湖南省醴陵市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0281民初1108号原告:醴陵市华强房地产开发有限公司，住所地醴陵市阳三石办事处泉湖路94号。法定代表人姚泽君，董事长。委托代理人欧阳修文，湖南湘泰律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书等。被告：中科高盛建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路413号运成大厦1201房。法定代表人冯佑良，董事长。委托代理人艾河清，湖南楚一律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书等。原告醴陵市华强房地产开发有限公司（以下简称为华强房地产开发公司）与被告中科高盛建设有限公司（以下简称为中科高盛建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年5月9日和6月9日两次公开开庭进行了审理。原告的法定代表人姚泽君及其委托代理人欧阳修文，被告的委托代理人艾河清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华强房地产开发公司向本院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告签订的《建设工程施工框架协议》；二、判决被告向原告支付违约金7673242元，赔偿损失500万元，合计12673242元。诉讼过程中，原告向本院申请变更诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为请求判令被告向原告支付违约金5179438元（从2016年9月12日起计算至2017年6月9日止，按照6号栋47957768元的工程造价的日万分之二的标准计算，2017年6月10日起至合同解除之日止的违约金参照上述标准计算），赔偿经营损失500万元，合计10179438元。事实和理由：原、被告于2015年2月8日签订《建设工程施工框架协议》，约定原告开发建设的醴陵市名都天下城项目5、6、7号栋房屋由被告承建，单价按1600元/平方米结算，地下室按2400元/平方米结算，实行项目工程总包干。6号栋的工期为510天。被告于2009年12月交付的2000万元履约保证金不计利息，冲抵合同项下的保证金，其中6号栋保证金300万元，7号栋保证金200万元，其余1500万元为被告垫付的款项。6、7号栋开工后返还的500万元保证金留存其中的300万元作为5号栋的保证金。被告垫资到主体框架十层楼面，按照已完工程量付款至80%，十层以上每月月底按已完工程量付款至80%，主体验收按已完工程量付至85%，装饰安装工程按月已完工程量付款至80%。因乙方责任造成工期延误，每推迟一天按照每栋工程总造价的万分之二（每天）计收违约金。协议签订后，原告于2015年3月25日向被告发出开工令，要求被告于2015年4月5日开工，并履行协议约定的义务，但被告因资金不足，于2015年12月5日停工至现在，至今只完成6号栋5层楼面的施工。2016年2月25日和9月12日，原告向被告发函，要求被告全面复工，但被告一直未复工。被告的行为已明确表示其不履行协议约定的义务，属违约行为。为维护自身合法权益，原告故向法院提起诉讼，请求判如所请。被告中科高盛建设公司辩称，原告的经营状况严重恶化，已明显丧失履约能力，且无法提供可靠有效的担保，被告依法有权行使不安抗辩权而中止合同的履行；原告已不能提供合同约定的资金支付担保，被告有权中止履行合同以待原告提供充分的保障后继续履行合同；原告自身存在重大违约行为且违约在先，被告享有先履行抗辩权；案涉合同不存在法定解除情形，原告无权解除合同；被告不应当承担违约责任，原告的损失应由其自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向本院提交了长沙中盛建筑勘察设计有限公司和湖南天福项目管理有限公司共同出具的“醴陵市名都天下城6#栋建筑面积”，拟证实6号栋设计的总建筑面积，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。由于该证据系由案涉工程的设计和监理单位核算出具，内容客观真实，本院对该证据予以采信。被告向本院提交了（2016）湘0104执494号执行裁定书、协助执行通知书、全国法院被执行人信息查询表和失信被执行人查询记录，拟证实原告经营状况严重恶化的事实，原告对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。由于上述证据在内容上相互印证，具有客观性、真实性，本院均予以采信。结合上述执行案件大部分处于未履行状态，涉及的执行标的总额亦远超过原告的注册资本的事实，本院对被告主张的原告经营状况恶化以及其享有不安抗辩权的事实予以认定。根据本院认定的证据，结合当事人的诉、辩称事实和理由及其在庭审过程中的陈述，本院查明本案法律事实如下：2015年2月8日，原告作为甲方，被告（曾用名湖南同辉建筑工程有限公司）作为乙方签订《建设工程施工框架协议》，约定由乙方承建甲方开发的位于醴陵市阳三路94号的名都·天下城二期御公馆工程；资金来源为自筹资金，工程总建筑面积约40000㎡，结构形式为框剪结构，具体为5号栋18层，6号栋25+1层，7号栋6层，共计叁栋，以甲方交付的施工图纸计算的建筑面积为计算标准；工程承包范围为项目工程总承包（不含基坑土石方工程、基坑支护工程、桩基础工程款、电梯工程、弱电工程）；计划开工日期以甲方书面通知或开工令确定开工日期为准，5栋的开工日期双方另行确定，但最迟不晚于签订本合同之日起六个月，逾期乙方有权决定是否解除本协议；计划竣工日期按开工令的时间加上各栋应完成的日历天数进行推算；甲方向乙方发出开工令，开工日确定后，6号栋510天（施工总日历天数），7号栋300天（施工总日历天数），以土建验收之日为准，工期的顺延适用通用条款；签约合同价为单价按1600元每平方米结算，地下室层按2400元每平方米结算（一旦高度超过4.2米，每平方米增加800元），如甲方要求增加或减少某项工程时，按2014湖南省定额计算；最终工程款以结算为准，营、改、增的增值税由甲方负责；甲方提供支付担保的形式：本工程项目在达到办理商品房预售条件时，甲方与乙方签订抵押合同并办理在建工程抵押登记手续，将本工程项目的6、7号栋一至五层抵押给乙方以保证工程款按时足额支付；为减少不必要的纠纷，甲方特别授权乙方办理在建工程抵押，办理在建工程抵押的公证委托书在签订本协议时同时办理；乙方2009年12月交付的2000万元保证金不计利息，用于冲抵本合同项下的保证金及垫资工程款（垫资工程款亦不计利息），其中6号栋保证金叁佰万元整，7号栋保证金贰佰万元整，其余款项1500万元系乙方为甲方工程垫资的款项；在签约时，双方办理财务手续，6、7号栋开工后返还的500万元保证金转为5号栋保证金；因乙方原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：经确认系乙方责任，乙方工期每推迟一天按照每栋工程总造价的万分之二（每天）计收违约金；付款周期：6号栋工程完成到主体框架十层楼面，按照已完工程量付款至80%。签订协议后，原告于2015年3月25日向被告发出开工令，告知被告名都·天下城6、7号栋工程所有手续于2015年3月18日全部办齐，具备开工条件，通知被告于2015年4月5日正式开工。2015年4月12日，被告开工建设6号栋。建设至5层后，被告于2015年12月4日停工。2016年9月12日，原告委托湖南湘泰律师事务所向被告出具律师函，要求被告在十天内复工。2016年9月23日，被告委托湖南楚一律师事务所向原告出具律师函，主张由于原告公司的经营状况已经严重恶化，被告享有不安抗辩权，要求原告在收到律师函后20日内解决公司履约能力或履约担保的问题。2017年4月1日，原告向本院提起诉讼，请求处理。另查明，被告具有建设工程施工资质。2006年2月7日，被告名称由沅江市草尾建筑有限公司变更为湖南同辉建筑工程有限公司。2016年11月4日，被告名称又由湖南同辉建筑工程有限公司变更为现名中科高盛建设有限公司。因原告涉及其他债务纠纷，案涉6号栋已被法院司法冻结，原告亦因未履行其他生效判决而被法院列入失信被执行人名单，从而导致原告经营状况恶化。再查明，案涉项目5号栋和7号栋未开工建设。在建的6号栋尚未达到预售条件，未办理商品房预售许可证。6号栋设计的地下室面积为1857平方米，一层楼面积为1507.52平方米，二至四层楼的面积均分别为1554.66平方米，五至二十五层的层均为979.9平方米。6号栋一层至二十五层总建筑面积为26749.4平方米，按协议约定的1600元每平方米计算，地下室层面积为1857平方米，按协议约定的2400元每平方米计算，6号栋工程总造价为47255840元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《建设工程施工框架协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。被告于2015年4月12日开工建设6号栋后，在工程未竣工的情况下，未经原告同意，擅自于2015年12月4日停工。原告通知被告复工后，被告仍未复工。被告的上述行为足以表明被告已没有继续履行合同的意愿，原告主张解除合同，于法有据。被告虽主张由于原告经营状况恶化，其享有不安抗辩权，有权中止合同的履行，但其在2016年9月23日向原告发函主张不安抗辩权，要求原告在期限内解决履约能力或履约担保的问题后，原告未向被告提供担保或恢复履行能力，被告在此情况下虽未依照《中华人民共和国合同法》第六十九条关于“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定向原告主张解除合同，但亦未复工继续履行合同，在原告无法恢复履行能力或提供担保的情况下，双方继续履行合同的条件实际已无法成就，双方的合同目的在客观上亦已无法实现。因此，原告要求解除合同的诉讼请求具有充分的事实和法律依据，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿500万元经营损失的诉讼请求，由于原告未提交证据证实其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。对于原告要求被告支付5179438元违约金的诉讼请求，由于因原告的经营状况恶化，被告在履行合同的过程中依法享有不安抗辩权，但依据《中华人民共和国合同法》第六十九条关于“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方”的规定，被告在行使不安抗辩权时应当及时通知原告，尽量避免原告因被告中止履行合同所遭受的损失。但本案中，被告于2015年12月4日擅自停工后，直至2016年9月23日向原告发函期间，并未向原告主张不安抗辩权，亦未及时通知原告，导致工程长期处于停工状态，原告的损失日趋扩大。因此，被告在此期间的擅自停工行为属于违约行为，依法应承担相应的违约责任。在被告尚未行使不安抗辩权的情况下，被告擅自停工的行为系以自己的行为表明不履行合同主要义务的违约行为，依据双方关于“乙方工期每推迟一天按照每栋工程总造价的万分之二（每天）计收违约金”的约定以及《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，本院认定被告应以6号栋的工程总造价47255840元为基数，按照日万分之二的标准向原告支付2015年12月4日至2016年9月22日期间的违约金2778643元（47255840元×0.0002×294天）。原告主张的违约金的超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。被告主张其享有先履行抗辩权，与合同约定不符，无事实依据，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：1、解除原告醴陵市华强房地产开发有限公司与被告中科高盛建设有限公司于2015年2月8日签订的《建设工程施工框架协议》；2、被告中科高盛建设有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告醴陵市华强房地产开发有限公司支付违约金2778643元；3、驳回原告醴陵市华强房地产开发有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97839元，由原告醴陵市华强房地产开发有限公司承担76388元，被告中科高盛建设有限公司承担21451元。如义务人未自觉履行义务，权利人可自期限届满之日起二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金缴纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳。汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：16×××86。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  杨 坚人民陪审员  黄远军人民陪审员  吴同玉二〇一七年六月十五日书 记 员  郭艳慈附本案判决相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。