山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1905号
上诉人（原审原告）：山东格瑞特混凝土有限公司，住所地烟台经济技术开发区古现办事处东村。
法定代表人：王建平，董事长。
委托诉讼代理人：李晓彤，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台鲍德钢结构工程有限公司，住所地:烟台经济技术开发区金沙江路163号内1、2号。
法定代表人：豆风华，经理。
委托诉讼代理人：张有能，山东同济律师事务所律师。
上诉人山东格瑞特混凝土有限公司因与被上诉人烟台鲍德钢结构工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院(2016）鲁0691民初2337号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、依法撤销烟台经济技术开发区人民法院作出的(2016）鲁0691民初2337号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人货款119820元及违约金44312.76元(以119820元为基数自2012年11月24日起计至2014年8月25日，自2014年8月26日起至实际付清之日仍按日万分之五的标准计算)；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人与被上诉人签订预拌混凝土供需合同，被上诉人以供需合同所加盖印章为被上诉人财务专用章，因此认定该供需合同对被上诉人不发生效力于法无据。在原审法院审理过程中，法院对该印章进行了司法鉴定，并认定该印章系被上诉人合法所有的印章。而我国《合同法》等相关法律中并未规定合同加盖财务章合同无效。被上诉人在供需合同上加盖财务章，说明被上诉人对公司印章管理并不规范，是其内部管理问题，并不能因此认定该供需合同对被上诉人不发生效力。其次，在本案的混凝土供需合同上加盖被上诉人公司的印章，系被上诉人真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫等情形强制被上诉人加盖印章，被上诉人应承担相应的法律后果。最后，混凝土供需合同签订后，上诉人按照合同的约定履行了供货义务，并且被上诉人指定的接收人员对收货进行确认。上诉人已经依约履行了交付义务，而被上诉人并未依约履行付款义务，是一种违约行为。因此，被上诉人应足额支付剩余款项并承担违约金。综上，一审认定事实不清，请求二审依法撤销并予以改判。
被上诉人辩称，原审判决适用法律正确，事实认定基本正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人山东格瑞特混凝土有限公司向一审法院提出诉讼请求：被上诉人向上诉人支付货款119820元及违约金44312.76元（以119820元为基数自2012年11月24日起计至2014年8月25日，自2014年8月26日起至实际付清之日仍按日万分之五的标准计算）。事实与理由：2011年11月4日，上诉人与被上诉人签订混凝土供需合同，上诉人向被上诉人供应混凝土。合同签订后，上诉人依约向被上诉人供货，被上诉人至今未按约付清全款，上诉人多次催要未果。依据双方签订的混凝土供需合同第五条的规定，被上诉人应于最后一次供货结束后三日内与上诉人办理完毕货款结算，逾期应按欠款额每日千分之五的标准承担违约金。上诉人最后一次供货时间是2012年11月20日，故上诉人自2012年11月24日开始计算违约金，上诉人在本庭自愿按照日万分之五主张。请求法院判如所请。
一审法院经审理查明：
上诉人于2011年12月至2012年8月期间向珠玑厂房工程供应不同型号的混凝土共计价值519820元。2011年11月至2012年10月，上诉人回收上述工程货款270000元。2012年11月27日，张富春向上诉人出具欠条一份，载明：今欠砼款249820元。2012年12月至2013年6月，上诉人又回收上述货款130000元。现上诉人尚有上述工程货款119820元未收回。
上诉人、被上诉人对双方是否存在买卖合同关系及如何履行的事实存在争议。
上诉人主张，双方存在买卖合同关系，上诉人已向被上诉人供货，并由被上诉人指定人员张富春签收。上诉人为证明其主张提供：1、烟台市预拌混凝土供需合同（以下简称供需合同）。证明2011年11月4日，上诉人、被上诉人签订供需合同，约定上诉人向合同指定的山东建锟建设集团有限公司第一安装分公司厂房工程供应不同规格的混凝土。第四条约定，上诉人按合同约定的数量要求按时供货，被上诉人代表人及时按上诉人砼运输单（一车一单）数量签字确认。第五条约定，上诉人按合同约定履行供货义务后，被上诉人三日内依据现场签收的预拌砼发货单等凭证与上诉人办理完毕货款结算手续。上诉人在供方每供应300m3砼三日内结算所有累计未付砼款100%，当月不足300m3次月5日前结算所有累计未付砼款的100%。上诉人依据签认的砼发货单或货款结算清单，在主体完工30日内向上诉人付清剩余货款；付清剩余货款后，上诉人向被上诉人提供预拌混凝土出厂合格证及其他手续。第八条约定，若不能按约定支付上诉人货款，上诉人有权停止供货，被上诉人逾期付款，承担拖欠货款每日0.5%的违约责任。在货款未结清前，被上诉人不得另选其他供应商，并承担给上诉人造成的经济损失，包括拖欠货款部分的同期人民银行贷款利息损失。该合同并对混凝土的价格、供需双方的权利义务等进行了规定。该合同落款需方一栏加盖“烟台鲍德钢结构工程有限公司”印章。该合同附件一载明，需方指定收料人员为由忠东，指定结算人员为张富春。2、财务记账凭证7份。载明上诉人收回涉案工程货款共计400000元。上诉人开具的7份收款收据载明的付款人均为被上诉人。
经质证，被上诉人称对供需合同的真实性无法确认。因为需方所盖的章，体现的是“烟台鲍德钢结构工程有限公司”，章内下面有几个字不清楚。无法确定该章是什么内容的章，签订合同的双方应当以公章和合同章为准，不能以其他的章代表双方意思表示。本合同出现的印章，字迹比较模糊，内容无法辨认，由此可确认，盖章人没有按照法定程序履行盖章的行为。其合同的真实性、合法性不能确定。对张富春的还款及欠款真实性没有异议。是上诉人与张富春个人之间形成的债权债务关系。向上诉人的付款和欠条上都没有体现被上诉人，体现的是张富春和银行承兑之间转账的单位名称，与被上诉人没有任何关系。
经上诉人申请，一审法院委托山东衡信司法鉴定中心对供需合同中被上诉人印章印文的真伪进行鉴定。因供需合同上两枚印章隐约可见“财务专用章”字样，且被上诉人于供需合同签订时间后更换过财务专用章，因此，鉴定样本为被上诉人更换前的财务专用章。2015年2月16日，山东衡信司法鉴定中心作出了衡信司鉴中心[2015]文鉴字第30号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），其鉴定意见部分载明：检材中的两枚“烟台鲍德钢结构工程有限公司”印文极可能是同一枚印章盖印，与样本中的“烟台鲍德钢结构工程有限公司财务专用章”印文极可能是同一枚印章盖印。检验及分析评断部分载明：……将检材中的两枚“烟台鲍德钢结构工程有限公司……”印文的清晰部分与样本“烟台鲍德钢结构工程有限公司财务专用章”印文进行比较检验发现：概貌、布局等特征一致，外轮廓，单字等特征相同，笔画形态等细节特征一致，清晰部分完全重合，且符合特征的质量极高，检材印文不完整，中心图案以下部分暴露不充分，但从右下角留有类似三角形印迹分析，应是采用遮盖方式盖印所致，故两枚检材“烟台鲍德钢结构工程有限公司……”印文极可能是用样本“烟台鲍德钢结构工程有限公司财务专用章”印章遮盖“财务专用章”后盖印。
一审法院要求鉴定人尹某、陈某到庭进一步说明鉴定意见并接受询问。鉴定人尹某、陈某对其作出的鉴定结论做出了进一步说明。鉴定人尹某称，我方通过文检仪、显微镜、放大镜、计算机图片处理系统观察检验，我方按照印章印文鉴定规范，首先检验了检材的两枚印章，在检材的两枚印章当中找到了一些相关特征，包括边框、文字等细节特征，在这个基础上我方又对样本印文进行了检验，也在样本与检材印文相应部位也发现了相同细节特征，我方又进行了比较检验，发现这两者的特征完全一致。在这个技术上我方为了防止意外，又进行了重合检验，就是把检材印章和样本印章在计算机上重合，重合发现两枚印章边框、印文重合度很好，所以我方最后下定结论检材和样本印章极有可能是一枚印章，为什么是极有可能的结论，是因为检材的两枚印章通过我方检验，发现下面有一行字迹不明显，为什么不明显是因为用其他东西遮盖了，所以印文就反映不出是什么字，后来我方经过文检仪在不同波段的光源下检验，发现这几个字是财务专用章五个字，这个用我方技术处理得出的结果。尽管这五个字出来了，但具体细节特征因模糊看不清楚，所以我方就无法下肯定性的意见，只能下不确定性的结论，不确定性结论有三个档次，最高的档次就是极有可能、第二个档次是很可能、第三档次是可能，所以本案鉴定书是最高的档次极有可能。在检验之前首先确定检材印章是盖印的还是复制的，能够确定检材印章是盖印的。鉴定人陈某补充称，除上述意见外，检材印文可检部分与样本印文是完全一致的。
经质证，上诉人对鉴定意见没有异议，样本即上诉人合同中的印章清晰部分系被上诉人印章加盖。至于被上诉人在加盖印章时不完整，系被上诉人自己的问题，不能免除被上诉人的合同义务。被上诉人认为鉴定结论不确定，该鉴定不能作为证据使用，根据文书鉴定通用规范中印章印文鉴定规范，指根据印章的制作、使用、保存过程形成的印面材料和结构特性在印文中的具体反映，通过检材与样本印文的比较、鉴别、从而确定文件物证上印章印文真伪的专门技术。根据这一规定，鉴别该印章的真伪应当具有一定的科技性和科技含量，鉴定机构只是通过肉眼评估分析认定鉴定的两枚印章极可能是同一枚印章的盖印，这一结论是不科学的，也无法认定公章是否是同一枚公章，该结论不能在本案使用。二鉴定人向某陈述鉴定的过程，但对产生的结论认定为：不是肯定性说法。也就是说该鉴定结论不能认定两枚公章是同一枚印章，故希望法院能依法认定鉴定结论可使用性。
另，本案上诉人于2013年10月31日起诉被上诉人及张富春至一审法院，一审法院以（2013）开商初字第232号立案，审理期间，上诉人撤回对张富春的起诉，一审法院予以准许。一审法院于2016年3月22日作出一审判决，判决被上诉人于本判决生效之日起十日内向上诉人支付货款119820元及违约金（自2012年11月28日起以119820元为基数按照日万分之五的标准计算至判决生效之日止）。案件受理费2696元、诉讼保全费1170元、鉴定费2000元，共计5866元，由被上诉人负担。被上诉人提起上诉，二审期间，经被上诉人申请，涉案建设工程发包人到庭作证，证明工程发包给了张富春个人。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
一、供需合同上需方一栏加盖的是被上诉人财务章。对山东衡信司法鉴定中心出具的鉴定意见，上诉人、被上诉人均未举证证明该鉴定意见不应被采信的法定事由，一审法院予以采信，该鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。根据该鉴定意见，上诉人提供的供需合同所加盖“烟台鲍德钢结构工程有限公司”印章极有可能系被上诉人财务章遮盖“财务专用章”后加盖的，根据优势证据规则，一审法院认定上述“烟台鲍德钢结构有限公司”印章系以被上诉人财务章加盖。
二、上诉人主张涉案供需合同系被上诉人与其签订的，一审法院不予认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，上诉人主张其与被上诉人存在混凝土买卖合同关系，负有举证责任，但上诉人提供的证据，不足以证明其该主张，理由如下：1、供需合同落款买受人一栏加盖的仅系被上诉人的财务专用章，而财务专用章一般仅用于财务事项而不用于企业对外合同的签订，且鉴定意见仅称系不确定性结论，一审法院无法凭不确定的鉴定结论认定被上诉人签订了该供需合同。2、涉案供需合同签订过程中，上诉人仅与张富春进行过沟通交流，收货和付款均系张富春个人所为，上诉人未举证证明被上诉人参与了上述活动，一审法院亦无法认定张富春签订合同、收货及付款的行为构成对被上诉人的表见代理行为。3、本案二审期间，被上诉人申请工程发包人到庭作证证明工程发包给了张富春个人而非被上诉人，且重审期间上诉人也未提供该工程系被上诉人承包或张富春借用被上诉人资质承包了该工程的证据。综上，上诉人提供的证据不足以证明该供需合同系被上诉人与其签订。根据第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，对上诉人的该诉讼主张一审法院不予认定。
一审法院认为，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人存在混凝土买卖合同关系，其以此向一审法院提出的诉讼请求，因缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。上诉人撤回对张富春的起诉，不违反相关法律规定，应予准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回上诉人山东格瑞特混凝土有限公司对被上诉人烟台鲍德钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2696元、诉讼保全费1170元、鉴定费2000元，共计5866元，由上诉人山东格瑞特混凝土有限公司负担。
本院二审期间，对本案的事实，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在有效的买卖合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该规定第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，据此规定，上诉人主张和被上诉人之间存在有效的买卖合同，应提交充分的证据予以证明。一审中，上诉人虽提交了供需合同，但被上诉人不予认可，否认与上诉人签订买卖合同事宜。经鉴定，上诉人提交的供需合同上被上诉人的印章，鉴定意见为不确定性的结论。虽然鉴定人员一审中到庭解释极有可能是被上诉人财务章，但“财务专用章”的字体却未盖上，对此，鉴定意见载明应是采用遮盖方式盖印所致。对此，上诉人亦不能解释为何加盖财务章，且要把“财务专用章”遮盖。而按照公司通常的管理规定，公司财务专用章一般为公司财务人员专人保管，不具有签订买卖合同的功能。因此，上诉人提交的供需合同上的印章，不能证明为被上诉人的真实意思表示。从合同的履行看，上诉人也无证据证明上诉人参与履行了合同。因此，一审认定上诉人与被上诉人不存在混凝土买卖合同关系并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2696元，由上诉人山东格瑞特混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 李学泉
审判员 冯双成
二〇一七年六月十二日
书记员 孙小倩