安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终1009号上诉人（原审被告）：张峰，男，1975年11月8日出生，汉族，住安徽省淮北市。委托诉讼代理人：祁立民，安徽亚星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢长利，男，1968年7月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：马鹏，安徽安港律师事务所律师。原审第三人：淮北口尊酒业有限公司，住所地安徽省淮北市凤凰山经济开发区仪凤路10号。法定代表人：张翔，该公司总经理。上诉人张峰为与被上诉人谢长利、原审第三人淮北口尊酒业有限公司（简称口尊公司，原安徽久丰酒业有限公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院2016年8月22日作出的（2015）淮民二初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张峰及其委托诉讼代理人祁立民，谢长利的委托诉讼代理人马鹏到庭参加诉讼。口尊公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张峰上诉请求：撤销原判决，改判驳回谢长利提出的利润分配的诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决将安徽淮信会计师事务所作出的皖淮信会审字（2016）第6号审计报告作为定案依据明显错误。其一，该报告认定收入违反审计准则，将提货单作为收入的依据，错误计算了收入；其二，该报告否认了谢长利认可的双方合作经营期间支出的费用，不仅不符合审计原则，也违背客观事实。2、原判决混淆了“应收账款”和“利润”，错误地把未实现的债权视为利润，包括淮北市三真商贸有限责任公司（以下简称三真公司）、凤凰山管委会、向庐江武斌销售的“濉口”窖酒款等。3、久丰公司交至凤凰山管委会作为保证金的“濉口”窖酒，价值远低于100万元，并且该批酒是双方生产的“库存”，而不能作为利润进行分配。4、原判决认定所谓的利润时，未将设备折旧等及张峰为合作事务的支出列入成本，亦属错误。二、根据双方协议约定，谢长利以“濉口”注册商标使用权作为出资，故其应当将该商标过户至口尊公司名下，而谢长利并未履行此项义务，明显违约，依法不应享有合伙人的权利。三、原判决适用法律错误。1、本案纠纷案由为合作合同纠纷，而原判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中关于合伙退伙的规定。2、双方之间合同已经解除，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条之规定，按双方合同约定的结算、清理条款执行。即由双方各自收回投资，对于双方合作期间共同添置的资产按盈余分配进行清算，对现存的财产按比例分配，债权是双方共同享有的债权，而不能将双方应收账款作为利润分配。谢长利辩称：应驳回上诉，维持原判。一、原判决认定事实正确。安徽淮信会计师事务所根据淮北市中级人民法院委托公正、独立的进行审计，出具了审计报告，而且财务资料也是张峰提供的，因此，该审计结论应作为认定双方在2012年5月至2013年7月之间的经营利润的依据。原审法院将未收庐江账款67.5万元和用作保证金价值100万元的窖酒作为双方合作期间的利润分配，并不违反双方合作协议的约定，而且原审法院也已经虑及张峰清收账款所产生的成本进行了综合考量，并从谢长利应得的利润总额中扣除了15%的费用，对于这两笔款项，张峰也已经实际获得。二、张峰要求将“濉口”注册商标过户至口尊公司名下，与本案没有关联性，生效的（2013）淮民二初字第00050号民事判决中已经认定，谢长利仅是以“濉口”注册商标使用权作为合作出资，不存在将该注册商标转让给张峰或者口尊公司的问题。双方签订的《合作协议》第五条“特别约定，若本协议终止履行，濉口窖酒的商标使用权及投资资金由谢长利收回”。三、原判决适用法律正确。本案虽然案由为合同纠纷，但双方实际合作的基础是2012年5月28日签订的《合作协议》，根据条款的内容，该协议实质上就是合伙协议，并且协议的第四条也约定了合作期间双方对于盈余的分配，张峰显然是以特别约定的条款来混淆盈余分配的条款。谢长利向原审法院起诉，请求判令：张峰返还50万元出资款、支付合作期间应得的利润1718845元并负担诉讼费用；口尊公司对前述债务承担连带责任；。原审法院查明：淮北宝树堂工贸有限公司系“濉口”商标合法持有人，该公司授权谢长利使用“濉口”商标。谢长利与张峰2012年5月18日签订合作协议，谢长利用“濉口”商标使用权作为合伙出资。合作协议履行期间共生产“濉口”窖系列白酒14000余件，以口尊公司名义销售的“濉口”窖系列白酒的货款为367万余元（其中口尊公司用作抵工程保证金100万元、销售给庐江客户67万余元、销售给三真公司200万余元）。发生法律效力的安徽省淮北市中级人民法院（2013）淮民二初字第00050号民事判决书确认谢长利与张峰2012年5月18日签订的合作协议已经解除及张峰违约之事实。经该院委托安徽淮信会计师事务所审计，审计结论为双方2012年5月至2013年7月合作期间对“濉口”窖系列白酒的经营利润为2154148元。谢长利对于其从三真公司张杰处拉走口尊公司价值50万元的白酒，同意将此款从其应得利润中扣减。原审法院认为：本案的争议焦点为谢长利主张的利润分成有无事实依据，其投资款应否返还，口尊公司应否承担连带责任的问题。张峰、谢长利在2012年5月18日签订的合作协议中约定，双方合作期间口尊公司的所有盈利各按50%的比例分配，每年年底分红一次。据此，谢长利按协议约定要求分配与张峰合伙期间50%的利润并无不当。安徽淮信会计师事务所审计结论为谢长利、张峰2012年5月至2013年7月之间的经营利润为2154148元，该2154148元经营利润中未包括口尊公司向庐江武斌销售的“濉口”窖酒款67.5万元应收未收账款及该公司作为保证金的价值100万元的“濉口”窖酒。谢长利关于其应得其中50%的利润，合计1914574元（2154148元+675000元+1000000元=3829148元÷2﹦1914574元）的主张符合双方合作协议的约定，应予支持。扣除其拉走的50万元白酒，谢长利应得利润为1414574元。综合考虑到张峰清收外欠账款还需花费一定人力、精力、财力等实际情况，故应从谢长利应得利润1414574元中扣除15%，用作张峰清欠之需，至此，张峰应支付谢长利的利润额度为1202387.9元。张峰、口尊公司对安徽淮信会计师事务所审计确认双方合作期间的利润数额有异议，但不能举证证明该所有违规审计的情形，对其提出异议不予采信。张峰称庐江武斌所欠67.5万元酒款已回笼10万元，但该事实并不影响谢长利向其主张权利。关于用作保证金的价值100万元酒款，张峰称酒的价值不是100万元，酒现在部分被三真公司张杰拉走，部分在口尊公司，亦未举证证明，不予采信。双方在合同中特别约定“若合作协议终止履行，濉口窖酒的商标使用权及投资资金由谢长利收走，张峰投入使用的生产场地等资产由张峰收回”。谢长利以25万元及价值25万元的白酒用作合伙出资，故此款应由张峰返还。因谢长利关于应得合作经营期间的库存酒403530元主张未有事实依据，不予支持。其主张的3.8万元借款与本案不具有关联性，亦不予支持。口尊公司作为张峰与谢长利合作协议履行的平台，不属于涉案合作协议的合约主体，双方合作协议约定的权利义务应当由张峰与谢长利履行并承担的事实已经生效判决所确认，对谢长利主张口尊公司承担连带责任不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条规定，判决：一、张峰于判决生效后十五日内支付谢长利合作期间的利润1202387.9元及谢长利投资款50万元，合计1702387.9元。二、驳回谢长利的其他诉讼请求。案件受理费24551元，审计费30000元，合计54551元，由谢长利负担12697元，由张峰负担41854元。二审中，张峰为支持其上诉请求，提供了以下证据：证据一、《收条》、《情况说明》。证明目的：凤凰山管委会收口尊公司的所谓的保证金并不是现金，而是白酒，原判决把白酒等同于100万元现金予以分割，明显错误。2、凤凰山管委会已经把白酒全部返还，该所谓的债权100万元早已经不存在。在此情况下，原判决张峰将其中50万元付给谢长利，明显错误。证据二、景德镇汇鑫瓷厂余启发2014年6月12日收条、杜辉《情况说明》、银行打款凭证。证明目的：久丰公司所付给余启发的酒瓶款是张峰个人支付，与谢长利无关，原审未认定张峰将此款给付，认定事实错误。证据三、樊庆雷《情况说明》、杜辉《情况说明》、银行付款凭证。证明目的：杜辉付给樊庆雷15万元材料款是受张峰个人委托支付的，该款是张峰的款项，与谢长利和公司无关；原审未认定张峰将此款项给付，未将该款计入张峰支付的原材料（成本），认定事实错误。证据四、淮北市酒厂证明。证明目的：126000元原酒款是张峰个人支付；原判决未将该款计入张峰支付的原材料款（成本），认定事实错误。谢长利质证认为：证据一形式不合法，应该有单位负责人或经办人签字；不具有客观真实性，原审中张峰认为少量的酒被久丰公司拉回，大部分消费了，该证据恰和张峰原审陈述相互矛盾；100万元保证金没有进行审计，但是《情况说明》反映保证金实质是凤凰山管委会退回张峰，作为张峰认可的酒的价值，应该作为合理利润进行分配。证据二与本案无关，张峰应当提供景德镇人民法院的相关法律文书，仅凭《情况说明》和汇款不能达到其证明目的；该证据本身相互矛盾，杜辉2017年2月14日的情况说明中明确是张峰委托杜辉将汇款付清，杜辉当时本身就是久丰公司的法人，该证据是张峰与杜辉进行虚假陈述和串通；杜辉应当出庭作证证明情况说明的客观真实性。证据三：樊庆雷和杜辉应该出庭作证，该证据无法印证。两份情况说明相互矛盾，杜辉2017年2月19日出具的《情况说明》称该款项与久丰公司无关，但是在樊庆雷2017年2月19日的说明中称是久丰公司杜辉支付的该笔款项，显然两份情况说明意思不同，该证据不具备客观真实性。证据四不具备合法性，应该有单位负责人或经办人签字；证明中既然证明人认为该款项张峰是现金形式的支付，就应该提供自己的财务账目，说明款项的收入；该组证据不具备真实性、合法性，不能达到张峰的证明目的。本院认证认为，证据一《收条》和《情况说明》均系凤凰山管委会出具，虽然形式上存在没有单位负责人和制作证明材料的人员签名的欠缺，但其内容能够相互印证，且谢长利对其内容本身并无异议，故对其内容真实性予以确认，但张峰的证明目的与审计结论相悖，故该证据达不到张峰的证明目的。证据二中余启发2014年6月12日的收条系复印件，内容为“收到久丰公司执行款58万元”，无原件核对；杜辉2017年2月14日《情况说明》中称张峰委托杜辉将久丰公司所欠景德镇汇鑫瓷厂55.8万元的酒瓶款付清，但其本人未到庭接受询问或质询；盖有徽商银行淮北淮海支行储蓄业务专用章的杜辉账号13×××80显示，汇往景德镇市昌江区人民法院的仅有2013年10月18日一笔20万元。故证据二之间并不相符，不能证明张峰个人付清久丰公司所欠景德镇汇鑫瓷厂酒瓶款。证据三能够证明杜辉于2012年8月31日向樊庆雷汇款15万元，因杜辉本人未出庭接受询问和质询，樊庆雷的《情况说明》复印件仅说明收到久丰公司杜辉付款15万元，故该证据达不到该15万元系张峰支付的证明目的。证据四是淮北市酒厂有限公司2017年2月14日出具的《证明》：20112年9月张峰在我公司购买126000元原酒，我公司负责配送至久丰公司，当时张峰应我公司要求是以现金方式支付。因该证明无单位负责人和制作人员签名，且是孤证，无其他证据印证，谢长利亦不予认可，故达不到126000元原酒款是张峰个人支付的证明目的。二审对原审查明的事实予以确认。另查明：甲方张峰、乙方谢长利2012年5月18日签订的《合作协议》的主要内容为：一、合作事项及期限：合作生产、经营“濉口”窖系列白酒及相关产品，协议有效期十年；二、各方出资条件：甲方以久丰公司的现有资产（生产用房、办公用房、生产设备等）及50万元现金为出资条件，乙方以“濉口”窖系列白酒注册商标使用权和50万元为出资条件；三、经营事务：久丰公司的生产、销售、财务及与此相关的业务均由乙方负责，甲方委派主管会计一名。四、盈余分配：合作期间，久丰公司的所有盈利按甲方50%、乙方50%的比例分配。五、特别约定：久丰公司在本协议之前所产生的一切债权、债务均与乙方无关。若本协议终止履行，“濉口”窖酒的商标使用权及投资资金由乙方收回，甲方投入使用的生产场地等资产由甲方收回。双方合作期间共同添置的各项资产按盈余分配比例按份享有。六、违约责任：若一方违约，应当向对方支付100万元违约金，对方可以终止本协议。安徽淮信会计师事务所根据原审法院的委托，于2016年2月1日作出皖淮信会审字【2016】第6号审计报告。该审计报告载明：我们获取的审计证据是充分、适当的。久丰公司提供的财务资料包括2012年度会计凭证6本、2013年度会计凭证6本、一本总账、一本明细账和一本原材料账等。我们在确认审计期间经营利润所涉及的要素：收入、费用、原材料（成本）时的审计原则为双方共同认可。据此，久丰公司2012年5月至2013年7月之间的经营利润为2154148元。对尚未确认的收入、费用和原材料（成本），应由双方继续提供相应有效的支持依据，并由法院来裁决。具体审计结果：（一）收入：1、经审计，确认的收入金额为2909652元。2、尚未确认甲方（张峰）收入金额为636807元。3、尚未确认乙方（谢长利）收入金额为2067008元。（1）对三真公司销售收入397008元。尚未确认原因为：此相关金额收入甲方未在账面体现，缺少对其的直接财务支持依据。对于乙方提供的三真公司的提货单，因无甲、乙双方及三真公司的签字确认不能作为直接财务支持依据。（2）庐江武斌67万元。尚未确认原因为：缺少与庐江武斌关于此金额收入的直接财务支持依据。乙方的成本、利润核算的第四项总利润的收入明细第3个为久丰酒业2013年1月向庐江武斌销售濉口窖酒67万元整，而甲方财务账面并未体现与客户名为庐江武斌有关的收入业务记录。（3）凤凰山管委会100万元。尚未确认原因为：此收入甲方未在账面体现，缺少对凤凰山管委会此金额收入的直接财务支持依据。（二）费用：1、经审计，确认的费用金额为126644元。2、尚未确认的甲方费用金额为559776.92，未确认原因为：相关费用单据未经过乙方签字认可。3、对乙方成本、利润核算表第一项总成本构成中的（5）综合销售费用约10万元，因缺少直接财务支持依据，我们未予考虑。（三）原材料（成本）：1、经审计，确认的原材料金额为628860元，其中：（1）酒厂原酒121660元；（2）山东天成纸箱厂（樊庆雷）15万元；（3）2012年购买其他原材料55573元。以上尚未确认原因为购材料凭证后无任何附件，没有银行凭据等有效财务支持或乙方签字认可的单据支持。（4）2013年购买原材料86.2万元。尚未确认原因为：2013-6-3#凭证为甲方杜辉的报销凭证，所附的原始凭证与费用报销单不一致，此处全以现金支付，而此时现金余额已为负数。同时，此凭证第二章附件的收条内容为收执行款现金净额58万元，收款人景德镇市汇鑫瓷厂的余启发，而收款日期为2014年6月12日在入账日期后。原合同总金额为55.8万元，由于在此记账凭证之前已用银行存款付给余启发10万元，故有重复入账可能，故对此原材料支付业务的真实性未予以认可。3、尚未确认乙方原材料金额为1231500元（略）。四、其他说明。（一）关于资产。久丰公司未提供库存商品和营业成本明细账及相关记账凭证等会计资料，仅提供了一张存货盘点表（无盘点日期），盘点表上的库存商品无规格、单价、金额等资料且这张存货盘点表未经甲乙双方的共同确认。因我们受托审计的范围为久丰公司2012年5月至2013年7月之间的经营利润，故相关资产不在审计范围内。（二）关于共同经营业务中的折旧和税金。根据双方签订的合作协议，甲方出资的厂房、设备、现金、车辆及乙方出资的商标权、酒、车辆都应作为共同经营中按份额确认的共同持有资产。依据企业会计准则40号—合营安排，此项目实质属于共同经营。共同经营初始会计处理的核算前提要求共同持有的资产要经各合营方共同认定出资作价，并要求各合营方分别对合营项目进行会计处理。由于此合营项目的会计核算基础条件较薄弱未严格执行企业会计准则，且久丰公司提供的会计资料经我们审计认为其真实性和完整性欠缺，所以此项目虽实质属于共同经营，但实务核算中达不到按企业会计准则第40—合营安排的核算的要求，所以与固定资产相关的折旧、税金及与无形资产（商标权）相关的摊销我们均未考虑。本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、原判决以审计报告为依据认定的收入与利润是否正确；二、原判决适用法律是否正确。关于争议焦点一。张峰上诉称，审计报告将提货单作为收入的依据，错误计算了收入。经审查，张峰并未明确指出审计报告将哪份提货单作为收入的依据，而审计报告仅有一处提到“对于乙方（指谢长利）提供的三真公司的提货单，因无甲、乙双方及三真公司的签字确认，不能作为直接财务支持依据”。张峰的此节上诉理由与事实不符，不予采信。张峰上诉称，审计报告否认了双方认可的合作经营期间支出的费用，不仅不符合审计原则，也违背客观事实。经审查，审计报告载明，“审计确认收入金额、费用金额、原材料金额的原则为双方认可。（二）费用：1、经审计，确认的费用金额为126644元。2、尚未确认的甲方费用金额为559776.92，未确认原因为：相关费用单据未经过乙方签字认可。3、对乙方成本、利润核算表第一项总成本构成中的（5）综合销售费用约10万元，因缺少直接财务支持依据，我们未予考虑。”由此可见，双方都有费用未确认，尚未确认的甲方费用金额为559776.92，未确认原因为相关费用单据未经过乙方签字认可。故张峰此节上诉理由与事实不符，不予采信。张峰上诉称，原判决将双方的应收账款作为实得利润来认定、分配与客观事实相违背。经审查，审计报告确认和未确认的收入即包括应收账款，明确指出“尚未确认乙方收入金额为2067008元，”并专门列出对三真公司销售收入397008元、庐江武斌67万元、凤凰山管委会100万元。张峰的此节上诉理由，实际上是对审计报告将应收账款作为收入提出的异议。至于应收账款是否应作为收入，张峰并没有举出相反的证据或依据加以反驳。张峰上诉称交至凤凰山管委会作为保证金的濉口窖酒的价值远低于100万元，因凤凰山管委会2013年7月10日出具的收条、2017年2月10日出具的《情况说明》均载明“用价值约100万元白酒作为100万元保证金的抵押”，且张峰一、二审均未举证证明该批酒的实际价值，故张峰此节上诉理由，不予采信。张峰上诉称，原审法院认定所谓的利润时，未将设备折旧等及张峰为合作事务的支出列入成本，亦属错误。经审查，审计报告对此在“四、其他说明”中已作了明确说明，即久丰公司提供的会计资料真实性和完整性欠缺，实务核算中达不到按企业会计准则第40—合营安排的核算的要求，所以与固定资产相关的折旧、税金及与无形资产（商标权）相关的摊销均未考虑。故张峰此节上诉理由，不予采信。关于争议焦点二。张峰与谢长利签订的虽然为《合作协议》，但从约定的内容看，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，且在已发生法律效力的淮北市中级人民法院(2013)淮民二初第00050号谢长利诉张峰合同纠纷一案的民事判决书中载明：“张峰和久丰公司辩称，2012年5月18日谢长利与张峰为了利用久丰公司生产、经营平台进行合伙经营，签订了合作协议；张峰与谢长利签订合作协议后，谢长利已按协议约定履行了出资义务，因合作协议约定谢长利仅是以“濉口”注册商标使用权作为合作出资，并未约定谢长利是以“濉口”注册商标专用权出资，故谢长利未将“濉口”注册商标转让至久丰公司或张峰名下，并不构成违约；张峰未按合作协议约定于合作协议签订后十日内将其出资款50万元转至久丰公司账户，其行为已构成违约。”张峰对该判决并未提出上诉，故原审适用法律和实体处理并无不当。张峰上诉所称“谢长利未按照协议履行义务，依法不应享有合伙人的权利”的主张，与上述生效判决的认定相悖，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张峰的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24551元，由上诉人张峰负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  徐旭红审判员  马士鹏二〇一七年九月二十一日书记员  王晓菲