安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖13刑终171号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐毛振，男，1973年3月5日出生于安徽省砀山县，汉族，小学文化，农民，住砀山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月13日被砀山县公安局刑事拘留，同年9月25日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人华云山，安徽三联律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人唐毛振犯诈骗罪一案，于2018年1月29日作出（2018）皖1321刑初23号刑事判决，原审被告人唐毛振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月4日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员邵某出庭履行职务，上诉人唐毛振、宿州市法律援助中心接本院通知指派的辩护人华云山、被害人曹某、证人张某、尹某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据书证借条、转款凭据、被害人曹某陈述、证人张某、尹某证言、被告人唐毛振供述等证据认定：2017年3月26日，被告人唐毛振以做化妆品代理（加盟）无钱为由，编造自己是公职人员、有房等事实并伪造“砀山县卫生和计划生育委员会”公章，通过张某及其合伙人尹某的介绍、担保，向被害人曹某借款5万元，其中，4万元通过曹某手机转账交付，1万元现金在二担保人在场的情况下由曹某当场给付。唐毛振得款后没有加盟代理，将其中1.5万元偿还个人债务，其余被其用于个人支出。
原判认为，被告人唐毛振以非法占有为目的，虚构国家公务员身份等事实，隐瞒真相，骗取被害人曹某人民币5万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于被告人唐毛振具有坦白情节，依法予以从轻处罚。依据相关法律规定判决：被告人唐毛振犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；责令唐毛振退赔被害人曹某的经济损失。
唐毛振上诉称：借条上写借款5万元，但他实际借款是4万元，1万元是利息，他没有收到曹某交付的1万元现金，原判认定事实错误，且量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
辩护人辩护意见：同意上诉人的上诉理由。1、二审庭审中证人证言与被害人陈述对交付1万元现金的细节、利息约定等事项的描述不一致，不能证明被害人曹某交给上诉人1万元现金；2、砀山县人民法院的多份民事判决证明被害人曹某出借钱款均收取利息，被害人与上诉人不相识，出借5万元不收利息，不合情理。3、被害人出借5万元，银行卡存有40余万元，不一次性转账支付，而另付1万元现金，不符合一般交易习惯。综上，上诉人唐毛振借款5万元的借条应包含1万元的利息，上诉人实际从被害人处得款应为4万元，原判认定上诉人诈骗被害人5万元不当，请求二审法院根据查明的案件事实依法判决。并提交了从中国裁判文书网下载的砀山县人民法院对曹某民间借贷纠纷作出的民事判决书七份。
出庭检察员意见：二审庭审中证人证言、被害人陈述在借款交付、利息等细节问题证明内容虽不一致，但认定上诉人诈骗5万元证据能相互印证。民事判决、被害人的职业等与本案不具有关联性。原判认定事实清楚，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2017年3月，上诉人唐毛振通过手机微信认识在砀城北关金利大酒店对面经营“恒泉”化妆品的张某。同年3月26日下午，唐毛振以做化妆品代理（加盟）无钱为由，编造自己是砀山县卫生和计划生育委员会公职人员、其家属系砀山县汽车站职工及有车、有房等事实，并使用盖有伪造的“砀山县卫生和计划生育委员会”印章的空白纸，通过张某及其合伙人尹某的介绍、担保，在张某经营的“恒泉”化妆品店内，向被害人曹某借款4万元，该款通过曹某手机转账交付，唐毛振当场在写明借款5万元的借条上签名。后张某即与唐毛振一同到砀城隅子口附近的中国农业银行取款，准备收取该款作代理（加盟）经营化妆品的代理费。在银行ATM取款机取款时，唐毛振故意输入错误密码，导致该款当日没能取出。次日，张某多次给唐毛振打电话要求将钱给化妆品公司以便加盟代理化妆品，唐毛振均以种种借口没有交款。后该款被唐毛振用于偿还个人债务1.5万元，余款被其个人支出。
另查明：被告人唐毛振于2017年9月12日被砀山县公安局民警抓获，如实供述了诈骗曹某4万元的犯罪事实。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）户籍证明，证明唐毛振的个人基本信息。
（二）抓获经过，证明2017年9月12日16时30分许，唐毛振在砀山县砀城体育馆附近一居民家中被民警抓获。
（三）罪前科查证情况工作记录，证明唐毛振无违法记录。
（四）借条载明，“借条今借曹某人民币，大写伍万元整，小写50000元整，借款日期2017年3月26日，到2017年8月26日止还清，如到期不能归还，违约金1天500元担保人：张某借款人如到期不能归还，担保人自愿常还借款人借的钱和违约金担保人张某尹某借款人：唐毛振（身份证）手机132××××2017年3月26日借款人：唐毛振砀山县卫生和计划生育委员会（公章印文）”。
（五）证明二份，宿州汽车运输集团有限公司砀山汽车总站证明，訾雪萍（上诉人之妻）不是汽车站职工；砀山县卫生和计划生育委员会证明，该单位没有唐毛振此人。
（六）中国建设银行个人活期账户交易明细载明，2017年3月26日曹某账户跨行转入唐毛振账户人民币4万元。
（七）安徽省砀山县人民法院（2014）砀民一初字第01289号、第01290号、（2014）砀民二初字第00330号、（2015）砀民一初字第01807号、（2015）砀民二初字第00480号、（2017）皖1321民初3573号、3395号民事判决书，拟证明曹某借款给他人收取利息。该判决书已经曹某确认。
二、鉴定意见
宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（文检）字［2017］35号《物证鉴定书》证明：曹某提供的借条上的“砀山县卫生和计划生育委员会”印文和砀山县卫计委提供的“砀山县卫生和计划生育委员会”印文不是同一枚印文盖印。
三、证人证言
（一）张某证明，2017年3月，她与唐毛振通过微信加为好友。唐毛振说要做她经营的化妆品代理。她说做代理需要4万元。唐毛振说想做代理商但没钱，让她帮着借钱，并说家里钱、房子、汽车都被媳妇控制。3月26日下午16时许，唐毛振骑着电瓶车来到她经营的化妆品店，她的合伙人尹某就给曹某打电话，曹某到后，唐毛振拿出盖有“砀山县卫生和计划生育委员会”公章的空白纸，借条写在这空白纸上。她们在借条上签好字，曹某给唐毛振1万元现金，又用手机转了4万元。随后，她就跟着唐毛振到砀城隅子口农行ATM机上取钱。唐毛振两次输入错误密码，唐毛振说再输入密码银行卡就被锁死了，密码在唐毛振媳妇手机上保存的，明天早上9点，拿身份证到银行找回密码，把钱取出来，然后再把钱给化妆品公司。次日9时许，她给唐毛振打电话，唐毛振说正跟媳妇闹离婚，身份证、户口本都被大爷扣了。她一直给唐毛振打电话，唐毛振一直没来，没有做代理。
二审庭审中证明，唐毛振借款时，曹某先转账4万元，后付1万元现金。当时四人都在场，约定利息一分或一分多点，按月付。
（二）尹某证明，她不认识唐毛振，唐毛振是她合伙人张某的网友。2017年3月25日下午，张某打电话问她可能给张某的朋友借点钱，朋友想做她们的加盟商，还说朋友在砀山计生委工作，有还款能力，钱在老婆手里，借钱最多十多天就还。她就给曹某打电话，曹某让她问清楚借款人的情况和还款能力。第二天要借钱的人唐毛振来到店里，拿出四张盖有“砀山县卫生和计划生育委员会”公章的空白纸，她看有单位公章，就相信唐毛振是计生委的公职人员，和张某一起做了担保人，从曹某手里借了5万元。借钱后唐毛振也没有做代理。曹某借给唐毛振钱的时候她和张某都在现场，其中4万元是通过银行转账，另外1万元是给的现金。
二审庭审中证明，曹某借给唐毛振5万元，先给现金1万元，后转的账。借款时四人都在场，没有约定利息，等于曹某借给她钱，她和曹某之间借款都没有利息。
（三）王海涛证明，唐毛振以前欠他1.5万元。2017年3月他给唐毛振打电话要钱，唐毛振就还了。
（四）汪花萍证明，她在砀山县老二中对面开了一家开锁公司，名字叫锁王开锁。她不给人刻章。2017年3月26日，她没有给别人刻“砀山县卫生和计划生育委员会”的章。
（五）张尊永证明，他来反映有人冒用他们计生委的公章。大概在两个月之前，曹某到他们单位问有没有一个叫唐毛振的人，并拿了一张借条，上面盖着砀山计生委的公章，他仔细对比后，发现借条上的公章是别人伪造的。唐毛振不是他们单位的。砀山县卫生和计划生育委员会没有叫訾化珍的人，以前原卫生局长叫訾化允，退休20多年了，现已去世。
四、被害人曹某陈述，他被唐毛振诈骗人民币5万元。2017年3月26日下午14时许，尹某给他打电话说“计生委的唐毛振想代理我店里化妆品，钱不够，想向你借点钱”，尹某说，唐毛振用砀山计生委的公章来证明身份，唐毛振妻子是砀山县汽车站的工作人员。下午16时许，他到尹某和张某的化妆品店里，见到唐毛振。唐毛振说“俺媳妇的大爷是计生委的一把手，我在计生委很当家”。唐毛振拿出4张盖着“砀山县卫生和计划生育委员会”公章的A4打印纸，然后就在其中一张纸上写下借条，他就把钱借给唐毛振了。借条内容是：今借曹某人民币大写伍万元整，小写50000元整，借款日期2017年3月26日到8月26日，如到期不能归还，违约金一天500元，担保人张睛，借款人如到期不能归还，担保人自愿偿还借款人借的钱和违约金。2017年5、6月份，他一直向唐毛振要钱，但见不到人，有时候电话也不接。到七八月份，唐毛振的手机关机了，他就去砀山计生委了解，才知道计生委没有唐毛振这个人，唐毛振借条上面的公章也是假的，他才知道被骗了。他借给唐毛振5万块钱，4万元是通过建设银行转到唐毛振农业银行卡上的，另外1万元钱是在张某化妆品店给唐毛振的现金，给钱时张某、尹某都在场。
二审庭审中陈述，借条是他写的，借款时没算利息。他不认识唐毛振，唐毛振是通过张某和尹某向他借款的，他想卖化妆品提成。因为和张某、尹某关系好，这钱是借给她俩的。
五、上诉人唐毛振供述，他冒充砀山县计生委的工作人员向曹某借钱。借钱的前一周，他通过微信认识了做化妆品生意的张睛，他自称在砀山县计生委上班，媳妇在砀山县汽车站上班，家有车和房子，都在媳妇的名下。他以加盟张某店为由向张某借款。张某让他在单位开个证明，张某和她同事就作担保。2017年3月26日上午，张某打电话说联系好借钱的事情了。他去老二中对面开锁的地方刻了砀山计生委的章，他从老板那里拿到两张A4纸，每张纸的右下角都盖着一个内容是砀山县卫生和计划生育委员会的公章。之后，他给张某的同事打电话说章盖好了。他骑电瓶车到金利大酒店对面的化妆品店里，张某和她同事都在办公室内等着，曹某开车来到店里，他拿出两张盖张纸交给曹某，曹某看过后写借条，他在借条上签名，名字签在了公章上面。签过之后，曹某就用手机向他农行卡里面转了4万元钱，随后曹某拉着他和张某到打印社复印了一张他的身份证。然后他和张睛两个人骑着电瓶车到农行取钱。在ATM机上取钱时他故意把密码输入错误两次，给张某说密码忘了，不能再输了，再输入就会把卡吞掉了，明天他拿身份证取钱，之后他们各自走了。这期间张某给他打了几次电话，意思就是说你不想做就把钱还给人家。在借钱两三个月之后，曹某经常给他打电话，催他还钱，他一直都没有还。他从曹某那里借了4万元，借条上写的是5万。内容记不清了，是张睛和她的同事做的担保人。他借钱的真实目的是没有钱用了，找她们担保借钱。他还债用1.5万元，给儿子4000元，剩下的他零花了。
对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，借条记载上诉人唐毛振向曹某借款5万元；上诉人供述实际只借款4万元，利息1万元；被害人曹某陈述，上诉人借款5万元，给现金和转款的先后顺序记不清了，没有约定利息。钱款实际上是借给张某、尹某的；证人张某证明，被害人先转账后付1万元现金给唐毛振，约定利息按月付；证人尹某证明，被害人先给唐毛振1万元现金后转账4万元，借款时四人均在场，没有约定利息。综上，虽然借款时四人均在场，被害人曹某及证人张某、尹某证明曹某交给唐毛振1万元现金，但对交付现金的细节及是否约定利息等情节的证明却相互矛盾，与上诉人唐毛振的供述也无法印证。
在卷的多份民事判决证明曹某向他人出借钱款时收取利息，但对不认识的唐毛振借款却免收利息，及在银行卡内有大笔资金不一次性转账5万元，而是另外交付部分现金的做法，均不符合常理。
故认定上诉人唐毛振收到曹某交付1万元现金的事实不清，证据不足。上诉人及辩护人认为唐毛振诈骗4万元及要求改判的理由成立，本院予以支持。
本院认为：上诉人唐毛振以非法占有为目的，虚构国家公务员身份及妻子系砀山县汽车站职工、家有财产等事实，隐瞒真相，利用伪造的单位印章，骗取被害人曹某人民币4万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人唐毛振归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。根据上诉人唐毛振犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321刑初23号刑事判决；
二、上诉人唐毛振犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月12日起至2019年12月11日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、责令上诉人唐毛振退赔被害人曹某人民币四万元。
本判决为终审判决。
审判长 杨松林
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一八年六月十五日
书记员 解飞翔
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。