福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第569号
上诉人（原审被告）陈学秋，男，汉族，1966年12月2日出生。
上诉人（原审被告）三明佳和房地产开发有限公司。
法定代表人陈学秋，董事长。
以上二上诉人共同委托代理人曾永福，福建闽方律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托代理人傅祚江，福建闽方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘德谋，男，汉族，1953年1月25日出生。
委托代理人曾昌源，福建业发律师事务所律师。
委托代理人何俐亲，福建业发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赖光显，男，汉族，1955年9月1日出生。
被上诉人（原审被告）孙荣体，男，汉族，1955年7月1日出生。
上诉人陈学秋、三明佳和房地产开发有限公司（以下简称三明佳和公司）因与被上诉人刘德谋、赖光显、孙荣体股权转让纠纷一案，不服三元区人民法院（2013）元民初字第2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人陈学秋、三明佳和房地产开发有限公司的委托代理人曾永福、被上诉人刘德谋的委托代理人曾昌源、何俐亲到庭参加诉讼。被上诉人赖光显、孙荣体经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、三明市�商行政管理局提供的《内资企业登记基本情况表》，主要内容有：2009年12月31日，三明佳和公司股东林存官（出资332万元）、刘德谋（出资249万元）、江敬坚（出资249万元）变更为公司股东陈学秋（出资332万元）、刘德谋（出资249万元）、江敬坚（出资249万元），2011年1月24日又变更为公司股东陈学秋（出资498万元、持股60%）、赖光显（出资166万元、持股20%）、孙荣体（出资166万元、持股20%）。
2、2010年10月24日陈学秋在全体股东签名处、赖光显、孙荣体在股权受让人签名处分别在《承诺书》上进行签名，确认内容为“经公司全体股东同意将我公司在建项目‘三明市元一花园’2号楼东侧项层E1（17跃L）复式楼壹套，（约173.44㎡今后面积以市测量队为准），面积估173.44无偿赠送给刘德谋作为前期手续奖励（本项不含在股权转让价款内）。特此承诺。”，三明佳和公司亦在该份证据上加盖了公章。
3、刘德谋作为甲方（转让方）与陈学秋作为乙方（受让方）、赖光显作为丙方（受让方）共同签署的2010年10月25日《股权转让协议一》，主要内容有：刘德谋在三明佳和公司持有的30%股份，其中的10%以3266700元转让给陈学秋、另20%以6533300元转让给赖光显；股份转让款付清当日，三方签订工商变更协议，刘德谋配合办理股权变更；陈学秋、赖光显同意将在建项目“三明市元一花园”2号楼东侧项层E1（17跃L）复式楼壹套，（约173.44㎡）无偿赠送给刘德谋作为前期手续奖励（本项不含在本协议转让价款中），另签承诺；以及违约责任等条款。刘德谋已收取对价交易股权转让款。
4、三明佳和公司原股东江敬坚作为甲方（转让方）与陈学秋作为乙方（受让方）、孙荣体作为丙方（受让方）共同签署的2010年10月25日《股权转让协议二》，主要内容有�江敬坚在三明佳和公司持有的30%股份，其中的10%以3266700元转让给陈学秋、另20%以6533300元转让给孙荣体；股份转让款付清当日，三方签订工商变更协议，配合办理股权变更；违约责任等条款。
5、2011年9月22日，刘德谋与三明佳和公司签订元一花园商品房认购书等相关材料，主要内容有：认购三元区沙洲路11号25幢1703室、建筑面积178.23平方米、单价7358元／平方米、付款方式商业贷款、2013年8月30日前交房、交付定金20000元、签订认购书后10日内签署《商品房买卖合同》的手续等。同日，刘德谋交付了20000元购房定金。
6、2012年10月7日，三明佳和公司与案外人方伯铭签订《商品房买卖合同》，主要内容：三明佳和公司以6700元／平方米单价出售三元区沙洲路11号25幢1703室房屋，建筑面积为178.23平方米，2013年8月30日前交付房屋等条款。该房屋已被变卖的事实。
7、陈学秋作�甲方与赖光显、孙荣体共同作为乙方签订了《内部承包协议》，主要内容有：由陈学秋实行经济责任制内部承包，乙方实际投入的本金，从投入之日起，第十一个月返还全部本金；按乙方股权比例金额每月3.5%×93%享有承包利润，在项目拆外架后10日内支付等。三明佳和公司、陈学秋、赖光显、孙荣体均认可有收回本金及利润分配、但未明确收回的具体金额。
8、2014年4月18日北京市国宏信价格评估有限公司三明分公司对三明市三元区沙洲路11号25幢1703室（按毛坯房）进行市场价格评估为1310900元。委托评估费用4620元，由刘德谋预缴纳。
原审法院归纳本案双方当事人争议的焦点问题如下：
1、关于刘德谋是否自愿放弃奖励受让三明市三元区沙洲路11号25幢1703室的民事权利的问题。
原审法院认为，《股权转让协议一》及《承诺书》中虽对诉争房屋中有“无偿赠送给刘德�”的文字表述，但该内容又继续明确写了“无偿赠送”的原因是“作为前期手续奖励”，并非无偿赠与，不符合《合同法》所规定的法律特征，况且全体股东作出奖励房屋承诺时，刘德谋仍是股东之一。其后双方在股权转让合同再次明确了前期手续奖励的办法。因此，诉争房屋不属于赠与物。双方当事人订立的商品房认购书等材料，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该份协议不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，刘德谋交购房定金20000元，但刘德谋自认为预付定金是为规避税费的行为，与本案不属同一法律关系，应另案处理。刘德谋系完全民事行为能力之人，放弃可依约定取得的价值百万元房屋而转为自愿无条件出资购买的行为，有悖于交易习惯和日常生活经验，另陈学秋、三�佳和公司至今未能提供证据证明双方当事人有协商一致解除上述内容的事实。原审法院认为，三明佳和公司、陈学秋主张刘德谋自愿放弃受让三明市三元区沙洲路11号25幢1703室的民事权利观点不能采信。
2、关于本案承担民事责任的主体认定问题。
原审法院认为，孙荣体、赖光显在工商行政管理机关登记变更为三明佳和公司股东的时间为2011年1月24日，2010年10月24日的《承诺书》上，陈学秋、赖光显、孙荣体分别在全体股东处和股权受让人处进行了个人签名，但在签名之时及其后时间内，始终未与刘德谋明确约定或告知、声明个人签名系以公司股东身份而非个人名义进行的民事法律行为，亦无证据证实刘德谋有同意对赖光显、孙荣体民事法律行为的免责意思表示。《内部承包协议》属股东内部之间的约定条款，不能对抗本案刘德谋的诉求。因此陈学秋、赖光显、孙�体在《承诺书》上进行的个人签名，应承担相应的个人民事责任。
3、关于赔偿损失的认定依据问题。
原审法院认为，刘德谋出于规避税费的目的，交纳了定金并与三明佳和公司订立认购合同，对本案纠纷发生具有一定的过错，被告违约将应付给刘德谋的房屋转卖给第三人，应按出卖的价格进行赔偿，即按1194141元赔偿。
综上所述，原审法院认为，刘德谋与陈学秋、赖光显于2010年10月25日订立的《股权转让协议一》、与陈学秋、赖光显、孙荣体、三明佳和公司于2010年10月24日订立的《承诺书》，系当事各方的真实意思表示，内容也无违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同，具有法律约束力，各方当事人均应按约定履行。三明佳和公司、陈学秋主张刘德谋自愿放弃被告应履行的交付房屋义务及双方形成房屋买卖合同关系的观点，无事实和法律上的依据；赖�显、孙荣体主张刘德谋同意其免责及股东内部约定其不承担民事责任的观点，亦同样无事实和法律上的依据。三明佳和公司、陈学秋、赖光显、孙荣体未能按《承诺书》约定将三明市三元区沙洲路11号25幢1703室房屋交与刘德谋，其行为已构成违约，应共同承担违约责任。因三明佳和公司已将上述房屋卖与案外人，实际上已不能交付房屋，评估的基准日为2014年3月27日，相对于出售案外人方伯铭的价格更高，刘德谋自身也存在过错，本院确定按出售价1194141元进行赔偿。刘德谋与三明佳和公司因房屋认购书发生的房屋定金20000元产生的纠纷，与本案审理的股权转让合同纠纷，属不同性质的法律关系，本案不宜合并审理，刘德谋可另行诉讼，因此，刘德谋要求双倍返还定金的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈学秋、赖光显、孙荣体、三明佳和房地产开发有限公司赔偿因不能交付三明市三元区沙洲路11号25幢1703室房屋给刘德谋造成的折价损失1194141元，于判决生效后十日内支付给刘德谋。二、驳回刘德谋要求陈学秋、赖光显、孙荣体、三明佳和房地产开发有限公司返还双倍定金40000元的诉讼请求。案件受理费19597元，委托评估费4620元，合计24217元，由刘德谋负担6300元，陈学秋、赖光显、孙荣体、三明佳和房地产开发有限公司负担17917元。
上诉人陈学秋、三明佳和房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案讼争的房产系上诉人无偿赠送给被上诉人刘德谋的，所谓作为前期奖励的情况，无法落实体现，被上诉人刘德谋也未向法庭提供应当受到前期手续奖励的证据。并且在《股权转让协议一》及《承诺书》签订后，事实情况也发生了变化。上诉人与被上诉人根据实际情况进行协商后，上诉人撤销了赠送诉争房产的行为。被上诉人也明确表示同意，并且以签订认购书及交付2万元购房定金的行为表示双方一致同意撤销赠送房产的事实。二、原审法院认定被上诉人刘德谋与上诉人签订认购书并交付购房定金的行为是为了规避税费，没有事实依据。被上诉人签订认购书并交付购房定金的行为并不能达到规避税费的目的，只能证明被上诉人同意上诉人撤销赠与，而由被上诉人自行出资购买讼争房产的事实。二审庭审中，上诉人陈学秋、三明佳和房地产开发有限公司补充上诉意见如下：一、一审法院认定本案诉及法律行为的性质严重错误。上诉人陈学秋、原审被告赖光显与被上诉人刘德谋虽然签订《股权转让协议》，发生股权转让行为。但上诉人与被上诉人之间不存在其他诸如股权转让价款的支付、股权变更过户及股权转让项下其他事项的争议，即不存在股权转让纠纷。本案是股东陈学秋、赖光显基于认可被上诉人刘德谋前期付出努力的一种肯定而无偿赠送不动产，本案应当定性为赠与合同纠纷，而不是股权转让纠纷。二、本案诉及的赠与合同虽然签订，但赠与关系并未成立且未生效。首先，《承诺书》及《股权转让协议》中无偿赠送的标的房屋为“在建项目‘三明市元一花园’2号楼东侧项层E1（17跃L）复式楼壹套（约173.44平方米）”，但并未注明房屋的详细坐落位置，赠与的标的物不明确。其次，2010年10月24日作出《承诺书》之时，工商行政管理机关登记注册的股东为陈学秋、刘德谋、江敬坚，而作出该份承诺书如认定为系上诉人三明佳和房地产开发有限公司这�法人单位的行为而要求承担责任，则全体股东签名少了股东“刘德谋、江敬坚”的签名，即该承诺书并未取得全体股东同意，所作出的将公司资产无偿赠送的承诺属于无权处分行为，且该行为明显符合无偿赠与的法律特征。另一方面，如根据《股权转让协议》中的约定，由股东陈学秋、赖光显无偿赠与上述房屋，系自然人之间的赠与行为，与公司这一法人单位无关，则股东陈学秋、赖光显无权将属于公司这一法人单位的财产赠与给他人，仍属于无权处分行为，属于无效赠与行为。而上诉人三明佳和房地产开发有限公司在《承诺书》上盖章的行为也仅是认可股东作出赠与标的房产的行为，而不属于共同作出赠与的行为，仅起到证明作用而无需承担任何法律责任。第三，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》128条的规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”不动产赠与如未交付给受赠人而让其占有使用情况下，应当以过户登记为生效条件。而本案讼争房屋的赠与行为，不仅未交付给被上诉人使用，也未办理过户登记手续，显然属于未生效的赠与行为。三、《“元一花园”商品房认购书》应当认定为讼争房屋买卖合同的一部分，对双方具有法律约束力，应当严格执行。2011年9月22日被上诉人与上诉人三明佳和房地产开发有限公司签订《“元一花园”商品房认购书》，认购书对于房屋的坐落位置、房屋单价、总价、建筑面积及交房时间、违约责任等均作了详尽的约定，根据《最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四、第五条的规定，该份认购书完全符合房屋买卖合同的主要内容，且被上诉人已经支付了定金（该定金在签订正式买卖合同时自动抵作购房款），应当认定上诉人三明佳和房地产开发有限公司与被上诉人发生讼争房屋买卖合同法律关系而签订的认购书，对双方均有法律约束力，应当严格执行。四、一审判决严重缺乏事实和法律依据。一审法院将本案纠纷定性为股权转让纠纷，追究的是基于上诉人未兑现赠与承诺的违约责任。而针对被上诉人的一审诉讼请求，一审法院却适用《侵权责任法》第六条、第十五条判决上诉人承担物权侵权损害赔偿责任，并赔偿被上诉人物权不能交付的1194141元的折价损失，错误地将违约责任与侵权责任相混淆。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，缺乏法律依据，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人刘德谋承担一、二审诉讼费用。
被上诉人刘德谋答辩称：一、一审判决上诉人陈学秋、三明佳和房地产开发有限公司及原审被告赖光显、孙荣体共同赔偿因不能交付房屋给被上诉人造成的折价损失1194141元，认定事实清楚，适用法律正确。2010年10月24日上诉人陈学秋、三明佳和房地产开发有限公司及原审被告赖光显、孙荣体出具的《承诺书》明确了将在建项目三明市元一花园2号楼东侧项层E1（17跃L）复式楼壹套（约173.44㎡）无偿赠送给被上诉人作为前期手续奖励。2010年10月25日，答辩人与上诉人陈学秋、原审被告赖光显达成的《三明佳和房地产开发有限公司部分股权转让协议》也再次明确了将在建项目三明市元一花园2号楼东侧项层E1（17跃L）复式楼壹套（约173.44㎡）无偿赠送给被上诉人作为前期手续奖励。一审法院依据上述承诺及协议作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人主张上述房产系无偿赠与，且赠与已经撤销，缺乏事实与法律依据。本案当事人就股权转让价款之外，另外奖励房屋意思表示清楚、明确，被上诉人不存在事实上的无偿取得，因此房屋系赠与一说不能成立。被上诉人所获房屋是因提高了项目容积率的奖励所得，这一事实有《三明市原轧钢厂地块开发项目成本节约协议》、《承诺书》、《三明佳和房地产开发有限公司部分股权转让协议》和三明市城乡规划局文件《关于进一步明确原轧钢厂地块规划技术经济指标的指示》（明规综（2006）90号）等证据可以证实。上诉人主张赠与被撤销或被上诉人自愿放弃房屋，没有事实依据。首先，本案不存在无偿赠与，当然也不存在�销赠与；其次，上诉人主张被上诉人放弃房屋无相关证据可以证实，且该主张违背生活常理。三、上诉人主张被上诉人自愿签订认购书及缴纳定金，视为被上诉人自愿放弃房屋，与事实不符。被上诉人因奖励房屋需要交纳较高的税收，因此上诉人与被上诉人协商以买卖方式将房屋交付上诉人，则上诉人可以减少纳税。另外，讼争房屋系被上诉人增加容积率的奖励所得，让被上诉人放弃该所得而以壹佰余万元现金购买该房屋，这既违背生活常理也与双方签订的协议相违背。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赖光显、孙荣体未作答辩。
到庭当事人对原审法院审理查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人刘德谋与上诉人陈学秋、被上诉人赖光显于2010年10月25日订立的《股权转让协议一》、上诉人陈学秋、被上诉人赖光显、孙荣体及上诉人三明佳和公司于2010年10月24日订立的《承诺书》均系当事各方的真实意思表示，内容也无违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同。上诉人陈学秋、三明佳和公司提出陈学秋、赖光显、孙荣体及三明佳和公司作出将涉案房产“无偿赠送给刘德谋作为前期手续奖励”的《承诺书》是一份无偿赠与合同，因涉案房产尚未交付给刘德谋，所以该赠与合同并未成立。本案中，虽然《股权转让协议一》及《承诺书》中均载明将涉案房产“无偿赠送给刘德谋”，但其无偿赠送的前提系“作为前期手续奖励”，并且在签订该《股权转让协议一》及《承诺书》时，刘德谋仍为三明佳和公司的股东，因此《承诺书》中所作的约定并不符合赠与合同的法律特征，陈学秋、赖光显、孙荣体及三明佳和公司对刘德谋所作的承诺是�种奖励行为，而非无偿赠与行为。上诉人的该项上诉理由没有法律依据，不能成立。上诉人提出《股权转让协议一》及《承诺书》签订后，刘德谋与三明佳和公司签订了商品房认购书并交付20000元定金，因此双方经协商一致同意撤销赠送讼争房产的行为。但被上诉人刘德谋提出签订商品房认购书并交付20000元定金系经过与上诉人协商作为规避税费为目的，后双方房屋买卖也未再实际履行。而上诉人除此之外未能进一步提供证据证明双方当事人有协商一致解除承诺书内容的事实。从生活经验法则来看，刘德谋系具有完全民事行为能力之人，其若放弃可依约定取得的价值百万元房屋而转为自愿无条件出资购买，有悖于交易习惯和日常生活经验。因此上诉人提出双方经协商一致已解除承诺书内容的上诉理由，证据不足，不能成立。上诉人提出《“元一花园”商品房认购书�应当认定为讼争房屋买卖合同的一部分，对合同双方具有法律约束力，应当严格执行。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该份认购协议书不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，被上诉人刘德谋与上诉人三明佳和公司因房屋认购书发生的房屋定金20000元产生的纠纷，与本案不属同一法律关系，应另案进行处理。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19597元，由上诉人陈学秋、三明佳和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢学斌
审判员 林广伦
审判员 吴春迎
二〇一四年十一月六日
书记员 张春莲
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；