山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终526号
上诉人（原审被告）：青岛阳光东辉建设集团有限公司。
法定代表人：庄锡东。
委托代理人：周桂斌，胶州中云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢洪福。
委托代理人：冯子伦，山东子伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海定宣建筑工程有限公司。
法定代表人：奚坚生。
上诉人青岛阳光东辉建设集团有限公司（以下简称东辉公司）因与被上诉人谢洪福、上海定宣建筑工程有限公司（以下简称定宣公司）债务转移合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2015）高商初字第62号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人东辉公司的委托代理人周桂斌，被上诉人谢洪福及其委托代理人冯子伦参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢洪福向原审法院起诉称：2013年8月22日，谢洪福与定宣公司签订供货合同，约定定宣公司购买谢洪福黑清水板和红木胶板，谢洪福依约履行了供货义务，但定宣公司收货后分文未付。经双方结算，定宣公司欠货款998528元。2014年8月1日，定宣公司将其承建的高密市南湖一号小区的全部工程建设项目转移给东辉公司，由东辉公司继续承建，并将定宣公司因承建该项目下产生的债权包括材料款、租赁费及工人工资全部承接，由东辉公司承担支付义务。谢洪福向东辉公司追要过程中，东辉公司同意付款，但谢洪福对其提出的以房抵债方案不予接受。现请求依法判令定宣公司、东辉公司偿还谢洪福货款998528元，自2013年12月18日起按日1‰向谢洪福支付违约金，承担谢洪福支付的律师费20000元，担保费3000元。
定宣公司原审未提出答辩意见。
东辉公司原审答辩称：1、谢洪福与定宣公司签订买卖合同，该合同仅约束谢洪福与定宣公司，该合同的相关权利义务不能及于第三人，东辉公司不应成为本案的被告。2、东辉公司与定宣公司签订的退场协议明确约定定宣公司退场前应组织双方和债权人到现场确认欠款数额并形成书面材料由东辉公司留存备查。但双方一直未进行最终对账确认，对双方的债务未进行最后的核算。因双方未对转让的债务进行确认，且未经债权人同意，故约定的债务转移尚未生效。东辉公司对定宣公司所欠谢洪福的材料款不应承担支付的义务。3、2014年10月25日定宣公司致东辉公司的书面函是对退场协议的有效补充，证实定宣公司的债务并未发生转移。4、谢洪福提供的东辉公司致开发商高密晟龙地产公司的书函属非法取得的证据，应依法予以排除。5、谢洪福自始至终未向东辉公司主张权利。综上，请求依法驳回谢洪福对东辉公司的诉讼请求。
原审法院查明：东辉公司承包了高密晟龙地产有限公司（以下简称晟龙公司）开发建设的高密市南湖一号住宅小区的部分建设工程，又将部分施工项目分包给定宣公司，双方签订建筑工程施工劳务分包合同。定宣公司施工过程中，于2013年8月22日与谢洪福签订供货合同。约定定宣公司购买谢洪福规格为1830mm915mm的黑清水板及红木胶板，每张单价分别为62.5元、55元。谢洪福按定宣公司指定地点向其交货，地点为高密市南湖一号工地。货到定宣公司工地后由其现场验收，定宣公司如有异议现场提出或拒收退货，否则视为合格。双方以定宣公司工地开出的收料单据为结算凭证。双方约定的付款方式为自谢洪福送货之日起，定宣公司在4个月内付谢洪福材料款总货款的75％，余款两个月内付清。双方约定，定宣公司如果未按约定时间向谢洪福支付货款，每日按欠款总额的1‰向谢洪福支付违约金。本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成，可依法向高密市人民法院起诉，同时由败诉方承担律师费及一切费用。双方另约定了其他事项。
谢洪福与定宣公司签订供货合同后于2013年8月18日向定宣公司供货计款236250元，于2013年9月1日又向定宣公司供货计款146300元，同年9月27日供货计款148750元，同年9月30日供货计款225000元，2013年11月3日供货计款236250元，连同定宣公司应承担的运费5978元。定宣公司合计欠谢洪福货款998528元。定宣公司收货后公司法定代表人及合同签订人刘中强均在谢洪福制作的送货单上签字确认。定宣公司收取谢洪福的材料后未依约向谢洪福支付货款。
2014年8月1日，东辉公司作为承包单位，与作为劳务单位的定宣公司签订退场协议，载明双方于2013年6月8日就高密市南湖一号住宅小区项目签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，劳务单位同时安排人员和机械设备进行施工。其中1#-5#楼主体结构已于2014年6月全部封顶，6#-9#楼由于高压线原因仅完成±0.000以下工程，11#楼已7层封顶，12#楼已10层封顶，15#楼已12层封顶，16#楼已10层封顶。目前处于停工状态。就目前的施工情况，劳务单位提出退场要求，双方就退场事宜达成协议。双方约定定宣公司放弃高密市南湖一号住宅小区项目后期所有的劳务施工工程，双方所签订的建筑工程施工劳务分包合同终止。定宣公司于2014年8月1日退出项目工地，将现场所有的材料和机械设备等物品全部转让给东辉公司，退场时不带走任何物品，也不将任何物品转让他人。定宣公司欠材料款及租赁费489.5万元，欠付工人工资220.5万元（后附明细表），以上欠款转由东辉公司支付。定宣公司退场前应组织双方和债权人到现场确认欠款数额，并形成书面材料给东辉公司留存备查。上述欠款以外的欠款由定宣公司承担。双方还约定，东辉公司支付给定宣公司220万元作为退场费用。该费用包括退还定宣公司交纳的保证金60万元、转让给东辉公司的材料和机械设备物品价款、退场补偿费等。定宣公司自2014年8月至2015年7月分期分批支付退场费220万元。双方另约定了其他事项。
2014年8月3日，谢洪福与定宣公司签订转移付款协议。约定定宣公司欠谢洪福材料款合计998528元，因定宣公司劳务队退出，经三方协商一致同意，此款由东辉公司承担支付。2014年8月31日前付清此款。东辉公司未在该转移付款协议上签字盖章。东辉公司主张2014年8月3日定宣公司从工地退场。因其欠定宣公司的劳务费，定宣公司又欠谢洪福的材料费，其要求定宣公司招集谢洪福等人到场，三方共同确认材料款数额，但定宣公司一直未招集谢洪福到场进行三方确认，故不知道定宣公司欠谢洪福具体材料款数额。
谢洪福提供了东辉公司2014年11月21日致晟龙公司的书函，内容为：“请给予上海定宣建筑工程有限公司办理房产抵顶手续，以抵顶上海定宣建筑工程有限公司欠付谢洪福和孙玉林的材料款，本次申请抵顶金额为贰佰捌拾万元整（具体办理抵顶手续时以我公司开出的收款收据为准）2014年11月21日。该书函加盖了东辉公司的印章。谢洪福据此主张东辉公司已承接定宣公司的债务，并承诺向谢洪福履行付款义务。要求谢洪福到开发商处办理以房抵债手续，因谢洪福不同意以房抵顶所欠材料款，故未达成协议。
2014年12月17日，谢洪福与山东子伦律师事务所签订委托代理合同，委托该律师事务所指派律师提起本案诉讼并参与本案诉讼，谢洪福支付律师服务费20000元。本案审理期间，谢洪福向法院提出诉讼保全申请，要求冻结东辉公司、定宣公司的银行存款100万元或相应价值的财产。谢洪福为此申请山东安靠融资担保有限公司提供担保，谢洪福支付担保费3000元。
本案审理期间，东辉公司提供了落款时间为2014年10月25日、定宣公司致东辉公司的书函。内容为：“退场协议中欠孙玉林木材款人民币贰佰壹拾伍万元；欠谢洪福模板款人民币壹佰万元整。共计人民币叁佰壹拾伍万元整（￥3150000.00），此款由贵公司给我公司后，由我公司负责支付”。东辉公司据此主张谢洪福所主张的货款应由定宣公司支付，其公司不应支付。
原审查明的上述事实，有谢洪福提供的供货合同、送货单、退场协议、转移付款协议、东辉公司致晟龙公司的书函、山东安靠融资担保有限公司担保书及发票、委托代理合同及发票。东辉公司提供的定宣公司致东辉公司的书函及双方当事人的陈述在案为证。
原审法院认为：谢洪福与定宣公司所签订的供货合同是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。双方所约定的相关权利、义务亦符合有关规定，予以认定。谢洪福所提供的供货合同、送货单以及转移付款协议可以证实且能够相互认证谢洪福按合同约定向定宣公司供货，定宣公司欠谢洪福货款998528元的事实，予以确认。本案双方当事人争议的焦点为东辉公司、定宣公司与谢洪福债务转让合同是否成立，谢洪福主张的货款违约金及律师服务费，诉讼担保费是否应由东辉公司、定宣公司承担。
《中华人民共和国民法通则》规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同；债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人的同意；债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务属于原债务人自身的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
具体本案，东辉公司将其承包的部分建筑工程分包给定宣公司进行施工。定宣公司向谢洪福购买材料并欠谢洪福材料款。东辉公司、定宣公司签订退场协议时，约定定宣公司退场时将现场所有的材料和机械设备等物品全部转让给东辉公司所有，定宣公司外欠材料款、租赁费及欠付工人工资由东辉公司支付。退场协议签订后，谢洪福与定宣公司签订转移付款协议，约定所欠谢洪福货款998528元由东辉公司承担支付。后东辉公司致房地产开发商书函，明确以房屋抵顶定宣公司欠付谢洪福及案外人的材料款。通过以上事实并综合本案证据与待证事实的关联性以及各证据之间的联系，原审法院认为，东辉公司与定宣公司签订退场协议时虽未明确定宣公司所欠材料款的债权人，但材料款及其他款项数额明确，该退场协议也载明后附明细表，东辉公司应当对该明细表承担举证责任。且定宣公司所持有的东辉公司致开发商的书函明确以房屋抵顶定宣公司欠付谢洪福及案外人孙玉林材料款，特别是本案东辉公司提供的定宣公司致该公司的书函，明确载明退场协议中欠谢洪福材料款100万元及案外人孙玉林材料款215万元的事实，故东辉公司、定宣公司及谢洪福债务转移合同成立，东辉公司理应依约向谢洪福支付材料货款。谢洪福、东辉公司达成债务转移意向后，东辉公司于2014年11月21日为谢洪福出具致开发商书函，明确以房屋抵顶所欠谢洪福材料款，以自己的实际行动表明履行三方债务转移协议。庭审中所提供的落款时间为2014年10月25日、定宣公司致东辉公司的书函载明该公司应付谢洪福及案外人孙玉林材料款，由东辉公司支付该公司，再由该公司支付谢洪福及案外人明显与事实不符，且未经谢洪福同意不应变更谢洪福与东辉公司、定宣公司的债务转移合同，故本案不予认定并采信。谢洪福、东辉公司债务转移合同成立后，谢洪福所主张的材料货款不应再由定宣公司承担。
谢洪福与定宣公司签订的供货合同对定宣公司逾期付款应承担的违约责任进行了约定，该约定对双方具有法律约束力。谢洪福、东辉公司、定宣公司三方的债务转移合同约定定宣公司所欠谢洪福货款由东辉公司支付。并未对定宣公司逾期付款的违约责任及东辉公司向谢洪福支付货款的时间进行明确约定，视为谢洪福对原供货合同违约金约定的放弃。谢洪福以该供货合同为依据要求东辉公司、定宣公司承担违约金缺乏事实与法律依据，不予支持。依据本案实际，东辉公司应自为谢洪福出具书函之日即2014年11月21日起，按银行同期贷款利率承担利息。
谢洪福与定宣公司的供货合同虽约定双方发生纠纷诉至法院后由败诉方承担律师费及一切费用，但该约定并不必然及于东辉公司。因谢洪福、东辉公司债务转移协议签订时并未对该事项进行约定。故谢洪福要求东辉公司承担其支付的律师服务费及诉讼担保费无事实基础及法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东辉公司偿付谢洪福货款998528元，于判决生效后十日内付清；二、东辉公司按中国人民银行发布的银行同期贷款利率，向谢洪福支付欠款998528元的利息，自2014年11月22日起，至判决确定的偿付欠款本金之日，随欠款本金清偿。三、驳回谢洪福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13994元，由谢洪福负担209元，东辉公司负担13785元；诉讼保全费5000元，由东辉公司负担。
上诉人东辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2014年8月1日的退场协议属无效协议，不能根据无效合同认定债务转移。原审法院未对2014年8月1日退场协议的合同效力进行审查。该退场协议是东辉公司与定宣公司于2013年6月8日签订的《建设工程施工劳务分包合同》的结算合同或补充合同，该合同依附于《建设工程施工劳务分包合同》这个主合同而存在，如果主合同无效，该结算合同必然无效。2、即使该退场协议法院认定有效，原审判决也存在问题。东辉公司与定宣公司签订退场协议约定的是可能承接的数额，东辉公司接收的债务以数额为限，具体明细待三方确认后方可形成，原审没有查清债务清单。退场协议明确约定债务转移成立须组织双方和债权人到现场确认欠款数额并形成书面材料由公司留存备查，实践中双方也是一直这样操作的，东辉公司接收的债务均是三方确认的债务。原审法院没有查清转让债务的实践履行情况。债务转移成立必须三方达成债务转移的一致意向，但该案中，没有任何证据证明三方已经达成债务转移的一致意向，仅是根据谢洪福提供的证据进行推定，这与合同法的规定相悖。定宣公司、谢洪福、东辉公司2014年8月3日签订的转移付款协议应为三方协议，协议中明确约定，须经三方协商一致同意，但东辉公司一直不知道该份协议。这份协议没有东辉公司的签订或盖章，并未生效。原审法院屡次突破合同的相对性，通过推定认定债务转移成立，侵害了东辉公司的合法权利。综上，请求二审查明事实依法撤销一审判决。
被上诉人谢洪福答辩称：1、东辉公司提出的关于退场协议无效的上诉理由不能成立。在案的退场协议是东辉公司与定宣公司之间关于终止《建设工程施工劳务分包合同》而达成的结算性条款，不存在主合同与从合同的关系问题。该退场协议系双方真实意思表示，《建设工程施工劳务分包合同》的效力不属于本案审查的范围，其效力不影响退场协议的效力，该退场协议也不存在无效的法定理由。2、本案的债务转移成立，东辉公司作为新的债务人理应对转移的债务向答辩人承担还款责任。根据《合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，债务的转移只需经过债权人同意即发生法律效力。东辉公司与定宣公司签订的退场协议之后，定宣公司将对谢洪福所负的债务998528元转移给东辉公司承担，谢洪福对此表示认同。且在该债务转移之后，一方面，原债务人定宣公司向谢洪福表达了转移的意思表示；另一方面，新债务人即东辉公司作出了同意履行该债务的意思表示（即向谢洪福出具了要求晟龙公司办理“乙方顶债”的证明函）。因此，东辉公司在上诉状中提出的债务未转移、未生效、突破合同相对性等理由与事实不符，也没有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人定宣公司未答辩。
本院查明：二审庭审中，谢洪福为证明其主张提交了定宣公司法定代表人奚坚生出具的证明两份、退场协议所附的明细表复印件两张。定宣公司出具的证明内容为：证明我公司自2014年8月1日与东辉公司就高密市南湖一号住宅小区项目签订（退场协议）后，我公司就全部退出了该项目。对于欠谢洪福材料款玖拾玖万捌千伍佰贰拾捌元（998528元）退场协议中明确转移给东辉公司承担，不再由我公司支付。特此证明！定宣公司（公章）经办人签字2016年5月23日。在明细表复印件中材料款总计489.5万元，其中包括谢洪福的（木胶板）100万。经质证，东辉公司对定宣公司出具的证明真实性不予认可，认为出具人未到庭，且定宣公司作为本案的当事人之一，其与本案具有利害关系，其出具的证明不应采信；明细表无任何落款，对其真实性亦不予认可。
庭审中，东辉公司认可与定宣公司签订了退场协议，但主张退场协议没有形成明细表，其公司也一直没有找到退场协议的原件。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是涉案债务是否有效转移，东辉公司应否承担付款责任。首先，谢洪福提交的退场协议中明确载明了定宣公司外欠的材料款及租赁费为489.5万元，欠付工人工资为220.5万元，并特别标注后附明细表，该部分欠款由东辉公司支付。现东辉公司认可与定宣公司签订了退场协议，但主张没有形成明细表，退场协议原件也找不到了。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在东辉公司不能举出相反证据的情况下，谢洪福提交的退场协议可以作为定案依据，在该退场协议中明确载明了欠款的数额、事由及所附明细表，东辉公司作为债务承接人，其在承接定宣公司债务时不可能不核实定宣公司所欠债务的组成情况，故东辉公司关于没有明细表的主张不能成立，不予支持。定宣公司与东辉公司签订的退场协议也不存在其他无效的法定情形，故对东辉公司关于退场协议系无效协议的上诉理由，无事实及法律依据，不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。东辉公司与定宣公司签订退场协议，约定定宣公司外欠的材料款等由东辉公司支付，退场协议签订后，定宣公司与谢洪福签订了转移付款协议，该付款协议中明确了定宣公司欠谢洪福的材料款998528元，由东辉公司支付，虽然东辉公司没有在该转移付款协议上盖章，但谢洪福的签字行为应当是其对定宣公司债务转移行为的认可，东辉公司也向晟龙公司出具了以房抵顶所欠谢洪福债务的书函。依据现有的证据及查明的事实，原审认定债务转移合同成立并无不当，东辉公司应当履行付款义务。
综上，上诉人东辉公司的上诉理由均不成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13994元，由上诉人青岛阳光东辉建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一六年六月七日
书 记 员 刘 青