广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3190号上诉人（原审被告）：董作权，住江苏省连云港市新浦区。上诉人（原审被告）：朱云斌，住江苏省连云港市新浦区。上诉人（原审被告）：广州亿森物流有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：董作权，职务：经理。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：王怡，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645GG03房间。法定代表人：耿君彩，职务：总经理。委托诉讼代理人：潘美玉，广东法纳川穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥超，广东法纳川穹律师事务所实习律师。上诉人董作权、朱云斌、广州亿森物流有限公司（以下简称亿森公司）因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金投资公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初10311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人董作权、朱云斌、亿森公司上诉请求为：1、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初10311号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一审、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审法院查明事实错误，上诉人董作权没有收到20万元款项。1、被上诉人提交的《亿森公司交易记录》反映，被上诉人是在2015年10月1日通过案外人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）支付给亿森公司的垫付卡账户中20万元的，但亿森公司从未收到过被上诉人、垫富宝公司这20万元的银行转账款项。2、如果垫富宝公司真的有转账该笔款项，按照日常的财务管理制度，其应当在2015年10月底进行对账结算。在本案中，三上诉人均没有看到相关的财务对账资料。被上诉人仅提供了一张2016年4月28日向垫富宝公司转账1000万元的银行凭证。该凭证没有对应的具体明细，无法说明这1000万元的性质，有可能是被上诉人与垫富宝公司存在其他经济关系；且该凭证是发生在2016年，而被上诉人所述垫富宝公司是于2015年10月转账给亿森公司，却在2016年4月28日才与垫富宝公司进行结算，这明显与现实的财务管理制度是不允许的。3、一审法院在庭审过程中曾询问过上诉人朱云斌、上诉人亿森公司有否与广东中能建物流有限责任公司、广州青山物流有限公司、广州市宏岩物流有限公司等公司存在交易、转账的情况，上诉人朱云斌也陈述没有相关的交易转账，说明《亿森公司交易记录》是虚假的。被上诉人也没有提交相关证据予以证实以上的交易、转账是真实的。原审采信该垫付卡账户的交易明细过于主观。二、一审法院适用法律错误，三上诉人与被上诉人签订的相关借款及担保协议应当是无效的。首先，从被上诉人的经营范围并不包括可以向不特定主体发放贷款，其借款行为已经属于超范围经营。其次，根据我国《商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”，据了解，被上诉人在全国很多省份都存在与上诉人类似的借款情况，说明被上诉人就是在履行向银行发放贷款的职责，是在非法经营，因此上诉人董作权与被上诉人签订的《借款及担保协议》因违反了我国禁止性的规定，应当自始无效。最后，依据《中华人民共和国物权法》第172条、《中华人民共和国担保法》第5条的规定：担保合同是主债权债务合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。作为主债权债务的《借款及担保协议》无效，那么作为从合同的上诉人朱云斌签订的《不可撤销连带担保函（QD4）》以及亿森公司签订的的《担保函QD2》也自始无效。上诉人朱云斌、亿森公司不应承担连带担保责任。被上诉人答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应当维持。2、针对上诉人提出的20万元的问题，一审法院已经对相应的交易事实作出清晰认定，上诉人与被上诉人签订借款协议，被上诉人按照董作权的要求，委托了垫富宝公司将20万元的款项支付到亿森公司垫付卡账号中，虽然上诉人一直否认其使用垫付宝网站交易，但该垫付卡账户操作时需要上诉人的验证码的，只有上诉人有权操作，其他人并无法进行操作。3、关于上诉人提出的被上诉人违反经营范围的问题，我方认为按照公司法对于超出经营范围问题的规定已经予以删除，2015年企业经营登记管理范围规定也删除超过经营范围问题的相关规定，而且我方认为对于合同是否有效，应当按照合同法第52条的相关规定进行认定，涉案《借款及担保协议》等一系列协议并没有违反合同法第52条的规定，所以合同无效的情形不存在。同时，商业银行法第11条是属于行政强制性规定，不属于合同法第52条规定无效的情形。本案双方签订的合同继续履行并不损害公共利益，且是双方达成的真实意思表示，是合法有效的。4、在双方真实的表示意思一致、借款担保有效的情况下，亿森公司、朱云斌对于董作权的借款提供担保，而且签订了承诺担保不可撤销的担保函，应当对董作权的借款承担连带责任。创金投资公司向一审法院起诉请求：1、董作权向创金投资公司偿还借款200000元；2、董作权向创金投资公司赔偿违约金20000元，并支付借款期间的利息8500元以及自2016年4月1日至借款实际还清之日止的违约金（违约金以200000元为基数，按照每日千分之一计算）；3、朱云斌、亿森公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由董作权、朱云斌、亿森公司共同承担。一审法院认定的事实：2015年9月14日，董作权与创金投资公司签订《借款及担保协议》，同意通过案外人轻易科技有限公司（以下简称轻易公司）经营的“轻易贷网络平某”（以下简称“轻易贷”平某）向创金投资公司借款。双方约定借款利率为4.25%/180天，双方所达成借款款项的依据以双方通过登录各自会员账号通过网络在线点击确认的方式达成，创金投资公司通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝公司直接划转资金至董作权委托垫付卡账户，完成借款。上述协议第五部分第1条第（1）点载明：“乙方（即董作权）认可并同意，本协议中的出借人（即创金投资公司）向乙方支付借款的方式为：乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中（该垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站（网址：http://www.dianfubao.com）用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为：广州亿森物流有限公司a1012015503，垫付卡卡号为：80×××84，以下简称乙方委托垫付卡账户）。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷签署的《借款及担保协议》当中的借款本金数额为上限。当乙方委托垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的额度时，即视为乙方收到出借人支付的借款。”关于违约责任，双方在协议中约定：在还款日24点前，乙方未足额支付应付款项的，则视为乙方逾期，乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方（即原告）一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每日逾期1日须按欠款本金的1‰向甲方或债权人支付延期履行违约金。同日，朱云斌作为保证人向创金投资公司出具《不可撤销连带担保承诺函（QD4）》，承诺对董作权在轻易贷以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》等约定的借款人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，保证期间为主债务履行期限届满后5年。同日，亿森公司作为担保人向创金投资公司出具《担保函QD2》，承诺对董作权以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》等约定的借款人的债务承担连带担保责任，保证期间为主债务履行期限届满后5年。2015年10月1日，创金投资公司主张其委托垫富宝公司向董作权指定的垫付卡卡号为80×××84的账户内转入200000元，并提供了上述账户的垫付卡交易明细及垫富宝公司的《声明》用以证明。上述账户的垫付卡交易明细显示垫富宝公司在2015年10月1日向上述账户转入200000元，其后该收款账户与朱云斌及案外人董某甲有多次转账交易。垫富宝公司在上述《声明》中确认其支付到亿森公司垫付卡账户内的200000元款项是代创金投资公司支付。董作权、朱云斌、亿森公司否认收到上述200000元款项，但董作权经一审法院明确告知其本人须到庭却无正当理由拒不到庭参加诉讼；亿森公司确认其曾在垫富宝公司开立过上述收款账户；朱云斌到庭应诉，确认其本人亦在垫富宝公司开立过垫付卡账户，并称其与董作权是夫妻关系，董某甲是其儿子，对于其本人名下的垫付卡账户与亿森公司的垫付卡账户之间有无资金交易往来，其表示不清楚。结合上述情况，一审法院认为朱云斌确认其本人在垫富宝公司开立过垫付卡账户，则其应对该账户妥善管理使用，现其称对该账户所涉的资金交易往来不清楚明显不合常理；而董作权作为涉案合同的借款人及亿森公司的法定代表人，在一审法院明确告知其本人须到庭的情况下仍无正当理由拒不到庭应诉，其依法应承担相应的不利后果，故一审法院对创金投资公司提供的上述用于收款的垫付卡账户交易明细予以采信，对创金投资公司主张的上述款项支付事实予以确认。庭审中，创金投资公司主张董作权、朱云斌、亿森公司未支付过借款期间的利息，亦未偿还过借款本金，因董作权、朱云斌、亿森公司未提供相反证据，其依法应承担相应的不利后果，故一审法院对创金投资公司主张的上述事实予以认可。创金投资公司另主张借款期限为2015年10月1日至2016年3月31日，但未能提供证据证实其与董作权曾对此作出过明确约定，一审法院对此不予认可，视为双方未约定借款期限。以上事实，有《借款及担保协议》、《不可撤销连带担保承诺函（QD4）》、《担保函QD2》、垫付卡领用合约、《声明》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，创金投资公司与董作权之间的民间借贷关系成立，且未违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应依约履行各自的义务。创金投资公司已向董作权交付涉案款项，董作权未依约偿还本金及利息，其行为已构成违约，现创金投资公司要求董作权偿还借款本金200000元、借款期间内的利息8500元，并支付违约金合法合理，一审法院对此予以支持。创金投资公司未能提供证据证实其与董作权曾对借款期限作出过明确约定，一审法院视为双方未约定借款期限，则创金投资公司可随时要求董作权还款，创金投资公司亦未提供证据证实其在本案起诉前曾要求董作权偿还借款，故创金投资公司起诉之日即2016年8月18日可视为借款期限届满之日，违约金应自借款期限届满的次日即2016年8月19日起开始计算至借款本金实际还清之日止。关于违约金的计算标准，创金投资公司要求董作权支付违约金20000元，同时要求每日按照欠款金额的1‰另行支付延期履行的违约金，其主张的上述违约金折合年利率已超过24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，违约金的年利率应以24%为限。朱云斌、亿森公司作为保证人应对董作权的上述债务承担连带清偿责任。本案中，董作权是通过第三方网络平某与创金投资公司达成借款交易，法律对此并未明文禁止，亦无法律规定创金投资公司从事此种行为必须符合商业银行应遵循的相关规定或其经营范围方为有效，故董作权主张创金投资公司的借款行为违法、借款合同无效无法律依据，一审法院对此抗辩意见不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条,《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定，判决:一、自判决生效之日起三日内，董作权向创金天地投资有限公司偿还借款本金200000元、利息8500元，并支付违约金（违约金以200000元为基数，按照年利率24%的标准计算，自2016年8月19日开始计算至借款本金实际还清之日止）；二、朱云斌、广州市亿森物流有限公司对上述第一项判决内容所涉债务承担连带清偿责任；三、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4728元，由董作权、朱云斌、广州市亿森物流有限公司共同负担。经二审审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审庭审上，上诉人董作权、朱云斌的代理人称，亿森公司开设垫付卡账户是为了多一个融资的平某，但董作权、朱云斌夫妻俩不会操作电脑，不清楚该垫付卡账户在2015年10月1日有没有收到垫富宝公司转入的20万元，其儿子董某乙也是该网络平某的会员，不清楚董某乙有没有操作过亿森公司的垫付卡账户。对此，被上诉人回应称，该垫付卡账户使用时间超过5个月，期间有多次操作，上诉人所述没有操作过或者不懂操作是不符合常理的，而且后台系统内录入的电话号码也是朱云斌的手机号码；起诉前的追讨过程中上诉人并没有就本案借款的真实性提出异议，只是称没有钱还款。二审期间，上诉人补充提交如下证据材料：证据1、外地法院七份民事裁定书，拟证明创金投资公司在全国存在大量类似与上诉人的借款情况，主张创金投资公司存在超范围经营，在履行银行发放贷款的职责，属于非法经营。证据2、创金投资公司、轻易科技有限公司、垫富宝公司的企业信息资料，主张证明创金投资公司与轻易科技有限公司、垫富宝公司是关联公司，垫富宝公司出具的申明以及1000万元的交易流水记录是虚假的。证据3、支付宝（中国）网络科技有限公司的企业信息资料，主张证明支付宝的经营有互联网支付、移动电话支付、银行卡收单等资质，佐证被上诉人没有银行卡支付等相应资质。上述证据均是复印件，上诉人解释都是从网络上下载的。被上诉人创金投资公司质证称：上述证据均已经过了举证期限，根据证据规则，不应当支持，对上述的证据三性均不予确认。对于证据1，这些文书在一审期间均已经公开，上诉人现举证超时效；而且有些法院认定案由为借款合同纠纷，有些法院认为是民间借贷纠纷，有些法院认为属其他纠纷，这是各个法院的认定，并不能说明本案所涉的合同就是无效，也不能说明被上诉人存在经营银行的业务，被上诉人目前所从事的业务并没有违反国家的强制性法律规定。对于证据2，被上诉人与轻易科技有限公司以及垫富宝公司是什么关系与本案没有直接关联。对于证据3，上诉人不能以第三方公司的情况与被上诉人进行比对，两家公司各自的经营范围有别，以及均具备相对的独立性。本院认为：本案二审争议的主要焦点在于涉案《借款及担保合同》的效力，以及借款人董作权是否已经收到涉案借款20万元。关于合同效力问题。创金投资公司与董作权之间是通过“轻易贷”平某协商借贷并依约通过垫付宝划转资金，双方之间形成民间借贷关系。该种借助电子商务专业网络平某帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续的民间借贷模式，并没有违反法律法规的禁止性规定。即使创金投资公司与提供平某的公司之间是关联公司，亦或创金投资公司曾出借款项给多个借款人，均不足以说明创金投资公司非法经营并导致涉案合同无效，因此，原审认定双方当事人之间的借款及担保协议合法有效并无不当。关于款项交付问题。首先，依照董作权与创金投资公司签订的《借款及担保协议》约定，创金投资公司授权垫富宝公司直接划转资金至董作权委托的垫付卡账户，并明确董作权接受款项的账户为亿森公司垫付卡账号。原审期间，创金投资公司已经提供了亿森公司垫付卡交易明细及垫富宝公司《声明》，证明董作权已经收到相应借款20万元。其次，依照亿森公司与垫富宝公司签署的《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，领用申请人有妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码的义务。董作权、朱云斌共同经营亿森公司，且上诉人承认朱云斌、董某乙均是涉案网络平某会员，基于董作权、朱云斌与董某乙的家庭成员关系，即使董作权、朱云斌不懂电脑操作或没有具体操作账户，亦不排除其有授权董某乙操作亿森公司垫付卡账户的可能性；且该账户在2015年7月至10月期间曾发生多笔账目收入、支出，包括2015年10月1日垫富宝公司转入的20万元。第三，至于创金投资公司与垫富宝公司之间定期结算数额大小，不影响本案借贷关系的认定。综上，原审认定创金投资公司已经向董作权交付涉案款项，并判令借款人董作权及担保人朱云斌、亿森公司承担还款责任，并无不当，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。董作权、朱云斌、亿森公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4728元，由上诉人董作权、朱云斌、广州亿森物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹迎晖审判员  吴 湛审判员  吴晓炜二〇一七年五月三十一日书记员  陆艳婷林洁裕