江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第295号
上诉人（原审被告）袁某某。
委托代理人陈海兵，江西海青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾某某。
被上诉人（原审原告）刘某某。
两被上诉人共同委托代理人肖鹏，江西理公律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人方孝安，江西理公律师事务所律师。
原审第三人钟某某。
上诉人袁某某因与被上诉人曾某某、刘某某及第三人钟某某房屋租赁合同纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2014）康民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2009年3月10日，原告曾某某、刘某某（甲方）与被告袁某某（乙方）签订了一份《店面租赁协议书》，协议约定：甲方将其所有的新世纪购物中心1栋5号店面租赁给乙方从事商业经营；租期为10年，自2009年3月22日至2019年3月21日；乙方先交付甲方押金2000元，若乙方违约或损坏了店面设施，合同期满未交清水费等，都应从押金中扣除；2012年9月22日至2013年9月21日，月租金2600元，2013年9月22日以后租金随行就市但每年增减幅度不超过百分之八；乙方应在到期当日腾出店面交还甲方，延期按100元／天支付违约金；乙方未经甲方同意不得私自转租、转借、转让或以其他变相方法由他人使用店面；乙方交还店面时应负责恢复原状，如拆墙后必须恢复原状；甲、乙如有违约，应由违约方承担全部损失。2011年9月7日，南康劲声家电有限公司（甲方，法定代表人为被告）与案外人唐某某（乙方）签订了《联营合同》约定，甲方将新世纪购物中心1栋商场1楼东区6间临街店面共计760㎡提供给乙方营业使用，乙方在投资经营期限中，财物自理，自负盈亏，所产生的经营费用：工资、税费、水电、卫生、装修等费用和债权债务由乙方自理。合同签订后，唐某某入驻合同约定的店面（包含涉案店面）设立了一闻香（南康店）。2012年10月11日，唐某某将该店转让给第三人钟某某，钟某某于2013年9月16日注册登记了“南康一闻香餐饮店”。现原告店面由第三人钟某某经营“南康一闻香餐饮店”。另查明，被告支付原告租金至2014年3月。原告曾某某、刘某某租赁给被告使用店面的两店之间有隔墙（共墙），每间店面均配备卫生间、卷闸门。
原告曾某某、刘某某诉至法院，请求判令：1、判令解除原、被告于2009年3月10日签订的《店面租赁协议书》，并判令被告赔偿原告损失28800元（包括恢复原状损失、另行租赁损失及诉讼费用）；2、依法判令被告及第三人将店面归还原告，并对店面恢复原状。
原审法院认为：一、关于合同是否解除的问题。原、被告于2009年3月10日签订的《店面租赁协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应按照协议约定履行各自的义务。该《店面租赁协议书》约定，被告未经原告同意不得私自转租、转借、转让或以其他变相方法由他人使用店面。被告代表南康劲声家电有限公司与案外人唐某某签订了《联营合同》，该合同载明唐某某投资经营期限中，财务自理，自负盈亏，可见双方名为联营，实为转租。被告未经原告同意转租店面，构成违约，原告要求解除合同有事实和法律依据。并且，根据双方合同约定：“2013年9月22日后租金随行就市但每年增减幅度不超过百分之八。”此条款的含义是2013年9月22日之后的租金根据市场行情重新确立，之后每年租金增减不超过百分之八，即双方实际对2013年9月22日之后的租金未明确约定。租金条款是租赁协议中的必备条款，在本案中原、被告未提供证据证明对此后的租金问题达成一致，该租赁合同无法继续履行。综上，原告要求解除双方于2009年3月10日签订的《店面租赁协议书》有事实和法律依据，予以支持。二、关于被告归还店面、恢复原状、赔偿损失问题。原、被告合同解除后，被告及第三人应将涉案店面归还原告，故原告要求被告及第三人归还店面，予以支持。原告将店面租给被告时有隔墙（共墙）、卫生间、卷闸门等，因原、被告在合同中约定交还店面时应负责恢复原状，故被告在归还店面时应按照房权证的房地产平面图恢复案涉店面的隔墙（共墙）、卫生间、卷闸门。至于原告要求被告恢复店面的水电设施，因未提供证据证明水电设施具体位置和基本情况等，不予支持。原告要求被告赔偿损失28800元（该损失包括恢复原状损失、另行租赁损失及诉讼费用），结合本案实际情况，酌定由被告赔偿原告另行租赁损失2600元，其他损失不予支持。被告袁某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，应承担相应法律后果。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十三条、第二百一十九条、第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告曾某某、刘某某与被告袁某某于2009年3月10日签订的《店面租赁协议书》；二、被告袁某某及第三人钟某某应在本判决生效后五日内腾空租赁店面并交回给原告曾某某、刘某某；三、由被告袁某某按照原告曾某某、刘某某店面房权证上的房地产平面图恢复店面隔墙（共墙）、卫生间、卷闸门；四、由被告袁某某于本判决生效后五日内支付原告曾某某、刘某某租金损失2600元；五、驳回原告曾某某、刘某某的其他诉讼请求。案件受理费840元，由被告承担。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人袁某某不服该判决提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，上诉人不承担被上诉人租金损失2600元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、上诉人与唐某某实际上是联营关系，不是转租行为。2、上诉人即使是转租，被上诉人知道后未在六个月内提出异议，一审法院判决解除合同错误。3、双方明确约定了2014年7月10日后按原来租金不超过百分之八增长，一审法院以租金约定不明确认定双方无法继续履行错误。
被上诉人曾某某、刘某某答辩称：原审判决事实清楚，证据充分，应予维持。主要理由：1、上诉人袁某某与唐某某、第三人钟某某签订的《联营合同》实为租赁。第三人钟某某向上诉人交纳一定的场地使用费，且明确了上诉人不参与经营，无需承担任何风险。2、上诉人袁某某提出被上诉人知道或应当知道上诉人转租的理由无证据证明。被上诉人2013年10月因上诉人欠付租金，为起诉作准备而向南康区工商局调取证据时才发现实际经营人仅第三人钟某某，被上诉人得知转租事由后立即主张了权利。
二审中，被上诉人向本院提交了《一闻香迷宗蟹连锁合作协议书》一份，由于该协议书在一审诉讼前即已存在，不属于一审庭审结束后新发现的证据，而被上诉人在一审法庭辩论终结前未向法院提交，不属于二审新的证据，本院不予采纳。
二审查明：第三人钟某某从上诉人袁某某手中承租经营南康“一闻香餐饮店”的店面涉及8名房屋所有权人，其中一名房屋所有权人关振波已经向赣州市南康区人民法院提起诉讼，以袁某某擅自转租为由请求法院解除其与袁某某签订的租赁合同，南康区法院依法驳回了关振波的诉讼请求，后关振波不服向本院提起上诉，本院已于2014年11月12依法作出判决，驳回关振波的上诉，维持原审判决，该判决已经生效。
二审认定的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于上诉人袁某某是否存在转租的问题。袁某某与案外人唐某某订立的《联营合同》是合伙协议还是房屋租赁合同，其性质由当事人法律关系、合同内容决定。《联营合同》约定由袁某某提供经营场所，唐某某“财务自理，自负盈亏”，所产生的投资经营费用和债权债务由唐某某自理，应向袁某某按年度支付场地使用费，“按年度支付，支付时间为每年度前30天内一次性付清下年度场地使用费”。上述约定表明，袁某某不承担唐某某经营的风险，但唐某某必须向袁某某按年支付费用场地使用费。所以，袁某某与唐某某的《联营合同》实质上是房屋租赁合同，即袁某某将其承租的被上诉人的店面转租给唐某某的餐饮店使用。袁某某认为一审判决认定其与唐某某签订的《联营合同》名为联营实为租赁，但未提供证据证明，故本院不予采纳。二、关于被上诉人知道或者应当知道袁某某转租的时间如何起算的问题。本院认为，首先，合同签订后，袁某某在案涉商铺内从事电器销售，而从2011年起，“一闻香餐饮店”使用案涉商铺已多年，经营类别已明显改变；其次，袁某某与唐某某签订合同的时间是2011年9月7日，案涉店面由经营电器改为经营餐饮；最后，被上诉人提供的关于钟某某工商核准注册时间的证据不足以推翻其早应知道或者应当知道袁某某将案涉店铺转租给钟某某经营“一闻香餐饮店”的事实。因此，被上诉人在2011年案涉商铺经营类别发生变化时就应当知道袁某某转租的事由，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”之规定，上诉人认为不应当解除合同的上诉理由本院予以支持。此外，袁某某已依案涉合同约定向被上诉人支付租金至2014年3月，被上诉人作为出租人的利益未受到明显损害。案涉店面占第三人钟某某经营的南康“一闻香餐饮店”整个租赁房屋及场地面积较小的比例，而关振波与袁某某的房屋租赁合同已经法院判决继续履行，如解除本案双方当事人的合同，将影响第三人钟某某餐饮店的整体经营。如继续履行合同，三方都能减少成本、损失，相对来说更有利，也符合双方当初签订本合同时的目的。综上所述，本案所涉租赁合同应继续履行更为适宜。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市南康区人民法院（2014）康民一初字第61号民事判决；
二、驳回曾某某、刘某某的诉讼请求。
一审案件受理费840元，二审案件受理费840元，合计1680元，由上诉人袁某某负担840元，被上诉人曾某某、刘某某负担840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一五年一月十五日
书 记 员 王 佳
书 记 员 毛敏晅