北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6790号
上诉人（原审被告）：岳洪涛，男，1979年3月9日出生。
委托诉讼代理人：郭姝婧，北京高勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:梁娟，女，1981年8月1日出生。
委托诉讼代理人：赵颖超，河北佳篷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田丰年，河北佳篷律师事务所律师。
原审被告：北京伟嘉安捷投资担保有限公司，住所地北京市大兴区安定镇兴安营村东1幢。
法定代表人：段逸轩，执行董事。
委托诉讼代理人：王达，北京伟嘉安捷投资担保有限公司法务专员。
原审被告：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。
法定代表人：谢勇，董事长。
委托诉讼代理人：王波，北京我爱我家房地产经纪有限公司法务专员。
原审第三人：北京银行股份有限公司黄村支行，住所地北京市大兴区黄村镇兴华路212号。
负责人：杨波涛，行长。
委托诉讼代理人：张雷，北京银行股份有限公司黄村支行零售部经理。
上诉人岳洪涛与被上诉人梁娟、原审被告北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）、北京伟嘉安捷投资担保有限公司（以下简称安捷担保公司）、原审第三人北京银行股份有限公司黄村支行（以下简称北京黄村支行）房屋买卖合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初21162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
岳洪涛上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回梁娟的诉讼请求；2.诉讼费由梁娟负担。事实与理由：首先，梁娟主张岳洪涛支付违约金的条件不成就，岳洪涛不应当向梁娟支付违约金。其次，梁娟主张岳洪涛应当在合同签订之日起九十日内办理房屋过户登记，客观上无法完成。最后，争议房屋市场价格较其合同价格大幅上涨，且房屋自2013年即由梁娟占有，不应再追究违约金，否则有违公平原则。
梁娟辩称，双方签订的房屋买卖合同明确约定，出卖人应当在领取全部房款当天将该房屋交付给买受人。在实际履行过程中，岳洪涛在签订合同当天就将钥匙交给了梁娟，并在2013年6月11日给梁娟出具了入住房屋的委托书。合同是在双方平等协商一致的情况下签订的，岳洪涛称不确定开发商何时才能将房产证办理完毕说明在签订合同之时存在欺诈的故意，应当惩罚违约方。且在后来岳洪涛取得房产证后也应当及时履行合同，避免给梁娟造成更大的损失。实际上，岳洪涛不能为梁娟办理过户手续的根本原因是一直未解除银行抵押。房屋未办理过户手续，物业公司一直不承认梁娟的业主身份，不予提供水电，梁娟至今无法居住，无法办理户口，孩子不能办理入学手续，岳洪涛的行为给梁娟造成了巨大的经济损失和生活上的不便利，应当承担违约责任。
安捷担保公司、我爱我家公司述称：不对上诉请求发表答辩意见。
北京黄村支行述称：我单位与岳洪涛系债权债务关系，涉案房屋在我单位设立抵押，根据合同相对性，我方并非房屋买卖合同的相对方。如果涉案房屋抵押贷款能够予以全部清偿，我单位愿意根据判决配合办理房屋解除抵押手续。
梁娟向一审法院起诉请求：1.判令岳洪涛履行《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，解除房屋抵押手续，并协助办理房屋过户手续（标的价值260万元）；2.判令安捷担保公司返还梁娟佣金2470元；3.判令我爱我家公司返还梁娟居间服务费用57200元；4.判令岳洪涛、安捷担保公司、我爱我家公司连带承担涉案房屋的剩余未还房贷；5.判令岳洪涛赔付梁娟违约金100万元（自2013年9月8日起至实际付清为止，以250万元为计算基数，按日息万分之五计算，但梁娟酌情减至100万元）；6.诉讼费、保全费由岳洪涛、安捷担保公司、我爱我家公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月10日，岳洪涛（出卖人）与梁娟（买受人）通过我爱我家公司居间介绍签订《北京市存量房屋买卖合同》，该合同载有：“房屋座落为北京市大兴区黄村镇新城北区16号801号；房屋所有权证书号为北XXXX号Y1055907；房屋已经设定抵押，抵押人为岳洪涛，抵押登记日期为2010年11月24日，出卖人应于2013年7月24日前办理抵押注销手续；房屋成交价格为人民币2600000元；买受人向出卖人支付定金，定金金额为人民币100000元，定金支付方式为直接支付给出卖人；出卖人应当在领取全部房款当天将涉案房屋交付给买受人；自本合同签订之日起90日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续；买受人未能在房屋交付之日起90日内取得房屋所有权证书的，如因出卖人的责任，买受人有权退房，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之五的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起三日内向买受人支付”等内容。同日，岳洪涛（甲方）与梁娟（乙方）在我爱我家公司（丙方）的见证下签订房屋买卖定金协议，该协议载有：“房屋价格为人民币260万元，甲方接受乙方在签订本协议当日交付的购房定金人民币10万元整”等内容。同日，岳洪涛向梁娟出具定金收据，内容为：今收到买方梁娟购买大兴区黄村镇新城北区16号地西区8#住宅楼工程801房屋定金人民币壹拾万元整。以此为证。”，收款人处有岳洪涛的签字。2013年6月20日，梁娟丈夫张若桢通过农业银行向岳洪涛名下账户×××转账30万元；2013年6月20日，梁娟向岳洪涛名下账户×××汇款10万元，2013年7月16日汇款160万元，2013年7月26日汇款40万元一笔、11600元一笔。一审庭审中，梁娟认可：其已付房款总数为250万元，未付数额为10万元；并称，双方曾约定待房屋过户后才给最后的10万元。另，梁娟主张涉案房屋已于2013年6月11日交付，但因物业公司不承认其业主身份不提供生活用水而尚未入住。
后，岳洪涛取得涉案房屋的房屋所有权证书，涉案房屋的坐落确定为北京市大兴区乐园路22号院36号楼8层1单元801室，房屋产权证号为X京房权证字第XX**号。涉案房屋买卖合同于2016年1月完成网签备案。落款日期为2014年6月5日的房屋抵押贷款合同载明：抵押人岳洪涛与抵押权人北京黄村支行就大兴区乐园路22号院36号楼8层1单元801室签订房屋抵押贷款合同，贷款数额为114万元，还款期限360个月。庭审中，北京黄村支行称涉房屋抵押贷款合同系取得房产证后补签，贷款期限为自2010年11月24日至2040年11月24日，贷款数额为1140000元，还款方式为等额本息，每月5170.56元，还款期限是每月24日，截止2017年4月23日尚未还款的本金为976965.43元；梁娟、我爱我家公司、安捷担保公司均认可北京黄村支行所述的未还款本金数额。
另，2013年6月10日，关于涉案房屋买卖事宜，岳洪涛（出卖人）、梁娟（买受人）、我爱我家公司（居间人）三方之间签订《居间服务合同》，岳洪涛（出售方）、梁娟（买受方）、安捷担保公司（服务方）三方之间签订《房屋交易保障服务合同》。《居间合同》约定：“第一条1、居间方提供的居间服务包括我爱我家协助查看出卖人的身份情况和房屋权属证书；2、买卖双方签订《买卖合同》时，居间行为完成，买卖双方应向居间方支付居间代理费；第二条2、买方向居间方支付居间代理费57200元；第三条1、买卖双方应积极配合居间方居间活动，按照居间方要求提交房屋买卖所需一切证件资料，并依合同之约定，及时足额向居间方支付居间代理费，买卖双方应保证其提交的资料及签名真实、合法、有效；2、居间方应遵守相关法律规定，尽职提供居间服务，不得在交易中提供虚假信息或故意隐瞒真实情况；3、买卖双方授权居间方办理网上签约手续。第四条3、居间方违反本合同第三条约定的，居间方应承担相应的违约责任；买方或卖方违反本合同第三条约定，导致居间方不能履行义务的，居间方不承担责任，且居间方有权收取本合同约定的居间代理费用，无须退还，如支付费用方为守约方，可向违约方追偿该笔费用；4、在居间服务中，居间方因工作疏漏，遗失买卖双方相关文件及资料，居间方承担补办手续费并给予相应的经济补偿。买卖双方中任何一方拖延或拒绝配合补办交易中各项手续，造成另一方损失，由拖延或拒绝配合一方承担赔偿责任。”《房屋交易保障服务合同》约定：“第一条服务内容3、办理房屋缴税手续及房地产权属转移登记手续；4、办理房屋解押手续；5、提供房屋交易资金监管、托管服务；11、及时督促买卖双方按约定履行合同义务；第二条2、签订本合同当日，买方向服务方支付保障服务费人民币2470元；第三条1、买卖双方同意对《买卖合同》作以下补充修订：买方明确采取全款方式购买交易之房屋，如卖、买任一方变更付款方式，则贷款过程中已产生的费用由提出变更方承担。第五条3、买、卖双方中任何一方买卖合同导致本合同无法履行的，违约方应向守约方承担违约责任，并赔偿守约方已支出的费用。服务方已收取的服务费、评估费不予退还；4、在服务过程中，服务方因工作疏漏，遗失买卖双方相关文件及资料，服务方承担补办手续费并给予相应的经济补偿。买卖双方中任何一方拖延或拒绝配合补办交易中各项手续，造成另一方损失，由拖延或拒绝配合一方承担赔偿责任。”2013年6月12日，我爱我家公司收到梁娟交纳的居间代理费57200元，并向其出具业务收据；安捷担保公司收到梁娟交纳的交易保障服务费2470元，并向其出具业务收据。
经一审法院释明，梁娟称除了北京黄村支行的抵押权及梁娟方申请的诉讼保全查封，涉案房屋不存在其他权利负担或查封情形；其亦不同意代为清偿债务消灭涉案房屋上存在的抵押权；其称：若房屋所有权转移请求得不到支持，则坚持主张违约金，诉求的100万元是全部的违约金主张数额，以后不再继续主张违约金。
案件审理过程中，一审法院向可能找到岳洪涛的地址北京市大兴区金星西路康盛园小区40-1-402、河南省平顶山市卫东区城区矿工路与诚朴路交会处恒宇东城国际3号楼2006室、北京市大兴区安定镇兴安营村东1幢、广东深东莞市南城区绿色路世纪城国际公馆二期温莎堡67栋119号、河南省平顶山市新华区光明北路133号院3号等地址均进行了邮寄送达，但均未送达成功。后经梁娟申请，一审法院依法进行公告送达。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有举证质证的权利，岳洪涛经法院合法传唤未出庭应诉，亦未提交答辩意见，应视为其放弃了应诉答辩及举证质证的权利。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。结合现有证据和双方当事人陈述可以认定，涉案的《北京市存量房屋买卖合同》系梁娟与岳洪涛二人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照房屋买卖合同的约定全面履行自己的义务。根据房屋买卖合同约定，出卖人岳洪涛应于2013年7月24日前办理抵押注销手续；并自合同签订之日起90日内（即2013年9月8号前），配合买受人梁娟共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属登记转移手续。庭审中，梁娟主张其已向岳洪涛支付房款250万元，并提交了定金协议、定金收据、银行查询明细以及结婚证，经核实，一审法院对其所主张的已给付房款数额不持异议。现涉案的北京市大兴区乐园路22号院801室仍存在房屋抵押情形，岳洪涛亦未在规定期限内配合梁娟梁娟办理房屋权属转移登记手续，涉案仍登记于岳洪涛名下，岳洪涛的行为已构成违约，其应当承担相应的违约责任。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律或事实上不能履行的除外。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。首先关于梁娟要求判令岳洪涛继续履行合同、解除房屋抵押手续、办理房屋权属转移登记的诉求，涉案房屋买卖合同签订于房屋抵押权存续期间，涉案房屋的抵押权人北京黄村支行的意见为“只要涉案房屋在我行的贷款得到全部清偿，愿意配合梁娟方办理房屋解除抵押手续”；经一审法院释明，梁娟亦不同意代为消除涉案房屋上存在的抵押权，并坚持要求继续履行合同、解除房屋抵押手续、办理房屋权属转移登记。据此，法院依法认定，梁娟的此项诉求属于法律上不能履行的范畴，故对梁娟该项诉求，法院依法不予支持。其次，关于梁娟要求被告岳洪涛赔付违约金100万元的诉求，梁娟现已支付购房款250万元，岳洪涛并未依约办理房屋抵押注销及房屋权属转移登记手续，岳洪涛的违约行为着实给梁娟造成了一定的损失，综合考虑双方约定的房屋过户时间距今已达四年之多、房屋买卖合同中有“买受人未能在房屋交付之日起90日内取得房屋所有权证书的，如因出卖人的责任，买受人有权退房，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之五的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起三日内向买受人支付”的约定、以及梁娟未出庭应诉等情形，对梁娟的此项诉求数额，法院依法不持异议。
关于梁娟要求我爱我家公司返还居间代理费以及要求安捷担保公司返还交易保障服务费的诉求，我爱我家公司及按捷担保公司分别与梁娟签订有居间服务合同及房屋交易保障服务合同，其二公司并非房屋买卖合同的相对方，房屋买卖合同中亦未有针对二公司的权利义务性约定，故梁娟的该两项诉求，不宜在房屋买卖合同纠纷中一并处理，双方可另行依法解决。关于梁娟要求岳洪涛、北京伟嘉安捷投资担保有限公司、北京我爱我家房地产经纪有限公司连带承担涉案房屋的剩余未还房贷的诉求，梁娟并非诉求偿还房贷的权利主体，其该项诉求于法无据，法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审法院于2018年4月23日缺席判决：一、岳洪涛于判决生效后十日内给付梁娟违约金1000000元；二、驳回梁娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，岳洪涛为了支持其上诉请求，向本院提交了房屋价格网络截图一张，拟证明房价涨幅极大。梁娟质证称，房价上涨和本案无关，物业一直不承认梁娟业主的身份，享受不到业主的权利，没有达到使用的目的。本院经审查，岳洪涛向本院提交的上述证据均应于本案一审审理过程中予以提交而未提交，不属于我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十一条、第四十三条规定的新证据，故对岳洪涛提交的上述证据，本院不予采信。
岳洪涛对一审法院经审理查明的部分事实有异议，但并未向本院提供充分证据予以证明。
本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。
本院认为，经本院询问，梁娟明确称，本案其起诉要求岳洪涛赔付的100万违约金系逾期取得房屋所有权证书的违约金，该违约金自2013年9月8日起至本案一审起诉之日即2017年10月13日，以已付款250万元为基数，按照日万分之五计算，约为197万，梁娟自行酌减后要求岳洪涛支付100万元。
本案争议焦点系岳洪涛是否存在违约行为及违约金的数额是否应当调整。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约享有相关合同权利，履行相应合同义务。根据岳洪涛与梁娟于2013年6月10日签订的《北京市存量房屋买卖合同》的约定，涉案房屋已经设定抵押，出卖人应于2013年7月24日前办理抵押注销手续；买受人未能在房屋交付之日起90日内取得房屋所有权证书的，如因出卖人的责任，买受人有权退房，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之五的违约金。在合同实际履行过程中，岳洪涛未依照约定办理涉案房屋抵押注销手续及配合梁娟办理涉案房屋所有权转移登记手续的行为系违约行为，应当承担违约责任。一审法院对岳洪涛违约行为的认定于法有据，本院予以确认。审理中，岳洪涛主张涉案房屋没有达到实际交付条件，但其认可2013年6月9日将钥匙交给了梁娟，并自此后涉案房屋由梁娟实际控制；梁娟则自认涉案房屋于2013年6月11日交付，故本院对岳洪涛主张涉案房屋未达交付条件的主张不予认可，对梁娟认可的涉案房屋交付日期不持异议。
关于违约金的数额，一审中岳洪涛经一审法院合法传唤未出庭应诉亦未提交书面答辩意见；二审审理过程中，对于违约金数额及标准，岳洪涛明确表示梁娟主张的违约金过高，请求法院依法调整。故本院综合考虑岳洪涛的违约行为给梁娟造成的损失、合同履行情况、违约方过错程度等，对违约金的计算与数额予以调整。
综上所述，岳洪涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初21162号民事判决第一项为岳洪涛于本判决生效后十日内给付梁娟自二〇一三年九月八日起至二〇一七年十月十三日止逾期取得房屋所有权证书违约金二十万元；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初21162号民事判决第二项；
三、驳回梁娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由岳洪涛负担4300元（已交纳）；由梁娟负担9500元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾国增
审 判 员 刘丽杰
审 判 员 王艳芳
二〇一八年七月三十一日
法官助理 王旻忞
书 记 员 孙 雯