宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0206刑初502号
公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
被告人潘雷雷，于四川省犍为县，无业。2004年10月28日因盗窃被宁波市公安局北�区分局行政拘留十日。2006年4月13日因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月25日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人叶华盈，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。
宁波市北仑区人民检察院以甬仑检公诉刑诉〔2016〕505号起诉书指控被告人潘雷雷犯诈骗罪，于2016年7月6日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。宁波市北仑区人民检察院指派检察员陈思出庭支持公诉，被告人潘雷雷及其辩护人叶华盈到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年1月至3月，被告人潘雷雷谎称其是宁波市海天塑机公司的采购经理，以该公�需要采购松香水和稀释剂为由，采用签订虚假采购意向书、使用虚假的海天塑机公司公章等手段，以收取保证金、产品检验报告费、业务介绍费的名义，骗取被害人蔡某人民币共计63600元，骗取被害人杨某人民币共计50000元。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了被害人陈述、证人证言等相应的证据。公诉机关认为，被告人潘雷雷以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为应以诈骗罪追究刑事责任。现提请本院依法予以判处。
被告人潘雷雷辩称，其仅骗取蔡某人民币43600元，对起诉书指控的其他事实没有异议。
被告人潘雷雷的辩护人提出以下辩护意见：第一，潘雷雷的犯罪行为，完全符合合同诈骗罪中“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”情形，应按合同诈骗罪定罪处罚。第二�起诉书指控被告人潘雷雷骗取被害人蔡某人民币63600元，其中2万元现金交付的事实证据不足，基于存疑有利于被告的原则，应就低认定为43600元。综上，建议法庭以合同诈骗罪对被告人潘雷雷在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚。
经审理查明：
2016年1月至同年3月，被告人潘雷雷谎称其系“宁波海天塑机股份有限公司”的采购经理，以其公司要采购松香水和稀释剂为由，使用伪造的印章与被害人蔡某、杨某签订虚构的“采购意向书”，并以收取保证金、产品检验费、生意介绍费等名义，骗取被害人蔡某和张某夫妇共计人民币63600元，骗取被害人杨某共计人民币50000元。
2016年3月25日，民警根据线索在宁波市镇海区蛟川街道五里牌村201号壹圆宾馆102房间抓获被告人潘雷雷。
证明上述事实的证据有：
1.被害人蔡某的陈述：其和妻子张某在一家化工公司做业务员，主要做松香水等化工产品。潘雷雷是老乡，也是其侄子邹某的同学。潘雷雷声称自己是宁波海天公司的采购经理，有生意可以和其合作。2015年12月，潘雷雷与其、其妻子、侄子见面，称海天公司需要一批松香水和稀释剂，让其供货并谈好了价格。2016年1月，潘雷雷给了其4份采购意向书，其中2份采购意向书上甲方处盖了“宁波海天塑机股份有限公司”的章，还有2份采购意向书上甲方处签了“潘雷雷”的名字。盖章的采购意向书上松香水和稀释剂的采购价格，与签名的采购意向书上的价格不一样，潘雷雷称是他用来拿回扣的。2016年1月24日，潘雷雷给其打电话，称公司规定做松香水生意要先交1万元保证金。因为是侄子介绍的，其比较相信，就于当天向潘雷雷工商银行卡上汇了1万元。2016年1月28日，潘雷雷要求其交2.3万元的稀释剂�证金，并让其在之前的4份采购意向书上签了字。当天，其向潘雷雷的银行卡上汇了2.3万元。之后潘雷雷一直没有让其供货。2016年2月初，潘雷雷告诉其海天公司要增加松香水的采购，让其再交2万元保证金。当天，其和妻子、邹某到北仑小港街道江南中路32号海天公司门口，其当面交给潘雷雷2万元，潘雷雷给其一张收取2万元保证金的收款证明。2016年2月22日，潘雷雷又让其汇了1万元保证金。2016年2月26日，潘雷雷和其在邹某家见面，收走了那张2万元保证金的收款证明，又给了其一张3万元的保证金收款证明，证明上盖有海天公司的章，并让其于3月3日到海天公司签合同。其告诉潘雷雷稀释剂生意不做了，就只做松香水生意。之后潘雷雷就让邹某把稀释剂的生意介绍给上海人，并让其妻子通过微信又转账600元，说是给产品办检验报告。到了3月3日，其准备去签合同，但潘雷雷以各种理由推脱，其要求退钱，后来潘雷雷手机就关机了。2016年3月23日，其去海天公司询问，才得知被骗。其一共被骗了6.36万元。
2.被害人张某的陈述：潘雷雷自称是海天塑机公司的采购经理，要和其、其丈夫蔡某做松香水、稀释剂的生意并让其和蔡某先交保证金。第一次汇钱是2016年1月24日，其和蔡某通过银行ATM机汇给潘雷雷1万元。第二次是1月28日，其和蔡某又汇给潘雷雷2.3万元。第三次是2016年2月初，其和蔡某一起在海天公司门口当面给了潘雷雷2万元现金，当时邹某也在场。第四次是2月22日，其和蔡某汇给潘雷雷1万元。第五次是2月27日，潘雷雷称要给产品办检测报告，让其用手机微信汇给他600元检测费。
3.采购意向书复印件：证明被告人潘雷雷虚构事实，欺骗被害人蔡某签订采购意向书的事实。
4.收款证明复印件：证明被告�潘雷雷假冒“宁波海天塑机股份有限公司”名义向被害人蔡某出具了收款证明1份，收取松香水采购保证金人民币3万元的事实。
5.中国工商银行自动柜员机客户凭条复印件：证明被害人蔡某、张某多次向被告人潘雷雷银行账户汇款共计人民币4.3万元的事实。
6.宁波市公安司法鉴定中心的文件检验鉴定书：证明经鉴定，涉案采购意向书上“潘雷雷”签名与讯问笔录上“潘雷雷”签名是同一人所写的事实。
7.微信截图：证明被害人张某于2016年2月27日通过手机微信转账给被告人潘雷雷（手机号码182××××9485）人民币600元的事实。
8.被害人杨某的陈述：其是上海应飞化工材料有限公司的销售经理。2016年2月27日，经邹某介绍，其与一个自称是宁波海天塑机公司采购经理的潘雷雷见面谈生意，双方就稀释剂的销售价格达成一致，当时邹某�在场。同年2月29日，潘雷雷和邹某一起到上海嘉定区佳美路化轻仓库，潘雷雷说是来看应飞公司的规模，并提出要2万元作为做生意的介绍费，其当时就给了他2万元现金，并让他写了收条，接着其接待潘雷雷吃喝玩乐又花了1万多元。同年3月1日，其和潘雷雷口头承诺了这个生意，潘雷雷先让其交1万元保证金给他。于是其叫朋友张校给潘雷雷银行账户转了1万元。同年3月2日，其和潘雷雷约好到宁波签了1份采购意向书，潘雷雷承诺海天公司每个月平均向其公司采购30吨左右的稀释剂，要其交3万元保证金。同年3月15日，其让侄子杨简熙给潘雷雷银行账户转了2万元。后来潘雷雷让其备货并送到宁波海天塑机公司，其称没签正式合同不能送货，潘雷雷就让其于3月23日到宁波签合同。同年3月23日，其联系潘雷雷，发现他手机已经关机。之后其碰到蔡某等人，才得知受骗。其一共被骗了5万元。
9.采购意向书复印件：证明被告人潘雷雷虚构事实，欺骗被害人杨某签订采购意向书的事实。
10.收条复印件：证明被告人潘雷雷向被害人杨某出具了收条1份，收取人民币2万元的事实。
11.证人邹某的证言：2015年10月，小学同学潘雷雷（手机号码182××××9485和186××××3121）骗其是海天塑机公司的采购经理。同年12月，其姨夫蔡某询问其有没有人采购松香水和稀释剂，其就联系潘雷雷。潘雷雷说海天公司需要这些材料，于是其就把蔡某的电话给了潘雷雷。2016年1月，潘雷雷和蔡某到其家里，潘雷雷把一个公文袋交给蔡某，并称里面是采购意向书，让蔡某看一下。潘雷雷聊了一会儿就走了，蔡某从公文袋里拿出4份采购意向书，2份盖有“宁波海天塑机股份有限公司”的章，2份签着“潘雷雷”的名字。同年1月28日，其带蔡某到海�公司门口，潘雷雷又拿出4份相同内容的采购意向书，让蔡某在这8份采购意向书上签了字。蔡某把其中4份给了潘雷雷，还有4份他自己留着。同年2月初，其开车带着蔡某、张某到海天公司门口，蔡某给了潘雷雷2万元现金，潘雷雷数完钱，给了蔡某一张纸条。后来其听张某说，之后他们又给了潘雷雷1万元保证金，潘雷雷给了他们一张3万元的收款证明，还约定3月份签正式合同。2016年2月20日左右，潘雷雷联系其，问还有没有人要做海天公司稀释剂的生意。其就把上海的朋友杨某介绍给潘雷雷。同年2月底，其和潘雷雷一起去了杨某的化工公司仓库，潘雷雷跟杨某说是海天公司采购部经理，看了杨某稀释剂的样品，并谈了价格。当天杨某安排其和潘雷雷在上海吃喝玩乐，潘雷雷称，杨某给了他2万元。同年3月22日、23日，其姨夫蔡某和杨某先后称联系不上潘雷雷，潘雷雷手机也关机了。
12.辨认笔录及照片：证明被害人蔡某、杨某及证人邹某辨认出被告人潘雷雷系实施诈骗的人的事实。
13.中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单：证明被告人潘雷雷银行账户资金的流转情况。
14.营业执照、公章证明：证明海天塑机集团有限公司的登记情况及该公司的公章印文。
15.海天塑机集团有限公司的情况说明：证明被告人潘雷雷不是该公司员工且从未任职的事实。
16.抓获经过陈述笔录：证明被告人潘雷雷被民警抓获的经过。
17.户籍证明：证明被告人潘雷雷的身份情况。
18.公安行政处罚决定书、劳动教养决定书：证明被告人潘雷雷的违法劣迹情况。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人及辩护人提出的辩解（护）意见，本院综合评判如下：
第一，关于被害人蔡某被骗的金额。经查，被告人潘雷雷骗取蔡某夫妇共计人民币6.36万元的事实，有被害人蔡某、张某的陈述予以证明，其中4.36万元系通过汇款或转账方式交付，有银行凭条、微信截图、银行交易明细等书证印证，其余2万元系当面交付，有证人邹某的证言和盖有“宁波海天塑机股份有限公司”印章的收款证明佐证，足以认定。故起诉书指控的金额无误，证据确实、充分，本院对被告人潘雷雷提出的仅骗取被害人蔡某人民币4.36万元的辩解意见及辩护人提出该部分事实证据不足的辩护意见，不予采纳。
第二，关于本案定性。经查，被告人潘雷雷施骗所用的采购意向书内容不符合合同的法定要件，其非法获取的被害人钱财是所谓的“保证金”、“生意介绍费”、“产品检验费”，并非合同标的物或者其他与合同相关的财物，其诈取钱财的行为亦发生在正式合同签订以前，不是在合同签订或履行过程中。因此，被告人潘雷雷的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。综合全案事实，被告人潘雷雷虚构身份，以做生意为诱饵，借收取各种费用为名，骗取被害人钱财的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定罪处罚。故对辩护人提出的被告人构成合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人潘雷雷以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人潘雷雷到案后供述反复，未如实交代罪行，无坦白从轻情节。被告人潘雷雷的违法所得，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘雷雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2019年7月24日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人潘雷雷退赔被害人蔡双、张旭琴人民币63600元，退赔被害人杨玉德人民币50000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 杰
人民陪审员 姚洁琼
人民陪审员 刘 瑜
二〇一六年八月二十四日
代书 记员 张蓓蓓