河南省许昌市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）豫10行赔终1号
上诉人（一审原告）吴丽红，女，汉族，现住禹州市。
委托代理人崔海水，男，汉族，住河南省林州市。
被上诉人（一审被告）禹州市公安局。住所地禹州市东区轩辕大道。
法定代表人俎军民，该局局长。
委托代理人侯艳超，该局工作人员。
委托代理人闫忠禹，该局工作人员。
上诉人吴丽红因与被上诉人禹州市公安局行政赔偿纠纷一案，不服襄城县人民法院（2016）豫1025行赔初2号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人吴丽红及其委托代理人崔海水，被上诉人禹州市公安局的委托代理人侯艳超、闫忠禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
襄城县人民法院一审查明，2016年4月11日15时左右，禹州市公安局110应急联动指挥中心接吴丽红报警称，在褚河镇吴湾小学有人将其欠条抢走烧了。接警后，该局民警与报警人联系了解情况后告知其不属于公安机关管辖，双方可自行协商或到人民法院提起诉讼。2016年4月15日，吴丽红以民间借贷纠纷为由向禹州市人民法院提起诉讼，后撤回了起诉。2016年11月8日，原告吴丽红向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求判决被告禹州市公安局依法承担国家赔偿责任本息及相关合理支出费用与可得利益损失85000元。
襄城县人民法院一审认为，原告吴丽红提起的行政赔偿请求，应当先向赔偿义务机关提出申请，同时对自己的主张和实际损失应当提供相关证据予以证实。被告禹州市公安局在接到原告报警后，按照规定进行处警，属履行法定职责。原告吴丽红的赔偿请求，证据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第二十一条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第十项的规定，裁定如下：驳回原告吴丽红的赔偿请求。
上诉人吴丽红不服一审裁定，向本院提起上诉称，一、原裁定适用法律错误。（一）《国家赔偿法》第九条第二款规定：赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定：公民在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。由于赔偿请求人或原告在一审的起诉期间和审理前就向一审法院提交了支持自己主张的损失凭证即：本案存在受损害的事实根据，因禹州市公安局的不出具不予立案书面告知材料及拒收申请书的不作为行为等明显违反了《刑事诉讼法》第一百一十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条第一款三项、《行政复议法实施条例》第十七条、公安部《110接处警工作规则》第三十一条、公通字(2003)31号第三十二条、公通字(2002)13号第四十八条、豫公通(2013)278号第五十五条规定，故据上述法律、法规、规章、规定的具体内容和禹州市公安局未依法向法庭提交不予受理案件书面告知材料等及被告拒收原告申请的事实，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条、第六十九条规定足以证明赔偿请求及理由成立，并不违反法律的规定。因此原判认为的赔偿请求不符合上述法定的理由，因违背事实和法律而构成适用法律错误。（二）原判适用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条错误。因为在行政赔偿诉讼中原告已对被诉的不作为行为造成损害的事实提供了证据(如借据、维权合理开支损失凭证等)，因此原判适用该依据错误。（三）原判适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第二十条第一款第三项错误。因为上述法条规定的是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼时应当适用的规范性依据，而本案的行政赔偿请求是赔偿请求人在提起行政诉讼时一并提出的，因此适用该依据错误。（四）原判适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第十项规定错误。违反了《围家赔偿法》第九条第二款、法发[1997]10号第四条、第二十三条、第二十八条、第三十四条及《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》。二、原裁定认定“原告的赔偿请求证据不足”，是一审法院拒不确认被告不出具相关文书的不作为行为违法并与被告共同侵害原告合法权益造成的，故原裁定认定事实错误。三、因刑事违法犯罪行为不是民诉法调整范围，被上诉人未履行书面告知法定职责。因此，原判认定事实错误。综上，上诉人不服一审行政赔偿裁定，提起上诉，请求：撤销一审行政裁定；指令原审法院作出赔偿判决或改判被上诉人赔偿。
被上诉人禹州市公安局辩称，一、原告所诉与事实不符，其请求不应得到支持。1.原告吴丽红所述，4月11日上午“欠条”被第三人烧毁，下午报的警，并非事发当时。2.下午我局褚河所民警接到警情后，电话告知其属于民事纠纷，告知去法院处理，不属于公安机关管辖，已按照公安机关常见警情处置细则的规定履行了法定义务。报警人吴丽红称该事发生在2016年4月11日上午9点30分，而吴丽红真正的报警时间是2016年4月11日下午15时左右，非当时报警，详见一审提交的证据清单，110接处警记录。3.我局接警后立即与报警人取得联系，并详细询问了事件发生经过，当时处警人员告知其属于经济纠纷，双方可以自行协商或到法院进行起诉。二、我局已经依法履行了法定义务。接警后，我局处警民警两次与吴丽红联系了解情况，吴丽红称当时没有及时报警，事发时没有第三人在场。经了解报警时间与事情发生时间间隔5个多小时，被烧“欠条”已经不存在，导致该欠条的真伪无法辨别，处警民警通过电话告知吴丽红可向法院起诉，2016年4月15日，吴丽红已向法院起诉，禹州市人民法院已受理为民事案件，在法院审理过程中，原告吴丽红由于某种原因自行撤诉。我局已经依法履行了法定职责。三、欠条复印件与烧毁的原件在民事诉讼的庭审中发现不一致，被烧毁的欠条真实性无法认定，原告出具的欠条复印件上下笔迹不同，得不到合理解释，原告提供不出证据证明第三人吴高峰借其8万元钱，第三人否认有该笔借款，也不认可曾向原告打过欠条，笔迹并非是本人书写。本案中不排除谎称欠条被烧毁的可能。因此，该诉讼中是否有该笔借款的事实无法查证。原告上午欠条被烧，下午报警，公安机关在处理警情时，因时过境迁，无法查证，电话告知双方可以自行协商或到法院起诉。已尽公安职责，我局依法行政，不存在不作为，不存在违法行政，没有侵犯相对人的合法权益，所谓8万欠条是因原告的疏忽大意、原告本身过错造成，不是行政赔偿范围。综上，一审原告所诉我局的行政不作为和行政赔偿请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。
本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款载明：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成侵害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，上诉人是在提起行政诉讼的同时一并提起的本案行政赔偿诉讼，并非单独提起的行政赔偿诉讼。一审法院如认为原告的请求缺乏事实根据或法律根据，应当判决驳回原告的诉讼请求，而不应当适用裁定。综上，一审法院适用法律错误，应依法发回重审。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第十三项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销襄城县人民法院（2016）豫1025行赔初2号行政赔偿裁定；
二、发回襄城县人民法院重审。
审判长 刘 婷
审判员 袁 野
审判员 刘丽君
二〇一七年三月二十七日
书记员 王津钰