山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4309号
上诉人（原审被告）：烟台银座商城有限公司芝罘店。住所地：烟台市芝罘区南大街***号。
负责人：张强，总经理。
上诉人（原审被告）：烟台银座商城有限公司。住所地：烟台市莱山区迎春大街***号。
法定代表人：张强，总经理。
二上诉人共同委托代理人：姜兆亮，山东信谊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉祥，男，1972年5月25日出生，汉族，河北省秦皇岛市经济技术开发区。
上诉人烟台银座商城有限公司芝罘店(以下简称银座芝罘店)、烟台银座商城有限公司（以下简称银座公司）因与被上诉人李玉祥买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2016)鲁0602民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告李玉祥诉称，原告于2015年11月25日在被告商场购买两件衬衣共花人民币2200元整，后原告查看厂家官网和致电厂家查询无此货，为假冒产品。原告于2015年12月2日找到商场交涉未果，第二天柜台给原告致电说：“证明是假货只能是厂家下来打我假或者有厂家的鉴定书”。于是原告去该服装厂家广州冠冕服饰有限公司，由厂家出具了此衬衫为假冒的鉴定结论。原告又于2015年12月10日找到商场办公室并出具了鉴定书，商场竟然又说此衬衣不是商场卖给原告的服装，是原告自己换了。原告投诉到芝罘区白石市场鉴定管理所，市场监督管理所调解无效终止调解。现原告请求判令被告1、返还原告购买的服装款人民币2200元，赔偿款6600元，交通费、食宿费3998.2元，误工费4708元，共计17506.2元。2、本案的全部费用由被告承担。
原审被告银座芝罘店、银座公司辩称，原告在被告银座芝罘店购买的是正品，然后换成假货，换成假货向被告索要赔偿金，被告认为原告属于恶意敲诈。
原审法院审理查明，被告烟台银座商城有限公司芝罘店系烟台银座商城有限公司下设的无独立法人资格单位。原告于2015年11月25日在被告银座芝罘店商场购买两件广州冠冕服饰有限公司生产的铁丹衬衣共花费人民币2200元。现原告以被告出售的上述衬衣系假冒商标产品为由，诉请判令被告1、返还原告购买的服装款人民币2200元，赔偿款6600元，交通费、食宿费3998.2元，误工费4708元，共计17506.2元。2、承担本案的全部费用。
原告针对诉讼请求提供以下证据：1、在被告处购买铁丹衬衣两件及被告出具的购买衬衣发票以及小票各一份，证明原告在被告处购买了两件铁丹衬衣。被告称原告提交的两件衬衣不是被告出售的，对于两张发票的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，原告购买的衬衣是购买被告的正品，小票上的印章不清楚，不予质证。2、原告手机存储的照片8张，证明事后到被告处解决纠纷时看到柜台里还挂了涉案衣服，拍摄了现场照片。被告提出异议称不是在被告店铺拍摄的，也看不出与被告有任何关系，不能证明其要证明的事实。3、录音三份，第一份系2015年12月2日，原告与被告银座芝罘店店员对话录音，主要内容是原告让店员看看其所出示的衣服是否是被告出售的，店员认可；第二份系2015年12月3日，原告与被告店员的电话录音，主要内容是原告提出衣服是假的，并提出索赔，店员称衣服是真的，并称跟上级请示如何处理。第三份系原告接听被告银座芝罘店张姓负责人电话时两人电话通话录音，主要内容是原告提出被告出售的是假货，张表示给退货，同时询问原告需要什么补偿；张又提出需要厂家派人来认定是否是假货或出具证明，原告提出去找厂家出鉴定，张称对，原告即提出去其厂家鉴定的费用比如坐飞机去、住、吃，若鉴定是假的，被告就得增加不必要的负担，张称“这个没事，我有钱”，之后原告明确表示要去厂家做鉴定。原告提出被告的工作人员给原告打电话从来没有否认其所购买的衬衣不是被告的。被告提出该录音是经过剪辑的，且该录音是通过非法的手段取得，该录音即便是真的，也是针对原告购买的真货给原告的答复，给原告退换货的处理，而不是针对原告调换成两件假货而给予的答复，并且原告应该找证人出庭作证；对第三份录音有异议，该录音并不能证明与被告有任何关系，该录音原告可以找任何人来录制，其他质证意见同上述两份录音的质证意见。但明确表示不申请对上述录音是否经过剪辑进行鉴定。4、产品鉴定书一份，该鉴定书由广州冠冕服饰有限公司于2015年12月7日出具，内容为受消费者李先生委托，其委托鉴定的两件衬衣9903黑的54码、56码各一件不属于该公司生产的产品，也非该公司授权生产的产品，属假冒产品，以证明出售给原告的衬衣不是铁丹生产的，是假冒产品。被告认为产品鉴定书与本案无关，原告是用两件假货去做的鉴定，并不是用被告出售的产品去做的鉴定，鉴定结论自然就是假货。
被告针对其抗辩提供以下证据：1、两名工作人员孙巧梅、王凤出庭证明被告出售给原告的产品是正品。2、被告出售铁丹衬衣的正品一件，证明被告出售的产品是正品。3、涉案品牌衣服标识的照片5张，证明被告所卖的产品均是照片中的产品，而不是原告提供的假货的照片的产品。原告对证人证言不认可，对其他证据无异议。
原审法院认为，所谓欺诈行为，是指经营者故意在提供的商品或服务中，以虚假陈述或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，致使消费者权益受到损害的行为，应当包含以下事实：一、经营者对其商品或服务的说明行为是虚假的，足以使一般消费者受到欺骗或误导。二、消费者因受误导而接受了经营者的商品或服务，即经营者的虚假说明与消费者的消费行为之间存在因果关系。被告向原告出售的两件广州冠冕服饰有限公司生产的铁丹衬衣经厂家鉴定不属于该公司生产的产品，也非该公司授权生产的产品，属假冒产品，有原告提供的票据、照片、录音等为证，证据充分，足以认定被告向原告出售的系假冒产品，符合欺诈行为的构成要件。现原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”及相关司法解释之规定主张由被告赔偿衬衣价款2200元，并三倍赔偿衬衣价款6600元之请求与法相合，法院均予支持。原告主张的交通和住宿费用3998.20元在发生之前曾与被告沟通过，但金额并未超出作为赔偿其损失的三倍价款，另外其主张的误工费并无法律依据，故法院对其主张的交通住宿费、误工费不予支持。被告辩解原告鉴定的非其出售给原告的衬衣，为此提供其店员到庭证明，但证据并不足以证明其辩解，故法院不予采信。被告银座芝罘店系银座公司下设的无独立法人资格单位，故被告银座公司应对被告银座芝罘店的行为承担连带责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百三十四条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第三十九条第（五）项、第五十五条之规定，判决：一、限被告烟台银座商城有限公司芝罘店于判决生效之日起10日内经原审法院退还给原告李玉祥衬衣价款人民币2200元，并由烟台银座商城有限公司承担连带责任。二、限被告烟台银座商城有限公司芝罘店于判决生效之日起10日内经原审法院赔偿给原告李玉祥损失人民币6600元，并由烟台银座商城有限公司承担连带责任。三、限被告烟台银座商城有限公司芝罘店于判决生效之日起10日内将其交付给原告李玉祥的衬衣两件从原告李玉祥处自行提回，届时如原告不能交付，则由原告按2200元价格赔偿给被告烟台银座商城有限公司芝罘店。如果当事人不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付对方迟延履行期间的债务利息。案件受理费238元，原告李玉祥负担118元，由被告烟台银座商城有限公司芝罘店负担120元，并由被告烟台银座商城有限公司承担连带责任。
宣判后，上诉人烟台银座商城有限公司芝罘店、烟台银座商城有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审时上诉人提交了上诉人出售给被上诉人的正品衣服的样品和标识，被上诉人对此无异议，说明上诉人出售给被上诉人的衣服和庭审中提供的样品是一致的。被上诉人已经认可上诉人所出售的衣服是正品，而被上诉人手中持有的衣服是被上诉人调换的假货，与上诉人提交的样品明显不符，证明被上诉人是有意讹诈上诉人。二、原审判决上诉人承担责任证据不足。被上诉人除了提交一份购物发票，再没有提交更有说服力的证据，提交的购物发票只能说明被上诉人在上诉人处购买过两件衣服，并不能说明被上诉人手中拿的两件衣服是从上诉人购买。另外，被上诉人所提交的照片也不是在上诉人处拍摄。被上诉人提交的录音并不具有证据的形式和实际要件，被录音者身份，被上诉人没有表明，录音的时间、地点也不清楚，且录音属于证人证言，被上诉人必须让证人出庭，才具有法律效力，否则不能作为证据使用。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李玉祥辩称，被上诉人提交的证据能够证实被上诉人所买的衣服是上诉人出售的。
本院审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争执的焦点问题为：上诉人出售给被上诉人的两件衬衣是否是假冒产品，应否承担相应责任。本案中，被上诉人于2015年11月25日在上诉人银座芝罘店商场购买两件广州冠冕服饰有限公司生产的铁丹衬衣共花费人民币2200元。被上诉人主张该两件衬衣是假冒产品，原审时提供了购买衬衣发票及小票、照片、与上诉人工作人员对话及通话录音、产品鉴定书予以证实。上诉人虽对被上诉人提供的证据不予认可，主张出售给被上诉人的衬衣是正品。但上诉人对其主张未能提供充分的证据证明，仅凭其原审提供的证人证言及铁丹衬衣样品，不足以证实其出售给被上诉人的两件衬衣系正品。原审法院依据被上诉人提供的证据，认定上诉人出售给被上诉人的衬衣系假冒产品，并判决上诉人退还衬衣价款及赔偿损失，并无不当。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费238元，由上诉人烟台银座商城有限公司芝罘店、烟台银座商城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 徐怀育
二〇一六年十一月十四日
书记员 田欣琦