湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂05刑终105号
抗诉机关宜昌市西陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某。2015年4月23日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，2015年5月7日被逮捕。
辩护人颜某。
原审被告人汪某。2015年4月21日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被宜昌市公安局西陵区分局取保候审。2015年10月26日由宜昌市西陵区人民法院决定取保候审。
宜昌市西陵区人民法院审理西陵区人民检察院指控被告人邹某、汪某犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年2月4日作出（2015）鄂西陵刑初字第00232号刑事判决。原公诉机关不服提出抗诉，原审被告人邹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案，宜昌市人民检察院指派检察员刘元梓、徐莹出庭支持抗诉，原审被告人邹某、汪某及辩护人颜某到庭参加了诉讼。现已审理完毕。
宜昌市西陵区人民法院认定：
一、邹某、汪某贪污
2011年9月到2014年，被告人邹某、汪某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次共同或者单独侵吞公共财物，共计55098元，其中邹某参与和单独作案7起，涉案金额55098元（个人实得38850元）。汪某参与作案3起，涉案金额32598元（个人实得16248元）。具体如下：
1.2011年9月，西陵区工商联组织“本草堂杯''婚纱摄影技能大赛，由冠名赞助商本草堂大药房出资人徐某出资30000元赞助相关活动。活动结束后，被告人邹某、汪某经共谋，在西陵区工商联账上以“组织婚纱摄影技能大赛”的名义虚列支出，重复报销活动经费12898元，邹某、汪某将此款私分，其中邹某分得6500元、汪某分得6398元。此外，邹某、汪某在3万元赞助费支出明细中虚列“制作奖牌费”开支，套取2000元，邹某、汪某各分得1000元。
2.2011年12月，被告人邹某、汪某共谋以解决单位经费不足名义，找西陵区工商联兼职副主席、宜昌康鑫医药经销有限公司董事长徐某争取部分赞助费用，经徐某同意，邹某、汪某以宜昌市隆泰旅行社有限责任公司亚洲宾馆开具的金额为12400元住宿费发票从康鑫公司账上虚列支出12400元，得款后，邹某、汪某将12400元均分并占为己有。
3.2012年1月，被告人邹某、汪某共谋以慰问上级部门购“礼品”为名将单位公款8000元转账至宜昌冠达商贸有限公司老板刘某1账上，虚列礼品支出8000元。上述款项西陵区工商联实际开支2700元，邹某、汪某将剩余5300元用于购买酒水及小食品并占为己有。
4.2012年8月，西陵区工商联组织企业家到西藏、内蒙古旅游考察，经费已由各单位付齐。按政协规定，政协委员外出考察每人补贴1000元，该考察队伍中有14名政协委员，应补贴考察经费共计14000元。被告人邹某授意承接业务的宜昌市隆泰旅行社有限责任公司总经理陈某虚开一张金额为14000元的旅游发票，以旅游款为名套取14000元补贴，并约定陈某于款项到后将钱交给邹某。2012年9月28日，上述款项由西陵区政协汇入隆泰旅行社，2012年10月8日西陵区工商联副主席林某从隆泰旅行社将14000元钱领回并交给邹某，邹某付给林某旅途中垫付的400元药费后，将余款13600元占为己有，除其中1000元为邹某作为政协委员应得补贴之外，其余12600元应认定为邹某贪污金额。
5.2011年7、8月份的一天晚上，被告人邹某在西陵区工商联执委、宜昌环宇科技有限公司总经理雷某家打牌时，收取雷某缴纳的3000元西陵区总商会会费，邹某将此款占为己有。2014年11月的一天晚上，被告人邹某和西陵区工商联执委、闽林商贸有限责任公司总经理郭某一起吃饭时，郭某交给邹某6000元现金，作为郭某及郭某儿子郭新缴纳的西陵区总商会会费，邹某将其中3000元占为己有。
6.2011年8月，被告人邹某个人购买手机花费1900余元，邹某授意汪某以其他名义在西陵区工商联账上报销。
7.2014年西陵区工商联在国贸大酒店召开年终总结大会后，多出两桌酒席，被告人汪某将其办成一张金额为2000元的消费卡，被告人邹某将该消费卡占为己有。
二、邹某受贿
2012年至2015年期间，被告人邹某利用在西陵区工商联日常工作中为企业家之间、企业家和政府之间提供交往、交流平台及为企业家提供其他帮助的职务便利，多次收受牟某等人给予的财物，共计价值43820元。具体如下：
1.2015年春节前的一天，被告人邹某收受西陵区工商联兼职副主席、湖北宝辉风景园林工程公司总经理牟某通过汪某转送的现金2000元。
2.2014年春节前的一天，被告人邹某收受西陵区工商联执委、西陵区总商会下属婚庆婚纱摄影商会会长、宜昌市天长地久婚纱摄影有限公司总经理秦某通过汪某转送的现金2000元。
3.2013年春节前的一天，被告人邹某收受西陵区工商联执委、宜昌佳信房地产估价有限公司总经理赵某1通过汪某转送的一张面值500元的国贸购物卡。2015年春节前，邹某收受赵某1通过汪某转送的一张面值1000元的国贸购物卡。
4.2012年9月的一天，被告人邹某带其子在新疆旅游，全程地接费用4120元由西陵区工商联兼职副主席、宜昌隆泰旅行社总经理陈某结账。2014年神农架之旅后，邹某在办公室收受陈某赠送的现金2000元。
5.20l2年5月的一天，被告人邹某在家门口收受西陵区工商联执委、闽林商贸有限责任公司总经理郭某赠送的现金10000元。
6.2014年春节前的一天，被告人邹某在步行街稻香阁饭店收受西陵区工商联兼职副主席、环中房地产有限责任公司总经理熊某赠送的现金2000元。
7.2009年，西陵区工商联兼职副主席、宜昌形成服饰有限公司总经理胡某出资请被告人邹某及家人赴华东五市旅游，途中花费5200元由胡某承担。2011年春节前的一天，邹某在家门口收受胡某赠送的现金1000元。2012年春节前的一天，邹某在家门口收受胡某赠送的现金2000元。
8.2013年春节前的一天，被告人邹某收受西陵区工商联兼职副主席、宜昌东升公司总经理周某1通过林某转送的现金1000元。2014年春节前的一天，邹某在办公室收受周某1赠送的现金500元。2015年春节前的一天，邹某在西陵区工商联楼下收受周某1赠送的现金1500元。
9.2012年年底一天，被告人邹某在桃花岭饭店收受西陵区工商联兼职副主席、钢材商会会长左某安排下属周娟赠送的现金2000元。
10.2014年、2015年春节前，被告人邹某在办公室分两次收受武汉农村商业银行宜昌分行市场业务部总经理姚某赠送的共计面值3000元的国贸购物卡。
11.2012年春节前的一天，被告人邹某在办公室收受西陵区工商联兼职副主席、宜洋汽车后市场总经理田某赠送的两张面值1000元的国贸购物卡。2013年春节前的一天，邹某在田某办公室收受田某赠送的四张面值500元的国贸购物卡，邹某实际得一张面值500元的购物卡。
12.2012年春节前的一天，被告人邹某在西陵区工商联执委、明珠实业有限公司总经理刘某2办公室收受刘某2赠送的一张面值500元的国贸购物卡。
13.2015年春节前的一天，被告人邹某在宜昌市财政局门前路边收受西陵区工商联兼职副主席、豪爵足道公司总经理李某赠送的现金1000元。
三、汪某受贿
2011年至2015年期间，被告人汪某利用在西陵区工商联日常工作中为企业家之间、企业家和政府之间提供交往、交流平台及为企业家提供其他帮助的职务便利，多次收受田某等人给予的财物，共计价值11700元。具体如下：
1.2013年春节前的一天，被告人汪某收受西陵区工商联兼职副主席、宜洋汽车后市场总经理田某通过邹某转送的一张面值500元的国贸购物卡。
2.2011年春节前的一天，被告人汪某在办公室收受西陵区工商联兼职副主席、宜昌形成服饰有限公司总经理胡某赠送的一张面值500元的代金券。2012年春节前的一天，汪某在住处楼下收受胡某赠送的现金600元。
3.2013年春节前的一天，被告人汪某在办公室收受西陵区工商联执委、宜昌佳信房地产估价有限公司总经理赵某1安排刘艳赠送的一张面值500元国贸购物卡。2015年春节前的一天，汪某在办公室收受赵某1安排刘艳赠送的一张面值1000元的国贸购物卡。
4.2015年春节前的一天，被告人汪某在办公室收受西陵区工商联兼职副主席、湖北宝辉风景园林工程公司总经理牟某赠送的现金2000元。
5.2012年春节前的一天，被告人汪某收受西陵区工商联执委、明珠实业有限公司总经理刘某2通过邹某转送的一张面值500元的国贸购物卡。
6.2012年春节前的一天，被告人汪某收受西陵区工商联兼职副主席、宜昌喵喵时尚美发连锁机构总经理王某赠送一张面值500元的国贸购物卡。
7.2014年春节前的一天，被告人汪某在西陵区工商联执委、西陵区总商会下属婚庆婚纱摄影商会会长、宜昌市天长地久婚纱摄影有限公司总经理秦某办公室收受秦某赠送的现金1000元。2015年春节前的一天，汪某在秦某公司楼下收受秦某赠送的现金1000元。
8.2014年春节前的一天，被告人汪某收受西陵区工商联下属神农架商会会长彭某赠送的一张面值500元的北山超市购物卡。
9.2014年春节前的一天，被告人汪某在步行街稻香阁饭店收受西陵区工商联兼职副主席、环中房地产有限责任公司总经理熊某赠送的现金600元。2015年春节前的一天，汪某在均瑶大酒店收受熊某赠送的现金2000元。
10.2013年春节前的一天，被告人汪某收受西陵区工商联兼职副主席、宜昌东升公司总经理周某1通过林某转送的现金500元。
认定上述事实的证据有：被告人邹某、汪某身份材料，邹某、汪某的任职文件，邹某、汪某干部履历，西陵区工商业联合会（总商会）会员交纳会费实施细则（草案）》；证人林某、夏某、朱某、宋某、谢某、晁某、周某2、赵某2、徐某、刘某1、陈某、雷某、郭某、牟某、秦某、赵某1、熊某、胡某、周某1、左某、姚某、田某、刘某2、李某、田某、王某、彭某的证言；被告人邹某、汪某的供述与辩解；宜昌市西陵区人民检察院扣押汪某现金1万元，扣押邹某现金5万元的扣押清单；西陵区纪委《关于邹某接受组织审查有关情况说明》等证据证实。
宜昌市西陵区人民法院认为，被告人邹某、汪某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人邹某、汪某利用职务之便，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。被告人邹某、汪某用做假账的方式套出的钱主要用于单位开支的辩解无证据证实，被告人邹某个人虚报冒领以及收取的会费不入账是侵吞公款行为。被告人及其辩护人的辩护意见均不予采信。被告人邹某、汪某利用职务之便收受他人财物应作受贿定性，其辩称系朋友之间的人情往来均于法无据。被告人及其辩护人的辩护意见均不予采信。被告人邹某在“两规”期间供述了自己贪污、受贿的主要犯罪事实，应认定为有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人邹某、汪某退还了全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人邹某住所地社区矫正机构出具了《调查评估意见书》，建议适用非监禁刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第二款，第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人邹某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；犯受贿罪，免于刑事处罚。二、被告人汪某犯贪污罪，免于刑事处罚；犯受贿罪，免于刑事处罚；三、对被告人邹某的违法所得82670元予以追缴，上缴国库；对被告人汪某的违法所得27940元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原公诉机关西陵区人民检察院以原判认定邹某有自首情节有误为由提出抗诉。
原审被告人邹某以原判认定其犯贪污罪的事实不清，证据不足，不能认为是犯罪，全案应当以犯受贿罪免于刑事处罚为由提出上诉，请求法院依法改判。其辩护人认为，检察机关的抗诉无事实依据和法律依据，且邹某犯贪污罪的证据不足，犯受贿罪属于情节显著轻微，可不认定为犯罪。
经审理查明，根据《西陵区工商业联合会（总商会）会员交纳会费实施细则（草案）》的规定，雷某属商会普通会员，会费每年500元，自愿缴纳，其委托邹某交纳的3000元不是必须缴纳的会费，故该3000元不应认定为公款。西陵区总商会规定，父子二人均在商会担任执委以上的职务的，仅需一人交纳会费3000元即可，郭某委托邹某交纳的6000元，包括其父子二人的会费，超出的3000元也并非必须交纳的会费，不应认定为公款性质。抗诉机关庭审中提出的邹某收取雷某缴纳的3000元和收取郭某交给邹某6000元中的3000元不属于公款，不应认定为贪污的意见成立，本院予以采纳。故对邹某贪污的金额确定为49098元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，汪某的受贿行为，不构成犯罪。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，邹某关于原判认定的事实不清，证据不足的上诉理由与事实和证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邹某、原审被告人汪某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪，邹某依法应予刑罚处罚，汪某犯罪情节轻微，依法可以免于刑罚处罚；邹某利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，因其受贿情节轻微，依法可以免于刑事处罚。邹某归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。邹某退还了全部赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实，充分。邹某系在办案机关掌握了其犯贪污、受贿罪的线索并对其采取办案措施后如实交代自己的罪行，故不能认定为自首。抗诉机关关于邹某不构成自首的抗诉理由成立，本院予以支持。根据刑法和司法解释对贪污罪、受贿罪的规定，汪某的受贿行为不构成受贿罪，原判对邹某判处财产刑的数额适用法律错误，本院依法予以改判。根据邹某的犯罪事实和量刑情节，结合社区矫正机构出具的《调查评估意见书》，对邹某依法可以适用非监禁刑。邹某关于其不构成贪污罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第三十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二款、第三款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵刑初字00232号刑事判决，即：一、被告人邹某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；犯受贿罪，免于刑事处罚。二、被告人汪某犯贪污罪，免于刑事处罚；犯受贿罪，免于刑事处罚；三、对被告人邹某的违法所得82670元予以追缴，上缴国库；对被告人汪某的违法所得27940元予以追缴，上缴国库。
二、被告人邹某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金100000元；犯受贿罪，免于刑事处罚。
三、被告人汪某犯贪污罪，免于刑事处罚。
四、对被告人邹某的违法所得76670元予以追缴，上缴国库；对被告人汪某的违法所得27940元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 陈晓明
二〇一六年十月二十一日
书记员 董 艳
书记员 霍 磊