湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1084号
上诉人（原审原告）：谭明伟（曾用名谭铭伟），男，1976年11月7日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县，
委托诉讼代理人：谭德富，湖北施南律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：巴东金字山水泥有限责任公司，住所地：湖北省巴东县信陵镇黄岩新村1号，组织机构代码73520113-7。
法定代表人：张瑞，董事长。
委托诉讼代理人：谢勇，湖北鹏恩律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人谭明伟与上诉人巴东金字山水泥有限责任公司劳动争议纠纷一案，均不服巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1967号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谭明伟上诉请求：一、依法撤销巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1967号民事判决书；二、依法查清本案事实，并依法改判支持上诉人谭明伟一审的诉讼请求；三、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。根据一审的证据可推断出上诉人谭明伟2002年1月至2005年11月30日、2006年1月1日至2007年3月31日、2007年7月31日至2007年12月30日的考勤、2008年8月17日至2008年10月27日、2009年10月4日至2010年12月26日、2012年1月、2月、3月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、2013年2月、7月、8月、9月、10月、1月、12月的考勤、2014年1月的考勤均为满勤。上诉人谭明伟的日工资不能按“…元／年÷365天”或“…元／月÷30天”的方式计算，应按“年工作日250天”和“月计薪天数21.75天”方式计算，根据谭明伟的满勤和日工资计算方式，巴东金字山水泥有限责任公司应向谭明伟支付自2002年1月1日至2013年12月31日国家法定节日、假日、双休日加班工资合计173790.66元。二、一审适用法律错误。（一）一审判决未支持谭明伟的养老保险费、失业保险金损失属于适用法律法规错误。（二）一审判决未有依法支持谭明伟2003年11月8日因工受伤住院致残后的工伤保险待遇属于法律法规错误。（三）一审判决计算谭明伟2014年2月之后待业期间的基本生活费的时间和标准错误。故请求二审依法裁判。
上诉人巴东金字山水泥有限责任公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判决第二、三、四项，查明案件事实后改判上诉人巴东金字山水泥有限责任公司无义务向被上诉人谭明伟支付加班工资、基本生活费、经济补偿金。
事实及理由：一、一审法院已认定上诉人与被上诉人实行的是“不定时工作制”，但在计算加班工资时却是采用标准工时计算，所得结论含混不清，属认定事实不清。二、一审期间，被上诉人提供的证明其加班情况的证据（一审审判中的证据十一、证据十二、证据十三、证据十四）不符合民事诉讼证据规则关于证据“三性”的规定，不能作为法院认定案件事实的依据，即一审要求上诉人向被上诉人支付加班工资的证据明显不足。三、一审判决上诉人向被上诉人支付基本生活费和经济补偿金的证据不足，理由失当。
双方对对方的上诉未提交书面答辩状。
原审原告谭明伟一审诉讼请求：1、被告按照巴东县人社局实际收费标准为原告缴纳2002年至2005年共计4年的个人养老保险；2、被告依法补偿原告2003年因工受伤期间的工资差额4357元；3、被告依法给原告明确工伤并鉴定伤残等级，补偿因2003年受工伤的伤残补助金；4、被告依法补齐原告自2002年至今的加班工资122815.4元；5、被告依法给付2014年2月至今未解除劳动合同影响再就业的误工工资23290元，并缴纳养老保险；6、被告给付原告自2002年至解除劳动合同之日止（自本案判决之日起原、被告解除劳动关系）的经济补偿18495元；7、被告承担本案诉讼费用。原审庭审中，原告谭明伟增加诉讼请求要求被告补偿2002年1月至解除劳动合同之日的住房公积金25000元、要求与被告解除劳动合同，并由被告支付截止到2015年11月15日解除劳动合同的经济补偿金18495元。重审中，原告将诉讼请求调整为：1、被告按照2016年度缴费基数41167元赔偿原告2002年1月至2005年12月共4年的养老保险损失32933元；2、由被告按照2016年度缴费基数41167元给原告补缴2013年11月至2017年1月的养老保险费20672.43元；3、被告赔偿原告2002年1月至2017年1月的失业保险损失14630元；4、由被告支付原告2003年因工受伤医疗期间的差额工资4257元；5、由被告赔偿原告工伤十级的保险待遇：一次性伤残补助金9590元、一次性医疗补助金27444.67元、一次性就业补助金27444.67元；6、由被告支付原告自2002年1月1日至2013年12月31日国家法定节假日、双休日加班工资173790.66元；7、由被告按湖北省全日制就业最低工资标准支付原告2014年2月至2017年1月待业期间基本生活费39600元；8、由被告给付原告解除劳动关系经济补偿金18568.8元。放弃要求被告补偿2002年1月至解除劳动合同之日的住房公积金25000元的诉讼请求。
原审法院查明：2002年2月1日，原告谭明伟与被告金字山水泥公司签订一年期劳动合同。该合同载明合同期限为：2002年2月1日至2002年12月31日，公司实行“不定时工作制”，原告具体从事原材料验收工作。原告谭明伟随后至2014年1月一直在被告金字山水泥公司工作，先后从事原材料验收、生产技术部调度、化验室等工作。2014年2月，金字山水泥公司转产，谭明伟就此停止工作，但双方一直未签订解除劳动合同关系的相关手续。被告金字山水泥公司自原告谭明伟停止工作时起未给其发放工资和生活费。原告谭明伟在被告单位工作期间，于2003年11月18日致伤右侧第2、3手指，被告给原告发放2003年11月9日至2004年2月29日的工伤津贴1880元、2004年3月至6月的工伤津贴2200元。被告金字山水泥公司给原告谭明伟办理了养老保险手续并缴纳了1998年1月1日至2013年10月31日中142个月的基本养老保险费（其中漏缴2002年1月至2005年12月的），未为原告缴纳2013年11月1日之后的养老保险；被告金字山水泥公司给原告缴纳了2012年1月1日至2013年10月的失业保险费，未为原告缴纳2002年2月1日至2011年12月31日的失业保险费。
原告谭明伟在被告单位工作期间，自2005年12月起在部分双休日及法定节假日照常上班，其中在2011年3月-12月双休日加班84天、法定节假日加班8天（2011年3月双休日加班9天、4月双休日加班9天、法定节假日加班1天、5月双休日加班8天、法定节假日加班1天、6月双休日加班8天、法定节假日加班1天、7月双休日加班10天、8月双休日加班8天、法定节假日加班1天、9月双休日加班8天、法定节假日加班1天、10月双休日加班8天、法定节假日加班3天、11月双休日加班8天、12月双休日加班9天）；2012年4月、7月、11月、12月双休日加班32天、法定节假日加班1天（其中2012年4月双休日加班6天、法定节假日加班1天、7月双休日加班8天、11月双休日加班8天、12月双休日加班10天）；2013年1月、3月、4月、5月、6月双休日加班42天、法定节假日加班4天（其中2013年1月双休日加班8天、法定节假日加班1天、3月双休日加班10天、4月双休日加班8天、法定节假日加班1天、5月双休日加班8天、法定节假日加班1天、6月双休日加班8天、法定节假日加班1天）。累计19个月，双休日共加班158天、法定节假日共加班13天，平均每月双休日加班约8.32天、法定节假日加班0.68天。在原告加班期间，被告未给原告支付加班工资。
原告谭明伟的工资情况：2002年原被告签订劳动合同时，约定原告谭明伟的劳动报酬为每月850元、2011年6月实发工资为1770元；2012年月平均工资1692.75元（1至2月1914元、3月1511元、4月2004元、5月1692元、6月1852元、7月1923元、8月2209元、9月2140元、10月1680元、11月1741元、12月1647元）；2013年月平均工资为1547.15元（1月1353元、2至3月1895元、4月1533元、5月1700元、6月1738元、7月2008元、8月1690元、9月1690元、10月1999元、11月1537.18元、12月1422.56元）。恩施州巴东县2005年至2011年的社会平均工资标准为：2005年12891元、2006年14296元、2007年15872元、2008年17434元、2009年20081元、2010年23684元、2011年25534元。2013年8月16日《湖北省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》规定，巴东县自2013年9月1日起职工最低工资标准为900元/月。
2013年4月10日，原告谭明伟向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求依法裁决由金字山水泥公司支付基本养老社会保险费、伤残保险待遇及加班工资。仲裁庭审中，金字山水泥公司承诺改制时一并处理，双方达成和解意见，原告谭明伟保留仲裁请求并提交了撤回劳动仲裁申请，巴东县劳动人事争议仲裁委员会决定准予谭明伟撤回劳动仲裁申请。2014年2月，被告金字山水泥公司因转产欲与原告解除劳动合同时，双方因原告的补偿请求意见分歧，原告谭明伟再次向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。巴东县劳动人事争议仲裁委员会经审查后认为，原告谭明伟的申请不符合受理条件，主要理由如下：谭明伟主张由金字山水泥公司补缴社会保险费的请求，属社会保险行政征缴范围，不属劳动仲裁受案范围；主张给付工伤保险待遇请求，因没有认定工伤的证据，故不具备立案的基本条件；主张支付加班费、经济补偿金的请求，已超过仲裁时效，且无证据支持。遂作出巴劳人仲字［2015］100号不予受理仲裁申请通知书，决定不予受理。原告谭明伟不服，于向本院起诉，请求判准所请。
原审法院认为，原告谭明伟自2002年2月1日起已与被告金字山水泥公司形成劳动关系。2014年2月，被告金字山水泥公司基于公司转产、原告已实际停止工作的事实要求与原告解除劳动合同，双方因原告的补偿请求意见分歧，原告向巴东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其在仲裁申请书中明确要求被告金字山水泥公司支付其解除劳动合同经济补偿金，应视为原告同意2015年6月29日起与被告解除劳动合同。因此，法院认定原、被告就劳动关系的解除于2015年6月29日协商一致。
《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，对社会保险费的征缴、处罚职能属社会保险费征收机构，本案被告未全部履行为原告按时足额缴纳社会保险费义务，原告应向社会保险费征收机构申请其责令被告金字山水泥公司限期缴纳或者补足，并由社会保险费征收机构作出相应处罚。社会保险费的征缴属行政部门履职范围，不属人民法院在民事案件审理中处理范围。同时，被告已为原告办理社会保险参保手续，只是未为其全部缴纳社会保险费，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，故对原告要求被告按照2016年度缴费基数41167元赔偿原告2002年1月至2005年12月共4年的养老保险损失32933元、补缴2013年11月至2017年1月的养老保险费20672.43元、赔偿原告2002年1月至2017年1月的失业保险损失14630元的诉讼请求不予支持。
原告要求被告支付其2003年因工受伤医疗期间的差额工资4257元，但只提供证据证实受伤后被告为其发放了工伤津贴，没有证据证实被告扣发其工资的事实，故对原告该诉讼请求不予支持；劳动者要求享受工伤待遇的前提是经劳动保障行政部门认定为工伤，并经过劳动能力鉴定，现原告在未经过以上程序的情况下即要求法院径直判决其享受工伤待遇，有悖相关法律规定，对原告要求被告赔偿其工伤十级的一次性伤残补助金9590元、一次性医疗补助金27444.67元、一次性就业补助金27444.67元的请求不予支持。
原告谭明伟主张自2002年1月起至2013年12月止双休日及法定节假日加班，并提供了2005年12月至2013年12月时间段内部分年月双休日及法定节假日加班的证据，被告虽提出异议，但未提供证据予以反驳，且原告在工作期间是否加班的证据，职工考勤表等应属被告单位保存，按照举证责任分配原则并结合原告举证情况，法院推定原告自2005年12月起存在双休日及法定节假日加班（但2010年5月因请事假不应认定有加班，2013年2月只上班4天，不应认定有加班，这两个年度的加班只计算11个月），并根据原告近三年的加班情况，认定月加班天数为：双休日加班约8.32天、法定节假日加班0.68天。原告谭明伟在2005年12月至2013年12月间双休日、法定节假日加班，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应支付原告加班工资。被告仅提供了原告2012年、2013年的工资发放表，原、被告就原告2005年至2011年的工资发放情况均未提供充分有效证据证实，所以本院对原告2005年至2011年的加班工资以当地社会平均工资标准为计算依据，2012年、2013年的加班工资以其当年实际工资标准为计算依据。据此，原告谭明伟的加班工资数额为：2005年双休日加班工资587.7元（12891元/年÷365天×1月×8.32天×2）、法定节假日加班工资72元（12891元/年÷365天×1月×0.68天×3）；2006年双休日加班工资7820.9元（14296元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定节假日加班工资958.8元（14296元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2007年双休日加班工资8683元（15872元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定节假日加班工资1064.5元（15872元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2008年双休日加班工资9537.6元（17434元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定节假日加班工资1169.3元（17434元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2009年双休日加班工资10985.7元（20081元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定节假日加班工资1346.8元（20081元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2010年双休日加班工资11877元（23684元/年÷365天×11月×8.32天×2）、法定节假日加班工资1456元（23684元/年÷365天×11月×0.68天×3）；2011年双休日加班工资13968.8元（25534元/年÷365天×12月×8.32天×2）、法定节假日加班工资1712.5元（25534元/年÷365天×12月×0.68天×3）；2012年双休日加班工资11267元（1692.75元/月÷30天×12月×8.32天×2）、法定节假日加班工资1381.3元（1692.75元/月÷30天×12月×0.68天×3）；2013年双休日加班工资9439.68元（1547.15元/月÷30天×11月×8.32天×2）、法定节假日加班工资1157.27元（1547.15元/月÷30天×11月×0.68天×3），以上共计94485.85元。原告主张的2005年12月之前的加班工资，因其未就该时段加班的事实提供证据证实，且原告与被告签订劳动合同之初约定的是不定时工作制，故对原告要求被告支付2005年12月以前国家法定节假日、双休日加班工资的请求不予支持。
企业下岗待工人员，应由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，支付标准可以低于最低工资标准。原告谭明伟于2014年2月因被告金字山水泥公司转产而下岗待业，被告应当依据当地政府的有关规定支付其生活费，原告要求被告给付2014年2月至2017年1月待业期间基本生活费39600元，结合认定的双方解除劳动合同的时间及当地最低工资标准，法院酌定由被告金字山水泥公司按当地职工最低工资标准的70%给原告谭明伟支付2014年2月1日起至2015年6月29日止下岗待工期间基本生活费10710元（900元/月×70%×17个月）。
原告谭明伟自2002年2月1日起已在被告单位连续工作11年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，解除劳动合同关系后，被告金字山水泥公司应当给原告谭明伟支付相当于本人12个月工资的经济补偿。结合被告提供的2013年工资结算凭证中记载的原告本人月平均工资为1547.15元，按此标准计算，解除劳动关系经济补偿金应为18565.8元（1547.15元/月×12个月）。庭审中原告自愿放弃要求被告补偿2002年1月至解除劳动合同之日的住房公积金25000元的诉讼请求，是对自身权利的处分，予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十条、第四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，判决：一、原告谭明伟与被告巴东金字山水泥有限责任公司之间的劳动合同关系于2015年6月29日解除；二、由被告巴东金字山水泥有限责任公司给原告谭明伟支付加班工资94485.85元；三、由被告巴东金字山水泥有限责任公司支付原告谭明伟下岗待工期间的基本生活费10710元；四、由被告巴东金字山水泥有限责任公司给原告谭明伟支付解除劳动合同经济补偿金18565.8元；五、驳回原告谭明伟的其他诉讼请求。上述二、三、四项限判决生效后30日内履行。案件受理费10元，由被告巴东金字山水泥有限责任公司负担。
二审期间，上诉人谭明伟向本院提交如下证据：1、向忠、向啟斌的书面证明各1份，证明谭明伟在因工受伤期间，用人单位没有发放工资，只发放了基本生活费。2、巴东县人力资源和社会保障局的书面证明1份，证明谭明伟2002年1月至2005年12月期间中断的社会保险不能补缴。巴东金字山水泥有限责任公司认为上述证据不属于二审新证据，认为关于缴纳保险问题不在本案的处理范围之内，证人证言的真实性值得怀疑，达不到证明目的。经审查，向忠、向啟斌的书面证明达不到证明目的；因赔偿不能缴纳社会保险的损失未经过仲裁程序，本案不予处理该问题，巴东县人力资源和社会保障局的书面证明不予采信。巴东金字山水泥有限责任公司未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉，本案争议焦点为：一、谭明伟的加班工资如何计算。二、谭明伟的工伤保险待遇应否得到支持。三、谭明伟2002年1月至2005年12月期间中断的社保不能补缴产生的损失应否支持。四、谭明伟下岗待业期间的基本生活费及经济补偿金应否支持。
一、谭明伟的加班工资如何计算。谭明伟在一审中提交了其在2011年、2012年、2013年的法定节假日、双休日加班的证据，证明其加班情况，经计算平均每月双休日加班8.32天，法定节假日加班0.68天。另谭明伟提交部分证据证实其自2005年起在部分节假日及双休日照常上班情况，根据谭明伟上班工作内容及性质，其上班时间相对稳定，具有持续性。因考勤记录属于用人单位巴东金字山水泥有限责任公司负责保管，一审法院向巴东金字山水泥有限责任公司调取相关证据，巴东金字山水泥有限责任公司没有否认该证据的存在，只是认为该公司档案管理人员外出，无法联系而无法提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者谭明伟已在其能力范围内提交了相关证据证实其加班情况的事实，用人单位巴东金字山水泥有限责任公司持有考勤记录而不向法院提供，应承担举证不能的责任，为公平起见，一审根据谭明伟2011年至2013年法定节假日、双休日月平均加班情况推定2005年至2010年的加班情况较为恰当，上诉人巴东金字山水泥有限责任公司认为谭明伟加班情况没有提交证据证实以及一审采信证据错误的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人谭明伟提交的证据不足以证实其2005年以前的加班情况，应承担举证不能的责任，谭明伟认为一审少算其加班时间的上诉理由不能成立，不予支持。关于加班日工资计算方式问题，上诉人谭明伟要求按照“年工作日250天”和“月计薪天数21.75天”方式计算，经审查，一审按照“…元／年÷365天”或“…元／月÷30天”的方式计算日工资并无不当之处，上诉人谭明伟的该上诉理由不能成立，不予支持。关于“不定时工作制”问题，上诉人巴东金字山水泥有限责任公司仅于2002年与谭明伟签订劳动合同时约定“不定时工作制”，此后再无该约定，且根据劳《动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十七条的规定，实行“不定时工作制”应经相关部门批准，上诉人巴东金字山水泥有限责任公司没有提供该方面的证据，故一审按标准工时制计算谭明伟的加班工资并无不当。一审计算谭明伟加班工资正确，双方认为一审计算加班工资不当的上诉理由均不能成立，不予支持。
二、谭明伟的工伤保险待遇应否得到支持。谭明伟要求巴东金字山水泥有限责任公司支付其2003年因工受伤医疗期间的差额工资4257元，但其提交的证据不足以证实巴东金字山水泥有限责任公司扣发其工资的事实，一审不予支持该诉讼请求正确。劳动者要求享受工伤待遇的前提是经劳动保障行政部门认定为工伤，并经过劳动能力鉴定，谭明伟在未经该程序的情况下向法院主张工伤保险待遇，不符合法律规定，一审不予支持正确，上诉人谭明伟要求支付工伤保险待遇的上诉理由不能成立，不予支持。
三、谭明伟2002年1月至2005年12月期间中断的社保不能补缴产生的损失应否支持。虽然根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第六条的规定，劳动争议案件具有劳动仲裁前置程序，谭明伟要求赔偿社会保险损失的请求系在一审时增加的诉讼请求，该请求属于独立的劳动争议，谭明伟应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
四、谭明伟下岗待业期间的基本生活费及经济补偿金应否支持。谭明伟于2014年2月因巴东金字山水泥有限责任公司转产而下岗待业，巴东金字山水泥有限责任公司应当依据有关规定支付其基本生活费，一审结合双方解除劳动合同的时间及当地最低工资标准，酌定由巴东金字山水泥有限责任公司按当地职工最低工资标准的70%给谭明伟支付2014年2月1日起至2015年6月29日止下岗待工期间基本生活费10710元（900元/月×70%×17个月）正确，双方认为一审支持基本生活费不当的上诉理由均不能成立。谭明伟自2002年2月1日起已在巴东金字山水泥有限责任公司连续工作11年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，双方解除劳动关系，巴东金字山水泥有限责任公司应当给谭明伟支付经济补偿。一审结合2013年工资结算凭证计算谭明伟经济补偿金为18565.8元并无不当之处，上诉人巴东金字山水泥有限责任公司认为一审支持经济补偿金不当的理由不能成立，不予支持。
综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人谭明伟、巴东金字山水泥有限责任公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人谭明伟负担10，上诉人巴东金字山水泥有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 韩艳芳
审判员 覃恩洲
二〇一七年六月八日
书记员 方天文