湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第799号
上诉人（原审被告）曹安堂，男。
上诉人（原审被告）李昌海，男。
上诉人（原审被告）李桂明，男。
上诉人（原审被告）黄存夫，男。
以上四上诉人共同委托代理人何伦武，湖南方缔园律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托代理人李太生，湖南方缔园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李清山，男。
被上诉人（原审原告）卢永萍，女。
被上诉人（原审原告）朱忠清，女。
以上三被上诉人共同委托代理人李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。
原审第三人李进山，男。
上诉人曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫因与被上诉人李清山、卢永萍、朱忠清及原审第三人李进山合同纠纷一案，湖南省资兴市人民法院于2012年5月29日作出（2011）资法民二初字第461号民事判决。李清山、朱忠清、卢永萍不服，提起上诉。本院于2012年11月5日作出（2012）郴民一终字第346号民事判决，驳回了李清山、朱忠清、卢永�的上诉，维持原判。李清山、朱忠清、卢永萍仍不服，向本院申请再审。本院经再审后作出（2014）郴民再终字第5号民事裁定，撤销一、二审判决，将本案发回资兴市人民法院重新审理。资兴市人民法院经审理后于2014年12月5日作出（2014）资民二重字第1号民事裁定，驳回了李清山、朱忠清、卢永萍的起诉。李清山、朱忠清、卢永萍不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日作出（2015）郴民一终字第81号民事裁定，撤销（2014）资民二重字第1号民事裁定，指令资兴市人民法院对本案进行审理。资兴市人民法院于2015年7月20日作出（2015）资民一重字第2号民事判决。曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫及其委托代理人何伦武、李太生，被上诉人李清山，被上诉人李清山、卢永萍、朱忠清的委托代理人李兴，原审第三人李进山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：朱忠清系李清山、李进山的母亲，卢永萍系李进山的妻子，李清山、李进山与李桂明、李昌海系亲表兄弟关系。2006年10月25日，因2006年“7.15”、“7.25”洪灾需要进行灾民安置，郴州市苏仙区桥口镇白溪村下移组李桂明、李昌海等人（甲方）与资兴市东江开放开发区罗围村渡口组（乙方，以下简称罗围村渡口组）签订了一份《土地流转协议书》。罗围村渡口组将位于该组的两亩鱼塘以94500元的价格流转到郴州市苏仙区桥口镇白溪村下移组。资兴市东江开放开发区国土资源分局及郴州市苏仙区桥口镇人民政府对此次土地流转作了监证。同年11月3日，甲乙双方又签订了一份《土地流转补充协议》，由甲方另补流转费31500元给乙方�两笔流转费合计126000元（94500元＋31500元=126000元）。2007年7月13日，资兴市农业科学研究所（以下简称资兴市农科所）得知了上述土地流转行为后提出异议，主张甲乙双方流转的上述两亩鱼塘系该所于1982年从罗围村渡口组协议征收过来的，并向资兴市国土局执法大队递交了《关于申请国土执法的报告》，要求进行调查和处理。2009年正月，李昌海与李进山、李清山初步协商将其从罗围村渡口组流转的两亩鱼塘用于建房加以利用，并由李清山负责办理相关手续。2009年4月24日，李清山、卢永萍、李生改（系李清山之父，现已故）以东江库区避险移民搬迁为由向资兴市建设局申请将该两亩鱼塘作为私人建设用地。2009年5月15日，资兴市建设局批准了李清山、卢永萍、李生改的申请，明确建设地点为资兴市经济开发区东江鱼市对面，用地面积为240平方米。2009年9月，当李清山等人准备在鱼塘施工建房时，资兴市农科所再次对该宗土地提出异议，主张该宗土地属资兴市农科所所有。后经协商，李清山、李生改、卢永萍等3户（甲方）与罗围村渡口组（乙方）及资兴市农科所（丙方）三方于2009年9月23日达成协议，约定：“1、乙方在经济开发区国土分局的监证下，流转给李桂明、李昌海土地的事实不变；2、甲方购得李桂明、李昌海的鱼塘两亩有效；3、甲方自愿补交给丙方土地款贰万肆仟捌百元整；4、乙、丙双方对下野禾塘两亩鱼塘权属争议到此为止；……。”协议签订后，李清山即向资兴市农科所支付了24800元。
2009年11月19日，曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫（甲方）与李清山、李进山（乙方）达成了《集资购地建房协议书》，协议约定：“一、因2006年7.15洪灾在甲方的争取及桥口镇与东江开发区两地政府的协调下，甲方从东江�发区罗围村渡口组所管辖的区域内购得一宗符合政府规划要求的建房用地与空闲地，面积为两亩，购地总金额与前后开支共计壹拾肆万伍千元整；二、四界：东与农科所杂房为界，南、西、北三面与白溪村下移组所管辖的土地为界；三、2009年3月，为了配合乙方2009年避险移民，经甲乙双方共同协商，乙方承诺在办理好建房政府要求办理相关手续的前提下，甲方同意接纳乙方一起共同参与该宗地的集资建房。甲乙双方按以下第四项按各自应得的宅基地及产权承担对该宗地的债权、债务与履行其责任与义务；四、产权分配：甲方对该宗地及房屋产权按约定应得三分之二的管理与所有权，乙方对该宗地及房屋产权按约定应得三套住房及二间门面的管理与所有权；五、因此次在该宅基地建房是以李青山、李进山两人在资兴办理规划、国土、图纸设计、建房等相关手续，产权手续很难过户到甲方各户门下，故此经双方协商甲方将自己所管辖的房屋产权以有价补偿的方式转让给乙方。门面1800元／平方米，住房728元／平方米，以现规划处设计院的建筑面积计算，另超规面积由乙方自行承担，甲方不参与分配，基础超深所产生的费用按双方应得的比例摊配；六、此次建房按政府规划要求，一层为门面，二至五层为住房，超高层次所产生的成本与利润与甲方无关，因此所造成的工程质量问题及一切损失由乙方承担；……；九、因甲方所管辖的产权已转让给乙方，为了便于管理，甲方不再参与此次建房的合同签订与施工管理。工程中的一切大小事务、安全、质量、债权、债务全部由乙方自己承担与处理；十、该地在办理手续过程中，由于农科所与渡口组对该地权属发生了争执，为了不影响乙方建房，经乙方自愿与农科所、渡口组妥协已把该地权属搞清。乙方在协商该地权属时乙方开支了贰万肆仟捌佰元整（24800元），此项开支由甲方承担，该地权属甲乙双方共同所有；……。”协议签订后，李清山等人继续建房，但实际建房占地面积超过了建设局批准的240平方米。另李清山和李进山从2009年11月30日开始陆续共向曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫支付集资购地款、房屋转让款等共计283100元。2011年7月，李清山、曹安堂、李进山等人因房屋加层等事宜产生纠纷，李清山、卢永萍、朱忠清遂向法院提起诉讼，请求法院判决：1、确认李清山、李进山与曹安堂等四人签订的《集资购地建房协议书》无效；2、曹安堂等四人连带返还李清山等143000元；3、本案诉讼费由曹安堂等四人负担。
2014年10月12日，资兴市人民法院致函资兴市人民政府，请求资兴市人民政府对涉案土地进行确权。同年12月29日，资兴市人民政府复函资兴市人民法院，并就相关事项答复如下：“一、李清山申请建房用地为273.4平方米，经核实，该宗地在1981年12月31日原资兴县农科所（县原种场）与原木根桥公社、罗围大队七个生产队签订《征收土地协议书》范围内，1982年5月22日，原资兴县人民政府颁发了《资兴县人民政府移民土地管业证》，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》【（1995）国土（籍）字第26号】第十六条、二十七条的规定，对该宗地权属确认为资兴市农科所使用的划拨国有土地。二、资兴市东江办事处罗围村渡口组与郴州市苏仙区桥口镇白溪村下移组于2006年10月25日签订的《土地流转协议书》不合法。……，因此2009年9月23日李清山等3户与渡口组、农科所共三方达成的《协议书》也不合法。根据《中华人民共和国合同法》，该两份流转协议是否合法以人民法院裁定为准。三、土地�用权的取得，应根据不同的土地使用性质、用途采取相应的供地方式经审批确定。该宗地为划拨国有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《划拨土地管理条例》等法律规定及市政府2009第6期专题会议纪要，用地单位应向市国土资源局申请，并报本府批准同意后供地。本案当事人应依法依程序完善划拨土地供应审批手续。”
原审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，否则将因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效合同。通过庭审，当事人争议较大的主要有两个方面：一是涉案的《集资购地建房协议书》是否合法有效；二是曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫是否应当返还李清山、卢永萍、朱忠清诉请主张的143000元。
关于涉案的《集资购地建房协议书�是否合法有效。根据庭审查明的案件事实，李清山、李进山与曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫签订的虽然是《集资购地建房协议书》，但从查明的相关事实以及协议的内容来看，购地所需的费用全部是由曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫承担，曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫只按照协议书约定的金额收取固定利润，其四人并不参与房屋的具体建设，而建房所需要的资金、所要承担的风险以及房屋的实际施工则全部是由李清山、李进山负责。由此看来，曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫提供的只是李清山、李进山建房所需要的土地使用权，而李清山、李进山支付给曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫的利润也只是其获得土地使用权的相应对价。故李清山、李进山与曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫签订的协议其实质应为土地使用权转让合同，而非名义上的集资购地建房协议。关于土地使用权转让合同的效力，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫在明知资兴市农科所对涉案土地主张权利，且可以通过相关部门核实土地性质的情况下仍然与李清山、李进山签订《集资购地建房协议书�，继而将涉案土地的使用权转让给李清山和李进山，而曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫至今仍未取得涉案土地的出让土地使用权证书或资兴市人民政府的同意。据此，曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫与李清山、李进山签订的《集资购地建房协议书》明显违反了上述法律规定，应为无效合同。
关于曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫是否应当返还李清山、卢永萍、朱忠清诉请主张的143000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，143000元系李清山和第三人李进山支付给曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫，现涉案的《集资购地建房协议书》依法应为无效合同，根据上述法律规定，曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫应将该143000元返还给李清山和李进山。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、确认原告李清山、第三人李进山与被告曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫签订的《集资购地建房协议书》无效；二、被告曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫在本判决生效之日起十五日内退还原告李清山、第三人李进山143000元；三、驳回原告李清山、卢永萍、朱忠清的其它诉讼请求。案件受理费3160元，由原告李清山、卢永萍、朱忠清负担1580元，被告曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫负担1580元。如未按本判决�定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息”。
上诉人曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。本案于2014年5月15日经郴州市中级人民法院再审后裁定发回资兴市人民法院重审，资兴市人民法院审理后裁定驳回被上诉人起诉，被上诉人不服上诉至郴州市中级人民法院，该院于2015年2月9日裁定指令资兴市人民法院审理。郴州市中级人民法院指令再审违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条和最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第三条“原判决、裁定系经原审人民法院再审审理后作出的，应当提审”的规定。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误。李清山、李进山与曹安堂四人签订的《集资购地建房协议书》实质是合作建房，并非原审法院认定的土地使用权转让，原审法院适用土地使用权转让相关法律法规对本案作出判决错误。三、《集资购地建房协议书》合法有效。上诉人在资兴市东江开放开发区国土资源分局和郴州市苏仙区桥口镇人民政府的监证下签订协议取得涉案土地，而后与李清山、李进山签订《集资购地建房协议书》，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。资兴市人民政府《关于确定李清山与曹安堂等人房屋建设用地使用权权属的函》违反法律规定和法定程序，不具有法律效力，不能作为本案所涉土地确权的依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回李清山、卢永萍、朱忠清的全部诉讼请求。二审庭审中，上诉人曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫放弃了对第一项即程序问题提出的上诉请求和理由。
被上诉人李清山、卢永萍、朱忠清辩称：重审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决公正，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
原审第三人李进山述称：请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审中，上诉人曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫向本院提交了以下2份证据：
1、郴州市苏仙区桥口镇白溪村下移村民小组的说明，拟证明渡口组将涉案土地转让给下移组的原因以及涉案土地流转经过资兴、桥口两地政府的许可并准许曹安堂等人在涉案土地建房；
2、郴州市苏仙区桥口镇白溪村民委员会的说明，拟证明下移组将涉案土地承包给李昌海、李桂明的过程和原因，并将该土地分配给李昌海、李桂明建房。
被上诉人李清山、卢永萍、朱忠清质证认为：对证�1有异议，涉案土地属资兴市农科所所有，渡口组没有权利将农科所的土地进行流转；对证据2有异议，涉案土地属资兴市农科所所有，镇政府和村委会没有权利对土地进行流转，建房的土地也必须先经过国土部门出让，该证据也与本案无关。
原审第三人李进山同意被上诉人李清山、卢永萍、朱忠清的质证意见。
本院认证认为：上述两份证明系涉案村组就涉案土地流转出具的说明，对其真实性予以认可，对于证明方向是否采信本院将结合其他证据在后一并评析。
本院二审查明：1、2010年12月2日，资兴市人民政府对涉案土地权属来源出具了说明：该宗地确权面积为283.5平方米，位于资兴市东江镇罗围村渡口组。根据1981年12月31日木根桥公社、罗围大队七个生产队与资兴县农科所签订的《征收土地协议书》、资兴县人民政府同意批准征收土地为县农科所管理使用的批准书和1990年7月由资兴市山林定权发证办公室测量确定的《资兴市农科所位置地形界线图》等土地权属来源资料进行了审核，确认该宗地为资兴市农科所使用的划拨国有土地，属历史用地，未进行登记发证。该说明加盖有资兴市人民政府土地权属确认专用章。2、2014年12月12日，资兴市国土资源局针对李清山就涉案土地的用地手续进行信访一事作出答复：鉴于李清山为库区移民避险搬迁户，资兴市国土资源局拟计划按政策为李清山办理继续保留划拨用地审批手续。3、2011年7月，李清山、李进山起诉时主张李清山、李进山支付给曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫集资购地款288000元，减去购地总开支145000元后，曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫应返还李清山、李进山143000元。但根据原审法院查明的事实，李清山、李进山从2009年11月30日开始陆续向曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫支付集资购地款、房屋转让款等共计283100元。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《集资购地建房协议书》是否有效；二、曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫是否应返还李清山、李进山143000元。
关于争议焦点一。《集资购地建房协议书》是否有效，主要取决于该协议所涉土地的流转是否合法。《土地权属来源说明》、《关于确定李清山与曹安堂等人房屋建设用地使用权权属的复函》均系资兴市人民政府作出，《土地权属来源说明》还加盖了资兴市人民政府土地权属确认专用章。该说明以及该复函均系在对涉案土地的有关资料进行审核后确认涉案土地为资兴市农科所使用的划拨国有土地，其内容并未违反法律禁止性规定。相较于资兴市东江开放开发区国土资源局以及郴州市苏仙区桥口镇人民政府的监证而言，资兴市人民政府的说明、复函的证明力更大，对该说明及复函确认涉案土地为资兴市农科所使用的划拨国有土地的事实，本院予以认定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。涉案土地转让给李昌海、李桂明，并未取得有批准权的人民政府批准，故该土地的流转不合法。因《集资购地建房协议书》所涉土地的流转不合法，《集资购地建房协议书》自始无效。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予�返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，合同被确认无效后并不必然产生返还义务，在返还不能或者没有必要返还时可不予返还。具体到本案中，应审查曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫有没有必要返还李清山、李进山143000元。一方面，涉案土地系李昌海、李桂明以郴州市苏仙区桥口镇白溪村下移组的名义并以洪灾灾民安置为由从资兴市东江开放开发区罗围村渡口组流转而来，如果没有李昌海、李桂明的上述行为，李清山、李进山无法利用该土地建房。虽然涉案土地的流转不合法，但在该土地上的房屋已经建成，按照《集资购地建房协议书》约定，房屋的产权实际归李清山、李进山所有，而且根据《资兴市国土资源局关于李清山同志信访事项的复函》、资兴市人民政府《关于确定李清山与曹安堂等人房屋建设用地使用权权属的复函》，李清山、李进山可以依法完善涉案土地供应审批手续。因此，对于李清山、李进山而言，签订《集资购地建房协议书》的目的能够实现。此时如果由曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫返还143000元给李清山、李进山，则曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫的合同目的均未能实现，双方权益相比较显然失衡，对曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫不公平。另一方面，李清山、李进山在明知资兴市农科所两次提出异议认为涉案土地系资兴市农科所使用的划拨国有土地的情况下，仍然与曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫签订《集资购地建房协议书》，对于《集资购地建房协议书》无效这一后果的发生，李清山、李进山也存在一定的过错，应承担相应的责任。因此，根据《中华人民�和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定，综合考虑双方各自导致合同无效的原因以及双方的过错大小，本院酌情认定曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫返还李清山、李进山138100元（283100元-145000元）的一半即69050元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2015）资民一重字第2号民事判决第一项，即“确认原告李清山，第三人李进山与被告曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫签订的《集资购地建房协议书》无效”；
二、变更湖南省资兴市人民法院（2015）资民一重字第2号民事判决第二项为：上诉人曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫在本判决生效后十五日内返还被上诉人李清山、原审第三人李进山69050元。
一审案件受理费3160元，二审案件受理费3160元，合计6320元，由上诉人曹安堂、李昌海、李桂明、黄存夫负担3160元，由被上诉人李清山、卢永萍、朱忠清负担3160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出�决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。