广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4774号
上诉人（原审被告）：广东鼎宏工程物资设备有限公司，住所地广东省东莞市望牛墩镇望东村。
法定代表人：张兵。
被上诉人（原审原告）：李海梁，男，1988年1月21日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。
委托诉讼代理人：温继华，广东正鸿律师事务所律师。
原审被告：张世晓，男，1972年12月1日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
上诉人广东鼎宏工程物资设备有限公司(以下简称鼎宏公司)因与被上诉人李海梁、原审被告张世晓合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11日23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鼎宏公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决违反程序。一审法院在鉴定结论出来后，应当依据鉴定结论认定被上诉人起诉证据造假，起诉证据不足，从而驳回起诉或撤回起诉处理，但一审法院滥用审判权，不采用鉴定结论，明显违反程序。上诉人与第三方中国建筑第二工程局有限公司的结算与本案无关，且尚未结清欠款，上诉人暂时不能提供结算单。（二）一审法院没有采纳上诉人的多组数据，导致一审判决缺乏客观性，因而认定事实不清。一审法院认定上诉人缴纳税率为6%，计税总额不足5万元，是按照推理而来。实际上，上诉人按照国税、地税的规定，实际缴纳税额为：国税116624.65元，地税11703.66元。上诉人在施工过程中被罚款，是真实存在的，属于正常的经营成本，一审法院不予认定是不合情理的。另外，代扣的好处费，是按照上诉人、被上诉人和张世晓三方的口头约定产生的费用，在张世晓未参与质证的情况下而没有被采纳，是不公正的。
李海梁答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。（一）上诉人在一审庭审中的陈述和上诉状陈述的事实和理由存在矛盾之处。在一审庭审中，上诉人先称诉争的合作项目及款项已经结清，不存在欠款，后又改称合作业务的采购方还拖欠采购款没有结清，明显是自相矛盾。（二）上诉人一审提交的证据合作结算清单，已经明确确认了上诉人和被上诉人在合作中国建筑第二工程局有限公司陆丰核电项目部（以下简称中广核陆丰核电站）总货款是817803.17元，在二审期间却辩称实际结算价格是795803.17元，以各种借口拒付款项。（三）一审期间，在一审法官多次向上诉人的代理人阐明举证责任分配的问题，但上诉人一审期间拒不提供其持有的上诉人与采购方中国建筑第二工程局有限公司的结算资料，应当由上诉人承担相应的不利后果。
张世晓答辩称，其在与上诉人、被上诉人合作过程中曾经签订过与涉案合作协议相类似的协议，当时张世晓没有保留自己签名的协议，但涉案合作协议并非是张世晓所签订的，合作协议上的签名及指模均非张世晓本人的，但张世晓不申请对涉案合作协议上的签名及指模进行司法鉴定。
李海梁向一审法院起诉请求：判令鼎宏公司向李海梁支付投资款本金及利润143612.06元及该款自起诉之日起至实际清偿之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息，张世晓对鼎宏公司的上述款项承担连带还款责任。
一审法院认定事实：2014年10月30日，鼎宏公司（甲方）与李海梁（乙方）、张世晓（丙方、担保方）签订一份合作协议，约定：甲方承接中广核陆丰核电站不锈钢无缝钢的业务，订单金额约为735711元，现乙方自愿提供该笔经营资金，与甲方合作经营上述项目；合作形式为：甲方向中广核陆丰核电站承接不锈钢无缝钢管业务，签订相应的订货单或销售合同，合作业务对外以甲方名义经营，所需资金全部由乙方投入，合作业务所获净利润由甲、乙双方各按50%的比例分配；甲方向中广核陆丰核电站核算结款后，在中广核陆丰核电站向甲方付款当日（最迟不得超过次日），甲方应立即与乙方结算，甲方将该笔合作业务收款金额减除各项成本及6%普通发票税款后的净利润金额的50%支付给乙方，如甲方逾期不向乙方付款的，乙方有权要求甲方按应付未付款的20%支付违约金；丙方自愿为甲方提供保证担保，向乙方保证甲方及时足额向其支付应付利润分配款，在甲方未依约向乙方付款时，由丙方承担向乙方付款的责任，丙方保证担保的范围除甲方应付的利润分配款外还包括因甲方违约需承担的违约责任及甲方需向乙方承担的一切责任，丙方保证担保的期限自甲方应付款之日起两年；协议另约定了其他事项。
签订协议后，李海梁于2014年11月4日向鼎宏公司的法定代表人张兵的银行账户转账6万元，于2014年11月7日转账2万元，于2014年11月26日转账14万元；李海梁于2014年11月4日及11月8日通过中国工商银行向张兵的银行账户存入12笔款项，合计89000元；2014年11月8日，李海梁委托彭明华向张兵的银行账户转账41000元；2014年11月15日，李海梁委托李路向张兵的银行账户转账4万元；上述合计39万元。此外，李海梁提供一份收据，由李新亮出具，记载：“今收到李路温州到碣石运不锈钢管运费6000元”；另一份收据由曾辉出具，记载：“今收到李路惠州古隆到碣石运不锈钢管运费4000元”；李海梁另主张4000元出差费用，未提供任何证据。鼎宏公司确认收到李海梁支付的31万元投资款，但认为上述存入张兵银行账户的89000元是张兵本人存入，只是遗失了存款凭证；鼎宏公司否认李海梁代为支付运费6000元及4000元，对李海梁主张的出差费用4000元也不予确认。
此外，李海梁及鼎宏公司均确认：鼎宏公司已向李海梁支付利润分配款31万元。李海梁与鼎宏公司因利润分配款的结算及支付问题产生纠纷，李海梁遂诉至一审法院，主张前述权利。
一审法院另查明：李海梁提供一份合作欠条，记载：鼎宏公司与中山市尚贤五金制品有限公司（法定代表人：李海梁）合作期间的利益分配如下：一、总货款是816753.37元减去乙方李海梁出资金是404000元再减去甲方鼎宏公司出资金214305.1元，剩余198448.27元；二、在分配上198448.27元甲乙双方按50%的比例分配，甲方是99224.13元，乙方是99224.13元；三、甲方帮助乙方出资金214305.1元，应在乙方利益分配一半是49612.06元；四、李海梁出资金404000元加上利益分配49612.06元，合计453612.06元，减去已付31万元，余款143612.06元；鼎宏公司尚欠中山市尚贤五金制品有限公司（法定代表人：李海梁）143612.06元。鼎宏公司否认上述合作欠条的真实性，认为合作欠条上加盖的鼎宏公司的公章及张兵的私章是虚假的。鼎宏公司申请对上述合作欠条上的鼎宏公司的公章鉴定与公安机关备案的印章是否一致。一审法院委托广东宏力法医临床司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）作出“广东宏力司鉴（2015）文鉴字第057号”司法鉴定意见书，鉴定结论为：合作欠条上的鼎宏公司的公章与公安机关公章备案回执上的鼎宏公司的公章非由同一枚印章盖印形成。此外，李海梁申请鉴定合作欠条及合作协议上的鼎宏公司的公章及张兵的私章是否一致。一审法院委托宏力鉴定所作出“广东宏力司鉴（2015）文鉴字第058号”司法鉴定意见书，鉴定结论为：合作欠条及合作协议上的鼎宏公司的公章不是同一枚印章盖印形成；合作欠条及合作协议上张兵的私章因印面文字缺损等原因不具备鉴定条件，不能认定是否同一枚印章盖印形成。
一审法院又查明：2014年10月17日，鼎宏公司与中国建筑第二工程局有限公司陆丰核电厂项目部签订一份《陆丰核电厂1.2号机组常规岛及BOP土建工程不锈钢管、管件采购合同》，鼎宏公司提供不锈钢无缝钢管及管件，包工价为735711.2元（实际供应数量超过合同订货数量的，结算单价仍执行合同约定单价）。2015年3月12日，鼎宏公司向中国建筑第二工程局有限公司开具一份增值税发票，价税合计11512.8元。
一审法院再查明：鼎宏公司于2016年5月5日单方作出一份合作结算清单，记载：一、鼎宏公司与中山市尚贤五金制品有限公司（法定代表人：李海梁）合作陆丰核电厂期间结算总货款817803.17元，含他人加工费22000元，实际总货款为795803.17元；二、货物采购支出682305元，李海梁出资31万元，张兵出资372305元；三、供应货物出现问题找人加工处理验收罚款总开支18000元；四、由于乙方（李海梁）资金迟迟没有到位，给甲方（鼎宏公司）在采购上造成一切损失全部由乙方承担，违约金5万元（合同约定合作业务资金投入全部由李海梁出资）应赔偿给甲方；五、给甲方在采购上造成时间损失浪费人力物力、人工费13天*2000元/天=26000元；六、合作期间李海梁承担给张世晓好处费资金是7万元由张兵代付给张世晓；七、张兵已支付给李海梁380080元。李海梁确认上述结算清单记载的结算总货款是817803.17元，但只认可鼎宏公司出资的金额是214305.1元，并认为合作项目的总成本为404000元+214305.1元；李海梁对上述结算清单记载的其他内容均不予确认。鼎宏公司对于上述结算清单涉及的他人加工费22000元、张兵出资372305元、罚款开支18000元、人工等损失26000元、代李海梁向张世晓支付好处费7万元等事实均未提供证据予以佐证。
一审法院认为，鼎宏公司与李海梁均确认双方签订合作协议，合作经营不锈钢无缝钢管及管件的业务。据鼎宏公司所述，上述合作项目已完成，亦与采购方中国建筑第二工程局有限公司陆丰核电厂项目部结算了货款。根据合作协议的约定，鼎宏公司与采购方结款后，应与李海梁结算，并向李海梁支付净利润的50%。本案的争议焦点在于合作项目的结算金额及鼎宏公司应向李海梁支付的净利润金额。
李海梁举证一份合作欠条，证明鼎宏公司尚欠其利润分配款143612.06元。但经鉴定，该合作欠条上鼎宏公司的公章与鼎宏公司备案的公章不一致，且鼎宏公司否认该合作欠条的真实性，故一审法院不采纳该合作欠条作为本案的定案依据。
鼎宏公司提供的合作结算清单，仅为其单方出具，李海梁对结算清单记载的出资金额、开支及多笔扣款均不予认可，鼎宏公司亦未能提供相关的证据予以佐证其结算的数据，故一审法院对该结算清单记载的结算金额不予采信。根据合作协议约定，涉案的合作项目由鼎宏公司对外经营，且鼎宏公司亦承认其持有与采购方中国建筑第二工程局有限公司陆丰核电厂项目部的结算资料等财务资料。诉讼中，一审法院要求鼎宏公司提供其与采购方的结算资料，但鼎宏公司未予提交，亦未对此作出合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”鼎宏公司持有与采购方的结算资料而不提供，导致与李海梁的合作项目的结算金额及利润分配金额无法查明，故对于双方主张不一致且无证据证明的鼎宏公司出资金额、合作项目总成本等事实，一审法院采纳李海梁主张的数额。结合鼎宏公司与李海梁的陈述、双方证据及上述证据规则，一审法院对涉案合作项目的结算金额认定如下：1.鼎宏公司及李海梁均确认合作项目结算总货款为817803.17元。2.根据李海梁提供的付款凭证，一审法院认定李海梁出资金额为39万元；李海梁另主张的1万元代付运费，因无相应的运输合同及发票予以佐证，一审法院不予确认；李海梁主张的4000元出差费用，无相关凭证，一审法院不予确认。3.鼎宏公司的出资金额，因鼎宏公司未举证相关证据予以证明，一审法院认定李海梁主张的金额214305.1元。4.关于合作项目的成本开支，因鼎宏公司未提供结算资料，亦未提供证据证明项目经营过程中各项开支的数额，故一审法院采信李海梁的主张，以李海梁及鼎宏公司的出资总额为项目总成本，即39万元+214305.1元=604305.1元。5.根据合作协议约定，合作项目净利润=总货款817803.17元-总成本604305.1元-817803.17元*6%税款=164429.88元，李海梁与鼎宏公司各得50%为82214.94元，由于李海梁未按协议约定全部出资，实际由鼎宏公司部分出资，故李海梁同意将其所得利润的50%即41107.47元归鼎宏公司。6.李海梁应收回的投资本金和利润合计431107.47元，鼎宏公司已返还李海梁31万元，鼎宏公司尚应向李海梁支付121107.47元。至于鼎宏公司主张在结算金额中扣除他人加工费22000元、罚款开支18000元、人工等损失26000元以及鼎宏公司代李海梁向张世晓支付的好处费7万元，未能提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。此外，鼎宏公司主张抵销李海梁未按约出资的违约金5万元，但双方未约定未按约出资的违约责任，且在分配利润时李海梁已主动将其应得的部分利润让与鼎宏公司以补偿其代为出资的损失，故一审法院对鼎宏公司该项主张不予支持。综上，鼎宏公司应向李海梁支付投资本金及利润合计121107.47元，并承担未按约付款造成李海梁的利息损失（以121107.47元为本金，自2015年9月9日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。李海梁主张的利润超过上述金额的部分，一审法院不予支持。
张世晓在合作协议中承诺对鼎宏公司的上述付款责任及违约责任提供保证，但未明确约定保证方式，故张世晓按连带责任保证承担保证责任，对鼎宏公司上述债务承担连带清偿责任。张世晓承担保证责任后，有权向鼎宏公司追偿。
张世晓不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险，且不影响人民法院对案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、鼎宏公司于判决生效之日起七日内向李海梁支付投资本金和利润合计121107.47元以及利息损失（以121107.47元为本金，自2015年9月9日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、张世晓对鼎宏公司的上述债务承担连带清偿责任；三、张世晓承担保证责任后，有权向鼎宏公司追偿。四、驳回李海梁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3172元（李海梁已预交），由鼎宏公司、张世晓负担并于判决生效之日起七日内返还给李海梁。鉴定费6900元（李海梁已预交4600元，鼎宏公司已预交2300元），由李海梁负担，李海梁于判决生效之日起七日内返还2300元给鼎宏公司。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，鼎宏公司主张其为涉案合作项目缴纳了增值税116624.65元。鉴于鼎宏公司为其主张提供了东莞市国家税务局出具的《税收完税证明》及鼎宏公司向中国建筑第二工程局开具的9份增值税专用发票予以证明，本院采信鼎宏公司的该项事实主张，认定鼎宏公司为涉案合作项目缴纳了增值税116624.65元。鼎宏公司虽主张其为涉案合作项目缴纳了地税11703.66元，但其提供的电子缴税凭证为复印件，收款印章及纳税金额等重要内容模糊不清，在鼎宏公司不能提供证据原件的情况下，本院不采信该证据复印件的证明力。鼎宏公司又主张其为涉案合作项目支出了多笔费用，但其提供的车票、彩印费收款收据、加油费发票均不能证明与涉案合作项目有关联，其证据证明力本院不予采信。至于鼎宏公司提供业务好处费收据1份，拟证明张世晓收取了7万元好处费的事实，鉴于李海梁不同意向张世晓支付好处费，且鼎宏公司不能举证证明其与李海梁之间存在向张世晓支付好处费的口头约定，故本院不采信该证据的关联性。至于鼎宏公司主张其与第三方中国建筑第二工程局有限公司的结算结果为795803.17元而非817803.17元，并提供第三方中国建筑第二工程局有限公司陆丰核电厂项目部出具的《材料结算清单》复印件2份予以证明，但该《材料结算清单》为复印件，且清单内容并未反映系对双方全部交易事项的总结算，亦与鼎宏公司向中国建筑第二工程局开具的增值税发票金额不相符，因此本院对鼎宏公司的该项事实主张不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：李海梁、鼎宏公司均确认涉案合作项目的净利润应按25%及75%的比例在两者之间进行分配。
本院认为,本案系合同纠纷，一审法院判令张世晓应对鼎宏公司的涉案债务承担连带清偿责任，张世晓没有提起上诉，本院对此予以维持。对于李海梁与鼎宏公司之间存在合作关系，双方应按涉案合作项目净利润的25%、75%的比例进行分配的事实各方不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点是涉案合作项目的净利润金额问题。
关于合作项目的总货款问题。鼎宏公司2016年5月5日出具的合作结算清单载明鼎宏公司与中山市尚贤五金制品有限公司（法定代表人：李海梁）合作陆丰核电厂期间结算总货款817803.17元，且鼎宏公司出具了相应的增值税发票，故本院认定涉案合作项目的总货款为817803.17元。鼎宏公司虽辩称其中有22000元系代案外人开具增值税发票，应从总货款金额中扣除，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其抗辩意见本院不予采信。
关于合作项目的总成本问题。（一）投入资金。一审法院认定李海梁及鼎宏公司的出资总额为李海梁出资39万元、鼎宏公司出资214305.1元，两项共计604305.1元。鼎宏公司对其中李海梁的出资金额提出异议，认为李海梁并未于2014年11月4日及11月8日通过中国工商银行向鼎宏公司的法定代表人张兵的银行账户存入现金合计89000元，对其他出资金额没有异议。对此，本院认为，在通过自动柜员机进行存款的情况下，存款人应当持有相应的自动柜员机客户存款凭条，现李海梁提供了中国工商银行的自动柜员机客户存款凭条原件，足以证实李海梁于2014年11月4日及11月8日期间通过中国工商银行向张兵的银行账户存入共计89000元款项，鼎宏公司虽否认上述银行存款单的真实性，但未提供相反证据予以反驳，其抗辩意见本院不予采信。本院认定李海梁及鼎宏公司的出资总额为604305.1元。（二）合作项目的其他费用支出。李海梁与鼎宏公司签订的涉案合作协议约定，双方的合作项目净利润应当扣除合作期间的各项成本及6%普通发票税款。现鼎宏公司为涉案合作项目缴纳了增值税116624.65元，该项税费支出虽超出合作协议约定的6%普通发票税款，但该税费支出为涉案合作项目的合理支出，故合作期间的税费支出应按实际支出的116624.65元为准。至于鼎宏公司主张还有罚款开支18000元，但不能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。至于鼎宏公司主张存在好处费支出，但没有提供证据证明双方达成向张世晓支付7万元好处费的合意，故该行为仅为鼎宏公司的单方意思表示，其要求在本案中扣除该部分支出，缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，涉案合作项目净利润=总货款817803.17元-总成本604305.1元-税款支出116624.65元=96873.42元，李海梁与鼎宏公司应按25%和75%进行分配，故李海梁应分得的合作项目利润为24218.36元。加上李海梁的出资金额39万元，李海梁应收回的投资本金及利润共计414218.36元（24218.36元+39万元）。扣减鼎宏公司已返还李海梁的出资款31万元，鼎宏公司尚应向李海梁支付104218.36元。鼎宏公司拒不返还相应投资款及利润款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，理应向李海梁支付逾期付款利息损失。故鼎宏公司应向李海梁支付投资本金及利润合计104218.36元，并以104218.36元为本金，自起诉之日即2015年9月9日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息损失。
综上所述，上诉人鼎宏公司的上诉，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第3129号民事判决的第三项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第3129号民事判决的第二项、第四项；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第3129号民事判决的第一项为：上诉人广东鼎宏工程物资设备有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人李海梁支付投资本金和利润合计104218.36元以及利息损失（以104218.36元为本金，自2015年9月9日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
四、张世晓对上诉人广东鼎宏工程物资设备有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
五、驳回被上诉人李海梁的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3172元（李海梁已预交），由上诉人广东鼎宏工程物资设备有限公司、张世晓负担2316元，由被上诉人李海梁负担856元。鉴定费6900元（被上诉人李海梁已预交4600元，上诉人广东鼎宏工程物资设备有限公司已预交2300元），由被上诉人李海梁负担，被上诉人李海梁于本判决生效之日起七日内返还2300元给上诉人广东鼎宏工程物资设备有限公司。二审案件受理费2722元，由上诉人广东鼎宏工程物资设备有限公司、张世晓负担2341元，被上诉人李海梁负担381元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮碧婵
审 判 员 胡怡静
代理审判员 刘运充
二〇一七年五月十八日
书 记 员 刘晓婷