安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民一终字第00054号
上诉人（原审被告）：安徽天宇化工有限公司。
法定代表人：倪升山，该公司破产管理人负责人。
委托代理人：谢其国，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司。
法定代表人：张晓华，该公司总经理。
委托代理人：缪崇林，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人安徽天宇化工有限公司（简称天宇公司）因与被上诉人通州建总集团有限公司（简称通州公司）别除权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2013）滁民一初字第00122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托代理人谢其国，被上诉人通州公司的委托代理人缪崇林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年3月，天宇公司与通州公司签订了一份《建设工程施工合同》约定，天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州公司承建，开工日期暂定2006年4月28日（以实际开工报告为准），竣工日期2007年3月1日，合同工期总日历天数300天，合同价款暂定800万元（以实际结算为准）。开工前预付总价款10%作为预付款，每月付当月完成工程量的85%，审计结束后付已审计总价的95%，5%余款在保修期结束后一个月付清。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2006年3月22日双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款作出新的约定，并约定厂区工期为113天，生活区工期为266天。2006年5月23日监理公司下达开工令，通州公司遂组织施工。2007年天宇公司厂区的厂房等主体工程完工，由于天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日双方在仲裁期间达成和解协议，约定，如处置天宇公司土地及建筑物偿债时，通州公司的工程款可优先受偿。后天宇公司因不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司（简称江苏宏远公司）向滁州市中级人民法院（简称滁州中院）申请天宇公司破产还债，滁州中院于2011年8月26日作出（2011）滁民二破字第00001号民事裁定，裁定受理申请人江苏宏远公司对天宇公司的破产申请，并指定安徽会峰律师事务所为破产管理人，2011年10月10日通州公司向天宇公司破产管理人安徽会峰律师事务所申报债权15500224.19元，并主张对该工程享有优先受偿权。经破产管理人安徽会峰律师事务所委托滁州市诚信工程咨询有限公司鉴定，工程总价为13787402.02元，天宇公司已支付通州公司工程款4957700元。2013年5月3日天宇公司破产管理人向通州公司发出债权核查通知书，通知通州公司的债权为未支付的工程款，申报的债权数额为8829702元。2013年7月19日滁州中院作出（2011）滁民二破字第00001-1号民事裁定，确认通州公司债权数额为8829702元。同日，滁州中院作出（2011）滁民二破字第00001-2号民事裁定，宣告天宇公司破产。通州公司于2013年8月27日向滁州中院提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。
原审法院认为：天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州公司承建，并与通州公司签订了《建设工程施工合同》及《合同补充协议》，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。依据上述规定，建筑工程的承包人的优先受偿权是由法律直接规定的一种法定优先权，且优于抵押权和其他债权。本案建设工程施工合同虽约定了竣工时间，但涉案工程因天宇公司未能按合同约定支付工程款，致使工程停工，至今未竣工，应当认定为在建工程，不受优先权行使期限的限制，并且在法院受理对天宇公司破产申请前，在仲裁期间，双方达成和解协议中已明确如处置天宇公司土地及建筑物偿债时，通州公司的工程款有优先受偿权，通州公司在向破产管理人申报债权时也已明确主张对涉案工程享有优先权。因此，通州公司要求确认其工程价款依法享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。天宇公司抗辩认为通州公司在合同约定的竣工之日至破产受理前已超过六个月，通州公司主张的优先受偿权不符合法律规定，该抗辩理由不能成立，不予采信。经天宇公司破产管理人员的委托，滁州市诚信工程咨询有限公司对通州公司施工的工程进行鉴定，审核结论工程总价为13787402.02元。天宇公司已支付通州公司工程款4957700元。经天宇公司破产管理人向通州公司进行债权核查，确定通州公司的债权为未支付的工程款，申报的债权数额为8829702元，该债权数额并经法院已生效裁定确认。因此，通州公司对天宇公司享有债权应为8829702元，其性质为未支付工程款。从查明的事实来看，该债权并不包括通州公司因天宇公司违约所造成的损失，故天宇化工对通州公司优先受偿权的数额提出异议的理由不能成立，不予采纳。综上所述，通州公司要求确认其工程款在破产财产中对其所施工的工程享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：确认通州建总集团有限公司对申报的8829702元债权就其施工的安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。案件受理费80元，由安徽天宇化工有限公司负担。
天宇公司上诉称：1、原审已查明天宇公司与通州公司已在施工合同和补充协议上约定了工程竣工日，根据最高人民法院全国民事审判会议纪要第四项第六条规定，“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条的规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，通州公司行使优先权的日期应当是在合同约定的竣工之日计算。从双方约定的竣工之日到通州公司起诉或破产受理之日已远远超过六个月，因此通州公司的优先权已不存在。2、虽然双方在2011年7月30日签订和解协议，但该协议属于无效协议。建设工程优先权属于法定权利，超过该法定的除斥期限后该权利就消灭。不能因双方的协议而设立。同时签订协议后不到一个月天宇公司就被受理破产，天宇公司原来的企业负责人与通州公司属于恶意串通损害其他债权人的利益。3、即使享有优先权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，承包人对实际支出费用有优先权，而对损失和利润并不能享有优先权。但原审法院对审计报告中的利润没有扣除。请求撤销原审判决，改判驳回通州公司的诉讼请求，并由通州公司承担本案的诉讼费用。
通州公司答辩称：1、建筑工程承包人优先受偿权是法定优先权，本案建设工程施工合同，虽然约定竣工时间，但是涉案工程因天宇公司没有支付工程款，致使工程停工，至今未竣工，应属于在建工程，不受优先权行使期限限制。根据最高人民法院全国民事审判会议纪要第四项第六条规定，因发包人原因合同解除或终止履行时，已经超出合同约定竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。涉案工程至今未竣工，天宇公司也从未与通州公司就本合同做出解除或终止的决定。因此，天宇公司引用该条规定，不足以否定通州公司行使优先受偿的权利。2、经天宇公司委托有资质的鉴定机构对涉案工程造价审核，确认通州公司行使优先受偿权的数额，该数额已经滁州中院受理破产申请后予以确认，该审核结果仅含涉案工程应予支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，并不包含天宇公司迟延违约造成的损失，通州公司主张优先受偿的数额符合法律规定。
二审中，双方当事人所举证据同原审，证明目的及相对方的质证意见同原审。本院的认证意见同原审，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
根据双方当事人的二审诉答辩意见，本案二审争议焦点为：涉案债权是否超过优先受偿权主张期限，以及通州公司应享有优先受偿权的数额。
本院认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行；也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。即本案工程款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日起计算，天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先权行使时间的上诉主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州公司即向天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权。此后的工程造价鉴定和通州公司提起的别除权确认之诉，系破产管理人对债权数额的审查和别除权人对债权性质异议的救济程序，属于破产程序中对债权的核查与确认。可见，通州公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。天宇公司上诉认为通州公司行使优先权的时间超过了破产受理之日六个月，与事实不符，本院不予支持。案涉债权数额系由破产管理人委托的工程鉴定审价确定，审计机构对该工程造价审核时不包括损失和利润。天宇公司上诉称通州公司主张优先受偿权的数额包括损失和利润缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人安徽天宇化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
审 判 员 胡小恒
代理审判员 台 旺
二〇一四年七月十四日
书 记 员 魏 强
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。