江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏01刑抗7号
抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。
原审被告人：黄道发，男，1983年1月13日出生。原审被告人黄道发曾因摆放赌博机为赌博提供条件,于2007年3月1日被南京市公安局雨花台分局行政拘留五日；曾因赌博，于2010年11月30日被该分局罚款人民币一百元。原审被告人黄道发因涉嫌开设赌场罪，于2014年12月16日由南京市公安局雨花台分局决定取保候审，于2015年6月5日被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年7月10日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日由南京市公安局雨花台分局执行逮捕，2015年11月3日被南京市雨花台区人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元。现羁押于南京市看守所。
辩护人：肖芳芳，江苏汪峥律师事务所律师。
原审被告人:陶科，男，1976年10月20日出生，汉族，无业。原审被告人陶科因涉嫌开设赌场罪，于2015年6月5日被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年7月10日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日由南京市公安局雨花台分局执行逮捕，2015年11月3日被南京市雨花台区人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币五千元。
原公诉机关南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉[2015]274号起诉书指控被告人黄道发、陶科犯开设赌场罪，南京市雨花台区人民法院于2015年11月3日作出（2015）雨刑初字第138号刑事判决书，已发生法律效力。2016年8月29日，江苏省南京市人民检察院作出宁检诉二审刑抗[2016]6号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员聂广来出庭履行职务，原审被告人黄道发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市雨花台区人民法院经审理查明，2014年11月中旬，被告人黄道发以营利为目的，在其经营的位于本市雨花台区振兴路9号一无名游戏机室，摆放“捕鱼机”一台、“龙机”八台等游戏机，供他人赌博。2014年12月2日，民警对该游戏机室现场检查时，查获上述游戏机。经鉴定，上述九台游戏机共计二十六个独立操控机位，均具有赌博功能。
2014年12月16日，被告人黄道发主动至公安机关投案，其归案后如实供述了自己的犯罪事实。
2015年3月，被告人黄道发、陶科以营利为目的，合谋利用赌博机开设赌场，并约定分成。后被告人陶科承租位于本市雨花台区西柿路9号6幢104号一门面房，被告人黄道发提供“捕鱼机”二台、“大满贯机”一台、“龙机”四台等游戏机放置于该门面房内，供他人赌博。2015年6月4日，民警对该门店检查时，查获赌博人员十二人及上述游戏机。经鉴定，上述七台游戏机共计三十二个独立操控机位，均具有赌博功能。
2015年6月4日，被告人黄道发、陶科被民警抓获，二被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人黄道发、陶科在开庭审理过程中亦无异议，且有证人梁某、李某、汤某、潘某、周某、刘某甲、陈某甲、陈某乙、都某甲、刘某乙、都某乙、戴某、吴某、贾某、郭某、王某、方某、江某、赵兵等参赌人员的证言，辨认笔录，被告人黄道发、陶科的照片、户籍材料，南京市公安局雨花台分局行政处罚决定书，公安机关电话查询记录，受案登记表、立案决定书，到案经过、抓获经过，扣押决定书，搜查笔录、扣押清单，刑事摄影照片，陶科提供的其签字确认的手机微信聊天记录截图，租房合同，公安机关行政处罚决定书，南京市公安局雨花台分局现场勘查笔录，南京市公安局雨花台分局治安大队出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等证据证实，足以认定。
南京市雨花台区人民法院认为，被告人黄道发、陶科利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人黄道发、陶科犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄道发、陶科归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。
被告人黄道发的辩护人辩称，被告人黄道发系初犯，案发后自首，其本人系××人士，家庭中亦有多人××，且家庭经济困难，请求法庭对其予以从轻处罚。
经查，被告人黄道发在第一次因开设赌场被查获后向公安机关自首，并如实供述第一次的犯罪事实，具有自首情节，但是在取保候审期间再次开设赌场被抓获，故不能认定其具有自首情节，但该情节将在量刑时酌情予以考虑从轻处罚。辩护人的其他辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
被告人陶科的辩护人辩称，被告人陶科系初犯，且在与他人合伙开设赌场中占份额较小，归案后如实供述，故请求法庭对其予以从轻处罚，并适用缓刑。
经查，辩护人辩称属实，且公诉机关建议对其适用缓刑，故辩护人的辩护意见本院予以采纳。
为维护社会秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄道发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2016年12月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。被告人陶科犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳）。二、所扣押的涉案的游戏赌博机予以没收销毁。
检察机关抗诉认为，南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第138号刑事判决对黄道发开设赌场犯罪的“情节严重”的量刑情节未予认定，确有错误，且判决量刑畸轻，理由如下：一、原审判决未认定黄道发犯开设赌场罪属“情节严重”，适用法律错误。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第二款规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其中第（二）项规定为：因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；第（四）项规定为：其他情节严重的情形。本案中，原审被告人黄道发于2014年11月设置26台赌博机开设赌场，因涉嫌开设赌场罪于2014年12月16日被南京市公安局雨花台分局取保候审，在取保候审期间，其于2015年4月又设置赌博机32台继续实施同种犯罪。因此，黄道发的行为实际上已经构成开设赌场罪，其在被取保候审期间又设置赌博机32台继续犯罪。根据举轻以明重的刑法适用原则，行为人行政处罚后，再设置赌博机30台以上的尚且认定为“情节严重”，黄道发在涉嫌刑事犯罪取保候审后，再设置32台赌博机，无论其犯罪情节，还是其行为的社会危害性，与《意见》第二条第二款第（二）项规定相比，黄道发犯罪情节更为严重，社会危害性更大，应当认定为《意见》第二条第二款第（四）项规定的“情节严重”。一审法院未认定为“情节严重”，属于适用法律错误。二、原审判决对黄道发量刑畸轻。根据《意见》第二条第二款第一项的规定，设置赌博机组织赌博活动，数量达到60台以上的，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。在本案立案前和立案侦查期间，黄道发先后设置赌博机共计多达58台，基本接近60台认定“情节严重”的数量格次，并且大部分系其在采取取保候审强制措施期间再犯罪，而且其还曾二次因摆放赌博机为赌博提供条件和从事赌博活动分别被行政拘留五日、罚款人民币一百元，黄道发具有上述诸多从重处罚的情节，一审法院仅判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元，明显罪责刑不相适应。
综上，原审判决适用法律确有错误，并且量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，特提出抗诉，请依法判决。
黄道发的辩护人辩称，取保候审是一种强制措施，不能与行政处罚进行比较轻重。被告人黄道发在第一次因开设赌场被查获后向公安机关自首，由于其在取保候审期间再犯罪，未认定为自首，且在量刑时将两次赌博机台数都计算在内。黄道发是××人，设置赌博机目的是为了改善自己生活，并非获取暴利。且归案后，如实供述自己罪行，认罪悔罪好。原审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求驳回检察机关的抗诉，维持原判。
本院再审查明，原审法院查明的事实属实，本院再审予以确认。
本院再审中，南京市人民检察院出庭检察员出示南京鼓楼医院对原审被告人黄道发视力××程度鉴定后出具的医学会诊意见书，诊断结论：黄道发双眼视力××程度为××４级。
原审被告人黄道发及其辩护人对该证据予以认可，请求法院对黄道发减轻处罚。
本院经审查，检察机关再审中所举证据，证明黄道发系××4级人员，经本庭组织质证，该证据的来源符合法律规定，本院予以采信。
上述事实，有庭审笔录、讯问笔录、医学会诊意见书、质证笔录等证据证实。
本院再审认为，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《意见》第二条第一款规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；《意见》第二条第二款规定了设置赌博机组织赌博活动，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的几种情形，其中第（二）项为：因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的。第（四）项为：其他情节严重的情形。本案原审被告人黄道发设置赌博机26台组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪；在取保候审期间又设置赌博机32台继续实施同种犯罪，其行为虽不符合《意见》第二条第二款第（二）项规定的应当认定为情节严重的情形，但其因涉嫌开设赌场罪被公安机关采取取保候审强制措施后，无视法律规定，继续设置赌博机32台实施涉嫌同种犯罪的行为，其涉嫌犯罪的严重程度大于“因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的”犯罪嫌疑人，应认定为属于《意见》第二条第二款第（四）项规定的“其他情节严重的情形”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决未认定情节严重，系适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立，本院再审予以采信，对原审判决适用法律错误予以纠正。
关于原审被告人黄道发及其辩护人辩称，原审被告人黄道发系××人，请求法院给予减轻处罚的辩护意见，本院再审认为，《中华人民共和国刑法》第十九条规定，又聋又哑的人或者××人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。经审查，原审被告人黄道发经医院诊断系××４级人员，属于法律规定的××人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。辩护人的辩护意见，有事实与法律依据，本院再审予以采纳，考虑原审被告人黄道发的犯罪情节以及社会危害性等因素，依法对原审被告人黄道发给予减轻处罚。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十九条、第三百零三条第二款第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十六条第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（四）项之规定，判决如下：
维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第138号刑事判决书第一项中对黄道发的定罪部分、陶科的定罪及量刑部分。即：被告人黄道发犯开设赌场罪，被告人陶科犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币五千元。
维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第138号刑事判决书第二项，即:所扣押的涉案的游戏赌博机予以没收销毁。
撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第138号刑事判决书第一项中对黄道发的量刑部分。
原审被告人黄道发犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2017年９月4日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 陈红旗
审判员 于俊涛
二〇一六年十一月二十九日
书记员 王嘉玉