云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第180号
上诉人（原审原告、反诉被告）郑德军，男，1955年5月29日生，汉族，居民。
委托代理人郑林，男，1988年6月24日生，汉族，居民，住弥勒市虹溪镇书院街**号。系郑德军之子，代理权限为特别授权代理。
委托代理人李春雷，云南湖泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）李俊，男，1968年4月17日生，汉族，农民。
委托代理人梁丽萍，女，1969年5月22日生，汉族，农民，住弥勒市虹溪镇火石街***号。系李俊妻子，代理权限为特别授权代理。
委托代理人李正兴，云南颐高律师事务所律师。
上诉人郑德军以及上诉人李俊因房屋租赁合同纠纷一案，均不服弥勒市人民法院（2014）弥民二初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月郑德军与李俊协商，将郑德军所有的位于弥勒市虹溪镇新区大街文昌路东南侧商铺出租给李俊经营餐馆，当时该商铺共两层，一楼有四间铺面，双方口头约定每年租金人民币8万元，每两年一付，以后租金每两年涨20%，同时约定以后签订书面合同。2014年4月1日李俊向郑德军支付了房子定金6万元，郑德军将四间铺面中一间的钥匙交给李俊，李俊随即将桌椅餐具等搬进去堆放。后双方对合同内容协商未达成一致，2014年6月郑德军组织中间人进行调解未果。2014年10月11日郑德军起诉，要求：1、解除与李俊2014年3月底达成的口头房屋租赁合同。2、李俊立即搬出桌椅，将商铺返回其。3、由李俊支付从2014年4月1日至同年10月10日租金42301.4元及从起诉之日起到返还商铺时止的租金。李俊遂反诉，要求郑德军双倍返还定金12万元。
原审庭审中，双方均认可李俊给付郑德军的6万元是订约定金。
原审法院认为：原、被告在订立房屋租赁合同过程中，由于对合同内容意思表示未能达成一致，故房屋租赁合同不成立。本诉部分，原告主张解除与被告2014年3月达成的口头协议，由于房屋租赁合同不成立，对该诉讼请求不予支持。要求由被告搬出桌椅，将商铺返还原告，被告无异议，予以支持。要求被告支付从2014年4月1日至同年10月10日的商铺租金42301.4元及从起诉之日到返还商铺之日止的租金，原告仅交给被告四间铺面中的一间钥匙，不能视为已经交付了整个商铺，故对该项请求不予支持。反诉部分。被告要求原告双倍返还定金计12万元，未能提供证据证实一方拒绝履行订立合同的义务，对双倍返还定金的请求不予支持，支持返还定金6万元。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告（反诉原告）李俊于判决生效之日起五日内将位于弥勒市虹溪镇新区大街文昌路东南侧原告（反诉被告）所有的商铺退还给原告（反诉被告）郑德军。2、由原告（反诉被告）郑德军于判决生效之日起五日内退还被告（反诉原告）李俊定金6万元。3、驳回原告（反诉被告）郑德军的其他诉讼请求。4、驳回被告（反诉原告）李俊的其他诉讼请求。本诉案件受理费429元，由郑德军承担。反诉案件受理费1350元，由李俊承担675元，郑德军承担675元。
宣判后，郑德军、李俊均不服，郑德军向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三项，改判支持其诉讼请求。主要理由为：1、原判查明对方付6万定金，四间铺面中的一间钥匙（四间铺面相通，无隔墙）交对方，对方随即把桌椅餐具等搬进堆放。该事实反映双方在磋商期间，对方占用上诉人铺面，但迟迟不交租金，给上诉人造成经济损失。应依合同法第四十二条第三款支持上诉人诉讼请求。2、双方认可6万定金为订约定金，依据定金罚则，对方不履行义务，其无权要求返还定金。
李俊向本院提起上诉，请求撤销原判第二、四项，改判支持其反诉请求。主要理由为：上诉人2014年5月10日买桌椅餐具，对方才将一间钥匙交上诉人，原判认定2014年4月1日交钥匙错误。原判将6万元认定为订约定金与对方矛盾，是否为订约定金应结合诉状和答辩状认定。原判遗漏对方应盖三层房出租的事实，但对方只盖两层即出租属违约。基于租房的信赖，上诉人为此采购了价值71040元桌椅餐具，对方诉请第一项就是解除双方口头合同，足以证实是对方违约，因对方违约给上诉人造成购桌椅餐具的经济损失应支持。
二审中，双方均未提供新证据。经本院征询双方当事人对原判查明事实的意见，上诉人郑德军无异议，但认为原判漏认对方改口每年租金为6万，非8万而且构成违约。上诉人李俊认为原判认定：1、2014年4月1日搬桌椅餐具进租房内错误，当时对方房子没盖好，是5月10日搬的；2、漏认对方未将第三层盖成简易房租给上诉人使用的事实；此外，对原判认定的其他事实无异议。对原判查明双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
上诉人郑德军为证明其主张原判漏认的事实成立，指出证人江ＸＸ、陈ＸＸ一审已经出庭作证，能证实该事实。李俊质证认为，两证人都未当着双方的面说租房问题，其至今都承认每年租金8万。没商量成的原因是对方要我处理好油烟污染房屋墙体的问题。对方不答应天井用钢化玻璃，不答应第三层盖成简易房租给我。
上诉人李俊为证明其主张原判错认的事实成立，指出其一审提供的购物清单及搬运工均可证明是5月10日搬的。对漏认第三层盖成简易房后租用的事实，明确表示只是口头商量，无证据。郑德军质证认为，其的房子是2014年3月20日就粉刷好的，其不知李俊何时搬进东西，其看到东西堆放在房里是5月后。没商量过第三层要盖成简易房租给对方。
本院经审查认为，一审时为郑德军出庭作证的两证人未证明李俊反悔年租金由8万降为6万，直到郑德军起诉本案，李俊都认可口头约定年租金8万。郑德军主张原判漏认该事实无证据证明，不予采纳。李俊主张其2014年5月10日搬进桌椅餐具，有购物清单可证，郑德军也认可其5月份后才看到东西堆放在其建盖房内，因当事人自认且无矛盾，予以采纳。李俊主张原判漏认的其他事实，双方均承认是口头协商，郑德军并不认可，不予采纳。
本案二审经审理所查明的事实，除改变原审认定的2014年5月10日李俊将桌椅餐具搬入郑德军所建盖房内堆放外，其他事实与原判认定的事实相同。
综合双方当事人上诉中的诉、辩主张，本案争议的焦点是：各上诉人的上诉人上诉请求是否成立，应否支持。
本院认为：依上诉人郑德军、上诉人李俊陈述认可的事实，只能认定双方还在商谈房屋租赁内容的过程中，对合同内容意思表示还未能达成一致，故原判认定房屋租赁合同不成立，本院予以支持。上诉人郑德军主张解除与上诉人李俊2014年3月达成的口头协议，因房屋租赁合同不成立，对该诉讼请求不予支持。要求由李俊搬出桌椅，将商铺返还其，李俊无异议，予以支持。要求李俊支付从2014年4月1日至同年10月10日的商铺租金42301.4元及从起诉之日到返还商铺之日止的租金，因双方的房屋租赁关系未成立，故对该项请求不予支持。李俊要求郑德军双倍返还定金计12万元，因双方房屋租赁关系未成立，故该请求不支持。定金法律属性不存在郑德军应当返还已收6万元给李俊。原判认定双方未签订房屋租赁合同正确，判决相互返还适当，上诉人郑德军及上诉人李俊的上诉理由均不能成立，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费人民币429元，由郑德军承担；反诉案件受理费1350元，由李俊承担675元，郑德军承担675元。二审案件受理费人民币6258元，由郑德军承担3558元，李俊承担2700元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 陆 斌
代理审判员 李 劲
二〇一五年五月五日
书 记 员 马妮纳