北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终13号
上诉人（原审被告）:吕刚，男，1973年11月15日出生。
委托诉讼代理人：姜钟，河北姜钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:北京利丰德智商贸有限公司，住所地北京市石景山区八角北路8#地1号、2号住宅楼1层06。
法定代表人：周伟，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：郭爱勇，北京永绥律师事务所律师。
上诉人吕刚因与被上诉人北京利丰德智商贸有限公司（以下简称利丰公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成由法官张辉担任审判长，法官邵普、刘慧参加的合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
吕刚上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回利丰公司全部诉讼请求；3、利丰公司承担一、二审全部诉讼费用。
其主要上诉事实和理由是：一审法院错误采信证据，错误适用法律，错误认定事实。利丰公司提交的周伟与吕刚的三份通话录音证据，直至庭审结束时都未提供证据原件，吕刚庭审时拒绝对录音复制件进行质证。一审判决认定吕刚拒绝对”录音证据”进行质证，显然不符合事实，也违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：”当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物”，第47条规定”证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一审判决将未出示原件且未经质证的录音复制件作为定案证据采信，显属错误采信证据，错误适用法律。吕刚在庭审中陈述2016年接听过周伟电话，但当时听不清，现在也记不清通话内容，一审法院依此认定吕刚通话提到并承认欠款事实，进而推定吕刚承诺2016年春节后给付酒钱，并认定吕刚诉讼时效期满的抗辩理由不能成立。一审法院对于这一情节的认定和推定是完全错误的，有失公允客观。补充上诉理由：在一审审理时，利丰公司的代理人周××是假冒律师，在社会上招揽案件，出庭时以当事人的员工或亲属的名义出庭。代理资格明显违背北京市高级人民法院关于民事诉讼代理人的相关规定。在吕刚明确提出异议后，一审法院不予认可并继续让利丰公司不具备代理资格的代理人进行诉讼，显属偏袒办案、违法办案。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，所做判决完全错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回利丰公司全部诉讼请求。
利丰公司针对吕刚的上诉理由答辩称：第一、吕刚的上诉请求不予认可。一审法庭明确要求吕刚对录音证据予以质证，已经向吕刚释明了不予质证的法律后果，而吕刚仍不予质证，放弃了质证的权利。第二、利丰公司对一审判决不服，理由是双方的欠条明确写清楚欠款是60万，双方认可已支付10万元，尚差50万未支付。一审法院认为吕刚交付给案外人郑×的190箱酒合计22.8万应从未支付的50万元中扣除，没有事实依据。利丰公司从来没有授权吕刚将190箱酒交付给郑×，既没有书面授权也没有给过口头授权，所以一审判决仅仅支持27万元货款的主张明显缺乏事实依据。在白酒经销行业中存在代理商超量取货的现象，代理商将超量取的货给下家，原来的批发商只能根据第一家代理商主张货款，而不能向下一家主张货款。
利丰公司向一审法院起诉请求：1.判令吕刚支付货款50万元；2.以50万元为基数，按人民银行同期贷款利率支付利丰公司自2011年11月1日至支付完毕之日止的利息违约金；3.案件受理费由吕刚全部承担。
一审法院认定事实：利丰公司与吕刚签订《合作协议》，载明：”利丰公司法人周伟授权吕刚销售古井贡年份原浆酒2010年8月19日共送货（古井八年原浆500件）每箱价格为1200（元），总金额共计陆拾万元整，经此协商在2011年十一之前一次性把货款结清，如违约我公司有权在北京石景山区法院或安徽省亳州市法院起诉该签约人，要求结清货款。”落款日期为2011年8月19日。利丰公司在发货人处盖章，吕刚在收货人处签字。该合作协议另有手写的字迹：”运费4500元整，对方付”，吕刚称签协议时并无上述字迹，且落款日期应为2010年8月19日。
2011年8月22日，吕刚向利丰公司法定代表人周伟出具欠条，载明：”欠周伟八年古井原浆酒伍佰箱，价值陆拾万元整，在二零壹一年11月1号全部付清。”利丰公司称该欠条与合作协议为同一笔欠款，故由利丰公司进行主张。
其间，吕刚通过其妻向利丰公司给付了10万元货款。
一审开庭前，证人李××出具证言称，2011年，利丰公司法定代表人周伟给了吕刚500箱古井贡酒，吕刚没有卖出去，周伟另外欠郑×借款及木材款。2012年，经其调解，他们三方同意，从吕刚处拉走190箱酒帮助周伟抵债。吕刚当时找物流拉到了北京市高家堡木材市场。抵了多少钱不清楚。
一审庭审中，吕刚提交了一份包头市京蒙捷通货运公司合同书，显示：”货物名称白酒，数量190件，装货地点包头兴盛，卸货地点北京大兴区”，欲证明2012年12月14日，其按照周伟的要求从内蒙古包头市发给郑×190箱八年古井原浆酒，双方经协商已经结清了全部货款，但基于信任未签署任何书面协议。利丰公司认可吕刚向郑×送达了190箱酒，但否认上述酒为吕刚向利丰公司的抵账。
证人郑×出庭作证称，2011年11月11日，周伟委托其向他人借款，一年后还未偿还。周伟就从吕刚那儿通过货运从包头拉过来190件八年古井原浆酒，抵了上述全部借款的利息。其不知道周伟与吕刚在经济上是什么关系。
利丰公司提交了三份周伟与吕刚的通话录音显示：”吕刚，咱哥俩从老李和郑×咱俩认识，我也确实感觉你够义气，所以你要开我的奔驰我说你开走，你说要酒你拉走，你说今天明天不能给我钱有困难，我也理解，这酒钱是可打算给大哥了？你要说这酒钱不打算给你了，你放心，大哥一个电话不给你打了。””不可能，不可能……””你看这个钱什么时候能给我？””过完节吧。””那咱们就约死了，过完春节就想办法给我。””行！”……”你不是说过完春节就把钱给我吗？我一直过完正月也没给你打电话。””你等等行吧。””等等也行，你别再拖了，按说一个月三分利息算多少了？我能背得住吗？””我知道了，我等会儿给你电话。”吕刚拒绝对上述录音进行质证，但承认2016年周伟给其打过几个电话，欠款的事情隐约提到，提到酒了，其当时喝酒了，信号也不好，记不清有没有说还钱的事情。
一审法院认定上述事实的证据有：《合作协议》、欠条、包头市京蒙捷通货运公司合同书、通话录音等证据及当事人在庭审中的有关陈述、证人证言等。
一审法院认为,结合上述证据，足以证实利丰公司与吕刚已建立买卖合同关系。本案的争议焦点为吕刚是否已经结清全部货款及吕刚是否有权以诉讼时效届满进行抗辩。关于吕刚是否已经结清全部货款，吕刚承认利丰公司法定代表人周伟于2016年跟其通过电话，且提到酒、欠款的事了，与利丰公司提交的三份通话录音的时间、内容相匹配，但经法庭释明，吕刚拒绝对录音发表质证意见，应视为其放弃质证权利，故该院对上述三份录音的真实性予以认可。同时双方均认可吕刚已支付了10万元货款，该院对此不持异议。吕刚称已用190箱酒抵扣了剩余全部货款，利丰公司对此予以否认，且与全部500箱酒相比，价值差距明显过大。同时利丰公司持有合作协议及欠条原件，通话录音中吕刚亦承认仍拖欠酒款并同意给付，证明涉案货款并未结清。结合货运合同、郑×及李××的证言，可以证实吕刚于2012年12月14日用190箱酒抵扣了部分货款。由于双方未再签订书面的合同，吕刚亦未提交相应证据证明抵款金额，故抵款金额应按照合作协议约定的每箱1200元进行认定，即抵扣了22.8万元货款，因此现欠款金额应为27.2万元。
关于吕刚是否有权以诉讼时效届满进行抗辩，吕刚主张于2012年12月14日通过抵款已经结清货款，故诉讼时效应自2012年12月15日至2014年12月14日，利丰公司并未提交其在上述期间内主张过权利的证据，但诉讼时效届满后，利丰公司仍在向吕刚主张权利。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定：”诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”上述录音中显示，吕刚承诺于2016年春节后给付酒钱，应属吕刚同意履行义务，故吕刚以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，该院不予支持。此外，吕刚在欠条中明确承诺于2011年11月1日将货款全部付清，其逾期支付货款，已构成违约，利丰公司有权要求吕刚支付相应利息，由于有抵款行为，故起算时间及计算基数应进行分段计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决：一、吕刚于判决生效七日内向利丰公司支付货款二十七万二千元及利息（以五十万元为基数，自二○一一年十一月二日起计算至二○一二年十二月十四日；以二十七万二千元为基数，自二○一二年十二月十五日计算至实际给付之日止；以上均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回利丰公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。吕刚认可利丰公司提交的录音是其与利丰公司法定代表人周伟的通话且属实，但提出通话录音没有全部录制完毕，其在通话最后还提到了与郑×冲抵货款之事，并要求对录音通话进行鉴定。
本院结合一审卷宗的证据材料及开庭笔录，经二审审理，对一审判决所查明的本案事实予以确认。
上述事实，并有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，根据吕刚的上诉请求和理由，本案的争议焦点仍为吕刚是否已经结清全部货款及利丰公司的起诉是否超过诉讼时效。
关于吕刚是否已经结清全部货款。首先，双方签订的《合作协议》约定古井八年原浆500件，每箱价格为1200元，总金额共计60万元，显然，190箱酒的价款与全部500箱酒价款相比，价值差距明显过大；其次，利丰公司持有《合作协议》及欠条原件，吕刚亦承认利丰公司法定代表人周伟于2016年跟其通过电话，且提到酒、欠款的事了，与利丰公司提交的三份通话录音的时间、内容相匹配，通话录音中吕刚承认仍拖欠酒款并同意给付，证明涉案货款并未结清；再次，吕刚未能提交相应证据证明190箱酒拉走后用于冲抵全部欠款，故190箱酒的抵款金额应按照《合作协议》约定的每箱1200元进行认定，即抵扣了22.8万元货款。吕刚提出对录音进行鉴定，本院认为，即使吕刚在电话中提出给郑×拉走190箱应冲抵全部货款，但对此利丰公司始终未予认可，且吕刚亦没有其他有效证据证明其与利丰公司就190箱冲抵全部货款达成一致，故本院对吕刚要求鉴定的请求不予准许。
关于利丰公司的起诉是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：”诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”上述录音中显示，本案诉讼时效届满后，利丰公司仍在向吕刚主张权利。吕刚亦承诺于2016年春节后给付酒钱，应属吕刚同意履行义务，故吕刚认为利丰公司起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。
至于利丰公司在一审诉讼期间诉讼代理人资格问题，利丰公司已向一审法院提交了其与该代理人之间的劳动合同，一审法院已对其诉讼代理人资格进行了审查，吕刚认为该代理人存在其他问题可通过其他方式向有关机关反映。
综上所述，吕刚上诉理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五千三百八十元，由吕刚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张辉
审判员 邵普
审判员 刘慧
二〇一七年三月二十二日
书记员 万晶