河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第2006号
上诉人（原审被告）牛清令。
委托代理人刘祖君，建平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张云仓。
委托代理人张忠亮，男，汉族，1970年5月15日生。
上诉人牛清令与被上诉张云仓因提供劳动者受害责任纠纷一案，不服南皮县人民法院（2014）南民初字第539号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：牛清令与张云仓系雇佣关系。2013年7月25日，张云仓在天津市北辰区堤头镇韩盛庄盖房钉板子时，从房顶掉下来摔伤，张云仓先后在天津市北辰区医院住院治疗，后转至南皮县人民医院治疗。张云仓要求牛清令赔偿的损失为医疗费5094.7元、二次手术费7000元、住院伙食补助费50元／天×36天=1800元、营养费50元／天×60天=3000元、误工费170元／天×180天=30600元、护理费（护理人员为妻子陶淑平和父亲张在巨，其中住院期间为36天，出院天数为24天，二护理人员工资均为37.16元／天）、残疾赔偿金8081元／年×20年×25%=40405元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费2000元、鉴定检查费84.2元、交通费3000元。为证明其主张，张云仓提交了以下证据：南皮县人民医院和天津市北辰区医院住院病历各1份、南皮县人民医院诊断证明1份（内容为：左锁骨粉碎骨折、左肩胛骨骨折，加强营养等）、门诊票据10张、鉴定费票据1份、鉴定检查费票据1份和鉴定意见一份（鉴定意见为伤残等级为九级、九级；误工期90日-180日，护理期30日-60日，护理人数评定住院两人，出院一人，内固定取出医疗费6000元-7000元。）
针对张云仓的要求及证据，牛清令称张云仓在工作过程中存在重大过失，故不应对张云仓的损失进行赔偿；对鉴定意见书无异议；二次手术费过高，只认可2000元；牛清令给过张云仓500元住院伙食补助费；张云仓在天津住院期间曾安排苑某甲护理张云仓5天，故对护理人员为张云仓父亲不认可；张云仓在天津住院期间和从天津回南皮县人民医院的交通费系牛清令负担的；对误工标准认可，但是对误工费数额不认可。张云仓认可牛清令曾安排苑某甲在天津市北辰区人民医院护理，但称系2天，并不认可牛清令曾给付过住院伙食补助费和交通费。以上事实有双方的当庭陈述及提交证据予以证实。
原审法院认为，牛清令与张云仓双方系雇佣关系，根据“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的法律规定，张云仓的损失应由牛清令赔偿，故对张云仓要求牛清令赔偿的要求依法准许。牛清令称张云仓在工作过程中存在重大过失，但未提交明确证据，故对牛清令的该要求依法不予支持。张云仓要求的医疗费、二次手术费、残疾赔偿金、鉴定费和鉴定检查费，其提交的证据真实可信，能够证实其主张，故对该四项费用依法予以支持；关于住院伙食补助费，牛清令称其曾给予张云仓500元，张云仓不予认可，牛清令未提交证据，故对牛清令的该主张不予支持，牛清令应给付张云仓该项费用，数额为1800元；关于营养费，在诊断证明中记载有“加强营养”，故对张云仓的该项要求依法予以支持，但营养费按30元／天的标准计算为宜，该项费用为36天×30元／天=1080元；关于误工费，牛清令认可张云仓的误工标准，误工期限按照鉴定意见135天计算为宜，故误工费为22950元；关于护理费，根据鉴定意见内容，护理期限为45天为宜，张云仓认可住院期间苑某甲曾护理2天，牛清令未对其主张苑某甲护理5天的主张提交证据，故对牛清令的该项主张不予支持，即护理费的计算方式为36天×37.16元／天＋43天×37.16元／天=2935.64元；关于精神损害抚慰金，该项要求符合相关法律规定，但张云仓要求数额过高，该项费用以15000元为宜；关于交通费，牛清令未就其已给付张云仓部分交通费的主张提交证据，故对牛清令的该项要求依法不予支持，交通费系张云仓的实际损失，该项要求应当予以支持，但张云仓要求数额过高，该项要求以1500元为宜。
综上，张云仓的损失为医疗费5094.7元、住院伙食补助费1800元、营养费1080元、交通费1500元、误工费22950元、护理费2935.64元、残疾赔偿金40405元、二次手术费6500元、鉴定费2000元、鉴定检查费84.2元和精神损害抚慰金15000元。牛清令应给付张云仓的各项损失共计99849.54元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：牛清令于判决生生效后五日内给付张云仓99849.54元。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由牛清令承担2300元，张云仓承担300元。
原审宣判后，牛清令不服提起上诉的主要理由，1、原审认定我承担全部责任是错误的，因为事故发生过程中，被上诉人张云仓存在严重过错，而我本身无过错，所以原判决在责任承担上存在明显过错；2、原审认定损失数额有误，二审法院应予纠正，如伤残赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金等或计算错误，或不应赔偿。
被上诉人张云仓辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
二审经审理查明事实与一审查明事实一致外，另查明：二审庭审中王清春出庭作证称：我给牛清令干活，张云仓也跟我们一起干活，当天张云仓钉板子，倒着钉，我提醒张云仓快到头了，别掉下来。出事故那天张云仓喝了酒，是房主给每人一瓶啤酒，我们都喝酒了。
靳某乙出庭证明：当时张云仓去医院，牛清令给了张云仓媳妇500元。第二天牛清令派一个人去护理张云仓，具体派谁我不知道。
王玉喜出庭证明：牛清令说中午不让喝酒，中午我们所有的工人都喝酒了，喝的啤酒，是否和张云仓在一个屋吃饭记不清了。到点干活了，张云仓在房上钉板子，倒着走钉的，王清春对张云仓说小心别掉下来。
本院认为，本案的主要争议焦点为：张云仓在为牛清令施工过程中摔伤是否存在过错。对此在二审庭审中，上诉人牛清令提供了证人苑某甲、王某、苑某乙、靳某甲书写的证言。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人质询。第五十六条规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款规定，经人民法院许可，证人可以提交书面证言。而本案中证人苑某甲、王某、苑某乙、靳某甲等人不具备上述几种不能出庭的特殊情况，属于无正当理由未出庭作证，故本院对其所做的证人证言所要证明的事实不予认定。
对于被上诉人张云仓2013年7月25日中午是否喝酒的问题，
王清春证明每人喝一瓶啤酒，而王玉喜称记不清中午是否和张云仓在一个屋里喝酒了，两位证人证言不能相互印证，不能证实张云仓中午是否喝了酒。另外靳某甲证言中说王清春是做饭的大师夫，而王清春说自己与张云仓一起干活，证人之间的证言相互矛盾，对王清春、王玉喜的证言不予采信，证人证言不能证实张云仓摔伤的当日中午喝了酒，证人证言不能证实张云仓对自身的损害存在过错，故张云仓对自身的伤害没有过错。
对于张云仓的媳妇是否收到牛清令给付的500元钱的问题，由于证人靳某乙没带身份证，不能证实其身份，同时靳某乙自称与张云仓只是面熟，不能确定是张云仓本人，也不能证明认识张云仓的媳妇；另外，靳某乙自称是上诉人牛清令的朋友，与当事人存在利害关系，故对其证明牛清令已经给付张云仓的媳妇500元钱的事实不予采信。
对于伤残赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金等问题，一审法院根据鉴定意见及相关法律规定进行计算，事实认定清楚，计算准确得当，故本院对一审法院关于伤残赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金的计算予以确认。综上，上诉人的上诉理据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人牛清令承担。
本判决为终审判决。
审判长 关志萍
审判员 于长江
审判员 孙广贞
二〇一四年九月十日
书记员 王 畅