河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
新中民一终字第1395号
上诉人（原审被告）畅贵红。
委托代理人何云松，陕西畅洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新乡市翠苑汽车配件有限公司，住所地：新乡市红旗区新飞大道新美家建材广场北侧。
法定代表人赵翠娥，该公司经理。
委托代理人郑逢海，该公司员工。
上诉人畅贵红因与被上诉人新乡市翠苑汽车配件有限公司（以下简称翠苑公司）劳动争议纠纷一案，翠苑公司于2014年9月29日起诉至新乡市红旗区人民法院，请求判令双方不解除劳动关系，不向畅贵红支付伤残就业补助金。新乡市红旗区人民法院于2015年7月20日作出（2014）红民一初字第2004号民事判决，畅贵红不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：畅贵红于2013年10月14日到翠苑公司上班，从事冲压工作，月工资2230元。2013年11月19日，畅贵红在工作时，左手食指、中指和无名指被机器切断，小指和大拇指也被压伤。随即被送往新乡市公立医院，住院治疗67天。2013年11月29日，畅贵红被新乡市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年3月7日，经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认畅贵红劳动功能障碍程度为伍级。畅贵红于2014年4月24日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与翠苑公司之间的劳动关系；2、翠苑公司支付畅贵红一次性伤残就业补助金177128元；3、翠苑公司支付畅贵红护理费36069.5元；4、翠苑公司支付畅贵红住院伙食补助费2010元；5、翠苑公司支付畅贵红停工留薪期工资26760元。新乡市劳动人事争议仲裁委员会2014年7月20日作出新劳人仲案字（2014）第101号仲裁裁决书，裁决：一、畅贵红与翠苑公司的劳动关系自2014年4月20日起解除。二、在裁决书生效之日起十五日内，翠苑汽车公司支付畅贵红一次性伤残就业补助金156632元（2797元／月56个月），护理费3356.4元（2797元／月3个月40%），伙食补助费1340元（20元67天），停工留薪期工资11150元（2230元／月5个月），共计172478.4元。三、驳回畅贵红的其他申诉请求。2015年3月25日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2015）临鉴字第210号司法鉴定意见书，认定畅贵红左手损伤的伤残等级为七级。
另查明，2013年度新乡市职工月平均工资为2797元（源于新乡市统计局）。GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》五级标准：（16）一手拇指缺失，另一手除拇指外三指缺失；（17）一手拇指无功能，另一手除拇指外三指功能丧失；七级标准：（19）一手除拇指外，其他2～3指（含食指）近侧指间关节功能丧失。GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》七级标准第5.7.2条（17）一手除拇指外，其他2-3指（含食指）近侧指间关节功能完全丧失。
原审认定畅贵红的各项损失如下：一次性伤残就业补助金100692元（2797元／月36个月）；护理费3356.4元（2797元／月3个月40%）；住院伙食补助费1005元（15元67天）；停工留薪期工资11150元（2230元／月5个月）；以上共计116203.4元。
原审认为：劳动者的合法权益应当受到保护。本案中畅贵红于2013年10月14日到翠苑公司上班，在工作时受伤，且经新乡市人力资源和社会保障局确认为工伤，因此，双方的劳动关系予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，畅贵红在仲裁时要求与翠苑公司解除劳动关系，属于提前三十日通知用人单位，虽然翠苑公司诉称与畅贵红之间仅是在试用期内，还未建立劳动关系，但试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的考察期，此时应为双方的劳动关系存续期间，故对翠苑汽车公司的诉称理由不予支持，对畅贵红要求解除劳动关系的请求予以支持。因畅贵红属于工伤，故翠苑公司应支付畅贵红的一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资共计116203.4元。畅贵红辩称其劳动能力鉴定标准应依据第一次的GB-T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，不应依据第二次的GB-T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，但该两个标准下的七级伤残标准都为“一手除拇指外，其他2～3指（含食指）近侧指间关节功能丧失”，且畅贵红的伤情与该两个标准下的七级标准一致，故对其辩称理由不予支持。原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条，《工伤保险条例》第三十一条，《河南省工伤保险条例实施细则》第二十三、第二十七条之规定，判决：一、翠苑公司与畅贵红的劳动关系于2014年4月20日解除；二、翠苑公司于判决生效之日起十日内一次性支付给畅贵红一次性伤残就业补助金100692元、护理费3356.4元、住院伙食补助费1005元、停工留薪期工资11150元共计116203.4元；三、驳回翠苑公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由翠苑公司负担。
畅贵红上诉称：一、畅贵红左手食指、中指和无名指间功能丧失是2-4指间功能丧失而不是2-3指间功能丧失。二、一审法院当庭查明，翠苑公司已经向新乡市工伤保险机构领取了属于畅贵红的五级工伤待遇，包括一次性伤残补助金40140元和一次性工伤医疗补助金44672元，说明翠苑公司对畅贵红劳动能力伤残等级为五级是认可的。从工伤保险基金中支付给畅贵红的待遇，本应当由畅贵红享有，翠苑公司却谎称没有领取，欲侵占该五级工伤待遇归己所有。三、本案在仲裁前置程序中，畅贵红出示的新劳鉴（2014）第023号劳动能力鉴定，鉴定畅贵红劳动能力伤残等级为五级，对此鉴定意见，翠苑公司当庭没有异议，翠苑公司收到该意见书后又未在法定的期限内向河南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，一审准许翠苑公司申请重新对畅贵红的劳动能力进行鉴定，而且重新鉴定的机构为新乡市医学院司法鉴定中心，其依据何在？综上，原判决认定事实错误，适用法律错误。畅贵红应当按照劳动能力伤残等级为五级享受相关待遇，翠苑公司已经向新乡市工伤保险机构领取的属于畅贵红的五级工伤待遇应当返还给畅贵红。请求二审撤销一审判决，依法予以改判；由翠苑公司承担一、二审诉讼费。
翠苑公司答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。原审中，翠苑公司提出了对于工伤鉴定的异议。并且，仲裁之前作出的工伤鉴定因时间未达到法定时间，即三个月的时间，其鉴定不符合法律规定。翠苑公司在原审中提出异议，畅贵红也同意鉴定，现鉴定结果对其不利，畅贵红又没有提供出任何相关证据来证明重新鉴定的结果存在错误。原审依据新的鉴定结果作出判决，并无不当和违法之处，应当予以维持。畅贵红言明翠苑公司已领取保险费，显然是主观意断，翠苑公司并未领取保险费，因畅贵红的工伤等级发生变化，翠苑公司还应当重新申请，因此畅贵红的上诉理由不能成立。
本院经审理查明：新乡市2013年职工月平均工资标准为2534元。本院经审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，本案中，畅贵红所受工伤经新乡市劳动能力鉴定委员会确认劳动功能障碍程度为五级，翠苑公司如果对该鉴定结论不服，应当依照上述规定向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但翠苑公司未在法定期限内提出再次鉴定申请，新乡市劳动能力鉴定委员会所作鉴定结论即具有法律效力，故此原审对畅贵红所受工伤重新组织司法鉴定并据此作为计算工伤待遇的依据，不符合法律规定，本案应按照该鉴定结论确认的五级伤残标准计算畅贵红的各项工伤待遇。
畅贵红主张的各项工伤保险待遇：1、一次性伤残就业补助金141904元（2534元／月56个月）；2、护理费5659.27元（2534元／月÷30天67天），畅贵红主张的出院后的护理费部分，因其未提供生活不能自理需要护理的相关证据，本院不予支持；3、住院伙食补助费1005元（15元67天）；4、停工留薪期工资8028元（2230元／月3个月＋2230元／月÷30天18天），以上各项费用共计156596.27元。一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤基金支付，不属于劳动争议案件受理范围，本院不予处理。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2004号民事判决第一项和第三项；
三、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2004号民事判决第二项为：新乡市翠苑汽车配件有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给畅贵红一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资共计156596.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由新乡市翠苑汽车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一五年十二月二十六日
书记员 刘万发