内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1104号
上诉人（原审被告、反诉原告）：通辽市永茂土石方工程有限公司。
法定代表人：杜程林，总经理。
委托代理人：赵永金，男，1968年9月15日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人：张印海，内蒙古通宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赤峰天坤建筑工程有限责任公司。
法定代表人：张秋兵，董事长。
委托代理人：王维德，男，1954年9月19日出生，汉族，系赤峰天坤建筑工程有限责任公司职工。
委托代理人：赖宁，内蒙古同实律师事务所律师。
上诉人通辽市永茂土石方工程有限公司（以下简称永茂公司）与被上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司（以下简称天坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由科尔沁区人民法院作出（2015）科商初字第166号民事判决。宣判后，原审被告永茂土石方工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人通辽市永茂土石方工程有限公司上诉请求：1.(2015)科商初字第166号民事判决书让上诉人给付被上诉人工程款2482669.00元错误，上诉人不欠被上诉人工程款2482669.00元，二审法院应予纠正。2.上诉人已多支付被上诉人工程款2718525.00元及一审鉴定费96000.00元，应予返还。3.上诉费用由被上诉人承担。其事实与理由：一、(2015)科商初字第166号民事判决认定上诉人给付被上诉人工程款2482669元错误，二审法院应予纠正。1、2008年9月17日，上诉人与被上诉人签订了“施工协议书”一份，约定合同价款暂定为800-1000万元。2009年3月28日于某某代表被上诉人与上诉人签订《补充协议》，约定了工程项目，竣工期限及违约责任。2009年9月5日，上诉人同被上诉人签订协议书，就某某厂房某库扩建项目一事协议为：扩建某厂房与被上诉人无关。协议签订后，被上诉人施工未完后擅自撤离了工地。为此，上诉人诉至科尔沁区人民法院，要求被上诉人返还上诉人多支付工程款2171030.00元，上诉人实际支付被上诉人工程款12038705.00元。诉讼中，对被上诉人已完工程量和未完工程量时及场区总工程量进行鉴定。经鉴定场区总工程量（附表1）为17394176.00元，天坤公司已完成工程量（附表2）为9228829.00元；天坤公司未完成工程量（附表3）为8165347元。以上很简单的道理用上诉人已支付工程款12038705元减去被上诉人实际完成的工程款9228829元，上诉人已多支付给2809876元，那么一审判决中将被上诉人（附表3）中未完成的5261545.00元又加上被上诉人已支付的工程款9228829.00元，合计14491374.00元再减去已支付的工程款12008705.00元而得出的2482669.00元，这样的判决显然是错误的，将被上诉人未完成的工程款加在已完成的工程款内，所加的5262545.00元没有依据。2009年12月1日，上诉人与于某某签订的天坤公司(2009施工项目内所有的项目不是天坤公司全部完成的项目，一审判决中将表3中的水泥库，某库房，油漆房，锅炉房，混凝土路面，混凝土地面合计526254.00元另行加在了被上诉人头上，明显与签定结论相矛盾，也没有依据。因此，一审法院用这样的加减方式计算工程款不真实，应予纠正。2、“施工项目表”中所列工程并不全是由被上诉人全完成的工程，而是由上诉人另行发包给他人完成的工程。其中：(1)水泥库总价款1417264.00元《鉴定报告明细五》，被上诉人只完成541641.00元，未完成875623.00元由张忠完成，另由发包合同及支付凭证为证。将未完成部分一审法院给加在了被上诉人施工范围内；(2)某库房（增加西）《鉴定报告称某库房明细六》，鉴定总价款1941313.00元，被上诉人只完成了价款156507.00元，其余工程由张忠完成，另由发包合同及支付凭证为证，该部分工程款一审也加在了被上诉人头上，多加款项为1784806.00元；(3)油漆厂房（增加南）《鉴定报告明细七》，该油漆房总工程量1173764.00元，被上诉人只完成了1076954.00元，其余工程由刘某甲施工，另由发包合同及凭证为证，此项一审法院将该工程款也加在了被上诉人头上，多加了96810.00元；(4)混凝土地面《鉴定报告明细十五》，该工程总工程款为3191417.00元，被上诉人只完成了1511257.00元，未完成工程款1680160.00元，余工程由刘某乙完成，另由发包合同及支付凭证为证，多加工程款1680160.00元；(5)混凝土道路（路面）《鉴定报报告明细十四》，该工程总价款360293.00元，被上诉人只完成了359082.00元，未完成1211元。以上工程被上诉人未完成工程款4438610.00元，一审判决加在了被上诉人头上，显然与事实不符。二、上诉人已多支付给被上诉人工程款2718525.00元及一审鉴定费96000.00元，应被上诉人应予返还。上诉人（一审反诉原告）于2008年9月17日与被上诉人签订施工协议后，被上诉人没有完成约定的施工工程项目，私自撤离工地时，被上诉人已完成工程量9228829.00元，未完成工程量8232287.00元，此时，上诉人已支付给被上诉人工程款（包括用房产抵押工程款）合计12008525.00元（上诉人在原审诉讼时数额12038705.00元）多支付给被上诉人2718525.00元（上诉人在原诉提出上诉）要求返还，本诉中，上诉人也提出了反诉（一审未给审理），但上诉人上诉事实上已经多支付给被上诉人工程款，此款理应由被上诉人返还。诉讼中（原一审）上诉人已交鉴定费96000.00元，原一审未加判决，本诉中，上诉人已提起反诉请求，实际上诉人已支付了该费用。此费用应由被上诉人承担，但在本诉中，一审法院未予支持，以上合计2814525.00元应由被上诉人返还给上诉人。综上，一审判决让上诉人给付被上诉人工程款2482669.00元事实、证据错误，二审法院应予撤销。改判由被上诉人返还上诉人多支付工程款2718525.00元及鉴定费96000.00元，合计2814525.00元，应由被上诉人返还，应予支持，并由被上诉人承担本案的上诉费用。
被上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司答辩称：一、通辽市科尔沁区人民法院(2015)科商初字第166号作出的判决事实清楚、适用法律准确，是公平、公正的。被答辩人提出的上诉请求没有任何理由和法律依据。二、被答辩人请求返还多支付的2718525.00元工程款没有事实依据。根据通辽市科尔沁区人民法院(2012)科民初字第3140号判决第7页16行“2009年12月1日双方共同签写的“天坤公司(2009)施工项目”表表明，包括某厂房在内的附表3中水泥库、某库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面、混凝土地面（价值5262545元），在2009年12月1日前已经由天坤公司实际完成，加上永茂公司认可的由天坤公司完成的附表2所列工程价款9228829元，天坤公司实际完成工程部分的价值，已经超出原告永茂公司所支出的工程款，因此，原告永茂公司请求被告天坤公司返还超出支付工程款2809876元的诉讼请求不能成立，本院不予支持”。被答辩人对此判决不服提出上诉。通辽市中级人民法院(2013)通民终字第837号的判决驳回了被答辩人的上诉请求。判决书第19页倒数第3行明确认定“对于天坤公司所完成工程量的计算，应当以该施工项目表为准，即水泥库、某库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面及混凝土地面均为天坤公司完成，因此天坤公司所完成工程量超过了永茂公司所给付的工程款，故对于永茂公司要求天坤公司返还工程款的诉讼请求，本院不予支持”。因此通辽市中级人民法院没有支持被答辩人的上诉请求。三、关于鉴定费96000.00元是被答辩人在原一、二审诉讼中为证明被答辩人多支付工程款进行工程量鉴定所发生的费用，而原一、二审法院驳回了被答辩人多支付工程款的诉讼请求。根据《诉讼费用缴纳办法》第12条的规定，被答辩人应当自行承担所发生的鉴定费。科尔沁区人民法院(2015)科商初字第166号判决也未支持被答辩人的诉讼主张。四、综上所述被答辩人上诉请求没有任何事实理由和法律依据，请求通辽市中级人民法院驳回被答辩人的所有诉讼请求。
原审原告赤峰天坤建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求依法判令被告永茂公司向其支付工程款2800000元并支付违约金200000元；原审反诉原告向一审法院起诉请求法院判令反诉被告向其支付鉴定费96000元，反诉费用由反诉被告承担。
原审法院经审理查明，2008年9月17日，永茂公司与天坤公司订立《施工协议书》，约定由天坤公司承包永茂公司“通辽市永茂土石方工程有限公司场区建设工程”，工程期限自2008年9月26日至2009年7月26日，合同价款暂时定价为800-1000万元，承包范围为土建、给排水、电气和装饰工程。依据施工图纸及技术交底、设计变更及经济签证、施工组织方案、内蒙古2004年工程定额及相关文件、按三类取费进行编制、审核、结算和确定工程造价。落款处加盖天坤公司公章并由于某某签名。2009年3月28日，于某某代表天坤公司与永茂公司订立《补充协议》，双方补充约定：1、整体工程在2009年9月26日竣工，并达到验收合格后交付使用。2、分项工程厂房、库房在2009年5月2日前竣工；水泥库房于2009年5月2日前竣工；“某区”硬化地面及进厂路面于2009年6月5日前竣工；上述分项工程必须按照约定如期竣工，如果超期一天，天坤公司支付日违约金10000元。3、某区工程办公楼和油漆厂房主体工程于2009年8月31日前封顶，2009年9月26日竣工（含水、电、装饰装修），如果超期一天，天坤公司支付日违约金50000元。4、永茂公司按工程总造价的20%预留合同履约保证金，待工程完工验收合格后一次性支付给天坤公司；永茂公司预留工程总价款5%保修金，全部工程保质期届满后退还。在履行合同期间，自2008年10月16日至2009年10月30日，永茂公司支付天坤公司工程款12008705.00元。2012年，永茂公司以多支付工程款为由向本院提起诉讼，请求法院判令天坤公司返还工程款2809876.00元，并支付违约金1000000.00元。本院于2013年6月13日作出（2012）科民初字第3140号民事判决，判决认定：……2009年12月1日双方共同签写的“天坤公司（2009）施工项目”表表明，包括某厂房在内的附表3中水泥库、某库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面、混凝土地面（价值合计5262545.00元），在2009年12月1日前已经由天坤公司实际完成，加上永茂公司认可的由天坤公司完成的附表2所列工程价款9228829.00元，天坤公司实际完成工程部分的价值，已经超出原告永茂公司所支付的工程款，因此，原告永茂公司请求被告天坤公司返还超出支付工程款2809876元的诉讼请求不能成立……。并据此驳回了永茂公司要求天坤公司返还多支付的工程款的诉讼请求。经核对，天坤公司所承建工程的工程款合计14491374.00元（5262545.00元+9228829.00元=14491374.00元），扣除永茂公司支付天坤公司的工程款12008705.00元，永茂公司尚欠工程款2482669.00元未付。另查明，在本院审理的（2012）科民初字第3140号案件中，永茂公司为支持其诉讼请求，申请对涉案工程的工程造价进行了鉴定，永茂公司支出鉴定费96000.00元。
原审法院认为，一、本诉原告天坤公司的起诉是否违反民事诉讼中的“一事不再理”原则。永茂公司在庭审中辩称，天坤公司的起诉违反了民事诉讼“一事不再理”的原则，应依法驳回起诉。对此本院认为，本院审理的（2012）科民初字第3140号案件中，虽然当事人同为本案中的天坤公司和永茂公司，但该案是由永茂公司向本院提起诉讼，要求天坤公司返还多支付的工程款，天坤公司在该案中只对争议的问题进行了答辩，并未明确提出过要求永茂公司支付工程款的诉讼请求。在该案的审理过程中，根据永茂公司的诉讼请求的内容，虽对双方的工程款支付问题进行了审理，并依据审理情况驳回了永茂公司主张的返还工程款的请求，但对于永茂公司欠付天坤公司工程款并未处理，因此在该案结束后，天坤公司向本院主张欠付的工程款并不违反法律规定，永茂公司的该辩解主张本院不予采纳。二、本诉被告永茂公司是否存在欠付本诉原告天坤公司的工程款。天坤公司与永茂公司所订立的《施工协议书》及其《补充协议》已经本院（2012）科民初字第3140号民事判决所确认，双方的合同关系合法有效，应受到法律保护。在本院（2012）科民初字第3140号案件中，判决书已确认“2009年12月1日双方共同签写的‘天坤公司（2009）施工项目’表表明，包括某厂房在内的附表3中水泥库、某库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面、混凝土地面（价值合计5262545.00元），在2009年12月1日前已经由天坤公司实际完成，加上永茂公司认可的由天坤公司完成的附表2所列工程价款9228829.00元，天坤公司实际完成工程部分的价值，已经超出原告永茂公司所支付的工程款，因此，原告永茂公司请求被告天坤公司返还超出支付工程款2809876元的诉讼请求不能成立”。所以在本院生效的一审判决已确认天坤公司所施工工程的工程价款为14491374.00元。同时判决中认定在履行合同期间，自2008年10月16日至2009年10月30日，永茂公司支付天坤公司的工程款为12008705.00元，因此永茂公司尚欠天坤公司工程款2482669.00元未付，天坤公司要求永茂公司支付工程款的诉讼请求本院予以支持，但对于天坤公司诉讼请求中超出部分因无证据证明，本院不予支持。天坤公司要求永茂公司支付违约金200000.00元，但双方在合同中并未对此问题进行约定，因此该请求本院不予支持。三、反诉原告永茂公司主张的鉴定费是否应由反诉被告天坤公司承担。庭审中，反诉被告天坤公司对于反诉原告永茂公司提供的鉴定费票据无异议，但辩称鉴定费发生的原因是反诉原告在原一、二审中为证明其多付工程款而支出，经鉴定并不存在多支付工程款的情况，法院没有支持该项请求，因此该鉴定费应当由反诉原告自行承担。对此本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，对于在诉讼过程中因鉴定发生的费用，应根据谁主张、谁负担的原则负担。本案中反诉原告主张的鉴定费是其在（2012）科民初字第3140号案件中，为证明其主张的存在多支付工程款这一事实而申请进行鉴定时支出的费用，该案经审理依法驳回了反诉原告的这一诉讼主张，因此对于该鉴定费用应由反诉原告自行承担，反诉原告的反诉请求本院不予支持。反诉被告的辩解主张本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本诉被告（反诉原告）通辽市永茂土石方工程有限公司给付本诉原告（反诉被告）赤峰天坤建筑工程有限责任公司工程款2482669.00元，于本判决生效后立即执行。二、驳回本诉原告（反诉被告）赤峰天坤建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）通辽市永茂土石方工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费30800.00元，由本诉原告（反诉被告）赤峰天坤建筑工程有限责任公司负担4139.00元，由本诉被告（反诉原告）通辽市永茂土石方工程有限公司负担26661.00元；反诉案件受理费1100.00元，由反诉原告（本诉被告）通辽市永茂土石方工程有限公司负担。
二审期间，上诉人向本院提交了十一组新证据，拟证明上诉人已向被上诉人支付工程款，以及涉案的部分工程并非由被上诉人完成，而是由永茂公司对外发包由陈某某等人完成，完成金额合计为595173.00元。本院经审查认为，对于涉案工程的完成情况，已经由通辽市科尔沁区人民法院(2012)科民初字第3140号民事判决及通辽市中级人民法院(2013)通民终字第837号的民事判决予以确认，上述证据不足以对抗生效判决，故本院不予采信。
经审理查明的事实与一审一致，本院予以认定。
本院认为，首先，关于永茂公司是否存在欠付天坤公司的工程款的问题。天坤公司与永茂公司所订立的《施工协议书》及其《补充协议》已经通辽市科尔沁区人民法院（2012）科民初字第3140号民事判决所确认，双方的合同关系合法有效，应受到法律保护。该判决已确认天坤公司所施工工程的工程价款为14491374.00元。同时认定在履行合同期间，自2008年10月16日至2009年10月30日，永茂公司支付天坤公司的工程款为12008705.00元，因此永茂公司尚欠天坤公司工程款2482669.00元未付，因此，天坤公司要求永茂公司支付工程款的诉讼请求本院予以支持。因上诉人在一审庭审中变更其诉讼请求为要求天坤公司支付鉴定费9.6万元并要求其承担反诉费用，故原审法院对于上诉人原请求的返还多付工程款的诉讼主张并未予以审理，上诉人在二审中重新提出这一请求，经征求被上诉人的意见，其不同意调解及一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，对于上诉人主张的要求返还多付工程款的诉讼请求，上诉人可以通过对（2012）科民初字第3140号民事判决申请再审的方式另行主张权利。如认为该项请求没有违反一事不再理的原则，也可以另行提起诉讼，故本案对此不予审理。
其次，关于鉴定费是否应当由天坤公司承担的问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，对于在诉讼过程中因鉴定发生的费用，应根据谁主张、谁负担的原则负担。本案中上诉人主张的鉴定费是其在（2012）科民初字第3140号案件中，为证明其主张的存在多支付工程款这一事实而申请进行鉴定时支出的费用，该案经审理依法驳回了反诉原告的这一诉讼主张，因此对于该鉴定费用应由反诉原告自行承担，故对于该项上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元由上诉人通辽市永茂土石方工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 师国亮
审 判 员 陈婷婷
代理审判员 白 丽
二〇一六年九月五日
书 记 员 徐 健