广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1578号
上诉人（原审原告）：广州市华丰房产发展有限公司，住所地在。
法定代表人：欧东铭，董事长。
委托代理人：ＸＸ，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：宋海汐，该司职员。
被上诉人（原审被告）：黎苏昌，男，1948年8月10日出生，汉族，住广东省广州市。
委托代理人：邓柏涛，唐明，均是广东岭南律师事务所律师。
上诉人广州市华丰房产发展有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人黎苏昌房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：位于本市人民北路745-775号“金门大厦”是华丰公司开发的商品房，至今未办理验收手续。2001年9月27日，华丰公司以其法定代表人王少钢（现法定代表人欧东铭）名义与黎苏昌签订了《协议书》约定：1，黎苏昌（甲方）、广州市华丰房产发展有限公司（乙方）。2，甲乙双方友好协商，为解决“金门大厦”建设资金不足的困难，现定价格人民币200万元将人民北路745-775号“金门大厦”首层01号和02号商铺（合同编号：98120451和98120452，套内建筑面积分别是101平方米和35平方米）暂卖给甲方。税费由乙方缴付。3、乙方有权在2002年3月26日前定价211万元人民币买回上述两套商铺或2002年9月26日前定价222万元人民币买回上述两套商铺。税费由乙方缴付。上述两个商铺乙方的回购权由2001年9月27日至2002年9月26日止。超出2002年9月26日，甲、乙双方一致认为该上述两个商铺是以人民币200万元整正式成交。4、甲方在收到乙方上述两套商铺的款项之日起在15个工作日内不和乙方到房管局办理上述暂卖的两套商铺房产注销手续并归还给乙方，则双方一致认为：视作甲方是按500万元人民币购买上述两套商铺，甲方除已付的200万元外还要再付300万元人民币给乙方。签约当天，黎苏昌以房款为事由汇款1600000元给华丰公司，华丰公司向黎苏昌开具了收据，收据注明“收到黎苏昌借款1600000元”。2001年9月28日，华丰公司以其法定代表人王少钢名义与黎苏昌双方签订编号为穗房合字98120451号和98120452号的《商品房买卖合同》，其中98120452号《商品房买卖合同》约定：华丰公司以515000元（按套内建筑面积计算，该商品房单价为14714.29元），将上述协议书约定的人民北路745-775号“金门大厦”首层02号，建筑面积43.75平方米（套内建筑面积35平方米）的商铺出卖给黎苏昌，黎苏昌在2001年9月27日前付房价的15%、在2001年12月30日前付房价的15%、在2002年9月30日前付房价的70%、黎苏昌应当按时将房价款支付到指定的监控银行帐号：工行下九路支行3602000729200004928，华丰公司应当在2002年9月30日前向黎苏昌交付商铺，逾期交楼华丰公司每天按已付房款的万分之2计付违约金给黎苏昌等。华丰公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由华丰公司提供的资料报产权登记机关备案；如因华丰公司的责任，黎苏昌不能在房屋交付使用后720天内取得房地产权属证书的，双方同意黎苏昌不退房，华丰公司按已付房价款的2％向黎苏昌支付违约金。该合同经广州市房管局预售登记。此后，黎苏昌分别汇款给华丰公司，华丰公司于2001年10月22日向黎苏昌开具了收据，收据注明“收到黎苏昌借款300000元”；于2001年10月26日向黎苏昌开具了收据，收据注明“收到黎苏昌借款100000元”。黎苏昌向华丰公司汇款时，在事由写明是购房款，汇款帐号：工行逢源办36020002419001931079。其中有30万元于2001年10月8日，汇入房款银行监控帐户工行下九路支行3602000729200004928。华丰公司法定代表人王少钢于2001年9月27日向黎苏昌作出书面承诺：首层01号和02号铺均是铺门口宽6.8米直接面向人民北马路面的，如因规划的改变，应将该两个铺整体向前临人民北马路边移；如因契证已定之所限，就将01号和02号临人民北路增建的铺面按实用面积每平方米壹万伍仟元同样卖给黎苏昌（华丰公司在（2004）穗仲案字第583号裁决书中已确认其真实性）。2004年6月2日，黎苏昌向广州市仲裁委员会申请仲裁，要求华丰公司支付逾期交楼违约金，该会作出（2004）穗仲案字第583号裁决，裁决华丰公司向黎苏昌支付逾期交楼违约金。2008年11月11日，黎苏昌向广州市仲裁委员会申请仲裁，要求华丰公司交付人民北路745-775号“金门大厦”首层02号商铺，该会作出（2008）穗仲案字第3213号裁决，裁决华丰公司在10天内办理商铺验收手续，并将商铺交付给黎苏昌。后在上述两件执行案执行过程中，华丰公司向原审法院申请不予执行仲裁裁决。原审法院于2011年8月31日作出（2011）穗荔法民三执仲字第5号民事裁定书，裁定：申请执行人黎苏昌申请强制执行的广州仲裁委员会（2004）穗仲案字第583号裁决，原审法院不予执行。同日，原审法院作出（2011）穗荔法民三执仲字第7号民事裁定，裁定：申请执行人黎苏昌申请强制执行的广州仲裁委员会（2004）穗仲案字第3213号裁决，原审法院不予执行。在原审审理过程中，华丰公司、黎苏昌双方没有达成调解协议。原审法院派员对涉案商铺现场进行勘验：涉案商铺已建成，空置无人使用。
广州市华丰房地产发展有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、确认金门大厦首层1002号商铺的《商品房买卖合同》（合同编号：穗房合字98120452号）无效。2、黎苏昌协助广州市华丰房地产发展有限公司办理上述商铺的退房手续并涂销上述合同的备案登记。3、由黎苏昌承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：从华丰公司、黎苏昌双方在2001年9月27日签订的《协议书》内容来看，双方存在附生效条款的买卖关系，即是华丰公司在2002年9月26日前不行使回购权，则以200万元将涉案房屋出售给黎苏昌。华丰公司、黎苏昌双方签名落款时间于2001年9月28日已登记备案的《商品房买卖合同》约定的内容，只是对《协议书》约定内容的具体化，也可以认定对《协议书》约定内容的补充。《协议书》和《商品房买卖合同》存在不可分割的关联性。《协议书》中所约定的回购权内容，实际上是附生效条款的房屋买卖合同。即只有当华丰公司在2002年9月26日前未行使回购权的情形下，《商品房买卖合同》才生效。现华丰公司未在《协议书》中约定期限内行使回购权，应视为华丰公司放弃了回购权，回购权失效，引致《商品房买卖合同》生效的条款成就，因此《商品房买卖合同》生效。《协议书》和《商品房买卖合同》均是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和法规的强制性规定，合法有效。双方应全面履行《商品房买卖合同》中约定的内容，双方之间的法律关系为商品房买卖关系。华丰公司对黎苏昌缴纳的200万元购房款称是借款而不是购房款（只是华丰公司单方的认定），双方当事人之间的法律关系为借款合同关系而不是商品房买卖合同关系，并认为华丰公司、黎苏昌双方在《协议书》第三条约定债务履行期限届满后，事先转移至黎苏昌名下作为借款担保物的商铺正式属于黎苏昌，违反担保法有关流质条款的禁止性规定，应属无效条款的陈述理由依据不足，原审法院不予采纳。因此，华丰公司要求确认金门大厦首层1002号商铺的《商品房买卖合同》（合同编号：穗房合字98120452号）无效，以及要求黎苏昌协助华丰公司办理上述商铺的退房手续并涂销上述合同的备案登记的诉请，原审法院不予支持，予以驳回。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：驳回广州市华丰房产发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费200元，由华丰公司负担。
上诉人广州市华丰房地产发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、200万元是借款，不是购房款。1、该案在广州市仲裁委开庭时，被上诉人承认涉案的200万款项为借款，故仲裁裁决书认定该款为借款，不过是转作购房款而已。2、在荔湾法院（2011）年穗荔法民三执仲字第7号案开庭时，被上诉人辩称“对于申请人刚才提出的愿意还款给我方的陈述，我方认为这是必须调取双方在仲裁庭的陈述及录音带，足以证明我只是需要申请人还款200万元，不需要利息。”3、上诉人写给被上诉人的几张收款收据都写明是“收到黎苏昌借款”。4、生效的荔湾法院（2011）穗荔法民三执仲字第5号民事裁定书裁定：申请人（上诉人）提供的借款收据是给被申请人（被上诉人）收执并证明双方形成债权债务的证据，认定申请人与被申请人之间存在借贷关系。二、《商品房买卖合同》只是借贷的担保抵押合同，绝不是双方房屋买卖的真实意思表示，是无效的。1、《商品房买卖合同》约定了对被上诉人将购房款打入上诉人的银行监控账户，被上诉人没有将一分钱打入上诉人的银行监控账户。2、《协议书》约定的“回购权”是无法成立的。在“回购权”行使期间，《商品房买卖合同》未生效，商铺未正式成交，所有权还在上诉人手中，如何回购难道叫上诉人买上诉人物业吗!还有按《协议书》第四条，就算上诉人按时行使“回购权”也回购不了，这“回购权”是无法成立的。3、《协议书》约定的“回购权”是非法无效的。上诉人与被上诉人所签订的《协议书》约定的“流质契约”条款以及作为“流质契约”的担保抵押合同--《商品房买卖合同》是非法无效的。最高人法院民二庭编著《担保法新释新解与适用》以此也作出了论述。三、原审法院生效的（20l1）穗荔法民三执仲字第5号民字裁定书对仲裁委的裁决书中错误事实和理由进了驳斥，对该案的重要事实作了确认（如确认双方借贷关系，“回购权”不符合法律要求等等）。但判决却对生效的裁定书所认定的事实和理由来一个180度的大反转。原审法院故意撇开市中院发回重审的理由，刻意推倒全面改判。本来重审判决应该把原审和发回重审的经过事实、理由陈述清楚。不知重审判决是否心虚与本案的有关裁判结果通通不见一字。4、被上诉人因为是借贷，所以他不可能把借款打入上诉人的银行监控账户。所入监控账户的30万元是上诉人自己把钱打入账户的。上诉人写给被上诉人收执的收款收据写明是借款，判决认为是“只是原告单方的认定”，而不予采纳，而被上诉人汇款用途写是的“购房款”，不是单方认定，变成了事实。赤裸裸地偏帮。原审法院逻辑混乱，自相矛盾。综上所述，请求：一、撤销原审判决；二、确认金门大厦首层1002号商铺的《商品房买卖合同》（合同编号：穗房合字98120452号）无效；三、判令被上诉人协助上诉人涂销上述合同的备案登记；四、判令由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人黎苏昌答辩称：我方认为原审判决对于双方形成的商品房买卖合同关系合法有效，我方认为是正确的。至于上诉人提出的理由，我方认为是不成立的。1、从本案争议协议书第二条的约定来看，无论是从字面表述还是双方签订的协议书以及买卖合同之后，多年的履行情况来看，再加上上诉人在2008年仲裁庭审时对于双方存在买卖合同关系的承认，都得出双方之间不是所谓的借款以及对借款的抵押担保。上诉人主动积极配合被上诉人办理买卖合同鉴证，在2008年时仲裁庭审时，上诉人明确表示被上诉人已经交齐涉案商铺的买卖房款并且愿意把涉案商铺交付给被上诉人，只是因为当时的消防验收手续还未成就，因为未能办理消防验收，反而在签订合同10年之后房地产市场发展之后，突然主张涉案商铺是借款抵押担保。2、协议书跟买卖合同是紧密相连的，买卖合同表达是由上诉人将商品房产权让步给被上诉人的意思表示，这份合同一旦签署，双方履行的后果就是商铺的产权最终会转移给被上诉人。这明确与抵押担保合同本质属性不转移占有抵押物的产权转移的特征是完全不一样的。因此如果是把协议书推定为借款协议，把商品房买卖合同推定为抵押担保合同，在没有依据的推定之后，得到上诉人所谓的抵押不能流质的违法情况，显然该两个推定是缺乏依据的。3、上诉人上诉状提到最高院民二庭关于担保法解释适用，但是在本案是不适用的，因为本案没有基础的借贷关系，上诉人与被上诉人并未形成借贷关系，根据协议书明显是以商品房产权过户、买卖为目的而不是借贷。本案明确约定就是以商品房产权转移作为买卖标的，买卖合同与该学术论著的观点、学理不一致的，至于当时产权没有办理转移，由于是预售商品房暂时不具备交付条件而己，但是并不代表上诉人不需交付，只是交付时间的问题而已。4、在交付涉案商品房款时，我方是通过6、7次银行转帐的行为支付房款，备注无一例外写明是购房款，而且确实是签订买卖合同，上诉人主张给我方出具的收据里面写明是借款收据，我方当时就提出异议，我方多次要求上诉人予以更正为购房款，但是上诉人不予配合。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
经本院二审审理，除了“其中有30万元于2001年10月8日，汇入房款银行监控帐户工行下九路支行3602000729200004928”外，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均确认是上诉人而非被上诉人于2001年10月8日将30万元汇入房款银行监控帐户工行下九路支行3602000729200004928。
本院认为：双方当事人先后签订了《协议书》和《商品房买卖合同》，双方当事人的争议焦点在于《商品房买卖合同》是否有效。对此，本院认为，双方当事人之间的权利义务关系表现为商品房买卖合同形式，内容实为融资借贷。被上诉人在签订《协议书》后尚未签订《商品房买卖合同》时，已向上诉人支付部分款项，且上诉人开具的收据上均写明是借款。结合双方当事人在《协议书》中写明的“为解决金门大厦建设资金不足的困难”及“上诉人有权买回上述两套商铺”的约定，可以认定被上诉人向上诉人支付的款项实为借款而非购房款。依据《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，双方当事人在《协议书》中关于“上述两个商铺上诉人的回购权由2001年9月27日至2002年9月26日止。超出2002年9月26日，双方一致认为该上述两个商铺是以人民币200万元整正式成交”的约定，表明案涉房屋实为双方借款关系的抵押物，双方当事人约定是债务履行期届满时，上诉人未行使回购权即被上诉人借款未受清偿时，案涉房屋的所有权转移为被上诉人所有。双方签订的案涉《商品房买卖合同》，目的是规避《中华人民共和国担保法》第四十条的禁止性规定，依法应认定为无效。合同无效，双方相互返还财产。上诉人尚未将房屋交付给被上诉人，故被上诉人只需协助华丰公司向房管部门申请涂销预售登记。至于上诉人与被上诉人之间的借款关系，双方当事人可另循法律途径解决。综上所述，上诉人上诉有理，本院予以支持。原审法院适用法律不当，处理错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三重字第3号民事判决；
二、广州市华丰房产发展有限公司与黎苏昌于2001年9月28日签订的穗房合字98120452号《商品房买卖合同》无效；
三、黎苏昌于本判决送达之日起三日内协助广州市华丰房产发展有限公司向广州市国土资源和房屋管理局申请办理涂销穗房合字98120452号《商品房买卖合同》预售登记。
一、二审案件受理费各200元，均由黎苏昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 陈珊彬
审判员 郭东升
二〇一四年十二月三日
书记员 阮志雄