贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终932号
上诉人（原审被告）：龙立杰，男，1980年11月30日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。
被上诉人（原审原告）：夏高海，男，1969年12月7日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。
被上诉人（原审原告）：龙咸智，男，1956年12月16日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。
被上诉人（原审原告）：龙桃莲，女，1964年7月15日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。
被上诉人（原审第三人）：文宏程，男，1976年7月6日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。
上诉人龙立杰因与被上诉人夏高海、龙咸智、龙桃莲、文宏程合伙协议纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2016）黔2628民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人龙立杰、被上诉人夏高海、龙咸智、龙桃莲、文宏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙立杰上诉请求：撤销锦屏县法院（2016）黔2628民初641号民事判决。
事实和理由：一、一审判决解除《合伙协议》是不合法的。虽然一审时双方均表示同意解除《合伙投资种“三七”合同》，但前提是必须清算得出结果方可解除。因龙咸智夫妻私自偷挖“三七”出售，被盗“三七”数量不得而知。因此，无法清算。一审以判决方式直接解除合伙合同不当，合伙人是负无限责任的，一旦解除合伙，有可能损害到其他债权人的利益，合伙解除后合伙期间债权债务归于了结，债权人的债权得不到保护。二、该案存在“诉讼欺诈”，一审法院应判决驳回原告的起诉。夏高海起诉要求确认其投资额为20.6万元，但有证据的只有12.6万元，显然是“诉讼欺诈”，应驳回原告起诉或移交开庭审判庭或公安机关作出处理，追究其刑事责任。一审法院仍按民事案件作出判决，刑、民不分。三、一审判决对合伙财产份额的分配错误。合伙期间龙咸智偷挖“三七”上万斤，价格近几十万元，依法不应获得分配份额，相反应该赔偿合伙人所有损失。一审法院将剩余财产70720元判决分配给龙咸智错误。
夏高海、龙咸智、龙桃莲辩称，一、被答辩人以欺骗的方式引诱答辩人及一审原告入伙，应承担返还答辩人及一审原告合伙财产的责任。2014年9至12月被答辩人分别与答辩人签订《合伙投资种“三七”合同》，约定将投资交给被答辩人，由被答辩人负责掌管投资，做到账目清楚，收付分明。同时约定投资周期两年左右，到期除本后按投资比例分配利润。协议签订后，答辩人出资20.6万元，因银行凭证未及时提供，一审法院只认定12.6万元。2015年12月进行合伙账务清算时，才知道有龙咸智、龙桃莲、文宏程就同一“三七”种植地签订了合伙协议。鉴于都投入了资金，彼此也认可了这一合伙关系。在合伙后期，被答辩人不按合伙协议履行义务，各项开支无有效票据佐证，未能作出合理说明。之后一直躲避，不主动与答辩人进行清算，也不给合理答复，还私自将合伙“三七”开挖出售，损害答辩人等人合法权益。对答辩人应得的财产，应由被答辩人负责返还。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。一审判决认定合伙关系，并依据确定的投资比例确定各自取得的合法财产份额，完全正确。
文宏程二审期间没有提出答辩意见。
夏高海、龙咸智、龙桃莲向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告合伙种植“三七”的投资款数额即原告夏高海投资额为20.6万元、文宏程的投资数额为10.5万元、龙咸智的投资数额为13万元、龙桃莲的投资数额为5万元（均为人民币）。2、解除原告与被告之间的合伙协议，责令被告与原告清算从合伙之日起至合伙协议解除之日止的收、支情况，并按投资比例对合伙财产进行分配。
一审法院认定事实：2014年9月至12月，被告龙立杰（甲方）分别与原告龙咸智、龙桃莲、夏高海（乙方）签订《合伙投资种“三七”合同》，与第三人文宏程达成口头种植“三七”的协议，合同约定：一、乙方投资交给甲方，由甲方负责掌管投资，做到账目清楚，收付分明；二、投资周期两年左右，到期除本后按投资多少的比例分配利润；三、种植“三七”都是请当地有技术的人员操作，乙方能去现场更好，不能去可委托甲方代替，但今后适当给甲方一点劳务费；四、两年后“三七”出售时，乙方必须参与。协议签订后，通过银行转帐和现金交付方式，原告龙咸智共出资13.5万，原告夏高海共出资12.6万元，原告龙桃莲共出资3.1万元，第三人文宏程共出资10.5万元，四人出资共计39.7万元。被告龙立杰收到上述出资款后，于2014年10月至2015年10月期间，到云南省富源县富村镇德胜村租地种植“三七”并进行管理，2015年11月至2016年10月期间，原告龙咸智对合伙种植的“三七”进行管理。2016年10月3日至10月7日，被告龙立杰、第三人文宏程及案外人龙立斯、杨林等人，对小铺子、大石头（地名）两处合伙种植的“三七”进行开挖，并将所挖“三七”出售往云南省文山市，被告龙立杰与第三人文宏程自认,“三七”出售收入共计为26万元，第三人文宏程分得“三七”出售款5万元，余款由被告龙立杰保管。因合伙账目混乱，原、被告及第三人经清算未能达成一致意见，原告遂于2016年10月10日向本院提出上述诉求。本案庭审过程中，原、被告及第三人均确认各方系共同合伙人，双方对解除合伙协议无异议，认可合伙期间合伙组织没有债权债务，被告龙立杰自认以技术、劳务方式先期出资9.5万元，但原告不予认可。诉讼过程中，本院两次组织原、被告对合伙期间账务进行清算，但双方对合伙支出数额仍未能达成一致意见。
一审法院认为，一、关于合伙协议的效力认定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力,受法律保护。本案中，被告龙立杰与原告夏高海、龙咸智、龙桃莲签订书面合伙协议，与第三人文宏程口头达成合伙协议，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”，结合本案，被告与原告及第三人分别签订合伙协议，之后，双方在“三七”种植期间进行共同经营、管理，原、被告及第三人均承认对方的合伙人地位，可认定双方为共同合伙关系。二、关于双方投资数额的认定。对于原告龙咸智出资13.5万元，原告夏高海出资12.6万元，原告龙桃莲出资3.1万元，第三人文宏程出资10.5万元，四人共计出资39.7万元这一事实，本院予以确认。对于原告夏高海提出另有8万元转给被告，自己投资数额应为20.6万元的主张，因其提供不出银行转账或现金交付的相关证据，对该意见本院不予采纳。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十八条规定：“只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。”结合本案，双方当事人约定，原告和第三人以资金出资，投资款交给被告，由被告管理资金，到期除本后按投资比例分配利润。合伙协议没有确定被告的出资方式和出资数额，被告亦未能举证证明自己以资金、实物出资，根据被告掌管投资并实际参与合伙经营的情况，可认为被告以劳务方式进行出资，出资额可按其余合伙人平均投资比例计算，即被告龙立杰出资额折算为：39.7万元÷4＝9.925万元。三、关于合伙协议是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定:“当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”结合本案，原、被告在合伙协议中约定投资周期为两年左右，原告以双方合伙关系名存实亡，双方合伙关系无法继续维持为由，要求解除原、被告之间的合伙协议，而被告对解除合伙协议无异议，但认为解除合伙协议前合伙人应先进行清算，本院认为，原、被告约定的两年投资周期已过，合同规定的解除条件具备，原、被告均对解除合伙协议无异议，可以解除该合伙协议。四、关于合伙清算的问题。本案中，原告主张由双方对合伙期间收支情况进行清算，但原、被告各自保管的账务开支缺乏有效票据，当事人之间互不认可，相关票据的真实性、合法性无法核实，经本院多次组织清算亦未能查清，结合原、被告清算不能的事实，对于原告主张清算的诉求，本院不予支持。五、关于合伙财产的认定与分配问题。本案中，原、被告在合伙协议中约定：“…到期除本后按投资多少的比例分配利润…”，本院认为，合同约定的“本”应视为双方当事人的投资成本，“按投资多少的比例分配利润”可视为双方当事人对合伙盈余分配比例的约定。原、被告均认可合伙期间没有债权债务，双方当事人也未能对剩余合伙财产进行举证证明，目前已查清的合伙剩余财产仅有被告自认的“三七”出售收入26万元，原、被告及第三人可按出资比例分配合伙剩余财产。原告龙咸智出资比例为：13.5万元÷（39.7+9.925）万元＝27.20%，应得财产份额为：26万元×27.20%＝70720元；原告夏高海出资比例为：12.6万元÷（39.7+9.925）万元＝25.39%，应得财产份额为:26万元×25.39%＝66014元；原告龙桃莲出资比例为：3.1万元÷（39.7+9.925）万元＝6.25%，应得财产份额为:26万元×6.25%＝16250元;第三人文宏程出资比例为：10.5万元÷（39.7+9.925）万元＝21.16%，应得财产份额为:26万元×21.16%＝55016元;被告龙立杰出资比例为：9.925万元÷（39.7+9.925）万元＝20%,应得财产份额为:26万元×20%＝52000元。其财产现由被告龙立杰保管，被告龙立杰应及时支付原告及第三人应得的上述财产份额,即应支付原告龙咸智70720元,原告夏高海66014元,原告龙桃莲16250元，第三人文宏程5016元(扣减已支付的50000元)。上述财产分配后,原、被告及第三人以后发现还有合伙财产尚未分配的，双方当事人可另行起诉要求分配。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告龙咸智投资数额为一十三万五千元，原告夏高海投资数额为一十二万六千元，原告龙桃莲投资数额为三万一千元；二、解除原告龙咸智、夏高海、龙桃莲与被告龙立杰签订的《合伙投资种“三七”合同》；三、被告龙立杰在本判决生效后十日内一次性支付原告龙咸智财产份额七万零七百二十元，支付原告夏高海财产份额六万六千零一十四元，支付原告龙桃莲财产份额一万六千二百五十元；四、驳回原告龙咸智、夏高海、龙桃莲的其他诉讼请求。案件受理费八千六百六十四元，由原告龙咸智、夏高海、龙桃莲和被告龙立杰各自负担四千三百三十二元。
二审期间，龙立杰提交以下证据并进行质证经质证：1、“三七”种植情况照片9张，2、杨树梅、陈某2、刘某、罗某等人证言3份，因属重复举证证据，不组织质证。3、有关陆应彬的流水清单凭证2份，因不是本案当事人，与不能证明是合伙投资，与本案无关联性，不组织质证。4、自行列举投资开资清单1份，龙咸智、夏高海、龙桃莲提出不认可，已经扯清楚了的意见。文宏程提出是他们两个的事，我不清楚的意见。
文宏程提交以下证据并进行质证经质证：投资记录及付款凭证，拟证明其投资金额。经质证，龙咸智提出我的名字我认可，没有我的名字不认可，夏高海提出小票全部复印给我，一审认定多少就是多少，龙桃莲提出我不清楚，龙立杰提出这流水对的我认可等意见。
夏高海提交以下证据并进行质证：1、收条4份复印件2张，拟证明夏高海付给龙咸智和龙立杰的投资款。经质证龙立杰提出这是龙咸智与夏高海的事情，我不清楚，不认可的意见，龙咸智提出我认可的意见，龙桃莲提出不经过我的手，我不认可的意见，文宏程提出不是我经手，不认可的意见；2、打款凭证7份复印件3张，拟证明夏高海将投资款打给龙咸智、汪志刚。经质证龙立杰提出这是夏高海与龙咸智的事情，不清楚，不认可的意见。
本院对上述当事人提交的证据认可如下：1、对龙立杰提交的照片、证人证言因属重复举证，不予质证；对提交的陆应彬的流水清单因与本案无关联性，不可采纳；对自行列举的投资开资清单拟要证明的投资事实一审已经认定，其并没有提出异议，不予采纳。2、对文宏程提交的投资记录因一审认可其投资事实没有提出上诉，视为服判，对该证据证明目的不予采纳。3、对夏高海提出的收条、打款凭证因其对一审认定的投资金额没有提出上诉，视为服判，故对该证据不予采纳。
二审期间龙立杰申请证人陈某1出庭作证，陈某1陈述：“是他们喊别人去，别人来喊我去挖的；挖三七的时候龙咸智在场，我只是看了他一眼，但我不知道他是谁；应该是七月份左右，在小铺子；具体几个人我不清楚，我认得的有三个，具体有几个人我不清楚，其他的我不认识；我只参加两天，其他时间我没有去。”等，该证言与一审时龙立杰提交的证人李树梅、陈某2、刘某、罗某等人所作的陈述“本人是大石头下家寨村民李树梅等八人，于2016年8-9月份，龙咸志请挖小铺子与大石头三七，工价每人每天60元，每天八人挖三七，共计挖三七10天；当实（时）不止我一人看见他们挖三七，还有很多村民都见到挖好的一堆三七在地上堆着；本人罗某，女、54岁，大石头下家寨人，王小分、李素梅、王黄妹等人参与龙咸智挖三七三天，每天每人60元，8小时，然后每天加班两小时，加班费每小时7.5元，最后一天6人。”等陈述事实不符，同时龙立杰一审提交的证人证言相互之间也不相符。故对陈某1的证言不予采纳。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、龙咸智夫妻是否盗挖合伙种植的“三七”；2、解除《合伙投资种“三七”合同》是否合法；3、夏高海是否存在“诉讼欺诈”问题；4、一审法院判决龙咸智分配共有70720元是否错误。
1、关于龙咸智夫妻是否盗挖合伙种植的“三七”的问题。经审理认为，对该问题一审时龙立杰的代理人陈述已向当地公安机关报案，但并没有提交调查处理结果。同时，龙立杰在一审提交的证人证言，经一审质证，龙咸智不予认可，在其陈述“说我挖，那么我用什么挖的，用什么东西运走的，这个对方都说不出来”后，龙立杰的代理人则陈述“这个证据只能证明这个事实，与本案的关联性不是很大，主要是要进行清算”，显然回避了龙立杰提交的证言未能证明龙咸智夫妻偷挖“三七”具体情节的事实。同时，李树梅、陈某2、刘某、罗某等人所作的证言也相互矛盾，互不吻合。二审期间龙立杰申请出庭作证的证人陈某1所作的证言也与李树梅、陈某2、刘某、罗某等人证言不符。此外，龙立杰一审提交的照片，也没有相关证据证明照片上“三七”种植地的空白地方是龙咸智夫妻偷挖“三七”所致。故龙立杰提交的证据不足以证明龙咸智夫妻偷挖“三七”的事实，该上诉理由，因缺乏证据佐证，不能成立，本院不予支持。
2、关于解除《合伙投资种“三七”合同》是否合法的问题。经审理认为，龙立杰对此提出的上诉理由是“一旦判决解除合伙，有可能就会损害到案外其他债权债务人的利益，……。所以，一审判决直接判决解除合同存在主观上的错误”，与其在一审法院2017年2月17日庭审时其陈述“对外没有债权债务”自相矛盾。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于夏高海是否存在“诉讼欺诈”问题的问题。经审理认为，夏高海作为与龙立杰的合伙人的合伙事实，双方均认可，但因双方在合伙中对合伙事务的收支记账不规范，导致对各自的投资均存在争议，夏高海以合伙人身份提起诉讼，以自己记账投入请求法院确认，正因为双方对投资存在争议，才需要起诉通过法院审理进行确认，属于正常的诉讼争议，这并不是通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的“诉讼欺诈”行为。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、关于一审法院判决龙咸智分配共有70720元是否错误的问题。经审理认为，如前所述，在没有证据证明龙咸智偷挖“三七”的情况，龙咸智作为与龙立杰的合伙人，对已经查明合伙期间对外没有债权债务的情况下，对已经确认的合伙财产进行分配，符合合伙中盈余共享的分配原则。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，龙立杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8674.00元，由龙立杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年七月七日
书记员 杨海萍