安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终298号
上诉人（原审被告）：刘茂兵，男，1960年5月15日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：刘金鑫，安徽中特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马驰，男，1967年2月10日出生，汉族，住安徽省定远县。
被上诉人（原审原告）：马涛，男，1973年8月16日出生，汉族，住安徽省定远县。
上述二位被上诉人共同的委托诉讼代理人：马小，安徽奇胜律师事务所律师。
原审第三人：定远县池河镇人民政府。
法定代表人：鲁夯，该镇镇长。
委托诉讼代理人：章翔，安徽点赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴旭，安徽点赞律师事务所实习律师。
上诉人刘茂兵因与被上诉人马驰、马涛及原审第三人定远县池河镇人民政府排除妨害纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2015）民一初字第02758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2016年4月21日作出了（2016）皖11民终273号民事裁定书，以程序违法为由撤销原审判决，发回重审。安徽省定远县人民法院重新组成合议庭审理了本案，经原审法院审判委员会讨论决定，于2016年9月2日作出了（2016）皖1125民初2188号民事判决，宣判后刘茂兵不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案，上诉人刘茂兵的委托诉讼代理人刘金鑫，被上诉人马驰、马涛及二位被上诉人共同的委托诉讼代理人马小，原审第三人定远县池河镇人民政府的委托诉讼代理人吴旭、章翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘茂兵上诉请求：依法撤销定远县人民法院（2016）皖1125民初2188号民事判决第一项，改判驳回马驰、马涛的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定涉案水库由第三人行使管理、发包权，又以司法权排除了第三人的权利，结果是导致了国有资产的流失；一审判决是以司法裁判形式确认非法利益，是以损害国家利益为代价确认马驰、马涛无偿取得了涉案国有资产30年承包权。
马驰、马涛答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由：1、2007年11月20日江义芳与定远县小黄村签订了变更协议，在履行合同过程中第三人未提出异议，在本案诉讼过程中第三人也未提出异议，同时其放弃到庭参加诉讼的权利，更没有提出独立的诉讼请求，结合2016年4月11日第三人出具的证明，足以认定第三人对2007年的承包合同予以了追认，故2007年11月20日的协议生效，具有法律效力。2、合同在追认前主体是小黄村委会，追认后主体是池河镇人民政府，刘茂兵非合同主体也非合同的利害关系人，其无权要求确认合同无效。即使在合同签订过程中违反了民主意识，也并不必然导致合同无效。
定远县池河镇人民政府答辩称，一、《水面承包合同书》、《关于变更戴(代)塘承包合同的协议》系无效合同。理由：1、属于村委会违法越权发包；2、未经村民会议讨论决定。二、原审判决中认为第三人在情况说明上加盖公章，属于事后追认，系认定事实错误。理由：1、村委会以其名义签订合同，并非以第三人名义签订；2、发包行为不合法。三、诉争水库发包权归第三人享有，目前，水库已经被第三人依法收回、管理，之前任何单位、个人与他人之间签订的就诉争水库的承包合同，未办理相应批准、备案手续且未与政府签订书面承包合同的，均不予认可。
马驰、马涛向一审法院起诉请求：1、刘茂兵排除妨害，归还戴（代）塘水库；2、赔偿损失40000元并承担本案诉讼费用。
一审法院查明：1998年11月12日，马驰、马涛的母亲江义芳（已故）与原定远县刘铺乡姚马村村民委员会签订《水面承包合同书》一份，该合同主要约定：江义芳承包戴塘水库116亩从事水产养殖，并按期缴纳承包费用；承包期限为十五年，即自1998年11月20日起至2013年11月20日止。双方于当天到定远县公证处进行了公证〔公证书字号：定经证（98）1553号〕。2007年11月20日，江义芳与定远县池河镇小黄村村民委员会又签订一份《关于变更戴（代）塘承包合同的协议》一份，协议主要约定：江义芳承包代塘水库（约160亩），将原承包期限为30年，即自2007年11月20日至2037年11月20日；定远县池河镇小黄村村民委员会不付给江义芳任何管理设备及费用；该协议中另约定，若江义芳在承包期内发生意外，其子有继续承包的权利。江义芳在承包期间，于2006年11月20日将戴塘水库转包给王本伦、周宽应经营，转包期限为七年，即自2006年11月20日至2013年11月20日，转包费用为122800元。2012年王本伦、周宽应又将该水库转包给刘茂兵经营水产养殖，自此，刘茂兵实际占有经营且拒绝归还。
另查明：江义芳夫妇（丈夫马忠发）生前共生育三子女，长子马驰、次子马涛，女儿马鹏，马忠发于2006年去世，江义芳于2010年去世。
再查明：2001年11月16日，原刘铺乡撤销并入池河镇；2007年3月3日，池河镇姚马村、小黄村、林场村合并成立小黄村；2014年6月30日，又将小黄村、刘铺村合并设立刘铺社区。
同时查明，自1993年2月，定远县水务局将本案争议的戴塘水库登记为小（二）型水库，该水库的管理、发包权属于当地人民政府。2014年4月11日，定远县池河镇人民政府对在定远县池河镇刘铺社区居民委员会为刘茂兵出具的证明上盖章确认，自1998年11月12日至今将涉案戴塘水库发包给江义芳承包。2003年，定远县池河镇姚马村村民委员会与江义芳就承包合同发生争议并诉讼至法院。原审法院以（2003）定民二初字第121号民事判决书，判决定远县池河镇姚马村村民委员会与江义芳签订的农业承包合同无效。之后江义芳不服判决提起上诉。安徽省滁州市中级人民法院于2003年12月24日以（2003）滁民二终字第119号民事判决书认定双方签订的水面承包合同有效，撤销本院（2003）定民二初字第121号民事判决书，并将双方签订的《水面承包合同书》第二条变更为“甲方不付给乙方任何管理设备代价，乙方每年纯上交甲方人民币2535元，并分别在当年七月份、十月份各上交50%；如乙方逾期不交，甲方有权按上交款额的30%，向乙方要求支付违约金”。
原审法院认为，案件争议焦点为：1、谁是戴（代）塘水库的发包主体；2、马驰、马涛是否享有对戴（代）塘水库的承包权；3、谁是实际侵权人；4、刘茂兵的诉讼请求是否应得到支持。
关于焦点一，戴（代）塘水库自1993年被定远县人民政府定性为小（二）型水库，其产权被收归为原定远县刘铺乡人民政府，后由于定远县刘铺乡撤并为定远县池河镇人民政府，故现定远县池河镇人民政府系戴（代）塘水库的发包主体。
关于焦点二、1998年11月12日马驰、马涛的母亲江义芳与原定远县刘铺乡姚马村村民委员会签订的《水面承包合书》中约定承包期自1998年11月20日至2013年11月20日，因该《水面承包合书》已履行完毕，对此不再过多赘述。对于2007年11月20日马驰、马涛的母亲江义芳与定远县池河镇小黄村村民委员会签订的《关于变更戴（代）塘承包合同的协议》，该协议当时虽没有经过定远县池河镇人民政府书面授权定远县池河镇小黄村村民委员对外发包，但2016年4月11日经定远县池河镇人民政府追认，由于追认权系一次性权利，一旦追认便不可撤销，因此，对2016年7月11日定远县池河镇人民政府为刘茂兵出具的否认没有委托任何单位对外发包不予认可，故江义芳享有承包权，又由于江义芳已去世，马驰、马涛依法对戴（代）塘水库享有承包权。
关于焦点三，刘茂兵自2013年11月20日转包期满后在该水库仍实际经营水产养殖，对于刘茂兵称在诉讼期间将涉案水库边房屋及水库鱼苗等转让给刘飞，其已不是实际侵权人，但马驰、马涛并未提供充分的证据加以证明，故刘茂兵是本案的实际侵权人。
关于焦点四、马驰、马涛的诉讼请求是否应得到支持。刘茂兵从王本伦、周宽应处转包了该水库，在转包期满后应将该水库的水面养殖承包权交还给马驰、马涛，对其辩称马驰、马涛诉求的权利依据2007年的变更协议，该协议违反民主原则，依法应该无效，定远县池河镇人民政府至今未对外发包过的辩解，因与事实不符，故不予采信。对马驰、马涛要求刘茂兵停止侵害、排除妨害的诉讼请求，依法予以支持。对马驰、马涛提出要求刘茂兵赔偿损失的诉讼请求，因刘茂兵在2013年11月20日转包期满后一直侵占戴（代）塘水库的承包经营权，给马驰、马涛造成一定的经济损失，但由于马驰、马涛在原审法院依法向其释明期限内未申请损失签定，故对马驰、马涛要求刘茂兵赔偿4万元不予支持。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、第一百三十四条第一款第一、二、七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、被告刘茂兵于本判决生效后三十日内让出戴（代）塘水库交付给原告马驰、马涛并停止侵害，排除妨害；二、驳回原告马驰、马涛的其他诉讼请求。案件受理费550元，由原告马驰、马涛负担。
各方当事人在二审均未提供新证据。
二审另查明：安徽省滁州市中级人民法院（2003）滁民二终字第119号民事判决书中认定“姚马村委会与江义芳签订承包合同时，虽已向群众作了宣传，但未召开村民会议讨论决定，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》确定的民主议定原则，本属于越权发包”、“姚马村委会因超过了法定期间而丧失了胜诉权，原判支持其诉讼请求不当，应予纠正”。
二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：马驰、马涛要求刘茂兵归还戴塘水库是否有事实和法律依据。
本案诉争的水库自1993年被定远县人民政府定性为小(二)型水库，产权被收归为原定远县刘铺乡人民政府所有，后由于行政区划变动，定远县刘铺乡撤乡并入定远县池河镇人民政府，原审法院据此认定定远县池河镇人民政府系诉争水库的发包主体正确。
2007年11月20日江义芳与定远县池河镇小黄村村民委员会签订了一份变更协议。马驰、马涛在原审提供了一份2016年4月11日的证明，该证据载明原姚马村委会是受原刘铺乡政府委托发包诉争水库的水面经营权，定远县池河镇刘铺社区居民委员会与定远县池河镇人民政府在该证明上加盖了公章。原审法院据此认定以马驰、马涛译诉争水库享有承包权并无不当。
刘茂兵在二审中称其已将诉争水库移交给定远县池河镇人民政府，马驰、马涛对此予否认。关于该部分：刘茂兵在二审中称其于2016年4月就不再占有水库，4-8月份水库由谁占有管理不清楚，8月份政府工作人员口头征询其意见，其口头表示同意由政府收回水库。定远县池河镇人民政府在二审庭审中认可其现已收回诉争水库，但未能提供证据证明，仅在庭后提供的情况说明中附其本单位的会议记录一份，并无书面交接手续。因该会议记录系2016年6月由定远县池河镇人民政府单方形成，且该份证据也不能证明定远县池河镇人民政府从谁手中收回诉争水库，什么时间收回以及水库现状等，综合考虑定远县池河镇人民政府系本案的当事人，与本案的处理结果有利害关系，且马驰、马涛对此事实并不认可，故本院对刘茂兵的这一抗辩理由不予采信。
另，定远县池河镇人民政府在原审中无正当理由未到庭参加诉讼，在二审中称未收到原审法院的传票和判决书。经查，原审卷宗中有送达传票和判决书的回执和相关材料。庭审后，定远县池河镇人民政府代理人向本院邮寄了一份情况说明，说明了接收传票的工作人员不是单位的负责人；原审判决书已由政府工作人员签收，但因相关人员工作变动问题，未能及时交接，故告知代理人未收到判决书。上述理由不能说明定远县池河镇人民政府未收到传票和判决，其在原审诉讼中未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。
综上，刘茂兵的上诉理由不能成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人刘茂兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 冰
审判员 高 峰
审判员 董凡睿
二〇一七年四月二十八日
书记员 孙莉莉
附：本案处理适用的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；