湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂08刑再4号
抗诉机关：湖北省荆门市人民检察院。
原审被告人：陈德新，男，1956年10月7日出生于湖北省京山县，汉族，高中文化，中共党员，京山文博农业节水材料有限公司监事、京山德新水利工程咨询有限公司法人代表、经理，住京山县。因涉嫌犯行贿罪于2014年4月9日经湖北省荆门市人民检察院决定刑事拘留，2014年4月18日由荆门市公安局执行，同年5月4日经荆门市人民检察院决定逮捕，次日由荆门市公安局掇刀分局执行，2014年8月4日经荆门市掇刀区人民检察院决定取保候审。
原审被告人陈德新行贿罪一案，沙洋县人民法院于2016年5月3日作出（2015）鄂沙洋县刑初字第00153号刑事判决，认定原审被告人陈德新犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。该判决已发生法律效力。2016年10月14日，湖北省荆门市人民检察院作出荆检公诉审刑抗（2016）5号刑事抗诉书，以原判确有错误，适用法律不当为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭进行了审理。湖北省荆门市人民检察院指派检察员杨路、沈超出庭履行职务，原审被告人陈德新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
沙洋县人民法院原审查明：2010年下半年，被告人陈德新见水利工程招标代理业务周期短，利润高，且自己是京山县水利系统原职工，业务比较容易获取，便先后多次向县水务局局童某林、副局来某博刘某南提出自己想承接该类业务，并请三人给予帮助童某林来某博刘某南在陈德新不具备工程招标代理资格的情况下，对陈德新的要求仍表示同意。陈德新为揽得该业务，采取与“湖北中三信建设工程服务有限公司”合作的方式，于2010年10月15日获得了“京山县2010年度小型农田水利重点县建设项目”的招标代理业务，同年11月5日又获取“2010年度京山县小型病险水库除险加固工程”招标代理业务。2011年下半年，陈德新又与“湖北艺海工程有限公司”合作，童某林来某博刘某南的帮助下获得“2011年度京山县小型病险水库加固工程”招标代理业务。在以上招标代理业务中，陈德新共获取利润28.6万元。陈德新为感童某林来某博等人在其获取上述招标代理业务中给予的关照，分别于2011年上半年和2012年上半年两次送童某林现金共计6.6万元；于2012年上半年送来某博现金5万元雷某玉现金2万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）北海市公安局海角派出所出具的抓获经过，证实陈德新系被抓获归案。
（2）证来某博的证言证实：2011年2月份左右，陈德新来我的办公室拿出5万元现金递给我，并说是他招标代理中赚的钱，我说不能要，陈见我推辞就将钱塞到我的办公桌抽屉里，我没有再说什么将钱收下了。
（3）证刘某南的证言证实：2009年，陈德新成立了德新水利公司，自己是入了股的，后听陈德新说童某林也拉入德新公司入股了，但我们没有参与德新公司经营管理，也不承担经营风险，而且谈到分配利润时说等我们都退休了再处理。所以我在水库除险加固工程中，对德新公司也是优先考虑的。2010年下半年，陈德新说想借其他公司资质承接当年水利工程招标代理业务，并说找过局长他们了，自己对此表示同意，为此陈德新赚了些钱，并多次要给我分钱，被我拒绝。
（4）证童某林的证言证实：2011年初和2012年初，陈德新两次共给了我6.6万元，并说这钱是他招标代理中赚的钱。
（5）证雷某玉的证言证实：2012年上半年的一天，陈德新在我办公室给了我2万元钱，并说这钱是他招标代理中赚的钱。
（6）证蒋某才的证言证实：陈德新告诉自童某林刘某南来某博等人入股到他公司了，但分红等到退休以后再说童某林等人没有参与德新公司的经营管理，不承担任何经营风险。另外，我和陈德新同艺海公司和湖北中三信咨询公司合作从事招投标代理业务，挣了钱，陈德新说把这钱分了算了，自己表示同意，于是决定童某林等人每人大概5万元雷某玉少点，有2、3万元。
（7）证王某兴的证言证实：中三信公司主要开展招标代理，我们公司2010年在京山县水利工程中承接过两个招标代业务，是与陈德新蒋某才合作进行的，业务是他们二人负责取得的，我们负责招标代理中的具体业务办理及技术指导，口头约定利润分配是我们公司得20%，他们二人得80%利润。
（8）证颜某义的证言证实：艺海公司主要从事工程招标代理等业务，2011年在京山县只接过一次2011年度小型水库除险加固项目的招标代理，是蒋某才合作进行的，蒋某才负责与业主单位联系协调，事后我知道蒋某才与陈德新合伙在共同负责这次招标代理业务中与业主单位联系的相关事务。
（9）书证：湖北中三信建设工程服务有限公司营业执照、招标代理资格证书、签订的招标代理委托合同以及湖北艺海工程项目管理有限公司法人营业执照、招标代理资格证书、签订的协议书等证实：2010年至2012年，湖北中三信建设工程服务有限公司以及湖北艺海工程项目管理有限公司承接了京山县小型水库除险加固工程、京山县小型农田水利重点县建设项目等工程的招标代理业务。
（10）沙洋县人民法院刑事判决书，证童某林因收受陈德新贿赂被判处刑罚。
（11）户籍登记证明，证实陈德新自然身份情况。
陈德新对以上事实供认。
另外，沙洋县人民法院委托京山县司法局出具的社会调查报告证实陈德新适宜非监禁刑。
上列证据，来源合法，所证内容客观、真实，沙洋县人民法院予以确认。
沙洋县人民法院认为，陈德新为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。归案后，陈德新能如实供述自己的罪行，是坦白，可以对其从轻处罚。陈德新有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪危险，且有京山县司法局出具的社会调查报告，同意对陈德新实施社区矫正并建议对其适用非监禁刑。结合本案的实际情况，根据陈德新的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人陈德新犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
湖北省荆门市人民检察院向本院抗诉提出，沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县刑初字第00153号刑事判决确有错误，适用法律不当，理由如下：原审被告人陈德新行贿的犯罪行为实施于《刑法修正案（九）》颁布之前，依据有利于被告人的原则，依法不应当并处罚金。判决对原审被告人陈德新并处罚金系适用法律不当。
原审被告人陈德新没有发表意见。
湖北省荆门市人民检察院对沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县刑初字第00153号刑事判决事实部分没有提出抗诉，原审被告人陈德新亦无异议，本院再审查明的事实与该刑事判决认定的事实一致。
本院认为，陈德新为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。归案后，陈德新能如实供述自己的罪行，是坦白，可以对其从轻处罚。陈德新有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪危险，且有京山县司法局出具的社会调查报告，同意对陈德新实施社区矫正并建议对其适用非监禁刑。
《中华人民共和国刑法修正案（九）》四十五在对行贿罪的定罪要件及判处主刑均未改动的情况下增加了罚金刑，在同样情节下比2011年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条对行贿罪的处罚更重。《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日起施行，陈德新行贿行为发生于2011年至2012年间。按照从旧兼从轻的原则，不应对陈德新判处罚金。沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县刑初字第00153号刑事判决对陈德新判处罚金适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立。原审判决对陈德新犯行贿罪的定罪及除罚金刑以外的其他量刑部分均正确，本院予以维持。
依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县刑初字第00153号刑事判决对原审被告人陈德新的定罪部分、主刑量刑部分，即：原审被告人陈德新犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
二、撤销沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县刑初字第00153号刑事判决对原审被告人陈德新“并处罚金人民币十万元”的附加刑部分。
（缓刑考验期限从原审判决确定之日，即2016年5月3日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李元平
审判员 张青云
审判员 苏红玲
二〇一六年十二月十六日
书记员 曾 靖