江西省新余市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）余行终字第19号
上诉人（原审原告）江西丰和园林建设有限公司，住所地南昌市红谷滩丰和北大道凤凰商贸城C栋二层。组织机构代码：751112046。
法定代表人杨德亮，该公司董事长。
委托代理人何诚，新余市钢城法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）新余市住房和城乡建设委员会，住所地新余市仙来中大道。组织机构代码：014626231。
法定代表人张晓明，该委员会主任。
委托代理人王伟力，男，该委员会科长。
委托代理人王志祥，江西姚建律师事务所律师。
上诉人江西丰和园林建设有限公司诉被上诉人新余市住房和城乡建设委员会行政处罚决定一案，不服渝水区人民法院（2015）渝行初字第00012号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人何诚，被上诉人的副主任龚小兵及委托代理人王伟力、王志祥到庭参加诉讼。经报江西省高级人民法院批准，延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2008年11月9日，江西省丰和园林工程有限公司与廖水珍签订《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定由廖水珍以包工包料方式承包施工江西丰和园林工程公司承建的新余市经济开发区东方绿苑市民公园工程项目，廖水珍向江西丰和园林工程公司缴纳工程管理费10万元，签订协议时支付5万元，整个工程结算完毕后再支付5万元。2008年12月8日，江西丰和园林工程公司与新余市城东建设投资总公司（下称城东投资总公司）签订《施工合同书》，约定由江西丰和园林工程公司承建新余经济开发区东方绿苑市民公园（现更名为城东森林公园）工程，合同工期从2008年12月10日至2009年12月31日，合同价款暂定12000万元，最终以工程审计部门的决算为准；甲方在竣工验收后两年内付清工程款，如果两年内未付清，双方友好协商后另行商定付款方式，但不考虑利息。廖水珍又与顾兵华、肖建平、张海峰四人合伙承建该市民公园。江西丰和园林工程公司于2009年4月7日变更名称为江西丰和园林建设有限公司（下称丰和园林公司）。2010年12月2日，丰和园林公司向城东投资总公司提交工程竣工验收申请书。2012年9月14日，城东投资总公司组织相关单位对城东森林公园及行政中心景观工程进行验收，建设单位、监理单位、施工单位、邀请单位在交工验收证书上签字盖章，设计单位、勘察单位未签字盖章。2013年6月26日，丰和园林公司发函委托城东投资总公司将城东森林公园的工程款63万元支付至新余市三石建筑材料有限责任公司。2014年10月27日，新余市监察局向新余市住房和城建乡设委员会（下称市住建委）下达监察建议书，建议对城东投资总公司将城东森林公园发包给不具备相应资质等级施工单位施工的行为和对丰和园林公司超越本单位资质等级承揽工程的行为予以处罚。2015年1月4日，市住建委作出余住建罚字[2014]第02号处罚决定书，认为丰和园林公司在新余市高新技术产业开发区城东森林公园工程招标投标中，超越本单位资质等级承揽工程和允许他人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《江西省建筑管理条例》、《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》第三十八条第三款“施工单位超越单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为；属于初次，并能主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”、第三十九条“施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得；属于初次，主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”的规定，决定对丰和园林公司处以合同价款12000万元的2%即240万元的罚款、并没收5万元违法所得的行政处罚。丰和园林公司不服该处罚决定书，提起行政诉讼，请求法院撤销新余市住房和城乡建设委员会余住建罚字[2014]第02号处罚决定书。
另查明，丰和园林公司资质等级自2007年4月12日起转为正式贰级，2010年10月起为壹级。
原审法院认为，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法发包等违法行为认定查处管理办法(试行）》（建市[2014]118号）第三条规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作的法定职责。”市住建委为县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作的法定职责。
关于丰和园林公司超越本单位资质等级承揽工程问题。根据住房和城乡建设部《城市园林绿化企业资质标准》（建城[2007]27号）规定，二级资质企业经营范围“可承揽8万平方米且工程造价在800万元以下的园林绿化工程”，住房和城乡建设部2009年修订定的《城市园林绿化企业资质标准》（建城[2009]157号）第二条规定，二级资质经营范围“可承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化工程”，丰和园林公司于2008年12月8日与城东投资总公司签订《施工合同书》，合同价款12000万元，该院认为，丰和园林公司在2010年10月前企业资质等级为二级，其在签订合同和履行施工合同过程中均存在超越本单位资质等级承揽工程的行为。根据《江西省建筑管理条例》第三十八条第三款规定“勘察设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，对勘察设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款２％以上４％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收”之规定，市住建委有权对丰和园林公司超越本单位资质等级承揽工程的行为进行处罚。
关于丰和园林公司出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的问题。2008年11月9日，丰和园林公司与廖水珍签订的《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定由廖水珍以包工包料方式承包施工由原告承建的城东森林公园工程项目，廖水珍又与顾兵华、肖建平、张海峰四人合伙承建该公园。该院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十条的规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。该办法第十一条还规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。丰和园林公司在与城东投资总公司签订《施工合同书》之前就与廖水珍签订了《内部承包合同》，廖水珍与丰和园林公司之间为挂靠关系，丰和园林公司存在出借资质给廖水珍、允许其以本单位名义承揽工程的行为。根据《江西省建筑管理条例》第三十九条的规定，“勘察设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金的１倍以上２倍以下的罚款，对施工单位处工程合同价款２％以上４％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。市住建委有权对丰和园林公司出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的行为进行处罚。
关于行政处罚时效的问题。丰和园林公司有二个违法行为，即超越本单位资质等级承揽工程的行为和出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的行为。
对超越本单位资质等级承揽工程的违法行为的处罚时效，该院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”丰和园林公司超越本单位资质等级承揽工程的行为发生在2008年12月8日与城东投资总公司签订《施工合同书》之时，其从2010年10月起取得园林绿化壹级资质等级，即超越本单位资质等级承揽工程的违法行为终了之日为2010年10月，对其超越本单位资质等级承揽工程的违法行为进行查处之日为2014年10月28日，从违法行为终了之日至被进行查处立案之日，超过了法律规定的二年处罚时效。
对出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程的违法行为的处罚时效，该院认为，丰和园林公司出借资质允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为是以《施工合同书》为依托，而合同约定竣工验收后两年内付清工程款，挂靠既包括施工行为也包括支付工程款行为。其向发包方城东投资总公司提出竣工验收申请的日期为2010年12月2日，但该工程至今未完成验收，应视为发包方拖延验收。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；。”。该工程的竣工日期应推定为丰和园林公司提交验收报告之日即2010年12月2日。根据《施工合同书》约定，甲方在工程竣工验收后两年内付清工程款，即按合同约定推定该工程应于2012年12月2日前完全履行完毕，丰和园林公司的违法行为即随该合同完全履行完毕而终了。即使2012年12月2日之后仍在付款，其违法行为亦以2012年12月2日为违法行为终了时间。现依据2013年6月26日丰和园林公司《委托付款确认函》，可确认2012年12月2日前付款行为未结束，故违法行为终了之日应为2012年12月2日。综上，从违法行为终了之日至对违法行为进行查处之日即2014年10月28日，未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于行政处罚二年时效的规定。
关于法律适用问题。《江西省建筑管理条例》第三十八条第三款和第三十九条之规定见前述，而《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》第三十八条第10项规定，“施工单位超越单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为；属于初次，并能主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款”。该执行标准第三十九条第4项规定，“施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得；属于初次，主动改正的，处工程合同价款2%以上2.5%以下的罚款。”被告按照合同价款2%作出处罚符合法律规定，处罚决定适用法律正确。但处罚决定书将《江西省建筑管理条例》、《江西省行政处罚自由裁量权执行标准》同时列出，未分别引用相关条款，条文引用表述存在瑕疵。
综上所述，市住建委于2015年1月4日作出的余住建罚字[2014]第02号处罚决定书，认定丰和园林公司超越本单位资质等级承揽工程和出借资质允许他人以本单位名义承揽工程的行为违法，事实清楚，证据确凿，虽然超越本单位资质等级承揽工程的违法行为超过了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于行政处罚二年时效的规定，但其出借资质允许他人以本单位名义承揽工程的违法行为未超过处罚时效，该处罚决定书处罚程序合法，适用法律正确。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回丰和园林公司要求撤销市住建委于2015年1月4日作出的余住建罚字[2014]第02号处罚决定书的诉讼请求。
上诉人丰和园林公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决和被上诉人市住建委所作的处罚决定书，理由是：1、一审认定事实错误，上诉人与投资股东共同组建项目，共同参与项目建设，不存在超越资质、出借资质的事由；2、一审认定被上诉人行政处罚未过时效，属认定错误，上诉人的施工活动于2010年11月16日结束，于2010年12月2日提交验收申请报告，其后再无继续施工的行为，被上诉人2014年10月28日对上诉人立案处罚已过二年时效规定。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：1、上诉人与城东投资总公司签订《施工合同书》时只有二级资质，根据《城市园林绿化企业资质标准》的规定，上诉人承包此工程属于超越本单位资质标准承接工程；2、上诉人在与城东投资总公司签订合同前就与廖水珍签订了《江西省丰和园林工程有限公司工程项目内部承包合同》，且在整个施工过程中，上诉人没有委派任何项目人员到现场，工程款也未进上诉人账户，而是直接转入廖水珍等人银行账户，故上诉人出借资质及允许他人以本单位的名义承揽工程的违法行为事实清楚；3、本案行政处罚未过时效，合同的内容不限于施工，还包括领取工程款等行为，廖水珍等人一直在领取工程款，上诉人出借资质的行为一直在继续，不存在超过行政处罚时效的问题，且根据合同约定，工程的质量保修期为一年，即使2012年9月14日通过竣工验收，那么工程保修期应在2013年9月13日结束，对上诉人的处罚时间是2015年1月4日，未过二年处罚时效。
经审理查明，2008年12月8日，丰和园林公司与城东投资总公司签订《施工合同书》，约定工程具备竣工验收条件，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人在收到以上文件后10天组织验收。发包人如无正当理由不组织验收或验收后10天未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。2010年12月2日，上诉人向城东投资总公司提交竣工验收申请书。2012年9月14日，城东投资总公司组织有关单位对工程进行验收。2010年12月2日后，上诉人未再进行施工。
其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，市住建委为地方人民政府住房城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作的法定职责。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，上诉人有二个违法行为，其一是超越本单位资质等级承揽工程，其二是出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程。第一个违法行为的终了之日是上诉人取得园林绿化一级资质等级的日期，即2010年10月。被上诉人对这一违法行为立案查处的日期为2014年10月28日，超过了行政处罚法规定的二年处罚时效。上诉人的第二个违法行为是出借资质、允许其他个人以本单位名义承揽工程，这一违法行为的终了之日应该以合同约定的合同履行完毕之日为违法行为终了之日，2010年12月2日，上诉人向城东投资总公司提交竣工验收申请书。因城东投资总公司拖延验收，故应以2010年12月2日为竣工日，加二年的付款期，违法行为终了之日为2012年12月2日，故被上诉人于2014年10月28日对这一违法行为立案查处，未超过行政处罚法规定的二年处罚时效。被上诉人虽然将二个违法行为均列在处罚决定书中，但其实际上只处罚了后一个违法行为，文字表述虽有瑕疵，但实体处理并无不当。故上诉人认为被上诉人的行政处罚已过处罚时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由江西丰和园林建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 星
审判员 吴慧斌
审判员 邹小兰
二〇一六年五月十一日
书记员 潘 蓉