海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海南二中刑终字第115号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪小武。因涉嫌盗窃犯罪于2012年12月1日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
辩护人周正凡，海南天赐律师事务所律师。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人洪小武犯盗窃罪一案，于2014年4月25日作出（2014）儋刑重字第1号刑事判决。原审被告人洪小武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员麦雪良出庭履行职务。上诉人（原审被告人）洪小武及其辩护人周正凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2010年12月16日凌晨，被告人洪小武与林永江（已被判刑）等人窜至儋州市国营八一总场金川农场九队唐××家门前处，将唐××一辆琼01-360**号金鹿牌农用车（价值21850元）盗走，后将车销赃，得款共同分赃。
2.2011年1月23日凌晨4时许，被告人洪小武与谭照春、李永标、林永江、洪建丁、李海明窜至儋州市东成镇往长坡方向三角街民宅前，将何××一辆琼01-140**号金鹿牌农用车（价值17640元）盗走，后将车销赃，得款共同分赃。
3.2011年2月8日凌晨2时许，被告人洪小武与谭照春、李永标、林永江、洪建丁、李海明窜至儋州市三都镇深悦村路边，将黄××一辆琼01-339**号金鹿牌农用车（因要素不详，无法估价）盗走，后将车销赃，得款9000元人民币，共同分赃。
4.2011年2月26日凌晨5时许，被告人洪小武与谭照春、李永标、林永江、洪建丁、李海明窜至儋州市那大镇杏园四街28号门前，将赵××一辆琼01-338**号金鹿牌农用车（价值21850元）盗走，后将车销赃，得款9000元，共同分赃。
5.2011年3月1日凌晨4时许，被告人洪小武与谭照春、林永江等人窜至儋州市排浦镇南华老村黄景富家门前，将王××一辆琼01-304**号惠利牌农用车（价值29700元）盗走，后将车销赃，所得赃款共同分赃。
6.2011年3月17日凌晨3时许，被告人洪小武与谭照春、林永江、洪建丁、李海明窜至儋州市那大镇尖岭二街6号门前处，将陈××一辆琼01-387**号惠利牌农用车（价值33174元）盗走，后将车销赃，得款10000元人民币，共同分赃。
7.2011年3月23日凌晨5时许，被告人洪小武与谭照春、李永标、林永江、洪建丁、李海明窜至儋州市那大镇静园五街35号门前，将陈××一辆琼01-383**号惠利牌农用车（价值33516元）盗走，后将车销赃，得款9000元人民币，共同分赃。
8.2011年4月3日凌晨5时许，被告人洪小武与谭照春、林永江、洪建丁、李海明窜至儋州市那大镇尖岭滑地地区何××家门前处，将何××一辆琼01-315**号惠利牌农用车（价值26100元）盗走，后将车销赃，得款10000元人民币，共同分赃。
9.2011年4月17日凌晨4时许，被告人洪小武与谭照春、林永江、洪建丁、李海明窜至儋州市兰洋镇兰洋大道上，将杨××一辆琼01-271**号金鹿牌农用车（价值21000元）盗走，后将车销赃，得款9000元人民币，共同分赃。
2012年11月28日23时许，昌江县公安局铁城路派出所民警在昌江县石碌镇明好记夜宵店将被告人洪小武抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.《常住人口信息》。证实被告人洪小武出生于1983年5月10日，已达刑事责任年龄之事实。
2.《抓获经过》。证实2012年11月28日23时许，昌江县公安局铁城路派出所民警在昌江县石碌镇明好记夜宵店将被告人洪小武抓获之事实。
3.《现场勘查笔录》及照片。证实作案现场分别位于儋州市国营八一总场金川农场九队唐××家门前；东成镇三角街何××家门前；三都镇深悦村路边；那大镇杏园四街28号前；排浦镇南华老村黄景富家门前；那大镇尖岭二街6号门前；那大镇静园五街35号门前；那大镇尖岭滑地地区何××家门前；兰洋镇兰洋大道上之事实。
4.《价格鉴定结论》。证实唐××被盗金鹿牌农用车价值21850元人民币；何××被盗金鹿牌农用车价值17640元人民币；黄××被盗农用车价值因要素不详无法估价；赵××被盗金鹿牌农用车价值21850元人民币；王××被盗惠利牌农用车价值29700元人民币；陈××被盗惠利牌农用车价值33174元人民币；陈××被盗惠利牌农用车价值33516元人民币；何××被盗惠利牌农用车价值26100元人民币；杨××被盗金鹿牌农用车价值21000元人民币之事实。
5.（2012）儋刑初字第264号及（2013）儋刑初字第151号刑事判决书。证实被告人洪小武参与盗窃唐××金鹿牌农用车、何××金鹿牌农用车、黄××金鹿牌农用车、赵××金鹿牌农用车、王××惠利牌农用车、陈××惠利牌农用车、陈××惠利牌农用车、何××惠利牌农用车、杨××金鹿牌农用车的事实，业经生效裁判文书确认之事实。
6.被害人唐××、何××、黄××、赵××、王××、陈××、陈××、何××、杨××陈述。证实以上被害人农用车被盗之事实。
7.同案人林永江、谭照春、李永标的供述及辨认笔录。证实被告人洪小武参与盗窃唐××金鹿牌农用车、何××金鹿牌农用车、黄××金鹿牌农用车、赵××金鹿牌农用车、王××惠利牌农用车、陈××惠利牌农用车、陈××惠利牌农用车、何××惠利牌农用车、杨××金鹿牌农用车之事实。
8.被告人洪小武供述及辩解。其供述称其两次参与盗窃农用车，没有交代其它盗窃犯罪事实之事实。
原判认为，被告人洪小武与同伙以非法占有为目的，采取秘密手段，参与窃取他人财物9次，价值共计213830元人民币，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人洪小武参与跨市县多次盗窃，属流窜作案，社会危害较大，可以酌情从重处罚；其归案后，仅交代2次犯罪事实，未交代大部分犯罪事实，不具有坦白情节；其参与盗窃所得赃款，属违法所得，依法应当继续追缴。为保护公民财产权利，惩罚犯罪行为，并充分考虑本案造成的社会危害程度，经儋州市人民法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人洪小武犯盗窃罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金10000元人民币。二、被告人洪小武违法所得，继续追缴。
宣判后，原审被告人洪小武不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：原判在没有任何新的证据及查实相关盗窃事实的情况下，照抄原一审判决，作出与原一审判决完全一样的判决；原判认定的第七次即2011年3月23日的盗窃，上诉人洪小武没有作案时间，上诉人洪小武只参与了2010年12月16日及2011年2月26日两次盗窃；卷宗中没有上诉人洪小武的现场指认笔录，洪小武对除其参与的两次以外的事实均不知情，现有证据只能证明上诉人洪小武可能参与二至三次盗窃，故本案证据严重存在瑕疵；原判以之前生效判决中的描述作为上诉人洪小武盗窃的依据不符合法律规定的证据确实充分、疑罪从无的要求；上诉人洪小武是从犯。综上，上诉人洪小武只参与盗窃二次，且是从犯，原判认定上诉人洪小武参与九次盗窃的事实不清、证据不足，请求二审撤销原判第一项，改判上诉人五年以下有期徒刑。
上诉人洪小武的辩护人在二审庭审中重新出示了谭平、洪丁胶的证言，拟证实原判认定的第七次即2011年3月23日的盗窃，上诉人洪小武没有作案时间。
出庭检察员当庭发表的意见为：被害人陈述、同案犯供述、鉴定意见、辨认笔录以及现场勘查笔录等证据共同证实发生了盗窃事实，可以认定上诉人洪小武伙同他人参与盗窃。同案首犯谭照春供述明确提到洪小武参与盗窃的时间、地点、次数，与林永江的供述内容相印证，林永江的第二次笔录与李永标的两次笔录所述洪小武的盗窃次数为模糊供述，不能认定林永江、李永标所述洪小武盗窃四次、五次，更不能采纳洪小武本人只参与二次盗窃的供述。本案盗窃次数众多，人员繁杂，且为深夜长途奔袭作案，要求作案人记住每次盗窃的时间、地点并不现实，所以认定上诉人洪小武的盗窃次数为九次的基本事实清楚，基本证据充分。上诉人洪小武以非法占有为目的，伙同他人以秘密手段盗窃被害人陈××等九人的九台农用拖拉机，价值人民币213830元，数额巨大，构成盗窃罪。本案量刑方面，洪小武在作案过程中，系跟随其他团伙成员从昌江到儋州，实施盗窃时在旁放风，在犯罪时作用较轻，是从属地位，在量刑时可考虑比照主犯依法从轻处罚。综上，原判认定洪小武盗窃犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当，审判程序合法，上诉人洪小武上诉无理，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定下列事实清楚：
1.2010年12月16日凌晨，上诉人（原审被告人）洪小武与林永江（已判刑）等人窜至儋州市国营八一总场金川农场九队唐××家门前处，将唐××一辆农用车（价值21850元）盗走，后将车销赃，得款共同分赃。
2.2011年2月26日凌晨5时许，上诉人洪小武与谭照春（已判刑）、李永标（已判刑）、林永江等人窜至儋州市那大镇杏园四街28号门前，将赵××一辆农用车（价值21850元）盗走，后将车销赃，共同分赃。
3.2011年3月17日凌晨3时许，上诉人洪小武与谭照春、林永江等人窜至儋州市那大镇尖岭二街6号门前处，将陈××一辆农用车（价值33174元）盗走，后将车销赃，共同分赃。
4.2011年3月23日凌晨5时许，上诉人洪小武与谭照春、李永标、林永江等人窜至儋州市那大镇静园五街35号门前，将陈××一辆农用车（价值33516元）盗走，后将车销赃，共同分赃。
5.2011年4月3日凌晨5时许，上诉人洪小武与谭照春、林永江等人窜至儋州市那大镇尖岭滑地地区何××家门前处，将何××一辆农用车（价值26100元）盗走，后将车销赃，共同分赃。
认定上述事实的证据有：
1.《常住人口信息》。证实洪小武出生于1983年5月10日，作案时已达完全刑事责任年龄。
2.《抓获经过》。证实2012年11月28日23时许，昌江县公安局铁城路派出所民警在昌江县石碌镇明好记夜宵店将被告人洪小武抓获。
3.《现场勘查笔录》及照片。证实经谭照春、林永江或被害方指认，作案现场分别位于儋州市国营八一总场金川农场九队唐××家门前；那大镇杏园四街28号前；那大镇尖岭二街6号门前；那大镇静园五街35号门前；那大镇尖岭滑地地区何××家门前。
4.《价格鉴定结论》。证实唐××被盗农用车价值21850元人民币；赵××被盗农用车价值21850元人民币；陈××被盗农用车价值33174元人民币；陈××被盗农用车价值33516元人民币；何××被盗农用车价值26100元人民币。
5.被害人唐××、赵××、陈××、陈××、何××陈述。证实以上被害人农用车被盗。
6.同案人谭照春、林永江、李永标的供述及辨认笔录。证实被告人洪小武参与盗窃唐××、赵××、陈××、陈××、何××的农用车。
上诉人洪小武的供述和辩解。其供述称其仅于2011年春节前一个月左右，伙同谭照春、洪建丁、李海明、林永江盗窃了一辆拖拉机、于2011年春节过后一个月左右，伙同谭照春、洪建丁、李海明、林永江、李永标盗窃一辆拖拉机。
以上证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
原判认定的第二、三、五、九起事实不清，证据不足，理由如下：（1）虽然同案人谭照春的供述较为详细，但对事实发生的时间、地点只是大致的描述，仅在勘验过程中对原判认定的第四、六、七、八起事实的案发地点进行了指认，其所述其它事实难以确定具体的时间、地点，不能确认是否系原判认定的其它事实；（2）同案人谭照春对发生在东成镇、三都镇的盗窃事实案发时间的描述为2011年5、6月份，而原判认定事实中发生在东成镇、三都镇的事实案发时间分别为2011年1月份、2011年2月份，二者不相吻合；（3）同案人林永江只笼统供述3、4月间伙同洪小武盗窃十二次，而原判认定九起事实中第一至第四起事实并非发生在3、4月间；（4）同案人林永江笼统供述其与洪小武一起盗窃的次数为五、六次或四、五次，李永标笼统供述其与洪小武共盗窃了两次或三次，结合同案人谭照春的供述及勘验过程中的指认情况，尚不足以认定洪小武参与原判认定的第二、三、五、九起事实；（5）被害人的陈述均只证明盗窃事实的发生，并不能直接证明盗窃事实是何人所为。综上，原判认定的第二、三、五、九起事实不清，证据不足，不予认定。
关于上诉人洪小武的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，洪小武自认参与原判认定第一起（2010年12月16日）、第四起（2011年2月26日）两起盗窃，谭照春的供述及现场勘验笔录中的指认情况证实洪小武参与原判认定第四、六、七、八起盗窃；林永江的供述及勘验、指认材料证实洪小武与其一起盗窃五、六次或四、五次，其中一次是原判认定第七起盗窃；同案人李永标亦供述其与洪小武共盗窃了两次或三次，上述证据相互印证，可以认定洪小武参与原判认定的第一、四、六、七、八起事实。关于洪小武及其辩护人辩称原判认定的第七次即2011年3月23日的盗窃，上诉人洪小武因其小孩生病在家搞迷信、帮小孩做生日，没有作案时间的辩解，经查，同案人谭照春、林永江的供述及勘验、指认材料均证实洪小武参与原判认定第七起盗窃事实，被害人的陈述亦能予以佐证，证人谭平、洪丁胶的证言不能证实洪小武因其小孩生病在家搞迷信、帮小孩做生日的时间分别是公历3月22、23日，不能证实洪小武没有作案时间，本院不予采信。洪小武与同案人在共同犯罪中仅是所起作用大小不同，而无主从之分。综上，上诉人洪小武及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人洪小武参与盗窃五次，盗窃数额共计136490元，盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定洪小武参与盗窃原判认定的第二、三、五、九起事实不清，证据不足，不予认定。上诉人洪小武在共同犯罪中作用相对较小，且供述其中两起事实，可酌情从轻处罚；上诉人洪小武参与跨市县多次盗窃，可酌情从重处罚；其参与盗窃所得赃款，属违法所得，依法应当继续追缴。上诉人洪小武及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。结合本案上诉人洪小武的犯罪事实、情节及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款的规定，判决如下：
一、维持儋州市人民法院（2014）儋刑重字第1号刑事判决第二项，即：二、被告人洪小武违法所得，继续追缴。
二、撤销儋州市人民法院（2014）儋刑重字第1号刑事判决第一项，即：一、被告人洪小武犯盗窃罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金10000元人民币。
三、上诉人（原审被告人）洪小武犯盗窃罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月1日起至2020年4月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴万贤
审 判 员 潘心情
代理审判员 雷琼艳
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王师健
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：林明亮撰稿：雷琼艳校对：王师健印刷：刘传凤海南省第二中级人民法院2014年11月3日印制（共印25份）