广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第1997、1998号上诉人（原审第1765号案原告、1800号案被告）：广州市海珠区荃冠服装辅料经营部，（仅作写字楼功能使用），组成形式个人经营。经营者：陈志良，男，1957年10月10日出生，汉族，户籍地广东省汕头市金平区大华街道博爱路*号*楼。委托代理人：刘子凡，广东邦达律师事务所律师。被上诉人（原审第1765号案被告、1800号案原告）：黄韵，女，1984年3月17日出生，汉族。上诉人广州市海珠区荃冠服装辅料经营部因劳动争议两案，不服广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民一初字第1765、1800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，黄韵在原审庭审中称其于2010年10月入职广州市海珠区荃冠服装辅料经营部（以下简称荃冠服装辅料经营部）工作，任职英文翻译。双方签订劳动合同，其每月固定工资7000元；其于2011年3月23日向该经营部提交病假申请单，2011年4月1日至4月10日正常上班，2011年4月11日至5月11日休病假，又于2011年5月12日至10月2日休产假；休完产假前9月22日向荃冠服装辅料经营部对公邮箱发送邮件，要求产假期间的工资，并要求提前上班；荃冠服装辅料经营部当时表示没有其岗位，已经单方面终止劳动关系；9月23日其与丈夫到该经营部找实际经营人郭毓芝，对方表示已经终止劳动关系；从2011年10月2日产假期满后没有再到荃冠服装辅料经营部工作。荃冠服装辅料经营部则称与黄韵不存在劳动关系，郭毓芝曾经是其普通员工，已于2011年3月离职；但确认从2010年10月开始至2011年8月31日为黄韵购买生育保险，费用均由黄韵自己支付。黄韵为证明其主张提交以下证据：l、身份证、结婚证、计划生育证、独生子女证及企业注册基本资料；证据2、广州市企业职工生育保险异地分娩申请表；证据3、社保缴费历史明细表；证据4、《证明》，显示黄韵职务为英文翻译、月工资为7000元；证据5、门诊相关记录及收费收据，显示黄韵检查、生产小孩的详细情况；证据6、照片；证据7、广州市企业职工生育保险医疗费报销审核表；证据8、电子邮件、证据9、视频光盘及其文字记录。荃冠服装辅料经营部对证据1、3、5的真实性没有异议，但均不予确认关联性，对证据2、4、6、7、8、9的真实性有异议。荃冠服装辅料经营部为证明其主张提供如下证据：其打印的“个人缴费历史信息表”和“在职人员名单”。黄韵对荃冠服装辅料经营部的上述证据不予确认真实性。荃冠服装辅料经营部于2010年5月27日经工商行政部门批准登记成立。黄韵于2009年6月22日登记结婚，2010年9月6日办理计划生育证，符合生育政策；2011年5月27日在韶关曲江区妇幼保健院自然产1女孩、住院5天共产生生育费用1935.84元；2011年9月13日在广东省大宝山矿计生办办理了独生子女光荣证。广州市2010年度职工月平均工资为4541元。荃冠服装辅料经营部未按原审法院的要求提供其2010年至2011年度的员工手册、工资台账、出勤记录等。黄韵于2012年3月15日以荃冠服装辅料经营部为被申请人向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、2011年4月1日至2011年4月10日正常上班时间工资3218.39元；2、2011年4月11日至2011年5月11日病假期间工资5600元；3、2011年5月12日至10月2日产假期间工资34436元；4、2011年4月1日至10月2日期间未足额发放工资赔偿金21627.2元；5、2010年6月25日至2011年5月25日因未订立劳动合同双倍工资77000元；6、生育津贴32666元、一次性分娩营养费1025元、一二级医院分娩一次性补贴300元；7、继续履行劳动合同，工资支付至2012年3月15日共计38862元；8、确认双方自2010年5月25日至2012年3月15日止存在劳动关系。2012年7月10日，广州市海珠区劳动争议仲裁委员会作出穗海劳仲案非终字（2012）1206号《裁决书》裁决：一、确认黄韵与荃冠服装辅料经营部自2010年5月27日至2011年9月20日止存在劳动关系；二、在裁决生效之日起3日内，荃冠服装辅料经营部一次性支付黄韵2011年4月1日至10日工资1931元、2011年4月11日至5月1日病假期间工资2317元、2011年3月16日至2011年5月25日因未订立书面劳动合同工资16977元、产假工资32667元、一次性分娩营养补助1025元、一、二级医院分娩一次性补贴300元；三、驳回黄韵要求荃冠服装辅料经营部支付未按时足额支付工资百分之五十赔偿金21627.2元、生育津贴32666元、继续履行劳动合同并支付至2012年3月15日工资38862元等申请请求。诉讼中，经荃冠服装辅料经营部申请，原审法院委托广东天正司法鉴定中心对黄韵提交的证据2《广州市企业职工生育保险异地分娩申请表》和证据4《证明》中荃冠服装辅料经营部的印章印文的真实性进行鉴定。广东天正司法鉴定中心于2013年9月16日作出《文书司法鉴定》，鉴定意见为：检材《广州市企业职工生育保险异地分娩申请表》参保单位意见栏、《证明》落款处的“广州市海珠区荃冠服装辅料经营部”印章印文与委托人指定样本上的同名印文不是同一印章所盖印。原审法院认为，本案争议焦点在于荃冠服装辅料经营部与黄韵是否存在劳动关系。黄韵为证明双方存在劳动关系提交的《广州市企业职工生育保险异地分娩申请表》、《证明》、《广州市企业职工生育保险医疗费报销审核表》中，《广州市企业职工生育保险异地分娩申请表》、《证明》上荃冠服装辅料经营部的公章经司法鉴定与黄韵的公章不是同一印章所盖印，但对《广州市企业职工生育保险医疗费报销审核表》上的公章真实性，荃冠服装辅料经营部不能提供相反的证据予以反驳。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’，等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘，‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任”的规定，荃冠服装辅料经营部称黄韵非其员工，但又为其参加了社会保险，亦未就为其参加社会保险作出合理说明，应承担举证不能的不利后果；同时，该经营部未按法院要求提供其2010年至2011年度的员工手册、工资台账、出勤记录以证明双方不存在劳动关系。故对黄韵提出与荃冠服装辅料经营部存在劳动关系的主张予以采纳，对该经营部提出双方不存在劳动关系的主张不予采纳。鉴于黄韵对仲裁委确认的双方自2010年5月27日起至2011年9月20日止存在劳动关系的该项裁定主文没有提起诉讼，又在本案诉讼中变更陈述入职时间为2010年10月，故确认双方从2010年10月1日起至2011年9月20日止存在劳动关系。根据《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”的规定，荃冠服装辅料经营部未举证证明黄韵的工资数额和已支付其2011年4月1日至10日工资，故对黄韵主张月工资7000元、该经营部未支付其2011年4月1日至10日工资的主张予以采纳。故该经营部应支付其2011年4月1日至10日工资1931元（7000元／月÷21.75天×6天）。根据《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第十一条“对在12个月内病假累计不满6个月的职工，本年的病假工资，以上年度本人月均工资总额为基数，如超过上年度市属（县级市）职工月均工资，则以上年度市属职工月均工资为基数，连续工龄不满5年，按45%发”的规定，黄韵称其2011年4月11日至5月11日经荃冠服装辅料经营部批准休病假，黄韵在该经营部连续工龄不满5年，广州市2010年度职工月平均工资为4541元，故该经营部应按每月4541元的标准支付黄韵2011年4月11日至5月11日病假期间工资2043.45元（4541元／月×45%）。黄韵于2011年5月27日在广东省韶关曲江区妇幼保健院自然产1女孩。黄韵称荃冠服装辅料经营部于2011年5月12日至10月2日批准其休假。黄韵要求荃冠服装辅料经营部支付产假期间工资32667元，该数额与仲裁委认定的数额一致，故予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，黄韵于2010年10月1日入职荃冠服装辅料经营部，该经营部未能充分举证证明双方未签订劳动合同的责任在于黄韵，故黄韵要求该经营部支付2010年11月1日至2011年10月1日因未订立书面劳动合同的双倍工资（7000元／×11个月=77000元）的请求予以支持。《广东省职工生育保险规定》第十五条规定，生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足。《广州市企业职工生育保险实施细则（试行）》、《关于企业职工工伤、生育、失业保险改为“按月征收”办法的通知》、《广州市企业职工生育保险医疗费结算办法》等相关规定，目前广州市女职工按规定享受产假期间的生育津贴，按生育当月本单位人平缴费工资计发，每日的假期工资=当月本单位人平缴费工资÷30（天）。按照上述规定，生育津贴即为产假期间的工资，黄韵同时主张产假工资和生育津贴缺乏依据，故要求荃冠服装辅料经营部支付生育津贴的请求，不予支持。《广州市企业职工生育保险实施细则（试行）》第四条和《广州市企业职工生育保险医疗费结算办法》第三条的规定，黄韵要求荃冠服装辅料经营部支付一次性分娩营养补助费1025元和一、二级医院分娩一次性补贴300元的请求，符合法律规定，依法予以支持。但黄韵要求荃冠服装辅料经营部支付生育住院费1936元的诉讼请求超出规定的标准，荃冠服装辅料经营部应按1600元支付。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，黄韵提出荃冠服装辅料经营部单方违法将其解雇，但未充分举证证明其上述主张，应承担举证不能的不利后果，且黄韵在产假期满后也未回该经营部销假上班，故对其提出该经营部违法单方面将其解雇的主张不予采纳，黄韵要求确认该经营部单方终止劳动关系违法，应当继续履行劳动关系，工资暂支付至起诉之日2012年7月25日的请求缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广东省工资支付条例》第十三条、第十九条、第四十四条、《广东省职工生育保险规定》第十五条、《广州市企业职工生育保险实施细则（试行）》第四条、《广州市企业职工生育保险医疗费结算办法》第三条、《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》第十一条之规定，作出判决：一、确认黄韵与广州市海珠区荃冠服装辅料经营部自2010年10月1日起至2011年9月20日止存在劳动关系；二、广州市海珠区荃冠服装辅料经营部在判决生效之日起3日内，一次性支付黄韵2011年4月1日至10日的工资1931元；三、广州市海珠区荃冠服装辅料经营部在判决生效之日起3日内，一次性支付黄韵2011年4月11日至5月11日病假期间工资2043.45元；四、广州市海珠区荃冠服装辅料经营部在判决生效之日起3日内，一次性支付黄韵2011年5月12日至10月2日产假工资32667元；五、广州市海珠区荃冠服装辅料经营部在判决生效之日起3日内，一次性加倍支付黄韵2010年11月1日至2011年10月1日因未订立书面劳动合同的双倍工资77000元；六、广州市海珠区荃冠服装辅料经营部在判决生效之日起3日内，一次性支付黄韵生育住院费1600元、一次性分娩营养费1025元、一二级医院分娩一次性补贴300元；七、驳回黄韵的其余诉讼请求；八、驳回广州市海珠区荃冠服装辅料经营部的诉讼请求。判后，荃冠服装辅料经营部不服上述判决，向本院提出上诉称，黄韵在原审提交的证据无法证明双方存在劳动关系。黄韵基于熟人关系自2010年10月开始挂靠在该经营部缴纳社保，但从未为其提供所谓的英文翻译劳动服务，双方不存在真实的劳动关系。黄韵用以证明双方存在劳动关系的“异地分娩申请表”、“证明”等三份证据的印章经鉴定与该经营部使用的印章不同。虽然“广州市企业职工生育保险医疗费报销审核表”中的印章未经鉴定，但黄韵在原审自认该印章与“异地分娩申请表”、“证明”的印章相同，因此，这三个印章均不具有真实性。黄韵不能证明双方存在劳动关系，应承担不利后果。另外，原审采信黄韵重新设定的入职时间给予其获取双倍工资差额的机会违反证据规则，应予纠正。黄韵在仲裁申请时主张入职时间为2010年5月27日。该经营部提出了仲裁时效的抗辩意见。劳动仲裁认定黄韵对二倍工资差额的主张部分丧失仲裁时效而未支持其该部分请求。黄韵为获得失去仲裁时效的那部分请求，变更其入职时间为2010年10月1日。该经营部在原审提出其请求超过时效的主张，但原审仍采信黄韵的主张。据此请求：1、撤销原审判决；2、驳回黄韵在原审提出的全部诉讼请求；3、由黄韵承担本案一审、二审诉讼费。被上诉人黄韵答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，对于双方是否存在劳动关系的争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，荃冠服装辅料经营部既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即确认双方存在劳动关系。广州市海珠区劳动争议仲裁委员会认定双方劳动关系至2011年9月20日止，黄韵对此没有提出诉讼，视为其认可劳动仲裁委的认定与裁决；而在原审诉讼中黄韵变更其入职时间为2010年10月1日。对于黄韵放弃自己的权利或者作出不利于自己的意思表示，原审予以确认并无不当，因此，本院亦确认双方自2010年10月1日至2011年9月20日存在劳动关系。黄韵于2012年3月15日向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，黄韵请求支付2011年3月15日以前的未签劳动合同双倍工资差额的请求已过仲裁时效，依法不应支持；原审认定荃冠服装辅料经营部应支付黄韵2010年11月1日至2011年10月1日未签书面劳动合同的双倍工资差额有误，本院予以纠正。荃冠服装辅料经营部依法应支付黄韵自2011年3月15日至2011年9月20日止的未签书面劳动合同的双倍工资差额。根据黄韵提交的证明，其每月工资为7000元，荃冠服装辅料经营部应支付黄韵未签劳动合同的二倍工资差额为43931元（7000´6月＋7000¸21.75天´6天）。至于荃冠服装辅料经营部依法应支付黄韵2011年4月1日至10日的工资、病假期间工资、产假工资、各项生育保险等，原审认定与计算符合法律规定，本院予以维持。综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但对荃冠服装辅料经营部应支付黄韵未签劳动合同的双倍工资差额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民一初字第1765、1800号民事判决的第一、二、三、四、六、七、八项；二、变更广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民一初字第1765、1800号民事判决第五项为：在本判决生效之日起3日内，广州市海珠区荃冠服装辅料经营部一次性支付黄韵2011年3月15日至2011年9月20日未签书面劳动合同的双倍工资差额43931元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审受理费各20元，均由上诉人广州市海珠区荃冠服装辅料经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  刘小鹏代理审判员  邓志愿二〇一四年××月××日书 记 员  林颖敏