江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬商终字第00125号
上诉人（原审原告）张源。
被上诉人（原审被告）扬州广播电视传媒集团（总台）江都广播电视台，住所地在扬州市江都区龙城路11号。
法定代表人李琴，该台台长。
委托代理人张清，该台技术部主任。
委托代理人张延春，江苏江业律师事务所律师。
上诉人张源因与被上诉人扬州广播电视传媒集团（总台）江都广播电视台（以下简称江都电视台）服务合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬江商初字第0112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人张源、被上诉人江都电视台的委托代理人张清、张延春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张源一审诉称：其因听信广告宣传，于2013年11月19日在江都电视台办理了广电宽带业务。在办理之前也得到营业厅工作人员的口头承诺：带宽2M，看电视、电影没有问题，只是打游戏有点卡。而实际使用效果却是视频无法正常播放，实际测试带宽只有200k左右，仅为2M的五分之一甚至更低。江都电视台虽多次上门查看，但并未能解决问题，也未作出合理解释，并推说是张源操作不当造成的。张源经过近两个月的艰苦排查，最后确认是江都电视台提供的带宽严重不足。对最后的结论，江都电视台上门查看的工作人员也认可，并表示无法解决。江都电视台的领导表示同意作退款处理。虽然江都电视台营业厅已将“猫”的押金退还，但双方在赔偿问题上出现了分歧，2014年1月初经工商部门调解未果。如果宽带没有问题的话，张源利用宽带每周最少可以看两场电影节目，每年可以节省到电影城看电影的费用6180元。为了查找、排除江都电视台谎称的所谓不利影响因素，张源付出了大量的劳动，江都电视台应赔付张源36个工作日的报酬7092元。由于江都电视台的欺诈行为浪费了张源大量宝贵的时间和精力，严重干扰了张源的正常生活和休息，严重影响了张源的身体××和精神××，故诉至法院，要求判令：1、江都电视台向张源双倍退还宽带业务费560元，赔偿精神损失费4500元，合计5060元；2、江都电视台应赔偿张源合同履行后可获得的利益6180元；3、江都电视台支付张源劳动报酬7092元；4、诉讼费江都电视台承担。审理过程中，张源变更第一项诉讼请求为：江都电视台向张源三倍赔偿宽带业务费840元，赔偿精神损失费4500元，合计5340元。
张源为支持其诉讼请求于一审期间提供了以下证据：
1、发票1份。证明张源于2013年11月19日在江都电视台办理了广电宽带业务，缴纳了280元的宽带业务费。
2、广电宽带速率测试电脑截图3份。证明江都电视台提供的带宽严重不足，只达到江都电视台承诺的2M带宽的2.4%-14.7%，远远达不到江都电视台所称的感知测速，测试结果是在江都电视台维修人员在场的情况下反复测试并认可的，维修人员没有按照《消费者权益保护法办法》第14条的规定进行记录，这是江都电视台的责任。
3、电话清单1份。证明江都电视台客服电话的通话录音内容可以反映江都电视台带宽严重不足的问题。
4、用户名及江都有线数字电视业务申请登记表各1份。证明张源实际使用的用户名是9514050016910，江都电视台提供的江都系统管理员页面的截图显示的客户证（卡）号是8514050184945，江都电视台擅自修改密码和用户名。
江都电视台一审辩称：1、关于双倍返还服务费560元的问题，张源提供的证据不能充分证明江都电视台提供的广电带宽不足2M，江都电视台在履行合同中没有违约行为，不应承担违约责任。即使江都电视台提供的宽带接入服务不符合合同的约定，根据《消费者权益保护法》第52条规定，也只是承担退还服务费的责任，不存在双倍返还的问题。张源要求江都电视台双倍返还没有事实和法律依据；2、关于精神损害赔偿的问题，根据最高院《关于确定精神损害赔偿问题解释》第8条的规定，因侵权致人但未造成严重后果的一般不予支持，因侵权致人严重后果的，可以根据受害人一方的请求赔偿精神损害抚慰金，张源所说的36天对宽带带宽的所有方面进行的大量的排查没有证据能证明，也没有证据证明张源因排查带宽问题给其造成了精神损害的后果，所以张源要求江都电视台赔偿精神损害费的诉讼请求，没有事实和法律依据，本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，所以张源在合同纠纷中要追究江都电视台的侵权责任于法无依。3、关于可得利益，根据合同法第113条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益，合同法规定的可得利益主要有两种，一种是合同一方当事人在取得对方交付的财产的基础，利用该财产从事生产经营活动可以取得的预期纯利润，第二种是在提供劳务或服务的合同中，劳务或者服务的提供者通过提供劳务或者服务获取的预期纯利润，可得利益损失就是指受害人因违约而遭受的上述预期纯利润的损失，而且法律规定可得利益损害的范围具有可预见性，违约方仅对其在缔约时能够预见到的损失承担赔偿责任，而对不可预见的损失不承担赔偿责任。张源以“如果能够正常履行合同我利用宽带看电影节目，每年可以节省到电影院看电影的费用6180元”为理由，要求江都电视台赔偿其可得利益损失6180元，同样没有事实和法律依据。4、关于赔偿报酬的问题。如上所述，张源没有证据证明其为查找排除所谓江都电视台隐瞒带宽不足问题的原因，作了大量的工作付出了的大量劳动，所以其要求江都电视台赔偿其7092元报酬的诉讼请求，同样没有事实和法律依据。关于张源在诉状中及在补充的诉讼请求中主张江都电视台进行了虚假的广告宣传和没有合法经营宽带资质的问题，这属于行政管理的范畴，不是人民法院审理本案因服务合同纠纷引发的民事纠纷的管辖范围，所以张源无权在本案中要求法院对上述问题进行处理。综上，张源的所有诉讼请求均无事实和法律依据，请求法院依法驳回。
江都电视台于一审期间提供了以下证据：
1、中华人民共和国增值电信业务经营许可证。证明江都电视台有因特网接入服务的资质，该证是发给江苏省广播电视信息网络股份有限公司的，电视台是该公司的下属单位，所以江都电视台具有宽带经营资质。
2、由工信部发布的固定宽带接入速率测试方法1份。证明该方法中对固定宽带接入速率的定义就是指从宽带接入服务运营商的宽带业务接入点BRAS到用户终端这一段链路上的信息传送速率，其中也明确说明宽带接入速率并不等同于用户使用网络（如观看视频、下载文件等）体验到的实际速率。标准中基准测试方法中说明了宽带接入速率测试平台就在BRAS处。
3、广电宽带速率测试电脑截图9份。证明江都电视台采用张源的账号和密码进行登录上网，9份截图有从张源相同的测试网站测试的网络下载截图4份，这4份截图下载速度均能达到200K左右，还有2份分别从新浪网和搜狐网进行下载测速，下载结果也显示能够达到200K以上，还有一份是从江苏有线营业厅网站进行的文件下载测速，江苏有线营业厅网站就是在BRAS处，从该网站下载速度显示是229K，第8份截图显示是用国内知名宽带测速360宽带测速器进行的网络测试截图，截图显示网络最大接入速度是232K，完全符合江都电视台提供的网络带宽，第九份截图是测试计算机拨号软件使用的张源的上网账号。
4、人民邮电出版社出版的书名为《学电脑新手高手》截图1份。证明该书中的带宽的定义是在因特网连接中1M的带宽最高速度为128KB／S。以最高速度为认证标准，而不是以平均或者最低为认证标准。
原审法院经审理查明：2013年11月19日，张源在看到江都电视台发布的“速度太快，请系好安全带哟”的宣传广告后，缴纳了280元的宽带业务费在江都电视台处办理了宽带业务，约定由江都电视台向张源提供2M的带宽，提供的期限为12个月。后张源在使用江都电视台提供的宽带服务过程中，认为江都电视台提供的宽带带宽不足2M，故诉至法院，要求江都电视台三倍返还服务费840元、精神损害费4500元、可得利益6180元、劳动报酬7092元。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江都电视台发布的宣传广告语“速度太快，请系好安全带哟”，对其提供的带宽速度作了一个形象的比喻，虽有夸张的成分，但并无相关部门认定该广告系虚假广告，故认定江都电视台发布虚假广告证据尚不充分；江都电视台提供的《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，系江苏省通信管理局颁发给江苏省广播电视信息网络股份有限公司的，江都电视台作为该公司的下属单位，自然享有宽带经营资质，故不存在无经营资质的问题；即使江都电视台未能提供充分证据证明其向张源提供了2M带宽，应承担举证不能的不利后果，其也仅仅是应当承担向张源返还280元宽带业务费的违约责任，而非三倍返还宽带业务费。综上，张源认为江都电视台构成欺诈，要求江都电视台三倍退还宽带业务费840元的主张，因无事实和法律依据，依法不予支持。张源认为江都电视台的欺诈行为，严重影响了其身体××和精神××，应赔偿其精神损失费4500元的主张，张源以“如果江都电视台能够正常履行合同，我利用宽带看电影节目每年可以节省到电影院看电影的费用6180元”为理由，要求江都电视台赔偿其可得利益损失6180元，以及要求江都电视台支付劳动报酬7092元的主张，均因证据不足，没有法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张源的诉讼请求。案件受理费154元由张源负担。
上诉人张源不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、江都电视台所发布的广告词夸大事实、令人误解，其承诺与实际情况严重不服，符合广告法草案对虚假广告的定义，江都电视台应依照《消费者权益保护法》之规定向原告赔偿三倍服务费用；2、江都电视台在一审中实际提供了6份测速截图，并无原审判决提及的8、9份测速截图，江都电视台所做的测试未根据相关规定进行记录，测速截图不能作为证据使用，根据张源的测试，最高速率远远未达到2兆；3、上诉人安装宽带的目的是在家看电影代替去影院看电影，可得利益损失显而易见，作为电脑初学者，张源为排查问题所花费的精力无可否认，江都电视台应支付劳动报酬及精神损失；4、江都电视台提供的证据不足以证明其具有宽带经营资质。原审法院既然在庭审时表明非法经营问题不属于民事案件审理范畴，就不应该在原审判决中认定江都电视台不存在无经营资质的问题。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持张源的诉讼请求。
上诉人张源在二审期间提供了以下证据：
1、江苏有线公司简介截图一份，证据来源于凤凰网财经版。证明江苏省广播电视信息网络股份有限公司已于2011年变更为江苏省广电有线信息网络股份有限公司，被上诉人在一审时提交的许可证复印件是伪证。
2、扬州广电网络有限公司简介截图一份，证据来源于该公司网站。证明被上诉人不是江苏有线公司的下属单位，不具备宽带接入业务经营资质。
被上诉人江都电视台辩称：1、上诉人未提供证据证明被上诉人所做的广告语为虚假广告；虚假广告的认定属于工商行政管理部门的职责范围，不是本案民事诉讼的审理范畴。2、上诉人提供的测速截图系其单方作出，不能证明被上诉人所提供的带宽不足2兆；被上诉人所做的测速证明带宽基本符合2兆；原审法院曾提出组织双方对网速进行现场测试，但遭到上诉人的拒绝。3、被上诉人具备因特网接入服务的经营资质。4、上诉人要求被上诉人赔偿精神损失、可得利益损失及劳动报酬的诉讼请求没有事实与法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人江都电视台在二审期间提供了江苏有线网络发展有限公司江都分公司营业执照复印件一份，证明被上诉人是江苏有线公司的下属单位，具有电信网络业务的经营资质
经审理查明，原审判决事实认定正确，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：上诉人向被上诉人主张的各项费用有无事实和法律依据，能否得到支持。
本院认为：上诉人张源所提供的证据不足以证明江都电视台发布了虚假广告或在提供宽带服务中存在违约行为，故无权主张江都电视台三倍返还服务费或支付精神损害费、可得利益损失及劳动报酬损失。理由为：1、“速度太快，请系好安全带哟”系比喻用语，并未对网速作具体承诺，不构成虚假广告，实际网速应以双方签订的合同约定为准。2、张源提供的证据不足以证明江都电视台构成违约。其虽提供了测速截图证明带宽远远低于2兆，但该测速并非专业机构所作出，证据的真实性、客观性无法确定，而江都电视台亦提供了测速截图证明网速基本符合合同约定，在通过双方证据无从判断网速是否符合合同约定的情况下，张源拒绝原审法院组织专业机构测速称“现在测速不能代表此前的网速”，根据“谁主张谁举证的”原则，张源应承担举证不能的法律后果。3、如前所述，张源所提供的证据不足以证明江都电视台发布了虚假广告或存在违约行为，其要求江都电视台三倍返还服务费并赔偿精神损失、可得利益损失及劳动报酬损失的主张无事实与法律依据，本院依法不予支持。4、张源又称江都电视台不具有宽带经营资质，并提交了网站公布的江苏有线公司简介及扬州广电网络有限公司简介截图为证。本院认为，单位的经营资质应以其许可证记载为准，江都电视台已提供了江苏省通信管理局颁发给其主管单位的经营许可证以证明其具备相应资质，故对张源的该上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费154元，由上诉人张源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 韩 冰
代理审判员 莫俊秀
二〇一五年六月十九日
书 记 员 沈佩仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。