苏州工业园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）园商初字第1038号
原告维仕担保有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道3850号创新大厦1801室
法定代表人廖世宏，系公司董事长。
委托代理人蒋红霞，江苏尚韬律师事务所律师。
被告徐卫芳。
原告维仕担保有限公司与被告徐卫芳担保追偿权纠纷一案，本院于2014年4月29日受理后，依法由代理审判员陈建忠独任审理。本案于2014年6月18日公开开庭进行审理，原告委托代理人蒋红霞到庭参加诉讼。被告徐卫芳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后承办人员因故变更，由审判员郭路担任审判长，与人民陪审员王宏荣、李明俊组成合议庭，适用普通程序进行审理。本案于2014年9月23日第二次公开开庭进行审理，原告委托代理人蒋红霞到庭参加诉讼。被告徐卫芳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告维仕担保有限公司诉称：2012年4月11日，原、被告与渤海国际信托有限公司（以下简称信托公司）、维信融资租赁（苏州）有限公司（以下简称维信公司）之间签订了《个人消费信托贷款及服务合同》（以下简称合同）。该合同约定：信托公司同意向被告发放个人消费贷款，贷款金额为人民币40000元，贷款期限为24个月，贷款月利率为1.3%；维信公司为信托公司及被告之间的贷款提供相关服务；原告同意就该贷款的本息、罚息、复利和其他所有应付费用向信托公司承担连带保证责任。被告承诺自贷款发放的次月起开始以每月人民币2186.67元分期向信托公司偿还本息，共分24期偿还。合同同时还约定：如被告不能按时、足额偿还任何一期贷款及支付其他应付费用，被告除就拖欠次数向信托公司支付每笔每次扣款失败手续费人民币50元外，还应按未偿还的贷款本金及利息以每月3%计付罚息。并且，信托公司有权立即解除该合同，被告必须立即偿还全部尚欠本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付费用。合同签订后，信托公司依约于2012年4月12日将贷款发放给了被告。但被告自2012年6月起未按约归还贷款本金及利息。为此，原告、维信公司多次电话、致函要求被告履行合同约定的付款义务、付清所欠款项，但被告仍不履行。由于被告不履行合同约定的还款义务，信托公司于2012年10月29日向被告发出《解除合同通知书》，解除了与被告签订的合同。并发函于原告，要求承担连带担保责任，支付被告所欠的贷款本金、利息、罚息及扣款失败手续费共计人民币51149.33元。2012年11月5日，原告向信托公司履行了连带保证责任，支付了前述款项。另，根据合同约定，若被告构成违约且不能及时承担违约责任，造成合同被提前解除，致使原告被信托公司追究连带保证责任的，被告还应向原告支付违约金人民币12000元。故原告诉至法院，要求判令被告立即向原告偿还担保代偿款人民币51149.33元；判令被告向原告支付违约金人民币12000元；案件受理费由被告承担。
被告徐卫芳未答辩。
经审理查明：2012年4月11日，原告（担保方、丁方）、被告徐卫芳（借款人、甲方）、案外人信托公司（贷款人、乙方）、维信公司（服务方、丙方）签订《个人消费信托贷款及服务合同》一份，约定信托公司向被告徐卫芳发放金额为人民币40000元的消费贷款，用途为装修／家居，贷款期限为24个月，贷款起始日为乙方放款日，贷款月利率1.3%，利息从贷款起始日计算。按贷款期限计算，时间不足一月的，按一月计算利息。贷款手续费按贷款金额的2%计算计为800元，甲方授权乙方在发放贷款时直接自贷款金额中一次性扣除该费用。鉴于丙方、丁方为甲方贷款提供服务及担保，甲方同意向丙方及丁方支付服务费、担保费。每月按照贷款金额的1.4%，计算至全部贷款本息还清之日止。即每月向丙、丁方支付人民币560元，由甲方在每月还款日与贷款本息一起支付，直至贷款期限届满。甲方授权银行或有资质的第三方支付系统与本合同生效后次月起连续24个月在本条第一款列明的甲方银行账户上扣划本合同约定的全部款项。甲方承诺在全部的贷款本息、罚息（若有）及费用未结清前，不撤销与银行或第三方支付系统之间的委托扣款关系，不办理前述银行账户的注销和过户。关于还款方式，合同第五条约定，甲方应在本合同项下贷款发放的次月起按月等额本息偿还贷款本息及利息，共分24期偿还，每月一期，还款日为每月20日。甲方每月应向还款账户支付的金额为2746.67元，包括应还贷款本息2186.67元（40000×1.3%＋40000÷24=2186.67）以及服务费担保费560元。甲方实际还款时间为乙方、丙方收到从甲方账户中扣划到相关款项的时间。如因甲方账户余额不足导致银行扣划失败，甲方应就失败的次数向乙方及丙方各支付每笔每次人民币50元的费用。甲方同意每月支付的还款额由乙方、丙方、丁方按以下先后顺序分配：（1）支付本合同约定的有丙方、丁方收取的服务费担保费；（2）偿还本金；（3）支付利息；（4）支付罚息、复利、扣款失败费用及滞纳金（如有）。关于各方权利义务，合同第六条第一款第七项约定，若丁方为甲方承担了连带保证责任，则甲方承诺无条件足额归还丁方为其支付的全部款项，同时承担丁方在承担连带保证责任时及承担连带责任后向甲方追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费案件受理费等一切费用；第八项约定，若甲方当月未能偿付全部的贷款本息，应支付相应的罚息，甲方应在下月5日前将所欠贷款本息及罚息存入其还款账户。第六条第二款第二项约定，如甲方违反本合同项下的任何一期还款及支付义务，则乙方或其委托机构有权宣布本合同贷款提前到期（本合同立即解除），自乙方或其委托机构宣布贷款提前到期之日起，甲方应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付费用，甲方不支付的，乙方宣布贷款提前到期并立即解除《个人消费信托贷款及服务合同》，此时，丁方应自动履行保证责任并且不得以任何理由拒绝。第六条第四款约定，按照本合同约定，为甲方本合同项下所欠乙方债务（所欠本金和利息）承担连带保证责任。担保责任的履行程序：在乙方宣布贷款提前到期并立即行使解除《个人消费信托贷款服务合同》权利时，丁方应立即履行担保义务，向乙方指定的还款账户足额缴纳甲方应支付的全部款项。若丁方为甲方承担了连带保证责任，则有权足额向甲方追偿（包括丁方为此发生的一切费用）。关于违约责任，合同第七条第二款约定，本合同贷款到期（包括乙方或其委托机构根据本合同第六条相关条款宣布贷款提前到期）或每一还款期，甲方未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，乙方或其委托机构有权对逾期未偿还本息部分按月计收罚息，直至全部的本金利息、罚息及全部费用付清为止。甲乙双方确认罚息利率为每月3%。第七条第四款约定，若甲方构成违约且不能及时承担违约责任，造成本合同被提前解除，致使丁方被乙方追究连带保证责任的，则甲方除必须按本合同第六条第一款第七项履行承诺外，还应支付给丁方人民币12000元的违约金。
上述合同签订后，信托公司于2012年4月11日向被告徐卫芳转账人民币39200元（扣减合同第三条约定的贷款手续费人民币800元）。但被告徐卫芳自2012年6月起即未再还款。2012年11月7日信托公司向被告邮寄“解除合同通知书”，载明：因贷款日常管理人维信公司已于2012年8月20日通知徐卫芳在15日内归还贷款期限内所欠的全部款项，因徐卫芳未能还清全部款项造成合同违约，故信托公司通知解除合同宣布贷款提前到期。同时通知，因维仕公司已经履行了担保责任，请徐卫芳按照合同约定向维仕公司偿还全部债务及一切费用。2012年10月29日，信托公司通知原告维仕公司要求履行担保责任。维仕公司于2012年11月5日向信托公司支付51149.33元，信托公司于2012年11月9日出具确认书，确认原告已履行担保责任。
上述事实，有原告提交的《个人消费信托贷款服务合同》、电子转账凭证、借款借据、贷款逾期明细、解除合同通知书及挂号信凭证、履行担保责任通知书、银行进账单、已履行担保责任确认书以及当事人在庭审中的陈述附卷佐证，本院予以确认。
关于原告代徐卫芳向信托公司代偿的51149.33元的构成，原告向本院明确如下：
1、剩余本金：扣减徐卫芳已经归还的一期本金，原告应向信托公司代偿本金为38333.33元（40000-1666.67元）；
2、应付利息：按照合同第六条第二款第二项，徐卫芳违约后应向信托公司支付剩余贷款期的全部利息，按照每月利息520元计算（40000×1.3%=520），尚应支付合同剩余23个月的利息，计为11960元（520×23个月）；
3、扣款失败手续费：按照合同第五条第四款第二项，如因徐卫芳账户余额不足导致银行扣划失败，甲方应就失败的次数向乙方及丙方各支付每笔每次人民币50元的费用。现原告向按照50元每月每次的标准向徐卫芳收取4次扣款失败手续费计200元；
4、应付罚息：按照合同第七条第二款约定，甲方未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，乙方或其委托机构有权按照每月3%的标准对逾期未偿还本息部分按月计收罚息。现原告主张被告逾期后当期应付罚息656元（当期应还本息2186.67×3%）。
上述四笔款项总金额人民币51149.33元已由原告向信托公司实际代偿。
本院认为，原告维仕公司、被告徐卫芳、案外人信托公司和维信公司签订的《个人消费信托贷款及服务合同》，系各方真实意思表示，相应条款对各方当事人应具有约束力。据此合同，各方之间形成相对应的借贷、担保以及担保追偿等关系。但任何依据合同条款主张权利的一方，其权利主张不应超出强制性法律规定的范围，否则法院不予保护。故就原告主张的各笔款项，本院分别认定如下：
一、借款本金
本院认为，出借人与借款人在借贷关系中除约定利率外，还约定借款人向出借人支付贷款手续费的，应视为对利息的约定。故信托公司在发放贷款前扣收的800元贷款手续费应视为其预扣的贷款利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。故信托公司与徐卫芳之间实际发生的借款本金为人民币39200元。扣除被告方已归还的本金人民币1666.67元，现被告徐卫芳现尚欠贷款本金人民币37533.33元。
二、逾期贷款利息。
本案所涉贷款合同所载月利率为1.3%，但根据其计息方式，其实际利率已超年利率30%，违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，原应予调整。鉴于被告徐卫芳已支付一期本息及服务费担保费合计人民币2746.67元，故对于该期利息不再作出调整。
被告徐卫芳自2012年6月20日起即未正常还款，故从2012年6月21日起即视为贷款违约，原告现向被告主张的利息、罚息、扣款失败手续费等均应视为对被告逾期利息的主张，应按同期中国人民银行公布的金融机构三年期贷款利率的四倍计收，故自2012年6月21日起至代偿日2012年11月5日止，逾期利息为人民币3529.4元（37533.33元×25.6%÷360×15＋37533.33元×24.6%÷360×122）。
综上，徐卫芳至2012年11月5日应向信托公司归还的款项包括尚欠借款本金37533.33元，逾期利息3529.4元。即维仕公司最多应向信托公司代偿人民币41062.73元。故虽有当事人约定在徐卫芳逾期导致信托公司要求维仕公司履行保证责任时，维仕公司应自动履行保证责任且不得以任何理由拒绝，但是信托公司主张的款项违反了强制性法律规定，维仕公司应该尽到审慎义务对代偿款项的构成加以审核，超出法律保护部分，虽已实际代偿，但本院无法支持其全部向债务人主张。综上，维仕公司有权向徐卫芳追偿人民币41062.73元。
关于原告主张的违约金12000元符合双方间合同约定，亦不超过法律规定，本院予以准予。
被告徐卫芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告徐卫芳应于本判决生效之日起十日内偿付原告维仕担保有限公司代偿款人民币41062.73元；
二、被告徐卫芳应于本判决生效之日起十日内赔付原告维仕担保有限公司违约金人民币12000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1378元，公告费人民币600元，合计人民币1978元，由原告维仕担保有限公司负担人民币251元，由被告徐卫芳负担人民币1727元（被告负担之款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。
审 判 长 郭 路
人民陪审员 王宏荣
人民陪审员 李明俊
二〇一四年九月三十日
书 记 员 童 玲
附录：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零四条办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分利息不予保护。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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