河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10362号
上诉人（原审原告）：河南汇商建筑工程有限公司，代码证号57762461-9。
法定代表人赵彦民，总经理。
委托代理人路永耀，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人刘晓静，河南刘.田律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈小英，女，1962年9月9日出生，汉族。
委托代理人于继春，河南继春律师事务所律师。
委托代理人张波，河南继春律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：杨飞，男，1985年7月1日出生，汉族。
委托代理人于继春，河南继春律师事务所律师。
委托代理人张波，河南继春律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：杨丽，女，1987年8月6日出生，汉族。
委托代理人于继春，河南继春律师事务所律师。
委托代理人张波，河南继春律师事务所实习律师。
原审被告（被上诉人）：郑跃峰，男，1973年5月18日出生，汉族。
上诉人河南汇商建筑工程有限公司（以下简称“汇商公司”）因与上诉人陈小英、杨飞、杨丽、原审被告郑跃峰建设工程合同纠纷一案不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第7613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇商公司法定代表人赵彦民及其委托代理人路永耀、刘晓静，上诉人陈小英的委托代理人于继春、张波，上诉人杨飞、杨丽及其委托代理人、于继春、张波到庭参加诉讼，原审被告（被上诉人）郑跃峰经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇商公司上诉请求：1.维持原判第二项，第三项，撤销第四项；2.改判原判第一项为陈小英支付河南汇商建筑工程有限公司工程款985868元及逾期利息（以985868元为本金，按同期银行贷款利率自2012年3月1日起计算至本判决确定的还款之日止），于判决生效后十日内付清；3.判令被上诉人郑跃峰在未付工程款范围内对上述数额工程款及利息承担连带支付责任；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原判没有查清全部事实。一审原告主张分包工程款总价为286万元，已付225万元，尚欠61万元。追加部分为375868元，总计欠款985868元。原审判决未查清分包工程款总数为多少。工程项目已建好并正在使用中，可通过司法鉴定手段确定土建部分工程造价，郑跃峰手上有承包合同，了解追加工程款和付款情况，就不难查明承包合同约定内容，承包合同总价款，土建分包总价款，已付承包款，已付分包款，追加工程款等项案件基本事实。一审应支持汇商公司追加的工程款375868元但未支持。2.原判程序不当。由于分包双方没有签订书面合同，加上承包人杨来留的突然去世，导致本案基本事实和关键事实不清，郑跃峰是发包人，最了解本案情况，还存有发包合同，因此郑跃峰出庭接受法庭调查的必要性是非常充足的。一审法院应当采取而未采取有效措施要求郑跃峰到庭接受必要的调查，同时应当接受汇商公司的申请组织工程价款鉴定而未准许。程序不当。
陈小英、杨飞、杨丽答辩称，1.该工程是杨来留生前自己承建，个人经营，全家均没有参与，故我方对该项目帐务情况一无所知，也不应该替杨来留还款；2.该工程是否有增项，干的什么工程及范围均应是汇商公司应该承担的举证责任，该公司未举出足够证据证明其主张，应当承担不利的后果；3.124万元现金支付合法有据，应予支持；4.汇商公司未向一审法院提供鉴材造成鉴定无法进行，其应当承担不利后果。
陈小英、杨飞、杨丽上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项及诉讼费承担内容，依法不承担38万元及利息的付款责任；2.汇商公司承担一、二审诉讼费用。
事实与理由：1.原判依据不足，认定事实不清。本案缔约主体未查清，一审原告未提供工程款单价和总价及增项金额，总工程款金额。上诉人陈小英丈夫生前及去世后共支付赵彦民276.3万元，已支付全部款项；2.没有任何证据证明杨飞、杨丽继承杨留来的多少遗产，是什么遗产，没有查清的情况下，判决杨飞、杨丽在继承遗产范围内承担责任就明显失当；3.一审把偷录音作为定案唯一证据错误。欠款必须建立在结算的基础上；4.被上诉人负有举证责任，但其未举出证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果；5.本案适用法律错误。本案应适用合同法而非民法通则；本案引用《婚姻法》33条错误，该条与本案没有关系。
汇商公司答辩称，应驳回陈小英、杨飞、杨丽的上诉请求。1.承包人和分包人没有签订合同，其三人主张汇商公司不具备诉讼资格错误。工程是杨来留和汇商公司的赵彦民接洽。其三人一审二审纠缠诉讼主体资格问题没有必要；2.录音从开始协商到最后没有剪辑，是完整的。其三人主张是在调解阶段律师参与录的音，从时间上看汇商公司还未起诉，是在自愿公平谈判过程中录的音，不是诉讼的调解阶段。该录音不是孤证，有好几段录音可以相互印证，应予以采信。根据常理没有任何夫妻一方会拿夫妻另一方去世之前留下的交代来做一些编造行为，录音的可信性极高。一审法院予以采信是正确的；3.杨飞、杨丽在遗产范围内承担责任的问题，其三人表示不具有可执行性是不正确的；4.本案适用法律问题实属笔误，其三人作为上诉理由，没有必要。
原审被告（被上诉人）郑跃峰未出庭应诉。
汇商公司向一审法院起诉请求：依法判令被告陈小英、杨飞、杨丽偿支付剩余工程款985868元；判令被告郑跃峰在未付工程款范围内对上述数额工程款承担连带支付责任；判令被告向原告支付逾期付款利息（自2012年3月至被告实际清偿之日按照同期银行贷款利率计算）。
一审法院认定事实：依法判令被告陈小英、杨飞、杨丽偿支付剩余工程款985868元；判令被告郑跃峰在未付工程款范围内对上述数额工程款承担连带支付责任；判令被告向原告支付逾期付款利息（自2012年3月至被告实际清偿之日按照同期银行贷款利率计算）。
一审法院认为，债务应当清偿。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，因该债务系发生在被告杨小英与被继承人杨来留婚姻存续期间，录音显示其对债务亦知情，故被告陈小英应对该债务承担清偿责任。被告杨丽、杨飞系被继承人杨来留的第一顺位法定继承人，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”故被告杨飞、杨丽应在其继承财产范围内对原告承担赔偿责任。对原告主张的下余工程款985868元，原告未提交有效证据证明，该院根据其与被告陈小英的录音内容认定杨来留去世时仍欠原告60万元工程款，扣除已给付的22万元，下余38万元，被告仍负有偿还义务。对原告主张的自2012年3月至被告实际清偿之日按同期银行贷款利率向原告支付逾期利息请求，因原告未向该院提交充分证据证明其曾向原告主张权利及主张日期，故该院仅支持其自起诉之日起按同期银行贷款利率至本判决确定的还款之日止的利息。对原告请求被告郑跃峰在未付工程款范围内承担连带支付责任的诉请，原告未提交证据予以证明，故证据不足，该院不予支持。被告郑跃峰经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国婚姻法》第三十三条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈小英支付原告河南汇商建筑工程有限公司工程款38万元及逾期利息（以38万元为本金，按同期银行贷款利率自2015年6月29日起计算至本判决确定的还款之日止），于判决生效后十日内付清。二、被告杨飞在继承杨来留遗产范围内对上述第一项债务承担清偿责任。三、被告杨丽在继承杨来留遗产范围内对上述第一项债务承担清偿责任。四、驳回原告河南汇商建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13659元，由原告河南汇商建筑工程有限公司负担8117元，由被告陈小英、杨飞、杨丽共同负担5542元。
二审中上诉人汇商公司向本院提交一组证据共7份，证明陈小英等主张的2011年11月9日支付给赵彦民现金124万元的事实是虚假的；陈小英等主张的已付工程款总额为276.3万元，并且已经付清不再欠款的说法不成立，郑跃峰同意追加25万元工程款的情况由书面结算单和录音等其他证据相互印证，情况属实应当采信。1.本案事件脉络梳理；2.甲方工地代表尚营军手写的支付进度款《证明》；3.施工人梁红心证言；4.业主郑跃峰与陈小英、范改针的谈话录音（2014年底至2015年春节前）；5.2015年3月6日陈小英与范改针、赵彦民的谈话录音；6.2015年9月9日谷国正与赵彦民、范改针的谈话录音；7.2015年3月5日业主工地代表尚营军与赵彦民的谈话录音。
上诉人陈小英、杨飞、杨丽发表如下质证意见：全部都有异议。1.证据形成来源都是在一审起诉之前，都不是法律上的新证据。汇商公司作为新证据来提供缺乏依据；2.从证据关某和合法性来说，本案事件的梳理分析不是证据，最多是汇商公司的主张；尚军营的证明，尚军营主体身份不明，我方不清楚其与本案有何关系，证明的内容不清，是否是汇商公司承建的涉案工程不能确定，也不能确定金额问题，该证明属于证人证言范畴应该出庭作证，否则不能判定字是否是本人所写名是否是本人所签内容是否真实；梁红心的证言，该证言是非法证据，当事人没有在举证期限届满前提交出庭作证申请，依据民诉法规定我方不予质证；录音，不是新证据，我方要看原始载体，对方无法提供，我方不予质证。
本院对上诉人汇商公司所提交的七份证据认证如下：证据一不属于证据；证据二、证据三属证人证言，尚军营、梁红心均未出庭作证，本院无法核实该二人的身份及该两份证人证言的真实性、合法性、关某，故对证据二、证据三本院不予采信；证据四、证据五、证据六、证据七均为录音证据，因汇商公司无法提供原始载体，陈小英、杨飞、杨丽又不予认可，故本院不予采信。
二审中上诉人陈小英、杨飞、杨丽未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决引用《中华人民共和国婚姻法》第三十三条不当，应为《中华人民共和国婚姻法》第二十四条，本院予以纠正。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汇商公司上诉主张分包工程款总价为286万元，已付225万元，尚欠61万元，追加部分为375868元，总计欠款985868元。但汇商公司在本案一、二审期间，未提供与杨来留之间的承包合同，也未与杨来留及其三位继承人进行工程核算，其上诉请求因缺乏有效证据证明而不成立，本院不予支持。汇商公司另称郑跃峰应在未付工程款范围内对工程款及利息承担连带支付责任，但未有证据予以证明，本院不予支持。陈小英、杨飞、杨丽上诉主张已支付全部款项。但是作为杨来留的继承人，陈小英等3人既未提供杨来留与汇商公司之间的承包合同，也未提供汇商公司与杨来留及其继承人之间的工程核算方面的证据，因此陈小英等3人主张已支付全部款项因缺乏有效证据证明而不成立，原审判决依据陈小英在录音中的陈述及汇商公司的陈述判决陈小英支付汇商公司38万元及逾期利息并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计16859元，由上诉人河南汇商建筑工程有限公司负担9859元，由上诉人陈小英、杨飞、杨丽负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 姚振勇
审判员 周 勇
审判员 刘 皓
二〇一六年九月二十六日
书记员 王 磊
在——在