广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第3182号
上诉人（原审被告）吴世全，男，汉族，1955年2月8日出生。
委托代理人叶伟灿，男，汉族，1958年9月29日出生。
被上诉人（原审原告）黎华周，男，汉族，1958年7月20日出生。
委托代理人杨强华，广东亚泰律师事务所律师。
上诉人吴世全因与被上诉人黎华周民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法陈民初字第415号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月3日，黎华周通过中国农业银行信宜市支行转账100000元给吴世全。之后黎华周向吴世全主张该笔款项，吴世全以双方系合伙经营生意为由未予支付，双方为此发生争议。
黎华周于2013年8月22日向法院提起诉讼，请求判令：1.吴世全立即向黎华周归还借款100000元及利息25000元；2.诉讼费由吴世全承担。
原审法院经审理认为：本案争议焦点是双方是否存在借贷关系。2012年12月3日，黎华周转款100000元给吴世全，吴世全当庭认可收到该笔款项，但认为该款项是用于合伙经营，但吴世全没有提供证据证明双方存在合伙协议并开始合伙经营，其陈述100000元用途为餐饮和消费，但也未提供证据证实餐饮、消费系双方合伙经营中的支出项目，因此黎华周提交证据证实吴世全收取款项，吴世全以双方存在借贷之外的关系予以抗辩，但未提出相应的依据和合理理由，应由吴世全承担举证不能的风险，双方的借贷关系成立，吴世全应承担偿还借款的义务。关于电话录音，吴世全对其真实性未予否认，辩称系替黎华周代为收取借款，但根据电话录音，里面显示为黎华周直接向吴世全催收100000元款项，吴世全在电话中对款项的数额予以确认，并表达支付意愿，虽其在电话中表述出款项涉及疑似第三人（录音原文：我都要叫他回一点利息给你，打12.5万元给你啦），但并不能否决其实为借贷主体的事实，而且吴世全口中的第三人是否客观存在、是否与吴世全为转贷关系、是否仅系受其委托贷款等事实无法查清，应由吴世全承担举证不能的风险，从此角度来看，双方的借贷关系成立，吴世全应承担款项清偿义务。黎华周主张利息25000元，但其没有提供证据证实双方存在利息的明确约定，吴世全在电话中关于利息的表述也不能认定为双方的协议内容，应认定双方的借贷为不支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条的规定，原审法院于2013年10月16日作出（2013）佛顺法陈民初字第415号民事判决：一、吴世全于判决生效之日起十日内支付黎华周借款本金100000元；二、驳回黎华周的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1400元，由吴世全负担。
上诉人吴世全上诉提出：1.原审判决认定事实不清。（1）黎华周所称“借贷”与其特征不符。借贷必须有一定的形式确认其事实关系，例如借据、合同等文书来确认，但原审法院仅凭一张转账凭证就认定是“借贷”，庭审中吴世全已如实陈述该10万元是双方的项目投资款。（2）电话录音属黎华周的恶意诱导，内容自相矛盾，且没有时间确定。在电话录音中，只有黎华周单方面要求划款，这只能证明款项的往来关系，而不能证明借款关系，录音中吴世全也没有确认借款l0万元。录音中，吴世全曾经称：“……我都要叫他给回一点利息给你，打l2.5万元给你啦，我都跟他说了，不管怎样都给多2万来块利息给人家了。”由此可见，录音中并没有“你借我钱”或“我借你钱”的借贷事实，反而存在“我都要叫他给回一点利息给你”的事实。综观录音的内容，所涉及的10万元只有黎华周自己的诉说，吴世全从来未提及过10万元的数额。黎华周多次在电话录音中自述10万元，这是一种恶意诱导，以掩盖真正的事实。黎华周的诉讼请求是借款10万元、利息2.5万元，其数额是符合电话录音中吴世全称的“他”，从而说明了“那10万元是他的”，而不是吴世全的。原审法院既然采信黎华周提供的录音证据，那么就应当采信了电话录音中吴世全的回答：“行啦……我都要叫他给回一点利息给你……”，从而证明这些钱是“他”的，而不是吴世全的。另外，在原审质证期间，吴世全只承认电话是他讲的，但没有确认电话的内容，原审法院在认证时确认“吴世全对真实性无异议”，原审判决只对证据来源审查，而不对录音内容进行审查，有违法定程序，导致案件事实不清。
2.原审法院认定证据显失公平。原审法院在认定吴世全提交的证据时，认为该证据并无合伙协议等佐证，那么黎华周同样也没有提交“借条”，原审法院却确认为民间借贷，这没有道理。原审法院认为吴世全在电话中对款项的数额予以确认，但在三份电话录音中，关于l0万元的内容，均只有黎华周的自述诱导，吴世全在录音中未涉及l0万元的确认，原审法院纯属主观臆断。另一方面，在电话中，吴世全提及“我都要叫他给回一点利息给你”，这一点证明黎华周对事实是心知肚明。电话音录不应为本案的证据，因其不符合证据的基本要素，该录音没有呼出、呼入电话的基本情况，没有呼出、呼入的时间，也没有邮电部门的通话记录。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，驳回黎华周的诉讼请求。
被上诉人黎华周辩称：吴世全的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审期间，上诉人吴世全向本院提交如下证据：
1.文件袋资料二十页，用以证明双方当事人存在合伙行为。
2.《关于核定农村集体经济发展留用地指标的函》共四页，用以证明双方当事人的合作行为。
3.黎华周发给吴世全的信息资料一份，用以证明由于合作项目的开展，黎华周继续提供承包挂靠的主体资料，其信息资料已确认，从而说明双方的合作行为。
4.消费清单五页，用以证明双方在业务活动中的消费。
被上诉人黎华周质证认为：对以上证据的真实性均无异议，但对关联性有异议。证据1是黎华周应吴世全的请求在2013年5月至6月期间帮吴世全在信宜市找相关资质的公司，索取相关资料，但这些材料并不显示黎华周介入招投标项目。证据2不能证明双方之间存在合作关系。证据3是黎华周应吴世全的请求介绍有资质的公司，并祝吴世全与该公司合作愉快，该证据也不能证明黎华周与吴世全之间存在合作关系。证据4与本案无关，不能证明双方存在合作关系。
本院经审查认为，上述证据1-4与涉案转账款10万元缺乏关联性，也不足以证明双方当事人存在合作关系，故本院对上述证据均不予采纳。
被上诉人黎华周在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点系双方是否存在借贷关系。经审查，黎华周通过银行转账10万元给吴世全，诉讼中黎华周主张该款属于借款，吴世全则认为该款用于双方合作经营生意，鉴于吴世全作出抗辩否认借贷关系的存在，故黎华周对双方存在借款的合意负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。庭审中，黎华周未能提供借款合同、借据等书面凭证，而是提供了录音资料用以证明借款事实；吴世全对该证据的真实性没有异议，但认为该录音是黎华周委托其帮忙追讨他人的欠款，并非追讨两人之间的借款。经审查，整个录音过程主要反映黎华周要求吴世全尽快划款10万元，吴世全表示会抓紧时间办理，并表示会叫他人给回一些利息予黎华周，即划账12.5万元。由此可见，吴世全并没有承认其向黎华周借款，录音中提及的10万元反而涉及第三方，并非两人之间的款项关系，故该录音不足以佐证双方存在借贷的合意，即不能证明黎华周转给吴世全的10万元属于借款性质。综上，黎华周以借款为由要求吴世全归还10万元及利息，缺乏基础事实，证据不足。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由黎华周承担举证不能的不利后果，本院对黎华周提出的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法陈民初字第415号民事判决；
二、驳回黎华周的诉讼请求。
一审案件受理费1400元，由黎华周负担。二审案件受理费2300元，由黎华周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁绮云
代理审判员 王志恒
代理审判员 曾慧元
二〇一四年二月十四日
书 记 员 卢文慧