河南省柘城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柘民初字第424号
原告刘会会，男，户籍所在地柘城县。
委托代理人闫英姿，河南春恒律师事务所律师。
被告方凤齐，男，住安徽省亳州市。
被告浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司。
负责人汪佩强，系该公司经理。
委托代理人王殿彬，男，系该公司员工。
委托代理人李升，男，系该公司员工。
原告刘会会诉被告方凤齐、浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司（称浙商保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年2月15日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年3月24日公开开庭进行了审理。原告刘会会委托代理人闫英姿、被告方凤齐及被告保险公司委托代理人王殿彬、李升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年4月12日6时30分许，被告方凤齐驾驶皖S902**号重型货车，沿S214线由北向南行驶至32KM＋800M处时，与原告驾驶的轿车发生碰撞，造成两车不同程度受损、原告受伤的道路交通事故。此事故经公安交通警察大队认定，被告方凤齐承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。事故发生后，原告被送到医院住院治疗，于2014年5月3日出院，共计住院22天，支付医疗费19427.83元。被告方凤齐驾驶的皖S902**号（发动机号51588310）重型货车，在被告浙商保险公司投保有交强险和500000元的商业第三者责任险，保险单号为：299341603302013000471、299341603352013000366。因原告各项损失至今未得到赔付，原告起诉来院，要求被告赔偿各项损失共计178000元。
被告方凤齐辩称：我已垫付原告医疗费5000元，此款在案件审结后应当返还给我。
被告保险公司辩称：对事故的真实性无异议，被告方凤齐在我公司投保有交强险和商业第三者责任险，但未投保不计免赔险，依据保险条款，商业第三者责任险我公司享有15%的免赔责任；对原告的伤残鉴定报告我公司有异议，原告做伤残鉴定时体内存在固定物，治疗未终结，鉴定与实际不符；原告诉求部分项目过高且无依据，精神抚慰金过高，我方仅认可5000元；诉讼费、鉴定费及非医保用药不属于我公司承担的范围。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原告的诉请有无事实和法律依据。
原、被告对本院归纳的焦点均无异议。
原告为支持其诉请提供了以下证据：
第一组：
交通事故认定书。
以此证明2014年4月12日6时30分许，被告方凤齐驾驶皖S902**号重型货车，沿S214线由北向南行驶至32KM＋800M处时，与原告驾驶的轿车发生碰撞，造成两车不同程度受损、原告受伤的道路交通事故。此事故经公安交通警察大队认定，被告方凤齐承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。依据该事实被告方凤齐应当承担赔偿责任。
第二组：
原告受到损害的后果。
1、原告在柘城县人民医院住院证、入院记录、手术记录、出院记录、各种检查报告单、证明、医疗费票据等；
2、原告申请法院委托鉴定的伤残等级鉴定书及鉴定费票据。
以此证明事故发生后，原告被送到医院住院治疗，于2014年5月3日出院，共计住院治疗22天，在住院治疗期间需要二人护理，支付医疗费19427.83元。经申请法院委托鉴定，原告为9级伤残，护理期为120日，二次手术费6000元，支付鉴定费1900元。原告计算的相关赔偿合法有据。
第三组：
原告身份证、户口簿、结婚证书及其儿子刘某甲的出生医学证明等。
以此证明原告系非农业家庭户口，原告的儿子刘某甲生于2013年12月25日，应计算生活费19年。计算原告孩子生活费及按城镇标准计算赔偿的正确性。
第四组：
保险公司赔偿的依据。
被告方凤齐驾驶证、皖S902**号重型货车行驶证及保险单两份。
以此证明被告方凤齐驾驶的皖S902**号（发动机号51588310）重型货车，在被告浙商保险公司投保有交强险，保险单号299341603302013000471，和500000元的商业第三者责任险，保单号299341603352013000366。被告方凤齐、浙商保险公司承担赔偿责任的正确性。
被告方凤齐对原告提供的证据无异议。
被告浙商保险公司对原告提供的证据提出异议认为：1、对第二组证据提出异议认为，原告计算的住院天数错误，病历记载住院21天；鉴定费依据合同约定，我方不承担。2、对第三组证据提出异议认为，原告诉请的被抚养人生活费应按17年计算赔偿。
被告方凤齐向本院提供以下证据：
1、协议书一份；
2、证明一份；
3、收条一份。
以上证据证明为原告垫付押金5000元。
原告对被告方凤齐提供的证据异议认为：1、协议书及证明没有本人签字，不予认可；2、对于被告方凤齐交给交警队医疗费5000元的问题，待核实我方是否收到，如收到，可以从赔偿款中扣除。
被告浙商保险公司对被告方凤齐提供的证据无异议。
被告浙商保险公司向本院提供以下证据：
保险条款一份。证明鉴定费、诉讼费及非医保用药我方不承担，商业险我方扣除15%的免赔权利。
原告对被告保险公司提供的证据异议为：该条款是保险公司内部格式条款，被告保险公司无证据证明对被保险人尽到了告知义务，根据合同法和保险法的相关规定，保险条款对被保险人不具有法律效力，被告保险公司应按保险单的限额进行保险赔付。
被告方凤齐对被告保险公司提供的证据无异议。
通过庭审质证，对双方无异议的证据本院予以确认。对有异议的证据分析认定如下：
关于被告浙商保险公司提出的原告住院天数应为21天的问题。原告于2014年4月12日住院治疗，于2014年5月3日出院，住院天数应当为22天。
关于被告浙商保险公司提出的被抚养人生活费应按17年计算赔偿的问题。因被抚养人出生时间是2013年12月25日，计算到交通事故的发生应当是17年，故本院对此异议予以采信。
原告对被告方凤齐提供的三份证据没有本人签字不予认可的问题。被告方凤齐提供的三份证据没有原告本人签字，也没有原告委托他人代为签字，虽然被告方凤齐在交警队押款5000元是事实，但无证据证明原告已收到该款，故被告方凤齐要求从赔偿款中扣除5000元，本院不予支持。
关于原告对被告浙商保险公司提供的保险条款提出的异议问题。本院认为该条款属于内部格式条款，是免责条款，被告浙商保险公司没有提供证据证明其履行了告知义务，该免责条款不具有法律效力。
本院认为，原告提供的上述证据，能够相互印证，内容客观、真实、形式合法，与本案具有关联性，可以作为本案定案的依据，对其证据予以确认。
经审理查明：2014年4月12日6时30分许，被告方凤齐驾驶皖S902**号重型货车，沿S214线由北向南行驶至32KM＋800M处时，与原告驾驶的轿车发生碰撞，造成两车不同程度受损、原告受伤的道路交通事故。此事故经公安交通警察大队认定，被告方凤齐承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。事故发生后，原告被送到医院住院治疗，于2014年5月3日出院，共计住院治疗22天，支付医疗费19427.83元，原告在住院治疗期间需要二人护理。经本院委托鉴定，原告为9级伤残，二次手术取出固定物费用6000元，护理期为120天，支付鉴定费1900元。原告系非农业家庭户口，原告的儿子刘某甲生于2013年12月25日，应计算生活费17年。
被告方凤齐驾驶的皖S902**号（发动机号51588310）重型货车，在被告浙商保险公司投保有交强险和50万元的商业第三者责任险，保险单号为：299341603302013000471、299341603352013000366。
另查明，根据《商丘市市直机关差旅费管理办法》第十六条规定的市直机关到所属县和市辖区规划区以外的乡镇出差，出差伙食补助费标准每人每天80元。2014年度河南省城镇居民人均可支配性收入24391.45元，消费支出为15726.12元。
本院认为：公民享有生命健康权，当身体健康权受到侵害时，受害人有权要求侵权人给予赔偿。本次交通事故的发生，经柘城县交通警察大队责任划分，被告方凤齐承担事故的主要责任，原告承担次要责任，该责任划分客观、公正，合法有效，本院予以确认。因该肇事车辆在被告浙商保险公司投保有交强险和50万元的商业第三者责任险，被告浙商保险公司虽不是直接侵权人，但与该肇事车辆的车主存在保险合同的法律关系，依照法律规定和保险合同约定，被告浙商保险公司应当先行在交强险的限额内予以赔付，下余不足部分在50万元的商业第三者责任险的限额内按责任比例赔付。超过交强险和商业第三者责任险部分由被告方凤齐赔偿。
被告浙商保险公司辩称肇事车辆未投保不计免赔险，依据保险条款，商业第三者责任险公司应享有15%的免赔责任。本院认为，根据最高人民法院《〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”之规定，该条款系免责条款，该免责条款根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，被告浙商保险公司应当履行告知义务，在没有履行告知义务的情况下，该免责条款不产生效力。因被告浙商保险公司没有提供其已经履行了告知义务的证据，辩解理由不能成立。被告浙商保险公司辩解，原告伤残鉴定与实际不符要求重新鉴定问题，没有提供能够推翻原鉴定结论的相关证据，该观点不予支持。被告浙商保险公司提出原告请求的精神损害抚慰金过高。本院认为，原告为9级伤残，精神损害抚慰金请求15000元应予调整，本院酌定10000元。被告浙商保险公司辩称诉讼费、鉴定费不应承担符合法律规定，本院予以采纳。
综上，本案应当由被告赔偿的项目及数额计算如下：
医疗费19427.83元、二次手术费6000元、误工费23054.9元（2015年3月23日定残345天，24391.45元／年÷365天×345天）、护理费9556元［（24391.45元／年÷365天×22天×2）＋（28419元／河南省居民服务业和其他服务业收入÷365天×99天）］、住院伙食补助费1760元（80元×22天）、营养费220元（10元×22天）、伤残赔偿金97565.8元（24391.45元／2014年河南省城镇居民平均可支配性收入×20年×20%）、伤残鉴定费1900元、精神抚慰金10000元、子女抚养费26734.40元（15726.12元／2014年河南省城镇居民消费性支出×17年×20%÷2）、交通事故处理费及住院期间的差旅费本院酌定为3000元。以上共计199218.93元。
该199218.93元的损失先行在交强险限额内赔付120000元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付；下余77318.93元（199218.93元-120000-1900）由被告浙商保险公司按60%的比例赔偿原告46391.36元。鉴定费1900元由被告方凤齐承担。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第十七条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十七条、最高人民法院《〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条之规定，判决如下：
一、被告浙商财产保险股份有限公司亳州中心支公司于判决生效后五日内赔偿原告人民币166391.36元。
二、被告方凤齐于判决生效后五日内赔偿原告人民币1900元。
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3760元，由被告方凤齐负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状五份，并不迟于上诉期满之日起七日内向本院足额直接交纳上诉费3760元（或向商丘市中级人民法院交纳，户名：商丘市财政局，开户行：中国工商银行商丘分行营业部，帐号1716020419200113331），上诉于河南省商丘市中级人民法院。逾期按撤回上诉处理。
审 判 长 宋红伟
审 判 员 余甫友
人民陪审员 朱全杰
二〇一五年四月一日
书 记 员 张 蒙