辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽审二民再字第5号
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：海城市第五建筑工程公司，住所地：辽宁省海城市。
法定代表人：尚久洋，该公司经理。
委托代理人：张德顺，男，汉族，1952年1月1日出生，住辽宁省海城市。
委托代理人：曹顺学，辽宁高义律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：台安博发造纸有限责任公司。住所地：辽宁省台安县。
法定代表人：李继东，该公司总经理。
委托代理人：李福铎，辽宁法德律师事务所律师。
委托代理人：李可为，辽宁法德律师事务所律师。
一审被告、再审被申请人：辽宁台安造纸股份有限公司。住所地：辽宁省台安县。
法定代表人：李和平，该公司总经理。
申诉人海城市第五建筑工程公司（简称海城五建）与被申诉人台安博发造纸有限责任公司（简称博发公司）、一审被告、再审被申请人辽宁台安造纸股份有限公司（简称台安造纸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年4月13日作出（2006）辽民一终字第54号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2012年10月8日作出（2012）辽立二民监字第77号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。海城五建委托代理人张德顺、曹顺学，博发公司委托代理人李福铎、李可为到庭参加诉讼，台安造纸公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
2004年9月22日，海城五建向辽宁省鞍山市中级人民法院起诉称，1996年至2000年，海城五建与台安造纸公司先后签订八份建设工程施工合同，并按要求履行了自己的义务。但台安造纸公司仅支付部分工程款，尚欠工程款3381102元、保证金525000元。博发公司组建时，注册资金1000万元系台安造纸公司投入，并通过租赁形式占有了台安造纸公司的厂房、厂地及设备，使台安造纸公司成为空壳，属恶意逃避债务行为。故请求判令台安造纸公司、博发公司连带偿还上述款项并承担逾期付款违约责任。
台安造纸公司辩称，工程未进行决算，台安造纸公司还应否支付海城五建工程款及支付多少需通过决算才能确定。台安造纸公司与博发公司是各自独立的企业法人。台安造纸公司没有向博发公司投入任何资金，博发公司是代台安造纸公司给付海城五建工程款，因为博发公司欠台安造纸公司租金。
博发公司辩称，博发公司与台安造纸公司是各自独立的企业法人。海城五建是与台安造纸公司达成的施工合同，博发公司不应承担责任。
辽宁省鞍山市中级人民法院一审查明，1996年至2000年，海城五建与台安造纸公司先后签订八份建设工程施工合同。约定由海城五建为台安造纸公司承建红麻车间、碱回收车间、成品库车间、纸浆车间、锅炉房尾项工程、白水车间、红麻车间卫生间及厂内零星工程。上述合同签订后，海城五建按约定履行了自己的全部义务，并交付台安造纸公司保证金525000元。全部工程于2000年12月5日通过双方验收合格，台安造纸公司投入使用。海城五建为上述工程共编制27份结算报告，经台安造纸公司及其委托的监理公司审核24份，审定的金额为8447200元。未经审核的第4号预算书属重复计算，海城五建表示放弃，故不应计算。第5号预算书，台安造纸公司在诉讼中同意认可127426元，海城五建表示同意，故应追加此款。第15号预算书，台安造纸公司在诉讼中同意认可34614元，海城五建表示同意，此款应予追加。合计工程总造价为8609240元。台安造纸公司及博发公司陆续支付海城五建款项6605918.43元，扣除台安造纸公司偿还海城五建的14万元借款，总计支付工程款为6465918.43元，尚欠2143321.57元。因台安造纸公司尚未返还海城五建525000元保证金，总计欠款2668321.57元。
一审另查明，博发公司于2002年10月30日注册成立，其注册资金1，000万元的来源是：2002年10月23日，辽宁华盛信托投资股份有限公司沈阳第二证券交易营业部转入台安造纸公司帐户1000万元，2002年10月24日，台安造纸公司将该资金转入博发公司帐户，博发公司于当日验资后将此款转给台安造纸公司，台安造纸公司于当日将此款转给辽宁华盛信托投资股份有限公司沈阳第二证券交易营业部。台安造纸公司为台安工商局出具的房产和固定资产使用证明中记载，博发公司系台安造纸公司开办的企业，二公司当时的法定代表人均为李和平。2002年10月25日，台安造纸公司与博发公司签订一份租赁协议，约定台安造纸公司将其企业租赁给博发公司。由于当时博发公司尚未成立，出租方为台安造纸公司，承租方为李和平个人。现台安造纸公司的厂房、厂地、设备均由博发公司进行使用并正常进行生产。
一审又查明，2003年12月29日，博发公司与台安城市信用社签订一份抵押借款合同。借款金额9907000元，抵押物为台安造纸公司的土地使用权及部分设备。2004年10月15日、2004年12月30日，博发公司与鞍山市中小企业信用担保中心签订两份抵押借款合同，借款金额分别为300万元、450万元，抵押物为台安造纸公司的厂房、设备，在资产明细表中注明资产占有单位为博发公司。
一审认为，海城五建与台安造纸公司签订的八份建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法，故上述合同有效。合同约定的义务海城五建已履行完毕。海城五建要求台安造纸公司给付工程款、保证金及违约金的诉讼请求有理，予以支持。台安造纸公司在工程竣工后，拖欠海城五建工程款及保证金，理应承担违约责任。关于海城五建要求博发公司承担连带责任的诉讼请求。从博发公司注册资金的来源及去向看，博发公司是一个无资金、无厂地、无设备的公司，是台安造纸公司为逃避债务而设立的公司。二公司订立的租赁合同及博发公司将台安造纸公司资产进行抵押贷款的行为是属于恶意串通的行为，损害了债权人海城五建的利益。故对海城五建要求博发公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十九条：企业法人有下列情形之一的，除企业法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的及《中华人民共和国合同法》第五十九条：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人的规定，判决：一、台安造纸公司于本判决生效后10日内给付海城五建工程款2143321.57元及保证金525000元；二、台安造纸公司于本判决生效后10日内支付海城五建上述款项的违约金（从2000年12月6日起至本判决生效之日止，按中国人民银行逾期付款办法计算）；三、博发公司对上述款项承担连带责任。案件受理费29540元及其他诉讼费用14770元由台安造纸公司、博发公司负担。
博发公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序，海城五建不具备起诉主体资格。海城五建已于2002年6月14日被工商机关吊销执照，应由登记机关收缴执照正副本和公章，债权债务应由主管部门或清算组织负责清理。海城五建以加盖作废印章的诉状提起诉讼，且向法院提供的是海城市第五建筑工程有限公司的营业执照，该公司是2004年7月28日成立的私营企业，两个企业是各自独立的法人。原审判决加进了返还14万元借款的内容，违反法定程序。二、原审判决认定事实错误，判决博发公司承担连带责任没有依据。1、原审判决认定博发公司是三无公司，是台安造纸公司为逃避债务设立的公司错误。博发公司不是台安造纸公司投资设立的，也不是其分支企业，是独立企业法人。台安造纸公司已停产多年，其向博发公司出租闲置厂房设备，获得租金，符合国家政策，没有逃避债务。2、原审判决认定博发公司与台安造纸公司订立的租赁合同，用台安造纸公司资产进行抵押贷款属于恶意串通，损害了海城五建的利益是错误的，没有依据。海城五建无权请求确认博发公司与台安造纸公司的租赁合同和与银行的贷款合同是否合法有效，这是另外的法律关系。原审判决适用《民法通则》第四十九条、《合同法》第五十九条判定博发公司承担连带责任是错误的。3、原审判决对台安造纸公司与海城五建的建筑合同纠纷中的一些事实认定错误。（1）有些工程没有完工，无法投入使用，未经双方验收，不能付款，海城五建没有履行自己的全部义务；（2）原审认定的工程总造价不实；（3）原审判决认定台安造纸公司违约和支付违约金没有依据；（4）因有些工程尚未验收和决算，台安造纸公司未返还保证金符合合同约定，原审判决将未返还的保证金作为欠款额并计算利息没有根据。请求撤销一审判决并予以改判。
海城五建答辩称，海城五建虽然被吊销，但依据最高法院的规定可以以自己的名义进行诉讼活动，14万元借款在借款时约定作为工程款偿还，一并审理正确。原审认定博发公司是三无公司以及认定博发公司与台安造纸公司恶意串通完全正确。原审认定合同全部履行完毕正确，认定的工程款数额一审经双方认可，台安造纸公司拒付工程款是违约，判决台安造纸公司承担保证金的利息符合法律规定。原审法院适用法律正确。请求二审法院维持原判。
台安造纸公司同意博发公司的意见。
本院二审查明，一审认定的基本事实属实。另查明，博发公司与台安造纸公司是各自独立的法人，博发公司的股东是李和平和李继东，台安造纸公司在博发公司没有出资，博发公司使用的房产和固定资产系租赁台安造纸公司的房产和固定资产，权属登记未变更到博发公司名下，工商档案中的博发公司的公司登记设立申请人为博发公司自身。上述事实有博发公司的工商档案在卷为证。
本院二审认为，海城五建与台安造纸公司签订的八份建设工程施工合同，意思表示真实，不违反法律和行政法规的禁止性规定，系有效合同。台安造纸公司在工程竣工后，拖欠海城五建工程款及保证金，海城五建要求台安造纸公司给付工程款及保证金并承担违约责任符合法律规定。对于博发公司提出的原审判决违反法定程序，海城五建不具备起诉主体资格的上诉主张，根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》（法经（2000）24号）对辽宁省高级人民法院的答复，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。海城五建虽然被吊销营业执照，但并未被注销，可以以自己的名义进行诉讼活动，其提供错误的营业执照副本不影响其诉讼主体地位的实现。关于14万元借款在本案处理的问题，一审中，台安造纸公司认可该款包含在已付款中且未提异议，因此，博发公司的该项上诉主张不能成立。对于博发公司提出的原审判决认定事实错误，判决其承担连带责任没有依据的上诉主张，虽然在台安造纸公司为台安工商局出具的房产和固定资产使用证明中记载，博发公司系台安造纸公司开办的企业，但该证明中的“我公司开办的”文字是证明中的格式化文字，且台安造纸公司在博发公司没有出资，亦没有将资产转移到博发公司名下，博发公司与台安造纸公司是各自独立的法人，博发公司租赁台安造纸公司的场地和设备不违反法律规定，不能做为判定其对台安造纸公司欠付的工程款承担连带责任的依据。台安造纸公司虽然以其财产为博发公司提供了抵押，但现有证据不能证明该抵押行为已经使台安造纸公司的财产不当减少，影响了债权人权利的实现，且该抵押行为以及该抵押行为是否构成恶意串通，侵害了海城五建的利益，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系。台安造纸公司与博发公司以及海城五建之间亦没有合同约定博发公司需要对台安造纸公司欠付海城五建的工程款承担连带责任。因此，海城五建在本案中要求博发公司对台安造纸公司欠付其工程款承担连带责任没有合同依据和法律依据，一审一并予以处理不当，本院予以纠正。对于台安造纸公司的欠款数额，由于台安造纸公司对一审判决结果没有上诉，应视为同意一审判决确定的给付数额，因此，本院对该给付数额予以维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持鞍山市中级人民法院（2004）鞍民一房初字第58号民事判决的第一项、第二项；二、撤销鞍山市中级人民法院（2004）鞍民一房初字第58号民事判决的第三项；三、驳回海城市第五建筑工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费44310元，由辽宁台安造纸股份有限公司负担，二审案件受理费29540元，由海城市第五建筑工程公司负担。
本院再审过程中，海城五建称，原判事实未予查清，有新的证据证明博发公司是台安造纸公司为恶意逃避债务而设立的公司，请求改判博发公司承担连带责任。
博发公司辩称，海城五建所述没有事实及法律依据，博发公司与台安造纸公司是独立的企业法人单位。
本院再审查明，双方当事人对二审确认的一审查明的事实均未提出异议，故本院再审对该部分事实予以确认。
本院再审另查明，2002年10月10日台安县国有资产经营公司《关于红麻造纸项目竣工后独立经营的批复》载明：鉴于台安造纸公司承建的红麻造纸项目已竣工，具有独立经营能力，望你公司尽快办理相关手续。经研究同意从2002年10月起成立博发公司，开始独立法人经营。
2002年10月23日，台安造纸公司向中国工商银行沈阳苏家屯支行发出的《银行征询函》。载明：投资者台安造纸公司向博发公司缴入的出资额为1000万元。
2002年10月23日，辽宁华盛信托投资股份有限公司向台安造纸公司出具的《中国工商银行乙类转账支票》、10月24日台安造纸公司向博发公司出具的《中国工商银行乙类转账支票》、10月24日博发公司向台安造纸公司出具的《中国工商银行乙类转账支票》、10月24日台安造纸公司向辽宁华盛信托投资股份有限公司出具的《中国工商银行乙类转账支票》各一张。上述票据载明：2002年10月23日，辽宁华盛信托投资股份有限公司转入台安造纸公司帐户1000万元，2002年10月24日，台安造纸公司将该资金转入博发公司帐户，博发公司于当日将此款转回给台安造纸公司，台安造纸公司于当日将此款又转回辽宁华盛信托投资股份有限公司。
2002年10月25日，台安造纸公司向工商部门出具的《房产和固定资产使用证明》和《租赁协议》。载明“我单位开办的博发公司，地址在台安镇大庆东路48号，共有房屋7.9万平米，场地10.4万平米，机器设备等固定资产既有数量3000台件折合人民币4500万元。以上房产、固定资产所有权属台安造纸公司所有，属有偿使用，使用期限自2008年10月25日。”“月租金1万元，总金额72万元。”
2002年10月30日，博发公司《董事会决议》和2002年11月1日台安造纸公司与博发公司《收购协议书》载明：博发公司以承担负债80587784.69元、支付费用1000万元的价格收购了台安造纸公司红麻造纸项目中的132015881.66元的资产。
2004年1月14日、4月20日、5月15日、8月13日《收款收据》各一张及证人《证实材料》一份。载明：2005年2月6日前，博发公司分五次给付海城五建案涉工程款约34万元。
2004年1月14日、4月20日、5月15日、8月13日《收款收据》各一张及证人《证实材料》一份载明：2005年2月6日前，博发公司分五次给付海城五建案涉工程款约34万元。
2002年至2007年底时任博发公司副总经理、董事会成员许义德2008年5月12日出具的书面《证实材料》称：海城五建承建台安造纸公司红麻工程，现已交付博发公司使用，博发公司是台安造纸公司为重新启动生产、躲避债务另行设立的。
2002年至2007年时任台安造纸公司行政副总张孝春出庭证实：台安造纸公司改为博发公司后，两公司的管理层没有变化，财务和管理人员也没有分开过，场地、厂房、设备等均无变化。
2002年6月30日，台安造纸公司与部分下岗工人签订的《还款协议书》及相应下岗工人出具的《证实材料》，载明：博发公司接受台安造纸公司后，其按照《还款协议书》，每年春节前还给工人一次基本工资的5%——10%，逐步将台安造纸公司所欠的款项还给了工人。
李和平于2010年8月24日在鞍山市公安局经侦支队第六大队询问笔录中称：本人对设立博发公司一事并不知情，博发公司工商档案及2002年11月1日博发公司收购台安造纸公司的《收购协议书》中“李和平”的签名均系伪造。
本院再审认为，2002年10月10日，台安县国有资产经营公司《关于红麻造纸项目竣工后独立经营的批复》证明：博发公司系台安造纸公司以独立经营其所承建的红麻造纸项目为目的，经台安县国有资产经营公司批准后组建；台安造纸公司在2002年10月23日向中国工商银行沈阳苏家屯支行发出的《银行征询函》、2002年10月25日向工商部门出具的《房产和固定资产使用证明》中均承认：博发公司系由台安造纸公司开办并投资；四张《中国工商银行乙类转账支票》表明：博发公司的1000万元注册资本系2002年10月23日辽宁华盛信托投资股份有限公司向台安造纸公司的转款，其股东李和平、李继东并未实际出资；台安造纸公司2002年10月25日向工商部门出具的《房产和固定资产使用证明》和《租赁协议》、博发公司2002年10月30日的《董事会决议》以及2002年11月1日台安造纸公司与博发公司签订的《收购协议书》证明：台安造纸公司先是以每月1万元的极低价格将4500万元的固定资产租赁给博发公司使用，后又仅以1000万元的价格将132015881.66元的资产和80587784.69元的债务出售给博发公司；博发公司的股东李和平、李继东亦为台安造纸公司的股东，而博发公司成立之初两公司的法定代表人又均为李和平，且李和平在公安机关陈述时已明确表示本人对设立博发公司一事并不知情，博发公司工商档案及2002年11月1日博发公司收购台安造纸公司的《收购协议书》中“李和平”的签名均系伪造。上述证据，足以证明博发公司是以台安造纸公司剥离的优质资产而组建。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”的规定，博发公司应当对案涉债务承担连带责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2006）辽民一终字第54号民事判决；
二、维持鞍山市中级人民法院（2004）鞍民一房初字第58号民事判决。
一审诉讼费用44310元、二审诉讼费用29540元，由台安造纸公司、博发公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永才
代理审判员 王颖姝
代理审判员 张广军
二〇一四年六月十八日
书 记 员 刘显辉
书 记 员 栾 晶