广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第114号
上诉人（原审原告）：惠州市肉联厂有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人：谢石銮，总经理。
委托代理人：冯计明，广东衡仁律师事务所律师。
委托代理人：邝艳霞。
被上诉人（原审被告）：吴斌，男，汉族，公民身份号码：×××5699，住址：广东省惠州市惠城区。
原审第三人：惠州市誉品牧业有限公司，住所地：惠州市惠城区中山。
法定代表人：杨冬，总经理。
委托代理人：庄楚萍，该公司经理。
原审第三人：杨冬，男，汉族，1968年7月8日出生，公民身份号码：4415221968********，住址：广东省惠州市惠城区文昌一路18号城市花园**座***房。
委托代理人：庄楚萍，系惠州市誉品牧业有限公司经理。
上诉人惠州市肉联厂有限公司（下称肉联厂）因劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人冯计明、被上诉人吴斌、原审第三人惠州市誉品牧业有限公司、杨冬的委托代理人庄楚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审意见
原审原告肉联厂向原审法院起诉称：2003年12月8日，被告进入原告处担任生产部工作人员，月工资2100元。2010年2月，原告公司不景气，公司内部人员工作积极性日益下降，而第三人惠州市誉品牧业有限公司经营状况较好，被告有到第三人惠州市誉品牧业有限公司工作的意向，原告经多方沟通，推荐被告到第三人惠州市誉品牧业有限公司工作；被告到惠州市誉品牧业有限公司工作后，工资由第三人惠州市誉品牧业有限公司发放，社会保险由原告代为购买，但购买社会保险的费用由第三人惠州市誉品牧业有限公司向原告支付。亦即，被告于2010年2月进入第三人惠州市誉品牧业有限公司工作后，接受第三人惠州市誉品牧业有限公司的管理，并由第三人惠州市誉品牧业有限公司支付工资，实际上与惠州市誉品牧业有限公司已经建立了事实上的劳动关系，原告仅应第三人惠州市誉品牧业有限公司要求代为为被告购买社保，被告与原告的劳动关系自2010年2月已终止。因此，并不存在原告与第三人惠州市誉品牧业有限公司共同使用被告的情形。2014年1月24日，邱胜林等人与第三人杨冬签订了《股权转让协议》，将持有惠州市誉品牧业有限公司的股份转让给杨冬，《股权转让协议》还约定，被告的劳动关系转入惠州市誉品牧业有限公司，原告支付被告在原告单位工作期间的经济补偿金。然而，该《股权转让协议》是惠州市誉品牧业有限公司股东之间签订的协议，对原告并无约束力，原告不予认可。2014年5月14日，被告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2014年9月11日，惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书【惠仲劳人仲案字（2014）0226号】，认定原告与第三人惠州市誉品牧业有限公司共同使用被告，因原告于2014年2月起未为被告购买社保，视为由原告提出且经协商一致于2014年1月24日解除劳动合同，裁决原告一次性向被告支付解除劳动关系经济补偿44100元。原告认为，2010年2月，被告实际上已经与第三人惠州市誉品牧业有限公司建立了劳动关系，原告应第三人惠州市誉品牧业有限公司要求代为为被告购买社保，也应其要求于2014年2月起不再为被告购买社保，被告未签订劳动合同及2014年2月起未购买社保均因第三人惠州市誉品牧业有限公司原因，并非因原告原因，原告2010年2月已实际与被告解除了劳动关系，原、被告双方签订劳动合同确定的工资标准为月工资为2100元，那么被告在原告处工作期间的经济补偿金的计算基数也应按照2100元计算。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会认定因原告于2014年2月起未为被告购买社保，视为由原告提出且经协商一致于2014年1月24日解除劳动合同，裁决原告一次性向被告支付解除劳动关系经济补偿44100元，缺乏事实依据。终上所述，劳动者和用人单位的合法权益应得到平等的保护，请贵院以事实为依据，以法律为准绳，做出公平公正的裁判。请求：1、请求法院对惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠仲劳人仲案字（2014）0226号仲裁裁决予以纠正，判令原告不承担解除劳动关系经济补偿金人民币44100元的支付义务；2、由被告承担本案的诉讼费用。
原审被告吴斌在庭审中辩称：一、答辩人与被答辩人2003年12月8日至2014年1月24日存在劳动关系。1、答辩人2003年12月8日至2014年1月24日期间一直接受被答辩人的工作安排，在被答辩人处工作。2、2003年12月8日至2014年1月24日期间，被答辩人一直在履行《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位为劳动者购买社会保险的义务。3、答辩人与被答辩人的劳动合同2011年12月到期，但合同到期后，答辩人仍然在被答辩人处工作，被答辩人也一直在对答辩人作出工作安排。4、被答辩人的法定代表人谢石銮在其与第三人杨冬的《股权转让协议》中对答辩人和被答辩人2003年12月8日至2014年1月24日之间的劳动关系进行了确认。二、被答辩人于2014年2月停止为答辩人缴纳社会保险，被答辩人单方解除劳动合同，答辩人与被答辩人劳动关系终止。1、2014年1月24日以后，被答辩人再未为答辩人缴纳社会保险，也未对答辩人作出工作安排，被答辩人已经用其实际的行为向答辩人作出了解除其与答辩人的劳动合同的意思表示。即答辩人与被答辩人的劳动合同关系于2014年1月24日解除。2、作为被答辩人的法定代表人的谢石銮在其与第三人杨冬的《股权转让协议》中对答辩人的劳动关系做了约定。鉴于以上两点，被答辩人已经用其实际的行为向答辩人作出了解除其与答辩人的劳动合同的意思表示。即答辩人与被答辩人的劳动合同关系于2014年1月24日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被答辩人作为用人单位，应当支付答辩人2003年12月8日至2014年1月24日之间的经济补偿金。三、答辩人认为惠仲劳人仲案字（2014）0226号《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果并无错误。综上所述，答辩人认为惠仲劳人仲案字（2014）0226号《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果合理，被答辩人的起诉没有依据，请求贵院驳回被答辩人的诉讼请求，维持原裁决书的裁决结果。
原审第三人惠州市誉品牧业有限公司、杨冬在庭审述称：一、本案被告吴斌自始至终是原告惠州市肉联厂有限公司的一名员工，双方存在劳动关系，被告向原告主张支付解除劳动关系经济补偿金的请求，与答辩人无关。二、原告起诉状中称“该社会保险系原告代第三人（即答辩人）购买”没有事实依据，答辩人从未要求原告代其为被告购买社保。事实上，原告自2003年12月起至2014年1月止为被告购买社保的行为正是在履行其作为用人单位应为员工缴纳社会保险的义务。从而可以证明原、被告之间自2003年至2014年1月是存在劳动关系的。三、2014年1月24日，邱胜林等人与杨冬签订的《股权转让协议》合法有效。该协议第四条明确约定：“在本协议签订后，惠州市誉品牧业有限公司的生产经理吴斌、销售经理吴连有，两人的工资关系及劳动关系转入惠州市誉品牧业有限公司。”由此可以确认，自2003年至2014年1月24日，原被告之间存在劳动关系，原告主张2010年2月起，被告为答辩人员工没有事实依据，并与事实不符。四、关于工资问题。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的第0226号《仲裁裁决书》在事实认定部分，对被告吴斌的月平均工资确认为人民币4200元，答辩人对该认定没有异议。综上所述，答辩人与被告吴斌之间不存在劳动关系。本案被告向原告主张支付解除劳动关系经济补偿金的请求，与答辩人无关，更不应由答辩人承担原被告之间解除劳动关系的经济补偿责任。
原审法院查明的事实
经审理查明，被告于2003年12月8日进入原告处工作，担任生产部经理，双方签订了期限为从2009年1月1日起至2011年12月31日止的劳动合同。2010年2月，被告到第三人惠州市誉品牧业有限公司处任生产部经理，工资由第三人惠州市誉品牧业有限公司发放，社会保险由原告缴纳至2014年1月。根据《惠州市誉品牧业有限公司2013年工资明细》显示被告2013年度月平均工资为4200元／月。
2014年5月14日，原告与被告有关解除劳动合同经济补偿、未签订劳动合同二倍工资等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、解除劳动合同经济补偿46200元；二、2012年1月至2014年期间未签订劳动合同二倍工资92400元。该会于2014年9月11日作出惠仲劳人仲案字第（2014）第0226号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一一次性向申请人支付解除劳动关系经济补偿44100元；二、驳回申请人的其它仲裁请求。
原告以不服仲裁裁决为由于2014年10月24日诉至本院，请求判如所请。庭审中，原、被告对原告的入职时间及2013年度月平均工资为4200元／月等事实无异议。原告认为，被告系自愿到第三人惠州市誉品牧业有限公司处工作，原、被告之间的劳动关系自被告到第三人惠州市誉品牧业有限公司处工作时已终止，被告的社会保险由原告代为缴纳。被告认为，其到第三人惠州市誉品牧业有限公司处任职为原告安排，属于借调，其与原告的劳动关系未曾中断，因原告于2014年2月起未为其缴纳社会保险，亦未安排其工作及有通知其回去工作的行为，双方劳动关系于2014年2月1日由原告提出而解除。第三人惠州市誉品牧业有限公司认为，其只是借调被告，并没有与被告签订劳动合同。
另查，原告与第三人惠州市誉品牧业有限公司均具有独立的法人资格。根据原告提交的《股权转让协议》显示，2014年1月24日，邱胜林代表邱胜林、莫勇为、谢石銮与第三人杨冬约定，第三人惠州市誉品牧业有限公司的生产经理吴斌、销售经理吴连有两人工资关系及劳动关系转入第三人惠州市誉品牧业有限公司。
再查，第三人惠州市誉品牧业有限公司于2014年4月25日将法定代表人由莫勇为变更为第三人杨冬，变更前股东为：李善有、谢石銮、邱胜林、莫勇为、杨冬，变更后股东为：李善有、杨冬。
原审裁决的理由和结果
原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点主要为原、被告是否存在劳动关系。原告认为，被告系自愿到第三人惠州市誉品牧业有限公司处工作，原、被告之间的劳动关系自被告到第三人惠州市誉品牧业有限公司处工作时已终止，被告的社会保险由原告代为缴纳。被告认为，其到第三人惠州市誉品牧业有限公司处任职为原告安排，属于借调，其与原告的劳动关系未曾中断，因原告于2014年2月起未为其缴纳社会保险，亦未安排其工作及有通知其回去工作的行为，双方劳动关系于2014年2月1日由原告提出而解除。本院认为，虽然原告与第三人惠州市誉品牧业有限公司均具有独立的法人资格，但是在2014年4月25日前第三人惠州市誉品牧业有限公司的股东之一谢石銮亦为原告的法定代表人，故，原告与第三人惠州市誉品牧业有限公司之间具有关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告主张被告系自愿到第三人惠州市誉品牧业有限公司处工作，双方的劳动关系自被告到第三人惠州市誉品牧业有限公司处工作时已终止，但其未能提交相关证据予以证明，应承担相应的不利后果。故，原告将被告派往其关联企业第三人惠州市誉品牧业有限公司处工作，应视为原告作为用人主体对被告进行的工作安排；被告在第三人惠州市誉品牧业有限公司处开展工作，应视为被告按照其用人单位的要求履行劳动义务；原告及第三人惠州市誉品牧业有限公司为被告缴纳社会保险费用及支付工资，应视为原告与其关联企业第三人惠州市誉品牧业有限公司进行的约定。并且，根据原告提交的《股权转让协议》显示，谢石銮作为原告的法定代表人，其与第三人惠州市誉品牧业有限公司的法定代表人即第三人杨冬签订协议时，对被告自2014年1月24起的工资关系及劳动关系转入第三人惠州市誉品牧业有限公司达成了一致意见。因此，原告自2003年12月8日起至2014年1月24日止与被告存在劳动关系，本院予以确认。
关于原告是否应向被告支付解除劳动关系经济补偿金的问题。被告认为，因原告于2014年2月起未为其缴纳社会保险，亦未安排其工作及有通知其回去工作的行为，双方劳动关系于2014年2月1日由原告提出而解除，但其未能提交相关证据予以证明；原告亦未能提交证据证明被告离职的原因，本院视为原告提出且经双方协商一致解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告主张不承担解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。因被告2013年度月平均工资为4200元／月，故，原告应向被告支付2003年12月8日至2014年1月24日期间解除劳动关系经济补偿金44100元（4200元／月×10.5月）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州市肉联厂有限公司应在本判决生效后五日内向被告吴斌支付2003年12月8日至2014年1月24日期间解除劳动关系经济补偿金44100元。二、驳回原告惠州市肉联厂有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审意见
上诉人肉联厂不服原审判决，向本院提起上诉，1、请求二审法院撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2014）惠城法仲民初字第882号《民事判决书》，改判上诉人不应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金44100元。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：
一、原审法院认定事实错误，上诉人对《股权转让协议》内容并不知情，《股权转让协议》对上诉人并无约束力。
2014年1月24日，邱胜林与第三人杨冬签订了《股权转让协议》，将持有惠州市誉品牧业有限公司的股份转让给杨冬，《股权转让协议》还约定，甲方（即邱胜林等人）负责支付被上诉人在上诉人单位工作期间的经济补偿金，乙方（即第三人杨冬）负责支付被上诉人在惠州市誉品牧业有限公司工作期间的经济补偿金。然而，该《股权转让协议》是惠州市誉品牧业有限公司股东之间签订的股权转让协议，其约定的权利义务应由其股东之间自行承担；并且，谢石銮虽为上诉人的法定代表人，但该协议一无谢石銮的签字，二无上诉人的签章，上诉人对该协议并不知情。根据合同的相对性，该协议对上诉人并无约束力，原审法院何以认定上诉人与原审第三人惠州市誉品牧业有限公司对被上诉人的工资、社保费用及劳动关系进行了约定
二、被上诉人与原审第三人惠州市誉品牧业有限公司已经建立了事实上的劳动关系，上诉人仅为被上诉人代买社保，原审法院认定上诉人安排被上诉人到第三人惠州市誉品牧业有限公司工作，缺乏事实和法律依据。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具各下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人于2010年2月到第三人惠州市誉品牧业有限公司工作后，接受第三人惠州市誉品牧业有限公司的管理，从事惠州市誉品牧业有限公司安排的劳动，并由第三人惠州市誉品牧业有限公司支付工资，被上诉人实际上与惠州市誉品牧业有限公司已经建立了事实上的劳动关系。
此外，上诉人已向原审法院提交了《收款收据》，结合被上诉人提交的工资单及《养老保险个人账户对账单》，证明被上诉人是惠州市誉品牧业有限公司的员工，被上诉人向上诉人缴交被上诉人个人部分社保，上诉人仅代为被上诉人购买社保，被上诉人与上诉人的劳动关系自2010年2月己终止，而被上诉人自2014年3月后的社保由惠州市百为农牧有限公司代为购买，并未提供任何证据证明其在其他公司工作。
三、被上诉人与上诉人解除劳动关系的经济补偿金已过诉讼时效。
2010年2月，上诉人与被上诉人已经实际解除了劳动合同关系，被上诉人自入职上诉人处至2010年2月的经济补偿金已过诉讼时效，而上诉人与被上诉人双方当时签订劳动合同确定的工资标准为月工资为2100元，那幺被上诉人在上诉人处工作期间的经济补偿金的计算基数应按照2100元每月计算。因此，原审法院认定被上诉人在上诉人处工作期间的经济补偿金的计算基数为4200元每月、并自20O3年12月8日计算至2014年1月24日，认定错误。
综上所述，原审法院判决缺乏事实和法律依据，而劳动者和用人单位的合法权益应得到平等的保护，故请贵院以事实为依据，以法律为准绳，做出公平公正的裁判，支持上诉人的请求。
被上诉人吴斌答辩意见与一审意见一致。
原审第三人惠州市誉品牧业有限公司、杨冬的陈述意见与一审意见一致。
各方当事人二审期间没有向法院提交新证据。
本院查明的事实
本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，基于《股权转让协议》对被上诉人自2014年1月24日起的工资关系及劳动关系转入原审第三人惠州市誉品牧业有限公司进行了约定，以及上诉人于2014年2月起停止为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人主张双方劳动关系终止于2014年1月24日。原审第三人惠州市誉品牧业有限公司在一审时也确认被上诉人的上述事实主张。
本院裁判的理由与结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷，上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金，为本案的争议焦点。
2014年1月24日，邱胜林、莫勇为、谢石銮与原审第三人杨冬签订了惠州市誉品牧业有限公司《股权转让协议》，虽然谢石銮未在协议书上签名，但其至今并无否定协议书的效力。结合《股权转让协议》的履行情况，惠州市誉品牧业有限公司于2014年4月25日办理了股东变更登记以及谢石銮为上诉人的法定代表人的事实，上诉人对《股权转让协议》内容并不知情的上诉主张，本院不予采信。《股权转让协议》除了约定将邱胜林、莫勇为、谢石銮持有惠州市誉品牧业有限公司的股份转让给杨冬，还约定对被上诉人自2014年1月24起的工资关系及劳动关系转入第三人惠州市誉品牧业有限公司达成了一致意见。因此，原审判决确认上诉人与被上诉人自2003年12月8日入职起至2014年1月24日止存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人于2010年2月起与惠州市誉品牧业有限公司建立了事实上的劳动关系以及上诉人仅代为被上诉人购买社保的事实与本案事实不符，本院不予采信。如上所述，双方的劳动关系终止于2014年1月24日，被上诉人于2014年5月14日就本案有关解除劳动合同经济补偿、未签订劳动合同二倍工资等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效期间，上诉人认为本案关于解除劳动关系的经济补偿金已过诉讼时效，缺乏事实依据，本院不予支持。
鉴于本案上诉人与被上诉人均未能提交证据证明被上诉人离职的原因，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因的，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，应由用人单位向劳动者支付经济补偿。”的规定，原审法院视为上诉人提出且经双方协商一致解除劳动关系并确定上诉人承担解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。根据《惠州市誉品牧业有限公司2013年工资明细》显示被上诉人2013年度月平均工资为4200元／月，原审法院核算其解除劳动合同经济补偿金44100元无误，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉无理，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 学
审 判 员 陈向科
代理审判员 刘天贞
二〇一五年五月二十日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。