山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终760号
上诉人（原审被告、反诉原告）：银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司，住所地泰安市泰山区泰山大街东段路南。
法定代表人：武爱华，单位负责人。
委托诉讼代理人：林泽若明，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：谢庭树，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店，住所地泰安市泰山区泰山大街银座奥特莱斯*楼。
法定代表人：徐英，单位负责人。
委托诉讼代理人：程宝星，山东拓创律师事务所律师。
上诉人银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司（以下简称银座泰山公司）因与被上诉人泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店（以下简称姐弟俩土豆粉店）租赁合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
银座泰山公司上诉请求：1、依法撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民出2127号民事判决第一、二、三、四、六项，改判驳回被上诉人原审本诉诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：1、原审判决解除涉案哪份租赁合同的所有相关事实认定及判决第一项判定错误，关于2015年第二份租赁合同效力的认定错误。2、原审判决关于被上诉人停业的原因认定错误，并基于此错误判定上诉人承担原审判决第二、三项判决事项款项。3、原审判决事实认定第四部分关于被上诉人实际并未拖欠上诉人租金并未构成实际违约错误，从而导致第四项、第六项判决错误。
姐弟俩土豆粉店辩称，一审法院查明事实清楚，确认事实明确，判决正确。上诉人的上诉理由均是主观臆断，不符合事实，应驳回上诉人的上诉。补充三点：1、根据上诉人一审提交的说明第一段，由此看出我方交纳了租金已经到2016.1.1.被上诉人在原审法院提交的上诉人出具的租金凭证也能予以证实。2、关于广告费等问题，上诉人在原审时已经陈述并没有做广告，只是说该费用是泰安银座商城收取，但是泰安银座商城的收据写的是泰山店。3、关于燃气开户费，根据国务院有关规定，开户费早不应当收取，且上诉人不是行政机关，不具有相应的权利。
姐弟俩土豆粉店向一审法院起诉请求：1、赔偿原告损失210975.2元，返还押金等9779.2元（扣除欠付租金）及利息；2、解除租赁合同；3、支付鉴定费2000元；4、支付姐弟俩商标使用费1500元。
银座泰山公司向一审法院反诉请求：1、解除2015年6月签订的租赁合同书；2、被反诉人支付拖欠的租金146334.4元、违约金45310.8元、消防改造施工费5115元、水费121.6元，扣除被反诉人缴纳押金20000元，被反诉人应支付反诉人176881.8元。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）姐弟俩土豆粉店的经营形式是个体工商户，经营者是徐英，发证日期是2013年9月27日；被告（反诉原告）银座泰山分公司是银座集团股份有限公司的分支机构，成立日期是2012年7月6日。2012年初，银座集团股份有限公司泰安店在泰山大街设立分店（泰山店）对餐饮行业对外招商，原告经与被告协商，开始在被告处装修建设餐厅并营业。2012年7月1日，被告与徐英签订租赁合同一份，被告由银座集团股份有限公司盖章，合同约定：1、被告同意将泰安泰山店136平方米房产出租给原告使用，房产之详细建筑位置、适用范围以双方确认的图纸为准。2、原告可将承租房产用于开设姐弟俩连锁店，具体经营范围定为餐饮。3、双方合作前，原告有义务提供姐弟俩连锁店经营许可协议等。本合同租赁期限叁年，从2012年7月1日至2015年6月30日，同时约定了租金数额及支付方式和其他相关权利义务。该租赁合同内容证实原告是在被告空地上装修建设餐饮场所，合同签订后，徐英工商注册泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店用于经营。2011年12月19日徐英向被告支付保证金20000元和广告费3000元，该两张收据均注明是泰山店收据，并加盖了泰安银座商城有限公司的公章。2012年8月6日，被告收取原告天然气开户费3000元，并出具收据一份。原告要求被告退还保证金20000元、广告费3000元、然气开户费3000元，被告主张保证金20000元、广告费3000元是有泰安银座商城有限公司收取，并非被告收取，天然气开户费3000元是被告收取，被告移交给了相应公司。被告提交2015年6月徐英与银座集团股份有限公司签订格式租赁合同一份，被告主张银座集团股份有限公司和被告银座泰山公司是两个独立的单位，合同主体也不是本案被告。原告主张从没有签订该格式租赁合同，且该合同与2012年7月1日签订租赁合同内容根本不一致，该格式合同明显加重了合同相对方的责任，排除合同相对方的主要权利，即使签订也应当是无效合同，原告是租赁被告的场所，向被告交纳租金等，被告是银座集团股份有限公司的分公司，并非两个独立单位，被告具有诉讼主体资格。双方均认可2015年12月31日前的租金原告已经全部交纳，2016年1月的租金交纳了3200元。原告称被告一开始承诺四楼直达电梯，但一直未能履行承诺，所有就餐人员必须绕四层楼后才能到达；承诺的中央空调经常不开放，被迫与原告自己购买了空调。从原告提交的被告出具给原告租金的收据看，双方并未按合同约定收交租金，而是按每日每平方米涨为1元，后来涨为1.2元交纳，被告对此庭审中已认可。原告主张因被告突然实行停车场收费影响其经营效益，要求被告降低房租，原告与被告几次协商未果。被告给原告出具的租金、电费收据显示，被告同意原告按租金和电费8：2的比例交纳，2016年3月9日，原告交纳租金800元、电费200元，2016年3月23日，原告交纳租金1600元、电费400元，2016年4月15日，原告交纳租金800元、电费200元。上述租金、电费收据均加盖被告公章，并有被告财务人员何风玲签名。2016年4月26日，原告向被告交纳电费和租金，被告突然拒收，造成因被告无故断电原告无法正常经营，原告多次找被告协商未果，原告提交2016年4月26日同被告财务人员何风玲的通话记录和同被告方分管经理薛城的通话记录等予以证实。原告称于2016年4月26日被迫停业，被告称是2016年5月4日停业。原告停业后，委托山东泰安华信价格事务所对其租赁房产装修、餐饮设备及营业损失的价值进行了价格认定，鉴定结论为：房产装修178575.12元，餐饮设备29284.80元，餐厅搬迁期间营业损失32400.00元，共计240260.00元，原告为此支付评估鉴定费2000元，对此，被告对该鉴定结论有异议，但在法院指定的期限内没有申请重新鉴定。原告对餐饮设备29284.80元，没有向被告主张权利。原告加盟的郑州姐弟俩公司餐饮连锁店技术转让费是40000元，商标使用费是每月500元。被告提交2016年6月27日施工方李照强的消防改造施工费用说明，主张2013年1月为原告进行消防改造施工，费用为5115元，该相关费用至今未结账；被告提交2016年6月22日的证明，主张原告欠2016年4月至5月4日的水费121.6元，对此原告不予认可。以上事实有租赁合同、租金收据、电费收据、保证金收据、广告费收据、天然气开户费的收据，餐厅照片、通话记录两份、证人证言、连锁店加盟合同、价格鉴定结论书、协议书、消防改造施工费用说明、证明及当事人陈述等证据在卷予以佐证。
一审法院认为，一、关于原告的主体身份问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定“在诉讼中，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该营业者的基本信息”，本案中，徐英经营的是泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店，有登记字号、有该营业者的基本信息，故原告的主体适格；关于被告的主体身份问题，被告系银座集团股份有限公司泰安银座商城有限公司的分公司，合同签订时，被告尚未成立，租赁合同在履行过程中，均是原告与被告履行的相关合同义务，被告系银座集团股份有限公司的分支机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，被告的诉讼主体适格。二、关于是否解除租赁合同。因为2012年7月1日原告与被告签订的租赁合同，被告落款虽加盖银座集团股份有限公司公章，但是该合同实际是与被告履行的，租金向被告交纳，租赁场所也属被告所有，因此租赁合同主体应为被告。被告主张解除2015年6月原告与银座集团股份有限公司签订的租赁合同，该格式合同内容与2012年7月1日双方签订的租赁合同内容不一致，该合同内容限制了合同相对方的权利，且2015年6月被告早已成立，原告是租赁的被告场所，被告向原告收取租金，原告与被告存在事实上的租赁关系，原告对2015年6月银座集团股份有限公司租赁合同不予认可。原告租赁被告场地按照全国连锁店和被告要求进行了投资装修，原告在被告的场所添附了餐饮经营房屋设施，因被告无故断电，导致原告已无法经营，不能实现合同目的，故一审法院对原告主张与被告解除租赁合同予以支持。三、关于本案原告的本诉处理。原告在经营过程中，由于被告无故断电致使原告无法正常经营，导致原告停业，被告以其行为表明不履行合同义务，该损失是由于被告的违约造成的，按照有关法律规定，被告应赔偿原告相应的经济损失；对于原告的价格鉴定结论，被告没有在一审法院指定的期限内申请重新鉴定，视为对该鉴定结论的认可，鉴定结论认定原告装修损失、营业损失为210975.20元，原告以此向被告主张损失，符合法律规定，故对原告主张被告赔偿相应经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持；关于原告主张利息损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；关于原告主张返还押金9779.20元（扣除欠付租金）的诉讼请求，因为原告支付保证金（押金）、广告费时被告尚未成立，且泰安银座商城有限公司给原告出具的收据上均注明泰山店，因此结合被告提出的反诉查明的事实，被告应返还原告保证金20000元；关于被告是否退还原告广告费3000元，因为被告没有证据证明为原告做过广告宣传，被告应当退还原告广告费3000元；关于被告是否退还原告天然气开户费3000元，因为被告就餐饮行业对外招商，天然气开户费应当由其支付，天然气开户收益有被告长期所有，被告向原告代收天然气开户费3000元，没有法律依据，应当予以返还；关于原告主张被告支付押金利息、鉴定费2000元和商标使用费1500元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于本案被告的反诉处理。因被告的原因致使原告停业，停业的时间应为被告认可的2016年5月4日。原告2015年12月31日前的租金已经支付完毕，2016年1月支付租金3200元，至2016年5月4日，原告尚欠被告租金17200元未支付，原告应予支付，故被告的该反诉请求本院予以支持。被告给原告出具的2016年3月9日、2016年3月23日、2016年4月15日分别按8：2收取租金、电费，证实因被告增加停车场收费等因素，影响了原告的经营效益，被告同意原告按8：2方式交纳租金和电费，况且原告尚有押金20000元在被告处，因此原告实际并未拖欠被告租金，原告并未构成实际违约。被告反诉原告的违约金、消防改造施工费、水费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零八条、第二百一十二条、第二百二十六条的规定，判决：一、解除原告泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店与被告银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司的租赁合同；二、被告银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司在本判决生效后五日内赔偿原告泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店经济损失210975.2元；三、被告银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司在本判决生效后五日内返还原告泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店保证金20000元、广告费3000元、然气开户费3000元；四、原告泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店在本判决生效后五日内支付被告银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司租金17200元；五、驳回原告泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店主张被告赔偿利息损失、鉴定费、商标使用费的诉讼请求；六、驳回被告银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司主张原告泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店支付拖欠租金、违约金、消防改造施工费、水费、扣除保证金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4229元，由原告（反诉被告）泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店负担69元，被告（反诉原告）银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司负担4160元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:1、上诉人提交宣传海报、广告旗原件三份，该宣传材料均中载明被上诉人土豆粉商标及图案，证明广告费收取后，有提供广告服务。经质证，被上诉人认为，双方之间没有关于广告费收取的合同约定，3000元广告费是上诉人的乱收费，上诉人从未给被上诉人做过广告，该费用应予返还。对此，本院认为，上诉人提交的宣传海报、广告旗中均载明被上诉人土豆粉商标及图案，该证据足以证实上诉人对被上诉人进行了广告宣传，故对该证据本院予以采信。2、被上诉人提交照片两张，证明在一审法院判决后上诉人已经将被上诉人承建的土豆粉店进行对外招租。经质证，上诉人认为，对该份证据形式有异议，但是在一审庭审中被上诉人已经自认2016.4.27日撤店，上诉人陈述2016.5.4日撤店，一审判决认定2016.5.4日撤店，即使上诉人已对该区域对外招租，也属正常商业行为。因被上诉人提交的证据与本案无关联性，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、一审判决解除上诉人与被上诉人租赁合同是否正确；二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失210975.2元是否正确。三、一审判决上诉人返还被上诉人保证金2万元、广告费3000元、天然气开户费3000元是否正确；四、被上诉人是否拖欠上诉人租金146334.4元；五、消防改造费5115元、水费121.6元是否应由被上诉人承担。
一、关于第一个焦点问题。本案系上诉人银座泰山公司在其商场四楼空地进行餐饮行业招商，被上诉人作为投资人租赁上诉人的四楼空地投资建设餐厅，本案系上诉人与被上诉人在较长的租赁经营期间而引发的纠纷。虽然上诉人在一审提交了2015年6月银座集团股份有限公司与被上诉人签订的租赁合同，主张应解除该合同。但同时又辩称上诉人与银座集团股份有限公司是两个独立的单位，上诉人的主张相互矛盾。依据本案查明的事实分析，被上诉人租赁了上诉人的经营场所，上诉人也向被上诉人收取了租金，并给被上诉人出具了收款收据。而银座集团股份有限公司并没有给被上诉人提供租赁物，也没有向被上诉人收取租金，从上述事实上看，被上诉人于2015年6月与银座集团股份有限公司签订的租赁合同并没有实际履行，且该合同为格式合同与2012年7月1日签订的租赁合同内容不一致，且被上诉人对该合同也不予认可。结合被上诉人向上诉人交纳租赁费并在上诉人的场所添附餐饮经营房屋设施的这一事实，足以认定上诉人和被上诉人存在事实上的租赁关系。因上诉人无故断电，致使被上诉人无法经营，不能实现合同目的。故一审法院判令解除上诉人与被上诉人租赁合同并无不当。上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。
二、关于第二个焦点问题。被上诉人是在上诉人提供的空地上建设的餐厅进行经营，因上诉人无故拒收租金、电费，被上诉人无法经营，导致合同无法履行，故被上诉人要求解除租赁合同，并要求上诉人赔偿经济损失符合法律规定。对于被上诉人的损失，被上诉人自行委托泰安华信价格事务所对其餐厅装修损失及营业损失进行价值鉴定，而对于被上诉人提交的价格鉴定结论书，上诉人在一审没有要求重新鉴定，应视为对鉴定报告的认可，因此，一审法院采信鉴定报告作为本案的定案依据符合法律规定。对该损失，上诉人应予赔偿。
三、关于第三个焦点问题。由于双方当事人在履行合同过程中，上诉人突然实行停车收费等原因，导致被上诉人经营困难，才引起被上诉人与上诉人协商调整租金，租金才调整为按租金、电费8：2交纳，产生纠纷是上诉人于2016年4月26日拒收电费，停止供电所致，被上诉人并未构成违约，故被上诉人交纳的保证金应当返还，一审法院对此认定并无不当。因上诉人就餐饮行业对外招商，天然气开户费应当由其支付，现上诉人收取被上诉人的天然气开户费3000元缺乏法律依据，该费用应予返还。一审法院对此认定并无不当。上诉人主张为被上诉人作过广告宣传，并提交宣传海报、广告旗原件三份，该宣传材料均中载明被上诉人土豆粉商标及图案，证明广告费收取后，有提供广告服务。因上诉人提交的证据足以证实其已为被上诉人做了广告宣传，故被上诉人已交纳的广告费3000元应不予退回。一审法院判令上诉人返还被上诉人广告费3000元显属不当，本院予以纠正。
四、关于第四个焦点问题。从一审查明的事实上看，因上诉人和被上诉人均已认可被上诉人2015年12月31前的租金已全部交纳，现上诉人提交的证据不能充分证实被上诉人尚欠其租金146334.4元，故上诉人应对其主张承担举证不能的不利后果。上诉人的该主张因证据不足，本院不予支持。
五、关于第五个焦点问题。上诉人主张消防改造费5115，元应由被上诉人承担，因该主张缺乏事实及法律依据，且被上诉人也不予认可，故对该主张本院不予支持。关于上诉人一审主张水费121.6元问题，因其只提供了单方开具的证明，该证据不足以证实其主张，故对该证据本院不予支持。一审法院对此认定并无不当。
综上所述，上诉人银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司主张广告费3000元不应退还的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2127号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2127号民事判决第三项；
三、上诉人银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司于本判决生效后五日内返还被上诉人泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店保证金20000元、然气开户费3000元；
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4229元，由上诉人银座集团股份有限公司泰安银座泰山分公司负担4179元。被上诉人泰安市泰山区心缘姐弟俩土豆粉店负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 郄延亮
审判员 张 岩
审判员 李 健
二〇一七年五月八日
书记员 张焕新