广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终73号
上诉人（原审原告）：廖雪花，女，汉族，广东省韶关市人，居民，住广东省韶关市武江区。
委托代理人：张明都，男，××年××月�×日出生，汉族，广东省韶关市人，居民，住广东省韶关市武江区。
被上诉人（原审被告）：韶关市城市管理行政执法局。地址：广东省韶关市武江区。
法定代表人：于永杰，局长。
委托代理人：陈晶。
委托代理人：邱志军，广东众同信律师事务所律师。
上诉人廖雪花因与被上诉人韶关市城市管理行政执法局（以下简称：“韶关城管局”）城市管理行政处罚一案，不服韶关市曲江区人民法院于2016年5月26日作出的（2016）粤0205行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：廖雪花是韶关市武江区惠民街道办事处居民，居住在韶关市武江区新华北路41号1栋201房。2015年9月1日，“韶关城管局”工作人员在巡查至武江区新华北路41号1栋北侧（志兴金碧园门前）时，发现有施工人员在绿化带上铺设水泥以及在人行道上铺设水泥墩。经查，施工人员是该楼201房业主廖雪花聘请的。开挖绿化带铺设水泥长5米，宽5米，面积25平方米，在人行道上铺设水泥墩面积约1平方米。经“韶关城管局”执法人员向廖雪花询问得知其未到相关行政主管部门办理审批手续。“韶关城管局”认为廖雪花未经行政主管部门批准，擅自在韶关市武江区新华北路41号开挖绿化带铺设水泥以及在人行道上铺设水泥墩的行为，违反了《广东省城市绿化条例》第二十五、二十六条以及《城市道路管理条例》第二十七条规定。2016年2月29日，“韶关城管局”依据《广东省城市绿化条例》第三十七条的规定对廖雪花的行为作出了韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》，内容为：“被处罚人：廖雪花。地�：韶关市武江区新华X路XX号X栋201房。经查，你（单位）未经行政主管部门审批，擅自在韶关市武江区新华北路41号门前开挖绿化带铺设水泥。以上事实有询问笔录、现场勘查、检查笔录、现场照片等证据为证。你（单位）的上述行为违反了《广东省城市绿化条例》第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定。本机关于2015年12月31日向你（单位）发出《行政处罚意见告知书》（韶城管行执告字（2015）014号）和《行政处罚听证告知书》（韶城管行执听告字（2015）010号），你（单位）未在法定期限向本机关提出听证要求，自动放弃了听证权利；你于2016年1月4日书面提出陈述（申辩）意见，经研究，理据不成立，本机关不予采纳。本机关依据《广东省城市绿化条例》第三十七条的规定，决定对你（单位）予以1、限7日内退出侵占绿地，恢复绿化。2、对违章侵占25平方米�地的行为，按每平方米处以人民币陆佰元（￥600元）罚款，共计罚款人民币壹万伍仟元（￥15000元）的行政处罚。罚款于收到本决定书之日起十五日内缴至《韶关市非税收入罚款通知书》指定银行。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如不服本处罚决定，可在收到本决定之日起六十日内向韶关市人民政府或韶关市城市综合管理局申请行政复议，或者六个月内向韶关市武江区人民法院提起诉讼。复议和诉讼期间，本决定不停止执行。逾期不申请行政复议、不提起诉讼，又不履行行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。”廖雪花对该行政处罚决定书不服，于2016年3月22日向法院提起行政诉讼，请求法院判决1、撤销韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由“韶关城管局”承担。
原审法院认为：“韶关城管局”作出的韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》合法。根据《广东省城市绿化条例》第二十五条第一款“任何单位和个人不得擅自占用城市绿地，已占用的必须限期归还，并恢复城市绿地的使用功能”、第二十六条第一款“任何单位和个人不得擅自在城市绿地内设置与绿化无关的设施”、第三十七条“违反本条例第二十五条规定，擅自占用城市绿地的，责令限期退出，恢复绿化，并按照每平方米处以三百元以上六百元以下罚款”的相关规定，以及韶关市园林管理局出具的两份证明，其中2015年9月1日的证明，内容为：“韶关市区新华北路志兴金碧园大门东面钢板弹簧厂宿舍北侧花坛为韶关市园林管理局管辖的绿地，该绿地属于韶关市公共绿地。附：测绘地形图”；2015年9月8日的证�，内容为：“韶关市区新华北路志兴金碧园大门东面钢板弹簧厂宿舍北侧花坛为韶关市园林管理局管辖的绿地，绿地种植品种为红背桂。经测量，被侵占铺设水泥的面积：长5.5米，宽5.1米，总面积28.05平方米，减去中间光交箱、管线井、绿化树所占的面积3.045平方米，实际占用绿地面积25.005平方米。附：1、占用绿地示意图；2、现场测量示意图。”及2015年9月7日韶关市城市综合管理局出具的证明，内容为：“韶关市区新华北路41号一栋北侧花坛为韶关市园林管理局管辖的绿地，该绿地开挖铺设水泥未经我局行政许可。特此证明。”等证明。在庭审中廖雪花亦承认自已在韶关市武江区新华北路41号开挖绿化带铺设水泥以及在人行道上铺设水泥墩的地块属于公共用地，其擅自在韶关市武江区新华北路41号开挖绿化带铺设水泥以及在人行道上铺设水泥墩的行为未向相关部门�出过申请报批。故此，廖雪花的行为应该受到处罚，“韶关城管局”依照上述规定作出的韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》并无不妥。综上所述，“韶关城管局”作出的韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、适用法律、法规正确，“韶关城管局”要求维持韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》的行政行为理由充分，于法有据，应予支持。廖雪花诉求撤销“韶关城管局”作出的韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告廖雪花的诉讼请求。
上诉人廖雪花不服原审判决向本院上诉称：一、原审法院在合法性审查方面对证据没有查证属实就作为认定事实的依据。“韶关城管局”对廖雪花的处罚理由是廖雪花侵占25平方米绿地。因此，本案争议的焦点是“绿地”“侵占”“25平方米”。（一）关于绿地，侵占的对象是绿地，绿地不存在，“侵占”和“25平方米”自然不存在，绿地是否存在，是本案双方争议的最主要焦点：1、“韶关城管局”所称“绿地”不存在，是违章种植。建筑要有规划，没有报批就是违章建筑.绿化也像建筑一样，要有规划，没有规划，就是违章种植。“韶关城管局”在人行道上种植，没有提供经批准的城市绿地规划，没有证据证明其所称“绿地”已经批准。2、根据韶关市城市绿线管理办法规定，绿地范围都有控制线。该管理办法第八条规定现有的和规划公共绿地应划定城市绿线。然而，“韶关城管局”并没有绿线，也没有证据证明已经登记造册备案。3、根据韶关市城市绿线管理办法第二十二条规定，在公共绿地的周围醒目位置设立标示牌，如实标明该绿地的绿线示意图，接受社会公众监督。但“韶关城管局”所称绿地周围却什么也看不到，“绿地”是不存在的。4、韶关市园林管理局的证明只能证明其为钢板弹簧厂宿舍北侧花坛的管理单位，不能证明该花坛是绿地，因其没有上述“绿地”证据，其证明与本案无关，不能作为认定绿地的依据。5、韶关市城市综合管理局出具的证明也只能证明韶关市园林管理局是新华北路41号一栋北侧花坛的管理单位而不能证明该花坛为绿地。6、廖雪花在庭审中承认自已在韶关市武江区新华北路41号铺设水泥地面的地块属于公共用地，但廖雪花没有占用该地，该地仍属公共用地。而公共用地不等于公共绿地，廖雪花在公共用地铺设水泥地面不等同于在公共绿地铺设水泥地面。（二）关于“侵占”的问题，绿地不存在，侵占不能成立。1、原审认定廖雪花铺设水坭地面，由于没有搭建、堆放物品，没有围栏、没有摆摊设点，故不存在侵占，原判认定事实有误。2、电信的工作人员站在廖雪花铺设的水坭地面上工作，如果廖雪花占用的话，就不能让他们站在水泥地面上工作了。3、任何人及车辆都可以自由行走，不能认定为侵占。4、廖雪花铺设的水泥地面是公用的，不属侵占行为。5、铺设水泥地面无需行政许可。理由：《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第十四条规定：“主要街道两侧的建筑物前，由产权所有者负责选用透景、半透景的围墙、栅栏或者绿篱、花坛（池）、草坪等作为分界，并负责将不能绿化的裸露地面平整铺上水泥方块砖。”由此可见，廖雪花在人行道至屋边铺设水泥地面是履行《广东省城市市容和环境卫生管理规定》的义务，该《规定》没有规定履行义务要经城市综合管理局行政许可，故无需报批。廖雪花的行为具有公益性，不应处罚。相反，园林管理局在此设花坛，侵占了钢板弹簧厂宿舍住户的公共用地，导致抄水表、装拆水表水管无路可走，只能踩着花坛进去。浇水的时候，苍蝇蚊子往屋里飞，住户不敢开窗，夏天的时候，孽生苍蝇蚊子。整条新华北路唯钢板弹簧厂宿舍北侧设花坛，特别是廖雪花屋后有几个光交箱，地面光秃秃，该地方成为路人大小便的隐藏地方，环境卫生恶劣，钢板弹簧厂宿舍的住户怨声不绝。该花坛不仅没有美化环境，反而恶化环境，早该清理。6、侵占的对象是绿地，绿地不存在，侵占绿地的理由便不能成立。二、没有对行政行为的适当性进行审查。如果行政行为合法，则必须对行政行为的适当性进行审查。而原判认定“韶关城管局”的行政行为合法，却没有对其行政行为的适当性进行审查。《广东省城市绿化条例》第三十七条规定的罚款数额每平方米三百元以上至六百元以下，韶关市政府各有关部门对自由裁量阶次有具体规定，“韶关城管局”罚款的自由裁量权属哪个阶次，是否适当，原审法院没有审查。退一步说，即便“侵占”成立，是否25平方米？韶关市园林管理局出具的测绘地形图测定侵占25.005平方米，而电信工作人员使用该地方，是否侵占，原审法院没有进行适当性审查。以上本案争议的三个焦点，原审法院都没有审查，特别是“韶关城管局”没有证据证明“绿地”和“侵占”的情况下，本应由“韶关城管局”承担不利的法律后果，而原判却支持“韶关城管局”的行政处罚决定，违反了行政诉讼法第四十三条和第三十二条的规定。上诉请求：一、撤销原判，改判撤销“韶关城管局”韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》。二、本案一、二审诉讼费用由“韶关城管局”负担。
被上诉人“韶关城管局”辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、廖雪花上诉理由不能成立，依法应予驳回。（一）廖雪花未经许可擅自在韶关市园林管理局负责绿化、管理的城市绿化用地上铺设水泥地板的行为，证据充分，廖雪花称“绿地不存在”“无需报批”“不存在侵占”与事实不符。（二）廖雪花擅自将其住宅后窗改建成大门，并擅自在城市绿化用地上铺设水泥地板的行为，主观意图明显，目的就是为其住宅改建后便于进出沐足门店的人员通行，廖雪花所述“一切人员及可以此行走车辆自由行走，何来的侵占？”并辩称其铺设水泥板的行为属“具有公益性”等理由依法不能成立。（三）“韶关城管局”认定的25平方米违法占用绿地面积，是廖雪花未经许可擅自在城市绿化用地上铺设水泥地板的实际铺设面积，不�括其提到的“光交箱”“管线井”“沙井”等设施的占地，廖雪花以电信人员如何“检修光交箱和管线井”“清理沙井要不要占地方？”为由，认为“一审法院对此25平方米没有进行适当性审查”，没有事实根据和法律依据。综上，“韶关城管局”认为，原判正确，廖雪花上诉理由不能成立。请求二审法院驳回廖雪花的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另补充：
一、“韶关城管局”从网络上百度地图的现场实景下载2014年12月14日的彩色照片显示，涉案土地上生长着与邻近土地相类似的低矮植物。
二、经二审询问，“韶关城管局”称于2015年9月1日发现了廖雪花的行为，以在原审诉讼期间提供的相应照片为证，照片显示涉案地上已铺上水泥。
三、“韶关城管局”提供的从�络上百度地图下载的2014年12月14日彩色照片显示，涉案土地相对的房屋一楼只有窗口，没有门店；“韶关城管局”提供的照片显示，涉案土地紧邻的房屋一楼已为门店，门店上方的横牌为“美丽緣沐足”。
四、“韶关城管局”提供的韶关市园林管理局出具的证明显示，涉案土地是1988年9月由该局前身韶关市园林管理处建成及管养的公共绿地。
本院认为：“韶关城管局”于2106年2月29日作出的韶城管行执决字（2016）第002号《行政处罚决定书》合法。
“韶关城管局”提供的行政处理通知书、询问笔录、现场照片、现场勘验、检查笔录、侵占绿化用地面积确认书、网络截图实景照片等证据表明，廖雪花实施了擅自占用城市绿地的行为。因此，该局依照《广东省城市绿化条例》第二十五条第一款有关：“任何单位和个人不得擅自占用城市绿地，已占用的必须限期归还，并恢复城市绿地的使用功能。”第二十六条第一款有关：“任何单位和个人不得擅自在城市绿地内设置与绿化无关的设施。”第三十七条有关：“违反本条例第二十五条规定，擅自占用城市绿地的，责令限期退出，恢复绿化，并按照每平方米处以三百元以上六百元以下罚款。违反本条第四款规定，损坏相关设施、不缴纳恢复绿化补偿费的，责令限期缴纳和赔偿；超过占用期限的，责令限期归还，并按照所占面积处以绿地占用费的二倍罚款。”的规定，对廖雪花作出“限7日内退出侵占绿地，恢复绿化。”“对违章侵占25平方米绿地的行为，按每平方米处以人民币陆佰元罚款，共计罚款15000元”的行政处罚，证据确凿、适用法律、法规正确。而且，“韶关城管局”在作出处罚决定之前，向廖雪花送达了韶城管行执告字（2015）第014号《行政处罚意�告知书》，告知了廖雪花陈述和申辩权；向廖雪花送达了韶城管行执听告字（2015）第010号《行政处罚听证告知书》，履行了作出行政处罚前的法定职责，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。由此可以确定“韶关城管局”的行政处罚符合法定程序。
至于廖雪花上诉提出本案不存在绿地以及不存在占用绿地行为等理由，经查不能成立。
一、本案存在绿地。《中华人民共和国城乡规划法》第一条规定：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”从原则上概括了城乡规划是指研究城乡的未来发展、城乡的合理布局和综合安排城乡各项工程建设的综合部署，是一定时期内城乡发展的蓝图。换言之，城乡规划是处理城乡及其邻近区域的工程建设、经济、社会、土地利用布局以及对未来发展预测的学科。由此可见，城乡规划主要是在一定时期内对“未来”的城乡布局进行综合部署的行为，而城市绿地规划，亦是在一定时期内对“未来”的城乡绿化进行部署的行为。因此，对于合法的城市绿地规划，其起算时间应当根据相关法律、法规、规章规定进行绿地规划时起算。国务院发布的《城市绿化条例》明确了该条例自1992年8月1日起施行。按照法不溯及既往的原则，有关城市绿化规划的规定，应从1992年8月1日起实施。对于1988年期间有关部门所设立、管领的绿地，当时也不可能依照1992年公布的《城市绿化条例》第八条有关：“城市人民政府应当组织城市规划行政主管部门和城市绿化行政主管部门等共同编制城市绿化规划，并纳入城市总体规划。”规定进行城市绿化规划，也不可能依照1992年公布的《城市绿化条例》第十一条第三款有关：“城�的公共绿地、居住区绿地、风景林地和干道绿化带等绿化工程的设计方案，必须按照规定报城市人民政府城市绿化行政主管部门或者其上级行政主管部门审批。”规定，由于当时没有报批规定，不能确认已经设立的绿地不是绿地。同理，《广东省城市绿化条例》第四十二条规定：“本条例自2000年1月1日起施行。”亦明确了该条例第五条第三款有关：“市的城市绿化规划由市人民政府审批，报省人民政府建设行政主管部门备案。”的规定，同样应当适用于2000年1月1日后作出的市的城市绿化规划行为，而不适用于2000年1月1日之前发生的市的城市绿化行为。故在1992年前形成的城市绿地，以及2000年1月1日前没有经批准和备案的城市绿化设施，不应认定为不合法绿地或者不是绿地。可见，廖雪花称1992年前已经形成的绿地不是绿地或者本案没有绿地，理由并不充分，也不符合法律、法规、规章的规定。
二、廖雪花实施了占用绿地的行为。占用，简而言之就是占有并使用，相关法律、法规、规章上没有直接对占用作出明确的定义，但不代表占用的概念可以任意解释。法律和法律原理上的占用，也是有一定条件和要素的。（一）“占有”，是指人对物的实际控制和管理，至少应当具备三个条件：一是占有须以物为客体，包括有体物与无体物，以及动产和不动产。二是占有须为对物的事实上的管理和控制，即无论占有人对物的控制是否具备据为已有意思，只要形成客观上的控制状态，即可成立占有。三是占有须具有某种为外人所认识的外观。对于占有的客观方面，与本案双方争论的内容相关的，主要为空间关系和时间关系、法律关系三部分。1、有关空间关系，所谓的空间关系是指人与物在空间上有一定的结合，并足以使他人认识�某物与某人的这种结合关系。占有可表现为对于物直接的控制；而依社会的一般观念，某物虽不为某人所直接控制，但并未脱离其支配力的，也认为该人与该物有事实上的结合关系，如某物在一定场所，合于其经济用途的，也认为仍属于某人占有。2、有关时间关系，占用的时间关系是指人与物的关系在时间上须有相当的继续性，使他人能足以认为该物为该人事实上所管领。仅有短暂的控制，不构成占有，因为短暂的控制，尚不能建立确定的支配关系。3、有关法律关系，客观方面的法律关系是指法律上的占有因不以占有人亲自支配占有物为必要，因而可依某种法律关系的存在与否认定占有是否存在。以上述要素对照本案廖雪花所实施的行为，可以确认廖雪花的行为构成了占有。首先，廖雪花未经批准，擅自将原来由城市绿化行政主管部门管领的绿地，改变为水泥地，客观上剥夺了城市绿化行政主管部门对原绿地的管领，使原绿地间接地成为进入廖雪花门店的主要通道，成为其获取经济利益的场所或者辅助场地，属于廖雪花与涉案绿地有事实上的结合关系。其次，廖雪花改变该绿地为水泥地，供其便于经营场所长期招揽的客人及供客人出入，足以让他人认为该物事实上由廖雪花管领，为其经营场所的延伸部分。第三，廖雪花上诉称涉案绿地他人皆可进入，以此证明该地大家可“占”而非其独自占有和支配等，回避了占有客观方面法律关系中“不以占有人亲自支配占有物为必要”的要件。（二）“使用”，是指使人员、器物、资金等为某种目的服务的行为。“韶关城管局”提供的网络下载彩色照片，证明了与涉案绿地相邻的房屋一楼原来只有窗口，没有门店；而“韶关城管局”在原审诉讼期间拍摄的照片说明，涉案绿地紧邻上�房屋一楼已为门店，且为廖雪花的“美丽緣沐足”对外的主要门面。由此可见，廖雪花使该绿地变为水泥地从而为其经营“美丽緣沐足”服务的目的，是明确的。结合以上两点，可以确认廖雪花实施了“占有”和“使用”城市绿化行政主管部门管领绿地的行为。
综上所述，“韶关城管局”作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予支持；廖雪花上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由廖雪花负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
�〇一六年九月二十六日
书记员 郑翠莹