山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第1172号
上诉人（原审原告）：牟磊，男。
上诉人（原审被告）：丁仕峰，男。
被上诉人（原审被告）：丁俊博，男。
上诉人牟磊与上诉人丁仕峰、被上诉人丁俊博健康权纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2015）日开民一初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：牟磊与丁仕峰系同村居民，原先并无矛盾。2014年8月26日晚，牟磊的妻子申甲芹带其子到本村居民牟宗山家打麻将，23时许，牟磊到牟宗山家找申甲芹及其儿子，牟磊因埋怨申甲芹回家太晚，两人发生肢体冲突，后被人拉开，牟磊对现场包括丁仕峰在内的参与打麻将的人员表达了不满情绪并说了难听的话，造成丁仕峰不满，后牟磊带其儿子回家睡觉。
牟磊回家后，发现其妻申甲芹仍未回家，又返回牟宗山家寻找。在路上遇到了丁仕峰，牟磊与丁仕峰发生口角，并骂了丁仕峰，丁仕峰用其车上的铝合金管对牟磊的背部、腿部等处进行殴打，经日照市公安局东港分局鉴定，牟磊损伤度构成轻微伤。上述纠纷发生后，牟磊拨打报警电话，日照市公安局特警支队特警四大队到达事发地点，处理未果，将该案移交日照市公安局日照经济技术开发区分局北京路派出所处理，该所于2014年11月18日作出对丁仕峰处以行政拘留7日、罚款200元的行政处罚决定，就双方的民事赔偿部分调解未果，牟磊遂诉至原审法院处理。
另查明：牟磊受伤后在日照市人民医院住院治疗24天（自2014年8月27日至2014年9月20日），支出医疗费7824.91元，另支出门诊医疗费2266元，以上医疗费共计10090.91元。其伤经诊断为头部外伤、右膝关节外伤、右膝髌外侧支持带损伤、右膝关节腔积液、右膝皮下血肿、左肘外伤、胸背部皮肤划伤、多处软组织伤等。2014年9月20日，日照市人民医院出具诊断证明，建议牟磊出院后休息两周。牟磊为日照市宏博物流有限公司（住所地日照市北京路南段山后一村路段，组织机构代码××，法定代表人张毅）职工，月平均工资为4100元。该公司出具停发工资证明：“兹证明牟磊是我单位员工，身份证号：××，在我单位工作一年，岗位为驾驶员，月收入4000-5000元（人民币）。自2014年8月27日至2014年10月31日因住院停发工资。特此证明。”牟磊住院期间由其妻子申甲芹护理。牟磊另支出复印费10元。
原审认定上述事实的证据有出警证明、住院病案材料、门诊病历、诊断证明书、住院以及门诊收费票据、停发工资证明、复印费收费票据、公安行政处罚决定书、调解笔录、法医学人体损伤程度鉴定书等。
原审认为：牟磊与丁仕峰系同村居民，本应睦邻友好、和善相处，在日常生活中产生了不同意见或矛盾，应当通过心平气和的方式进行沟通、协商或者选择向有关职能部门通过法律或其他正当的方式化解纠纷与矛盾，但双方当事人在处理矛盾的时候，都表现得不够理性，不计后果，从言词相责，进而升级成殴打，造成牟磊身体伤害、丁仕峰被行政处罚，双方当事人因后续追诉、赔偿等问题付出了大量的精力、物力，破坏了两个家庭正常的生活秩序，严重影响了双方当事人精神生活的质量，双方当事人在这起原本不应该发生的纠纷中，双方俱损，没有赢家。期望双方当事人以此为鉴，在日后的生活中能够选择正当和合乎法律规范的方式，解决纠纷与矛盾。
对于本案的事实和经过，双方当事人陈述不一，现场的证人对有关细节表述不详，以致本案已不可能完全还原曾经的客观事实，但牟磊因不满其妻申甲芹与丁仕峰等人一起打麻将回家太晚发生争执辱骂，进而发生殴斗、身体受伤的事实，是经双方当事人和现场的证人所一致确认的，牟磊在此过程中，身体多处受伤与丁仕峰的行为有因果关系，丁仕峰应承担相应的法律责任。
丁仕峰与牟磊妻子申甲芹等人一起玩耍，没有考虑申甲芹与其子回家太晚给牟磊造成的心理感受，同时，在牟磊与其妻申甲芹产生矛盾、情绪不稳定的情况下，丁仕峰对牟磊进行言语相激并招致牟磊的辱骂，进而在遭受牟磊辱骂后反应过激，对牟磊进行了恶意殴打，造成了牟磊的身体伤害，在整个纠纷过程中，丁仕峰存在过错责任。牟磊在寻妻回家过程中，产生肢体冲突造成家庭矛盾，进而迁怒与其妻玩耍的丁仕峰等人，属于对其家庭矛盾、邻里关系处理不当，牟磊回家后再次寻妻过程中又与丁仕峰产生口角纠纷并辱骂丁仕峰，引起丁仕峰对其殴打，牟磊应当对其损害后果承担一定的过错，从而应减轻丁仕峰的赔偿责任。综合考虑双方纠纷的起因、过程及当事人的过错、损害后果，以丁仕峰对牟磊损失承担60%的赔偿责任为宜。
另外，根据牟磊提供的证据及原审法院调取的证据，均不能证实丁俊博参与殴打牟磊，对牟磊要求丁俊博承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于牟磊主张的各项经济损失，根据法定的赔偿范围、标准和本案查明的事实，认定如下：1、医疗费。牟磊主张的医疗费10090.91元，有相关病历及收费单据等证据证实，原审法院予以认定。2、住院伙食补助费。牟磊住院24天，住院伙食补助费参照日照市当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内每天20元，计算为480元。3、误工费。牟磊主张误工时间为38天，根据牟磊的住院时间、诊断证明建议休息的时间以及所在单位出具的误工证明、工资银行卡明细单等，原审法院予以支持。其误工费，根据工资收入计算为5193元。4、护理费。牟磊住院24天，牟磊主张按照2013年度城镇居民人均可支配收入28264元计算，该标准不超出日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中关于护工从事同级别护理报酬标准，原审法院予以支持，其护理费计算为1857.60元。5、交通费。牟磊主张交通费500元，根据牟磊的住院时间、地点，护理人员往返医院的次数等因素，原审法院酌定为240元。6、复印费。牟磊因本案支出复印费10元，原审法院予以支持。
丁仕峰对牟磊医疗费支出提出异议，并对牟磊的住院时间等提出异议，进而对牟磊的其他损失提出异议。丁仕峰可以申请对牟磊住院、用药等必要性鉴定，但丁仕峰放弃了申请且未提供反驳的证据，因此，对丁仕峰的辩解，原审法院不予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、丁仕峰赔偿牟磊医疗费10090.91元、住院伙食补助费480元、误工费5193元、护理费1857.60元、交通费240元、复印费10元，以上损失共计17871.51元的60%，计10722.91元，于判决生效后十日内付清；二、驳回牟磊对丁俊博的诉讼请求。三、驳回牟磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费266元，保全费200元，共计466元，由牟磊负担200元，丁仕峰负担266元。
上诉人牟磊不服原审判决，上诉称：原审判决责任划分比例错误，部分事实认定不清，严重侵害了牟磊的合法权益。一、丁仕峰无视法律，殴打牟磊，应承担全部责任，并应当向牟磊道歉。牟磊并没有实质性地对丁仕峰进行言语相激的辱骂，只是说了句口头语“你们这些人，他妈的，太不自觉了，我儿子还小马上就要开学了”，就遭到丁仕峰的恶意殴打。原审法院错误认定牟磊承担40%的责任是错误的。二、应当判令丁俊博承担赔偿责任。丁俊博在原审中未出庭，作为此次纠纷的当事人没有参与庭审进行质证，无法还原当时纠纷事发经过和细节，请求二审法院依法传唤丁俊博出庭质证并承担赔偿责任。请求，撤销原审判决，依法改判，一二审诉讼费用由丁仕峰、丁俊博承担。
上诉人丁仕峰答辩称：牟磊无缘无故骂丁仕峰，并首先动手打丁仕峰，而且再次辱骂丁仕峰。因双方打架的地方离丁仕峰家很近，丁仕峰的孩子丁俊博听到声音出来夺下了丁仕峰打架时用的铝合金管，说不需要和牟磊打。牟磊不但不感谢丁俊博，还反咬一口。
上诉人丁仕峰不服原审判决，上诉称：一、原审判决错误认定“丁仕峰对牟磊进行言语相激并招致牟磊的辱骂，进而在遭受牟磊辱骂后反应过激”。事实上，在纠纷发生过程中，不存在“言语相激”和“反应过激”的情况，也没有证据可以证实存在这种情况。二、原审判决没有认定牟磊首先动手殴打丁仕峰的事实。三、原审判决认定丁仕峰承担60%的责任明显不当，应当由牟磊自担80%的责任，丁仕峰防卫过当的赔偿责任极小。四、原审认定的医疗费数额错误。1、牟磊提交的证据真实性存在问题，不足以证明其在门诊支出医疗费2266元；2、牟磊提交的证据可以证实其在住院期间治疗了与外伤无关的自有××，原审法院对此部分医疗费没有予以剔除。五、原审认定的误工费错误。1、误工时间明显过长，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，牟磊的误工时间确定为15日较为适宜。2、牟磊提交的单位证明是虚假的，且根据法律规定月入3500元以上应当缴纳个人所得税，但是牟磊未提交纳税证明，因此按照牟磊主张的月工资4100元计算误工是错误的。六、护理费、住院伙食补助费按照24天计算明显不当。牟磊住院期间主要是治疗自身××，计算其损失时应当合理确定。请求撤销原审判决第一项，一二审诉讼费用由牟磊承担。
上诉人牟磊答辩称：丁仕峰的上诉理由都是无中生有的，丁仕峰的儿子丁俊博也参与了殴打，丁仕峰应该赔偿牟磊的全部损失，包括原审律师费、医疗费、误工费。
被上诉人丁俊博未作答辩。
本院经审理查明：二审中，牟磊提交了录音光盘一份，牟磊主张录音资料形成于丁仕峰上诉之后，在牟宗山小卖店里录制的，录音资料能够还原纠纷发生当晚的现场情况。丁仕峰质证认为：1、录音片段中的人员不在现场，无法还原现场情况，而且从时间上看是在原审判决之后，距案发时间较长；2、牟磊抱有目的地去录音，是想办法套取证据，应当让证人出庭作证。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案纠纷发生后，公安机关对相关当事人及证人进行了询问，并作出行政处罚决定书，根据上述证据，能够认定丁仕峰致伤牟磊的事实，故丁仕峰对牟磊的损失应当承担赔偿责任。在本次纠纷中，牟磊因其妻与丁仕峰等人打麻将深夜未归，迁怒于丁仕峰等人；牟磊再次返回寻找其妻时，遇到丁仕峰后再次辱骂，从而使纠纷升级，引发伤害后果，因此牟磊对本案的发生负有过错。原审综合双方过错程度，酌定由丁仕峰对牟磊的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。
牟磊诉请丁俊博承担赔偿责任，牟磊提交的录音资料距离纠纷发生已逾一年以上，且无其他证据佐证，录音资料无法还原纠纷原貌，应当以公安机关调取的证据作为认定本案的依据，故牟磊提供的证据不能证明丁俊博对其实施了侵害行为，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。原审中丁俊博已委托诉讼代理人代为出庭应诉，二审中丁俊博经本院依法传唤未到庭，系放弃自己的诉讼权利，且本案发生后，公安机关亦对丁俊博进行了询问并制作笔录，因此，丁俊博是否到庭，并不影响本案审理。
对于牟磊的各项损失，1、医疗费，牟磊提交了住院病案、门诊病历、诊断证明、收费单据、费用清单等，上述证据相互印证，能够证明牟磊主张的医疗费用。丁仕峰对门诊费用真实性提出异议，同时认为牟磊住院期间治疗了与外伤无关的自身××，但未提供证据证明，丁仕峰应承担举证不能的不利后果。2、误工费，牟磊住院治疗24天，医院建议出院后休息两周，原审按照38天计算牟磊的误工时间，并无不当。牟磊提交的发放工资的银行明细清单、单位出具的误工证明等，能够证明牟磊的收入情况及因本次纠纷造成的收入减少情况。对于丁仕峰主张的牟磊应当缴纳个人所得税，属于行政法律、法规调整的范畴，与本案处理的民事纠纷无关。3、对于护理费、住院伙食补助费，原审按照牟磊住院时间24天计算，亦无不当。
综上，上诉人牟磊、丁仕峰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费266元，由上诉人牟磊负担133元，由上诉人丁仕峰负担133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 叶 迪