福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1395号
上诉人（原审被告）：陈丽清，男，1976年12月21日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。
被上诉人（原审原告）：陈银树，男，1942年4月30日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。
被上诉人（原审原告）：陈文泽（系陈银树之子），男，1970年10月28日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。
上诉人陈丽清因与被上诉人陈银树、陈文泽占有物损害赔偿纠纷一案,不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈丽清、被上诉人陈银树、陈文泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈丽清上诉请求：撤销原判，改判陈银树、陈文泽损失自负及对所侵占的陈丽清的土地恢复原状，追究相关人员伪证责任。事实和理由：1.一审数次通知开庭均未开成，最后一次正式开庭时，陈丽清因下大雨造成迟到，法院不让陈丽清参加开庭并采信伪证造成错判；2.双方当事人曾就土地纠纷问题经南坪村调解委员会调解达成协议，陈银树、陈文泽无合法建房手续继续侵占陈丽清的土地违章建房，其非法权益不受法律保护。
陈银树、陈文泽辩称，1.一审并未数次通知开庭。陈丽清开庭结束才到庭，迟到40分钟以上，所述一审法院不让其开庭纯属捏造；2.陈银树、陈文泽在原有宅基地范围内获准旧房改造，不属“两违”建筑，也未占用陈丽清的土地；3.鉴定费应由侵权人或败诉方即陈丽清负担，一审认为应由陈银树、陈文泽负担错误。
陈银树、陈文泽向一审法院起诉请求：1.陈丽清赔偿陈银树、陈文泽经济损失10932元；2.鉴定费10000元应由陈丽清负担。
一审法院认定事实：陈银树与陈文泽系父子关系，共同居住在福建省南靖县龙山镇南坪村田寮X号。因家庭居住困难，陈文泽以其名义申请在拆除陈银树部分旧房的基础上进行旧房改造。陈文泽于2015年3月初开始挖地基，于2015年3月22日铺设水泥沙土。2015年3月24日，陈丽清以陈文泽建造的地基占用到其地界为由，到陈文泽铺设的位于地基东北侧的水泥沙土上堆放石块，阻止陈文泽继续施工，双方产生纠纷。2015年4月9日，南靖县龙山镇南坪村调解委员会召集陈文泽与陈丽清进行调解。2015年5月10日，陈文泽再次布置浇筑地网，陈丽清再次堆放石头阻止陈文泽施工。2015年7月份，陈文泽在浇筑钢筋环梁过程中，陈丽清将部分模板拆除，导致陈文泽停止施工。2015年9月22日，陈银树、陈文泽提起诉讼要求判令陈丽清停止侵权，将堆放在陈银树所享有的宅基地使用权范围内的石头搬离，对陈银树、陈文泽在宅基地东北侧被破坏的模板予以修复、恢复原状。2015年10月10日，一审法院组织陈银树、陈文泽、陈丽清及南靖县龙山镇南坪村民委员会干部到现场实地勘验，勘验结果为：陈文泽建造的钢筋环梁及地基的北东侧距电线杆8.3米，北西侧距砌石坎1.26米（后挡土墙）。该院于2015年12月10日作出（2015）靖民初字第2679号民事判决，判决：“驳回原告陈银树、陈文泽要求被告陈丽清搬离石头、模板恢复原状的诉讼请求；本案受理费人民币100元，适用简易程序审理减半收取为人民币50元，由原告陈银树、陈文泽负担。”陈银树、陈文泽不服该判决，向福建省漳州市中级人民法院提起上诉。福建省漳州市中级人民法院认为该院对陈银树、陈文泽起诉请求对被破坏的模板予以修复及恢复原状的事实未予查明，无法确定陈丽清承担侵权责任的范围，于2016年6月7日作出（2016）闽06民终270号民事裁定，裁定：“一、撤销南靖县人民法院（2015）靖民初第2679号民事判决；二、本案发回南靖县人民法院重审。”2016年7月27日，陈银树、陈文泽将诉讼请求变更为：1.请求判令陈丽清停止侵权，将堆放在陈银树所享有的宅基地使用权范围内的石头搬离，对被破坏的模板予以修复、恢复原状；2.请求判令陈丽清赔偿对其造成的损失（包括破坏的水泥沙土、被拆除的模板的损失、石块清理以及钢筋环梁重新浇筑的费用等）暂计10000元（具体损失数额以鉴定结果为准）。同日，陈银树、陈文泽向该院申请要求对陈丽清破坏的水泥沙土、在陈银树、陈文泽宅基地东北侧被拆除的模板的损失以及钢筋环梁重新浇筑、清理石块的费用等具体的损失及费用依法进行鉴定。该院委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定。2016年9月19日，福建方成司法鉴定中心以资料不全，不具备鉴定条件为由发出司法鉴定委托退件函，该院又委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定。2016年10月9日，陈文泽向福建天泽司法鉴定所缴纳鉴定费10000元。2016年12月9日，福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第253号陈文泽地基被破坏损失鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：“对被告陈丽清破坏的水泥沙土、对原告在宅基地东北侧被拆除的模板的损失以及钢筋环梁重新浇筑、清理石块等费用总金额为人民币壹万零玖佰叁拾贰元整（小写：￥10932.00元）。”2017年1月16日，陈银树、陈文泽再次将诉讼请求变更为：1.请求判令陈丽清赔偿因其侵权造成陈银树、陈文泽的经济损失10932元；2.请求判令陈丽清赔偿陈银树、陈文泽为此支付的鉴定费10000元；另查明，址于福建省南靖县龙山镇南坪村田寮X号房屋（四至：东至小路，西至根旺菜园，南至石个谷埕，北至坤才田）于1993年2月15日经南靖县建设局审核，准予兴建，建设单位（个人）为陈银树。2014年8月，陈银树以陈文泽名义对址于福建省南靖县龙山镇南坪村田寮X号房屋进行旧房改造，至今未经主管行政机关审批。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第四条：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”陈丽清因土地纠纷私自破坏陈银树、陈文泽正在建设的位于南靖县龙山镇南坪村田寮地基东北侧的水泥沙土及拆除部分模板，属侵害陈银树、陈文泽的民事权益，依法应承担赔偿责任，故陈银树、陈文泽要求陈丽清赔偿因其侵权造成的经济损失10932元，于法有据，应予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，陈银树、陈文泽因要求对陈丽清破坏的水泥沙土、在陈银树、陈文泽宅基地东北侧被拆除的模板的损失以及钢筋环梁重新浇筑、清理石块的费用等具体的损失及费用依法进行鉴定，并支付鉴定费10000元，该鉴定费属于举证费用，依法应由其自行承担，其要求陈丽清支付于法无据，不予支持。陈丽清经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈丽清应于本判决生效后十日内赔偿陈银树、陈文泽因侵权造成的经济损失10932元；二、驳回陈银树、陈文泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费323元，由陈银树、陈文泽负担154元，陈丽清负担169元。
本院二审期间，陈丽清补充提交陈火炭（陈丽清父亲）址在龙山镇南坪村的个体工商户营业执照、卫生许可证，以及蓬来村委会、南坪村委会共同出具的证明，上述证据欲证明陈银树、陈文泽占用了原属其经营场所的土地。陈银树、陈文泽认为上述证据与本案不具关联性。本院认为，根据陈银树、陈文泽诉求，本案审理的是陈丽清是否应对其所造成的损害承担赔偿责任的问题，不涉及土地权属问题。陈丽清提交的上述证据与本案不具关联性，本案中不作认定。
陈丽清对一审认定南坪村调解委员会召集双方进行调解的事实有异议，认为遗漏认定了龙山镇城建站站长、土地所所长等领导参加调解的事实。本院认为，根据南坪村的《人民调解协议书》，该协议体现的是双方当事人因建设用地纠纷事项而在调解员的主持下达成调解的内容，该异议事实所涉的调解事项与本案审理结果无关，且上述领导是否参加调解亦不影响协议书的效力，本院对此不作认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
还查明：1.陈丽清收到一审法院开庭传票二份，开庭时间分别为2016年8月17日和2017年3月16日，其中，2016年8月17日为一审法院组织当事人对鉴定材料进行质证，2017年3月16日为开庭，在该次开庭审理时，陈丽清迟到40分钟以上；2.陈银树、陈文泽建房用地审批手续和准建手续至今尚未办理完整。
上述事实，双方当事人二审庭审中自认在案，本院予以认定。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”由此可见，违法占地和违法建设（即“两违”建筑）只能由法定机关通过法定程序认定处理，其他单位和个人擅自拆除或损毁的做法显然于法无据。在法定机关行使公权力予以拆除或自行拆除前，陈银树、陈文泽对其建筑物进行实际的控制、支配和保护，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，故陈银树、陈文泽有权行使占有保护请求权。陈丽清擅自毁损陈银树、陈文泽占有的建筑物，已构成侵权，一审判决陈丽清承担民事赔偿责任正确。因本案不涉及讼涉土地权属的认定，一审法院也未对权属问题进行认定，本院已当庭释明陈丽清可另行解决。对陈银树、陈文泽答辩中提出的鉴定费负担问题，因陈银树、陈文泽未提出上诉，本院依法不予审理。至于陈丽清上诉提出的所谓追究相关人员伪证责任，属人民法院依职权认定处理的范围，依法不作为上诉请求审理。
陈丽清经一审法院合法传唤，超出指定的开庭时间40分钟才到法院，而雨天并不能成为陈丽清迟到的合法理由，特别是对方当事人准时到庭的情况下，一审法院缺席审理和判决正确。
综上所述，陈丽清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但存在确定本案案由（恢复原状纠纷）不准确，以及适用法律错误等暇疵，根据陈银树、陈文泽的诉讼请求和讼涉标的物的性质，本案应定性为占有物损害赔偿纠纷。上述瑕疵不影响本案审判结果，本院予以纠正后维持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费323元，由陈丽清负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈永泉
审判员 谢旭耀
二〇一七年六月二十一日
书记员 杨 烨
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