山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终1860号上诉人（原审原告、原审反诉被告）樊某。上诉人（原审原告、原审反诉被告）李某。二上诉人共同委托代理人安崇登，山东九一律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）某建设集团有限公司。法定代表人蒋根宝，董事长。委托代理人韩晓峰，山东齐英律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉被告）某建筑劳务有限公司。上诉人樊某、李某因建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金民重字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2009年8月8日，济宁创业房地产开发有限公司金乡分公司（××）与通州市某建筑安装工程有限公司（××）签订建设工程施工合同，合同约定济宁创业房地产开发有限公司金乡分公司将其开发的金乡某花园D1区1#、2#、3#、5#、6#、7#商住楼（金司路以西），8#、9#、10#、11#、12#、16#、17#、18#住宅楼承包给通州市长城建筑安装工程有限公司，承包范围是除塑钢门窗、塑钢推拉门、防盗门、楼宇对讲门、内门、车库门、储藏室门、墙体保温、楼板保温、护棂及采暖部分以外的土建、装饰及安装等全部工程，合同价款：5000万元（人民币）。2009年8月21日，济宁创业房地产开发有限公司金乡分公司作为甲方、通州市长城建筑安装工程有限公司作为乙方、山东九星房地产开发�限公司作为担保方签订补充协议，协议第二条约定：工程价款结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》……。第六条付款方式：（暂按680元/㎡）……。2009年5月12日，通州市长城建筑安装工程有限公司（××）与某建筑劳务有限公司（××）签订《山东建设工程劳务分包合同》，通州市长城建筑安装工程有限公司将金乡某花园D区承包给某建筑劳务有限公司，工程概况:基础至六层砖混及部分二层商业工程，约十三万平方米，以实际施工面积为准，分包工作内容：扩大劳务清包，范围包括：主体及装修，图纸设计内所有内容，加变更、洽商，不含内容在补充说明。合同价款为约42250000元。在对合同价款内容的明确条款中规定：采取平方米包干，每平方米叁佰贰拾伍元计算，另加变更洽商。在该合同的其他事项3中约定：水电由乙方按甲方与业主签订大合同执行，包工�包料，上交甲方12%的管理费（含税）除此以外，乙方自负盈亏。在合同尾部，××通州长城金乡分公司某花园D区项目部盖章，委托代理人潘某签字，××处盖有某建筑劳务有限公司合同专用章，委托代理人叶某签字。2009年5月31日，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司为甲方与原告（反诉被告）樊某为乙方签订《工程内部承包协议》，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司将金乡某花园D1、D2区水电、暖气、消防工程大约65000平方米安装工程承包给原告（反诉被告）樊某，本工程的承包性质为乙方实行包工包料，付款方式和结算方式按照：南通华荣建设集团有限公司与山东省九星房地产开发有限公司所签订总合同的内容为付款和结算依据，（其中乙方向甲方让利工程结算总造价的16%，其中所有的税、管理费、税金全部由甲方负责上交），零星用工每工每日为80.00元，乙方在工程中的签证、变更、其他配合费等所发生的费甲方不得再收取管理费及其他任何费用。其中乙方向甲方上交50000元（伍万元）保证金，此保证金在乙方材料进入现场，甲方向乙方付工程进度款时，同时甲方再把所有剩余保证金不计算利息无偿退还给乙方。本合同一式二份，双方各执一份。签字之日起生效。2009年6月8日，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司作为甲方，与作为乙方的原告（反诉被告）李某签订了工程内部承包协议，甲方将金乡县某花园D1区和九星花园二期的给、排水安装、洁具安装、电气配管（线）灯具安装；暖气管道安装（暖气片安装）的工程承包给乙方（大约建筑面积为140000㎡），本工程的承包性质为乙方实行包工包料，付款方式和结算方式按照：通州市长城建筑安装工程有限公司与山东创业房地产开发有限公司所签订总合同的内�为付款和结算依据，（其中乙方向甲方让利工程结算总造价的16%，其中所有的税、管理费、税金全部由甲方负责上交），零星用工每工每日为80.00元，乙方在工程中的签证、变更、其他配合费等所发生的费用甲方不得再收取管理费及其它任何费用。其中乙方向甲方上交50000（伍万元）保证金，此保证金在乙方材料进入现场，甲方向乙方退还50%（即25000.00元），其余的在第一次甲方向乙方付工程进度款时，同时甲方再把所有剩余保证金不计算利息无偿退还给乙方。本合同一式二份，双方各执一份。签字之日起生效。该两份《工程内部承包协议》签订后，原告（反诉被告）樊某、李某对该工程进行了施工建设，并于2010年9月交付使用。2011年1月27日，原告（反诉被告）樊某作为水电安装一队负责人、李某作为水电安装二队负责人，与被告（反诉原告）某公司及被告�反诉被告）某建筑劳务有限公司签订了工程结算单，结算单载明：“甲方：某公司(山东分公司)，乙方：某建筑劳务有限公司（水电安装队），工程名称：某花园D1区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、16#、17#、18#楼及部分商业楼，总面积56600㎡×115元/㎡=6509000.00元整；（2）甲供材：2350000.00元整；（3）让利：6509000.00元2350000.00元=4159000.00元×12%=499080.00元；（4）保修金：4159000.00元×3%=12477.00元；（5）已借支：2004000元整；（6）应付：6509000.00（总计）2350000.00（甲供材）499080．00（让利）2004000.00（已借支）124770.00（保修金）=1531150.00元；（7）向甲方缴纳保证金：100000.00元；（8）已上交管理费：40000.00元；（9）施工方让出工程已完成工程款：15363.58+12398.89元=27762.47.00元整；（10）下欠应付总计1531150.00+100000.00+27762.47+40000.00=1698912.00元（壹佰陆拾玖万捌仟玖佰壹拾贰元整）”。某公司山东分公司盖章，吴某、张某签字，某建筑劳务有限公司第四工程处盖章，叶云良签字。原告（反诉被告）樊某、李某分别在水电安装一二队负责人处签字。结算单签订之后，原告（反诉被告）樊某、李某领取了工程款645700元，被告至今下欠原告（反诉被告）樊某、李某工程款1053212元。为此，二原告诉讼来院，请求依法判令给付二原告工程款共计1081674.30元，返还二原告保证金100000元；诉讼费用由被告承担。重审期间，原告（反诉被告）将诉讼请求变更为1、二被告给付二原告工程款共计1177982元；2、二被告支付所欠工程款1177982元的利息（利息计算日从工程交付使用即2010年9月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率6.65%计算至判决生效之日止，）；3、诉讼费用由被告承担；4、二被告对上述各项互负连带责任。在重审期间，被告（反诉原告）某公司提供的证据显示，其自2009年8月6日至2011年2月1日共付给被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司工程款18334753元，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司施工的建筑面积（根据图纸）为56356﹒64㎡。在本案原一审期间，被告（反诉原告）某公司向本院提出申请，申请法院调取2011年1月25日至30日其公司（其自述三名工作人员被软禁期间）的报警情况，2012年4月19日，金乡县公安局第二派出所出具证明：经查询，该所未查到某建筑安装工程有限公司于2011年1月26日、2011年1月30日关于印章被抢的报警记录。在本案重审期间，被告（反诉原告）某公司向法庭提交了其公司人员向公安机关报警录音证据，并再次向本院提出申请，申请法院对该问题进行调查，并提供了当时报警人的电话（陆建国159××××9230，徐建迎135××××2032），经调查，在被告（反诉原告）某公司申请的时间区间内，金乡县公安局未查到上述两电话的报警记录；济宁市公安局于2011年1月25日、27日、30日各接一次0159××××9230的电话报警，其中1月25日的报警内容为：报警人（××）称现在在南通，其财政人员（共3人）在济宁金乡中心街路北教育旅馆（新苏果超市对过20多米旅馆2楼）从下午2点到20点21（分）被人软禁，财政人员手里有公司公章。转金乡县局。财政人员都是男性，年龄均是30多岁，姓名张某等；济南市公安局于2011年1月29日接到手机号159××××9230报警电话，录音号20461950（因年代久远无法调取）。另查明，被告（反诉原告）某建设集团有限公司于1993年1月11日成立，原名为通州市长城建筑安装工程有限公司，2009年9月3日变更为某建筑安装工程有限公司，2015年2月3日变更为某建设集团有限公司，该公司资质等级：房屋建筑工程施工总承包一级；被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司资质等级：砌筑、木工、钢筋、脚手架、模板、焊接作业劳务分包一级，抹灰、混凝土、水暖电安装作业劳务分包不分等级；原告（反诉被告）樊某、李某其二人不是某建筑劳务有限公司的员工，与某建筑劳务有限公司不具有隶属关系，其二人亦不具有水电安装资质。再查明，国务院《建施工质量管理条例》第四十条规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为2年。2011年7月7日，中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率，一至三年（含三年）年利率为6.65%，三至五年（含五年）年利率为6.90%。原审法院认为，一、关于本诉部分，因被告（反诉原告）某公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司具备砌筑、水暖电安装作业劳务分包资质，被告（反诉原告）某�司与被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司于2009年5月12日签订的《山东建设工程劳务分包合同》系合同双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人都有约束力。被告（反诉原告）某公司将金乡某花园D区工程的劳务部分分包给被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司后，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司又将该工程的水电部分的施工以内部承包的方式转包给了原告（反诉被告）樊某、李某，因原告（反诉被告）樊某、李某不是被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司的员工，与被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司不具备隶属关系，且原告（反诉被告）樊某、李某又不具有水电安装资质，依据《最高人民法院》第一条第（一）项的规定，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司与原告（�诉被告）樊某、李某之间签订的《工程内部承包协议》为无效合同，被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司将金乡某花园D区水电部分工程转包给原告（反诉被告）樊某、李某的行为为非法转包，原告（反诉被告）樊某、李某为本案中的实际施工人，其有权向二被告主张工程价款，被告（反诉原告）某公司关于二原告不具备主体资格的辩解，与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；又由于原告（反诉被告）樊某、李某对某花园D1区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、16#、17#、18#楼及部分商业楼水电工程进行了实际施工，所承建的水电工程已交付使用四年有余，现原告要求被告（反诉原告）某公司、被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司支付未付清的工程款，依据《最高人民法院》第二条的规定，予以支持。关于原告（反诉被告）樊某、李某提交的2011年1月27日的结算单，该结算单甲方盖有某公司山东分公司的印章，有其工作人员吴某、张某的签字，乙方盖有某建筑劳务有限公司第四工程处的公章，有其工作人员叶某的签字，原告（反诉被告）樊某、李某分别在水电安装一二队负责人处签字，对该结算单被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司予以认可，被告（反诉原告）某公司以该结算单是在其工作人员被软禁、公章被抢夺的情况下行成为由而予以否认，被告（反诉原告）某公司虽提供了报警录音证据，并有其向济南市公安局、济宁市公安局的报警记录，但事发地金乡县公安局却无相关记录及案件处理材料，上述证据的证明力小于盖有某公司山东分公司的印章且有其工作人员吴某、张某的签字，并已得到被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司认可的2011年1月27日结算单的证明力，对被告（反诉原告）某公司关于该结算单是“在其工作人员被软禁、公章被抢夺的情况下行成”的辩解，本院不予采信，该结算单为有效证据，本院予以确认。被告（反诉原告）某公司与被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司签订《山东建设工程劳务分包合同》其他事项3约定：水电由乙方按甲方与业主签订大合同执行，包工、包料，上交甲方12%的管理费（含税）除此以外，乙方自负盈亏。而在济宁创业房地产开发有限公司金乡分公司与被告（反诉原告）某公司签订《建设工程施工合同》及补充协议中均没有关于水电如何结算的明确约定，因此，被告（反诉原告）某公司在其与被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司签订的《山东建设工程劳务分包合同》其他事项3中关于“水电由乙方按甲方与业主签订大合同执行”的约定为�定不明。工程完工后，被告（反诉原告）某公司、被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司及原告（反诉被告）樊某、李某于2011年1月27日进行了结算，在无充分证据否定该结算单的情况下，其工程款的数额应以结算单载明的为准，原告（反诉被告）樊某、李某要求被告偿付工程款1177982元及利息，请求正当，本院予以支持，对利息部分应从2011年1月28日起按同期银行贷款利率予以支持，其责任由被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司承担，被告（反诉原告）某公司应在未付清被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司工程款的范围内对该笔债务承担清偿责任。二、关于反诉部分，被告（反诉原告）某公司对其反诉请求仅在其反诉状中罗列了反诉请求的项目，在本案原审及重审期间，被告（反诉原告）某公司未提供证据加以证明；反诉原告某公司与被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司签订《山东建设工程劳务分包合同》其他事项3约定：“水电……，（乙方）上交甲方12%的管理费（含税）除此以外，乙方自负盈亏”。被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司上交给被告（反诉原告）某公司的12%的管理费中已包含税收，原告（反诉被告）樊某、李某提交的结算单中12%的管理费及其他应扣除款项双方已经扣除。被告（反诉原告）某公司再主张工程水电费及税金应由被反诉人承担，既没有事实、法律依据又不符合双方合同约定，其请求不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司付给原告（反诉被告）樊某、李某工程款共计1177982元（其中包括工程保修金124770元）及利息（利率按年利率6.65%，其中自2011年1月28日起至2013年1月27日止以1053212元为本金计息；自2013年1月28日起至本判决生效之日止以1177982元为本金计息），于本判决生效后三日内付清；二、被告（反诉原告）某建设集团有限公司在未付清工程款的范围内对上述款项承担支付责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回反诉原告（本诉被告）某建设集团有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费15401元，财产保全费5000元，由被告（反诉被告）某建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费8088元由被告（反诉原告）某建筑安装工程有限公司负担。宣判后，上诉人樊某、李某不服，提起上诉，请求二审法院1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判某建设集团有限公司、某建筑劳务公司共同给付上诉人工程款共计1177982元（其中包括工程保修金124770元）及利息（利率按年利率6.65%，其中自2010年9月30日至2012年9月29日以1053212元为本金计息；自2012年9月30日起至还清之日止以1177982元为本金计息）；依法改判某建设集团有限公司与某建筑劳务公司对第1项上诉请求互负连带责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、某建设集团有限公司应当对二上诉人承担直接付款责任。一审法院认定二被上诉人之间的劳务分包合同是有效合同，属于认定事实错误，该合同应当是无效合同。某建设集团有限公司是将金乡九星花园D区的建设工程整体转包给了某建筑劳务公司，违反了其与发包方建设工程施工合同中关于禁止转包的约定。该公司作为转包人，应当向上诉�承担直接付款责任。二被上诉人与二上诉人共同结算工程款，并在结算单上签字，此后某建设集团有限公司也向上诉人支付了60万元的工程款，这足以说明某建设集团有限公司不仅认可承担付款责任，而且已经开始实际履行支付工程款的责任。二、二被上诉人应当对涉案工程款承担连带责任。二上诉人作为实际施工人，可以向转包人和分包人主张权利，请求转包人和分包人支付工程坐，二被上诉人均应当对拖欠的工程款承担直接清偿责任。三、一审判决对于利息起算时间认定错误。涉案工程2010年9月交付使用，本案利息应当从2010年9月30日计算。被上诉人某建筑安装有限公司答辩称：上诉人上诉理由不能成立，就本案上诉情况，被上诉人人也已向济宁市中级人民法院寄送过上诉材料，但因种种原因，没有履行交纳上诉费义务，所以没有实际上诉，但我方对�审法院判决是不服的。本案一审判决依据的2011年1月27日所谓的结算单，但该结算单明显违背客观事实，在结算单第一项记载的总面积56600是与客观事实不符的，上诉人施工的是在扣除3号、4号楼后的施工内容，上诉人的实际施工面积为49708平方。同时，第一项中表明的每平方115元没有任何法律依据，同时在该结算单中的第七项保证金，上诉人没有向答辩人交纳过。第八项表明4万元管理费不应当再予以支付，因为管理费是上诉人应当交纳的，第九项施工方让出工程已完成工程款没有任何依据，至于一审判决适用法律问题，我方认为一审法院适用法律正确，但对事实认定是错误的。我方的意见是将本案发回重审。被上诉人某建筑劳务公司未到庭答辩。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人某建设集团有限公司主�，其与上诉人樊某、李某没有合同关系，无结算的必要，结算单是在其工作人被胁迫、公章被抢夺的情况下形成的，并主张其工作人员多次向金乡县公安局第二派出所报警，但是2012年4月19日，金乡县公安局第二派出所报警出具证明，内容为：“以查询，我所未查到某建筑安装工程有限公司于2011年1月26日、2011年1月30日关于印章被抢夺的三次报警记录。”被上诉人某建设集团有限公司主张其除向金乡县公安局第二派出所报警外，还向金乡县公安局110指挥中心多次报警。虽然某建设集团有限公司不能直接调取110指挥中心的接警记录，但是其提供其员工用以拨打110的通话记录则不存在事实上的障碍，但是某建设集团有限公司并未向法院提交通话记录证明其曾经向110指挥中心报警的事实。虽然某建设集团有限公司于2011年1月31日在《山东商报》刊登了公章被抢及公章作废的�明，并称自2011年1月25日起被抢公章停止使用，但是2011年1月31日该公司向金乡九星公司借款200万元，借条上仍然加盖了其在《山东商报》声明停止使用的“某建筑安装工程有限公司山东分公司”的印章，显然与在报纸上的声明与其实际行为相矛盾。故某建设集团有限公司关于三方结算单并非其真实意思表示的主张，因证据不足，本院不予采纳。某建设集团有限公司与樊某、李某没有合同关系，按照合同约定，其没直接向被上诉人付款的义务，根据最高人民法院的司法解释，其仅在欠付某建筑劳务有限公司工程款数额内，与某建筑劳务有限公司承担连带付款责任。被上诉人某建筑劳务有限公司与上诉人之间有施工协议，其负有向被上诉人直接付款的义务，故其关于应由上诉人某建设集团有限公司直接向被上诉人付款的上诉请求，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。关于工程款利息起算时间的问题。二上诉人与某建筑劳务有限公司的合同并未约定明确的付款时间，但是直到2011年1月27日签订结算协议前，某建筑劳务有限公司欠付二上诉人工程款的数额才确定，自此时起某建筑劳务有限公司应当及时向二上诉人支付工程款。该公司未及时履行付款义务，故应当向二上诉人支付利息。综上，一审判决并无不当，依法应予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15402元，由上诉人樊某、李某负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 艳 真审 判 员 周 英 杰代理审判员 许 贵 梅二〇一六年七月七日书 记 员 李梦�