福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0425刑初174号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人柯某某，男，1969年10月27日出生于福建省沙县，汉族，大学文化，原系沙县医院外二区主任，住福建省沙县。因涉嫌受贿罪于2016年3月11日经三明市人民检察院批准由大田县公安局执行指定居所监视居住，同年3月13日经大田县人民检察院决定由大田县公安局执行刑事拘留；同年3月25日经三明市人民检察院批准由大田县公安局执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人邱祖芳，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉（2016）150号起诉书指控被告人柯某某犯受贿罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。后经三明市中级人民法院指定由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派代理检察员张正池、陈杨俊出庭支持公诉，被告人柯某某及辩护人邱祖芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年1月至2011年，被告人柯某某任沙县医院外二区副主任、招标采购确认专家库成员、外二区主任期间，杜某某为其开设的公司能在沙县医院销售骨科耗材，数次找到柯某某并许诺以骨科耗材销售额的一定比例回扣返还给柯某某（2007年钢板类20%，关节、脊柱及进口产品类10%；2008年至2010年，钢板类30%，关节、脊柱及进口产品类20%），柯某某应允。该期间，柯某某直接使用骨科耗材计人民币2726686元，杜某某按允诺的比例返还给柯某某回扣计人民币640098.2元。柯某某在收到上述回扣后，根据手术情况将其中211919元分给同组手术医生，余款用于自己的生活开支。
2016年3月10日，被告人柯某某自动投案并如实供述自己的罪行。其家属向公诉机关代为退赃405466.9元、向沙县医院退赃16833元，另相关医生向公诉机关退赃211919元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人柯某某的行为已构成受贿罪，但案发后能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款的规定予以惩处，并建议在有期徒刑二至三年内处刑，并处罚金。
被告人柯某某对公诉机关指控其犯受贿罪的犯罪事实没有异议。
其辩护人对公诉机关指控其犯受贿罪的定性没有异议，但提出：（1）认定受贿数额640098.2元依据不足，不予认可。（2）对柯某某分给其他手术医生的211919元应从受贿数额中扣除，因该部分数额仅系柯某某经手而已，并无个人独占意思，而是按劳取酬，不应由其一人承担法律责任；案发前应组织号召主动向单位廉政帐户上交的16833元，亦应在受贿金额中扣除；为处理手术纠纷，由杜某某弟弟支付给患者补偿费用20000元及另一笔类似费用1560元，因杜某某从应付的回扣款中扣除，未支付给柯某某，亦应从认定的受贿总额中扣除；综上，柯某某收受回扣金额应按362346.9元认定。（3）柯某某收受回扣与其所任行政职务无关，并非利用职务便利，而系在履行医生职责中，根据患者病情需要，选择了供应商质量好、配套齐全的中标目录耗材，应视为技术性选择。（4）柯某某具有自首、全部退赃等从轻、减轻处罚情节，根据案后柯某某的悔罪认罪表现，建议给予柯某某处二年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
经审理查明：2006年，杜某某（已判决）为使其经营的或实际控制的三明市广济医疗器械有限公司、三明市诚济医疗器械有限公司、三明市科联医疗器械有限公司、三明市楷林医疗器械有限公司、上海馨馥医疗器械有限公司等5家公司的骨科耗材能够进入并在沙县医院销售，数次找到时任沙县医院骨科业务组负责人柯某某医生，并许诺钢板类按20%，关节、脊柱及进口产品类按10%的比例给予回扣。
2007年1月至2011年，被告人柯某某任沙县医院外二区副主任、招标采购确认专家库成员、骨科专业学科带头人、外二区主任期间，因其对骨科耗材选购和使用具有决定权，为此大量使用了杜某某上述五家公司骨科耗材。经统计，2007年，使用钢板类耗材计308531元，关节、脊柱及进口产品类计187540元，分别按20%、10%回扣比例计算回扣数额80460元。2008年起，钢板类按30%，关节、脊柱及进口产品类按20%比例回扣。2008年使用钢板类耗材计541008元，关节、脊柱及进口产品类计182218元，依该比例计算回扣数额198746元。2009年至2011年使用钢板类耗材计594142元，关节、脊柱及进口产品类计913247元，依该比例计算回扣数额360890元。上述回扣款累计640096元，杜某某每隔一段时间到沙县医院、柯某某住宅小区门口或在其车内，将统计出来的回扣款项交给柯某某，柯某某共收受623678元。柯某某在收到上述回扣后，根据手术情况将其中211919元分给同组手术医生，余款用于购车及日常生活开支。
2016年3月10日，被告人柯某某自动投案并如实供述自己的罪行。其家属向公诉机关代为退赃405466.9元、向沙县医院退赃16833元，另相关医生向公诉机关退赃211919元。
上述事实，被告人柯某某在开庭审理过程中对基本犯罪事实无异议，并有户籍证明、情况说明、沙县医院关于调整药事管理专家库的通知、关于成立药事管理专家库的通知、关于王某某等同志任职的决定、关于设立重点专科的决定、关于刘秀英等同志任职的决定、医师职责、关于规范骨科医用植入性材料采购使用的通知、医疗耗材采购管理制度、沙县医院骨科耗材采购及使用流程、企业许可证、税务登记证、营业执照、破案经过、扣押决定书、扣押财物清单、银行凭证、记帐凭证、公司产品明细表、器械租赁清单、手术备货清单、骨科耗材汇总表、作业目录单及相关凭证等书证；证人杜某某、施某某、郭某某、张某某、翁某、黎某某、梁某某、刘某、魏某某、王某某、陈某等证言；被告人柯某某供述及辩解等证据证实，足以认定。
针对辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于辩护人提出认定受贿数额640098.2元依据不足，及为处理手术纠纷，由杜某某弟弟支付给患者补偿费用20000元及另一笔类似费用1560元，因杜某某从应付的回扣款中扣除，未支付给柯某某，应从受贿总额中扣除的意见。经查，在案证据可以证实，由于案发时间跨度较长，且回扣款项系不定期、不定额收受，柯某某本人亦未统计过，无法供述具体数额，但其认可通过手术作业单记载的耗材金额乘以回扣比例即是回扣数额，且认为杜某某亦会按作业单计算的数额予以支付。这与行贿人杜某某供述的行贿数额均以作业单金额乘以回扣比例计算，且已经全部支付，可以相互印证，因此，现以柯某某辨认后的作业单乘以回扣比例计算的回扣数额640096元，系客观真实的，应予支持。关于应否扣除21560元问题。经查，（1）2010年6月13日，柯某某给刘密茹行关节手术，后出现感染转院至福州治疗，为处理该纠纷，杜某某叫其弟将20000元送到福州补偿给患者，后从回扣款中扣除，未予支付。公诉机关在统计耗材时，已将刘密茹的耗材17910元予以扣除，但按20%比例计算该回扣款项为3582元，与实际被扣除20000元，相差16418元，相差部分亦应从受贿总额中扣除。（2）2008年4月27日，柯某某给游火金行KMC椎体成形术耗材7800元，按20%比例计算回扣款1560元，但公诉机关在统计耗材金额时已予扣除。综上，辩护人提出意见的合理部分，予以采纳，其余的与查明事实不符，不予采纳。故被告人柯某某收受的回扣款认定为623678元（640096元－16418元）。
2、关于辩护人提出柯某某分给其他手术医生的211919元应从受贿数额中扣除的问题。经查，柯某某从杜某某收受回扣款后，将部分款项计21万余元分给同组手术其他医生，对柯某某而言，其收、受贿行为已经完成，之后所为仅系对部分赃款的处理，不能免除对该部分数额应承担的刑事责任。故该项辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
3、关于辩护人提出被告人在案发前应组织号召主动向单位廉政帐户上交的16833元，应在受贿金额中扣除的问题。经查，根据最高人民法院、》第第一款规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”被告人柯某某于2007年至2010年不定期收受杜某某回扣款，在2012年因治理商业贿赂将16833元上交到单位廉政帐户，上交时间离最后收受时间已达一年以上，且系在自查自纠整风活动中上交，不符合上述《意见》规定的及时要求，亦非其拒绝受贿的意思表示，因此，该款项不能从受贿数额中扣除，该项辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人柯某某在担任沙县医院外二区副主任、招标采购确认专家库成员、骨科专业学科带头人、外二区主任的职务期间，利用其对骨科耗材选购和使用具有决定权便利，违反规定，收受骨科耗材经销商给予的回扣计人民币623678元，个人实际得赃411759元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人柯某某具有自首和退出全部赃款等减轻、从轻处罚情节，另结合其案发后认罪、悔罪等表现，本院对其予以减轻处罚。辩护人提出的辩护意见，合理部分予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人柯某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年3月11日起至2018年3月11日止。罚金限于本判决生效之日起10日内缴纳。）
二、被告人柯某某退出的赃款394926元及涉案赃款211919元，合计606845元予以没收，由扣押单位依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 佳 强
人民陪审员 庄 晓 芬
人民陪审员 范 晓 燕
二〇一六年十二月八日
书 记 员 叶聿僚（代）
附本案主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（二）贪污数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓刑执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得判刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判决三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。