安徽省合肥市瑶海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瑶刑初字第00068号
公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
被告人李安年，男，1965年1月25日出生，汉族，中共党员，兼任合肥市金鑫实业公司总经理，原合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委书记。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2013年4月29日经合肥市瑶海区人民检察院决定，由合肥市公安局瑶海分局执行刑事拘留，同年5月13日经合肥市人民检察院决定，以滥用职权罪由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人严高上、张少辉，安徽权祯律师事务所律师。
被告人陈增和，男，1956年12月29日出生，汉族，中共党员，原合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委主任。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2013年4月27日经合肥市瑶海区人民检察院决定，由合肥市公安局瑶海分局执行刑事拘留，同年5月13日经合肥市人民检察院决定，以滥用职权罪由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人王亮，安徽百协律师事务所律师。
被告人陈某，男，1964年7月13日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月25日被合肥市瑶海区人民检察院取保候审。
辩护人汤红琼，安徽百协律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民检察院以瑶检刑诉（2013）625号起诉书指控被告人李安年、陈增和犯贪污罪、滥用职权罪；指控被告人陈某犯贪污罪，于2013年12月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年2月21日、6月30日两次公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院于2014年3月1日以审理需要为由，向本院申请延期审理。本院决定延期审理，4月1日恢复审理。5月1日，该院再次以审理需要为由，向本院申请延期审理，本院决定延期审理，6月1日恢复审理。合肥市瑶海区人民检察院检察员杨雪芳、戴若璇出庭支持公诉，被告人李安年及其辩护人严高上、张少辉、被告人陈增和及其辩护人王亮、被告人陈某及其辩护人汤红琼均到庭参加了诉讼。经合肥市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：一、贪污罪
2005年3月，被告人李安年在任合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委书记兼任村属企业合肥金鑫实业公司总经理期间，与时任合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委主任的被告人陈增和共谋，为了从该社居委购买土地和厂房，伙同被告人陈某成立合肥市祥坤商贸公司，由被告人陈某、被告人李安年妻子李某、被告人陈增和儿子陈涛、吴某四人为股东，各占股份25%，被告人陈某为法人代表。同年7月，被告人李安年、陈增和、陈某将合肥金鑫实业公司6.3亩土地及厂房以3亩的价格共计款人民币70万元转让给合肥市祥坤商贸公司，经鉴定该土地及厂房价值人民币227.2万元，差额157.2万元被非法占有。
二、滥用职权罪
2004年至2006年间，合肥市新站区原七里塘街道委托七里塘社居委统计其下属丁塘、花塘村民组征地拆迁期间，被告人李安年伙同被告人陈增和弄虚作假，虚报14人拆迁资料虚增土地及大棚面积等，套取土地及青苗补偿费共计1234750.82元不入账，后用于不合理开支，致使国家财产遭受重大损失。
被告人李安年对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人李安年原系合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委书记兼任村属企业合肥金鑫实业公司总经理，不属于国家工作人员，且未从事公务，也不应以国家工作人员论，不符合贪污罪主体身份，故不构成贪污罪。同时，被告人李安年不属于国家机关工作人员，不符合滥用职权罪主体身份，故被告人李安年也不构成滥用职权罪
被告人陈增和对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人陈增和时任合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委主任，不属于国家工作人员，不符合贪污罪主体身份，应构成职务侵占罪，且属犯罪未遂；对被告人陈增和构成滥用职权罪不持异议。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但当庭辩称，其本人并不是国家机关工作人员，犯罪性质不应属于贪污罪。其辩护人提出被告人陈某不属于国家工作人员，也不属于其它依照法律从事公务的工作人员，故不构成贪污罪，不能成为贪污罪从犯，应属于职务侵占，且属犯罪预备。被告人陈某属从犯、自首。应从轻或减轻处罚。
经审理查明：一、职务侵占罪
2000年10月起，被告人李安年在任合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委书记兼任村属企业合肥金鑫实业公司总经理期间，与时任合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委主任的被告人陈增和共谋（2002年4月起任职），为了购买村属企业的土地和厂房，伙同被告人陈某成立合肥市祥坤商贸公司，由被告人陈某、被告人李安年妻子李某、被告人陈增和儿子陈涛、吴某四人为股东，各占股份25%，被告人陈某为法人代表。合肥金鑫实业公司与合肥市祥坤商贸公司于2004年10月16日签订协议书，该协议约定，合肥金鑫实业公司以每亩地16万元的价格，将三亩土地转让给合肥市祥坤商贸公司。2005年4月合肥市祥坤商贸公司到合肥市国土资源局将合肥金鑫实业公司所有的6.33亩土地申报，办理土地出让手续。同年7月，被告人李安年、陈增和、陈某将合肥金鑫实业公司6.33亩土地及厂房以3亩的价格共计款人民币70万元转让给合肥市祥坤商贸公司，并在合肥市国土资源局将合肥金鑫实业公司6.3亩土地及厂房产权证办理在合肥市祥坤商贸公司名下。经鉴定该土地及厂房价值人民币227.2万元，差额157.2万元被三被告人非法占有。案发后，三被告人已将157.2万元赃款退缴到合肥市瑶海区人民检察院。
二、滥用职权罪
2004年至2006年间，合肥市新站区原七里塘街道委托七里塘社居委统计其下属丁塘、花塘村民组征地拆迁期间，被告人李安年伙同被告人陈增和弄虚作假，虚报14人拆迁资料虚增土地及大棚面积等，套取土地及青苗补偿费共计1234750.82元不入账，后用于不合理开支，致使国家财产遭受重大损失。
另查，被告人李安年、陈增和、陈某职务侵占、滥用职权一案，由群众举报到合肥市人民检察院。
2013年4月25日，合肥市人民检察院就瞒报转让土地亩树、骗取补偿款等问题，通知被告人陈增和到合肥市人民检察院接受询问。2013年4月26日，合肥市人民检察院将该案件移交合肥市瑶海区人民检察院办理，被告人陈增和被带到合肥市瑶海区人民检察院办案工作区接受询问，被告人陈增和交代了伙同被告人李安年采取瞒报转让土地亩数实施职务侵占、滥用职权骗取补偿款供村里开支的犯罪事实。2013年4月27日，合肥市瑶海区人民检察院决定立案侦查并将被告人陈增和刑事拘留。
2013年4月28日，合肥市瑶海区人民检察院通知被告人李安年到合肥市瑶海区人民检察院接受调查。同日下午，被告人李安年到合肥市瑶海区人民检察院接受询问，被告人李安年对骗取补偿款供村里开支的犯罪事实供认不讳，但拒不供认瞒报转让土地亩数的犯罪事实。2013年4月29日，合肥市瑶海区人民检察院决定立案侦查并对被告人李安年刑事拘留，同年5月13日转逮捕。逮捕期间，被告人李安年供认了伙同被告人陈增和、陈某采取了瞒报转让土地亩数实施职务侵占的犯罪事实。
2013年6月24日，合肥市瑶海区人民检察院办案人员通知被告人陈某到合肥市瑶海区人民检察院接受调查，被告人陈某供认了伙同被告人李安年、陈增和以瞒报转让土地亩数实施职务侵占的事实。同日，合肥市瑶海区人民检察院决定对被告人陈某立案侦查并取保候审。
上述事实被告人李安年、陈增和、陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有协议书、国有土地使用证、房地产估价报告、公司申请登记委托书、验资报告、安徽省合肥市国有土地使用权出让申报书等书证、价格评估报告书、归案经过、户籍信息、证人吴某、刘某、王某、李某等人的证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李安年、陈增和伙同被告人陈某以非法占有为目的，由被告人李安年、陈增和利用担任合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委书记兼任村属企业合肥金鑫实业公司总经理、社居委主任的职务之便，在购买集体土地、厂房过程中，采取骗取手段，非法占有集体财产共计价值人民币157.2万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人李安年、陈增和在受国家机关委托，代为行使国家机关行使土地征收、征用补偿费用的管理过程中，滥用职权，弄虚作假，虚报人数虚增面积，套取土地及青苗补偿款，致使国家财产遭受经济损失，共计人民币1234750.82元，其行为均已构成滥用职权罪。对被告人李安年、陈增和应数罪并罚。公诉机关指控滥用职权的罪名成立，应予支持；公诉机关指控被告人李安年、陈增和、陈某犯贪污罪，被告人李安年、陈增和、陈某及其辩护人提出三被告人不符合贪污罪的主体身份，不应构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，被告人李安年身为合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委书记兼任村属企业合肥金鑫实业公司总经理，被告人陈增和身为合肥市新站区七里塘街道七里塘社居委主任，不属于国家机关中从事公务的人员，也不属于国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和受国家机关委托在国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，被告人李安年、陈增和在管理村属企业土地、厂房等居民集体财产中，行使居民自主经营范围内的集体事务，没有协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等七种特定行政管理工作。也不属于其他依照法律从事公务的人员，故被告人李安年、陈增和不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体身份，不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。故上述辩解、辩护意见成立，本院予以采信。被告人李安年的辩护人辩称被告人李安年不属于国家机关工作人员，不符合滥用职权罪的主体身份，不构成滥用职权罪的辩护意见，经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。被告人李安年、陈增和属居民委员会的工作人员，受国家机关委托，在代表国家机关行使职权的组织中，从事土地征收、征用补偿费用的管理，符合上述解释的规定，被告人李安年、陈增和符合滥用职权的主体身份，构成滥用职权罪，故上述辩护意见理由不能成立，不予采信。被告人陈增和、陈某的辩护人提出被告人陈增和、陈某在职务侵占犯罪中属犯罪未遂、犯罪预备的辩护意见，经查，三被告人以骗取的手段将6.33亩土地及厂房已登记到合肥市祥坤商贸公司名下，三被告人的犯罪行为已经全部完成，应属犯罪既遂。故上述辩护意见不能成立，本院不予采信。在职务侵占共同犯罪中，被告人李安年、陈增和积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某受邀约参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。在滥用职权共同犯罪中，被告人李安年、陈增和犯罪地位、作用相当，不宜区分主从，应按各自所参与犯罪的具体作用处罚。被告人李安年接到侦查机关电话通知后，主动到案，但只如实供述了滥用职权的犯罪事实，未能如实供述职务侵占的犯罪事实，对被告人李安年滥用职权犯罪属自首，可从轻或者减轻处罚；被告人陈增和接到侦查机关电话通知后，主动到案，如实供述了职务侵占、滥用职权的犯罪事实，对被告人陈增和职务侵占、滥用职权均属自首，可从轻或者减轻处罚。被告人陈某接到侦查机关电话通知后，主动到案，如实供述了职务侵占的犯罪事实，故对被告人陈某职务侵占应属自首，可从轻或者减轻处罚。被告人李安年、陈增和、陈某已退还全部赃款，又系初犯，均可酌情从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百九十七条、第九十三条、第五十二条、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人李安年犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处没收财产十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月；决定执行有期徒刑七年，并处没收财产十五万元（于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月29日起至2020年4月28日止）
二、被告人陈增和犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月；决定执行有期徒刑六年，并处没收财产十五万元（于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2019年4月26日止）
三、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 葛 玫
代理审判员 张 莉
人民陪审员 管怀庆
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 邹玉林
附件：本判决所引用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》：
“全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论”
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”