上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0118民初3133号
原告：上海晋梅进出口有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：郭建红，总经理。
委托诉讼代理人：顾天成，上海市罗顿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李朝春，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告：上海鸿兆服饰有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：高鸿平，执行董事。
委托诉讼代理人：郭东平，上海雄琴律师事务所律师。
第三人：李家伟，男，1980年8月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。
原告上海晋梅进出口有限公司与被告上海鸿兆服饰有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘建雷独任审判。本案于2016年5月10日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈建华、顾天成，被告法定代表人高鸿平及委托诉讼代理人郭东华到庭参加诉讼。原告于2016年5月16日撤销了对代理人陈建华的委托授权，变更吴宝康为其委托诉讼代理人。本案于2016年5月30日再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人吴宝康、顾天成，被告法定代表人高鸿平及委托诉讼代理人郭东华到庭参加诉讼。本院于2016年6月22日通知李家伟作为本案第三人参加诉讼。原告于2016年7月22日撤销了对代理人吴宝康的委托授权，变更李朝春为其委托诉讼代理人。本案于2016年8月19日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李朝春、顾天成，被告法定代表人高鸿平及委托诉讼代理人郭东华到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。原告于2017年3月6日撤销了对代理人顾天成的委托授权，变更吴宝康为其委托诉讼代理人。本案于2017年3月6日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李朝春、吴宝康，被告法定代表人高鸿平及委托诉讼代理人郭东华到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。原告于2017年3月23日撤销了对代理人吴宝康的委托授权，变更顾天成为其委托诉讼代理人。本案于2017年3月23日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人顾天成，被告法定代表人高鸿平及委托诉讼代理人郭东华，第三人李家伟到庭参加诉讼。经当事人合意，本案继续适用简易程序并延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原告上海晋梅进出口有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的合作协议；2、判令被告返还原告投入的流动资金人民币890,998元；3、判令被告按年利率25%支付原告已返还流动资金的投资回报人民币155,137.65元；4、判令被告支付原告未返还流动资金的投资回报(以人民币890,998元为本金，自2014年9月25日起至判决生效日止，按25%年利率计算)。事实与理由：原、被告于2014年签订合作协议，由原告投入流动资金，被告出项目并组织生产服装出口，约定原告投入的流动资金每年回报率不低于25%。在协议履行过程中，原告投入流动资金220万元，被告返还了人民币1,309,002元。被告不支付投资回报的行为已经构成根本违约，造成了原告损失。
被告上海鸿兆服饰有限公司辩称，合作协议并未实际履行，同意解除合作协议，不同意其余诉讼诉请。原、被告系按照2014年8月15日签订的2份服装定作合同开展服装定作业务，原告要求返还的诉请金额系买卖合同预付款，并非合作协议的投资款。
第三人李家伟述称，原告委托诉讼代理人吴宝康和被告法定代表人高鸿平都是其朋友。因吴宝康表示原告缺少业务，李家伟向其介绍了客户，由吴宝康自行安排订单和资金。后吴宝康将订单安排给被告，原告直接接到了客户的两份订单。由于原告的出口手续未完成，只完成了1份订单。尚欠的订单货款应当由美国客户付给原告。
经开庭审理查明：2014年8月15日，原、被告签订了2份《服装定作合同书》，1份合同约定被告为原告加工女装羊绒衫，价款共计人民币1,582,780.65元，另1份合同约定被告为原告加工女款针织裤和女款针织上衣，价款共计人民币2,626,185.60元。合同均约定：原告预付50%货款，被告具备以下全部条件后，原告收到外商货款后3天内结清全部货款：1、按期保质保量出货；2、出货后30天内向原告提交进仓单(交货凭证)；3、向原告提供全额增值税专用发票。合同另外约定了验收、提供样品等条款。
2014年8月，原告与外商签订了买卖合同，货款共计美元23万元。2014年9月2日，原、被告签订《上海晋梅进出口有限公司服装出口业务合作协议》，约定：原告的权利义务：1、以原告名义签订外贸合同；2、办理外贸手续、资金结算、出口退税等；3、提供开展业务的流动资金；4、根据合同给予被告报酬。被告的权利义务：1、为原告承揽外贸订单；2、根据合同向原告收取佣金；3、被告自己组织生产，自负盈亏，根据合同向原告缴纳管理费，如果原告投入流动资金，回报率每年不低于25%，按月计算。本协议期限自2014年9月2日起至2019年9月1日止，共五年。
2014年9月3日，山西晋能佳韵服饰有限公司(以下简称山西晋能佳韵公司)根据原告的委托，向被告转账人民币100万元，用途填写为“代上海公司付货款”。同年9月16日和25日，该公司又分别向被告转账人民币50万元和人民币70万元，用途相同。
2014年9月17日，原告将7,504件女装羊绒衫报关，后货物发往美国，原告收到外方开具的金额为美元227,746.40元的发票。
2014年12月17日，原告收到外商支付的货款美元5万元，次日结汇为人民币310,140元。2015年2月3日、3月3日、4月7日，被告向山西晋能佳韵公司分别支付人民币20万元、17万元和48万元，用途为货款。2015年3月20日，原告收到外商支付的美元2万元，3月23日，该款结汇为人民币123,862元。2015年7月7日，李家伟向山西晋能佳韵公司支付人民币25,000元。原告及山西晋能佳韵公司收到国外客户、被告和李家伟支付款项合计人民币1,309,002元。外商共支付货款美元7万元，均由原告收取。
2015年6月30日，李家伟出具还款计划，内容为：兹同被告由上海鸿逸进出口公司出口的服装空运费美元34,000元，我李家伟本人承诺由我承担此笔空运费，于2015年7月3日还被告美元1万元，8月3日还被告美元1万元，9月3日还被告美元14,000元。被告要求款项直接汇入山西晋能佳韵公司。
2015年12月18日，原、被告和李家伟签订协议，约定：针对被告女款羊绒衫合同本金人民币890,998元未还事宜，被告承担人民币15万元整，原告承担人民币140,998元整，李家伟个人承担人民币60万元整，限12月24日12点以前资金全部到位。限李家伟半年期限内追回美国客户货款后退回原、被告和李家伟三方垫付资金。被告开给原告出口服装增值税发票1,457,576.96元。
上述查明的事实，由原告提供的合作协议、银行回单、证明、合同、协议，被告提供的服装定作合同书、发票以及原、被告的一致陈述等证据佐证，经庭审出证、质证，本院予以确认。
诉辩双方的争议焦点是就本案系争业务，原、被告之间是基于《上海晋梅进出口有限公司服装出口业务合作协议》形成的出口代理服务合同关系和投资合作关系，还是基于《服装定作合同书》形成的定作合同关系。
原告认为，原告是山西晋能佳韵公司在上海设立的全资子公司。上海自贸区成立后，原告的负责人吴宝康找到被告法定代表人高鸿平，希望被告介绍客户。被告表示有个朋友有订单但没有资金，原告表示可以提供资金，但要求25%的收益，双方就在上海签订了合作协议，约定由被告联系国外客户，原告仅负责签订合同和办理外贸手续。合同的具体条款包括两种合作方式，如果由被告组织生产，则原告应当按照合作协议履行前3项义务，若原告根据第3项义务投入流动资金，被告应按照合作协议第4项义务给予原告管理费和投资回报。山西晋能佳韵公司拥有西服生产线，如果由原告组织生产，因被告为原告承揽了外贸订单，由原告根据合作协议第4项义务支付被告报酬，被告按照合作协议第1、2项权利义务收取佣金，佣金需根据盈利情况另外签订合同。系争业务双方采取了由被告组织生产的模式，原告未参与同外商定价的工作，均由被告操办。由于投资回报的年息较高，报关的代理费已经包含在利息中。2014年9月，高鸿平告知吴宝康无锡和上海的加工厂已经做好了一批针织衫和羊绒衫，但是没有钱提货。山西晋能佳韵公司认为有投资收益，出口代理可以为原告增加产值和销售额，原、被告为此签订2份服装定作合同，定作合同是合作协议项下的履行步骤，双方并未履行合同中有关验收、样品的条款。山西晋能佳韵公司分三次付给被告220万元。原告委托山西晋能佳韵公司付款时，仅说明是日常经营需要，该公司出于经营习惯在汇款时将用途填写为货款。出货时间、报关事宜都是由被告通知原告，第一批出口的是无锡工厂生产的针织衫，要求原告提供报关单，但是原告需要三天才能开通电子报关，时间上来不及，高鸿平联系了另外一家公司代理出口，针织衫的出口与原告无关。第二批货是羊绒衫，原告已经具备了电子报关的能力，所以是由原告报关出口的。原告为了确保收回借款，为这批货物向中国出口信用保险公司投保。出口3个月后只收到货款美金7万元，原告怀疑有问题，同保险公司沟通后得知外商公司表示没有签署过合同，拒绝承担责任，保险公司因合同系伪造拒不赔付。高鸿平表示不认识外商，联系外商的是李家伟。后来高鸿平将李家伟带到原告处，原告了解到出口合同的买方其实是个香港人，与签订合同的外商公司有合作，但是合作期满后外商公司不承认香港人签订的合同与他们有关。高鸿平去美国催过款。第一批的针织衫出口后，外商把货款付给代理公司，代理公司付款给被告，被告将钱还给了山西晋能佳韵公司。2015年12月中旬，因山西晋能佳韵公司系国有企业，为了清理债权，原告的法定代表人赶到上海，与被告和李家伟协商，要求各方先行垫付本金，签订了三方协议，该协议最终没有履行，已经解除。后来外商处没有追回货款，高鸿平要求原告出具委托材料委托其赴美国收款，原告认为律师费过高没有出具。被告联系的美国律师提出是否要在美国起诉，原告没有同意。
被告认为，高鸿平认识吴宝康已经20多年了，本案业务系吴宝康找到高鸿平，提出做外贸生意。高鸿平认为山西晋能佳韵公司的西服没有销路，于是联系了李家伟，从事针织衫和羊绒衫的出口。吴宝康表示已经认识李家伟20多年了，李家伟不靠谱，经过协商，由被告负责工厂生产，原告负责出口外贸。经过高鸿平、吴宝康和李家伟的邮件外来，原告与外商之间、原、被告之间分别签订了合同。两份合同的差价是原告的利润，被告的利润是服装定作合同价与工厂订货价之间的差价，李家伟从外商和被告处赚取佣金。服装定作合同签订后，原告提出为了日后的合作签订合作协议，合作协议与本案业务无关。根据合作协议，应由被告联系客户和组织生产，原告签订合同，国外客户将货款付给原告，但是合作协议没有履行过，协议中也没有体现出原告陈述的两种组织生产模式及权利义务的对应情况，协议只约定了被告组织生产的模式，原告给予被告的报酬就是被告应收取的佣金，被告不清楚管理费的含义。外商将衣服的型号直接发给李家伟，李家伟再抄送原、被告。外商直接指派第三方验货，验货接洽是由李家伟负责，交货时间是由李家伟以邮件、电话方式指示被告。第一批货物是针织衫，因原告采取手动制表方式开展业务，来不及报关，无法办理出口，当时吴宝康不在上海，经过与吴宝康和李家伟的协商，被告委托另外一家公司出口，额外负担的空运费应当由李家伟负担，故被告在还款计划中要求李家伟将空运费直接支付原告。第二批货物是羊绒衫，由原告出口，但是货款无法收回，高鸿平到美国找客户，外商公司否认有业务往来，后来高鸿平联系到实际发生业务的香港人，高鸿平持原告和针织衫出口代理公司出具的委托书催款，将针织衫的货款要回来还给了山西晋能佳韵公司，原告表示剩下的钱可以让保险公司赔。后来原告的法定代表人来到上海，与高鸿平、李家伟见面，表示山西方面要清理债权，找原告要钱平账，原告找到被告帮忙签订了三方协议，但因原、被告之间的不愉快三方均未履行协议，事实上已经解除。李家伟表示可以起诉香港人，被告就要求原告向律师出具委托书，李家伟同意承担律师费，但是原告不肯出具。据被告所知，有另外的公司起诉，胜诉后拿到了部分货款。原告因为这笔钱，到被告法定代表人的家中骚扰，被告不想再主动去美国催款。只要原告出具委托书，外商就认这笔钱，原告可以委托别人去美国催款，如果原告要求被告去美国催款，需要原告开具委托书，且需要派人共同前往。
第三人认为，李家伟在十几年前就认识吴宝康和高鸿平，由于高鸿平告知吴宝康在原告处任职，寻求合作机会，李家伟就与吴宝康见面，表示手中有针织衫的出口业务，原告同意合作。加工工厂是由李家伟推荐的，位于无锡。本来是谈好高鸿平和李家伟都向原告收取佣金的，但是吴宝康不放心将预付款付给无锡的工厂，就决定不签佣金协议，而是签定作合同，将钱付给被告，由被告控制与工厂的往来，佣金就是合同的利润。吴宝康表示其内部规定外销合同要有5%以上的利润，所以先由原告根据外商价格扣除5%的利润，确定原、被告之间定作合同的价格。被告核算成本后与加工厂谈价钱，差价部分是被告和李家伟的利润。扣除出差成本后，被告与李家伟六四分成。第一批货是针织衫，出口的时候，原告没有无纸化报关的能力，吴宝康在外地也很着急，委托被告找了一家代理公司代理出口，支付了代理费。时间的关系部分针织衫只能空运，原、被告都不肯承担空运费，李家伟表示由他承担空运费。针织衫的货款已经结清了，货款用于归还原告和支付羊绒衫加工款，被告和李家伟没有收益。羊绒衫是由上海的加工厂生产的，吴宝康去加工厂看过。羊绒衫的加工厂要求全款提货，原告先后共支付了人民币220万元，钱不够，吴宝康表示已经没钱了，当时有坏单的风险，李家伟和高鸿平通过对外借款的方式付款提货。由于拖了两周，羊绒衫全批空运。针织衫的货款收回后，被告和李家伟将垫付的羊绒衫加工款收回，余款给了原告。外商还拖欠羊绒衫货款美金12万余元，高鸿平在美国向客户催款，客户要求扣除其支付的空运费后支付美金10万元，经过与原告联系，吴宝康表示无法决定，高鸿平一气之下回国。后来原告的法定代表人到上海，表示吴宝康不会在原告处任职了，但还是有外销业务合作，为了应付年底审计要求被告和李家伟先将货款垫付一下，吴宝康对于货期的延误和空运费损失负有主要责任，导致客户扣款，但是吴表示没有能力承担，高鸿平要求李家伟承担主要的部分，于是签订了三方协议。三方协议并没有履行，因为向外商收款需要原告出具委托手续，李家伟委托律师去原告处两次，律师的代理费是由李家伟承担的，吴宝康均表示有风险不肯出具委托书。李家伟遂与吴宝康吵翻，告知其自行向外商催款。原告不出具委托书，李家伟不愿意垫付货款，三方协议应当解除。由于两次出口货物都经过了空运，中途还换过代理商，外商的印象很不好，要求见到原告出具的公证委托书才能进行洽谈。高鸿平最近去美国向外商催款时，外商已经不认可其身份了，因为高鸿平没有原告的委托书。如果原告出具委托手续，货款是可以收回的，外商同意支付美金10万元，但是原告不肯出委托书，一定要被告付款，发生矛盾后没有人去美国催款了。
本院认为：原告主张其在涉案业务中的身份是流动资金的出资人和出口代理服务合同关系的代理人，即使其主张属实，也应当按照被告的委托行使代理权，因原告不履行代理人职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。被告和第三人一致认为本案尚可向外商收回大部分货款，而原告也认可被告曾经要求其出具用于催款和诉讼的委托书，则原告作为代理人应当按照被代理人的指示履职，现因原告拒绝履职的原因，被告的货款存在无法收回的风险，其损失应当由原告承担赔偿责任。遑论原、被告在本案中的合作模式更接近于一方负责出资与出口，一方负责生产的合伙关系，无论是出口代理关系还是合伙关系，原告拒绝出具委托书向外商催款和诉讼，由此造成无法收回货款的损失均应由其承担责任。根据三方协议和当事人的陈述，即使原告仅为出口代理人，外商所欠货款美金12万余元作为被告的损失，与原告诉请金额亦大致相抵，原告诉请应予驳回。本案各方当事人应搁置争议，共同向外商催款，在穷尽救济措施、确定损失已经实际发生之后，再通过诉讼方式处理合作方的内部争议。综上，原告的诉讼请求予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告上海晋梅进出口有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费17,222.30元，减半收取，计由8,611.15元，原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘建雷
二〇一七年三月三十日
书记员 姚 莉
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。