山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3466号
上诉人（原审被告）：章丘市杨胡建筑安装工程有限公司，住所地章丘市。
法定代表人：韩继柱，经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东诚信人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞爱业，男，1979年6月1日出生，汉族，住章丘市。
被上诉人（原审原告）：谢伯涛，男，1972年12月31日出生，汉族，住章丘市。
两被上诉人委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。
两被上诉人委托诉讼代理人：张庆，山东洞察律师事务所律师。
原审被告：济南鲁联集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘津幅，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东诚信人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏志高，男，该公司员工。
上诉人章丘市杨胡建筑安装工程有限公司（以下简称杨胡公司）因与被上诉人庞爱业、谢伯涛、原审被告济南鲁联集团有限公司（以下简称鲁联集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2014）章民初字第1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，因双方未提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结
杨胡公司上诉请求：一、撤销章丘市人民法院（2014）章民初字第1530号民事判决；二、判决驳回庞爱业、谢伯涛的诉讼请求；三、案件受理费由杨胡公司负担。事实和理由：一、一审法院未查清事实，随意改变鉴定事项，鉴定意见书错误。1、鉴定人员进行现场勘验时，未通知杨胡公司到场，且现场勘验已经发现图纸与现场不一致。2、关于鉴定标准，应当按照投标书进行鉴定，而一审法院委托系根据图纸进行鉴定是错误的。3、鉴定意见书未在庭审前送达给杨胡公司，且在杨胡公司提出异议时，一审法院未予采信。二、杨胡公司与庞爱业、谢伯涛的合同没有涉及消防工程部分，消防工程部分系由有资质的专业消防工程公司进行的施工，一审法院认定消防工程系由庞爱业、谢伯涛施工是错误的。
庞爱业、谢伯涛辩称，虽庞爱业、谢伯涛未提起上诉，但是一审判决所判决的金额与实际工程款有差距，即便依据一审判决，庞爱业、谢伯涛也是损失巨大。关于鉴定机构鉴定程序违法的问题，一审中鉴定机构是章丘市人民法院委托的，鉴定过程及分析中也记载了鉴定的过程，符合法律规定，不存在违法。杨胡公司主张没有见到过山东大舜价格评估公司所做的评估报告与事实不符，鉴定过程中由于杨胡公司掌握了价格材料签证，但拒不向法庭提交，导致鉴定过程十分困难。杨胡公司主张消防工程并非为庞爱业、谢伯涛施工，与事实不符。一审中庞爱业、谢伯涛申请证人出庭作证，详细的描述了工程施工的细节，因此法院予以认可，符合事实。综上，杨胡公司的上诉请求依法不应得到支持，请求法院依法维持原判。
鲁联集团辩称，同意杨胡公司的上诉意见。
一审法院认定事实：1、2010年6月20日，杨胡公司承包了鲁联集团的鲁联集团办公楼工程。（一）承包范围：总承包、承包施工图设计范围的全部内容；（二）合同价款，金额13576500元；（三）工程分包，承包人按专用条款约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。分包工程价款由承包人与分包单位结算；（四）合同价款及调整，采用可调价格合同，合同价款调整方法，施工图预算中标价加设计变更、签证，材料价差及政策性调整，如实际工程与投标清单不符，应按实际发生计算价款。（五）违约责任，每拖期支付一日，支付工程总造价万分之三的违约金。（六）补充条款，各分项的实际工程量和建筑材料与投标清单不相符时，以实际发生量为准，材料价格据实结算。在工程质量保修书中，双方约定“电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年”。2、2010年6月25日，杨胡公司和原告签订分包协议书，分包协议书约定，（一）承包范围，济南鲁联集团产业园办公楼安装工程，具体包括电气安装，给排水，暖通等；（二）承包价格，根据杨胡公司与鲁联集团签订的施工合同进行结算，结算额的83%作为该工程的承包价格（结算额的17%为税金、管理费、资料整理费及建设单位倒扣金额）；（三）付款方式，主体工程结束付已完成工程量的80%，装饰阶段电气穿线结束付已完成工程量的80%，工程峻工验收合格确定验收优良等级后付至工程承包范围内工程总造价的90%，剩余工程款作为保修金，待保修期满后一次性付清（保修期以甲方与建设单位签订的保修期限为准）。3、合同签订后，原告按约定完成了涉案工程施工，并按被告要求增加了消防业务，及相应的签证变更业务。涉案工程现尚未作竣工验收，但已于2012年初投入使用。4、被告已支付的工程款为1280292.59元。5、原告在立案前自行委托山东大舜价格咨询评估公司就涉案工程价格作一评估报告书，后在本案审理过程中，原告申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院依法委托山东新联谊工程造价咨询有限公司（以下简称新联谊公司）进行造价鉴定，2015年12月16日，该公司作出造价意见书，鉴定结果为：可确定的工程造价为1145579.84元，无法确定的工程造价包括两项，一是消防报警和电视系统，造价为147135.42元,不能确定的原因是,该部分工程是否由原告施工双方存在争议。二是材料差价为258603.62元，不能确定的原因是该部分差价依据山东大舜价格咨询评估公司评估报告计算，双方均未提供材料价格签证，但对评估报告存在争议。鉴定所得的总造价为：1145579.84元+147135.42元+258603.62元=1551318.88元。6、原告所花费鉴定费为2万元。一审法院认为，因本案原告作为自然人，无相应施工资质，其与杨胡公司所签分包协议书应认定为无效合同。但根据相关司法解释，虽然施工合同无效，如果所施工工程验收合格，可按照该协议书的结算条款支付工程款。本案中，涉案工程因某种原因虽未作竣工验收，但早于2012年初即已投入使用，故按相关司法解释的规定，可按工程已经竣工验收合格，工程已经竣工对待。原告与杨胡公司可按双方所签分包协议书及相应变更签证等书证结算工程款。本案焦点在于，涉案工程的工程款是多少。原告起诉工程款是39万余元，被告认为工程款已超付，双方存在争议。原告于诉前委托山东大舜价格咨询评估公司就涉案工程进行评估，庭审中，因被告不认可该报告，原告又申请一审法院委托鉴定，一审法院依法委托新联谊公司对涉案工程进行造价鉴定，经鉴定，工程总造价为1551318.88元。但被告仍对该鉴定有异议，认为，一、消防工程不是原告施工的，二、该鉴定中的规费、税金是被告所交，应予减除，三、材料差价依据山东大舜价格咨询评估公司评估报告计算不合理。关于消防工程是否由原告施工，原告向法庭提供了证人赵付中、韩延波的当庭证言，以证实消防工程确由其施工。被告则提供了消防工程施工合同及收据一份，证实消防工程是鲁联集团房地产开发有限公司发包给山东强力消防工程有限公司施工的，并支付工程款11万元。一审法院认为，从被告提供的“消防工程施工合同”来看，山东强力消防工程有限公司的承包范围系消防控制室报警主机更换、各报警前段探测设备更换、各被控设备控制模块更换。由此可见，消防工程之前已经安装，与原告所作陈述及其提供的相关证据相吻合，故一审法院认为，消防工程系由原告施工。关于工程造价鉴定中含规费、税金，是否应予抛除的问题，一审法院认为，原告承建涉案工程，与杨胡公司所约定的工程价款，是杨胡公司与被告鲁联集团签订的施工合同结算额的83%，另外17%作为税金、管理费、资料整理费及建设单位倒扣金额。此种情况下，再从中扣除规费、税金显然不妥，故对被告该项辩称意见，一审法院不予采纳。关于鉴定报告中，依据山东大舜价格咨询评估公司评估报告中的数据，计算材料差价为258603.62元是否合理的问题，一审法院认为，被告虽对评估报告有异议，亦未提供相关材料价格的证据，再者，在原、被告都未能提供这方面证据的情况下，按相关法律规定，只能按当时市价进行评估，而山东大舜价格咨询评估公司评估报告中的数据，即是按市场比较价格法得出的，故一审法院对新联谊鉴定报告依据山东大舜价格咨询评估公司评估报告中的数据，计算材料差价为258603.62元予以认定。关于原告要求被告在鉴定报告之外，支付经设计变更、签证后的工程款48083.48元，一审法院认为，原告申请的是对整个涉案工程的造价鉴定，包括经设计变更、签证后的工程，虽然原告在庭审中称经设计变更、签证后的工程款48083.48元没有鉴定上，但其在申请鉴定时相应的工程量变更签证单已提交鉴定部门，原告所提交的“工程预（结）算书”及所附5张图纸不足以证明原告该项主张，故对原告该项主张本院不予支持。被告鲁联集团系发包方，按相应司法解释规定，其对转包人只在欠付承包方工程款尾款范围内，直接承担清偿责任。但本案中，关于被告杨胡公司与被告鲁联集团是否就涉案工程款予以结清，两被告均称已结清，但原告不认可，且两被告亦没有提供证据证实。故本案中，鲁联集团应在欠杨胡公司工程款的范围内直接对原告承担责任。关于原告主张违约金，因本案所认定的被告欠原告的数额，系通过司法鉴定所确定，被告诉前支付128万余元，并不算少，因工程款没有结算，被告并不知道是否还欠、或欠多少工程款，故对原告主张的违约金本院不予支持。判决:一、被告章丘市杨胡建筑安装工程有限公司、济南鲁联集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告庞爱业、谢伯涛工程款人民币271026.29元,其中被告济南鲁联集团有限公司在尚欠被告章丘市杨胡建筑安装工程有限公司工程款的范围内直接承担责任。二、驳回原告庞爱业、谢伯涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7158元，原告庞爱业、谢伯涛承担2158元，被告章丘市杨胡建筑安装工程有限公司、济南鲁联集团有限公司负担5000元；鉴定费20000元，原告庞爱业、谢伯涛承担6000元，被告章丘市杨胡建筑安装工程有限公司、济南鲁联集团有限公司负担14000元。（案件受理费、鉴定费，被告济南鲁联集团有限公司亦在尚欠被告章丘市杨胡建筑安装工程有限公司工程款的范围内直接承担责任）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨胡公司提供如下山东省广安消防技术中心2012年7月26日、2012年10月25日建筑自动消防系统检测情况反馈表各一份，证明涉案工程消防系统存在的问题。经质证，庞爱业、谢伯涛对上述证据真实性有异议，认为上述证据系复印件，与本案无关。鲁联集团对该上述证据无异议，予以认可。本院认为，杨胡公司提供的上述证据未加盖公章，无法证实其来源，故对上述证据本院不予采信。
本院二审另查明，庞爱业、谢伯涛与杨胡公司在一审庭审中均认可杨胡公司已经支付工程款为1280292.8元，且业已生效的（2014）济民五终字第619号民事判决亦确定已付工程款为1280292.8元。一审判决认定已付工程款为1280292.59元有误，本院予以纠正，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、涉案的消防工程是否由庞爱业、谢伯涛施工；二、涉案材料差价的确定；三、新联谊【2015】鉴定字第0012号鉴定意见书应否予以采信。
焦点一，关于涉案的消防工程是否由庞爱业、谢伯涛施工。杨胡公司主张消防工程中的喷淋工程、消火栓系统是由鲁联集团自行施工，因存在质量问题，又将喷淋工程、消火栓系统、火灾报警系统交由山东强力消防工程有限公司施工，庞爱业、谢伯涛并未实际施工消防工程。庞爱业、谢伯涛主张其施工的消防工程为喷淋工程、消火栓系统、火灾报警系统，系后来增加的工程量,未签订的书面合同。2010年12月8日的工程签证单中，记载签证内容为消防、喷淋管道过风管处增加，施工单位为杨胡公司。从该证据可知消防工程中的喷淋工程的施工单位为杨胡公司，并非由鲁联集团自行施工或单独分包，故杨胡公司主张喷淋工程、消火栓系统均由鲁联集团自行施工后分包给其他公司的上诉理由不能成立。
2010年9月28日的收款收据记载项目为安装水电、电气、喷淋工程款，该收据中有庞爱业签字，与杨胡公司在一审中提交的自行制作的《鲁联办公楼工程付庞爱业工程款对账明细表》中记载一致。即杨胡公司、鲁联曾经支付给庞爱业、谢伯涛喷淋工程工程款。
虽然庞爱业、谢伯涛与杨胡公司签订的施工合同中施工范围并未涉及消防工程，但从上述的工程签证单及收款收据可知，庞爱业、谢伯涛实际施工工程中包括喷淋系统施工。此外，在一审中庞爱业、谢伯涛提供的证人证实其施工内容包括喷淋工程、消火栓系统、火灾报警系统，亦提供了购买部分消防材料的相关证据。杨胡公司主张喷淋工程、消火栓系统最初由鲁联集团自行施工，未能提供相应证据予以证实。其主张鲁联集团后又将喷淋工程、消火栓系统、火灾报警系统发包给山东强力消防工程有限公司施工，但鲁联集团与山东强力消防工程有限公司签订的《消防工程施工合同》中载明山东强力消防工程有限公司的承包范围为火灾自动报警系统设备供货、更换、安装、调试、并通过消防检测、配合鲁联集团完成消防验收，该施工内容与庞爱业、谢伯涛主张的消防工程施工内容并不重合。综合上述证据，一审法院认定涉案的喷淋工程、消火栓系统、火灾报警系统由庞爱业、谢伯涛实际施工并无不当。
焦点二，关于材料差价部分。山东新联谊工程造价咨询公司出具的【2015】鉴定字第0012号鉴定意见书中关于材料差价其归纳为无法确定的工程造价，原因为双方均未提供材料价格签证，且该部分差价来源于山东大舜价格咨询评估有限公司。山东大舜价格咨询评估有限公司出具的评估报告书，系由庞爱业自行委托，一审中杨胡公司及鲁联集团均不认可，提出异议后由法院委托，进行了司法鉴定，故山东大舜价格咨询评估有限公司出具的评估报告书不能作为本案的定案依据。庞爱业、谢伯涛主张应享有材料差价，其应当承担相应的举证责任，但庞爱业、谢伯涛未能提供材料价格签证，故其应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定材料差价计入工程造价不当，本院予以纠正。
焦点三，关于新联谊【2015】鉴定字第0012号鉴定意见书应否采信。该意见书系法院委托，鉴定程序合法，涉案工程汇总中消防工程和电视系统、材料差价等无法确定的工程造价已经单独列明，杨胡公司虽对鉴定报告不予认可，但未提出异议，亦未申请重新鉴定，应视为对其诉讼权利的放弃，故新联谊【2015】鉴定字第0012号鉴定意见书中确定的工程造价1145579.84元及消防报警和电视系统造价147135.42元应予认定。
综上，根据新联谊【2015】鉴定字第0012号鉴定意见书，涉案工程造价为1292715.26元（1145579.84元+147135.42元）。杨胡公司已付工程款1280292.8元，故尚欠庞爱业、谢伯涛12422.46元（1292715.26元-1280292.8元）
综上所述，杨胡公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2014）章民初字第1530民事判决第二项；
二、撤销章丘市人民法院（2014）章民初字第1530民事判决第一项及案件受理费的负担；
三、上诉人章丘市杨胡建筑安装工程有限公司、原审被告济南鲁联集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人庞爱业、谢伯涛工程款人民币12422.46元,其中原审被告济南鲁联集团有限公司在尚欠上诉人章丘市杨胡建筑安装工程有限公司工程款的范围内承担付款责任。
四、驳回上诉人章丘市杨胡建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7158元，由上诉人章丘市杨胡建筑安装工程有限公司、原审被告济南鲁联集团有限公司负担2158元，被上诉人庞爱业、谢伯涛承担5000元；鉴定费20000元，由上诉人章丘市杨胡建筑安装工程有限公司、原审被告济南鲁联集团有限公司负担10000元，被上诉人庞爱业、谢伯涛承担10000元。二审案件受理费7158元，由上诉人章丘市杨胡建筑安装工程有限公司2158元，被上诉人庞爱业、谢伯涛承担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年九月二十日
书 记 员 李在利