福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第173号
原公诉机关福建省连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1992年5月27日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，住福建省连城县。2011年11月29日因犯盗窃罪被连城县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于连城县看守所。
原审被告人童某甲，男，1980年12月6日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，住福建省连城县。2002年6月7日因犯寻衅滋事罪被连城县人民法院判处有期徒刑一年。2006年1月6日因介绍他人卖淫被连城县公安局处罚款人民币3000元并没收违法所得人民币500元的行政处罚。因本案于2012年10月23日被刑事拘留，同年11月12日变更为取保候审，2014年4月22日被执行逮捕。现羁押于连城县看守所。
原审被告人吴某甲，男，1983年2月28日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，住福建省连城县。因本案于2013年4月11日被取保候审。
原审被告人吴某乙（别名吴某某），男，1970年7月25日出生于福建省连城县，汉族，高中文化，务农，住福建省连城县。因本案于2013年10月28日被取保候审。
福建省连城县人民法院审理福建省连城县人民检察院指控原审被告人张某甲犯开设赌场罪、盗窃罪，原审被告人童某甲、吴某甲、吴某乙犯开设赌场罪一案，于2014年4月22日作出（2014）连刑初字第84号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：
（一）开设赌场
罗甲、邱某甲（均已判决）各出资人民币40000元、张丙（已判决）出资人民币20000元，于2011年4月至2012年4月在连城县曲溪乡潼关寺附近的山头、曲溪乡和文亨镇李屋村交界处的山头、文亨镇李屋村国道边山头及莒溪乡隔口村山头等地，利用押铜宝的形式开设赌场。被告人张某甲、童某甲、吴某甲、吴某乙经开设赌场的人同意或介绍在上述赌场运送参赌人员或向参赌人员发放高利贷。具体事实如下：
1、2012年1月至2012年4月间，被告人张某甲先后租用一辆车牌为闽FBU1**的小汽车及一辆车牌为闽FS02**的小汽车，在罗甲等人在连城县文亨李屋及莒溪隔口的赌场上开车接送参赌人员到赌场参赌，从中收取赌场庄家发的每一趟150-200元不等的车费，非法获利人民币3000余元。
上述事实，有当庭举证质证且被告人张某甲无异议的连城县公安局出具的闽FBU1**锋范牌小型汽车信息；闽FS02**长城牌小型汽车信息；证人张某乙、李某甲、李某乙、黄某甲、罗甲、张丙、邱某甲、邱某乙、张某丁、赖某甲、童某乙、刘某甲、罗某乙、吴某丙、刘某乙、杨某甲、李某丙、吴某丁等证言；被告人张某甲的供述和辩解；连城县公安局出具的张某乙、黄某甲、刘某丁、张丙、邱某乙、赖某甲等辨认笔录等证据予以证实。
2、2011年12月至2012年1月间，被告人童某甲伙同钱某（另案处理）或自己一人，每次携带人民币15000元作为高利贷本金，在罗甲、邱某甲等人开设的连城县文亨镇李屋村国道边的赌场上向参赌人员发放1000-15000元不等的高利贷用于参赌，日息2%-5%不等，非法获利人民币3000余元。
上述事实，有当庭举证质证且被告人童某甲无异议的被告人张某甲的供述；证人罗甲、张丙、邱某甲、邱某乙、刘某丁、黄永康、曾某某、张某丁、童某乙、刘某甲、罗某乙、吴某丙、刘某乙、杨某甲、李某丙、吴某丁等证言；被告人童某甲的供述和辩解；连城县公安局出具的张某丁的辨认笔录等证据予以证实。
3、2011年9、10月至2012年2月间，被告人吴某甲与吴某戊（另案处理）合伙出资购买一辆闽FAR8**的小车专门用于在罗甲、邱某甲等人开设的连城县曲溪潼关寺附近以及文亨李屋国道边山头的赌场上接送参赌人员到赌场参赌，从中收取赌场庄家发给的每一趟100-200元不等的车费，被告人吴某甲非法获利人民币5000余元。。
上述事实，有当庭举证质证且被告人吴某甲无异议的连城县公安局出具的闽FAR8**起亚牌小型轿车信息；被告人吴某乙的供述；证人吴某己、罗甲、邱某甲、吴某庚、吴俊忠、童某乙、刘某甲、罗某乙、吴某丙、刘某乙、杨某甲、李某丙、吴某丁等证言；被告人吴某甲的供述和辩解；连城县公安局出具的吴某庚的辨认笔录等证据予以证实。
4、2012年3月至4月间，被告人吴某乙驾驶一辆车牌为闽FBU8**的小车在罗甲、邱某甲等人开设的文亨李屋村国道边山头以及莒溪隔口村的赌场上接送参赌人员到赌场参赌，从中收取赌场庄家发给的每一趟100-200元不等的车费，非法获利人民币5000余元。
上述事实，有当庭举证质证且被告人吴某乙无异议的连城县公安局出具的闽FBU8**北京现代牌小车信息；被告人吴某甲的供述；证人吴某己、罗甲、邱某甲、吴某庚、童某乙、刘某甲、罗某乙、吴某丙、刘某乙、杨某甲、李某丙、吴某丁等证言；被告人吴某乙供述和辩解；连城县公安局出具的吴某庚的辨认笔录等证据予以证实。
（二）盗窃
2012年5月24日凌晨，被告人张某甲窜至连城县揭乐乡揭乐村碧泉山庄大门口右侧100米处，将被害人李某丁停放于此的一辆铲车上的两个骆驼牌启动用铅酸蓄电池盗走并卖给一个收废品的人。经连城县价格认证中心鉴定，被盗蓄电池价值人民币2560元。
上述事实，有当庭举证质证且被告人张某甲无异议的连城县公安局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、鉴定意见通知书；被害人李某丁的陈述；被告人张某甲供述和辩解；连城县价格鉴定中心出具的价格鉴定结论书；连城县公安局出具的指认笔录等证据予以证实。
另查明，被告人童某甲、张某甲分别于2012年10月23日、2013年9月25日被连城县公安局民警抓获。被告人吴某甲、吴某乙分别于2013年4月11日、10月28日到连城县公安局主动投案。2012年11月12日连城县公安局扣押被告人童某甲人民币10000元，其中3000元为违法所得，7000元为赌资。2013年10月28日，连城县公安局扣押被告人吴某乙违法所得人民币5000元。2014年4月21日，被告人吴某甲到连城县人民法院缴纳违法所得人民币5000元。
针对本案事实，还有下列经当庭举证质证且被告人张某甲、童某甲、吴某甲、吴某乙均无异议的证据予以证实：
1、连城县公安局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、收取保证金通知书、释放通知书、传唤通知书等证实本案侦查程序合法。
2、连城县公安局出具的《户籍证明》四份，证实被告人张某甲、童某甲、吴某甲、吴某乙犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
3、连城县公安局出具的《到案经过》四份，证实被告人吴某甲、吴某乙分别于2013年4月11日、2013年10月28日主动到连城县公安局投案，被告人童某甲、张某甲分别于2012年10月23日、2013年9月25日被连城县公安局抓获归案。
4、连城县公安局出具的违法犯罪前科查证经过、连城县人民法院刑事判决书复印件、公安行政处罚决定书复印件、福建省行政罚款收据复印件，证实被告人张某甲因犯盗窃罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪于2010年10月28日被连城县人民法院判处有期徒刑一年九个月（2011年9月20日刑满释放）；因犯盗窃罪于2011年11月29日被连城县人民法院判处拘役二个月。被告人童某甲因犯寻衅滋事罪于2002年6月7日被连城县人民法院判处有期徒刑一年；被告人童某甲因介绍卖淫于2006年1月6日被连城县公安局处以罚款3000元和没收非法所得500元；犯罪嫌疑人吴某甲、吴某乙无前科劣迹。
5、连城县公安局出具的《暂扣款的情况说明》一份，证实连城县公安局于2012年11月12日，暂扣被告人童某甲上缴的人民币10000元；于2013年10月28日，暂扣被告人吴某乙的违法所得5000元。上述暂扣款均已存入连城县公安局在连城县建设银行的暂扣款专户。
原审认为，被告人张某甲、童某甲、吴某甲、吴某乙明知罗甲、邱某甲等人开设赌场，并经他们同意或介绍，被告人张某甲、吴某甲、吴某乙实施为赌场运送参赌人员的帮助行为，被告人童某甲实施为赌场参赌人员提供资金的帮助行为，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张某甲曾因犯盗窃罪被连城县人民法院判处过刑罚后又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币2560元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张某甲在刑罚执行完毕后五年内再犯开设赌场罪且应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；被告人张某甲、童某甲、吴某甲、吴某乙在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人吴某甲、吴某乙主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人张某甲、童某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；被告人张某甲有前科，可以酌情从重处罚；被告人童某甲有前科劣迹，可以酌情从重处罚。综上，决定对被告人张某甲犯开设赌场罪、盗窃罪，被告人童某甲、吴某甲、吴某乙犯开设赌场罪均从轻处罚。被告人张某甲一人犯数罪，应数罪并罚。依照有关法律规定，作出如下判决：
一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期为有期徒刑一年，另加拘役二个月，并处罚金人民币八千元。决定先执行有期徒刑一年，有期徒刑执行完毕后，再执行拘役二个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人童某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；四、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、对被告人张某甲因犯开设赌场罪违法所得人民币三千元继续予以追缴，上缴国库，对被告人张某甲因犯盗窃罪违法所得继续予以追缴，用于返还被害人李某丁；对被告人童某甲违法所得人民币三千元，赌资人民币七千元予以追缴，上缴国库；对被告人吴某甲违法所得人民币五千元，予以追缴，上缴国库；对被告人吴某乙违法所得人民币五千元，予以追缴，上缴国库。
上诉人张某甲的上诉理由：原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，上诉人张某甲于2010年10月28日因犯盗窃罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪被连城县人民法院判处有期徒刑一年九个月，其实施上述故意犯罪时间均在2009年，犯罪时尚未年满十八周岁。再查明，在二审期间上诉人张某甲自愿申请撤回上诉。
本院认为，上诉人张某甲、原审被告人童某甲、吴某甲、吴某乙明知罗甲、邱某甲等人开设赌场，并经他们同意或介绍，上诉人张某甲、原审被告人吴某甲、吴某乙实施为赌场运送参赌人员的帮助行为，原审被告人童某甲实施为赌场参赌人员提供资金的帮助行为，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人张某甲曾因犯盗窃罪被连城县人民法院判处过刑罚后又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币2560元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人张某甲、原审被告人童某甲、吴某甲、吴某乙在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚；原审被告人吴某甲、吴某乙有自首情节，予以从轻处罚；上诉人张某甲、原审被告人童某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；上诉人张某甲有前科劣迹，酌情从重处罚；原审被告人童某甲有前科劣迹，酌情从重处罚。上诉人张某甲一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人张某甲虽然于2010年10月28日因故意犯罪被判处有期徒刑一年九个月，但犯罪时未满十八周岁，其于2011年11月29日又因故意犯罪被判处拘役，均不符合累犯适用条件，故原判以上诉人张某甲系累犯予以从重处罚不当，予以纠正。上诉人张某甲在二审期间自愿申请撤回上诉，因原判适用法律不当，本院不予准许。原判认定事实清楚，对原审被告人童某甲、吴某甲、吴某乙三人量刑适当，予以维持；但对上诉人张某甲量刑偏重，依法予以纠正，上诉人的上诉理由成立，予以采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第六十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持福建省连城县人民法院（2014）连刑初字第84号刑事判决第二、三、四、五项判决，即：二、被告人童某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年4月22日起至2015年1月31日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）三、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）四、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）五、对被告人张某甲因犯开设赌场罪违法所得人民币三千元继续予以追缴，上缴国库，对被告人张某甲因犯盗窃罪违法所得继续予以追缴，用于返还被害人李某丁；对被告人童某甲违法所得人民币三千元，赌资人民币七千元予以追缴，上缴国库；对被告人吴某甲违法所得人民币五千元，予以追缴，上缴国库；对被告人吴某乙违法所得人民币五千元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销福建省连城县人民法院（2014）连刑初字第84号刑事判决第一项判决，即被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期为有期徒刑一年，另加拘役二个月，并处罚金人民币八千元。决定先执行有期徒刑一年，有期徒刑执行完毕后，再执行拘役二个月，并处罚金人民币八千元；
三、上诉人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期为有期徒刑十一个月，另加拘役二个月，并处罚金人民币七千元。决定先执行有期徒刑十一个月，有期徒刑执行完毕后，再执行拘役二个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即有期徒刑的执行从2013年9月25日起至2014年8月24日止，有期徒刑执行完毕后再执行拘役二个月。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 曾 健 彬
审判员 苏 素 芬
审判员 贺 维
二〇一四年七月四日
书记员 朱婧（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十四条【盗窃】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十二条【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
第（一）项曾因盗窃受过刑事处罚的；
最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》
第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。