山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再字第64号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：王祥瑞，男，1956年10月11日出生，汉族，中国人民财产保险公司章丘支公司经理，现住山东省章丘市。
委托代理人：张兴秀（系王祥瑞之妻），女，现住山东省章丘市。
委托代理人：白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：济南永大明珠房地产开发有限公司，住所地﹤fontstyle=\'cousor：pointer；\'class=\'replaceStrFont\'title=\'章丘市明水开发区东山小区\'color=\'red\'﹥章丘市。
法定代表人：田永龙，董事长。
委托代理人：訾秉涛，济南永大明珠房地产开发有限公司职工，住﹤fontstyle=\'cousor：pointer；\'class=\'replaceStrFont\'title=\'济南市历下区永大清华园1号楼1单元302号\'color=\'red\'﹥济南市。
委托代理人：刘清，山东清照律师事务所律师。
申诉人王祥瑞因与被申诉人济南永大明珠房地产开发公司（简称永大公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2012年7月23日作出（2011）济民一终字第995号民事判决，已经发生法律效力。王祥瑞不服，向检察机关申诉，山东省人民检察院于2013年4月7日作出鲁检民抗（2013）183号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年5月30日作出（2013）鲁民抗字第299号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派济南市人民检察院代理检察员陈晨、魏静出庭。申诉人王祥瑞的委托代理人张兴秀、白乐平，被申诉人永大公司委托代理人訾秉涛、刘清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月26日，一审原告王祥瑞起诉至山东省章丘市人民法院称，原告与被告于2006年8月16日签订房屋买卖合同，购买被告开发的永大明珠东山花园4区6号楼西二单元102号房产。双方在购房合同中约定：4区6号楼与4区8号楼之间的间距为64米-77米的绿地。但是，被告却违背合同约定，于2007年5月份交房时，将6号楼南侧的绿地改为了小区通行道路。自此，每日车辆往来的噪音影响，严重影响了原告的居住环境。而且车库紧接该道路，原告从车库进出车辆存在严重的安全隐患。为此，原告起诉至法院，请求依法判令被告恢复商品房买卖合同约定的绿地。一审被告永大公司辩称，原告所诉缺乏事实和法律依据，被告不存在违约行为。理由如下：1、被告未将绿地改为道路，原告所指的6号楼与8号楼之间的道路，被告单位在征用东山花园的居住区土地的规划中早已存在，故不存在将绿地改为道路的事实情况。2、原告持有的商品房买卖合同中6号楼与8号楼之间是绿地的条款，本意是双方之间约定在两栋楼之间不再建筑楼房，并不是说只有绿地而没有道路。目前，这两栋楼之间除了争议的道路之外都是绿地，故被告并没有违背双方之间合同的约定。3、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。在2007年5月18日原告入住前已经修完道路，原告在居住两年后才提出该道路的修建侵害其权益，已经超过了诉讼时效。被告针对原告提出的情况，已经采取减少噪音、修建减速带等措施减少损害。因此，原告在维护自身利益的同时，应当兼顾小区内多数人的利益，找到解决问题的办法。
山东省章丘市人民法院一审查明，原告与被告于2006年8月16日签订商品房买卖合同一份，购买被告开发的位于章丘市永大明珠东山花园4区6号楼西二单元102号楼房一处。原、被告双方签订的该合同主文为制式合同，在合同附件的手写条款中作出了如下约定：4区6号楼与4区8号楼之间的间距为64米-77米的绿地。该小区4区6号楼与4区8号楼的区间分别为：东面紧邻居住区级道路，其南北长度为64米左右；西面紧邻居住区级道路，其南北长度为77米左右，南面为8号楼楼房，北面为6号楼楼房，中间为属于中心公共绿地的设置（如：花木草坪、花坛水面、健身器材等）。该小区6号楼居北、8号楼居南，距离6号楼南侧4.77米处有一条东西方向的道路，其宽度为6.73米（也就是本案争议的道路），与东面、西面的区级道路相连。原告购买的车库位于6号楼南侧，紧挨车库甬道。该小区内其他楼房车库甬道南北宽约为7米，以便车辆从车库中进出。原告的车库甬道为东西走向，其宽度仅为4.77米，相比较其他楼房，该车库甬道被（本案争议的道路）占用2.23米。被告于2007年5月向原告交房时，该条道路就已经存在。此外，该商品房合同中的附件条款仅在本案双方当事人签订的合同中存在，6号楼其他23户业主的商品房买卖合同中未添加该条款。原告主张每日有五、六百户的业主在该条道路通行，且在6号楼东侧由南向西左转弯时为陡坡，过往的车辆会鸣笛示意，噪声及空气污染严重，影响了原告的居住环境。此外，因每天在该条道路上通行的车辆有近千辆，且因涉案道路占据了原告的车库甬道，故原告的车辆进出车库亦存在安全隐患。原告主张其在当时购买的该处楼房的价格超过小区内其它楼房的均价，是因为其环境良好的居住条件，但现在其购买该房屋的初衷未能实现。被告主张车辆噪声对原告的生活存在一定的影响，被告也采取修建减速带等措施消除影响。但是，被告主张原告购买的该处楼房楼间距较大且为复式楼房，故价格比较高。被告主张涉案的道路在山东省章丘市建设委员会备案的章丘市东山花园居住区详细规划道路交通分析图中存在且系小区级道路，且其在售楼时向业主出具的宣传图上亦能看出是6号楼与8号楼之间存在道路。原告对此不予认可，主张该规划道路交通分析图不是其去购房时被告提供的平面图，亦从未看到过被告的宣传图。此后，原告因该条道路多次找被告协商未果，致原告诉至法院。山东省章丘市人民法院向山东省章丘市住房和城乡建设管理委员会调查证实章丘市东山花园居住区详细规划道路交通分析图是经过批准的，4区6号楼与4区8号楼之间存在道路规划。但是，原告对此有异议，主张东山花园小区4区道路客观存在的事实与被告提供的道路交通分析图存在差异，道路规划是按照现在客观存在的事实经过修改的。在诉讼中，原、被告调解时设计多套方案：如：原、被告双方协商将该条路南移至6号楼与8号楼之中间地带；被告新盖楼房用于与原告现住楼房置换，给予原告一定的经济补偿等等。后因双方协商不成，调解未果。
山东省章丘市人民法院一审认为，被告的小区建设应当遵守建筑规划，即使修改规划，被告应当报相关部门批准并备案。原告主张东山花园小区4区道路客观存在的事实与被告提供的道路交通分析图存在差异，道路规划是按照现在客观存在的事实修改的，但原告对此并未提供证据予以证实，故对于原告的该项主张不予采信。此外，本案争议的通行道路如果改为绿地，将会严重影响到东山小区其他业主的出行。原告主张取消4区6号楼与4区8号楼之间的道路，恢复间距为64米-77米的绿地的诉讼请求，不予支持。被告建设的小区在此虽有规划区级道路，但是在被告建设的该条道路离原告所居住的楼房过近，已经严重影响到原告方进出车库车辆的通行安全，对此被告负有过错，应当予以纠正。原审法院认为，参照永大明珠东山花园小区内其它区级道路建设情况，由被告在给原告方留足安全距离的前提下对道路进行改建，并不影响和损害小区内其他业主的利益，故原审法院提出由被告对现存安全隐患的道路进行改造。本案中，涉案道路在距离4区6号楼南侧不低于7米的安全距离下，原告的车辆便能够安全驶出车库进入通行道路，亦能减轻对原告居住环境的影响，故原审法院的判决应当遵循合理性原则。另外，关于被告认为原告主张权利已经超过两年的诉讼时效的主张，原审法院认为，因涉案的道路自交房之日起一直存在，对原告的利益侵权行为持续存在，故被告该项主张没有法律依据，依法不应予以支持。山东省章丘市人民法院于2011年8月25日作出（2009）章民初字第2805号民事判决：一、被告济南永大明珠房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内在章丘市永大明珠东山花园4区6号楼南侧改建小区通行道路一条，其距离4区6号楼南侧不少于7米。二、驳回原告王祥瑞的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告济南永大明珠房地产开发有限公司负担。
王祥瑞不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院判决使用证据错误。本案争议的焦点是：本小区4区6号楼和4区8号楼之间的间距为64米-77米的绿地，其绿地是否包括道路的问题。能证明本案事实的证据是双方签订的合同，而不是章丘市东山花园居住区详细规划图，即道路交通分析图及永大明珠东山花园宣传图。原审法院驳回上诉人关于恢复绿地的诉讼请求的依据是被上诉人向法庭提交的2002年12月章丘市东山花园居住区详细规划图、永大明珠东山花园宣传图及规划科科长的证人证言。上诉人认为被上诉人提交的材料不能作为本案的证据使用。第一，法院判决不采纳真实、可信的证据。双方合同中已经明确约定4区6号楼和4区8号楼之间的间距为64米-77米的绿地，同时上诉人提交了相关书面答辩、2010年8月章丘市规划局审批变更的永大明珠东山花园规划图及被上诉人建设的4区21处变更照片13张等证据，对此，原审法院均未采纳。第二，法院判决采纳的是错误的文书证明。章丘市东山花园与永大明珠东山花园并非同一概念，两者分属不同开发商开发，两者都是各自开发商根据自己区域进行规划建设的。被上诉人向法庭提交的不是上诉人购房时看到的永大明珠东山花园的规划图。因此，被上诉人提交的规划图等不能作为案件证据。第三，规划科科长的证言不真实，不能作为有效证据。规划科科长柴森的证言证实东山花园小区所有道路均未修改过。上诉人认为2010年8月中旬，章丘市规划局批准永大明珠东山花园变更的4区规划平面图并在小区公示，该规划图与原规划图有关小区道路规划存在明显不同，小区业主对此提出异议而规划局就业主不同意见不予理睬。规划局在业主提出异议的情况下才审批了一个多月，该规划科科长对此已不记得，这说明该证人证言并不真实。第四，法院判决使用的文书证明之间互相矛盾。矛盾一：4区多层楼的数量设计互相矛盾，分析图显示4区为27栋多层楼，91个单元，而宣传图显示26栋多层楼91个单元；矛盾二：设计单位互相矛盾，分析图显示的设计单位与宣传图显示的设计单位并不相同；矛盾三：4区道路设计互相矛盾，分析图显示的4区16号楼南东西小区道路一直通至小区东头与小区东面的南北道相通，而宣传图显示4区16号楼南东西小区道路到16号楼东头为止，没有向东延伸；矛盾四：东山花园总平面图显示4区单排号楼为11栋，而宣传图显示4区单排号楼为10栋；矛盾五：楼的单元数量设计相矛盾有11处。第五，被上诉人所举文书证明与客观事实存在矛盾，足以证明开发商将绿地改为道路。被上诉人提交的分析图、总平面图、宣传图中所载内容与客观事实并不相符，被上诉人自始至终没有执行批准规划，多次变更规划内容。二、法院举证责任分配显失公平。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，原审法院应当要求被上诉人而不是上诉人提交相关重要证据，如若不能，原审法院应当直接推定上诉人的主张成立。原审法院不仅未按此推定反而认为上诉人未尽举证责任，显属错误。三、原审法院程序违法。原审法院从立案至作出判决共历经24个多月，违反了民事诉讼法第一百三十五条的规定。同时，原审法院在勘验上诉人所住6号楼南边的现场时，未通知上诉人参加，违反民事诉讼法第七十三条的规定。原审开庭前未通知上诉人合议庭组成人员，违反民事诉讼法第一百一十五条规定。四、原审法院认定事实错误。第一，原审法院认定的小区其他楼房车库甬道南北宽约为7米，上诉人购买的车库甬道其南北宽度仅4.77米，相比较其他楼房，该车库甬道占用2.23米事实是错误的。客观存在的事实是上诉人购买的6号楼南的车库甬道和小区道路南北宽度共8米，小区道路为7米，上诉人仅有车库甬道1米。第二，原审法院以被上诉人向上诉人交房时该条道路已经存在为由说明此路存在的事实，否定了双方合同约定的事实。原审法院认定合同的签订时间为2006年8月16日，交房时间为2007年5月，此事实说明上诉人购买的房屋为期房，而被上诉人交房时该条道路即已存在说明被上诉人违反了合同的约定，侵犯了上诉人的合法权益。第三，原审法院以“此外该商品房合同中的附件条款仅在本案双方当事人签订的合同中存在，6号楼其他23户业主的商品房买卖合同中未添加该条款“为由，否认上诉人购买合同的成立，显属错误。依法成立的合同，受法律的保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，否则应该构成违约。第四，原审法院以“通行道路如果改为绿地，将会严重影响东山小区其他业主的出行“为由，驳回上诉人的诉讼请求证据不足。永大明珠现有布局并不影响业主通行且4区99%的业主同意取消道路。原审判决违背了法律最基本的公平原则。第五，原审认定事实矛盾。原审判决书第3页中认定“原告与被告于2006年8月16日签订商品房买卖合同一份，合同附件的手写条款中作出了约定，4区6号楼与4区8号楼之间为64米-77米的绿地“，而原审法院在判决书第4页又以“此外该商品房合同中的附件条款仅在本案双方当事人签订的合同中存在，6号楼其他23户业主的商品房买卖合同中未添加该条款“为由，否认合同中约定的绿地的存在，违背了合同法第八条的规定。5、原审法院判决结果错误。原审法院将上诉人的诉讼请求由取消6号楼南的小区道路、恢复商品房买卖合同约定的4区6号楼与4区8号楼之间的64米-77米绿地之诉改变为将6号楼南的小区道路南移7米，判非所诉，侵害了上诉人的合法权益，给上诉人带来了严重危害。综上，请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由永大公司负担。
被上诉人永大公司答辩称，同意原审判决。
经本院二审审理认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审庭审时，原审法院询问王祥瑞对合议庭组成人员是否申请回避时，王祥瑞答复不申请回避。
本院二审认为，2006年8月16日，王祥瑞与永大公司在签订的商品房买卖合同附件中以手写形式特别约定，王祥瑞购买的章丘市永大明珠东山花园4区6号楼与4区8号楼之间应保持间距为64米-77米的绿地。上述约定内容并不违背法律规定，双方当事人对其在上述合同中的签章和签字真实性均无异议，因此，上述商品房买卖合同真实合法有效，双方均应依约履行合同约定义务。但上述楼房实际建成后，该项目4区6号楼与4区8号楼之间已事实形成了小区道路，并无建成64米-77米的绿地，实际状况与双方约定内容严重不符，故本院确认永大公司对王祥瑞构成违约。现王祥瑞向永大公司主张，要求恢复合同约定的4区6号楼与4区8号楼之间64米-77米的绿地，对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿责任等违约责任。本案中东山花园项目已经实际建成并交付使用，该项目涉及众多业主利益，各楼盘间距已经固定建好，该项目4区6号楼与8号楼之间的小区道路也已实际通行多年，该规划布局亦已经得到政府规划部门确认，且涉及众多业主的利益。因此，如要求永大公司完全恢复合同约定的4区6号楼与4区8号楼之间的64米-77米绿地，将会造成极大损失，亦有损小区其他业主出行便利。因此，鉴于本案实际情况，原审法院判令永大公司对现有4区6号楼与4区8号楼之间的道路进行适当改建，在永大明珠东山花园4区6号楼南侧改建小区通行道路一条，其距离4区6号楼南侧不少于7米，并无不当。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，如王祥瑞认为上述补救措施，仍不足以弥补永大公司的上述违约行为给其造成的损失，其可以另行主张。另，原审法院询问王祥瑞对合议庭组成人员是否申请回避时，其答复不申请回避，且二审其亦未提出一审合议庭成员存在应当回避的有效证据，故不能因此撤销原审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2012年7月23日作出（2011）济民一终字第995号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王祥瑞负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用法律确有错误。首先，《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。“本案中，王祥瑞与永大公司于2006年8月16日签订的商品房合同尾页以手写形式作出特别约定，约定王祥瑞购买的商品房南侧为64-77米的绿地。上述约定内容并不违反法律规定，因此该条款合法有效。因该条款为手写的特别约定，在法律效力上应优于合同的其他格式条款，也足以看出对于该绿地的约定为购买人王祥瑞在购买此房屋时的重要原因。对于“绿地“一词在一般人理解上也无歧义。根据一般常识，居住房屋南侧为绿地或为道路，两者差异巨大，对居住者的居住环境和所购买房屋的价值也造成巨大的差异。其次，根据目前小区道路实际情况，该小区道路为环形道路并有三个进出小区的大门，如果将涉案房屋南侧道路改为绿地，仅是致使8号楼业主进出小区由南绕行100米左右，基本不妨碍其他业主的顺利出行，也不影响楼盘间距。而且，因该道路距离王祥瑞的车库存仅有1.7米，如此狭窄的距离使王祥瑞出车时存在安全隐患。将道路改为绿地并非如法院所述难以实现，并非属于合同不能继续履行的情况。道路改为绿地后，不会对其他业主出行造成很大影响，且可以排除道路安全隐患。终审判决不支持王祥瑞诉讼请求的理由错误。再次，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损害等违约责任“规定，在王祥瑞与永大公司所签合同可以继续履行的情况下，王祥瑞可以选择永大公司作为违反合同一方的违约行为承担方式，是继续履行合同还是按受损害赔偿。根据保护守约方利益的法律原则，在王祥瑞要求永大公司继续履行合同时，且合同可以履行的前提下，永大公司应当根据合同约定，承担继续履行的合同责任，将道路改为绿地。综上，永大公司将绿地改为道路违背诚实信用原则，为严重的违反合同约定的行为，王祥瑞主张按照合同约定恢复绿地应当受到法律保护。终审判决适用法律确有错误。
本院再审过程中，王祥瑞称，同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人永大公司辩称，王祥瑞要求在涉讼合同尾页注明“4区6号楼与4区8号楼之间的间距为64米-77米的绿地“条款，是为了证明4区6号楼与4区8号楼之间不再盖楼，以保证楼房采光距离，且条款存在歧义。房地产开发是一个政府监管很强的产业，从涉讼项目的规划设计到建设开发，再到销售，政府都有一系列的严密监管措施，项目自成立至今，我公司对外宣传资料以及政府批准的所有相关文档资料均明确显示4区6号楼与4区8号楼之间的绿地中存在道路，王祥瑞至今未能提出4区6号楼与4区8号楼之间没有道路的证据。4区6号楼与4区8号楼之间的道路为小区区级道路，也是小区消防通道，是4区居民进出的主要通行道路，根据目前小区道路实际情况，有9个楼计348户居民都以经过该条道路通行为主，该条道路已经建成并使用达6年之久，若将该道路取消，涉及小区多数居民的利益，依据《山东省物业管理条例》规定须经全体业主表决通过，并按《中华人民共和国消防法》规定，报消防、规划部门批准。经我公司初步调查，取消该道路也是4区绝大部分住户所不同意的。实际上，一审判决后，王祥瑞不顾法院判决，组织少数6号楼业主倾倒渣土将该道路截断，引起小区居民的强烈不满，小区居民自发组织起来将道路疏通，该事件小区很多居民可以佐证。二审法院维持原判后，王祥瑞又散布法院判决将该道路截断虚假消息，阻挠我公司进行道路改造，在公司将法院判决在小区张贴公布后才将群体性事件平息。我们不能为了一个业主的利息损害其他业主的合法权益，否则会造成更多矛盾冲突。因而检察机关抗诉认为“道路改为绿地后，不会对其他业主出行造成很大影响“，不能成立。我公司不存在违反合同约定的行为，但尊重二审法院判决结果。同意将4区6号楼南面现有道路南移，现有道路区域建成车库门前草格甬道。
本院再审查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，永大公司开发建设的章丘市永大明珠东山花园小区4区共28栋楼，其中18、28、29三栋楼没有车库（配套房），其他25栋楼均有车库，车库前面有草格甬道，用于车辆出入。
上述事实有当事人陈述及一审庭审笔录、二审调查笔录、再审庭审笔录为证。
本院再审认为，涉讼合同系当事人自愿达成，意思表示真实，合法有效。合同中手写添加的“4区6号楼与4区8号楼之间的间距为64米-77米的绿地“条款，系当事人自愿达成。涉讼章丘市永大明珠东山花园小区4区6号楼南侧车库紧邻小区区级道路，并非车库草格甬道，车辆出入存在安全隐患，客观属实。当事人之间对约定的“绿地“条款内容在理解上存有争议，王祥瑞依据该条款要求取消现存道路，永大公司坚持道路存在符合规划，彻底取消道路会影响多数业主的利益。本院认为，王祥瑞所购房屋车库位于4区6号楼南侧，参照小区其他楼房配套车库的设置，出入车库门前应为草格甬道，便于车辆出入，保障车辆出行安全，永大公司所建成现有道路占用了4区6号楼南侧的车库草格甬道，确实违反了“4区6号楼与4区8号楼之间的间距为64米-77米的绿地“条款的约定，应将该条道路所占绿地恢复。但在永大公司所提交的规划部门批准材料中，章丘市永大明珠东山花园4区6号楼与4区8号楼之间确实存在区级道路规划，该条道路是否取消应以规划为准，在规划部门批准取消前，应予保留，也便于小区其他业主通行和消防使用。因而原审为了王祥瑞出行安全、方便作出道路南移的判决并无不当，应予维持。原审判决适用法律正确，程序合法，但检察机关抗诉理由部分成立，本院依法加判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2011）济民一终字第995号民事判决；
二、被申诉人济南永大明珠房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内在章丘市永大明珠东山花园4区6号楼南侧改建小区通行道路北侧至4区6号楼南侧车库前铺设草格甬道。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 周爱省
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 李 环
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