贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑终字第19号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄光敏，女，1970年12月1日生于贵州省兴仁县，汉族，大学文化，2005年2月至2012年7月任兴仁县民政局局长。因涉嫌犯受贿罪于2013年2月2日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于兴义市看守所。
委托辩护人邹帮慧、付光禄，贵州权衡律师事务所律师。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人黄光敏犯贪污、受贿罪一案，本院于2013年6月17日指定兴义市人民法院管辖，该院于2013年10月29日作出（2013）黔义刑初字第295号刑事判决。原审被告人黄光敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员魏巍出庭履行职务，上诉人黄光敏及辩护人邹帮慧、付光禄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿事实
（一）2009年至2011年期间，黔西南州汇源建筑有限公司项目负责人肖某某以该公司名义承包兴仁县下山、百德老年公寓工程、兴仁县福利院工程、兴仁县小石桥公墓坟台工程、兴仁县巴铃福利院餐厅、卫生间改造及外墙维修工程等项目，被告人黄光敏利用担任兴仁县民政局局长的职务便利，在组织发包、实施上述肖某某承包工程等项目过程中，为他人谋取利益，分别三次收受肖某某贿赂人民币共计240000元。分别是：
1、2009年年底的一天，被告人黄光敏在其汇源小区家中收受肖某某贿赂人民币50000元。
2、2010年年底的一天，被告人黄光敏在其汇源小区家中收受肖某某贿赂人民币90000元。
3、2011年年底的一天，被告人黄光敏在其汇源小区家中收受肖某某赂款人民币100000元。
（二）2010年12月，被告人黄光敏出资281000元向犹某购买位于兴仁县东湖办事处陆关居委会二组的农村住宅一套。2011年5月至12月，黄光敏免费接受肖某某为其购买的该套房屋（取名小山村农家乐）进行扩建和装修，后经黔西南州物价局价格认证中心对该房屋扩建和装修的价格鉴定为人民币168179元，该笔装修款肖某某通过黔西南州汇源建筑有限公司已冲账报销。
（三）2012年6月的一天，被告人黄光敏找到黔西南州天工服装实业有限公司法人代表、贵州新天宫实业有限公司法人代表桂某某，称手中有一个物资采购的大合同可以交由桂某某做，但是要桂某某给其一百万元的好处费。在合同签订后，桂某某分三次向黄光敏行贿400000元。其中，2012年7月的一天，在兴义市金州翠湖宾馆附近到惠实家园的路上，黄光敏收受桂某某贿赂人民币200000元；2012年8月的一天，在兴义市惠实家园大门口，黄光敏收受桂某某贿赂人民币100000元；2012年9月的一天，在兴义市民族风情街一餐馆门口，黄光敏收受桂某某贿赂人民币100000元。
（四）2006年5月，黔西南州天工服装实业有限公司法人代表桂某某与兴仁县民政局签订服装、被子等购销合同，因得到被告人黄光敏的关照，同年6月，黄光敏以其子杜某名义在兴义市惠实家园购买住房一套，黄光敏收受桂某某出资人民币4396.64元为其购卖的房屋办理二手房过户手续。
二、贪污事实
2012年初，根据上级文件要求，兴仁县民政局需采购冬春救助粮，由于兴仁县民政局之前已经两次采购救助粮，被告人黄光敏知道救助粮采购利润空间非常大，同时考虑任局长的期限即将届满，所以希望能利用这一次救助粮采购个人从中获取好处。2012年4月23日，黄光敏主持召开局长办公会，确定准备采购冬春救助粮1000吨。由兴仁县民政局办公室、财务室与兴仁县政府办公室协调并统一采购。5月3日，黄光敏主持召开党组会，决定此次粮食采购价格按2011年12月采购1500吨大米的采购价即每公斤4.9元执行。由副局长程某、纪检组长胡某负责配合相关人员进行救助粮采购事宜。采购救助粮的数量和价格确定后，黄光敏亲自到中央储备粮兴义直属库（以下简称兴义直属库）与兴义直属库的法定代表人胡某某、购销科长郑某某协商采购事宜，黄光敏向直属库透露采购合同明确粮食采购价为每公斤4.9元，但是要求兴义直属库实际上降低救助粮采购价格并且粮食的运输由黄某某来负责。经多次协商后兴义直属库最后同意黄光敏提出的条件，将大米价确定为每公斤4.06元，但是按每公斤4.9元签订采购合同，差额部分每公斤0.84元作为运输费用。2012年6月7日黄光敏代表兴仁县民政局与兴义直属库签订粮食采购合同后，2012年6月30日，黄光敏指使黄某某用黄某某丈夫刘某某的名义与兴义直属库签订了救助粮运输合同，之后黄光敏按每公斤救助粮0.16元的运价安排黄某某运输粮食。2012年6月30日，经黄光敏签字同意后，兴仁县民政局按合同采购价把采购粮食的4900000元支付给兴义直属库，兴义直属库在扣除4060000元大米价后，根据运输合同分两笔把将840000元作为救助粮运费汇入刘某某在中国银行兴仁县支行的账户上。该笔款项在扣除了实际运费、税费共计人民币200000元后，剩余640000元被黄光敏占为己有，通过黄某某、陈某将该款投入贵州炜煜房地产开发有限公司获取利息。
另查明，案发后陈某将被告人黄光敏涉嫌受贿人民币814358元退缴到兴义市人民检察院。黔西南州纪律检查委员会收缴了被告人黄光敏违法资金640000元。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条第一款，第五十九条，第六十一条，第六十九条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人黄光敏犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币四万元，剥夺政治权利二年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑二十三年，剥夺政治权利五年，并处没收财产九万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收财产九万元。
二、被告人黄光敏亲属代其退回并暂扣于兴义市人民检察院的赃款人民币814358元中的812575.64元没收上缴国库；剩余人民币1782.36元冲抵没收财产款没收上缴国库。
三、随案移送证据同步录音录像光盘随案保存
宣判后，原审被告人黄光敏不服，以“对原判认定受贿事实无异议，但收受桂某某贿赂不是索贿，量刑过重；收取购买救助粮款回扣不是贪污”为由，提出上诉。
辩护人提出“黄光敏收桂某某的钱不是索贿，贪污救助粮款系主动交待应认定为自首，已全部退赃，可减轻处罚，量刑过重”的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定黄光敏受贿、贪污数额事实清楚，认定索贿证据不足；黄光敏的辩护人所提“黄光敏主动交待贪污事实系自首”的辩护意见不能成立。在二审中，黄光敏认罪态度好，建议作出公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人黄光敏利用职务上的便利，在组织实施民政局建设工程和采购救济物资过程中，为他人谋取利益，四次非法收受肖某某贿赂和装修费共计人民币408179元、四次非法收受桂某某贿赂和二手房过户费共计人民币404396.64元；在采购救助粮过程中，采用虚列支出的方式，骗取侵吞公款人民币640000元及退缴全部赃款的事实清楚。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的工程承包合同及结算票据、采购物资合同及结算票据、企业法人营业执照及授权委托书、采购救助粮文件及购买救助粮合同、运输救助粮合同、付款凭证、记账凭证、上缴税费单据和银行回单等书证，证人证言、被告人供述等证据相互印证，查证属实。在二审中，上诉人黄光敏及辩护人未提出新的证据。针对黄光敏的辩护人所提“黄光敏主动交待贪污事实系自首”的问题，检察员提交了黔西南州纪委的情况说明，证实办案机关先掌握黄光敏贪污的相关证据，黄光敏才供述贪污的事实，并经质证，查证属实。本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人黄光敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，在组织实施建设工程和采购救济物资过程中，非法收受他人财物共计人民币812575.64元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。利用职务上的便利，在采购救助粮过程中，采用虚列支出的方式骗取公共财物640000元，其行为已构成贪污罪。黄光敏一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。黄光敏在案发后退缴全部赃款及二审中自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚。对黄光敏及辩护人所提“收受桂某某贿赂不是索贿”的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定黄光敏向桂某某索贿仅有桂某某的证言，无其他证据印证，故原判认定系黄光敏索贿的证据不足，故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。辩护人所提“黄光敏贪污救助粮款系主动交待，应认定为自首，已全部退赃，可减轻处罚”的辩护意见，经查，办案机关出具的情况说明，证实通过查账和取得相关证人证言印证的情况下，黄光敏才如实供述贪污的事实，因此，黄光敏不具备主动交待办案机关尚未掌握的不同种罪行的情况，不具有自首情节和减轻处罚情节；其全部退赃的情节，原判已作认定，本院已确认，故所提减轻处罚的辩护意见不予采纳。对于黄光敏所提“收取购买救助粮款回扣不是贪污”的上诉理由，经查，黄光敏利用职务便利，采用虚列支出的方式将公共财物占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪，该上诉理由不能成立，不予采纳。黄光敏及辩护人所提“原判量刑过重”上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。出庭检察员意见成立，予以采纳。原判认定黄光敏贪污事实清楚，认定受贿数额正确，但认定其中部分系索贿并据此从重处罚不当，同时，未判决追缴黄光敏贪污所得发还被害单位不当，应予纠正。综合考虑以上情节，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴义市人民法院（2013）黔义刑初字第295号刑事判决。
二、上诉人黄光敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月2日起至2030年2月1日止。没收财产限判决生效后即缴纳）
三、暂存于兴义市人民检察院的受贿赃款人民币812575.64元，没收上缴国库；贪污的公款人民币640000元追缴发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 霖
审 判 员 龙晓鹰
代理审判员 简 坤
二〇一四年八月一日
书 记 员 夏玮健