湖南省株洲市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2012）株中法执监字第3号
申请执行监督人（原被执行人）株洲职业技术学院，住所地湖南省株洲市红旗北路***号。
法定代表人邓志革，院长。
委托代理人刘本立，男，1971年12月28日出生，汉族，系株洲职业技术学院职工。
申请执行人株洲市保安服务公司，住所地湖南省株洲市红旗南路。
法定代表人ＸＸ魁，总经理。
委托代理人陈书军，男，1964年2月8日出生，汉族，系该公司副总经理。
委托代理人石爱莲，湖南德信律师事务所律师。
申请执行监督人株洲职业技术学院（以下简称技术学院）与申请执行人株洲市保安服务公司（以下简称保安公司）合同纠纷一案，株洲仲裁委作出（2007）株仲裁字第090号裁决。因技术学院未履行该裁决书所确定的义务，保安公司向本院申请强制执行。申请执行监督人技术学院认为该案有不予执行的情形，向本院提出不予执行（2007）株仲裁字第090号仲裁裁决的申请。本院审查后，作出（2008）株中法执字第4号民事裁定书驳回了技术学院不予执行的申请。申请执行监督人（被执行人）技术学院仍不服，向本院提出书面执行监督申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，申请人执行监督（被执行人）株洲职业技术学院委托代理人刘本立、被申请人株洲市保安服务公司的委托代理人陈书军、石爱莲参加了听证会。本案现已审查终结。
技术学院申请执行监督的理由是：保安公司对于其所主张的事实并没有提供确实的证据予以证实；裁决书据以作出裁决的《测量图》没有法律效力。1、（2008）株中法执字第4号民事裁定审理程序违法。在未告知当事人的情况下非经法定程序变更合议庭成员且变更后的合议庭组成人员未对本案事实与证据进行开庭听证程序了解事实清楚的情况下，轻率的作出了错误裁定。2、明显认定事实不清，认定事实的主要证据不足。双方未签订仲裁协议及条款，且仲裁书在保安公司没有申请利息损失的情况下超仲裁请求裁决了所谓利息，违法偏袒裁决利息6967元。采用所谓的市勘察设计研究院的《测量图》计算工程方量明显错误。双方都认可第一份合同为“大包干”的形式12万元工程款，这也就是保安公司为什么擅自更改合同第三条的原因，爆破是在技术学院把松土、松石、次坚石挖除后不能采用机械施工的前提下进行爆破，因为爆破前已经先请廖星对松石与次坚石采用挖掘机机械施工并支付23200元。故已按合同约定支付了13万元与合同的工程造价约定12万元相呼应。两份合同所约定的实质内容有明显的区别，依据补充协议的约定技术学院没有按照合同约定付清工程进度款保安公司就不会进行承台爆破。仲裁庭及法院对保安公司擅自添加合同第三条的主要内容没有追责。依据合同法保安公司应当承担由此造成的损失。3、适用法律明显错误。裁决书违背合同约定错误的计算利息6967元。申请执行监督人依照民事诉讼法第213条第2款4条、5条对（2007）株仲裁字第090号仲裁裁决不予执行。而（2008）株中法执字第4号民事裁定书采用第2款裁定不予执行之规定，裁定驳回技术学院不予执行的申请。我方一直申诉，没有超过诉讼时效。双方均没有明确约定具体的仲裁机构和仲裁条款。依据民事诉讼法第213条（1）、（4）、（5）款的规定应撤销。故请求：1、请求撤销中院（2008）株中法执字第4号民事裁定书；2、裁定对株洲仲裁委（2007）株仲裁字第090号裁决不予执行。
申请执行人株洲市保安服务公司答辩称，（2007）株仲裁字第090号裁决书认定事实的主要证据充分，适用法律正确。本案申请执行监督人早已超过申诉时效，其申诉无任何事实及法律依据，故请求依法驳回技术学院执行监督的申请。
仲裁庭查明：2007年1月22日因技术学院学生公寓（即技术学院生活服务中心），被申请人（技术学院）与申请人（保安公司）签订了《承揽爆破施工经济合同》。合同约定：工程类别和内容就沉积岩的松动爆破。施工前测出工程量申请方合同上为“以测量数为准”，被申请方合同上为空白。承包方式约定为包工，包料，不包清碴。工程造价经双方协商为每立方米14.6元，整个工程造价（约）为12万元。付款方式约定为开工前机械设备进场，甲方（被申请人）预付乙方（申请人）工程款2万元，开工后定期付100%工程进度款（留2万），其余工程款，待工程结束经甲方验收合格后，7天内一次性付清。工程技术质量标准约定为甲乙双方定出标高、范围、签定方量、验收，爆破石块要求便于汽车挖运即可。工期约定是2007年1月22日至2007年2月30日。2007年4月11日双方签订《关于技术学院学生公寓承台基础石方爆破的补充协议》，约定双方于2007年1月22日签定承揽爆破施工经济合同有效前提下补充如下条款：承台基础施爆前，甲方应将前期爆破工程量进行签证认可。按爆破合同付足爆破工程款。承台基础爆破合同按每立方米160元。结算按实测工程量乘以单价。乙方必须按甲方要求施工，承台基础放线、标高尺寸等技术标准由甲方负责控制。付款方式为工程完工7天内一次性付清工程款。有效工期为8天。经申请人委托并现场指定，2007年4月24日株洲市勘测设计研究院制作出示了株洲市职业技术学院生活服务中心房屋基建部分和道路部分的《石方验收测量图》，测出具体石方挖方量为房屋基建部分石方挖方量20308立方米加上道路部分石方挖方量2043.2立方米共计22351.2立方米，按每立方米14.6计算，工程造价为326327.52元。承台基础爆破尺寸由申请人的现场施工员龙福元提供并验收，爆破完工后实际工程量为458.72立方米，按每立方米160计算，工程造价为73395.2元。两份合同工程总造价为399722.72元。被申请人除向申请方粟庆华等人支付用风镐平整承台爆破高低部分的工资5500元外，从2007年1月25日至2007年4月12日共分五次支付爆破工程款13万元整，尚欠爆破工程款269722.72元。2007年5月6日学生公寓房屋土建开工，现已建成使用。
另查明，株洲市勘测设计研究院根据技术学院的委托，对技术学院生活服务中心工地的土石方、石方进行了动态测量，形成了一系列的测量图。其中，就技术学院生活服务中心房屋基建部分先后根据2006年12月16日所测标高绘制了《土石方原始测量图》，根据2007年1月25日所测标高绘制了《石方验收测量图》。其2007年4月24日制作出示的《技术学院生活服务中心（房屋基建部分）石方验收测量图》和《技术学院生活服务中心（道路部分）石方验收测量图》得出的具体石方挖方量，是由2007年1月25日所测得的原始石方挖方量减去2007年4月12日实际测得的验收石方挖方量（即剩余未爆破部分）得出的。
仲裁庭认为：1、关于本案合同主体及合同效力问题。本案系拖欠工程款纠纷，涉及两份爆破施工合同，两份爆破施工合同均合法有效。2、关于合同约定工程单价的认定问题。两份爆破施工合同双方协议的工程单价不同是因为工程内容不一样，前一份合同工程内容是沉积岩的松动爆破，后一份合同工程内容是承台基础石方爆破。因此仲裁庭认为两份合同约定的工程单价虽然不同，确系双方当事人的真实意思表示，仲裁庭予以认可。3、关于工程验收签证认可问题。《关于技术学院学生公寓承台基础石方爆破的补充协议》第二条约定：“承台基础爆破前，甲方（被申请人）应将前期爆破工程量进行签证认可。按爆破合同付足爆破工程款。”株洲市勘测设计研究院是接受被申请人的委托，由被申请人现场指定测量范围，通过动态对整个工程石方的测量制作《测量图》。被申请人的行为就是一种主动的对前期爆破的工程量进行签证认可的行为。被申请人认为由于申请人违反合同，逾期施工，致使整个工程至今尚未竣工验收；若工程结束，也应由被申请人验收合格，或由有关权威专业部门验收而非所谓的株洲市勘测设计研究院，仲裁庭不予认可。4、关于违约和损失赔偿认定问题。两份合同对付款方式已经约定待工程结束，经甲方验收合格后7天内一次性付清。市勘测设计研究院于2007年4月20日和2007年4月24日制作出示了《技术学院生活服务中心（房屋基建部分）石方验收测量图》和《技术学院生活服务中心（道路部分）石方验收测量图》。另外，申请人按照被申请人的现场施工员龙福元提供的尺寸实施爆破后，龙福元对爆破工程进行了签证验收。被申请人除从2007年1月25日至2007年4月12日共分五次支付爆破工程款13万元外，在两次工程款验收后都没有按约支付全部工程款，违反了合同和协议的约定，应承担违约责任。申请人请求裁定被申请人支付所欠的工程款并赔偿利息损失6967元仲裁庭予以支持。遂于2007年11月12日裁决：由被申请人技术学院偿付申请人保安公司石方爆破工程款269722.72元，利息6967元，共计276689.72元。仲裁费8768元由技术学院承担。
裁决生效后，技术学院不服，向本院申请不予执行仲裁裁决。本院受理后，由杜波，兰超英、张晓玲组成合议庭进行了听证，技术学院提交了一份新证据株洲市勘测设计研究院出具的回复，内容为：测量图中的土、石方量为总土、石方量及验收后挖方量，该测量数据与施工作业方式、方法无关，不能依此断定为爆破方量。对此回复，案件承办人兰超英找株洲市勘测设计院院长尹国建进行了调查，尹国建说：“测量图和计算的方量是本院计算的结果，由株洲市职业技术学院委托的。而2007年11月28日的复函，我们认为，作业方式与我院的测量无关，是人工或是机械作业我们不知道。只能以保安公司与技术学院双方约定的合同和实际作业为准。”
2008年4月2日，本院作出（2008）株中法执字第4号民事裁定书，认为：技术学院申请不予执行的理由是：仲裁裁决认定事实不清，适用法律不当。其依据是：1、双方签订的第一份爆破合同，是包工包料包干形式的合同项目，共计12万元，仲裁以实际工程量为依据计算工程款，其事实不清；2、株洲市勘测设计院的回复可以证明认定的勘测量不应作为实际的工程量；3、双方之后达成的补充协议，已约定付足工程款。以上理由经查，双方于2007年1月22日签订《承揽爆破施工经济合同》，一式两份的合同中，申请执行人对第三条有改动，但对合同没有本质的影响。主要是第五条既约定了14.6元每立方米的单价，又约定了总价（约）12万元。对此双方发生歧义与争议。双方在2007年1月签订了合同之后，申请执行人已实际将工程施工完毕，同年4月被执行人委托勘测设计院对工程量进行了测算，被执行人的学生楼现已投入使用。仲裁裁决被执行人支付申请执行人28万余元是根据勘测的实际工程量测算出来的。被执行人提出“株洲市勘测设计研究院的回复可以证明认定的勘测量不应作为实际的工程量”的问题，经核查，株洲市勘测设计研究院所作回复是讲不能确定作业方式，而非不能作为实际的工程量。至于补充协议已约定付足工程款的问题，其前提是签证认可工程量，这又说明了双方同意以工程量为准结算。被执行人事后委托株洲市勘测设计研究院对工程量进行测算的行为，应认定为已经认可以单价来计算工程款，况且双方在合同中对单价约定明确，对总价约定为（约），不明确。被执行人已实际支付的款项应予扣除。故根据合同及本案的证据，被执行人技术学院不予执行的申请不能成立。遂裁定：驳回被执行人技术学院不予执行的申请。
经审理查明：本院对仲裁裁决及本院（2008）株中法执字第4号民事裁定认定的基本事实予以确认。
申请执行监督人技术学院听证中向本院提交了如下证据：1、2008年4月18日加盖株洲中院立案庭公章的上诉状一份。2、湖南省高级人民法院（2010）湘高法访字第335号回复函一份。3、加盖了株洲中院信访专用章的申诉状一份。以上三份证据拟证明其一直进行了维权。
申请执行人对以上证据的真实性无异议，对证明目的持异议，但没有足以反驳的相反证据证实，本院对上述证据予以采信。
本院认为，本案的焦点是仲裁庭裁决是否有民事诉讼法（2007年修订）第二百一十三条规定的不予执行的情形？现对双方当事人争议的有关问题分述如下：1、关于仲裁是否超请求裁决的问题，仲裁申请人保安公司的仲裁申请第二项为请求技术学院赔偿损失，但没有明确具体数目，在仲裁辩论时，保安公司明确该损失为利息损失，故裁决书判令技术学院向保安公司支付利息没有超出请求范围。2、关于《承揽爆破施工经济合同》的结算问题，双方于2007年1月22日签订《承揽爆破施工经济合同》，一式两份的合同中，申请执行人对第三条有改动，但对合同没有本质的影响。主要是第五条既约定了14.6元每立方米的单价，又约定了总价（约）12万元。对此双方发生歧义与争议。但是《关于株洲职业技术学院学生公寓承台基础石方爆破的补充协议》第二条明确“承台基础施爆前，甲方应将前期爆破工程量进行签证认可。按爆破合同付足爆破工程款。”这一条明显是对前一合同结算方式的进一步明确，因为该补充协议第三条还另外约定了承基台爆破的结算方式：“承台基础爆破合同按每立方米160元。结算按实测工程量乘以单价。”签订了补充协议以后，技术学院单方面委托进行测量，并将测量图的复印件交给保安公司。由此可见，按实结算应当是双方当事人的真实意思。株洲市勘测设计研究院的回复是仲裁裁决生效后技术学院才取得的，不能据此认定仲裁裁决认定事实错误。而双方当事人在爆破过程中没有进行签证，除了测量图，本案没有其他可以认定工程量的依据，而测量图是双方同意补签订以后由技术学院单方委托并送达保安公司的，应当认定为双方认可，考虑到本案没有其他可以认定工程量的证据，生效的仲裁裁决书已经实际执行完毕，应当驳回技术学校的这一主张。3、关于适用法律错误的问题，本院（2008）株中法执字第4号民事裁定书适用的是民事诉讼法关于审查不予执行仲裁裁决申请的条款，主张适用法律错误是申请执行监督人的片面理解。4、本院（2008）株中法执字第4号民事裁定书是否程序违法的问题，该听证以后，将原合议庭成员全部更换，程序有瑕疵，但听证不是一个法定程序，该案裁决结果没有大的问题，且案件已以执行完毕，不宜撤销。
应该驳回执行监督申请人技术学院关于撤销（2008）株中法执字第4号民事裁定的申请。理由是：1、关于是否有仲裁协议和仲裁是否超请求裁决的问题，双方当事人签订的《承揽爆破施工经济合同》中约定“如遇合同纠纷，依法到当地仲裁机构申请仲裁”，双方当事人均在株洲，工程也在株洲，而株洲只有一家仲裁机构即株洲仲裁委员会，根据相关司法解释的规定，能够确定具体的仲裁机构的，应当认定为选定了仲裁机构，故申请执行监督人认为本案没有仲裁协议与事实不符，本院不予采纳；仲裁申请人保安公司的仲裁申请第二项为请求技术学院赔偿损失，但没有明确具体数目，在仲裁辩论时，保安公司明确该损失为利息损失，故裁决书判令技术学院向保安公司支付利息没有超出请求范围。2、关于《承揽爆破施工经济合同》的结算问题，双方于2007年1月22日签订《承揽爆破施工经济合同》，合同第五条既约定了14.6元每立方米的单价，又约定了总价（约）12万元，对此合同应当怎么结算，双方发生争议，保安公司还在其所持有的合同上加了“以测量数为准”，但是综观两份协议，在《关于技术学院学生公寓承台基础石方爆破的补充协议》第二条明确“承台基础施爆前，甲方应将前期爆破工程量进行签证认可。按爆破合同付足爆破工程款。”这一条明显是对前一合同结算方式的进一步明确，因为该补充协议第三条还另外约定了承基台爆破的结算方式：“承台基础爆破合同按每立方米160元。结算按实测工程量乘以单价。”申请执行人保安公司虽擅自对合同第三条进行改动，但对合同没有本质的影响。在签订了补充协议以后，技术学院单方面委托进行测量，并将测量图的复印件交给保安公司。由此可见，按实结算应当是双方当事人的真实意思。双方当事人在爆破过程中没有进行签证，除了测量图，本案没有其他可以认定工程量的依据，而测量图是双方同意补签证以后由技术学院单方委托测量，并将测量结果交给保安公司，技术学校认为测量图不能作为结算依据的主张本院不予采纳。3、关于适用法律错误的问题，本院（2008）株中法执字第4号民事裁定书适用的是民事诉讼法（2007年修订）关于审查不予执行仲裁裁决申请的条款，主张适用法律错误是申请执行监督人的片面理解。4、本院（2008）株中法执字第4号民事裁定书是否程序违法的问题，该案审查过程中，在听证以后更换了合议庭组成人员，程序上有瑕疵，但听证程序并非法定程序，原审查结果没有错误，且仲裁裁决已全部执行完毕，该裁定不宜撤销。综上，申请执行监督人技术学院对（2008）株中法执字第4号民事裁定书申请执行监督的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回申请执行监督人株洲职业技术学院的申请。
本裁定送达后立即生效。
审判长 羊 敏
审判员 刘 健
审判员 彭 林
二〇一四年十月十六日
书记员 黄慧娟