湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1260号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张建华，男，汉族，1977年8月2日出生，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：谢胜军，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李连山，男，汉族，1973年12月2日出生，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：匡青松，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
上诉人张建华与上诉人李连山装饰装修合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第05922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建华及其委托代理人谢胜军、上诉人李连山的委托代理人匡青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张建华上诉请求：1、撤销一审判决第一、四、五项；2、改判李连山向张建华支付装修工程款718000元；3、改判李连山向张建华赔偿损失，该损失自2014年4月18日起至工程款全部付清之日为止每年按欠付工程款的6%计算；4、改判张建华对长沙市岳麓区咸嘉湖街道桐梓坡路382号咸嘉新村文化艺术中心门面（即长沙市岳麓区逸莱酒店装修资产）享有优先受偿权。事实和理由：一、施工合同第四条第1款虽然约定“本工程暂定包干总价为262万元”，但该暂定总价是根据合同附件计算而来，双方的本意是按合同附件的固定价包干承包，故应将附件所列单价确定为双方约定的固定单价，而不是按定额单价计算工程造价。之所以表述为“暂定”价，是因为合同附件3中明确了三个项目要另作增加项目处理。二、鉴定机构没有按照合同附件3中所列明的单价审计工程造价缺乏事实和法律依据。三、如果经评估，工程完工时李连山所付的工程款小于应付工程款，则应赔偿张建华相应损失。四、一审法院以装修残值未经评估为由驳回张建华的优先受偿权请求，缺乏法律依据。
李连山辩称，一、张建华提出涉案合同系固定单价合同的主张不成立，合同明确约定只是暂定包干价，是对约定项目的预估，且在合同结算条款中也明确要在工程完工后审核结算，说明也不是固定单价的承包合同。二、关于张建华认为鉴定机构在审计工程造价时系双重标准的问题。鉴定人员一审中已经清楚说明了鉴定的依据，作为有相应资质的鉴定机构经法院委托依法做出的鉴定意见，应当予以维护。故张建华的上诉理由不成立，应当予以驳回。
上诉人李连山上诉请求：1、撤销一审判决第五项；2、改判张建华对检查表中所列明的未达到法定要求或合同要求的工作进行返修。事实和理由：在张建华迟延交付工程的情况下，李连山为减少损失开始试营业时，有张建华派驻人员在场，因此李连山并不构成擅自使用；而且李连山也只是使用了部分工作成果，对于未使用的部分更谈不上擅自使用。检查表中已经列明了问题，故诉讼请求已经明确，对此，张建华应证明其工程不存在质量问题，否则就应承担相应责任。
张建华辩称，一、李连山未进行竣工验收且未经张建华同意就擅自使用，根据相关法律规定应视为工程质量合格，故张建华不应承担举证责任。二、张建华完工时工程质量符合各项要求。李连山提交的照片不能证明其拍摄的就是张建华施工的工程，且不能证明是因张建华施工工程质量不合格所产生；李连山提交的鉴定意见是单方做的，鉴定人也没有资质。
张建华向一审法院起诉请求判令：1、李连山支付装修工程款718000元；2、李连山赔偿利息损失，损失金额自2014年4月18日起至工程款付清之日止按每年6%计算，其中计算到2014年10月14日止的损失为21540元；3、确认张建华对长沙市岳麓区咸嘉湖街道桐梓坡路382号咸嘉新村文化艺术中心门面（即长沙市岳麓区逸莱酒店装修资产）享有优先受偿权。
李连山在一审中提出反诉，请求判令：1、张建华退还多收取的合同结算款54160.4元；2、张建华支付逾期完工的违约金84000元（3000元/天×28天）；3、张建华赔偿两次聚众拉闸断电强行阻止营业的直接经营损失4352元；4、张建华赔偿因用材和工艺质量未达到合同要求和法定要求给李连山带来的直接经营损失7800元；5、张建华向李连山移交装修竣工图及水电竣工图；6、张建华对未达到法定要求或合同要求的工作进行返修；7、张建华因施工未达到法定和约定要求而给李连山带来的检测费用及治理甲醛超标费用合计172000元。
一审法院认定事实：长沙市岳麓区咸嘉宾馆为个体工商户，登记的经营者为杨尚妤，于2014年1月3日注销。李连山于2014年4月4日注册成立长沙市岳麓区逸莱酒店，仍为个体工商户。2013年12月9日，张建华（乙方）和李连山（甲方）签订《咸嘉宾馆（提质改造）装饰工程承包合同》，约定由李连山将长沙咸嘉宾馆（提质改造）装饰工程图纸范围内的泥、木、油、水电、石材干挂等劳务用工与材料承包给张建华施工，承包方式为包工包料（除部分主材外）、包下材料计划、包自用工具及设备、包质量、包安全、包工期、包自身责任事故、包验收合格。承包范围为施工图纸所体现的全部施工内容，包括：（1）四至五楼（一楼大堂暂不在合同款项内，做后增加项目处理）所有地面砖、石材铺贴及地面找平；墙面刷乳胶漆、墙纸基层与安装、木饰面墙面基层、造型墙面、硬包及软包墙面砌墙与粉刷、所有客房与天花交接处的隔音封闭处理、踢脚线安装；天棚轻钢龙骨石膏板（含原顶刷乳胶漆变更为轻钢龙骨石膏板吊顶）、埃特板、实木板、夹板、灯光片、灯光槽平顶及造型顶、天棚刷乳胶漆等；所有服务台、接待台制作安装；所有门套基层的制作，窗台板及窗套的制作，卫生间毛巾环、毛巾架、卫生纸盒、放大镜安装、淋浴间玻璃隔断挡水线安装等，办公区域天棚、地面、墙面装饰工程。（2）施工范围内的脚手架租赁费及搭拆费、材料的水平运输费（施工现场楼层内的材料转运均由乙方负责）、已完成工程的成品保护费（成品保护所用材料由乙方负责），均含在承包范围内。（3）如因原土建原因，造成现有墙面、地面不平整，为满足施工需求，必须重新找平的地方，均由乙方施工，且不论找平厚度如何，均不做调整，都含在包干价内。（4）弱电工程不在包干范围内，但与之相关的配套工程由乙方负责，例如天棚开风口，检修口的制作安装，均含在承包范围内。（5）原有墙体的拆除均在承包范围内。（6）甲供材料主要（有明细）空调、消防、成品饰面、成品门、家具、五金、洁具、淋浴房玻璃、凯转门、招牌字、布草、网络、监控、有线不在承包范围内。（7）现场卫生清理与垃圾外运在承包范围内。工程自2013年12月12日开工，2014年3月12日竣工，允许在10天的活动工期，但最终完工日期在2014年3月22日结束。质保期从书面验收合格之日起满两年止。合同约定工程暂定包干总价为2620000元（包含客户拆除清理、砌墙粉刷样板间产生的费用支付）。合同第四条第2款付款方式约定为工程完工后经甲方验收合格后，乙方向甲方递交书面结算材料，甲方收到乙方结算资料后在15个工作日内完成结算审核工作，付至结算总额的90%，余款10%作为工程质量保证金，质量保证金分两次返还，第一次在工程竣工6个月后一周内返还5%，第二次在工程竣工满2年后的一周内一次性返还剩余的5%。合同第五条第一款第一项还约定李连山有义务提供两套完整有效的施工图纸，但实际施工过程中李连山并未提供。合同共有3个附件，附件1中列明了由李连山提供的材料清单，附件2为张建华采购主要材料、价格清单，含客户地毯、窗帘等，合计金额为589814元。附件3为客房预算清单汇总，第5条为“老客户拆除与清理垃圾外运拆除（费用含在总价上）”，装修报价合计为2019745元。合同签订后张建华进场施工，2014年1月5日，双方又就大厅内装饰与外立面招牌装饰另行达成一致意见，包工包料工程总造价为288000元。施工过程中李连山共支付张建华工程款2190000元，其后双方就工程款数额发生争议，未办理最终的工程款结算，也未办理工程验收手续，2014年4月18日，张建华退场，2014年4月21日长沙市岳麓区逸莱酒店开业。李连山主张空气质量不合格，张建华认可一份《逸莱酒店室内空气质量治理费用确认书》，治理费用为20000元，确认书第三段为“我装修方、家具供应及安装方现特此确认上述费用，且同意共同承担上述费用（我装修方、家具供应及安装方的具体责任比例由我双方共同协商或通过专业机构鉴定确定）”，张建华主张该费用应和家具厂一起出，其只承担其中的10000元。2014年5月，双方因工程款结算问题发生冲突并报警处理，但未最终达成一致意见。在本案审理过程中，张建华申请对装饰装修工程的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托湖南长城工程咨询有限公司（以下简称长城公司）进行鉴定，鉴定意见为张建华所完成的逸莱酒店装饰装修工程造价为2029839.6元。另外，长城公司在审核意见中特别说明，原咸嘉宾馆墙体拆除部分无法根据现场情况计算具体工程量，仅依据双方进行现勘的数据及双方协商暂定的一致意见进行计算，计算得出结果为6156.45元。长城公司将此部分列入审核意见中，由双方向法院举证，由法院裁定。原咸嘉宾馆墙体拆除部分因双方签订的合同不明确，无法确定原装修拆除前的现场情况，因此无法计算此部分的具体拆除工程量及金额，由双方向法院举证，由法院裁定。鉴定费35400元由张建华垫付。
一审法院认为，李连山将装饰装修工程发包给了不具备装修施工资质的自然人张建华，双方签订的《咸嘉宾馆（提质改造）装饰工程承包合同》依法属于无效合同。但是张建华实际进场施工，其后李连山在未经竣工验收且未经施工方同意的情况下擅自使用了该装修工程，应当参照合同的约定支付工程价款。对于工程款的金额，双方在合同中约定“暂定”价为2620000元，可见该合同不属于按固定价结算工程款的合同，工程款金额应以最终审核为准。在本案审理过程中，经一审法院委托鉴定，鉴定机构出具鉴定意见认为张建华所完成的逸莱酒店装饰装修工程造价为2029839.6元，另根据鉴定意见中的特别说明，原咸嘉宾馆墙体拆除部分无法根据现场情况计算具体工程量，仅依据双方进行现勘的数据及双方协商暂定的一致意见进行计算，计算得出结果为6156.45元，予以采纳。另根据双方就大厅内装饰与外立面招牌装饰另行达成的协议，该部分工程款为288000元，该部分工程款根据双方签订的合同为后增加项目，李连山总计应支付的工程款为2323996元（2029839.6元+6156.45元+288000元）。根据双方合同的约定，工程质量保证金为结算款的10%，分两次返还，工程竣工后6个月后一周内返还5%，工程竣工满2年一周内返还剩余的5%，该装修工程于2014年4月18日竣工，依照合同，李连山现应支付工程款2091296.4元（2323996元×90%），并返还保证金116199.8元（2323996元×5%），其已经支付了工程款2190000元，还应支付17796.2元（2091296.4元+116199.8元-2190000元）。对于利息损失，因双方没有按合同约定办理结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款时间。本案中张建华在2014年4月18日将工程交付李连山，此时李连山应当支付全部工程款。经查，李连山已支付工程款2190000元，超出了完工时应付的工程款2091296.4元，对张建华主张的利息损失，不予支持。对于张建华主张的优先受偿权，一审法院认为，优先受偿权本质是一种法定担保物权，其标的物来源于施工人的施工结果，其范围应当限于装修施工人的施工成果即房屋的装修而不应及于整个房屋，张建华仅有权对房屋装修部分现残值价值享有优先受偿权。因该装修残值价值未经评估，故对张建华主张确认其对长沙市岳麓区咸嘉湖街道桐梓坡路382号咸嘉新村文化艺术中心门面（即长沙市岳麓区逸莱酒店装修资产）享有优先受偿权的请求，不予支持。对于原咸嘉宾馆墙体拆除部分，该部分在承包范围内，李连山也认可张建华进行了拆除，但该部分鉴定机构无法评估，张建华又未举证证明其拆除的范围及工程量，该部分可由张建华另行主张。对于逾期完工的违约金，根据合同约定，工程最终完工日期在2014年3月22日，但实际完工日期为2014年4月18日，逾期27天，工期延误一天，每天按3000元计算违约金，故张建华应当承担违约金81000元（3000元/天×27天）。李连山主张的聚众拉闸断电的经营损失及用材、工艺质量未达到合同要求和法定要求的直接经营损失因没有充分的证据予以证实，不予支持。对于李连山要求移交装修竣工图及水电竣工图的诉讼请求，因李连山没有按合同约定提供两套完整有效的施工图纸，其该项诉讼请求没有合同依据，不予支持。对于李连山要求返修的诉讼请求，该项诉讼请求并不明确，且对于检查表中所列的问题没有充分的证据予以证实，对该项诉讼请求不予支持。对于治理甲醛超标的费用，张建华认可治理费用合计为20000元，根据《逸莱酒店室内空气质量治理费用确认书》，该费用由装修方和家具供应及安装方共同承担，张建华应当承担其中的10000元，李连山主张的其他部分没有充分证据予以证明，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第九条、第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条之规定，判决：一、限李连山自本判决生效之日起十日内支付张建华工程款17796.2元；二、限张建华自本判决生效之日起十日内支付李连山违约金81000元；三、限张建华自本判决生效之日起十日内支付李连山治理甲醛超标费用10000元；四、驳回张建华的其他诉讼请求；五、驳回李连山的其他反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费11195元，由张建华承担10195元，李连山承担1000元。反诉案件受理费6134元减半收取3067元，由张建华承担1000元，李连山承担2067元。鉴定评估费35400元由张建华承担17700元，李连山承担17700元，该鉴定评估费已由张建华垫付，由李连山在本判决生效之日起十日内支付给张建华。
本院二审补充查明如下事实：1、长城公司在一审中出具的鉴定意见中确定的单价，部分为涉案合同附件约定的清单价，其余部分则采用市场定额单价。二审期间，长城公司根据本院的委托，以涉案合同附件中所列单价作为计价依据，补充出具了鉴定意见，依据该标准，张建华所完成的逸莱酒店装饰装修工程造价为2472307.99元。双方当事人对该鉴定意见进行了质证。经审核，该鉴定意见的程序合法，符合鉴定规则，本院予以采纳。2、李连山并非涉案房屋的所有权人，其只是租用了涉案房屋用于经营逸莱酒店。3、双方在二审中确认张建华在2014年4月18日尚未退场，而是在李连山的逸莱酒店开业后才退场。故本院对一审法院所认定的张建华退场的时间予以更正。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，李连山与张建华签订的《咸嘉宾馆（提质改造）装饰工程承包合同》虽因张建华不具备装修施工资质而无效。但因张建华实际进行了施工，且李连山在未对涉案工程组织进行竣工验收的情况下擅自使用了该装修工程，应视为张建华所施工的工程已竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，张建华有权请求李连山参照《咸嘉宾馆（提质改造）装饰工程承包合同》的约定支付工程款。
一、关于工程款数额。张建华与李连山的争议在于如何确定工程款的计价单价。张建华认为应当按照承包合同的附件所列明的工程单价作为工程款的计价依据，故应以长城公司在二审中所作出的补充鉴定意见作为定案依据；李连山则认为承包合同附件所列明的工程单价只是暂定价，不能作为工程款的计价依据，而应采用定额单价作为计价依据，故应以长城公司在一审中所出具的鉴定意见作为定案依据。对此，本院认为，虽然合同中约定的暂定包干总价2620000元不属于固定总价包干，但合同附件中列明了该暂定总价的计价依据及每项工程的单价，根据对双方承包合同的正常理解，如果张建华完全按照合同的约定进行了施工，则李连山应按照合同约定的暂定总价向张建华支付工程款，而非再依据定额单价审计确定工程款，因此，以合同附件所列明的单价作为工程款的计价依据应当更符合双方在签订承包合同时的真实意思。故，本案的工程款应以长城公司在二审中所作出的补充鉴定意见作为依据，确定张建华所完成的逸莱酒店装饰装修工程造价为2472307.99元。另，加上张建华拆除原咸嘉宾馆墙体部分的工程款6156.45元，以及大厅内装饰与外立面招牌装饰的工程款288000元，李连山应向张建华支付的工程款共计为2766464.44元。扣除已支付的2190000元，李连山还应支付张建华工程款576464.44元。因涉案工程竣工至今已满2年的质保期，为减少双方的诉累，本院判令李连山向张建华支付上述剩余全部工程款。
二、关于张建华主张的利息损失。因李连山已于2014年4月21日擅自使用了涉案工程，应视为涉案工程已经竣工验收合格。但因张建华未提供证据证明其在起诉前按照合同第四条第2款之约定向李连山递交了书面结算资料，故本院将张建华的起诉书副本、证据等材料送达给李连山之日即2014年10月24日视为其申请结算之日。另，根据合同第四条第2款之约定，李连山应在工程竣工后6个月后一周内，即2014年10月28日前支付张建华95%工程款，即2628141.22元（2766464.44元×95%）。因李连山只支付了2190000元，扣除张建华逾期完工的违约金81000元，以及张建华应承担的治理甲醛超标费用10000元，还应支付347141.22元，故李连山应以此为本金按照中国人民银行的同期同类贷款利率向张建华支付2014年10月29日至2016年4月21日的利息；2016年4月22日之后的利息损失，因此时李连山已使用涉案工程满2年的质保期，故应以扣除违约金等费用后的欠付工程款485464.44元为本金按照中国人民银行的同期同类贷款利率计付。
三、关于张建华请求确认对涉案装修资产享有优先受偿权的主张。因涉案装修装饰工程的发包人李连山并非涉案房屋的所有权人，而且承包人张建华与涉案房屋的所有权人之间没有合同关系，故张建华请求确认对涉案装修资产享有优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。
四、关于李连山要求张建华对其所提交的检查表中所列明的质量问题进行返修的主张。因李连山未提供充分证据证明其所提交的检查表中所列的问题是因张建华所施工的工程存在质量问题所致，故对李连山的上述主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人张建华的上诉请求部分成立，上诉人李连山的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第05922号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第05922号民事判决第一项为：“限李连山自本判决生效之日起十日内支付张建华工程款576464.44元”；
李连山应支付的工程款与张建华应承担的违约金、治理甲醛超标费用相抵后，李连山还应向张建华支付款项485464.44元。
三、限李连山自本判决生效之日起十日内支付张建华利息损失（2014年10月29日至2016年4月21日的利息损失以347141.22元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2016年4月22日至付清欠款之日止的利息损失以485464.44元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如李连山未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费11195元，由张建华负担3000元，李连山负担8195元；反诉案件受理费3067元，由张建华负担1000元，李连山负担2067元；鉴定评估费35400元，由张建华负担5400元，李连山负担30000元。
本案二审案件受理费14262元（其中本诉部分11195元；反诉部分3076元），由张建华负担3000元，李连山负担11262元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
代理审判员 金新贵
代理审判员 冷子剑
二〇一六年九月一日
书 记 员 刘 璇