山东省临朐县人民法院
行 政 判 决 书
（2011）临行初字第45号
原告李师会。
委托代理文剑南，山东方遒律师事务所律师。
被告临朐县国土资源局。
法定代表人王强，局长。
委托代理人姬忠刚，该局工作人员。
委托代理人马庆栋，该局工作人员。
被告临朐县人民政府东城街道办事处。
法定代表人王金来，主任。
委托代理人高树波，临朐营子法律服务所法律工作者。
原告李师会诉被告临朐县国土资源局（以下简称临朐县国土局）、临朐县人民政府东城街道办事处（以下简称东城街道）行政强制、行政赔偿一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李师会及委托代理人文剑南、被告临朐县国土局委托代理人姬忠刚、马庆栋，被告东城街道委托代理人高树波到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原告诉称，2000年9月，经临朐县人民政府批准，原告所在的贾家庄上李家崖自然村整体搬迁，原告属搬迁户。2011年4月15日上午10时许，二被告违反程序，在没有任何告知的情况下，将原告正在建设中的六间房屋全部拆除，侵犯了原告的合法权利。请求判决：1、确认二被告的拆除行为违法；2、赔偿原告直接经济损失54081元。
原告向法庭提供了以下证据：
1、临朐县人民政府《关于同意营子镇贾家庄村上李家崖自然村搬迁的批复》、《搬迁土地转换方案审查审批情况》。上述证据证明原告所在的上李家崖属搬迁村，搬迁土地转换方案已经批准；
2、拆除现场的照片。该证据证明二被告组织人员对原告的在建房屋进行强制拆除的事实。被告东城街道贾家庄片片长辛全军等大量工作人员在拆除现场，还包括时任东城街办主任刘建安、副主任魏淑娟在现场指挥；临朐县国土局东城分局局长张元涛、工作人员窦炳海等也在现场。庭审中原告还指出了其中部分在现场被告工作人员的姓名及职务；另外还证明派出所的干警也在现场；
3、拆除现场的录像。证明二被告组织人员对原告的在建房屋进行拆除的事实；
4、收取建房费的收据一支。证明贾家庄村委收取原告的建房费；
5、《东城街道办东贾家庄关于新宅基地规划的规定》。证明东贾家庄委对新宅基地的规划规定；
6、搬迁协议。证明原告与东贾家庄委签订了搬迁协议及建房的具体事宜；
7、《临朐县国土资源局关于进一步规范农村宅基地审批程序的意见》。证明临朐县农村宅基地的审批程序；
8、损失清单。证明被告的行政违法行为给原告造成的损失；
9、申请证人李某甲、李某乙出庭作证。证明二被告拆除原告在建房屋的事实。
被告临朐县国土局辩称，本机关既没有对原告作出行政处罚，也没有派员实施拆除原告在建房屋的行为，故原告的起诉无事实根据和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告临朐县国土局未提供证据。
被告东城街道辩称，1、原告未取得任何准建手续，擅自在耕地上抢建房屋，属违章建筑，应予拆除；2、本机关没有组织人员对原告在建房屋进行拆除，原告的起诉无事实和法律依据。
被告东城街道向法庭提供了临朐县东城街道风凰山村委2011年5月19日出具的证明，证明实施拆除原告在建房屋行为的系风凰山村委。
对原告提供的证据，被告临朐县国土局质证如下：
对证据1、7，被告临朐县国土局无异议，称该证据证明临朐县国土局对上李家崖村的搬迁进行批复，但应严格按规定办理宅基地的规划、审批手续；对证据2、3，有异议，称照片及录像体现不出时间，缺乏全貌，只有一台铲车工作，不能证明被告在拆除原告在建房屋；对证据4－6，有异议，称系复印件，村委无权收取建房费，该三份证据不能证明原告建房的合法性，原告未按《中华人民共和国土地管理法》关于宅基地的规定进行申请批准；对证据8，称系原告的单方陈述，未进行评估，不予认可；对证据9，有异议，称证人不能陈述在场指挥人员、拆除时间及拆除主体，不予认可。被告东城街道的质证意见同被告临朐县国土局。
对被告东城街道提供的临朐县东城街道风凰山村委的证明，原告提出异议，称本案发生在2011年4月，而2011年5月份风凰山村委才成立，还没有履行村委职责；村主任郑来玉虽在现场，但也未正式工作。因此，该证据不真实。被告临朐县国土局对该证据无异议。
经审查，本院对原告及被告东城街道提供的证据确认如下：
对原告证据1、7，两被告无异议，该证据来源真实合法，确认为有效证据，证明临朐县国土局对原告所在的上李家崖村的搬迁进行批复同意，同时要求严格按规定办理宅基地的规划、审批手续；证据2、3、9，能够形成完整证据链，在被告没有证据予以推翻原告所述事实的情况下，能够证实两被告的工作人员在组织拆除原告房屋的现场，并参与实施拆除原告在建房屋的事实，该证据真实合法，本院确认为有效证据；证据4－6，原告提供的系复印件，因被告亦否认，故上述证据不能证实其真实性，本院对其有效性不予确认；证据8，系原告提供的清单，该损失清单未经被告认可，也未经有关部门确认，不能证明其实际损失，本院对其有效性不予确认，在庭审中原告已提出评估申请。对于经原告申请、本院委托临朐县价格认证中心作出的鉴定结论，原、被告均没有异议，本院确认为有效证据，但具体损失数额应依法认定。
对被告东城街道提供的临朐县东城街道风凰山村委的证明，原告否认，且与原告提供的现场照片、录像的内容不符，本院不予确认。
经审理查明，上李家崖村为东城街道（原营子镇）的一个自然村，人口较少，与贾家庄村同属于临朐县东城街道贾家庄村民委员会。2000年9月6日，临朐县人民政府对原临朐县营子镇政府作出《关于同意营子镇贾家庄村上李家崖自然村搬迁的批复》（临政便发（2000）126号），批复内容为：一、原则同意你镇贾家庄村上李家崖自然村搬迁的意见；二、搬迁工作要严格按照法定程序组织实施，依法办理规划和土地审批手续，严格按新村规划建设，保护生态环境，认真履行土地复垦合同，保证搬迁工作顺利进行。三、具体事宜由你镇会同县规划国土局等部门按有关法律法规妥善处理。2000年9月22日、2001年3月21日原临朐县营子镇贾家庄村村民委员会与原临朐县营子镇人民政府分别在《村庄搬迁土地置换方案审查审批情况》表的意见栏内盖章同意。2001年4月16日临朐县规划国土局在该表县主管部门意见栏中签署意见“同意置换耕地38亩”，并盖章确认。
2011年4月，原告李师会在上李家崖自然村搬迁的新址建设房屋，4月15日上午，被告东城街道、临朐县国土局组织人员强行将原告正在建设中的房屋拆除，给原告新建房屋造成了损失。经原告申请，本院委托临朐县价格认证中心对被拆除的在建房屋物料及人工费价格进行鉴定。2012年2月29日临朐县价格认证中心作出潍临价鉴字（2012）19号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，该结论书鉴定标的2011年4月15日的价格为19060元，其中人工费5027元、地基物料费7800元、砖墙、塑料管及钢筋物料费6233元。
还查明，两被告拆除原告在建房屋，未遵循法定程序进行；原告被拆除的在建房屋亦未办理建设、用地手续。
本院认为，1、关于对原告在建房屋实施行政强制拆除的主体。本案中，原告向法庭提交了录像、照片、证人证言等证据，经质证，本院认为，在被告无证据推翻原告以上证据的情况下，原告提供的证据能够证明两被告的工作人员参与并实施了对原告在建房屋的强制拆除行为。被告东城街道提出，其工作人员在现场是为了其它工作的辩解，没有事实依据，另辩称拆除原告在建房的行为系临朐县东城街道风凰山村委实施，依法不能成立。
2、关于两被告实施的强制拆除行为是否合法问题。根据土地管理法和城乡规划法的相关规定，对于建筑物是否违法以及如何拆除，应由土地行政管理部门依据土地管理法的规定作出认定及处罚决定后，依法拆除，或者由乡镇人民政府、城乡规划行政主管部门依照城乡规划法规定的法定程序先责令改正或责令限期拆除，对逾期不改正的或不拆除的可以强制拆除。对于原告未经批准在建的房屋，两被告既未作出处罚决定也未遵循相应法定程序，就直接实施强制拆除行为，属程序违法。鉴于原告未经批准在建的房屋已被拆除，两被告实施的强制拆除行为已不具有可撤销内容，应依法确认两被告强制拆除行为违法。
3、关于两被告是否应予赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》六十七条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿；《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施或造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，原告有权对因两被告违法的行政强制措施给其造成的损失向两被告主张权利，两被告应按照原告财产的直接损失数额予以赔偿。
4、关于原告直接损失的范围。原告在建房屋属违法建筑，但并不能否定原告对建筑材料的所有权。根据相关法律规定，两被告强制拆除违法建筑前应遵循责令改正、限期拆除等法定程序，确保原告有机会自行拆除，以避免不必要的损失。同时被告在强制拆除中，应尽量保持建筑材料的使用价值，减少损失，而两被告未遵循法定程序强制拆除，原告便无法对违法在建房屋自行保护性拆除，一些可回收或得到保护的建筑材料被损毁，致使原告损失扩大。因此，原告直接损失的范围应当为被告强拆造成的建筑材料损失扩大部分，即被告强制拆除与原告自行保护性拆除两者建材料损失的差额部分，对此，原告应承担举证责任。关于原告建设房屋人工费5027元，因在建房屋系违法建筑物，不属于建筑材料损失扩大部分，不予支持。关于原告在建房屋地基物料费7800元，被告强制拆除与原告自行保护性拆除相比，不会扩大损失，本院不予支持；对砖墙、塑料管及钢筋物料费损失6233元，本院予以支持。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。本案中，原告对于财产的其他损失提供了明细，但没有提供损失的相关证据。故对原告的其他损失请求，本院不予支持。
经本院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，判决如下：
一、确认被告临朐县人民政府东城街道办事处、临朐县国土资源局拆除原告李师会在建房屋的行政行为违法；
二、被告临朐县人民政府东城街道办事处、临朐县国土资源局于本判决生效后十日内赔偿原告李师会损失6233元；
三、驳回原告李师会的其他诉讼请求。
案件受理费50元、鉴定费500元，由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 于德华
审 判 员 常方栋
人民陪审员 傅 强
二〇一四年十月十一日
书 记 员 赵清香