陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第000164号
上诉人（原审原告）陕西宏华房地产开发公司，住所地西安市雁塔区高新路2号。
法定代表人王丽，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）陕西汇通房地产开发有限责任公司，住所地西安市高新二路丽华科技大厦二十三层。
负责人张卫东，该公司副经理。
委托代理人景兰香，陕西惠智律师事务所律师。
原审第三人贺正才，陕西省交通厅职工技术协会退休干部。
委托代理人董金龙，陕西畅洋律师事务所律师。
上诉人陕西宏华房地产开发公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人陕西汇通房地产开发有限责任公司（以下简称汇通公司）、原审第三人贺正才股东资格确认纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2012）莲民三初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏华公司法定代表人王丽、被上诉人汇通公司委托代理人景兰香、原审第三人贺正才的委托代理人董金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏华公司向原审法院诉称，1995年3月陕西省交通厅交通技术协会（以下简称交通技协）、交通职工技术协会服务部（以下简称技协服务部）共同出资登记设立了汇通公司，注册资金500万元，其中交通技协出资占98%，技协服务部出资占2%，但实际均未出资。2006年6月，因汇通公司欠宏华公司500万元，交通技协决定将持有汇通公司98%的股权转让给贺正才，并由贺正才承担490万元的债务。技协服务部将持有汇通公司2%的股权转让给熊秋水，并由熊秋水承担10万元的债务。后宏华公司与贺正才、熊秋水协商，将汇通公司欠宏华公司的500万元作为宏华公司在汇通公司的出资，并成为唯一的股东。因当时新公司法尚未实施，没有一人公司。故与贺正才、熊秋水协商，宏华公司的股权由贺正才、熊秋水代持。现熊秋水已按照宏华公司的意思将股权过户给宏华公司指定的人，但贺正才至今未将股权过户给宏华公司指定的人。故诉至法院请求：1、确认宏华公司为汇通公司的股东；2、本案诉讼费由汇通公司承担。
原审法院经审理查明，1995年1月25日，汇通公司在陕西省工商局申请设立登记。设立时提交陕西宏达会计师事务所验资报告，验资资本表中股东陕西省交通厅直属交通职工技术协会（以下简称直属技协）投资490万元，占出资比例98%；陕西省交通厅直属交通职工技术协会服务部（以下简称直属服务部）投资10万元，占出资比例2%。
2000年9月21日，中共陕西省直属机关工作委员会出具“补充说明”，省直机关工会工委“关于省交通厅机关工会所属直属服务部脱钩不再隶属省交通厅机关工会领导”的批复，将直属技协和直属服务部贷款投资成立汇通公司的500万元股权及债务归属分为：直属技协490万元归属到贺正才名下；直属服务部10万元归属到熊秋水名下，由其二人偿还。同年10月8日，陕西省交通厅以“陕交技协（2000）050号”文件，通知汇通公司与直属技协脱钩，按照《公司法》清理投资，承担所有债权债务，依法独立自主经营。
另查，陕西省国家机关工会工委以“陕国工批（1991）51号”文件，陕西省科学技术委员会以“陕科改字（1992）74号”文件，通过关于成立直属服务部的批复。同意直属服务部为集体所有制服务企业，自筹资金、独立核算、自主经营、自负盈亏，具有法人资格。1992年2月12日，直属服务部在陕西省工商局注册成立，领取企业法人营业执照。熊秋水任法定代表人，主管部门为直属科协，工商机关存留的公章为“陕西省交通职工技协服务部”，财务专用章为“陕西省交通职工技协服务部财务专用章”，并留有合同章。
2006年7月3日，汇通公司第一次股东大会、董事会议决议，直属技协将其98%的股权490万元转让给贺正才；直属服务部将其2%的股权转让给熊秋水，同时变更公司法定代表人为刘英。变更后股东贺正才、熊秋水签字并加盖私章，原股东直属技协、直属服务部加盖公章。后分别签订股东转让协议和股权转让确认书。同时，直属技协出具证明将其拥有的490万元股权及债务归属贺正才个人名下，由贺正才偿还贷款490万元；直属服务部出具证明将其拥有的10万元股权及债务归属熊秋水个人名下，由熊秋水偿还贷款10万元。
2006年10月18日，汇通公司召开股东会并在工商局申请了股东变更：贺正才将其股权中40%即200万元转让给刘英、18%股权90万元转让给刘荣溥；熊秋水将其持有的2%股权10万元全部转让给刘荣溥。最终贺正才出资200万元，占40%股权；刘英出资200万元，占40%股权；刘荣溥出资100万元，占20%股权。
2011年8月8日，汇通公司再次召开股东会并在工商局申请股东变更：贺正才将40%股权200万元转让给刘科学；刘英将40%股权200万元转让给刘荣溥。最终刘科学持股40%，出资200万元；刘荣溥持股60%，出资300万元。同时，法定代表人变更为刘科学。
以上事实均为汇通公司在陕西省工商行政管理局工商档案资料的部分内容。
工商档案中附有山东省威海市威海卫公证处（2011）威海卫证民字第2069号公证书一份，公证书附有《授权委托书》一份，《授权委托书》内容为贺正才、刘英、刘科学、刘荣溥四人委托受托人张卫东全权办理股东变更及其相关手续。公证书证明此四人来其处公证时在《授权委托书》中签名、按手印。但在庭审中，贺正才提供2011年12月19日山东省威海市威海卫公证处证明一份，证明这份《公证书》并非其公证处出具。
宏华公司提交1996年1月25日西安大明会计师事务所出具“审计报告”、1994年7月10日加盖陕西省交通厅技术协会公章的“关于陕西汇通房地产开发有限责任公司注册资金的说明”；1996年1月23日加盖陕西省交通厅直属交通职工技术协会服务部公章的“出资说明”，用以证明汇通公司成立时两单位并未出资，实质股东为宏华公司。
对于宏华公司提供的该三份证据，贺正才提出异议并申请对两份出资证明的真实性及三份证据纸张的陈旧性进行司法鉴定。因贺正才未能在工商部门找到陕西省交通厅技术协会工商档案，不能提供鉴定检材，撤回对两份出资证明真实性的鉴定。
后宏华公司提交申请称：为了查明案件事实，申请对两份出资证明印章的真实性进行司法鉴定，但是要求以交通技协及技协服务部设立汇通公司时向陕西省工商行政管理局提交资料上加盖的公章为检材。应宏华公司申请，本院委托对宏华公司提供的两份出资说明的真实性进行司法鉴定，同时要求与汇通公司工商档案中两单位公章作比对鉴定。应贺正才申请，对以上两份出资说明及西安大明会计师事务所出具的“审计报告”的纸张陈旧性进行司法鉴定。但是本院委托时要求鉴定检材以陕西省工商行政管理局的工商档案中的预留印章为检材。
2012年7月20日，陕西蓝图司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，但该鉴定书是以汇通公司在工商档案中出具说明所留的印章为检材。鉴定意见书称宏华公司表示不鉴定“陕西省交通厅直属交通职工技术协会服务部”印文。仅对1994年7月10日加盖陕西省交通厅技术协会公章的“关于陕西汇通房地产开发有限责任公司注册资金的说明”做鉴定，认为检材中盖印的“陕西省交通厅技术协会”印文与样本中“陕西省交通厅技术协会”印文是同一印章盖印。该鉴定意见书经送达双方当事人，贺正才提出书面异议，认为鉴定存在程序错误，首先鉴定单位调取的原始公章资料不合法；其次鉴定单位是依据法院委托进行鉴定，宏华公司申请撤销部分鉴定，应由法院重新委托，鉴定机构自行决定也构成程序错误。关于贺正才对鉴定的异议，鉴定单位予以书面回复，认为其鉴定程序合法。2012年7月30日，陕西蓝图司法鉴定中心送达终止鉴定函，称因申请人未交其中一枚“陕西省交通厅直属交通职工技术协会服务部”印文的鉴定费，其中心决定终止该枚印文的鉴定。
在审理调查中，发现宏华公司起诉状中汇通公司出资人与所提供出资证明（申请鉴定的出资证明）中出资人，以及汇通公司工商档案中出资人名称存在明显差异，而且印章名称及印章外观也完全不同，故经向陕西省交通厅发函对汇通公司最初两出资单位的情况进行调查核实，陕西省交通厅予以回复，称：一、直属服务部于1992年4月1日成立，法定代表人熊秋水。1992年6月18日办理工商注册，实际注册名称为“陕西省交通职工技协服务部”，后办理税务登记、组织机构代码和银行开户等事项，企业名称和法定代表人均与工商实际注册名称一致。公章为“陕西省交通职工技协服务部”，财务专用章为“陕西省交通职工技协服务部财务专用章”，该章现由熊秋水保管。办理上述服务部后，其部再未办理过任何名称的“技术服务部”。二、1991年2月28日，省国家工委批复同意交通厅成立“陕西省交通厅直属单位交通职工技术协会”，熊秋水任会长，贺正才为办公室主任。协会未办理任何社团注册。协会公章由贺正才保管，但表示丢失。1996年11月22日《交通厅技协会议纪要（三）》，加盖的协会公章为“陕西省交通厅直属交通职工技术协会”，并提供该会议纪要复印件。
宏华公司还提交：西安军分区后勤部与汇通公司签订联建协议及陕西省高级人民法院（2008）陕民一终字第16号民事判决书、汇款凭证，证明所有款项全部由宏华公司出资，汇通公司出资人为宏华公司。
原审法院认为，从股权取得的形式要件来看，汇通公司工商档案登记的最初出资人为直属技协和直属服务部，并没有宏华公司出资的任何证据。且汇通公司工商档案中公司章程的记载、股东名册的记载（包括变更前后的股东）、以及工商机关的登记等相关文件，均没有宏华公司的记载。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条规定，当事人取得股权有两种方式，一是原始取得，即在公司设立或增资中通过向公司出资或认缴出资取得股权及股东资格；二是继受取得，即从他人处受让股权。本案中宏华公司要求确认其公司为汇通公司的股东，需有证据证明其具备上述情形之一。
1995年1月25日，汇通公司在陕西省工商局申请设立时仅提交陕西宏达会计师事务所验资报告，而没有银行进账单等出资证明。2000年9月21日，中共陕西省直属机关工作委员会的说明，也说明汇通公司成立初的出资情况，即省交通厅机关工会所属直属服务部脱钩，不再隶属省交通厅机关工会领导，并将直属技协和直属服务部贷款投资汇通公司的500万元股权和债务归属划分为直属技协490万元归属到贺正才名下；直属服务部10万元归属到熊秋水名下，由其二人偿还。同年10月8日，陕西省交通厅以陕交技协（2000）050号通知汇通公司与直属技协脱钩，按照《公司法》清理投资，承担所有债权债务，依法独立自主经营。上述事实仅能说明汇通公司设立时系贷款投资设立，后股权变更在贺正才、熊秋水名下，由其二人承担债务。
宏华公司为了证明其是汇通公司出资人，虽然提交了两份出资证明及西安大明会计师事务所的审计报告，但由于汇通公司工商档案中所涉及出资单位的名称不一致、印章混乱、股权变更存在不规范等问题，且宏华公司没有向本院提交汇通公司的出资系宏华公司出资的证据、也没有提交公司登记股东“代其公司持股”的相关协议、也没有证据证明从公司登记股东处受让股权的协议，故宏华公司认为其取得汇通公司股权证据不足，本院不予采信。
宏华公司认为其出资的依据还有1995年中国人民解放军陕西省军分区后勤部与汇通公司合作修建西安军分区修械所工程中的投资【（2008）陕民一终字第16号民事判决书所认定的事实】，该投资与公司设立的出资是两个不同的法律关系，故宏华公司要求确认其为汇通公司股东的证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第三十条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、驳回陕西宏华房地产开发公司的诉讼请求。2、案件受理费100元，由陕西宏华房地产开发公司。
宣判后，宏华公司不服，向本院提起上诉称，一、原判认定事实不清，汇通公司设立注册时是宏华公司投资挂靠技术协会、技协服务部登记设立的，不是技术协会、技协服务部贷款设立的，原审认定汇通公司是贷款投资设立没有证据；“关于陕西汇通房地产开发有限公司注册资金的说明”加盖名称为“陕西省交通厅技术协会”印章与汇通公司设立时投资人提交的设立登记文件加盖印章完全一致，原审否定“关于陕西汇通房地产开发有限公司注册资金的说明”印章真实性也就否定了汇通公司设立文件的真实性；技术协会和技协服务部在与汇通公司脱钩时将汇通公司的债务转给贺正才和熊秋水，不是汇通公司注册挂靠技术协会和技协服务部而有贷款转给熊秋水、贺正才；技协服务部转给熊秋水的10万元2%股权已经按照宏华公司的意思转到宏华公司指定的人名下，无争议，本案也不涉及，贺正才自己承认至今没有出资。二、原审适用法律不当，汇通公司设立股东陕西省交通厅技术协会出具的汇通公司注册资金说明证明宏华公司是汇通公司的实际投资人，且（2008）陕民一终字第16号判决认定汇通公司唯一经营的兴中路4号修械所项目是宏华公司投资建设的，证明宏华公司已经履行了出资义务。依据公司法司法解释（三）第23条应当认定宏华公司的股东资格，原审驳回宏华公司请求属于适用法律不当；（2008）陕民一终字第16号判决认定宏华公司是兴中路4号项目的具体出资建设主体，又是2号综合楼实际利益的享有者，判决宏华公司与汇通公司连带承担责任。证明宏华公司与汇通公司不是借贷关系，宏华公司是实际出资人和享有实际利益者。宏华公司与汇通公司是股东关系。原审否定（2008）陕民一终字第16号判决与本案无关，否定宏华公司的股东资格，否定了（2008）陕民一终字第16号判决。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销（2012）莲民三初字第00288号民事判决，依法判准其诉讼请求，并由汇通公司承担诉讼费。
汇通公司同意宏华公司的上诉请求并认可宏华公司在上诉状中陈述的事实及理由。
贺正才辩称，其从未转让过股权给任何人，也不存在股权代持情况；原审认定事实清楚，程序合法；原审适用法律正确，宏华公司强调的另一案与本案是不同的法律关系；本案中宏华公司与汇通公司之间恶意诉讼，侵犯了其合法权益。
本院经审理查明，原审法院关于汇通公司设立及几次股东变更的陈述均为汇通公司工商档案中的内容，汇通公司工商档案中陕西宏达会计师事务所验资资本表中股东为陕西省交通厅直属单位交通职工技术协会，投资490万元，占出资比例98%；陕西省交通职工技协服务部，投资10万元，占出资比例2%，原审法院将该表中载明的股东“陕西省交通厅直属单位交通职工技术协会”误写成“陕西省交通厅直属交通职工技术协会”，股东“陕西省交通职工技协服务部”误写成“陕西省交通厅直属交通职工技术协会服务部”。原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。
二审中，汇通公司向本院提交陕西省工商行政管理局行政处罚听证告知书一份，该告知书载明，汇通公司在取得1995年3月15日设立登记时，向登记机关提交的“第一次董事会选举和聘请下列人员为公司董事长、副董事长、经理”中董事“熊秋水”的签字不是熊秋水本人所签。2006年7月10日法定代表人变更登记材料中《陕西汇通房地产开发有限责任公司股东会决议》、《陕西汇通房地产开发有限责任公司董事会决议》中“熊秋水”的签字非熊秋水本人所签。2006年11月2日股权变更登记材料中《股东会决议》、《陕西汇通房地产开发有限责任公司董事会决议》中“刘荣溥”的签字非刘荣溥本人所签。2011年8月16日变更登记材料中《陕西汇通房地产开发有限责任公司股东会决议》、《陕西汇通房地产开发有限责任公司股权转让协议》中“刘英”的签字非刘英本人所签。《公证书》也非山东省威海市威海卫公证处出具。上述行为均构成提交虚假材料取得公司登记的违法行为，情节严重。拟撤销汇通公司1995年3月15日的设立登记。
本院认为，本案系股东资格确认纠纷案件，股东即股权所有权人，取得股权者即拥有股东资格。股权的取得分为原始取得与继受取得两类，在原始取得中，股权以投资行为作为取得依据；继受取得中，股权以受让行为作为取得依据。依照不同的公司形态以及不同的资本表现形式，证明股权有无的方式有协议、公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及公司注册登记等。凡可依法证明其股权有效存在的，即为股东。宏华公司要求确认其为汇通公司的股东，需向本院提供其拥有股权的证明。本案中，汇通公司的工商档案中没有任何关于宏华公司的记载；宏华公司未向本院提交汇通公司设立时由其实际出资的直接证据；也没有证据证明其公司从登记股东处受让股权；亦无证据证明登记股东代其公司持股。原审法院根据中共陕西省直属机关工作委员会的说明认定汇通公司是贷款设立依据是否充分，或汇通公司在设立及几次股东变更中提供的签名是否虚假，都不能证明宏华公司具有汇通公司的股东资格，故宏华公司的此项上诉理由事实依据不足，依法不能成立。宏华公司提交的1994年盖有“陕西省交通厅技术协会”印章的“关于陕西汇通房地产开发有限公司注册资金的说明”与宏华公司在起诉状中陈述“2006年6月，因汇通公司欠宏华公司500万元，交通技协决定将持有汇通公司98%的股权转让给贺正才，并由贺正才承担490万元的债务。技协服务部将持有汇通公司2%的股权转让给熊秋水，并由熊秋水承担10万元的债务。后宏华公司与贺正才、熊秋水协商，将汇通公司欠宏华公司的500万元作为宏华公司在汇通公司的出资，并成为唯一的股东”内容相互矛盾，上诉人据此证明其为汇通公司实际出资人证据不足，本院不予认可。原审认定1995年中国人民解放军陕西省军分区后勤部与汇通公司合作修建西安军分区修械所工程中宏华公司的投资【（2008）陕民一终字第16号民事判决书所认定的事实】与公司设立的出资是两个不同法律关系并无不当，上诉人以此认为原审法院否定了（2008）陕民一终字第16号判决与事实不符，本院依法不予采信。
综上，宏华公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（宏华公司已预交），由宏华公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 党晓娟
审判员 岳新文
审判员 蒋卫朝
二〇一三年十一月十一日
书记员 乌 博