河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民再95号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石家庄建设集团有限公司。住所地：石家庄市新华区新合街**号。
法定代表人：王呈肖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘会连，河北来仪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田力，该公司职员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石家庄市福牛预拌混凝土有限公司。住所地：正定县南牛乡牛家庄村村西。
法定代表人：龚雪良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：左勇强，该公司业务部经理。
委托诉讼代理人：张哲，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北博琳建筑工程有限公司。住所地：正定县新安镇于家庄村于家庄社区一楼门市。
法定代表人：于兰军，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于兰军，男，汉族，1973年9月8日出生，住正定县。
再审申请人石家庄建设集团有限公司（以下简称石建集团）与被申请人石家庄市福牛预拌混凝土有限公司（以下简称福牛公司）、河北博琳建筑工程有限公司（以下简称博琳公司）、于兰军买卖合同、民间借贷纠纷一案，正定县人民法院于2016年12月30日作出（2016）冀0123民初2426号民事判决。石建集团不服，上诉于本院，本院于2017年9月15日作出（2017）冀01民终7613号民事判决，已经发生法律效力。石建集团不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2017年12月29日作出（2017）冀民申7608号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人石建集团的委托诉讼代理人刘会连、田力，被申请人福牛公司的委托诉讼代理人张哲、左勇强，被申请人博琳公司的法定代表人、被申请人于兰军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告福牛公司诉称，原告与被告河北博琳建筑工程有限公司于2014年8月24日就石家庄市天洲新世界第8号楼回迁工程签订了《预拌商品混凝土买卖合同》。合同对工程名称、地点、混凝土品种、单价、交货验收、结算、付款及违约责任等内容进行了具体约定。实际上被告河北博琳建筑工程有限公司在整个工程具体施工中都是挂靠被告石家庄建设集团有限公司。合同签订后，原告自2014年9月3日至2016年1月22日依约向被告供应了不同型号的商品混凝土累计18072.7方共计4593241元。但是被告至今共支付原告100万元，尚欠原告混凝土货款3593241元。在被告进行上述施工过程中，总共向原告借款三次用于支付人工费等，共计350万元，共还本金90万元，尚余260万元本金未偿还。经原告多次向被告催收，被告以种种理由推脱付款。请求：1、依法判令被告共同支付原告混凝土货款3593241元；2、依法判令被告连带按照年息24%支付原告赔偿金（违约金）至付清之日止（暂计算至起诉日约431188.92元）；3、依法判令被告连带偿还原告借款本金260万元及按照月息2%支付原告利息至还清之日（暂计算至起诉日约20万元）。
一审被告博琳公司辩称，原告起诉的是事实，应当偿还。
一审被告于兰军辩称，原告起诉的是事实，应当偿还。
一审被告石建集团辩称，我公司与原告不存在合同买卖关系，未签订过买卖合同，依据合同相对性原则，原告与被告河北博琳建筑工程有限公司签订的买卖合同不能约束我公司，我公司不承担任何责任。我公司将工程转包给被告河北博琳建筑工程有限公司后，支付给被告河北博琳建筑工程有限公司1105万元，被告河北博琳建筑工程有限公司收到工程款后没有足额支付农民工工资，导致农民工上访，经协商我公司与被告河北博琳建筑工程有限公司解除了承包关系，对被告河北博琳建筑工程有限公司对外签订的买卖合同，与我公司没有关系。我公司与原告不存在借款合同关系，原告要求我公司承担连带责任，没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。另，石家庄建设集团有限公司十七分公司属于内部部门，没有工商登记，不具备诉讼主体资格。
正定县人民法院一审查明，原告（乙方）与被告河北博琳建筑工程有限公司（甲方）于2014年8月23日签订了预拌商品混凝土买卖合同，合同约定：乙方供给甲方混凝土，工程名称石家庄市-
新世界第8号楼回迁工程33层，工期2014年9月-2015年5月底；结算段划分为：垫层、基础、＋0.00、地上每一层，乙方每完成乙方结算段，双方七日内办理正式结算；甲方延迟付款的，乙方有权中止供货，并由甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金或按中国人民银行同期贷款利率的四倍向乙方支付延期付款部分的利息，不足弥补损失的，乙方还可以要求甲方支付赔偿金。之后原告、与被告河北博琳建筑工程有限公司因价格问题签订了两份补充协议。2016年4月24日，原告（甲方）与被告河北博琳建筑工程有限公司（乙方）、被告于兰军（丙方）签订协议书，协议约定：一、乙方石家庄市-
新世界第8号楼回迁工程中，挂靠被告石家庄建设集团有限公司进行管理。丙方系乙方法定代表人。二、乙方和丙方确认：截至到2016年3月31日，在上述工程中欠甲方混凝土货款3593241元，于2015年7月12日及2015年10月10日分别向甲方的借款200万元和50万元也未还（详见借据），尚欠利息15万元，共计欠款：6243241元，三方对此无异议。三、甲方于本协议签订之日起7日内再出借给乙方和丙方现金100万元，用于乙方丙方恢复对上述工程的施工（具体数额、利息等约定见借据）。以上事实，原告、被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军无异议。被告石家庄建设集团有限公司认为与其无关。
原告提供了河北壹洲房地产开发有限公司与被告石家庄建设集团有限公司于2014年6月27日签订的天洲视界城施工协议复印件，被告石家庄建设集团有限公司质证意见是因是复印件无法确定真实性。
原告提供了2014年9月15日石家庄建设集团有限公司十七分公司（甲方）与被告河北博琳建筑工程有限公司（乙方）签订的承包经营协议书复印件，协议约定：就乙方承建天洲视界城B8号楼工程，达成如下协议：一、合作方式：在此项目施工全过程及保修期内，所有风险和责任均由乙方负责，甲方配合管理和监督，并负责协助乙方办理应办手续。二、（一）、甲方责任和义务。1、甲方负责办理项目对公所需的各项备案及手续，费用全部由乙方负担。2、建设方给付的工程款必须转入甲方公司账户内，由甲方扣除规定的项目管理费后5个工作日内支付给乙方。甲方负责项目资金及账户安全，保证资金正常运转。5、现场需安排1-3名驻地人员，其工资由乙方负责。（二）、乙方的责任和义务。2、乙方对本工程自主经营、自负盈亏、承担所有与本工程有关的债权、债务等问题，必须及时足额上缴项目所需成本发票以保证公司对项目的核算。3、所有采购合同等必须上报公司一份，发放工程款时必须以人工工资优先，不得引起劳工人员上访事件。4、乙方向甲方缴纳工程总造价的0.8%，作为项目施工管理费。6、由本工程引起的一切债务问题均由乙方负担。对以上合同，被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军无异议，被告石家庄建设集团有限公司质证意见是该合同是复印件，真实性无法确定，我公司将工程转包被告河北博琳建筑工程有限公司签订过一份合同，但是合同已经撕毁，因被告河北博琳建筑工程有限公司收到建设款后，没有足额支付农民工，导致农民工上访，因此双方协议已经解除并撕毁。
被告石家庄建设集团有限公司提供了给付被告河北博琳建筑工程有限公司工程款的票据，被告石家庄建设集团有限公司称已给付被告河北博琳建筑工程有限公司1105万元，被告河北博琳建筑工程有限公司称收到被告石家庄建设集团有限公司1055万元。
被告石家庄建设集团有限公司提供了天津市第二中级人民法院（2014）二中民二终字第218号民事判决书、河北省邯郸市邯山区人民法院（2014）邯山民初字第01288号民事判决书，证实被告石家庄建设集团有限公司不应承担责任。
原告提供了转款凭证，2016年4月25日原告法定代表人龚雪良通过银行给石家庄建设集团有限公司十七分公司田力转款50万元，给张旺转款50万元。被告石家庄建设集团有限公司辩称，其从未借过原告任何款项，更未签订任何借款合同，虽然原告称将50万元的借款汇入建设集团十七分公司经理田力账户中，首先田力不能代表建设集团，另外该笔款项是于兰军借用田力的账户的行为，实际借款人为于兰军，与建设集团没有任何关系。
原告称2016年7月2日被告还本金50万元，2016年7月3日被告偿还本金40万元。被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军对借款金额及借款利息年息24%无异议。
正定县人民法院一审认为，一、混凝土的买卖问题。2014年8月23日原告与被告河北博琳建筑工程有限公司签订的预拌商品混凝土买卖合同，是双方的真实意思表示，合同成立。2016年4月24日，原告与被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军签订的协议确定了原告供给被告河北博琳建筑工程有限公司混凝土的金额为3593241元，被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军应当给付，原告请求按年息24%支付违约金自2016年2月1日开始计算至付清款之日止，本院予以支持。被告河北博琳建筑工程有限公司与被告石家庄建设集团有限公司签订的承包经营协议书，虽然原告提供的是复印件，但不能否认双方有此协议，被告石家庄建设集团有限公司没有提供反证，故对该协议的真实性本院予以确认。该协议名为承包经营协议书，其实质内容均为被告河北博琳建筑工程有限公司挂靠被告石家庄建设集团有限公司的内容。故被告石家庄建设集团有限公司应与被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军共同承担付款责任。二、借款问题。2016年4月24日，原告与被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军签订的协议确定了原告借给被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军款额为250万元，被告河北博琳建筑工程有限公司、被告于兰军应当返还及利息。原告称2015年4月25日被告河北博琳建筑工程有限公司、于兰军还借款100万元，该款已通过银行转给田力、张旺各50万元，以上借款及利息被告河北博琳建筑工程有限公司、于兰军、石家庄建设集团有限公司应当偿还。2015年4月25日原告出借的100万元，本院认定系被告河北博琳建筑工程有限公司、于兰军所借款项，被告石家庄建设集团有限公司不承担责任。被告河北博琳建筑工程有限公司、于兰军应偿还借款本金260万元及截至2016年3月31日的15万元利息，其他利息应当分别计算，利率按月息2%执行，本金250万元的利息自2016年4月1日开始计算至付清款之日止；2016年4月25日所借本金100万元的利息，应分段计算，2016年4月25日至2016年7月3日应偿还利息（100万元×月息2%÷30天×70天）46667元，自2015年7月4日开始以10万元本金为基数至付清款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，一审判决为:一、被告河北博琳建筑工程有限公司、于兰军、石家庄建设集团有限公司给付原告石家庄市福牛预拌混凝土有限公司混凝土款3593241元，并按年息24%支付违约金自2016年2月1日开始计算至付清款之日止。二、被告河北博琳建筑工程有限公司、于兰军偿还原告借款本金260万元及截至2016年3月31日的15万元利息及其他利息，其他利息分别计算，利率均按月息2%执行：本金250万元的利息自2016年4月1日开始计算至付清款之日止；2016年4月25日所借本金100万元的利息，应分段计算，2016年4月25日至2016年7月3日应偿还利息（100万元×2%÷30天×70天）46667元，自2015年7月4日开始以10万元本金为基数至付清款之日止。
石建集团上诉称，一、原审法院认定事实错误。上诉人与福牛公司之间不存在买卖合同关系，原审法院判决上诉人承担给付责任违反了合同相对性原则。原审法院认定上诉人与河北博琳建筑工程有限公司是挂靠关系属事实认定错误，原审法院仅依承包经营协议复印件判决上诉人承担付款责任错误，根据法律规定，证据应当提供原件。二、原审法院适用法律错误。原审法院根据《合同法》第一百五十九条、一百零七条判决上诉人承担付款责任属适用法律错误。这两条规定是合同当事人和买受人应当承担的责任，上诉人不是合同当事人，故不应承担付款责任。请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回福牛公司要求上诉人支付3593241元混凝土款及利息的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
福牛公司答辩称，一、上诉人在一审中称已经承包给了博琳公司，博琳公司提供给我们的就是复印件，上诉人不认可复印件，但又无法出具其与博琳公司的承包协议，故上诉人应对其持有对其不利证据而不提供行为承担不利后果。上诉人称与博琳公司解除了承包合同，但是在福牛公司履行完合同义务以后，上诉人是为了逃避责任而解除的合同。二、从上诉人与博琳公司的承包协议来看，上诉人仅收取管理费，所有施工风险和责任均由博琳公司承担，且承包的是全部施工工程，故上诉人与博琳公司是挂靠关系而非真实的承包关系。上诉人是本案工程的承包人，博琳公司是实际施工人，博琳公司挂靠上诉人资质实际承包，上诉人收到开发商工程款后扣除管理费后退还给博琳公司，上诉人在工程中属于受益人。三、上诉人将建筑资质出借给不具备合法施工资质的博琳公司，违反了建筑法的强制性规定，上诉人与博琳公司挂靠属于规避法律行为，以合法形式掩盖非法目的。上诉人与博琳公司签订的承包经营协议中第二条第5款明确博琳公司不得借用资质进行其他工程接洽，每次付款都是福牛公司招建设集团批，然后是建设集团拨款到博琳，由博琳支付，因此上诉人与博琳公司是借用资质的挂靠关系。
被上诉人博琳公司、于兰军答辩称，没有意见。
本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，双方均未提交新证据。
本院二审认为，本案争议的焦点是：上诉人是否应对本案混凝土款承担还款责任？本案中，被上诉人福牛公司提交的2014年9月15日上诉人石家庄建设集团十七分公司与被上诉人博琳公司签订的《承包经营协议书》，该协议书中约定：所有风险和责任均由博琳公司负责，上诉人公司配合管理和监督，并负责协助博琳公司办理应办手续；建设方给付的工程款必须转入上诉人公司账户内，由其扣除规定的项目管理费后5个工作日内支付给博琳公司；博琳公司对本工程自主经营、自负盈亏、承担所有与本工程有关的债权、债务等问题，必须及时足额上缴项目所需成本发票以保证公司对项目的核算；博琳公司向上诉人缴纳工程总造价的0.8%，作为项目施工管理费。由上述协议内容可知，上诉人石家庄建设集团与博琳公司之间签订承包经营协议的实质内容系博琳公司挂靠石家庄建设集团，故石家庄建设集团应与博琳公司、于兰军共同承担付款责任。上诉人以本案《承包经营协议书》系复印件为由，主张不应当承担责任。因博琳公司、于兰军认可该协议书，承认其与上诉人之间系挂靠关系，且本案工程款由开发商打入上诉人账户，再由上诉人支付给博琳公司，故应认定上述协议内容的真实性，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，二审判决为：驳回上诉，维持原判。
石建集团申请再审称，一、原审法院认定申请人与博琳公司存在挂靠关系，挂靠人以自己名义对外签订、履行买卖合同，在无被挂靠人授权或无法认定挂靠人形成表见代理情形下，判令由被挂靠人建设集团承担支付采购款项的义务属适用法律错误。首先，现行所有生效法律文件中均没有仅因为存在挂靠关系而就要被挂靠人承担连带清偿责任的规定。其次，跟挂靠有关的法定承担连带责任的有两种情况，具体到本案要中也即：1.博琳公司迁至建设集团授权，从而向福牛混凝土进行施工材料采购而承担连带责任；2.福牛混凝土能够提供证据证明博琳公司与其签订采购合同构成对建设集团的表见代理，从而由建设集团承担连带责任。经过本案一、二审审理，上述两种情况均不存在，原审法院的判决属适用法律错误。二、依据两审法院查明的事实，福牛公司向一审法院提交的证据即2016年4月24日福牛混凝土与博琳公司签订的《协议书》，可以看到福牛公司对博琳公司与建设集团的挂靠事实明知，仍选择博琳公司作为其合作相对人，而进行了合同结算等实质性条款的约定，其法律地位不符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第12条、第13条、第14条规定的关于善意相对人的认定条件。三、本案的案由为“买卖合同纠纷”，而合同具有严格的相对性，也即合同只约束双方当事人，非法定不能突破。福牛公司与博琳公司基于自身的信任和判断签订买卖合同，是双方自主选择的结果，再加上双方之间还存在如借贷的亲密合作关系，依赖利益显而易见仅限于两者之间，现在产生纠纷，是交易本身的风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补，否则即违背了合同的意思自治原则。请求撤销二审判决，改判再审申请人不承担还款责任，诉讼费用由被申请人承担。
被申请人福牛公司辩称，一、石建集团违法出借建筑资质，允许不符合本案所涉工程建筑资质的博琳公司挂靠其进行工程施工，收取博琳公司管理费，并且全部工程款均优先进入石建集团账户，在其扣除管理费后，再将全部资金返还给博琳公司。上述事实已经在一、二审中已经查明，同时石建集团在再审申请书中承认是挂靠，并且由石建集团和博琳公司签订的协议为证。河北省高级人民法院（2017）冀民申7608号民事裁定书，并没有否定石建集团和博琳公司的挂靠事实。二、博琳公司在原一、二审中，始终本着实事求是的原则，要求石建集团将本属于博琳公司的建筑工程款在扣除管理费后支付给博琳公司，用以偿还包括福牛公司在内的材料和人工费，但是石建集团无正当理由占有博琳公司的建筑工程款，导致博琳公司无法向我公司付款。三、福牛公司在整个买卖合同过程中均系善意第三人，不存在任何过错。在博琳公司实际施工的过程中，全部采购均系博琳公司进行完成，石建集团未单独进行任何购买。福牛公司也正是基于博琳公司出具的与石建集团签订的《挂靠协议》以及石建集团与发包人的《施工合同》才继续与博琳公司、石建集团履行合同，向其工程提供混凝土。况且整个过程中，石建集团公司的分公司经理田力均参与其中，包括本案诉讼前的借款、催款协调和部分付款。而上述协议和施工合同的真实性在原一审和二审均得到了证实，只是石建集团辩称该协议已经在2016年春节已经解除。四、石建集团承包的建筑工程使用了福牛公司的混凝土，如果石建集团不同意博琳公司进行采购，福牛公司就不会向石建集团施工的建筑工程提供混凝土。况且，石建集团在本案所涉工程中的混凝土施工资料全部来源于福牛公司，且用于工程的竣工资料。五、本案所涉工程，实质上是石建集团和博琳公司利用合法形式掩盖非法目的。如果仅仅基于合同本身，让博琳公司对外承担责任，而由石建集团控制工程款，发生争议时由博琳公司单方承担责任，将严重破坏整个市场活动，严重侵犯包括福牛公司在内的债权人合法权益。六、根据民诉法解释第五十四条规定，石建集团与博琳公司应承担连带责任。
博琳公司和于兰军辩称，福牛公司说的是事实，应当偿还。
本院再审查明的事实与正定县人民法院一审和本院二审查明的事实一致。
本院再审认为，就建筑业而言，挂靠是指挂靠企业在一定的期间内使用被挂靠企业的名义，对外承接工程。本案中，被申请人博琳公司与被申请人福牛公司2014年8月23日签订的《预拌商品混凝土买卖合同》，博琳公司是以自己的名义与福牛公司签订的，而不是以石建集团的名义与福牛公司签订合同，再审申请人石建集团不是该买卖合同的当事人，根据合同的相对性，该买卖合同与再审申请人石建集团无关。就博琳公司挂靠石建集团而言，其目的是取得本案案涉建设工程项目的承包资格，博琳公司向福牛公司购买混凝土，双方形成的是买卖合同关系，与博琳公司资质等级无关，博琳公司挂靠石建集团不是福牛公司与博琳公司签订混凝土买卖合同的前提条件，福牛公司以挂靠为由向石建集团主张权利没有法律依据。根据2016年4月24日福牛公司与博琳公司签订的《协议书》显示，福牛公司对博琳公司挂靠石建集团的事实是明知的，故，博琳公司不能构成表见代理。福牛公司答辩称，因石建集团占有博琳公司的建筑工程款，导致博琳公司无法向福牛公司付款，对此，福牛公司可向法院提起代位权诉讼。综上所述，再审申请人石建集团的再审理由成立，原一、二审法院判决石建集团对博琳公司欠付福牛公司的混凝土款承担给付义务缺乏事实和法律依据。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）冀01民终7613号民事判决；
二、维持正定县人民法院（2016）冀0123民初2426号民事判决第二项；
三、撤销正定县人民法院（2016）冀0123民初2426号民事判决第一项；
四、被申请人河北博琳建筑工程有限公司、被申请人于兰军给付被申请人石家庄市福牛预拌混凝土有限公司混凝土款3593241元，并按年息24%支付违约金自2016年2月1日开始计算至付清款之日止；
五、驳回被申请人石家庄市福牛预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29785.5元，二审案件受理费35114元，均由被申请人河北博琳建筑工程有限公司、被申请人于兰军负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝俊贤
审判员 王彦松
审判员 高玉坡
二〇一八年七月二十五日
书记员 袁琦琦