陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑三终字第192号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）员华兴，男，1994年7月10日出生于陕西省华阴市，汉族，高中文化，住华阴市化西镇，无业。2013年11月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人张从利，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱孝涛，男，1986年7月25日出生于陕西省旬阳县，汉族，高中文化，住旬阳县神河镇，农民。2013年11月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人张玉鑫，男，1986年9月18日出生于河南省泌阳县，汉族，初中文化，住西安市雁塔区，农民。2013年11月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人张玉鑫犯贩卖、运输毒品罪、员华兴犯贩卖毒品罪、朱孝涛犯运输毒品罪一案，于2014年10月29日作出判决。宣判后，被告人员华兴、朱孝涛不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，朱孝涛又申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月下旬，被告人张玉鑫驾车前往河南泌阳，从他人手中购得甲基苯丙胺（冰毒）约100克，与朱孝涛驾车将毒品运输回西安。张玉鑫将所购部分毒品交由员华兴卖给徐哲等人。
2013年11月11日，张玉鑫驾驶陕AD6X**奥迪A4轿车再次前往河南购买毒品。同月13日20时许，张玉鑫将所购毒品运回西安市雁塔区三兆村时被民警抓获，当场从其驾驶的奥迪轿车内查获白色晶体物5包，净重298.9克。后民警在三兆村159号副2号内将员华兴和朱孝涛抓获，并从员华兴身上查获尚未售出的白色晶体物2包，净重32.7克。经鉴定，从查获的白色晶体物中均检出毒品甲基苯丙胺。
据此，原审法院认为，被告人张玉鑫从河南购买毒品长途运输至西安后贩卖牟利，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人员华兴帮助张玉鑫向外出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人朱孝涛明知是毒品仍帮助张玉鑫长途运输，其行为已构成运输毒品罪。西安市人民检察院指控三被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。对张玉鑫辩护人所提张玉鑫系初犯，系以贩养吸，所持毒品未扩散到社会上，社会危害性较小，故在量刑时应酌情考虑的辩护意见，经查，张玉鑫为出售牟利，两次前往河南购买、运输毒品甲基苯丙胺近400克，数量大，且有部分毒品已经售出，对社会已造成实际危害，故对该辩护意见不予采纳；所提张玉鑫到案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚之辩护意见，经查属实，予以采纳。员华兴辩护人所提员华兴应构成运输毒品罪之辩护意见，经查，员华兴受雇帮助张玉鑫将毒品贩卖给吸毒人员，系张玉鑫贩卖毒品的帮助犯，其行为依法构成贩卖毒品罪，辩护人所提上述意见与事实和法律不符，不能成立；员华兴在贩卖毒品的共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，到案后能如实供述自己的罪行，依法应减轻处罚，对其辩护人所提相同之辩护意见，予以采纳；对辩护人所提员华兴二次运输毒品的数量共计约14、15克，量刑时应以此数量为准的辩护意见，经查，张玉鑫于2013年10月下旬从河南购买毒品运回西安后，将部分毒品交给员华兴帮其卖给“徐哲”等人，民警抓获员华兴时，当场从员华兴身上查获贩卖后剩余毒品32.7克，对其量刑时应综合考虑已经出售及查获剩余的毒品数量，故对该辩护意见不予采纳。对朱孝涛的辩护人所提其不具备运输毒品的主观故意，亦无证明其运输毒品的客观证据，不能认定其构成运输毒品罪的辩护意见，经查，朱孝涛不仅在主观上明知张玉鑫购买毒品，客观上亦实施了将毒品从河南运回西安的具体行为，上述事实，不仅有查获在案的部分毒品，且有朱孝涛和张玉鑫在公安机关的多次一致供述为证，朱孝涛当庭亦予以承认，其行为完全符合运输毒品罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳；惟朱孝涛在运输毒品的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法应减轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，认定被告人张玉鑫犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人员华兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；被告人朱孝涛犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年。
员华兴上诉称，1、一审法院认定其构成贩卖毒品罪定性错误，本案毒品是张玉鑫出资并从河南购回来，上诉人未参与，购买毒品的人也是张玉鑫联系，出卖毒品后的资金也全部归张玉鑫所有，其只是为张运输毒品，获得一些报酬，故其构成运输毒品罪。2、一审判决对其量刑过重，其被抓获时搜出的30克毒品，是为张玉鑫保管的毒品，不应该作为量刑情节考虑，其共运输毒品十四五克，对其判处有期徒刑九年量刑过重。3、一审毒品检验报告有明显瑕疵，毒品检验报告只对张玉鑫第二次买回的289.9克毒品含量进行鉴定，并未对上诉人携带的毒品鉴定，程序瑕疵。
其辩护人提出，被告人员华兴不构成贩卖毒品罪，构成运输毒品罪，且员华兴受雇于张玉鑫运输毒品，员华兴运输毒品数量只有十四五克，系从犯，初犯、偶犯，年龄较小，认罪态度好，一审对员量刑明显偏重，请二审法院从轻量刑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张玉鑫贩卖、运输毒品，上诉人员华兴贩卖毒品，上诉人朱孝涛运输毒品的犯罪事实是清楚、正确的，有以下证据证实。
1、原审被告人张玉鑫供述：他从2007年开始吸食冰毒。2013年10月下旬，他去河南买毒品，朱孝涛和他一起去，他们当时总共买了100余克冰毒。2013年11月3日凌晨，他将毒品买回来给了员华兴，他给员华兴说把货卖出去，一克不要低于240元。当天“石头”（石宝刚）从他那里拿了10克毒品。2013年11月10日，他和朱孝涛到山阳参加朋友的婚礼，晚上员华兴打电话说有一个叫“徐哲”的想要毒品，他让员华兴把冰毒卖了，员华兴就给“徐哲”卖了10克冰毒。“老怪”经常在他所租的三兆村的房子里吸毒，因为他欠“老怪”3万元钱，所以“老怪”吸毒不给他钱，从他欠的账里抵消，已经抵消了2万9千元的账款。他一般将买来的毒品放在员华兴那里，如果谁要毒品，电话联系他以后，他就让员华兴把冰毒送过去，过一段时间他就去员华兴那里拿一次钱。前几天“小影”和他联系说要买冰毒，他就让“小影”联系员华兴，“小影”这几天总共拿了十来克冰毒。朱孝涛有时候在他三兆村的房子里吸食冰毒，这些冰毒是从他这里拿的，朱孝涛没有给他付钱，因为他俩一起去河南买冰毒，所以回来后冰毒就给朱孝涛分一些。2013年11月11日，他联系“七哥”说要买冰毒，然后他开着一辆奥迪A4轿车去河南泌阳找“七哥”，车是石宝刚租的，车牌号是陕AD6X**。当日16时许，他和“七哥”在沪陕高速泌阳段路边见面后，“七哥”给了他300克冰毒，他给了“七哥”20000元，当时说好一克冰毒240元，所以他还欠“七哥”52000元。交易完后他去泌阳看他姐姐，回西安后就被抓了，在他开的车上一个茶叶盒里搜出了他购买的冰毒。
2、毒品提取笔录及扣押物品清单、指认称量照片证明：2013年11月13日20时20分许，民警在雁塔区三兆村159号副1号门口张玉鑫停放的香槟色奥迪A4轿车（车牌号：陕AD6X**）后排座位上，查获正面红色、侧面香槟金色铁质茶叶盒一个，高约18.4cm，长约12cm，宽约9.5cm，铁盒中装有银白色塑料自封袋一个，张玉鑫对该茶叶盒予以指认。民警现场发现该银白色塑料自封袋中装有透明自封塑料袋五个，其中均装有白色块状晶体物，予以扣押。经称量，五个自封塑料袋的重量分别为：82.61克、68.11克、50.68克、50.64克、50.47克，共计约302.51克，张玉鑫对现场称重结果分别予以指认。
3、手机通话记录证明：朱孝涛所持的180＊＊＊＊****的手机号码及张玉鑫所持的187＊＊＊＊****的手机号码，均于2013年11月3日从驻马店市漫游回到西安。
4、车辆交接清单、汽车租赁登记表、汽车租赁合同、领条证明：涉案的车牌号为陕AD6X**的奥迪A4轿车车主李某某，经营陕西顺欣汽车服务公司。该车于2013年11月3日租赁给石宝刚。李某某于2013年11月26日从沣东新城公安局领回涉案车辆。
5、上诉人员华兴供述：十几天以前，他打电话让张玉鑫给他找个活，张玉鑫就让他住到自己三兆村的家里。张玉鑫让他给别人送冰毒，每个月给他2000元工资，平时还给点零钱吃饭。张玉鑫打电话告诉他有人要货，然后就有人和他联系，2013年11月10日有个叫“徐哲”的人联系他，他就把10克冰毒在三兆村西边村口交给了“徐哲”。11月初，“石头”打电话让他给“乐乐”送冰毒，“石头”的媳妇用一个烟盒装了4、5克冰毒给他，于是他就到立丰国际把毒品交给了乐乐。2013年11月13日中午，朱孝涛打电话说张玉鑫当晚要回来，其过来等张，并要在他那儿吸食冰毒，过了一会儿朱来了，拿出两袋子冰毒让他称量，然后拿出冰毒吸食，晚上警察就来了。他当时身上的毒品是张玉鑫给他让他卖的，身上一共装了两包，一包大概有30克，另一包比较少，一共加起来有30多克冰毒。
6、上诉人朱孝涛供述：2013年11月14日（应为13日）15时许，他到员华兴在三兆村的住处，员华兴和另外两个人在。他问员华兴有没有冰毒，员华兴从身上装的塑料袋里取了一小粒冰毒，他就用房间里的一个塑料瓶做的吸毒工具把那0.2克冰毒吸食了。到21时许，他们被民警查获。员华兴的毒品是张玉鑫给的，毒品是张玉鑫从河南买回来的，他知道张玉鑫去河南买过两次毒品，第一次是2013年10月中旬，第二次是2013年11月11日。张玉鑫负责从河南买毒品，员华兴负责联系要货的人把货卖了，员华兴把卖毒品的钱都交给张玉鑫。2013年10月中下旬的一个晚上，他开车和张玉鑫到河南泌阳县的确山服务区。张玉鑫电话联系一个叫“七哥”的人，过了约30分钟，“七哥”上车和张玉鑫坐在车的后排，“七哥”给张玉鑫一个纸袋子，里面有一个红色的茶叶盒，“七哥”说东西在盒子里，张玉鑫就给“七哥”了2万元钱，“七哥”给张玉鑫说下次还要货就打电话，然后就离开了。他和张玉鑫开车回西安，他把车开到了三兆村张玉鑫家，张玉鑫把从河南取回来的货放到了三楼的房间交给了员华兴，然后给了他200元钱，还让员华兴给了他0.5克的冰毒，他就离开了。张玉鑫在车上和“七哥”联系取货的事情时，他就知道张玉鑫在贩卖冰毒。
7、扣押物品清单、称量照片证明，2013年11月13日20时30分许，民警在雁塔区三兆村159号副2号民房三楼西南角员华兴居住的房间里，从员华兴左侧裤子口袋中查获用透明塑料自封袋包装的白色晶体物两包，重量为别为5.87克、28.84克，现场予以扣押。员华兴指认上述白色晶体物就是从其口袋中查获的毒品，并对毒品称量结果分别予以指认。
8、陕西省西安市公安司法鉴定中心出具的（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）563号毒品检验鉴定报告证明：送检的从员华兴处查获的塑料自封袋包装白色晶体物二包，净重32.7克，从中检出毒品甲基苯丙胺；送检的从张玉鑫处查获的塑料自封袋包装白色晶体物五包，净重298.9克，从中检出毒品甲基苯丙胺，含量为65.75%。
9、陕西省西安市公安司法鉴定中心出具的（陕）公（西）鉴（电）字（2014）30号电子物证检验报告证明：送检的张玉鑫三星牌I959型手机一部，员华兴Coolpad牌7020型手机一部。从中提取恢复的手机数据显示，张玉鑫通过手机短信息多次向员华兴发送他人的手机号码并让其“把称拿上”，“不给，给拿一点”，“给我拿一个东西”；石宝刚给员华兴发送短信息“七哥电话发过来，你心心哥要”。
10、证人苟某证明：2013年11月12日他朋友给他介绍了一个“上人”的活（帮人看工地），让他去找一个叫小员的人。当晚19时许，他住到了员华兴位于三兆村的租住房。次日14时许，来了个胖子，员华兴从裤子口袋拿出了一小包白色块状东西，从里面拿了一点给胖子，胖子就用带管子的矿泉水瓶吸食毒品。随后又来了一个华阴的小伙儿，他们四人就待在房子里。到18时许，胖子又吸食了一次员华兴给的毒品，过了一会，警察就来了。他和员华兴住的这两天，员华兴的电话挺多，而且每次接打电话总问对方在哪，东西往哪送。他觉得员华兴所说的“东西”就是毒品，因为他们总商量东西在哪取，然后送到哪，他觉得就是在弄毒品。胖子吸食的毒品都是员华兴给的。员华兴在房子里数过四五次钱，最多的一次大概有五千，最少也有一千多。11月6日，他还在员华兴那里住过一次。11月8、9号，员华兴给一个叫“小影”的女人在韦二十六街送过东西，回来后数过钱，大概有一两千，还在三兆村口给一个开卡宴的男子送过货，货就是像冰糖块一样的毒品。11月8、9号，张玉鑫来房子找员华兴，员华兴从包里取了五千多元给了张玉鑫，张玉鑫说他一个伙计要结婚，其要去镇安。
11、证人贺某某证明：他是2013年11月13日15时到三兆村，员华兴在村口把他接到自己的住处，他进去时，屋里还有两个人。吃完晚饭他和员华兴回到屋子，他看见胖子从上衣口袋拿出一包白色颗粒状的毒品，然后从房子的一个凳子底下也拿出了一包白色颗粒状毒品，放在电子秤上称量，然后就一个人吸食毒品。
12、证人闫某证明：她系张玉鑫之妻。2013年10月下旬，张玉鑫的哥哥结婚，她就回河南驻马店帮忙，她去了一个星期左右，张玉鑫自己开车回到驻马店。到11月初，张玉鑫自己开车回西安，过了一天她自己搭长途车也回西安了。她不知道张玉鑫之后是否还去过河南，但民警抓捕张玉鑫那天，张玉鑫的在驻马店住的姐姐坐张玉鑫的车一起来她家了。
13、证人张某某证明：她系张玉鑫的姐姐。2013年11月中旬，就是张玉鑫被抓的那一天，她要来西安，当时张玉鑫也在河南，她丈夫开车把她送到泌阳收费站，张玉鑫开着一辆香槟色奥迪A4轿车接的她，然后从泌阳收费站上高速沿着沪陕高速返回西安。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张玉鑫从河南购买毒品运输至西安出售，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人员华兴受雇于张玉鑫，向外出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人朱孝涛协助张玉鑫将毒品运输至西安，其行为构成运输毒品罪。张玉鑫两次前往河南购买、运输毒品甲基苯丙胺400余克，数量大，在本案中起主要作用，系主犯，应从严惩处。上诉人员华兴受张玉鑫指使出售毒品，起次要作用，系从犯，可减轻处罚；上诉人朱孝涛跟随张玉鑫前往河南，将毒品运输至西安，在本案中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。朱孝涛在审理期间撤回上诉，符合法律规定，应予准许。
对上诉人员华兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人张玉鑫供述其让员华兴联系人把毒品卖掉，一克不能少于240元，朱孝涛供述员华兴联系出售毒品，证人苟某证明案发当天其见员华兴不停地接电话，问对方在哪儿，东西往哪儿送，员华兴本人也供述其收取钱款给张玉鑫，且抓获员华兴时，还从员的身上缴获毒品32.7克，上述证据证明员华兴不单纯运输毒品，其还主动联系吸毒人员，收取价款，该行为系贩卖毒品，出卖毒品后的价款是否全部归张玉鑫所有并不影响贩卖行为的认定；张玉鑫将2013年10月下旬购得的部分毒品交给员华兴出售，员将大部分出售，剩余32.7克被查获，对员华兴量刑不能按照员供述其出售了十四五克予以认定；毒品检验报告鉴定员华兴携带毒品为甲基苯丙胺，毒品含量并不影响对员华兴的定罪量刑，故侦查机关未鉴定其中毒品含量不属程序瑕疵。原判综合考虑员华兴的犯罪事实及情节，对其减轻处罚，量刑适当，故员华兴的上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人朱孝涛撤回上诉；
二、驳回上诉人员华兴之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尤 青
代理审判员 赵进轩
代理审判员 吕 锦
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 沈蓓蓓