江西省南昌市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣01民再11号
上诉人（原审原告）：熊小春，男，汉族。
上诉人（原审原告）：刘贱英，女，汉族。
上诉人（原审原告）：熊长春，男，汉族。
上诉人（原审原告）：熊淑兰，女，汉族。
上诉人（原审原告）：熊艳琴，女，汉族。
上诉人（原审原告）：熊艳萍，女，汉族。
以上六上诉人委托代理人：ＸＸ松，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊定额，男，汉族。
委托代理人：周平光，江西致力律师事务所律师。
上诉人熊小春、刘贱英、熊长春、熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍与被上诉人熊金生、熊茶生、熊友生土地承包经营权确认纠纷一案，南昌县人民法院于2014年9月26日作出（2014）南向民初字第57号民事判决，后经该院审判委员会讨论决定，于2015年11月16日作出（2015）南民监字第5号民事裁定，裁定另行组成合议庭再审本案。该院于2016年3月31日作出（2015）南民再字第6号民事判决，熊小春、刘贱英、熊长春、熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍不服该判决，上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人熊小春、熊长春、刘贱英、熊艳萍及六上诉人的委托代理人ＸＸ松，被上诉人熊定额的委托代理人周平光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月23日，原审原告熊小春、刘贱英、熊长春、熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍诉称，1982年原河头大队将13.02亩土地发包给熊观付（户主，系熊小春父亲）一家9口人耕种。同时，双方签订《承包合同》1份；1990年因外出打工，原审原告将其所承包的13.02亩土地中的5.15亩（地名为“大芦香力”）由原审被告熊定额耕种，并约定在原审原告需要耕种时应立即归还。1990年开始，原审原告多次要求原审被告归还土地，并经组织多次调解，但被告仍拒不归还。为此，诉至法院请求判令原审被告熊定额归还我们承包的“大芦香力”水田5.15亩。原审被告熊定额未答辩。
南昌县人民法院一审查明，熊观付与原告熊小春、熊长春系父子关系，熊观付与原告刘贱英系公媳关系，熊观付与原告熊淑兰系父女关系，熊观付与原告熊艳琴、熊艳萍系祖孙关系。1982年熊观付与原向塘公社河头大队（现向塘镇河头村委会）签订承包合同1份，合同记载：户主熊观付，人口9人，承包土地包含本案争议土地共计13.02亩。人口中包含上述所有原告及熊观付（2005年去世）、熊观付母亲（龚女德，1983年去世）、熊观付妻子（龚爱秀，2008年去世）。1989年原审原告熊小春将其家庭所承包的13.02亩土地中的“大芦香力”5.15亩交由熊定额耕种。2009年起原审原告多次找原审被告要求归还承包土地，经镇、村组织调解均无果。
南昌县人民法院一审认为，熊小春家庭自1982年起就承包了向塘镇河头村土地13.02亩，含地名“大芦香力”5.15亩，并与向塘镇河头村签订了承包合同，取得了土地承包经营权，且合法有效，应受法律保护。后因劳力问题，熊小春将本案争议土地交由熊定额耕种，双方没有签订书面合同，且熊定额未能提供证明流转方式期限，故应视为不定期流转，原审原告可随时要求解除合同。熊定额在耕种期间未经承包人同意私自将争议土地登记在其名下，该行为系无效行为。熊定额对该土地所取得的经营权证无效。现原审原告要求原审被告退还“大芦香力”5.15亩，于法有据，本院予以支持。为此，依法判决：被告熊定额于本判决生效后30日内归还原告熊小春、刘贱英、熊长春、熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍家庭承包的“大芦香力”5.15亩土地。案件受理费300元，由被告熊定额负担。
本案再审过程中，原审原告熊小春等六人诉称与原审诉称基本一致。
原审被告熊定额辩称，1.原审审理查明与事实不符。1991年，向塘镇河头村委会为解决荒田现象，把原审原告家的13.02亩中的5.15亩（地名为：大芦香力）发包给了原审被告熊定额耕种至2001年。之后，熊定额将“大芦香”土地与案外人熊晓晓、熊省婆进行了互换，熊定额从此就没有耕种原审原告诉求的土地，原审原告诉求的土地也不在熊定额名下，原审认为涉诉土地由熊小春交由熊定额耕种是错误的，而是从发包方村委会手上承包得来；2.原审按土地承包经营权确认纠纷立案审理本案不符合人民法院的受案范围。原审原告至今未取得诉争土地承包经营权，故维权的途径不是向法院诉讼，而是向行政部门申请解决，其诉请应驳回；3.原审判决熊定额归还涉诉土地5.15亩不合法。原审被告熊定额在1997年二轮承包期间取得承包经营权，2004年政府再次颁发土地承包经营权证书。土地承包经营权证的存在就意味着熊定额对涉诉土地拥有承包经营权，原审原告对涉诉土地无承包经营权，原审判决显然不合法；4.原审判决熊定额归还涉诉土地不合情理。原审原告从1984年开始变卖家产，外出过上城里人的生活，20年来，熊定额一直耕种涉诉土地，承担了与涉诉土地有关的公余粮、农副产品上调任务、挑垱、集利、修马路等摊派费用。2006年，国家取消了农业税并给予耕地补贴，原审原告熊小春等六人在这种情形下讨要耕地，显然不符合情理。原审判决熊定额败诉也无形中打击了遵纪守法的种田人。
南昌县人民法院再审查明，熊观付与原告熊小春、熊长春系父子关系，熊观付与原告刘贱英系公媳关系，熊观付与原告熊淑兰系父女关系，熊观付与原告熊艳琴、熊艳萍系祖孙关系。1983年熊观付与原向塘公社河头大队（现向塘镇河头村委会）签订承包合同1份，合同记载：户主熊观付，人口9人，承包土地包含本案争议土地共计13.02亩。人口中包含上述所有原告及熊观付（2005年去世）、熊观付母亲（龚女德，1983年去世）、熊观付妻子（龚爱秀，2008年去世）。因外出谋生等原因，1989年原审原告熊小春将其家庭所承包的13.02亩土地中的“大芦香力”5.15亩交由熊定额耕种，一直耕种到2001年。之后，便与同村的熊晓晓、熊省婆进行了土地互换，其中熊晓晓3.38亩（路相里），熊省婆是1.7亩（路相里）。熊小春等与熊定额之间没有签订过“大芦香力”5.15亩书面的承包经营权流转协议。熊定额与熊晓晓、熊省婆之间也没有签订过“大芦香力”5.15亩书面的承包经营权流转协议。
另查明，向塘镇河头村委会对村集体土地进行过调整，并在2004年与承包的土地的集体组织成员签订了《江西省农村土地承包合同》，并颁发了《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。熊定额于2004年9月21日与向塘镇河头村委会签订了《江西省农村土地承包合同》，明确了承包期限为2004年9月20日至2027年12月31日。与此同时，熊定额取得了南昌县人民政府颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。承包经营权证上有四块承包地,没有“大芦香力”5.15亩，原审原告诉求的“大芦香力”5.15亩不在熊定额承包地范围内。熊定额未耕种承包经营权证外的土地。
同时查明，案外人熊晓晓、熊省婆也分别与向塘镇河头村委会签订了《江西省农村土地承包合同》，明确了承包期限为2004年9月20日至2027年12月31日。均取得了南昌县人民政府颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。其中熊晓晓名下“路相里”3.38亩，熊省婆名下“路相里”1.7亩。“路相里”与“大芦香力”对象是同一的，只是叫法上有点差异。六原审原告中，熊小春、刘贱英、熊长春的户籍尚在向塘镇河头村，熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍的户籍已迁出。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、原审原、被告谁对本案诉争的“大芦香力”5.15亩水田享有承包经营权。二、本案是否属于法院受案范围。《中华人民共和国物权法》规定，农村土地承包经营权属用益物权，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。《农村土地承包经营权证管理办法》规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。按照物权法定的原则，取得土地承包经营权证才能对该块土地宣示物权意义上的承包经营权。本案中熊小春等六人未提供诉争土地的承包经营权证，只提供1982年第一轮土地承包时原向塘公社河头大队（现向塘镇河头村委会）签订《承包合同》，且《承包合同》有效期自1982年到1984年。合同到期后，熊小春等六人没有与所在村集体经济组织续签承包合同，在1998年第一轮土地承包结束，即第二轮土地承包期开始时也没有与所在村集体经济组织重新签订承包合同，未取得土地承包经营权证书。熊定额在耕种“大芦香力”5.15亩水田后，采取了互换方式将该土地分别转至现承包人熊晓晓、熊省婆名下。2004年，发包人河头村委会通过与案外人熊晓晓、熊省婆签订《江西省农村土地承包合同》和颁发《中华人民共和国农村土地承包经营权证》的形式进行了确认。熊晓晓、熊省婆与河头村委会间已形成新的承包关系，原承包人与发包人的承包关系已终止，原承包人并未实际取得土地承包经营权，现承包人已实际取得土地承包经营权。熊小春等六人在本案中的诉请仅为要求熊定额返还诉争的“大芦香力”5.15亩水田，为给付之诉，属于法院民事案件受案范围。故本案按民事案件审理并无不妥。
综上，熊小春等六人在第一轮土地承包时对诉争的土地享有承包经营权。1998年第一轮土地承包结束，熊小春等六人对诉争的土地不当然享有承包经营权。向塘镇河头村依规定将诉争土地调整发包给熊定额，后又发包给熊晓晓、熊省婆，并颁发农村土地承包经营权证，应受法律保护。熊小春等六人对熊定额已实际取得诉争的承包地及土地承包经营权证颁发和效力有异议，应向有关行政部门申请解决。原审直接认定熊定额的承包合同和土地承包经营权证无效不当，应予纠正。熊小春等六人主张对诉争“大芦香力”5.15亩水田拥有承包经营权的证据不足，其要求熊定额返还诉争的“大芦香力”5.15亩水田，证据不足，理由不充分，本院不予以支持。本案经多次组织双方当事人协调未果。本案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条、第三十三条第一款第（三）项、第三十七条第一款、第三十九条第二款、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、撤销（2014）南向民初字第57号民事判决。二、驳回原审原告熊小春、刘贱英、熊长春、熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍的诉讼请求。案件受理费300元，由原审原告熊小春、刘贱英、熊长春、熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍负担。
熊小春、刘贱英、熊长春、熊淑兰、熊艳琴、熊艳萍不服该再审判决，向本院提起上诉称，一审判决遗漏当事人严重违反法定程序的，应裁定撤销原判决，发回一审法院重审。一、南昌县向塘镇河头村民委员会违法收回、调整上诉人的承包地，其是本案必要的共同被告。l、南昌县向塘镇河头村民委员会收回、调整上诉人的承包地，未经该集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，违法。《农村土地承包法》第二十六条承包期内，发包方不得收回承包地。第二十七条承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。《民事诉讼法》第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。二、南昌县向塘镇河头村民委员会与被上诉人签订的《农村土地承包合同》无效。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。综上所述，一审法院违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院裁定撤销一审判决、发回一审法院重审。
被上诉人熊定额辩称，1、河头村民委员会不是本案必要的共同被告。必要的共同被告存在的前提是必要的共同诉讼,必要的共同诉讼存在的前提是同一的诉讼标的。本案中上诉人在一审的诉讼请求是返还土地，实际上是返还土地承包经营权，即要求人民法院解决的是谁对涉案土地具有承包经营权，诉讼标的是土地承包经营权纠纷；河头村委会代表本村的集体经济组织对涉案土地具有所有权，如果上诉人要把村委会作为被告，要求人民法院解决的是谁对涉案土地具有所有权的问题，诉讼标的是土地所有权纠纷。所以上诉人对答辩人的诉讼和对村委会的诉讼，其诉讼标的不具有同一性，不是必要共同诉讼，村委会和答辩人不成其为必要的共同被告。2、村委会的发包行为不违法，村委会和答辩人签的合同成立有效。首先，村委会没有收回上诉人的土地，是上诉人父亲将土地交回村委会。本案土地后来到了村委会，应该不是村委会违背上诉人父亲熊观付当时的意思收回的结果，很有可能是上诉人父亲交回土地的结果。其次，上个世纪八、九十年代，田没人种，谁要种田，意味着愿意承担以田亩摊派的各种税费，全村是不会有人反对的,所以上诉人称“河头村民委员会收回、调整上诉人的承包地，未经该集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”是不符合当时情况，是不符合事实；第三，上诉人认为村委会行为违反了《农村土地承包法》，而《农村土地承包法》是2003年3月1日才施行，村委会行为发生于1998年，根据法不溯及既往的原则，村委会的行为不可能违反该法；第四，村委会向答辩人发包的行为发生于上诉人与村委会承包合同期满后。《农村土地承包法》26、27、30、35条中均有“承包期限内”规定，根据上诉人提交的《承包合同》，上诉人与村委会签的土地承包合同，其合同期限是1982年至1984年，合同到期后，上诉人并没有与村委会续签合同，村委会于1998年对涉案土地发包，显然不在原“承包期限内”，所以其行不违法；第五，答辩人与村委会签订的《农地土地承包合同》根本没有违反《农村土地承包法》第26、27、30、35条的约定，如果有的话，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，是其相关条款无效，并非整个合同无效。所以，村委会的发包行为不违法，村委会和答辩人签的合同成立有效。3、《最高人民法院院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第（二）项不能成为必要共同被告的法律依据。首先，上诉人一审诉讼时只有返还承包地一项诉讼请求，没有诉讼确认承包合同无效，承包地为答辩人承包，又不是村委会在承包，所以村委会不应为被告；其次，该第二项是指出如发包方违法收回，且另行发包给了第三人情况，承包方将发包方、第三人列为共同被告，法律会支持，法律不是规定一定要将发包方、第三人列为共同被告，可以这样诉和一定要这样诉是有区别的，也就是说这种共同诉讼只能是普通的共诉讼，不是必要的共诉讼；最后，从诉讼标的看，有合同纠纷（针对发包方和第三人确认承包合同无效）、物权纠纷（针对第三人返还承包地）、侵权纠纷（针对发包方和第三人要求赔偿损失），这些诉完可以分开来诉讼，不是必须要共同进行。
本院二审查明，对再审一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，本案中的上诉人与被上诉人之间并没有签订过任何书面的土地承包经营流转协议，《江西省农村土地承包合同》是被上诉人与向塘镇河头村委会签订的，向塘镇河头村委会应追加为本案当事人参加诉讼，查清事实。一审漏列当事人，应撤销原判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销南昌县人民法院（2015）南民再字第6号民事判决；
二、本案发回南昌县人民法院重审。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 龙 超
二〇一七年一月十二日
书 记 员 施 毅