浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1540号
上诉人（原审被告）：中山市红樱电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰村置业路16号之二。
法定代表人：李亚帝，该公司总经理。
委托代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路366号。
法定代表人：姚良松，该公司董事长。
委托代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。
委托代理人：杨付东，山东昌平律师事务所律师。
上诉人中山市红樱电器有限公司（以下简称红樱公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派集团公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，并于2017年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人红樱公司的委托代理人梁正平到庭参加诉讼，被上诉人欧派集团公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
红樱公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回原告全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院采信（2016）莱凤城证民字第1447号公证书证据错误。公证书本身存在诸多明显的违法情形：（1）公证办理申请主体错误；（2）凤城公证处无权管辖受理本项公证；（3）王守贞的代理权限欠缺；（4）没证据证明公证员已亲临事发现场；（5）公证操作必须是公证处实施，却由王守贞实施；（6）公证过程中取得的物品应当保存原件，却保存复印件。二、涉案燃气灶并非上诉人生产。涉案燃气灶包装箱虽然标注“中山市红樱电器有限公司”企业名称，生产厂家地址也是上诉人的经营地址，加贴的中国能效标识标签上的二维码显示被关注的对象和完成能效标识备案的单位也是上诉人，但是上述该信息均为对外公开的通用信息，第三人可经信息收集或检索获得，是他人未经许可擅自使用该上述信息生产涉案燃气灶。三、原审判决认定被上诉人在三年内有使用第11类商标注册登记第4378572号和第1137521号“欧派”商标错误。依据《商标法》第六十四条，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。因此，涉案燃气灶不构成对被上诉人该商标的侵害。四、原审判决认定上诉人在与被上诉人生产、销售的相同商品，构成不正当竞争行为是错误的。双方的行业及产品均完全不同，不存在同行竞争关系，也没有因本案的生产销售行为对被上诉人的行业及生产销售造成任何损害或损失。因此，根本不构成竞争关系，更没有什么正当或不正当可言。说明书上虽使用“有家有爱有欧派”，但是，认定构成不正当竞争并没有法律依据。综上，上诉人认为，原审判决认定事实和适用法律错误，应当改判。
被上诉人欧派集团公司答辩称：红樱公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维�原判。事实和理由：根据原审法院查明的事实，被上诉人系第11类“欧派”注册商标的专用权人，核定使用商品包含了燃气炉、厨房炉灶等，上述商标均在有效期内。被上诉人欧派集团公司除了经营橱柜、衣柜相关产品外，在经营范围和实际经营中包含了卫浴、厨房用品等多种相关产品范围。在原审中提交的2014年4月出版的《装潢世界》杂志中被上诉人在印有灶具、水龙头等相关产品的广告图片上使用标注了“欧派”等商标，被上诉人聘请明星代言的产品中包含了卫浴等第11类相关产品。因此，上诉人在上诉状中所述内容与事实不符。一审法院认定上诉人构成商标侵权适用法律正确，适用法定赔偿时己酌情确定适当赔偿数额。一审法院认定上诉人标注使用含“欧派”字号的企业名称以及广告语构成不正当竞争事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由与事实不符、于法无据。
欧派集团公司向原审法院起诉请求：一、判令张华明立即停止销售标有“欧派”、“广东欧派科技有限公司”、“有家有爱有欧派”字样的燃气灶行为；二、判令广东欧派科技有限公司（以下简称欧派科技公司）、被告红樱公司立即停止生产、销售标有“欧派”、“广东欧派科技有限公司”字样的燃气灶行为，并停止在涉案产品以及宣传中使用“欧派”字号以及“有家有爱有欧派”的广告语的不正当竞争行为；三、判令欧派科技公司立即变更企业名称，且变更后的企业名称中不得使用“欧派”字样；四、判令张华明、欧派科技公司和被告红樱公司共同赔偿经济损失及维权合理开支共计200000元。
一审法院认定事实：原告欧派集团公司成立于1994年7月1日；注册资本为373581112元；经营范围为家具制造业。其系第4378572号“欧派”注册商标的�用权人，核定使用商品（第11类）：燃气炉等；又是第1128213号“欧派”注册商标的专用权人，核定使用商品第20类；也是第1137521号“欧派”注册商标的专用权人，核定使用商品（第11类），包括厨房炉灶：煤气灶等。上述注册商标均处于有效期限内。
2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予原告欧派集团公司生产的“欧派”牌家用橱柜为“中国名牌产品”。2008年2月，第1128213号“欧派”商标被广东省著名商标认定委员会认定，延续为“广东省著名商标”，有效期三年。2008年10月，广东省质量技术监督局授予原告欧派集团公司生产的“欧派”牌橱柜产品为广东省名牌产品。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定，使用在第20类餐具柜上的“欧派”注册商标为驰名商标。2012年12月，中国建筑装饰协会厨卫工程委员会向原告欧派集团公司颁发了“2012�中国厨卫百强”、“整体厨房领军企业10强”证书。2013年9月，广州市人民政府授予原告欧派集团公司“2012年度广州市市长质量奖”。2014年12月28日，品牌观察杂志社评定原告欧派集团公司“科学规划欧派大家居战略引领家居行业第二次革命”案例入选“2014中国年度品牌营销案例银奖”。2015年1月，原告欧派集团公司被广东省家居业联合会与广东省家具商会联合授予“二〇一四年广东泛家居领域最具价值十强品牌”、“二〇一四年广东泛家居领域创新能力十强企业”。
原告欧派集团公司系当地纳税大户，为宣传其产品，花费了大量广告费，广告语为“有家有爱有欧派”；邀请蒋雯丽为其所生产的欧派品牌的橱柜、衣柜、卫浴进行广告制作演出；并先后在《上海橱柜》，《瑞丽家居》，《销售与市场管理版》，《深圳特区报》，《安庆日报》，《临川晚报》，中央电视台二套《交换空间》栏目，“第10届金鹰节闭幕式暨颁奖晚会”，CCTV新闻频道《东方时空》、《国际时讯》、《世界周刊》，《装潢世界》，CCTV-
新闻《环球视线》等投放广告，其中2014年4月的《装潢世界》杂志上印有燃气灶的宣传图片。
被告红樱公司成立于2014年10月23日，注册资本为1000万元，经营范围为生产、加工、销售：油烟机、消毒柜、电热水器、燃气具、电壁炉、取暖器及小家电。
2016年12月16日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心（以下简称金盾中心）接受原告欧派集团公司的委托，指派王守贞以普通消费者的名义，来到浙江省台州市椒江区洪兆东路“洪家陶瓷城”精品区5号的“福标亚林卫浴”门市部，以550元的价格购买了标有“广东欧派科技有限公司（监制）”字样的燃气灶一台。王守贞当场向张华明账户进行了付款，�取得张华明的名片和记载着“产品名称：欧派901天然气灶、数量：1、单价和金额均为550”的销售单；之后将上述名片、销售单进行了复印，并对燃气灶拍摄照片。山东省莱芜市凤城公证处（以下简称凤城公证处）对上述购买行为进行了现场监督，将上述燃气灶进行了封存，并出具了（2016）莱凤城证民字第1447号公证书。
经庭审查验，（2016）莱凤城证民字第1447号公证书所涉燃气灶外包装箱封存完好，凤城公证处所贴封条及封条上加盖的印鉴完整。外包装箱上标有“OPAICN？”、“广东欧派科技有限公司（监制）”、“生产厂家：中山市红樱电器有限公司”等字样，并印有蒋雯丽的头像和名字。经现场拆封，包装箱内装有一台燃气灶、一本使用说明书、一张开孔样板说明、一张质量保修卡和一份防伪合格证。燃气灶的面板标注“OPAICN？”字样，并贴有“使用�然气”、印有二维码的中国效能标识、打印有“正品标识谨防假冒、OPAICN？、广东欧派科技有限公司、网站查询WWW.fsfw315.com、中国产品信息验证中心”的标签各一张。使用说明书的封面和封底均打印有“OPAICN？广东、欧派、有家有爱有欧派、广东欧派科技有限公司”的字样；封面并印有二维码和蒋雯丽的上半身肖像；封底在“广东欧派科技有限公司”字样下方打印有“地址：广东中山东凤镇和泰工业区置业路16号、电话：0760-8877****、传真：0760-22621787、服务热线”。质量保修卡正面印有“OPAICN？”、二维码和蒋雯丽的肖像，背面打印有“广东欧派科技有限公司”的字样。防伪合格证正面印有“OPAICN？”、“广东欧派科技有限公司”的字样和二维码。通过微信扫描外包装箱、使用说明书、质量保修卡和防伪合格证上的二维码，提示“您好！欢迎进入广东欧派科技有限�司防伪查询中心，经系统检验您所查询的是正牌产品，请放心使用，感谢您的查询，再见！（全国统一服务热线：400-8713-278）”、“扫描所得内容并非微信提供，请谨慎使用如需使用，可通过复制操作获取内容”的字样，点击下方“详情”显示“谨慎输入QQ账号和密码的说明，您将要访问的网站，不是完全可信的，为了保证您的账户安全，请不要在该网页输入QQ账号和密码。如果您是该网站的所有者，可以登录微信公众平台查看微信公众账号‘可信网址’申请指引。”使用微信“扫一扫”功能扫描燃气灶上加贴的中国能效标识标签上的二维码，显示“在关注××燃气灶中山市红樱电器有限公司”；点击“了解详情”后显示产品详情为“JZT-
B中山市红樱电器有限公司、备案号：201608-30-1009551-7301856235692、备案时间：2016-08-26”；点击“查看详情”后显示“能效备案中国标准化研究院能效标识管理中心于2016年8月26日出具的公告”，公告记载“兹证明中山市红樱电器有限公司JZT-
B型号家用燃气灶具2014版产品已完成能效标识备案，特此证明，备案号为201608-30-1009551-73018562”等字样。
2017年5月25日，原告欧派集团公司与张华明达成（2017）浙1002民初2423号民事调解协议，约定，一、张华明自达成本协议时起停止销售标有“欧派”、“广东欧派科技有限公司”、“有家有爱有欧派”字样燃气灶的行为；二、张华明于达成本协议时赔偿原告欧派集团公司经济损失10000元；三、原告欧派集团公司放弃针对张华明的其余诉讼请求；四、本案涉及针对张华明诉讼请求部分的诉讼费由原告欧派集团公司负担。
一审法院认为，原、被告争议的焦点在于：一、被诉侵权的燃气灶是否系被告红樱公司生产、销售；二、被诉侵权的燃气灶是否侵害原告欧派集团公司的注册商标专用权；三、被告红樱公司是否存在不正当竞争行为；四、如果侵权成立，那么被告红樱公司如何承担民事责任。一、关于被诉侵权的燃气灶是否系被告红樱公司生产、销售。被告红樱公司认为（2016）莱凤城证民字第1447号公证书存在诸多违法情形，本院经审查认为，《中华人民共和国公证法》第三十二条第一款规定“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章，公证书自出具之日起生效”，现（2016）莱凤城证民字第1447号公证书上加盖的系公证员“张秀萍”的签名章，自然与该公证书后附的工作记录上公证员“张秀萍”的签名不同；申请人金盾中心系接受原告欧派集团公司的委托，指派其员工王守贞进行调查取证，可认定金盾中心与公证事项存在利害关系，王守贞有权进行调查取证；申请人金盾公司住所在山东省莱芜市莱城区凤城西大街，应属凤城公证处的管辖区域，并且，即使该公证取证不符合公证管辖的规定，也不影响其证据效力；在凤城公证处的现场监督下，由王守贞复印名片、票据，并将经公证人员核实无误的复印件收存，也不违反办理公证的操作规定。综上，对被告红樱公司提出的上述主张，本院不予采信。被告红樱公司认为涉案燃气灶系他人冒名生产，但没有证据证明存在冒名事实；并且，该燃气灶外包装箱上标注的生产厂家系与被告红樱公司工商登记名称相同的“中山市红樱电器有限公司”，生产厂家地址也为被告红樱公司的经营地址；扫描涉案燃气灶上加贴的中国能效标识标签上的二维码显示被关注的对象和完成能效标识备案的单位也为与被告红樱公司工商登记名称相同的“中山市红樱电器有限公司”；且被告红樱�司具有相应经营范围；现无证据反映出被告红樱公司在业界享有比原告欧派集团公司更高的知名度，按照常理推断，如他人要冒名生产、销售涉案燃气灶，不大可能不直接冒名原告欧派集团公司，而选择假冒被告红樱公司，故本院认定被诉侵权的燃气灶系被告红樱公司生产、销售，对被告红樱公司的相关抗辩，本院不予采信。二、关于被诉侵权的燃气灶是否侵害原告欧派集团公司的注册商标专用权。原告欧派集团公司系第4378572号、第1137521号“欧派”注册商标的专用权人，上述注册商标均处于有效期限内，且经过原告欧派集团公司广泛宣传和长期使用，已经在相关公众中具有较高的知名度、较强的显著性，已与原告欧派集团公司建立起紧密的联系，应当受到较强的保护。被诉侵权燃气灶在使用说明书的封面和封底以特大字体突出标注“欧派”，已经起到识别商品来源的作用，属于商标法所称商标的使用；且被诉侵权燃气灶与原告欧派集团公司注册的上述“欧派”商标核定使用的商品属相同或类似商品，故被告红樱公司未经注册商标权人即原告欧派集团公司许可生产、销售涉案燃气灶，构成对原告欧派集团公司注册商标专用权的侵害。三、关于被告红樱公司是否存在不正当竞争行为。原告欧派集团公司为提高和保持产品的知名度，在全国范围内持续进行广告宣传，其企业和产品品牌在长期经营活动中获得了众多荣誉，在相关市场中具有较高知名度，其企业字号已为相关公众所知悉。被告红樱公司在与原告欧派集团公司生产、销售的相同商品的外包装箱体、使用说明书、质量保修卡、防伪合格证上多处标注“广东欧派科技有限公司”字样，使用原告欧派集团公司聘请的广告代言人蒋雯丽的肖像图片，并在使用说明书封面以及封�使用“有家有爱有欧派”的广告语，明显具有攀附原告欧派集团公司品牌的故意，引人误认为是原告欧派集团公司的商品，构成不正当竞争。四、关于被告红樱公司承担的民事责任。被告红樱公司构成商标侵权和不正当竞争，且原告欧派集团公司已提供此前三年内实际使用注册商标的证据，原告欧派集团公司请求被告红樱公司停止侵权行为、并赔偿经济损失，于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，本案无法确认原告欧派集团公司因侵权行为遭受的实际损失及被告红樱公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应的注册商标许可使用费可作为参照，考虑到涉案的“欧派”商标和原告欧派集团公司企业名称的显著性较强，知名度极高，其因本案维权支出了公证费和律师代理费等费用，且结合被告红樱公司的主观故意、侵权情节、经营规模等，本院酌情确定被告红樱公�赔偿原告欧派集团公司80000元。诉讼过程中，原告欧派集团公司已与张华明达成（2017）浙1002民初2423号民事调解协议，约定，本案涉及针对张华明诉讼请求部分的诉讼费由其负担；并已撤回对欧派科技公司的起诉，故本院决定涉及针对张华明和欧派科技公司诉讼请求部分的案件受理费由原告欧派集团公司负担。综上，原告欧派集团公司诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持；不合理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件�用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：一、被告中山市红樱电器有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售标有“欧派”、“广东欧派科技有限公司”、“有家有爱有欧派”字样燃气灶的行为，并停止在其生产、销售的燃气灶以及宣传资料中使用“欧派”字样和“有家有爱有欧派”的广告语；二、被告中山市红樱电器有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告欧派家居集团股份有限公司经济损失（含为制止侵权支付的合理费用）80000元；三、驳回原告欧派家居集团股份有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、被诉侵权燃气灶是否系上诉人红樱公司生产、销售；二、上诉人是否侵害了被上诉人欧派集团公司的注册商标专用权；三、上诉人红樱公司是否存在不正当竞争行为；四、上诉人红樱公司的民事责任是否合理。
一、关于被诉侵权的燃气灶是否系上诉人红樱公司生产、销售。被诉侵权燃气灶外包装箱上标注的生产厂名和厂址均与上诉人红樱公司工商登记上的名称和经营地址相同；燃气灶上加贴的中国能效标识标签上的二维码显示被关注的对象和完成能效标识备案的单位也与上诉人相同；且上诉人红樱公司亦具有相应经营范围。上诉人红樱公司虽认为涉案燃气灶系他人冒名生产，但没有证据证明存在被冒名事实。根据现有证据可以推定上诉人生产、销售了被诉侵权燃气灶。对于上诉人的被诉侵权燃气灶不是系其生产和销售的上诉理由本院不予采信。（2016）莱凤城证民字第1447号公证书所涉公证行为并不存在违反公证法规强制性规定的情形。上述公证书所涉公证取得的涉案燃气灶经原审当庭核对封存完好且有从张华明处取得的名片以及销售单据佐证，足以说明上述公证书反应的事实是客观真实的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，上诉人并没有提供相反证据足以推翻（2016）莱凤城证民字第1447号公证书所公证保全的内容。因此，原审法院依法采信证据（2016）莱凤城证民字第1447号公证书并无不当。
二、关于被诉侵权的燃气灶是否侵害被上诉人欧派集团公司的注册商标专用权。被上诉人是第11类“欧派”4378572号和1137521号注册商标的专用权人，核定使用商品包含了燃气炉、厨房炉灶等，上述商标均在有效期内。被上诉人欧派集团公司除了经营橱柜、衣柜相关产品外，在经营范围和实际经营中包含了卫浴、厨房用品等多种相关产品范围。在2014年4月出版的《装潢世界》杂志中被上诉人在印有灶具、水龙头等相关产品的广告图片上使用标注了“欧派”等商标，被上诉人聘请明星代言的产品中包含了卫浴等第11类相关产品。因此，上诉人认为被上诉人没有使用上述商标与事实不符。此外，注册商标的使用与否并不影响侵权的构成，只是作为确定损害赔偿时考量的一个因素。
三、关于上诉人红樱公司是否存在不正当竞争行为。被上诉人欧派集团公司在全国范围内持续进行广告宣传，其企业和产品品牌在长期经营活动中获得了众多荣誉，在相关市场中具有较高知名度，其企业字号已为相关公众所知悉。上诉人红樱公司在与被上诉人欧派集团公司生产、销售的燃气灶商品的外包装箱体、使用说明书、质量保�卡、防伪合格证上多处标注“广东欧派科技有限公司”字样，并在使用说明书封面以及封底使用“有家有爱有欧派”的广告语，明显具有利用上述字号的声誉开展经营活动的主观意图，系对“欧派”知名企业字号的攀附，客观上会使消费者对该燃气灶产品的经营主体发生混淆，误认为标注的“广东欧派科技有限公司”、“有家有爱有欧派”的产品可能来源于欧派集团公司，或者认为双方之间存在着投资或合作的关系，从而损害了欧派集团公司的合法权益。因此，一审法院认定该行为构成不正当竞争定性准确。对于上诉人主张与被上诉人之间不存在竞争关系。本院认为，根据《反不正当竞争法》的相关规定，竞争关系是指取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。本案被上诉人在第11类注册了“欧派”商标并进行了宣传使用，其经营范围包含了厨房用具及日用杂品零售、厨房设备及厨房用品批发等厨房用品，与上诉人经营范围包含的油烟机、燃气灶等部分重叠，与上诉人构成竞争关系。
四、关于上诉人红樱公司承担的民事责任。上诉人红樱公司构成商标侵权和不正当竞争，且被上诉人欧派集团公司已提供此前三年内实际使用注册商标的证据，上诉人红樱公司应承担停止侵权行为并赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿数额，原审法院综合考虑涉案的“欧派”商标和被上诉人欧派集团公司企业名称的显著性较强，知名度极高，其因本案维权支出了公证费和律师代理费等费用，且结合上诉人红樱公司的主观故意、侵权情节、经营规模等，酌情确定上诉人红樱公司赔偿被上诉人欧派集团公司80000元基本得当。
综上所述，上诉人红樱公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律�确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人中山市红樱电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 葛欠喜
审 判 员 吴立信
二〇一七年九月三十日
本件与原本核对一致
代书记员 王迎腾