广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终807号上诉人（原审原告）：葛正军，男，1967年12月25日出生，壮族，住广西柳州市柳北区。上诉人（原审原告）：李凌岚，女，1972年11月16日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。二上诉人共同委托诉讼代理人：周瑞体，广西圣泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳州富鸿房地产开发有限公司，住所地：柳州市友谊路5号原柳州地委大院18栋。法定代表人：李柳生，该公司董事长。委托诉讼代理人：何旺发，广西和清律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢礼胜，广西和清律师事务所实习律师。上诉人葛正军、李凌岚因与被上诉人柳州富鸿房地产开发有限公司（以下简称富鸿房开）房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初5158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人葛正军、李凌岚上诉请求：支持上诉人在原审提起的诉讼请求，责成被上诉人支付上诉人逾期交房违约金人民币72918元（原审判决只支持0元，上诉请求与一审判决金额相差72918元）。事实和理由：原审判决确认可以据实延期交房的事由和天数明显错误，导致被上诉人应支付的逾期交房违约金大大少于法律的规定和合同的约定。一、原审判决计算予以延期交房时间的雨季起止期限有误。原审认为：“从该栋楼施工之日起至约定交房期间符合合同约定的降雨时间应计算为予以延期交房时间”，把可扣除下雨的天数确定为“建房工期内”而不是“合同期内”明显错误，有悖我国合同法的规定。因为：1、根据我国合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效，合同生效后才对双方当事人产生约束力。原审判决确认本栋楼施工之日是2013年12月8日，而上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同的日期是2015年12月1日，明显在施工之后，因此签合同之前已既成的事实即下雨天数与上诉人根本无关。2、合同签订后发生的不可预知的事由，才可以成为延期交房的理由。因为合同并没有溯及力，何况在签合同之前下雨、地震、涉及变更等早已发生的事实，都不是合同履行过程中假设发生的现象，不可能成为延期交房的事由。3、被上诉人庭审中和庭审前后，尤其是“骗取”上诉人等业主按其计算天数领取逾期交房违约金时，就公开声称他们就是篡改了国务院公布的商品房买卖合同的范本，把可以据实延期交房的起始日期提前为“自施工之日”，明显具有欺诈性质。被上诉人利用自己的优势地位篡改合同条款，属于损害公共利益的行为，且与合同法关于合同效力的规定明显相抵触，不应得到支持。4、正是因为法律规定合同只有经双方签字生效且不具有溯及力，上诉人就有充分理由相信被上诉人称的“施工之日”是在上诉人与之签订合同后的施工日，而不是上诉人根本不知道行政部门何时批准的施工日期，签合同之前其是否施工与上诉人无关。5、签合同之前，被上诉人已明知降雨事实的存在，其仍承诺在2015年11月30日之前交房，且签约时并未向上诉人释明此前的降雨天数可以据实延期交房，足以证明其自身也认可之前的下雨天数并不在可以延期交房的时间和范围。二、原审判决以“补充协议”即合同附件四约定关于上诉人逾期交款可以据实予以延期交房为由，作出顺延相应交房天数的判决也明显有误。因为：1、该补充协议约定的交款时间明显与主合同即商品房买卖合同的规定相矛盾，表现为主合同还未签订，双方还未订立商品房买卖合同，附件四就荒唐要求上诉人交清房款。2、附件四并没有上诉人的签名，原审判决以“整体材料”的边缘有上诉人按指纹为由，认定上诉人已签名明显不成立，因为被上诉人当时送给上诉人的材料有厚厚的一本，其私下夹有附件四到材料中上诉人根本不知情，且附件四的条款与主合同规定相抵触，足以证明被上诉人欺诈上诉人。3、附件四已明确约定只要上诉人在约定时间内办理按揭贷款手续即可，贷款是否按期到账并非上诉人可以控制。总之，即使按照附件四的约定，上诉人也不存在逾期交款的情形，不能因此延期交房。三、原审判决以起诉前被上诉人取得了商品房预售许可证认定商品房买卖合同有效，从而推理应从施工之日起计算下雨天数，完全是对法律的曲解和对上诉人辩解意见的歪曲，本案商品房买卖合同有效并不等于违背法律规定的某一条款也合法。因为：1、上诉人并不否认本案商品房买卖合同的整体效力，上诉人正是坚持自签约后该合同成立生效。2、上诉人强调的是未取得“预售许可证”之前不能签合同，此前行政部门批准的2013年12月8日“开工之日”根本不是合同计算下雨天数起始之日，至少是在2014年5月15日取得“预售许可证”之后，降雨才有可能成为延期交房不可预知的因素，按合同签订之日起计算下雨天数就是顺理成章的事。四、原审判决认定“遇下雨可以顺延交房的合同条款”不是格式条款，从而认定其不是霸王条款不具有欺诈性的说法不成立。因为：1、上诉人与被上诉人购买的房子与其他业主的区别之处只是房号和签约日期不一样，关于房屋交付期限和顺延事由的约定完全一致。2、包括上诉人在内的任何一个业主购买房屋签约时，没有一个购买人可以对合同第八、九条即关于房屋交付和违约责任的条款进行协商和修改，该条款对任何购房者均重复使用不可更改。3、被上诉人已经篡改了国务院合同范本关于该条款的内容，关于雨季计算方法明显违反合同法第五十二条合同无效情形的规定。因此，该条款的解释引起争议时，应当作出有利于公众利益的判决，才能体现对房开应有的惩罚。五、原审判决对一审时上诉人提交的柳州市中级人民法院（2011）柳市民一终字第540号民事判决书不予参考适用，否认了法律关于合同生效条件的规定和不溯及既往的原则，原审判决违反法律规定导致错判。综上，原审判决错误，恳请二审查明事实后进行改判，支持上诉人一审提起的诉讼请求。被上诉人富鸿房开辩称，一、原审判决认定因连续或累计降雨达到合同约定时长的天数属于可延期交房的事由于法有据，且计算方式正确。1、关于合同条款的效力问题。答辩人认为，双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称合同）的第八条与附件四对此均有约定，且该约定是合同双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，也不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，因此，该约定合法有效。合法有效的合同条款对签订双方均产生约束力，应得到全面履行，这与合同的“溯及力”问题毫无干涉。因此，合同将施工之日起的降雨天数约定为可延期交房的事由符合情理。2、关于上诉人认为答辩人“利用自己的优势地位篡改合同条款”的问题。答辩人认为：首先，上诉人与答辩人在签订合同时是地位平等的民事主体，双方对于是否签订该合同具有完全自主的意志，对于是否签订合同以及如何对具体事宜进行约定，双方可以进行平等协商，任何一方均不得强迫另一方；其次，双方所签合同为建设部和国家工商总局印发的示范文本，该合同前部《商品房买卖合同说明》明确提示：“（1）本合同文本为示范文本，签约之前，买受人应当仔细阅读本合同内容，对合同条款及专业用词理解不一致的，可向当地房地产开发主管部门咨询；（2）为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后都有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。”因此，上诉人与答辩人在示范文本相关条款之后的空白行所约定的内容并非“对合同条款的篡改”。二、原审判决认定存在上诉人逾期付款（或贷款逾期到账）的情形与事实相符，将上述时间计为可延期交房的时间符合合同约定。1、关于合同附件四的约束力问题。答辩人认为，附件四是合同不可分割的重要组成部分，因其内容是有关付款方式的约定。合同第六条关于付款方式及期限的约定是“买受人按下列第3种方式按期付款：（3）其他方式见附件四”，说明附件四为主合同不可分割的部分。同时，上诉人在附件四页边或合同骑缝捺印，表明附件四的内容已为上诉人所知晓和认可（这一点可从上诉人按附件四的要求支付购房首付款得到印证），其内容对合同双方均产生约束力。2、关于上诉人称贷款逾期到达账户不应计入可延期交房时间的问题。答辩人认为，合同约定“买受人逾期付款或按揭贷款未按期到达出卖人账户”属于可以据实延期的情形。该约定不存在法律所规定的无效的情形，是合同双方的真实意思表示，应当得到尊重和履行。且部分业主的贷款未按期到达出卖人账户主要是由于其个人征信问题或者怠于按照银行的要求办理相关手续导致的，因此应当按照合同约定承担相应违约责任。三、答辩人在一审中提交的证据足以证明，答辩人于2014年5月15日取得了预售许可证，该合同完全合法有效。四、合同中关于降雨可以延期交房的条款并非上诉人所称的“霸王条款”，且在内容理解上不存在两种以上不同的解释。1、关于该条款是否属于无效的“霸王条款”问题。答辩人认为，案涉合同在国家有关建设主管部门印发的格式文本的基础上，就有关交房时间、款项支付、违约责任等进行了具体的约定，在签订之时，上诉人并未提出任何异议。即便认定上述条款为格式条款，也只有在存在法律规定的无效情形的条件下才能认定为无效。按照上诉人的逻辑，只要上诉人认为其中的任一条款对自己不利，则可称该条款为格式化的“霸王条款”，不具有法律效力。如此逻辑，岂不荒谬？2、关于该条款的内容是否存在两种以上不同解释的问题。答辩人认为，合同中关于降雨可以延期的条款表述是“从本栋楼宇施工之日起，气象部门有记录按日连续或累计降雨3小时以上的”，该表述对降雨情形的计算起始时间做了精准、确定的描述，完全不可能解释为“从合同签订之日起计算”，也不存在其他不同的解释。五、上诉人所提供的判例所涉合同与本案合同明显有异，不具有参考性。上诉人所提供的有关判例中的合同并未明确约定“从施工之日起计算”，因而可以理解为“从合同签订之日开始计算”。而本案所涉合同对有关降雨可以延期的情形的约定清楚、确定，不存在任何疑义。综上，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上述，维持原判。葛正军、李凌岚向一审法院起诉请求：依法判令富鸿房开向其支付逾期交房违约金72918元并承担本案诉讼费用（起诉标的为73204元）。一审法院认定事实：富鸿房开于2014年5月15日取得售房柳字第〔2014〕059号《柳州市商品房预售许可证》,2015年7月18日,葛正军、李凌岚与富鸿房开签订了《商品房买卖合同》（以下简称合同）。合同约定：买受人（一审原告）向出卖人（一审被告）购买坐落于柳州市××北区鹧鸪××路××号滨江世纪城29栋1单元14-1号房屋；房屋总价款为人民币953172元，付款方式为银行按揭。合同第八条约定，出卖人应于2015年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经建设、设计、施工、监理、勘察五方验收合格的条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：由于国家法律、法规、政策的改变以及政府行政管理部门的原因导致工期延误或工期受影响的；从本栋楼宇施工之日起，因供水、供电部门连续停水、停电。因恶劣天气（含雨、雪、冰雹、洪水等）；不可预见的异常施工困难及重大技术问题（建设主管部门认可）；从该栋楼施工之日起，气象部门有记录按日连续或累计降雨3小时以上的；发生群体性事件，致使施工或其他建设工作受阻的；买受人逾期付款或按揭贷款未按期到达出卖人账户的；因政府规划部门审批超时的。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，如逾期不超过150日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5的违约金，合同继续履行；逾期超过150日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之3的违约金。此外，合同第六条约定，买受人按附件四方式付款。附件四关于付款方式约定:该商品房首付款计人民币653172元整。买受人同意于2015年7月18日签署《商品房买卖合同》时支付100000元整。于2015年9月30日支付553172元整。于2015年11月18日支付303172元整。余款计人民币300000元整，买受人申请按揭贷款，按揭贷款于2015年12月30日之前转入出卖人账户，否则出卖人视买受人为逾期付款，并按购房合同第七条规定追究买受人违约责任。富鸿房开向葛正军、李凌岚出售的房屋处于滨江世纪城29栋楼，该栋楼及地下室于2013年12月8日开工建设，2016年7月22日竣工验收完毕。2013年12月8日至2015年11月30日期间，气象部门有记录按日连续或累计降雨3小时以上的时间为205天；“壮族三月三”放假且不与降雨天数重合的时间为2天。葛正军、李凌岚于2015年7月18日支付100000元整。于2015年10月4日支付50000元整。于2015年11月14日支付200000元整。于2015年12月2日支付303172元整。按揭贷款300000元于2016年2月2日转入出卖人账户。2016年8月11日，富鸿房开向葛正军、李凌岚发出《交房通知书》载明：交房时间为2016年8月13日。葛正军、李凌岚就逾期交房违约金事宜与富鸿房开协商未果，遂诉至法院提出前述诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，自成立之日起生效。当事人应当全面履行合同义务。本案中葛正军、李凌岚与富鸿房开签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，且不违反国家的相关规定，应属合法、有效的合同，对双方均有法律约束力。一、关于可据实予以延期交房方面。1.根据双方签订的商品房买卖合同（以下简称合同）约定，从该栋楼施工之日起，气象部门有记录按日连续或累计降雨3个小时以上的，出卖人可据实予以延期交房。另外，合同附件四关于雨天施工的约定，为保证房屋施工质量，出卖人雨天均不施工（出卖人只需提交气象记录证明天气情况），并且不承担逾期交房的民事责任。因此，从该栋楼施工之日起至约定交房期间符合合同约定的降雨时间应计算为予以延期交房时间。2.根据合同约定，由于国家法律、法规、政策的改变以及政府行政管理部门的原因导致工期延误或工期受影响的，出卖人可据实予以延期交房。由于“壮族三月三”放假通知在被出售房屋的约定建设期内，是政府行政管理部门的原因，属不可预知的事由。因此，“壮族三月三”放假且不与降雨天数重合的时间应计算为予以延期交房的时间；中、高考期间停工虽是政府行政管理部门的原因，但属可预知的事由。因此，中、高考期间停工时间不应计算为予以延期交房的时间。3.根据合同约定，买受人逾期付款或按揭贷款未按期到达出卖人账户的，出卖人可据实予以延期交房。因此，买受人逾期付款或按揭贷款逾期到达出卖人账户且不与降雨天数重合的时间应计算为予以延期交房的时间。二、关于合同与附件四的关系及约束力方面。合同约定买受人按附件四方式付款，原告在附件四页边或在合同骑缝盖了手印，因此，附件四是合同的组成部分，附件四关于逾期付款或按揭贷款逾期到达出卖人账户的约定对双方有约束力。三、关于本案所涉合同是否属于格式合同及法律效力的方面。格式合同指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案所涉合同就各期购房款、按揭贷款的支付或到账期限的约定都是对本合同买受人的专门约定，不符合格式合同的特征，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。四、关于法院判例适用方面。由于葛正军、李凌岚提供的生效判决所涉合同的约定与本案所涉合同的约定有异，故本案应该根据本案所涉合同的约定进行裁判，而不应根据判例进行裁判。五、关于商品房预售许可证明与合同效力方面。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，本案所涉合同可以认定有效。由于富鸿房开超过约定的交房时间为256天；气象部门有记录按日连续或累计降雨3小时以上的时间为205天；“壮族三月三”放假且不与降雨天数重合的时间为2天；葛正军、李凌岚逾期付款或按揭贷款逾期到达富鸿房开账户且不与降雨天数重合的时间为72天，故最终延期交房天为“－23天”（256天－205天－2天－72天），即富鸿房开未逾期交房。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，葛正军、李凌岚的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。富鸿房开相应的辩解理由成立，一审法院予以采纳。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回葛正军、李凌岚的诉讼请求。案件受理费1631元（葛正军、李凌岚已预交），由葛正军、李凌岚负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。上诉人对一审查明的“2015年7月18日，葛正军、李凌岚与柳州富鸿房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》”有异议，其主张双方签订合同的时间为2015年12月1日，因为上诉人在一审提交的《商品房买卖合同》的主合同落款时间为2015年12月1日，应当以此为准。对此，本院认定如下：上诉人在一审中提供的《商品房买卖合同》并不完整，应结合被上诉人在一审中提供的《商品房买卖合同》和附件四（即补充协议）来认定本案的事实，且上诉人已于2015年7月18日按照上述补充协议的约定向被上诉人支付了第一期首付款100000元，应视为双方已经实际履行了补充协议的约定，因此一审认定双方签订合同的时间为2015年7月18日并无不当，上诉人的该异议不成立，本院不予支持。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》（以下简称合同）系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，应属有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据合同第八条第一款的约定，被上诉人应当在2015年11月30日前将勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同验收合格的房屋交付给上诉人，否则将按照该合同第九条的约定支付逾期交房违约金。本案中，诉争房屋于2016年7月22日达到合同约定的交房条件（即经验收合格），被上诉人于2016年8月11日向上诉人发出《交房通知书》载明：交房时间为2016年8月13日。因此被上诉人逾期交房的时间为256天（2015年12月1日至2016年8月13日）。根据合同第八条及附件四的约定，从涉案楼宇施工之日起，气象部门有记录按日连续或累计降雨3小时以上的，出卖人可据实予以延期交房，且出卖人只需提交气象记录证明天气情况。被上诉人在一审提供的《柳州市区气象资料》来源合法，客观真实，一审法院对此予以确认，并据此计算出符合合同约定的日连续或累计降雨3小时以上的天数为205天，并将此从出卖人逾期交房的时间中予以扣除合理有据，并无不当。关于上诉人主张上述合同条款为格式霸王条款，扣除降雨天数应当自合同签订之日起计算，而非涉案楼宇施工之日。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条第一款的规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称的‘采取合理的方式’。”本案中，被上诉人提供的合同中的上述格式条款已经采取了加下划线的方式来提醒对方注意，应当视为合同法第三十九条所称的“采取合理的方式”，因此该合同条款对双方均具有法律约束力，本案应当按照该合同条款约定的“从涉案楼宇施工之日”开始计算降雨天数。故上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。根据合同第八条及附件四的约定，买受人逾期付款或按揭贷款未按期到达出卖人账户的，出卖人可据实予以延期交房。因此，买受人逾期付款或按揭贷款逾期到达出卖人账户且不与降雨天数重合的时间应计算为可予以延期交房的时间，并将此从出卖人逾期交房的时间中予以扣除。一审法院依据被上诉人在一审提供的上诉人的付款凭证及附件四关于付款方式的约定，计算出上诉人逾期付款或按揭贷款逾期到达出卖人账户且不与降雨天数重合的时间为72天，并将此从出卖人逾期交房的时间中予以扣除并无不当。关于上诉人主张合同附件四并没有上诉人的签名，且即使上诉人签了字，也无法控制贷款是否能按期到达被上诉人的账户，因此原审判决依据合同附件四的约定将买受人逾期付款或按揭贷款逾期到达出卖人账户的时间作为出卖人据实予以延期交房的理由错误。对此本院认为，双方签订的合同第六条明确约定买受人按照附件四约定的方式付款，因此，附件四是合同的组成部分，附件四关于逾期付款或者按揭贷款逾期到达出卖人账户的约定对双方有约束力。上诉人的该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。另外，关于上诉人主张原审对其提供的生效判决不予参考适用的问题，由于该生效判决所涉合同的约定与本案所涉合同的约定明显有异，因此原审不依据判例，而是根据本案所涉合同的约定进行裁判正确，应予维持。上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1623元，由上诉人葛正军、李凌岚负担。本判决为终审判决。审 判 长  司英华审 判 员  陈广生代理审判员  孙书文二〇一七年六月六日代书 记员  梁雄英