广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终132号
原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张龙平，男，1964年5月5日出生于广西壮族自治区靖西县，壮族，硕士研究生学历，曾任广西壮族自治区桂东公路管理局局长，案发前任广西壮族自治区百色公路管理局局长，住百色市右江区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，于2015年1月28日被刑事拘留，次日被释放，同年4月8日被取保候审，2016年4月1日被逮捕。2017年2月26日，由广西壮族自治区兴业县人民法院决定取保候审。
辩护人钟吉林，广西纳百川律师事务所律师。
辩护人李其佳，广西纳百川律师事务所实习律师。
广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控原审被告人张龙平犯贪污罪一案，于2017年2月16日作出（2016）桂0924刑初170号刑事判决。原审被告人张龙平不服，提出上诉。本院于2017年3月9日立案并依法组成合议庭，同年5月24日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人张龙平及其辩护人钟吉林、李其佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年初，时任广西壮族自治区桂东公路管理局（以下简称“桂东公路局”）局长的被告人张龙平在陪同广西壮族自治区交通厅（以下简称“广西交通厅”）原厅长、党组书记黄某1（已判刑）到广东省云浮市选购石材装修黄某1私人房屋的过程中，为感谢黄某1对其提拔任用之情，主动提出为黄某1解决购买石材及加工的费用。同年4月至2013年春节期间，张龙平超越职权，以广西交通厅需要装修为名，指令下属单位广西壮族自治区八步公路管理局（以下简称“八步公路局”）通过虚列工程开支套取公款共计人民币36.5172万元，用于支付黄某1购买石材及加工的费用。
原判还认定，桂东公路局为广西交通厅直接管理的市级公路管理机构、相当于县（处）级的事业法人，八步公路局系由桂东公路局举办、管理的县级公路管理机构、事业法人。案发后，黄某1的亲属已将涉案赃款32万元退出，该款现暂扣于中共广西壮族自治区纪律检查委员会。
原判认定上述事实，有梧地编（1993）32号文件、桂编（2006）147号文件、桂编（2009）4号文件、事业单位法人证书、组织机构代码证、桂东路政（2007）38号文件、桂东路政函（2009）63号文件、桂路政治函（2009）106号文件、桂交办人教（2009）10号文件、桂交人教发（2010）82号文件、桂路政治发（2010）393号文件、桂路人事发（2014）96号文件、桂交人事发（2014）33号文件、桂东路政（2010）196文件、桂东路政（2011）54文件、桂东路政（2012）137文件、桂东路政（2012）237号文件、桂东路办（2012）28文件、桂东路办（2012）238文件、桂东路办发（2013）203文件、八步路发（2011）32号文件、八步路发（2012）52号文件，桂人发（2008）4号文件、桂交人教发（2009）94号文件，中国共产党广西壮族自治区委员会桂委会（2009）244号文件、桂交人教发（2009）129号文件、桂交人教发（2010）50号文件、桂交人事发（2011）13号文件，广西交通厅党组会议记录，证人伍某、吴某、李某、廖某、邱某、欧某、岑某、刘某1、聂某、刘某2、黄某2、梁某、黄某1的证言，中标通知书、生产合同协议书、关于成立国道207线信都至仁义段路面大修工程N01合同段项目经理部的通知、关于成立G323线K705.5～K712.5段大修工程N01合同段项目经理部的通知、八步公路局关于成立县道莲贺线贺街过境路段大修工程项目经理部的通知，记账凭证、银行资金汇划补充凭证、电子银行交易回单、广东增殖税普通发票、材料计价单、收方记录单、请款单、收据，南宁别墅—石材价格表，国内汇款付款通知单，房屋装修照片，辨认笔录，暂时扣留（或冻结）财物专用收据，被告人张龙平的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张龙平身为国有事业单位的工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有事业单位人员滥用职权罪。张龙平如实供述其罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。涉案的大部分赃款已退出，减轻了犯罪的危害后果，可酌情从轻处罚。涉案赃款依法应予没收，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人张龙平犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑十一个月。二、暂扣于中共广西壮族自治区纪律检查委员会的涉案赃款三十二万元，予以没收，上缴国库。
张龙平提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：张龙平有自首情节，且张龙平犯罪情节轻微，社会危害性较小，原判对其量刑过重，请求二审法院对张龙平免予刑事处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定张龙平犯国有事业单位人员滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，张龙平上诉提出其有自首情节的理由不成立，建议本院对张龙平依法判决。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院二审审理期间，上诉人张龙平及其辩护人均未向本院提交有新的证据。
对张龙平的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、张龙平上诉及辩护人提出，张龙平有自首情节。经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。本案中，2015年1月5日，虽然张龙平向广西公路管理局党委及广西交通厅纪检组报告本案的涉案事实，但其向单位报告涉案款36万多元系暂时代黄某1垫支石材款，并未如实供述其超越职权指令下属单位虚列工程开支为黄某1支付石材款的事实，因此，其没有自动投案情节，后侦查机关通过查办黄某1一案已掌握其犯罪事实的情况下，其在接受调查机关调查谈话时才如实供述本案的犯罪事实，根据上述《意见》的规定，其行为依法不能认定为自首。
2、张龙平上诉及辩护人提出，张龙平犯罪情节轻微，社会危害性较小，原判对其量刑过重，请求二审法院对张龙平免予刑事处罚。经核查，张龙平故意超越职权，指令下属单位通过虚列工程开支套取公款36.5172万元，用于支付黄某1购买石材及加工的费用，案发后虽通过黄某1家属的退款挽回了32万元的损失，但尚有4万多元的国家损失未挽回，且其出于个人目的而滥用职权造成国家财产的损失，其行为的社会危害性并非较小，犯罪情节并非轻微，依法不能对其免予刑事处罚；原判根据其犯罪的事实、情节在法定量刑幅度内判处其有期徒刑十一个月符合法律的规定，并不为重。
综上所述，张龙平的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张龙平身为国有事业单位的工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成国有事业单位人员滥用职权罪。张龙平如实供述其罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。涉案的大部分赃款已退出，减轻了犯罪的危害后果，可酌情从轻处罚。涉案赃款依法应予没收，上缴国库。综上，原审法院根据张龙平犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；张龙平上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年五月二十六日
书记员 黎理琳