重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05645号
上诉人（原审原告）：杨尚文，住上海市闽行区，（台湾省）。
委托代理人：张德海，重庆月印律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆光耀物业发展有限公司，住所地重庆市江北区华新村96号一层。
法定代表人：罗远安，该公司董事长。
委托代理人：张涛，重庆彰义律师事务所律师。
委托代理人：张从弟，重庆彰义律师事务所律师。
上诉人杨尚文与重庆光耀物业发展有限公司（以下简称光耀公司）商品房预约合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2012年9月6日作出（2012）江法民初字第00278号民事判决，杨尚文对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月27日进行了审理，上诉人杨尚文的委托代理人张德海，被上诉人光耀公司的委托代理人张从弟到庭参加审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年9月13日，“光华·观府国际”项目取得《重庆市商品房预售（预租）许可证》。
2011年9月18日，杨尚文（乙方）与光耀公司（甲方）签订《重庆光耀物业发展有限公司“光华·观府国际”认购书》（以下简称认购书）约定：一、乙方同意认购物业：重庆市江北区华新村96号“光华·观府国际”项目第8幢30层4号房屋（以下简称该物业），套内面积约为87.94平方米，该物业套内面积单价为13740元／平方米，其总价款为人民币1208296元；二、购房优惠政策：甲方同意在上述第一条约定价格基础上，甲方在与乙方签署《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议时给予乙方以下购房优惠：1、VIP特殊优惠9.5折，2、按揭付款9.9折、分期付款9.8折、一次性付款9.6折；三、双方约定：1、本认购书签署当日，乙方须缴纳定金100000.00元；2、在签署本认购书时，乙方对与甲方后续需签署的《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议之内容已充分知晓、理解并同意；3、乙方须于2011年11月10日前到甲方指定地点签署《重庆市商品房买卖合同》及有关文件。乙方同意不能以拒绝履行《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议之任何条款内容为由，拒绝与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》及补充协议和有关文件；4、乙方与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》后，定金自动转为房款，并须在签署《重庆市商品房买卖合同》当日付清购买该套物业所应由乙方缴纳的购房款和其他税、费及房屋大修基金；5、如乙方未在双方约定时间内签署《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议或履行本认购书任何条款，甲方有权不经过乙方同意，单方中止执行本认购书，另行处置该物业，且不予退还乙方所交定金；6、如甲方在签署本认购书后，未经乙方同意，擅自将乙方认购物业另行处置，致使乙方不能在上述期限内签署《重庆市商品房买卖合同》，则甲方双倍返还乙方所交定金；7、在未签署《重庆市商品房买卖合同》前，如国家行政原因或不可抗力因素导致甲方不能履行或不能完全履行合同，不得视为甲方违约，甲方只需在确定日起30日内退还乙方定金，而不必附加利息及作出赔偿，本认购书即时终止；四、特别约定：1、本认购书项下，买卖楼宇所未设定之事项，无论销售面积、质量标准、交付／入伙时间、违约责任及其他，双方同意以将来签署的《重庆市商品房买卖合同》为准；2、双方签署《重庆市商品房买卖合同》后，此认购书自行终止，甲乙双方转为履行双方所签署《重庆市商品房买卖合同》之权利义务；3、本认购书实行实名制，乙方转让无效；五、本认购书经双方签字、甲方盖章，且乙方付清本认购书第二条第1项约定的定金后生效。
前述认购书签订后，杨尚文向光耀公司支付了定金100000元。
2011年11月10日及2011年11月17日，杨尚文方有人来到光耀公司处，就购房款支付方式等又提要求，因而在认购书约定的签约时间双方不能签署商品房买卖合同。
一审杨尚文诉称：2011年9月18日，杨尚文、光耀公司签订“光华·观府国际”认购书（NO．0000519）—份，约定：由杨尚文出资认购光耀公司开发建设的位于重庆市江北区华新村96号“光华·观府国际”项目第8幢30层4号房屋，套内面积约为87.94平方米，套内面积单价为13740元／平方米，其总价款为人民币1208296元。在签认购书时杨尚文需交认购定金10万元，并须于2011年11月10日前到光耀公司指定地点签订《商品房买卖合同》及相关文件。同日杨尚文向光耀公司交付定金10万元。2011年11月10日，杨尚文按约到光耀公司售楼中心商谈购房合同事宜，但因对合同主要条款（如付款方式、违约责任、交付使用条件及日期等）未能达成一致，双方未能签订合同。11月17日是一姓郭的先生和一姓张的小姐代表杨尚文去与光耀公司再次洽谈的，仍无果。杨尚文遂要求光耀公司退还定金10万元，光耀公司以杨尚文没有在规定期限签订合同为由拒绝退还。我方认为未签订商品房合同的责任不在双方，是因为杨尚文、光耀公司对合同主要条款无法达成一致。综上，请求：1、判令解除杨尚文、光耀公司双方于2011年9月18日签订的“光华·观府国际”认购书（NO.0000519）；2、判令光耀公司向杨尚文返还定金人民币壹拾万元整（￥100000.00），并支付资金占用利息（从2011年11月18日起，按中国人民银行同期一年贷款利率计算，至付清为止）；3、本案的诉讼费用由光耀公司承担。
一审光耀公司辩称：不同意杨尚文的诉求。杨尚文陈述的事情经过不属实。我方认为认购书已具备买卖合同的主要条款，且杨尚文已在认购书中明确其知晓、理解并同意本约合同的条款。认购书的第三条第3项约定杨尚文要在2011年11月10日到光耀公司处签订本约的义务，杨尚文未按认购书约定签订本约，责任在杨尚文。综上，请法院驳回杨尚文的请求。
一审法院认为：杨尚文光耀公司所签订的《重庆光耀物业发展有限公司“光华·观府国际”认购书》系商品房预约合同性质。该认购书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
根据认购书载明内容，即在签署该认购书时，乙方（杨尚文）对与甲方（光耀公司）后续需签署的《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议之内容已充分知晓、理解并同意。此表明双方签署认购书时，当事人已对后续要签署的商品房买卖合同的内容予以了明确，其中包括购房款的支付方式支付步骤等内容。认购书又载明，乙方同意不能以拒绝履行《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议之任何条款内容为由，拒绝与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》及补充协议和有关文件。此进一步表明，后续签署的商品房买卖合同内容双方是明确的，杨尚文不能以拒履行商品房买卖合同的条款内容为由，拒签商品房买卖合同。但到认购书约定签署本约时间时，杨尚文方又提购房款支付的要求，拒签商品房买卖合同，从而致使商品房买卖合同不能签署。因双方不能签署商品房买卖合同的原因在杨尚文，故杨尚文关于解除双方间的认购书，以及判令光耀公司向杨尚文返还定金100000元并支付资金占用利息的诉求，没有事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：驳回原告杨尚文的诉讼请求。本案受理费2380元杨尚文承担。
杨尚文不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，依法改判为解除杨尚文与光耀公司签订的“光华-
观府国际”认购书（NO．0000519），光耀公司返还杨尚文定金人民币10万元及资金占用利息（从2011年11月18目起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。主要事实和理由：原判以认购书第三条第2、3款之内容，认定杨尚文在签署该认购书时，就已明确后续要签署的商品房买卖合同及其补充协议的内容，故无权拒绝签合同；合同未能签订的责任在杨尚文一方，故对杨尚文的请求未予支持。该认定事实不清，适用法律错误。
1、2011年9月18日，杨尚文与光耀公司仅签订了认购书（NO．0000519）一份，除此之外。杨尚文既没见过光耀公司提供的《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议，更未签署过《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议；光耀公司也从未向杨尚文阐明过任何关于《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议的内容。从一审查明事实可见，光耀公司并未提供任何经过杨尚文认可的《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议，也没有提供其他可以证明杨尚文对合同内容已知晓的证据。因此，一审判决认定杨尚文在签署认购书时，就已明确后续要签署的商品房买卖合同及其补充协议的内容，显然没有事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，光耀公司应当承担不利后果。
2、一审判决认为双方所签订的认购书系商品房预约合同性质，且合法有效，杨尚文完全赞同。杨尚文认为，预约合同的法律效力适用法理上的“必须磋商说”，即预约缔结后双方负有的义务仅限于未来某个时候为达成本约而进行磋商而非必须订立本约，只要进行了磋商即履行了预约义务，而最终本约是否成功缔结则非预约合同所要追求的结果。一审判决已查明，杨尚文分别在认购书约定的时间（2011年11月10日）及2011年11月17日到光耀公司处就签订本约进行了磋商，故杨尚文已经履行了预约义务。双方因对预约合同中的诸多未决条款产生不同认识，致使本约合同未能签订，该情形应构成不可归责于当事人双方的事由，故一审判决认定不能签署本约的原因在杨尚文一方是错误的。根据《民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条等规定，光耀公司应当返还杨尚文所支付的定金。
3、本案认购书第三条第2、3款之约定，实际上是不恰当地将本约合同的全部内容捆绑于预约合同之中，有悖预约合同的基本特征，赋予了预约合同超越其法律价值的额外意图，且本约当中有很多空白处以及需要双方协商选择的内容尚未能确定，因此不能依认购书第三条第3款之表述认定杨尚文应受该不恰当捆绑方式的约束。另外，因该认购书系光耀公司提供，其第三条第2、3款之约定又直接剥夺了杨尚文对预约合同中未决条款进行磋商的权利，依照《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，应认定为无效条款。一审判决以无效条款作为定案依据，显然是错误的。
被上诉人光耀公司辩称：原判正确，请求驳回杨尚文的上诉请求，维持原判。1、杨尚文关于签订认购书时，不知晓《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议的内容的上诉理由不能成立，未能订立《重庆市商品房买卖合同》的责任在杨尚文。杨尚文知晓《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议的内容有认购书为据。2、杨尚文关于预约合同的法律效力适用法理上的“必须磋商说”的上诉理由不能成立，应采用“应当缔约说”，“应当缔约说”符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。
二审审理查明：至2011年11月10日，杨尚文未到光耀公司处签订商品房买卖合同。一审认定“2011年11月10日及2011年11月17日，杨尚文方有人来到光耀公司处，就购房款支付方式等又提要求”之“杨尚文方有人”，是指与杨尚文同日签订认购书（NO．0000535）的台湾居民赵国明及友人，但赵国明及友人与光耀公司谈房款支付方式没有杨尚文的授权。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实相同，本院对上述一审审理查明的事实予以确认。
本院认为：杨尚文与光耀公司签订的认购书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定、合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。认购书载明，在签署该认购书时，杨尚文对与光耀公司后续需签署的《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议之内容已充分知晓、理解并同意。据此可以认定，签署认购书时，双方已约定商品房买卖合同及其补充协议。购房款的支付方式是商品房买卖合同主要内容，双方在认购书中约定可以分期付款，但因如何分期没有约定，故虽然认购书载明，杨尚文同意不能以拒绝履行《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议之任何条款内容为由，拒绝与光耀公司签署《重庆市商品房买卖合同》及补充协议和有关文件，杨尚文仍可以就分期付款问题同光耀公司进行磋商。认购书第三条3项约定，杨尚文须于2011年11月10日前到光耀公司指定地点签订《商品房买卖合同》及相关文件。因杨尚文没有在约定时间内，到光耀公司指定地点签订《商品房买卖合同》及相关文件，也没有同光耀公司磋商分期付款，故可以认定杨尚文没有履行认购书约定的签约义务。据此，依据认购书第三条5项约定，光耀公司可以另行处置物业，且不退还杨尚文所交定金。因双方不能签署商品房买卖合同的原因系杨尚文违约，故杨尚文关于判令解除认购书、判令光耀公司向杨尚文返还定金10万元并支付资金占用利息的诉求，没有事实依据和法律依据，原判驳回杨尚文的诉讼请求并无不当。
原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人杨尚文的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对杨尚文的上诉请求不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由杨尚文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 赖生友
代理审判员 罗太平
二〇一三年三月十四日
书 记 员 喻 瑜