湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第158号
抗诉机关湖南省祁东县人民检察院。
原审被告人江昆，外号“昆徕仉”，男，1989年3月10日出生。2013年12月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院起诉指控原审被告人江昆犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一四年六月二十六日作出（2014）祁刑初字第124号刑事判决。祁东县人民检察院以祁东县人民法院仅认定江昆犯贩卖毒品罪不当，应认定江昆还犯容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚，属适用法律错误为由，提起抗诉。本院于2014年8月5日受理后，衡阳市人民检察院经阅卷一个月后，依法组成合议庭，于同年9月30日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员姜树军依法出庭支持抗诉，上诉人江昆到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
祁东县人民法院经审理查明，被告人江昆系吸毒人员，因无钱吸毒便通过贩毒赚钱以供自己吸毒。2013年12月左右，被告人江昆以26元／粒的价格从一个外号叫“衡哥”（主体不清）的人处购买400粒毒品麻古，除自己吸食外，还以33元／粒、40元／粒的价格先后贩卖毒品麻古23粒给吸毒人员谢某某、张某某、周某某、刘某某等人吸食，余下的264粒毒品麻古被依法缴获。具体犯罪事实如下：
1、2013年11月的一天晚上，吸毒人员刘某某（另案处理）、谢某某、李某某等人在刘某某家中打牌时，共同提取资金，然后，用提取的资金向被告人江昆购买毒品麻古2粒，并在刘某某家中吸食完。
2、2013年11月的一天下午，吸毒人员谢某某到被告人江昆家中向被告人江昆购买毒品麻古3粒，并在被告人江昆家中吸食毒品麻古1粒。
3、2013年12月初的一天晚上，吸毒人员刘某某、谢某某、李某某、邓杰四人在刘某某家中打牌时，共同提取资金，然后，用提取的资金向被告人江昆购买毒品麻古5粒，并在刘某某家中吸食完。
4、2013年12月初的一天下午，吸毒人员刘某某到被告人江昆家中向被告人江昆以200元的价格购买毒品麻古5粒，并在被告人江昆家中与被告人江昆一起吸食完。
5、2013年12月10日下午，吸毒人员周某某到被告人江昆家中向被告人江昆以100元的价格购买毒品麻古3粒，并在被告人江昆家中吸食完。
6、2013年12月10日晚，被告人江昆在祁东县神州宾馆以200元的价格将毒品麻古5粒贩卖给吸毒人员张某某。
2013年12月11日，民警在祁东县湘江宾馆大厅抓获正准备贩卖毒品给他人的被告人江昆，并从其身上缴获疑似毒品麻古的红色小药丸14粒，后还从其租住房缴获疑似毒品麻古的红色小药丸250粒。经鉴定，缴获的疑似毒品麻古红色药丸，净重24.53克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：
1、报警案件登记表、受案登记表及到案经过，证明案件来源和被告人江昆系被抓获归案。
2、提取物证笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证明侦查机关分别从江昆身上、家中缴获疑似毒品麻古的红色小药丸14粒.250粒并予以扣押。
3、毒品收缴收据，证明侦查机关收缴被告人江昆疑似毒品麻古的红色小药丸共264粒，净重24.53克。
4、毒品检验报告，证明涉案被缴获的红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
5、辩认笔录，证明被告人江昆与吸毒人员谢某某、刘某某、彭某、贺亚伟、张某某、李某某、邹小明、陈某某、张某某、周某某分别从十二张不同人物照片中辩认出对方。
6、通话详单，证明被告人江昆与各吸毒人员的通话情况。
7、尿液定性检测结论、照片，证明侦查机关采用甲基安非他明类尿检板对被告人江昆的尿样进行检测呈阳性反应。
8、行政处罚决定书，证明吸毒人员谢某某、刘某某、彭某、贺亚伟、张某某、李某某等人因吸毒被行政处罚。
9、证人谢某某、刘某某、周某某、周某某、彭某、李某某、张某某、李某某、何某某、陈某某、张某某的证言，证明其向被告人江昆购买毒品麻古的数量、价格和经过，或在被告人江昆家中吸食毒品麻古的经过。
10、被告人江昆的供述，其对上述事实供认不讳。
11、户籍证明，证明被告人江昆的出生日期等身份信息。
12、情况说明，证明“衡哥”主体不清。
上述证据，经庭审质证，被告人江昆没有异议，证据的形式、来源合法，相互能够印证，能够证明本案事实，具有证明力，可以作为本案的定案依据。
原审法院认为，被告人江昆违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内”的规定，被告人江昆被查获的毒品亦应认定为其贩卖的数量，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人江昆犯贩卖毒品麻古的事实清楚，证据确实、充分，所指控的贩卖毒品罪罪名成立。被告人江昆如实供述其贩卖毒品麻古的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关在起诉书中指控被告人江昆贩卖冰毒的事实，证据不足，该院不予采纳。辩护人关于公诉机关指控被告人江昆的第1、2、3、4起贩卖毒品的事实因缺乏证据，建议该院不予采纳的辩护意见，因有相关证据证明，且被告人江昆当庭自认，故该院不予采纳。公诉机关在起诉书中指控被告人江昆在贩卖毒品麻古给吸毒人员刘某某、谢某某、周某某的同时，容留上述人员在其租住房内吸食所购毒品麻古，构成容留他人吸毒罪。该院认为，被告人江昆在贩卖毒品之犯罪目的的支配下，实施了两个不同的犯罪行为，宜择一重罪处罚。其辩护人提出的应对被告人江昆择一重罪处罚之辩护意见，该院予以采纳。起诉书指控被告人江昆于2013年12月6日容留吸毒人员李某某在其家中吸食毒品麻古一粒，情节显著轻微，不以犯罪论处。公诉机关对被告人江昆犯贩卖毒品罪的量刑建议，符合法律规定，该院予以采纳。被告人江昆如实供述其贩卖毒品麻古的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人江昆有坦白情节，建议法院对其从轻处罚之辩护意见，该院予以采纳。为维护社会秩序，打击毒品犯罪．依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十七条第三款之规定，遂判决：被告人江昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五千元（刑期自判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2022年12月10日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，祁东县人民检察院抗诉称：原判决认定原审被告人江昆共实施了3次容留他人吸毒行为，其中，容留吸毒人员李某某在其家中吸食毒品时没有向李某某贩卖毒品。原判决另认定江昆吸毒人员谢某某、刘某某贩卖毒品又容留其在家中吸食毒品的行为，是出于贩卖毒品的目的支配，应被贩卖毒品罪吸收，不应单独科以刑罚。抗诉机关认为，原审被告人江昆实施的容留他人吸毒的行为不是出于贩卖毒品的目的支配。且是在贩卖毒品罪既遂后又实施了容留他人吸毒的行为，前后行为之间不存在手段与目的关系，也不属于不可罚的事后行为，依法应数罪并罚。
衡阳市人民检察院出具衡检公诉与刑抗（2014）11号支持刑事抗诉意见书及出庭检察员认为，支持祁东县人民检察院抗诉意见。
原审被告人江昆辩称，他没有要求相关人员在其家吸毒，相关吸毒人员买了毒品后就在家吸毒。其行为不构成容留他人吸毒罪。
在本院二审审理期间，抗诉机关、衡阳市人民检察院与原审被告人江昆均未向法庭提供新的证据。
经本院审理查明，原审判决认定原审被告人江昆犯贩卖毒品罪以及在贩卖毒品给吸毒人员谢某某、刘某某的同时，谢、刘二人在其居住处吸毒、容留吸毒人员李光耀在其住处吸食毒品麻古一粒的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人江昆无视国家毒品管理法规，明知是毒品麻古仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。同时，原审被告人江昆还容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。依法应数罪并罚。鉴于原审被告人江昆认罪态度较好，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。抗诉机关抗诉称，原判仅认定被告人江昆犯贩卖毒品罪不当，还应认定其犯容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。经查，原审被告人江昆向吸毒人员谢某某、刘某某贩卖毒品麻古后，又容留其在家中吸食毒品。2013年12月6日，容留吸毒人员李某某在其家中吸食毒品麻古一粒。江昆先后3次容留他人在其家中吸毒。容留他人吸毒罪与其贩卖毒品罪的行为是两个独立存在的犯罪行为，不存在牵连关系或法条竞合，依法应数罪并罚。故抗诉理由成立，本院依法应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分。但适用法律错误，定罪量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院（2014）祁刑初字第124号刑事判决；
二、原审被告人江昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金五千元。
本判决为终审判决。
审判长 刘文斌
审判员 匡梓精
审判员 陈 红
二〇一四年十月二十七日
书记员 汤晓兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
······
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
校对责任人：刘文斌打印责任人：汤晓兰