山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终第1483号
上诉人（原审被告）宋妮妮
委托代理人潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）青岛元祖食品有限公司
法定代表人张秀琬，董事长。
委托代理人肖燕，山东天颐临律师事务所律师。
委托代理人王越，山东天颐临律师事务所实习律师。
上诉人宋妮妮因与被上诉人青岛元祖食品有限公司（元祖公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民一民初字第119号民事判决，于2013年6月3日向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成由审判员许红担任审判长、代理审判员潘红燕主审本案、代理审判员龙骞参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年7月15日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人宋妮妮的委托代理人潘建波、被上诉人元祖公司的委托代理人肖燕、王越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元祖公司在原审中诉称，1、宋妮妮在元祖公司工作期间连续旷工且私自侵占公司营业款，元祖公司按照公司《员工手册》之规定，依法解除与宋妮妮的劳动合同，不应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；2、元祖公司未欠发宋妮妮任何工资待遇，不应再支付其劳动报酬；3、本案不存在宋妮妮实习期与转正后的工资差额。综上，元祖公司对劳动仲裁作出的仲裁裁决不服，依法起诉，请求依法判令：1、元祖公司不支付宋妮妮违法解除劳动合同经济赔偿金9576元；2、元祖公司不支付宋妮妮2012年1月至7月期间劳动报酬2059.86元；3、元祖公司不支付宋妮妮转正工资差额800元；4、宋妮妮向元祖公司返还营业款4069.15元。
宋妮妮在原审中辩称，宋妮妮在元祖公司工作期间（2012年1月至7月）一直表现良好。后来元祖公司要求宋妮妮连续加班，宋妮妮干不了，加上1月至7月的饭费补贴、乘车费补贴、加班费用都不给，所以宋妮妮就不想干了，并且觉得元祖公司还欠宋妮妮的相关费用，所以就扣了元祖公司的营业款，但元祖公司与宋妮妮解除劳动合同不合法。至于不打卡的问题，是因为有时候宋妮妮需要从总店提货去营业部（万达广场），所以才有没打卡的情况，这个情况同事和店长都知道。
原审法院经审理查明，1、宋妮妮原系元祖公司职工，在元祖公司销售部门担任门店人员。2012年1月5日元祖公司（甲方）与宋妮妮（乙方）签订自2012年1月5日至2015年3月31日的劳动合同一份：（1）该合同约定：“试用期限180天，自2012年1月5日至2012年7月4日止。甲方实行平均每周四十小时的工作制度。按甲方现行工资制度确定乙方月基本工资和职务津贴为人民币按级定薪元，其中试用期月基本工资和职务津贴为人民币1600元。甲方有权根据乙方的工作表现等定期进行各种绩效考核，并据考核成绩调整乙方部分奖薪。甲方依法制定各项规章制度，乙方在合同期内应严格遵守甲方规章制度。乙方因严重违反劳动记录或者甲方规章制度的，甲方可以解除本合同，辞退乙方”。（2）该合同中约定实行的综合计算工时制，元祖公司于2008年5月向青岛市劳动局提出审批申请，青岛市劳动和社会保障局于2008年9月4日作出青劳社许字（2008）A第25号准予行政许可决定书，依法予以许可。（3）该合同中约定的规章制度，元祖公司制定《员工手册》一本，上第8.3.8节中写明：“员工有下列行为之一者，经查证实者，视具体情况每次扣罚500元或以上，并给予解除劳动合同，公司保留追究其法律责任的权利：8.3.8.6无正当理由连续旷工5天或在一年内累计旷工15天者；8.3.8.8营私舞弊、挪用公款或利用职权受贿或以不正当手段牟取私利者”。2012年1月4日，宋妮妮在《员工签收书》上签字确认：“本人已收到并阅读了本员工手册的所有条款，无任何异议，并承诺遵守青岛元祖食品有限公司制定的各项规章制度和工作程序”。2、元祖公司与宋妮妮双方签订劳动合同后，宋妮妮开始在元祖公司工作。2012年7月16日，宋妮妮向元祖公司发出《通知》一份，内容为：“公司于2012年1月5日起至今，本人多次申请支付拖欠加班费及饭贴与其他，5、6月车费，5月26日至6月25日工资低于工资转存差异及6月26日至7月16日工资和工服上交后的压金都未结算，累计薪资金额6497.92元（未计算：试用期工资和转正后待遇差异和克扣奖金），本人将营业款4069.15元作为留置，并非侵占公司财物，相抵后公司未向本人结清薪资2428.77元（未计算：试用期工资和转正后待遇差异，克扣奖金），对于这部分未结清的和未计算的另做主张”。2012年7月26日，元祖公司向宋妮妮发出通知，内容为：“宋妮妮，你于2012年7月8日起至今，无正当理由连续旷工已经超过5天；根据《员工手册》第八章8.3.8.8点，公司将与你解除劳动合同。你现有门店营业款未上交公司，门店账务及实物也未与公司结清，累计金额达5078.15元。此行为已经达到法令上之侵占行为。请你自收到此通知之日起3日内，立即到公司办理工作及财务等相应交接事宜，逾期不办理者，后果个人自负”。宋妮妮认可收到了该解除劳动合同通知。3、原审庭审中，元祖公司提交2012年1月至7月宋妮妮的考勤打卡记录一宗，上记载：“2012年7月8日宋妮妮只在下班时打卡；7月9日至7月16日无打卡记录；7月17日只在下班时打卡；7月18日至7月26日无打卡记录，7月26日之后解除劳动合同”。宋妮妮对该考勤记录不予认可，认为“上面没有体现加班记录，而且没签到就算旷工不合理。元祖公司的法人知道这种情况：有的时候宋妮妮需要去总店提货，所以没法签到，如果要签到再去提货的话就来不及了，还有时候需要出去给客户送蛋糕，晚上8、9点才能回来，店已经关门了，所以不可能回去签到，这些情况在考勤记录上都没有体现”。4、2012年，宋妮妮以青岛元祖食品有限公司为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求裁决被申请人：1、办理档案和社会保险转移手续，确认违法解除劳动合同；2、支付2012年1月5日至7月8日期间克扣的饭贴、车费等劳动报酬及25%的经济补偿金合计2043.79元；3、2012年7月工资及25%的经济补偿金合计1650元；4、违法解除劳动合同经济赔偿金9576元；5、代通知金4788元；6、2012年1月至7月期间加班费及25%的经济补偿金合计6778.11元；7、2012年4月5日至7月5日期间试用期工资与转正工资工资差额及25%的经济补偿金合计1000元；8、端午节奖金和达成率资金及25%的经济补偿金合计10227.5元；9、未及时办理档案转移的损失及25%经济补偿金5550元；10、返还服装押金200元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青劳人仲案字（2012）第789号仲裁裁决，裁定：1、被申请人元祖公司自裁决生效之日起十五日内支付申请人宋妮妮违法解除劳动合同的赔偿金9576元；2、被申请人元祖公司自裁决生效之日起十五日内支付申请人宋妮妮2012年1月至7月期间的劳动报酬2059.86元（2012年1月5日至7月8日期间克扣的饭贴、车费等劳动报酬1635.03元＋2012年7月工资424.83元=2059.86元；3、被申请人元祖公司自裁决生效之日起十五日内支付申请人宋妮妮2012年4月5日至7月5日期间试用期工资与转正工资差额800元；4、被申请人元祖公司自裁决生效之日起十五日内为申请人宋妮妮办理档案和社会保险关系转移手续；5、驳回申请人宋妮妮的其他仲裁请求。
原审法院认为，1、元祖公司与宋妮妮双方于2012年1月5日签订的《劳动合同》是双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该合同履行各自的权利义务。现元祖公司以连续旷工和侵占公司财物为由解除与宋妮妮之间的劳动合同，其中：关于连续旷工的理由，因双方之间实行的是综合计算工时制，元祖公司仅凭每天的考勤打卡记录不足以证明宋妮妮存在连续旷工行为，故该理由不成立；关于侵占公司财物的理由，宋妮妮在发给元祖公司的通知中称因元祖公司拖欠薪资故将元祖公司公司的营业款留置，该行为违反法律规定，员工无权以公司欠薪为由扣留公司的营业款，同时该行为亦严重违反了元祖公司的规章制度，元祖公司据此有权与宋妮妮解除劳动合同，无需向宋妮妮支付违法解除劳动合同经济赔偿金，但应及时为宋妮妮办理档案和社会保险的转移手续。2、宋妮妮仲裁时主张的2012年1月5日至7月8日期间克扣的饭贴、车费等劳动报酬1635.03元，2012年7月工资424.83元及2012年4月5日至7月5日期间试用期工资与转正工资差额800元，均属于元祖公司向宋妮妮支付的劳动报酬范围，对此元祖公司作为用人单位，应承担相应的举证责任。现元祖公司未向法庭提交证据证明，应承担对自己不利的后果，原审法院采信宋妮妮的主张，对此予以支持。3、关于宋妮妮在劳动仲裁时提出的其他申诉请求，劳动仲裁未予支持，宋妮妮亦未就此起诉，视为宋妮妮对劳动仲裁裁决的认可，原审法院对此予以确认。4、关于元祖公司诉求宋妮妮向元祖公司返还营业款4069.15元，未经劳动仲裁裁决，本案对此不予审理。原审法院据此判决：一、元祖公司于判决生效之日起十五日内为宋妮妮办理档案和社会保险关系转移手续；二、元祖公司于判决生效之日起十五日内支付宋妮妮2012年1月5日至7月8日期间的饭贴、车费等合计人民币1635.03元；三、元祖食品有限公司于判决生效之日起十五日内支付宋妮妮2012年7月工资人民币424.83元；四、元祖食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付宋妮妮2012年4月5日至7月5日期间试用期工资与转正工资差额人民币800元；五、驳回宋妮妮的其他仲裁申诉请求。
宣判后，宋妮妮不服，向本院提起上诉。
上诉人宋妮妮上诉称，上诉人为了维护自己的合法权益留置货款，该行为与本案争议案由并非同一法律关系，被上诉人解除劳动合同的行为违法。请求二审法院依法维持原判第一、二、三、四项，改判第五项，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人元祖公司答辩称，原判正确，应予维持。
本院查明的事实与原审一致。
本案经调解，双方未达成一致。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人不向被上诉人上交营业款的行为是否构成被上诉人解除劳动合同的法定事由。
本案中，上诉人与被上诉人之间存在劳资纠纷，双方当事人均应通过合法途径解决。上诉人作为被上诉人的营业员，按时上交营业款是其基本工作职责，而其未经被上诉人同意留置营业款，且在被上诉人通知其办理财务交接手续的情况下仍拒不上交，直至今日仍未向被上诉人返还该款项，其行为已构成侵占性质，严重违反了被上诉人的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，被上诉人有权解除劳动合同。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋妮妮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 红
代理审判员 潘红燕
代理审判员 龙 骞
二〇一三年九月十六日
书 记 员 王庆光
书 记 员 郇小雪