福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0681民初439号
原告温祥禄，男，1968年4月30日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人白宝聪，福建明证律师事务所律师。
委托代理人郑跃川，福建明证律师事务所实习律师。
被告漳州开发区新城房地产有限公司，住所地招商局中银漳州经济开发区内。组织机构代码：63390918-5。
法定代表人许志坚，董事长。
委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。
委托代理人许卓刚，男，汉族，系被告公司职员，住漳州市漳州开发区。
被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码：69303950-5。
法定代表人马立富，总经理。
原告温祥禄诉被告漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“新城公司”）、被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”）商品房预约合同纠纷一案，本院2014年1月27日受理后，于2015年5月20日作出（2014）龙民初字第603号民事判决书，温祥禄不服提起上诉，漳州市中级人民法院于2015年11月11日作出（2015）漳民终字第1640号民事裁定书：撤销本院（2014）龙民初字第603号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人白宝聪，被告新城公司委托代理人刘永平到庭参加诉讼，被告鸿隆兴公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温祥禄诉称，2011年7月11日两被告签订了一份《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》和《补充协议书》，约定由被告鸿隆兴公司包销被告新城公司所开发的“新城海世界”楼盘8、9、10#楼。被告鸿隆兴公司在被告新城公司售楼处销售中心开展售房的策划、营销、广告宣传等工作，并销售楼房。2012年5月间，原告前往售楼部销售中心看房并协商购房事宜，确定认购了9#楼1905室套房（建筑面积134.47平方米），并当场用现金交付了购房定金10万元。后于2012年5月30日至被告售楼处签订正式商品房买卖合同（合同及各类交款票据包括定金都在被告公司），并按照被告的销售业务员测算缴纳了扣除银行按揭贷款62万元外的其他各类款项。即首付款178092元和各类办证费用（详见被告业务员所出具的《客户成交明细》）。因当天缴纳了11.5万元现金，按照被告销售业务员测算，原告再通过被告的POS机分别刷卡86441元和印花税390元，原告共交纳购房款及各类税费合计301831元（含之前10万元定金）。上述款项缴纳后，要求等待银行报批按揭贷款。后被告以包销问题发生纠纷拖延未交房或办理按揭手续。原告认购了被告所开发的9#1905室商品房，并按约定交纳了定金10万元、购房首付款178092元和各类办证税费，认购合同合法有效。两被告作为该商品房的开发商和包销商，应承担继续履行商品房买卖义务而未履行。行为明显构成违约，依法应承担违约责任。请求判令：1、被告继续履行合同、办理银行按揭贷款，并将“新城海世界”9#楼1905室商品房交付原告执掌使用；2、二被告共同连带双倍返还购房定金20万元，诉讼费用由二被告承担。经本院释明后，原告2016年4月6日变更诉讼请求为判令：1、解除与被告新城公司所订立的9#1905室商品房预约合同；2、二被告共同连带双倍返还购房定金20万元；3、二被告返还原告购房款201831元（已扣除定金10万元）及利息，利息损失自2012年5月30日起至款项实际还清之日止按中国人民银行同类同期贷款基准利率1.3倍计算；4、本案诉讼费由二被告承担。
被告新城公司辩称，其一，原告在原审中的诉讼请求和变更后的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原告主张其缴纳了除银行按揭贷款62万元外的其他各类款项等诉称没有依据，新城公司并没有收取现金。且根据正常的交易习惯，开发商不可能当场收取现金。对原告在发回重审时提供的POS机刷卡单据及银行转账凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据并不能证明原告已付款的事实。原告提供的两张《漳州开发区新城房地产有限公司收款收据》，答辩人公司查无此收据，即使印章确属新城公司印章，原告诉求也不成立。根据原告诉称，首付款应为178092元，原告也仅缴纳86441元及印花税390元，其余款项并未缴纳。同时，根据原告自己提交的所谓客户成交明细，自相矛盾。上面载明新城公司具体交款账户，原告没有证据证明其将款项交入新城公司的账户。从本案现有所有证据来看，也没有定金性质款项或是相关约定。原告没有交款，无权向被告主张承担双倍返还定金、已付购房款及相应利息；其二，被告新城公司对原告与被告鸿隆兴公司的交易完全不知情，不同意也不予认可。原告、被告鸿隆兴公司在本案起诉前从未就本案相关情况向被告新城公司提出过任何主张、提示或告知或确认请求。被告鸿隆兴公司无权以自己的名义对外办理销售。原告也不能将款项直接支付他人。如原告提交的证据属实，则被告鸿隆兴公司的行为是非法虚假营销行为，并有意欺诈原告，应由行为人自行承担责任，与被告新城公司无关。请求驳回原告对新城公司的全部诉讼请求，诉讼费由原告承担。
被告鸿隆兴公司未在开庭前提出书面答辩意见。
原告温祥禄为证明其主张，提交以下证据：1、《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及《补充协议书》，证明被告新城公司与被告鸿隆兴公司签约由被告鸿隆兴公司包销新城海世界楼盘；2、通知书、解除合同通知书、回复函，证明两被告曾因包销楼房产生纠纷；3、两份起诉状，证明两被告发生纠纷诉至龙海市人民法院和漳州市中级人民法院，同时证明被告鸿隆兴公司开展楼房销售的策划、营销和广告宣传等工作，销售楼房确实发售了大量VIP卡客户，收取客户购房款；4、客户成交明细，证明原告于2012年5月30日到被告售楼部签署正式的商品房买卖合同，并按照被告销售业务员测算缴交了扣除银行按揭贷款62万元外的其他各类款项；5、两份收款收据，证明原告通过被告POS机分别刷卡86441元和印花税390元，交清了除按揭贷款外的所有款项；6、证明一份，证明原告已缴纳除银行按揭款外的各项款项，包括定金10万元、首付178092元和各类办证费用。并于2012年5月30日签署了正式的商品房买卖合同；7、内资企业登记基本情况表，证明未设立“鸿隆兴新城地产物业发展部”；8、房屋权属信息查询结果证明，证明9幢1905号登记的购房人是温祥禄；9、POS刷卡的原始凭证及银行转账凭证，证明原告共刷卡86441元和印花税390元，且该款项均汇入被告新城公司账户。
被告新城公司质证认为证据1-6的证据的真实性、合法性和证明力均不认可，不能证明原告的主张。证据5收款收据，要求对印章真实性进行鉴定，从现有证据看，没有定金性质的款项或约定。证据6无关联性，相反说明了款项并非新城公司所收取，被告鸿隆兴公司无权办理销售和收取款项。且可以看出该成交明细记载错误，该份明细表落款日期为5月30日，而缴交日期为5月31日明显违反常理，同时该明细表非正规交款凭证，不能作为交款依据；对证据7不认可；对证据8表面真实性没有异议，房屋买卖合同必须要法定备案或符合规定的备案，根据查询结果，购房人及被告没有根据规定备案，说明本案房屋尚未成交；对证据9POS机刷卡的原始单据已经模糊不清，对其真实性不予认可，银行交易明细只能显示原告缴交47000元，其余10000元及温爱娇的1.9万元与本案并无关联性。
被告新城公司提交一份（2012）闽漳佳证内字第3758号公证书，证明新城公司对鸿隆兴公司的行为没有授权，也不知情，因鸿隆兴公司违约，新城公司已通过寄送《解除合同通知书》的方式与其解除了合同关系。
原告温祥禄质证认为，对真实性没有意见。从这份公证书可以看出，两被告公司存在合作关系，因包销商存在违约新城公司才要解除。
原审中依被告新城公司申请，本院依法委托福建历思司法鉴定所对两份收款收据中“漳州开发区新城房地产有限公司发票专用章”真实性进行鉴定，该鉴定所作出闽历思司鉴所（2015）文鉴字第22号鉴定意见，该印章印文与被告新城公司所盖印章印文样本和取自税务机关的印章印文样本是出自同一枚印章所盖印。
原告对该鉴定报告没有意见。被告新城公司认为其未收到任何款项。即使印鉴属实，也不能证实原告已经交付款项。
重审中本院依职权向漳州招商局经济技术开发区房地产交易与办证中心调查诉争房屋9幢1905号房屋权属登记备案情况，结果为：漳州开发区招商大道36号新城购物广场9幢1905吉安帕房，2016年1月6日商品房合同注销。
对原、被告提交的证据，本院认为，对原告提供的证据1《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及《补充协议书》复印件的真实性，虽新城公司不予认可，但漳州市中级人民法院发生法律效力的（2013）漳民初字第254号民事判决书已确认前述协议的真实性，因此本院对该协议书内容的真实性予以确认，该协议书约定的商品房包销内容与本案有关联，故其关联性本院亦予确认。证据2通知书、解除合同通知书、回复函，同理本院不予确认其真实性。证据3起诉状内容仅为一方主张，不能以此证明相关案件事实，且新城公司并不予认可，故本院不予采纳作为本案证据。证据4客户成交明细，因该份证据并没有被告新城公司或被告鸿隆兴公司的盖章亦无相关人员的签字确认，且根据庭审中原告的陈述，该明细单系5月30日出具给原告，可明细单中却显示5月31日缴交115000元，二者相互矛盾，故本院对该客户成交明细的真实性不予确认；对证据5收款收据，经鉴定，印章印文系被告新城公司发票章，可证明原告交款的事实，且结合证据9可以得出原告支付被告购房款86441元和印花税390元的事实；对证据6因原告提交的证据仅能证明其有缴交购房款86441元和印花税390元，并没有其他证据予以佐证原告共计缴交购房款301831元且亦没有证据证明原告缴交的购房款中包括定金10万元，故本院对该份证据不予采纳；证据7与本案并无关联，本院不予采纳作为本案证据。证据8系漳州招商局经济技术开发区房地产交易与办证中心所出具，该房屋权属信息查询结果与本院2016年3月29日依职权向该中心调取的证明内容不一致，可以得出2014年3月19日时系统显示漳州开发区招商大道36号新城购物广场9幢1905室购房人是温祥禄，但未备案。至2016年3月29日时该诉争房屋已注销备案，产权归属开发商即被告。对被告新城公司提供的邮寄《解除合同通知书》的公证书，原告未对该公证书的真实性提出异议，该公证书可证明被告新城公司邮寄《解除合同通知书》的事实。对福建历思司法鉴定所的鉴定报告，被告新城公司未对该鉴定报告结论提出相反的证据，原告对该鉴定报告亦予认可，本院确认其真实性并确认其证明力。
经庭审举证、质证并认证，本院对本案主要事实可作如下认定：2011年7月11日，被告新城公司与被告鸿隆兴公司签订了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》和《补充协议书》，其中约定：新城公司开发的位于漳州开发区招商大道36号的“新城·海世界”8、9、10#楼（总建筑面积约60000㎡）的所有房屋由鸿隆兴公司投资包销，包销期间内由鸿隆兴公司依法自主负责安排销售，不得再自行委托第三方销售，包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元，约定分六期付清，无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务。新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由鸿隆兴公司依法依规自主完成销售。销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入新城公司销售专管账户。包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，被告新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场（即新城海世界）9#楼《商品房预售许可证》。2012年5月30日，原告欲向被告新城公司购买商品房9#楼1905室套房，原告为此支付部分购房款86441元和390元。被告鸿隆兴公司出具了两份盖有“漳州开发区新城房地产有限公司发票专用章”的收款收据给原告收执。
另查明，2012年12月11日被告新城公司以被告鸿隆兴公司构成违约为由向其邮寄《解除合同通知书》。
本案的争议焦点为：原告与被告新城公司之间系商品房预约合同关系还是商品房买卖合同关系。
本院认为，本案中原告与被告新城公司之间系商品房预约合同关系。其一，原告与被告鸿隆兴公司约定向其购买被告新城公司开发的商品房9#楼1905室，虽原告支付部分购房款，但双方并未签订任何书面协议，也未对商品房的基本情况、销售方式、价款、交房时间和条件、违约责任等内容进行约定，因此本案并不具备商品房买卖合同的实质要件；其二，原告向被告缴交部分购房款86831元的行为可视为原告向被告鸿隆兴公司认购诉争房屋，该部分购房款可视为购房预定金，因双方之间并未就进一步签订正式商品房买卖合同进行协商，故原告该认购行为不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的将商品房认购行为视为商品房买卖合同所必须具备的条件。综上，本案中双方之间仅有认购商品房的合意，但并未就签订正式商品房进行磋商，故原告与被告新城公司之间成立商品房预约合同关系。同时因本案被告鸿隆兴公司系以被告新城公司名义售房，双方之间的包销合同关系已经法院生效判决确认。又因包销关系与委托代理最相类似，在确定合同责任时，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。故被告鸿隆兴公司与被告新城公司是代理人与被代理人的关系。本案诉争商品房认购行为发生在被告鸿隆兴公司与被告新城公司包销期间，且早于被告新城公司向被告鸿隆兴公司发出单方解除合同通知的日期。原告有足够理由相信其通过包销人被告鸿隆兴公司认购诉争房屋的行为，即视为与被告新城公司认购房屋。
综上所述，本院认为，原告通过包销人被告鸿隆兴公司认购诉争房屋的行为，应视为原告与被告新城公司成立商品房预约合同关系。预约合同对双方当事人均有约束力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在无悖于公平原则情况下磋商不成的或因不可归责于双方当事人的原因未能订立正式商品房买卖合同的，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金返还，鉴于本案原、被告双方均无法举证证明无法按期签订正式的商品房买卖合同的原因，据此应合理推定为磋商未成，故原告要求解除双方之间的商品房预约合同，于法有据，本院予以支持。同时因原告并不能举证证明可归责于被告原因导致正式商品房买卖合同未能签订，其要求适用定金罚则的主张，于法无据，本院不予支持。原告主张返还购房款201831元及利息，因原告提供的证据仅能证明其已支付的购房款为86831元，故被告仅需返还原告86831元。同时因本案正式商品房买卖合同未能签订的原因并未在于被告，原告主张利息损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告温祥禄与被告漳州开发区新城房地产有限公司订立的购买新城海世界（即新城购物广场）9#楼1905室房屋的商品房预约合同。
二、被告漳州开发区新城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告温祥禄86831元。
三、驳回原告温祥禄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费12000元，由原告温祥禄承担4300元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司承担7700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 徐向东
审 判 员 吴晶晶
人民陪审员 刘小燕
二〇一六年五月三十日
书 记 员 郭天祥
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。