青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终130号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文龙，男，1987年9月11日出生，公民身份号码：×××，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地：河南省镇平县。2017年3月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2017年5月5日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人，董博俊、张立沙。
上诉人（原审被告人）刘定坤，男，1974年9月25日出生，公民身份号码：×××，汉族，无文化程度，无固定职业，户籍地：河南省镇平县。2017年5月19日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2017年6月21日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
指定辩护人，赵小娟、蔡富莲。
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控被告人刘文龙犯盗窃罪、诈骗罪，被告人刘定坤犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案。于2018年4月26日作出（2018）青0102刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人刘文龙、刘定坤提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于二0一八年七月十一日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员张岩、汪嫣琼出庭履行职务，原审被告人刘文龙及其辩护人董博俊、张立沙、原审被告人刘定坤及其辩护人赵小娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2017年1月3日，被告人刘文龙伙同嫌疑人任佳帅（另案处理）将被害人邓某停放在本市城东区八一路”老宋二手车行”门前的×××黑色奥迪AL轿车和被害人朱某停放在本市城东区远东大酒店门口停车场的×××的黑色奥迪A6L轿车盗走。×××黑色奥迪A4L轿车由被告人刘文龙驾驶至陕西省宝鸡市境内交由被告人刘定坤驾驶，行驶至河南省西峡县与任佳帅驾驶的×××黑色奥迪A6L轿车碰面后，被告人刘文龙先行返回西宁市，由被告人刘定坤与嫌疑人任佳帅一同将车开往山东、黄淮等地准备出卖。被告人刘定坤将盗窃的奥迪A6L轿车以14万元的价格在安徽黄淮卖给一名叫”阿豪”的男子，后通过银行汇款方式给被告人刘文龙的妻子李某1转款13万元。奥迪A4L轿车在被告人刘文龙的指示下，由被告人刘定坤向被害人邓某假称拦截其奥迪A4L轿车，后被害人邓某以35000元的价格将车赎回。
认定上述事实的证据有：
（一）物证：OPPO手机一部、苹果手机一部证实，被告人刘文龙、刘定坤实施犯罪行为时所用手机通讯工具。
（二）书证：1、报案材料证实，2017年3月20日被害人邓某向公安机关报案称，1月3日23时许，其将一辆车牌号为×××黑色奥迪A4L轿车停放在八一路金汇路口老宋二手车行门口，次日早上7时许，其发现车辆被盗；被害人朱某向公安机关报案称，2017年1月3日晚上19时许，其将一辆车牌号为×××黑色奥迪A6L轿车停放在远东大酒店停车场，当晚21时30分许，其发现车辆被盗。
2、到案经过证实，公安机关接到报案后，经过走访、摸排、调取监控视频等侦查方式，发现刘文龙有重大作案嫌疑，2017年3月28日，侦查人员在本市城东区八一路永盛车饰店内将被告人刘文龙传唤到案；2017年5月19日16时许，公安人员在玉林市火车站候车室内将网上追逃人员刘定坤抓获；3、扣押清单证实，侦查人员依法扣押刘文龙持有的黑色iphone手机一部、工商银行卡一张、白色oppo9s手机一部身份证一张、扣押刘定坤持有的工商银行卡一张。4、借款合同、车辆质押借款合同、借据、承诺书证实，借款人孙黎磊将×××奥迪车作为抵押物，借款12万元整，承诺到期不还款，对方有权处置车辆以还清借款。5、债权转让协议书、收据证实，被害人邓某受让孙黎磊债权，取得抵押物×××黑色奥迪A4L轿车，并向原债权人交付13万元。6、车辆转让协议书证实，朱某于2016年12月26日从公保才让手中购得牌照为×××的黑色奥迪A6L轿车一辆。7、银行卡流水清单、取款凭证证实，由中国工商银行股份有限公司青海分行提供的李某1的资产情况并附有其在工商银行的银行卡自2008年12月的流水清单，其中2017年1月7日，其尾号为3075的银行卡收到由刘定坤尾号为9911的银行卡自河南南阳分行柜面向其汇款13万元整。其于次日在西宁城东支行和八一路支行分别提取5万元和7万元的事实。8、公安部信息中心调取的被告人刘文龙2017年1月8日、9日乘机、乘车记录证实，被告人刘文龙于2017年1月8日乘坐飞机从西宁飞往西安，与被告人刘定坤碰面，后二人于2017年1月9日下午14时许在甘肃兰州与被害人邓某交易赎车后，被告人刘文龙于当日乘坐火车返回西宁，与二被告人在侦查阶段的供述及被害人邓某的陈述能够相互印证。
（三）证人证言：1、证人袁某的证言；2、证人刘某的证言；3、证人李某2的证言；4、证人王某的证言；5、证人何某的证言；6、证人李某3的证言；7、证人李某1的证言。
（四）被害人陈述和被告人供述：1、被害人邓某陈述；2、被害人朱某陈述；3、被告人刘文龙供述；4、被告人刘定坤供述。
（五）鉴定意见：价格鉴定意见证实，2017年4月17日，经西宁市价格认证中心鉴定并出具宁价认字[2017]302号《价格认定结论书》，鉴定意见为：车牌号为×××黑色奥迪A4L轿车认定价格为141500元；车牌号为×××黑色奥迪A6L轿车认定价格为260000元。以上两项合计金额为：401500元。
（六）辨认笔录及刑事照片：1、辨认笔录证实，被告人刘文龙到案后，在公安机关分别从12张不同的男性免冠照片中辨认出与其实施犯罪行为的嫌疑人任佳帅、刘定坤；为其配制×××奥迪A4轿车钥匙的”王老板”（王某）及被害人邓某、朱某；证人王某在公安机关从12张不同的男性免冠照片中辨认出让其配制川A牌照的黑色奥迪车车钥匙的”刘老板”（刘文龙）。2、指认照片证实，被告人刘文龙到案后指认盗窃×××黑色奥迪A4L轿车、×××的黑色奥迪A6L轿车的作案地点。3、监控卡口照片截图证实，2017年1月3日23时02分李某1驾驶×××五菱面包车送同行人员返回，2017年1月4日凌晨2时03分李某1驾驶×××五菱面包车前往德令哈路口酒店，2017年1月4日凌晨2时24分李某1驾驶×××五菱面包车前往老宋二手车行附近的视频截图，与李某1、刘文龙在侦查阶段的供述内容能够相互印证。4、GPS截图证实，2017年1月4日凌晨2时至凌晨4时许，被盗车辆的行驶轨迹。
（七）电子数据及视听资料：1、电子数据光盘一张证实，侦查人员调取被告人刘文龙手机通话记录并制作光盘随案移送。2、酒店监控视频光盘证实，2017年1月3日晚，被告人刘文龙在远东大酒店就餐期间多次出入远东大酒店大厅的情况。3、审讯光盘证实，侦查人员对被告人刘文龙、刘定坤的讯问过程符合法定程序。
原判认为，被告人刘文龙以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，且数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人刘定坤明知是被盗车辆而予以代为出售，同时协助被告人刘文龙转移赃车，并从中获利，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘文龙、刘定坤以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为又均构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人刘文龙、刘定坤犯数罪，依法应数罪并罚。关于辩护人提交的非法证据排除申请，庭审前已召开庭前会议，公诉人依法调取了被告人刘文龙入所体检表并通知侦查人员到会说明情况，同时对审讯光盘进行了播放，排除了侦查人员非法取证的情形。关于被告人刘文龙及其辩护人当庭提出的被告人刘文龙未参与盗窃车牌号为×××黑色奥迪A6L轿车，也未实施诈骗行为的辩解及辩护意见，和被告人刘定坤当庭提出其只是帮忙开车，不知道×××黑色奥迪A4L轿车是被盗车辆，×××黑色奥迪A6L轿车其没见过的辩解意见，经查被告人刘文龙、刘定坤在侦查阶段对犯罪过程已经做出完整供述，二被告人当庭翻供，不能合理说明翻供的理由，二被告人庭前供述与在案的其他证据能够相互印证，故本院采信二被告人的庭前供述，被告人刘文龙、刘定坤当庭提出的辩解意见及辩护人据此提出的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘文龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万五千元。被告人刘定坤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。二、随案移送的作案工具OPPO手机一部、苹果手机一部，依法没收留，作证据保存。
上诉人刘文龙上诉称，原判认定事实不清，其未实施诈骗奥迪A4L轿车车主的犯罪行为，不应当构成诈骗罪，且当庭辩解，其未参与实施盗窃奥迪A6L轿车。原判对其量刑过重，其系自首，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，请求二审法院给予从轻处罚。
辩护人提出，对原判认定上诉人刘文龙犯盗窃罪无异议，但认为上诉人刘文龙未参与诈骗奥迪A4L轿车车主的犯罪行为，其不构成诈骗罪。具有自首情节，且原判未考虑其系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好等酌定情节，对上诉人刘文龙量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人刘定坤上诉称，原判认定事实不清，证据不足，本案的取证违法，属于诱供，其供述属非法证据，应予排除。且其并未参与诈骗犯罪。其归案后能够如实供述罪行，又系初犯、偶犯，但原判量刑过重，故请求二审法院依法从轻处罚。
辩护人提出，上诉人刘定坤的诈骗行为仅是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一种延续形式，不应单独构成诈骗罪。案发后能够如实供述犯罪事实，能够当庭认罪，无犯罪前科，请求二审法院给予从轻处罚。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经本院审理查明，原判认定上诉人刘文龙犯盗窃罪、诈骗罪，上诉人刘定坤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪的事实清楚，所证犯罪的证据间能相互印证，证据来源合法，予以确认。
关于上诉人刘文龙、刘定坤及其辩护人所提二上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定的被害人邓某的陈述、上诉人刘文龙、刘定坤在侦查机关所做的供述、证人李某1的证人证言以及酒店监控视频等证据能够相互印证，上诉人刘文龙在盗窃犯罪既遂之后，另起犯意指使上诉人刘定坤向被害人邓某虚构事实，假称拦截奥迪A4L轿车，实施诈骗行为，致被害人基于错误认识处分财产，造成被害人经济损失，二上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，故此上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人刘文龙及其辩护人所提上诉人具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘文龙在被传唤到案时，侦察机关已对其采取人身控制，其不具有到案的主动性及自动性，且上诉人刘文龙在一、二审庭审时当庭翻供，对大部分犯罪事实予以否认，依法不构成自首，故此上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人刘文龙当庭所提其未参与盗窃奥迪A6L轿车的辩解，经查，上诉人刘文龙在侦查机关的多次供述与证人李某1的证言、GPS截图、监控卡口照片截图等证据能够印证，上诉人刘文龙参与盗窃奥迪A6L轿车的事实，故其辩解不能成立。
关于上诉人刘定坤上诉称，其供述系非法证据，应予排除的上诉理由，经查，本案一审庭前已召开庭前会议，就侦查人员取证的合法性进行了审查，已排除非法取证的情形，故该上诉理由不予支持。
关于上诉人刘文龙、刘定坤及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已根据二上诉人的犯罪事实及情节，在法定刑内依法量刑，所作出的量刑并无不当，故此上诉理由及辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人刘文龙以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，盗窃数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人刘定坤明知奥迪A4L轿车为刘文龙等人犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人刘文龙、刘定坤以非法占有为目的，虚构奥迪A4L轿车被拦截的事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李小梅
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一八年八月八日
书记员 冯云英
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。