重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03774号
上诉人（原审原告反诉被告）重庆市卫生和计划生育委员会医院管理培训中心，住所地：重庆市渝中区人民路191号，组织机构代码90287703-9。
负责人陈重芳，经理。
委托代理人傅超，重庆道润律师事务所律师。
委托代理人刘澍，重庆道润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告反诉原告）重庆第十建设有限公司，住所地：重庆市北碚区蔡家正街19号，组织机构代码20280123-6。
法定代表人蒋志国，董事长。
委托代理人张奎，重庆红岩律师事务所律师。
上诉人重庆市卫生和计划生育委员会医院管理培训中心（以下简称培训中心）与被上诉人重庆第十建设有限公司（以下简称第十建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第06499号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月16日，培训中心与第十建司签订《重庆市卫生局医院管理研究培训中心茶园厂房改造工程合同》，培训中心将重庆市卫生局医院管理研究培训中心茶园厂房改造工程交由第十建司施工。合同约定，装修施工范围包括：土建工程、改造工程、给排水工程、电气工程以及装修工程中垃圾清理及其他工作。合同9.2.4约定，工程质保期限为一年，甲方（培训中心）保留工程总价5%保修金，一年保修期满后如无质量问题，在5个工作日内甲方向乙方（第十建司）付清余款。合同10.1约定，平台延伸部分、水池、地基等涉及结构部分的质保期为终身制，其他工程保修期为一年，保修期从工程竣工验收合格之日计算。合同10.4.2约定，发生乙方三次接到通知后不付诸实施的情景，则视为乙方放弃质保金，今后甲方不再通知乙方，并不再退还乙方质保金；但所留质保金不足以支付乙方工程质量保修期的质量缺陷，甲方有权继续依法追究乙方的相应责任。涉案工程于2012年1月8日竣工，2012年1月16日至2012年2月10日期间，该工程先后经施工单位、设计单位、监理单位及建设单位进行了竣工验收。2012年3月22日，经重庆笃信建设工程造价咨询事务所审核，审定金额为1436582.49元，除质保金71829.12元未支付外，其余工程款已由培训中心支付给第十建司。
2012年6月28日，培训中心在使用过程中，发现该项改造项目不同程度存在质量问题，于是向第十建司发函要求整改。函告内容称，附楼夹层洗手间漏水、车间地面出现起壳，要求第十建司尽快解决落实。2012年6月29日，第十建司复函培训中心称，附楼夹层洗手间漏水，公司决定派专人负责，尽快解决根本问题。关于车间地面起壳问题，其损害主要原因是：1、混泥土地面垫层未到养护期，培训中心就有设备运输车辆进入，上下设备对基层的质量有很大损坏。2、地面漆施工完后，未到养护期，培训中心就投入使用，严重破坏地面质量，第十建司为此多次向培训中心现场负责人反映此情况。2012年12月6日，根据培训中心的申请，重庆市公证处对涉案厂房的地面及部分墙面的状况进行了拍照公证，照片反映地面及墙面存在起壳问题。2012年12月4日，培训中心支付了公证费3000元。2012年12月21日，培训中心对涉案工程进行了公开招投标，重庆丽飞装饰设计工程有限公司（以下简称丽飞公司）中标，中标金额为143100元。后培训中心与丽飞公司签订施工合同，约定丽飞公司完成涉案工程车间地面的改造工作，内容如下：1、地面修补，包括小面积破损的点补，大面积破损地面的自流平修复；2、地面地材铺装；3、车道出入口的地砖铺装；4、挡车杆按中心要求择机增补。施工过程中，发生工程增量45150元。2013年3月18日，培训中心与丽飞公司进行了决算，经决算装饰工程总造价为188250元。2013年5月28日，培训中心向丽飞公司支付了工程款188250元。
庭审中，针对培训中心委托案外人丽飞公司所施工的工程项目中哪些属于培训中与第十建司合同约定应由第十建司负责维修的范围及其具体价款问题，经法庭释明，培训中心未举示相应证据来证明该问题，庭后也明确表示不对此申请司法鉴定。
原审原告培训中心诉称：2011年9月16日，培训中心与第十建司签订《重庆市卫生局医院管理中心茶园厂房改造工程合同》，但自2012年1月16日工程竣工后，该工程陆续出现车间漏水、墙体夹层侧面漏水等问题，严重影响了厂房的正常使用，造成经济损失。培训中心就上述因工程引起的问题多次向第十建司发出通知，要求第十建司按合同履行质量保修义务，但第十建司一直不予理睬。为减少更大的经济损失，培训中心就以上问题于2012年12月通过法定程序对该工程的维修改造进行了公开招投标，工程中标总价款为143100元，改造过程中又增加了相关费用，培训中心共支付了维修改造费用191250元。根据双方签订的合同约定，该项损失应由第十建司承担，同时第十建司还应赔偿培训中心因此产生的公证费3000元。现培训中心起诉请求判令：1、第十建司赔偿培训中心损失费191250元；2、诉讼费用由第十建司承担。
原审被告第十建司辩称：第十建司履行合同义务的行为适当，对于保修义务及维修义务也是履行了的，培训中心的诉求所依据的事实不能成立；第十建司履行保修义务中并未发现培训中心对外招投标所涉的维修问题，且培训中心对此并未催告第十建司，对损失部分第十建司将在举证质证阶段作出相应辩解；综上，请求依法驳回培训中心的诉讼请求。
原审反诉原告第十建司诉称：2011年9月16日，第十建司与培训中心签订《重庆市卫生局医院管理研究培训中心茶园厂房改造工程合同》，合同就工程范围、设计、工期、质量及验收标准、材料供应、工程款结算、质量保修以及违约责任等条款进行了详尽约定。其中9.2.4工程质保金支付约定：工程保修期为一年，甲方保留总价5%保修金……一年保修期满后如无质量问题，在5个工作日内由甲方向乙方付清余款。”合同签订后，第十建司依约履行了自己的合同义务，工程于2012年1月16日经验收合格，并且对培训中心提出的保修项目进行了保修，工程总价款经重庆无信建设工程造价咨询事务所有限责任公司审定，于2012年3月22日出具报告确认金额为1436582.49元。按约定，培训中心当于2013年1月23日前付清工程质保金，但培训中心未及时履行付款义务，已构成迟延履行违约，故提起反诉，请求判令：1、培训中心立即支付工程质保金71829.13元及资金占用利息（以71829.13元为基数，按银行同期贷款基准利率计算，从2013年1月23日起至付清之日止）；2、诉讼费用由培训中心承担。
原审反诉被告培训中心辩称：第十建司未按合同约定履行义务，培训中心有权对质保金予以扣除；国务院的条例规定工程质保期不能低于两年，双方合同约定一年的质保期低于该强制性规定，应认定质保期为两年，工程尚未过质保期；培训中心在催告第十建司后，第十建司未按合同约定履行维修义务，对培训中心造成的损失远大于质保金；综上，培训中心不同意第十建司的反诉请求。
原审法院认为：培训中心与第十建司签订的《茶园厂房改造工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方在合同中约定了质保期，而涉案工程在质保期内出现了质量问题，第十建司理应承担维修义务；如第十建司拒绝维修，培训中心可委托案外人维修并据实扣减质保金。但是，由于培训中心无法清楚地陈述其委托案外人丽飞公司所施工的工程项目中哪些属于应由第十建司负责维修的范围及其具体价款是多少，培训中心对此也未举示相应证据来加以证明，庭后也明确表示不对此问题申请司法鉴定，培训中心应承担举证不能的法律后果。因此，对于培训中心要求第十建司赔偿损失191250元的诉讼请求，不予支持。关于第十建司的反诉请求，因双方在合同中约定一年质保期满后如无质量问题，培训中心应在5个工作日内付清余款；由于涉案工程于2012年2月10经培训中心最终验收合格，质保期应于2013年2月10日届满，培训中心应于2013年2月15日前退还第十建司工程质保金，故对第十建司的反诉请求予以支持。培训中心辩称第十建司未按合同约定履行工程保修义务无权要求退还质保金，但由于培训中心未能证明第十建司未维修部分的具体价值，无法据实扣减质保金，故对培训中心的该项抗辩意见不予采纳。双方合同中虽约定第十建司经三次通知不到场履行维修义务则视为其放弃质保金，但由于培训中心并未举示充分证据证明其向第十建司履行了三次通知的义务，故培训中心的该主张亦不能成立。至于培训中心提出的双方约定的一年质保期因违反法律强制性规定应属无效从而质保期未满不应退还质保金的抗辩意见，根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定应为管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违反该规定并不必然导致合同条款无效；同时，由于双方明确约定一年质保期满后退还质保金，故对培训中心的该项抗辩意见也不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、驳回原告重庆市卫生局医院管理研究培训中心的诉讼请求；二、反诉被告重庆市卫生局医院管理研究培训中心于本判决生效之日起十日内退还反诉原告重庆第十建设有限公司工程质保金71829.12元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2013年2月16日起至工程质保金71829.12元实际付清之日止）；三、驳回反诉原告重庆第十建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4150元，由原告重庆市卫生局医院管理研究培训中心负担（已缴纳）；反诉案件受理费798元，由反诉被告重庆市卫生局医院管理研究培训中心负担。
宣判后，培训中心不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：根据双方合同约定，被上诉人第十建司经三次通知不到场履行维修义务，则视为其放弃质保金。本案在一审法院审理中，上诉人提交了多份不同时间向被上诉人发出的维修通知书的邮件详情单，足以证明上诉人向被上诉人履行了三次通知义务，但一审法院仍以上诉人举证不能为由，不予支持。因此，一审法院认定事实有误。请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程质保金71829.12元及资金占用利息的诉讼请求，并判决由被上诉人赔偿上诉人公证费3000元。
被上诉人第十建司答辩称：对于上诉人发出的整改函件，被上诉人仅收到2012年6月28日的一份函件，其余函件均未收到。且被上诉人已经按照双方合同约定履行了相应的整改义务，现工程质保期限已届满，被上诉人请求退还质保金的条件已经成就，上诉人理应按照合同约定退还被上诉人的质保金。至于上诉人请求被上诉人赔偿公证费3000元，鉴于该请求缺乏事实和法律依据，其请求不能成立。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明：2014年3月14日，重庆市卫生局医院管理研究培训中心更名为重庆市卫生和计划生育委员会医院管理培训中心。
二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人培训中心的上诉理由不能成立。其理由是：虽然上诉人与被上诉人在签订的《重庆市卫生局医院管理研究培训中心茶园厂房改造工程合同》中约定，发生第十建司三次接到通知后不付诸实施的情景，则视为第十建司放弃质保金，今后培训中心不再通知第十建司，并不再退还第十建司质保金。本案上诉人在一审开庭审理中虽举示了一份函件和三份邮件快递详情单，用以证明其已按照双方合同约定履行了通知义务，但上诉人举示的证据除其发出的一份函件能够有证据证明被上诉人收到外，其余三份邮件快递详情单均无收件人签收的依据，尚不能证明被上诉人已经收到上诉人发出的邮件，因此，一审法院以上诉人未举示充分证据证明其向被上诉人履行了三次通知的义务，认定上诉人的主张不能成立，并无不当。至于上诉人要求被上诉人赔偿公证费3000元的问题。鉴于该费用系因上诉人为解决与被上诉人在工程建设中的质量问题纠纷而产生的费用，双方在合同中并未对该费用的承担问题作出明确约定，同时，上诉人要求被上诉人赔偿拒不履行质保义务所导致的损失，也因上诉人不能举示具体的损失金额未能得到主张，因此，上诉人要求被上诉人赔偿的公证费3000元，由于缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4948元，由上诉人重庆市卫生和计划生育委员会医院管理培训中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 肖 姗