广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终304号
原公诉机关连州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈卫兵，绰号“大口兵”，男，1967年2月8日出生于广东省连州市，汉族，初中文化，无业，住连州市。2009年1月19日因犯抢劫罪被连州市人民法院判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币一万八千元。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于连州市看守所。
上诉人（原审被告人）成来其，绰号“阿K”、“阿其”，男，1978年10月27日出生于广东省连州市，汉族，初中文化，无业，住连州市。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于连州市看守所。
上诉人（原审被告人）廖金南，绰号“宝军仔”、“黑狗仔”，男，1976年9月21日出生于广东省连州市，汉族，初中文化，无业，住连州市。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于连州市看守所。
原审被告人兰辉，男，1980年8月10日出生于广东省连州市，汉族，初中文化，无业，住连州市。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于连州市看守所。
原审被告人吕保贵，绰号“阿贵”，男，1970年3月25日出生于广东省连州市，汉族，初中文化，个体户，住连州市。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于连州市看守所。
连州市人民法院审理连州市人民检察院指控原审被告人陈卫兵、成来其、兰辉、吕保贵、廖金南犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月21日作出（2017）粤1882刑初109号刑事判决，一审宣判后，原审被告人陈卫兵、成来其、廖金南不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:一、被告人陈卫兵、成来其为牟取非法利益，经商量后决定筹集毒资一起购买毒品氯胺酮(俗称“K粉”)用于贩卖，所得利润共同分成。然后由被告人陈卫兵联系到罗某海(另案处理)帮忙寻找货源，罗某海经邵华斌(绰号“大傻”、“阿某”，另案处理)联系了中介人即被告人兰辉，通过兰辉帮忙联系到广西壮族自治区柳州市的贩毒上家“某强”(绰号、姓名不详，另案处理)购买2000克毒品氯胺酮，并商谈好以每1000克毒品氯胺酮为人民币8万元的价格向贩毒上家“某强”购买2000克毒品氯胺酮，另外要支付人民币2.5万元给兰辉作为中介费。2016年10月26日晚，被告人陈卫兵、成来其两人一起携带着毒资人民币18万元，驾驶成来其借来的车牌号为粤Ｒ×××××的白色别克小汽车，从连州市出发到广西壮族自治区柳州市购买毒品氯胺酮。2016年10月27日7时许，成来其在兰辉的介绍和陪同下,在柳州市“二广高速”“柳堡”出口处以人民币16万元向“某强”购买了约2000克毒品氯胺酮，同时支付了2万元中介费给兰辉，尚欠5000元中介费商定等回到连州市后再转账付清给兰辉。2016年10月27日下午，连州市公安局侦查人员在连山壮族瑶族自治县鹰阳关检查站抓获驾驶车牌粤Ｒ×××××白色别克小汽车的陈卫兵，在其身上查获疑似毒品氯胺酮物品2包(后经鉴定，检出氯胺酮成分，净重O.63克)；在距离鹰阳关检查站前一公里处的隧道内抓获成其来，并当场查获1大包毛重2006.8克疑似毒品物品(后经鉴定，检出氯胺酮成分，净重1988克)。
二、2016年10月15日晚上，在连州市连州镇兴业北路“XX大排档”内，被告人成来其以4500元的价格贩卖给被告人吕保贵25克毒品氯胺酮。当晚吕保贵和被告人廖金南一起在该大排档二楼阁楼将该25克毒品氯胺酮分装成50小包（每小包0.5克），吕保贵将其中的15小包以人民币1200元的价格贩卖给廖金南。
2016年9月，被告人廖金南开始贩卖毒品氯胺酮，贩卖给吸毒人员“老鼠”、付小燕(绰号“燕子”)、邵某(绰号“木星”)、张某(绰号“烧鹅仔”)等人吸食。2016年10月25日、26日，吸毒人员邵某、张某、付小燕等先后分别各以人民币100元向被告人廖金南购买毒品氯胺酮1小包，共计3小包，被告人廖金南持预先收到的购毒款到被告人吕保贵处购得毒品氯胺酮共计3小包，然后从每小包中抽取出少量毒品氯胺酮留作自己吸食，再先后分别将3小包毒品氯胺酮交给上述购毒人员。
2016年10月27日18时许，连州市公安局侦查人员在连州市连州镇兴业北路“XX大排档”抓获涉嫌贩卖毒品的吕保贵时，在该大排档收银台下方查获疑似毒品氯胺酮26小包(经鉴定，检出氯胺酮成分，净重8.07克)。
原判认定上述事实，有被告人陈卫兵、成来其、兰辉、吕保贵、廖金南的供述、证人罗某海、林某霞、冯文静等人的证言、通话清单、搜查、称量笔录及扣押物品清单、监控视频及监控视频截图照片、指认及辨认笔录、鉴定意见、抓获经过、户籍证明等证据予以证实。
原判认为，被告人陈卫兵、成来其、兰辉无视国家法律，结伙购买毒品氯胺酮1988克贩卖，贩卖毒品数量大，并且被告人成来其还单独贩卖毒品氯胺酮约25克给被告人吕保贵用于吸食和贩卖；被告人吕保贵、廖金南两人多次贩卖少量毒品氯胺酮给他人用于贩卖或吸食，情节严重；五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人陈卫兵、成来其、兰辉、吕保贵、廖金南贩卖毒品的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人兰辉为牟取非法利益，帮助被告人陈卫兵、成来其联系贩卖毒品的上家并向上家购买毒品氯胺酮，从中收取了介绍费人民币2万元，在贩卖毒品的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人成来其、兰辉、吕保贵、廖金南归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人陈卫兵、成来其、兰辉、吕保贵、廖金南处以刑罚的量刑建议，理由充分，予以采纳。辩护人胡继纲、王旖旎辩称被告人兰辉在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且其归案后如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪，具有悔罪表现，建议对被告人兰辉予以从轻、减轻处罚的意见，理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈卫兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人成来其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人兰辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人吕保贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人廖金南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；六、对查获被告人陈卫兵的含氯胺酮成分的毒品净重O.63克、查获被告人成来其的含氯胺酮成分的毒品净重1988克、查获被告人吕保贵的含氯胺酮成分的毒品净重8.07克，均予以没收，由连州市公安局依法销毁；七、对查获被告人陈卫兵的毒资人民币4500元及被告人兰辉的违法所得人民币18610元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人兰辉尚未退出的违法所得人民币1390元，上缴国库；八、对查获的作案工具被告人陈卫兵的黑色三星手机一台、黑色蓝色交加的老款手机一台，被告人成其来的白色苹果5S手机一台，被告人兰辉的金色三星手机一台，被告人吕保贵的黑色小米手机一台、黑色Newman手机一台，被告人廖金南的白色iphone4手机一台，均予以没收，上缴国库。
罗某海商谈购买毒品的事，也不知道成来其后来自己联系兰辉购买毒品及成来其去广西购买毒品的事情。故请求二审法院撤销原判，改判减轻对上诉人的刑罚并降低罚金。
上诉人成来其上诉提出：上诉人成来其没有与上诉人陈卫兵共同出资购买毒品，购买毒品的过程中都是受陈卫兵指使，作用较陈卫兵小，量刑应比其轻。综上，原判量刑过重，请求二审法院减轻或从轻处罚。
上诉人廖金南上诉提出：原判量刑超出检察院的量刑建议。上诉人廖金南仅是从中倒点毒品来玩，并非是牟利，不属于转手买卖或单独贩卖毒品，且没有向他人购买毒品，微信转账也不是购买毒品，在共同犯罪中属从犯，应当减轻或从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。
对于上诉人陈卫兵、成来其、廖金南提出的上诉理由，分别评析如下：
关于上诉人陈卫兵提出的上诉理由。经查，上诉人陈卫兵要求罗某海帮忙寻找上家购买毒品用于贩卖，并介绍成来其给罗某海认识，后陈卫兵、成来其再次找罗某海洽谈购买毒品事宜，并与成来其一起到广西购买毒品。上述事实能与证人罗某海的证言、上诉人成来其及原审被告人兰辉的供述相互印证，并有在兰辉身上查获与陈卫兵提取款项人民币冠字号相同的现金予以佐证，形成完整的证据链，足以认定上诉人陈卫兵与上诉人成来其合谋购买毒品的事实。故上诉人陈卫兵提出没有参与贩卖毒品的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人成来其提出的上诉理由。经查，现有证据不足以证明上诉人成来其有份出资购买毒品，鉴于成来其与上诉人陈卫兵合谋购买毒品用于贩卖，成来其参与协商、联系，交易及贩卖等整个毒品交易过程，在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，属主犯，且与陈卫兵的作用相当。故上诉人成来其提出作用较陈卫兵小，量刑应轻于陈卫兵的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人廖金南提出的上诉理由。经查，上诉人廖金南收取购毒人员毒资后到原审被告人吕保贵处购得毒品，并从中抽取小量留作自用，廖金南抽取的小量毒品属于其获利，廖金南的行为系转手买卖毒品构成单独的犯罪。故上诉人廖金南提出是从犯的上诉理由理据不足，本院不予采纳。至于量刑超出量刑建议的上诉理由。检察机关的量刑建议仅是建议及参考，是否采用应根据上诉人廖金南犯罪情节、认罪态度等综合评判，鉴于原判判处上诉人廖金南有期徒刑三年六个月并未超出法定的量刑幅度，符合法律的规定，本院予以维持。
本院认为，上诉人陈卫兵、成来其、原审被告人兰辉结伙购买毒品氯胺酮后用于贩卖，数量大，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人廖金南、原审被告人吕保贵多次贩卖少量毒品氯胺酮给他人用于贩卖或吸食，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人兰辉在共同犯罪中起次要作用是从犯，应当减轻处罚。上诉人成来其、廖金南、原审被告人兰辉、吕保贵归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于原判已根据上诉人陈卫兵、成来其、廖金兰及原审被告人兰辉、吕保贵所具有的从轻、减轻处罚的情节对其进行处罚，本院在此不再重复处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，程序合法，本院予以维持。上诉人陈卫兵、成来其、廖金南的上诉请求不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 瑶
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一七年十一月十一日
法官助理 黄水妹
书 记 员 陈 健