吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1874号上诉人（原审被告、反诉原告）：长春建工新吉润建设有限公司润立分公司。住所：长春市朝阳区前进大街****号***室。法定代表人：唐丽丽，董事长。委托诉讼代理人：张哲，吉林洲亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，该单位职工。上诉人（原审被告）：吉林省红晟房地产开发有限公司。住所：长春市南关区东南阳光小区*号楼。法定代表人：周玉江，董事长。委托诉讼代理人：李旭，职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春钧通建筑材料有限公司。住所：长春市宽城区兰家镇马家村。法定代表人：王斌，董事长。委托诉讼代理人：于淼，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹宗义，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司。住所：长春市朝阳区铁塔路****号。法定代表人：徐达泉，董事长。委托诉讼代理人：张哲，吉林洲亚律师事务所律师。上诉人长春建工新吉润建设有限公司润立分公司（以下简称润立分公司）、上诉人吉林省红晟房地产开发有限公司（以下简称红晟公司）因与被上诉人长春钧通建筑材料有限公司（以下简称钧通公司）、被上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润立分公司委托代理人杨波、张哲，上诉人红晟公司委托诉讼代理人李旭，被上诉人钧通公司委托诉讼代理人于淼、尹宗义，被上诉人新吉润公司委托诉讼代理人张哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钧通公司在原审诉称：2015年9月16日，钧通公司与润立分公司、红晟公司签订了《预拌混凝土浇筑合同》，约定钧通公司为润立分公司提供施工所需各型号强度等级的混凝土。并约定所欠混凝土款红晟公司在润立分公司工程款中扣除，并直接转账给钧通公司。合同签订后，钧通公司如约履行合同义务，为润立分公司供货。润立分公司、红晟公司向钧通公司支付部分货款后，还欠钧通公司货款6305806元，此款应于2016年年底一次性付清。但润立分公司违约未付，依照合同约定，应当承担违约责任。润立分公司系新吉润公司的分支机构，其民事责任由所属公司承担。现诉至法院：1.请求判令新吉润公司、润立分公司给付货款6305806元及违约金（按日计千分之三计算，自2017年1月1日起至欠款付清之日）；2.请求判令红晟公司在润立分公司工程款中直接将上述款项转账给钧通公司；3.诉讼费、律师代理费由润立分公司、新吉润公司承担。新吉润公司原审未到庭亦未提出答辩意见。润立分公司在原审辩称：按合同约定，该款项应由红晟公司支付，润立分公司只向红晟公司出具结算单，红晟依据结算单向钧通公司付款。钧通公司的商混存在质量问题，给润立分公司造成损失，钧通公司违约在先，不同意支付违约金。润立分公司已提出反诉。一标段欠款不到600余万元。红晟公司在原审辩称：按合同11条2款约定，润立分公司向钧通公司支付商混款，如润立分公司未按时付款，才由红晟公司在工程款中扣除，红晟公司已拨付290余万元货款，本案600万元货款没有结算单，600万元是杨某1、杨某2与钧通公司之间产生的另一合同货款，如双方对此600万元结算清楚同意支付此款。润立分公司在原审反诉称：一、2015年9月16日，润立分公司与钧通公司及红晟公司三方签订了《预拌混凝土浇筑合同》，约定钧通公司向润立分公司施工的农安红晟御海龙湾项目二期一标段13栋、13-1栋、14栋、14-1栋、24栋提供混凝土浇筑。该合同第五条明确约定“如乙方不能保质保量为甲方提供所需混凝土，由于混凝土自身原因造成工程质量问题，经济损失由乙方负责”。2016年6月，由于钧通公司供应的商混质量存在问题，导致13号楼一层梁板柱①轴至②①轴与14号楼四层梁板柱混凝土开裂严重导致楼板下沉，监理单位和建设单位对润立分公司分别罚款205000元和300000元。润立分公司对上述楼板拆除重建，分别支出435116元和491132元。上述损失是由于钧通公司提供的商品混凝土质量不合格造成的，该损失理应由钧通公司承担。请求判令钧通公司给付润立分公司损失1431248元，反诉费由钧通公司承担。二、增加的反诉请求：在原反诉请求基础上增加赔偿润立分公司损失409万元。钧通公司在原审针对反诉辩称：润立分公司应提供损失与钧通公司存在因果关系的证明，依合同第7条约定，润立分公司未向钧通公司发出通知并未提出协商解决的方案，应视为无异议。润立分公司未按合同第9条规定进行养护，损失非钧通公司造成。原审法院经审理查明：2015年9月16日，钧通公司（乙方）与润立分公司（甲方）、红晟公司（丙方）签订了《预拌混凝土浇筑合同》，内容“……二、乙方为甲方提供施工所需各型号强度等级的混凝土，并按甲方要求免费送至施工现场指定地点，保证所供混凝土合格率100%，标准按《混凝土强度检验评定标准》（CBJ-107-87）GB/T-14902-2003执行。五、如乙方不能保质、保量为甲方提供所需混凝土，甲方有权终止合同，由于混凝土自身原因造成工程质量问题，经济损失由乙方负责。七、甲方需在浇筑混凝土前24小时，采用书面、电话、传真等形式与乙方确定需求计划，包括浇筑部位、型号、数量与准确时间，并做好浇筑前的各项准备工作，包括进入现场的道路，坚实畅通，水电到位，并指定专人对进场的混凝土质量、数量进行验收，签证或盖章，并有权抽查每车的数量、质量如有异议需及时通知对方，双方协商解决，否则视为无异。九、甲方应按国家标准（GB5024-92）对浇筑后的混凝土进行养护及维护，否则造成质量问题由甲方承担。十、如在甲方自己施工的其他工地使用乙方混凝土，甲方同意以此合同为准履行。十一、付款方式：1.24#地下室混凝土全部完成后；2.混凝土全部供应完毕，甲方与乙方进行结算，根据结算值扣除已付混凝土款，余款2016年底一次性付清。甲方需按时向乙方支付混凝土款，如甲方未按时付款，乙方不得以此为由或以其他任何理由停止供应混凝土，待混凝土全部供应完毕后，经甲乙双方结算，甲方同意所欠混凝土款由丙方在甲方工程款中扣除，并直接转账给乙方。3.如果未按时给付商砼款，视为违约。4.如任何一方违约，违约方除付清（供完）所欠混凝土（货）款外，还需支付总欠款（货）日千分之三违约金。”以上合同签订后，钧通公司履行了供货义务。2015年12月5日经润立分公司实际施工人杨某1签字确认24#楼供应商品混凝土欠款为2035560元，2015年12月2日经实际施工人杨树玖签字确认23#楼供应商品混凝土欠款为2257610元；2017年1月23日经收货方杨树环签字确认2#、3#楼供应商品混凝土数量5305立方米，欠款为2012830元。经收货人李春海、闫清业等人签收的13#、14#楼供应的商品混凝土数量为4821立方米，欠款1791870元。以上欠款合计8097870元，红晟公司分别于2015年12月18日给付200000元、2016年2月5日给付100000元、2016年4月11日给付300000元、2016年5月6日给付60000元、2016年5月10日给付150000元、2016年5月18日给付120000元、2016年5月23日给付181414.00元、2016年6月3日给付150000元、2016年6月27日给付200000元、2016年6月29日给付100000元、2016年7月22日给付200000元，2016年5月18日给付抵账房（12-2-602房）款172900元、2016年5月23日给付抵账房款50000元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-1-201房）款145350元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-2-102房）款152000元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-1-601房）款141550.00元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-3-601房）款135850元。经钧通公司与红晟公司对账，双方均认可红晟公司按照《预拌混凝土浇筑合同》共计给付钧通公司3326379.66元，扣除红晟公司已付款项3326379.66元，润立分公司尚欠钧通公司4771490.34元商品混凝土款未给付。诉讼中，钧通公司申请财产保全，提供了中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司提供的《财产保全担保函》，于2017年4月7日向保险公司支付了13242.19元保险费。原审法院认为：一、关于润立分公司是否应给付钧通公司货款，给付货款的金额及违约金问题。（一）关于润立分公司是否应偿还钧通公司货款的问题。钧通公司与润立分公司、红晟公司三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》，系当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应依约全面适当地履行义务。钧通公司按照合同约定供应商品混凝土，润立分公司接收货物并对部分货款签字确认，符合合同约定，润立分公司亦应按照合同约定向钧通公司偿还货款。因润立分公司系新吉润公司的分公司，不具备法人资格，其民事责任由法人承担，故应由新吉润公司向钧通公司给付货款。（二）关于欠付货款金额的问题。庭审中，润立分公司及红晟公司对《对账单》、《发货单》有异议，根据润立分公司提交的《追加当事人申请书》可以证明双方争议的买卖货款系工程实际施工人杨某1、杨树玖在为红晟公司开发的农安红晟御海龙湾项目施工建设过程中产生的混凝土浇筑款，故对杨某1签字确认的2015年12月5日供应商品混凝土欠款2035560元、杨某3签字确认2015年12月2日供应商品混凝土欠款2257610元，杨某4签字确2017年1月23日2#、3#楼供应商品混凝土欠款2012830元金额予以确认。关于钧通公司供应润立分公司13#、14#楼的商品混凝土数量4821立方米，欠款1791870元，润立分公司怠于结算商品混凝土款，经审理查明足以认定其拖欠钧通公司货款的事实存在，故润立分公司作为买受人应按合同约定向钧通公司偿还货款4771490.34元。根据《预拌混凝土浇筑合同》第十一条第2款“混凝土全部供应完毕，甲方与乙方进行结算，根据结算值扣除已付混凝土款，余款2016年底一次性付清”约定，应认定2017年1月1日为对实际发生供货未支付货款而形成欠付货款时间。（三）关于欠付货款违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，三方当事人在合同中约定了货款的付款时间，润立分公司未按约定及时付款，已经构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”钧通公司与润立分公司、红晟公司三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》违约责任约定“违约方除付清（供完）所欠混凝土（货）款外，还需支付总欠款（货）日千分之三违约金”。日千分之三违约金折合年利率为108%，明显过高，考虑企业经营成本，结合当事人的违约情况，按年利率24%标准计算违约金不违反法律规定。因此，违约金计算方式为：以货款4771490.34元为基数，自2017年1月1日至给付之日，按年利率24%进行计算。（四）关于红晟公司是否对润立分公司所欠货款承担偿还责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”钧通公司与润立分公司、红晟公司三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》有明确约定“甲方同意所欠混凝土款由丙方在甲方工程款中扣除，并直接转账给乙方”，红晟公司自愿加入润立分公司对钧通公司的债务关系，该行为实质为债务加入，鉴于红晟公司尚未结算润立分公司工程款，并表示润立分公司与钧通公司结算清楚同意支付工程款，现润立分公司怠于结算商品混凝土款，经查明足以认定润立分公司拖欠钧通公司货款的事实存在，红晟公司在润立分公司工程款中已给付了钧通公司部分货款，故对钧通公司该诉讼请求予以支持，红晟公司在润立分公司工程款中直接将拖欠货款及违约金给付钧通公司。二、关于钧通公司主张支付13242.19元保险费问题。本案系润立分公司违约引起诉讼，钧通公司为此向中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司缴纳的诉讼保全担保费系合理必要费用，属于钧通公司的损失，应由违约方润立分公司承担。因润立分公司系新吉润公司的分公司，不具备法人资格，其民事责任由法人承担，故应由新吉润公司向钧通公司给付13242.19元保险费。三、关于润立分公司的反诉主张。（一）关于润立分公司要求钧通公司给付因所供应的商混不合格导致楼板拆除重建造成的损失1431248元一节，鉴于润立分公司提供的证据未能证明其损失与钧通公司提供的商砼存在因果关系即由商品混凝土不合格造成，故对该反诉请求不予支持。（二）关于润立分公司变更了反诉请求，在原反诉请求基础上减少了409万元的请求，符合法律规定，应准予。原审依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、长春建工新吉润建设有限公司于判决生效后立即给付长春钧通建筑材料有限公司混凝土货款4771490.34元及违约金（以4771490.34元为基数，自2017年1月1日至给付之日，按年利率24%进行计算）；吉林省红晟房地产开发有限公司在长春建工新吉润建设有限公司润立分公司工程款中直接将上述款项给付长春钧通建筑材料有限公司；二、长春建工新吉润建设有限公司于判决生效后立即给付长春钧通建筑材料有限公司13242.19元保险费；三、驳回长春钧通建筑材料有限公司其他诉讼请求；四、驳回长春建工新吉润建设有限公司润立分公司反诉请求。案件受理费55941元，由长春钧通建筑材料有限公司负担13425.84元，新吉润公司负担42515.16元；反诉案件受理费8841元，由长春建工新吉润建设有限公司润立分公司负担；保全费5000元，由长春建工新吉润建设有限公司负担。宣判后，润立分公司、红晟公司均不服，向本院提起上诉。润立分公司的上诉请求：一、撤销原审判决第四项，改判支持润立分公司原审的反诉请求；二、因本案所产生的一切费用由被上诉人承担。理由：原审法院认定事实错误，裁判错误。2015年9月16日，润立分公司、钧通公司及红晟公司三方签订《预拌混凝土浇筑合同方，约定由钧通公司为润立分公司提供所需型号、强度等级的混凝土，提供混凝土的合格率必须为100%。由于混凝土自身原因造成工程质量问题，经济损失由乙方负责。前期钧通公司履行较好，钧通亦按时支付货款。直到2016年6月，润立分公司发现钧通公司供应的商砼存在严重的质量问题，导致13#楼一层梁板柱回轴至囫轴与14#楼4层梁板柱混凝土开裂严重导致楼板下沉，监理单位和建设单位发现后，对润立分公司分别做出205000元和300000元罚款，并要求进行返工。钧通公司承诺由其负责，基于多年的合作和信任，继续由钧通公司提供商砼。钧通公司提供商砼存在质量问题，且给润立分公司造成严重损失，钧通公司应赔偿润立分公司的损失，请求支持润立分公司的上诉请求。钧通公司辩称：1.润立分公司所述与事实不符。润立分公司上诉主张钧通公司供应的混凝土存在质量问题。但双方履行合同是存在长期、多次的供货过程。在双方合同的履行工程中，润立分公司并未提出质量问题。本案三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》第7条约定，甲方应指定专人对进场的混凝土质量、数量进行验收，签证或盖章，并有权抽查每车的数量、质量如有异议需及时通知对方，双方协商解决，否则视为无异。钧通公司向润立分公司供货，均有其收货的票据。双方在供货结束，多次签订对账单。应当视为润立分公司对供货质量及数量无异议。在庭审过程中，上诉人也未提供对钧通公司供货质量、数量有异议的证据。2.润立分公司主张的损失与钧通公司的供货之间没有因果关系。在一审中，润立分公司出示检测报告等证据证明其损失存在。润立分公司所检测的是成型后的楼体框架，而造成此种强度不符合设计要求的结果，原因可能是原材料原因，也可能是施工原因、养护原因、运输原因、配合比原因等等。润立分公司在原审中，申请鉴定但未交纳费用终结鉴定程序。润立分公司无证据证明其主张的损失与钧通公司的供货存在因果关系。红晟公司辩称：润立分公司的诉请内容事实存在，红晟公司无异议。新吉润公司辩称：同意润立分公司的上诉意见。红晟公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项中要求红晟公司在润立分公司工程款中直接将案涉混凝土货款及违约金款项给付钧通公司的判令；2.因本案所产生的一切费用由钧通公司承担。理由：原审法院判决书所诉内容与庭审事实不符。原审过程中，在第一次开庭时，红晟公司不了解案件中的所有证据及事实，在答辩中明确了钧通公司与红晟公司三方签订合同事实存在，并不否定合同中在润立分公司工程款中扣除，转账给钧通公司的责任。但合同是钧通公司、红晟公司及润立分公司共同签订的，即红晟公司对于钧通公司与润立分公司直接的商品混凝土供货货款同意在结算后在润立分公司的工程款中扣除，然后转账给钧通公司。这是在润立分公司与红晟公司存在工程款欠款情况下，经润立分公司与钧通公司结算后的受托代为转账责任，并不是原审法院认为的债务加入，只是针对于钧通公司与润立分公司之间货款的一个附条件履行保障而已，其所附的条件一为主体必须具备的条件为钧通公司所供的商混，二为必须具备是需方主体为润立分公司，三为润立分公司不能按时向钧通公司履行货款给付，四为润立分公司与钧通公司进行结算，五为红晟公司与润立分公司之间结算时有工程款未付的事实，以上这五个条件同时具备的情况下红晟公司才有责任。按照合同约定润立分公司同意所欠混凝土款由丙方（红晟公司）在甲方工程款中扣除，并直接转账给钧通公司，三方约定的“扣除”、“转账”，并不是红晟公司代替润立分公司履行或承担债务，因此不属于债务人而原审法院断章取义。在庭审举证过程中，红晟公司发现钧通公司在与润立分公司的供货过程中，只供应了一部分商混，相当大的一部分商混是由另外两家商混公司供应给润立分公司的，红晟公司对此事实从没确认过，完全不知情，而且针对于其他两家的供货货款润立公司也没有给予明确的结算，也没有委托红晟公司进行“扣除、转账”，其原因是润立分公司也不承认其他两家公司的货款针对于红晟公司有扣除和转账的责任，不符合三方签订的合同，因此本案一审诉讼前润立分公司与钧通公司没有对其他两家的供货进行结算，其他两家货款不具有本案的诉讼主体资格，所涉及的货款红晟公司也不承担任何“扣除、转账”的责任。可原审法院判决中针对于红晟公司及润立分公司对于另外两家供货货款不承认案中诉讼主体问题及不应承担“扣除、转账”责任的权利主张没有任何提及，并且还一再断章取义，先是说红晟公司答辩同意支付600万元货款，又在判决书第7页中表述红晟公司“扣除、转账”行为是实质的债务加入，却从没将润立分公司与红晟公司针对主体问题的多次主张进行任何表述，这种对庭审事实断章取义、故意疏漏庭审事实、适用法律不当的行为导致了错误的判决结果，严重的侵害了红晟公司的权益。本案涉及的供货发生了严重的质量纠纷，润立分公司进行了反诉，但因错失了鉴定程序中的交款时间导致被迫撤诉，不得不另行起诉，而这期间润立分公司将出现质量问题的工程已经自行鉴定、设计、加固。红晟公司也因与润立分公司签订的工程施工合同约定向润立分公司支付了工程款，并且截止红晟公司上诉之时已经按照农安县农民工保障信访部门要求支付了全部工程款，不但不再欠付工程款，而且还因农民工争议问题超拨工程款，因此红晟公司不应再承担“扣除、转账”的责任。综上所述，原审法院对三方合同条款权利义务的解读错误导致适用法律不当，又对庭审事实及上诉人及润立公司的权利主张严重疏漏、断章取义，上诉人的权益没有得到应有的保障。钧通公司辩称：1.红晟公司在一审庭审时承诺同意付款。2.钧通公司在供货过程中，为节约供货路程及时间，方便供货起见与润立分公司协商，由其他商混站向工程送货，润立分公司、红晟公司均未提出异议并且在供货单据上签收。供货结束后，润立分公司与钧通公司签订对账单进行结算。红晟公司应当依据三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》第11条的约定，履行付款义务。3.红晟公司主张已向润立分公司支付全部工程款，违反了三方签订的合同约定，后果应当由其自行承担。润立分公司辩称：一、钧通公司与润立分公司、红晟公司三方共同签订的《预拌混凝土浇筑合同》有明确约定“甲方同意所欠混凝土款由丙方在甲方工程款中扣除，并直接转账给乙方”，说明债务人润立分公司将给付货款的义务全部转移给红晟公司，取得了债权人钧通公司的同意。根据合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，在债务转移给第三人的范围内，债务人不再承担债务，所以按合同约定，该款项应由红晟公司向钧通公司支付。二、每次润立分公司需要混凝土时都会通知钧通公司，至于钧通公司与另两家公司是什么关系我方不清楚，在钧通公司与润立分公司、红晟公司三方共同签订的《预拌混凝土浇筑合同》己明确约定由红晟公司支付润立分公司所欠的混凝土款。三、因钧通公司提供的混凝土不合格，给润立分公司造成严重的损失，已提起反诉，并申请鉴定，亦在法院抽签选择鉴定机构，最终因鉴定机构自身原因，不能鉴定，而不是因为润立分公司没有交费，鉴定机构出具的书面材料不真实。一审法院司法辅助办公室的回复亦是鉴定机构鉴定不能。四、红晟公司至今没有与润立分公司进行最后结算。2018年5月8日，红晟公司与润立分公司针对御海龙湾一标段进行算账，红晟公司扣留材料款，未付的商混款，法院判决的商混款、利息及受理费及保全费，一标段尚欠润立分公司2199251.29元，本案中商混款应由红晟公司支付。新吉润公司辩称：同润立分公司意见。二审中，润立分公司提供如下证据：证据1.农安县建设监理有限公司出具情况说明一份。证明：润立分公司按规定标准养护混凝土出现开裂是因为混凝土质量不达标所致。证据2.13号楼1层顶板钧通公司发货单6张、14号楼4层顶板钧通公司发货单5张、2号1层柱钧通公司发货单3张、钧通公司发货单共计14张。证明：钧通公司2016年5月提供的混凝土均有质量问题。钧通公司质证意见：对证据1公章真实性无异议，对情况说明内容有异议。情况说明出具时间为2018年1月5日，距离建筑施工日期较远，不能证明其所要证明的问题。其次，监理公司与润立分公司有利害关系，其出具的证明在客观性可能存在问题，且不属于新证据不符合证据规定。对证据2真实性无异议，恰恰证明了我方供货的事实，润立分公司应付款，此发货单不能证明我方供应的混凝土有质量问题，只能证明我方供应过混凝土。红晟公司质证意见：对证据1、2真实性及证明问题均无异议。钧通公司提供如下证据：1.《预拌混凝土出厂合格证》13栋共47张、14栋共34张。证明：该合格证系被上诉人出厂的混凝土依规程检验合格出具。该合格证盖有长春市建设工程质量监督站合格证备案专用章，并依法在该部门备案。钧通公司向润立分公司出售的商品混凝土出厂合格，并依法向有关部门备案。钧通公司向润立分公司出售的商品混凝土不存在质量问题，润立分公司诉请的损失与钧通公司的供货没有因果关系。润立分公司、新吉润公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据与我方发货单有部分不一致，日期一致的但工程部分和强度等级不一致。申请法院到长春市建设工程质量监督站调取相关备案情况。红晟公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从5月29日混凝土合格证来看，所浇铸位置、强度等级与供货单不一致。其他意见同润立分公司意见。2.建筑业企业资质证书及核查报告。证明：钧通公司具备生产混凝土及自检的资格。润立分公司、新吉润公司质证意见：对建筑业企业资质证书真实性有异议，因是复印件，无法核实真实性。该证书是2016年5月27日下发，钧通公司给我方提供货物时是在发证前，与我方签订合同时被上诉人没有该资质。对核查报告真实性无法确认，因长春市建设工程质量监督站备案系统故障无法核实此报告的真实性。红晟公司质证意见：建筑业企业资质证书是复印件不能作为证据使用；核查报告只有最后一页有印章且没有骑缝章，无法确定其真实性，且最后一页未标注主体是钧通公司。其他同润立分公司质证意见。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，另查明：一审中，润立分公司提供2016年6月22日农安县建设监理有限公司出具的55号监理通知单，内容：“经建设单位、监理单位、施工单位联合检查发现一标段14﹟楼4层梁板柱混凝土开裂严重导致楼板下沉，由建设单位、监理单位、施工单位联合回弹后发现混凝土强度值并未达到设计要求，限施工单位一周内整改完毕。”56号监理通知单，内容：“经建设单位、监理单位、施工单位联合检查发现一标段13﹟楼1层顶①轴至②①轴梁板柱混凝土开裂严重导致楼板下沉，由建设单位、监理单位、施工单位联合回弹后发现混凝土强度值并未达到设计要求，限施工单位一周内整改完毕。”润立分公司未提供回弹检测报告。润立分公司在一审中申请对钧通公司供应的混凝土质量是否合格进行鉴定，因未在指定期限内交纳鉴定费鉴定程序终结。在二审中，经润立分公司申请，本院到长春市建设工程质量监督站调取钧通公司出厂混凝土合格证备案登记情况，因该站网络出现异常，数据丢失，未能调取相关情况。红晟公司二审中陈述：“现在润立分公司施工的工程决算完毕，时间是在此案一审判决后，工程款没有付完。我方为了保障权益，按照本案一审判决书的数额进行预留。”本院认为：一、关于钧通公司交付的混凝土是否存在质量问题及润立分公司的损失是否由钧通公司承担的问题。钧通公司、润立分公司、红晟公司签订的《预拌混凝土浇筑合同》约定混凝土标准按GB／T-14902-2003执行。中华人民共和国国家标准《预拌混凝土（GB／T-14902-2003）》第10.1条规定：“预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担，当需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以确认。交货检验的试验结果应在试验结束后15天内通知供方。”钧通公司为证实交付的混凝土质量合格提供了47张出厂合格证，并提出合格证在长春市建设工程质量监督站进行了备案。由于长春市建设工程质量监督站的备案信息数据丢失，故本院无法认定上述合格证在质监部门备案，但上述合格证能够说明钧通公司在混凝土出厂时进行了出厂检验，履行了法律规定的义务。备案登记是行政管理行为，未进行备案登记不能说明混凝土存在质量问题。现润立分公司没有相反证据证明钧通公司出厂检验不符合法律规定及合同约定，应认定钧通公司交付的混凝土出厂检验合格。润立分公司未能提供证据证明在监理部门向其发出监理通知单后，其向钧通公司告知混凝土质量存在问题。混凝土质量检测应由具有检测资质的相关部门对检测样品、检测过程、检测依据作出说明并作出检测结论，监理部门不具备该检测资质，且润立分公司不能提供回弹的检测报告佐证混凝土质量存在问题，故润立分公司提供的监理通知单不能作为证明钧通公司交付的混凝土存在质量问题的依据。润立分公司在收到钧通公司交付的混凝土时享有交货检验的权利，但其未提供证据证明其进行了交货检验，应视为放弃该项权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，润立分公司提供的证据不足以证明其损失是由钧通公司交付的混凝土存在质量问题造成，润立分公司应承担不利后果。原审未支持润立分公司的反诉请求并无不当。润立分公司收到混凝土后，未能按合同约定支付剩余货款4771490.34元构成违约，原审判令润立分公司向钧通公司支付剩余货款及违约金亦无不当。二、关于红晟公司是否应将润立分公司未支付货款及违约金给付钧通公司的问题。钧通公司、润立分公司、红晟公司签订的《预拌混凝土浇筑合同》约定“润立分公司同意所欠混凝土款由红晟公司在润立分公司工程款中扣除，并直接转账给钧通公司”，而且三方按照上述约定已部分履行，同时二审中红晟公司亦陈述与润立分公司完成了案涉工程的结算，尚有工程款未支付。据此，原审判令红晟公司在润立分公司工程款中直接将剩余货款及违约金给付钧通公司亦无不当。红晟公司主张案涉混凝土存在其供货商供货的情形，其他供应商不具备本案诉讼主体资格，红晟公司没有责任对钧通公司之外的供货商付款。从三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》内容看，钧通公司将自行生产的混凝土出售给润立分公司，亦或购买其他生产商生产的混凝土出售给润立分公司，在上述合同中并未特别约定，说明钧通公司可以购买混凝土再出售给润立分公司，也可以自行生产混凝土出售给润立分公司。本案中其他供应商是基于与钧通公司的约定向润立分公司供应混凝土，其他供应商与润立分公司之间不存在买卖合同关系，其他供应商供应的混凝土的质量、数量等事宜均由钧通公司向润立分公司享有权利承担义务。红晟公司该主张事实及法律依据不足，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62654元，上诉人长春建工新吉润建设有限公司润立分公司负担17682元，上诉人吉林省红晟房地产开发有限公司负担元44972元。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一八年七月二十日书 记 员  杨 雪