四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终1501号
上诉人（原审被告）兴华建设集团股份有限公司，统一社会信用代码：91450000201222128K。住所地:广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道***号航洋国际城*号楼**层。
法定代表人宁明忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人蒲东，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104200610658348。
上诉人（原审原告）张贵琼，女，汉族，1968年12月5日生，攀枝花市西区农民，住四川省攀枝花市西区。
被上诉人（原审被告）攀枝花市第三十六中小学校，统一社会信用代码：12510302779801775T。住所地：四川省攀枝花市清香坪格萨拉大道。
法定代表人胡常波，该校校长。
委托诉讼代理人周兴江，该校副校长。
被上诉人（原审被告）攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司。组织机构代码：71754781-2。住所地：四川省攀枝花市西区大水井。
法定代表人罗成兵，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人张光莉，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）攀枝花市西区教育体育局。住所地：四川省攀枝花市西区建兴路**号。组织机构代码：00832820-3。
负责人高正良，该局局长。
委托诉讼代理人朱琨，四川智达律师事务所律师。职业证号：15104200410725506。
上诉人兴华建设集团股份有限公司(简称兴华公司)、张贵琼因与被上诉人攀枝花市西区教育体育局（简称西区教体局）、攀枝花市第三十六中小学校（简称三十六中小）、攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司（简称西部公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭于2016年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人兴华公司的委托诉讼代理人蒲东、上诉人张贵琼、被上诉人三十六中小的委托诉讼代理人周兴江、被上诉人西部公司的委托诉讼代理人张光莉、被上诉人西区教体局的委托诉讼代理人朱琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2000年4月21日，攀枝花市西区格里坪镇新庄村一社（以下简称：新庄村一社）（甲方）与原告张贵琼（乙方）签订《荒山荒地承包协议》，约定新庄村一社将其集体所有的部分荒山、荒地承包给张贵琼，协议约定：“一、乙方承包（荒山、荒地）造林绿化，地点：塑料厂地界边下大地荒地整块3亩，荒山1亩，房子背后荒地1.4亩，荒地、荒山面积：荒地4.4亩，荒山1亩。二、乙方承包（荒地、荒山）造林绿化承包期为五十年，时间从2000年4月21日至2050年4月21日。三、乙方承包（荒地、荒山）造林绿化，以后绿化经济效益所有权属乙方所有”。2013年，攀枝花市西区人民政府（以下简称：西区政府）为进行攀枝花市第三十六中小学校异地重建，工程需要进行场平施工，其中包含靠近张贵琼所承包荒地一侧的一段堡坎挡墙工程，该工程施工需临时占用张贵琼所承包的荒山开挖施工便道，西区政府（甲方）于2013年5月28日与张贵琼（乙方）签订“征地补偿协议”一份，协议约定：“根据《四川省<中华人民共和国土地管理法>实施办法》、《攀枝花市征地补偿安置办法》、《关于转发四川省人民政府<同意攀枝花市征地青苗及地上附着物补偿标准的批复>的通知》（攀府函[2012]89号）（攀西府办[2012]94号）规定，为搞好三十六中小学征地拆迁项目工作，促进社会稳定，现就青苗补偿、土地补偿、安置补助等问题双方达成以下协议：一、甲方支付乙方青苗补偿费34470.00元。三、乙方在与甲方签订本协议后10日内（即2013年6月7日前）自行清除本协议内的全部青苗并自行承担全部费用”。该协议附件“土地青苗调查登记表”载明占用张贵琼承包土地面积为3.83亩，补偿标准参照芒果盛挂9000元/亩，补偿金额为34470元。张贵琼于2013年5月28日领取了青苗补偿款34470元。2014年4月18日，西区政府再次与张贵琼签订“征地补偿协议”，协议约定为进行三十六中小学重建工程，对张贵琼所承包的0.33亩荒地依法予以征收，并向张贵琼支付土地补偿费、安置补助费共10468.92元。该0.33亩包含在2013年6月7日“征地补偿协议”的3.83亩中，协议附件“土地青苗调查登记表”载明：“原3.83亩土地青苗已给”。张贵琼于2014年4月18日领取了土地补偿和安置补助款10468.92元。西区政府将“攀枝花市第三十六中小学校异地重建工程场平”工程委托给被告西部公司，由西部公司发包给被告兴华公司承建，场平工程于2014年8月27日经竣工验收合格交付。兴华公司在施工过程在张贵琼的3.83亩承包荒山、荒地内挖掘数十米的施工便道一条，在工程竣工前对所挖掘的施工便道进行了回填。回填后，现场存在较多碎砖、石块等明显不同于周边土质的建筑垃圾，除邻近施工便道开挖处1米左右存有芒果树一颗，未见种植其他农作物。2015年9月6日，张贵琼所承包3.83亩荒山靠近其所修建平房后外侧边坡发生塌方，塌方量约3-4立方米。张贵琼为清理塌方堆积的土石向施工人赵仕洲支付劳务费3500元。另查明：1、被告兴华建设集团有限公司于2016年3月4日变更企业名称为兴华建设集团股份有限公司并进行了工商变更登记。2、原告张贵琼家为格里坪镇新庄村农户，系修建炳清公路的拆迁安置户，原划批安置自建房为120㎡，2000年3月31日缴纳1600元超占土地罚款，2000年5月19日补交超占80㎡的土地出让金9000元，后共获得自建房土地使用权200㎡。张贵琼在该地上建设商铺和住宅共三层并已实际居住，即张贵琼现居住的攀枝花市西区弄弄坪西路442号，其在临近所承包的3.83亩荒山边坡下的自建平房为在攀枝花市西区弄弄坪西路442号住房建成前的临时过渡简易自建住房。
原审法院认为，本案的争议焦点之一：原告张贵琼所承包的土地是否因开挖施工便道造成以及土壤种植条件受到破坏，从而造成2014-2015年两年无法种植农作物的损失；以及地质稳定性受到破坏，从而造成塌方？其一，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：环境侵权司法解释）第六条规定：“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：(一)污染者排放了污染物;(二)被侵权人的损害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性”，因此原告张贵琼应对损害的关联性承担举证责任，通过原被告的陈述以及张贵琼所出示的现场照片等证据显示，被告兴华公司在占用张贵琼的承包地进行便道施工并回填后，现场留有大量的建筑垃圾以及明显不同于周边未开挖部分土质的石块、土块，张贵琼就土壤种植条件遭受破坏与承包地上存在建筑垃圾之间存在关联性，已完成其应承担的举证责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称：侵权责任法）第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，兴华公司应对其施工行为与张贵琼承包地土壤种植条件受到破坏不存在因果关系承担举证责任。在本案庭审中，各被告均未就兴华公司的施工行为与土壤种植破坏之间是否存在因果关系申请司法鉴定，故被告兴华公司应承担举证不能的不利后果，应对张贵琼的承包地承担修复和赔偿责任。其二，由于张贵琼的承包地边坡呈90°垂直，未采取任何降缓坡度或防滑加固措施，且距离兴华公司开挖施工便道处近20米左右，根据环境侵权司法解释第六条第（三）项之规定，张贵琼如主张施工与边坡塌方存在关联性，应提供相应证据予以证实，张贵琼在庭审明确表示不申请司法鉴定，因此现有在案证据无法支持张贵琼的该诉讼主张；另外，张贵琼边坡下的平房属于临时性过渡自建简易平房，而张贵琼家早已建成并入住攀枝花市西区弄弄坪西路442号的自建三层楼房，张贵琼不能再超占住房，该平房已丧失合法存在的基础，故对张贵琼据此提出的要求被告赔偿因边坡垮塌所造成的劳务费3500元、租金3600元的损失赔偿请求，本院不予支持。本案的争议焦点之二：关于责任承担主体问题。本案系环境资源侵权案件，根据侵权责任法第六十五条之规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，本案的赔偿主体应当是实施侵权行为的责任人兴华公司。被告西区教育局和三十六中小作为工程的业主方西区政府的代表，西区政府已将占用张贵琼承包地在施工期内的青苗补偿费实际支付，同时工程系委托给被告西部公司进行代建，西部公司将工程发包给具有土石方施工资质的兴华公司进行施工，现有在案证据不能证实西部公司对兴华公司具有选任或指示上的过失，故对原告张贵琼所提出被告西区教育局、三十六中小、西部公司应承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。本案的争议焦点之三：原告张贵琼所提出依据与西区政府协商达成的9000元/亩青苗补偿费标准，赔偿其2014年、2015年未能种植农作物的经济损失68940元的诉讼请求是否应当支持？本案系民事侵权赔偿，应适用受害人实际损失填平原则。张贵琼20**-2015年确未能进行种植，但其既未举证证明损失大小也未对损失申请司法鉴定评估，其所提出的9000元/亩的青苗补偿标准是与西区政府协商的结果，并不能用于计算其2014-2015年实际损失的标准。因张贵琼已获得西区政府补偿的临时占用土地期间青苗补偿费，补偿协议中也明确记载张贵琼在领取青苗补偿费后自行清除全部青苗，施工期间张贵琼也不可能种植作物，其只能在2014年施工结束，土地回填后种植芒果等经济作物，故本院参照《攀枝花市人民政府关于印发<攀枝花市征地青苗和地上附着物补偿标准>的通知》（攀府函〔2013〕21号）关于成片林木中芒果嫁接苗[种植3年（含3年）]补偿标准：4000元/亩，对张贵琼未能进行种植的损失进行计算，因张贵琼原承包地3.83亩之中有0.33亩已由政府征收，故其应获赔偿的承包地面积为3.5亩，赔偿金额为：4000元/亩×3.5亩×2年=28000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告兴华建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张贵琼土地未能耕种损失28000元；二、被告兴华建设集团股份有限公司于本判决生效之日起六十日内将原告张贵琼所承包3.5亩荒地上的建筑垃圾清理完毕，将土壤按周边未开挖部分土质标准予以恢复；三、驳回原告张贵琼的其他诉讼请求。案件受理费1701元，依法适用简易程序审理减半收取850.5元，由被告兴华建设集团股份有限公司承担313.5元，原告张贵琼承担537元。
兴华公司上诉称，上诉人承包的是三十六中小重建工程的场平工程，上诉人修建施工通道是应西部公司的要求帮忙回填，因此，该通道产生的纠纷应由西部公司承担责任。且原审法院对张贵琼经济损失没有事实依据，请求依法改判，
张贵琼辩称，(1)承包地的面积是当时征地相关部门测量，西区教体局、三十六中小参与测量。(2)建筑垃圾，是兴华公司施工造成，西区教体局、三十六中小、西部公司、兴华公司负责清理。
三十六中小称没有答辩意见。
西区教体局辩称，兴华公司要求西部公司承担责任、实属帮忙的说法是没有任何依据的。
西部公司称没有答辩意见。
张贵琼上诉称，西区教体局、三十六中小、西部公司、兴华公司共同承担对其耕地停止侵害，恢复原状，赔偿房屋边坡垮塌造成的经济损失7100元。并赔偿其2014年、2015年农作物经济损失63000元。
兴华公司辩称，修建便道是西部公司的指示，张贵琼从未找过兴华公司，该地面积没有3.83亩。
三十六中小辩称，本案是修建学校过程中出现的，三十六中小作为使用方，无论从时间上和发生地，都没有任何关联。
西区教体局辩称，张贵琼要求赔偿的损失没有事实依据和法律依据。兴华公司作为独立法人，应独立承担民事责任。
西部公司辩称，同意西区体育教育局意见。
经审理查明，二审庭审时，西区教体局出示了1、三十六中小异地重建建设工程施工合同一份，证实临时便道是包含在施工工程内；2、西部建设公司出具的一份情况说明，证实便道已纳入场平工程计量；3、兴华公司出具的增加工程情况说明和增加工程造价汇总表，汇总表里有一项便道的造价，总共是306457.23元；4、西区教育系统民生工程领导小组2013年5月14日现场会议纪要，证实已经把便道纳入了场平工程增加量里面。兴华公司质证认为：对该证据三性没有异议，但是不能证明本案临时通道包括在施工范围之内。张贵琼质证认为：对西区教体局的证明目的没有异议。三十六中小和西部公司没有异议。合议庭研究认为，西区教体局出示的该组证据证明了本案所涉便道系兴华公司承建，西区教体局与兴华公司就便道进行了工程结算，该证据与本案的事实具有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为：西区教体局和三十六中小作为工程业主方西区政府的代表，将工程委托给西部公司代建，西部公司将工程发包给兴华公司。二审庭审时，西区教体局出示证据证明了本案所涉便道系该工程的一部分，兴华公司实际修建了便道并与业主方进行了工程结算。因此，修建该便道对张贵琼的承包土地造成的侵害损失应该由兴华公司赔偿。兴华公司上诉称回填施工通道属帮忙的理由与本案查明的事实不符，且未提供相关证据加以佐证。兴华公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张贵琼要求西区教体局、三十六中小、西部公司、兴华公司连带共同承担侵害责任没有事实依据和法律依据。由于张贵琼受损房屋系违章建筑且要求赔偿的损失证据不足，原审法院对其赔偿要求不予支持的判决正确，二审庭审时张贵琼未提供新的证据证明其房屋的合法性和损失的合理性，故上诉人张贵琼要求赔偿房屋边坡垮塌造成的7100元经济损失的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审时，张贵琼提供证据证明了兴华公司便道施工回填后，现场留有大量的建筑垃圾，影响其承包土地的种植。兴华公司应该承担赔偿责任。原审法院按照《攀枝花市人民政府关于印发<攀枝花市征地青苗和地上附着物补偿标准>的通知》（攀府函〔2013〕21号）关于成片林木中芒果嫁接苗[种植3年（含3年）]补偿标准：4000元/亩，对张贵琼未能进行种植的损失赔偿合理合法。上诉人张贵琼要求赔偿农作物经济损失63000元于法无据，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人兴华公司提出张贵琼的损失没有事实依据的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1701元，依法适用简易程序审理减半收取850.5元，由兴华建设集团股份有限公司承担313.5元，张贵琼承担537元。二审案件受理费1501元，由兴华建设集团股份有限公司承担500元，张贵琼承担1001元。
本判决为终审判决
审判长 龚卫东
审判员 董 敏
审判员 黄 群
二〇一六年十二月十三日
书记员 刘 玲