湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2513号
上诉人（原审原告反诉被告）：丁涛，男，1973年8月27日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：谢飚，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告反诉原告）：武汉汉高家具用品有限公司，住所地武汉市东西湖区新沟镇街道办事处纺新街41号（14）。
法定代表人：容浩，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：袁鹏，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人丁涛与被上诉人武汉汉高家具用品有限公司（以下简称汉高家具公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第00903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实和理由，也没有提交新证据，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁涛上诉请求：1．依法撤销一审判决判项一、三、四项；2．依法改判汉高家具公司因欺诈销售向丁涛退还货款以及赔偿金共计l,875,624元。3．本案一、二审诉讼费用由汉高家具公司承担。事实与理由：一、一审判决对本案基本事实认定错误。1．一审判决认为《汉高家具用品有限公司集成订购合同》的合同性质为加工承揽合同，双方约定的加工费为150万元的事实没有证据支持。双方签订的合同名称就是销售合同，而且是由汉高家具公司提供的格式合同文本。双方在合同中约定了付款方式、交货时间等相应的内容，即双方对涉案的黑胡桃木家装所有权的转移、相应价款的支付做出了明确的规定，该合同的性质完全符合买卖合同的构成要件的要求。本案中合同规定的内容是提供房屋的整体家装，而且是由丁涛根据汉高家具公司提供的样品选定的家装风格样式，即便汉高家具公司根据房屋的实际情况以及丁涛个人对居住的一些要求对部分家具样式、尺寸进行调整，也无法达到承揽合同中对承揽人的要求，双方签订合同的最终目的仍然是购买房屋的整体家装。对于合同总额150万元的约定出现在合同价款栏中，可见报价单并不是最终确认的合同金额，在双方仅有一份合同的情况下，一审判决将150万元简单的认定为加工费全额，是没有证据支持的。2．一审判决对汉高公司的欺诈行为认为是“实属无奈并非欺诈”没有事实和法律依据，对丁涛显失公平。一审过程中，经鉴定确认，装饰材料中折合用材量17.25立方米不是黑胡桃，进行更换的费用为468,906元。丁涛因此提出了对更换的费用依法进行赔偿的诉讼请求。汉高家具公司从多种行为来看，一直承诺的是全房使用黑胡桃木，从未向丁涛释明过存在不是黑胡桃的装饰材料，显然汉高家具公司的行为构成了欺诈。3．一审判决认定汉高家具公司代垫黑胡桃木货款金额599,304元的事实，缺乏证据支持。汉高家具公司未提供任何的采购清单，采购资金证明，一审法院推论汉高家具公司购买了599,304元的黑胡桃木，并判令由丁涛承担，显然是违背了举证原则。二、一审判决对本案基本事实的认定严重错误，也导致适用法律错误。一审判决因为认为汉高家具公司的欺诈行为“实属无奈”，因此未按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定判令汉高公司依法进行赔偿。显然是适用法律错误，一审判决还对需要进行更换的费用468,906元进行了拆分，一部分为材料款，一部分为加工款，判令只对材料款进行赔偿，加工款不予赔偿。请求二审法院对更换的费用进行全面综合的认定。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均存在错误。
汉高家具公司答辩认为，1.本案是加工承揽合同，一审法院认定正确，根据合同法规定，对合同性质的认定应当根据合同的实质内容，而非仅根据合同的名称判断。2.关于468,906元的更换费用，即使汉高家具公司没有提供符合丁涛要求的材料，但仍然履行了加工承揽合同的主要义务，垫资完成了整个项目，该费用丁涛没有向汉高家具公司支付过，一审法院认定正确。3.在一审程序中，丁涛并未对鉴定报告的结论提出异议，由鉴定报告可知，丁涛家中所需的装修原材料费用，按照市价估算已经接近150万元，因此一审法院根据基本的判断和鉴定结论载明的事实，认定汉高家具公司垫付部分材料款是有客观事实依据的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
丁涛一审起诉请求：1.请求判令汉高家具公司因欺诈销售退还货款以及赔偿金共计1,875,624元；2.请求判令汉高家具公司交付合同约定的家具；3.请求判令全部诉讼费用由汉高家具公司承担。
汉高家具公司一审反诉请求：1.请求判令丁涛向汉高家具公司支付加工费150万元；2.请求判令丁涛向汉高家具公司支付垫付的五金件、锁费用13,149元；3.本案全部诉讼费用由丁涛承担。
一审法院认定事实，丁涛与汉高家具公司的法定代表人容浩原系朋友关系，丁涛将自己名下的一套位于梦湖香郡别墅灏16号交由容浩装修。2011年6月3日，容浩同丁涛一起到东莞厚街兴业木材市场的深圳市天润木业有限公司购买了一批黑胡桃木，货款为410,812.64元，立方数为36.6797，交款人系丁涛。2011年12月20日，双方签订一份《汉高家具用品有限公司集成订购合同》，约定由汉高家具公司为丁涛提供全房定制家具，合同总金额为150万元，备注当黑胡桃木材不够时，由丁涛出资购买。合同后附产品报价单及图纸，产品报价单上总金额为3,815,324.34元，丁涛在报价单上签字确认。合同签订后，汉高家具公司组织人员进场施工，丁涛于2011年12月22日支付340,000元、于2012年1月6日支付110,000元、于2012年4月10日支付17,340元、于2012年10月25日支付500,000元、于2013年5月7日支付200,000元，合计支付1,167,340元。汉高家具公司将所收款项部分用于购买黑胡桃木材，购买五金件、锁支付13,149元。
一审法院在审理过程中，丁涛提出鉴定申请，要求：1.安装在申请人屋内的部分木料材质是否为合同约定的黑胡桃木材质？2.该部分木料更换为合同约定的黑胡桃木木料需要多少费用（包括木料更换原材料费用、拆除费用、重新安装的安装费用）？汉高家具公司也提出鉴定申请，要求对梦湖香郡别墅灏16号内的家具、装修所用黑胡桃木数量（立方数）进行鉴定。经本院指定，武汉光谷联合产权交易所产权交易有限公司确认由湖北科技事务司法鉴定中心进行鉴定，湖北科技事务司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：1.梦湖香郡别墅灏16号内黑胡桃木家具、装修中有折合面积407.76平方米饰面材料（折合用材量17.25立方米）不是黑胡桃木；2.梦湖香郡别墅灏16号内家具、装修中黑胡桃木的需用量为82.23立方米；3.不是黑胡桃木的部分进行更换的费用为468,906元。后汉高家具公司提出补充鉴定申请，要求对其留置的活动家具是否与设计图纸一致，黑桃木材料用量多少进行鉴定。湖北科技事务司法鉴定中心出具补充司法鉴定意见书，鉴定意见为：汉高家具公司存放于红安仓库的一套活动家具（餐椅18把、大圆餐桌1件、床架6付、木制真皮沙发3件、茶几1件、玄关柜1件、T边台柜1件、餐边柜1件、书桌1张）主体均已经加工制作完毕，为黑胡桃木材质。经评估鉴定，该套活动家具黑胡桃木材料用量为17.8立方米。
一审法院认为，丁涛与汉高家具公司签订的《汉高家具用品有限公司集成订购合同》系双方真实意思表示、内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法、有效。根据双方签订的合同内容判断，丁涛提供材料，汉高家具公司负责设计、制作及安装，符合承揽加工合同的形式要件，该合同性质为承揽加工合同。汉高家具公司依约加工完毕，丁涛应按合同约定支付加工费。双方合同条款第二条约定“合同总金额为150万元，备注当黑胡桃木材不够时，由甲方（丁涛）出资购”；合同第十一条约定“乙方必须严格根据甲方所订系列的原材料、产地及材料品牌进行配售”；合同报价单上经丁涛（反诉汉高家具公司）确认的合同总金额为3,815,324.34元；一审法院对丁涛（反诉汉高家具公司）所作调查笔录中丁涛陈述“装修的时候汉高家具公司提出工料对半，我答应了”，结合以上几点事实认为，合同中约定的总金额150万元应系双方对加工费的约定，而非丁涛所诉包含材料款在内一共150万元。根据湖北科技事务司法鉴定中心出具的鉴定意见书，梦湖香郡别墅灏16号所用黑胡桃木共82.23立方米、活动家具所用黑胡桃木17.8立方米，丁涛自行购买黑胡桃木36.6797立方米，多余部分由汉高家具公司代为购买，经鉴定别墅中有17.25立方米材料为非黑胡桃木，故别墅装修（包括活动家具）汉高家具公司代为购买黑胡桃木实际用量为82.23+17.8-36.6797-17.25＝46.1003立方米，代垫黑胡桃木货款金额为46.1003×13000＝599,304元、代垫五金锁具费用为13,149元，丁涛应支付给汉高家具公司的费用为1,500,000+599,304+13,149-1,167,340＝945,113元。双方合同约定的付款条件为签订合同时支付全款，但丁涛并未按合同约定付款，仅陆续支付110余万元，也未另行提供黑胡桃木材料，汉高家具公司为完成施工任务购买了部分非黑桃木的材料实属无奈并非欺诈，双方合同中虽未约定全房使用黑胡桃木，但从提前购买黑胡桃木材料的行为、双方陈述及汉高家具公司反诉状中自述可以判断当初双方口头约定定制家具的材料应为黑胡桃木，汉高家具公司在加工过程中使用了非胡桃木材料的行为属于违约，应承担违约责任。鉴定意见书中确定更换该部分材料的购置费和加工费需要468,906元，其中材料购置费224,250元应由丁涛承担，加工费244,656元应由汉高家具公司赔偿。丁涛的诉讼请求部分有理，有理部分依法予以支持。汉高家具公司的反诉诉讼请求部分有理，有理部分依法予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、由汉高家具公司赔偿丁涛损失224,656元。二、由汉高家具公司将存放于红安仓库的一套活动家具（餐椅18把、大圆餐桌1件、床架6付、木制真皮沙发3件、茶几1件、玄关柜1件、T边台柜1件、餐边柜1件、书桌1张）交付给丁涛。三、由丁涛支付汉高家具公司加工费945,113元。四、驳回丁涛其他诉讼请求。五、驳回汉高家具公司其他诉讼请求。以上给付义务，限丁涛、汉高家具公司于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉诉讼费21,680元，由丁涛承担17,010元，汉高家具公司承担4,670元，汉高家具公司应承担部分丁涛已垫付，由汉高家具公司支付给丁涛。反诉诉讼费9,209元，由丁涛承担6,626元，汉高家具公司承担2,583元，丁涛应承担部分汉高家具公司已垫付，由丁涛支付给汉高家具公司。以上诉讼费冲抵后，丁涛仍应向汉高家具公司支付1,956元，由丁涛在判决生效后十日内支付。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。汉高家具公司的法定代表人容浩在本院调查时口头陈述，公司在武汉本地采购了部分替代材料做工程收尾工作。丁涛于2018年3月24日向本院提交重新鉴定申请，申请鉴定的内容与一审双方申请鉴定的内容一致。因一审期间丁涛在鉴定机构出具鉴定意见书后，未能在法定时间内提出重新鉴定申请，故本院对其重新鉴定申请不予准许。
二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，丁涛与汉高家具公司签订的合同名为《汉高家具用品有限公司集成订购合同》。从双方签订的合同内容及该合同的履行情况分析，双方签订了合同，确认了图纸、报价单，由丁涛提供黑胡桃木，汉高家具公司再按照丁涛确认的标准，完成家具、家装的制作安装工作，交付工作成果给丁涛以满足其特定需要。双方这种业务往来过程和关系，符合承揽加工合同由定作人提供材料，承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的特征。合同的性质依法应当依合同的实质内容判断，故本院依法认定，涉案合同为承揽加工合同。现丁涛仅以合同的名称为销售合同，以及合同系汉高家具公司提供的格式合同为由，主张双方间系买卖合同关系的观点不能成立。丁涛主张涉案合同性质为买卖合同的上诉理由，本院不予支持。
关于合同价款，双方既约定了合同总金额为150万元，又在合同报价单上确认总金额为3,815,324.34元。根据合同法第六十一条的规定，合同价款约定不明时，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依交易习惯，涉案的家具、家装的价款主要由材料款和加工费组成。双方合同条款第二条约定“备注当黑胡桃木材不够时，由甲方（丁涛）出资购”，第十一条约定“乙方（汉高家具公司）必须严格根据甲方所订系列的原材料、产地及材料品牌进行配售”，且丁涛在合同签订前就已经采购了价值410,812.64元的黑胡桃木36.6797立方米,提供给汉高家具公司。因合同约定由丁涛提供原材料，故合同的总价款应为汉高家具公司的加工费。同时结合鉴定报告，涉案的家具、家装的黑胡桃木需用量为100.03立方米价值130余万元，且仅更换17.25立方米的非黑胡桃木部分人工费用就达24万余元，基于普通大众的认知和生活经验法则也可以认定合同总价款150万元应为加工费。丁涛主张涉案合同总价款150万元包含材料款和加工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《汉高家具用品有限公司集成订购合同》依法成立并生效。双方均应当按照合同的约定全面、及时、适当的履行合同义务。
丁涛作为定作人，应当按照合同的约定，在合同签订时即支付全部价款，且在黑胡桃木材不够时，及时出资购买。但在合同履行过程中，仅支付了部分款项，未能全面、及时、适当的履行合同义务，应当承担支付汉高家具公司加工费和代垫的黑胡桃木货款、五金锁具费用的法律责任。双方在合同中并未明确约定定制家具的材料应为黑胡桃木，但从丁涛的购买行为、合同备注条款及汉高家具公司一审反诉状中的自述可以判断双方口头约定定制家具家装的材料为黑胡桃木。虽然汉高家具公司并未提交购买黑胡桃木的原始单据，但根据鉴定报告全部家具、家装用料应为100.03立方米，非黑胡桃木部分17.25立方米，扣除合同签订前丁涛提供的36.6797立方米黑胡桃木，在丁涛没有提交另行提供黑胡桃木证据的情况下，本院依法认定汉高家具公司代购黑胡桃木46.1003立方米，价款599,304元。汉高家具公司已经提交了购买五金锁具费用的原始凭证，且在无合同明确约定的情况下根据合同性质，作为加工承揽人的汉高家具公司并无提供五金锁具的合同义务，故本院依法认定汉高家具公司代垫五金锁具费用为13,149元。一审法院判决丁涛支付汉高家具公司加工费和代垫的材料款共计945,113元，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。
汉高家具公司作为承揽人，家装成果已经交付给丁涛，家具丁涛以提起诉讼的方式要求汉高家具公司交付工作成果，汉高家具公司对一审判决返还家具的判项也未提起上诉。本院依法认定汉高家具公司已经履行了加工制作的主合同义务，汉高家具公司在履行交付家具义务的同时，有权主张丁涛支付加工费和代垫的材料费，但也应就其过错向丁涛承担履行合同中的过错责任。经鉴定家装中有17.25立方米材料为非黑胡桃木，该部分材料系汉高家具公司代丁涛购买，不符合双方关于定制家具家装的材料为黑胡桃木的约定。丁涛为生活消费需要而向汉高家具公司定制家具家装，双方之间的承揽加工行为受消费者权益保护法调整。关于汉高家具公司的代购行为是否构成消费者权益保护法上的欺诈行为的问题。欺诈行为是指当事人故意隐瞒某种真实情况或者捏造某种虚假情况，诱使对方当事人与其订立合同的行为。双方的合同性质为承揽加工合同，汉高家具公司购买非黑胡桃木材料的行为发生在合同订立之后，其行为属于汉高家具公司履行合同之外的义务，其行为虽有瑕疵，但并不构成消费者权益保护法所规定的欺诈行为。按照合同的约定，丁涛应当在合同签订后即支付150万元的加工费，并根据工作进度，及时向汉高家具公司提供加工所需的黑胡桃木和其他材料，但其在提供了36.6797立方米的黑胡桃木后，仅陆续支付了1,167,340元，远不足以支付加工费，更遑论购买材料。消费者权益保护法规范的是提供商品或服务者的市场经营活动，经营活动的主要特征为有偿性、盈利性。汉高家具公司在丁涛未能全额支付加工费和提供材料的情况下，按照合同法关于承揽加工合同的规定，本应采取停工方式并催促丁涛履行相应义务，但其为了完成施工任务，主动垫资为丁涛代购加工所需的材料，在丁涛未能举证汉高家具公司为有偿代购的情况下，双方形成无偿委托关系。故，汉高家具公司即使购买了部分非黑胡桃木材料，也不能适用消费者权益保护法第五十五条的规定要求其承担惩罚性赔偿责任，丁涛要求汉高家具公司因欺诈销售向其退还货款以及赔偿金共计l,875,624元的上诉请求，本院依法不予支持。按照合同法关于无偿委托的规定，因汉高家具公司故意购买了部分非黑胡桃木材料，导致家装工程不能达到双方约定的全黑胡桃木标准，应承担相应的赔偿责任。一审已经鉴定了关于更换非黑胡桃木部分材料的购置费和加工费。丁涛起诉要求汉高家具公司退还货款和支付赔偿金，可以认定丁涛已请求将非黑胡桃木部分予以退货。加工费部分为丁涛更换黑胡桃木所必然发生的费用，汉高家具公司应当予以赔偿。材料费部分，该非黑桃木材料的代购垫付款项，一审法院并未判决丁涛支付给汉高家具公司，故材料费部分由丁涛自行承担。一审法院认定汉高家具公司仅需赔偿丁涛加工费损失，于法有据，但判决加工费损失金额为224,656元与其采信的鉴定报告金额不符，本院依法予以纠正，汉高家具公司应赔偿丁涛损失244,656元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理略有不当，本院依法予以纠正。丁涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第00903号民事判决第二、三、五项（由被告（反诉原告）武汉汉高家具用品有限公司将存放于红安仓库的一套活动家具（餐椅18把、大圆餐桌1件、床架6付、木制真皮沙发3件、茶几1件、玄关柜1件、T边台柜1件、餐边柜1件、书桌1张）交付给原告（反诉被告）丁涛。由原告（反诉被告）丁涛支付被告（反诉原告）武汉汉高家具用品有限公司加工费945,113元。驳回被告（反诉原告）武汉汉高家具用品有限公司其他诉讼请求。）
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第00903号民事判决第一、四项（由被告（反诉原告）武汉汉高家具用品有限公司赔偿原告（反诉被告）丁涛损失224,656元。驳回原告（反诉被告）丁涛其他诉讼请求。）
三、由被上诉人武汉汉高家具用品有限公司赔偿上诉人丁涛损失244,656元。
四、驳回上诉人丁涛其他诉讼请求。
以上给付义务，限上诉人丁涛、被上诉人武汉汉高家具用品有限公司于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉诉讼费21,680元，由丁涛承担17,010元，武汉汉高家具用品有限公司承担4,670元，武汉汉高家具用品有限公司应承担部分丁涛已垫付，由武汉汉高家具用品有限公司支付给丁涛。一审案件反诉诉讼费9,209元，由丁涛承担6,626元，武汉汉高家具用品有限公司承担2,583元，丁涛应承担部分武汉汉高家具用品有限公司已垫付，由丁涛支付给武汉汉高家具用品有限公司。以上一审案件诉讼费诉讼费冲抵后，丁涛仍应向武汉汉高家具用品有限公司支付1,956元。二审案件受理费17,010元，由丁涛承担16160元，由武汉汉高家具用品有限公司承担850元。武汉汉高家具用品有限公司应承担部分丁涛已垫付，由武汉汉高家具用品有限公司支付给丁涛。以上一、二审案件诉讼费诉讼费冲抵后，丁涛仍应向武汉汉高家具用品有限公司支付1,106元。由丁涛在本判决生效后十日内支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 祥
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年五月十一日
法官助理 张利钦
书 记 员 徐梦窈