甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第41号
上诉人（原审被告）：甘肃宁和建筑工程有限公司，住所地：临夏回族自治州和政县2号统办楼。
法定代表人：杨占川，该公司总经理。
委托代理人：胡玉斌，甘肃锐城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴建鹏。
被上诉人（原审被告）：甘南州金象冶金有限公司，住所地：甘南藏族自治州玛曲县尼玛镇尕秀村（尕玛路南段西侧）。
法定代表人：李建新，该公司总经理。
委托代理人：于晓光，系该公司副经理。
上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司（以下简称：宁和公司）因与被上诉人吴建鹏、甘南州金象冶金有限公司（以下简称：金象公司）建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）州民初字第24号民事判决，宁和公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宁和公司法定代表人杨占川、委托代理人胡玉斌，被上诉人吴建鹏，被上诉人金象公司委托代理人于晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月31日，吴建鹏与宁和公司三十分公司负责人马社勒夫经协商签订了《工程劳务协议书》一份，宁和公司三十分公司将其承建的金象公司选矿厂贡北尾矿排洪渠毛石砌体工程的劳务施工项目分包给了吴建鹏。协议约定：劳务工程施工的内容和范围为尾矿排洪渠毛石砌体工程及其它附属工程与之相关的全部工程，包括仓号处理、模板安装、现浇渠底砼、块石砌筑等；工程期限为2012年9月5日至2012年11月5日共60天；承包价款及工程款的计算方式为以400元／立方米的综合单价，按照实际发生的工程量结算。上述协议签订后，吴建鹏向宁和公司三十分公司交纳了50000元的安全保证金，即组织民工拉运机械进入施工工地进行施工。吴建鹏施工一个多月后，宁和公司三十分公司无法向其支付劳务费和垫资的材料费，再加之施工道路不畅、渠体开挖滞后等原因致使多次停工和窝工。在吴建鹏多次向宁和公司通知和声明后，宁和公司依然没有解决上述问题，最后经双方口头协商，宁和公司三十分公司同意吴建鹏撤出工地。撤出后，吴建鹏对已完成的工程量和垫资的费用及因施工而支出的费用，及时向宁和公司三十分公司及马社勒夫提出了结算表，要求进行结算并支付各项费用。多次交涉后马社勒夫便给吴建鹏打了50万元的欠条，欠条中写明：马社勒夫欠吴建鹏工程款50万元，并于2013年8月30日前付清，如到期不能支付，按所剩工程款的10％支付违约金。
另查明，金象公司就其选矿厂尾矿坝工程已经与宁和公司三十分公司结算完毕。
2014年4月，因欠条上约定款项一直未予支付，吴建鹏以宁和公司、金象公司为被告，向一审法院提起诉讼。请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程劳务费共1228814.55元；2、判令被告向原告支付因拖欠劳务费所造成的利息损失（自2012年11月1日起至判决之日止，按同期银行贷款利率计算）；3、由被告承担全部诉讼费用。
被告宁和公司辩称：一、责任主体不仅是宁和公司。二、2012年宁和公司已解除与马社勒夫的关系并在甘南日报发布声明。三、应将马社勒夫追加为本案的当事人或第三人或证人，因为马社勒夫是涉案工程的当事人，具体事项他最清楚。
被告金象公司答辩称，一、金象公司与宁和公司三十分公司签订过合同；二、金象公司付给宁和公司三十分公司、马社勒夫、郭永清工程款合计10817891元；三、经多方查实宁和公司、三十分公司系马社勒夫、郭永清冒用和虚构的公司，公章、法人签名等均系伪造。在本案中，宁和公司三十分公司所打工程款收据中有郭永清签名，其为宁和公司三十分公司工程管理人员，金象公司发现宁和公司三十分公司拖欠民工工程款、施工质量不达标后勒令其退场，但马社勒夫与郭永清又重新挂靠甘肃银龙土石方工程有限公司要求完成后续工程，金象公司让其继续完成后续工程，但依然出现拖欠工程款的想（现）象，后调查发现上述二人伪造甘肃银龙土石方工程有限公司资质手续。恳请法院将本案移交公安机关进行处理，我公司已向玛曲县公安局经侦大队报案，正在受理阶段。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，《工程劳务协议书》以宁和公司三十分公司的名义签订，宁和公司虽未盖章确认，但根据吴建鹏及宁和公司提供的证据，可以证明宁和公司曾任命马社勒夫为宁和公司三十分公司的负责人，并全权委托马舍勒夫参与有关工程项目。因此，可以认定马社勒夫为宁和公司三十分公司的负责人，虽然宁和公司声明已经解除了与马社勒夫的关系并收回了三十分公司的公章，但与吴建鹏签订劳务协议在声明之前，故该三十分公司及马社勒夫的行为应认定为宁和公司的行为，吴建鹏要求宁和公司支付工程款及返还安全保证金的请求成立，应予支持。对于劳务费及利息损失的确认，因吴建鹏提供的结算表为其单方所做，故应以马社勒夫所写欠条为准。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据金象公司提供的证据，可以确认金象公司已经就涉案工程与宁和公司三十分公司结算完毕，吴建鹏要求金象公司支付工程款的请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决，一、宁和公司返还吴建鹏安全保证金50000元，并支付工程款500000元及利息50000元。以上款项共计600000元，于本判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回吴建鹏对金象公司的诉讼请求。案件受理费15859.33元，由吴建鹏负担8119.33元，宁和公司负担7740.00元。
宣判后，宁和公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法改判上诉人不承担给付责任；2、依法判决二被上诉人金象公司、吴建鹏承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决将马舍勒夫的个人行为认定为上诉人及经上诉人授权的三十分公司行为，无相应事实及证据佐证，难以成立。一、上诉人是依法成立核准并具备国家二级建筑资质的企业。1、分公司对外签订合同须遵循公司规定的订约程序。应当向甲方出示加盖上诉人公章的企业法人营业执照复印件或副本、上诉人的法定代表人签发的授权委托书、法定代表人身份证明等投标签约所需的有效法律文件。2、同时分公司签订的所有合同生效应加盖上诉人的合同专用章是必要条件。3、分公司在施工过程中与其他民事主体签订的合同应向上诉人备案，且没有授予分公司收取安全保证金之权。分公司的所有应收款项必须经上诉人账户。因此在收到起诉状前，上诉人根本不知道与被上诉人之间签订有建设工程合同、劳务合同之事。综上，马舍勒夫的上述行为是其个人（诈骗）行为。不是上诉人及经上诉人授权的第三十分公司行为。依法应由马舍勒夫承担该诈骗行为的法律后果。二、金象公司明知马舍勒夫实施诈骗行为，但依然将工程款全额给付马舍勒夫。有违合同约定，其应当承担相应的民事责任。理由如下：1、金象公司在与马舍勒夫签订建设工程合同时，没有经招标、投标、议标的法定程序，违法与马舍勒夫签订建设工程合同。2、金象公司依法负有通知上诉人确认合同效力的义务，该义务被上诉人明知而未履行。合同履行过程中与马舍勒夫发生纠纷后，面对马舍勒夫的讹诈、威胁，被上诉人应当通知上诉人协助解决矛盾。以防止损失的扩大，此义务被上诉人也未履行。3、被上诉人将全部工程款未经上诉人账户，私自与马舍勒夫结算，全额给付马舍勒夫。致使工程队劳务工资拖欠至今。4、建设工程合同无监理单位及监理合同。三、被上诉人吴建鹏向上诉人主张请求给付所欠工程款的权利，无事实、法律依据。1、被上诉人吴建鹏在与马舍勒夫签订劳务合同时，应当核定马舍勒夫的资质，审核其出具的必要法律文件。被上诉人吴建鹏故意未行使该权利。2、吴建鹏在劳务合同签订并向马舍勒夫缴纳安全保证金后，负有通知上诉人并核实合同内容的义务，但实际是被上诉人未行使此项至关重要的权利，对损失的发生应负相应责任。3、被上诉人吴建鹏在履行劳务合同过程中，所有工程量记录表、结算表没有上诉人的现场负责人签字。事后被上诉人吴建鹏也没有请求上诉人确认。4、被上诉人吴建鹏在履行劳务合同过程中与马舍勒夫因停工、窝工发生纠纷后，并没有向上诉人提出解决请求。5、工程量结算金额及被上诉人吴建鹏所持工程款欠条为马舍勒夫所签。综上：一审判决确定上诉人承担全部责任的依据为被上诉人吴建鹏在与马舍勒夫签订的劳务合同书上盖有第三十分公司的公章，上诉人难以服判。
针对上诉人宁和公司的上诉请求，被上诉人吴建鹏口头答辩称，1、马舍勒夫与我签订合同时，马舍勒夫代表的是宁和公司；2、马舍勒夫与我签订合同的时间是宁和公司收回公章之前；3、马舍勒夫文化水平有限，我的结算马舍勒夫没有能力核对，造成我的结算不能当月提交；4、宁和公司承诺给我付50万元，50万元根本不够付工资，我们双方协商，宁和公司给我写了欠条写明，2013年8月30日之前付清50万元。
针对上诉人宁和公司的上诉请求，被上诉人金象公司口头答辩称，驳回上诉，维持原判。应当让马舍勒夫参加诉讼。
本院经审查，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。
二审审理中，被上诉人吴建鹏申请证人秦某某、雍某某出庭作证。二人证明他们也是接受马舍勒夫指令在工地参与护坡和围墙工程施工，因马舍勒夫欠二人款项未付清，因此经常去工地现场催要款项，确实看见吴建鹏方在工地对防洪渠工程进行施工。但对吴建鹏签订合同的情况及施工的具体数量情况不太清楚。上诉人宁和公司提供2015年5月10日甘南藏族自治州公安局经济犯罪侦查支队的受案回执，证明马舍勒夫合同诈骗一案该单位已经受理。金象公司、吴建鹏对该证据真实性无异议。除此之外，各方当事人再未举出新的证据。
二审查明：2010年5月31日，宁和公司法定代表人杨占川与宁和公司三十分公司代表马舍勒夫签订《施工安全及经济责任协议书》，内容为：马舍勒夫加入宁和公司，接受监督、服从管理、履行承诺维护公司信誉；……从入户到宁和公司之后，经济往来产生的纠纷、债务亦由马舍勒夫承担。宁和公司同意接纳马舍勒夫为三十分公司，对外承包工程，联系相关业务，宁和公司全力协助，全方位服务……。
另查明，2013年11月7日，宁和公司在《甘南日报》上发表《郑重声明》，“……一、凡是用我公司证书复印件签订的所有合同、借贷协议无效，由此所发生的工程质量、安全、及拖欠民工工资等问题，我公司不承担任何责任。……四、所有通过正当手续签订的合同，协议的工程款，一律转汇到公司指定的账户上（合同书上注明的开户银行帐号）未通过公司帐户发生的资金流失，被骗、挪用、携款潜逃等事宜，本公司不承担责任。”
又查明，2015年5月10日，甘南藏族自治州公安局经济犯罪侦查支队发出受案回执，对宁和公司报称的马社（舍）勒夫合同诈骗一案该单位已受理。
还查明，2013年5月28日，马舍勒夫出具的《欠条》上载明：“……第二，如果本人（马舍勒夫）与约定日期不能及时按约定支付吴建鹏所剩工程款费，按所剩工程费的10%支付利息”。
本院认为，本案争议焦点为：一审法院认定宁和公司承担支付50万元及相应利息并返还保证金的责任是否适当。此争议焦点主要涉及如下问题的认定。
一、关于被上诉人吴建鹏主张的款项如何认定的问题
二审庭审及调查中，宁和公司、金象公司均提出吴建鹏无现场施工确认证据，且可能存在吴建鹏与马舍勒夫共同串通等理由，从而否定吴建鹏主张相应款项的真实性，但二公司对此未提供相应证据；而吴建鹏提供了宁和公司三十分公司与其签订的《工程劳务协议书》，以及马舍勒夫书写的欠条、盖有宁和三十分公司公章的安全保证金收条。二审中，吴建鹏申请的证人秦某某、雍某某亦出庭作证吴建鹏队伍在现场从事防洪渠的相关劳务施工，故依现有证据能够证实吴建鹏队伍从事了合同约定的劳务任务。一审法院对吴建鹏主张的劳务等款项依欠条等证据予以认定适当。被上诉人吴建鹏起诉主张劳务费利息自2012年11月1日起至判决之日止，按同期银行贷款利率计算。欠条约定拖欠工程款按10%计付利息。结合《工程劳务协议书》对工程结算支付按照月进度结算的约定以及宁河公司三十分公司拖欠劳务费的时间，一审法院认定劳务费利息为5万元，并无不当。
二、关于本案所涉劳务款项承担主体的认定问题。
关于宁和公司是否应承担责任的问题。本院查明，马舍勒夫使用宁和公司三十分公司公章与金象公司签订了《含金尾渣深度提炼加工厂建设工程分项工程施工合同书》。宁和公司声明解除与马社勒夫的关系并收回三十分公司的公章是在宁和公司三十分公司与吴建鹏签订《工程劳务协议书》之前，宁和公司三十分公司作为宁和公司下设的非法人机构，宁和公司三十分公司对外债权债务应由具有法人资格的宁和公司承担。从劳务施工人吴建鹏的角度，其认定所干劳务系宁和公司的工程，并无不当。关于金象公司是否应承担责任的问题。经审查，一审中金象公司提供了马舍勒夫未签字的竣工结算审核定案表，并提供了款项支付的相应证据。在金象公司一审答辩及二审调查询问中，金象公司陈述马舍勒夫、郭永新以宁和公司三十分公司、银龙公司名义先后施工，付款票据中也存在银龙公司郭永新字样，但目前金象公司无法对宁和公司三十分公司、银龙公司应付款、已付款数额进行明确。故本院无法确认金象公司与宁和公司三十分公司已经结算完毕。金象公司应在欠付工程款范围内对吴建鹏主张的相应工程款项承担连带责任。宁和公司、金象公司均认为其不应承担相应责任的理由不能成立。
二审中，宁和公司、金象公司均提出本案应当移送公安机关审理。对此，本院认为，本案是吴建鹏起诉追要其相关劳务款项，无证据显示吴建鹏与马舍勒夫串通诈骗相关单位骗取钱财，因此马舍勒夫合同诈骗等相关问题并不影响本案的审理。故本案不存在民事案件中止或移送公安机关或驳回吴建鹏起诉请求等情形。上诉人此项上诉理由本院不予支持。
综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，上诉人宁和公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2014）州民初字第24号民事判决第一项。
二、变更甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2014）州民初字第24号民事判决第二项为甘南州金象冶金有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15859.33元，由上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司负担6192元，被上诉人甘南州金象冶金有限公司负担1548元，被上诉人吴建鹏负担8119.33元。二审案件受理费15859.33元，由上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司负担12687.46元，甘南州金象冶金有限公司负担3171.87元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 张 岩
代理审判员 刘 恒
二〇一五年六月十二日
书 记 员 华尔丹