浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1009号
上诉人（原审原告）钱立锋。
上诉人（原审原告）史燕琼。
二上诉人之委托代理人（特别授权代理）周利生、胡坚。
上诉人（原审被告）绍兴世茂新纪元置业有限公司。
法定代表人许世坛。
委托代理人（特别授权代理）肖淋、王相良。
上诉人钱立锋、史燕琼、绍兴世茂新纪元置业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月14日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，由原告购买被告开发的位于湖滨商业中心第b区s00108号房屋一套。双方约定，被告应当在2011年6月1日前将符合合同约定的商品房交付原告使用，并且在商品房交付后的360日内将有关办理权属登记需由出卖人（被告）提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人（被告）责任，买受人（原告）不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人（原告）不退房，出卖人（被告）按已付房价款的0.01%向买受人（原告）支付违约金；同时约定付款方式及期限为：首付1200749元（含定金即楼价50%）须于签署商品房买卖契约当日付清；按揭楼款120万（即楼价50%）做银行按揭，须于签署商品房买卖契约后三十日内付清。2011年4月15日，原、被告双方签订《委托经营管理协议》一份，协议约定，被告接受原告委托对原告购买房屋按照商业项目的统一商业规划进行招商和商业经营管理，具体经营业态由被告确定；原告将该房屋转让、赠与、交换或者以其他任何方式交由第三方承继该房屋全部或部分权利的，则原告保证该等第三方、承继方亦能接受和履行本协议。此后，原告按约支付了全部购房款。2011年10月18日，原、被告根据交房实际情况签订《变更协议》一份，将湖滨商业中心第b区s00108房屋编号变更为湖滨商业中心2幢108室，该房屋的实际建筑面积由“94.13平方米”变更为“93.66平方米”，该房屋总金额相应由“2400749元”变更为“2388762元”。原、被告据此进行最终结算，并开具购房发票和办理交房手续。交房后，被告已依据双方签订的《委托经营管理协议》，将该房屋招租，该房屋已处于出租状态，原告已获得租金收益。被告未能在合同约定时间内为原告提供可办理权属登记所需资料。2013年11月初，被告电话通知原告可领取房屋权属登记所需初始资料。2014年3月5日，被告再次向原告发函通知其十五日内在工作时间前来领取房产初始登记证，原告至今未予领取。原告于2013年12月委托该院人民调解室调解本纠纷，调解未成功，后于2014年4月4日向该院提起诉讼。
原审法院审理认为：原、被告之间的商品房买卖合同关系主体适格、内容合法、意思表示真实、未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，原、被告双方均应诚信履行。本案争议焦点为：一、原告的起诉是否超过诉讼时效；二、被告是否存在逾期办证的违约行为；三、若存在违约行为原告调高违约金的诉请是否应予支持。对此评析如下：
关于争议焦点一：诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利即发生效力减损的制度。逾期办证违约金诉请是买受人基于与出卖人之间的商品房买卖合同关系所产生的一项要求出卖人履行支付义务的债权请求权，故应适用诉讼时效的规制，诉讼时效为两年。被告的违约行为一直处于持续状态，被告截至2013年11月10日方通知原告可领取房屋权属登记所需初始资料，原告于2013年12月委托该院人民调解室进行调解，在调解未成功的情况下，于2014年4月4日向该院提起诉讼，在被告违约行为发生之日起两年内依法定程序寻求保护，不存在超过诉讼时效的问题，故对被告的该项抗辩依法不予支持。
关于争议焦点二：被告作为开发商，为买受人原告向产权登记部门报送相应的产权登记资料，以便产权部门及时为原告办理房屋权属证书，是一项法定义务同时也是合同约定义务。被告辩称，其不存在逾期办证的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其有责任提供证据证明其已按照合同约定时间（在商品房交付后的360天内）将有关办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。但被告并未提供有效证据加以证明，应由其承担举证不能的法律后果。同时被告关于原告未进行敦促的意见，因履行前述义务是被告的合同义务及法定义务，该意见亦不能构成拒付违约金的抗辩理由，故该院认定被告的违约事实成立。
关于争议焦点三：依据合同法第一百一十四条第二款之规定，守约方可以实际损失为依据而申请调整增加违约金的数额。根据原、被告商品房买卖合同约定，被告逾期办证的违约金为已付房款的0.01%，则被告逾期办证的违约金应为238元，原告认为明显低于其损失，故要求调高。对此，该院认为，房屋系不动产，根据物权法规定，必须由房管部门办理登记手续，购房人实际获得房屋权属证书后，才能实现所有权转移的法律效果。仅仅履行交付的行为，原告仍然缺乏房屋所有权当中的处分权权能，从而造成其对房屋的转让、融资、入股出资等行为均在法律上存在障碍。考虑到这种情形更多的体现为一种潜在权利风险和交易机会的丧失，原告举证其存在实际损失确实困难，而原告的损失因处分权能的丧失又实际存在，且必然高于约定的违约金238元。“法律不强人所难”，鉴于上述理由，又考虑被告已经按照合同约定将诉争房屋交付给原告，原告实际亦进行了使用并获取了收益的实际情况；以及原告购买该房屋付款方式为部分按揭贷款，而该付款方式本身决定了其对该房屋的融资等行为存在一定限制。根据衡平原则，酌情确定被告应向原告支付违约金12000元。
综上，被告的违约事实清楚，原告的合理诉请，该院依法予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告绍兴世茂新纪元置业有限公司应于本判决生效之日起三十日内向原告钱立峰、史燕琼支付违约金12000元；二、驳回原告钱立峰、史燕琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1520元，由原告钱立峰、史燕琼负担1387元，由被告绍兴世茂新纪元置业有限公司负担133元，应由被告绍兴世茂新纪元置业有限公司负担部分于本判决生效之日起三十日内履行。
钱立峰、史燕琼不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院虽明确合同约定的逾期办证违约金238元过低，且根据衡平原则，已将该违约金由合同约定的“按已付总房款的万分之一”调整为12000元，但一审法院的调整未全面考虑原审原告的实际情况，仍不足以完全弥补所有损失。一、原审被告的违约行为已造成原审原告重大经济损失，原审原告至今未能取得房屋权属证书，无法转让房屋；由于原审被告逾期二年办证，导致原审原告须在购房七年后方可享受超过5年对外销售免征营业税之政策；目前房价大幅回落，未能及时转让房产已严重影响原审原告对不动产享有的处分权利，从而受到了经济利益的损失。二、由于原审被告的违约行为，导致原审原告产生潜在的权利风险和交易机会的丧失，原审原告无法举证证明损失的具体金额，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条的规定，损失数额难以确定的违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息（年利率7.8%）的标准计算，原审原告已考虑到将房屋出租且属按揭购房的事实，在其他损失确实存在的情况下，故在起诉时已将违约金调整为“按日万分之一（年利率3.65%）”计算。三、浙江省高级人民法院于2013年4月14日作出的（2013）浙民提字第2号民事判决，该案的案情与本案基本一致。经过再审，省高院也确认按日万分之一计算违约金的合理性与合法性。四、据悉，原审被告与业主签订的合同分为两类，一类为按日万分之0.5计算，另一类为按总房款的万分之一计算。基于公平原则和“权力同等”的司法精神，上诉人认为至少应调整到按日万分之0.5的标准计算违约金。综上，要求依法改判。
绍兴世茂新纪元置业有限公司答辩并提起上诉称：本案违约金的计算是按一次性固定标准计算，不会随着时间的增加而增加，由于本案的债权按照合同约定是在办证的次日起计算，但原审原告一直未进行主张，故已经超过了诉讼时效；二、由于本案合同中对违约金已有明确约定，故不适用相关的司法解释或者法律条文。原审原告没有证据证明其存在实际的损失，其所谓的损失是根据理论计算出来的。关于房屋购买五年后免征营业税的问题，是指住房，而本案属商业用房，故并不适用。三、由于原审原告已有租金收益，而又无其他证据证明其存在实际损失的情况下，一审法院仍上调违约金的金额，明显错误。综上，请求撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。
钱立峰、史燕琼针对绍兴世茂新纪元置业有限公司的上诉辩称：一、本案不应适用诉讼时效的规定，原审被告在上诉状中陈述诉讼时效已经超过，本案因为涉及到物上请求权，故并不适用，即使法律规定适用诉讼时效规定，因原审原告不断地主张权利及原审被告的承诺，故发生诉讼时效中断的事实。二、本案按照已付房屋款万分之一计算违约金显然过低，故违约金应当调整为按日计算才公平合理，既然应按日计算，违约金属继续性的债权，可随时间而增加；三、浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局2008年联合发布的商品房买卖合同示范文本，2014年5月国家建设部和工商总局发布的商品房买卖合同的示范文本对违约条款的相关设定和解读上也趋向于违约金按日万分之多少进行计算，这样更有利于保护买受人的利益，也符合我国的立法趋势，因此我们认为也应该进行调整，本案签订合同是在2011年10月18日，根据合同约定在360日后才交付权属证书，即使按照原审被告的理论，在360日后应该计算诉讼时效，诉讼时效的计算点也是2012年10月19日，我国的诉讼时效是两年，在2014年10月19日前起诉本案的诉讼时效亦未超过；四、关于是否存在着经济损失和是否可以作出调整，原审原告在上诉意见中已予以体现，不再重复。
鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点在于：
一、上诉人绍兴世茂新纪元置业有限公司提出本案已超过诉讼时效的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条之规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。同时根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。
上诉人钱立峰、史燕琼在原审时提出逾期办证违约金的诉请，是买受人基于与出卖人之间的商品房买卖合同关系所产生的一项要求出卖人履行义务的债权请求权，故应适用诉讼时效的规制，且诉讼时效为两年。同时根据原审法院查明的事实，双方当事人签订合同时明确，出卖人（原审被告）应当在商品房交付后的360日内将有关办理权属登记需由出卖人（原审被告）提供的资料报产权登记机关备案，即应在2012年5月前履行该义务，即在无其他诉讼时效中止或中断的情况下，原审原告在2014年5月前起诉均未超过诉讼时效。而原审原告在2014年4月4日提起诉讼，故未超过诉讼时效。
二、原审法院认为双方约定的违约金过低，酌情调整至12000元有无法律及事实依据。
在本案中，双方当事人于2011年4月14日签订《商品房买卖合同》一份，合同约定，出卖人（原审被告）应当在2011年6月1日前将符合合同约定的商品房交付原审原告使用，在商品房交付后的360日内将有关办理权属登记需由出卖人（原审被告）提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人则按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金。2013年11月初，原审被告（出卖人）才电话通知原审原告（买受人）可领取房屋权属登记所需初始资料。即原审被告（出卖人）超过合同约定近二年的时间才为原审原告（买受人）提供可办理权属登记所需资料，显属违约。但根据双方的商品房买卖合同约定，原审被告逾期办证的违约金为已付房款的0.01%，本案已付房款为2388762元，故逾期办证的约定违约金约为238元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在钱立峰、史燕琼起诉要求增加违约金时，应由其对“造成的损失”高于“约定的违约金”进行举证，但事实上，本案是因绍兴世茂新纪元置业有限公司的违约行为，造成的一种潜在权利风险和交易机会的丧失，故苛求钱立峰、史燕琼对该部分损失进行举证，亦属勉为其难。但由于钱立峰、史燕琼所购商品房的价值为2388762元，而绍兴世茂新纪元置业有限公司逾期办理权属登记资料备案手续的时间已较长的事实清楚，在此期间钱立峰、史燕琼对讼争房屋行使出售、融资、入股出资等处分行为均在法律上存在一定的障碍，虽然钱立峰、史燕琼无法提供损失的具体数额，但作为价值2388762元的房产而言，约定的违约金确实过低，因此原审原告可以要求调高违约金。
如何确定违约金数额？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋权属证书，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案虽然属于损失数额难以确定的情形，但根据原审法院查明的事实，原审被告已经按照合同约定将诉争房屋交付给原审原告，原审原告已实际进行了委托经营管理；以及原审原告购买该房屋付款方式为部分按揭贷款，而该付款方式本身决定了其对该房屋的融资等行为存在一定限制。综合上述实际情况，若完全参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息作为违约金的计算方法所确定违约金数额过高，故原审法院酌情考虑违约金的数额为12000元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3040元，由上诉人钱立峰、史燕琼负担1520元，由上诉人绍兴世茂新纪元置业有限公司负担1520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一四年十月八日
书 记 员 余建维