广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终68号上诉人（原审原告）：连永新，男，汉族。委托诉讼代理人：邱在沪，系广东久业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯撒（中国）股份有限公司。法定代表人：郑合明。委托诉讼代理人：郑灼武、金敏，系广东盈信律师事务所律师、实习律师。上诉人连永新因与被上诉人凯撒（中国）股份有限公司（以下简称“凯撒公司”）劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人连永新及委托诉讼代理人邱在沪、被上诉人凯撒公司的委托诉讼代理人郑灼武、金敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。连永新上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定证据明显偏袒凯撒公司，导致认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、对连永新被非法调岗和降薪的事实不做认定；二、对连永新是被非法调岗和降薪才被迫提出辞职的事实不做认定，凯撒公司依法应支付经济赔偿金；三、对连永新在凯撒公司工作期间，按其相关制度规定被迫长期加班，在法定节假日也不例外，但原审法院不认定为加班；四、对连永新带薪年假的计算不符合事实，导致少计许多应得的工薪工资。综上，请求二审法院予以纠正。凯撒公司辩称，有关连永新与凯撒公司之间的劳动关系，汕头市劳动仲裁委员会以及本案的一审法院，已经全面的查清了事实，并作出了相应的正确的认定。连永新的上诉缺乏事实依据，其上诉请求应予驳回。连永新向一审法院起诉请求：一、确认双方劳动关系从1997年10月至2015年7月21日止；二、凯撒公司支付连永新的违法解除劳动合同经济赔偿金99,000元；三、凯撒公司支付连永新从入职至解除劳动关系期间的加班工资466,298.85元；四、凯撒公司支付连永新应休未休年假工资25,287.36元。一审法院查明：连永新原系凯撒公司裁床车间主管。2012年1月1日，连永新与凯撒公司签订劳动合同，约定劳动合同期限自2012年1月1日至2014年12月31日，连永新正常工作时间工资为1,500元。2015年1月4日，连永新与凯撒公司续签劳动合同，劳动合同期限至2017年12月31日。2015年4月，凯撒公司因淡季订单不足，安排部分员工停工。凯撒公司于2015年4月10日发出《裁床车间淡季停工待产通知》，通知内容为“裁床车间：由于生产处于淡季期间，即日起轮流安排停工待产，第二批停工待产名单：…‥，停工待产时间为：2015年4月11日至2015年5月15日，停工待产期间公司按1350元/月支付生产费。停工待产结束后，公司根据实际情况再安排”。凯撒公司于2015年5月21日发出《裁床车间淡季停工待产通知》，通知内容为“裁床车间：由于生产处于淡季期间，即日起轮流安排停工待产，第二批停工待产名单：…‥，停工待产时间为：2015年5月22日至2015年6月30日，停工待产期间公司按1350元/月支付生产费。停工待产结束后，公司根据实际情况再安排”。2015年7月10日，连永新通过EMS邮寄向凯撒公司寄送《解除劳动合同告知书》，在该告知书中，连永新称凯撒公司通过恶意降薪、调岗等方式，企图逼迫连永新辞职，拒绝支付经济补偿金；连永新以凯撒公司违反劳动合同法第三十八条第一项和第二项的规定为由解除连永新与凯撒公司的劳动合同，并要求凯撒公司支付经济补偿和加班费。同月13日，凯撒公司签收了该邮件。同时，连永新通过电子邮件将上述《解除劳动合同告知书》的内容发送给凯撒公司。连永新于2015年7月21日离职。连永新因与凯撒公司发生劳动争议，向汕头市劳动人事争议仲裁委员会（下称市仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认连永新与凯撒公司劳动关系从1997年10月22日起至2015年7月21日止；2.凯撒公司依法补缴连永新自1997年10月至2001年4月的社保费24,811元；3.确认凯撒公司通过违法手段逼迫连永新辞职，并要求凯撒公司支付连永新经济补偿金99,000元；4.凯撒公司支付连永新从入职至解除劳动关系期间的加班工资466,298.85元；5.凯撒公司支付连永新应休未休年假工资25,287.36元。2016年1月28日，市仲裁委作出仲裁裁决，裁决确认连永新与凯撒公司从1997年10月22日起至2015年7月21日止存在劳动关系，凯撒公司支付连永新20**年应休未休年休假工资2,216元，同时驳回连永新的其它仲裁请求。2016年3月4日，连永新诉至原审法院，请求判准其上述诉讼请求。另查：2013年至2015年，凯撒公司安排连永新每周星期六加班。又查：凯撒公司系股份有限公司，经营范围包括生产、加工服装等。凯撒公司为连永新办理社会保险，参保时间为2001年5月至2015年5月。再查：连永新20**年至2015年5月的工资为5,500元，2015年6月的工资为4,313元。扣除社保等费用后，连永新实际领取的工资如下：2014年4月、5月、7月、9月、10月、11月、12月、工资均为5,175元，2014年6月工资为5,101元，2014年8月工资为5,134元，2015年1月、2月工资均为5,170元，2015年3月工资为5,161元，2015年4月工资为5,067元。2015年5月工资为5,170元，2015年6月工资为4,035元。诉讼期间，连永新与凯撒公司均确认连永新的工资为5,500元，包括基本工资1,500元、岗位工资100元、技能工资200元、绩效工资3,020元，其余680元，连永新称为其它补贴，凯撒公司称为加班工资。同时，连永新与凯撒公司均确认凯撒公司每月发给连永新的该项补贴不低于600元。诉讼期间，连永新与凯撒公司均确认本案仲裁期间，双方均向仲裁委提供HR信息管理系统的连永新信息数据的复印件，但内容不一致；为此，仲裁委于2015年11月13日进行现场勘查，现场提取HR信息管理系统的连永新信息数据与凯撒公司的数据一致，其中补贴为加班补贴，均不低于600元，最高为1,000元；对仲裁委提取的数据，连永新虽提出异议，但放弃进行鉴定。诉讼期间，连永新与凯撒公司均确认2013年至2015年连永新每年休年假5天。诉讼期间，凯撒公司称其裁床车间自2015年4月至同年7月因淡季停工，故对连永新的绩效工资进行调整，绩效工资是根据车间的业绩和连永新的业绩作出综合考虑，故最后确定连永新20**年6月的工资为4,313元，扣除社保等费用后，实发工资4,035元。凯撒公司同时确认其无法提供连永新到凯撒公司处工作的招工登记等手续和职工名册。诉讼期间，连永新确认其第二项诉讼请求为凯撒公司支付连永新违法解除劳动合同经济赔偿金99,000元。诉讼期间，连永新申请撤回关于凯撒公司依法补缴连永新自1997年10月至2001年4月的社保费24,811元的起诉。上述认定事实有劳动合同、交易清单、《解除劳动合同告知书》、仲裁裁决书、工资表和当事人的陈述等为证。一审法院认为，连永新到凯撒公司处工作，双方已签订劳动合同，双方的权利义务应适用劳动法律规范予以调整。一、关于连永新工作年限问题。凯撒公司作为用人单位，依法应当建立职工名册，与劳动者建立劳动关系应办理招工登记等手续，但凯撒公司未能提供相应的依据证明其主张的双方建立劳动关系的时间，故原审法院对连永新主张的双方于1997年10月22日建立劳动关系的事实予以确认。因连永新于2015年7月21日离职，故原审法院对连永新关于确认双方劳动关系从1997年10月至2015年7月21日止的请求，予以支持。凯撒公司关于连永新与凯撒公司建立的劳动关系应以连永新提供的社保证明从2001年5月份开始起算的主张，理由不成立，原审法院不予采信。二、关于连永新请求凯撒公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金99,000元的问题。连永新为证明凯撒公司对其调岗和降薪逼迫连永新辞职，向原审法院提交了调岗通知书，但该通知书没有原件，凯撒公司也予以否认，故不足以认定凯撒公司对连永新进行调岗。绩效工资应根据实际工作业绩、劳动强度、劳动效率和工作表现等确定。从连永新的工资看，连永新20**年前5个月未扣除社保等费用的工资均为5,500元。虽然2015年6月未扣除社保等费用的工资为4,313元，但因该期间连永新所在的工作部门因淡季停工，故凯撒公司调整连永新的绩效工资，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条关于“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，不足以认定构成凯撒公司对连永新降薪。连永新提供的《情况反映》，证人未出庭作证，故原审法院对其证明的凯撒公司对连永新调岗和降薪等事实，不予采信。因此，尚没有充分证据证明凯撒公司对连永新进行调岗降薪而迫使连永新辞职，连永新据此请求凯撒公司支付连永新违法解除劳动合同经济补偿金，依据不足，原审法院不予支持。三、关于连永新请求凯撒公司支付连永新从入职至解除劳动关系期间的加班工资466,298.85元的问题。连永新与凯撒公司均确认连永新的工资5,500元中包括基本工资1,500元、岗位工资100元、技能工资200元、绩效工资3,020元，连永新称其余680元为其它补贴，凯撒公司则称为加班工资。因本案在仲裁期间，仲裁机构通过勘查确认该款为加班补贴，连永新虽提出异议，但未提供反驳证据，故原审法院确认该款为加班补贴。因连永新的基本工资为1,500元，而连永新每周六加班，故其每月加班费为552元（1500÷21.75×200%×4）。连永新与凯撒公司均确认凯撒公司每月发给连永新的该项补贴不低于600元，故应认定凯撒公司已足额支付连永新加班工资。连永新该项请求，证据和理由均不足，原审法院不予支持。四、关于连永新请求凯撒公司支付应休未休年假工资25,287.36元的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。根据生活经验，年休假工资应在次年支付。连永新在2015年7月份离职后提起仲裁，故其主张2013年以前未休带薪年休假工资，已超过仲裁时效，故连永新关于凯撒公司支付其2013年前应休未休的年休假工资的请求，原审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，连永新在凯撒公司处累计工作已满10年不满20年，年休假为10天。因连永新已确认连永新20**年至2015年连永新每年休年假5天，故凯撒公司应支付连永新20**年和2014年共10天的应休未休的年休假工资4,432.18元[(5500-680)÷21.75×200%×10]。至于连永新请求的2015年应休未休的年休假工资，因连永新已休年假5天，故凯撒公司无需支付连永新的年休假工资。连永新撤回关于凯撒公司发放2014年11月至12月份工资、2014年度双薪及年终奖等请求，系当事人处分自己的民事行为，不违反法律规定，可予照准。综上，依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四第一款的规定，判决如下：一、确认连永新与凯撒公司凯撒（中国）股份有限公司从1997年10月至2015年7月21日止存在劳动关系；二、凯撒（中国）股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内付还连永新20**年和2014年应休未休的年休假工资4,432.18元；三、驳回连永新的其它诉讼请求。案件受理费5元，由连永新与凯撒公司各负担2.5元。连永新与凯撒公司均应于本判决发生法律效力之日起七日内将应负担的受理费向原审法院缴纳。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和事实与理由，本案二审争议的焦点为：一、连永新是否存在被凯撒公司非法调岗和降薪的事实；二、原审判决对于连永新的加班工资及应休未休年假工资的认定问题。关于连永新是否存在被凯撒公司非法调岗和降薪的问题，连永新在一审提交《工作调整通知单》为证明其被非法调岗和降薪，但该证据并无提供原件予以校对，且凯撒公司也予以否认，根据汕头市劳动人事争议仲裁委员会调取凯撒公司的HR信息管理系统信息数据显示，连永新在2015年6月份的职位仍为主管，并且2015年6月份基本工资1500元与之前一致，应发工资为4313元。因此，连永新主张2015年6月份被凯撒公司非法调岗的事实没有依据。关于降薪的问题，连永新20**年6月份的基本工资1500元与之前的基本工资一致，并无变动。至于应发工资4313元与之前几个月均为5500元有所降低，因连永新所在的裁床车间因淡季停工待产，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，凯撒公司根据生产经营特点和经济效益，可以调整连永新的绩效工资。综上，连永新主张被凯撒公司非法调岗和降薪的证据并不充分，其要求凯撒公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的依据不足，本院不予支持。关于连永新的加班工资和应休未休年假工资的问题，本案在仲裁期间，仲裁机构通过调查确认连永新的加班补贴为每月680元，因此原审判决据此认定凯撒公司每月已足额支付连永新加班工资，并无不当，应予维持。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，连永新于2015年7月提起劳动仲裁，其主张2013年以前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，原审法院据此对其2013年之前的应休未休年假工资不予支持，法律依据充分，连永新上诉认为原审对带薪年假的计算错误，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由连永新负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 吴伟峰二〇一七年四月二十八日法官助理 吴 妍书 记 员 黄 媛