河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00321号
上诉人（原审被告）：刘则长。
委托代理人：丁武，河南汉冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡斌。
委托代理人：张德立，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵建新。
委托代理人：吕应坡，河南宛英律师事务所律师。
委托代理人：张高峰，河南宛英律师事务所律师。
原审被告：河南翔龙工程集团有限公司南阳装饰装修分公司。住所地：南阳市百里奚原供销社*楼。组织机构代码：06002676-3。
负责人：曾庆豹，任公司经理。身份证号码：4129241974********。
上诉人刘则长、胡斌与被上诉人赵建新，原审被告河南翔龙工程集团有限公司南阳装饰装修分公司（以下简称翔龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，赵建新于2014年4月28日向河南省南阳市卧龙区人民�院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令刘则长、胡斌、翔龙公司赔偿赵建新各项费用共计116306.43元。原审法院于2015年1月5日作出（2014）宛龙七民初字第134号民事判决。刘则长、胡斌均不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘则长的委托代理人丁武，上诉人胡斌及其委托代理人张德立，被上诉人赵建新的委托代理人张高峰，翔龙公司的负责人曾庆豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月10日，翔龙公司签署授权书一份，内容如下：“本公司特授权委托胡斌装修南阳红星美凯龙3楼大普整体家具店面，本公司严格履行监督职能，并承担相关责任。”2014年4月14日，刘则长作为商户负责人、胡斌作为施工负责人共同对红星美凯龙签署承诺书一份，内容如下：“河南翔龙南阳装饰分公司（装饰公司），胡斌（施工负责人）在对A号楼三层大普展位进行装修，因为未给施工人员办理施工意外保险证明以及相关装修的工程保险，在装修期间造成施工人员的一切意外行为均有施工负责人和厂家承担安全责任，与红星美凯龙无关。”2014年4月15日，刘则长作为乙方驻场单位代表、胡斌作为乙方施工单位承诺人，与甲方红星美凯龙签订二次装修施工管理和安全责任书。2014年4月16日，刘则长作为乙方与甲方红星美凯龙签订厂商装修协议书。协议书第七部分装修工程违约处罚细则第26条规定：因乙方装修施工原因，造成吊顶坍塌等形成的损失和伤害由乙方负全责和甲方无关。2014年4月18日，胡斌作为发包方与曾庆国签订装修工程工时费合同书，将红星美凯龙A座三楼大普店交给曾庆国装修。2014年4月22日，甲方出租方南阳市华通运务有限公�、乙方承租方大普楷模法定代表人刘则长、丙方管理方红星美凯龙南阳分公司共同签订租赁经营管理协议书，约定租赁期限为2014年3月14日起至2014年8月31日止。2014年4月11日，赵建新和其余三名工友经证人王晓介绍，前往刘则长所租赁A区8026-8027号商铺进行装修。在工作中，被高处掉落的造型墙砸伤。事故发生后，赵建新被送往南阳市骨科医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨下段骨折、左侧耻骨上、下肢骨折，处理意见为住院手术治疗。2014年5月11日，赵建新出院，共花费医疗费37323.64元。后经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，赵建新构成八级伤残，二次手术费用约需要13000元。鉴定费用为1400元。另查明，翔龙公司的的经营范围为：建筑装饰装修材料的销售。
原审法院认为：本案中，刘则长于2014年4月22日签订的租赁经营管理协议书，约定租赁期限为2014年3月14日起至2014年8月31日至；于2014年4月16日，与甲方红星美凯龙签订厂商装修协议书；于2014年4月15日，和胡斌共同与红星美凯龙签订二次装修施工管理和安全责任书。于2014年4月14日，和胡斌共同对红星美凯龙签署承诺书一份。从签订的时间顺序上看，是先装修后又取得租赁经营权，在订立书面合同前，装修行为已实际履行中。赵建新在提供劳务时受到人身损害，被提供劳务方应承担侵权责任。故刘则长和胡斌仅以自己是在李顺奇事故发生后才与商场签订装修合同，而赵建新发生事故时刘则长和胡斌并未开始装修，赵建新并非刘则长和胡斌雇佣的装修人员的辩称，原审法院不予采纳。依据翔龙公司签署的授权书，翔龙公司认为自己与此事无关，无委托任何人装修的辩称，原审法院不予采纳。而根据证据规则相关规定，赵建新提交的受雇于胡斌的证据证据力明显优于刘则长和胡斌，原审法院予以认定。赵建新在施工过程中因被高处掉落的造型墙砸伤，胡斌作为雇主并未向雇员提供相应的安全设施，且未尽到教育工人注意安全的义务，因此应对此次事故承担相应的民事责任。刘则长作为商铺装修工程的发包人，将装修工作发包给没有相应资质和安全生产条件的翔龙公司施工，应承担相应的连带赔偿责任。翔龙公司在承包该装修工程后，将该工程委托给没有相应资质和安全生产条件的胡斌施工，也违反了相关法律规定，应承担连带赔偿责任。赵建新在此次事故中，自身未尽到注意安全的义务，其也应承担一定民事责任。赵建新具体的损失数额应根据法律规定的相关予以计算如下：1、医疗费。赵建新因此次事故受伤住院治疗，共计花费医疗费37323.64元；2、误工费，因赵建新并未提交任何证据证实其收入情况，故赵建新的误工费本院参照《2014年度�南省人身损害赔偿基本标准》农村人均纯收入8475.34元／年计算从住院之日起计算至定残前一天（2014年4月11日-2014年11月10日共计七个月），即8475.34元／年×7／12=4943.95元；3、营养费、住院伙食补助费，根据相关法律规定，并结合本地实际，营养费以每天30元、住院伙食补助费以每天20元为标准计算，赵建新住院30天，故其营养费为900元、住院伙食补助费为600元；4、护理费。结合赵建新的伤情和出院医嘱，赵建新住院30天，因其未提交护理人员的基本情况，故其护理费本院参照《2014年度河南省人身损害赔偿基本标准》居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年计算30天，即为29041元／年÷365天×59天=2386.8元；5、残疾赔偿金。赵建新的户籍所在地为南阳市宛城区红泥湾镇刘寺村董庄，属于农村居民，依照《2014年度河南省人身损害赔偿基本标准》农村居民人均纯收入8475.34元／年计算20年，并乘以伤残系数30%（九级伤残），即8475.34元／年×20年×30%=50852.04元；6、二次手术费13000元，结合赵建新的病情，为减少当事人的诉累，使其得到及时的治疗，对赵建新请求的13000元二次手术费，予以支持。7、交通费，根据赵建新的伤情、住院天数及住院地与居住地距离，住院后的交通费应以300元为宜。以上损失共计110306.43元，经合议庭评议，赵建新承担30%的责任，胡斌承担70%的责任，故胡斌应赔偿赵建新772**.5元。关于精神抚慰金方面，赵建新因此事故受伤，并构成八级伤残，给赵建新的精神上造成了一定的精神伤害，考虑赵建新的伤残等级和过错程度，结合该案实际情况，精神抚慰金以3000元为宜。综上，胡斌应赔偿赵建新各项损失共计80214.5元。因刘则长、翔龙公司在装修工程分（转）包过程中存在将该工程分（转）包给没有相应的资质及安全生产条件的相对方，存在过错，根据相关法律规定，应承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第三款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、胡斌自判决生效之日起十日内支付赵建新赔偿金80214.5元。二、刘则长、翔龙公司对判决第（一）项承担连带清偿责任。三、驳回赵建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2623元、鉴定费1400元，由赵建新负担818元，刘则长、翔龙公司、胡斌共同负担3205元。
刘则长上诉称：一、原审法院没有对证人王晓的证言的真实性进行认真核实，辨别真伪的情况下武断采信，最终导致案件事实认定错误。（一）本案中王晓的证言成了赵建新到底受雇于谁的关键证据。但该证言不真实、是虚假的，不应采信。首先，胡斌曾对刘则长讲过准备以19万左右的价格将A区3楼8026—8027号商铺的原装修物品拆卸和重新装修工程转包给王晓，刘则长对此并无表态，只是告诉胡斌无论找谁都必须有相应的资质。事故发生后刘则长才知道王晓没有装修资质，便要求胡斌给王晓结清拆卸费用，重新装修工程另行安排。其次，原审庭审时赵建新的代理人在回答法官问话时说王晓曾给赵建新说了每�的工钱，但具体数额记不清了。而王晓在作证时却否认了这一说法。这说明王晓是为了逃避责任在有意说谎。同时，也说明王晓才是赵建新的真正雇主。再次，王晓的证言是一份得不到其他证据印证的孤证，其真实性无法得到验证。而原审法院却认为其证明力优于胡斌申请法院调取的书面证据，显然过于武断。（二）原审经审理查明的第一段事实是几份书面证据证实的，客观、真实。该段事实说明商铺是在2014年4月15日以后才开始重新装修的，与原审中刘则长的陈述完全一致。经审理查明第二段“2014年4月l1日，赵建新和其余三名工友经证人王晓介绍，前往刘则长所租赁商铺进行装修”，是错误的。原审法院正是基于此错误事实错误的认为“从签订时间顺序上看，是先装修后又取得租赁经营权。在订立书面合同前，装修行为已实际履行中。”事实上商铺是刘则长从上�任商铺经营者处受让而来的，案发当日即2014年4月11日该商铺尚处于上一任经营者装修的模样，原装修物品尚未拆卸何谈重新装修。该事实得到了经审理查明的第一段事实的印证。因此，案发当日赵建新只是在“商铺”进行原装修物品拆卸，而非装修。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，装修属于建筑活动，应当取得相应资质。物品拆卸不属于建筑活动，拆卸单位不需要相应资质，也没有法律规定室内拆卸人员必须具有拆卸资格。二、原审程序违法。（一）原审中，赵建新向原审法院申请伤残鉴定，原审法院在没有通知刘则长参与协商确定鉴定人的情况下，直接指定了鉴定机构，侵犯了其选择鉴定人的权利。（二）原审中，刘则长书面申请追加王晓为当事人，原审口头告知不同意。不按照规定给刘则长出具书面裁定，致使刘则长的权利受损。三、�审判决刘则长、翔龙公司与胡斌承担连带清偿责任没有法律依据。《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，是否承担连带责任必须有法律的明确规定。目前尚无法律规定发包人、承包人、转包人对提供劳务者受害有过错的承担连带责任的规定。因此，原审判决没有法律依据。综上所述，原审判决证据不足、认定事实错误，程序违法，没有法律依据，应予撤销，改判刘则长不承担责任。
胡斌上诉称：一、赵建新不是胡斌雇佣的雇员，也不是为胡斌提供劳务。l、原审判决将胡斌于2014年4月14日才招揽到手的“装修工程”提前到2014年4月11日赵建新的受伤事故之上。2、赵建新与胡斌的施工队及作业之间没有任何的关联。胡斌根本不需要也不会雇佣赵建新。至今为止，胡斌不认识赵建新。3、赵建新从来没有和胡斌商谈过用工的时间、报酬、工作内容等关键雇佣关系细节，胡斌更没有指派分配给赵建新任何工作任务，“胡斌雇佣李顺奇”没有任何事实。二、赵建新和其他几名工友是受雇于“王晓”，王晓是其雇主，王晓指派其干活。在胡斌入驻接手“红星美凯龙”装修工程之前。因为王晓找到胡斌利用其与红星美凯龙有关系，以19.5万元的价格承揽该工程，并承诺2014年4月30日前完成施工，借验收要胁胡斌，胡斌考虑到验收时的“关卡”，且价位偏高，未明确表示同意与否。由于时间紧迫，王晓随即安排几名民工（其中有李顺奇、赵建新等）迅速进入商铺，拆除之前的废旧装修，在王晓组织的民工拆除之中发生了本案的造型墙致伤事件。因此，民工受伤是为雇主王晓干活中发生的伤害事件，与刘则长及胡斌、翔龙公司没有任何关联。三、赵建新受伤之后没�告知找寻刘则长和胡斌及翔龙公司，是在起诉后才知道赵建新受伤的事实，说明刘则长、胡斌及翔龙公司与赵建新并无关系，不应当承担责任。四、原审提出赵建新的伤残鉴定明显过高不当，申请重新鉴定，法院未进行通知，即以未交纳鉴定费用为由认定伤残鉴定合法有效予以采信。赵建新的伤情最高构成十级，请求二审中对赵建新的残疾程度进行重新鉴定。五、胡斌是在2014年4月14日才签订合同，入驻工地，即对工地的安全承担责任，所以对2014年4月14日之前的任何事件不承担责任。2014年4月11日是欲承揽工程的王晓，组织了赵建新等几名员工先行施工，后因商场提出王晓未能提供相关手续、不具备施工能力和条件，所以在正式签订合同时，被清退出场，所以根本不存在胡斌委托王晓雇佣民工。原审采纳案件直接利害关系人王晓的证言，作为主要证据使用，并判决胡斌承担全部责任，是完全错误的判决。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回赵建新的诉讼请求。
赵建新对刘则长、胡斌的上诉答辩称：一、刘则长作为发包方，虽然是租赁合同签订是4月22日，但租赁是在3月14日就开始了，实际上是在开始后签订合同，发包方系刘则长，刘则长应该根据法律规定承担责任。对于胡斌，4月10日有授权委托书，如果没有说好，不可能有委托书，事后签订的安全保证书等不能说明问题。刘则长、胡斌及翔龙公司当承担责任。二、从刘则长和胡斌的上诉内容可以看出，其对王晓的承包人身份不认可，王晓不是实际的承包人。因此，刘则长、胡斌的上诉理由不能成立。
翔龙公司对刘则长、胡斌的上诉答辩称：我公司没有签订任何授权委托书，原审判决正确，应当予以维持。
刘则长对胡斌的上诉答辩称：对胡斌的上诉理由没有异议。
胡�对刘则长的上诉答辩称：对刘则长的上诉理由没有异议。
依据双方当事人的诉辩情况，并征询双方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决胡斌承担责任，刘则长承担连带责任是否正确；2、原审判决对赵建新的伤残认定是否正确；3、原审判决对王晓证言的认定及案件事实认定是否正确；4、原审程序是否合法。
二审中，胡斌申请证人刘艳锋出庭作证，其证言为：刘则长和胡斌的承包工程中，其是介绍人，刘则长和其是朋友，胡斌是其老乡，听说胡斌是装修的，就介绍胡斌承揽刘则长工程。商场人给其说，前期最好找商场的施工队，否则消防很难过关，然后其让胡斌找商场，然后胡斌告诉其说得用商场内部有施工队，施工队负责人是王晓。
刘则长对该证人证言的质证意见为：证人到庭作证，所称基本能够证实这个工程是王晓具体找人施工，且与�审证人证言吻合，故证人证言真实可信，应当予以采纳。
胡斌对证人证言的质证意见为：对证人证言无异议。
赵建新对该证人证言的质证意见为：刘艳锋说是他介绍活，但他对发包方和王晓，都不是直接参与，他是听胡斌说，胡斌是当事人，因此可信度太低，不应当予以采信。
翔龙公司对证人证人证言不发表质证意见。
二审中，刘则长、赵建新、翔龙公司未提供新证据。
经双方当事人的举证、质证，本院对刘艳锋的证人证言认证为：刘艳锋与刘则长及胡斌系朋友关系，且其只是听说王晓系实际施工人，并无其他证据予以印证，本院不予采信。
本院经审理查明的事实除证人刘艳锋证人证言外，其他查明的事实与原审判决查明的事实相一致。
本院认为：刘则长于2014年4月22日签订的租赁经营管理协议书，约定租赁期限为2014年3月14日起至2014年8月31日至，说明刘�长已经于2014年3月14日取得南阳红星美凯龙全球家居广场A座3楼编号为AD8026、8027的商铺的管理经营权。2014年4月10日，翔龙公司签署授权书一份，授权委托胡斌装修南阳红星美凯龙3楼大普整体家具店面。赵建新于2014年4月11日在装修该商铺过程中受伤，系在刘则长获得商铺的经营管理权和胡斌获得授权之后，应当认定赵建新是在受胡斌雇佣过程中受伤。刘则长、胡斌称赵建新系受雇于王晓的过程中受伤，但其提供的证据不足，本院不予采信。赵建新是在是施工过程中受伤，胡斌作为雇主未尽到安全保障义务，应当承担相应的责任，刘则长将工程发包给没有相应资质和安全条件的胡斌，应当承担连带赔偿责任。故原审认定事实正确，判决胡斌承担责任，刘则长承担连带赔偿责任并无不当。关于赵建新的伤残鉴定问题，赵建新的伤残鉴定是法院委托具有鉴定资质的机构和�员进行的鉴定，该鉴定结论在原审中经过质证，刘则长、胡斌也未提交书面重新鉴定申请并交纳重新鉴定费用，故原审判决将鉴定结论作为定案依据并无不当。关于原审程序问题，刘则长、胡斌称应当追加王晓为本案被告，但其提供的证据不足以证实王晓系实际雇主，赵建新不同意追加王晓为被告，且系在原审法庭辩论终结后提出，原审法院不予准许并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘则长、胡斌的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审刘则长上诉部分案件受理费2623元，由刘则长负担；胡斌上诉部分案件受理费2623元，由胡斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建章
审判员 姜付强
审判员 孙 娟
二〇一五年五月二十八日
�记员杨松峰