广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4408号
上诉人（原审原告）：东莞冠龙制衣有限公司，住所地：。
法定代表人：罗伯特，该公司总经理。
委托代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄芸，女，1978年1月2日出生，汉族，户籍所在地：广州市荔湾区。
委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师（广州市法律援助处指派）。
上诉人东莞冠龙制衣有限公司（以下简称东莞冠龙公司）因与被上诉人黄芸劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方当事人对下列事项中第一项至第四项、第十项至第十三项没有争议，对其他事项有争议。
一、入职时间：黄芸于2006年12月28日入职东莞冠龙制衣有限公司广州分公司（以下简称冠龙广州分公司）。
二、劳动合同签订情况：入职后黄芸与冠龙广州分公司签订固定期限劳动合同，合同约定工作内容为销售商品；工作地点为甲方（冠龙广州分公司）属下之各专卖店或商场专柜；乙方（黄芸）正常工作时间的工资标准1600元；甲方执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受节日假、年休假、婚假、丧假、产假、看护假等带薪假期，并按照合同约定的正常工作时间工资及有关政策法规规定的计算方法支付工资。冠龙广州分公司还与黄芸签订《双方约定补充条款》，约定：“…二、工作时间…实行定时工作制的，如甲方根据工作需要乙方加班的，甲方将安排乙方补休或按国家规定支付加班费用；乙方自行加班的，…乙方属完成正常工作任务，甲方不再作加班处理。…九、其他5、甲、乙双方签订本劳动合同之前已建立劳动关系的，双方对劳动关系存续期间涉及的劳动报酬、劳动保险等已明确清结，甲方不再向乙方支付。”
三、黄芸工作情况：东莞冠龙公司于2013年9月25日向黄芸发出《通知》，载明因广州分区业务严重亏损，为降低经营管理成本，撤销广州分公司，其原有的业务及人员由总公司统一管理，并要求员工必须与东莞冠龙公司签订相关劳动合同。2013年11月29日，东莞冠龙公司再次向黄芸发出《通知书》，记载因其广州分公司经营严重亏损决定撤销，经营规模需压缩，需撤销部分店面，以致暂时出现富余人员需安排待岗，待岗期间按广州市最低工资标准的80%每月发放生活费至复工为止，发放时间为次月25日发放上月的生活费，发放地点为东莞市塘厦镇东深工业区东莞冠龙公司财务。黄芸主张其因冠龙广州分公司注销，东莞冠龙公司以公司经营状况发生问题为由单方口头通知其不需要上班且停发工资，黄芸主张其最后工作日为2013年10月31日，此后东莞冠龙公司又以冠龙广州分公司注销及经营亏损需撤销部分门店为由安排其待岗，但实际一直在对外招聘其他销售员。
四、工资发放情况：黄芸工资发放至2013年10月份。
五、工资数额的确认：双方确认：1、员工的工资由基本工资和提成构成；2、正常工作时间工资为1600元。3、员工每月收入为当月工资＋相对月份的社保个人应付部分，并以此计算员工离职前12个月的平均工资。员工主张离职前的12个月应从冠龙广州分公司被注销的2013年7月16日向前推算12个月，由此计得3011元；而东莞冠龙公司则认为应从员工申请仲裁的2013年10月8日向前推算12个月，由此计得2445.17元。另黄芸对东莞冠龙公司按申请仲裁前12个月计得的月平均工资金额无提出异议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。因黄芸、东莞冠龙制衣有限公司的劳动关系在2013年10月31日解除（解除劳动关系的认定在第六项论述），故原审法院确认黄芸的月平均工资应为2445.17元。
六、经济补偿金或赔偿金问题：黄芸主张：1、东莞冠龙公司因经营问题单方口头解除劳动合同，为此其于2013年10月25日向广州市人力资源和社会保障局投诉，要求追讨年休假薪金、节假日工资和出具解除劳动关系证明。黄芸为此提交该公司于2013年11月29日作出的《通知书》及穗人社诉（2014）024号文，拟证明该公司在2013年11月29日所安排的待岗属违法。东莞冠龙公司对此认为，黄芸在投诉时仅提到拖欠工资和经济补偿金，没有提到不让劳动者上班的事实，所以不确认劳动者就待岗进行投诉；并否认存在解除劳动合同的事实，主张已安排员工待岗，及按广州市最低工资标准的80%发放每月生活费。对此原审法院根据双方的陈述及相关证据分析认为，首先，黄芸主张其最后工作日为2013年10月31日，对此东莞冠龙公司没有提出异议，也没有举证否定黄芸的最后工作日主张；其次，黄芸主张东莞冠龙制衣有限公司单方口头解除劳动合同，但没有提交证据证实；其三，东莞冠龙公司的待岗通知书在黄芸离开原工作岗位后补发，并晚于黄芸的投诉，不排除该通知是基于投诉而作出，且东莞冠龙公司公司承认黄芸投诉的事实及至本案原审开庭日尚未向黄芸支付生活费，现也无证据证明该公司有安排黄芸新的工作岗位的举措。综上，基于黄芸已因冠龙广州分公司的注销离开原工作岗位，而东莞冠龙公司至今尚未安排员工新的工作岗位和支付生活费的情形，据此视为东莞冠龙公司提出且经与黄芸协商一致解除劳动合同，解除劳动合同时间为黄芸的最后工作日即2013年10月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项及第四十七条的规定，东莞冠龙公司应向黄芸支付2006年12月28日至2013年10月31日期间解除劳动合同经济补偿金。因双方对仲裁认定的黄芸的工作年限计算基数为7个月没有异议，原审法院对此予以照准，故黄芸解除劳动合同经济补偿金应为17116元（2445.17元×7个月）。
七、未休年休假工资：黄芸主张其在工作期间，单位一直没有安排休年休假，也未支付未休年休假工资。对此东莞冠龙公司主张一是黄芸有休年休假；二是根据《承包协议书》的约定，由员工自行安排休假，不清楚黄芸的休假情况。原审法院对此分析认为，首先，东莞冠龙公司没有提交证据证实黄芸曾休年休假；其次，双方签订的《承包协议书》中也并没有对年休假作出明确约定，故东莞冠龙公司的主张，不予采纳。因冠龙广州分公司已被注销，故东莞冠龙公司应向黄芸支付2012年度至2013年10月31日（劳动合同解除之日）未休年休假工资；又因冠龙广州分公司已向黄芸支付了未休年休假期间正常工作时间的工资，故东莞冠龙公司仅需另外支付200%的工资差额；再因东莞冠龙公司对黄芸在2012年应享受5天休假没有异议，而2013年的年休假则根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定算出黄芸2013年1月1日至2013年10月31日期间的年休假为4天（按当年度黄芸在东莞冠龙公司处已过日历天数304天÷365天×黄芸全年应当享受的年休假天数5天，不足1天不予计算）。另未休年休假工资应按黄芸的月平均工资计算，故黄芸上述期间的未休年休假工资差额应为2024元（2445.17元÷21.75天×9天×200%）。
八、法定节假日加班工资差额：2012年，冠龙广州分公司与黄芸签订《承包协议书》，约定承包时间为2012年6月1日至2012年12月31日；承包期间，乙方（黄芸）不享受《员工手册》内有关“公众假期”规定的福利；每月承包者的销售提成（含加班费）具体按乙、丙方人数平均分配。黄芸主张其2012年以来法定节假日都上班，但东莞冠龙公司仅支付200%的加班工资。东莞冠龙公司则主张：1、其工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪是公司根据劳动合同约定向员工支付的，该工资不低于广州市的最低工资标准，销售提成是根据门店销售量而支付的，提成当然是体现了加班的，而且承包协议书也明确了销售提成是包含了加班费。2、公司的上班时间是由员工所在的门店销售团队根据实际经营情况自行安排的，何时上班，何时轮休，何时休年休假都是由其自行决定。3、有支付法定节假日加班费，但不清楚具体发放标准。虽然东莞冠龙公司对年休假的问题以《承包协议书》的约定和《员工手册》的规定及已向黄芸支付加班工资进行抗辩，但法定节假日是劳动者依法享受的节日，且该公司也未就已支付法定节假日加班工资进行举证，故该公司应向黄芸支付2012年1月1日至2013年10月31日（解除劳动合同之日）期间另外100%的法定节假日加班工资差额，即东莞冠龙公司应向黄芸支付法定节假日工资差额1618元（1618元÷21.75天／月×22天）。
九、出具证明问题：如上所述，因东莞冠龙公司、黄芸的劳动关系已于2013年10月31日解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，东莞冠龙公司应向黄芸出具解除劳动关系证明。
十、需要说明的情况：1、冠龙公司广州分公司系东莞冠龙公司的分公司，该分公司在2013年7月16日以决议解散的方式被注销。东莞冠龙公司与黄芸在冠龙广州分公司注销之前未就劳动合同等进行变更。2、2012年1月1日至2013年4月30日期间，广州市最低工资标准为1300元／月；2013年5月1日起，广州市最低工资标准为1550元／月。3、2013年1月1日至2013年4月30日期间共有法定节假日5天，全年法定节假日11天。
十一、申请仲裁时间：2013年10月8日。
十二、仲裁请求：东莞冠龙公司向黄芸：1、支付解除劳动合同赔偿金42154元；2、支付法定节假日加班工资差额2907元；3、支付未休年休假工资2214元；4、出具解除劳动合同证明。
十三、仲裁结果：东莞冠龙公司向黄芸支付解除劳动合同经济补偿金21077元、法定节假日加班工资差额1618元和未休年休假工资差额2214元；东莞冠龙公司向黄芸出具解除劳动关系证明。
原审判决结果：原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《广东省工资支付条例》第十七条、第十九条、第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，作出判决：一、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向黄芸支付解除劳动合同经济补偿金17116元。二、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向黄芸支付未休年休假工资差额2024元。三、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向黄芸支付法定节假日工资差额1618元。四、东莞冠龙制衣有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向黄芸出具解除劳动关系证明。原审受理费10元，由东莞冠龙制衣有限公司负担。
判后，东莞冠龙公司对上述判决不服，向本院提起上诉称，原审认定事实有误。一、东莞冠龙公司与黄芸的劳动合同关系并未终止或解除，相反东莞冠龙公司已与黄芸续签了劳动合同，双方劳动关系依然存续。1、东莞冠龙公司与黄芸已于劳动仲裁庭审后即2013年12月31日续签了劳动合同，双方的劳动合同关系仍存续。从东莞冠龙公司提供的《劳动合同》、《双方约定补充条款》及《劳动合同续签通知书》来看，黄芸在劳动仲裁阶段主张东莞冠龙公司违法解除劳动合同后，在双方此前所签订的劳动合同到期后，黄芸同意续签劳动合同，并于2013年12月31日与东莞冠龙公司续签了《劳动合同》及《双方约定补充条款》，并且东莞冠龙公司明确承认了黄芸在冠龙广州分公司的工龄。原审对该事实没有作出认定，枉法裁判。2、原审认为《待岗通知》是基于黄芸投诉而做出是错误的。首先，从黄芸提交的广州市人力资源和社会保障局投诉复函内容可以得知该复函是针对《待岗通知》做出的，这说明《待岗通知》在前，黄芸的投诉在后。其次，东莞冠龙公司做出《待岗通知》前从未接受任何投诉通知。在原审时黄芸提交的两份《来访事项收件回执》显示的来访事项与人保局出具的投诉复函反映的问题并不一致，原审在黄芸未举证，以及在未查实劳动部门是否有与何时通知东莞冠龙公司或对黄芸进行调查的情况下，直接推定东莞冠龙公司是基于投诉而做出《待岗通知》，显然是错误的。2、原审以东莞冠龙公司尚未对黄芸支付待岗后生活费认为该公司做出《待岗通知》是为了应付本案诉讼是错误的。首先，《待岗通知》中已明确领取待岗生活费的方式，且人社局的投诉复函也未认为生活费的发当地点不合法，黄芸不前来领取生活费是未能及时发放的原因。其次，由于黄芸生活费应付时，劳动仲裁裁决双方劳动合同已经解除，待岗事实是否继续存在并不确定，黄芸不前来确认继续待岗，东莞冠龙公司无法向其支付待岗期间的生活费。3、《待岗通知》已经明确该公司并未对黄芸作出任何开除处理，黄芸停止工作是因为冠龙广州分公司注销，导致部分员工需待岗。黄芸只是待岗，双方劳动合同关系依然存在。在双方劳动合同尚未终止或解除的情况下，原审推定双方协商一致解除劳动合同有违事实。二、黄芸的年休假是根据《承包协议书》由其实体店团队自行安排的，并且其领取的工资待遇包括了加班费。首先，该公司不存在不安排黄芸休年休假的事实。根据双方签订的《承包协议书》，双方通过承包合作的方式经营东莞冠龙公司属下的店铺，黄芸的上班时间由其所在团队根据实际情况自行安排。该公司不对黄芸进行考勤，对其是否已休年休假也无法知悉。即使存在黄芸未休年休假的情况，也是由于其自身的原因所致，与该公司无关，该公司无需向黄芸支付未休年休假的工资。其次，黄芸领取的工资待遇中已经包含并体现了加班费。根据《承包协议书》，双方约定的黄芸的工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪不低于广州市的最低工资标准，销售提成体现了加班费。而且《双方约定补充条款》第四条第二款明确黄芸的正常工作时间工资包括了加班费，东莞冠龙公司无需再向黄芸支付加班费用。据此请求：1、撤销原审判决，依法改判东莞冠龙公司无需向黄芸支付解除劳动合同经济补偿金17116元、未休年休假工资差额2024元、法定节假日加班工资差额1618元以及无需出具解除劳动合同关系证明；2、本案一、二审全部诉讼费均由黄芸承担。
黄芸答辩称请求驳回东莞冠龙公司的上诉请求，维持原判。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，2013年12月31日，东莞冠龙公司与黄芸签订了《劳动合同》，期限从2013年12月28日至2014年12月27日。同时，双方签订《双方约定补充条款》。东莞冠龙公司承认签订上述合同及协议后，并未安排黄芸上岗，也未向黄芸支付任何的生活费及工资。
本院认为，虽然东莞冠龙公司与黄芸于2013年12月31日续签了《劳动合同》，但之后东莞冠龙公司并未按合同的约定向黄芸提供劳动条件，也未依法向黄芸支付待岗期间的生活费。在一审诉讼期间黄芸表示同意仲裁裁决结果，应视为其提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及四十六条、四十七条的规定，原审判决东莞冠龙公司向黄芸支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。东莞冠龙公司上诉理由不成立，对其上诉请求无需支付解除劳动合同经济补偿金本院不予支持。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，东莞冠龙公司既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对东莞冠龙公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人东莞冠龙制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年八月十二日
书 记 员 李淑贤