福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终287号
原公诉机关福建省福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘清容，女，1980年2月25日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，户籍地福安市，住所地福安市（。因赌博于2014年10月31日被福安市公安局处以行政拘留十日并处罚款一千元；因赌博于2016年6月16日被福安市公安局处以行政拘留十日，罚款一千八百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月16日被福安市公安局刑事拘留，同年7月22日经福安市人民检察院批准，由福安市公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人许偲，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）游艳梅，女，1980年7月10日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，户籍地福州市仓山区，住所地福安市。因赌博于2013年4月17日被福安市公安局处以罚款五百元；因赌博于2016年6月16日被福安市公安局处以行政拘留十日，罚款一千八百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月18日被取保候审。2017年4月11日经福安市人民法院决定，由福安市公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人缪禹，福建人文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马光良，男，1981年3月11日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，务工，户籍地福安市，住福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月18日被取保�审。2017年4月11日经福安市人民法院决定，由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人刘建峰，福建正联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴世强，男，1971年8月2日出生福建省福安市，汉族，小学文化，无业，住福安市。因犯盗窃罪于1998年5月9日被福安市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2000年9月28日刑满释放；因赌博于2013年6月19日被福安市公安局处以罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月26日被取保候审。2017年4月11日经福安市人民法院决定，由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人郑开向，福建韩诚律师事务所律师。
原审被告人吴昌光，男，1969年9月20日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，个体户，户籍地福安�。因赌博于2012年2月14日被福安市公安局处以行政拘留十日并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月20日被取保候审。2017年4月11日经福安市人民法院决定，由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人缪云，女，1973年11月29日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，户籍地福安市，住所地福安市。因赌博于2012年8月9日、2015年12月25日被福安市公安局分别处以罚款五百元，行政拘留十日并处罚款一千八百元。2016年7月20日，因赌博被福安市公安局行政拘留十二日并处罚款一千八百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月1日被福安市公安局刑事拘留，同月16日被取保候审。
福建省福安市人民法院审理福建省福安市人民检察院指控原审被告人刘清容、吴昌光、游艳梅、马光良、吴世强、缪云犯开设赌场罪一案，于2017年4月12日作出(2017)闽0981刑初74号刑事判决。原审被告人刘清容、游艳梅、马光良、吴世强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年6月10日至15日间，被告人刘清容、吴昌光、马光良、游艳梅、吴世强、缪云等人一同在福安市阳头街道水岸明珠旁一茶店内、福安市阳头街道栖云路16号楼顶、福安市阳头街道信元花园25号内、福安市阳头街道黄厝巷一民房内、福安市阳头街道水岸明珠20楼、福安市城阳镇铁湖村一民房内开设以“牌九”形式进行赌博的赌场，并赢、输分别以6%、4%的比例向庄家抽头获利。被告人刘清容、吴昌光、游艳梅、马光良占有该赌场股份，其中刘清容负责赌场运营，吴昌光、马光良、游艳梅负责联系赌徒参赌，做浓赌场气氛；被告人吴世强负责收取抽头钱款及带路，被告人缪云负责查找并提供赌场地点。该赌场先后纠集数十人参与赌博，抽头渔利数额达7万余元，其中被告人刘清容从中获利11000余元。2016年6月15日下午，福安市公安局在福安市阳头街道水岸明珠大厦20层抓获被告人刘清容及8名参赌人员，收缴赌资143710元。
2016年7月19日，被告人缪云被抓获归案，并退出赃款10000元；2016年7月19日，被告人吴昌光主动向福安市公安局投案，并退出赃款30000元；2016年8月18日，被告人游艳梅、马光良主动向福安市公安局投案，并各自退出赃款10000元；2016年8月26日，被告人吴世强主动到福安市公安局投案，并退出赃款5000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的福安市公安局出具的提取笔录、扣押�收缴物品清单、发还清单、福建省行政暂时扣留财物收据，户籍证明及违法犯罪信息查询记录表、到案经过，福安市人民法院（1998××安刑初字第53号刑事判决书、刑事解教人员安置帮教工作协调小组出具的证明、公安行政处罚决定书及福建省行政没收款收据、福建省政府非税收收入缴款通知书，证人郑某1、郑某2、王某、吴某1、郑某3、叶某、涂某、陈某、吴某2的证言，现场检查笔录，现场示意图及照片，被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人刘清容、吴昌光、马光良、游艳梅、吴世强、缪云以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，被告人刘清容具有赌博劣迹，应酌情从重处罚；归案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人吴昌光、游艳梅具有赌博劣迹，被告人吴世强具有犯罪前科及赌博劣迹，应酌情从重处罚；被告人吴昌光、游艳梅、马光良、吴世强主动投案，能如实供述自己的罪行，具有自首情节，且退出赃款，可从轻处罚。被告人缪云具有赌博劣迹，应酌情从重处罚；其为赌场提供赌博场所，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且归案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，退出赃款，均可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条第二、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人刘清容犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币50000元；2、被告人吴昌光犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000元；3、被告人游艳梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000元；4、被告人马光良犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；5、被告人吴世强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；6、被告人缪云犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；7、被告人吴昌光、游艳梅、马光良、吴世强、缪云分别退出的赃�人民币30000元、10000元、10000元、5000元、10000元，共计人民币65000元，予以没收。责令被告人刘清容退出赃款11000元，予以追缴。
原审被告人刘清容上诉称原判认定赌场获利为7万元证据不足；其在犯罪中的作用与其他被告人相当；原判量刑过重。请求依法改判。
原审被告人游艳梅上诉称其应属从犯；原判量刑过重。请求依法改判。
原审被告人马光良上诉称其应属从犯；原判量刑过重。请求依法改判。
原审被告人吴世强上诉称原判认定其负责收取抽头钱款的事实有误；其应属从犯；原判量刑过重。请求依法改判。
经审理查明，原判认定2016年6月10日至15日间，被告人刘清容、吴昌光、马光良、游艳梅、吴世强、缪云等人一同在福安市阳头街道水�明珠20楼等地开设赌场，抽头渔利数额达7万余元的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘清容提出的原判认定该赌场获利为7万元证据不足的上诉意见。经查，根据本案证据证实本案中抽头钱款的管理主要由刘清容负责，故对赌场的获利及分红情况最为了解，其供述该赌场获利七八万元，得到了上诉人吴昌光和马光良供述的印证，原审就低认定获利为7万元并无不妥。该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人吴世强提出的原判认定其负责收取抽头钱款有误的上诉意见。经查，上诉人刘清容和游艳梅的供述印证吴世强有在赌场内收取抽头钱款的事实，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人游艳梅、马光良、吴�强提出的在开设赌场犯罪过程中作用和地位较低，应属从犯的上诉意见。经查，本案在案证据证实上诉人游艳梅、马光良负责联系赌徒参赌，并做浓赌场气氛，上诉人吴世强负责收取抽头钱款及带路，故三上诉人在共同犯罪中分工明确，犯罪行为积极主动，不属于作用较小或起辅助作用的从犯，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人刘清容、马光良、游艳梅、吴世强伙同原审被告人吴昌光、缪云以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人刘清容具有赌博劣迹，酌情予以从重处罚；归案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人游艳梅、原审被告人吴昌光具有赌博劣迹，均酌情予以从重处罚；上诉人吴世强具有犯罪前科及赌博劣迹，依法予以从重处罚；上诉人游艳梅、马光良、吴世强�原审被告人吴昌光犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且退出赃款，依法均予以从轻处罚。原审被告人缪云具有赌博劣迹，酌情予以从重处罚；其为赌场提供赌博场所，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，并退出赃款，依法予以从轻处罚。原判已充分考虑各上诉人所具有的量刑情节，量刑适当，各上诉人关于原判量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一××项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
审 判 员 常 虹
审判�朱经
二〇一七年七月十八日
法官助理 郑 涛
书 记 员 钟成发
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。