
16、铅山县人民检察院反渎职侵权局出具的归案情况说明，证明被告人杨某甲系主动投案。
17、身份证明材料，证明被告人杨某甲的身份信息情况。
上述证据均经法庭举证、质证，各证据来源真实、合法，且能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院均予以采信。
本案事实清�，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人刘某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量损毁，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人杨某甲身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件，以罚代刑而不移交，情节严重，其行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控被告人刘某构成非法占用农用地罪，被告人杨某甲构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。但因被告人刘某不具备行政执法人员的主体身份，且事前事中事后均未与被告人杨某甲合谋，故公诉机关指控被告人刘某构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪名不成立，本院不予支持。徇私舞弊之徇私并非仅指徇个人私情和私利，被告人杨某甲作为林业工作站的站长，为完成本单位罚款任务，而以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，其牟取本单位私利的行为亦属徇私舞弊之徇私行为，被告人杨某甲有关未徇个人私情、私利的辩解，并不影响本罪名的成立。被告人刘某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，同时认罪、悔罪，无再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。被告人杨某甲案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚，鉴于其认罪态度较好，犯罪较轻，对其可免予刑事处罚，对被告人杨某甲要求从轻处罚并免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四百零二条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某甲犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 饶文红
人民陪审员 韩镜明
人民陪审员 张小琴
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 邱 玲
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下以有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，……：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事�罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。