贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔27行终223号
上诉人（一审原告）蒋正发，男，1973年7月17日生，住贵州省罗甸县。
被上诉人（一审被告）独山县住房和城乡建设局，组织机构代码证：00981668X，地址：贵州省独山县百泉镇秀峰东路l号。
法定代表人张仁青，系该局局长。
委托代理人罗健，贵州灵泉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）独山县人民政府，地址：贵州省黔南布依族苗族自治州独山县秀峰路；
法定代表人蒋海航，系该县县长。
委托代理人潘祖舜，系该县法制办公室科员。
上诉人蒋正发因与被上诉人独山县住房和城乡建设局（以下简称“独山县住建局”）及独山县人民政府规划行政强制及行政复议一案，不服都匀市人民法院(2016)黔2701行初76号判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年7月，蒋正发在未办理规划许可手续的情况下，在独山县老火车站广场搭建一层两千余平方米钢架棚作为“双虎家私”商场。2010年7月19日，被告独山县住建局对原告蒋正发下达了2010年独建字（009）号限期拆除通知书，限原告自接到通知5日内，自行拆除违法建筑，逾期不拆，将依法强制拆除，由此造成的经济损失及其他后果均由原告承担。同年8月6日，独山县政府主持召开协调处理会，会议原则同意原告蒋正发搭建的钢架棚暂时作“双虎家私”商场使用；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四规定，对“双虎家私城”负责人蒋正发作罚款人民币叁万元正的处罚；由原告蒋正发自行解决消防等其他安全问题。2010年8月10日，独山县城镇规划执法稽查队作出独规稽查字（2010）第014号《违法建设行政处罚决定书》，对蒋正发处以罚款人民币叁万元。2010年8月10日，蒋正发签收了该行政处罚决定书，并缴纳了罚款人民币叁万元。同日，“双虎家私城”负责人蒋正发出具《承诺书》，承诺在独山县政府整体规划建设需用该地块时，在接到相关部门通知后一个月内无条件自行拆除该临时建筑、清理干净，归还用地。如本人不履行承诺，相关部门可用钢棚做以料抵工强制拆除。2013年8月29日，被告独山县住建局作出2013年独建字（29）号《限期拆除通知书》，限原告接到本通知7日内，自行拆除违法建筑，逾期不自行拆除，将依法强制拆除，由此造成的经济损失及其它后果均由原告承担。同日，原告蒋正发拒绝签收该通知书。2014年12月11日，独山县城镇化建设指挥部作出《独山县城镇建设指挥部关于建设公共活动广场有关事宜专题会议纪要》，要求广场建设务必在2015年11月前改造完成并投入使用。同日，独山县城乡规划执法大队对蒋正发逾期未自行拆除违法建筑予以立案查处。2014年12月15日，被告作出独建限拆（2014）68号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令原告于2014年12月30日前自行拆除违法建筑，逾期未拆除，被告将报请县人民政府依法强制拆除。该处理决定于2014年12月21日送达“双虎家私城”，由熊英签收。2014年12月31日，被告独山县住建局作出独建拆催[2014]55号《拆除违法建筑催告书》，载明“本机关已于2014年15日向你户送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，你户在规定期限内未履行该行政决定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，现依法予以催告，请你户自收到本催告书之日起两日内履行下列义务：自行拆除独山县老火车站广场内违法建筑。逾期仍未自行拆除违法建筑，本机关将报请县人民政府强制执行。若你户对上述催告有异议，可在接到催告书之日起1日内到独山县住房和城乡建设局进行陈述和申辩；逾期则视为放弃陈述和申辩权利”。2015年1月8日，原告蒋正发向独山县人民政府申请行政复议，请求撤销被告独山县住建局作出的独建限拆[2014]第68号《责令限期拆除违法建筑决定书》。2015年4月15日，独山县人民政府作出独府行复决字[2015]1号《行政复议决定书》，决定维持独山县住房和城乡建设局2014年12月15日作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》。2015年10月18日，被告独山县住建局作出独住建呈[2015]82号《独山县住房和城乡建设局关于依法强制拆除蒋正发违法建筑的请示》，报请被告独山县人民政府依法强制拆除原告蒋正发搭建的违法建筑。2015年10月19日独山县人民政府作出独府办函[2015]786号《独山县人民政府办公室关于依法拆除蒋正发违法建筑的批复》，同意依法对蒋正发违法建筑进行拆除。同年10月22日，被告独山县住建局作出独住建强字【2015】1号《行政强制执行决定书》。原告不服该决定，于2015年11月9日向本院提起行政诉讼，该院于2016年1月6日作出（2015）都行初字第88号行政判决书，撤销了被告独山县住建局作出的独住建强字【2015】1号《行政强制执行决定书》，该判决已经发生法律效力。
2016年4月18日，被告独山县住建局作出独建强拆【2016】3号《强制拆除违法建筑决定书》，认定：原告蒋正发未经规划管理部门批准，擅自在独山县老火车站前广场搭建钢架棚临时建（构）筑物的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属违法建筑。被告已于2014年12月21日向原告送达了《责令限期拆除违法建筑决定书》（独建限拆【2014】68号），并于2016年4月6日下达《拆除违法建筑催告书》（独住建催告字【2016】1号），原告拒不自行拆除违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，经县人民政府批准，被告依法对原告蒋正发在独山县老火车站前广场搭建钢架棚临时建（构）筑物的违法建筑实施强制拆除。原告蒋正发不服该决定，于2016年4月26日向被告独山县人民政府申请行政复议。2016年6月28日，被告独山县人民政府作出独府行复决字【2016】2号《行政复议决定书》，维持被告独山县住建局作出的独建强拆【2016】3号《强制拆除违法建筑决定书》。原告以二被告作出的行政行为事实不清、证据不足、违反法定程序，侵害其合法权益为由向本院起诉，请求确认被告独山县住建局独建强拆【2016】3号《强制拆除违法建筑决定书》违法并撤销，同时依法撤销被告独山县人民政府作出的独府行复决字【2016】2号《行政复议决定书》，案件诉讼费用由被告负担。另查明，原告蒋正发搭建的涉案违法建筑物已于2016年5月9日被强制拆除。
一审法院认为，对违法建筑决定强制拆除系城乡规划行政部门强制执行行政处罚决定的行为。被告独山县住建局在作出独建限拆（2014）68号《责令限期拆除违法建筑决定书》后，原告蒋正发在法定期限内向独山县人民政府申请行政复议，独山县人民政府作出独府行复决字[2015]1号《行政复议决定书》，维持了独山县住建局作出的独建限拆（2014）68号《责令限期拆除违法建筑决定书》。此后，原告未在法定期限内对被告独山县住建局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》及独山县人民政府作出的行政复议决定提起行政诉讼。二被告作出的前述行政行为均已生效。原告未在指定期限内履行自行拆除违法建筑的义务，被告独山县住建局向原告下达了自行拆除的催告通知。经催告，原告无正当理由逾期未履行生效行政决定确定的义务，被告作出强制拆除违法建筑的行政强制执行决定并无不当，且被告将《强制拆除违法建筑决定书》留置送达于原告经营场所，并不违反法律规定。对原告主张被告未依法送达的意见，应不予采纳。对原告提出该决定书中未告知当事人强制执行拆除违法建筑的方式和时间属违法的意见，因被告独山县住建局作出强制执行决定后，须报请独山县人民政府批准，是否付诸执行还受原告是否自行拆除、是否申请行政复议或提起行政诉讼等多种因素影响，故被告在该决定书中未确定强制执行时间，虽不符合《行政强制法》第三十七条对强制执行决定书的形式要求，但亦属合理，并不违反法律禁止性规定，且该告知执行时间的事项对原告的权利并不产生实际影响；同时决定书中已明确告知强制拆除的执行方式，故对原告的上述意见，应不予采纳。对原告主张被告在前一强拆决定被人民法院依法撤销的情况下，仅依据同一事实和理由作出内容基本相同的强拆决定违反法律规定的意见，因被告独山县住建局作出的独住建强字【2015】1号《行政强制执行决定书》系因违反法定程序被撤销，其重新作出的涉案强拆决定不受行政诉讼法第七十一条“人民法院判决撤销被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”规定的限制，故对原告的该项主张，亦应不予支持。被告独山县人民政府收到原告提出的行政复议申请后，可在五日内进行审查，并根据审查结果决定是否受理，原告主张被告独山县人民政府未以收到行政复议申请之日作为受理日期属违法的意见，无事实和法律依据，应不予采信。被告独山县人民政府作出的独府行复决字【2016】2号《行政复议决定书》事实清楚，程序合法。对原告主张撤销该复议决定的诉请，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，判决：驳回原告蒋正发的诉讼请求。案件受理费50元，由原告蒋正发负担。
上诉人蒋正发上诉称，一、原审判决未能查清基本事实，导致案件事实不清、法律定性错误。首先，对于被诉的“拆除违法建筑行政强制行为”程序严重违法、缺失法定实体要件，且违反人民法院生效判决，已构成严重违法，依法应予撤销。但一审判决对此事实均未予以查明并确认，造成案件事实不清。涉诉行政强制行为在以下几个方面严重违法：1、涉案“强拆决定”内容已经违反人民法院生效判决，构成严重违法。2、该“强拆决定”未履行法定前置行政程序，系程序违法。3、“强拆决定”强制的房屋，未经有权机关依法进行行政认定，不属于“违法建筑”，行政强制对象错误，导致行政强制行为违法。4、该“强拆决定”未经主管机关书面“责成”授权，故该行政强制行为因超越职权而无效。5、该“强拆决定”未经法定程序送达，且无法定留置送达程序。被上诉人提交的证据不足以证明其履行了法定送达程序，也无法证明上诉人（行政相对人）明确表示过拒绝接受送达的行为，且其自称的“留置送达”及证据不符合法定条件，不能作为证据使用。因此，该“强拆决定”的行为未经法定送达程序，未经有效送达的行政文书依法不产生法律效力。6、该“强拆决定”内容缺失法定要素，致该行政行为实质上违法。二、一审判决的审判程序严重违法，依法应予撤销。被上诉人独山县住建局仅委派一名律师代理出庭应诉，被上诉人独山县人民政府仅委派了一名法律工作者作为其代理人出庭应诉。被上诉人的正、副职负责人或工作人员均未出庭应诉。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人诉请。
被上诉人独山县人民政府辩称，上诉人所搭建的建筑物属违法建筑，事实清楚，证据确凿，独山县住建设局依法作出的《强制拆除违法建筑决定书》及独山县人民政府作出的独府行复决字(2016)2号《独山县人民政府行政复议决定书》实体内容合法、程序合法。行政机关的文书送达方式符合法定程序。请求二审法院驳回上诉人诉请。
被上诉人独山县住建局在二审期间未向本院提交答辩意见。
一审原告蒋正发为证明自己主张向一审法院提供如下证据：被告独山县住建局作出的独住建强拆【2016】3号《强制拆除违法建筑决定书》及被告独山县人民政府作出的独府行复决字【2016】2号《行政复议决定书》，证明原告诉争的行政行为存在，原告有权提起行政诉讼。
一审被告独山县住建局在举证期限内提交了以下证据材料：第一组证据：1、立案审批表；2、（2013）年独建字（29）号《限期拆除通知书》；3、独建限拆（2014）68《责令限期拆除违法建筑决定书》；4、独建送字（2014）第71号送达回证；5、独建拆催[2014]第55号《拆除违法建筑催告书》；6、公告张贴照片复印件；7、独住建呈[2015]82号《独山县住房和城乡建设局关于依法强制拆除蒋正发违法建筑的请示》；8、独府办函[2015]786号《独山县人民政府办公室关于依法拆除蒋正发违法建筑的批复》；9、独住建强字（2015）1号《行政强制执行决定书》；10、独建送字（2015）第19号送达回证；11、独住建催告字【2016】1号《拆除违法建筑催告书》及送达回证及短信截图、张贴照片、送达现场照片；12、独住建强拆【2016】3号《强制拆除违法建筑决定书》及送达回证、短信截图；13、执法人员执行证件、送达在场人职务证明；14、拆除公告照片。该组证据拟证明被告独山县住建局作出的强制执行决定程序合法。
第二组证据：1、对拆除违法建筑催告书的回复；2、行政复议申请书；3、答复；4、行政复议决定书；5、通知书；6、延长审理期限通知书；7、限期拆除通知书存根；8、违法建设行政处罚决定书（存根）；9、行政处罚缴款书；10、承诺书；11、会议纪要。该组证据拟证明被告依法保护了原告的陈述和申辩权。
第三组证据：1、询问笔录；2、土地借用证；3、违法建筑物照片。该组证据拟证明违法建筑所占土地不是原告的，同时原告认可存在违法建筑的事实。
第四组证据：1、关于建设公共活动广场有关事宜专题会议纪要；2、广场建设督办通知。证明原告承诺拆除的条件已成就，原告应履行承诺。
一审被告独山县人民政府在举证期限内提交了行政复议受理通知书、答复通知书、送达回证、案件延期审理的请示及批复、案件延期审理通知书及送达回证、行政复议决定书及送达回证等证据材料，拟证明行政复议程序的合法性。
以上证据材料均已随案移送本院。
本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人向一审法院提出的诉请“1、依法确认违法并撤销“独住建强拆（2016）3号《强制拆除违法建筑决定书》”；2、依法撤销“独府行复决字（2016）2号《独山县人民政府行政复议决定书》”，本案争议的焦点为：独山县住建局于2016年4月18日作出的独住建强拆（2016）3号《强制拆除违法建筑决定书》及独山县人民政府于2016年6月28日作出的独府行复决字（2016）2号《独山县人民政府行政复议决定书》是否合法？
独山县住建局及独山县人民政府在行政强制执行程序中分别制作独住建强拆（2016）3号《强制拆除违法建筑决定书》和独府行复决字（2016）2号《独山县人民政府行政复议决定书》，故独山县住建局及独山县人民政府的这一行政行为应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，根据该法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照该法的相关规定进行强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，独山县住建局于2014年12月21日向上诉人送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求上诉人自行拆除涉嫌违法建筑，而上诉人未自行拆除。独山县住建局后于2016年4月6日向上诉人送达《拆除违法建筑催告书》并告知了陈述和申辩权，但上诉人仍未自行拆除违法建筑，独山县住建局又于2016年4月18日作出的独住建强拆（2016）3号《强制拆除违法建筑决定书》，上诉人向独山县人民政府提起行政复议，独山县人民政府结合上诉人及独山县住建局提交的证据，认为“独山县住建局作出的《强制拆除违法建筑决定书》具有执行行政处罚决定的连贯性，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，内容适当”，并于2016年6月28日作出的独府行复决字（2016）2号《独山县人民政府行政复议决定书》，维持独住建强拆（2016）3号《强制拆除违法建筑决定书》，符合前述《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，依法应予维持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不充分，应予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人蒋正发承担。
本判决为终审判决。
审判长 林顺军
审判员 王晓宏
审判员 金长虹
二〇一六年十二月三十日
书记员 程 诚