广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第676号
上诉�（原审被告、反诉原告）：惠州市安邑房地产开发有限公司，住所：惠州市。
法定代表人：郑惜君。
委托代理人：江伟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：昝振礼，1954年11月10日。
委托代理人：周永国，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人惠州市安邑房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年5月5日，原审原告昝振礼向原审法院提起诉讼，请求：1、请求法院判令解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》；2、请求法院判令被告向原告返还购房款人民币84632元；3、本案的诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告�仅向被告支付49632元购房款为由，将第二项诉讼请求变更为请求法院判令被告向原告返还购房款人民币49632元。
主要事实和理由是：原、被告于2013年2月1日签订《商品房买卖合同》。该合同约定，原告购买被告开发的“四洲蜜方园”1栋1单元604号房，原告需向被告支付的首期款为84632元，剩余房款通过银行贷款的方式付款。原告于合同签订之日支付被告人民币49632元，由于原告资金紧张，在被告的推荐下，原告与案外人郑龙宣签订借款合同，由郑龙宣代为支付35000元。原告完成首期款支付后，向被告推荐的银行申请贷款，但银行以原告年纪过大为由，拒绝向原告提供贷款。原告认为，原告未能获得贷款不是由于其单方面原因所导致，双方的商品房买卖合同可以依法解除，被告应当全额退还原告所支付的首期款。
被告惠州市安邑房地产开发有限公司�诉及答辨称，一、被答辩人起诉状中的部分陈述与事实不符。1、被答辩人实际支付的房款仅为45000元，其余所交费用4632元是购房办证所需的税费。2、被答辩人向郑龙宣的借款与本案无关，郑龙宣亦没有向答辩人支付过任何款项。二、该商品房买卖合同由于被答辩人的违约行为，答辩人已通过行使合同解除权解除该合同。如前所述，被答辩人应当于2013年2月1日支付首付款l20000元，除去答辩人同意给予的40000元优惠，实际应付首付款80000元，但至起诉之日止尚有35000元房款未支付。鉴于此，答辩人于2013年11月13日向被答辩人送达《购房首付分期逾期还款催款函》，经被答辩人签收但未予函中指定的宽限期内支付，答辩人于2013年12月19日再次向被答辩人送达《商品房买卖合同解除的告知声明》。根据上述事实，答辩人在被答辩人消极对待的前提下，有理由认为被答辩人拒绝履行付款义务，其行为显然已构成违约，并在此前提下答辩人通过行使约定的合同单方解除的权利解除商品房买卖合同于法有据。三、被答辩人应当承担违约金54000元。如前所述，答辩人因被答辩人的违约行为而解除合同符合双方的约定，同时双方在附件合同中亦约定一方违约时应当按照合同总价的20％承担违约金，故答辩人反诉请求的金额不仅存在事实依据亦符合双方的约定。综上所述，被答辩及反诉人违约行为已造成反诉人的商品房长期闲置无法出售，实际上亦造成反诉人受损。为维护市场交易的自由及公平公正性，恳请贵院支持反诉人如上之诉讼请求。1、判令解除双方签订的《商品房买卖合同》；2、判令被反诉人支付合同违约金54000元；3、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。
反诉被告昝振礼辩称，第一、被告提出已经通过告知函解除了双方的买�合同，与被告的通知函达到原告时已经解除，第二、被告提出的反诉的违约金违反了双方约定，即使原告构成违约，根据催告，根据合同第7条第二款规定来承担责任，被告主张的补充条款第13条来承担责任，该条款不符合本案的实际情况，本案是被告提出解除，被告根据该条款要求原告承担违约金不符合，与催告函第7条相互矛盾。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年2月1日，原、被告签订了一份《商品房买卖合同》及《四洲蜜方园<商品房买卖合同>补充协议书》，其中《商品房买卖合同》约定：原告购买被告开发的四洲蜜方园1栋1单元604号房，购房款为270000元，原告于2013年2月1日向被告支付首期购房款120000元，剩余房款150000元由原告向银行申请按揭贷款月供支付。《四洲蜜方园<商品房买卖合同>补�协议书》第三条则约定：因原告原因、国家政策原因或其他原因导致无法成功办理银行按揭贷款的，被告将书面通知原告缴清房款，原告应在被告通知之日起15日内缴清房款给被告，逾期未能缴清，被告有权解除合同，原告应按购房总价款的20%支付违约金。合同签订当日，原告向被告支付了45000元购房款、140元交易服务费、2808元房屋维修基金、80元房屋权属登记费、1000元办证费、80元合同登记费、135元合同印花税、80元抵押登记费、300元公证费。上述合同签订后，被告向相关银行为原告申请办理按揭贷款，银行以原告年纪过大为由，拒绝向原告提供贷款。2013年11月12日，被告向原告发出一份《催款函》，以原告尚有35000元首期款未支付为由，催促原告于2013年11月30日前付清35000元，逾期支付将与原告解除《商品房买卖合同》。2013年12月17日，被告再次向原告发出一份《告知函》，以原告未按照《商品房买卖合同》的约定及《催款函》的要求履行相关义务为由，与原告解除《商品房买卖合同》及补充协议。2014年5月5日，原告诉至本院，要求判如所请。
以上事实，有《商品房买卖合同》、《四洲蜜方园<商品房买卖合同>补充协议书》、收款收据、《告知函》、《催款函》、邮寄单、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证，并经本院庭审质证核实，可以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，双方的争议焦点为案涉《商品房买卖合同》未能履行的原因及应由谁承担违约责任。原告认为本案商品房买卖合同无法履行不是由于原告单方面原因所导致，双方的商品房买卖合同可以依法解除，被告应当全额退还原告所支付的首期款，而被告则认为根据《�洲蜜方园<商品房买卖合同>补充协议书》约定，如果原告无法获得银行贷款，原告应自行全额向被告支付房款，否则构成违约，应向被告支付违约金。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。在本案，原、被告签订的《商品房买卖合同》约定原告以担保贷款方式付款，但因为原告年龄过大，银行拒绝贷款以致合同不能履行，原告为此要求与被告解除《商品房买卖合同》，由被告退还支付的45000元购房款、140元交易服务费、2808元房�维修基金、80元房屋权属登记费、1000元办证费、80元合同登记费、135元合同印花税、80元抵押登记费、300元公证费，以上各款项共计49623元的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。被告辩称按照双方签订的《四洲蜜方园<商品房买卖合同>补充协议书》第三条的约定，如果原告无法获得银行贷款，原告应自行全额向被告支付房款，否则构成违约，应向被告支付违约金。对此，本院认为，《四洲蜜方园<商品房买卖合同>补充协议书》第三条系被告利用其作为开发商的强势地位，自行制定加重买房人责任的格式条款，对其合法性，本院不予认可，对被告的该项辩称，本院不予认可，对被告要求原告按照该条款支付违约金54000元的诉讼请求，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条、�中华人民共和国合同法》四十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，判决如下：
一、解除原告昝振礼与被告惠州市安邑房地产开发有限公司于2013年2月1日签订的《商品房买卖合同》及《四洲蜜方园<商品房买卖合同>补充协议书》。
二、被告惠州市安邑房地产开发有限公司应在本判决书生效之日起10日内向原告昝振礼返还45000元购房款、140元交易服务费、2808元房屋维修基金、80元房屋权属登记费、1000元办证费、80元合同登记费、135元合同印花税、80元抵押登记费、300元公证费，以上各款项共计49623元。
三、驳回原告昝振礼的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告惠州市安邑房地产开发有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1008元、反诉受理费575元，由原告昝振礼负担416.80元，被告惠州市安邑房地产开发有限公司负担1166.20元。
当事人二审的意见
上诉人惠州市安邑房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院裁定撤销一审判决,发回重审。
主要事实和理由：
首先,上诉人认为有必要对本案的发展作出如下线索性的梳理。
1、2013年2月1日,双方签订涉案房产的买卖合同,其中约定首付款12万元(含4万元优惠金额),实际首付款80000元需于2013年2月1日付清,余款15万元由被上诉人申请银行按揭贷款。
2、2013年11月12日,因被上诉人仅付首付款45000元尚欠35000元未支付,上诉人向其发出催款函,该函经其签收但其并未于宽限期满前付清首付款余款35000元。
3、2013年12月17日,基于被上诉人首付款未付清的违约行为,上诉人向其发出《商品房买卖合同解除的告知声明》,该函亦被签收。
4、2014年4月23日,被上诉人以按揭贷款不成功是基于国家政策对贷款年龄限制等原因所致,要求判令解除合同并返还购房款。
5、2O14年5月5日,上诉人以被上诉人未按照合同约定及催告函履行付清首付款义务向一审法院提起反诉,并要求解除合同及支付违约金。
6、2014年11月21日,上诉人收悉一审判决。
从上述事件发展的过程来看,很显然该商品房买卖合同系由上诉人基于被上诉人违约及宽限期内未付清首付款的违约行为,根据合同第八条行使约定的合同解除权进行解除,但一审法院对于上诉人(反诉原告)在反诉中的事实未进行查证,直接以�上诉人(本诉原告)主张的事由认定该合同系被上诉人通过行使法定的合同解除权而予以解除,完全置上诉人的反诉中的事实与证据于不顾,换言之,一审法院对于上诉人于2013年12月17日发出解除合同的告知函这一事实视而不见。很明显一审判决书是一个基于事实未查清而作出的错误判决,因为一审法院根本搞错了合同解除权的行使对象。理由如下:
首先,根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外”。据此,上诉人依法享有合同解除权。
其次,根据《合同法》第96条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主�解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”,据此,上诉人发出合同解除的声明并由被上诉人签收,该行为系上诉人行使合同解除权的表现,同时,该合同于声明到达上诉人时生效。
再次,基于上诉人的合同解除权及行使该权利的法律后果,一审法院应当认定该合同系由上诉人先行解除,并基于被上诉人的违约行为进行判令被上诉人承担约定的违约赔偿。但令人诧异的是,一审法院在判决书中认定事实的部分居然根据《解释》第二十三条认定为被上诉人有权请求解除合同,进而认定该合同系由被上诉人解除且上诉人需向其返还已支付的购房款项。该认定事实对上诉人的反诉请求置若罔闻,通篇也只用“驳回反诉原告惠州市安邑房地产开发有限公司的全部诉讼请求”作为对反诉的裁判,既未作出认定亦未作出说明,显然也是剥夺了上诉人在反诉中的反诉利益。
最后,一审法院对于反诉中由反诉原告提出证据四《商品房买卖合同解除的告知声明》的法律效力作出认定,而恰巧该证据的证明对象是上诉人已经依法行使合同解除权且该合同已由上诉人解除的事实。纵观之,一审法院在证据认定与事实认定方面存在显著矛盾。
综上所述,一审法院援引《解释》第二十三条作为判决依据,仅适用于本诉,对于反诉应当适用《解释》第十五条及《合同法》第九十六条之规定。本案一审法院尚未厘清事实,未查明清楚合同是由谁解除的即作出裁决,显然违背了事实清楚、证据确凿的审判宗旨。故恳请二审法院依法裁定撤销一审判决,发回重审。
被上诉人昝振礼辩称，一审判决法律适用正确,事实认定清楚,原告认定不能履行合同的原因是原告年纪快达到退休的年纪,贷款未被通过。原告并不清楚贷款的相关规定,被告作为�地产开发公司,在贷款审批方面的条件是比较清楚的,但是被告没有向原告提示,以至于原告当时在贷款没有得到审批之后导致了该合同无法继续履行,根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第23条,被上诉人在一审时申请解除双方的房屋买卖合同也是基于该条法律的规定,且双方合同不能履行的情况也是这条法律的情形。所以请求驳回上诉,维持原判。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，本案争议的焦点为：合同未能履行的责任应由谁承担。
涉案的《商品房预售合同》签订在2013年2月1日，由于被上诉人年近60岁，不符合银行办理按揭贷款条件，上诉人作为专业的房地产开发公司，对被上诉人自始不符合办理贷款按揭条件是明知的。此外，被上诉人连首期款都无法支付，需要向他人借款。在此情况下，被上诉人根据自己的支付能力绝不会同意无法取得按揭贷款时则一次性支付。上诉人仍然与上诉人签订补充协议约定无法办理按揭贷款时全额支付购房款，因此一审认定该条款系利用自身优势地位加重购房人责任的行为不具有合法性是正确的，本院予以支持。关于被上诉人未按合同约定全额支付首付款的问题，在银行告知被上诉人其不符合办理按揭贷款的条件后，被上诉人自身不具备继续履行合同的能力的情况下，被上诉人便明确告知上诉人不再支付首付款余额部分。由于被上诉人自始就不具备按揭贷款条件，其与上诉人签订的《商品房预售合同》属于事实上履行不能。商品房预售合同未能履行系因不可�责于当事人双方的事由，不属于双方在商品房预售合同中约定的违约情形，故双方均不需向对方承担违约责任。原审判决认定解除双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议书》，由上诉人返还被上诉人45000元购房款及其他杂费正确，本院予以维持。
一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1583元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年九月十五日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民�诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；