广东省肇庆市鼎湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤1203民初591号
原告：伍汉华，男，汉族，1959年9月13日出生，高要市莲塘镇伍村村委会伍村七队。
委托代理人：邓杰雄，广东杰雄律师事务所律师。
被告：杨嘉玲，女，汉族，1990年9月28日出生，住肇庆市鼎湖区。
委托代理人：丁涛、范威威，广东勤思进律师事务所律师。
第三人：伍杰财，男，汉族，1991年9月11日出生，住高要市，
原告伍汉华诉被告杨嘉玲、第三人伍杰财生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2018年7月10日公开开庭进行了审理，原告伍汉华及其委托代理人邓杰雄，被告杨嘉玲及其委托代理人范威威，第三人伍杰财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伍汉华诉称：2017年10月，被告雇请原告为其建设位于鼎湖区坑××办事处××红岭村的房屋。2017年11月25日原告为被告建设房屋到二层楼面阳台加柱钻孔时，原告从二楼阳台高处跌落地面受伤。原告受伤后立即被送到肇庆市第一人民医院救治，医院诊断原告为：1、双跟骨粉碎性骨折；2、L1椎体压缩骨折；3、左侧距骨后下缘撕脱性骨折；4、L4/5椎间盘突出症。原告住院时间为2017年11月25日起至2017年12月18日止共23天。医嘱原告：出院后定期复查半年，加强营养，住院期间陪护1名，暂避免负重直至骨性愈合，建议继续绝对卧床休息。原告出院后经法医鉴定：1、左跟骨的损伤评定为十级伤残；2、右跟骨的损伤评定为十级伤残；3、腰椎体压缩性骨折，压缩程度≥1/3，评定十级伤残；4、左跟骨、右跟骨后期治疗费各5000元，共10000元；5、护理期评定为90日。原告受伤后及住院治疗期间，被告没有向原告支付相关费用。原告的损失包括：1、医疗费50194.23元；2、护理费9000元（100元/天，住院23天）；3、住院伙食补助费2300元（100元/天，住院23天）；4、误工费34297.7元（按建筑业平均收入60918元/年，计算6个月23天）；5、交通费1000元；6、精神抚慰金10000元；7、营养费2000元；8、残疾赔偿金105516.04元（按城镇居民人均可支配收入37684.3元/年，计算20年，按伤残等级14%计）；9、后续治疗费10000元；10、法医鉴定费3360元，共227667.97元。原告认为，被告雇请原告为其建设房屋，原告与被告之间存在雇佣关系，原告在建房中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在其从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承当赔偿责任”的规定，被告应向原告作出赔偿。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付赔偿费227667.97元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告提供证据如下：
原告的居民身份证，证明原告的主体资格；
被告的居民身份证，证明被告的主体资格；
户口本，证明原告的家属成员情况及原告是农业户口；
医院病历、入院记录、出院记录、手术记录、检查诊断报告、疾病诊断证明书，证明原告高处坠落所致伤情及治疗情况；
司法鉴定意见书，证明原告受伤评定3个10级伤残，后续治疗费需10000元，护理期为90日；
法医鉴定费发票，证明原告评残支出法医鉴定费3360元；
医疗发票，证明原告跌伤支出医疗费50194.23元；
住院费用清单，证明原告住院的各项费用；
居住证明、商品房买卖合同，证明原告在事故发生前在城镇居住满一年以上；
10、银行清单，证明被告于2017年11月23日将20000元建房人工费汇入原告儿子伍杰财的账号，原告为被告建房的事实。
被告杨嘉玲辩称：原、被告之间不存在雇佣关系，就本案房屋建设，被告是以包工不包料的方式发包给伍杰财，并由伍杰财到期交付建好的房屋，双方建立的是承揽合同关系，双方口头约定材料由被告购买，建房施工由伍杰财负责，施工人工费是260元/方。在施工过程中，被告只是时不时到施工现场查看施工情况，被告从来没有对施工人员进行管理与指挥，被告与施工人员之间不存在人身依附关系，且施工人员施工时间随意，也不需要每天施工，事实上就因为被告将建房承包给伍杰财，所以与被告对接的一直是伍杰财，支付人工费都是给伍杰财，并非原告，本案房屋建设由伍杰财承揽，伍杰财叫何人过来施工与被告无关。原告没有证据证实原、被告双方存在雇佣关系，甚至没证据证实在何时何地因何种原因造成损害，原告仅凭受伤就认为存在雇佣关系，明显依据不足，依据有关规定，应当由原告承担举证不能的责任，被告与原告之间无雇佣合意，也没有雇佣意图，更加没有雇佣事实，原告只是伍杰财叫来施工的人员，原告的受伤与被告无关，原告提起本案诉讼无法律事实与依据。原告主张的各项费用均与被告无关，且费用过高，存在不合理部分，关于误工费，原告没有证据证实其是从事建筑行业，其适用建筑行业的人均收入标准计算误工费没有依据，且主张的6个月护理期也无依据；原告没有发票单据证实其产生1000元的交通费；关于营养费与精神抚慰金，原告对其主张金额也没有证据；关于残疾赔偿金，原告是农村户口，其主张依照城镇户口计算没有事实与法律依据，参照有关规定，农村居民按城镇居民计算，必须要满足以下两个条件：一是经常居住地在城镇，二是其主要收入来源地在城镇，本案原告两个条件均不能满足，其无权依照城镇户口计算残疾赔偿金。另外，原告主张的伤残赔偿系数计算有误，原告适用更高等级的伤残系数计算赔偿金是没有任何依据。原告作为完全民事行为能力人，应当具备一般的识别能力与注意能力，原告对本案的发生存在主观过错，应当由其自行承担责任。
被告杨嘉玲提供证据如下：
1、通话录音光盘、翻译文字，证明被告只是将本案建房施工发包给伍杰财，并由伍杰财独自承包。被告与原告根本不存在雇佣关系；
2、建行交易明细，证明基于伍杰财独自承包建房，故被告支付人工费时向伍杰财支付，不涉及原告。
第三人伍杰财述称：对原告的起诉没有异议，对被告的答辩有异议。被告说相信我帮其建房，被告要求房屋加一条柱，我建议不要加，但被告坚持要加，由于加了一条柱，造成原告受伤。我并非承包商，我只是与被告商量价格，由我联系其他人来帮被告建房。
第三人伍杰财没有提供证据。
经审理查明：
2017年10月，被告杨嘉玲与第三人伍杰财口头约定，以包工不包料的形式，将其准备在肇庆市××坑××办事处××红岭村建设的房屋以每平方米260元的价格包工给第三人伍杰财建造。随后，第三人伍杰财组织原告等人进场施工。在施工过程中，被告要求在房屋中加建一条柱子，2017年11月25日，原告在建设二层楼面阳台加柱钻孔时，从该阳台跌落地面，造成原告受伤。事发当日，原告被送到肇庆市第一人民医院住院治疗。住院23天，于2017年12月18日出院，期间留陪人1人，用去医疗费49477.69元。医院诊断原告为：1、双跟骨粉碎性骨折；2、L1椎体压缩骨折；3、左侧距骨后下缘撕脱性骨折；4、L4/5椎间盘突出症。出院医嘱原告定期换药，继续绝对卧床休息，不适随诊，加强营养。2017年12月21日、2018年1月18日、3月22日，原告三次到该院门诊治疗，共用去医疗费716.54元。
2018年3月14日，经广东明镜司法鉴定所鉴定，原告左跟骨的损伤评定为十级伤残，右跟骨的损伤评定为十级伤残，腰1椎体压缩骨折，压缩程度≥1/3，评定为十级伤残，左、右跟骨内固定取出的后续治疗费用为10000元，护理期为90日。原告为此支付了鉴定费3360元。
原告的户口性质是农村居民，其于2014年9月23日向肇庆市盛文置业发展有限公司购买了该公司在肇庆市鼎湖区新城64区建设的景竣名苑E栋1003房，并于2016年3月起入住至今。原告与第三人是父子关系。
2018年5月17日，原告提起本案诉讼。2018年7月10日的庭审中，因第三人伍杰财可能与本案的处理结果有利害关系，被告申请追加其为第三人。经本院询问，第三人伍杰财表示不需要陈述期和举证期，同意当日参加庭审。庭审中，被告认为其建造涉屋取得了行政部门的报建审批手续，但没有提供证据证明。原告、第三人均确认，原告、第三人均没有建设工程的资质。原告放弃要求第三人承担赔偿责任。
本院认为：被告以包工不包料的形式将其建设的房屋包工给第三人建造，第三人组织原告等人进场施工，被告虽然是与第三人约定建造房屋，但进场施工的是第三人及原告等人，而原告与第三人是父子关系，因此，原告、第三人等人与被告双方构成承揽关系。在承揽关系中造成人身损害而产生的纠纷，属生命权、健康权、身体权纠纷，因此，本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷。被告在庭审中虽然认为其建造涉屋取得了行政部门的报建审批手续，但没有提供证据证明，故本院认定该房屋的建设没有取得行政部门的审批。庭审中，原告、第三人确认原告、第三人均没有建设工程的资质。原告明知自己没有建设工程的相应资质，而建造涉案房屋，在建造过程中，原告从该房屋的二楼阳台跌落地面受伤受损，原告对此有一定的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告作为定作人，明知自己建设的房屋没有取得行政部门的审批，也没有审查原告、第三人等人是否具备建设工程的相应资质，而将房屋以包工不包料的形式给原告、第三人等人施工建设，导致原告在建造过程中受伤受损，对此也有一定的过错责任。结合本案的实际情况，本院确定由原告承担次要责任，被告承担主要责任。原告的户口性质虽是农村居民，但其已提供的证据证明其已在城镇生活一年以上，且原告是在肇庆市××坑××办事处××红岭村建造房屋，坑口办事处蕉园属居委会，其主张按城镇居民标准计赔损失，理据充分，本院予以支持。原告是在建造房屋过程中受伤的，其误工费应按上一年度房屋建筑业平均工资57346元/年计算至定残前一天，即2018年3月13日，共109天，误工费为17125.24元；原告虽然没有提供交通费票据，但原告确因其受伤需到医院治疗，支出了交通费，结合本案的实际情况，本院酌定交通费为500元；原告已提供医疗机构增加营养的意见，其主张营养费，理据充分，本院予以支持，本院酌定其营养费为600元。事故造成原告的损失有：医疗费50194.23元（凭单核计），后续治疗费10000元，住院伙食补助费2300元（100元/天，住院23天），营养费600元，护理费9000元（经鉴定，原告护理期为90天，其主张护理费9000元没有超出法律规定的范围，本院予以准许），误工费17125.24元，交通费500元（本院酌定），精神损害抚慰金8000元（原告受损构成3个十级伤残，本院酌情确定精神损害抚慰金为8000元），鉴定费3360元，残疾赔偿金90442.32元（按上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元/年，计20年，3个十级伤残按12%计），共191521.79元，该损失，由原告自负30%，即57456.54元，被告杨嘉玲赔偿70%，即134065.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告杨嘉玲在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告伍汉华损失134065.25元。
二、驳回原告伍汉华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2358元，由原告伍汉华负担969.46元，被告杨嘉玲负担1388.54元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 梁 宇
二〇一八年七月二十日
书记员 梁亚秋