河北省廊坊市安次区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）廊安刑初字第28号
公诉机关廊坊市安次区人民检察院。
被告人李玉刚，男1969年3月16日出生于河北省廊坊市安次区，汉族，小学文化，农民，现住廊坊市安次区。2013年12月5日因涉嫌非法经营罪被廊坊市公安局安次分局刑事拘留，2013年12月16日被取保候审，2014年12月16日因涉嫌非法经营罪被廊坊市公安局安次分局重新取保候审。
辩护人张春红，河北天纵律师事务所律师。
被告人刘文华，女，1970年11月29日出生于河北省廊坊市安次区，汉族，初中文化，个体经营，现住廊坊市安次区。2013年12月5日因涉嫌非法经营罪被廊坊市公安局安次分局取保候审，2014年12月5日因涉嫌非法经营罪被廊坊市公安局安次分局重新取保候审。
廊坊市安次区人民检察院以廊安检刑诉（2015）13号起诉书指控被告人李玉刚、刘文华犯非法经营罪，于2015年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。廊坊市安次区人民检察院指派代理检察员李亚斌出庭支持公诉，被告人李玉刚及其辩护人张春红，被告人刘文华到庭参加诉讼。因公诉机关补充证据，本案延期审理，经本院报请廊坊市中级人民法院，延长审限。现已审理终结。
廊坊市安次区人民检察院指控，2013年12月5日8时许，廊坊市公安局安次分局民警在工作中发现，被告人李玉刚、刘文华在安次区仇庄乡大王务集市上销售无检疫证明的生猪。后经查，自2008年至2013年12月，李玉刚、刘文华在安次区落垡镇东小营村自己家中，非法私设屠宰场屠宰生猪，并对外销售生猪肉，非法经营额176516元。
公诉机关提交了被告人的供述，证人证言，现场勘验检查笔录、现场图及照片，扣押物品清单及照片，安次区商务局证明，抓获经过，二被告人的户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人李玉刚、刘文华违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。
被告人李玉刚、刘文华对公诉机关的指控不持异议。
被告人李玉刚的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人李玉刚犯非法经营罪没有异议，但认为一、公诉机关指控被告人非法经营的数额为176516元证据不足，缺乏法律依据。1、本案认定被告人非法经营数额的主要证据是被告人的账本结合证人证言。证人刘某的证言与账本记载的数额相差甚远，据被告人供述有别人购买的猪肉记载在李某数额上面，故账本记载并不准确，不能作为认定犯罪数额的依据。2、起诉书指控被告人李玉刚自2008年至2013年12月份在家中私设屠宰场，销售生猪。2013年4月28日最高人民法院出台司法解释，明确规定此种行为为犯罪行为，之前并无明确规定，依据刑法的溯及力从旧兼从轻的原则，在2013年4月28日之前不能认定为犯罪行为，数额也不能计入犯罪数额。另外在2012年12月份之前，被告人李玉刚屠宰的生猪均经过安次区仇庄动物防疫站的检验方才销售，被告人主观上并不认为自己是犯罪行为。3、被告人李玉刚及刘文华均系农民，在自家院子里在农闲季节屠宰生猪，并没有形成一定的规模，并不是成批量的屠宰生猪，主观恶性较小。二、被告人李玉刚有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。公安机关在对市场上的鲜肉销售点进行清查时发现被告人李玉刚销售的生猪未经检疫，将被告人李玉刚口头传唤到公安机关，被告人李玉刚如实供述了自己的犯罪行为，应当构成自首。三、被告人李玉刚系初犯、偶犯，并且自愿认罪，可以从轻处罚。
经审理查明，自2008年起，被告人李玉刚、刘文华在安次区落垡镇东小营村自己家中，未经相关部门许可，非法私设屠宰场屠宰生猪，并对外销售生猪肉。2013年12月5日8时许，廊坊市公安局安次分局民警在工作中发现，被告人李玉刚、刘文华在安次区仇庄乡大王务集市上销售无检疫证明的生猪。后经查，自2008年至2013年12月，被告人李玉刚、刘文华非法经营数额为176516元。
2013年12月5日，公安机关口头传唤被告人李玉刚、刘文华进行调查，二被告人如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人李玉刚、刘文华在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人李玉刚、刘文华的供述，证人单某、刘某、张某、赵某、田某、丁某、王某1、王某2、郝某、陈某的证言，公安机关现场勘验检查笔录及照片，扣押物品清单及照片，安次区商务局的证明，生猪产品无害化处理记录，公安机关出具的李玉刚、刘文华的抓获经过，仇庄乡动物防疫站的证明，被告人李玉刚、刘文华的的身份证明材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李玉刚、刘文华违反《生猪管理条例》，未经批准从事生猪屠宰、销售活动，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。被告人李玉刚、刘文华共同实施犯罪行为，成立共犯，且均积极主动，均系主犯。但综合考虑到2013年12月份之前，廊坊市安次区仇庄乡没有设立生猪屠宰点，相关部门也对被告人销售的生猪进行了检疫，未发现被告人屠宰的生猪存在不合格问题，故应当对被告人李玉刚、刘文华从轻处罚。被告人李玉刚的辩护人辩称，2013年4月28日最高人民法院出台司法解释，明确规定私设屠宰场屠宰生猪的行为为犯罪行为，之前并无明确规定，依据刑法的溯及力从旧兼从轻的原则，在2013年4月28日之前不能认定为犯罪行为，数额也不能计入犯罪数额的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理的案件，依照司法解释处理。”的规定，在2013年4月28日之前的行为应当认定为犯罪，数额应当计入犯罪数额。被告人李玉刚的辩护人辩称犯罪数额所依据的证据不足的意见，经查，公安机关经补充侦查后对犯罪的数额做了进一步的核实，证据充分，应当予以认定。被告人李玉刚的辩护人辩称，被告人李玉刚、刘文华具有自首情节的意见，经查，公安机关在工作中发现二被告人所设的生猪销售点销售未经检验生猪，随后民警将被告人李玉刚、刘文华口头传唤到公安机关，二被告人如实供述了自己的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻处罚。被告人李玉刚、刘文华自愿认罪，认罪态度较好，主观恶性较小，犯罪情节轻微，判处缓刑没有再犯罪的危险。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人李玉刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘文华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向廊坊市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杜 杨
人民陪审员 王建中
人民陪审员 李凤侠
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 刘 欢
附:《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场）从事生猪屠宰，销售等活动，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同事又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。