浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终1098号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾国琴，女，1959年12月16日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，原系杭州市拱墅区米市小河房产管理站资料员(已退休)，住杭州市拱墅区。因本案于2015年9月17日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人胡美玉、李ＸＸ，浙江丰国律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民法院审理拱墅区人民检察院指控原审被告人顾国琴犯贪污罪一案，于2016年10月19日作出（2015）杭拱刑初字第808号刑事判决。原审被告人顾国琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡某、代理检察员吴某出庭履行职务，上诉人顾国琴及其辩护人胡美玉、李ＸＸ到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定，被告人顾国琴1979年经招工进入杭州市房产管理局下属企业工作，后转为事业编制，先后在杭州市拱墅区房产管理局（以下简称“房管局”，2001年并入“杭州市拱墅区建设局”，2012年更名为“杭州市拱墅区住房和城市建设局”）下属事业单位小河房管站、米市小河房管站、拱墅区房管站任资料员，负责辖区直管公房租赁证（俗称：房卡）发放、公房资料填写等工作。
2000年至2008年间，被告人顾国琴等人获知政府对相关地段进行拆迁，为取得拆迁安置资格，顾国琴利用前述职务便利或伙同时任杭州市拱墅区房管局副局长的谭招土（与被告人系情人关系）、房政管理科科长马伟荣（两人均另案处理），以家人或亲属名义谋取多套公房，并因此获得拆迁安置房产，或者违规填写公房房卡，帮助谭某、马某荣侵吞公共财物，共计侵吞公共财物人民币3468475.23元。具体事实如下：
1.2000年左右，被告人顾国琴向单位领导即时任拱墅区小河房管站站长的牛杭娣（已去世）索要直管公房，牛某予以同意。之后，顾国琴支付了有偿安置款人民币1100余元，在其公公魏某2和婆婆袁某已经分有公房，不符合分配公房条件的情况下，擅自将湖墅北路318号公房内一处公共厨房（6.19平方米）以袁某名义办理了房卡。该房屋被拆迁后，顾国琴支付扩面等费用人民币69611.6元，2003年被回迁安置到拱墅区登云阁1幢5单元301室，后经拱墅区房政科审批将公房承租人更改为其子魏某1。2004年6月8日顾国琴以魏某1名义参加房改，支付房改费用人民币2739.96元，获得该房屋所有权。经鉴定，该房屋在基准日2004年6月8日的价值为人民币418875元。顾国琴侵吞公共财物人民币345423.44元。
2.2001年左右，被告人顾国琴在公公魏某2和婆婆袁某已经分配公房的情况下，仍以魏某2住房困难为由，通过谭某的职务便利，以魏关沐名义违规从拱墅区房管局分得湖墅北路187号公房。顾国琴、魏某2均未居住过该套公房。2003年6月，该公房拆迁时，顾国琴获得货币安置款等共计人民币147957.16元，所获款项均被其花用。
3.被告人顾国琴在其和丈夫魏丹羽已经分配有大关小区公有住房的情况下，仍以住房困难为由，向谭某要求分配公房。谭招土利用职务便利先将濮家新村一套公房分配给顾国琴，后因各种原因，顾国琴将该房退还给拱墅区房管局，之后顾国琴又以儿子结婚没房为由，要求谭某分配公房给其子魏某1。2002年谭招土指使时任拱墅区房管局房政管理科科长的马伟荣将下城区三塘沁园2幢3单元201室的公房分配给魏某1，由顾国琴出面办理了房卡。2004年4月6日，顾国琴以魏某1名义参加房改，支付房改费用50088.55元，取得房屋所有权。2009年8月27日，顾国琴将该房以人民币96万元转让给他人。经鉴定，该房在基准日2004年4月6日的价值为人民币331513元。顾国琴侵吞公共财产人民币281424.45元，非法获利人民币909911.45元。
4.2003年，浙江省测绘局勘测大队在杭州市拱墅区和睦路10-4号的一间单位自管公房，因娑婆桥地块拆迁，被划入拆迁范围。谭招土向勘测大队负责拆迁安置的人员提出将该单位自管公房给拱墅区房管局小河房管站，得到对方同意。被告人顾国琴得悉后向谭某提出要这套公房。谭某利用职权，将本应交给拱墅区房管局的该套公房给了顾国琴。顾国琴随即以表妹章某名义办理了承租和睦路10-4号公房的房卡，并以章某的名义参加拆迁安置，支付了相关费用131064.16元，于2006年12月被回迁安置到大浒东苑18幢1单元302室。
2008年7月29日，顾国琴以章某的名义参加房改，支付47532.61元取得大浒东苑18幢1单元302室的所有权。同年12月5日，顾国琴与章某签订房屋转让合同，将房屋所有权变更至自己名下。经鉴定，该房屋在基准日2008年7月29日的价值为人民币830364元。顾国琴侵吞公共财物人民币651767.23元。
5.2003年左右，被告人顾国琴以其兄顾某1因家庭矛盾无房居住为由，在杭州市拱墅区建设局房政管理科科长马某荣帮助下，违反公房分配条件，将金家弄4-9号的公房（后门牌号××101室）分配至顾某1女儿顾某2云名下。2008年7月8日，顾某2云支付房改费用4068.55元，取得该房屋所有权。
2008年8月金家弄4-9号101室房屋被拆迁，于2013年1月15日回迁安置于新安天苑17幢2单元401室，顾某2云支付了回迁扩面费263225.5元。经鉴定，该房屋在基准日2013年1月15日的价值为人民币1663045元。侵吞财产共计人民币1395750.95元。
6.2008年，时任杭州市拱墅区建设局房政管理科科长的马伟荣在公房管理过程中，发现大兜路144号2单元104室的公有住房无人居住且房管资料未记载，同时得知大兜路地块需要拆迁，而熟人闵某、王某夫妇需要改善住房，便伙同妻子陈某将该公有住房租赁使用权以人民币50万元的价格卖给王某、闵某夫妇，并将50万元据为己有。期间，被告人顾国琴受马某荣指使，明知2004年4月后公房的分配权已经归杭州市房管局，仍利用空白房卡，填写了闵某承租大兜路144号2单元104室公房的房卡，并将租赁时间提前至2002年12月。后闵某、王某夫妇经过房改、拆迁安置等程序，于2014年8月29日被回迁安置到大浒东苑6幢2单元302室。顾国琴帮助侵吞公共财物人民币50万元。
7.2008年左右，谭某在其妹夫沈某已经批地建房，不符合公房分配条件的情况下，违规将即将拆迁的杭州市拱墅区沙河弄10-7号公有住房分配给沈某。期间，被告人顾国琴明知2004年4月后公房的分配权已经归杭州市房管局，仍受谭某指使，利用管理的空白房卡，填写了沈某租赁该公房的房卡，并将租赁时间提前至2000年10月。2010年11月12日沈某签订房屋拆迁产权调换协议，至2015年9月17日沈某非法获得拆迁补偿款共146152元。顾国琴帮助侵吞公共财物人民币146152元。
原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以贪污罪，判处被告人顾国琴有期徒刑十年，并处罚金人民币60万元；非法所得人民币1057868.61元责令被告人予以退赔；被告人顾国琴、魏某3名下大浒东苑18幢1单元302室、魏某1名下登云某1幢5单元301室、顾某2云实际控制的新安天苑17幢2单元401室房产予以追缴，发还杭州市拱墅区住房和城市建设局。
上诉人顾国琴及其辩护人认为，1、一审判决确定的罪名错误，第5、6、7节应构成滥用职权罪；2、一审法院认定罪名有误，量刑必然错误；3、一审判决认定顾国琴犯贪污罪事实不清、证据不足，第1、2、3节中顾国琴及其丈夫、公婆已经分配的公房面积均未达到国家政策上限，因此可以继续分配公房，第4节的房子是谭某主动给顾国琴的；4、一审判决认定犯罪数额有误，应以填写公房房卡时的房屋价值扣除上诉人已支付的费用计算；5、即使按照原判认定的数额计算，第5、6、7节造成的2041902.95元公共财物损失也应系其滥用职权行为所致，且顾国琴在滥用职权罪中系从犯，应从轻处罚；6、顾国琴自愿认罪，一审法院未予评价。综上，原审判决认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑畸重，请求改判上诉人犯贪污罪、滥用职权罪，并依法从轻、减轻处罚。
浙江省杭州市人民检察院认为，1、原审判决认定顾国琴第1至5节贪污犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，其中上诉人对第1至4节贪污犯罪的基本事实供认不讳，第5节犯罪事实，顾国琴为其胞兄顾某1谋取房产，顾国琴虽未直接占有公共财产，但由于其与顾某1之间的近亲属关系，且顾国琴在取得房产过程中属于主导地位，可以视为特定关系人之间的利益共同体，应认定为贪污罪，顾国琴关于公房面积未达国家政策上限标准、支付过部分款项、部分房产系领导主动给其等上诉理由，均不影响贪污罪的认定，贪污数额以被告人获得产权或实际控制拆迁安置房产的价值扣除被告人已支付的相关费用认定，并无不妥，建议对第1至5节贪污犯罪事实维持原判；2、第6、7节犯罪事实，最终房产均归属于他人，而非顾国琴本人或其近亲属、特定关系人占有，故第6、7节事实应认定顾国琴犯滥用职权罪；3、本案系共同犯罪，顾国琴、谭某、马某荣等人虽然在职务上有领导和下属的区分，但在各自涉嫌的犯罪事实中均系互相帮助、互相主导，不宜区分主从犯；4、一审判决认定顾国琴归案后如实供述，予以从轻处罚，结合一审判决刑期，不论是定贪污罪一罪，还是贪污罪、滥用职权罪数罪并罚，一审判处有期徒刑十年已做了从轻考虑，故顾国琴上诉认为量刑畸重，不能成立。
经审理查明，原判认定被告人顾国琴贪污犯罪的事实，有证人杨某、章某、顾某1、闵某、王某、沈某的证言，公房租用信息，杭州市房屋拆迁安置表，房屋拆迁调查表、封门协议书、回迁单，房屋拆迁产权调换协议，直管公房回迁安置协议，私房回迁安置协议，直管公房资金结算表，私房资金结算表，拆迁户回迁安置费用结算表，住宅回迁协议，杭州市直管公房变更户名、补证审批表，公有住房买卖协议书，杭州市区公有住房出售价格审批表，售房款储存监收证明单，房屋登记信息查询记录，公房住户情况登记表，告被拆迁户书，房屋拆迁货币补偿协议，杭州市公有住房分配审批表，杭州市房屋转让合同，杭州市公有住宅租用证，出售市区直管公房撤销经租管理通知，购买公有住房申请表，国有住房出售收入专用票据，房屋所有权证，房屋搬迁公告，收款收据，杭州市拱墅区城市建设发展中心付款凭证，资金往来结算票据，杭州市商品房销售合同书，职员任免审批表，杭州市事业单位聘用合同，招工审定表，全民单位计划外用工转全民职工审批表，考核登记表，《关于清理规范杭州市拱墅区建设局所属事业单位机构编制的批复》，价格鉴定意见书，归案经过，户籍证明，被告人顾国琴，同案人马某荣、谭某的供述等证据证实，上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于顾国琴的行为是否构成贪污罪所提诉辩及检察意见，经审理认为，在案有被告人顾国琴、同案人马某荣、谭某的供述，证人杨某、章某、顾某1、闵某、沈某等人的证言及相关书证等证据印证证明，顾国琴作为拱墅区房管局下属房管站的工作人员，在明知本人及亲属不符合公房分配条件的情况下，伙同谭某、马某荣，利用本人及谭某、马某荣在管理公房、填写公房资料、办理房卡等方面的职务便利，先后为本人及亲属获取多套公房房卡，并通过拆迁获得拆迁安置房或货币安置，非法占有公共财物的事实；顾国琴还受谭某、马某荣指使，在明知2004年4月后公房分配权已经归杭州市房管局的情况下，仍利用管理的空白房卡，违规为谭某、马某荣指定的人员办理房卡，帮助谭某妹夫沈某获得拆迁安置资格，帮助马某荣侵吞公款，其行为已构成贪污罪。顾国琴及其公婆分配的公房面积未达国家政策上限标准、部分房产系领导主动给其等均不影响顾国琴贪污犯罪的认定。
关于犯罪数额认定的诉辩意见，经审理认为，被告人顾国琴在侦查阶段多次稳定供述，其违规办理房卡的目的是为了获得拆迁安置资格，并通过房改、拆迁获取拆迁安置房，其或亲属均未实际居住相关公房，足以证实顾国琴系以非法获取公房房卡的手段达到谋取拆迁安置房的目的，故原判以被告人顾国琴及亲属实际获得产权或实际控制拆迁安置房产的价值，扣除被告人已支付的相关费用认定贪污数额并无不当。顾国琴及辩护人认为应以填写房卡时的公房价值扣除已支付费用认定贪污数额的诉辩意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人顾国琴身为国家工作人员，伙同其他国家工作人员，利用管理直管公房等职务便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。原判定罪及适用法律正确。顾国琴、谭招土、马伟荣作为拱墅区房管局或下属房管站的工作人员，利用自己及他人的职务便利共同侵吞国家财产，在共同犯罪中相互勾结、配合、提供帮助，原审法院未予区分主从犯，并无不当。原判已认定被告人顾国琴归案后如实供述，并根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，判处刑罚并无不当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一七年四月十日
书 记 员 沈钟杭