重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1331号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆新世纪国际旅行社有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道8号1栋5层办公1号，组织机构代码20316043-4。
法定代表人：彭建虎，执行董事。
委托代理人：葛连亮，男，汉族。
委托代理人：梁建，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵代铭，男。
委托代理人：黄辛，重庆市法律援助中心律师。
上诉人重庆新世纪国际旅行社有限公司（以下简称新世纪旅行社公司）与上诉人赵代铭旅游合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2015年12月30日作出(2015)南法民初字第02456号民事判决，上诉人新世纪旅行社公司、赵代铭均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对案件进行审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月13日，黄燕作为旅游者代表，代表黄燕、赵代铭等16人与新世纪旅行社公司签订了《团队出境旅游合同》，合同中关于旅游费用的约定为：旅游费用是指旅游者支付给出境社，用于购买出境旅游服务的费用，包括（1）必要的签证∕签注费用（旅游者自己办的除外）；（2）交通费（含境外机场税）；（3）住宿费；（4）餐费（不含酒水费）；（5）出境社统一安排的景区景点的第一道门票费；（5）导游服务费、领队费和出境社、境外接待旅行社（简称‘地接社’）等其他服务费。
关于旅游计划说明书的约定为：出境社应当提供带团号的《旅游行程计划说明书》（以下简称《计划书》），经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分。《计划书》应当对如下内容作出明确的说明（1）旅游行程的出发地、途经地、目的地，线路行程时间（按自然日计算，含乘飞机、车、船等在途时间，不足24小时以一日计）；（2）旅游目的地地接旅行社的名称、地址、联系人和联系电话；（3）交通服务安排及其标准（明确交通工具及档次等级、出发时间以及是否需中转等信息）；（4）住宿服务安排及其标准（明确住宿饭店的名称、地址、档次等级及是否有空调、热水等相关服务设施）；（5）用餐（早餐和正餐）服务安排及其标准（明确用餐次数、地点、标准）；（6）出境社统一安排的游览项目的具体内容及时间（明确旅游线路内容包括景区点及游览项目名称、景区点停留的最少时间）；（7）自由活动次数和时间。《计划书》用语须准确清晰，在表明服务标准用语中不应当出现“准X星级”、“豪华”、“仅供参考”、“以XX为准”、“与XX同级”等不确定用语。
合同中对旅行社的违约责任的约定有：出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，除因不可抗力或者旅行社已尽合理注意义务仍不能避免的事件外，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当采取措施，未采取补救措施或者已采取措施但不足以弥补旅游者损失的，应当承担相应的赔偿责任。
合同中还约定了如下内容：出发线路澳新凯纯玩15天；出发时间2015年4月9日，结束时间2015年4月23日，共15天14夜；旅游费用为27398元∕人，出团前每人支付团款的80%，前期付1万元，3月26日付1.2万元，合计2.2万元，余款每人5398元，自回国后7日内付清。”赵代铭在该《团队出境旅游合同》后所附的《出境旅游报名表》中签字。
签订《团队出境旅游合同》的当日，新世纪旅行社公司向赵代铭提供了《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天》行程计划书，该计划书载明的行程安排主要有:“2014年4月9日，重庆-
新加坡-基督城；2014年4月10日，基督城-马瑟湖-
福克斯附近小镇，游览马瑟湖，住宿福克斯附近小镇DistinctionFoxGlacierTeWeheka或同级福克斯冰河酒店；2014年4月11日，福克斯附近小镇-
福克斯冰川，参观福克斯冰川，住宿福克斯附近小镇；2014年4月12日，福克斯冰川126**（4hr）瓦纳卡，住宿瓦纳卡GrandMercureOakridgeResortLakeWanaka或同级美爵橡树岭酒店；2014年4月13日，瓦纳卡-
箭镇-皇后镇-蒂阿瑙胡（皇后镇-蒂阿瑙湖172KM约2.5小时）瓦纳卡-
箭镇走【皇冠山脉公路】，（行程计划书未介绍皇冠山公路景色），住宿皇后镇DistinctionLuxmoreHotel(卓越酒店)或同级；2014年4月14日，皇后镇-
格林诺奇-天堂谷-皇后镇，皇后镇-
格林诺奇45KM约50分钟，住宿皇后镇DistinctionLuxmoreHotel(卓越酒店)或同级；2014年4月15日，皇后镇260KM（3hr）普卡基湖-
库克山110KM（1hr）蒂卡波湖，住宿蒂卡波LakeTekapoScenicResort或同级提卡波湖酒店；2014年4月16日，蒂卡波湖227KMK（3hr）基督城，住宿基督城CopthorneHotel或同级国敦酒店；2014年4月17日，基督城-
悉尼，住宿悉尼SunybrookHotel森尼布鲁克酒店或同级三星；2014年4月18日，悉尼-
凯恩斯，住宿凯恩斯cairnscolonialclubresort宜必样式凯恩斯殖民俱乐部度假酒店或同级；2014年4月19日，凯恩斯，住宿凯恩斯cairnscolonialclubresort宜必样式凯恩斯殖民俱乐部度假酒店或同级；2014年4月20日，凯恩斯-
墨尔本，住宿墨尔本Batman’sHillonColling柯林斯蝙蝠侠山品质酒店或同级；2014年4月21日，墨尔本-大洋路-
十二门徒（车程4h-5h），住宿SouthernOceanMotorInn南海洋汽车旅馆；2014年4月22日，大洋路-
墨尔本（车程4h-5h），住宿飞机上；2014年4月23日，墨尔本-新加坡-
重庆。”该《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天》行程计划书未载明要观光箭镇高尔夫球场。
2014年4月8日下午，新世纪旅行社公司向赵代铭发放了《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩15天行程安排表》（系小册子形式的行程安排表）。该行程安排表与新世纪旅行社公司于2014年3月13向赵代铭提供了《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天》计划书在部分行程安排上存在一定差异。
在旅行的过程中，关于旅游景点，新世纪旅行社公司未安排赵代铭游览关于皇冠山脉公路、天堂谷景区、库克山国家公园景点。新世纪旅行社公司安排赵代铭观光了箭镇高尔夫球场。
2014年4月21日，新世纪旅行社公司安排赵代铭观光“大洋路”的时间为1个小时左右。关于住宿，2014年4月13日，新世纪旅行社公司未将赵代铭安排住宿在“皇后镇”，而是安排赵代铭住宿在“蒂阿瑙”。关于购物，新世纪旅行社公司将旅游车辆在3个购物点进行了临时停靠。关于用餐，有一天，赵代铭住宿的酒店，早上未提供早餐。
新世纪旅行社公司一审诉称：新世纪旅行社公司与赵代铭等16人，于2014年3月13日由黄燕作为旅游者代表签订了《团队出境旅游合同》，该合同约定：黄燕及赵代铭等16人购买澳新凯行程，出发时间为2014年4月9日，结束时间为2014年4月23日，旅游费用为每人27398元，旅游费用支付的时间和方式为出团前每人支付团款的80%，即人民币22000元，剩余20%部分的旅游款，即人民币每人5398元，自回国7日内付清。合同签订并履行完毕后，赵代铭未依约支付旅游款余款，经多次催收无果。故新世纪旅行社公司起诉来院，请求判令：赵代铭支付旅游服务费余款5398元并支付资金占用损失（以5398元为基数，从2014年5月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算至付清之日止）。
赵代铭一审辩称：赵代铭确实与新世纪旅行社公司签订了《团队出境旅游合同》，赵代铭已经支付了旅游款的80%。赵代铭尚未支付旅游余款，原因为新世纪旅行社公司存在违约行为，具体包括但不限于：1、未按行程安排前往应去的景区；2、违约安排购物压缩旅游时间；3、未提供合格领队服务；4、未按约定标准安排伙食。鉴于新世纪旅行社公司的违约行为，请求驳回新世纪旅行社公司的诉讼请求。
赵代铭一审反诉称：新世纪旅行社公司与赵代铭签订了《团队出境旅游合同》，规定了双方的权利义务。但新世纪旅行社公司在履行合同的过程中没有全面、适当的按照旅游合同提供旅游服务，且存在变相强制消费的嫌疑，应承担相应的赔偿责任和违约责任。新世纪旅行社公司的违约行为主要表现在：1、2014年4月13日新世纪旅行社公司未按照《旅游行程表》安排观光新西兰“皇冠山脉公路”；2、2014年4月14日新世纪旅行社公司未按照《旅游行程表》安排观光新西兰“天堂谷”景区；3、2014年4月15日新世纪旅行社公司未按照《旅游行程表》安排观光“库克山国家公园”；4、2014年4月13日新世纪旅行社公司未按照《旅游行程表》安排住宿在“皇后镇”，擅自将旅游者拉至“蒂阿瑙”住宿；5、2014年4月21日新世纪旅行社公司未按照《旅游行程表》安排观光“大洋路”；6、2014年4月21日新世纪旅行社公司未按照《旅游行程表》安排观光“大洋路”全程（约需要4-5个小时），仅仅在大洋路行驶了1个小时；7、2014年4月10日新世纪旅行社公司未经旅游者同意，擅自安排旅游者在一家绿玉宝石工厂购物一个小时；8、2014年4月18日新世纪旅行社公司未经旅游者同意，擅自安排旅游者在一家免税店购物一个小时；9、2014年4月22日新世纪旅行社公司未经旅游者同意，擅自安排旅游者在墨尔本阳光礼品店购物一个小时。10、新世纪旅行社公司未按约定合同标准安排餐食，存在2天住宿酒店未提供标准早餐及两天晚餐有克扣的情形。国家旅游局发布的《旅行社服务质量赔偿标准》第十条规定：“旅行社及导游或领队违反旅行社与旅游者的合同约定，损害旅游者合法权益的，旅行社按下述标准承担赔偿责任：（一）擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处旅行社向旅游者支付旅游费用总额5%的违约金。（二）未经旅游者签字确认，擅自安排合同约定以外的用餐、娱乐、医疗保健、参观等另行付费项目的，旅行社应承担另行付费项目的费用。（三）未经旅游者签字确认，擅自违反合同约定增加购物次数、延长停留时间的，每次向旅游者支付旅游费用总额10%的违约金。（四）强迫或者变相强迫旅游者购物的，每次向旅游者支付旅游费用总额20%的违约金。（五）旅游者在合同约定的购物场所购物品系假冒伪劣商品的，旅行社应负责挽回或赔偿旅游者的直接经济损失。（六）私自兜售商品，旅行社应全额退还旅游者购物价款。”根据该《旅行社服务质量赔偿标准》，新世纪旅行社公司有四个景点未安排旅游，应当赔偿27398元×4×5%=5479.6元，擅自安排了三次购物，按照一次计算，应当赔偿27398元×10%=2739.8元，累计应赔偿8219.40元，即使抵扣赵代铭应当支付的旅游余款5398元，新世纪旅行社公司仍应赔偿赵代铭2821.40元。故赵代铭提起反诉，请求判令：新世纪旅行社公司向赵代铭支付违约金8219.4元。
新世纪旅行社公司一审针对反诉辩称：1、新世纪旅行社公司是根据《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩15日》（系小册子形式的行程安排表）来安排旅游行程，并于2014年4月8日将该小册子形式的行程安排表交给了赵代铭；2、关于皇冠山脉公路，《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩15日》（系小册子形式的行程安排表）中并没安排；3、关于天堂谷景区，《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩15日》（系小册子形式的行程安排表）中有安排，但是新世纪旅行社公司没有安排赵代铭去，原因是领队、当地导游及司机均不知道该景点的存在，也不知道到达该景点的路线；4、关于库克山国家公园，《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩15日》（系小册子形式的行程安排表）中没有安排；5、关于皇后镇的居住问题，根据《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩15日》（系小册子形式的行程安排表）中的安排，新世纪旅行社公司将赵代铭安排在蒂阿瑙住宿，符合行程安排；6、关于大洋路的行程，新世纪旅行社公司认为车程4、5小时是指从墨尔本经大洋路到十二门徒加上游览的时间；7、关于旅游中购物的问题，不是新世纪旅行社公司强制安排的，是游客自愿去购买的；8、关于用餐问题。关于早饭问题，有一天本应在酒店用餐，但是因为复活节酒店不提供早餐，所以由当地导游为旅游者提供了牛奶麦片和果冻。关于晚餐问题，新世纪旅行社公司在4月21日和22日按照行程标准提供了晚餐。
一审法院认为，新世纪旅行社公司与赵代铭的旅游合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立。
新世纪旅行社公司向赵代铭提供了旅游服务，赵代铭应当向新世纪旅行社公司支付旅游费余款。关于资金占用损失，新世纪旅行社公司要求从2014年5月1日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算。《团队出境旅游合同》中约定，余款5398元，自回国后7日内付清。赵代铭于2014年4月23日回国，资金占用损失应从2014年5月1日起算。《团队出境旅游合同》中对资金占用损失的标准没有约定，一审法院酌情认定按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率进行计算。
但是，旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游经营者应当赔偿旅游者未完成约定旅游服务项目等合理费用。
关于旅游景点，新世纪旅行社公司未安排赵代铭游览关于皇冠山脉公路、天堂谷景区、库克山国家公园景点，故新世纪旅行社公司应当赔偿赵代铭减少旅游服务项目的合理费用。新世纪旅行社公司安排赵代铭观光了《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天》行程计划书未记载的景点，箭镇高尔夫球场。新世纪旅行社公司称，是对未安排赵代铭游览天堂谷景区的补充。一审法院认为，新世纪旅行社公司安排赵代铭观光了箭镇高尔夫球场，但是并未得到赵代铭签字确认是对遗漏景点的补充，故不能视为对未安排赵代铭游览天堂谷景区的补充。关于旅游景点中的“大洋路”，《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天》行程计划书（共16页）载明：“2014年4月21日，墨尔本-
大洋路-十二门徒（车程4h-5h）；2014年4月22日，大洋路-
墨尔本（车程4h-5h）”，并未约定具体的观光大洋路的时间，一审法院认为，结合2014年4月21日、22日的行程，除“大洋路”外，尚有其他若干景点参观，新世纪旅行社公司安排赵代铭观光“大洋路”1个小时左右，可以认为履行了观光“大洋路”的义务。
关于住宿，2014年4月13日，新世纪旅行社公司安排赵代铭住宿在“蒂阿瑙”住宿。《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天》行程计划书载明“2014年4月13日，瓦纳卡-
箭镇-皇后镇-蒂阿瑙胡（皇后镇-蒂阿瑙湖172KM约2.5小时）瓦纳卡-
箭镇走【皇冠山脉公路】，（行程计划书未介绍皇冠山公路景色），住宿皇后镇DistinctionLuxmoreHotel(卓越酒店)或同级”，一审法院认为，新世纪旅行社公司未将赵代铭安排在皇后镇DistinctionLuxmoreHotel(卓越酒店)住宿，而是将赵代铭安排在了“蒂阿瑙”住宿，存在不妥之处，但是《澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天》行程计划书约定的2014年4月13日的住宿为皇后镇DistinctionLuxmoreHotel(卓越酒店)或同级，赵代铭未能提交证据在“蒂阿瑙”的住宿明显低于皇后镇DistinctionLuxmoreHotel(卓越酒店)，故一审法院认为就2014年4月13日的住宿，新世纪旅行社公司不存在违约。
关于购物，虽然新世纪旅行社公司在三处购物点进行了临时停靠，但是从赵代铭提供的三张相片复印件中的人物神态、动作表情尚不足以证明新世纪旅行社公司存在强制购物或变相强制购物的情形，同时该三张相片无法证明停靠时间、停靠原因，故也不足以证明新世纪旅行社公司存在违反合同约定擅自增加购物次数、延长停留时间情形。
关于用餐。旅行过程中的一天，新世纪旅行社公司安排赵代铭住宿的酒店早上未提供早餐。新世纪旅行社公司辩称，是因为复活节酒店不提供早餐，当地导游为旅游者提供了牛奶麦片和果冻。一审法院认为，新世纪旅行社公司作为境外旅行社，应当了解旅游路线中国家的民俗习惯，完全可以预见旅行线路中的酒店在复活节不能提供早餐，应当在旅行前向赵代铭予以释明，但是未提前予以释明，故一审法院认为，就旅行中的一天赵代铭住宿的酒店早上未提供早餐的情况，新世纪旅行社公司存在违约。
赵代铭还主张，另有一天早餐及两个晚上的晚餐，新世纪旅行社公司未能按照标准提供餐食，存在违约。但是赵代铭并未能提交证据予以证明所主张的事实，故一审法院对赵代铭主张的上述事实不予确认。
综上，一审法院认定，新世纪旅行社公司的违约行为有：未安排赵代铭游览关于皇冠山脉公路、天堂谷景区、库克山国家公园景点，旅行中有一天赵代铭住宿的酒店早上未提供早餐。
赵代铭请求新世纪旅行社公司支付违约金8219.4元，因双方对遗漏景点未约定违约金，故该请求的实质是请求赔偿损失。
关于遗漏景点的赔偿计算标准。赵代铭主张按照国家旅游局发布的《旅行社服务质量赔偿标准》第十条第一款的规定：“擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处旅行社向旅游者支付旅游费用总额5%的违约金”的标准进行计算。一审法院认为，可参照该标准计算损失的赔偿。故遗漏景点的损失为27398×5%×3=4109.7元。该损失从旅游余款中进行抵扣。
关于旅行中有一天赵代铭住宿的酒店早上未提供早餐，新世纪旅行社公司存在违约，但是考虑到当地导游为旅游者提供了牛奶麦片和果冻的情况，一审法院酌情认定损失为20元，从旅游余款中进行抵扣。
综上，赵代铭应当向新世纪旅行社公司支付旅游余款5398元，新世纪旅行社公司应当向赵代铭赔偿损失4129.7元，相互抵扣后，赵代铭应当向新世纪旅行社公司支付旅游余款1268.3元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、赵代铭向新世纪旅行社公司支付旅游余款1268.3元及资金占用损失（以1268.3元为基数，从2014年5月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回新世纪旅行社公司其他诉讼请求；三、驳回赵代铭其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费50元，减半收取25元，由新世纪旅行社公司负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元由赵代铭负担。
上诉人新世纪旅行社公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，改判赵代铭立即向新世纪旅行社公司支付拖欠的旅游费余款5398元以及以5398元为基数，从2014年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准支付资金占用损失至余款付清之日止；2.本案一、二审的诉讼费用由赵代铭承担。其提出的主要理由为：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定赵代铭提供的参考行程为合同履行依据错误；2.一审法院对于新世纪旅行社公司与赵代铭提供《服务质量反馈表》、《意见征询表》均不予认可错误；3.皇冠山脉公路是一条奇险的高速路，并非景点，一审法院将未行走该公路认定旅行社违约错误；4.早餐已按标准提供，不应再补偿；二、一审判决适用法律错误。一审法院对于旅行社补充的景点不予认定错误。综上，请求撤销原判，支持新世纪旅行社公司的上诉请求。
赵代铭二审针对新世纪旅行社公司的上诉请求和理由答辩称：1.双方基于行程计划书签订的旅游合同，故应认定行程计划书为双方履行合同的依据；2.《意见反馈表》的内容是对方事后添加的，真实性不予认可；3.双方在行程计划书上约定了游览皇冠山脉公路，新世纪旅行社公司未履行该约定，应承担相应的责任。
赵代铭亦不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，依法改判新世纪旅行社公司支付其违约金9589.3元；2.本案一、二审诉讼费由新世纪旅行社公司承担。对于赵代铭的上诉请求，其在上诉状中主张违约金9589.3元，超过一审中主张的8219.4元，对于二审中增加的1369.9元部分，因新世纪旅行社公司不同意二审增加诉讼请求并进行调解，故本院对于二审增加的诉讼请求不予审理。其提出的主要理由为：一审判决认定事实不清。1.一审判决未认定新世纪旅行社公司遗漏大洋路、皇后镇两个景点错误。2.一审判决没有认定存在擅自安排上诉人购物的情形与事实不符。故赵代铭请求撤销一审判决，支持其上诉请求。
新世纪旅行社公司二审针对赵代铭的上诉请求和理由答辩称：一审判决事实部分的认定没有问题，赵代铭的上诉理由没有事实依据，不同意对二审中增加的诉讼请求进行审理和调解。
二审中，新世纪旅行社公司向本院提交以下证据：1.《旅游产品代理转团销售协议书》、行程单、定金确认书各一份，拟证明在签订本案涉及的旅游合同之前，新世纪旅行社公司已与重庆长江国际旅游公司签订了转团协议，重庆长江国际旅游公司先行确定旅游行程，新世纪旅行社公司与16名旅游者约定的行程就是以此为据；2.新世纪旅行社公司与赵代铭之间的电子邮件通讯记录截图打印件五份，拟证明双方在出发之前对行程有过多次讨论磋商，出发前确认的行程为最终行程。赵代铭对二审质证，对上述证据的真实性均予以认可，但对《旅游产品代理转团销售协议书》、行程单、定金确认书关联性有异议，新世纪旅行社公司未告知该旅游行程由重庆长江国际旅游公司提供服务；对邮件的合法性及证明目的有异议，邮件只能说明在出发前双方有协商，但不能证明协商的结果。本院认为，上述证据均非在一审庭审后新发现的证据，依法不属于二审新证据；新世纪旅行社公司未举证证明其将《旅游产品代理转团销售协议书》、行程单、定金确认书向赵代铭告知或送达，故其与重庆长江国际旅游公司之间的约定不能约束赵代铭，该证据不能达到其证明目的；电子邮件通讯记录截图不能看出双方协商的结果，故对于上述证据，本院不予认可。赵代铭在二审中向本院提交了购物票据一份，拟证明新世纪旅行社公司在履行旅游合同过程中存在增加购物的行为。赵代铭还申请了证人李丽萍、晏慧毅出庭作证，拟证明新世纪旅行社公司未履行组织游览大洋路的合同义务，并且在游览过程中存在擅自增加购物的行为。新世纪旅行社公司质证，对购物票据的真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，不能证明系消费行为系强制消费；对于证人证言，因证人系同一团队，可能存在私下商量的情况，证言不可信；但对于在证言中都提到的去过大洋路、皇后镇、收到小册子等事实与一审查明事实相符，该部分应予认可。本院认为，上述证据亦非在一审庭审后新发现的证据，依法不属于二审新证据；购物票据虽然双方对其真实性无异议，但因该证据系在中华人民共和国领域外形成的，依法应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，赵代铭未提供相应的证明手续，故本院对该证据不予认可。对于证人证言，因其证明的内容与本案事实存在一定关联，对案件处理可能存在重大影响，本院对其真实性予以认可，对其证明目的，结合全案事实综合认定。
二审中，证人晏慧毅陈述其系参加本案诉争旅行团的成员，4月21日的行程走的高速路，没有走大洋路，4月22日途经大洋路两次停车游览了一个小时左右。在悉尼、新西兰等地导游组织三次进店购物，其在第一个免税店购买了两条领带等。证人李丽萍陈述其亦系本案涉诉旅行团的成员，4月21日未按行程安排游览大洋路；行程中旅行社方面在悉尼、新西兰等地组织三次购物，在新西兰的购物中，导游要求先去商店里逛了之后再吃饭，但未强制消费；在墨尔本组织的购物中，旅行社把旅游者带到购物店门口，规定了一定时间后上车等。
二审另查明，双方确认游览“大洋路”的时间为2014年4月22日。双方亦认可本案适用国家旅游局发布《旅行社服务质量赔偿标准》的相关规定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，赵代铭与新世纪旅行社公司签订《团队出境旅游合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。双方应严格按照合同约定履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案二审的争议焦点为：1.双方在履行上述《团队出境旅游合同》时是否存在违约行为；2.若存在违约行为，违约方应承担违约责任的内容。现针对上述争议焦点评析如下：
双方签订的《团队出境旅游合同》约定新世纪旅行社公司提供相应的旅游服务，赵代铭支付旅游费用。现双方均认可赵代铭尚未支付旅游费余款5398元，故赵代铭应承担支付旅游费余款5398元的合同义务。关于赵代铭主张新世纪旅行社公司存在违约责任，依法应承担违约金8219.4元的请求。赵代铭主张依据新世纪旅行社公司在2014年3月13日提供的《〈澳大利亚（大堡礁）新西兰南岛纯玩十五天〉行程计划书》遗漏了皇冠山脉公路、天堂谷景区、库克山国家公园景区、大洋路等四处景点，应按照每处景点按照合同价款5%的标准承担赔偿责任。新世纪旅行社公司认可没有游览皇冠山脉公路、天堂谷景区、库克山国家公园景区，但其认为双方约定的行程应以2014年4月8日发放的行程表为准，即不包括皇冠山脉公路和库克山国家公园景区。本院认为，双方于2014年3月13日签订《团队出境旅游合同》并发放行程计划书，应认定该行程计划书为双方协商一致的结果，新世纪旅行社公司主张双方之后多次协商，但是未举示相应证据证明其于2014年4月8日发放的行程表系双方合意变更的结果，故对于其主张以2014年4月8日发放的行程表作为认定合同履行情况依据的理由不能成立。关于新世纪旅行社公司主张皇冠山脉公司系奇险公路，并非景点，无法行走的理由，一方面，其未提供相应证据证明该主张；另一方面，新世纪旅行社公司作为专门从事旅游服务的机构，应该事先对旅游景点是否适合游览进行了解，因其未尽到相应职责而致未能按照合同约定履行，应承担相应的违约责任。故对于该上诉理由，本院亦不予支持。新世纪旅行社公司举示的《服务质量反馈表》、《意见征询表》中记载的“全部景点已走完”等内容与其认可的未游览皇冠山脉公路等景点的陈述不一致，故对于该证据一审法院未予认可并无不当。关于早餐问题，新世纪旅行社公司认可未提供复活节当日早餐，对于其陈述已经按标准提供的主张，未举示相应的证据证明其提供早餐以及早餐标准，故该上诉理由，本院不予支持；一审法院酌情主张从余款中扣除20元，并无不当。关于新世纪旅行社公司主张补充景点作为未安排行程的替换，其未举示相应证据证明双方对合同的变更达成了合意，故上诉人新世纪旅行社公司的上诉理由，本院均不予支持。
关于大洋路是否已游览以及是否应对此承担违约责任的问题。根据2014年3月13日发放的行程计划书以及双方陈述，大洋路系从墨尔本到十二门徒途经的一条沿海公路，4月21日的行程“墨尔本-
大洋路-十二门徒”、4月22日的行程“大洋路-
墨尔本”均仅记载车程为4-5个小时，并未单独对游览大洋路的时间进行约定，现双方已经确认2014年4月22日的游览行程中在大洋路游览了1个小时左右，故赵代铭上诉认为遗漏了大洋路景点的上诉理由与事实不符。根据该行程计划书的约定，新世纪旅行社公司需安排4月21日、22日两天均经大洋路到达下一游览地点，其未在4月21日按照约定路线行走，确存在违约行为，但赵代铭主张按照《旅行社服务质量赔偿标准》第十条“（一）擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处旅行社向旅游者支付旅游费用总额5%的违约金”的规定支付违约金与本案事实不相符，赵代铭未举证证明该违约行为造成其实际损失情况，合同中亦未对该违约情形应承担的违约金情况进行约定，故对于赵代铭该上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认定新世纪旅行社公司应承担遗漏三个景点的违约金4109.7元（27398元*5%*3个），并无不当。
对于赵代铭主张新世纪旅行社公司违反合同约定擅自增加三次购物，应承担支付违约金2739.8元的请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，相信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，赵代铭主张新世纪旅行社公司在履行旅游合同过程中擅自增加三次购物，并且在二审中申请证人李丽萍、晏慧毅出庭作证，进一步证明新世纪旅行社公司存在违约安排购物的行为。新世纪旅行社公司在一审中认可在购物点进行了停靠，但其主张系方便旅客需要的临时停靠。对于该陈述其未举示相应的证据予以佐证。本院认为，两位证人均为该旅行团成员，虽与本案当事人存在利害关系，但对旅行具体情况比较清楚，其对旅行中具体情况的陈述亦基本相符，故应采纳该两位证人的证言。结合双方当事人及证人的陈述，本院认为赵代铭主张其在旅行途中的三次停靠系新世纪旅行社公司安排购物的事实具有高度盖然性，故对于该事实本院依法予以认定。赵代铭主张按照《旅行社服务质量赔偿标准》第十条“（三）未经旅游者签字确认，擅自违反合同约定增加购物次数、延长停留时间的，每次向旅游者支付旅游费用总额10%的违约金”的规定，要求新世纪旅行社公司按照一次购物的标准支付违约金2739.8元（27398元*10%）符合上述规定，本院予以支持。故新世纪旅行社公司应支付赵代铭违约金两项共计6849.5元（4109.7元+2739.8元）。鉴于新世纪旅行社公司存在违约事实，赵代铭未按合同约定支付旅游费尾款，符合法律规定，新世纪旅行社公司关于逾期付款造成的资金占用损失的诉讼请求，本院依法不予支持。扣除赵代铭应支付的旅游费余款5378元（5398元-20元），新世纪旅行社公司还应向赵代铭支付违约金1471.5元。
综上，新世纪旅行社公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。因二审中出现了新证据，赵代铭的部分上诉请求和理由成立，本院依法对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第02457号民事判决；
二、赵代铭于本判决生效后十日内支付重庆新世纪国际旅行社有限公司旅游费余款5378元；
三、重庆新世纪国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付赵代铭违约金6849.5元；
四、驳回重庆新世纪国际旅行社有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回赵代铭的其他反诉请求。
本案一审案件受理费50元，减半收取25元，由赵代铭负担；一审反诉案件受理费50元，减半收取25元，由重庆新世纪国际旅行社有限公司负担；二审案件受理费100元，由重庆新世纪国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
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审 判 长 熊学庆
审 判 员 夏东鹏
代理审判员 王雪飞
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李 兰