辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1819号
上诉人（原审原告）：孙某某。
委托诉讼代理人：刘清泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张某某。
委托诉讼代理人：周欣，辽宁丛笑律师事务所律师。
上诉人孙某某、上诉人张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2015)鞍东民二初字第02828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙某某、上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙某某的上诉请求：一、请求二审法院改判赔偿上诉人交通费2000元。二、请求二审法院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对上诉人的伤情进行伤残等级评定。三、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决被上诉人赔偿交通费1000元，明显偏低，上诉人受伤后在鞍山医院住院244天接受治疗，每天护理人员是上诉人的父亲，父亲家住海城，每天往返鞍山海城之间，每天交通费就达50元钱，原审法院仅判决赔偿交通费1000元，明显过低，应改判。原审法院以上诉人未向刁洪训主张权利及未申请追加胡静作为被告或第三人参加诉讼，就剥夺了上诉人申请鉴定的权利，实属错误。
上诉人张某某的上诉请求：请求撤销鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东民二初字第02828号民事判决书，判令上诉人不承担赔偿责任；2、请求由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间构成劳务关系的依据是上诉人曾为被上诉人支付过医疗费21965.46元，一审审理过程中上诉人认可曾去医院支付医疗费，但该款系上诉人替胡静支付，事发后，胡静即委托上诉人去医院处理相关治疗等事宜，医药费也是上诉人代替胡静支付，“逆风䓍美味量身定制”系胡静经营，上诉人与胡静是朋友关系，因此委托上诉人处理事情属于正常行为，一审法院没有查清事实即认定上诉人系火锅店经营者，证据不足，故提出上诉，望贵院查清事实，依法改判。
孙某某向一审法院起诉请求：1、判令张某某赔偿孙某某医疗费27000元、护理费8680元、伙食补助费24000元、误工费24000元、交通费2000元、营养费3000元、精神损害抚慰金200000元、整容费30000元、二次治疗费50000元，合计368680元，具体数额待伤残鉴定后确定；2、诉讼费由张某某承担。事实和理由：2014年12月29日，我看到铁东区五洲宾馆对面逆风草美味铜火锅店有招聘启事，我去应聘，是张某某接待的我，她告诉我每月工资3000元左右，每月公休两天及其他工作事宜，并向我告知了为顾客点餐、上酒、撤桌等工作,张某某雇佣我在其无照经营的逆风草美味铜火锅店做服务员工作，我被招聘及明确工资标准都是张某某决定的。我在2014年12月30日开始在该饭店上班，2015年1月1日下午2点多钟，另一名男服务员刁洪训在往酒精炉里添加酒精时，将酒精桶引爆，崩飞出的酒精火直接将我的脸部、颈部等多处烧伤，并将衣服裤子引燃，腹部、大腿内侧烧伤，我到铁西医院治疗，住院八个多月，发生的医疗费总数为48965.46元，我现有收据数额为27000元，二者差额21965.46元的收据在张某某处，张某某垫付的数额是21965.46元。我住院期间是二级护理，由父亲护理，我父亲是货车司机。因为有一部分医疗费收据在张某某的手中，我无法向医院提供，所以医院就没有为我办理出院手续，我为了避免继续发生医疗费用而于2015年9月2日停止用药并离院了，所以病历中没有长期医嘱单和临时医嘱单，不能显示护理级别，我按照二级护理主张护理费8680元。我为城镇居民，误工费按照我与张某某约定的每月3000元主张住院8个月的误工费24000元。该火锅店至今没有办理营业执照，2015年11月中旬，我前往该饭店找张某某商谈理赔事宜，该饭店名字变更为宽窄巷子饭店，是谁经营不清楚。我从招聘到实际工作,至受伤后商谈赔偿事宜，都是与张某某进行的，送我到医院的也是张某某的丈夫。张某某本人及其丈夫前往医院与我及我的家属商谈赔偿事宜，没有说具体数额，没有进展。张某某认为垫付一部分医疗费已经很多了，其他支出不同意赔偿，让我去法院起诉。出院后我多次要求张某某赔偿损失，但张某某拒绝赔偿。无奈起诉到法院，请求法院支持我的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年12月29日，孙某某前往未办理营业执照的招牌名为“逆风草美味量身定制”的火锅店应聘服务员工作，张某某招聘了孙某某，并向孙某某交代了工作范围、工资标准等相关事宜。孙某某于2014年12月30日开始在该火锅店工作，2015年1月1日14时许，一男性服务员刁洪训在向酒精炉内添加酒精时，将酒精桶引爆，孙某某的面部、颈部、双上肢、腹部、双大腿被烧伤。孙某某被送往中国医科大学附属第一医院鞍山医院治疗，经诊断为“累及体表10%-19%的烧伤面颈部双上肢腹部双大腿烧伤10%，浅二度5%、深二度4%、三度1%。”孙某某于2015年1月1日至2015年9月2日住院治疗，实际住院244天，共发生医疗费48965.46元，其中由张某某支付21965.46元，孙某某自己支出医疗费27000元。孙某某住院期间由其父亲孙兴文护理，孙兴文系道路货物运输驾驶员，孙某某系非农业家庭户口。孙某某住院期间，张某某与其丈夫曾前往医院与孙某某及其家属商谈赔偿事宜，后双方未能达成一致。
再查，一审法院当庭询问张某某委托诉讼代理人“招聘孙某某并向孙某某明确工资标准，是否是张某某决定的？”其委托诉讼代理人称：“据张某某本人说记不住了。”一审法院当庭询问孙某某“你是否追加胡静为本案的被告或者第三人以查清案件事实，明确责任主体？”孙某某答：“不申请追加。”
一审法院认为，本案的争议焦点是孙某某与张某某之间是否形成个人之间的劳务关系，孙某某与张某某双方各自是否存在过错，张某某是否应当对孙某某承担赔偿责任，及孙某某损害后果的范围、数额。本案中，孙某某前往未办理营业执照的招牌名为“逆风草美味量身定制”的火锅店应聘服务员工作，张某某招聘了孙某某，并向孙某某交代了工作范围、工资标准等相关事宜；孙某某住院期间，张某某为其支付医疗费21965.46元，并与其丈夫前往医院与孙某某及其家属商谈赔偿事宜，可以证明孙某某与张某某之间存在个人之间的劳务关系。张某某辩称“2015年1月1日该火锅店开业，张某某作为胡静的朋友前去捧场，看到了孙某某被烧伤的过程，并借给胡静21965.46元，由张某某将钱交给了孙某某住院的医院作为给孙某某的医疗费。”若确如其所言，其前往朋友经营的火锅店“捧场”，其作为一名局外人，看到孙某某被烧伤后，即为孙某某向其住院的医院支付医疗费21965.46元，不符合一般生活常情，不具有现实可能性。虽张某某辩解“借给胡静21965.46元”，“该21965.46元并不是垫付”，但结合其陈述的“由张某某将钱交给了孙某某住院的医院作为给孙某某的医疗费”的事实，其未提供证据证明该21965.46元是其对胡静的借款，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院认定该21965.46元是张某某本人为孙某某支付的医疗费。关于张某某辩解“张某某是受胡静委托前往医院，胡静作为老板怕去医院孙某某及其家属情绪激动，所以胡静没有去过医院。”因其未提供证据证明，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。
由于张某某本人未到庭，一审法院当庭询问张某某委托诉讼代理人“招聘孙某某并向孙某某明确工资标准，是否是张某某决定的？”其委托诉讼代理人称“据张某某本人说记不住了。”对于此等重要事实，张某某本人居然称“记不住了”，亦违反一般生活常情，不具有真实性，属于回避问题的表现。虽张某某辩称该火锅店实际经营者为案外人胡静，且称其与胡静不存在合伙关系，但因该火锅店并未办理营业执照，无法确认该火锅店实际体经营者系胡静，加之张某某本人及胡静未到庭接受法庭询问，现胡静去向不明，通过对现有证据的审查，虽无法确认张某某与胡静之间存在合伙关系，但结合张某某的辩解内容，亦不能合理排除其与胡静合伙经营该火锅店的可能性。一审法院当庭询问孙某某“你是否追加胡静为本案的被告或者第三人以查清案件事实，明确责任主体？”孙某某答“不申请追加。”故本案未列案外人胡静为当事人参加诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”本案孙某某的损害是第三人刁洪训的行为直接造成的，但孙某某未向刁洪训主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，系因刁洪训向酒精炉内添加酒精时将酒精桶引爆，致使孙某某被烧伤，张某某对该火锅店的设施及人员监管不力，具有过错，而孙某某本人对其受伤一事不具有过错，故张某某应当对孙某某的合理损失承担赔偿责任。
关于孙某某向一审法院申请进行伤残鉴定一节，本案孙某某的损害是第三人刁洪训的行为直接造成的，且不能合理排除张某某与胡静合伙经营该火锅店的可能性，但孙某某并未向第三人刁洪训主张权利，且不申请追加胡静作为被告或第三人参加诉讼。一审法院在有可能存在其他赔偿义务人的情形下，判令由张某某对孙某某的合理损失承担赔偿责任，应按照一审法庭辩论终结前孙某某实际发生的损失数额进行赔偿，若将孙某某依据鉴定而有可能主张的其他损失均由张某某一人承担，必然加重张某某的赔偿责任，故一审法院对孙某某在本案中的鉴定申请不予受理。
关于孙某某主张的医疗费27000元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”结合孙某某的住院病历、费用明细、预交款收据及其当庭陈述，一审法院认定孙某某住院治疗期间共发生医疗费48965.46元，其中由张某某支付21965.46元，孙某某自己支出医疗费27000元。张某某关于其自己支出的医疗费部分的主张，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于孙某某主张的护理费8680元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，“护理费根据护理人员的收人状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收人的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收人或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”孙某某住院244天期间由其父亲孙兴文护理，孙兴文系道路货物运输驾驶员，其因护理孙某某发生相关误工损失，可以参照辽宁省上一年度道路交通事故损害赔偿标准中交通运输、仓储和邮政业标准65559元计算，一审法院支持孙某某的护理费为7185元（65559/365×40=7185）。关于孙某某主张的住院伙食补助费24000元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”孙某某实际住院244天，应按辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，孙某某关于住院伙食补助费24000元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。关于孙某某主张的误工费24000元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收人的，误工费按照实际减少的收人计算。受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收人计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收人状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孙某某实际住院244天，因孙某某未提供证据证明其工资收入状况，应由其承担举证不能的不利后果。结合孙某某从事饭店服务员工作的实际情况，一审法院按照辽宁省上一年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准37127计算，孙某某的误工费应为24819元（37127/365×244=24819），孙某某主张误工费数额24000元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于孙某某主张的交通费2000元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”虽孙某某未提供充分证据证明其交通费实际支出的数额，但考虑到孙某某住院244天期间其家属需要乘车前往医院对其进行护理，结合现今交通条件的实际情况，一审法院酌定支持孙某某的交通费为1000元。
关于孙某某主张的营养费3000元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，孙某某就诊的中国医科大学附属第一医院鞍山医院出具的住院病历中并无关于加强营养的意见，故对孙某某此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于孙某某主张的整容费30000元、二次治疗费50000元，因目前尚未实际发生，本案不予处理，孙某某可以待实际发生后，另行提起诉讼主张权利。关于孙某某主张的精神损害抚慰金200000元一节，本案不予处理。综上，孙某某的医疗费27000元、护理费7185元、住院伙食补助费24000元、误工费24000元、交通费1000元，合计83185元，由张某某赔偿孙某某。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、张某某自本判决生效之日起十日内赔偿孙某某83185元；二、驳回孙某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2017元，由张某某承担1892元，孙某某承担125元。（孙某某在庭审时提出减少诉讼请求数额，由371680元减至368680元，另一审法院对诉讼请求数额中280000元未予处理，孙某某已按照原诉讼请求数额371680元交纳案件受理费6876元，应按本案实际审理的诉讼请求数额88680元收取案件受理费2017元，应退还孙某某4859元。执行时，张某某加付孙某某1892元。）
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：本院分述如下：上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岩
审 判 员 杨向东
代理审判员 孙 爽
二〇一七年七月九日
书 记 员 张紫玫