广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终617号
上诉人（原审原告）：彭建云。
委托诉讼代理人：叶茂辉，广东中流柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李东华。
被上诉人（原审被告）：李东立。
上诉人彭建云因与被上诉人李东华、李东立房屋买卖合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彭建云上诉请求：1、撤销兴宁市人民法院（2017）粤1481民初446号民事判决第二项；2、依法解除上诉人与被上诉人口头合同，判令被上诉人向上诉人赔偿违约损失2万元；3、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人提供了收据和证人证言，可以证实双方在房屋价格、付款方式等均已达成了合意。在口头合同成立后，彭建云才把1万元交给代理人李东立，而非先交1万元再谈合同条件。双方口头约定了“在2017年春节前付12万，另外的6.5万元在该房屋过户到彭建云名下后向银行贷款偿还”，可见是付了12万元后，双方去办理过户手续，过户后上诉人向银行贷款偿还余下6.5万元。因此，一审法院认为没有约定交付时间、办证期限是错误的。上诉人支付的1万元是定金。在双方谈好合同的主要条款后，上诉人不是将1万元交给房产中介公司，而是直接交给了代理人李东立，证人也已经证明当时是定金的意思表示，从二手房交易的行规来看，也是定金的性质。二、一审判决适用法律不当，损害了上诉人的权益。上诉人提供的收据记载的内容已经具备了合同的主要条款，一审法院未依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的相关规定认定合同成立，属于适用法律错误。三、被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人2万元。2016年11月20日，被上诉人以23.5万元的价格将争议房屋再次转让给案外人余先生，被上诉人转售后获得利益2万元，根据法律规定，上诉人要求被上诉人赔偿2万元是合理的。
李东华、李东立提供书面答辩称，服从一审判决。
彭建云向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的口头购房合同；2、被告返还订金1万元及同期银行利息给原告；3、被告向原告支付损失2万元；4、证人出庭费用100元由被告承担；5、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：1、协商房屋买卖事宜的卖方。兴宁城镇南郊胡屋xxx房是李东华父亲从上一手业主处购买，由李东华委托中介王汉煌出售房屋，在协商买卖房屋的过程中，由买方彭建云与李东华及中介王汉煌协商，有本案双方及中介王汉煌的陈述为据，故涉案房屋的卖方为李东华。李东立代李东华收取了彭建云的1万元现金，出具了收据，该行为的实质是委托代理行为，依法应由被代理人李东华承担责任。2、协商房屋买卖的经过。兴宁城镇南郊胡屋xxx房由李东华委托房屋中介齐昌置业王汉煌出售，彭建云通过中介王汉煌看房后，与李东华及中介王汉煌电话协商后，同意以21.5万元（包房产过户）购买该房。2016年11月19日下午，在中介王汉煌见证下，李东立代李东华收取了彭建云支付的1万元现金，出具了1份收据。收据注明收款事由为“购房订金（此房售价及过户费合计21.5万元）”。同时，买卖双方口头约定于2016年11月20日签订书面合同。2016年11月20日，李东华将涉案房屋以23.5万元卖给了他人，因此，双方未在约定的时间内签订书面合同，此后，双方也未签订书面合同。被告李东立、李东华经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审依法进行了缺席审理。
一审法院认为，本案的争议焦点在于房屋买卖合同是否已经成立，支付的1万元现金的性质，李东立是否应该承担责任。1、房屋买卖合同是否已经成立？根据双方协商房屋买卖的过程来看，彭建云通过中介看房后，与李东华及中介王汉煌电话协商后，同意以21.5万元（包房产过户）购买涉案房屋，于2016年11月19日下午先支付了1万元现金，买卖双方口头约定于2016年11月20日签订书面合同，该过程反映了双方对房屋成交价达成了合意，但对房屋何时交付、办证期限等仍未达成约定，双方约定于2016年11月20日签订书面合同，应视为双方给予对方的承诺期限为2016年11月20日，但双方未在2016年11月20日签订书面合同，也未协商房屋交付、办证期限等，反映了双方仍处于合同的订立缔约阶段，彭建云并无证据证实李东华已作出承诺，因此，合同并未成立。2、支付的1万元现金的性质。李东立代李东华收取了1万元现金，出具了收据，收据上注明收款事由为“购房订金”，彭建云主张是定金，但李东华认为是订金，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条的规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。故该1万元应认定为订金，并不是定金。3、李东立是否应该承担责任？李东立的代收款行为实质是委托代理行为，依法应由被代理人李东华承担责任，故李东立不承担责任。综上所述，因房屋买卖合同未成立，故不存在解除合同的问题。彭建云诉请李东华返还收取的订金1万元，支付同期银行利息，依法予以支持，该利息可按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。彭建云诉请支付损失2万元是基于合同成立且生效为条件，故依法不予支持。彭建云主张李东立承担连带责任，依法不予支持。彭建云诉请证人出庭费用100元由被告负担，未能提供证据证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：一、被告李东华应在判决生效之日起十日内向原告彭建云返还订金1万元，并支付自2016年11月19日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告彭建云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费275元，由原告彭建云负担150元，被告李东华负担125元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。本案二审争议焦点为涉诉的房屋买卖合同是否成立及彭建云要求李东华赔偿损失2万元的依据是否充分。彭建云上诉认为，其提供的2016年11月19日的《收据》记载的内容可以证明双方之间的房屋买卖合同已经成立，李东华应当承担2万元的赔偿责任。据查明的情况看，涉诉的房屋在本案双方协商房屋买卖事宜时已经依法登记，但并非登记在李东华的名下，李东华或者房屋中介也从未向彭建云出示过该房屋产权证书，彭建云对涉诉房屋的信息并不了解。李东华在诉讼中称，该房屋是其父亲向他人购买的，之前已有几次买卖行为，因过户费用太高，故均未办理变更登记。因此，在向彭建云协商出售涉诉房屋时，李东华是否属于有权处分人尚无充分证据证明。据此，彭建云提供的收据虽然注明了“10000元购房订金”、“此房售价及过户费合计21.5万元”、收款人和见证人的签名及指模，但并未注明具体的标的物，彭建云支付的1万元也注明为订金，双方亦明确约定了另行签订书面合同的时间，故彭建云主张本案房屋买卖合同已于2016年11月19日即出具《收据》的当日成立，无充足依据，不予支持。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，彭建云对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但在诉讼过程中，彭建云未能提供证据证明涉诉的房屋买卖合同已经成立，故对其要求李东华赔偿2万元的诉讼请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人彭建云负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 周展明
审判员 曾柳青
二〇一七年六月二十一日
书记员 朱 棋