河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民三终字第00269号
上诉人（原审被告、反诉原告）焦作谙拓科技有限公司。住所地焦作高新区。
法定代表人李新功，该公司执行董事。
委托代理人范清春，该公司董事。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中铁十八局集团建筑安装工程有限公司。住所地天津空港经济区。
法定代表人任金玲，该公司总经理。
委托代理人孙海防，该公司项目经理。
委托代理人康亚伟，河南首鼎律师事务所律师。
上诉人焦作谙拓科技有限公司（下称谙拓公司）因与被上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（下称中铁十八局建安公司）建设工程合同纠纷一案，中铁十八局建安公司于2013年8月5日向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：1、谙拓公司支付工程款66.18万元；2、谙拓公司赔付利息损失7.743万元；3、谙拓公司赔付差旅、食宿费1.07725万元。明确赔偿利息从2011年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年9月30日止。谙拓公司反诉请求判令：中铁十八局建安公司支付其违约处罚金100万元。山阳区人民法院于2015年3月18日作出（2013）山民三初字第00278号民事判决。谙拓公司不服原判，于2015年4月27日提起上诉，本院于5月20日受理后，依法组成合议庭，并于6月1日公开开庭审理了本案。上诉人谙拓公司的委托代理人范清春，被上诉人中铁十八局建安公司的委托代理人孙海防、康亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年6月25日，谙拓公司就1000t／a多晶硅项目土建和钢结构工程进行招标，7月16日，中铁十八局建安公司进行投标工作，7月21日，中铁十八局建安公司中标。2009年9月23日，谙拓公司（甲方）与中铁十八局建安公司（乙方）签订《土建安装工程协议书》，约定：一、工程名称：焦作谙拓多晶硅有限公司土建、安装工程；工程地点：焦作市高新区南海路西段；工程内容：土建、钢结构房屋及房屋内水电、给排水安装……；付款方式：甲方根据工程进度向乙方支付工程款，乙方购买材料可申请由甲方直接向供应商支持。每栋房屋或者每项工程竣工后，竣工验收前付款到85%，竣工验收合格，乙方开具全额发票后付到95%；不需要国家验收的工程，甲方验收合格，即付款到95%；质保金5%，从竣工验收之日起一年到期后付80%，余款在5年保修期满后一次付清……。2010年8月14日，甲、乙双方签订《备忘录》，约定：一、工程现状1、土建房屋（配电房、水处理房、办公楼、质检楼、冷机房）已基本完工；钢结构仍未完工。乙方在2010年6月10日已停止施工，乙方未施工项目委托甲方安排其他施工单位完成，统一由乙方编写施工资料。2、所有土建房屋水电已安装但未交工，若有遗漏或存在问题乙方月底前整改。3、目前房屋竣工资料未完成，房屋尚未竣工资料……。4、工程决算……，综合以上，乙方完成本备忘录内容，甲方需向乙方支付111.8万元（另乙方需将0.7万元阀门交给甲方，甲方补电费0.8万元）。5、支付……除税金外余款工程验收后支付，若验收前发现工程质量存在问题乙方整改过验收后支付。若非乙方原因（直接或者间接原因）导致验收时间拖延，甲方在10月31日前付10万元，12月31日前付清余款。……2010年12月24日，中铁十八局建安公司将竣工资料交于河南省育兴公司监理公司，2011年4月6日，谙拓公司收到中铁十八局建安公司图纸，2011年4月7日，谙拓公司收到中铁十八局建安公司工程款发票（金额450万元）。双方共同确认，谙拓公司共向中铁十八局建安公司支付工程款45.62万元，尚欠66.18万元。中铁十八局建安公司多次催要无果，形成诉讼。
另查明，谙拓公司原名为焦作谙拓多晶硅有限公司，法定代表人范清春，股东为郑州谙拓投资有限公司及王荣军，2009年3月28日，将名称变更为焦作谙拓科技有限公司，法定代表人李新功，股东为焦作市飞天置业有限公司。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方签订的《土建安装工程协议书》、《备忘录》是其真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，均真实、合法、有效，双方均应按约履行。关于双方是否存在违约的问题，根据中铁十八局建安公司提交的交接单及收条，可以看出其根据《备忘录》约定将竣工资料交于谙拓公司或者工程监理公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款之规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，因此涉案工程的竣工日期应视为2011年4月6日。谙拓公司提出该工程未竣工的抗辩理由，不予采信，故其存在违约行为，但根据《备忘录》约定，中铁十八局建安公司应于2010年9月30日将竣工验收资料完成，其未能提供充分确实的证据证明其按约履行完成交付竣工资料的义务，故其同样存在违约行为，应当承担相应的责任。中铁十八局建安公司根据其与谙拓公司签订的《协议书》及《备忘录》主张谙拓公司欠付剩余工程款66.18万元，证据充分，该院予以确认。谙拓公司提出涉案工程未竣工、未决算，及备忘录中约定的数额不是工程款而是报酬的抗辩理由，证据不足，不予采信。关于中铁十八局建安公司主张利息自2011年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年9月30日的请求，根据本案查明的事实，应自2013年8月27日（该院受理本案日期）起按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年9月30日止为宜，超出部分，不予支持。关于其主张的差旅、食宿费，证据不足，不予支持。谙拓公司提出的反诉请求，因其未能提供充分确实的证据证明其实际损失，该院结合已查明的事实，中铁十八局建安公司应向其支付违约金6.618万元为宜，其他反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。
原审法院判决：一、焦作谙拓科技有限公司于判决生效后十日内支付中铁十八局集团建筑安装工程有限公司工程款66.18万元及利息（自2013年8月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2013年9月30日止）；
二、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付焦作谙拓科技有限公司违约金6.618万元。
三、驳回中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回焦作谙拓科技有限公司的其他反诉请求。
若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11300元，反诉费6900元，共计18200元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担9100元，焦作谙拓科技有限公司负担9100元。
谙拓公司上诉称，1、根据被上诉人提交的房屋竣工图，房屋单体内消防设施由其施工，但其未提供消防施工的资质证明、消防器材质量合格证明及当地消防监督部门的监督检验证明，也未提供房屋符合“建筑节能”检测的合格报告，被上诉人没有按照《备忘录》的约定对房屋质量问题进行整改。2、原审认定的事实缺乏证据证明，自相矛盾。我公司收到的是被上诉人提交的房屋竣工图纸，并非房屋竣工验收报告，李风霞并不是我公司的员工，不能证明被上诉人向我公司提交了竣工验收报告，监理部门也不能替代建设单位。由于被上诉人未提交完整的房屋竣工资料，导致房屋至今未能验收，故不具备《备忘录》约定的付款条件。3、原判被上诉人向我公司支付违约金6.618万元没有证据，被上诉人承担的违约责任应以本案工程开票金额450万元计算。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，改判被上诉人向上诉人支付违约金100万元。
中铁十八局建安公司当庭口头辩称，上诉人不懂建筑资质，我们中铁18局包含消防资质。对方口头通知我们外墙包围取消了，我们已经不做了。对方对房屋已经使用了，符合对方的要求。上诉人要求的100万元没有依据。原审认定事实清楚，适应法律正确，请求维持。
根据双方的诉辩意见，并征求其同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：被上诉人是否按《备忘录》履行了整改义务，原判是否适当。
针对争议焦点，双方均无新证据提交。上诉人认为，被上诉人没有履行备忘录的义务。房屋存在重大质量问题，被上诉人在一审中提出消防不是被上诉人做的，房屋外墙体的保温节能是被上诉人擅自取消的，被上诉人没有按照备忘录约定进行整改完，也没有按约定向上诉人提交完整的房屋竣工资料，导致无法验收。李凤霞签收的竣工验收报告不能代表我公司，也没有收到监理部门出具的整改合格报告。一审认定被上诉人交付了验收报告错误。反诉100万的依据是被上诉人至今没有提交完整的竣工资料，消防和墙体节能施工至今不整改，应当承担违约金，备忘录有约定。具体计算：从2010年9月30日至2013年11月20日共计1145天，450万元×日2／10000×1145天＋450万元×10%（按工程款10%处罚），计148万元，主张100万元。被上诉人称，备忘录没有约定消防和房屋外墙体的保温节能的整改，我公司已经按备忘录的内容整改完毕，已把竣工资料提供给了上诉人委托的监理公司，而且上诉人一审提供的好多证据都是我们的竣工资料里面的。上诉人收到我们的结算报告后，没有提出任何意见则视为认可。房屋对方从2010年开始使用了，我方一直说要组织验收，他们不验收。上诉人应当先支付完我们全部工程款，我方才承担相应的违约责任。
另，上诉人的委托代理人陈述，我们公司在2013年之前没有使用房屋，2013年元月份公司把房屋和地转让给了国资委，他们使用没有我不知道，我知道他们使用了一个。
经本院审理查明的案件事实与原审查明的一致。另，谙拓公司述称，其公司于2013年元月份已将中铁十八局建安公司施工的涉案房屋转让给他人使用。
本院认为，由于上诉人谙拓公司已于2013年元月份将被上诉人中铁十八局建安公司施工的涉案房屋转让给他人使用，故其上诉称至今中铁十八局建安公司未按《备忘录》的约定进行整改，房屋存在质量问题，导致无法验收的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。谙拓公司上诉主张违约金的计算方法，没有事实依据，本院不予支持。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18200元，由上诉人谙拓公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 程全法
审判员 贾胜利
二〇一五年七月二十七日
书记员 申慧洁