广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂08刑终104号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市覃塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余建锋，男，1990年10月1日出生于江西省上饶市鄱阳县，汉族，初中文化，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
上诉人（原审被告人）陈波，男，1991年5月10日出生于江西省上饶市鄱阳县，汉族，初中文化，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人洪晓琴，女，1989年4月13日出生于江西省上饶市鄱阳县，汉族，初中文化，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人李慧慧，女，1985年10月21日出生于江西省上饶市鄱阳县，汉族，小学文化，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯诈骗于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
贵港市覃塘区人民法院审理贵港市覃塘区人民检察院指控原审被告人余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧犯诈骗罪一案，于2018年5月9日作出（2018）桂0804刑初26号刑事判决。原审被告人余建锋、陈波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月23日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员潘建东出庭履行职务，上诉人余建锋、陈波、原审被告人洪晓琴、李慧慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年4月25日，被告人余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧和一个化名叫“阿宣”（在逃）的男子经合谋并购买皮包等作案工具后驾驶一辆悬挂车牌号码为赣Ｅ×××××号本田CRV小汽车从江西省窜到贵港市覃塘区伺机实施诈骗。当日，由余建锋驾车接应，由陈波、洪晓琴、李慧慧分头物色诈骗对象。当洪晓琴物色并接近能够接触到地下“六合彩”接单的被害人黄某1后，洪晓琴、陈波即先将下注的人民币经黄某1清点后装入一带密码锁的皮包内骗取黄某1的信任，并通过黄某1向地下“六合彩”庄家报码下注，然后趁黄某1不注意之际，用一个一模一样的道具皮包将装有真币的皮包换走，虚假下注，骗取中奖金额。待开奖后，如中奖赢钱当即领走道具皮包并在次日向黄某1索要中奖赢得的钱；如果不中奖输钱则立即逃离。2017年4月25日、27日和29日，余建锋、陈波、洪晓琴、李慧慧和一个叫“阿宣”的男子以此方式通过黄某1分别虚假下注人民币29500元、45000元、50000元赌博“六合彩”，分别骗取奖金人民币31000元、42000元、45000元，共计118000元。2017年5月2日，余建锋、陈波、洪晓琴、李慧慧和“阿宣”再次用上述方式向黄某1虚假下注50000元人民币赌博“六合彩”企图骗取中奖奖金，但开奖后发现输钱，余建锋、陈波、洪晓琴、李慧慧和“阿宣”等五人立即逃离现场。2017年6月7日，余建锋、陈波、洪晓琴、李慧慧在广西玉林市兴业县被公安机关抓获，公安机关当场查获作案用的小车一辆及调包使用的皮包、红色收据等作案工具和人民币46700元（其中被告人余建锋、李慧慧各15850元、被告人陈波15000元）。
另查明，2017年5月5日，贵港市公安局覃塘分局刑侦大队根据被害人黄某1的报案，经过摸排，确认犯罪嫌疑人为余建锋、陈波。同年6月7日，贵港市公安局覃塘分局刑侦大队在玉林市兴业县公安局石南派出所协助下在兴业县煌都宾馆将余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧传唤到案接受调查。四被告人在接受讯问时，如实供述其犯罪事实。四被告人在得到购买“六合彩”中奖奖金后，按照实施诈骗前的约定：被告人洪晓琴找到作案目标占40%、余建锋、李慧慧各出资20000元，各占17.5%，陈波在第一次诈骗时占25%，在第二、三次诈骗时占15%，“阿宣”没有参与第一次的诈骗，参与了第二、三、四次诈骗，在第二、三次诈骗时占10%。即：洪晓琴分得赃款47200元、余建锋、李慧慧各分得20650元，陈波分得20800元，“阿宣”分得8700元。共118000元。随案移送涉案物品皮包7个、纸1包及现金46700元至本院。
原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、搜查笔录、扣押决定书、扣押、发还、随案移送清单、指认照片、辨认笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片、被害人黄某1的陈述、证人洪某1证言、被告人余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧以非法占有为目的，合伙虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应受刑罚处罚。四被告人犯诈骗罪，数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。在共同犯罪中，被告人余建锋首先提出犯意，四被告人均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人李慧慧的作用相对比其他三个被告人要小，可酌情从轻处罚。案发后，四被告人在接受讯问时，如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。到案后，四被告人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人余建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金20000元；二、被告人洪晓琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金20000元；三、被告人陈波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金20000元；四、被告人李慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金15000元；五、对被告人余建锋、陈波、李慧慧各自退出的违法所得15850元、15000元、15850元，依法没收，上缴国库；六、继续追缴被告人余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧的违法所得4800元、47200元、5650元、4800元，上缴国库；七、随案移送涉案物品：皮包7个、纸1包、依法没收。
余建锋上诉称，1、其构成赌博罪，而不是诈骗罪；2、一审认定其骗取的金额为11.8万元的证据不足；3、赌资不受法律保护，其行为没有对黄某1造成损失，因此黄某1不是本案的受害人；4、一审判决罚金过重，请求改判其缓刑。
陈波上诉称，1、一审判决认定其实施调包行为，且诈骗数额为11.8万元的事实不清、证据不足；2、一审判决其犯诈骗罪罪名不成立；3、原判量刑畸重，其在共同犯罪中作用较小，被害人有重大过错，本案没有造成被害人损失，其系初犯、偶犯，有坦白情节，请求对其减轻或从轻处罚。
检察员的出庭意见是一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持一审判决。
经二审查明的事实和证据与原判一致，上述证据均经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余建锋、陈波及原审被告人洪晓琴、李慧慧以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其四人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中李慧慧负责部分出资，与余建锋、洪晓琴、陈波相比所起作用相对较小，量刑上应有所区别。余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对陈波提出原判认定其实施调包行为的证据不足的上诉意见。经查，陈波及其同伙在购买“六合彩”过程中由陈波实施调包行为的事实，有陈波在侦查阶段的多次稳定供述予以证实，该供述与同案人洪晓琴、余建锋、李慧慧的供述、公安机关扣押的皮包、纸等物证相互印证，足以认定。对余建锋及陈波提出原判认定诈骗金额为11.8万元的证据不足的上诉意见。经查，余建锋及陈波等人虚假下注购买“六合彩”共骗取黄某1财物共计11.8万元的事实，结合被害人黄某1陈述的被骗数额及被告人余建锋、洪晓琴、陈波、李慧慧供述的诈骗所得数额，足以认定。对余建锋提出黄某1不是受害人的上诉意见。经查，黄某1接受洪晓琴等人下注购买“六合彩”，对洪晓琴等人下注承担直接责任，是本案的被害人，至于是否还有其他庄家，不影响其受害人身份的认定。对余建锋、陈波提出不构成诈骗罪的上诉意见。经查，洪晓琴等人用现金取得黄某1的信任后采取调包方式用道具冒充现金虚假下注，误使黄某1认为洪晓琴等人是真正的下单购买“六合彩”，进而接受下注并支付中奖金额，使得洪晓琴等人不用支付相应的价款即可购买“六合彩”，并获取中奖金额，洪晓琴等人的行为符合诈骗罪构成要件，且诈骗数额巨大，依法构成诈骗罪。对陈波上诉提出被害人有重大过错的意见。经查，四原审被告人从犯意形成、犯罪实施均是自主结伙主动进行，而非被害人的行为引发，不能认定被害人有过错。对陈波上诉提出其在共同犯罪中作用较小的意见。经查，陈波事先参与密谋，在向被害人购买“六合彩”的过程中由陈波具体实施调包行为，诈骗得手后陈波亦从中分得赃款，其在共同犯罪中起主要作用。对余建锋上诉提出原判罚金刑过重、请求改判缓刑，及陈波上诉提出原判量刑畸重、请求从轻或减轻处罚的意见。经查，原判根据余建锋、陈波犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其二人所作量刑适当，余建锋不符合缓刑的适用条件，不能适用缓刑。综上，余建锋、陈波的上诉意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋开航
审判员 陈 坚
审判员 叶秋樱
二〇一八年七月二十六日
书记员 梁献平