江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终65号
上诉人（原审被告）：蒋桂涛，男，1961年9月18日出生，汉族，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：周建武，江苏爱东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹德何，男，1967年8月2日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：倪圣泉，如皋市皋南法律服务所法律工作者。
上诉人蒋桂涛因与被上诉人曹德何返还财产纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蒋桂涛上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回曹德何的诉讼请求。2、上诉费由曹德何承担。事实和理由：一、一审认定曹德何委托蒋桂涛代为招投标、双方构成委托合同关系，没有事实依据，认定完全错误。曹德何为证明委托蒋桂涛代为招投标，提供证据（1）银行转账44万元凭条一份，证明在2014年6月20日汇款44万元给蒋桂涛个人农商行银行。对此汇款事实，蒋桂涛并不否认，但认为曹德何实际是经人介绍委托江苏凯宇建设工程有限公司（以下简称凯宇公司）法定代表人陆某代为招标、44万元是陆某向曹德何收取的保证金，而蒋桂涛是凯宇公司的会计，蒋桂涛是受开渝公司法人陆某指示代为收取曹德何的44万元招标保证金。证据（2）丁某、沈某的证言，因证人均与曹德何系朋友关系，其证明效力较低。其次，丁某证明曹德何找其帮忙借资质招标、丁某就想到了兴化陆某并打电话给陆某想请其帮忙、他说没问题，丁某又说是陆某找的蒋桂涛说蒋桂涛能够借到资质。丁某所说的陆某又转请蒋桂涛帮助借到资质纯属捏造，丁某实际就是帮曹德何介绍陆某委托陆某代曹德何招标。而证人沈某作为当时到兴化的驾驶员，其证言仅仅证明开车到兴化，没有其他证明内容。一审判决认定丁某、沈某的证言相互印证、对其证明内容亦予认定，完全有失偏颇。一审判决仅以汇款凭证及两名证人就认定曹德何委托蒋桂涛代为招标、蒋桂涛收取曹德何44万元招标保证金，明显证据不足。二、蒋桂涛提供大量证据，且证据之间相互形成锁链，证明曹德何委托案外人凯宇公司法人陆某代为招标，蒋桂涛的个人农商行卡实际为凯宇公司所用，蒋桂涛系凯宇公司会计、收取曹德何44万元及支出44万元是受法人指示的职务行为。1、蒋桂涛及陆某的身份关系证明。蒋桂涛提供了凯宇公司的工商登记、聘用合同、聘书及作为公司会计履行职务制作的财物报表等相关证据。2、蒋桂涛的个人农商行卡实际为凯宇公司所用。之所以凯宇公司或陆某使用蒋桂涛的农商行开进行资金往来结算，是因为虽然凯宇公司在2013年11月12日通过了工商变更登记，但凯宇公司直到2014年9月23日才在银行办理开户登记。再者近一年的时间里，蒋桂涛作为公司会计，受陆某指示将自己的农商行卡临时作为公司资金往来结算使用。对此，蒋桂涛提供了公司工商变更登记证明、银行开户许可证。不仅如此，这一时期，其他委托陆某代为招标的人如王阿才、沈徐兵等人交给陆某的招标保证金都是通过银行转账到蒋桂涛上述农商行卡的。对此，蒋桂涛提交了王阿才、沈徐兵诉讼要求陆某返还保证金的庭审记录。3、蒋桂涛交给陆某的44万元，实际为陆某所用。对此，蒋桂涛提供了“陆某支出账”反映支出明细，特别是该明细单有陆某的确认签名。陆某因病于2016年1月去世，蒋桂涛不可能伪造其签名，明细单客观真实，充分说明蒋桂涛只是凯宇公司的会计，44万元是受公司法人陆某指示为陆某所用。4、曹德何在提起本案诉讼前，曾经多次向陆某主张返还保证金，追索44万元。因陆去世且没有出具书面凭证给曹德何，因此曹德何以汇款凭证向蒋桂涛主张属于恶意诉讼。对此，蒋桂涛提供证人刘某（陆某妻子），在陆去世前，曹德何多次向陆某追偿。5、陆某作为凯宇公司法定代表人，其帮他人代为招标，都是以凯宇公司的名义进行。蒋桂涛作为凯宇公司的会计，本案44万元收取及支出行为是凯宇公司的行为，蒋桂涛仅仅是职务行为。陆某在兴化长期为他人进行招标，人人皆知，其因构成招标串标罪被司法机关追究刑事责任。对此，蒋桂涛提供了公安机关对陆某的讯问笔录及凯宇公司出具的证明。三、一审认为“陆某支出账”系陆某个人偿还债务及其他使用、凯宇公司账上没有记录，因此蒋桂涛辩称的会计职务行为就不能认定，该认定不能成立。蒋桂涛原系兴化市新垛镇供销社会计，下岗后被聘用为凯宇公司会计，按照凯宇公司法人陆某的指示收取及支出资金就是履行职务行为，至于款项支出公司是否有记载、款项用途是单位或法人个人所用，这不是会计所能决定的。本案44万元是代为招标收取的招标保证金，不是凯宇公司的收入，完全不需要记录公司账务。退一步讲，陆某个人收取曹德何44万元的招标保证金后，其指示蒋桂涛将该款进行支出，蒋桂涛的行为是会计职务行为，因蒋桂涛与曹德何之间没有委托招标合同关系，蒋桂涛按照陆某的指示支出款项只是一种个人代理行为。曹德何要求蒋桂涛返还，没有法律依据。四、一审中刘某出具了书面证词，其因病未能到庭作证。一审要求蒋桂涛庭后通知刘某到庭作证，并征求曹德何意见，其表示需要，但一审法院没有再次通知双方继续开拓就突然做出判决，庭审程序明显不当。
被上诉人曹德何辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，曹德何请求驳回蒋桂涛的上诉并维持原判。1、2014年6月曹德何委托蒋桂涛代为招投标关系明确，证据确凿。2、蒋桂涛辩解的收取曹德何44万元保证金是受法人陆某指示的职务行为与事实不符。3、蒋桂涛在上诉状的第二大条第3条说，曹德何交给陆某的44万元实际为陆某所用；在第5条又说，本案44万元收取及支出行为是凯宇公司行为、蒋桂涛仅是职务行为。由此可见，蒋桂涛想逃避责任，在上诉状中已经暴露狡辩乱了阵脚。4、针对一审时蒋桂涛提供的陆某支出账上面审批人陆某签名真伪，曹德何申请进行笔迹鉴定，并要求提供凯宇公司其他收支凭证上由陆某签名的笔记作为对照，可蒋桂涛未能提供。因为陆某已故，所以不能确认其真伪。退一万步说，即使该签名确是陆某本人所签，也不能推定陆某接受曹德何委托代为招投标。本案肯定无疑是蒋桂涛接受了曹德何的代为招投标委托、并收取了44万元的投标保证金；对资金去向曹德何是无法掌控的。本案中资金的去向只能证明蒋桂涛没有完成受托义务而将资金移作他用，导致曹德何蒙受严重经济损失。综上，曹德何与蒋桂涛就委托代为招投标、并由蒋桂涛收取了曹德何的44万元投标保证金事实存在。因蒋桂涛未能履行义务，依照民法通则的相关规定。
曹德何向一审法院起诉请求：1、判令蒋桂涛返还44万元；2、诉讼费用由蒋桂涛承担。事实和理由：2014年6月，如皋市长青沙备用水源工程建设项目进行招标，曹德何通过别人介绍，请蒋桂涛帮助借资质投标。2014年6月20日，通过银行转账方式，转给蒋桂涛44万元，用于投标保证金。因未能中标，保证金应如数退还，曹德何曾多次向蒋桂涛催要，至今未果。故诉请法院依法判如所请。
蒋桂涛在2016年10月26日的庭审中辩称，曹德何在诉状中陈述其请蒋桂涛帮助借资质投标没有事实依据，事实上是曹德何请凯宇公司法定代表人陆某帮助借资质投标，蒋桂涛系凯宇公司的会计。曹德何是根据陆某的指示将44万元汇到蒋桂涛的银行卡，也是法人代表陆某安排蒋桂涛收取其44万元招标保证金，蒋桂涛收取该44万元的行为是职务的行为，后蒋桂涛又根据陆某的安排将此款用于公司的相关活动。因此曹德何要求蒋桂涛承担返还责任没有事实和法律依据，故请求法院驳回曹德何对蒋桂涛的诉讼请求。
曹德何为证明自己的主张，向一审法院提交了下列证据：1、江苏如皋农村商业银行股份有限公司兴隆支行转账凭条一份，主要证明曹德何于2014年6月20日汇款44万元给蒋桂涛的事实。2、南通市如海区域供水工程建设有限公司于2014年6月3日的施工招标文件一份，主要证明该工程招标保证金为44万元的事实。3、在2016年9月30日庭审中，曹德何申请证人丁某、沈某出庭证明当时汇款给蒋桂涛的事由。证人丁某陈述称，2014年6月份，曹德何问我能不能帮他借个资质搞招投标，我就打电话找我的客户陆某（已故），想请他帮忙，他说没问题，你有时间就过来，后来我就打电话给曹德何，过了两三天，我们就到了兴化，陆某把我们带到香吧岛饭店，因为来得比较晚，可能是中午，也可能是晚上，时间久了，已记不清了；后来陆某就把蒋桂涛带过来，说蒋桂涛能帮助借到资质，饭后，蒋桂涛就写了个卡号给曹德何，曹德何说回去汇款，当时同去的有我朋友沈某，她帮我开车的。后来没有中标，曹德何就跟蒋桂涛要钱，因为我是介绍人，我就打电话给陆某，请他找蒋桂涛，曹德何也请陆某帮助要钱；再后来，打电话给蒋桂涛，他电话也不接。证人沈某到庭陈述称，我和丁某是朋友，她正常出长途都带上我，我帮她开车。2014年6月份，丁某把我带到兴化市区一个香吧岛饭店，当时有曹德何在场，丁某帮曹德何借资质，后来一起吃饭，可能是中午，时间长了记不清了；饭后，有个人写了个卡号给曹德何，具体名字我不知道，只知道人家称他蒋总。
蒋桂涛针对自己的辩解，提交了下列证据：1、江苏省工商行政管理局名称变更核准通知书、凯宇公司营业执照、组织机构代码证及开户许可证和陆某的个人身份证，主要证明凯宇公司的主体身份和陆某的身份信息及凯宇公司于2014年9月23日银行开户的事实。2、凯宇公司与蒋桂涛签订的聘用合同和颁发的聘书，主要证明蒋桂涛受凯宇公司聘用，担任该公司会计，聘用日期2014年1月10日起两年。3、凯宇公司资产负债表两份，证明蒋桂涛作为凯宇公司会计履行职责的事实。4、银行转账凭条两份，电子银行交易回单一份，主要证明蒋桂涛作为凯宇公司的会计在收到曹德何的款项后的使用去向。5、陆某支出账明细一份，主要证明蒋桂涛按照陆某的指示，将曹德何的款项支出后明细表由陆某签字审核，进一步证明蒋桂涛是根据陆某的指示支出曹德何的款项，其行为是职务行为。6、庭审记录一份，证明案外人沈徐兵、王阿才等人在2013年10月委托凯宇公司陆某对相关工程招投标，沈徐兵、王阿才等人所支付给陆某的招标保证金同样也是根据陆某的指示汇至蒋桂涛的银行卡上，后因工程未中标，沈徐兵、王阿才等人向法庭起诉刘某（其是陆某之妻，因陆某已去世），要求退还保证金的事实。7、企业登记查询表及公司变更通知书，主要证明陆某虽然已去世，目前凯宇公司的法定代表人仍然是陆某，没有变更，以及凯宇公司是2014年1月4日从兴化市兴旺市政建设有限公司变更而来的事实。8、一审法院（2015）泰兴民初字第2377号民事判决书一份，主要证明王阿才起诉刘某及蒋桂涛返还保证金，后该院判决刘某承担责任。9、兴化市公安局关于陆某在2013年4月涉嫌招投标串标去公安机关自首时的笔录一份，进一步证明陆某长期从事招投标活动。10、凯宇公司出具的情况说明两份，证明蒋桂涛是该公司的财务会计，在2013年至2014年期间，陆某在招投标期间经常使用蒋桂涛个人银行卡作为公司使用，曹德何汇给蒋桂涛的44万元是委托陆某作为招投标保证金使用的，此款与蒋桂涛个人无关，蒋桂涛个人不从事招投标事宜。陆某和蒋桂涛的行为均是作为公司法人代表及公司会计的职务行为。11、刘某的书面证明一份，主要证明2014年12月，曹德何曾到兴化市找到陆某，要求将委托陆某招标的保证金44万元退给他，陆某答应过一段时间再说，××，曹德何多次打电话给刘某找陆某要44万元保证金的事实。
针对曹德何提交的证据及证人丁某、沈某的证言，因蒋桂涛未到庭，无法质证，但在后期的庭审中，蒋桂涛对收到此44万元及该汇款用途均无异议。
针对蒋桂涛提交的上述证据，曹德何质证后认为：对证据1的真实性无异议但与本案无关，因为曹德何没有委托凯宇公司进行招投标，同时该公司也不是该案涉及的招投标单位，所以曹德何的44万元汇款与该公司无关。对证据2的真实性无异议，但与本案无关联性。对证据3，资产负债表上，虽然盖有蒋桂涛个人印章，但是这个资产负债表与曹德何汇给蒋桂涛的44万元,没有关联性，与本案无关。对证据4，关于两笔汇给聊逢明30万元不能说明是凯宇公司汇出，只能说明是蒋桂涛的个人行为；汇给王爱华的8万元明确注明是还款。对证据5，关于陆某支出账，标题注明的是“陆某支出账”，而不是凯宇公司支出账，陆某是该公司的法定代表人，但是陆某个人的一切行为不能都代表该公司，所以这份证据明确是陆某的个人行为，不能代表该公司，从具体内容上看，与曹德何委托招标内容无关。对证据6，这份庭审笔录与本案有所区别，蒋桂涛提供的庭审笔录反映的是案外人委托陆某招投标，陆某向案外人收取费用，与本案不同，而本案是通过陆某介绍找蒋桂涛，让蒋桂涛找具有投标资质的单位出面招投标，所以跟本案有根本区别。对证据7、证据8的真实性均无异议，但与本案无关。对证据9的真实性无异议，但与本案无关，因为曹德何没有委托陆某。对证据10，这份材料是才形成的，凯宇公司没有注销，原法定代表人已去世，印章应当由谁掌管，公司经营由谁负责，对证据来源合法性存疑，如果曹德何汇给蒋桂涛的44万元是所谓的凯宇公司接收的，蒋桂涛必须要提供该公司账册，对其真实性均不予认可。对证据11，刘某与蒋桂涛有亲戚关系，且证人应当到庭，但其没有到庭，故对其证明力不予认可。庭审中，蒋桂涛称证人刘某因病住院，故无法出庭，一审法院曾限期要求蒋桂涛提交证人刘某在本案开庭期间住院治疗的相关手续，但蒋桂涛至今未能提交。
对曹德何所举证据，蒋桂涛虽未能到庭质证，但其对收到曹德何44万元汇款及该笔汇款的用途均无异议，且曹德何所举证据1和证据2相互印证，故对曹德何所举证据1、2的证明力，依法予以确认。证人丁某、沈某的证言相互印证，且与曹德何提交的汇款转账凭条相印证，对其证明力一审法院依法亦予以确认。对蒋桂涛所举证据1、证据2的真实性，曹德何无异议，但对其关联性，曹德何提出异议，且上述证据与曹德何汇给蒋桂涛的44万元无必然联系，故对其关联性，依法不予认定。对证据3、证据4、证据5、证据6，因曹德何均持有异议，且上述证据不能证明蒋桂涛的证明目的，故对其证明力依法不予认定。对证据7、证据8、证据9的真实性曹德何无异议，但其认为与本案无关，因相关证据材料确实与本案无关联性，故对其证明力依法不予认定。对证据10，因曹德何持有异议，且该两份材料是在诉讼期间才形成，而凯宇公司法定代表人陆某已于2016年1月份去世，该公司却至今尚未重新确立新的法定代表人，对该材料的效力存疑，且该公司未提供讼争44万元往来账凭证，故对其证明力依法不予认定。对证据11，因曹德何持有异议，根据法律规定，证人应当出庭，但蒋桂涛申请的证人刘某未能到庭，且庭后蒋桂涛未能提交刘某因病住院不能到庭的证据，故对该证据的证明力依法无法确认。
一审法院经审理查明：2014年6月，南通市如海区域供水工程建设有限公司拟对引江区域供水长青沙备用水源工程五标段进行施工招标。曹德何想参与投标，因无资质，遂通过丁某介绍，认识了案外人陆某（已故）,经陆某介绍，曹德何委托蒋桂涛出面对引江区域供水长青沙备用水源工程五标段进行投标，曹德何并按施工招标文件要求，于2014年6月20日将投标保证金440000元通过江苏如皋农村商业银行股份有限公司兴隆支行汇至蒋桂涛的银行卡（卡号为：62×××66）。后蒋桂涛未能中标，曹德何曾向蒋桂涛索要投标保证金44万元，未果。曹德何遂提起诉讼，提出如前之诉请。诉讼中，一审法院依曹德何申请，依法裁定查封蒋桂涛所有的位于兴化市安丰镇程关东路北侧黄金搭档商住楼第3幢201号（房屋产权证号为32××01）6间中价值300000元部分。
另查：案外人陆某已于2016年1月19日病故。蒋桂涛提交的凯宇公司2014年度资产负债表和2015年度资产负债表所填报的数字完全一致。蒋桂涛提交的一审法院有关案外人沈徐兵和王阿才分别诉刘某等民间借贷一案的庭审笔录和（2015）泰兴民初字第2377号民事判决书中，明确载明案外人陆某曾出具了借条给相关权利人。
诉讼中，蒋桂涛陈述称，其是陆某的妹夫，从2014年1月起，其即在凯宇公司任会计，该公司没有会计账册，也无招投标资质，曹德何汇来的44万元，其中30万元汇给聊逢明，因为陆某差聊逢明的钱，8万元由陆某用于个人还账，4万元汇给泰州林晔作为做标费用，2万元作为招标开支。目前凯宇公司已不营业。
另，曹德何曾申请对蒋桂涛提交的证据中有关陆某的签名的真实性及有关印章的真实性进行鉴定，一审法院限期要求蒋桂涛提交相关原件及鉴定样本，蒋桂涛未提交，也无信息反馈。
一审法院认为，公民、法人的合法权益关系受法律保护。本案从查证情况分析可以认定：2014年6月，曹德何通过证人丁某、陆某的介绍，委托蒋桂涛参加南通市如海区域供水工程建设有限公司对引江区域供水长青沙备用水源工程五标段的招投标；同年6月20日，曹德何通过银行直接将招标保证金44万元汇至蒋桂涛的银行卡，该事实有曹德何提交的银行汇款凭条、施工招标文件及证人丁某、沈某的证言为证，事实清楚，证据充分，足以认定。庭审中，蒋桂涛虽辩称其是凯宇公司会计，其接受该44万元汇款的行为是职务行为，并提交的该公司的情况说明等证据材料，该公司虽在情况说明中自认案外人陆某和蒋桂涛的行为均是职务行为，但其无法提交凯宇公司就讼争44万元的往来账册凭证，且蒋桂涛陈述44万元中的主要款项被陆某用于偿还个人债务，该陈述与凯宇公司自认相矛盾，现凯宇公司已不营业，故对蒋桂涛辩称其收取曹德何44万元汇款的行为是职务行为，依法无法采信。就蒋桂涛提交的44万元支出明细账单，其在账单上方明确注明是“陆某支出账”，更进一步说明该款项与凯公司无关。该支出明细纸页上虽有陆某的审批签名，但陆某已病故，无法核实真假，且曹德何申请对陆某签字的真实性进行鉴定时，一审法院曾限期要求蒋桂涛提供有关原件及陆某签名的样本，但蒋桂涛未提交，致无法鉴定，退一步讲，即使该支出账中的审批人的签名确实是陆某本人所书写，也不能必然推定是案外人陆某接受原告的委托，代为招投标。蒋桂涛收到曹德何的44万元保证金后如何支出，曹德何无法控制，不能简单的根据资金流向及方式来确定当事人之间的法律关系，且蒋桂涛所提交的一审法院有关沈徐兵、王阿才的庭审笔录、民事判决书中，虽然能证明案外人陆某经常帮他人招投标，有关保证金也是汇至蒋桂涛的银行卡，但就相关所欠款项，案外人陆某事后均补写了借条，且数额巨大。而本案讼争的44万元保证金，蒋桂涛提交的刘某的书面证明中反映曹德何曾在2014年12月到兴化找到陆某要求退还44万元保证金，陆某说过一段时间再说，按常理权利人索款无果，肯定会要求对方出具书面债权凭证，但陆某却没有出具借条，与陆某补出具给沈徐兵、王阿才借条的行为相背。故对蒋桂涛辩述的曹德何是委托凯宇公司法定代表人陆某进行招投标，依法不予采信。蒋桂涛作为一名单位会计，应当知晓其收取的44万元如果是职务行为，应当在公司往来记账凭证上有所记载，更不会在纸张上注明是“陆某支出账”。
综上所述，蒋桂涛接受曹德何的委托代为招投标，并收取曹德何44万元保证金，其在招标工程未中标后，应当将所收44万元投标保证金返还曹德何，但蒋桂涛至今未返还，其行为显属无理，应负该纠纷的全部责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：蒋桂涛应于本判决发生法律效力之日起10日内返还曹德何投标保证金44万元。案件受理费7900元，财产保全费2020元，公告费200元，三项合计10120元，由蒋桂涛负担。其中财产保全费2020元及公告费200元曹德何已垫交，蒋桂涛在履行上述判决给付义务时一并给付曹德何。
二审中，上诉人蒋桂涛围绕上诉请求申请了证人刘某、张某、吴某1出庭作证。证人刘某证明曹德何和陆某有招标合作关系，其证言主要内容为：2014年年底曹德何打电话给刘某并到刘某家找陆某要保证金，刘某问了情况，曹德何说就是要钱。二审中，本院对证人进行询问。就二审法院提出的“2014年6月份打钱你是否知道”问题，刘某当庭回答“陆某说他和被上诉人有来往，具体什么情况我不清楚。被上诉人打保证金给陆某，反正是招标，这我不大清楚。”就二审法院提出的“招投标是以谁的名义去招投标”问题，刘某回答“陆某”、“他借别的公司名义去投标”，就二审法院提出的“2014年6月份被上诉人用你老公名义去招投标，怎么谈的你是否知道”问题，刘某回答“不知道。被上诉人2014年年底打电话跟我要钱的，之前怎么谈招投标的事情我不知道。”就二审法院提出的“是以谁的名义去招投标”问题，刘某当庭回答“是以楚宇公司（当庭又改口）凯宇公司的名义去招投标的”、并陈述“（我家有）一个楚宇（公司）一个凯宇(公司)”。就二审法院提出的“怎么谈招投标的你是否知道”，刘某回答“我不知道。”就二审法院提出的“那你怎么知道是以凯宇公司名义”问题，刘某当庭回答“是2014年年底陆某跟我说的，陆某说招了一个海安的工程，说招到就给曹德何做，招到的话再给七八个点给陆某，这是陆某2014年11月份左右跟我说的，之前没有跟我说的，××了。”证人张某证言的主要内容为：蒋桂涛给陆某的凯宇公司打工做会计。我们找陆某招标，陆某让我们打钱给蒋桂涛我就打钱给蒋桂涛，让打给陆某我就打给陆某。对于2014年曹德何汇款到蒋桂涛账上张某不知道。证人吴某1证言的主要内容：我与蒋桂涛熟悉，我于2011、2012年等都委托他们公司去招投标；蒋桂涛是凯宇公司的会计，我跟陆某也招投标，陆某让我打钱给蒋桂涛我就打给他。对于2014年6月份曹德何转账给蒋桂涛44万元一事，吴某1不知道。上诉人蒋桂涛质证认为，证人反映的情况客观真实，其中刘某反映了曹德何是委托陆某进行招标、在招标不成后曹德何多次向陆某追索此44万元，曹德何所讲委托蒋桂涛进行招标没有事实依据；另外两名证人张某、吴某2与陆某曾经有过委托招标联系，并多次发生过保证金往来，两名证人反映了蒋桂涛是陆某任法人代表的凯宇公司的会计，蒋桂涛受陆某的指示与两名证人之间具体经办过保证金的打款及退款事项，进一步证明本案44万元实际是陆某收取的曹德何的招标保证金。被上诉人曹德何质证认为，刘某与蒋桂涛是密切的亲戚关系，其证言不具备证据效力，且其对蒋桂涛、曹德何及陆某之间如何产生委托关系、谁委托谁根本不知晓；张某对本案如何委托、如何汇款概不清楚，其证言与本案没有关联性；吴某1证言，其陈述其仅是认识蒋桂涛和陆某，也曾经委托过他们招投标，但时间是2011年和2012年发生的事情。他们两个人说的是没有中标的钱都已经退给他们了，这与他们之间过去委托陆某进行招投标，所打的保证金，陆某没有中标情况下都如数退给了他们，本案与他们情况截然不同，正因为这个钱是委托给蒋桂涛、打给了蒋桂涛，蒋桂涛没有退钱。本院对上述证人证言审查后认为，因证人张某、吴某1均明确表示自己不清楚2014年6月曹德何汇款给蒋桂涛事宜，故上述证人证言因与本案缺乏关联性，故本院不予采信；对于刘某的证言，因其陈述自己不清楚陆某与曹德何之间经济往来及本案讼争款项的具体情况、且其当庭前后变更证言内容，故该证言缺乏真实性和关联性，本院亦不予采信。
二审中，上诉人蒋桂涛对一审判决中“经陆某介绍，曹德何委托蒋桂涛出面对引江区域供水长青沙备用水源工程五标段进行招标”有异议，认为陆某没有介绍过蒋桂涛招标，陆某本来就是招标的；蒋桂涛对一审判决查明的其余事实未提出异议。被上诉人曹德何对蒋桂涛一审中提交的证据2、3的真实性有异议，认为己方一审当庭已经认定是虚假证据；曹德何对一审查明的其余事实没有异议。本院就双方当事人对一审判决中均无异议的事实予以确认。
二审另查明：本案所涉蒋桂涛的银行卡账号系由蒋桂涛告知曹德何。在蒋桂涛向曹德何告知账号时以及曹德何汇款时，凯宇公司均没有向蒋桂涛、曹德何出具授权委托书。蒋桂涛的个人银行账户在收到曹德何汇款44万元后，此款一直未汇入凯宇公司银行账号或交给凯宇公司入账。
二审中，就本院询问的“为何钱不入公司账户”问题，蒋桂涛当庭陈述“是陆某跟其他人借资质招投标，具体我不清楚。”就本院询问的“为何自己有资质了，还要跟别人借资质”问题，蒋桂涛当庭陈述“当时有资质了，但材料不健全，这个是以陆某个人名义谈，谈好了以后再去借别的公司资质。”
二审中，曹德何与蒋桂涛均承认，本案所涉曹德何委托他人投标的建设工程未中标。
二审查明的事实有双方当事人二审当庭陈述为证。
本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事项的合同。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不可能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，根据双方曹德何与蒋桂涛的陈述可以确定2014年6月曹德何委托其他人或单位参加南通市如海区域供水工程建设有限公司对引江区域供水长青沙备用水源工程五标段的招投标，曹德何与该当事人之间形成委托合同关系。
二审中，双方当事人争议焦点：接受曹德何委托事项的当事人是凯宇公司还是蒋桂涛。
对于上述焦点，曹德何主张自己委托蒋桂涛完成事务，蒋桂涛则主张曹德何委托凯宇公司完成事务。双方当事人各执一词并分别提供了相应证据。对此，本院作如下分析：第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，曹德何就自己的主张提交了其向蒋桂涛银行账号汇款44万元、施工招标文件及证人丁某、沈某的证言，因上述证据均不存在非法证据的情形，故上述证据对曹德何主张的待证事实即其委托蒋桂涛完成事务存在具有高度可能性。第二，蒋桂涛对曹德何的主张予以反驳，应提供相应证据予以证明。蒋桂涛提出自己作为凯宇公司的会计并接受凯宇公司委托而接受曹德何44万元资金，其应提供证据证明该主张。第三，一审中蒋桂涛提交了加盖凯宇公司公章的《情况说明》等证据证明自己系凯宇公司的会计，本院对其真实性予以确认。但根据蒋桂涛二审当庭陈述可以确定，其向曹德何告知自己银行账号时，无论是蒋桂涛还是陆某及凯宇公司均未向曹德何出具凯宇公司授权蒋桂涛接受该保证金的授权委托书。即，蒋桂涛无论是否是凯宇公司的会计，其无证据证明自己向曹德何告知个人银行账号时系接受凯宇公司的指示。第四，蒋桂涛提出自己系作为凯宇公司的会计而接受曹德何44万元资金，如果此主张成立，那么蒋桂涛作为凯宇公司的会计在代表该公司收取44万元保证金后应及时将此款缴纳给凯宇公司，而不应由其个人占有、处分该款。根据蒋桂涛一审、二审当庭陈述可以确定，其个人银行账户收取曹德何的保证金44万元后至今未能将该款缴纳给凯宇公司。第五，蒋桂涛虽在本案中陈述曹德何系委托凯宇公司招投标，但二审中其又陈述陆某以个人名义谈、还要借其他公司招投标之类内容。该陈述与蒋桂涛的上诉状及主张即曹德何委托凯宇公司招投标明显存在矛盾。第六，蒋桂涛一审中提交了落款为陆某的《陆某支出账》，该内容显示此44万元中的主要款项被陆某用于偿还个人债务，而非用于凯宇公司，故该证据不能证明44万元的支出系凯宇公司的行为。又因该证据仅由蒋桂涛与陆某确认、而未经曹德何签字确认，故该证据对曹德何不具有拘束力。据此，根据以上分析，蒋桂涛的证据不能证明曹德何委托凯宇公司招投标、蒋桂涛系代表凯宇公司会计的职务行为而收取曹德何44万元汇款。蒋桂涛主张其收取曹德何44万元汇款的行为是职务行为，因无事实依据，故本院依法不予采信。至于凯宇公司自认蒋桂涛系作为其公司会计而收取此44万元的问题，该自认仅对凯宇公司发生法律效力、对曹德何不具有法律约束力。曹德何主张其委托蒋桂涛代为招投标、并向蒋桂涛银行账户汇款44万元保证金，因其证据具有较高证明力，故在蒋桂涛未提交充分证据证明自己主张的情况下，本院应采信曹德何的主张。对于蒋桂涛上诉提出一审程序违法的问题，因该主张无事实和法律依据，故本院不予采信。
因曹德何所委托的招标工程未中标，亦即曹德何所委托事项未能完成，故蒋桂涛应当将所收44万元投标保证金返还曹德何。蒋桂涛至今未返还，其行为显属无理，又因其无证据证明其与曹德何存在其他约定，故其应负全部返还此款的法律责任。
综上所述，上诉人蒋桂涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人蒋桂涛负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 丁万志
代理审判员 刘 旭
二〇一七年四月五日
书 记 员 曹剑桥