湖北省武汉市武昌区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂0106行初107号
原告好时（中国）投资管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人PHILIPFRANCISSTANLEYJR，大中国区总经理。
委托代理人聂闰华，湖北予智律师事务所律师。
被告孝感市工商行政管理局，住所地湖北省孝感市。
法定代表人林勇，局长。
委托代理人沈佶，该局工作人员。
委托代理人肖舟，湖北自强律师事务所律师。
被告湖北省工商行政管理局，住所地湖北省武汉市武昌区。
法定代表人王永高，局长。
委托代理人吕学胜，该局工作人员。
原告好时（中国）投资管理有限公司（以下简称“好时公司”）不服被告孝感市工商行政管理局（以下简称“孝感市工商局”）行政处罚决定和被告湖北省工商行政管理局（以下简称“湖北省工商局”）行政复议决定，于2016年5月11日向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月12日立案后，原告于2016年5月18日向本院提交关于诉讼请求的情况说明，对诉讼请求进行了调整，本院于同日向被告孝感市工商局及湖北省工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。原告好时公司的委托代理人聂闰华，被告孝感市工商局的委托代理人沈佶、肖舟，被告湖北省工商局的委托代理人吕学胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告孝感市工商局于2015年12月28日作出孝市工商处字（2015）2171号《行政处罚决定书》，主要内容为：好时公司于2015年期间在湖北省孝感市开展有奖销售活动，奖品为iPhone6（4.7英寸，16G，A1586），折算消费者同期正常购买价格超出国家规定，且排除了部分不使用微信消费者参与抽奖的权利，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十三条第三项“抽奖式的有奖销售，最高奖金额超过五千元”和国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第四条“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额”的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十三条、《若干规定》第七条、《反不正当竞争法》第二十六条的规定，孝感市工商局决定责令好时公司改正违法行为，并罚款人民币伍万元整。
被告湖北省工商局于2016年4月22日作出鄂工商复决字（2016）5号《行政复议决定书》，主要内容为�好时公司作为奖励的iPhone6手机，同期市场的正常价格折算金额超过5000元。好时公司的行为违反了《反不正常竞争法》第十三条第三项的规定，孝感市工商局依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定对好时公司进行处罚，符合法律规定。维持孝感市工商局作出的孝市工商处字（2015）2171号《行政处罚决定书》。
原告好时公司诉称：一、两被告行政行为违法。1、涉案有奖销售的行为主体为中百仓储孝感店，原告不是有奖销售的行为主体，被告处罚对象错误。2、原告与中百仓储之间无委托和直接销售关系，销售行为发生地应认定为武汉或上海，两被告无地域管辖权。3、孝感市工商局执法人员作为消费者购买了有奖销售商品，又进行了执法调查取证，在行政处罚过程中具有双重身份，应当回避而没有回避。4、行政处罚的关键证据价格鉴定没有告知原告有申�复核的权利，剥夺原告的合法权利。二、两被告认定有奖销售的奖品价格超过五千元，属事实认定错误、适用法律错误。1、原告进行有奖销售的奖品通过正规渠道采购，提供不超过5000元的发票进行证实，该采购价格是正常价格，也应当是认定奖品价格的依据，不应当按照同期商品的正常价格折算其金额。2、两被告认定奖品的价格时间基准点事实认定错误、适用法律错误。认定价格的时间点应当是涉嫌违法行为发生日或发生期间，而非商品生产日期。3、价格鉴定定价的方法事实认定错误、适用法律错误。商品价格的认定应当按照批量采购价格确定，而非按照奖品零售价格进行鉴定。4、鉴定结论不应作为行政处罚合法证据使用。该鉴定结论违反了价格鉴定的有关规定，且反映唯一价格，而非价格区间，有违常理。三、两被告行政行为违法情节认定和处罚法律使用错�。原告无违法故意，也未造成不利影响，应当仅责令原告停止违法行为，不应进行行政处罚。四、最高人民法院（2005）行他字第29号《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》意见，复议、诉讼期间不计算加处罚。经法院进行释明，原告对原诉讼请求进行规范，最终确定诉讼请求如下：一、撤销孝感市工商局作出的行政处罚决定及湖北省工商局作出的复议决定。二、确定复议、诉讼期间不计算加处罚款。
好时公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、2014年8月28日《好时中国标准城市经销商协议》，拟证明好时公司与武汉经销商存在销售合同关系，与孝感中百仓储没有合同关系。
证据二、2015年4月3日《好时送货单》，拟证明好时公司销售行为交货地为武汉，销售行为地为武汉。
证据三、2015�5月13日《活动规则》，拟证明原告生产的产品中抽奖赢iPhone6手机的抽奖活动自2015年5月开始。
证据四、《服务协议补充协议》1份、《购销合同》1份、《增值税专用发票发票联》8份，拟证明好时公司在上海采购的作为奖品的iPhone6手机在2015年3月16日前价格为4998元。
被告孝感市工商局辩称：一、孝感市工商局实施的行政处罚行为程序合法。1、好时公司是实施违法有奖销售活动的行为主体，依法应受到行政处罚。2015年5月21日好时公司向孝感市工商局提交了本次有奖销售活动的《情况说明》以及《活动细则》，2016年5月29日孝感市工商局在中百仓储孝感购物广场有限公司对有奖销售的商品进行拍照并制作了现场笔录，2015年10月15日孝感市工商局举行听证会，好时公司认可其购买手机作为奖品并实施了有奖销售的行为，仅对认定手机价格有异议。以上证据能证明本案中违法有奖销售活动行为的实施主体为好时公司而不是中百仓储孝感店。2、孝感市工商局对本案具有管辖权。根据《行政处罚法》第二十条的规定，好时公司实施的违法有奖销售行为发生在湖北省孝感市孝南区的中百仓储孝感购物广场有限公司店内，孝感市工商局享有管辖权。3、孝感市工商局工作人员不需回避，孝感市工商局工作人员是以购买的形式进行证据收集，并不是消费者，无利害关系。4、好时公司已知悉《价格认定书》的内容，孝感市工商局没有告知好时公司对“价格鉴定”进行复核、复议权利的法定义务。孝感市工商局向好时公司送达《行政处罚听证告知书》时对其告知了价格认定的情况及鉴定结论。且在听证会上，孝感市工商局也将《价格认证书》等相关证据出示给好时公司查看，该《价格认定书》中明确注明“如对结论有异议，可�结论送达之日起15日内向原认定机构提出重新认定、补充认定或向湖北省物价局价格认证中心申请复核裁定”。在听证过程中好时公司陈述“物价认定资格、认定结果是有15天的异议，我们会向上一级物价部门进行质疑”，但事后好时公司并未提出异议。二、孝感市工商局认定有奖销售奖品价格超过五千元，事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确。1、好时公司开展有奖销售时设置的奖品为iPhone6手机一部，而非现金奖励。应按照同期市场的正常价格折算其金额，而不是以好时公司的采购价格为准。孝感市工商局根据《若干规定》第四条的规定，按照同期市场同类商品正常价格折算奖品金额符合相关规定。2、孝感市工商局以有奖销售产品生产日期2015年2月9日为基准日，来折算基准日同期的同类奖品金额，符合“按照同期市场同类商品”的规定。3、奖品的价格只能按照同期市场的正常价格折算其金额，而不能以原告的批量采购价格作为认定依据。4、孝感市工商局委托有鉴定资质的孝感市物价局价格认证中心对有奖销售奖品进行鉴定的《价格认证书》合法有效。三、孝感市工商局依据《行政处罚法》第二十三条、《若干规定》第七条、《反不正当竞争法》第二十六条的规定，决定对好时公司进行行政处罚认定事实清楚、法律适用正确。四、行政复议和行政诉讼期间是否应计算加处罚问题，属行政执行程序涉及的问题，不属本案审理范围。综上，孝感市工商局请求法院驳回好时公司诉讼请求。
被告孝感市工商局在法定期限内向本院提交了以下证据及依据：
证据一、孝感市工商局内部程序文件，拟证明该局作出的行政处罚程序合法。
证据二、《现场笔录》，拟证明该局执法人员在市场发现，好时公司销售的好时巧克力开展的有奖销售活动，对武汉中商平价超市连锁有限责任公司孝感分店进行了相关调查。
证据三、《询问通知书》，拟证明该局向好时公司送达《询问通知书》，要求好时公司依法提供相关材料。
证据四、好时公司邮寄给该局的《情况说明》（一）及附件、《情况说明》（二）及附件，拟证明好时公司承认开展了“开袋赢iPhone6”有奖销售活动。
证据五、《购物发票》及实物图片，拟证明该局在中百仓储孝感购物广场有限公司购买好时公司开展有奖销售活动的好时巧克力实物，用于调查取证。
证据六、《现场笔录》、《中百仓储孝感购物广场有限公司营业执照》复印件、《在中百仓储现场拍摄的原告公司的开展有奖销售活动的好时巧克力照片》、《单品销售汇总表》，拟证明经该局对中百仓储孝感购物广场�限公司调查，确定好时公司的好时巧克力在该商场出售并开展有奖销售活动。
证据七、《现场笔录》、《增值税普通发票》，拟证明该局向孝感市诚丰商贸有限责任公司城站路数码科技分公司调查涉案iPhone6同类产品的市场价格，打开苹果公司官网查询同类产品最低售价为5288元。该公司提供的2015年4月2日销售同类型手机的售价为5499元。
证据八、《授权委托书》、《价格认证书》（附资质证明），拟证明该局委托孝感市物价局价格认证中心对好时公司有奖销售的奖品手机进行价格认定。2015年7月24日，孝感市物价局价格认证中心作出认定结论，认定价格为5288元。
证据九、《行政处罚听证告知书》，拟证明该局向好时公司邮寄送达《行政处罚听证告知书》，告知该局拟对好时公司作出的行政处罚及其享有的权利。
证据十、《要�听证书》，拟证明好时公司向该局提出听证要求。
证据十一、《行政处罚听证通知书》（2004）、《行政处罚听证延期申请书》、《行政处罚听证通知书》（2005），拟证明该局向好时公司送达《行政处罚听证通知书》，告知其听证的时间和地点。好时公司后申请延期，该局送达新的《行政处罚听证通知书》，重新确定听证时间和地点。
证据十二、好时公司提交的新旧《营业执照》、《准许变更（备案）通知书》、《沪商外资批（2015）1071号批文》、《授权委托书》及委托代理人《身份证复印件》、《听证笔录》，拟证明好时公司参加听证时提交的相关材料，听证的整个过程记录。
证据十三、《行政处罚决定书》，拟证明该局依法对好时公司违法有奖销售行为作出了行政处罚。
证据十四、《特快专递单》，拟证明该局向好时�司邮寄文件资料的凭据。
法律依据：《反不正当竞争法》、《若干规定》、《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
湖北省工商局辩称，湖北省工商局受理好时公司的复议申请后，根据行政复议法的规定进行了审查，作出了鄂工商复决字（2016）5号行政复议决定并依法送达，行政行为程序合法，适用法律准确，内容适当，请法院依法驳回好时公司的诉讼请求。
被告湖北省工商局在法定期限内向本院提交了以下证据及依据：
证据一、好时公司向湖北省工商局提交的行政复议申请书和相关资料，拟证明好时公司向该局提出行政复议申请的事实。
证据二、湖北省工商局向好时公司作出的补正行政复议申请通知书及邮寄单据和查询结果，拟证明该局依法通知好时公司补正行政复议申请材料的事实。
证据三、好时公司向湖北省工商局提交的行政复议申请补正材料和邮寄单据，拟证明好时公司向该局提交了行政复议申请材料的事实。
证据四、湖北省工商局受理好时公司的行政复议文书、通知孝感市工商局行政复议答复的文书及邮寄单据和查询结果，拟证明湖北省工商局受理好时公司的行政复议申请、将好时公司行政复议申请书副本发送至孝感市工商局的事实。
证据五、孝感市工商局向湖北省工商局提交的行政复议答复书，拟证明孝感市工商局在规定期限内向湖北省工商局提交行政复议答复意见和证据资料的事实。
证据六、湖北省工商局作出的延期审理通知书、行政复议决定书及邮寄单据和查询结果，拟证明湖北省工商局根据孝感市工商局提交的答复意见及证据资料依法作出行政复议决定的事实及依法送达行政复议决定的事实。
法律依据：《反不正当竞争法》、《若干规定》、《行政复议法》。
本院对上述证据认定如下：对好时公司提交的证据一、二因与本案没有关联性，本院不予认定；对证据三的真实性予以确认；对证据四的真实性予以确认，但对该证据的证明目的不予确认。孝感市工商局和湖北省工商局提交的证据取得方式合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明案件事实，且好时公司对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
经审理查明，好时公司系有限责任公司（外国法人独资），成立于2001年4月26日，企业名称于2015年3月26日由“好时食品贸易（上海）有限公司”变更为“好时（中国）投资管理有限公司”，并重新办理了营业执照。
孝感市工商局于2015年3月9日在武汉中商平价超市连锁有限责任公司孝感分店发现好时公司为销售其生产的好时巧克力产品开展有奖销售活动，认为好时公司涉嫌违反《反不正当竞争法》相关规定，于同年5月7日向好时公司作出询问通知，要求其提供营业执照复印件、负责人身份证复印件、开展有奖销售活动的情况说明、活动细则以及好时系列产品在孝感地区的销售数据等材料。同年5月21日，孝感市工商局收到好时公司关于“开袋赢金喜”、“开袋赢iPhone6”有奖销售活动的情况说明。
2015年5月29日孝感市工商局在中百仓储孝感购物广场有限公司进行现场检查时发现，好时公司为销售其生产的商标为“HERSHEY’S好时”的牛奶巧克力（净含量：40克）正在开展“享好时赢iPhone6”有奖销售活动。该产品于2015年2月9日生产，参与活动的方式印刷在商品的外包装上，内容为：即日起凡购买带有“享好时赢iPhone6”标识的巧克力40克产品，扫描包装袋上二维码，关�好时公司官方微信账号，登陆官方微信活动页面，输入包装内唯一代码，就有机会赢取iPhone6手机（4.7英寸，16G，A1586，颜色随机，价值约4998元），全国奖品数量共200台（活动中奖率约0.024%），活动参与及微信抽奖截止日期：2015年9月30日17：00整。活动兑奖截止日期：2015年11月30日17：00点整（详情请见“好时巧克力”官方微信活动页面，请注意保留完整包装作为兑奖凭证）。孝感市工商局调取了中百仓储孝感购物广场有限公司部分销售数据。
2015年6月12日好时公司向孝感市工商局邮寄了有奖销售活动的情况说明（二）及广州电声营销策划有限公司与上海盈旭电脑科技发展有限公司的购销合同、好时公司与广州电声营销策划有限公司的服务协议补充协议。
2015年6月23日孝感市工商局在苹果官方授权商孝感市诚丰商贸有限责任公司城站路数码科技分�司现场登录苹果官网，查询iPhone64.7英寸手机实时价格，iPhone64.7英寸手机官网标价5288元，同时调取了同类型手机的部分销售票据（湖北增值税普通发票），售价均超过5000元。
2015年7月20日孝感市工商局委托孝感市物价局价格认证中心对好时公司有奖销售的奖品iPhone6手机（4.7英寸，16G，A1586）在孝感零售价格作出认定，以有奖销售商品的生产日期2015年2月9日作为价格认定基准日。2015年7月24日，该中心作出价格认证书，认定该款手机零售价格为5288元／台。
2015年8月18日孝感市工商局向好时公司作出行政处罚听证告知书，2015年8月31日好时公司向孝感市工商局提出听证申请，2015年9月8日孝感市工商局作出行政处罚听证通知书，并向好时公司邮寄送达。2015年9月15日好时公司向孝感市工商局提出听证延期申请，2015年9月25日孝感市工商局再次对好时公司作�行政处罚听证通知，2015年10月15日孝感市工商局举行听证会，好时公司提交了营业执照、《沪商外资批（2015）1071号批文》《准许变更（备案）通知书》等材料，陈述了相关意见。孝感市工商局认为好时公司开展的有奖销售活动奖品价值超过五千元，违反了《反不正当竞争法》第十三条第三项和《若干规定》第四条的规定，作出被诉行政处罚决定：责令好时公司改正违法行为，并罚款五万元整。
好时公司不服，于2016年1月6日向湖北省工商局提起行政复议。湖北省工商局受理后，向孝感市工商局作出行政复议答复通知，随后孝感市工商局向湖北省工商局提交了行政复议答复意见及相关证据资料。因案情复杂，湖北省工商局于同年3月22日作出延期审理通知。同年4月22日湖北省工商局作出行政复议决定，维持孝感市工商局所作的行政处罚决定，并向相关各方送达。好时公司仍不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”、第二十六条“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”的规定，孝感市工商局对其辖区内不正当竞争行为有权进行监督检查，对其辖区内市场交易中不正当有奖销售违法行为有权予以处罚。
根据国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款规定“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式”规定，抽签、摇号是典型的抽奖式有奖销售，但不限于上述方式，在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均为抽奖式有奖销售，故涉案的有奖销售属于抽奖式有奖销售。在市场交易中有奖销售作为一种促销手段，目的在于扩大市场份额，本案原告好时公司是与消费者相对应的另一方当事人，对消费者销售商品并将有奖销售活动内容印制在商品外包装上、制定有奖销售活动规则、提供奖品，是以营利为目的从事经营活动，符�《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”规定的经营者的定义，好时公司认为自己不是本案有奖销售的行为主体的理由不能成立。
关于本案中的奖品金额是否超过五千元的问题。国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条规定“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。以非现金的物品或者其他经济利益做奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额”。本案有奖销售的奖品为iPhone6手机一部，属于“以非现金的物品”，应当按照同期市场同类商品正常价格进行折算其金额，而不是以好时公司的采购价为标准。好时公司在有奖销售商品的外包装上标明“即日起凡购买……就有机会赢取iPhone6手机……”，该商品的生产日期为2015年2月9日，即为好时公司实施有奖销售的时间，孝感市工商局以此时间作为涉案物品“同期市场同类商品的正常价格”的价格认定基准日，委托孝感市物价局价格认证中心对孝感市场iPhone6手机确认销售价格符合法律规定。孝感市工商局举行了听证会，双方争议的焦点问题是好时公司提供的奖品iPhone6手机价格认定，好时公司对价格认定结论发表了意见，并陈述“认定结果有15天的异议，我们会向上一级物价部门进行质疑”，说明好时公司明知自己对价格认定结论不服享有的权利，但直到孝感市工商局作出被诉处罚决定之时，好时公司未向相关部门提出申请。好时公司诉称孝感市工商局剥夺其重新鉴定权利的理由不能成立。孝感市工商局经审查，认定了价格认证结论的合法性，但并非以该结论作为本案有奖销售活动奖品价格认定的唯一依据，而是结合其在苹果官方授权商孝感市诚丰商贸有限责任公司城站路数码科技分公司现场登录苹果官网查询iPhone6价格、调取同类型手机的部分销售票据，综合认定本案有奖销售奖品iPhone6手机折算金额超过五千元正确。
孝感市工商局在本案的调查过程中，执法人员为了取证购买了涉案有奖销售商品属于执行公务，好时公司没有证据证明孝感市工商局的某一位执法人员与本案存在利害关系，其认为孝感市工商局执法人员应该回避的主张没有事实依据，本院依法不予支持。至于好时公司提出的“复议、诉讼期间不计算加处罚款”请求，是行政执行程序涉及的问题，不属于本案审理的范围。
综上，原告好时公司在举办有奖销售活动中，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三项的规定，属于不正当有奖销售，被告孝感市工商局根�《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条的规定对原告好时公司作出被诉处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被告湖北省工商局受理了好时公司的复议申请、作出延期审理决定、进行书面审查后作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。被告湖北省工商局复议程序并无不当，其作出的行政复议决定合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决如下：
驳回原告好时（中国）投资管理有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告好时（中国）投资管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 杨冠华
人民陪审员 唐勋光
人民陪审员 刘 静
二〇一六年十月十三日
书 记 员 潘若溪