湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘08刑终3号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省张家界市永定区人民检察院。
原审被告人覃正法，男，1975年12月4日出生。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年8月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。
辩护人陈标，湖南风云律师事务所律师。
湖南省张家界市永定区人民法院审理永定区人民检察院指控原审被告人覃正法犯诈骗罪一案，于2016年12月6日作出（2016）湘0802刑初98号刑事判决。张家界市永定区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案，张家界市人民检察院检察员周珂、代理检察员唐艳丽出庭履行职务，原审被告人覃正法及其辩护人陈标到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年至2014年6月，被告人覃正法在张家界市永定区西溪坪街道办事处彭家巷完小（以下简称彭家巷完小）任校长，胡小燕担任彭家巷完小出纳职务。覃正法以学校建设缺少资金为由，向被害人李某等人出具借条，并在借条上加盖彭家巷完小公章，共计借款人民币1102114元，该1102114元未入彭家巷完小学校账目。覃正法于2014年6月21日离开张家界潜逃外地。
另查明，2015年,被害人李某1等人向永定区人民法院提起诉讼，要求彭家巷完小还款，永定区人民法院一审判决彭家巷完小承担对上述被害人的还款责任。
上述事实，有经原审法庭质证、认证且查证属实的书证，证人证言，被告人供述等证据证明。永定区人民法院认为，被告人覃正法身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物1102114元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，认定被告人覃正法犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人覃正法退赔张家界市永定区西溪坪街道办事处彭家巷完小违法所得1102114元。
永定区人民检察院抗诉认为：原审定性不准确，应当以诈骗罪追究覃正法刑事责任；原审量刑畸轻。
辩护人提出，原审定性准确，量刑适当，请求二审法院维持原判。
经审理查明：
2009年至2014年6月，原审被告人覃正法担任张家界市永定区西溪坪街道办事处彭家巷完小（以下简称彭家巷完小）校长，胡小燕担任彭家巷完小出纳职务。覃正法以学校建设缺少资金或学校运转需要资金为由，伙同胡小燕向李某等人出具“借款人为胡小燕、批准人为覃正法”并加盖学校公章的借条，或覃正法单独出具“借款人胡小燕、胡某、张某、田某，覃正法为审批人”或“借款人为覃正法”的借条，并在借条上加盖彭家巷完小公章，分别向李某借款110000元、支付利息22560元，向胡某借款50000元、支付利息14400元，向彭某借款150000元、支付利息12000元，向李某借款50000元、支付利息30000元，向黄某借款50000元、支付利息6000元，向曾某借款50000元、支付利息6000元，向赵某借款50000元、支付利息16800元，向李某1借款100000元、支付利息88000元，向张某款70000元，向张某1借款50000元，向陈某借款200000元、支付利息36000元，向田某1借款50000元、支付利息17500元，向张某2借款100000元、支付利息18000元，向某群借款100000元、支付利息20000元，向张某3借款60000元、支付利息10026元，向何某借款30000元、支付利息600元，向王某借款30000元，向胡某借款50000元，向朱某借款50000元，共计借款人民币1400000元，支付利息297886元，所借1400000元未入彭家巷完小学校账目。覃正法于2014年6月21日离开张家界潜逃外地。
另查明，2015年,李某等16人向永定区人民法院提起诉讼，要求彭家巷完小还款，永定区人民法院于2015年4月28日作出判决，判决彭家巷完小承担对上述借款人的还款责任。
上述事实，有下列经原审查证属实的证据证明：
1、覃正法、胡小燕用公章开白条私自借款情况登记表、7份借条和1份收据复议件证明，覃正法、胡小燕出具“借款人胡小燕、审批人覃正法”的借条，并加盖西溪坪办事处彭家巷完小公单，以2%的月利率先后借了8笔借款，共计借款66万元。
2、覃正法用公章开白条私自借款情况登记表、14份借条复印件证明，覃正法冒用胡某、胡某1、张某、田某签名为借款人，覃正法签名为审批人或只以覃正法为借款人，并加盖西溪坪办事处彭家巷完小公章，以2%或3%或5%的月利率先后借款14笔，共计借款74万元。
3、证人张某、李某、彭某、李某1、黄某、张某1、张某2、曾某、赵某、李某2的证言证明，覃正法以学校建设缺少资金或学校运转需要资金为由，伙同胡小燕出具“借款人为胡小燕、批准人为覃正法”的借条，分别向李某借款110000元、支付利息22560元，向胡某借款50000元、支付利息14400元，向彭某借款150000元、支付利息12000元，向李某借款50000元、支付利息30000元，向黄某借款50000元、支付利息6000元，向曾某借款50000元、支付利息6000元，向赵某借款50000元、支付利息16800元，向李某1借款100000元、支付利息88000元，向张某借款70000元、张某1借款50000元。
4、证人陈某、屈某、田某、张某、张某1、何某、王某、胡某的证言证明,覃正法向陈某等人出具借条,并在借条上加盖彭家巷完小公章,分别向陈某借款200000元、支付利息36000元，向胡某借款100000元、支付利息20000元，向田某借款50000元、支付利息17500元，向张某借款100000元、支付利息18000元，向张某1借款60000元、支付利息10026元，向何某借款30000元、支付利息600元，向王某借款30000元,向胡某借款50000元。
5、证人胡小燕的证言证明，她是彭家巷完小的出纳，覃正法是学校校长。覃正法与她一起曾向外借款68万元，向借款人出具了“借款人为胡小燕、批准人为覃正法”并加盖学校公章的借条，支付了部分利息，所借款项由覃正法拿走了。
6、证人张某的证言证实，覃正法不管用学校名义还是个人名义在外面借钱用于学校建设都不能在她这里报账。
7、张家界市永定区人民法院（2015）张定民一初字第474号、464号、282号、475号、264号、262号、266号、268号、270号、269号、261号、267号、259号、260号、265号、263号民事判决书证明，覃正法向李某等人借款及支付了利息，永定区人民法院判决彭家巷完小承担还款义务。
8、证人赵某的证言及报警案件登记表、受案登记表、到案经过证明了案发及覃正法潜逃和被抓获的情况。
9、张家界市永定区教育局关于覃正法个人基本情况的说明和关于彭家巷完小基本情况的说明、张家界市永定区西溪坪街道办事处彭家巷完小组织机构代码证及覃正法的户籍资料证明了覃正法的个人身份情况。
10、原审被告人覃正法对上述事实供认不讳，其供述能与其他证据相互印证。
本院认为，被告人覃正法身为国家工作人员，利用职务上的便利，对外借款140万元，所借款项没有入学校账目，也没有用于学校开支，而是用于个人开支，事后潜逃，应认定其行为已构成贪污犯罪。其借款后已支付的297886元利息依法应从犯罪数额中扣除，故其贪污数额应认定为1102114元。覃正法归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
抗诉机关提出“原审定性不准确，应当以诈骗罪追究覃正法刑事责任”的抗诉理由。经查，被告人覃正法在向他人借款时任彭家巷完小校长，身份属国家工作人员，覃正法利用彭家巷完小校长的身份，并持有该小学的公章，以学校建设需要资金周转的名义借款，且覃正法向有些借款人借款时该校出纳胡某也在场，对借款人而言，有理由相信覃正法的借款行为是代表学校的职务行为。借款人将款项交给覃正法或胡小燕时，应视为覃正法或胡小燕代表学校接受了该款项，学校取得了该款项的所有权。覃正法将本应归属彭家巷完小的款项侵吞为个人所有，实际上是对单位财产所有权的侵害。本案中，借款人的债权大都通过诉讼程序得到解决，根据永定区人民法院的民事判决，彭家巷完小应该承担偿还义务，故本案的被害人只能认定是彭家巷完小。根据《最高人民法院2003年印发的<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>》的规定，“行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪量刑。”覃正法将借来的款项并未入学校的账目，而是用于自己赌博、还高利贷和生活开支，其主观上并没有归还学校公款的意思表示，应当以贪污罪对其定罪量刑。故对该抗诉理由不予采纳。
抗诉机关还提出“原审量刑畸轻”的意见。经查，原审法院认定覃正法贪污数额为1102114元，并据此对覃正法判处六年有期徒刑，量刑并无不当，故对该抗诉理由不予采纳，对辩护人提出的“原审定性准确，量刑适当，请求二审法院维持原判”辩护意见予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 华
审 判 员 张 晓
代理审判员 巩守信
二〇一七年四月五日
书 记 员 李 翘
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。