浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙09民终111号
上诉人（原审原告）：徐敏芳，女，1969年12月1日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：邵一舟,舟山市海山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：应军明，男，1969年12月20日出生，汉族，住舟山市定海区。
被上诉人（原审被告）：王最红，女，1969年6月18日出生，汉族，住舟山市定海区。
上诉人徐敏芳因与被上诉人应军明、王最红民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初4373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐敏芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判应军明、王最红归还徐敏芳借款56000元，并按银行同期贷款利率支付自起诉日起至还清日止的利息；2.判决应军明、王最红支付徐敏芳违约金7000元及实现债权的律师代理费用4000元；3.本案一、二审案件受理费由应军明、王最红负担。
事实与理由：1.徐敏芳已实际交付应军明及王最红7万元，其中6万元系现金交付，1万元系支付宝转账支付，双方借贷关系生效。原审仅凭借条中标注了开户行及账号即认定交付方式为转账，未全面审查交付细节，认定涉案款项未交付存在不当；2.本案与（2017）浙0902民初4525号沈淑飞与应军明、王最红民间借贷纠纷案无关，徐敏芳仅受托代收4525号案1.2万元利息，未代收本金。应军明、王最红转账的1.4万元并非归还4525号案借款，其在4525号案件中未对未还本金提出异议可证实，1.4万元用来归还涉案款项本金，可进一步证实涉案款项已给付。原审未予认定1.4万元用来归还涉案款项，并以此推定双方间借贷关系未生效存在不当。
应军明、王最红均辩称，徐敏芳未交付涉案款项，其不应承担还款责任。1.徐敏芳所述的1万元支付宝转账时间为2016年11月3日，与涉案款项约定还款日一致，款项交付时间明显不符，1万元与涉案7万元无关；2.借条上写明应军明银行卡账号，徐敏芳作为职业放贷人，应按其提供的账号转账，且徐敏芳对款项交付方式前后陈述不一，其陈述的现金交付不真实；3.4525号案中涉及的3万元借款系徐敏芳、沈淑飞及另外一人三人每人出资1万元给被上诉人的，由徐敏芳代收本息，故1.4万元用来归还3万元借款本金，并非归还涉案款项。
徐敏芳向一审法院起诉请求：判令应军明、王最红归还借款56000元，并自起诉之日起按银行贷款利率支付利息，承担实现债权的费用律师费2000元和违约金7000元。
一审法院认定事实：2016年10月约14、15日，应军明、王最红向徐敏芳要求借款，徐敏芳提供了借条空白文本一份，应军明填写了借条，载明：应军明向徐敏芳借款现金人民币7万元，借款期限20天，到期日为2016年11月3日。借条还约定了其他内容。应军明、王最红作为借款人签名。借条下方手写注明了账号（尾号6981）、应军明（户名）和开户行。应军明、王最红于2016年7月25日、8月24日、9月26日、11月2日、12月14日和2017年1月2日、4月1日7次向徐敏芳汇款共26000元，其中前4次每次3000元为12000元，后三次为14000元（最后一次4000元，其余二次分别5000元）。应军明、王最红与案外人沈淑飞因民间借贷纠纷，一审法院作出（2017）浙0902民初4525号民事调解书，该案沈淑飞出借应军明、王最红的3万元其中1万元系徐敏芳所有。应军明和王最红系夫妻关系。徐敏芳因本案支付代理费事实。
一审法院认为：关于本案款项是否交付问题。徐敏芳提出以现金交付，称本来准备以支付宝方式支付，后来发现支付宝支付有限额，即以现金交付。应军明、王最红抗辩涉案借款未交付即合同未履行，提出双方约定徐敏芳将所借款项打入该账户，徐敏芳一直没有汇入，应军明、王最红向徐敏芳索要借条未果。一审法院认为，徐敏芳负有履行义务应对此承担举证责任，徐敏芳无证据证实已经交付款项。徐敏芳提供的借条上写有应军明的账号和开户行，足以推定出具借条当时款项未交付，徐敏芳对支付方式变更也没有提供证据。徐敏芳提出的借条金额并不巨大，现金方式交付可能，出具借条款项即为交付乃民间交易习惯，涉案借款已经交付的主张，不予采信。关于涉案借款是否已经归还14000元问题。徐敏芳提出涉案款项已经归还14000元。应军明、王最红不予认可，并提出该14000元与另4笔共26000元，系用于归还4525号案件借款本息，前4笔共12000元为利息，14000元用于归还该案借款本金，与本案无关。徐敏芳在本案庭审中陈述前4笔汇款应军明、王最红用于归还欠徐敏芳所在的理财公司借款，双方对此陈述不一。庭后，徐敏芳改变陈述，关于前4笔汇款的用途与应军明、王最红陈述一致。一审法院认为，徐敏芳陈述前后不一，双方间存在两笔借款已到期未结清的情况下，就部分款项给付的清偿顺序双方意见不一，根据合同法司法解释第二十条规定和先借先还的民间交易习惯，确定按照债务到期的先后顺序抵充，争议的款项应系用于归还4525号案件借款，虽然该案已经调解结案，应军明、王最红提出的抗辩未发生作用，相关款项未被扣减，根据证据规则第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故应军明、王最红提出的抗辩成立。徐敏芳的上述主张不予采信。综上，本案款项未交付，徐敏芳提出的已归还部分的主张也不成立，一审法院认定本案借贷关系不生效。综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徐敏芳的起诉仅有借条，没有款项实际交付，双方之间的借贷关系不成立。徐敏芳提出的要求应军明、王最红归还本息的诉讼请求应予驳回，其它请求也应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条之规定，判决如下：驳回徐敏芳的诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取计600元，由徐敏芳负担。
二审期间，徐敏芳向本院提供其于2016年11月3日通过支付宝转账方式向应军明尾号为6981的建设银行账户转账1万元的账单明细，另借款当日，现金给付应军明6万元，拟证明涉案7万元款项均已交付，双方间借贷关系生效。
应军明、王最红质证认为，对收到1万元没有异议，但认为1万元的转账时间为2016年11月3日，与涉案款项到期还款日一致，款项交付时间不符，1万元系其他借款，与本案无关。
本院经审查认为，涉案款项借条出具时间为2016年10月中旬，借款期限为20日，到期日为2016年11月3日，1万元交付时间为2016年11月3日，与涉案款项缺乏关联性，不予采纳。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为涉案款项是否实际交付。根据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，双方对达成借款合意没有异议，对款项是否交付存有异议。对此，徐敏芳一审认为涉案7万元款项均系现金交付，二审认为其中6万元系现金交付、1万元系支付宝转账交付，应军明、王最红给付的1.4万元系用于归还涉案款项，也可进一步证实款项已实际交付。应军明、王最红认为，涉案款项未交付，1万元系其他借款，与本案无关，1.4万元用于归还4525号案借款本金。对此，本院认为，徐敏芳应就涉案款项是否交付承担举证责任。徐敏芳提供的借条上写有应军明建行的账号，通过银行转账给付符合双方合意及交易习惯，其二审期间虽提供支付宝转账1万元账单，但1万元转账时间是涉案借款合同约定还款到期日，明显不符常理。徐敏芳也未就给付方式变更提供其他证据证明，对徐敏芳主张的通过现金6万元及支付宝转账1万元给付的上诉理由，本院不予支持。关于1.4万元，虽然有证据证明被上诉人将1.4万元汇入徐敏芳账户，但无证据证实1.4万元与涉案款项7万元有关联，徐敏芳仍应就涉案款项交付承担举证责任。故对徐敏芳主张的应军明、王最红给付的1.4万元用来归还涉案款项，证明涉案款项已交付的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，徐敏芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1200元，由上诉人徐敏芳负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 何劲松
审 判 员 杨盛文
审 判 员 柯艳娇
二〇一八年三月十六日
法官助理 房晓娇
代书记员 陆朦璐