山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第379号
上诉人（原审原告）：于德海。
委托代理人：于兆过，男，1958年8月11日出生，汉族，农民。系上诉人之父。
委托代理人：王嗣春，山东昆嵛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台市方圆机械制造有限公司。住所地：烟台市牟平区文化街道办事处嵎峡河村。
法定代表人：于广照，该公司经理。
委托代理人：徐健，山东前卫律师事务所律师。
上诉人于德海因与被上诉人烟台市方圆机械制造有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于德海及其委托代理人王嗣春、于兆过，被上诉人烟台市方圆机械制造有限公司委托代理人徐健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告于德海在原审诉称，2007年3月14日，原告在被告处工作时摔伤左膝，造成左膝前交叉、内侧副韧带损伤、外侧半月板损伤。原告先后到烟台市牟平区中医医院和烟台山医院住院治疗。2008年11月1日，烟台市牟平区人民法院判决被告赔偿原告第一次的医疗费用及其他经济损失；2008年底，原告伤情恶化，先后六次在北京大学第三医院住院治疗，2010年8月27日，烟台市中级人民法院再次判决被告赔偿原告的医疗费用及其他经济损失。2011年1月12日，原告因左膝手术切口持续疼痛，再次到北京大学第三医院治疗，经诊断为左膝前交叉韧带重建术后异物反应，左膝骨关节病。原告要求被告支付医疗费7615.93元、误工费42240元、交通费1015元、住宿费2660元、住院伙食补助费1280元、护理费1748.80元、病历复印费74.60元、残疾赔偿金差额79692元、2011年6月21日的司法鉴定费1300元，以上合计损失137626.33元。
原审法院审理查明，2007年3月14日，原告在被告处工作时摔伤左膝，造成左膝前交叉、内侧副韧带损伤、外侧半月板损伤。原告先后到烟台市牟平区中医医院和烟台山医院住院治疗46天，被告支付了全部的医疗费。（被告支付了原告住院70%的工资，尚欠应发的30%工资2430元）因被告未在法定期间内提交工伤认定申请，原告提出申请后，烟台市牟平区劳动和社会保障局以超过提交申请期限为由决定不予受理。原告以一般人身损害赔偿纠纷诉至原审法院要求被告赔偿损失（复查期间的医疗费643元、误工费2430元、残疾赔偿金57060元等合计60000元）。原审法院于2008年11月1日作出（2008）烟牟民一初字第241号民事判决书，判决被告支付原告误工费（2430元）、复查医疗费、交通费、复印费以及九级残疾赔偿金（经原审法院委托，原告伤情经鉴定构成九级伤残、建议休治6个月﹤包括住院时间﹥）合计60000元。
2008年11月26日，原告因伤情恶化，经与被告协商，先后六次在北京大学第三医院住院治疗237天，花医疗费75572.10元，原告住院期间，被告垫付各项费用49451.85元。原告诉至原审法院，要求被告支付其佘损失74441.41元（误工费21060元）。庭审中，原告伤情经司法鉴定，需要休治时间13个月、1人护理4个月、用药基本合理。2010年3月29日，原审法院作出（2009）烟牟民一初字第545号民事判决，判决被告支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、医疗器具费、调病历、伙食补助、其他费用及司法鉴定费，合计122423.26元，扣除被告垫付的49451.85元，还应赔偿原告72971.41元。被告对该判决结果不服，上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院于2010年9月27日作出（2010）烟民四终字第1051号民事判决书，认为误工费已由（2008）烟牟民一初字第241号判决书确认，不应再重复计算，扣除误工费21060元后，判决被告赔偿原告51911.41元。
2011年1月12日，原告因左膝手术切口持续疼痛，再次到北京大学第三医院，经诊断为左膝前交叉韧带重建术后异物反应，左膝骨关节病，其于2011年1月30日入住该医院并治疗2天。
2011年6月11日，原告自行委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，2011年6月21日，该所出具鉴定意见书，认为原告于德海的左膝损伤构成七级伤残、休治时间为16个月、住院期间1人护理。2012年1月10日，原告诉至原审法院，要求被告赔偿143134.33元。2012年4月26日，经原审法院委托山东衡信司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：于德海2011年1月30日住院治疗与2007年3月的外伤存在因果关系；原告左膝损伤目前伤残程度相当于职工工伤八级伤残；手术治疗期间1人护理2周（含住院期间）；本次住院期间医疗费合理。
原、被告对上述事实没有异议。
原告主张自2011年1月12日起共32天的医疗费7615.93元，提交了医疗费单据、住院病历、门诊病历加以佐证。被告对其真实性没有异议，但认为医疗费过高，申请对原告2009年术后感染的原因及其与2007年3月14日的摔伤是否存在因果关系进行司法鉴定。原告根据2011年6月11日烟台信恒翔司法鉴定所的鉴定意见，休治时间为16个月，按照制造业年平均工资32198元主张误工费为42240元（32198元／年÷365天×16个月×30天）。提交了鉴定意见书加以佐证。被告对此提出异议，认为原告本次诉讼再主张误工费属于重复计算，不予认可。原告主张交通费1015元，提交了交通费单据加以佐证。被告只认可478元的交通费。原告表示同意。原告主张与其父亲在北京共住宿32天，共产生住宿费2660元（100元／天×5天80元／天×27天），提交了住宿费发票加以佐证。被告认为原告主张的住宿费过高，不予认可。原告主张按照每天20元计算32天两人的住院伙食补助费1280元。被告对每天按照20元计算没有异议，但认为该费用与原告主张的住宿费相矛盾，只认可1人住院期间2天的住院伙食补助费40元。原告主张治疗期间由其父亲于兆过护理，于兆过系城镇居民，按照2010年城镇居民人均可支配收入54.65／天，计算32天的护理费为1748.80元。被告对此提出异议，认为原告无证据证明于兆过系护理人员，且原告伤情不需要护理，对于2012年4月26日山东衡信司法鉴定中心鉴定的护理情况不予认可，对原告主张的护理费不予赔偿。原告主张其伤情经法院委托的山东衡信司法鉴定中心鉴定为八级伤残，按照2011年山东省城镇居民可支配收入22792元计算残疾赔偿金为136752元（22792元／年×20年×30%），减去（2008）烟牟民一初字第241号民事判决书中判决被告支付给原告的九级伤残的残疾赔偿金57060元，被告还应赔偿原告残疾赔偿金79692元。被告对此不予认可，认为2011年6月21日原告自行委托的伤残等级鉴定及2012年4月26日经法院委托伤残鉴定均无法律依据，该两份鉴定意见书的鉴定意见与（2008）烟牟民一初字第241号民事判决书和（2010）烟民四终字第1051号民事判决书中所判决确认的原告伤情构成九级伤残相矛盾且被告已依生效的民事判决向原告支付了残疾赔偿金，原告不应再主张残疾赔偿金。原告主张病历复印费74.60元，提交了单据加以佐证，被告对此没有异议。原告主张2011年6月21日的司法鉴定费1300元，提交了单据加以佐证。被告不予认可，认为由于原告的不当鉴定产生的鉴定费应由其自行承担。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告系被告单位的职工，原告在工作中受伤后，因其与被告未能在法定期限内申请工伤认定，现原告以一般人身损害赔偿纠纷要求被告赔偿损失符合法律规定，应予支持。原告本次诉讼主张的损失系受伤后的后续治疗损失，不属于法院一事不再理的情况。山东衡信司法鉴定中心鉴定意见“于德海2011年1月30日住院治疗与2007年3月的外伤存在因果关系、本次住院期间医疗费合理”，法院对被告申请对原告2009年术后感染的原因及其与2007年3月14日的摔伤是否存在因果关系进行司法鉴定，不予支持。对原告2011年1月30日住院治疗及治疗期间产生的医疗费5830.14元予以确认。结合原告提交的门诊病历及门诊费单据16张，法院对原告主张的自2011年1月17日至2011年2月15日的门诊费用1781.93元予以确认。原告此次治疗合理的医疗费应为7612.07元。原告的伤情在（2008）烟牟民一初字第241号一案中已经鉴定为九级伤残，该案已发生法律效力，（2010）烟民四终字第1051号生效判决亦对原告的九级伤残予以确认，本案中再对原告的伤残进行鉴定，没有法律依据，亦与生效判决相冲突，被告对于原告的残疾赔偿金已给予了一次性赔偿，原告再行主张残疾赔偿金，于法无据，法院不予支持。根据法律规定，残疾赔偿金是根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失而给予的财产损害性质的赔偿，其本身就是对致残后可能导致收入减少的一种赔偿，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对于误工时间有明确规定，即持续误工的，误工时间计算至定残前一日。原审法院（2008）烟牟民一初字第241号民事判决书已经支持了原告的误工费损失，本案中再主张误工费，于法无据，法院不予支持。原、被告对原告的交通费损失协商为478元，不违反法律规定，法院予以确认。结合原告提交的2011年1月13日的运动医学检查单、2011年1月19日的住院通知单、2011年2月15日门诊病历记载情况看，原告主张本次治疗共32天，证据充分，法院予以确认。山东衡信司法鉴定中心鉴定认为“手术治疗期间1人护理2周（含住院期间）”，原告的护理费应为765.10元（54.65元／天×14天）。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。根据山东衡信司法鉴定中心的鉴定意见，原告本次治疗需要1人护理两周，故护理人员的住宿费和住院伙食补助费应该按照14天计算，分别为住宿费581.88元（2660元÷2÷32天×14天）、住院伙食补助费280元（20元／天×14天）；原告32天的住宿费应为1330元（2660元÷2）、32天的住院伙食补助费应为640元（20元／天×32天）。综上，原告本次治疗产生的合理住宿费为1911.88元（581.88元1330元）、合理住院伙食补助费为920元（280元640元）。原告于2011年6月21日支出的司法鉴定费1300元，属于原告自行委托，且鉴定意见与本案没有关联性，该费用应由原告自行承担。综上，原告合理的损失有医疗费7612.07元、交通费478元、住宿费1911.88元、伙食补助费920元、护理费765.10元、病历复印费74.60元，合计11761.65元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审法院于2013年12月18日判决：被告烟台市方圆机械制造有限公司赔偿原告于德海人身损害经济损失人民币11761.65元，于判决生效后十日内付清。案件受理费3188元，由原告交纳2890元，由被告交纳298元。
宣判后，上诉人于德海不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决不认定（2012）临鉴字第259号《山东衡信司法鉴定中心司法鉴定意见书》中关于伤残等级的鉴定意见，进而判决被上诉人不承担上诉人八级伤残的伤残赔偿金以及误工费缺乏法律依据。一、经被上诉人提出、原审法院同意并委托山东衡信司法鉴定中心所做的衡信司鉴中心（2012）临鉴字第259号《山东衡信司法鉴定中心司法鉴定意见书》合法有效，应该为原审法院采信。1、烟台市信恒翔司法鉴定所于2008年8月19日作出的（2008）临鉴字第632号《烟台信恒翔司法鉴定所司法鉴定意见书》对于上诉人所作的伤残鉴定系治疗未终结时作出的，属于鉴定时机不当，仅可作为被上诉人2008年阶段性赔偿上诉人的依据。上诉人于2007年3月14日在被上诉人单位工作时受伤，于2008年向原审法院提起赔偿诉讼，原审法院于2008年11月1日作出了判决，该判决书依据鉴定上诉人当时的伤残程度为9级残判决被上诉人赔偿上诉人相应的伤残赔偿金及误工费。在上诉人尚未收到该判决书（2008年12月4日收到）之前的11月26日，上诉人因为伤情恶化，经上诉人与被上诉人协商同意并由被上诉人给付了部分医疗费，上诉人先后6次到北京大学第三医院住院治疗长达237天。后又因被上诉人拒绝支付全部医疗费用，上诉人于2009年再次诉至原审法院，后法院判决被上诉人赔偿上诉人51911.41元。后上诉人因左膝关节行走时不稳，且出现左膝手术切口持续性疼痛于2011年1月12日再次到原治疗单位北京大学第三医院治疗，被诊断为左膝前交叉韧带重建术后异物反应，给予住院手术治疗。本次治疗后，经山东衡信司法鉴定中心进行鉴定，上诉人的伤残程度为8级残，并注明“被鉴定人左膝损伤经多次治疗，根据治疗及目前检验情况，应视同医疗终结”。从上述的整个过程看，上诉人伤情的医疗行为直至衡信司法鉴定中心2012年4月26日鉴定时才被“视同终结”，这一点证明了上诉人的医疗终结时间不是2008年而是2012年。2008年的伤残鉴定属于鉴定时机不当。2、相关法律规定，伤残鉴定应该在医疗终结后作出。最高人民法院关于《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》中在“鉴定原则”一项中规定“鉴定应在伤及并发症经治疗达到临床治疗终结或状态稳定后进行”。根据上诉人医疗过程的客观事实以及衡信司法鉴定中心的鉴定意见，很明显，上诉人在2008年初次鉴定时的临床治疗并未终结，上诉人的伤残鉴定时间理应在2011年1月12日到北京大学第三医院治疗以后作出，而不应该是在2008年作出。虽然2008年作了伤残鉴定，但是后来的医疗事实证明，当时进行鉴定属于鉴定时机不当，因为，当时的医疗实际上并未终结。而且，在此之前的鉴定中并未有“医疗终结”的结论。二、法律并无明文规定即便伤残程度加重也不允许再次鉴定。伤残鉴定应该在医疗终结后作出，但不可以认为曾经作过鉴定就等于医疗终结。这两个概念不能互换。而且，法律没有任何在进行了伤残鉴定以后即便由于伤情的恶化、伤残程度加重而不允许再次鉴定的规定，反倒是由国家质量鉴定检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2006年11月2日发布、目前正在施行的GB／1T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级》在“总则3.6条的“重新鉴定”一项中规定：“如在国家社会保险法规所规定的医疗期期满时进行过工伤及职业病致残程度的鉴定，但有可能进行性加重或有可能进行进一步的治疗者，应按国家社会保险法规的要求，对残情重新进行鉴定。”上诉人是在被上诉人单位工作时间内受伤的，实质上属于工伤，只是由于被上诉人企图逃避责任，拒绝为上诉人向劳动管理部门报批工伤，迫使上诉人以人身损害赔偿为由起诉的。即便本案以人身损害为案由审理，因为司法鉴定机构对伤残程度的司法鉴定也是参照《职工工伤与职业病致残等级》为标准进行鉴定。因此，《职工工伤与职业病致残等级》中的规定亦可视为本案可以引以为据的法律。三、上诉人2012年进行的伤残司法鉴定是符合法律规定的，于法有据。原审法院在判决书中认为“本案中再对原告的伤残进行鉴定，没有法律依据”是不正确的，依照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》、《职工工伤与职业病致残等级》等法律法规足以说明上诉人在2012年医疗终结后进行的伤残鉴定于法有据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部。国家安全部、司法部于2013年8月30日联合下发于2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》中在“鉴定时机中”中规定“4.2.3疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定”，也证明了上诉人2012年所作的伤残司法鉴定符合法理，而原审法院拒绝采信上诉人的该次鉴定结果缺乏法律依据。综上所述，上诉人于2008年所作的伤残鉴定是在治疗未终结的情况下所做的，属于鉴定时机不当；上诉人2012年医疗终结后所作鉴定于法有据。原审法院应该认定衡信司法鉴定中心2012年4月26日作出的（2012）临鉴字第259号《山东衡信司法鉴定中心司法鉴定意见书》中关于八级伤残的鉴定结果合法有效；原审法院应该在认定该伤残鉴定有效的基础上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及其他条款的规定判决被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金、误工费等各项损失。综上所述，被上诉人应该赔偿上诉人身体受到伤害而造成的各项损失。
被上诉人烟台市方圆机械制造有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确。请求二审法院依法维持原判。
本院审理中，上诉人称对于（2008）烟牟民初字第241号生效民事判决书认定其伤残等级为9级伤残并未提出异议，对于该判决及（2010）烟民四终字第1051号民事判决也没有申请再审或提出申诉。
另，上诉人在（2008）烟牟民一初字第241号民事案件中，诉请被上诉人对其医疗费、误工费、残疾赔偿金等予以赔偿，原审法院于2008年7月24日委托烟台信恒翔司法鉴定所对上诉人伤残程度及误工时间进行鉴定。
本院查明的其他事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人在被上诉人处工作时摔伤左膝，事实清楚，本院予以确认。被上诉人作为上诉人的雇主，应对上诉人的损失承担责任。根据上诉人上诉请求及理由以及被上诉人答辩理由，本案双方争执的主要问题为，上诉人的伤残等级应按烟台信恒翔司法鉴定所鉴定的九级伤残还是山东衡信司法鉴定中心鉴定的八级伤残认定。本院认为，根据相关法律法规之规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。于德海在（2008）烟牟民一初字第241号民事案件中，已诉请被上诉人对其医疗费、误工费、残疾赔偿金等予以赔偿，且其伤情已经由烟台信恒翔司法鉴定所鉴定为九级伤残，上诉人对此并无异议，原审法院（2008）烟牟民一初字第241号判决已按九级伤残对其残疾赔偿金予以一次性赔付，现上诉人又主张烟台信恒翔司法鉴定所鉴定时机不当，所作伤残等级不应认定，该主张前后不一致，且与生效判决确定的九级伤残等级相冲突，本院不予采信。（2008）烟牟民一初字第241号及（2010）烟民四终字第1051号生效民事判决已对上诉人的误工费作出认定及处理，原审法院结合生效判决及本案实际情况，对上诉人主张的误工费不予支持亦无不当。综上，上诉人上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3188元，由上诉人于德海负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 徐怀育
审判员 于 青
二〇一四年六月十六日
书记员 初小禄