浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2729号
上诉人（原审原告、反诉被告）：范德明，男，1975年10月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市灵洞乡洞源村洞源***号。
委托代理人：吴雪忠，浙江申科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市高华水泥实业有限公司，住所地江西省上饶市上饶县石狮乡姚家桥村。
法定代表人：邓高华，总经理。
委托代理人：ＸＸ溪，公司法律顾问。
上诉人范德明因与被上诉人上饶市高华水泥实业有限公司（以下简称高华水泥）企业租赁经营合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰商初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
范德明上诉请求：1.依法撤销浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰商初字第597号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认证“单凭营业执照不能作为生产经营正常与否的证据”是错误的。范德明在原审中提供的证据是生产许可证，而不是营业执照。范德明与高华水泥签订的租赁经营合同有明确约定“由于甲方（企业方）证件不全或不是乙方原因引起外部原因造成停产，应退回剩余租金，并承担违约金。范德明根据此条约定完全有权要求高华水泥退还2013年11月份之前的租金并承担违约金，但考虑到双方友好合作关系，才同意高华水泥要求免除7个月的租金，即466666元。原审法院把466666元租金认定为范德明应当交纳的承包租金，是错误的。二、原审法院认定“电费发生在承包经营过程中的解除合同期内，并且是与供电部门发生关系”错误。合同中虽约定“承包方解除租赁关系，应提前两个月通知出租方”，但是范德明在通知高华水泥的时候已经停产，后续的两个月对范德明来说，并不产生电费，与是否发生在解除合同期内没有任何关系。范德明在承包期内确实把电费交给供电部门，但是是以高华水泥的名义交纳。停产时，范德明在高华水泥户头上还结余电费186393.15元，这部分电费由高华水泥受益，范德明要求其退还结余电费186393.15元完全合理、合法。三、原审法院认为“应缴纳的租金为3866666元”是不正确的。2013年1至7月的466666元租金应从范德明应缴纳的租金总额中扣除。原审法院认为“范德明的汇款加上设备投资共计400万元”，则应当将多交的租金退还。原审法院对这部分多交的租金未在判决结果中体现，明显有漏判之嫌。四、原审法院根据租赁合同第十五条约定判决没收范德明交纳的100万履约保证金是错误的。范德明提前两个月通知解除合同关系系按照合同约定的行为，并非违约行为，履约保证金是针对违约而设定的。因此，合同第十五条虽有履约保证金不予退还字样，但高华水泥不能基于矛盾的约定来没收履约保证金。即使要没收，也应当在弥补高华水泥实际损失后，多余部分返还范德明。五、原审法院判决“案件受理费21329元，由原告范德明负担”错误。根据相关规定，诉讼费用应当根据胜诉和败诉的比例进行分担。原审法院全部判给范德明承担没有法律依据。
高华水泥辩称，一、关于上诉理由第一点，不能成立。1.高华水泥租给范德明是生产水泥的两条生产线，两者之间存在的是一种租赁关系。2.高华水泥一直持有生产许可证，2013年上半年期间处于年检、换证阶段，行业主管部门一直同意年检、换证期间继续生产。3.范德明也一直处于生产持续状态，从未出现因无生产许可证而停产停业；行业主管部门从未责令其停产停业。4.高华水泥从未有过同意免除要求其租金之说，故该7个月租金466666元理所当然应予支付。二、范德明在承租期间，向供电部门缴纳电费，与高华水泥无关。范德明所交电费是否有剩余，应自行与供电部门结算；再者，范德明是以充值卡方式交纳电费，卡上是否有剩余电费无从考量，充值卡也未移交给高华水泥。三、范德明是2015年2月份提出解除合同的，按照《合同》约定，解除合同应提前二个月通知，即二月份提出应在当年四月份解除合同，计租时间应计算至四月份，高华水泥在原审反诉中，已充分阐述了这一诉求。高华水泥对一审法院的判决认定，表示接受认可，不予计较。此外，一审法院认定上诉人投资设备款150万元，实际上100万元不到，且设备发票至今未开出，恳请二审法院责令上诉人履行《补充协议》中约定，开具正式发票给答辩人。四、履约保证金100万元不应退还给范德明。根据租赁合同第十五条规定：“乙方（上诉人）如需提前解除租赁关系，应提前两个月通知甲方但当年租金及合同履约保证金不予退还”。事实上，范德明交付的履约保证金已抵扣了租金，其支付租金总额250万元包含了100万元保证金。故无论从事实上、法律上来说都不存在返还。五、关于诉讼费的问题，范德明在原审中的诉请缺乏事实和法律依据，诉讼费用理应自行承担。综上，请求二审法院驳回范德明的上诉请求。二审庭审中，高华水泥认可其应退还范德明交纳的截止2015年4月份的电费结余139925元。
范德明向一审法院起诉请求：1.要求高华水泥返还多付租金60万元，保证金100万元，结余电费151372.33元（增加3月份35020.82元电费），水泥款85232.5元，合计人民币1871625.65元；2.要求高华水泥返还编织袋110894只及原材料；3.由高华水泥承担本案的诉讼费用。高华水泥反诉请求：1.范德明支付租金2281666.66元（已经抵扣设备50万元及水泥款），承担违约金100万元，支付垫付税金3000元，修复被损害厂房（约20万元）。
一审法院认定事实：2012年12月6日范德明由卢蕾汇给邓军花100万元，用途为保证金。2013年1月1日范德明（乙方）与高华水（甲方）签订租赁经营合同书，高华水泥将位于上饶县石狮乡姚家桥的高华水泥新旧两条生产线出租给范德明经营管理，并无偿使用高华水泥的商标包装袋水泥、生产许可证等经营证件，租赁期限从2013年1月1日至2017年12月31日，合同第四条约定，租金标准及支付期限、支付方式：1.每年租金为人民币350万元；2.每年租金分两期，签订本合同时支付100万元租金，新生产线交付时再支付100万元，五个月内支付150万元。以后以当年度开始时支付200万元，五个月内再支付150万元，以此类推；3.新生产线未交付之前，按年租金80万元计算，新生产线交付之后，则按上述标准支付租金；4.以现金或转账方式汇至高华水泥帐号。合同第五条为签订合同时范德明向高华水泥支付人民币100万元定金，合同开始履行时，该笔定金转为履约保证金，履约保证金在合同期满或合同终止时，高华水泥应即如数退还给范德明。逾期未退，按银行同期贷款2倍利率计息。合同第十五条“乙方如需提前解除租赁关系，应提前两个月通知甲方，但当年租金及本合同履约保证金不予退还”。合同第十九条“违约责任1.乙方未按时足额交付租金，甲方有权解除租赁关系，乙方并应承担违约金。由于甲方证件不全或不是乙方原因引起外部原告造成停产，应退回剩余租金，并承担违约金。4.本合同约定违约金为人民币100万元”。2013年1月11日范德明向高华水泥汇款100万元。2013年8月1日双方签订租赁经营合同补充协议，对2013年1月1日签订的租赁经营合同第四条进行修订：1.因甲方考虑乙方租赁后的实际生产经营情况，每年租金为人民币240万元，如市场水泥价格回升，则每年租金300万元；2.租赁时间从2013年8月1日开始计算；租金支付，本补充协议签订后，乙方支付甲方租金70万元，到2014年1月31日前乙方支付甲方租金70万元，下年租金按提前二个月支付甲方，以此类推。2013年10月14日范德明缴纳承包款50万元。2014年5月15日双方签订租赁经营合同补充协议，对2013年1月1日签订的租赁经营合同第四条进行修订，1.因甲方考虑乙方租赁后的实际生产经营情况，每年年租金调整为人民币200万元，如市场水泥价格回升经双方协商同意，年租金调整为300万元；2.租赁时间从2014年8月1日开始计算；3.租金支付分二期支付，上半年一次，下半年一次；4.设备投资总金额150万元，分三年退还给乙方，每年退还50万元，从当年租金中减。设备发票开到江西金鈺实业集团有限公司，土建部分提供结算清单。2014年8月30日范德明缴纳承包款70万元。2014年11月27日范德明缴纳30万元承包款。2015年2月9日范德明向高华水泥提出解除合同的通知。高华水泥庭审中认可2013年1月至2013年7月期间范德明承包租金是按80万元/年计算的。一审法院认为，范德明与高华水泥签订企业承包经营合同及二份补充协议，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应予确认。范德明在签订合同过程中，按照要求支付100万元定金，并在开始履行后转为履约保证金，合同第五条约定合同期满或合同终止时，履约保证金如数退还。而合同第十五条约定承包方解除租赁关系，应提前两个月通知出租方，但当年租金及合同履约保证金不予退还。关于租金，2013年1月至7月按80万元/年计算的租金为466666元，2013年8月1日至2014年7月31日租金标准240万元/年的租金240万元，2014年8月1日至2015年1月31日的租金标准200万元/年的租金为100万元，此时范德明应当缴纳的承包租金为3866666元，而范德明已经缴纳的费用为2013年1月11日100万元、2013年10月14日50万元、2014年8月30日70万元、2014年11月27日30万元，计250万元，加上2014年5月15日补充协议中确认的设备投资150万元（分三年返还），范德明的汇款加上设备投资共计400万元，当范德明发出解除合同通知时，应当不欠租金，提前二个月通知，只是不能退还当年租金及合同履约保证金，并没有约定还要承担二个月的租金及退还其余租金，故此时解除合同则不应承担违约金，何况合同第十九条违约责任约定的是范德明未按照足额交付租金，高华水泥有权解除租赁关系，范德明并应承担违约金，该条款约定的是，一是范德明未按时足额交付租金，二是高华水泥选择解除租赁关系时，范德明并应承担违约金，如范德明未按时足额交付租金而高华水泥未要求解除租赁关系，则范德明不需承担违约金。据此，按照合同第十五条约定，范德明要求退还多余租金和履约保证金的请求不能支持，电费发生在承包经营过程中的解除合同期内，并且是与供电部门发生的关系，编织袋和原材料的证据不足，原审法院不予支持。高华水泥要求范德明支付租金2281666.66元（已经抵扣设备50万元及水泥款）不符合事实，承担违约金100万元不符合合同约定。因证据不足，原审法院对高华水泥要求范德明支付垫付税金3000元和修复被损害厂房的请求也不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、高华水泥支付范德明水泥款85232.5元；二、驳回范德明的其他诉讼请求；三、驳回高华水泥的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21329元，由范德明负担，反诉受理费34650元，由高华水泥负担。
二审期间，范德明提供如下证据：上饶市高华水泥实业有限公司的电量电费明细表一份。证明目的：停产后还有剩余电费186393.15元。
高华水泥对范德明提供的证据质证认为：真实性没有异议，对其证明目的有异议：关于电费结余186393.15元数额是错误的，我方认为结余电费应当从4月份开始算应当为139925元。
高华水泥提供如下证据：证据1、关于生产许可证的说明一份、行政许可申请受理决定书打印件一份。证明目的：2013年3月至7月份生产证报送材料期间。证据2、电费通知单两页。证明目的：2015年2月份、3月份虽然停产但基本电费在收取的，有基本电费的收费通知单。其中3月份就收了35020元的电费及2月份基本电费51240元，共计8万多。
范德明对高华水泥提供的证据质证认为：针对证据1、真实性有异议。该说明系高华水泥自己所写，只不过到监督局盖了章，不符合证据要件。行政许可申请受理决定书系打字件，没有技术监督部门的盖章，不能达到其证明目的。针对证据2、真实性没有异议。对其证明目的有异议。高华水泥提供的电费明细表中可以看出，3月份的用电量为35000多元，退一万步讲变压器没有报停，不可能产生3万多的电费。按照高华水泥的说法说4月份已经报停，但四月也有电费产生，其称是收取基本电费的说法不可信。
本院对上述证据认证认为，对范德明提供的证据及高华水泥提供的证据2真实性予以认定。高华水泥提供的证据1单位证明，没有经手人或单位负责人的签名，不符合证据的形式要件，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，范德明在租赁期间以高华水泥的名义办理了用户编号为0230135262的用电充值缴费卡并充值，2015年2月结余电费为186393.15元，2015年4月结余电费为139925元。截止2016年7月28日该卡仍用于高华水泥向国网江西省电力公司上饶县供电分公司交纳电费。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、关于2013年1至7月的租金是否应予免除的问题。二审庭审中双方一致认可2013年1月至7月的租金系按照租赁经营合同书第四条第3点的约定，按年租金80万元计算，租金为466666元。范德明主张其经与高华水泥口头协商对上述租金予以免除，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。二、关于2015年2月、3月的电费承担问题。根据租赁经营合同书第十五条约定，乙方（范德明）如需提前解除租赁关系，应提前两个月通知甲方（高华水泥）。范德明于2015年2月通知高华水泥解除合同，合同的正式解除时间为2015年4月。虽2015年2月、3月仍属于范德明承包经营范围期间，但高华水泥作为合同一方，在接到范德明的解除合同通知后，有义务采取报停变压器等适当措施防止后续电费的产生。现双方均未提供相应证据证明已向供电部门申请报停变压器，本院酌情认定2015年2、3月的电费由双方各承担50%。根据范德明提供的高华水泥电量电费明细表，2015年4月承包经营期满后范德明交纳的电费结余，实际系用于高华水泥后续电费结算，高华水泥应予返还。三、关于履约保证金是否应当退还的问题。根据租赁经营合同书第十五条约定，乙方（范德明）如需提前解除租赁关系，应提前两个月通知甲方（高华水泥），但当年租金及本合同履约保证金不予退还。原审法院计算范德明已付款项时，已将设备投资150万元抵扣租金，100万元履约保证金部分抵扣租金后，剩余部分不予返还，并无不当。范德明主张应返还多余租金及履约保证金，与合同约定不符，本院不予支持。
综上所述，范德明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰商初字第597号民事判决第三项；
二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰商初字第597号民事判决第一项、第二项；
三、被上诉人上饶市高华水泥实业有限公司于本判决生效后十日内支付范德明水泥款85232.5元；
四、被上诉人上饶市高华水泥实业有限公司于本判决生效后十日内返还范德明结余电费163159元；
五、驳回上诉人范德明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10822元，由上诉人范德明负担9386元，被上诉人上饶市高华水泥实业有限公司负担1436元，一审反诉受理费17338元由被上诉人上饶市高华水泥实业有限公司负担；二审案件受理费11664元，由上诉人范德明负担9244元，由被上诉人上饶市高华水泥实业有限公司负担2420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年九月十四日
代书记员 张青青