阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新43民终434号上诉人（原审原告）：胡家元，男，1954年3月20日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：陈霞，新疆鼎华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金义全建设工程有限公司，住所地徐州市丰县鲁豫皖农贸批发市场二期。法定代表人：魏辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭屏宇，新疆兰河律师事务所律师。上诉人胡家元与上诉人江苏金义全建设工程有限公司（以下简称”金义全公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服福海县人民法院（2017）新4323民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡家元及其委托诉讼代理人陈霞、上诉人金义全公司及其委托诉讼代理人郭屏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡家元上诉请求：请求依法撤销（2017）新4323民初152号民事判决，支持胡家元的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对赔偿数额计算错误。胡家元虽为农业户口，但在乌鲁木齐市和裕民县城两地长期居住、务工，收入来源于这两个城市。胡家元出示的裕民县加依勒玛街社区及裕民县公安局城镇派出所出具的证明，结合胡家元的居住证，可以证实胡家元已经在城镇连续居住一年以上，且收入来源在城市。根据举证规则，胡家元已经提供了确实充分的证据证实了在城市连续居住一年以上的事实，伤残赔偿金应当采用城镇标准计算。一审法院认为胡家元所举证据不能证明在城镇居住一年以上，认为裕民县加依勒玛街社区及裕民县公安局城镇派出所出具的证明与胡家元第一次出示的证明相矛盾，违背了法律精神，与事实不符；二、胡家元是在金义全公司提供的工作岗位上受伤，且构成了伤残，应当参照工伤的评定标准计算伤残数额。胡家元的年龄虽超出了60周岁，但我国劳动法及相关法律中并无明确规定，年龄超过60周岁的，就不能签订劳动合同，同时根据山东省高院向最高人民法院行政审判庭的请示回复【（2010）行他字第10号】内容分析，人民法院应当参照新疆卓鼎司法鉴定所新卓法临鉴字（2016）第159号鉴定意见书按照七级伤残来计算胡家元的伤残赔偿数额。金义全公司辩称，上诉理由不能成立。胡家元要求按照工伤评定标准计算伤残赔偿数额的前提是双方有劳动关系，但胡家元已经超过60周岁，双方之间没有形成劳动关系的法定条件。如果胡家元坚持工伤赔偿，就不应该到人民法院起诉，应先到劳动部门认定劳动关系，作出仲裁后再到法院诉讼，胡家元对法律有曲解，应驳回其上诉请求。金义全公司上诉请求：撤销一审判决，驳回胡家元的诉讼请求。事实与理由：一审判决未给胡家元划分过错责任，认定事实错误，适用法律不当。胡家元受雇于金义全公司提供劳务，负责建设工地的施工管理和技术工作，月薪10000元，但胡家元在工作时间，又为其他工程分包人提供服务，获取额外报酬，事故当天午后胡家元离开金义全公司工地，到其他分包人工地提供服务，直到下午快下班才回到金义全公司工地。因负责技术工作的胡家元不在施工现场，导致当天下午在浇筑混凝土时，工人忘记放置预埋件，且角铁放错位置，胡家元回到工地发现情况后，决定立即补救，天近傍晚时，胡家元称要回住所拿手电，途径管沟时摔伤。如胡家元当天不外出挣额外报酬，就不存在加班返工，就不会发生事故，因为要天天经过，所以胡家元对管沟的存在是明知的，如充分注意安全，就不会发生事故，故胡家元应承担事故的相应责任，而金义全公司对事故的发生无过错。对胡家元存在主观过错，出庭证人袁某、宗某的证言，工地带班人王诚义的书证及证人刘某的证言，可以相互印证，胡家元对自己未离开工地的主张举证不能，依过错归责原则，应承担事故的全部责任。胡家元辩称，胡家元没有擅离工地，加夜班是服从金义全公司的安排，因为断电，胡家元才跌入深坑，不存在过错，一审对双方过错的认定是正确的。胡家元向一审法院起诉请求：要求金义全公司赔偿医疗费2491.1元、住院伙食补助费2520元（120元/天×21天）、误工费48465元（270元/天×179.5天）、护理费11370元（150元/天×75.8天）、营养费5400元（30元/天×180天）、伤残赔偿金204933.6元（28463元/年×18年×40%）、鉴定费3700元、后续治疗费10000元、交通费2000元、住宿费1200元、精神损害抚慰金10000元，以上合计301512.7元，扣除金义全公司已给付的28000元，请求人民法院依法判令金义全公司给付胡家元经济损失273512.7元，并由金义全公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月28日，江苏荣马建设工程有限公司与金义全公司签订汉能福海二期20MWP并网光伏电站项目，金义全公司雇佣胡家元在工地从事带工管理及其他工作。2015年11月28日胡家元在工作中，因晚上工地停电，视线不清，不慎掉入深坑摔伤，受伤住院21天，胡家元的伤情经福海县人民医院诊断为股骨骨折（左侧粗隆下骨折）。经阿勒泰地区明正司法鉴定所鉴定，胡家元的损伤属于十级伤残。另查明，金义全公司已经给付胡家元医疗费31938元，生活费4000元，给付护理人员2000元护理费，2015年12月25日支付工资15000元，支付营养费、护理费、医药费、二次手术费等其他费用28000元。再查明，胡家元庭审前撤回对江苏荣马建设有限公司、魏辉的起诉。一审法院认为：在我国现行法律中，确定劳动关系的条件之一即用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格，劳动者即为具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国公民，我国男职工的退休年龄是六十周岁，胡家元不具有建立劳动关系的主体资格，本案胡家元与金义全公司之间为雇佣关系，而非劳动关系。金义全公司雇佣胡家元在其承包的工程进行劳务，胡家元在进行劳务过程中受伤，金义全公司应当承担赔偿责任。胡家元受伤系因为晚上工地停电视线不清造成，胡家元对自己的受伤不存在过错，且金义全公司所举证据不能证明胡家元在提供劳务过程中存在过错，对金义全公司认为胡家元对自己摔伤存在过错的抗辩理由不予采信。关于依据何种标准进行赔偿和各项赔偿数额的问题。胡家元系农业家庭户口，胡家元所举证据不能证明其在城镇连续居住一年以上，故应按照农业家庭户口的标准计算赔偿的数额。胡家元各项赔偿数额核定如下：医疗费1479.1元、护理费6822元（75.8元/天×90天×1人）、住院伙食补助费2520元（120元/天×21天）、误工费32310元（179.5元/天×180天）、营养费2700元（30元/天×90天）、伤残赔偿金18329.72元（10183.18元/年×18年×10%）、交通费609元、鉴定费3700元、后续治疗费8000元，精神损害抚慰金2000元，以上合计78469.82元，扣除金义全公司已支付除医疗费部分的34000元，金义全公司应当赔偿胡家元损失44469.82元。综上，依照《最高人民法院》第十一条、第十八条第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告江苏金义全建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡家元经济损失合计44469.82元；二、驳回原告胡家元的其他诉讼请求。一审案件受理费5402.6元，由原告胡家元负担3852.6元，江苏金义全建设工程有限公司负担1550元（给付期限同上）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金义全公司出示以下证据：业主方汉能福海二期20MWP并网光伏电站项目部与监理方陕西诚德工程监理有限责任公司共同出具的证明一份，证明目的：胡家元在事故当天下午离开金义全公司工地，去了袁某承包的其他项目工地。上诉人胡家元对该组证据的质证意见为，该证据不是原件，对真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。该证据不能证明胡家元对自己的受伤存在过错。袁某所干的工程就是金义全公司的法定代表人魏辉的工程，事故当天的下午，我就在工地焊钢板，晚上在工地加班的时候铲车把电线铲断了，我在去找手电筒的时候摔伤了。事故当天我没有去过袁某的工地。本院对上诉人金义全公司出示的证据的认证意见为，金义全公司出示该证据的证明目的为事故发生之前胡家元的去向，但事故发生前胡家元的去向不影响本案责任的承担，且该证明内容中确认金义全公司雇佣胡家元为技术负责人，胡家元在返工过程中受伤，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予采信。上诉人胡家元在二审中未出示证据。一审查明的案件事实，与本院二审中查明的案件事实一致，予以确认。另查明，金义全公司于2015年承包福海县南山汉能二期20MWP并网光伏电站项目建设工程，在施工期间，金义全公司雇佣胡家元管理带工和负责技术。再查明，2016年3月23日，胡家元委托阿勒泰地区明正司法鉴定所对胡家元的伤残程度、后续治疗费、治疗时限和误工、护理、营养期限进行法医学鉴定。2016年4月24日，阿勒泰地区明正司法鉴定所出具阿地明正法临鉴字（2016）第131号司法鉴定书，鉴定意见为：1、胡家元左下肢的损伤属十级伤残；2、后续治疗行去除内固定物，预计住院15天，相关费用大致预算人民币8000元；3、误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜（以上三期包括医疗期及功能恢复期）；还查明，2016年5月9日，胡家元委托新疆卓鼎司法鉴定所对胡家元伤残等级、后续治疗费用、误工期、营养期、护理期进行鉴定。胡家元要求新疆卓鼎司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准确定胡家元的伤残级别。2016年5月11日，新疆卓鼎司法鉴定所出具新卓法临鉴字（2016）第159号鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡家元的损伤已构成七级；2、需后续医疗费用10000元；3、误工损失日为270日；4、营养期为180日；5、护理期为150日。本案争议焦点是，一、胡家元在本案中是否应承担责任；二、本案应当按照何种标准计算赔偿数额；三、本案应按照何种伤残等级计算赔偿数额。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。金义全公司承包福海县南山汉能二期20MWP并网光伏电站项目建设工程，在施工期间，金义全公司雇佣胡家元管理带工和负责技术，双方之间形成雇佣法律关系。金义全公司认为胡家元在为自己提供劳务的过程中白天抽空去为他人提供服务，晚上回来加班才导致事故的发生，但胡家元在为金义全公司雇佣期间，是否还为他人提供服务，对金义全公司对公司雇佣人员的管理事项，不能影响本案责任的承担。本案事故发生当时，胡家元正在金义全公司工地工作，为金义全公司承包的工程提供劳务，由于施工停电，视线不清，不慎掉入深坑摔伤，胡家元对掉入深坑摔伤并无过错，金义全公司应当承担赔偿责任，本院对金义全公司认为胡家元应当承担过错责任的上诉请求不予采信。胡家元户籍地址为湖北省松滋市王家桥镇双河村二组11号，为农业家庭户口，在诉讼过程中胡家元出示2016年5月24日乌鲁木齐市天山区大小西门片区管委会西河坝社区居委会出具的证明，证明其在乌鲁木齐市生活居住，又出示裕民县公安局签发的有效期为2016年4月1日至2018年4月1日的居住证，证明其在裕民县生活居住，而本案事故发生在2015年11月28日，这两份证据时间均是在事故之后。而胡家元在（2016）新43民终515号案件中出示裕民县公安局城镇派出所的证明，证明2014年8月4日至2016年5月26日，胡家元一直在裕民县城镇五居二组出租房屋暂住，而本案事故时间系在证明时间之内，但此时胡家元在阿勒泰地区工作，并未在裕民县生活居住，且经庭审核实，胡家元在乌鲁木齐市时就居住在其女儿家，在裕民县干活也是经朋友介绍才去，故胡家元出示的证据不能证明其在城镇连续居住一年以上，亦不能证明自己的主要收入来源于城镇，一审法院按照农业家庭户口的标准计算胡家元的损失数额并无不当，本院对胡家元要求按照城镇标准计算其赔偿数额的上诉请求不予采信。本案事故发生之后，胡家元分别委托阿勒泰地区明正司法鉴定所和新疆卓鼎司法鉴定所对伤残等级进行了鉴定，两个鉴定所依据的标准不同，所鉴定的伤残等级结果不同。胡家元主张依据新疆卓鼎司法鉴定所鉴定的七级伤残计算其伤残赔偿数额，新疆卓鼎司法鉴定所的鉴定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，但该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，本案为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准。胡家元上诉理由中所引用的（2010）行他字第10号答复意见为是否适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的答复，并不能直接适用于本案，故本案一审法院按照阿勒泰地区明正司法鉴定所的鉴定意见计算胡家元的伤残赔偿数额并无不当，本院对胡家元要求按照新疆卓鼎司法鉴定所鉴定的伤残等级计算其伤残赔偿数额的上诉请求不予采信。综上所述，上诉人胡家元与上诉人金义全公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4338.15元，由上诉人胡家元负担3426.4元，上诉人江苏金义全建设工程有限公司负担911.75元。本判决为终审判决。审 判 长 马   维   红代理审判员 王       鹏代理审判员 马那提木尔扎合马提二〇一八年四月十三日书 记 员 杨       乐