江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9548号
上诉人（原审被告）：贾生洪，男，1964年10月17日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：史和萍，南京市建邺区湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘营营，女，1988年6月13日生，汉族，住河南省郸城县，现住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：谷翠平（系刘营营母亲），1965年10月15日生，汉族，无业，住河南省郸城县，现住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：韩凤喜，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。
上诉人贾生洪因与被上诉人刘营营健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾生洪的委托诉讼代理人史和萍，被上诉人刘营营的委托诉讼代理人谷翠平、韩凤喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贾生洪上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）刘营营的寰枢关节半脱位并非是上诉人造成的。××，一般外伤、外力不会引起寰枢关节的脱位或半脱位。认定外伤性寰枢关节半脱位必须充分排除先天性、自发性、退行性、病理性、代谢性寰枢关节半脱位。根据被上诉人所做的核磁共振报告单，初步诊断应属于被上诉人自身原因造成。结合上诉人与被上诉人发生的肢体冲突，上诉人只是将被上诉人推倒到电动车上受伤，并没有使用暴力行为，被上诉人没有造成明显的足够力度的外伤。上诉人长期从事保安工作，处理问题不可能有暴力倾向并且自身患有中度的忧郁症。（二）经询问相关医疗专家，被上诉人的主要伤情寰枢关节半脱位根本不需要两次住院95天，休息200天，更何况其第二次住院出院记录显示系被上诉人在颈托保护下强行扭头致颈部疼痛住院50天。被上诉人应自己承担主要医疗费用。住院费仅西药就花费了14000多元，小小的病情共计花费42258.49元，明显属于过量用药。其护理期间150天，明显过当；护理费用16660元，住院期间每天按140元，出院期间按每天70元计算，明显过高。被上诉人属于一般性损伤，不需要特别护理。误工费按200天计算明显过高，按照上诉人与用工单位签订的劳动合同，其2015年4月底合同已到期。鉴于上述理由，上诉人申请法院委托鉴定机构对被上诉人的伤情因果关系以及用药的合理性，护理期限和误工期限申请鉴定。（三）上诉人系南京裕居物业服务有限公司的员工，事发当时是在履行职务，制止被上诉人乱发传单。其制止行为的后果应由其所在单位先行承担。（四）被上诉人系南京力峰健身有限公司正式员工，有相关的社会保险，其因工作受伤单位也给予了适当报销，故其已报销的相关费用应在本案中扣除。（五）关于责任比例问题，一审法院没有查清，双方系互殴，双方应当负同等责任。
刘营营辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.被上诉人寰枢关节半脱位等伤均系上诉人打伤所致，证据确凿。在一审庭审调查中经双方的陈述、举证、质证、询问笔录、视频监控等证据，本案事实已经查明。2.两次住院95天以及休息200天是医院医嘱，医疗费是医院的治疗措施，不是被上诉人恶意扩大用药，被上诉人的医疗费有相应的票据为证。3.上诉人诉称系南京裕居物业服务有限公司员工，为职务行为，由单位承担责任的主张，没有提供证据证明。一审庭审至今，上诉人均没有证据证明是南京裕居物业服务有限公司员工。4.被上诉人是力峰健身公司的员工，由于受伤后，力峰公司没有与被上诉人签订劳动合同，力峰公司推卸责任，所以被上诉人不存在报销的情形。5.关于上诉人申请鉴定事项，已超过举证期限，不应予以准许。因上诉人在举证期限内放弃鉴定申请，现二审中申请鉴定不应得到支持。6.关于责任划分，一审法院认定事实清楚，责任划分正确，不存在上诉人所说的同等责任问题。
刘营营向一审法院起诉请求：判令贾生洪赔偿其医疗费42258.49元、误工费16000元、护理费20920元、住院伙食补助费1710元、营养费3000元、支架器具费2900元、交通费531元，合计87319.49元。
一审法院认定事实：2015年4月24日18时许，刘营营与其同事在江宁区义乌小商品城邮政储蓄银行门口附近为某健身公司发放业务宣传单。贾生洪当天为其妻子代班，负责义乌商品城保洁工作，认为刘营营等发放传单增加其清理负担，予以制止，双方发生言语冲突，继而发生口角。其间，贾生洪夺过刘营营一方手中传单，双方矛盾升级。冲突中，双方互相拉扯扭打，贾生洪将刘营营推倒到电瓶车上，致刘营营受伤。刘营营伤后至南京市江宁医院治疗，医院诊断其寰枢关节半脱位、脑震荡、头皮血肿、多处软组织损伤、右肾盂少许积水、牙外伤等。刘营营因本次纠纷损失：医疗费42258.49元、住院伙食补助费1710元、营养费1800元（期限120天，15元/天）、护理费16660元（140元/天计算98天，70元/天计算42天）、误工费11800元（59元/天，200天）、交通费300元（酌定）、残疾器具费2900元，合计77428.9元。审理中，贾生洪主张其系履行职务行为，物业服务方南京裕居物业服务有限公司亦应承担责任，担供网页资料2页，该网页系南京裕居服务有限公司的物业项目简介，刘营营对其履行职务行为的事实亦不予认可。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，双方当事人为刘营营发放业务宣传单一事产生纠纷，发生口角，继而双方进行扭打。扭打中，贾生洪将刘营营推倒致伤，贾生洪应当承担侵权责任。但双方纠纷发生时，刘营营未保持理智，参与口角及扭打，激化矛盾，本人亦存在一定过错，对此，可以减轻贾生洪的赔偿责任。结合本起纠纷产生的起因、经过，双方的过错程度以及造成的损害后果，依法确定由贾生洪对刘营营的损失承担80%的赔偿责任，刘营营自身承担20%的损失。贾生洪主张其系为物业公司履行职务行为，未能提供证据证明其在履行职务行为，且该侵权行为与职务行为有关，故对其该项抗辩意见，不予采信。对刘营营主张的各项损失中合理部分，予以支持，过高的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、贾生洪于判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘营营损失61942.29元（77428.9元×80%）；二、驳回刘营营的其他诉讼请求。一审案件受理费837元，减半收取419元，由刘营营负担84元，由贾生洪负担335元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，贾生洪于2015年4月24日接受公安询问时陈述，其当时“用右手一把用力一推，推到那个女的脖子，那个女孩就倒下去了”。
上述事实，有接处警证明、询问笔录、病历、视频资料、医疗费发票、住院费用清单、出院记录、××诊断证明、检查报告单、矫形器发票、照片、情况说明、民事判决书、护理费发票及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.刘营营寰枢关节半脱位的损伤与贾生洪的侵害行为之间是否存在因果关系；2.一审判决认定的责任比例是否恰当；3.刘营营的医药费损失42258.49元是否具有合理性；其有无在单位报销部分费用；4.一审判决认定的护理费、误工费是否恰当；5.事发时贾生洪是否系履行职务。
关于争议焦点之一，即刘营营寰枢关节半脱位的损伤是否系贾生洪造成的问题。首先，贾生洪在事发当天接受公安询问时陈述其推到了刘营营的脖子，并致刘营营倒下，该陈述与视频资料反映内容一致。其次，南京市公安局江宁分局物证鉴定室法医学人体损伤程度意见书对刘营营伤情进行了分析论证，结论为刘营营寰枢关节半脱位与外伤有关。因此，现有证据可以证明刘营营寰枢关节半脱位的损伤系由贾生洪侵权行为造成。贾生洪认为该损伤系刘营营自身造成，并无证据证明。
关于争议焦点之二，即责任比例的问题。经查，本案系因贾生洪阻止刘营营发放传单而引起，双方发生口角，继而进行扭打。在扭打过程中，贾生洪将刘营营推倒致伤，应对刘营营的损失承担侵权责任。一审判决结合纠纷起因、经过，双方过错程度等，确定贾生洪承担80%的责任，刘营营自担20%的责任，认定并无不当。贾生洪认为双方负同等责任，缺乏依据。
关于争议焦点之三，即用药合理性问题。刘营营伤后住院治疗，产生医药费用，已提交相应票据为证。贾生洪认为医药费用不合理，应负举证责任，现其并未能提交相反证据证明。关于刘营营第二次住院，贾生洪认为系刘营营在颈托保护下强行扭头造成的，应由刘营营自己承担。根据2015年6月8日出院记录记载，出院医嘱为，禁止剧烈运动，在医师指导下功能锻炼。刘营营支具固定下出院，并未禁止其正常的活动。故现有证据不足以认定刘营营有自行扩大损失的行为。至于贾生洪提出刘营营在单位报销部分费用的问题，刘营营予以否认，贾生洪也未能举证证明，且本案中刘营营已提交了医疗费发票的原件，应予全额认定。
关于争议焦点之四，即护理费、误工费问题。经查，刘营营伤后于2015年4月24日至6月8日、6月24日至8月13日两次住院进行治疗，出院医嘱，支具制动六周，休息三个月。一审判决根据治疗情况及医嘱，认定护理期为98天+42天（六周），误工期为200天，并无不当。护理费的标准住院期间140元/天，出院后70元/天，符合市场标准，亦无不当。
关于争议焦点之五，即事发时贾生洪是否系履行职务的问题。经查，贾生洪在一审中即提出此项抗辩，但至二审庭审，均未能提交相应证据证明，也与其在公安部门的陈述内容不符。故对此抗辩，本院不予采纳。
综上所述，上诉人贾生洪的上诉请求不能成立，其申请鉴定亦缺乏依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费519元，由上诉人贾生洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一七年二月十日
书 记 员 魏 璇
书 记 员 郭 尧