河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终6639号
上诉人（原审被告）：刘玉梅，女，1973年6月11日出生，满族，无业，住石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：赵利锁，河北冀能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘才，男，1981年4月27日出生，汉族，河北意和医学检验所有限公司职员，住石家庄市新华区。
原审第三人：石家庄市永佳房地产经纪有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区育新路10号玉龙小区8号楼0102。
法定代表人：霍会琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷旭康、李瑞峰，该公司职员。
上诉人刘玉梅因与被上诉人刘才、原审第三人石家庄市永佳房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘玉梅上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：被上诉人逾期不支付首付款构成违约，原审违法赋予被上诉人先履行抗辩权，原审认定上诉人构成违约属认定事实错误，违反法律规定。
被上诉人辩称：驳回上诉，维持原判。
刘才向一审法院起诉请求：1、解除原、被告及第三人于2016年8月22日签订的房屋买卖（置换）合同；2、被告返还原告定金5万元，赔偿原告实际损失（定金50000元、违约金89000元、评估费20372元、中介费28000元、贷款服务费1000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明：2016年8月22日，原告刘才与被告刘玉梅签订《房屋买卖（置换）合同》，主要内容如下：“售房人：刘玉梅（以下简称甲方）……购房人：刘才（以下简称乙方）……中介方：石家庄市永佳房地产经纪有限公司（以下简称丙方）……。第一条：房屋基本情况。1、甲方自愿将座落于桥西区维明南大街225号恒大城首二期8-2-2901的房屋（以下简称“该房屋”）出售给乙方。……2、该房屋的基本情况如下：所有权人：刘玉梅，建筑面积：96.15平方米，产权证号：430055648号。第二条：成交价格。甲乙双方协商后的实际成交价格为：人民币（大写）壹佰柒拾捌万元，（小写）￥1780000元。此房价包括下列附属设施：固定装修、暖气、天然气、灶具及灯具及其他一切。第三条：收付款约定。1、（1）乙方应于2016年8月22日向甲方交付购房定金人民币（大写）伍万元，（小写）￥50000元（购房定金在办理过户手续完毕自动转为房款），同时甲方交给丙方售房保证金壹万元整。……（3）乙方需办理贷款的，应于签订合同之日起十日内将所需全部贷款审批资料及除定金外的首付款人民币（大写）伍拾壹万元（小写）￥510000元交于丙方，并委托丙方在甲乙双方在完成网签后将房管局资金监管所需的首付款部分转至房管局资金监管账户，剩余房款人民币（大写）壹佰贰拾贰万元（小写）￥1220000元委托丙方代为办理贷款手续……第六条：中介服务费的支付。……乙方付给丙方中介服务费叁万伍仟陆佰元，在签订本合同的同时交纳。第七条：违约责任。……2、若乙方不能按期支付购房款，从约定之日起7个工作日内仍未支付，本合同自动终止，并按违约处理；若甲方不能按期腾空房屋并向乙方交付房产钥匙，每逾期一日，甲方应向乙方支付房产成交价万分之叁的滞纳金。甲乙双方应当及时办理房管局网签、交易资金监管等手续，否则，不予（或拖延）办理的一方应视为对另一方的违约，应当承担违约责任。……4、如甲、乙任何一方拒绝履行合同或有其他违约行为的，违约方应赔偿另一方该房屋成交价5%的违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，且丙方所收取的本合同中约定的中介服务费一律不予退还。5、甲方承诺该房屋有抵押等担保方式。若有，甲方自行还款的，……如果甲方要求乙方垫款为甲方偿还贷款的，甲方需将该房屋买卖过户及抵押注销等手续委托至丙方指定的人名下，如乙方为甲方垫款还贷后甲方毁约不卖，则甲方归还乙方所垫款后另分别赔偿丙方及乙方该房屋成交价各10%的违约金，如果甲方不赔偿，则丙方可依据委托书将该房屋以任意价格出售，出售款用于归还乙方所垫款及违约金；如乙方违约不买，则甲方应该归还乙方所垫款，乙方另分别赔偿丙方及甲方该房屋成交价格各10%的违约金。……甲方：刘玉梅（签字并捺印）……乙方：刘才（签字并捺印）……丙方：石家庄市永佳房地产经纪有限公司（盖章），分公司经理：谷旭康……2016年8月22日。”2016年8月22日，被告刘玉梅出具收条，内容如下：“今收到刘才购买桥西区维明南大街225号恒大城首二期8-2-2901房屋定金伍万元正（50000元）。”2016年8月23日，被告刘玉梅向第三人永佳公司交纳售房保证金10000元。2016年8月30日，原告刘才向第三人永佳公司交纳评估费20372元、中介费28000元、贷款服务费1000元。2016年8月30日，案外人李晗出具书面字据，内容如下：“产权人刘玉梅在工商银行西苑支行签属首付款收据仅供李晗贷款使用，该款项未付。收到后，此凭条自动作废”。2016年9月23日，第三人永佳公司的谷旭康出具证明：“本人于2016年9月20日上午11点与恒大城8-2-2901业主刘玉梅打电话沟通卖房后续事宜，对方表示没有买到新房就不出售此房了。（留有录音记录）”。原告刘才和第三人永佳公司均称，因被告刘玉梅未能如愿购买新房，拒绝配合原告刘才办理银行贷款事宜，且没有遵循二手房交易的惯例做公证委托，原告刘才基于交易风险的考虑未在约定的期限内将首付款打到资金监管账户。被告刘玉梅不认可。
以上事实有当事人的陈述、《房屋买卖（置换）合同》、收条、收款收据、银行转款凭证、谷旭康出具的证明、通话录音、李晗出具的书面材料、收据及审理笔录等在卷，予以证实。
原审认为，当事人协商一致的，可以解除合同。本案原告刘才、被告刘玉梅和第三人永佳公司均同意解除三方签订的《房屋买卖（置换）合同》，符合法律规定，本院予以支持。
根据《房屋买卖（置换）合同》，涉案房屋上有抵押，需要先行偿还剩余房贷。为了保证交易的安全，按照二手房交易的行业惯例和《房屋买卖（置换）合同》的约定，被告刘玉梅应在原告刘才贷款审批通过将该房屋买卖过户及抵押注销等手续委托至第三人永佳公司指定的人名下。第三人永佳公司已经电话通知被告刘玉梅涉案贷款已审批通过，被告刘玉梅拒绝办理上述委托事宜，亦未提交反证证实其具有合理的理由，原告刘才享有先履行抗辩权，有权在被告刘玉梅办理上述委托事宜前暂不支付首付款。《房屋买卖（置换）合同》约定，双方应当及时办理房管局网签、交易资金监管等手续，否则，不予（或拖延）办理的一方应视为对另一方的违约，应当承担违约责任。被告刘玉梅向第三人永佳公司表示因没有买到新房不再出售涉案房屋，拒绝办理委托事宜，构成违约。据此，被告刘玉梅应当按照《房屋买卖（置换）合同》的约定，返还原告刘才定金50000元，并承担涉案房屋成交价5%的违约金89000元。
关于评估费、中介费、贷款服务费，考虑到第三人永佳公司未提供完整的中介服务和贷款服务，涉案房屋尚未进行评估，未产生评估费，经本院当庭询问原告刘才坚持主张由被告刘玉梅承担全部的评估费、中介费、贷款服务费，本案暂不处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、解除原告刘才与被告刘玉梅、第三人石家庄市永佳房地产经纪有限公司于2016年8月22日签订的《房屋买卖（置换）合同》。
二、被告刘玉梅于本判决生效之日起十日内返还原告刘才定金50000元，支付原告刘才违约金89000元。
三、驳回原告刘才的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10000元，由被告刘玉梅负担2242元，原告刘才负担7758元。保全费3770元，由被告刘玉梅负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉房屋设有抵押需先行偿还剩余房贷，为保证交易安全，按照二手房交易的行业惯例和双方所签《房屋买卖（置换）合同》的约定，上诉人应在被上诉人贷款审批通过将案涉房屋买卖过户及抵押注销等手续委托至原审第三人永佳公司指定的人名下，而在原审第三人已电话通知上诉人涉案贷款已审批通过的情况下，上诉人拒绝办理上述委托事宜，且未提交其具有合理理由的证据，原审据此认定被上诉人享有先履行抗辩权在上诉人办理上述委托事宜前暂不支付首付款，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，并无不当。而上诉人向原审第三人永佳公司表示因没有买到新房不再出售涉案房屋并拒绝办理委托事宜，原审据此认定上诉人构成违约并判令上诉人承担相应的违约责任，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 林
审判员 刘立虹
审判员 王淑芳
二〇一八年七月二十三日
书记员 董 冉