广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民一终字第20号
上诉人（一审原告）：南宁市区农村信用合作联社。住所地：南宁市。
法定代表人：苏泉毅，理事长。
委托代理人：邓建武。
委托代理人：唐金明，广西东舰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李刚，男，1975年7月18日出生，汉族，住南宁市。
被上诉人（一审被告）：祝愿，男，1984年11月7日出生，汉族，住梧州市万秀区。
委托代理人：罗传通，广西东方意远律师事务所律师。
上诉人南宁市区农村信用合作联社（以下简称信用合作联社）因抵押借款合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2010）南市民二初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日受理后，依法组成由审判员孙宝林担任审判长，代理审判员黄广旗、潘庆林参加的合议庭，于2013年7月30日公开开庭审理了本案。书记员林晓华担任记录。上诉人信用合作联社的委托代理人唐金明、邓建武，被上诉人祝愿的委托代理人罗传通到庭参加诉讼，被上诉人李刚经本院依法公告送达开庭传票，拒不到庭参加诉讼。本案二审期间依法延长了审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年6月23日，李刚向信用合作联社递交一份《借款申请书》。该《申请书》主要内容为：李刚本人于2007年开始在南宁市兴宁区及宾阳县承包林地种植速生桉。现因种植速生桉和进行抚育工作需要流动资金680万元，其本人已自筹280万元，缺口400万元，拟向贵社申请流动资金借款400万元，以位于梧州金苑大酒店6、7层的23间标准客房作为抵押担保，借款期限为5年，还款来源为林木砍伐销售回款。经信用合作联社贷前调查予以同意贷款。2008年9月17日，信用合作联社与李刚、祝愿签订一份《南宁市区农村信用社抵押担保借款合同》（农信抵借字（2008）第458号），该合同约定李刚贷款本金为350万元，期限自2008年9月25日起至2011年9月24日止，期限为3年，贷款利率按月息7.8975‰计算，即以人民银行规定的基准利率月息6.075‰乘以浮动系数1.3所得。贷款利息按季结算，利随本清，具体的结息日期为每季度末月的二十日。合同还约定借款人不按期归还贷款本金又未能获准展期，从逾期之日起在合同约定的利率水平上每日加收50%的罚息。不按期支付贷款利息的，按规定计收复息。《合同》第十条约定“若借款人不能按期支付贷款利息的，贷款人有权向法院提起诉讼，提前收回贷款”。祝愿为李刚贷款提供抵押担保，抵押物为梧州新兴三路3号七层1至17号商务住宅（梧房权证长洲字第60294**号）及梧州新兴三路3号6层1至8号商务住宅（梧房权证长洲字第60294**号）。信用合作联社与祝愿到房产管理部门办理了相关的抵押登记手续，房屋他项权证号分别为梧房长洲他字第0041822号、梧房长洲他字第0041821号。贷款发放后，李刚未能按合同约定归还贷款利息，经原告信贷员多次催收，李刚仅仅支付利息78966.13元，本金及其余的利息仍未归还。
另查明，本案在庭审中，信用合作联社提供的贷前审查资料中涉及土地承包合同或是林地承包合同均是案外人唐晋文签订的。
一审法院审理认为，关于《抵押担保借款合同》是否有效的问题。本案中的《抵押担保借款合同》的效力应分为两个部分进行判断，即信用合作联社与李刚之间的借款关系；祝愿与李刚、信用合作联社之间的抵押担保关系。就借款关系而言，从信用合作联社提供的贷前调查的相关资料来看，并无证据表明李刚确在宾阳县承包林地种植速生桉。即贷前审查的事实确与李刚提交的《借款申请书》所述事实相悖。在此情况下，信用合作联社仍向李刚发放贷款350万元。该院认为，上述行为属信用合作联社对贷款审查不严，在发放贷款时存在过错，并不影响借款关系的效力。故该院认定《抵押担保借款合同》中的关于借款部分应为有效。
就抵押担保关系而言，李刚虚构其在宾阳县承包林地种植速生桉的事实，向信用合作联社申请贷款，主观上存在骗取贷款的恶意。信用合作联社在贷前审查时，已明知李刚未承包林地种植速生桉的事实，即已明知李刚并无偿还贷款本息的能力。在祝愿提供了相应的房产抵押的情况下，信用合作联社与李刚、祝愿签订了《抵押担保借款合同》并向李刚发放了贷款。该行为应认定为恶意欺诈担保人，诱使其签订抵押担保合同，侵害了祝愿的利益，故应认定抵押担保关系为无效。
关于李刚应否偿还本金350万元及利息的问题。基于《抵押担保借款合同》合法有效，信用合作联社已向李刚发放贷款，合同已实际履行。李刚仅归还了部分利息，故信用合作联社要求李刚归还贷款本金及利息，依法有据，该院予以支持。
关于原告要求被告祝愿承担连带清偿责任并依法对抵押物有优先受偿权有无法律依据的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。上述法律已经明确，在主合同即借款合同有效，而担保合同无效的情形下，合同的三方当事人即借款人、债务人、担保人应按其过错承担责任。本案中，李刚与信用合作联社恶意串通，诱使祝愿签订抵押担保合同，应承担担保合同无效的全部过错责任。祝愿对此并无过错，应免除其担保责任。判决：一、被告李刚偿还原告信用合作联社借款本金350万元；二、被告李刚应向原告信用合作联社支付利息（利息计算：截止至2010年6月21日，尚欠利息532472.17元，从2010年6月22日起，按照合同约定的逾期贷款利率计算至清偿之日止，对未能按期支付的利息，按合同约定计收复利）；三、驳回原告信用合作联社对被告祝愿的诉讼请求。案件受理费39060元，财产保全费5000元，由被告李刚负担。
信用合作联社不服一审判决，上诉称：1、一审法院认为：信用合作联社在贷款审查时，明知李刚未承包林地种植速生桉的事实，即明知李刚并无偿还本息的能力，在祝愿提供抵押担保的情况下，仍然与李刚、祝愿签订《抵押担保借款合同》并向李刚发放贷款。该行为应认定为恶意欺诈担保人，损害担保人的利益，应认定抵押担保合同关系无效。一审法院的上述认定属于认定事实错误。2、一审判决根据《合同法》第五十二条规定认定《抵押担保借款合同》中的抵押关系无效，属于适用法律错误。基于以上事实理由，上诉人请求撤销一审判决第三项，改判信用合作联社对本案抵押物享有优先受偿权。
被上诉人祝愿答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。
二审期间，各方当事人对一审查明的借款本金350万元及利息等事实及借款合同的效力没有异议，本院予以确认。
另查明，2007年6月29日，李刚与桂林市兴进实业有限责任公司、唐晋文签订《合资造林协议书》，协议约定在南宁市兴宁区和宾阳县的承包土地共同出资造林，李刚出资和应占股份为25%；合资经营期限30年，自2006年3月31日起，至2035年4月1日止。
还查明，在信用合作联社与李刚、祝愿于2008年9月17日签订《抵押担保借款合同》之前，祝愿已于2008年6月23日向信用合作联社出具了同意为李刚的借款提供抵押担保的《承诺函》。《承诺函》的内容为：“南宁市区农村信用合作联社：祝愿自愿将名下位于梧州金苑大酒店6、7层的23间标准客房作为李刚在社的350万元贷款的抵押物，直至该笔贷款还清为止。抵押人：祝愿。2008.6.23。”各方当事人在签订《抵押担保借款合同》的同时，也到相关部门办理了抵押登记的相关手续。
综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：本案的抵押担保合同是否有效。
本院认为，本案系因借款抵押担保合同引起的纠纷。本案的合同分为借款合同和抵押合同。各方当事人对借款合同的效力没有争议，而对抵押合同的效力存在争议。本院对一审法院认定借款合同合法有效予以确认。关于抵押合同的效力问题。根据二审查明的：“在信用合作联社与李刚、祝愿于2008年9月17日签订《抵押担保借款合同》之前，祝愿已于2008年6月23日向信用合作联社出具了同意为李刚的借款提供抵押担保的《承诺函》，各方当事人在签订《抵押担保借款合同》的同时，也到相关部门办理了抵押登记的相关手续”以及“2007年6月29日，李刚与桂林市兴进实业有限责任公司、唐晋文签订《合资造林协议书》，约定在南宁市兴宁区和宾阳县的承包土地共同出资造林”等事实，本案抵押合同是信用合作联社、李刚、祝愿的真实意思表示，且抵押物已办理登记，抵押合同生效，不存在法律、行政法规规定的合同无效的情形。一审判决认定抵押合同无效错误，本院予以纠正。因抵押合同生效，因此，在债务人李刚不履行债务时，债权人信用合作联社有权请求对抵押人祝愿提供抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
综上，一审法院认定借款合同有效，本院依法予以维持，但认定抵押合同无效属于适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2010）南市民二初字第99号民事判决的第一、第二项；
二、撤销南宁市中级人民法院（2010）南市民二初字第99号民事判决的第三项；
三、上诉人南宁市区农村信用合作联社有权在被上诉人李刚应偿还的借款本金350万元及相应利息的范围内，以被上诉人祝愿提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。（抵押物为：梧房权证长洲字第60294**号，位于梧州市新兴三路3号七层1至17号商务住宅；梧房权证长洲字第60294**号，位于梧州市新兴三路3号6层1至8号商务住宅）
二审案件受理费39060元，由祝愿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙宝林
代理审判员 黄广旗
代理审判员 潘庆林
二〇一三年十一月二日
书 记 员 林晓华