山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终45号
原公诉机关翼城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁荣峰，曾用名丁军，男，1979年8月19日生，2004年1月9日因犯侵占罪被本院判处拘役五个月。2015年12月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被翼城县公安局刑事拘留，2016年1月7日被翼城县人民检察院批准逮捕。现羁押于翼城县看守所。
辩护人ＸＸ敏，山西师达律师事务所律师。
翼城县人民法院审理翼城县人民检察院指控原审被告人丁荣峰犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月4日作出（2016）晋1022刑初第76号刑事判决。原审被告人丁荣峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过提审上诉人丁荣峰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月份，吸毒人员孙某某与被告人丁荣峰电话联系后，丁荣峰分别在翼城县同丰宾馆附近、翼城宾馆附近的工行门口、东寿城村路口向孙某某出售甲基苯丙胺（冰毒）三次，每次0.3克，毒资共300元。
2015年7、8月份，吸毒人员宋某某与被告人丁荣峰电话联系后，丁荣峰在华翼宾馆向宋某某出售甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，毒资150元。
2015年11月，吸毒人员马某某与被告人丁荣峰电话联系后，丁荣峰在翼城县府前广场大礼堂附近向马某某出售甲基苯丙胺（冰毒）4次，每次0.5克，毒资共600元。
2015年9月至10月，吸毒人员张某某与被告人丁荣峰电话联系后，丁荣峰分别在激情岁月歌厅门口和府前广场向张某某出售甲基苯丙胺（冰毒）两次，每次0.5克，毒资共300元。
2015年10月至11月，吸毒人员安某某与被告人丁荣峰电话联系后，丁荣峰分别在翼城县大礼堂附近、龙都超市附近、激情岁月歌厅门口附近向安某某分别出售甲基苯丙胺（冰毒）0.3克、0.3克、1克，毒资共500元。
2016年11月30日，侦查人员在被告人丁荣峰的随身物品中和租住屋查获了一小包白色晶体状毒品疑似物和一包外包装袋上有“福乐源”字样的黄色片状毒品疑似物。经翼城县公安局委托，山西省翼城县质量技术监督局工作人员用检定合格的计量器具对翼城县公安局查扣的毒品疑似物进行了称量，白色晶体状物重1.42克，黄色片状物重17.73克。经临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，从被告人丁荣峰处查获的白色晶体状毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，黄色片状毒品疑似物中检出咖啡因成分。
原判采信的证据有：（一）向孙某某贩卖毒品部分证据
1、孙某某的询问笔录，证实孙某某从2013年5月份至今，孙某某在丁荣峰处多次购买毒品，价格是150元到200元一克冰毒。
2、孙某某的辨认笔录，证实孙某某能从12张不同男性正面照片中准确指认出出售给其毒品的丁荣峰。
3、丁荣峰与孙某某的通话记录，证实2015年9月1日至9月21日，丁荣峰与孙某某通电话9次。
4、翼城县公安局行罚决字〔2015〕000309号行政处罚决定书，证实孙某某因吸食冰毒被翼城县公安局处以行政拘留十五日的行政处罚。
5、被告人丁荣峰的供述，证实2015年9月左右，他分别在翼城县同丰宾馆附近、翼城宾馆附近工行门口、翼城县东寿城村口三次卖给孙某某冰毒，每次100元，大约0.3克。
（二）向宋某某贩卖毒品部分证据
1、宋某某的询问笔录，证实宋某某与丁荣峰电话联系后在丁荣峰处花150元购买毒品1次，约0.5克。
2、丁荣峰与宋某某的通话记录，证实2015年7月10日，丁荣峰与宋某某通电话4次。
3、翼城县公安局行罚决字〔2015〕000270号行政处罚决定书，证实宋某某因吸食冰毒被翼城县公安局处以行政拘留十五日并处罚款2000元的行政处罚。
4、被告人丁荣峰的供述，证实2015年7、8月份还在翼城县某宾馆门口卖给宋某某一次冰毒，150元，大概0.5克。
（三）向马某某贩卖毒品部分证据
1、马某某的询问笔录，证实2015年11月，他与丁荣峰电话联系后在丁荣峰处购买冰毒四次，每次150元一小包。四次购买时间每次大概间隔五六天，交易地点在翼城县府前广场大礼堂附近。第三次买冰毒时没有给钱，第二天半夜丁荣峰给他打电话要钱，后来他把钱也付了。
2、马某某的辨认笔录，证实马某某能从12张不同男性正面照片中准确指认出出售给其毒品的丁荣峰。
3、翼公毒检字（2016）00059号吸食毒品尿检检测结论，证实2016年5月9日尿检时，马某某的尿检结果甲基苯丙胺呈阳性。
4、翼城县公安局行罚决字〔2016〕000070号行政处罚决定书，证实马某某因吸食冰毒被翼城县公安局处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。
5、丁荣峰与马某某的通话记录，证实2015年11月6日、11月12日、11月17日、11月18日、11月19日、11月24日丁荣峰与马某某通电话分别为8次、3次、3次、1次、3次、2次。
（四）向张某某贩卖毒品部分证据
1、张某某的询问笔录，证实2015年10月，他与丁荣峰电话联系后在丁荣峰处购买冰毒1次，150元一小包。交易地点在激情岁月歌厅门口；2015年11月，他与丁荣峰电话联系后在丁荣峰处购买冰毒1次，150元一小包。交易地点在翼城县府前广场。
2、张某某的辨认笔录，证实张某某能从12张不同男性正面照片中准确指认出出售给其毒品的丁荣峰。
3、翼公毒检字（2016）00066号吸食毒品尿检检测结论，证实2016年5月12日尿检时，张某某的尿检结果甲基苯丙胺呈阴性。
4、丁荣峰与张某某的通话记录，证实2015年9月10日至11月9日丁荣峰与张某某通电话20次。
（五）向安某某贩卖毒品部分证据
1、安某某的询问笔录，证实2015年10月、11月，他与丁荣峰电话联系后在丁荣峰处购买冰毒三次。第一次在府前广场大礼堂附近100元买了一小包，约0.3克。第二次是在翼城县龙都超市附近100元买了一小包，约0.3克。第三次是2015年11月28日左右，在翼城县激情岁月歌厅门口300元买了一包，约1克。
2、丁荣峰与安某某的通话记录，证实2015年9月丁荣峰与安某某通电话11次、10月通电话41次、11月通话48次。其中11月27日晚上20时至20时12分通话3次，11月28日通话1次。
（六）全案其他有关证据
1、提取笔录、指认照片，证实侦查人员在丁荣峰处提取手机和两包疑似毒品。
2、丁荣峰常住人口信息表，证实丁荣峰1979年8月19日生。
3、翼城县人民法院（2004）翼刑初字第3号刑事判决书，证实2004年1月9日被告人丁荣峰因犯侵占罪被判处拘役五个月。
4、翼城县质量技术监督检验测试所出具的证明，证实经翼城县公安局委托，山西省翼城县质量技术监督局工作人员用检定合格的计量器具对翼城县公安局在丁荣峰处查扣的毒品疑似物进行了称量，白色晶体状物重1.42克，黄色片状物重17.73克。
5、临汾市公安司法鉴定中心（临）公（理）鉴（毒品）字[2015]72号毒品检验鉴定报告，证实在被告人丁荣峰处查获的白色晶体状毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分，黄色片状毒品疑似物中检出咖啡因成分。
6、被告人丁荣峰的供述与辩解，证实在其身上搜出的冰毒是自己在一个出租车上买的，自己吸食。家里搜出的“毒品”是自己向一个大车司机买的，也是自己吸食。
7、技术恢复丁荣峰手机中的短信内容，证实从丁荣峰手机中恢复出“我现在都三百一个真的没办法给你”、“一个一百的有吗”、“还得拿个掏钱的”、“取个吃的”、“东西你放心又不是一次了是不是锡纸的原因”、“有吗？我买”等短信内容。
原判认为，被告人丁荣峰违反国家对毒品的管理制度，故意向多人贩卖毒品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为符合我国刑法关于贩卖毒品罪的构成要件，翼城县人民检察院指控的罪名成立，应当以贩卖毒品罪追究被告人丁荣峰的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条的规定，判决：一、被告人丁荣峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金一万元；二、被告人丁荣峰违法所得1850元予以追缴。
上诉人丁荣峰的主要上诉理由为：1、自己未给马某某、张某某、安某某卖过毒品；2、短信内容不能作为证据使用；3、在其身上搜出的毒品数量不能计入贩卖毒品总量。其辩护人在支持上诉人上诉理由的同时认为，原审法院认定丁荣峰构成贩卖毒品罪的证据不足且量刑过重，应在三年以下的范围内量刑。
经审理查明：二审查明的刑事部分事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。
关于上诉人丁荣峰的上诉理由及其辩护人的意见，经查，1、吸毒人员马某某、张某某、安某某证言均证实其所吸食的毒品是在丁荣峰处购买且均能从12张不同男性正面照片中准确指认出向其出售毒品的丁荣峰。另有证据证明被告人丁荣峰与马某某、张某某、安某某频繁通话；通过技术恢复丁荣峰的手机短信内容中有吸、贩毒人员能相互明白的隐晦“暗语”，丁荣峰对此均不能做出合理解释。以上证据相互印证，可以认定上诉人丁荣峰贩卖给吸毒人员马某某、张某某、安某某毒品的事实；2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中载明，电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据，其中包括短信。且本案涉及的短信收集与提取程序均合法进行，故涉案短信可作为证据使用；3、关于上诉人丁荣峰贩卖毒品的数量问题，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。现有证据能够证明上诉人有贩卖毒品的行为，故从上诉人处查获的毒品应计入其贩卖毒品的总量；关于量刑，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”，系刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院依此对上诉人处以有期徒刑三年十个月并无不当。综上，对上诉人丁荣峰的上诉理由不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国鹏
审 判 员 史晓鹏
代理审判员 王小琴
二〇一七年三月六日
书 记 员 张艳玲