浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽缙刑初字第482号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人张某，农民。因本案，于2015年5月12日被缙云县公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
辩护人胡益光，浙江民晖律师事务所律师。
辩护人项凯。
缙云县人民检察院以缙检刑诉（2015）442号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2015年11月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员王慧琴出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人胡益光、项凯到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2013年7月至2015年5月期间，被告人张某从福建省平和县安厚镇低价购入假冒中华、利群等伪劣香烟，未经烟草专卖行政管理部门许可，通过电话推销和上门推销等方式向杨某甲、楼某、聂应龙等7人销售假冒伪劣香烟，销售金额达126630余元，违法所得达49810余元。经鉴定，涉案扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关为证明上述指控事实，当庭讯问了被告人张某，并宣读和出示了被告人张某的供述笔录，证人杨某甲、杨某乙、陶某、楼某、何某、唐某、倪某、聂应龙、聂某、应某、术洪杰、江某、徐某等人的证言笔录，缙云县烟草专卖局的现场勘验笔录，辨认笔录，浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，扣押清单，乘车票据，短信列表，转账列表，银行账户交易明细，缙云县烟草专卖局案件线索移送函，缙云县烟草专卖局移送财物清单，归案经过，户籍信息及照片等证据。公诉机关认为其指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，经营数额达126630元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某在庭审中对起诉指控其销售给杨某甲第二、三笔假烟无异议，对起诉指控其他犯罪事实均提出异议，且对所有的证人证言笔录均提出异议，辩称其账户转入的资金是其销售茶叶的收入，并请求本院对其从轻处罚。其辩护人胡益光的辩护意见是：一、对起诉指控的被告人张某销售给杨某甲第二、三起假烟无异议；起诉指控被告人张某其他犯罪事实证据不足，不应认定；二、被公安机关扣押的47条假烟还没有销售；三、被告人张某具有认罪、初犯等酌定从轻情节。综上，请求本院对被告人张某从轻处罚。
经审理查明，2013年7月至2015年5月期间，被告人张某从福建省平和县安厚镇以硬壳中华130元／条、软壳中华150元／条、大重九、休闲利群、和天下、黄金叶、1916均250元／条等低价购入伪劣卷烟，未经烟草专卖行政管理部门许可，通过电话推销和上门推销等方式向杨某甲、楼某、唐某、倪某、聂应龙、应某、术洪杰等7人销售假冒伪劣卷烟，销售价格分别为硬壳中华200-280元／条、软壳中华250-400元／条、大重九、休闲利群、和天下、1916、黄金叶均300-500元／条不等，共计销售金额达119930余元，违法所得达46630余元。经鉴定，涉案扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。具体事实如下：
1、2015年1月底，被告人张某以电话推销的方式销售给杨某甲休闲利群香烟等，杨某甲通过建设银行转账给被告人张某400元。2015年2月5日，被告人张某销售给杨某甲软壳中华、硬壳中华香烟，销售金额为8050元。2015年2月7日，被告人张某销售给杨某甲休闲利群、和天下、1916等香烟，销售金额为12000元。综上，共计销售金额为20450元，非法获利为8400元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人杨某甲的证言笔录证实，2015年1月底，其向被告人张某购买了十条休闲利群、四条硬壳中华和六条软壳中华，其从工商银行ATM机上取了5000元，又通过建设银行的账户向被告人张某卡号62×××72的卡里转入400元，加起来共给了被告人张某7100元烟款。同年2月5、7日，其又向被告人张某购买了硬壳中华、软壳中华及休闲利群、和天下、1916等假烟，硬壳中华为250元／条、软壳中华为350元／条、休闲利群为400元／条、和天下、1916均为500元／条，销售金额分别为8050元和12000元等事实。
（2）、证人杨某乙、陶某的证言笔录证实，2015年2月5日中午，杨某甲在缙云汽车站英英宾馆隔壁的一家快餐店门口，向一个外地人购买了二十几条中华香烟。同年2月7日，杨某甲在缙云县汽车站向同一个外地人购买了一箱假烟，花了12000元，其中硬壳中华二十几条，休闲利群二十几条，和天下一条，1916一条，大重九一条等事实。
（3）、被告人张某的供述笔录证实，其从福建省平和县安厚镇的菜市场地摊上购入假的卷烟。价格分别是硬壳中华为130元／条，软壳中华为150元／条，大重九为200元／条，休闲利群、和天下、黄金叶、1916均为250元／条。其没有烟草专卖零售许可证，通过上门推销或电话推销等方式销售假烟。其销售给缙云县杨某甲二次假烟，销售金额为8000多元和10000多元等事实。
（4）、转账列表及银行账户交易明细证实2015年1月24日杨某甲向被告人张某工商银行卡号62×××72的卡里转入400元等事实。
（5）、车票证实被告人张金标2015年2月5、7日从杭州市乘坐客车到缙云等事实。
（6）、辨认笔录证实证人杨某甲辨认被告人张某等情况。
2、2012年至2014年期间，被告人张某以上门推销的方式向楼某销售软硬壳中华、休闲利群、和天下等香烟十余次，共计七、八十条，销售金额为29200元，非法获利为11700元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人楼某的证言笔录证实，2012年，被告人张某到其位于嘉兴市南湖区中山路的防雷工程公司推销香烟，其明知是假烟，但因平时应酬香烟需求量较大，且香烟价格便宜，味道较真，故其十多次向被告人张某购买休闲利群、和天下两种香烟，还有少量软壳中华香烟。其分别用其自己工商银行卡号62×××28及妻子何某工商银行卡号62×××14、外甥女何麓华工商银行卡号62×××00转账给被告人张某，每次都是先货后款，一共转给被告人张某29200元，还有支付现金3000余元等事实。
（2）、证人何某的证言笔录证实，其丈夫楼某叫其分六次转过一万多元给被告人张某，其没有问钱的用途，其哥哥的女儿何麓华有一张银行卡在其丈夫楼某处等事实。
（3）、转账列表及银行账户交易明细证实证人楼某、何某及何麓华分多次通过工商银行卡号62×××28、62×××14、62×××00转账给被告人张某工商银行卡号62×××72共计29200元等事实。
（4）、辨认笔录证实证人楼某辨认被告人张某等情况。
3、2014年8月至2015年5月期间，被告人张某以电话推销的方式向唐某销售软、硬壳中华、黄金叶等香烟七次，共计七、八十条，销售金额为27950元，非法获利为18150元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人唐某的证言笔录证实，2014年8月，被告人张某打电话向其推销香烟，后其分七次向被告人张某购买了软、硬壳中华、黄金叶等香烟七、八十条，硬壳中华250-225元／条、软壳中华400元／条、黄金叶500元／条，共计金额27950元。其明知是假烟，但因应酬香烟需求量大，且香烟价格比市面便宜，故其多次购买。其都是拿到烟后通过其江苏银行卡号62×××89转账给被告人张某农业银行卡号62×××17和62×××79等事实。
（2）、转账列表及银行账户交易明细证实证人唐某通过其江苏银行卡号62×××89转账给被告人张某农业银行卡号62×××17和62×××79七次，共计金额27950元等事实。
（3）、短信列表证实被告人张某通过手机短信与证人唐某商谈买卖香烟和转账等事实。
4、2014年11月至2015年2月期间，被告人张某以电话推销的方式向倪某销售软、硬壳中华等香烟五次，共计三十多条，销售金额为11130元，非法获利为6930元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人倪某的证言笔录证实，2014年11月，被告人张某打电话向其推销香烟，后其分五次向被告人张某购买了十几条软壳中华香烟和十几条硬壳中华香烟，软壳中华香烟240-250元／条，硬壳中华香烟210元／条，共计金额11130元。其都是拿到烟后通过其工商银行卡号62×××69转账给被告人张某工商银行卡号62×××72等事实。
（2）、转账列表及银行账户交易明细证实证人倪某通过其工商银行卡号62×××69分五次转账给被告人张某工商银行卡号62×××72共计11130元等事实。
5、2013年下半年至2015年2月期间，被告人张某以上门推销的方式向聂应龙销售软、硬壳中华、休闲利群等香烟十二次，共计一百余条，销售金额为30400元，非法获利为1300元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人聂应龙的证言笔录证实，2013年下半年，被告人张某上门向其推销香烟，后其分十二次向被告人张某购买了三、四十条软壳中华、七、八十条硬壳中华及四条休闲利群香烟，软壳中华250-350元／条，硬壳中华200-280元／条，休闲利群300元／条。直接现金支付一万五、六千元，其通过自己的工商银行卡62×××59转账给被告人张某烟款有14100元。2014年1月期间，其向被告人张某购买一批假烟，其哥哥聂某拿走四条休闲利群，后其叫聂某于2015年1月29日将14500元烟款转账给被告人张某等事实。
（2）、证人聂某的证言笔录证实，2014年1月期间，聂应龙向被告人张某购买了一批假烟，其拿了四条休闲利群，后聂应龙叫其通过转账给被告人张某14500元烟款等事实。
（3）、转账列表及银行账户交易明细证实证人聂应龙、聂某分别通过工商银行卡号62×××59、62×××06转给被告人张某工商银行卡号62×××72共计30400元等事实。
6、2014年，被告人张某以电话推销的方式向应某销售硬壳中华等香烟二次，共计三条，销售金额为400元，非法获利为10元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人应某的证言笔录证实，2014年上半年，被告人张某以电话推销方式向其推销香烟，其上半年购买了一条硬壳中华香烟，下半年又购买了二条，价格为280元／条，共计840元。其通过农行卡62×××77转账给被告人张某840元烟款等事实。
（2）、银行账户交易明细证实2014年12月3日证人应某通过其农业银行卡号62×××77转账给被告人张某农业银行卡号62×××17共计400元等事实。
（3）、短信列表证实被告人张某与证人应某通过手机短信商谈买卖香烟及转账等事实。
7、2014年12月，被告人张某以电话推销的方式向术洪杰销售硬壳中华等香烟一次，共计二条，销售金额为400元，非法获利为140元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人术洪杰的证言笔录证实，被告人张某多次打电话向其推销过香烟，其买了两条中华香烟，200元／条，共400元，后其通过转账付给被告人张某的工商银行卡400元等事实。
（2）、银行账户交易明细证实，2014年12月21日证人术洪杰通过其农业银行卡号62×××77转账给被告人张某工商银行卡号62×××72共计400元等事实。
（3）、短信列表证实被告人张某与证人术洪杰通过手机短信商谈买卖香烟及转账等事实。
上述七起事实，还有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列综合证据证实：
（1）、证人江某的证言笔录证实，2014年10、11月份，被告人张某打电话向其推销中华香烟，其收到中华香烟一条后发现是假货，就没有付钱等事实。
（2）、证人徐某的证言笔录证实，被告人张某打电话向其推销香烟，后其购买了软、硬中华香烟三条，付给被告人张某300元，发现是假烟。后来被告人张某还打电话威胁其，如果派出所找其了解情况，不要说购买香烟，说购买茶叶等事实。
（3）、缙云县烟草专卖局的现场勘验笔录证实，2015年2月7日21时23分至22时16分，缙云县烟草局在缙云县公安局经侦大队民警的配合下，在浙K×××××白色奔驰小车内查获卷烟：硬壳中华十四条、休闲利群二十四条、黄鹤楼（软1916）二条、白沙（和天下）八包、云烟（软大重九）九包等事实。
（4）、扣押清单及照片证实缙云县公安局在杭州市江干区皋塘社区东一区90号查获被告人张某并扣押了软壳中华香烟二十六条、硬壳中华香烟二十一条等物品的事实。
（5）、浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证实，送检的硬壳、软壳中华、休闲利群、黄鹤楼（软1916）、白沙（和天下）、云烟（软大重九）系假冒注册商标且伪劣卷烟等事实。
（6）、缙云县烟草专卖局案件线索移送函、缙云县烟草专卖局移送财物清单证实，缙云县烟草专卖局因被告人张某涉嫌犯罪将案件及有关财物移送缙云县公安局等情况。
（7）、归案经过证实被告人张某的归案情况。
（8）、户籍信息证实被告人张某等人的自然身份情况。
关于公诉机关起诉指控2015年1月底被告人张某销售给杨某甲中华香烟共计金额7100元的意见；被告人张某在庭审中辩称没有销售及辩护人胡益光提出证据不足的意见。经查，证人杨某甲的证言笔录证实2015年1月底其向被告人张某购买了十条休闲利群、四条硬壳中华和六条软壳中华，共计金额为7100元，因现金不够又通过其建设银行的账户转账给被告人张某工商银行卡号62×××72共计400元。该事实仅有400元的销售金额有2015年1月24日银行账户交易明细相互印证，其余销售金额无证据证实，本院认定第一笔交易金额为400元，其余不予以认定。故公诉机关指控被告人张某销售给杨某甲第一笔销售金额7100元的事实，本院予以纠正；被告人张某辩称其没有销售的辩解意见，与事实不符，本院不予采信；辩护人胡益光的部分辩护意见有理，本院予以采信。
关于被告人张某在庭审中对所有的证人证言笔录均提出异议并辩称其系销售茶叶的辩解意见及辩护人胡益光提出证据不足的辩护意见。经查，证人杨某甲、楼某、唐某、倪某、聂应龙、应某、术洪杰等人系不同地区的人，相互之间不认识，与被告人张某又无矛盾，他们的证言笔录一致证实被告人张某销售伪劣卷烟，而不是销售茶叶；而且还有证人杨某乙、陶某、何某、聂某、江某、徐某的证言笔录及手机短信、转账列表、银行账户交易明细，辨认笔录等证据相互印证。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证言与证言之间、证言与书证之间相互印证，环环相扣，已形成证据锁链，足以证实被告人张某向杨某甲、楼某、唐某、倪某、聂应龙、应某、术洪杰等七人销售伪劣卷烟的事实。故被告人张某及辩护人胡益光的上述意见，与事实不符，本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人张某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某辩称其销售茶叶并请求本院从轻处罚的辩解意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。辩护人胡益光提出证据不足并请求本院对被告人张某从轻处罚的辩护意见不妥，本院不予采纳。被告人张某在宣判前尚未退出的违法所得，依法予以追缴；被公安机关扣押的伪劣卷烟，依法予以没收。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第五条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2017年11月11日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、继续追缴被告人张某未退出的违法所得计人民币46630元，予以没收，由本院上缴国库；追缴被公安机关扣押的伪劣卷烟硬壳中华二十六条、软壳中华二十一条，予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李献进
人民陪审员 李国省
人民陪审员 黄日华
二〇一五年十二月四日
代书 记员 翁 勤