广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑二终字第87号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察。
上诉人（原审被告人）朱某。
辩护人刘恩明，广西三益律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院审理广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控原审被告人朱某犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2015年3月23日作出（2014）福刑初字第66号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院于2015年5月5日受理后依法组成合议庭。于同年6月9日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人朱某及其辩护人刘恩明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、玩忽职守罪
2011年7月20日，广西玉林市某商贸有限公司（下面简称某公司）与广西玉林市玉州区南江街道某社区第9-1、9-2居民小组签订《土地租赁合同》，承租该两居民小组所属的土地约80亩。同年7月份，该公司在未取得合法用地手续的情况下，擅自组织人员对上述租赁场地进行施工平整土地、硬化道路、建设八角香料仓库。同年八九月份的一天，朱某在其任南江国土资源管理所国土资源执法监察员期间，与该所的监察员杜某甲（另案处理）在南江街道镇忠9队即某公司违法用地区域进行巡查时，发现该处已进行填土建设，朱某、杜某甲二人违反《国土资源执法监察巡查工作规范》等规定，既不按规定发《责令停止土地违法通知书》，对某公司的违法行为进行制止，也不按规定向有关部门汇报，致使某公司违法用地的行为一直未被查处，直至2012年5月31日玉林市政府组织玉林市国土资源执法监察支队、玉林市市政管理局综合执法大队到南江街道某社区联合执法，才对某公司违法用地、非法建设的行为进行查处。经鉴定，某公司非法占用79.14亩耕地（52758.86平方米），其中27.03亩耕地达到重度破坏并丧失耕作条件。
原判认定上述事实有组织机构代码证，玉林市国土资源局南江国土资源管理所出具的证明，玉林市国土资源局玉州分局《关于抽调朱某同志到南江国土所工作的通知》（玉国土资玉分人（2010）3号），玉林市机构编制委员会办公室《关于确认市国土资源局国土资源管理所周荣祥等52名同志为分流人员复函》（玉编办函（2013）12号）、玉林市国土资源局《关于市直属15个镇国土资源管理所机构改革分流人员的通知》（玉国土资发（2002）65号），玉林市编委办公室（机构编制局）《关于玉林市直国土资源管理所少数人员反映问题答复函》，玉林市国土资源局招收合同制工人审查登记表，劳动合同书，玉林市国土资源局主要职责内设机构和人员编制方案，玉林市国土资源局玉国土资（2003）75号文件，国土资源执法监察职责，上墙各项动态巡查制度，玉林市国土资源局玉州分局国土资源执法监察动态巡查工作责任制度，动态巡查工作制度，动态巡查责任制度考核标准，执法监察工作报告制度，玉林市国土资源局玉州分局《关于转发﹤玉林市国土资源执法监察巡查工作责任制度﹥的通知》（玉国土资玉分发（2010）8号），玉林市国土资源局《关于组织全市国土资源执法监察联合动态巡查工作的通知》（玉国土资发（2008）39号），玉林市国土资源局玉州分局《关于进一步加强国土资源管理工作的通知》（玉国土资玉分发（2010）8号），玉林市国土资源局玉州分局《关于印发﹤玉州区国土资源执法监察巡查工作制度﹥的通知》（玉国土资玉分发（2010）9号），《关于印发广西清理查处违法违规用地专项行动实施方案的通知》，《关于印发玉林市清理查处违法违规用地专项行动实施方案的通知》，土地租赁合同，镇忠社区证明，玉林市国土资源局的说明及关于大红八角香料商贸有限公司涉嫌非法占用地的调查报告，玉林市国土资源局玉州分局文件送达回执表，玉林市国土资源局玉州分局《关于玉林市某商贸有限公司搞建设涉嫌违法用地的报告》，玉林市玉州区全年清理违法违规用地统计表，责令停止违法通知书（存根），现场勘测笔录，破坏耕地鉴定报告，证人谢某、李某、张某甲、周某的证言，破案经过，同案人杜某甲的供述，朱某的供述等证据证实。
二、受贿罪
朱某在担任南江国土资源所监察员期间，非法收受违法用地的业主张某乙、蒋某、范某等人的好处费共计6000元。具体分述如下：
1、2010年，朱某与杜某甲在巡查时发现张某乙在玉州区南江街道某社区违章建仓库。2011年的一天，朱某与杜某甲二人在玉林制药厂附近的参宝堂分别收受了张某乙送的好处费各500元。朱某与杜某甲在收受张某乙的好处费后，对张某乙违法用地的行为不予制止。随后，张某乙为感谢朱某与杜某甲的关照，在2012年至2014年春节期间，每年的春节、中秋节，分别送给该二人红包各500元，朱某前后共收受张某乙送的好处费共计3000元。
2、2010年，朱某与杜某甲在巡查时发现蒋某在玉州区南江街道镇忠8队违章用地建住宅，朱某、杜某甲对蒋某违法用地的行为不予制止。蒋某建好房子后，2010年年底的一天，朱某与杜某甲在玉林市国会附近分别收受蒋某送的好处费各1000元。
3、2013年，朱某与杜某甲在巡查时发现玉州区南江街道七一村的范某违章用地建住宅，朱某、杜某甲对范某违法用地的行为不予制止。之后，朱某与杜某甲在玉柴附近一家大排档分别收受范某送的好处费各2000元。
原判认定上述事实有土地执法检查巡查簿，证人张某乙、蒋某、范某的证言，同案人杜某甲的供述，朱某的供述及自书材料等证据证实。
原判还认定，2014年6月20日，朱某在接受检察机关的询问时，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实。案发后，朱某家属代朱某退出全部赃款。该事实有检察机关出具的破案经过、暂扣押款专用票据等证据所证实。
原审法院认为，朱某身为国家机关工作人员，在代表国家对国家土地进行监管过程中，不正确履行职责，致使国家遭受重大损失；且朱某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成玩忽职守罪、受贿罪。朱某一人犯数罪，应当数罪并罚。朱某在检察机关询问期间，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实，是自首，可以从轻处罚。朱某犯罪以后已退清全部的犯罪所得，可酌情从轻处罚。朱某退出的违法所得，依法没收上缴国库。根据朱某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人朱某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。二、被告人朱某退出的赃款人民币六千元，没收上缴国库。
朱某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：朱某在玩忽职守罪中有坦白情节，在受贿罪中有自首情节，且退出所有赃款，与同一单位因同样的事实被判刑的杜某甲相比，原审法院对朱某的量刑偏重，请求二审法院予以改判。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回朱某的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，朱某的辩护人提交广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法刑初字第590号刑事判决书一份，欲证明与朱某同一单位的杜某甲因相同的事实被玉林市玉州区人民法院以玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；以受贿罪，判处免刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。该份证据经本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
对于朱某上诉所提的理由及辩护人所提的辩护意见，经核查，朱某在其所犯的玩忽职守罪中有坦白情节，在其所犯受贿罪有自首情节以及退出全部赃款均属实，原判对此已认定并依照本案的事实与情节对朱某予以了从轻处罚，所判处的刑罚符合法律规定。杜某甲与朱某二人均为玉林市国土资源局南江国土资源管理所的执法监察员，本案涉及的玩忽职守行为及受贿行为均是杜某甲与朱某二人在一起履行相同的巡查职责过程中所为，二人的行为均构成了玩忽职守罪和受贿罪，玉林市玉州区人民法院根据杜某甲犯罪的事实和情节对杜某甲所判处的刑罚亦符合法律的规定。鉴于朱某与杜某甲的犯罪事实和情节基本相同这一事实，以及朱某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对朱某的刑罚予以改判并对朱某适用缓刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱某身为国家机关工作人员，在代表国家对国家土地进行监管过程中，不正确履行职责，致使国家遭受重大损失；且朱某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成玩忽职守罪、受贿罪。朱某一人犯数罪，应当数罪并罚。朱某在检察机关询问期间，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实，是自首，可以从轻处罚。朱某案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。朱某退出的赃款，依法没收上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑在法定幅度内，审判程序合法，鉴于上诉人朱某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对朱某的刑罚予以改判并适用缓刑。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条，第七十三条第二款和第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2014）福刑初字第66号刑事判决的第二项；即被告人朱某退出的赃款人民币六千元，没收上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2014）福刑初字第66号刑事判决的第一项；即被告人朱某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
三、上诉人（原审被告人）朱某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一五年七月三日
书记员 马思宇