江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3659号
上诉人（原审被告）：浙江天鸿钢结构有限公司，住所地浙江省慈溪市慈溪经济开发区（杭州湾新区）兴慈六路西侧、滨海三路北侧。
法定代表人：甘明根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童建，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：薛ＸＸ。
委托诉讼代理人：张涛，安徽风采律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡利吉。
被上诉人（原审被告）：胡水长。
上诉人浙江天鸿钢结构有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人薛ＸＸ、胡利吉、胡水长雇员受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城开民初00849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天鸿上诉请求：撤销一审判决，改判：1.天鸿公司在胡水长不能赔偿范围内承担连带责任。2.薛ＸＸ应自行承担损失的40%责任。3.薛ＸＸ应获得的××赔偿金按照农村居民收入标准计算，护理费计算期限按10年计算，被抚养人薛梦美、薛家乐生活费按农村居民支出标准计算，不支持薛云虎被抚养人生活费，薛ＸＸ误工期限应计算至2014年7月28日止，薛ＸＸ支出的交通费、住宿费损失为2000元。事实与理由：1.天鸿公司将工程发包给胡水长时与胡水长约定，因工程施工过程中发生的人员伤亡由胡水长承担赔偿责任。依据法律规定，天鸿公司仅应就在胡水长不能赔偿部分承担连带赔偿责任。2.薛ＸＸ在工作过程中未系好安全带，也未戴好安全帽，对损害后果的发生存在严重过错，应自行承担40%责任。3.薛ＸＸ、薛梦美、薛家乐均系农村户口，薛ＸＸ的××赔偿金及薛梦美、薛家乐的被抚养人生活费均应按照农村居民标准计算。因不能保证薛ＸＸ的生存期限超过10年达到20年，故一审判决护理费按照20年计算不当，应计算10年。薛ＸＸ提供的薛云虎××人证系伪造，即使该证属实，仅能证明薛云虎系肢体××，但不能证明其丧失劳动能力，故不应获得被抚养人生活费。且薛云虎系农村居民户口，即使应赔偿其被抚养人生活费，也应按照农村居民支出标准计算。薛ＸＸ虽然进行第二次伤残鉴定，但新的鉴定结论未推翻第一次鉴定结果，故误工费应计算至第一次鉴定的前一日。薛ＸＸ未能提供据交通费、住宿费发票，一审酌定该部分损失为10000元过高，应酌定为2000元。
薛ＸＸ二审辩称：1.天鸿公司明知胡水长无施工资质，仍然将工程发包给其施工，应得与胡水长承担连带赔偿责任。2.薛ＸＸ文化水平不高，也没有接受过相关安全培训，天鸿公司及胡水长均未对其进行安全教育，即使存在过错，原审判决其承担20%责任是合适的。3.薛ＸＸ家庭居住地早已划入城镇，已户口也为变更为城镇居民，因此应当按照城镇居民标准计算伤残赔偿及被抚养人生活费。薛ＸＸ父亲为三级××，丧失生活能力，需要薛ＸＸ抚养。原审在此事实的基础上在法律规定的幅度内对必要对他的长的期护理期限作出了合理的判定是适当的。关于误工期的计算，薛ＸＸ之前委托有资质的鉴定机构作出了鉴定，但天鸿公司申请重新鉴定，应当按照新的鉴定结论做出时间确定误工期限。薛ＸＸ伤后至今已有三年多，交通费及住宿费远远超出2000元，原审判决酌定10000元正确，应当予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡利吉、胡水长二审均未作答辩。
被上诉人胡水长未作答辩。
薛ＸＸ向一审法院起诉请求：判令天鸿公司、胡水长、胡利吉连带赔偿薛ＸＸ住院伙食补助费2484元（18元/天*138天）、营养费3000元（20元/天*150天）、误工费87120元（220元/天*396天）、护理费301000元（a、50元/天*180天=9000元；b、50元/天*20年*80%=292000元）、伤残赔偿金455532元（32538元/年*20年*70%）、被扶养人生活费294701元（a、薛梦美：20371元/年*10年/2人*70%=71299元；b、薛家乐：20371元/年*18年/2人*70%=128337元；c、薛云虎：20371元/年*20年/3人*70%=95065元）、后期医疗费15000元、伤残辅助器具费10000元（2000元*5次）、交通及食宿费20000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金35000元，合计1223837元。
一审法院认定事实：天鸿公司承建江苏广源包装有限公司1号厂房工程，于2013年8月19日与胡水长签订“工程内部承包协议”，将上述工程转包给了无施工资质的胡水长，向其收取管理费。合同约定“乙方（即胡水长）必须为全体施工人员投保雇主责任保险，并负责施工安全……如发生意外工伤事故，由乙方全权处理，所有费用由乙方负责”。胡利吉系该工地负责质量检测的工人，薛ＸＸ系该工地的施工人员。2013年12月14日，薛ＸＸ在施工过程中从高空坠落，随即被送往宿迁市中医院住院治疗至2014年4月6日，花费医疗费260521.17元。2014年4月8日，薛ＸＸ转入阜阳市人民医院继续治疗至2014年5月3日，花费医疗费18589.14元。
薛ＸＸ于2014年7月19日向安徽公平司法鉴定所申请伤残程度、护理依赖程度及休息、护理、营养期限鉴定，该鉴定所于当2014年7月28日出具鉴定意见书，认为：1.薛ＸＸ所受伤害构成四级伤残；2.薛ＸＸ因本次受伤所需休息期限自受伤之日起至定残之日止，同时期需1人护理；伤后90天需增加营养；3.自定残之日起存在大部分护理依赖；4.腰4椎体爆裂性骨折内固定物取出、右股骨粗隆间骨折内固定物取出、右内踝骨折内固定物取出需支出相应费用约15000元，不包括手术可能出现的意外情况所需费用。薛ＸＸ为此支出鉴定费用2000元。一审中，天鸿公司不服该鉴定意见，要求一审法院委托有关机构重新鉴定。一审法院依据天鸿公司申请，依法委托泗阳县人民医院司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所多于2015年1月15日作出鉴定意见书，认为：1.薛ＸＸ所受伤害构成四级伤残；2.薛ＸＸ因本次受伤所需休息期限自受伤之日起至定残之日止；3.所需营养期限为150日；4.伤后180日内需完全护理，180日后构成大部分护理依赖，护理人数1人，长期护理；5.取内固定费用以10000-13000元为宜。天鸿公司因本次鉴定，支出鉴定费用3000元、检查费用498元。
2014年4月4日，在当地建设局、安监局、派出所的介入下，薛ＸＸ的亲属与胡利吉（以天鸿公司宿迁广源包装项目负责人身份）签订协议一份，约定：1.薛ＸＸ转入安徽阜阳医院治疗；2.薛ＸＸ在宿迁市中医院所有的治疗费用在转院前由胡利吉一次性付清；3.在薛ＸＸ住院治疗期间，胡利吉每三个月支付误工费3000元/月、护理费3000元/月、营养费1000元/月；4.薛ＸＸ在安徽阜阳医院住院治疗期间所需的费用由胡利吉负担。该协议加盖了“浙江天鸿钢结构有限公司第四项目部”印章。目前，胡利吉已支付薛ＸＸ在宿迁市中医院的治疗费用260521.17元及其他费用77380元。
薛ＸＸ的父亲薛云虎（1961年4月5日生）肢体××三级。薛云虎与妻子郝玉荣（1963年8月4日生）共育有三子，薛ＸＸ为长子。薛ＸＸ夫妇共育有两子女，女儿薛梦美于2006年2月14日出生，儿子薛家乐于2014年3月21日出生。
一审另查明，薛ＸＸ在施工过程中并未佩戴安全头盔，未系安全绳索。
一审法院认为：天鸿公司承包涉案工程后，将该工程转包给无施工资质的胡水长负责具体施工。薛ＸＸ受雇于胡水长，与天鸿公司并未建立劳动关系，故薛ＸＸ的损害无需启动工伤劳动争议仲裁程序，其提起本案诉讼符合法律规定。天鸿公司明知胡水长无施工资质而将工程发包给其施工，其应与胡水长承担连带赔偿责任。由于薛ＸＸ在高空施工过程中未佩戴安全头盔、未系安全绳索，自身对损害结果亦有过错，本院酌定其自负20%的责任。
胡利吉与薛ＸＸ家属签订的《协议》中载明了其应支付的款项，不违反法律规定，本院予以确认。由于《协议》是在政府相关部门介入下签订，并且加盖了“浙江天鸿钢结构有限公司第四项目部”印章，所以，应认定胡利吉是处理薛ＸＸ受伤一事的天鸿公司代表，该协议的内容对天鸿公司具有约束力，胡利吉不是责任主体。
薛ＸＸ提交的安徽公平司法鉴定所出具的《鉴定意见书》虽系其单方申请，但与诉讼中双方选定的鉴定机构泗阳县人民医院司法鉴定所出具的《鉴定意见书》基本一致，故两份鉴定意见均作为证据使用。据此确定薛ＸＸ损失为为：1.医疗费：279110.31元（260521.17+18589.14）；2.住院伙食补助费：2484元（18元/天*138天）；3.营养费：①住院期间，以双方签订的协议约定的1000元/月为准，为4600元（1000元/月*138天）；②出院后，按10元/天标准计算为=120元〔10*（150-138）天〕。营养费合计为4720元；4.误工费：①住院期间，双方协议中约定按3000元/月，即13800元（3000元/月*138天）；②出院后，因薛ＸＸ在工地工作受伤，按2013年度建筑安装业在岗职工平均工资49219元/年的标准进行计算，即34790.42元（49219元/年*258天），误工费共计48590.42元；5.定残后的护理费，应当根据护理依赖程度予以确定。由于人身损害赔偿法律、法规及司法解释对此没有规定，参照《工伤保险条例》的规定予以计算，即生活完全不能自理及大部分不能自理的，护理费按上年度职工月平均工资的50%、40%计算，即按2013年度建筑安装业在岗职工平均工资49219元/年计，完全不能自理为67.42元/天、大部分不能自理为53.94元/天。薛ＸＸ主张按50元/天计算护理费，也比双方协议约定的3000元/月低，对其主张予以采信，护理费应为365000元（50元/天*20年），但薛ＸＸ主张护理费数额为301000元，系其对自己合法权益的自由处分，应予准许；6.伤残赔偿金，薛ＸＸ系在建筑工地作业过程中受伤，其按2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准主张伤残赔偿金符合法律规定，应予准许，伤残赔偿金应为32538元/年*20年*70%=455532元；7.被扶养人生活费，是根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年城镇或农村居民人均年生活消费支出标准来计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度生活消费支出额。本案中，薛ＸＸ父亲为肢体三级伤残，薛家乐、薛梦美的出生医学证明及户口本可以证明该二人系薛ＸＸ的子女。薛ＸＸ系进城务工人员，故应按江苏省城镇居民人均生活消费支出计算被扶养生活费，即：薛云虎被抚养人生活费为95064.67元（20371元/年*20年/3人*70%）、薛梦美被抚养人生活费为71298.5元（20371元/年*10年/2人*70%）、薛家乐被抚养人生活费128337.3元（20371元/年*18年/2人*70%），合计294700.47元；8.鉴定费用5498元；9.交通费、住宿费，根据就医地点、时间、次数等情况，酌定为10000元；10.精神损害抚慰金：从彰显法律正义的本意和有利于公序良俗的形成的角度，同时结合本地的平均生活水平等因素综合考虑，确定精神抚慰金为25000元。后期取内固定费用及伤残辅助器具费用，薛ＸＸ可待相关费用实际发生后再行主张。薛ＸＸ应得赔偿款为804910元（1401635.2*80%+25000（精神损害抚慰金）-341399.17（已支付））。
薛ＸＸ年仅32周岁，除肢体受伤外，××，所以为减少当事人诉累，按20年计算护理费期限并无不当。天鸿公司作为大型企业，资产数十亿，有足够的履行能力，对天鸿公司要求分期支付护理费的辩解不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、胡水长、浙江天鸿钢结构有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿薛ＸＸ各项损失合计804910元；二、驳回薛ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6320元，由胡水长、浙江天鸿钢结构有限公司共同负担4160元，由原告薛ＸＸ负担2160元。
本院二审期间，天鸿公司仅对一审判决审理查明认定薛云虎肢体××事实不予认可，对其它事实无异议。双方一致认可，天鸿公司在一审判决后向薛ＸＸ支付了50000元赔偿款。对双方无异议的事实，本院依法予以确认。双方一致认可，天鸿公司在一审判决后向薛ＸＸ支付了50000元赔偿款。
薛ＸＸ为证明其本人及其亲属的户籍居民性质，二审提供以下证据：1.安徽省阜阳市颍泉区人民政府于2006年9月25日作出的《关于同意中市街道办事处村级区划调整的批复》，该文件载明撤销穆园、台庄两个村委会，合并设立新的西湖社区居民委员会。2.颍泉区中市街道办事处西湖社区居民委员会于2016年6月1日出具的书面证明，载明薛ＸＸ居住在该社区。3.薛ＸＸ家庭户籍登记簿，该户籍登记簿于2016年6月3日签发，载明薛ＸＸ的父亲薛云虎系户主，与薛ＸＸ、薛佳乐、薛梦美均在同一户，户籍地为安徽省阜阳市颍泉区泉颍办事处台庄行政村薛庄38户。上述三份证据，旨在证明薛ＸＸ、薛云虎、薛佳乐、薛梦美系城镇居民。4.薛云虎持有的××人证，证件标号为34212119610405263643，载明薛云虎为肢体××，××等级为三级，监护人为郝玉荣。旨在证明薛云虎无劳动能力，需要抚养。
天鸿公司质证认为：对证据1、证据2、证据3真实性均无异议，但不能证明薛ＸＸ及其亲属为城镇居民，且户籍登记簿系一审辩论终结后签发的。证据4真实性不予认可，薛云虎并不存在肢体××，即使存在肢体××，也无需监护人。
本院认证认为：双方当事人对证据1、证据2、证据3真实性均无异议，依法予以采信，证据可以证明薛ＸＸ、薛云虎、薛佳乐、薛梦美住所地为安徽省阜阳市颍泉区泉颍办事处台庄行政村薛庄，该区域于2006年划为城镇，辖区内居民应属城镇居民。证据4是国家规定的机构颁发的证件，并无证据足以推翻该证件的真实性，对该证据真实性予以采信。该证据可以证明，薛云虎为肢体三级××。
二审另查明：肢体××包括四肢残缺或四肢、躯干麻痹（瘫痪）、畸形等导致人体运动功能不同程度丧失以及活动受限或参与的局限。一肢功能重度障碍或二肢功能中度障碍，且基本上不能独立实现日常生活活动的，构成肢体伤残三级。
二审中，本案的争议焦点为：1.天鸿公司对薛ＸＸ的损失应否承担连带赔偿责任。2.薛ＸＸ自身是否存在过错，若存在过错，应负担的责任比例如何确定。3.薛ＸＸ各项损失的数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，法律明确规定禁止将建筑工程发包给自然人等无施工资质的主体施工，但天鸿公司将其承建江苏广源包装有限公司1﹟厂房工程转包给胡水长施工，其行为违反了法律规定。薛ＸＸ所系胡水长雇佣的工作人员，在施工过程中遭受人身损害，天鸿公司与胡水长应对薛ＸＸ的损失承担连带赔偿责任。天鸿公司上诉要求在胡水长不能履行赔偿义务范围承担赔偿责任的主张，无法律依据，依法不予采信。
关于第二争议焦点。本院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在认定责任范围时，应根据当事人的过错程序及原因力大小确定。本院认为，薛ＸＸ在施工现场提供劳务过程中从高处坠落，天鸿公司并无证据证明该工程的承建方或实际施工人为施工人员提供了足够的安全保障措施，对薛ＸＸ在高空作业过程中坠落具有的过错程度大。天鸿公司也无证据证明，工程承建方或实际施工人向薛ＸＸ提供了安全帽及安全带，而薛ＸＸ拒绝佩戴，故天鸿公司的过错对产生损害结果的原因力较大。因此，一审判决薛ＸＸ因未佩戴安全帽及安全带，自行负担20%责任，比例并无不当。
关于第三争议焦点。本院认为，二审仅对天鸿公司上诉部分予以审查，对双方当事人未提出异议的部分，依法予以确认。薛ＸＸ提供的户籍登记簿等证据足以证明薛ＸＸ、薛云虎、薛佳乐、薛梦美系城镇居民，故薛ＸＸ的伤残赔偿金及薛云虎、薛佳乐、薛梦美被抚养人生活费均应按照城镇居民收入或消费支出的标准予以确定。薛ＸＸ的父亲薛云虎肢体××三级，基本上不能独立进行实现日常生活活动，需要抚养，故一审判决支持薛云虎被抚养人生活费合适。薛ＸＸ被确定伤残等级时年仅32岁，其因本次伤害致双下肢截瘫，构成四级伤残，需要长期护理，且构成大部分护理依赖。一审法院根据薛ＸＸ的年龄及健康状况，依法确定薛ＸＸ所需护理期限为20年并无不当。安徽省天平司法鉴定所作出的鉴定意见，因系薛ＸＸ单方委托所做，天鸿公司对此不予认可，故不应将其作为认定薛ＸＸ伤残等级等有关事实的证据采用。一审法院依据天鸿公司的申请，依法委托泗阳县人民医院司法鉴定所对薛ＸＸ的伤残等级等进行鉴定，故薛ＸＸ的伤残等级等事实应以该鉴定所出具鉴定结论予以确定。据此，一审法院确定薛ＸＸ的误工损失计算至泗阳县人民医院司法鉴定所作出鉴定结论前一日并无不当。薛ＸＸ家庭住所地在安徽省阜阳市，其受伤地点及前期住院治疗均在江苏省宿迁市，因薛ＸＸ伤势较重，其住院期间需要专人护理，其亲属自住所地来往医院需要支出交通费，在医院提供护理期间也需要支出相应的住宿费用。薛ＸＸ在宿迁市住院治疗时间将近4个月，后转入安徽省阜阳市人民医院住院治疗将近1个月。据此，一审法院酌情认定薛ＸＸ因本次伤害支出的交通费及住宿费损失合计10000元也无不当。
综上，上诉人天鸿公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6320元，由上诉人浙江天鸿钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 万 焱
审判员 孙 权
二〇一七年二月十五三日
书记员 袁海燕
第13页/共13页