山东省淄博市博山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0304行初5号
原告淄博市博山恒福耐火材料厂，统一社会信用代码913703047060370678。住所地：博山区白塔镇东万山村北。
负责人尹海峰，厂长。
委托代理人翟乃旺，山东博港律师事务所律师。
被告淄博市博山区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码1137030400421812X7。住所地：博山区峨嵋山路**号。
负责人孙传博，局长。
委托代理人铉律，该局社会保险管理科副科长。
第三人张敬玉，男，1970年9月17日出生，汉族，住博山区。
委托代理人吴志永，山东扬帆盛铭律师事务所律师。
第三人马国利，男，1973年2月5日出生，汉族，住博山区。
原告淄博市博山恒福耐火材料厂诉被告淄博市博山区人力资源和社会保障局、第三人张敬玉及马国利工伤行政确认一案，于2017年2月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月23日立案后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因张敬玉与本案被诉行政行为存在利害关系，本院于2017年2月23日通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年3月13日组织原、被告及第三人张敬玉进行了证据交换，并送达了证据清单副本。因马国利与本案被诉行政行为存在利害关系，本院于2017年4月27日通知其作为第三人参加本案诉讼，并于2017年5月10日组织原、被告及第三人张敬玉和马国利进行了第二次证据交换，并送达了证据清单副本。本院于2017年6月2日公开开庭审理了本案。原告淄博市博山恒福耐火材料厂的委托代理人翟乃旺，被告淄博市博山区人力资源和社会保障局的委托代理人铉律，第三人张敬玉的委托代理人吴志永，第三人马国利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告淄博市博山区人力资源和社会保障局于2016年11月1日作出博人社工决字[2016]276号认定工伤决定书。内容为：职工姓名张敬玉，用人单位淄博市博山恒福耐火材料厂。申请人张敬玉于2016年9月19日提出张敬玉的工伤认定申请，本机关依法于2016年9月19日受理，根据提交的材料调查核实情况如下：2016年8月9日上午7时25分左右，张敬玉在单位车间内操作机器打磨耐火砖时，耐火砖突然从机器中崩出将其右眼打伤。受伤后张敬玉被120急救车送往淄博市第一医院就诊，诊断结论为：1、右额部、眼睑皮肤裂伤；2、右上下泪小管断裂；3、右眶壁骨折；4、右眼视网膜震荡；5、右颧弓骨折；6、鼻外伤。张敬玉同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
原告淄博市博山恒福耐火材料厂诉称，被告博山区人力资源和社会保障局认定第三人张敬玉所受伤害为工伤缺乏事实依据。被告在认定工伤时认定：用人单位为“淄博市博山恒福耐火材料厂”，该认定与事实不符。淄博市博山恒福耐火材料厂是尹海峰的个人独资企业，2011年4月10日出租给马国利。另外，在淄博市博山恒福耐火材料厂东邻有尹海峰自建的车间一处，该车间于2011年5月1日出租给马国利。原告早已停止了生产，不可能雇佣第三人张敬玉。第三人张敬玉受伤的地点是2011年5月1日出租给马国利的车间，该车间也不在淄博市博山恒福耐火材料厂厂内。因此，第三人张敬玉所受伤害与原告淄博市博山恒福耐火材料厂没有任何关系。所以被告认定第三人张敬玉所受伤害为工伤与事实不符，认定主体错误。综上所述，被告认定第三人张敬玉所受伤害为工伤与事实不符，特提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的博人社工决字[2016]276号认定工伤决定书。
原告向本院提供以下证据：1、原告单位营业执照。2、原淄博市博山万山陶瓷原料厂企业变更情况。3、原淄博市博山万山陶瓷原料厂宗地图。4、尹海峰自建车间的平面图。5、2011年4月10日尹海峰与马国利签订的租赁合同。6、2011年5月1日尹海峰与马国利签订的厂房租赁合同。7、尹渤海证人证言及身份证复印件。8、认定工伤决定书。9、马国利证明一份。以上证据证明原告单位经营情况、土地使用及厂房分布情况，以及原告单位厂房、设备及尹海峰自建车间分两次租赁给马国利使用，其与第三人张敬玉不存在劳动关系，被告认定工伤事实不清，证据不足。
被告淄博市博山区人力资源和社会保障局辩称，我局收到被答辩人单位职工张敬玉于2016年9月19日提出的工伤认定申请后，对其提供的工伤认定申请材料进行了全面审查，于2016年9月19日决定受理，并书面通知申请人。我局于2016年9月28日向被答辩人依法送达了工伤认定限期举证通知书，单位在举证期间未提供材料，应承担举证不能责任。我局根据申请人提供的120派车单及院前急救病历、诊断证明、急诊病历、住院病案、证人证言及调查笔录等证据材料证实：2016年8月9日上午7时25分左右，张敬玉在单位车间内操作机器打磨耐火砖时，耐火砖突然从机器中崩出将其右眼打伤，事实清楚、证据充分。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定：职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。我局经调查核实后于2016年11月1日作出了博人社工决字[2016]276号认定工伤决定书。被答辩人称，张敬玉所工作的车间已出租给马国利，其发生工伤与被答辩人无关系。举证期间单位并未提供任何材料对其诉求予以说明。根据举证倒置原则，被答辩人应承担举证不能责任，经我局对申请人提供证据的调查核实，张敬玉所工作车间由马国利负责经营与管理，其法人代表仍为尹海峰，且马国利仍使用被答辩人单位名称进行经营，其承包行为只是一种经营管理行为，并不能改变公司经营的事实。综上所述，我局作出的工伤认定决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法规正确，并无不妥，请求人民法院维持我局作出的认定工伤决定书。
被告向本院提交以下证据、依据：1、工伤认定申请表。2、张敬玉身份证复印件。3、原告单位企业信息。4、120派车单及淄博市院前急救病历。5、淄博市第一医院诊断证明书。6、淄博市第一医院急诊病历及住院病案。7、蒋某证人证言及身份证复印件。8、商某证人证言及身份证复印件。9、工伤认定申请受理决定书。10、工伤认定限期举证通知书。11、送达回证（邮寄送达淄博市博山恒福耐火材料厂）。12、对张敬玉所做的调查笔录。13、对蒋某所做的调查笔录。14、对商某所做的调查笔录。15、认定工伤决定书。16、送达回证（邮寄送达淄博市博山恒福耐火材料厂）。17、送达回证（送达张敬玉）。法律依据：《工伤保险条例》第十四条第（一）项。以上证据、依据证明其作出的认定工伤决定书事实清楚、证据充分，程序合法，适用法规正确。
第三人张敬玉述称，第一，同意被告的答辩意见。第二，马国利和原告即使有内部的租赁、承包经营关系仍不能对抗第三人张敬玉，更不能否定被告作出的工伤认定。因为当时招工的时候是以原告单位的名义招的第三人张敬玉，在实际工作中，仍是由原告支付张敬玉的工资，所以第三人认为被告认定的工伤事实清楚，证据充分，请法院查明情况驳回原告的诉讼请求。
第三人张敬玉未向本院提供证据。
第三人马国利述称，我是承包的尹海峰的生产车间和加工车间。张敬玉在我厂子旁边废弃的煤矿上养羊，他不知道在哪里干活受伤了，当时胳膊上有钢板，在家休息，想来我这里干活。当时我出差在外，不知道这个情况，他找到我的门卫，然后门卫找到我对象，我还问他受伤了能干吗？他说可以，我就让他来我厂里干活了，和原告没有关系。张敬玉受伤的车间不属于原告单位的车间，是在厂子外面的一个车间里。他受伤出院后，我到他家里去看他。后来我对象多次找他协商赔偿的事，但他一直没有回信，后来他就进行工伤认定，然后就起诉了。
第三人马国利向本院提供以下证据：1、2011年4月10日尹海峰与马国利租赁合同。2、2011年5月1日尹海峰与马国利厂房租赁合同。以上证据证明其租赁了原告单位厂房、设备及尹海峰自建车间一处，第三人张敬玉受伤地点就在尹海峰自建的车间。其与第三人张敬玉是实际的雇佣关系，第三人张敬玉与原告单位不存在劳动关系。
经庭前证据交换及庭审质证，各方当事人质证意见如下：
针对被告提交的证据原告质证意见如下：对2号证据无异议。对3-6号、9-12号、15号、16号证据真实性无异议，但对证明内容均有异议。具体意见如下：1号证据受伤害经过简述中在车间内受伤及工作单位是原告单位的内容与事实不符。3号证据不能证明是原告雇佣了张敬玉。4-6号证据原告对医治情况不知情，而且6号证据住院病案中工作单位及地址一栏的内容与事实不符。7号、8号、13号、14号证据原告不认识两证人，不能确定证言的真实性，而且两证人不在现场，均是听说，是传来证据，不具有证明力。9号证据涉及到工作单位是原告与事实不符。10号证据不应该将原告单位列为张敬玉的用工单位。11号证据原告未收到该通知书，并且签收人尹渤海也不是原告的工作人员。12号证据张敬玉工作单位为原告与事实不符。15号证据张敬玉的用人单位不是原告，其受伤地点不在原告处。16号证据原告未收到该决定书，签收人尹渤海不是原告单位负责人也不是原告单位职工。原告是在张敬玉提起工伤待遇仲裁申请后，劳动仲裁部门给尹海峰送达仲裁手续时才知道张敬玉认定工伤的事情，所以原告才提起行政诉讼。对17号证据原告不清楚，不发表质证意见。原告还认为，第一，马国利和原告之间是租赁关系，不是承包关系。张敬玉受聘以及工资发放与原告均无关系。根据马国利所讲，张敬玉去工作时联系的是马国利的妻子。张敬玉受伤后，医疗费的支付以及赔偿协商也都是马国利或其妻子去的，都与原告无关。同时，第三人张敬玉是原告所在地的居民，了解工厂的经营情况，他不找尹海峰而找马国利的妻子就证明张敬玉是明知厂子已经租赁给了马国利。因此，原告与张敬玉之间不存在任何法律关系。第二，有无经营资格并不是认定马国利为原告单位职工的事实依据。我国《工伤保险条例》中有专门条文对无证经营期间职工受伤进行处理的规定，因此被告不能以马国利未办理营业手续就将其承租的厂家即原告认定为用工主体。
被告针对原告的质证意见发表如下辩驳意见：第一，送达工伤认定限期举证通知书和认定工伤决定书时，是通过中国邮政送达的，两份邮寄单均清楚、准确的注明了收件人姓名、单位名称及地址，且邮递员也按照地址予以准确送达，两次均为尹渤海签收。原告称尹渤海非其单位职工，缺乏证据支持。所以，尹渤海是原告单位的职工。第二，原告与张敬玉之间存在劳动关系。原告未在工伤认定举证期间提出异议与证据，应承担举证不能责任。通过对张敬玉所做的调查笔录可以证明，张敬玉受招聘时，招工单位、工资发放以及工作场所名称均为原告。第三，马国利曾是原告单位的业务员，原告与马国利是承包经营关系，法人代表是尹海峰，马国利对外经营使用原告单位的名义，马国利交付一定的承包费用，张敬玉与原告单位之间存在事实劳动关系。被告还认为，马国利个人并无经营资格，其租赁原告单位厂房、设备进行经营，是一种经营管理行为，其经营依然是以原告单位名义进行，因而原告所称的租赁合同只是一种内部行为，不能改变公司经营的事实。
第三人张敬玉对被告提交的证据均无异议，并且认为原告主张与张敬玉不存在劳动关系，缺乏证据支持。在张敬玉工作期间，生产上的负责人就是第三人马国利，其以原告单位的名义对外生产销售。原告针对第三人张敬玉的质证意见辩驳如下：第一，张敬玉与原告是否有劳动关系举证责任应该在张敬玉，而不在原告。第二，第三人马国利即使有以原告的名义对外生产销售的行为，也是马国利的个人行为，原告并未同意或授权马国利以原告的名义进行生产经营。冒用他人名义进行生产经营，不能因此认定被冒用单位是用工主体。
第三人马国利针对被告提交的证据发表如下质证意见：第一，张敬玉与原告单位没有劳动关系，是其雇佣的张敬玉。第二，其不是原告单位的业务员，其只是租赁尹海峰的厂房及设备。第三，两个证人其并不认识，且不是其雇佣的工作人员。张敬玉受伤时，两证人不在现场。第四，其未以原告单位名义经营销售，而是以其个人名义经营销售的，其没有办理工商登记，也不给对方开具发票。第五，张敬玉的工资是以现金支付的方式由其妻子发放，张敬玉收到后签字确认。第六，张敬玉在其租赁的尹海峰自建的车间内磨砖时受伤，受伤后，其妻子陪同张敬玉到医院看伤，至于医院病案上记载的内容其并不清楚。
被告针对原告提供的证据发表如下质证意见：对8号证据无异议，对1-7号、9号证据真实性无异议，但对证明内容有异议，具体意见如下：1号、2号证据证明了原告单位地址且其现在仍存续经营。3号、4号证据证明尹海峰自建车间，但尹海峰是原告单位的法定代表人和投资人，其自建厂房用于单位经营，因而不能将该自建车间与原告单位随意割裂。5号、6号租赁合同属于马国利与原告单位之间的内部合同，不能否认张敬玉的工作地点不属于原告单位。7号证据只能说明是单位内部管理的问题，并不能够让原告逃避举证责任。9号证据不能证明第三人张敬玉不是在原告厂区内受伤，以及原告与第三人张敬玉之间不存在劳动关系。
第三人张敬玉对原告提供的证据发表如下质证意见：对1号、2号、8号证据无异议。对3号、4-6号证据真实性无异议，但对证明内容有异议。具体意见如下：3号证据不能证明张敬玉事故发生地点不在原告厂区之内。即使不在原告厂区之内，马国利以原告单位名义生产经营，原告仍应承担责任。4-6号证据是原告和第三人马国利恶意串通，为达到撤销工伤认定目的而制作的，但张敬玉明确表示无反驳证据。7号证据，一是证明尹渤海和尹海峰属于亲戚关系；二是证人没有出庭接受各方当事人质询，证言不能采信。9号证据不能证明第三人张敬玉不是在原告厂区内受伤以及原告与第三人张敬玉之间不存在劳动关系。
第三人马国利对原告提供的证据均无异议。
第三人马国利提供的两份证据原告均无异议，被告及第三人张敬玉的质证意见同对原告的5号、6号证据的质证意见。
针对被告作出认定工伤决定书的程序性事项，两第三人均无异议。原告对其他程序性事项无异议，仅对工伤认定限期举证通知书、认定工伤决定书的送达程序有异议，意见同对被告11号、16号证据的质证意见。
对被告适用的法律依据：两第三人均无异议，原告对法律依据本身无异议，但认为该依据适用于不存在劳动关系争议的工伤认定案件，不适用于本案。
本院对上述证据认证如下：
被告提供的1号证据，能够证明第三人张敬玉向被告提出了工伤认定申请及被告于2016年9月19日收到其申请的事实，该证明效力本院予以确认。被告提供的2号、3号证据能够证明第三人张敬玉的个人身份信息以及原告企业信息，上述两份证据的证明效力本院予以确认。被告提供的4-6号证据能够证明第三人张敬玉受伤后的伤情及诊疗情况，上述三份证据该证明效力本院予以确认；被告6号证据住院病案首页虽载明张敬玉工作单位为淄博市博山恒福耐火材料厂，但对该记载内容原告及第三人马国利并不认可，因该住院病案记载的联系人为马国利的妻子“路艾莲”而并非原告单位相关人员，在无其他证据佐证的情况下，不能仅仅依据住院病案记载即认定张敬玉的工作单位是淄博市博山恒福耐火材料厂。被告提供的7号、8号及13号、14号证据，因证人蒋某系从张敬玉妻子处、证人商某系从张敬玉儿子张梓铖处得知张敬玉是在淄博市博山恒福耐火材料厂工作期间因耐火砖飞出砸伤右眼造成意外伤害，而《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十六条规定，证人应当陈述其亲历的具体事实。证人蒋某、商某并未亲历张敬玉在原告淄博市博山恒福耐火材料厂工作期间因耐火砖飞出砸伤右眼造成意外伤害的事实，在无其他证据佐证的情况下，上述四份证据的证明效力本院不予确认。被告提供的9号证据，能够证明被告依法受理了张敬玉的工伤认定申请并书面告知了张敬玉，该证据的证明效力本院依法确认。被告提供的10号、11号证据证明被告依法以特快专递的方式向原告寄送了工伤认定限期举证通知书，签收人尹渤海以“同事”的身份签收。原告虽对签收人的身份（认为非本单位工作人员）有异议，但未能提供反驳证据，上述两份证据能够证明被告依法向原告送达了工伤认定限期举证通知书，该两份证据的证明效力本院予以确认。被告提供的12号证据即张敬玉的陈述，其陈述的受伤经过能够与第三人马国利的当庭陈述相互印证，该证据该证明效力本院予以确认；但其关于马国利承包的尹海峰的恒福耐火材料厂进行经营以及其与淄博市博山恒福耐火材料厂有劳动关系的陈述，因原告及第三人马国利均不认可，且张敬玉并未提供任何证据予以佐证，故张敬玉上述陈述内容的证明效力本院不予确认。被告提供的15号证据认定工伤决定书系本案争议的行政行为，其证明效力不作单独确认。被告提供的16号、17号证据，能够证明被告依法向原告和张敬玉送达了认定工伤决定书，原告虽仍对签收人尹渤海的身份有异议，其异议不成立理由同被告的11号证据，不再赘述，上述证据证明效力本院予以确认。
原告提供的1-6号、8号、9号证据客观真实，与本案具有关联性，来源合法，上述证据的证明效力本院予以确认。原告提供的7号证据，因证人无正当理由未出庭作证，其书面证言的真实性无法确认，其证明效力本院不予确认。
第三人马国利提供的两份证据同原告的5号、6号证据，证明效力亦同原告的5号、6号证据。
经审理查明，原告淄博市博山恒福耐火材料厂系由尹海峰投资成立的个人独资企业，淄博市博山恒福耐火材料厂系由原淄博市博山万山陶瓷原料厂变更名称而来。2011年4月10日，尹海峰与马国利签订租赁合同一份，尹海峰将淄博市博山恒福耐火材料厂（即原淄博市博山万山陶瓷原料厂）整个厂区、厂房、窑炉设备租赁给马国利使用，租赁期限6年，自2011年5月1日至2017年4月30日止，租赁费每年15万元整。2011年5月1日，尹海峰与马国利又签订租赁合同一份，尹海峰将其自建的坐落于淄博市博山恒福耐火材料厂东临面积800平方米的厂房租赁给马国利使用，租赁期限6年，自2011年5月1日至2017年4月30日止，租赁费每年3万元整。马国利在上述两处厂房内进行耐火材料的生产和销售。马国利自认，张敬玉找工作时联系其妻子路爱莲，是其雇佣张敬玉，张敬玉的工资由其妻子以现金方式支付给张敬玉，张敬玉在其租赁的尹海峰位于淄博市博山恒福耐火材料厂东临的车间内磨耐火砖的过程中受伤，张敬玉受伤后，其妻子陪同张敬玉进行诊疗，住院病案首页中记载的张敬玉工作单位是淄博市博山恒福耐火材料厂，其并不知情。被告及张敬玉主张，马国利系承包经营淄博市博山恒福耐火材料厂，并以原告名义进行生产和销售，原告和张敬玉之间存在劳动关系，对该主张原告和马国利均不认可。被告提供住院病案首页、两证人书面证言和调查笔录、张敬玉调查笔录证明原告与张敬玉之间存在劳动关系。
同时查明，2016年9月19日第三人张敬玉向被告提供工伤认定申请，被告收到申请后，对其提供的工伤认定申请材料进行了全面审查，当日决定受理并书面通知第三人张敬玉。被告于2016年9月28日向原告依法送达了工伤认定限期举证通知书，原告在举证期限内未提供任何证据。被告经对第三人张敬玉提供的120派车单、院前急救病历、诊断证明、急诊病历、住院病案、证人证言及调查笔录等证据材料认定：张敬玉的工作单位是淄博市博山恒福耐火材料厂。2016年8月9日上午7时25分左右，张敬玉在单位车间内操作机器打磨耐火砖时，耐火砖突然从机器中崩出将其右眼打伤。受伤后张敬玉被120急救车送往淄博市第一医院就诊，诊断结论为：1、右额部、眼睑皮肤裂伤；2、右上下泪小管断裂；3、右眶壁骨折；4、右眼视网膜震荡；5、右颧弓骨折；6、鼻外伤。张敬玉受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。被告于2016年11月1日作出了博人社工决字[2016]276号认定工伤决定书，并分别送达给原告及第三人张敬玉。原告不服该认定工伤决定书，向本院提起诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为第三人张敬玉与原告淄博市博山恒福耐火材料厂之间是否存在劳动关系。
《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。职工是指与用人单位存在劳动关系的劳动者，认定劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提条件。就本案而言，认定第三人张敬玉系工伤的前提是第三人与原告淄博市博山恒福耐火材料厂之间存在劳动关系。被告提供张敬玉住院病案首页、两证人书面证言和调查笔录、张敬玉调查笔录证明原告与张敬玉之间存在劳动关系。首先，被告提供的两证人书面证言及其对两证人制作的调查笔录，因两证人并未亲历其所证称的具体事实，且无其他证据与之相互印证，故两证人证言对本案不具有证明力。其次，住院病案首页虽记载张敬玉工作单位为原告淄博市博山恒福耐火材料厂、张敬玉在陈述中称马国利承包经营淄博市博山恒福耐火材料厂以及其与原告之间存在劳动关系，但原告和第三人马国利对上述证据的证明内容均有异议，被告和第三人张敬玉亦未提供任何证据对上述事实予以佐证。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。第三人张敬玉与原告之间存在劳动关系的举证责任依法应由被告承担，因被告举证不能，被告应承担举证不能法律后果。综上，被告提供的上述证据不足以证明第三人张敬玉与原告之间存在劳动关系，在此情况下，被告作出第三人张敬玉为工伤的认定工伤决定，主要证据不足。被告及第三人张敬玉关于第三人马国利以原告名义进行耐火砖生产、销售依此应认定张敬玉与原告存在劳动关系的主张，第一，被告和第三人张敬玉未提供证据证明其主张；第二，即使存在第三人马国利以原告名义进行经营的情况，第三人马国利依法应承担相应的法律责任，而不必然由此认定第三人张敬玉与原告之间存在劳动关系；第三，被告及第三人张敬玉的上述主张与本案查明的事实亦不相符。因此被告及第三人张敬玉的上述主张不能成立，本院不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告淄博市博山区人力资源和社会保障局于2016年11月1日作出的博人社工决字[2016]276号认定工伤决定书。
二、被告淄博市博山区人力资源和社会保障局应自本判决生效之日起六十日内对第三人张敬玉的工伤认定申请重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告淄博市博山区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。
审 判 长 张 萍
审 判 员 于 杨
人民陪审员 胡云耕
二〇一七年六月二十日
书 记 员 任晓红