海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终50号
上诉人(原审原告)芦秀峰，性别。
委托代理人陈波，黑龙江鼎誉律师事务所律师。
委托代理人刘方德，山东春泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄卿安，性别。
委托代理人纪煌，海南邦威律师事务所律师。
原审第三人三亚天意实业发展有限公司。
法定代表人吴土龙，该公司董事长。
委托代理人李志前，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人刘蓉，海南新概念律师事务所律师。
原审第三人吴土龙，男，1970年9月23日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县抱由镇永明人民政府宿舍，系三亚天意实业发展有限公司法定代表人。
委托代理人李志前，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人刘蓉，海南新概念律师事务所律师。
上诉人芦秀峰因与被上诉人黄卿安及原审第三人三亚天意实业发展有限公司（以下简称天意公司）和吴土龙案外人执行异议之诉一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后,依法组成合议庭，并于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人芦秀峰的委托代理人陈波和刘方德、被上诉人黄卿安的委托代理人纪煌以及原审第三人天意公司和吴土龙的委托代理人李志前、刘蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，位于三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”项目系天意公司开发的项目，土地房屋权证为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。在建设过程中，天意公司违反规划将“太阳岛公寓”项目加建至25层，“太阳岛公寓”至今未取得商品房预售许可证。
2009年4月12日，天意公司作为甲方，芦秀峰作为乙方，双方签订《认购商品房协议书》。协议书主要条款约定：一、乙方自愿认购甲方开发的位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”8层12套房，建筑面积为1082.3㎡。二、该商品房销售单价为5600元/㎡，销售总价为6060000元。三、乙方自签订本协议书后2日内付清50%购房款3030000元，剩余购房款3030000元待销售五证齐全时全部付清，并签署《商品房买卖合同》。四、甲乙双方权利和义务……。上述合同签订之日，天意公司向芦秀峰出具收款收据，载明收到芦秀峰支付的第一笔购房款2400000元，2009年6月17日，天意公司向芦秀峰出具收款收据，载明收到芦秀峰支付的第二笔购房款3660000元。
黄卿安与天意公司、吴土龙民间借贷合同纠纷一案，2013年9月12日，福建省泉州市中级人民法院作出（2013）泉民初字第1170号民事调解书，确认天意公司、吴土龙对洪金来欠黄卿安债务本金23445000元、利息6095700元承担连带清偿责任。该案在诉讼期间，福建省泉州市中级人民法院2013年8月15日作出（2013）泉民保字第35-1号民事裁定书，查封、冻结天意公司价值3000万元的财产，并向三亚市住房和城乡建设局、三亚市国土环境资源局发出（2013）泉民保字第35-1号协助执行通知书，冻结（查封）天意公司座落于三亚市河西区解放路面积3279.33平方米的土地使用权，《土地房屋权证》编号为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。因查封的上述标的物在海南省三亚市，福建省泉州市中级人民法院委托一审法院代为执行。在执行过程中，2014年11月5日一审法院到海南省三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”物业处提取了“太阳岛公寓”已装修房号表。从该表登记情况可知，尚未在物业处办理入住装修手续的房屋包含涉案房屋。一审法院对涉案房屋进行现场查封，并更换门锁予以实际控制。2015年1月6日，一审法院作出（2015）三亚执字第3号执行裁定书，裁定查封涉案房屋（共查封“太阳岛公寓”45套房屋及轮候查封“太阳岛公寓”一、二楼连体铺面）。在执行过程中，芦秀峰提出执行异议，一审法院于2015年4月8日作出（2015）三亚执异字第8号执行裁定书，驳回芦秀峰的执行异议，芦秀峰遂提起案外人执行异议之诉。一审诉讼请求：1、判令解除对位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”801、802、803、804、805、806、807、808、809、8010、8011、8012房屋的查封，并判决对上述房屋停止执行；2、本案的案件受理费由黄卿安承担。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是芦秀峰就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。经审查，芦秀峰就涉案房屋并未享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。理由如下：其一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据这一规定，芦秀峰与天意公司签订的《认购商品房协议书》名为认购协议书，其内容不具备上述第五条规定的应认定为商品房买卖合同的情形，故该认购协议书属于商品房买卖合同的预约合同。该认购协议书签订后，芦秀峰与天意公司并未就涉案房屋签订商品房买卖合同，故芦秀峰与天意公司之间不存在商品房买卖合同关系。退一步说，即使双方存在商品房买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，因天意公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同也应认定为无效。其二、芦秀峰并未占有涉案房屋。芦秀峰并未提供足够的证据证明其在法院执行查封前已占有涉案房屋。一审法院（2015）三亚执异字第8号执行裁定书已查明一审法院在对涉案房屋采取现场查封并更换门锁予以实际控制等措施前，芦秀峰没有占有涉案房屋，对该事实认定芦秀峰未能提供相反证据足以推翻，予以确认。如果芦秀峰是在一审法院采取查封措施后占有涉案房屋，也不是合法占有，不能作为对抗执行措施的依据。其三、《最高人民法院》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”据此，结合上述二点理由，芦秀峰与天意公司之间不存在房屋买卖合同关系，其对涉案房屋并未实际占有，也未办理过户登记手续，芦秀峰对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行措施。对于芦秀峰就此提出的执行异议，一审法院以（2015）三亚执异字第8号执行裁定书裁定驳回并无不当，芦秀峰要求停止对涉案房屋的强制执行及解除查封，不予支持，其诉讼请求应予驳回。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项和第二款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回芦秀峰的诉讼请求。案件受理费100元，由芦秀峰负担。
芦秀峰不服一审判决向本院提起上诉，认为一审判决认定事实和适用法律错误。一、芦秀峰与天意公司之间签订的《认购商品房协议书》属于商品房买卖合同的预约合同，一审法院按照商品房预售合同认定合同效力系适用法律错误。在天意公司没有办理完毕预售许可证的情况下，芦秀峰与天意公司签订正式的商品房买卖合同的条件尚不成就，此时法院无权按照商品房预售合同来认定合同效力。二、涉案房屋在查封之前，芦秀峰已经办理了入住手续。在2014年9月，芦秀峰为了入住涉案房屋，向物业公司缴纳了费用，据此芦秀峰办理入住的时间早于法院查封的时间。三、芦秀峰购买涉案房产没有过错。由于天意公司擅自改变规划，造成房屋无法验收办理不了预售许可证，责任完全在天意公司，芦秀峰按约定全款购房没有任何过错。四、泉州市中级人民法院作出的（2013）泉民初字第1170号调解书内容违法应撤销。吴土龙所欠外债属个人债务，其借款也没有用于天意公司业务，天意公司没有义务替其偿还个人债务。对此芦秀峰保留提起第三人撤销之诉的权利。综上根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，法院无权查封、扣押涉案房产，芦秀峰作为涉案房产的实际权利人，有权排除执行法院。一审还存在程序违法，请二审依职权进行审查。请求撤销一审判决，改判支持芦秀峰的诉讼请求，案件受理费由黄卿安承担。二审庭审中芦秀峰明确第一项诉讼请求为：撤销一审判决，依法改判即停止三亚市中级人民法院的强制执行，立即解除查封或发回重审。
黄卿安答辩称，一审法院执行查封过程合法，查封有效。芦秀峰未取得涉案房产所有权，根据一审法院拍的照片等证据可以证明芦秀峰未实际占有涉案房屋，其在签订合同的时候对涉案房产没有商品房预售许可证是明知的，涉案房屋至今仍未取得商品房预售许可证，其与天意公司签订的《认购商品房协议书》属于无效合同。一审法院执行时对正在装修的房屋未进行查封。
天意公司和吴土龙陈述称，芦秀峰和天意公司签订了《认购商品房协议书》，房款已全部支付给天意公司，天意公司亦将房屋交付给芦秀峰。一审法院的执行违法：第一，在执行梁学忠和黄卿安两案中，存在大量不当行为。黄卿安是第一位申请查封人，但查封的仅是涉案房屋的土地使用权，在其之后有海口市美兰区人民法院、厦门市中级人民法院、长春市中级人民法院查封了涉案房产的土地使用权和项目，但是一审法院在执行涉案房产时没有通知其他法院，存在严重的程序问题；第二，本案存在超标的查封；第三，涉案房产未经过房屋测量和竣工验收，对涉案房产拍卖不当。综上，二审应该改判。
二审中各方当事人均未提交新证据。
二审查明：黄卿安在福建省泉州市中级人民法院诉天意公司、吴土龙一案，（2013）泉民初字第1170号民事调解书中载明的案由为担保合同纠纷，一审查明为民间借贷合同纠纷有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致,本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是芦秀峰就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权变动应当依法登记才能发生法律效力。本案涉案房产所在土地使用权登记在天意公司名下，天意公司未对涉案房屋办理房屋产权登记，依法不得转让。因此，虽然芦秀峰与天意公司签订了《认购商品房协议书》，天意公司出具了收款收据，但是不能证明芦秀峰已取得涉案房屋所有权。其次，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定，在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，对于符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，芦秀峰与天意公司仅签订了《认购商品房协议书》，未签订书面商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，芦秀峰与天意公司签订的《认购商品房协议书》中只约定了房屋的位置、整体面积、房价、付款方式，未对房屋房号、具体面积、房屋交付条件、日期以及产权登记有关事宜等主要内容进行约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房认购书认定为商品房买卖合同的情形，因此，卢秀峰与天意公司签订的《认购商品房协议书》的性质应为商品房预约合同。对此，芦秀峰亦不持异议。在双方签订上述商品房预约合同后，天意公司虽出具了收取款项的收据，芦秀峰也主张涉案房产已交付其占有，但是因其未与天意公司签订商品房买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项关于签订合法有效的书面买卖合同的规定，芦秀峰对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行。综上，一审判决驳回芦秀峰的诉讼请求符合法律规定。至于芦秀峰与天意公司因《认购商品房协议书》形成的商品房预约合同法律关系其可另行主张权益。
关于芦秀峰主张的一审法院强制执行依据即（2013）泉民初字第1170号调解书的内容违法应予撤销的问题。本院认为，本案是案外人执行异议之诉，审查的是案外人对执行标的是否具有足以排除法院强制执行的民事权益，至于作为执行依据的生效法律文书是否合法，不在本案的审查范围内，本院不予审理。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由芦秀峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹润红
审判员 王铭泽
审判员 贺 莺
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案件唯一码
二○一六年三月三十日
法官助理林宏植
书记员王宇婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
……
《中华人民共和国房地产管理法》
第三十八条下列房地产，不得转让：
……
（六）未依法登记领取权属证书的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于
审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于
人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《商品房销售管理办法》
第十六条（十三）双方约定的其他事项。