北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第06210号
上诉人（原审原告）叶惠敏，女，1952年7月13日出生，中国香港人。
委托代理人赖荣忠，广东永惠忠律师事务所律师。
委托代理人陈立恒，广东永惠忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈础威，男，1956年7月15日出生，中国香港人。
委托代理人崔焱植，北京市浩东律师事务所律师。
原审第三人托尼盖（北京）形象设计有限公司，住所地北京市西城区金城坊街2号金融街购物中心L404。
法定代表人陈础威，总经理。
委托代理人崔焱植，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人叶惠敏因与被上诉人陈础威、原审第三人托尼盖（北京）形象设计有限公司（以下简称托尼盖公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民（商）初字第20342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官周维、钟声参加的合议庭，于2015年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人叶惠敏的委托代理人赖荣忠、陈立恒，被上诉人陈础威的委托代理人崔焱植，原审第三人托尼盖公司的委托代理人崔焱植到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
叶惠敏在一审中起诉称：托尼盖公司成立于2007年12月3日，属港资公司，成立时，公司的股东为瑞丽有限公司和陈础威。2008年3月28日的托尼盖公司章程修正案中，公司的股东由瑞丽有限公司和陈础威变更为叶惠敏和陈础威，叶惠敏和陈础威各自持有的公司股权的比例为50%，叶惠敏担任监事，陈础威担任总经理。托尼盖公司的经营范围主要为美发和形象设计和对两间实体店面（包括金融街店以及朝阳第一分店即银泰店）的营运管理，以及拓展、投资其他直营店。托尼盖公司的日常经营管理由陈础威负责。
叶惠敏认为，陈础威在经营管理托尼盖公司期间，未履行高级管理人员的忠实和勤勉职责，在2013年未按法定期限报送公司年检材料，并且在登记主管机关对年检截止日期前未参加年检进行公告30日内仍未申报年检，致使托尼盖公司以及其朝阳第一分店（以下称银泰店）分别于2013年12月31日和2013年10月9日被北京市工商行政管理局吊销营业执照，导致托尼盖公司和其下属的两间分店无法继续经营。
另，北京东尼安凯形象设计有限公司（以下简称东尼安凯公司）与托尼盖公司均为经营美发及形象设计，且陈础威亦担任该公司法定代表人，二公司的营业收入亦基本一致。故参照东尼安凯公司2012年1-8月的营业收入及营业成本，可知托尼盖公司在被吊销营业执照后的2014年1月至8月间的停业损失为819651.68元。同时，陈础威有可能利用其在托尼盖公司的职务之便，将托尼盖公司的商业机会转移给东尼安凯公司，根据相关法律规定，东尼安凯公司的盈利亦应归属于托尼盖公司。
综上，叶惠敏起诉至法院，要求陈础威赔偿托尼盖公司2014年1月至8月的停业损失819651.68元并承担案件的诉讼费用。
陈础威在一审中答辩称：陈础威与叶惠敏自2011年对于托尼盖公司的经营管理发生争议，叶惠敏亦提起过对托尼盖公司的诉讼。在叶惠敏针对公司解散诉讼撤诉后，陈础威与叶惠敏就托尼盖公司的经营及店铺问题多次沟通，并于2012年8月28日召开股东会，陈础威向叶惠敏告知了所经营的店铺租期届满的事实，并就此提出解决方案，但叶惠敏未就解决方案提出明确意见。后，托尼盖公司于2012年8月及2013年2月关闭了两家店铺（金融街店及银泰店）。在店铺关闭前，亦向叶惠敏寄送了书面通知材料，综上，陈础威不存在违反忠实勤勉义务的情况，故不应承担赔偿责任。
第三人托尼盖公司与陈础威在一审中的答辩意见一致。
叶惠敏为证明其主张，向一审法院提交以下证据：
1、托尼盖公司的企业法人营业执照；
2、托尼盖公司章程及章程修正案；
3、北京市企业信用信息网关于托尼盖公司的行政处罚信息；
4、中平建华浩专字（2013）第3009号审计报告。
陈础威为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：
1、2012年8月28日托尼盖公司股东会签到簿、股东会会议记录；
2、寄送给叶惠敏及其代理律师关于两家店面关闭的通知及邮单。
第三人托尼盖公司未提交证据。
各方当事人对叶惠敏提交的证据1-4、陈础威提交的所有证据的真实性不持异议，一审法院予以确认。
通过对上述证据进行审查，结合当事人的庭审陈述，一审法院对本案确认以下事实：
一、2007年12月，托尼盖公司成立，股东为瑞丽公司和陈础威。公司章程约定：监事可以依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。
2008年3月，托尼盖公司的股东由瑞丽公司和陈础威变更为叶惠敏和陈础威。叶惠敏为托尼盖公司的监事。叶惠敏称其是托尼盖公司的发起人，对于托尼盖公司从开始成立至托尼盖公司以经营银泰中心的店面（银泰店）和金融街店（金融街店面的所在地亦为托尼盖公司的注册地）开展公司的经营活动。
二、2012年8月14日，托尼盖公司发函告知叶惠敏及其代理律师，托尼盖公司所在金融街店面（即托尼盖公司的注册地）将于2012年8月31日租期届满，并于同日进行清理。
2013年5月3日，银泰店发函告知叶惠敏，该店面将于2013年5月24日租期届满，并于2013年5月23日进行清理。
上述函件叶惠敏表示均已收到。
三、2012年8月28日，陈础威及叶惠敏和其代理人于托尼盖公司的住所地召开股东会，股东会会议内容记载以下内容（其中股东会决议中的“叶”为叶惠敏，“陈”为陈础威，“刘”为陈础威的代理人，“张”为叶惠敏的代理人）：
叶：我们来讨论解决托尼盖问题，但需要解决整盘生意。
刘：是的，我们也希望解决，但本次是托尼盖公司的股东会，只讨论该公司的问题。
张：我们经营管理机构应建立董事会、修改公司章程。
刘：是的，我们很赞成，但目前您是否有书面文字性的文件，以便我们查阅。
张：现在没有提交书面文件，我认为不需要提交。
刘：我们不可能没有书面文件，无法提交做决议。我们需要协商，你没有文件书面我没办法回复。
叶：店面无法经营。
刘：没有授权，我们积极与英国沟通。我们也在与商场及品牌持有人积极沟通，但我们目前没有授权，无法续租。这个公司也一直没有授权。托尼盖8.31到期。
叶：我想有个结果如何处置托尼盖公司。若关门有何打算。其他店呢？
刘：银泰明年2月到期。因无授权到期结束经营。
叶：分店经营如何。
刘：你们方案太多，一会我们买股份，一会我们卖股份，又分店经营，无法确认到底哪个方案。
叶：要评估。
刘：可以，按评估走，但只托尼盖，这只是托尼盖公司的股东会。
张：是否两家一起清理？
叶：是的，往分家的方向走。
……
陈：可以评估，同意。
叶：安排一家评估公司，账目中有多少钱，找一家都认可的公司，任何一方都可以购买。
刘：可以，评估中会有明细账目。
叶：评估时间大家确认，大家评估分家。不再讨论议题一、二、三。（议题一为叶惠敏提议改组公司股权结构、决策机构、修改公司章程；议题二为叶惠敏提议改组公司经营管理机构、重新选举新的执行董事及聘任新经理；议题三为叶惠敏提议选举新的管理人员。）
张：具体方案是什么。
叶：分红后开始评估，分了100多万后开始评估时间。
讨论金融街店铺问题
张：什么原因。
刘：没有授权。
叶：律师代表我进行盘点，盘点后如何？若不要我可以带走，或在此再开店。
刘：我们可以找库房存放，若您想开可以向物业谈，8月31日盘点。
……
托尼盖公司到期时间和经营情况
张：托尼有几家。
刘：两家，金融街和银泰，银泰明年2月到期。
张：金融街经营几年。
刘：5年。
张：为何之前没涉及授权。
刘：他们工作疏忽及全凭Frankie（陈础威）和品牌持有人良好关系。
……
叶：我们现在从2009年6月以后开始计算评估，安排盘点，评估后依照此数据分家。
刘：可以。
张：数据出来，如何分。
叶：分东西或确认价格后确认方案（以评估公司确认结果为准）。
……
刘、叶：大家能达成一致的公司，大家各找两家公司共选择。”
在该次股东会决议作出后，叶惠敏和陈础威均未就托尼盖公司的评估以及后续经营问题再行召开股东会或采取相应措施。
四、2013年10月9日，银泰店被工商行政管理部门吊销营业执照。2013年12月31日，托尼盖公司被吊销营业执照。
本案系涉港纠纷，应当参照涉外合同纠纷案件审理。关于本案的准据法适用问题，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”本案侵权行为地为北京市西城区，故所适用的法律为中华人民共和国法律，且叶惠敏及陈础威在庭审中亦均明确表示本案适用中华人民共和国法律，故本案亦以中华人民共和国法律作为本案审理的法律依据。
一审法院认为，本案的争议焦点系陈础威作为托尼盖公司的法定代表人（总经理）是否未履行忠实、勤勉义务而造成托尼盖公司被吊销营业执照，继而无法经营，继而陈础威应承担相应赔偿责任。
本案中，叶惠敏认为，系因陈础威未按期去工商部门办理年检继而导致托尼盖公司和银泰店的营业执照被吊销，陈础威作为托尼盖公司的法定代表人，应当就此承担对托尼盖公司的损失赔偿责任。同时，叶惠敏亦认为，东尼安凯公司与托尼盖公司均系从事美容美发行业，且陈础威系两家公司的法定代表人，故东尼安凯公司的年营业收入情况应与托尼盖公司一致，故应根据东尼安凯公司的营业收入情况计算托尼盖公司的损失。另，陈础威作为托尼盖公司和东尼安凯公司的法定代表人，其有可能利用其职务之便将托尼盖公司的商业机会以及营业收入提供给东尼安凯公司，直接造成托尼盖公司的损失。综上，托尼盖公司的损失应以东尼安凯公司营业收入作为依据。一审法院对此的意见为，首先，根据2012年8月28日托尼盖公司股东会的会议记录内容，叶惠敏对于托尼盖公司的两家分店（银泰店和金融街店）店面租期到期时间以及品牌无授权的情况均有明确的了解，且叶惠敏也对如何处置托尼盖公司资产问题提出了意见（包括叶惠敏方及陈础威方均同意通过评估托尼盖公司资产后，对托尼盖公司的资产再行分配），同时叶惠敏亦表达其想继续经营的想法。但双方亦当庭确认在该次股东会后，各方均未对托尼盖公司的后续经营采取过任何措施（包括以召开股东会的形式讨论托尼盖公司的经营问题）；其次，在2012年8月28日的股东会会议记录中以及银泰店、金融街店向叶惠敏送达的函件中均记载有银泰店和金融街店店面租期到期以及两家店面进行盘点的内容，叶惠敏对两家店面的实际状况亦是清楚了解的；第三，叶惠敏作为托尼盖公司的监事、股东，其在了解公司实际经营状况，可能面临停业的情况下，对托尼盖公司的后续经营并未进一步采取有效措施。综合上述情况，一审法院可以得出以下结论：叶惠敏清楚托尼盖公司及其分店停业的原因，且对于公司及分店停业的状况亦未提出异议，故陈础威虽然是托尼盖公司的法定代表人、高级管理人员，对托尼盖公司以及其分店因停业被吊销营业执照不负有责任，叶惠敏亦不能要求陈础威赔偿其损失。
《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”本案中，叶惠敏亦主张，陈础威作为另一家与托尼盖公司经营范围相同的东尼安凯公司的法定代表人，其有可能利用其在托尼盖公司的法定代表人身份，将商业机会提供给东尼安凯公司，从而造成托尼盖公司的损失，陈础威亦应就此承担该部分损失。一审法院对叶惠敏上述主张的意见为，现叶惠敏要求陈础威赔偿的损失系托尼盖公司2014年1月至8月的停业损失，但在托尼盖公司于2013年12月31日已经吊销营业执照且公司已实际停业的情况下，不存在在2014年1月起陈础威利用其在托尼盖公司的职务之便谋取托尼盖公司商业机会予东尼安凯公司的情况。另，叶惠敏向一审法院提供的东尼安凯公司的审计报告中亦未有东尼安凯公司2014年1月至8月间经营收入情况，故对于叶惠敏主张参照东尼安凯公司的审计报告中的数据赔偿托尼盖公司2014年1月至8月的停业损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第五项、第一百五十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回叶惠敏的诉讼请求。
叶惠敏不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决没有查明案件事实。陈础威在2012年8月28日的股东会议上主张“公司的商标使用权没有授权而无法续租公司经营场地”，一审判决没有查明却予以支持是错误的。事实上，托尼盖公司使用的商标是英国迈斯珂露公司授权的，该公司与托尼盖公司所签的《国际特许经营协议》约定的商标使用期截止到2014年3月1日。即使到期，只要陈础威履约仍可续签并能立即生效。故陈础威以此为借口不续签租赁合同是不成立的。对此，陈础威应该承担违反对公司忠实和勤勉义务的损害公司利益的法律责任。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定“叶惠敏清楚托尼盖公司及其分店停业原因，且对于公司及分店停业的状况未提出异议，故法定代表人、高级管理人员陈础威对托尼盖公司及分店吊销营业执照不负有责任”的立论显然是错误的。托尼盖公司下属的两家分店店面虽租期将届满，但是不续租而停业经营，仍必须通过股东会决定，在未经股东会决定情况下，公司仍应继续申请年检正常经营。这是常识也是法律规定的。一审判决认定“托尼盖公司于2013年12月31日已经吊销营业执照且公司已实际停业的情况下，不存在2014年1月起陈础威利用其在托尼盖公司职务之便谋取托尼盖公司商业机会予东尼安凯公司的情况”，是错误的。正因为托尼盖公司于2013年12月31已被吊销营业执照，而且公司也实际停业，故法律才规定依据本公司上一年度（即2013年度）的营业收入为计算标准，而并非陈础威在2014年1月利用“已被停业的托尼盖公司”的职务之便，去为东尼安凯公司谋取利益。2013年度正是陈础威利用其在托尼盖公司的职务之便谋取托尼盖公司商业机会为东尼安凯公司牟利的时候，故东尼安凯公司2013年的盈利依法应归属于托尼盖公司。综上所述，一审判决认定事实错误，叶惠敏上诉请求撤销一审判决，改判陈础威承担因没有履行对公司忠实和勤勉义务造成公司被吊销营业执照的法律责任，赔偿公司自2014年1月至8月间的停业损失820030.64元，一、二审诉讼费由陈础威承担。
陈础威服从一审法院上述民事判决，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
托尼盖公司服从一审法院上述民事判决，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审审理期间，叶惠敏提交《国际特许经营协议》，证明托尼盖公司与英国迈斯珂露公司于2007年10月19日签订《国际特许经营协议》，拥有英国迈斯珂露公司商标使用权，该商标使用期限截止至2014年3月1日且到期后可以续订合同继续使用，故陈础威在2012年8月28日股东会议上陈述的“英方没有授权无法续租公司场地”不是事实。陈础威、托尼盖公司认为该份证据不属于新证据且并非原件，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
以上事实，有双方当事人提交的上述证据，以及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：本案系涉港纠纷，应当参照涉外合同纠纷案件审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”本案侵权行为地为北京市西城区，侵权行为地法律为中华人民共和国法律，且叶惠敏及陈础威在一审审理中均表示本案适用中华人民共和国法律，故一审法院以中华人民共和国法律作为审理本案的准据法，处理正确。
针对叶惠敏的上诉理由，本院认为：
一、陈础威作为托尼盖公司的法定代表人并未违反对公司忠实、勤勉义务，其对托尼盖公司及其分店因停业被吊销营业执照不负责任。
首先，在2012年8月28日托尼盖公司的股东会会议中，叶惠敏与陈础威针对托尼盖公司的经营问题进行讨论，叶惠敏对于托尼盖公司经营状况、店面租期到期等情况均已知悉，双方亦对托尼盖公司的资产分配问题达成了初步意见，即评估托尼盖公司资产进行再分配。其次，在托尼盖公司银泰店、金融街店租期届满时，托尼盖公司均以函件的形式告知叶惠敏店面租期到期及进行盘点等情况。第三，叶惠敏作为托尼盖公司的监事、股东，在了解公司经营状况以及公司面临停业的情况下，并未对托尼盖公司的后续经营采取有效的措施。综上，一审法院认定叶惠敏清楚托尼盖公司及其分店停业的原因，且对于公司及分店停业的状况亦未提出异议，故陈础威对托尼盖公司以及其分店因停业被吊销营业执照不负有责任，处理正确。
二审审理期间，叶惠敏提交《国际特许经营协议》，用以证明托尼盖公司拥有商标使用权，鉴于上述证据并非原件，且叶惠敏提交的协议内容不完整，从已有内容来看托尼盖公司也并非签约主体，故本院对该份证据不予采信。
二、陈础威不应对叶惠敏主张的托尼盖公司2014年1月至8月的停业损失承担赔偿责任。
首先，如前所述，陈础威作为法定代表人、高级管理人员对于托尼盖公司因停业被吊销营业执照并不存在责任。其次，叶惠敏虽认为陈础威违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项关于董事、高级管理人员竞业禁止的规定，但托尼盖公司已于2013年12月被吊销营业执照并停止经营，公司停业后陈础威不具备利用其职务便利将托尼盖公司的商业机会提供给东尼安凯公司的条件，叶惠敏据此要求其承担公司停业后的营业损失，缺乏事实依据。第三，叶惠敏提交的现有证据不足以证明陈础威于2013年利用其在托尼盖公司的职务之便为东尼安凯公司牟利，其认为东尼安凯公司的盈利收入应归属于托尼盖公司的主张，缺乏证据支持。综上，叶惠敏要求陈础威承担托尼盖公司被吊销营业执照后的停业损失，缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求的处理结果，并无不当。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11997元，由叶惠敏负担（已交纳）。
二审案件受理费11997元，由叶惠敏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巩旭红
代理审判员 周 维
代理审判员 钟 声
二〇一五年六月十九日
书 记 员 张晓雪