四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第87号
原公诉机关四川省郫县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某某，男，1986年6月27日出生，身份证号码，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省金堂县。2014年4月10日因涉嫌抢劫被郫县公安局刑事拘留，同年5月16日因涉嫌犯抢劫罪经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人周剑，四川英济律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1987年7月21日出生，身份证号码，汉族，中专文化，农民，户籍所在地四川省遂宁市船山区。2014年4月10日因涉嫌抢劫被郫县公安局刑事拘留，同年5月16日因涉嫌犯抢劫罪经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人钟林，四川经川律师事务所律师。
四川省郫县人民法院审理四川省郫县人民检察院指控被告人温某某、唐某某犯抢劫罪一案，于2014年12月8日作出（2014）成郫刑初字第473号刑事判决。宣判后，原审被告人温某某、唐某某不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭，于同年4月10日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院检察员龚虹出庭履行职务，上诉人温某某及其辩护人周剑、上诉人唐某某及其辩护人钟林均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人温某某等人因怀疑当日与其打牌的被害人魏胤在牌背面做记号赢取了赌资人民币1万余元，温某某遂通过电话联系魏胤，将魏胤骗至郫县安靖镇沙湾村绕城跨线桥附近。被告人温某某等人将被害人魏胤控制在其驾驶的轿车内，先后将魏胤挟持至附近两处偏僻空地。期间，被告人温某某等人采用威胁等手段，迫使被害人魏胤承认“打假牌”后，又用木棒殴打魏胤。后被告人温某某等人挟持被害人魏胤在郫县犀浦镇地铁站附近的工商银行ATM机取款人民币10000元，交予温某某。2013年12月8日0时许，被告人温某某等人又将被害人魏胤挟持至郫县安靖镇镇政府附近，与受其邀约前来该处的被告人唐某某等人，威胁被害人魏胤说出其银行卡密码后，在四川商业职业学校附近农商银行ATM机从魏胤银行卡中取得现金人民币800元。后被告人温某某、唐某某等人又将被害人魏胤挟持至成都市武侯区簇桥附近，迫使魏胤将其车牌号为川A8XX**的长安牌轿车出售给他人，由被告人温某某收取15000元售车款并分赃。被害人魏胤于当日4时许脱离该伙人控制。离开前，被告人唐某某交给被害人魏胤人民币500元。
另查明，2014年4月9日，被告人温某某、唐某某在郫县安靖镇被民警挡获。被告人温某某、唐某某到案后，如实供述了自己的基本犯罪事实。
原判认定上述事实的证据，有公安机关的受案登记表、立案决定书、到案经过；现场示意图、现场照片、指认现场笔录及照片、情况说明；医院DR报告单、银行卡取款记录、川A8XX**车辆信息及证明、价格鉴定不予受理通知书；被害人魏胤的陈述及辨认笔录；证人李某某的证言；被告人温某某、唐某某的户籍信息、供述等证据。
原判认为，被告人温某某、唐某某以非法占有为目的，以暴力、胁迫方式，在赌资金额以外，劫取他人财物，其行为确已构成抢劫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人温某某起主要作用，系主犯；被告人唐某某起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人温某某、唐某某归案后，能如实供述其基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人温某某、唐某某无前科，系初犯，具有酌定从轻处罚情节。被告人温某某的辩护人提交了谅解书，收条等辩护证据，拟证明案发后被告人亲属等赔偿了被害人，原判认为谅解书及收条因未能找到被害人核实，均不予采信。综上，决定对被告人温某某从轻处罚，对被告人唐某某减轻处罚。据此，以被告人温某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元；以被告人唐某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元；责令二被告人退赔被害人魏胤经济损失。
宣判后，原审被告人温某某、唐某某不服，提出上诉。上诉人温某某及其辩护人所提温某某主观上不存在以非法占有为目的，温某某等人从被害人魏胤外取得的25800元是他们所有人所输的赌资，温某某的行为构成非法拘禁罪；温某某的主观恶性较小，被害人打假牌，系有错在先，且温某某的亲属代其对被害人进行了退赔，温某某取得了魏胤的谅解。温某某的辩护人还提出本案不存在主从犯，也没有证据证明温某某系主犯等理由，请求对温某某予以改判并适用非监禁刑。
上诉人唐某某提出是魏胤主动提出卖掉自己车子来还赌资的；且唐某某及其辩护人均所提唐某某是以索回赌资为目的要回钱物不构成抢劫罪，其行为是非法拘禁的犯罪中止；唐某某是受邀约去见被害人魏胤的，在整个过程中，其未对魏胤实施任何暴力；唐某某归案后如实供述自己的罪行，无犯罪前科，案发后，其家属对魏胤进行了退赔，唐某某取得了魏胤的谅解等理由，请求改判。
二审开庭时，检察机关提出虽然上诉人温某某、唐某某有退赔、谅解情节，但属酌定量刑情节，应驳回上诉，维持原判。上诉人温某某及其辩护人、上诉人唐某某及其辩护人均坚持上述上诉及辩护意见。
二审审理查明的事实与原判一致，本院予以确认。另查明，上诉人温某某、唐某某的家属代其在案发后退赔被害人5万元，且二上诉人得到被害人的谅解。上述事实，有经原审庭审质证的公安机关受案登记表、到案经过、现场示意图、现场照片、指认现场笔录及照片、辨认笔录、情况说明、医院DR报告单、银行卡取款记录、川A8XX**车辆信息及证明、价格鉴定不予受理通知书、被害人陈述、证人证言、被告人的户籍信息及供述等证据和经二审当庭质证下列证据予以证实：
收条、谅解书及被害人魏胤于2014年3月25日的陈述。证实魏胤收到被告人家属共5万元的退赔款，其对温某某、唐某某表示谅解。
上述证据来源合法，客观真实，并与本案相互关联，应予以采信。
本院认为，上诉人温某某伙同唐某某等人，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫等方法，抢劫他人财物的行为，均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，上诉人温某某起主要作用，系主犯；唐某某在共同犯罪中，与主犯温某某地位有所区别，起辅助、次要作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚。上诉人温某某、唐某某到案发后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人温某某、唐某某的家属在案发后代其对被害人进行了退赔，二上诉人得到了被害人谅解的情节，可以酌情从轻处罚。
原判对上述退赔、谅解情节因不能找到被害人核实而未予采信，但二审查明该退赔、谅解情节属实，应予以认定并作出相应评价，以体现公正，故对检察机关维持原判的意见不予采纳。鉴于原判刑罚已较轻且该情节属酌定量刑情节，温某某的量刑不能突破法定刑有期徒刑三年以下，故决定仅在原判量刑基础上适当减少刑罚量。
上诉人温某某及其辩护人、上诉人唐某某及其辩护人均所提上诉人的行为不构成抢劫罪，而属于非法拘禁的理由，本院认为，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。本案中，被害人魏胤陈述自己当天共赢1万余元，与温某某、唐某某过去在公安机关的供述相互印证，且上诉人温某某共劫取被害人魏胤2.5万余元数额已超过其辩解当天自己所输的1万余元，唐某某参与劫取被害人魏胤钱财属于共同犯罪，因此上诉人温某某、唐某某的行为并不是仅以其所输赌资为抢劫对象，其行为均构成抢劫罪。另外，非法拘禁罪是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为，主观上是以剥夺他人人身自由为目的，本案中，上诉人温某某、唐某某以非法占有为目的，在以暴力侵害被害人人身权利的同时还当场劫取了被害人的财物，且劫取财物的数额超过了上诉人所输赌资的金额，不符合非法拘禁罪的特征，故对上述理由不予采纳。
上诉人温某某及其辩护人所提从魏胤处获取的25800元是他们所有人所输的赌资的理由，与查明事实不符，不予采纳。温某某及辩护人所提温某某主观恶性较小的理由，本院认为，抢劫罪是严重的侵犯他人人身权利和财物权利的犯罪，本案中，温某某等多人人持木棍等对被害人采用暴力、胁迫等手段长达数小时，直至取得财物，其行为亦属恶劣，故对该理由不予采纳；所提被害人魏胤打假牌，系有错在先的理由，本院认为，对方是否打假牌不是被告人违法犯罪的理由，故对该理由不予采信；所提温某某的亲属代其对被害人进行了退赔，温某某取得了魏胤谅解的意见，与查明事实相符，予以采纳。温某某的辩护人还提出本案不存在主从犯，也没有证据证明温某某系主犯等理由，本院认为，上诉人温某某邀约他人共同实施抢劫犯罪，且对被害人实施暴力，犯罪所得主要由其占有和支配，其行为积极，相对于其他同案犯唐某某，其起主要作用，系主犯，故对该理由不予采纳；所提对温某某适用非监禁刑的意见，本院认为，综合本案的犯罪性质及被告人的人身危险性，不宜对其适用非监禁刑，故对该意见不予采纳。
上诉人唐某某提出是被害人魏胤主动提出卖掉自己的小车来还赌资的理由，本院认为，被害人魏胤是在温某某、唐某某等多人的胁迫下被迫签的卖车协议，卖车的时间是凌晨，卖车的对象是唐某某等人寻找的，卖车所得价款由温某某、唐某某等人支配和分赃，故该理由与查明事实不符，不予采纳。唐某某及其辩护人均提是受邀约去见被害人魏胤，在整个过程中，其未对魏胤实施任何暴力的理由与查明事实相符，但原判已依法认定唐某某系从犯，并予以减轻处罚；所提唐某某归案后如实供述自己的罪行，无犯罪前科的理由与查明事实相符，但原判已认定并予以从轻处罚；所提案发后，其家属对魏胤进行了退赔，唐某某取得了魏胤的谅解等理由，与查明事实相符，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销四川省郫县人民法院（2014）成郫刑初字第473号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）温某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2017年4月9日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）唐某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2015年12月9日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 波
代理审判员 周大军
代理审判员 刘晓南
二〇一五年四月十五日
书 记 员 邓学财
附本案适用的相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。