山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋02刑终33号
原公诉机关左云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，绰号“二能带”，男，1976年7月6日出生于广灵县，汉族，小学文化，无业。2007年9月20日因犯容留他人吸毒罪被北京市宣武区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年9月20日因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年2月23日刑满释放。2015年7月11日因涉嫌故意伤害被抓获归案，因其胸壁有针状异物，看守所暂不收押，同年7月12日被强制隔离戒毒，同年8月10日被逮捕。现羁押于左云县看守所。
原审被告人刘某，男，1969年4月25日出生于左云县，汉族，小学文化，左云县鹊儿山精煤公司职工。2014年9月4日因犯敲诈勒索罪被大同市矿区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年9月17日刑满释放。2015年5月6日日因涉嫌寻衅滋事被抓获归案，同年6月12日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于左云县看守所。
原审被告人李某某，绰号“强强”，男，1989年4月4日出生大同市南郊区，汉族，小学文化，无业。2010年3月24日因犯抢劫罪被大同市矿区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年11月23日刑满释放。2015年5月7日因涉嫌故意伤害被抓获归案，因其胸壁有针状异物，看守所暂不收押，同年5月8日被强制隔离戒毒，同年6月16日被逮捕。现已取保候审。
原审附带民事诉讼原告人张志勇，男，1979年9月23日出生于大同市新荣区，汉族，初中文化，左云县鹊儿山煤矿水暖队工人，住大同市城区晨光花园**楼*单元*号。
左云县人民法院审理左云县人民检察院指控被告人刘某、李某某、马某某犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人张志勇提起附带民事诉讼一案，于2016年1月29日作出（2015）左刑初字第62号刑事附带民事判决。判后，被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷材料，并提讯原审被告人刘某、李某某、马某某。现已审理终结。
原判认定，2015年3月11日下午，在左云县鹊儿山镇大河湾“三大头”车队院里平房，被害人张志勇将被告人刘某设的赌摊砸了。刘某知道后，联系被告人马某某、李某某开车去大同市晋华宫矿一土产店买斧头，买上斧头后，马某某又联系了他人一起返回车队院，刘某、马某某、李某某等人在院门外将张志勇乘坐的白色丰田普拉多越野车拦住，李某某用木棒砸车玻璃，刘某、马某某用斧头伙同他人把越野车玻璃砸烂，将张志勇打成轻伤。经鉴定，被害人张志勇的损伤评定为轻伤二级。经鉴定，白色普拉多越野车被损坏的车玻璃鉴定价格为3850元。
上述事实，有原公诉机关当庭提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）物证
公诉人当庭出示了侦查机关提取到的作案工具白色斧头一把，三被告人对作案工具均无异议。
（二）书证
1、三被告人户籍证明，证实三被告人身份情况。
2、到案经过，证实刘某于2015年5月6日被左云县公安局民警在左云县管家堡乡保安村抓获；李某某于2015年5月7日21时被左云县公安局民警在大同市矿区棚户区J区抓获；马某某于2015年7月11日11时被大同市公安局巡警支队民警在大同市城区华林新天地抓获。
3、（2014）矿刑初字第126号刑事判决书、释放证明，证实被告人刘某于2014年9月4日因犯敲诈勒索罪被大同市矿区人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年9月17日刑满释放。
4、（2014）矿刑初字第51号刑事判决书、释放证明，证实被告人李某某于2010年3月24日因犯抢劫罪被大同市矿区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年11月23日刑满释放。
5、（2007）宣刑初字第284号刑事判决书、（2012）东刑初字第854号刑事判决书、释放证明，证实被告人马某某于2007年9月20日因犯容留他人吸毒罪被北京市宣武区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年9月20日因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年2月23日刑满释放。
5、现场勘验笔录及照片，证实故意伤害发生的地点、方位及现场情况。
6、扣押物品移送清单、提取笔录，证实侦查机关提取到作案工具白刃铁质刀把斧头一把。
7、情况说明、暂不收押意见书、诊断治疗建议书、现场检验报告，证实被告人马某某、李某某被抓获后，因其身体有针状异物，看守所暂不予以收押，其二人尿检呈阳性，被强制隔离戒毒。
（三）被害人张志勇陈述：2015年3月11日大约14时，我和刘玉龙还有他的两个女朋友、佳佳开着车牌号为京N6U4**白色霸道车从大同出发，约15时我到了左云县鹊儿山镇斗子湾的焦化厂门口，刘某给我打电话说：“有人和我说刚才有警车拉着警报从我这里绕呢，我听说是你告的”，我说不是我，之后我们两个人就在电话里吵了起来，后来挂了电话，我就去了左云县鹊儿山镇斗子湾平顺车队刘某的胡上，进了房子，我就踢了一下桌子，当时在现场耍钱的人们全部都走了，踢完后，我们又去了焦化厂，在焦化厂呆了一小会，这时刘某给我打电话让我等等再走，然后我在车上等了大约半个小时，刘某还没有来，我们上车准备走，我们车刚走到斗子湾过了桥的时候，我看到他们有四个车就迎了上来，我们车就停了下来，他们车下来七八个人，刘某走在前面，刘某手拿斧头将副驾驶玻璃砸烂后，他将斧头伸进去砍我，我将斧头夺过来，我在车里拿着斧头划了几次，刘某就跑了，后面还有一个人拿着枪指着我说你别动，小心拿枪打烂你的头的，于是我对刘玉龙说赶快开车撞他，这时我让斧头的背面打了一下，我就蒙了，啥也不知道了，等缓过神，车已经快到汽路上了，于是我们就开车去了医院，现场打我的有刘某和马某某，李某某没有用工具殴打我。
（四）证人证言
1、证人刘玉龙报案材料及询问笔录：2015年3月11日15时左右，我驾驶的白色霸道车，拉的老勇（张志勇）、佳佳、佳妮、还有个女的，从大同市区到了位于左云县鹊儿山镇斗子湾附近的一个煤场串门，刘某中途给老勇打电话，问老勇在哪，老勇说在斗子湾附近的煤场，大约半个小时，刘某自己过我们朋友煤场串门，待了不到十分钟就走了，后来我们五个人中途还去刘某起的胡看了看，待了7、8分钟就走了，回到了我们朋友的煤场，待了会，五个人准备开车回左云，开车刚出了煤场，走到煤场前的油路上，被三个轿车堵住，从三个车上下来十三、四个年轻人拿上斧头、刀、猎枪砸我们的车，前挡风、副驾驶、后排左右两扇车窗玻璃均被打烂，我们五个人都在车里，车玻璃打烂后，这十几个年轻人拿着斧头朝我们车里的人砍，老勇被斧头砍中，我的右手大拇指部位被斧头打了一下，没有伤口，别人基本没啥事。在对方用斧头砍老勇过程中，我和老勇从对方手中抢过一把斧头，老勇接过斧头抵挡对方的斧头，这时候对方向车内扔砖块和石头打我们，扔完砖块和石头后，对方有人朝天上开了一枪，我们就是跑，对方开车追，在追到鹊儿山龙门架附近时，我们就没看见他们，后来我们就报警了。下午有三个警车路过鹊儿山，刘某以为是老勇报警拆他胡呢，就叫人打我们。
2、证人睢宁波的证言：2015年3月11日下午17、18时左右，我、张志勇、“明明”和两个女的共五个人坐着一辆白色霸道车，车是“明明”驾驶的，张志勇坐在副驾驶上，我坐在驾驶座后面，两个女的坐在我旁边，我们从左云县鹊儿山镇回左云县城的时候，沿水泥路由西向东行驶至离鹊儿山镇第一个铁路桥洞大约一千米左右的地方被三辆车逼停并包围，然后这三辆车上就下来十五、六个人开始用斧子、石头、刀、枪把砸我们的车，将我们车挡风玻璃、副驾驶室和后面两块窗玻璃都打烂后，有个人用一把双筒枪从打烂的窗玻璃口隔空指着我，还有一个站在我们车前面通过打烂的挡风玻璃用一把枪指着我们坐的车里，还有几个人通过打烂的副驾驶室窗玻璃用斧子、刀、石头打张志勇，剩下的人还是在砸车，刘某手里拿着斧子砍张志勇的头和脖子，当时我被枪指着也吓到了，后来就什么也不知道了，大约过了十几分钟到二十分钟，他们还在打人砸车。我们车只有张志勇一人受伤了，我没被打，我见别人也都没流血。
3、证人张宏平的证言：2015年3月11日下午，我在左云县鹊儿山镇大河湾“三大头”的车队院里耍钱，大约下午三点半、四点左右，我正在耍钱家的隔壁房间坐着呢，张志勇开着一辆白色车领着两、三个人来了耍钱的院子里，然后下车进了耍钱的房间里，一会后耍钱的房间里耍钱的人都走光了，然后张志勇就过了我们坐的房间里打了个招呼，老勇就出去上了他的车，一会后张志勇的车上就下来两个人拿着好像棒子、斧子进了耍钱的家，将耍钱的桌凳子都打坏了，我从耍钱的院子回了隔壁我姐夫赵平顺的煤场。我的黄色本田飞度轿车当天下午停在“三大头”的院子里，我的车没有借给别人用。
4、证人关有高的证言，证实其在晋华宫矿里开了兴达五金店，过完年的有一天下午4点左右，好像有4个人开了一辆黑色轿车到其开设的店里花50元钱买了四把单刃的斧子。
（五）被告人供述与辩解
1、被告人刘某在侦查机关及当庭供述：2015年3月11日下午，在左云县鹊儿山镇大河湾“三大头”车队院里平房，张志勇将我设的赌摊砸了，“二能带”给我打电话说，你的赌摊让老勇挑了，我说，我在南汽路车站，你过来哇，等大概十分钟，老勇给我打电话让我去“边三”那里。我在南汽路等“二能带”，“二能带”和“强强”开了一辆黑色桑塔纳车过来后，我们开车去大同市晋华宫矿一土产店买了斧头，买上斧头后，马某某又联系的“伟伟”一起返回车队院，在车队院门外将张志勇乘坐的白色霸道车拦住，我看见张志勇坐在白色霸道车的副驾驶座上，我问张志勇找我有什么事，张志勇骂我，我捡起砖头砸车玻璃，但是砸不开，我就和“强强”说去找东西，“强强”在路边的垃圾里捡起一根椭圆形的木棒砸车玻璃，他砸了两下没有砸开，就将木棒给了我，我也没砸开，“二能带”说我看哇，他拿木棒砸玻璃，砸开一个角，我用斧子砸玻璃，将车玻璃打碎后，就使劲将斧头扔到张志勇的背上，“二能带”不知道从哪辆车上取下一把斧子，“二能带”就拿着斧子隔着车门砍张志勇，我也没看清砍到张志勇的哪里，还在砍的时候，张志勇坐的白色霸道车就从东面跑了，我们也坐车走了。我打张志勇的斧子是单刃铁质斧子，最后扔到张志勇车上了。
2、被告人李某某在侦查机关及当庭供述：打架前后“二能带”一直租我的车，2015年3月多下午两点半左右，“二能带”让我拉他去刘某起的胡，大概四点我们到了胡上，之后刘某让我和“二能带”和他去买烟，买了两条芙蓉王，然后返回胡上，“二能带”没下车，刘某在胡上院门口下车不知道去干嘛，我带了两条烟进了耍钱的房间，耍钱的人都出来了，我看见老勇两个手下把耍钱的桌子掀翻了，之后他们取工具到耍钱的房间开始砸，我就返回车上，调头出来在院门口碰见刘某，刘某上了我的车，“二能带”问刘某，怎么闹，刘某说闹哇，“二能带”说闹就闹哇，“二能带”就给九矿的“伟伟”打电话说给准备几个人，我在鹊儿山打架呢。之后我拉着刘某、“二能带”往九矿走，到了九矿，“二能带”给“伟伟”打电话问人集合好了没，“伟伟”说没呢，我们然后就去土产店买东西，我在车上坐的，刘某和“二能带”下车去土产店买斧子，然后我们开车到了十字路口和“伟伟”开的白桑塔纳车碰了面，“二能带”拿了几把斧子给那个白车上的人分了过去，然后我们相跟上去鹊儿山，大概半小时，我们到了起胡的院里，胡上没人，我们待了大约三分钟，正出起胡的院门，在路上碰见老勇的白色霸道车，然后我们和对方的车都停了下来，停了车双方什么话也没说，我们的人都带着斧头冲下来到了霸道车跟前，霸道车往后倒，倒车时候好像碰到什么东西霸道车熄火了，“二能带”和刘某就朝着老勇坐的副驾驶玻璃上砍，一直把车玻璃砍烂，然后朝着老勇砍，其他人拿斧头砍车呢，老勇坐的副驾驶玻璃被砍开后，老勇也从自己车里拿一把斧头和“二能带”、刘某互砍，砍的过程中我还见二能带从副驾驶窗户往里扔砖头，除了“二能带”和刘某其他人都已经不砍了，砍了一、二分钟，霸道车开车就走了。我就用木棒砸张志勇坐的白色霸道车了，没打张志勇。
3、被告人马某某的供述：刘某的胡被老勇挑了后，我给刘某打电话说胡让给挑了，刘某知道胡是让老勇挑的，刘某就让我跟强强出去到鹊儿山的桥头接他，见了面后，我问刘某胡让挑了，你准备怎么办，刘某意思就要收拾老勇，我们手里没有东西，刘某说买点东西，强强开车就带着我跟刘某去了九矿，走到半路，伟伟给我打电话问我干啥呢，在哪呢，我就和伟伟说了一下胡让挑了的事情，并说刘某要打架，伟伟问我要不要上去帮忙打架，我就问刘某要不要伟伟上来帮忙，刘某说让伟伟在九矿等着吧，咱们下九矿接伟伟，顺便买点斧子，我就告诉伟伟让他在九矿医院门口等着吧。我们到了九矿三人都下车到土产店，刘某给买了五把斧子并给了钱，我们就往九矿医院门口返，伟伟在九矿医院开着一辆白色大众车，车上除了伟伟还有两个人，我不认识，我记不清是刘某还是强强给伟伟车上放了两把斧子，之后我们往鹊儿山走，截住老勇后，我就拿起斧子砸老勇车副驾驶后面的车窗玻璃，由于使劲过大，我把斧子就扔到副驾驶后面的车内。强强、刘某还有伟伟就围着汽车副驾驶的位置用斧子、钢管打，我手里没工具了，就到路边找砖头去了，等我找上砖头回来，老勇的白车已经跑了，之后我们也走了。
（六）鉴定意见
1、大同市公安局（同）公（司）鉴（活检）字（2015）114号鉴定文书，证明被害人张志勇的损伤为轻伤二级。
2、左云县价格认证中心左价认鉴（2015）5号鉴定文书，证明被害人张志勇所乘坐丰田普拉多越野车的损坏玻璃价格为3850元。
（七）指认、辨认材料
1、指认材料及照片，证实经被告人刘某、李某某、马某某分别指认，位于左云县鹊儿山镇草垛沟煤矿附近油路（农家院饭店门口前10米处）就是其持斧头、木棒与张志勇等人发生冲突的地方；经李某某指认，位于矿区晋华宫矿内的兴达五交化店铺就是刘某、马某某下车购买斧头的地方；经被告人刘某、马某某指认，位于左云县鹊儿山镇草垛沟煤矿附近农家院饭店门口院内一排白色瓷砖的五号房为刘某设立赌博的地方。
2、辨认笔录及照片，证实刘某对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出马某某；李某某对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出马某某、“伟伟”；刘玉龙分别对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出刘三、李某某是伤害张志勇的犯罪嫌疑人；张志勇分别对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出刘某、李某某；睢宁波对十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出刘某是伤害张志勇的犯罪嫌疑人。
分析以上证据：
1、三被告人的供述与被害人陈述及证人刘玉龙、张宏平的证言能相互印证，证实本案的起因系被告人刘某设的赌摊被被害人张志勇砸了发生争执而引发。
2、被害人陈述其被刘某、马某某用斧头砍伤的过程及案发时间、地点、起因、经过与现场勘验笔录、指认材料、鉴定文书、证人关有高证言证明有四个人从其五金店买走四把斧头、证人刘玉龙证言及指认材料能够相互印证，且有三被告人的供述予以证实，足以认定。
3、被告人李某某供述其只用木棒砸车，未殴打张志勇，与被害人张志勇陈述现场打其的有刘某和马某某，李某某没有用工具殴打其及被告人刘某供述其不知道李某某打没打，就见李某某拿木棒砸车玻璃了相互印证，证实被告人李某某未使用工具殴打被害人张志勇。
原判认为，被告人刘某、马某某、李某某故意伤害他人身体，并致他人轻伤，三被告人的行为侵犯了他人的身体权，构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以确认。三被告人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人刘某、马某某持斧头直接砍伤被害人，在犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人马某某在共同犯罪中相对于被告人刘某所起作用较小，属作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人李某某在共同犯罪过程中虽然参与购买斧头、砸车等行为，但其仅用木棒砸车未殴打被害人，相对于同案犯所起作用较次，系从犯，应从轻处罚。三被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘某、李某某、马某某被判处有期徒刑后，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。由于三被告人的行为，给附带民事诉讼原告人造成的直接经济损失，应予赔偿，诉讼请求合理部分予以支持，对于主张的车辆修理费用，附带民事诉讼原告人未提供证据，但在案证据能够证实受损车辆玻璃损失为3850元，故支持车辆修理费用3850元。对附带民事诉讼原告人的损失，应由三被告人共同赔偿，并互相承担连带赔偿责任。对于主张的医疗费、误工费、营养费、交通费、护理费、住院伙食补助费，附带民事诉讼原告人未提交相关证据，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、最高人民法院《关于﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：一、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。三、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。四、作案工具白刃铁质刀把斧头一把依法没收。五、被告人刘某、马某某、李某某共同赔偿附带民事诉讼原告人张志勇车辆损失人民币三千八百五十元，并互相承担连带赔偿责任（本判决生效后30日内付清）。六、驳回附带民事诉讼原告人张志勇的其他诉讼请求。
上诉人马某某的上诉理由是，对原判认定的事实和证据无异议。2015年7月11日被抓获，7月12日被逮捕，因我的胸中有针，左云县看守所没有收押，后我被送往怀仁强制戒毒所，并在怀仁县人民医院做手术，8月8日我被押回左云，8月10日第二次被逮捕，上述期间应当在刑期中扣除。
原审被告人刘某、李某某对原判认定的事实和采信的证据均无异议。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同。
关于上诉人马某某所提折抵刑期的上诉理由，经查，2015年7月12日，左云县公安局对上诉人马某某所作尿检呈阳性，据此所作左云县公安局强戒决字（2015）000008号强制隔离戒毒决定书，决定从2015年7月12日起至2017年7月11日对马某某进行强制戒毒，该决定具有法律效力。上诉人马某某因强制戒毒的期限不应当折抵因本案判处的刑期，故该上诉理由于法无据，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人刘某、马某某、李某某因赌摊被砸问题，遂持斧头、木棍拦截被害人张志勇驾驶的车辆，原审被告人李某某持木棍砸烂车玻璃，原审被告人刘某、马某某持斧头将张志勇砍伤，致张志勇受伤为轻伤二级，车损价值为3850元，其行为已构成寻衅滋事罪。原判定性为故意伤害罪，适用法律错误，本院予以纠正。综合全案，原判认定的事实存在，证据确实、充分，量刑适当，本院予以确认。关于附带民事部分的处理，原判根据原告人提供的证据，依照相关法律规定，所作判决于法有据，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、最高人民法院《关于﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销左云县人民法院（2015）左刑初字第62号刑事附带民事判决；
二、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2016年5月5日止。）
二、被告人马某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2016年7月8日止。）
三、被告人李某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2016年3月14日止。）
四、作案工具白刃铁质刀把斧头一把依法没收。
五、被告人刘某、马某某、李某某共同赔偿附带民事诉讼原告人张志勇车辆损失人民币三千八百五十元，并互相承担连带赔偿责任（本判决生效后30日内付清）
六、驳回附带民事诉讼原告人张志勇的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺义军
代理审判员 王文娟
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年三月十六日
书 记 员 杨 卿