重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1861号
上诉人（原审被告）开县鸿远采砂场。
负责人张新鲜。
委托代理人周立太，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永碧，女，生于1971年4月21日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人王可兵，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。
上诉人开县鸿远采砂场与被上诉人张永碧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服开县人民法院（2016）渝0234民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
开县鸿远采砂场上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判驳回张永碧的诉讼请求。其事实、理由如下：首先，一审认定张永碧系给开县鸿远采砂场提供劳务错误。事实上是张永碧到施工处等其老公下班，并不是为开县鸿远采砂场提供劳务，且张永碧如何受伤不能确认。其次，一审按城镇居民标准计算张永碧的残疾赔偿金错误。诉讼中张永碧未能举示证据证明其有收入来源。再次，一审按城镇私营单位建筑行业41472元/年的标准计算张永碧的误工费错误。最后，一审违反法定程序。代理审判员不能独立审理案件，因代理审判员不属于审判员，只属于审判人员。
张永碧辩称：首先，张永碧和开县鸿远采砂场之间构成雇佣关系。其次，赔偿标准问题，一审时张永碧提交了大量证据证明其在城镇居住，并有正当的收入。最后，一审程序合法。
张永碧向一审法院起诉请求：判令开县鸿远采砂场赔偿张永碧医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神抚慰金等损失共计228268.5元；本案诉讼费由开县鸿远采砂场承担。具体赔偿清单为：1.医疗费：住院医疗费和后续医疗费：45493.5元；2.误工费：150元/天×341天＝51150元；3.护理费：100元/天×26天＝2600元；4.住院伙食补助费：50元/天×26天＝1300元；5.残疾赔偿金：25147元/年×20年×20%=100588元；6.被扶养人生活费：9490元/年×13年×20%×50%＝12337元；7.营养费5000元；8.交通费500元；9.鉴定费1300元；10.精神损害抚慰金8000元。
一审法院认定事实，2015年3月31日下午，张永碧在开县鸿远采砂场做沉沙池，因支撑的模板倒下来，将张永碧砸伤。张永碧受伤后被送往开县人民医院住院治疗，初步诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.右侧第7肋骨骨折。2015年4月26日张永碧出院，实际住院治疗26天。张永碧受伤后产生医疗费37494.15元，开县鸿远采砂场垫付了10000元医疗费和500元生活费，其余由张永碧自行垫付。2016年3月7日，重庆市开县司法鉴定所作出开县司法鉴定所【2016】法医临床鉴字第057号司法鉴定意见书，鉴定意见为;1.张永碧腰1椎体压缩性粉碎性骨折，构成道路交通事故9级伤残。2.张永碧内固定物取出医疗费评估为捌仟元左右（或以实际产生医疗费为准）。张永碧缴纳鉴定费1300元。
另查明，张永碧的被扶养人为其母亲唐兴银。唐兴银的扶养义务人为张永碧和其子张永华。张永碧从2013年9月1日起租住在开县赵家街道东升街16号，并从事建筑零工工作。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下四点：第一、张永碧是否是在为开县鸿远采砂场提供劳务的过程中发生损害；第二、张永碧的伤残赔偿金是否应当按照城镇标准进行计算；第三、本案事故责任如何划分；第四、张永碧因本次事故产生的具体损失。
关于第一个争议的焦点，分析评判如下：开县鸿远采砂场认可张永碧是在该采砂场干活时受伤，但否认双方系雇佣关系，称张永碧是主动来帮她老公唐郑受的伤。但从庭审查明的事实来看，开县鸿远采砂场是让黎德志找两个工人干活，黎德志就找了张永碧等人在开县鸿远采砂场做工，在做工的过程中被倒下的模板砸伤，可以认定张永碧是在为开县鸿远采砂场提供劳务的过程中发生损害。
关于第二个争议焦点，分析评判如下：张永碧主张其损失按照城镇标准计算，提交了房屋租赁合同和社区居委会的证明，证明其居住在城镇。开县鸿远采砂场虽有异议，但是没有提交证据证明张永碧居住在城镇的事实不成立。张永碧平时从事建筑零工工作，属于居住在城镇有正当收入来源的情形，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。
关于第三个争议焦点，分析评判如下：张永碧作为完全民事行为能力人，并长期从事建筑零工工作，应当预见工地干活的风险，在干活的过程中，张永碧应当具有风险防范意识，对于事故的发生，张永碧自身也存在不够小心谨慎的问题，对损害的发生应当承担一定的责任。故张永碧本人理应承担本次事故20％的责任，开县鸿远采砂场承担本次事故80％责任为宜。
关于第四个争议焦点，分析评判如下：
（一）、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗证明或者鉴定结论明确必然产生的费用，可以与已经实际发生的医疗费用一并予以赔偿。张永碧因本次事故产生医疗费37494.15元，有医疗费发票予以佐证，予以确认。张永碧因本次事故产生后续医疗费8000元有司法鉴定意见书予以佐证，予以确认。
（二）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”。关于误工费标准，张永碧没有提交证据证明其最近三年的平均收入状况，因其从事建筑零工，参照2014年城镇私营单位建筑业41472元/年的标准计算张永碧的误工费。关于误工时间，张永碧住院26天，出院医嘱为术后休息三个月内每月复查，此后每隔两个月后复查，因张永碧没有提供术后复查的证明，故结合医疗机构出具的证明确认张永碧的误工时间为116天。故张永碧的误工费为41742元/年÷365天×116天=13180.14元。
（三）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张永碧受主张100元/天的护理费符合规定，予以支持。故张永碧的护理费为26天×100元/天=2600元。
（四）住院伙食补助费。张永碧按50元/天主张住院伙食补助费，符合规定，故张永碧的住院伙食补助费为50元/天×26天=1300元。
（五）残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。张永碧的残疾赔偿金为25147元/年×20年×20%=100588元。
（六）被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但是六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人或有其他扶养人的，赔偿义务人只能赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费性支出。张永碧的母亲唐兴银的扶养义务人为张永碧和张永华，因唐兴银为户籍性质为农村居民，故依照农村常住居民消费性支出7983元/年计算唐兴银的被扶养人生活费。唐兴银生于1949年1月6日，在张永碧2016年3月7日定残时为67周岁，故唐兴银的被扶养人生活费为7983元/年×13年×20%÷2=10377.9元。
（七）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张永碧受伤无加强营养医嘱，其主张营养费的请求不予支持。
（八）交通费。张永碧因本次交通事故受伤住院治疗及参加司法鉴定，产生一定的交通费用是客观存在的，因张永碧没有提交交通费票据予以证明，酌情支持交通费300元。
（九）鉴定费。张永碧主张的鉴定费1300元，有鉴定费发票予以佐证，予以确认。
（十）精神损害抚慰金。张永碧因本次事故造成9级伤残，其伤害后果势必对其今后生活产生影响，结合张永碧的伤残情况，张永碧精神损害抚慰金为6000元。
因此，张永碧因本次事故产生的损失为医疗费37494.15元、后续医疗费8000元、误工费13180.14元、护理费2600元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金100588元、被扶养人生活费10377.9元、交通费300元、鉴定费1300元、精神抚慰金6000元，共计181140.19元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条至第二十三条、第二十五条，第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、开县鸿远采砂场赔偿张永碧因本次事故产生的总损失181140.19元的80%即144912.15元，减除开县鸿远采砂场已经垫付的10500元，开县鸿远采砂场还应当支付张永碧134412.15元（限本判决生效后七日内支付），其余损失由张永碧自行承担。二、驳回张永碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，减半收取750元，由张永碧负担150元，开县鸿远采砂场负担600元。
二审中，开县鸿远采砂场向本院提交了黎德志、杨开平、黎德云的证言各一份，拟证明张永碧不是为开县鸿远采砂场提供劳务及张永碧如何受伤不清楚的事实。张永碧质证认为不客观，且证人与本案有利害关系。
张永碧向本院提交了重庆市开州区赵家街道帅兴社区居民委员会证明一份，拟证明开州区赵家街道东升街16号房屋的房产证正在办理之中的事实。开县鸿远采砂场质证认为有异议，社区居委会不是办理房产证的法定机关。
二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，一、张永碧是否在为开县鸿远采砂场提供劳务的过程中受伤。二审中开县鸿远采砂场举示了证人黎德志、杨开平、黎德云证言，证明事发当天开县鸿远采砂场没有请小工，张永碧到工地上是等其丈夫唐郑下班过程中受伤，张永碧具体如何受伤不清楚。开县鸿远采砂场以此为由主张一审认定张永碧是在为开县鸿远采砂场提供劳务的过程中受伤错误。但一审庭审中开县鸿远采砂场认可张永碧是在该采砂场干活时受伤，只是否认双方系雇佣关系，称张永碧是主动帮其老公唐郑做工时受的伤。且证人黎德志、杨开平、黎德云事发时均在开县鸿远采砂场做工，其证明对张永碧如何受伤不知晓与客观事实不符，且三证人证明张永碧系在工地上等唐郑下班时受伤与开县鸿远采砂场在一审中认可张永碧是在该采砂场主动帮她老公唐郑做工时受伤相矛盾，故证人黎德志、杨开平、黎德云证言的不客观，本院不予采信。而一审时张永碧举示了证人蒋定柏、黄林安、唐郑的证言，证明了张永碧系在采砂场干活时受伤、开县鸿远采砂场垫付10000元医疗费及500元生活费。与一审时开县鸿远采砂场亦认可张永碧是在该采砂场干活时受伤及张永碧伤后开县鸿远采砂场垫付10000元医疗费、500元生活费的事实相互映证，故一审采信证人蒋定柏、黄林安、唐郑的证言，认定张永碧系在为开县鸿远采砂场提供劳务的过程中受伤并无不当。
二、张永碧的伤残赔偿金是否应当按照城镇居民标准及张永碧的误工费是否应当按城镇私营单位建筑业标准进行计算。残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。本案中，张永碧提交了房屋租赁合同和社区居委会的证明等证据，证明其居住在城镇一年以上。开县鸿远采砂场虽有异议，但是没有提交相应证据予以反驳。且张永碧在一审中举示了孙群等证人证言，证明张永碧一直从事建筑零工工作，开县鸿远采砂场虽有异议，但是没有提交相应证据予以反驳，故张永碧属于居住在城镇有正当收入来源的情形，一审按城镇居民标准计算张永碧的残疾赔偿金并无不当。同理，一审按城镇私营单位建筑业标准计算张永碧的误工费亦并无不当。
三、一审是否违反法定程序。上诉人以《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理”为由。认为一审适用简易程序，由代理审判员独任审理，违反法法律禁止性规定，主张本案发回重审。但《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”如按上诉人的上诉意见，一审适用简易程序案件只能是审判员独任审理，不能由代理审判员独任审理。同理一审民事案件合议庭的组成人员中亦同样不能有代理审判员，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，开县鸿远采砂场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由开县鸿远采砂场负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一六年十月十七日
书记员 王 高