广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1175号上诉人（一审被告）：广西华行建工有限责任公司，住所地：广西大新县桃城镇养利路322号。法定代表人：周圣淦，该公司总经理。委托诉讼代理人：许建功，广西和慧律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:靖西云祥混凝土有限公司，住所地：广西靖西市新靖镇凤凰路环城四小区19号。法定代表人:刘秋宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏浩途，广西中名律师事务所靖西分所律师。一审被告：陈建双，男，1979年11月30日出生，汉族，居民，现住广西钦州市钦北区。委托诉讼代理人：王伟占，广西纵华律师事务所律师。上诉人广西华行建工有限责任公司（以下简称：华行公司）因与被上诉人靖西云祥混凝土有限公司（以下简称：云祥公司）及一审被告陈建双买卖合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2017）桂1081民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人云祥公司的委托诉讼代理人苏浩途，一审被告陈建双的委托诉讼代理人王伟占到庭参加诉讼。上诉人华行公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华行公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担一二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定案件基本事实错误。上诉人为实施工程项目而组建成立的是广西华行建工有限责任公司靖西项目部，而靖西县城中路西延长线道路工程项目经理部是陈建双私自成立，与上诉人无关。陈建双盗用上诉人的名称使用在合同上，因此合同的相对方不是上诉人。二、一审判决理由错误。本案应当认定为上诉人与陈建双个人的合同，该合同不能约束上诉人。一审判决全部由上诉人承担诉讼费不当。三、一审判决适用法律错误。云祥公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二�法院维持一审判决。陈建双辩称，一审判决认定事实及判决正确，请求二审法院维持一审判决。云祥公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决两被告向原告支付货款371265元及违约金216447元，共计587712元（违约金暂时计至2017年2月22日）；二、本案诉讼费由两被告承担；三、两被告对所欠货款及违约金承担连带支付责任。一审法院认定事实：2013年9月9日，被告华行公司与靖西县人民政府签订《靖西县城中路西延长线道路工程BT模式投资建设合同》，约定：华行公司为城中路西延长线工程BT模式的投资建设方，对该工程项目进行投资融资、建设管理及施工总承包工作。为此，被告华行公司组建成立广西华行建工有限责任公司靖西项目部和靖西县城中路西延长线道路工程项目经理部。2015年6月25日，以原告云祥公司作为供方与被告华行公司作为需方签订《混凝土销售合同》，工程名称为靖西县城中路西延长线工程，陈建双作为需方签约代表在合同上签字，并加盖“靖西县城中路西延长线道路工程项目经理部”公章确认。合同约定：付款方式为所供应混凝土的货款需方需于2015年7月20日前付清给供方；违约责任为需方未按合同规定付款，供方有权停止供货，并按所欠货款每延期一天回收1‰的违约金，直至付清为止。合同签订后，原告依约向被告供应混凝土，截至2015年9月1日，经原告与被告陈建双结算，确认原告向被告提供的混凝土为1376.5立方米，价款为371265元，其中：2015年6月27日至7月18日合计1363.5立方米，价款368154元；2015年7月22日和7月24日合计13立方米，价款3120元。原告多次催款未果，遂诉至该院，引发本案诉讼。一审法院认为，靖西县城中路西延长线道路工程项目经理部是被告华行公司为靖西县城中路西延长线道路工程施工需要而设立的工作部门，其所实施的民事法律行为应视为被告华行公司的行为，由此产生的法律后果亦应由被告华行公司承担。故靖西县城中路西延长线道路工程项目经理部在《混凝土销售合同》上盖章的行为视为被告华行公司的行为。因《混凝土销售合同》系原告与被告华行公司的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，也没有损害国家、集体或者他人的合法权益，应为有效合同，原告与被告华行公司的买卖合同关系成立并生效。依法成立的合同受法律保护，对合同双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约�任。合同签订后，原告按约履行了向被告华行公司供应混凝土的义务，而被告华行公司却在结算后未及时向原告履行给付货款的义务，依法应承担相应的民事责任。故原告要求被告华行公司支付货款371265元的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。关于违约金的支付问题。该院认为，原、被告签订的《混凝土销售合同》约定的付款方式为所供应混凝土的货款需方需于2015年7月20日前付清给供方；违约责任为需方未按合同规定付款，供方有权停止供货，并按所欠货款每延期一天回收1‰的违约金，直至付清为止。但双方到2015年9月1日才对被告所使用的混凝土进行结算，并且没有约定付款时间，改变了《混凝土销售合同》约定的付款时间条款，即本案原告对被告华行公司拖欠的货款的履行期限不明确，债务人（被告华行公司）可随时履行，债权人（原告）也可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。结合本案实际，被告华行公司应在2015年9月1日结算后一个月内履行给付货款义务，逾期则构成违约，承担相应的违约责任，故被告华行公司在本案中的违约天数在扣除一个月的准备时间后为507天（2015年10月1日至2017年2月22日止）故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。关于约定每日违约金1‰是否过高，应否调整的问题。所谓违约金，是指当事人约定或者法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张�定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期作出裁决。”的规定，本案中，被告提出双方约定的违约金过高，要求予以调整。该院认为，原告的实际损失为被告逾期付款造成原告的利息损失，原、被告在合同中约定的违约金为每日1‰，折合年利率为36.5%，相比中国人民银行中长期（1－3年）人民币贷款基准年利率4.75%，显然双方约定的违约金（违约比例）过高。故被告认为合同约定每日1‰计算违约金过高，要求法院予以调整的请求，有事实和法律依据，该院予以采纳。综合各种因素，该院酌定以中国人民银行1至3年内人民币贷款基准年利率4.75%为基础，参照逾期罚息利率标准计算（即贷款基准利率上浮50%计）违约金，则被告华行公司的违约金为371265元×4.75%×1.5÷365天×507天＝36743.79元（从2015年10月1日起计至2017年2月22日止），原告诉请的违约金过高部分，该院不予支持。关于被告陈建双是否承担付款责任的问题。因陈建双在《混凝土销售合同》中以被告华行公司的签约代表人签字，不是合同的当事人，根据合同相对性原则，本案的涉案货款不应由被告陈建双承担。关于案件受理费如何负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，本案受理费由被告广西华行建工有限责任公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十二条第（四）项、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告华行公司给付尚欠原告云祥公司货款人民币371265元和违约金36743.79元；二、驳回原告云祥公司的其他诉讼请求。本案受理费按简易程序审理减半收取4839元，由被告华行公司负担。本院二审期间，上诉人及被上诉人未提交新证据。一审被告陈建双提交一份《关于城中路西延长线路基回填材料变更的函》及八份《靖西县城中路西延长线工程工程量进度款申请书》，证明本案买卖合同中项目部的公章，与上诉人使用的公章是一致的，说明本案买卖合同的当事人一方是上诉人。被上诉人对一审被告陈建双提交的证据无异议。本院认为，一审被告陈建双提交的上述证据在一审期间已提交，不属于新证据。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：上诉人应否承担本案货款及违约金的偿付责任。关于焦点，上诉人与业主签订道路工程投资建设合同后，设立项目部实施工程，以陈建双为项目负责人的项目经理部与被上诉人签订混凝土销售合同，所购买的混凝土商品用于该工地，故上诉人应当承担买卖合同所欠货款及违约金的偿付责任。上诉人称其设立的项目部与买卖合同中盖章的项目部不一致，买卖行为系陈建双个人所为的主张，与材料变更函及工程量进度款申请书等材料所反映事实不符，且上诉人无证据证实有其他项目部实际施工了该工程，故上诉人的上诉理由不成立，一审判决�上诉人承担本案货款的偿付责任及应承担的违约金计算方式和数额并无不当。因被上诉人起诉主张的货款数额及违约金共计587712元，但一审判决仅支持货款及违约金408008.79元，被上诉人的诉讼主张未得到全部支持，故被上诉人应自负未得到支持部分诉讼请求的诉讼费。一审法院判决由上诉人全部负担本案诉讼费确有不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人上诉称不应承担本案货款及违约金偿付责任的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，但诉讼费的分担不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4839元，由上诉人广西华行建工有限责任公司负担3339元，由被上诉人靖西云祥混凝土有限公司负担1500元。二审案件受理费4839元，由上诉人广西华行建工有限责任公司负担3339元，由被上诉人靖西云祥混凝土有限公司负担1500元。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一七年九月十二日书记员  杨翕淳