山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终261号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）山东省成武万福置业有限公司。
法定代表人石磊，该公司股东。
上诉人（原审被告人）林某甲，山东省成武万福置业有限公司股东、实际控制人。因涉嫌犯逃税罪于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月13被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人张雅维、韩尚耀，山东邦治律师事务所律师。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控原审被告单位山东省成武万福置业有限公司、原审被告人林某甲犯逃税罪一案，于二〇一六年七月十五日作出（2016）鲁1723刑初77号刑事判决。原审被告单位山东省成武万福置业有限公司、原审被告人林某甲均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉单位山东省成武万福置业有限公司及上诉人林某甲的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了林某甲，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月22日，被告人林某甲和陈某共同出资注册成立山东省成武万福置业有限公司，并开发成武县“万福城”小区，陈某系该公司的法定代表人。后林某乙、林某乙先后成为该公司的股东。2013年年底，林某乙、林某乙、陈某陆续离开该公司。2015年7月，股东（发起人）变更为石磊和被告人林某甲，石磊为该公司的法定代表人。其中被告人林某甲占公司95%的股份，石磊占公司5%的股份，但公司实际是由被告人林某甲出资并管理，石磊未出资、亦未参与经营管理。被告人林某甲始终是该公司的实际控制人。
2015年10月9日至20日，成武县地税局对被告单位山东省成武万福置业有限公司地方税收缴纳情况进行检查，发现该公司截止2015年8月31日，预收账款合计为人民币（下同）90104956.50元，回迁户营业额为9340982.30元，根据《营业税暂行条例》规定，应缴纳税收10764880.1元，该公司已缴纳6834297.59元，自2014年至2015年期间，由被告人林某甲安排会计沈某进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额共计3930582.51元。其中，2014年应缴纳营业税、城市维护建设税等九项税款合计3094135.76元，欠缴税款2271781.78元，欠缴税款占应缴税款73.42%；2015年应缴纳营业税、城市维护建设税等十二项税款合计244865.81元，欠缴税款1658800.73元，欠缴税款占应缴税款67.96%。
成武县地方税务局曾先后于2014年10月22日、2015年2月3日、9月24日、10月20日向被告单位山东省成武万福置业有限公司下达了四次限期缴纳通知书，并查封了该公司名下的6套房屋。该公司未补交应纳税款。
2015年10月30日15时26分，被告人林某甲被公安机关从山东省成武万福置业有限公司带到城关派出所接受询问，其如实供述了自己逃税400余万元的事实。当日15时42分，成武县地方税务局将林某甲涉嫌逃税一案移送至成武县公安局。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、户籍证明，证实被告人林某甲出生于1979年1月3日。
2、营业执照复印件、税务登记表、变更税务登记表、税务登记证复印件、组织机构代码证、企业信息，证实山东省成武万福置业有限公司成立于2010年1月22日，纳税人是山东省成武万福置业有限公司，法定代表人为陈某，经营范围房地产开发，2015年7月29日法定代表人变更为石磊。
3、股权和法定代表人代持协议书，证实2015年8月5日，石磊和林某甲签订协议，林某甲委托石磊作为其对山东成武万福置业有限公司的50万元出资（即5%）的名义持有人和担任公司法定代表人。根据协议内容，林某甲作为实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益。
4、费用报销单复印件，证实公司的费用报销、单据的领导审批项均有林某甲的签字。
5、涉税案件移送书及到案经过，证实2015年10月30日15时26分，被告人林某甲被公安机关从山东省成武万福置业有限公司带到城关派出所接受询问，其如实供述了自己逃税400余万元的事实。当日15时42分，成武县地方税务局将林某甲涉嫌逃税一案移送至成武县公安局。
6、工程施工合同及补充合同、菏泽市商品房预售许可证、关于山东省成武万福置业有限公司回迁安置房建筑成本的说明、关于调查了解山东成武万福置业有限公司开发的万福城小区总回迁户数及已回迁的户数的问题的答复、文亭街道办事处证明、成武县房屋征收与补偿办公室情况说明，证实山东省成武万福置业有限公司的2-6号楼共有回迁房114户，已经回迁88户，已回迁的88户于2014年6月开始选房，于2014年底选房完毕。结合5栋楼的合同单价及回迁房面积计算出已回迁的88户回迁房的营业额为9340982.3元。
7、刑事照片、山东省成武万福置业有限公司预收账款、山东省成武万福置业有限公司主营业务税金及附加、山东省成武万福置业有限公司部分完税凭证、山东省成武万福置业有限公司2014年6月至2015年8月资产负债表、万福置业2012年至2015年纳税申报明细、万福置业税收明细一览表、关于山东省成武万福置业有限公司税款情况的说明，证实山东省成武万福置业有限公司在2014年至2015年期间未如实申报纳税，逃避缴纳税款数额共计3930582.51元，其中2014年共欠缴税款2271781.78，占应纳税额73.42%，2015年共欠缴税款1658800.73元，占应纳税额67.96％。
8、山东省成武万福置业稽查报告、关于山东省成武万福置业有限公司账目情况的鉴定报告、关于山东省成武万福置业有限公司逃税数额及所占比例的说明，证实经成武县地税局对山东省成武万福置业有限公司账目进行检查，该公司自经营之日起至2015年8月31日应申报缴纳税款共计10764880.10元。
9、限期缴纳税款通知书、关于山东省成武万福置业有限公司有关涉税情况的说明材料、成武县地方税务局协助执行通知书、成武县地方税务局税收强制执行决定书，证实成武县地方税务局于2014年10月22日、2015年2月3日、9月24日、10月20日向山东省成武万福置业有限公司下达了四次限期缴纳税款通知书，并查封了该公司名下的6套房屋。
二、证人证言
1、证人沈某证言，证实山东省成武万福置业有限公司刚开始由林某甲及陈某二人出资注册成立，法定代表人是陈某，后来公司进行变更，股东多了林某乙、林某乙，2014年12月份，林某乙、林某乙退出公司，公司的股东又变更成陈某及林某甲，2015年7月份，陈某退出公司，公司股东变成林某甲和石磊，法定代表人是石磊。
成武县地方税务局于2014年10月，2015年2月、9月、10月向公司下达了崔缴税款通知书，均是其在催收通知书回执上签的字，并向林某甲汇报。林说公司没钱不用缴纳，并安排其申报部分税款进行缴纳。从2014年10月份以来，林某甲说公司没钱了，安排其每月零申报，不缴纳税款了。
万福置业回迁房是2014年6月份开始交房，在2014年底之前回迁88户，回迁房的成本钱没有计入预收款，未申报纳税，公司账目显示预收款九千余万元不包括回迁房成本。万福置业公司全部缴纳的税款均已入账，报给地税局的资产负债表都是真实的，但是没有进行纳税申报。
2、证人邱某证言，证实山东省成武万福置业有限公司是2010年注册成立的。法定代表人是陈某，林某甲一直是公司的股东。其是2013年3月份到公司的。陈某离开公司后其只给林某甲一人回报工作。公司的财务凭证由林某甲签字认可方可入账报销。会计沈某负责申报纳税工作，每次纳税都是由沈某先向林某甲汇报再申报，需要交纳的税款由林某甲安排其支出。
3、证人石磊证言，证实其自2015年7月28日担任的万福置业的法定代表人，但不参与公司的经营管理，公司所有的管理都由林某甲负责。其是2014年7月份到万福置业来的，管理公司的车辆。万福公司所有财务都是沈某和邱某直接向林某甲汇报。其担任法定代表人以来，公司没有召开过股东会，所有的事都是林某甲自己做决定。
4、证人林某乙证言，证实2010年七八月份，陈某转让给其山东省成武万福置业有限公司25%的股份，2011年其就离开了公司，到2014年的1月份才进行了变更登记。其在公司期间，林某甲是公司的董事长，陈某是公司的法定代表人，公司的经营管理大权都在林某甲的手上，陈某只是负责对外联系、工程等杂事，纳税申报是会计沈某负责。公司实际上是林某甲负责经营管理，没有开过纳税方面的股东会。
5、证人陈某证言，证实2010年初，其和林某甲在成武县注册成立了山东省成武万福置业有限公司，并开发了成武县“万福城”小区，其是公司的法定代表人。后来林某乙又进入公司，其转让给林某乙25%的股份，后来公司又进行了变更，其转让给林某乙10%的股份。2013年前，其与林某乙、林某乙先后离开了万福公司，公司实际上是林某甲一人独资了，但是工商登记是2015年7月份才变更的，公司法人变成了石磊。公司一直是林某甲说了算。当时公司没有召开过涉及纳税事务的股东会。
6、证人翟某证言，证实其在山东成武万福置业有限公司办公室工作，负责拆迁事务的协调工作，自2010年的七八月份到万福公司工作以来，公司是由林某甲在实际经营管理，财务上报账也是由林某甲签字才行。
三、被告人供述
被告人林某甲供述证实2010年1月份，其和陈某共同出资在成武县注册山东省成武万福置业有限公司，陈某担任公司的法定代表人，其是公司的董事长，负责公司经营管理。后来林某乙、林某乙进入该公司。2013年年底前，陈某、林某乙、林某乙先后离开该公司，公司实际是其一人独资，2015年7月份，其将公司进行了工商登记变更，让石磊代其持有公司5%的股份，并让石磊做了公司的法定代表人，但石磊不参与公司的经营管理，在公司还是其说了算。其安排公司的会计沈某负责申报纳税，邱某负责现金。公司所有财务的事情都是沈某和邱某直接向其汇报。当时也是考虑公司经营困难，但是还是按正常数额申报的，因资金困难无法缴纳。
成武县地税局向公司催收过几次，其还和税务局协商过，但是没协商出来结果。因为公司资金困难，没有按地税局的要求足额缴纳税款。
原审法院认为，被告单位山东省成武万福置业有限公司采取隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后拒不补缴应纳税款，其行为已构成逃税罪；被告人林某甲始终是公司的实际控制人，作为直接责任人员，其行为已构成逃税罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人林某甲在公安机关接受案件前对其进行询问时如实供述了自己逃税的事实，应认定为自首，且认罪态度好，系初犯，依法可以从轻处罚。辩护人的相关意见，予以采纳。关于辩护人认为被告人林某甲有悔罪表现，可适用缓刑的辩护意见，经查被告人林某甲逃税390余万元，在案发后，没有补交税款的意向，无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，其该辩护意见不予采纳。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决，一、被告单位山东省成武万福置业有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币四百万元。二、被告人林某甲犯逃税罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一百万元。三、对被告单位山东省成武万福置业有限公司逃税数额3930582.51元，继续追缴，上缴国库。
宣判后，被告单位山东省成武万福置业有限公司、被告人林某甲均不服，提出上诉。主要上诉理由如下：1、上诉单位及上诉人均未安排沈某采取虚假、欺诈方式进行纳税申报，是依照正常数额申报，因资金困难无法缴纳，主观上没有逃税的故意。沈某证言不能作为认定本案事实的依据。2、相关行政机关出具的说明、答复等内容不具有客观真实性，原判据此得出的88户回迁房营业额及逃税数额均没有事实依据。3、上诉单位于2010年同成武县人民政府、成武镇人民政府分别签订《招商引资协议》，约定县政府给予上诉单位地方税收50%的优惠和返还，抵扣额度超过应缴数额，故上诉单位没有拖欠税款。4、上诉单位于2010年同城关镇人民政府签订《借款协议》约定上诉单位借给城关镇人民政府300万元，到期后如未还款可以抵扣应缴税款，借款到期后，城关镇政府至今未予偿还本金及利息，根据协议约定，该借款数额及利息已超过应缴税款，抵扣后不再拖欠任何税款。
辩护人除提出与上诉单位及上诉人相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见，1、原判据以认定本案事实的部分证据不具有合法性、真实性、关联性，不能作为认定上诉单位及上诉人逃税罪的证据；2、即便上诉单位及上诉人构成逃税罪，建议对林某甲判处缓刑。
本案经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉单位、上诉人及辩护人提出的未安排沈某采取虚假、欺诈方式进行纳税申报，是依照正常数额申报，因资金困难无法缴纳，主观上没有逃税故意，不构成逃税罪的上诉理由及辩护意见，经查，纳税人必须如实办理纳税申报。2014年以来，因公司经营困难，林某甲安排沈某向成武县地方税务局申报部分税款或者零申报不缴纳税款，成武县地方税务局先后四次向上诉单位下达限期缴纳税款通知书，上诉人亦以公司资金困难为由不予申报缴纳。该事实有成武县地方税务局限期缴纳税款通知书、成武县地方税务局出具的说明材料等证据予以证实，亦与证人沈某所证内容相互印证，足以认定，上诉单位及上诉人采取隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报的行为符合逃税罪的构成要件，二者提出不构成逃税罪的上诉理由不能成立，对其辩护人的该项辩护理由不予采纳。
关于上诉单位、上诉人及辩护人提出的相关行政机关出具的说明、答复等内容不具有客观真实性，原判据此得出的88户回迁房营业额及逃税数额均没有事实依据的上诉理由及辩护意见，经查，成武县房地产管理局、成武县房屋征收与补偿办公室、成武县文亭街道办事处街道居委会根据山东省成武万福置业有限公司所供资料得出万福城小区已回迁户数为88户，且上诉人林某甲及证人沈某亦证实2014年年底之前回迁88户。涉案回迁营业额系综合工程施工合同及其补充合同所确定的单价、菏泽市商品房预售许可证中所显示的回迁套数、建筑面积及已回迁88户的实际情况计算得出。成武县地方税务局根据该88户回迁营业额及上诉单位账面显示的预收款项，依据相关税收法的规定计算得出上诉单位应申报缴纳税款款项、数目及未申报未缴纳税款款项、数目，该事实亦与证人沈某所证实的回迁房成本钱未计入预收款没有申报、应申报缴税款数额、未申报未缴纳税款数额等内容相互印证，足以认定。故成武县地方税务局出具的关于山东省成武万福置业有限公司回迁安置房建筑成本的说明、关于山东省成武万福置业有限公司账目情况的鉴定报告均具有客观真实性。上诉单位及上诉人的此项上诉理由不能成立，对其辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于上诉单位、上诉人及辩护人提出的成武县人民政府给予上诉单位地方税收50%的优惠和返还，且成武镇人民政府尚欠上诉单位300万本金及利息，抵扣后不再拖欠任何税款的上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则规定，纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税。纳税人享受减税、免税待遇的，在减税、免税期间应当依照规定办理纳税申报。即便成武县人民政府给予上诉单位税收地方可使用部分50%的优惠与返还符合相关法律、行政法规的规定，但上诉单位在减税、免税期间也应当按照规定办理纳税申报。上诉单位自行以对成武镇人民政府的借款或者成武县人民政府给予的税收优惠抵扣应缴税款的行为均不符合法律规定，其未如实申报纳税的行为已构成逃税罪，故上诉单位及上诉人的此项上诉理由不能成立，对其辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的原判据以认定本案事实的部分证据不具有合法性、真实性、关联性，不能作为认定上诉单位及上诉人逃税罪证据的辩护意见，经查，辩护人所提上述证据均已经一审庭审举证质证，上诉人林某甲亦无异议。且该部分证据均系相关单位依法作出，并经依法提取，具有合法性，能够证实上诉单位及上诉人逃税罪的事实，其所证实的内容亦与证人沈某证言及其他证据相互印证，足以认定。故对辩护人提出的本案部分证据不能作为认定上诉单位及上诉人构成逃税罪证据的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉单位山东省成武万福置业有限公司采取隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，其行为已构成逃税罪。上诉人林某甲作为山东省成武万福置业有限公司直接负责的主管人员，应依逃税罪定罪处罚。原判定罪准确。原判鉴于上诉人林某甲自首、认罪态度好、系初犯对其从轻处罚，量刑适当。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。上诉单位及上诉人林某甲的上诉理由均不能成立，对其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一六年九月七日
书 记 员 王 然