山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淄民一终字第555号
上诉人（原审原告）：毕秀楠，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：王琦，女，汉族，无业。
委托代理人：吴新勇，系被上诉人王琦之子。
被上诉人（原审被告）：吴新博，男，汉族。
上诉人毕秀楠因民间借贷纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2013）博民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毕秀楠、被上诉人王琦及其委托代理人吴新勇、被上诉人吴新博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月1日，原告毕秀楠与被告王琦、吴新博签订借款合同一份。该借款合同约定：借款金额为200000.00元；借款期限为四个月，自2012年4月1日起至2012年8月1日止；借款利息为月利率2.40%，但借款方每月除支付约定利息外，另需按月利率3.60%向原告支付服务费；逾期还款按本金的3‰每天计算利息；借款由被告王琦以其坐落于博山区大辛庄小区6号楼东2单元1层东户（房屋所有权证号：05-1002103）的房产及相应的土地使用权作抵押担保；以及其他相关事宜。在该借款合同上，原告毕秀楠在出借方处签名、捺印，被告王琦在借款方处签名、捺印，被告吴新博在担保方处签名、捺印。借款合同签订当天，原告毕秀楠以银行转账方式给付被告吴新博188000.00元。2012年4月5日，原告毕秀楠与被告王琦、吴新博又签订借款担保协议一份。该借款担保协议约定：被告吴新博向原告毕秀楠借款200000.00元；借款期限自2012年4月1日至2012年8月31日止；被告王琦自愿以其产权证号为05-1002103，坐落于博山区大辛庄小区6号楼东2单元1层东户的房产为该借款提供担保；担保范围为借款本金、利息、违约金及因实现债权发生的相关费用；以及其他相关事宜。在该借款担保协议上，原告毕秀楠在抵押权人处签名、捺印，被告王琦在抵押人处签名、捺印，被告吴新博在借款人处签名、捺印。原、被告均认可借款担保协议中的借款与借款合同中的借款系同一笔借款。另查明，坐落于博山区大辛庄小区6号楼东2单元1层东户（房屋所有权证号：05-1002103）的房产，产权人为被告王琦，该房产于2012年4月10日在淄博市房产管理局为前述借款办理了产权抵押登记，抵押权人为原告毕秀楠。再查明，被告吴新博在借款后于2012年4月28日向原告还款12000.00元，于2012年5月28日向原告还款10000.00元，于2012年6月28日向原告还款10000.00元，于2012年7月30日向原告还款10000.00元，于2012年8月28日向原告还款10000.00元，于2012年9月30日向原告还款10000.00元，于2012年11月28日向原告还款10000.00元，于2012年12月3日向原告还款7000.00元，共计79000.00元。原告主张该79000.00元系被告吴新博给付的利息，被告吴新博主张系归还原告借款本金。原、被告对借款到期后，先归还本金还是利息并未做出约定。
原审法院认为：虽然原、被告在2012年4月1日签订的借款合同中，被告王琦作为借款人，被告吴新博作为担保人分别签名、捺印，但庭审中，原告与被告吴新博均认可该借款的借款人应为被告吴新博，而非被告王琦。同时结合2012年4月5日，原、被告签订的借款担保协议中，被告吴新博为借款人，被告王琦为担保人，以及原告实际给付借款的对象为被告吴新博，借款由被告吴新博实际支配使用等情况，能够认定该借款的实际借贷关系双方为原告毕秀楠与被告吴新博，被告王琦系作为担保人，以其坐落于博山区大辛庄小区6号楼东2单元1层东户的房产（产权证号：05-10021**）为被告吴新博向原告的借款提供抵押担保。合法的民间借贷关系受法律保护。被告吴新博与原告签订借款合同且已实际收到原告给付的款项，足以证明原告毕秀楠与被告吴新博之间已形成合法、有效的民间借贷关系。现借款使用期限已经届满，故原告要求被告吴新博归还借款的诉讼请求，符合法律规定。但被告吴新博对借款的实际数额有异议，原告毕秀楠作为承担举证责任的一方，有责任提供相应证据以证明其实际给付被告吴新博的借款数额，而原告提供的证据仅能证明其通过银行汇款的方式给付被告吴新博188000.00元，对其另给付被告吴新博12000.00元现金的主张不能提供证据予以证明，被告吴新博亦不认可另收到原告给付的12000.00元现金，故原告作为承担举证责任的一方，应承担举证不能的法律后果。据此，认定原告毕秀楠实际给付被告吴新博的借款本金数额为188000.00元。被告吴新博借款后，已分八次向原告共计还款79000.00元。原、被告对该款项是偿还利息还是本金有争议，因原、被告在借款合同中约定有利息，且原、被告对借款到期后归还本金及利息的顺序并未约定，根据相关法律规定，借贷双方对借款到期后先还本金还是先还利息没有约定的，视为先归还利息，故对被告吴新博归还的79000.00元系归还原告借款本金的主张，不予支持，认定该79000.00元系先归还原告借款利息。但原、被告约定的借款利率为月2.40%，同时另约定有服务费月3.60%，该服务费其实质为变相利率，故原、被告实际约定的利率为月6%（2.40%＋3.60%），已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（借款时中国人民银行同期同类贷款基准利率为6.10%，六个月以内期），根据相关法律规定，民间借贷的借贷双方约定的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的利息不受保护，且原告实际给付被告吴新博的借款本金为188000.00元，故被告吴新博归还原告的79000.00元，应按借款本金188000.00元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算，四倍以内部分视为归还原告借款利息，超出四倍部分应当从本金中扣减。据此，按照借款本金数额188000.00元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率6.10%的四倍进行计算。2012年4月28日，被告吴新博向原告还款12000.00元，其中归还原告利息3518.95元（188000.00元×6.10%×4倍×28天÷365天），故其余8481.05元（12000.00元-3518.95元）应从本金中扣减，本金尚余179518.95元（188000.00元-8481.05元）；2012年5月28日，被告吴新博向原告还款10000.00元，其中归还原告利息3600.22元（179518.95元×6.10%×4倍×30天÷365天），故其余6399.78元（10000.00元-3600.22元）应从本金中扣减，本金尚余173119.17元（179518.95元-6399.78元）；2012年6月28日，被告吴新博向原告还款10000.00元，因2012年6月8日，中国人民银行同期同类贷款基准利率调整为5.85%（六个月以内期），故被告归还原告的此次款项应分段计算，2012年5月29日至2012年6月7日按6.10%的四倍计算，2012年6月8日至2012年6月28日按5.85%的四倍计算，超出部分，应从本金中扣减，故其中归还原告利息3488.00元（173119.17元×6.10%×4倍×10天÷365天＋173119.17元×5.85%×4倍×21天÷365天），其余6512.00元（10000.00元-3488.00元）应从本金中扣减，本金尚余166607.17元（173119.17元-6512.00元）；2012年7月30日，被告吴新博向原告还款10000.00元，因2012年7月6日，中国人民银行同期同类贷款基准利率调整为5.60%（六个月以内期），故被告归还原告的此次款项应分段计算，2012年6月29日至2012年7月5日按5.85%的四倍计算，2012年7月6日至2012年7月30日按5.60%的四倍计算，超出部分，应从本金中扣减，故其中归还原告利息3303.84元（166607.17元×5.85%×4倍×7天÷365天＋166607.17元×5.60%×4倍×25天÷365天），其余6696.16元（10000.00元-3303.84元）应从本金中扣减，本金尚余159911.01元（166607.17元-6696.16元）；2012年8月28日，被告吴新博向原告还款10000.00元，其中归还原告利息2845.98元（159911.01元×5.60%×4倍×29天÷365天），故其余7154.02元（10000.00元-3518.95元）应从本金中扣减，本金尚余152756.99元（159911.01元-7154.02元）；2012年9月30日，被告吴新博向原告还款10000.00元，其中归还原告利息3093.64元（152756.99元×5.60%×4倍×33天÷365天），故其余6906.36元（10000.00元-3093.64元）应从本金中扣减，本金尚余145850.63元（152756.99元-6906.36元）；2012年11月28日，被告吴新博向原告还款10000.00元，其中归还原告利息5280.99元（145850.63元×5.60%×4倍×59天÷365天），故其余4719.01元（10000.00元-5280.99元）应从本金中扣减，本金尚余141131.62元（145850.63元-4719.01元）；2012年12月3日，被告吴新博向原告还款7000.00元，其中归还原告利息433.06元（141131.62元×5.60%×4倍×5天÷365天），故其余6566.94元（7000.00元-433.06元）应从本金中扣减，本金尚余134564.68元（141131.62元-6566.94元）。因此，截止2012年12月3日，被告吴新博实际尚欠原告借款本金134564.68元，故对原告要求被告返还借款200000.00元的诉讼请求，予以部分支持。被告吴新博主张还通过他人账户共计向原告还款120000.00元，但未提供证据，原告也不认可，故对被告吴新博的该主张，不予采信。原告诉求的违约金86000.00元，根据原告陈述，计算方式为：按合同第三条，以200000.00元为本金，自2012年12月10日至2013年4月1日，共计140天，按日3‰计算，数额为84000.00元；另加2012年12月份被告吴新博已支付7000.00元利息后仍拖欠的2012年12月份利息2000.00元。故原告诉求的违约金其实质为2012年12月1日至2013年4月1日这一期间的逾期还款利息。根据法律规定，出借人向借款人主张自借款逾期之日或者权利主张之日起的利息的，应当予以支持，但主张的逾期利息不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。根据原告陈述的计算方式，逾期利息已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（中国人民银行同期同类贷款基准利率为5.60%，六个月以内期），且因在此前计算中，已对被告吴新博的还款数额中归还利息和归还本金部分予以区分，已支持原告自2012年4月1日至2012年12月3日这一期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率5.60%的四倍计算的利息，故对原告诉求的违约金中2012年12月1日至2012年12月3日这一期间的逾期利息的计算，不再予以支持。自2012年12月3日后，被告吴新博未再向原告还款，故原告有权自2012年12月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.60%的四倍计算逾期利息。但被告吴新博截止2012年12月3日，实际尚欠原告借款本金数额为134564.68元，故应以134564.68元为本金数额，按中国人民银行同期同类贷款基准利率5.60%的四倍计算自2013年12月4日至2013年4月1日，共119天的逾期利息。据此，原告诉求的违约金数额应为9827.28元（134564.68元×5.60%×4倍×119天÷365天），超出部分，不予支持。被告王琦自愿以其房产为被告吴新博的借款及利息、违约金提供抵押担保，并已办理抵押登记，故抵押担保有效，被告王琦与原告之间成立抵押合同关系，原告依法对抵押物享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吴新博于本判决生效之日起十日内返还原告毕秀楠借款本金134564.68元并支付原告毕秀楠违约金9827.28元；二、如被告吴新博未按上述期限履行付款义务，则原告毕秀楠对设定的抵押物【被告王琦名下坐落于博山区大辛庄小区6号楼东2单元1层东户的房产（产权证号：05-10021**）】依法享有优先受偿权；三、驳回原告毕秀楠的其他诉讼请求。案件受理费5590.00元，由原告毕秀楠负担2402.00元，由被告王琦、吴新博负担3188.00元。
毕秀楠不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人毕秀楠向被上诉人借款200000.00元，其中通过银行支付188000.00元，以现金方式支付12000.00元。原审判决认定上诉人毕秀楠实际给付被上诉人吴新博的借款本金数额为188000.00元不当。被上诉人吴新博向上诉人支付的79000.00元是双方约定的利息。请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。
被上诉人王琦答辩称：本人未使用涉案款项，公职人员不应放高利贷。
被上诉人吴新博答辩称：其已归还120000.00元，但只找到79000.00元的证据，服从原审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
上述事实，由借款合同、转账回单、身份证复印件、房产档案证明、房产证复印件、银行凭证、借款担保协议、房屋抵押手续、原审法院依职权调取的证据及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点有二：一是作为出借人的上诉人毕秀楠履行给付义务的数额应如何确定。二是作为借款人的被上诉人吴新博履行还款义务79000.00元，是偿还利息还是偿还本金，应如何处理。关于上诉人毕秀楠履行给付义务的数额问题。民间借贷合同是实践性合同，出借人负有履行给付款项的义务，诉讼中出借人向借款人主张债权，其应当承担已履行给付义务的举证责任。本案中，上诉人毕秀楠主张作为出借人其已向作为借款人的被上诉人吴新博给付200000.00元，其中通过银行转账给付188000.00元，以现金方式给付12000.00元。在被上诉人吴新博对涉案借款实际给付的数额有异议情况下，上诉人提供的个人转账回单证明上诉人通过银行汇款的方式实际给付被上诉人吴新博188000.00元。上诉人主张给付被上诉人吴新博12000.00元现金，上诉人未提供相应的已给付的证据予以证明，因此，其应当承担举证不能的法律后果。据此，原审法院认定上诉人毕秀楠实际给付被上诉人吴新博的借款本金数额为188000.00元并无不当。关于被上诉人吴新博还款79000.00元是偿还利息还是本金问题。双方当事人在借款合同中约定了借款利息、服务费用及违约金，双方约定的借款利率为月2.40%，同时另约定有服务费月3.60%，该服务费其实质为变相利息，故双方实际约定的利率为月6%，已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，根据相关法律规定，民间借贷的借贷双方约定的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的利息不受保护。据此，原审法院依上诉人实际给付被上诉人吴新博的借款本金为188000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算，四倍以内部分视为归还上诉人借款利息，超出四倍部分从本金中进行扣减，此处理方法于法有据、公平合理，判决得当。上诉人主张涉案还款790000.00元应按利息处理无事实和法律依据，其上诉不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3132.00元，由上诉人毕秀楠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 杨继生
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 刘 敏