河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终7964号
上诉人(原审被告)：郑州新京房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市新建北路119号。
负责人：张建华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴兆灵，北京市京师（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王迪，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河南金苑置业有限公司，住所地河南省郑州市中原区航海路金苑小区。
法定代表人：朱云鹏。
委托诉讼代理人：徐克立，河南金苑律师事务所律师。
原审被告：河南诚宸建设工程有限公司。住所地河南省林州市横水镇中心大街*号。
负责人：李国瑞，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：支合，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栗凯，河南辰中律师事务所律师。
原审被告：李向辉，男，汉族，1979年9月1日出生，住河南省新郑市。
上诉人郑州新京房地产开发有限公司（以下简称新京公司）与被上诉人河南金苑置业有限公司（以下简称金苑公司），原审被告河南诚宸建设工程有限公司（以下简称诚宸公司）、李向辉排除妨害纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新京公司上诉请求：1.请求撤销新郑市人民法院（2017）豫0184民初3981号民事判决书第一项；2、依法改判为“驳回金苑公司对新京公司的诉讼请求”或发回重审。3、本案的一、二审诉讼费用由金苑公司承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误。涉案的倾倒土方与新京公司无关，新京公司以承包的方式将土方承包给了案外人边韶，由边韶自行解决安排土方的存放问题，因此新京公司并非适格被告。二、本案系一案两立，一案两判。金苑公司所所诉的侵权行为在先，其取得土地使用权在后。三、本案中提供鉴定结论的主体是河南国是司法鉴定中心，其不具备工程造价鉴定的法定资质。四、一审判决严重违反法定程序。一审未将当事人边韶列为第三人或被告，既无法查清事实，也无法认定责任主体。
金苑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，新京公司上诉并无事实和法律依据，也无证据支持其上诉请求，应依法予以驳回。事实和理由如下：一、本案倾倒的土方来自于新京公司作为开发商的工地，该项目由新京公司作为开发商进行开发，诚宸公司作为总承包进行建设。二、新京公司在一审中向法庭提交的施工图编制说明，也即金苑公司提交证据九，明确显示土方的开挖由诚宸公司负责，土方的运输和回填由新京公司负责，也即土方的运出和运入均由新京公司负责。三、新京公司和诚宸公司及李向辉有清理义务。四、新京公司和诚宸公司为清理土方的受益人。五、虽然分包工程不再要求土方的资质，但按照建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见第5条第33款第一项之规定，进行专业分包时应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且具有公司法人营业执照的企业，由该条规定可以看出，不允许将土方工程分包给个人，因此新京公司和诚宸公司不仅违反上述规定，且新京公司所提交的与边韶的合同明显缺乏真实性，其客观性存疑。六、本案起诉符合受理条件并经法院依法审核准予立案，并无不妥，本案与原案并非完全相同，诉求、证据均不同。七、本案系民事案件非刑事案件，不存在非法证据排除问题，公安机关的调查笔录只要未采取刑讯逼供的方式，被调查人所述真实客观，完全可以作为证据使用。八、是否追加当事人参加诉讼，新京公司在一审时可以依法提出，法院也可依职权决定是否追加，而新京公司在一审时并未提出追加当事人的请求，法院也未依职权追加，因此不存在程序违法问题。九、金苑公司所持的国有土地使用权证明确显示使用期限为2006年12月31日起至2076年12月30日止，由此可看出金苑公司在此权利期间对该土地拥有开发建设的权利。十、鉴定系法院委托的鉴定机构，是否有鉴定资格、是否在鉴定范围应以资质所显示的内容为准，而非仅凭网上下载的内容为准，且新京公司向法庭出示的下载内容显示“主要产品是医疗……”并未否定该鉴定机构不具有对土方鉴定的资质和范围。
诚宸公司述称：一、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。涉案土方工程的承包人以及实际运输人边韶应当到庭而未到庭，致使本案侵权事实无法查清。涉案土地出让人新郑市国土资源局应当到庭，而未到庭，致使本案是否存在侵权事实以及侵权时间无法查明。二、金苑公司所提交的证据并不能证明堆放的土方来源于涉案项目挖掘的土方。除了公安机关的询问笔录外，金苑公司未能提供任何证据证明其土地上堆放的土方来自涉案土方工程挖掘的土方。虽金苑公司诉称其土地上的土方系李向辉倾倒，但李向辉在公安机关的询问笔录中称其将清运的土方倾倒于侯庄村第三村民组的土地上，与侯庄第三村民组签订有书面合同并支付了两万元土地占用费。三、诚宸公司并非涉案土方的挖掘和清运人，其并没有实施妨害金苑公司物权的行为，不应当承担任何责任。四、一审判决认定诚宸公司损失数额存在错误。金苑公司称其向郑州市大财渣土清运有限公司支付了7399148.60元清运费，但该费用中有转帐凭证予以佐证的仅有170多万，其余费用均不能证明其以实际支付。
金苑公司向一审法院起诉请求：1.判令新京公司、诚宸公司、李向辉排除妨害，赔偿金苑公司土方外运损失8448265.90元、鉴定费损失117142.25元（合计8459978.15元），并互负连带责任；2.本案的诉讼费由新京公司、诚宸公司、李向辉承担。
一审法院认定事实：2006年12月21日，新郑市国土资源局和新郑市建设投资公司签订《国有土地使用权出让合同》，双方约定新郑市建设投资公司缴纳土地出让金67900000元，新郑市国土资源局将位于新郑市中华北路东侧、郑韩故城北侧的面积为205744.41平方米的土地使用权出让给新郑市建设投资公司作为建设居住用地。2007年7月25日，新郑市建设投资公司和金苑公司签订《土地使用权转让合同》，约定新郑市建设投资公司将位于新郑市中华北路东侧、郑韩故城北侧的面积为205744.41平方米的土地使用权以总价91042900元转让给金苑公司。2011年5月18日，新郑市国土资源局与金苑公司签订《国有土地使用权出让合同补充合同》（编号为2006-205-001），将原出让给新郑市建设投资公司的位于新郑市中华北路东侧、郑韩故城北侧的面积为205744.41平方米的土地使用权出让给金苑公司，土地用途为居住，原出让合同的权利义务由金苑公司继续执行。2011年8月24日，新郑市城乡规划和城市管理局为金苑公司颁发了建设用地规划许可证，涉案205744.41平方米土地被规划为二类居住用地，用于建设阳光港湾住宅小区。目前，阳光港湾住宅小区的大部分住宅楼已经建成并投入使用。2015年1月份，金苑公司发现未投入建设的阳光港湾住宅小区的土地上被倾倒了大量的土堆，遂报警。李向辉在接受公安机关询问时陈述李向辉在2014年12月中旬经人介绍承包了新华路边家城中村改造工程的地基土方外运的活，工地让李向辉联系地方倒土存放，李向辉就与原新郑市和庄镇侯庄三组组长侯长林联系并与侯庄三组村民代表签订了租地协议交付租金后使用了涉案土地。后金苑公司与边家城中村改造工程建设单位新京公司和诚宸公司协商未果，遂于2015年5月将新京公司、诚宸公司、李向辉等人诉至该院，请求排除妨害。该案诉讼过程中，2015年8月17日，经金苑公司申请，该院委托河南国是司法鉴定中心对涉案土方外运工程造价进行鉴定，金苑公司为此支付鉴定费117142.25元。河南国是司法鉴定中心于2015年10月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：新郑市中华北路东侧、郑韩故城外环路北侧，地号6-G15的土地上的外运土方总量为240280.60立方米，外运工程造价为：8448265.90元。期间，金苑公司将“阳光港湾”项目外来土方清运工程进行公开招标，2015年8月18日，金苑公司向郑州市大财渣土清运有限公司发出中标通知书。2015年8月31日，金苑公司与郑州市大财渣土清运有限公司签订《“阳光港湾”项目外来土方清运工程施工合同》，约定由郑州市大财渣土清运有限公司负责清运“阳光港湾”小区外来土方，采用固定综合单价，以每立方米29.20元的单价计算，结算价款=固定综合单价*测量报告载明的土方工程量，即按新郑市人民法院委托的河南国是司法鉴定中心测量报告确认的土方工程量结果（240280.60立方米）为准；计划从2015年9月16日开工，至2015年12月4日竣工；工程形象进度完成测量工程量的30%时付至合同总价的25%；完成测量工程量的60%时付至合同总价的50%；工程全部内容完成验收合格后付至合同总价的85%，工程结算完成后一次性结清余款等相关内容。2015年11月26日，金苑公司向郑州市大财渣土清运有限公司支付首笔款项1754044元。2016年4月6日，该院以金苑公司未提供涉案土地使用权证，无法证实其系涉案土地合法使用权人为由裁定驳回起诉。2016年8月16日，新郑市国土资源局为金苑公司颁发了证号为豫（2016）新郑市不动产权第0000047号涉案土地的不动产权证书。现金苑公司以新京公司、诚宸公司、李向辉向其待建设用地倾倒土堆构成侵权为由，再次诉至该院请求处理。另查明，1.边家城中村改造工程即缔景天城社区系新京公司开发，由诚宸公司承建，双方在该社区建设初期出具的《边家口新型社区（缔景天城）施工图预算编制说明》关于土方开挖事项中约定由诚宸公司负责机械开挖和回填，新京公司负责机械运输。2014年12月9日，新京公司（甲方）与边韶（乙方）签订《边家新型社区（缔景天城）北区地下车库基槽土方工程协议》，约定甲方将其开发的边家新型社区（缔景天城）北区6#～19#住宅及地下车库基槽土方工程交由乙方承包，开挖运出的土方存放场地由乙方自行安排解决，土方存放产生费由乙方自理，乙方必须保证甲方缔景天城南北区项目土方回填土方量，并在该工程具备土方回填时备有足够土源，确保该项目土方回填工作及时到位，自2015年1月10日开挖日起，2015年4月30日完工，该工程土方开挖合同单价为￥20元/立方米，结算工程量为383200立方米，工程总价款为7664000元，等等。2015年2月至2015年9月，新京公司分四次向边韶支付了全部工程款并开具了发票。2017年8月17日，新京公司为诚宸公司出具证明一份，表明诚宸公司在新郑市边家新型社区项目缔景天小区的实际施工中不包含土方开挖、运输、堆放等施工内容。2.目前，“阳光港湾”小区堆积的外来土方已经清运完毕；庭审中，金苑公司陈述其实际向郑州市大财渣土清运有限公司支付了7399148.60元清运费，并提交了双方结算票据及发票。
一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；李向辉未到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为放弃举证、质证、反驳、辩论等权利。保护环境、防治污染是我国的一项基本国策，任何单位和个人不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾，施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。该案中诚宸公司与新京公司约定施工土方由诚宸公司挖掘，由新京公司运输，后新京公司将土方开挖及运输工程交给个人边韶负责，均违反了法律的规定，诚宸公司和新京公司及李向辉未按规定运输堆积土方妨害了金苑公司的物权，经金苑公司催告后，诚宸公司和新京公司及直接侵权人李向辉均置之不理，不予排除妨害，金苑公司自费排除妨害发生的费用，诚宸公司和新京公司及李向辉应该予以赔偿，但赔偿数额应以金苑公司的实际损失为限，即自行清运土方的费用7399148.60元和鉴定费117142.25元，合计7516290.85元。鉴于涉案土地上的土方金苑公司已自行清运完毕，故其请求排除妨害的主张该院不予支持。综上所述，金苑公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持。判决：一、诚宸公司、新京公司、李向辉应于该判决生效后十日内支付金苑公司土方清运费7399148.60元、鉴定费117142.25元，合计7516290.85元。二、驳回金苑公司的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71019元，由诚宸公司、新京公司、李向辉负担63097元，由金苑公司负担7922元。
本院二审期间，新京公司提交了证据。本院组织各方当事人进行了质证。本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人应当对自己提出的诉讼主张提供证据加以证明,否则应当承担不利的法律后果。新京公司上诉称金苑公司所诉的侵权行为在先，取得土地使用权在后，但金苑公司提交的不动产权证书明确记载金苑公司对该土地的使用年限从2006年12月31日起至2076年12月30日止，故金苑公司对该涉案土地享有所有权，有权请求排除妨害。新京公司上诉称涉案土地上的倾倒土方的行为与其无关，但金苑公司提交的边家口新型社区（缔景天城）施工图预算编制说明，询问笔录能够与新京公司提交的土方工程协议及支付凭证相互印证，充分证实诚宸公司和新京公司及李向辉未按规定运输土方妨害了金苑公司的物权，故新京公司的诉讼主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71019元，由上诉人郑州新京房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邢彦堂
审判员 邓先理
二〇一八年七月五日
书记员 张玉洁