陕西省岚皋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0925刑初28号
公诉机关陕西省岚皋县人民检察院。
被告人马艳刚，男，1970年1月5日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地陕西省安康市汉滨区。2005年8月30日因吸食毒品被安康市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2007年2月5日因吸食毒品被汉滨区公安局强制戒毒六个月；2009年3月19日因吸毒被安康市公安局行政拘留15日；2011年4月1日因吸食毒品因被汉滨区公安局行政拘留15日；2011年4月14日因吸食毒品被汉滨区公安局决定强制戒毒两年。2014年8月27日因涉嫌非法持有毒品罪被岚皋县公安局刑事拘留；同年9月2日被岚皋县公安局强制隔离戒毒；2015年7月8日因涉嫌非法持有毒品罪经岚皋县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于岚皋县看守所。
辩护人屈涛，陕西腾浩律师事务所律师。
辩护人唐辉，陕西腾浩律师事务所律师。
陕西省岚皋县人民检察院以岚检公诉刑诉（2015）23号起诉书指控被告人马艳刚犯贩卖毒品罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院经过审理，于2015年12月1日作出了（2015）岚刑初字第00023号判决，宣判后被告人马艳刚不服，提起上诉。安康市中级人民法院经过审理，于2016年7月15日作出了（2016）陕09刑终34号裁定，以事实不清为由，撤销了本院（2015）岚刑初字第00023号判决，发回本院重新审理。本院于2016年7月26日立案重审。依法另行组成合议庭于9月18日公开开庭进行了审理。岚皋县人民检察院指派检察员胡顺忠、张君出庭支持公诉，被告人马艳刚及其辩护人屈涛、唐辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
岚皋县人民检察院指控：2014年3月16日，岚皋籍吸贩毒人员李某（已判刑）向汉滨籍吸贩毒人员汪某（已判刑）索购10克冰毒，汪某为从中谋取非法利益，遂以2600元的价格向被告人马艳刚购买了10克冰毒，再以3300元的价格将10克冰毒倒卖给李某。同月22日，李某再次向汪某索购10克冰毒，汪某又联系被告人马艳刚以2600元的价格购买10克冰毒，后以3500元的价格将10克冰毒倒卖给李某（两次购买冰毒净重18.8克）。
2014年8月26日，岚皋县公安民警在汉滨区香溪路元和风景酒店门前将被告人马艳刚抓获，并抓获了涉毒人员刘某、吴某、姚某等人。公安机关现场从被告人马艳刚身上搜缴冰毒7袋合计21.2克（净重18.6克），后又从其家中一电脑提包内搜缴冰毒23袋合计34.8克（净重27.7克）以及电子称、空透明塑料分装袋、镊子、勺子、自制吸毒用冰壶等吸、贩毒工具。被告人马艳刚到案后对其持有冰毒56克（净重46.3克）供认不讳，但拒不承认其贩卖毒品的犯罪事实。
另查，2014年6月份的一天，吸毒人员刘某帮马艳刚给吴某运送过毒品。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见和被告人的供述与辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人马艳刚向他人贩卖冰毒18.8克，公安机关从其身上及家中搜缴冰毒46.3克，涉案冰毒数量65.1克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马艳刚对起诉书指控其非法持有毒品46.3克的犯罪事实不持异议，但对起诉书指控其两次向汪某贩卖冰毒18.8克和吸毒人员刘某于2014年6月份的一天帮其给吴某运送过毒品的事实提出异议，辩解其不认识汪某也没有向汪某贩卖过毒品，当庭称其于2013年底按房屋承租广告与一名叫“黑虎”的人就房屋租赁问题发生过多次电话联系，其在被羁押期间听管教提说绰号“黑虎”的人就是汪某，方才知道“黑虎”就是汪某，故其与汪某因房屋租赁问题多次发生过电话联系，且其在公安机关多次讯问时并不认识叫汪某的人。对公诉机关提供的证据提出以下异议：1、对汪雷的供述和证人刘某、吴某、姚某的证言有异议，其没有向汪某、吴某、姚某贩卖过毒品，也没有让刘某给别人送过毒品，且不认识汪某这个人；2、通话记录是有关租房的事宜，并不是贩卖毒品的事。
被告人马艳刚的辩护人除同意被告人马艳刚上述辩解意见外，还提出以下辩护意见：1、被告人2014年8月27日因涉嫌非法持有毒品被公安机关刑事拘留，同年9月2日被强制戒毒，在事隔309天后的2015年7月8日采取逮捕措施，程序严重违法。2、被告人马艳刚2014年8月27日因涉嫌非法持有毒品被公安机关刑事拘留，同年9月2日被公安机关强制隔离戒毒，2015年7月8日被依法逮捕，公安机关在对马艳刚强制戒毒期间一直在侦查本案，戒毒所不允许被告人通话通信会见，戒毒期间应该折抵刑期。3、公诉机关指控被告人马艳刚两次向汪雷贩卖冰毒18.8克，事实不清、证据不足，不能认定贩卖给汪雷毒品18.8克；4、公诉机关指控公安机关2014年8月26日从被告人马艳刚身上及家中起获的冰毒按贩卖毒品罪定性有误，没有足够的证据证实被告人贩卖毒品，不能通过有罪推定认定被告人贩卖毒品，应当以非法持有毒品罪定性。5、马艳刚在岚皋县看守所阻止全某掐邹某脖子的行为构成重大立功，应予减轻处罚。6、被告人马艳刚对非法持有毒品认罪态度较好，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。
辩护人对公诉机关提供的证据除同意被告人马艳刚的质证意见外，还提出以下质证意见：1、姚某与被告人有过节，可能做出对被告人不利的证言；2、汪某的供述只证实其将毒品贩卖给李某，无第三方证据佐证汪某贩卖给李某的冰毒系由马艳刚提供，且马艳刚否认；3、李某的供述仅证实汪某向其贩卖毒品，与马艳刚贩卖毒品无关联性；4、证人刘某、吴某证言无法证实马艳刚涉嫌贩卖毒品且无实物证据印证；证人姚某与被告人马艳刚有利害关系，其证言应予以排除。
经举证、质证，本院认为，公诉人提供的有关被告人马艳刚向他人贩卖毒品事实的证人证言及从其身上和家中搜获冰毒46.3克的证据予以采信；对马艳刚向汪某贩卖毒品18.8克的证据缺乏相关证据印证，不予采信；对马艳刚在岚皋县看守所具有立功情节的证据予以采信。
经审理查明：2014年8月26日，岚皋县公安民警在汉滨区香溪路元和风景酒店门前将被告人马艳刚抓获，并抓获了涉毒人员刘某、吴某、姚某等人。公安机关现场从被告人马艳刚身上搜缴冰毒7袋合计21.2克（净重18.6克），后又从其家中一电脑提包内搜缴冰毒23袋合计34.8克（净重27.7克）以及电子称、空透明塑料分装袋、镊子、勺子、自制吸毒用冰壶等吸、贩毒工具。
另查明：被告人马艳刚在岚皋县看守所具有立功表现。
上述事实，有经过庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人马艳刚的供述与辩解证实，2014年8月26日上午，他在安康市汉滨区香溪路口元和风景酒店停车场因非法携带冰毒被公安机关现场抓获，民警从他身上搜出了几袋冰毒，重量21克左右，这些冰毒是他2014年7月底或8月初在咸阳市礼泉县袁家村游玩时购买的，当时买了一包冰毒，给了1500元钱，回安康后也没有称重，就找了几个小包装袋分装好后放在家里的包内。在家吸食冰毒后发现买的这些冰毒有些是假的，便于2014年8月26日带着这些毒品准备送给那些与其关系好吸食过冰毒的朋友。8月25日晚，他和吴某1在元和风景酒店吸食过冰毒。被抓时随身携带的钥匙是临时居住房和家里的钥匙。家里还有一个黑色的笔记本电脑包，是他从表妹任某家拿的，后来他拿回自己家了，包里装的有两三个用来称黄金的电子称，一些装邮票用的自封式小塑料袋，一个烟盒，一两个铁盒子，几把勺子、镊子，有两三袋黄色植物，别人送的，不知道是啥，还有就是他从礼泉县购买回来的冰毒，他用自封小袋分装成十多个小袋子装着的，还有一个冰壶。从礼泉买回的冰毒主要用于自己吸食，没做其它用途，他除了自己及与他人吸食毒品外，从来没有贩卖过毒品。吴某是他认识多年的朋友，刘某是拼车时认识的，他与这俩人都曾在一块儿吸食过冰毒，相互请对方吸食，但他没有向二人贩卖过毒品，也没有让刘某给吴某送过毒品。姚某是包工程的，也吸毒，他们认识并在一块儿吸食过冰毒，冰毒都由他提供，因俩人关系好，他还免费给姚某提供毒品。汪某他不认识，他没有向汪某贩卖过冰毒。另他的别名叫“马二宝”。
2、证人刘某的证言证实，他自2014年正月起开始吸食毒品，每次都在汉滨区东堤口建行家属院一单元一楼承租的房间里吸食。2014年2月，经朋友李某提起马艳刚在贩卖毒品，就要了马艳刚的联系方式，2月中旬时，他给马艳刚打电话购买毒品，俩人第一次在培新街龙城网吧门口进行了毒品交易，他支付了200元钱，马艳刚给了他一小包冰毒，大概有0.5克左右，之后每次都是从马艳刚那里拿200元钱的冰毒，马艳刚给他大概0.5克左右的一包，在马艳刚手上购买冰毒已花了三、四千元了，其中有八百元钱欠着没给，期间马艳刚还送了他五、六袋（0.5克左右一包）冰毒，他和马艳刚单独或伙同他人还共同吸食了几次冰毒。除他从马艳刚处购买过冰毒外，他还知道吴某、姚某在马艳刚手中购买过毒品，因有一次他打电话向马艳刚购买毒品，马艳刚说其人在五里给姚某送毒品，他才知道姚某也在马艳刚手中购买毒品；另吴某有一次找马艳刚买东西，马艳刚让他给吴某送的毒品，那是2014年6月份左右（具体时间记不清了）一天中午，他在安康果园路速8酒店马艳刚所在的房间买了200元钱的一袋冰毒后，马艳刚让他送一份冰毒（大小与他买的冰毒差不多，用一个烟盒子塑料纸装着）给姓吴的，他们都称其叫“海东”（后来才知道真名吴某），他就驾驶了一辆本田商务车把冰毒带到金州广场边自来水公司门口给海东后就走了，当时没有收钱。除这次外，他还帮助马艳刚给别人送过三次毒品，收取毒资1450元交给了马艳刚。2014年8月25日下午5点多，他与马艳刚、吴某、刘某等人在元和风景酒店611房间一起吸食马艳刚提供的毒品。其知道的还有吴某和姚某从马艳刚处购买过毒品。
3、证人吴某2014年8月26日、8月27日的证言证实，2014年8月25日凌晨二、三点钟，他和马艳刚、刘某在元和风景酒店611房间共同吸食了马艳刚提供的冰毒。当日中午，他和刘某在元和风景酒店吸食了马艳刚给他的海洛因后休息时被抓获。一个多月前，他向马艳刚要冰毒，马艳刚派刘某将冰毒送到金州广场水司，他在刘某开的车上取得冰毒1克多。马艳刚平时在贩毒，自己也在吸毒，马艳刚向他贩卖过毒品共有七、八次，每次都是一小袋，重量1克左右，价格开始是每袋300元，后来熟悉了，就卖200元每袋。马艳刚除向他贩卖过毒品外，还向李某1贩卖过毒品，三、四个月前的一天，他与李某1在联合宾馆503房间，当时房间还有两个人，他不认识，李某1让他给马艳刚打电话购买冰毒，马艳刚随后送来1克冰毒，收了300元后就走了。他与李某1等四人吸食完冰毒后就离开了。次日在联合宾馆，李某1又让他打电话找马艳刚购买冰毒，之后马艳刚给送了一袋冰毒，李某1支付了300元。另外刘某、姚某曾给他打过电话找马艳刚，一个月前，姚某打电话向马艳刚在哪里，当时马艳刚正在他家睡觉，他就叫醒马艳刚接电话，马艳刚和姚某在电话里说了一会儿就离开了他家，他估计姚某是要冰毒，因姚某也吸食冰毒。
4、证人姚某2014年8月26日的证言证实，2013年10月份左右，他通过毛某、李某2介绍认识了马艳刚，开始相处时有点儿过节，后来他与马艳刚的关系就好了，并有一定的经济往来，他还专门找人帮忙化解了马艳刚与张某（同音）之间的纠葛。他平时在网络上打游戏时，马艳刚多次给他充游戏费。在俩人的交往中，他知道了马艳刚在贩卖毒品，他在马艳刚手中共拿了八、九次冰毒，但都没付钱，记得第一次是2013年10月份，认识马艳刚没多久，当时他在ＸＸ宾馆开的房间，还有毛某、李某2、尹某，马艳刚拿出一袋透明塑料袋装的冰毒，有1克多，然后五人就把那袋冰毒吸完了，之后每次都是他给马艳刚打电话要的冰毒。他还知道马艳刚向文某、李某2、李某1、李某3等人贩卖过毒品。
5、证人刘某2014年8月27日的证言证实，8月25日下午5点多，其与马艳刚、吴某、刘某等人在元和风景酒店611房间一起吸食了马艳刚提供的毒品。其一共吸毒三次，前两次是吴某提供的毒品，这次是马艳刚提供的毒品。
6、证人任某12014年8月26日的证言证实，其与马艳刚夫妻关系不好，且因马艳刚吸毒被强戒后二人已分居一年多。几天前其在家中拖地时发现卧室床下有一个黑色的提包，在马艳刚回家时就问了一下，马艳刚说是帮别人放的，还说放几天就拿走。8月26日中午1点多，其妹任某打电话说马艳刚出事了，还提醒其说马艳刚在家里放什么东西没有，其当时说没有。电话挂了之后其想起马艳刚放在卧室床下的提包，估计不是啥好东西，其就打电话给女儿马某，叫她把卧室床下的提包拿出来放到车棚，中午两点多其下班回家路过车棚值班室门口时，看见女儿将提包放在值班室床上的，便将包放在床下，并给一李姓值班女子说先放几天。这个包上面有锁子，所以其和女儿都不知道里面装的是什么。之后警察来找这个包，在值班室找到了。经其当面，警察将提包打开后发现了疑似冰毒的晶状物、大麻及其他吸贩毒工具。其称并不知道马艳刚所放的提包内装的什么东西，之所以转移地方，是听说马艳刚出事了，害怕他放在家里的东西牵连其和女儿。
7、证人马某2014年8月26日的证言证实，其家中就父亲马艳刚、母亲任某1和其三人一起居住，马艳刚经常不回家。8月26日中午一点多，其一人在家，一30多岁的短发男子拿了一个黑色带锁的电脑提包给其，说是让其把包拿着，别放在家里，其就把包拿上放在停车棚的值班室床下，当时其还给值班阿姨说把包放一下，值班阿姨没有拒绝。其不认识这个送包的男子，也不知道包里装的是啥。
8、证人李庆芝2014年8月26日证言证实，8月26日中午1点30分左右，小区住户马艳刚的女儿将一个黑色电脑包存放到她上班的车棚值班室里，说她妈妈下班后来取。
9、物证照片一组，证实公安机关从被告人马艳刚身上及家中搜缴的冰毒及物品情况。
10、岚皋县公安局扣押物品、文件清单四份，证实：（1）、2014年8月26日，公安机关抓获马艳刚时从其身上缴获红色小自封袋包装的白色晶体4包；从其随身携带的包内缴获中号白色自封袋包装的白色晶体3包，共计21.2克（毛重）。（2）、2014年8月26日，公安机关从马艳刚家中扣押物品联想电脑手提包一个，内装各种若干透明塑料袋，自制吸毒工具一套，装有大小不等塑料包装袋的小铁盒一个，电子称三台，手机包装盒一个，内装自封式塑料包装袋红、白色各一袋，镊子三把，勺子三把，吸管一根。香烟包装盒一个，内装黄色植物25克，23袋白色晶状物（毛重34.8克），镊子一把。
11、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2015）96号毒品检验鉴定报告一份，证实公安机关2014年8月26日从被告人马艳刚身上及其家中搜缴的白色晶体经检验均检出毒品—甲基苯丙胺（冰毒）。
12、抓获经过证实，岚皋县公安局刑警大队在侦办汪某涉嫌贩卖毒品一案时，汪某交代其毒品系从安康市汉滨籍男子马艳刚手中购买，经过侦查，于2014年8月26日在安康市汉滨区香溪路口元和风景酒店门前将犯罪嫌疑人马艳刚抓获，并当场从其身上搜缴冰毒大小7袋，毛重共计21.2克。
13、辨认笔录证实，（1）、2014年8月25日，证人刘青分别对十二张不同青年男子免冠照片进行辨认，确认10号（马艳刚）就是他多次购买并一起吸食毒品的马艳刚；确认3号（吴某）就是他帮马艳刚运送毒品要给的那个人。（2）、2014年9月1日，被告人马艳刚对一组12张不同青年男子免冠照片（其中4号照片系汪某）进行辨认，确认照片中没有其熟悉和认识的人，其听别人提到过“雷子”（汪某），但没有见过。
14、尿液提取笔录、尿液检测报告书各一份。证实公安机关于2014年8月27日对被告人马艳刚的尿液进行提取并检测，检测结果显示马艳刚尿液中含有冰毒物质。11、岚皋县公安局岚公（刑）受案字（2014）A0175号受案登记表证实，岚皋县公安局刑警大队在侦办李某涉嫌贩卖毒品一案中发现安康籍贩毒人员汪某曾先后两次向李某贩卖毒品，犯罪嫌疑人汪某被抓获归案后，经讯问，汪某曾两次从安康市汉滨籍男子马艳刚手中购买毒品。
15、通话清单记载：马艳刚手机号1559453****在2014年1月27日至2014年3月12日期间的通话记录；手机号1871757****在2014年3月11日至2014年3月27日期间的通话记录；汪某手机号1539936****在2014年1月14日至2014年3月27日期间的通话记录，证实被告人马艳刚与罪犯汪某自2014年1月31日至3月27日期间多次联系的事实。
16、安康市公安局指定管辖批复文件一份，证实该局指定马艳刚非法持有毒品一案由岚皋县公安局管辖。
17、岚皋县公安局刑警大队调取的常住人口信息表一份，证实被告人马艳刚的身份信息情况，其中马艳刚出生于1970年1月5日，具有刑事责任能力的自然人。
18、安康市公安局汉滨分局汉公（禁）强戒决字（2011）第05号强制隔离戒毒／延长强制隔离戒毒决定书，证实被告人马艳刚因吸食毒品曾于2011年4月16日被汉滨区公安局决定强制戒毒两年。
19、安康市劳动教养管理委员会安劳教字（2005）62号劳动教养决定书，证实被告人马艳刚因吸食毒品曾于2005年8月30日被安康市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。
20、安康市公安局安公（禁）决字（2009）01号行政处罚决定书，证实被告人马艳刚因吸食毒品曾于2009年3月19日被安康市公安局行政拘留15日。
21、承办说明（岚皋县公安局刑事警察大队2016年8月24日制作）及相关证人证言。
22、关于对在押人员马艳刚有立功表现的说明（岚皋县看守所2016年9月8日）及相关证人证言。
本院认为：贩卖毒品指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。本案中，被告人马艳刚及其辩护人对马艳刚非法持有冰毒46.3克及吸毒的事实不持异议，控辩双方争议的焦点是：
1、被告人是否具有贩卖毒品的行为。
首先，证人刘某、吴某、姚某等人的证言证实被告人具有贩卖毒品行为。其次，被告人与证人刘某、吴某、姚某无直接利害关系，证人姚某与被告人相识后起初有过节，但随着二人此后的多次联系与交往，之间关系得到改善和加深；马艳刚与证人刘某、吴某、姚某在本案案发前多次共同吸食毒品或赠送毒品。上述言词证据的陈述稳定、客观，而非随意、主观陈述，且多人的证词均指向被告人马艳刚具有贩卖毒品的行为，其证明力较强；再次，公安机关在2014年8月26日将被告人抓获，从其身上及家中搜缴冰毒净重46.3克和各种透明大小不等的自封式塑料袋、电子称、镊子、勺子及自制吸毒工具等物品，从搜缴的冰毒数量及物品并综合本案其他证据材料分析，证据间证明的内容相吻合，且符合日常生活常识。据此，公诉机关提供的上述证据之间已形成完整的证据链，能够印证被告人贩卖毒品的行为，且能合理排除被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，因此，公诉机关指控被告人贩卖毒品的行为成立，证据确实充分。
2、被告人贩卖冰毒的数量。
公安机关于2014年8月26日将其抓获时从其身上及家中搜缴冰毒净重46.3克，根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》的规定，被告人马艳刚作为一名吸、贩毒人员，对公安机关从其身上及家中搜缴的冰毒净重46.3克应认定为贩卖的数量，即被告人马艳刚贩卖毒品的数量确定为46.3克。公诉机关指控被告人向汪某贩卖毒品18.8克，其证据仅有汪某的供述、辨认笔录及手机通话记录，现有证据不能排除汪某从他人处购得冰毒，不能确定汪某购买的毒品来源于马艳刚的唯一性。虽有手机的通话记录，但是无通话录音，亦无法查证18717573083号手机的机主，故公诉机关指控被告人贩卖18.8克冰毒给汪某证据不足，对此事实不予认定。
3、被告人在被强制戒毒至逮捕的期间能否折抵刑期.
被告人于2014年8月27日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年9月2日被强制隔离戒毒，2015年7月8日被依法逮捕。在马艳刚被强制隔离戒毒期间，公安机关一直在侦查此案，故，此期间应该折抵刑期。
4、被告人在看守所阻止全某掐邹某脖子的行为是一般立功行为还是重大立功。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律的若干解释》第五条规定，阻止他人犯罪活动应当认定为立功表现。被告人的行为阻止了同室在押犯全孝新伤害邹园林的犯罪行为，可以认定被告人的行为构成一般立功，但不成立重大立功。
综上，被告人马艳刚违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍然贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。
被告人马艳刚贩卖冰毒数量达46.3克，且在本案之前曾因吸食毒品被行政拘留、劳动教养、强制戒毒，具有劣迹，现仍不思悔改继续吸食毒品并提供毒品供他人吸食，危及他人身心健康，具有较大的社会危害性，应依法予以惩处；其归案后能如实交代其非法持有毒品的犯罪事实，且其购买毒品后部分用于自己及他人吸食，又具有立功表现，量刑时酌情予以从轻考虑。
综上，根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第三款、第六十二条、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人马艳刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2025年8月26日止）
二、对公安机关从被告人马艳刚处扣押的毒品甲基苯丙胺46.3克（未移交实物）依法予以没收，于本判决生效后由公安机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 龚太刚
审 判 员 陈洪孟
代理审判员 张 欢
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 田春艳