广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10293号
上诉人（原审原告）雷勇，男，汉族，1968年1月1日出生，住四川省仪陇县。
委托代理人洪梅，广东深田律师事务所律师。
委托代理人张鹏，广东深田律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）西安龙吟建筑劳务有限公司深圳分公司，营业场所广东省深圳市南山区大新村65栋306房，组织机构代码07801432-2。
负责人陈松裕。
委托代理人程宏，广东中熙律师事务所律师。
委托代理人刘舒，广东中熙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）孟西林，男，汉族，1973年10月12日出生，住广东省深圳市龙岗区。
原审被告西安龙吟建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路CLASS国际公馆第1幢1单元7层10709号房，组织机构代码57506289-4。
法定代表人陈松裕。
上诉人雷勇因与被上诉人西安龙吟建筑劳务有限公司深圳分公司（以下简称龙吟深圳分公司）、孟西林、原审被告西安龙吟建筑劳务有限公司（以下简称龙吟公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1025号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月21日，被告龙吟深圳分公司与被告孟西林签订《内外墙装饰工程承包协议书》，将深大附中高中部的内外墙装饰工程分包给被告孟西林，被告孟西林以个人名义雇佣原告在其分包的工程内担任外墙装饰的小工。2014年12月17日，原告在涉案工地施工过程中摔伤。当日原告被送往深圳市第六人民医院（南山医院）治疗，住院29天（2014年12月21日至2015年1月19日），出院小结载明：休息2个月，加强营养，陪护一人；每月手足外科门诊复查，根据骨折愈合情况拆除内固定；不适随诊等。2015年7月8日，广东南天司法鉴定所作出粤南[2015]临鉴字第2310号《司法鉴定意见书》，对原告的伤残等级鉴定意见为：原告的伤残等级为十级；原告的后续医疗费为8000元；原告伤后误工期为240日，营养期为90日，护理期为90日。原告主张误工费按每天300元计算，但未提交任何证据证明。被告龙吟深圳分公司主张已向原告支付了医疗费49585元、护理费6000元、生活费2000元、交通费680元，共计58265元。为证明所述，被告龙吟深圳分公司申请了证人白广寿出庭作证，证人白广寿在庭审中称，其与被告雷勇合伙承包涉案工程，原告雷勇受伤时其并不在现场，在原告雷勇受伤后，证人将原告雷勇带至南山区人民医院检查，共为原告垫付医疗费49585元、护理费6000元、生活费2000元、交通费680元，共计58265元，其中医疗费交给医院，生活费交给原告本人，交通费交给司机，护理费交给护工公司，所有票据交给保险公司；其垫付上述费用后，被告龙吟深圳分公司将费用共计58265元支付给了证人白广寿。原告对上述证据质证意见如下：原告住院期间请护工27天是由两被告支付了费用，之后由家里人照顾护理；未收到生活费2000元。另查，2011年5月16日，龙吟公司取得营业执照，经验范围为建筑劳务派遣；建筑劳务分包、建材装潢材料、日用百货的销售；建筑机械设备的租赁。被告龙吟深圳分公司成立于2013年9月11日，系隶属龙吟公司的分支机构。被告孟西林不具备用工主体的资格。再查，原告的户口性质为农村户口，原告提交了2009年深圳市公安局签发的居住证、《房屋租赁合同书》、落款为“房东车康连”出具的《证明》，共同证明应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。原告一审诉讼请求：1、两被告连带赔偿原告第一次手术误工费36585.8元、护理费10436元、交通费1400元、住院伙食补助费1624元、营养费9000元、残疾赔偿金81896元、后续治疗费8000元；2、两被告连带赔偿原告第二次手术误工费57576元、营养费9000元、护理费21591元、住院伙食补助费1680元。以上共计238788.8元；3、两被告连带承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告孟西林雇佣原告进行施工，并支付原告劳务报酬，故原告与被告孟西林之间成立雇佣关系。原告在从事雇佣活动过程中发生人身损害事故，且被告孟西林未提交充分证据证明原告本人存在故意或重大过失，故被告孟西林作为雇主应承担赔偿责任。被告龙吟深圳分公司作为工程的承包方，将劳务分包给不具有劳务施工资质的被告孟西林，属于违法分包，故被告龙吟深圳分公司应就原告的损失与被告孟西林承担连带赔偿责任。根据查明的事实，结合各方当事人的举证、质证情况及辩诉意见，对原告的损害赔偿数额认定如下：1、第一次手术误工费：《司法鉴定意见书》载明：误工期为240天，原告主张按每天300元计算，但其提交的证据无法证明其主张，故按广东省2014年度房屋建筑业平均工资47654元/年计算，误工费计为：47654元÷365天×240天=31334.14元。2、第一次手术护理费：《出院小结》载明：休息2个月，加强营养，陪护一人。原告受伤时间为2014年12月17日，出院时间为2015年1月19日，共计33天，加上医嘱休息两个月，故护理期为93天。被告主张已支付原告住院期间全部护理费，但未提交充分证据证明，且原告仅对27天的护理费予以确认，故采信原告的主张。按广东省2014年度居民服务业平均工资58431元/年的标准计得护理费应为：58431元÷365天×66天（93天-27天）=10565.6元。3、交通费：被告主张已付原告交通费680元，但未提交充分的证据证明，法院不予认可。原告受伤后住院治疗及出院后需定期检查，必然产生一定的交通费用，酌定交通费为1000元。4、第一次手术住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费1624元，被告对此予认可，法院予以确认。5、第一次手术营养费：被告主张已支付原告生活费2000元，但未提交充分的证据予以证明，原告对此亦不予认可，故不予采信。原告因涉案事故造成十级伤残，医嘱载明需加强营养，酌定营养费为1500元。6、残疾赔偿金：原告为农村户口。原告提交的证据不能充分证明其在城镇连续居住满一年且有固定收入，故参照广东省2014年全省农村居民人均纯收入12245.6元/年的标准计算其残疾赔偿金，根据《司法鉴定意见书》原告被评定为十级伤残，因此，原告的伤残赔偿金计得：12245.6元×20年×0.1=24491.2元。7、后续医疗费：原告主张后续医疗费8000元，被告对此予认可，且有《司法鉴定意见书》确认，法院予以支持。8、关于原告主张的第二次手术后误工费、营养费、护理费、护院伙食补助费，因尚未实际发生，不予支持，原告可待上述费用实际发生后另循法律途径主张。上述各项损失合计为78514.94元，两被告应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告西安龙吟建筑劳务有限公司深圳分公司、被告孟西林于判决生效之日起十日内连带赔偿原告雷勇78514.94元；二、驳回原告雷勇的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4882元，由原告雷勇负担3277元，由被告西安龙吟建筑劳务有限公司深圳分公司、被告孟西林负担1605元。
上诉人雷勇不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销(2015)深南法沙民初字第1025号判决，并依法支持上诉人全部诉讼请求；2、二被上诉人连带承担本案全部诉讼费用。事实与理由是：一、一审法院认定事实错误。上诉人于2014年10月14日被孟西林招到“深圳师范学院附属中学高中部”工地工作，双方没有签订合同，口头约定每天工资300元，职位为钢结构工人。2014年12月17日上班途中在工地上因工作摔伤，并由广东南天司法鉴定所鉴定为十级伤残。该工地为深圳市建工集团股份有限公司分包给龙吟深圳分公司，龙吟深圳分公司再非法将部分工程分包给自然人孟西林。孟西林作为自然人根本不具备法律所规定的相关资质，龙吟深圳分公司将此工地非法分包给自然人，根据相关规定应承担用工主体的责任。上诉人受伤后，已经过2次手术，至今不能正常行走，一审法院对上诉人事实上已经发生的交通费、营养费、残疾补助金等都没有依法予以确认。二、一审法院适用法律错误。上诉人已经实际在深圳居住、生活，且其唯一的生活经济来源均为深圳，但一审法院却未依法按城镇居民判定残疾赔偿金。
被上诉人龙吟深圳分公司、孟西林、原审被告龙吟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律的规定。上诉人雷勇主张残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，为此提交了居住在、房屋租赁合同、业主证明等证据材料，上述证据材料足以证明上诉人雷勇在深圳居住一年以上，且主要收入来源地在深圳，其残疾赔偿金应按照深圳市城镇居民人均可支配收入来计算，即40948×20×0.1=81896元。上诉人雷勇主张的第二次手术后所产生的费用，因在一审庭审时尚未发生，原审法院不予支持，并无不当。综上，一审判决对于残疾赔偿金计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1025号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1025号民事判决第一项为：西安龙吟建筑劳务有限公司深圳分公司、孟西林于本判决生效之日起十日内赔偿雷勇135919.74元；
三、驳回雷勇的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费8387.48元，上诉人雷勇负担2096.87元，被上诉人西安龙吟建筑劳务有限公司深圳分公司、孟西林负担6290.61元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年十一月二十二日
书记员 朱 六 发