山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东商重字第8号
原告：日照市鸿泰机电有限公司，住所地山东省日照市昭阳路北段。
法定代表人：刘鸿，经理。
委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。
被告：山东金科电气有限公司，住所地山东省济宁市金乡县化雨工业园。
法定代表人：孙佑礼，总经理。
委托诉讼代理人：孙启方，山东郭鲁涛律师事务所律师。
原告日照市鸿泰机电有限公司（以下简称“鸿泰机电公司”）与被告山东金科电气有限公司（以下简称“金科电气公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2012年12月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。于2013年6月2日作出（2013）东商初字第33号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，提起上诉。日照市中级人民法院于2013年10月11日作出（2013）日商终字第224号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，撤销原判决，将案件发回重审。本院于2013年10月30日立案重审后，依法另行组成合议庭，因当事人对诉争标的物是否系被告交付、标的物质量是否符合合同约定标准存在争议，遂由技术室对外委托鉴定，案件在鉴定前后两次公开开庭进行了审理。原告鸿泰机电公司的法定代表人刘鸿及其委托诉讼代理人刘加平，被告金科电气公司的委托诉讼代理人孙启方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿泰机电公司诉称：原、被告经过协商，就原告购买被告变压器事宜于2012年2月20日签订《工业品买卖合同》，特别约定被告提供变压器需为全铜材质，且被告需送货到原告处。合同签订后，原告按约履行付款义务，而被告在供货过程中无视合同的特别约定，以次充好，将非铜质的变压器交付原告，致使原告在转售后遭到退货处理，造成了巨大经济损失。请求判决：1、被告返还货款80500元，并赔偿损失75510元；2、案件诉讼费用由被告承担。
被告金科电气公司辩称：对于原告所诉购买被告三台变压器及被告履行交货、原告付款的事实无异议。但原告于2012年2月24日又向被告电传一份购销合同，对工业品合同条款进行了部分变更，被告在购销合同上盖章同意电传给原告，双方实际履行的是购销合同。2012年3月1日，被告发货后，原告确认为全铜线圈，并按约支付了货款；原告转售的其中两台变压器诉讼时原告方自行拆解，并非被告交付的原物，产生损失与被告无关，其诉求无事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
2012年2月20日，被告金科电气公司将加盖其公司合同专用章的工业品买卖合同传真给原告鸿泰机电公司，原告盖章后又传真给被告。合同约定：原告购买被告理想牌油浸式变压器三台，型号分别为S11－M160/10、S11－M250/10、S11－M400/10，总价款80500元；被告对质量负责的期限及条件为一年包换，三年保修；由被告送货到原告工厂，运费由被告负担；货到付清全款。后原告又将买卖合同变更为购销合同，变更结算方式条款为“货到验收合格付清全部货款”；增加违约责任条款为：被告保证为原告提供变压器为全铜，质量符合国家标准，若被告提供产品在电业部门验收不合格，被告必须在原告通知后三日内到现场处理；原告退回不合格产品，返还合同全额货款，另需赔偿原告货款50%作为补偿。原告将上述合同盖章后传真给被告，被告称在购销合同上盖章后又传真给原告，原告不认可收到，被告未提供证据证实电传过该合同。
2012年2月29日，被告将合同约定的三台变压器及随机实验报告、合格证、安装使用说明书运送至原告处，原告提交的收据载明2012年3月4日以现金方式付给被告货款80500元。原告称于2012年3月1日收到货后,将三台变压器以104700元的价格转售给日照晟明电气有限公司（以下简称“晟明电气公司”）。原告提交的送货单证明原告当日（即2012年3月1日）将变压器送至晟明电气公司，原告第一次庭审中陈述：2012年3月23日发现变压器不是全铜，是由晟明电气公司在交付使用的过程中发现，该公司电话告知原告产品不合格，三个变压器都不是全铜的，原告当天联系了被告。被告不认可原告的陈述，被告称直至收到起诉状后才知道变压器是不是全铜的问题。原告当庭表示无证据证实通知过被告。第二次庭审中，原告陈述：收到被告的三台变压器后，没有开封，于第二日即2012年3月2日直接交给晟明电气公司，该公司当日打开包装后发现货品不是全铜而是铝的，原告于当日告知被告前来处理。被告不认可原告的陈述，被告称从来没有接到原告关于产品不合格要求处理的通知，如果原告当时发现有质量问题，因合同约定返还货款并赔偿损失，被告如果不处理，原告不会发现问题还付款，这有违常理。原告还称晟明电气公司并没有使用变压器，只是抽检了其中一台即S11－M250/10，因线圈材质为铝不符合标准，就判定三台变压器全部不合格，2012年3月23日将变压器退回原告处。因原告两次庭审中的陈述不一致，原审问及原告该问题，原告表示以第一次庭审中的陈述为准。原告称与晟明电气公司于2012年9月22日达成协议，因原告向其提供产品经检验系以次充好，由原告向晟明电气公司支付了违约金50910元、运费400元。原告认为因被告提供的变压器线圈非铜质，被告的行为构成违约，给原告造成损失，遂诉至本院，请求判令被告退还货款80500元，并赔偿经济损失75510元。
原审与重审中，原告围绕其诉讼请求提交的证据一致，即：1、工业品买卖合同；2、入库单；3、货款收据；4、购销合同；5、收款凭证；6、送货单；7、送货费凭证，8、退货费凭证；9、和解协议；10、收据。
经被告当庭质证，被告认为原告提供的证据对本案已经没有实际意义，本案履行的不是工业品买卖合同，而是后来经过原告变更的购销合同。合同明确约定货到验收合格后付清货款，现原告收到货后付清全款，应视为货品合格。原告所主张的非铜质变压器并非被告交付的原物。
因被告对于诉争标的物是否系被告交付提出异议，原审第一次庭审（2013年1月15日）中，原告申请对涉案三台变压器线圈是否系铜质进行司法鉴定，并于1月17日提交书面申请。被告在是否允许鉴定问题上提出意见，被告认为其中两台变压器原告已经拆解，并不能确定是被告所交付原物，原告申请质量鉴定实体上与合同约定及法律规定不符，程序上属于不应受理范围。
基于被告的异议，原审于2013年4月26日到诉争变压器现场勘查：型号为S11－M250/10的变压器从外观看线圈并非全铜，原、被告双方均一致认可；型号为S11－M160/10变压器在晟明电气公司退货后原告自行打开，原告称该台变压器为以旧翻新，被告称非其出售产品原物；型号为S11－M400/10的变压器在原、被告共同见证情况下打开，被告认可该台变压器为其售出产品原物，该产品线圈为铜质；现场勘查后，原审再次限原告于五日内重新提交对三台变压器鉴定申请，原告未在法庭规定的期限内提交申请。
因原告未再提交鉴定申请，原审认为：原告收到被告交付的三台变压器后未进行检验即转售给第三方，原告虽要求鉴定三台变压器线圈是否为铜质，但被告提出异议具有合理性。经本院现场勘查，对于由晟明电气公司自行打开的变压器S11－M250/10，被告认可线圈材质系非铜质，但不认可系其出售产品原物；对于由原告打开的S11－M160/10变压器，因原告未提供证据证实其通知被告现场处理遭拒，现被告不认可产品为其出售原物；经原、被告在场的情况下打开S11－M400/10变压器，被告称该产品系其出售原物，该变压器线圈为铜质。现场勘查后，原告未在法庭规定期限内再申请对上述三台变压器线圈是否为铜质进行鉴定，视为原告放弃申请鉴定。原告未再提供其他合法有效证据证实被告出售的三台变压器线圈为非铜质，遂判决原告败诉，原告提起上诉。二审法院以事实不清为由将案件发回本院重审。
重审过程中，原告仍没有有效证据证实已经拆解的变压器系被告交付，应首先对该问题进行确认，经本院向原告方释明后，原告申请对涉案三台变压器是否为同一厂家生产即被告公司生产以及存在争议的两台变压器线圈出厂后是否存在更换、线圈的材质是否系全铜进行鉴定。
经本院技术室委托浙江省机电产品质量检测所对涉案三台变压器进行鉴定。2016年9月29日，该所出具（2016）机电质鉴字第029号产品质量鉴定报告。鉴定意见：1、由于在制造工艺等方面差异较多，无法明确认定三台变压器为同一厂家生产。2、型号为S11－M250/10的变压器高低压线圈内部材质为铝，不是全铜，不符合合同约定。型号为S11－M400/10及S11－M160/10的两台变压器高低压线圈材质为铜，符合双方合同约定。
本院向原被告送达鉴定报告后，于2016年10月14日开庭对上述鉴定报告进行质证。
原告质证意见如下：该报告程序合法，鉴定过程规范，鉴定结论客观公正，应当作为认定案件事实的依据。报告显示委托事项是二项，但由于被告拒不到鉴定现场提交相关报告，包括涉案变压器产品样本、产品使用说明书，产品合格证及实验检验报告，最终导致委托的第一事项不能鉴定，被告的上述行为违背了该鉴定机构规定的义务，应当承担对该项不能鉴定的后果；被告作为生产变压器的专业厂家，既然否认涉案变压器为其生产，其就应当提供包括其同期生产的同类变压器样品在内的足以证实与涉案变压器存在明显差异的相关物品及资料等相关证据，证实涉案变压器被原告变换。在前几次庭审中，被告认可涉案变压器的机壳及内部构造中除线圈均为其生产，其唯一抗辩事由系线圈的更换，通过该份鉴定报告第四条第2款明确表明线圈被更换的概率不大，可证明被告诉称的线圈被更换的事实并不存在，故被告以线圈被更换为由否认其产品为其生产和销售缺乏事实依据，被告应当提供交付产品符合约定质量标准的证据，否则应当承担举证不能的后果；原告主张被告存在以铝代铜以次充好以旧翻新等不符合合同的约定质量标准的事实客观存在，鉴定报告第4条第1款描述，S11M250/10的变压器高低压线圈外露是铜质，内部材质为铝质，明显以铝代铜，不符合合同约定，鉴定报告照片20显示，S11M160/10线圈表明的生产日期为2007年9月1日，而铭牌的日期为2012年2月，二者时间间隔四年多，足以证实被告存在以旧翻新违反合同约定的事实，另外，鉴定报告第4条第2款载明铭牌信息三台变压器均为被告公司生产，且三台变压器出厂序号连续，也证明三台变压器均为被告生产，法院依法应当认定。
被告对于鉴定报告质证意见如下：1、被告确定该份鉴定报告的真实性、合法性；2、该鉴定报告意见第2条结论中，关于型号为S11M400/10及S11M160/10的变压器高低压线圈均为铜，符合双方合同约定，证明二台变压器的质量符合合同约定的质量标准；3、鉴定报告图片显示三台变压器中只有一台有原审法庭现场勘查时张贴的封条，另二台没有法院的封条，其原因就是当时另二台因已被原告拆解无法确认是否是合同项下的原变压器，所以原审法庭认为不符合鉴定样本的条件，而未贴封条，这一事实认定了该鉴定报告鉴定意见第1条关于无法明确认定三台变压器为同一厂家生产的正确性。实际上，这也就证明了鉴定意见第二条型号S11M250/10的变压器高低压线圈内部材料为铝不是全铜是被原告调包；4、在鉴定报告的技术分析中二次提到型号S11M400/10及S11M160/10的变压器线圈被更换的概率不大，实际上也就是说S11M250/10变压器线圈被更换概率很大。综上，该报告证明原告在弄虚作假，所谓被告向原告交付的三台变压器不符合合同约定的全铜线圈的主张是不成立的。
本院认为：
原告鸿泰机电公司与被告金科电气公司在本案中关于购买变压器涉及两份合同。从合同签订的过程及形式看，工业品买卖合同系双方经协商后均盖章确认；从合同的履行情况看，被告将三台变压器交付原告，原告在收到货后即付清全部货款，符合工业品合同条款约定，故可应认定原、被告实际履行了工业品买卖合同，该合同成立且合法有效。对于购销合同，被告虽称该合同已成立，但原告予以否认，被告未能提供有效证据证实将购销合同盖章后传真给原告，故不能认定被告对原告变更或增加条款作出承诺，该购销合同并未成立。当然，不论双方履行的是工业品买卖合同还是购销合同，因两份合同均约定了变压器材质为全铜，被告按照约定交付了合同约定的三台变压器，原告也支付了货款，双方履行了合同的基本义务。本案主要的焦点问题是诉争的三台变压器是否为被告交付以及变压器线圈是否为全铜材质的问题。合同变更的条款并不影响本案的实体处理，即使按照购销合同的约定条款即货到验收合格付清全部货款，因变压器线圈的材质检验并非数量及外观瑕疵等直观检验，付清货款也不等于验收合格。双方在合同中对于检验期间并没有约定，而且双方在合同中已约定质量保证期，故原告在质量保证期内对质量问题提出异议，符合法律规定，原告要求鉴定变压器线圈是否为铜质，应当予以准许。但鉴定质量标准的前提是标的物应是被告所交付，双方对检材不能有争议。而本案原告要求鉴定的变压器，被告认为其中两台即S11－M250/10、S11－M160/10由原告方自行拆解，线圈有更换迹象，不认可系其交付原物。故在双方对标的物是否由被告交付存在争议的情况下，应首先对该问题进行确认，原告在两次庭审中对于晟明电气公司发现线圈质量问题的时间、发现质量问题的方式、拆检的时间、通知被告要求处理的时间之陈述相互矛盾，原告没有证据证实通知过被告货物存在质量问题要求处理，更没有证据证实通知被告到现场处理遭到拒绝，在被告对诉争标的物是否是其交付的原物提出异议的情况下，原告方对其自行拆解的标的物系被告所交付负有举证责任。经本院向原告释明后，原告申请对三台变压器是否为同一厂家即被告公司生产，以及变压器线圈是否进行过更换进行鉴定，以此来确认诉争变压器是否为被告所所交付的原物。经浙江省机电产品质量检测所鉴定，鉴定报告意见第2条为S11－M400/10及S11－M160/10两台变压器的高低压线圈材质为铜，符合双方合同约定。型号为S11－M250/10的变压器高低压线圈内部材质为铝，不是全铜，不符合合同约定。双方对鉴定意见均无异议，本院予以采信。S11－M250/10变压器线圈虽非铜质，但鉴定报告意见第1条载明不能明确认定与另外两台系同一厂家生产，即不能确定三台变压器均系被告金科电气公司生产。原告将鉴定报告第一条意见不能确认三台变压器为同一公司生产归责于被告，其主张不成立。因为产品使用说明书，产品合格证及实验检验报告等庭审中原告已提交，被告也无异议，即使被告提交了同类变压器，也不能证实提交的同类物与诉争的标的物具有完全一致性，鉴定报告只是提及S11－M400/10及S11－M160/10两台变压器的高低压线圈更换的概率较低，并没有提到S11－M250/10变压器的线圈是否进行更换，本案非产品质量纠纷，也不适用举证责任倒置，三台变压器连号及外壳铭牌信息与诉争变压器线圈是否更换不具有关联性。原告提交的证据及鉴定报告的鉴定意见均不能证实S11－M250/10变压器系被告交付原物，原告庭审中陈述一致的是晟明电气公司收货时并未当场打开检验，而是随后自行打开变压器，而恰恰最终鉴定结果为其自行打开的变压器线圈存在非铜材质问题，即使原告没有更换变压器线圈，也不能当然认定第三方未对变压器线圈予以更换。
综上所述，涉案变压器三台中有两台线圈系铜质，符合合同约定，原告主张三台变压器均非铜质，不予采信；原告不能证实存在材质问题的S11－M250/10变压器是被告所交付的原物，也不能证实该变压器线圈未更换，其应当承担举证不能的法律后果。原告以被告交付的三台变压器线圈非铜质主张返还全部货款并赔偿损失缺乏基本依据，且就原告提交的损失证据来看，与第三方交易产生的直接损失也仅限于运输费用，其主张的违约损失也并非被告签订合同时所能预见，原告自愿与第三方协商赔偿的违约损失对本案被告并没有约束力，故对原告的两项诉讼请求，本院均不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第二十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告日照市鸿泰机电有限公司要求被告山东金科电气有限公司返还货款80500元的诉讼请求；
二、驳回原告日照市鸿泰机电有限公司要求被告山东金科电气有限公司赔偿损失75510元的诉讼请求；
案件受理费3420元，鉴定费55083元，均由原告日照市鸿泰机电有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 常金峰
人民陪审员 山凤云
人民陪审员 张 瑜
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 秦 娟