广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5536号
上诉人（原审原告）：增城市医药总公司。
法定代表人：何桂芬。
委托代理人：郑煌威，广东兆广律师事务所律师。
委托代理人：吴剀，广东兆广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑燕棠。
原审第三人：广州市增城益寿堂药店。
法定代表人：陈永年。
上诉人增城市医药总公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院(2015)穗增法民一初字第2121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：广州市增城益寿堂药店（以下简称益寿堂药店）是增城市医药总公司（以下简称医药公司）的下属企业，两者的企业类型均为全民所有制。郑燕棠是医药公司的员工，郑燕棠与医药公司签订最后一份劳动合同约定的合同期限至2014年7月31日止。
1990年8月1日，甲方为医药公司、乙方为郑燕棠签订的劳动合同约定：甲方招聘乙方为劳动合同制工人，从事售货员，合同期限从1990年8月1日起至1995年7月30日止等条款。2003年7月，双方签订的劳动合同约定：（一）合同期限从2003年8月1日起至2008年7月30日止；（二）乙方的工作岗位为瑞草园药店；（三）乙方的工资不低于450元/月等条款。
2006年3月23日，医药公司为甲方与陈永年、茹某、吴某、严某、赵某、黄某乙、郑燕棠为乙方签订的增城市益寿堂药店经营管理承包责任制合同书约定：医药公司同意属下的益寿堂药店由乙方合伙承包经营管理，（一）合同期限从2006年4月1日起至2011年3月30日止；（二）甲方提供“益寿堂药店”经营“证、照”、公章给乙方经营使用；（四）2007年1月1日起，六位以上企业在册职工合伙经营的，每月上缴甲方权益费1000元；（七）合同期内，乙方实行自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、自负债权债务，与甲方无关；（八）合同期内，乙方可按国家劳动法等有关规定招聘（解聘）有关人员，负担药店员工的工资、社会保险金、医疗保险金等福利待遇；合同期内，原在册职工的身份不变等条款。2006年4月12日，陈永年、茹某、吴某、严某、赵某、黄某乙、郑燕棠分别向医药公司各借款1万元，作为参与经营专用款。2011年4月30日，医药公司为甲方与陈永年、茹某、吴某、严某、赵某、黄某乙、郑燕棠为乙方签订的增城市益寿堂药店经营管理承包责任制合同书约定：医药公司同意属下的益寿堂药店继续由乙方实施合伙承包经营管理责任制，职工合伙承包经营管理责任制从2011年4月1日起至2014年3月30日止，其余条款与2006年的合同约定基本一致。
2014年10月28日，郑燕棠就其与医药公司的纠纷向劳动部门投诉，但双方协商未果。2015年5月13日，郑燕棠向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。同年11月2日，该委作出穗增劳人仲案字[2015]582号仲裁裁决书，裁决如下：１、被申请人（即医药公司）在本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人（即郑燕棠）违法解除劳动关系赔偿金91800元；2、被申请人在本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人代缴社保费用38816.47元；3、第二被申请人（即益寿堂药店）就上述裁决不承担连带责任；4、驳回申请人本案的其他仲裁请求。该裁决于2015年11月18日以邮寄方式向医药公司送达，医药公司收到该裁决后不服，向原审法院提起诉讼。郑燕棠、益寿堂药店收到该裁决后，没有向原审法院提起诉讼。
2014年11月、2014年12月1日、2015年3月5日，医药公司先后向郑燕棠发出续订劳动合同意向通知书，该通知书记载：郑燕棠与公司签订的劳动合同已届满，公司拟与你签订无固定期限劳动合同，工资1550元/月，工作岗位售货员；请于2015年3月15日之前直接持回执返回公司订立劳动合同，否则，视为您拒绝与公司续订劳动合同，依劳动合同法第四十四条第一项规定终止劳动合同。
2015年3月17日，医药公司向郑燕棠发出的终止劳动合同通知书记载：双方于2011年7月25日签订的劳动合同已于2014年7月31日期限届满，我司多次书面向你发出续订劳动合同意向通知书，你一直未回公司办理，我司决定不再与你续订劳动合同，决定与你终止劳动合同、解除劳动关系；请你于2015年3月27日前回公司办理相关手续。
2015年5月11日，医药公司向市国资办、市公有资产经营公司发出增药总[2015]01号关于对郑燕棠、黄伟群、赵佩颜作除名处理的决定，该决定记载：郑燕棠、黄某乙、赵某与本司签订的劳动合同期满后，我司于2015年3月5日向他们三人分别送达了《续订劳动合同意向通知书》，后我司又于2015年3月27日向他们分别送达了《解除劳动合同通知书》，他们三人均未作任何答复。据此，他们三人自动放弃与我司续订劳动合同的权利，现与我司的劳动关系已终止。经我司研究决定对郑燕棠、黄某乙、赵某作除名处理。
郑燕棠就其主张提交增城市人民政府办公室文件提及的要求企业按劳动合同法规定对安置职工予以经济补偿等内容。
在庭审中，医药公司确认自2006年4月起没有给郑燕棠发放工资和补贴。医药公司、益寿堂药店均确认郑燕棠的社保费用全部由其个人缴纳。郑燕棠称其于1989年9月入职医药公司下属的瑞草园药店，工作后医药公司才与其签订劳动合同，期间，医药公司还安排其到不同门店工作，2005年2月至2006年4月在益寿堂药店工作，自2006年4月1日签订承包合同后就离开益寿堂；其自2006年4月1日起至今帮私人打工，但其与医药公司仍是每三年签订一次劳动合同，最后一期合同到期后，医药公司叫其下岗并按800元/月标准补偿，其同意下岗但认为补偿过低，且其也不同意公司提出续订合同的工资1895元/月，但双方一直协商未果；当时医药公司要求7个人一起承包益寿堂药店，其与黄某乙、赵某才在承包合同上签名，实际上益寿堂药店是由陈永年、茹某、吴某、严某四人承包经营，其与黄某乙、赵某没有出资也没有参与经营，其在益寿堂药店是没有股份也没有分红；以其名义写借据的借款实际是陈永年借用，该借款陈永年已于2014年归还。益寿堂药店确认该店实际是由陈永年、茹某、吴某、严某四人承包经营，郑燕棠、黄某乙、赵某是没有参与经营的，但如果郑燕棠、黄某乙、赵某不在承包合同上签名就要下岗。
另查明，自2015年5月1日起，广州市最低工资标准为1895元/月。
医药公司在原审起诉称，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、医药公司并不存在违法与郑燕棠解除劳动关系的情形，不应向郑燕棠支付解除劳动关系的赔偿金。在医药公司与郑燕棠劳动合同期满前后，医药公司多次通知郑燕棠，要求与郑燕棠签订无固定期限劳动合同，但郑燕棠没有任何回应，也从未回医药公司上班。二、根据医药公司与郑燕棠双方约定，郑燕棠缴纳的社保费用应由郑燕棠自行承担。医药公司与郑燕棠签订的《增城市益寿堂药店经营管理承包责任制合同书》第七条、第八条明确约定承包期限内由郑燕棠自行承担社保费用，且自2006年开始郑燕棠也并未实际向医药公司提供过劳动，也不再接受医药公司的管理。为此，医药公司提起诉讼，请求判令医药公司无须支付郑燕棠：1、解除劳动关系赔偿金91800元；2、代缴社保费用38816.47元；3、由郑燕棠承担本案的全部诉讼费用。
郑燕棠在原审答辩称：1、医药公司是全民所有制企业，劳动争议以劳动合同法为原则。增城人民政府办公室已于2015年1月13日发文，关于历史遗留问题，按现有的新劳动法执行。郑燕棠在医药公司连续工作满十年以上，符合法律规定订立无固定期限劳动合同的情形，但医药公司故意刁难降低郑燕棠的工资待遇，导致双方最终未能够订立无固定期限劳动合同。医药公司于2015年5月11日以郑燕棠自动放弃续订劳动合同权利为由对郑燕棠作出除名处理，属于违法终止劳动关系，医药公司应支付郑燕棠赔偿金。2、医药公司应按法律规定缴纳社保、医保和住房公积金的费用。郑燕棠从未享受过此待遇，故要求医药公司补回相应的赔偿。
益寿堂药店在原审答辩称：医药公司的诉求与益寿堂药店无关，陈永年、茹某、吴某、严某与郑燕棠、黄某乙、赵某均是医药公司的职工。2006年，陈永年、茹某、吴某、严某4人向医药公司承包了益寿堂药店，2014年10月1日承包合同期满且陈永年、茹某、吴某、严某已达到退休年龄，故其4人从医药公司办理了退休手续。
原审法院认为：医药公司与郑燕棠签订了劳动合同，双方之间存在劳动关系，适用劳动法规。
对于入职时间的问题，虽然医药公司与郑燕棠签订的劳动合同约定合同期限从1990年8月1日起，但郑燕棠称其于1989年9月入职医药公司且其是在入职之后才签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，医药公司应为郑燕棠建立职工名册，但医药公司没有提交该职工名册以佐证其主张，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信郑燕棠的主张，认定郑燕棠于1989年9月入职医药公司。
对于赔偿金的问题，郑燕棠等7人与医药公司签订的承包益寿堂药店合同约定“合同期内，原在册职工的身份不变”，该承包合同签订后，郑燕棠并未参与益寿堂药店的经营和分红，实际上郑燕棠与医药公司双方之间的劳动关系处于停薪留职的特殊状态，由于停薪留职已被国家明令禁止并要求清理，且该承包合同已于2014年3月30日期满。因此，医药公司应在承包合同期满后对承包人员进行清理，公司有岗位的应安排其上岗，无岗位的应依法解除劳动关系。但医药公司一直没有为郑燕棠安排岗位，而是在2014年10月28日郑燕棠就双方的争议向劳动部门投诉后，才于2014年11月、12月和2015年3月向郑燕棠发出续订合同意向通知。医药公司在其与郑燕棠就是否续订或解除劳动合同未达成一致意见的情况下，单方面决定与郑燕棠终止劳动关系且要求其于2015年3月27日前回公司办理相关手续，并于2015年5月11日作出除名决定，属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，医药公司依法应向郑燕棠支付赔偿金。由于郑燕棠自2006年4月1日起至医药公司于2015年3月决定终止劳动合同期间一直没有为医药公司提供正常劳动，且双方确认医药公司在此期间没有向郑燕棠支付劳动报酬，医药公司又未解除双方劳动关系，从双方的利益考虑，视为劳动关系处于中止履行的状态，故郑燕棠的补偿标准应按当年度广州市最低工资标准1895元/月计算，对双方约定保留劳动关系期间不应计算为在本单位工作的年限，故郑燕棠在医药公司的工作年限从1989年9月起计至2006年3月为16年6个月，赔偿金按17个月计算为64430元（1895元/月×17个月×2倍）。
对于代缴社保费用的问题，医药公司、郑燕棠、益寿堂药店均确认郑燕棠的社会保险费用是由其个人全部缴纳，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，医药公司保留了郑燕棠的职工身份，其就有义务为郑燕棠缴纳单位应负担部分的社会保险费用，故医药公司应按仲裁裁决向郑燕棠支付代缴社保费用38816.47元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，作出如下判决：一、医药公司于判决发生法律效力之日起五日内支付赔偿金64430元给郑燕棠；二、医药公司于判决发生法律效力之日起五日内支付代缴社保费用38816.47元给郑燕棠；三、驳回医药公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由医药公司负担。
判后，医药公司不服，向本院提起上诉，认为：一、关于入职时间的认定。原审法院认为，根据《劳动合同法》第七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，上诉人有建立职工名册的义务，并以上诉人未提交职工名册为由，认定由上诉人承担举证不能的不利后果。因《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据“法不溯及既往”的原则，原审法院依据2008年才施行的《劳动合同法》第七条认定上诉人在上世纪90年代即有建立职工名册的义务，显然违反了这一法律适用原则。另外，上诉人也提交了与郑燕棠之间《劳动合同》，劳动合同也明确载明了郑燕棠的入职时间，即上诉人实际已经完成了举证义务，郑燕棠却仅仅口头表示其于1989年9月入职，没有提供任何相关的初步证据。故原审法院在郑燕棠的入职日期认定上存在明显错误。二、关于赔偿金的认定。首先，“停薪留职”是上世纪80年代的产物，对于解决当时的劳动关系是一种制度创新，也极大的促进了生产力的解放与发展，其确已不适合现代的劳动体制，但国家从未出台法律及政策对此进行明令禁止。其次，根据劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计（1983）61号)第六条“停薪留职期满，本人愿意回原单位工作的，需在期满前一个月向原单位提出申请，原单位应给予安排适当的工作(已关停的企业由原企业的主管部门负责安排)；本人要求辞职的，经单位行政领导同意，可以按辞职处理。“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理”之规定，“停薪留职”期满，应是郑燕棠主动申请回上诉人处工作。在本案中，郑燕棠从未按照该程序，向上诉人申请回来上班。依据该条规定，上诉人亦有权解除与郑燕棠之间的劳动关系。再次，上诉人曾多次就续签劳动合同事宜与郑燕棠进行沟通，郑燕棠不同意续签，为此，上诉人也先后多次向郑燕棠发出书面续订劳动合同通知，在此期间，郑燕棠既不与上诉人签订劳动合同，也未前往上诉人处工作，甚至未向上诉人提出过回去工作的要求。为此，在劳动合同期满后，郑燕棠不同意续订劳动合同的前提下，上诉人依据《劳动合同法》第四十六条之规定，解除与郑燕棠之间的劳动关系属于合法解除。三、关于社保费用问题。首先，劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计（1983）61号)第四条规定，停薪留职人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。也就是在“停薪留职”期间应由劳动者自行承担相应的保险费用。而在本案中，郑燕棠也认可其有从事其他有收入的劳动，但其从未向上诉人缴纳过任何费用。其次，郑燕棠与上诉人签订了《增城市益寿堂药店经营管理承包责任制合同书》，该合同书由双方自愿签订，协议内容不违反相关法律法规强制性规定，各方应遵照执行。合同书明确约定，由郑燕棠自行承担在承包期间的相关社保费用。事实上，自2006年4月1日承包开始，各方也是按照承包合同来履行各自义务，各方均未提出过任何异议。再次，一审法院所适用的《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”是同时对用人单位及劳动者设定了义务，也就是缴纳社会保险费用同时是劳动者的义务，事实上，郑燕棠与上诉人也均履行了参保义务。与此同时，社会保险费用缴纳义务人是行政法范畴的概念，即在用人单位未缴纳应由其缴纳的社保费用，行政部门可以强制其缴纳，但该条法律并未明确禁止用人单位与劳动者不可以约定社会保险费用由劳动者承担。基于郑燕棠并未给上诉人提供任何劳动，且其事实上在为他人提供劳动，上诉人与其约定由郑燕棠自身承担社会保险费用亦具有合理性。因此，一审法院错误的理解及运用法律，导致对于社保费用承担的认定出现错误。上诉人不应承担郑燕棠“停薪留职”期间的社保费用。据此，医药公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判医药公司无须支付郑燕棠解除劳动关系赔偿金64430元；3、改判医药公司无须支付郑燕棠代缴社保费用38816.47元；4、本案全部受理费由郑燕棠负担。
被上诉人郑燕棠答辩称：对原审法院关于解除劳动关系赔偿金的计算有异议，应以郑燕棠的实际工龄25年计算。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
另查明，医药公司与郑燕棠在原审中均认可双方签订的最后一份劳动合同期限至2014年7月31日，该劳动合同中约定郑燕棠的每月工资为1100元。
本院认为，医药公司与郑燕棠的劳动合同于2014年7月31日期限届满后，双方曾就终止劳动关系还是续订劳动合同进行协商。结合从2006年4月起郑燕棠没有为医药公司提供劳动，医药公司亦没有向郑燕棠发放过劳动报酬及郑燕棠已经另有工作的实际情况，且双方均存在终止劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系于2014年7月31日因期限届满而终止。因双方对终止劳动关系补偿金的数额发生争议，而医药公司在双方没有协商一致的情况下于2015年3月17日向郑燕棠发出《终止劳动合同通知书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条的规定，医药公司应支付郑燕棠终止劳动关系经济补偿金。至于郑燕棠的工作年限问题，医药公司虽上诉认为郑燕棠的工作年限应从1990年8月起计，但本院审理期间，医药公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对郑燕棠的工作年限应从1989年9月起算的分析认定。至于郑燕棠的工资标准问题，因双方劳动合同约定的月工资1100元低于2014年度广州市最低工资标准1550元，故应按1550元的标准计算。综上，医药公司应按郑燕棠的实际工作年限二十五年零二个月和每月工资1550元的标准向郑燕棠支付终止劳动关系经济补偿金39525元（1550元×25.5个月），原审法院认定医药公司违法解除劳动关系不当，本院予以纠正。至于代缴社保费用问题，医药公司虽上诉称认为无须支付代缴社保费用，但本院审理期间，医药公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对医药公司认为无须支付代缴社保费用38816.47元的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院(2015)穗增法民一初字第2121号民事判决的第二、三项及对原审案件受理费的处理；
二、变更广州市增城区人民法院(2015)穗增法民一初字第2121号民事判决的第一项为：增城市医药总公司于本判决送达之日起五日内支付郑燕棠终止劳动关系经济补偿金39525元。
本案二审受理费10元，由增城市医药总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 黄 钜
二〇一六年十月二十五日
书记员 郭文蕾