辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终897号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1977年4月29日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省大洼县。
委托代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王志国，男，1973年8月23日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省大洼县。
被上诉人（原审第三人）：张庆会，男，1977年9月10日出生，汉族，盘锦红海滩湿地旅游度假区管委会科员，住辽宁省大洼县。
委托代理人：李静（系张庆会妻子），女，1977年8月28日出生，汉族，大洼县业余体育运动学校校长，住辽宁省大洼县。
委托代理人：侯微，辽宁双兴律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人王志国、张庆会房屋买卖合同纠纷一案，ＸＸ不服辽宁省大洼县人民法院于2016年8月1日作出（2015）大洼民一初字第01271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及委托代理人刘琳琳，被上诉人王志国、被上诉人张庆会委托代理人李静、侯微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：要求撤销原判，予以改判。
事实和理由：1、原审认定张庆会先于王志国签订的《商品房买卖合同》错误。一审中，上诉人提出张庆会与盘锦兴华房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》及收据形成时间的鉴定申请，以确认是否在王志国与盘锦兴华房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》之前，但原审未准许，剥夺了上诉人的诉权。2、上诉人与王志国签订的房屋买卖协议有效，并已实际履行交付了该房给上诉人，后张庆会强行进住该房，张庆会非诉争房屋产权人，诉争房屋应归上诉人所有。
王志国答辩意见同上诉人的意见。
张庆会辩称：1、本案涉诉房屋的合法所有权人是被上诉人张庆会，其与开发公司签订的《商品房买卖合同》在先。2009年9月18日，被上诉人张庆会与盘锦兴华房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，交付购房款，取得该公司出具的《专用收款收据》。而王志国分别向一审法院提供了2009年12月13日、2012年4月25日的《商品房买卖合同》，其形成时间均在被上诉人张庆会签署的合同之后。关于原审被告王志国所提及的鉴定申请问题，不仅未在举证期限内提起，也未提交书面申请，不符合法律规定准许鉴定的要求。2、关于开发企业是否取得商品房预售许可，并不影响《商品房买卖合同》的效力。预售许可制度的规范，目的是保障买受人的权益，降低交易风险，约束开发企业的。在被上诉人张庆会以涉案房屋为案外人提供担保时和（2010）大洼执字第00383-1号执行裁定书作出时，该开发企业早已取得商品房预售许可。3、被上诉人张庆会签订《商品房买卖合同》在先，取得人民法院生效法律文书在先，实际占有和使用房屋在先，其权利保护的顺位应当优先于本案的上诉人ＸＸ。
ＸＸ向一审法院起诉请求：要求确认原告与被告签订的房屋买卖协议有效，房屋归原告所有；要求第三人张庆会交还房屋并腾迁。
一审法院认定事实：2009年9月18日，第三人张庆会与盘锦兴华房地产开发有限责任公司签订了《商品房买卖合同》，从盘锦兴华房地产开发有限责任公司购买商网一处（坐落于大洼县清水镇向阳小区1号楼东数第七户商网，丘地号为1009323，面积为169.20平方米），盘锦兴华房地产开发有限责任公司为张庆会出具了收款数额为461,758.00元的专用收款收据。在执行申请人申吉浩与被申请人李在营建筑工程施工合同执行一案中，第三人张庆会用该房屋为李在营提供担保，大洼县人民法院于2011年5月16日作出（2010）大洼执字第00383-1号民事裁定书，查封李静、张庆会共同购买的坐落于清水镇向阳小区丘地号为1009323,4单元101室的门市房，并责令在财产查封期间不得使用该财产，不得对该查封的财产设定权利负担。后因李在营未履行法律文书所确定的义务，大洼县人民法院于2013年10月4日作出（2010）大洼执字第00383号执行裁定书，冻结并扣划被执行人李在营、李静、张庆会的存款150，000.00元。
另查明：被告王志国与盘锦兴华房地产开发有限责任公司分别于2009年12月13日、2012年4月25日签订了两份《商品房买卖合同》（2009年12月13日签订的房屋买卖合同第11-16页右下角有部分损坏），购买位于清水镇向阳小区第一幢东数7号房（该房与清水镇向阳小区丘地号为1009323,4单元101室的门市房为同一所房屋）。盘锦兴华房地产开发有限责任公司分别于2009年12月13日、2012年4月25日为王志国出具了两份收款数额为500，000.00元的专用收款收据。后原告ＸＸ与被告王志国于2012年8月21日签订了《房屋买卖协议》，被告王志国将涉案房屋卖给原告ＸＸ，并向其出具收款金额为580,000.00元的专用收款收据。现原告诉至法院，请求法院认定原告与被告签订的房屋买卖协议有效，房屋归原告所有；原告要求第三人张庆会交还房屋并腾迁。
一审法院认为，盘锦兴华房地产开发有限公司分别与被告王志国、第三人张庆会就诉争房屋签订了商品房买卖合同，第三人张庆会先于被告王志国签订商品房买卖合同，盘锦兴华房地产开发有限公司向第三人张庆会出具了收款收据，第三人张庆会已对房屋实际占有和使用，且第三人张庆会用该房屋为李在营的欠款提供担保，大洼县人民法院于2011年5月16日作出（2010）大洼执字第00383-1号民事裁定书，裁定查封李静、张庆会共同购买的坐落于清水镇向阳小区丘地号为1009323,4单元101室的门市房。原、被告之间签订的房屋买卖协议虽有效，但原告未对该房屋实际占有和使用，对原告要求房屋归原告所有，第三人张庆会返还房屋并腾迁的诉讼请求，因原告未提供充分有效的证据证明其为该房屋的所有权人，故本院不予支持。鉴于该房屋已由第三人张庆会占有和使用，关于被告应承担的违约责任，原告可另案主张其权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经审判委员会讨论判决如下：驳回原告ＸＸ的诉讼请求。案件受理费9600元（原告已预交），由原告ＸＸ负担。
本案争议焦点：1、应否对张庆会与房产开发商签订的商品房买卖合同、收据形成时间及真伪鉴定；2、张庆会与王庆国分别与开发商签订的合同效力。3、诉争房屋产权。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求未有证据提供。
对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审认定事实一致。
本院认为，根据2009年9月18日兴华地产与张庆会签订的《商品房买卖合同》、收据，证明兴华地产卖给张庆会诉争房屋事实，根据（2010）大洼执字第00383－1号执行裁定，证明查封保证人张庆会、李静共同购买的该诉争房屋事实；根据2010年11月14日（2010）大洼执字第00383号民事裁定书，证明该房于2010年11月13日由张庆会提供担保事实，及是2010年11月14日前已卖给张庆会事实，上述证据证明张庆会与兴华地产存在房屋买卖关系。虽2009年12月12日王志国与兴华地产签订的《商品房买卖合同》，及2012年8月21日王志国与ＸＸ签订的《买卖房屋协议书》有效，存在房屋买卖关系，但未过户，因此上诉人未取得产权，亦无权要求其腾迁。由于上诉人无权要求腾迁，因此，没有必要对上诉人提出的对商品房买卖合同、收据形成时间及真伪鉴定事项，予以鉴定。原审判决正确，应予以维持。
另，虽原判正确，但上诉人诉求中还有要求确认《买卖房屋协议书》有效的诉求，原审虽认定其协议有效，但未在判决主文中明确，对此应予以明确。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大洼县人民法院（2015）大洼民一初字第01271号民事判决；
2012年8月21日，王志国与ＸＸ签订的《买卖房
屋协议书》有效。
一审案件受理费案件受理费9600元（原告已预交），由上诉人ＸＸ负担；二审案件受理费9600.00元，由上诉人ＸＸ负担。
审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 李 野
二〇一六年十二月二日
书记员 赵燕菲