四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终811号上诉人（原审被告）：四川乾亨建设工程有限公司。住所地：四川省隆昌县金鹅镇石油路一段***号。统一社会信用代码：915110282069034246。法定代表人：古昭平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王赟，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201310192522。被上诉人（原审原告）：李凌，男，1975年9月21日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104200610395821。被上诉人（原审被告）：四川乾亨建设工程有限公司攀枝花分公司。住所地：四川省攀枝花市仁和区仁和街电信综合生产楼。注册号：510411000006806（1-1）。负责人：张泽安，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：攀枝花金海实业有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区机场路***号。统一社会信用代码：91510400686139313X。法定代表人：邓勉明，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭小成，男，1984年7月20日出生，汉族，攀枝花金海实业有限公司职工，住四川省金堂县。上诉人四川乾亨建设工程有限公司（以下简称：乾亨公司）因与被上诉人李凌、被上诉人四川乾亨建设工程有限公司攀枝花分公司（以下简称：乾亨攀分司）、被上诉人攀枝花金海实业有限公司（以下简称：金海公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乾亨公司的委托诉讼代理人王赟，被上诉人李凌的委托诉讼代理人伍臣君，被上诉人乾亨攀分司的负责人张泽安，被上诉人金海公司的委托诉讼代理人彭小成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人乾亨公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判乾亨公司不承担责任。二、一、二审诉讼费由李凌承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。1.本案所涉工程系张子斌承包，挂靠乾亨公司进行施工。就工作人员的聘用、工资发放等乾亨公司均不知情。一审中，乾亨公司书面申请追加张子斌为本案被告，一审法院不予追加，系程序错误。2.李凌在本案中主张的是水电工班组的工资，李凌未得到其他人授权即代表工人主张权利，系无权代理，一审法院认定李凌系实际施工人属程序错误。3.李凌主张的工资属劳动纠纷，需经过劳动仲裁前置程序，李凌直接向一审法院起诉，一审法院予以受理属于程序错误。二、一审判决认定事实错误。一审法院认定李凌为实际施工人错误。被上诉人李凌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉、维持原判。被上诉人乾亨攀分司辩称,李凌是在张子斌和李淑军手上承包的劳务，乾亨攀分司已和张子斌、李淑军结算完毕，李凌的钱是张子斌、李淑军未付清。不认可一审判决。被上诉人金海公司辩称，金海公司与乾亨公司已经结算，不应承担连带责任，不认可一审判决。原审原告李凌向一审法院起诉请求：1.乾亨公司、乾亨攀分司给付李凌劳务费343948.45元、违约金30000元；2.金海公司在欠付乾亨公司工程价款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由乾亨攀分司、乾亨公司承担。一审法院认定的事实：2011年8月12日，金海公司与乾亨公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定乾亨公司承建金海公司金海世纪城二期Ⅱ标段(24#楼、24#楼及地下室、27#楼及地下室)建筑安装工程及Ⅱ标段室外附属工程。案涉工程完工后，双方进行了结算，结算金额为85684427元（金海公司已支付案涉工程款85237396.74元）。2011年8月12日，张子斌与乾亨公司签订了一份《承包经营责任合同》，约定乾亨公司同意张子斌为其金海·世纪城二期Ⅱ标段(24#楼、24#楼及地下室、27#楼及地下室)建筑安装工程及Ⅱ标段室外附属工程项目负责人，代表乾亨公司履行承揽、施工工程和领导项目部工作义务，享受相关权利。2011年9月27日，乾亨攀分司与李淑军签订了一份《内部承包经营责任合同》，约定“乙方（李淑军）为本公司金海世纪城二期项目部24、27#楼项目负责人，代表甲方（乾亨攀分司）履行金海·世纪城二期二标段(24、27#楼及地下室)施工总承包工程的承包内容和承包范围及相关附件，领导该项目工作义务，享受相关权利（具体内容见《施工总承包合同》及相关附件）”。刘品才作为“乙方派驻现场负责人”在该《内部承包经营责任合同》上签字。之后，刘品才作为项目负责人与李凌签订了一份《安装分包合同》，约定：李凌分包协助完成金海世纪城二期二标段24#、27#楼及地下室基础设施工程的施工劳务工程。2015年7月28日，乾亨攀分司与李凌对劳务费进行了结算，并签订了一份《水电班组劳务费汇总》（乾亨攀分司加盖印章，刘品才、熊波、李凌等人均签字），其上载明：结算金额为2158948.45元，已支付金额为1420000元，剩余款为738948.45元。2015年9月9日，乾亨公司与金海公司又签订了一份《协议》，其上载明：“依照2015年9月8日攀枝花市住建局协调会议（详见附件），双方就签订的《“金海世纪城”二期二标段（22号、24号、27号楼及地下室）建筑安装工程施工总承包合同》及补充协议、《金海世纪城一期1号-8号楼建筑安装工程施工合同》及补充协议在农民工工资支付问题上达成以下协议，双方共同遵守：1.甲方（金海公司）按住建局要求补交“金海世纪城”二期二标段（22号、24号、27号楼及地下室）建筑安装工程、金海世纪城一期1号-8号楼建筑安装工程的农民工保证金235万元（贰佰叁拾伍万元整），在2015年9月10日先行缴纳100万元（壹佰万元整），在双方办理完所有结算手续后一周内缴纳剩余的135万元（壹佰叁拾伍万元整）。2.甲方缴纳的农民工保证金235万元（贰佰叁拾伍万元整），乙方（乾亨公司）同意在工程款中即时扣除”。之后，乾亨攀分司只支付了劳务费395000元，余款343948.45元至今未付。由此，双方酿成纠纷。一审法院认为，李凌与乾亨攀分司及其项目经理刘品才等就其分包完成的金海世纪城二期二标段24#、27#楼及地下室基础设施工程施工劳务工程劳务费进行了结算并签订《水电班组劳务费汇总》，确认应支付劳务费2158948.45元。乾亨攀分司除支付部分工程劳务费外，至今尚欠付劳务费343948.45元。乾亨攀分司经催要至今未支付拖欠的劳务费，有违诚信，应依法承担相应的民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，乾亨攀分司是乾亨公司设立的分公司，其民事责任依法应由乾亨公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。金海公司作为案涉工程的发包人，依法应在欠付乾亨公司工程款的范围内承担连带清偿责任。李凌提出违约金30000元的诉请，依据不足。首先，《安装分包合同》、《水电班组劳务费汇总》均未约定劳务费支付方式、支付期限；其次，李凌未举证证明其在劳务费结算后曾向乾亨公司、乾亨攀分司及金海公司主张权利，亦未举证证明乾亨公司、乾亨攀分司存在在合理的期限内拒绝支付劳务费等违约情形。基于此，对李凌提出违约金30000元的诉讼请求不予支持。乾亨公司、乾亨攀分司以及金海公司提出李凌并非案涉工程的实际施工人以及李凌的诉请应予驳回等诉讼主张，缺乏事实依据，不应支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、乾亨公司于判决生效后十日内一次性支付李凌劳务费343948.45元；金海公司在欠付乾亨公司工程价款范围内承担连带清偿责任。二、驳回李凌的其他诉讼请求。案件受理费3455元，李凌负担311元，乾亨公司负担3144元。上诉人乾亨公司、被上诉人李凌、被上诉人乾亨攀分司、被上诉人金海公司在二审中均未提交新证据。一审判决审理查明的事实与本院审理查明的本案基本事实一致，本院对此予以确认。二审还审理查明，2015年7月28日，乾亨攀分司与李凌签订的《水电班组劳务费汇总》中，载明李凌为“班组负责人”。本院认为，李凌作为水电班组负责人组织人员为乾亨公司承建的金海公司金海世纪城二期Ⅱ标段24#、27#楼及地下室基础设施工程实际提供了劳务，乾亨公司应当承担向李凌支付劳务费的义务。关于乾亨公司提出的一审判决程序错误的上诉理由。乾亨公司认为本案所涉工程系张子斌承包，挂靠乾亨公司进行施工，与本案审理查明的金海公司与乾亨公司签订的《建设工程施工合同》、乾亨公司与张子斌签订的《承包经营责任合同》中约定的内容不符。根据上述合同约定，本案所涉工程系由乾亨公司承建，张子斌为乾亨公司项目负责人，故一审法院未追加张子斌为本案被告在审理程序上并无不当。李凌作为班组负责人就水电班组提供的劳务与乾亨攀分司进行了汇总结算，有权就相关劳务费用主张权利。李凌是否为本案所涉工程的实际施工人属事实认定问题，乾亨公司认为一审法院认定李凌为本案所涉工程的实际施工人属程序违法的上诉理由不能成立。同时，本案系劳务合同纠纷，并非劳动争议，乾亨公司认为本案需经劳动争议仲裁前置程序没有法律依据。综上，乾亨公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于乾亨公司提出的一审法院认定李凌为实际施工人错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案李凌与作为“项目负责人”的刘品才签订《安装分包合同》，约定李凌分包协助完成金海世纪城二期Ⅱ标段24#、27#楼及地下室基础设施工程施工的劳务工程，故李凌不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“实际施工人”，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定对本案作出判决不当。但一审判决金海公司在欠付乾亨公司工程价款范围内承担连带清偿责任，金海公司对此并未提起上诉，系对其享有的民事权利及诉讼权利的处分，本院予以确认。综上所述，本案一审判决在适用法律上存在瑕疵，本院予以纠正。乾亨公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6459元，由上诉人四川乾亨建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  龚卫东审判员  雷晓芳审判员  王 前二〇一七年九月十四日书记员  许 那