重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5729号
上诉人（原审被告）：张开平。
被上诉人（原审原告）：周清分。
委托诉讼代理人：代万江（系周清分之夫），住重庆市北碚区。
上诉人张开平因与被上诉人周清分房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第08199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张开平、被上诉人周清分及其委托诉讼代理人代万江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张开平上诉请求：撤销原判并依法改判驳回周清分的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，周清分在合同约定时间内不履行合同，周清分并未在2015年6月15日前备齐资料前往银行办理贷款手续，就已经违约，但法院并未追究周清分的违约责任，原判对此事实不顾，损害了张开平的合法权益。
周清分辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
周清分向一审法院起诉请求：要求张开平向周清分赔偿中介费6600元。
一审法院认定事实：2015年4月9日，陈敬华（甲方）与张开平（乙方）通过中介重庆创丙房地产经纪有限公司一分公司签订了一份《房地产买卖协议》，该协议约定陈敬华将坐落于重庆市北碚区新村XX号X-
X的房屋以260000元的价格出售给张开平。合同签订后，张开平依约支付了房款，陈敬华也将上述房屋交付给张开平。2015年4月13日，陈敬华与其妻子李代文通过公证委托张开平作为代理人办理重庆市北碚区新村XX号X-
X房屋的相关事宜：1.委托张开平以委托人的名义到相关房管部门查询并提取委托人的上述房屋档案信息与住宅房屋权属登记档案信息；2.委托张开平以委托人的名义出售上述房屋，并与购房方签订上述房屋的房屋买卖合同，并在相关文件上签名，并代为收取售房款；3.委托张开平以委托人的名义协助购房方到重庆市北碚区土地房屋权属登记中心办理上述房屋的房屋所有权转移登记手续和到重庆市北碚区国土资源管理分局办理国有土地使用权变更登记手续；4.如买方需按揭购房，则委托张开平以委托人的名义协助购房方到银行办理上述房屋按揭贷款的相关手续，并代开银行账户，并在相关文件上签名；5.委托张开平以委托人的名义办理上述房屋的物管、水、电、气、有线电视的过户手续，并在相关文件上签名。委托期限自2015年4月13日至2017年4月12日止。
2015年6月13日，张开平作为陈敬华（甲方）的委托代理人身份与周清分（乙方）通过中介重庆银灿房地产营销策划公司（以下简称银灿公司）签订了一份《房屋买卖（转让）合同》，该合同约定甲方自愿将坐落于重庆市北碚区新村XX号X-
X房以300000元的价格出售给乙方，乙方经实地看房，对该房装修配套等现状，权属等情况已经知晓并认可接受，愿意购买该房屋。合同还约定了：1.在甲乙双方签订买卖合同之日乙方向甲方交付定金20000元，定金自动转为购房款。若违约，则违约方按双倍定金返还守约方。2.甲乙双方约定于2015年6月15日前备齐银行按揭所需资料并在银行办理按揭手续。3.甲乙双方约定于2015年7月15日前办理过户手续，乙方应付房款110000元给甲方。4.剩余房款由乙方申请银行二手房按揭贷款一次性支付给甲方。注：若乙方申请购房按揭抵押贷款，最终贷款额度和年限以银行审批为准，不足部分由乙方于第二次付款时补足；银行审批通过后三日内办理过户手续。甲乙双方签订合同后三日内备齐按揭所需资料及按揭款到丙方指定银行签订银行借款合同等手续，逾期视为违约行为。5.违约责任：（1）交房前，甲乙双方任何一方违约，违约方须向守约方支付成交价10%的违约金，违约金须在违约日起5日内支付给守约方，逾期支付违约金的，应向守约方支付滞纳金，滞纳金的标准为每天按应缴金额的10%支付给守约方。（2）交房后，甲乙双方任何一方违约，违约方除须向守约方支付成交价10%的违约金外，另须赔偿守约方造成的经济损失，违约金和赔偿款须在违约日起五日内支付给守约方，逾期支付违约金和赔偿款的，应向守约方支付滞纳金，滞纳金的标准为每天按应缴金额10%支付给守约方。（3）甲方保证其出卖给乙方的房屋产权清楚，绝无其他权利设定或其他纠纷。乙方买受后，如该房屋产权有纠葛，致影响乙方权利的行使，概由甲方负责清理，并赔偿乙方损失。合同签订当天，周清分向银灿公司支付6600元的中介费。
合同签订后，周清分告知张开平要将涉案房屋过户至周清分的哥哥周清淤名下。2015年6月18日，周清淤与周清分的丈夫代万江与张开平及中介工作人员到房屋交易登记中心办理过户时，周清淤及代万江与张开平对是否在合同中增加约定如房屋出现质量问题时如何处理的条款无法达成一致意见，双方遂未办理过户手续。2015年6月24日，周清淤通过中介银灿公司向张开平送达了《申明》一份，该申明的主要内容为：由于出卖方未提供标的房屋的整体现状、质量情况的相关证件，拒绝在合同补充条款中对买方提出的标的房屋出现质量问题如何承担责任内容作出书面的约定，导致合同未能订立，依照法律规定，出卖人和中介应当将定金和中介费返还给买受人。甲方明知乙方买房目的是为了小孩读朝阳小学，现已经错过了朝阳小学报名时间6月20日，乙方要求半月内将定金和中介费返还给买受人周清淤。2015年6月27日，银灿公司向周清芬（分）邮寄了《合同履行催告通知书》，该通知书主要内容为：1.合同约定了2015年6月15日前备齐银行按揭所需资料并办理银行贷款手续，你已经延迟履行达12天之久，请及时配合办理。2.合同约定的办理过户时间为2015年7月15日，请及时配合办理。3.因未办理按揭贷款手续已经影响交易流程，现通知你于2015年7月5日配合办理按揭贷款手续，如放弃按揭贷款购房方式，请你于2015年7月15日之前配合办理过户手续。若在上述时间未办理相关手续，则视为你违约，违约责任将严格按照合同条款执行。周清分收到了该份通知书。2015年7月2日，张开平向周清分送达了书面通知：周清芬（分），你已经违反了就房屋买卖合同的约定，标的为重庆市北碚区新村XX号X-X，现请你在10天内履行合同。2015年7月13日，银灿公司再次向周清芬（分）邮寄《合同履行催告通知书》，该通知书内容与2015年6月27日的通知书不同之处在于把第3条办理按揭时间改为2015年7月15日，其余内容相同。但周清分拒收该邮件。
2015年7月27日，张开平以陈敬华代理人的身份将涉案房屋出售给案外人谭建华，并办理了产权变更登记手续。
一审庭审中，张开平与周清分均明确：涉案合同是张开平作为卖房人与周清分签订的。
一审法院认为，周清分与张开平对涉案房屋买卖合同的实际签订主体为周清分与张开平均无异议，一审法院对此予以确认。本案中，周清分与张开平双方争议的焦点在于：张开平是否应该赔偿周清分中介费6600元。对此，一审法院认定如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，张开平与周清分签订《房屋买卖（转让）合同》后，在双方《房屋买卖（转让）合同》未解除的情况下，张开平以陈敬华代理人的身份于2015年7月27日将涉案房屋出售给案外人谭建华，并办理了产权变更登记手续，导致张开平与周清分之间的《房屋买卖（转让）合同》无法履行，构成根本违约，故一审法院认为周清分主张的要求张开平赔偿中介费6600元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告张开平于本判决生效之日起10日内赔偿原告周清分中介费6600元。案件受理费50元，减半收取25元，由被告张开平负担。
本院二审期间，周清分举示了2015年7月16日周清於和周雪峰的通话录音记录、2015年8月17日代万江和张开平的通话录音记录，以及周清分、周清於诉张开平、陈敬华、银灿公司房屋买卖合同纠纷中2015年9月1日的庭审笔录，拟证明《房屋买卖（转让）合同》的性质是定金合同及张开平未告知涉案房屋已经卖给他人的事实。张开平对上述证据的真实性认可，但认为该证据与本案没有关联性，《房屋买卖（转让）合同》的性质是买卖合同，其在8月之前还向周清分发函催促她来履行合同。对于周清分在二审中举示的通话录音记录和庭审笔录，因张开平对其真实性予以认可，故本院对该通话录音记录和庭审笔录予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，张开平与周清分签订《房屋买卖（转让）合同》后，在双方合同未解除的情况下，张开平未征得周清分同意便擅自将涉案房屋出售给案外人谭建华，并办理了产权变更登记手续，其行为已构成违约。另一方面，在《房屋买卖（转让）合同》签订后，双方未就补充有关房屋质量问题的合同条款达成合意的情况下，周清分仍应按原合同约定履行合同义务。周清分不但未按合同约定的期限履行合同义务，且在银灿公司及张开平多次书面催告其及时办理按揭手续和房屋过户手续的情况下，周清分仍拒绝履行，其行为也已构成违约。因此，《房屋买卖（转让）合同》无法履行系因周清分、张开平二人的共同行为所致，张开平的违约行为已经构成根本违约，应承担主要责任，周清分的违约行为是导致张开平将涉案房屋转卖给案外人的直接原因，其应承担次要责任，双方应根据各自的过错大小对损失予以分担。原判虽注意到张开平的行为已构成根本违约，但未考虑到张开平的违约行为系因周清分未能及时履行合同这一客观因素引发，导致双方的损失分担欠公平，故本院根据双方当事人在本案中的过错及责任大小，就张开平应向周清分赔偿的中介费损失酌情主张为6600元×2/3=4400元，对于超出部分的中介费应由周清分自行承担。
综上所述，张开平的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第08199号民事判决；
二、张开平于本判决生效之日起十日内赔偿周清分中介费4400元；
三、驳回周清分的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元，由张开平负担15元，周清分负担10元；二审案件受理费50元，由张开平负担30元，周清分负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 李 颖
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 阎海峰