山西省介休市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）介民初字第686-1号
原告李其亮，男。
委托代理人周斌，山西龙盛律师事务所律师。
被告山西汾西矿业集团有限责任公司职工总医院（以下简称汾西医院）。
法定代表人刘林冲，系该医院院长。
地址介休市裕华路。
委托代理人郭孝谦，山西人子律师事务所律师。
委托代理人郭青，山西人子律师事务所实习律师。
被告太原市同顺康贸易有限公司（以下简称同顺康公司）。
委托代理人张矛，男。
被告江苏双羊医疗器械有限公司（以下简称双羊公司）。
法定代表人钱建清，系该公司总经理。
委托代理人张矛，男。
第三人山西医科大学第二医院（以下简称医科大二院）。
法定代表人武晋，系该医院院长。
委托代理人汪忠，北京德恒（太原）律师事务所律师。
原告李其亮诉被告汾西医院、被告同顺康公司、被告双羊公司、第三人医科大二院医疗产品责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李其亮及其委托代理人周斌、被告汾西医院的委托代理人郭孝谦、被告同顺康公司及被告双羊公司的共同委托代理人张矛、第三人医科大二院的委托代理人汪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李其亮诉称：2012年6月29日下午2时原告在井下工作时因工负伤，当日入住被告医院，经诊断原告损伤情况：左锁骨骨折、左肱骨干骨折、左侧多发肋骨骨折（3—8）、左肺挫伤、左侧气胸、颌面裂伤、左挠远端骨折。于2012年7月25日行左肱骨内固定术。在被告医院住院112天于2012年10月19日办理出院，出院时被告医生对于治疗原告左肱骨干骨折以治愈记入病案，并医嘱定期复查。原告出院后于2012年11月21日、2013年4月17日，多次在被告处拍片并请原主治医师复查，医生均说愈合正常，而在2013年9月10日再次复查并对左肱骨长正侧位X线片时发现左肱骨干骨折不愈合，原告要求转上级医院，并请求被告开具转院证明，但被告直至2013年10月28日才开出转院证明。原告于2013年11月5日入住第三人医院，在第三人医院检查后诊断：左肱骨干骨折术后骨不愈合，于2013年11月13日行左肱骨干骨折术后不愈合内固定取出术+断端切新取对侧髂骨植骨+重新固定术。术中发现：原接骨板板下骨表面可见银灰色内固定残留物，骨折断端未愈合，控查髓腔不通。通过咨询专家银灰色内固定残留物是原接骨板留下的，这是导致骨不愈合的直接原因，而之所以有残留物是原接骨板质量存在严重问题引起的。为此给原告造成重行手术并植骨的精神和肉体痛苦，并致原告再次伤残，给原告造成了较大的经济损失。原告在被告及第三人处的所有医疗费用（包括医疗器具费用）均已按工伤医疗费用由国家报销，原告从被告处出院后于2013年1月10日经晋中市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，并享受了11个月的一次性伤残补助金。原告原平均月工资为6698元，评残后原告虽一直以长伤职工休息至今，但单位一直给原告按基本工资计发（基本工资月工资为1965元）。现在原告因植骨再次构成伤残，但这不属工伤，是由于被告的医疗器具存在严重质量造成的，原告于2013年11月23日从第三人处办理出院，由于被告医疗器具造成的损害致使原告至今仍不能正常上班和工作，现仍按长伤职工休息在家，给原告造成的误工损失是较大的。2014年5月4日原告委托律师事务所介入为其因植骨造成的髂骨缺如进行伤残鉴定，2014年5月15日鉴定结论为构成十级伤残，原告为此支付鉴定费用1540元。本案被告使用的接骨板存在严重质量问题，导致本案原告伤残并给原告带来了巨大伤害。2014年5月16日原告对汾西医院提起诉讼，现根据中院民事裁定书，本案发回贵院重审，由于时隔较长，故原告申请变更诉请。故请求贵院判如所请。
被告汾西医院辩称：1、原告诉称被告安装的接骨板存在质量问题，根据本案，原告的举证不能证明存在质量问题，应驳回诉请；2、结合本案原告应申请供货商和生产商参加本案诉讼；3、不是有残留物就应认定为接骨板存在问题，有可能是其他原因造成的原告伤情未痊愈；4、关于再次鉴定结果为九级伤残，我方认为是由同一家司法鉴定机构作出，伤情未发生变化，第一次鉴定十级，第二次鉴定结果九级，程序上严重违法，结论自相矛盾。
被告同顺康公司辩称：1、我们公司是合法公司，产品不存在质量问题；2、要求原告提供合法依据证明我们产品有质量存在问题。我们的质量不存在问题，我们可以提供产品的合格检验报告；3、银灰色残留物有可能是原告的身体情况不适应造成的，毕竟每个人都不一样，出现这种结果是少数。
被告双羊公司辩称：质量不存在问题。
第三人医科大二院辩称：我们诊断明确，不应成为赔偿主体。
原告李其亮为支持自己的主张向本院提交以下证据，经被告汾西医院的委托代理人郭孝谦、被告同顺康公司及被告双羊公司的委托代理人张矛、第三人医科大二院的委托代理人汪忠质证后，由本院做出以下认定：
1、原告在汾西矿业集团的住院病历、诊断证明书各1份；证明原告伤情、使用钛质接骨板的事实、出院诊断为治愈是错误的；
2、转院申请书1份，证明原告的转院事实；
3、原告在山西医科大学第二医院的病历1份，证明再次手术的诊疗经过事实，对原告骨不愈合继续治疗经过。该病历记载术中原接骨板骨表面可见银灰色内固定残留物，骨折段端未愈合，探查随腔不通；
4、山西医科大学第二医院的诊断治疗建议书、诊疗手册各1份，证明第三人作出了术后骨不愈合的诊疗结果；
5、照片6张；照片来源是医科大二院的医生，主治的大夫拍摄后经过手术医生同意传到原告手机上的，时间是手术当日2013年11月13日，系手术过程中的关键截图，证明钛质接骨板和钛质接骨板下造成的金属污染，腐蚀的非常清楚，基本的损害后果事实；
6、司法鉴定意见书1份；证明第一次起诉时，原告鉴定的是右侧的髂骨，该处构成十级伤残；
7、原告的工伤基本情况表1份；证明工伤事实，原来工资每月6698元；
8、原告的工伤决定书1份及工伤之后2013年的工资情况；证明2013年原告年收入23578元；
9、原告及其配偶陈翠林、被抚养人李陈志的户口本复印件各1份；证明被抚养人的身份情况及配偶情况，被抚养人李陈志，男，2007年5月25日生，系原告之子；
10、录音1份，证明提交照片的拍摄时间。该录音是原告与山西医科大学张大夫的同话记录，证明原告的照片是医生传给原告的，及照片的真实性合法性；
11、（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书1份，证明原告申请针对原告的骨不愈合，重新切开进行手术进行鉴定，鉴定结果为原告伤情构成九级伤残。第一次审理时的鉴定是取髂骨，已经和工伤没有关系了，工伤之后，证明原告骨不愈合，是钛质接骨板质量问题，并进行了重新手术接骨；
12、鉴定费收据1份，证明原告做二次鉴定时支出的鉴定费；
三被告及第三人对原告提交的证据发表以下质证意见：
被告汾西医院认为：对汾西医院出具的病历、诊断证明书没有异议，手术后至原告出院前，原告的愈合情况是好的，接骨板也未断裂，诊疗措施得当，接骨板问题是出院后出现，就断裂及原因，原告应自己举证；对于转院申请，医科大学住院病历，对其真实客观性无法确认，由法庭合议时综合认定；对原告公司出具的工资证明我方认为应出具工资条，不能证明收入情况；司法鉴定十级伤残无异议；工伤职工基本情况表由合议庭认定，应附工资条来证明；原告出示的6张照片没有证据来源，是否是本人手术情况的反应，从照片看不出来，与本案关联性不足，不足以反应钛质接骨板的质量问题；对于原告提交的录音，原告说的录音中的人是不是原告主张的张大夫存在疑问，我们不清楚，也无法证实，且该证据和原告主张的接骨板存在质量问题无关联性，质量问题应该由鉴定机构确认；对于原告提交的（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书，我们认为司法鉴定意见书九级，上一次原告伤情的鉴定为十级，这段时间原告伤情未发生任何变化，伤情未发生变化的情况下，结论发生改变，鉴定的结论存在问题。同一伤情进行鉴定，第二次机构应高于第一次鉴定机构；且造成原告伤情是因为在原告医疗手术行为所导致，属于正常的医疗治疗行为，不是因我方治疗问题和接骨板质量导致的，原告的九级伤残不成立；对被抚养人真实性无异议；对其他证据无异议；
被告同顺康公司与被告双羊公司认为：骨折不愈合是临床常有现象，取髂骨导致的伤残，是普遍医疗、常规行为，我们不认可。第一次手术到第二次手术一年多，病人可能是经常活动也未及时复查，在临床中个别人是对金属有反应的，反应的情况各有不同，通过颜色来确定质量不合格，不全面；原告提交的照片，拍摄人、被拍人及拍摄时间都没有，并不能证明质量存在问题；我们销售的钛合金接骨板是有标志的，SY是双羊的标志，但是照片上未显示；从录音中反应，原告主张的医生系山西医科大学实习两年的医生，他只是做过很少的手术，其在录音中称他在临床很少见到这种情况，并不能证明板有质量问题，该录音与质量问题无任何关系；对（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书有异议，我认为二次手术后不一定能造成九级伤残；对其他证据没有异议。
第三人医科大二院认为：对证据的真实性不持异议，但证明不了我们应承担责任；对被抚养人真实性无异议；手术中打开钛质接骨板是质量问题还是个人因素，我们不确定，但是原告的情况在临床上确实是很少见；对鉴定意见书的真实性无异议；
经合议庭评议后认为，以上证据形式合法、内容真实，本院对其真实性均予以采信；
被告双羊公司、被告同顺康公司向本院提交以下证据：
1、被告双羊公司的营业执照及生产许可证，证明双羊公司公司是经国家核准生产医疗器械的合法企业；
2、被告双羊公司的医疗器械注册证，证明双羊公司生产的钛质接骨板符合医疗器械产品市场准入规定，该证由国家食药监局核发；
3、被告双羊公司的检测报告3份；证明钛质接骨板符合国家标准，是合格产品；
4、被告同顺康公司的经营许可证和营业执照，证明被告同顺康公司系合法经营；
经质证，原告及被告汾西医院及第三人医科大二院对被告双羊公司提交的证据发表以下质证意见：
原告李其亮认为：1、对双羊公司的医疗器械产品许可无异议，双羊是合法的资质机构我们认可，但并不能说明生产的产品就一定合格。；双羊公司的生产和经营的合法性予以认可。2、双羊公司的检测报告不能说明争议的产品是合格的，2011JG746检验报告第一页型号标识是重建型在产品里是第八个，我们是第六个，不是一种型号，检验报告的检验日期，应该抽同类同批去检验是否合格，检验日期是2011年9月23日之后的每个阶段的检测未提交。我们装的产品是在2011年5月4日，是在检测报告之前，被告提交的检测报告中的钛质接骨板跟我们安装的不是一种。3、431号检验报告，产品收样日期为2011年5月18日，收样到检验的时间大概为1年，上一批次的检验结果我们要求对方提供。真实性合法性我们认可，但是和本案没有关联性。检验报告照片和合格证上的基本一样，生产的批号不一样，不是一批。被告提交的是钛质重建型检验报告，我们是上肢重建型。抽样的样本检测并不能代表产品本身，应检验产品本身；4、对其他证据无异议；
被告汾西医院认为：1、医疗器械生产证及注册证真实性予以认可，双羊公司是合法企业；2、3份检测报告，证明我们给原告手术中的接骨板是经过国家检测的合格产品，天津的检测报告是目前为止质量检验的最权威公司。如果要检验该产品，是破坏性的检测，该接骨板就不存在了。钛质接骨板质量不存在异议，如果有异议，应提交证据；3、对其他证据无异议。
第三人医科大二院对以上证据的真实性认可。
经合议庭评议后认为，以上证据形式合法，内容真实，本院对以上证据的真实性均予以采信；
第三人医科大二院向本院提交以下证据：原告在山西医科大学第二医院的住院病历1份，证明我们是应该给原告开刀的，我们给原告打开伤口，看到需要治疗的情况，他造成这种情况与我们没有关系；经质证，原告认为第三人提交的诊疗过程，原告存在异常表现，医疗过程中照片证明当时原告的情况；被告汾西医院对客观性、真实性无异议，但认为与本案不存在直接的因果关系，打开患者的伤口发现未愈合，不能说明是产品有问题，医生从目测也不能说明接骨板有问题；被告同顺康公司及双羊公司认为病历没有说明板有问题。经合议庭评议后认为，该病历形式合法，内容真实，本院予以采信；
根据以上认定的证据，并结合原告李其亮及其委托代理人周斌、被告汾西医院的委托代理人郭孝谦、被告同顺康公司及被告双羊公司的委托代理人张矛、第三人医科大二院的委托代理人汪忠的陈述，本院查明案件事实如下：2012年6月29日，原告在工作时受伤，负伤后在被告汾西医院住院治疗，经诊断为左锁骨骨折、左肱骨干骨折等，于2012年7月25日行左肱骨骨折切开复位内固定术，于2012年8月6日行左锁骨内固定术，于2012年10月19日出院。原告于2013年11月5日在第三人医科大二院住院，经诊断为左肱骨骨折术后骨不愈合，于2013年11月13日行左肱骨干骨折术后不愈合内固定取出术等手术，于2013年11月23日出院。原告在汾西医院行左肱骨骨折切开复位内固定术时使用的钛质接骨板（上肢限制型，1101003-0071）系被告同顺康公司销售，被告双羊公司生产。原告于2015年4月17日委托介休市司法鉴定中心对原告左上肢骨折伤残进行等级鉴定，该鉴定中心出具（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明被鉴定人是因工作时被砸伤致左侧肱骨骨折，多发性骨折，并给于手术切开复位内固定，评定为九级伤残。原告于2014年5月19日将被告汾西医院、第三人医科大二院诉至本院，本院以（2014）介民初字第686号民事判决书判决驳回原告的诉请。原告上诉于晋中市中级人民法院后，晋中市中级人民法院以（2015）晋中中法民终字第167号民事裁定书撤销一审判决书并发回本院重审。重审中，本院依法追加被告双羊公司、被告同顺康公司参加本案诉讼。原告于2015年4月16日变更其诉请，其主张的赔偿额变更为257777元。原告李其亮于本案庭审结束后向本院提出放弃对第三人医科大二院的诉讼主张，并提交书面申请。
另查明，原告系非农业户口。原告配偶为陈翠林，两人共同生育一子，取名李陈志，2007年5月25日生；山西省2014年城镇居民人均消费支出为14637元。山西省2014年城镇居民人均可支配收入为24069元。山西省2014年城镇非私营单位就业人员年平均工资为48969元。以上为本案事实。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”；第59条的规定：”因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”
本案中，原告主张被告汾西医院给其做左肱骨内固定手术的钛质接骨板存在缺陷从而导致其产生骨不愈合的后果，进而导致原告再次手术产生各项损失。本院认为钛质接骨板属于医疗器械，医疗器械存在缺陷造成患者损害构成侵权责任的，必须具备医疗器械存在缺陷、存在人身伤害或财产损害的事实、缺陷与损害事实间存在因果关系三个要件。因医疗产品（医疗器械）的缺陷造成患者损害的，患者一方应当对损害后果承担举证责任，医疗机构、医疗产品销售者、生产者认为医疗产品不存在缺陷或者医疗产品的缺陷与损害后果之间不存在因果关系的，应承担举证责任。
本案中，原告因左肱骨骨折到被告汾西医院治疗，被告汾西医院在给原告行左肱骨内固定术时植入钛质接骨板，但术后原告产生骨不愈合情况，以上事实是确实存在的。本院认为，钛质接骨板作为植入人体用于支持、连接受损肢体并辅助肢体恢复的医疗器械，因其对人体具有潜在危险，对其安全性、有效性必须严格控制，使其不存在危及人身安全的不合理的危险。原告在汾西医院术后发生骨不愈合情况并在医科大二院再次做手术，原告已对其损害后果予以举证证明，其尽到了举证责任。被告汾西医院作为医疗机构，被告双羊公司作为生产者，被告同顺康公司作为销售者，三被告认为钛质接骨板不存在缺陷且钛质接骨板的缺陷与原告的损害后果之间不存在因果关系，三被告应承担相应的举证责任。虽被告双羊公司向本院提交证据证明其为合法的生产医疗器械企业且拥有医疗器械注册证，但该证据仅仅可以证明被告双羊公司系合法生产厂商，并能证明该钛质接骨板不存在缺陷；被告双羊公司提交的检验报告等证据，与该钛质接骨板无直接关联性，并不足以证明植入原告体内的钛质接骨板不存在质量缺陷；三被告亦未申请对原告使用的钛质接骨板是否存在缺陷进行相关司法鉴定，故三被告并未排除该钛质接骨板存在危及人身安全的不合理的危险。三被告提交的证据不足以证明该钛质接骨板不存在缺陷问题，故应承担举证不能的不利后果。且三被告也未提交证据证明存在法律规定的免责事由。鉴于本案中，原告主张被告汾西医院对其损害承担赔偿责任，故在被告汾西医院举证不能的情况下，应对原告因左肱骨骨折术后骨不愈合造成的损害后果承担赔偿责任。
原告因骨不愈合造成一定的物质损失和精神上的痛苦，三被告对原告的物质损失应予以赔偿，并应对原告精神上的痛苦给予物质抚慰。本院结合以上证据对原告主张的损失认定如下：关于营养费，原告住院18天，本院按照每天30元的标准计算，为540元；关于住院伙食补助费，原告住院18天，按照山西省国家工作人员出差伙食补助费的标准每天50元计算，为900元；关于残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告左肱骨骨折并手术切开复位内固定，构成九级伤残，原告系非农业户口，按照该计算标准，残疾赔偿金计算为96276元（24069元/年×20年×20%)；关于被抚养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告的被扶养人确定为其子李诚志，李诚志为2007年5月25日生，现年8周岁，则被扶养人生活费为14637元（14637元/年×10年×20%/2)。本院将被扶养人生活费计入伤残赔偿金，则伤残赔偿金共计110913元，但考虑到原告左侧肱骨骨折系工作时受伤所致，后在汾西医院术后产生骨不愈合，两种因素共同导致原告伤情构成九级伤残，故酌定被告汾西医院应对原告的残疾赔偿金承担50%的赔偿责任，即由被告汾西医院承担55456.5元；关于原告主张的因骨不愈合导致的误工费，本院酌情以自2012年10月19日原告从汾西医院出院起至2013年11月23日原告从医科大二院出院止计算原告的误工时间，共计365天，以山西省2014年城镇非私营单位就业人员年平均工资48969元作为计算标准，则原告的误工费为48969元；关于精神损害抚慰金，考虑其伤情，给其生活和工作带来不便，对其精神造成一定的损害，本院根据被告的过错程度、原告身体受到的损害程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定为5000元；鉴定费1640元，该证据有合法票据予以佐证，故本院予以支持。
综上所述，原告的损失共计112505.5元。根据侵权责任法的相关规定，被告汾西医院作为医疗机构应对原告的以上损失承担赔偿责任。被告汾西医院在赔偿后，有权依据法律规定向其它责任人追偿。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十三条、第五十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告汾西医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李其亮住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计112505.5元；
二、驳回原告李其亮的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5166.66元，由被告汾西医院负担2550.1元，由原告李其亮负担2616.56元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。
审 判 长 邢育红
审 判 员 刘谦伟
人民陪审员 郭春花
二〇一五年十一月二日
书 记 员 高怀玉