海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民三终字第5号
上诉人（原审被告)浙江亚厦装饰股份有限公司。法定代表人丁海富，该公司董事长。
委托代理人黄永明，该公司职员。
委托代理人胡青，江苏诺华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶永恒。
委托代理人陈平,海南京园律师事务所律师。
原审被告儋州恒大滨海投资有限公司。
法定代表人章为党，该公司总经理。
委托代理人陈学友,该公司法律顾问。
委托代理人谭钦，该公司法律顾问。
上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）因与被上诉人叶永恒，原审被告儋州恒大滨海投资有限公司（以下简称恒大公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（以下简称原审法院）作出的（2013）儋民初字第1680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：恒大公司与亚厦公司于2011年8月12日签订《海南儋州恒大名都首期商铺无框玻璃门、广告牌、卷闸门以及壁灯装修工程施工合同》，随后签订了补充协议，恒大公司将海南儋州恒大名都首期商铺的无框玻璃门、广告牌、卷闸门以及壁灯装修工程承包给亚厦公司，工程造价为3285605.62元，恒大公司已按工程进度支付2484326.93元给亚厦公司。
后亚厦公司将工程转包给叶永恒，双方签订了《装饰单项工程承包合同》，约定亚厦公司将海南儋州恒大名都首期商铺的无框玻璃门、广告牌、卷闸门以及壁灯装修工程承包给叶永恒，开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2011年12月31日，质量要求：按照《建筑工程施工质量验收统一标准》《建筑装饰装修工程质量验收标准》，暂定总价：按业主与亚厦公司的报价清单，但不含税费（含亚厦公司代供代扣代付材料）1456824.76元。承包形式及结算：包工包料、包质量、包工期、包安全生产等，工程量按业主及亚厦公司审核结算单为准。付款方式：由每月30日之前亚厦公司负责计算叶永恒该月的制作总量，次月25日左右按该月完成量的60%拨款。该工程完工后，亚厦公司应付总工程款的70%工程款，该工程竣工后60天内经业主验收后付总工程款的97%，剩余款项3%作为质量保证金，二年后结余剩款项。
合同签订后，叶永恒对该工程进行了施工，该工程在施工过程中增加了工程量。现亚厦公司已付给叶永恒工程款1413314.93元，该款包含叶永恒应付材料款129563.95元。
叶永恒以亚厦公司拖欠其工程款为由，向原审法院起诉，请求：一、依法确认叶永恒与亚厦公司签订的《装修单项工程承包合同》无效；二、判令亚厦公司与恒大公司支付尚欠的工程款约160万元。在庭审中，叶永恒变更为：判令亚厦公司支付尚欠的工程款1167633.72元，恒大公司承担未付完工程款的责任。
因对工程量双方争议较大，叶永恒于2013年11月12日向原审法院申请对该工程进行鉴定，原审法院委托本院对外委托相关部门进行鉴定，2014年9月、11月，海南汇德咨询有限公司分别作出（2014）海南二中法技委字第084号工程造价鉴定意见书，及《关于“琼HD-2014-C016号工程造价鉴定意见书[正稿]”质证后的调整及相关说明的报告》，载明：双方无争议部分造价为2418376.41元，双方争议含主材部分造价为：157119.97元，不含主材造价为25471.33元。该工程（含主材料）造价为2575496.38元。
原审法院认为：恒大公司将海南儋州恒大名都首期商铺的无框玻璃门、广告牌、卷闸门以及壁灯装修工程承包给亚厦公司，亚厦公司将工程转包给无资质的叶永恒承包，违反了法律的强制性规定,叶永恒明知自己不具有相应的资质等级而承揽建设工程,故亚厦公司与叶永恒于2011年9月1日签订的《装饰单项工程承包合同》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，叶永恒已经按合同约定完成了施工任务，其建设工程已交付亚厦公司使用，亚厦公司应当折价补偿给叶永恒。虽然合同约定了工程价款，但在施工过程中增加了工程量，双方对工程价款有争议，经叶永恒申请，原审法院通过本院委托海南汇德咨询有限公司对该工程进行鉴定，该工程（含主材料）造价为2575496.38元，减去亚厦公司已付给叶永恒工程款1413314.93元，亚厦公司尚欠叶永恒工程款为：2575496.38-1413314.93=1162181.45元。叶永恒要求亚厦公司参照评估价支付涉案工程款1162181.45元的诉讼请求,符合法律规定,应予支持。因亚厦公司支付给叶永恒的工程款中已扣除材料款，其再次要求从工程造价中扣除材料款，没有事实依据，不予支持。
亚厦公司与叶永恒对合同的无效均存在过错,均应对各自的行为承担相应的法律责任。根据我国建筑法的相关规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可使用。而亚厦公司明知装修工程没有经过质量验收而使用应视为对该装修工程质量的认可，自使用之日起，叶永恒基于合同的工程质量责任风险即转移给亚厦公司，工程质量责任由亚厦公司自行承担。亚厦公司以工程质量存在问题为由要求扣减工程款的主张，不予支持。
恒大公司已按其与亚厦公司签订《海南儋州恒大名都首期商铺无框玻璃门、广告牌、卷闸门以及壁灯装修工程施工合同》履行了支付工程款义务，叶永恒要求恒大公司承担未付完工程款的责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、叶永恒与浙江亚厦装饰股份有限公司于2011年9月1日签订的《装饰单项工程承包合同》无效。二、浙江亚厦装饰股份有限公司应于判决生效之日起十日内向叶永恒支付工程款1162181.45元。三、驳回叶永恒的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由叶永恒负担3940元，亚厦公司负担15260元，鉴定费50000元，由亚厦公司承担。
亚厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判采纳的（2014）海南二中法技委字第084号工程造价鉴定意见书及《关于“琼HD-2014-C016号工程造价鉴定意见书[正稿]”》程序错误，不具有客观性与合法性，不能作为定案依据。（一）鉴定意见未按照国家定额来计算涉案工程造价，程序违法。（二）现场勘查未能根据图纸及实际情况勘查记录，也未能根据现场勘查进行鉴定。鉴定过程存在自创定额、高估冒算、肢解项目，出具的意见书不符合司法鉴定的法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，鉴定程序严重违法的，一方当事人申请重新鉴定的，应予支持。亚厦公司在一审中提出重新鉴定，一审法院未予理睬，根据法律规定，程序严重违法的鉴定结论不能作为定案依据。二、原判认定亚厦公司向叶永恒已付工程款为1413314.93元错误，亚厦公司实际已付工程款为1487935.10元。三、原判对于恒大公司扣除亚厦公司88000元（后变更为82471.53元）的查明错误。因叶永恒在施工期间，没有按合同约定(亚厦公司与恒大公司签订的合同及补充协议书的附件中都有装修标准约定）进行施工，恒大公司在施工检查中发现叶永恒未按照合同约定施工，存在偷工减料，要求叶永恒限期整改，但叶永恒未按要求整改，2013年11月5日，恒大公司委托广东恒宇建设工程有限公司进行维修，维修费用从其他应付给亚厦公司的工程款中扣除，因该工程实际施工的是叶永恒，故该维修费用应当从支付给叶永恒的工程款中予以扣除，但原判未对该笔费用查明。四、原判认定该工程已经交付亚厦公司使用并由亚厦公司承担工程质量责任风险错误。（一）根据我国建筑法的规定，建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。叶永恒施工的涉案装修工程，亚厦公司与叶永恒、恒大公司至今未验收，原判认定已经交付使用错误，未验收的原因在于叶永恒未按亚厦公司与恒大公司签订的合同及补充协议书的附件中约定的装修标准施工，存在偷工减料，所以，亚厦公司只给叶永恒结算签订的装饰单项工程承包合同约定的1456824.76元，另外，补充协议一、补充协议二是图纸发生变更，但叶永恒未按图纸施工，补充协议三、无框玻璃门是单价调整，因玻璃门四周的槽钢为安装，以上补充协议不能给予叶永恒结算。在叶永恒施工期间，恒大公司多次对该工程存在的问题要求整改，但叶永恒至今未予整改，故恒大公司作为建设方至今未对该工程进行验收。（二）原判认定该工程质量责任风险应由亚厦公司承担错误。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条的规定，叶永恒没有建筑资质，其承包建筑该装修工程，存在过错，其作为实际施工人，应当对施工的质量负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，只有建设工程经竣工验收合格后才能要求支付工程款，根据前述解释第十三条的规定，叶永恒作为实际施工人应当对工程质量承担责任，原判认定该工程质量责任风险由亚厦公司承担错误，原判判决亚厦公司向叶永恒支付工程款1162181.45元，导致叶永恒拿钱走人，其施工的工程质量责任风险却由亚厦公司承担是错误的。五、原判认定事实错误，导致适用法律错误。（一）适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误。因亚厦公司及恒大公司一直对叶永恒施工的工程质量存在异议并要求叶永恒整改，故不存在亚厦公司擅自使用的情况。（二）因该工程亚厦公司与建设方恒大公司至今没有验收结算，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项的规定。综上，亚厦公司恳请二审法院依法撤销原判，驳回叶永恒的全部诉讼请求。
被上诉人叶永恒辩称：一、亚厦公司对鉴定按国家定额计算在一审时并未提出异议。对无效合同，依法叶永恒可选择按合同价主张权利，也可选择评估价主张权利。本案的鉴定意见结果客观真实，鉴定机构和鉴定员都具有鉴定资质，且双方到现场确认了涉案工程的实际情况，依照规定进行市场询价作出评估，市场询价是评估机构依法定程序作出，一审开庭时评估机构也就市场询价问题向法庭说明。亚厦公司称评估价过高不是事实。涉案工程评估价为2575496.38元，而亚厦公司从恒大公司承包的涉案工程价为3285605.62元，而恒大公司已付亚厦公司2484326.93元，可见，亚厦公司转包该工程给叶永恒已净赚了数十万元,故不可能存在价格过高。二、原判认定亚厦公司向叶永恒已付工程款为1413314.93元准确无误。三、原判未对恒大公司扣除亚厦公司88000元处理没有错误。因涉案工程已交付亚厦公司和恒大公司使用，至今，该工程的铺面已由业主全部经营使用，不存在质量问题和维修情况。维修是恒大公司私自行为，未告知叶永恒，与叶永恒无关，不能予以认可。四、工程已全部交付使用并由亚厦公司承担工程质量责任风险。（一）工程已全部交付亚厦公司和恒大公司，且该工程的铺面已由业主使用经营。另外该铺面已经业主经营或者出租给他人经营，在经营过程中已重新装修，所以该铺面不存在重新整改和维修。（二）叶永恒从未收到过整改通知，只是在诉讼时在亚厦公司和恒大公司的证据材料中看到，该事实是否存在，不得而知，也不能以此证明叶永恒应承担风险责任。五、原判认定事实清楚，适用法律正确。现亚厦公司就工程质量问题进行抗辩，实是无理。（一）在一审时法官明确就质量问题向亚厦公司和恒大公司征求意见，是否就该工程质量问题提出鉴定，亚厦公司和恒大公司均表示不予鉴定，可见他们已放弃对质量问题的主张。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，该涉案工程已擅自使用，不能就工程质量问题主张权利。综上，叶永恒请求二审法院驳回亚厦公司的上诉，维持原判。
原审被告恒大公司辩称：我司已经按照合同约定支付了工程款，不应承担任何支付工程款的责任。目前的恒大商铺，有一部分是为了促销，建设方做了重新装修，不能因为商铺没有装修好影响到我司商品房销售。我司使用的是商铺主体，是房屋主体的部分，叶永恒认为我司使用的是争议合同项下的工程不正确，我司至今没有对该工程验收，更谈不上验收合格。卷帘门我司要求的是铝制的，但叶永恒装的是铁的，都生锈了，工程根本不能用，都推倒重来。我司装修好了是为了房子好销售，我司没有使用叶永恒项下的工程。作为发包方，我司把工程发包给亚厦公司，亚厦公司在我司不知情的情况下违法转包，我司会对亚厦公司擅自转包工程的行为另行起诉。
亚厦公司在二审中提供其自行委托专家制作的《儋州恒大名都工程结算书》，拟证明一审的工程造价鉴定书，存在程序违法，没有按国家定额计算，存在造价鉴定高估、拆分、肢解，还有自行制定的价格等情况。叶永恒认为亚厦公司提交的不是证据，而是计算方法，且算法不科学。恒大公司认为该证据是当事人的陈述，应当有其他证据予以佐证。本院认为，该工程结算书，系亚厦公司单方结算制作，没有经过叶永恒的认可，故对其证明力不予认可。
叶永恒提供现场照片27张，拟证明涉案工程已交付使用，业主已对其完成的工程重新装修，大部分工程的原状已更改。亚厦公司认为照片不能证明叶永恒是按图施工，不能证明竣工验收和交付，不能证明其交付的是合格产品。恒大公司对照片的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为照片不能证明其证明内容。本院认为，照片能反映工程已交付使用的情况，认可其真实性，且能证明部分业主已对原工程进行了重新装修。
由于亚厦公司对原鉴定意见有异议，汇德公司对涉案工程进行了补充鉴定，鉴定工程造价为1521962.21元。亚厦公司对鉴定意见的真实性无异议，但认为，该鉴定意见仍存在多算工程款。叶永恒对鉴定意见的真实性无异议，但认为该鉴定不合法，不应补充鉴定，对其合法性和关联性及证明力不予认可。恒大公司对该鉴定意见不予置评。本院认为，该鉴定意见是在对原鉴定存在误算等情形进行的修正，鉴定程序合法，鉴定人员具有鉴定资质，当事人对其所提异议，未提出充分证据证实，本院不予采信。本院对该鉴定的真实性予以认可。
本院除对一审查明的涉案工程价款的事实不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明：一、经组织亚厦公司与叶永恒对账，双方确认亚厦公司已付叶永恒工程款为1413314.93元（含主材款）。二、涉案工程价款为1521962.21元。三、目前涉案工程已由恒大公司使用。
本院认为，亚厦公司与叶永恒于2011年9月1日签订的《装饰单项工程承包合同》，因叶永恒不具有相应的资质等级，违反法律的强制性效力性规定,应为无效。原审认定该合同无效正确，本院予以维持。
关于叶永恒诉请亚厦公司支付工程款1167633.72元能否支持的问题。首先，涉案工程经过补充鉴定，形成的意见公正、客观，确定涉案工程价款是1521962.21元。其次，经二审对账，查明亚厦公司已付叶永恒工程款为1413314.93元。故亚厦公司应付叶永恒工程价款为1521962.21元-1413314.93元=108647.28元。亚厦公司主张向叶永恒扣减整改维修费用，但其未提出反诉，本院不予审理，其可另依法律途径解决。
关于涉案工程的质量责任应由谁来承担的问题。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。叶永恒作为涉案工程的实际施工人，应当对涉案工程的质量负责，原判认定涉案工程质量仅由亚厦公司负责不当，本院予以纠正。
综上，原判决认定事实、适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持海南省儋州市人民法院（2013）儋民初字第1680号民事判决的第一项。
撤销海南省儋州市人民法院（2013）儋民初字第1680号民事判决的第二项、第三项。
浙江亚厦装饰股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向叶永恒支付工程款108647.28元。
驳回叶永恒的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15260元，由亚厦公司负担1419元，叶永恒负担13841元，余款3940元退还叶永恒。二审案件受理费15260元,由亚厦公司负担1419元，叶永恒负担13841元。鉴定费50000元，由叶永恒与亚厦公司各自负担25000元。
本判决为终审判决。
审判长 赖永驰
审判员 王德红
审判员 崔岱昕
二〇一六年八月二十九日
书记员 林艳嘉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。