重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝05刑终1055号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张梨，男，1971年11月1日出生于重庆市南岸区，汉族，初中文化，重庆市南岸区广阳镇垭口村村委会原主任，户籍地重庆市南岸区，住重庆市南岸区。2015年1月27日因本案被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人尹柱刚、左毅，重庆智韵律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人张梨犯贪污罪一案，于2016年11月7日作出（2015)南法刑初字第01007号刑事判决。张梨不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料、审查上诉人张梨的上诉状、讯问张梨，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定，被告人张梨从2010年12月29日开始担任重庆市南岸区广阳镇垭口村村民委员会主任。2012年3月22日，重庆经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）发布征收包括南岸区广阳镇垭口村等部分集体土地的公告。2012年底，无业人员方某向广阳镇垭口村党支部书记（即村支书）罗某提出，以王某1家畜养殖场的名义，通过虚假租地的方式，骗取征地补偿款，罗某表示同意。方某遂找王某1复印了该养殖场的相关工商登记资料，并邀约无业人员田某一起伪造了养殖场与村民的租地合同以及与村委会的租地总合同、村民领款表。2013年上半年，罗某、方某先后找到张梨，让其帮忙在假的租地合同上签字，并承诺分给张梨好处费。后张梨代表垭口村村委会在假的租地总合同上签了字，罗某则在该合同上加盖了村委会的公章。同年5月，方某与王某1一起将上述材料交给经开区征地服务中心的工作人员陶某，申报征地补偿。期间，罗某与陶某联系，请其对王某1家畜养殖场的补偿给予照顾，陶某遂将该养殖场确定为补偿对象进行了登记。在方某、王某1带领陶某等征地工作人员至虚假租地现场进行实地测量之后，陶某代表征地服务中心以59.25万元的价格与王某1达成了补偿协议。2013年7、8月，在补偿款到账后，方某、罗某与王某1等人将钱取出瓜分。其中，罗某分得11万余元，方某分得16万余元，王某1分得10.25万元。剩余的钱经方某之手，分给陶某11万元，分给田某5万元；经罗某之手，分给张梨5万元。
2013年初，岑某、刘某（均已判处）共谋通过虚构在垭口村租地的事实，骗取征地补偿款。后岑某、刘某找被告人张梨帮忙租地，并答应给予张梨好处费，张梨表示同意。接着，二人又找到重庆鼎盛园林设计工程有限公司（以下简称鼎盛公司）法定代表人王某2（另案处理），由岑某与鼎盛园林公司签订《挂靠协议》，约定岑某挂靠鼎盛公司从事园林绿化种植，如遇种植地被国家征收，则鼎盛公司收取补偿款总额10%的“管理费”，双方将落款时间故意提前写至2007年4月。2013年5月前后，岑某、刘某将拟好的假合同交给张梨，由张梨找到垭口村的吴某等12位村民，承诺付给每位村民1000元至1500元不等的“好处费”，诱使12位村民与鼎盛公司分别签订了虚假的《土地租赁合同》，并将租地时间均提前至2008年4月1日。然后，岑某、刘某又拟定了鼎盛公司与垭口村的假租地合同，以鼎盛公司的名义与垭口村村民委员会签订了总面积为75.43亩、订约时间提前至2008年5月1日的虚假《土地租用合同》。张梨在该合同上代表垭口村村委会签字、盖章，并带岑某、刘某到现场指认“租赁”的土地。同年11月至12月，经开区征地服务中心依照上述伪造的材料，分二次共计支付征地补偿款152.86万元,岑某、刘某分得94.6598万元，并从中支付给张梨5万元。
2015年1月21日，张梨经中共南岸区纪委通知到案。其到案后，如实供述了两次接受好处费的犯罪事实。同月28日，其亲属代其退出赃款10万元。
认定上述事实的证据如下：任职通知和任职情况说明；《南岸区机构编制委员会关于设立经开区征地服务中心的批复》；《关于征收广阳镇部分集体土地的公告》；相关营业执照、税务登记证、土地租赁合同、挂靠协议、领款表、谈话记录、企业补偿协议、费用报销单、记账凭证、收据、银行交易明细；到案情况说明；重庆市行政事业单位资金往来结算票据及情况说明；证人罗某、方某、岑某、刘某、陶某等人的证言；被告人张梨的供述等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人张梨以非法占有为目的，虚构租用集体土地的事实，先后两次骗取国家征地补偿款共计212.11万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张梨经纪委电话通知到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚。其在案发后能积极退清赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张梨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。二、对被告人张梨所退的违法所得10万元予以追缴，上缴国库（未移送）。
原审被告人张梨及其辩护人提出，原判认定张梨犯诈骗罪不当；张梨有自首情节、退出全部赃款并已经缴纳一审判决的罚金，认罪态度好，有悔罪表现，在共同犯罪中起次要作用，请求二审对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人张梨及其辩护人未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人张梨伙同他人以非法占有为目的，虚构租用集体土地事实，先后两次骗取国家征地补偿款共计212万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于张梨接相关机关电话通知即到案，并如实供述自己参与的全部犯罪事实，是自首，又委托亲属退清分得的赃款10万元、积极缴纳一审法院所处罚金10万元，有悔罪表现，可对其适用缓刑。对于张梨及其辩护人提出原判认定张梨犯诈骗罪不当的上诉理由及辩护意见，经查，张梨明知方某、罗某、岑某、刘某等人的租地合同是虚假的，方某、罗某、岑某、刘某等人欲利用虚假的租地合同骗取征地补偿款，仍在虚假的租地合同上签字或加盖村委会印章，协助方某、罗某、岑某、刘某等人利用该虚假的租地合同骗取国家征地补偿款200余万元，并从中分得10万元，其行为应以诈骗罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于张梨及其辩护人提出张梨在共同犯罪中起次要作用是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，虽然在利用“王某1家畜养殖场”骗取征地补偿款59万余元一事中，张梨仅受罗某、方某的请托在虚假合同上签字，事后分得5万元，但在利用“鼎盛公司”骗取征地补偿款152万余元一事中，张梨联系村民签订虚假的租地合同、在虚假租地合同上盖章、向岑某、刘某指定假租地范围，其作用不是次要或辅助作用，不宜认定张梨是从犯。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。根据张梨的犯罪情节及悔罪表现，张梨及其辩护人请求对张梨适用缓刑的上诉理由及辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2015）南法刑初字第01007号刑事判决第（二）项。即：对被告人张梨所退的违法所得10万元予以追缴，上缴国库（未移送）。
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法刑初字第01007号刑事判决第（一）项。即：被告人张梨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。
三、上诉人张梨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 蒋学武
二〇一六年十二月二十六日
书记员 傅亚男