海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终411号
上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚山海蓝天实业发展有限公司。
法定代表人：王琰，经理。
委托代理人：陈相如，海南言必信律师事务所律师。
委托代理人：陈广荡，海南言必信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南鼎新京都电梯有限公司。
法定代表人：郑学明，董事长。
委托代理人：郑家乾，该公司员工。
委托代理人：张辉，海南广哲律师事务所律师。
上诉人三亚山海蓝天实业发展有限公司（以下简称山海蓝天公司）因与被上诉人海南鼎新京都电梯有限公司（以下简称鼎新京都公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2015）美民二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月15日对案件公开开庭进行了审理。上诉人山海蓝天公司的委托代理人陈广荡、被上诉人鼎新京都公司的委托代理人郑家乾及张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2012年11月14日，鼎新京都公司、山海蓝天公司签订一份《电梯合同》，约定：山海蓝天公司向鼎新京都公司定购乘客电梯2部，总价68万元，该价格含设备价、运输费、运输保险费、安装调试费、12个月免费保养及取得质监局合格证的费用，不包括土建费及土建配合费；合同签订后3日内，山海蓝天公司将电梯款总款的3万元（合同上该金额被手写改为2万元）作为定金支付给鼎新京都公司；电梯安装、调试完毕后，山海蓝天公司将电梯款总款的50%即34万元支付给鼎新京都公司；山海蓝天公司在电梯安装完毕交付使用后90天内，将电梯款28万元支付给鼎新京都公司；质保金3万元待质保期一年满后支付给鼎新京都公司；质量保证期自鼎新京都公司发货之日起18个月或安装完毕，取得电梯准用证书，投入运行之日起12个月（以先到时间为准）；在质保期内若因设计或制造原因引起的质量问题而产生的责任由鼎新京都公司负责，鼎新京都公司应负责更换或修理有缺陷的零部件；质量保修期内，鼎新京都公司负责对电梯安装瑕疵和正常使用下产生的故障进行无偿维修，负责对全部电梯免费维护和保养；质量保修期内，如因山海蓝天公司或使用人原因造成电梯故障或损坏，鼎新京都公司向山海蓝天公司提供有偿维修服务；质量保修期内，如电梯安装质量存在问题，则由鼎新京都公司负责在约定期内完成维修；一方逾期交货或付款的，均按逾期部分日万分之三向对方支付违约金并不解除继续交货或付款的义务，违约金的累计总金额不超过合同总价的5%。合同签订后，鼎新京都公司向山海蓝天公司提供了了2部电梯。2013年1月18日，鼎新京都公司收到山海蓝天公司交来电梯款3万元。2014年6月10日，海南省三亚质量技术监督技术所对安装好的该2部电梯进行了检验，确认均合格。2014年11月27日，鼎新京都公司、山海蓝天公司签订一份《合同补充协议》，约定：山海蓝天公司于2014年12月12日支付电梯款10万元，2015年1月1日支付15万元；支付电梯款总款50%（含定金及以上电梯款）后，鼎新京都公司将电梯合格证等移交山海蓝天公司；剩余电梯款按原合同支付。2014年12月15日，山海蓝天公司付给鼎新京都公司电梯款10万元。2014年12月20日，鼎新京都公司、山海蓝天公司签署一份《电梯交收证明》，确认电梯已安装调试验收完毕，已正式交付给山海蓝天公司使用，同时确认鼎新京都公司将产品合格证2张、电梯维修保养手册1份、特种设备制造许可证1份、乘客电梯使用说明1份、电梯检验合格证2份、电梯检验报告2份、三角钥匙1把转交给山海蓝天公司；并约定电梯余款及质保金山海蓝天公司须在2015年3月20日前付给鼎新京都公司。2015年4月14日，鼎新京都公司向本院提起诉讼。诉讼中，经释明，山海蓝天公司表示对电梯及其安装是否存在质量问题不申请司法鉴定。
鼎新京都公司的诉讼请求为：1、判令山海蓝天公司向鼎新京都公司支付拖欠的电梯款55万元；2、判令山海蓝天公司赔偿鼎新京都公司违约金34000元（从2012年11月14日至2015年4月8日止）；3、诉讼费用由山海蓝天公司承担。山海蓝天公司的反诉请求为：1、判决山海蓝天公司向鼎新京都公司减少支付电梯价款15万元；2、诉讼费用由鼎新京都公司承担。
一审判决认为，鼎新京都公司、山海蓝天公司签订的《电梯合同》、《合同补充协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，均为有效合同。合同签订后，鼎新京都公司已将山海蓝天公司所购电梯交付山海蓝天公司使用，山海蓝天公司未依约付清电梯款，构成违约，应承担相应违约责任。鼎新京都公司请求判令山海蓝天公司支付电梯款55万元（包括质保金），应予支持。关于逾期付款违约金，应依合同约定按山海蓝天公司逾期的具体时间起算未支付电梯款的违约金。其中从2014年12月20日至2015年4月8日，鼎新京都公司逾期支付电梯款6万元的违约金为1980元（6万元×110天×0.3‰）；从2015年1月2日至2015年4月8日，鼎新京都公司逾期支付电梯款15万元的违约金为4365元（15万元×97天×0.3‰）；从2015年3月21日至2015年4月8日，鼎新京都公司逾期支付电梯款31万元的违约金为1767元（31万元×19天×0.3‰），以上合计8112元,山海蓝天公司应予支付。关于定金问题。从《电梯合同》约定的山海蓝天公司分期付款合计金额来看，双方约定的定金应为3万元。根据《电梯合同》的约定，合同签订后3日内，山海蓝天公司将电梯款总款的3万元作为定金支付给鼎新京都公司；电梯安装、调试完毕后，山海蓝天公司将电梯款总款的50%即34万元支付给鼎新京都公司；山海蓝天公司在电梯安装完毕交付使用后90天内，将电梯款28万元支付给鼎新京都公司；质保金3万元待质保期一年满后支付给鼎新京都公司，即在电梯安装、调试完毕前，山海蓝天公司支付的款项应作为定金。且山海蓝天公司没有出示鼎新京都公司收取定金的凭据。故鼎新京都公司于2013年1月18日收到山海蓝天公司交来的电梯款3万元应视为定金。山海蓝天公司关于定金及已付款金额的抗辩理由不成立，不予采信。《电梯合同》约定，在质保期内若因设计或制造原因引起的质量问题而产生的责任由鼎新京都公司负责，鼎新京都公司应负责更换或修理有缺陷的零部件；质量保修期内，鼎新京都公司负责对电梯安装瑕疵和正常使用下产生的故障进行无偿维修，负责对全部电梯免费维护和保养；质量保修期内，如因山海蓝天公司或使用人原因造成电梯故障或损坏，鼎新京都公司向山海蓝天公司提供有偿维修服务；质量保修期内，如电梯安装质量存在问题，则由鼎新京都公司负责在约定期内完成维修，即双方对鼎新京都公司承担违约责任的方式做出了约定。山海蓝天公司就电梯安装存在瑕疵、质量存在问题要求鼎新京都公司承担违约责任的请求与该约定不符，故对山海蓝天公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、山海蓝天公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向鼎新京都公司支付电梯款55万元、违约金8112元；二、驳回鼎新京都公司其他诉讼请求；三、驳回山海蓝天公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9690元，由鼎新京都公司负担585元，山海蓝天公司负担9105元；反诉案件受理费1650元，由山海蓝天公司负担。
上诉人山海蓝天公司不服一审上述判决上诉称：
1、一审判决查明事实错误。《电梯合同》原约定定金为3万元,但2012年l1月l4日签订合同时,经双方协商一致将定金3万元变更(手写)为2万元。对于这个事实,鼎新京都公司一审时已经认可,且庭审答辩时亦明确表示在签订合同当天己经收到山海蓝天公司交来合同定金2万元。因此,涉案合同定金经双方协商后经手写变更为2万元,一审判决查明定金为3万元明显错误。
二、一审判决认定事实错误。(一)认定山海蓝天公司构成违约及应支付违约金8112元错误。山海蓝天公司—审庭审己经申请证人出庭作证及提交收款收据等证据证实涉案电梯使用过程中多次出现故障,存在巨大安全隐患,且鼎新京都公司未按照合同约定在质量保证期委派专业人员对电梯进行维修,定期进行检查和保养。在质量保质期内,均由山海蓝天公司自行委托专业人员对电梯进行维修及保养,自行向受托人支付维修保养费。在鼎新京都公司先行违约的情况下,山海蓝天公司才暂缓向鼎新京都公司支付电梯价款。山海蓝天公司暂缓支付电梯款实际是对鼎新京都公司先行违约的抗辩。(二)认定山海蓝天公司2O13年1月18日支付的电梯款3万元为定金错误。上述己经阐明涉案合同约定定金为2万元,山海蓝天公司于签订合同当日己经向鼎新京都公司支付,一审判决查明定金为3万明显错误。因定金已经在签订合同当日支付,且被山海蓝天公司于2013年1月18日出具的编号为0O1XXXX的收据上明确载明收到的3万元是“电梯款”,因此山海蓝天公司2013年1月18日支付的3万元应是支付电梯款,而非定金,该3万元并不包含2万元定金。至此,山海蓝天公司己经向鼎新京都公司支付电梯款15万元。(三)认定山海蓝天公司的反诉请求不成立错误。一审庭审证人证实涉案电梯确实经常出现故障,且出现故障后鼎新京都公司并未及时委派人员进行维修,更没有进行定期检查和保养。鼎新京都公司未能全面履行合同义务,明显违约,其行为给山海蓝天公司造成巨大麻烦及损失,理应对合同价款予以适当减少。至目前为止,涉案电梯仍然频繁出现故障,山海蓝天公司也一直遭受业主的谩骂。对此,山海蓝天公司提出减少支付电梯款的合情合理的,理应得到支持。
基于上述理由，恳请二审法院查清事实，依法判决：1、维持海南省海口市美兰区人民法院(2015)美民二初字第81号民事判决第二项；2、撤销海南省海口市美兰区人民法院(2015)美民二初字第81号民事判决第一、三项，并改判山海蓝天公司只向鼎新京都公司支付电梯款38万元；3、一、二审案件受理费由鼎新京都公司负担。
被上诉人鼎新京都公司答辩称：
一、一审判决查明事实正确，山海蓝天公司的上诉请求没有事实依据。（一）鼎新京都公司与山海蓝天公司双方签订的《电梯合同》第三条第一款约定付款方式为：合同签订后3日内，山海蓝天公司付3万元定金给鼎新京都公司。山海蓝天公司一审中提供的编号为0079438号的收据是鼎新京都公司开给山海蓝天公司定金冲抵电梯款的收据。而0013138号收据载明为变更电梯型号增加电梯一层而支付的费用，山海蓝天公司就增加一层电梯而支付的15000元是另一个法律关系，不能计算进电梯买卖合同的价款内，因此，一审判决认定事实清楚，山海蓝天公司的上诉请求没有事实依据。（二）从鼎新京都公司与山海蓝天公司签订的《电梯合同》及《合同补充协议》约定的电梯总价的分期付款方式可以看出山海蓝天公司于签订合同时支付的3万元是电梯定金，鼎新京都公司于2013年1月18日开具给山海蓝天公司的收据是定金，定金冲抵合同约定的电梯款符合法律规定，因此，一审判决认定事实清楚。（三）山海蓝天公司在合同签订后，向鼎新京都公司支付了3万元定金；2014年12月15日双方签订了《补充协议》后，又向鼎新京都公司支付了10万元电梯款。拖欠鼎新京都公司电梯款55万元至今未付，从《电梯合同》约定的山海蓝天公司分期付款的数额来看，双方约定的定金为3万元。山海蓝天公司无证据证明除了付给鼎新京都公司13万元外还付过其他款项给鼎新京都公司。因此，山海蓝天公司的陈述是虚假的。
二、一审判决认定事实正确，山海蓝天公司的上诉请求没有事实依据。（一）电梯出现故障的原因之一是山海蓝天公司的土建（违建）不合格和没有按照合同附件（三）第二条1、按图纸要求提供干燥的底坑防水地面以承受负荷；2、为底坑设备做好钢筋水泥地或灌浆；3、如果需要，提供适用的排水和防水装置；……。造成导致电梯井道底坑下雨泡水造成弱电短路，造成电梯信号经常中断，停机。直至2014年12月15日鼎新京都公司请来上海现代电梯制造有限公司深圳分公司的工程师黄伟光更换因山海蓝天公司土建不合格而造成门机联锁触点生锈、井道强减开关、限位开关、极限开关生锈、底坑缓冲器开关、限速器涨紧轮开关、轿顶控制板插件生锈，接头生锈的开关和因土建渗水。电梯井泡水而导致短路的地平线，多心排线，限位开关和极限开关、插头、扎线等，才使山海蓝天公司的电梯得以正常使用。鼎新京都公司换开关和线路的费用为911元，黄伟光工程师的生活补助1800元，飞机票2000元。（二）电梯出现故障的原因之二是山海蓝天公司开发的小区没有报建，电力公司不给其配备变压器，就借用南山花园的变压器输电导致电源输送较远，电压较低，经常电子炉、空调都无法启动。因此，造成耗电量较大的电梯启动困难或停机。电梯主电源电压不稳定是山海蓝天公司的电路问题，与鼎新京都公司提供的电梯无关。
三、鼎新京都公司在一审时提交《电梯交收证明》的时间是2014年12月20日，按照电梯行业的规定，安装完毕的电梯在等待三亚特种设备检验所进行检验合格和颁发合格使用证之前，是禁止使用的。但山海蓝天公司在检验合格之前，为了方便卖房，对使用电梯的人员的生命财产安全不管不顾，擅自私配电梯钥匙使用电梯，并违规自请人员进行维保，这违反了电梯行业规定。故鼎新京都公司在电梯检验合格之前不对电梯进行维修保护，是符合电梯行业规定的。
四、山海蓝天公司的第一项上诉请求没有计算依据。鼎新京都公司提供的电梯经过三亚市质检局特种设备检验所检测合格，并于2014年12月20日将所有材料交给山海蓝天公司使用。即鼎新京都公司交付给山海蓝天公司的是由国家机关检验合格的电梯，由于山海蓝天公司的土建存在质量问题而导致电梯井积水而导致弱电短路和各种开关生锈应是山海蓝天公司的责任，并且一审诉讼中，经一审法院释明，山海蓝天公司明确表示对电梯及其安装是否存在质量问题不申请司法鉴定，山海蓝天公司的上诉请求没有事实依据，山海蓝天公司依法应承担举证不能的责任。因此，一审判决认定事实正确。
五、《电梯合同》第七条违约责任第一款约定，一方逾期交货或付款的，均按逾期部分日万分之三向对方支付违约金并不解除继续交货或付款义务，违约金的累计总金额不超过合同总价的5%。因此，一审判决计算准确。
六、一审举证期限内，鼎新京都公司向法院提交了中国建设银行股份有限公司海口金盘支行的银行卡客户交易查询清单证明山海蓝天公司使用电梯期间，电梯的维护保养人员的工资是由鼎新京都公司支付的。故山海蓝天公司在上诉状中说“由其自行委托专业人员对电梯进行维护保养并向受托人支付维修保养费”没有事实依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回山海蓝天公司的上诉请求。
山海蓝天公司、鼎新京都公司在二审中无新证据提交。
本院审理查明的事实与一审判决查明的事实相同。另查明，山海蓝天公司自2014年10月至2014年12月19日擅自使用鼎新京都公司安装的2部电梯。2014年10月至12月，山海蓝天公司请案外人符某某对其擅自使用的2部电梯做急修工作。2015年1月之后由鼎新京都公司指派符某某负责对鼎新京都公司销售安装在山海蓝天大厦的2部电梯进行维修保养工作，2015年2月至6月期间鼎新京都公司每月支付700元给案外人符某某。
本院认为，鼎新京都公司与山海蓝天公司签订的《电梯合同》、《合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，原审认定合法有效正确，本院予以确认。
关于定金数额的问题。山海蓝天公司主张双方原约定定金为3万元后变更为2万元，其公司已支付定金2万元，一审查明定金为3万元错误。鼎新京都公司对山海蓝天公司的主张不予认可，并称山海蓝天公司已支付定金3万元。对此，本院认为，尽管合同中存在手改将3万元定金改为2万元，但由于山海蓝天公司未举证证明其向鼎新京都公司支付了2万元定金，且本案证据证实：合同签订当日山海蓝天公司支付给鼎新京都公司2万元；同月18日山海蓝天公司又支付给鼎新京都公司1万元，同日鼎新京都公司向山海蓝天公司出具一份《收据》载明收到山海蓝天公司交来电梯款3万元。以上山海蓝天公司支付给鼎新京都公司的3万元款项，与合同约定山海蓝天公司支付定金的履行期限基本吻合，与合同约定山海蓝天公司支付第一笔电梯款34万元的履行期限不相符。另外，如鼎新京都公司收到山海蓝天公司支付2万元定金未出具《收据》，也不符合常理。因此，一审判决查明认定山海蓝天公司支付定金3万元给鼎新京都公司正确。山海蓝天公司主张其公司支付了包括定金在内共计15万元电梯款缺乏事实依据，其公司对该问题的主张理由不成立，本院不予支持。
关于山海蓝天公司是否违约、应否承担违约责任的问题。本院认为，鼎新京都公司向山海蓝天公司提供安装的2部电梯，山海蓝天公司自2014年10月起至今一直使用，但山海蓝天公司至今仅向鼎新京都公司支付了包括定金在内共计13万元电梯款（不包括已支付加层部分的电梯款），尚欠电梯款55万元未付清，其行为有悖于民事活动应当遵循的诚实信用原则，已构成违约，应承担相应的民事责任。一审判决山海蓝天公司按合同约定及山海蓝天公司逾期支付电梯款的具体时间起算未支付电梯款的违约金，并无不当，本院予以维持。山海蓝天公司提出其公司不构成违约，不应支付违约金的理由不成立，本院不予支持。
关于鼎新京都公司是否违约、应否承担违约责任的问题。本院认为，1、山海蓝天公司自2014年10月起至2014年12月19日期间擅自使用了鼎新京都公司提供安装的2部电梯，此间鼎新京都公司没有义务进行维保及承担维保费。2、本案证据证实：合同签订后，鼎新京都公司按合同约定的型号向山海蓝天公司提供安装了2部电梯，2014年6月经质量技术监督部门进行检验合格，2012年12月20日双方办理电梯交收手续，此后在质保期内鼎新京都公司委派电梯维保人员对电梯进行维保，履行了合同约定义务。山海蓝天公司主张鼎新京都公司在电梯出现故障时未及时派人员维修，与事实不符，本院不予支持。3、山海蓝天公司主张鼎新京都公司提供安装的2部电梯频繁出现故障，但在一审法院向山海蓝天公司释明是否对2部电梯及其安装是否存在质量问题进行司法鉴定后，山海公司明确表示不申请司法鉴定，而仅凭证人王某某、符某某的证言不足以证明鼎新京都公司提供的2部电梯及其安装存在质量问题。山海蓝天公司不能提供有效证据予以证明因电梯及其安装存在质量问题导致2部电梯频繁出现故障。综上理由，鼎新京都公司依约履行了合同义务，未构成违约，不应承担违约责任。山海蓝天公司主张鼎新京都公司未全面履行合同义务，构成违约，应对合同价款予以适当减少，理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。山海蓝天公司提出的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12405元，由上诉人三亚山海蓝天实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 燕
审判员 陈杰林
审判员 韩 芬
二〇一六年四月二十五日
书记员 张晨曲