湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01040号
上诉人（原审原告）：李娟，女，1984年12月30日，汉族。
委托代理人：侯华晴，武汉市天工法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉市中科辉创房地产代理有限公司，住所地武汉市江汉区青年路324号元辰国际大厦B栋902室。
法定代表人：陈晖，该公司董事长。
委托代理人：叶海，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人李娟因与被上诉人武汉市中科辉创房地产代理有限公司（以下简称中科辉创公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00045号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月7日，李娟入职中科辉创公司，双方签订实习协议书约定：实习期限自2011年3月7日至2011年9月6日，中科辉创公司安排李娟到中科辉创公司人力资源部门从事人事主管工作，实习津贴每月1800元。同日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2011年3月7日至2012年3月6日，合同约定中科辉创公司招用李娟在中科辉创公司人事部工作，每月工资2300元，试用期工资1800元。2012年3月，双方续订合同，合同期限为2012年3月7日至2014年3月6日。2011年10月，中科辉创公司开始为李娟办理缴纳社会保险手续。2012年10月16日，李娟顺产生育一子，产假结束后李娟未继续到中科辉创公司工作。2013年6月17日，中科辉创公司以特快专递向李娟送达《上班通知》要求李娟2013年6月19日到中科辉创公司处报到上班，否则将解除劳动合同。李娟未予以回复也未到岗。2013年6月25日，中科辉创公司在《长江商报》第A20版进行公告：“我司员工李娟，产假休完后一直未到公司上班，期间公司通过口头及书面形式通知其上班但至今仍未到岗，本公司决定解除与李娟的劳动关系。”2013年7月12日，李娟向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、中科辉创公司返还李娟2011年3月至2012年10月期间多扣的社会保险费8708元；二、裁令中科辉创公司向李娟支付失业损失3850元。该委于2013年10月9日作出江劳人仲裁字（2013）第0474号仲裁裁决书，驳回李娟全部仲裁请求。李娟对该仲裁裁决不服向原审法院起诉。请求：一、中科辉创公司返还李娟2011年10月至2012年10月期间多扣的社会保险费5897.67元；二、中科辉创公司向李娟支付失业损失3850元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对于自己的主张应当提供证据，审理中李娟未能提供中科辉创公司多扣除其社会保险个人应承担费用的证据，故应当承担举证不能的法律后果，对李娟要求中科辉创公司返还2011年10月至2012年10月期间多扣除的社会保险费5897.67元的请求，原审法院不予支持。审理中，李娟主张中科辉创公司于2012年12月停止向李娟发放工资，2013年2月停止为李娟缴纳社会保险的行为，已经单方解除了李娟与中科辉创公司双方之间的劳动关系。中科辉创公司主张停发工资、停缴社会保险并未解除与李娟的劳动关系。实际中，中科辉创公司停发工资、停缴社会保险的行为，并不必然导致劳动关系的解除。李娟产假届期后未继续到中科辉创公司处工作，中科辉创公司向李娟发出《上班通知》，要求李娟到岗继续工作，证明中科辉创公司并未解除与李娟的劳动关系。李娟收到中科辉创公司《上班通知》后仍未到中科辉创公司处继续工作，中科辉创公司公告解除双方的劳动关系，并不违反法律规定。中科辉创公司因李娟自动离职而解除与李娟的劳动关系，且中科辉创公司已为李娟缴纳失业保险。李娟不符合《失业保险条例》第十四条规定的依法可以领取失业保险金的情形，故对李娟要求中科辉创公司支付失业保险损失3850元的请求，原审法院不予支持。据此，依照《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回李娟的诉讼请求。
上诉人李娟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人2011年3月7日入职被上诉人处，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，而由另一公司在远城区于2011年10月开始为上诉人缴纳社会保险。被上诉人每月从上诉人工资中扣除了650元的社保款项，该数额远高于个人应缴部分。从上诉人的工资明细可看出，从2011年10月开始，被上诉人每月向上诉人支付的工资与之前相比，每月均少发放500元不等，实际上被上诉人在上诉人的工资中扣除了单位应缴的社会保险费。2012年7月上诉人因怀孕而被安排待岗。2013年2月上诉人产假期满，被上诉人即停止为上诉人缴纳社会保险，期间未支付任何工资待遇。被上诉人的行为构成违法解除，依法应为上诉人出具解除劳动关系证明并办理失业待遇的领取手续。请求：一、中科辉创公司返还李娟2011年10月至2012年10月期间多扣的社会保险费5897.67元；二、裁令中科辉创公司向李娟支付失业损失3850元。
中科辉创公司答辩称：上诉人自行离职，不符合领取失业保险条件。上诉人没有证据证明被上诉人扣了应当由单位承担的社会保险费。合同约定的工资是最高发放的数额，而不是应当发放的数额，并且在2012年7月开始上诉人没有再到被上诉人处工作，所以被上诉人按最低工资标准发放工资。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
二审查明：中科辉创公司2011年10月至2012年10月向李娟分别发放了工资1622元、1622元、1539元、1581元、1648元、1268元、1668元、0元、1233元、857元、906元、906元、906元。2011年10月至2012年10月中科辉创公司为李娟缴纳的社会保险费单位应承担部分为481.34元、481.34元、481.34元、481.34元、481.34元、481.34元、481.34元、481.34元、481.34元、577.52元、519.84元、519.84元、519.84元。
二审其他查明的事实与一审查明的事实一致。二审期间双方均未提交新证据。
本院认为：关于失业保险金的问题。国务院《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金。而本案中，李娟产假届满后未到中科辉创公司工作，中科辉创公司向李娟发出《上班通知》，要求李娟到岗继续工作，而李娟收到中科辉创公司《上班通知》后仍未到中科辉创公司处继续工作，李娟的该行为实属自动离职。根据上述规定，李娟不符合领取失业保险金的条件，故李娟要求中科辉创公司支付失业保险金的请求，本院不予支持。
关于返还多扣的社会保险费5897.67元的问题。首先，李娟2012年7月开始在家待岗，未向中科辉创公司提供劳动，中科辉创公司自2012年7月至2012年10月按每月1100元最低工资标准向李娟发放工资，并无不当。对于2011年10月至2012年6月期间的工资，双方劳动合同明确约定李娟在转正后的工资为2300元，该劳动合同上并未载明李娟最高工资为2300元，中科辉创公司的辩称意见与双方劳动合同的约定不符。因中科辉创公司对少发工资没有做出合理解释，且中科辉创公司每月发放的工资确实少于约定的工资数额。故本院对中科辉创公司的抗辩理由不予采纳，对李娟认为中科辉创公司将本应单位缴纳的社会保险费在个人工资里扣除的上诉理由予以采信。其次，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其个人工资中代扣代缴。从上述规定可知，用人单位只能扣除劳动者个人应当缴纳的社会保险费，故中科辉创公司应向李娟返还多扣除的社会保险费。经本院计算，中科辉创公司应返还李娟2011年10月至2012年6月期间多扣的社会保险费4332.06元（481.34元×9个月）。
综上所述，上诉人李娟的上诉理由，部分成立。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有所不当。依照《》第第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00045号民事判决；
二、武汉市中科辉创房地产代理有限公司于判决生效之日起十日内返还李娟多扣的社会保险费4332.06元；
三、驳回李娟的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费予以免收，邮寄送达费46元，由武汉市中科辉创房地产代理有限公司负担；二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 刘鑫荣
代理审判员 胡 浩
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 舒 净