湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终266号
抗诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院。
原审被告人殷立祥，曾用名殷军安，男，1959年6月1日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，原武汉市蔡甸区永安街桐山村党支部书记，住湖北省武汉市蔡甸区。因涉嫌受贿罪于2016年4月1日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人殷立祥犯受贿罪、贪污罪一案，适用简易程序，于2016年12月27日作出（2016）鄂0114刑初347号刑事判决。在法定期限内，原审被告人殷立祥未提出上诉，原公诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张卿出庭履行职务。原审被告人殷立祥未委托辩护人，自己行使辩护权，到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年12月，时任武汉市蔡甸区永安街桐山村党支部书记的被告人殷立祥利用自己负责桐山村太阳能路灯项目的职务便利，将该项目交由江苏籍男子於军（另案处理）承接，合同总金额17.7万元，2012年的一天，於军为感谢殷立祥帮助其顺利承接该工程，以被告人殷立祥父亲去世为由，向被告人殷立祥行贿人民币5000元，被告人殷立祥予以收受。2013年7月份的一天，於军为感谢殷立祥帮助其顺利承接上述工程，以被告人殷立祥孙子过周岁为由，再次向被告人殷立祥行贿人民币5000元，被告人殷立祥予以收受。2013年，被告人殷立祥再次利用自己负责桐山村太阳能路灯项目的职务便利，将该项目交由於军承接，合同总金额441800元。2014年7月，被告人殷立祥邀约於军资助其朋友宜昌旅游，於军为感谢被告人殷立祥在桐山村路灯销售安装、结算中提供的帮助，向被告人殷立祥行贿人民币3.5万元，被告人殷立祥予以收受。
综上，被告人殷立祥多次收受於军贿赂共计人民币4.5万元。另查明，桐山村支付给行贿人於军的路灯安装工程款均来自于“一事一议”等的国家财政专项补贴资金。
案发后，被告人殷立祥退出全部赃款。
原审认定上述事实的证据有：1．中共蔡甸区委永安街工作委员会关于殷立祥等同志任职的通知；2．关于杨明山等同志任职的通知；3．村干部履历表；4．一事一议财政奖补试点方案、一事一议申报材料、蔡甸区永安街桐山村一事一议财政奖补项目资料；5．蔡甸区永安街桐山村路灯安装合同及收付款凭证；6．受贿人殷立祥提供的注明“余军”两次向其送礼现金人民币5000元的礼单；7．证人於军的证言；8．被告人殷立祥的供述和辩解。
二、2005年至2008年10月被告人殷立祥任该村委会副主任、2008年10月任该村委会主任。2005年至2008年王某1、周某1分别任桐山村党支部委员兼村委会委员、会计和桐山村妇女委员兼报账员。2014年1月，被告人殷立祥从村妇女委员兼报账员周某1处得知，桐山村财政账户有存款10余万元，于是在村委会办公室同王某1、周某1三人商议，将其中10万元从财政账户领出，以补发三人2005年至2008年度拖欠的工资。随后，殷立祥邀请村委会主任谭某和周某1一同前往永安街财政所找所长王某2咨询，王某2在了解到桐山村财务账上并没有记载其三人历欠工资的凭证后，未予同意。同时王某2表示，如有欠发工资的事实存在，需将桐山村前任书记王某3和村两委班子成员召集起来，在村财务账上查清发放人员、发放金额等事实依据，再召开村民代表大会和党员代表大会研究决定，最后报永安街相关领导审批同意后才能发放。同月10日，由周某1填写10万元报销单，制作三人工资发放表，殷立祥、谭某签字，同意予以发放。后三人持上述单据向永安街办事处和永安街财政所办理申请拨付此款的审批手续，永安街办事处和永安街财政所均未进行实质审查即审批同意。在完成上述相关手续后，永安街财政所以补发工资为由将上述10万元转到被告人殷立祥、王某1、周某1个人银行卡内，其中殷立祥获人民币4万元，王某1、周某1各获人民币3万元。2015年7月，中共蔡甸区纪委调查此问题后，三人将10万元退还给桐山村。
2016年3月23日上午，蔡甸区永安街纪工委按区纪委的要求，电话通知被告人殷立祥到区纪委办案点接受调查。被告人殷立祥接到电话后，自动前往区纪委办案点接受调查。在接受调查期间，被告人殷立祥除了主动交代组织掌握的领取10万元补发工资款违纪问题以外，还如实交代了组织未掌握的收受於军贿赂款的犯罪事实。
原审认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解。
原审认为，农村道路照明设施建设属于湖北省村级公益事业建设一事一议财政奖补范围的公益事业建设，资金来源是财政承担。被告人殷立祥身为农村基层组织负责人，开展农村道路照明设施建设工作属于协助人民政府从事行政管理工作，以国家工作人员论。其利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币4.5万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人殷立祥和王某1、周某12005年至2008年的工资按当时政策均已发放，又以补发2005年至2008年工资为由，采取虚报冒领的手段，非法占有公共财物10万元，但未能提供客观真实的2005年至2008年桐山村干部工资发放书面凭证，提供的证人证言和被告人供述存在相互矛盾但均能证实被告人殷立祥等人曾经要求时任桐山村党支部书记的王某3同意就拖欠的工资建立账目被拒绝，因此不能认定2005年至2008年桐山村是否拖欠被告人殷立祥等人的工资，也不能认定其以补发工资的理由领取10万元是否属于非法占有；被告人殷立祥不是国家工作人员，公诉机关未提供证据证实其领取的资金性质是财政专项资金还是村集体资金，故对被告人殷立祥行为的定性证据不足。据此，公诉机关指控被告人殷立祥犯贪污罪，事实不清，证据不足，不予支持。被告人殷立祥在接到永安街纪工委电话通知后，主动到区纪委指定的地点接受调查，是自动投案，到案后能如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人殷立祥退出全部赃款,酌情从轻处罚。其辩护人关于公诉机关指控被告人殷立祥犯贪污罪证据不足以及被告人殷立祥有自首的全部退赃情节，可以从轻处罚的辩护意见，与本案事实相符，本院均予以采纳。综合被告人殷立祥的犯罪事实、认罪态度和悔罪表现，认定对被告人殷立祥判处非监禁刑，没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。赃款应当予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人殷立祥犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；赃款人民币4.5万元予以追缴，由收取单位上缴国库。
抗诉机关武汉市蔡甸区人民检察院抗诉认为：原审判决未认定殷立祥及王某1、周某1以补发2005年至2008年的工资为由，采取虚报冒领的手段，非法占有公共财物10万元的事实，该事实应当以贪污罪定罪处罚，原审判决认定事实有误，导致量刑错误。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：殷立祥2005年至2008年实际领取工资9000元，在其绩效工资范围之内，故客观上不存在武汉市蔡甸区永安街桐山村拖欠殷立祥等人工资的事实。殷立祥在明知永安街办事处相关领导不同意殷立祥等人擅自补发工资，未履行关于补发工资的相关手续，且无法律依据的情况下，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，将村集体资金10万元据为己有，其行为应认定为职务侵占罪。原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，请二审依法改判。
原审被告人殷立祥二审当庭辩护称：其对原审判决无异议，请求法庭维持原审判决。
经审理查明，原审被告人殷立祥于2005年8月任武汉市蔡甸区永安街桐山村村民委员会副主任，2008年10月任该村村民委员会主任，2011年8月任该村支部委员会书记。殷立祥在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱财人民币4.5万元（以下币种皆为人民币）。2014年1月，殷立祥与桐山村村民委员会委员王某1、周某1三人商议后，以补发2005年至2008年工资为名，由周某1填写10万元报销单，经永安街财政所及街道办事处相关领导审批同意后，以报账的方式将该村资金10万元转至三人银行卡内，后又将10万元全额退还。具体事实如下：
（一）2011年12月，时任武汉市蔡甸区永安街桐山村党支部书记的殷立祥利用自己负责桐山村太阳能路灯项目的职务便利，将该项目交由江苏籍男子於军（另案处理）承接，合同总金额17.7万元，2012年的一天，於军为感谢殷立祥帮助其顺利承接该工程，以殷立祥父亲去世为由，向殷立祥行贿5000元，殷立祥予以收受。2013年7月份的一天，於军为感谢殷立祥帮助其顺利承接上述工程，以殷立祥孙子过周岁为由，再次向殷立祥行贿5000元，殷立祥予以收受。2013年，殷立祥再次利用自己负责桐山村太阳能路灯项目的职务便利，将该项目交由於军承接，合同总金额441800元。2014年7月，殷立祥邀约於军资助其朋友宜昌旅游，於军为感谢殷立祥在桐山村路灯销售安装、结算中提供的帮助，向殷立祥行贿3.5万元，殷立祥予以收受。综上所述，殷立祥多次收受於军贿赂共计4.5万元。
另查明，桐山村支付给行贿人於军的路灯安装工程款均来自于“一事一议”等的国家财政专项补贴资金。案发后，殷立祥退出全部受贿赃款。
认定上述事实的证据有：1．中共蔡甸区永安街工作委员会关于殷立祥等同志任职的通知；2．关于杨明山等同志任职的通知；3．村干部履历表；4．一事一议财政奖补试点方案、一事一议申报材料、蔡甸区永安街桐山村一事一议财政奖补项目资料；5．蔡甸区永安街桐山村路灯安装合同及收付款凭证；6．受贿人殷立祥提供的注明“余军”两次向其送礼现金5000元的礼单；7．证人於军的证言；8．原审被告人殷立祥的供述。
（二）2014年1月，原审被告人殷立祥从村委会妇女委员兼报账员周某1处得知，桐山村财政账户有存款10余万元，于是在村委会办公室同王某1、周某1三人商议，将其中10万元从财政账户领出，以补发三人2005年至2008年拖欠工资。同月10日，由周某1填写10万元报销单，制作三人工资发放表，殷立祥、谭某签字，同意予以发放。后殷立祥、王某1、周某1三人持上述单据向永安街财政所和永安街办事处办理申请拨付此款的审批手续。经永安街财政所及街道办事处相关领导审核签字同意，永安街财政所以补发工资为由将上述10万元转到殷立祥、王某1、周某1个人银行卡内，其中殷立祥实得4万元，王某1、周某1各分得3万元。2015年7月，中共蔡甸区纪委调查此问题后，三人将10万元退还给桐山村。
另查明，2016年3月23日上午，蔡甸区永安街纪工委按区纪委的要求，电话通知被告人殷立祥到区纪委办案点接受调查。被告人殷立祥接到电话后，即自动前往区纪委办案点接受调查。在接受调查期间，被告人殷立祥除主动交代组织已经掌握的领取10万元补发工资款事实以外，还如实交代了组织尚未掌握的收受於军贿赂款4.5万元的事实。
认定上述事实的证据有：
1．中共蔡甸区委永安街工作委员会《关于殷立祥等同志任职的通知》、《关于杨明山等同志任职的通知》、村干部履历表、《2015年桐山村“两委”干部基本情况》。证明原审被告人殷立祥于2005年至2008年10月任永安街桐山村村委会副主任、2008年10月任该村委会主任，2011年8月1日任桐山村支部委员会委员、书记，2014年11月28日连任；周某12001年3月至2016年任该村妇女委员；王某11995年1月至2014年8月历任村委会委员，支委会委员，2014年11月至2016年任支委会委员。
2．中共蔡甸区委永安街工作委员会《关于2005年至2008年度村主职干部工资的批复》。证明2005年至2008年，蔡甸区永安街各村主职干部每年的基础工资均为5000元，凡绩效考核在90分以下的每减少1分扣300元，直至扣到2000元保底为止；凡考核分数在90分以上（不含90分），每增加1分奖励300元，上不封顶；其他在职在编干部的工资，不得超过村主职干部基础工资和奖励工资的80%，具体比例由各村按干部的工作效能自行确定。根据该批复殷立祥2005年至2008年的工资21046.27元。
3．2014年1月10日报账凭证汇总审批表，现金缴款单，桐山村干部历欠工资发放表，殷立祥、周某1、王某1账户交易明细。证明2014年1月，殷立祥、周某1、王某1以补发历欠工资为由向街道办事处和财政所报账，经永安街财政所专管员刘某、副所长冯某，永安街工委副书记曾某和办事处主任周某2先后审核签字批准，同月10日永安街财政所记账应发历欠工资10万元，其中殷立祥4万元，周某1、王某1各3万元。2014年1月13日，殷立祥、周某1、王某1收到上述款项。
4．证人刘某（永安街财政所专管员）的证言：2000年3月在永安经管站工作至今，一直担任永安财政所专管员、农村会计服务中心代理会计。村级财务监管工作主要程序是审核村里的票据是否正规齐全，先有村报账员审核经手人、证明人、审核人、报销事由等信息，然后由我签字审核，审核完成后再有冯某副所长签字审核，冯某审核完后再由村报账员将相关材料拿到领导、街分管领导签字审核，办事处主任签字，最后财政所所长在划拨单上签字村里才能拿到报销资金。桐山村报账具体是他们村把票据报上来的都是由我先审核，我也只是做形式审核，不做实质审查。我签完字分别再报村领导、分管领导、主要领导审核签字。
2014年1月10日上午，桐山村的书记殷立祥和报账员周某1等村里几个干部找到我们当时的所长王某2，我当时在一楼办公，他们在王所办公室谈事情，我正好要找王所有点事，我们王所声音比较大，所以我在办公室里面听到王某2和殷立祥他们几个人在谈补发工资的事，大概意思就是殷立祥他们几个人说原来欠他们工资，要求补发，至于王所怎么表的态我没有听到。我下楼后，过了不久，周某1一个人到我的办公室来，将当天的报账凭证都给了我，并特意对我说，他们村殷立祥、周某1和王某1三个人要补10万元原来欠的工资，刚在楼上王所同意了，我想到刚才在二楼听到他们与王所在沟通补发工资的事，周某1说王所同意了，所以我以为王所同意了，将审批表和原始凭证交街领导审核，审核无误后，就把关于10万元的凭证做账了，而且我想到了就算王所不同意，他们发工资的凭证我交上去之后王所也不会签字的。
村干部的工资有两块，一块是财政转移支付的，有财政拨款来支付，根据相关文件，村主职干部是9500元每年，副职干部是6700元每年，每年略有浮动；另一块是绩效工资，由街组织部门按照有关文件对每家绩效考核打分，原则上不超过8000元每年，不低于2000元每年，具体每年都会由考核分数及发放标准的明细表，表上规定了每个村最多能发多少绩效工资，一般都在每年7000-8000元范围内浮动，而主职干部以外的干部不能超过主职干部的80%来发放，绩效工资由村里自筹解决，在规定范围内自行发放。2005年至2008年期间，由于村级财务管理没有现在严格而不允许发放任何补贴，实际上当时有些村按照之前的管理会发一些交通补贴和通讯补贴，钱也不多，只有千把块钱，具体要看当时的账目，但这一块肯定不属于工资。因为殷立祥不是主职干部，如果街里考核的绩效工资是8000元的话，按照80%，殷立祥最多可以拿到6400元绩效工资，最低的话不能低于2000元。那么发放殷立祥2006-2007年的绩效工资符合规定，而2008年就超过了有关规定。现在看来按照有关规定和绩效考核的结果，这期间是不欠他们工资的，而且事实上这10万元也不在他们村里的账上，按照财务管理规定，没有上往来账的就不欠他们工资，只是殷立祥几个村里的干部一直说欠他们工资，但实际上欠不欠工资我不了解。但2014年1月份，周某1来报账这10万元账目的时候，我也只进行了形式上的审核，而且她说我们所长也同意了，街领导也签字，我就以为是真的差殷立祥几个人的工资，我当时也就办了这个事。
5．证人冯某的证言：我是2013年5月开始负责桐山村的账目审核的。我对每张票据都进行审核，账目并没有审查过，年底比较忙的时候审查也比较粗略，主要是刘某审核后再由我来抽查。
2014年元月10日早上，因为我的办公室跟王某2所在办公室斜对面对着，我看到桐山村书记殷立祥和周某1来到王所长办公室，过了一会周某1拿着一沓凭证单子过来给我签字，其中有这个10万元的单据，我看到所里的专管员刘某已经审核了，再一个我想他们也来找了王所的，有什么情况应该跟王所沟通好了的，加上单据上有“历欠工资”“同意付款”字样，我就以为是往来账不是开支，自然以为真的欠发他们工资，再加上有会计在前面做了把关审查的，我就看了一下单子上的书记签名、事由，做了形式审查看了下事由就签字。
另其叙述的永安街村级干部工资组成，以及是否欠发殷立祥等人工资的证词与刘某一致。
6．证人曾某（永安街工委副书记）的证言：我协助分管村级财务的工作流程是有村里的报账员按照“三资管理”办法将票据分类完善手续后，交给街财政所专管员签字，由财政所分管所长签字，再由街里的包村干部审签，我作为分管财务的领导审签，最后由街的主任签字，再回头到财政所走支付流程。2014年1月10日当天，桐山村报账员周某1拿到当天该村报账凭证到我办公室来，找我审批签字。我当时将审批表上的多项支出看了一下，发现其中有一笔10万元的历欠工资开支我当时认为这笔钱金额比较大，而且后面没有附明细和依据，我特意问周某1这10万元是否挂账，周某1告诉我说没有挂往来，但是村里面差他们几个人的历欠工资款，而且这样操作是财政所王某2所长同意的，同时我看到审批单上专管员和分管所长已经签字，所以我也签字了。当时年关已近，每天来找我签字的人很多。当时周某1来我办公室跟我说欠工资，我看凭证上写的也是欠工资，又说是王某2所长同意的，我看见流程上没有问题，我也没有跟王所长打电话核实，认为财政所已经核实了，所以我当时认为是欠他们工资的，至于说欠款的标准和依据我没有去核查。现在经调查，根据有关规定，如果他们三个人在2005年至2008年期间没有欠工资一事，而且没有挂往来，那么这笔10万元不能发。
7．证人周某2（原蔡甸区永安街办事处主任）的证言：2014年1月10日，由于快临近过年了，每天找我签字的人非常多，具体是财政所的人还是村里的人拿过来给我签字的我记不清楚了。我拿到这份审批表看到其中有笔10万元，我看到财政所相关人员及分管财务的副书记曾某已经签字了。由于2005年至2008年永安街的村里确实存在一些欠发工资的情况，而且这签字的人都已经签字了，程序上是没有问题的，我当时认为这10万元财政所已经核实清楚了，也就签字确认了，同时为了稳妥起见，我还签了“请财政所严格按照财务管理要求执行。”
签字之前和之后没有任何人跟我说过桐山村欠发10万元的事情，我当时看了审批表后，认为账上是有往来的，所以是欠发工资的。事实是否欠发，不可能由我亲自去核实。所以我在签字时写了“请财政所严格按照财务管理要求执行。”
8．证人王某2（原蔡甸区永安街财政所所长）的证言：桐山村干部发这10万元钱的事情我不知道。在去年7月区纪委找我调查了解情况的时候，我才知道这个事情。我记得2013年12月份的一天，桐山村两委班子成员包括殷立祥、周某1、王某1、谭某几个人到我办公室来，跟我咨询各村上届欠发工资的事情，我问他们账上是否记了往来，他们说没有，我当时说没有记就不能补发工资，但如果真的有欠发工资的事实存在的话，必须把前任王某3和现任村委召集到一起，在账上找出依据查清事实，再召开村民代表大会和党员代表大会研究决定，应该发给谁，发多少等必须要有依据，最后还要经街道相关领导审批同意后才能发。他们几个人说对老书记有意见，不会找老书记，发也不会发给他，我说那肯定不行，要真欠工资老书记也会欠，所以要补发也得发给老书记。2014年1月10日，这笔10万元报销的当天，桐山村殷立祥等人没有来找我说过补发10万元工资的事情。（辨认2014年1月10日报账凭证汇总审批表）这个表我一般只看审批人员的签字到位，也就是程序到位后，我直接在支付令上签字，同意拨付资金，这个表的具体内容我没有看，也没有向我请示。我只是对总的资金在划拨单上签字，通过划拨单也看不出来这笔10万元的构成。
9．证人朱某（蔡甸区永安街党工委组织统战委员）的证言：我分管蔡甸区永安街党工委组织、人事、人武等工作，也是桐山村的包村干部。2014年1月，殷立祥、周某1和王某1等三人以2005年至2008年欠历年工资为由，从村财政列支10万元一事，没有人跟我说过这个事，到了2015年7月区纪委调查这件事的时候我才知道。按道理，村里的重大事项，包括10万元工资这么大的开支应该要向我汇报，但是他们没有向我汇报过。
10．证人王某3（原桐山村党支部书记、村委会主任）的证言：桐山村2005至2008年四年的工资结构分两块，一块是财政转移支付的，由财政拨款来报账，也不走村里的账目，每年基本上都是几千块钱，每年略有浮动，另一块是绩效工资，由街组织部门每年按照有关文件对每个村进行绩效考核打分，原则上是不超过8000元每年，不低于2000元每年，主职干部不低于5000元，具体每年都有考核分数及发放标准的明细表，表上规定了每个村最多能发多少绩效工资，一般都是每年7000-8000元的范围内浮动，而主职干部以外的不得超过主职干部的80%来发放，绩效工资由村里自筹解决，在规定范围内发放。
根据你局提供的材料，关于绩效工资殷立祥、周某1、王某1三人在2006年分别领取了4000元，在2007年分别领取了5000元，在2008年有一份工资发放表显示3人分别领取了7748元的工资，但是没有看到有领款人的签字，所以暂时无法确定具体金额，但根据我回忆最少2000元肯定是有的。按照有关规定来说，村里不欠他们三人工资。那几年他们三人的绩效工资标准在2000-6400元之间，再根据村里的实际经济情况来发放。我们村每年年底都会给他们发规定范围内的绩效工资。然后桐山村经济状况一直不太好，所以也没有按照上限6400元来发放，但也没有低于下限2000元给他们。我记得给他们年底发放绩效工资的时候还跟他们说了的，村里的经济状况就这样，他们有高就的位置能发财就去发财，他们想为村里服务的，过完年初七就来村里上班。
他们报历欠工资的事情我根本不知道，原来每年发钱的时候他们都嫌少，我其实内心也觉得少，一是规定的上限比较低，二是村里的经济也不好。所以我在任的时候，跟他们说过发的钱不多啊，以后村里的经济条件好了，在当年多发一点。他们要我签字在村里账上挂往来，我也坚决没有同意。我的意思是村里又不欠他们工资，等以后经济条件好点了，再按照规定的上线范围内在当年多发一点，而不是补什么欠发的工资。
本来村里就不欠他们的工资，只是他们自己觉得少了而已，所以我肯定不会同意在账上立往来。其次，村里的干部三年换一届，我要是答应立了往来，以后我不当村书记了，这个钱我对下任书记无法交代，他们三个人那不得找我私人拿钱。
11．证人周某1（女，54岁，永安街桐山村党支部书记、村委会妇女主任）的证言：我在任桐山村报账员期间负责村里的一切财务开支手续，根据村里的开支需要，我负责形成单据，写明经手人、证明人和内容，然后我拿着单据找村里的书记、主任签字，在他们签完字后我拿着去街里和财政所的相关领导，最后将相关单据交给街里财政所的专管员，财政再将报销单据的金额打到村集体账户上，这个账户是以我的名字办理的。
2012年年底，我和我们村委会的王某1一起向当时村书记殷立祥提出，等村里的经济状况有所改善，还是把之前2005年至2008年期间欠我们几个村委的工资补发一下，殷立祥说那还是等村里的经济条件好了再说。这样到了2013年年底，刚好那一年村里面收入比较好，年终关门的时候账上还有十几万元的结余。在这年底的一天，我们几个村委在办公大厅办公的时候，殷立祥就说：“你们早就说要补发工资这个事情，现在村里的经济好转了，账上也有钱，那就拿个10万元出来把这个事情解决了。”没过两天，殷书记说要去街里办事，说把我和村主任谭某也叫着一起去街里的财政所把补发的工资事情顺便办理一下。这样我们三人去了街里财政所找到王某2所长，殷书记就说：“村里面还有王某3书记在任的时候没怎么给几个村委发工资，今年我们村经济条件比较好，账上也有钱，看现在能不能把之前的工资补给我们。”王所长说：“如果确实差你们工资，还是可以补发，但是老书记王某3怎么办，你们给不给他发？”因为之前王某3在任的时候我们每年都发的很少，当时我们几个人一致向王某3提出如果村里面没有钱给我们发工资那先在账上挂往来，等村里面有钱的时候再发给我们，但是王某3没有同意，所以之后我们就对他有意见。这次王某2所长提出这个话后，我们就说：“当初就这个补工资的事情让王某3给我们挂往来，他不给我们挂，这次补发我们不准备给他发。”王所长听了也没有说什么，随后我因为还有其他事情就走了。这次回去没有多久的一天，我们几个在村委会办公，殷书记就让村里的村委王某1把补发工资的这个事情造个表出来，接着我们几个人就开始谈怎么发这10万元的事情，当时王某1提议“总共10万元钱，3个人发，每个人平分3万元，多余的1万元因为殷书记你总是把自己的车给村里用，吃了亏，你就拿着，那我和周某1就各拿3万元，殷书记拿4万元。”我当时表示同意，殷书记也没有说什么。这样王某1造好表后拿给谭某和殷书记签了字，然后把表交给我，由我拿着这个表和其他要报销的凭证一起去找专管员刘某，她造了报账凭证并在汇总表上签字，当时我拿过去给他造表的时候，她还问我这个10万元补发工资的事情给王所长说了没有，我讲已经说好了的，她就没有问什么了，就把表给签了。在她造好表后，我就拿到冯某签字，他翻了下没有什么就签字了。然后我拿到分管财经的曾某处签字，他当时问我这10万元怎么回事，我说是历年欠的工资，他也没有说什么就签字了，在曾某签字后，我拿到街办事处找到主任周某2签字，他没有问什么就签字了。他们都签字完了后，我再拿到财政所由我填写支付申请书，拿到村里找殷书记和谭某主任签字，再把申请书拿到找王某2签字，申请书签好后拿给专管员刘某，这样刘某将10万元分别打给殷书记、王某1和我账上。
我们补发这10万元工资没有什么依据，我们三个人就是认为2005年到2008年期间村里没有给我们发什么工资，我记得当时我和殷立祥总共发的每人才9千元左右，王某1要多一点，多拿了4千元，所以我们认为村里欠我们三个的工资。
我们补发这工资没有什么标准，王某1提议，我们三个人都同意这个方案，也就按照这个方案发的。发工资的事情没有开会讨论，只是殷立祥向大家说了一下，没有开会讨论，也没有相关会议记录。补发工资之所以没有谭某是因为村里欠的这个钱是2005至2008年的，而谭某是在2008年村委会换届的时候才上任的，所以就没有他。后面我们搞这个事情的时候他也没有什么，该签字的他还是签了。当时我、谭某、殷立祥三人在王某2办公室谈这个事情的时候，王某2说如果确实差我们工资可以发，但是提出老书记发不发这个事情如何处理，就没有明确表态。后来我不在场，所以王某2究竟同意了没有我不知道，只是后来我听殷立祥说王某2同意可以补发我们的工资，于是我在向街财政所和街领导办理签字手续的时候，他们问起来我就说是补发之前村里欠我们的工资，而且已经跟财政所王某2所长说了，他们也同意了。
12．证人王某1（桐山村村支部委员）的证言：2005年至2008年期间，我们村的经济条件不好，村干部每人都只能从村里拿到一两千元的工资，与其他村相比实在太少了，当时我和殷立祥、周某1跟时任王某3书记提出我们工资发的太少了，现在村经济条件不好，能不能给我们挂个欠工资的往来，等到以后条件好了跟我们补上，王书记说:“村里没有钱，不能立这个往来，等以后村条件好了你们自己发。”我记得有一次我还根据街里的政策依据及村委副职干部是主职干部的80%造个表，想让他立个财务往来，王书记当时就把我造的这个工资表撕掉了“那不行，如果我退休了那你们不是还要到我家里找我要工资？”这样在王某3任职期间没有立财务往来，也没有补发工资。2005年至2008年间，桐山村没有拖欠我们工资。2005年至2008年期间，除了王某3书记有财政补贴之外，其他干部都是靠自筹，到了年底村账上有钱就发，没有钱就不发。2005年至2008年期间，我每年只能拿到一两千元工资，和周边村相比确实少，所以按照规定村里是不欠我们工资的，只是心里有这个落差。
到了2013年年底，王某3老书记退休，殷立祥刚接任书记，我看见近几年村经济条件比较好，到了年底关门的时候，村账上还有结余没有用，于是我就想跟村书记商量一下补发点工资，有一次，我、周某1、殷立祥和谭某在村里商量事情，我和周某1向殷立祥提出说：“最近村里条件比较好，看能不能给我们补发点工资。”殷立祥说“我要向上面请示，不能瞎发。”过了几天，殷立祥跟我说：“王所同意了，可以发，要按照财务报账手续来报，我就发个4万，你和小周每人3万。”然后他就让我按照这个标准造了一个工资表，我就造了“桐山村2005年至2008年历欠工资补发表”。上面写了姓名、账号、金额，金额没有按照每年的工资分得那么细，只是写了个总额。表造好后给殷立祥看，殷立祥看过后说给谭书记看一下，当时殷立祥和谭某在一个办公室，我就把表拿给谭某，谭某看过在表上签了“同意拨付”，签完字后，我就递给了殷立祥，他就也签了字，接着我跟周某1拿着这个表和其他报账的票据来到财政所找到刘某签字，她拿到单据说这个工资表是怎么回事，我说这个事情跟王所长请示过，她同意了的。她就说好像听他们讲过。接着她就没有说什么，跟我打了个报账单。周某1、刘某在上面签字，接着找到冯某副所长签字，他也问这个工作表怎么回事，我就说是殷书记向王所请示过的，王所同意了的。他没有说什么就签字了。签完后，找到永安街主任周某2，他很谨慎的一页页翻看，他问我补发的工资表是怎么回事，我就说：“2005年至2008年我们工资发的比较少，这是一个历欠工资补发表，跟财政所王所请示了，他同意，周某2在签字地方写了请严格按照财经制度执行，并签了名，接着我按照相同方法找到曾某签字，签字后我们拿着签好的报账单，去财政所找王某2所长，他没有说什么就签字了。然后我和周某1拿着支付令到永安街农商行办理了相关手续，把款打到了我们三人账目上。王某2是否同意补发工资我当时并不在场，但是周某1、殷立祥、谭某三个人去咨询了王某2，他们回来后跟我说王所同意了。
13．证人谭某（永安街桐山村村委会副书记、副主任）的证言：2013年年底的一天，殷立祥和我在一个办公室上班，殷立祥就跟我说：“2005年至2008年在那几年，村里没有给我和周某1、王某1发多少工资，今年村里面账上还有钱，看能不能补发工资？”当时的情况是殷立祥是书记、我是主任，他这样跟我说，我肯定不能当面反对，而且这个事情他还谈到了周某1、王某1，我与这个事情没有多大关系，所以我就随便说了一句：“那你们弄撒。”我当时说这个话是当时想应付一下殷立祥，并不是同意他们发。因为殷立祥他们几个人想发钱的事情根本就没有事先跟我来商量，我事先不知道这个事情，所以殷立祥突然跟我说了句话，我觉得这个事情跟我没有多大关系，我也就无所谓应付一下，你们既然想发，那你们自己去弄，跟我没有关系。当时之所以告诉我是因为当时我是村里面的主任，村里面的一切开支也必须要我签字才能开支，所以他们想发工资这个事情，最后他们想拿到这个钱必须有我签字才能算数，所以殷立祥跟我讲这个无非是事先跟我打个招呼，便于后面签字。当时到了年底正是结账的旺季，按照财务制度里面结账的事情必须书记和主任在场“双签”才能搞，所以我、殷立祥、周某1经常一起到财政所办事，我当时去了现场，殷立祥当时向王所提到他们因为2005年至2008年村里差他们工资，所以想补发工资的这个事情，但是我当时虽然坐在旁边，我也没有把全部的注意力放在上面，具体殷立祥和王所讲了什么内容，我记得不清楚。我当时在场的时候王某2还没有同意他们几个人补发工资，至于后续王某2和殷立祥单独谈的时候是否同意我不清楚，一直到最后他们几个人也没有跟我说这个是王所同意的，只是让我把字签了。
我是2008年年底才到村里工作，具体欠不欠他们工资我不清楚。具体的发放标准我也不是很清楚，具体上都是每年年底看账目上有多少钱，然后大家坐在一起商量下，根据周边村的发放标准，结合账上的情况来发放，因为村里经济条件不好，所以每年发的不多。
14．原审被告人殷立祥的供述和辩解：2014年元月，我、王某1、周某1以桐山村村委会欠我们村委会干部工资的名义领取了10万元财政拨款，我拿了4万元，王某1、周某1各拿了3万元。2005年8月至2008年9月期间，我在桐山村村委会任副主任，王某3任党支部书记。这四年期间，我记得我只拿了三年的工资，有一年没有拿过工资，在这四年期间，我和周某1、王某1三个人多次找过王某3书记，说：“我们村现在的经济薄弱，没有发几个工资，能不能在账上挂个往来，等以后经济环境好了在跟我们补发点工资。”王某3当时不同意说：“如果挂了往来，以后我退休了，你们还不得找我家里要钱去？”所以他不同意挂往来，我记得有一次我们造了个历欠工资表，让他挂往来，他直接就把这个表给撕掉了。
村里面不欠我们工资。除了王某3书记有财政补贴，我们村其他干部都是靠自筹，年底村里结清开支费用后村上剩下的钱才跟我们发工资，一年也就没有多少钱，周边村都比我们发的多，所以我们只是心里不平衡，觉得可以补发一点。我们对村干部工资发放标准不是很清楚，具体的相关文件规定我也不清楚，村委会是基层自治组织除了王某3有财政补贴，其他干部靠自筹，村里的经济条件好就多发一点，经济条件不好就少发一点。2013年年底的一天，我就问周某1说：“到了年底村里的债务结清没有？”周某1说：“都结算完了，还余有十几万元钱。”说完了后我和周某1就进了村委会办公室，当时王某1、谭某都在，我就对他们说：“王主任、周主任你们平时都说村里差你们工资，你们平时非常努力工作，虽然村里差你们工资，但是我们也不能瞎发，我要去咨询一下。”他们听完后蛮高兴，就同意去财政所咨询一下。后来我、谭某、周某1三个人到永安街财政所，王某1有事没有同去，到了财政所王某2的办公室，我就跟他说：“原来村里比较穷，我们几个人工资没有发到位，现在村里面条件好了，能不能补发给我们。”王所就问：“欠你们工资在账上挂了没有？”我回答说：“没有挂往来，账上都看到我们发了多少工资，当初我们要求老书记挂往来，书记没有同意。”王所说：“如果没有挂往来，那就不能发，但是如果真的欠工资的话，就要按照程序走，召开村民代表大会表决通过，还要找相关领导审批通过。”我说年内无日了，开会难得召集到一起，差什么手续你能不能过完年再来补。王所听了之后也没有说什么。我们回去后，我就和王某1说：“王所同意了，你做个历欠工资表，你和周主任每人发3万元，我是私人的车子平时都在给村里用，也没有收运输费、油费，我就发了4万元。”他就同意了。没有过多长时间王某1就把表格做出来了，他把这个表拿过来给我看，因为我和谭某在一个办公室，我看了一下表就对王某1说：“你把表拿给谭主任看一下，让他把字签了。”谭某看后没有反对就把字签了，然后我也把字签了。2014年元月，我、谭某、周某1、王某1四个人带着包括10万元历欠工资的表和一些别的报销凭证，去了一趟永安财政所，我和谭某在大厅里面等，王某1和周某1就拿着这些单子先找财政所专管员李红云签字，之后由周某1和王某1再拿给冯某副所长签字，然后他们再拿去找分管领导曾某、周某2签字，最后由周某1给王某2签了支付令。在整个签字过程中我和谭某一直在财政所大厅里等着，没有和他们一起去。我不记得是当天还是隔天，王某1和周某1到永安街农商银行就把手续办了，银行根据相关手续，直接从我们村财政专户上，把钱打到我们三个人的个人账户上，其中我是4万元、王某13万元、周某13万元。
财政所王所没有表示同意补发工资，就是说如果村里账上挂有往来就可以发，没有挂往来就要求我们按照正常程序召开村民代表大会和理财小组会，并报相关领导审批才能发。10万元的金额没有按照什么政策标准，是我自己确定的，我是想账上还有十几万余额，村里的工资还是自筹，经济条件好就多发点，经济条件不好就少发点，现在有十几万，我想每人每年补发个万把元钱，凑个整数算了，所以我就决定发10万元钱。
这个标准是我提出来的，王某1和周某1都同意了，因为我的车子这些年一直在村里跑，给村里用，也没有报销过油钱和运输费，所有我就多拿了1万元钱，最后确定我拿4万元钱，王某1拿3万元钱，周某1拿3万元钱。谭某之所以在补发工资表上签字但未给他补发工资，是因为他是2008年年底才到村里工作，我们补发的是2005年至2008年的工资，当时他还没有来村里上班。我们没有按照正常流程补发工资，我们村财务上没有挂过欠工资往来，在确定补发金额的时候没有找老书记王某3商量过，也没有召开过村民代表大会和民主监督理财小组的会议审议补发工资的事情。当时之所以没有按照正常程序，是因为当时我们找老书记挂往来时他不同意，他还把我们造的表撕掉了，所以我们对他有意见，就不想找他谈这个事。当时到了年关，召开村民代表大会根本召集不起来，而且过完年后永安街财政所的所长王某2调走了，我们就想反正补发的钱也发了，何必搞那么麻烦，就没有想召开村民代表大会和民主监督理财小组的会审议补发工资的事情。永安街财政所和永安街办事处相关签字的人员之所以同意以补发工资的名义报了10万元，是因为他们都知道，前几年村里确实没有发多少工资，而且当时到了年关，事情比较多，他们也不知道我们没有按照流程发这10万元钱，如果他们知道我们没有历史挂欠工资的往来，也没有召开过村民代表大会和民主监督理财小组的会，肯定不会同意我们发。我拿的4万元用于日常开支了。
2015年7月24日，我们把这笔钱退到永安街财政所村级财政专户上了。当时，我找王某1、周某1到村委会，我跟他们说：现在组织在调查我们发的这10万元钱，我们是不是把这笔钱退了？他们两人都同意。于是我们三个人商量了一下，当初我们以补发工资的名义发这笔钱是违规的，钱是从财政专户上发下来的，我们退回去，应该没有问题。我对贪污罪有意见，我主要的理由是财政确实拖欠我及周某1、王某1三人工资，2005年至2008年财政发放给我的工资仅有9000元，如果按照我村年人均可支配收入每年可以拿1.4万元，另外财政所多名领导均对该补发工资进行了审批，并且同意发放，认定我贪污罪，我有意见。我仔细看了记账凭证，该凭证中有部分发工资的记录没有我的签字，我不认可，但是其中有3笔款项有我签字的，共计金额为9400元，该3笔我确实已经领取了。我当时认为我自己在2005年至2008年期间领取的工资与周边村干部领取的工资相比太少，心里不平衡，所以看到账上有钱，我和周某1、王某1等商量以补发工资的名义每人发一点钱，考虑到我自己有车在为村里跑，所以对我个人在分钱时侧重考虑了一下，所以我分了四万，周某1、王某1分了三万元，在实际申报时，我们只是问了一下周边村的工资发放情况，根本没有考虑该批复的内容。我补发工资违反程序规定，已经将相应款项退出，我承认我错了。
15、中共武汉市蔡甸区纪委于2016年12月8日出具的关于殷立祥到案经过的情况说明。证实2016年3月23日上午，区纪委通过永安街纪工委电话通知殷立祥到办案点接受调查。殷立祥自动到办案点，在接受调查期间，殷立祥除了交代组织掌握的领取补发工资款的违纪问题以外，还如实交代了组织未掌握的受贿问题。
关于抗诉机关武汉市蔡甸区人民检察院抗诉称，原审判决未认定殷立祥及王某1、周某1以补发2005年至2008年工资为由，采取虚报冒领的手段，非法占有公共财物10万元的事实，该事实应当以贪污罪定罪处罚，原审判决认定事实有误，导致量刑错误的抗诉意见。经查，没有证据证明殷立祥是从事公务的人员，认定殷立祥前述行为构成贪污罪不符合贪污罪的主体要件。故抗诉机关的抗诉意见不能成立。
关于湖北省武汉市人民检察院提出，殷立祥2005年至2008年实际领取工资9400元，在其绩效工资范围之内，故客观上不存在武汉市蔡甸区永安街桐山村拖欠殷立祥等人工资的事实。殷立祥在明知永安街办事处相关领导不同意殷立祥等人擅自补发工资，未履行关于补发工资的相关手续，且无法律依据的情况下，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，将村集体资金10万元据为己有，其行为应认定为职务侵占罪。原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻的出庭意见。经查，在卷证据永安街财政所提供的《2005年至2008年桐山村村干部领取工资情况》显示殷立祥领取工资共计24448元，但经核实该项证据存在未实际支付的虚拟账目，不符合证据的客观性。殷立祥2006年实际领取工资4000元，2007年实际领取工资5000元。现有证据不能证明2005年至2008年桐山村是否拖欠殷立祥工资，以及拖欠殷立祥工资的准确数额，不能证明殷立祥等人报账补领10万元工资是否以非法占有为目的，因此认定殷立祥前述行为构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，湖北省武汉市人民检察院的前述意见本院不予支持。
本院认为，农村道路照明设施建设属于湖北省村级公益事业建设一事一议财政奖补范围的公益事业建设，资金来源是财政承担。原审被告人殷立祥身为农村基层组织负责人，开展农村道路照明设施建设工作属于协助人民政府从事行政管理工作，以国家工作人员论。其利用职务上的便利，非法收受他人钱财人民币4.5万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审被告人殷立祥系自首，可以从轻处罚。原审被告人殷立祥退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。原审被告人殷立祥犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院关于殷立祥2005年至2008年实际领取工资9000元的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永祥
审判员 陈丽敏
审判员 许 军
二〇一七年七月十一日
书记员 王娅迪