江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民三终字141号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南丰支公司。住所地：江西省抚州市南丰县昌厦公路（祥和楼旁）。组织机构代码：70578561-0。
负责人：上官颂，该公司经理。
委托代理人：黄炜祺，江西维尔正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李细根，男，住江西省丰城市。
委托代理人：李任荣，男，住江西省丰城市。
被上诉人（原审被告）：艾道明，男，住江西省南丰县。
被上诉人（原审被告）：江西万顺物流有限公司。住所地：江西省抚州市南丰县昌厦公路。组织机构代码：66478826-7。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春中心支公司南丰支公司（以下简称人保财险公司）与被上诉人李细根、艾道明、江西万顺物流有限公司（以下简称万顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服丰城市人民法院（2015）丰民一初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月29日15时12分许，艾道明驾驶赣F166**／赣F60**挂重型厢式半挂车由抚州驶往丰城方向，当车行驶至事故地段，由于未减速慢行，致使与李细根骑的二轮摩托车相挂撞，造成李细根受伤、二轮摩托车损坏的事故。2014年9月11日，该事故经丰城市公安局交通警察大队作出公交认字（2014）第0829号道路交通事故认定书认定：艾道明应负此事故的全部责任，李细根不负此事故责任。事故发生后，李细根被送往丰城市人民医院抢救治疗101天，共花费医疗费89758.56元。出院医嘱：1、休息三个月；2、继续对症治疗，患肢功能锻炼；3、不适随诊。2014年12月18日，李细根伤情经丰城丰安司法鉴定中心作出（2014）医鉴字第T-138号法医临床鉴定书确认：1、评定被鉴定人李细根的伤情构成十级伤残；2、建议给予后续康复治疗费贰仟伍佰元。李细根为此支付鉴定费1102.5元。肇事车辆赣F166**／赣F60**挂重型厢式半挂车的登记所有人为万顺公司，该车系艾道明以分期付款的方式在万顺公司购买，且该车在人保财险公司投保了交强险和商业三者险（责任限额100万元，且不计免赔），事故发生在保险期间。事故发生后，艾道明为李细根垫付人民币45000元。另查，李细根系农业家庭户口，有两个弟弟（李细贵和李老细），其母范党金（农业家庭户口，1933年3月4日出生）仍健在。庭审中，由于万顺公司未到庭参加庭审，致使本案无法调解。
原审法院经审理认为：万顺公司在举证期内未提供其是否承担法律责任的相关证据，也未提交书面答辩意见，视为放弃抗辩权。因此，根据有关法律规定，该院依据现有证据及当事人陈述意见，确定双方当事人应承担的民事责任。李细根提供的事故认定书已经质证和该院审查，合法有效，艾道明承担本次事故的全部民事责任。人保财险公司作为肇事车辆承保人，对艾道明驾驶肇事车辆造成李细根损害应承担的民事责任在保险责任限额内承担经济赔偿责任。人保财险公司提出医疗费须核减非医保用药的辩称，该院认为，医院用药是根据伤者的具体情况而定，并非投保人和伤者所能控制，人保财险公司对非医保用药不申请鉴定，且超出基本医疗保险标准目录用药产生的医疗费，其也不能提供证据证明超出目录的用药与事故造成的损害所需用药没有关联，故该院对其意见不予采纳。庭审中，人保财险公司提出根据合同约定不承担鉴定费，该院认为鉴定费是为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人即人保财险公司承担。对李细根诉求重症监护期间的护理费和住宿费，于法无据，该院不予支持。关于摩托车维修费及停车、拖车费1120元，该院认为证据不足，不予支持。根据最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》规定，万顺公司没有实际掌控车辆，也未从中获利，依法不承担民事赔偿责任。庭审中李细根新增2034元门诊费用诉请，之后又主张放弃该新增诉求，该院认为这是李细根对其自身权利的处分，应予准许。关于护理费，由于李细根未提供护理人员的收入证明，因此该院依据有关法律的规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准87.81元／天计算。关于误工费，根据有关法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，鉴于本案李细根系农业家庭户口，故可按江西省上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资78元∕天计算。关于误工时间，根据有关法律规定，误工时间根据受害人按接受治疗的医疗机构出具的医嘱、证明等确定，因此，李细根的误工时间应为191天（101天＋90天）。关于李细根营养费和住院伙食补助费，可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即按16元∕天计算。关于精神损害抚慰金，综合考虑李细根的伤残等级及其责任划分等因素，酌定为5000元为宜，并根据最高人民法院（2008）民一他字第25号复函的精神，人保财险公司应在交强险责任限额内先予赔偿精神抚慰金。关于伤残赔偿金，因李细根为农村户口，发生事故时未年满60周岁，故李细根诉请按农业家庭户口计算残疾赔偿金17562元（8781∕年×20年×10%），符合法律规定，应予支持。根据最高院关于适用《侵权责任法》的通知精神，该院将被扶养人生活费942.3元计入残疾赔偿金。关于交通费，根据当事人的陈述和交通状况、就医情况、住院天数等综合考虑，酌定为1500元。李细根请求赔偿的项目应依法确认，但超过法律规定的标准或与法律规定不符的部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李细根因本次交通事故造成损害为医疗费89758.56元、误工费14898元（191天×78元∕天）、护理费8868.81元（101天×87.81元∕天）、住院伙食补助费1616元（101天×16元∕天）、营养费1616元（101天×16元∕天）、伤残赔偿金18504.3元［（8781元／年×20年×10%）＋942.3元］、交通费1500元、鉴定费1102.5元、精神抚慰金5000元、后续治疗费2500元，共计145364.17元；二、人保财险公司依照交强险规定和商业三者险合同的约定，对艾道明驾驶肇事车辆造成李细根损害承担的赔偿责任承担经济赔偿责任，即在判决生效后15日内付给李细根人民币145364.17元（交强险58771.11元、商业三者险86593.06元）；三、李细根应返还艾道明诉前已垫付款45000元（此款在被告中财保南丰公司履行义务时同时履行）；四、驳回李细根的其他诉讼请求。案件受理费3739元，由艾道明负担。
原审法院判决后，人保财险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：1、对被上诉人李细根是否构成十级伤残提出异议。法医临床鉴定意见书，系被上诉人李细根单方委托，程序不合法；2、原审法院没有支持上诉人扣除非医保用药的请求属适用法律错误；3、误工费计算至评残前一天，精神抚慰金酌定5000元，明显偏高。望二审法院依法撤销原审判决，依法改判。
被上诉人李细根答辩称：答辩人要求得到正当的理赔。上诉人所称的鉴定，是委托了有资质的鉴定机构作出的鉴定报告。关于非医保用药的问题，答辩人是交通事故受害者，受害人根据医院的治疗项目支付医疗费，该部分费用不应当扣除。即使扣除应当由人保财险到医院协商。根据答辩人的病情一审法院认定的精神抚慰金是合理的。
被上诉人艾道明：上诉人的上诉意见不合理。答辩人已经投保了保险，损失应当由保险公司承担。
被上诉人万顺公司未提供答辩。
被上诉人李细根为支持其抗辩理由成立，向本院提供了其2014年8月30日胸部、上腹部CT平扫＋肋骨三维重建片（CT号：176522）；2014年8月30日骨盆正位、右足正斜位片（X线号：176522）提示：右侧血气胸、右侧第4.5.6.7肋骨骨折并皮下气肿、右侧髂骨骨折、右足第2.4.5第一节趾骨近段完全性骨折，拟证明李细根的伤残情况。
经庭审质证，人保财险公司及艾道明对李细根提供的证据的真实性、合法性、关联性没有异议。
对李细根提供的上述证据，本院认证如下：李细根提供的上述证据系李细根因车祸受伤在当地医院行CT平扫＋肋骨三维重建及骨盆、右足所摄X线片检查并明确其伤情，该内容已为法医临床鉴定意见书所确认，且该法医临床鉴定意见书已经原审法院庭审质证，故李细根提供的证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”范畴，因此，本院对该证据不予确认。
二审期间，上诉人人保财险公司及被上诉人艾道明、万顺公司未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。?没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，李细根因交通事故致右侧第4、5、6、7肋骨骨折等，经医院行抗炎、对症等处理，住院101天，出院医嘱休息三个月，经当地交警部门委托，司法鉴定机构评定李细根的伤残程度为十级伤残，且在该事故中李细根不负责任，原审法院依据查明的事实认定李细根的误工日为191天并构成十级伤残及酌定精神抚慰金5000元，与法有据，应予维持。另外，基本医疗保险与商业第三者保险性质不同，且人保财险公司在原审及二审期间主张扣除非医保用药，但未提供证据证明李细根的用药属非医保用药，也未申请对李细根的非医保用药进行司法鉴定，人保财险公司应承担举证不能的后果，因此，人保财险公司关于李细根的伤残程度不构成十级伤残、误工日应计算至定残前一天、精神抚慰金偏高和扣除非医保用药的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3739元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南丰支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李福星
审 判 员 刘建波
代理审判员 赵 东
二〇一五年八月五日
书 记 员 邢 康