四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终480号上诉人（原审原告）：西昌市同城房地产经纪有限责任公司。住所地：四川省西昌市龙眼井街***号。法定代表人：宋泳舟，总经理。委托诉讼代理人：罗伍叁，男，生于1995年6月，彝族，户籍地四川省喜德县，系西昌市同城房地产经纪有限责任公司员工，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：余长江，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：周君平，男，生于1985年12月，汉族，户籍地四川省西昌市。上诉人西昌市同城房地产经纪有限责任公司（以下简称同城房产公司）因与被上诉人周君平居间合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人同城房产公司上诉请求：1、撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。《居间服务确认书》系双方真实意思表示，双方居间合同法律关系成立，受法律保护，其条款约束双方。履行合同约定义务，诚实信用是根本，任何有违诚实信用原则，侵害合同相对人利益的行为，均应承担相应的违约责任。上诉人作为房产中介公司，提供经纪服务，收取佣金是生存之根本，《居间服务确认书》是上诉人在客户看房后锁定该客户签约权的凭证，该《居间服务确认书》中已采取字体加粗加黑的方式提请被上诉人注意，若被上诉人在签订该《居间服务确认书》之前已经通过本地同行业其他公司看过案涉房产，则相关纠纷的全部责任由被上诉人承担。上诉人正是基于被上诉人的前述承诺，基于诚实信用原则，才相信自己是独家提供服务，才切实履行《居间服务确认书》所约定的义务。上诉人认为，被上诉人作为一位具有完全民事行为能力的成年人，违背诚实信用原则，利用上诉人的诚实信用，侵害上诉人利益的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。被上诉人周君平辩称，周君平是经过合法的中介机构购得案涉房产，并非同城房产公司所诉是周君平与房屋产权人私自达成房屋买卖协议，由于同城房产公司的诉讼请求是断章取义，无中生有，严重失实，何来赔偿金及违约金。诉讼费也应由同城房产公司承担。同城房产公司只是带周君平看过房屋，未按要求谈定房屋买卖协议，且双方于5月16日解除了《居间服务确认书》。《居间服务确认书》实属格式条款中的霸王条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，属无效条款。《居间服务确认书》中的第三条“甲方承诺在看房后六个月内……甲方应在房屋交易发生之日向乙方支付买卖成交价的3%作为赔偿金。”违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于消费者享有自主选择商品或者服务的权利，剥夺了周君平的选择权，此房并没有委托同城房产公司独家买卖，并没有取得该房屋的中介权。最高人民法院发布的一批指导性案例，只要不是独家房源，买方通过正当途径获得房源信息，买房者可以选择服务好价格低的中介促成交易，不属于“跳单”违约。周君平签《居间服务确认书》时，还未看过案涉房产，2016年4月17日看了长安中路小区两处房产，《居间服务确认书》也签自2016年4月17日，案涉房产是2016年5月15日，中间相差28天，所以签《居间服务确认书》时，就没有案涉房产，这是后面加上去的。综上所述，请求二审人民法院驳回同城房产公司的上诉请求。原审原告同城房产公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付赔偿金21，600.00元（成交价720，000.00元的3%）；2、被告向原告支付逾期付款违约金，违约金每日按照应付款21，600.00元的5%计算至付清所有款项为止；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月28日，被告周君平因购房需要，在案外人西昌市万家房房产经纪有限责任公司（以下简称万家房房产公司）工作人员的带领下实地验看了三处房屋，其中一处位于西昌市文汇路农行家属区B栋3单元5楼2号（建筑面积约120㎡）。周君平和万家房房产公司于当日签订了《居间服务确认书》（编号：20140039703）。2016年4月17日，被告与原告签订了《居间服务确认书》（编号：20140041136），其中第三条约定“甲方承诺在看房后六个月内，甲方本人及其亲属、同事、代理人、授权人等与甲方有关联的人，未通过乙方而与上表中房屋的产权人或其代理人达成买卖（或租赁）交易，或利用了乙方提供的信息、机会等条件但未通过乙方而与第三方达成买卖（或租赁）交易，都视为侵害了乙方权益，甲方应在房屋交易发生之日向乙方支付买卖成交价的3%（或1个月的租金）作为赔偿金。”第四条约定“甲方如未能按时支付乙方佣金或赔偿金，则每逾期1天，须按应付款的5%向乙方支付违约金。”2016年5月15日，原告带被告实地验看了位于西昌市文汇路B幢3单元5楼2号（建筑面积约120.06㎡）的房屋。2016年5月26日，案外人黄天勇作为卖方，被告周君平、案外人杨甜作为买方，案外人万家房房产公司作为居间方，三方当事人签订了《存量房买卖合同》（编号：2016052300032），约定黄天勇将其所有的位于西昌市西城片区文汇路B—3—5—2（建筑面积120.06㎡）的房屋卖与周君平、杨甜，成交价格为720，000.00元。一审法院认为，在案涉《居间服务确认书》（编号：20140041136）中，原、被告双方关于违约责任的约定，其目的是为了防止被告利用原告提供的机会绕开原告达成交易，使原告无法得到应得的佣金。衡量被告是否存在“跳单”的违约行为，在于被告是否利用原告提供的房源信息、机会等条件。如果被告未利用原告提供的信息，而是通过其他正当途径获得同一房源信息，则被告有权选择其他房屋中介机构促成房屋买卖合同的成立，且不构成违约。就本案而言，一方面，原告未能提交合法、有效的证据证明案涉房源信息系其单独所有且被告不能通过其他正当途径获得同一房源信息；另一方面，根据本院采信的被告与案外人万家房房产公司签订的《居间服务确认书》（编号：20140039703），其签订时间早于原告与被告签订的《居间服务确认书》（编号：20140041136）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定，被告违约事实的存在不具有高度可能性，对原告的诉讼请求均不予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项、第一百零八条第二款规定，判决：驳回原告西昌市同城房地产经纪有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费340.00元，减半收取计170.00元，由原告西昌市同城房地产经纪有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：周君平与万家房房产公司于2016年5月15日签订的编号为20140009477的《居间服务确认书》，本院对该《居间服务确认书》的真实性、合法性予以确认。对于证明目的，本院将结合其他证据综合予以评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点是：被上诉人周君平是否存在违约行为，是否应向上诉人同城房产公司支付赔偿金及违约金。在案涉编号为20140041136的《居间服务确认书》中双方关于违约责任的约定，其目的是为了防止周君平利用同城房产公司提供的房源信息绕开同城房产公司促成交易，使同城房产公司无法得到应得的佣金。因此，衡量周君平是否存在“跳单”的违约行为，在于周君平是否利用同城房产公司提供的独家房源信息等条件促成了房屋交易。经查明，2016年3月28日，万家房房产公司与周君平签订了编号为20140039703的《居间服务确认书》，万家房房产公司于当日带周君平验看了房产--楼盘名称：农行家属区；建筑面积约120㎡；坐落：B栋3单元5楼2号右房屋。2016年4月17日，同城房产公司与周君平签订了编号为20140041136的《居间服务确认书》，同城房产公司于2016年5月15日带周君平验看了房产--楼盘名称：文汇路B幢3单元5层；建筑面积约120.06㎡；坐落：B栋3单元5楼2号房屋。二审庭审中，同城房产公司与周君平均认可上述两家房产公司在《居间服务确认书》上表述虽不完全一致的房产实际系同一套房产，即案涉房产。根据上述查明的事实表明：第一、周君平与万家房房产公司签订编号为20140039703的《居间服务确认书》的时间早于周君平与同城房产公司签订编号为20140041136的《居间服务确认书》的时间；第二、万家房房产公司带周君平验看案涉房产的时间早于同城房产公司带周君平验看案涉房产的时间。基于上述两点事实，即可说明案涉房源信息并非同城房产公司独家所有的房源信息。同时，同城房产公司亦未提交确实、充分的证据证明案涉房源信息系其独家所有且周君平不能通过其他正当途径获得，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，同城房产公司应承担举证不力的法律后果。综上所述，周君平在案涉房源信息并非为同城房产公司独家所有的条件下，选择先与其签订《居间服务确认书》的万家房房产公司提供的案涉房源信息促成了案涉房屋的买卖，周君平的行为并不构成“跳单”违约，其不应向同城房产公司支付赔偿金及违约金。因此，上诉人同城房产公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持和采纳。综上所述，同城房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340.00元，由上诉人西昌市同城房地产经纪有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  董永亮审判员  杨发蓉审判员  刘 莉二〇一七年六月十九日书记员  刘晋岑