北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终6864号
上诉人（原审被告）：广东亚太金行贵金属经营有限公司北京分公司，住所地北京市东城区天坛东路9号1幢3层301室。
法定代表人：章朕，总经理。
委托代理人：张卫华，北京市光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街7号。
法定代表人：周毅，总经理。
委托代理人：李智光，北京市中银律师事务所律师。
上诉人广东亚太金行贵金属经营有限公司北京分公司因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初7774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广东亚太金行贵金属经营有限公司北京分公司（下称亚太金行公司）上诉请求：撤销一审法院判决第二、三项，改判驳回中国移动通信集团北京有限公司（下称移动公司）要求支付违约金及设备损失的诉讼请求。事实和理由：移动公司没有实际损失，最多就是利息损失，我公司不应承担违约金。移动公司确实来我公司取过设备，我公司曾多次要求移动公司取走设备，但移动公司一直不予理会，我公司没有保管设备的义务。
移动公司辩称，一审法院对违约金及设备损失认定的数额过低，我公司不提起上诉。
移动公司向一审法院起诉请求：1、亚太金行公司支付2014年4月至8月的服务费用65000元，并按照每日收取拖欠金额的3‰的标准支付逾期付款违约金，自应交款日付至实际给付之日；2、亚太金行公司支付一次性违约金151560.24元；3、将我公司投资建设的设备、设施交还，如无法交还，则要求亚太金行公司赔偿设备损失费用124648.04元；4、亚太金行公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：移动公司与亚太金行公司签订《集团客户设备投入协议》，约定移动公司为亚太金行公司提供固移通项目服务，以满足亚太金行公司的综合通信需求。移动公司提供固移通项目相关硬件及配套设备，并负责在亚太金行公司指定的地点安装、调测。其中北方沪光HH-4096电话交换设备及相关配套设置价值人民币137528.04元，施工安装调测费用价值人民币25032.2元，共计基准投资额为人民币164560.24元。业务开通后，亚太金行公司承诺连续使用5年，其中中继电路3条，租用费用为1000元/月/条，亚太金行公司承诺每月最低通信费为10000元。当亚太金行公司当月实际消费金额小于承诺金额时，按照承诺金额收取；当亚太金行公司当月实际消费金额大于承诺金额时，按照实际金额收取。亚太金行公司共计最低每月向移动公司交纳13000元。亚太金行公司在每月5日至次月4日结清上月的费用。如亚太金行公司未能结清费用，移动公司有权暂提供服务，并自亚太金行公司欠费之日起至亚太金行公司付清欠费之日止每日按全部欠费金额的3‰向亚太金行公司收取违约金。如亚太金行公司连续三个月未结清费用，移动公司有权终止协议，取消企业固移通业务服务，并有权继续追索亚太金行公司所欠费用及违约金。合同另约定，亚太金行公司承诺在协议期内不得取消本协议业务或终止本协议，否则，亚太金行公司需支付移动公司相应违约金，违约金支付标准为：违约金数额=赔付率*（移动公司基准投资额-
亚太金行公司依据本协议累计交纳给移动公司的业务费用），其中履约时间不足一年的，赔付率为100%；履约时间为一年至三年的，赔付率为80%；履约时间超过3年的，双方协商约定赔付率；当移动公司“基准投资额-
亚太金行公司依据本协议累计交纳给移动公司的业务费用”小于0时，不计算违约金。合同还约定，移动公司投资建设的设备、设施的产权归移动公司所有，协议期内，亚太金行公司拥有上述设备的使用权。协议到期或提前终止时，移动公司有权收回上述设备。另，合同附件为《HH-4096数字程控交换机配置及报价清单》，载明HH-4096设备配置总价为110308元、设备运输及保险3309.24元、督导服务费为11030.8元，合计124648.04元。亚太金行公司盖章确认了《HH-4096数字程控交换机配置及报价清单》。
协议签署后，移动公司提供服务所需设备，并在亚太金行公司指定的北京市东城区朝阳门内大街192号东单明珠4层安装、调试。亚太金行公司办理的集团产品固移通业务于2014年3月份生效。亚太金行公司如约支付了2014年3月份的业务费用共计13000元，后续未再向移动公司支付过业务费用。因为亚太金行公司拖欠中继线业务使用费，移动公司于2014年8月27日对亚太金行公司办理的固移通业务进行了业务注销处理。另查，亚太金行公司2014年4、5、6、7月份均有通信费用产生，但均未超过《集团客户设备投入协议》约定的亚太金行公司承诺消费金额。
亚太金行公司因为经营场所变更，告知移动公司不再使用固移通业务服务，并联系移动公司负责该项目的客户经理张广，要求移动公司将设备拆除。经移动公司内部撤销固移通业务并拆机流程，移动公司相关部门于2014年9月份发【2014】708号政企联系单，主送城区二分公司、城区三分公司和网络运行维护中心，抄送政企客户中心，正文载明“广东亚太金行贵金属经营有限公司北京办事处已开通固移通业务3条中继……。今日收到城区三分公司的KM工单SJ-
null-201409-02240,由于客户欠费申请撤销业务。……请城区二分公司网络部协助拆除客户侧光端机。……请网络运行维护中心删除语音专线数据。请城区三分公司在前端CRM系统中完成业务数据删除。由于客户侧有移动公司投资的语音交换机设备，资产归属城区三分公司，请城区三分公司安排相关部门协助拆除客户侧语音交换机。……”。庭审中，亚太金行公司主张移动公司曾经派人将设备全部搬走，并申请证人齐××出庭证明，齐××表示其系亚太金行公司负责网络维护的工作人员。2014年8月份左右，移动公司派人将全部设备搬走了，当时制作了设备交接单，但因为工作人员离职，设备交接单已经遗失。同时齐××表示仅接待了移动公司工作人员，并未参与设备搬离过程。移动公司不认可证人陈述，主张城区二分公司确实将部分传输设备拉回，但城区三分公司并没有将《HH-4096数字程控交换机配置及报价清单》载明设备拉回。
一审法院认为，移动公司与亚太金行公司签订的《集团客户设备投入协议》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，因为亚太金行公司拖欠业务费用，移动公司于2014年8月27日为移动公司的固移通项目办理了业务注销手续，双方电信服务合同关系解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。移动公司在2014年8月27日前为移动公司提供固移通服务，亚太金行公司亦有实际消费产生，亚太金行公司实际消费金额低于其承诺金额，应按照承诺金额支付，故移动公司要求亚太金行公司支付2014年8月27日前拖欠业务费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，亚太金行公司无正当理由未如约支付业务费用，已经构成违约，应当承担违约责任。虽然双方合同约定亚太金行公司逾期付款导致合同解除的，亚太金行公司需要支付逾期付款违约金及一次性违约金，但违约金应以损失为基础，移动公司未能举证证明亚太金行公司违约行为导致与其主张的违约金相当的实际损失，亚太金行公司已请求法院对违约金进行调整，故法院根据亚太金行公司逾期付款时间、合同未履行时间、双方过错程度等综合确定违约金为87800元。
依照《集团客户设备投入协议》约定，协议到期或提前终止时，移动公司有权收回其安装的设备。亚太金行公司称移动公司已经将设备拆除并拉走，但其所举证据不足以证明该事实主张，应承担举证不能的不利后果。鉴于设备目前是否客观存在，其存放地点、设备的现实情况等均无法核实，移动公司对此亦未能提供有关证据或线索，故移动公司不应要求亚太金行公司返还原物，但亚太金行公司应就没有返还设备给移动公司造成的损失承担赔偿责任。在移动公司与亚太金行公司电信服务合同关系解除后，亚太金行公司已经通知移动公司拆除设备，移动公司因自身原因未能及时收回设备，移动公司亦有过错，移动公司应对设备未返还造成的损失承担一定责任。法院将考量《HH-4096数字程控交换机配置及报价清单》载明的设备价值、使用折旧和双方过错程度，酌情确定亚太金行公司应赔偿数额66000元。判决：一、广东亚太金行贵金属经营有限公司北京分公司于判决书生效后七日内支付中国移动通信集团北京有限公司业务服务费六万四千元；二、广东亚太金行贵金属经营有限公司北京分公司于判决书生效后七日内支付中国移动通信集团北京有限公司违约金八万七千八百元；三、广东亚太金行贵金属经营有限公司北京分公司于判决书生效后七日内赔偿中国移动通信集团北京有限公司设备损失六万六千元；四、驳回中国移动通信集团北京有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审一致。
本院认为，移动公司、亚太金行公司签订的《集团客户设备投入协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务。
根据查明的事实，本案中移动公司不存在任何违约行为，亚太金行公司无正当理由拖欠业务费用，存在违约行为，故应承担违约责任。原审法院根据亚太金行公司逾期付款时间、合同未履行时间、双方过错程度等综合确定违约金为87800元，并无不妥，本院予以维持。亚太金行公司上诉不同意支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。
亚太金行公司上诉不同意支付设备损失。依照《集团客户设备投入协议》约定，协议到期或提前终止时，移动公司有权收回其安装的设备。移动公司认可将部分传输设备拉回，但并没有将《HH-4096数字程控交换机配置及报价清单》载明设备拉回。亚太金行公司称移动公司已经将全部设备拆除并拉走，但对此未提供证据予以证实。故就移动公司不予认可已拉回，且亚太金行公司亦未予证明移动公司确实拉回的《HH-4096数字程控交换机配置及报价清单》载明的设备，亚太金行公司应承担相应的设备损失赔偿。一审法院考量《HH-4096数字程控交换机配置及报价清单》载明的设备价值、使用折旧和双方过错程度，酌情确定亚太金行公司应赔偿数额66000元，并无不妥，本院予以维持。亚太金行公司该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，亚太金行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3376元，由广东亚太金行贵金属经营有限公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李蔚林
审 判 员 何江恒
代理审判员 赵胤晨
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 房依彤