安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终3982号上诉人（原审被告）:浙江荣佳建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区古荡街道金月巷99号，统一社会信用代码：9133010625630637XB。法定代表人:李荣亭，董事长。委托诉讼代理人：吴迪，浙江星韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：腾盛琼，公司员工。被上诉人（原审原告）：徐学常，男，汉族，1968年12月30日生，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。原审被告：吴生宁，男，汉族，住浙江省东阳市吴宁街道艺海北路258巷*号，现住浙江省东阳市。原审被告：合肥世纪城置业有限责任公司，住所地安徽省合肥市蒙城北路与阜阳北路交口，统一社会信用代码：91340121566382474K。法定代表人：黄如良，董事长。委托诉讼代理人：杨圣标，安徽邦运律师事务所律师。上诉人浙江荣佳建筑工程有限公司因与被上诉人徐学常、吴生宁（原审被告）、合肥世纪城置业有限责任公司（原审被告）承揽合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。浙江荣佳建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销(217)皖0121民初1669号民事判决书，改判驳回被上诉人就上诉人的全部诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院就下述事实没有查清，导致事实认定错误。(一)本案所涉合同主体情况的事实没有查清。本案合同的签订主体是徐学常个人还是安徽雅亮彩钢结构有限公司,该节事实没有查清。(二)本案所涉合同是否存在增减量的事实没有查清。(三)本案所涉欠条内原审被告吴生宁签字效力的事实没有查清且认定错误二、一审法院存在下述程序违法,依法应当纠正。(一)一审法院就本案案由认定错误。(二)一审法院就本案关键事实举证责任分配错误。如前所述,关于欠条,通过该证据只能得出有限的信息,即欠款人是吴生宁本人,所欠款项性质是临设款。(三)一审法院制作的本案判决文书形式上不符合要求。(四)原审判决书判决内容违法。综上所述,本案一审法院对本案部分关键事实没有查清导致部分事实认定错误,且适用法律错误,上诉人恳请二审法院依法改判,维护上诉人的合法权利。徐学常辩称，一、我方认为上诉人上诉缺乏基本正当合理的理由及依据，依法应不予支持。1、徐学常既是案涉合同的签订主体，也是实际履行人，该事实上诉人、吴生宁、世纪城公司均予以明确认可，原审判决也明确认定了该事实。2、本案虽然涉及到建设工程，但原审根据合同及实际履行认定为承揽合同是合法有据，徐学常凭借最终决算的凭据材料等主张欠款，且徐学常在庭审中多次明确有关结算的凭据材料，已经被吴生宁收回，故无论依据事实及法律规定，上诉人主张该部分举证责任由徐学常承担与事实不符也不合法，且上诉人与吴生宁始终未提供明确的反驳材料支持其抗辩或主张。3、上诉人未提供任何证据证实吴生宁存在与案涉款项性质相同的身份证据。案涉款项属于临设款，根据法律规定，个人无法承接工程，上诉人声称吴生宁是东阳公司股东身份无法明确，唯一能够确认的是吴生宁系荣佳公司安徽分公司的员工。在一审送达期间，我方曾在东阳寻找吴生宁，在寻找之后，上诉人即马上电话联系我公司，由此可以看出，吴生宁与荣佳公司之间存在关联。4、吴生宁方在条据出具之后，确实给付我方13万元，但该13万元并非吴生宁个人支付，是吴生宁安排公司其他人员通过转账或其他方式支付给我公司，虽然是个人账户转账，但是转账并非吴生宁本人，是荣佳安徽分公司人员转账的。二、原审中我方提交材料一份（另一工程的临设款），用于法院参考，证明案涉工程的临设款远远超过合同约定数额。三、此外，荣佳公司在一审中认为案涉工程款未30多万元，但原审中荣佳公司一直拒绝提供案涉活动板房审计材料。综上，我方认为上诉人的上诉事实及理由不成立。徐学常一审诉讼请求：1、判令被告吴生宁、浙江荣佳建筑工程有限公司共同支付原告活动板房尾款410000元，滞纳金254610元（滞纳金自2015年6月11日起按日千分之三暂计算至2017年4月30日，最终数额计算至被告实际付清款项之日止），被告合肥世纪城置业有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月8日，合肥世纪城置业有限责任公司与浙江荣佳建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将合肥北城世纪城B-1区中小学项目分包给浙江荣佳建筑工程有限公司承建，工程总日历天数为330天，总造价65000000元。2011年12月15日，浙江荣佳建筑工程有限公司安徽分公司成立，吴生宁为该公司负责人。2011年11月16日，吴生宁以世纪金源学校项目部代表身份，与安徽雅亮彩钢结构有限公司代表徐学常签订《活动板房销售合同》，约定由安徽雅亮彩钢结构有限公司承接世纪金源学校项目部部分活动板房制造、安装工程，合同对定购活动板房的面积、单价等作了约定，其中第一条第1项约定“以上单价不含发票，另外增补另算”。合同签订后，原告依约履行了活动板房的制作和安装义务，2011年11月14日，被告现金支付徐学常活动板房预付款50000元，2012年1月19日，被告浙江荣佳建筑工程有限公司通过浙江荣佳建筑工程有限公司安徽分公司向徐学常转账支付工程款258000元。2015年3月21日，吴生宁向徐学常出具欠条，内容为：“本人吴生宁欠徐学常临设款480000元（肆拾捌万元整），另加利息60000元（陆万元整），共计540000元（伍拾肆万元整），此款在2015年6月10日前付清，特立此据。欠款人：吴生宁，2015年3月21日”。欠条出具后，经徐学常催要，被告支付了130000元。另查明，2017年5月27日浙江荣佳建筑工程有限公司安徽分公司注销。以上事实有《活动板房合同书》、欠条、记账凭证、报销单、收条、银行转账记录及当事人的陈述等证据材料在卷佐证，本院对此予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点在于吴生宁向徐学常出具的“欠条”系其个人债务还是公司债务。首先，吴生宁作为世纪金源学校项目部代表，与安徽雅亮彩钢结构有限公司代表徐学常签订《活动板房销售合同》，约定由安徽雅亮彩钢结构有限公司承接世纪金源学校项目部部分活动板房制造、安装工程，该合同对定购活动板房的面积、单价等作了初步约定，但同时约定“另外增补另算”。吴生宁签订该合同属于代表公司的职务行为，且就案涉工程款浙江荣佳建筑工程有限公司安徽分公司已向徐学常支付了308000元，因此，吴生宁向徐学常出具“欠条”具有合同之债的基础。其次，从“欠条”内容看，该欠款为“临设款”，且约定“另加利息60000元”，可见该债务的性质及形成时间，与上述合同形成的债务相吻合。再次，在出具“欠条”时，吴生宁仍系浙江荣佳建筑工程有限公司安徽分公司负责人，其出具“欠条”的行为代表公司。综上，该“欠条”所涉及的债务应属公司债务而非吴生宁个人债务。被告辩称上述合同所涉工程款已支付完毕，吴生宁向徐学常出具的“欠条”所涉及的款项系吴生宁与徐学常在其他工程项目中的欠款，但其并未举证加以证明，对该辩称本院不予采信。浙江荣佳建筑工程有限公司安徽分公司为非独立法人，其债务依法应由其总公司浙江荣佳建筑工程有限公司承担。综上所述，对原告要求被告浙江荣佳建筑工程有限公司支付欠款410000元的请求，本院予以支持。原告依据合同约定，要求被告按日3‰支付滞纳金的请求，虽超出了法律规定，但被告拖欠工程款确给原告造成了损失，因此，被告应支付逾期利息，该利息以年利率6%自2015年6月11日计算至被告实际付款之日止为宜。被告合肥世纪城置业有限责任公司并非本案的合同相对人，与本案不具有合同法律关系，因此，原告要求合肥世纪城置业有限责任公司承担支付欠款责任，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定判决：一、浙江荣佳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性清偿徐学常欠款410000元并支付逾期利息（逾期利息以410000元为基数自2015年6月11日计算至实际付款之日止）；二、驳回原告徐学常的其他诉讼请求。案件受理费10446元减半收取为5223元及保全费2570元，由被告浙江荣佳建筑工程有限公司承担。本院二审期间，吴生宁向本院提交书面说明一份，内容与其一审辩称一致。本院对原判认定的事实，予以确认。本院认为，一、关于本案案由。本案案涉合同是为案涉建设工程定作（安装）临时活动板房，被上诉人按照合同的要求完成工作并交付工作成果，定作人依约给付报酬的合同，符合合同法关于承揽合同的规定。至于给付报酬如何列支，属什么会计科目，属会计管理规范和记账规则的规定，不影响合同性质，也不是定性合同的依据。一审法院以承揽合同审理本案符合案件事实及相关规定，并无不妥。二、关于合同主体。案涉《活动板房销售合同》，是由荣佳建筑工程有限公司安徽分公司负责人吴生宁（甲方）与徽雅亮彩钢结构有限公司（乙方）代表徐学常共同签订，原审被告吴生宁委派的该工地负责人也一并在合同上签了字，至二审时，双方单位均未在合同上盖章。合同签订后，徐学常作为合同的实际履行人，全面履行了合同的权利和义务，荣佳建筑工程有限公司安徽分公司也按合同的约定，直接向徐学常支付订金和报酬。从以上合同签订及履行过程来看，双方以实际履行合同的行为达成了合议，即徐学常作为合同的实际履行人，荣佳建筑工程有限公司安徽分公司认可其合同主体地位。同时，徽雅亮彩钢结构有限公司在一审时出具了《情况说明》，其“认可有关该合同涉及的相关权利义务均由徐学常享有和承受”。且本案一审期间，上诉人也未对徐学常作为一审原告提出异议。因此，上诉人关于本案乙方主体没有查清的上诉理由，本院不予认可。三、本案所涉《欠条》系公司债务还是吴生宁个人债务。首先，2011年11月16日双方签订的《活动板房销售合同》，除了对定购活动板房的面积、单价等作了约定外，还约定“以上单价不含发票，另外增补另算”的内容。从以上内容可知，合同双方对案涉活动板房的增补是有预测并做了约定。因此，徐学常按甲方要求增加定作活动板房依据的是该合同的规定，且其提供了双方结算的欠条，具备债权请求权的基础和依据。其次，上诉人认为从案涉《活动板房销售合同》第五条第五项“甲方代表未及时对变更、增补等履行签证手续,影响下一工序进度”，第六条第六款“如再提出变更时,甲方应将变更内容书面致函乙方,并承担相关费用”内容可知，本案不存在案涉工程增量的事实。从上述两条来看，所涉内容均是就案涉合同对可能的工期顺延以及可能的增加内容对甲方责任义务的规定和要求，甲方是否按合同履行有关增量相关义务的约定，不能作为否定被上诉关于增量欠款主张的理由。再次，上诉人与吴生宁均主张案涉欠条所涉债务与上诉人无关，系属吴生宁个人债务的上诉意见。从案涉《欠条》内容“本人吴生宁欠徐学常临设款480000元（肆拾捌万元整），另加利息60000元（陆万元整）来看：第一，临设款是工程施工中标企业为建设工程需要搭设临时设施而支出的款项，通常情况下，即使欠款也是中标企业欠款，且就此主张，吴生宁除其个人陈述外，也没有证据证明其个人是因何欠被上诉人临设款。而在吴生宁出具《欠条》时，其系浙江荣佳建筑工程有限公司安徽分公司的负责人，结合本案一审查明的其它证据，其出具《欠条》的行为代表公司，因而《欠条》所涉债务应属公司债务而非吴生宁个人债务。第二、从欠条中吴生宁自认60000元利息的表述来看，也与本案被上诉人徐学常主张的事实基本一致。从2015年3月21吴生宁出具欠条的日期到本案所涉活动板房安装结束有近三年的时间，从欠款480000元支付三年的资金占用损失（利息）60000元，与案件的基本事实也是吻合的。第三、吴生宁主张其个人还款13万元但并没有提供证据证明，而被上诉人徐学常也认可其确实于2015年5月16日收到任杰分两笔共向其转账支付了10万元，李雪婷于2015年8月3日，分五笔向徐学常转了25000元，同日又转账支付了5000元。但这13万元均不是吴生宁个人转款。第四，吴生宁称该《欠条》是其与吴学常在山西大同项目中所用的临时设施的欠款，但其至本案二审期间也没有提供任何证据证明其辩解，因此，一审法院依据全案证据及已查清的基本事实，认定涉案《欠条》所涉款项属上诉人公司债务并无不当。综上所述，浙江荣佳建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10446元，由上诉人浙江荣佳建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 古开利审判员 程亚娟二〇一八年七月二十三日书记员 姚瑞芳附：相关适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。