北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3535号
上诉人（原审原告）：徐蒙，男，1982年1月18日出生。
委托诉讼代理人：刘森，北京市浩盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司，住所地天津市西青区外环线子牙河桥西杨柳青农场内。
法定代表人：童光，经理。
委托诉讼代理人：谢春雨，男，天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：李澄宇，男，1950年1月18日出生。
委托诉讼代理人：李恒德，北京市华宇律师事务所律师。
上诉人徐蒙因与被上诉人天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司（以下简称禄鑫源公司）、被上诉人李澄宇民间借贷纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐蒙之委托诉讼代理人刘森，被上诉人禄鑫源公司之委托诉讼代理人谢春雨，被上诉人李澄宇之委托诉讼代理人李恒德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐蒙上诉请求：撤销一审判决，改判禄鑫源公司偿还徐蒙借款本金2575000元并支付利息（以2575000元为基数自2014年9月2日起至实际付清之日止按年利率24%计算）；李澄宇对上述借款本息承担连带责任；诉讼费由禄鑫源公司承担。事实和理由：1.本案不应适用民间借贷司法解释第28条。各方于2014年6月9日签订的《还款协议》约定支付6996666.67元，只是对借款本金和利息的汇总确认。且明确禄鑫源公司应当在2014年7月25日前支付借款本息700万元，如果没有支付则按照原借款利率执行，所以上述6996666.67元实际已经失效。各方并没有约定将6996666.67元作为后期借款本金，一审法院适用法律错误。2.一审法院对于本金及利息计算错误。3.李澄宇在录音中进行了口头保证，基于《还款协议》中的书面保证，李澄宇2016年6月5日的电话录音具有明确指向性，系对《还款协议》中的保证责任的继续保证。即使不成立继续保证，录音证据作为口头保证，成立新的保证责任。另，保证期间内，徐蒙委托田某和杨某去找李澄宇主张过保证责任，田某和杨某的证人证言能够予以证明，所以徐蒙在保证期间内主张过保证责任，保证期间并未经过。保证期间转化为诉讼时效，保证责任诉讼时效为两年，并未届满。
禄鑫源公司和李澄宇辩称：不同意徐蒙的上诉请求和事实理由。1.一审法院对于本案借款本息认定数额正确。2.《还款协议》约定的李澄宇保证期间届满，徐蒙在保证期间（2014年7月25日至2015年1月24日）未主张保证责任，保证责任消灭。关于徐蒙提交的录音资料中徐蒙代理律师与李澄宇之间的对话非常模糊，且该对话不能构成保证责任成立。法律规定保证合同应当采用书面形式，故李澄宇不应当承担连带保证责任。
徐蒙向一审法院起诉请求：1.禄鑫源公司立即偿还徐蒙借款2575000元并支付利息，利息以2575000元为基数按照年利率24%计算自2014年9月2日计至实际付清之日止；2.李澄宇对前述本金及利息承担连带担保责任；3.本案诉讼费及其他费用由禄鑫源公司、李澄宇承担。
一审法院认定事实：2013年2月5日，禄鑫源公司以资金周转为由提出向徐蒙借款，双方签订《借款协议》一份。该《借款协议》载明：“甲方（出借方），乙方（借款方）：天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司。由于近期乙方生产经营资金紧张，乙方向甲方提出借款申请，经友好协商甲方借款给乙方一事，双方达成以下协议，以资共同遵守：第一条、借款金额甲方借给乙方人民币：伍佰万元整。第二条、借款期限：借款期限自2013年2月5日至2013年7月4日止，借款起始日期以款项实际到账为准，乙方可根据资金情况，提前还款。第三条、借款利率，上述借款年利率为24%，按实际使用天数计算利息（年利率/360天*实际使用天数*借款金额）。如乙方未能到期偿还本息，利率自违约之日起，上浮50%，即年利率36%。第四条、借款支付方式。甲方或甲方委托单位以电汇形式汇至下列账户：账户名称：天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司。开户行名称：廊坊银行天津分行，账号：×××，行号：31311××××。第五条、还款方式，借款到期，一次性还清本金及利息。第六条、协议生效、变更与终止。本协议自甲方将本协议第一条款项划入乙方指定的账户之日起生效，自乙方全额归还借款本金及利息之日起终止。本协议生效后，如须变更，须经双方协商一致，并书面签章确认。第七条、借款担保，乙方以自有两台混凝土泵车（购置日期：2011年2月28日、2011年3月4日，车牌号分别为:×××、×××）作为借款担保（附泵车购入发票复印件）。借款合同到期乙方未能按时偿付甲方借款本金及利息，且甲乙双方未能就延长借款时间一事达成一致意见时，甲方有权对本合同的担保物（两台混凝土泵车）进行处理…甲方：徐蒙，2013年2月5日，乙方：天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司，法定代表人签章：杨某。”该协议加盖天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司公章。
另查，上述协议签订后，北京汇永晟源建材商店于2013年2月7日根据徐蒙的汇款指令，将北京汇永晟源建材商店在北京农商银行青春路支行开立的银行账号：×××中的人民币存款5000000元通过电汇方式汇入前述《借款协议》中指定的天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司的账户中（账号：×××，开户行名称：廊坊银行天津分行）。履行了徐蒙和禄鑫源公司签订的《借款协议》中徐蒙应当承担的给付借款的义务。
另查，徐蒙与禄鑫源公司签订前述《借款协议》中约定：禄鑫源公司以两台混凝土泵车（车牌号分别为:×××、×××）为其借款向徐蒙提供担保。但双方未就该两辆车辆办理相关的抵押登记。
另查，上述借款禄鑫源公司未依约清偿。2014年6月9日，徐蒙、禄鑫源公司、李澄宇三方签订《还款协议》一份。该《还款协议》载明：“出借方：徐蒙，借款方：天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司（以下简称乙方），担保方：（以下简称丙方）。甲乙双方于2013年2月签订借款协议，甲方按照协议要求按期将借款500万元汇至乙方账户，及时缓解了乙方的资金紧张问题。协议约定乙方应于2013年7月4日连本带息还清此项借款，但由于乙方资金困难，对该笔借款的本息迟迟没有偿还给甲方。截止2014年4月30日乙方应付甲方该笔借款本息合计6996666.67元（大写：陆佰玖拾玖万陆仟陆佰陆拾陆元陆角柒分），双方对以上事实确认无误。经甲乙双方协商，达成如下还款协议。第一条：乙方于2014年7月25日之前以现款或银行承兑形式偿还甲方本息合计700万元，其中2014年6月15日前偿还不少于200万元；第二条：乙方如按第一条规定按期足额履行，甲方同意自2014年5月1日起至2014年7月25日（本息总款还清）不在收取乙方该笔借款利息，该笔借款在甲方7月25日之前足额收到乙方款项当日结清；第三条：如若乙方未完全按本协议第一条之规定履行，则仍按原借款合同利率执行，本协议第二、三条作废；第四条：丙方同意为乙方该笔借款提供担保…;第五条：本协议条款如有争议双方协商解决，协商不成按原借款协议约定执行。甲方：徐蒙，2014年6月9日，乙方：天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司，丙方：李澄宇。”该《还款协议》加盖天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司公章。
另查，该《还款协议》签订后，禄鑫源公司2014年7月10日向徐蒙还款2000000元，2014年9月1日还款3000000元，共计偿还5000000元。
再查，有关前述《还款协议》，徐蒙向法庭提交的文本中载明的第四条的内容为：“丙方同意为乙方该笔借款本息提供担保，担保期限为本《还款协议》签订之日起两年”；禄鑫源公司、李澄宇向法庭提交的文本中载明的第四条的内容为：“丙方同意为乙方该笔借款提供担保，并同意如若乙方不能完全履行该协议，丙方愿意替代履行”。
因双方文本记载的内容有差异，涉及到李澄宇一方担保责任期限、担保范围的问题。李澄宇向法庭提出司法鉴定申请，要求就徐蒙提供的文本第一页及第二页是否为同一打印机打印出来的文件进行鉴定。经法院指定北京明正司法鉴定中心对徐蒙提供的文本第1页与第2页是否为同一台打印机打印形成进行鉴定。2017年11月3日，北京明正司法鉴定中心出具京正[2017]文鉴字第323号《司法鉴定意见书》，该《意见书》载明：“…委托事项：对检材第1页与第2页是否为同一台打印机打印形成进行鉴定…三、检验过程。检材为A4纸，字迹清晰，具备鉴定条件。经用StemiDV4立体显微镜及VSC-5000型文检仪进行检验，检材上所有字迹均为墨粉颗粒堆积而成，笔画周围有散在的墨粉颗粒分布，为激光打印自己特征反映。检材第1页与第2页字体字号一致，布局合理，进一步检验发现，检材第2页墨粉颗粒分布较浓，笔画边缘不整齐，墨粉颗粒特征明显，有露白和脱离现象。而检材第1页打印字迹墨粉有融化现象，笔画边缘呈波浪状，“条”、“方”等字迹笔画转折处的折角有明显的不同字库特征反映。检材第2页纸张空白处沾浮的墨粉颗粒较少，彩色居多，颗粒较小，且均匀，反映出不同打印机的底灰特征。（见特征比对表）。四、分析说明。检材第1页与第2页的墨迹特征反映不同，底灰特征反映不同，反映出不同打印机的打印特征。五、鉴定意见。检材第1页与第2页不是同一台打印机打印形成…二〇一七年十一月三日”。
一审法院认为：根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：第一、徐蒙与禄鑫源公司是否存在民间借贷关系；第二、若双方存在民间借贷关系，双方借款的具体本金数额及利息如何确定；第三、李澄宇是否承担担保责任以及担保责任形态、范围、期限是如何确定。
第一、徐蒙与禄鑫源公司是否存在民间借贷关系。本案中，禄鑫源公司先后同徐蒙签订《借款协议》、《还款协议》等借款凭证。结合本案实际，法院从各方陈述、提供的证据，即依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款确定的高度盖然性的证明标准，结合案件事实及全案证据对原告是否完成举证证明责任做如下分析：原告徐蒙为证明其主张的借贷关系，向法庭提交了《借款协议》、北京汇永晟源建材商店出具的说明、北京农商银行结算业务申请书、《还款协议》等证据佐证。庭审中，禄鑫源公司对于上述证据的真实性予以认可。法院依据民诉法证据规则予以采信。且徐蒙通过北京汇永晟源建材商店额账户向禄鑫源公司的账户汇入5000000元，履行了款项支付的义务。故应当认定徐蒙与禄鑫源公司之间存在民间借贷关系。该民间借贷关系系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。
第二、若双方存在民间借贷关系，双方借款的具体本金数额及利息如何确定。本案中，2013年2月7日，北京汇永晟源建材商店根据徐蒙的指示向禄鑫源公司转账5000000元，故本案的初始本金应当以其实际放款金额为准：5000000元。禄鑫源公司2014年7月10日向徐蒙还款2000000元，2014年9月1日向徐蒙还款3000000元，共计偿还5000000元。
本案争议焦点是禄鑫源公司清偿款项的性质问题。一审庭审中，徐蒙向法庭主张禄鑫源公司偿还的借款应当按照原先的《借款协议》约定的期限，对2013年2月5日至2013年7月4日以5000000元为基数按照年利率24%进行扣息（暂计493151元），在2013年7月5日至2014年7月10日以5000000元为基数按照年利率36%进行扣息（暂计1829589元）。即2014年7月10日偿还的2000000元均为利息，扣除已经偿还的金额，仍然存在493151+1829589-2000000=322740元利息。对于2014年9月1日偿还的3000000元，在2014年7月11日至2014年9月1日以5000000元为基数按照年利率36%进行扣息（暂计为261370元）。故偿还的利息为322740+261370=584110元。故本案剩余本金为3000000-584110=2415890元。
禄鑫源公司向法庭辩称其所清偿的共计5000000元，性质均为本金，本案只剩余利息没有偿还。且因本案利息均没有偿还，双方约定年利率36%确系过高，应当按照年利率24%进行计算。剩余利息的计算方式为：2013年2月5日至2013年7月4日以5000000元为基数按照年利率24%进行计息（暂计493151元），2013年7月5日至2014年7月10日以5000000元为基数按照年利率24%进行计息（暂计1219726元），2014年7月11日至2014年9月1日以3000000元为基数按照年利率24%进行计息（暂计104548元），仍存在493151+1219726+104548=1817425元利息没有清偿。
本案中。2013年2月5日，禄鑫源公司与徐蒙签订《借款协议》一份，该协议明确约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期利率等具体内容；2014年6月9日，徐蒙、禄鑫源公司、李澄宇三方签订《还款协议》，该协议明确约定：由于禄鑫源公司资金困难，对该笔借款的本息迟迟没有偿还给徐蒙。截止2014年4月30日禄鑫源公司应付徐蒙该笔借款本息合计6996666.67元，双方对以上事实确认无误。上述两份协议，均系各方当事人的真实意思表示，真实有效，应予保护。在一审庭审中，双方均对签署《借款协议》及《还款协议》的事实进行了确认。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。本案中，各方在《还款协议》中一致确认，由于禄鑫源公司资金困难，对该笔借款的本息迟迟没有偿还给徐蒙。截止2014年4月30日禄鑫源公司应付徐蒙该笔借款本息合计6996666.67元。该种约定，应当认定为禄鑫源公司与徐蒙进行对账并重新出具了债权凭证。本案中，徐蒙出借的本金为5000000元，即双方确认截止到2014年4月30日产生的利息为1996666.67元。符合法律规定的利息应当为：以5000000元为基数按照年利率24%计算自2013年2月7日（款项实际给付之日）计至2014年4月30日止，计为1472877元。故对于禄鑫源公司与徐蒙确认的利息1996666.67元，其中未超过以5000000元为基数按照年利率24%计算自2013年2月7日计至2014年4月30日止（计为1472877元）的该部分利息，法庭予以认可，对于超过年利率24%部分的利息，法庭不予支持。
另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，庭审中双方共同确认已经清偿的共计5000000元款项，应当首先冲抵利息。即禄鑫源公司先后清偿的5000000元，应当对双方已经确认的符合法律规定的利息部分进行扣除，剩余部分为清偿的本金。本案中，符合法律规定且法庭予以确认的截止到2014年4月30日的利息的为1472877元。故本案中，双方在《还款协议》中约定：2014年6月15日前偿还不少于200万元；若未依约执行双方仍按照原借款协议执行利率。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
2014年7月10日禄鑫源公司向徐蒙偿还2000000元。该部分款项中，截止到2014年4月30日的利息为1472877元；根据双方的约定：截止到2014年7月10日，禄鑫源公司应当支付的利息为：以5000000元为基数按照年利率36%计算自2014年5月1日计至2014年7月10日（计为：350137元）。故该部分款项的构成中，利息部分为1472877+350137=1823014元。法庭对于符合法律规定的利息部分预先扣除，即截止到2014年7月10日，当期偿还的本金数额为：2000000-1823014=176986元，剩余本金数额为5000000-176986=4823014元。
2014年9月1日禄鑫源公司向徐蒙偿还3000000元。该部分款项中，截止到2014年9月1日，禄鑫源公司应当支付的利息为：以4823014元为基数按照年利率36%计算自2014年7月11日起计至2014年9月1日（计为：252118元）。故该部分款项的构成中，利息部分为252118元。法庭对于符合法律规定的利息部分预先扣除，即截止到2014年9月1日，当期偿还的本金数额为：3000000-252118=2747882元，剩余本金数额应当为：4823014-2747882=2075132元。
综上，截止到2014年9月1日，禄鑫源公司先后清偿共计5000000元。对于禄鑫源公司应当支付的、符合法律规定的利息总额进行预先扣除，剩余本金数额为：2075132元。
另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，双方在《借款协议》及《还款协议》中均约定预期利率按照年利率36%计算确系过高，现徐蒙请求按照年利率24%计算利息符合法律规定，法庭不持异议。对于利息起算点，如前所述，本案对于已经清偿的部分款项按照相关的法律规定进行了折抵，利息已经计至2014年9月1日。故本案利息应当以本金2075132元为基数按照年利率24%计算自2014年9月2日起计至实际付清之日止。
第三、李澄宇是否承担担保责任以及担保责任形态、范围、期限是如何确定。
原告徐蒙为证明其主张的和李澄宇之间存在担保关系，向法庭提交了《还款协议》、录音资料及录音整理笔录等证据佐证。庭审中，因徐蒙向法庭提交的文本载明的内容与禄鑫源公司、李澄宇向法庭提交的文本所载明的内容不一致。李澄宇对该条款的真实性不予认可，并向法庭申请就徐蒙提交的证据第1页与第2页是否为同一台打印机打印形成进行鉴定。北京明正司法鉴定中心出具京正[2017]文鉴字第323号《司法鉴定意见书》，该《意见书》载明：“…五、鉴定意见。检材第1页与第2页不是同一台打印机打印形成…”。
本案中，徐蒙向法庭提交的文本中载明的第四条的内容为：“丙方同意为乙方该笔借款本息提供担保，担保期限为本《还款协议》签订之日起两年”；禄鑫源公司、李澄宇向法庭提交的文本中载明的第四条的内容为：“丙方同意为乙方该笔借款提供担保，并同意如若乙方不能完全履行该协议，丙方愿意替代履行”。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因本案的《还款协议》明确约定了还款期限截止至2014年7月25日。双方提交的文本均未明确约定担保责任具体形态，应视为连带担保责任。双方提供的文本不同之处就在于：担保责任期限、以及担保责任范围。禄鑫源公司、李澄宇向法庭提交的文本的担保期限应为主债务履行期届满之日起六个月即：2015年1月24日，担保范围为：借款本金。而徐蒙向法庭提交的文本的担保期限为：还款协议签订之日起两年即：2016年6月9日，担保范围为：借款本息。从内容上来看，徐蒙提交的文本明显拓宽了担保范围、延展了担保期限；从形式上来看，徐蒙提交的文本，北京明正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，确认该文本第1页与第2页不是同一台打印机打印形成；且徐蒙亦未向法庭提交其他证据佐证其提供的文本的统一性及真实性。
且依据禄鑫源公司、李澄宇向法庭提交的文本确定的内容，徐蒙亦未就在2015年1月24日之前要求李澄宇承担担保责任的事实向法庭提出相关证据予以证实。
此外，徐蒙为证明其主张的和李澄宇之间存在担保关系，向法庭提交了录音资料及录音整理笔录等证据佐证。该录音中，徐蒙委托代理人刘森向李澄宇发问：您是否还认担保责任？要明确一下，我好和徐蒙说。李澄宇回答：我只能说处于这份情我必须还得担着呀。因为有这份情在这呢。”
有关此录音及录音资料的整理争议的焦点为口头保证合同是否有效。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”其明确肯定了保证合同应为要式合同，明确要求当事人之间的保证合同须以书面形式订立，以口头形式订立的保证合同不具有法律效力。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百零八条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限，虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”考虑到《中华人民共和国担保法》1995年颁布，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》1988年发布，新法优于旧法，应当以《中华人民共和国担保法》要求为准，对本案中的口头保证不予认可。
综上所述，结合本案实际，法院从各方陈述、提供的证据，不能够认定徐蒙有关其与李澄宇之间存在担保关系的举证达到了高度盖然性的证明标准。故对徐蒙请求判令李澄宇承担连带担保责任之诉讼请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条之规定，判决：一、天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司于判决生效后十日内给付徐蒙借款本金二百零七万五千一百三十二元；二、天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司于判决生效后十日内给付徐蒙利息，利息以二百零七万五千一百三十二元为基数按照年利率百分之二十四计算自二○一四年九月二日起计至实际付清之日止；三、驳回徐蒙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，徐蒙申请证人田某出庭作证称：“2012年4月30日至2013年5月我在禄鑫源公司工作，担任经理。因为资金困难，就签订了借款协议。2013年从禄鑫源公司离职后，因为借款的事情没有了结，加上之前借钱的事情是我从中牵线搭桥的，所以我叫上杨某就一起去找李澄宇就还款的事情协商。李澄宇是禄鑫源公司的股东和实际管理者，所以当时就让李澄宇做个保证。具体时间记不清了，我和杨某去过很多次，大约是2014年下半年；2014年6月9日前后都去过。起诉以前我一直在催款，太多次了，具体最后一次催款时间记不清了。李澄宇每次回复都说尽快，但是没有兑现。去李澄宇那里催款，我知道路线，但是具体地点名字说不清，没有具体证据。”徐蒙申请证人杨某出庭作证称：“2013年春节，我是禄鑫源公司的执行经理，田某是我的上级，现在是朋友关系。当时资金困难，通过各种渠道借钱。我不认识徐蒙，田某认识，当时禄鑫源公司跟徐蒙借了五百万，协议就是我签订的，具体内容记不清了。到2014年下半年，田某找我一起去找李澄宇要钱，具体时间记不清。当时具体跟李澄宇说了什么内容，我也不知道。因为我参与不深，只是知道田某找我一起去要钱。”
徐蒙提交田某和杨某证言，共同证明2014年6月9日签订《还款协议》后，徐蒙委托田某去找李澄宇主张承担保证责任，杨某跟田某一起去的。李澄宇无新证据提交。李澄宇发表质证意见为，不属于二审新证据。关于田某的证言，田某对于去找李澄宇的具体时间说不清，亦没有证据证明其找过李澄宇。且田某在2013年从禄鑫源公司离职，对于禄鑫源公司具体借款和还款情况并不参与。关于杨某的证言，杨某说去找李澄宇，但对于找李澄宇的具体时间说不清，对于李澄宇所谈论的具体内容亦说不清，其表示不知情。说明杨某对李澄宇是否承担担保责任及还款情况并不知情。另，杨某和田某与徐蒙均存在利害关系，其证据不具有证明力。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是本案借款本息数额认定；二是李澄宇是否应当承担保证责任。
关于借款本息金额。徐蒙上诉称，《还款协议》仅对前期借款本息进行结算，并非新债权凭证，一审法院适用法律错误。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，约定的利率不能超过年利率24%。该条是关于复利的规定，系为了防止利息畸高，故法律予以调整。适用该条的前提是将前期借款本息作为后期借款本金进行计算利息，即前期的利息进行了重复计算。本案《还款协议》借贷双方对前期借款本息进行了结算，确认截止2014年4月30日前期借款本息为6996666.67元，并对偿还时间进行了约定，但并未有将前期借款本息作为后期借款本金进行计算的意思表示。实际上《还款协议》本质上是附条件生效合同，若按期偿还前期欠款，则可以免除偿还期间的利息。若未按期偿还前期欠款，则《还款协议》仅对前期本息进行了结算确认，不存在“后期借款本金”的字样，故并不存在将前期利息结算后将利息计入后期借款本金的约定及意思表示。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。
因双方均未按照《还款协议》履行，故本案借款本息数额的认定按照《借款协议》约定计算。本案借款本息金额计算分为两个部分：首先，自2013年2月7日至2013年7月4日，按照借款本金500万元、期内年利率为24%（年利率/360天*实际使用天数*借款金额）予以确定。其次，2013年7月5日之后的利息属于逾期利息，《借款协议》约定的计算方式（年利率/360天*实际使用天数*借款金额）超过了法律规定的利率上限，本院予以调整。禄鑫源公司先后清偿共计500万元。对于禄鑫源公司应当支付的、符合法律规定的利息总额进行预先扣除，经本院核算，截至2014年9月1日，徐蒙上诉主张的借款本金不高于本院核算数额，因此本院对徐蒙上诉主张的借款本金2575000元并支付利息（以2575000元为基数自2014年9月2日起至实际付清之日止按年利率24%计算）予以支持。
（二）关于李澄宇是否应当承担保证责任。
本案中，根据司法鉴定意见，本院难以采信徐蒙一审中提交的与担保有关的文本，从现有证据材料看，各方并未对李澄宇的保证期间进行约定，故李澄宇的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，徐蒙未在保证期间内提起诉讼，徐蒙主张李澄宇应当承担保证责任的其他证据和理由，本院分述如下：
首先，关于徐蒙主张田某和杨某证人证言足以证明其在保证期间主张过保证责任的上诉意见。本院认为，田某和杨某于二审庭审中，对于何时找李澄宇主张过保证责任，其陈述为2014年下半年，具体时间不清楚，亦无其他证据佐证。对于如何找李澄宇主张保证责任及具体过程描述也不清晰。在禄鑫源公司及李澄宇不予认可的情况下，本院亦不予采信。
其次，关于徐蒙主张录音证据将保证期间延长至2016年6月5日的上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”故保证期间经过，则保证责任无条件消灭，不存在保证期间延长的问题。徐蒙该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
最后，关于徐蒙主张录音证据成立新的口头保证的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”据此，保证合同为要式合同，应当采用书面形式，而不能采用口头或其他形式。另，当指出，保证责任作为严格责任，为规范商事主体交易行为，应当对口头保证采取否定性评价。且从录音内容上看，内容亦有不明确之处，且未能完全满足成立保证合同所要求的必备条款，不足以让本院认定双方成立了符合担保法规定的保证合同。
综上，综合各方陈述及提供的证据，本院认为徐蒙与李澄宇之间存在担保关系的举证没有达到高度盖然性的证明标准，一审法院认定正确，本院予以确认。
综上所述，徐蒙的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初3530号民事判决；
二、天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付徐蒙借款本金二百五十七万五千元；
三、天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付徐蒙利息，利息以二百五十七万五千元为基数按照年利率百分之二十四计算自二○一四年九月二日起计至实际付清之日止；
四、驳回徐蒙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27400元，由天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。案件鉴定费23000元，由徐蒙负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费10599元，由天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 郑吉喆
审 判 员 李 淼
二〇一八年六月二十九日
法官助理 王天冕
法官助理 张 清
书 记 员 崔浩然