湖南省涟源市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涟民二初字第776号
原告黄胜祥，男，1968年2月3日出生，汉族，农民。
特别委托代理人罗孝仁，湖南晨晖律师事务所。
一般委托代理人刘俊生，湖南晨晖律师事务所。
被告陈雄明，男，1964年10月17日出生，汉族，农民。
被告涟源市第四建筑工程有限责任公司。
法定代表人谢正秦，该公司董事长。
原告黄胜祥与被告陈雄明、涟源市第四建筑工程有限责任公司（以下简称第四建筑公司）合同纠纷一案，本院于2014年10月22日立案受理后，依法由审判员龚跃雄担任审判长，与人民陪审员李建辉、许和平组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄胜祥及其委托代理人罗孝仁、刘俊生，被告陈雄明，被告第四建筑公司的法定代表人谢正秦均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告黄胜祥诉称，2013年1月31日，被告第四建筑公司与湖南花明楼九龙寺旅游实业有限公司（以下简称花明楼公司）签订了一份《土石方工程承包施工合同书》。合同约定：花明楼公司将湖南花明楼芙蓉寨产业园老年公寓第三期土石方施工项目承包给被告第四建筑公司施工。开工日期为2013年3月28日，合同工期180天，合同价款4000万元。同时第四建筑公司的陈雄明将该土石方工程转包给原告黄胜祥并签订了《协议书》。2013年2月1日，原告黄胜祥代被告第四建筑公司向花明楼公司缴纳了合同履约金20万元。同年2月2日，被告陈雄明向原告黄胜祥收取保函金11万元。后因两被告的原因，《协议书》的内容至今无法履行，原告要求两被告退还已缴纳的保证金31万元，但两被告予以拒绝。因此，原告起诉到法院，请求依法解除原告黄胜祥与被告陈雄明于2013年1月31日签订的《协议书》；由两被告共同退还原告保证金31万元并由两被告承担本案诉讼费用。
被告陈雄明辩称：原告与被告陈雄明不是转包关系，而是合伙以被告第四建筑公司的名义承接这个工程。是共同交纳保证金，由原告黄胜祥交120万元，由被告陈雄明交30万元，故原告所交的钱应当向花明楼主张权利。
被告第四建筑公司辩称：合同实际上是被告陈雄明与花明楼公司签订的，钱也是他与原告交的，与被告公司没有关系。是当时被告陈雄明来找公司，公司为其开具了介绍信。但合同上的公章是公司盖的，所以公司是有义务督促他们将事情搞好。
原告黄胜祥为支持自己的诉讼主张，在本院确定的举证期限内，向本院提交了以下证据：
证据一，《合同书》，拟证明2013年1月31日，湖南花明楼九龙寺旅游实业有限公司将湖南花明楼芙蓉寨产业园老年公寓第三期约4000万元的土石方施工项目承包给被告第四建筑公司并签订了合同的事实。
证据二，《协议书》，拟证明2013年1月31日，被告第四建筑公司承包湖南花明楼芙蓉寨产业园老年公寓第三期约4000万元的土石方施工项目后，将其转包给原告，并由被告陈雄明与原告签订了协议书的事实。
证据三，现金存款凭条及收据，拟证明2013年2月1日，原告以现金存款方式代被告第四建筑公司向湖南花明楼九龙寺旅游实业有限公司缴纳了合同履约金20万元的事实。
证据四，陈雄明的收条及存款凭证，拟证明2013年2月2日，被告陈雄明向原告收取保函金11万元，黄胜祥以银行转账和现金支付两种方式将11万元支付给了陈雄明的事实。
证据五，企业注册登记信息及陈雄明的身份证复印件，拟证明两被告的诉讼主体资格适格的事实。
被告陈雄明对原告证据的质证意见为：证据一、二真实性无异议，证据三真实性无异议，但这笔钱是原告应当交的而不是代四建筑公司交的。证据四真实性无异议。证据五无异议。
被告第四建筑公司对原告黄胜祥提交的证据没有异议。
被告陈雄明为支持自己的辩论意见，向本庭提交了如下证据材料：
证据一，《合同书》，拟证明原告与两被告多次协商后，由被告陈雄明挂靠四公司的名义与花明楼公司签订的合同书，承包湖南花明楼芙蓉寨产业园老年公寓第三期约4000万元的土石方施工项目的事实。
证据二，授权书，拟证明陈雄明有权代理四建设公司签订协议的事实。
证据三，协议书，拟证明原告进行现场施工，被告陈雄明负责与发包方的结算与协调，双方约定以包干的形式，被告陈雄明占10%的股份的事实。
证据四，委任书，拟证明为了现场工作的需要，被告委托原告管理现场施工的事实。
原告黄胜祥对被告陈雄明的质证意见为：对证据一、二、三真实性、合法性、关联性无异议，但对证据一的证明目的有异议，是两被告将这个项目承包后转包给原告的，而不是原告与他们去合作承包，故原告与两被告是转包关系而不是合作关系。证据四真实性、合法性有异议。
被告第四建筑公司对被告陈雄明的证据没有异议。
被告第四建筑公司没有向本庭提交任何证据。
本院根据证据的真实性、合法性及关联性，对证据认证如下：1、对原告方提交的证据，两被告对原告方所提交的证据均无异议，仅提出证据三的钱款应当是由原告交的，而不是代第四建筑公司交的。本院经过审核，对原告所提交的证据予以综合认定。2、对被告陈雄明提交的证据，原告对证据一、二、三无异议，本院经审核后，对该三份证据予以采信。对证据四原告不认可，本院通过审核该证据，证据形式不完整，没有委托人签字，不予采信。
根据原告的陈述、被告的答辩及双方举证、质证及本院的认证，本院确认本案基本事实如下：
2013年1月31日，被告第四建筑公司与花明楼公司签订了一份《土石方工程承包施工合同书》，合同约定由第四建筑公司自带机械设备，以包工、包料、包工期、保质量、安全总承包的方式，承包湖南花明楼芙蓉寨产业园老年公寓第三期土石方施工项目。合同价款约4000万元，合同第十四条约定：“合同签订后，由第四建筑公司一次性按工程合同估算造价3%向花明楼公司交纳工程履约保证金120万元（年前交20万元，年后交100万元），第四建筑公司在接到花明楼公司开工通知书3天之内交清本合同履约保证金，则本合同生产，逾期未交纳则本合同自动作废”。该合同上加盖了被告第四建筑公司的公章，被告陈雄明在法定代表人处签名，原告黄胜祥在签约委托代表处签名。同日，原告黄胜祥与被告陈雄明签订了一份《协议书》，（甲方陈雄明，乙方黄胜祥）约定：“一、土石方挖运…等，总工程量4000万元以上，乙方自带机械设备、包工包料、保质保量、保安全的方式进行施工，施工期间的一切安全由乙方全部负责。二、每月按工程的结算款10%下浮包干给乙方施工，甲方负责四公司的管理费用。三、甲方在接花明楼公司业务需交纳保证金120万元，乙方承担90万元，甲方承担30万元，如因此事甲方不兑现承诺造成矛盾，乙方有权扣除甲方的10%的4%作违约补偿。四、在施工期间，乙方所有人员必须服从甲方的安排，乙方自行管理好项目部的一切工作和关系，其它矛盾甲方出面协助处理…”。2013年2月1日，原告黄胜祥向花明楼公司交纳合同履约金20万元。2013年2月2日原告向被告陈雄明交纳保函金11万元。2013年2月5日，被告第四建筑公司向被告陈雄明出具了授权书，委托陈雄明为公司代理人，以公司的名义办理老年公寓第三期土石方施工项目的施工、结算等相关事宜，代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，公司均予以承认，代理人无转授权。另查明：湖南花明楼芙蓉寨产业园老年公寓第三期土石方施工项目迄今为止一直未开工。2014年10月22日，原告以因两被告的原因，导致《协议书》无法履行，被告又拒绝退回原告已缴纳的保证金31万元为由，起诉到法院，请求法院判令解除原告黄胜祥与被告陈雄签订的土石方工程转包《协议书》；由两被告共同退回原告保证金31万元，并承担本案诉讼费用。
本院认为：原告黄胜祥系未取得建筑施工企业资质的个人，与被告陈雄明签订的《协议书》违反国家法律规定，应当认定为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，故原告要求解除该《协议书》的请求不适当。对原告以被告第四建筑公司的名义支付给花明楼公司的20万元履约金和支付给被告陈雄明的11万元保函金。本院认为，原告支付该31万元是依据原告与被告陈雄明签订的《协议书》和双方约定，现因《协议书》被认定为无效，工程又一直未开工，故原告已经支付的款项应当予以返还。20万元履约金系被告第四建筑公司与花明楼公司签订的合同中约定应由第四建筑公司交纳而现由原告代为支付的，故应当由被告第四建筑公司与被告陈雄明共同返还给原告。11万元保函金是履行原告与被告陈雄明之间的约定而由原告直接支付给被告陈雄明个人的，应当由被告陈雄明予以返还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、原告黄胜祥与被告陈雄明于2013年1月31日所签订的《协议书》无效；
二、被告涟源市第四建筑工程有限责任公司、陈雄明在本判决生效后十日内共同返还原告保证金20万元。由被告陈雄明返还原告保函金11万元。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5950元，财产保全费2270元，共计8220元，由被告陈雄明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 龚跃雄
人民陪审员 李建辉
人民陪审员 许和平
二〇一五年三月十九日
书 记 员 谢娟娟
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。