江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终951号
上诉人（原审被告）：淮安市C.E剑桥外语培训中心。
负责人：梁维平，该培训中心校长。
委托诉讼代理人：陈树茂，江苏吴非律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡婷婷。
委托诉讼代理人：张欧，淮安市清江浦区和平法律服务所法律工作者。
上诉人淮安市C.E剑桥外语培训中心（以下简称培训中心）因与被上诉人蔡婷婷劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈树茂、被上诉人的委托诉讼代理人张欧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮安市C.E剑桥外语培训中心上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：被上诉人原为上诉人的员工，因上诉人与被上诉人的劳动合同于2016年8月31日到期，被上诉人因多年考核不合格，且无意与上诉人续签劳动合同，故上诉人依法与被上诉人终止了劳动合同。被上诉人依法不应当支付经济补偿金。上诉人从未安排被上诉人加班，被上诉人也未举证证明存在加班的事实，一审判决上诉人支付加班费，没有事实和法律依据。此外，一审判决上诉人向被上诉人支付代通知金，不仅属于程序违法，且无法律依据。
蔡婷婷辩称，1、被上诉人于2008年5月27日至上诉人处上班，从事业余英语培训，截止2016年9月29日，上诉人无故解除劳动关系，并且当日向我送达通知书，责令当天下午办理相关手续，根据法律规定，用人单位如果认为上诉人不能胜任此工作，应当提前一个月书面通知，否则将支付一个月的代通知金，一审法院认定上诉人支付被上诉人代通知金，适用法律正确。2、关于加班费，被上诉人在上诉人处从事的是业余英语培训，上班时间主要是在学生放学后，或者双休日节假日。从上班的时间上看，被上诉人存在加班的情形，且一审法院责令上诉人提供被上诉人上班的相关考勤表，而上诉人并没有提供相关证据证明被上诉人不存在加班的事实，一审法院酌定上诉人支付被上诉人加班费5000元并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，请求维持。
蔡婷婷向一审法院起诉请求：2008年5月，原告到被告单位工作。原告工作认真负责、自觉遵守被告单位各项规章制度，2016年9月29日，被告无故解除与原告的劳动合同关系，被告行为严重违反程序规定，给原告造成重大损失。现请求判令被告：1、支付经济补偿金30968元；2、支付代通知金3871元；3、加班工资74048元。
一审法院认定事实：被告培训中心是依法成立的民办非企业单位，从事以业余办学形式开展英语培训业务。2008年5月27日，原告蔡婷婷到被告单位工作。双方签订了劳动合同。合同约定：期限自2008年5月16日至2009年7月15日止，执行每周平均40小时工作制，乙方工作时间基本在周三到周日、寒假。正常周一、周二休息，有值班、暑期及招生期间休息时间另行调整。甲方（被告）根据乙方（原告）工作岗位及工作绩效，按甲方薪酬制度确定劳动报酬，甲方保证乙方在工作时间内提供正常劳动的报酬不低于当地最低工资标准。乙方待岗、内部退养或经考核不能胜任原岗位工作的双方可以协商变更劳动合同或相关附件。乙方有下列情况之一的甲方可以依法解除本合同：1在试用期被证明不符合录用条件的；2严重违反劳动纪律或甲方的规章制度的；3严重失职、徇私舞弊，造成甲方重大损失的；4泄露甲方商业秘密，给甲方造成重大损失的；5乙方违反本合同，给甲方造成其他重大损失或恶劣影响的；6被劳动教养或被依法追究刑事责任的；7法律、法规规定的其他情形。此后，双方再次续签劳动合同，期限至2016年8月31日止。原告在工作期间，被告依法为原告办理职工社会保险，原告离岗前一年的月平均工资为3871元，原告工资明细分项组成为基本工资和津贴，不含加班费。
另查：被告单位主要针对小学在校生进行业余培训，生源为小学周边的在校生，学生家长根据被告单位的招生公告进行报名，报名后无需与家长签订协议。被告单位除了日常对学生进行培训外，其在寒、暑假也招生培训。
2016年9月29日，被告向原告发出书面通知，认为原告在多年度考核中，考核结果都不符合要求。现通知你（原告）2016年度不再续约，要求原告于2016年9月29日下午下班前与相关部门及人员办理好工作交接手续。同年10月10日，被告向原告出具解除、终止劳动合同证明书，终止与原告的劳动合同关系。10月13日，原告就工资、经济补偿金向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，11月18日，仲裁委员会下达不审理决定书。
一审法院认为，1、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行义务。如因客观情况发生变化致使劳动合同无法履行的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资后，可以依法解除合同。本案中，被告称原告多次考核不合格，未能提供多次的考核的证据，即使提供一份流失率对比表，也不能说明系原告个人原因导致生源流失，且该流失率对比表无其他相关证据佐证，被告在此情况下，擅自解除与原告的劳动合同，不符合法律规定，故原告要求被告支付经济补偿金30968元（3871元*8）及代通知金3871元请求，法院予以支持。
2、关于加班工资问题。劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告称被告单位一年存在三个学期，暑假期间单独招生、每周仅休息一天，被告对此不予认可，但法院要求被告提供相关的原告考勤记录，被告未能提供，故应当承担举证不能的法律后果，根据双方陈述，被告支付原告的工资组成中不包含加班费，被告也未以其他方式向原告支付过加班费，结合本案实际情况，我院酌定被告支付原告加班费5000元。
一审法院判决：一、被告淮安市C.E剑桥外语培训中心于本判决生效后十日内一次性支付原告蔡婷婷经济补偿金30968元，代通知金3871元，加班费5000元，合计39839元。二、驳回原告蔡婷婷其他诉讼请求。案件受理费10元予以免收。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，蔡婷婷与培训中心的劳动合同于2016年8月31日期满，此后双方均未提出续签劳动合同，但蔡婷婷继续在培训中心上班，培训中心也未反对，故双方形成事实劳动关系。根据《江苏省劳动合同条例》第三十七条第二款的规定，应当视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知。本案中，培训中心于2016年9月29日不再续约的，同年10月10日，出具解除、终止劳动合同证明书，终止劳动合同关系，培训中心的做法不符合法律规定的提前三十日书面通知，应当支付代通知金3871元。
劳动合同终止后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的除外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，支付补偿金的标准按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年支付半个月工资。蔡婷婷的工作时间从2008年5月16日至2016年8月31日共满8年，用人单位应支付经济补偿金30968元（3871元*8）。
用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定支付加班费。被上诉人主张加班工资应提供证据加以证明，由于劳动者相关考勤记录由用人单位掌握，而用人单位无故不提供证据，导致劳动者的加班情况无从查证，用人单位应承担举证不能的不利法律后果。一审法院根据本案的实际情况酌定加班费为5000元并无明显不妥，本院予以确认。
综上所述，上诉人淮安市C.E剑桥外语培训中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条和四十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人淮安市C.E剑桥外语培训中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓明
审判员 张桂林
审判员 孙 洁
二Ο二Ο一七年五月十七日
书记员 唐小捷