山东省济宁市兖州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兖民初字第465号
原告：刘洪新。
委托代理人：徐建，兖州光大法律服务所法律工作者。
被告：兖州市华一建筑安装有限公司，住所地：济宁市兖州区建设西路西郊烟草公司对过路南。
法定代表人：张丕华，职务经理。
委托代理人：孟丽娜，兖州新兖法律服务所法律工作者。
被告：徐忠凯。
被告：徐冬华。
被告：孙寿军。
被告：孙继文。
四被告共同委托代理人：马国柱，兖州新兖法律服务所法律工作者。
原告刘洪新与被告兖州市华一建筑安装有限公司（以下简称华一公司）、徐忠凯、徐冬华、孙寿军、孙继文提供劳务者受害责任纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原�刘洪新及其委托代理人徐建，被告华一公司委托代理人孟丽娜，被告徐忠凯、徐冬华、孙寿军、孙继文委托代理人马国柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘洪新诉称，被告华一公司承包了兖州海情康城5、9号楼的工程，华一公司将该工程发包给徐忠凯，徐忠凯将工程转包给徐冬华，徐冬华将工程转包给孙寿军。2013年1月16日上午9时，原告乘坐孙继文驾驶的拖拉机，与孙寿军去五里庄市场工地拉木材到海情康城工地途中，原告被拖拉机碾压受伤被急救送往医院治疗。原告认为，各被告依法应当对原告的损失承担赔偿责任。故请求判令各被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费等费用合计514440元，本案诉讼费用由被告承担。
被告华一公司辩称，一、华一公司与刘洪新不存在劳动关系或雇佣关系。华一公司于2012年承包了海情康城5号、9号楼施工工程，后作为发包人将工程发包给本案被告徐忠凯，徐忠凯将工程连续分包后，在华一公司并不知情的情况下，由被告孙寿军雇佣刘洪新工作。兖劳人仲案字（2013）第3号仲裁裁决书、（2013）兖民初字第480号民事判决书、（2013）济民终字第148号民事判决书已确认华一公司与刘洪新之间不存在劳动关系。在审理兖劳人仲案字（2013）第3号仲裁案件时，被告孙寿军作为证人出庭作证，其证言明显可以看出刘洪新是受雇于被告孙寿军，与孙寿军之间存在管理与被管理的关系，刘洪新亦没有提出任何异议。从形式要件上看，孙寿军与刘洪新达成了口头雇佣协议。从实质要件上看，刘洪新为孙寿军提供劳动，并由孙寿军支付报酬，双方存在雇佣关系。刘洪新在从事雇佣活动中，显然服从于被告孙寿军的监督、指导。因此，刘洪新与华一公司之间�不存在法律意义上的任何关系。二、2013年1月16日，刘洪新乘坐被告孙继文驾驶的拖拉机拉木材时受伤，其受伤过程华一公司并不知情，亦没有权利对其监督、指导。刘洪新是因机动车交通事故受伤，并不是在工地干活期间受伤，因此华一公司并不是实际侵权人，对刘洪新无侵权行为。综上，华一公司与刘洪新无任何法律关系，亦没有侵害刘洪新的民事权益，刘洪新要求华一公司承担赔偿责任无法律依据、请求人民法院依法查明案件事实，驳回刘洪新对华一公司的诉讼请求。
被告徐忠凯、徐冬华辩称，被告徐忠凯、徐冬华不是原告刘洪新的雇主也不是原告刘洪新的侵权人，更不存在劳动关系，因此不承担侵权责任。
被告孙寿军辩称，孙寿军虽然与刘洪新存在雇佣关系，但孙寿军不应承担赔偿责任，理由如下：2013年1月16日，孙寿军安排刘洪新乘坐被告孙继文驾驶的拖拉机拉木头时受伤。当时天气寒冷，刘洪新站在拖拉机头与平板拖车的连接处。在拖拉机的行驶过程中，刘洪新的棉大衣掉在车下，刘洪新在未告知孙继文的情况下，抱着侥幸心理跳下车去捡拾棉衣，导致自己受伤。在棉衣从车上掉下后，刘洪新与孙继文距离较近，完全可以让孙继文停车后捡拾棉衣，而刘洪新应当预料到危险事情的发生，因其存在侥幸心理，而导致结果的发生，显然刘洪新具有重大过失。我国《中华人民共和国侵权责任法》第26条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第35条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述规定，显然刘洪新作为提供劳务的一方因重大过失致自己受到伤害，则可以免除孙寿军的赔偿责任。综上，刘洪新受到的伤害是由自己的重大过失造成的，孙寿军不应承担赔偿责任，请求法院依法驳回刘洪新对孙寿军的诉讼请求。
被告孙继文辩称，刘洪新受伤具有赔偿的选择请求权，因为雇主的责任和答辩人的侵权行为在性质上不同，原告刘洪新享有两个不同的权利，应对请求权进行选择，如选择机动车交通事故责任纠纷，则自愿承担赔偿责任，如选择雇佣关系要求赔偿，则不承担赔偿责任。请求法院依法驳回刘洪新对孙继文的诉讼请求。
经审理查明，华一公司承包了兖州海情康城5号、9号楼的工程，随后把工程分包给徐忠凯，徐忠凯与徐冬华签订了劳务承包合同后将海情康城5号、9号楼二次结构砌体、木工钢筋分项工程分包给徐冬华施工队。此后，徐冬华把其中木工活转包给孙寿军，孙寿军雇佣刘洪新及孙继文干活，2013年1月16日9时许，孙继文驾驶无号牌12型拖拉机顺兖州九州大道由东向西行驶至扬州路路口，刘洪新从拖拉机上摔下，被拖拉机轧伤。2013年1月25日，刘洪新的哥哥刘洪伟到兖州市交警大队事故科报警，称其弟弟刘洪新于2013年1月16日9时30分许，孙继文驾驶无号牌12型拖拉机车上在顺兖州九州大道由东向西行驶至扬州路路口，刘洪新从拖拉机上摔下，被拖拉机轧伤。由于事故发生时未有报案，现场变动，证据灭失，道路交通事故无法查明。2013年1月28日，兖州市公安局交通警察大队出具兖公交认字（2013）第156号道路交通事故证明。
2013年1月16日刘洪新受伤后，被紧急送往兖州市人民医院救治，住院治疗43天，2013年2月28日出院。经出院诊断，刘洪新复合外伤并失血性休克，腰椎骨折伴不全截瘫，左股骨骨折、胫骨骨折切开复位内固定术后，腹部闭合性损伤、乙状结肠造瘘�后，会阴部挫裂伤、会阴部修补术，骨盆粉碎性骨折。住院期间花费住院费101739.43元。2013年7月17日至8月9日，刘洪新又入住兖州市人民医院23天，进行了乙状结肠闭瘘手术。住院期间花费住院费19037.3元。治疗期间兖州市人民医院门诊花费：2013年1月16日为249.22元、111.18元、50.75元，4月25日为330元、40元、10元，5月29日为50元，6月27日为50元、330元，8月8日为84.8元，8月29日为70元、106元，10月2日为70元、428元，2014年1月28日为40元、180元，1月21日为16元，2月20日为100.92元，3月18日为128元，4月29日为136.01元，6月8日为50元，8月8日为50元、50元；以上门诊费用合计为2730.88元。2014年5月15日在兖州中医院门诊花费为410元，2014年5月16日在济宁医学院附属医院门诊花费为151元，以上三家医院门诊花费合计为3291.88元。2014年5月6日至12日，刘洪新在上海市第六人民医院住院治疗6天，进行了耻�上膀胱造瘘手术。住院及门诊花费为14元、60元、9399.26元、545.9元；2014年9月2日至16日，刘洪新在上海市第六人民医院住院治疗14天，进行了后尿道端端吻合手术。住院及门诊花费为5547元、1745元、24516.74元、14元；2014年10月15日在上海市第六人民医院检查花费为108元、495元、80元；以上在上海市第六人民医院花费为42524.9元。刘洪新医疗费用合计为166593.51元。
刘洪新对其伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度、误工休息期、营养期、护理期向济宁正诚法医司法鉴定所申请鉴定，花费鉴定费3000元。济宁正诚法医司法鉴定所于2014年2月14日出具正诚法医司法鉴定所（2014）临鉴字第143号司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：被鉴定人刘洪新外伤致：1、一处六级伤残、两处七级伤残、三处九级伤残、两处十级伤残。2、骨折愈合后内固定物取出需人民币12000元，尿道扩张手术及后�道狭窄手术治疗需40000元3、误工期380日，护理期120日，营养期120日。庭审过程中，被告对济宁正诚法医司法鉴定所出具的原告刘洪新伤残鉴定意见书有异议，申请重新鉴定。2014年5月8日，本院技术室委托山东金盾司法鉴定所对刘洪新伤情进行了鉴定。2014年5月26日，山东金盾司法鉴定所出具鲁金司所（2014）临鉴字第253号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘洪新因外伤致复合外伤并失血性休克，腰椎骨折伴不全截瘫，左股骨骨折、胫骨骨折切开复位内固定术后，腹部闭合性损伤、乙状结肠造瘘术后，会阴部挫裂伤、会阴部修补术，骨盆粉碎性骨折，上述损伤的后遗症相当于道路交通事故七级、九级、十级伤残。刘洪新住院期间，孙寿军垫付了刘洪新医疗费用34000元。
另查明，刘洪新受伤后于2013年1月31日向兖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法确认与�一公司存在事实劳动关系。仲裁委受理后依法于2013年3月19日作出兖劳人仲案字（2013）第3号仲裁裁决，认为发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。驳回刘洪新的仲裁申请。刘洪新对仲裁裁决不服，于3月28日向兖州市人民法院提起诉讼。6月24日，兖州市人民法院认为华一公司承包了海情康城5号、9号楼施工工程后，作为发包人将工程发包给承包人徐忠凯，徐忠凯又作为发包人，将上述工程的二次结构砌体、木工钢筋分项工程发包给徐冬华施工队。徐冬华承接该部分工程后又将其中的木工活转包给孙寿军，该转包过程的基本事实，刘洪新、华一公司双方均无异议。刘洪新与华一公司是否存在事实劳动关系，是本案争议的焦点，统观本案被告与徐忠凯、徐冬华存在转�、分包关系，刘洪新是由个人承包经营者实际雇佣的，刘洪新整个的劳动活动并不受华一公司的约束和支配，且对劳动报酬也没有约定，刘洪新对个人承包经营者的前一手发包人即华一公司是谁并不知情，其与华一公司之间并未建立劳动关系或雇佣关系的合意，现刘洪新主张华一公司承担劳动法律意义上的用人单位的法律责任，没有法律依据。参照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要法办（2011）442号文件精神，及相关劳动法律的规定，刘洪新要求确认与华一公司存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。兖州市人民法院以（2013）兖民初字第480号民事判决书判决驳回刘洪新的诉讼请求。刘洪新不服该判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院以（2013）济民终字第1485号民事判决书判决驳回刘洪新的上诉，维持原判。
上述事实，有原、被告提�的相关证据材料以及到庭当事人的陈述等认定的，均已收集在卷为凭。
针对本案各方当事人争议的焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
一、被告华一公司、徐忠凯、徐冬华、孙寿军、孙继文应否在本案中承担赔偿责任及其责任性质的问题。
原告刘洪新跟随被告孙寿军干木工活。刘洪新在外出拉木头过程中掉下拖拉机被轧伤。刘洪新受伤住院期间，被告孙寿军支付了部分医疗费用。庭审中，被告孙寿军对此予以认可，也承认与刘洪新存在劳务关系。综上可以认定，原告刘洪新与被告孙寿军之间存在劳务关系。被告孙寿军依法应承担赔偿责任。华一公司承包了海情康城5号、9号楼施工工程后，作为发包人将工程发包给承包人徐忠凯，徐忠凯又作为发包人，将上述工程的二次结构砌体、木工钢筋分项工程发包给徐冬华施工队。徐冬华承接该部分工程后又将其中的木工活转包给孙寿军，该转包过程的基本事实，各方均无异议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。刘洪新系在拉木材的路上被轧伤，并非安全事故。因此被告华一公司、徐忠凯、徐冬华作为相应的分包人不应当承担赔偿责任。
被告孙继文驾驶拖拉机过程中，原告刘洪新不慎从拖拉机上掉下并被拖拉机轧伤，造成原告刘洪新受到伤害，被告孙继文与刘洪新共同受雇于被告孙寿军。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承�赔偿责任；”因此孙继文的侵权致刘洪新受伤，孙继文作为孙寿军的雇员，该侵权责任应当由孙寿军承担。
二、对于原告刘洪新所受到的损害责任如何划分。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”清楚地表明，接受劳务者对提供劳务者的损失应当承担赔偿责任，至于责任的大小，则根据双方的过错程度来决定分担比例数额。刘洪新在劳务过程中受到了伤害，如果其自身有过失，则完全由接受劳务服务的被告孙寿军承担责任，恐显失公平。刘洪新在运输木材途中，由于其本人未尽到安全注意义务，被拖拉机轧伤，刘洪新作为完全民事行为能力人，应当预见到，不注意安全可能会导致危险情况的发生，但其疏忽大意、怠于防范，对损害的发生存在一�的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，可以减轻孙寿军相应的责任。综合本案的案情，原、被告具体分责为：原告刘洪新自担20%的责任，被告孙寿军承担80%的责任。
三、刘洪新诉求的各项损失的认定
1、医疗费用，本院分析认为，刘洪新主张其因本案事故受伤在兖州市人民医院、上海市第六人民医院及其他医疗机构的医疗费用合计为166593.51元，并提供了相应的医疗费票据及住院病历为证，本院认为根据原告的伤情，原告又行住院理由正当，花费亦合理，本院予以确认。
2、误工费，刘洪新主张47251.12元，本院分析认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算�定残日前一天。刘洪新最后定残日期为2014年5月26日，因此刘洪新的误工时间应从2013年1月16日起计算至2014年5月25日止，共计494天。由于刘洪新未举证证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入，因此其误工费应当按照2013年山东省农村居民人均纯收入每年10620元计算，而不能按照每天99.27元的标准计算，因此依照相关标准，原告刘洪新误工费应为29.1元×494天=14375.4元（10620元／年÷365天×494天）。
3、护理费，刘洪新主张8600元，住院时间合计86天，两人陪护，由其妹夫颜士玉和其妻子刘金燕护理，每人每天50元，被告认为计算标准过高，应按每天每人29.1元计算。本院分析认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此其护理费标准可以参照�地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算，对原告该8600元护理费主张，本院予以支持。
4、住院伙食补助费，刘洪新主张2580元，本院分析认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘洪新的主张符合有关规定，本院予以支持。
5、残疾赔偿金，刘洪新主张106200元，被告有异议，认为刘洪新的伤残等级为一个七级、一个九级、一个十级，应当按照2013年山东省农村居民人均纯收入每年10620元计算，10620元×20年×0.44=93456元。根据相关标准及计算方式，本院刘洪新伤残赔偿金为93456元。
6、鉴定费，刘洪新主张鉴定费3000元，并提供了相应的鉴定费发票，本院对此予以确认。
7、交通费，刘洪新主张2919元，本院分析认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合刘洪新�治疗情况，本院酌情认定2500元。
8、被扶养人生活费，刘洪新主张15312元，刘洪新认为其父亲刘某1948年3月18日出生，其母亲易某1948年6月3日出生，均为农村居民，刘洪新兄妹两个。其儿子刘硕1999年6月10日出生。本院认为，刘洪新身体的伤残程度致其丧失一定的劳动能力，2013年山东省农村居民人均生活消费支出为7393元计算，根据相关标准计算被扶养人生活费超过刘洪新的主张，刘洪新仅主张15312元系其真实意思表示，本院予以支持。
9、护理依赖费，刘洪新主张109500元（50元／天×365天×20年×0.3=109500元），本院认为刘洪新的伤残程度没有达到需要护理依赖的伤残等级，对于该诉求本院不予支持。
10、精神损害抚慰金，刘洪新主张10000元，刘洪新因伤残致精神受到相应损害，根据案情，本院酌情认定以4000元为宜。
综上，刘洪新因本案事故造成的损失为：医疗费166593.51元、误工费14375.4元、护理费8600元、住院伙食补助费2580元、残疾赔偿金93456元、鉴定费3000元、交通费2500元、被扶养人生活费15312元，合计306416.9元，孙寿军应依法承担80%的赔偿责任，计245133.5元，及精神损害抚慰金4000元，合计为249133.5元。扣除已支付的34000元，孙寿军尚应支付215133.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告孙寿军于本判决生效之日起十日内，赔偿原告刘洪新医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失共计215133.5元。
二、驳回原告刘洪新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件�理费8944元，由被告孙寿军负担5544元，原告刘洪新负担3400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 徐洪梅
审判员 孟令涛
审判员 郭树清
二〇一五年三月十日
书记员 薛 莲