甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张中刑终字第69号
原公诉机关山丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴金兵，男，汉族，1968年1月4日出生于甘肃省山丹县，高中文化，系军马××场××厂工人。因涉嫌故意伤害罪于2014年12月29日被山丹县公安局取保候审。2015年6月18日被山丹县人民法院决定逮捕，同年7月7日被山丹县人民法院决定取保候审。
辩护人董军，甘肃××律师事务所律师。
山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控被告人吴金兵犯故意伤害罪一案，于2015年6月17日作出（2015）山刑初字第18号刑事判决，被告人吴金兵不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2014年8月13日凌晨2时许，被告人吴金兵酒后回家至丹马小区6号楼下时，因该楼居民闫某无故划伤赵某甲的“长安致尚”甘G×××××号轿车，遂上前与闫发生争执厮打，在厮打中，被告人吴金兵致闫某损伤。经山丹县人民医院诊断，闫某胸10椎体压缩性骨折。经鉴定，闫某系轻伤二级。
认定上述事实的证据有：
1.接处警登记表、受案登记表、110接处警综合记录单。证明2014年8月13日02时17分，赵某甲电话（180××××5241）报称，在马场干休所丹马小区有人打架，要求处警。山丹县公安局民警立即赶赴现场进行调查了解到：因闫某酒后划伤了同单元赵某甲小轿车与路过的吴金兵发生争执、厮打。山丹县城关派出所遂于2014年10月24日立案侦查。
2．被告人吴金兵供述：我和李玉鹏、赵某甲都是同事关系，闫某是我们小区的住户。2014年8月13日凌晨1时我喝完酒回家至丹马小区6号楼下时，听说闫某无故划伤了赵某甲的车，我便与闫某就该事理论，之后我们发生争吵并厮打在一起，闫某用手抓我的脸，我就把闫某的头抱住，闫某一把把我推到地上，在我的胸部踏了一脚，赵某甲就把闫某挡开并报了警。在这个过程中闫某逃跑了，赵某甲和他的妻子、李玉鹏就追闫某，我到小区门口时闫某已经被赵抓住了。赵某甲说闫某摔倒后才被抓住的。我与闫某发生厮打后，我的面部和眼部受伤了，我的伤就是闫某给我造成的。
被害人闫某陈述：2014年8月13日凌晨零时许，在丹马小区6号楼1单元楼下，我用钥匙在赵某甲的白色小轿车前引擎盖划了三道印子。我就和赵某甲商量修车的事，这时吴金兵过来了。赵某甲告诉吴金兵说我把他的车损坏了，之后吴金兵就和我争吵了起来。吴金兵在我的胸膛上捣了一拳，肚子上踹了一脚，并撕住我的头发用肘和膝盖打我。当时我也还手了，具体打在他的什么部位我不知道。我记得吴金兵用手撕住我头发用胳膊肘在我的背部垫了一下，当时痛了一下我就坐倒在地上了。这时赵某甲过来把吴金兵挡开了，我就往小区大门口跑，还没跑到大门口就被赵某甲抓住了。过了一会派出所的民警就到了，当中还有一个人打了我，被民警制止了。我的伤是吴金兵打的，赵某甲及他的家人没有打我。
证人赵某甲证言证明：2014年8月13日凌晨1时许，有人把我车左门旁边和引擎盖划伤了，我发现是我们一个单元的住户闫某。我把闫某叫住，和闫某商量如何处理划车的事时吴金兵过来了，他就跟闫某说：“不管谁的车都不能划”。之后他们两人发生争执，我劝吴金兵时吴金兵不听劝就和闫某厮打到一起了。是闫某先动手打的吴金兵，他们就相互用拳打，我见他们打起来了就挡他们，挡开后他们又厮打在一起，我就打110报警了。报警后闫某就往大门口跑，我和妻子郑某赶紧追闫某，我们追到小区大门口附近，闫某摔倒坐在地上起不来了，随后李玉鹏和吴金兵也到了跟前，民警也来了。在小区门口时谁也没有动手。经赵某甲指认1号楼与3号楼之间的土路上就是闫某当晚摔倒的具体地点。
证人杨秀珍的证言证明：赵某甲是我的女婿，李玉鹏、吴金兵是我女婿的同事，闫某是我们的邻居。我家的车停在楼下经常被人划伤，我女婿就在楼上装了摄像头，并且睡在车里抓划车的人。8月13日晚上1时许闫某在划车时被赵某甲当场抓住了。我们在商量赔偿的事时，吴金兵来了，当他得知事情的原委后就和闫某理论，这时闫某扑上来把吴金兵的脸抓烂了，他们就厮打在一起，被赵某甲挡开了。赵某甲说报警时，闫某就跑了。赵某甲、郑某追到小区大门口附近时闫某自己摔倒了，他们才把闫某抓住。后来我、吴金兵和李玉鹏先后到闫某跟前，我们也都没有打闫某，这时派出所民警就到了。
证人李玉鹏的证言证明：我和本案的当事人住在一个小区，都认识。2014年8月13日凌晨2时许，赵某甲的外母给我打电话说划赵某甲车的人抓住了，让我下去看看。我下去之后发现吴金兵也在，吴金兵说他的脸让闫某挖烂了，我就问赵某甲报警了吗，话还没说完闫某就跑了，赵某甲和郑某、吴金兵就追闫某，追到大门口，闫某自己摔倒了，我们就把闫某围住了，没一会警察就来了。
7.证人张泽民的证言证明：2014年8月13日凌晨1时许，我和闫某在一起喝酒，闫某喝多了，我就把闫某送到他居住的丹马小区大门口就回家了。2时许闫某给我打电话说他叫小区的人打了。我到他居住的小区没有发现有人打他，闫某坐在小区的水泥路上，嘴角处有血迹，其他地方没见异常。派出所民警了解情况后，我就和闫某去医院了。当时闫某说头疼的很，到医院后闫某就做检查，拍了CT。
8.证人郑某的证言证明：闫某和我是邻居，吴金兵是我的同事。2014年8月13日凌晨2时许，划我家车的人被抓住了，我到楼下看见吴金兵拉着闫某，我就说我们报警。这时闫某就跑了，我和我丈夫赵某甲开始追，追到小区大门口时因闫某摔倒我们就抓住了他，之后吴金兵和李玉鹏也到了。派出所的民警到现场后李玉鹏在闫某的头部踢了一脚，被我们挡开了。
9.现场勘验笔录及照片证明：2014年8月13日2时30分至2时45分，民警对丹马小区打架现场进行勘验，现场位于山丹县312国道丹马小区14号楼与13号楼之间的路面上。民警到达现场时受害人闫某坐在马路右侧的水泥路面上，身上有土，面部有血迹。同时在现场的吴金兵面部受伤并带有血迹，现场经认真搜索未发现有其他物证。
10.视听资料、调取证据通知书及调取证据通知书清单证明：2014年8月13日凌晨2时许，赵某甲和闫某因闫无故刻划赵家“长安致尚”甘G×××××号轿车发生争吵时，被告人吴金兵酒后回家至此，与闫某也发生争执，并推搡闫。后二人继续争吵继而厮打在一起。
11.病例及收费票据证明：闫某经山丹县人民医院诊断为胸10椎体压缩性骨折，头皮下血肿、左眼钝挫伤。各项花费共计11287元。
12.张掖市公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见、鉴定资质资格证明：被鉴定人由于钝性外力作用于腰背部，致胸10椎体压缩性骨折，系轻伤二级。
13.山丹县公安局城关派出所出具的情况说明证明：民警到达现场时，双方当事人情绪激动相互争吵，闫某坐在马路右侧的水泥路面上，身上有土，面部有血迹。同时在现场的吴金兵面部受伤带有血迹。报案人赵某甲及妻子郑某、李玉鹏、吴金兵围在闫某周围，出警民警在现场了解情况时闫某的头部被在场人员李玉鹏踢了一脚，后被出警民警制止。后派出所民警将当事人闫某带至城关派出所进行询问。
14.常住人口信息查询，证明吴金兵的年龄、身份等信息。
原审法院认为，被告人吴金兵酒后为他人理论纠纷时，与被害人闫某发生争执厮打，造成被害人闫某轻伤二级的损伤后果，其行为已构成故意伤害罪。被害人闫某无故划伤他人车辆引发争端，有一定过错，可对被告人吴金兵酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十七条的规定，判决：被告人吴金兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
宣判后，被告人吴金兵不服向本院提出上诉。其上诉提出：一、一审认定上诉人造成被害人损伤事实不清，证据不足。二、被害人先动手打上诉人，上诉人为制止不法侵害实施的行为构成正当防卫，原审忽视该事实，加重了上诉人的法律责任。三、被害人在案发中有重大过错，原审评价不当，间接加重了上诉人的法律责任。
经二审查明的事实与一审认定的事实无异。
另查明，本案被害人闫某以本案被告人吴金兵及案外人李玉鹏为被告人另行提起了民事诉讼，要求赔偿损失12万余元。经调解，达成了被告人吴金兵、李玉鹏共同赔偿闫某经济损失7.5万元并当庭一次性付清的协议。闫某对吴金兵的行为表示谅解，请求对吴金兵从宽或免予刑事处罚。
认定事实的证据在一审中均已全面出示，并均经质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，能够证明案件事实，本院予以确认。
针对上诉人吴金兵的上诉理由，经审查认为，一，原审认定被告人殴打致被害人闫某胸10椎体压缩性骨折轻伤二级的后果，有被告人的供述，被害人的陈述，现场目击证人赵某甲、赵某乙的证言及视听资料均证明二人发生了厮打，被害人案发后就医时的诊断证明以及法医学人体损伤程度鉴定意见证明被鉴定人系钝性外作用于腰背部、致胸10椎体压缩性骨折。且根据目击证人赵某甲、郑某的证言，被害人在被他们追撵时，虽摔倒在地上，但据常理即便摔倒在地，也是俯面倒地，不可能伤及腰背部。同时也排除了他人对被害人胸背部的伤害行为，故此，原审认定的事实清楚，证据确实充分。上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。二、上诉人得知被害人酒后无故划伤他人车辆，与之理论时发生争执，被害人先动手捣打上诉人导致矛盾升级，但该行为属于一般的伤害行为，尚达不到危及上诉人生命安全的严重程度，不具备必须防卫的法定要件，故原审不以正当防卫论处，并无不当。三，被害人酒后无故划车，过错在先，与上诉人发生争执后，又先动手实施伤害行为，对案件的引发具有一定的过错责任。诉讼中，上诉人吴金兵就犯罪行为给被害人闫某造成的经济损失达成了赔偿协议并当庭履行，亦取得了谅解。根据上诉人吴金兵的犯罪性质、情节及社会危害，可对上诉人免予刑事处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确。鉴于二审中出现了新的量刑情节，对上诉人吴金兵的处罚可予以改判。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持山丹县人民法院（2015）山刑初字第18刑事判决对被告人吴金兵的定罪；
二、撤销山丹县人民法院（2015）山刑初字第18刑事判决对被告人吴金兵的量刑；
三、上诉人（原审被告人）吴金兵犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 樊文德
审判员 高彩虹
二〇一五年八月十八日
书记员 李晓英