江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终10号
上诉人（原审被告）：张剑平，男，1957年4月15日生，汉族，住江苏省苏州市平江区。
委托诉讼代理人：郁翔，江苏五洲信友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：昆山正鑫鳄鱼开发有限公司，住所地江苏省昆山国家农业示范区恒丰路南侧、顺风路西侧。
法定代表人：陈冬春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。
上诉人张剑平与上诉人昆山正鑫鳄鱼开发有限公司（以下简称正鑫公司）因租赁合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张剑平上诉请求：撤销一审判决，改判正鑫公司赔偿损失495050元并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决未考虑因为正鑫公司违约收取门票以及土地性质为农业用地导致张剑平无法正常经营的场地设施折损费及期间的经营营业额损失。1、双方合同约定租期为2010年9月18日至2020年9月17日，我方使用至2014年4月20日后，因正鑫公司违约一直未正常经营，我方经营期间的营业额为20万元左右，所以主张正鑫公司承担2014年4月20日至一审起诉之日的营业损失30万元；2、一审中对固定设施、水泥场地及相关游乐设施进行了评估，其中游乐设施评估价18090元，评估报告中明确游乐设施启用时间为2010年8月，原值361300元。我方实际使用期限为2010年8月至2014年4月，之后无法正常经营，故2014年4月20日至一审起诉之日的设备折损费应由正鑫公司承担。其中游乐设施2年未使用的折损费为72262元、剩余价值18090元；固定设施、水泥场地剩余价值104700元，合计195050元。
对于张剑平的上诉，正鑫公司辩称，张剑平在本案一审时主张赔偿损失，但是在二审中又明确营业额为20万元每年，按此陈述，其经营期间营业额至少不低于80万元，所以其并不能证明由于正鑫公司收取门票导致其产生损失，要求赔偿损失的事实和证据不充分，不应支持。
正鑫公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由张剑平承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院认定张剑平原告主体适格错误。正鑫公司2010年9月30日与邵冬风签订合同，2014年1月25日陈冬春妻子周双兰收取电费900元只能说明游乐场在正常经营，不能说明张剑平就是合同当事人。2、一审判决正鑫公司赔偿经济损失错误。正鑫公司的鳄鱼谷项目及场地包含葡萄园、果蔬园、猴山、水上乐园、鳄鱼表演场、垂钓中心等，总租赁面积200多亩，张建平承租的场地面积仅为2亩。正鑫公司为鳄鱼谷项目投入大量资金并进行宣传，增加鳄鱼谷的可观赏性和游玩性，张剑平认为正鑫公司收取门票导致其巨额损失与事实不符。合同的效力与是否产生损失并不存在必然联系。一审判决认定合同无效，但没有证据认为张剑平的损失与合同效力有关，不应由正鑫公司承担赔偿责任。
对于正鑫公司的上诉，张剑平辩称，对于主体是否适格，我方一审中已经提交了涉案的场地租赁合同及刘金根的陈述、邵冬风的书面说明，均能说明场地租赁合同的全部权利义务已经转让给张剑平，也提交了水电费、租金等发票，可以推定正鑫公司也认可了双方的租赁关系，故张剑平的诉讼主体适格。双方合同无效，是由于正鑫公司出租的土地为农业用地，未转为建设用地，其过错在先，且在签订合同时其并未收取相应的门票，如果收取门票将导致场地租赁合同的基础发生变更，所以应该取得张剑平的同意。因此张剑平的经济损失应当由正鑫公司赔偿。
张剑平向一审法院起诉请求：1、解除张剑平与正鑫公司签订的苏州昆山鳄鱼谷生态园场地租赁合同；2、正鑫公司赔偿张剑平经济损失70万元（以实际评估价为准）；3、本案诉讼费用由正鑫公司承担。一审审理中，张剑平变更第2项诉讼请求为判令正鑫公司赔偿经济损失20万元。
一审法院认定事实：2010年9月30日陈冬春（甲方）与邵冬风（乙方）签订苏州昆山鳄鱼谷生态园场地租赁合同，约定乙方承租甲方鳄鱼谷生态园场地，用以进行儿童游乐项目，营业执照自行办理。儿童游乐场的一切资金、机械设备、安装均有乙方自行解决。租赁期限自2010年9月18日起至2020年9月17日止。租金每年15000元，实行一年支付制，以现金为支付方式，每年的9月30日前交付。乙方在符合甲方鳄鱼谷生态主题公园的范围之内，享有自主建设和正常经营，乙方在租赁场地内用电用水应按照规定付款，承租区内（包括甲方原先的设施）安全由乙方自行负责，租赁场地内及周边卫生工作自行负责，严格执行鳄鱼谷的一切规章制度，遵纪守法，诚信经营。张剑平提供的鳄鱼谷生态园场地租赁合同原件乙方落款处除了有邵冬风的签名，在邵冬风的签名上方有张剑平的签名。正鑫公司提供的鳄鱼谷生态园场地租赁合同复印件乙方落款处仅有邵冬风的签名，无张剑平的签名，正鑫公司称合同原件在张超斌处。关于鳄鱼谷生态园场地租赁合同的缔约过程，正鑫公司称其与邵冬风签订场地租赁合同，未曾与张剑平签订场地租赁合同。张剑平称场地租赁合同先由邵冬风与正鑫公司签订，邵冬风于签订合同当天将该合同交付张剑平，由张剑平在邵冬风签名处上方署名。合同签订后，张剑平投资搭建了场地设施并安装了儿童游乐设施，现该儿童游乐场已停止经营。
张剑平提供2011年7月20日邵冬风向张剑平出具的书面证明复印件一份，载明“我实在无力和你一起投资建设鳄鱼谷儿童乐园，所以我退出一切管理权和经营权，所有鳄鱼谷儿童乐园的建设、投资、经营等一切权力全部有你一个人说了算，于我无关。鳄鱼谷儿童乐园的租金、水、电等有你张剑平支付。昆山鳄鱼谷生态园场地租赁合同今天交给你，有你张剑平一个人执行。合同上所有一切和我无关，至2020年9月17日止。放弃和陈冬春的合同，有你继续。”张剑平称该证明原件被邵冬风取走后未归还。正鑫公司对此不予认可。
张剑平提供收据及收条，证明2011年9月26日张剑平交付陈冬春的妻子周双兰租金15000元，2012年9月29日张剑平交付昆山正鑫鳄鱼餐饮有限公司（张超斌）租金15000元，2013年10月6日张剑平交付张超斌租金15000元，2014年10月19日张剑平交付张超斌租金15000元。2011年12月之前张剑平向正鑫公司支付水电费，2011年12月之后张剑平向张超斌支付水电费。正鑫公司对其中2014年1月25日陈冬春的妻子周双兰收取张剑平水费900元的收据不持异议，但认为收据上交款单位注明为张剑平，并不代表张剑平系场地租赁合同的相对方，张剑平只是管理人。正鑫公司对其它收据及收条的真实性均不予认可。
一审另查明：2011年12月4日正鑫公司（出租方、甲方）与张超斌（承租方、乙方）签订承包协议一份，约定甲方将公司内从垂钓池塘往北所有基建设施（除四个鳄鱼养殖池、两个冰库四间房、锅炉房、一座两层办公楼及东侧小平房、公司西北角一栋活动房外）出租给乙方包括已有的鳄鱼管理驯化用房（简称综合楼），该房屋北面的小木房、游泳池、钓鱼中心，恒丰路北侧东西方向的小河、桃树园、葡萄园、儿童游乐场。双方对租金结算方式进行了约定。承租期限至2028年5月30日。所有的水电费、网络电话费及税金等，乙方应及时向相关部门缴纳。补充说明：葡萄园为李志银种植，合同截止到2018年9月30日到期；儿童游乐场截止到2020年9月17日；垂钓中心西侧两块池塘截止到2017年12月30日；游泳池截止到2012年9月；甲方与乙方签订协议后，以上项目的原合同继续有效，由乙方执行原合同或乙方与这些项目重新签订合同，租金与租期不变。从甲、乙双方协议生效时算起，这些项目的租金归乙方收取。同日，正鑫公司（甲方）与张超斌（乙方）签订补充协议一份，约定1、乙方的经营只要合法，方式自行确定，比如养一些小动物，或者利用综合楼改建标本展示馆，搞一些表演、钓鱼等。甲方不得干涉。2、甲方原综合楼一次性用品，包括床单、床被、牙膏牙刷、碗筷餐具等一次性转让给乙方，折价人民币五万元整，此款一次性付清，由甲方开出收据。3、甲方租赁给乙方的东西，有双方签字的物品清单。解除承包协议时，所有的租赁物品如数归还给甲方。乙方应恢复甲方房屋的原貌，所损物品应照价赔偿。
2013年12月3日正鑫公司（甲方）向张超斌（乙方）签订解除承包合同协议一份，张超斌在该协议上签名确认，该协议约定由于乙方不能正常履行甲乙双方于2011年12月4日所签订的承包协议及补充协议（以下简称“20111124承包协议”，该承包协议及补充协议附后），本着乙方自愿的原则，经双方协商，同意解除“20111124承包协议”，解除协议的具体事宜约定如下：一、双方一致同意解除“20111124承包协议”。解除原因为乙方不能按约正常履行该协议（违反该承包协议第2条款“乙方应于2013年10月4日前向甲方支付第三年度租金”），乙方至2013年12月3日逾期两月尚未向甲方支付），且乙方自愿解除原承包协议。二、“20111124承包协议”解除日期为2013年12月3日。三、乙方在“20111124承包协议”期间，所发生的全部债权债务以及经营纠纷均与甲方无关，由乙方自己负责追缴和清偿。四、依据“20111124承包协议”，在该协议解除时，乙方应履行以下责任：1、在“20111124承包协议”期间，甲方租赁给乙方的所有物品（见物品清单），由乙方全部归还给甲方，如有损坏或丢失，由乙方向甲方进行补偿。2、在“20111124承包协议”期间，乙方所改变的承包区域内的甲方房屋应恢复至原貌，如乙方不能恢复至原貌，则以乙方在承包期内对承包区域内的全部投入（含增加的设施、购买的物品等）交由甲方处置，作为甲方的补偿。3、乙方在“20111124承包协议”期间，所涉及的葡萄园、儿童游乐场、垂钓中心西侧两块池塘及游泳池等租赁协议，交由甲方继续履行或由甲方与上述几方另行商议，乙方已提前收取的上述几方2014年度租金由乙方向支付方退回。五、甲乙双方在“20111124承包协议”期间发生的应收应付（含水电费、鳄鱼肉、餐费等），在本协议签订一个月内结清。六、为使乙方有充裕时间处置上述事宜，并合理安排人员物品撤离，甲方同意自本协议签订之日起再给予乙方一个月时间用于安排上述事宜，即于2014年1月4日前，最迟不超过2014年1月26日前，完成全部交接及个人物品撤离工作，并向甲方交出所有钥匙；在此期间所发生的各种费用由乙方自行承担。同时协助甲方完成“昆山正鑫鳄鱼餐饮有限公司”（以下简称正鑫餐饮公司）的工商、税务变更或注销手续。一审法院于2014年9月24日立案受理正鑫公司与张超斌农业承包合同纠纷一案，正鑫公司请求解除正鑫公司与张超斌签订的承包协议，要求张超斌将承包区域内属于张超斌所有的可搬离的物品全部清场。一审法院于2014年12月23日判决：一、正鑫公司与张超斌于2011年12月4日签订的承包协议（含补充协议）在2013年12月3日解除；二、张超斌于判决生效之日起十五日内将承包区域内属于张超斌所有的可移动物品（详见正鑫公司、张超斌签字确认的物品清单）全部搬离承包区域。张超斌不服提起上诉，苏州市中级人民法院于2015年6月11日判决驳回上诉，维持原判。二审审理中，张剑平作为证人出庭陈述陈冬春未通知其关于正鑫公司与张超斌解除承包协议的事实。
一审再查明：涉案租赁土地为农用地，2006年6月6日昆山市国家农业综合开发现代化示范区有限公司（以下简称农业示范区公司）与正鑫公司签订协议书，约定正鑫公司向农业示范区公司承租恒丰路以北，顺风路以西，南北公路以东，沙下泾路以南，面积约52亩农用地，价格每年每亩850元，租期22年，即2006年6月1日到2028年5月31日。2016年10月24日一审法院至昆山市国土资源局千灯分局核实涉案租赁土地情况，该局确认涉案租赁土地系农用地，由农业示范区公司出租给正鑫公司使用，依照土地法的有关规定，农用地不得用于其它用途，包括儿童游乐项目。
邵冬风与刘金根系夫妻关系，2012年12月17日邵冬风因病去世。一审法院依职权于2016年3月25日对邵冬风的配偶刘金根进行调查，刘金根称其不清楚邵冬风、张剑平与正鑫公司陈冬春签订的场地租赁合同，其仅知道邵冬风与陈冬春相识，陈冬春与张剑平并不相识，邵冬风作为中间人介绍张剑平与陈冬春签订租赁合同，其与邵冬风未实际投资，实际投资人为张剑平，其不主张任何权利，由张剑平主张合同权利。
一审审理中，张剑平向一审法院申请对苏州昆山鳄鱼谷生态园中儿童游乐场的房屋建筑、场地建筑设施、娱乐设施等进行估价鉴定。一审法院依法委托江苏同方土地房地产评估有限公司对涉案儿童游乐场内搭建的砖瓦平房2间、场地内的木结构设施（除被告搭建的2个攀爬亭外）、场地内水泥硬化的价值进行估价，该公司于2016年6月24日出具评估报告，确认上述设施的评估价值为104700元；一审法院依法委托中达正晟（苏州）房地产土地资产评估有限公司对涉案儿童游乐场内摇摆电动车、自动升级飞机、蹦床、旋转木马、投篮机以及相关游乐设施进行估价，该公司于2016年8月20日出具资产评估报告，确认上述设施的评估价值为18100元。张剑平为此发生评估费3310元。
一审法院认为，关于原告主体适格问题。根据双方提供的苏州昆山鳄鱼谷生态园场地租赁合同、张剑平提供的邵冬风出具的书面证明、双方关于缔约过程的陈述及刘金根的陈述，一审法院认定涉案场地租赁合同系邵冬风与正鑫公司订立，但实际由张剑平与邵冬风作为承租人共同投资经营儿童游乐场，从邵冬风出具的书面证明及刘金根的陈述可以推定，邵冬风在因病去世前将其对涉案场地租赁合同的全部权利义务转让给张剑平，而客观上在邵冬风去世后亦是由张剑平在继续履行涉案场地租赁合同，2014年1月25日正鑫公司法定代表人陈冬春的妻子周双兰收取张剑平水费900元的事实也可视为正鑫公司对张剑平作为合同相对方实际履行合同义务是明知的，鉴于邵冬风的配偶刘金根明确表示其不主张任何权利，由张剑平主张合同权利，故一审法院认定张剑平原告主体适格。正鑫公司主张张剑平原告主体不适格的抗辩意见，一审法院不予采信。
关于涉案场地租赁合同的效力问题。根据我国《土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，邵冬风与正鑫公司签订的鳄鱼谷生态园场地租赁合同所涉及的土地性质为农用地，正鑫公司承租该土地后转租给邵冬风，邵冬风与张剑平未依法办理农用地转用审批手续而用于非农业建设，违反土地管理法的相关规定，涉案场地租赁合同当属无效。张剑平投资经营儿童游乐场，现儿童游乐场已停止经营，庭审中正鑫公司称张剑平停业的直接原因是未取得营业执照，儿童娱乐项目未依法取得安全许可证、卫生许可证及消防许可证等资质证件，而本案租赁土地的性质也必然导致张剑平无法办理营业执照，双方对合同无效都存在过错，正鑫公司对张剑平因合同无效造成的损失应当承担相应的赔偿责任。张剑平主张其损失20万元，但未能提供充分证据证明，根据估价单位出具的评估报告，张剑平搭建的场地建筑设施、娱乐设施的评估价值为122800元，故一审法院酌定赔偿张剑平损失61400元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百一十二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款之规定，一审法院判决：昆山正鑫鳄鱼开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张剑平损失61400元。案件受理费4300元，评估费3310元，合计7610元，由张剑平负担4577元，昆山正鑫鳄鱼开发有限公司负担3033元。
二审中，张剑平围绕上诉请求提交自制的营业额记录一份，证明在其正常经营期间营业额达到20万元每年。本院组织当事人进行了证据交换与质证。正鑫公司质证认为对该证据真实性不予认可，且该证据反而证明张剑平没有实际损失，主张损失赔偿不应支持。
二审中，正鑫公司陈述涉案场地的租金以及水电费都是张剑平交付，游乐场现场也是张剑平负责，但认为张剑平是邵冬风的现场负责人；正鑫公司2012年对鳄鱼表演场收取门票，2014年开始对整个鳄鱼谷收取门票。张剑平陈述游乐场2010年9月18日开始试营业，2012年曾去申请营业执照，但由于土地性质无法审批，因为游乐场场地很小，所以没有营业执照还在经营；正鑫公司2014年4月开始收取门票，其游乐场经营受到影响，于2014年7、8月份正式停止经营；场地租赁合同中未约定正鑫公司不能收取门票，但其认为收取门票前应当与其协商。
二审中，张剑平明确，其主张赔偿的损失包括2014年4月20日无法营业至本案起诉之日2016年2月22日期间的营业损失300000元、一审中鉴定确定的固定设施水泥场地估价104700元、相关娱乐设施评估价18090元以及游乐设施自2014年4月至2016年2月22日无法正常使用期间的折损费72260元（36130元/年*2年），上述损失总计495050元；其主张正鑫公司赔偿损失的原因是：1、正鑫公司出租的土地性质为农业用地，导致张剑平无法办理营业执照，2、正鑫公司在未通知和未征询其意见的情况下，违规收取门票，导致张剑平无法正常经营。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，正鑫公司的法定代表人陈冬春与邵冬风签订场地租赁合同，将正鑫公司经营的鳄鱼谷部分场地出租给邵冬风经营游乐园，但从实际履行情况看，涉案场地的租金以及水、电费都是张剑平交付，游乐园现场由张剑平负责管理，正鑫公司对此知情；张剑平提供的邵冬风书面证明虽为复印件，但证明内容与邵冬风配偶刘金根的陈述能够相互印证，证明邵冬风并未实际参与游乐场的投资建设；场地租赁合同原件由张剑平持有，合同所涉的承租方的权利义务也由张剑平实际履行，作为场地租赁合同的实际履行方，一审法院认定张剑平作为本案原告主体适格并无不当。
涉案场地租赁合同出租土地的性质为农用地，正鑫公司将案涉场地出租给张剑平经营儿童游乐项目，属于非农业用途，也未办理转用审批手续，违反土地管理法的相关规定，涉案场地租赁合同应属无效。张剑平在本案中主张的是因为租赁土地性质致使其无法办理营业执照、正鑫公司对鳄鱼谷收取门票导致其无法正常经营产生的损失，故张剑平应对其主张举证证明。张剑平认为因为租赁土地属于农用地，导致其申请营业执照未获准，但张剑平未提供其申请办理营业执照的证据，也无证据证明营业执照未能办理的原因是因为土地性质。且张剑平在二审中陈述，因为经营的游乐场场地很小，所以虽然没有营业执照仍在经营。因此，张剑平认为因为租赁土地性质致其无法办理营业执照从而无法正常经营，依据不足。对于正鑫公司对鳄鱼谷收取门票，双方在场地租赁合同中并未对正鑫公司收取门票进行限制，也未约定正鑫公司收取门票需要与张剑平协商，正鑫公司对鳄鱼谷收取门票并不构成违约。张剑平二审中提供的营业额记录系自行制作，内容也不足以证明因为正鑫公司收取门票导致其游乐场无法经营。综上，张剑平认为因正鑫公司出租土地性质为农用地以及收取门票的行为导致其无法正常经营，故而主张损失赔偿缺乏依据，不应支持。
综上，上诉人张剑平的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人正鑫公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初3043号民事判决；
二、驳回张剑平的全部诉讼请求。
一审案件受理费4300元，评估费3310元，合计7610元，由张剑平负担。二审案件受理8600元，由张剑平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈军芳
代理审判员 郭 锐
二〇一七年五月十六日
书 记 员 朱冰丽