山西省垣曲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）垣刑初字第117号
公诉机关垣曲县人民检察院。
被告人薛某某，男，1983年11月25日出生于山西省垣曲县，汉族，大学本科，垣曲县市场和质量监督管理局矿区工商所职工，现住垣曲县。2015年10月29日因涉嫌犯玩忽职守罪被垣曲县人民检察院取保候审，2015年11月27日被我院取保候审。
辩护人薛群，男，1956年10月6日出生，汉族，退休干部，现住垣曲县工商行政管理局家属院（系被告人薛某某父亲）。
垣曲县人民检察院以垣检公诉刑诉（2015）81号起诉书指控被告人薛某某犯玩忽职守罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。垣曲县人民检察院指派检察员石永平、马垣红出庭支持公诉，被告人薛某某及其辩护人薛群、证人史卫华、张某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
垣曲县人民检察院指控：2014年8月4日，徐某某、李某某等8人相互勾结在垣曲县工商局注册成立“垣曲县汉风企业营销策划有限公司”，但不按照登记核准的“企业形象策划服务、策划创意服务”经营范围开展合法经营活动，在未取得金融许可证的情况下，采取发放传单等形式向社会广泛宣传融资业务。以汉风公司向企业投资为由，以高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收资金。截止2015年10月，共计非法吸收公众存款295.7万元。
原垣曲县工商行政管理局矿区工商所对辖区内各市场主体的经营活动负有日常监督管理职责。矿区工商所对其工作人员划分了监管责任�域，指定由被告人薛某某监管汉风企业所在区域的市场主体经营活动，而在日常监管中，流于形式，未按照《工商行政管理所条例》第三条，《无照经营取缔办法》第四条、第十四条之规定履行日常监管职责，未发现汉风企业营销策划有限公司吸收公众存款的非法活动，造成不良影响。
针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、会议记录、相关文件等书证、被告人供述与辩解等证据，认为被告人薛某某的行为构成玩忽职守罪，请求依法判处。
被告人薛某某辩称：公诉人没有充分的证据证实我没有履行工作职责，也不能证明我的工作与汉风公司非法集资的必然联系。其辩护人辩解意见是：1、薛某某没有执法资质，根据法律规定，进行市场巡查和检查，必须由两名以上具有行政资格的人员完成。只有工商所领导安排，有执法资格人员带领下，薛某某才能予以配合工作，薛某某是尽到了应尽的职责。2、垣曲县工商局对汉风公司的非法集资情况进行过检查，都没有发现有违法行为，而薛某某是没有能力发现汉风公司的违法行为。综上，薛某某行为不构成玩忽职守的构成要件。因此，薛某某不构成玩忽职守罪。
经审理查明：被告人薛某某于2004年被原垣曲县工商行政管理局（后由县工商行政管理局、县质量技术监督局、县食品药品监督管理局组建为县市场和质量监督管理局）招录为工作人员，并定岗在垣曲县消费者协会，无执法资格。后工商行政管理局将其安排到矿区工商所工作，矿区工商所于2014年3月11日开会研究，对工商所的工作人员进行了分工并划分了监管责任区域，薛某某监管的区域包括垣曲县中条大街的市场主体经营活动。
2014年8月4日，徐某某等人在垣曲县工商行政管理局注册成立“垣曲县汉风企业营销策划有限公司”（以下简称汉风公司），该公司登记核准的经营范围为“企业形象策划服务、策划创意服务”，地址为垣曲县中条大街国泰新都20号。但该公司在未取得金融许可证的情况下，超范围经营，采取发放传单等形式向社会广泛宣传融资业务。以汉风公司向企业投资为由，以高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收资金。2014年10月份，垣曲县工商行政管理局根据群众反映汉风公司有非法集资的违法行为，遂对该公司进行了一次执法检查。工商局将该公司的电脑及有关资料带回工商局审查，并且经过银行对汉风公司的账户进行了检查，结果没有发现该公司的非法集资的问题，但发现该公司擅自使用企业集团名称，遂对该行为进行了处罚。2015年4月16日，矿区工商所所长史卫华安排薛某某�有执法证的刘晓燕、李双枝等人到垣曲县汉风企业营销策划有限公司进行例行巡查，巡查记录中注明：证照齐全，无安全隐患。后被告人薛某某再未对该公司进行检查。截止2015年10月，汉风公司非法吸收公众存款致多名群众受害，造成恶劣社会影响。
另查明，《工商行政管理所条例》第三条规定：工商所的基本任务是：依据法律、法规的规定，对辖区内的企业、个体工商户和市场经营活动进行监督管理，保护合法经营，取缔非法经营，维护正常的经济秩序。《无照经营查处取缔办法》第四条的规定：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处；（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。第十四条的规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
上述事实，公诉机关当庭提交的的证据有：
1、立案决定书，证实了案件来源。
2、户籍证明，主要内容是：被告人薛某某，男，1983年11月25日出生于垣曲县，现住垣曲县。
3、垣曲县市场和质量监督管理局的证明，主要内容是：薛某某于2004年11月在垣曲县工商局参加工作，2012年7月至今一直在矿区工商所工作。
4、证人史卫华的证言，主要内容是：我是工商局矿区工商所的所长，我们所的主要职责是维护市场的经营秩序，对辖区的个体工商户和企业进行日常的监管。我所会议研究了对监管人员巡查执法的程序和规定，并划分了监管的区域，薛某某负责的是中条大街这块。2014年10月份，我局对汉风公司因牌匾不符进行过一次检查并处罚，我当时也去了，回来后告诉过薛某某，并安排薛某某去汉风公司例行检查，他去后回来也向我汇报过，我们的巡查就是检查证照是否齐全、合法。一个人是无能力检查出企业是否有违法行为。因我所人员少，检查力度不够，所以是一人管一条街。
5、原垣曲县工商局矿区工商所的会议记录，证实工商所对其管辖区域内市场主体的经营活动日常监督管理职责的要求，和企业监管的情况，并对工作人员的工作区域进行了划分。被告人薛某某负责中条大街区域这一块。
6、《工商行政管理所条例》、《无照经营查处取缔办法》的内容规定，证实了工商所及其工作人员的工作职责及适用法律依据和有关程序。
7、证人杨某的证言，主要内容是：我于2013年至今在工商局经济检查股任股�，我们的工作职责是对打击传销和规范直销进行检查；对市场不正当竞争行为进行检查。2014年9月19日，我和我股室的执法人员李逆剑对汉风企业营销策划有限公司检查过一次，原因是之前我从中条大街路过时见到一个是“汉风集团”的字号牌匾，我觉得可疑，就去询问公司人员营业执照名称是否跟字号牌匾名称一致，其公司人员说营业执照上是“垣曲县汉风企业营销策划有限公司”，而挂的牌匾字号上是“汉风实业集团”。发现问题后，我们就当场指出其违法行为，因为公司法有规定，对企业的违法行为一般是先责令整改后处罚。鉴于该公司负责人不在，我们就对其公司下发了责令改正通知书，责令其十日内改正违法行为。后因单位派我去太原培训学习，该企业未按责令改正，由分管副�长张某某带领经济检查大队对该企业进行了处罚。
8、证人梁某某的证言，主要内容是：我现任垣曲县工商局经济检查队队长，我大队主要职责是负责扫黄打非，治理超限超载工作。2014年9月份，工商局经济检查股的杨某股长带人到“汉风企业营销策划有限公司”检查，并对当事人下发了责令改正通知书。2014年10月份，分管我队的张某某副局长亲自带队，由我经检队去检查“汉风公司”。我们到了现场，发现该公司还在使用“汉风集团”门牌，我们就对该公司的办公区、保险柜等进行检查，保险柜为空，我队把该公司的电脑扣押，对电脑内存储的文件进行检查，都没有发现有价值的线索。案件立案后，张某某副局长按照该公司擅自使用企业集团名义进行行政处罚，该案经过我局审核后，于2014年10月下旬对当事人制发了行政处罚决定书，罚款5000元，并责令当事人限期拆除门牌。
9、证人张某某的证言，主要内容是：我现任垣曲县市场和质量监督管理局主任，分管经济检查股、经济检查队、法制股。2014年国庆节期间，我局局长王胜利给我打电话通知我，说县里领导让我们去汉风公司检查一下，说有人反映汉风公司有非法集资的情况。因为是放假期间，第三天我组织我局经济检查大队的人去检查了，对汉风公司的营业大厅还有财务进行了现场检查，把相关电脑和有关资料带回局里，最后经过农业银行对汉风公司的账户进行了检查，没有发现汉风公司有非法集资的行为，最后只对这个企业的名称字号违法情况进行了处罚。
10、证人李某某的证言，主要内容是：2014年9月3日至10月底我在汉风公司担任总经理，这个公司投资人是侯�峥，该公司的“汉风集团”的牌子是侯广峥挂的。我在公司任总经理期间，垣曲县工商局工作人员来过我公司两次，第一次是2014年9月份，工商局工作人员检查时发现门牌和工商局注册登记的名称不符，责令我们整改，但我们没有整改。10月份，工商局的工作人员再次到我公司检查工作，发现我们没有整改对我们进行了行政处罚，罚款5000元。还把公司的电脑和所有账目都扣押走了，大约二十天左右，工商局打电话通知我们将扣押的东西领走。后来，工商局的工作人员是否再来过公司我就不太清楚了。
11、原垣曲县工商局行政处罚案卷，证实工商局对汉风公司的行政处罚案件查处情况。
12、矿区工商所巡查记录，证实在2015年4月16日，被告人薛某某和其所里的刘晓燕、李双枝曾对汉风公司进行过一次巡查，没有发现该公司的违法集资行为。
13、垣曲县公安局刑诉字20150005起诉意见书，证实了汉风公司非法吸收公众存款给群众造成经济损失及不良社会影响的后果。已将此案移送审查起诉。
14、被告人薛某某供述，主要内容是：我在工商局矿区工商所工作，2014年3月份，矿区工商所给我们开会，对我们的工作进行了分工，我的职责是对个体工商户的营业执照初审、受理、办理、消费纠纷，不包含企业巡查。法律规定，对企业进行监督检查必须由两名以上有执法资格的工作人员进行，我没有执法证，一般监管企业是由单位统一安排两名以上的执法人员带着我去。如果所里没有工作安排，一般是为我辖区的个体工商户进行营业执照的初审、受理、办理的检查，还检查辖区内是否有无照经营的行为存在。对个体户是每月巡查一次，巡查的目的是维护市场经营秩序。但只要发现�在无照经营、超范围经营、违法经营行为的，马上上报所里，我没有执法权，没有查处的权利。2015年4月份，所里安排高红云、刘晓燕、李双枝带着我去过汉风公司巡查过一次，我们只是对该公司的证照等经营手续是否齐全进行了检查，没有发现有违法经营行为。
被告人的辩护人提交的证据有：
1、国家经济贸易委员会1999年7月23日发布实施的《控制对企业进行经济检查的规定》的第二条的规定，主要内容是：本规定所称经济检查是指行政机关对企业生产、经营活动遵守法律、法规情况进行的检查。第十二条规定的内容是：行政机关有下列行为之一的，对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有检查通知书，擅自对企业进行检查的；┄。
2、《垣曲县人民政府关于印发垣曲县深入开展非法集资风险排查专项整治活动方案的通知》，证实打击非法集资的活动，应该是县财政局、县农委、县经信局、县人行、县银监办等单位进行风险排查，而不是被告人薛某某的职责范围之内。
3、《县纪检委、监察局关于创优发展环境、规范涉企业检查行为的通知》第三条第二款中：因突发事件或办理行政许可（审批）、处理投诉等需要立即实施的，要在检查后补报《进入企业（项目）行政检查申报卡》，并说明执法情况和处理意见。第三款中：行政部门进入企业实施行政执法时，应当出示行政执法证和《进入企业（项目）行政检查申报卡》，且行政执法人员不得少于2人。
4、垣曲县工商行政管理局立案审批表，证实垣曲县工商局对“汉风公司”进行处罚的情况。
5、垣曲县市场和质量监督管理局关于对垣曲县汉风企业营销策划�限公司监管情况的说明，主要内容是：（汉风集团在工商局登记后，根据国家文件规定，该公司登记之前，已取消企业巡查制度，工商局不再履行巡查职责。（根据纪委通知，进入企业检查，如必须检查，要进行申报。（薛某某是事业人员，不具备执法资格，于2012年4月安排在矿区工商所并管辖中条大街区域，属单位安排不当所致，其责任应由单位负责。证实薛某某管辖区域发生的非法集资情况与薛某某职责无关。
6、证监会“采取四大措施打击非法集资”的报道，证实打击非法集资是归证监会管理。
上述公诉机关提交的证据中，证据1证实案件来源；证据2、3证实了被告的身份及任职情况；证据4、5证实矿区工商所对被告人的工作的分工以及对其管辖区域的划分；证据6证实工商所及其工作人员在工作中适用的法律依据及�遵循的法律程序；证据7、8、9、10、11证实垣曲县工商局对“汉风公司”进行检查并对其予以处罚的事实；证据13证实了被告人薛某某和矿区工商所里有执法证的人员到“汉风公司”进行过例行检查的事实；证据12证实“汉风公司”的李某某、徐某某等人因涉嫌非法集资已被垣曲县公安局移送起诉的事实；证据14证实被告人薛某某在工商所工作的分工以及管辖的区域，并证实在“汉风公司”例行检查的事实。以上证据来源合法，内容真实，相互印证，能够证实被告人玩忽职守的犯罪事实，合议庭予以采纳。
关于辩护人提交的证据中，证据1为国家行政法规，来源合法、内容真实，本院予以采纳；证据2只能证明垣曲县在开展非法集资风险排查专项整治活动中�重点参与单位的分工，并不能证实被告人薛某某管辖辖区的非法集资与其工作职责无关的事实，对该证据本院无法予以采纳。证据3可证实垣曲县行政机关对企业执法的程序和执法人员条件，对该证据本院予以采纳；证据4系工商局出示，来源合法，内容真实，本院予以采信；证据5来源合法，但该证据无单位负责人签名，不符合证据形式条件。且该单位安排人员不当，并不能证实薛某某管辖区域发生的非法集资与其职责无关，对该证据本院无法采信。证据6没有注明出处，不符合证据形式要件，故本院不予采信。
本院认为，被告人薛某某负责监管汉风企业所在区域的市场主体经营活动，而在日常监管工作中流于形式不认真履行职责，未严格按照《工商行政管理所条例》和《无照经营取缔办法》的规定履行日常监管职责，未发现汉风企业营销策划有限公司有非法吸收公众存款的活动，致使人民群众利益造成重大损失，造成了恶劣的社会影响，被告人的行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。对被告人及其辩护人辩称被告人薛某某已履行了工作职责的辩护意见，本院不予采信。被告人薛某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条的规定判决如下：
被告人薛某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 花俊玲
审判员 黄夏萍
审判员 师东辉
二〇一六年一月二十九日
书记员 魏云鹏