湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑再终字第1号
原公诉机关：湖北省五峰土家族自治县人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）：曾璟，男，土家族。2011年6月10日，因受贿罪被本院判处有期徒刑十年六个月。现在沙洋熊望台监狱服刑。
辩护人：刘卫国，北京万博律师事务所律师。
湖北省五峰土家族自治县人民检察院指控原审上诉人曾璟犯贪污罪、受贿罪一案，湖北省五峰土家族自治县人民法院2010年12月25日作出（2011）五刑初字第1号刑事判决，认定曾璟犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，对曾璟等人贪污所得220929.60元予以追缴。曾璟不服，向本院提出上诉。本院2011年6月10日作出（2011）宜中刑终字第55号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，曾璟不服，向本院提出申诉，本院2012年4月21日作出（2012）鄂宜昌中刑监字第6号驳回申诉通知。曾璟仍不服，向湖北省高级人民法院提出申诉。湖北省高级人民法院2013年9月24日作出（2013）鄂刑申字第59号再审决定，指令本院对本案进行再审；再审期间，不停止原判决、裁定的执行。本院2014年2月24日再审立案后，依法另行组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭审理了本案。湖北省宜昌市人民检察院检察员孙晓辉、徐莹出庭履行职务。原审上诉人曾璟及其辩护人刘卫国到庭参加诉讼。因检察机关阅卷，本案依法扣除审理期限45天。本案现已审理终结。
一审判决认定，被告人曾璟于2006年在担任五峰土家族自治县长乐坪镇政府常务副镇长期间，利用职务上的便利，与戴某、苏某一起（二人均另案处理），骗取财政专项扶持资金220929.60元。具体事实如下：
2006年8月初，宜昌市千叶绿色蔬菜有限公司（以下简称千叶公司）拟在长乐坪镇腰牌村征地建蔬菜交易市场，并按13720平方米征地面积缴纳了土地出让金710010元。根据县政府相关政策规定，千叶公司可以按缴纳土地出让金85%的比例，享受由县财政拨付专项扶持资金的优惠政策。当时正值曾璟与长乐坪镇政府司机戴某、中学教师苏某商议准备购买原长乐坪农行营业所房产成立合伙企业为千叶公司建蔬菜交易市场做后勤服务。曾璟告知戴某可以由其运作以千叶公司名义缴纳土地出让金，再申请财政专项扶持资金。戴某又告知苏某、丁某夫妇，二人表示同意。曾璟遂向千叶公司法定代表人王某甲提出，以千叶公司的名义为欲购买的原长乐坪农行营业所房产缴纳土地出让金，以享受县政府对千叶公司的优惠政策。王某甲同意后安排千叶公司的杨某具体负责。曾璟便安排戴某、丁某和杨某联系。2006年8月14日，曾璟安排起草了《关于落实千叶蔬菜项目有关优惠政策的请示》，将原长乐坪农行营业所存量土地纳入千叶公司征地范围，向县政府申请兑现优惠政策。2006年9月13日，戴某、丁某通过杨某以千叶公司的名义缴纳了农行营业所房产土地出让金270747元。9月18日，戴某、苏某、丁某以唐某（曾璟之妻）、吕某（戴某之妻）、丁某（苏某之妻）的名义，各出资10万元在县工商管理局注册登记成立了合伙企业五峰千之宜农业科技开发部（以下简称千之宜），并确定由丁某负责。9月29日，丁某以千之宜的名义购买了原长乐坪农行营业所房产，将购房款通过杨某的账户付给了县农行。2006年10月，戴某、苏某、丁某商议后认为领导干部的家属参与合伙做生意影响不好，决定在县工商局办理合伙企业变更登记手续，在形式上让唐某退伙，但实际投资不退，仍参与经营。2006年11月1日，丁某在县工商局办理了相关变更手续。11月23日，长乐坪镇政府向县政府递交曾璟签发的《长乐坪镇人民政府关于申请解决千亩蔬菜基地土地整治资金的请示》，将原长乐坪农行营业所存量土地6.73亩（土地使用权证记载面积为4490平方米，实际面积为2154.1平方米）纳入千叶公司征地范围，隐瞒该房产是千之宜购买的事实，骗取县领导审批同意，由县财政局在千叶公司缴纳土地出让金980757元（其中千叶公司710010元，千之宜270747元）的85%以内拨付扶持资金800298元，其中千叶公司按比例获扶持资金579368.40元，千之宜按比例获扶持资金220929.60元。2006年12月5日，千叶公司按千之宜缴纳土地出让金85%的比例，将230134.95元转至戴某在信用社的帐户上，戴某告知了曾璟，并将该款付给丁某，丁某用于冲抵和支付购房款及相关费用。
2008年5月，经曾璟协调，丁某代表千之宜将购买的原农行营业所房产出售给五峰土家族自治县公安局作派出所办公楼，实际获款43万元，获利14万余元。曾璟连同出资本金共分得15万元，用于个人在宜昌购置房产。
一审判决认定事实的证据有：
1、书证：干部履历表、公务员登记表、有关任职文件证实曾璟系国家工作人员，商品房买卖合同、记帐凭证、付款凭证证实曾璟贪污款项的去向。
《长乐坪镇人民政府关于落实千叶蔬菜项目有关优惠政策的请示》、《长乐坪镇人民政府关于申请解决千亩蔬菜基地土地整治资金的请示》证实曾璟将原长乐坪农行营业所存量土地6.73亩与千叶公司征地20.67亩合并上报，争取优惠政策，经县领导审批后，划拨扶持资金。
县财政局记帐凭证、进账单、拨款凭证、长乐坪镇财政所财务凭据、银行查询资料证实千叶公司缴纳土地出让金710010元，千之宜以千叶公司名义缴纳土地出让金270747元，千叶公司获土地专项扶持资金800298元、千叶公司将其中230134.95元转至戴某信用社帐户。
千之宜注册、变更登记资料证明合伙企业成立、变更情况。
土地使用权出让合同、房屋过户协议证明千之宜购买农行营业所房产及取得土地使用权的事实。
曾璟的银行卡查询记录证实其取、存款情况。
千叶公司与丁某签订的协议，证实丁某与千叶公司有合作服务意向。
2、证人戴某、苏某、丁某的证言证实曾璟、戴某、苏某合伙购买原长乐坪镇农行营业所，三人以各自妻子的名义合伙成立千之宜，曾璟出面与千叶公司协调，通过杨某以千叶公司的名义缴纳土地出让金，骗取国家财政扶持资金的经过。还证实丁某在工商局办理了形式上让唐某退伙的变更手续，但实际投资不退，仍然参与合伙经营的经过。
证人王某甲、杨某的证言证实按曾璟的要求，由杨某负责办理以千叶公司的名义为原长乐坪农行营业所房产缴纳土地出让金，支付购房款，转拨扶持资金的经过。
证人黄某、张某（均时任县政府副县长）的证言证实曾璟汇报落实千叶公司蔬菜项目有关优惠政策时，并没有提及千之宜征地事宜。
证人吴某（县财政局长）的证言证实千叶公司缴纳土地出让金、享受扶持资金优惠政策的情况，千之宜不符合享受优惠政策的条件。
3、曾璟的供述与辩解。
上述证据经当庭质证无疑，证据来源合法，所证内容客观真实，曾璟虽未做有罪供述，但上述证据能与其供述及辩解相互印证，形成较为完整的证据链，足以认定。
对控辩双方争议的焦点认证如下：
1、曾璟与戴某、苏某相互勾结，骗取财政专项扶持资金的数额与性质。
证人戴某、丁某、苏某的证言证实，其三人商量后认为领导干部的家属参与合伙做生意怕影响不好，遂在工商局办理了变更手续，在形式上让唐某退出，作为吕某和丁某两人合伙经营千之宜，但曾璟实际上还参与其中，曾璟先前交的10万元合伙资金没有退。证人唐某亦当庭证实丁某、吕某等人没有给其退合伙资金。辩护人提交的《股份变更协议》，经查系丁某在工商局办理合伙企业变更登记时起草的一份不符合退伙要求的协议，并不能证实唐某已实际退伙。千之宜名义上是曾璟、戴某、苏某各自妻子成立的合伙企业，实际上是曾璟、戴某、苏某三人成立的合伙企业。曾璟在千之宜出售原农行营业所房产获利后分得本金与利润共15万元。因此，曾璟实际上并没有在千之宜退伙，千之宜非法占有的扶持资金实际为曾璟、戴某、苏某个人占有。
虽然原长乐坪农行营业所存量土地在土地使用权证记载面积与实际面积相差2335.9平方米，但曾璟系按土地使用权证记载的面积以千叶公司的名义为千之宜向县政府申请的优惠政策，且实际骗取财政专项扶持资金220929.60元，故其贪污数额应为220929.60元。
曾璟身为五峰土家族自治县长乐坪镇政府常务副镇长，系国家工作人员。其明知千之宜不符合享受扶持资金优惠政策的条件而为其申请优惠政策，在犯罪主观方面具有非法占有扶持资金的故意和目的。在犯罪客观方面其利用职务上的便利，违反政策规定，假借千叶公司的名义为千之宜申请享受扶持资金优惠政策，与戴某、苏某相互勾结，为千之宜骗取财政扶持资金220929.60元。在犯罪客体上侵犯了公共财物的所有权和国家的廉政建设制度。因此，曾璟与戴某、苏某相互勾结，骗取财政专项扶持资金220929.60元符合贪污罪的犯罪构成，曾璟构成贪污罪。曾璟及其辩护人关于曾璟不构成贪污罪的辩护意见不能成立。曾璟及其辩护人关于没有按缴纳土地出让金的85%拨付扶持资金，千叶公司多付9千余元的意见成立，予以支持。
2、指控曾璟构成受贿罪的证据是否不充分。
一审认为，曾璟身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人相互勾结，骗取公共财物，其行为构成贪污罪，应予惩处。曾璟在共同贪污中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决：1、曾璟犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月。2、对曾璟等人贪污所得220929.60元予以追缴。
曾璟上诉提出，一审判决认定事实错误，千之宜与千叶公司是挂靠关系，一审判决认定贪污罪属适用法律错误，请求二审改判无罪。
曾璟的辩护人提出，原判认定事实与证据相矛盾，认定曾璟系贪污罪主犯缺乏事实依据和法律依据，曾璟实际仅获得3万余元，若认定贪污罪，曾璟具有自首情节，并申请对涉案土地流转情况予以查证。
二审判决确认了一审判决认定的事实。对曾璟上诉提出千之宜与千叶公司属挂靠关系，经查，证据不足，不予支持。曾璟的辩护人提出曾璟具有自首情节，经查，2010年6月检察机关已通过证人查实曾璟涉嫌贪污的事实，此后的7月18日曾璟方在纪委交代涉嫌贪污的事实，故曾璟不具备自首情节。
二审认为，曾璟身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人相互勾结，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应受相应刑罚处罚。原判根据本案的事实、情节定性准确，审判程序合法，量刑并无不当，曾璟的上诉请求和辩护人的意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
原审上诉人曾璟申诉请求宣告其无罪。具体理由为：1、曾璟没有犯罪的主观故意，没有欺骗五峰县政府的合意和行为，非法占有公共财物不能成立。原审混淆了千叶公司的公司行为、曾璟的行为、长乐坪镇政府的行为、千之宜公司的行为、以及曾璟与唐某的行为。千叶公司向长乐坪镇政府申请优惠政策是公司合法合理的独立行为，与曾璟无关，也符合政府的优惠政策。长乐坪镇政府向县政府提交《关于落实千叶蔬菜项目有关优惠政策的请示》，是镇政府集体研究的结果，是行政机关行政决策的行为，且由当时镇长王某乙签发。原判认定该请示是曾璟安排起草，与事实不符，副职不能安排正职作为。该行为不是曾璟的行为，该行为真实，没有任何虚假，不存在欺骗。当时千之宜还不存在，涉及长乐坪原农行营业所的存量土地在千叶公司项目用地总体范围内，从该请示也可以证明这一事实。曾璟签发的《关于申请千亩蔬菜基地土地整治资金的请示》与《关于落实千叶蔬菜项目有关优惠政策的请示》内容完全不同，全文未涉及优惠政策资金问题，而是请求县政府解决土地整治资金98万元，从赵某县长的签发的意见看，关于落实千叶蔬菜项目有关优惠政策并没有落实兑现，而是落实了解决千亩蔬菜基地土地整治资金的内容。长乐坪原农行营业所面积严重不实，造成缴纳土地出让金比实际测算金额多出14万元，不能因为行政机关的错误行为导致曾璟受到不当的法律制裁。2、千叶公司享受优惠政策合理合法，千叶公司与千之宜之间是企业挂靠的合作关系，属民事法律行为，不应认定为犯罪行为。千叶公司、千之宜的行为均不能认定是曾璟的行为，曾璟没有实施犯罪行为，没有犯罪的客观方面。千叶公司在申报优惠政策时已将存量土地纳入其中，当时千之宜还不存在。千叶公司将自己的土地用于生产和配套服务，主要解决餐饮问题，后经千叶公司同意，由丁某、吕某、唐某出资成立千之宜，为千叶公司服务，并签订合作协议，是理所当然的挂靠在千叶公司的企业。原二审时曾璟已提交了千叶公司的书面证词和该公司法定代表人的证人证言。千叶公司在2006年12月5日将230134.95元转给戴某的账户属千叶公司的行为，与曾璟无关，曾璟并不控制千叶公司，更没有与千叶公司合谋骗取公共财物，不构成犯罪的客观方面。2004年至2006年，类似千之宜这种情况五峰县有多起，与千之宜属同一行业同一时间，当时国家也没有政策说明千之宜这类公司不能享受优惠政策。3、曾璟没有利用职务之便，非法占有公共财物。曾璟不是出于个人目的参与，丁某等人是基于项目的需要而参与其中。唐某的入伙、退伙、出资问题是典型的民事法律关系，不是犯罪行为。原审以证人证言的方式认定唐某退伙是形式上的退伙，而非实质上退伙，与事实相违背。唐某2006年11月1日的退伙真实有效，这份股份变更协议与退伙协议、工商局登记资料、变更资料、清算注销记录以及五峰县工商注册分局副局长宋某的证言可以充分证明。工商部门对唐某的退伙变更登记是行政许可行为，在未被依法撤销的情况下仍真实有效。戴某、苏某、丁某的证言与书证直接矛盾，应采信公权力机关的书证，而不是采信证人证言。原审认定非法所得15万元中有10万元是合伙资金，没有异议。其中的5万元为10万元合伙投资所生的利息，此5万元利息未超出同期银行贷款利率的4倍，应认定为合法所得。故15万元并非非法占有的公共财物。曾璟及家人唐某拿回退伙的款项及所生利息与国家公共财物没有关系，本案无证据证明曾璟利用职务之便占有国家公共财产。上述证人与本案有利害关系，所作证言不应采信。4、本案认定的事实不清，证据不足，本案所涉资金（实质为土地整治资金）的流向及流转没有查清，前后严重矛盾并存疑。原审认定“2006年12月5日千叶公司按千之宜缴纳土地出让金85%的比例，将230134.95元转至戴某的信用社账户上，戴某告知了曾璟，并将该款付给了丁某，丁某用于冲抵和支付购房款及相关费用”，此认定没有事实依据。事实上，购房款于2006年9月29日由千叶公司杨某支付给了长乐坪原农行营业所，按照原审的认定支付农行购房款的时间应是在2006年12月5日之后，是如何冲抵和支付购房款及相关费用的，根本无证据证明，且时间前后矛盾。千叶公司如何使用土地整治资金579368.40元是公司自身事情，非曾璟决定，曾璟也未参与，千叶公司有权独立支配，曾璟对千叶公司将230134.95元转至戴某账户，什么时候再付给丁某，付款方式和数额模糊不清，丁某如何使用这笔钱，用了多少曾璟均不知道。后来卖房、退合伙资金及利息与一年半以前的土地整治资金缺乏法律上的联系，更不存在法律上的因果关系。5、原审认定曾璟为主犯缺乏事实依据和法律依据。关于曾璟涉嫌贪污一案到目前为止，只有一个被告人，在没有其他共同被告人归案的情况下认定曾经为主犯，犯了法律逻辑错误。6、一审时相关证人没有出庭，部分证人证言没有进行质证，因此不能认定曾璟构成贪污罪。
宜昌市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。对于起诉书指控曾璟受贿罪的犯罪事实，存在证据不充分，原审法院未予认定受贿，检察机关对此不持异议。针对曾璟的申诉理由，检察机关认为：1、千之宜与千叶公司分别为两个独立的企业，二者之间不具有挂靠关系。一是曾璟提供的千叶公司与丁某签订的书面协议只能证实丁某与千叶公司有合作意向；二是此协议是兰某个人以千叶公司名义与丁某签订的，并未加盖千叶公司公章，且在协议签订时兰某是公司监事，仅占千叶公司10%的股份，其没有权利不经股东会同意单独代表千叶公司作出同意挂靠决定，此协议仅为一个合作意向性协议，且也得到丁某2012年12月22日的证言证实；三是根据协议内容，丁某成立公司时需要由千叶公司提供登记资料，即以千叶公司名义成立公司。从本案证据看，千之宜是以丁某等三人成立的合伙企业，成立时并非以千叶公司的名义，千叶公司也未提供任何登记手续。千叶公司与千之宜分别是独立的企业，成立后二者并无业务往来。千叶公司同意以千叶公司名义购买农行营业所及缴纳土地出让金，后将土地过户到千之宜名下，并将享受扶持优惠政策返还的资金给千之宜，均是因为曾璟要求千叶公司董事长王某甲这么做，曾璟正是利用其任领导干部的身份以及对千叶公司发展的制约权力，才使千叶公司同意千之宜借用千叶公司名义享受优惠政策。2、唐某、曾璟以退伙的形式，掩盖实际参与合伙的事实。唐某表明退出千之宜，但实际目的是为了规避领导干部家属合伙做生意的不良影响，事实上并未退出千之宜公司，且10万元的合伙资金未退，唐某、曾璟夫妇均实际参与千之宜。3、千之宜实际上不符合扶持资金优惠条件，搜集在卷的各项书证、证人证言均能证实千之宜不属五峰县招商引资的企业，不符合五峰县招商引资优惠政策，没有享受扶持资金优惠的资格。曾璟正是知道千之宜没有享受资金优惠的资格，才借用千叶公司的名义，利用职务便利隐瞒实际为千之宜购买事实，向五峰县政府申请优惠政策，骗取财政专项扶持资金。4、曾璟贪污的数额。虽原长乐坪农行营业所实际面积与土地使用权证上面积相差2335.9平方米，但曾璟系按土地使用权证记载的面积，以千叶公司的名义为千之宜向五峰县政府申请的优惠政策，且实际骗取财政专项扶持资金220929.60元，曾璟贪污的对象为国家财政扶持资金，而非长乐坪原农行营业所占地，故其贪污数额应为220929.60元，农行营业地登记面积与实际面积的误差不影响贪污罪数额的认定。5、曾璟不具有自首情节。2010年6月检察机关已通过证人查实曾璟涉嫌贪污的事实，此后的2010年7月18日曾璟方在纪委交待涉嫌贪污的事实，曾璟不具有自首情节，且从案发到案件二审结束，曾璟均作无罪辩护，不承认其犯罪事实，不能认定为自首。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议再审予以维持。
本案再审中，检察机关未向本院提交新证据。
再审庭审时，曾璟辩护人提供招商合同复印件一份（称来源二审辩护人找王某甲收集），证明长乐坪镇政府与千叶公司2006年6月19日签订招商合同一份，千叶公司于2006年6月19日已将长乐坪原农行营业所纳入其项目用地。该证据因是复印件，合同方长乐坪镇政府仅有曾璟署名，真实性难于认定，但内容与侦查机关调查的相关事实并不矛盾。
经再审审理查明，原一、二审判决认定的事实属实，再审予以确认。
本院再审认为，千之宜与千叶公司分别为两个独立的企业，二者之间不具有挂靠关系，二者是否属挂靠关系并不影响本案的定性。从本案查明事实来看，千叶公司原本是想自己购买长乐坪镇原农行营业所房产来经营，最后未实际购得。如果千之宜可以享受资金扶持的优惠政策就不会以千叶公司的名义申请。千之宜应属不能享受这一优惠政策的主体，本案多个证人均证明千之宜不能享受优惠政策。原审上诉人曾璟身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人相互勾结，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应受相应刑罚处罚。在对主从犯的处理上，本案中是否追究其他人员的刑事责任与对曾璟的定罪量刑没有影响，曾璟应对利用其职务上的便利骗取公共财物的全部犯罪承担责任。原公诉机关2006年12月22日补充询问戴某、丁某，2006年12月23日补充询问涂某、苏某、宋雨红所作的询问笔录提交于一审庭审结束后（一审法院2006年12月23日进行了评议），一审未经质证不属程序违法，且上述证人庭审后的证言与之前所作证言并不矛盾，一审亦未直接作为定案依据。原审判决认定曾璟在千之宜出售原农行营业所房产获利后分得连同出资本金共15万元，并未认定曾璟所获该15万元构成犯罪，本案是以骗取财政扶持资金220929.60元认定为犯罪所得。曾璟关于唐某入伙、退伙、出资问题是典型的民事法律关系，不是犯罪行为，原审错误认定曾璟、唐某拿回自己投资款及所生利息共15万元构成犯罪的申诉理由不能成立。证人戴某、丁某陈述及其他在卷证据均能证实案件所涉资金流向及流转事实。千叶公司2006年12月5日将财政扶持资金220929.60元转至戴某账户后，戴某又转给丁某夫妇，丁某用该款项冲抵了丁某先前2006年9月29日支付的购买长乐坪原农行营业所房产的购房款，以及拍卖佣金、搬迁补偿费等其他费用，这些均是曾璟等人骗取220929.60元公共资金后的流向，不能以资金流向的性质来代替骗取资金的性质，曾璟利用职务上的便利骗取220929.60元公共资金的行为构成贪污犯罪，应受刑罚处罚。综上，原判根据本案的事实、情节定性准确，审判程序合法，量刑适当，曾璟的申诉理由不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
维持本院（2011）宜中刑终字第55号刑事裁定和五峰土家族自治县人民法院（2011）五刑初字第1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴汉强
代理审判员 陈 震
代理审判员 郑桂华
二〇一四年六月十八日
书 记 员 陈 悦