北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终6283号上诉人（原审被告）：北京大仁雅居乐房地产投资有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号33幢D栋二层2118室（集中办公区）。法定代表人：闫德江，执行董事。委托诉讼代理人：柳国林，江苏行知律师事务所律师。委托诉讼代理人：张林，江苏行知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北中瑞建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市经济技术开发区工业大街99号。法定代表人：桑卫安，总经理。委托诉讼代理人：刘夏菲，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迪，辽宁成功金盟律师事务所律师。原审被告：中钢投资有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街8号19层。法定代表人：丁建明，总经理。委托诉讼代理人：沈伟亮，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛俊，北京市高朋（南京）律师事务所律师。上诉人北京大仁雅居乐房地产投资有限公司（以下简称:雅居乐公司）因与被上诉人河北中瑞建设集团有限公司（以下简称中瑞公司）及原审被告中钢投资有限公司（以下简称：中钢公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2015)大民初字第3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。雅居乐公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判我公司与中钢公司于涉案工程验收合格之日起30日内支付中瑞公司工程款8889812.25元。事实和理由：我公司对涉案工程质量持有异议，并多次提出在质量合格问题未予明确前，我公司不应支付工程款。中钢公司在审理过程中也没有就涉案工程质量问题予以认可，而一审法院关于我两公司就涉案工程质量问题均不提出异议的认定是违背客观事实的虚构。涉案工程已施工部分的工程质量经验收合格是我公司支付工程款的前提条件，一审判决我公司支付工程款违背了相关司法解释的规定，是错误的，应予改判或撤销。中瑞公司辩称，涉案工程质量合格，一审审理过程中要求雅居乐公司和中钢公司提供施工材料，而他们均未提交，应承担举证不能的后果，我公司提交的施工图纸及洽商变更单等材料真实有效，鉴定报告也是根据设计图纸和现场勘验情况做出的，雅居乐公司和中钢公司均没有异议。雅居乐公司从未对涉案工程质量提出异议，仅就部分工程是否符合国家标准表示疑问，并在法院释明其是否提出质量鉴定时明确表示不申请。涉案工程尚未完工，施工合同即行解除，因此不能适用相关司法解释关于已完工程结算的规定，验收不是支付本案工程款的前提条件，雅居乐公司应依据造价鉴定结论支付工程款。中钢公司述称，《总承包合同》虽然已经解除，但《补充协议》仍具有履行效力，中钢公司据此有权占用工程地块，同时亦负有继续施工以履行《补充协议》的义务，在没有达到该协议约定的工程款支付节点及申请程序前，我公司及雅居乐公司享有先履行抗辩权，有权拒绝支付工程款。如我公司给付工程款，却没有权利要求中瑞公司移交工程、撤出工程地点，对我公司有失公平。中瑞公司起诉时的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第107条，我公司及雅居乐公司抗辩主张为先履行抗辩权，但一审法院把请求权基础变更为97条，使我两公司失去了以“已完工的工程质量不合格”作为抗辩主张甚至是反诉的程序性权利。即使《补充协议》已经解除，我公司同意雅居乐公司的上诉请求，同时认为涉案工程款即使应当支付，利息应从（2016）京民终282号民事判决书生效起算。中瑞公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令中钢公司和雅居乐公司连带给付我工程款2670.79万元并给付工程款利息，以10220220元为基数，自2012年6月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2009年4月29日，中钢公司取得北京市大兴区亦庄开发区核心区43C1地块的土地使用权证（编号开有限国用2009第17号）。该证件载明地号为开发区43号街区43C1地块，地类为公建用地，土地使用权人为中钢公司，终止日期为2053年11月4日，用地面积9961.5平方米。2009年10月9日，中钢公司取得该43C1地块的《建设用地规划许可证》（编号2009规开地字0060号），于2011年3月9日取得了该43C1地块的《建设工程规划许可证》（建字第110301201100030号、2011规开建字0026号）。2011年5月6日，中钢公司依据“京开第11023020110025号”中标通知书，通知中瑞公司已中标。该中标通知书的主要内容为：工程名称为A座写字楼等6项，建设规模46233平方米。建设地点为北京市大兴区亦庄开发区核心区43C1地块。中标范围为，图纸范围内除暂估价的专业分包工程以外的全部建筑安装工程，包括但不限于建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风空调、消防。中标价格为16138.6236万元。计划开工日期自2011年6月10日起，至2013年4月13日止。2011年6月15日，中钢公司与中瑞公司参照“中标通知书”签订了工程施工总承包合同（合同编号BF-2008-0207）。该合同主要约定：中钢公司将位于北京市大兴区亦庄开发区核心区43C1地块A座写字楼等6项工程交由中瑞公司承包施工。该合同价款为16138.6236万元。该合同计划工期自2011年8月28日起，至2013年7月1日止。该合同第33.1.2条约定合同签订后7日内，发包人应向承包人支付合同总价扣除专业分包工程整项暂估价、暂列金额后合同价款10%的预付款，安全防护、文明施工措施费总额、农民工工伤保险费总额的100%。33.1.3约定当工程进度款累计（不含预付款）支付至合同价款的50%时开始抵扣。当工程进度款累计支付至合同价款（不含专业分包工程整项暂估价、暂列金额）的80%时，抵扣完毕。工程进度款按月支付。该合同第33.2.5约定工程进度款支付比例为支付发承包方双方已确认的工程价款的70%，工程完工并具备验收条件后工程款付至合同价款的90%。工程竣工验收合格且结算完成后14日内支付至工程总结算价的95%，预留5%作为工程质量保证金。该合同“合同条款专用部分”第41.2.1条约定“发包人要求承包人提交履约保证担保，要求承包人提交履约保证担保时，履约保证担保金额为主合同约定总价款10%，数额最高不超过人民币16138623.60元”。2011年6月15日，中钢公司与雅居乐公司及中瑞公司签订了一份《补充协议》。该协议约定“甲乙双方经协商确定由乙方（雅居乐公司）承担在总承包合同中所约定的甲方应承担的所有义务，并享有甲方所享有的任何权利。甲方（中钢公司）不再承担该工程施工总承包合同中所约定的应由甲方（中钢公司）承担的所有义务，同时也不再享有相关权利。丙方（中瑞公司）同意按照乙方（雅居乐公司）之要求，在本协议生效后30个工作日内，在乙、丙两方约定的金融机构开立由乙、丙两方共管的项目建设专用资金账户，由丙方一次性注入不少于人民币3000万元的项目建设专用资金。资金使用由丙方按照工程资金计划专项管理使用，乙方负责资金使用的监督”。2011年9月5日，中钢公司取得该地块的《建设工程施工许可证》（编号2011施经建字0089号）。上述合同及补充协议签订后，中钢公司、雅居乐公司称涉案的工程施工总承包合同的各方当事人至今均未履行，其既未向中瑞公司付款，亦未与中瑞公司签订同意中瑞公司进入场地施工的手续。中瑞公司称其按照合同约定的时间（开工时间2011年8月份）履行了合同义务；并称，该工程的基坑和护坡桩已经施工完毕；该部分的施工是在中钢公司未按照合同约定支付预付款的情况下，由中瑞公司自行提供资金严格履行了合同义务；中钢公司、雅居乐公司亦未按照合同约定支付预付款以及相应的工程款，才导致了其向一审法院提起本次诉讼。另查，2015年中钢公司向本院起诉，请求：1、解除中钢公司与中瑞公司于2011年6月15日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》；2、中瑞公司将位于北京市大兴区亦庄开发区核心区43C1地块的建筑物（简易活动板房）、构筑物（基坑、护坡桩）向中钢公司移交，并撤出该工程地点；3、中钢公司与中瑞公司及雅居乐公司就工程施工总承包合同履行中所涉费用进行结算；4、中瑞公司承担本案诉讼费用。后在该案审理期间，中钢公司撤回第三项诉讼请求。2016年1月8日上午，本院与各方当事人前往北京市大兴区亦庄开发区核心区43C1地块勘验现场。现场由中瑞公司安排人员看管该43C1地块。该43C1地块无人员施工，有一基坑。该基坑内有约200根护坡桩，有部分袋状水泥，有5座简易活动板房。2016年5月11日，本院出具（2015）二中民初字第05676号民事判决书，判决：“解除中钢投资有限公司与河北中瑞建设集团有限公司于二〇一一年六月十五日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》。”后中瑞公司不服，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2016年11月4日出具（2016）京民终282号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”在该案中，法院认定：“大仁雅居乐公司不能完全替代中钢公司在工程施工总承包合同的权利和义务，大仁雅居乐公司应属于债务加入。”目前，北京市大兴区亦庄经济开发区的43C1地块的土地使用权尚未办理变更登记，土地使用权人仍为中钢公司。北京市大兴区亦庄经济开发区的43C1地块国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的权利人均为中钢公司。一审法院审理过程中，经中瑞公司申请，法院委托北京广达精捷信工程咨询有限公司对涉案工程已施工部分的工程造价进行鉴定。2017年6月2日，北京广达精捷信工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告，载明土方开挖、基坑支护工程造价为5075915.71元，止水帷幕桩工程（争议部分）造价为：1811455.05元。列为争议原因：此部分属于隐蔽工程，目前仅在原告提供的方案及施工资料中的平面图中有显示，但无详细施工资料，鉴定单位无法判断是否施工，需原被告在庭审中提供证据。临时设施工程造价为1411564元。本鉴定不含施工现场放置的施工材料及原告自行处理的施工材料的费用，不含施工临时用电工程的造价。中瑞公司对该鉴定报告不认可，并对鉴定报告中部分内容提出异议。中钢公司、雅居乐公司未提出异议。2017年9月14日，北京广达精捷信工程咨询有限公司出具对鉴定报告异议问题的回复，载明对钢筋部分进行调整，对复合早强防冻剂进行调整，护坡桩、冠梁保温覆盖措施费进行调整，对临建设施中的二层活动板房面积进行调整，对彩喷布拆除更新费用（列入争议项）进行调整（2012-2017年间每年2次，计11次，每次16279.59元）。同日，北京广达精捷信工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告（调整版），载明对钢筋部分的调整，对复合早强防冻剂的调整，对护坡桩、冠梁保温覆盖措施费的调整造价为247294.37元；对临建设施中的二层活动板房面积的调整造价为29625.99元；对彩喷布拆除更新费用（列入争议项）的调整造价为179075.5元。综合两个报告结果：1、土方开挖、基坑支护工程造价为：5075915.71元＋247294.37元＝5323210.08元。2、临时设施工程造价为：1411564元+29625.99元＝1441189.99元。3、止水帷幕桩工程（争议部分）造价为：1811455.05元。4、对彩喷布拆除、更新（2012年至2017年间每年2次）的费用造价为179075.5元（争议项）。对该鉴定报告所载明数额，各方均无异议。中瑞公司主张其请求的工程款包括以下几项：1、工程土方开挖及基坑支护费用6495327元，场内道路施工费154489元，临时设施费用3570404元，农民工工资保证金1000000元，各类保险费用480000元，误工管理人员工资5266667元，工程管理部人员、施工工人误工费用及提前遣散费用8516250元，剩余材料费用465000元，场区外租赁房屋费用410000元，停工期间交通差旅费350000元。经法院询问，中钢公司及雅居乐公司就涉案工程的质量问题均不提出异议。一审法院审理认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。生效法律文书的既判力应当受到尊重。中钢公司与中瑞公司签订的工程施工总承包合同，已经北京第二中级人民法院及北京市高级人民法院认定有效，并已被北京第二中级人民法院于2016年5月11日判令解除。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”工程施工总承包合同所涉及的工程并未完工，故本案所处理的应为中瑞公司已完工工程及相应违约责任的承担问题。就中瑞公司已完工工程的工程价格，法院参照鉴定意见予以确定。鉴定意见中无争议部分的土方开挖、基坑支护工程及临时设施工程共计6764400.07元，法院依法予以记取。争议部分中，关于止水帷幕桩工程是否施工问题，中瑞公司已提交相应证据证明其已进行相应施工，中瑞公司、中钢公司对此不认可，但未提交任何相反证据，故法院对该争议项予以记取为1811455.05元。对彩喷布拆除、更新费用，中瑞公司已提交相应证据证明其已进行相应施工，但未提交证据证明更换次数，故法院参照鉴定报告载明价格亦酌情予以记取为113957.13元。对现场遗留剩余的施工材料费用，现场查明确实遗留部分材料。中瑞公司作为承包方，在工程停滞的情况下应当对现场遗留施工材料谨慎处理，现遗留现场的部分材料已出现损毁，中瑞公司对此负有一定过错，其提交的证据亦无法证明具体数额，故法院对该部分酌情予以确定为200000元。对中瑞公司主张的农民工工资保证金1000000元，各类保险费用480000元，场区外租赁房屋费用410000元，停工期间交通差旅费350000元，其提交的证据不足以证明其主张，故法院不予支持。对误工管理人员工资5266667元，工程管理部人员、施工工人误工费用及提前遣散费用8516250元，其所提交的证据不足以证明其主张数额，亦不符合合同约定，故法院不予支持。对中瑞公司主张的利息，于法有据，法院对合理部分予以支持。对中瑞公司主张雅居乐公司承担共同给付义务，在（2016）京民终282号民事判决书中已经认定中钢公司与雅居乐公司及中瑞公司签订《补充协议》，雅居乐公司不能完全替代中钢公司在工程施工总承包合同的权利和义务，雅居乐公司应属于债务加入。故中瑞公司主张雅居乐公司与中钢公司承担共同给付义务，证据充分，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条之规定，判决：一、中钢投资有限公司、北京大仁雅居乐房地产投资有限公司于判决生效后十日内支付河北中瑞建设集团有限公司工程款共计八百八十八万九千八百一十二元二角五分及利息（以八百八十八万九千八百一十二元二角五分为基数，自二〇一五年二月十日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回河北中瑞建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，雅居乐公司与中钢公司在一审审理过程中曾对涉案工程质量提出质疑，但在法院征询其是否对该工程质量申请鉴定时，均明确表示不申请。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，二审中，双方的争议焦点为，施工总承包合同解除后，在工程未经验收合格前，中瑞公司是否有权要求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同价款支付工程款。”根据上述规定，中瑞公司在涉案合同解除后，有权就已完工程要求给付工程款，雅居乐公司如对工程质量提出异议，应根据谁主张谁举证的原则，承担相应的举证责任，否则承担对其不利的法律后果。本案中，中瑞公司提供了施工图纸及洽商变更单等施工材料，除证明已经施工的工程量外，亦能初步证明已完工程质量。雅居乐公司在庭审中明确表示对涉案工程质量不提异议，虽曾多次对工程质量提出质疑，但既未提供工程质量不合格的初步证据，亦未申请对工程质量进行鉴定，依据法律规定，其应承担举证不能的法律后果。一审判决雅居乐公司、中钢公司给付中瑞公司已完成工程的工程款正确，本院予以维持。雅居乐公司关于一审判决不符合法律规定的主张不成立，对其要求在工程验收合格后30天内支付工程款的上诉请求，本院不予支持。雅居乐公司的上诉请求为撤销原判决第一项，因此该项判决中有关工程款利息的给付是否正确亦属二审法院的审理范围。庭审中，双方对利息的计算标准均无异议，本院予以确认。关于工程款利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日”中瑞公司起诉的时间为2015年2月，其原主张要求中钢公司、雅居乐公司给付工程进度款，在施工总承包合同于2016年11月4日判决解除后，中瑞公司在本案的诉讼请求实际已变更为要求给付工程的结算款，并增加给付利息的诉讼请求，因双方在合同中对此种情况下工程款支付时间未作明确约定，且该工程亦未交付，故中瑞公司主张的工程款利息应自该合同被解除之日起计算，即自2016年11月5日起算工程款利息。原判决确定自2015年2月10日起算工程款利息不当，本院予以调整。中钢公司未提出上诉，但在二审陈述中发表否定一审判决的意见，并变相提出自己的请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，根据上述规定，本院对中钢公司的请求不予审理。综上所述，雅居乐公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对一审判决予以撤销改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院(2015)大民初字第3464号民事判决；二、中钢投资有限公司、北京大仁雅居乐房地产投资有限公司于本判决生效后十日内支付河北中瑞建设集团有限公司工程款共计8889812.25元及利息（以8889812.25元为基数，自2016年11月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回河北中瑞建设集团有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费76518元，由北京大仁雅居乐房地产投资有限公司负担73575元（已交纳），由河北中瑞建设集团有限公司负担2943元（与本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘丽杰审判员  高宝钟审判员  李 淼二〇一八年七月三十一日书记员  张邵青