湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终930号
上诉人（原审原告）：徐胜有，男，1941年8月3日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：徐余先（系徐胜有儿子），1978年6月5日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：莫本巧，湖北同联律师事务所专职律师。
上诉人（原审被告）：燕元莲，女，1963年5月9日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：刘琴（系燕元莲女儿），1988年2月7日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：刘雷（系燕元莲儿子），1990年8月13日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
上诉人徐胜有与上诉人燕元莲健康权纠纷一案，均不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初391号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐胜有上诉请求：1.撤销一审判决，改判燕元莲承担全部赔偿责任，即43162.73元；2.本案一、二审诉讼费由燕元莲承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。第一，一审判决认定争议的土地一直由燕元莲耕种与事实不符。争议土地位于水库下游的河边滩地，没有作为耕地分配到户，属村集体所有。在2009年之前由燕元莲自行耕种，后因河道涨水土地被冲毁，导致该滩地无法耕种，一直闲置。2015年，徐胜有将自家鱼塘的淤泥清理出来覆盖于该滩地上，形成了可耕种的土地，理应由徐胜有使用。燕元莲在未征得徐胜有同意的情况下，擅自在该土地上种植，实属无理。第二，一审判决认定本案发生的原因是徐胜有要求与燕元莲平分争议滩地与事实不符。争议滩地本属村集体所有，在燕元莲已经放弃使用的情况下，徐胜有通过改良形成可耕种土地，按照生活常理，谁出力谁受益，当然由徐胜有耕种，并无与燕元莲平分的理由；2.一审判决燕元莲承担30%的过错责任显失公平。第一，本案发生的原因是燕元莲强占徐胜有改良的土地所致。第二，争执发生时，燕元莲明知继续强行挖地可能会导致徐胜有受伤，仍然一意孤行，最终导致徐胜有倒地受伤。第三，燕元莲明知徐胜有年事已高，按照中华民族的传统美德，应当对老年人给予必要的尊重，可以采取其他途径解决纠纷，而不是以强欺弱。综上，燕元莲在本案中存在重大过错，应当承担全部责任；3.一审判决对重新鉴定产生的费用认定明显不当。重新鉴定是由燕元莲申请，后因其拒不支付鉴定费导致鉴定未能进行，但徐胜有为此支付了交通费、住宿费等共计1976.50元，由于徐胜有属于高龄老人且晕车，到武汉鉴定需有人陪同，该情况当时已向承办法官请示，承办法官同意让徐胜有租车和专人陪同，而一审判决仅认定交通费300元、住宿费188元，显然不合理。综上，请二审法院依法支持徐胜有的上诉请求。
燕元莲针对徐胜有的上诉辩称，1.涉案土地系燕元莲于1989年经过村集体允许拓荒所得。按照农村习惯，谁拓荒谁享有土地使用权，而且早些年耕种土地需要缴税，有曾经缴纳税费相关票据予以佐证；2.燕元莲从未放弃涉案土地的使用权，从1989年拓荒到徐胜有堆放淤泥前，燕元莲一直在耕种使用，该土地使用权应归燕元莲享有；3.从公安机关的取证材料可知，徐胜有强行占用涉案土地，燕元莲阻拦并准备离开后，遭到徐胜有强行阻拦。从性别来说，女性力气比不上男性，而且燕元莲患有疾病，并不存在以强凌弱的情形。4.关于鉴定费用问题，申请二次鉴定是为了更准确定性伤情，从立案之日起，燕元莲多次请求徐胜有提供住院每日清单，但是其始终没有提供，只是庭后提交了总清单。燕元莲对一审的鉴定也有异议，一审判决燕元莲支付的赔偿也是有效的必要的赔偿，而非随意添加的不必要的赔偿。综上，请二审法院驳回徐胜有的上诉请求，并判决驳回徐胜有的全部诉讼请求。
燕元莲上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，即撤销燕元莲赔偿徐胜有经济损失12504.82元及司法鉴定费用496.50元；2.改判驳回徐胜有请求燕元莲赔偿损失的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。首先，一审判决认定燕元莲存在侵权行为缺乏证据。根据公安机关的处警调查笔录，可证明本案纠纷的发生完全是徐胜有为了恶意侵占燕元莲耕种多年的土地，故意对正在耕种涉案土地的燕元莲实施阻碍的无理取闹行为引起的。燕元莲见徐胜有意欲找茬行事，为了避免纷争而采取不与其对话，并立即放下农具停止耕种离开现场的方式理性处理。徐胜有见燕元莲躲避后，采取了恶意追逐、拉扯燕元莲的行为，将燕元莲拉倒在地，并就势扑压在燕元莲身上，用右胳膊用力挽住燕元莲的脖子，最后燕元莲喘息不止、大声喊叫后徐胜有松开胳膊方才离开。整个过程燕元莲始终没有动手与徐胜有拉扯，且燕元莲当时倒在徐胜有的右侧，而徐胜有受伤肋骨在左侧，且是陈旧伤。同时，除上述证据外，徐胜有也未提交其他证据证明燕元莲存在侵权行为。其次，一审判决徐胜有经济损失为41682.73元明显证据不足。根据徐胜有提交的住院病情等证明材料，徐胜有提起赔偿请求的伤系陈旧伤，且存在治疗慢性支气管炎及肺气肿等疾病的情形，虽然其提供了住院费用发票，但无每日清单，无法证明费用全部属于治疗肋骨伤的支出。更为重要的是，肋骨骨折不像其他部位骨折等需药物治疗，只能静养恢复。对徐胜有住院费用中每日清单的问题，燕元莲一审当庭要求其提供并质证及司法鉴定，法庭也当庭责令徐胜有限期提供清单原件，但徐胜有只在庭后提供了非常模糊的复印件，导致无法进行质证、鉴定。虽然在一审第二次开庭时，徐胜有提交了清单原件，但系司法鉴定程序结束后补开的总清单，而非每日清单，并不能作为定案证据使用。对司法鉴定费用承担的问题，鉴定未果的根本原因系徐胜有未提供可以识别的住院费用清单，按照司法鉴定程序及民事诉讼法相关规定，未经质证确认的鉴材属于不符合司法鉴定的不明鉴材。该举证不能的后果，应由徐胜有承担；2.一审判决燕元莲承担本案赔偿责任，明显适用法律错误。本案的客观事实是燕元莲不仅没有侵权的故意，更无侵权的侵害行为，徐胜有的伤不是燕元莲造成，燕元莲的行为并不符合侵权责任的构成要件，一审判决燕元莲承担本案赔偿责任明显错误。同理，一审判决燕元莲承担精神损害抚慰金亦属错误，且认定数额没有依据。综上，请二审法院依法支持燕元莲的上诉请求。
徐胜有针对燕元莲的上诉辩称，1.关于鉴定的问题，燕元莲申请鉴定以后，一审法院司法鉴定室要求其垫付相关费用，并告知其若在期限内未交费，视为放弃鉴定，燕元莲逾期仍未缴纳费用导致第一次鉴定取消。随后，一审法院又通知徐胜有去鉴定，徐胜有及陪同亲属租车前往武汉鉴定，但燕元莲未到场亦未交鉴定费，导致鉴定材料被退回，再次申请鉴定无果的责任完全在燕元莲一方；2.一审时徐胜有已提交每日清单，燕元莲虽上诉称模糊不清，但该清单系医院制作，且徐胜有已按照鉴定专家的要求提供了全部的鉴定材料，鉴定被退回的原因是燕元莲拒绝交纳鉴定费，并非鉴定材料不符合规定；3.事发时燕元莲50岁，徐胜有1941年出生，又瘦又老，体力差别一目了然。综上，燕元莲的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求；并依法改判燕元莲承担徐胜有全部损失。
徐胜有向一审法院起诉请求：1.判令燕元莲赔偿其经济损失共计45106.05元（医疗费16693.25元、护理费5000元、住院伙食补助费750元、营养费750元、残疾赔偿金14212.80元、鉴定费2200元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元）；2.本案诉讼费由燕元莲承担。在一审审理过程中，徐胜有增加诉讼请求：判令燕元莲赔偿因重新鉴定支出的费用共计2176.50元（租车费800元、油费595元、过路费360元、住宿费188元、出差补助200元、停车费25元、病历复印费8.50元）。
一审法院认定事实：徐胜有与燕元莲均系十堰市郧阳区青山镇水泉沟村3组村民，两家相距仅几百米。2015年12月16日，徐胜有看到燕元莲在该村3组水库边的地里清理淤泥和石头时，前来阻止燕元莲，徐胜有站在燕元莲的锄头正前方，燕元莲随即换个方位继续清理，徐胜有又立即换到燕元莲的正前方进行阻止，双方发生争执，在撕扯过程中，徐胜有倒地受伤。随后，徐胜有被送往十堰市中医医院住院治疗，入院诊断：1.左侧多发肋骨骨折；2.慢性支气管炎并肺气肿，住院治疗50天，于2016年2月4日出院。出院医嘱：1.院外注意休息保暖，避免感冒咳嗽及重体力劳动；2.定期专科复诊；3.不适随诊。住院期间支出医疗费16243.25元及门诊检查费用430元。徐胜有住院期间由其子徐余先护理。2016年11月29日，徐胜有委托十堰天平司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定。2016年12月5日，该鉴定中心作出[2016]临鉴字第1454号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：徐胜有左侧第3-9肋骨质断裂畸形愈合其伤残等级评为九级伤残。为此，徐胜有支出鉴定费700元。
在一审审理过程中，燕元莲申请一审法院委托鉴定机构对徐胜有于2015年12月16日因伤遗留的伤残等级和徐胜有的伤残等级与2015年12月16日受伤之间的过错参与度大小以及徐胜有住院治疗期间产生的医疗费用与徐胜有在2015年12月16日受伤之间的合理性、关联性进行鉴定，一审法院经审查后予以准许并依法委托武汉平安法医司法鉴定所进行司法鉴定。因燕元莲在指定期限内未交纳鉴定费，也未在指定时间到场参与鉴定，该鉴定所将该委托鉴定退回。徐胜有为前往武汉平安司法鉴定所配合鉴定，支出住宿费用188元及病历资料复印费用8.50元。另，徐胜有为进行损伤程度鉴定，支出鉴定费1500元。
一审法院另查明，徐胜有与燕元莲发生争执时，燕元莲耕种的土地系十堰市郧阳区青山镇水泉沟村3组的水库边的河边地，燕元莲将其开荒以后，耕种了几年时间。2015年，徐胜有将鱼塘中清理出来的淤泥倾倒在该块土地上，燕元莲停止耕种了一段时间后，徐胜有提出与燕元莲平分该块土地的使用权，但未得到燕元莲同意。2013年8月5日，徐胜有因高血压病2级极高危组、右第4-9肋骨骨折，全身多处软组织损失，左眼睑结膜损伤在十堰市茅箭区人民医院住院治疗。
《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）》中农村居民人均年可支配收入为11844元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年工资收入为31138元。
一审法院认为，首先，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。徐胜有明知其与燕元莲争议的土地之前长期由燕元莲耕种使用，自己并无合法的使用权，其为了与燕元莲分割土地的使用权，不采取合理合法的方式解决土地使用权争议，不顾自己年龄较大、身体存在较多疾病的情况，一再无理阻挠燕元莲耕种土地，并与燕元莲为此发生争执，进而导致双方发生肢体冲突后不慎倒地受伤的后果，徐胜有对争议和冲突的产生负有主要过错，应当对此承担主要责任。而燕元莲与徐胜有系同村村民，本应与其和睦相处，宽容互让，在徐胜有为其耕种的土地使用权问题与其发生争执后，不能冷静对待和妥善处理争议，与徐胜有产生争执，导致双方发生肢体冲突后徐胜有倒地受伤的后果，燕元莲对争议和冲突的产生负有次要过错，应当对此承担次要责任。结合双方的过错程度及对本案徐胜有受伤的后果之间的原因力大小，对于徐胜有因本案受伤造成的经济损失，酌定由燕元莲承担30%的责任，徐胜有自行承担70%的责任。
其次，关于徐胜有因本次受伤造成的经济损失及具体数额问题。依据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。徐胜有伤后住院治疗，支出医疗费16673.25元，有医疗费票据为证，燕元莲对徐胜有住院期间医疗费用的合理性和关联性有异议，但申请司法鉴定后又未在指定期限缴纳鉴定费，应视为其放弃鉴定申请，其又未能提供其他证据，故对其提出的异议不予采纳；徐胜有诉请赔偿住院伙食补助费750元（15元/日×50日）、营养费750元（15元/日×50日），合法有据，予以支持；徐胜有诉请赔偿住院期间的护理费，符合法律规定，其主张护理费按照100元/日标准计算，依据不足，依法参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）中居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，护理费共计4265.48元（31138元/年÷365天/年×50天）；徐胜有因伤致残，其主张残疾赔偿金符合法律规定，其伤残等级经鉴定为九级伤残，而燕元莲对徐胜有的伤残等级和徐胜有的伤残等级与2015年12月16日受伤之间的过错参与度大小申请一审法院委托司法鉴定，但又未在指定期限内缴纳鉴定费，对此，其应当承担相应的不利后果，故对徐胜有九级伤残的鉴定意见予以采信，因该鉴定意见出具时，徐胜有已年满75周岁，故其残疾赔偿金计算年限应为5年，残疾赔偿金为11844元（11844元/年×5年×20%）；徐胜有因伤致残，精神上确实遭受一定程度的损害，其请求赔偿精神损害抚慰金5000元，合法有据，应予以支持；徐胜有主张为司法鉴定支出的鉴定费2200元，有鉴定费票据为证，应予以支持；徐胜有主张的交通费500元，数额过高，酌情支持200元。
另，徐胜有为配合重新鉴定，确实支出了一定的交通费用，但其主张的租车费800元、燃油费595元、过路费360元及停车费25元，数额过高，结合本案的实际情况，酌情支持300元；其主张的住宿费188元、病历复印费8.5元，合法有据，应予以支持；其诉请的出差补助200元，于法无据，不予支持。
综上所述，根据相关法律规定，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）》，徐胜有因本次事故造成的经济损失包括：医疗费16673.25元、住院伙食补助费750元、营养费750元、护理费4265.48元、残疾赔偿金11844元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、交通费200元，共计41682.73元。应当由燕元莲赔偿12504.82元（41682.73元×30%），剩余损失29177.91元，由徐胜有自行承担。而徐胜有为配合重新鉴定支出的费用共计496.50元，因燕元莲逾期拒不缴纳鉴定费，也未到场配合重新鉴定，对徐胜有支出的该部分费用，应当由燕元莲承担。
综上，一审法院判决：一、徐胜有因本案受伤造成的经济损失共计41682.73元，由燕元莲于判决生效之日起十五日内赔偿12504.82元，剩余损失29177.91元，由徐胜有自行承担；二、燕元莲于判决生效之日起十五日内赔偿徐胜有因司法鉴定产生的费用496.50元；三、驳回徐胜有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928元，减半收取464元，由徐胜有负担325元，燕元莲负担139元。
本院二审期间，燕元莲围绕其上诉请求向本院提交了缴纳涉案土地的农业税便条，内容为“收到刘应国交开荒地款壹拾伍元整。收款人：刘克学93.8.23”，拟证明该土地使用权归燕元莲享有。
徐胜有质证认为，对证据的真实性和证明目的均有异议，不能证明事发时燕元莲对该土地享有合法使用权，不能作为案件依据。该便条中收款人系个人，是个人的收款行为，无法证明是涉案土地的农业税，也无法明确是哪一年的农业税。另外，徐胜有不认识收款人，即便该便条是真实的，也应加盖村委会的公章。
本院认为，该证据系个人出具的收条，仅凭该收条无法证明是缴纳的农业税费用，亦不能达到涉案土地的使用权归燕元莲的证明目的，故该证据本院不予采信。
二审中，徐胜有没有提交新证据。
二审经审理查明，2015年12月16日，徐胜有、燕元莲发生纠纷后，公安机关当日对双方的询问笔录中，徐胜有对事发经过陈述：“。我意思是那本是荒地，想和她平分，可是她不干。12月16日早上，我看到燕元莲又在那块荒地挖地，还把地里的石头往我水塘里扔，我看到后就说不让她搞，她不听，她往哪扔石头，我就站那里，她怕石头砸到我就没有再扔石头了，她就开始挖地，她挖哪里，我就站那里，以期不让她继续挖地…”。
二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，1.关于本次纠纷的起因问题。一审判决根据公安机关在第一时间对徐胜有、燕元莲的调查询问笔录，并结合一审庭审中双方的陈述，综合认定“2015年，徐胜有将鱼塘中清理出来的淤泥倾倒在该块土地上，燕元莲停止耕种了一段时间后，徐胜有提出与燕元莲平分该块土地的使用权，但未得到燕元莲同意”，及“2015年12月16日，徐胜有看到燕元莲在该村3组水库边的地里清理淤泥和石头时，前来阻止燕元莲，徐胜有站在燕元莲的锄头正前方，燕元莲随即换个方位继续清理，徐胜有又立即换到燕元莲的正前方进行阻止，双方发生争执，在撕扯过程中，徐胜有倒地受伤”的事实清楚，证据充分，故本院对此予以确认。
2.关于徐胜有相关损失认定的问题。虽然徐胜有在一审中向法院提交了其重新鉴定支付的相关交通费用票据，但交通费的花费应以必要、合理为限。一审法院考虑本案的实际情况，从实际必需的合理交通费用的角度酌情支持徐胜有交通费300元并无不妥。关于徐胜有的医疗费用。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。徐胜有已提交医疗费票据等证据以证明其医疗费用，且燕元莲虽然上诉称徐胜有存在治疗其他疾病的情形，但未能提供相应的证据予以支持其主张，故燕元莲上诉称每日清单模糊无法质证不能作为定案依据，且有治疗其他疾病的费用的理由不能成立，本院不予支持。另，本案中徐胜有因伤导致9级伤残，对其身体及心理均造成了一定的程度的损害，一审法院根据各自的过错程度及徐胜有的伤残后果等因素支持其精神损害抚慰金的请求符合事实及法律规定，故燕元莲上诉称徐胜有的精神损害抚慰金认定无事实及法律依据的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定徐胜有因本次纠纷造成的经济损失为41682.73元正确，本院予以确认。
3.关于徐胜有与燕元莲承担的责任比例问题。
本案中，徐胜有未能采取合理合法的方式解决双方之间的土地争议问题，无故阻挠燕元莲耕种土地，并与其发生争执，导致双方发生肢体冲突后自己不慎跌倒致伤的损害后果。而燕元莲在徐胜有与其发生争执后，未能妥善地处理争议，进而导致双方发生肢体冲突。对此，徐胜有与燕元莲对损害后果的发生均负有一定的过错。一审法院根据双方的过错程度以及徐胜有的损害后果，判决燕元莲对徐胜有的损失承担30%的责任并无明显不当，本院予以确认。
综上所述，徐胜有及燕元莲的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1004元，由徐胜有负担879元，燕元莲负担125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年五月二十四日
法官助理 柏媛媛
书 记 员 冷春秋