广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终2039号
上诉人（原审被告）：陈辉胜，男，1966年6月9日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
委托诉讼代理人：吴兴林，广东山外山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈基胜（曾用名：陈机胜），男，1976年2月16日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
委托诉讼代理人：林卫民，广东南水律师事务所律师。
上诉人陈辉胜因与被上诉人陈基胜恢复原状纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法民一初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈辉胜及其委托诉讼代理人吴兴林，被上诉人陈基胜及其委托诉讼代理人林卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈辉胜上诉请求：1、撤销一审判决，驳回陈基胜的起诉；2、一、二审诉讼费用由陈基胜负担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。1、涉案田地是因家庭内部成员承包的责任田，土地发包方是村集体。村集体没有将把田地收回。即使村集体将田地收回并重新发包，依法也应认定为无效。2、涉案田地是家族成员共同的责任田。陈辉胜父亲去世后，应由家庭成员继承承包权。3、一审判决案由定性为恢复原状纠纷欠妥，应为家庭成员责任田使用纠纷。
二、一审判决程序违法。一审判决已被韶关市中级人民法院（2016）粤02民终188号案撤销，该案应由乳源瑶族自治县农村土地承包仲裁委员会立案处理或先由政府土地管理部门先行处理。一审法院受理陈基胜的起诉，并作出判决是错误的。
三、一审判决结果错误。虽陈辉胜建房时手续不全，但已获得当地村委会、镇政府同意，而且，涉案房屋已建好十多年，陈基胜房屋的基础也是一起打下的，双方地梁是连体的，一审判决判令陈辉胜恢复涉案田地原状，不符合《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》及其司法解释的规定，也不具有现实意义。
陈基胜辩称：一、乳源瑶族自治县人民政府在1999年12月31日向陈基胜颁发了《土地承包经营权证》，确认了陈基胜对地名为“上沟”的0.9亩责任田享有三十年的土地承包经营权。在承包期内，发包方陈屋村民小组未将该责任土地的土地承包经营权收回，因此，陈基胜对上述责任田仍然享有土地承包经营权。陈辉胜上诉称其从父母处取得用于建房的“上沟”0.45亩责任田，缺乏家庭成员内部协议证实。
二、根据《农村土地承包法》的规定，家庭承包方式是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，在承包人与发包人之间建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业生产。陈辉胜和陈基胜共有四兄弟，在1999年的第二轮农村土地承包时，四兄弟均已经结婚各自生活，陈基胜的家庭成员与陈屋村民小组签订了涉案田地的承包合同，乳源瑶族自治县人民政府亦颁发了《土地承包经营权证》，并不是陈辉胜所称涉案田地属于四兄弟这个大家庭承包的土地。若陈辉胜认为涉案田地为父母所承包的田地，应提供证据加以证明。
三、陈辉胜在已经确权为陈基胜所承包经营的土地上建房，陈基胜起诉至法院要求陈辉胜拆除房屋、恢复原状，一审法院将本案案由定性为恢复原状纠纷并无不妥。
四、陈辉胜在涉案田地上建房的时间虽长久并获得当地村委会、镇政府同意，但陈基胜对陈辉胜的建房行为不认可，且陈辉胜建房时手续不全（也不可能补办齐全），故一审判决结果是正确的。
陈基胜向一审法院提起诉讼请求：1、判令陈辉胜停止侵害，恢复原状，返还0.45亩土地给陈基胜。2、本案诉讼费由陈辉胜负担。
一审法院认定事实：陈基胜、陈辉胜系兄弟关系，其父亲叫陈仙海（已故）、母亲叫付亚英，陈仙海与付亚英生育有四个儿子，分别为长子陈忠胜、次子陈辉胜、三子陈旺胜、四子陈基胜。在第一轮农村土地承包时，陈仙海与付亚英一家共七口人（包括陈基胜、陈辉胜的祖母在内）共分得责任田6.88亩（含一块地名为“上沟”的1.8亩责任田）。1984年间，陈基胜、陈辉胜四兄弟分家。分家后，其父亲陈仙海随长子陈忠胜生活，母亲付亚英随陈基胜生活。在第二轮农村土地承包时，发包方乳源瑶族自治县乳城镇鲜明村委会陈屋村小组（以下简称陈屋村小组）未对陈仙海与付亚英一家原先承包的责任田进行调整，仍将其原先承包的责任田分别发包给陈基胜、陈辉胜四兄弟承包，并于1999年12月31日分别签订了《土地承包合同书》；其中，陈忠胜一家五口人（包括其父亲陈仙海在内）共承包了2.23亩责任田（土地承包经营权证号为024152号，含地名为“上沟”的0.9亩责任田，四至为：东至墩，南至保有，西至机胜，北至公路），陈辉胜一家四口人共承包了1.33亩责任田（土地承包经营权证号为024151号），陈旺胜一家四口人共承包了1.32亩责任田（土地承包经营权证号为024149号），陈基胜一家四口人（包括其母亲付亚英在内）共承包了2亩责任田（土地承包经营权证号为024150号，含地名为“上沟”的0.9亩责任田，四至为：东至忠胜，南至保有，西至水沟，北至炳顺）。
2000年间，陈辉胜在陈基胜家承包的地名为“上沟”的责任田中的0.45亩土地上建房，但因未得到建设主管部门批准而被政府部门于2003年间拆除。2006年间，陈基胜在其承包的“上沟”责任田中的0.45亩土地上建房用于居住。2009年间，陈基胜外出务工时，陈辉胜未经建设主管部门的批准于同年12月间在陈基胜承包的“上沟”责任田中剩余的0.45亩土地上建房用于居住及出租；陈基胜务工回家时发现陈辉胜在该土地上建房的事实，但未向政府相关部门申请处理。2015年3月间，陈基胜、陈辉胜就母亲的赡养事宜协商意见不一，因而引发涉案建房争议，经乳源瑶族自治县乳城镇人民调解委员会调解未果，该调解委员会于2015年5月29日出具了一份《民事调解终结书》。此后，陈基胜先后两次向该院提起诉讼后又撤回起诉。2015年9月28日，陈基胜再次向该院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，本案系恢复原状纠纷，该纠纷是指当物受到侵害时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷。《土地登记办法》第十六条第一款规定，土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明。本案中，在第二轮实行农村土地承包责任制时，发包方陈屋村小组已将地名为“上沟”的1.8亩责任田一分为二发包给了案外人陈忠胜及陈基胜，且乳源瑶族自治县人民政府已依照中共中央办公厅、国务院办公厅[1997]16号文和广东省委办公厅[1998]2号文《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》于1999年12月31日向陈基胜颁发了证号为字第024150号《土地承包经营权证》，确认陈基胜对地名为“上沟”的0.9亩责任田（四至为：东至忠胜，南至保有，西至水沟，北至炳顺）享有土地承包经营权；在陈基胜承包期内，发包方未将该土地的土地承包经营权收回，因此，陈基胜对上述责任田仍享有土地承包经营权。陈辉胜辩解称其占用的用于建房的“上沟”0.45亩责任田中的土地承包经营权属其所有，但其并未提供充足的证据予以证明，该院对其该辩解不予采纳；如陈辉胜对“上沟”0.9亩责任田的承包经营权存有异议，其可另循合法途径予以解决。
陈辉胜未经建设主管部门批准在陈基胜承包的该地名为“上沟”的责任田中的0.45亩土地上建房用于居住及出租，侵害了陈基胜的土地承包经营权，且该侵权行为一直处于持续状态；现陈基胜诉请陈辉胜停止侵害、恢复原状、返还涉案0.45亩“上沟”土地，事实清楚，理由充分，符合《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”、第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”和《中华人民共和国物权法》第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”的规定，该院予以支持。
陈辉胜辩解称陈基胜对其占用的该0.45亩“上沟”责任田并无所有权，陈基胜的起诉没有事实依据。但本案中，陈基胜是基于其对该0.45亩“上沟”责任田拥有土地承包经营权而提起诉讼，而并非基于拥有土地所有权，故对于陈辉胜的该辩解该院不予采纳。
陈辉胜辩解称拥有土地承包经营权的系以户为单位的家庭，而非个人，陈基胜作为家庭成员之一，不具备提起诉讼的主体资格。本案中，陈基胜作为家庭的一员，且为土地承包经营权证记载的人，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。农户代表人按照下列情形确定：（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。”的规定，陈基胜有权作为该农户的代表人进行诉讼；陈辉胜对此的辩解于法无据，该院不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十六条，《土地登记办法》第十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，于2016年10月13日作出（2015）韶乳法民一初字第253号民事判决：陈辉胜应停止对陈基胜拥有的位于乳源瑶族自治县乳城镇鲜明村委会陈屋村地名为“上沟”的0.45亩责任田的土地承包经营权的侵害，并限于判决发生法律效力之日起三十日内恢复该0.45亩责任田的原状，返还给陈基胜。案件受理费100元，由陈辉胜负担。
本院二审期间，陈辉胜向本院提交了如下证据：1、陈辉胜与其哥哥陈忠胜谈话录音整理稿，拟证明涉案“上沟”的0.9亩土地由陈辉胜、陈基胜各占0.45亩。2、陈屋村小组、乳源瑶族自治县乳城镇鲜明村委会于2016年10月20日出具的《证明》（主要内容为：陈辉胜因家中住房困难于2009年新建平房5间，其间陈辉胜各兄弟之间未发生权属争议，直至2015年陈基胜提出异议），拟证明陈辉胜、陈基胜在涉案田地同时建造房屋基础时，陈基胜对陈辉胜建房行为是认可的，且双方未发生争议。3、陈屋村小组及该村小组部分村民关于陈辉胜赡养母亲情况的证明，拟证明陈辉胜赡养母亲的事实，以及陈基胜自1984年分家后至2015年3月29日没有赡养母亲的情况。陈基胜认为陈辉胜所提供的上述证据均非新证据，不同意质证。本院认为，本案争议焦点包括：一审法院对本案案由定性是否准确，本案纠纷应否先由行政部门予以确权方能处理，陈辉胜是否享有涉案田地的承包经营权以及一审法院认定陈辉胜在涉案田地上建房构成侵权是否得当等问题。由于陈辉胜、陈基胜在1984年分家至2015年3月期间有无就涉案田地的使用问题产生纠纷以及两人有无实际赡养母亲等问题，与本案争议焦点不存在法律上的关联性，故此，本院对陈辉胜所提供的证据及其证明目的均不予认同。至于陈辉胜与陈忠胜的谈话录音。该证据仅反映出陈辉胜、陈忠胜的意见，缺乏其兄弟四人的母亲的证词佐证，陈基胜亦未予认可，而且该证据反映的情况与《土地承包经营权证》，陈忠胜、陈辉胜、陈旺胜、陈基胜等人与陈屋村小组签订的《土地承包合同书》登载的内容不一致，上述两组证据对比，本院采信经乳源瑶族自治县人民政府鉴证或颁发的《土地承包合同书》、《土地承包经营权证》，故对陈辉胜所提供的该份录音材料，本院亦不予采纳。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。此外，本院还查明如下事实：一、在第二轮农村土地承包时，陈辉胜一家四口人共承包了1.33亩责任田（土地承包经营权证号为024151号）。该证登载陈辉胜承包地块的名称分别是：庙门坝、坝仔、牛栏背、黄楼洞，并未包括“上沟”这一地块。二、一审时，陈辉胜向一审法院提交了一份《乳源瑶族自治县村镇个人建房用地申请表》，拟证明陈辉胜曾申请在涉案田地上建房，陈基胜家对此并无异议。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对陈辉胜上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院对本案案由定性是否准确。二、本案纠纷应否先由行政部门予以确权方能处理。三、陈辉胜对涉案田地是否享有承包经营权。四、一审法院认定陈辉胜在涉案田地上建房构成侵权是否得当。
一、关于一审法院对本案案由定性是否准确问题。陈辉胜上诉认为一审法院对本案案由定性为恢复原状纠纷欠妥，应定为家庭成员责任田使用纠纷。经查，陈基胜、陈辉胜均持有《土地承包经营权证》，其二人对相应地块享有土地承包经营权。由于土地承包经营权属于《中华人民共和国物权法》规范和保护的权利，而且，陈基胜现以其对涉案田地享有土地承包经营权，陈辉胜在涉案田地上建房对陈基胜该权利构成侵害为由提出判令陈辉胜停止侵害、恢复原状、将涉案田地承包经营权返还的诉讼请求，陈辉胜亦围绕自身对涉案田地是否享有权利以及建房行为是否对陈基胜的权利构成侵害进行抗辩，即双方的诉辩意见围绕物权保护问题展开，故此，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案案由应定性为物权保护纠纷为宜。同时，因最高人民法院《民事案件案由规定》并无“家庭成员责任田使用纠纷”这一案由，故此，陈辉胜上诉认为本案案由为家庭成员责任田使用纠纷，理由不成立，本院不予采纳。
二、关于本案纠纷应否先由行政部门予以确权方能处理问题。如前文所述，陈基胜、陈辉胜均持有《土地承包经营权证》，其二人对相应地块享有土地承包经营权。而且，从《土地承包经营权证》登载内容可见，陈基胜、陈辉胜承包地的具体地块不一致，亦不存在重叠的情况，换言之，陈基胜、陈辉胜享有的土地承包经营权范围明晰，无需行政部门予以确权方能处理本案纠纷，故此，本院对陈辉胜上诉称本案纠纷应先由行政部门予以确权方能处理的意见不予采纳。
三、关于陈辉胜对涉案田地是否享有承包经营权问题。陈辉胜上诉主张涉案田地是陈辉胜、陈基胜等全体家族成员共同承包的责任田。经查，陈辉胜、陈基胜等四兄弟及其父母在第一轮农村土地承包时分得包括地名为“上沟”的1.8亩责任田在内的6.88亩责任田。第二轮农村土地承包时，发包方对陈基胜、陈辉胜及其父母一家原先承包的责任田范围、地块、面积均未作调整，但将上述责任田分别发包给陈基胜、陈辉胜四兄弟承包（其父母分别列为陈忠胜、陈基胜家庭成员亦获得相应承包份额），并于1999年12月31日分别签订了《土地承包合同书》。陈基胜、陈辉胜因此也取得相应的《土地承包经营权证》，其中，地名为“上沟”的1.8亩责任田分别登记为陈基胜及其哥哥陈忠胜的承包田。据此可以认定，虽涉案田地原为陈辉胜、陈基胜等四兄弟及其父母的承包田，但经第二轮农村土地承包，涉案田地由陈基胜、陈忠胜享有土地承包经营权，陈辉胜并不享有土地承包经营权。由于陈辉胜、陈基胜等四兄弟及其父母已经作为家庭成员承包了6.88亩田地，而第二轮农村土地承包时，发包方在上述承包田地范围内对陈忠胜、陈辉胜、陈旺胜、陈基胜所承包的土地作出调整，明确其四人的承包地块、面积等，故此，陈辉胜父亲于2006年去世后，陈辉胜、陈基胜等四兄弟不存在土地承包经营权的继承问题。故陈辉胜上诉称其自父亲去世后通过继承取得涉案田地承包经营权的意见，缺乏事实依据，本院不予认同。
四、关于一审法院认定陈辉胜在涉案田地上建房构成侵权是否得当问题。依据上述分析，陈辉胜对涉案田地不享有承包经营权，而根据现已查明的事实和陈辉胜的自认，陈辉胜现在所建房屋正位于陈基胜所承包的地名为“上沟”的0.9亩田地上，对陈基胜的土地承包经营权确有侵害，故一审法院认定陈辉胜在涉案田地上建房构成侵权正确，本院予以维持。
综上所述，陈辉胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由陈辉胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 何伟军
审判员 神玉嫦
审判员 邓荣斌
二〇一七年三月六日
书记员 林子峻