广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0604刑初124号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人黄某甲，男，汉族，初中文化，佛山市禅城区逗咪制衣厂经营者，住广东省清远市清新县，公民身份号码×××8914。2015年8月6日因本案被佛山市公安局禅城分局羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人何海有，广东国慧律师事务所律师。
被告人刘某甲，女，汉族，初中文化，住广东省廉江市，公民身份号码×××5127。2015年8月6日因本案被佛山市公安局禅城分局羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，同年12月3日被取保候审。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2016]118号起诉书指控被告人黄某甲、刘某甲犯假冒注册商标罪，于2016年2月22日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员温某出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人何海有、被告人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年3月13日，被告人黄某甲在佛山市禅城区祖庙街道东升村杨一工业区投资设立佛山市禅城区逗咪制衣厂（个体工商户），聘请工人进行服装加工生产。被告人黄某甲负责工厂的全面管理，被告人刘某甲负责管理车间制衣工作。2015年6月，被告人黄某甲、刘某甲接受他人的加工委托，未经商标注册权人的许可授权，为他人加工生产假冒注册商标“
”、“
”、“
”、“
”、“
”的运动服装。2015年8月6日，民警在该工厂抓获被告人黄某甲、刘某甲，在工厂内查获印有“
”、“
”、“
”标识的童服上衣1172件、长裤1857件，印有
标识的童服上衣1376件、长裤1716件。
另查明，注册商标“
”（注册号3336263）、“
”（注册号169865）、“
”（注册号3921767）的注册人是阿迪达斯有限公司，其中“
”、“
”商标的核定使用商品类别为第25类，核定使用范围为“……服装、运动衫……”等；“
”商标的核定使用商品类别为第53类，核定使用范围为“衣服、运动和娱乐穿的外套……”等。注册商标“
”（注册号4581865）、“
”（注册号855786）的注册人是耐克国际有限公司，核定使用商品类别均为第25类，核定使用范围均为“服装……”等。上述商标均在注册有效期限或者续展注册有效期限内。
经比对，本案中查获的侵权产品上使用的商标标识分别与上述注册商标相同。佛山市公安局禅城分局委托佛山市禅城区价格认证中心对上述查扣的服装进行鉴定。佛山市禅城区价格认证中心出具了涉案财物价格鉴定结论书，其中将印有
标识的童服上衣1376件误计为1736件。根据该价格鉴定结论所确定的被侵权产品的市场零售中间价，本案中查扣的上述假冒注册商标服装价值为人民币2010071元。
上述事实，被告人黄某甲、刘某甲在开庭审理过程中无异议，并有商标注册证、注册商标变更证明和核准续展注册证明，搜查笔录，扣押笔录、扣押物品清单和物证照片，被害单位鉴定证明和无授权证明，涉案财产价格鉴定结论书，佛山市禅城区逗咪制衣厂营业执照，情况说明，抓获经过，证人刘某乙、梁某、潘某、陈某乙、黄某乙、王某的证言及辨认笔录，被告人黄某甲、刘某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
被告人黄某甲的辩护人、被告人刘某甲在庭审中提供了在市场上购买假冒上述注册商标服装的购买单据和服装实物，拟证明与涉案产品款式相似、质量和做工相近的产品在市场上的实际销售价格在20-30元之间，或者不超过60元。
另，民警于2015年8月6日在上述工厂还查获了印有注册商标“
”的童服上衣600件、长裤560件。经佛山市禅城区价格认证中心进行鉴定，该批服装的价值为人民币1190720元。经查，注册商标“
”（注册号213407）的注册人为拉科斯特股份有限公司，核定使用商品类别为第18类，核定商品使用范围为“旅行包、运动包、皮箱”。假冒注册商标罪是指行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。其中“同一种商品”的认定，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的解释，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。因“
”注册商标核定使用的商品与本案被告人生产的商品不属同一种商品，本院在庭后向公诉机关发送补充侦查函，建议公诉机关针对该注册商标或者相关注册商标的注册核准情况进行补充侦查。因公诉机关未能提交可以采用的证据，本院对公诉机关关于被告人加工生产印有注册商标“
”的童服上衣600件、长裤560件的行为构成假冒注册商标罪的指控，不予认定。
对于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院审查后论述如下：
一、关于被告人黄某甲的辩护人认为本案应当按照被告人的违法所得认定犯罪数额的问题。本案中的违法所得是指被告人加工涉案服装的获利数额。但被告人加工涉案产品取得或者应当取得的加工费数额，仅有被告人黄某甲一人的供述，没有其他证据予以印证，无法予以确认，因此无法认定本案的违法所得。故对辩护人的这一辩护意见本院不予采纳。
二、被告人黄某甲及辩护人、被告人刘某甲认为本案被查获产品的鉴定价格过高的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，没有证据证明假冒服装的实际售价或者标价，被告人和辩护人对此也未能举证，本案不能根据被告人、辩护人提供的材料推定该刑事诉讼事实。按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额是法定的唯一依据，对价格鉴定结论应予采信。同时，本案量刑时应当考虑被侵权产品正品价格与假冒产品销售价格之间存在显著差异的实际情况。
三、被告人的行为是否构成单位犯罪的问题。《中华人民共和国刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”按照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，单位犯罪所指的“公司、企业”系国有、集体所有的公司企业，以及合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业。被告人黄某甲经营的佛山市禅城区逗咪制衣厂性质为个体工商户，不具有法人资格，不符合单位犯罪的主体要件，因此，两被告人以该制衣厂的名义实施的犯罪行为并不构成单位犯罪。辩护人的这一辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某甲、刘某甲为谋取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额达人民币2010071元，其行为已构成假冒注册商标罪，并属于情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人黄某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某甲、刘某甲归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人以被告人黄某甲认罪态度较好为由请求从轻处罚、并请求适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人黄某甲三年以上至四年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见成立，本院予以采纳；建议判处被告人刘某甲三年以上至四年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见，因未充分考量被告人刘某甲系从犯的量刑情节，量刑过重，本院不予采纳。鉴于被告人黄某甲、刘某甲确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其可以宣告缓刑。对公安机关查获扣押的假冒注册商标的商品依法予以没收、销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币80000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）
二、被告人刘某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）
三、对扣押的假冒“
”、“
”、“
”注册商标的童服上衣1172件、长裤1857件、假冒
注册商标的童服上衣1376件、长裤1716件予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈英姿
人民陪审员 苏俐华
人民陪审员 李健莹
二〇一六年五月十六日
书 记 员 李宝莹
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。