贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1259号
上诉人（原审原告）王益华。
被上诉人（原审被告）湖南省沙田建筑工程有限责任公司，住所地岳阳市湘阴沙田。
法定代表人陈建美，董事长。
上诉人王益华因与上诉人湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称沙田建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2014）黔威民初字第1266号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告王益华诉称：2013年5月19日，原告与被告的委托代理人邱爱波签订了一份威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同，合同约定被告承包的威宁26号路延伸段（二期）工程由原告与被告联合建设，合同的实质是被告将工程转包给原告，由原告包工包料，付款方式按照被告与威宁经济开发区建设局签订的建设工程转包合同执行。2013年10月，被告与威宁经济开发区建设局签订了建设施工承包合同，原告按照被告与威宁经济开发区建设局签订的合同施工。至2014年1月5日，原告完成威宁26号路延伸段（二期）工程，工程造价为1，739，799.77元，完成合同以外增加项目的工程造价为3，550，199.53元的18号路工程，两项工程价款为5，289，999.3元。但被告将发包人支付的全部工程进度款占用，没有将款项付给原告，构成违约。原告因为没有资金，不能继续进行施工，不能继续履行合同。原告认为，被告将工程转包给没有施工资质的原告，因此，原告与被告签订的合同是无效合同，而且被告在合同的履行过程中违约，造成合同不能继续履行，应当依法解除，故起诉至人民法院，请求判令被告支付原告工程款3，821，888.00元，返还保证金95，000.00元，并由被告承担本案诉讼费。
原审被告沙田建筑公司辩称：第一、被告与原告于2013年5月19日签订《威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同》，合同实质是将威宁26号路延伸段的部分工程分包给原告施工建设，因该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故被告与原告签订的联合建设合同无效；第二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告同意根据原告实际完成的工程量验收合格后进行结算，但必须待工程验收合格后方有支付工程款的义务。现在原告与被告未就工程单价进行约定，故应参照双方签订的《威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同》第五条5.1款之约定，在扣除公司管理费、资料费、预结算费用、管理人员费用后根据原告实际完成的工程量及实际利润进行分配作为原告的工程价款；第三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量之规定，被告同意根据原告依法提供在施工中的签证文件或者其他能够确认实际发生工程量的文件或根据法院审理查明的工程量进行确认。
原审经审理查明：2013年10月，被告与贵州威宁经济开发区规划建设局（以下简称经开区建设局）签订了贵州威宁经济开发区26号路延伸段道路工程（K0＋000～K0＋482.113）建设施工承包合同和贵州威宁经济开发区18号路道路工程一标段（K0＋000～K1＋158.685）、二标段（K1＋158.685～K1＋883.522）建设施工承包合同2份合同，承建贵州威宁经济开发区26号路延伸段道路工程（K0＋000～K0＋482.113）和贵州威宁经济开发区18号路道路工程一标段（K0＋000～K1＋158.685）、二标段（K1＋158.685～K1＋883.522）。两份合同第二部分1.1.5.2列明：费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。两份合同的第三部分17.1.3（1）均约定：本合同的计量周期为月。17.3.3（2）约定：进度付款涉及政府性资金的支付方法为经开区建设局按被告实际完成工作量的30%向被告支付工程款。剩余的工程款待项目完工付至60%，经相关部门验收合格，并经审计部门审定后，尾款分一年二次付清。2013年5月19日，被告威宁县项目部负责人邱爱波与原告签订了威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同，约定原、被告根据被告与经开区建设局签订的建设工程施工合同，原、被告双方联合建设威宁县五里岗工业园区26号路延伸段（二期）工程，计价方式按被告与经开区建设局签订的主合同执行，投资由原告全出资，直至工程竣工。工程按被告中标价格按实计算，凡本工程以内的工程利润被告占40%，原告占60%，被告的管理费在进度款中同步扣除，资料费、预结算费按总结算价的千分之四从中扣除。工程回款资金，业主款至被告总部后，考虑到原、被告双方投入的资金比例，在工程完工结算前的到款，款项转到被告账户后，由被告立即全部打入原告指定的账户；结算后的回款资金，实行资金双控，按投资比例分成。工程按月进度款支付工程款，按被告与业主签订的总合同支付。工程尾款，按原告实际投资本金及比例返还清楚后，原、被告双方再进行利润分红按总合同支付条款同时按比例分配。原、被告双方签订合同后，原告必须在2个工作日内，向被告打入100，000.00元合同信誉金，合同生效。信誉金，原告违约，被告扣留不退。合同签订后，原告组织工人进场施工。2013年9月20日，原告向被告交纳了26号路延伸段工程农民工保证金95，000.00元。2014年1月5日，被告向经开区建设局提交了26号路延伸段（第一次）工程款支付申请表，申请表列明：被告已完成威宁县五里岗工业园区26号路路基工程、污水工程、雨水工程等工作，实际完成工程量价款为1，739，799.77元人民币，按合同要求每月付进度款的30%，即521，939.93元。建设单位应在2014年1月5日前支付该工程款。工程监理单位签章确认工程量属实，审计单位、项目负责人李芳友、金开区规划建设局、经开区财政局及经开区管委会领导杨志伟均在支付申请表上签章或签名同意支付500，000.00元。2014年1月17日，原告通过工人熊登科的建设银行账号，向威宁县地方税务局缴纳了71，133.00元的税款。后因原、被告双方发生纠纷，原告不能继续施工，故起诉至法院。
另查明：原、被告双方虽签订了威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同，但实质是被告将工程分包给原告进行施工建设。2014年1月19日，被告的威宁项目部出纳邱林从原告处领到26号路延伸段18号路工程材料费用等共计791，149.00元。
原审认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中被告与贵州威宁经济开发区规划建设局签订了贵州威宁经济开发区26号路延伸段道路工程（K0＋000～K0＋482.113）建设施工承包合同后，将该工程以联合建设的名义分包给原告王益华，由原告全额投资建设，价款以被告与经开区建设局签订的合同为准计算，并签订了威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同。因原告无建筑资质，故双方签订的联合建设合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据2014年1月5日被告提交的工程款支付申请表，截止2014年1月5日，原告实际完成的工程款价款为1，739，799.77元，并经监理单位贵州国咨工程管理咨询有限公司确认工程量，审计单位、贵州威宁经济开发区规划建设局、经开区财政局、经开区管委会领导杨志伟签名同意支付被告500，000.00元，故原告完成的工程通过验收，被告应当支付原告工程款1，739，799.77元。故对原告要求被告支付工程款3，821，888.00元的诉讼请求，予以支持1，739，799.77元，超过部分不予支持；合同无效，原告依合同约定交纳的保证金95，000.00元，被告应当返还，故对原告要求被告返还95，000.00元保证金的诉讼请求，予以支持。原告认为2014年1月19日被告威宁项目部出纳邱林出具了从原告处领取791，149.00元的领条，2014年1月5日前威宁县经济开发区18号路的工程系其独自完成的，现合同无效，工程也被验收，故被告应当按约定支付工程款。原、被告之间就威宁县经济开发区18号路工程并未签订合同，邱林的领条等证据只能证明原告参与了18号路工程的修建，不能证明其具体完成了多少工程量，也不能证明开支在18号路工程的资金具体是多少，更不能直接证明其独自完成了2014年1月5日前威宁县经济开发区18号路的工程，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告主张不予采纳。被告认为其只是将部分工程分包给原告，26号路工程不是原告全部完成的。但根据双方联合建设合同的约定，26号路延伸段由原告全额投资，现被告未举证证明其具体完成的工程量，故应推定2014年1月5日前26号路延伸段工程全部由原告完成。据此，依照、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司支付原告王益华工程款1，739，799.77元，定于判决生效之日起10日内一次性履行完毕。二、由被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司返还原告王益华保证金95，000.00元，定于判决生效之日起10日内一次性履行完毕。三、驳回原告王益华的其他诉讼请求。
上诉人王益华不服一审判决，上诉至本院。请求撤销原判，改判沙田建筑公司在原判决的基础上增加支付王益华工程款2，082，089.00元。主要事实及理由：一、18号路和26号路延伸段都是上诉人承包施工的，上诉人是18号路的实际施工人。2013年5月19日王益华与沙田建筑公司签订26号路延伸段的联合建设合同时，沙田建筑公司还没有与威宁建设局签订18号路的合同。而双方合同第16条第1款约定，甲方承接的威宁地区工程，参照本合同模式，联合建设具体细节另议，进一步合作。王益华在施工18号路的时候，因为两条路的承包方式没有改变，所以不需要签订新的联合施工合同。18号路应当认定为26号路的增加部分，按照26号路延伸段的合同执行。一审中王益华提交的证据足以证明其是18号路的实际施工人，因此，两条路在2014年1月4日以前的工程款属于王益华所有。二、王益华已经完成的工程量的工程造价是4，448，443.77元。二条路是同时施工，同时进行审计，且是先开工后签订施工合同，经发包方审计，26号路延伸段的工程款是1，739，799.00元，18号路的申报工程款350多万元，审计数额为2，708，644.00元，因此2014年1月4日的工程款应全部计算给王益华。而且从18号路的工程款审计的结论看，没有包含管理费和利润，因此应当由沙田建筑公司支付4，448，443.00元工程款给王益华。综上，请求二审改判支持王益华一审全部诉讼请求。
上诉人沙田建筑公司上诉请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由王益华承担。主要事实及理由：一一审认定事实不清。1、三份涉案合同只能证明原被告签订了联合建设合同及比照被告与威宁经开区签订的承包合同执行，但该三份合同不能实质上证明26号路段工程的资金全部由原告投资。且一审中被告提交的《工程量计算表》证实26号路段在2013年11月以前的工程量由被告完成，证人夏二明的证言证实被告负责支付该工程中部分工人工资。2、一审判决“原被告双方虽签订了威宁26号延伸段（二期）工程联合建设合同，其实质是被告将工程分包给原告进行施工建设”。此查明说明沙田建筑公司与王益华之间所签订的合同为分包合同，沙田建筑公司并未将工程全部转包给被上诉人。3、一审判决以2014年1月5日沙田建筑公司向威宁县经开区管理委员会提交的1，739，799.77元工程款支付申请表认定王益华实际完成的工程价款为1，739，799.77元与事实不符且缺乏认定依据。（1）该工程款支付申请表为沙田建筑公司与威宁经开区之间工程价款结算的中间环节，因此申请表中的工程价款有偏高的成分。（2）工程款支付申请表中的工程款为双方总工程量的价款而不是王益华单独完成的工程量的价款；（3）王益华单独完成的工程量没有进行评估不能计算出具体的工程价款。二、一审适用法律错误。一审在事实认定不清的情况下，认定原被告双方签订的《联合建设合同》无效，并根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的应予支持。现沙田建筑公司承建的威宁经开区26号道路工程并未竣工且与王益华争议的工程量并未进行评估。故一审适用法律错误。三、一审程序违法。沙田建筑公司向一审法院申请对王益华所完成的工程量进行评估鉴定，在未得到任何答复的情况下就参加了庭审。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审双方争议的焦点是：一、双方签订的《联合建设合同》的性质是什么，效力如何。二、2014年1月4日以前26号路延伸段及18号路是否是王益华独立完成，其是否有权参照合同约定请求支付工程价款。三、一审是否程序违法。
本院认为：双方签订的《联合建设合同》的性质是什么，效力如何的认定。双方签订的合同虽名为联合建设合同，但从合同内容来看，沙田建筑公司只按比例提取利润，而将工程以包工包料、王益华全额投资的方式将26号路延伸段工程全部承包给王益华，其实质符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第（三）项“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，故双方签订的《联合建设合同》实为建设工程转包合同。一审将《联合建设合同》认定为分包合同错误，本院予以纠正。沙田建筑公司将其承包的26号路延伸段工程全部转包给王益华，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的《联合建设合同》属无效合同。
2014年1月4日以前26号路延伸段及18号路工程是否是王益华独立完成，其是否有权参照合同约定请求支付工程价款的认定。沙田建筑公司在与建设单位签订26号延伸段工程（K0＋000～K0＋482.113）合同之前，已将26号路延伸段工程全部转包给王益华且双方签订了《联合建设合同》，虽然该合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定而无效，但沙田建筑公司项目部出纳邱林出具收到王益华791，149.00元的收条、王益华支付税金71，133.00的转账回单、材料及民工工资领款单等证据能够证明2014年1月4日以前王益华已按合同约定独立对该工程进行施工。而截止2014年1月4日，王益华实际完成的工程价款为1，739，799.00元，且工程经监理单位贵州国咨工程管理咨询有限公司确认工程量，审计单位、建设单位、经开区财政局、经开区管委会同意支付进度款，故王益华完成的工程已通过验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王益华有权要求沙田建筑公司参照合同约定支付工程价款1，739，799.00元。上诉人沙田建筑公司认为王益华完成的工程量没有经过评估，且工程没有竣工验收合格，故王益华无权请求支付工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于18号路工程，王益华与沙田建筑公司并没有签订任何合同，而王益华提供的证据既不能证明其独立完成2014年1月4日以前18号路的工程，也无法证明其参与完成了多少工程量、实际进行了多少投资。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对上诉人王益华请求增加支付18号路工程款2，082，089.00元的诉讼主张，本院不予支持。
一审是否程序违法的认定。上诉人沙田建筑公司认为一审未对其评估申请予以答复就直接开庭程序违法。经审查，上诉人沙田建筑公司既没有向一审法院书面申请对王益华所完成的工程量进行评估鉴定，庭审中也没有相关的口头申请。且2014年1月4日以前王益华完成的工程量经监理单位进行确认，建设单位已同意按工程量支付工程价款，并没有评估的必要。因此，一审并不存在程序违法的情形。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费43，915.00元，由上诉人王益华承担23，457.00元、上诉人湖南省沙田建筑工程有限责任公司承担20，458.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 唐琳
审判员 朱莉
二〇一四年十二月十八日
书记员 詹淼