浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第356号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海苏虞铁路配件有限公司。
法定代表人：吴孝光。
委托代理人：胡亚林。
委托代理人：武勇。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市北仑龙盛五金制品有限公司。
法定代表人：李志龙。
委托代理人：李梦旦。
上诉人上海苏虞铁路配件有限公司（以下简称苏虞公司）为与被上诉人宁波市北仑龙盛五金制品有限公司（以下简称龙盛公司）承揽合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑商初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年2月17日，苏虞公司、龙盛公司签订工矿产品购销合同1份，约定苏虞公司向龙盛公司供应M25规格的双层垫圈20000件，价格共计30400元。该合同项下货物款项均已履行完毕，其中苏虞公司于2014年2月28日交付了龙盛公司货物4000件，价格共计6080元，该6080元包含在苏虞公司2014年4月22日开具的金额38152元增值税专用发票（号码221××××2647）中；案外人上海苏禹铁路器材有限公司（系苏虞公司的关联企业）于2014年3月20日交付龙盛公司双层垫圈21100件，价格共计32072元，该款龙盛公司交付给了该案外公司，相对应的增值税专用发票（号码085××××1895、08581893、08581894）也系该案外公司开具。2014年4月24日，苏虞公司、龙盛公司又签订工矿产品购销合同1份，约定苏虞公司向龙盛公司供应M25规格的双层垫圈及M24×142型号的道钉各41800件，总金额248710元。交货日期为2014年5月9日前，即合同签订后15天。交货地点为龙盛公司，由苏虞公司承担到仓费用。对因产品质量，延期交货等所引起的一切责任和损失由苏虞公司承担。迟交一天扣10%，以此类推。双方庭审中均确认涉案产品系苏虞公司按照龙盛公司特定要求生产。后龙盛公司分别于2014年5月14日至苏虞公司处提货M24×142型号的方钉6100件，价额27450元；于同月15日至苏虞公司处提货M24×142型号的方钉6100件，价额27450元；于同月18日至苏虞公司处提货M24×142型号的方钉19800件，价额89100元；于同月21日至苏虞公司处提货M24×142型号的方钉10115件，价额45517.50元。龙盛公司还曾分别于2014年5月8日、5月24日收到过苏虞公司通过常熟市盛世达货运有限公司交付的货物。苏虞公司曾于2014年9月17日开具增值税专用发票2份（号码分别为17666952、17666951）给龙盛公司，被龙盛公司退回。龙盛公司分别于2014年2月18日支付苏虞公司货款6080元，于同年3月19日支付案外人上海苏禹铁路器材有限公司货款32072元，于同年4月24日支付苏虞公司货款74613元，于同年5月8日支付苏虞公司货款12122元，于同年5月14日支付苏虞公司货款11400元，于同年5月21日支付苏虞公司货款28609元，于同年5月23日支付苏虞公司货款8700元。龙盛公司分别于2014年5月16日申报空运出口螺栓（M24×142）6023个、垫圈6000个到新加坡，于5月17日申报空运出口螺栓（M24×142）6020个到新加坡。
苏虞公司于2014年11月24日向原审法院提起诉讼称：2014年5月，苏虞公司向龙盛公司供应弹簧垫圈和道钉，双方约定总价款248710元，龙盛�司预付50%的货款。后苏虞公司于同年5月8日、5月14日、5月15日、5月18日、5月21日向龙盛公司交付了上述产品，但龙盛公司至今未支付剩余货款124355元。请求判令：龙盛公司支付货款124355元（后于庭审中减少为123676元），并承担以货款123676元为基数按中国人民银行同期同档次流动资金贷款基准利率自2014年6月21日起计算至实际履行之日的利息。
龙盛公司在原审中答辩并提起反诉称：一、龙盛公司已支付本案2014年4月24日工矿产品购销合同项下货款金额为135444元而非苏虞公司所述的124355元。二、龙盛公司付款期未到。合同第五条明确约定：“结算方式及期限：按要求提供增值税专用发票（税票17%），货物品质检验证书与测试报告”。但截止目前，苏虞公司仅交付了金额为38152元的增值税专用发票（其中32072元属于本案2014年4月24日合同项下款项），其余发票及货物品质检验�书与测试报告龙盛公司均未收到过。故应驳回苏虞公司诉讼请求。三、苏虞公司未遵守2014年4月24日工矿产品购销合同的约定，存在严重违约行为。苏虞公司未交付给龙盛公司双层垫圈及道钉“发黑”，也未按合同约定的交货期和交货地点、交货方式交货。致使龙盛公司为避免外贸合同违约风险，暂时接收货物后，为该批产品的“发黑”支付费用7602元，并先后于2014年5月14日、5月15日、5月18日、5月21日委托案外人宁波市北仑大碶集宇货物运输部到苏虞公司处提货，为此支付运输费8000元。同时，因龙盛公司采购的产品系出口给国外客户，故对产品的交货期要求比较严格。由于苏虞公司延迟交货，龙盛公司不得不用空运的方式向国外客户交货，支付了高达80500.50元的空运费［后龙盛公司在审理过程中陈述2014年5月17日报关空运至新加坡的货物中包含了35千克的螺母，该产�并非涉案标的物，故该螺母的运费376元不属于空运损失。而且，涉案空运的两批货物若海运，则海运费为2184元。故苏虞公司逾期交货给龙盛公司造成的实际空运费损失约为77940元（80500.54元-376元-2184元）］。龙盛公司要求判令：苏虞公司承担产品发黑加工费7602元、运输费8000元、返还龙盛公司货款57311.50元（苏虞公司应当按合同约定承担迟延交货的违约责任171055元，涉案合同项下货款总额为248710元，减去龙盛公司已支付的货款135444元后，龙盛公司仍需支付的货款为113266元，171055元-龙盛公司尚需支付的货款113266元=”57”789元，但龙盛公司只主张57311.50元）。
苏虞公司针对龙盛公司反诉答辩称：苏虞公司对龙盛公司主张的违约责任不认可。尽管双方通过传真件签订了2014年2月17日和2014年4月24日工矿产品购销合同，2014年4月24日合同中也有交货日期的约定，但是同时也有合同有效期的约定。且该合同中关于违约“迟交一天支付10%”的约定不明确，应视为没有约定。而且实际履行中双方均未按合同约定的产品数量和交货日期履行，而是由龙盛公司电话告知苏虞公司产品数量、规格等，苏虞公司再进行生产、出货，龙盛公司承担到仓费用，每次的供货都形成了新的要约承诺，苏虞公司不存在违约行为。即使有损失，龙盛公司反诉的违约金也过高，违约金不得超过造成损失的30%。关于龙盛公司主张的产品“发黑”费用苏虞公司不认可。因双方对每次的送货单及付款凭证都无异议，龙盛公司也未在送货单上备注“未发黑”或交货延期等事项，故其反诉的发黑加工费无事实和法律依据。关于运输费8000元苏虞公司不认可。按照双方交易惯例，运费应该由龙盛公司承担。且当时龙盛公司称苏虞公司托运太贵，由龙盛公司到苏虞公司工厂取货最多300元-500元的运费，龙盛公司可自行取货，现龙盛公司反诉的运费8000元与其当时声称的最多500元左右的运费相矛盾。关于空运费80500.50元，龙盛公司提供的报关单上显示的产品为螺钉螺母，与本案无关，即使有少量垫圈也无法证明因为苏虞公司交货延迟所引起。另外，龙盛公司提供的付款凭证总金额为135444元，加上2014年3月19日的货款32072元，龙盛公司共支付货款173596元，苏虞公司共交付给龙盛公司价值297269.50元的货物，龙盛公司尚欠苏虞公司货款123673.50元。应驳回龙盛公司的反诉请求。
原审法院审理认为：苏虞公司、龙盛公司签订的2014年4月24日工矿产品购销合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。龙盛公司作为定作人，理应及时支付定作款。但当事人对自己主张的事实，有责任提供证据予以证明。根据已认定的苏虞公司提供的证据及龙盛公司自认，龙盛公司尚欠苏虞公司定作款114683.50元。同时，苏虞公司作为承揽人，亦有按约如期交货的义务。因苏虞公司逾期交货，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定本案苏虞公司应为其逾期交货的违约行为承担100000元的赔偿责任，龙盛公司尚欠苏虞公司的定作款与之折抵后，尚应支付苏虞公司定作款14683.50元。同时，苏虞公司未按约送货至龙盛公司，还应支付龙盛公司自提货物的运费8000元。但龙盛公司提供的证据不足以证明苏虞公司提供的产品未按合同约定“发黑”从而导致其支出了额外的“发黑”加工费，故其关于产品“发黑”加工费7602元的反诉请求难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2015年3月4日作出如下判决：一、龙盛公司自判决发生法律效力之日起七日内支付苏虞公司定作款14683.50元并支付以该款为基数按中国人民银行同期同档次流动资金贷款基准利率自2014年6月21日计算至实际履行之日的逾期付款利息；二、苏虞公司自判决发生法律效力之日起七日内支付龙盛公司自提货物的运费8000元；三、驳回苏虞公司的其他诉讼请求；四、驳回龙盛公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费2”774元，减半收取1387元，保全费1142元，合计2529元，由苏虞公司负担2229元，龙盛公司负担300元；反诉案件受理费1623元，减半收取811.50元，由苏虞公司负担89元，龙盛公司负担722.50元。
苏虞公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：苏虞公司交付的货物数量明确，但原审法院认定的交付货物数量偏低。龙盛公司主张的提货运费无任何依据。苏虞公司交货没有逾期，不构成违约。龙盛公司没有任何损失，原审法院认定龙盛公司损失错误。原审法院在双方对违约金计算方法约定不明确，且无证据证明龙盛公司损失的情况下，对全部货物适用了违约金错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
龙盛答辩称：龙盛公司实际收到的货物数量是合同约定的41800件。合同规定提货是苏虞公司送货到龙盛公司的，而事实上是龙盛公司自己去提货的，龙盛公司为此也提供了运单，货物也是龙盛公司自己去拉的。因为苏虞公司逾期交货，龙盛公司分别进行了两次空运。根据合同约定迟延交货一天扣款10%。原审法判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：苏虞公司与龙盛公司签订的工矿产品购销合同，合法有效，双方均应按约履行。根据查明的事实，苏虞公司大部分货物逾期交付，其行为构成违约，应承担违约责任。根据合同约定：苏虞公司延期交货引起的一切责任和损失由苏虞公司承担，迟交一天扣10%。对于该条款理解应该是货物迟交一天扣除相应货款的10%。但这样计算违约金显然过高，因此原审法院未按照约定计算方式逐笔计算违约金，而是以龙盛公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程�以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定苏虞公司承担100000元的违约金，并无不当。龙盛公司在苏虞公司逾期交付货物期间确实产生了空运费等损失，而苏虞公司认为龙盛公司不存在实际损失，未能提供证据证实。而苏虞公司未按照合同约定方式交货，龙盛公司自提货物，必然产生运费，而苏虞公司提出龙盛公司提交的运费单据虚假，应由苏虞公司举证证据，现苏虞公司举证不能，应承担不利后果。综上，龙盛公司上诉，依据尚不充分，其上诉请求，本院难以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3227元，由上诉人上海苏虞铁路配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一五年六月二日
代书记员 鲁 超