山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第1196号
上诉人（原审被告）武全福。
委托代理人武湘源，山东鲁祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张瑞峰。
委托代理人秦韩明。
原审被告寿光市中通物流有限公司，住所地：寿光市孙集街道胡营大路口东200米路北。
法定代表人张中亮，经理。
委托代理人王增华，该公司职工。
原审被告武国林。
上诉人武全福因与被上诉人张瑞峰，原审被告寿光市中通物流有限公司(以下称中通物流公司)、武国林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2014）寿民初字第1621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年7月19日，张瑞峰交付给武全福订金10000元。同年7月24日，张瑞峰（无相应施工资质）与武全福签订混凝土路面施工合同，约定：张瑞峰为武全福承建的中通物流公司施工砼路面，施工工期自2009年7月24日至同年9月9日；砼路面每平方米75元，面积约1.8万平方米（以实际施工的面积数为准）；混凝土路面完工后付款到50%，�款50%在工程完工验收合格后支付。合同还附有中通物流公司混凝土施工质量要求一份。武国林系武全福的儿子，其代武全福在施工合同上签字。合同签订后，张瑞峰依约进行施工。施工过程中，张瑞峰按武全福要求追加了雨水管道等工程。张瑞峰完工后，双方对涉案工程未验收，武全福已接收使用，现部分已改变了砼路面的原状。武全福陆续支付给张瑞峰工程款580000元，余款至今未付。
本案审理过程中，张瑞峰申请对其施工完成的工程实际价值进行鉴定，法院依法委托山东新联谊工程造价咨询有限公司进行了鉴定。因双方对张瑞峰已完工的工程量不能达成一致，按照双方各自主张的工程量分别进行测量、计算，鉴定机构出具鉴定意见：中通物流公司砼路面工程经建设单位及施工单位共同确认部分的总造价为145885.5元，经施工单位单独确认部分的总造价为1607540元，其中施工单位单独确认的工程造价包含建设单位及施工单位共同确认的造价内容。
以上事实，有当事人陈述、混凝土路面施工合同、录音资料、证人证言、订金收到条、鉴定报告及当事人陈述等在案为证。
5原审法院认为，张瑞峰无相应施工资质，其与武全福签订的混凝土路面施工合同因违反法律强制性规定而无效。张瑞峰已按合同约定施工完毕，武全福已接收使用，视为张瑞峰施工的工程合格，对张瑞峰要求支付工程款的主张予以支持。张瑞峰提供的录音资料及邮政特快专递单，能够证明张瑞峰曾向武全福催要工程款且武全福已陆续支付580000元款项的事实，故对武全福关于张瑞峰起诉已过诉讼时效的抗辩理由不予采信。关于张瑞峰完成的工程量，张瑞峰主张按照约定施工，并按武全福要求追加工程量，工程款为1776647.01元，提供了证人证言及施工费用支出单据予以证明，武全福提出异议称施工中未追加工程量，且张瑞峰未全部完成施工。为确定工程造价，张瑞峰申请对涉案工程进行鉴定，鉴定意见确认双方认可部分的总造价为145885.5元，张瑞峰单独确认部分的总造价为1607540元。双方对鉴定机构的测量方式、方法及计算的数据均无异议，但张瑞峰认可的工程造价为1607540元，武全福认可的工程造价为145885.5元。武全福主张张瑞峰未全部完成涉案工程，但未提供由他人施工的证据。根据张瑞峰、武全福的陈述及相关证据，结合双方所签合同对施工面积的约定、武全福的付款数额，综合考虑本案案情，认定涉案工程由张瑞峰完成，按鉴定意见确认工程造价为1607540元。武全福支付部分工程款后，余款至今未付，其拖欠的行为不当，应负清偿责任。扣除已支付的580000元，武全福还应支付张瑞峰工程款1027540元。张瑞峰要求武全福支付利息60000元，武全福有异议，因涉案工程双方未验收、结算，故对张瑞峰要求武全福支付利息的主张不予支持。张瑞峰要求武全福返还订金10000元，理由正当，予以支持。因没有证据证实中通物流公司作为发包方是否欠付工程款，故对张瑞峰要求中通物流公司与武全福承担连带责任的主张不予支持。武全福辩称替张瑞峰支付了机械费100000余元，未提供证据证实，不予采信。武全福辩称张瑞峰已施工的路面存在严重质量问题，且对出现质量问题的路面拒绝返工，违反了合同约定，应承担违约金405000元，未提供证据予以证实。武全福申请进行质量鉴定，因涉案工程武全福已接收使用，且中通物流公司改变了路面原状，故对其申请不予准许。以后如有相关证据，可另行主张权利。武国林系武全福的儿子，其系代武全福在合同上签字，在本案中�应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、武全福支付张瑞峰工程款1027540元；二、武全福返还张瑞峰订金10000元；三、驳回张瑞峰其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效后五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15120元，由张瑞峰负担982元，武全福负担14138元。保全费5000元，由武全福负担。鉴定费38000元，由张瑞峰负担19000元，武全福负担19000元。
宣判后，武全福不服原审判决，提起上诉称：�、原审认定事实错误。1、原审认定本案未过诉讼时效错误。本案施工合同中明确约定施工工期为2009年7月24日至9月9日，被上诉人起诉时间是2014年3月26日，已超过诉讼时效。被上诉人提交的2011年1月8日邮政特快专递单，没有收件人中通物流公司签章，也未标明快递内容，不能证实该公司已收到快递，亦不能证实其邮寄的是工程结算书，且中通物流有限公司否认收到该快递。2011年11月向寿光市清欠办主张权利的书面材料、2013年春节期间向上诉人索要欠款的录音资料，均已过了诉讼时效，且被上诉人向清欠办主张权利并不等同于向上诉人主张权利。综上，被上诉人起诉已过诉讼时效。2、原审认定的工程量与事实严重不符。被上诉人施工时拖期严重，一直到秋后无法继续施工时还没有完成涉案工程，更没有追加工程量。原审中被上诉人虽提交了施工费用支出单据及证人�言证明追加了工程量，但施工费支出单据并非正式发票，亦非收据，仅系一些白条，出具白条的人是被上诉人的雇佣人员，与被上诉人存在利害关系，证人证言不具备客观性，不应予以采信。山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书只是将建设单位和施工单位各自确认的工程量进行了罗列，不能作为确认工程量的依据。二、原审程序违法。原审中，上诉人对涉案工程质量提出异议，并申请鉴定，原审未予准许，剥夺了上诉人的权利，不利于查清案件事实，程序违法。本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。涉案工程的路面原计划用于停放中通物流公司的大型物流车，因质量不合格，耐压性差，中通物流公司没有用于停放车辆，不存在已经使用的情况，也没有改变原状，现在的路面能够满足鉴定需要，原审对上诉人要求进行质量鉴定的申请未予准许是错误的。三、原审中，被上诉人对上诉人代替支付的电费2260元、油纸费1400元予以认可，原审未将上述费用扣减是错误的。综上，原审认定事实不清，程序违法，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
被上诉人张瑞峰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告中通物流公司陈述意见称：鉴定面积与实际面积并不相符。
原审被告武国林未到庭亦未提交书面意见。
二审审理过程中，上诉人武全福提交了潍坊寿光信德祥纺织有限公司出具的证明一份、潍坊鑫源勘测规划设计有限公司2013年卫星航拍图�一份、中通物流公司面积卫星航拍测绘图一份等证据，证明涉案鉴定报告中的硬化面积与事实不符。被上诉人张瑞峰质证称：潍坊寿光信德祥纺织有限公司出具的证明系证人证言，证人未出庭作证，不具有证明力；对于潍坊鑫源勘测规划设计有限公司2013版卫星航拍图纸，因该公司非行政主管机关，没有出具证明的法定资格，不能作为认定本案事实的有效证据；关于中通物流公司面积卫星航拍测绘图，因未加盖公章，系上诉人自行制作，未经相关部门确认，不予认可；关于影像局部图，因该图未标明面积情况，不能证明上诉人的主张。中通物流公司对上述证据没有异议。依上诉人武全福申请，本院依法到寿光市国土资源局调取了2011年影像局部图一份。武全福对上述影像局部图没有异议；张瑞峰对影像局图的真实性没有异议，但认为该证据只能证明中通物流公司所在地段的规划，并未清晰表明中通物流公司占用土地的面积及公司内建设工程占地面积。二审审理查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，被上诉人不具备相应的施工资质，其与上诉人签订的施工合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定为无效合同。被上诉人对上诉人关于电费2260元、油纸费1400元在本案中应予扣除的主张没有异议，本院直接予以认定。二审双方当事人争议的焦点问题有三个：一、被上诉人主张权利是否已经超过诉讼时效；二、原审关于涉案工程量的认定是否正确；三、原审对上诉人提出的质量鉴定申请未予准许是否妥当。
关于第一个焦点问题，根据双方当事人的陈述，结合被上诉人提供的录音资料、邮政特快专递单等证据，能够证明被上诉人向上诉人催要工程款的事实。在上诉人曾分多次支付给上诉人工程�580000元，且未提供证据证明其曾向被上诉人明确表示不拖欠工程款或拒绝工程款的情况下，被上诉人在本案中主张权利并未超过法定诉讼时效。上诉人关于被上诉人起诉已超过诉讼时将的主张不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，原审为确定工程造价，依当事人申请委托山东新联谊工程造价咨询有限公司进行鉴定，双方当事人对鉴定机构资质、鉴定委托程序、测量方式及计算数据没有提出异议，本院予以确认。上诉人主张被上诉人未全部完成合同约定的工程施工内容，仅认可被上诉人施工的工程造价为145885.5元，但未提供能够证明鉴定机构现场勘查记录中其不认可的工程内容系由案外人施工的相关证据。原审根据双方签订的合同关于施工面积的约定、鉴定机构现场勘查记录及鉴定报告等证据，结合上诉人分多次实际支付的工程款数额（580000元�已远超其本人认可的工程造价（145885.5元）等事实，合理分配举证责任，认定被上诉人施工的工程造价为1607540元有事实依据，本院予以支持。上诉人针对涉案工程造价所提异议不能成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，涉案工程虽未经竣工验收，但已经使用，且部分砼路面已改变了施工原状，基于上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原审对上诉人提出的质量鉴定申请未予准许不违反法律规定，本院予以支持。上诉人关于原审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。原审被告武国林经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。
综上，原审�定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。对于应付款数额，本院根据当事人认可应扣除的费用，对原审认定的数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省寿光市人民法院（2014）寿民初字第1621号民事判决第二、三项，即“二、武全福返还张瑞峰订金10000元；三、驳回张瑞峰其他诉讼请求”；
二、变更山东省寿光市人民法院（2014）寿民初字第1621号民事判决第一项，即“一、武全福支付张瑞峰工程款1027540元”为：武全福支付给张瑞峰工程款合计1023880(1607540元-580000元-2260元-1400元)”。
以上一、二项内容均于本判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15120元，由张瑞峰负担1015元，武全福负担14105元。保全费5000元，由武全福负担。鉴定费38000元，由张瑞峰负担19000元，武全福负担19000元。二审案件受理费15120元，由张瑞峰负担1120元，武全福负担14000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 汪本峰
二〇一六年四月十九日
书 记 员 张瑞丰