新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吐中刑终字第63号
原公诉机关新疆维吾尔自治区托克逊县人民检察院。
被告人马某，男，回族。
辩护人尕文和，新疆律师事务所律师。
托克逊县人民法院审理的托克逊县检察院指控被告人马某犯受贿、滥用职权罪一案，于2014年4月10日做出（2014）托刑初字第6号刑事判决。宣判后，托克逊县人民检察院向本院提起抗诉。本院于2014年5月29日公开开庭审理。新疆维吾尔自治区人民检察院吐鲁番分院指派检察员马峰出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人尕文和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：（一）受贿罪：2011年7月，托克逊县华盛商贸有限公司法定代表人何某某与中国石化吐鲁番分公司签订了华盛加油站转让意向书，转让价格为人民币800万元，并要求何某某在规定期限内，完成加油站房屋产权过户手续，如不能按期办好，何某某将承担逾期违约责任。何某某担心托克逊县不允许平房过户的政策，并害怕因政策原因或房管所推脱延误造成无法按时过户，给自己造成巨大的经济损失。为尽快顺利办完过户手续，何某某找到其朋友李某（县人民医院职工），并通过李某与时任托克逊县房管所所长的被告人马某联系，取得被告人马某在信用社的银行卡卡号。2011年7月14日，何某某向已取得的被告人马某卡号内存入1万元人民币，并请求被告人马某在办理华盛加油站过户事宜上予以帮忙关照，帮助其尽快完成过户手续。被告人马某在收到1万元后，安排其下属在办理该加油站过户过程中加快进度。在全部资料提交当天即完成审核并发证，为何某某顺利完成与中石化的加油站产权交易提供了帮助。
（二）滥用职权罪：被告人马某在担任托克逊县住建局房管所所长期间，曾接受新疆恒坤房地产开发公司托克逊分公司工作人员的宴请及礼品。被告人马某于2011年10月至2012年7月，明知“已经办理过在建工程抵押登记的房产，在没有解押或经抵押权人同意之前不能重复进行在建工程抵押登记”和“已经办理过在建工程抵押登记的房产，在没有解押或经抵押权人同意之前不能为其他债权人办理大证抵押登记”的工作职责情况下，为新疆恒坤房地产开发公司托克逊分公司开发的美汇锦园小区多次重复办理在建工程抵押登记，多次违规重复办理房屋产权大证抵押登记，为新疆恒坤房地产开发公司托克逊分公司老板朱文秀获得在建工程抵押贷款3750万元，获得房屋产权大证抵押贷款2580万元。贷款到期后该公司未归还贷款。
2012年8月到2012年12月期间多家法院依法对美汇锦园小区的10栋住宅楼进行了查封。2012年12月7日托克逊县公安局接到托克逊县住建局的报案后对新疆恒坤房地产开发公司托克逊分公司涉嫌合同诈骗立案侦查，随后对犯罪嫌疑人朱文秀等人采取了强制措施。事后“托克逊房管所帮房企套现，屡开证明在建楼重复抵押”的事件被国内多家媒体报道，被告人马某的行为损害了国家声誉并造成恶劣的社会影响。
被告人马某对托克逊县人民检察院当庭出示的除涉及滥用职权罪造成的损失金额以外的证据均无异议，且有托克逊县农村信用社存款凭证及马某账号明细、托克逊县建设局职责及内设机构情况说明、托克逊县华盛商贸有限公司有关登记资料及其与中石化吐鲁番分公司签订的转让合同、房地产交易审批表、托克逊县建设局出具的《美汇锦苑小区住宅楼抵押情况说明》及后附祥表、美汇锦苑小区1、2、7、9、10、12、14、16、19号楼抵押登记的房屋他项权证存根、房屋抵押登记审核意见、房屋抵押权设立登记申请表、房地产权属登记受理通知单、房屋产权证、新疆恒坤房地产公司托克逊县分公司申请办理美汇锦苑小区7、12号楼在建工程抵押登记的报告及托克逊县房管所出具的托克逊县房建（2011）字第006号《在建工程抵押登记证明》、美汇锦苑小区1、2、7、9、10、12、14、16、19号楼办理预售许可证、建设行政许可申请书、商品房预售许可证、房源表、相关协助执行通知书及执行裁定书、各大媒体报道，证人何某某、李某、吐某某等人的证言、证人李锋、赵明等人的证言、被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人马某做为国家工作人员，利用职务便利，收取他人贿赂，违背了国家公职人员的职业道德和职业操守，其行为构成受贿罪，托克逊县人民检察院指控被告人马某犯受贿罪成立，本院予以支持。被告人马某做为国家机关工作人员，不能认真履行职责，违反规定办理重复抵押手续，造成了恶劣的社会影响，情节严重，其行为构成滥用职权罪，托克逊县人民检察院指控被告人马某犯滥用职权罪成立，本院予以支持。被告人马某犯受贿罪、滥用职权罪，依法应按照数罪并罚的原则予以惩处。关于被告人马某滥用职权造成的损失，被告人马某辩护人的辩护意见具有法律依据，本院予以采纳。被告人马某认罪态度好，能如实供述犯罪事实，并积极退赃，具有法定从轻处罚的情节。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条、第六十一条、第六十九条、第七十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人马某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月；犯滥用职权罪判处有期徒刑两年四个月，数罪并罚决定执行有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
宣判后，托克逊县人民检察院此刑事判决书法律适用错误，量刑畸轻为由向本院提起抗诉，抗诉称：托克逊县人民法院做出的（2014）托刑初字第6号刑事判决书认定部分事实有误，适用法律错误，量刑畸轻。
被告人及其辩护人辩称：不同意公诉机关的抗诉意见。（一）受贿罪：1、被告人马某犯受贿罪是于2012年9月17日立案侦查，被告人已于2012年8月2日全额退赃。2、被告人马某在为何某某办理房产过户事宜过程中没有为他人谋取不正当利益。存在减轻或者从轻处罚的情节。（二）滥用职权罪：认为被告人马某滥用职权的行为，尚未造成经济损失。1、公诉机关不能将新疆恒坤房地产开发公司托克逊分公司涉嫌合同诈骗案的经济损失认定为本案的经济损失，该诈骗案尚在侦查阶段，该案的经济损失尚未确定，不能在本案中就新疆恒坤房地产开发公司托克逊分公司涉嫌合同诈骗案的经济损失提前确定。2、债权人的债权大部分得以实现，未实现的部分都得到了有限的保障。本案中由于新疆昆仑工程建设有限责任公司全面接手了美汇锦园小区的楼盘，债权人未实现的债权，已通过协商达成一致，矛盾已经化解。3、本案中不存在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第二款规定的情形，即本案相关联的债务人没有破产、潜逃、去向不明、或超过诉讼时效等，致使债务已经无法实现的情形。4、公诉人提交的22份房产业务登记审批表，都有住建局领导同意的审批意见，并加盖有印章。5、网络舆情报导不实，与实际情况有出入。6、债权人的贷款利息过高，有放高利贷和计算复利的情况。综上所述，辩护人认为被告人马某无前科，其受贿罪，在刑事立案前就已经积极退赃，滥用职权罪，是造成了不良的社会影响，但未造成经济损失，尚未达到情节特别严重。在滥用职权行为中，被告人马某没有收取他人钱财。被告人在归案后，主动交代犯罪事实，如实供述自己的罪行，认罪和悔罪态度好，请求依法判处马某缓刑。经济损失已经挽回。不应当认定为渎职犯罪的经济损失，对已经造成的经济损失的认定，对数字的更改公诉机关没有给与计算的方法，公诉机关对具体的数字也不是很明确，本案中对未实现的债权已经和债权人达成和解，矛盾已经化解了。对公权力的介入才得以化解的公诉意见不同意，公诉认为恒通公司的诈骗案与本案的经济损失并不是同一问题，公诉机关将恒通公司的诈骗案作为相关联案认定的事实有误。关于损失界定的问题。对于媒体对办案的报道只是对本案的炒作，与事实存在很大的差异。报道的内容与事实不符。也没有考虑到利率的问题。关于使用缓刑的问题，意见中只是说一般不适用，并非绝对不适用，第二条的规定是可以使用缓刑的。关于受贿罪，没有为他人谋取不正当利益。
经对证据的核实，二审查明的事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认，不做复述。
本院认为，被告人马某做为国家工作人员，利用职务便利，收取他人贿赂，违背了国家公职人员的职业道德和职业操守，其行为构成受贿罪，托克逊县人民检察院指控被告人马某犯受贿罪成立，本院予以支持。被告人马某做为国家机关工作人员，不能认真履行职责，违反规定办理重复抵押手续，造成了恶劣的社会影响，情节严重，其行为构成滥用职权罪，托克逊县人民检察院指控被告人马某犯滥用职权罪成立，本院予以支持。被告人马某犯受贿罪、滥用职权罪，依法应按照数罪并罚的原则予以惩处。关于被告人马某滥用职权造成的损失，被告人马某辩护人的辩护意见具有法律依据，本院予以采纳。被告人马某认罪态度好，能如实供述犯罪事实，并积极退赃，具有法定从轻处罚的情节。
综上，原判认定事实清楚，理由充分，定性准确，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马建华
审判员 王纳新
审判员 阿丽娅
二〇一四年六月十日
书记员 张会玲