北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10009号
上诉人（原审被告）：浦金明，男，1971年6月4日出生，户籍地北京市顺义区。
委托代理人何竹兰，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周楠，女，1982年3月19日出生，户籍地北京市顺义区。
委托诉讼代理人：王春梅，北京市顺新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭文文，北京市顺新律师事务所律师。
上诉人浦金明因与被上诉人周楠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初6000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浦金明上诉请求：1、请求撤销（2017）京0113民初6000号民事判决，发回重审或者改判驳回周楠诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由周楠承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决第6页第2段第5行，“……本院认为根据医院诊断证明可知原告在事发后及时就医并接受治疗……”该事实认定错误，周楠在事发后并没有及时治疗，而在事发后隔了7个多小时之后的下午3点41份，才去的医院，并且在门诊就诊后隔了3天才住院治疗，无法确定周楠所称的脚崴系在当天上午发生的，但一审法院却认定为“及时就诊，是对本案判决的极其不公正。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决在查明事实部分:2016年4月17日，周楠在公安机关陈述，“…蒲金明见到我俩要走就上来边骂我……边用右手推了我的左肩一下，当时我的右脚就被崴了一下。”不能认定周楠受伤一定与本次事件有关。从周楠的陈述中，可以明显的发现，陈述的内容明显与客观事实不符，按照常理分析，如果推一下左肩，由于惯性的作用，应当是左脚要迅速寻求支撑上的平衡瞬间向后，如果受伤，也肯定是左脚受伤，并不可能发生在右脚上，明显与理不符。也就是说，周楠在介入此事之前已经有受伤的情形。同时，周楠在介入此事的过程中，不管是从哪方的陈述，均可以证实周楠始终是在穆东的身后，并没有与蒲金明有身体上的接触，原因是周楠右脚在介入此事件前已经受伤，担心在与蒲金明有过近距离的接触再次受到严重损伤。2、一审判决在查明事实部分:审理中，对于周楠提交的事发时录音，被告对该录音的真实性、完整性提异议，申请进行鉴定后该中心回函不予受理。对上述周楠提交的录音证据，一审法院没有对真实性、完整性进行鉴定不能将录音的内容作为定案的依据。（1）、从常理分析，正常两家人去协商将柴火移走的事情，且协商事情的前提是周楠和其丈夫穆东在有错的情形下，周楠怎么会带上录音设备去，既然去录音，双方协商及发生争执的过程时间很长，为什么会仅仅只有3分多钟的录音内容。（2）、虽然在录音中蒲金明称“我推你了咋着”，但是并不能就此认定推和受伤之间存在必然的因果关系。（3）、对于蒲金明申请司法鉴定录音的真实性问题，一审法院并未告知蒲金明，其可庭后补充提交鉴定机构。3、一审法院查明部分:蒲金明在公安机关陈述…问:周楠当时脚崴了没有？答:当时周楠崴脚了我知道，但是怎么崴的我不清楚。与事实不符。浦金明在公安机关并没有说过这样的话，周楠崴脚的事情浦金明并不清楚什么时候发生的，因为浦金明自始至终没有与周楠发生过身体的接触，即使存在崴脚，也是周楠自己所为或曾在拉穆东走时穆东用胳膊甩周楠所为或者是周楠在本次事件前已经存在受伤的事实。4、一审法院在计算损失项目时有违客观事实。三、一审中，浦金明对周楠提交的录音提出了明确具体的质疑，一审法院对此未作任何查明。四、一审法院适用法律不当。1、一审法院在没有查明案件事实的情形下，要求其承担相应的法律责任，有背法律的严肃性，浦金明承担该民事赔偿责任的事实基础并不存在，一审法院判决的法律依据错误，对浦金明有失公允。2、一审判决书第6页第二段“…第十七条之规定，关于医疗费数额，以实际发生的金额为准……”适用错误，首先，周楠没有及时就诊，其发生的损害与浦金明之间有无因果关系，一审法院没有做出合理的查明；其次，实际发生的医疗费中有很大部分是周楠自身的身体疾病，与脚崴没有关系，也不能作为计算医疗费数额的依据。
周楠二审答辩称:同意一审，一审认定事实清楚，请求维持。没有及时就医，发生纠纷后，报警去派出所作了询问，讯问后当时已经是中午12点了，当时是周六日，周楠给派出所打电话，派出所说去顺义法医院，周楠去了该医院，但是该医院没有医生，周楠又与派出所联系，问去大医院可以吗，派出所回复可以，周楠就去了另外一个大医院，这期间有一些路程及吃饭时间，周楠到达医院是下午3点，不属于迟延就医。周楠三天后也进行了复查，就诊具有连续性，属于及时就诊。关于鉴定问题，鉴定中心答复无法鉴定，一审要求浦金明在规定时间内提交可鉴定机构名称，浦金明没有在规定时提交，根据最高院相关规定，浦金明应当承担举证不能后果。关于录音内容，是第一手材料，是第一时间真实记载，最直接最真实能反映现场情况。按照常人的正常理解，只有在双方有身体接触，发生过推搡时，浦金明才会对周楠说“我就推你了”，是对自己行为的肯定和强调。根据一审，浦金明认可是在发生拉扯之后，周楠脚崴了，根据上述综合证据，可以证明周楠是由浦金明拉扯过程造成的，浦金明应当承担赔偿责任。不同意浦金明在二审中继续申请鉴定，因为不符合重新申请鉴定的情形。一审法院要求浦金明在规定期限内，提供鉴定机构名称，是因为浦金明的原因导致未能再次进行鉴定。
周楠向一审法院起诉请求：1.浦金明赔偿周楠医疗费54190.44元，住院伙食补助费1200元，营养费3000元，交通费1457.11元，辅助器具费508元，护理费8550元，误工费14000元；2.案件受理费由浦金明负担。
一审法院认定事实：2016年4月17日上午8时30分许，在顺义区大孙各庄镇大段村段南街2号穆东（周楠丈夫）家门口（浦金明家在西），穆东、周楠与浦金明共同协商浦金明家被砸坏的砖墙赔偿事宜，因协商不成双方发生口角，浦金明拉拽穆东不让其离开的过程中，周楠脚崴致伤。北京市顺义区法医院司法鉴定所鉴定周楠身体所受损伤程度构成轻微伤。
2016年4月17日，浦金明在公安机关陈述，“2016年4月15日中午，穆东给我打电话约4月17日上午谈棚子西北角的砖砸坏的赔偿事宜，我们17日上午8点30分左右在穆东家门口见面，穆东说赔偿我100元，但我要2000元，事情没谈成，穆东就要离开，我就拉着穆东胳膊及后背衣服不让他走，并说：你把我约来的，没谈妥不能走，耽误我时间。穆东非要走，我就拽着穆东胳膊和后背衣服，这时穆东妻子拉穆东走，我就拉着穆东不让走，拉拉扯扯持续2分钟，然后穆东妻子说她脚崴了，让穆东报警，然后穆东就报警了。问：你在拽穆东过程中和他妻子有直接肢体接触吗？答：没有。”
2016年5月29日，浦金明在公安机关陈述，“问：你为什么拽着不让穆东走？答：因为事情没谈妥而且是穆东约的我。问：穆东动手殴打你了吗？答：穆东没有打我。问：你和穆东夫妻之间有打架行为吗？答：没有。问：周楠动手打你了吗？答：她没有动手打我。”
2016年6月20日，浦金明在公安机关陈述，“当时我用双手与穆东有推搡行为”，与周楠“没有身体接触”，“我当时只是拦着穆东不让他走，周楠在穆东的旁边。但是怎么碰到周楠的我不清楚，我也没有碰到周楠的身体”，“当时我用双手与穆东有推搡行为”，“问：周楠当时脚崴了没有？答：当时周楠崴脚了我知道，但是怎么崴的我不清楚。问：周楠提供的现场录音你听过了吗？答：我听过了。问：在录音当中最后你讲的‘我就推你了。’这句话你怎么解释？答：当时我只是与穆东之间有接触，周楠拉着穆东的胳膊要走，我只是当时顺口答出来了。问：你既然没有与周楠有身体接触，为何要说出那句话？答：我当时只是因为在气头上，就随口说的那句话。问：那周楠是怎样崴脚的？答：我说不好。当时我与穆东在争执过程中，周楠要拉穆东走穆东曾经用胳膊甩了周楠一下，并说不用她管，是不是在那个过程中造成的崴脚我就不清楚了。”。
2016年4月17日，周楠在公安机关陈述，“2004年5月到顺义区北京泰吉尔物流有限公司上班，2011年7月份回家待业至今”，“浦金明要求我们赔偿砖墙的损失费为贰仟块钱，穆东的意思是赔壹佰元，双方就谈不下去了。于是穆东就拉着我往外走，浦金明见到我俩要走就上来边骂我‘是不是他妈的你砸的我们家的墙？’边用右手推了我的左肩一下，当时我的右脚就被崴了一下。浦金明接着就用右手拽住我左肩的衣服不让我走（都将我的衣服拽开了），穆东最后拉着我上车了。接着穆东就报警了”，“问：你为何要用铁锤砸浦金明家的砖墙？答：我实在是忍不了了。”
2016年4月17日，穆东在公安机关陈述，“问：打架谁先动的手？答：是浦金明先拽的我并先动手推我媳妇周楠。问：浦金明拽你时你受伤了吗？答：没有。问：你被拽后还手了吗？答：没有。”
2016年4月17日，北京市顺义区医院对周楠的诊断证明载，“行相关检查后向患者及陪同人员交代，现检查未见明显异常，但不除外不明显骨折、韧带损伤及迟发损伤可能，嘱患者患肢制动，必要时进一步完善检查，明确诊断，无特殊情况休息叁天后门诊复查，病情变化随诊”。2016年4月20日至2016年5月5日，周楠在北京市顺义区医院住院治疗15天，主要诊断为右踝外伤，踝关节韧带损伤，距腓前韧带及跟腓韧带断裂等。
审理中，浦金明对周楠的营养期、护理期、误工期申请鉴定，法院依法委托北京盛唐司法鉴定所作出鉴定意见，周楠误工期可为120日，护理期可为90日，营养期可为60日；后浦金明委托代理人当庭认可该鉴定意见真实性，但是认为周楠受伤与浦金明没有关系，所以鉴定结论也与浦金明没有关系，鉴定费应由周楠负担。审理中，对于周楠提交的事发时录音，浦金明对该录音的真实性、完整性提出异议，申请进行鉴定，法院依法委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，后该中心回函法院不予受理。浦金明称有鉴定机构可以做其请求的录音鉴定，法院询问其是否可以提供该鉴定机构具体名称，浦金明称“暂时推荐不了”，后法院告知其可庭后补充提交，但庭后法院经与浦金明联系，其表示暂无法提交可做此项鉴定的鉴定机构名称。
审理期间，浦金明申请法院调取大孙各庄派出所出警的影像资料，法院从公安机关调取后向浦金明出示，浦金明称“录像没有声音，无法发表意见。图像反应的是当时的现场，出警记录仪反映的现场内容不全。”浦金明询问派出所民警后，向法院表示派出所确认该影像资料确无声音。
一审法院认为：本案争议焦点为浦金明是否应当对周楠的合理损失承担赔偿责任以及应当承担赔偿责任的比例。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据双方当事人的陈述并经当庭确认，周楠将浦金明家砖墙砸坏，在周楠丈夫穆东主动找浦金明协商赔偿事宜过程中，浦金明因与穆东无法达成一致意见而阻拦其离开，二人有撕扯拉拽，期间周楠右脚受伤。浦金明辩称其并未与周楠有肢体接触，当庭表示“确实说过我推你了咋着”，但向公安机关明确表示在与穆东拉拽后周楠脚崴了，但称对过程不清楚，法院认为，浦金明在与穆东协商不成时不能冷静处置双方争议，却采取了拉拽方式阻拦穆东离开，在场的周楠作为穆东妻子干预浦金明阻拦行为乃人之常情，而从周楠提供的录音可知周楠当时情绪也极不理智，因此，法院认为双方对各自的不冷静行为均应承担相应的责任。法院根据双方过错程度对损害结果发生的因果关系及参与度等因素确定浦金明与周楠在本案中承担的责任比例。浦金明不认可周楠提交之现场事发录音，但未能提交其他相反证据证明事实发生之过程，在法院释明后仍表示“暂时推荐不了”，故法院对浦金明的辩解意见不予认定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，关于医疗费数额，以实际发生的金额为准，浦金明辩称周楠并未在当天住院治疗而不认可其受伤住院与浦金明行为的关系，法院认为根据医院诊断证明可知周楠在事发后及时就医并接受治疗，其足部损伤有医院明确检查后安排治疗，因此对浦金明的辩解意见不能采信；关于住院伙食补助费，周楠主张并未超过合理必要限度，符合法律规定，法院予以支持；关于营养费，依据鉴定意见书法院依法予以酌定，对周楠主张过高的部分不予支持；关于护理费，浦金明对周楠请求无异议，法院对此予以认可；关于误工费，周楠在公安机关陈述时明确表示“2011年7月份回家待业至今”，在本案庭审中又称其因受浦金明恐吓而未向公安机关就工作情况作出如实陈述，庭审中经法院询问，周楠向法院提交劳动合同、证明，未能提交社保缴纳记录、完税证明，但周楠确有劳动能力，故法院结合社会客观现实对其误工损失依法予以酌定，对其过高的请求不予认定；关于交通费，法院对周楠就医期间的交通费用予以合理酌定，对其过高的请求不予认定；关于辅助器具费，结合周楠的伤情，法院予以认定。需要说明的是，浦金明向法院申请对周楠的营养期、护理期、误工期进行鉴定，后又在庭审中否认该鉴定意见与浦金明的关系，但又认可鉴定意见书的真实性，主张由周楠承担鉴定费用，法院认为鉴定意见书系经法定程序作出，合法有效，浦金明之辩解意见前后矛盾，难以采信。经过庭审质证，法院审核确认周楠在此次纠纷中所造成的合理损失如下：医疗费54190.44元，住院伙食补助费1200元，护理费8550元，营养费1800元，误工费8000元，交通费500元，辅助器具费508元，以上各项损失共计74748.44元。按照双方责任比例，浦金明应对周楠承担金额为44849.07元，周楠自行负担29899.37元。鉴定费2400元由浦金明先行垫付，法院依法予以合理分配。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、浦金明赔偿周楠医疗费、护理费、交通费等损失共计四万四千八百四十九元零七分，于判决生效之日起七日内给付；二、驳回周楠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中,当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有住院病案、医疗门诊收费票据、门诊病历、诊断证明、发票、证明、录音、鉴定意见书、双方当事人陈述、公安机关询问笔录、影像资料等证据在案佐证。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，浦金明否认周楠脚踝受伤与其存在因果关系，但根据双方当事人陈述、公安机关询问笔录、影像资料以及录音等证据可以认定，周楠将浦金明家砖墙砸坏，在周楠丈夫穆东主动找浦金明协商赔偿事宜过程中，因双方有撕扯拉拽，期间周楠右脚受伤。浦金明对上述事实虽不认可，但并未提供充分的证据予以反驳，故对于其该主张，本院不予采纳。浦金明主张周楠未及时就诊，无法确定周楠所称的崴脚系在当天下午发生，亦未提供充分证据对此予以证明，对于其该项主张本院亦不予采纳。因周楠对损害的发生也有过错，可以减轻浦金明的责任，一审法院根据双方过错程度对损害结果发生的因果关系及参与度等因素确定浦金明与周楠在本案中承担的责任比例并无不当，本院予以确认。
另，关于申请鉴定录音证据一节，浦金明主张一审法院没有对录音的真实性、完整性进行鉴定，不能将录音的内容作为定案的依据。本院认为，一审中，浦金明称有鉴定机构可以做其请求的录音鉴定，一审法院询问其是否可以提供该鉴定机构具体名称，浦金明称“暂时推荐不了”，后一审法院告知其可庭后补充提交，但庭后一审法院经与浦金明联系，其表示暂无法提交可做此项鉴定的鉴定机构名称。且本案中，上述录音证据并非本案事实认定的唯一依据，录音证据鉴定与否，并不影响本案事实的认定。故对于浦金明相关主张，本院亦不予采纳。
综上，浦金明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1873元，由浦金明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 玄明虎
审 判 员 何灵灵
审 判 员 闫 慧
二〇一八年八月十七日
法官助理 申峻屹
法官助理 林家诚
书 记 员 高 媛
书 记 员 刘 欣