河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）管刑初字第341号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院
被告人马长群（曾用名马晓明），男，1977年6月29日出生于河南省获嘉县，汉族，高中文化程度，原系郑州市安利货运服务有限公司获嘉县分部会计，住河南省获嘉县。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年1月4日被郑州市公安局管城第一分局刑事拘留，同年1月19日被该局取保候审，同年10月30日被郑州市公安局商城路分局执行逮捕。本院于2016年4月27日决定对被告人马长群取保候审。
辩护人崔留安，河南滕泰律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检刑诉〔2014〕233号起诉书指控被告人马长群犯职务侵占罪，于2014年3月25日向本院提起公诉。本院已于2014年9月28日作出（2014）管刑初字第270号刑事判决书，被告人马长群不服该判决，依法向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院已于2015年6月26日作出（2014）郑刑一终字第409号刑事裁定书，撤销原判，将该案发回重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派检察员马晓琳出庭支持公诉，被告人马长群及其辩护人崔留安到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年10月20日，被告人马长群接任郑州市安利货运服务有限公司(以下简称安利公司)获嘉分部会计。同年12月7日，马长群经该分部负责人向安利公司指定，正式担任该分部会计，负责该分部的财务账簿管理、凭证保管、月对账、收发货物、汇总应收运费及代收货款等与《分部会计管理及工作规范》相关的全部工作。马长群在担任会计期间，利用代收货款之便，截留收取的部分货款不上缴安利公司。2011年10月份，马长群提出辞职，在拒不退还安利公司货款且未办理交接手续的情况下，逼迫获嘉分部负责人与其签订“……全部账目已交结清楚，从即日起安利物流获嘉分公司的所有债权债务和马长群没有任何关系……”的协议，并于2012年3月份更换电话号码，断绝与安利公司的联系。经河南大华会计师事务所有限公司鉴定，2010年10月20日至2011年10月31日期间，马长群侵占安利公司货款共计188226元。
2012年12月28日21时许，马长群因被网上追逃在获嘉县
位庄乡苏章营村其家中被位庄派出所民警抓获，于同年12月29
日被羁押在获嘉县看守所，于2013年1月4日被移交给郑州市
商城路分局经侦大队处理。
针对指控的上述事实，公诉人当庭宣读、出示了被告人马长群供述与辩解、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、物证、书证等证据，认为被告人马长群的行为已构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人马长群对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其辩解称：第一、其不是会计，更不是安利公司员工，其与安利公司没劳务合同，未受其薪酬及培训，其受雇于获嘉安畅货运部个体老板刘某。刘某让其从事收发货、代收款、记账等工作，刘某给其定发工资。第二、公诉机关不能就安利公司提供的单一片面的数据所得出的数字188226元来指控，应该把获嘉货运部所有财物、账务及其相关凭证全面核算，才客观。第三、关于2011年11月1日的结算单上的签字，是其在没有任何财务资料且结算单是空白的，刘某让其签的，而结算单上的部分内容是在其签名后另行添加且与事实相悖的。第四、2011年11月1日账目交清协议刘某不是在逼迫的情况下签订的。刘某、成某、郑某、王某1等的证言与逼迫行为真实性是矛盾的。第五、证人周某、江某1均证明刘某是其雇主、王某2系刘某妻子、成某系刘某亲戚朋友，郑某、王某1等与其有共同利益，故对其证言法院不应予以采信。综上其行为不构成职务侵占罪。
辩护人提出的辩护意见是：第一、被告人马长群与安利物流公司之间没有签订任何劳动合同，也没有支付任何工资，双方不存在劳动关系，马长群系刘某雇佣的员工，工资由刘某发放，其一切行为均是受刘某指派、委托，获嘉县分部是刘某以个体名义经营，马长群不符合职务侵占罪的主体要件；第二、鉴定意见将对刘某的2800元的罚款作为马长群侵占的数额与事实不符；第三现有证据证明被告人马长群已与刘某于2011年11月1日办理了账目交接手续，且11月8日的结算单显示代收货款由刘某收执。综上，被告人马长群主观上没有侵占的故意，客观上没有侵占的事实，且不符合职务侵占罪的主体要件，公诉机关指控被告人马长群犯职务侵占罪事实不清，证据不足，应宣告被告人马长群无罪。
经审理查明：2010年7月26日，刘某与郑州市安利货运服务有限公司（以下简称安利公司）签订经营管理目标责任书，安利公司聘用刘某作为郑州至获嘉货运专线的负责人，其职责为：负责往返货物的收发，从提货人处收受货款、经营性运费收入应在当日（最晚不迟于次日上午十时）汇付公司指定帐户，负责与公司月底对账等事宜，安利公司向刘某所在货运部按运费比例拨付经营费用，刘某向安利公司交纳保证金5万元。同年10月20日，被告人马长群经刘某聘任后担任安利公司获嘉分部会计，并于同年12月7日经安利公司指定，正式担任该分部会计，负责该分部的财务账簿管理、凭证保管、月对账、收发货物、汇总应收运费及代收货款等与《分部会计管理及工作规范》相关的全部工作。
被告人马长群在担任会计期间，每月定期与安利公司进行对账。2011年10月份，因刘某不想继续经营，马长群亦提出辞职，11月1日，在安利公司郑某与刘某、马长群在获嘉县对账后发现该分部有188226元已收代收货款未交回公司，三方对此签订获嘉分部代收货款结算清单和结算单，结算清单显示备注内容为：“结算至2011年10月31日，结算为362449元（为马晓明经手，货款未交公司，扣除外欠174223元，马晓明实际应交付而未交付公司代收货款为188226元，总部经办人：郑某，分部经办人刘某、马晓明”；结算单显示内容为：对账结算，双方一致确认截止2011年11月1日，获嘉分部处仍留存价值392928元的未提货物及代收货款，该款现由刘某收执（马晓明）。同日，马长群找人殴打刘某后与马长群签订“……全部账目已交结清楚，从即日起安利物流获嘉分公司的所有债权债务和马长群没有任何关系……”的协议。
同年11月8日，刘某与安利公司申某签订结算单，显示代收货款218705元（除去上任会计留的30479元未收货款，剩余为188226元）由刘某收执，该结算清单显示的马晓明签字是刘某代签。
后马长群于2012年3月份更换电话号码，未与安利公司和刘某联系，同年3月7日，安利公司报案，同年12月28日21时许，马长群因被网上追逃在获嘉县位庄乡苏章营村其家中被位庄派出所民警抓获，于同年12月29日被羁押在获嘉县看守所，于2013年1月4日被移交给郑州市公安局商城路分局经侦大队处理。
2012年3月15日，河南大华会计师事务所有限公司依据安利公司提供的2010年8月1日2011年10月31日欠货款明细、结算清单及获嘉代收出具鉴定意见：显示2010年10月20日至2011年10月31日期间，马长群侵占安利公司货款共计188226元(包括2800元罚款)。
另查明，安利公司获嘉县分部系刘某承包经营，在当地没有工商登记，其在获嘉县成立获嘉县北干道安畅货运部，对外以该货运部经营。刘某系中国铝业中州分公司运输部火车副司机。
还查明，安利公司在获嘉县分部经营期间，定期向该分部结算运费。
本案诉讼中，被告人马长群辩护人崔留安向我院以查明案件事实，维护被告人马长群的合法权益为由，申请鉴定人出庭，本院予以准许。鉴定人李某到庭接受了公诉人及被告人辩护人的质询。
以上事实，有下列法庭查证属实的证据为证：
1、被告人马长群供述，证明马长群是刘某招聘并经安利公司的指定担任获嘉县分部会计，负责该分部的财务账簿管理、凭证保管、月对账、收发货物、汇总应收运费及代收货款，代收货款，对账结算清单上的字均是自己所签，2011年11月，马长群与刘某、安利公司郑某在获嘉县国泰宾馆进行对账，马长群找人打了刘某，并让刘某在账目交接清楚的协议上签了字的事实。
2、安利公司营业执照、法人证明、授权委托书及证人黄某证言，以证明马长群系安利公司在获嘉县分部指定的会计，负责月对账、收发货物、汇总应收运费等，2011年11月，经对账，马长群有188226元货款未交回安利公司，后马长群不退回，安利公司报案的事实。
3、证人刘某证言及证明，以证明被告人马长群在担任获嘉县分部会计期间侵占安利公司货款的事实经过，还证明了马长群在2011年11月1日逼迫其在双方账目交接清楚的协议上签字及11月8日，只是例行公司对账的情况。
4、证人成某、王某1证言，证明刘某签订2011年11月1日双方账目交接清楚的协议时被马长群找人殴打的事实。
5、证人郑某证言，郑某系安利公司总部查账会计，证明2011年11月1日安利公司发现获嘉县分部的账目对不上，其就到获嘉县对账，一起去的有二贺和白经理。因为分部人多，就商定在国泰宾馆对账，后马长群带一群人到国泰宾馆先殴打了刘某，二贺和白经理将马长群和刘某拉至其住的房间开始对账，但马长群开始没拿账本，后又出去拿了账本和货运单对账，对账后马长群称钱是刘某拿走了，刘某称其没有拿，货款都是马长群保管，其让马长群在对账单上签字，一开始不签，后将刘某带至隔壁房间一会儿，出来才在对账单上签字，并将账本和单据交给其的事实。
6、证人申某证言，申某系安利公司总部会计，负责对账，证明其是2011年11月8日其例行公司对账，与获嘉县分部负责人刘某对账的情况。
7、证人江某2、王某2证言，二人系安利公司获嘉县分部工作人员，证明安利公司获嘉县分部收取代收货款均是马长群收取的，向安利公司汇款也是马长群安排的，其二人均曾受马长群安排向公司汇过款，汇款后将存折和银行小票交给马长群，由马长群记账，还证明刘某有工作，只是负责经营，即使用代收货款也得马长群同意的情况。
8、证人周某证言，其是安利公司获嘉县分部的临时工，当时其也代收过货款，但都交给马长群了，刘某还有别的工作，基本上不在分部，分部基本上都是马长群负责。
9、证人宋某证言，其是安利公司获嘉县分部亢村镇接货点负责人，证明亢村镇收取的代收货款均是其派司机交给获嘉县分部马长群的，刘某不负责收取代收货款的事实。
10、河南大华会计师事务所有限公司鉴定意见，证明马长群作为获嘉县分部会计期间应归还安利公司货款的数额为188226元（包括罚款2800元）
11、辨认笔录，以证明刘某、王某2对被告人马长群的辨认的情况。
12、杜学军情况说明，杜学军系安利物流冯庄货运部负责人，以证明其在担任安利物流冯庄货运部负责人期间，货款均是由司机交给获嘉县分别会计马长群的事实。
13、中州分公司运输部机修站证明，证明获嘉县分部负责人刘某系中州分公司运输部机修站正式员工。
14、黄文莉情况说明，黄文莉在安利公司负责审核工作，证明获嘉县分部原始账本丢失的情况。
15、郑州市安利公司文件、指定函、情况说明、分部会计管理及工作规范，以证明安利公司指定马长群作为安利公司获嘉县分部的会计，并遵守会计的职责及职责范围的事实。
16、安利公司经营管理目标责任书、聘书、承诺书，证明刘某与安利公司签订的经营协议的事实。
17、郑州市安利公司获嘉县分部结算清单、欠款明细、获嘉县分部代收货款结算单、代收货款结转清算协议、收款收据等财物资料，证明被告人马长群在作为安利公司获嘉县分部会计期间，每月与安利公司进行对账的情况及2011年11月1日结算后，还有188226元未交回公司的事实。
18、2011年11月1日协议书，与被告人马长群供述、证人刘某、郑某、王某1、成某证言相互印证，证明马长群找人殴打刘某后，逼迫其签订的双方账目交接清楚的协议。
19、2011年11月8日的结算清单及结算单，证明刘某在2011年11月8日例行公司对账时签订的结算单。
20、获嘉县公安局位庄派出所证明、获嘉县看守所羁押证明、到案经过，证明2012年12月28日21时许，获嘉县公安局位庄派出所民警将上网追逃的被告人马长群抓获并羁押于获嘉县看守所，2013年1月4日，郑州市公安局商城路分局与获嘉县公安局位庄派出所办理了交接手续，将被告人马长群押解郑州并拘留的事实。
21、查询犯罪嫌疑人身份及前科情况，证明经查询，被告人马长群无犯罪前科的事实。
22、年龄证明，证明被告人马长群的出生日期等个人基本信息。
23、郑州豪翔运输有限公司网银转账回执单及收据，证明刘某在从事安利物流期间还经营与其他物流公司之间存在业务往来，马长群也参与管理，在管理期间把安利公司的钱用于经营其他公司。
另有证据工作记录、获嘉县结算单、个体工商营业执照、情况说明等证据在卷佐证本案其他相关事实。
本院认为，被告人马长群作为安利公司指定的会计，利用其经手代收货款的职务上便利，将公司的已收货款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人马长群侵占安利公司188226元的意见，经查，该笔款项中有2880元系安利公司对负责人刘某的罚款，而现有证据不能证明刘某已将该款项交付给马长群，不应认定为马长群的犯罪数额。
关于辩护人提出的管城第一分局、管城法院对该案无管辖权的意见，经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条及最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》司法解释第二条规定，刑事案件由犯罪地公安机关和人民法院管辖为主，而犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果发生地，犯罪结果发生地包括犯罪对象被侵害地等，而本案被害单位财产受到损失地在郑州市管城回族区，故郑州市公安局管城第一分局及本院对本案均有管辖权，对上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出的被告人马长群系刘某雇佣的员工，与安利公司没有关系，马长群不符合职务侵占的主体的意见，经查，被告人马长群虽系刘某雇佣的员工，但系经过安利公司的指定作为安利公司获嘉县分部会计负责代收该公司在获嘉县货款，并将已收货款汇至安利公司，其实际上执行的系安利公司指定会计的职务行为，其利用该职务行为所形成的经手货款的便利条件，侵占该公司的货款，符合职务侵占罪的构成要件，对上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人马长群称2011年11月1日结算清单上显示的其名字不是其签字的意见，经查，被告人马长群在公安阶段对结算单及结算协议上的签字予以认可，且在原一审庭审中曾予以认可，虽后其否认在该协议签名一事，但对此不能做出合理解释，且在场证人郑某、刘某均证实该协议书上的签字系马长群所签，故对上述辩解意见不予采纳。
关于被告人马长群及其辩护人辩解辩护称马长群未侵占安利公司货款，马长群离职时均将货款及账本交付给获嘉县分部负责人刘某，其与刘某账目已于2011年11月1日交接完毕的意见，经查，被告人马长群作为安利公司获嘉县分部的指定会计，其职务是为安利公司代收货款，并将已收货款汇给该公司，马长群在任职期间，利用其经手该公司已收货款的职务便利，侵占该公司货款的事实有证人刘某、郑某、申某、成某、江某2、王某2、宋某证言、结算清单、结算单等证据证实已收代收货款只能有马长群负责保管、记账，其虽与刘某于2011年11月1日签订全部账目交接完毕的协议，但证人刘某、郑某、成某及马长群在公安机关供述均印证该协议系被告人马长群派人对刘某殴打后逼迫签订的，其内容非刘某的真实意思表示，而刘某对2011年11月8日的对账单上签订的该款由刘某收执系获嘉县分部与总部每月例行对账的惯例，其代马长群签字一事的解释符合常理，故对上述辩解辩护意见，不予采纳。
根据被告人马长群的犯罪事实及性质，对其依法应当在“五年以下有期徒刑，可以并处没收财产”的法定刑幅度内判处刑罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人马长群犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的23天予以折抵，即自2013年10月30日起至2014年10月6日止。）
二、责令被告人马长群退赔被害单位郑州市安利货运服务有限公司赃款人民币185426元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任 凯
审 判 员 常 菲
人民陪审员 乔 梁
二○二○一六年六月三日
书 记 员 郑丹丹