吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉05民终826号上诉人（原审原告）：赵纪元，男，1960年7月18日出生，汉族，住吉林省通化市二道江区。委托代理人：赵军，男，1984年7月5日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市绿园区。系赵纪元儿子。被上诉人（原审被告）：张燕平，女，1951年11月22日出生，汉族，住吉林省通化市二道江区。委托代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。委托代理人：赵文娟，吉林王晓辉律�事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕宪英，女，1955年8月29日出生，汉族，住吉林省通化市二道江区。委托代理人：刘煜洲，吉林王晓辉律师事务所律师。委托代理人：赵文娟，吉林王晓辉律师事务所律师。上诉人赵纪元因与被上诉人张燕平、毕宪英保证合同纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月30日决定立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵纪元及其委托代理人赵军，被上诉人张燕平、毕宪英及其委托代理人刘煜洲、赵文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵纪元在一审时诉称:其通过张燕平、毕宪英认识借款人杨某某（杨某），2014年11月15日杨某某向其借款16万元，双方约定还款日期2015年4月30日，如到期未还清此款，借款人按国家人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，直至还清借款为止，张燕平、毕宪英为连带责任保证人。借款期间届满，借款人杨某某未履行还款义务，并且下落不明。故诉请保证人张燕平、毕宪英履行担保义务，偿还借款16万元，并承担从2015年4月30日至2016年5月4日期间的违约金39797.32元，合计199797.32元。张燕平、毕宪英在一审时辩称：不同意承担199797.32元的还款责任，对于赵纪元主张的数额有异议。认为虽然借贷双方签订了借款协议，但对是否发生借款的支付事实、支付金额是多少，存在疑问。对借款人是否到期还款、还款多少，需要借款人到庭查清。一审法院审理查明:赵纪元与杨某（杨某某）经张燕平、毕宪英介绍相识。杨某分几次向出借人赵纪元借款，约在2011年2月初次借款为18万元，约定月利率为4%（年利率为48%）。经过几次借款�还款后，尚欠部分本金及利息未还，具体本金和利息各是多少现在赵纪元记不清楚，只记得是合计16万元作为2014年11月15日借款的本金。在赵纪元与杨某于2014年11月15日签订的《借款协议书》上，记载杨某向赵纪元借款16万元，双方约定还款日期为2015年4月30日，如到期未还清此款，借款人按国家人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，直至还清借款为止，张燕平、毕宪英为连带责任保证人，并在借款协议书上签字。赵纪元承认2014年11月15日的16万元借款当时没有实际支付，是前期几次借款累计未获偿还部分的本金及利息累计转账而来。《借款协议书》约定保证人张燕平、毕宪英的担保期限为直至还清为止。借款人杨某现在下落不明，双方当事人均无法联系到。杨某曾使用杨某某的名字，现在用哪个名查不清楚。一审法院认为：债务应当清偿。双方当事人对杨�分几次向赵纪元借款并还款、尚欠部分借款本金及利息未还的事实无异议。但张燕平、毕宪英对经过偿还后尚欠的本金及利息数额存在异议，认为与赵纪元的主张不符，而赵纪元将前期杨某的几次借款、还款后尚欠未还的本金及利息转为2014年11月15日的借款本金，赵纪元自己亦不能说明尚欠本金及利息的具体数额，这涉及赵纪元前期借给杨某某的借款能否计入后期新借款本金的问题。据双方当事人认可，赵纪元先期借款的月利率为4%，年利率为48%，超过了法律关于借款利率超过24%不能计入后期借款本金的规定，超过部分不能计入后期借款本金。因此，对赵纪元不能说明尚欠未还本金及利息的具体数额而转为新的借款本金的事实，不予认定。对赵纪元的还款主张，不予支持。赵纪元还要求张燕平、毕宪英支付违约金，由于在赵纪元提供的借款协议书中，没�对违约赔偿事宜进行约定，所以，赵纪元要求张燕平、毕宪英支付违约金的主张，证据不足，不予支持。对张燕平、毕宪英主张担保超过时效的主张，由于《借款协议书》约定保证人张燕平、毕宪英的担保期限为直至还清为止，应从其约定，对该主张，不予支持。双方当事人均不能提供杨某（杨某某）身份信息，不知其现用何名，况且赵纪元不同意向杨毅主张权利，所以，法院无法追加杨某参加诉讼，导致案件事实无法查清。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，遂判令驳回原告赵纪元的诉讼请求。诉讼费4295元，减半收取，由赵纪元负担。上诉人赵纪元对一审判决不服，上诉至本院，其上诉理由是：2014年11月15日上诉人与借款人杨某某、二被上诉人全部在场的情况下，把尚欠本金及利息重新作为借款本金共计16万元，签订借款合同，由借款人出具收条，并由二被上诉人连带担保。二被上诉人对借款发生的经过无异议。本案初次借款约定利息4%，但由于杨某某无还款能力，实际利息是按照年利息24%计算的。由于时间比较久，上诉人并不记得16万元本息计算的详细过程，不能明确说明是情理之中。初期借款2011年2月初18万元按年利率24%计算到2014年11月15日合计应为343680元。由于偿还部分利息，考虑到债务人的还款能力，经与债务人、担保人友好协商，上诉人将借款本息减免至16万元，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、二十八条的规定，上诉人与杨某某、二被上诉人对前期借款本息结算后重新计入借款本金，并出具债权凭证，且前期借款利息未超过年利息24%。二被上诉人未对抗辩提供任何证据，未对还款事宜举证。综上，请求二审人民法院法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。毕宪英、张燕平答辩认为：上诉人的上诉请求超出了原审的诉讼请求，不属于二审审理范围。经原审查明16万元的借款并没有实际发生，而是由债务人多次向上诉人借款未偿还部分的本金及利息，由上诉人计算得来，16万元中包含本金是多少，上诉人并没有提供证据予以证明，仅仅是提供计算方式。同时，本案债务人应当到庭参加诉讼才能查清案件事实。原审认定事实清楚，请二审法院维持原判。二审审理查明事实与一审审理查明的事实一致。另查明，案外人杨某某于2011年2月1日向赵纪元借款15万元，于2011年3月1日向赵纪元借款3万元，两笔借款约定利息为月息4%，毕宪英、张燕平为两笔借款提供担保。案外人杨某某于2012年2月28日至2012年10月15日共计偿还赵纪元4.62万元。赵纪元自认2013年3月9日毕宪英偿还利息5.5万元、4月18日偿还利息1万元。毕宪英主张2013年3月9日偿还赵纪元本金5.5万元及利息1万元、2014年3月28日偿还本金3万元、4月18日偿还本金1万元、4月29日偿还本金2万元。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，案外人杨某某于2011年分两次向上诉人赵纪元借款18万元，并由被上诉人毕宪英、张燕平担保。各方当事人于2014年11月15日对借款的本金及利息进行计算，重新签订�款协议，由毕宪英、张燕平继续承担连带保证责任。并由杨某某出具收据，毕宪英亦在收据中签名。借款到期后杨某某未按照约定的期限还款，构成违约。现杨某某现下落不明，故赵纪元要求担保人毕宪英、张燕平承担保证责任的诉讼请求，本院予以支持。按照毕宪英、张燕平主张还款数额12.5万元，扣除杨某某还款4.62万元，还款总计17.12万元。如按月利2%计算，2011年2月1日至2011年11月15日两笔借款的利息为16.32万元。【15万元本金利息为13.65万元（0.3万元X45.5月）；3万元本金利息为2.67万元（0.06万元X44.5月）】。本案本息重新计算后欠款数额应为17.2万元（18-17.12+16.32），各方协商按16万元重新计算本金，前期利息计算并未超出法律规定的年利率24%。另外，关于违约金问题，因在2014年11月15日的借款协议中约定“如到期未还清此款，借款人按国家人民银行同期�款利率的4倍支付利息”，应当视为各方当事人对违约责任的约定。故毕宪英、张燕平应当按照约定承担违约责任。综上，赵纪元的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销通化市二道江区人民法院（2016）吉0503初546号民事判决。二、被上诉人毕宪英、张燕平于本判决生效后10日内连带给付上诉人赵纪元借款本金16万元及违约金（从2015年5月1日起至2016年5月4日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。三、被上诉人毕宪英、张燕平承担保证责任后，有权向借款人杨某某追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2147.5元、二审案件受理费4295元，由被上诉人毕宪英、张燕平负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 闽代理审判员 马 辉代理审判员 何秋彦二〇一六年六月二十五日书 记 员 赵婉岑