江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1363号
上诉人（原审被告）：戎某1，男，1945年2月15日出生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：戎某2，男，1930年12月20日出生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戎九明（系戎某2之子），住南通市崇川区。
上诉人（原审第三人）：戎某3，男，1986年11月14日出生，汉族，住南通市崇川区。
上诉人（原审第三人）：黄某，女，1986年4月17日出生，汉族，住南通市崇川区。
被上诉人（原审原告）：戎某4，男，1941年7月10日出生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：朱朝辉，江苏健行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯佳男，江苏健行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：戎某5，女，1937年4月8日出生，汉族，住南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：戎某6，女，1939年6月12日出生，汉族，住南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：戎某7，女，1947年9月23日出生，汉族，住南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：戎某8，女，1952年7月21日出生，汉族，住南通市崇川区。
上诉人戎某1、戎某2、戎某3、黄某因与被上诉人戎某4、戎某5、戎某6、戎某7、戎某8继承纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初5601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
戎某1、戎某2上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人享有南通市施家田2号房屋的全部权利。事实和理由：1.戎某1、戎某2在建设案涉房屋后，一直独立居住使用案涉房屋，为案涉房屋的登记产权人，案涉房屋不属于遗产，其他子女无权要求继承。2.被上诉人并没有证据证明对案涉房屋有出资，案涉房屋一直由戎某1、戎某2占有使用40年，被上诉人从未提出异议，也未提出主张，原审判决认定份额并析产，没有任何事实依据。3.戎某3、黄某已经合法取得产权证，且未经任何部门撤销，即使法院认为需要析产，也只能就房屋价值来处分。
戎某4、戎某7、戎某8针对戎某1、戎某2的上诉辩称，戎某1、戎某2的上诉没有事实和法律依据，本案系继承纠纷。
戎某3、黄某同意戎某1、戎某2的上诉请求。
戎某5、戎某6未应诉答辩。
戎某3、黄某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人分割案涉房屋的诉讼请求。事实和理由：戎某3、黄某于2014年12月1日受让了案涉房屋，并且依法缴纳了税金和规费，领取了产权证。案涉纠纷与戎某3、黄某没有关系，一审法院在没有任何部门撤销戎某3、黄某合法持有的产权证的情况下，擅自将戎某3、黄某的房屋予以分割，该判决严重违法。
戎某4、戎某7、戎某8针对戎某3、黄某的上诉辩称，戎某3、黄某虽然领取了房屋产权证，但是其行为显然不属于善意，故不能取得物权。
戎某1、戎某2同意戎某3、黄某的上诉请求。
戎某5、戎某6未应诉答辩。
戎某4向一审法院起诉请求：1、确认其系位于南通市崇川区.72平方米房屋的共有人；2、依法分割南通市崇川区.72平方米的房屋；3、诉讼费用依法承担。诉讼过程中，经一审法院释明，戎某4将要求分割的施家田2号房屋建筑面积明确为74.34平方米。
一审法院认定事实：戎福昌（1905年生）、戎汤氏（1908年4月4日生，文盲）系夫妻，共生育三子四女，分别为长子戎某2、二子戎某4、三子戎某1，长女戎某5、二女戎某6、三女戎某7、四女戎某8。戎某3系戎某2的孙子，戎某3与黄某系夫妻。戎福昌于1973年农历二月初九去世，戎汤氏于1997年7月3日去世，二人的父母均先于二人去世。戎福昌、戎汤氏在本市施家田2号（文革期间更名为翻身巷10号，文革后恢复原名）原有草房四间，分别为朝南两间、朝东两间。1977年10月24日，原南通市革命委员会建设局向戎汤氏核发修理执照，准许将位于翻身巷10号原面积55.72平方米的房屋翻建成面积为61.72平方米的房屋，其中朝南房屋扩建至30平方米，朝东房屋原面积翻建。
1989年12月4日，戎汤氏向南通市北濠居民委员会出具证明，内容为：“北濠15组居民戎汤氏，住施家田2号。家中原有自建草房四间，朝南两间、朝东两间。因年久失修，加之维修困难，无法居住，后由我儿戎某2、戎某1兄弟二人翻建。戎某2翻建朝南两间，戎某1翻建朝东两间，各自居住。我因年老体弱，风烛残年，今后朝南为戎某2所有，朝东为戎某1所有。”证明上盖有戎汤氏的私章。北濠居委会在证明上加盖公章并注明“情况属实”。
1996年5月16日，戎汤氏在南通市第二公证处（2002年与南通市公证处合并为南通市公证处，2008年更名为江苏省南通市南通公证处）立下遗嘱，内容为：“我的丈夫戎福昌于1973年病故。当时家中有四间草房，产权归我与丈夫戎福昌共同所有。1977年四间草房因年久失修，无法居住，由我打报告，经批准在原地基上进行翻建。我无经济实力，故由长子戎某2、小儿子戎某1各自出资翻建成俩儿子现居住的五间瓦房，本人一直与长子戎某2共同居住。现我年老体弱，恐百年后子女们为房屋一事发生争议，特立遗嘱如下：一、坐落在原南通市，现改为施家田2号的五间房屋，其中朝东两间由小儿子戎某1出资翻建，一直由小儿子戎某1居住使用。朝南两间和朝西一间由长子戎某2出资翻建，一直由长子戎某2居住使用。本人与长子戎某2共同居住。二、本人认为上述房产权按谁出资居住、使用的原则，朝东两间房产权应归小儿子戎某1所有；朝南两间和朝西一间应归长子戎某2所有。如上述房产权有我的份额，也由长子戎某2、小儿子戎某1继承。”1996年5月27日，南通市第二公证处出具《公证书》，证明戎汤氏于1996年5月16日在公证员面前立下上述遗嘱，并在遗嘱上捺印。遗嘱人的行为符合法律规定。
2000年11月16日，戎某2领取了施家田2号1-2号房（朝向为南）的房屋所有权证，证载建筑面积39.24平方米。诉讼过程中，双方一致认可该房即为领取修理执照后翻建的朝南两间房屋。同日，戎某1也领取了施家田2号1-2号房（朝向为东）的房屋所有权证，证载建筑面积35.1平方米。诉讼过程中，双方一致认可该房即为领取修理执照后翻建的朝东两间房屋。翻建的朝南房屋起初由戎汤氏、戎某8和戎九明（戎某2之子）共同居住，戎某8结婚后搬出，戎某2退休后和戎汤氏共同在该房内居住。翻建的朝东两间房屋双方均认可系由戎某1出资翻建，并由戎某1居住使用。
2013年1月10日，江苏省南通市南通公证处向戎某2、戎某1发出《撤销公证书的决定》，因上述1996年5月27日的遗嘱公证书系由承办公证员一人办理，不符合“遗嘱公证应由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。特殊情况由一名公证员办理时，应有一名见证人在场，见证人应在遗嘱和笔录上签名”的规定，决定撤销该公证书。在本案第一次法庭审理中，戎某2确认在2013年1月10日后某日收到该决定，戎某1确认在2013年初收到该决定。在第二次法庭审理中，戎某2改称其并未收到该决定。
2014年12月1日，戎某2与戎某3、黄某签订《存量房买卖合同》，将上述登记在戎某2名下的施家田2号1-2号房以5000元的价格出卖给戎某3、黄某。同年12月11日，戎某3、黄某按核定计税价格287236元缴纳了契税8617.08元。次日，该房转移登记至戎某3、黄某名下。诉讼过程中，戎某4认为戎某2明知公证遗嘱被撤销，仍将房屋转让给戎某3、黄某，双方属于恶意串通，损害其他房屋共有权人的利益，转让行为无效。戎某7和戎某8认为该房屋买卖行为并非戎某2的真实意思。
双方对以下事实存有争议：1、朝东两间房屋戎某1在翻建时与戎某4是否存在各半所有的口头约定；2、朝南两间房屋由谁出资翻建。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、戎某4、戎某7、戎某8主张朝东两间房屋翻建时戎某1与戎某4存在口头约定，房屋一人一间，但没有提供证据证明，戎某1也不予认可，一审法院不予确认。2、关于朝南房屋的出资，戎某4主张家庭成员共同出资，其中戎某8出资较多；戎某2、戎某1主张由戎某2出资；戎某7主张由戎汤氏和戎某8出资；戎某8主张由其和戎某2、戎汤氏共同出资。戎某2为证明翻建房屋的出资情况，提供了由其子戎九明书写、戎扣生、葛德奇等人共同签名的证明一份。戎某4、戎某7、戎某8认为证人应当到庭作证，否则证明不具有效力。戎某1对证明予以认可。一审法院认为，戎某4主张家庭成员共同出资翻建朝南房屋，但并未提供证据证明其参与出资。戎某2提供的证明系其子书写，证人也未到庭作证，一审法院对其证明力不予确认。1989年12月4日以戎汤氏的名义向北濠居委会出具的证明，尽管上面加盖了戎汤氏的私章，但戎汤氏系文盲，该证明明显系他人代笔，而代笔人未在证明上签名，一审法院无从核实该证明内容是否确系戎汤氏的真实意思表示。北濠居委会虽在证明上注明“情况属实”，但证明时间距房屋翻建时间已有十余年，没有证据证明北濠居委会对出资情况进行过调查核实，该证明不能作为一审法院认定出资事实的依据。1996年戎汤氏所立公证遗嘱中也有朝南房屋由戎某2出资翻建的内容，但该公证书已因系由承办公证员一人办理被撤销。公证员一人与戎汤氏所做的谈话笔录不具有证明力，不能作为认定案件事实的依据。本案房屋翻建发生在70年代，当时社会普遍收入都不高，出资建房的首要目的基本是为了居住，所以应该可以从房屋建成后的实际居住使用情况反推建房的出资情况。案涉朝东房屋即符合谁出资、谁使用的推论。根据朝南房屋建成后的居住使用情况，基本可以排除戎某4、戎某1、戎某5、戎某6、戎某7参与出资翻建的可能。戎汤氏在翻建房屋时年事已高，没有经济收入，而戎某2、戎某8当时均已工作，故该房由戎某2、戎某8共同出资翻建的可能性较大，一审法院对该事实予以认定。
一审法院认为，《继承法》第二十五条第一款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”戎福昌、戎汤氏在施家田2号原有草房四间，属于二人的夫妻共同财产。戎福昌于1973年去世后，戎汤氏和本案双方当事人作为戎福昌的法定继承人，都没有表示过放弃继承，应视为均已接受继承。该四间草房属于戎汤氏和双方当事人共同共有。根据房地一体的原则，该房屋占用范围内的建设用地使用权亦归戎汤氏和双方当事人共同享有。
《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。”本案中，戎汤氏于1977年获准将原有四间草房翻建，没有证据证明其他共有人表示过异议，应视为共有人一致同意对四间草房作重大修缮，翻建后的房屋仍应属于建设用地使用权人即戎汤氏和双方当事人共同共有。至于翻建时的出资情况，则应当在分割共有物时作为共有人对共有财产贡献大小的因素予以适当考虑。
关于戎汤氏于1996年所立的公证遗嘱，该公证书已于2013年因系由承办公证员一人办理被撤销，相当于遗嘱未经公证。戎汤氏系文盲，明显不具备立自书遗嘱的能力。案涉遗嘱系打印件，对照《继承法》第十七条的规定，可视为代书遗嘱。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而案涉遗嘱系由承办公证员一人办理，并无其他见证人，既不符合代书遗嘱的形式要件，同时也因无法确认是否为戎汤氏的真实意思而不具备法定的实质要件，遗嘱不具有法律效力。戎汤氏去世后，其在翻建房屋中的财产份额作为遗产，应按法定继承办理。本案双方当事人作为戎汤氏的法定继承人，都没有表示过放弃继承，应视为均已接受继承。翻建房屋在戎汤氏的遗产没有分割之前，属于双方当事人共同共有。戎某2、戎某1之后分别领取了翻建后的朝南两间和朝东两间房屋所有权证的行为，根据《最高人民法院关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复（[1987]民他字第16号）》的规定，该二人分别将部分房屋拆除改建,以个人名义领取的产权证,可视为代表共有人登记取得的产权证明，案涉朝南两间和朝东两间房屋仍为双方当事人共同共有。
《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中，戎某2与第三人戎某3、黄某签订《存量房买卖合同》，将案涉朝南两间翻建房屋以5000元的价格进行转让，戎某2在作出上述处分行为时，该房属于双方当事人共同共有，戎某2未经全部共有人同意处分房屋，属于无权处分。虽然戎某4未能提供证据证明戎某3、黄某受让房屋时的主观状态为非善意，但根据房屋过户时的核定计税价格，足以说明合同约定的转让价格明显低于市场价格，不属于上述《物权法》规定的“合理的价格”。戎某3、黄某取得该房不属于善意取得，该房屋的转移登记行为不能产生相应的物权变动效力，不能作为法院认定该房屋物权的依据。
戎某4诉请享有继承权并主张分割遗产，实际上是行使共有物分割请求权，其性质属于物权请求权，不应适用《继承法》规定的诉讼时效。戎某2、戎某1主张诉讼时效抗辩，依法无据，法院不予支持。
关于案涉朝南、朝东各两间翻建房屋的分割，首先，原有四间草房系戎福昌、戎汤氏的夫妻共同财产，戎福昌去世后，如果分割遗产，应当先将四间草房的一半分出为戎汤氏所有，其余的为戎福昌的遗产，由戎汤氏和本案双方当事人按照法定继承办理。据此，戎汤氏在四间草房中应享有的份额为9/16，双方当事人在四间草房中应享有的份额各为1/16。其次，案涉朝南、朝东各两间翻建房屋系在原有四间草房的基础上翻建而来，其中朝南两间房屋由戎某2、戎某8出资翻建，朝东两间房屋由戎某1出资翻建。虽然根据修理执照规定，翻建后的房屋面积应为61.72平方米。但根据查明的事实，实际翻建的朝南、朝东各两间房屋面积合计为74.34平方米。双方当事人对此也予以确认，故法院以实际建房面积作为认定案件事实的依据。综合考虑财产的来源、共有人对共有财产的贡献大小以及管理使用情况，法院酌定朝南两间翻建房屋中，戎某2、戎某8各应享有1/4的所有权份额，戎汤氏应享有3/16的所有权份额，戎某4、戎某1、戎某5、戎某6、戎某7各应享有1/16的所有权份额；朝东两间翻建房屋中，戎某1应享有3/8的所有权份额，戎汤氏应享有1/4的所有权份额，戎某4、戎某2、戎某5、戎某6、戎某7、戎某8各应享有1/16的所有权份额。戎汤氏去世后，其在上述翻建房屋中的财产份额作为遗产，应由本案双方当事人按法定继承办理。戎某2作为与戎汤氏共同生活的继承人，在分配遗产时，可以适当多分。一审法院酌定由戎某2分得其中8/35的份额，戎某4、戎某1、戎某5、戎某6、戎某7、戎某8各分得9/70的份额。综上，案涉朝南两间翻建房屋中，戎某4享有97/1120的所有权份额，戎某2享有41/140的所有权份额，戎某1、戎某5、戎某6、戎某7各享有97/1120的所有权份额，戎某8享有307/1120的所有权份额；朝东两间翻建房屋中，戎某4享有53/560的所有权份额，戎某2享有67/560的所有权份额，戎某1享有57/140的所有权份额，戎某5、戎某6、戎某7、戎某8各享有53/560的所有权份额。依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百零六条、第一百四十二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一款、第三款、第十六条第二款、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第四项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、第三人戎某3、黄某名下的南通市施家田2号1-2号房（证载建筑面积39.24平方米）归戎某4与戎某2、戎某1、戎某5、戎某6、戎某7、戎某8按份共有，其中，戎某4享有97/1120的所有权份额，戎某2享有41/140的所有权份额，戎某1、戎某5、戎某6、戎某7各享有97/1120的所有权份额，戎某8享有307/1120的所有权份额；二、戎某1名下的南通市施家田2号1-2号房（证载建筑面积35.1平方米）归戎某4与戎某2、戎某1、戎某5、戎某6、戎某7、戎某8按份共有，其中，戎某4享有53/560的所有权份额，戎某2享有67/560的所有权份额，被告戎某1享有57/140的所有权份额，戎某5、戎某6、戎某7、戎某8各享有53/560的所有权份额。案件受理费6876元，减半收取计3438元，由戎某4负担311元，戎某2负担725元，戎某1负担817元，戎某5、戎某6、戎某7各负担311元，戎某8负担652元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，案涉房屋系由原来戎福昌、戎汤氏的夫妻共同财产四间草房翻建而来。戎福昌过世后，该房屋按照法定继承由戎汤氏占9/16的份额，各子女分别享有1/16的份额。考虑到朝南两间房屋系由戎某2、戎某8出资翻建，朝东两间房屋由戎某1出资翻建，一审法院酌定朝南两间翻建房屋中，戎某2、戎某8各应享有1/4的所有权份额，戎汤氏应享有3/16的所有权份额，戎某4、戎某1、戎某5、戎某6、戎某7各应享有1/16的所有权份额；朝东两间翻建房屋中，戎某1应享有3/8的所有权份额，戎汤氏应享有1/4的所有权份额，戎某4、戎某2、戎某5、戎某6、戎某7、戎某8各应享有1/16的所有权份额，一审法院的认定与案涉房屋的来源，以及共有人对共有财产的贡献大小以及管理使用情况相符，并无不当。
在没有遗嘱或者遗嘱无效的情况下，被继承人的遗产应按照法定继承的方式由继承人继承。关于1989年12月4日以戎汤氏的名义向北濠居委会出具的证明，尽管上面加盖了戎汤氏的私章，但戎汤氏系文盲，该证明显然系他人代笔，而代笔人未在证明上签名，不符合代书遗嘱的法定形式要件，无法确认该证明系戎汤氏真实意思的表示，故该证明不具备遗嘱的效力。而戎汤氏于1996年所立公证遗嘱，公证书已于2013年因系由承办公证员一人办理被撤销，相当于遗嘱未经公证。案涉遗嘱系打印件，可视为代书遗嘱。由于该遗嘱系由承办公证员一人办理，并无其他见证人，也不符合代书遗嘱的形式要件，不具有法律效力。案涉房屋中涉及戎汤氏的份额应当作为遗产由其子女继承。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。故一审法院认为戎某2作为与戎汤氏共同生活的继承人，在分配遗产时，酌定其分得其中8/35的份额，戎某4、戎某1、戎某5、戎某6、戎某7、戎某8各分得9/70的份额，并无不当。
戎某2向戎某3、黄某转让案涉朝南两间翻建房屋时，公证遗嘱的公证书已经被依法撤销，该遗嘱亦不发生法律效力，该房属于双方当事人共同共有，戎某2未经全部共有人同意处分房屋，属于无权处分。其将房屋作价5000元进行转让，明显低于市场价格，故戎某3、黄某取得该房不属于《物权法》规定的善意取得。该房屋的转移登记行为不能产生相应的物权变动效力，不能作为法院认定该房屋物权的依据。
综上所述，戎某2、戎某1、戎某3、黄某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6876元，由戎某2、戎某1负担3438元；由戎某3、黄某负担3438元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 璐
审判员 高 雁
审判员 陆海滨
二〇一八年七月六日
书记员 邢彦华