北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4249号
原告合肥毕夫服饰有限公司，住所地安徽省合肥市政务区新地购物中心首层F125-F126号商铺。
法定代表人杨帅，执行董事兼总经理。（未到庭）
委托代理人赵帅，河北亚华律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人邢妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
委托代理人张爽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第53803号关于第15882652号“ANOTHERHOME”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年6月3日。
开庭审理时间：2016年9月1日。
被告以原告申请的第15882652号“ANOTHERHOME”商标（简称诉争商标）与第12839983号“anotherhomme”商标（简称引证商标一）、第8609551号“anotherinduhomme”商标（简称引证商标二）、第8609552号“anotherinduhomme”商标（简称引证商标三）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，诉争商标的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、引证商标一所有人是原告公司的法定代表人，属于同一利益主体。原告与引证商标一所有人达成共存协议。诉争商标核定使用的商品与各引证商标指定使用的商品不构成类似商品。诉争商标与各引证商标在字形读音、含义、整体构成要素、视觉效果等方面区别明显，且引证商标二、三指定颜色，未构成近似商标。二、引证商标二、三在撤销连续三年不使用流程中，且引证商标二、三知名度较低。三、诉争商标经原告使用已具有较高知名度。四、消费者在选购诉争商标指定使用的商品时注意程度较高，不会将诉争商标与引证商标混淆误认。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：15882652
3、申请日期：2014年12月8日。
4、标识
指定使用的商品（第25类2501-2505；2507-2513群组）：服装;婴儿全套衣;手套（服装）;游泳衣;鞋（脚上的穿着物）;帽;袜；皮带（服饰用）；婚纱；围巾。
二、引证商标一
1、申请人：杨帅。
2、申请号：12839983
3、申请日期：2013年7月1日。
4、初审公告日：2015年1月6日
5、专用期限：2015年4月7日至2025年4月6日。
6、标识
7、核定使用的商品（第25类2513群组）：婚纱。
三、引证商标二
1、申请人：杰敏有限公司。
2、申请号：8609551
3、申请日期：2010年8月26日。
4、专用期限：2011年9月14日至2021年9月13日。5、标识指定颜色
6、核定使用的商品（第25类2501-2503；2507-2512群组）：成品衣;服装;婴儿全套衣;游泳衣;鞋;帽;袜;手套(服装);领带;腰带。
四、引证商标三
1、申请人：杰敏有限公司。
2、申请号：8609552
3、申请日期：2010年8月26日。
4、专用期限：2011年9月14日至2021年9月13日。5、标识：指定颜色
6、核定使用的商品（第25类2501-2503；2507-2512群组）：成品衣;服装;婴儿全套衣;游泳衣;鞋;帽;袜;手套(服装);领带;腰带。
五、其他事实
本案诉讼期间，原告向法庭提交了8份证据，证据1-6证明诉争商标经使用已具有较高知名度；证据7为共存协议；证据8证明引证商标二、三处于撤销连续三年不使用流程中。
经查，引证商标一所有人杨帅为原告的法定代表人。2014年12月7日，杨帅与原告签到《商标共存协议书》，杨帅同意原告在第25类商品申请注册诉争商标。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标局驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
北京市高级人民法院于2016年6月12日作出的（2016）京行终1536号索尔斯趣普奶酪有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷上诉案判决书中认定：商标权作为一种民事财产权利，其权利人在不损害社会公共利益的情况下可自行处分。引证商标的权利人对于诉争商标与引证商标共存是否可能会对商品来源造成混淆、误认的判断更接近商品市场的实际情况，因此在判断商标是否近似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或者服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避《商标法》规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。本案中，原告与引证商标一所有人签订共存协议，认为诉争商标与引证商标一共存不易导致消费者混淆误认，引证商标一所有人同意诉争商标注册。鉴于引证商标一所有人为原告法定代表人，且诉争商标与引证商标一在字母组成上存在一定差异，应认定诉争商标与引证商标一未构成近似商标。
诉争商标由英文“anotherhome”构成，引证商标二、三均由英文“anotherinduhomme”（指定颜色）构成。诉争商标完整包含于引证商标二、三，在读音、外观等方面相近，消费者在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“婚纱”商品，与引证商标二、三核定使用的“服装、鞋、帽”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异明显，未构成类似商品，诉争商标在“婚纱”商品上的注册申请未违反《商标法》第三十条的规定。诉争商标指定使用的“服装、帽、袜、围巾”等其余复审商品，与引证商标二、三核定使用的“服装、鞋、帽”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二、三如在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标二、三在除“婚纱”外的其余复审商品上构成近似商标。
原告主张诉争商标经过使用已具有较高显著性和知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在除“婚纱”外的其余复审商品上经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性，故原告的上述主张不能成立。
原告主张引证商标二、三处于撤销连续三年不使用流程中，权利状态不稳定。因截至本案开庭审理时商标局尚未作出撤销决定，对于引证商标二、三稳定性尚无定论，引证商标二、三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本案不予支持。
在进行商标近似性比对时应当考虑引证商标知名度，引证商标如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能。但并不能因引证商标知名度不高而当然认为诉争商标与引证商标不构成近似商标，即引证商标知名度不高并非诉争商标获准注册的当然依据。原告认为引证商标二、三知名度低不易导致消费者混淆的主张，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
消费者在选择不同商品时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择“服装、帽、袜、围巾”等商品时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与引证商标。故原告关于消费者注意程度较高不会将诉争商标与引证商标混淆误认的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标一尚未被初步审定公告，故本案除应当适用《商标法》第三十条外，还应当适用《商标法》第三十一条进行审查。被诉决定仅适用《商标法》第三十条存在不当。
综上，在原告与引证商标一所有人签订共存协议的情况下，诉争商标与引证商标一未构成近似商标，原告的起诉理由成立，本院予以支持。在商标驳回复审阶段，原告未提交符合规定的共存协议，在没有引证商标一所有人出具同意书的情况下，被诉决定审查结论正确。但鉴于原告在诉讼中提交的同意书足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第53803号关于第15882652号“ANOTHERHOME”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告合肥毕夫服饰有限公司针对第15882652号“ANOTHERHOME”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告合肥毕夫服饰有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李新平
人民陪审员 郭灵东
二〇一六年十一月八日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳