浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1016号
上诉人（原审原告）杨廷秀。
委托代理人（特别授权代理）潘春雷。
被上诉人（原审被告）杭州肯德基有限公司。
法定代表人朱宗毅。
委托代理人（特别授权代理）黄建国。
上诉人杨廷秀、被上诉人杭州肯德基有限公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，于8月8日公开开庭审理了本案，上诉人杨廷秀及其委托代理人潘春雷、被上诉人杭州肯德基有限公司委托代理人黄建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告杨廷秀于2003年4月29日到被告杭州肯德基有限公司处工作。双方自2007年起签订书面劳动合同，最后一期劳动合同于2011年6月15日签订，期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止，工作岗位为餐厅管理，工资为每月4200元。自2012年3月1日起，原告的工资被调整为每月4520元。2012年11月5日，被告杭州肯德基有限公司出具《解除劳动合同通知书》1份，解除与原告杨廷秀的劳动合同关系，解除原因载明为：杨廷秀作为餐厅管理组清楚公司政策，但仍于2012年10月10日及2012年10月12日两次私自取走产品，但未将钱打入收银机，有视频为证。根据公司《管理组员工手册》“纪律和处分”中违纪行为（严重违纪部分）第23条：擅自攫取或转售公司的财物（包括但不限于原材料、半成品或制成品等）。经公司研究决定，给予该员工解除劳动合同的处理。原告于2013年8月向绍兴市劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，后于2013年11月21日提起撤诉申请，绍兴市劳动争议仲裁委员会于2013年11月21日作出了绍市劳仲案字（2013）第562号仲裁决定书，准许杨廷秀撤回仲裁申请。2013年12月，原告又向新昌县劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，新昌县劳动争议仲裁委员会于2014年1月8日作出新劳仲案字（2014）第22号仲裁决定书，移送绍兴市劳动争议仲裁委员会处理。绍兴市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月5日出具未立案证明。原告遂诉至该院，请求解决。另，原告的工资实际支付至2012年11月5日。2003年6月至2012年11月，原告的养老保险一直由被告为其在新昌缴纳。被告《员工手册管理组》关于严重违纪的规定为“有下列行为之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法和劳动合同法等其他的规定给予其解除劳动合同的处理：23.擅自攫取或转售公司的财物（包括但不限于原材料、半成品或制成品等）。”
原审法院认为：原告主张被告以原告私自取走产品而未将钱款打入收银机为由单方解除劳动合同，但原告从未有过上述行为，故被告应支付违法解除合同赔偿金。对此被告存在异议，被告认为根据其提供的证据可以证实2012年10月10日、12日原告存在私自取走被告食物而未将相应款项打入收银机的行为，故系因原告严重违反规章制度，被告才与其解除劳动合同，非违法解除，无须支付赔偿金。该院认为根据被告提供的两份监控录像及两位证人的证言，原告进入食品总配区为直接取餐打包，而其他工作人员的取餐系根据顾客点单所配，原告打包后均为直接走出食品总配区和收银台，未根据顾客点单取餐，亦未在收银台提醒外带顾客并将打包食物交给顾客，其取餐行为和打包行为不符合正常点单和打包程序，被告根据监控录像有合理理由怀疑原告存在飞餐现象，基于此被告负责人谨慎处理，与原告就监控录像中的飞餐现象进行了谈话，原告在谈话中未对该行为作出合理解释，被告据此依据规章制度对原告作出处理决定并无不当，故对原告的该主张不予支持。原告认为被告的员工手册等规章制度未经过法定程序并向员工公示的意见，该院认为根据被告提供的证据及证人证言，其《员工手册管理组》规章制度已经工会程序，并在其内部网站营运在线公示，且原告系在被告处工作将近十年的资深经理，作为一家门店的管理人员，单位的内部规章及内部网站应是其平时工作的一部分，同时原告提供的3份劳动合同第九条均明确约定以员工手册为附件，故对原告的该意见不予采信。原告认为其于2012年12月15日才收到被告解除劳动合同的信函，且原告已于2012年10月中旬向被告提交病假证明请假休息两个月，故被告仍应向原告支付2012年11月及12月工资的主张，该院认为原告系在事后提出请假事宜，但两个月的休息时间对单位来讲相对较长，一般均需办理正式的请假审批手续，原告未能举证证明其已办理正式的请假手续，且原告的工资已实际支付至合同解除日2012年11月5日，故对原告的该主张不予支持。原告主张被告应为其补缴2003年4月、5月及2012年12月的养老保险，该院认为根据原告提供的证据可以证实其于2003年4月29日进入被告处工作，被告应为其缴纳2003年5月份的养老保险，但原告于2013年8月提请仲裁，已超过劳动仲裁时效，故对其要求被告缴纳2003年4月及5月养老保险的主张不予支持；另原、被告劳动合同已于2013年11月5日解除，且原告实际于2012年10中旬起未去被告处工作，故对其要求被告缴纳2012年12月养老保险的主张不予支持。原告要求被告支付因其未及时足额支付工资及缴纳社保的经济补偿金的主张，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：驳回原告杨廷秀的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨廷秀负担。
原审判决作出后，上诉人杨廷秀提起上诉称：一、上诉人不存在飞餐行为。在面对上司谈话质问的当时，上诉人针对没有的行为不予承认，也确实无法作出解释，其本人只能期望被上诉人进行仔细调查。事实上，被上诉人未能仔细调查审核，只是告知其休息不用上班，而后以解除函认定上诉人存在飞餐行为，此举措完全没有顾忌上诉人的权益。上诉人作为被上诉人的资深员工，双方之间长达约十年之久的劳动关系，其深知飞餐行为是对自身品行的极大否认。从常理而言，上诉人完全不会将自身的工作前途置之不顾，作为正常的资深工作人员完全不屑去从事如此低级行为而丧失工作。故上诉人在被被上诉人单方解除劳动合同之后，一再提请仲裁及诉讼为自身正名。原审法院的判决认定事实所依据的证据系认定错误，以偏概全。被上诉人向原审法院提交的主要证据就是二天的视频和证人刘某、王某的证言，而被上诉人的视频和证人证言并不能有效证明上诉人存在二次私自取走产品的行为。就视频而言，仅能确定一个事实，即上诉人在餐厅后台及餐厅前台帮助员工一起打包一些事物，然后走出了餐厅配备食物的房间，或者走出了收银台，但上诉人走出后到哪里去视频没有反映，被上诉人也没有证据提供予以证明。而被上诉人在餐厅的大堂及正门口均安装了摄像头，为什么不提交当时其他摄像头拍摄的情况，被上诉人是完全有理由提供相关联视频的。对于证人证言，证人刘某清楚说明上诉人在其约谈时并未承认飞餐行为，也是其当面通知上诉人不用上班的。而证人王某的证言主观臆断非常明显，而且在证言中存在多处颠倒是非的陈述，不但将上诉人的正常上班时间说成是休息时间来餐厅取走产品。二、关于上诉人请病假休息的事实已由其上司刘某在庭审中明确，上诉人向其本人确实提出病假休息的请求，刘某作为上司已在庭审中明确，但原审法院却以上诉人未能举证证明其已办理正式的请假手续为由否认上诉人的请假事实。三、上诉人于2003年4月29日至被上诉人处工作，并于2003年6月9日取得2003年4月、5月的相应工资。而被上诉人在庭审中否认上诉人的工作起始时间，在面对上诉人提交的确实证据时，仍以任职时间并非是劳动关系建立时间进行狡辩。上诉人提请被上诉人为其补缴2003年4月、5月养老保险，原审法院以“上诉人于2013年8月提请仲裁，已超过劳动仲裁时效为由不予支持。”本案上诉人于2013年8月向绍兴市劳动争议仲裁委员会提交申请时已经引起中断诉讼时效，因此诉讼时效重新计算。四、作为劳动争议案件的审理，法律明确规定用人单位承担相应的举证责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人杭州肯德基有限公司答辩称：一、原审法院认定上诉人存在飞餐现象的事实正确。2010年10月14日，餐厅经理王某收到餐厅收银员ＸＸ的举报，称发现上诉人好几次飞餐现象。王某当场就去确认了当月的视频，发现在10月10日、12日就有两起。于是把情况报告了区域经理刘某，刘某也核实了视频。于是通知上诉人来餐厅沟通，在沟通中上诉人均采用记不清了、不清楚或是沉默来对待事实经过，并表示自己很累，需要一点时间想一下。后经被上诉人公司研究，认为上诉人已严重违纪，于是向上诉人发送了解除劳动合同关系的函件。所以，被上诉人在对待上诉人飞餐行为时，一是已经核实了相关事实，二是也充分给了上诉人解释的机会。但上诉人在整个过程中却不解释，如果没有这种行为的存在，作为正常人不去为自己解释、不为自己辩驳显然不符合常理，经过这么久起诉说不存在飞餐行为实在令人难以信服。二、被上诉人提交的证据也足以证明上诉人存在飞餐行为。被上诉人在原审中提交了2010年10月10日、12日的视频及向原审法院申请刘某、王某作为证人出庭作证，上述视频及证人证言已形成完整的证据链，足以证明上诉人存在私自取走被上诉人食物而未将相应款项打入收银机（即飞餐现象）的行为：1.2012年10月10日的视频。1）从视频时间来看，10月10日的视频显示时间为18：30左右，当时在总配区工作人员只有三四个人，有的工作人员还在处理垃圾，陈堡里面食物也充裕，说明当时并不是高峰忙碌期，并不存在上诉人说所的需要帮忙的情形。从视频也可以看出，当时上诉人穿的并非工作服，该蓝色衣服是被上诉人年终会的奖品，但并不是工作时穿的。2）假若真如上诉人所说，上诉人是去帮忙的，上诉人在本案第一次庭审时说当时在总配区打包好食物是给客人带走的，但从视频中可以看到，当时在陈堡里食物是充裕的，上诉人帮忙打包是根据客人在收银处的订单的，上诉人不需要跑到总配区打包好食物给客人，完全可以在收银区打包食物给客人。只有在陈堡里没有食物的情况下，才会存在跑到总配区打包，但是在传递食物时也是通过陈堡的专门窗口给收银员，由收银员给客人，而不是跑出总配区。3）上诉人所穿服装并非工作服，该件蓝色衣服是杭州肯德基有限公司年会活动时的奖品，但并非工作服，其实当时上诉人应该是休息时间，并非工作时间。4）上诉人在绍兴市劳动仲裁委庭审时说本次订单是外送的，是客人电话订单的，而在本案中又说是给客人带走的，客人带走食物可直接在收银处点单，不需要电话订单。2.2012年10月12日的视频。1）从视频的时间来看，10月12日是12：50分左右，当时收银机只打开了一个，说明该时间不是忙碌的时间段，根本不存在上诉人所说需要帮忙的情形。2）从视频可以看出，上诉人在收银区打包了可乐，其也明确承认是给外卖员工的，可是被上诉人明确规定了杯装可乐是不允许外送的（可乐因存在大量的气泡，外送过程存在不安全因素，所以不能外送）。3）即使是外送的，我们从10月10日的视频可以看出，外送员工都是将外送箱子拿到总配区，食物都是在总配区装箱的，不需要在收银区打包好食物再拿到总配区。外送有专门的外送箱，饮料等放在里面是不会洒出来的，根本不是像上诉人那样打包。4）在2012年的时候，上诉人创办了“欢乐送”，主要经营范围根据客户点单送各种品牌的外卖，从中赚取服务费。被上诉人有理由相信上诉人为谋取利益而私自带走被上诉人的食物。5）上诉人知道总配区和收银区有摄像头，所以不可能通过其他手段拿走食物，只有堂而皇之拿走食物以掩盖私自拿走食物的行为。如果可以的话，上诉人想当庭播放这两段视频，以便更客观的还原当时的事实。3.刘某、王某作为证人将当时接到员工举报、查看视频、之后的处理流程、上诉人的解释以及送配餐的流程、可乐不外送的事实当庭进行了陈述。4.根据民事举证高度盖然性的原则，被上诉人已尽到了举证的义务，被上诉人不可能故意制造上诉人违纪的事实而与其解除劳动合同关系，既不符合逻辑也不符合情理。且，上诉人在绍兴市劳动仲裁委的庭审笔录跟本案的庭审笔录多次存在陈述事实不一致的地方，其陈述难以让人采信。上诉人已经尽到了法定的举证义务。所以，原审法院在认定上诉人存在飞餐现象，并不是单凭这两段视频，而是结合视频和证人证言，被上诉人提交的证据和证人证言已经形成了证据链，原审法院认定正确。二、原审法院认定被上诉人不需要向上诉人缴纳保险及向其支付工资的事实认定正确。上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2003年4月29日，已为四月底，故不可能在四月份为上诉人缴纳社保。2003年5月的社保请求距上诉人第一次仲裁申请的时间已过仲裁时效，所以原审法院认定被上诉人不需要为上诉人缴纳2003年4、5月的社保事实正确。其次，上诉人与被上诉人的劳动合同已于2012年11月5日解除，且上诉人自2012年10月中旬起未去被上诉人处工作，故原审法院对上诉人要求被上诉人缴纳2012年12月养老保险金及向其支付2012年11、12月工资的主张不予支持，事实认定正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审除认定一审查明的事实外，另查明：被上诉人杭州肯德基有限公司提交的视频资料显示：1、2012年10月10日，视频区域为收银台后食物配备区，视频时间18：37，杨廷秀戴工作帽，着蓝色衣服（杭州肯德基有限公司年会所发服装）进入视频区域，取一个塑料袋后，开始打包食物并放入塑料袋。视频时间18：39，杨廷秀将几张餐巾纸最后塞入塑料袋后，拎着塑料袋离开视频区域。此时为杨廷秀晚餐值班时间。2、2012年10月12日，视频区域为收银台区，视频时间12：47，杨廷秀戴工作帽、着工作服在打包食物，另一名工作人员灌装3杯饮料后放至杨廷秀正在打包食物的收银台上，并将饮料专用袋递给杨廷秀，后杨廷秀将3杯饮料装入饮料专用袋，在打包过程中杨廷秀为3杯饮料又多加盖了一个盖子。视频时间12：49，杨廷秀拎着食物塑料袋及3杯饮料离开视频区域。此时为杨廷秀上班时间。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人杭州肯德基有限公司解除与上诉人杨廷秀的劳动合同，是否具有事实及法律依据亦或构成违法解除。而认定上述争议焦点的关键在于杨廷秀是否存在杭州肯德基有限公司所称的飞餐行为。所谓飞餐行为，根据杭州肯德基有限公司发给杨廷秀的《解除劳动合同／劳务协议通知书》记载，即为“私自取走产品，但未将钱打入收银机”。此系杭州肯德基有限公司《管理组员工手册》“纪律和处分”中违纪行为（严重违纪部分）第23条“擅自攫取或转售公司的财物（包括但不限于原材料、半成品或制成品等）”所规定的情形。根据最高人民法院关于审理《劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故本案中，应由杭州肯德基有限公司负责举证证明其解除与杨廷秀劳动合同的正当性、合法性。为证明杨廷秀存在飞餐行为，杭州肯德基有限公司提交了视频2段（分别为2012年10月10日及2012年10月12日）及证人刘某、王某的证人证言。对于杭州肯德基有限公司提交的2段不同日期的视频，经本院审核，视频画面中杨廷秀与其他工作人员相比，除其穿着上衣与其他工作人员有区别外，行为上并不能看出明显区别。而且在2012年10月12日的视频画面中，杨庭秀在打包的三杯饮料及饮料专用袋还是另一名工作人员递给他的。因为视频画面所显示的只是一个固定区域的场景，对于2段视频中杨廷秀拿着食物打包袋离开视频画面后，去了哪里并不能显示，而根据杭州肯德基有限公司与杨廷秀的一致陈述，在事发餐厅中并不只有该2个摄像头，用餐大厅、大门处均有摄像头，但杭州肯德基有限公司均无法提供相对应的时间，另外几处摄像头所拍摄到的杨廷秀的行踪。杭州肯德基有限公司对此的解释是，因为在事发后杨廷秀的两名领导，即本案原审证人王某、刘某对其谈话时，杨廷秀是认可存在飞餐行为，因而把其余的摄像视频未作保存。但是根据原审证人王某、刘某的当庭陈述，在谈话过程中，杨廷秀在看了视频之后是没有承认或者否认的陈述的，王某要求杨廷秀作书面说明，杨廷秀也是明确拒绝的。在此种情况下，作为杭州肯德基有限公司要认定一名员工存在飞餐行为，更加应当谨慎从事，尤其是涉及到一名已经在公司工作10年以上，从普通员工做到餐厅副经理职位的员工，飞餐行为的认定不仅关乎解除劳动合同决定的正确与否，更关系到员工的个人道德品行及其今后在社会的立身处事。因此，杭州肯德基有限公司应当将全部的视频予以保存，但其未能提供其余视频，而本院根据单纯2份日期独立、空间独立的视频，无法迳行据此判断出杨廷秀存在飞餐行为。另一方面，根据杭州肯德基“私自取走产品，但未将钱打入收银机”的处理认定，即使视频画面能够说明杨廷秀私自取走产品，但也不能说明杨廷秀未将钱打入收银机，在2012年10月10日的视频中，杨廷秀是在收银台后食物配备区，2012年10月12日的视频中，视频开始时杨廷秀已经在打包食物了，2段视频均不能直接认定杨廷秀未将钱打入收银机。杭州肯德基有限公司作为一家知名企业，其内部管理的严格与细致可想而知，其本可以提供该2天事发餐厅收银与食物售出、食物出入库的对账单，以收银数与食物出入库对账单不相符来佐证杨廷秀存在“未将钱打入收银机”的行为，但其亦未能提供上述证据。对于证人王某、证人刘某的证言，均陈述了接到员工举报后的情况，但该2人所陈述的有关杨廷秀存在飞餐行为的事实，均系传来证据，即听员工举报所来，证人王某、证人刘某在2012年10月10日、10月12日视频所示时间均未在杨廷秀身边，并没有亲眼目睹杨廷秀飞餐的过程，而举报员工并未到庭作证，故证人王某、证人刘某的证言也不能直接作为本案确定杨廷秀存在飞餐行为的依据。综上，本院认定，杭州肯德基有限公司认定杨廷秀存在飞餐行为，并进而解除与杨廷秀的劳动合同依据不足。原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。杭州肯德基有限公司在没有合理理由的情况下，在劳动合同尚未到期情况下解除与杨廷秀的劳动合同，构成了违法解除，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定承担法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。杨廷秀在原审诉讼请求中，明确了要求杭州肯德基有限公司支付赔偿金的请求，故本院对该请求依法予以支持。对于赔偿金的数额计算，月工资标准按照劳动合同违法解除日2012年11月5日前十二个月平均工资确定为4413元，支付时间自用工之日起2003年4月29日至2012年11月5日计9年零7个月确定为10个月，故赔偿金的数额为88260元（4413元／月×10个月×2）。杨廷秀在原审起诉时主张要求杭州肯德基有限公司支付赔偿金90400元，超过部分本院依法不予支持，确定被上诉人杭州肯德基有限公司应支付上诉人杨廷秀赔偿金88260元。对于上诉人杨廷秀原审提出的第二项诉讼请求，要求杭州肯德基有限公司支付2012年11月、12月工资9040元及补缴社保三个月的请求，因杭州肯德基有限公司已经于2012年11月5日作出了《解除劳动合同／劳务协议通知书》，杨廷秀此时因在外地导致未能及时收到相关通知，而客观上在2012年11月5日之后，杨廷秀亦未再到杭州肯德基有限公司工作，故对其提出的要求支付2012年11月、12月工资的请求，本院不予支持。对于补缴社保三个月的请求，因不属于民事诉讼案件受理范围，本院不予支持。因杨廷秀要求杭州肯德基有限公司支付2012年11月、12月工资9040元及补缴社保三个月的请求不能得到支持，其基于此要求杭州肯德基有限公司支付经济补偿金45200元的请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人杨廷秀的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字1654号民事判决；
二、被上诉人杭州肯德基有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨廷秀赔偿金88260元；
三、驳回上诉人杨廷秀的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，依法减半收取5元，由被上诉人杭州肯德基有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人杭州肯德基有限公司负担。款均限于本判决生效之日起十日内向法院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年十月十六日
书 记 员 陆琪瑜