浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象商初字第2035号
原告：沙海建，男，1990年10月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
被告：张海挺，男，1976年11月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈新建，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
原告沙海建与被告张海挺质押合同纠纷一案，本院于2015年9月18日立案，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，组成合议庭进行审理。本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人励旭，被告张海挺及其委托诉讼代理人陈新建到庭参加诉讼。诉讼中，双方申请庭外和解期，但最终未能协商达成一致意见。本案经批准依法延长审限。本案现已审理终结。
原告沙海建向本院提起诉讼请求，其最终确定为：被告返还原告大众牌轿车（车辆识别代号：LFV2A21K7E4204224）一辆，如不能返还车辆，则被告折价赔偿原告车辆损失161800元；原告归还被告借款5万元。事实和理由如下：2014年11月10日，原告因资金周转需要向被告借款5万元，因被告要求，原告将刚购买的大众牌轿车（车辆型号FV7146FBDWG，车辆识别代号：LFV2A21K7E4204224）质押给被告。原告于借款当日向被告出具了一份借款协议，协议中约定了借款的金额、期限等内容，并约定了若原告逾期未归还借款，则车子由被告处理等内容。后原告欲向被告归还借款，但被告声称该车已出卖给他人，原告多次与被告交涉，被告起初还愿意接电话搪塞几句，后直接避而不见，拒绝接听原告电话。原告认为，借款协议中关于“若逾期不还，车子由出借方处理”的约定条款属于流质条款，应属无效。被告未经原告同意将轿车出卖，损害原告利益。在原告同意归还被告5万元借款的前提下，被告应返还原告车辆或赔偿车辆不能返还的损失。
被告张海挺答辩称：请驳回原告诉讼请求。事由和理由如下：首先，原告向被告借款5万元，并将轿车质押给被告，双方书面约定借期是从2014年11月10日起至2014年12月10日止，但原告至今未还本付息，被告向原告返还轿车的条件还未成就。其次，原被告在借款协议中明确约定，“如逾期不还，车子由出借方处理”，借款到期后，被告多次催促原告还款，但原告一直未履行还款义务，后被告因经济问题，质押轿车被他人抵走。
经审理，被告未提供证据，原告提供的证据以及被告质证意见，本院认证意见如下：
原告证据1，借款协议原件一份，证明原被告之间存在车辆质押借款的事实。被告没有异议。本院对原告证据1予以采信。
原告证据2，复印于象山县公安局车辆管理所的车辆登记信息表一份，证明原告系案涉质押车辆的所有人的事实。被告没有异议。本院对原告证据2予以采信。
原告证据3，机动车销售统一发票复印件一份，证明质押车辆的购买价格是161800元。被告对发票的真实性没有异议，但认为其中2万多元是增值税，且现在车价没有这么高。本院对原告证据3的真实性予以认定。
原告证据4，光盘及所附文字摘录一份，证明被告已将车辆出卖的事实。被告质证认为，原告未明确通话录音中通话人（××）的名字，且录音内容与事实不符，当时是被告因欠案外人钱，故案涉车辆被他人拿走，而不是被告将车辆出卖给他人。本院将对原告证据4及其待证内容进行综合认证。
本院对原被告无争议的如下事实予以认定：2014年11月10日，原告因资金周转需要向被告借款5万元，原告将刚购买的大众牌轿车（车辆型号FV7146FBDWG，车辆识别代号：LFV2A21K7E4204224）质押给被告。原告于借款当日签署借款协议一份，约定：借款金额5万元，借期从2014年11月10日起至2014年12月10日止。借款协议还载明若原告逾期未归还借款，则车子由被告处理等内容。案涉车辆出厂日期为2014年8月30日，原告购置时间为2014年9月30日，购置价格（含税）161800元，发放登记证书时间为2014年10月13日。
本院对本案主要争议评述如下：
（一）原被告存在质押合同关系。为担保借款债务的履行，原告将其轿车出质给被告占有，当原告不履行到期债务，被告可以与原告协议以质押财产（案涉车辆）折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。折价发生于债务履行期限届满后，折价须双方协议，并且应参考市场价格；双方不能协商一致达成折价协议的，则只能拍卖或变卖，变卖亦应参照市场价格。质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。案涉车辆购置价161800元，时隔月余即质押给被告，其实际价值应远远超过借款金额5万元。借期届满后，原告未能按期还款，已违反借款协议约定，但被告未举证证明其曾要求原告协商以质物折价，或依法通过拍卖、变卖质物的方式清偿债务。
（二）流质契约之禁止。流质发生在质权合同设定时，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。本案借款协议中约定“如逾期不还，则车子由出借方处理”，此约定将车辆的处分权完全交予被告，与让渡所有权几无差异，违反了物权法规定，应属无效。且被告虽否认擅自出卖质押车辆，但被告承认因其经济原因质押车辆已被他人抵债开走，被告按借款协议之约定处理案涉车辆实已违法。故，原告要求以偿还借款为前提返还案涉轿车理由正当。
（三）质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。故，若被告能返还车辆则符合原告诉请，若被告不能返还案涉车辆，则被告应折价赔偿损失。
（四）车辆损失金额的确定问题。被告认为应折旧50%，且车子已被他人开走无法评估，且现在市场价应比原来低。本院认为，案涉车辆出厂日期为2014年8月30日，原告购置时间为2014年9月30日，购置价格（含税）161800元，发放登记证书时间为2014年10月13日，质押时间为2014年11月10日。原告将轿车质押给被告时间为2014年11月10日，与原告购置时间仅隔月余，质押当时轿车折旧率应该很低。且质押车辆本由被告依约占有，现因其未占有车辆而无法评估，此不利后果应由被告承担，被告虽称现在市场价应该比原来低，但其却未提供任何证据，亦未能提供一个合适价格供法庭参考，而原告却提供了“汽车之家”、“爱卡汽车”等网站上同类型车辆的售价（含税）为167800元。综合全案情节，以及购买车辆时包括但不限于保险费、上牌费、装潢费等费用，结合当前的同类型新车市场价格，考虑如上论述的较低的折旧率等，本院酌情认定车辆损失金额为13.2万元。
（五）以上返还车辆的前提是原告应偿还被告借款，原告亦同意归还被告借款，并在诉讼请求中有要求归还被告借款之表述。故本院在裁判车辆返还问题时，将纠纷一并予以解决。借款本金5万元，双方无异议，原告亦同意归还，本院予以支持。对于利息问题，原告称其从未支付过利息，且借款协议中无利息约定，应视为不支付利息，被告则称实际约定月利率为6%，应按月利率2%计至本金实际归还之日止。
（六）本院对于利息的确定。本院认为，被告主张月利率应按2%计算，无任何证据支撑，庭审中，被告声称在庭审后提供有关利息约定证据，但被告至今未提供。原告主张利息应计至原告报案之时，但原告对于其报案之事实主张亦无任何证据支撑。本院认为，原被告无亲朋或邻里关系，借款协议等证据表明，原告系因做生意需要以汽车质押向被告借款，系经营性借款，根据日常生活经验，综合全案的审理过程，可以确信本案借款应有利息约定，根据宁波当地交易习惯、市场利率等因素，本院本着公平原则，衡平双方利益，酌情确定月利率为1%，自借款发生之日起计至本金实际归还之日止。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条和《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百十一条、第二百十二条、第二百十四条、第二百十五条、第二百十九条、第二百二十一条之规定，判决如下：
一、原告沙海建归还被告张海挺借款5万元，并支付利息（自2014年11月10日起按月利率1%计至实际归还之日止）；
二、被告张海挺返还原告沙海建大众牌轿车（车辆型号FV7146FBDWG，车辆识别代号：LFV2A21K7E4204224）一辆；如不能返还车辆，则被告张海挺折价赔偿原告沙海建车辆损失13.2万元；
三、驳回原告沙海建的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费3536元，由原告沙海建负担1355元，被告张海挺负担2181元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 李增光
人民陪审员 陆传凤
人民陪审员 张雪珍
二〇一六年十一月二十三日
代书 记员 吴东杰