北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7771号
上诉人（原审被告）：沈建，男，1968年10月3日出生。
委托诉讼代理人：刘影，北京市瑞驰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗宝英，北京市瑞驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。
法定代表人：田文杰，董事长。
委托诉讼代理人：张礼杰，男，该公司职员。
上诉人沈建因与被上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称建工一建）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2017)京0102民初32279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
沈建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建工一建的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院判决我给付建工一建工程款及诉讼费没有事实和法律依据，且与法院认定的双方涉案工程尚未结算的事实相互矛盾。依照《承包合同》约定，施工人的工程款应由建工一建支付并记入工程成本，而绝非我欠付该公司的债务，建工一建无权就单笔工程款向我主张权利。一审法院判决我按照中国人民银行同期贷款利率向建工一建支付资金占用费利息没有事实和合同依据，按合同约定只有因承包人错误对公司造成损失的，公司才有权收取资金占用费以弥补损失，而本案系因建工一建未按照合同约定拖欠工程款后被强制执行而起，公司不存在损失也就不存在资金占用费。综上，在双方未结算的情况下，161714元工程款应当计入工程成本，待双方后续结算时予以扣减，一审判决结果与承包合同约定不符，没有证据支持，缺乏法律依据，请二审法院予以改判。
建工一建辩称，涉案工程由沈建承建，自主经营自负盈亏，双方并无内部承包关系。我公司收到相应工程款后，按照合同约定收取相关税费并按照沈建的要求将剩余钱款全部支付到了他提供的账户中。在双方没有借款协议的情况下，我公司并无垫资义务，故在替沈建支付涉案工程款后有权向沈建追偿。垫资与结算是两个法律关系，没有关联性。请二审法院驳回沈建的上诉请求。
建工一建向一审法院起诉请求：1、判令沈建赔偿我公司垫付的工程款161714元、案件受理费2000元、执行费2084元、迟延履行金3860元，以上共计169658元；2、判令沈建支付以169658元为基数的，自2017年9月15日起至实际给付之日止的资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2014年10月31日，建工一建（发包方、甲方）与沈建（承包方、乙方）签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》，约定：第一条定义1.1发包方：本合同所称发包方或甲方是中国东兆长泰投资有限公司下属具有独立法人资格的建筑施工企业北京建工一建工程建设有限公司。1.2承包方：本合同所称承包方或乙方是具有项目经理或建造师资格或具有较强经济实力和运作能力，能组建相对应工程项目规模管理能力和资质的自然人。并由甲方聘用的本合同所称工程项目的负责人。须有承包方和发包方依法签订的劳动合同、明确劳资关系。1.3内部承包：除非本合同另有说明，本合同所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目承包人（项目经理）经济责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为。1.4工程：本合同所称工程：农副业基地封闭式养鸡场及日光温室工程（详见本合同工程概况）。1.5经济法律责任：甲方为该工程的第一责任人，对外承担全部经济法律责任，乙方为该工程的内部实际经济责任人，对该工程的盈亏按本合同约定承担责任。
第四条承包形式项目工程承包实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程（从项目开工至工程投入使用）的履约负全部法律和经济责任。实行“自主经营，风险抵押，上缴包干，自负盈亏”的承包原则，即工程总价扣除上缴和罚款后，项目所创利润由乙方负责分配，发生亏损由乙方负责全额赔偿，赔偿方式首先用保证金充抵，不足部分甲方向乙方继续追索。
第五条承包主要指标5.1承包范围：以本公司与建设单位签订的建设工程施工合同中约定承包范围为承包内容，负责按建设工程施工合同约定的甲方应履行的义务和责任从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款全过程的管理及竣工后回访、保修工作。5.2以本工程结算总价扣除甲方实际分包项目、总承包服务费金额，以及扣除人、材、机调整差价不取费部分金额为基数，上缴甲方管理费，应缴纳的税费合计7.36%。其中上缴甲方管理费4.0%、应缴纳的税费3.36%（不含印花税）；总承包服务费收入的30%归甲方所有，随同管理费一并上缴甲方，剩余的70%归乙方，用于在施工期间对分包工程进行总承包管理、协调及提供配合服务时使用。本工程税费的缴纳方式为甲方代收代缴。5.3以本工程结算总价扣除甲方实际分包项目、总承包服务费金额，以及扣除人、材、机调整差价不取费部分金额为基数，另行上缴甲方1.5‰专项基金费用，基金的具体用途见一建有限办（2014）06号公司文件。5.4项目部员工的各种由企业代收代缴的税费、保险及各种摊销、报销费用等由项目部在成本中列支，项目部足额上交。项目部与公司特别约定的费用足额上交。
第六条垫资乙方自行筹措资金用于承担本项目的施工，乙方自筹的资金纳入甲方财务部集中管理。乙方可就本工程向甲方借款，借款的具体事宜执行公司资金管理部相应规定。
第七条保证金7.1为保证合同的履行，乙方须向甲方交纳工程保证金，缴纳基数为甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中约定的承包范围所对应的工程造价。7.2.2保证金缴纳方式：本工程采用第（1）种方式交足保证金（1）、以上述额度的自有货币资金。7.4保证金返还：（1）工程竣工验收，施工合同中约定的工期、质量、安全、文明施工等目标完成，与建设方结算完成，经公司审计后项目不亏损，管理费全额交纳，与工程相关的债权、债务清偿完毕及建设方结算款全部付清后抵押合同终止。（2）前项承包工程审计结算前不得退还保证金，也不得将保证金转为新工程所用。
第八条甲方权利和义务8.2获取本合同约定的管理费及相关税费、收取工程保证金。8.4凡有关与建设单位的施工合同、补充协议及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示。8.6以投标预算为基础确定内部工程款支付预算，结合建设单位工程款的拨付情况和工程进度情况审核后，拨付工程款。8.8根据工程的进展和乙方的申请，对招投标、法律事务等工作提供有偿服务，并向乙方收取相应费用。如发生经济纠纷案件的，由甲方负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用计入工程成本由乙方承担。
第九条乙方权利和义务9.1在符合甲方相关管理规定和要求的前提下，乙方具有本工程管理的人事权、劳动指挥权和材料采购权，有项目部内部各种形式承包自主权和经济分配权，对本工程质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。9.3乙方必须认真学习和严格执行法律法规、政府的有关规定，遵循甲方颁发的相关管理办法及有关文件（包括“三标一体”体系文件），做好计划统计、技术资料、CI、质量、安全、消防、治安、文明施工、财务、预结算、综合管理月报、资金、成本、劳务分包、材料采购、竣工资料等工作，并配合建设单位、工程监理和甲方的管理工作。9.4乙方应按照本合同的规定及时足额交纳管理费、税费及工程保证金，按与公司签订的借款协议之规定偿还甲方的借款本金和利息。9.5乙方是工程款回收的第一责任人，每月须与建设单位落实工程款回收数额，通知财务主管持票收款。9.6乙方保证承担本工程所有纠纷及安全、消防、治安等事故的全部责任（包括法律责任和经济责任）和全部善后处理工作及费用。9.10在本工程竣工结算完毕之前，本工程的全部财产及项目全部资料属甲方所有，保修责任完成，回收保修尾款，利润分配完毕，合同自行终止。9.12项目部及内部承包人应当及时有效地控制诉讼风险，采取有效措施防止法院按照民事起诉书、已生效的判决书、调解书、仲裁裁决书等法律文书冻结公司账户、进行执行扣划等不利于公司经营的事件。如发生上述风险，项目部及内部承包人必须采取有效手段，解除账户查封、防止执行扣划。如对公司造成损失，公司将向该单位收取一定的资金占用费作为处罚，以弥补相关损失。
第十条有关款项的支付与结算方式10.1工程款必须先打入甲方账户。甲方在收到建设单位支付的工程款后，按照本合同约定的支付预算按比例扣除管理费、应缴税费及其他相关款项后，按公司相关规定安排支付，由项目部按资金支付计划专款专用。10.5乙方在本项目完成上缴管理费及相关税费，债权得到确认及债务清偿完毕后，方可按本合同约定领取和分配超额利润，并依法纳税。
第十二条争议的解决12.1甲乙双方对本合同的履行有争议的，双方协商解决，协商不成的，双方约定可以向甲方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。12.2甲乙双方因本合同履行发生的债权债务纠纷，双方约定债权人有权向甲方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。
2014年11月18日，沈建向建工一建交纳项目风险金（保证金）20万元。
北京四海亨通市政工程有限公司（以下简称四海亨通公司）以拖欠工程款为由将建工一建诉至北京市朝阳区人民法院。2016年9月14日，建工一建与四海亨通公司达成调解，北京市朝阳区人民法院出具（2016）京0105民初1857号民事调解书，确定建工一建于2016年10月31日之前给付该公司工程款20万元，于2016年12月31日之前给付该公司工程款161714元；案件受理费3363元，由建工一建负担2000元。
建工一建未按照（2016）京0105民初1857号民事调解书确定的时间履行付款义务，四海亨通公司申请强制执行。
建工一建向北京市朝阳区人民法院交纳了案款及迟延履行债务的利息、诉讼费共计869311元（案款收据号码00223266，开票日期为2017年9月25日，869311元中包含2016京01**民初1857号民事调解书确定的工程款161714元、诉讼费2000元、迟延履行债务的利息及另案的工程款、诉讼费、迟延履行债务的利息）；建工一建向北京市朝阳区人民法院交纳了执行费10800元（案款收据号码00646683，开票日期为2017年12月25日，其中包含因执行2016京01**民初1857号民事调解书而产生的执行费及另案的执行费）。建工一建称其于2017年9月15日向北京市朝阳区人民法院交纳了上述费用，并主张沈建自该日起支付相应的资金占用费。
建工一建称（2016）京0105民初1857号民事调解书确定的工程款20万元系由沈建向四海亨通公司进行的支付，故建工一建未在本案中主张沈建返还，由于该保证金的退还条件不成就，因此，沈建可在条件成就后另行主张；沈建称该20万元保证金应当在本案中进行扣减。
建工一建、沈建未就涉案工程进行相应的结算。
一审法院审理认为，案件争议的主要焦点有：一、沈建是否应将建工一建已经向四海亨通公司支付的工程款及诉讼费、迟延履行金、执行费返还给建工一建，如需返还，应返还多少的问题；二、建工一建主张的资金占用费应如何支付的问题。就上述争议的焦点问题，法院作如下论述：
一、对于第一个争议焦点问题。建工一建称双方所签《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》虽然名义上为内部承包合同，但实质上为挂靠协议。沈建带活入场，因合同所涉工程对外引发的权利义务，均应由沈建承受，建工一建只是为沈建垫付了款项，该款项沈建应返还给建工一建。
沈建认为《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》明确记载了双方为内部承包关系，双方之间建立的是劳动关系，因合同所涉工程对外引发的权利义务，均应由建工一建承受。沈建履行了内部承包经营人的义务，双方应进行结算，扣除成本后，再明确双方的付款责任。
法院认为，《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》对建工一建、沈建的权利义务进行了约定，沈建“自主经营，风险抵押，上缴包干，自负盈亏”，8.8条约定，如发生经济纠纷案件的，由建工一建负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用计入工程成本由沈建承担；9.1条约定，沈建具有涉案工程管理的人事权、劳动指挥权和材料采购权，有项目部内部各种形式承包的自主权和经济分配权，对涉案工程的质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任；9.5条约定，沈建保证承担涉案工程所有纠纷及安全、消防、治安等事故的全部法律责任和经济责任，以及全部善后处理工作和费用；9.12条约定，沈建应当及时有效地控制诉讼风险，采取有效措施防止人民法院按照调解书等法律文书冻结建工一建的账户、进行执行划扣等不利于公司经营的事件，如发生上述风险，沈建必须采取有效手段，解除账户查封、防止执行划扣。
综合上述合同约定的内容，结合沈建在庭审中认为其应当与建工一建进行核算后再就利润进行相应分配的陈述可以看出，建工一建、沈建之间的法律关系与沈建所称其仅为建工一建的员工，仅对涉案工程的盈亏承担责任的主张不尽一致。
虽然建工一建、沈建就《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》的性质认识不一致，但是，无论该合同的性质如何，双方均应按照合同约定的条款履行各自的义务。合同中明确约定了因涉案工程产生的经济纠纷所引发的法律责任应当由沈建承担，虽然建工一建、沈建尚未结算，但是，建工一建在对案外人先行赔付后再向沈建主张返还相应款项的请求，并无不妥。
建工一建、沈建尚未就涉案工程进行结算，根据现有情况法院无从判断涉案工程是否还有其他债务未予清理，且沈建所交纳的保证金亦未符合退还条件，在此情况下，沈建主张在本案中进行结算，并将保证金在建工一建请求的数额中进行抵扣，缺乏事实基础，对此，不予处理。双方后续可就涉案工程进行相应的结算，沈建在案件中主张的相关款项可一并在结算中予以处理。
（2016）京0105民初1857号民事调解书发生法律效力后，作为履行法定义务的一方当事人，建工一建应当无条件地及时履行调解书所确定的义务，由于建工一建未及时履行，因此而产生的迟延履行期间的债务利息以及执行费，应由建工一建自行负担。沈建应将建工一建已支付的工程款161714元及诉讼费2000元给付建工一建。
二、对于第二个争议焦点问题。建工一建、沈建并未在书面合同中就资金占用费的给付、起算时间、给付标准进行明确约定，建工一建亦未提交证据证明其在诉讼前已向沈建主张过上述费用，在此前提下，法院判定沈建自本案第一次庭审之日（2018年1月9日）起以163714元（161714元+2000元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准向建工一建支付利息为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条的规定，判决：一、判决生效之日起十日内，沈建给付北京建工一建工程建设有限公司工程款161714元、诉讼费2000元；二、判决生效之日起十日内，沈建给付北京建工一建工程建设有限公司以163714元为基数的，自二○一八年一月九日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回北京建工一建工程建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。另,沈建表示执行（2016）京0105民初1857号民事调解书已经给付的20万元款项，并非其支付。
本院对一审查明相关事实予以确认。
本院认为，二审中，双方争议焦点为在沈建与建工一建结算前，建工一建能否就其对外承担的单笔债务向沈建主张权利的问题。
沈建与建工一建签订的《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》，其实质内容为沈建借用有建筑施工资质的建工一建的名义承揽工程，并向建工一建交纳管理费，该协议名为内部承包实为挂靠经营，违反了《中华人民共和国建筑法》关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义订立的建设工程施工合同无效”的规定，故应为无效合同。合同中关于法律和经济责任的约定系双方的真实意思表示，挂靠人主张参照该约定解决双方对外债务的问题，本院予以支持。
承包合同约定，承包人“自主经营，风险抵押。上缴包干，自负盈亏”，“如发生经济纠纷案件的，由甲方负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用计入工程成本由乙方负责”等，由此可见，在挂靠经营期间形成的债权债务应由挂靠人享有和承担。建工一建在本案主张的161714元，系沈建挂靠建工一建期间以建工一建名义承揽工程所形成的债务，案外人就此向建工一建提起诉讼，并经人民法院生效调解书确认由该公司承担，后经强制执行，该款已由建工一建用其自有资金支付。基于双方的约定，建工一建有权就其对外承担的债务向沈建追偿。在涉案合同竣工后，双方未进行最终结算，因而无法确认双方之间债权债务的实际状况，沈建在诉讼中亦未提供建工一建未向其支付应得工程款的证据，无法确认其对建工一建尚享有债权，在承包合同没有限制性约定的情况下，建工一建有权就该笔款项向沈建主张权利，沈建应支付工程款及利息。双方进行结算事宜可另行解决，与本案的审理不产生直接冲突。沈建要求涉案债务应在结算时一并处理的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人沈建的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由沈建负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘丽杰
审判员 高宝钟
审判员 李 淼
二〇一八年八月十五日
书记员 张邵青