广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终87号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈卫兴，男，1977年9月9日出生于广东省惠东县，汉族，小学文化，农民，户籍地惠东县平海镇六乡村委松坑村。因本案于2014年6月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人袁志成，广东正大元律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理惠州市人民检察院指控原审被告人陈卫兴犯故意伤害罪一案，于2015年11月30日作出（2014）惠中法刑一初字第154号刑事判决。宣判后，原审被告人陈卫兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人陈卫兴居住于广东省惠东县平海镇六乡村委松坑村。2013年12月12日凌晨2时30分许，陈卫兴在家听见外面有人喊抓小偷，遂拿开山刀和同村村民陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊（另案审理）及陈某己等人一起围追小偷。陈卫兴和陈某甲、陈某乙等人在该村牛屋山山腰追上被害人余某乙，对余殴打，又将余拖到山下。之后陈某丙、陈某丁、陈某戊等人继续殴打余某乙，致余昏迷后，由陈某丙将余的双手捆绑。后余某乙被公安机关送往医院抢救后无效死亡。
案发后，被告人陈卫兴和陈某甲等6名同案人家属共同代为赔偿了被害人余某乙家属损失，被害人家属对陈卫兴表示谅解。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见，同案人及被告人供述等证据。
原判认为，被告人陈卫兴伙同他人故意伤害被害人余某乙身体健康，并致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控陈卫兴所犯罪名成立。陈卫兴结伙故意伤害他人并致人死亡，主观恶性大，后果严重，应依法惩处。考虑到陈卫兴是共同犯罪致人死亡，被害人对本案的引发存在责任，陈卫兴家属代为赔偿了被害人家属损失，并取得了被害人家属的谅解，陈卫兴认罪，因此，对陈卫兴从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条、第五十六条之规定，以被告人陈卫兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
原审被告人陈卫兴上诉提出：1.被害方存在重大过错，应对其减轻处罚。2.原审法院认定事实错误，其在本案中仅是一般的参与者，与被害人的死亡后果没有必然的联系，主观恶性较小。3.其是初犯、偶犯，且归案后认罪态度好，并取得了被害人家属的谅解，依法可减轻处罚。
辩护人提出：1.一审判决认定上诉人陈卫兴“持刀在山上有打被害人”没有直接物证，仅有证人证言、同案人的供述，且前后矛盾，相互矛盾，无法证明陈卫兴有伤害他人的行为及故意。2.陈卫兴虽然在一审庭审上当庭认罪，但其前期所作的笔录及庭审中均陈述没有故意伤害的行为，认罪可能表明其态度好及法律认识不足，但缺少相应的证据支持。3.即使根据言词证据推定陈卫兴构成共同犯罪，一审判决对其也量刑过重。综上，请求二审法院开庭审理本案，并按照疑罪从无原则和“法律不强人所难”的法理，依法改判陈卫兴无罪或免除处罚。
经审理查明，上诉人陈卫兴是广东省惠东县平海镇六乡村委松坑村村民。2013年12月12日2时30分许，陈卫兴在家睡觉时，听见外面有人呼喊“抓小偷”，遂持开山刀和同案人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊（另案处理）等人一起围追小偷。陈卫兴和陈某甲、陈某乙等人在该村牛屋山山腰发现被害人余某乙，于是一起对余进行殴打，并将余拖到山下马铃薯田地的水沟旁。陈某丙持铁管，陈某丁持木板，陈某戊持竹子与其他村民继续殴打余某乙，致余昏迷。后陈某丙又将余某乙的双手捆绑。公安机关接到报警后赶到现场，将余某乙送往医院进行抢救。同月20日，余某乙经抢救无效死亡。经法医鉴定，余某乙是因生前右颞部受钝性外力作用致重度颅脑损伤而死亡。
案发后，上诉人陈卫兴和同案人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊取得了被害人亲属的谅解。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于广东省惠东县平海镇六乡村委松坑村牛屋山的山边的马铃薯地水沟旁。民警接到报警赶到现场后，将马铃薯地田坝上受伤的被害人送往医院治疗。
2.缴获盗窃人员作案工具扳手、手机、头盔等。
3.广东省惠东县公安司法鉴定中心惠东公（司）鉴（法尸检）字（2013）373号法医学尸体检验报告书，证实被害人余某乙额面部正中至右额部、左下唇、左肘部、左腕部及左外踝部的皮下出血伴表皮剥脱，据其损伤部位，损伤程度及损伤特征综合分析，系生前与外界钝物作用所致；余某乙右季肋部、左背部及右背部的皮下出血伴表皮剥脱，据其损伤部位，损伤程度及损伤特征综合分析，系生前钝物作用所致；余某乙胸部、左上腹部及四肢散在分布的皮下瘀血，据其损伤部位，损伤程度及损伤特征综合分析，系生前被他人使用钝物打击所致；余某乙左腕部及右腕部环绕的条形印痕，据其损伤部位，损伤程度及损伤特征综合分析，系生前类条索物捆绑所致；余某乙左小腿的皮下瘀血呈中空状，据其损伤部位，损伤程度及损伤特征综合分析，系生前被他人使用钝物（类棍棒）打击所致；余某乙右颞部皮下瘀血，未见创口，结合解剖见右颞部有一骨折线向右顶部延伸；据此分析，该损伤为生前钝性外力作用所致，余某乙右额部的损伤致其右侧额部额颞顶枕部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；脑肿胀、脑疝；右颞顶部头皮血肿。鉴定意见为余某乙是因生前右颞部受钝性外力作用致重度颅脑损伤而死亡。
4.证人韩某的证言：我是余某乙的嫂子，余某乙的父亲、哥哥都已去世，是他的母亲委托我处理后事的。2013年12月24日我在惠东殡仪馆辨认了被害人的尸体，确认是余某乙。
5.证人张某的证言：我是平海镇六乡村委治保副主任。2013年12月12日3时30分，村民打电话给我，说他们在牛屋山上抓到一名盗窃陈某子摩托车的嫌疑人。我赶到现场，看见一名男子躺在田垄被人用绳子绑住双手，我听在场的村民说这名男子就是盗窃嫌疑人之一，还有一名嫌疑人逃走了。我见到这名男子呈昏迷状态，就借了村民的手机报警。我听说盗窃嫌疑人是被陈某甲、陈某乙抓住的。
6.证人陈某子的证言：2013年12月12日2时，我在家里睡觉，听到有人喊说偷我的摩托车，听说偷我的摩托车的人逃到牛屋山的山边，我和陈某庚到山上去寻找。后听到村民说，人抓到了，我过去看到一名中年男子躺在水沟边，陈某乙、陈某甲叫我们看好那名中年男子，陈某辛、陈某己将那名中年男子抬到田上。陈某己、陈某庚、陈某戊、陈某辛又去找另外一名男子，不久民警到现场。我的摩托车没有被盗走。
7.证人陈某巳的证言：2013年12月12日3时30分许，我在家听说在牛屋山抓到一个盗窃人员，我去到牛屋山，发现一个人躺在田地上。陈某己持一根竹棍，陈卫兴、陈某丁各持一把刀，陈某甲持一根铁管，陈某戊持一根竹条，均站在那里看守。
8.证人陈某辛的证言：2013年12月12日2时，我在家里睡觉，听到陈某壬在喊抓小偷，我怕放在松坑的钢筋水泥被人偷，就带了个手电筒去工地查看我的钢筋水泥有没有失窃。我在工地看到牛屋山的山上有很多手电筒亮着，我就走过去看。我在山边看见陈某癸、陈某己、陈某子、陈某丙、陈某庚、陈某戊等人在，接着我就看见半山上边某、陈某丑、陈某乙、陈某甲四人在边拖边殴打一名中年男子。我站的地方距离他们打人的半山边位置不到几米远，当时他们四人都有动手打那名中年男子，后他们四人将那名男子拖下山边来。拖下来后，我们叫那名中年男子起来跟我们一起过一条水沟，但那名男子在痛苦地呻吟，后我和陈某己、陈某癸、陈某子、陈某戊、陈某丁就将那我男子抬到马铃薯田地的沟里。那名男子在沟里表情还是很痛苦的呻吟着，身体不会动弹，呼吸急促。接着陈某丁持一块方形木板打那名男子的肚子有脚两下，陈某寅走上前用脚踢了那名男子的大腿两下，不久派出所民警到现场。
辨认笔录证实，证人陈某辛经混杂辨认照片，认出陈卫兴。
9.证人林某丙的证言：2013年12月12日2时，我在同和鸟语花香值班的时候，松坑村一名村民说松坑村有人偷东西，村民正在追捕，我就和几名村民到牛屋山的山边，那名涉嫌盗窃的人躲在山里，然后和我一起来的几个村民去抓涉嫌犯。十多分钟后，我们听到对面山传来村民说抓到小偷。我们过去看到一名中年男子躺在马铃薯田地上，头部被打伤，呼吸急促，嘴角处流出一点血迹，当时已经昏迷了，双手被捆绑。那名男子周围站着大约有十名村民，其中有五六人持竹棍或木棍，持棍的村民分别轮打了那名男子几下，我也走过去我对那名男子的面部踢了几脚，然后就回去值夜班了。
10.证人陈某午的证言：2013年12月12日3时15分许，我接到陈某乙电话，说陈某子家被偷，叫我过去帮忙抓人。我去到现场后就直接上牛屋山找另外一名盗窃嫌疑人，找了约20分钟没有发现另一名嫌疑人，我就独自下到被抓的那名嫌疑人的现场。我去到时，看到陈某丙、陈某戊、陈某丁、陈某巳在现场，陈某戊手持竹棍，陈某丁拿着一把刀，那名嫌疑人双手被捆绑躺在马铃薯田地里，呼吸很急促，嘴角和额头处有血迹，我叫他们不要打。我听说嫌疑人是陈某乙和陈某甲抓到的。
辨认笔录证实，证人陈某午经混杂辨认照片，认出陈卫兴。
11.证人陈某未的证言：2013年12月14日17时许，陈某丁在牛屋山耕种时，听到有手机响声，然后打电话给我，说草丛中有手机响，应该是12月12日凌晨盗窃陈某子的摩托车嫌疑人逃跑时遗失在现场的手机。我接到电话后就赶到牛屋山，根据陈某丁所说的方向寻找，在草丛中发现一部手机，在距离手机不远地方发现一个装着套筒和自制撬车锁、万能钥匙等工具的小袋子，我就打电话给派出所。约过了十多分钟，民警就过来将手机和工具带回派出所。
12.证人观石条的证言：我是稔平路8号出租屋的屋主，余某乙在2013年12月初住在我的出租屋，他租住了几天就没看到他回来住了。余某乙，男，约36岁，湖北省人。
13.同案人陈某甲供述：2013年12月12日2时许，我跟陈某乙一起回家时，经过陈某子家时，陈某乙发现有两个人，一个在望风，一个翻墙爬入陈某子的院子。他们发现我们后往空地跳下农田，我去拿了一根竹棍去追赶他们，边赶边喊有人偷车，陈某乙、陈某子也在后面追来。接着有十几名村民也出来追赶那两个人。我们追到牛屋山山边，那两个人就分开跑，我们也分头追。其中有一个人躲在山边斜坡被我们抓住，我抓住那个人的手，陈某乙抓住那个人的脚，把那个人拖到山下，陈某戊、陈某丁、陈某子、陈某丙手上拿竹棍，不久派出所民警到现场。我在20134年12月被盗窃一辆摩托车，但没有报案。
14.同案人陈某乙供述：2013年12月12日凌晨2时许，我跟陈某甲一起回家时，走到我家门口，看到有两名男子，一个人在望风，一个人翻墙爬入陈某子的院子，陈某子的院子放有一辆摩托车。我们喊有人偷车，接着有十几个村民也出来追赶那两个人。我听到陈某甲说抓到其中一名小偷，我跑过去，看到陈某甲拿着一支电筒照着一名男子，该男子趴在地上，陈卫兴赶到，他手拿刀，用电筒照着给我和陈某甲两人上前去抓该男子的手，并照路给我们押着该男子下山。期间陈卫兴还用脚踢该小偷下身，我用脚踢了那名男子的大腿，陈某甲也用脚踢了那名男子的大腿，还用竹棍打了他的身体。我和陈某甲分别抓住这名男子的两边裤子拖到山下，由于山斜坡很滑，这名男子一边摔着下山，一边被我和陈某甲拖了10米的位置到了山下的一条水沟边的马铃薯地，将他交给陈某己、陈某子、陈某戊等人看管，陈某丁、陈某己用竹棍打了那名男子。我们去找另外一名男子。
辨认笔录证实，同案人陈某乙经混杂辨认，认出陈卫兴。
15.同案人陈某丙供述：2013年12月12日凌晨2时，我在家里睡觉，听到有村民在喊有人偷东西，我听到后就从家里拿一根铁管去现场，当去到牛屋山的山边看到陈某庚、陈某己、陈某辛、陈某戊、陈某丁、陈某巳、陈某寅在现场，有一名中年男子躺在马铃薯田地的沟里，我听到很气愤，我就拿一根铁管打那名中年男子的大腿两下，陈某己也拿一根竹棍打了那名中年男子几棍，陈某丁也拿一根竹棍打了那名中年男子的肚子几棍，陈某戊拿了两条竹子打了那名中年男子，陈某寅拿竹棍打了那名中年男子的肚子，鸟语花香的保安林某丙用脚踢那名中年男子头部几脚，我找一条尼龙绳将那名中年男子的双手绑住，不久派出所民警到现场。
16.同案人陈某丁供述：2013年12月12日凌晨2时，我在家里睡觉，听到有人喊抓小偷，我驾驶摩托车拿把小刀出去，去到牛屋山山边看到半山上陈卫兴、陈某丑、陈某乙、陈某甲4人在殴打一名男青年，陈某乙拿一根直径9公分的实木棍，陈某甲、陈某丑各拿一根直径5公分的木棍，陈卫兴拿一把约60公分的开山刀打这名男青年。打了10多分钟，这名男青年被打到没出声后，陈某乙、陈某甲、陈卫兴、陈某丑等四人将这名男青年拖下山边。我看见这名男青年前额头部有被打伤，流出一点血，我们叫他起来，他说头痛。陈卫兴拿手上的刀打了这名男青年的肚子一二下。后我们将这名男青年抬到马铃薯天地沟里。我们问这名男青年村里有没有同伙，这名男青年没有出声，陈某丑说他装死，陈卫兴说着拿起手上的刀面打了这名男青年头部几下，陈某己拿一根竹棍插这名男青年身体各处，陈某丙拿一根水管插他各处，我也拿手中刀面打他大腿几下，陈某戊拿两条竹棍打，陈某子、陈某癸各踢一脚这名男青年背部。后我们将这名男青年绑住。陈某寅、陈某卯、陈某辰带一名鸟语花香的保安到了现场，陈某辰踢了男青年一脚，保安上前踢了男青年头部几脚，踩了头部几脚。我离开现场。不久派出所民警到现场。
辨认笔录证实，同案人陈某丁经混杂辨认，认出拿开山刀抓小偷的陈卫兴。
17.同案人陈某戊供述：2013年12月12日凌晨2时，我起来小便，听到有村民在喊有人偷东西，我从家里出来，在路上捡了两条竹子，到马铃薯田见陈某庚、陈某己、陈某丙等人在场，我到不久陈某子、陈某癸、陈某丁到现场，我看见对面半山上陈卫兴、陈某丑、陈某乙、陈某甲四人在殴打那名中年男子，那中年男子被打得在叫。中年男子被打了约30分钟后，陈某乙、陈某甲、陈卫兴、陈某丑四人就将那名中年男子拖到山下的沟边，听到这名男子呼吸很急促。陈某己拿一根竹棍打这名男子的身体，陈某丙拿一棍水管打了那名中年男子的脚，陈某子拿竹棍打那名中年男子的脚，我拿了两根竹子也打那名中年男子的脚，这名男子没有反应。我叫其他人不要打，陈某乙又用脚踢中年男子的肚子。不久派出所民警到现场。
辨认笔录证实，同案人陈某戊经混杂辨认，认出陈卫兴。
18.上诉人陈卫兴供述：2013年12月12日凌晨，陈某乙打电话给我，叫我去抓小偷。我拿电筒上牛屋山帮忙搜小偷。陈某甲说发一名小偷，我跑过去，看见陈某乙手持一根实木棍，我照着陈某甲和陈某乙拖这名小偷下山，我听到这名小偷不时发出“啊”、“啊”的惨叫声。我有拿开山刀，我踢了他手臂一脚。当拖到山下时，我看见这名小偷头部前额有受伤，陈某甲、陈某乙、陈某丁、陈某戊、陈某丙、陈某子、陈某寅、陈某巳等人围住这名小偷。我打电话报警。
辨认笔录证实，上诉人陈卫兴经辨认，出陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊，指认了陈某乙手持的木棍以及案发现场。
19.犯罪人员信息以及惠州市惠阳区人民法院2009惠阳法刑初字第337号刑事判决书，证实被害人余某乙在2005年因抢劫被判处有期徒刑三年，2009年因盗窃被判处有期徒刑二年。
20.户籍证明，被害人余某乙及被告人陈卫兴的出生日期等个人基本情况。
21.抓获经过，证实被告人陈卫兴是被抓获的，不具有自首情节。
22.收条以及谅解书，证实被害人亲属韩某收到平海松坑村民补偿给被害人余某乙的费用2万元以及陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊和陈卫兴的亲属赔偿的8万元，并表示谅解陈卫兴等六人。
对于上诉人陈卫兴提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
经查，根据本案相关证人的证言、同案人及陈卫兴本人的供述，可证实陈卫兴是参与了围追被害人，在抓获被害人后也参与殴打了被害人，但现有的证据不足以认定陈卫兴在致死被害人的过程中起积极、主要的作用，根据疑点利益归于被告人原则，不应认定陈卫兴是主犯而应认定为从犯，况且本案是因被害人进村入户实施盗窃行为所引发，陈卫兴等人又取得了被害人亲属的谅解，故可对陈卫兴依法减轻处罚。陈卫兴及其辩护人要求改判的理由及意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陈卫兴伙同同案人故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，陈卫兴参与了围追和殴打被害人，应承担相应的刑事责任。但凭现有证据不足以认定陈卫兴在殴打被害人致死的过程中起积极、主要的作用，应认定为从犯，况且被害人对引发本案存在过错责任，陈卫兴等人又取得了被害人亲属的谅解，故可对陈卫兴依法减轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对陈卫兴的量刑不当，应予以纠正。上诉人陈卫兴及其辩护人要求改判的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法刑一初字第154号刑事判决中关于被告人陈卫兴的定罪部分，即被告人陈卫兴犯故意伤害罪。
二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法刑一初字第154号刑事判决中关于被告人陈卫兴的量刑部分。
三、上诉人陈卫兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2020年6月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟道春
审 判 员 林泽辉
代理审判员 苏智丽
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 陈丽淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。