黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民初字第14号
原告（反诉被告）南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人蒋根宝，该公司董事长。
委托代理人李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。
被告（反诉原告）黑龙江元辰科技发展有限公司，住所地大庆市让胡路区大庆经济技术开发区长义街12号。
法定代表人曹立君，该公司经理。
委托代理人祁艳，黑龙江司洋律师事务所律师。
原告（反诉被告）南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）与被告（反诉原告）黑龙江元辰科技发展有限公司（以下简称元辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月25日组织双方当事人进行了证据交换，2015年7月28日、2015年10月21日、2015年11月25日三次进行法庭调查，2015年10月30日依法启动司法鉴定程序，2016年1月7日、2016年4月13日两次公开开庭进行审理。原告南通公司委托代理人李晶石、被告元辰公司委托代理人祁艳到庭参加诉讼，本案一审审理程序现已终结。
原告南通公司诉称，2013年6月。原告南通公司与被告元辰公司签订了高压特种钢编复合管项目办公楼施工合同，约定了工程总价款、开竣工日期、工程款给付及其他事项。2013年10月20日，原告南通公司按计划完成了承包工程并通过竣工验收。被告元辰公司并未在2013年11月20日前支付剩余工程款，尚欠3401704.75元，被告元辰公司应承担给付工程款及预期付款违约责任。另外，被告元辰公司没有履行向材料商支付材料费545730元的义务，导致原告南通公司在另案中被判令承担责任，故被告元辰公司应承担责任。鉴定报告完成后，原告南通公司在庭审中明确诉讼请求为：1、要求被告元辰公司给付工程款3343415.13元；2、被告元辰公司给付自2013年11月21日起至判决实际给付之日逾期付款利息；3、被告元辰公司承担代扣代缴规费、税金；被告元辰公司承担本案诉讼费用。
被告元辰公司辩称，结合我方提交的付款凭证，可以证实向实际施工人李自立支付了4658215元，原告南通公司没有按照合同约定达到施工进度，我方已付工程款已经超付工程款。合同约定的固定总价方式发包，工程未完工，应当按照合同约定支付工程款。整个工程施工过程中，款项都是实际施工人李自立领取，本案原告南通公司不具备主体资格，实际施工人是李自立。
反诉原告元辰公司反诉称，双方施工合同签订后，反诉被告南通公司未按照合同完成施工，擅自停工。已完工的工程也存在质量问题，反诉被告南通公司延误工期，应当按每天支付1万元计算误期赔偿费。故请求反诉被告南通公司支付误期赔偿费365万元及工程维修费。反诉费由反诉被告南通公司负担。
反诉被告南通公司针对反诉原告元辰公司的反诉辩称，本案工程已经通过竣工验收，并办理了产权证书，应视为工程合格，不存在质量问题，也不存在误工问题。反诉原告元辰公司缺乏建设资金，没有如期给付工程款。反诉原告元辰公司的反诉请求没有证据支持，应予驳回。
原告南通公司为证明其本诉诉讼请求及反诉抗辩理由成立，向法院提交如下证据：
证据1、建设工程施工合同一份，欲证明双方就本案涉案的工程签订的建设施工合同约定了工程价款支付方式以及其他相关权利义务；
证据2、竣工验收报告，来源于从大庆市高新区档案管理中心调取，欲证明原告南通公司施工的工程已如期通过竣工验收；
证据3、房屋产权信息查询报告，来源于大庆市房屋产权市场管理中心房屋产权管理所调取，欲证明涉案工程已办理房屋产权登记；
证据4、工程结算书四份，由原告南通公司编制，欲证明整个工程中，非原告施工的部分，涉及的工程价款为836115.32元；
证据5、经济签证确认单一组，由被告元辰公司出具，欲证明临时发生签证工程量价款为21344元，不含在工程总报价里的。
被告元辰公司对上述证据质证称，对证据1的真实性无异议，该份合同是原、被告签订，但该工程并非原告南通公司施工，而是由李自立借用原告南通公司资质进行工程施工并承包的。而且在协议书第二条中，明确约定了工程的承包范围为土建、给排水、采暖、电气、弱电和消防。而该涉案工程连基本的土建都没有完工；对证据2的真实性无异议，该竣工验收报告，是为了办理产权手续而填制的，由于本案涉案工程属经开区哈大齐工业走廊特批项目，享受优先办证等条件，该竣工报告不能说明工程实际完成情况，且该竣工报告填制时是由李自立自行将被告的公章取走而制作的，与本案无关；对证据3的真实性无异议，但与本案无关，本案为建设工程施工合同纠纷与产权证办理并无直接关系，该涉案房屋已经进行了房屋产权登记，但不能证明涉案的实际施工人已经履行了施工的全部内容；证据4属单方制定而且与合同中约定的工程计价方式也不符，不应予以采信，与本案无关；对证据5的真实性无异议，但确认的工程与本案无关，其中在确认单第二项，已经写明给曹总家属维修用料及第三项曹总同学家用料，均与本案涉案工程无关，不应予以确认。
本院对原告南通公司提交的证据评判如下：被告元辰公司对证据1、证据2、证据3、证据5的真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。证据1系双方签订的施工合同，其证明目的是合同约定的具体条款，本院对该证据予以采信。证据2欲证明工程竣工的事实，因本案存在未完工程项目，对此证据将结合案件其他事实再予以认证。涉案房屋确实办理了产权证书故对证据3予以采信。证据4系原告南通公司单方制作的证据，且本案对未完工程造价已经启动了司法鉴定，鉴定结论为未完工程造价1043461.51元，故对该证据不予采信。证据5中有被告元辰公司的签字确认，本院对此证据真实性予以确认，该证据中的第一项与中砂款与本案诉争工程款有关，共计14900元（6500元＋8400元），该证据中的第二项和第三项写明给曹总家和曹总同学家用料款，此两项与本案诉争工程款无关，本院对此两项不予采信。
被告元辰公司为证明自己的本诉抗辩主张及反诉诉讼请求成立，向本院提交如下证据：
证据1、付款明细一份，欲证明被告元辰公司将工程款支付至实际施工人李自立名下，支付总金额为4745215元，其中李自立对李建、信本华、邱国桥、高雪松的工程结算单及欠条均可证明该工程是李自立借用本案原告南通公司施工资质承包的工程，并以个人名义对材料款及人工款进行结算；
证据2、照片两组，共计66张、视听资料一份，欲证明工程未完工，土建部分：层面上人孔未施工、顶板及梁抹灰未施工、地面找平层未施工、楼梯扶手未施工、电梯井抹灰未完成、屋面电梯井台阶围挡未施工、室外台阶及散水坡未施工，室外喷漆未完成、卫生间地面防水未施工、工具间楼板未施工；配电分箱未安装，电气部分未完成；屋面避雷线未连接；排水管防截露未施工，管洞未封堵，未下管套、给水管线未施工。采暖设施未安装、消防设施未安装；已完成的工程质量有问题，墙面漏水严重，墙体出现多处裂缝；
证据3、建设工程委托监理合同一份、工程进度情况说明一份，欲证大庆市大广工程建设监理有限责任公司为本案涉案工程监理单位。监理单位根据工程进度出具情况说明一份，证明本工程未完工且未通过验收；
证据4、工程施工完成定额计价表一份，由黑龙江建业工程管理咨询有限公司出具的，欲证明：涉案工程已完工部分按照工程量定额计价计取工程款为3975450.15元。被告已经超额支付工程款；
证据5、付款申请单一份，欲证明李自立以实际施工人身份与被告元辰公司申请付款。
原告南通公司对上述证据质证称，证据1欲证明李自立是实际施工人的观点不予认同，李自立是原告南通公司现场施工负责人，而不是借用资质的实际施工人，对支付总金额的数额我方不予认可，且数额中包含被告元辰公司直接支付的材料费和人工费，且被告元辰公司认为已经支付的付给陶粒砌块款和保温材料款，共计545730元，并未支付；证据2不能证明工程存在质量问题，由于被告元辰公司未按约定支付工程款，导致部分工程未完工，不同意被告主张的未完工的范围。未施工的部分中，门窗以及消防验收本身就不包含在合同的施工中，也不包含在固定单价中，而其他施工部分系被告工程款不能支付，主动提出不需要我方施工了，由其自行完成。且原告已将不属于自己施工的部分已经从工程价款予以扣除，与原告南通公司无关。施工的质量问题，原告南通公司无法确认是什么阶段出现的，如果是施工过程中出现的应该早已修复完毕，否则无法验收合格，如果是验收后出现的，属于质保期范畴，可以按照质量保证合同进行处理，但质量问题需要专门的机构进行确认。证据3中监理单位的证明，需要监理单位向法院提交监理日志，对证明的内容不予认可；对监理合同的真实性无异议，不发表质证。但对监理单位出具的证明有异议，该证明的内容不属实，与出具的工程验收报告意见相矛盾，不具有法律效力；对证据4不认可，涉案工程系固定价格合同，证据4是以定额计价的方式进行工程计价，且系被告元辰公司单方委托该公司出具的，我方不予认可；对证据5质证认为，李自立是我方公司现场施工负责人，是履职行为，并非自然人的实际施工人身份。不能用付款申请单来证明李自立自己施工，而这份清单恰恰能证明双方是按照固定单价进行工程结算的。
本院对被告元辰公司提交的证据评判如下：证据1及证据5中关于证明原告南通是否具备主体资格的问题，本院已在审理中作出了认定，原告南通公司具备本案的主体资格，故对证据1中此部分的证明目的及证据5不予采信。关于已付款数额问题，双方陈述的数额并不一致，原告南通公司最终认可的数额4032485元，对此部分证据的证明目的本院将结合案件事实再予以综合认证。证据2系照片及视听资料，关于本案已完工程是否存在质量问题不能仅凭此证据予以证实，且该组证据是被告元辰公司单方制作的证据，不能作为认定案件事实的唯一依据，不予采信。证据3欲证明工程未完工及未竣工验收的事实，因原告南通公司认可涉案工程并未全部施工完毕，故对该证据予以采信。证据4系被告元辰公司单方制作的证据，原告南通公司不予认可，本院不予采信。
在本案审理中，经原告南通公司、被告元辰公司申请，本院依法启动司法鉴定程序。原告南通公司申请对涉案工程未完工程工程造价进行鉴定，被告元辰公司申请对涉案工程已完工程质量是否合格及维修费用进行鉴定。因被告元辰公司未能如期预交鉴定费用，2016年3月31日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司退回了被告元辰公司的鉴定申请。针对原告南通公司的鉴定申请，2016年3月6日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具了黑远大技鉴字（2016）第001号鉴定意见书，鉴定结论为：根据工程现状，对由鉴定施工合同及图纸中原告南通公司未完成的工程造价数额为1043461.51元。
原告南通公司对鉴定意见书质证称，对鉴定程序上没有异议，实体上部分材料价格高于当时市场价格及2013年的价格信息。虽鉴定意见书有一定误差，但予以认可。
被告元辰公司对鉴定意见书质证称，对鉴定意见书有异议，鉴定采用的依据与合同不符。工程为固定价格，只有在合同履行中因甲方更改或工程设计变更才能按照定额标准计价。本案系原告南通公司不能履行合同，对于未完成的工程应当按照现行价格标准计算。被告远程公司对未完工程部分委托他人施工，该部分发生工程款为5641748.28元，是鉴定认定金额的五倍。按照鉴定意见书认定的金额，根本无法完成施工。
本院认为，本案的司法鉴定是依照法定程序启动，且双方当事人对程序上均无异议，故该鉴定报告意见书程序合法有效。鉴定机构依据施工合同中约定的计价方式计算未完工程造价，并无不当。被告元辰公司主张应当按照现行价格计算，无法律依据。综上，本院对鉴定机构出具的鉴定意见书予以采纳。
根据当事人举证、质证，经庭审调查及鉴定机构出具的专业鉴定意见，本院确认本案以下法律事实：
2013年6月，发包人被告元辰公司与承包人原告南通公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为高压特种钢编复合管项目办公楼，工程承包范围为土建（不含门窗）、给排水、采暖、电气、弱电、消防（不含验收），合同价款为9224064元（每平方米包干价格1600元）。合同签订后，原告南通公司项目负责人李自立组织人员进行施工，后双方因拨付工程款问题发生争议，原告南通公司撤出涉案工程，撤出工程时留存未施工项目已购材料，原告南通公司陈述该材料价值为70000元。原、被告陈述的已付工程款数额多次发生变化，原告南通公司最终认可已付工程款数额为4032485元，被告元辰公司最终认可已付工程款数额为4745215元。双方当事人对未完工程造价不能达成一致意见，本院依法委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结论为：根据工程现状，对由鉴定施工合同及图纸中原告南通公司未完成的工程造价数额为1043461.51元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本诉和反诉诉请及庭审调查，可以确认本案的争议焦点为：一、原告南通公司是否具备本案主体资格；二、被告元辰公司是否欠付原告南通公司工程款数额；三、涉案工程已完工程是否存在质量问题。被告元辰公司主张案外人李自立是实际施工人，但原告南通公司提交了情况说明及李自立本人的技术人员资格证书，可以证实案外人李自立仅系原告南通公司在本案工程的负责人，其有权收取涉案工程的工程款。双方签订合同中也加盖了原告南通公司公章及法人名章，故原告南通公司有权起诉被告元辰公司主张工程款。关于是否欠付工程款问题，双方约定合同总价是9224064元，经鉴定未完工程造价为1043461.51元，故已完工程造价为8180602.49元。双方当事人陈述的已付款数额存在712730元的差额，经核算票据差额主要系因被告元辰公司代付材料款部分产生的。其中2013年11月20日，代付保温材料款236730元、砌砖款309000元，被告元辰公司已将上述两笔款项计算在已付工程款中，原告南通公司主张虽项目负责人李自立出具了收据，但此两笔材料款被告元辰公司并未实际代付给材料供应商，案外人已经在其他法院起诉索要材料款。经本院与大庆市龙凤区人民法院沟通，该院已作出（2015）龙商初字第253号、230号两份民事判决书，大庆市龙凤区人民法院审理的两起案件即本案上述两笔材料款。此两份判决虽未生效，但可以证实被告元辰公司并未实际全额履行代付上述两笔材料款，被告元辰公司仅支付了12万元。原告南通公司在本案中认可被告元辰公司给付了12万元，故被告元辰公司不应将两笔代付材料款全额计算至已付工程款，多计算了425730元。代付外墙喷岩片漆款五笔共计287000元，原告南通公司主张经口头商定此材料款应为24万元，对被告元辰公司代付多出的款项不予认可。被告元辰公司提供了付款收条及转账凭证，现有证据不足以证实原告南通公司的主张，故对原告南通公司的此主张不予支持，已付工程款数额应认定为4319485元（被告元辰公司主张4745215元-并未实际代付材料款425730元）。原告南通公司提供工程量外确认单21534元，确认单中包含被告元辰公司法人个人及其朋友装修工程价款，并非本案合同约定工程，对此部分本院不予支持。确认单中与本案有关的工程用料款14900元予以支持。关于涉案工程规费税金、质保金及利息计算问题，因双方当事人均未实际缴纳涉案工程的税金，本院在此不计算，双方当事人应依法缴纳各自承担的税金。涉案工程2年质保期已到期但5年质保期未过，故质保金本院予以一并扣除，原告南通公司在全部质保到期后可另行主张权利。原告南通公司提交了被告元辰公司盖章的工程竣工验收报告，但该工程并未实际竣工，故不能认定此时为欠付工程款利息的起算时间，本院酌情认定原告南通公司起诉索要工程款利息起算时间为起诉时即2015年4月30日。双方当事人在明知工程没有全部完工的情况下，办理竣工验收报告不符合法律规定，对此本院已另行制作司法建议书送达相关部门。结合上述认定已完工程造价为8180602.49元，质保金应为409030元（8180602.49元×5%），已付工程款4319485元，故被告元辰公司欠付原告南通公司工程款3466987.49元（已完工程造价8180602.49元-已付款4319485元-质保金409030元＋合同外工程款14900元）。关于已完工程是否存在质量问题，反诉原告元辰公司仅提交了单方制作的照片和录像资料，其提出鉴定申请后又没有如期交纳鉴定费，鉴定申请被鉴定机关退回，且其也没有提交证据证明原告南通公司在已完工程中存在误期行为，故其反诉请求因证据不足，本院无法支持。
综上，原告南通公司的诉请中，符合法律规定的予以支持。反诉原告元辰公司的反诉诉请，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：
一、被告黑龙江元辰科技发展有限公司于本判决生效后给付原告南通长城建设集团有限公司欠付工程款3466987.49元，利息以3466987.49元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年4月30日计算至实际给付之日止；
二、驳回原告南通长城建设集团有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告黑龙江元辰科技发展有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费43405元，由原告南通长城建设集团有限公司负担3405元，被告黑龙江元辰科技发展有限公司负担4万元；反诉案件受理费6900元、鉴定费2万元、保全费5000元，由被告黑龙江元辰科技发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 臧国燕
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一六年四月十五日
书 记 员 姜海涛
附法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。