安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖06刑终118号
原公诉机关淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，乳名二孟，男，汉族，1987年12月5日出生于安徽省濉溪县，初中文化，无业，住安徽省淮北市烈山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月9日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年11月12日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人谭江淮，安徽镜远律师事务所律师。
原审被告人徐某某1，乳名三孟，男，汉族，1991年8月12日出生于安徽省濉溪县，初中文化，无业，住安徽省淮北市烈山区。曾因犯故意伤害罪于2013年8月20日被判处有期徒刑一年三个月，2014年6月21日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月9日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年11月12日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
原审被告人夏某某，男，汉族，1987年8月2日出生于安徽省濉溪县，小学文化，无业，住安徽省淮北市烈山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月14日被淮北市公安局烈山分局决定刑事拘留（在逃），2016年2月15日被怀化铁路公安处怀化站派出所抓获，同年2月20日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年3月22日被该局取保候审，同年3月31日被淮北市烈山区人民检察院取保候审，同年4月21日被淮北市烈山区人民法院决定监视居住。
安徽省淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人徐某某、徐某某1、夏某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人徐某某3向本院提起附带民事诉讼一案，于2016年7月13日作出（2016）皖0604刑初59号刑事附带民事判决。徐某某不服，对刑事部分提出上诉。原判附带民事部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王昌锋、代理检察员刘冬梅出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人谭江淮，原审被告人徐某某1到庭参加诉讼。原审被告人夏某某所犯罪行经阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，予以书面审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2015年5月16日22时许，被告人徐某某1与被害人徐某某3在淮北市烈山区古饶镇山西村徐家庄东侧山坡上，因争塘窝发生争执、厮打。其间，两人搂抱在一起倒在塘窝旁1米深的山沟里继续厮打，被他人拉开后又来到该村徐家庄东侧商店处，徐某某1和接到电话赶来的其哥哥即被告人徐某某与徐某某3再次发生争执、厮打，两人对徐某某3拳打脚踢，致徐某某3腿部受伤。经鉴定，徐某某3因外伤致左膝前交叉韧带断裂，损伤程度为轻伤二级。
另查明：被告人徐某某1曾因犯故意伤害罪，于2013年8月20日被本院判处有期徒刑一年三个月。2014年6月21日刑满释放。
附带民事诉讼原告人徐某某3及其妻何某某均系农业户口。徐某某3受伤后于2015年5月17日在濉溪县医院住院治疗，5月19日出院，住院3天，支出医疗费及残疾辅助器具费共计2186元。2015年5月21日，徐某某3在安徽医科大学第一附属医院住院治疗，6月1日出院，住院11天，支出医疗费及残疾辅助器具费共计37947.13元。出院记录载明建议卧床休息六周，支具保护至术后九个月，建议休息一年，期间需一人护理。共计支出交通费574元。经安徽至正司法鉴定所鉴定，徐某某3构成九级伤残。
上述事实，有下列证据证实：
1、现场勘验笔录、现场图和刑事摄影照片：案发现场位于淮北市烈山区古饶镇山西村徐家庄东侧徐家山一塘窝内；另一中心现场位于淮北市烈山区古饶镇山西村徐家庄东侧徐家庄山坡处一商店门口。
2、淮北市公安局（淮）公刑鉴（损伤）字（2015）355号法医学人体损伤程度鉴定书：徐某某3因外伤致左膝前交叉韧带断裂，损伤程度为轻伤二级。
3、被害人徐某某3的陈述：2015年5月16日22时许，其在淮北市烈山区古饶镇山西村大徐家其的塘窝处看到徐某某1安排人打炮眼，其不让开山，遂与徐某某1发生争执，厮打，徐某某1抱住其要与其同归于尽，两人抱在一起倒在山沟里，徐某某1压在其身上被人拉开。其当时感觉左腿被石头硌的疼，但走路没有疼的感觉。之后其从山沟上来到山下商店买水时，徐某某、徐某某1一起打其并跳起来朝其身上踢，其被踢倒在地后，两人又朝其身上踢几脚。其想站起来感觉左腿撑不住，刚站起来又倒下。
4、证人证言
（1）证人桂某某的证言：2015年5月16日22时许，其和赵某某、徐某某1、夏某某1等人在淮北市烈山区古饶镇山西村大徐家东边山坡上塘窝附近准备打炮眼开山，徐某某3赶来说山是他家的，徐某某1与徐某某3发生争吵并厮打，两人互相搂着脖子摔倒在路边一个约1米深的山沟里，两人继续厮打。其和赵某某、夏某某1、徐某某4到沟里把两人拉开，徐某某1直接从沟里上去，徐某某3在沟里说腿疼，被徐某某4、夏某某1从沟里架上来。接着徐某某也来了和徐某某3争吵。徐某某1和徐某某3被拉开后，没有见到两人身上有伤，徐某某3是自己一个人走下山的，走路时没有见他的腿一瘸一拐，听夏某某1说徐某某和徐某某3下山时又打了起来。
（2）证人徐某某4的证言：案发当日，徐某某1和徐某某3在塘窝旁1米多的沟里互相厮打，其和夏某某1、毛呆把他俩拉开并扶上去，徐某某3走路时腿一瘸一拐的。徐某某3走到山下商店买水时，徐某某赶到并和徐某某1一起在商店门口打骂徐某某3，接着三人在商店门口打起来，双方都是拳打脚踢，徐某某1、徐某某将徐某某3打倒在地，然后用脚对着徐某某3的身上乱踢乱踹，周围的人把他们拉开后，徐某某3说腿疼。
（3）证人徐某某5的证言：其看到徐某某、徐某某1和徐某某3互相对打，双方都是朝对方拳打脚踢，其把他们拉开后，看到徐某某3有个腿一瘸一拐的。
（4）证人赵某某的证言：桂某某、徐某某1、夏某某1等人在古饶镇山西村大徐家东边山坡塘窝附近准备打炮眼开山，徐某某3赶来说山是他家的不让开，徐某某1和徐某某3发生争吵并厮打，两人互相搂住脖子摔倒在路边一米左右的石头山沟里，在沟里两人又继续厮打，后被人拉开。
（5）证人夏某某1的证言：其和桂某某的叔、徐某某1、桂某某等人在烈山区古饶镇山西村大徐家东边山坡上准备打炮眼，徐某某3赶来说山是他家的不让开。徐某某1与徐某某3发生争吵并厮打。两人互相搂住脖子摔倒在路边一米左右的石头山沟里，在沟里两人又继续厮打，后被人拉开。
（6）证人白某某的证言：其看到徐某某1和徐某某3在塘窝下边的沟里互相厮打，之后被拉开。其看到徐某某3走路有点瘸，但不是太明显，他自己走到山下的商店买水喝，没人扶他。后徐某某开车赶到和徐某某3吵起来，徐某某1也和徐某某3吵，后三人厮打在一起，互相用拳头朝对方身上打，后来徐某某3被打倒在地，徐某某和徐某某1又用脚朝徐某某3身上踢几下离开，徐某某3坐在地上称他腿疼站不起来。
5、被告人供述
（1）被告人徐某某的供述：2015年5月16日22时许，其接到别人电话称其弟徐某某1和徐某某3打架，便开车到古饶镇山西村大徐家白峰子商店门前，看到徐某某1和徐某某3在争吵，其也上去和徐某某3吵骂，接着两人互相偎到一起用拳头朝对方身上打，徐某某3倒地后，其又朝徐某某3身上踢了几脚。
（2）被告人徐某某1的供述：2015年5月16日22时许，其和赵某某、桂某某、夏某某1等人在淮北市烈山区古饶镇山西村大徐家东边山坡上塘窝附近准备打炮眼开山，徐某某3说山是他家的不让开，其和徐某某3发生争吵，两人抱在一起滚落在路边一米深的山沟里翻滚厮打，后被他人拉开，徐某某3下山到商店去了。这时，其二哥徐某某来了去找徐某某3，他们两人互相厮打，徐某某3被打倒在地，徐某某又朝徐某某3身上踢几脚。后被人拉开，徐某某3说他腿疼。庭审中其供述到商店后，其从前面推了徐某某3两下，徐某某与徐某某3互相推，后来倒在地上，具体怎么打的没看到。
本案附带民事部分的证据：
1、附带民事诉讼原告人徐某某3及其妻何某某的身份证明：二人均系农业户口。
2、濉溪县医院出院记录、医疗费票据及支具发票：徐某某3受伤后于2015年5月17日在濉溪县医院住院治疗，5月19日出院，住院3天，支出医疗费及残疾辅助器具费共计2186元。
3、安徽医科大学第四附属医院磁共振成像（MRI）诊断报告单：载明徐某某3左侧股骨内侧髁、胫骨上端骨挫伤，前交叉韧带损伤，关节腔及髌上囊积液，关节周围软组织损伤。
4、安徽医科大学第一附属医院住院病案、医疗费票据及支具发票：2015年5月21日，徐某某3在安徽医科大学第一附属医院住院治疗，并行“左膝关节镜下前交叉韧带重建﹢关节腔清除”手术，6月1日出院，住院11天，支出医疗费及残疾辅助器具费共计37947.13元。出院记录载明建议卧床休息六周，支具保护至术后九个月，建议休息一年，期间需一人护理。共计支出交通费574元。
5、安徽至正司法鉴定所皖至正司鉴所（2016）临鉴字第243号司法鉴定意见书：徐某某3之损伤及其后遗症已构成九级伤残。
二、2015年9月6日22时许，被告人徐某某、夏某某等人驾驶、乘坐的两辆小轿车并排停靠在淮北市烈山区古饶镇赵集街流星雨KTV门口，驾驶小货车经过此地的被害人赵某因无法通过遂按喇叭催行，后与徐某某、夏某某等人发生争执。而后，徐某某从后备箱拿出鱼竿与夏某某等人一起追撵赵某并对赵某实施殴打，致赵某肩部受伤。经鉴定，赵某因外伤致左肩锁关节脱位，损伤程度为轻伤二级。
2016年3月22日，被告人夏某某、徐某某和被害人赵某就民事赔偿达成和解协议，支付赔偿款计75000元，取得赵某的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、现场勘验笔录、方位示意图及照片：案发现场位于淮北市烈山区古饶镇赵集街流星雨KTV附近，现场提取鱼竿一根，对伤者伤情拍照。
2、物证：鱼竿一根，被告人徐某某持该鱼竿伤害赵某。
3、辨认笔录：被害人赵某辨认出对其实施殴打的系被告人徐某某、夏某某。夏某某辨认出当晚和其二人一起参与打骂名叫“石记”的即是夏德民。
4、淮北市公安局（淮）公刑鉴（损伤）字（2015）390号法医学人体损伤程度鉴定书：赵某因外伤致左肩锁关节脱位，损伤程度为轻伤二级。
5、出警情况说明：淮北市公安局古饶派出所民警到现场后看到赵某赤裸上身并指着徐某某、夏某某等人说被他们打伤。当时徐某某也说自己受伤了，并指着自己的脸让拍照，徐某某脸上有血迹，后询问徐某某打架现场的相关情况，但当时徐某某处于酒后状态，答非所问，并没有交代殴打赵某的相关事实。
6、协议书、谅解书、收条：2016年3月22日，被告人夏某某近亲属与被害人赵某达成和解协议，夏某某、徐某某赔偿赵某经济损失75000元，赵某对夏某某、徐某某的行为表示谅解。
7、案发现场监控视频光盘及情况说明：载明徐某某、夏某某等人伤害赵某经过。
8、归案情况说明：2016年2月15日20时30分，怀化铁路公安处民警在怀化车站候车室发现一男子形迹可疑，将其身份信息上网比对，发现其系因故意伤害被淮北市公安局烈山分局网上通缉的犯罪嫌疑人夏某某。
9、证人证言
（1）证人赵某某2的证言：2015年9月6日22时许，其与赵某开车途经淮北市烈山区古饶镇赵集街流星雨KTV时，徐某某和他朋友的两辆小车并排停放在路上挡住道路，赵某摁了几声喇叭，为此，赵某与徐某某及徐某某一起的三四个人发生争执。徐某某从后备箱拿出一根黑色约1米长的棍要打赵某，赵某朝他家方向跑，徐某某和其他三四个人跟着追。后赵某倒地，徐某某1和另三四个人用脚踹赵某。
（2）证人任某某的证言：案发当晚，其看到两辆车并排停放，有辆货车过不去，司机赵某与徐某某等人发生争执，徐某某朝赵某身上打一拳，后赵某被和徐某某一方的一名的男子抱住头部打一拳，徐某某从车内拿出一根棍，赵某见状跑到赵永红家门口时绊倒，这时徐某某几人对赵某拳打脚踢，徐某某拿棍朝赵某身上夯，赵某称胳膊痛，后来周围的人过来制止，徐某某等人就跑了。
（3）证人吴某某的证言：案发当晚，其看到一个人拿棍追赵某，赵某跑时摔倒了。
10、被害人赵某的陈述：2015年9月6日22时许，其和赵某某2开车途经淮北市烈山区古饶镇赵集街流星雨KTV时，徐某某和他朋友的两辆车并排停在路上，其摁了几下喇叭，徐某某和三四个人就与其发生争执，有人朝其身上打一拳，其就跑，后面有人把其拽倒，徐某某等人对其拳打脚踢，其起来跑到邮政银行南边掉到沟里，徐某某等人又对其拳打脚踢。
11、被告人徐某某、夏某某对上述事实予以供认。
本案其他证据：
1、到案经过、归案情况说明：2015年10月9日18时许，被告人徐某某、徐某某1到淮北市公安局烈山分局古饶派出所投案。徐某某供述“2015.5.16徐某某3被伤害案”中自己的罪行，但没有供述伤害赵某的事实。2015年11月4日，民警在淮北市第二看守所提讯徐某某时，徐某某如实供述了自己的罪行。
2、淮北市烈山区人民法院（2013）烈刑初字第00067号刑事附带民事判决书及安徽省白湖监狱管理分局释放证明书：2013年8月20日，被告人徐某某1因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年三个月。2014年6月21日刑满释放。
3、户籍证明、违法犯罪记录查询情况：载明被告人徐某某、徐某某1、夏某某的身份情况。徐某某、夏某某无违法犯罪记录。
原审法院认为：被告人徐某某、徐某某1、夏某某故意伤害他人身体，其中徐某某参与二起致二人轻伤，徐某某1、夏某某分别参与一起致一人轻伤，三被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人徐某某、徐某某1到案后均未如实供述犯罪事实，不符合自首的认定条件。徐某某、徐某某1、夏某某在共同犯罪中，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。徐某某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意伤害罪，系累犯，应从重处罚。夏某某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。夏某某已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可以从轻处罚。被告人徐某某、徐某某1因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人徐某某3造成的经济损失共计109590.52元，徐某某、徐某某1应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：1、被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。2、被告人徐某某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。3、被告人夏某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。4、被告人徐某某、徐某某1在判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人徐某某3医疗费及残疾辅助器具费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计109590.52元。5、驳回附带民事诉讼原告人徐某某3的其他诉讼请求。6、扣押在案的作案工具鱼竿一根，依法予以没收。
徐某某上诉提出：徐某某3与徐某某1在塘窝处发生纠纷后，徐某某3的左腿已经被石头硌伤，并非其致伤，原判认定其和徐某某1共同对徐某某3实施伤害行为，事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为：徐某某与徐某某1致伤徐某某3，系共同犯罪，徐某某应承担刑事责任，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证，质证，合法有效，二审中，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
对徐某某及其辩护人关于原判认定其和徐某某1共同对徐某某3实施伤害行为，事实不清，适用法律错误的上诉理由、辩护意见，经查，证人桂某某、徐某某4、白某某的证言及原审被告人徐某某1的供述证实徐某某1和徐某某3抱在一起滚落在路边的山沟里互相厮打，被拉开后，系徐某某3自己走到山下的商店。证人徐某某4证实徐某某赶到后，徐某某1、徐某某将徐某某3打倒在地，后用脚朝徐某某3的身上乱踢乱踹。徐某某1亦曾供述因案发时系在晚上，徐某某3被打倒在地后，徐某某又朝徐某某3身上踢几脚，未在意踢到什么位置。证人白某某的证言与被害人徐某某3的陈述证实徐某某赶到后，徐某某1、徐某某将徐某某3打倒在地并朝徐某某3身上踢，被拉开后，徐某某3称腿疼不能站立。后经法医鉴定，徐某某3系因外伤致左膝前交叉韧带断裂，构成轻伤二级。上述证据能够相互印证证实徐某某、徐某某1共同致伤徐某某3的事实，徐某某及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人徐某某、原审被告人徐某某1、夏某某故意伤害他人身体，徐某某参与二起致二人轻伤，徐某某1、夏某某参与一起致一人轻伤，三人的行为均已构成故意伤害罪。在徐某某与徐某某1、徐某某与夏某某分别构成的共同犯罪中，三人均积极实施犯罪行为，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。徐某某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意伤害罪，系累犯，应从重处罚。夏某某归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。夏某某已赔偿被害人经济损失，取得谅解，可从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑海鸥
审 判 员 张 琦
代理审判员 朱 磊
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；