江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终753号
上诉人（原审被告）：乐园，男，1987年12月6日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：陈贵珍，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：郑木良，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：饶国强，男，1988年11月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：陈贵珍，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：郑木良，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：廖辉强，男，1985年10月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：徐慧琳，抚州市临川区法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:付木珍，男，1972年10月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，。
被上诉人（原审被告）：九江市广安建设工程公司。
法定代表人：周建钢，总经理。
委托诉讼代理人：魏振军，该公司员工，代理权限为一般授权代理。
上诉人乐园、饶国强因与被上诉人廖辉强、付木珍、九江市广安建设工程公司（以下简称广安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
乐园、饶国强上诉请求：1、依法撤销（2016）赣1002民初663号民事判决，改判上诉人不承担本案的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人并无承包装修工程资质，无权承揽分包工程，其与实际分包人之间系劳务关系，与被上诉人廖辉强同系劳务提供者共同服务于实际承包人，提供建筑施工设备并非上诉人责任，上诉人只是代为向他人借葫芦架用于施工，对施工设备葫芦架安全性检查及确保施工现场安全性应由实际承包方负责，上诉人对施工设备不具有谨慎检查义务。被上诉人廖辉强作为完全民事行为能力人且有较长从事建筑行业经验的人员，对于安全保护措施应有足够的认识，此次施工位于三楼且是在由葫芦架搭建平台上施工，被上诉人廖辉强应对施工中的风险性充分预见，并小心谨慎，确保安全，被上诉人廖辉强摔伤自身存在明显疏忽大意，具有较大过错，根据过错程度，被上诉人廖辉强应当承担更多责任。本案真正责任主体并非上诉人一方，即使要承担责任，也只能是上诉人代为承担连带责任，而非上诉人直接承担赔偿责任。
廖辉强辩称，上诉人与被上诉人付木珍是工程分包的关系，这一事实一审法院已经查明。被上诉人廖辉强与上诉人是提供劳务的关系，作为雇主，上诉人应有安全保护意识，且事发原因是葫芦架断裂，并非廖辉强不小心摔下。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
付木珍辩称，答辩人与上诉人是工程分包关系，搭建架子与答辩人没有关系，答辩人曾经建议上诉人搭钢管架，上诉人为了方便搭建葫芦架，一审法院判决适用法律正确，请维持原判。
广安公司辩称，一审法院判决事实清楚，请维持原判。
廖辉强向一审法院起诉请求：1.依法判决乐园、饶国强、付木珍、广安公司赔偿廖辉强残疾赔偿金58,300元、医疗费128,748.36元、误工费23,131元、护理费7,744元、交通费2,000元、住院伙食补助费1,890元、营养费1,890元、精神抚慰金3,300元、鉴定费1,600元，被扶养人的生活费31,694元，合计260,297.36元,冲抵付木珍垫付的49,622元，乐园、饶国强垫付的40,000元及鹏田乡卫生院垫付的20,000元，还实应赔偿150,675.36元。2、本案诉讼费由乐园、饶国强、付木珍、广安公司负担。
一审法院认定事实：2015年2月9日广安公司与抚州临川区鹏田乡卫生院签订了建设工程施工合同，合同约定由广安公司承包鹏田乡卫生院门诊大楼及周转房土建和水电安装工程，合同工期为6个月。之后该公司将全部工程发包给了付木珍；付木珍将工程项目中的装修工程分包给乐园；乐园与饶国强合伙承包装修工程；乐园、饶国强与廖辉强等五人先是共同承包鹏田乡卫生院装修工程，后廖辉强与其他二人觉得不划算而退出了该工程的承包，由乐园、饶国强二人合伙承包鹏田乡卫生院装修工程，并与廖辉强及其他两人口头约定以点工的形式请其做仿瓷，每人每天220元。2015年11月26日上午9点左右，廖辉强和丁明及饶国强三人在门诊大楼的二楼阳台做仿瓷，当廖辉强等人在葫芦架上做完三楼的飘沿，准备升上去做线条时，葫芦架的钢丝绳突然断裂，廖辉强从三楼摔摔落地面受伤。之后，廖辉强被送往抚州第一人民医院住院治疗，共住院63天，花去医疗费人民币医疗费110,248.36元（108,626.36+1622），其中付木珍垫付49,622元，乐园、饶国强垫付的40,000元、鹏田乡卫生院垫付的20,000元。廖辉强入院被诊断为（1）第9胸椎压缩性骨折。（2）右尺骨近端骨折。（3）右侧肋骨骨折。（4）胸腔积血。（5)右侧肾上腺血肿。（6）肠管挫伤。（7）全身多处皮肤软组织挫裂伤。5、经廖辉强申请，抚州市临川区人民法院委托抚州金田司法鉴定所于2016年5月25日对廖辉强伤残作出鉴定结论，其伤残被鉴定为胸椎骨折伤残程度评定为十级，右尺骨折伤残程度评定为十级，后续治疗费评定为18,500元，鉴定费为1,600元。廖辉强为非农业户口，廖辉强父母为农业户口，共生育三个子女，且均已成年；父亲廖银科，1953年11月6日出生，母亲黄细兰，1962年3月19日出生。付木珍、乐园、饶国强均无从事该案涉及的工程承包资质，廖辉强亦没有从事高空作业的相关资质。
廖嫣然、廖娟妍为廖辉强的婚生女儿，廖嫣然年龄为3.5岁，非农业户口；廖娟妍年龄为5.5岁，农业户口。廖辉强母亲黄细兰户籍信息显示为54岁，且有一定的劳动能力，不属于被赡养的对象。根据鹏田乡派出所的询问笔录能够证实葫芦架是乐园从所有人付田根处借的，且付田根已告知了乐园葫芦架有一根钢丝绳存在质量问题。同时亦能够证实施工现场未采取必要的安全保护措施,未设置安全网，未给廖辉强等施工人员佩带安全帽。
一审法院认为，本案的争议焦点为一、乐园、饶国强与廖辉强是否构成劳务关系？二、导致廖辉强受伤，原、被告之间的责任如何划分？三、廖辉强诉请的赔偿计算标准是否合理？
关于争议焦点一，一审法院认为，本案中乐园、饶国强雇请廖辉强做仿瓷，双方虽未签订书面的劳务合同，但口头约定了工作内容及工资的结算方式，廖辉强以自身的技能为乐园、饶国强提供劳务，并服从乐园、饶国强的安排和管理，乐园、饶国强提供相应的劳动条件和工具，以每人每天220元向廖辉强支付报酬，廖辉强所提供的劳务是乐园、饶国强经营活动的一部分。从以上事实可以看出，廖辉强与乐园、饶国强之间符合劳务关系的法律特点，应认定双方构成事实上的劳务关系。廖辉强为提供劳务一方，乐园、饶国强为接受劳务一方。
关于争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中乐园、饶国强作为接受劳务一方应对提供劳务一方的廖辉强的施工活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。乐园、饶国强没有相应的从事装修工程的资质，其在承包该装修工程过程中，未提供符合安全条件的施工环境，未采取必要的安全防护措施，在明知钢丝绳存在质量问题的情况下仍要求廖辉强等人高空作业，导致廖辉强在葫芦架上做完三楼的飘沿，准备升上去做线条时，从钢丝绳断裂的葫芦架上摔落地面受伤，乐园、饶国强对廖辉强的损害后果具有较大过错，应对廖辉强的损害后果承担主要的民事责任。廖辉强在提供劳务的过程中自身安全注意不够，对施工的设备未尽到相应的谨慎检查义务，从而导致从钢丝绳断裂的葫芦架上摔落地面受伤，其本人在事故中也存在一定的过错，应自负相应的民事责任。付木珍作为总承包方将装修工程分包给不具备相应资质和安全条件的乐园、饶国强进行施工，在施工过程中也未尽到相应的安全监管及安全防护义务，导致廖辉强在施工过程中受伤，对此付木珍存在过错，应对廖辉强因受伤造成的损失与乐园、饶国强承担连带民事赔偿责任。广安公司作为发包方，允许付木珍使用其公司的名义承揽工程，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”的规定，且广安公司作为被挂靠企业亦理应对挂靠的工程负有监督管理责任。由于该公司违法发包，又未能尽到安全监管义务而导致发生廖辉强受伤的事故，客观上存在过失，应与付木珍共同对乐园、饶国强应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。
关于争议焦点三，关于赔偿金额的计算，结合江西省2016年度统计数据，城镇住户人均可支配收入26,500元/年，城镇在岗职工平均工资52,137元/年，城镇居民人均消费性支出15,142元/年，居民服务、修理和其他服务业年平均工资44,868元/年,建筑业在岗职工年平均工资46,645元/年。对廖辉强的损失确认如下:医疗费110,248.36元（108,626.36+1622），后续治疗费18,500元，护理费7,744元（44,868元/年÷365天×63天），住院伙食补助费1,890元（30元/天×63天），营养费1,890元（30元/天×63天），误工费23,131元（46645÷365×181），残疾赔偿金58,300元（26,500元/年×20×11%），被扶养人的生活费24,623元【5834+13344+5445即（8486×12.5×11%÷2、16732×14.5×11%÷2、8486×17.5×11%÷3）】，精神抚慰金酌定3,300元，交通费酌定2,000元，鉴定费1,600元，以上共计253,226.36元。
综上所述，乐园、饶国强应对廖辉强的损失承担85%的赔偿责任即赔偿廖辉强人民币215,242元，扣减付木珍垫付的49,622元，乐园、饶国强垫付的40,000元，鹏田乡卫生院垫付的20,000元，乐园、饶国强还应赔偿廖辉强人民币105,620元，廖辉强自负15%的民事责任即自行负担37,984元。付木珍、广安公司对乐园、饶国强应赔偿廖辉强人民币105,620元承担连带赔偿责任。付木珍、广安公司在先于乐园、饶国强履行完上述赔偿义务（包括已垫付的款项）后，可以向乐园、饶国强追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、乐园、饶国强于判决生效之日起十日内赔偿廖辉强损失计人民币105,620元；二、付木珍、九江市广安建筑工程公司对上述（一）项乐园、饶国强应赔偿的款项承担连带责任；三、驳回廖辉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,314元，由廖辉强负担、902元，乐园、饶国强、付木珍、九江市广安建设工程公司负担2,412元。
上诉人乐园、饶国强对一审法院查明的“被告付木珍将工程项目中的装修工程分包给被告乐园”、“且付田根已告知了被告乐园葫芦架有一根钢丝绳存在质量问题”有异议，上诉人认为其与付木珍是劳务关系，且付田根并未告知乐园上述质量问题。
除上述事实外，各方当事人对一审法院判决认定的事实没有异议，本院对一审法院判决认定无争议的事实予以确认。
在二审诉讼过程中，上诉人乐园、饶国强提供了饶国强与丁明、陈志明、廖飞飞的打印通话记录一份（应当事人要求，当庭播放了饶国强手机中的一段通话录音），证明本案工程中的葫芦架不应由上诉人提供，应由付木珍提供，且付木珍与石匠已经谈好了借葫芦架的事情。
廖辉强发表质证意见认为：三段通话录音是否为丁明、陈志明、廖飞飞三人的通话不清楚，且丁明、陈志明、廖飞飞是谁也不知道。对证据的三性均不予认可。
付木珍发表质证意见认为：该份证据是无中生有，不予认可。
广安公司发表质证意见认为：该通话记录不真实，是事后补的，且从播出的录音听来上诉人有明显的引导，对该份证据不予认可。
本院对上诉人乐园、饶国强提交的证据经审查认为，通话记录中的当事人并未出庭作证，无法确认其身份，该份打印的通话记录不具有证明力，对其不予采信。
本案经调解，未能达成协议。
1、上诉人乐园、饶国强与被上诉人付木珍及被上诉人廖辉强之间是什么关系？2、本案损害责任应如何划分？
关于争议焦点一，本院认为，根据鹏田乡派出所的询问笔录及乐园、饶国强在一审庭审过程中的陈述，可以证实乐园、饶国强、廖辉强、丁明、陈志明五人一开始是合伙承包了鹏田乡卫生院的内外墙装修工程，承包价是外墙10元每平方，内墙7元每平方，后来廖辉强、丁明、陈志明觉得不划算退出了承包，由乐园、饶国强继续承包。付木珍将鹏田乡卫生院的内外墙装修工程以外墙10元每平方，内墙7元每平方的单价承包给乐园、饶国强，双方之间构成承揽合同关系。廖辉强、丁明、陈志明退出合伙后，继续以点工的形式工作，工资为每天220元，工钱由乐园、饶国强支付。扣除三人的工资后，剩余部分则为乐园、饶国强的利润。上诉人乐园、饶国强主张其与廖辉强、丁明、陈志明是共同为付木珍提供劳务明显与事实不符，对其主张不予采信。上诉人乐园、饶国强与被上诉人廖辉强之间构成劳务关系。
关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，廖辉强是因葫芦架的钢丝绳突然断裂而摔落地面受伤，作为雇主，应给雇员的职业活动提供安全的生产条件，上诉人乐园、饶国强未及时更换存在质量问题的钢丝绳，未提供安全生产条件，未能尽到安全保障的职责，造成了本次损害的发生，应对被上诉人廖辉强因伤造成的损害承担主要责任。廖辉强作为一个完全民事行为能力人，在作业过程中没有注意安全，导致意外的发生，自身也存在一定的过错。原审法院根据事故的具体情况，判决上诉人乐园、饶国强承担85%的赔偿责任，廖辉强自己承担15%的赔偿责任并无不当。上诉人乐园、饶国强主张其在本次事故中没有责任，不应承担直接赔偿责任没有事实及法律依据，对其主张不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3,314元，由廖辉强负担902元，乐园、饶国强、付木珍、九江市广安建设工程公司负担2,412元。二审案件受理费2,413元，由上诉人乐园、饶国强负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一七年一月十七日
书记员 华丽娜