山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1216号
上诉人（原审原告）：卢开山，男，1947年11月12日出生，汉族，住山东省禹城市。
委托诉讼代理人：卢晓军（系卢开山之子），住山东省禹城市。
委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李德华，男，1976年12月18日出生，汉族，住山东省禹城市。
委托诉讼代理人：郭克志，山东禹法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津滨海联合市政工程有限公司，住所地天津市宝坻区新开口镇新开口公路北侧。
法定代表人：范建喜，该公司经理。
委托诉讼代理人：王建有，天津秦天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张敬贺，男，1968年9月15日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：郭克志，山东禹法律师事务所律师。
上诉人卢开山、李德华因与被上诉人天津滨海联合市政工程有限公司（以下简称滨海公司）、张敬贺生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2017)鲁1482民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢开山上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持卢开山一审全部诉讼请求；2.诉讼费全部由滨海公司、李德华、张敬贺承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审认定责任主体错误，卢开山是受雇于李德华、张敬贺，在天津市东丽区外环路与津汉桥交口路桥建设工地打工，同行的还有证人钟某和刘某。该工程是由中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）总承包后转包给滨海公司，滨海公司又转包给他人，他人又转包给李德华和张敬贺。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，因李德华和张敬贺没有相应施工资质和安全生产条件，发包人中铁公司和××滨海公司应当和雇主李德华、张敬贺承担连带赔偿责任。事发建设工地现场照片和天津武警后勤学院附属医院的住院病历记载内容以及证人钟某和刘某的证言、李德华和张敬贺的陈述能够证实滨海公司是该事故工程的××。一审法院对此不予认定，遗漏了应当承担责任的适格主体。一审判决计算误工费和护理费错误。卢开山的误工期限应当计算至本案一审开庭前，护理费2200元是卢开山在被送入医院后，根据医院要求雇佣专门护工所产生的，证人钟某和刘某以及李德华和张敬贺也认可，应当予以认定。武警医院中的护理费756.71元是医院收取的项目费用，与雇佣护工产生的费用并不矛盾。2.一审法院违反法定程序，拒绝调查和接受追加被告的申请错误。一审中，滨海公司否认其是事发工地工程的承包者，但承认与中铁公司有业务关系。因中铁公司拒绝向卢开山提供有关工程承包发包的证明材料，卢开山申请一审法院调查，法院拒绝。李德华和张敬贺一方申请追加工程发包方中铁公司为被告，亦被一审法院拒绝，导致案件核心事实无法查清，案件结果判决错误。3.一审法院适用法律错误，判决让卢开山自己承担20%的责任错误。根据上述司法解释第十一条第一款规定，卢开山受伤是在施工操作中，受伤原因是工地施工没有安全施工保障设施和条件，年近70岁不是事故原因。一审判决所引用的《中华人民共和国侵权责任法》与本案无关联。
李德华、张敬贺针对卢开山的上诉辩称，对于卢开山称一审判决责任主体及违反法定程序的问题没有异议，关于误工费及护理费的问题，不认可卢开山的意见，应该以鉴定报告计算出误工期和护理期，并按照农村户口的人均收入标准计算；一审法院对责任比例的划分并无不当。
滨海公司针对卢开山的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回卢开山的上诉请求。
李德华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由卢开山、滨海公司承担。事实和理由：1.一审事实认定不清，导致判决错误。涉案工程由中铁公司分包给滨海公司，李德华、张敬贺对滨海公司的排水工程包清工，滨海公司负责现场的生产安全。根据相关法律规定，个人没有资质承包路桥工程。一审法院在没有查清涉案工程承包主体的情况下，直接判决李德华承担卢开山损失的80%错误。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审法院应当查明涉案工程的发包方及承包方，以确定各方应承担的法律责任；一审判决明确卢开山住院51天，出院休息两个月，却认定误工时间为101天，明显属于计算错误，并且每天按120元计算不符合法律规定，应当按照农村户口进行计算，护理费亦应按农村居民标准计算。2.本案遗漏了必须参加诉讼的当事人。一审中李德华、张敬贺明确告知法庭，涉案工程是通过闫增路分包工程的排水部分，闫增路应为参加诉讼的必要诉讼参加人。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，一审法院在遗漏必要共同诉讼参加人的情况下直接判决，必然导致事实无法查清，判决也无法做到公平公正。3.一审判决程序违法。因本案对于案件的管辖权以及诉讼当事人都有争议，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，本案明显不适用简易程序审理，即使开始使用简易程序，也应转为普通程序。一审法院为早日结案，匆忙判决，必然导致事实无法查清。
卢开山针对李德华的上诉辩称，对李德华认为的一审法院违反法定程序和遗漏责任主体的上诉理由没有异议，对其请求按照农村户口标准计算误工费有异议，卢开山受伤前在工地从事打工劳动，工资每天120元，李德华、张敬贺对此认可。
滨海公司针对李德华的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并不违法。
张敬贺针对李德华的上诉辩称，认可李德华的上诉理由。
卢开山向一审法院起诉请求：1.判令滨海公司赔偿卢开山医疗费172138.96元、误工费46800元、护理费11920元、交通费4386元、营养费5300元、住院伙食补助费5100元，共计245644.96元；2.判令李德华、张敬贺承担连带责任；3.诉讼费用由滨海公司、李德华、张敬贺承担。
一审法院认定事实：2016年10月份，李德华、张敬贺在天津市东丽区外环路与津汉桥交口的路桥建设工地进行施工，在施工过程中雇用卢开山从事工地抽水和做其他辅助性工作。2016年10月29日上午8时左右，卢开山在施工工地摔到沟下刚放下去的管子上受伤。张敬贺打了当地120电话，由工人钟某和刘某陪同，将卢开山送到武警医院诊治，经武警医院诊断卢开山因受伤导致颅骨骨折、肋骨骨折、肺挫伤、肺内感染等症状。卢开山在武警医院住院至2016年11月18日，花费医疗费138424.50元，其中包括护理费756.71元。李德华、张敬贺在武警医院为卢开山垫付医疗费2755.88元，该2755.88元医疗费不包含在卢开山所花医疗费中。卢开山在武警医院住院期间，遵医嘱在天津市崇源生物科技有限公司购买了总价值3300元的人体白蛋白，在天津弘景医药营销有限公司购买了总价值2000元的血白蛋白，两公司分别向卢开山出具了加盖公章的收款收据。2016年11月18日，卢开山租用齐鲁祥康医疗服务中心的车辆转院至禹城市人民医院继续住院治疗，支付往返车费3000元，齐鲁祥康医疗服务中心向卢开山出具加盖公章的收据。卢开山之子卢晓军为处理卢开山受伤事宜往来禹城、天津，支付交通费1386元。卢开山自2016年11月18日至2016年12月19日在禹城市人民医院住院期间，花费医疗费33714.46元。禹城市人民医院向卢开山出具了休息两个月的诊断证明书。在李德华、张敬贺向卢开山出具的卢开山受伤情况说明上注明卢开山在工地施工期间日工资为120元。卢开山之子卢晓军在卢开山受伤期间在禹城市桦阳汽车装具店工作，日工资为120元。
一审法院认为，卢开山因本次事故受伤住院，其向一审法院提交的住院病历、收费票据足以证实其在本次事故中的实际医疗花费为172138.96元，对该损失应依法予以保护。关于误工费，卢开山住院51天，禹城市人民医院为卢开山出具休息2个月的诊断证明，卢开山的误工时间应为101天，尽管李德华、张敬贺向卢开山出具证明称卢开山在工地施工期间日工资为120元，但并不能证明卢开山有固定收入，应参照2016年度职工的平均工资计算，山东省2016年度在岗职工平均工资为63562元，卢开山的误工费应为17588.39元。关于护理费，卢开山出具的武警医院药费单据中含有护理费756.71元，根据有关规定护理人员原则上为一人，卢开山在禹城人民医院住院31天，需休息2个月，卢开山之子卢晓军在禹城市桦阳汽车装具店工作期间的日工资为120元，卢开山的护理费应为10920元。卢开山所要求的护工费2200元，未提交证据，不予支持。关于交通费，卢开山提交的齐鲁祥康医疗服务中心运送其转院的交通费3000元以及往来天津、禹城的交通费1386元，共计4386元，为卢开山受伤后的实际花费，应予保护。关于营养费，卢开山在武警医院住院期间，购买价值5300元的人体白蛋白和血白蛋白用于治疗，该花费为卢开山的合理花费，应予保护。关于住院伙食补助费，卢开山住院51天，要求住院伙食补助费按每天100元计算，共计5100元，并不超规定范围，应予保护。综上，卢开山因受伤导致的损失为：医疗费172138.96元、误工费17588.39元、护理费10920元、交通费4386元、营养费5300元、住院伙食补助费5100元，共计215433.35元。
关于责任承担问题，卢开山受李德华、张敬贺雇用在天津市东丽区外环路与津汉桥交口的路桥建设工地进行施工时摔到沟下的管子上受伤，卢开山受伤时已近70岁，其在施工过程中没有尽到自身的安全保障责任而导致自身受伤，在本次事故中存在明显的过错，应承担20%的责任。李德华、张敬贺雇用卢开山在施工工地施工，向卢开山发放工资，卢开山与李德华、张敬贺形成个人劳务关系，李德华、张敬贺应对卢开山损失承担80%的责任。卢开山要求滨海公司承担赔偿责任，因卢开山以及李德华、张敬贺均没有提供滨海公司与卢开山受伤位置所在的工程存在关联性的有关证据，滨海公司不应承担对卢开山的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、李德华、张敬贺于判决生效后七日内赔偿卢开山医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费共计172346.68元；二、驳回卢开山的其他诉讼请求。案件受理费2492元，卢开山负担744元，李德华、张敬贺负担1748元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。李德华、张敬贺提交张敬贺银行交易明细，证明涉案工程是从闫增路手里接收的，闫增路也应当承担相应责任。卢开山质证认为李德华、张敬贺是从闫增路手里接收涉案工程的，但该工程是滨海公司承包给闫增路的。滨海公司质证认为该证据与本案没有关联性，无法证明其主张；闫增路的身份信息无法核实，所转款项的用途及原因不清，该证据不能证明其主张。
本院认为，首先，卢开山和李德华均上诉主张滨海公司为案涉工程的实际承包者（××），应承担连带赔偿责任，但其在庭审中均不能提供直接证据证明案涉工程为滨海公司从中铁公司处分包又转包给李德华、张敬贺。卢开山和李德华均认为中铁公司和闫增路为本案的必要共同诉讼参加人，一审法院不予追加错误，但卢开山在一审起诉时并没有将中铁公司和闫增路列为共同被告要求其承担责任，一审庭审中卢开山和李德华也没有提出追加中铁公司和闫增路为被告的请求。并且，根据一、二审查明的事实，也没有证据能够证明中铁公司和闫增路为本案的必要共同诉讼参加人，一审法院必须予以追加判决其承担责任。因此，对卢开山和李德华提出的该项上诉请求，本院不予支持。一审法院根据双方的陈述及举证质证情况，认定李德华、张敬贺雇用卢开山在工地施工，并向卢开山发放工资，双方形成了劳务关系，李德华、张敬贺应对卢开山受伤造成的损失按比例承担责任。该认定并不违反法律规定，本院予以支持。其次，关于卢开山主张的误工费问题，本院经审查查明卢开山的误工时间应为111天（住院51天，休息2个月），其主张工资每天120元，李德华、张敬贺在一审时出具的“卢开山受伤情况说明”中也认可该数额，故卢开山的误工费应为120元∕天×111天﹦13320元。一审法院按山东省2016年度在岗职工平均工资63562元计算超出了卢开山的诉讼请求，且对误工时间也计算错误，本院予以纠正。再次，卢开山主张的2200元护理费没有证据证明，756.71元护理费已包含在武警医院医药费中，对此本院均不予支持。最后，一审法院对此案适用简易程序审理并依据《中华人民共和国侵权责任法》作出判决并不违反法律规定，也不属于适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省禹城市人民法院(2017)鲁1482民初2476号民事判决第二项；
二、变更山东省禹城市人民法院(2017)鲁1482民初2476号民事判决第一项为上诉人李德华、被上诉人张敬贺于判决生效后七日内赔偿上诉人卢开山医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费共计168932元；
三、驳回上诉人卢开山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2492元，由上诉人卢开山负担567元，上诉人李德华、被上诉人张敬贺负担1925元。二审案件受理费5379元，由上诉人卢开山负担1238元，上诉人李德华、被上诉人张敬贺负担4141元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫华
审 判 员 高红梅
审 判 员 王 芳
二〇一八年八月一日
法官助理 孔祥龙
书 记 员 李红光