湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7498号
上诉人（原审原告暨被告）：李林林，男，1986年2月24日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。
委托诉讼代理人：肖洁，湖北卓创德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈敏，湖北卓创德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉仕达人力资源服务有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区解放大道***号武汉广场写字楼**层**室。
法定代表人：邹敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘凯，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹舰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉仕达人力资源服务有限公司东西湖分公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区高桥产业园台中大道特*号（3）。
负责人：邹敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹舰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨第三人）：武汉市宝成德商贸有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区径河张柏路*号（10）。
法定代表人：张立志，该公司总经理
委托诉讼代理人：张利强，该公司员工。
上诉人李林林、武汉仕达人力资源服务有限公司（以下简称仕达公司）与被上诉人武汉仕达人力资源服务有限公司东西湖分公司（以下简称仕达公司东西湖分公司）、武汉市宝成德商贸有限公司（以下简称宝成德公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李林林上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林工伤保险待遇共计48392.13元[一次性伤残就业补助金：46330.8元（3860.90元／月×12个月）；住院伙食补助费850元（50元／天×17天）；护理费1211.33元（26008元/年/365×17天）。]；仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林经济补偿6681.54元（2227.18元×3）；仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林加班工资10239.91元（2227.18/21.75×50×200%）。二、本案上诉费由仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院对住院伙食补助费及护理费的金额计算错误。2014年6月2日，李林林下班后骑摩托车离开公司，行至公司内的库房平台上时，连人带车摔倒在地受伤。2015年3月31日武汉市劳动能力鉴定委员会认定李林林为九级伤残。一审法院却以李林林并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费为由，不予支持其护理费。2、李林林在被派遣到宝成德公司处从事理货员一职，每周工作6天，没有补休，仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司应当依法支付加班工资但未支付。
仕达公司辩称，一审判决一次性伤残补助金和经济补偿金适用法律错误，应驳回李林林的该诉讼请求。2015年8月1日后双方劳动关系已经解除，李林林至今仍在宝成德公司工作，无权要求一次性伤残就业金。请求驳回对方的上诉请求，支持我方的上诉请求。
仕达公司东西湖分公司辩称，同意仕达公司的答辩意见。
宝成德公司辩称，我公司认可一审判决，请求驳回李林林的上诉请求。
仕达公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判驳回李林林的全部一审诉讼请求。2、判令李林林承担本案的诉讼费用。事实与理由：第一、一审判决认定事实错误。2015年8月1日，李林林以“个人原因”与仕达公司解除劳动合同后，并在宝成德公司仓库工作，宝成德公司是李林林的实际用人单位，其后劳动争议及权利应向实际用人单位申请。一审法院没有调查李林林在宝成德公司实际工作的事实，仅以仕达公司依宝成德公司委托代发李林林的工资记录，就认定仕达公司和李林林仍存在劳动关系，认定事实错误。第二、2015年8月1日李林林以“个人原因”己与仕达公司解除劳动合同，而且2015年8月至12月李林林事实上是与宝成德公司之间的事实劳动关系，故不应由仕达公司承担经济补偿金责任。第三、李林林并没有因工伤导致就业能力的损失，仕达公司不应承担一次性就业补助金。一次性伤残就业补助金是指因工伤导致的就业能力损失的补偿，以帮助其重新就业，而李林林就业能力没有损失。
李林林辩称，对一审查明事实无异议，请求驳回对方的上诉请求，支持我方的上诉请求。
仕达公司东西湖分公司述称，同意仕达公司的上诉请求。
宝成德公司述称，请求维持一审判决。
李林林向一审法院起诉请求判令：1、解除李林林与仕达公司东西湖分公司之间的劳动合同；2、仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林工伤保险待遇共计105351.91元，其中一次性伤残补助金16835.58元（3117.70元/月×0.6×9个月）；一次性工伤医疗补助金38609元（3860.90元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金46330.80元（3860.90元/月×12个月）；二次医疗费1515.20元；住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；护理费1211.33元（26008元/年÷365天×17天）3、仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林经济补偿金6681.54元（2227.18元/月×3个月）；4、仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林加班工资10239.91元（2227.18元/月÷21.75×50%×200%）。
仕达公司向一审法院起诉请求判令：仕达公司不支付李林林一次性伤残就业补助金46330.80元以及护理费5050元。
一审法院认定事实：仕达公司与宝成德公司系劳务派遣关系，双方签署《劳务派遣服务协议书》，约定仕达公司派遣劳务人员到宝成德公司工作，宝成德公司安排具体工作并向仕达公司支付劳务费和服务费。2012年6月1日至2015年5月31日，双方之间签署代发工资协议，约定仕达公司为宝成德公司员工以“仕达公司”的账户发放工资，宝成德公司支付仕达公司代理服务费。
2013年3月5日，李林林入职仕达公司，双方签署书面劳动合同，约定仕达公司聘用李林林，并派遣李林林至宝成德公司工作；工作地点为武汉市；劳动合同的期限自2013年3月5日起至2014年10月31日止。2014年11月1日，职仕达公司与李林林续签劳动合同，约定仕达公司聘用李林林，并派遣李林林至宝成德公司工作；工作地点为武汉市；工作职务为理货员；劳动合同的期限自2014年11月1日起至2015年10月31日止。2014年6月2日，李林林在下班后骑车回家，行至库房平台时摔倒受伤，并被送往武汉市东西湖区人民医院接受治疗，经诊断为1、左侧颞部小硬膜外血肿；2、枕部硬膜下血肿；3、全身多处软组织挫裂伤；牙右上下1冠折、右上2根折。李林林的住院天数为17天。2014年9月20日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局作出东人社工伤认（2015）第277号《认定工伤决定书》，认定李林林所受伤为工伤。2015年3月31日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2015）0241号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，认定李林林的致残等级为九级。武汉市东西湖区工伤生育保险管理机构出具的《武汉市工伤保险医疗费用结算清单》，载明医药费及住院期间的伙食补助共计15813.97元，仕达公司已将该款项汇至李林林账户中。2016年1月29日，武汉市东西湖区工伤生育保险管理机构出具《东西湖工伤人员一次性医疗补助金结算单》，核定李林林一次性医疗补助金为34652.64元。同时，出具《工伤保险待遇申报表》，核定李林林的一次性伤残补助金为16835.58元；护理等级为“无等级”。2016年4月15日，仕达公司将核发的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金汇至李林林账户中。同日，将二次医疗费1515.20元汇至李林林账户。
另查明，2015年8月1日，李林林申请离职并填写《员工离职表》，2015年8月20日，仕达公司东西湖分公司在该《员工离职表》中签署“同意”并加盖公章，但此后，李林林仍在原岗位工作。仕达公司为李林林发放工资直至2015年12月。
再查明，2015年1月至12月，李林林的平均工资为2757.43元。仕达公司东西湖分公司为李林林缴纳社会保险直至2015年8月。
2015年12月28日，李林林向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）解除与仕达公司东西湖分公司之间的劳动关系；（二）仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林工伤保险待遇共计105351.91元（一次性伤残补助金16835.58元，一次性工伤医疗补助金38609元，一次性伤残就业补助金46330.80元，二次医疗费1515.20元，住院伙食补助金850元，护理费1211.33元）；（三）仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林经济补偿6681.54元；（四）仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付李林林加班工资10239.91元。该委于2016年3月25日作出东劳人仲裁字[2016]第169号仲裁裁决：一、仕达公司东西湖分公司于本裁决书生效之日起十日内为李林林向工伤保险基金申报住院伙食补助费，并支付李林林二次医疗费1515.20元，一次性伤残补助金16835.58元，一次性工伤医疗补助金34652.64元，以上共计53003.42元；二、仕达公司于本裁决书生效之日起十日内支付李林林一次性伤残就业补助金46330.80元，护理费5050元，以上共计51380.80元；宝成德公司对此项裁决承担连带赔偿责任；三、驳回李林林的其它仲裁请求。李林林、仕达公司均不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。
一审法院认为，关于解除李林林与仕达公司东西湖分公司之间劳动合同的诉讼请求。仕达公司东西湖分公司虽为李林林缴纳社会保险，但社会保险由谁缴纳，系仕达公司与仕达公司东西湖分公司之间的内部约定，不能仅因李林林的社会保险由仕达公司东西湖分公司缴纳，从而认定李林林与仕达公司东西湖分公司之间存在劳动关系。实际上，李林林自入职以来曾二次与仕达公司签订劳动合同，并被仕达公司派遣至宝成德公司工作。仕达公司不仅是劳动合同的签署主体，亦是实际的用人单位，故应认定李林林与仕达公司之间存在劳动关系。李林林现主张与仕达公司东西湖分公司之间劳动合同的诉讼请求，因主体不适格，不予支持。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”国务院《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数……一次性伤残就业补助金标准：……九级伤残为12个月，……。”第五十三条规定“本办法自2015年2月1日起实施。本办法实施前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法规定执行；本办法实施前已完成工伤认定的，本办法实施后发生的工伤保险待遇按照本办法规定执行。”根据已查明的事实，仕达公司已将武汉市东西湖区工伤生育保险管理机构核发的一次性医疗补助金34652.64元及一次性伤残补助金16835.58元汇至李林林的账户，故对李林林的该二项诉讼请求，不予支持。根据上述法律规定，仕达公司应支付李林林一次性伤残就业补助金51978.96元（4331.58元/月×12个月），因李林林仅主张一次性伤残就业补助金46330.80元，仕达公司实际应支付的一次性伤残就业补助金为46330.80元。仕达公司诉称，2015年8月1日，李林林解除劳动合同后即在宝成德公司工作，其并无失业待遇损失，故李林林不应获得一次性伤残就业补助金。但2015年12月28日，李林林向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求裁决仕达公司、仕达公司东西湖分公司、宝成德公司共同支付经济补偿等。由于经济补偿系用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同后，给予劳动者的补偿，即李林林用申请仲裁的方式行使了劳动合同的解除权，故根据国务院《工伤保险条例》第三十七条之规定，仕达公司应支付一次性伤残就业补助金。而该条款规定了“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，并未规定一次性伤残就业补助金可因劳动者重新就业而停止支付。故对仕达公司的该诉称意见，不予支持。
关于二次医疗费、住院伙食补助费、护理费的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……”根据已查明的事实，仕达公司已将二次医疗费1515.20元汇至李林林的账户，故对李林林的该项诉讼请求，不予支持。李林林主张的住院伙食补助费为850元（50元/天×17天），但其未向法院证明住院伙食补助费50元/天的标准已实际实施。而武汉市东西湖区工伤生育保险管理机构核定的李林林的住院伙食补助费为225元，由于核定结论具有公信力，不宜轻易否定，且仕达公司已将该款项汇至李林林的账户，故对李林林的该项诉讼请求，不予支持。由于李林林并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费，故对其护理费的诉讼请求，不予支持。
关于经济补偿金及加班工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李林林实际工作至2015年12月，仕达公司为李林林发放工资亦至2015年12月。但该公司为李林林缴纳社会保险仅至2015年8月，鉴于仕达公司未依法为劳动者缴纳社会保险，故应支付李林林经济补偿金6681.54元（2227.18元/月×3个月，2227.18元/月系李林林诉请）。仕达公司辩称，李林林于2015年8月1日因个人原因解除劳动关系，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形。故其不应支持经济补偿金。但劳动关系是否延续，应以劳动者是否实际提供劳动为标准。李林林虽于2015年8月1日申请离职，但截至2015年12月，其仍在原岗位工作。仕达公司仍为其发放工资，该情形应认定为劳动关系的延续，现李林林主张解除劳动合同，则仕达公司应按法律规定支付经济补偿金，故对仕达公司的辩称意见，不予支持。由于李林林未举证证明存在加班的事实，故对加班工资的诉讼请求不予支持。
关于宝成德公司是否应承担连带责任的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”宝成德公司作为用工单位，虽不与李林林存在劳动关系，但李林林是在宝成德公司用工过程中发生的工伤事故，故宝成德公司应承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，国务院《工伤保险条例》第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、第五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决:一、仕达公司于判决生效之日起十日内支付李林林一次性伤残就业补助金46330.80元、经济补偿金6681.54元，以上共计53012.34元；二、宝成德公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回李林林的其他诉讼请求；四、驳回仕达公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方均未提交新证据。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：
李林林认为工伤待遇中的住院伙食补助费应按50元/天的标准计算，但其未提交证据证明该标准已实际实施。且武汉市东西湖区工伤生育保险管理机构已核定李林林的住院伙食补助费为225元，该款项李林林已收到；另李林林主张的生活护理费没有经过劳动能力鉴定委员会确认需要该费用，故本院对其伙食补助费和生活护理费的请求不予支持。李林林还主张加班费，但其应举证证明其存在加班的事实却没有举证予以证实，本院对李林林的该上诉请求亦不予支持。
虽然2015年8月1日，李林林申请离职并填写《员工离职表》，但仕达公司没有向法院提交证据证明已将其与李林林劳动合同解除的情况告知用工单位宝成德公司，宝成德公司也没将其退回仕达公司，李林林仍在宝成德公司的原岗位工作，仕达公司仍为其发放工资，故仕达公司与李林林之间的劳动关系并没实际解除。仕达公司在2015年8月后未依法为李林林缴纳社会保险，现李林林主张解除双方劳动合同，故仕达公司应支付李林林经济补偿金。李林林因工伤在解除劳动合同时，依法应当享受一次性伤残就业补助金。仕达公司认为李林林并没有因工伤导致就业能力的损失，不应承担一次性就业补助金的理由不能成立。
综上，李林林与仕达公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,辨析说理充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，李林林负担10元，予以免交；武汉仕达人力资源服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 鹏
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一七年二月十日
书记员 曾秀欢