湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3983号
上诉人（原审原告暨被告）：湖北百年兴业投资管理有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区东信路SBI创业街*号楼**栋***室。
法定代表人：尹维坊，该公司总经理。
委托代理人：张彦，湖北鼎力众邦律师事务所律师。
委托代理人：李子超，湖北鼎力众邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：尹佑林。
委托代理人：胡俊杰，湖北今天律师事务所律师。
上诉人湖北百年兴业投资管理有限公司（以下简称百年兴业公司）与上诉人尹佑林劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年8月9日公开开庭审理了本案，上诉人百年兴业公司委托代理人张彦、李子超，上诉人尹佑林及其委托代理人胡俊杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
百年兴业公司上诉请求：1、依法改判百年兴业公司不予支付尹佑林解除劳动合同的经济补偿金103927元；2、依法改判百年兴业公司不予支付尹佑林2012年度绩效工资108000元；3、本案的全部诉讼费用由尹佑林承担。事实与理由：一、一审判决百年兴业公司支付尹佑林2012年度绩效工资108000元概念混淆，适用法律错误。2012年3月，百年兴业公司发放《员工薪酬管理规定》，确定决策性项目�理工资组成为工资加业务费用（即尹佑林主张的绩效工资），其中基本工资为9000元，业务费用为基本工资的100%-150%，但业务费用不是绩效工资，是劳动者为方便展开公司业务而个人垫付的业务开支，《员工薪酬管理规定》中“业务费用为基本工资的100%-150%”这句话这么笼统，正是因为劳动者垫付的业务开支的不可确定性，需要劳动者凭正规业务发票实报实销，尹佑林将业务费用简单等同于绩效工资，一审法院也予以认可，这是明显错误的概念混淆。该规定并未明确指出适用范围，即决策性项目经理是公司的哪些成员，事实上当时尹佑林是公司的副总经理，根本不属于决策性项目经理的范围，尹佑林也未能举证证明其属于决策性项目经理的范围。2013年1月之后百年兴业公司调整尹佑林基本工资为7000元，尹佑林未提出异议，从基本工资也能看出尹佑林�不属于决策性项目经理的范围。二、一审判决百年兴业公司支付尹佑林解除劳动合同经济补偿金103927元适用法律错误。百年兴业公司并未单方停止尹佑林的工作，而是尹佑林2014年初自动离职，不属于百年兴业公司解除劳动合同。尹佑林的自动离职行为不属于给付经济补偿金的范围。
尹佑林辩称：我方上诉状中第三项所书写的经济补偿金是笔误，我方的诉请同原审起诉状上是一致的，要求经济赔偿金。针对百年兴业公司上诉请求，我方答辩意见同上诉状是一致的。另绩效工资是在薪酬管理规定中规定，并非业务报销等，请求驳回百年兴业公司上诉请求。
尹佑林上诉请求：1、撤销一审判决第一、四、五项；2、从二审判决之日起解除尹佑林与百年兴业公司的劳动合同；3、百年兴业公司支付尹佑林违法解除或者终止劳动合同的赔偿金612000元；4、百年兴业公司支付尹佑林未依法签订劳动合同的双倍工资差额198000元（2013年1月1日至2013年11月30日）；5、百年兴业公司支付尹佑林加班工资170000元（1997年7月1日至2015年5月31日的工作日延时加班工资、休息日加班工资）；6、百年兴业公司支付尹佑林2014年6月至2015年5月工资216000元；7、百年兴业公司出具依法解除劳动合同关系证明书，并赔偿尹佑林无法重新就业损失按18000元／月，从2014年6月起支付至出具解除劳动合同证明书之日止，暂算至2015年5月为216000元；8、诉讼费由百年兴业公司承担。事实与理由：尹佑林于1997年7月进入百年兴业公司法定代表人尹维坊创办的企业任主管领导，2003年任公司常务副总等高管至2014年5月，工作17年间担任了多个企业的领导职务。2014年5月30日以后，百年兴业公司不安排尹佑林的工作，采用恶劣的手段，将尹佑林赶出公司，并停发工资。一、一审事实认定不清。百年兴业公司至今未向尹佑林出具解除劳动合同证明，双方劳动合同未解除，至今劳动关系是否解除依然不明。二、一审适用法律多处错误。百年兴业公司应当向尹佑林支付二倍的违法解除劳动关系的赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。不仅仅是违法解除劳动合同，单位违法终止劳动合同的，也应当二倍向劳动者支付赔偿金。在劳动关系尚未解除的情况下，一审法院已经查明，2014年5月30日以后百年兴业公司既未给尹佑林安排工作，也未发工资，明显的属于违法终止劳动合同的情况。因此应当支付二倍的赔偿金。百年兴业公司应支付11个月的未签订无固定期劳动合同的双倍工资。根据《劳动合同法》第十四条：连续�立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的应当签订无固定期劳动合同。尹佑林当初在签订2013年1月份的劳动合同时，明确将“同意签订固定期限的劳动合同”中的“同意”划掉并改为“不”，明确表明了不同意签订固定期限劳动合同，百年兴业公司应支付11个月的未签订无固定期劳动合同的双倍工资差额。尹佑林的加班工资应当支付。尹佑林在百年兴业公司任劳任怨、加班加点，有时春节也在厂里为顾客服务没有休息。尹佑林要求百年兴业公司出示全部的考勤记录以及工作车间和办公室的录像，证明尹佑林实际的加班时间。尹佑林基本工资9000元，绩效工资9000元，合计18000元。尹佑林与百年兴业公司2013年1月签订的劳动合同明确约定，尹佑林的工资以签字当月发放的工资为准。2013年1月尹佑林的基本工资为9000月。根据证据九《关于员工薪酬的管理规定》：项目总经�的薪酬结构为：工资加业务费用提成，决策性项目经理的基本工资标准为9000-10000元，业务费用为基本工资的100%-150%。因此尹佑林的绩效工资应为9000元。尹佑林在公司担任常务副总十余年，实际工资是远超出18000元的。根据《劳动合同法》司法解释（一）第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，出现“减少劳动报酬”的事由，应当由用人单位举证。本案中百年兴业公司并未举证出现“减少劳动报酬”的证据，因此尹佑林的工资应为18000元。
百年兴业公司辩称：原审查明事实清楚，尹佑林上诉请求的1、2项存在错误外，其他判项无误。绩效工资问题是业务报销。
百年兴业公司向一审法院起诉请求：1、百年兴业公司不予承担违法解除劳动合同的赔偿金277985元；2、百年兴业公司不予承担2012年度绩效工资90000元；3、本案诉讼费用由尹佑林承担。
尹佑林向一审法院起诉请求判令百年兴业公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金额612000元；2、支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额198000元（2013年1月1日至2013年11月30日）；3、支付加班工资170000元（1997年7月1日至2015年5月31日的工作日延时加班工资、休息日加班工资）；4、支付2012年绩效工资108000元；5、支付2014年6月至2015年5月工资216000元；6、出具解除劳动关系的证明书，并赔偿尹佑林无法重新就业损失（按18000元／月的标准，从2014年6月起支付至出具劳动合同解除证明书之日起止，暂计至2015年5月为216000元）。
一审法院认定事实：尹佑林于2000年2月15日担任武汉市飞龙石业有限责任公司（以下简称飞龙公司）的生产部部长�于2003年2月18日担任该公司常务副总经理，主管该公司的全面工作。2007年12月17日，包括尹佑林在内的飞龙公司所有员工的工作关系均被转入武汉八叠山公墓管理有限公司（以下简称八叠山公司），尹佑林负责“百年殡仪”项目工作。2008年11月，百年兴业公司成立，尹佑林的工作关系被转入百年兴业公司，在该公司担任核心管理层成员，负责殡仪相关业务的管理工作。2009年3月9日，尹佑林与百年兴业公司签订劳动合同，双方约定劳动合同期限自2009年4月1日起至2012年3月31日止。2012年4月1日，双方再次签订了期限为2012年4月1日至2012年12月31日的劳动合同。2013年1月29日，双方签订了期限为2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。签订该合同时，尹佑林将劳动合同第4页第九条第5项“经甲乙双方协商一致，乙方同意公司内部工作调动及地域性调动，同意签订固定期限的劳动合同”中后面的“同意”二字划掉，以示其不愿意签订固定期限的劳动合同。2012年2月6日，尹佑林被聘请为武汉百年殡仪服务公司的项目总经理。2012年2月14日，尹佑林被聘任为百年兴业公司总经办成员，负责百年殡仪项目管理，聘期为2012年2月14日至2013年2月13日。2014年3月，百年兴业公司安排尹佑林至黄岗、福建等地分公司工作。2014年5月30日，尹佑林返回百年兴业公司，百年兴业公司未再安排尹佑林工作，也未再向尹佑林发放工资，尹佑林即离开公司未再上班。2014年4月、5月、6月，百年兴业公司向尹佑林的配偶的银行卡上汇入20000元。
百年兴业公司于2012年3月通过了《关于员工薪酬的管理规定》，确定项目总经理和总经办人员的薪酬结构为工资＋业务员费用（即基本工资标准为9000至10000元／月，业务费用标准为基本工资×100%至150%）。尹佑林于2012年3�至2013年1月每月领取了9000元工资，未领取过业务费用。2013年2月起，百年兴业公司调整尹佑林基本工资为7000元，尹佑林未提出异议。尹佑林入职以来，百年兴业公司未为其办理社会保险。尹佑林离职前12个月的平均工资为7167.36元。
2015年4月27日，尹佑林向武汉市仲裁委员会申请仲裁，请求裁令百年兴业公司向尹佑林支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金612000元；2、2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资198000元；3、1997年7月1日至2015年5月31日期间延时加班工资、休息日加班工资共计170000元；4、2012年绩效工资108000元；5、2014年6月至2015年5月期间工资216000元；6、出具解除劳动关系证明书，赔偿2014年6月至2015年5月无法重新就业的损失216000元。武汉市劳动争议仲裁委员会于2015年7月6日作出以下仲裁裁决：1、百年兴业公司向尹佑林支付�法解除劳动合同的赔偿金277985元；2、百年兴业公司向尹佑林支付2012年度绩效工资90000元；3、百年兴业公司向尹佑林出具解除劳动关系证明；4、驳回尹佑林的其他仲裁请求。
尹佑林的特别授权代理人胡俊杰向一审法庭陈述：尹佑林离职的原因是百年兴业公司于2014年5月以后未为其安排工作岗位，其与百年兴业公司解除劳动关系的原因是百年兴业公司未足额发放工资、未办理社会保险以及未签订无固定期限的劳动合同，百年兴业公司未明确要求与尹佑林解除劳动关系。尹佑林的第6项诉讼请求是指百年兴业公司应当向尹佑林赔偿因未出具解除劳动关系的证明书而导致尹佑林无法重新就业的损失，按尹佑林每月18000元的收入标准自2014年6月起计算至出具解除劳动关系的证明书之日止。
一审法院认为，尹佑林的特别授权代理人自认百年兴业公司未明确要�与尹佑林解除劳动关系，其于2014年5月30日离开公司的原因是百年兴业公司未为其安排工作岗位，说明百年兴业公司不存在违法与其解除劳动关系的情形，故尹佑林要求百年兴业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求无事实依据，不予支持。百年兴业公司未为尹佑林办理社会保险，尹佑林因此与百年兴业公司解除劳动关系，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。尹佑林在百年兴业公司的连续工龄为14年3个月，其离职前的月平均工资为7167.36元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，百年兴业公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金7167.36／月×14.5月=103927�。2013年1月29日，百年兴业公司应当与尹佑林签订无固定期限的劳动合同，但双方仍然签订了固定期限的劳动合同，尹佑林虽然将劳动合同中“同意签订固定期限的劳动合同”中后面的“同意”二字划掉，但其未提供证据证明该合同签订时存在欺诈或受胁迫的情形，且其在劳动合同上签名，故应当视为尹佑林同意与百年兴业公司签订固定期限的劳动合同，对尹佑林有关要求百年兴业公司支付2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。尹佑林于2012年是公司的总经办人员，百年兴业公司应当按照公司制订的有关总经办人员薪酬的制度向尹佑林发放工资报酬。故百年兴业公司应当支付尹佑林2012年绩效工资108000元（9000元／月×100%×12个月）。尹佑林未提供其存在加班事实的证据，故对其有关百年兴业公司应支付其加班费的�讼请求，不予支持。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，因而尹佑林要求百年兴业公司出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，予以支持。尹佑林于2014年5月30日之后未提供劳动，故尹佑林要求百年兴业公司支付其2014年6月至2015年5月期间的工资的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、百年兴业公司于判决生效之日起十日内向尹佑林支付解除劳动合同的经济补偿金103927元；二、百年兴业公司于判决生效之日起十日内向尹佑林支付2012年度绩效工资108000元；三、百年兴业公司于判决生效之日起十日内向尹佑林出具解除劳动关系证明；四、驳回百年兴业公司的其他诉讼请求。五、驳回尹佑林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案两案案件受理费各10元，适用简易程序各减半收取5元，由百年兴业公司负担5元，尹佑林负担5元。
本院二审期间，尹佑林围绕上诉请求依法提交了下列证据：1、录音资料二份，拟证实2014年5月中旬，百年兴业公司要求其回武汉。2、1998年飞龙实业公司文件两份、收据一组，拟证实公司在1998年就已成立存在。并可证实其在1998年在公司任职。3、飞龙公司简介一份，拟证实公司以前名叫飞龙石业，飞龙石业与飞龙实业之间存在关联性的。
百年兴业公司对上述证据的质证意见为：1、录音资料的真实性无异议，但合法性及关联性存在异议，其证明目的无法证实。录音与我公司无关，其法人配偶及福�厂商均无法证实对方所需要证明的内容。2、公司文件的真实性无异议，但关联性及证明目的有异议，1998年飞龙实业并未成立，当时只是个体工商户，现在早已不存在此个体工商户。收据真实性认可，但同样无法证实其目的。3、飞龙公司简介与本案缺乏关联性。经本院核实，百年兴业公司对尹佑林提交证据的真实性无异议，对于证据一录音资料的内容，与本案不具有关联性，本院不予采信。对上述证据二、证据三是否采信以及是否能作为本案定案依据将结合本案其他证据、当事人庭审陈述以及查明的事实进行综合分析。百年兴业公司二审没有提交新证据。
对双方当事人争议的事实，本院认定如下：1998年4月26日，湖北飞龙石业公司飞龙字（九八）二号文件《关于任命公司下设各部、分厂职务及权限的决定》，尹佑林任汉西石材经营部经理，该文件加盖大�市保安镇牛山初级中学飞龙工艺厂公章。百年兴业公司于2012年3月通过了《关于员工薪酬的管理规定》，项目总经理和总经办人员的薪酬结构为工资＋业务费用，工资部分，即：根据岗位基本职责，在完成规定的岗位工作任务后，当月发放。未完成当月工作任务的，扣减工资。业务费用部分，即：用于宴请招待、公关等费用，根据年目标完成比例所对应的发放比例乘以业务费用标准，年底核算后一次性发放。2013年1月29日，百年兴业公司与尹佑林签订劳动合同，尹佑林的工作简历写明：1997、7、—现在在本公司工作。其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于尹佑林的工资标准。尹佑林主张其工资标准为18000元，包含基本工资9000元和绩效工资9000元。根据查明事实，百年兴业公司《关于员工薪酬的管理规定》载明业务费用部分是用于宴请�待、公关等费用，该费用不是尹佑林提供劳动所应得的报酬，不能进入工资标准。2013年，百年兴业公司调整尹佑林工资为7000元，尹佑林未提出异议。原审计算尹佑林离职前12个月平均工资为7167.36元并无不妥。尹佑林的该项工资标准的主张不能成立，本院不予支持。
关于尹佑林在百年兴业公司工作年限。2013年1月，尹佑林与百年兴业公司签订劳动合同中写明尹佑林工作经历为1997年7月入职百年兴业公司，结合尹佑林提交的飞龙公司文件及收据，本院认定尹佑林1997年7月入职飞龙公司。2014年5月30日，百年兴业公司未安排尹佑林工作岗位及未足额支付工资，尹佑林离开百年兴业公司未再上班。2015年4月27日，尹佑林申请仲裁，请求裁令百年兴业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、绩效工资、加班工资、赔偿无法重新就业损�、出具解除劳动关系证明书等。尹佑林上述请求是基于解除劳动关系为前提条件，因此，尹佑林于2015年4月27日提起仲裁之日已行使了劳动合同解除权。尹佑林主张从二审判决之日起解除尹佑林与百年兴业公司劳动合同与事实不符，本院不予支持。尹佑林认为百年兴业公司未安排尹佑林工作岗位及未足额支付工资，于2014年5月30日之后未再上班的行为，应视为劳动者被迫解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，尹佑林1997年7月入职，2014年5月30日离开百�兴业公司，工作年限为17年11个月。百年兴业公司应支付尹佑林解除劳动关系经济补偿金129012.48元（7167.36元×18个月），尹佑林主张其入职时间计算有误，该理由成立，本院予以支持。尹佑林认为百年兴业公司违法解除与尹佑林的劳动关系缺乏事实依据，其主张支付经济赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。百年兴业公司主张不支付尹佑林经济补偿金的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
尹佑林认为签订2013年1月份的劳动合同时，明确将“同意签订固定期限的劳动合同”中的“同意”划掉并改为“不”，明确表明了不同意签订固定期限劳动合同，百年兴业公司应支付2013年1月1日至2013年11月30日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额198000元。根据查明事实，尹佑林将劳动合同中同意签订固定期限的劳动合同中“同意”二字划掉，但其在该劳动合同上签�。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。尹佑林与百年兴业公司签订固定期限劳动合同时虽然将劳动合同条款“同意签订固定期限的劳动合同”中“同意”二字划掉，但其在该劳动合同上签名。劳动合同部分条款理解发生争议，但不影响主要权利义务履行。尹佑林系完全民事行为能力人，应知晓自己在劳动合同上签名所产生的法律后果。若对劳动合同部分相关内容提出异议，完全可以向公司提出并要求修改，如未提出，应视为其放弃相应权利。现该劳动合同已经实际履行完毕，尹佑林主张百年兴业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。
百年兴业公司认为尹佑林不是公司决策性项目经理，业务费用不是绩效工资，是劳动者为方便展开公司业务而个人垫付的业务开支，需要劳动者凭正规业务发票实报实销，不应支付绩效工资。但尹佑林2012年2月被聘为武汉百年殡仪服务公司项目总经理，为百年兴业公司总经办成员，符合项目总经理和总经办人员发放业务费用的范围。《关于员工薪酬的管理规定》载明项目总经理和总经办人员薪酬结构为工资＋业务费用，业务费用标准为基本工资×（100%-150%），该费用根据年目标完成比例所对应的发放比例乘以业务费用标准，年底核算后一次性发放，原审据此认定该费用为绩效工资并无不妥。《关于员工薪酬的管理规定》并未明确规定需要劳动者凭正规业务发票实报实销，百年兴业公司该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
尹佑林主张百年兴业公司支付加班工资，但未提供其加班证据，应承担举证不能的后果。该项请求不能成立。
尹佑林主张百年兴业公司支付2014年6月至2015年5月工资216000元及赔偿尹佑林无法重新就业损失按18000元／月。尹佑林自2014年5月30日离开百年兴业公司，并申请劳动仲裁，其主张2014年6月至2015年5月工资216000元及赔偿尹佑林无法重新就业损失缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。
综上，尹佑林二审提交了新证据，其上诉请求部分成立，对其有理的部分予以支持。百年兴业公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，第四十六条第一项，第四十七条，《�华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）款的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00640号民事判决第二项、第三项，即：二、湖北百年兴业投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向尹佑林支付2012年度绩效工资108000元；三、湖北百年兴业投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向尹佑林出具解除劳动关系证明；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00640号民事判决第一项、第四项、第五项；即：一、湖北百年兴业投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向尹佑林支付解除劳动合同的经济补偿金103927元；四、驳回湖北百年兴业投资管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回尹佑林的其他诉讼请求；
三、湖北百年兴业投资管理�限公司于判决生效之日起十日内向尹佑林支付解除劳动合同的经济补偿金129012.48元；
四、驳回湖北百年兴业投资管理有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回尹佑林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。
一审案件受理费10元，由湖北百年兴业投资管理有限公司负担5元，尹佑林负担5元；二审案件受理费10元，由湖北百年兴业投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年九月六日
书记员 陈 皞