吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民一初字第683号
原告：包头市公路工程股份有限公司，住所内蒙古自治区包头市东河区。
法定代表人：杨灏，总经理。
委托代理人：张敏，吉林千瑞律师事务所。
委托代理人：许可红，吉林千瑞律师事务所。
被告：天津凌翔道桥工程有限公司，住所天津市北辰区。
法定代表人：温双利，董事长。
委托代理人：王冬梅，吉林明达伟业律师事务所。
第三人：吉林省高速公路集团有限公司，住所吉林省长春市经济技术开发区。
法定代表人：韩增义，董事长。
委托代理人：陈广宇，该公司职员。
委托代理人：宋梁，该公司职员。
第三人：吉林省弘盛交通建设开发有限公司，住所吉林省长春市。
法定代表人：李伯川，董事长。
委托代理人：聂威，吉林圣力律师事务所。
原告天津凌翔道桥工程有限公司（以下简称“天津公司”）与被告包头市公路工程股份有限公司（以下简称“包头公司”）、第三人吉林省高速公路集团有限公司（以下简称“高速集团公司”）、第三人吉林省弘盛交通建设开发有限公司（以下简称“弘盛公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告包头公司的委托代理人张敏、许可红，被告天津公司的委托代理人王冬梅，到庭参加诉讼，第三人高速集团公司、第三人弘盛公司经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包头公司诉称：2009年5月，原告与被告签订了《承包合同》，原告将吉草高速C02段桥梁工程交给被告施工，被告仅完成6000000.00元原告就先后支付了被告现金及材料款累计金额7914130.40元。被告得到上述款项后既不支付施工队的人工费也不支付材料供应商的材料款，而是将收到的款项他用，其法定代表人温双利弃场隐匿，致使整个工程瘫痪，场地的设备丢失，工地施工队工人、材料供应商等纷纷聚众闹事。无奈，原告报警，并善后。原告相继替被告垫付4071110.00元的被告雇佣工人工资、工程款、雇佣施工队费用及被告收取的施工队保证金等。被告的擅自弃场已经构成严重违约，其行为给原告造成巨大的经济损失，给社会造成恶劣影响，原告起诉要求被告给付：1、多支付的工程款268919.47元；2、替其支付的下属施工队工程款、保证金及材料款4071110.00元。1、2两项合计人民币4340029.47元。3、诉讼费由被告承担。
被告天津公司辩称：因原告提起答辩人给付多支付工程款268919.47元；给付替答辩人替付的下属施工队工程款、保证金及材料款4071110.00元，合计4340029.47元，答辩如下：一、原告主张多支付工程款没有事实和法律依据，因为双方至今尚未最终结算。2009年4月19日，原告通过招投标与第三人即发包方高速集团公司签订乌兰浩特高速公路吉林至沈阳联络线吉林至草市端建设项目第C02合同段合同书，约定合同价款为暂定价，且未在合同中约定承包人风险范围和超出风险范围调整办法。2009年5月5日原告与答辩人签订《承包合同》，约定答辩人采用第三人高速集团公司中标价承包，最终施工费用总额按照实际发生量计算。直至答辩人2013年9月9日最后一次向原告提交工程结算书，催要工程款书面函，原告也没有同答辩人进行结算，因此不存在多支付答辩人268919.47元工程款事实。另根据原告与第三人高速集团公司合同未约定风险范围一节至少原告可以在同第三人高速集团公司结算工程款时，按照《（吉建造（2009）14号）吉林省住房和城乡建设厅关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》第1条，采用工程量清单计价的工程，2003年7月1日至2008年11月31日止，应执行2003版《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）；2008年12月1日起，应执行2008版《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）。工程结算各项因素的调整：1、风险费调整：采用工程量清单计价的工程，编制招标控制价时，风险费取费基数为清单综合单价，风险费系数不得低于5%；编制投票报价时风险费由投标人根据招标文件的要求在清单项目综合单价中自行考虑。工程结算时，风险费按合同约定方式调整；合同中未约定风险范围和超出风险范围调整办法的，风险范围可按材料费的5%、施工机械使用费的10%考虑，超出时按本规定执行。取得这部分工程价款调整，故答辩人也应当取得因此增加的这部分工程结算款，答辩人因不知道原告同第三人最终结算情况，在结算文件中并未主张风险调整部分工程价款，原告完全有合同依据主张给付答辩人这部分工程款（已申请调取其结算证据）。依据承包合同和与原告项目部的约定，施工中原告应向答辩人供应桩基础混凝土和钢材，在施工中因原告资金不足，要求答辩人先行垫付，其中混凝土一项仅供应127840.00元，而答辩人垫付就达1530215.46元。二、原告主张替答辩人垫付工程款、保证金及材料款是另一法律关系，应另案处理。1、关于雇佣工人工资，此事经永吉县劳动监察大队处理，经了解，实际上原告是用答辩人的保证金300000.00元支付的。2、关于答辩人下属劳务施工队工程款，首先依据合同法第36条规定，答辩人下属施工队劳动物化成果（当然其中也有答辩人的）被原告接受，其给付工程款是法定的义务。依据原告与答辩人在承包合同中的约定，原告有权直接给付工程款。但是这个给付应当是依据答辩人与下属工程队结算形成债权债务关系后一种工程款支付上的转移，而非原告在不通知答辩人也未同答辩人结算，特别是答辩人未同下属工程队进行最终结算情况下抛开答辩人直接同下属工程队结算签订合同并且直接付款，更为严重的是付款后既不通知答辩人，还将下属工程队结算原件全部收缴，造成答辩人至今无法同下属工程队结算。原告这种行为是违约行为，因此超出答辩人欠付下属工程队工程款范围内原告多给付的数额均属于另一法律关系，原告应另案告诉，与答辩人无关。根据原告与下属工程队签署的撤场协议约定，原告分别自愿给付下属工程队补偿费（其目的是为了让第三人弘盛公司进场），此费用也完全应当由原告自行承担，与答辩人无关。三、原告在履行承包合同中，未按照承包合同约定给付答辩人进度款而产生争议，且将本属于民事法律关系向永吉县公安机关报案，意图使答辩人的法定代表人受刑事处罚。造成工程队工人，材料供应商一起索要工程款、材料款。原告为维护自身利益，避免向第三人支付违约金，为与答辩人解除承包合同，就直接同劳务工作队汪某某等结算并收取其结算原始资料，是严重的违约行为，也是有过错的，已经给答辩人造成巨大经济损失。综上答辩人请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人弘盛公司陈述：原告的起诉与我方无关。
第三人高速集团公司未提交答辩状亦未到庭参加诉讼。
诉讼中，双方当事人争议的焦点问题是：1、原告是否多支付了被告工程款268919.47元，是否为被告垫付了工程款、保证金、材料款等4071110.00元，被告是否应给付给付上述款项？2、第三人弘盛公司是否应作为本案的诉讼主体？
针对本焦点问题，原告包头公司向本院提供如下证据：
1、工程技术规范（复印件）1份，证明被告表中有重复计算，桩基础混凝土不另行计算。被告提出异议，认为此份规范不属于证据，对于本案的工程，要按照实际计量来确定工程款，规范不能证明工程量和工程材料价款。第三人弘盛公司认为与其无关。
2、承包合同书1份，证明双方是合同关系，就桥梁工程进行施工，按照合同约定被告应按照约定完成工程，但是被告没有按照约定完成，弃场隐匿，属于严重违约。被告提出异议，认为根据该合同约定，工期履行主合同工期，工期是到2011年9月10日，因为原告被第三人高速集团公司解除合同，造成被告尚未施工完毕，在2010年7月原告将被告施工队强行撤出工地，被告的法定代表人不存在弃场隐匿。第三人弘盛公司认为与其无关。
3、刑事案件报案登记表1份【来源于（2011）永民一初字第69号案卷宗】，证明被告法定代表人在2009年10月1下旬，在收到800余万元后，不见踪影，无奈原告公司报案，接警单位为永吉县公安局经侦大队。被告提出异议，认为原告向永吉县公安局报案，公安局经过初查认为不构成犯罪，故证明不了原告要证明的问题，合同的主体中没有温双利，被告公司项目负责人始终在坚守工地。第三人弘盛公司认为与其无关。
4、温双利询问笔录1份，证明温双利代表的工程只进行到2009年10月20日左右，证明其所进行的工程量为600多万元，并温双利收到了这600多万元工程款和200多万元材料款，询问时已经收到800余万元，报警记录和该证据能印证温双利弃场隐匿。被告对证据的真实性提出异议，认为是温双利个人的陈述，不是公司的陈述，双方没有结算对账。第三人弘盛公司认为与其无关。
5、撤场协议及垫付依据16份，证明由于被告弃场，其分包的工程队纷纷要钱要材料款，工程被停滞，原告得到第三人高速集团公司的要求，要求原告撤场，原告找不到被告，因此进行了善后，撤场协议包括各施工队和被告签订的内部协议。被告提出异议，认为对许某某的协议，协议中的第五点约定，许某某主张由包头公司支付，本案包头公司提交的结算协议，有一部分人没有同被告签订劳务分包合同，依据合同相对性原则，被告发包的应与被告决算，原告给付上述人是撤场的补偿费，是另一个法律关系，该款并非为被告垫付的工程款，与被告无关，对于原告超付的部分，由原告自行负责，是另外的法律关系。第三人弘盛公司认为与其无关。
6、付款凭据（122页，给付被告的7914130.40元，给付下属施工队556400.00元，2009年两项合计8470530.40元，2010年支付施工队2524710.00元，委托第三人弘盛公司代交990000.00元，2010年共计支付3514710.00元，上述原告已经支付11985240.40元）及供应商明细账一份，证明原告已经支付了上述11985240.40元，也是原告起诉的依据。被告提出异议，认为关于付款凭证，汪某某等人并未同被告结算，故原告为汪某某等人的结算不是为被告垫付工程款。关于材料供应，也没有被告方人员的确认，这里体现的是借款单，故双方没有结算。对供应商明细账，是原告自己的记账，没有与被告进行结算，故对明细账的意见同证据5的意见。第三人弘盛公司认为与其无关。
针对本焦点问题，被告天津公司向本院提供如下证据：
1、工程计量表（张某甲队1页，常某甲队4页，季某某队3页，姜某某队5页，刘某某队6页，王某甲队4页，唐某某队1页，汪某某队6页）。
2、工程计量汇总表（7624510.93元，3页）1份，证明本案被告在履行承包合同中实际完成的工程量，以及按照工程量计算的工程款，汇总表包含了工程队的工程量表。原告不允许被告签署项目经理和预算员名称，原告就是根据这个计量表向被告拨付进度款的，其中每月计量的时候报表，不计量的时候不报表，这是高速公路工程的特征决定的。
原告对证据1、证据2均提出异议，认为计量表不全面不完整，是个别月份的，且是被告与下属施工队之间的报表，原告并没在此计量表上签字认可，且计量表只是列了工程名称，盖的是被告章，没有施工队的签字，没有预算工程师的签字，没有项目经理的签字，故是单方的，证明不了其工程量；对汇总表的质证意见，该表没有原告签字认可，只是被告的单方报表。
3、合同外计量汇总表1份（1224659.28元），证明在合同外发生计量汇总，原告应承担的费用1224659.28元。
4、其他发生费用统计表1份（4574830.92元），证明发生其他费用4574830.92元，其中桩基础混凝土1529615.46元，该部分费用应由原告承担。
5、工程计量汇总表1份，证明整个工程在交工后，原告应承担的全部工程费用，是证据2、证据3、证据4的汇总，费用为11915085.67元。
6、中国邮政速递物流查询单及寄件人存联，证明我公司将本案的证据2、证据3、证据4、证据5书面提交给了原告公司，请求书面决算，并催缴工程款。
原告对证据3、4、5三张表的真实性提出异议，认为系单方制作的，没有原告方签字认可，不能作为计算工程量的依据，且在三张表中，重复计算，证据5汇总表证明不了实际发生的工程量，桩基础混凝土的1529615.46元就是属于重复计算，根据建设工程行业标准不另行计量。证据6邮政速递回执单，证明不了其时效问题，这里没有所邮寄的文件的内容，被告说催结工程款是编造的事实，被告在2010年7月份撤场了，实际是在2009年10月份就携款藏匿，故结算到12月22日与客观不符。被告所举的计量表中汪某某队等的施工表，都是我方结算过的，故证明不了被告要证明的问题，即工程量问题。第三人弘盛公司认为与其无关。
7、统计表1份及付款凭证1份，证明被告承包包头工程后分别采取劳务分包的方式，采取机、料、工一体化的方式完成，负责混凝土、钢材等其他材料，租用器械及进场费等，共向工程队支付工程款（1队王某甲1015079.55元，常某甲859003.88元，许某某1781397.28元，唐某某359228元，2队汪某某1926385.32元，3队刘某某612648.27元，4队姜某某2037870.97元，5队季某某302943.80元，6队张某甲41230元，共计7332528.27元），以上8份可以证明在2009年11月被告完成的实际工程量，被告收到工程款后工程款全部用于本案的工程，且没有弃场。原告对证据的真实性提出异议，认为被告提交的证据均证明不了法庭归纳的焦点，也证明不了被告要证明的问题，被告法人弃场是事实，这些证据不能证明没有弃场，且最终结算都是原告与其达成的，在时间上被告出示的票据均为2009年5月至9月份，温双利弃场隐匿发生于2009年10月份，被告所举的证据不能证明天津公司弃场的情况，被告所举的证据大部分票据无出借单位，仅有收款人签字，在此案中包头公司也与上述相关人员给付其索有的工程款，原告认为被告举的票据，不能证明其向上述人支付工程款。第三人弘盛公司认为与其无关。
8、内部桥梁桩分项工程协议书【分别与张某乙、张某丙、常某乙、任某某、曲某某、王某乙、李某甲的、2队汪某某、1队许某某（王某甲、常某丙、唐某某）签订】，需供材料合同（与石某某、李某乙签订），证明自2009年5月被告开始履行工程施工合同，采用的是工、料、机一体的施工方式，被告供应工程队材料、机械，且已经按照约定给付了工程款，结算的依据是工程量计量表，上述工程队只能同被告进行结算。原告对证据提出异议，认为合同均不是原件，且证明不了工程量，其中与石某某、李某乙签订的合同，被告并没有实际支付了价款，去年他们起诉要求原告承担连带责任。第三人弘盛公司认为与其无关。
9、桥涵施工付款及撤场协议书1份、变压器施工预算书3页、协议书1份、收据一份、垫付石子说明1份和出库单，证明被告在履行合同过程中发生了修临时便道、绿化场地、安装工程临时电力设施的费用，也证明包头项目部保证道路通常，施工便道速度慢，不能满足被告施工进度需要，此部分费用第三人高速集团公司已经给付原告，故原告应给付被告，这部分费用不属于400章内，依法应给付被告。原告对证据提出异议，认为撤场协议书无公章，证明不了被告要证明的问题，关于变压器是许某某与金河电力签订的，协议书与原告无关，不是与原告的，证明不了被告要证明的问题。预算书和垫付石子的出库单均是复印件，应出示原件，且与涉案工程无关，原告也没有义务给付许某某钱。第三人弘盛公司认为与其无关。
10、（2011）永民一初字第80号案件原告的民事答辩状1份，证明本案原告给付汪某某等款项，及签订桥涵撤场协议书的目的是要求他们配合撤场，其给付汪某某工程款与本案无关。原告对证据的真实性提出异议，认为这并不是原告提交的答辩状，对证明的问题有异议，案件已经结案，是替被告垫付的，恰能证明原告给被告公司垫付了工程款，此款应由被告给付。第三人弘盛公司认为与其无关。
11、桥涵施工付款及撤场协议书1份，证明原告强行剥夺被告与工程队结算的权利，是严重违约，导致被告不能与汪某某等结算，原告给付汪某某的款项是补偿费用。原告对证据提出异议，被告片面理解该协议书，因为协议书上第一条明确约定支付乙方700000.00元工程款和部分补偿费用，这700000.00元不单指补偿费用，而是包含了工程款，该协议书恰能证明被告的法定代表人弃场隐匿使施工进度严重滞后的事实，原告与汪某某做这样的协议，是在没有办法找到被告的前提下，不得为之的行为，由此产生的法律后果应由被告承担。第三人弘盛公司认为与其无关。
12、（2012）吉中民一终字第1号案件卷宗材料1份，证明原告承认和被告没有最终结算，也可证明原告并没有多给付被告钱款。原告对证据的真实性无异议，但认为不能证明被告要证明的问题，原告有与被告进行结算，原因在被告，汪某某与被告的经济纠纷法院已经做出裁决，原告不承担连带责任，且该证据证明不了原告没有多付被告26万多元。第三人弘盛公司认为与其无关。
13、关于对吉草高速公路C02标段处罚决定1份，证明本案原告在C02标段路基工程施工进度严重滞后，机器设备擅自立场，原告自己负责的预制场也严重滞后，无法保障施工进度，发布时间是2009年10月17日，证明原告在施工过程中组织不利，被组织部要求撤场，不是因为被告法定代表人不在施工现场引起的纠纷。原告认为，该证据恰能证明2009年10月被告的法定代表人携款隐匿弃场导致整个C02合同段路基、桥涵工程施工严重滞后，且由于被告法定代表人温双利的失踪，致使其施工队农民工围攻建设单位的指挥部，且导致一些设施丢失，由此原告才报案，恰能证明被告严重违约。第三人弘盛公司认为与其无关。
原告对证据10、11、12、13提出异议，认为并不能证明被告所主张的实际工程量，且该证据与前几份证据存在重复、冲突，被告所举的此4份证据恰能证明原告替被告垫付工程款一事，也能证明由于被告擅自离场，造成工期滞后，其下属施工队工程款被告均未结清。
14、调取证据申请书1份及公安机关对郭某某的询问笔录1份，证明本案原告诬陷被告法定代表人，将工程款争议并未上升到刑事诉讼，是双方矛盾的根源。该证据也能证明被告完成的工程量，及原告未给付被告进场费、搅拌站费用及生产生活临时费用等。原告认为该证据恰能证明温双利实际完成的工程量为6210000.00元，而原告已经给付800余万元，被告法定代表人温双利弃场隐匿的原因是欠工人工资和材料款，证明不了被告要证明的问题。第三人弘盛公司认为与其无关。
15、高速集团公司和原告签订的C02标段的合同书1份、被告与原告签订的承包合同1份、C02合同段第400章工程量清单、本工程全部图纸、中标通知书，证明包头公司中标价、工期、工程质量标准，施工方式，拌和站和道路通畅费用（指天津公司设备人员进场费用）生产生活设施费用由包头公司负责，中标价是第100章至第700章，且本案没有超过诉讼时效。原告对中标通知书扩两份合同的真实性无异议，但对证明的问题有异议，关于工程量清单，总价是8000多万元，清单不能证明实际完成工程量，图纸证明不了建了多少，建了哪部分，且图纸无出处，只是标明天桥，不知道是哪个天桥。第三人弘盛公司认为与其无关。
16、支表02中期支付证书1份及庭审笔录1份，证明第400章桥涵工程有设计变更、其他工程变更、价格调整，在结算时应进行相应调整。此份证据来源于法院（2011）永民一初字第69号案卷宗材料。原告对证据的真实性有异议，假设证据是真实的，该证据标明的是包头公司和高速公路之间，写的是C02，但是没有标明是和被告所发生的设计变更和价格调整，故该证据证明不了原告还应支付被告设计变更价格调整等费用，关于C02标段，不止被告一家施工，且被告中途弃场了，故证明不了被告要证明的问题。庭审笔录也证明不了被告要证明问题，证明不了实际工程量，不能作为定案依据。第三人弘盛公司认为与其无关。
17、（2012）吉中民一终字第27号民事判决书1份，证明原告承认和被告没有最终结算，没有证据证明不欠被告工程款，在处理农民工工资时，被告负责人始终在C02工地，也可以证明被告并没有多收到工程款无返还义务。原告对证据的真实性无异议，对证明的问题提出异议，该判决不能证明原告欠被告工程款，没有决算不等于欠被告钱，被告的负责人在工地是因为在找温双利要工资钱，是为了自己，不是因职务行为坚守工地，恰能证明温双利弃场。第三人弘盛公司认为与其无关。
18、（2013）吉中民一终字第187号民事判决书1份，证明原告因为总体工程施工进度之后，被发包方高速集团公司要求撤场，能证明履行与被告合同中，并非因我公司法人而解除承包合同。原告对证据的真实性无异议，对证明的问题提出异议，原告施工滞后是因为被告公司擅自离场，该判决与本案无关，是C02标段另一工程，不是在温双利承包合同下。第三人弘盛公司认为与其无关。
第三人弘盛公司未提交证据。
第三人高速集团公司未到庭质证亦未向本院提供证据，视为放弃相关权利。
本院结合原告起诉、被告答辩、第三人陈述及各方当事人提供证据、对方当事人质证，针对上述证据，分析评判如下：
原告提供的证据1【工程技术规范（复印件）1份】，被告提出异议，认为工程技术规范不属于证据，不符合证据的形式，该规范并不完整只是一部分，不予采信。证据2（承包合同书1份），具有真实性、合法性，能够证明原、被告之间存在分包关系，以及工期、承包合同价款、工程质量等相关约定，被告对该证据证明的问题提出异议，认为该证据并不能证明原告所要证明的被告违约问题，对原告证明的该部分证明问题不予采信，对其他部分予以采信。证据3（刑事案件报案登记表1份），具有真实性、合法性，能够证明原告报案的事实，与本案具有关联性，予以采信。证据4（温双利询问笔录1份），具有真实性、合法性，被告对该证据所证明的问题提出异议，认为是温双利个人行为，而非公司行为，对原告用该证据证明原、被告双方工程量、工程款给付等情况提出异议，实际工程量、应当给付的工程款需要经合同双方结算后最终确认，因此对于该份证据要证明的该部分问题不予以采信，对证据其他部分予以采信。证据5（撤场协议及垫付依据16份），被告对证据提出异议，该16份协议均为原告与案外人所签订，案外人未出庭作证接受质询，无法确定该证据的真实性，不予采信。证据6、【付款凭据（122页，给付被告7914130.40元，给付下属施工队556400.00元，2009年两项合计8470530.40元，2010年支付施工队2524710.00元，委托第三人弘盛公司代交990000.00元，2010年共计支付3514710.00元，上述原告已经支付11985240.40元）及供应商明细账1份】，其中付款凭证形式为收据11份、汇款凭证1份、转账支票存根1份、应付帐款结算单16份、缴款凭证2份、记账凭证1份、借款单及转账支票存根11组、借款单23份、收据及转账支票存根18组、出入库流水账1份、欠条2份、材料出库单7份、借条4份、收料单24份。出入库流水账、材料出库单、收料单所代表的材料供应情况，被告提出异议，认为被告工作人员没有确认，无法确认证据的真实性，不予采信；收据、汇款凭证、转账支票存根、应付帐款结算单、缴款凭证、记账凭证、借款单及转账支票存根、借款单、收据及转账支票存根、欠条、借条，从证据本身看均为原告向案外人支付款项，被告对此提出异议，前述票据中所涉案外人未出庭作证并接受质询，无法确认证据的真实性，不予采信；供应商明细账系原告自行制作，被告提出异议，原告没有提供其他证据与之相佐，不予采信。
被告提供的证据1【工程计量表（张某甲队1页，常某甲队4页，季某某队3页，姜某某队5页，刘某某队6页，王某甲队4页，唐某某队1页，汪某某队6页）】，原告对证据提出异议，该证据中仅有被告盖章，无施工队、预算工程师、项目经理、领导签字，系被告单方出具，无法确认证据的真实性，不予采信。证据2【工程计量汇总表（7624510.93元，3页）1份】、证据3【合同外计量汇总表1份（1224659.28元）】、证据4【其他发生费用统计表2份（4574830.92元）】、证据5【工程计量汇总表1份】，原告对证据提出异议，该证据中仅有被告盖章，系被告单方出具，无法确认证据的真实性，不予采信。证据6（中国邮政速递物流查询单及寄件人存联），具有真实性、合法性，原告对证据提出异议，虽然从证据本身看寄件人存联备注处注明为“催结工程款”，但该证据不能显示被告所邮寄的具体内容与本案具有关联性，不予采信。证据7（统计表1份及付款凭证1份），原告提出异议，统计表仅有被告盖章系单方制作，付款凭证为借据、出库单、收据等形式向案外人支付，案外人未出庭作证，无法确认证据的真实性，对该证据不予采信。证据8【内部桥梁桩分项工程协议书（与张某乙、张某丙、常某乙、任某某、曲某某、王某乙、李某甲、2队汪某某、1队许某某（王某甲、常某丙、唐某某），需供材料合同（石某某、李某乙）】，原告提出异议认为证据不是原件，协议均为被告与案外人所签订，案外人未出庭作证接受质询，无法确定该证据的真实性，不予采信。证据9【桥涵施工付款及撤场协议书1份、变压器施工预算书3页，协议书1份，收据1份、垫付石子说明1份和出库单】，对于桥涵施工付款及撤场协议书，原告提出异议认为该协议无公章，且不能证明被告要证明的问题，对该份协议不予采信；对于变压器施工预算书、协议书、垫付石子说明及出库单，原告提出异议认为与其无关，被告无其他证据与之相佐证，与本案不具有关联性，不予采信。证据10【（2011）永民一初字第80号案件包头公司的民事答辩状1份】，原告提出异议，该证据并非本案的民事答辩状，与本案不具有关联性，不予采信。证据11（桥涵施工付款及撤场协议书1份），原告对证据提出异议，认为并不能证明协议中的70万元系补偿款也不能证明原告违约的事实，被告无其他证据与之相佐证，对该证据不予采信。证据12【（2012）吉中民一终字第1号案件卷宗材料1份】，具有真实性、合法性，能够证明原、被告双方并没有对工程进行结算，原告对被告用该证据证明原告不拖欠被告工程款提出异议，被告亦无其他证据与之相佐证，对此部分证明问题不予采信，对证据其他证明问题与本案具有关联性，予以采信。证据13（关于对吉草高速公路C02标段处罚决定1份），具有真实性、合法性，能够证明吉草高速公路三期工程C02合同段工程存在滞后的情况、原告被要求按期整改的事实，与本案具有关联性，予以采信。证据14（调取证据申请书1份及公安机关对郭某某的询问笔录1份），具有真实性、合法性，原告对被告证明问题提出异议，本案所涉工程并未进行结算，被告无其他证据与之佐证，不予采信。证据15（第三人高速集团公司和原告签订的C02标段的合同书1份，被告与原告签订的合同1份，C02合同段第400章工程量清单，本工程全部图纸，中标通知书），具有真实性、合法性，原告对工程量清单、图纸提出异议，清单系被告单方出具，图纸无出处，对工程量清单及图纸不予采信，其他证据能够证明原告中标了第三人高速公路集团发包的吉草高速公路C02合同段，原告将C02合同段桥梁工程承包给被告的事实，对其他证据予以采信。证据16（支表02中期支付证书1份及庭审笔录1份），具有真实性、合法性，原告提出异议，支表02中期支付证书仅能证明C02整个工程发生了设计变更、工程变更，而不能证明本案所涉的工程是否发生了变更，与本案不具有关联性，庭审笔录无法证明实际的工程量，对该证据不予采信。证据17【（2012）吉中民一终字第27号民事判决书1份】，具有真实性、合法性，原告提出异议，该案系劳动合同纠纷，并不能证明原、被告工程量及工程款给付问题，与本案不具有关联性，不予采信。证据18【（2013）吉中民一终字第187号民事判决书1份】，具有真实性、合法性，原告提出异议认为与本案无关，该案系原告与案外人之间的建设工程合同纠纷，与本案不具有关联性，不予采信。
通过以上分析，本院对以下事实予以确认：
2009年3月19日，原告包头公司中标珲春至乌兰浩特高速公路吉林至沈阳联络线吉林至草市高速公路建设项目三期工程路基、路面、桥梁、隧道施工招标02标段。2009年4月19日，原告包头公司与第三人高速集团公司签订《珲春至乌兰浩特高速公路吉林至沈阳联络线吉林至草市段建设项目第C02合同段合同书》，合同约定“根据《中华人民共和国合同法》及有关法律规定，就甲方承建的吉草高速公路C02合同段的桥梁工程（10m、13m、16m先张法预应力空心板除外）以中标价格转交乙方承建施工。”第11条约定“…本合同工程工期为2009年4月1日至2011年9月10日，共30.3个月。…”第16条约定“承包人不得将本项目工程整体或肢解后转包。承包人将本项工程部分专业工程实施分包须经业主书面认可，且分包人须具备相应工程项目的施工资质。承包人与分包人须按本合同规定，就工程质量、工期及其他全部工程相关事项对业主承担连带责任。”2009年5月5日，原、被告签订《承包合同》，原告将吉草高速公路C02合同段的桥梁工程转交被告承建施工，合同2.1条约定“工期及工程质量按主合同规定执行。”2009年10月17日，第三人高速集团公司向原告下发《关于对吉草高速公路三期工程C02合同段进行处罚的决定》，要求原告“认清当前工程紧迫性，立即了加大施工投入”。2009年11月11日，原告公司副总经理支某某以被告法定代表人温双利收取工程款后下落不明为由向永吉县公安局经侦支队报案，公安机关受案。2009年11月23日，温双利接受询问时说明，该工程被告于2009年5月进场，2009年10月20日左右撤场。2013年9月10日，被告天津公司以原告包头公司拖欠工程款为由向本院提起告诉，要求原告立即给付其所欠的工程款1990000.00元。2013年12月1日，原告包头公司提出反诉，要求被告给付：多支付的工程款268919.47元；替其支付的下属施工队工程款、保证金及材料款4071110.00元。前两项合计人民币4340029.47元；诉讼费由被告承担。2014年9月18日，被告天津公司向本院提出撤诉申请，本院裁定准许。至今，原、被告未就本案所涉的工程进行结算。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告包头公司与第三人高速集团公司签订的《珲春至乌兰浩特高速公路吉林至沈阳联络线吉林至草市段建设项目第C02合同段合同书》成立并生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该《珲春至乌兰浩特高速公路吉林至沈阳联络线吉林至草市段建设项目第C02合同段合同书》第16条约定“承包人不得将本项目工程整体或肢解后转包。承包人将本项工程部分专业工程实施分包须经业主书面认可，且分包人须具备相应工程项目的施工资质。承包人与分包人须本合同规定，就工程质量、工期及其他全部工程相关事项对业主承担连带责任。”原、被告签订《承包合同》，原告将吉草高速公路C02合同段的桥梁工程转交被告承建施工，属于违法转包，《承包合同》系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程，被告天津公司实际施工，原告包头公司有给付工程款的义务，被告天津公司有取得工程款的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原、被告双方未对本案所涉的工程进行结算，亦均提供证据能够证明本案所涉工程被告所完成的具体工程量、原告所应给付的具体数额工程款。2014年1月10日，被告向本院提交鉴定申请书，申请对：1、吉草高速公路C02合同段的桥梁工程（10米、13米、16米先张法预应力空心板除外）全部工程范围中已完工程部分全部工程费用（合同内计量工程量、合同外可计量工程量）；2、办公、生活临建设施费、文明安全施工措施费、机械设备进出场费；3、搅拌站费用、施工变压器、高压线路安装、西洋河预制厂场地硬化、施工便桥搭设费用、全部道路通畅费用；4、桩基础C30混凝土用量及费用作出鉴定。本院按合法程序委托吉林市中级人民法院技术处进行鉴定。2014年8月8日，因原被告双方对用于鉴定的施工图纸有异议，无法进行司法鉴定，鉴定机构予以退卷，吉林市中级人民法院技术处终结本次鉴定委托。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告包头市公路工程股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费20760.00元，由原告包头市公路工程股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 员 张洪光
人民陪审员 关丽华
人民陪审员 吴海英
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 齐 菲