山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2012）长刑终字第088号
原公诉机关襄垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卫X，男，19XX年X月X日出生，身份证号码为XXX，汉族，高中文化，长治市长子县人，潞安集团五阳煤矿职工，现住襄垣县王桥镇X村。2011年9月25日因涉嫌强奸罪被襄垣县公安局刑事拘留，同年10月9日襄垣县人民检察院以涉嫌强制猥亵、侮辱妇女罪批准逮捕，当日由襄垣县公安局执行逮捕。
辩护人程义栋，男，山西晋熨律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张X，女，19XX年X月X日出生，山西省安康市宁陕县龙王镇X村人，在五阳岭森源酒家打工，现住襄垣县王桥镇X村。
襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控原审被告人卫X犯强制猥亵、侮辱妇女罪、原审附带民事诉讼原告人张X提起附带民事诉讼一案,于2012年1月18日作出（2012）襄刑初字第1号刑事附带民事判决。判后，原审被告人卫X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告人卫X、被害人张X同租住在襄垣县王桥镇X村申X家，申X家坐北向南。张X住东面，被告人卫X住北面。魏X租住的地方，与申X家隔两户人家。2011年6月22日19时许，被告人卫X在王桥镇五阳岭信用社北面的菜铺喝了啤酒后，拿着一瓶北京二锅头白酒到魏X家喝酒。当时，魏X及其对象李X在家，张X也在魏家和李X闲聊。卫、魏、张在一起喝酒，张喝了少许，期间，张离开，回到其租住房屋，当晚8:30许，卫在饭后离开魏家，窜至张X租住房屋，采取拧、按等方式强制猥亵张，致张右下肢挫伤，所穿的黑色短裙破损。期间，张偷偷给邻居魏X发短信求救，魏和李X赶到后，卫停止对张侵害。经襄垣县公安局刑事技术鉴定，张的损伤属轻微伤。
证明上述事实的证据有：卫X的户籍证明；卫X报警录音制作说明；襄垣县公安局随案移交物品、文件清单及光盘一张及当庭出示的被损坏的黑色短裙；襄垣县公安局王桥派出所接处警登记表；2011年6月23日张X报案材料；现场勘查笔录；勘查现场照片；襄垣县公安局刑事技术鉴定书；对张X的三次询问笔录；证人证言；张X、卫X的通话详单；长子县公安局碾张派出所证明；抓获证明材料。
原判认为，被告人卫X主观上为满足性刺激为目的，客观上酒后采取暴力方法强制猥亵张X，并致张右下肢挫伤，构成轻微伤，侵犯了妇女的身体自由权和隐私权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，构成强制猥亵妇女罪。被告人卫X强制猥亵附带民事诉讼原告人张X，致使张X损伤构成轻微伤，黑色短裙破损，被告人卫X酌情赔偿张X损失500元。依照《刑法》第五条、第二百三十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告人卫X犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、被告人卫X酌情赔偿附带民事诉讼原告人张X损失500元。三、驳回附带民事诉讼原告人张X的其它诉讼请求。
判后，原审被告人卫X不服，提出上诉，其认为公安机关侦查程序违法，没有《刑事案件立案报告书》，该案至今未立案；没有确定被害人伤情；没有取得涉案的两条短信；审查起诉及一审审判阶段程序违法，公诉机关随意延长审限，被害人证人未出庭作证；一审判决认定事实错误，案发时间不明，被害人与证人之间有利害关系；一审判决未能客观公正的采信证据。上诉人卫X请求撤销原判，宣告无罪。辩护律师程义栋的辩护意见与该上诉理由一致。
经二审审理查明，原审被告人卫X、被害人张X同租住在襄垣县王桥镇X村申X家，申X家坐北向南。张X住东面，原审被告人卫X住北面。魏X租住的地方，与申X家隔两户人家。2011年6月22日19时许，原审被告人卫X在王桥镇五阳岭信用社北面的菜铺喝了啤酒后，拿着一瓶北京二锅头白酒到魏X家喝酒。当时，魏X及其对象李X在家，张X也在魏家和李X闲聊。卫、魏、张在一起喝酒，张喝了少许，期间，张离开，回到其租住房屋，当晚8:30许，卫在饭后离开魏家，窜至张X租住房屋，采取拧、按等方式强制猥亵张，致张右下肢挫伤，所穿的黑色短裙破损。期间，张偷偷给邻居魏X发短信求救，魏和李X赶到后，卫停止对张侵害。经襄垣县公安局刑事技术鉴定，张的损伤属轻微伤。
支持上述事实的证据有：
1、卫X的户籍证明。证明卫X已达刑事责任年龄。
2、制作说明。证明：卫X报警录音自动生成时间，从2011年6月22日21:21至当日21:48卫X有六个不同报警的时间。
3、襄垣县公安局随案移交物品、文件清单及光盘一张。该光盘系对卫X的报案录音。
4、襄垣县公安局王桥派出所接处警登记表、襄坦县公安局王桥镇派出所工作人员X、崔X、苗X的证明材料。证明：2011年6月22日晚22:10许，我所接到县公安局110处指令，闫X报称，“在五阳煤矿往南20米处，有十几人在打架，请出警查处。”我所接警后，组织民警崔X、苗X赶赴现场，途中与报案人电话联系，无法接通，到达现场后未发现有人打架，再次与报案人联系，接通后，报案人称，“没有报警，不用管了。”我所民警要求报案人到我所说清情况，报案人说，“我已走了，没报警，不用管了。”后我所民警无法找到报案人，未能了解情况。
5、2011年6月23日张X报案材料。张X说，“2011年6月22日晚9:30许，我正在家中看电视，卫X酒后窜至我家中，要强行和我发生性关系，我不同意，拼死抵抗，卫X威胁我说，‘要掐死我’，我偷偷地给邻居魏X发短信，将魏X叫至我家中，卫X才趁机逃回其家中。”
6、2011年6月24日11时的现场勘查笔录。证明：勘验检查前现场的条件为变动现场，张X租住家的位置及室内情况，勘查中未发现异常痕迹。
7、襄垣县公安局随案移交物品、文件清单及一审当庭出示的被损坏的黑色短裙。
8、2011年6月24日11时勘查现场照片10张。证明：张X与卫X租住李X（申X的丈夫）家房屋全貌、张X租住房屋内外全貌、卫X作案中心现场、当时张X所穿的裙子、被损坏的裙子、张X右大腿外侧皮下出血。
9、2011年7月15日襄垣县公安局刑事技术鉴定书。证明：张X损伤属轻微伤。
10、对张X的三次询问笔录（2011年6月23日18时30分一次、9月24日两次）。张X说，“2011年6月22日18时许，我去魏X的租住处闲逛，当时魏X的对象也在，后来卫X拿了一瓶酒到了魏X家，当时卫X是已经喝了酒后到魏X家，卫和魏就喝开酒了，魏X也给我倒了些酒，我喝了一口，卫X就又要给我倒酒，我不让他倒，还对他说，‘你已经喝多了，不要喝了。’他还骂我，我看卫X已经喝多了，说话也不对了，我就离开魏X家，回到了我的租住处。当晚9:30分许，我正在家看电视，卫X就推开门进来了，卫说，‘我今晚不走了’，我说，‘凭什么’，说完，他就用手摸我的腰，并在我腰上拧了一下，后又在我大腿上拧了一下，我感觉卫X喝多了，就让他回去睡觉，他说，‘就不走，要和你睡，打死也不走。’在挣扎过程中，卫X将我的裙子扯破，后卫压在我身上说，‘你不让我弄你，我就掐死你。’后卫在我右小腿上拧了三下，我挣脱不开，卫就用手摸我大腿，并顺着隔衣摸住我生殖器，我挣脱开他，坐了起来，卫又抓住我的手不让我离开，我怕他伤害我，我就一边稳住他，和他说话，一边偷偷地给魏X发短信，内容是，‘你快来吧，酒鬼在我家闹的不行。’过了一会儿，魏X就给我打过电话来，我不敢接，拒接时，按错了，就接通了，没有说话就挂掉了，后来我又偷给魏X发了条短信，叫他过来，直接叫门。没过多久，魏X就过来叫门了。我赶紧大声应了一声，就甩开卫X，跑去给魏X开门了。开门后，魏X领着他对象李X来了，我和魏X他们大概说了一下此事，魏X就去找卫X了，一会魏X领着卫X到我家，魏X和卫X说，‘你到底想干什么，人家一个女人在家，你喝了点酒，怎么能办那事。’卫X说，‘我又没干什么，就是在她家坐坐，关你屁事。’卫X说完后就往魏X身上扑，想打魏X，魏X一闪，魏X打了卫X两个耳光，卫X就走了。”
11、对魏X的两次询问笔录（2011年6月24日一次、9月24日一次）。魏X说，“2011年6月22日下午7点许，卫X好像已经喝酒了，他拿着一瓶二锅头白酒，来到我家，说要和我喝酒，那时，我嫂子张X也在我家，和我媳妇在一起聊天，我就和卫X坐在一起喝酒了，估计连吃饭带喝酒过了四、五十分钟的样子，卫X吃完饭后就离开了。随后我就准备洗涮睡觉。这时，我看见张X给我发来的短信，内容好像是，你赶快过来吧，卫X在我家了。时间长了，也记不清了，当时我就赶紧给我嫂子打过电话，结果她没说什么，就给挂了，接着我又接了张X一条短信，说是，‘过来直接敲门’。于是我就赶紧穿上衣裳，和我媳妇（李X）跑过去敲门，我当时叫了我嫂子名字，听见我嫂子应了一声，就来开大门了。我进了大门后，见卫X已站在他租住房子的门口。我随后进到我嫂子的房间后，看见我嫂子穿的裙子也破了个口，腿上还有个巴掌大的血印，我就问我嫂子怎么了，我嫂子说是卫X给弄的，我那时就明白是怎么回事了。接着我就去敲卫X的门帘，我进去问他，‘对我嫂子怎么了’，他说，‘关你什么事，，卫延随手还推了我一把，我说有什么事，到我嫂子那屋说说。然后我与卫X到了张X家，我对卫X说，‘人家一个人在家，你来人家家里做什么。’卫X说，‘我就来她家坐坐，关你什么事。’说完，卫X就扑到我身边，推了我一把，我对卫X说，‘你怎么还打人’，卫X说，‘打你怎么了’，接着卫X就用右手朝我头上打来一拳，我拿左手挡住，并顺势打了卫X两个耳光，卫X推了我一下，然后就离开了。结果没说成，卫X就跑到房东老婆婆的房间，过了大致2至3分钟时，老婆婆就过来了，说是，卫X给她踩了一床的脚印，还要和她在一个床上睡觉。当时我觉得没办法管了，我和李X、老婆婆就出来了，出了大门，我就赶紧给我哥（张X2）打电话，把事情告诉了我哥。”魏X在2011年9月24日的询问笔录里说，“我嫂子给我发的短信，因手机丢失了，内容是什么也记不全了。”
12、对李X的两次询问笔录（2011年6月23日20时一次、9月24日一次）。李X说，“2011年6月22日晚上17时许，我和我男朋友在襄垣县王桥镇的租住处，张X在我家闲坐，过了一会儿，卫X就拿着一瓶酒到了我的租住处，魏、卫、张就开始喝酒，张喝了一点就走了，魏、卫两人又喝了一会酒，喝完后卫就走了，大概过了半个小时许，我正在和男朋友魏X看电视，张X给我男朋友发了短信，内容为卫X在了，让他赶快过去。魏就给张打了个电话，可是没说什么就挂了，一会，张又给魏发了短信，内容大概是过来后直接敲门，我们感觉不对，两人去后，锁的大门，魏叫张后，张应了一声后出来开门，开门后，张说卫要强奸她，我们跟着张进了院内，看见卫开着门，关的灯，进了张家，见张腿上有淤青，张说是卫X要弄她，她不同意，卫就拧她，后魏就去找卫，两人来到张家，魏说，‘人家一个人在家，你来人家家里做什么。’卫说，‘来人家家里坐坐，关你什么事。’卫说完后，卫就扑到魏身边，在魏右上臂挖了一把，魏急了，打了卫两个耳光，后卫X就到了房东的家里，房东大妈一会就出来了，对我们说卫要和她住，后来我们就回了，魏给张X2打了电话。”
13、证人申X的两次询问笔录（2011年6月24日一次、9月24日一次，其中9月24日一次有陈X在场见证，并有陈X签字，签字内容为，“询问时，我一直在场，和我母亲申X说的相符，’）。申X说“2011年6月22日晚，我在家中闲坐，听见和我同住一院的张X在她屋里不知因何一直喊叫，我由于岁数大了，耳朵不好，也没有听清喊什么，我以为张的丈夫从潞城打工回来，张和她丈夫在吵架，我没有管此事，过了半个小时，张不喊了，我准备睡觉，和我同住一院的卫X来到我家中，我闻见他身上一股酒味，卫说，他们欺负他，张打他了，要我给他做主。我说，我管不了，让他回去。他说，他不，要在我这里睡觉。大约半个小时，卫突然说，‘不行，我得回老家’，卫说完后，卫就出了我家，不知去哪了。次日早上，我看见张，问她，‘昨晚你一直喊什么？’张就哭开了，说‘卫昨晚非要和她睡觉，她不同意，卫就打她，把她腿都打着了。’张的丈夫一直在外打工。卫X经常打他妻子，这几天卫的妻子回家了。从2011年6月22日晚离开后，至2011年9月24日卫来X村我姑娘家要租房钥匙期间，我就没有见过他。”
14、2011年9月24日对张X2的一次询问笔录。张X2说，“2011年6月22日晚，魏给我打电话说，‘卫要强奸我妻子。’当时我就急了，立马给卫打过电话，问他有没有这事，卫在电话里就和我骂起来了，通话中，结果我的电话没电了，后来没有联系通。次日，我回到我的租住地，看见我的未婚妻身上全是淤青的伤，我去找卫，卫不在，我给他打电话，他关机了，我就又回潞城打工了。中间卫的姐姐还给我打了电话，再后来我给卫打电话就没打通过。”
15、2011年9月25日对申X的儿子郝X的一次询问笔录。郝X说，“2011年6月22日晚9时许，我在五阳岭X村喝完酒后，回家时路过我母亲（申X）家时，我去看了我母亲，看完时，看见隔壁卫X的家灯亮着，我就进去了，看见他躺在床上，好像喝了酒，他还给我发了烟，我说‘你睡吧’，我就走了，卫没有出来。我看见我母亲家的另外一个房客张X家的灯也亮着，我就掀开门帘一看，看见魏X和他对象李X也在，我问魏在这里干吗，他说‘在这儿坐坐’，我没在意就走了，当时张X2不在家。过了两天后，张X2来找我说，‘卫X跑了’，说那天晚上卫要强奸她妻子。后来我来张X2家时，我看见张X身上有外伤，我问张X这怎么回事，人家也没说怎么弄的，我也没好意思问。”
16、对卫X的三次讯问笔录（2011年9月25日一次，2011年9月28日一次，2011年10月9日一次）。卫X说，“我暂住在王桥镇X村的一家户中，有房东大娘、同住一屋的老五（张X2）和张X、同住一屋的我和我妻子赵X。2011年6月22日或是6月23日的下午16时许，我在五阳岭信用社北面的菜铺里一个人喝酒，碰见魏X也来买菜买酒了，我说，‘我陪你喝吧’，他说，‘行，后来魏X买东西就走了，之后我碰见襄垣煤矿上班的一男子，不知他叫什么名字，我们就一人喝了一瓶啤酒，大概到当天天黑的时候，我就在菜铺买了一瓶北京二锅头酒，到魏X家喝酒，在路上碰见了张X，就一起去了魏X家，见魏X一个人在喝酒，魏X给我弄了些饭，后来我就同魏X、张X一起喝酒，魏X对象不喝酒就在旁边站着。在喝酒期间，魏X对象问我，‘你那天敲张X的门干什么’，我说，‘没有啊，卫X说，‘你还敢敲张X的门’，之后魏X一个人就对我拳打脚踢，我记不得当时我还手没有，我就从魏X家跑出来了，回到了我的租住处，报了警。后来警察没有来，我就找到房东大娘说，‘老五找人打我了，你要对我的安全负责，你不管我，我就住你这里，我不敢去外面。’房东说，‘你不能到这里睡’，后来我告房东说，‘我打车回老家啊，你把门给我锁住。’后来我就出来了。当天还下着大雨，我到五阳煤矿大门口打了个出租车，就往长子方向走，当刚出了侯堡时，派出所民警给我打电话了，问我，‘是不是你报警，我说，没事，后来老五给我打电话说，要弄死我，并且还有其他人给我打电话威胁我，后来我的手机没电了，我到家后，我妻子说，老五打电话了，我老婆当时说什么，我记不清了。次日，我姐卫X2知道此事，就给王桥派出所打了电话，具体说什么，我不清楚，因我家盖房子，后来直到2011年9月24日我就没去上班。我受伤后，没有到医院治疗。我用自己的号XXX报的警。当天，我妻子在老家。当时我回到租住处时，我没有和魏X推打。我回到租住处时，报警后，印象房东大娘的三儿子也去，当时魏X也在。我还将被打的事告诉房东三儿子，他说，‘我跟老五说说，没事的。’他待的时间不长，就走了。”
17、卫X姐姐卫X2的情况说明。证明：2011年6月22日晚上下着雨，弟弟是晚上10时许打车回的老家，当时身上到处是伤，浑身湿透，酒喝得不少。在家人的追问下，卫X说，“那天下午我和山东人在小卖部喝啤酒，喝完后回家，碰上了魏X，就一人掂了一瓶酒去了魏X家喝酒，当时魏还叫了张X，连魏的媳妇四人在一起喝酒，期间，有人给魏X打电话，魏挂了电话，魏就打我，他们三个都动了手，后来我跑回到租住地，魏X、房东奶奶（申X）的三儿子（郝X）也来了，魏说，‘老五（张X2）一会儿就回来了，要将你打成残废，调解调解吧。’我害怕，告诉奶奶一声就跑了，因怕吃亏，还拨打了110报了警。在回家路上曾接到出警民警电话。”我查阅了卫延X和我弟媳赵X的通话记录，当晚22:00老五用手机号XXX给卫X打过电话。与老五所说当晚9时许敲张X窗户，时间上有出入，卫X没有作案时间。卫X2007年登记结婚，和妻子感情很好，不可能强奸张X。
18、襄垣县公安局调取物品、文件清单及张X等人的手机通话清单及短信详单。张X的短信详单，证明：2011年6月22日20:47、20:50给魏飞虎手机号XXX发了两条短信。张X的通话详单，证明：2011年6月22日晚20:48魏X用手机XXX给张X手机XXX打电话，通话时间为3秒。张X2的电话清单，证明：2011年6月22日晚21:12、21:50魏X用手机XXX给张X2手机XXX打电话；2011年6月22日22:57、2011年6月23日7:16张X2给张X手机XXX打电话。魏X通话详单，证明2011年6月22日20:45魏X用手机XXX给张X手机XXX打电话，通话时间3秒。魏X短信详单，证明：2011年6月5日至6月30日魏X发送短信情况。卫X的妻子赵X手机XXX的通话详单，该通话详单上没有对方通话号码。卫X的姐姐卫X2手机XXX的通话详单，证明2011年6月23日15:25给赵X手机XXX打电话；当日15:31给张X2手机XXX打电话等。
19、卫X手机XXX的通话详单。证明：2011年6月22日21:17至23:10给110打过六次电话；110处从2011年6月22日21:46至22:58给卫X手机XXX打过两次电话；张X2于2011年6月22日22:00、22:26、22:33给卫X手机XXX打电话；2011年6月22日22:56、23:03卫X给张X2手机XXX打过两次电话。
20、长子县公安局碾张派出所证明。证明卫X在该辖区无任何犯罪记录。
21、抓获证明材料。证明2011年9月24日12时许，公安机关在王桥镇五阳村申焕其家中，将卫X抓获。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卫X主观上为满足性刺激为目的，客观上酒后采取暴力方法强制猥亵张X，并致张右下肢挫伤，构成轻微伤，侵犯了妇女的身体自由权和隐私权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，构成强制猥亵妇女罪，并应赔偿原审附带民事诉讼原告人张X的经济损失。上诉人（原审被告人）卫X上诉称，公安机关侦查程序违法，没有《刑事案件立案报告书》，该案至今未立案。经查，该案有襄垣县公安局受理刑事案件登记表，并已出具襄垣县公安局刑立字[2011]第000375号立案决定书，该案在侦查阶段已经正式立案。上诉人及其辩护人还称没有确定被害人伤情，不符合鉴定条件。经查，襄垣县公安局已经结合被害人伤情、病例记载出具（2011）襄公检法医鉴字第81号刑事技术鉴定书，对被害人伤情做出合法鉴定，该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人还称没有取得作为关键证据的两条短信。经查，襄垣县公安局已出具证明，该短信内容经联通公司工作后仍无法调取，且其它证据已形成证据链条证明了上诉人的犯罪事实。上诉人还称本案审查起诉阶段及法庭审理阶段程序违法，公诉机关随意延长审限，被害人证人未出庭作证。经查，上诉人并没有证据证明公诉机关及一审审判程序违法，且本案有证人证言等证据证明案件事实，法律规定证人可以基于一定理由不出庭作证。上诉人还称一审判决认定事实错误，案发时间不明，被害人与证人之间有利害关系。经查，报案材料的案发时间属被害人估计，有误差。根据被害人发短信时间、魏X给被害人打电话时间，上诉人报警时间，形成了时间链条，原判称案发当晚8：30分许并无不当。被害人与证人之间仅仅是邻居，并无亲属等利害关系。上诉人还认为一审判决未能客观公正的采信证据。经查，一审判决认定了公诉机关提供的证人魏X、李X、申X及其儿子的证言、被害人陈述、物证、鉴定结论、被害人及魏X的通话详单、短信详单等证据，足以认定犯罪事实，该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪量刑正确，民事部分处理适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 刘大疆
代理审判员 史 蕾
二〇一二年二月二十二日
书 记 员 王长斌