四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）川民终字第618号
上诉人（原审被告）四川龙颜建设工程有限公司。住所地四川省双流县西南航空港经济开发区工业集中区天威路***号。
法定代表人吕毅，总经理。
委托代理人杜伟（特别授权），四川科信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李先贵，男，汉族。
委托代理人蒲杰（一般授权），北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人刘智豪（一般授权），北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都锦钰投资有限公司。住所地四川省成都高新西区新达路*号。
法定代表人刘国平，总经理。
委托代理人代敏（特别授权），北京金诚同达（成都）律师事务所律师。
上诉人四川龙颜建设工程有限公司（以下简称龙颜公司）与被上诉人李先贵、成都锦钰投资有限公司（以下简称锦钰公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人龙颜公司的委托代理人杜伟，被上诉人李先贵的委托代理人蒲杰、刘智豪，被上诉人锦钰公司的委托代理人代敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月1日，锦钰公司与龙颜公司签订《建设工程施工合同》，锦钰公司将位于四川省成都市高新西区新达路2号“新力总部园区项目一期工程”发包给龙颜公司修建。合同约定的工程承包范围为项目施工总承包，即土建、水电、消防、总平等施工图纸所包含的全部内容。工期从2010年12月1日（以监理单位的开工通知书为准）至2012年2月28日，工期总日历天数420天。合同价款暂估为140000000元。
2010年12月16日，锦钰公司与龙颜公司签订《新力总部园区项目一期工程施工补充合同》，主要约定：1.工程项目由龙颜公司垫资、融资，龙颜公司垫支、融资的费用按垫资和融资总金额的4%计取垫资费，但应扣除锦钰公司用担保物抵押融资（包括但不限于以双方或第三方名义融资）或其他方式融资所得款项和锦钰公司直接用现金支付的款项。2.在合同签订后五日内龙颜公司需存入20000000元现金至双方共管账户（其中5000000元作为履约保证金），在土石方开挖进场7日内，锦钰公司支付给龙颜公司5000000元，作为工程形象进度拨款，保证工程顺利进行。3.工程总造价按照2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及相关配套文件以及国家相关标准，按工程总造价的0.5%下浮办理结算。工程价款按月完成工程量价款的80%支付。定额人工费、机械费及材料费随定额站公布调整政策调整。设计引起的变更和现场签证单进入当月结算，月工程进度款和办理竣工结算必须由甲方委托的造价咨询单位进行审计，审计后的工程造价作为办理工程竣工结算依据。补充合同还对双方责任，合同价款的支付，违约责任等进行了约定。
2011年1月24日，龙颜公司与李先贵签订《承包经营责任合同》，将龙颜公司承建的锦钰公司新力总部园区项目一期工程交由李先贵施工。合同主要约定：1.龙颜公司与建设投资方（业主）所签订的施工合同、补充合同（协议）、承诺书、招投标书、投标报价、保证书、履约保证书作为《承包经营责任合同》的组成部分。2.李先贵须在存入20000000元现金至龙颜公司指定的与业主共管账户（其中5000000元作为履约保证金）后方可获得项目承包经营资格，其利息按同期存入行活期利率计算。共管账户的资金来源中属李先贵全额垫资的部分，必须由李先贵按工程进度款支付筹措并及时存入共管账户。本共管账户的款项支出，由李先贵书面申请，龙颜公司按建筑工程款项开支流程审批后支取。3.李先贵承包所属项目工程由李先贵自己优化组合人员、技术、设备和自有资金，且工程技术人员资质全部转至龙颜公司名下。严禁李先贵（他人）以本项目或项目负责人（项目经理）的名义对外融资、借款、贷款、项目担保等，并按规定健全管理制度和账务。4.收益分配上，李先贵承包工程的纯利润归由李先贵享有，经营发生债务、亏损、质量、安全等损失均由李先贵承担经济和法律责任，并对工程质量承担终身责任。5.项目所涉及到的营业税及附加、个人所得税附加、企业所得税、印花税等相关税费，无论是工程施工过程中还是工程竣工验收后，一律由李先贵自行承担。6.李先贵对外的所有往来涉及的经济合同（包括劳务合同）均只能以李先贵名义签订，绝不能以龙颜公司或以龙颜公司工程项目部的名义签订。7.李先贵按照竣工决算金额的2%向龙颜公司缴纳管理费，并另行向龙颜公司支付开办费50000元。8.龙颜公司提供项目部印章，由龙颜公司驻李先贵项目部工作人员保管，龙颜公司负责配合李先贵项目工程金及预决算等的盖章工作，龙颜公司不得无故拖延和拒绝，否则由此造成的一切损失及责任由龙颜公司承担。9.工程项目前期所发生的全部费用（招投标费、开办费、临设费、工资材料、租赁费、管理费、税金、差旅费及其他任何形式的费用等）均由李先贵承担支付，实行自负盈亏。
在上述合同签订前，李先贵通过成都市蓉贵物资有限责任公司（以下简称蓉贵公司）账户于2011年1月19日向龙颜公司支付保证金10000000元。合同签订后，李先贵通过蓉贵公司账户于2011年1月25日向龙颜公司支付保证金1500000元，于2011年2月1日向龙颜公司支付保证金2600000元。李先贵向龙颜公司缴付的保证金共计14100000元，龙颜公司于2011年3月向李先贵出具了收到上述保证金的收据三张。
2011年1月21日，李先贵组织资金、人员、设备进场施工。2011年8月16日，监理工程师下达停工令，案涉工程停工，至今尚未复工。2011年12月27日，李先贵向原审法院提起本案诉讼。
另查明，2012年1月19日，锦钰公司与李先贵在四川省成都市高新区相关政府部门的协调上，签订《协议书》一份，主要约定：一、协议订立后，李先贵终止履行2010年12月1日锦钰公司与龙颜公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中作为实际施工人的义务。二、双方一致确认案涉工程已施工工程部分（包括现场材料、临建设施）最终结算价为人民币3500万元，此结算价包括但不限于双方已经产生和预计产生的各项损失和违约金。本协议生效后，双方不得以任何理由要求重新确认工程结算价。由于李先贵已向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，李先贵在本协议生效后三十日内向法院申请撤销对锦钰公司的工程款支付及其损失起诉，否则锦钰公司有权以本协议作为对抗李先贵向法院提请支付工程款及其损失的诉请。由于龙颜公司拒不露面参与本协议的商谈，双方同意本协议暂不涉及保证金的退还问题，李先贵提出的要求锦钰公司和龙颜公司支付保证金之诉，由法院继续审理。三、本协议签订后于2012年1月21日前，锦钰公司应按照附件五《支付清单》所列收款人及金额代李先贵支付800万元工程款（以收款人领取锦钰公司开具的转账为准，但锦钰公司账户无相应支付金额的以款项实际到达收款人账户为准）。锦钰公司原则上应当按李先贵提供的支付清单支付，如支付清单中因收款人原因可能导致锦钰公司不能按本协议第三条约定支付的，为确保本协议的效力，锦钰公司可在本协议附件五支付清单中任意选择收款人予以支付。四、锦钰公司于2011年9月28日起以《承诺书》、《代付款协议书》的形式直接支付给各材料商和民工工资的行为均是代付款性质，前述代付款金额总计为23158054.34元，双方应当在2012年2月25日前对前述款项进行核对。截止本协议签订之日，锦钰公司已经代付金额共计9720142.56元。锦钰公司承诺全部剩余代付款在本协议生效后50天内付清，与李先贵无关。其中，邓顺俊水电费由李先贵协商后于本协议签订后50天内支付，如协商不成，锦钰公司按原承诺书约定金额支付。在锦钰公司付款时，收款人应当提供由收款人或其他商家开具的相应付款金额的建筑材料发票，否则，锦钰公司按照未提供发票金额的3%扣收代付税款，扣收税款视为已支付。五、在协议生效后，锦钰公司按照下列约定付清其余全部工程欠款，具体如下：……。六、如锦钰公司逾期支付上述任何一笔欠款的，每逾期一天，锦钰公司应向李先贵承担逾期金额千分之五的违约金。如李先贵逾期提交资料、移交工地的，每逾期一天向锦钰公司承担已付款金额千分之五的违约金。……。十、本协议一式四份，双方各执二份，在锦钰公司盖章、李先贵签字且锦钰公司按本协议第三条约定支付800万元款项后生效，否则，本协议对李先贵无约束力。…….。《协议书》附件一包括：1.现场水电安装库存材料共计4页；2.现场材料确认单共计9页；3.现场钢筋确认单共计2页；4.现场木模板／木方工程量确认单共计1页；5.水电安装库存材料确认单共计2页；6.移交库存材料共计4页。协议附件二包括：1.现场临电确认单共计8页；2.现场临水工程量共计3页；3.现场临电工程量共计4页；4.界面确认单共计6页。附件三：甲方已付或承诺代为支付清单1页。附件四：甲方已代为支付款项清单1页。附件五：春节前支付款项清单。附件六：乙方应向甲方提交资料明细。附件七包括：1.锦钰公司代李先贵支付电费及民工伙食费清单1页；2.备忘录1页；3.民工伙食费收据1页；4.2011年4月到2011年11月电费明细1页。现锦钰公司与李先贵签订的上述《协议书》已经生效。
2011年1月24日，龙颜公司将10000000元保证金转至锦钰公司账户上。2011年1月27日，龙颜公司向锦钰公司借支9500000元。2011年2月23日，龙颜公司转至锦钰公司账户5000000元。现锦钰公司账上实际存有保证金5500000元。
龙颜公司已代李先贵支付案涉项目的劳务、材料等款项共计7423873元。支付款项明细如下：1.护壁款450000元（彭朝仁）；2.机械费37987元（杨军）；3.临时转运土方款34590元（宋光斌）；4.旧砖材料款123696元（杨军）；5.土方挖运款500000元（王凯）；6.商砼款300000元（成都市华夏中天新材料有限公司）；7.外架班组劳务费140000元（易东坤）；8.木材款1565600元（四川蜀龙建筑劳务集团有限公司委托支付给金牛区堃鑫建材经营部）；9.钢材款1000000元（赵耀）；10.泥工班组劳务费854000元（王启东、王台中）；11.木工班组劳务费548000元（蔡云君）；12.钢筋班组劳务费940000元（李宏）；13.其他劳务费（李明、童亚军）910000元；14.架子工班组劳务费20000元（易东坤）。
李先贵一审诉讼请求：1.请求确认李先贵与龙颜公司签订的《承包经营责任合同》无效；2.请求判令龙颜公司退还李先贵支付的工程保证金14100000元和资金利息损失（从支付之日起计算至2011年12月6日止，按同期活期存款利率计算，该利息为58618.84元，应计算至付清之日止），并判决锦钰公司承担连带偿还责任；3.请求判令龙颜公司向李先贵支付工程价款18180225.64元，锦钰公司承担连带责任，并判决李先贵对新力总部园区项目一期已完工程进行折价或者拍卖所得的价款优先受偿；4.请求判令锦钰公司向李先贵赔偿逾期支付工程款的资金利息损失878514.04元（仅计算至2011年12月6日止，应按同期贷款利率计算至实际付清之日止），并判令龙颜公司承担连带责任；5.请求判令锦钰公司向李先贵支付工程垫资费1622530.39元，并判令龙颜公司承担连带责任；6.请求判令锦钰公司向李先贵赔偿停工、窝工损失5687200元，并判令龙颜公司承担连带责任；7.请求判令龙颜公司和锦钰公司共同承担本案诉讼费用。一审审理过程中，李先贵与锦钰公司在四川省成都市高新区相关政府部门的协调下，于2012年1月19日签订了《协议书》，协议将工程结算价确定为35000000元，该结算价已包括各项违约责任和损失。按协议约定李先贵应撤回就工程结算价款提起的诉讼请求。鉴于此，李先贵于2012年3月21日申请撤回其诉请中第3-6项诉讼请求。原审法院口头裁定予以准许。
原审法院认为，关于李先贵与龙颜公司所签《承包经营责任合同》的效力问题。龙颜公司在与锦钰公司签订《建设工程施工合同》及《新力总部园区项目一期工程施工补充协议》后，即与李先贵签订《承包经营责任合同》，将其与建设方锦钰公司签订的施工合同及其补充协议约定的工程承包范围内的内容明确为李先贵的实际施工内容，约定李先贵自行组织人员、技术、设备和资金进行施工，经营中自负盈亏，承担项目所涉所有税费以及工程项目前期所发生的全部费用，并按竣工结算金额的2%向龙颜公司缴纳工程管理费用。合同内容表明龙颜公司实质上是以项目承包经营的形式将案涉工程全部转包给李先贵。由于李先贵作为自然人不具备建筑施工资质，双方的上述签约行为实质为建设工程转包行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，李先贵与龙颜公司签订的《承包经营责任合同》应认定为无效合同。李先贵诉请确认其与龙颜公司所签订的《承包经营责任合同》无效，原审法院予以支持。龙颜公司认为该合同有效与本案查明事实不符，其抗辩理由原审法院不予支持。
关于退还工程保证金以及支付资金利息损失的责任主体认定问题。从查明的事实可知，李先贵已分期向龙颜公司缴纳保证金14100000元，现案涉工程已停工，各方合同实际上处于不再继续履行的状态，各方合同关系终止，而保证金未予退还。由于李先贵与龙颜公司所签合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，龙颜公司依据无效合同向李先贵收取的保证金应当予以返还。虽然龙颜公司已将部分保证金缴付给锦钰公司，且锦钰公司账户上现存有保证金5500000元，但缴付行为是依据锦钰公司与龙颜公司之间所签合同发生，对李先贵不产生法律效力。李先贵诉请主张锦钰公司承担连带退还责任，龙颜公司抗辩李先贵无权主张保证金返还以及返还义务应由锦钰公司承担，均违背合同相对性原则，也无合法依据，原审法院不予支持。李先贵所缴纳的保证金14100000元的返还责任应由龙颜公司承担。至于返还金额上，龙颜公司在本案中主张其代李先贵支付的案涉项目劳务、材料等款项共计7423873元可予抵销，鉴于李先贵对龙颜公司代付事实和金额均予确认，故原审法院确认龙颜公司抗辩主张的债务抵销成立，龙颜公司向李先贵返还保证金的金额确定为6676127元。
李先贵在本案中还主张了保证金的利息损失。龙颜公司在返还保证金本金的同时，还应承担占用资金利息损失的责任。由于双方在合同中约定保证金利息按同期存入行活期利率计算，且李先贵诉请主张的利息损失计算标准为同期活期存款利率，故占用资金利息损失的计算标准应确定为中国人民银行同期活期存款利率。起算点从保证金实际交付之日起计算，根据本案事实，应分段计算起算点，且计算基数根据保证金交付时间所有不同，即保证金10000000元应从2011年1月19日起开始计算，1500000元应从2011年1月25日起开始计算，2600000元应从2011年2月1日起开始计算。原审法院对李先贵提出的占用资金利息损失的诉讼请求予以支持。
综上所述，李先贵的诉讼请求部分成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款，第一百三十四条第一、二、三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、确认原告李先贵与被告四川龙颜建设工程有限公司于2011月1月24日签订的《承包经营责任合同》无效；二、被告四川龙颜建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告李先贵退还工程保证金6676127元；三、被告四川龙颜建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告李先贵支付工程保证金14100000元的占用资金利息损失（其中，10000000元从2011年1月19日起开始计算，1500000元从2011年1月25日起开始计算，2600000元从2011年2月1日起开始计算，均按中国人民银行同期活期存款利率计算至付清之日止）；四、驳回原告李先贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费106400元，由被告四川龙颜建设工程有限公司负担。
宣判后，龙颜公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院错误认定龙颜公司与李先贵签订《承包经营责任合同》、进行内部承包的行为为将工程全部转包的行为，因而错误认定《承包经营责任合同》无效。二、原审判决龙颜公司承担资金占用利息损失不当。一审法院确认《承包经营责任合同》无效，则其中约定的“利息按照同期存入行活期利率计算”也无效。履约保证金1410万元已经以案涉项目劳务、材料等款项的形式退还7423873元，只有1176127元没有退还，假使计算资金利息损失，应以1176127元为计算基数，锦钰公司账户存有550万元，应由锦钰公司承担责任。三、一审法院判决龙颜公司退还李先贵工程保证金6676127元于法无据，且罔顾事实，即使判令退还也应由锦钰公司退还550万元。四、对共管账户中的550万元三方已协商一致，并开具票据支付给李先贵。
李先贵答辩认为：本案一审事实清楚、证据充分，应当判决维持。550万元并未支付给李先贵，只是开据了票据。但并未向银行提交票据，李先贵并未收到550万元。
锦钰公司答辩认为：一审法院对《承包经营责任合同》系无效合同，锦钰公司不应该承担550万元履约保证金返还责任和连带责任的认定是正确的。
经审理查明，二审庭审中，除锦钰公司对原判认定的“锦钰公司账上实际存有保证金5500000元”提出异议外，各方当事人对原判认定的其余案件事实均无异议，本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，二审庭审中，龙颜公司提交了：1.2012年12月10日龙颜公司出具的“委托书”两份，内容为：应李先贵要求，龙颜公司同意李先贵从三方共管账户中支取550万元及利息。2.2012年12月21日李先贵出具的“收条”1份，内容为：今收到龙颜公司从三方共管账户中支付的550万元及利息。拟证明龙颜公司已经履行了支付550元保证金的义务，应予扣减。李先贵质证认为，对“委托书”、“收条”的真实性无异议，但李先贵并没有拿到钱。锦钰公司质证认为，由龙颜公司盖章的“委托书”是真实的，对“收条”因锦钰公司不是合同主体，不发表意见。
锦钰公司提交了三组证据：第一组：1.《新力总部园区（一期）标准厂房及配套管理工程项目建设资金共管账户管理办法》；2.《借款协议》；3.（2011）成民初字第1132号案件举证通知书；4.龙颜公司（2011）成民初字第1132号案件答辩状。拟证明锦钰公司账户上的550万元履约保证金系龙颜公司、李先贵所有。第二组：1.龙颜公司《委托书》；2.李先贵《委托书》；3.转账支票。拟证明锦钰公司账户上的550万元实际所有人是李先贵并已经履行完支付手续。第三组：四川省成都市中级人民法院（2013）成民保字第52号民事裁定书。拟证明锦钰公司账户上的550万元履约保证金未能最终转账是李先贵自己造成的。龙颜公司质证认为，对以上证据真实性不持异议，第二组证据中的转账支票说明李先贵已取得了票据权利。李先贵质证认为，第一组：证据1不是新证据，与李先贵支付保证金无关，证据2说明三方事实上认定保证金的所有权是锦钰公司，证据3真实性无异议，证据4说明550万元是由龙颜公司打入锦钰公司账上。第二组：证据1、2真实性不持异议，证据3说明该转账支票原件还在锦钰公司手上，说明该笔款项并未转账成功，也说明李先贵并未收到该550万元。第三组：真实性不持异议，转账不成功的原因不在李先贵。
本院认为，龙颜公司在与锦钰公司签订《建设工程施工合同》及《新力总部园区项目一期工程施工补充协议》后，即与李先贵签订《承包经营责任合同》，将其与建设方锦钰公司签订的施工合同及其补充协议约定的工程承包范围内的内容明确为李先贵的实际施工内容，约定李先贵自行组织人员、技术、设备和资金进行施工，经营中自负盈亏，承担项目所涉所有税费以及工程项目前期所发生的全部费用，并按竣工结算金额的2%向龙颜公司缴纳工程管理费用。龙颜公司并未提供证据证明李先贵系根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第十四条“取得项目经理培训合格证书，并经过项目经理岗位工作实践后，达到项目经理资质申请条件的，由本人提出申请，经企业法定代表人签署意见，参加相应级别的项目经理资质考核”成为其公司项目经理，故其与李先贵签订的《承包经营责任合同》不符合建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力”的规定。原判认定双方的上述签约行为实质为建设工程转包行为，且因李先贵作为自然人不具备建筑施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，认定李先贵与龙颜公司签订的《承包经营责任合同》为无效合同正确，本院予以维持。龙颜公司认为原判对《承包经营责任合同》效力认定错误的上诉意见不能成立，本院不予支持。
李先贵依据与龙颜公司签订的《承包经营责任合同》已分期向龙颜公司缴纳保证金14100000元，虽该《承包经营责任合同》系无效合同，原判根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，认定龙颜公司应当向李先贵返还14100000元保证金及其孳息并无不当。由于龙颜公司将部分保证金缴付给锦钰公司，虽然龙颜公司提供的李先贵出具的《委托书》及收到550万元及利息的《收条》得到李先贵认可，但各方均认可李先贵并未收到上述款项，该保证金仍在锦钰公司账户上，故龙颜公司应当承担返还上述保证金的还款责任。龙颜公司并未提供证明该保证金应由锦钰公司返还的依据，其上诉主张应由锦钰公司退还5500000元保证金的理由不能成立，本院不予支持。
因龙颜公司代李先贵支付的案涉项目劳务、材料等款项7423873元与龙颜公司应向李先贵返还的履约保证金是不同性质的款项，故龙颜公司上诉主张假使计算资金利息损失，应以1176127元为计算基数的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106400元，由四川龙颜建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 辜小惠
代理审判员 王晓望
代理审判员 陈 珂
二〇一三年二月四日
书 记 员 彭扬梅