黑龙江省黑河市爱辉区人民法院执 行 裁 定 书（2018）黑1102执异67号申请人：嫩江县鑫华煤炭经销处被执行人：黑河中兴牧业有限公司本院执行申请人嫩江县鑫华煤炭经销处与被执行人黑河中兴牧业有限公司（以下简称中兴公司）买卖合同纠纷一案，申请人嫩江县鑫华煤炭经销处于2018年6月20日向本院申请追加第三人赣商联合股份有限公司（以下简称赣商公司）为本案被执行人，本院依法组成合�庭进行审查，现已审查终结。申请人称，申请人与被执行人中兴公司合同纠纷一案，已由黑河仲裁委员会作出（2017）黑仲裁字第007号《裁决书》，该裁决书己发生法律效力。被执行人中兴公司却拒不履行裁决书确定的义务。申请人于2018年2月份向爱辉区人民法院申请执行，在2018年4月末法院执行回8万元后，中兴拒不支付其余资金。经了解，第三人赣商公司作为被执行人中兴公司的新增股东，应缴出资金为62392．7813万元（持股比例：65.4767%），但其并没有足额缴纳出资。根据工商企业信息显示：2017年6月20日的股权变更中，赣商持股增长到65.47%，对应的出资62392．7813万元应该入资到被执行人中兴公司的帐户内，而此时被执行人中兴公司的帐户处于被查封状态，那么为何没有款项可供执行偿还申请人的债务。根据2017年6月20日被�行人中兴公司在股权变更时，对投资总额及注册资本也进行了变更，由之前的44924.245万元增加到92890.0133万元，那么从这一点看第三人赣商公司实际到位金额至少也应达到50365.7683万元。显然，第三人赣商公司绝对没有足额缴纳出资或者没有依照法定程序认缴出资，否则不可能没有款项可供执行，据申请人了解，赣商公司目前至少有2亿元未实际出资到位，该笔款项作为资本公积至今未实缴出资。因此，爱辉区法院有权依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，申请人依法申请追加第三人赣商公司为被执行人。另外，第三人赣商公司作为被执行人中兴公司的新增股东（出资人），具有严重的抽逃出资行为。第三人赣商公司对被执行人中兴公司的出资采取的是分多笔转入，然后再分多笔进行转出的方式进行抽逃出资。主要�式为：赣商（中国银行上海长风公园支行448172762324）→中兴（中国银行上海长风公园支行448173976617）→上海龙江牧业（交通银行黑河支行261000801018150101371）→赣商（建行上海虹口支行31001507000050015056）。具体为：2017年8月9日，赣商将5800万元通过中行上海长风公园支行转入到被执行人中兴公司的中行上海长风公园支行帐户内，然后在8月10日将款项从被执行人中兴公司的中行上海长风公园支行转出到上海龙江牧业的交行黑河支行帐户内再分两笔（3000万元、2800万元）转出到第三人赣商公司建行上海虹口支行帐户内：2017年8月10日，第三人赣商公司将5000万元通过中行上海长风公园支行转入到被执行人中兴的中行上海长风公园支行帐户内，然后在8月11日将款项从中兴的中行上海长风公园支行转出到上海龙江牧业的交行黑河支行帐户内再分�笔（3000万元、2800万元）转出到赣商建行上海虹口支行帐户内：2017年8月11日，赣商将7323.10959万元通过中行上海长风公园支行转到到中兴的中行上海长风公园支行帐户内，然后在8月14日将款项从中兴的中行上海长风公园支行转出到上海龙江牧业的交行黑河支行帐户内再分两笔（4000万元、3323.10959万元）转出到赣商公司建行上海虹口支行帐户内等等。据此，赣商公司完成了出资的转入和抽逃转出的程序，以赣商公司抽逃出资数额为18123.10959万元。根据《最高人民法院关于适用公司法若千问题的规定（三）》第十二条的规定，第三人赣商的行为完全能够认定为抽逃出资。因此，爱辉区人民法院有权依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，将第三人赣商公司追加为被执行人。第三人赣商公�的行为不仅是违反了《公司法》等规定产生的民事责任，更触犯了《刑法》规定的刑事责任。根据第三人赣商公司的抽逃出资数额已达到18123万元，数额极其巨大，并造成了公司的债权人不能实现债权的严重后果。同时，第三人赣商公司的抽逃出资的行为也符合非法转移被执行人中兴公司财产的客观行为，其目的是逃避法院的执行，导致人民法院不能顺利履行法定职责。因此，第三人赣商公司的行为已经触犯了《刑法》的抽逃出资罪和拒不履行判决、裁定罪。对此，如果第三人赣商公司仍然不履行义务实现申请人的利益，申请人请求法院采取措施或申请移送公安机关立案侦查。综上所述，请求法院依法将第三人赣商公司追加为本案被执行人，履行对申请人的义务。申请人为证明其主张的事实成立，提供了中兴牧业变更后的工商登记复印件1份；申请法院调取的上海龙江牧业交通银行账户（261000801018150101371）的流水明细1份；黑河仲裁委员会仲裁裁决书1份。第三人赣商公司称，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，追加第三人为被执行人必须同时满足下列两个条件：一是企业法人财产不足以清偿申请人的债务；二是股东未缴纳或未足额缴纳出资及股东抽逃出资，申请人的主张属于事实不清，证据不足。理由：1、申请人未能证明被执行人中兴公司的企业财产无法清偿申请人的债务。法院已查封被执行人中兴公司财产，其债权足以清偿，不满足法定条件之一；2、申请人未能提供证据证明第三人未缴纳出资或未足额缴纳出资。企业注册资本从44924.245万元增加至92890.0133万元，认为被执行人实际到位增资资金应该达到50365.7683万元，根据《企业会计准则》公司注册资本可由资本公积、未分配利润等权益科目转增而来，属于股东权益内部的调整，不会改变公司财务状况。因此，注册资本增加并不一定会导致公司资金流入。申请人以2亿元资本公积未缴纳为由，要求第三人履行缴纳义务，第三人认为资本公积不属于注册资本；3、申请人未提供证据证明第三人抽逃出资。根据《公司法司法解释三》规定四种情形可以认定为抽逃出资，申请人应当首先明确第三人属于何种抽逃出资情形；其次，申请人应当举证证明资金往来构成特定情形的抽逃。证明的标准应当达到高度盖然性，足以排除各方正常的商业往来；4、追加被执行人听证为执行程序，无法对申请人所主张的问题进行实质性审查。针对上述事实和理由，法院应驳回申请人的追加申请。被执行人中兴公司称，对欠款的事实认可。同意偿还申请人的债务，之所以至今没有全部履行完毕是因为被执行人现在存在严重经营困难，这种困难是整个牧业行业市场大环境出现的滑坡现象，加之被执行人之前沉积的债务过多，导致现在无法及时偿还申请人的款项，近两年被执行人始终处于亏损状态，即使在这种情况下，被执行人中兴公司也在努力偿还之前沉积的债务。对申请人的债务也会想办法尽快还清。并且被执行人中兴公司现有资产足够达到偿还申请人债务的能力，而且法院已经针对申请人的债权对被执行人中兴公司采取了查封措施，查封了被执行人中兴公司奶牛近200头，申请人的债权利益可以得到实现。本院查明，申请执行人嫩江县鑫华煤炭经销处申请执行被执行人黑河中兴公司买卖合同纠纷一案，执行案号是（2018）黑1102执299号，执行标�39.362万元，执行依据是黑河仲裁委员会（2017）黑仲裁字第007号裁决书。被执行人中兴公司在本院是多起执行案件的被执行人，本院执行标的总计4400余万元。执行过程中，被执行人中兴公司向申请人履行8万元，余款未履行。被执行人中兴公司银行帐户被本院及其他法院予以冻结，被执行人中兴公司有部分奶牛及牛舍、房屋、车辆等固定资产，本院将车辆及部分奶牛予以查封（由企业经营管理），被执行人中兴公司负债较多，诉讼及执行过程中涉诉标的近5亿元。被执行人中兴公司属有限责任公司，养殖企业，由第三人赣商公司、深圳市东方汇富创业投资管理有限公司等股东出资设立，通过工商档案反映，第三人赣商公司持股比例为60.4767%，认缴出资额为62392.7813万元，听证审查中，第三人未提供已实际缴纳出资数额的证据。另查明，被执行人中兴公司企业资金往来通过案外人上海龙江牧业公司银行帐户进行交易，此账户交易明细反映上海龙江牧业公司代被执行人中兴公司收取、支付各项公司正常业务往来款。经过调取2017年8月8日至8月15日交易流水反映，2017年8月10日该账户通过中兴牧业公司关联企业黑河中兴草业公司进帐5800万元，于当日分两笔将5800万元转帐给第三人赣商公司；2017年8月11日通过黑河中兴草业公司进帐5000万元，于当日分两笔转帐给第三人赣商公司；2017年8月14日通过黑河中兴草业公司进帐7323.1095万元，于当日分两笔将此款全部转帐给第三人赣商公司，以上六笔共计转给第三人赣商公司18123.1095万元。本院认为，第三人赣商公司系被执行人中兴公司的股东，应按照《中华人民共和国公司法》的规定及企业章程的约定，足额缴纳出资额，并不得抽逃出资。本案中，第三人赣商公司未提供其足额缴纳出资的证据，并且有大额的出资按照约定出资后又被转回第三人赣商公司。另外现被执行人中兴公司多起执行案件未能履行，且企业负债较多。综上，申请人申请追加第三人赣商公司为被执行人的理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定，裁定如下：一、追加第三人赣商联合股份有限公司为本案被执行人。二、第三人赣商联合股份有限公司应在本裁定生效之日起三日内向申请人嫩江县鑫华煤炭经销处履行（2017）黑仲裁字第007号仲裁裁决书确定的由被执行人黑河中兴牧业有限公司承担的全部债务。如不服本裁定，各方当事人可在本裁定书送达之日起十五日内向黑河市爱辉区人民法院提起诉讼。审 判 长  于 祥审 判 员  蓝晓娜人民陪审员  白玉红二〇一八年八月十七日书 记 员  王南阳