宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0203刑初523号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人陆勇，男，1968年4月20日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宁波市海曙区。2002年12月19日因犯故意毁坏财物罪被宁波市江东区人民法院判处罚金五千元；2013年4月16日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留拾日；2014年2月28日因犯非法持有毒品罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，2017年6月15日刑满释放；2018年3月22日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月21日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人董浩樑，浙江海泰律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2018]442号起诉书指控被告人陆勇犯贩卖毒品罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员丁某出庭支持公诉，被告人陆勇及辩护人董浩樑到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2018年3月18日，汤某1（另案处理）电话联系被告人陆勇，向陆勇求购甲基苯丙胺（冰毒），后陆勇联系“小方”（在逃），以人民币3600元的价格向“小方”购得甲基苯丙胺12包。次日12时许，陆勇在本市海曙区狮子街55弄3号607室楼下将8.2克的10包甲基苯丙胺贩卖给汤某1。2018年3月21日被告人陆勇被抓获，并查获陆勇所有的可疑晶体2包。经鉴定，其中1包净重0.4871克，检出甲基苯丙胺成份，另一包净重1.0873克，检出N-
异丙基苄胺成份。
为证明以上事实，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人陆勇的行为已构成贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，予以惩处。
被告人陆勇辩称，其从上家买进12小包甲基苯丙胺后，将其中的10小包（重约7克）送给了汤某1，因汤某1对自己有恩，也不想收他的钱，其没有贩卖。
被告人陆勇的辩护人认为：一、被告人陆勇的行为不构成贩卖毒品罪：1.被告人陆勇向汤某1给付毒品后，客观上毒资数量、付款方式、付款时间两人均未谈及，也未实际支付，双方没有支付毒资的行为，也没有达成任何合意，主观上被告人陆勇给付的毒品系赠送，而非贩卖，且两人间通话记录的技术侦查材料没有提交原始载体，对该证据的真实性有异议；2.即使最终汤某1向被告人陆勇支付了钱款，也只能认定系代购毒品，被告人陆勇没有从中牟利，也没有牟利的故意，不能认定为贩卖毒品；二.起诉认定交付毒品数量为8.2克缺乏依据，认定的毒品数量包含了包装袋的重量，本案涉案毒品的数量应小于7克；三.从被告人陆勇家中查获的2小包晶体，其中1包并非毒品，对被告人陆勇以次充真给汤某1的毒品，无法排除“假毒品”的可能，应当认定为贩卖毒品未遂。
经审理查明，2018年3月18日，汤某1电话联系被告人陆勇，向陆勇求购甲基苯丙胺（冰毒），后陆勇联系“小方”，以人民币3600元的价格向“小方”购得甲基苯丙胺12小包。次日12时许，汤某1按照约定到被告人陆勇的住所地本市海曙区狮子街55弄3号607室楼下，陆勇将10小包（重约7克）甲基苯丙胺交给汤某1，汤某1承诺以后会将毒资给付陆勇。2018年3月21日，被告人陆勇在住所被抓获，并查获可疑晶体2包，其中1包净重0.4871克（含甲基苯丙胺成份），另一包净重1.0873克（含N-
异丙基苄胺成份）。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人汤某1的证言材料及辨认笔录，证实其电话联系被告人陆勇求购冰毒，后于2018年3月19日中午12时许，按照约定在本市海曙区狮子街55弄3号607室的楼下交易，从陆勇处取得毛重8.2克（净重约7克）的10包甲基苯丙胺，其因生病住院身上没钱，承诺以后有钱了会将毒资给付陆勇的事实。
2．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、相关照片，证实2018年3月21日，被告人陆勇被抓获后，从其住处查获部分毒品及作案工具的事实。
3.称量笔录、毒品上交清单、理化检验鉴定报告，证实从被告人陆勇住处查获的物品中部分含有甲基苯丙胺的事实及重量。
4．被告人陆勇的移动电话机一部及通话记录，证实案发期间，被告人陆勇与证人汤某1间的电话联系情况。
5.被告人陆勇与汤某1的通话内容摘录，证实2018年3月18日，汤某1向被告人陆勇求购10个冰毒，被告人陆勇答复份量不到10个，大约重8.5克，并经吸食后质量很好。汤某1还是坚持要，并答应钱会付给被告人陆勇的，让陆勇先垫一下，陆勇答应帮汤某1垫付，第二天去取货。2018年3月19日，汤某1打车至本市海曙区狮子街55弄3号607室被告人陆勇住所楼下，陆勇将10包甲基苯丙胺交给汤某1，汤某1回去后，回复陆勇说，毒品已给他人，毒品的质量很好的事实。
6.尿液提取笔录、尿检板、检测报告书等，证实被告人陆勇系吸毒人员的事实。
7.户籍证明，证实被告人陆勇的身份情况。
8.刑事判决书、罪犯档案资料等，证实被告人陆勇曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑的事实及刑满释放的时间。
9．抓获经过等，证实本案的案发及被告人陆勇的归案经过。
10．被告人陆勇的供述，证实2018年3月18日中午，汤某1电话联系其要冰毒，后其联系了“小方”后，以人民币3600元的价格向“小方”购得冰毒12包。次日12时许，其和汤某1按照约定在本市海曙区狮子街55弄3号607室楼下交易，由其将10包冰毒（重约7克）交给汤某1，汤某1称自己因生病住院身上没钱，因为两人关系比较好，其让汤某1先把“东西”拿走的事实。
针对被告人陆勇及其辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下：
1.公诉机关已提供了宁波市公安局采取技术侦查措施决定书，系依法对汤某1的移动电话机进行侦听，根据侦听结果将汤某1与被告人陆勇的贩卖毒品过程整理成文字材料并加盖公章，该证据真实、有效，故辩护人对通话摘录的真实性异议，不予采信。
2.被告人陆勇将毒品交付给汤某1后，涉案毒资虽未实际交付，但在通话记录中被告人陆勇及汤某1均证实毒资由被告人陆勇先行垫付，两人均未明确表示毒品系赠送或不需要付款，且被告人陆勇系吸毒人员，应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,故毒资最后是否支付并不影响其贩卖毒品罪的成立与认定，被告人陆勇及其辩护人据此提出的相关意见不予采信。
3.被告人陆勇承认将10个冰毒交给了汤某1，汤某1也承认收到了10个冰毒，因此从被告人陆勇住地查获的部分晶体非毒品，并不影响对被告人陆勇贩卖毒品事实及数量的认定，辩护人提出应认定为贩卖毒品未遂的辩护意见，不予采信。
4.从被告人陆勇的供述及证人汤某1的证言，均可证实被告人陆勇实际交付的毒品重约7克，虽然相关的侦听材料中显示交付的毒品为8.6克，但从有利于被告人原则，宜就低认定被告人陆勇交付给汤某1的毒品数量。
本院认为，被告人陆勇明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陆勇犯贩卖毒品罪成立。被告人陆勇曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，应从重处罚。违禁品及作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条之规定，判决如下：
一、被告人陆勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2020年9月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、查获的违禁品甲基苯丙胺0.4871克及作案工具移动电话机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王凤国
人民陪审员 杨建国
人民陪审员 张爱华
二〇一八年八月十三日
代书 记员 陈 露
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。