广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5638号
上诉人（原审原告）：佛山市南海黛姿鞋业有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇宏岗工业区5A号，组织机构代码30391210-3。
法定代表人：嵇冬妹。
委托诉讼代理人：张建国，广东景君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区顶俏鞋业商行，住所地广东省广州市荔湾区站西路**号916铺，注册号440103600389725。
经营者：刘梅英。
被上诉人（原审被告）：刘梅英，女，汉族，1969年7月28日出生，住广东省博罗县，
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：石磊，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：孙智威，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
上诉人佛山市南海黛姿鞋业有限公司（以下简称黛姿公司）因与被上诉人广州市荔湾区顶俏鞋业商行（以下简称顶俏商行）、刘梅英财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人黛姿公司向一审法院起诉请求：判令顶俏商行、刘梅英赔偿黛姿公司鞋款损失50052.84元及自2015年12月30日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：佛山市南海信踏鞋厂（以下简称信踏鞋厂）是谭放、嵇冬妹夫妻共同开办经营的鞋厂，于2015年1月注销，夫妻随后成立黛姿公司以取代信踏鞋厂继续生产鞋子。在此过程中信踏鞋厂以债权转让的方式通知顶俏商行直接向黛姿公司支付欠款。
2014年6月10日，信踏鞋厂（甲方）与顶俏商行（乙）签订名为“诚信合作共赢未来”的合约，约定甲方接到乙方订单、补单、返修单时，第一时间核实能否在规定时间出货，如有异议要与乙方沟通延期，如果订单没按出货日期完成，导致客户退单或不提货，由甲方承担因此造成的全部责任（包括乙方给客户的批发价、包装费用和运费）。甲方按时、按量、按质交货，约定标准按照国家或行业标准执行。
合约履行一段时间后，双方于2014年10月11日签订协议书，约定截止当日信踏鞋子退单、退货一共8389对，造成顶俏商行利润损失642107元，经协商该损失金额由双方共同承担一半即321000元。顶俏商行对账原欠信踏鞋厂货款265856元，加上承担的损失额321000元，共586856元。顶俏商行因为信踏鞋厂延误鞋子出货日期和鞋子品质问题，导致顶俏商行出货的鞋子发给客户代卖一共712对，代卖金额84176元：都市情人品牌828-866款320对，�厂价货款37760元；漂亮宝贝品牌828-63款60对，工厂价货款7240元；莱思丽、中柏、卡啦娜品牌828-860款代卖332对，工厂价货款39176元。顶俏商行同意预付300000元给信踏鞋厂，余款286856元作为鞋子质量保证金，如果客户销售中没有出现很大的鞋子质量问题，顶俏商行在年前支付余款的一部分，另余货款在2015年秋季陆续付款。
顶俏商行按照协议书的约定向信踏鞋厂支付了300000元。后来顶俏商行称客户在销售中发现和退回质残鞋子227对，销售价44494元，代销鞋子则退回：漂亮宝贝品牌828-63款52对，货款10400元；都市情人品牌828-866款185对，货款34595元；莱思丽品牌828-860款186对，货款36270元。顶俏商行要求信踏鞋厂承担这些退货损失，但信踏鞋厂不同意。黛姿公司接受信踏鞋厂的债权转让后，遂以自己名义提起诉讼。该案诉讼期间，黛姿公司不接受检验顶俏商行提出的退货数量，也不接受扣减货款。
经审理，一审法院对该案作出（2016）粤0605民初239号民事判决，认定顶俏商行对信踏鞋厂应退未退代卖鞋应当按约定的出厂价结算：漂亮宝贝品牌828-63款52对的退货款为6274.84元，都市情人品牌828-866款185对的退货款为21830元，莱思丽品牌828-860款186对退货款为21948元，合共50052.84元。总代卖金额84176元扣除未卖鞋价款50052.84元，顶俏商行应向信踏鞋厂支付已卖代卖鞋价款34123.16元。因黛姿公司不配合查实鞋子的退货数量、质量和金额，应按顶俏商行所列情况处理，至于顶俏商行所述是否属实，可由双方另行核实处理或再行质量扣款和代卖鞋结算问题。
黛姿公司不服一审法院一审判决，提起上诉。佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终6083号民事判决，驳回上诉，维持原判。终审判决后，顶俏商行通知黛姿公司取回质残鞋652�，黛姿公司到现场查看后复函顶俏商行，称部分鞋子非其生产，部分鞋子有明显使用痕迹，鞋子已经过了2年使用期，不接受退货。双方沟通未果，黛姿公司遂提起本案诉讼，主张顶俏商行赔偿代卖鞋损失50052.84元，并称鞋子已经丧失商品价值，不具退回的意义。
一审法院认为：顶俏商行为信踏鞋厂代卖鞋子，是以自己名义为信踏鞋厂从事贸易活动，双方之间就此形成的是行纪合同关系，信踏鞋厂是委托，顶俏商行是行纪人。顶俏商行卖出了部分委托物，没有卖出或被退货的代卖鞋经双方结算有423双，根据双方的合同关系，没有卖出或被退货的代卖鞋应当由信踏鞋厂取回。对此，黛姿公司在前案诉讼中不同意检验核对未卖出或被退回的代卖鞋的状况，单要求顶俏公司支付没有卖出或被退货的代卖鞋的货款。在该主张被驳回后，黛姿公司转而提出顶俏商行拒绝退回未卖出或被退回的代卖鞋而要求顶俏商行承担侵权赔偿责任，这就明显前后矛盾，不合情理。黛姿公司始终没有证据证明是顶俏商行拒绝退回代卖鞋而非信踏鞋厂拒不取回代卖鞋，故其要求顶俏商行赔偿未卖出或被退回的代卖鞋的货款损失，一审法院无法支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第四百二十条第二款之规定，作出如下判决：驳回黛姿公司的诉讼请求。案件受理费649.74元（黛姿公司已预交），由黛姿公司负担。
上诉人黛姿公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，改判顶俏商行、刘梅英赔偿黛姿公司鞋款损失50052.84元，并自2015年12月30日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率计付利息；2.一、二审诉讼费由顶俏商行、刘梅英负担。事实和理由：一、顶俏商行从发现鞋子质量问题到通知黛姿公司取回代卖鞋时隔11个月，原审判决未查明该事实，属认定事实错误。2014年10月11日，双方当事人签订协议书，约定顶俏商行代卖鞋子712双，金额为84176元。截至2015年12月30日，顶俏商行共代卖了288双。2016年2月23日，顶俏商行提出鞋子存在质量问题，尚有423双鞋未卖，却未通知黛姿公司取回代卖鞋。直到2016年年底才向黛姿公司发函要求取回鞋，时间跨度长达11个月。而黛姿公司生产的女鞋是时尚鞋，因顶俏商行未及时通知黛姿公司取回代卖鞋导致鞋子错过市场有效销售期，造成了黛姿公司的重大损失。按照双方协议约定，代卖鞋价值50052.84元。二、原审判决认定“黛姿公司始终没有证据证明是顶俏商行拒绝退回代卖鞋而非信踏鞋厂拒不取回代卖鞋，故其要求顶俏商行赔偿未卖出或被退回的代卖鞋的货款损失，本院无法支持”属裁判错误。黛姿公司在接�顶俏商行的取回代卖鞋催告函后及时到顶俏商行处查验货才发现，部分鞋并非黛姿公司生产，部分鞋有明显的使用痕迹以致难以收货。查验货后，黛姿公司立即向顶俏商行发了回函，告知其难以收货的理由。因此，双方就未卖出代卖鞋的处理问题已有交涉商函。顶俏商行提供给黛姿公司查验的鞋品与代卖鞋存在不相符的情况，由此导致黛姿公司无法取回代卖鞋，理应由顶俏商行承担相应责任。
被上诉人顶俏商行、刘梅英答辩称：一、黛姿公司关于顶俏商行未通知其取回代卖鞋的陈述与客观事实严重不符，顶俏公司一直要求退回代卖鞋，但黛姿公司因不愿意承认鞋子存在质量问题并承担代卖鞋无法销售所造成的损失而恶意拒绝顶俏商行的退鞋请求。1.顶俏商行自2014年底即多次反映诉争鞋子存在质量问题和未能销售的事实，要求退回代卖鞋，但黛姿公司一直�意拒收。顶俏商行于2014年底及2015年初均陆续制作退单，向谭放及嵇冬妹提出退鞋要求，但对方均置之不理，既不提走质残鞋和代卖鞋，也拒绝更换、重做。黛姿公司因不愿承担鞋子质量问题所造成的代卖鞋无法售出的后果，于2016年1月初提起合同纠纷之诉，要求顶俏商行、刘梅英支付包括代卖鞋在内的全部货款，但在前案审理过程中，黛姿公司一直不接受法院检验、核对在顶俏商行处的鞋子情况的建议，亦坚持表示不接受扣减货款。2016年9月22日，顶俏商行以快递形式向黛姿公司住所地退回部分鞋子，但黛姿公司拒收。前案生效判决作出后，顶俏商行再次与嵇冬妹沟通，但其仍然拒绝取回鞋子。2016年12月13日，顶俏商行向黛姿公司发出《关于尽快取回质残鞋的催告函》，要求黛姿公司于2016年12月31日前取走滞留在顶俏商行的全部鞋子，但嵇冬妹在前往顶俏商行仓库后，以各种借口拒绝接收鞋子。2017年1月，黛姿公司以顶俏商行拒不退回代卖鞋为由，重新提起侵权赔偿之诉，一审审理过程中，顶俏商行同意在一审法院的主持下妥善处理代卖鞋的检验和退还问题，但黛姿公司仍然拒绝检验和接受涉案鞋子。2.黛姿公司上诉主张“因顶俏商行未及时通知黛姿公司取回鞋子导致这些鞋子错过市场有效销售期，造成黛姿公司的重大损失”与事实不符。如上所述，并非顶俏商行未及时通知黛姿公司，而是黛姿公司拒收代卖鞋。由于信踏鞋厂于2014年中提供的�子存在质量问题，故涉案鞋子才转为由顶俏商行代卖，但顶俏商行于2014年11月期间即陆续收到下游客户的退单，得知423对代卖鞋未能销售。这些未能销售的鞋子本来即存在质量问题或隐蔽瑕疵，经过市场检验进一步证明没有市场价值。故该部分鞋子未能销售并非顶俏商行导致其失去销售价值。根据委托销售法律关系的特征，涉案鞋子无法销售所造成的后果应由委托人即黛姿公司自行承担。3.黛姿公司的真实意图是拒不承认信踏鞋厂供鞋存在质量问题导致代卖鞋无法销售的事实而要求顶俏商行支付全款。首先，黛姿公司在前案中要求顶俏商行支付包括质残鞋和代卖鞋在内的全部价款，其始终主张“信踏鞋厂供鞋不存在质量问题，顶俏商行拒不支付货款”，但在其该不合理的诉讼请求被法院驳回后，又以顶俏商行拒不退回代卖鞋为由重新提起侵权之诉，但又拒绝检验并收回代卖鞋。其真实目的是不接受退回涉案鞋子并要求顶俏商行付款。二、黛姿公司上诉主张“顶俏商行提供给黛姿公司查验的鞋品与代卖鞋不相符”与客观事实不符。事实上，黛姿公司未能提交证据证明其主张的侵权事实，也不接受代卖鞋的检验，应驳回其诉讼请求。原审判决认定事实和适用法律正确。
各方当事人二审期间均未提交新证据。
经审理，除确认原审判决认定的事实外，本院另查明，一审庭审中，黛姿公司确认只是到顶俏商行查看未能销售的代卖鞋，却未清点具体的数量，又拒绝一审法院到顶俏商行现场清点。
本院认为，本案是财产损害责任纠纷。黛姿公司上诉主张顶俏商行于2016年12月底才通知其取回未能销售的代卖鞋，导致鞋子错过市场有效销售期，构成侵权。对此，本院认为，首先，双方因代卖鞋形成委托合同关系�顶俏商行所负的义务应为将已销售所得鞋款交付予黛姿公司及返还未销售的鞋子，故从常理分析，顶俏商行为避免自己承担鞋款损失必然在代卖鞋未能销售时主张返还代卖鞋。经查，顶俏商行在2016年1月受理的（2016）粤0605民初239号案件中已经提出涉案代卖鞋因质量问题未能出售并据此抗辩认为无需向黛姿公司支付该部分代卖鞋的价款，可以视为顶俏商行已经明确不再销售该部分代卖鞋。而由于双方协议中并未约定代卖鞋未能出售时应由顶俏商行负责送回代卖鞋还是由信踏鞋厂负责取回代卖鞋，黛姿公司在明知顶俏商行不再销售该部分代卖鞋的情况下，在前案中仍拒绝对代卖鞋进行检验、核对，也不要求顶俏商行退回涉案代卖鞋。故其仅以顶俏商行在2016年12月底才书面通知其取回代卖鞋为由主张顶俏商行迟延通知依据不足。因此，黛姿公司未能举证证明顶俏商行实�了侵权行为，且存在故意或过错。其次，黛姿公司上诉主张因顶俏商行未及时通知其取回涉案代卖鞋导致鞋子错过市场有效销售期，却未能提交证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。黛姿公司上诉主张顶俏商行所提供的未能销售的代卖鞋中有部分并非其生产，但同时表示自己并未清点剩余代卖鞋数量，并拒绝一审法院到场清点。黛姿公司的行为表明其怠于核实双方争议的代卖鞋问题，也没有证据证明其该项上诉主张，应当承担举证不能的责任。综上，黛姿公司未能提交证据证明其损害后果。因此，黛姿公司未能提交证据证明顶俏商行实施了侵权行为且造成其损失，应当承担举证不能的责任，本院对其要求顶俏商行、刘梅英对未能销售的代卖鞋承担赔偿责任的主张不予支持。
综上，黛姿公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1299.48元，由上诉人佛山市南海黛姿鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一七年八月十日
书记员 黎梦婷