浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第133号上诉人（原审原告）殷陈良。委托代理人李刚，崔克海。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区城市管理行政执法局。法定代表人陈建荣。委托代理人许俊渊、冯鑫芳。被上诉人（原审第三人）杭州市余杭区人民政府五常街道办事处。法定代表人谢德庆。委托代理人金涛、方剑锋。殷陈良诉杭州市余杭区城市管理行政执法局（以下简称余杭区城管执法局）城建行政处罚一案，杭州市余杭区人民法院作出（2014）杭余行初字第143号行政判决。殷陈良不服，向本院提起上诉。本院2015年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人殷陈良及其委托代理人崔克海，被上诉人余杭区城管执法局的委托代理人许俊渊，被上诉人杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（以下简称五常街道办事处）的委托代理人方剑锋到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案的审理期限延长至2015年7月2日。案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。2014年6月23日，余杭区城管执法局对殷陈良作出《关于要求查处文一社区农贸市场的答复》，答复称“你要求查处五常街道文一社区农贸市场的申请函收悉，经调查，现将相关情况反馈如下：五常街道文一社区农贸市场位于鲍家桥以东、新桥港以南、横港桥以西、文昌路以北，土地性质为集体土地，是五常街道西溪北苑农居点民生配套工程，建设单位为五常街道办事处，项目于2011年8月进行公开招投标，2011年9月确定施工单位，2012年开工建设，2013年1月竣工验收，经查该项目未办理过相关审批手续。农贸市场为砖混结构的不规则二层建筑，在二楼东南角上有一间附属房，上述建筑面积为1485平方米。农贸市场北面有长方形的一层砖混结构建筑物，面积约为190平方米。农贸市场东侧有附属房，为长方形的一层泡沫板简易用房，用于存放文一社区的龙舟，面积约为1164平方米。2013年8月份，该项目因非法占用土地，被国土余杭分局立案查处。因此，我局不再处理。”原审法院经审理查明：殷陈良系杭州市余杭区五常街道文一社区居民，系该社区集体所有经济组织成员。2012年3月，五常街道办事处未经批准擅自占用余杭区五常街道文一社区集体土地新建农贸市场。该农贸市场占地面积2291平方米（合3.437亩），建筑面积2097.40平方米，其中：建筑占地1237.90平方米、硬化地面1053.10平方米。在被占用的土地中：2160.60平方米符合土地利用总体规划，其上建筑面积为2052.4平方米，被占用前为耕地；130.40平方米不符合土地利用总体规划，其上建筑面积为45.0平方米，被占用前为坑塘水面。2014年6月15日，殷陈良向余杭区城管执法局递交《查处申请函》，要求“对不法行为人未取得建设用地规划许可证进行施工建设的违法行为进行依法查处，责令其立即限期拆除或者强制拆除”。余杭区城管执法局经调查，认定杭州市国土资源局余杭分局已经对五常街道办事处实施的案涉违法行为予以立案调查并作出处罚决定书。2014年6月23日，余杭区城管执法局作出《关于要求查处文一社区农贸市场的答复》，告知殷陈良案涉违法建筑的坐落位置、建设单位、建筑面积，以及因该案已经杭州市国土资源局余杭分局立案调查故余杭区城管执法局不再处理等情况。殷陈良认为，余杭区城管执法局未对五常街道办事处未取得规划许可证进行建设的行为履行法定查处职责，故诉至法院。另查明，2013年4月1日，经审批，杭州市国土资源局余杭分局对五常街道办事处上述非法占地一案予以立案调查。2013年8月21日，杭州市国土资源局余杭分局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出杭土资余罚字[2013]第147号《土地行政处罚决定书》，决定：1、责令退还非法占用的2291平方米土地；2、没收在非法占用的符合土地利用总体规划的2160.60平方米土地上新建的2052.40平方米建筑物及其他设施；并对该部分土地按每平方米15元处以罚款，计罚款叁万贰仟肆佰零玖元整（￥32409元）；3、限期拆除在非法占用的不符合土地利用总体规划的130.40平方米土地上新建的45平方米建筑物及其他设施；限期恢复该部分土地原状；对该部分土地按每平方米15元处以罚款，计罚款壹仟玖佰伍拾陆元整（￥1956元）。再查明，余杭区城管执法局在庭审中陈述，五常街道办事处在余杭区五常街道文一社区集体土地建设的农贸市场属城市、镇规划区。原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第六条第（二）项以及《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定，余杭区城管执法局作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权对本行政区域内的违反规划管理规定的案件受案调查并作出处理决定。本案中，五常街道办事处未经批准擅自占用余杭区五常街道文一社区集体土地建设农贸市场的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条之规定，应予行政处罚。余杭区城管执法局在接到殷陈良的查处申请后，了解到杭州市国土资源局余杭分局已经立案调查并作出杭土资余罚字[2013]第147号《土地行政处罚决定书》。根据五常街道办事处违法建设的具体情况，杭州市国土资源局余杭分局分别作出责令退还非法占用土地、没收符合土地利用总体规划的土地上建筑及其他设施、限期拆除不符合土地利用总体规划的土地上建筑及其他设施、恢复土地原状、罚款的处罚。因杭州市国土资源局余杭分局既对非法占地作出责令退还土地处罚，亦对侵占土地上的违法建筑作出没收、限期拆除或者罚款的处罚，故五常街道办事处实施案涉违法建设行为已受到应有的充分处罚。殷陈良的诉讼请求，理由不能成立。故余杭区城管执法局作出《关于要求查处文一社区农贸市场的答复》，决定不再处理，并不违反法律规定。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回殷陈良的诉讼请求。本案受理费50元，由殷陈良负担。上诉人殷陈良上诉称：原审法院认定案件事实不清，适用法律错误。原审法院已查明案涉违法建筑位于城镇规划区，但却不认定余杭区城管执法局具有查处未经规划许可建造违法建筑的法定职责，明显属于认定事实不清，适用法律错误。余杭区城管执法局以国土局已履行查处土地违法行为的职责为由来拒绝履行拆除违法建筑的职责没有法律依据。法律赋予了被上诉人余杭区城管执法局查处违法建筑的法定职责，赋予了国土局查处违法用地的法定职责，两项职责并不互相排斥，而是有机联系的统一体，只有两个行政机关都严格依法执法，潜在的不法行为人才不敢违法，《城乡规划法》和《土地管理法》才能真正落到实处。国土部门查处土地违法行为维护的是《土地管理法》，并非落实《城乡规划法》，国土部门已履行查处违法用地行为，并不代表余杭区城管执法局已经履行查处违法建筑的法定职责。五常街道办事处违法建设时，余杭区城管执法局没有及时发现已经是渎职，上诉人申请查处后，余杭区城管执法局仍不履责，致使违法行为人得不到《城乡规划法》规定的法律惩罚，实属包庇违法行为。请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第143号行政判决；2、改判确认被上诉人余杭区城管执法局不依法履行法定查处违法建筑职责的具体行政行为违法；3、改判被上诉人依法履行法定职责查处上诉人反映的违法建筑；4、被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人余杭区城管执法局答辩称：《关于进一步规范违法建设查处工作的通知》（余政办[2010]321号）第二条第二项规定，对非法占用集体土地进行建设的违法建筑，由国土余杭分局牵头会同相关镇乡、街道（开发区）调查取证，确系违法建筑的，由国土余杭分局依法制止并作出行政处罚决定。第二条第三项规定，对国有土地上的违法建筑，由区城管执法局会同相关镇乡、街道（开发区）调查取证，确系违法建筑的，由区城管执法局依法制止并作出行政处罚决定。鉴于五常街道文一社区农贸市场所涉土地性质为集体土地，故由国土余杭分局介入查处。被上诉人余杭区城管执法局不再作出处罚的依据是《浙江省违法建筑处置规定》第二条第二款，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条。因国土余杭分局已对该地块所涉违法建筑一并作出处理，故余杭区城管执法局不再另行查处。综上，本案事实清楚，证据确凿，且被上诉人已履行自身职责。上诉人的诉讼请求不能成立，请求依法维持原判。被上诉人五常街道办事处答辩称：原审法院已查明五常街道办事处未经批准擅自占用集体土地建设案涉市场的行为违法，认定事实清楚。余杭区城管执法局作出的答复适用法律正确，内容适当。案涉建筑所涉土地性质为集体土地，故余杭区城管执法局没有职责进行查处。鉴于国土余杭分局已于2013年8月21日对涉案建筑作出处罚决定，余杭区城管执法局作出不再处理的决定符合法律规定。政府部门各司其职，若对同一违法事实进行重复的查处，会对行政机关造成负担，浪费资源。请求驳回上诉，维持原判。庭审中，各方当事人围绕余杭区城管执法局对上诉人作出《关于要求查处文一社区农贸市场的答复》是否具有法律依据，是否具有正当性的争议焦点进行了质证和辩论。本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：余杭区城管执法局对殷陈良作出的答复中，已认定“农贸市场东侧有附属房，为长方形的一层泡沫板简易用房，用于存放文一社区的龙舟，面积约为1164平方米”，国土余杭分局对这一附属房的建设占地并未作出过处罚。余杭区城管执法局在答复中将该1164平方米房屋也认定为已经国土余杭分局查处故而“我局不再处理”，主要证据不足。对案中所涉农贸市场，杭州市国土资源局余杭分局已经立案调查并作出杭土资余罚字[2013]第147号《土地行政处罚决定书》。根据五常街道办事处违法建设的具体情况，杭州市国土资源局余杭分局分别作出责令退还非法占用土地、没收符合土地利用总体规划的土地上建筑及其他设施、限期拆除不符合土地利用总体规划的土地上建筑及其他设施、恢复土地原状、罚款的处罚。因杭州市国土资源局余杭分局既对非法占地作出责令退还土地处罚，亦对侵占土地上的违法建筑作出没收、限期拆除或者罚款的处罚，故五常街道办事处实施案涉违法建设行为已受到应有的充分处罚。故余杭区城管执法局作出《关于要求查处文一社区农贸市场的答复》，对杭州市国土资源局余杭分局已查处的部分决定不再处理，并不违反法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第143号行政判决；二、撤销被上诉人杭州市余杭区城市管理行政执法局于2014年6月23日对殷陈良作出的《关于要求查处文一社区农贸市场的答复》中关于农贸市场东侧1164平方米附属房的答复；三、驳回殷陈良的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人杭州市余杭区城市管理行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  秦方审判员  徐斐审判员  李洵二〇一五年六月三十日书记员  金玲