甘肃省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘行终12号
上诉人（原审原告）牟素英。
委托代理人袁超锋，甘肃率诚律师事务所律师。
委托代理人路哲，甘肃率诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国银行业监督管理委员会甘肃监管局（以下简称：甘肃银监局），住所地：兰州市城关区南滨河东路635号。
法定代表人冷云竹，该局局长。
委托代理人靳雯，甘肃正鼎律师事务所律师。
上诉人牟素英因诉甘肃银监局不履行法定职责一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01行初24号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
一审法院经审理查明，2011年1月13日刘蓓进入中信银行兰州酒泉路支行工作，岗位为零售客户经理。2014年3月11日刘蓓被调配至中信银行兰州分行人力资源部，岗位为培训管理。2014年12月22日刘蓓再次被调配至中信银行兰州西站支行工作，岗位为零售客户经理。2015年1月5日刘蓓离职。2014年4月22日中信银行兰州分行人力资源部工作人员刘蓓向牟素英推荐产品，并由刘蓓在中信银行兰州酒泉路支行操作牟素英的网上银行账户及密码，将牟素英中信银行账户里的80万元通过网银支付至中国建设银行北京新源支行，收款人为北京中博润达投资管理中心（有限合伙）。2014年4月23日北京中博润达投资管理中心与中资企华（北京）投资基金管理有限公司给牟素英出具《投资确认函》，主要内容为：“感谢您认购由中资企华（北京）投资基金管理有限公司发起设立的北京中博润达投资管理中心（有限合伙）基金。您作为北京中博润达投资管理中心（有限合伙）的合伙人，认购的北京信托单一信托计划基金份额总额人民币80万元整，已经按照《合伙协议》约定缴付认缴资金，本基金投资期限为12个月，预期年回报率为9%。”2014年4月27日牟素英作为有限合伙人在刘蓓所持的中资企华（北京）投资基金管理有限公司编号为【ZH2014-4-46】的北京信托·石乳甘泉单一资金信托《合伙协议》上以及《风险申明书》、北京中博润达投资管理中心（有限合伙）《有限合伙份额认购书》上签字，签字地点在兰州市西固区某蛋糕店内。至2015年4月20日中资企华（北京）投资基金管理有限公司给牟素英支付了年化收益率人民币72000元，而牟素英的80万元投资本金未予收回。2015年5月17日刘蓓给牟素英写了
《承诺函》，内容为：“本人在中信银行任职期间，作为牟素英的理财经理，于2014年4月20日向其推荐了由北京中博润达投资管理中心发行的《福建石乳甘泉有限合伙基金》。在介绍该理财产品时，未向当事人牟素英充分揭露风险，推荐其购买了该产品，金额80万元整。该产品原计划于2015年4月23日终止，牟素英按约定收益率共收到利息72000元，但未在终止日期内如约得到本金兑付。同时在没有收到任何解释说明的情况下，被告知该产品延期三个月。延期事宜对当事人牟素英造成了伤害。故本人承诺：若牟素英认购的《福建石乳甘泉有限合伙基金》于2015年7月20日即延期三个月到期时仍无法得到本金兑付，本人愿接受该产品足额转让，将80万元一次性支付于牟素英。”2016年1月6日牟素英向甘肃银监局进行投诉，要求追回本金。同日甘肃银监局予以受理。2016年1月7日甘肃银监局以《甘肃银监局消费者投诉转办单》转甘肃银监局股份制银行监管处办理。同日甘肃银监局股份制银行监管处在中信银行兰州分行召开有中信银行兰州分行、兰州酒泉路支行相关人员参加的监管谈话会，对牟素英投诉的事项进行核查。2016年1月26日甘肃银监局股份制银行监管处形成投诉调查结果，并制作了《甘肃银监局银行业消费者投诉处置结果登记表》。同时甘肃银监局给牟素英作出《关于牟素英个人投诉情况核查书面答复材料》，主要内容为：“对你投诉中信银行兰州分行员工违规向你销售产品的事项，我局即组织人员前往中信银行兰州分行对你提出的投诉内容进行了核查，核查情况如下：一、经核实中信银行兰州分行未代销‘北京信托·石乳甘泉单一资金信托’产品，与该产品的销售公司北京中博润达投资管理中心和中资企华（北京）投资基金管理有限公司无业务合作关系。二、查证中信银行业务系统显示，2014年4月22日你名下的中信银行账户通过网银支付至中国建设银行北京新源支行共80万元，收款人为北京中博润达投资管理中心。三、刘蓓2014年3月11日至2014年12月22日为中信银行兰州分行人力资源部工作人员，2015年1月5日已从中信银行兰州分行自行离职。据上，我局未发现中信银行兰州分行代销‘北京信托·石乳甘泉单一资金信托’产品的相关证据，未发现你购买‘北京信托·石乳甘泉单一资金信托’产品时中信银行兰州分行存在违反银行业监管规定责任的相关证据。如您认为刘蓓或中信银行兰州分行应当对你的损失负责，应向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起民事诉讼，以保护好自身的合法权益。”2016年4月25日牟素英提起行政诉讼，请求人民法院责令被告履行法定监管职责，对中信银行兰州酒泉路支行内控机制失效，未能依法审慎经营，严重违规侵犯金融消费者知情权、公平选择权、依法求偿权，侵犯金融消费者合法权益的违规行为给予相应的行政处罚。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据;……”。本案中，2014年4月22日经中信银行兰州分行人力资源部工作人员刘蓓推荐并由刘蓓操作牟素英的网上银行账户及密码，牟素英用其在中信银行账户里的80万元通过网银支付认购了由中资企华（北京）投资基金管理有限公司发起设立的北京中博润达投资管理中心（有限合伙）基金。2014年4月27日牟素英在刘蓓所持的北京信托·石乳甘泉单一资金信托《合伙协议》、《风险申明书》及《有限合伙份额认购书》上签了字。截止2015年4月20日中资企华（北京）投资基金管理有限公司给牟素英支付了年化收益率人民币72000元，牟素英的80万元投资本金未予收回。为此，刘蓓给牟素英写了《承诺函》，承诺若牟素英认购的基金于2015年7月20日仍无法得到本金兑付，本人愿接受该产品足额转让，将80万元一次性支付于牟素英。2016年1月6日牟素英向甘肃银监局进行投诉，要求追回本金。甘肃银监局受理后，对牟素英投诉的事项进行核查，并于2016年1月26日给牟素英作出《关于牟素英个人投诉情况核查书面答复材料》。2016年4月25日牟素英推荐购买由中资企华（北京）投资基金管理有限公司发起设立的北京中博润达投资管理中心（有限合伙）基金时其系中信银行兰州分行人力资源部的工作人员，而不是中信银行兰州酒泉路支行的工作人员，且牟素英购买的该产品并非中信银行兰州酒泉路支行销售的产品，牟素英提供的证据也不能证明其购买的产品为中信银行兰州酒泉路支行所售，由此，牟素英请求人民法院责令被告履行法定监管，对中信银行兰州酒泉路支行内控机制失效，未能依法审慎经营，严重违规侵犯金融消费者知情权、公平选择权、依法求偿权，侵犯金融消费者合法权益的违规行为给予相应的行政处罚之请求没有事实依据，牟素英提起的诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的起诉条件。据此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回牟素英的起诉。
上诉人牟素英不服一审裁定上诉称，1、一审法院错将行政案件当作民事案件进行审理，脱离了行政审判的审理范围。本案是行政案件，应当审理被告行政行为的合法性问题，并非中信银行工作人员刘蓓的行为是个人行为还是职务行为的民事法律关系。2、一审法院回避了中信银行内控机制失效、严重违反审慎经营规则，被告应当履行处罚职责，不履行即是行政不作为。3、一审法院认定原告的起诉“没有事实根据”而驳回原告起诉，属于适用法律错误。请求撤销一审裁定，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人甘肃银监局答辩称，一审法院认定事实清楚。2014年4月22日中信银行兰州分行人力资源部工作人员刘蓓向被答辩人推荐投资产品，并由刘蓓操作被答辩人的网上银行账户及密码，将被答辩人中信银行账户里的80万元支付至收款人为北京中博润达投资管理中心的银行账户用于投资理财。2014年4月27日被答辩人作为该投资产品的合伙人在西固某蛋糕店签订各项协议书，至2015年4月20日中资企华（北京）投资基金管理有限公司给被答辩人支付收益72000元，被答辩人80万元投资本金未收回。2015年5月17日刘蓓承诺归还牟素英的80万元。2016年1月26日，甘肃银监局作出《关于牟素英个人投资情况核查书面答复材料》，向牟素英进行了书面答复，积极履行了行政监督管理职责，不存在不履行法定职责的行为。一审法院适用法律正确。请求驳回上诉。
本院经审理查明的事实与一审裁定认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，2016年1月6日，甘肃银监局受理了牟素英的投诉事项，同月26日，甘肃银监局针对牟素英的投诉作出书面答复，故牟素英与甘肃银监局的书面答复，具有利害关系，牟素英对答复行为不服，有权提起行政诉讼。综上，一审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，裁定理由和结果不当。上诉人的部分上诉理由成立。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八之规定，裁定如下：
一、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01行初24号行政裁定；
二、指令兰州市中级人民法院对牟素英的起诉继续审理。
审 判 长 何克祥
代理审判员 姚振勇
代理审判员 朵利民
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 丁卫东