湖南省长沙市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）长中民再终字第00104号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：高峰。
委托代理人：易立民。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省电力粉煤灰开发有限公司。
法定代表人：梅明珊，该公司总经理。
委托代理人：石义华。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：管国华。
委托代理人：鲁刚，湖南骏熙律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：曲刚。
委托代理人：赵春辉。
委托代理人：巴震寰，湖北重道律师事务所律师。
曲刚诉高峰、管国华、湖南省电力粉煤灰开发有限公司（以下简称粉煤灰开发公司）民间借贷纠纷一案，长沙市岳麓区人民法院于2011年4月19日作出（2010）岳民初字第02094号民事判决。高峰、管国华、粉煤灰开发公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年7月4日作出（2011）长中民二终字第1675号民事判决，该判决已发生法律效力。高峰、粉煤灰开发公司仍不服，向本院申请再审。同时，高峰又向湖南省人民检察院提出申诉。湖南省人民检察院于2012年12月22日作出湘检民抗字（2012）63号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2013年1月9日作出（2013）湘高法民抗字第0004号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，将湖南省人民检察院抗诉理由与粉煤灰开发公司的申请再审理由合并审理，于2013年7月30日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员周志峰到庭支持抗诉。申诉人高峰及其委托代理人易立民，再审申请人粉煤灰开发公司委托代理人石义华，被申诉人管国华及其委托代理人鲁刚，被申诉人曲刚委托代理人赵春辉、巴震寰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省人民检察院抗诉认为：原二审判决将曲刚于2010年4月14日转入赵银彬的账户上1000000元认定是高峰个人的借款，缺乏依据。理由：1、赵银彬的电话录音称以其名义办理的银行卡主要用于粉煤灰开发公司的业务往来，不作个人用途，赵银彬称只知道该卡由公司管理人员管国华和高峰操作，对资金往来不清楚，不能确定4月14日这笔汇款具体是由管国华还是由高峰操作。2、曲刚称该笔款项是在《借款协议》签订之前打给高峰指定的赵银彬账户，但在《借款协议》中没有明确列明曲刚交付这1000000元借款的对象为第三人（非高峰本人），没有列明总额5000000元借款中包括这笔借款；曲刚亦没有向法庭提供高峰指定其将1000000元打入赵银彬账户上的短信记录。3、赵银彬于2010年3月17日向曲刚账户汇款1000000元用于支付货款，曲刚与粉煤灰开发公司在2010年4月14日之前曾有过业务往来。4、粉煤灰开发公司在原庭审中自始承认曲刚于2010年4月14日打入赵银彬账户上的1000000元属于公司的借款，公司用这笔款偿还了银行贷款。5、借款期间高峰任粉煤灰公司的总经理（非法定代表人）。以上事实证明曲刚与粉煤灰公司曾有过业务往来，高峰时任粉煤灰公司总经理，曲刚于4月14日打入赵银彬账户的1000000元是高峰个人借款还是公司借款，曲刚未提供受高峰指示的直接证据，不能足以证明该款系高峰个人借款。即使曲刚能提供受高峰指示打款的证据，也应当区分高峰的指示行为是个人行为还是粉煤灰公司的职务行为。综上，提出抗诉，请依法予以再审。
粉煤灰开发公司申请再审称：一、原一、二审判决认定事实不清。原一、二审判决认定粉煤灰开发公司承担其中3500000元债务，缺乏证据证明。上述债务既没有银行转账凭证，也没有财务记录，仅凭管国华的陈述就认定该3500000元的借款存在，依据不足。二、原一、二审判决认定主体不适格。高峰仅是粉煤灰开发公司的代理人，不应将高峰列为原一审被告。涉案债务中的3500000元是管国华的个人借款，应由其个人承担，不应将粉煤灰开发公司列为当事人。三、原一、二审判决实体错误。曲刚在签订《借款协议》后仅履行了2500000放款义务，但原一、二审判决认定借款金额本金达6000000元，存在错误。综上，请求依法予以改判。
被申诉人管国华口头辩称：管国华原向曲刚的借款应视为粉煤灰开发公司债务。粉煤灰开发公司被收购后，各方当事人对债权债务进行了确认，其中包括原向曲刚的借款3500000元，在此情形下才形成《借款协议》。管国华在原一、二审期间一直未承认其是担保人的身份。综上，请求依法裁判。
被申诉人曲刚辩称：一、关于《借款协议》的性质及法律后果的认定问题。高峰于2010年4月14日出具的《借款协议》，应定性为借款人在收到借款后所出具的“借据”，而非“协议”。理由：1、《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第二条、第三十二条规定，合同是平等主体之间设立变更终止民事权利义务关系的协议，合同成立的时间为双方当事人签字或者盖章之时，而本案中的《借款协议》只是借款人一方对借款事实的确认和还款的承诺，放款人在《借款协议》中没有任何意思表示，不符合合同法规定的合同之定义。2、合同法第十三条规定，当事人订立合同采取要约、承诺的方式。借款合同为双务合同，本案中《借款协议》若是借款合同，就应当约定放款人交付款项的义务，而涉案《借款协议》未约定任何关于放款人交付款项的义务，而仅是借款人一方的还款承诺，因此，《借款协议》应为“借据”。高峰应对其出具借据的民事行为承担相应民事责任。二、关于检察机关抗诉理由是否成立的问题。我方认为，检察机关的抗诉理由与事实不符，不能成立。抗诉书称“由于《借款协议》中并未列明曲刚打给第三人赵银彬的1000000系高峰个人借款，在没有高峰自认以及其他证据证明该笔款项系《借款协议》组成部分的情况下，不能推定该笔款项为高峰个人借款”。从该段表述可以看出，检察院的抗诉理由是建立在“高峰没有自认”以及“没有其他证据证明”的基础上，但事实上该抗诉理由之基础并不成立。高峰原提交的民事再审申请书中，高峰承认曲刚“在协议中履行了2500000元”。因此，检察院所认为的“高峰没有自认”的抗诉基础与事实不符，其抗诉理由不能成立。另外，如前所述，由于高峰出具的《借款协议》是“借据”而非“协议”，因此高峰在借据中表示“已借到”全部款项的行为本身就是对曲刚之前所有支付行为，包括对赵银彬支付1000000行为的确认，曲刚没有义务另外再提供证据证明每一笔款项是否都有高峰的指示。三、关于粉煤灰开发公司申请再审理由是否成立的问题。我方认为其理由不能成立，理由：1、高峰、粉煤灰公司应就管国华2010年4月14日之前的3500000元债务承担连带偿还责任。2010年1月19日高峰与管国华签订的《关于并购湖南省电力粉煤灰开发有限公司的协议》（下称并购协议）中，高峰明确表示了承担管国华所欠曲刚3500000元债务。其后高峰在《借款协议》中明确表示“已借到”了5000000元借款，高峰出具借据的行为就是履行并购协议的行为，因此，高峰应当承担管国华的3500000元债务。而粉煤灰公司作为借款的实际使用人，也应承担相应民事责任。2、高峰在再审申请书中辩称其是粉煤灰公司的借款代理人，不是借款人，这与其所出具的《借款协议》中的内容明显不符。综上，检察机关的抗诉理由、粉煤灰公司的再审申请理由均不能成立，请求依法予以驳回。
本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）长中民二终字第1675号民事判决及长沙市岳麓区人民法院（2010）岳民初字第02094号民事判决；
二、本案发回长沙市岳麓区人民法院重审。
审判长 王 波
审判员 肖志维
审判员 龙新国
二〇一三年十二月五日
书记员 黄勤勇
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。