湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终449号
上诉人（原审被告）：金华市优之良品商贸有限公司，住所地浙江省金华市金东区多湖街道驿头社区高畈新区38幢1号-2。
法定代表人：邵娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶永辉，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：袁建兵，男，1979年10月4日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
上诉人金华市优之良品商贸有限公司（以下简称优之良品公司）因与被上诉人袁建兵产品销售者责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
优之良品公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回袁建兵的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定涉案产品台湾纤体梅青梅抹茶酵素梅果干魔力纤3倍茶花锭（以下简称茶花锭）中添加了药品番泻叶，与事实和法律不符。前述番泻叶并非药品，首先，番泻叶属于《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确规定可以使用的原料；其次，番泻叶在《中华人民共和国药典》一部“药材和饮片”中记载，并不表示其不可用于普通食品。2.一审判决认定涉案产品不符合食品安全国家标准，于法无据。首先，袁建兵并未举证证明该产品适用的食品安全标准，也未对产品进行检测检验。其次，涉案产品属于目前尚无国家标准的进口食品，根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第九十三条的规定，可由境外出口商、境外生产企业或者其委托的进口商向国务院卫生行政部门提交所执行的相关国家（地区）标准或者国际标准执行，涉案产品符合当地的食品安全标准。3.优之良品公司作为销售者，已履行了法律规定的查验供货者的许可证和食品合格的证明文件的义务，不存在过错。4.一审判决判令优之良品公司承担价款十倍赔偿的责任，适用法律错误。袁建兵未举证证明涉案产品存在违反食品安全标准的违法情形，以及其因食用涉案产品而遭受人身、财产或者其他损害，其诉请优之良品公司支付价款十倍的赔偿金，缺乏事实和法律依据。5.袁建兵在庭审中变更案由，由违约之诉变更为侵权之诉，一审法院予以直接变更，侵犯了优之良品公司的诉讼权利。
袁建兵辩称，1.依据百度百科查询，番泻叶属于中药材，系刺激性泻药。2.根据《食品安全法》的相关规定，进口食品应经相关检验机构检验，并出具相关检验合格证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
袁建兵向一审法院起诉请求：1.判令优之良品公司退还购物款900元；2.判令优之良品公司依据《食品安全法》第一百四十八条规定赔付9000元；3.判令优之良品公司承担袁建兵交通费200元、文印费100元、法律服务费4700元等共计5000元；4.由优之良品公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：袁建兵于2016年10月13日在天猫网购平台向优之良品公司购买了20袋茶花锭，单价45元/袋，总计900元。茶花锭食品包装上标注的成分中含有番泻叶，并注明产品含草本植物番泻苷A+B每包总含量11毫克以下，符合食品卫生标注，每日总含量不得超过12毫克，产地台湾，限用日期为2017年9月4日，食用方法为打开后即可食用。袁建兵购买食用后产生腹泻，向金华市金东区市场监督管理局举报优之良品公司销售的茶花锭中含有番泻叶。2017年7月17日，金华市金东区市场监督管理局针对袁建兵的举报出具案件结果告知书，认定优之良品公司销售无法提供海关进口货物报关单和出入境货物检验检疫证明产品的行为违反了《国务院关于加强食品安全监督管理的特别规定》第五条第一款之规定，构成不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品的行为，依法对优之良品公司予以了责令改正违法行为并处以罚没款14156元的行政处罚。
一审法院认为，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品销售者请求赔偿。本案系侵权之诉与违约之诉竞合，袁建兵主张按照侵权之诉审理，因此本案案由应由买卖合同纠纷变更为产品销售者责任纠纷。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。不安全的食品造成的损害不仅包括确定的已经证明的损害,还包括潜在的推定的损害。根据《食品安全法》的规定，食品中不得添加药品，进口产品应当经出入境检验检疫机构检验合格，食品经营者采购食品应当履行进货查验记录义务，而优之良品公司向袁建兵销售的茶花锭产品中含有泻药番泻叶，该产品产地为台湾，优之良品公司无法提供海关进口货物报关单和出入境货物检验检疫证明，优之良品公司作为多年从事食品经营的公司，应当知道该食品存在安全隐患。根据《食品安全法》第一百四十八条的规定，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付价款十倍的赔偿金，因此，对袁建兵要求优之良品公司支付十倍价款共计9000元赔偿金的诉讼请求，依法予以支持。优之良品公司辩称不应当承担惩罚性赔偿，但没有提交证据证明其尽到了进货查验记录义务，也没有提交证据证明涉案食品不会导致腹泻或者食品符合质量标准，对该抗辩意见依法不予采纳。优之良品公司辩称袁建兵知假买假，不构成免责的理由，依法不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，违约责任和侵权责任竞合的情况下，只能选择其一，袁建兵选择了侵权之诉，不能再以违约之诉要求返还货款，对袁建兵主张返还货款900元的诉讼请求，依法不予支持。袁建兵要求优之良品公司赔偿因本案起诉产生的交通费、文印费、律师费，未提交证据证明，且于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第五十三条、第九十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条第二款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、优之良品公司于判决生效之日起10日内支付袁建兵赔偿金9000元；二、驳回袁建兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由优之良品公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，一审判决认定袁建兵购买食用涉案茶花锭后产生腹泻，依据不足，本院不予确认。
一审判决查明的其他案件事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案中，袁建兵主张其因购买并食用优之良品公司销售的茶花锭受到损害，要求优之良品公司承担法律责任。本案系侵权之诉与违约之诉竞合，经一审法院释明，袁建兵明确选择侵权之诉主张权利。作为侵权责任的一种形态，产品销售者责任包括产品存在缺陷、造成损害后果以及产品缺陷与损害后果之间存在因果关系等构成要件。消费者依法应当对其所受损害以及产品缺陷与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。亦即，袁建兵须举证证明其因食用优之良品公司销售的茶花锭受到损害，但袁建兵在诉讼中并未举证证明其所受的损害，以及损害后果与优之良品公司销售的茶花锭存在因果关系。《食品安全法》第一百四十八条规定的情形，亦须消费者举证证明其受到损害。故袁建兵向优之良品公司主张侵权责任，缺乏事实依据。一审判决认定事实不清，导致适用法律不当，应予纠正。优之良品公司认为袁建兵未举证证明其因食用涉案产品遭受损害，其诉请优之良品公司支付价款十倍的赔偿金缺乏依据的上诉理由成立。
综上所述，优之良品公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初3453号民事判决；
二、驳回袁建兵的诉讼请求。
一审案件受理费50元，减半收取25元，由袁建兵负担；二审案件受理费50元，由袁建兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 哲
审判员 颜 鹏
审判员 赵湘湘
二〇一八年七月二日
书记员 ＸＸ燕