浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终24号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖飞龙，男，1988年4月28日出生，汉族，安徽省桐城市人，初中文化，驾驶员，户籍所在地桐城市。2008年8月29日因寻衅滋事被行政拘留十日。因本案于2015年12月29日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）李孟付，男，1987年4月1日出生，汉族，安徽省阜阳市人，初中文化，务工，户籍所在地阜阳市颍州区。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人田新建，男，1987年10月6日出生，汉族，安徽省临泉县人，初中文化，务工，户籍所在地临泉县。因本案于2015年12月29日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人张建法，男，1984年1月25日出生，汉族，江苏省淮安市人，初中文化，务工，户籍所在地淮安市涟水县。2010年11月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币1000元，2012年2月27日刑满释放。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人王海磊，男，1987年2月14日出生，汉族，安徽省寿县人，初中文化，务工，户籍所在地寿县。2015年11月20日因赌博被行政拘留十四日并处罚款人民币500元。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人董传涛，男，1990年5月1日出生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化，务工，户籍所在地临泉县。2009年5月10日因非法限制他人人身自由被行政拘留十日并处罚款人民币500元。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人张洪果，男，1987年2月14日出生，汉族，重庆市人，初中文化，务工，户籍所在地重庆市九龙坡区。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人王瑞，男，1988年11月28日出生，汉族，安徽省安庆市人，初中文化，务工，户籍所在地安庆市枞阳县。因本案于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月20日变更为取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人肖飞龙、田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果、王瑞犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月5日作出（2016）浙0110刑初1102号刑事判决。肖飞龙、李孟付均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年1月18日23时30分许，被告人田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果、王瑞等人先后到杭州市余杭区南苑街道新丰社区东区31号烙锅鸡店吃夜宵。次日零时许，被害人杜某因邻桌被告人王瑞的女性朋友不小心将水倒在其脚上而与被告人王瑞等人产生言语纠纷，后被告人田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果、王瑞等人采用拳打脚踢、用啤酒瓶、凳子等物品砸的方式对被害人杜某、宋某实施殴打，致两被害人面部、眼部等部位受伤。其中，被告人田新建先拳打被害人杜某，后持啤酒瓶砸、脚踢被害人杜某头部；被告人张建法先徒手殴打被害人杜某、宋某，后持水壶打被害人宋某，并持啤酒瓶追打被害人宋某出房间；被告人李孟付最先推搡被害人杜某，后徒手殴打被害人杜某，并持啤酒瓶砸被害人杜某、宋某头部、背部、颈背部；被告人王海磊最先走到被害人杜某身边，后拳打被害人杜某、宋某，用塑料凳扔被害人宋某后追出房间；被告人董传涛先后用木凳砸被害人宋某、杜某；被告人张洪果先徒手殴打被害人杜某，后持啤酒瓶砸被害人杜某背部；被告人王瑞最先与被害人杜某发生言语争执，后拳打被害人宋某、杜某、持啤酒瓶砸被害人杜某头部、颈背部，并将被害人杜某推倒在地。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人宋某因外伤致头部瘢痕长度为1.5cm，其损伤程度评定为轻微伤；被害人杜某因外伤致面部瘢痕长度为3.0cm，右眼挫伤，其损伤程度评定为轻微伤。
案发后，被告人方对被害人方进行赔偿并获得谅解。被告人王瑞自动投案并如实供述了自己的罪行。
上述事实有被害人杜某、宋某的陈述，证人王某1、俞某1、赵某、洪某的证言，辨认笔录及照片，现场照片，监控视频（光盘）、监控截图，体表原始伤情记录表及照片、病历材料，法医学人体损伤程度鉴定书、情况说明，抓获、破案经过，户籍证明、户口信息、常住人口基本信息，刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，以及被告人田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果、王瑞的供述等证据予以证实。
2、2015年11月27日晚，被告人肖飞龙酒后在杭州市余杭区临平街道君湖国际KTV与被害人潘某及俞某2发生争执，后被劝开。次日凌晨，被告人肖飞龙在余杭区南苑街道文仪社区七欣天品蟹轩（以下简称七欣天）门口看到被害人潘某及俞某2等人后，便打电话让石某1（另案处理）纠集人员到现场，石虎遂电话联系被告人田新建和路卫卫等人（另案处理）到现场，被告人田新建到达现场后又电话联系徐某（另案处理）等人到现场。人员聚齐后，被告人肖飞龙等人进入七欣天将被害人潘某约至店外，被告人肖飞龙率先殴打被害人潘某，被告人田新建等人随即帮助被告人肖飞龙对被害人潘某拳打脚踢，其中，徐某等人持现场的黄色塑料停车牌扔被害人潘某。在将被害人潘某打倒在地后，被告人田新建和徐某等人即离开现场。之后被告人肖飞龙又独自一人持啤酒瓶砸、刺被害人潘某头部、颈部等部位，并持石块殴打被害人潘某头部等部位，致被害人潘某头部、颈部等部位受伤。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人潘某因外伤致头部瘢痕长度累计超过8.0cm、颈前部瘢痕长度为8.5cm，其损伤程度评定为轻伤二级。
上述事实有被害人潘某的陈述，证人俞某2、沈某、邓某、陈某、金某、张某、王某2、石某2、徐某、谭某、石某1、路某、王瑞的证言，辨认笔录及照片，勘验笔录、现场方位图及现场照片，监控视频（光盘）、监控截图，体表原始伤情记录表及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，抓获、破案经过，户籍证明、行政处罚决定书，以及被告人肖飞龙、田新建的供述等证据予以证实。
原审根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项、第八条之规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人肖飞龙有期徒刑二年；判处被告人田新建、张建法各有期徒刑一年六个月；判处被告人李孟付有期徒刑一年四个月；判处被告人王海磊、董传涛、张洪果各有期徒刑一年二个月；判处被告人王瑞有期徒刑一年，缓刑一年。
被告人肖飞龙上诉提出，从本案起因上看被害人一方存在过错；公安机关收集证据明显偏袒被害人一方；其没有看过被害人的伤势照片，对伤势鉴定有异议；其到案后其认罪态度较好。综上原判量刑过重，请求本院从轻判处。
被告人李孟付上诉提出，其与同案犯的作用差不多，案发后积极赔偿并取得被害人谅解，到案后如实供述、自愿认罪，原判量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，原判认定被告人肖飞龙、田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果、王瑞寻衅滋事的事实，有已经原审审庭审质证的证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于被告人肖飞龙的上诉理由，经查：（1）在案证据证实，2015年11月27日晚被告人肖飞龙在杭州市余杭区临平街道君湖国际KTV与被害人潘某及俞某2发生争执后被劝开，次日凌晨，肖飞龙在七欣天门口又看见被害人潘某及俞某2等人，立即打电话纠集人员并在电话中称自己被打了，在纠集的人员到齐后，将被害人潘某约至门外后立即殴打潘某，致潘某轻伤二级。因此，本案系被告人肖飞龙主动寻衅滋事而引发，被害人一方并无明显过错。（2）公安机关除了依法收集了被害人潘某、被告人肖飞龙双方人员的说法外，也收集了现场证人证言，辨认笔录，勘验笔录、现场照片，现场监控视频，体表原始伤情记录表及照片、法医学人体损伤程度鉴定书等证据，取证客观、全面并无偏袒。（3）杭州市余杭区公安司法鉴定中心于2015年12月24日出具被害人潘某的法医学人体损伤程度鉴定书后，侦查机关已依法履行鉴定意见的告知义务，被告人肖飞龙当时并未提出异议，且上述法医学人体损伤程度鉴定书能与在案其他证据相互印证，足以采证。综上，被告人肖飞龙提出的相关上诉理由均不能成立。
本院认为，被告人肖飞龙、田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果、王瑞结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。且系共同犯罪。被告人张建法在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人王瑞自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人肖飞龙、田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果到案后如实供述自己的罪行并在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人田新建、张建法、李孟付、王海磊、董传涛、张洪果、王瑞积极赔偿被害人杜某、宋某一方损失，并获得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。关于肖飞龙、李孟付提出原判量刑过重的上诉理由，经查：被告人李孟付第一个动手推被害人杜某，随后用啤酒瓶砸被害人杜某、宋某二人头部、颈背部等关键部位多次，原判根据各被告人在共同犯罪中所实施的具体行为、作用大小，在量刑上有所区分，并无不当，且已充分考虑肖飞龙、李孟付到案后如实供述、自愿认罪，以及李孟付在案发后赔偿被害人一方损失并取得谅解的情节。故肖飞龙、李孟付提出原判量刑过重，要求从轻判处之请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）肖飞龙、李孟付之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈洒洒
二〇一七年二月十七日
书 记 员 蒋璐如