福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2432号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福建分公司连江营销服务部，住所地福建省连江县凤城镇104国道与玉荷路交叉口招亮停车场综合楼一层店面。
负责人：陈杭，总经理。
委托诉讼代理人：吴恩增，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丁娟，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：罗军，男，1976年3月9日出生，汉族，住四川省三台县。
被上诉人（一审被告）：林贤光，男，1965年12月5日出生，汉族，住福建省连江县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司福建分公司连江营销服务部（以下简称“平安财保连江营销部”）因与被上诉人罗军、林贤光机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2015）连民初字第2232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保连江营销部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.平安财保连江营销部一审中依法申请非医保费用鉴定，一审法院未予准许不符合法律规定。一审法院认定上级法院判决否认非医保费用不赔，没有事实与法律依据。交强险条款第十九条和商业险条款第十七条都约定非医保费用不赔，林贤光在投保单上签字确认收到保险条款且对条款没有异议，平安财保连江营销部已对非医保不赔的条款尽提示说明义务，有关条款产生法律效力。一审判决认定平安财保连江营销部未举证证明进行告知，是错误的，请求二审法院启动非医保鉴定程序、改判林贤光按事故比例承担非医保费用。2.一审判决确定营养费4000元，明显偏高，且没有依据，应予改判。3.出院医嘱没有继续护理的记载，罗军没有提交出院后护理依赖程度的证据，出院后的护理费不应支持。按照本院民事司法信箱回复，住院期间护理费应按照80元/天计算，出院后有医院证明需要继续护理的，一般在50元/天标准以下酌情认定。罗军诉请出院后护理费按照33660/365（92.2元/天）标准计算，一审法院按148.6元/天判决错误。罗军与女儿罗怡欣同时住院，并未举证证明雇请两名护理人员，本案护理费应扣除罗怡欣一案判决的护理费。4.误工费是赔偿受害人因侵权实际产生的误工损失，罗军没有证据证明事故导致其收入减少，应驳回误工费的请求。误工期限最长只能计算至定残日前一天为106天。罗军自认从事餐饮业，误工费标准最多不能超过住宿和餐饮业平均工资36331元/年，一审判决按照单元从业人员平均工资标准计算误工费是错误的。5.罗军一审提交的证据不足以证明其事故发生前在城镇连续居住一年且收入来源于城镇，应按照农村标准计算残疾赔偿金为22368元。6.鉴定费不属于保险理赔范围，应改判林贤光按照事故责任比例承担。7.按照本院（2016）闽01民终1776号民事判决，罗怡欣赔偿款为26128.9元，垫付款30500元还剩4371.1元，应在本案中扣除，避免诉累。平安财保连江营销部一审中要求扣除垫付款10000元，罗军也同意在本案中扣减。
罗军辩称：请求法院维持一审判决。
林贤光辩称：林贤光垫付了20500元，罗怡欣没有赔偿的部分应在本案中赔偿给罗军。
罗军向一审法院起诉请求：1.平安财保连江营销部在交强险范围内赔偿罗军156062.96元，精神损害抚慰金在交强险中优先受偿；2.不足部分，由林贤光承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年1月28日下午3时20分，罗军驾驶二轮助力车行驾在连江县黄岐15米大道与林贤光驾驶车牌号为闽Ａ×××××号重型货车发生相碰，致罗军及乘坐助力车上的罗怡欣两人受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，罗军即送福州市第二医院住院治疗，出院诊断为：l.右股骨远端外髁骨折；2.右胫骨外侧平台撕脱骨折；3.左腓骨中上段骨折；4.右膝开放性损伤，右膝关节韧带损伤(右膝外侧髌骨支持带、髂胫束部分撕裂，内侧髌骨支持带损伤)，右膝半月板损伤(外侧前后角挫伤，内侧后角II度)；5.左膝半月板损伤(左膝内外侧后角半月板II损伤)；6.左膝股外侧肌腱部分撕裂；7.双下肢多处软组织挫伤。罗军于2015年在福州市二医院共住院16天，花费医疗费用人民币40276.14元。罗军的住院疾病证明书医嘱建议：1、休息半年；2、加强营养；3、功能锻炼；4、二期行取内腔手术。2015年4月24日，罗军又在黄岐卫生院花费治疗费1500元。本起交通事故经连江县公安局交通管理大队第3501221201500113号《道路交通事故认定书(简易程序)》认定林贤光负本起交通事故主要责任，罗军负次要责任。2015年5月15日，罗军伤情经福建南方司法鉴定中心(2015)临鉴字第708号《司法鉴定意见书》评定为十级伤残。闽Ａ×××××号重型货车在平安财保连江营销部投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险，保险金额分别为人民币122000元和500000元。此外，在罗军和另一位伤者罗怡欣住院治疗过程中，林贤光已经为其支付医疗费20500元，平安财保连江营销部已经支付医疗费10000元，上述合计为30500元。原、被告均同意俩被告所代垫的医疗费归入另一伤者罗怡欣的赔偿费用中计算。关于交强险中医疗费限额10000元及伤残赔偿金限额110000元的分配，根据两位伤者的医疗费数额比例约为6：4，以此分配赔偿费用。
一审法院认为：罗军发生交通事故时在连江县黄岐镇区已经从事餐饮业生意并居住满一年以上，故其人身损害赔偿应按城镇标准赔偿。根据福建省统计局相关数据，2015年度道路交通事故损害赔偿有关数据为：福建省城镇居民人均可支配收入30722.4元/年，单位从业人员平均工资54235元/年；按城镇标准误工费和护理费均为148.6元/天。关于本案侵权所造成罗军的各项损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规规定，确认如下：1.医疗费：根据罗军所提供的出入院记录、病历、费用清单、医疗费票据等能够证明其在治疗过程中产生的医疗费为41776.14元。平安财保连江营销部对其中的非医保费用8355.2元表示异议，但该费用系平安财保连江营销部独自审核的结果，而且根据相关的类似案例，非医保费用不赔已经为上级法院判决所否认，故平安财保连江营销部的审核及鉴定申请均不符合法律规定，一审法院若启动该司法鉴定程序，必然对司法资源的浪费，因此该异议及鉴定申请不予采纳。2.住院伙食补助费：罗军诉求480元（16天×30元/天），俩被告无异议，予以支持。3.营养费：罗军主张营养费10000元，根据罗军伤残情况及所花费的医疗费用，一审法院予以适当调整，酌定为4000元。4.护理费:一审法院按2015年本省道路交通事故人身损害标准每天148.6元计算，其住院16天，结合医嘱给予三个月合理护理期，故其护理费应为15751.6元（106天×148.6元/天）。罗军主张13590.79元，未超过标准，予以支持。5.误工费：根据其受伤住院时间及医嘱休息半年，其误工期应为196天，罗军从事餐饮业生意，但未提供收入证明，故其年收入按单位从业人员平均工资54235元/年计算，故误工费应为29125.6元（54235元/年÷365天×196天）；罗军主张24458.78元，未超过标准，予以支持。6.交通费：罗军虽然没有提供交通费的有关票据，但是交通费是其发生交通事故后及就医过程期间所必然发生的，故根据罗军受伤住院情况，其主张交通费1000元在合理范围内，予以支持。7.残疾赔偿金:罗军主张为61632.8元。根据鉴定结论，罗军伤残等级为十级伤残，依法适用伤残等级计算方法，其残疾赔偿金应为61444.8元（30722.4元/年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金：罗军主张精神损害抚慰金5000元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定及此次交通事故对罗军造成的后果，一审法院予以支持。9.鉴定费：罗军主张1400元，有鉴定发票为证，其中800元系伤残鉴定发票予以支持，该费用是罗军因本事故受到侵害而实际产生的费用；对于三期鉴定费用600元，无法律依据，不予支持。10.后续治疗费：罗军主张10000元，其依据不足，可待实际发生时另行主张。11.残疾辅助器具费：罗军主张1200元，根据其伤残程度及所提供的发票，予以支持。12.助力车修理费：罗军主张980元，根据罗军受伤程度及交警认定的车辆损失事实，予以支持。上述赔偿费用总计为人民币154730.51元。综上所述，一审法院认为，本次造成罗军受伤的交通事故经连江县交通管理大队认定，被告林贤光负事故主要责任，罗军负事故次要责任。双方对事故的发生过程及认定均无异议，俩被告应当在其责任范围内赔偿罗军相关损失。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，该赔偿责任应先由承保交强险的保险公司在其责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。综合本案认定的事实和证据，罗军诉请的赔偿项目及应予支持的数额为：医疗费41776.14元、住院伙食补助费480元、营养费4000元、护理费13590.79元、误工费24458.78元、交通费1000元、残疾赔偿金为61444.8元、鉴定费800元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费1200元、助力车修理费980元，合计为人民币154730.51元。罗军的上述所有损失中，属于交强险医疗费赔偿限额10000元项下赔偿的损失项目及数额为：医疗费41776.14元、住院伙食补助费480元、营养费4000元，计46256.14元；属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元项下赔偿的损失项目及数额为：残疾赔偿金61444.8元、护理费13590.79元、交通费1000元、误工费24458.78元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费1200元，计106694.37元；属于交强险中财产赔偿限额2000元的项目为助力车修理费980元。本起事故造成罗军及另一伤者罗怡欣（系罗军女儿，已经另案起诉）受伤，现根据前述所阐明的医疗费分配比例（6；4），故平安财保连江营销部应在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿罗军6000元、在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿罗军106694.37元，在交强险中财产赔偿限额2000元内赔偿罗军980元。因此，平安财保连江营销部在交强险内共计赔偿罗军113674.37元。交强险赔偿不足部分即超过限额范围的损失为41056.14元（医疗费赔偿不足部分40256.14元+伤残鉴定费800元），该款应由承保商业三者险的平安财保连江营销部在责任范围内先行赔偿，因林贤光负事故主要责任，故平安财保连江营销部在商业三者险内还应赔偿罗军28739.3元（41056.14元×70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司福建分公司连江营销服务部应在判决生效之日起十日内赔偿罗军人民币142413.67元，其中在机动车交强险范围内赔偿罗军医疗费、伤残费赔偿费及财产损失费人民币113674.37元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿罗军人民币28739.3元；二、驳回罗军的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。平安财保连江营销部、罗军和林贤光一致同意，平安财保连江营销部先行垫付的10000元和林贤光先行垫付的20500元，扣除罗怡欣一案[（2016）闽01民终1776号]确定的赔偿金额26128.9元后，剩余4371.1元在本案中予以抵扣。
本院认为，对一审判决认定的住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费和助力车修理费，当事人均未提出异议，应予以确认。对当事人争议的各赔偿项目，本院予以分析认定如下：1.医疗费。一审确定医疗费41776.14元，当事人予以认可，只是平安财保连江营销部认为其不应赔偿非医保费用8355.2元。交通事故受害人在治疗过程中所产生的费用属于医保还是非医保范围，取决于医疗机构，并非受害人或被保险人所能决定，在没有证据证明有关非医保费用超出医嘱范围、存在不合理性的情况下，均应予以赔偿。平安财保连江营销部主张非医保费用不赔的条款，属于减轻保险人责任的约定；投保单中并无法体现平安财保连江营销部已对有关条款进行提示和明确说明，故不产生法律效力。平安财保连江营销部主张不赔非医保费用，缺乏依据；平安财保连江营销部申请对非医保费用进行鉴定，并无实质意义，一审法院未予准许，是正确的。2.营养费。罗军因本案事故致多处骨折、损伤，在治疗及康复过程中确需加强必要的营养费，一审法院酌定营养费4000元，是合理的。3.护理费。罗军多处骨折，短期内无法恢复生活自理能力，一审法院确定出院后护理期限三个月，符合伤情。关于护理费标准，一审法院认为可以按照福建省单位从业人员平均工资计算，并无不当；而罗军诉请的护理费金额13590.79元，低于按照福建省单位从业人员平均工资计算的金额，一审法院按照罗军诉请的金额确定护理费，应予以维持。罗军和罗怡欣住院治疗期间，需由专人护理，应分别计算护理费；平安财保连江营销部主张本案扣除罗怡欣的护理费，依据不足，应不予支持。4.误工费。罗军发生事故时个体经营火锅楼，必然造成实际收入的减少，应支持相应的误工损失。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，罗军医嘱建议休息半年，一审法院计算误工时间至出院后半年，有事实根据。关于误工费标准，罗军系个体经营火锅楼，若单纯按照住宿和餐饮业在岗职工平均工资标准计算，会低于其实际减少的收入；一审法院按照福建省单位从业人员平均工资标准计算，更符合客观情况；且罗军诉请的金额（24458.78元）并未超过该标准，应予以支持。5.残疾赔偿金。从营业执照看，罗军经营的火锅楼2004年就已注册，其事故发生时已在城镇工作、生活多年，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。6.鉴定费。伤残鉴定费800元是罗军因事故造成的直接损失，平安财保连江营销部应予以赔偿。因此，一审法院判决平安财保连江营销部在交强险责任限额和商业三者险范围内分别赔偿罗军113674.37元和28739.3元（共计142413.67元），是正确的。只是经生效判决确认罗怡欣所能获得的赔偿款26128.9元，少于平安财保连江营销部和林贤光先行垫付的款项总额30500元，现各方同意剩余4371.1元在本案中予以抵扣，故平安财保连江营销部应向罗军支付的赔偿款为138042.57元（142413.67元－4371.1元）。至于林贤光垫付的20500元，平安财保连江营销部和林贤光应另行处理。
综上所述，因生效判决确认的罗怡欣的赔偿款金额低于先行垫付的款项，故本案赔偿金额予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省连江县人民法院（2015）连民初字第2232号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司福建分公司连江营销服务部应于本判决生效之日起十日内赔偿罗军138042.57元；
三、驳回罗军的其他诉讼请求；
四、驳回中国平安财产保险股份有限公司福建分公司连江营销服务部的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1630元，适用简易程序减半收取815元，由被上诉人罗军负担100元，由被上诉人林贤光负担715元；二审案件受理费1630元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司福建分公司连江营销服务部负担1430元，由被上诉人罗军负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
审 判 员 李文颖
代理审判员 庄彩虹
二〇一六年十二月××日
书 记 员 丘宝珍
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