湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳民初字第06997号
原告蔡泽华。
委托代理人刘平玉。
委托代理人陈文。
被告刘汉武。
委托代理人钟琼武。
委托代理人李梦琳。
被告顾卫兵。
第三人长沙地大岩土工程技术有限公司。
法定代表人顾卫兵。
委托代理汤才东。
原告蔡泽华诉被告刘汉武、顾卫兵、第三人长沙地大岩土工程技术有限公司（以下简称长沙地大）损害公司利益纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。原告蔡泽华的委托代理人刘平玉、陈文，被告刘汉武及委托代理人钟琼武，被告顾卫兵暨第三人长沙地大的法定代表人，第三人长沙地大的委托代理人汤才东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡泽华诉称：2005年5月，原告与两被告合资成立了第三人长沙地大，其中原告出资10万元、刘汉武出资38万元、顾卫兵出资2万元，分别占有公司股份的20%、76%和4%。2005年6月，长沙地大与北京建达道桥咨询有限公司（以下简称北京建达）成立了北京建达道桥咨询有限公司长沙分公司（以下简称长沙分公司）。合作协议约定：长沙地大对长沙分公司进行全面管理，负责长沙分公司的一切费用支出及在经营中发生一切债权债务，独立承担长沙分公司运作过程中的法律责任等。至2014年底，根据原告与被告签订的《公司收入、费用及利润分配原则》统计，实际利润达4000多万元，但两被告利用其对公司实际控制权之便，挪用第三人及在长沙分公司的经营收益共375万元，以刘卓明、顾卫兵的名义购买了两套房屋。原告多次要求进行利润分红，但被告拖延不予同意，并从2014年开始将属于公司的应收账款、测量设备等所有固定资产、员工、客户资源等私自转入其另立的夫妻公司，造成以上公司经营停滞，严重侵害了原告及债权人的利益。原告多次与被告进行沟通，要求被告偿还，但被告不予退还。故请求判令：两被告停止侵害，退还被侵占的公司财产375万元归第三人。
被告刘汉武、顾卫兵均辩称：一、原告蔡泽华不是本案适格主体。长沙分公司不具法人资格，长沙分公司没有股东。因此原告与长沙分公司毫无法律关系，原告在长沙分公司没有任何权利义务，也不能对长沙分公司主张任何权利。二、根据长沙地大的公司章程第二十三条和公司法的规定，维护公司利益应由监事向人民法院提起诉讼。原告只是长沙地大的股东并非监事，故不能直接提起诉讼。三、刘汉武、顾卫兵没有侵害、侵占长沙地大、长沙分公司的财产，原告的诉请无事实依据。刘汉武组织生产资金306万元给长沙分公司，306000元给长沙地大使用至今。且长沙分公司因聘用刘汉武为注册土木工程师（岩土）及使用其《中华人民共和国注册土木工程师（岩土）专用章》签署、审核技术文件，需支付的技术咨询费140万元，刘汉武至今没有收取分文。刘汉武的2台私车租给长沙分公司长期使用，应收取1104000元租金和折旧费，至今未收取分文。顾卫兵组织生产资金282000元给长沙地大。长沙分公司从顾卫兵个人处借款69万元，且租赁顾卫兵私宅作办公场所的租金103200元，至今未给。长沙地大及长沙分公司均证明刘汉武、顾卫兵未侵害、侵占公司财产。长沙地大及长沙分公司的财务一直由刘平玉管理和掌控。从2014年10月23日至2014年11月8日，三个公司的内部审计文件及原告所提交的证据均没有反映刘汉武、顾卫兵侵害、侵占长沙地大、长沙分公司的财产。原告也没有提交有效的财务审计报告、符合国务院财政主管部门规定的财务凭证证明刘汉武、顾卫兵挪用公款购买房屋，也未提交有资质、有权威的专门部门对375万元作侵占财产的定性，给出结论性意见。原告申请调取的刘汉武、顾卫兵及案外人员顾敏华等私人银行账户及交易流水程序不合法，不应作为证据使用。因此，原告诉请无事实及法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉请。
第三人长沙地大的陈述意见与被告刘汉武、顾卫兵的辩论意见相同。
诉讼中，第三人长沙地大未提交证据，原告蔡泽华，被告刘汉武、顾卫兵均提交了证据。综合各方当事人的质证意见，经审查，本院认为：一、原告蔡泽华提交的：1、长沙地大的工商企业档案资料，从湖南工商红盾网查询的长沙地大、长沙分公司的企业信用信息公示资料截图，均与原件相符，主要证明长沙地大的股东、章程情况，以及长沙分公司的基本情况，与本案具有关联，予以采信为定案依据。两被告及第三人虽对2015年5月12日的公司章程、长沙地大的第1次变更时工商登记中股东会决议、股份转让协议、章程修正案上两被告的签名有异议，但均未提交相应证据以推翻，故对抗辩理由不予采信；2、常德市西湖区地大劳务工程有限公司的企业信用信息公示资料及其《收入、费用及利润分配原则》与本案不具关联，不予采信为定案依据；各方对真实、合法性无异议的《合作协议》《长沙地大收入、费用及利润分配原则》《长沙分公司收入、费用及利润分配原则》，主要证明长沙地大内部分配方案、及长沙地大与长沙分公司间的关系，与本案具有关联，予以采信为定案依据；3、各方对真实性无异议的北京建达的建达（2014）第048号文件，主要证明长沙分公司自2014年12月23日起印章管理及资金管理、使用的情况，予以采信；4、长沙地大及长沙分公司成立起至2012年12月31日利润拟分配报表目录、三个公司自筹备成立至2014年9月30日止的财务情况内部审计初步意见、审计数据列表，主要证明长沙地大、长沙分公司进行内部审计时有关情况，对此予以认定；5、长沙地大2005年12月至2014年3月缴纳员工社会保险的资料、长沙地大向长沙市社保局缴纳员工社会保险时登记发证的“基本信息表”、参保年度申报信息表、月应缴费明细表、工资表，原告均未举证证明其来源，且其他当事人对真实、合法性均持异议，故不予采信为定案依据；6、证人方某的证言，各方当事人对其陈述的真实性无异议，主要证明长沙地大账户使用及2014年内部审计的情况，予以采信为定案依据；7、现金流水总账一本，经审查，其为证人方某自制的会计流水账，对无全面原始凭据佐证且其他当事人对真实性有异议的记载数据，不予采信为定案依据；8、“年度费用明细分类账”（借款明细），因原告未提交原件以证明其来源，不予采信为定案依据；9、被告挪用公司款项购买其私有房屋和停车位的说明及进度统计表，系原告自行制作，关于相应款项往来及认定综合其他证据予以认定；10、《天苑重建安置房认购抽签落户结算领款单》《天马安置小区安置公寓房（世居户）分配落实到户协议书》、收款收据，主要证明购买涉案房屋、车位的事实，对此予以采信；11、房屋产权情况表，主要证明涉案房屋的权属情况，与本案具有关联，予以采信为定案依据；12、顾梨的中国农业银行联行来账凭证、个人结算业务申请书、长沙分公司的转账凭证、刘平玉的转账凭证，主要证明涉案房款交付的情况，予以采信为定依据；13、2015年3月17日原告给被告的函件及邮件存根与原件相符，主要证明原告向第三人及两被告去函要求两被告返还款项，与本案具有关联，予以采信为定案依据；14、申请长沙市雨花区人民法院调取的长沙地大、长沙分公司、长沙地鑫岩土工程技术有限公司、北京建达长沙高新分公司、常德市西湖区地大劳务工程有限公司、刘汉武、顾卫兵、顾梨、顾惠、顾敏华、伍青、杨薇、刘平玉、罗冰锋、邹红魁、方某、张德华、伍柳、杨光攀的银行流水明细（包括长沙地大扣缴员工社会保险的银行走账记录），其中：对有原始凭证佐证支付内容的长沙地大、长沙分公司、顾卫兵、刘汉武、顾梨、伍青、刘平玉的相关账户银行流水，予以采信；其他的银行流水，因均未记载款项的用途，也无付款依据等原始凭证佐证，不能直接证明与涉案争议的事实具有关联，不予采信为定案依据。二、被告刘汉武、顾卫兵共同提交的：1、各方对真实性无异议的北京建达、长沙分公司及长沙地大的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，2014年9月至2015年9月长沙分公司、长沙地大部分纳税申报表、纳税凭证、养老保险交费单据，主要证明长沙地大与长沙分公司的主体关系，对此予以采信；2、各方对真实、合法性无异议的《合作协议》、北京建达《甲级资质证书》及副本、北京建达《关于设立长沙分公司的决议》《关于在长沙成立长沙分公司的申请报告》《委托函》《任职书》、2006年1月9日北京建达的《授权委托书》，主要证明长沙分公司设立及负责人的情况，与本案具有关联，予以采信为定案依据；3、长沙地大工商登记资料（《企业（公司）申请登记委托书》《股东会议纪要》《章程修正案》），主要证明长沙地大设立时公司章程及股东变更的工商登记情况，与本案具有关联，予以采信。两被告及第三人虽称相应两被告的签名系伪造，但未就此举证证明，对此不予认定；长沙地大的《公司章程》未载明章程签署时间，在无其他证据佐证的情况下，应以工商登记备案的为准；4、各方对真实、合法性无异议的长沙分公司证章及证件《交接单》，2006年-2014年7月李玲会计编织的会计凭证及报表移交清单（长沙分公司及长沙地大），长沙分公司2009年1月至2011年12月自查应补税款报告表，长沙分公司2011年地方各税费、结算表，2012年1月资产负债表及损益表，主要证明长沙分公司、长沙地大的税收财务状况，对此予以认定；5、各方对真实性无异议的2014年8月9日原告的授权书及长沙市望城公证处（2014）湘长望证内字第10371号《公证书》，2014年10月23日长沙地大财务内部审计预备会议、《授权书》《签到表》及财务情况预备会议商议议题，2014年10月27日长沙地大财务情况内部审计第一次会议及《授权书》《签到表》《会议纪要》，2014年11月3日长沙地大财务情况内部审计第二次会议及《授权书》《签到表》，2014年11月3日三个公司自筹备成立至2014年9月30日止的财务情况内部审计《初步意见》，2014年11月18日原告授权代表长沙地大财务负责人刘平玉《关于顾卫兵提交的“三个公司自筹备成立至2014年9月30日止的财务情况内部审计初步意见”的回复》，主要证明长沙地大内部账务审计的有关情况，对此予以采信；6、各方对真实性无异议的北京建达的建达（2014）第048号文件，主要证明长沙分公司自2014年12月23日起印章管理及资金管理、使用的情况，予以采信；7、长沙分公司向被告刘汉武、顾卫兵借款的收据、借据、转账凭据、费用报销单及记账凭证，长沙地大向被告刘汉武、顾卫兵借款的收据、记账凭证，均与原件相符，主要证明长沙地大、长沙分公司向刘汉武、顾卫兵出具借据的事实，予以采信；8、2005年原告蔡泽华借用长沙分公司部分借款明细表及部分银行转账凭据，2014年7月刘平玉挪用、借用长沙分公司公款部分明细表及部分借据，原告蔡泽华写的100万元借据及相应银行转账凭据，均与本案诉争的事实无关联，不予采信为定案依据；9、关于长沙分公司聘用刘汉武注册土木工程师（岩土）及使用其《中华人民共和国注册土木工程师（岩土）》专用章签署审核技术文件尚未支付咨询费的证明、关于长沙分公司租赁刘汉武私车用于公司日常管理与经营未支付租金的证明，关于长沙分公司租赁顾卫兵私宅做办公场所未支付租金的证明，关于顾卫兵未侵占、侵害长沙分公司财产的证明、关于刘汉武未侵占、侵害长沙分公司财产的证明，关于刘汉武未侵占、侵害长沙地大财产的证明，关于顾卫兵未侵占、侵害长沙地大财产的证明，依其内容均为第三人或证人之陈述，关于其内容的真实性，综合其他证据予以认定；10、《雨花区人民法院通知刘汉武、顾卫兵领取蔡泽华诉你损害公司利益纠纷案的相关法律文书》手机短信，系涉案文书送达的通知，与本案争议的事实无关联，不作为本案案件认定的依据以认定。
经审理查明：第三人长沙地大于2005年5月18日成立，成立时股东包括：原告蔡泽华出资10万元、占20%，被告顾卫兵出资2万元、占4%，被告刘汉武出资38万元，占76%。2015年9月，长沙地大进行了工商变更登记，刘汉武的股权变更登记为顾梨所有。依工商登记资料显示：长沙地大的公司章程载明顾卫兵任执行董事及法定代表人、公司不设董事会、刘汉武为经理、蔡泽华为监事。另长沙地大未设监事会。同年，案外人北京建达与长沙地大签订《合作协议》，约定双方以北京建达名义登记设立长沙分公司，由长沙地大对长沙分公司进行全面管理，负责该分公司的设备维护等一切费用支出；在双方共同参与经营活动中，各自承担有关经营、管理费用，当经营、管理费不宜分开支付时，按照设计与勘察的合同额比例分摊；刘汉武系长沙分公司的负责人。长沙地大在经营过程中对外承接的工程项目主要由蔡泽华、刘汉武个人承包。长沙地大的收入、费用及利润分配原则包括所有工程总收入的80%由承接人包干使用，并承担其相应部分的税金，按已收回的工程收入提取20%作为管理费，税优惠返回作为管理收入。随后，长沙地大、长沙分公司分别开设了银行账户并分别纳税。案外人伍青、顾梨、方某、刘平玉曾为长沙地大、长沙分公司的财务人员，长沙地大曾使用过财务人员的私人账户。2014年下半年，因原、被告就经营管理发生争议，同年10月，蔡泽华委托刘平玉与刘汉武、顾卫兵及顾梨等人就长沙地大、长沙分公司、常德市西湖区地大劳务公司自成立以来至2014年9月30日期间的财务情况，包括工程回款、公司管理费、收入、费用等进行财务审计。但未最终形成各方确认的结论。由于原、被告间产生矛盾，北京建达于同年12月下文收回了长沙分公司的印章、证、照，并要求刘汉武与刘平玉协商处理。2015年3月17日，蔡泽华认为刘汉武、顾卫兵一直不分配公司利润，侵占了4000多万元资产，向长沙地大、刘汉武、顾卫兵邮寄了要求顾卫兵、刘汉武归还所挪用的公款的函。后，双方协商未果，蔡泽华诉诸本院。
另查明，2010年10月，被告刘汉武、顾卫兵（两人系夫妻）之子刘卓明经安置，购买了位于长沙市岳麓区天麓苑4栋1单元901门、4栋1单元902门、4栋1单元903门及4栋1单元904门的房屋。其中，顾梨从其个人账户直接支付了1720058元、长沙分公司从其账户支付了81万元、刘平玉从其个人账户直接支付了66万元至长沙市天马安置小区账户，另该安置小区退还了327249.94元至刘平玉账户。刘卓明还购买了价值30万元的车位。
2008年10月至2015年5月，长沙分公司向刘汉武先后出具了6份收据及借据载明借刘汉武现金，累计194万元。2012年7月15日，刘汉武以个贷借款120万元给长沙分公司，长沙分公司称为借款。2011年5月至2013年5月2日，长沙分公司向顾卫兵先后出具了3份收据载明借顾卫兵现金，累计487900元。另，长沙分公司的记载凭证显示2012年2月29日将顾卫兵的利息转本金为93788元、2012年11月30日利息转本金30391元。2015年3月5日至9月22日，长沙地大向顾卫兵先后出具了5份收据载明借顾卫兵现金，累计64000元。另，长沙地大2007年5月31日、8月31日的记账凭证上载明向刘汉武、顾卫兵借款，累计分别为306000元、218000元。2012年6月11日，伍青从其个人账户转款63万元给顾卫兵，顾卫兵称该63万元系长沙地大、长沙分公司共同向其偿还的借款。2012年6月，顾卫兵购买了位于长沙市岳麓区天马路109号科教新村小区39栋401号房屋，总价63万元。
本院认为，综合双方的诉、辩意见，就本案的争议焦点：一、原告蔡泽华的主体资格，即是否有权提起本案损害第三人长沙地大公司利益之诉。依审查的事实，第三人长沙地大为不设监事会的有限责任公司，被告刘汉武为经理、顾卫兵为执行董事、原告蔡泽华为长沙地大的监事。故蔡泽华作为公司监事，认为董事、高级管理人员违法造成长沙地大利益损害的，有权提起诉讼。被告刘汉武、顾卫兵及第三人长沙地大虽对工商登记的相应资料上两被告的签名有异议从而对原告蔡泽华的监事身份有异议，但未提交有效证据以推翻。故两被告及第三人抗辩原告不具主体资格的理由不能成立，不予支持。二、被告刘汉武、顾卫兵是否存在损害长沙地大利益的行为。原告蔡泽华诉称两被告挪用第三人长沙地大资金375万元（含在长沙分公司的收益）以刘卓明、顾卫兵的名义购买了房屋，将应收账款、测量设备等所有固定资产、员工、客户资源等私自转入其另立的夫妻公司。基于谁主张、谁举证的原则，原告蔡泽华应就此举证证明争议的相应财产系长沙地大所有，两被告实施了转移、占用的行为，由此产生了损害公司利益的后果。本案中，依现有证据及查明的事实，原告虽举证证明长沙分公司、顾梨为两被告之子即案外人刘卓明支付了部分房款，伍青向顾卫兵转款了63万元。然基于：其一、原告所提交的现有个人或公司银行流水、会计个人制作的现金流水总账及上述购房转账凭证，均非完整记录长沙地大、长沙分公司经济业务产生原因、依据，完成状况的原始凭证和记账凭证，并非反映长沙地大资产状况的完整、有效的会计凭证。其二、经查明，长沙分公司与长沙地大为相互独立的民事主体、有各自独立的公司财户、资金，而原告蔡泽华未举证证明长沙分公司经营收益状况、及北京建达已与长沙地大结算确定长沙地大在长沙分公司经营期间应得之收益额及对应财产。其三、经查明，两被告与长沙地大间的内部承包收益尚未最终审计分配，且两被告与长沙地大、长沙分公司分别存在资金借贷关系。因此，原告提交的现有证据不能直接证明或推定顾梨、长沙分公司账户上相应款项即为长沙地大应有之收益、财产，也不能直接证明或推定伍青转给顾卫兵的涉案款项为长沙地大之应有债权或收益。同时，原告也未举证证明顾梨、长沙分公司代刘卓明所付之房款与两被告存在直接关联，以及两被告将长沙地大的应收账款、测量设备等所有固定资产、员工、客户资源等私自转入其另立的夫妻公司。综上，原告未提交充分证据证明两被告实施了损害公司利益的行为，应承担举证不能的责任。故对原告的诉请不予支持。两被告及第三人抗辩原告诉称两被告侵占长沙地大的财产，侵害公司利益无事实依据的理由成立，予以采信。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五十四条第（六）项、第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告蔡泽华的诉讼请求。
本案案件受理费36800元，由原告蔡泽华负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张 玲
人民陪审员 陈月辉
人民陪审员 赵云亭
二〇一六年一月七日
书 记 员 张 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第五十四条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。
第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。