山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5795号
上诉人（原审被告）：即墨市大众出租汽车有限公司。
法定代表人：秦龙，董事长。
委托诉讼代理人：王仕清，山东江河海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏立存。
被上诉人（原审原告）：刘明伟。
上诉人即墨市大众出租汽车有限公司（以下简称大众公司）与被上诉人刘明伟租赁合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
刘明伟在一审诉称：2014年4月5日，刘明伟、大众公司签订《大众公司车辆承包经营合同》，约定：刘明伟承包大众公司车辆进行营运，同时需要向大众公司交纳30000元保证金。签订后，大众公司并未按照约定给予刘明伟应有的物质和精神奖励，且停止营运车辆计价设备，导致刘明伟无法继续营运。故刘明伟要求解除《大众公司车辆承包经营合同》，大众公司返回刘明伟保证金10000元，并承担本案诉讼费。
大众公司在一审辩称：一、合同未约定给予刘明伟明确物质奖励。二、大众公司根据企业经营状况给予承包人适当奖励，如果经营未达到相应的利润水平，经领导审批后，公司可以不给于承包人任何奖励；三、刘明伟拖延支付大众公司3个月零17天租金（月租金为5400元），根据合同第四条第三款第七小节规定，大众公司有权解除合同。刘明伟违反了合同规定，大众公司没有义务继续保留计价器。四、刘明伟提出返还保证金10000元，根据合同第四条第三款第七小节的规定，大众公司有权解除合同，并扣除30000元保证金。
原审法院查明和认定的基本事实是：2014年4月5日，刘明伟与大众公司签订《大众公司车辆承包经营合同》（系大众公司提供的格式合同），约定：刘明伟租赁大众公司所有的鲁Ｂ×××××号出租车一辆，签订合同时刘明伟须向大众公司缴纳30000元保证金，该合同至2019年4月4日止，每月计收承包费5400元，在当月26日前缴清，若不能缴清自26日起按照欠款数每日加缴5‰的滞纳金；刘明伟发生拖欠预缴承包费及其他款项超过15天，给大众公司造成损失的，大众公司即可解除本合同；若刘明伟违约其中包括拖欠预缴承包费等，大众公司可以扣除刘明伟缴纳的保证金30000元。合同还约定其他内容（详见合同）。合同签订后，刘明伟向大众公司交纳保证金30000元，大众公司将该出租车辆交付给刘明伟使用。
另查明，刘明伟在使用涉案出租车辆过程中，按时缴纳承包费，自2015年8月26日开始拖欠大众公司承包费，2015年11月17日大众公司将涉案出租车辆收回，刘明伟实际运营该车辆至2015年11月17日，共拖欠大众公司3个月零17天的承包费，合计承包费19260元。刘明伟现要求大众公司扣除其拖欠的承包费后返还剩余保证金10000元。
原审法院认为：本案系车辆租赁合同纠纷案件。根据合同约定，刘明伟违约，大众公司有权解除合同，且双方均同意解除合同，故刘明伟主张解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。刘明伟所欠大众公司承包费同意从保证金中扣除，至于要求大众公司返还剩余保证金应否得到支持。根据《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”双方签订的《大众公司车辆承包经营合同》约定刘明伟违约发生拖欠承包费等情况，大众公司可以扣除其缴纳的保证金30000元，该条款免除大众公司返还保证金责任，但大众公司没有提供证据证明其采取了合理方式提请刘明伟注意该条款，该条款免除大众公司责任，加重了刘明伟责任，排除刘明伟主张权利，应属无效条款。故在双方解除合同后，大众公司应当返还刘明伟剩余保证金。同时，刘明伟违约在先，应承担违约责任。合同已经约定每日5‰的滞纳金，明显超出法律规定，原审法院根据刘明伟拖欠承包费金额及时间按照月息2%计算，即866.57元。综上，大众公司应当返还刘明伟保证金9873.43元（30000元19260元866.57元）。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除刘明伟与即墨市大众出租汽车有限公司签订的《大众公司车辆承包经营合同》；二、即墨市大众出租汽车有限公司于判决生效后十日内返还刘明伟保证金9873.43元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由大众公司承担。宣判后，大众公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人即墨市大众出租汽车有限公司上诉称：一、原审法院关于格式条款的认定系适用法律错误。合同双方地位平等，权利义务也平等，分别约定各方的违约责任；不能只因为格式条款约定刘明伟的违约责任，就认定该条款无效。刘明伟作为商事主体，凭借专业知识和交易经验，对加重其责任的条款应该予以足够注意。二、原审法院认定刘明伟违约应当承担违约金，但不应当予以调整。1、当事人未申请调整；2、即使当事人提出调整的申请，本案约定的违约金也并不高于实际损失。三、第七条第二款二项也适用于本案的情形，根据该条款，上诉人有权扣除保证金10000元。综上，请求驳回刘明伟要求返还1万元保证金的诉讼请求。
被上诉人刘明伟答辩称：一、大众公司拖欠刘明伟八个月的奖励（自3月至10月）、共计轮胎10条。二、政府发放的燃油费补贴，大众公司一直未给予刘明伟。三、合同约定的租赁费5400元系第一年的费用，自2015年开始的租赁费还未确定，所以无法确定三个半月的租赁费金额。四、如果大众公司违约，其应当赔偿刘明伟一个月的最低工资标准并返还保证金。五、大众公司无经营出租车的资质，涉案的承包合同无效。六、刘明伟未缴纳租赁费的三个半月中，有一个半月计价器停止使用。七、刘明伟经营过程中未发生交通事故，如果车辆存在折旧，租金足以抵偿。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据。
二审中，上诉人大众公司提交新证据如下：
证据1、车辆发票一张，证明购买涉案车辆支付的款项是91700元。证据2、车辆购置税税收交款书一份，注明涉案车辆的购置税是7837元、交强险1620元、商业险（保费金额为8443元）、车船税360元、车辆乘员险500元保险费，该证据证明被上诉人未按约履行完合同导致上诉人受到损失。因被上诉人不再继续开车、履行合同导致车辆闲置、产生折旧费。
证据3、青岛市交通委员会的文件和即墨市客运出租汽车指标使用合同复印件各一份，证明涉案车辆折旧报废期是五年。
上述证据共同证明车辆每月的折旧为2569.2元（购车款、保险、税款的总和再除以60个月）。
被上诉人质证称，证据1、2中车辆购买发票记载的车辆型号是FV7162XG，合同中载明的型号是FVF716XG，型号不同；但其余票据中发动机号、大架子号与涉案车辆一致，对其他票据的真实性及关联性无异议。对证据3政府文件的真实性不能确认；关于车辆的报废期，被上诉人不清楚。
被上诉人刘明伟提交新证据如下：
证据1、手机电话录音一份，时间为2015年11月16日上午8：59分，系被上诉人和上诉人委托诉讼代理人苏立存之间的通话录音，根据合同第3条第11款约定，上诉人一直拖欠被上诉人的物质和精神奖励，其中物质奖励为8条轮胎，2014年4月5日2015年11月份的燃油费补贴也未发放。
证据2、上诉人出具的服装费收款收据一份，但是上诉人一直未发放服装，其应当应当退回被上诉人该费用500元。
上诉人质证称，对证据1录音真实性无异议，但奖励系公司弹性制度；对证据2无异议，虽然被上诉人在本案一审诉讼请求中未主张返还服装费，但上诉人同意返还服装费500元。
本院对上诉人提交证据1和2的真实性无异议，但证据3关于车辆报废期的证据与本案无关；对被上诉人提交的证据1真实性予以认可，录音中，刘明伟要求大众公司更换轮胎、支付物质奖励，该公司称“需要通过查询确认数否拖欠及数量，而且实验胎不成熟、跑到2至3万公里再换”；对被上诉人提交的证据2真实性予以认可。
二审经审理查明，合同第五条约定，因刘明伟原因导致提前解除本合同的，刘明伟应当承担违约责任。第七条第（二）款2项约定，如发生合同第五条：①大众公司扣除刘明伟保证金10000元；②刘明伟一次性付清车辆整修费，逾期按日加5‰滞纳金。
二审经审理查明的其他事实同原审判决基本一致。
本院认为，本案争议焦点是刘明伟因违约而应支付的保证金数额如何确定。刘明伟辩称因大众公司拖欠支付物质奖励（轮胎），故刘明伟拖欠承包费，并提交合同和录音予以证明。但合同未约定物质奖励内容和发放期限，录音中大众公司也未明确认可是否拖欠及数量，故刘明伟该主张证据不足；而且，即使该公司存在拖欠轮胎的情形，根据刘明伟主张，轮胎总值不及其拖欠的承包费的10%，刘明伟不能据此拖欠承包费长达3个月零17天、共计19260元。因此，刘明伟无故拖延支付承包费、违约在先。保证金系刘明伟履行合同的担保，其性质系违约金。针对合同履行情况，大众公司有权在如下两种情形中扣除保证金：1、根据合同第七条第二款第一项约定，刘明伟拖延支付承包费超过15天，给公司造成利益损失，公司有权扣除保证金30000元；2、根据第七条第二款第二项约定，刘明伟违约在先，且要求解除合同，大众公司有权扣除保证金10000元。针对第一种情形，约定的违约金30000元超过大众公司实际损失，原审法院按照月利率2%的水平予以酌减，并无不当，大众公司有权扣留保证金866.57元。针对第二种情形，因刘明伟要求提前解除合同，大众公司只能转交他人承包、继续经营，自收回车辆至转交他人承包前，车辆闲置导致承包费损失，结合近一两年出租车行业经营不景气的市场状况，本院酌定闲置期为一个月、损失为月租金5400元，即大众公司在一个月的期限内另行寻找他人继续承包。合同约定的10000元违约金过高，本院酌减至5400元。同时，该公司同意在本案中返还刘明伟支付的服装费500元。因此，扣除租赁费19260元、逾期交付租金的违约金866.57元、提前解除合同的违约损失5400元，加上应予返还的服装费500元，大众公司还应返还刘明伟保证金4973.43元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因上诉人在一审中未抗辩适用合同第七条第二款第二项约定，故原审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第第一百一十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市（2016）鲁0282民初1392号民事判决第一项；
二、撤销山东省即墨市（2016）鲁0282民初1392号民事判决第二项；
三、即墨市大众出租汽车有限公司返还刘明伟保证金4973.43元；
四、驳回刘明伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，即墨市大众出租汽车有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由即墨市大众出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 彭晓凤