广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终205号上诉人（原审被告、反诉原告）：始兴县兴健房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇红旗东路***号*幢益健综合楼*栋首层北边*号。法定代表人：黄燕华，该公司经理。委托诉讼代理人：张锦雄，男，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东东建建设集团有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道庄边村金庄园**号***楼。法定代表人：骆庚祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜明勇，男，该公司职员。上诉人始兴县兴健房地产开发有限公司（以下简称兴健公司）因与被上诉人广东东建建设集团有限公司（以下简称东建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2016）粤0222民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兴健公司的委托诉讼代理人张锦雄、被上诉人东建集团的委托诉讼代理人杜明勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴健公司上诉请求：一、撤销一审判决，确认兴健公司与东建集团于2013年6月20日签订的《广东省建设工程标准施工合同》有效；二、如二审法院判决该《广东省建设工程标准施工合同》无效，请求改判东建集团返还兴健公司给付的资料费（税费）合计人民币220400元。三、一、二审诉讼费用由东建集团负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷错误。东建集团起诉时明确请求人民法院判定双方于2013年6月20日签订的《始兴县煌宫花园一期商住小区工程施工合同》无效，因此，东建集团提起的是合同确认之诉。（二）一审判决将兴健公司与东建集团对涉案合同有无实际履行作为合同是否有效的判断依据错误。其一，该合同第十条第三款约定：“合同双方当事人约定本合同自双方签字、盖章后，于当天生效。”证明该合同依法成立，具有法律约束力。其二，合同生效但未实际履行不是认定合同无效的法律要件，合同双方有无实际履行属于是否构成违约责任的问题。其三，双方签约后，东建集团向在建工程的当地建设主管部门作出了报建手续，兴健公司向东建集团支付了资料费10万元，代付东建集团税费120400元，合计220400元。一审判决认定双方未实际履行合同义务无事实依据。其四，双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》是广东省建设厅制订的通用示范合同范本，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，该合同的签订是双方的真实意思表示。签订该合同之前，东建集团已取得政府部门核发的二级建筑资质证书等，兴健公司已依法取得政府核发的相关《建设用地规划许可证》等。最后，涉案工程属在建工程项目，一审判决草率确认合同无效，违背了合同法鼓励交易的立法精神。（三）根据合同法相对性原则，本案涉案合同是兴健公司与东建集团之间的签约合同，该合同内容约定与案外人文远洪无关，一审判决却以兴健公司与文远洪于2013年3月25日签订的《煌宫花园土建工程施工合同》违反法律强制性规定为由认定兴健公司与东建集团签订的《广东省建设工程标准施工合同》无效，超出本案审理范围。二、关于反诉的问题。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”兴健公司向一审提出反诉，如判决该合同无效，要求东建集团返还资资料费l0万元、代缴税费120400元共220400元。上述两笔费用兴健公司已向东建集团支付，兴健公司实际已造成财产损失，本案合同若认定无效，东建集团应向兴健公司返还。三、一审判决适用法律错误。始兴县人力资源和社会保障局于2016年11日14日作出的始人社监字[2016]第017号《劳动保障监察行政处理决定书》的处理单位主体是东建集团。由此看出，该涉案工程拖欠劳动者工资，政府执法部门认定与文远洪无关联。东建集团收到该《处理决定书》后未在法定期限内申请行政复议，证明东建集团认可自己与兴健公司的合同主体适格。东建集团为了规避承担本案涉诉工程农民工工资的责任，恶意诉讼，属虚假诉讼行为。东建集团辩称，一审判决适用法律正确，判决公正合理，请求驳回上诉，维持原判。东建集团向一审法院起诉请求：一、判令东建集团与兴健公司于2013年6月20日签订的“始兴煌宫花园一期商住小区工程”施工合同无效；二、本案的诉讼费用由兴健公司负担。兴健公司向一审法院反诉请求：判令东建集团返还兴健公司税费120400元及资料费10万元，两项合计220400元。一审法院认定事实：2013年3月25日，兴健公司与文远洪签订《煌宫花园土建工程施工合同》，约定兴健公司名下开发的煌宫花园房地产工程由文远洪承包施建，并就施工相关事宜及各自权利义务作出明确约定，但文远洪并不具备该工程施工资质。2013年6月20日，兴健公司又与深圳市东源建设工程有限公司（现公司名称变更为广东东建建设集团有限公司，即本案原告）签订工程名称为始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》，约定该工程由东建集团承包施建，双方同样对施工相关事宜及各自权利义务作出了明确约定。经查实，兴健公司分别发包给文远洪及东建集团的房地产工程系同一建筑工程。从东建集团的《建筑业企业资质证书》来看，东建集团承包的工程范围为房屋建筑工程施工总承包贰级及市政公用工程施工总承包贰级，可承包建筑面积为12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体工程，本案涉案工程系规模为43304.58平方米的商住小区，即东建集团具备涉案工程施工资质。从兴健公司向始兴县住房和城乡规划建设局提交的涉案工程报建材料来看，所登记的工程安全生产管理人员中的建造师黄兴中、专职安全员王科文及安全员张国栋均系东建集团人员，为此，兴健公司向东建集团支付款项10万元，即兴健公司反诉诉请的资料费。另查明，涉案工程一直由文远洪负责施建，从一审法院向始兴县劳动保障监察综合执法大队调取的该大队对黄焕标、雷跃辉、官世婵、华明恩、文远洪、王伟、黄海兵、陈春生、黄燕华所作的调查询问笔录及工人工资发放表来看，施工人员黄焕标、雷跃辉、官世婵、华明恩均系由文远洪所雇请，并由文远洪向施工人员发放工资；而作为包工头的文远洪在接受调查时亦承认，因涉案工程的报建需具备施工资质的公司来完成，其作为个人并不具备涉案工程的施工资质，为完成报建手续，文远洪及兴健公司便借用东建集团的资质，以东建集团的名义进行报建。对该事实，不仅兴健公司在庭审时予以认可，且作为兴健公司股东之一及涉案工程总负责人的陈春生亦在接受调查时予以认可。此外，兴健公司已向文远洪合计支付工程款1260万余元，但未向东建集团支付过工程款。另，根据兴健公司提交的《中华人民共和国完税证明》显示，东建集团向始兴县地方税务局城区税务分局缴交相关工程税费合计12.04万元，但兴健公司称该费用系其代东建集团缴交。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。东建集团与兴健公司于2013年6月20日签订的工程名称为始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》是否合法有效，关键在于东建集团与兴健公司对于该合同有无实际履行。综合上述查明的事实来看，始兴煌宫花园一期商住小区工程一直系由无施工资质的文远洪组织人员进行施建，东建集团并未派遣任何人员参与工程建设，亦无任何证据证实文远洪系东建集团人员，从兴健公司直接向文远洪支付工程款的行为亦可以反映出，文远洪与东建集团不存在任何关系，即东建集团与兴健公司所签订的施工合同并未实际履行。本案涉案工程系城市房地产建设工程，由无施工资质的文远洪承包施建显然违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条之规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，兴健公司与文远洪于2013年3月25日所签订的《煌宫花园土建工程施工合同》因违反法律强制性规定属无效合同。这也进一步说明，东建集团人员的施工资质材料之所以会出现在报建审批材料中，无非是兴健公司及文远洪刻意规避法律，借用东建集团具备涉案工程施工资质的条件，以东建集团的名义来完成报建手续，达到以合法形式掩盖非法目的，而兴健公司为此也向东建集团支付了所谓的10万元资料费，故东建集团与兴健公司于2013年6月20日签订的工程名称为始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》当属法定无效合同。对于兴健公司的反诉诉请，兴健公司系基于其与东建集团签订的施工合同是否合法有效的基础上提起，与本诉属同一法律关系，符合反诉条件，应予一并审查处理。东建集团在明知文远洪不具备涉案工程施工资质的情况下，仍然与兴健公司假签订施工合同，以违法的手段协助兴健公司完成工程报建手续，并因此向兴健公司收取10万元款项，故该10万元款项属东建集团违法所得，而非基于双方签订的施工合同所得，对于东建集团的该违法所得，应由政府相关部门进行处理，本案不宜进行处置。对于已缴交的税费12.04万元，该费用应由实际施工人来承担缴纳义务，但在本案中，涉案工程的实际施工人系文远洪，而非东建集团，即该费用实际上是兴健公司代文远洪缴纳，与东建集团不存在任何关系，且该费用系由税务部门依据相关法律规定所收取，亦非由东建集团收取，故兴健公司诉请东建集团予以返还所缴纳的税费无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第（三）项的规定，于2016年12月14日作出（2016）粤0222民初1033号民事判决：一、确认广东东建建设集团有限公司与始兴县兴健房地产开发有限公司于2013年6月20日签订的工程名称为始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》无效。二、驳回始兴县兴健房地产开发有限公司要求广东东建建设集团有限公司返还税费120400元的反诉诉讼请求。案件受理费100元,减半收取计50元，反诉费4606元，减半收取计2303元，两项合计2353元，由始兴县兴健房地产开发有限公司负担。案件受理费已由广东东建建设集团有限公司预交，由始兴县兴健房地产开发有限公司在判决生效之日迳付广东东建建设集团有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴健公司提交了：1.始兴县劳动人事争议仲裁院于2017年2月21日作出的始劳人仲案字[2017]1-1号仲裁裁决书，主张劳动仲裁部门认定东建集团为涉案工程在法律层面上的施工单位；2.涉案工程未完工工程预算价，主张东建集团撤走了工人，有700多万的工程还没有完工；3.2015年12月2日的支付、转账凭证两份，主张兴健公司通过银行转账支付给东建集团的10万元是兴健公司代实际施工人文远洪向东建集团韶关分公司支付的挂靠费用。东建集团的质证意见为：1.劳动仲裁部门已经裁决作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿；2.东建集团至今没有施工，兴健公司也没有向东建集团支付任何钱款；3.10万元是文远洪给东建集团的，与兴健公司无关。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。但对兴健公司向东建集团支付的10万元，本院认定如下：兴健公司于2015年12月2日通过银行转账向东建集团支付10万元，该10万元是兴健公司代文远洪向东建集团支付的挂靠费，已在兴健公司支付给文远洪的工程款中抵扣。本院认为，东建集团诉请人民法院判定有关建设工程合同无效，兴健公司反诉请求返还有关税费，根据双方当事人的诉讼请求，本案为建设工程施工合同纠纷案件。一审法院对本案案由定性准确，本院予以认同。兴健公司认为本案案由为确认合同效力的意见不成立，本院不予采纳。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点为：一、兴健公司与东建集团于2013年6月20日签订的始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》是否有效。二、在合同无效的情形下，兴健公司请求东建集团返还有关税费220400元是否有依据。一、关于兴健公司与东建集团于2013年6月20日签订的始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》是否有效的问题。发包人兴健公司先与无资质的实际施工人文远洪签订《煌宫花园土建工程施工合同》，后又为借用资质与东建集团达成合意，签订始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》，由文远洪对涉案工程承包经营并以东建集团名义使用该公司资质对外施工，东建集团不履行施工义务，只收取有关费用并由兴健公司以其名义代缴税额，从而构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，兴健公司与东建集团签订的始兴煌宫花园一期商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》无效。二、关于在合同无效的情形下，兴健公司请求东建集团返还有关税费220400元是否有依据的问题。由于东建集团收取的资料费10万元为实际施工人文远洪向其支付的挂靠费，此属于东建集团与文远洪之间发生的费用，不属于本案审理的范围，本院对此不予处理。对于向始兴县税务部门缴交的税款120400元，此税款本应由实际施工人承担缴纳义务，而本案的实际施工人为文远洪，而非东建集团，该税款是兴健公司代实际施工人文远洪缴纳，与东建集团不存在关系，且该税费系由税务部门依法所收取，亦非由东建集团收取。因此，一审法院认为兴健公司诉请东建集团返还所缴纳的税费无法律依据，本院予以认同。综上所述，兴健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4606元，由始兴县兴健房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 黄颖红二〇一七年五月十六日书记员 李 娟