贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1756号
上诉人（原审原告）陈淋，女。
委托代理人彭俊瑋，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201010141523。
委托代理人苏梅，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201511197783。
上诉人（原审被告）贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。
法定代表人肖春明，该公司董事长。
委托代理人何庆，男。
委托代理人陈安，男。
上诉人（原审第三人）交通银行股份有限公司贵州省分行，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路4号。
负责王毅峰，该行行长。
委托代理人陈航，交通银行股份有限公司贵州省分行员工。
委托代理人甘承诚，交通银行股份有限公司贵州省分行员工。
上诉人陈淋、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）、交通银行股份有限公司贵州省分行（以下简称交行贵州省分行）商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年7月15日作出（2015）南民初字第2496号民事判决，上诉人陈淋、宏益房开、交行贵州省分行均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告陈淋于2012年5月4日与被告宏益房开签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的X区X栋X单元X层X号商品房，建筑面积67.94平方米，总价款271081元。首付171081元，余款100000元银行按揭贷款，出卖人于2014年12月31日前向买受人交付商品房。合同第十一条约定，交房日期为2014年10月31日前。合同第十三条约定逾期交房90个工作日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知买受人。出卖人应当自收到买受人退房通知之日起90工作日退还全部已付购房款，并按买受人全部已付购房款的2%支付违约金。补充协议7.2约定：双方同意出卖人如有逾期交房情形发生，逾期交房违约赔偿金算至出卖人取得该商品房的建筑工程竣工验收报告，登报通知交房之日。从出卖人在贵阳晚报或贵州都市报上刊登交房通知之日起，出卖人不再承担任何逾期交房违约赔偿责任。补充协议7.3约定：出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房违约金适用本合同第十三条及本补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定。合同签订之日原告支付被告首付购房款171081元及预告登记费80元。原告于2012年5月9日按合同约定与被告及第三人交行贵州省分行签订了《个人房产抵押贷款合同》，约定原告向第三人借款100000元用于购买花果园项目T2区2栋3单元19层9号房屋，并用该房提供抵押。借款期限120个月，利率为月利率6.277083‰，每期还款1218.96元。被告为该贷款提供连带责任保证。保证范围为本合同项下贷款本金、利息、罚息、实现债权的费用等。合同签订后被告收到了该笔借款。至2015年6月5日原告已归还第三人借款本金20542.76元及利息18591.02元。逾期被告未能履行交房义务。原告为此诉至法院，请求判令：一、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告与第三人签订的《个人购房借款担保合同》；三、被告向原告返还首期购房款171081元及预告登记费80元；四、被告向原告返还银行按揭本金19846元和银行按揭利息19119元（从2012年9月14日暂计算至2015年4月14日），及2015年3月8日以后至被告实际解除合同之日的银行按揭本金与利息；五、被告向原告支付首期购房款及预告登记费的资金占用费34653元（按中国人民银行同期贷款利率，从2012年5月4日暂计算至2015年5月5日），及2015年4月20日以后至被告实际返还首期购房款之日止的资金占用费；六、被告向第三人偿还原告尚欠第三人的购房贷款本金、利息及因提前解除借款合同原告应当向第三人支付的违约金。另查，2015年4月30日被告在贵阳晚报登载交房公告：花果园项目T2区2、3、4号楼已验收，具备交付使用条件，交房时间2015年4月30日。
原判认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，属有效合同。合同签订后，原告支付了购房款，被告应按合同约定的时间交付房屋。合同约定出卖人2014年10月31日前向买受人交付商品房。另约定逾期超过90工作日（即2015年3月9日后），买受人有权退房。合同另约定买受人退房的，应当书面通知出卖人，同时必须在60日（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）内书面通知出卖人，未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利。原告于2015年5月6日向法院起诉，未超过约定的逾期交房天数达到解除合同60日。由于被告逾期未履行交房义务，已构成违约，应承担违约民事责任。原告据此请求1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，予以支持。因主合同解除，原告请求2、解除与第三人签订的《个人房产抵押贷款合同》，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故原告请求3、被告返还首期购房款171081元及预告登记费80元，符合法律规定，予以支持。原告请求4、被告向原告返还银行按揭本金19846元和银行按揭利息18119元（从2012年9月14日暂计算至2015年4月14日）。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第二十五条：商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。原告该请求符合法律规定，予以支持。原告请求5、被告向原告支付首期购房款及预告登记费的资金占用费34653元（按中国人民银行同期贷款利率，从2012年5月4日暂计算至2015年5月5日），及2015年4月20日以后至被告实际返还首期购房款之日止的资金占用费。合同约定交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付交付房款万分之0.5违约金。法院认为应按该约定计算首期购房款及预告登记费80元的经济损失，从2012年10月3日计算至2015年4月30日（交房之日）。原告请求6、被告向第三人偿还原告尚欠第三人的购房贷款本金、利息及因提前解除借款合同原告应当向第三人支付的违约金。符合法律规定，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第九十二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第二十五条之规定，判决：一、解除原告陈淋与被告贵阳宏益房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告陈淋与第三人交通银行股份有限公司贵州省分行签订的《个人房产抵押贷款合同》；三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告陈淋首期购房款171081元及预告登记费80元；四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告陈淋银行按揭本金19846元和银行按揭利息18119元（从2012年9月14日计算至2015年4月14日）；五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告陈淋支付首期购房款171081元及预告登记费80元共计171161元的违约金（按日万分之0.5从2012年5月4日计算至2015年4月30日）；六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告陈淋尚欠第三人交通银行股份有限公司贵州省分行的购房贷款本金80154元及利罚息（按个人房产抵押贷款合同约定计算）；七、驳回原告陈淋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4660元，减半收取2330元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，陈淋、宏益房开、交行贵州省分行均不服该判决，向本院提起上诉。陈淋上诉称：一、《商品房买卖合同》中对每日万分之0.5的违约金约定是基于宏益房开逾期交房后，陈淋选择继续履行合同时出卖人应当承担的违约责任，合同中对于解除合同的违约金的约定为买受人全部已付款的2%。陈淋诉请的资金占用损失，是宏益房开无权占用资金期间给陈淋造成的损失，该损失应按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，并计算至宏益房开返还财产之日止；二、在向法院诉讼过程中，由于合同尚未被判决解除，故陈淋每月仍需按时继续向银行支付按揭贷款，原判判令宏益房开分别返还陈淋和交行贵州省分行的按揭本金及利息均只是截止至陈淋起诉之日，该判决导致陈淋在起诉之日至合同实际解除之日期间向银行继续支付的按揭本金及利息无法得到保护。综上，陈淋请求撤销原判，支持其上诉请求。上诉人宏益房开上诉称：一、双方签订的《商品房买卖合同》第十三条第（2）项约定要退房应当提交书面通知，陈淋未提交退房的书面通知，其诉讼请求不应当得到支持；二、原判认定陈淋提起诉讼就是一种通知行为错误。“书面通知”与“提起诉讼”是两个完全不同的概念，本案中“书面通知”是双方在协商一致情况下达成的约定条款，是解除合同的前置条件，该约定不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，两者不能等同；三、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，返还购房款的本金及利息应当是首期购房款的本金及利息，原判按陈淋贷款金额来计算利息不当。综上，宏益房开请求撤销原判，支持其上诉请求。上诉人交行贵州省分行上诉称：一、交行贵州省分行作为有独立请求权的第三人参加了诉讼，提出了独立诉讼请求，原判未体现交行贵州省分行作为有独立请求权第三人提出的独立诉讼请求，属于违反法定程序；二、原判以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定排除了交行贵州省分行与陈淋签订的《个人房产抵押贷款合同》之约定，属于认定事实不清，适用法律不当。综上，交行贵州省分行请求撤销原判，支持其上诉请求。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及《商品房买卖合同》、《个人房产抵押贷款合同》、收据等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，陈淋与宏益房开签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于解除合同的程序问题，双方签订的补充协议第7.3条约定，上诉人逾期交房天数达到被上诉人解除合同的条件时，被上诉人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知上诉人。现陈淋通过向人民法院起诉的方式要求解除《商品房买卖合同》，原审法院亦依法将陈淋要求解除《商品房买卖合同》的民事起诉状送达至宏益房开，其在诉状中的意思表示与书面通知产生的效果相同，原判据此支持陈淋要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。对于宏益公司主张陈淋未提交书面通知故合同不应解除的上诉请求，本院不予支持。对于陈淋已支付首期购房款及预告登记费的利息问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，庭审中，陈淋亦未对其实际损失提供相应证据予以证明，故其实际损失应为其已支付首期购房款及预告登记费的银行同期定期存款利息损失，《商品房买卖合同》中约定的违约金低于该实际损失，应当予以调整。原判按日万分之0.5计算违约金不当，本院予以纠正。对于交行贵州省分行的上诉请求，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”之规定，原审中，交行贵州省分行并未提出相应的诉讼请求，故对于交行贵州省分行的上诉请求，本院不予支持。另外，因原审宣判后至二审判决生效期间，陈淋仍应向交行贵州省分行偿还按揭本金及利息，故原判判令宏益房开向陈淋返还已付的银行按揭本金及利息以及向交行贵州省分行支付尚欠的银行按揭本金及利息仅计算至陈淋起诉之日不当，本院予以纠正。据此，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2496号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2496号民事判决第四项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈淋支付自2012年9月14日起至本判决生效之日止陈淋已向交通银行股份有限公司贵州省分行归还的贷款本金及贷款利息（以交通银行股份有限公司贵州省分行于判决生效当月出具的还款对账单为准）；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2496号民事判决第五项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈淋支付首期购房款及预告登记费共计171161元的违约金（以本金171161元，从2012年5月4日起按中国人民银行同期定期存款利率计算至实际付清之日止）；
四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2496号民事判决第六项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向交通银行股份有限公司贵州省分行偿还原告陈淋自本判决生效之日起就《个人房产抵押贷款合同》剩余的贷款本金及罚息（以《个人房产抵押贷款合同》的约定计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4660元减半收取2330元，由陈淋负担200元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担2130元；二审案件受理费4660元，由陈淋负担200元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担2230元，由交通银行股份有限公司贵州省分行负担2230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 刘 劼
代理审判员 邓禹雨
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 林 艳