浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终632号
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳北方玻璃技术股份有限公司，住所地河南省洛阳市高新区滨河路20号。
法定代表人：高学明。
委托诉讼代理人：蔡一兵，上海市君志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温聪聪，上海市君志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区。
法定代表人：王文广，董事长。
委托诉讼代理人：陈会军，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人洛阳北方玻璃技术股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北方公司上诉请求：1.依法撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初3719号民事判决的第一项、第三项；2.改判驳回亚厦公司的诉讼请求；亚厦公司支付给北方公司造成的损失至判决书第二项确认的欠款数额（130042.45元）实际清偿之日（按照中国人民银行同期贷款基准利率加收50%罚息利率计算）；3.亚厦公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，北方公司不存在延迟交货，亚厦公司所提交的证据不足以证明。亚厦公司所提交的证明发货迟延的证据为起诉状之后所附的延迟进场明细表，但是该明细表为单方所列，且明细表与提料单、发货单并不一致，无法证明供货延迟。明细表与下料单、发货单无法对应，具体存在所列下料单不存在、日期不对、同一天的明细表与下料单、发货单的玻璃品种及面积均不一致等多种问题，其中明细表中所列2014年11月19日、12月18日、12月19日、12月20日、12月30日、2015年1月7日、1月14日、1月19日、1月27日、2月2日等日期的下料单不存在，亚厦公司提交的下料单中无对应日期及面积；亚厦公司提交的下料单至2015年3月16日，而明细表中仅仅至2015年2月2日；明细表中2015年1月7日至2015年2月2日下单面积、到货面积与下料单、发货单均不一致；明细表中所列2014年1月14日到货总面积是832.64㎡，发货单显示为1455.85㎡；明细表中2015年1月16日到货的玻璃品种与发货单中所显示不一致。因此一审判决抽出两张发货单以认定北方公司发货迟延的做法无依据。二、一审判决认定事实错误，亚厦公司付款违约，北方公司依法享有先履行抗辩权，即使延期交货亦不是违约。1.一审判决认定本案10万元的定金未延迟与事实不符。本案合同约定定金在第一次订单前支付，第一次下订单时间为2014年11月6日，定金支付时间是2014年11月25日，迟延了20天。一审判决认为2014年11月6日的订单不是合同约定的范畴之内，实际上，双方均认可该订单是合同约定项目的订单。2.一审判决认定亚厦公司付款未延迟的理由是无法确认亚厦公司付款时间，与事实不符。合同的付款条款已经明确约定了付款条件，亚厦公司收到每批次货物之后即应付款。增值税发票亚厦公司亦已收到，并确认真实性，且有生效判决书予以佐证。3.一审认定亚厦公司已付货款是按照约定的比例支付，该认定显属错误。一审判决认定2014年12月29日北方公司收到亚厦公司货款700405元，实属错误，当天北方公司仅收到200405元，并未达到已开具994923.59元的60%，据此，亚厦公司并未按照合同约定的比例支付货款，存在付款违约，北方公司享有先履行抗辩权。4.根据实际付款情况，亚厦公司付款均存在迟延情形，并未按约付款。5.亚厦公司的逾期付款行为已经人民法院生效判决予以确认，并经强制执行程序予以执行。三、一审判决适用法律错误，判决第一项认定的违约金过高，亚厦公司并无损失发生。本案中，北方公司已依据合同法规定要求减少亚厦公司主张的违约金。事实上，亚厦公司并没有损失的发生，且合同系亚厦公司拟定，合同中的违约条款均是单方的，也就是只约定了北方公司违约责任，将此条款视为双方真实意思表示，显失公正。因此，亚厦公司要求的违约金显然过高。另，在北方公司起诉亚厦公司逾期付款的诉讼中，因合同约定的违约的责任是单方面的，一审法院支持亚厦公司的违约金仅仅是逾期付款的利息损失；而本案中，一审法院支持亚厦公司所主张的合同总额10%的违约金，显失公正。四、一审判决适用法律错误，亚厦公司迟延支付质保金，依法应承担逾期付款给北方公司造成的损失。一审判决已判决亚厦公司应支付给北方公司质保金，质保金的履行届满期限为2017年6月1日，亚厦公司至今未付，应当承担因其逾期付款行为给北方公司造成的损失。综上，北方公司不存在供货迟延行为，且因亚厦公司的付款违约行为，北方公司享有先履行抗辩权，即使违约亦不为过；亚厦公司逾期未付涉案合同的质保金，应承担逾期付款给北方公司造成的损失。
亚厦公司辩称，一、关于北方公司是否存在供货迟延的问题。第一，根据现有证据资料（对提料单和送货单进行对比分析）显示，北方公司存在严重的供货迟延，甚至没有任何一个批次的提料单所载明的供货是按时足量完成交付的。需特别指出，合同所述“每批次订单”及“每批次支付进场材料的60%”中的“批次”的理解应该是每批次订单（提料单），而不是北方公司所称的每车供货。因涉案标的物是定作加工的玻璃，有特定的规格及其安装部位，其交付顺序必须按照订单（提料单）的要求，必须满足现场安装部位及其顺序的需要，否则亚厦公司缔约目的便会落空。但根据现有证据显示，北方公司在实际供货过程中没有一个批次按照合同约定的时限足量交付，严重延期的交付数量给亚厦公司的现场施工造成大量的停窝工，错乱的交付顺序增加了额外的现场保管工作及其费用。第二，涉案工程的监理主持的会议多次载明北方公司迟延供货的事实。2015年2月20日会议纪要、《关于华东国际贸易中心玻璃供货、安装事宜的函》等均明确载明了北方公司供货迟延的事实。二、关于北方公司是否享有先履行抗辩权的问题。第一，亚厦公司在北方公司供货过程中不仅没有拖欠进度款，反而存在提前付款的情况。北方公司本应自2014年11月6日起45天内完成所有供货，但实际上供货确实严重延期，八个批次的最后供货日期分别延误到了2015年1月至3月期间，因此北方公司在上述批次最后完成交付之日前主张支付进度款的条件并未成就，无权要求付款。第二，讼争合同约定提供发票的付款条件，但北方公司并无证据证明其按约完成相应的发票交付义务。第三，定金也不存在所谓的交付迟延。因为合同签订日期为2014年11月25日，10万元定金交付的日期亦为同日，并未违约，因为合同未签订之前无法支付定金。更休况，将支付定金与否作为北方公司是否按照足量交货的前提条件于法无据，与事实不符。第四，如果按北方公司观点，其不按亚厦公司订料单的数量、规格、顺序进行供货，却有权要求按错乱批次交付的玻璃价值进行付款，就会造成亚厦公司缔约目的落空。三、关于北方公司承担违约金是否过高的问题。由于北方公司供货迟延，造成现场停窝工，产生大量的管理费用、措施费用以及现场安装工人的工资支出等损失，其所承担的违约金（供货价的10%）远远不能弥补亚厦公司的损失。亚厦公司在原审过程中考虑到与案外人即涉案工程的发包人的结算尚未完成，最终是否向发包人承担工期违约责任尚未确定，而暂时放弃向北方公司主张损失索赔责任。四、关于亚厦公司是否应当承担质保金迟延支付违约责任的问题。根据合同第十一条第2款“按照本合同规定应该偿付的违约金、赔偿金、保管费和各种经济损失的，应当在明确责任后10天内付清，否则按逾期付款处理。甲方有权扣付货款冲抵”之约定，亚厦公司有权在应付款中对北方公司应当承担的违约金予以冲抵处理。综上，请求在查明事实基础上依法驳回北方公司的上诉请求，维持一审判决。
亚厦公司于2016年5月18日向一审法院起诉请求：1.判令北方公司向亚厦公司承担违约金259939.31元；2.判令北方公司向亚厦公司赔偿损失492726.44元；3.判令北方公司承担本案诉讼费用。后在证据交换阶段明确第一项诉讼请求为260084.9元。在审理过程中，亚厦公司撤回第二项诉请请求。
北方公司反诉请求：1.判令亚厦公司立即支付欠款130042.45元；2.判令亚厦公司支付给北方公司造成的损失至上述欠款实际清偿之日（按照中国人民银行同期贷款基准利率加收50%罚息利率计算）；3.本案诉讼费、财产保全费由亚厦公司承担。庭审中明确逾期利息损失自2017年6月1日起算。
一审法院认定事实：2014年11月，亚厦公司（甲方）与北方公司（乙方）就华东万悦城工程玻璃供货事宜签订《华东万悦城工程玻璃供货合同》一份。该合同中约定了产品的名称、品种、规格、数量、金额。同时约定交货期限，交货总工期为45天，乙方应提前备足原厂玻璃，其中，LOW-
E中空玻璃在收到甲方确认的每批次订单后10-15天内完成生产并开始供货；开始供货后乙方每天供货量不得少于500㎡；补片玻璃必须在7天内完成，补片运费及装卸费由乙方负责，乙方需对甲方的每批次订单书面回复确认，在订货单要求的时间期限内完成生产及供货。根据需要，甲方可调整供货时间，但应给乙方合理的备货时间，届时由甲方以函件、传真或其他书面方式通知乙方。此合同通知为合同的附件。甲方应在第一次提交订单前向乙方支付合同定金10万元作为定金。每批次支付进场材料的60%（定金在第一次付款时冲抵）；乙方完成最后一批货交付后20天内，具体日期不超过2014年12月25日支付货款总额的80%，剩余货款在双方对账后书面确认，于2015年1月30日前支付货款总额的95%，每次付款前乙方需提供等额税务监制发票及供货清单，结算总价剩余的5%作为质保金，质保期2年，质保期自最后一批货到之日起算，质保期满45个工作日内无息返还质保金。付款条件乙方的每批货物必须开具相应的正式发票及产品检测所需的所有文件，并附产品清单，乙方需确保其提供的相关资料文件的完整及真实有效性，同时，须甲乙双方已核好乙方所送产品结算总价，否则，甲方有权拒绝付款。乙方逾期交货的，甲方以此而遭受工程业主处罚而所受的损失有权在未付货款中直接扣除，未付货款不足以弥补甲方所受损失的，乙方还应赔偿超过部分的损失，甲方下单后乙方应如期交货，若在甲方催促交货后10天内仍不交货的视为乙方履行不能，甲方有权解除合同且要求乙方承担合同总金额20%的违约金。乙方逾期交货，甲方仍需要的，乙方应照数补交，并负逾期交货责任。由于乙方任何违约行为导致甲方不能按约履行与他方合同的，甲方依照与他方的合同赔偿损失后，乙方应如数赔偿甲方此部分损失。如乙方有以下违约行为，则甲方有权终止本合同，拒付剩余货款，并由乙方承担合同价款10%的违约金，一切损失由乙方负责；1.无故单方面终止合同，中途停止供应合同产品或未经甲方书面同意将其权利义务转给第三方；2.一再供应有质量缺陷的合同产品达3次或质量有问题货物价款达合同暂定价款的5%的，逾期供货达2次以上的。按本合同规定应该偿付的违约金、赔偿金、保管费和各种经济损失的，应当在明确责任后10天内付清，否则按逾期付款处理，甲方有权扣付货款充抵，如未解除合同，双方应继续按照合同履行。本合同自签订之日起生效，合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同。北方公司盖章处落款签字时间为2014年11月25日。另，2016年5月3日，绍兴市上虞区人民法院作出（2015）绍虞章商初字第354号民事判决书，认定在《华东万悦城工程玻璃供货合同》签订后，北方公司在2014年11月至2015年4月间向亚厦公司供货，总金额为2600849元，质保金金额为130042.45元。二审对该判决认定事实予以确认。还查明，北方公司经营范围为研发、设计、制造和销售以玻璃钢化技术、低辐射镀膜技术、光伏技术为主的装备及产品；玻璃及玻璃深加工产品。
一审法院审理认为，本案本诉部分争议焦点一：亚厦公司是否存在付款违约？关于定金10万元部分，合同中北方公司落款时间为2014年11月25日，亚厦公司提交的下料单系在合同订立之前，虽合同约定亚厦公司在第一次提交订单前支付10万元定金，但合同前发生的下料单不属于本合同约定范畴内。亚厦公司支付10万元虽备注部分是国际贸易材料，但结合北方公司的落款时间，10万元的付款时间（2014年11月25日），金额的大小，以及北方公司第一次发货单的落款时间（2014年11月27日），应属于亚厦公司按约支付了10万元定金，故亚厦公司10万元定金未延期支付。关于亚厦公司在（2015）绍虞章商初字第354号案件诉讼前已支付的货款是否延期支付，结合双方确认的增值税普通发票以及付款情况，合同约定付款前交付等额税务监制发票系付款条件，北方公司虽开具了增值随普通发票，但未有证据证明发票交付的时间，故无法确定亚厦公司应付款时间，无法达到北方公司抗辩亚厦公司是否延期付款的证明目的。另增值税普通发票不用于认证抵税。另亚厦公司已支付部分款项是否按照约定比例支付货款？本案中，结合北方公司开具的增值税普通发票金额，在2014年12月29日前开具的四份增值税普通发票总金额为994923.59元，根据合同约定，结合付款凭证，亚厦公司除2014年11月25日支付10万元，北方公司在2014年12月29日收到亚厦公司承兑二份，金额为700405元，合计800405元，超过已开具增值税普通发票994923.59元的60%。另2015年1月30日、2015年2月12日两份增值税普通发票总金额为1195941.77元，结合亚厦公司付款时间和付款金额，2015年1月7日、2015年2月2日、2015年2月11日以及2015年3月26日合计付款85万元，亦超过已开1195941.77元的60%。综上，北方公司未有证据证明亚厦公司存在付款违约，即北方公司行使先履行抗辩权不成立。
争议焦点二北方公司是否存在供货延期？本案中，结合玻璃供货合同的签订时间，对签订之前的玻璃提料单是否按照该合同约定履行并未有明确，故仅对合同签订之后的供货情况进行核实，关于“赵凡”落款时间为2014年12月7日的二份名称均为10㎜单片蓝灰镀膜钢化玻璃提料单，经核查发货单，在2014年12月7日至12月23日期间，未发现存在该型号玻璃的发货单。另亚厦公司提交的最后一份“赵凡”签字的提料单时间为2015年3月16日，而北方公司最后送货单显示时间为2015年4月13日，且北方公司未有其他证据证明2015年3月16日之后仍有其他提料单存在，故结合最后送货单显示时间，北方公司也存在未按照合同约定期限供货的情况。另送货单发货清单中，经常性出现前批次的货和后批次的货一起发货的情况，例如12、9批次中夹杂7批次的货，15批次夹杂10批次的货，经审核核对部分批次货物类型，玻璃发货单的批次是按照亚厦公司下料单的顺序按照时间先后顺序排列的，综上，北方公司按照合同约定存在供货延期的情况，且经该院核实满足二次以上未按照合同约定供货的情况。
争议焦点三亚厦公司主张的违约金是否超过法律标准？亚厦公司本诉主张按照供货总金额为2600849元的10%计算违约金，该院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，10%违约金比例是双方真实意思表示，未违反法律规定，且违约金的约定应参考双方签订合同约定的预期，根据一般玻璃幕墙安装流程以及延期供货可能造成的进度影响损失，结合亚厦公司实际支付货款的情况，北方公司延期交货的情况、合同约定履行期限以及实际最终履行情况，对10%比例的违约金予以支持。
关于反诉部分争议焦点，质保金是否满足退还条件，是否支持逾期利息损失？该院认为，结合玻璃发货单最后显示时间2015年4月13日，合同约定质保金部分为“质保期2年，质保期自最后一批货到之日起算，质保期满45个工作日内无息返还质保金”。结合最后显示时间以及一般送货需要时间外加45个工作日等情况，在本案审理过程中，已经满足质保金的时间退还条件。另亚厦公司已通过诉讼途径主张违约金，该违约金部分并未扣除质保金，基于公平原则，现北方公司提出要求退回质保金本金部分的主张应予以支持。但是，合同约定有违约行为的，亚厦公司有权终止本合同并拒付剩余货款，并由北方公司承担合同价款10%的违约金，一切损失由北方公司负责，该院认为，该条款未违反法律法规强制规定，系双方真实意思表示，对双方均有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现该院认为结合上述论证北方公司逾期供货已达2次以上，亚厦公司按约可以拒付剩余货款，但该拒付货款仅限质保金范围。故虽质保金的时间退还条件满足，但因尚有合同约定拒付情况存在，故对其主张的逾期利息损失部分不予支持。
综上，该院认为：（2015）绍虞章商初字第354号民事判决书、（2016）浙06民终2094号民事判决书已对双方之间的定作合同关系进行明确，本案不再重复确认。结合上述争议焦点的论述，北方公司已构成延期送货二次以上，构成违约，亚厦公司主张总货款金额2600849元的10%的违约金，符合合同约定以及法律规定，予以支持。另北方公司反诉要求退还质保金130042.45元，质保金金额明确，期限满足，应予以退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北方公司应支付亚厦公司违约金260084.90元，限于判决生效之日起七日内履行；二、亚厦公司应返回北方公司质保金130042.45元，限于判决生效之日起七日内履行；三、驳回北方公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9074元，减半收取4537元，财产保全费4311元，合计8848元，由亚厦公司负担4428元，由北方公司负担4420元；本案反诉受理费1450.50元，由亚厦公司负担。
二审中北方公司提供银行承兑汇票复印件一份，要求证明50万元承兑汇票款项与本案无关。亚厦公司未提供新的证据，对北方公司所主张的上述事实予以认可。本院对上述事实予以确认。
经审理，本院对一审法院查明的事实均予确认。另经双方当事人确认，北方公司于2014年12月29日收到亚厦公司承兑汇票一份，金额为200405元，另一份承兑汇票50万元与本案无关。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要在于：一、北方公司是否存在供货迟延；二、亚厦公司有否存在付款违约以及北方公司是否享有先履行抗辩权；三、亚厦公司主张的违约金是否合理；四、亚厦公司有否存在迟延支付质保金以及是否应当承担逾期付款给上诉人造成的相应损失。
关于第一个争议焦点，按照合同约定“交货总工期为45天，乙方应提前备足原厂玻璃，其中，LOW-
E中空玻璃在收到甲方确认的每批次订单后10-15天内完成生产并开始供货”，但经审查提料单、玻璃发货单等证据，可知北方公司与亚厦公司签约后，亚厦公司分批次出具的提料单已注明玻璃名称、部位及规格，而北方公司回复的发货单中同样注明玻璃品种及编号、规格、数量等，即双方均明确了不同玻璃用于建筑不同外立面及相关区域，但北方公司的发货单显示经常性出现前一批次的玻璃与后一批次甚至后几个批次的玻璃一起发货的情形，且部分货物存在未完全按照提料单时间先后顺序发货的情形，同时本院经审核确定一审法院作出北方公司满足二次以上未按照合同约定迟延供货的事实认定正确，本院予以认定。关于北方公司提出2014年11月19日、12月18日等日期的下料单不存在的问题，经核查一审卷宗，亚厦公司已提交上述日期下料单及相应日期的玻璃排版图等证据；另，亚厦公司提供的明细表系亚厦公司制作，其内容应结合下料单、发货单以及双方核对确认，北方公司仅以其中某一日期内容与发货单内容的不一致来主张发货未迟延，尚缺乏相关证据加以佐证。故北方公司认为其并未迟延供货的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，因双方系于2014年11月25日最终签字盖章，且于当日亚厦公司即支付10万元定金，故对合同签约前发生的下料单是否需支付定金不受该合同约束，一审法院认定亚厦公司支付定金未延期符合法律规定，本院予以照准。根据合同第四条第1款中约定“每批次订单”及第五条第1款中亦表述为“每批次支付进场材料”，同时结合提料单注明玻璃的名称、规格及发货单对应的标注，可明确亚厦公司出具提料单系根据对不同外立面及相关区域所需玻璃的需求下单，故结合玻璃安装的实际情况，对该“批次”的理解应为每批次订单（提料单），而非北方公司的每次供货或开具增值税发票的金额，故北方公司按发货数量及开票金额来计算亚厦公司应付货款的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；同时，如前所述，北方公司的部分货物未按照每批次订单要求在合同约定的期限内供货，反而以亚厦公司付款违约主张先履行抗辩权同样于法无据，本院亦不予支持。
关于第三个争议焦点，一审法院根据合同“如乙方有以下违约行为，则甲方有权终止本合同，拒付剩余货款，并由乙方承担合同价款10%的违约金，一切损失由乙方负责：……逾期供货达2次以上的”之约定，同时结合本案所涉玻璃幕墙安装工程的实际履行情况等对10%比例的违约金予以确认合理合法，本院予以照准。
关于第四个争议焦点，北方公司要求亚厦公司返还质保金的条件已成就，但因北方公司存在违约行为，同时根据合同约定亚厦公司可拒付剩余货款，故北方公司要求赔偿逾期返还质保金的利息损失的理由不能成立，本院不予支持。
综上，北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为5202元，由上诉人洛阳北方玻璃技术股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 柳雪松
审判员 陆卫东
二〇一八年三月二十日
书记员 张 娟
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