贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终325号
上诉人（原审原告暨反诉被告）望谟县进顺生态科技种养园，住所地：贵州省望谟县平洞对面里爱坡。
主要负责人：韦化堂，系该公司总经理。
上诉人（原审被告暨反诉原告）望谟县鑫惠农业开发有限公司，住所地：贵州省望谟县华侨西路中段。
法定代表人：蒋慧，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：王子旋，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人望谟县进顺生态科技种养园（以下简称“进顺种养园”）、上诉人望谟县鑫惠农业开发有限公司（以下简称“鑫惠公司”）因双方联营合同纠纷一案，均不服贵州省望谟县人民法院（2016）黔2326民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人进顺种养园向本院所提上诉请求：一、撤销原审判决第二项。二、发回重审或由二审查明事实后直接改判被上诉人鑫惠公司将兑现的补助款30%付给进顺种养园；判决鑫惠公司支付进顺种养园履行合同前两年的应由鑫惠公司垫付进顺种养园落实面积和技术、管理费用的12万元；判决鑫惠公司支付进顺种养园在种植油茶期间多支付的6000元费用。三、二审案件受理费由鑫惠公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定双方当事人提供的证据不足以证明在合作期间鑫惠公司投入是多少，一审将本属于鑫惠公司的过错和责任强加在进顺种养园身上，即将不能证明鑫惠公司投入数额多少的责任归咎于进顺种养园。鑫惠公司投入资金的情况不清，责任不在进顺种养园，而在鑫惠公司本身。本案中，进顺种养园多次要求和催促鑫惠公司公开和核对账目，可该公司拒不实行，使进顺种养园对其支付情况不得而知。鑫惠公司应当承担举证不能的法律后果。鑫惠公司应当按照合同约定，将国家兑现的补助款的30%付给进顺种养园。二、一审有意袒护鑫惠公司，执法不公。（一）一审判决支持鑫惠公司的违约行为，违反公平、公正的办案原则。案涉油茶项目的《合作协议书》、《补充协议书》都做了落实面积、管理项目等工作中产生的费用由乙方垫支15万元的约定，该约定是双方真实意思表示，合法有效，应予支持。一审以“缺乏事实和法律依据”而否定之，实属适用法律错误，应予以纠正。在庭审时，进顺种养园认可鑫惠公司投入基地的资金有20万，但不包括其应垫支给进顺种养园的12万元。因为垫付款没有付给进顺种养园，不能算作鑫惠公司的投资资金。一审认定已投入的20万元资金中已包含垫支给进顺种养园的12万元技术指导及管理费是错误的，继而以鑫惠公司已投资20万元已超过协议约定垫支的数额为由支持鑫惠公司拒付进顺种养园错误。鑫惠公司应支付给进顺种养园的指导费12万元加上其已投在基地上的20万元，即总投资额为32万元。政府拨给的补助费755465.68元减去投资的32万元纯收入为435465.68元。进顺种养园应得30%为130637.76元。（二）一审在证据的认定和使用上，采用鑫惠公司所提供的证据，否定进顺种养园所提供的真实反映案件事实的证据。三、一审对诉讼费的承担问题作出的判决不合理，鑫惠公司违约，诉讼费应由其全部承担。
针对上诉人进顺种养园所提上诉，鑫惠公司辩称，进顺种养园的上诉请求无法律依据。鑫惠公司与进顺种养园是合伙关系，在协议未解除前，双方的风险、利益是共担的。油茶项目的总投入是1080928.98元，获得项目补助款752483.61元，总项目亏损328445.37元，按照此比例，进顺种养园的上诉状所述的其还可分的130637.76元。另进顺种养园在起初合伙时，告知鑫惠公司的法定代表人进顺种养园有各方面的技术和协调能力，口头上保证油茶基地一定验收合格，并且有收益，但实际上进顺种养园韦化堂并未按照合同的约定履行义务，且拿了蒋慧垫支的5万元并未做事。
上诉人鑫惠公司向本院所提上诉请求：一、请求撤销原审判决第三项。二、请求改判解除鑫惠公司与进顺种养园于2014年9月14日签订的《合作协议书》及同年10月11日签订的《补充协议》。三、改判进顺种养园承担合作期间的亏损额的30%，即98533.61元。四、请求改判进顺种养园返还其虚列开支从鑫惠公司处所获取的5万元。五、上诉费用由进顺种养园承担。事实和理由：一、在认定法律事实方面，一审过于偏袒一方，对事实认定不准。一审法院在庭审后为查明案件事实依职权分别向袁国周、牛角村村支书、新屯镇林业局负责人进行调查，但仅选择袁国周的证词，而对鑫惠公司有利的其他二人的证据未予以采纳。袁国周仅仅是在本项目的准备前期负责育苗种植施工，仅一年的时间，之后的情况袁国周并不清楚，所以其证词是片面的，不能充分证实进顺种养园履行了约定的义务。一审以此证言认定袁国周实际履行了协议约定的义务，有悖事实。二、一审适用法律不当，依法应当解除双方于2014年9月14日签订的《合作协议书》及同年10月11日签订的《补充协议书》。进顺种养园并没有履行约定的义务，首先没有种植技术，不懂业务。其次，其根本不参与协商处理具体实施工作。包括落实土地，种植管理等其都一概不管。进顺种养园并未在约定的时间内完成4000亩的油茶项目，没有实际跟踪管理与技术指导。鑫惠公司投资该项目100多万元，因进顺种养园的严重违约，导致管理不善，技术指导薄弱，仅仅只获得数十万的项目款，还亏损30多万元，故应当依法解除合同。
针对上诉人鑫惠公司所提上诉，进顺种养园辩称，原审判决第三项正确，鑫惠公司提出的上诉请求无理，请予驳回。案涉《合作协议书》、《补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效。鑫惠公司自己违约，要求解除协议于法无据。鑫惠公司称进顺种养园无履约能力违背事实真相。一审进顺种养园提供国家颁发的农业技术员证、林业部门会议纪要、证人证言等证据予以证实，同时双方在《补充协议书》中阐明清楚，完成亩数以林业部门验收为凭。鑫惠公司所提投资100多万元并亏损30多万元，无任何证据。进顺种养园用于油费、合同打印已多支出6000余元。进顺种养园在鑫惠公司领取的5万元已经用于开展合作工作中，不能返还。其中2万元用于找土地和开展油茶、无患子项目前期工作，另外3万元中有2万元用于支付苗款，余下1万元蒋慧要求用于支付冉儒杰联系土地费7500元，余下2500元拿去支付工作中的包车费用和办事时购买2包香烟。协议解除前风险承担的问题，双方是合作关系不是合伙关系；油茶费用承担的问题，进顺种养园要求鑫惠公司公开账目，但其一直不公开，风险应由鑫惠公司承担，且进顺种养园实际履行合同有事实可以证实。
进顺种养园向一审法院起诉请求：一、鑫惠公司按《补充协议书》第二条的约定支付进顺种养园第一、二年费用12万元；二、鑫惠公司一次性支付进顺种养园油果分红款20万元（按《合作协议书》第五条第2小条约定的20%分红比例）；三、鑫惠公司按造林补助资金的30%付给进顺种养园应得份额；四、鑫惠公司退还进顺种养园在种植油茶期间多支付的6000.00元费用。
鑫惠公司向一审反诉请求：一、解除双方2014年9月14日、10月1日签订的两份《合作协议书》及同年10月11日签订的《补充协议书》；二、进顺种养园承担合作期间亏损额的30%，即98533.61元；三、进顺种养园返还其虚列开支鑫惠公司处获取的五万元；四、诉讼费由进顺种养园承担。
一审法院认定事实：2014年9月14日，甲方（进顺种养园）与乙方（鑫惠公司）签订《合作协议书》约定：一、由乙方投资、甲方实施；二、用乙方企业与村组农户签订合同，申请林业项目指标，由甲方实施林业项目、技术指导等业务，2014年年底前，落实油茶项目4000.00亩（实施亩数以林业部门验收为凭，扩大生产今后再议），落实面积、管理项目等工作（三年）中产生的费用由乙方垫资15万元，同时，负责寻找工程队施工，林业工程队施工资金由乙方垫资50%（工程队确保苗木成活率85%，顺利通过林业部门验收），验收后用项目补助资金支付乙方出资的50%及工作费用；2015年2月前完成种植任务，一年后确保验收回收成本。五、（1）一年验收后得到的补助资金到账第七天，第一次分红，除林木工程队费用后，项目补助资金甲、乙双方享有股份为：油茶项目乙方占70%、甲方占30%（以上为税后）。（2）五年开始产生的油茶果收入当年开始分红（今后每年年底分红一次），除分给农户林业效益50%外，乙方占30%，甲方占20%（5%留给村组）。十、本合同签字后生效，有效期至合作的林业项目收入结束时为止（即与农户签订合同时间结束止）。2014年10月1日，甲方（进顺种养园）与乙方（鑫惠公司）签订《合作协议书》约定：由乙方投资、甲方实施开展无患子项目；本合同签字后生效，有效期至合作的林业项目收入结束时为止（即与农户签订合同时间结束止）。2014年10月11日，双方签订《补充协议》约定：一、两份原件合作协议书实施的亩数（油茶4000.00亩、无患子5000.00-7000.00亩）以林业部门验收为准，油茶产业地点为新屯镇利八、石屯镇弄乱；无患子产业地点为昂武、蔗香乡等。二、油茶项目合同第二款，乙方垫资给甲方15万元也要分三年支付，即第一年支付7万元（2014年10月20日支付）、第二年支付5万元（2015年10月20日支付）、第三年支付3万元（2016年10月20日支付）。三、油茶项目合同第五条第一款的第一次分红，除林业工程队费用后，还有扣除乙方垫资给甲方的15万元资金以及运用在油茶项目中的杂费后，项目补助资金的股份甲、乙双方才按70%:30%分成。《合作协议书》签订后，罗明德参与合作。罗明德与韦化堂负责联系种植油茶的土地，2014年11月15日，甲方鑫惠公司与乙方贞丰县者相镇坡烂云村木厂组签订《人工造林承包合同书》约定：甲方将造林地点为望谟县新屯镇柯杉村的油茶种植发包给乙方。甲方法定代表人蒋慧、经办人韦化堂、乙方代表袁国周在合同上签字。同日，甲方鑫惠公司与乙方贵州省镇宁布依族苗族自治县简嘠乡法绕村三组签订《人工造林合同》约定：甲方将造林地点为新屯镇牛角村的油茶种植发包给乙方。甲方法定代表人蒋慧、经办人罗明德、乙方代表余友光在合同上签字。在油茶种植过程中，韦化堂到种植基地进行了技术指导。经验收，双方在新屯利八实际合作种植的油茶为1300.3亩，每亩补助款643.00元，鑫惠公司已分两次共计领取了补助款755465.68元。同时查明，在合作开展项目过程中，进顺种养园法定代表人韦化堂分两次向鑫惠公司法定代表人蒋慧领取了50000元垫资费。另查明，韦化堂具备一定农业技术；鑫惠公司与农户签订《油茶种植合同》约定农户以土地入股的方式参与合作，合同期限20年。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，鑫惠公司要求解除双方当事人于2014年9月14日、10月1日签订的两份《合作协议书》及同年10月11日签订的《补充协议书》。针对双方于2014年10月1日签订关于无患子项目的《合作协议书》，庭审查明，签订合同后至今，无患子项目并未真正实施，致使合同目的不能实现，故鑫惠公司要求解除该无患子《合作协议书》的诉讼请求，予以支持。针对双方于2014年9月14日签订关于油茶项目的《合作协议书》及同年10月11日签订的《补充协议书》的问题，鑫惠公司要求解除该两份协议书的主要理由是进顺种养园不参与、不履行合同义务，但其提供的证据不足以证明进顺种养园没有履行合同约定的义务，反之，通过向袁国周调查得知，进顺种养园法定代表人韦化堂到基地进行过技术指导，庭审中，鑫惠公司也认可韦化堂到天柱等地联系苗木，且双方在《合作协议书》中约定：合同有效期至合作的林业项目收入结束时为止（即与农户签订合同时间结束止）。而鑫惠公司与农户签订的合同期限为20年。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故鑫惠公司要求解除双方于2014年9月14日签订关于油茶项目的《合作协议书》及同年10月11日签订的《补充协议书》的诉讼请求，证据不足、理由不充分，不予支持。关于进顺种养园要求鑫惠公司支付其第一、二年费用12万元的问题，本案中，在双方签订的《合作协议书》及《补充协议书》中载明：由鑫惠公司垫资、进顺种养园实施林业项目及技术指导等业务，油茶项目中鑫惠公司垫资15万元分三年支付（2014年10月20日支付7万元、2015年10月20日支付5万元、2016年10月20日支付3万元）。庭审中，进顺种养园称鑫惠公司已垫资了20万元，超过了双方约定的15万元垫资金额；进顺种养园称《补充协议书》中载明的鑫惠公司垫资的15万元是单独给其的技术指导费用，综合本案分析，本案双方当事人是以鑫惠公司垫资、进顺种养园实施项目和进行技术指导的方式进行合作，没有约定单独的技术指导费，且双方在《补充协议书》中明确约定垫资的15万元要作为费用即投资成本扣除，进顺种养园要求鑫惠公司应单独给技术指导费用，缺乏事实和法律依据。故进顺种养园要求鑫惠公司支付第一、二年垫资费用12万元的诉讼请求证据不足、理由不充分，不予支持。关于进顺种养园要求鑫惠公司一次性支付分红款20万元（按《合作协议书》第五条第二项约定）的问题，本案中，双方当事人在《合作协议书》第五条第二项约定：五年开始产生油茶果收入当年开始分红，除分给农户林业效益50%外，鑫惠公司占30%，进顺种养园占20%。该条款明确约定为五年开始产生油茶果后的分红方式，而本案双方当事人合作始于2014年，油茶产果及分红系预期利益，故进顺种养园要求鑫惠公司一次性支付分红款20万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于进顺种养园要求鑫惠公司按照造林补助资金的30%分给其应得份额、鑫惠公司要求进顺种养园按照30%比例承担合作期间亏损98533.61元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。本案双方当事人在《合作协议书》、《补充协议书》中约定：验收后用项目补助资金支付鑫惠公司垫资及工作费用、工程队费用、杂费后按照鑫惠公司70%：进顺种养园30%的比例分成。双方当事人提供的证据不足以证明在合作期间鑫惠公司投入是多少？双方合作的盈亏情况如何？故进顺种养园要求鑫惠公司按照造林补助资金的30%分给其应得份额、鑫惠公司要求进顺种养园按照30%比例承担合作期间亏损98533.61元的诉讼请求均证据不足，不予支持。关于进顺种养园要求鑫惠公司退还其在种植油茶期间多支出的6000元、鑫惠公司要求进顺种养园返还从其处虚列开支获取的50000元的问题，庭审查明，进顺种养园和鑫惠公司均开展了相关工作，虽然势必会产生相应的费用，但双方提交的证据不足以证明在开展工作期间实际产生的确切费用，故进顺种养园要求鑫惠公司退还其在种植油茶期间多支出的6000元、鑫惠公司要求进顺种养园返还从其处虚列开支获取的50000元的诉讼请求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）望谟县进顺生态科技种养园与被告（反诉原告）望谟县鑫惠农业开发有限公司于2014年10月1日签订的无患子《合作协议书》及2014年10月11日所签订《补充协议书》中涉及无患子项目条款即第四条。二、驳回原告（反诉被告）望谟县进顺生态科技种养园的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）望谟县鑫惠农业开发有限公司其他诉讼请求。本诉受理费2300.00元，由望谟县进顺生态科技种养园承担，反诉受理费3270.00元，由望谟县鑫惠农业开发有限公司承担。
二审中，二上诉人均未提交新证据。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。
本院另查明：2014年9月14日，进顺种养园作为甲方与作为乙方的鑫惠公司所签订的《合作协议书》记载“为大力发展油茶产业，拓宽人民群众增收渠道及收入的同时，甲、乙双方本着'自愿、互信、互惠、负责、担当'的原则共同长期合作，并经充分友好协商，达成如下条款，忘共同遵守。”同时，第一条约定“甲、乙双方从签订合同开始乙方投资、甲方实施。甲乙双方共患难，共分享，直到项目结束为止。”
二审中，双方均陈述称关于油茶项目《合作协议书》约定进顺种养园负责实施油茶林业项目及技术指导等业务的具体工作如下：即由进顺种养园负责联系和协调种植油茶的土地、与农户协调处理土地纠纷、联系购买苗木、寻找项目施工队伍、油茶项目管理（聘请管理员）以及技术指导，同时，双方陈述称上述工作中所产生的费用由鑫惠公司垫支15万元给进顺种养园对外进行支付。此外，二审中，进顺种养园陈述称油茶项目申报林业项目补贴的方式为“冲账式”报账，即提供种苗、劳务等费用票据向项目所在地政府财政部门报账。据一审依职权调取鑫惠公司（蒋慧）于油茶基地首次验收后申报补助款418045元所提交的发票记载：油茶种苗款共计24.27万元（发票4张）、油茶复合肥款（发票15张）共计148244.70元、油茶种植劳务费3万元（税额2589元）。2016年3月17日，望谟县新屯街道办事处向鑫惠公司支付337420.68元补助款（税额28781.98元）。同时，进顺种养园对油茶项目施工队的劳务费用共计455105元（350元/亩×1300.3亩）无异议。
再查明，在案涉油茶项目《合作协议书》签订后，鑫惠公司分别给付进顺种养园负责人韦化堂50000元合同约定的垫付款，其中2万元用于支付预付种苗款，双方均无异议。同时，韦化堂称上述费用的支出需提交相应凭证交由鑫惠公司入账。二审中，进顺种养园称放弃其主张鑫惠公司支付其油茶分红款20万元的诉讼请求。
同时查明，二审中，进顺种养园称因鑫惠公司未垫付相应款项，故未对油茶项目聘请管理员进行锄草、抹芽、施肥、防盗等管理工作，而系鑫惠公司进行管理。
本院认为，归纳本案二审争议焦点为：一、本案法律关系的性质；2、进顺种养园是否存在违约行为，案涉合同是否应当解除；上诉人进顺种养园的一审诉讼请求及鑫惠公司的一审反诉请求是否应当予以支持。
关于争议焦点一。本案中，进顺种养园为个人独资企业，鑫惠公司为有限责任公司，双方签订《合作协议书》约定共同合作经营油茶和无患子项目，并对工作分工及收益进行了约定。双方之间所签订的合同符合联营合同的法律特征，故双方之间系联营合同法律关系。
关于争议焦点二。其一，关于进顺种养园是否存在违约行为的问题。首先，据案涉油茶项目《合作协议书》及《补充协议书》约定，计划实施油茶项目面积为4000亩，并由韦化堂负责联系土地，最终确定为新屯镇利八、石屯镇弄乱两个种植地点，但据双方提供的证据，油茶园仅为新屯镇柯沙村及牛角村两个地点，并未反映在石屯镇存在相应的油茶项目，且油茶园面积仅为1300.30亩；其次，本案中，双方约定由进顺种养园寻找并联系林业施工队伍，但位于新屯镇牛角村的油茶园施工队伍系唐明德联系，而非进顺种养园负责人韦化堂联系；再次，二审中，进顺种养园负责人韦化堂亦认可未雇请人员对油茶园进行抹芽、锄草、施肥、防盗等管理工作，而实际由鑫惠公司实施管理。综上，韦化堂并未严格按照合同的约定完全履行自己的义务，存在违约行为。
关于进顺种养园要求鑫惠公司支付第一、二年的垫付款项12万元及要求按照造林补助资金的30%付给其应得份额的诉讼请求是否应当予以支持的问题。首先，经查，案涉《合作协议书》、《补充协议书》约定：由鑫惠公司垫付进顺种养园前三年联系土地、管理项目费用15万元（其中第一年于2014年10月20日垫付7万元，第二年于2015年10月20日支付5万元，第三年于2016年10月20日支付3万元），项目验收后所得款项除去鑫惠公司的出资后按照30%、70%的比例进行分配，并约定5年后的油茶果收益的分配比例。双方二审中陈述关于进顺种养园联系土地、管理项目的具体工作包括联系和协调种植油茶的土地、协调与农户之间的土地纠纷、联系购买苗木、联系林业施工队伍、对项目进行管理、技术指导等，且对于15万元垫支款的性质，双方均认为属于投资成本，从收益中予以扣减。在案涉《合作协议书》签订后，鑫惠公司已支付进顺种养园负责人韦化堂5万元垫支款，而款项中包含双方认可的2万元种苗款，韦化堂亦称上述款项需要向鑫惠公司提供相关凭证入账。结合上述事实，案涉15万元垫支款并非单独支付给进顺种养园的技术指导费用，还包括实施项目过程中所产生的其他相关费用。其次，从案涉合同约定来看，双方系共同经营油茶项目，进顺种养园实际系以其技术和劳务进行出资，并以此获得收益分配的权利。再次，进顺种养园并未提供证据证实在联系土地及管理油茶项目过程中产生了除5万元以外的12万元的相关费用，亦未举证证明5万元的全部去向。最后，如前所述，进顺种养园并未完全履行其合同义务。综上，进顺种养园要求鑫惠公司支付其12万元垫支款的诉讼主张不应予以支持。
另外，据现有证据，鑫惠公司已支出种苗款、林业项目施工队伍劳务费用、税费等约70万余元（不含申报补助款时的肥料款），进顺种养园并未举证推翻上述费用的真实性，且根据一般社会经验，经营油茶种植项目除上述费用外仍需产生管理费及双方认可的联系土地费用等相关费用，而双方并未对油茶项目的实际支出情况进行对账结算，且据现有双方所举证据均无法完全确定双方经营的油茶项目的经营支出情况，故进顺种养园主张要求按照造林补助资金的30%付给其应得份额的诉讼请求不予支持。
关于案涉油茶项目《合作协议书》及《补充协议书》是否应当解除的问题。本案中，双方并未约定合同解除的条件，而鑫惠公司主张法定解除权，即韦化堂的行为构成根本性违约，致使合同目的不能实现。本案中，从韦化堂所举证据来看，韦化堂实际参与了油茶项目的联系土地、联系种苗、联系施工队伍等工作，现双方联营的油茶项目实际已经经政府相关部门验收，且鑫惠公司已实际领取了林业补助款，双方的主要合同目的已经实现，故鑫惠公司主张解除案涉油茶项目《合作协议书》及《补充协议书》的诉讼主张，不予支持。
关于进顺种养园主张要求鑫惠公司支付5年油茶果的分红款20万元的诉讼请求。案涉合同约定油茶果分红的期限为合同签订后五年，现合同约定的期限并未届满，且进顺种养园二审中称相关部门第二次对油茶项目验收后（先是称时间为2015年4月，后称为2016年4月）未对油茶项目进行管理，同时，进顺种养园二审亦称放弃该项诉讼请求。综上，对前述诉讼请求，不予支持。
关于鑫惠公司主张要求进顺种养园返还因进顺种养园虚列开支领取的5万元的诉讼请求是否支持的问题。首先，本案中，双方约定由鑫惠公司于2014年10月20日垫付进顺种养园第一年管理共同经营的油茶项目联系土地、管理项目所产生的费用7万元，而鑫惠公司在合同履行过程中仅支付了5万元，鑫惠公司未依据合同约定完全履行义务，其次，据查明的事实，进顺种养园在项目运行工作中实际参与了联系土地、联系种苗、寻找施工队等工作，同时双方均认可5万元中有2万元系支付种苗预付款，且在联系土地、联系种苗、寻找施工队伍过程中必然产生其余费用；再次，鑫惠公司对其主张，亦未提供充分证据予以证明。综上，鑫惠公司前述诉讼请求，不应予以支持。
关于鑫惠公司主张进顺种养园承担亏损30余万元的诉讼主张。本案中，据案涉联营合同即《合作协议书》及《补充协议书》约定对于油茶项目由进顺种养园进行实施，由鑫惠公司负责投资，但双方并未对亏损的分担进行具体约定，同时鑫惠公司所提交的账目系其自行制作，双方并未对账结算，亦未对双方账目进行审计评估，而油茶项目仍然存在，该案涉油茶项目是否亏损及亏损额无法确定，故鑫惠公司前述诉讼主张不予支持。
综上，上诉人进顺种养园、鑫惠公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计5570元，由上诉人望谟县进顺生态科技种养园承担2300元，由上诉人望谟县鑫惠农业开发有限公司承担3270元。
本判决为终审判决。
审判长 刘金洲
审判员 陆金凤
审判员 ＸＸ敏
二〇一七年四月二十七日
书记员 陈 燕