江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5570号
上诉人（原审被告）闫长刚。
委托代理人章淞研，江苏宝同德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张大江。
委托代理人刘军生，徐州经济法学研究会工作人员。
原审被告闫怀宇。
原审被告闫长永。
上诉人闫长刚因与被上诉人张大江、原审被告闫长永、闫怀宇民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第153号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭,于2016年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人闫长刚的委托代理人章淞研，被上诉人张大江，原审被告闫怀宇到庭参加诉讼。原审被告闫长永经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张大江一审诉称：经闫怀宇介绍,闫长刚于2011年1月28日向张大江借款10万元，由闫怀宇提供担保，双方约定月息3分；2011年4月14日，闫长刚再次向张大江借款10万元，由闫长永提供担保，双方约定月息3分。该两笔借款经多次催要，闫长刚、闫长永、闫怀宇一直未予偿还，故请求依法判令:1、闫长刚偿还借款本金10万元及利息（以10万元为基数，自2011年1月28日起至2015年1月8日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算，以10万元为限）；闫怀宇对上述欠款承担连带清偿责任。2、闫长刚偿还借款本金10万元及利息（以10万元为基数，自2011年4月14日起至2015年1月8日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算，以10万元为限），闫长永对上述欠款承担连带清偿责任。3、闫长刚、闫长永、闫怀宇承担本案诉讼费用。
闫长刚一审辩称：原告所诉20万元借款属实，但该两笔借款均未约定利息，且已分7次以银行转账的形式偿还张大江借款本金共计12.8万元。分别为2011年5月1日支付0.9万元；2012年4月22日支付7.2万元；2013年8月31日支付1万元；2013年9月16日支付1万元；2013年11月1日支付0.2万元；2013年8月31日支付1万元；2014年1月30日支付1.5万元。
闫长永一审辩称：闫长永为闫长刚于2011年4月14日向原告借款10万元提供担保属实，但闫长永仅在该10万元未偿还本金范围内承担担保责任，对于2011年1月28日的借款10万元及张大江所诉利息，闫长永不承担担保责任。
闫怀宇一审辩称：闫怀宇为闫长刚2011年1月28日向张大江借款10万元提供担保属实，亦愿意在10万元范围内承担担保责任。
一审法院经审理查明：经闫怀宇介绍，闫长刚于2011年1月28日向张大江借款10万元，并于同日出具借据，由闫怀宇提供担保。闫长刚于2011年4月14日向张大江借款10万元，并于同日出具借据，由闫长永提供担保。该两笔借款均未约定还款期限。此后，闫长刚分别于2011年5月1日、2013年8月31日、9月16日、11月1日向张大江新沂农商行账户存款0.9、1、1、0.2万元；于2012年4月22日向张大江中国农业银行账户存款7.2万元。
一审法院另查明：对于涉案两笔借款利息，闫怀宇在庭审中陈述借款时双方均口头约定月利率为3%。
2015年1月9日，张大江以诉称理由向一审法院起诉，遂成本案纠纷。
一审法院认为：张大江与闫长刚之间借贷关系事实清楚，证据充分，闫长刚应按约定履行还款义务。该两笔借款，虽未书面约定利息，但闫怀宇作为借款的介绍人及其中一笔借款的担保人，陈述双方口头约定月息3分；且根据闫长刚的还款明细、时间间隔、借贷行为发生时本地借贷市场的交易习惯及利率水平，结合张大江对双方利息约定的陈述，可以认定双方口头约定该两笔借款月利率为3%。故闫长刚辩称该笔借款系无息借款的主张，法院不予采纳。双方约定的借款利率超过借款时中国人民银行同期贷款基准利率四倍，超出部分，法院不予保护，可以冲抵本金。经核算，2011年1月28日10万元借款，至2011年5月1日未还本金为96453元；至2012年4月22日未还本金为82466元；2011年4月14日的10万元借款至2012年4月22日未还本金为87977元。2013年8月31日至2013年11月1日，闫长刚三次还款共计2.2万元，因尚不足以按照借款时中国人民银行同期贷款基准利率4倍支付利息，且闫长刚亦未表明偿还涉案哪笔借款，故从两笔借款所产生利息中平均予以扣除。关于闫长刚提出的“已分别于2013年8月31日、2014年1月30日支付给张大江共计2.5万元”的抗辩意见，因其提交的存款凭证系其自行书写，且缺少其他证据予以佐证，张大江亦不予认可，故法院对此不予采信。闫长永、闫怀宇分别为涉案两笔借款提供担保，双方未约定保证方式，依法应视为连带责任保证；双方对保证范围没有明确约定，闫长永、闫怀宇应分别对每笔债务所产生的借款本息承担清偿责任。闫长永、闫怀宇在承担保证责任后，有权向闫长刚追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、闫长刚于判决发生法律效力之日起十日内向张大江偿还借款（2011年1月28日）本金82466元及利息（以82466元为基数，自2012年4月23日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算，并扣除已支付利息1.1万元）；闫怀宇对上述借款本息承担连带清偿责任；闫怀宇在承担责任后，有权向闫长刚追偿。二、闫长刚于判决发生法律效力之日起十日内向张大江偿还借款（2011年4月14日）本金87977元及利息（以87977元为基数，自2012年4月23日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算，并扣除已支付利息1.1万元）；闫长永对上述借款本息承担连带清偿责任；闫长永在承担责任后，有权向闫长刚追偿。三、驳回张大江的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由张大江负担2200元，由闫长刚、闫长永共同负担2600元，由闫长刚、闫怀宇共同负担2500元（于判决生效后十日内随案款一并支付）。
上诉人闫长刚不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、双方在借款借据上未约定利息，担保人闫怀宇的自述属于“证人证言”，其与张大江系表兄弟关系，其证言不能单独作为认定存在利息约定的证据。因此，一审法院认定双方曾约定利息错误。2、被上诉人从未向保证人闫长永要过欠款，仅从最近的一次2014春节起算到被上诉人起诉时，已经远远超出了法定的6个月保证期间，闫长永的保证责任应当免除。3、被上诉人明确认可2014年1月30日闫长刚还款1.5万元的事实，但一审不予确认错误。二、一审法院适用法律错误，本案应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定。请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张大江答辩称：被上诉人在一审开庭期间对于闫长刚曾于2014年1月30日还款1.5万元是认可的，一审笔录有记载。该款不包含在在5份银行流水里面，但该款系偿还的利息，并非本金。对于上诉人的其他上诉请求不予认可。
原审被告闫怀宇陈述称：上诉人是因建厂需要资金，找我周转资金，我本人也没有钱，于是找到被上诉人借款，分两次共借款20万元，当时口头约定3分利息。因为上诉人与我是亲戚关系，所以当时没有在借据上写明利息，但是之后还款是按照3分利息偿还的。2014年1月30日，闫长刚确实给过被上诉人1.5万元，这是事实，我是中间人。
原审被告闫长永未到庭，但庭后提交书面意见陈述称：我作为保证人的法定担保期间已过，不应承担担保责任。本人因身体和经济原因未提出上诉，但是一审判决我承担担保责任错误。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点如下：1、涉案两笔借款是否存在利息约定；2、上诉人返还借款本息数额应如何确定。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审另查明，张大江认可闫长刚除一审查明的已还款10.3万元外,还曾于2014年1月30日向其支付1.5万元。二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，首先，涉案两笔借款不存在利息约定。从被上诉人张大江向法庭提交的两份借款借据来看，借据上均无关于利息的约定；保证人闫怀宇虽然在一审庭审中陈述借款时双方均口头约定月利率为3%，但是闫长刚、闫长永对此均不予认可，且闫怀宇是其中一笔借款的保证人，与本案处理存在利害关系，故，在借款人及另一担保人不予认可的情况下，仅凭其个人陈述不能得出涉案两笔借款存在利息约定的结论。其次，上诉人闫长刚应返还借款数额的认定。二审期间，被上诉人张大江认可除一审法院认定的闫长刚已还款10.3万元外，闫长刚还还款1.5万元，因此，闫长刚共向张大江还款11.8万元，尚欠借款8.2万元应由闫长刚承担返还责任。涉案两笔借款虽非同一天所借，但是均未约定还款期限，张大江同时向法院起诉主张权利，视为两笔借款同时到期，故，已还款项应视为对两笔借款的还款，平均计算。上诉人闫长刚在上诉状中提到的以及闫长永书面材料中提及的闫长永的担保责任问题，鉴于闫长永本人未对一审判决提出上诉，该问题不属于二审法院审查范围，本院对此不予理涉。
综上所述，上诉人闫长刚关于利息及还款数额的上诉成立，本院予以支持。原审法院的判决，认定事实不清，判决不当，依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第153号民事判决第三项，即驳回张大江的其他诉讼请求；
二、变更江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第153号民事判决第一项为，闫长刚于本判决发生法律效力之日起十日内向张大江偿还借款本金41000元；闫怀宇对上述借款承担连带清偿责任；闫怀宇在承担责任后，有权向闫长刚追偿；
三、变更江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第153号民事判决第二项为，闫长刚于本判决发生法律效力之日起十日内向张大江偿还借款本金41000元；闫长永对上述借款承担连带清偿责任；闫长永在承担责任后，有权向闫长刚追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由张大江负担4300元，由闫长刚、闫长永负担1500元，由闫长刚、闫怀宇负担1500元；二审案件受理费7300元，由闫长刚负担4300元，由张大江负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 刘思蒙