辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽14民终1182号
上诉人（原审原告）：白振龙。
委托诉讼代理人：梁凤山。
被上诉人（原审被告）：宫国利。
上诉人白振龙与被上诉人宫国利因排出妨害纠纷一案，不服建昌县人民法院（2017）1422民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
白振龙上诉请求：撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一是上诉人对自己的宅院南墙拥有合法的使用权和所有权，此事实已有生效的法院判决书所认定。二是小矮墙的存在已有100多年的时间，是上诉人祖辈留下的，原高度为2米多，因其遮阴，上诉人扒掉了一米多高，除此之外，上诉人没有作为改动，且小矮墙作为院落的一部分，其墙下的土地无需确权。三是本案的侵权事实客观存在，2013年秋，在未征求上诉人同意的情况下，被上诉人将垒砌的彩钢棚搭建在上诉人宅院南墙上，不仅遮阴而且影响通风。四是一审法院适用法律错误，一审法院依据的相关法律规定驳回上诉人的诉讼请求实属适用法律错误，即使权属不清，需要确权，也应该裁定驳回起诉，待上诉人确权完毕后，再向法院提起诉讼，而不是剥夺上诉人的起诉权利。
宫国利辨称：白振龙说的57.4米的墙不是57.4米，57.4米这个墙已经打到我的院子里面了。上诉人所说的57.4米墙所依据的土地使用证已被县政府勘察现场后给撤销了。我的墙没有在争议墙上，有照片为证，他所起诉我的0.75米的墙是在我家使用多年的菜窖墙基上垒的。墙在我的土地使用证之内，是合法的。所以，原审认定事实清楚，证据充分，应该予以维持。
白振龙向一审法院起诉请求：要求被告宫国利拆除垒在我家东院墙上的南北长0.75米和垒在我南院墙上的彩钢瓦房子的北山墙东西长5.5米的墙体部分，即被告秋钢瓦房子的北山墙，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告系同组村民，且原告白振龙家宅院东南部分与被告宫国利家宅院西北部分相邻（被告宫国利家宅院呈拐角形，宫国利家宅院与原告家宅院既南北相邻，又东西相邻）。被告宫国利家部分宅院与村民宫国斌、宫国新、白景春的三家宅院由东向西依次排列，位于原告家宅院南侧，原告宅院与上述四家宅院南北之间有一条东西长50余米的小矮墙相隔。原告宅院于2012年9月13日颁发集体土地使用证，宗地图记载：东西长57.4米，南北宽18米，面积为1033.2平方米。2013年至2014年间，被告宫国利及宫国斌、宫国新、白景春四家与原告因宅院南北之间的边界界线及50余米小矮墙的权属问题产生争议，同期，原、被告两家之间另因相邻东西边界问题也产生争议。产生争议后，原告于2014年4月4日，以宫国利为被告向法院提起排除妨害诉讼，2016年3月17日作出（2014）建民初字第00040号民事裁定书，裁定：驳回原告白振龙的起诉。该裁定认定事实为“被告居东，原告居西。2013年秋被告在双方之间的园子墙上砌垒起石墙、砖墙，并建上房屋，为此双方发生纠纷，且未能协商解决。原告诉至本院要求被告排除妨害……。诉讼中，被告同与原告存有争议的案外人向建昌县人民政府提出申请，要求依法撤销原告所持有的〔建昌集用（2012）字第1XXXXXX0号〕《集体土地使用证》。建昌县人民政府于2016年1月28日作出处理决定书，决定对原告所持有的〔建昌集用（2012）字第1XXXXXX0号〕《集体土地使用证》予以撤销”。该裁定认为“本案原告虽然以被告侵权要求排除妨害为由诉讼来院，但实质上原、被告对本案所涉土地的权属存在争议，而该诉争之地的权属尚未确定，因此，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故裁定驳回原告白振龙的起诉”。在原、被告之间发生宅院土地东西边界争议后，被告宫国利曾将原告白振龙所垒的东院墙推倒，为此，原告于2014年4月3日以宫国利为被告，向本院提起财产损害赔偿诉讼，本院于2014年9月12日作出（2014）建民初字第00039号民事判决书，判决：被告宫国利赔偿原告白振龙拆墙损失200元，驳回原告的其它诉讼请求。该判决认定事实为“2014年年初，被告外出回来，看见原告新垒的墙，认为原告把墙垒到被告地方了，就将原告垒砌的红砖墙推倒约4至5米长。事发后，原告诉讼至法院，要求被告将扒倒的院墙重新垒上，并赔偿损失”。该判决对相关土地权属争议问题指出“在争议地块权属不清的情况下，双方应协商解决或找相关部门予以处理”。关于原告白振龙与被告等四家对50余米的小矮墙权属争议，原告于2016年5月13日以宫国利为被告，向本院提起物权确认纠纷诉讼，本院于2016年11月8日作出（2016）辽1422民初1207号民事判决，判决：确认原、被告院落之间的小矮墙（总长57.4米）归原告白振龙所有。之后，宫国利对（2016）辽1422民初1207号民事判决不服，提出上诉，2017年3月13日葫芦岛市中级人民法院作出（2016）辽14民终1221号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该二审判决书认定事实为“……宫国利家西北角后墙及宫国斌房后红砖防水墙均不是在本案诉争墙上垒砌搭建，二审查明的其它事实与一审查明事实一致”。关于原告与被告等四家土地使用权属争议，2014年5月7日原告的南邻宫国利、宫国新、宫国斌、白景春向建昌县人民政府申请，要求撤销白振龙的土地使用权证，2016年1月28日建昌县人民政府作出建政土处字第[2016]01号《土地处理决定书》，该处理决定主要内容为：“白振龙在申办土地使用证时，指认边界不清，部分地段直接点界到申请人院子（南北最宽的地方）里，白振龙涉及邻居有八家，只有四家签字……，白振龙的土地使用权证标注的图形是长方形，经现场重新实地勘查，现在白振龙的院落是一个不规则的长方形，东窄西宽，显然，其实际占地与土地使用证标注四至不符……。依据《中华人民共和国土地管理法》……作出决定如下：撤销白振龙持有的[建昌集用(2012)字第1XXXXXX0号]集体建设用地使用权证”。之后，原告对该土地处理决定不服，于2016年2月20日向葫芦岛市人民政府申请复议，2016年4月15日葫芦岛市人民政府作出[2016]葫行复决字4号行政复议决定书，决定维持建政土处字第（2016）01号《土地处理决定书》。之后，白振龙于2016年4月29日向葫芦岛市中级人民法院提起行政诉讼，2016年10月31日葫芦岛市中级人民法院作出（2016）辽14行初55号行政判决书，判决驳回白振龙的诉讼请求。之后，白振龙对该行政判决向辽宁省高级人民法院提出上诉，现上诉未果。在上述土地权属争议行政诉讼期间，原告于2017年3月27日提起本案排除妨害诉讼，诉请被告拆除的妨害物为垂直贴近两段墙体，方位在原告宅院的东南角附近。其中，第一段墙体为被告搭建的彩钢瓦棚子的北墙体（东西走向，原告述称长5.5米），请求拆除此段墙体的理由为，此段墙体垒在归原告所有的原告宅院的南墙（指东西长50余米的小矮墙）上，侵占了原告的南界线。第二段墙体为被告垒在原告宅院东南角附近的南北走向墙体（原告述称长0.75米），原告请求拆除此段墙体的理由为，此段墙体垒在原告宅院的东墙位置上，且横跨在原告南墙（指东西长50余米的小矮墙）上，使原告南墙现已不足57.4米。本案诉讼中，对原告所主张的侵权事实，被告予以否认，提出被告所垒的此两段墙体未侵占原告的墙体及原告的土地，所占土地均是被告自己的土地使用权范围。另，在审判人员到现场查看时，原、被告对相关民事判决判归原告所有的小矮墙的东端点所在位置和小矮墙的实际长度等问题，产生重大争议，被告提出小矮墙东西长度实际是56米左右，不足57.4米，并现场指认该墙东端点在现在的被告宅院外西侧（0.75米墙体西侧），而原告现场指认，小矮墙东端点在现在的被告所垒的0.75米墙体以东现被告宅院内。
一审法院认为，本案原告主张被告所垒砌的两段墙体侵占了原告的墙体位置和原告的土地使用权，要求被告拆除两段墙体排除妨害。对此，本院审查认为，原告主张事实不清，证据不足，本院应依法对原告主张的被告侵权事实不予认定，对原告要求排除妨害的诉讼请求不予支持。具体理由如下：第一，原告主张被告所垒的彩钢瓦棚子的北墙体，垒砌在原告宅院南墙上。原告主张的该事实，与（2016）辽14民终1221号已生效民事判决书第4页中所认定的“被告宫国利家西北角后墙不是在本案诉争墙上垒砌搭建”相矛盾。另就原告的此点主张，本案审判人员于2016年6月7日到现场进行查看时发现，相关民事判决判归原告所有的小矮墙即原告所称的其宅院南墙，不是一条规则整齐的墙体，南北宽窄有不一致的地方，有的地方有弯度及缺口，这说明此小矮墙的南侧边缘线不够整齐规则，从现有状况看，争议之处小矮墙的现在状况，并不一定是小矮墙的原始墙体状况，小矮墙的原始墙体状况可能被人为改变。因现在原告的南墙体与被告彩钢瓦棚子的北墙体紧靠，本案现在难以认定被告彩钢瓦棚子的北墙体垒砌搭建在原告宅院南墙上。至于是否垒砌搭建在原告南墙墙基上问题，因双方墙体紧靠，不便拆墙查看，审判人员未决定拆墙查看。因本案是排除妨害之诉案，不是墙体侵权确认之诉案，在对被告墙体是否侵权双方各执一词、相关证据又存在矛盾的前提下，在原告主张的相关侵权事实不十分明显易见便于确认的情况下，本案可依法对原告主张的侵权事实不确认（如原告认为被告墙体确实侵权，应由原告另行依法主张或行使相关确认权利进行确认）。因本案依法不能认定原告主张的被告所垒砌的彩钢瓦棚子的北墙体侵权，本院对原告要求被告拆除彩钢瓦棚子的北墙体之诉讼请求依法不予支持。第二，针对原告主张的第二段墙体，即被告垒在原告宅院东南角附近的南北走向墙体（指原告述称并要求被告拆除的0.75米墙体），原告主张此段墙体垒砌在原告宅院的东墙位置上，此段墙体所占土地属于原告土地使用权范围，此段墙体侵占了原告的土地使用权。对此，被告辩称，此墙体所占地方不是原告地方，是被告自己的土地范围。就该争议焦点，本案审判人员于2016年6月7日到现场进行查看时，原、被告对小矮墙的东端点所在位置及小矮墙的实际长度产生重大争议，被告提出小矮墙的东西长度实际是56米左右，不足57.4米，并现场指认小矮墙东端点在现在的被告宅院外西侧，而原告现场指认，小矮墙的东端点在现在的被告所垒的0.75米墙体以东现被告宅院内（原告如此指认的理由是，小矮墙从西往东量至57.4米处为小矮墙的东端点，此小矮墙东端点位置即为原告宅院土地的东界点位置或原告东墙外皮界点位置）。因双方对小矮墙东西长度是否足够57.4米和小矮墙的东端点即原告宅院的东界点在何处所存在争议，应归结于双方土地东西边界争议，该土地使用权争议，依法不属于本案认定处理范畴，本案不应认定处理。因此，本院对原告主张的被告所垒的0.75米墙体过界侵权之事实，应按事实不清、证据不足处理，由此，本院对原告要求拆除此段墙体的诉讼请求，依法不应支持。第三，关于原告诉称“2016年11月8日建昌县人民法院就原告白振龙诉被告宫国利物权确认纠纷一案做出判决：确认原、被告院落之间的小矮墙（总长57.4米）归原告所有。现原告认为，现在诉争之地的权属已经确定”。对此，审查认为，原告的此诉讼观点错误。根据本案案情及一系列法院裁判文书所认定的事实，本案能够认定，原、被告双方自2013年至2014年间，即产生宅院东西边界和南北边界争议，且该土地使用权争议至今未经有关行政部门确权处理，现原告的建设用地使用权证已被行政决定撤销，现该行政诉讼尚未结果。虽然相关民事判决确认原、被告院落之间的小矮墙（总长度57.4米）归原告所有，但不等于相关土地权属已经确定。对小矮墙长度是否足够57.4米，小矮墙东端点的位置应在何处，小矮墙的南界线或界点在何处和被告所垒的两段墙体是否过界侵权等问题，相关民事判决并未确认，现原、被告之间对上述问题仍存在着重大争议。相关争议归根结底，应属于双方土地使用权边界争议，对相关土地使用权边界争议，有待于当事人另行主张权利进行确认，不应由本排除妨害案进行直接确认处理。在相关争议未经合法确权处理的前提下，原告主张被告所垒砌的两段墙体过界侵权，本院应依法按原告主张事实不清、证据不足处理，即对原告主张的侵权事实依法不予认定成立，由此，本院对原告的排除妨害请求依法不应支持，而应当依法驳回原告的诉讼请求。故依据《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告白振龙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告白振龙负担。
本院审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，虽然相关民事判决书已经确认“57.4米”小矮墙归上诉人白振龙所有，但经一审法院现场查看并绘制的四张草图、28张不同角度和方位的现场照片看，双方对该小墙的两个端点以及本案争议的两段墙体是否过界构成侵权涉及土地使用权边界争议，且原生效判决认定白振龙所有的“57.4米”小矮墙所依据的[建昌集用（2012）字第1XXXXXX0号]《集体土地使用证》亦已被撤销，该起行政诉讼尚无处理结果，建昌县人民政府亦未重新给白振龙颁发新的《集体土地使用证》，即双方土地使用权边界争议的问题尚待当地人民政府确权处理，故一审法院认为现有状况下无法确认本案争议的两段墙体是否存在过界侵权，依法不予认定排除妨害的理由成立并无不当，但由于本案涉及土地使用权边界争议，该争议应由当地人民政府处理，不属于人民法院管辖范围，故应当驳回其起诉，而不应直接驳回其诉讼请求。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由依法成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销建昌县人民法院（2017）1422民初801号民事判决；
二、驳回白振龙的起诉。
一审案件受理费100元，退还白振龙，上诉人白振龙预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 刘 伟
二〇一七年九月二十一日
书记员 张 潇