广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终364号
上诉人（原审原告）：文升平，男，1972年9月25日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区香洲夏美路***号*栋*单元***房，公民身份号码：4409211972********。
委托诉讼代理人：郭泾亮，广东泾亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市五洲房产开发有限公司，住所：广东省珠海市香洲银桦路398号。
法定代表人：黄旭文，董事长。
委托诉讼代理人：赖伟光，广东诚迅达律师事务所律师。
上诉人文升平因与被上诉人珠海市五洲房产开发有限公司劳动合同（以下简称五洲房产公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初4454号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
文升平的上诉请求：一、撤销原审判决，依法予以改判。二、判令五洲房产公司立即给付违法解除劳动合同的赔偿金332358元；三、判令五洲房产公司立即支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额588018元。
事实与理由：一、一审认定事实错误。1.五洲房产公司作为用人单位，其解除与文升平的劳动关系时对解除原因及理由表述得很清楚，即劳动合同已到期，不再续签合同。这有五洲房产公司辞退文升平时所出具的2016年2月29日的《证明》予以证实。且五洲房产公司2016年3月7日向珠海市人力资源和社会保障局所呈报的《珠海市用人单位终止用工登记表》中的“解约原因”栏目中也写明“合同期满”，并加盖了五洲房产公司公章。该证据是五洲房产公司在一审时提交的，但一审却没有认定。上述证据足以证明五洲房产公司解除文升平劳动关系时所依据及陈述的理由与原因，而该理由依法不成立，故属于违法解除劳动合同的事实。再根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》和相关司法解释、座谈会纪要，劳动争议当事人以此理由解除劳动合同，又以彼理由提出要求或抗辩的，不予支持。本案中五洲房产公司的抗辩理由依法不能成立，应不予支持。2.文升平在一审中提交的视听资料（录音、录像）足以证明在文升平得知五洲房产公司的处理方法后第一时间立即就向五洲房产公司的相关领导人以及部门领导提出了强烈的异议和抗议，接着由于文升平所提异议不被接受，五洲房产公司也不回复，故文升平等四人选择了申请仲裁和诉讼的方式来维权。一审无视上述证据，称文升平未提出任何异议。且在五洲房产公司从未与文升平协商一致的情况下，一审判决认为应视为双方就解除劳动合同达成了一致意见，这不符合事实。如果协商一致了，文升平等四人就不会不在协议书上签字，并提起仲裁。另外，五洲房产公司在文升平未同意的情况下，也未协商一致的情况下，单方向文升平工资发放银行存折里以工资的名义打入部份金额，这又能说明什么呢？3.开发项目于2016年2月3日就取得了施工许可证，具备了开工条件，在两个月不开工将受到行政处罚，这不能成为五洲房产公司抗辩的理由，这属于企业内部的人员调整，并非单方解除劳动合同的合法理由。
二、劳动争议案件的仲裁时效期间的起算依法应从当事人知道或应当知道其权利被侵害时起算。而劳动者是在争议发生时即在被解除劳动合同时才知道其权利被侵害的，因此，时效起算应从劳动合同解除之日起算。故文升平要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额并未超过时效期间。根据《劳动合同法》八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”五洲房产公司应向文升平支付未签订劳动合同的二倍工资。
三、五洲房产公司单方解除劳动合同，未经民主程序，也未通知工会，不符合法律规定。
五洲房产公司答辩称：一、关于解除双方劳动关系的原因、时间。五洲房产公司一审期间已举证证明五洲花城二期东区项目于2013年12月完工，西区项目至2016年2月仍未开工，西区项目将来分四个阶段逐步开工，造成工程部人多岗少人员闲置。后经五洲房产公司与文升平等人协商一致，精减了包括文升平在内的6名工程部人员。双方协商解除劳动合同的过程、事实如下：1.2016年2月3日，五洲房产公司通过“易早霞”发信息给文升平，告知三期建设分期施工，工程部人员过多，公司决定进行精减人员，精减人员中包括文升平。2.2016年2月16日，工程部致《联系函》给行政部，工程部执行公司意见进行人员精减，确定工程部“郭征宇、文升平、叶瑞芳、祝农建、高学明”需办理离职手续。3.文升平对五洲房产公司提出的解除劳动合同要求没有任何异议，双方于2016年2月25日办理交接手续，文升平2月26日后不再打卡上班。4.2016年3月1日，五洲房产公司向文升平支付工资至2月29日，并按双方协商一致解除合同的情形向文升平支付了经济补偿金。5.2016年3月1日，文升平与新用人单位签订了劳动合同。6.2016年3月1日，五洲房产公司打印了“自2016年2月29日起解除劳动合同”的《协议书》，通知文升平补订，但文升平以回去同老婆商量为由，当天未签署该协议书。上述事实说明，因五洲房产公司需精减工程部闲置人员，五洲房产公司与文升平就解除劳动合同已于2月29日前达成一致（口头协议），劳动关系于2016年2月29日解除。文升平后来虽未与五洲房产公司补签书面的解除劳动合同《协议书》，但不影响双方此前已协商一致解除劳动关系的事实和效力。一审判决认定“双方就解除劳动合同达成一致意见”、“解除或终止劳动关系的时间：2016年2月29日”，认定事实正确。
二、文升平以五洲房产公司出具给政府管理部门的《证明》、《珠海市用人单位终止用工登记表》所载内容主张违法解除劳动合同赔偿金，不能成立。理由是：1.五洲房产公司出具给政府管理部门的《证明》、《珠海市用人单位终止用工登记表》，是用人单位向政府部门申报用工关系的文件，仅涉及政府部门与用人单位的行政管理关系。当时以“劳动合同已到期，不再续签合同”事由申报登记用工关系，五洲房产公司目的是简化申报资料、手续。五洲房产公司出具《证明》、《珠海市用人单位终止用工登记表》，文升平并非该文件之收件主体。故该文件所载“劳动合同已到期，不再续签合同”内容，不是五洲房产公司向文升平所作意思表示，与双方解除劳动合同之原因无关。2.《证明》、《珠海市用人单位终止用工登记表》所载的“劳动合同已到期，不再续签合同”，与双方协商解除劳动合同的真实原因及内容不一致。本案仲裁、一审期间双方提供的证据，证明的事实是：因工程部人多岗少，双方协商解除劳动合同。五洲房产公司致文升平的短信、通知或起草的协议书，均未提及“劳动合同已到期，不再续签合同”。可见，劳动关系终止的原因是工程部需精减闲置人员，经双方协商一致解除劳动合同，而不是《证明》、《珠海市用人单位终止用工登记表》所载的“劳动合同已到期，不再续签合同”。文升平罔顾双方协商一致解除劳动合同的客观事实，以《证明》、《珠海市用人单位终止用工登记表》所载的不实内容主张赔偿金，法院不应支持。3.退一步来说，若终止劳动合同的真实原因与出具给行政部门文件载明的原因不一致，造成无法证明劳动者的离职原因，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条，无法证明劳动者的离职原因，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。文升平主张双倍赔偿金，缺乏事实法律依据。
三、文升平主张的经济补偿标准，与事实不符，不能成立。文升平在申请本案劳动仲裁时，主张其月工资8850元，该金额是根据五洲房产公司实际支付的工资、补贴统计出来的，五洲房产公司予以认可。文升平向法院起诉、上诉，推翻其在申请劳动仲裁时的陈述，主张更高的月工资标准，但未能提供相应的证据，一审法院认定其月工资为8850元，认定事实正确。五洲房产公司请求二审法院驳回其该项请求。
四、文升平主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过申请仲裁时效，其上诉请求有悖法律规定。双方最后一份劳动合同届满日期，文升平是知道的。五洲房产公司未依法于一个月内与文升平续签书面劳动合同，文升平也是知道的。根据相关法律规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。一审法院据此作出判决，适用法律正确。
五、五洲房产公司没有成立工会，可向珠海市总工会调查核实。如文升平主张公司已成立工会，应对其主张承担举证责任。
一审查明的本案相关情况：一、员工入职时间：2003年6月12日。
二、签订书面劳动合同情况：最后一次续签劳动合同约定合同期限自2011年4月15日至2012年4月14日。
三、员工工作岗位：工程技术部土建工程管理。
四、离职前十二个月的月平均工资：文升平仲裁时称8850元，现主张12783元，五洲房产公司认可为8850元（含补贴）。
五、解除或终止劳动关系的时间：2016年2月29日。
六、解除或终止劳动关系的原因：2016年3月7日，五洲房产公司到劳动就业服务部门办理用工登记，登记文升平、五洲房产公司解约时间为2016年3月7日，解约原因为合同期满。文升平主张五洲房产公司开发的五洲花城二期（西区）项目于2016年2月3日已经取得施工许可证、五洲房产公司单方解除劳动合同的原因系合同已到期，五洲房产公司辩称系双方协商一致解除劳动合同。2016年2月底，五洲房产公司以“其开发的五洲花城二期（西区）项目至今未开工，且建设分四个标段分期建设，之前的工程已于2013年底完工，造成工程部岗少人多需要裁员”为由，要求与文升平协商解除劳动合同。2016年2月29日，五洲房产公司出具了一份《证明》，载明“兹我司员工文升平《劳动合同》已到期，经双方同意不再续签其合同”。2016年3月1日，五洲房产公司通知文升平签订解除劳动《协议书》，并明确告知依法支付经济补偿金，同时，五洲房产公司向文升平出示了一份其已盖章载明“双方协商一致解除劳动合同”的《协议书》，但文升平未签名。同日，五洲房产公司直接通过向文升平的工资账户汇款方式支付经济补偿金人民币115050元。
七、申请劳动仲裁时间：2016年3月9日。
八、仲裁请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金230100元；2.支付2012年4月15日至2016年3月1日未签订劳动合同二倍工资差额407100元。
九、仲裁结果：驳回文升平所有仲裁请求。
十、文升平的诉讼请求：1.判令五洲房产公司立即给付违法解除劳动合同的经济赔偿人民币332358元；2.判令五洲房产公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额人民币588018元。
十一、其他情况说明：2016年3月1日，五洲房产公司与其他两个员工分别签订了《协议书》，约定：双方协商一致，同意解除劳动合同，双方的劳动关系自2016年2月29日起解除劳动合同；员工按照要求妥善办理工作移交手续，经公司确认后，公司按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金；在各自履行完毕相应义务后，双方不再存在任何劳动和经济纠纷。
与文升平一起从五洲房产公司处离职的，除上述已签订《协议书》的两名员工外，还有叶瑞芳、郭征宇、高学明，其三人与文升平一起提起劳动仲裁和起诉至一审法院。上述提起诉讼的四名员工均向一审法院出示了五洲房产公司已加盖公章、但劳动者均未签名的《协议书》，除入职时间、工作时间、应补偿时间及经济补偿金金额不一致，其余内容与上述两员工签订的《协议书》几乎一致。其中，本案文升平及郭征宇向一审法院出示了《协议书》原件，叶瑞芳、高学明仅出示了复印件。
文升平及其妻子共生育2名子女，2012年6月14政策外生育一男孩，违反了计划生育政策。五洲房产公司辩称，文升平违反计划生育政策，五洲房产公司完全可以以此理由辞退文升平，并不支付任何经济补偿金，但双方最终还是协商解除劳动合同。
一审法院认为，一、关于未签书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定，“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”文升平、五洲房产公司最后一次签订书面劳动合同期限为2011年4月15日至2012年4月14日，到期后没有签订书面劳动合同，五洲房产公司依法应支付文升平2012年5月15日至2013年4月14日期间未签劳动合同双倍工资，2013年4月15日之后视为双方已经签订无固定期限劳动合同需补订书面劳动合同，无需再支付双倍工资。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。文升平2016年3月9日申请劳动仲裁，其主张的2012年5月15日至2013年4月14日期间二倍工资已超过一年仲裁申请时效，文升平已经被丧失了胜诉权。综上，文升平诉请五洲房产公司支付2012年4月15日至2016年3月1日未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
二、关于违法解除劳动合同赔偿金。文升平已经在五洲房产公司处工作十年以上，五洲房产公司逾期一年未与文升平签订书面劳动合同，依法应视为双方已经签订无固定期限劳动合同。尽管五洲房产公司出具《证明》载明因合同到期与文升平解除劳动合同，但与双方存在无固定期限劳动合同相互矛盾，显然该理由不能成立，故不存在劳动合同到期终止合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。在五洲房产公司开发的二期工程当时未开工建设的时候，五洲房产公司以工程部岗少人多需要裁员，要求与文升平协商解除劳动合同，尽管文升平并未在协议书上签名，但文升平在收到载明合同期满的离职《证明》后未提出任何异议，且五洲房产公司已经按照协议书约定和法律要求支付完毕文升平经济补偿金，文升平在收到经济补偿金后若不同意，却至今未予以返还五洲房产公司，应视为双方就解除劳动合同达成一致意见。双方对五洲房产公司开发的五洲花城二期（西区）项目是否具备开工条件存在争议，但文升平确实违反计划生育政策，五洲房产公司完全有理由辞退文升平而无需支付经济补偿金，在此情况下，五洲房产公司仍然要求与文升平签订书面协议书，并实际已经依法支付了经济补偿金给文升平，一审法院对五洲房产公司抗辩“双方协商一致解除劳动合同”的理由予以采纳。现文升平主张离职前十二个月的平均工资为12783元，没有证据支持，一审法院不予采信。文升平仲裁时主张离职前十二个月的平均工资为8850元，五洲房产公司也予以认可，一审法院据此予以确认该金额。文升平在五洲房产公司处工作12年零8个月，据此，五洲房产公司依法应当支付文升平经济补偿金115050元。由于五洲房产公司已经履行完毕支付经济补偿金义务，故文升平再诉请五洲房产公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：驳回文升平的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由文升平负担。
在二审调查过程中，文升平陈述，五洲房产公司在2016年2月短信通知，公司精简人员，让其不用去上班了。3月1日，公司电话通知去公司看协议和证明，我方不同意，便没有签字。3月4日，我方去找工程部经理及副总经理，双方就赔偿未达成一致意见。
二审经审理查明，五洲房产公司提供了证据五洲房产公司于2016年3月15日向市改建办出具的《关于加快进五洲花城二期（西区）商品房动工的请示》，载明：“现因国土部门对山场村的拆免指标尚未核准，规划报建还在审核中，故五洲花城二期（西区）商品房至今仍未动工。恳请贵办协调国土、规划部门，促使五洲花城二期（西区）商品房加快动工。”
珠海市香洲区改造城中旧村建设文明社区领导小组办公室于2016年3月25日出具的珠改办函[2016]8号《关于加快推进五洲花城二期（西区）商品房动工建设事宜的复函》载明：“贵司于2016年3月15日来文《关于加快进五洲花城二期（西区）商品房动工的请示》收悉。为加快推进山场文明社区建设，请你司抓紧办理项目拆免指标核准和有关规划报建手续，下一步我办也将跟进协调国土、规划等有关部门加快推进相关工作，促使山场旧村改造项目剩余区域内房屋早日动工建设。”
中外天利（北京）工程管理咨询有限公司第六项目监理部确认的五洲房产公司出具的情况说明载明：“2016年2月3日政府签发了该项目除幼儿园、酒店外的施工许可证。我司董事会决定该项目按四个标段分期开发，项目南边的第Ⅰ标段先行开工。由于酒店与第Ⅰ标段临街商业是一个连体，因建设规模的问题，酒店与幼儿园的规划正审批当中，政府尚未签发其施工许可证，制约了第Ⅰ标段的全面开工。为了加快项目建设，也考虑施工许可证签发的有效时间，我司特定于2016年5月30日开始第Ⅰ标段范围内的24、25栋桩基础施工。”
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于文升平要求五洲房产公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。二倍工资是对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施，不属于拖欠劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，应当受到一年仲裁时效的约束。因未签订劳动合同属连续性违法行为，行为终了之日才能确定责任数额，因此应当以双方签订书面劳动合同或视为双方存在无固定期限劳动合同之日作为仲裁时效起算点。本案中，双方最后一次签订的书面劳动合同期限至2012年4月14日，到期后没有签订书面劳动合同，五洲房产公司应向文升平支付2012年5月15日至2013年4月14日期间未签订劳动合同双倍工资，2013年4月15日之后视为双方已经签订了无固定期限劳动合同。对于2012年5月15日至2013年4月14日期间未签订劳动合同双倍工资，应自2013年4月15日起起算一年仲裁时效，即劳动者应在2014年4月15日前主张权利，而劳动者于2016年3月9日才申请仲裁，已超过一年的时效。至于2013年4月15日之后，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，二倍工资的计算期限应为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日共11个月，在此之后，视为双方已签订了无固定期限劳动合同，双方需补订书面劳动合同，但无需再支付双倍工资。综上，劳动者要求五洲房产公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的意见没有法律依据，本院不予支持。
二、关于五洲房产公司是否应向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。虽然五洲房产公司出具的《证明》和五洲房产公司在2016年3月7日向珠海市人力资源和社会保障局备案的材料中写明双方解除劳动合同的理由是“劳动合同到期”，但这是五洲房产公司为了行政管理的需要而做，并不代表是双方解除劳动合同的真实意思表示。根据文升平在二审的陈述，五洲房产公司在2016年2月3日通知其精简人员，让其不要去上班了，五洲房产公司对此也予以认可，本院认为这才是双方解除劳动合同的真正原因。据此，本院审查点在于该原因是否成立。虽然劳动者提供了珠海市住房和城乡规划建设信息网上发布的信息，五洲花城二期（西区）于2016年2月3日取得了施工许可证，但是根据五洲房产公司提供的证据，五洲房产公司于2016年3月15日向市改建办出具的《关于加快进五洲花城二期（西区）商品房动工的请示》，珠海市香洲区改造城中旧村建设文明社区领导小组办公室于2016年3月25日出具的珠改办函[2016]8号《关于加快推进五洲花城二期（西区）商品房动工建设事宜的复函》，以及中外天利（北京）工程管理咨询有限公司第六项目监理部确认的情况说明，说明开工除需要取得施工许可证外，还需要满足其他条件，五洲花城二期（西区）于2016年5月30日才开始进行部分施工。本院认为，可以认定五洲花城二期（西区）商品房在2016年2月确实未开工的事实。五洲房产公司主张五洲花城二期（西区）商品房尚未动工建设，致工程部人员富余需要减员，具有合理性，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定中的“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情形，根据该条的规定，五洲房产公司应支付文升平经济补偿金。至于文升平提出未通知工会的意见，文升平在仲裁和一审时均未提出该理由，在二审才提出，且没有提供证据证明五洲房产公司成立了工会组织，故本院认为文升平该意见证据不足，本院不予采纳。
至于经济补偿金的数额，文升平在仲裁申请时称月工资8850元，文升平在一、二审时主张其公司为12783元，文升平并没有提交证据推翻其在仲裁时的陈述，故本院对其在一、二审中的主张不予采纳。文升平共工作12年8个多月，经济补偿金应为8850元×13＝115050元，五洲房产公司已足额支付了经济补偿金，故无须再向文升平支付任何费用。
综上，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。文升平的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由文升平负担（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 宋义民
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年四月二十七日
书记员 陈园园