湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1460号上诉人（原审原告）：刘锋。委托诉讼代理人：和晓鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北赫斯特投资管理有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区长丰科技产业园（西区）综合三楼。法定代表人：王四早，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张雪纯，湖北鹏展律师事务所律师。上诉人刘锋因与被上诉人湖北赫斯特投资管理有限公司(以下简称赫斯特公司)代理销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月13日公开开庭审理了本案，上诉人刘锋委托诉讼代理人和晓鹏、被上诉人赫斯特公司的委托诉讼代理人张雪纯均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。刘锋上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判解除双方签订的《合同书》，并判令赫斯特公司立即向刘锋返还货款16.8万元；2、一、二审诉讼费等一切费用由赫斯特公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，审理程某。一、一审法院在本案审理过程中存在拒收刘锋证据、申请以及未依法开庭质证等诸多程某，严重影响本案公正裁判，损害了刘锋的合法权益。1、未经开庭出示并经当事人开庭互相质证的证据不得作为定案依据，一审法院未予开庭仅以谈话笔录形式对锦源汽车装饰（字号为太谷县宇强汽车装饰服务部）回函质证并采信，严重违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第68条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，锦源汽车装饰回复函虽是一审法院庭审后依职权调取的证据，但仍须经过再次开庭出示、质证，但一审法院仅以单方谈话笔录的形式完成质证并据以定案明显程某。2、一审法院在恢复法庭调查程序中无理拒收刘锋委托诉讼代理人依法提交的新证据《询问笔录》及石宇强《证言》，明显程某，导致本案关键事实认定错误。刘锋的委托诉讼代理人接一审法院通知，于2016年12月l5日前往一审法院对其庭后依职权调取的锦源汽车装饰回复函进行质证，这意味着一审法院重新恢复法庭调查程序，为充分维护刘锋合法权益，刘锋的委托诉讼代理人依法向法庭提交了《询问笔录》及石宇强《证明》，但被无理拒收。一审法院审理程序严重违法，直接导致赫斯特公司侵害了刘锋独家代理权这一关键事实的认定错误，依法应予纠正。3、一审法院所调取的回函依法属于证人证言的范畴，未经证人出庭作证不能作为定案依据，一审法院拒收刘锋委托诉讼代理人提交的《通知证人出庭作证申请书》程某。二、锦源汽车装饰实际经营者石宇强与赫斯特公司签订《合同书》，从赫斯特公司进货并在太谷地区销售是客观事实，一审法院对该事实认定错误是导致本案错判的关键。1、锦源汽车装饰的经营者石宇强依法出具的《证明》以及刘锋的委托诉讼代理人询问石宇强时所做的《询问笔录》可充分证明赫斯特公司违反合同约定，侵犯刘锋独家代理权的客观事实，石宇强在《询问笔录》以及其本人出具的《证言》中均客观陈述了其与赫斯特公司签订《合同书》，并从该公司进货、退货，并作为其经销商在太谷县范围内进行销售的客观事实，赫斯特公司在与刘锋签订包含有独家代理条款的《合同书》的同时，授权许可第三人在太谷县销售，一审认定没有侵害刘锋独家代理权错误；2、一审法院以依职权调取的回复函认定刘锋独家代理权未被剥夺不能成立。书面回复函不能证明赫斯特公司未授权石宇强在太谷县销售该公司产品的结论。石宇强虽不是代理商，但不能否认是经赫斯特公司许可，从该公司进货，在太谷县进行销货的事实；3、一审庭审中，刘锋依法提交了编号为0082401的《湖北赫斯特投资管理有限公司销售单》，该销售票据与赫斯特公司向刘锋提供的票据完全一致，直接证明了赫斯特公司授权他人在山西省范围内进行“赫司特”产品销售的客观事实，赫斯特公司在庭审过程中仅以该票据可能是锦源汽车装饰从山西省范围内其他授权代理商处取得为由对该销售票据提出质疑，依据最高人民法院《关于适用的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，在赫斯特公司未能提供相应证据的情况下，应承担不利后果。但关于该关键证据，一审法院未对此作出相关评析、解释，对赫斯特公司的侵权事实予以认定，依法应当予以纠正。刘锋向一审法院起诉，请求判令：1、依法判决解除双方签订的《合同书》；2、依法判决赫斯特公司立即返还其货款16.8万元，并赔付违约金7.56万元；3、案件诉讼费、保全费等一切费用由赫斯特公司承担。一审法院认定事实，2015年10月23日，刘锋与赫斯特公司签订了《合同书》一份，约定刘锋作为赫斯特公司提供的“赫司特”产品终端销售商，以零售形式从事货品终端零售，经营范围为山西省晋中市，经营期限为2015年10月23日至2016年10月22日，刘锋应向赫斯特公司支付16.8万元首批货款，赫斯特公司应向刘锋提供16.8万元的“赫司特”汽车车衣产品。合同签订后，刘锋于当日支付定金50000元，于2015年10月27日转账支付118000元，共计支付货款16.8万元，赫斯特公司收款后向刘锋提供首批零售价值为16.8万元的货物。刘锋销售过程中在晋中市太谷县发现名号为锦源汽车装饰销售同品牌的自动车衣，故刘锋于2015年11月21日与赫斯特公司再次达成补充协议，约定赫斯特公司认同并授权刘锋为“赫司特”产品在山西晋中地区的独家代理商（从11月21日开始），若公司违约将赔付45%违约金。2015年11月22日，刘锋在锦源汽车装饰购买3台自动车衣。一审另查明，锦源汽车装饰（字号为太谷县宇强汽车装饰服务部）由石宇强于2015年4月20日开办，经营范围为汽车装潢服务、汽车用品零售。一审法院于2016年10月19日向锦源汽车装饰发出调查函，要求该店书面回复其向刘锋出售的自动车衣是否得到赫斯特公司公司授权？是否是赫斯特公司在山西晋中地区代理商？锦源汽车装饰书面回复一审法院，该服务部不是赫斯特公司“赫司特”产品在山西晋中地区的代理商。一审法院认为，刘锋、赫斯特公司签订《合同书》系双方真实意思表示、内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方合同中约定了解除条件及违约责任。本案争议焦点是刘锋所主张的违约行为是否成立，以及涉案合同是否应当解除。双方于2015年11月21号签订的补充条款中约定：“经双方协商，公司认同刘锋为山西晋中地区独家代理（从11月21日开始），公司有义务协同发展分销商或代理商。若公司违约，将赔付45%违约金。”即双方协商由刘锋作为赫斯特公司在山西晋中地区的独家代理商，因此2015年11月21日以后山西晋中地区其它商户应全部从刘锋处进货销售赫斯特公司货品，而锦源汽车装饰存在未从刘锋处进货而销售“赫司特”品牌产品的客观事实，不论锦源汽车装饰是否为赫斯特公司授权的经销商，赫斯特公司都存在管理问题，构成违约，应按照双方补充条款的约定赔付刘锋所涉及的合同金额168000元的45%即75600元的违约金，刘锋的该项诉请有理，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。刘锋来院诉请要求解除双方签订的合同，其理由是赫斯特公司违背合同约定授权许可锦源汽车装饰在刘锋独家代理经营范围内销售“赫司特”品牌同种产品，导致刘锋合同目的不能实现。我院向锦源汽车装饰发出调查函，锦源汽车装饰书面回复一审法院该服务部不是“赫司特”产品在山西晋中地区的代理商，没有得到赫斯特公司授权，一审庭审中赫斯特公司也当庭确认没有授权锦源汽车装饰为山西晋中地区经销商，故刘锋提供的证据仅能证明锦源汽车装饰存在销售“赫司特”品牌车衣的行为（进货渠道、时间不详），不能证明赫斯特公司在授权刘锋为山西地区独家代理商后又授权锦源汽车装饰代理销售其产品，刘锋独家代理的权利并没有被剥夺，销售商品的合同目的应能够实现，故赫斯特公司行为不构成根本违约，根据法律规定合同不应被解除。同时，双方合同中并未约定若存在除刘锋以外其他人销售“赫司特”品牌车衣，合同即应予以解除的条件，既没合同约定解除条件又不构成法定解除条件，故刘锋要求解除合同的诉请不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十条之规定，一审判决：一、赫斯特公司于判决生效后十日内赔付刘锋违约金75600元。二、驳回刘锋其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4954元由赫斯特公司承担1690元，刘锋承担3264元。赫斯特公司应承担部分刘锋已垫付，由赫斯特公司在支付上述款项时一并给付。二审中，刘锋向本院提交：1、石宇强书面证明材料；2、刘锋代理律师向石宇强作出的询问笔录一份；3、石宇强银行卡流水。以上证据相互印证拟证明石宇强经营的锦源汽车装饰（字号为太谷县宇强汽车装饰服务部），在2015年12月份时将货物退还给赫斯特公司，款项共计12640元，该公司是通过赫斯特公司进货，在山西晋中太古地区销售，侵害刘锋在该地区独家代理经销权，导致合同目的无法实现，刘锋依法享有合同解除权并可追究赫斯特公司的违约责任。赫斯特公司质证认为对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，石宇强无正当理由未出庭，无法核实是否为其真实意思表示。经审核，本院对刘锋提交证据的真实性，与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。赫斯特公司未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，因合同目的不能实现而解除合同适用于延迟履行、不能履行、不适当履行、拒绝履行等各种违约情形。在司法实务中，判断某一行为是否构成违约以及违约程度是否导致合同目的不能实现，尚需根据违约的具体形态、结合案件情况、通过相应的标准和因素进行综合考量。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，刘锋如行使合同解除权，必须符合约定解除或法定解除的条件。因签订的合同书未对双方解除条件做具体约定，故本院审理的焦点为刘锋是否享有法定合同解除权。本案中，刘锋是以赫斯特公司侵害其在山西晋中地区的独家代理权，违反合同约定构成根本违约，导致合同目的无法实现而要求解除合同。但据查明的事实和证据显示，首先，双方签订的补充条款中明确载明赫斯特公司认同刘锋从2015年11月21日起享有山西晋中地区独家代理商资格，结合该合同附则第11-3的约定及刘锋在补充条款签订次日即在锦源汽车装饰购买三台自动车衣的行为表示，刘锋对其享有的独家代理销售区域内仍存在第三方销售该公司品牌产品的现状是知晓的，刘锋对享有独家代理权后的次日即实施上述行为未提供合理解释。其次，刘锋以锦源汽车装饰在合同约定区域内销售赫斯特公司品牌产品主张对方违约，且以自行调取的石宇强书面证明材料和律师询问笔录对一审认定的事实作否定性抗辩。对此，本院认为，在诉讼过程中，当事人为避免对自身不利的裁判后果，负有向法院提交证据对其主张的事实加以证明的法定义务，当待证事实处于真伪不明时，应由当事人根据举证责任分配原则承担相应的法律后果。刘锋提供的证明以及律师询问笔录均涉及案外人石宇强，而此类型证据与其他证据相比具有一定的主观因素，证言的真实性、完整性、客观性程度也易受主观意识的干扰。刘锋作为举证一方未予证明石宇强符合具有正当理由可不予出庭的情形，故上述证据不能单独、直接作为认定案件事实的依据。再则，根据刘锋取得独家代理商的时间节点分析，其并未举证证明赫斯特公司是在2015年11月21日确认其独家代理商资格后又另行授权锦源汽车装饰作为同等区域内的代理商或经销商，恶意侵害刘锋合同权益，在合作过程中存在违背诚信或商业道德的行为。最后，依照合同的性质和目的，在刘锋主张的上述情形出现后，双方亦可以通过再协商、再沟通从而予以完善、规范合同所涉销售区域的市场运作。刘锋在发出律师函欲行使合同解除权时，并未举证之前已以相应的渠道与途径向相对方发出催告，也未举证证明赫斯特公司在合理时间内以明示或默示的方式拒不履行，消极对待，对此持有放任态度，已致刘锋遭受重大经济损失或实质性损害，故刘锋提供的现有证据不足以认定赫斯特公司构成根本违约，致使合同目的无法实现，对此刘锋应承担举证不能的不利后果。关于刘锋主张的一审程序问题，于法无据，该项上诉理由不予成立。鉴于双方签订的合同在一审程序中已自然到期终止，一审法院通过案件事实的查明和证据的审核，对案件实体处理在事实认定和适用法律上并无不当。本院对刘锋的上诉请求与理由，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。刘锋的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4954元，由刘锋负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一七年六月二日书记员  章 雯