吉林省珲春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉2404刑初212号
公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
被告人黄某某，女，1982年1月30日出生，汉族，出生地为吉林省集安市，初中文化，农民，户籍所在地为集安市，住珲春市。因涉嫌非法经营，于2015年10月8日被吉林省延边朝鲜族自治州公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月13日由延边朝鲜族自治州公安局执行逮捕。现羁押于吉林省延吉市看守所。
辩护人历建林，辽宁政德律师事务所律师。
被告人张某某，男，1980年1月14日出生，汉族，出生地为黑龙江省林口县，小学文化，农民，户籍所在地为林口县，住珲春市。曾因犯盗窃罪，于2006年9月22日被林口县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币9000元。因涉嫌非法经营，于2015年10月8日被吉林省延边朝鲜族自治州公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月13日由延边朝鲜族自治州公安局执行逮捕。现羁押于吉林省龙井市看守所。
辩护人刘温慧，吉林何晓明律师事务所律师。
珲春市人民检察院以珲检刑检刑诉[2016]211号起诉书指控被告人黄某某、张某某犯非法经营罪，于2016年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珲春市人民检察院指派检察员冯旭出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人历建林，被告人张某某及其辩护人刘温慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年10月6日，被告人黄某某受孙某甲（在逃）指使，伙同张某某、孙某乙（另案处理）驾驶改装货车前往吉林省白山市购买朝鲜卷烟。黄某某花人民币30000元在许某某（在逃）处购买66.158箱（3307.9条、66.158万支）朝鲜卷烟后运回珲春市。在珲春市新明村四队一仓库内卸货时，被延边朝鲜族自治州公安局侦查人员当场抓获。经延边朝鲜族自治州价格监督检查局鉴定，被查获卷烟价值人民币318551元。
案发后，公安人员在被告人黄某某处扣押了3307.9条香烟和一台货箱经过夹层改装的白色车牌号为吉HSA4**号JAC牌箱货车。
公诉机关用扣押清单，照片，前科文书，情况说明，辨认笔录，户籍证明等其他书证，鉴定意见，证人孙某甲、孙某乙的证言，被告人黄某某、张某某的供述与辩解，视听资料等证据予以证实上述事实。
公诉机关认为，被告人黄某某、张某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某某、张某某系共同犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定处罚。被告人黄某某系主犯，应依照中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚。被告人张某某系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定从轻、减轻或免除处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定提起公诉，请本院依法判处。
被告人黄某某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，但对鉴定结论有异议，认为用鉴定出来的价格来量刑不合理，认为自己是受孙某甲指使，不是主犯。
被告人张某某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，请求对其从轻处罚。
被告人黄某某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，但认为鉴定出来的价格太高，应当以黄某某购买朝鲜烟的价格来计算非法经营的数额；黄某某系受其丈夫孙某甲指使，起次要作用，应认定为从犯；黄某某能如实供述，平时表现良好，无犯罪前科，是从轻处罚情节；涉案烟草系朝鲜走私过来，销售价格低廉，社会危害性小，查获的香烟还未还得及卖出，还没有扰乱市场经营秩序，请求对其从轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人张某某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，但认为鉴定出来的价格太高，应当以黄某某购买朝鲜烟的价格来计算非法经营的数额，张某某系从犯，此次犯罪社会危害性小，并能如实供述，认罪态度较好，请求法院对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2015年10月6日，被告人黄某某受孙某甲（另案处理）指派，伙同张某某、孙某乙（另案处理）驾驶改装货车前往吉林省白山市附近购买朝鲜卷烟。黄某某自述花费人民币3万元在许某某（在逃）处购买66.158箱（3307.9条、66.158万支）朝鲜卷烟后运回珲春市。在珲春市新明村四队一仓库内卸货时，被延边朝鲜族自治州公安局侦查人员当场抓获。经延边朝鲜族自治州价格监督检查局鉴定，被查获卷烟价值人民币318551元。
案发后，公安人员在被告人黄某某处扣押了3307.9条香烟和一台货箱经过夹层改装的白色车牌号为吉HSA4**号，机动车所有人为孙华东的JAC牌箱货车。
上述事实，有如下证据予以证实：
一、物证、书证
1.扣押清单，证实公安人员在被告人黄某某处扣押了3307.9条香烟和一台货箱经过夹层改装的白色车牌号为吉HSA4**号JAC牌箱货车。
2.照片，证实被告人黄某某、张某某在仓库内卸货时被抓获，已经卸完的朝鲜烟及涉案车辆的相关情况。
3.（2006）林刑初字第93号刑事判决书，证实被告人张某某曾因犯盗窃罪，于2006年9月22日被林口县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币9000元。
4.延边朝鲜族自治州经济犯罪案件侦查支队出具的情况说明，证实黄某某称第一次购买的朝鲜烟草中有5箱出售给一个叫杨某的人，其余烟草出售给散户，经侦查员多方查找，未能找到杨某及其他散户，故无法进一步核实，
5.在逃人员信息登记表，证实黄某某供述的朝鲜烟出售人许某某在逃。
6.延边朝鲜族自治州烟草专卖局卷烟价格领导小组文件，证实本案价格认定（复核裁定）结论书的鉴定依据。
7.户籍证明，证明被告人黄某某、张某某的自然情况。
8.破案抓获经过，证实被告人黄某某、张某某于2015年10月7日在珲春市新明村四队一仓库内卸朝鲜卷烟时，被公安人员当场抓获。
9.机动车信息，证实本案被扣押吉HSA4**号JAC牌箱货车机动车所有人为孙华东。
二、辨认笔录，证实被告人黄某某、张某某在侦查人员提供的12张照片中辨认出出售涉案朝鲜卷烟的许某某。
三、延边朝鲜族自治州价格认定（复核裁定）结论书，证实对本案当场扣押的60余箱卷烟进行了价格鉴定，鉴定意见是烟卷的总价格为318551元。
四、证人证言。
孙某甲的证言，证实2015年10月份，他联系集安市的许某某，从他手里进了一批烟，因为他当时在黑龙江收人参回不去，让他媳妇黄某某取的货，取完货回到珲春市，在珲春市新明四队租的主要用于存烟的库房中被公安机关查获了，黄某某被刑事拘留，他被上网追逃了。当时取货时还有个司机张某某，开吉HSA4**号车去的，是真的走私烟，价值大约在六七万人民币，钱是否支付不清楚，都是黄某某办的。
证人孙某乙的证言，证实她与张某某是夫妻关系，和孙某甲、黄某某夫妻俩是朋友关系。2015年9月中旬的一天，黄某某给张某某打电话，让他给她开车去趟白山，在白山市附近黄某某指路到了一个山沟附近的路边，一会儿来了一辆面包车，开车的是一名男子，黄某某让她和张某某在车里等着，那名男子把货车开走了，二三个小时后，货车送回来了，他们三人又上了小货车从原路开回了珲春市新明四队的仓库，到仓库后他们三个人将放在车夹层内的朝鲜卷烟卸了下来，大概是60多箱，清点完后，她和张某某也想拿几箱出去卖，张某某说是拿了19箱，拿到早市上去卖了，给了她950元说是卖烟赚的，一共给了黄某某22000多元。2015年10月6日早上，黄某某给她打电话说要找张某某开车，再去拉趟货，黄某某没说是拉什么货，但她和张某某都知道是去拉朝鲜烟，也知道私自运输、销售朝鲜烟违法，但为了赚钱就去了，和上次一样2016年10月7日12点半左右返回到珲春市新明四队的仓库内，卸货的时候，有人敲门说是延边州烟草专卖局的，他们把烟草清点了一下，一共是66箱多朝鲜烟，清点后把烟都装在张某某他们拉货的小货车里，把他们三个人连车和烟一起带走了。第二次进朝鲜烟的价格是黄某某谈的，没跟她们说是多少。感觉进朝鲜烟孙某甲主要负责，孙某甲不在家黄某某负责。
五、被告人黄某某的供述和辩解。
黄某某与孙某甲是夫妻，2015年9月中旬，孙某甲在黑龙江做人参生意回不来，给她打电话说有货了，让她找张记，也就是张某某去取货，因为孙某甲改装货车就是为了倒卖朝鲜烟，当时她觉得违法不同意但管不了孙某甲，所以她知道有货就是指有朝鲜烟了，车是孙某甲侄子孙华东的。孙某甲告诉她供货的许某某的电话号码。她和孙某甲都没有烟草专卖许可证，但她来到珲春后没有一技之长，文化程度不高没有生活来源，看到市场有人卖朝鲜烟草能赚钱，然后孙某甲就联系上了许某某。2015年9月中旬和2015年10月6日，孙某甲让她去取货，她联系张某某让他开车去白山拉货，两次都是在白山市附近，许某某的车开过来，黄某某、孙某乙、张某某在许某某的车里等着，许某某装完货把车开回来，他们再把货车开回珲春，第一次给许某某4万元现金，拉了60箱左右，拉到珲春后，他们三人将烟卸在珲春市新明四队孙某甲租的放烟的仓库里，张某某拿走20箱左右卖了，其他的黄某某在市场上卖给一个叫杨某的男子和其他散客，赚了9000元左右，但没有帐本和明细。第二次进货花3万元人民币，是她的钱，和第一次一样拉回珲春后在新明四队仓库内卸货时车和烟都被烟草专卖局的扣了，来没来得及卖，预期利益为人民币1万元。
六、被告人张某某的供述和辩解。
张某某和孙某乙系夫妻，与黄某某、孙某甲是朋友关系。2015年9月上旬，黄某某打电话让他和她去白山拉货，他就和妻子孙某乙还有黄某某一起去了珲春市新明四队的仓库，开着仓库里的小货车上高速，到了白山市后，黄某某指的路，到三道沟附近的一个路边等了一会，来了一辆面包车，开车的是个男子，黄某某让他们上面包车等着，那名男子将小货车开走了，二三个小时后，那名男子把车开回来了，他们三人又将货车从原路开回珲春市新明四队的仓库后，将放在货车夹层里的朝鲜烟卸了下来，清点后大概是60多箱，他拿了19箱到市场上卖了，赚了950元，平时花了，这些烟给了黄某某2.3万元左右，黄某某给了他1000元。2015年10月6日，黄某某给他打电话说是要到白山拉货，他开货车三人去了白山，他们到了上次停车的地点，还是和第一次一样的方式，2015年10月7日13时左右将货拉回珲春市新明四队的仓库，他们三人卸的货，还差10多箱卸完的时候，有人敲仓库的门，说是延边州烟草专卖局的，他们将烟清点后，一共是3307.9条朝鲜香烟，清点完后，将烟都装在拉货的小货车里，烟草专卖局的人把他们三人连车和烟一起带走了。第一次拉的时候不知道是去拉什么货，卸货时因他去过朝鲜，知道拉的是朝鲜烟。第二次黄某某说是去白山拉货，但他知道是去拉朝鲜烟，他们都没有烟草专卖许可证，卖朝鲜烟是为了赚点钱。他不认识卖烟的人，也不知道黄某某买烟花多少钱。
七、视听资料。证实公安机关对被告人黄某某、张某某的讯问情况。
上述证据，符合证据三性，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某某、张某某违反国家烟草专卖法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某犯有前科，酌定从重处罚。鉴于被告人黄某某、张某某归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人黄某某、张某某系共同犯罪，在共同犯罪中，黄某某系主犯，被告人张某某起次要、辅助作用，系从犯，对张某某依法予以减轻处罚。被告人黄某某、张某某的辩护人提出的应以黄某某购买烟草的价格作为本案非法经营的数额。经查，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价或上年度卷烟平均零售价格计算。本案中涉案烟草的购买价格和销售价格只有被告人黄某某自己的供述，没有其他证据予以佐证，无法查清，故该辩护意见本院不予采纳。被告人黄某某与孙某甲系夫妻关系，其受孙某甲指派去取货，联系司机，卸货及交易都由黄某某完成，其在犯罪过程中起主要作用，为主犯。被告人黄某某及其辩护人提出的其应为从犯的辩护意见及二辩护人的其他辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某某的辩护人提出的其认罪态度好，能如实供述，无犯罪前科，请求法院从轻处罚的辩护意见，及被告人张某某的辩护人提出的张某某能如实供述，认罪态度好，系从犯，请求对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查符合本案事实和相关法律规定，本院予以采纳。故根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对被告人黄某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人黄某某的刑期自2015年10月8日起至2020年10月7日止；被告人张某某的刑期自2015年10月8日起至2018年10月7日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
三、扣押在案的卷烟3307.9条，吉HSA4**号JAC牌箱货车，待本判决发生法律效力后，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姚 伟
人民陪审员 孙 晶
人民陪审员 崔元浩
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 关诗源