北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终4825号上诉人（原审原告）：陈英，女，1966年4月11日出生。被上诉人（原审被告）：袁扬，男，1973年4月18日出生。被上诉人（原审被告）：北京市德陵盘龙台公墓，住所地北京市昌平区十三陵镇德陵村东。法定代表人：田卫云，经理。委托诉讼代理人：牛宏洋，北京市威正律师事务所律师。上诉人陈英因与被上诉人袁扬、北京市德陵盘龙台公墓（以下简称德陵公墓）服务合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈英上诉请求：撤销一审判决，判令将德陵公墓××园一区××排××号墓地购置合同签署人袁扬变更为陈英。事实和理由：1.返还骨灰寄存卡一案中袁扬同意变更；2.一审法院未理会我要求提供新证据的要求；3.袁扬购买墓地不是为了安葬家人袁×，墓地实际购置费是27000元，袁扬称是90000元，是想索要更多钱财，请法院认定费用数额。袁扬辩称，不同意陈英的上诉请求及理由。第一，陈英没有对袁×尽到应尽的义务，她不适格；第二，墓地费用是袁扬个人出的费用，用以埋葬袁氏家族成员。德陵公墓辩称，同意一审判决。第一，德陵公墓与陈英之间不存在合同关系，陈英并非合同当事人，其要求变更合同主体不具有法律依据；第二，陈英不能证明与袁扬存在委托关系，也不能证明由其履行了付款义务；第三，陈英作为合同外第三人以服务合同纠纷起诉并要求变更合同主体，不符合民事诉讼法规定的起诉条件。陈英向一审法院起诉请求：1、判令将德陵公墓××园一区××排××号墓地购置合同签署人袁扬变更为陈英；2、诉讼费由袁扬负担。一审法院认定事实：陈英与袁×系夫妻关系，袁×与袁扬系兄弟关系。袁×于2012年11月23日死亡。袁×骨灰现存放在八宝山殡仪馆老山骨灰堂地下××座××间××号，由陈英、袁竟成（袁×、陈英之女）控制和管理。2015年12月8日袁扬与德陵公墓签订《北京市昌平区德陵公墓墓位预订协议》和《北京市昌平区德陵公墓墓位认购合同书》。《北京市昌平区德陵公墓墓位认购合同书》中约定：出售方（甲方）北京市昌平区德陵公墓(即德陵公墓)，认购方（乙方）袁扬。第一条：甲方声明本公墓是经昌平区人民政府批准建立的正式合法永久性公墓；第二条：乙方所认购墓位的使用权归乙方，乙方不得私自转让、出售墓位的使用权；第三条:墓位××园一区（园）××排××号。墓位类型慈宁碑；第四条：墓位价款27000元。合同中还约定了其他权利义务。协议签订后双方各自履行了相关义务。后陈英与袁扬就墓位的归属及袁×骨灰安葬事宜产生纠纷。2017年2月，陈英诉至法院，诉讼请求同诉称。另查，××园一区（园）××排××号墓位上建有石碑（慈宁碑），石碑上刻有“袁氏家族”，石碑右下方刻有“袁×”。一审法院认定上述事实的证据有：陈英提交的北京市石景山区人民法院的（2016）京0107民初4155号民事判决书、照片及短信；袁扬提交的《北京市昌平区德陵公墓墓位预订协议》和《北京市昌平区德陵公墓墓位认购合同书》、骨灰盒造墓书、北京市第一中级人民法院民事判决书、护工证明、诊断证明重病抢救书、北京市丰台区人民法院民事判决书；德陵公墓提交的《北京市昌平区德陵公墓墓位认购合同书》及双方当事人的陈述等。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。陈英提交的现有证据不能证明袁扬受其委托与德陵公墓签订《北京市昌平区德陵公墓墓位预订协议》和《北京市昌平区德陵公墓墓位认购合同书》，也无证据表明购买墓位款系陈英支付。此外，为逝者购买墓位的主体并不一定是逝者骨灰的享有者，本案中，袁扬购买涉案墓位的目的之一虽是用于安葬袁×骨灰，但以此也不能推定涉案墓位的实际购买者系袁×骨灰享有者之一陈英，因此，陈英的诉讼请求依据不足，法院不予支持。双方就安葬袁×骨灰事宜可另行协商或另行通过法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈英的诉讼请求。二审中，陈英提交了六份新证据：证据一，2016年10月13日北京市石景山区人民法院开庭笔录第一页、第九页和第十页（复印件），用以证明袁扬同意把墓地给陈英；证据二，2013年12月9日北京市海淀区人民法院返还原物纠纷案庭审笔录第四页（复印件），用以证明袁扬从袁×的卡里取走了16万；证据三，北京市海淀区人民法院2016年4月18日调查询问笔录第一页和第二页（复印件），用以证明是用袁×卡里取的钱购买了墓地，袁扬想多要钱；证据四，2016年6月2日北京市海淀区人民法院询问笔录的第一页（原件），用以证明袁扬用袁×卡里的钱去办的后事，购买墓地；证据五，短信照片（复印件），用以证明是陈英和袁×的父亲商量好的是给袁×买的墓地；证据六，定期一本通上银行的存取款记录（复印件），用以证明袁扬取了袁×定期一本通中的10万余元。袁扬发表质证意见称，证据一的真实性认可，关联性和证明目的不认可，陈英断章取义；证据二的真实性认可，取款性质不认可，陈英已经起诉了工商银行和刑警队，一切以法院判决为准；证据三的真实性认可，关联性和证明目的不认可，我没有从袁×的卡里面取钱购买墓地，办理后事不包括买墓地；证据四的真实性认可，证明目的不认可，办理后事的费用不包括买墓地钱；证据五的真实性、关联性和证明目的均不认可；证据六的真实性认可，关联性和证明目的不认可。德陵公墓发表质证意见称，有原件的笔录真实性我方都认可，证据五和证据六的真实性不认可，所有证据的关联性和证明目的均不认可；陈英属于逾期提交证据，且上述证据与本案无关；当事人为了达成调解或和解而做出妥协所涉及的对事实的认可，不可以在后诉中作为证据使用，以前的笔录不能作为证据；上诉人所列举的证据均是袁×银行存款所发生的争议，与本案无关，因为货币本身是特殊的种类物，因此陈英与袁扬的争议或者存在的债权债务纠纷应当通过其他途径解决，不能作为变更合同主体的依据；本案中所涉及的合同签订和履行方均袁扬，陈英所出具的证据不能反映出其所主张的与袁扬之间存在委托关系。本院对上述证据的认证意见为：陈英提交的4份法院庭审笔录及短信照片（复印件）内容不完整，仅为陈英、袁扬及其父母在其他案件中的陈述，庭审笔录中虽载明袁扬同意将购买墓地合同的购买人变更为陈英，但要求陈英支付一定数额的钱款，陈英与袁扬在法官的主持下并未就此达成一致意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。因此，上述笔录不能在本案中作为对袁扬不利的根据，且上述证据中并无袁扬同意将涉案合同主体无条件变更为陈英以及涉案墓地系用袁×钱款购买的明确表述；陈英提交的银行存取款记录（复印件）中亦无直接将袁×钱款划拨至德陵公墓账户上的记录，故上述证据均不能证明待证事项，均与本案诉争的合同主体问题没有直接关系，本院对上述证据不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，还有双方当事人二审陈述及陈英提交的庭审笔录(复印件)、短信照片（复印件）、银行存取款记录（复印件）等证据在案佐证。本院认为，陈英虽主张将德陵公墓××园一区××排××号墓地购置合同签署人袁扬变更为陈英，但陈英提交的现有证据不能证明袁扬受其委托与德陵公墓签订《北京市昌平区德陵公墓墓位预订协议》和《北京市昌平区德陵公墓墓位认购合同书》，也无证据表明购买墓位款系陈英或袁×支付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故陈英应就其所述主张承担举证不能之法律后果。综上，陈英的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由陈英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈立新审 判 员  汤 平代理审判员  赵小军二〇一七年六月二十二日法官 助理  黄慧婧书 记 员  周 玮