江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1779号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道150号。
负责人：闵思成，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘方云，江西博太律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈子云，女，汉族，2015年4月7日出生，住江西省都昌县。
法定代理人：陈某，男，汉族，1974年11月14日出生，住江西省都昌县，系被上诉人陈子云之父。
委托诉讼代理人：程爵全，江西准星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：ＸＸ，男，汉族，1985年10月14日出生，住江西省南昌市桑海经济技术开发区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司因与被上诉人陈子云、被上诉人ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2017）赣0428民初1038号民事判决，向本院提�上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司上诉请求：一、改判上诉人少赔偿16824.73元。二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人承担商业三者险赔款16824.73元错误，本次交通事故中ＸＸ为肇事车辆的驾驶人，该车辆为营运货车，驾驶员应提供经营性道路货物运输驾驶员从业资格证，根据第三者责任保险条款第二十四条第二项第六点，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门合法的证书或其它证书的，保险人不负赔偿责任，故一审判决在ＸＸ没有从业资格证的情况下，上诉人承担第三者责任保险赔偿错误。
被上诉人陈子云辩称，一、道路运输从业人员管理规定，属于行政管理范围，未办理从业�格证不属于违反法律强制性规定。二、保险公司就其免责条款应做特别提示，否则不产生免责法律效果。三、ＸＸ驾驶机动车取得相应驾驶资格，证照相符，未办从业资格证并未导致货运风险加大及保险责任加重。四、即使二审支持保险公司上诉意见，超过交强险部分应由ＸＸ承担，答辩人的各项诉求应得到支持。
陈子云向一审法院起诉请求：判令被告ＸＸ因交通事故造成的各项损失共计人民币45051元；被告保险公司在交强险限额内并依据保险合同约定承担赔偿责任。附赔偿清单如下：一、医疗费27505元；二、住院伙食补助费21天×30元／天＝630元；三、营养费60天×30元／天＝1800元；四、护理费60天×124元／天＝7440元；五、伤残赔偿金12138元／年×20年×10％＝24276元；六、精神抚慰金3000元；七、交通费1000元；八、鉴定费1400元；合计67051元。扣�被告已付22000元后，被告还需赔偿原告45051元。
一审法院认定事实：2016年10月5日17时50分许，被告ＸＸ驾驶赣Ａ×××××号重型半挂货车从都昌县城往蔡岭方向行驶，至都蔡公路合力路段时，与行人陈子云发生碰撞，造成原告陈子云受伤的交通事故。事故发生后，原告被送到九江市妇幼保健院住院治疗，经诊断：1、头部外伤；2、右颞叶脑挫伤；3、蛛网膜下腔出血；4、头皮擦伤。住院治疗21天后于2016年10月26日出院，出院医嘱加强营养等。原告住院期间，被告ＸＸ垫付医疗费22000元。原告在治疗期间先后往返南昌、九江、都昌、徐埠等地检查治疗，花去交通费628元。经都昌县公安局交管大队委托江西九江司法鉴定中心对陈子云伤残等级和护理、营养时限进行评定，该鉴定中心的鉴定意见是：被鉴定人陈子云颅脑损伤伤残等级评定为十级；伤后护理60天；伤后营养60天。原告为此支付鉴定费1400元。本次事故经都昌县公安局交通管理大队出具的都公交认字［2016］第00157号《道路交通事故认定书》认定，被告ＸＸ承担全部责任；原告陈子云不承担责任。同时还查明，该事故车辆赣Ａ×××××所有人为南昌富旺汽车服务有限公司，并由该公司在被告保险公司下属公司投保了交强险及100万元的第三者责任险并不计免赔，本次交通事故发生的时间在保险期限内。另查明，原告是农业家庭户口，其父亲陈某、母亲袁木兰均是农业家庭户口，居住在农村家中。一审法院认为，原告陈子云因交通事故受伤要求被告ＸＸ赔偿经济损失、被告保险公司在保险责任限额内先行承担赔付责任符合有关法律规定，本院予以支持；被告ＸＸ虽对交通事故认定书有异议，但未提供足以推翻该事故认定书的证据来证明该道路交通事故认定书认定的事实及责任划分错误，因此，被告ＸＸ对该事故认定书异议不能成立，本院按照该认定书划分的责任确定由被告ＸＸ承担全部责任；因被告ＸＸ驾驶的赣Ａ×××××重型半挂货车在被告保险公司下属公司投保了交强险和100万元的第三者责任险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，本案原告的损失，先由保险公司在交强险的限额内予以赔付，不足部分由保险公司在商业第三者责任险100万元限额内负责赔偿。原告是农业家庭户口并居住在农村，故原告的伤残赔偿金按江西省农村标准12138元／年计算，伤残赔偿指数按十级为10％；医疗费按正规发票计算，合计27574．73元，对于保险公司要求扣除非医保用药的主张，保险公司当庭与被告ＸＸ达成扣除2700元非医保用药的协议，该协议内容是双方的真实意思表示，且不违反法律有关规定，本院予以认可；住院伙食补助费630元并无不当，本院予以支持；营养费因出院时有加强营养医嘱，但未建议营养时间，故按鉴定意见伤后营养时间60天计算，营养标准较高，根据审判实践，考虑当地实际，并综合原告伤残十级的情况，为每天22元。护理费虽然无出院后仍需护理医嘱，但小孩不同于成人，在家仍需精心护理一些时日，故原告护理费7440元，本院予以支持；关于精神抚慰金�因本次交通事故致原告颅脑损伤，是否影响以后的智商不得而知，给原告父母的精神打击较大，故原告诉请的精神抚慰金3000元，本院予以支持。交通费原告实际支出628元，本院予以支持；关于保险公司认为被告ＸＸ无从业资格证，商业第三者责任险不赔的问题，由于保险公司未提供有关证据证明，本院不予采纳。现根据本案的证据及有关法律规定，本院对本案原告的损失核定如下：一、医疗费27574．73元；二、住院伙食补助费21天×30元／天＝630元；三、营养费60天×22元／天＝1320元；四、护理费60天×124元／天＝7440元；六、伤残赔偿金12138元／年×20年×10％＝24276元；七、精神抚慰金3000元；八、交通费628元；九、鉴定费1400元；合计66268．73元。以上损失中，被告保险公司承担66268．73元－非医保2700元－鉴定费1400元＝62168．73元。被告ＸＸ承担2700＋1400＝4100元，与已垫付的医疗费22000元相抵后，应得返还款17900元。原告应得赔偿款44268．73元。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告各项损失共计人民币44268．73元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十五日内一次性返还被告ＸＸ垫付的医疗费共计人民币17900�；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费926．3元减半收取，由被告ＸＸ负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人陈子云因交通事故受伤要求被上诉人ＸＸ赔偿经济损失、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在保险限额内承担赔付责任符合有关法律规定，本院予以支持。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司上诉提出一审判决上诉人承担商业三者险赔款16824.73元错误，本次交通事故中ＸＸ为肇事车辆的驾驶人，该车辆为营运货车，驾驶员应提供经营性道路货物运输驾�员从业资格证，根据第三者责任保险条款第二十四条第二项第六点，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门合法的证书或其它证书的，保险人不负赔偿责任。经查，根据《中华人民共和国保险法》第十八条的规定，“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，上诉人在一审和二审中均未提供充分证据证明其对保险合同机动车第三者责任保险条款中的“责任免除”条款向投保人进行了明确说明，故该条款对投保人不产生效力，上诉人要求免责的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220.62元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈江颖
审判员 周 炜
审判员 熊 涛
二〇一七年十月十六日
书记员 陈沁榕