辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第01362号
上诉人（原审被告）营口泓泰房地产开发有限公司（以下称为“泓泰公司”），住所地营口市鲅鱼圈区。
法定代表人任东，总经理。
委托代理人齐杰，辽宁华君律师事务所营口分所律师。
委托代理人李俊波，辽宁华君律师事务所营口分所律师。
被上诉人（原审原告）营口经济技术开发区普发装饰材料商行（以下称为“普发商行”），住所地营口市鲅鱼圈区。
经营者关杰，女。
委托代理人吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。
上诉人营口泓泰房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00317号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口泓泰房地产开发有限公司的委托代理人齐杰、被上诉人营口经济技术开发区普发装饰材料商行的委托代理人吕朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月5日，原告普发商行与被告泓泰公司签订外墙涂料施工承包合同，约定：被告将明珠汇外墙涂料工程发包给原告，工程总造价：单价按墙面实际施工面积130元／平方米（含相关税金）（最终涂刷总面积计算由原告与被告及监理共同测量确认。扣除门窗口、窗榜展开计算）。双方还约定了工程质保期、工程款的支付办法。2012年11月5日，原、被告签订外墙涂料工程量确认单，内容为：1、明珠汇外墙涂料工程施工完成面积约为7000平，单价为130元每平方米共计910000元；2、本次申请明珠汇外墙工程款抵顶房屋B座12层5号楼67.25平，每平方7100元，共计477475元。被告对此确认单的真实性无异议，对所抵顶房屋认可，但认为该确认单仅确定面积大约7000平，不是工程验收单，所以工程款没有进行结算，被告要求原告对工程进行维修，原告要求被告拨付一部分工程款进行维修，所以被告给原告拨付房屋一套，并且此时原告对于被告的东塔南侧仍未施工完毕。被告主张原告所完成工程存在质量问题，提供以下证据：1、被告出具的发至原告处的函件三份、合同终止通知书一份，用以证明被告分别于2012年11月15日、2013年9月5日、用以证明被告要求原告对工程质量问题进行整改，被告于2013年9月15日终止合同、于2013年9月27日向原告提出法律意见。2、照片、录像，证明原告施工存在质量问题。3、被告与营口市鑫兴建筑装饰工程有限公司（以下称为“鑫兴公司”）签订外墙液态理石漆施工合同、收据，用以证明被告将鲅鱼圈明珠汇商住楼外墙液态理石漆维修工程（即质量维修工程）发包给鑫兴公司，约定液态理石漆维修施工单价为每平方米人民币69元（含税），该维修工程已完工，维修工程价款为581166.45元（其中含质保金，在被告处保管）。被告认为，原告在主体部分施工没有结束时催促我方施工，7000平方米外的施工是在我方刚施工完成后内部施工向外倒垃圾造成的墙面污染。
原审法院认为，关于原告主体是否适格，普发商行的经营者为关杰，关杰系普发商行权利义务的承受者，本案的起诉虽有瑕疵，但不影响案件的审理，本院对于瑕疵部分予以纠正。关于原、被告之间的工程款结算问题，第一，原告提供的工程确认单系对于工程款结算最直接、最有效的证据，且被告对此真实性无异议，该份证据足以证明原告已完成91万元的工程，被告应给付相应工程款；第二，基于被告已为原告出具工程确认单的基础事实，被告现又主张原告施工存在质量问题，其应承担举证责任，被告提供的证据中：1、被告发往原告处的函、通知，均系被告单独制作，且在工程确认单之后，原告又未予认可，不足以证明原告认可其施工存在质量问题；2、照片、录像及被告与鑫兴公司的合同、收款收据，原告对真实性、客观性、关联性均存有异议，仅能证明录像当日楼房现状，但不足以证明该质量问题产生的原因是由谁造成。上述可见，被告提供的证据尚不足以证明原告所施工存在质量问题，更不足以推翻原、被告所签工程确认中确认之事实状态。故原、被告之间的工程款数额，应按照工程确认单结算，故被告要求原告给付工程款37万元的诉讼请求，予以支持，至于被告主张因质量不合格，不予给付的陈述意见，不予支持。关于利息，因原、被告并未在工程确认单中确定给付工程款的期限，故利息可按照原告主张权利之日（即起诉之日）起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告营口泓泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告营口经济技术开发区普发装饰材料商行37万元及利息，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，计息期间从2015年3月26日起至被告给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，由被告营口泓泰房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人不服，上诉称：一、本案一审原告是关杰，诉讼主体不适格，法院应驳回关杰的起诉，一审法院在判决书中直接将原告关杰更改为营口经济技术开发区普发装饰材料商行（以下简称普发装饰材料商行），一审法院这一行为严重违反法律规定。2012年7月5日上诉人泓泰公司与普发装饰材料商行（李梓烨）签订的外墙涂料施工承包合同，普发装饰材料商行系有字号的个体工商户，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。”本案普发装饰材料商行是有字号的个体工商户，并且李梓烨是实际经营者，本案应由普发装饰材料商行起诉，故本案一审原告是关杰并不是普发装饰材料商行，诉讼主体不适格，法院应驳回关杰的起诉。一审法院没有驳回关杰的起诉还在判决书中直接将原告关杰变更为普发装饰材料商行严重违反法律规定，剥夺了被告反诉的权利。二、一审法院审理时上诉人提供的各种证据已形成证据链条，充分证明被上诉人工程质量不合格。一审时上诉人提供了给普发装饰材料商行（李梓烨）发的工程不合格整改通知书、工程不合格答复通知书、质量不合格的意见、合同终止通知书、快递单证明李梓烨已签收，工程不合格照片、录音，泓泰公司与营口市鑫兴建筑装饰公司签订的外墙液态理石漆施工合同及拨付工程款收款收据3份，周玉振身份证复印件等，上述证据已形成证据链条能充分证明被上诉人的工程质量不合格。三、一审法院在被上诉人没有提供任何竣工验收合格的证据材料，只依据工程确认单判决上诉人给付被上诉人370000元及利息，证据不足，普发装饰材料商行（李梓烨）施工的工程质量不合格，延误工期，没有经过最终验收，上诉人不应再向其支付任何工程款及利息。一审法院在被上诉人没有提供任何竣工验收合格的证据材料，只依据工程确认单判决上诉人给付被上诉人370000元及利息，证据不足。工程确认单是在被上诉人工程质量不合格，上诉人要求其维修，普发装饰材料商行（李梓烨）要求上诉人拔付一部分工程款再进行维修，上诉人为鼓励装饰材料商行（李梓烨）施工的情况下，给被上诉人出具的。但工程确认单不是工程验收单，并且普发装饰材料商行（李梓烨）对工程并没有全部施工完毕，对上诉人的东塔南侧仍未施工完毕，被上诉人只是施工的半截子工程，并没有经过验收。四、上诉人已支付给普发装饰材料商行（李梓烨）工程款477475元（用房屋抵顶），已超过其所做的工程价款，故上诉人不应再支付被上诉人任何工程款。1、上诉人已付给李梓烨工程款477475元，已超过其所做的工程价款，并且李梓烨尚欠上诉人工程款发票，工程质量不合格、延误工期等给上诉人造成延误交房及其他损失，上诉人保留向区普发装饰材料商行（李梓烨）追究责任的权利。2、普发装饰材料商行（李梓烨）施工的外墙涂料工程存在涂料外表面脱落、保温板外露等问题，工程质量不合格，没有经过竣工验收，上诉人在2012年11月至2013年9月期间多次通知李梓烨进行维修、李梓烨置之不理，不给予答复，拒绝维修，已严重影响整体工程进度。无奈，为防止损失继续扩大2013年9月泓泰公司与营口市鑫兴建筑装饰公司签订外墙液态理石漆施工合同对李梓烨施工工程进行维修并支付维修费581166．45元（含质保金17453元），应由普发装饰材料商行（李梓烨）承担，因此上诉人不应再支付普发装饰材料商行（李梓烨）任何工程款。综上，一审法院在关杰不具备诉讼主体资格的情况下，在判决书中直接将原告变更为被上诉人程序严重违法，上诉人提供的各种证据已形成证据链条，充分证明被上诉人工程质量不合格，在被上诉人没有施工完毕，没有达到竣工验收条件，没有任何工程竣工验收合格证据的情况下，判决上诉人支付370000元及利息证据不足。请贵院依法审理撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00317号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回关杰的起诉及被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：1、外墙涂料合同履行中，被上诉人严格按要求履行。被上诉人施工有上诉人工程师监工进行，7000平的时候签订了工程量确认单，上诉人拨付了一套房屋抵顶了工程款，工程量确认单不仅是量的确认，涂料工程质量检查外观一目了然，确认单也是对质量的认定，一审无错误。2、答辩人继续施工了2000-3000平方米，上诉人以各种理由不出具确认单，我们保留诉权。3、主体问题，不论经营者还是字号，是一体的，是不可分的。一审判决没有错误。综上，请求二审法院维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，与上诉人签订外墙涂料施工承包合同的单位为被上诉人普发商行，签章人为李梓烨，该普发商行系关杰开办的个体工商户，关杰与李梓烨系夫妻关系，普发商行作为个体工商户对外承担无限责任。一审法院在诉状没有变更的情况下，直接变更普发商行为本案原告，虽然程序上存在问题，但不属于程序严重违法，亦不影响本案的审理，为避免当事人诉累，本院认为一审法院纠正个体工商户为本案的一审原告并无不当。关于上诉人提出的工程质量问题，因2012年11月5日，上诉人与被上诉人之间签订的外墙涂料工程量确认单，明确了“已施工完成的面积约为7000平，单价为130元每平方米共计910000元；明珠汇外墙工程款抵顶房屋B座12层5号楼67.25平，每平方7100元，共计477475元。双方均已签字，对此确认单的真实性无异议。上诉人应当按照确认单支付工程款。上诉人提供的发往被上诉人处的函、通知、照片、与其他单位的合同等均无法证明工程质量与原告施工之间存在因果关系，亦无法推翻工程量确认单所载明的事项。上诉人的其他上诉请求，亦无确凿的证据证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850.00元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 张文生
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李 博