浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第522号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王正红。因本案于2014年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈科。
上诉人（原审被告人）江某。因本案于2014年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，2015年3月21日被再次取保候审，同年4月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人楼铭元、王媛媛。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人王正红、江某犯职务侵占罪一案，于2015年4月16日作出（2014）杭余刑初字第1301号刑事判决。原审被告人王正红、江某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员金少华及李臻出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王正红、江某及辩护人陈科、楼铭元、王媛媛到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人王正红原系杭州高桥电子机械有限公司（以下简称高桥公司）副总经理，负责公司的生产经营及业务管理等。被告人江某系日本金泽工业株式会社（以下简称金泽公司）员工，由金泽公司委派至国内，负责帮助金泽公司的国内加工商上海岛泽电子电器有限公司（以下简称岛泽公司）采购生产用电子元件，并确定采购价格。
2008年起，经被告人王正红、江某联系，高桥公司向岛泽公司提供线束等产品，产品价格由被告人王正红报价给被告人江某后，由被告人江某报金泽公司最终确定，货款由岛泽公司直接支付给高桥公司。2010年4月至2013年5月期间，被告人王正红利用其在高桥公司负责与江某联系业务的职务便利，通过被告人江某让岛泽公司将应支付给高桥公司的货款支付给被告人王正红与妻子陈某（另案处理）实际经营的杭州嘉骏贸易有限公司（以下简称嘉骏公司），由陈某按上述金额开具发票给岛泽公司，并承诺给予被告人江某好处；同时，被告人王正红利用其负责管理高桥公司业务的职务便利，让高桥公司的业务助理采用缩减利润的方式将上述产品的价格降低，并按低价开具发票给嘉骏公司、向嘉骏公司收取货款。通过上述手段，被告人王正红与妻子陈某实际经营的嘉骏公司从中赚取差价人民币112万余元。被告人江某明知被告人王正红欲从中赚取差价而仍予以配合，要求岛泽公司改变付款窗口，并以退佣的形式分得上述差价款中的人民币199962.93元。
案发后，被告人江某向高桥公司退出人民币199963元，高桥公司对被告人江某表示谅解。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，以职务侵占罪，分别判处被告人王正红有期徒刑六年十个月，并处没收财产人民币二万元；判处被告人江某有期徒刑四年；判令被告人王正红、江某退赔其余违法所得，发还被害单位杭州高桥电子机械有限公司。
上诉人王正红及其辩护人提出，高桥公司的业务是法定代表人祁某自己管理的，尤其是财务管理权一直是祁某亲自掌握的；祁某知道嘉骏公司的存在，祁某根据公司管理制度授权王正红与小某负责公司日常事务，在保证公司利润的情况下默认了嘉骏公司的交易地位；本案中的“高价”不是王正红代表高桥公司确定的，而是在高桥公司自制的报价系统确定的价格基础上（该价格已经包含高桥公司正常的利润），根据金泽公司人员即江某的要求进行上调后的价格，上调后的价格由江某向金泽公司汇报后，金泽公司是认可的；高桥公司报给嘉骏公司的低价是高桥公司通过自己的报价系统所报的包含足够利润的正常价格，并非一审法院认定的王正红利用职务之便，让高桥公司的业务助理采用缩减利润的方式将产品价格降低；本案中的“高价”是江某代表金泽公司制定的，并指示岛泽公司支付给嘉骏公司，故差价的归属不应当属于高桥公司；嘉骏公司在本案的交易环节中是不可少的，江某代表金泽公司有权选择供应商，如果没有嘉骏公司参与，高桥公司与岛泽公司的业务有可能会停止，王正红既是高桥公司的人员又是嘉骏公司的实际控制人，不会出现抢订单的情况，这种交易模式符合目前的交易惯例；即使王正红构成职务侵占罪，但差价部分系嘉骏公司从交易环节中获得，已经按国家规定上缴了税费，应当从犯罪数额中予以扣除。综上，原判认定事实错误，定性不当，请求查明事实后依法改判。
上诉人江某及其辩护人提出，改变付款窗口时王正红并没有给予江某好处费的承诺；江某当初并不知道嘉骏公司是王正红及其妻陈某实际经营的，也不知道王正红赚取差价，江某只知道一个高的价格，江某系受到王正红欺骗，江某关于“认识王某”、“认识陈某”、“知道嘉骏公司是王正红的”等说法是在与祁某交流及接受侦查人员讯问时作的虚假陈述；对岛泽公司产品的原材料采购，由江某寻找货源并推荐给金泽公司决定，本案中改变付款窗口系江某汇报给金泽公司后，在金泽公司同意改变的前提下向岛泽公司传递了金泽公司的决定而已，故江某不具有“付款决定权”；江某只有收受高桥公司好处费的故意，并无侵占高桥公司财产的故意，一审法院以事后的认知，作为认定江某构成职务侵占罪的依据，系定性不当；江某作为金泽公司的业务代表垫付了不少费用，在征得金泽公司同意后在LED灯及模具上加价，这部分钱最终是金泽公司买单，金泽公司已明确不追究江某的责任，作为高桥公司利益没有受损；江某归案后的供述有一些与事实不符的内容，系受到王正红欺骗后作的虚假供述，这些供述反而加重了自己的责任，应当认定江某归案后如实供述；案发后，江某主动退赔了非法所得199963元并得到高桥公司的谅解，二审期间再次退赔了20万元，积极赔偿被害人的经济损失，并再次取得了高桥公司的谅解。综上，江某主观恶性较小，请求对其再予从轻处罚并适用缓刑，并撤销原审判决第三项中“江某退赔其余违法所得”的判决，予以公正改判。
出庭检察员认为，原审判决认定被告人王正红、江某犯职务侵占罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，两被告人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉。被告人江某在二审期间再次对被害单位退赔损失，可适当予以从轻考虑，但鉴于总体犯罪数额100万元以上以及江某实际获利数额约20万元的事实，对被告人江某不能适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人王正红、江某职务侵占的事实，有证人祁某、沈某、欧某、阮某、吴某甲、诸某、郎某、袁某、吴某乙、骆某、王某、陈某、小某的证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，手机通讯录及短信照片，嘉骏公司基本情况、公司设立登记申请书、股东出资人信息、公司章程、验资报告、股东会决议、执行董事聘任经理的决定、房屋租赁合同、资产负债表、利润表，聘用协议，接受证据材料清单、企业法人营业执照、劳动合同、高桥公司工资表，接受证据清单、民事起诉书、民事诉讼证据清单、和解协议、协议书、协议，接受证据清单、嘉骏公司开发票给岛泽公司及付款情况汇总、高桥公司开发票给嘉骏公司及付款情况汇总、增值税专用发票复印件、银行结算业务申请书、浙江省农村信用社入账通知书、进账单、记账凭证、送货单、嘉骏公司中国银行杭州经济技术开发区支行账户明细，高桥公司2010年6月至2013年2月发货数量单价清单明细，高桥公司开给岛泽公司发票汇总、接受证据清单及增值税专用发票复印件，岛泽公司订单，高桥公司送货单，江某与陈某往来邮件截图、邮件附件、陈某中国银行余杭支行账户明细、存取款凭条、存款业务申请书、江某中国银行余杭支行账户明细、接受证据情况、网银记录截图，登录证、业务委托契约书，嘉骏公司的出口贸易单据、内销贸易大额单据、内销贸易小额单据等，银行汇款凭证、谅解书，金泽公司出具说明、证明，抓获经过、户籍证明等证据证实。上诉人王正红、江某亦有供述在案，所供相关情况能互为印证且与上列证据证明的事实相符。上述证据，原审庭审及本院庭审中均已予了质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
另查明，本院审理期间，上诉人江某向杭州高桥电子机械有限公司退赔人民币20万元，杭州高桥电子机械有限公司对被告人江某再次表示谅解并请求对其从轻判处。上述事实由辩护人所提交并经当庭质证的银行汇款凭证、谅解书等予以证实，本院予以确认。
关于上诉人王正红、江某及两上诉人的辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，（1）证人祁某、阮某、吴某甲、诸某、郎某、吴某乙、骆某的证言相互印证，证实被告人王正红在高桥公司任职期间，祁某不实际管理公司业务，公司的生产经营由被告人王正红负责，产品的价格也是由被告人王正红确定。被告人王正红在侦查阶段亦供述在高桥静夫担任总经理期间，因为语言等原因，高桥公司的事情由其向高桥静夫提出建议，且80%以上会得到同意，2010年年初高桥静夫离开公司后，公司由其负责管理。上述证据足以认定被告人王正红任职期间实际负责高桥公司的经营管理。（2）证人沈某的证言证实祁某2013年到岛泽公司走访时才得知岛泽公司的货款是付到嘉骏公司的，与祁某所称走访岛泽公司才知道事实真相的说法相印证。先后经手高桥公司与岛泽公司购销业务的高桥公司业务员阮某、吴某甲、诸某、郎某等人证言，证实王正红对通过嘉骏公司操作业务的解释是差价部分需要给江某发工资或回扣。结合祁某在发现嘉骏公司从中赚取差价后联系嘉骏公司“王某”（实为陈某）要求退款的事实，足以认定祁某对高桥公司与岛泽公司之间的业务从嘉骏公司走账并不知情，更不会同意嘉骏公司从中赚取差价。（3）2010年上半年之前，高桥公司与岛泽公司之间的购销业务已经存在并且是由高桥公司直接开发票给岛泽公司，但2010年上半年之后，在被告人王正红的要求下，高桥公司与岛泽公司之间的购销业务中间出现嘉骏公司，同样流程的业务，高桥公司报给岛泽公司的产品价格与高桥公司开给嘉骏公司的产品价格不一致，使得高桥公司实际收取货款总计减少112万余元，该112万余元流入嘉骏公司。高桥公司与岛泽公司原有购销业务正常进行的情况下，增加了王正红及其妻子陈某实际控制的嘉骏公司的环节，岛泽公司与高桥公司就本案所涉产品采购的流程，包括下订单、报价、发货、核对交易数量等，均未发生变化，嘉骏公司仅起到了开发票、收付货款、重复核对的作用。嘉骏公司从中获利实际造成对高桥公司利益的损害，差价应当归属于高桥公司。（4）岛泽公司按照高价格所支付的全部货款系由被告人王正红代表高桥公司确定，均应归高桥公司所有，不应扣除所谓的已缴纳的税费。（5）高桥公司与岛泽公司自2008年起开展购销业务，高桥公司与岛泽公司之间开票和货款的收取完全对应，江某作为岛泽公司方的业务员并未从中获取回扣或好处费；而自2010年上半年之后，高桥公司与岛泽公司之间的购销业务中间多了嘉骏公司一环，高桥公司原应获取的相当一部分利润进入了嘉骏公司，进入嘉骏公司的利润中又有一部分被江某获取。江某所获取的利益来自于岛泽公司付款窗口的改变，而岛泽公司付款窗口的改变，系被告人王正红和江某共同促成。（6）在嘉骏公司介入之前，被告人江某并未获得来自于高桥公司的按照业务量比例确定的好处费。高桥公司与岛泽公司之间的业务自中间出现嘉骏公司后，江某收到了来自于化名王某的陈某处分得的好处费，且按照业务量计算，江某作为资深业务员，应当明知其所分得的好处来自于嘉骏公司，而岛泽公司支付的货款与之前直接付给高桥公司是等额的，江某亦应明知其所分得的好处费来自于高桥公司的受损利益。被告人江某作为负责购销业务中岛泽公司方面的业务员，明知按照王正红要求改变岛泽公司付款窗口，中间插进嘉骏公司的实质造成了对高桥公司利益的损害，仍积极配合王正红要求岛泽公司改变付款窗口，并从中分得好处，实质是与被告人王正红内外勾结，侵占高桥公司的财产。（7）被告人王正红、江某共同职务侵占犯罪的数额，应为王正红、江某通过内外勾结实施犯罪而实际造成高桥公司财物受损的价值数额，江某实际分得多少赃款并不影响犯罪数额的认定。
综上，上诉人王正红、江某及其辩护人所提相关诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人王正红作为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，上诉人江某作为金泽公司在国内的代表，对岛泽公司的产品采购、付款具有决定权，其在明知被告人王正红欲利用嘉骏公司赚取差价、侵占应属于高桥公司的货款的情况下，仍予以配合，要求岛泽公司改变付款窗口，并从中分得利益，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人王正红在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人江某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。上诉人王正红及其辩护人提出原判认定事实错误，定性不当的诉辩意见，本院不予支持。上诉人江某二审期间再次退赔20万元，积极赔偿被害人的经济损失，并再次取得了高桥公司的谅解，予以酌情从轻处罚。但根据上诉人江某的犯罪情节和悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，上诉人江某及其辩护人请求适用缓刑的诉辩意见，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2014）杭余刑初字第1301号刑事判决的第一、三项及第二项的定罪部分；
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余刑初字第1301号刑事判决第二项的量刑部分；
三、上诉人江某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月16日起至2018年9月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年十月十二日
书 记 员 何国深