天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终4955号上诉人（原审原告）：天津市常天管道有限公司，住所地天津市宝坻区霍各庄镇津围公路82公里处北侧。法定代表人：周建良，总经理。委托诉讼代理人：崔志平，天津冠达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雪珍，天津冠达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚俊杰。上诉人天津市常天管道有限公司（以下简称常天管道公司）因与被上诉人姚俊杰劳动争议一案,不服天津市宝坻区人民法院(2016)津0115民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。常天管道公司上诉请求判令：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、改判常天管道公司支付姚俊杰2015年8月、9月、10月期间工资8387.04元、不承担给付姚俊杰解除劳动合同赔偿金34362.5元的责任；3、诉讼费由姚俊杰负担。事实和理由：一审判决认定的工资数额与实际未给付的工资数额不符。常天管道公司对规章制度进行了公示，且在大会上进行过告知，姚俊杰也参加了会议。常天管道公司安排姚俊杰调岗，姚俊杰旷工，后常天管道公司合法解除了双方之间的劳动关系，无需支付姚俊杰解除劳动合同赔偿金。被上诉人姚俊杰经我院合法传唤，未出庭应诉，其提交书面意见辩称同意一审判决，请求维持原判。常天管道公司向一审法院起诉请求判令：1、常天管道公司支付姚俊杰2015年8月、9月、10月工资共计8387.04元；2、常天管道公司不支付姚俊杰拖欠工资款25%的经济补偿金2728.75元；3、常天管道公司不支付姚俊杰违法解除劳动合同赔偿金34362.5元；4、诉讼费由姚俊杰负担。一审法院认定事实：姚俊杰于2011年2月18日与常天管道公司建立劳动关系，先后任后勤管理员、质检员、质检部主管。2012年8月起双方签订无固定期限劳动合同。2015年3月25日，常天管道公司将姚俊杰的工资由2400元/月调整到3105元/月。2015年5月27日，天津市第二中级人民法院向常天管道公司出具执行裁定书，冻结了常天管道公司的银行账户，常天管道公司资金周转受到影响。自2015年8月开始，常天管道公司生产经营出现严重困难，累计拖欠姚俊杰2015年8月、9月、10月三个月的工资。2015年10月23日，常天管道公司书面通知姚俊杰自10月26日起调岗到门卫岗位工作，工资等各项福利待遇按照门卫标准执行，姚俊杰提出异议，双方就此未能达成一致意见，姚俊杰未按通知要求到门卫岗位工作。2015年11月2日常天管道公司以姚俊杰未按通知要求到门卫岗位工作的行为属于连续旷工超过3天，严重违反公司规章制度为由，解除了与姚俊杰的劳动合同关系。姚俊杰在劳动关系解除前12个月的平均工资为3436.25元/月。2015年11月13日，姚俊杰作为申请人以常天管道公司为被申请人向天津市宝坻区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求被申请人常天管道公司支付申请人姚俊杰2015年8月、9月、10月期间工资款9315元（3105元/月×3）、拖欠工资款25%的赔偿金2328.75元及违法解除劳动合同赔偿金34362.5元。仲裁委员会经审理后作出宝劳人仲裁字[2015]第166号仲裁裁决书，裁决支持了姚俊杰的全部仲裁请求。常天管道公司不服起诉。一审法院认为，本案中双方争议的主要内容为：一、常天管道公司应否支付姚俊杰2015年8、9、10三个月的工资数额；二、常天管道公司应否支付姚俊杰拖欠工资款25%的经济补偿金2728.75元；三、常天管道公司应否支付姚俊杰违法解除劳动合同赔偿金34362.5元。就上述争议问题一审法院分别评判如下：一、关于常天管道公司应支付姚俊杰2015年8月、9月、10月三个月的工资数额问题。常天管道公司认可未向姚俊杰支付2015年8月、9月、10月三个月工资的事实，本院予以确认。姚俊杰自2015年4月份起工资标准调整为3105元/月，故2015年8月至10月三个月应发工资数额为9315元；一审庭审中，常天管道公司主张其为姚俊杰缴纳了上述三个月的社会保险，垫付了应由姚俊杰个人负担的保费927.96元，并提交了常天管道公司天津市社会保险缴费基数名册、2015年11月至12月的天津实社会保险缴费通知单、2015年11月至12月的天津市社会保险费征集核定表加以证实。经审查该组证据，首先不能证明常天管道公司已实际为姚俊杰缴纳2015年11月、12月的社会保险，其次亦不能证明常天管道公司实际连续为姚俊杰缴纳了2015年8月至10月的社会保险，故一审法院对常天管道公司上述主张不予采信，其应按照应发工资数额向姚俊杰支付工资。二、关于常天管道公司应否支付姚俊杰拖欠工资款25%的经济补偿金（赔偿金）2328.75元问题。姚俊杰在仲裁阶段请求支付拖欠工资赔偿金2328.75元，并陈述此款系按照拖欠工资数额的25%计算的，但未指明所依据的法律规范。根据我国现行劳动法规，涉及到拖欠工资加付经济补偿金或赔偿金的规范性文件是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称“补偿办法”）第三条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条。姚俊杰依据“补偿办法”第三条计算经济补偿金性质，则具有补偿性，且支付前提为“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资”，即未能足额支付工资的情况系由用人单位主观故意造成的。本案中，首先，姚俊杰仲裁请求的立足点为“赔偿金”,而非“补偿金”；其次，常天管道公司未足额支付工资是由于银行账户被司法机关冻结，资金周转、生产经营出现严重困难所致，主观上并无拖欠故意，故本案不应适用“补偿办法”第三条。姚俊杰据此主张经济补偿金，一审法院不予支持。姚俊杰依据“劳动合同法”第八十五条主张赔偿金，则具有惩罚性，劳动者必须首先就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后用人单位仍未支付的情况下才能获得支持。本案仲裁阶段及诉讼阶段，姚俊杰均未提出证据证实已进行了前置程序。故姚俊杰主张加付赔偿金，一审法院不予支持。三、关于常天管道公司应否支付姚俊杰违法解除劳动合同赔偿金34362.5元问题。依据我国《劳动法》及《劳动合同法》之规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。未征得劳动者同意，用人单位不得私自变更劳动合同内容。本案中，常天管道公司在生产经营出现困难的情况下未经姚俊杰许可将姚俊杰自质检部主管岗位调整至普通门卫岗位工作，福利待遇按门卫标准执行，无论是工作内容还是劳动报酬、福利待遇均发生了较大变化，且该变化系由高标准向低标准变化，姚俊杰持有异议，故常天管道公司单方做出的对姚俊杰工作岗位及薪酬调整的决定缺乏合理性和合法性。在未能与姚俊杰就调岗事宜达成一致的情况下，常天管道公司强行要求姚俊杰到新的岗位工作，并以姚俊杰不服从公司工作调动安排、不到新岗位报到、连续旷工超过三天属严重违反公司规章制度为由解除与姚俊杰之间的劳动合同关系，亦缺乏合理性及合法性，应属违法解除劳动合同关系，姚俊杰应当依照“劳动合同法”之规定支付违法解除劳动合同赔偿金。双方劳动关系解除前12个月姚俊杰的平均工资为3436.25元/月，姚俊杰在常天管道公司处工作4年零9个月，故此赔偿金应计算为3436.25元/月×5个月×2=34362.5元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第四十七条第一款、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原告天津市常天管道有限公司支付被告姚俊杰2015年8月、9月、10月期间工资款人民币9315元；二、原告天津市常天管道有限公司支付被告姚俊杰违法解除劳动合同赔偿金34362.5元；三、原告天津市常天管道有限公司不支付被告姚俊杰拖欠2015年8月、9月、10月期间工资款的赔偿金2328.75元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告天津市常天管道有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案系劳动争议纠纷。双方当事人对一审法院认定的案件事实并无异议。常天管道公司上诉主张其不应支付姚俊杰2015年8月、9月、10月期间工资9315元、不需支付姚俊杰解除劳动合同赔偿金34362.5元一节，一审期间常天管道公司提交自行编制的工资明细表，在本院明示的举证期间，其未能提交通过银行转账发放工资的证据来证明姚俊杰的工资标准为2895.68元／月，应视为其举证不能，对其主张姚俊杰每月工资为2895.68元不予采信。因常天管道公司未能提交证据证明其将有关“不服从调岗安排即视为旷工，则常天管道公司有权解除与劳动者之间的劳动合同”，据此其有权不支付解除劳动合同赔偿金的规章向姚俊杰公开或书面告知，未能提交以上内容姚俊杰已知悉的书面证据，二审期间亦未补充提交证据证明自己的主张，故其不应给付姚俊杰工资及解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。综上所述，常天管道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市常天管道有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉明审 判 员  郭萍惠代理审判员  赵 盈二〇一六年八月二十九日书 记 员  闫 飞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；