湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1566号
上诉人（原审被告）：永州市恒丰房地产有限公司。
法定代表人：孙有才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈国林，东安县平和法律服务所法律工作者（特别授权）。
委托诉讼代理人：俞家华。
被上诉人（原审原告）：陈彩凤。
上诉人永州市恒丰房地产有限公司（以下简称恒丰公司）与被上诉人陈彩凤租赁合同纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初5号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒丰公司的委托诉讼代理人、被上诉人陈彩凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人恒丰公司上诉请求：请求撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。事实及理由：一、本案中双方签订的返租协议，实际上是委托合同，上诉人负责帮被上诉人将商铺予以出租，而后将收取的租金返还给被上诉人，因此应当定性为委托代理合同；二、本案合同的解除并非由上诉人所提出，而是由被上诉人提出后，上诉人同意解除，应当是双方合意解除合同，故不存在损失的问题。另外，该商铺仍在出租状态中，仍可以收取租金。
被上诉人陈彩凤答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人陈彩凤向一审法院起诉请求：请求依法解除双方签订的《商铺返租协议》，允许上诉人租赁到2017年7月31日；责令上诉人支付被上诉人2016年8月1日至2017年7月31日止的房屋租金148,787元，违约金55万元及处罚金22,318.05元。
一审认定事实：2012年1月8日，陈彩凤与恒丰公司签订了《东都·加州国际商铺买卖合同》，该合同约定，陈彩凤购买恒丰公司开发位于东安县建设大道105号1楼12号商铺，建筑面积107.8平方米，总价为1,859,844元。扣除三年21%返租金额后，成交总金额为1,469,277元。同日，双方签订了《东都·加州国际返租协议》，该协议约定，陈彩凤将商铺委托给恒丰公司统一招租经营，陈彩凤委托给恒丰公司经营商铺期限为10年即2012年8月1日至2022年7月31日；恒丰公司承诺在委托期内每年按以下返租标准返租给乙方：前三年返租21%即390,567元，已在签定《东都·加州国际商铺买卖合同》时一次性从总价中扣除，甲方不另行返租；从第四年起每年返租金额为返租前成交总价的8%即108,400元，恒丰公司需在每年8月1日前支付下一年度返租金额。同时约定，委托期间，该商铺的使用权、经营权、收益权归恒丰公司所有，陈彩凤不得自得委托经营管理等内容。合同签订后，陈彩凤按约定扣除前三年21%的返租金额后，支付恒丰公司购房款1,469,277元，其购买的1楼12号商铺按返租协议的约定由恒丰公司经营。根据双方签定的返租协议约定恒丰公司应在2016年8月1日前支付下一度的返租金额148,787元，到期恒丰公司未支付返租租金。陈彩凤遂起诉来院，请求依法处理。
一审法院认为，陈彩凤与恒丰公司签订的《东都·加州国际商铺买卖合同》、《东都·加州国际返租协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方应按照约定履行自己的义务。现恒丰公司没有按合同约定履行义务,陈彩凤要求解除双方签订的《东都·加州国际返租协议》，恒丰公司亦同意解除，法院予以准许，即双方意思表示一致之日即2017年2月16日起该合同予以解除；现陈彩凤已按约定向恒丰公司支付了购买商铺的款项，并将该商铺交由恒丰公司返租，而恒丰公司未按约定于2016年8月1日支付陈彩凤下一年度的返租款，故法院对陈彩凤要求恒丰公司支付2016年8月1日至2017年7月31日的返租款148,787元的诉讼请求予以部分支持，双方于2017年2月16日解除返租合同，法院认为租金应计算至2017年2月16日止，应为80,592元（含恒丰公司已支付的40,000元）。恒丰公司辩称，双方之间签订的是委托代理合同，不是租赁合同，恒丰公司没有租赁陈彩凤的门面，不存在租赁关系，陈彩凤要求恒丰公司支付租金的请求不成立。经审查，双方在返租协议中约定，恒丰公司拥有该商铺的使用权、经营权及收益权。该内容符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定。陈彩凤是出租人，恒丰公司是承租人，作为承租人的恒丰公司以其名义统一经营、出租招商，按约定方式向陈彩凤支付租金，并有权获取除支付陈彩凤定额租金以外的收益，双方系房屋租赁关系，故法院对恒丰公司辩称双方属委托租赁关系的辩解意见不予采纳。
陈彩凤要求恒丰公司赔偿违约金55万元，在返租合同中明确约定恒丰公司未能在规定期限内将返租金额支付到位，视为恒丰公司违约，除将返租余款与处罚金支付清楚外另赔偿乙方违约金55万元，恒丰公司辩称违约金是违法的，根据《合同法》第114条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同》若干问题的解释（二）之规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。所谓过分高于造成损失的情形，即指当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，在本案中，返租协议约定每年返租的金额为148,787，双方在2017年2月16日解除合同，陈彩凤的实际损失应为2017年2月17日至2022年7月31日的返租金额，即148,787元÷365天×1990天=811,194.87元，双方约定的违约金55万元没有过分高于造成的损失，法院予以支持。恒丰公司没有履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。双方在合同中，同时约定罚金与违约金条款，构成重复请求。对陈彩凤要求恒丰公司支付22318.05元罚金的请求，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六之规定判决：一、解除双方签订的《东都·加州国际商铺返租协议》；恒丰公司支付陈彩凤。商铺返租租金人民币80,592元（含已付的40,000元）；二、恒丰公司支付陈彩凤违约金550,000元；三、驳回陈彩凤其他诉讼请求。案件受理费9705元，减半收取4852.5元，由恒丰公司负担。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实及证据，本院认定如下：上诉人恒丰公司提交如下证据：承租人蒋武荣的证明及被上诉人在承租人蒋武荣收租收据两份，拟证实被上诉人在2017年1月17日和2017年5月12日到承租人蒋武荣收取房租55,200元，被上诉人在要求解除合同的前后均认可了与蒋武荣签订的招租合同和继续履行租赁合同的行为，同时也证实了合同解除后被上诉人不存在损失。被上诉人对上述证据进行质证认为，对证据的真实性没有异议，只是上述的钱都是从上诉人那里拿的。本院对上述证据进行认证：被上诉人对证据的真实性没有异议，那么该证据也证实了上诉人所拟证实的事实，对该证据本院予以采信。
二审对一审查明的事实进行如下补充：
上诉人恒丰公司与蒋武荣签订《租赁合同》，双方约定将被上诉人所有的商铺租赁给蒋武荣并收取租金，租赁期间为2014年12月1日至2022年11月30日。该合同现仍在履行中。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一、根据庭审调查的事实，被上诉人购买的房屋现在目前仍在租赁状态且该租赁时间区间与上诉人签订的返租协议基本一致，且双方约定的违约金55万元的给付条件为：上诉人无故解除合同或这上诉人延迟给付租金超过三十日。双方并未约定由上诉人违约后，由被上诉人解除合同，上诉人给付违约金55万元。故违约金55万元不适用本案解除情形。
二、根据查明的事实，上诉人违反双方签订的返租协议约定，延迟给付租金，被上诉人提出解除合同，经双方合意，该合同予以解除。在该合同履行过程中，上诉人违反协议应当赔付违约金，双方确认认可延迟给付租金80,592元。该合同于2017年2月16日解除，双方合同约定租金给付时间为2016年8月1日，那么2016年8月1日至2017年2月16日为延迟给付时间。该段时间所产生的租金资金占用费为被上诉人所产生的损失，合同约定为按延迟给付租金数额每日千分之五计算，因该具体数额上诉人并未提出异议，故仍按双方合同约定给付违约金，应当为66,488.4元。另外，2016年8月1日后上诉人应给付的租金中有40,000于2017年1月17日给付，该40,000元资金的延迟给付资金占用费按延迟给付租金数额每日千分之五计算，应当为27,200元,共计93,688.4元。
综上，一审法院判决理由不当，其判决结果应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初5号民事判决第一、二项即：解除原、被告签订的《东都·加州国际商铺返租协议》；被告永州市恒丰房地产有限公司支付原告陈彩凤。商铺返租租金人民币80,592元（含已付的40,000元）。
二、变更湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初5号民事判决第三项为：上诉人永州市恒丰房地产有限公司支付被上诉人陈彩凤违约金93,688.4元。
三、撤销湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初5号民事判决第四项即：驳回原告陈彩凤的其他诉讼请求。
以上款项待本判决收到之日起一月内支付。
四、驳回被上诉人陈彩凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4852.5元，由上诉人永州市恒丰房地产有限公司负担4000元，被上诉人陈彩凤负担852.5元。二审案件受理费9705元，由上诉人永州市恒丰房地产有限公司负担5000元，被上诉人陈彩凤负担4705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 龚 建
代理审判员 王 荣
二〇一七年九月十一日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。