重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4154号上诉人（原审原告）：陈永晏。委托代理人：李奕霖，重庆开锦律师事务所律师。委托代理人：李鄂，重庆开锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘应清。委托代理人：谢廷明。委托代理人：刘森虎，重庆明云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆远华建筑有限公司。法定代表人：刘仁建，董事长。委托代理人：刘森虎，重庆明云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆广联民爆器材有限公司。法定代表人：吴明胜，董事长。委托代理人：王磊，公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆广联民爆器材有限公司大足分公司。法定代表人：李应述，经理。委托代理人：王磊，公司员工。上诉人陈永晏因与被上诉人刘应清、重庆远华建筑有限公司、重庆广联民爆器材有限公司、重庆广联民爆器材有限公司大足分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院作出(2016)渝0111民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员杜伟，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈永晏的委托代理人李奕霖，被上诉人刘应清的委托代理人谢廷明、刘森虎，被上诉人重庆远华建筑有限公司的委托代理人刘森虎，被上诉人重庆广联民爆器材有限公司、重庆广联民爆器材有限公司大足分公司的委托代理人王磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈永晏不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由陈永晏承担。其主要事实及理由有：1、一审认定事实错误。陈永晏于2014年9月18日离开施工现场系因为所负责的工程已经基本完成，只留下扫尾工程，且陈永晏并不是完全撤场，而是安排了肖某、周清林负责剩余的清洁扫尾工作，陈永晏在基本完工后离场是与刘应清商议过的，刘应清提供的证据并不能证明其组织施工的是属于陈永晏的工程。2、一审认定的事实相互矛盾。一审查明陈永晏在进厂施工前向刘应清支付了5万元保证金，该保证金在工程竣工验收合格后退还，如果陈永晏未完成工程，刘应清应扣减保证金而非全额退还。3、一审认定证据不足，一审认定重庆广联民爆器材有限公司大足分公司已给付重庆广联民爆器材有限公司全部涉案工程款，但重庆广联民爆器材有限公司大足分公司、重庆广联民爆器材有限公司并未提供任何结算凭据及其他证据，故一审认定该事实证据不足。刘应清、重庆远华建筑有限公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上述请求。陈永晏并未完成施工；领取保证金的是陈永晏的合伙人郑发俊的妻子王国翠，保证金是全额退还了郑发俊，但是退还的原因是陈永晏在工地打架，陈永晏要求解决纠纷，故将保证金退还给他。重庆广联民爆器材有限公司、重庆广联民爆器材有限公司大足分公司二审答辩称：涉案工程已经结算，并且工程款已经支付完毕，请求驳回陈永晏的上诉请求。陈永晏向一审法院起诉请求：2013年11月8日，重庆远华建筑有限公司与重庆广联民爆器材有限公司大足分公司签订了“民爆器材仓库建设项目”的建设工程施工合同，同年12月6日，刘应清挂靠重庆远华建筑有限公司与我签订“民爆器材仓库建设项目”的建设工程劳务承包合同，约定承包方式为劳务总承包，并对承包范围、承包工期、承包费用、履约保证金及支付方式进行了明确的约定。该合同签订后，我组织工人进场施工，实际履行合同过程中，完全按照刘应清要求和合同约定进行施工，并完成了该工程所有劳务。截止该工程竣工之日止，该工程量有所增加，劳务量增加时原告主动与刘应清协商，刘应清答应工程验收时会按实际劳务量计算。关于劳务人工费，被告均以借支的方式支付，已向我共支付669550元，仍欠我劳务人工费505235.35元、工人医疗费1106元、工地用具费10050元尚未支付。目前，该工程已竣工验收并实际投入使用，被告除按合同约定向我支付应退还的保证金外，经多次催讨后仍以各种理由推诿，拒绝向我支付余款。被告拒绝向我支付劳务费的行为严重损害了我的合法权益，依据《合同法》第107条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定，诉至法院，请求：1、判令四被告向我支付建设工程劳务人工费505235.35元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2014年12月4日至实际支付之日止）；2、判令四被告向我支付工人医疗费1106元；3、判令四被告向我支付工地工具费10050元；4、本案诉讼费由四被告负担。一审法院认定事实：2013年11月8日，重庆远华建筑有限公司与重庆广联民爆器材有限公司大足分公司签订了“民爆器材仓库建设项目”的建设工程施工合同。刘应清系重庆远华建筑有限公司职工，亦为“民爆器材仓库建设项目”的项目经理，同年12月6日，刘应清与陈永晏签订了建设工程劳务承包合同，合同约定承包范围：1、项目施工图纸明确的房屋建筑、道路、围墙、挡土墙、消防水池等全部工程（水电安装除外）；2、整个施工现场范围内（包括进场道路）所有需要用到人工的地方；3、进场前的准备工作（包含工棚搭建、设备和材料的卸载及为工程顺利开工的所有工序）；4、施工过程中设备和材料的保管；5、工程竣工后做好各项撤场清理工作；承包工期确定为150天；整个项目总承包的劳务人工费880000元；乙方（（陈永晏）在与甲方（刘应清）签订合同当天向甲方提供履约担保金50000元，工程竣工验收合格后退还；劳务人工费支付按每月承包人提交的进度报表经监理工程师，跟踪审计和发包人代表以及现场施工员审核认定的承包人该月实际完成的合格工程量50%支付，其余人工费待工程竣工那个验收合格后一次性支付至总工程款的95%，余下5%做质量保证金验收合格后一年内无质量问题，全额结清。合同签订后，陈永晏通过其另一合伙人缴纳了保证金50000元，即组织工人进场施工，在施工过程中，陈永晏通过借支方式领取劳务费669550元。2014年9月18日，在该项目未完工、陈永晏也未与刘应清结算的情况下，陈永晏撤出该项目工地，剩余工程由刘应清组织实施完成，刘应清支付了剩余工程的劳务费207964元，并支付了陈永晏欠所请工人劳务费149710.5元，2014年12月4日，“民爆器材仓库建设项目”工程通过验收，并已投入使用。2015年2月16日，刘应清退还了陈永晏另一合伙人的保证金。重庆广联民爆器材有限公司大足分公司已给付重庆远华建筑有限公司“民爆器材仓库建设项目”工程的所有工程款。现陈永晏认为“民爆器材仓库建设项目”工程有增加，刘应清尚欠其劳务费为由，诉至该院，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，刘应清系重庆远华建筑有限公司职工，亦为“民爆器材仓库建设项目”的项目经理，其签订合同的行为，应视为重庆远华建筑有限公司的行为，陈永晏未提供其具备签订工程劳务合同的资质，同时从合同内容看，实际为建筑工程的转包，故刘应清与陈永晏签订的建设工程劳务承包合同无效。该合同已实际履行，“民爆器材仓库建设项目”工程通过验收，并已投入使用，虽然重庆远华建筑有限公司应按合同约定给付劳务费，但该合同为劳务总承包，2014年9月18日，陈永晏撤出该项目工地，其也未与刘应清进行结算；同时2014年12月4日，“民爆器材仓库建设项目”工程才通过验收，2014年9月18日至2014年12月4日期间剩余工程由刘应清组织实施完成，刘应清支付了剩余工程的劳务费207964元，并支付了陈永晏欠所请工人劳务费149710.5元，刘应清已支付陈永晏劳务费669550元，而合同约定的劳务费为88万元，刘应清支付在该工程的劳务费已远超过合同约定的价格。陈永晏提出的增加工程量的劳务费，未提供相应证据；关于陈永晏请求支付工人医疗费1106元及工地工具费10050元的诉讼请求，陈永晏亦未提供相应证据证明应当由刘应清给付；重庆广联民爆器材有限公司大足分公司已给付重庆远华建筑有限公司“民爆器材仓库建设项目”工程的所有工程款，故重庆广联民爆器材有限公司及重庆广联民爆器材有限公司大足分公司在本案不是适格被告；综上，对陈永晏的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈永晏的诉讼请求。本院二审期间，陈永晏提出调查取证申请，申请：1、向重庆市大足区城乡建设委员会调取“民爆器材仓库建设项目”竣工验收备案材料、质检记录、质检表；2、向重庆市大足区城建档案馆调取“民爆器材仓库建设项目”完成工程量清单、质检记录、质检表。刘应清、重庆远华建筑有限公司、重庆广联民爆器材有限公司、重庆广联民爆器材有限公司大足分公司称，对陈永晏的申请不应准许，因为陈永晏一审时未提交申请，并且其所要求调取的相关证据，不属于当事人不能够获取的证据，陈永晏委托了律师，律师应当履行职责调取相关的证据材料。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于涉案工程是否存在增加工程量以及陈永晏是否未做完即退场的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈永晏作为施工人主张涉案工程存在增加工程量，应由其举证证明。现陈永晏并未举示得到合同相对方确认的工程量增加的有关证据，故应由其承担举证不能的法律后果。本院对陈永晏主张存在增加工程量的事实，不予认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案涉案工程于2014年12月4日通过验收，而陈永晏在上诉状中明确承认其于2014年9月18日离开施工现场，因为陈永晏所负责的工程已经基本完成，只留下扫尾工作。另证人肖某亦证实整个工程完工时间是11月，大部分工程都是11月完工，陈永晏是9月走的。综合陈永晏在上诉状中自认的事实及相关证人证言，本院认定陈永晏未做完涉案工程即已离场。虽然双方合同约定质保金于工程竣工验收合格后一年内退还，但不能排除刘应清、重庆远华建筑有限公司基于其他原因提前退还质保金的可能性。二、关于陈永晏所做工程量的认定。结合上文的分析，涉案工程不存在增加工程量，且陈永晏未做完涉案工程即已立场。陈永晏诉状中自认已通过借支方式收到劳务人工费669550元，现其主张刘应清、重庆远华建筑有限公司还有未付完劳务人工费，则应由陈永晏就其实际完成工作量承担举证责任。陈永晏举示的大足区劳动和社会保障局监察支队出具的证明无单位印章，相关人员也未出庭作证；施工日志无刘应清或重庆远华建筑有限公司签章认可，系自行制作；工程完成量清单系复印件，且刘应清、重庆远华建筑有限公司不认可其真实性；工人工地做工清单系陈永晏与其招聘工人的内部结算；银行汇款凭证只能证明保证金的支付情况；施工照片的拍摄时间及地点无其他证据相佐证。综上，陈永晏并未举示充分证据证明其实际完成的具体工作量，应由其承担不利的法律后果。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，陈永晏未取得劳务承包资质，故刘应清作为重庆远华建筑有限公司的项目经理与陈永晏签订的《建筑工程劳务承包合同》应属无效。同时，依据上述解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同虽无效，但涉案工程已竣工验收，故陈永晏可主张合同相对方支付劳务费。陈永晏未做完涉案工程即离场，且自认已收到劳务费669550元，现其主张的劳务费超出合同包干价88万元，但其未举示充分证据证明其实际完成的工作量，故本院对其相应诉讼请求不予支持。陈永晏主张工人医疗费1106元及工地工具费10050元，但未举示证据证明该两笔费用应由刘应清或重庆远华建筑有限公司承担，故其该两项请求，本院同样不予支持。陈永晏应在一审举证期满前提出调查取证申请，现其二审中提出该申请，不符合法律规定，本院对其申请不予准许。综上，一审直接采信刘应清举示的证据，进而认定刘应清支付的劳务费超出合同约定的劳务费88万元，存在瑕疵，但裁判结果正确，故对陈永晏的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8964元，由上诉人陈永晏负担。本判决为终审判决。审 判 长 方   剑   磊审 判 员 杜       伟代理审判员 吴   学   文二〇一六年八月十七日书 记 员 李艾玲书记员李艾玲