湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00123号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某甲。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月24日被仙桃市公安局刑事拘留，同年2月6日被湖北省人民检察�汉江分院监视居住，同年12月16日经天门市人民法院决定被逮捕。因一审以滥用职权罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年，天门市人民法院于2014年8月20日对其取保候审。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人肖某甲犯贪污罪一案，于2014年8月19日作出（2014）鄂天门刑初字第00008号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某甲不服，提出上诉。本院于2014年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：湖北省汉江河道管理局是省水利厅直属的事业单位，主要担负汉江下游和东荆河全流域堤防防洪抢险、整险加固、水利设施管理。湖北省汉江河道管理局钟祥汉江河道管理分局（以下简称钟祥分局）是湖北省汉江河道管理局的分支机构。2008年至2011年，被告人肖某甲担任钟祥分局局长，�责汉江河道堤防的管理工作并主持全面工作。在此期间，肖某甲为解决单位经费不足，经与本单位相关领导商议后，违反财政部、水利部《特大防汛抗旱补助费使用管理办法》、《特大防汛抗旱补助费管理办法》以及《湖北省河道堤防工程修建维护管理费征收、使用和管理办法》等相关规定，采取虚增工程量、签订虚假购销合同等方式，截留、套取国家财政拨付用于河道堤防防汛维修费、特大防汛补助费等水利建设专项资金共计952300元，用于钟祥分局账外处理春节团拜费、餐饮费、接待费、争取项目花费等非正常支出。分述如下：
1、2009年底，钟祥分局争取到300000元用于金刚口闸应急度汛工程的中央特大防汛补助费，被告人肖某甲经与本单位相关领导商议后，钟祥分局与钟祥水利建筑施工队负责人全某签订了96350元虚假的工程施工合同，并上报到省水利厅与省财政厅，套取中央特大防汛补助费96350元，用于单位拜访有关领导等开支。
2、2009年12月，钟祥分局与全某签订了490000元的汉江大同段护坡工程施工合同。2010年7月份该工程完工，实际决算金额440000元，但被告人肖某甲经与本单位相关领导商议后，要求全某按照合同金额490000元与钟祥分局结算并上报，截留堤防维护费50000元，用于单位招待费等开支。
3、2010年7月，湖北省水利厅、财政厅批准给钟祥分局600000元省级堤防维护费，用于汉江胜利险段崩岸整治维修。2010年10月，钟祥分局按照省水利厅批复的600米长造价582000元的标的额与全某签订合同，被告人肖某甲经与本单位相关领导商议后，要求全某只修建150米的护坡工程。2010年11月底，全某完成150米长的护坡工程后进行决算，实际工程价款为282000元，但钟祥分局仍按照582000元的工程价款向省水利厅、财政厅上报了申请拨款�料。截留省级堤防维护费300000元，用于单位春节团拜费、餐饮费、接待费等开支。
4、2010年2月，湖北省水利厅、财政厅批准给钟祥分局500000元用于金刚口闸整治维修工程后，钟祥分局便与湖北省汉江水利水电建筑工程有限责任公司（以下简称汉江公司）经理徐某签订了施工合同。被告人肖某甲经与本单位相关领导商议后，由钟祥分局自行组织施工，汉江公司只收取管理费，并按钟祥分局的要求转付工程款。工程完工后湖北省国库收付局支付堤防维护费485000元，钟祥分局从中截留堤防维护费225950元，用于单位餐饮费、接待费、争取项目花费等开支。
5、2010年度，钟祥分局财政预算支出中列支水利工程运行维护费130000元，用于购买白蚁防治药品。被告人肖某甲经与本单位相关领导商议后，遂安排钟祥分局与罗田县白蚁防治所签订了130000元的虚假白蚁防治药物采购合同，套取水利工程运行维护费130000元，用于单位春节团拜费、餐饮费、接待费等开支。
6、2011年度，钟祥分局财政预算支出中列支水利工程运行维护费150000元，用于购买堤面维修石方。2011年6月，被告人肖某甲经与本单位相关领导商议后，安排钟祥分局与胡某签订了150000元的虚假石料采购合同，套取水利工程运行维护费150000元，用于单位餐饮费、接待费等开支。
原判还认定，2013年1月10日，湖北省人民检察院汉江分院反贪污贿赂局在侦查严某行贿一案过程中，发现了肖某甲涉嫌贪污20000元的犯罪线索。于2013年1月21日对肖某甲以涉嫌贪污罪立案侦查，同年1月23日，肖某甲被传唤到案（后经侦查该线索所针对的犯罪事实不成立）。在此范围外肖某甲如实供述了其滥用职权截留、套取国家水利建设资金共计952300元，用于本单位帐外非正常支出的事实。
原判认定上述事实的�据有：
1、被告人肖某甲的身份证复印件及中华人民共和国事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证、湖北省人民政府文件、湖北省机构编制委员会文件、湖北省人民政府办公厅文件、中共湖北省汉江河道管理局委员会文件、干部任免呈批表、干部任免审批表、湖北省监察厅驻水利厅监察室关于湖北省汉江河道管理局的行政管理职权及其他有关问题进行说明的回复等书证，证实（1）湖北省汉江河道管理局是省水利厅直属的事业单位，钟祥分局是湖北省汉江河道管理局的分支机构；（2）2008年至2011年，肖某甲担任钟祥分局局长；（3）中央特大防汛补助费、河道堤防工程修建维护费、水利工程运行维护费等经费专款专用，不得截留、挪用。
2、2009-2011年钟祥分局与全某及钟祥市水利建筑施工队工程往来情况说明表、金刚口闸应急度汛明细分类账及记账凭证�工程施工协议书及合同书、工程补偿协议书、湖北省国库集中支付入账通知书、湖北省汉江河道管理局文件等书证及证人全某、张某甲等人的证言，证实（1）2009年12月3日，金刚口维修整治工程中，钟祥分局通过省国库直接支付96350元给全某的事实；（2）2010年7月大同高速护坡工程支付490000元给全某的事实；（3）2010年12月胜利护坡工程支付582000元给全某的事实；（4）全某通过上述3个工程帮助钟祥分局截留水利建设资金446350元，并全部转给钟祥分局。
3、2009-2011年钟祥分局与汉江公司及钟祥市楠屏建筑有限责任公司工程往来情况说明表、财政补助收入明细账、金刚口闸整治维修费用及记账凭证、湖北省国库集中支付入账通知书、金刚口自排闸维修整治施工协议书、湖北省汉江河道管理局文件等书证及证人徐某、刘某的证言，证实钟祥分局与汉江公司签订了虚假的金�口闸整治维修工程合同，由钟祥分局自己组织施工；财政拨付485000元到汉江公司，汉江公司收取管理费后，工程返款是肖某甲自己或安排他人到汉江公司领取的事实。
4、省级部门项目申报文本、白蚁防治普查经费及记账凭证、湖北省财政授权支付凭证、白蚁防治药物买卖合同等书证及证人周某、夏某的证言，证实2010年4、5月份，夏某以罗田白蚁防治研究所的名义与钟祥分局签订了标的130000元的虚假购买药品合同，后将130000元转到周某的农行卡并交给肖某甲的事实。
5、省级部门项目申报文本、2011年水利工程运行与维护项目政府采购实施方案、记账凭证及湖北省省级国库集中支付凭证、钟祥汉江围堤堤面维修石方施工合同、工程竣工验收表、中国农业银行转账支票等书证及证人胡某的证言，证实2011年6月，胡某借用沙洋县鑫茂建材有限公司的名义与钟祥分局签订�150000元的虚假石料供应合同，并开具了150000元的发票到钟祥分局报账；钟祥分局将150000元工程款支付给胡某，胡某将其中的130000元转给肖某甲的事实。
6、证人黄某、向守军、陆某、王某甲、杨某、程某、闫某、王某乙、肖某乙、郑某、龚某、严某、朱某、姚某、关爱斌等人的证言和钟祥分局出具的说明及证明，证实肖某甲担任钟祥分局局长期间，曾与本单位的其他领导商议以截留、套取水利建设资金解决单位经费不足的问题，有时也在开会时提出过此事，但未做会议记录；钟祥分局每年春节团拜费、餐饮费、接待费、争取项目花费等账外开支均由肖某甲从截留、套取的水利建设资金中开支的事实。
7、被告人肖某甲的供述和辩解，证实肖某甲担任钟祥分局局长期间，发现钟祥分局底子比较薄、存在拖欠职工工资及招待费用等情况，与单位其他领导沟通，通过金刚口闸应急度汛和整治维修工程、汉江大同段护坡工程、汉江胜利险段崩岸整治维修工程中以及财政预算支出的水利工程运行维护费中，截留工程建设资金及财政预算资金共计952300元，用于单位春节团拜费、接待餐饮费、争取项目花费等公务开支的事实。
8、湖北省人民检察院汉江分院出具的发破案经过，证实2013年1月10日，湖北省人民检察院汉江分院在侦查严某涉嫌行贿一案过程中，发现肖某甲涉嫌贪污20000元的犯罪线索，于2013年1月21日对肖某甲立案侦查，同年1月23日，将肖某甲传唤到案；肖某甲被传唤到案后，如实供述了其滥用职权截留、套取国家水利建设资金共计952300元，用于本单位帐外非正常支出的事实。
原判认为，被告人肖某甲作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在履行职务过程中，不正确履行职责，致使国家利益遭受�大损失，其行为已构成滥用职权罪。关于原公诉机关指控肖某甲犯贪污罪的事实，原判认为，原公诉机关提供的证据虽能够证实肖某甲为解决本单位经费不足，经与单位其他领导商议后，采取虚增工程量、签订虚假购销合同等方式，截留、套取国家拨付用于河道堤防防汛维修费、特大防汛补助费、堤防维护经费及国家财政拨付的专项资金共计952300元的事实，但指控肖某甲利用其职务之便将其中387550元占为己有的事实不清、证据不足。由于定罪证据不能做到确实充分且不能完全排除其他合理怀疑，原公诉机关指控肖某甲犯贪污罪的罪名不能成立。肖某甲虽不构成贪污罪，但其滥用职权致使国家利益遭受重大损失，应以滥用职权罪定罪处罚。肖某甲虽未自动投案，但因办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外肖某甲如实供述了其滥用职权截留、套取国�水利建设资金共计952300元，用于本单位非正常支出的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，应以自首论，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，以滥用职权罪判处肖某甲有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人肖某甲上诉提出，1、对于原判认定其在汉江大同段护坡工程中截留堤防维护费50000元的事实，该50000元来自武荆高速对钟祥分局的补偿款，不是国家财政拨付的专项资金，没有给国家造成损失；2、截留、套取的国家水利建设资金中有68万余元用于支付工程石料款和项目前期投入等合理开支，其中部分资金尚未使用；3、截留、套取国家水利建设资金是经过其所在单位集体决策实施的，其不应当承担全部责任。综上，原判认定的部分事实不清，证据不足，请求二审对其免予刑事处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人肖某甲担任钟祥分局局长期间，为解决单位经费不足，经与本单位相关领导商议后，采取虚增工程量、签订虚假购销合同等方式，截留、套取国家水利建设资金952300元的事实清楚，证据充分。但对于其中一部分资金的开支情况认定有误，现分述如下：
1、原判认定肖某甲通过金刚口闸整治维修工程截留堤防维护费225950元，用于单位餐饮费、接待费、争取项目花费等开支的事实中，肖某甲的供述证实其将其中的30000元用于支付严某石料款，证人严某亦证实肖某甲给过其30000元现金石料款，现有证据不能排除肖某甲将该笔截留款中的30000元用于支付工程石料款的可能性，应将该30000元从肖某甲犯罪金额中扣减。
2、原判认定肖某甲通过金刚口闸整治维修工程截留堤防维护费225950元，用于单位餐饮费、接待费、争取项目花费等开支的事实中，该款在案发时尚余60000元由刘某保管，2013年4月10日，刘某将60000元上交给钟祥分局。由于该60000元尚未使用，即尚未给国家造成实际损失，亦应从肖某甲犯罪金额中扣减。
3、原判认定2011年6月，肖某甲安排钟祥分局与胡某签订虚假石料采购合同，套取水利工程运行维护费150000元，用于单位餐饮费、接待费等开支的事实中，肖某甲安排王某甲将该款中的20400元用于支付钟祥分局下属大同管理段与金刚口管理段的石料采购款，该20400元属正常开支，应当从肖某甲犯罪金额中扣减。
上述事实，除有原判列举的相关证据证实外，还有以下二审期间经举证、质证的证据予以证实：
1、证人黄某的证言，证明2009年12月汉江大同段护坡工程的资金来源于武荆高速给钟祥分局的补偿款。同时还证明其与王某甲一起去汉江公司办理过一笔114750元工程款的领款手续，该款打到刘某的账上，王某甲找刘某拿了50000余元，用于支付肖某甲任职期间开支的土特产、烟酒等费用，2013年4月10日，刘某将剩余的60000元上交给钟祥分局。
2、证人王某甲的证言，证明2011年6月，钟祥分局与沙洋县鑫茂建材有限公司签订150000元石料采购合同，省财政将150000元支付给沙洋县鑫茂建材有限公司，肖某甲安排王某甲将其中的20400元用于支付大同管理段和金刚口管理段石料款。
3、证人朱某、张某乙的证言，证明朱某、张某乙分别任钟祥分局大同管理段段长和金刚口管理段段长，2011年，朱某、张某乙分别在王某甲手中领过10000余元石料款。
4、钟祥分局记账�证、中国农业银行湖北省分行现金缴款单、湖北省行政事业单位收款收据，证明2013年4月10日，刘某向钟祥分局上交金刚口整治工程款60000元。
关于上诉人肖某甲提出原判认定其在汉江大同段护坡工程中截留堤防维护费50000元的事实中，该50000元来自武荆高速对钟祥分局的补偿款，不是国家财政拨付的专项资金，没有给国家造成损失的上诉理由，经查，证人黄某的证言与武荆高速汉江特大桥跨越汉江围堤工程补偿协议书等证据证实，湖北武荆高速发展有限公司建设指挥部（以下简称武荆高速指挥部）建设武汉至荆门高速公路，为确保施工过程中围堤防汛安全，2006年9月28日，武荆高速指挥部与钟祥分局就河道堤防工程防护及补偿措施达成协议，武荆高速指挥部委托钟祥分局施工，总包干价2377900元。汉江大同段护坡工程属该协议约定工程中的一部分。即肖某甲套取的堤防维护费50000元来自武荆高速指挥部对钟祥分局的工程补偿款，而不是原判认定的“国家财政拨付用于河道堤防防汛维修费、特大防汛补助费等水利建设专项资金”。虽然该50000元不是由国家财政直接拨付，但该款同样属于水利建设专项资金，应当用于武荆高速指挥部与钟祥分局约定的堤防维护工程，肖某甲改变资金用途，将该款用于单位招待费等开支，造成国家专项资金流失，致使国家公共财产遭受损失，应当认定为其滥用职权的犯罪金额。故肖某甲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖某甲提出其截留、套取的国家水利建设资金中有68万余元用于支付工程石料款和项目前期投入等合理开支，其中部分资金尚未使用的上诉理由，经查，本案二审审理查明的事实和证据表明，肖某甲截留、套取的952300元国家水利建设资金中，有50400元用于支付水利工程建设费用，60000元尚未使用，其余841900元用于单位拜访有关领导、单位招待费等非正常支出，即肖某甲滥用职权造成国家损失金额共计841900元，原判认定其犯罪金额为952300元有误，应予纠正。对肖某甲的该项上诉理由，本院部分予以采纳。
关于上诉人肖某甲提出截留、套取国家水利建设资金是经过单位集体决策实施的，其不应当承担全部责任的上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款规定，“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”据此，肖某甲作为钟祥分局局长，以“集体研究”形式滥用职权，套取、截留国家水利建设资金，用于单位帐外非正常支出，给国家造成重大损失，应当依法对其行为承担全部刑事责任，故肖某甲的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人肖某甲作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，不正确履行职责，截留、套取国家水利建设专项资金用于单位非正常支出，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。肖某甲虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外肖某甲如实供述自己的犯罪事实，应以自首论，依法可减轻处罚。肖某甲滥用职权犯罪金额共计841900元，原判认定其犯罪金额为952300元有误，二审予以纠正。二审综合考虑肖某甲的犯罪事实、量刑情节和社会危害程度，对其依法免予刑事处罚。据此，依照�中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销天门市人民法院（2014）鄂天门刑初字第00008号刑事判决；
二、上诉人肖某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 刘利雯