内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第849号
上诉人（原审第三人）杨爱华，女，1963年11月30日出生，汉族。
委托代理人杨国栋，内蒙古擎正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘文旭，男，1982年2月23日出生，满族。
委托代理人任庆发，内蒙古浩文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵飞霞，女，1971年12月19日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）盖洪武，男，1969年9月10日出生，汉族。
上诉人杨爱华因房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出的（2013）科民初字第3175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人杨爱华及其委托代理人杨国栋，被上诉人刘文旭及其委托代理人任庆发，被上诉人赵飞霞到庭参加诉讼。被上诉人盖洪武经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告赵飞霞、盖洪武是夫妻关系。2012年11月3日，二被告向第三人杨爱华借款462000元，并订立借款协议书一份。约定二被告于2012年12月16日一次性返还第三人借款，逾期未返还，二被告自愿将所有权登记在被告赵飞霞名下，坐落于通辽市科尔沁区永清办事处某某房屋，建筑面积为97.56平方米，房屋所有权证号为通房权证字第10××××号房屋作抵押并协助将该房屋产权过户给第三人，抵押期间，未经第三人书面同意，二被告不得出租、变卖、赠与抵押物，或以其他方式处理抵押物等事宜。借款协议书订立后，第三人与二被告未办理抵押物登记。因二被告未按约定返还第三人上述借款，第三人于2013年2月22日向本院对二被告提起诉讼，要求二被告返还借款462000元。在诉讼过程中，本院依照第三人申请，对二被告所有的上述房屋采取了财产保全措施。经本院主持调解，2013年3月29日第三人与二被告达成调解协议，约定二被告于2013年5月16日前返还第三人借款本金及违约金合计507000元。第三人与二被告达成上述调解协议后，同日双方订立抵押房产执行保证书协议一份，约定二被告如果到期不能返还第三人借款，二被告自愿将自己所有的上述房屋给第三人作为还款。另查明，2012年11月30日，由黄某某、谢某某作证明人，原告刘文旭与被告赵飞霞、盖洪武订立房屋买卖协议书一份，主要内容为：原告以40万元购买所有权登记在被告赵飞霞名下二被告共有房屋一套，该房屋坐落于通辽市科尔沁区永清办事处某某房屋，建筑面积为97.56平方米，房屋所有权证号为通房权证字第10××××号；暂不办理该房屋过户手续，待原告需要过户时，二被告有义务协助原告办理房屋所有权证，费用由二被告支付等事宜。协议订立后，原告给付二被告房价款40万元，二被告将房屋交付原告。还查明，2006年10月，被告赵飞霞以上述房屋作抵押向中国银行股份有限公司通辽分行借款6万元。2013年12月24日，原告代被告赵飞霞返还了拖欠该分行的上述借款，该分行解除了上述房屋抵押。
原审认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告赵飞霞、盖洪武向第三人杨爱华借款462000元，虽然约定用涉案房屋作抵押，因未办理抵押物登记，故抵押合同未生效。原告刘文旭与被告赵飞霞、盖洪武订立的房屋买卖协议是双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，协议依法成立、有效，对双方当事人具有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告要求确认其与二被告订立的房屋买卖协议书有效的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因本院已经将二被告出卖给原告的涉案房屋予以财产保全，在财产保全期间该房屋不能办理所有权转移手续，故原告要求二被告协助将该房屋所有权办理至其名下的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、原告刘文旭与被告赵飞霞、盖洪武订立的房屋买卖协议书有效。二、驳回原告刘文旭的其他部分诉讼请求。三、第三人杨爱华对原告刘文旭不负民事责任。案件受理费100元，由原告刘文旭负担50元，由被告赵飞霞、盖洪武负担50元。
上诉人杨爱华不服原审判决上诉的主要理由是：原审认定事实不清，程序违法。一、被上诉人赵飞霞、盖洪武与被上诉人刘文旭签订的《房屋买卖协议书》不真实，未实际履行，且双方约定的房款交易价格明显偏低，故被上诉人之间签订的《房屋买卖协议书》系以买卖房屋为名，实为抵押借款合同。二、被上诉人赵飞霞已将涉案房屋在中国银行有限公司通辽分行设定抵押，在抵押期内又与被上诉人刘文旭签订《房屋买卖协议书》，且协议书中已明确约定房屋被抵押情况下，被上诉人赵飞霞、盖洪武的行为系违约，故该《房屋买卖协议书》无效。三、因上诉人杨爱华签订《借款协议书》在前，被上诉人刘文旭签订《房屋买卖协议书》在后，故其具有债权的优先性。四、原审判决违反法律程序。被上诉人刘文旭提出异议申请后，在未收到对该异议的裁定前向法院提起诉讼违反法定程序。
被上诉人刘文旭答辩表示服从原判。
被上诉人赵飞霞答辩表示服从原判。
被上诉人盖洪武未进行答辩。
经本院审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人出示证据一、上诉人杨爱华与《房屋买卖协议书》中见证人黄某某电话录音一份、谢某某电话录音一份，拟证明赵飞霞、盖洪武与刘文旭签订的是借款买卖协议。证据二、某某物业有限公司证明一份、自来水公司证明一份、某某公司缴费通知单两张、2012年11月至2014年8月某某公司电量清单、物业催缴通知单，拟证明被上诉人赵飞霞一直居住本案争议房屋及缴费情况，及其未缴纳物业费的情况。被上诉人刘文旭对以上证据综合质证认为：对证据的真实性有异议，电话录音不能作为证据使用，且证人应出庭作证。电话记录的内容亦不能有效证明二被上诉人之间签订的房屋买卖协议系借款抵押。被上诉人赵飞霞认可被上诉人刘文旭质证意见。被上诉人刘文旭出示其向科尔沁区人民法院提交的《案外人对执行扣押房屋阻止转让财产权提出异议申请书》一份，证明其已经提出执行异议。上诉人杨爱华对此证明无异议。被上诉人赵飞霞对该份证据无异议。经本院综合认证认为，对上诉人杨爱华出示的证据一，因黄某某、谢某某均未能出庭作证，对该两份证据的真实性无法确认，被上诉人对该证据亦不认可，故对该份证据不予采信；对证据二、该组证据对于上诉人主张的本案争议房屋一直由被上诉人赵飞霞居住的事实不具证明力，与其该项主张的内容亦相互矛盾。故对该组证据不予采信。对被上诉人刘文旭出示的证据，因该份证据系复印于科尔沁区人民法院2013年第572号执行副卷宗，且上诉人杨爱华、被上诉人赵飞霞对该份证据均无异议，故本院对该份证据予以采信。
本院认为，当事人享有自愿订立合同的权利。本案中，二被上诉人签订的《房屋买卖协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，故该《房屋买卖协议书》合法有效。上诉人杨爱华对其主张的该《房屋买卖协议书》实为《抵押借款协议》的上诉理由，未能提供证据予以证实，故其该项上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，被上诉人之间签订《房屋买卖协议》时，涉案房屋虽在抵押期间，但是被上诉人刘文旭作为受让人已经代为清偿债务，被上诉人赵飞霞对该项事实亦认可。故上诉人主张因该涉案房屋在抵押期间进行转让，《房屋买卖协议书》无效的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，涉案房屋未办理抵押登记，上诉人杨爱华与被上诉人盖洪武、赵飞霞具有债权关系。而被上诉人刘文旭与被上诉人盖洪武、赵飞霞之间系买卖合同关系。故上诉人主张其债权具有优先性的上诉理由不能成立。该案原审法院立案时间为2013年11月7日，被上诉人刘文旭提出异议申请的时间为2013年11月8日，故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于案外人异议之规定主张原审程序违法的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元由上诉人杨爱华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘景国
审判员 蒋鹏哲
审判员 郑旭然
二〇一四年十二月四日
书记员 白雪松