广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4483号
上诉人（原审被告）：李姝擎，女，1984年2月14日出生，汉族，户籍地址：黑龙江省哈尔滨市道理区。
委托代理人：蒋秀丽，广东国晖（广州）律�事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州琦爵贸易有限公司，住所地：。
法定代表人：向奇书，该公司经理。
委托代理人：游迪明，广东一粤律师事务所律师。
上诉人李姝擎因与被上诉人广州琦爵贸易有限公司（以下简称琦爵公司）劳动合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：上诉人于2013年1月2日入职被上诉人琦爵公司，担任销售经理，双方于2013年1月5日签订劳动合同，期限至2016年1月2日。约定工资试用期从2013年1月2日至4月1日止，为2500元／月，试用期后为3000元／月，其中基本工资为1800元／月，津贴为1200元／月（用人单位可根据企业经济效益随时自主调整对职工的津贴的发放）。工作内容为销售经理，在广州市荔湾区上班（需�经常出差）。被上诉人琦爵公司每月通过银行转帐发放上月工资，上诉人负责外地区域的市场经营、管理，从2013年1月起基本上都是在外地出差，不需要具体考勤，至2013年9月份开始在广州市工作，不需要上诉人出差。
关于工资问题。根据被上诉人提供的2013年1月至11月工资表和上诉人提供的牡丹灵通卡历史明细记载，可以证明上诉人2013年1月工资20000元、2月工资19744元、3月工资19744元、4月工资22053元、5月工资22053元、6月工资22053元、7月工资22025元、8月工资22025元、9月工资2379元；11月13日通过银行转入12829元（包括10月份工资3221元、11月份工资608元）。上诉人离职前月平均工资为15991元。
2013年11月6日，被上诉人通知上诉人自2013年11月7日起解除劳动合同，理由：1、因店铺整体销售业绩一直不佳，致使店铺一直处在亏损状态；2、上诉人任职期间，未能激发员工士气带领团队完成公司每月的销售目标。给予上诉人两个月的经济补偿金及一个月的代通知金，合计9000元；并结清2013年10月份及11月份工作期间工资4104元（含加班费），其中扣除10月份个人社保费275元，共实发12829元。
上诉人以被上诉人违法克扣工资、违法解除劳动合同等，向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，1、请求支付2013年9、10、11月份工资差额42460元；2、请求支付清明和五一节出差加班费4101元；3、支付违法解除劳动关系的赔偿金37200元。经广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会作出穗荔劳仲案字（2014）第77号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决书发生法律效力之日起三日内，琦爵公司一次性支付申请人2013年9、10、11月份的工资差额42141.83元；二、自本裁决书发生法律效力之日起三天内，琦爵公司一次性支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金34177.11元；三、驳回申请人的其余仲裁请求。被上诉人琦爵公司不服裁决，向原审法院的提起诉讼。
以上事实，有被上诉人提供的1、《劳动合同》，2、解除劳动合同通知书，3、《仲裁裁决书》，4、工资表。上诉人提供的1、《劳动合同》，2、解除劳动合同通知书，3、牡丹灵通卡历史明细记录及庭审笔录为证，原审法院予以确认。
原审法院认为，本案争议焦点：一、被上诉人是否要支付上诉人2013年9、10、11月份的工资差额。根据双方签订的《劳动合同》约定基本工资是1800元／月，岗位（职务）津贴1200元／月（用人单位可根据企业经济效益随时自主调整对员工津贴的发放）。因上诉人从2013年9月起无需出差外地工作，被上诉人发放工资的标准亦不低于劳动合同约定的标准。上诉人主张从2013年4月起工资调整为每月22300元，未能提供证据，原审法院不予认定。因此被上诉人无需支付上诉人2013年9、10、11月的工资差额。
本案争议焦点：二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。用人单位提前解除劳动合同，应当按照劳动合同法规定的法定事由和程序解除与劳动者的劳动合同。本案中，被上诉人主张上诉人不胜任工作为由解除劳动合同，但其没有提交证据予以证明上诉人的工作要求以及考核标准，又未为上诉人提供培训和调整工作岗位的情形下解除劳动合同属违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
因上诉人从2013年1月至8月需外地出差，出差补助较高，月平均工资标准按实际所得工资计算，上诉人从2013年1月至11月的月平均工资为15991元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。广州市地区上年度职工月平均工资为5313元，上诉人月平均工资已超出上述标准的三倍，应按照本地区上年度职工月平均工资为5313元的三倍标准向其支付经济赔偿金，但应扣除被上诉人已支付的两个月经济补偿金和一个月的待通知金共9000元，即被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金22878元（5313元×3×2-9000元=22878元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，于2014年5月8日判决：自判决发生法律效力之日起三日内，琦爵公司向李姝擎支付违法解除劳动合同的赔偿金22878元。本案一审受理费10元，由被上诉人琦爵公司负担。
判后，李姝擎不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、变更原审判决第一项为被上诉人向上诉人支付工资差额42141.3元；2、变更原审判决第二项为被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金25878元。上诉人认为：一、一审法院无视上诉人的实际岗位和工资水平，仅凭几张没有上诉人签名的工资表，认定工资中包含上万元的出差补助；在没有任何法律、合同和规章依据的情况下，认定被上诉人对上诉人降薪近2万元为合法，损害了上诉人的权利。实际履行劳动合同的报酬和岗位与《劳动合同》不一致的情况是普遍存在的现象。上诉人作为全国区的销售经理，工资不可能是《劳动合同》上注明的3000元，低于市场督导4000元工资，不合理。上诉人作为全国区销售经理实际工资在入职时2万元，2013年4月起22300元，该工资数额双方并无异议。银行工资清单真实记载，符合常理，与其他证据相互印证，真实可信。该工资流水和用人单位自行制作的工资台账记录的工资数额完全一致。上诉人作为全国区的销售经理工资每月2万元符合常理。在《劳动合同》记录工资数额不一定是真实的工资发放数额，应当以实际发放数额为准。二、被上诉人伪造没有上诉人签名的工资表，凭空捏造工资结构中上万元出差补助费，对上诉人降薪近2万元，却没有提交任何降薪的依据。一审法院仅凭一个没有上诉人签名的工资台账，认定存在上万元出差补助；在没有任何法规、合同、公司规章制度的情况下，认定用人单位减少上诉人近2万元的工资为合法，不当。上诉人每次出差的飞机票都是被上诉人事先购买的。被上诉人提到的出差补助，在《劳动合同》和规章制度里没有一字提到，而被上诉人提交的工资台账在仲裁没有出示，其一审提交的也是不属实的。被上诉人将上诉人�工资调整近2万元，没有合同约定，也没有法律和公司内部规章制度作为依据，其目的就是通过调岗降薪逼迫上诉人离职。三、违法解除劳动关系的赔偿金，一审法院扣除被上诉人已支付的代通知金3000元是错误的。被上诉人并未提出返还代通知金的请求，一审扣减代通知金是超越审理范围。
被上诉人二审答辩称：不同意一审判决。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案双方的争议焦点为上诉人离职前的月工资标准。上诉人为证明其离职前月工资标准为22300元提供了银行流水、电话短信予以证明。被上诉人主张其每月发放给上诉人的工资包括了出差补贴、住房补助、伙食补助、电话补助等。根据《广东省工资支付等比例》第七条“用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。工资支付制度包括如下事项：（一）�资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法；（二）工资支付的周期和日期；（三）加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法；（四）工资的代扣、代缴及扣除事项；（五）其他有关事项。劳动者有权向用人单位查询有关工资支付制度的内容。”的规定，被上诉人对其工资支付制度应当予以公告。虽然被上诉人提供了上诉人的工资单，但该工资单并没有经过上诉人的签名确认，而且，上诉人对工资单的真实性不予确认。被上诉人对于上诉人工资中出差补助及其他各项并没有提供相关的计算标准、管理制度予以佐证，因此，被上诉人解释称上诉人工资收入中大部分收入为出差补助依据不足，本院不予采信。双方劳动合同约定的工资报酬与被上诉人实际发放给上诉人的标准不同，且该约定与劳动力市场相关职位的工资薪酬不符。上诉人上诉主张其离职�月工资为22300元，有其提供的银行流水及电话短信相互印证，本院予以采纳。原审采纳被上诉人的主张认定上诉人月工资收入为3000元，与事实不符，本院予以纠正。上诉人请求2013年9月、10月、11月工资差额本院予以支持。被上诉人应当按上诉人月工资22300元的标准，支付上述期间的工资差额42405元（22300＋22300＋22300÷26×5-2379-4104）。上诉人上诉请求支付42141.3元并未超出上述数额，本院予以准照。
关于被上诉人支付的3000元代通知金应否抵扣违法解除劳动合同的赔偿金问题。由于被上诉人违法解除劳动合同，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。被上诉人支付的9000元属于解除劳动合同的补偿，因此，该款项应抵扣被上诉人应支付的解除劳动合同赔偿金，原审对此处理并无不当。上诉人上诉主张其中的3000元是代通知金不应抵扣，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实有误，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，对其上诉部分请求本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《广东省工资支付条例》第七条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第460号民事判决；
二、在本判决书送达之日起三日内，被上诉人广州琦爵贸易有限公司向李姝擎支付2013年9月、10月、11月工资差额42141.3元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费各10元，均由广州琦爵贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李淑贤