江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终230号
上诉人（一审被告）：贵溪市盛林林产有限公司，住所地江西省贵溪市硫磷化工基地。
法定代表人：潘菊香。
上诉人（一审被告）：潘菊香，女，汉族，1954年出生，浙江省松阳县人，住浙江省松阳县。
委托诉讼代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：何林侠，男，汉族，1990年出生，湖南省道县人，住湖南省道县。
被上诉人（一审原告）：陈伟伟，女，汉族，1983年出生，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。
委托诉讼代理人：黄涛，江西信江律师事务所律师。
上诉人贵溪市盛林林产有限公司（下称盛林公司）、潘菊香因与被上诉人何林侠、陈伟伟合同纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2016）赣0681民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛林公司、潘菊香的委托诉讼代理人严福生，被上诉人何林侠、陈伟伟的委托诉讼代理人黄涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛林公司、潘菊香上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审提出的所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定上诉人盛林公司将河潭镇独家采脂经营权转让给被上诉人，一审判决认定事实完全错误。l、盛林公司向吴某及被上诉人转包的是已经在河潭镇所取得的采脂经营权。2014年5月1日之前，上诉人盛林公司与河潭镇下属的村小组签订了32处山场的租山采脂经营承包合同。后来，吴某通过多种手段要求上诉人将上述山场的采脂经营权转包给他。于是，2014年5月1日上诉人盛林公司与吴某签订了《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》。该合同条款明确约定“甲方（盛林公司）将该镇（除张家村小组外）所有购买的山和采脂经营款经双方核实后2162764元多退少补，从乙方的松脂款中扣除。”以及“转包松树采脂经营的转包费合计250万元一次性付清给甲方，甲方收到款后将在该镇所有手续交给乙方”。上诉人盛林公司在收到转包费250万元之后，立即将与村民所签订的32份合同全部移交给了吴某。后来吴某将《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》转让给了被上诉人。上诉人盛林公司是将自己在河潭镇所取得的松树采脂经营权转包给吴某，后来吴某将该合同转让给被上诉人，上诉人盛林公司及上诉人潘菊香从未向吴某或被上诉人承诺“河潭镇采脂经营权由吴某独家采脂经营”。2、一审判决在没有合同依据情况下作出的推定是完全错误的。一审判决认为收取了“购买的山和采脂经营款”，再收取“转包费”就是将独家经营权转让给被上诉人。这种推定根本没有事实与法律依据。现实中大量临街商铺经营者，将商铺经营权转包给他人，一方面收取已向户主缴纳的店租，同时收取空店转包费，难道这也是属于将整个街道的独家经营权进行转包吗？一审判决以被上诉人何林侠的父亲何某及其员工江谷良的证言作为证据来认定合同内容的做法明显违背法律，合同的成立必须有各方当事人的合意存在，双方的合意应充分体现在合同文本之中。存在瑕疵的证言不能推翻双方签订的白纸黑字的合同文本。二、一审判决适用法律存在严重错误。上诉人潘菊香系上诉人盛林公司的法定代表人及公司股东，上诉人潘菊香在合同上签字、收取钱款的行为均是代表公司的职务行为。一审判决以250万元转包费转入上诉人潘菊香的账户为由就草率地认定公司财产和股东财产混同，认定公司股东滥用公司法人独立地位，错误地适用《公司法》第二十条第三款规定。上诉人盛林公司共有三位股东，而且公司建立了严格的财务制度，不存滥用公司法人独立地位损害债权人利益的事件，一审判决在没有事实依据的情况下，错误适用法律。三、一审判决程序违法，违反了不告不理的原则。一审时，被上诉人以当事人不能保证独家采脂经营违约为由，提出的诉讼主张为“判决解除合同，归还保证金250万元等”。然而一审判决在没有作任何释明，被上诉人一审也没有作出相应变更的情况下，直接以“存在欺诈”判决撤销合同。一审判决的做法明显违背了不告不理的原则，剥夺了上诉人对被上诉人行使合同撤销权的抗辩权，一审判决程序严重违法。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，而且适用法律存在严重错误，上诉人恳请二审法院查明案件事实，依法改判驳回被上诉人一审时提出的诉讼请求。
何林侠、陈伟伟答辩称：1、一审判决认定事实清楚，转让的是河滩镇除张家村小组以外的独家松树采脂经营权，一审判决并没有推定本案事实。2、一审判决适用法律正确。3、一审判决程序合法，不存在不告不理的情况。
何林侠、陈伟伟向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告盛林公司赔偿原告损失300万元；2、被告潘菊香对上述债务承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。庭审中，两原告将第一项诉讼请求变更为：1、判决原、被告签订的河潭镇经营采脂权合同解除；2、归还合同转让本金250万元，赔偿损失155万元。
一审法院查明：2014年5月1日，被告盛林公司与吴某签订《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》。合同约定：盛林公司向贵溪市市政府招标来的松树采脂经营权只有盛林公司独家采脂经营，盛林公司同意把河潭镇××除张家村小组外）的松树采脂经营权转包给吴某采脂经营；松树采脂经营时间为14年；转包费合计250万元；盛林公司在河潭镇所购买的山和采脂经营款经双方核实后为2162764元，多退少补；如有一方超越范围所造成的后果将赔偿对方一切经济损失500万元整等。合同签订时，被告潘菊香承诺“河潭镇采脂经营权由吴某独家采脂经营”。合同签订后，吴某将所有款项陆续转账到被告潘菊香个人的账户上。2014年5月22日，两被告向吴某出具了“收条”，“收条”载明：交政府河潭镇范围内采脂经营权承包费贰佰伍拾万元整。盛林公司亦将在河潭镇所购买的山场采脂经营权转让给吴某。2016年10月12日，原告陈伟伟、何林侠与吴某签订《贵溪河潭镇松树采脂经营股权转让合同》。合同约定：吴某将转包经营合同权益及全部内容转让给两原告，盛林公司在合同上签署同意转让字样且加盖公司公章。合同签订后，两原告依约履行合同，过程中发现河潭镇除盛林公司购买的山场采脂经营权外，其他村小组的采脂经营权有的已被他人取得，被告盛林公司未能够保障两原告在河潭镇范围内的独家采脂经营权，故原告诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为，被告盛林公司与吴某之间成立松树采脂转包经营合同关系。2016年10月12日，吴某在征得盛林公司的同意下，将合同的权益及全部内容转让给两原告，因此两原告和被告盛林公司成立松树采脂转包经营合同关系。本案中两原告与被告盛林公司争议的合同中250万元转让的是河潭镇××除张家村小组）独家采脂经营权还是其在河潭镇已经租赁的山场采脂经营权？《河潭镇松树采脂转包经营合同》中第一条上载明，被告盛林公司从市政府招标了所有松树的采脂经营权，而且只有其有独家采脂经营，第三条载明，转包松树采脂经营的转包费合计250万元，第五条载明，盛林公司在河潭镇所购买的山和采脂经营款经双方核实后为2162764元，多退少补；从以上条款可以看出，被告盛林公司一共收取了两笔费用，一笔是松树采脂经营转包费，另一笔是其在河潭镇范围内购买的山和采脂经营款，结合证人何某及江谷良的证言“合同签订的时候，潘菊香承诺，河潭镇采脂经营权由吴某独家采脂经营”，故本院认为，合同第三条的转包费250万元即原告起诉要求两被告返还的钱是被告盛林公司将其在河潭镇××除张家村小组以外）的独家采脂经营权转让给两原告的转包费。
被告盛林公司是否具有河潭镇××除张家村小组以外）的独家采脂权？结合被告提供的证据及庭审后本院向贵溪林业局调取的《情况说明》，本院认为，被告盛林公司不具有独家采脂权，被告盛林公司将不具有的河潭镇××除张家村小组外）的独家采脂权转让给两原告，并收取费用，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定“一方以欺诈的手段订立合同，使对方在违背其真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求法院变更或撤销”，本院认为该合同为可撤销合同。两原告要求两被告返还购买河潭镇××除张家村小组外）的独家采脂经营权的费用250万元，应视为两原告对合同的这部分约定行使撤销权，故本院对该合同的购买独家采脂经营权部分撤销。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，故本院对两原告要求被告盛林公司返还250万元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，对于合同第五条关于两原告支付被告盛林公司购买的河潭镇山的采脂经营款，合同关于购买独家采脂经营权约定的无效并不影响该部分约定的效力，且该部分约定已经实际履行。
损失155万元如何认定？依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。本案中，两原告在2016年10月份从吴某手中购买了全部的股权，履行合同的过程中发现被告订立合同过程中存在欺诈行为，致使合同部分无效，被告盛林公司存在过错，故对两原告要求盛林公司赔偿损失的诉讼请求本院予以支持。2014年5月1日，被告盛林公司与吴某签订合同，5月22日，被告潘菊香向吴某出具收到250万元的收条。因两原告全面接受了盛林公司与吴某签订的《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》的权利义务，故两原告的损失应当自2014年5月22日开始以中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算利息至2016年12月23日止，共计397188元，故本院对两原告要求被告支付155万元诉讼请求中超出的部分不予支持。
潘菊香是否应承担连带责任？被告盛林公司与吴某签订《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》及在两原告与吴某签订的股权转让合同上签署同意转让并加盖公司印章，均是公司对外实施民事法律行为，结合吴某的证言及两原告提供的转账凭证，均证明250万元是转帐给被告潘菊香个人，造成了公司财产和股东财产的混同，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任”，故本院认为，被告潘菊香应当承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决：一、撤销2016年10月12日原告何林侠、陈伟伟与被告贵溪盛林林产有限公司签订的《贵溪河潭镇松树采脂经营股权转让合同》关于贵溪河潭镇××除张家村小组外）松树独家采脂经营权的约定；二、由被告贵溪盛林林产有限公司返还原告何林侠、陈伟伟250万元；三、由被告贵溪盛林林产有限公司赔偿原告何林侠、陈伟伟损失397188元；四、以上两项合计2897188元，由被告贵溪盛林林产有限公司在本判决生效后三十日内支付；五、被告潘菊香对上述债务承担连带责任；六、驳回原告何林侠、陈伟伟其他诉讼请求。案件受理费39200元，保全申请费5000元，合计44200元，由被告贵溪盛林林产有限公司、潘菊香负担。
盛林公司、潘菊香为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：一、盛林公司章程，证明盛林公司共有三位股东，其中潘菊香占股份比例20%，潘水亮占70%，胡根茂占10%，不可能存在公司财产与潘菊香个人财产混同。二、租山合同，证明盛林公司投资经营租赁山场采购松脂、加工松脂等，盛林公司投入经营资金已经超过注册资金500万元，公司经营正常，不存在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的情况。三、河潭山场情况表，证明盛林公司已经履行了合同转包义务，盛林公司转让的就是自己在河潭镇已经租赁的山场采脂经营权。
何林侠、陈伟伟质证后认为：1、三组证据不属于新证据；2、对证据一的三性有异议，不能证明潘菊香与公司财产没有混同，对证据二的真实性没有异议，证据二中很多是由潘菊香个人与相关村小组签订的租赁合同，并没有加盖公章，可以证明潘菊香滥用公司法人地位以及股东有限责任存在可能侵害公司债权人利益的情形。对证据三的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，这份证据不能证明双方之间签订合同时上诉人将其在河滩镇已经租赁的山场经营权转让给被上诉人，这份证据不能证明上诉人在32处山场具有经营权。
本院对上述证据认证如下：两上诉人提交的证据一盛林公司章程，证明该公司股东持有股份的情况，并不能证明该公司财产与潘菊香个人财产不存在混同，与其证明目的不具有关联性，对两上诉人的证明内容不予采信，且该公司章程系复印件，未加盖贵溪市工商局备案专用章，两被上诉人亦对该证据的三性提出异议。两被上诉人提交的证据二，两被上诉人对该组证据的真实性不持异议，该组证据只能证明盛林公司投资租赁的山场情况，不能证明公司股东不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况，与其举证该组证据的证明内容不具有关联性，对两上诉人举证该组证据的证明内容本院不予采信，且该组证据与两上诉人在一审时已经提交的证据九山场采脂合同实际上属于同类证据。两上诉人提交的证据三，河潭山场情况表，两被上诉人对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认，且该组证据与两上诉人在一审时已经提交的证据九山场采脂合同实际上属于同类证据，本次是盛林公司租赁的32处山场的情况列表，一审是盛林公司租赁的32处山场情况的租赁合同，对该组证据的关联性，待综合全案事实再予以认定。
经审理查明：盛林公司在一审答辩称，其公司通过公开招拍挂竞价取得“松脂加工企业的特定用地”，获得可在贵溪境内松脂采割、加工的权利，在贵溪只有答辩人独家具有采脂经营、加工资质。
本院查明其他事实与一审判决查明情况基本一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，盛林公司与吴某签订《贵溪河滩镇松树采脂转包经营合同》，双方之间成立松树采脂转包经营合同法律关系。2016年10月12日，吴某在征得盛林公司的同意下，将其与盛林公司签订的上述松树采脂转包经营合同的权益及全部内容转让给了何林侠、陈伟伟，即吴某将该合同的全部权利义务转让给了何林侠、陈伟伟，何林侠、陈伟伟承继了该合同的全部权利义务。据此，何林侠、陈伟伟与盛林公司之间成立松树采脂转包经营合同法律关系。盛林公司与吴某签订的《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》第一条载明，盛林公司向贵溪市政府招标来的所有松树采脂经营权只有盛林公司独家采脂经营，该条表明只有盛林公司独家具有采脂经营，证人吴某、何某、江谷良作证均称盛林公司转让的是河滩镇除张家村小组外的采脂经营权，签订合同时盛林公司法定代表人潘菊香承诺河滩镇的采脂经营权由吴某独家采脂经营，该三证人的证言能相互印证，且该三证人证言与该合同第一条内容亦能相互印证，因而，原审判决采信上述证人证言并无不妥。因而，盛林公司与吴某签订的《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》约定了其公司具有河滩镇范围内（张家村小组除外）的独家采脂权，其该约定与实际不符，盛林公司并未取得贵溪河滩镇范围内（张家村小组除外）的独家采脂权，据此，盛林公司构成欺诈。两上诉人上诉称其向吴某及被上诉人转包的是已经在河滩镇所取得的采脂经营权，并不是在河滩镇除张家村小组外的独家采脂经营权的理由不成立，本院不予采信，且盛林公司在一审答辩称，其公司获得可在贵溪境内松脂采割、加工的权利，在贵溪只有盛林公司独家具有采脂经营、加工资质。《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》第三条载明，转包松树采脂经营的转包费合计250万元，该条结合第一条、第五条表明，盛林公司独家采脂经营的转包费为250万元。何林侠、陈伟伟系基于盛林公司在河滩镇（张家村小组除外）具有独家采脂权而与盛林公司签订该松树采脂转包经营合同并支付独家采脂转包费250万元，因而，何林侠、陈伟伟系受欺诈而签订该合同，违背了其真实意思，何林侠、陈伟伟有权申请人民法院对上述合同予以变更或撤销。何林侠、陈伟伟向一审法院起诉请求判决其与两上诉人签订的河滩镇经营采脂权合同解除，亦即要求撤销合同。当事人申请撤销的，人民法院可以根据合同的实际情况予以变更。一审判决根据双方对合同的实际履行情况，判决撤销2016年10月12日何林侠、陈伟伟与盛林公司签订的《贵溪河潭镇松树采脂经营股权转让合同》关于贵溪河潭镇××除张家村小组外）松树独家采脂经营权的约定，并由盛林公司返还何林侠、陈伟伟250万元。一审判决撤销了该合同中的两条约定内容，该合同其余部分内容仍然有效，因而，一审判决实际上系对双方签订的上述合同予以变更，一审判决的处理符合法律规定。合同中约定的独家采脂经营权条款被撤销，基于该独家采脂权的转包费250万元亦应当予以返还。因而，两上诉人称一审判决违反法定程序的理由不成立，应不予采信，且一审法院在何林侠、陈伟伟变更诉讼请求时，征求两上诉人是否需要重新给予答辩期，两上诉人当庭放弃表示不需要重新给予答辩期。同时，何林侠、陈伟伟二审对其在一审变更后的诉讼请求具体解释为：请求撤销盛林公司与吴某于2014年5月1日签订的贵溪河滩镇松树采脂转包经营合同当中关于250万元独家采脂经营权的条款，后来吴某将该合同的权利义务转让给两被上诉人，按此解释，何林侠、陈伟伟的诉讼请求即为撤销合同中约定的独家采脂经营权的条款，一审判决的处理亦符合法律规定。
盛林公司与吴某签订《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》，盛林公司之后由同意吴某将上述合同的全部权利义务转让给何林侠、陈伟伟，但该合同约定的采脂经营转包费250万元进入了盛林公司股东、法定代表人潘菊香的个人账户，且潘菊香未能举证证明其已将收取的该250万元采脂经营转包费转入盛林公司账户，潘菊香的该行为造成了公司财产和股东财产混同，属于股东滥用权力，原审判决依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，认定潘菊香应当承担连带责任，并无不当，本院予以支持。股东持有的股份比例并不是判断股东是否滥用股东权力的唯一依据，且潘菊香担任盛林公司的法定代表人，在公司处于特殊地位，因而，两上诉人称盛林公司共有三位股东，不可能存在公司财产与潘菊香个人财产混同的理由不成立，亦与上述查明事实不符，应不予采信。
2016年10月12日，吴某经过盛林公司同意，将其与盛林公司签订的《贵溪河潭镇松树采脂转包经营合同》的全部权利义务转让给何林侠、陈伟伟，何林侠、陈伟伟与盛林公司之间成立上述松树采脂转包经营合同，何林侠、陈伟伟成为该转包合同的主体的时间为2016年10月12日。何林侠、陈伟伟知晓盛林公司实际上并未取得河滩镇范围内（张家村小组除外）的独家采脂经营权后，于2016年11月向一审法院起诉，并未超过法律规定的行使撤销权的期限，两上诉人辩称何林侠、陈伟伟起诉时已经过了法定行使撤销权的一年除斥期的理由不成立，应不予采信。
综上所述，盛林公司、潘菊香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39200元，由上诉人贵溪市盛林林产有限公司、潘菊香负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞水才
审判员 徐永荣
审判员 汪福庚
二〇一七年八月三日
书记员 黄佳美