贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔04刑终28号
抗诉机关贵州省关岭布依族苗族自治县人民检察院。
原审被告人刘胜涛，小名刘老五，男，彝族，1984年7月27日出生于贵州省关岭自治县，初中文化，无业，住关岭自治县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现押于关岭自治县看守所。
辩护人徐诗林，贵州联通律师事务所律师。
辩护人杨云蕾，贵州联通律师事务所律师。
贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院审理关岭布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人刘胜涛犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月24日作出（2015）关刑初字第125号刑事判决。宣判后，被告人刘胜涛不服，提出上诉。本院经审理于2016年5月24日作出（2016）黔04刑终37号刑事裁定：一、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2015）关刑初字第125号刑事判决；二、发回贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院重新审判。关岭布依族苗族自治县人民法院依法另行组成合议庭重审后，关岭布依族苗族自治县人民检察院变更起诉，指控被告人刘胜涛犯运输毒品罪。关岭布依族苗族自治县人民法院于2016年12月9日作出（2016）黔0424刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人刘胜涛服判，原公诉机关关岭布依族苗族自治县人民检察院不服，提起�诉。本院2017年1月25日立案后依法组成合议庭，于2017年3月23日对本案公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员汪二明、代理检察员陈复俊出庭履行职务，原审被告人刘胜涛及其辩护人徐诗林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月24日16时39分，被告人刘胜涛驾驶其贵Ｇ×××××棕色飞碟牌越野车从安顺行驶至关岭收费站时，开展查缉工作的民警在对其所驾车辆进行检查时，当场从后备箱右侧尾灯处的凹槽内查获毒品疑似物海洛因。经民警现场称量，该疑似毒品海洛因净重100.05克。后经安顺市公安司法鉴定中心检验，该毒品疑似物中检出海洛因成分，含量为28.80%。
原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的人员基本信息、汽车出入高速路情况、车辆登记信息、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及照片、搜查笔录及照片、扣押物品、文件清单、称量记录及照片、毒品检验鉴定报告、被告人刘胜涛供述、查获经过、现场检测报告书、贵州省公安厅禁毒工作总队出具的毒品收据、手机通话记录、现场抓获视频、查询对比记录等证据认定上述事实。原判认为，被告人刘胜涛违反国家毒品管制法规，明知是毒品海洛因而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。被告人刘胜涛辩解及辩护人提出被告人构成非法持有毒品罪的辩解和辩护意见，不予采纳。被告人刘胜涛归案后，能够如实供述其犯罪事实，庭审中认罪态度较好，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘胜涛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利�年，并处没收个人财产三万元。二、存放于关岭自治县公安局被告人刘胜涛所有的作案工具飞碟牌棕色小型汽车（车牌号贵Ｇ×××××，发动机号J1D1A0232）一辆、黑色vivo手机一部，依法予以没收。
宣判后，原公诉机关以被告人刘胜涛运输毒品数量100.05克，其法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刘胜涛仅具有坦白的从轻情节，并不具备法定减轻处罚情节，原判在法定刑以下量刑明显不当为由提起抗诉。
安顺市人民检察院认为，刘胜涛不具有法定减轻处罚情节，而原判在法定刑以下量刑，属适用法律错误，导致量刑畸轻。故支持原公诉机关抗诉意见。
庭审中，原审被告人刘胜涛对原判认定的事实、定性及量刑均无异议。其辩护人提出，本案定性错误，刘胜涛属动态持有毒品，构成非法持有毒品罪；公安机关剥夺了刘胜涛的辩护权；公诉机关剥夺了刘胜涛的上诉权；关岭自治县人民法院对本案无管辖权；公安机关仅提取0.1克鉴定检材，导致鉴定结果不准确；称量工具未经相关机构检验，称量结果不准确；刘胜涛归案后主动供述王老六，具有立功情节；本案系特情引诱，存在犯意引诱和数量引诱；刘胜涛系初犯，社会危害性及主观恶性小，建议二审维持原判。
经审理查明，2015年6月24日16时许，原审被告人刘胜涛驾驶藏有毒品海洛因的贵Ｇ×××××棕色越野车从安顺返回关岭自治县，途经镇胜高速公路关岭收费站时，被查缉毒品的公安民警查获，从其驾驶的贵Ｇ×××××棕色越野车后备箱右侧尾灯凹槽内搜出疑似毒品海洛因100.05克。经鉴定，该疑似毒品海洛因含量为28.80%。
二审审理期间，出庭检察员、原审被告人刘胜涛及其辩护人均未对原判据以定罪量�的证据提出异议，亦未提供新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。
根据已查明的事实和证据，对于本案争议焦点，评判如下：
1.关于本案定性：出庭检察员认为，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称武汉会议纪要）“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品定罪处罚”的精神，刘胜涛的行为构成运输毒品罪。刘胜涛辩护人提出，刘胜涛购买毒品的目的是为了吸食，现有证据不能证明刘胜涛有扩散毒品的主观故意，也不能证明是为了营利、为别人运输获利等不正当目的，故属动态持有毒品，构成非法持有毒品罪。同时提出，根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条及大连会议纪要的规定，一审也属定性错误。理由是武汉会议纪要系下位法，不能违反《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》。
经审理认为，原审被告人刘胜涛携带毒品海洛因100.05克驾车从安顺市返回关岭自治县，当车行至关岭收费站时，被公安民警当场抓获，其犯罪形态系运输途中被查获，符合运输毒品的犯罪形态，因无证据证实其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，故一审认定其构成运输毒品罪并无不当。而《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》已被《中华人民共和国禁毒法》替代，故辩护人所提武汉会议纪要系下位法，不能违反《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的辩护意见也不能成立，不予采纳。
2.刘胜涛辩护人提出，公安机关在讯问刘胜涛时，刘胜涛明确表示需要聘请律师，但公安机关�通知其亲属或为其指定辩护人，剥夺了刘胜涛的辩护权。
经审理认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条规定，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。嫌疑人在押的，可以自己委托辩护人，也可以由其近亲属代为委托。本案中，公安机关在第一次讯问原审被告人刘胜涛时已明确告知其有权委托辩护律师。刘胜涛如需委托辩护人，既可以要求看守所管教代为转达，也可以在办案部门提审时要求其转达，因此不存在公安机关剥夺刘胜涛辩护权的行为。
3.刘胜涛辩护人提出，一审判决后公诉机关对刘胜涛进行威胁，导致其不敢上诉，剥夺其上诉权。
经审理认为，一审法院在宣判时已告知刘胜涛有上诉的权利，并询问其是否上诉；一审判决书也明确告知刘胜涛如不服判决，可在接到判决书的第二日起十日内提出上诉。因此，不存在刘胜涛上诉权被剥夺的情况。该辩护意见不能成立，不予采纳。
4.刘胜涛辩护人提出，公诉机关指控刘胜涛运输毒品100.05克，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，关岭法院无管辖权。
经审理认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条规定，中级人民法院管辖可能判处无期徒刑、死刑的案件。本案中，刘胜涛运输毒品100.05克，归案后如实供述犯罪事实，不需要对其判处无期徒刑或者死刑，因此，本案由关岭自治县人民法院管辖并无不当。
5.刘胜涛辩护人提出，公安机关仅提取0.1克鉴定检材，导致鉴定结果不准确；称量工具未经相关机构检验，称量结果不准确。
经审理认为，关岭自治县公安局通过对从刘胜涛处缴获的100.05克毒品疑似物中提取0.1克作为检材进行鉴定，经检验为海�因，与刘胜涛供述的从上线处购买的是海洛因相吻合；而本案中称量记录、称量照片证实，侦查人员使用“上海舜宇恒平科学仪器有限公司”生产并经质量监督部门检测的JA型电子天平对毒品疑似物进行称量。称量前侦查人员先使用100g的砝码对天平进行了检验，再将毒品疑似物解封后进行称量，刘胜涛也予以签字确认，且侦查人员对称量过程进行全程同步录音录像。故公安机关从刘胜涛处查获的毒品海洛因数量为100.05克的事实清楚、证据充分，辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。
6.刘胜涛辩护人提出，刘胜涛归案后主动供述毒品“上线”王老六，具有立功情节，否则本案存在特情引诱，有犯意引诱和数量引诱之嫌。
经审理认为，刘胜涛交待其毒品来源于王老六，是其如实交待全部犯罪事实的行为，王老六的涉毒行为与刘胜涛运输毒品�为有关联关系，不属于揭发他人的犯罪行为，也不属于提供线索侦破其他案件，该情节不能认定为立功。而刘胜涛系一名吸毒者，作为一名具有辨认和控制能力的成年人来说，应当认识到运输毒品是危害社会管理秩序、违反国家毒品管理制度的行为，其经受不住诱惑实施运输毒品，应当受到应有处罚。故该辩护意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人刘胜涛违反国家毒品管理法规，运输毒品海洛因100.05克，其行为已构成运输毒品罪。依据刘胜涛运输毒品数量，应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内量刑。鉴于刘胜涛归案后如实供述犯罪事实，有坦白的从轻情节，依法可从轻判处其有期徒刑十五年。原判在刘胜涛不具有减轻处罚情节的情形下，却在法定刑以下判处有期徒刑十四年无法律依据，导致量刑不当。抗诉机关抗诉理由成�，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0424刑初109号刑事判决主文第二项。即：二、存放于关岭自治县公安局被告人刘胜涛所有的作案工具飞碟牌棕色小型汽车（车牌号贵Ｇ×××××，发动机号J1D1A0232）一辆、黑色vivo手机一部，依法予以没收。
二、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0424刑初109号刑事判决主文第一项。即：一、被告人刘胜涛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产三万元。
三、改判：原审被告人刘胜涛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月25日起至2030年6月24日止）
本判决为终审判决。
审判长 黄云庆
审判员 陈丽馨
审判员 刘 涛
二〇一七年四月十一日
书记员 潘启梅