青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青01民初198号原告：厉建理，男，汉族，1966年2月7日出生，浙江省东阳市南市街道上朱村村民。委托代理人：李凯鸿，青海海博律师事务所律师。被告：浙江海纳建设有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：胡江荣，董事长。委托代理人：王中杰、陈照才，青海盛通律师事务所律师。被告：浙江海纳建设有限公司西宁分公司，住所地西宁市城中区。负责人：赵东平，经理。委托代理人：王中杰、陈照才，青海盛通律师事务所律师。原告厉建理与被告浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳公司）、浙江海纳建设有限公司西宁分公司（以下简称海纳西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厉建理及其委托代理人李凯鸿，被告海纳公司、海纳公司西宁分公司委托代理人王中杰、陈照才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厉建理向本院提出诉讼请求：1、解除厉建理与海纳西宁分公司签订的《西宁市高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》；2、判令海纳公司、海纳西宁分公司向厉建理返还收取的工程垫资款600万元；3、判令海纳公司、海纳西宁分公司赔偿厉建理经济损失624万元；4、本案诉讼费用由海纳公司、海纳西宁分公司承担。事实与理由：2011年5月20日，厉建理与海纳西宁分公司经协商签订《西宁市＜凤凰新城＞高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》，协议约定，厉建理作为海纳西宁分公司下属项目部，内部承包位于西宁市城北区柴达木路495号（原青海第一机床厂生活区）《凤凰新城》高层住宅小区4幢楼，建筑面积约为8万平方米，工程造价约1.6亿元，开工日期：按发包方的开工通知书为准。协议特别约定，厉建理按照每栋150万元，共计600万元作为承建工程的垫资款汇入海纳公司财务。待工程竣工验收合格后，海纳公司一次性返还给厉建理。上述协议签订后，厉建理按照约定先后分三次向海纳西宁分公司的账户内汇入600万元。海纳西宁分公司也出具相应的收款收据。之后厉建理一直等待开工通知，但是迟迟不见回应，为此厉建理多次催问、询问情况，但是海纳西宁分公司不给予正面回答，让厉建理耐心等待。后来厉建理获悉内部承包的此工程项目己由其他施工单位承建。厉建理就此向海纳公司及分公司要求返还所收取的工程垫资款和赔偿经济损失，但海纳公司及分公司找种种理由推诿。在此期间，厉建理多次找到海纳公司及分公司负责人，就双方合同的解约、垫资款的返还以及损失赔偿等问题进行交涉，但海纳公司及分公司极力回避，不予解决。现内部承包给厉建理的工程项目已经确定无法进行，海纳及分公司具有明显的过错，双方所签订的协议无法履行，依据《合同法》等有关规定，海纳公司及西宁分公司应当返还垫资款及赔偿经济损失。海纳公司、海纳公司西宁分公司辩称，厉建理的诉求己超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。厉建理在2012年11月25日与陆约丁代表的浙江宏宇建筑有限责任公司西宁分公司签订协议，将在海纳公司账上的保证金用在《青海大学》职工住宅小区上。就充分证明厉建理在2012年11月25日就知道由于开发商青海巨恒房地产开发有限公司的原因造成厉建理不能完成《凤凰新城》的施工任务的事实。根据《民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”厉建理从2012年11月至今己有4年多的时间，未向海纳公司及分公司主张返还保证金的权利（事实上保证金己全部用在厉建理和陆约丁的利益上），也未在法定诉讼时效期间向法院主张权利，故该诉求己超过诉讼时效，应当依法驳回其诉求。既使厉建理诉讼请求没有超过诉讼时效，海纳公司及分公司也不应当承担返还保证金的义务。海纳公司与厉建理没有签订过《西宁市高层住小区工程内部经济责任承包施工协议书》。2011年青海巨恒房地产开发有限公司开发建设的西宁市《凤凰新城》高层住宅小区实际施工人是陆约丁，陆约丁以内部承包的形式承包了该工程。2011年5月20日陆约丁以海纳西宁分公司名义将工程转包给厉建理并没经过海纳公司的同意，海纳西宁分公司与厉建理的合同上加盖的印章也不是海纳西宁分公司的印章。海纳公司从未授权西宁分公司或者陆约丁与厉建理签订过任何合同，所以海纳公司与厉建理之间没有施工合同关系，更谈不上返还合同履约保证金。起诉状称“原告一直等待被告的开工通知，但是迟迟不见被告回应”并将不能完成施工任务的责任强加给海纳公司没有事实依据。厉建理与海纳西宁分公司签订的《西宁市高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》（以下简称内部施工协议）第一条第6款约定“开工日期按发包方的开工通知书为准。”事实上由于发包方青海巨恒房地产开发有限公司和西宁市土地储备中心、西宁市国土资源局、青海第一机床厂因该宗土地产生纠纷，导致青海巨恒房地产开发有限公司没有发出开工通知。造成厉建理没有完成施工建设凤凰新城高层住宅小区的责任不在海纳公司，而是由于开发商青海巨恒房地产开发有限公司的原因造成的。厉建理的600万元保证金不应当由海纳及西宁分公司返还。按照《内部施工协议》第二条第1款约定“以项目部负责人进行独立核算，在本工程履行过程中，项目部负责人自负盈亏。在现场施工中发生的一切费用全部由项目部负责人自行承担（包括民工意外险、招投标费用、临建设施、散装水泥保证金等有关费用均由乙方自行承担）”。协议第四条第1款约定“乙方同意将每栋楼150万元，共计600万元汇入甲方的财务后，其中440万元作为汇入开发商的合同履约保证金，160万元是乙方汇给钢材供应商的钢材预付款”。协议第三条第3款约定“甲方协助乙方采购钢材、商品混凝土、模板、方料、塔吊租赁、钢管租赁等相关事宜”。协议第四条第3款约定“甲乙双方签订本合同日，乙方四幢楼给甲方工程部支付40万元现金，作为前期乙方搭设工地彩钢房和办公室的前期费，最终由乙方自行承担”。海纳公司在收到厉建理的600万元保证金后，按双方签订的内部施工协议第四条第1款约定将其中的300万元汇入了开发商账户作为履约保证金。按协议第三条第3款约定协助厉建理预付了商品混凝土200万元，其余100万元是陆约丁以支付农民工工资名义将款项支取。海纳公司及西宁分公司认为，第一、这一事实是依约履行内部施工协议的行为不存在将保证金挪作他用或其他违约行为也并不存在占用保证金的行为。第二、600万元保证金全部用在厉建理自己利益上，厉建理对600万元保证金的用途和去向是明知的、清楚的。按协议第二条第1款在施工过程中厉建理自负盈亏、一切费用全部由厉建理自行承担的约定。因此，在厉建理没有完成施工任务，协议又约定在施工过程中自负盈亏、一切费用全部由其自行承担及海纳公司西宁分公司没有占用、挪用保证金，海纳公司又没有违约的情况下主张返还保证金是没有事实根据和法律依据的。厉建理早在2012年11月就己经知道由于开发商青海巨恒房地产开发有限公司的原因不能完成《内部施工协议》的凤凰新城施工任务，其打入海纳公司账上的合同履行保证金也被陆约丁和厉建理用在了《青海大学》职工住宅小区上。这一事实充分说明厉建理打入海纳公司账户的600万元保证金己由陆约丁和厉建理用在了自己承包的其他建设工程上。因此，厉建理明知保证金己全部为其自身利益而支取完毕后，又向法院起诉主张要求返还保证金完全是滥用诉权。综上所述，厉建理在超过诉讼时效又明知自己与海纳公司没有合同关系，保证金己完全用于陆约丁和自己承包的其他工程上的情况下，为谋取不当利益，违背客观事实，其行为有悖诚实信用的法律原则，请求驳回厉建理的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。青海巨恒房地产开发有限公司与海纳公司签订《西宁市高层住宅小区工程施工协议书》，约定海纳公司承建西宁市城北区柴达木路495号（原青海省第一机床厂生活区）《凤凰新城》36幢高层住宅小区工程，工程总建筑面积100万平方米，工程造价约23亿元，承包方式包工包料，承包范围设计图纸内的全部内容。合同还对工程质量及要求、开工日期、合同计价方式、履约保证金的支付与返还时间、乙方垫资、工程款支付、工程结算、违约责任等作了约定。2012年2月15日，海纳公司与陆约丁签订《工程项目经济承包合同》，约定海纳公司将承包的《凤凰新城》高层住宅小区承包给陆约丁，工程总建筑面积100万平方米，工程造价约23亿元，承包方式工程总承包，承包经营范围为海纳公司与青海巨恒房地产公司签订的建设工程施工合同及招投标文件、答疑纪要、工程变更、承诺书及相关协议等全部施工合同内容，以及由甲方履行的其他合同义务和附属义务。合同还对工程项目的主要指标承包、承包形式、承包的指标和相关费用款项的计取及结算、项目承包结算及财务管理、双方的权利义务等作了约定。2011年5月20日，海纳公司西宁分公司与厉建理签订《西宁市高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》,约定因工程需要聘用厉建理为下属项目部负责人，对西宁市《凤凰新城》高层住宅小区进行内部责任承包施工，由厉建理项目部承建高层住宅小区4幢楼，建筑面积8万平方米，工程造价1.6亿，工程内容为施工图纸内的土建工程、水电暖安装、门窗工程、外墙保温、支护、基础开挖，消防、弱电、防水，通风由甲方自行安排。在结算方式中约定，以项目部负责人进行独立核算，在本工程履行过程中，项目部负责人自负盈亏。在现场施工中发生的一切费用全部由项目负责人自行承担。在乙方责任中约定，乙方同意每幢楼150万元，4幢楼共计600万元履约保证金汇入甲方的财务后，其中440万元作为乙方汇入开发商的合同履约保证金，160万元是乙方汇给钢材供应商的钢材预付款。2011年5月26日、6月24日、6月29日衡阳国信置业有限公司分三次向海纳公司西宁分公司转款200万元、100万元、300万元。2011年6月期间海纳公司西宁分公司向厉建理出具收到上述三笔款项的收据，并注明是凤凰新城工程垫资款。2016年3月4日，本院审理的青海巨恒房地产开发有限公司与西宁市土地储备中心、西宁市国土资源局、青海第一机床厂确认合同无效一案，经查青海巨恒房地产开发有限公司并未取得西宁城北区柴达木路495号的建设用地使用权，且其提起行政诉讼超过法定起诉期限，判决驳回青海巨恒房地产开发有限公司的起诉。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、厉建理的起诉是否超过诉讼时效。厉建理认为其诉求没有超过法律所规定的诉讼时效，证人吴有龙、沈光平证言可证明2014年8-9月厉建理才获知所承接的《凤凰新城》高层住宅项目无法实施，后厉建理曾多次向海纳公司及西宁分公司索要保证金及经济损失，海纳公司的法定代表人胡江荣承诺给予解决，但一直没有返还保证金及赔偿损失。海纳公司及西宁分公司认为，厉建理的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回其诉求。厉建理与海纳西宁分公司签订的《西宁市高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》于2012年解除，这一事实从厉建理与海纳公司西宁分公司签订的《内部施工协议》和厉建理与浙江宏宇建筑有限公司西宁分公司签订的《西宁市青海大学职工住宅小区工程内部经济责任承包施工协议》可以证明，在厉建理知道《凤凰新城》项目因开发商青海巨恒房地产公司的原因无法进场施工，厉建理又与宏宇公司于2012年11月25日签订《施工协议》，并约定履约保证金在海纳公司的600万元中扣除，据此可以证明两份施工协议对同一笔履约保证金作出约定，《凤凰新城》项目施工协议已解除，根本不存在本案中要求解除的问题。本院认为，诉讼时效是民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。2011年5月20日，海纳公司西宁分公司与厉建理签订《西宁市高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》，约定由厉建理向海纳公司交纳600万元履约保证金作为垫资款，等待本工程竣工验收合格后一次性返还。后涉案工程因发包方青海巨恒房地产开发有限公司的原因未开工建设，海纳公司西宁分公司也未返还厉建理的履约保证金，虽经厉建理索要，但海纳公司及西宁分公司予以推拖至今。该事实有双方签订的合同、证人吴有龙、沈光平及陆约丁的证言等证据相互印证。双方在合同中约定，履约保证金在涉案工程竣工验收后一次性返还，但因青海巨恒房地产公司与西宁市土地储备中心、西宁市国土资源局确认《统一收购协议》无效一案，经本院于2016年3月4日驳回起诉，在此期间海纳公司及西宁分公司未向厉建理通知工程不能施工或合同无法履行，虽然厉建理未提供直接证据证明其向海纳公司或西宁分公司主张权利，但从证人证言及青海巨恒房地产公司未取得建设用地使用权等情形分析，青海巨恒房地产公司未取得建设用地使用权情形处于持续状态，厉建理起诉并未超过诉讼时效期间。海纳公司及西宁分公司以宏宇公司与厉建理于2012年11月25日签订建设施工合同，厉建理与海纳公司西宁分公司签订的合同已解除，其所交纳的保证金也用于其他工程，厉建理也明知涉案工程无法履行，其诉求超过法律规定的时效期间的抗辩理由无事实依据，本院不予采纳。2、厉建理所交纳的600万元履约保证金应否由海纳公司及西宁分公司返还的问题。海纳公司及西宁分公司认为，根据合同约定海纳公司收到厉建理的600万元保证金，其中300万元交纳巨恒公司的履约保证金，海纳公司西宁分公司协助厉建理支付了商品混凝土款200万元，100万元陆约丁支付了民工工资，海纳公司不存在占用厉建理的保证金不予返还的情形。另又提出600万元保证金全部用于厉建理承包的青海大学工程项目，厉建理明知资金的去向，现起诉海纳公司没有依据。厉建理认为，海纳公司辩称其与厉建理没有合同关系，所交纳的600万元保证金被西宁分公司交纳了发包方的履约保证金、支付了商品混凝土款和民工工资，该保证金已为厉建理的利益全部支付完毕，不存在返还的理由没有事实依据，且前后矛盾。本院认为，海纳公司西宁分公司与厉建理签订的《西宁市高层住宅小区工程内部经济责任承包施工协议书》违反法律强制性规定，属无效合同。根据《合同法》第五十六条规定合同效力溯及既往的原则，海纳公司及西宁分公司基于合同约定收取厉建理履约保证金的行为自始没有依据，海纳公司占用厉建理的资金的行为自始属非法占有，而且这种占有状态是自其占有资金时起至全部返还时止，处于持续状态，故海纳公司及西宁分公司应当自其非法占有时即负有返还义务。海纳公司西宁分公司因该合同取得的600万元履约保证金，应当予以返还。虽然双方在协议中约定该保证金于工程验收合格后全部退还，但案涉工程因发包方未取得建设用地使用权，致该工程未开工建设。从涉案合同约定看，履约保证金的返还期限为交纳保证金至工程竣工验收合格后一次性返还，现案涉工程因发包方的原因无法履行，海纳公司及西宁分公司应予返还保证金。海纳公司及西宁分公司称该保证金按合同约定交纳了开发方的履约保证金、支付商品混凝土款及民工工资，不应返还的理由，因涉案合同虽然是海纳公司西宁分公司与厉建理签订的无效合同，但厉建理对所交纳的履约保证金债权请求权并不因合同无效而消灭，厉建理通过衡阳国信置业有限公司交纳600万元保证金海纳公司西宁分公司认可并出具了收据，至于海纳公司或海纳公司西宁分公司将该款用于何处与厉建理没有关系，因厉建理与巨恒公司、混凝土公司或民工没有直接的合同关系，也不是合同相对方，返还保证金的主体仍然是海纳公司及西宁分公司。另海纳公司及西宁分公司认为厉建理与宏宇公司签订合同，且将交到海纳公司西宁分公司的保证金转到该工程，用于厉建理个人利益，故不存在返还的理由，虽然厉建理与宏宇公司签订的合同中约定该工程的履约保证金从交到海纳公司的600万元中扣除，但是否实际从海纳公司转移到宏宇公司，海纳公司及西宁分公司并未提供证据证实，且海纳公司及西宁分公司对同一笔保证金的去向有两种不同的解释，故海纳公司的上述抗辩理由不能成立，本院不予采纳。3、对厉建理要求海纳公司及海纳西宁分公司赔偿损失624万元的诉求应否支持。本院认为，合同无效后的法律后果是对造成损失的应当承担赔偿责任，厉建理在合同无效后有权主张因合同无效造成的损失。本案中，厉建理主张的损失其实是资金占用期间利息，但其认为为了满足海纳公司西宁分公司的垫资要求，从他人处高息借贷，因合同目的无法实现，造成巨额损失，要求海纳公司及西宁分公司按合同约定3%承担624万元的损失没有依据，应按银行同期贷款利率计付利息符合实际。返还履约保证金的时间界点根据厉建理与海纳公司西宁分公司签订的承包施工协议书第八条约定，违约责任参照总包合同违约条款执行。海纳公司与巨恒公司签订的合同中约定合同履约保证金自到账之日起120天内全部退还，根据该约定履约保证金返还时间点为最后一笔款到账之日延后120天，即从2011年10月29日起确定为返还时间界点，利息的计算也应以返还本金为基础予以确定，利息起算点从2011年10月29日开始计算至起诉之日，利息为1664029.91元。综上所述，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，禁止承包单位将全部或部分工程承包或肢解分包给没有施工资质的个人，厉建理与海纳公司西宁分公司签订的施工协议因厉建理作为个人没有建筑施工资质，依法不能承包建设工程，双方签订的施工协议违反法律规定，应认定为无效。海纳公司及西宁分公司基于该无效合同取得的履约保证金应予返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、浙江海纳建设有限公司、浙江海纳建设有限公司西宁分公司于本判决生效后30日内返还厉建理的履约保证金6000000元、并支付利息1664029.91元，合计7664029.91元；二、驳回厉建理的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费95240元，由浙江海纳建设有限公司、浙江海纳建设有限公司西宁分公司负担65448元，厉建理负担29792元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长  付元泰审 判 员  柳香芳人民陪审员  马 芳二〇一七年一月十六日书 记 员  罗文凯附：审理本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当依法及时判决。