山东省济南市市中区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）市行初字第19号
原告山东基能能源科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人王成玉，总经理。
委托代理人霍允胜，该公司工作人员。
委托代理人任月红，山东舜翔律师事务所律师。
被告济南市地方税务局稽查局，住所地济南市。
法定代表人刘荣，局长。
委托代理人贾斌，该局工作人员。
委托代理人王雪峰，山东众成仁和律师事务所律师。
原告山东基能能源科技有限公司不服被告济南市地方税务局稽查局于2014年11月21日作出的济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》，于2015年2月10日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告济南市地方税务局稽查局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。原告山东基能能源科技有限公司的委托代理人任月红、霍允胜，被告济南市地方税务局稽查局的委托代理人贾斌、王雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告济南市地方税务局稽查局于2014年11月21日作出的济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》，认定原告违法事实如下：一、营业税、城市维护建设税、教育费附加。2011年度，原告山东基能能源科技有限公司收取济南市洪楼实业总公司采暖工程款15500000元、收取济南市历城区洪家楼街道七里堡社会居民委员会采暖工程款8511600元。除有2511600元挂“预收账款－七里堡”科目外，其余均未入账，以上收入均未申报缴纳营业税、城市维护建设、教育费附加。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条规定，应缴纳营业税720348元；根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条规定，应缴纳城市维护建设50424.36元；根据国务院《征收教育费附加暂行规定》（国务院令（1990）第60号）第二条、第三条及国务院《关于教育费附加征收问题的紧急通知》（1994年2月7日明传电报）规定，应缴纳教育费附加21610.44元。2012年度，原告收取济南市洪楼实业总公司采暖工程款12500000元、收取济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会采暖工程款7533037.14元。以上收入中有14733037.14元未入账，未申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加。根据上述相应规定，应缴纳营业税441991.11元、城市维护建设税30939.38元、教育费附加13259.73元。二、企业所得税。2011年度，原告山东基能能源科技有限公司纳税申报营业收入2277025元、利润－189413.85元。另外取得采暖工程收入24011600元，未计入营业收入，未申报缴纳企业所得税。2012年度，原告纳税申报营业收入9002925.22元、利润-368590.44元。另外取得采暖工程收入14733037.14元，未计入营业收入，未申报缴纳企业所得税。经检查，原告不能提供2011年度与2012年度收入相应的成本和费用，根据《中华人民共和国税收征管法》第三十五条第四款及《中华人民共和国税收征管法实施细则》第四十七条规定，参照相同行业的济南热电工程有限公司税负水平核定征收企业所得税。经计算，2011年度，原告企业所得税税负率为0.64%，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条、第二条、第三条、第四条规定，应缴纳企业所得税168247.20元。2012年度原告企业所得税税负率为1.53%，根据上述规定，应缴纳所得税353127.07元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，对原告山东基能能源科技有限公司未申报缴纳2011年至2012年营业税1162339.11元、城市维护建设税81363.74元的行为，处以未缴税款一倍的罚款，罚款金额为1243702.85元。
被告在法定期限内向本院提交了其作出上述被诉具体行政行为的证据、依据如下：
1、检举税收违法行为登记表，主要内容为：被告收到检举反映原告自2011年起，假借其他公司资质承接大量市政热力工程，隐匿收入、在账簿上不列收入、进行虚假的纳税申报，偷逃国家税款合计约600万元，涉嫌偷税，要求查处；
2、税务稽查立案审批表；
3、2014年4月10日，被告济地税稽检通－（2014）71号税务检查通知书及送达回证；
4、2014年4月23日，被告税务检查出示证件记录；
5、2014年4月11日，济地税稽调（2014）79号调取账薄资料通知书及送达回证；
6、调取账簿资料清单；
7、原告营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件；
8、原告2011年至2013年的总账、明细账、凭证。证明内容：原告在2011年至2013年的收入情况；
9、热力工程施工合同、供热工程施工合同，证实原告于2011年10月25日与济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会签订热力工程施工合同，负责济南二环东路七里堡居委会七里堡东区、西区供热工程的施工。原告于2011年5月9日与济南市历城区洪家楼街道洪家楼社区居民委员会签订供热工程施工合同，负责济南洪家楼居委会洪楼社区、历城三中供热工程的施工；
10、济南市洪楼实业总公司、济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会支付原告账款的记账凭证，证明济南市洪楼实业总公司、济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会向原告支付了相关款项的情况；
11、原告银行对账单，证明原告银行往来账情况；
12、原告2012年已交营业税凭证，证实2012年5－6月份，原告向济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会开具的工程款发票；
13、原告2014年交营业税凭证，主要内容：2014年5月原告向济南市历城区洪家楼街道洪家楼社区居民委员会开具的工程款发票以及2014年6月原告税收完税证明，证明原告2014年6月3日缴纳营业税等各项税款共计1254251.33元；
14、《延长税收违法案件审理时限审批表》2份；
15、被告2014年9月22日济地税稽罚告（2014）237号《税务行政处罚事项告知书》及送达回证；
16、2014年9月26日被告工作人员对原告工作人员所作的陈述申辩笔录，主要内容为原告工作人员不同意被告的处罚意见，认为其单位不是偷税行为，之前和建设方约定工程审计完毕后统一开发票，对处罚要求听证；
17、2014年9月30日被告济地税稽听通（2014）1号《税务行政处罚听证通知书》及送达回证、行政处罚听证公告；
18、2014年10月8日原告提交的关于撤销听证会的申请，证实原告申请撤销听证；
19、2014年10月8日被告关于撤销听证会的公告；
20、2014年10月13日询问（调查）笔录，陈述的主要内容为：原告公司与济南金立信财务管理咨询有限公司签有代理记账协议书，代理期间从2011年6月17日起，2012年6月9日双方提前终止代理协议。该公司代理原告公司记账、纳税申报业务，但其故意不给原告公司做收入记账，双方存在民事纠纷，原告公司不是故意偷逃税款。原告公司接到银行对账单后都由公司内勤及时交给济南金立信财务管理咨询有限公司的做账人员或公司法人代表邢玉，但没有让对方出具收条。在检查期间，被调查人向被告检查人员反映过上述事实，并提交了除济南市历城区人民法院2014年9月28日（2014）历城商初字第1328号受理案件通知书之外的7份材料。原告向被告提交包括（2014）历城商初字第1328号受理案件通知书在内的8份证据材料，要求延长案件办理期限；
21、原告补充提供的8份材料（包括：代理记账协议书、收据及收条、咨询服务协议书、济南市城乡建设委员会关于撤销山东基能能源科技有限公司企业资质证书的通知、历下法院（2013）历商初字第2181号民事判决书、证明两份、受理案件通知书）。
以上证据，被告用以证明其作出的行政处罚决定书行政程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。
原告诉称：被告于2014年4月10日至2014年11月14日对原告2011年1月1日至2013年12月31日涉税情况进行检查。于2014年12月3日向原告送达《济地税稽罚（2014）297号税务行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，对原告罚款1243702.85元。原告认为被告作出的该决定违反了《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》及《中华人民共和国行政处罚法》之规定，理由如下：1、《中华人民共和国税收征收管理法》第八十九条规定“纳税人、扣缴义务人可以委托税务代理人代为办理税务事宜。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九十八条规定“税务代理人违反税收法律、行政法规，造成纳税人未缴或者少缴税款的，除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款、滞纳金外，对税务代理人处纳税人未缴或者少缴税款50%以上3倍以下的罚款。”本案原告自公司成立即委托第三方代理记账及纳税申报，在被告对原告进行税务检查过程中，原告已将与第三方的代理记账协议和相关证据提交给被告，足以证明原告没有故意行为。被告应当依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》之规定对代理方进行处罚，而不是对原告进行处罚。2、原告营业期间系全权委托第三方进行记账及纳税申报，没有违法故意。被告应当适用《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条之规定进行处罚，而不应当依第六十三条规定进行处罚，被告适用法律错误。3、被告在处罚决定中已对原告进行了罚款方式的行政处罚，却又以在另一个处理决定中要求原告从滞纳税款之日起，按日交纳滞纳税款万分之五的滞纳金。上述行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条之规定，属于重复处理行为，应当予以撤销。
原告向本院提供了以下证据：
1、2014年11月28日，济地税稽处（2014）298号《税务处理决定书》；
2、2014年11月21日，济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》；
3、2011年6月17日，原告与济南金立信财务管理咨询有限公司签订的代理记账协议书，协议约定济南金立信财务管理咨询有限公司于签订协议之日起对原告公司的经济业务进行代理记账，包括：1、上门取送票据；2、会计核算及账务处理；3、凭证账薄装订；4、税务申报（含网上报税）；5、代表原告税务会议；6、协助原告接受税务检查；7、所有工商、税务质询及年审等有关事宜全部由金立信公司出面负责协调；8、每年按时负责原告企业营业执照、组织机构代码证的年检事宜。
以上证据，原告用以证明被告向原告作出济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误。原告方不存在主观故意，被告对原告作出的处罚不能成立。
被告济南市地方税务局稽查局辩称：被告对原告作出的济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》合法有效。理由如下：1、行政处罚的主体合法。被告作为依法设立的税务机关，具有独立的执法主体资格，专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，享有依法作出行政处罚的职权。2、行政处罚的事实认定清楚。被告在税务检查中发现，原告在2011年度共取得采暖工程收入24011600元，其中收取济南市洪楼实业总公司15500000元，收取济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会8511600元。该收入2011年度除有2511600元挂“预收账款－七里堡”科目外，其余均未入账，以上收入均未申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条规定，应交缴纳营业税24011600×3%＝720348元；根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条规定，应缴纳城市维护建设税720348×7%＝50424.36元。同时原告2012年共取得采暖工程收入20033037.14元，其中收取济南市洪楼实业总公司12500000元，收取济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会7533037.14元。2012年度原告已做营业收入5300000元，一并申报缴纳了营业税，其余金额14733037.14元未入账，未申报缴纳营业税和企业所得税。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条规定，应缴纳营业税14733037.14×3%＝441991.11元；《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条规定，应缴纳城市维护建设税441991.11×7%＝30939.38元。3、行政处罚法律适用正确。根据税务稽查工作认定的上述事实，根据《中华人民共和国征收管理法》第六十三条第一款规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证，或者在账薄上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金、并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，追法追究刑事责任。”对原告未申报缴纳2011年至2012年营业税1162339.11元、城市建设维护建设税81363.74元的行为，处以未缴税款一倍的罚款，罚款金额为1243702.85元。4、行政处罚程序合法。被告于2014年3月27日对举报转办案件进行登记，同日进行立案。2014年4月23日向原告送达《税务检查通知书》和《调取账薄资料通知书》，并调取了相关资料。2014年9月26日向原告送达了《税务行政处罚事项告知书》。2014年9月26日听取了原告对行政处罚的陈述申辩。根据原告的申请，被告于2014年9月30日作出《税务行政处罚听证通知书》，决定举行听证，后原告申请撤销听证会。2014年11月21日被告作出济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》。被告认为，本案行政处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》、《税务稽查工作规程》的相关规定，程序合法。另，被告认为，原告提供的材料不足以证明本案属于《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九十八条规定的情形，针对原告的税收违法行为，被告只作出了济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》一次罚款。无论是处罚决定书规定的按日缴纳3%的加处罚款，还是行政处理决定书中规定的按日缴纳万分之五的滞纳金都不属于行政处罚，没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定。综上所述，被告依法作出的济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》主体合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
经庭审质证，本院对证据作出如下确认：对于被告提供的证据除原告方在处罚程序中向被告出示的8份证据外，原告没有异议，本院对其真实性予以认可。被告上述证据的内容可以证实原告未缴应缴税款的事实及数额。原告证据在被告行政处罚程序中曾向被告出示，该证据及其他一并提交的共计8份证据本院将结合税收征缴、处罚的有关规定及行政诉讼的有关原则综合认定其效力。
经审理查明：被告收到检举反映原告自2011年起，假借其他公司资质承接大量市政热力工程，隐匿收入、在账簿上不列收入、进行虚假的纳税申报后，随即对原告进行了调查。被告在调查中发现原告在2011年度共取得采暖工程收入24011600元，其中收取济南市洪楼实业总公司15500000元，收取济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会8511600元。该收入除有2511600元挂“预收账款－七里堡”科目外，其余均未入账，以上收入均未申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加，该年度取得的采暖工程收入24011600元未计入营业收入，未申报缴纳企业所得税。2012年度，原告共取得采暖工程收入20033037.14元，其中收取济南市洪楼实业总公司12500000元、收取济南市历城区洪家楼街道七里堡社区居民委员会7533037.14元，以上收入中有14733037.14元未入账，未申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加，未申报缴纳企业所得税。被告依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，对原告未申报缴纳2011年至2012年营业税1162339.11元、城市维护建设税81363.74元的行为，处以未缴税款一倍的罚款，罚款金额为1243702.85元。
另查明，在被告对原告的行政处罚处理期间，原告向被告陈述其与济南金立信财务管理咨询有限公司曾签订《代理记账协议书》，因双方其他纠纷导致该公司故意未按约定进行纳税申报等事务。原告向被告工作人员出示其公司于2011年6月17日与济南金立信财务管理咨询有限公司签订的《代理记账协议书》，该协议显示双方曾约定济南金立信财务管理咨询有限公司有关的代理记账、税务申报的合同义务。原告同时出示其与济南金立信财务管理咨询有限公司发生纠纷、终止上述协议、进行相关诉讼的证据。
又查，原告在被告调查处理期间于2014年6月3日自行申报缴纳营业税等各项税款共计1254251.33元。
本院认为：一、依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条：“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理”及第十四条“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构”之规定，被告作为地方税务局的直属机构，具有作出本案所诉具体行政行为的主体资格及行政权限。
二、被告济南市地方税务局稽查局作出本案所诉处罚决定书的行政程序符合法律法规关于行政程序的相关规定，原告对此无异议，故本院认定被告作出被诉行政行为程序合法。
三、《中华人民共和国税收征收管理法》第八十九条规定：“纳税人、扣缴义务人可以委托税务代理人代为办理税务事宜。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九十八条规定：“税务代理人违反税收法律、行政法规，造成纳税人未缴或者少缴税款的，除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款、滞纳金外，对税务代理人处纳税人未缴或者少缴税款50%以上3倍以下的罚款”。在被告对原告的行政处罚处理期间，原告向被告陈述其与济南金立信财务管理咨询有限公司曾签订《代理记账协议书》，因双方其他纠纷导致该公司故意未按约定进行纳税申报等事务。原告向被告工作人员出示其公司于2011年6月17日与济南金立信财务管理咨询有限公司签订《代理记账协议书》，该协议显示双方曾约定济南金立信财务管理咨询有限公司有关的代理记账、税务申报的合同义务。原告同时出示其与济南金立信财务管理咨询有限公司发生纠纷、终止上述协议、进行相关诉讼的证据。因上述《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的规定，结合原告在被告行政处罚程序中的陈述意见，被告应当根据原告提供的证据、线索进行调查、核实，对纳税人未缴、少缴税款的原因进行甄别、确认。原告向被告提供的证据及向本院提供的证据需要被告在行政程序中根据原告的主张及被告的职责权限调查并予以核实，本案中对其证据证明的内容和证明力本院不予评价。
综上，本案被告的处罚需要确认纳税人未缴、少缴税款的原因和责任主体，现无证据证明被告对此进行了调查，尤其原告提供的证据及线索直接指向上述问题的确认，且考虑到涉案处罚案件的来源，被告当庭陈述对原告证据进行了书面审查，但其未尽到审慎的职责。被告仅凭现有证据，不足以对原告进行处罚，属于行政行为认定事实缺乏证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：
撤销济南市地方税务局稽查局2014年11月21日作出的济地税稽罚（2014）297号《税务行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告济南市地方税务局稽查局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 俞春晖
人民陪审员 周庆华
人民陪审员 尹翠美
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 刘双双