海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼01行终15号
上诉人（原审原告）海口容大博纳商业管理有限公司。
法定代表人韩坚，经理。
委托代理人肖玲、陈垂瑜，北京大成（海口）律师事务所。
被上诉人（原审被告）海口市龙华区工商行政管理局。
法定代表人文昭徽，职务：局长。
委托代理人曾广扬，该局政策法规科科长。
委托代理人陈训武，该局商标广告科科长。
原审第三人海南容大房地产开发有限公司。
法定代表人韩敏职务：董事长。
委托代理人吴青妹，该公司办公室主任。
委托代理人黄红，北京大成（海口）律师事务所。
原审第三人李卓恒。
委托代理人权建成，海南中邦律师事务所律师。
上诉人海口容大博纳商业管理有限公司（简称博纳公司）与被上诉人海口市龙华区工商行政管理局（简称龙华工商局）、原审第三人海南容大房地产开发有限公司（简称容大公司）、李卓恒因工商行政处罚一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美行初字第29号行政判决，向本院提出上诉。2016年1月29日，本院立案受理，并依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理，上诉人博纳公司的委托代理人肖玲、陈垂瑜，被上诉人龙华工商局的委托代理人曾广扬、陈训武，原审第三人容大公司的委托代理人黄红，原审第三人李卓恒的委托代理人权建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：海口市解放西路XX号金棕榈文化商业广场由第三人容大公司开发，博纳公司负责招商。2013年11月9日，李卓恒与容大公司签订《金棕榈文化商业广场租赁合同》，约定李卓恒租赁金棕榈文化商业广场商铺经营德克士、康师傅牛肉面餐饮；李卓恒在商铺开业前应取得经营所需的工商营业执照、商标权证书、经营许可证等；租赁期限自2014年6月20日起至2020年6月19日止；容大公司应于2014年4月21日前将商铺交付李卓恒使用；容大公司指定的商业管理公司负责金棕榈文化商业广场的运营管理。2014年12月4日，李卓恒与容大公司签订《协议书》，约定解除《金棕榈文化商业广场租赁合同》。2015年1月14日，因梁忠锦等金棕榈文化商业广场经营户举报反映金棕榈文化商业广场利用广告进行虚假宣传，该广告包括有“强势入驻、德克士、康师傅私房牛肉面、85℃、火爆招商、诚邀加盟”等内容的印刷品宣传广告、“德克士时尚餐厅来了、海南首家康师傅私房牛肉面入驻”等内容的墙体广告，被上诉人龙华工商局立案调查。
2015年1月16日，龙华工商局对受博纳公司和容大公司委托的两公司的运营总监林柏进行调查时，林柏表示：“容大公司是金棕榈文化商业广场的开发商。博纳公司负责管理金棕榈文化商业广场，并负责金棕榈文化商业广场的招商活动。内容含有‘强势入驻、德克士、康师傅私房牛肉面、85℃’等广告的宣传单广告是由博纳公司负责发布，是2013年9月发布的。宣传单一共发布2000份。以上三家品牌企业没有入驻。在金棕榈文化商业广场前的墙体广告‘德克士时尚餐厅来了、海南首家康师傅私房牛肉面入驻，金棕榈文化商业广场1月1日绽放’是由博纳公司在2013年12月发布，于2014年8月底拆除。容大公司与博纳公司是母公司与子公司的关系。”
2015年1月21日，龙华工商局向博纳公司送达了海工商龙处告字（2015）3号《行政处罚告知书》。2015年1月23日，博纳公司书面提出陈述和申辩。2015年1月27日，龙华工商局作出海工商龙处字（2015）3号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二十四条第一款的规定，决定对博纳公司罚款人民币5万元。2015年1月28日，龙华工商局向博纳公司送达了该处罚决定书。
原审判决认为：有“强势入驻、德克士、康师傅私房牛肉面、85℃、火爆招商、诚邀加盟”等内容的印刷品宣传广告及有“德克士时尚餐厅来了、海南首家康师傅私房牛肉面入驻”等内容的墙体广告的发布人是原告，有原告及第三人容大公司授权的两公司运营总监林柏接受被告调查时所作的陈述为凭据，应予确认。关于广告内容，该广告发布前，“德克士、康师傅私房牛肉面、85℃”三家企业没有现场入驻金棕榈文化商业广场商铺，广告发布后，该三家企业也没有入驻金棕榈文化商业广场商铺。虽然李卓恒与容大公司于2013年11月9日签订《金棕榈文化商业广场租赁合同》，约定李卓恒租赁金棕榈文化商业广场商铺经营德克士、康师傅牛肉面餐饮，但是该合同签订后，德克士、康师傅私房牛肉面两家企业并未实际入驻，与“强势入驻”、“德克士时尚餐厅来了、海南首家康师傅私房牛肉面入驻”的肯定性广告内容不符。故应认定博纳公司发布的广告构成引人误解的虚假宣传。龙华工商局依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定对博纳公司予以处罚，适用法律正确，符合法定程序。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回博纳公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由博纳公司负担。
上诉人博纳公司不服，提出上诉，请求撤销原审判决和龙华工商局海工商龙处字（2015）3号行政处罚决定，理由如下：
一、一审判决认定上诉人是金棕榈文化商业广场的招商主体、是涉案广告的发布人、是行政处罚的对象，属于认定事实错误。（一）商业广场是容大公司和市总工会合作开发的项目，容大公司就其分得的房产，除自身宣传外，曾委托深圳市汇诚行房地产顾问有限公司对外招商，上诉人并没有参与。（二）一审判决仅凭林柏的陈述，认定广告发布主体是博纳公司，违背客观事实。1、林柏的陈述前后矛盾，即2015年1月5日陈述“由容大公司负责招商，并在招商时发布广告”，而在2015年1月16日陈述“由博纳公司发布广告”。2、在被上诉人送达《行政处罚告知书》后，博纳公司即以书面形式提出异议，明确主张“自身不是招商主体”，已经否定了林柏所作的关于“由博纳公司发布广告”的陈述。3、一审诉讼中，容大公司明确表示涉案广告系其发布，进一步否定了林柏关于“由博纳公司发布广告”的陈述。4、梁忠锦等人的《举报信》，也是举报容大公司涉嫌“虚假宣传、欺诈招商”。5、梁忠锦等人在被上诉人的调查笔录中，陈述的是与容大公司签约时，容大公司宣传有德克士、康师傅牛肉面等品牌入驻的情况。可见，被上诉人的证据也证明上诉人不是涉案广告的发布主体。
二、被上诉人行政行为的证据相互矛盾，且与客观事实不符。一审判决不予以查明，违反法律规定。1、《举报信》中部分举报人并不是金棕榈商场的商户，容大公司并没有与这部分举报人签订租赁合同，上诉人也没有与这部分举报人发生任何关系。2、梁忠锦、张建丽、林彦彤、周慧等四位举报人的《询问调查笔录》中，张建丽并不是XXX号商铺的商户，并没有与容大公司签订《租赁合同》，但张建丽在该笔录中却做了截然相反的陈述。3、林柏的四份笔录中，除存在关于涉案广告发布主体的矛盾陈述外，在关于印刷品宣传单广告的发布时间、上诉人与容大公司的关系等问题上均存在前后不一致、与事实严重不符的陈述。一审判决却没有查明林柏的陈述是否符合客观事实，反而直接从中节选出“可以充分论证被上诉人行政行为证据确凿”的陈述予以采信。
三、被上诉人行政行为违反法定程序，一审判决未予以查明，违反法律规定。1、本案中，行政相对人是否从事了“利用广告作引人误解的虚假宣传”行为，一个主要的事实在于第三人李卓恒是否可以引进德克士、康师傅，该引进过程是否符合商业惯例。工商局应本着审慎、客观的态度，通过调查笔录的方式依法核查。但工商局仅仅通过电话方式对李卓恒进行询问后，就做出了“虚假宣传”的片面判断，违反程序规定。2、在林柏所作笔录相互矛盾，且明显与客观事实不符的情况下，被上诉人没有进一步调查，就有目的性地选择了“可以构成虚假宣传”的笔录，认定上诉人构成虚假宣传，属于违法行政，是庸政懒政怠政行为。3、被上诉人送达《行政处罚告知书》后，就广告发布主体问题，上诉人以书面形式提出异议，明确主张“自身不是招商主体”。被上诉人应进一步调查、核实，但被上诉人却置之不理，并直接下达行政处罚，违反程序规定。
四、被上诉人行政处罚认定事实错误、证据不足。容大公司在招商宣传活动中，不存在虚假宣传的主观故意和客观事实。1、容大公司在招商宣传前，已经与德克士、康师傅牛肉面的加盟商李卓恒签订租赁合同，当然可以进行宣传，这完全符合当时的客观事实，没有超出正常的商业宣传范畴，主观上没有欺骗他人的故意，不构成虚假宣传。2、在与李卓恒签约前，容大公司已经对其经营资格进行审查，在确定其确实是德克士、康师傅牛肉面的加盟商，并在山东已经开设加盟店的情况下，确定李卓恒可以在商场经营德克士、康师傅牛肉面，符合商业惯例，没有过错。3、招商时，参与洽谈的商家众多（包括麦当劳），由于当时尚未达成合作意向，因此在宣传中没有提及。现在，麦当劳等众多知名品牌已入驻，这些品牌的知名度超过当时所宣传的品牌。事实证明，容大公司不仅没有“虚假宣传”，而是比宣传做得更好。
五、被上诉人行政处罚适用法律、法规错误。商场的宣传行为不构成利用广告作引人误解的虚假宣传，没有违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条的规定，容大公司的招商行为不足以造成相关公众误解，不能被定性为“引人误解的虚假宣传行为”。1、从日常生活经验来说，签约商家均是具有行为正常经营能力的商家，应根据商场的地理位置、租金高低、自身产品的市场接受度、自身成本费用的控制能力等多种因素来决定是否入驻金棕榈广场。如果某商家只看中德克士、康师傅及85℃这三个品牌，才决定入驻金棕榈广场，不认其他品牌（包括麦当劳），这三个品牌不入驻，一旦其生意亏损，就归责于招商方的“虚假宣传”，是没有说服力的！2、从相关公众的一般注意力来说，在被上诉人做出行政处罚前，商场已经有157家商户入驻，除梁忠锦等个别人外，其他人并没有与商场产生纠纷。可见，商场宣传行为并没有导致相关公众（包括经营户）的误解。3、从被宣传对象的实际情况来说，首先容大公司是在李卓恒签约并支付70多万元押金后，才进行宣传的，没有虚假宣传的故意；其次，商场已经引进了包括麦当劳、耐克、阿迪达斯、361°等二十多个知名品牌。这些品牌的号召力远远高于德克士、康师傅及85℃，不存在“虚假宣传”的事实和负面影响。
被上诉人龙华工商局答辩称，行政处罚决定和原审判决，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，应予维持，并驳回上诉人的诉讼请求。理由如下：
一、认定博纳公司为行政处罚对象是正确的。1、根据容大公司和博纳公司的授权委托人林柏在2015年1月16日的调查笔录交代，博纳公司负责管理金棕榈文化商业广场，并负责招商活动，“强势入驻，德克士、康师傅私房牛肉面、85℃，火爆招商、诚邀加盟”等内容的印刷品宣传单广告和“德克士时尚餐厅来了、海南首家康师傅私房牛肉面入驻”等内容的墙体广告均为博纳公司所发布。当事人的陈述是重要的调查证据，作为博纳公司的授权委托人林柏在调查笔录的陈述可以采信。2、博纳公司认为，林柏在2015年1月5日的陈述（容大公司是发布广告的主体）与2015年1月16日的陈述（博纳公司是发布广告的主体），相互矛盾，不能作为认定事实的合法依据。被上诉人认为，林柏作为授权委托人，他在2015年1月16日的陈述，实际上是否认了2015年1月5日的陈述。因此，林柏在2015年1月16日的陈述，是认定博纳公司是发布广告主体的事实依据，可以采信。3、在调查取证阶段和发出行政处罚告知书后，博纳公司均无法提供印刷品宣传单广告和墙体广告为其他人所发布的相关证据及上诉人无过错的相关证据。4、从梁忠锦等34户经营户签名的《举报信》的举报材料所反映的情况和梁忠锦等四人的《询问调查笔录》反映的情况，经调查取证，上诉人的违法事实清楚，证据确凿。
二、龙华工商局作出的行政处罚的法律程序合法。1、由于李卓恒远在山东省，近期无法回海口市，为了核实林柏在询问笔录提供的有关情况，龙华工商局与李卓恒进行电话联系，核实情况，并没有违反法律程序。2、为了调查取证，对林柏作了四份询问笔录，认定的事实清楚，没有违反法律程序。3、上诉人在收到行政处罚告知书后，虽提出异议，但无法提供印刷品宣传广告和墙体广告为其他人所发布的相关证据及上诉人无过错的相关证据。龙华工商局不予采纳，是符合法律程序的。
三、行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。1、上诉人称《举报信》中部分举报人不是金棕榈商场的商户。据了解，由于各种原因，部分商户在签订租赁合同时，没有用本人的名义，而用亲属或合作人的名义，但本人是实际的经营者，XXX号商铺实际经营者张建丽就属这种情况。法律并没有明确规定举报人必须与自己的权益受到侵害才能举报，举报违法行为是每个公民应尽的义务。2、林柏在2015年1月16日和19日的询问笔录中。明确指出上诉人发布印刷品宣传单广告和墙体广告的具体时间为2013年9月和12月。3、李卓恒于2013年11月9日才与容大公司签订租赁合同，并交付押金70多万。未签订合同，未租赁场地，仅凭主观判定李卓恒可以经营德克士、康师傅私房牛肉面，上诉人于2013年9月就发布了印刷品宣传单广告，宣传这两个品牌强势入驻金棕榈商场，而实际上这两个品牌并未入驻，与广告宣传的内容严重不符，其行为构成“利用广告作引人误解的虚假宣传”的主观故意。4、李卓恒与容大公司签订的租赁合同，只规定双方租赁铺面的有关事宜，没有规定宣传事宜，不能代表已经获得德克士、康师傅私房牛肉面方的批准或授权在金棕榈商场设立加盟店。明知没有书面授权李卓恒在金棕榈商场经营德克士、康师傅私房牛肉面的情况下，上诉人仅凭签订的租赁合同，就利用广告进行宣传，构成“利用广告作引人误解的虚假宣传”的主观故意。5、博纳公司在发布广告前后，德克士、康师傅私房牛肉面、85℃均为未入驻金棕榈商场商铺，与上诉人发布：“强势入驻，德克士、康师傅私房牛肉面、85℃，火爆招商、诚邀加盟”和“德克士时尚餐厅来了、海南首家康师傅私房牛肉面入驻”等内容广告所宣传的内容严重不符，也是构成“虚假宣传”行为的要件。
四、行政处罚决定适用法律准确。博纳公司为达到促进店铺出租的目的，在德克士、康师傅私房牛肉面、85℃未入驻金棕榈商场的情况下，利用印刷品宣传单广告和墙体广告的形式，宣传已经入驻，使承租方产生错误联想，误认为这三个品牌已入驻，而误导承租方决策，其行为损害金棕榈商场商户及周边商场经营者的合法权益。博纳公司的行为构成《反不正当竞争法》第九条第一款所指的违法行为，同时也符合《解释》第八条第一款第三项的规定。因此，行政处罚决定适用法律准确。
原审第三人容大公司述称：金棕榈商场的招商主体和广告发布主体都是容大公司；容大公司没有进行虚假宣传；其他意见和上诉人博纳公司一致。
原审第三人李卓恒述称：同意上诉人的意见，李卓恒是德克士、康师傅的加盟商，与其华南总监到金棕榈商场考察过，并洽谈租赁事宜，虽然最终没有入驻开设加盟店，但是已经签约并缴纳押金，按照一般法则，不存在虚假宣传的故意。
一审诉讼期间，当事人举证情况如下：一、龙华工商局提供了五组证据：1、海工商龙处字（2015）3号《行政处罚决定书》；2、行政处罚书送达回证；3、行政处罚告知书及听证告知书；4、询问（调查）笔录9份；5、有关博纳公司利用广告作虚假宣传的证据材料（11份）：博纳公司与容大公司的营业执照、容大公司与李卓恒的租赁合同、容大公司与李卓恒的解除合同协议书、李卓恒支付70.5万元押金凭证、宣传广告单、部分举报人的身份证复印件、举报信、媒体报道及网上报料、网络评论、租户梁忠锦的租赁合同、行政处罚告知书。二、博纳公司提供了六组证据：1、海工商龙处字（2015）3号《行政处罚决定书》；2、容大公司与李卓恒的租赁合同及付款凭证；3、容大公司给一审法院出具的《情况说明》；4、租户陈小冬的授权罗斌给龙华工商局的《函》；5、租户林鹤给龙华工商局的《函》；6、有关商铺的《租赁合同》。
第三人容大公司、李卓恒在一审期间未提供有关证据。
原审法院依据庭审中各方发表的质证意见，当庭对证据材料作
出了如下认证：一、对龙华工商局的证据，除媒体报道、网上报料及网上评论不作为证据采信外，对其他证据的真实性，当庭予以确认，但未对其证明效力作出认证。二、对博纳公司的证据，除证据3之外，其他证据的真实性，当庭予以确认，但未对其证明效力作出认证。
二审期间，博纳公司、龙华工商局以及李卓恒未提交新的证据，
各方当事人均表示，对一审庭审中发表的质证意见没有新的补充。原审第三人容大公司向本院提交了下列证据：1、林柏的《情况说明》；2、容大公司与精一广告公司的印刷制作协议；3、容大公司支付给精一广告公司广告费的凭据；4、海口市琼崖公证处出具的《公证书》；对容大公司与精一广告公司在洽谈广告宣传过程中通过电子邮件发送的报价单及制作样式等相关材料的拷屏打印文本进行公证。
关于对各方当事人证据证明效力的认证问题，根据当事人在庭审时发表的质证意见，本院认为：一、龙华工商局提交的证据中，举报信作为检举、揭发或反映有关违法行为的书面文本，不属证据的范畴；媒体报道、网上报料以及网络评论，亦不属于证据范畴。其他证据的证明效力，应予确认，可以作为定案依据。二、博纳公司的证据中，证据3（《情况说明》）是由第三人容大公司向一审法院作出的，属于案件当事人的陈述意见，不能单独作为证据使用。其他证据的证明效力，应予确认，可以作为定案依据。三、容大公司在二审期间提交的证据，虽然不符合有关举证期限的一般要求，也不属于新证据。但是，由于容大公司的诉讼地位是案件第三人，在一、二审期间均明确表示涉案广告的发布主体是容大公司本身，为了查明案件事实，应当依法审查其证据。经二审庭审质证，容大公司在二审期间提交的证据的真实性和证明效力，应予确认，可以作为定案依据。
本院经审理查明：
容大公司是海口市解放西路XX号金棕榈文化商业广场的开发商，也是商业广场全部商铺对外招租和签约的主体，博纳公司负责该商业广场的物业管理，林柏是容大公司和博纳公司委托的运营总监。
2013年11月9日，容大公司与李卓恒签订《金棕榈文化商业广场租赁合同》，约定：租赁金棕榈文化商业广场一、二层的XXX、XXX商铺（共计417平方米），经营德克士、康师傅牛肉面餐饮；李卓恒在商铺开业前应取得经营所需的工商营业执照、商标权证书、经营许可证等；租赁期限六年，自2014年6月20日起至2020年6月19日止；李卓恒应在签约之日缴纳相等于三个月租金的履约保证金（即705000元）；容大公司应于2014年4月21日前将商铺交付李卓恒使用。李卓恒在签约当日向容大公司支付了履约保证金人民币705000元。
三、2013年11月11日，容大公司与海南精一广告有限公司签订了《印刷制作协议》，项目内容：金棕榈文化商业广场招商中心围墙广告及楼体包装、巨幅、单页印刷制作，项目造价为33216元，乙方（精一广告公司）自甲方（容大公司）签字确认稿件（效果图、设计稿件内容）之日起10天交货。签约后，精一广告公司完成了涉案广告的制作。2013年11月20日，容大公司向精一广告公司支付了制作费用32996元。
四、2014年12月4日，李卓恒与容大公司签订《协议书》，约定解除《金棕榈文化商业广场租赁合同》，因此，德克士、康师傅私房牛肉面以及85℃三个品牌没有进驻金棕榈文化商业广场。随后，容大公司将李卓恒退出的XXX、XXX商铺租给了其他商家经营麦当劳餐厅。在龙华工商局立案调查时，进驻金棕榈文化商业广场的品牌包括麦当劳、耐克、阿迪达斯、361°、纽巴伦、匡威、百丽等多个知名品牌。
五、2014年12月30日，龙华工商局接到上级部门转交的梁忠锦等34人的联名举报信，反映容大公司在招商过程中存在三个方面的欺诈行为：一是虚假宣传，欺诈招商；二是合同有失公平；三是不守承诺，乱收费。龙华工商局予以立案，于2015年1月5日、7日、16日、19日，对容大公司和博纳公司的运营总监林柏做了四次调查笔录，关于发布广告的主体问题，林柏在2015年1月5日询问笔录的陈述（容大公司是发布广告的主体）与2015年1月16日的询问笔录的陈述（博纳公司是发布广告的主体），前后不一致。
2015年1月27日，龙华工商局作出海工商龙处字（2015）3号《行政处罚决定书》，认定博纳公司是“强势入驻、德克士、康师傅私房牛肉面、85℃、火爆招商、诚邀加盟”等内容的印刷品宣传广告以及“德克士时尚餐厅来了、海南首家康师傅私房牛肉面入驻”等内容的墙体广告的发布主体，利用广告进行虚假宣传，属于《反不正当竞争法》第九条第一款的规定的违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，对博纳公司作出罚款人民币5万元的行政处罚。
本院认为：
一、关于涉案行政处罚的对象是否准确的问题。判断涉案行政处罚的对象是否准确，其关键问题是如何确定涉案广告的发布主体。本案中，应当综合考虑以下事实：1、容大公司是金棕榈文化商业广场的开发商，也是所有商铺对外招租和签约的主体；2、梁忠锦等34人的联名举报信中，举报的对象是容大公司；3、容大公司在一审和二审期间都自认是涉案广告的发布主体；4、容大公司在二审期间提供了发布涉案广告的协议、付款凭证等相关证据；5、林柏在调查笔录中的陈述，前后不一致，并且只有一次陈述博纳公司是涉案广告的发布主体，除此之外，没有其他证据能够佐证，林柏的陈述不能单独作为认定事实的依据。因此，涉案《行政处罚决定书》认定博纳公司是涉案广告的发布主体，证据不足；原审判决仅以林柏的陈述，作为认定涉案广告的发布主体的依据，属于证据采信错误。
因此，涉案《行政处罚决定书》将博纳公司作为行政处罚的对象，是错误的。
关于原审判决和涉案行政处罚决定适用法律是否准确的问题。涉案行政处罚决定认定，涉案广告的发布行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，适用《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，对博纳公司给予行政处罚。判断其法律适用是否准确，应当从以下几个方面进行分析：
1、根据《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，“虚假宣传”的主要构成要件是，其宣传的内容为“商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等”。本案中，涉案广告宣传的内容为“德克士、康师傅私房牛肉面、85℃”三个品牌入驻金棕榈文化商业广场，并非对商品的“质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等”进行宣传，不符合“虚假宣传”的构成要件。
2、参照最高法院《解释》第八条第一款“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”的规定，本案中，涉案广告不具有足以造成相关公众误解的上述三种情形。
3、参照最高法院《解释》第八条第二款“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”的规定，本案中，涉案广告并非“以明显的夸张方式”对商品（商业广场或商铺）进行宣传，不足以造成相关公众误解。
因此，涉案行政处罚决定以涉案广告的发布行为违反《反不正当竞争法》第九条第一款规定为由，适用《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定进行处罚，属于适用法律不准确。原审判决以同样理由进行裁判，属于适用法律错误。
综上，涉案行政处罚决定，认定博纳公司是涉案广告的发布主体以及涉案广告属于引人误解的虚假宣传行为，证据不足，法律适用不准确，应予撤销；原审判决证据采信错误，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销海口市美兰区人民法院（2015）美行初字第29号行政判决；
二、撤销海口市龙华区工商行政管理局海工商龙处字（2015）3号行政处罚决定。
一审案件受理费人民币50元，二审案件受理费人民币50元，均由海口市龙华区工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 朝 阳
审判员 陈 文 红
审判员 温??方
二〇一六年三月二十五日
书记员 麦 海 燕
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条第一款经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）
第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。