山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终141号
上诉人（原审原告）候全波，山东民丰铸造材料有限公司职工。
委托代理人李英堂，临邑邢同法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张丁岐。
上诉人（原审被告）刘怀花。
上诉人（原审被告）杨秋英。
上诉人（原审被告）张旭。
上诉人（原审被告）张奥歌。
法定代理人杨秋英，即上列上诉人杨秋英，基本情况同上，系上诉人张奥歌之母。
被上诉人（原审被告）张连忠，个体。
委托代理人栾胜英，山东湛泸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临邑县明诚汽车运输有限公司。住所地：山东省临邑县开元大街**号。
法定代表人汪淮菊，该公司总经理。
委托代理人宗新明，该公司员工。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司。住所地：山东省德州市德城区东地路与大学路交叉口名苑小区*座商住楼***层。
负责人王伟，该公司总经理。
委托代理人周培培，该公司职工。
上诉人候全波、张丁岐、杨秋英、张旭、张奥歌与被上诉人张连忠、临邑县明诚汽车运输有限公司、阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2013）临民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月24日被告张丁岐等五被告之亲属张伍民驾驶鲁N×××××鲁N×××××挂号重型半挂货车，装载原告公司货物运往莒县，原告作为公司业务员随车押货。行驶至沂水县境内省道335线105km＋600m处时，因措施不当，致使车辆驶出路外，造成车辆侧翻，张伍民当场死亡，原告候全波及案外人张建受伤，车辆及行道树损失。经临沂交警沂水大队认定，张伍民负事故全部责任，原告候全波及案外人张建无事故责任。张伍民系被告张连忠雇佣的司机，被告张丁岐、刘怀花、杨秋英、张旭、张奥歌分别是张伍民的父、母、妻、女。事故车辆鲁N×××××鲁N×××××的实际车主为被告张连忠，挂靠于被告明诚公司名下。该车在被告阳光财保投保有交强险、三者险等险种，其中车上人员责任险驾驶员承保一座，每座限额5万元，乘客承保2座，每座限额5万元，均不计免赔。事故发生于保险期间。上述事实有交通事故认定书、保险单等证据证明，到庭当事人亦无异议。
原告为证明在该次事故中的损失情况提供证据如下：①住院病历、药费单据、诊断书等，证明原告先后在沂水县人民医院、临邑县人民医院、济南军区总医院住院治疗共计51天，支付医疗费76884.9元。②临邑县中医院司法鉴定所意见书、鉴定费收据，证明原告构成10级伤残。住院期间需2人护理，出院后需休息治疗6个月，1人护理3个月。二次手术费用大约18000元。原告为此支付鉴定费2000元。③山东民丰铸造公司出具的原告工资表、工资停发证明，证明原告月工资4000元，因车祸未上班工资停发，原告误工费39093.32元。
另原告申请本院出示另案中事故现场照片，以证明原告是被事故车辆部件砸伤，属于第三者。并提交赔偿清单，要求赔偿残疾赔偿金51510元、住院伙食补助费1415元、营养费1300元、精神损害抚慰金4000元、护理费按城镇护工每天71.54元计算13736.1元。
经质证，被告张丁岐等对证据①及证据②中的鉴定费无异议，对其他证据有异议。认可按城镇居民计算残疾赔偿金，按城镇护工计算护理费，认可原告住院伙食补助费的赔偿请求，对原告精神损害抚慰金的赔偿请求请法院酌定，对原告营养费的赔偿请求不予认可。对事故现场照片认可并同意原告为第三者的诉讼主张。被告阳光财保除对证据①无异议，对住院伙食补助费请法庭判决外，对原告的其他证据及诉讼主张均不认可，并表示对证据②申请重新鉴定，同意在车上人员责任险内赔偿。
原审法院认为，原告在乘坐张伍民驾驶的鲁N×××××挂鲁N×××××号半挂牵引车行驶过程中发生交通事故并受伤的事实，有交通事故认定书、住院病历等证据证明，到庭当事人亦无异议，对该事实予以认定。原告在该次事故中造成的合理损失各被告应依法分别承担相应的赔偿责任。原告的损失为：医疗费76884.9元、鉴定费2000元有相关票据证明，予以认定。根据相关规定原告住院伙食补助费为1390元。被告张丁岐等及被告阳光财保虽对原告提交的证据②、③有异议，但未有证据证明其异议，也未在限定时间内对鉴定意见申请重新鉴定，因此，其异议不成立，上述证据予以采信，原告伤残10级、护理时间及人数、工资收入及停发的事实予以认定，但鉴定的误工时间长于定残日前一天，定残后得到残疾赔偿金的赔偿不应再重复计赔误工费，误工时间应计算至定残日前一日即197天。据此，原告误工费为26201元。原告居住地为临邑县城区，要求按城镇居民计算残疾赔偿金及按城镇护工计算护理费的主张应予支持，其残疾赔偿金为51510元，护理费为13736元。原告虽构成伤残，但其是在无偿搭乘中受伤，不宜再要求对方负担精神损害赔偿，该项损害不予认定。原告要求赔偿营养费未提交原告伤情确需营养的证据，其该项请求不予支持。原告二次手术费大约18000元尚不确定，可待实际发生后另行主张。原告上述损失合计为171721.9元（清单附后）本院予以确认。
原告损害是在被告张连忠雇佣的司机张伍民驾驶的鲁N×××××挂鲁N×××××号半挂牵引车行驶过程中发生交通事故造成的，且是在从事雇佣活动中发生事故，被告张连忠作为雇主应对原告损失承担赔偿责任。原告随车押货，无偿乘坐，属好意同乘，且其应知货车不宜载人而乘之，自身具有过错，应适当减轻被告张连忠的赔偿责任，以赔偿原告损失的50%计85861元为宜。张伍民在该次事故中负全部责任，具有重大过失，应与被告张连忠负连带赔偿责任。张伍民在事故中当场死亡，其赔偿责任应由其第一顺序继承人被告张丁岐、刘怀花、杨秋英、张旭、张奥歌在继承其遗产范围内承担。事故车辆鲁N×××××挂鲁N×××××号车挂靠在被告明诚公司名下，被告明诚公司依法亦应对原告损失负连带赔偿责任。
原告随车乘坐是事故发生时被保险机动车鲁N×××××挂鲁N×××××号车的车上人员，不属于第三者，事故现场照片亦不能证明原告与该车脱离后又被该车或其部件碰撞而伤，因此，按第三者要求被告阳光财保承担保险责任的主张不予支持。但事故车辆在被告阳光财保有保险金额5万元的车上人员责任险且不计免赔，被告阳光财保亦同意在车上人员责任险内承担保险责任，据此，被告张连忠等人应承担的赔偿数额85861元中的50000元由被告阳光财保在车上人员责任险内赔偿原告，其余损失35861元由被告张连忠等人承担。
原告是否获得工伤保险赔偿不影响原告依据侵权法律关系主张权利，被告张连忠辩称的原告不能获得双份赔偿的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，于2014年12月17日作出判决：1、被告阳光财保在车上人员责任险内赔偿原告医疗费、误工费等50000元。2、被告张连忠赔偿原告医疗费、误工费等计35861元。3、被告张丁岐等在继承张伍民遗产范围内对被告张连忠应承担的赔偿责任负连带赔偿责任。4、被告明诚公司对被告张连忠应承担的赔偿责任负连带赔偿责任。5、驳回原、被告的其他诉讼请求。（上述一、二、三、四项于本判决生效后5日内执行）
如未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元由原告负担2283元，由被告张连忠、明诚公司负担2017元。
宣判后，候全波上诉称，1、上诉人搭乘鲁N×××××、挂鲁N×××××号车，发生事故时上诉人已被抛出车外，后受伤，因该车装载物品及车辆撞散部件散落遍地，应是该车装载贷物或撞散部件所伤，上诉人脱离车时已为第三者，应为所乘车车载物品及撞散部件所伤，应为第三者。阳光财保公司应在第三者责任险及交强险份额内承担责任。2、本次事故中，驾驶员全部责任，上诉人无责，虽为搭乘，但并无过错，一审判决其减轻张连忠责任50%由上诉人承担无法律依据，不应由上诉人承担50%的责任。
张丁岐、杨秋英、张旭、张奥歌上诉称：本案中的死者张伍民系张连忠雇佣的司机，其于2012年8月24日驾驶鲁N×××××、鲁N×××××挂重型半挂牵引车运输途中发生交通事故，除造成自己死亡外，还造成乘车人即被上诉人候全波受伤。五上诉人的近亲属张伍民与张连忠系个人之间的劳务关系，张伍民因提供劳务造成他人损害，应当由接受劳务方即张连忠承担侵权责任。2、原审法院认定被上诉人候全波的月工资为4000元，超过了法定扣除标准，其除应当提供劳动合同、工资表、缴纳社保费用及因受伤误工扣除工资外，还应当缴纳个人所得税的证据材料，如不能提供缴纳个人所得税的证据材料，则不能认定其本人工资为4000元。另外，护理人员的日工资计算为71.54元缺乏证据支持。
阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司答辩称：上诉人是本车乘坐人员，发生事故时也是车上人员，并非三者。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人候全波应知货车不宜载人，事故现场照片亦不能证明其与鲁N×××××挂鲁N×××××号车辆发生事故脱离后又被该车或其部件碰撞而伤，原审法院按车上人员予以赔偿，并无不当。鉴于其自身具有过错，原审判决适当减轻被告张连忠的赔偿责任，并无不当。上诉人候全波的月收入4000元，有其单位的工资表、工资停发证明证实。原审法院根据当年城镇居民收入标准认定护理人员的日工资计算为71.54元，并无不当。上诉人张丁岐、刘怀花、杨秋英、张旭、张奥歌分别是张伍民的父、母、妻、女。张伍民系张连忠雇用的司机，其驾驶鲁N×××××、鲁N×××××挂重型半挂牵引车运输途中发生交通事故，负事故的全部责任，原审判决其与张连忠承担连带赔偿责任是正确的。至此，各上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8394元，由上诉人候全波负担4094元；上诉人张丁岐、刘怀花、杨秋英、张旭、张奥歌负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘林林
审判员 张苏哲
审判员 李 敏
二〇一六年四月十五日
书记员 夏 青