四川省泸州市江阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江阳民初字第2351号
原告（反诉被告）泸州市纳溪区永兴建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区。
法定代表人万世烈，董事长。
委托代理人雷顺国，男，1956年1月2日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托代理人胡耀平，四川酒城律师事务所律师。
被告（反诉原告）中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人付庆彬，执行董事。
委托代理人魏彦超，男，1971年10月27日出生，汉族，住河北省保定市新市区，该公司员工。
委托代理人王蕾，北京市中银律师事务所律师。
被告四川泸州川南发电有限责任公司，住所地四川省泸州市江阳区。
法定代表人薛东兵，董事长。
委托代理人彭宏，男，1966年3月8日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区，该公司职工。
原告（反诉被告）泸州市纳溪区永兴建筑安装工程有限公司（以下简称永兴建筑公司）与被告（反诉原告）中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司（以下简称中铁建筑公司）、被告四川泸州川南发电有限责任公司（以下简称川南发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，中铁建筑公司不服本院（2008）江阳民初字第1214号民事判决，上诉至泸州市中级人民法院。泸州市中级人民法院以（2010）泸民终字第117号民事判决驳回上诉，维持原判。之后，中铁建筑公司不服泸州市中级人民法院（2010）泸民终字第117号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2012年11月14日作出（2011）民申字第1010号民事裁定，提审该案。2013年6月25日，四川省高级人民法院作出（2013）川民提字第114号民事裁定，撤销本院（2008）江阳民初字第1214号民�判决及泸州市中级人民法院（2010）泸民终字第117号民事判决，发回本院重新审理。本院立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告永兴建筑公司的委托代理人雷顺国、胡耀平，被告中铁建筑公司的委托代理人魏彦超、王蕾，被告川南发电公司的委托代理人彭宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永兴建筑公司诉称：被告川南发电公司因铁路建设需要，将铁路专线工程发包给被告中铁建筑公司。被告中铁建筑公司又将该铁路专线工程中的ZDK8+013至ZDK8+111.5路基工程和ZDK8+057涵洞工程转包给原告修建，并与原告签订铁路专线建筑工程施工合同。双方约定工程总造价为1472053.96元（其中路基造价1071194.22元，涵洞造价400859.74元）。上述工程于2006年8月24日完工，并经被告中铁建筑公司验收合格，但被告中铁建筑公司仅支付原告960000元，除去原告应交纳的10%管理费，尚欠原告工程款364848元。经原告多次催收，被告拒不支付余款，故原告诉至法院，要求二被告依法支付原告工程款360000元及利息等。
被告中铁建筑公司辩称：双方合同约定路基工程造价为964075元、涵洞工程造价为158308元，工程造价总计1122383元，涵洞变更增加部分的工程款由川南发电公司确认计量后再行计价，并未约定工程造价为1472053.96元。
泸州市江阳区人民法院原一审作出的（2008）江阳民初字第1214号民事判决认为，永兴建筑公司不具备涉案工程资质，与中铁建筑公司签订的建筑工程施工合同无效；ZDK8+013至ZDK8+111.5路基工程和ZDK8+057涵洞工程已经验收合格；ZDK8+057涵洞工程造价依据四川衡平司法鉴定所的鉴定意见，确定为410054元；并以此判决中铁建筑公司支付永兴建筑公司工程款360000元及利息等。中铁建筑公司不服上诉，泸州市中级人民法院维持了一审判决。现经四川省高级人民法院（2013）川民提字第114号民事裁定发回重审。
中铁建筑公司主要认为，1、永兴建筑公司虽不具备铁路工程资质，但具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，可以修建涉案分包工程，双方签订的建筑工程施工合同合法有效；2、因上述合同有效，所以涵洞增加量的工程价款应按合同约定，由川南发电公司确认计量后再行计价，不能以鉴定意见确定工程价款，且四川衡平司法鉴定所不具备涉案工程的鉴定资质；3、永兴建筑公司有3.5米的路基工程尚未完工，且未提交全部竣工资料，该工程尚未竣工验收，因此不能要求支付尾款。
被告川南发电公司辩称：被告川南发电公司与被告中铁建筑公司签订的工程承包合同约定未经发包方同意，承包方不得分包工程。但被告�铁建筑公司私自将工程分包给原告。因此，不论分包合同是否有效，被告川南发电公司都不应承担责任。
反诉原告中铁建筑公司诉称：反诉被告永兴建筑公司未按双方签订的建筑工程施工合同履行义务，在尚未完工且未办理任何竣工验收手续的情况下擅自中断施工，增加了反诉原告的履行总承包合同的成本；另外，反诉被告未提供相关材料就申请法院冻结反诉原告用于工程施工的资金，干扰了反诉原告的正常施工，现提起反诉，请求判令反诉被告：1、赔偿损失108757元；2、支付违约金280595元；3、偿还税金31968元；4、承担本案诉讼费用。
反诉被告永兴建筑公司辩称：反诉原告核准的工程计价表证明了反诉被告已完成工程，不存在所谓擅自中断施工；其次，反诉原告并没有证据证明已为反诉被告代缴税金。
经审理查明：被告川南发电公司因铁路专线建设需要，通过招标方式，将铁路专线工程发包给被告中铁建筑公司。双方在签订的铁路专用线工程施工合同中明确约定，该工程非经被告川南发电公司同意不得分包。但此后，被告中铁建筑公司未经被告川南发电公司同意，将铁路专线工程中的ZDK8+013至ZDK8+111.5路基工程和ZDK8+057涵洞工程分包给原告永兴建筑公司。原告于2006年4月开始施工，整个工程于2006年8月完工，并撤场。同时，工程实际转移为被告中铁建筑公司管理、占有。2006年4月至9月间，原告多次向被告中铁建筑公司提交涉案工程相关检验批质量验收记录表。2006年10月20日，被告中铁建筑公司与原告补签建筑工程施工合同，合同中约定：涉案工程工期自2006年4月1日开工，2006年12月30日竣工；路基工程造价为964075元、涵洞工程造价为158308元，涵洞变更增加部分由被告川南发电公司确认计量后，由被告中铁建筑公司按比例收取乙方管理费；工程竣工验收后14个工作日内，被告中铁公司拨付原告剩余工程进度款等。被告中铁建筑公司于2006年10月20日、11月27日、2007年2月14日、2008年2月3日分别支付原告工程款500000元、340000元、40000元、80000元共计960000元。2008年12月，被告川南发电公司将涉案工程投入使用。
另查明：由于在施工过程中涵洞工程量有变化，在本案原审中，原告申请对涵洞的实际工程造价进行鉴定。经本院委托，四川衡平司法鉴定所于2009年7月15日作出川衡鉴（建）字第2009-030号鉴定报告书，结论为：ZDK8+057涵洞实际工程造价为410054元，变更增加工程量的工程造价242221元。原告垫付鉴定费30000元。四川衡平司法鉴定所具备涉案工程造价鉴定资质。
再查明：被告川南发电公司至今未对涵洞变更、增加部分进行计量。二被告至今�结算。
上述事实，有铁路专用线工程施工合同、建筑工程施工合同、涵洞施工设计图、工程计价表、支票存根、四川衡平司法鉴定所鉴定报告、复函、鉴定费发票等予以证明。
本案的争议焦点是：1、永兴建筑公司与中铁建筑公司签订的建筑工程施工合同是否有效；2、涵洞增加工程量后，工程造价如何确定；3、涉案工程是否已经竣工验收；4、被告中铁建筑公司的反诉主张是否成立。
本院认为：1、关于永兴建筑公司与中铁建筑公司签订的建筑工程施工合同是否有效的问题。
被告中铁建筑公司主张，永兴建筑公司虽不具备铁路工程资质，但具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，可以修建涉案分包工程，双方签订的建筑工程施工合同合法有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可……。”经审认为，涉案工程是路基、桥涵类专业分包工程，需要专业分包资质。即便永兴建筑公司具有房屋建筑总承包资质，但该类总承包资质范围不包括涉案工程的专业分包，仍属违法分包，合同认定无效。被告中铁建筑公司的主张不成立。此外，被告中铁建筑公司与被告川南发电公司签订的铁路专用线工程施工合同中明确约定，非经被告川南发电公司同意不得分包。被告中铁建筑公司未经建设单位认可，即将工程转包的行为违反法�禁止性规定，也应认定无效。
2、关于涵洞增加工程量后，工程造价如何确定的问题。
被告中铁建筑公司主张，因其与永兴建筑公司签订的建筑工程施工合同有效，所以涵洞增加量的工程价款应按合同约定，由川南发电公司确认计量后再行计价，不能以鉴定意见确定工程价款；四川衡平司法鉴定所无铁路鉴定资质。
经审认为，合同无效，其主张不成立。此外，该合同载明的内容是：涵洞变更增加部分由被告川南发电公司确认计量后，由被告中铁建筑公司按比例收取乙方管理费。并非如被告中铁建筑公司所述的由川南发电公司确认计量后再计价。该条款没有明确约定计价、结算的时间或者条件的限制。即便有，现因中铁建筑公司与川南发电公司的原因导致川南公司不确认计量，该条款因情势变更难以实现工程计量，债权人也可以请求予以变更。另外，被告中铁建筑公司主张四川衡平司法鉴定所无铁路工程鉴定资质。经审认为，本案对涉案工程的鉴定仅仅是造价鉴定，鉴定的对象只是路基和涵洞工程，并非涉及铁路本身等专业鉴定，而四川衡平司法鉴定所具备工程造价鉴定资质。被告的主张与事实不符，不予支持。
综上，涵洞工程造价采取鉴定方式并无不当，按合同约定价158308元，加上鉴定意见中变更增加工程量的工程造价242221元，涵洞造价确定为400529元。
3、关于涉案工程是否已经竣工验收的问题。
被告中铁建筑公司主张永兴建筑公司尚有3.5米路基工程未完工且未提交符合约定和规定的全部竣工资料，该工程尚未验收，因此不能要求支付尾款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验�，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程已实际投入使用，应当视为已经竣工验收，并以工程的转移占有时间2006年8月为竣工日期。被告中铁建筑公司主张该工程尚未竣工验收，不符合法律规定，不予支持。
4、关于被告中铁建筑公司的反诉主张是否成立的问题。
中铁建筑公司主张要求永兴建筑公司支付违约金及赔偿损失，因双方合同无效及提供证据不足，不予支持；其主张偿还税金，但所提交的税票证据无法单独证明税金是为永兴建筑公司代缴，不予支持，对此可另行主张。
综上所述，永兴�筑公司与中铁建筑公司签订的建筑工程施工合同无效，但工程款仍应支付。双方对路基工程造价964075元无异议，本院予以确认。涵洞工程总造价按四川衡平司法鉴定所出具鉴定意见，确定为400529元。工程总造价为1364604元，扣除已经支付的960000元，中铁建筑公司还应支付404604元，原告仅主张360000元，本院予以确认。关于原告诉状中所称的管理费扣抵问题。双方在庭审中均未提及或举证，且原告也书面表示要求另行处理，本案中不作处理。涵洞工程造价鉴定费用30000元由中铁建筑公司承担。关于该工程欠款的利息损失问题。双方合同约定，工程竣工验收后14个工作日内，被告中铁公司拨付原告剩余工程进度款。涉案工程于2006年8月竣工验收，酌情认定利息损失从2006年9月14日起计付。因本案二被告之间尚未结算，且原告也不向川南发电公司主张工程款，川南发电公司不承�本案工程款偿付责任。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告泸州市纳溪区永兴建筑安装工程有限公司工程款360000元及利息（从2006年9月14日起按人民银行同期同类贷款利率计付月息，息随本清）、鉴定费30000元；
二、驳回原告泸州市纳溪区永兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判�指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费6700元、保全费2320元，共计9020元，反诉受理费7620元、保全费2630元，共计10250元,均由被告中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审 判 长 王 帅
审 判 员 申世忠
人民陪审员 周守金
二〇一五年九月十八日
书 记 员 吕 通