浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第110号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：颜勇军。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江元鼎会计师事务所有限公司。住所地：浙江省杭州市钱江路**号太和广场*号楼***室。
法定代表人：王黎明，该所所长。
一审第三人：浙江荣成资产评估有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区太和广场*号***室。
法定代表人：王黎霞，该公司总经理。
被申请人及一审第三人的共同委托代理人：颜飚，浙江智仁律师事务所律师。
再审申请人颜勇军为与被申请人浙江元鼎会计师事务所有限公司（以下简称元鼎公司）、一审第三人浙江荣成资产评估有限公司（以下简称荣成公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第3635号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年10月27日作出（2014）浙民申字第688号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。再审申请人颜勇军，被申请人元鼎公司及一审第三人荣成公司的共同委托代理人颜飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上城区人民法院一审查明：2011年9月10日，颜勇军与荣成公司签订了一份无固定期限的劳动合同，约定：合同期自2011年9月1日起至法定或约定的终止合同的条件出现时止。颜勇军从事项目经理工作，月工资为4500元。该合同第十条还约定“暂借元鼎工作，待注会资格确定后劳动关系转入该单位”。颜勇军于2011年9月25日开始在元鼎公司从事审计工作，每月工资均在元鼎公司领取。颜勇军工作期间未享受带薪年休假。2012年12月17日，颜勇军与元鼎公司发生纠纷，经110接警处理，颜勇军向元鼎公司移交笔记本电脑1台。颜勇军在元鼎公司的最后工作日为2012年12月17日，该月工资4500元已领取。2013年1月，颜勇军向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“裁决确认解除劳动关系非法，元鼎公司支付颜勇军双倍经济补偿金22500元，加付50%赔偿金5625元；元鼎公司支付2011年10月25日至2012年9月25日未签订劳动合同的双倍工资的差额82500元；元鼎公司支付颜勇军一个月代通知金7500元；元鼎公司支付颜勇军2012年度未休年休假工资10000元；元鼎公司为颜勇军缴纳2011年9月至2012年12月的社会保险费及颜勇军未能领取失业金损失2884元；元鼎公司支付颜勇军清算业务提成工资并支付已确认的提成工资12000元；元鼎公司支付颜勇军2012年12月份工资7500元。审理中，颜勇军对元鼎公司提供的劳动合同无异议。2013年3月5日，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会作出上劳仲案字（2013）第3号仲裁裁决：1.荣成公司支付给颜勇军未休年休假的工资报酬620.69元；2.荣成公司为颜勇军补缴2011年9月至2012年12月的社会保险；3.驳回颜勇军的其他仲裁申请。颜勇军不服该裁决，于2013年3月6日向一审法院提起本案诉讼，请求：一、确认元鼎公司非法解除劳动关系，应支付2倍经济补偿标准的赔偿金500×1.5×2=22500元，加付50%的赔偿金7500×1.5×50%=5625元；二、元鼎公司应支付2011年10月25日至2012年9月25日期间的2倍工资7500×11=82500元；三、元鼎公司支付2012年未休年休假工资7500／22.5×10×300%=10000元，加付25%赔偿金2500元；四、元鼎公司支付因未缴纳社保造成颜勇军失业损失2884元；五、元鼎公司应支付其已确认的费用报销11794元；六、元鼎公司应支付因未出具解除劳动关系证明造成颜勇军未就业损失15000元。
元鼎公司答辩称：1.颜勇军是与荣成公司签订劳动合同，建立了劳动关系，颜勇军与元鼎公司之间存在工作借用关系。元鼎公司和荣成公司系两个不同的法律主体，仅是工作地点相同，因业务上存在关联，人员互借很频繁。两家公司在网上发布招聘公告，因颜勇军的评估师执业资格有问题，无法从事资产评估项目经理的工作，为留住人才，才约定暂借到元鼎公司从事审计辅助工作，工资由元鼎公司代发。颜勇军至今在深圳联洲会计师事务所有限公司进行注册会计师的登记年检，仍在深圳社保局缴纳社会保险金。根据《中华人民共和国注册会计师法》第二十二条第五款规定，注册会计师不得同时在两个或两个以上会计师事务所执行业务。元鼎公司在颜勇军提供离职证明之前是无法与其建立正式的劳动关系，否则将违反法律禁止性规定和行业管理的禁止性规定。2.2011年9月10日，颜勇军与荣成公司签订劳动合同，约定月工资为4500元，费用报销3000元不能视为工资收入，是对工作费用报销上限的限制。提成工资必须是审计报告上签字的注册会计师才有，颜勇军因职业资格没有转移，不享有此待遇，双方之间没有提成约定。3.2012年12月17日颜勇军向元鼎公司提出离职未被同意，即认为元鼎公司不履约，颜勇军从此离开。荣成公司至今未提出解除劳动合同。4.颜勇军的工作情况特殊，未建立考勤制度，一般是在过年前放一段时间的假期来抵年休假。5.因颜勇军的社保关系至今仍在深圳社保局，其社会保险金正常缴纳，其未办理社保关系转移手续，不存在失业保险损失。6.颜勇军与荣成公司签订的劳动合同第十条的特别约定是后来添加的，原因是荣成公司在年检时发现没有相应的工资发放证明，无法反映出借调关系，故添加了此约定，颜勇军当时是知晓的，在劳动争议仲裁时颜勇军并未对此提出异议。请求驳回颜勇军的诉讼请求。
荣成公司述称：同意元鼎公司的答辩意见。另补充：1.荣成公司与颜勇军签订的劳动合同第十条特别约定是后来添加的，荣成公司年检时发现没有相应的工资发放证明，没有反映出借调关系，所以添加了该特别约定，向管理机关说明情况。该特别约定仅记载在荣成公司保管的合同中，颜勇军当时是知晓的，在劳动争议仲裁时，颜勇军并未对此添加提出异议。2.颜勇军至今未向荣成公司提出解除劳动合同。3.荣成公司作为服务性行业，大门敞开，不可能不让其进门。
审理中，颜勇军对元鼎公司提交的劳动合同第十条双方需要约定的其他事项“暂借元鼎工作，待注会资格确定后劳动关系转入该单位”字迹提出异议，认为是元鼎公司事后添加，并提出申请要求对该字迹的形成时间进行鉴定。一审法院依法委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见该字迹系后添加形成。另查明，元鼎公司和荣成公司的办公地点同在杭州市上城区太和广场8号408室。2006年12月20日双方签订的关于合租办公场地以及相关费用分摊协议第四条中约定“鉴于双方签约的专业人员存在同时持有两种或两种以上的执业资格，为充分利用人力资源，双方一致同意根据实际需要可相互借用专业人员从事各自业务，在借用期间，相关专业人员的工资报酬按照劳动合同约定由使用方支付”。再查明，颜勇军至今仍是深圳市联洲会计师事务所有限公司注册会计师，并进行了注册会计师执业资格的登记年检，仍在深圳市社会保险基金管理局缴纳养老保险和社会保险。
一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方权利义务的协议，劳动合同依法订立，具有法律效力。颜勇军与荣成公司签订的无固定期限的劳动合同，系双方真实意思的表示，合法有效。根据合同约定，颜勇军每月工资为4500元，暂借元鼎公司工作。事实上颜勇军在合同签订后即在元鼎公司工作，元鼎公司也按约定每月发放4500元工资给颜勇军。虽然劳动合同第十条的特别约定系事后添加，但颜勇军在仲裁时并无异议，且在元鼎公司工作长达一年半的期间内也未提出任何异议，表明颜勇军对自己从事的工作性质和内容是知晓的，因此荣成公司应为颜勇军的用人单位，元鼎公司应为颜勇军的用工单位。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。颜勇军享受带薪年休假时间应当自2012年9月1日起算，应由元鼎公司支付未休带薪年休假工资。颜勇军未提供荣成公司和元鼎公司向其提出解除劳动合同关系的相关证据，也未提供元鼎公司违法解除劳动合同的事实依据，故颜勇军要求元鼎公司支付赔偿金及双倍工资的诉讼请求，不予支持。颜勇军至今仍是深圳市联洲会计师事务所有限公司注册会计师，仍在深圳市社会保险基金管理局缴纳养老保险和社会保险，且颜勇军也未提供其非因本人意愿中断就业的证据，故对其要求元鼎公司为其缴纳社会保险及因为缴纳社会保险造成的失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。颜勇军与荣成公司签订的劳动合同中没有关于提成工资的相关约定，颜勇军也未提供相应证据，且其费用报销的请求未经劳动仲裁，故该院对颜勇军要求元鼎公司支付费用报销的诉讼请求不予支持。颜勇军未提供荣成公司及元鼎公司向其提出解除劳动合同关系的相关证据，也未向元鼎公司及荣成公司提出要求解除劳动合同的书面通知，且颜勇军的社会保险至今仍在正常缴纳，不存在所谓的失业状态，故对颜勇军要求元鼎公司支付未就业损失的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条第二款、第十条、第十一条之规定，于2013年11月5日作出（2013）杭上民初字第320号民事判决：一、元鼎公司于判决生效之日起10日内支付给颜勇军未休年休假的工资报酬620.69元。二、驳回颜勇军对元鼎公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，鉴定费3000元，由元鼎公司负担。
颜勇军不服，上诉称：一、一审法院事实认定错误。颜勇军于2011年9月25日入职元鼎公司从事审计工作，双方未签劳动合同，口头约定年薪不低于9万元，每月最低发放7500元，其中造表工资为4500元，另以3000元左右的票据报销作为提成工资。业务提成为业务收入的10%，年终汇算，基本工资加提成工资不低于9万元。2012年12月17日颜勇军与元鼎公司讨论下一年度工作内容时，元鼎公司以不满意颜勇军工作为由要求解除劳动关系，颜勇军要求元鼎公司按劳动法规定进行补偿，元鼎公司以未签订劳动合同没有补偿，要求颜勇军离职。颜勇军扣押工作电脑并报警，在警方劝说下被迫移交电脑。经多次协商无效，元鼎公司于当天下午消除了颜勇军在元鼎公司工作处门禁卡上的识别指纹，造成颜勇军无法进入办公室。颜勇军于2012年12月19日向杭州市劳动监察大队投诉，要求元鼎公司出具解除劳动关系通知书，支付2倍工资，支付补偿金，依法缴纳社保等诉求，元鼎公司因未履行法定义务，颜勇军于2012年12月31日向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。颜勇军与元鼎公司建立了事实劳动关系。另颜勇军有评估师资格，元鼎公司的关联公司荣成公司要求颜勇军挂靠其单位以增强对外宣传规模，在业务投标中取得优势。于是颜勇军与荣成公司制作了一份向评协申请注册所需的劳动合同。因是挂靠合同未正式履行，许多空白的地方未填写，于是元鼎公司向一审法院提交颜勇军与荣成公司签订的劳动合同，在其他约定栏添加了“暂借元鼎工作，待注会资格确定后劳动关系转入该单位”，造成颜勇军是由荣成公司借调到元鼎公司处的假象。一审法院罔顾事实，认定颜勇军与荣成公司签订劳动合同后即借调在元鼎公司工作。一审法院凭颜勇军与荣成公司签订的劳动合同认定颜勇军与荣成公司建立劳动关系，不但不追究元鼎公司的伪造证据责任，反而采信添加篡改的合同条款，造成事实认定上的错误。根据举证责任，用人单位负担证明劳动者入职时间、工作年限的举证责任。根据劳动合同法第十条第二款的规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。故不能以劳动合同签订日作为用工日。元鼎公司并未向一审法院提交颜勇军入职登记表、职工备查名册等证明元鼎公司或者荣成公司用工时间。一审法院认定颜勇军先入职荣成公司后借调元鼎公司事实没有相应的证据证实。二、一审法院适用法律错误。1.一审判决第11页描述“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，颜勇军享受带薪年休假时间应当自2012年9月1日起算……”，显然其理解为“在本单位连续工作满12个月”。人社厅（2009）149号函第一条明确规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上”既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。2.一审判决第11页表述“因此，荣成公司应为颜勇军的用人单位，元鼎公司应为颜勇军的用工单位……”，没有真正理解法律规定劳动关系自用工之日起建立。颜勇军与荣成公司签订的劳动合同并未履行，也未与荣成公司建立劳动关系。如果要认定劳动关系，需要荣成公司提供用工证据。而一审法院单凭劳动合同认定建立劳动关系系适用法律错误。3.颜勇军与荣成公司签订的劳动合同具有法律效力，除元鼎公司添加的内容无效外，双方有权要求对方履行，如果产生争议，也是颜勇军与荣成公司的劳动争议，与本案没有关联性，不能同时审理。4.未休年休假工资应当由荣成公司承担，按一审荣成公司为用人单位，则应当判决由其承担。三、一审法院采信元鼎公司非法证据，排除颜勇军合法证据。1.元鼎公司提交的劳动合同在其他约定栏添加了借调内容。司法鉴定确认系事后添加。颜勇军提交的劳动合同其他约定栏为空白，按照庭审规则应当采信颜勇军的证据。相反一审法院采信元鼎公司事后添加证据，以“颜勇军在元鼎公司工作达一年半之久应该知晓”这种臆断方式认定法律事实是枉法行为。2.颜勇军一审提交的报警和劳动监察投诉记录，二审法院法官审判实务讲座，证明元鼎公司非法解除劳动关系未出具书面通知，一审法院却认定没有关联性错误。3.颜勇军向一审法院提交了社保查询单，证明颜勇军的工作年限，一审法院却不予认定。颜勇军根据人社厅函（2009）149号第二条规定，颜勇军提交的社保查询记录是能证明颜勇军累计工作时间的。四、一审法院举证分配不公，有意偏袒元鼎公司。出具解除劳动合同或劳动关系的证明是用人单位的义务，用人单位不出具解除劳动关系证明，劳动者就无法举证，这些证据属于用人单位掌管，由其提供。五、颜勇军请求的事实与法律依据。1.颜勇军完全胜任本职工作，元鼎公司以工作不满意，要求颜勇军离职没有合法依据及理由，且未提前一个月通知颜勇军，无论从事实理由还是程序上都不符合劳动法规定。颜勇军的基本工资4500元，加上3000元可报销提成工资，工资标准为每月7500元，根据劳动合同法第八十七条规定，元鼎公司应支付2倍经济补偿标准的赔偿金7500×1.5×2=22500元。颜勇军劳动监察大队投诉后元鼎公司仍未支付，根据劳动合同法第八十五条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，元鼎公司还应支付50%的赔偿金5625元。2.颜勇军于2011年9月25日入职元鼎公司，但一直未签订劳动合同，根据劳动合同法第八十二条的规定，元鼎公司应支付2倍工资，应补发2011年10月25日至2012年9月25日工资合计82500元。3.颜勇军入职元鼎公司已满一年，工作年限为18年，根据职工年休假条例第三条规定，颜勇军可享10天的年休假，因元鼎公司非法解除劳动关系导致颜勇军未能休年休假，根据年休假条例第十五条的规定，元鼎公司应支付300%的年休假工资10000元，加付25%赔偿金2500元。4.2012年3月颜勇军向元鼎公司报销提成费用，元鼎公司同意并签字，后因业务收入未入库未支付，并要求颜勇军年终汇算领取，故元鼎公司应向颜勇军支付已确认的费用报销11794元。根据颜勇军测算，颜勇军有两个业务项目未领取提成，一个项目为收入5万元，另一个为7万元左右，颜勇军应获得提成收入在12000元以上。5.元鼎公司一直不为颜勇军出具解除劳动关系通知书，颜勇军于2013年1月1日向元鼎公司再次催促，元鼎公司置之不理，致使颜勇军失去几个就业机会，根据劳动合同法第八十九条的规定，元鼎公司应支付颜勇军至目前工资损失，标准为不低于原来的待遇，两个月为15000元。综上，请求：一、撤销一审判决；二、确认元鼎公司解除劳动关系非法，元鼎公司支付2倍经济补偿标准的赔偿金22500元，加付50%的赔偿金5625元；二、元鼎公司支付2011年10月25日至2012年9月25日期间双倍工资82500元；三、元鼎公司支付2012年度未休年休假工资10000元，加付赔偿金2500元；四、元鼎公司支付已确认的费用报销11794元；五、元鼎公司支付因未出具解除劳动关系证明造成颜勇军损失15000元；六、一、二审诉讼费用及鉴定费用由元鼎公司负担。
元鼎公司和荣成公司共同答辩称：一、关于本案基本事实的认定。2011年9月10日，颜勇军与荣成公司签订无固定期限劳动合同一份，约定工资为4500元。2011年9月25日，应颜勇军要求，经颜勇军、元鼎公司和荣成公司三方协商，根据颜勇军与荣成公司之间的相关协议，颜勇军借调到元鼎公司从事审计工作，2500元基本工资加2000元津贴，总计4500元。自2011年9月至2012年12月，元鼎公司已按时足额支付。颜勇军与元鼎公司之间不存在关于提成工资的约定。所谓年薪9万元是元鼎公司执业注册会计师的年薪，因颜勇军的执业资格未转移至元鼎公司，不能作为注册会计师执业，故颜勇军不存在9万元年薪。2012年12月17日，颜勇军提出离职并表示不会将其注册会计师的资格转到浙江来，元鼎公司没有同意并要求颜勇军履行承诺（资格转移），颜勇军便企图将元鼎公司的工作电脑拿走作为离职的经济补偿，遭到制止。自2012年12月18日起，颜勇军未经同意擅自离职，也未按照劳动合同法规定提交书面离职报告。不存在违法解除或终止劳动合同的情形。颜勇军的资产评估师资格在2011年6月已变更为非执业会员，按照相关法规规定，可以与其他评估单位签订劳动合同，颜勇军所谓的挂靠宣传并不存在，因为颜勇军至今也未将其职业资格转入荣成公司，根本谈不上什么挂靠和宣传；颜勇军的注册会计师资格至今仍在深圳市联洲会计师事务所有限公司注册年检，同时在深圳市缴纳社会养老保险，根据相关法律规定，元鼎公司无法与颜勇军签订劳动合同。如果没有劳动合同和借调的三方合意，元鼎公司不会莫名其妙地向颜勇军支付工资；颜勇军对签订劳动合同以及在元鼎公司工作并取得工资是知晓的，在一年多的工作期间并无异议。一审判决关于荣成公司是用人单位、元鼎公司是用工单位和元鼎公司不存在违法解除合同的情形的认定正确。二、关于劳动合同中“特别约定”的认定。在颜勇军申请劳动仲裁期间，颜勇军故意隐瞒与荣成公司签订劳动合同的事实，未向仲裁庭提交劳动合同。元鼎公司因此向仲裁庭提交了荣成公司持有的劳动合同，颜勇军当时对劳动合同以及“特别约定”未提出异议。在一审期间，颜勇军向法院提交了其持有的劳动合同，上面没有“特别约定”的记载，后经鉴定元鼎公司提交的劳动合同上面的“特别约定”是后面添加，为此荣成公司也向法庭做了专门说明。颜勇军与荣成公司签订的劳动合同一式两份，一份交由颜勇军去办理资产评估师资格的转移，一份保存。2012年年初荣成公司年检时，由于该劳动合同没有工资发放记录，故在“特别约定”一栏备注“暂借元鼎工作，待注会资格确定后劳动关系转入该单位”的内容，意思是颜勇军与荣成公司签订劳动合同后是借入元鼎公司处从事审计工作，工资是由元鼎公司发放，待颜勇军的注册会计师资格从深圳转到元鼎公司后再与元鼎公司签订劳动合同，将其劳动关系正式转移到元鼎公司。该“特别约定”的内容一审法院并没有认定，但不影响一审法院对本案基本事实的认定，因为“特别约定”的内容记载的是实际发生的事实，是颜勇军知晓并且在十六个月的工作期间没有提出任何异议的事实，并无半点编造虚构。三、关于年休假补偿问题。关于颜勇军年休假补偿的计算，劳动仲裁与一审法院的计算是准确的。颜勇军提供的社保查询单不能证明其累计工作时间已超过十年，仅仅是缴纳社会养老保险的依据，不能等同于工作时间，应当结合相应劳动合同、缴费单位证明加以确认，因现实中存在自行缴费或者挂靠缴费现象，颜勇军2011年9月起至2012年12月在杭州工作，但是其社会养老保险却始终在深圳正常缴纳。其次，该社保查询单的缴费时间为92个月，相当于7.6年，即使从该账户的建账时间1993年8月起算也只有116个月，不到10年，因此，颜勇军的年休假只能享受5天，并按照当年剩余时间计算。一审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关条款作出判决，认定事实清楚，适用法律正确，按照补偿由受益方承担的原则，判令由用工单位支付年休假补偿并无不妥，应予维持。四、关于颜勇军的其他上诉请求。按照《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，颜勇军的第一、二项上诉请求不能同时成立。颜勇军的第四、五项上诉请求，因未经过劳动仲裁被一审法院驳回，颜勇军于2013年11月20日已就这两项请求向杭州市上城区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年12月31日，杭州市上城区劳动仲裁委员会已作出上劳仲案字（2013）第295号仲裁裁决书，因此这两项上诉请求的实体内容不应该属于本案的审理范围。业务费用必须与业务相关。颜勇军提供的所谓的业务费用报销凭证与元鼎公司的业务没有任何关联，元鼎公司业务基本上都发生在杭州，在车票所显示的地点从未发生过任何业务，这些所谓的业务费用与元鼎公司的业务无关。当时在报销时，元鼎公司的财务人员在审核报销凭证时发现许多凭证虚假，不符合财务规定，拒绝报销。所谓的“已审批”仅仅是签了一项主管意见，并未经会计复核，不能视为元鼎公司已经批准或者同意报销支付该费用。事实上正是元鼎公司的财务人员在复核过程中发现凭证不真实，且与元鼎公司的业务工作无关，不符合财务会计的真实性、完整性、合法性的原则，故不予报销。颜勇军作为一名注册会计师，应该知道这个道理。颜勇军未按照法律规定提前一个月向荣成公司提出解除劳动合同的书面通知，元鼎公司和荣成公司至今不存在解除或者终止劳动关系、用工关系的意图，颜勇军处于自动离职的旷工状态，元鼎公司和荣成公司没有出具解除劳动关系证明的义务；其次元鼎公司与颜勇军是用工关系，元鼎公司不是签订劳动合同的用人单位，无法出具解除劳动关系证明。颜勇军所谓失去几个就业机会的事实不成立，即使存在也与元鼎公司是否出具解除劳动关系证明无直接因果关系。综上，颜勇军的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：本案各方当事人争议的焦点是颜勇军到底是与元鼎公司还是与荣成公司之间建立劳动关系，这涉及对颜勇军与荣成公司签订的劳动合同与本案是否存在关联性的认定问题。对此分析如下：首先，颜勇军主张其应聘的是元鼎公司；荣成公司作为元鼎公司的关联公司，要求其将评估师资格挂靠该公司以增强对外宣传规模。但是，从时间先后顺序来看，颜勇军与荣成公司签订的劳动合同落款日期为2011年9月10日，而颜勇军主张入职元鼎公司的时间是2011年9月25日。故颜勇军的该主张与客观事实不符。相反，元鼎公司、荣成公司主张的先入职荣成公司，再借用至元鼎公司工作的事实，则与上述时间顺序相符。其次，荣成公司持有的劳动合同虽然事后添加了第10条手写部分内容，该内容不能认定为是双方在签订劳动合同当时的书面约定，但是，荣成公司就其之所以进行事后添加所作解释与颜勇军进入元鼎公司上班的时间、其注册会计师执业资格的登记年检情况、荣成公司与元鼎公司之间的合租办公场地以及费用分摊协议能够相互印证，证明颜勇军系由荣成公司借调至元鼎公司上班的员工。再次，对于元鼎公司在劳动争议仲裁时提供的荣成公司与颜勇军签订的劳动合同，颜勇军在仲裁庭审质证时明确表示无异议，且颜勇军也无证据证明其在元鼎公司工作长达一年半的时间内曾向元鼎公司提出要求另行签订劳动合同。综上，鉴于荣成公司与元鼎公司系关联公司，元鼎公司向荣成公司借用颜勇军，一审法院认定颜勇军的用人单位应为荣成公司并无不当。颜勇军主张荣成公司与其签订的劳动合同与本案没有关联性的上诉理由不能成立；其主张元鼎公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求也不能得到支持。关于劳动合同是否系由元鼎公司或荣成公司违法解除的问题，颜勇军自2012年12月18日起离开元鼎公司，其主张元鼎公司消除其考勤指纹不让其上班，并无证据证明。故一审法院未支持颜勇军主张的违法解除劳动合同、双倍赔偿以及加付赔偿金的请求亦无不当。关于未休年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。人力资源和社会保障部办公厅《关于﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的复函》规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。本案中，一方面，颜勇军自2011年9月1日起与荣成公司建立劳动关系，其提交的社会保险职工个人账户查询单只能证明其2009年前的社会保险缴纳情况，并不能充分证明其自1995年起连续工作；另一方面，颜勇军自2011年9月1日起与荣成公司建立劳动关系之后，其社会保险仍在深圳缴纳且未中断，故在颜勇军没有提交此前的劳动合同以及解除劳动合同的相关凭证的情况下，仅社会保险缴纳记录并不能证明颜勇军在2011年9月1日前一直连续工作以及累计工作时间超过10年的事实。因此，一审法院根据上述法规、规章的规定，认定颜勇军享受带薪年休假的时间应自2012年9月1日起算、可享受带薪年休假的天数为1天并无不当。颜勇军就此提出的上诉理由不能成立。关于颜勇军提出的要求支付已确认的费用报销、支付因未出具解除劳动关系证明造成的损失的诉讼请求，因未经劳动争议仲裁前置程序，颜勇军应当另行依法主张，本案不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由颜勇军负担。
判决生效后，颜勇军仍不服，向本院申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原审判决。1.颜勇军在劳动仲裁阶段向仲裁庭提交了元鼎公司于2011年9月22日支付给颜勇军第一个月的工资付款凭证，证明颜勇军入职元鼎公司时间在此之前。2.颜勇军提交的新的社保查询记录与劳动合同。可以证明连续工作时间及累计工作年限。（二）原判认定的基本事实缺乏证据证明，荣成公司伪造主要证据。1.颜勇军与荣成公司签订的劳动合同第10条其他约定栏添加了“暂借元鼎工作，待注会资格确定后劳动关系转入该单位”已经浙江汉博司法鉴定所鉴定为系事后添加形成，第二次开庭质证时荣成公司也予承认。因颜勇军聘请的律师失职未及时告知该添加内容，颜勇军得知后，将自己持有的该份劳动合同提交仲裁员，其以开完庭为由拒绝接受。2.二审法院采取分析推断的方法，臆断颜勇军进入元鼎公司的上班时间，采信元鼎公司与荣成公司签订的协议。（三）一、二审判决适用法律错误。1.根据劳动合同法相关规定，用人单位与用工单位只存在于劳务派遣公司用工形式，而劳务派遣公司需要有专门的资质，一般公司不能从事劳务派遣业务，公司之间“借用”用工模式在劳动合同法没有专门的规定。2.颜勇军与荣成公司签订的劳动合同除荣成公司添加的内容无效外具有法律效力，双方有权要求对方履行，如果产生争议可另案解决，与本案没有关联，不能与本案同时审理。3.一审法院既然认定荣成公司系用人单位，元鼎公司为用工单位，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，由荣成公司承担年休假费用与法律规定相矛盾。4.费用报销不属于劳动争议事项，不需要经劳动仲裁前置程序，可单独直接向人民法院起诉。元鼎公司在费用报销单上签字可视为颜勇军所报销的费用符合规定。5.二审判决认为“颜勇军无证据证明其在元鼎公司工作长达一年半的时间内曾向元鼎公司提出要求另行签订劳动合同….”，简单地以签订劳动合同认定建立劳动关系是适用法律错误。（四）一、二审法院对举证责任分配及证据采信不公。其采取双重标准，分配举证责任，有意偏袒元鼎公司。劳动者无法提供由用人单位掌管的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。综上，请求：一、撤销二审判决；二、元鼎公司因非法解除与颜勇军的劳动关系，应支付2倍经济补偿标准的赔偿金7500元×1.5×2=22500元，加付50%的赔偿金7500元×1.5×50%=5625元；三、元鼎公司支付2011年10月25日至2012年9月25日期间的2倍工资7500元×11=82500元；四、元鼎公司支付颜勇军2012年未休年休假3倍工资7500元∕22.5×10×300%=10000元，加付25%赔偿金2500元；五、元鼎公司支付颜勇军费用报销11794元；六、元鼎公司支付因未出具解除劳动关系证明造成颜勇军未就业损失15000元；七、一、二审诉讼费、司法鉴定费由元鼎公司承担。
元鼎公司和荣成公司共同答辩称：一、关于入职时间。元鼎公司和荣成公司因专业人员不足，共同在智联招聘网上招聘注册会计师和注册评估师。2011年9月，颜勇军持有注册会计师和资产评估师两种资格前来应聘。元鼎公司和荣成公司希望与其建立劳动关系，但在审查时发现其注册会计师资格仍处于执业状态，而资产评估师资格处于非执业状态。根据《中华人民共和国注册会计师法》以及财政部和行业协会的相关规定，颜勇军在其他单位离职前元鼎公司无法与其签订劳动合同、建立劳动关系，而荣成公司可以。故征求颜勇军的意见，其意愿是从事审计工作。经三方协商，决定先由荣成公司与颜勇军签订劳动合同，然后通过借用的办法边到元鼎公司从事审计辅助性工作，边办理离职手续，待办妥离职手续后再由元鼎公司与其签订劳动合同、办理资格转移，正式从事审计工作。2011年9月10日颜勇军与荣成公司签订一份无固定期限劳动合同，约定合同期限自2011年9月1日起，工资4500元。因元鼎公司和荣成公司都是在当月10日发放工资，签约时工资表都已完成，加上须协商具体的工作安排和工资支付等事宜，在颜勇军确定来元鼎公司工作后，颜勇军当月工资是用领款单的形式在元鼎公司领取。颜勇军向仲裁庭陈述2011年9月25日来元鼎公司工作，元鼎公司和荣成公司均认为该时间是在签订劳动合同之后，所以未提出异议，如果把2011年9月25日的入职时间改为2011年9月22日领取工资的时间，可以得出完全相同的结论。颜勇军与荣成公司签订的劳动合同与颜勇军在元鼎公司工作之间存在内在联系。劳动合同法实施以来，签订书面劳动合同和按约足额支付工资对单位来讲已成为一种常识，元鼎公司与荣成公司在劳动合同问题上每年须经过行业协会的培训和专项检查，不可能犯如此低级的错误，尤其在专业人员的招聘上还须遵守相关法律法规的特别规定。元鼎公司不会无缘无故地用人用工而不签订书面合同，荣成公司更不会去签订一份“不履行”的合同，其中的法律风险和违法成本是显而易见的。二、关于连续工作时间和累计工作时间问题。社保缴费记录可以直接确定社保的缴费年限，不能直接证明工作年限。《企业职工带薪年休假实施办法》要求的是累计工作时间，而不是累计按社保的缴费年限。累计工作时间与累计社保缴费年限不同，不能对应和相互替代。单独的社保缴费记录不能证明工作时间。何况颜勇军提供的社保缴费记录只是到2009年，不能证明其2011年9月之前的连续工作时间。颜勇军也承认1996年就离开了社保的缴费单位南下打工，而社保依旧在缴，这充分说明社保缴费记录完全可以与实际工作时间脱离。不工作照样可以缴纳社保费用，只要单位愿意给你缴。当然这种社保费用的缴纳方法，无论是单位部分还是个人部分，都是由个人自己承担的，此类现象比比皆是。法定年休假是国家给予工作者享受的权利，并不是社保缴费者享受的权利，社保缴费者享受的是依法领取养老金的权利。二审法院关于颜勇军“仅凭社保缴费记录不能证明其2011年9月1日前连续工作和累计工作时间超过十年”的认定，事实清楚，适用法律正确。颜勇军的年休假天数为1天，元鼎公司支付其3倍的日工资计620.69元，现已履行完毕。三、关于劳动合同第10条事后添加内容问题。一、二审法院对该合同第十条事后添加内容都未认定其效力，更未以此作为认定本案事实的依据。该添加内容本身就反映了当时客观存在的事实，是否添加该内容都不会改变颜勇军与荣成公司所签订劳动合同，颜勇军在元鼎公司从事审计工作、领取工资的事实。元鼎公司与荣成公司虽然业务内容不同，但是各自的人员中有许多相互持有执业资格，加上在同一地点办公，专业人员之间经常相互借用不足为奇，双方对此也有相关约定。颜勇军所称签订劳动合同只是荣成公司为了扩大宣传效果是根本不存在的，单位与劳动者签订劳动合同能有什么宣传价值。若是为了资产评估师的资格，荣成公司在十六个月的时间内并没有催促颜勇军办理资格转移，事实上颜勇军也没转移资格。荣成公司签订该份劳动合同完全是因为颜勇军注册会计师执业资格处于执业状态，元鼎公司无法与其签订劳动合同，而颜勇军的意愿又是从事审计工作，所以只能采用这种工作借用的变通办法留住人才。三方当时就签订合同、工作借用、工资支付、资格转移等问题进行过专门协商，三方当时对此均无异议，且颜勇军在十六个月的工作期间也没有对这种与荣成公司签合同而在元鼎公司工作的形式提出任何异议。劳动仲裁期间，颜勇军为达到获取双倍工资的目的，故意对仲裁庭和自己的代理律师隐瞒与荣成公司签订劳动合同的事实，直到一审时为了说明劳动合同第10条的内容是添加的才提交该份合同。颜勇军现把仲裁期间未提出异议的责任推给自己特别授权的律师毫无道理。二审法院认定借用成立，荣成公司是用人单位，元鼎公司是用工单位，是综合考虑了本案全部证据证明的或者相互印证的事实，以及按事实发生的时间顺序作出的认定，并非根据劳动合同第十条的添加内容作出的认定，因此颜勇军所谓主要证据系伪造的主张不能成立。四、颜勇军所谓还原的事实并不存在。2011年9月签订劳动合同时，颜勇军承诺三个月左右就可以办妥离职手续，元鼎公司和荣成公司都以为借用只是暂时的。2011年底，元鼎公司催促颜勇军办理离职手续，其以深圳缴纳社保满一定年限后可以取得深圳户口为由，提出缓一年再办手续，元鼎公司认为这对个人来讲是件大事便表示同意。2012年12月17日，元鼎公司与颜勇军在讨论工作时再次催促其办理离职手续，颜勇军却明确表示不想办理离职手续，也不想在元鼎公司工作，并要求元鼎公司对其进行经济补偿。元鼎公司认为是颜勇军自己提出离职，不应该获得经济补偿，且解除劳动关系也应当向荣成公司提出，因此拒绝。颜勇军当即将元鼎公司的工作电脑带走，被元鼎公司制止，颜勇军报警。在此过程中，元鼎公司自始至终未提出解除劳动关系，更没更换门禁，而且上班期间的大门一直敞开。元鼎公司或者荣成公司连解除劳动关系的情形都不存在，更不存在非法解除的情形。颜勇军自2012年12月17日未经元鼎公司同意擅自离岗后，未再回元鼎公司上班，依法不能获得经济补偿。二审法院不支持其要求双倍经济补偿以及加付赔偿金的主张符合法律规定。五、关于报销费用和未就业损失问题。颜勇军的报销费用大部分是一些与工作无关的书籍、药品发票，其以业务费用为由要求报销，被会计拒绝。颜勇军所谓的未就业损失，根本无法证明与元鼎公司未出具解除劳动关系证明之间存在因果关系，甚至连未就业损失本身都无法证明，所谓的未就业也是颜勇军自己擅自离职造成的。这两项内容，都与履行劳动合同有关，纠纷的主体应该是单位与劳动者，属于劳动法律法规的调整范围，应先经劳动争议仲裁程序。二审判决正确。综上，请求依法驳回颜勇军的再审请求。
再审中颜勇军提交五份证据：证据一，职工个人帐户的查询单，证明颜勇军的累计工作年限；证据二，颜勇军与深圳市易拓模具制造公司签订的为期三年的劳动合同一份，证明颜勇军在该公司连续工作12个月以上；证据三，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会上劳仲案字（2013）第295号仲裁裁决书一份，证明其主张的报销费用已经仲裁前置程序；证据四，元鼎公司在劳动仲裁时提交的颜勇军第一个月工资的收款收据，证明颜勇军于2011年9月22日前入职元鼎公司；证据五，湖南省资产评估协议文件一份，证明颜勇军所陈述的事实与第三人签订的劳动合同的理由。
元鼎公司与荣成公司共同质证认为：对证据一真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，社保缴费年限不能证明颜勇军的实际工作时间与累计工作时间。对证据二的真实性、合法性及关联性均有异议，元鼎公司和荣成公司均不清楚其履行状况。即使存在，最后截止时间为2008年7月，期间中断了2个月，不能证明系连续工作，也不能证明累计工作超过12个月。对证据三的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，报销费用问题在一审法院（2014）杭上民初字第148号民事裁定书中已经作了评判。对证据四的真实性没有异议，证明其入职时间是9月22日。证据五为复印件，真实性不能确认。即使真实，也证明荣成公司与颜勇军签订劳动合同时注意了审查义务。
本院经审查认为：证据一系原件，真实性、合法性可以确认，但其内容仅证明邵阳市染料厂在颜勇军离厂后仍为其缴纳养老保险费的情况，不能证明颜勇军主张的其累计工作年限的事实，故不予采信。证据二，该合同是否实际履行因无其他证据印证，不予采信。证据三真实性、合法性可予确认，但与本案无关联性，不予采信。证据四不是新证据，颜勇军在一审时已经提交，一审法院亦予认证。证据五系复印件，其真实性、合法性、关联性均无法确认，不予采信。
本院再审对一、二审判决认定的事实予以确认。
本院认为：再审中，各方当事人的争议焦点为：颜勇军与元鼎公司是否存在劳动关系及颜勇军主张的各项经济损失如何计赔的问题。颜勇军再审提出其系与元鼎公司间存在事实劳动关系，挂靠在与元鼎公司的关联公司荣成公司，与荣成公司不存在劳动关系。经查，荣成公司与元鼎公司虽经营场所在同一地点，但各自系依法注册设立的不同的企业法人。荣成公司主营业务为资产评估，而元鼎公司为审计业务和会计业务服务。2011年9月10日荣成公司作为用人单位与颜勇军签订无固定期限的劳动合同中约定了颜勇军入司岗位为项目经理，月工资4500元；合同期自2011年9月1日起至法定或约定的终止合同的条件出现时止等各项权利义务。该劳动合同的真实性双方均无异议，双方之间因此依法建立了劳动关系。此后，虽颜勇军实际在元鼎公司从事与其劳动能力相适应的具体工作，并由元鼎公司支付相应的劳动报酬，但未与元鼎公司签任何劳动合同。在此情况下，认定颜勇军在元鼎公司工作究竟为借用抑或事实劳动关系，应根据各方当事人提供的证据进行判定。从荣成公司、元鼎公司一审中提交的双方于2006年12月20日所签的关于合租办公场地以及相关费用分摊协议，荣成公司与颜勇军签订的劳动合同第十条约定的内容证据看等，其主张的借用关系有相应证据证明。有理由使人相信荣成公司系依据该协议，将其公司员工颜勇军借用给元鼎公司工作，由元鼎公司支付颜勇军相应报酬，以冀充分利用两公司现有的人力资源，互补专业人员。因此，元鼎公司不能再与借用的颜勇军另签劳动合同。事实上，颜勇军持其已经取得的职业资格证在元鼎公司从事审计工作，并在元鼎公司长达一年半的工作期间内从未向元鼎公司提出过与其非借用关系而是劳动关系的异议。一、二审法院认定颜勇军与荣成公司建立劳动关系，荣成公司系颜勇军的用人单位，元鼎公司系颜勇军的用工单位并无不当。因此，颜勇军主张其与元鼎公司存在劳动关系缺乏相应证据证明。由于颜勇军与元鼎公司之间不存在劳动关系，且颜勇军不能举证证明元鼎公司存在违法解除用工的事实。故其请求元鼎公司支付其经济补偿金、工资、未休年休假工资、未就业损失等费用，缺乏无事实和法律依据，不予支持。鉴于颜勇军将元鼎公司作为被告，荣成公司作为第三人提起本案诉讼，而颜勇军在元鼎公司劳动期间的报酬由元鼎公司支付，一审法院因此判决由元鼎公司支付颜勇军相应的带薪年休假报酬并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第3635号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 张玉环
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 赵 丹