安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一再终字第00027号
上诉人（原一审原告）：阜阳市恒瑞汽车销售有限公司。
住所地：阜阳市颍州区。
法定代表人：刘梅，该公司经理。
委托代理人：陈雷，该公司职工。
被上诉人（原一审被告）：苏登，男，汉族，1979年11月30日出生，住安徽省太和县。
被上诉人（原一审被告）：苏杰，男，汉族，1969年1月9日出生，住安徽省太和县。
被上诉人（原一审被告）：陆宇，男，汉族，1988年6月10日出生，住安徽省利辛县。
委托代理人：王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
阜阳市恒瑞汽车销售有限公司（以下简称“恒瑞公司”）与苏登、苏杰、陆宇追偿权纠纷一案。阜阳市颍州区人民法院于2013年3月21日作出（2013）州民一初字第00903号民事判决，已经发生法律效力。陆宇不服该判决，向阜阳市颍州区人民法院申请再审，该院于2014年7月4日作出（2014）州民一监字第00003号民事裁定，驳回申诉人陆宇的再审申请。陆宇于2014年7月14日向阜阳市颍州区人民检察院申请抗诉，阜阳市颍州区人民检察院提请阜阳市人民检察院向本院提出抗诉，本院于2014年11月28日作出（2014）阜民一抗字第00006号民事裁定，指令阜阳市颍州区人民法院对本案再审，再审期间，中止原判决的执行。阜阳市颍州区人民法院于2015年5月22日作出（2015）州民一再字第00001号民事判决，恒瑞公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
恒瑞公司诉称：我公司为被告苏登贷款担保，被告苏杰和陆宇提供了反担保，我公司垫付2011年12月至2012的10月贷款本息共计250270元，现索款无果，特依法向法院提起诉讼，要求判令各被告连带偿还原告垫付款250270元损失，并承担诉讼费。
（2013）州民一初字第00903号民事判决认定：2011年5月16日被告苏登经原审原告恒瑞公司等单位和个人担保，从徽商银行阜阳科技支行贷款30万元，被告苏杰和陆宇提供了反担保。因原审被告苏登未按期还款，原审原告恒瑞公司替其垫付了2011年6月至2011年11月款项81880元，原审原告恒瑞公司诉至阜阳市颍州区人民法院，该院于2010年3月2日作出（2012）州民一初字第00153号民事判决，判决原审被告苏登给付垫付款81880元。从2011年12月至2012年10月原审原告恒瑞公司又为原审被告苏登垫付250270元，恒瑞公司索款无果，再次诉至法院。
该判决认为：不论借款人还是担保人，在民事活动中均应遵循诚实信用原则，苏登作为借款人未按借款合同的约定向银行偿还借款，原告作为担保人代其履行了偿还义务后，有权向借款人追偿，并要求反担保人承担连带清偿责任。判决：1、被告苏登于本判决生效之日起十日内偿还原告阜阳市恒瑞汽车销售有限公司代偿款250270元；2、被告苏杰、陆宇对本判决第一款项，苏登应给付原告的垫付款承担连带清偿责任。
该判决生效后，检察机关抗诉称：该判决违反法定程序，剥夺当事人的诉讼权利。按照民事诉讼法的规定，只有在送达人下落不明的情况下或者用本节规定的其他方式无法送达的，才适用公告送达。而本案中申请人陆宇并不属于下落不明的情况，且法院第一次开庭前以邮寄的方式送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，陆宇收到并签收。开庭时法庭告知其开庭时间另行通知，但后来法院在重新开庭给申请人送达诉讼文书时，却在没有采取直接送达、邮寄送达的情况下，采用了公告送达的方式进行送达，以陆宇未到庭参加诉讼，作出缺席判决，致使陆宇的诉讼参与权、答辩权、上诉权利等被剥夺。
再审过程中，陆宇辩称：1、其与恒瑞公司、苏杰为苏登向徽商银行阜阳科技支行30万元的借款提供担保的方式为连带责任担保，其与恒瑞公司是苏登向徽商银行阜阳科技支行30万元借款的共同保证人，不是反担保人，因此，恒瑞公司为苏登代偿了借款后只能在其保证的份额内追偿，而不应是代偿数额的全部。2、原一审程序严重违法，2013年3月21日颍州区法院受理本案后，按照身份证上的地址对其进行了送达，其收到应诉手续后，按照开庭传票上注明时间准备参加开庭，到了开庭时间后，办案法官并没有到庭，恒瑞公司代理人经过联系，告诉其今天不开庭了，开庭时间另行通知，此后再未收到法院再次开庭的传票，判决书是以公告方式进行送达的。并没有按照身份证上的地址采取直接送达或邮寄的方式，明显地剥夺了其的诉讼权利，程序严重违法。3、其签写的是担保书，不是反担保书，担保书上手写的添加部分不是其书写的，内容也不予认可，添加内容时，其不知道。
（2015）州民一再字第00001号民事判决认定：2011年3月10日苏登因购车需要，从徽商银行阜阳科技支行贷款30万元，2011年5月16日，徽商银行阜阳科技支行将该贷款发放给原审被告苏登。该笔贷款由恒瑞公司和陆宇共同担保，苏杰为恒瑞公司提供了反担保，因苏登未按期还款，2011年6月至2011年11月恒瑞公司替苏登垫付了贷款本息81880元，此笔款项已经判决，并已执行完毕。2011年12月至2012年10月恒瑞公司又为苏登垫付250270元，再次索款无果后，诉至法院。2011年5月16日，恒瑞公司与苏登、苏杰签订信用反担保合同，合同约定：恒瑞公司为苏登提供连带责任担保，苏杰自愿为苏登提供反担保。如苏登不能按时返还银行贷款本息，恒瑞公司垫付返还后可以直接向苏杰进行追偿。2011年5月16日，陆宇也签写一份担保书，担保书内容：“我本人愿意为汽车消费借款人苏登提供担保，担保贷款金额为人民币叁拾万元，其限为二年。”陆宇签字的担保书是电脑打印，只有苏登、叁拾万、陆宇、联系电话是手写的。现该担保书上有一部分手写笔迹另添加内容为“在颍州区人民法院诉讼。五、以上担保事项系我为阜阳市恒瑞汽车销售有限公司为苏登担保的叁拾万元的贷款提供的信用反担保。”对添加内容陆宇不予认可，且此担保书只有一份在原审原告处保存。
该判决认为：2011年5月16日陆宇签写的担保书只有一份在原审原告处保存，且担保书上手写添加内容，没有加盖指印或印章，原审被告陆宇对此内容也不予认可，此部分内容应认定为无效，但不影响担保书上其他内容的效力。此份担保书应认定为陆宇为苏登贷款30万元进行担保。故恒瑞公司和陆宇是苏登贷款的共同保证人。其中一个保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的，平均分担。现恒瑞公司已向徽商银行阜阳科技支行承担了全部保证责任，有权向债务人苏登追偿，向苏登不能追偿的部分，由陆宇承担125135元（250270×50％）连带清偿责任。原审原告要求债务人苏登偿还垫付贷款本息250270元的诉讼请求，予以支持。原审原告恒瑞公司与苏杰签定有代偿后可以向苏杰追偿的协议，原审原告恒瑞公司要求苏杰对苏登不能偿还，另一保证人不能承担连带清偿责任的代偿款承担连带责任的请求，予以支持。原审认定陆宇担保书中添加部分有效，并依据此内容判决让陆宇承担反担保责任，应予以纠正。原审送达程序上有暇疵，抗诉机关的抗诉理由部分成立。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、维持本院（2013）州民一初字第00903号民事判决书第一项（即被告苏登于本判决生效之日起十日内偿还原告阜阳市恒瑞汽车销售有限公司代偿款250270元）。二、撤销本院（2013）州民一字第00903号民事判决书第二项（即被告苏杰、陆宇对本判决第一款项，苏登应给付原告的垫付款承担连带清偿责任）。三、原审被告陆宇对原审原告阜阳市恒瑞汽车销售有限公司的垫付款中的125135元承担连带清偿责任；原审被告苏杰对原审原告阜阳市恒瑞汽车销售有限公司全部垫付款250270元承担连带清偿责任。四、驳回原审原告阜阳市恒瑞汽车销售有限公司其他诉讼请求。
恒瑞公司上诉称：1、2011年5月16日陆宇出具的《担保书》第二条明确约定：“借款人未按期偿还欠款时，不因合同到期而终止，我愿承担连带担保责任。”第三条又载明：“如其它担保人代为偿还借款后，我同意代偿人可直接向我追索代偿款及其它损失。”，从该约定不难看出，陆宇对苏登的贷款提供的是信用反担保，而非连带责任担保；2、陆宇为表明其对苏登的贷款提供的是信用反担保，和上诉人协商在担保书上又添加了第五条，以进一步强调其对苏登的贷款提供的是信用反担保；3、根据合同法规定，对陆宇在担保书第五条自愿添加的内容依法应予确认，原判决适用法律错误。
陆宇答辩称：上诉人的上诉理由与客观事实不符，陆宇并未向上诉人提供反担保。上诉人提供的担保书中手写的部分系上诉人自行添加，陆宇并不认可，不应产生法律效力。此外，陆宇在本次审理过程中称2011年5月16日陆宇出具的《担保书》并非系陆宇与恒瑞公司所签订，而是与徽商银行签订，原件在徽商银行处。
恒瑞公司在本次审理过程中举出新证据：陆宇为韩强及陈世界提供担保的担保书及相关合同、公证书各一组。证明凡是由陆宇介绍的贷款业务，都由陆宇向恒瑞公司提供担保，且担保性质为反担保。
陆宇质证意见：该证据不能证明陆宇向上诉人提供了反担保，涉及到所谓反担保的内容也是上诉人单独填写，并非陆宇真实意思表示，且在每份担保书后都另行书写也不合情理。
为查明案件事实，本院于2015年10月23日向徽商银行阜阳科技支行出函一份，请求该行协助查明本案争议的《担保书》是否为陆宇与该行所签。2015年11月10日，徽商银行阜阳科技支行回函称：“经查我行于2011年5月16日在与阜阳市恒瑞汽车销售有限公司和苏登办理的个人汽车营运贷款业务中，仅与借款人苏登、共同借款人王金侠签订借款合同等相关文件，并未与陆宇签署担保书”。
对于该份回函，恒瑞公司质证意见：对该回函的真实性、合法性、关联性均无异议。
陆宇质证意见：1、该回函内容不真实，与客观事实不符：回函内容是“仅与借款人苏登、共同借款人王金侠签订借款合同”，该事实错误，因为从上诉人所举证据能看出，徽商银行与苏登、王金侠不仅签订了借款合同，还有抵押合同和保证合同；2、该回函不能证明陆宇为上诉人提供了反担保的事实，且不能对抗上诉人在一审中自认的案件事实。
本院认为，2015年11月10日徽商银行阜阳科技支行的回函能够证明2011年5月16日陆宇出具的《担保书》并非陆宇与该行所签订。虽陆宇质证意见称该回函内容不真实，与客观事实不符。但该回函原文是“仅与借款人苏登、共同借款人王金侠签订借款合同等相关文件”，其中“相关文件”应包括相关的抵押合同和保证合同。本案中由陆宇签名的担保书仅有一份，且是由恒瑞公司举出，担保书从内容上看也未涉及徽商银行阜阳科技支行，陆宇并未举出证据对抗徽商银行阜阳科技支行的回函中所证明的事实，故对陆宇该质证意见，本院不予采纳。结合恒瑞公司所举的新证据：陆宇为韩强及陈世界提供担保的担保书及相关合同、公证书，以及各《担保书》原件均在恒瑞公司保存的事实，能够认定2011年5月16日陆宇出具的《担保书》系陆宇与恒瑞公司所签订。故本案中，陆宇出具的担保不应为其与恒瑞公司向徽商银行阜阳科技支行提供的共同担保，而应为陆宇向恒瑞公司提供的担保。虽该《担保书》的第五条为手写，但根据该《担保书》第三条内容，以及苏登是借款人、恒瑞公司是担保人，陆宇又向恒瑞公司提供担保的前提下，应认定该担保性质为反担保。
根据双方举证、质证，本院查明事实如下：2011年5月16日苏登经恒瑞公司等单位和个人担保，从徽商银行阜阳科技支行贷款30万元，苏杰和陆宇提供了反担保。因苏登未按期还款，恒瑞公司替其垫付了2011年6月至2011年11月款项81880元，恒瑞公司诉至阜阳市颍州区人民法院，该院于2010年3月2日作出（2012）州民一初字第00153号民事判决，判决苏登给付垫付款81880元。从2011年12月至2012年10月恒瑞公司又为苏登垫付250270元，恒瑞公司索款无果，再次诉至法院。
本院认为，不论借款人还是担保人，在民事活动中均应遵循诚实信用原则，苏登作为借款人未按借款合同的约定向银行偿还借款，恒瑞公司作为担保人代其履行了偿还义务后，有权向借款人追偿，并要求反担保人承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一再字第00001号民事判决；
二、维持阜阳市颍州区人民法院（2013）州民一初字第00903号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5054元，公告费600元，合计5654元，由被告苏登负担。二审上诉费5054元，由被告陆宇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴亚平
审 判 员 梁凤鸣
代理审判员 叶茂林
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 郑 悦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国担保法》第四条：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
《中华人民共和国民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第一百零六条第一款：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。