贵州省凯里市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）凯民初字363号
原告贵州省大地建筑工程有限责任公司。
法定代表人申志君，系公司总经理。
委托代理人（特别授权）王学坤、唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。
被告杨光文。
委托代理人（特别授权）张成镇，日介线律师事务所律师。
第三人凌起恒。
委托代理人（特别授权）胡世江，贵州原正律师事务所律师。
第三人王朝贵。
第三人杨仕平。
原告贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）诉被告杨光文，第三人凌起恒、王朝贵、杨仕平劳务合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员杨胜月、杨胜英、狄小承组成合议庭公开开庭进行审理。原告大地公司的委托代理人王学坤、唐永浩、被告杨光文及其委托代理人张成镇、第三人凌起恒其及委托代理人胡世江、第三人王朝贵到到庭参加了诉讼。第三人杨仕平经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称：2011年，原告承建凯里学院2号实验楼工程，该工程由项目负责人即第三人凌起恒组织实施。2011年5月10日，第三人与被告签订《泥工单项工程承包工程施工协议》，将凯里学院2号实验楼工程的土建部分承包给被告施工。具体承包内容为混泥土、砂浆、砌体工程（含拉墙筋安装）、楼地面工程、室内抹灰工程、排水沟工程、屋面瓦工程、楼层模盒安装工程等，承包价格每平方米78元，付款方式为：1、±0.000以下工程主体完工后原告支付给被告80%；2、一至五层主体每完工一层支付80%；3、主体封顶后全部工程款的85%；4、工程全部竣工后支付90%。由于需要费用启动前期工程，第三人凌起恒向被告借款50万元作为启动工程前期费用，约定工程开工后第三人通过支付工程款的方式还款。后原告将工程款拨付给第三人，第三人又通过自己的户头向被告支付工程款，到2012年11月29日，被告仅仅完成工程的50%，应付工程款846889.85元，但原告已经由第三人实际支付1418120元，多支付572230.2元，目的是冲抵前期工程向被告所借的钱。但被告在收到多支付的款项后，矢口否认是偿还借款，拒绝将第三人所打借条退给第三人，还向法院起诉要求第三人还款。由于第三人凌起恒与被告的纠纷，被告已停止施工，导致原告的工程无法完成.被告收到工程款后，不完全履行施工义务，原告有权追回第三人多支付的工程款。请求判决：1、解除第三人凌起恒与被告杨光文签订的《泥工单项工程承包施工协议》；2、被告返还原告多支付的工程款572230.15元。3、诉讼费由被告承担。
被告辩称：被告与凌起恒签订《泥工单项工程承包施工协议》后，凌起恒将其承包的凯里学院2号实验楼工程的土建部分即混泥土、砂浆、砌体工程（含拉墙筋安装）、楼地面工程、室内抹灰工程、排水沟工程、屋面瓦工程、楼层模盒安装工程等承包给被告施工。承包价款为每平方米78元。按合同第三条规定，主体封顶后，付全部工程款85%，按规划许可证确定的建筑面积24300平方米计算，承包总价款189.54万元，凌起恒应给被告工程款为161.1万元。就算以凌起恒计算的已付款141.912万元计，还应支付被告20余万元。双方约定的工程项目是打包项目，单项费用没有明确约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，本案工程款的确定方式只能按合同确定。被告是提供劳务，所有材料均为凌起恒提供，工程质量问题，与被告无关。
第三人陈述意见与原告的诉讼请求和事实理由一致。
第三人王朝贵没有什么意见。
第三人杨仕平未出庭，也未提交书面意见。
原告为支持其诉讼请求，向法院提交的主要证据有：1、《泥工单项工程承包施工协议》复印件，证明被告及第三人之间的合同关系。2、解除《泥工单项工程承包施工协议》通知书复印件，证明原告、第三人凌起恒与被告解除协议的事实。3、《工程承包合同》复印件2份，证明原告已经将被告承包的工程另行发包给第三人王朝贵和杨仕平施工。4、付款凭证复印件7页，证明原告通过第三人凌起恒支付了被告1519120元。
被告为支持其诉讼主张，向法院提交以下主要证据：1、身份证复印件，证明被告的诉讼主体和身份息信。2、承包工程协议复印件，证明双方约定支付款的方式是封顶后支付总款的85%，总工程款是1895400元，双方的计价方式是双方协商的结果，并不是定额计算，闭口价合同，是对工程总价款不作调整的合同。3、进度款拨款清单复印件，证明双方的初步确定单项工程价款，都是以平方进行计算，工程是按照进度进行拨款，不存在超拨款的问题。4、照片复印件，证明该工程已经封顶，原告应当按照合同约定支付85%的总工程款。5、凯里学院2号楼建筑面积清单复印件，证明建筑面积约24054.25平方米，规划许可证上是24300平方米，应按规划许可证的面积计算。
第三人凌起恒向法院提交的主要证据有：1、鉴定报告和支付鉴定费凭证，证明原告应当支付给被告的劳务费数额，因为才收到鉴定报告，具体金额要经我方具体核实，鉴定费97600元应由被告承担。2、邮寄回执原件，证明解除合同的通知书已经在2013年3月8日邮寄给被告。
第三人王朝贵、杨仕平没有向法院提交证据。
本案的争议焦点：1、原告提出解除第三人凌起恒与被告所签订的施工协议有无约定事由或者法定事由？2、原告是否多支付了工程款给被告？多支付了多少？3、原告实际支付的工程款是多少？4、被告完成的工程内容是哪些？工程量是多少？应得的工程款即劳务费是多少？
经审理查明，2011年5月10日，大地公司承建的凯里学院2号实验楼工程项目部负责人凌起恒为合同的甲方与合同乙方杨光文签订了一份《泥工单项工程承包施工协议》，该协议的主要内容为：“一、工程承包内容：按施工图及修改文件中全部混泥土、砂浆、砌体工程（含拉墙筋安装）、楼地面工程、室内抹灰工程、排水沟工程、屋面瓦工程、楼层模盒安装工程等；二、承包造价：按建筑面积，每平方米人工费为78元计价。三、1、±0.000以下工程主体完工后甲方支付给乙方80%的工程款；2、一至五层主体每完工一层甲方支付给乙方每层80%的工程款；3、主体封顶后甲方支付给乙方全部工程款的85%；4、工程全部竣工后甲方支付给乙全部工程款的90%，余款待竣工验收合格后一个月内结清。四、工期：施工工期从2011年5月10日至2012年5月10日止。”该协议签订后，被告杨光文即组织人员进场施工。2013年2月23日，凌起恒以其向杨光文借支的50万元已以支付工程款的方式通过凌起恒的户头偿还了杨光文，但到2012年11月29日，杨光文仅仅完成工程的50%，应付工程款846889.85元，凌起恒却多支付572230.2元，目的是冲抵50万借款，但杨光文不认可抵偿借款50万元，且已停止施工为由，于2013年3月8日以邮寄送达的方式，书面通知杨光文解除双方所签订的《泥工单项工程施工协议》，杨光文自收到此通知后，就不再对涉案工程进行施工。2013年2月28日，原告大地公司将涉案工程所有楼地面及室内抹灰工程另行承包给第三人杨仕平、王朝贵施工。本案在审理过程中，原告及第三人凌起恒于2014年3月7日向本院提出申请，要求对被告杨光文实际施工的凯里学院2号实验楼部分工程工程款即劳务费进行鉴定。本院于依法委托贵州仁信司法鉴定所对被告杨光文完成的工程所应得的工程款即劳务费进行鉴定。贵州仁信司法鉴定所作出黔仁会司法鉴字（2014）002号司法鉴定意见为：1、《合同内》工程量1-14项的劳务费为1072500.02元；2、《合同内》工程量15-18项的劳务费：（1）原告认可的工程量部分的劳务费为13623.85元；（2）原告不认可的工程量部分的劳务费为118402.67元；3、《合同外》工程量1-16项的劳务费：（1）原告认可的工程量部分的劳务费为45122.96元；（2）原告不认可的工程量部分的劳务费为35260.51元。根据原、被告举证、质证以及现场勘查，参照鉴定意见，双方认可的工程量为：1、《合同内》1-14项劳务费（工程款）为1072500.02元；2、《合同内》15-18项劳务费（工程款）为13623.85元；3、《合同外》1-16项劳务费（工程款）45122.96元，总计劳务费（工程款）1131246.83元。第三人凌起恒支付鉴定费97626元。
另查明，原告通过第三人凌起恒陆续支付被告杨光文工程款1392661元；2011年9月13日经过中国农业银行卡转帐50000元、2011年8月31日经过中国农业银行现金存款100000元，总共付杨光文工程款（劳务费）1542661元。
还查明，第三人凌起恒涉案工程凯里学院2号实验楼工程项目负责人，与大地公司系内部承包关系。
本案在审理过程中，经主持调解，因当事人意见分歧较大，无法达成一致意见。
以上事实，有当事人的陈述，原、被告及第三人凌起恒的举证材料在卷佐证，并经举证、质证，法庭调查核实，可以认定。
本院认为，第三人凌起恒系原告承建的凯里学院2号实验楼工程项目的负责人，凌起恒与被告杨光文于2011年5月10日签订《泥工单项工程承包施工协议》，由被告杨光文承包凯里学院2号实验楼工程的土建部分，并由杨光文组织人员提供劳务的事实，得到了原告的默许。该合同是当事人的真实意思表示，并且已部分实际履行，当事人之间形成了劳务合同关系。当事人应按合同约定，全面履行。涉案工程项目是原告承建，凌起恒是该项目部的负责人，项目部不具有独立法人资格，因该合同产生的权利义务，应由具有独立法人资格的原告承担责任和享受权利，凌起恒与原告之间的内部承包关系，由原告与凌起恒自行处理。由于当事人在履行上述合同过程中，发生纠纷，被告已在2013年3月18日后，不再履行合同约定的义务，原告也与第三人王朝贵、杨仕平就杨光文未完成的工程另行签订《工程承包合同》，当事人虽然没有在合同中约定有解除合同事由，但《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“在履行合同届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”。本案中，被告杨光文接到第三人凌起恒解除合同通知书后，虽然没有明确表示，但其从2013年3月8日后，就停止施工，不再履行合同主要义务，应视为被告以自己的行为表明不履行合同，故原告请求解除第三人与被告所签订的《泥工单项工程承包施工协议》，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告杨光文返还多支付的工程款572230.15元的问题。根据当事人签订的《泥工单项工程承包施工协议》，工程款即劳务费是按建筑面积每平方米78元计算，但被告没有全部完工，无法以建筑面积计算被告所完成的工程量所发生的相应的工程款，故只能通过鉴定方式确认被告杨光文的工程款（劳务费）。综合现场勘查、当事人相互举证、质证以及鉴定机构的《鉴定意见》，根据当事人认可和有相关证据证明的案件事实，本院认定杨光文完成的工程量相应工程款（劳务费）为：《合同内》1-14项1072500.02元，15-18项工程款（劳务费）13623.85元；《合同外》1-18项工程量相应工程款（劳务费）45122.96元。杨光文完成的工程量相应的工程款（劳务费）总计应为1131246.83元。评估机构作出的鉴定意见，已经考虑了文件调整因素，该鉴定意见，本院予以采纳。杨光文主张的《合同内》劳务费总计2104800元；《合同外》劳务费总计1149405元，因证据不足，对方当事人也不认可，本院不予采信。原告通过第三人凌起恒支付杨光文工程款（劳务费）总计1542661元，有第三人凌起恒提交的记帐凭证和汇款凭证佐证，本院予以采信。被告杨光文多收取的工程款（劳务费）411414.17元（1542661元－1131246.83元），属不当得利，应退回给原告。原告主张的多支付了被告工程款（即劳务费）572230.20元，与本院查明的案件事实不符，原告多支付被告的工程款（劳务费）应为411414.17元。根据“谁主张，谁举证”的原则，因鉴定产生的费用97600元，由申请鉴定人自行承担。第三人杨仕平经传票传唤，无正当理由，不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第九十四条第（二）款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除第三人凌起恒与被告杨光文于2011年5月10日签订的《泥工单项工程承包施工协议》。
二、被告杨光文自本判决书生效之日起五日内返还原告贵州省大地建筑工程有限责任公司工程款（劳务费）411414.17元。
三、驳回原告贵州省大地建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。
本判决书生效后，若义务人未按判决书指定的期限履行支付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9520元，由原告原告贵州省大地建筑工程有限责任公司负担3500元，被告杨光文负担6020元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本；还应在上诉期内，直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。
本判决发生法律效力后，若义务人未履行义务，权利人可在判决书指定的履行期限届满后二年内向本院申请执行。逾期，视为放弃权利。
审判长 杨胜月
审判员 狄小承
审判员 杨胜英
二〇一四年八月二十日
书记员 邵继姗