湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民一终字第00152号
上诉人（原审被告）：谭忠亚。
委托代理人：刘磊，湖北伸道律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：张兴才。
委托代理人：王水华，鄂州市西山法律服务所法律工作者（特别授权）。
原审被告：鄂州市恒鑫盛矿业有限责任公司。住所地：湖北省鄂州市汀祖镇汀祖街。
法定代表人：卫魁，经理。
委托代理人：刘磊，湖北伸道律师事务所律师（一般代理）。
上诉人谭忠亚为与被上诉人张兴才、原审被告鄂州市恒鑫盛矿业有限责任公司（下称鄂州恒鑫盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭忠亚、鄂州恒鑫盛公司的委托代理人刘磊，被上诉人张兴才的委托代理人王水华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月30日，谭忠亚与鄂州恒鑫盛公司签订《矿山采掘工程承包合同书》，约定：鄂州恒鑫盛公司将享有采矿权的铜灶矿区丁祖村的采掘工程（采矿与掘进）承包给谭忠亚；采矿范围为采出原矿至矿山料场的全部工作，掘进范围为矿井、轨道、道木铺设等工作。合同对承包价款的结算标准及双方的权利义务等均作约定。2014年2月，张兴才被谭忠亚雇请至其承包的矿山从事炮工工作。2014年6月9日晚23时，张兴才在工作期间，从付井-200中段准备到-180分层中段进行作业时，被上面倒下的矿渣砸到受伤。张兴才当即被送往黄石市中医院治疗住院15天，产生医疗费7308.63元。张兴才的伤情经诊断为牙齿缺失4颗，唇部软组织挫裂伤，左上臂软组织挫伤。张兴才的伤情于2015年1月26日经鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，后期牙修复费8000元（伤后已修复一次）。谭忠亚提出重新鉴定，鄂州博正法医司法鉴定所鉴定意见是，张兴才的伤情构成十级伤残，后期治疗费人民币2000元。谭忠亚支付了张兴才的全部医疗费7308.63元、牙齿修复费6310元、交通费200元，共计13818.63元。2014年10月21日张兴才起诉鄂州恒鑫盛公司劳动争议一案，后经法院判决双方之间并未形成事实劳动关系而驳回张兴才的诉讼请求。
一审法院认为：公民的生命健康权受到法律保护。谭忠亚雇请张兴才在其承包的矿山采矿，应对张兴才的职业活动负有安全注意及劳动保护的义务。张兴才在矿山工作期间受伤，作为雇主谭忠亚应承担一定的赔偿责任。张兴才作为完全民事行为能力人，在工作期间自身未尽到安全施工注意义务，亦存在一定过错，故对于所受损害应自行承担一定责任。可适当减轻谭忠亚的赔偿责任。张兴才与谭忠亚的责任比例酌定为3︰7。张兴才诉请鄂州恒鑫盛公司在工伤保险责任范围内承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。张兴才在受伤后的二个月工资相应减少，依照2015年湖北省在岗采矿业职工年均工资39797元／年，计算张兴才误工二个月。交通费根据张兴才的伤情及住院天数，酌定每天10元。综上，张兴才的各项损失依法核定为：医疗费及牙齿修复费13618.63元；伤残赔偿金458120元（22906元／年×20年×10%）；后期治疗费2000元；误工费6632.83元（39797元／年÷12月×2月）；住院伙食补助费900元（60元×15天）；护理费1068.82元（26008元／年÷365天×15天）；交通费150元；鉴定费1300元；合计71482.28元。扣减谭忠亚已先行支付的13818.63元，故张兴才的损失为40364.55元［（71482.28-13818.63元）×70%］。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谭忠亚于判决书生效之日起十五日内赔偿张兴才损失40364.55元；二、驳回张兴才对鄂州恒鑫盛公司的诉讼请求及其它诉讼请求。本案诉讼费1690元，由谭忠亚负担。
上诉人谭忠亚不服上述判决，提起上诉称：一、一审判决认定双方事故责任分担比例不合理。一审中，上诉人举证证明上诉人明令禁止不能从倒矿渣的通道通行，发生事故的原因是被上诉人无视劳动纪律和操作规程，从倒矿渣的通道通行时发生事故。上诉人没有过错，不应承担责任。二、一审判决认定本案的经济损失有错误。1、上诉人重新鉴定费用1600元，应列入损失范围，但一审判决遗漏。2、上诉人在一审中举证在被上诉人住院期间支付其损失900元，支付其交通费200元，一审也核实有1000元，但一审判决仅认定上诉人支付了200元交通费，将其他遗漏。3、上诉人已向被上诉人发放了6、7、8月工资，但一审还计算被上诉人2个月的工资，判决重复支付误工工资。4、被上诉人为农村居民，其接受上诉人的雇佣工作不满一年，居住地也不在城镇，更不在城镇居住一年，故只能按农村居民计算。三、一审判决计算上诉人的赔偿数额方式有误。四、一审判决诉讼费用不合理。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张兴才答辩称：答辩人收入主要来源是矿工收入，应以城镇居民计算。答辩人受伤前的平均工资是7000多元，上诉人只发了少量生活费，不足以弥补误工损失。一审责任认定正确，请求维持原判。
原审被告鄂州恒鑫盛公司称：对上诉人的上诉无异议。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：2014年2月，张兴才到鄂州恒鑫盛公司铜灶矿区受谭忠亚雇请从事炮工工作。同年6月9日，张兴才发生事故，受伤后被送往医院救治，住院15天，出院后至7月底均未工作，8月后仍回事故矿区上班。张兴才的工资按件计酬，没有保底工资。张兴才在矿上工作期间，吃住在矿上，同年10月离开出事矿区后，仍在其他矿工作。谭忠亚因重新鉴定花费鉴定费1600元。谭忠亚称其向张兴才已支付住院期间的生活费900元，对此，张兴才称该900元是谭忠亚给的营养费。其他同一审查明的事实。
本院认为：关于事故责任比例问题。采矿是高危职业，采矿单位对安全生产负有重大责任，对矿工负有高度的安全保障义务。谭忠亚作为矿区承包人及张兴才雇主，应对张兴才的安全负责，其不能证明已尽安全防范义务，对事故的发生应承担主要责任。谭忠亚称，其提供的目标责任书、受伤经过调查责任认定书和证人证言等证据证明事故完全是张兴才违规操作造成。本院认为，受伤经过调查责任认定书系本案当事人谭忠亚、鄂州恒鑫盛公司提供，没有政府或第三方组织参与，其真实性不能确定，而证人证言等也不能证明谭忠亚的主张，故谭忠亚的上述理由不成立，本院不予支持。一审判决谭忠亚负70%责任未违反法律规定，本院予以确认。
关于谭忠亚已支付张兴才住院期间生活费（营养费）900元的问题。本院认为，张兴才住院期间，谭忠亚支付张兴才900元生活费（营养费），没有要求张兴才出具借条或收条，表明系谭忠亚自愿行为，且张兴才并没有主张营养费，故谭忠亚要求扣减的主张，本院不予支持。
关于误工费的问题。张兴才在矿区的工资按件计酬，受伤后，有两个月没有到矿上上班，按双方约定，这期间没有工资，也没有证据证明张兴才从事其他工作获取了报酬，故张兴才要求支付误工费符合法律规定。谭忠亚称已支付2014年6、7、8月的工资，一审判决误工费属重复判决。本院认为，谭忠亚承认张兴才事故后没有上班，也认可张兴才是按件计酬，其提供的证据不足以证明张兴才存在2014年6、7月工资，故对谭忠亚的该主张，本院不予支持。
关于张兴才能否按城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题。张兴才2014年2月到事故矿区工作，同年10月离开后仍在其他矿区工作，期间吃住在矿上，表明其依靠非农业收入生活，且离开原农村户籍地居住，因此，张兴才按城镇居民标准计算更为合理，符合有关法律精神。
关于重新鉴定费用问题。谭忠亚申请重新鉴定，已支付鉴定费1600元，重新鉴定结论是维持残疾等级十级及后期治疗费由8000元改为2000元。本院认为，该重新鉴定费1600元应由双方分担，张兴才应负担30%即480元。为避免诉累，可以在本案中一并处理，在总赔偿款中予以扣减。
一审判决认定张兴才总损失71482.28元，本院予以确认。该损失应由谭忠亚承担70%即50037.6元，减去谭忠亚已支付的13818.63元，再减去张兴才应负担的重新鉴定费480元，谭忠亚还应支付张兴才35738.97元。
综上，上诉人谭忠亚的上诉请求中合理部分，本院予以支持。一审判决计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）鄂鄂城民初字第00804号民事判决第二项；
二、撤销（2015）鄂鄂城民初字第00804号民事判决第一项；
三、谭忠亚于本判决生效后十日内向张兴才支付赔偿款35738.97元；
一审案件受理费1690元，由张兴才负担890元，谭忠亚负担800元。二审案件受理费800元，由谭忠亚负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一五年十二月二十九日
书记员 郭玥彤