山东省郯城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郯商初字第820号
原告:上官一伍，男，1959年7月9日生，汉族，临沂市罗庄区册山办事处老沂庄村***号，公民身份号码：3728011959********。
委托诉讼代理人：孙新华、王洪兴，山东华斌律师事务所律师。
被告:马学文，男，1975年1月24日生，汉族，临沂市罗庄区册山办事处老沂庄村***号。公民身份号码：372801197501242831.
委托诉讼代理人：高园，山东泗达律师事务所律师。
第三人:临沂爱川建材有限公司，住所地：郯城县庙山镇大埠一村。
法定代表人：王利才，总经理。
委托诉讼代理人：张剑波，山东国续律师事务所律师。
原告上官一伍与被告马学文、第三人临沂爱川建材有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上官一伍及其委托诉讼代理人孙新华、王洪兴，被告马学文及其委托诉讼代理人高园，第三人临沂爱川建材有限公司法定代表人王利才及其委托诉讼代理人张剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令或调解被告赔偿经济损失100万元人民币（赔偿归本案第三人所有）；2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年6月份，第三人临沂爱川建材有限公司成立。官一伍、王利才、马学文为公司股东，公司注册资本100万元，马学文出资30万元，占股份30%、上官一伍出资40万元、王利才出资30万元。2012年1月份，工商机构变更登记，马学文股权由持股比例30%变更为40%，上官一伍持股40%变更为30%，马学文担任第一届法定代表人、执行董事、经理。2014年5月28日马学文任职到期，公司召开股东会议选举任命王利才担任公司法定代表人、执行董事、经理职务。被告自2011年6月8日至2014年5月28日担任公司法定代表人、执行董事、监事期间，存在损害公司利益行为，给公司造成严重经济损失：2011年8月份公司基本建成。2012年1月份以后，因被告具体负责的公司占用的土地出现争议，公司和被告本人被科以非法占用土地罪罚金刑罚，公司未实际运营即被迫停产，部分设施被拆除，公司及其他股东为解决被告刑事案件花费数十万元。但被告被解除强制措施后，一直不予配合股东要求恢复发展生产的要求，造成公司歇业至今。同时因被告未及时到工商机构办理年检等手续而又被工商机构处罚，给公司造成重大损失。2013年2月份，由被告个人实际控制经营的临沂森森矿业有限公司以债权转让纠纷为由，将本案第三人诉至法院，被告既作为临沂森森矿业有限公司法定代表人又作为临沂爱川建材有限公司法定代表人，既当原告又当被告，全部承认了涉案借款，导致本案第三人负债达百万元之多。公司相关财务资料及其他资料均由被告保管，被告违反第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易……”，被告作为爱川公司执行董事，未经爱川公司其他两位股东王利才、上官一伍召开股东会议研究同意，私自决定向爱川公司提供借款，显然违反上述规定。被告严重涉嫌虚构债务、虚假诉讼行为，给公司造成重大损失。
2014年5月，公司董事、法人代表、经理、监事任期届满，公司召开股东会，并形成股东会决议，选举王利才为公司的执行董事、法定代表人、经理，被告马学文不再担任公司董事、法定代表人、经理，原告担任公司监事，任期均为三年。股东会还形成了其他若干决议内容。但被告拒不协助配合且恶意阻挠公司办理工商变更登记，拒绝交还由其保管的公司所有的证照、印鉴及财务资料等公司财物，再次致使公司无法生产和经营。
另外，被告还存在其他违反忠实勤勉义务、恶意损害公司利益行为，严重违法《公司法》第20条、21条、147条、148条、149条、150条等法律规定，导致公司涉及相关法律纠纷，给公司造成重大经济损失的行为。
被告马学文辩称，1、本案原告不具备原告的诉讼主体资格，因为原告参与了公司的实际经营，在公司的实际业务中担任了总经理职务，不是公司的监事。2、原告所诉不符合实际情况，公司于2011年8月份成立后就开始运营。2012年1月28日公司由原告独立承包经营，承包期间发生刑事案件，即2012年4月份刑事案件发生，刑事案件发生时公司的具体负责人和实际控制人是原告，原告对此负有不可推卸的责任。事件发生后，被告正在羁押阶段，作为公司总经理的原告非但没有积极组织重新生产，反而首先于2013年2月20日向临沂市仲裁委员会对公司提起仲裁，并查封了公司的全部资产，导致公司长期停产和一系列诉讼案件的发生，直到现在。3、至于森森矿业公司和爱川公司之间的诉讼，系公司经营困难时期，周转资金短缺，包括原告在内的其他股东和公司管理人员都筹集不到资金，是被告求亲告友筹集了100万元交给公司，使公司得以运转，被告的行为是帮助了公司，而不是损害了公司的利益。原告诉称被告“涉嫌虚构债务，虚假诉讼”。虚假不虚假，有待抗诉案件审理结果判定。该部分争议由另案处理，不属于本案处理的范围，任何人在抗诉案件判决之前的说辞和定论都是不负责任的。4、关于变更法定代表人等工商登记诉讼的问题，在原告向法院提起诉讼的情况下，被告有应诉并答辩的权利。在法院判决之前，被告正常应诉，是依法行使自己的诉讼权利，没有什么不妥的方面。原告向法院提起的一系列诉讼是导致公司长期无法恢复正常的重大原因，所以公司无法生产和经营，责任在于原告不在于被告。公司遇到困难时，被告想方设法为公司筹集资金，在公司正常经营时，原告强烈要求独立承包经营，在承包经营期间发生刑事案件后，原告首先向公司提起仲裁申请并查封公司的全部资产。在整个事件的过程中，被告在我公司付出资金的同时，付出了人身自由和声誉代价，公司出现意外，不是任何人的意愿；公司长期停产损失的是包括被告在内全部股东的利益；将心比心，事情做到了这一步想把所有责任都推到被告身上，这是既不合情，也不合理，而且是得不到法律支持的事情。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人临沂爱川建材有限公司述称，同原告的起诉状。原告主张的赔偿及损失归第三人爱川公司所有。
原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、上官一伍身份证复印件，用以证明原告的身份。2、临沂爱川建材有限公司营业执照、工商登记信息、公司章程、股东会决议公证文书，用以证明原告系临沂爱川建材有限公司监事、股东，有权提起诉讼，3、股东王利才要求追究马学文董事、高级管理人员违背忠实义务，损害公司利益责任的通知文书，用以证明公司股东要求被告马学文承担损害公司利益责任的情况。4、（1）工商登记档案第11页、13页、25-29页、30-37页，用以证明被告出资不足，瑕疵出资情况。（2）郯城县人民法院（2013）郯商初字第398号判决书1份、（2014）郯执字第7号执行裁定书及查封公告2份、郯城县法院驳回申诉通知书1份、（2014）临执复字第117号临沂中院执行裁定书1份、临沂市检察院临检民（行）监[2014]37130000143号民事抗诉书1份证明，被告存在利用个人控制的临沂森森矿业有限公司同本案其担任法定代表人的临沂爱川建材有限公司进行自我交易、关联交易，虚假诉讼，骗取和损害临沂爱川建材有限公司100万元损失的事实。该案由于原告等人的争取，目前已进入人民检察院抗诉再审程序，被告存在损害公司利益的过错。（3）郯城县法院（2012）郯刑初字第376号判决书，被告在任职期间因涉嫌非法占用农用地罪被追究刑事责任，给公司造成严重不良影响和损失。（4）信函3份、手机短信3份，证明2013年4月份，经公司股东向作为时任执行董事的马学文提起召开股东会会议请求，商讨公司经营等重大事宜，但马学文拒不履行职责拒绝召开会议，严重侵害公司股东利益，严重损害公司经营利益。（5）（2014）临罗庄证民字第650号公证文书、（2015）临罗庄证民字第584号公证文书、2014年第311期平安山东周刊一份，证明，2014年5月30日，公司召开合法有效的股东会议并经公证和报纸公告，该次会议按照公司法律及公司章程要求完成了公司管理人员、监事等的人事换届和任免，并要求被告等人交换公司信物资料。被告通过手机回复拒绝参加会议和履行职责，给公司造成严重损失。（6）网络截图3份、照片3份，证明当原告按照股东会决议向工商机关申请变更登记时，被告拒不配合公司工商机构变更登记，并以向工商机构提交书面《声明》的方式，恶意阻挠公司正常工商变更登记手续，给公司造成严重损失。（7）（2013）郯商初字第397号判决书、（2014）临商终字第405号判决书，证明被告以实际控制的临沂森森矿业有限公司同本案爱川公司存在关联交易行为，给公司造成严重损失的事实，并经生效裁判文书裁决。（8）行政处罚通知书，证明被告未尽管理职责，未经办理合法用地手续而占用郯城县庙山镇大埠一村6.48亩土地而用于存放料土，从而遭到郯城县国土资源局行政处罚，给公司造成严重不良影响和损失。（9）郯城县环保局出具郯环函[2011]55号，环境影响评价文件，证明被告任期内，就郯城县环保局作出的环境影响评价文件规定的有效期内没有继续备案，损害公司利益。（10）（2013）临仲裁字第22号裁决书，证明被告一方面拒不履行公司经营业务，另一方面，未经公司股东会决议，擅自对外进行承包公司经营业务，损害公司利益行为，裁决已确认了被告的过错。（11）郯工商处字第[2012]326行政处罚决定书，证明证明被告未及时到工商机构办理年检等手续而又被工商机构于2012年8月份予以行政处罚，给公司造成重大损失。（12）(2015)郯商初字第1258号裁定书，被告恶意提起股东会议撤销之诉损害公司利益。（13）光盘及照片，证明因被告占用村民土地原因引起村民截路、损坏厂房情况。（14）2012年9月22日，被告马学文书面借条1份，证明被告马学文因个人原因导致企业停产，经原告催促，马学文书面认可同意及时恢复生产但并未信守履行。5、司法会计审计申请书，证明原告要求人民法院对被告损害公司利益造成的损失进行司法审计情况。6、承包经营合同书及附件，证明合同第2页载明公司系经股东会决议向案外人英剑借款100万并由公司承担。但实际公司并未召开股东会，而公司对外借债100万也不符实，股东已向检察院抗诉处理。
被告马学文经质证意见如下：对证据1、2无异议。对证据3的真实性有异议，该案在上次开庭时原告并没有提交，而且原告和王利才之间有亲戚关系，不能排除二者之间相互串通的嫌疑。对证据4－1，该证据不具备原告主张的证明效力。被告的出资没有任何瑕疵，在该份证据当中的公司章程和验资报告中看到的被告出资10万元以及王利才、上官一伍各出资5万元均是按照公司章程的约定初次出资的数额，而不是全部出资。对证据4－2恰恰证实被告为了支持公司的工作向公司提供了资金，这样的所谓的关联交易是有利于公司的，而不是损害公司的利益。相反我也希望其他股东能够作出类似的与公司之间的关联交易，并且我不作出反对。所以该组证据并不具备原告所主张的证明效力。对于证据4－3该证据证明1，刑事案件发生于2012年4月份，即原告承包经营期间。2、该判决书明确记录原告系爱川公司的总经理。3、刑事案件系单位犯罪不是个人行为，马学文之所以承担刑事责任唯一原因是马学文是爱川公司的法定代表人，发生这种事情换作原告或者其他人作为该公司的法定代表人也同样会被追究刑事责任。很显然刑事案件的判决并不能认定马学文在公司停产事宜上存在个人的过错。4、相反在该刑事案件中，被法院认定的公司非法占地总计25.83亩，其中料场占地13亩，钢结构和办公室只占用7.26亩。钢结构占地是固定建筑物占地，但所谓料场系原告承包经营期间，堆放加工原料所使用的，料场的大小完全取决于原告，因此责任归属一目了然。5、根据现在刑事案件和民事案件分别独立审理的原则和司法实践，刑事案件不论怎样判决，均不应当影响民事案件的独立审判原则。对证据4－4，1、该组证据证明被告在接到原告通知的时候不是拒绝召开股东会，而是告知原告明确自己的职权，同时按照被告的要求另行召开股东会。2、该证据同时证明原告及案外人王利才召开的涉案股东会没有按照时任执行董事马学文的要求召开股东会，其程序违法超越职权。对证据4－5，该组证据所能证明的只是原告和案外人超越职权违背程序擅自召开股东会。对证据4－6，被告向工商机关作出说明一是发表了自己的意见和态度；二是防止他人冒名签署自己的名字。至于工商机关有没有为原告办理工商登记手续，这属于工商行政管理行为所致，与被告无关。对证据4-7，2013郯商初字第397号民事判决中，森森矿业公司在起诉本案原告及爱川公司后，又撤回了对爱川公司的起诉，该组证据恰恰证实本被告及森森矿业公司丝毫没有损害爱川公司合法权益的情况。对证据4-8，该证据所证明的仍然是单位行为与个人无关，如果非要说这个责任与个人有关的话，那只能说三位股东同时承担责任。对证据4-9，该组资料没有单位公章，来源不明，且均系复印件，其真实性无法确定。对证据4-10，该裁决书证明公司因刑事案件停产后，原告首先于2013年2月20日向临沂仲裁委员会提起仲裁申请，并查封了公司全部资产。由此引发了后续的一系列诉讼案件，影响了公司的恢复生产。对证据4-11，该处罚决定于2012年8月29日作出，该期间系原告承包之后，当然也是刑事案件发生之后，但原告承包后至今没有将公司经营权交回，所以处罚期间也是承包经营期间。而且相关罚款也是由被告自己承担，没有入公司账。对证据4－12，这只是正当的正常诉讼程序和结果，不具有原告主张的证明效力。对证据4－13，不具备原告主张的证明效力，再次声明不是被告个人占用土地，而是第三人爱川公司占用土地。对证据4-14，该证据不具有真实性、关联性、合法性。对证据五，审计申请书，因为被告在本案中没有任何过错，所以不同意原告的审计申请。对证据六，承包经营合同书的质证意见：1、原告于2012年1月20日承包经营爱川公司；2、原告系独立承包经营，承包期间的人事、财务、生产经营等权益全部由原告享有。原告只是按照约定交付承包费。但该承包费自己没交，且至今没有将公司的承包经营权和公司资产交回。公司不能恢复生产与原告没有交回承包权有直接的关系。对证据六中上官一伍及王利才出具的证明的质证意见：1、该证据不具有真实性，该证明中的证明人除了本案当事人以外，其他证明人员没有到庭接受法庭及原、被告询问，所以证据形式不合法。2、该证明中记录的交接时间是2013年1月31日，但这个时间当中马学文仍担任该公司的执行董事和法定代表人，但原告没有向马学文进行交接。3、该证明中也看不出原告向谁作出了交接。
第三人爱川公司对原告提供的全部证据均无异议，认可全部证据所要证明的内容。
经过上述举证及质证意见，本院经审查认为，被告和第三人对1、2号证据无异议，本案基本事实可以确认：2011年6月，原告临沂爱川建材有限公司成立，公司地址位于郯城县庙山镇大埠一村。王利才、马学文、上官一伍为公司股东，马学文为执行董事、法定代表人、经理，王利才及上官一伍为公司监事，朱洪森为公司聘用会计。2012年1月18日，原告上官一伍与临沂爱川建材有限公司签订承包经营合同书，约定将公司的经营权发包给原告上官一伍经营。合同约定承包期限至2013年1月31日。2012年4月18日，临沂爱川建材有限公司因涉嫌非法占用农用地罪，时任法定代表人马学文被宣布逮捕。2012年6月12日，(2012)郯刑初字第376号刑事判决书对临沂爱川建材有限公司及马学文均判处罚金。根据临沂爱川建材有限公司提供的出庭资料显示本案在审理过程中，被告临沂爱川建材有限公司于2017年3月29日将法定代表人变更为王利才。对原告提供的其他证据，被告均有异议，对原告所要证明其他事实，证据不足，本院无法认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据原告提供的证据，本院综合分析认定，原告要求被告赔偿经济损失100万元人民币（赔偿归本案第三人所有），但其提供的证据不足以证实被告存在损害公司和其利益的行为，且其要求被告赔偿经济损失100万元，虽提交审计申请书，但没有提供其他充分的证据作为审计依据予以证实公司已遭受了实际的损失，被告也不予认可。所以原告要求被告赔偿经济损失100万元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告上官一伍的诉讼请求。
案件受理费13800元,保全费5000元，由原告上官一伍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费13800元，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而未能在上诉期满后七日内预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。
审 判 长 田学栋
审 判 员 颜世敬
人民陪审员 王士连
二〇一七年五月五日
书 记 员 王军玲