福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1665号
上诉人（原审被告）万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司。
负责人邓武龙。
委托代理人王方，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李进展，男，1964年3月19日出生，汉族。
委托代理人廖加雅，福建九信律师事务所律师。
上诉人万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司（以下简称万达运通厦门公司）因与被上诉人李进展劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李进展向原审法院起诉，请求判令：万达运通厦门公司支付自1994年1月至2013年7月30日期间的加班费差额407816.76元、2013年5月、6月、7月的工资差额11086.24元、1993年12月起至2013年7月止的经济补偿金128301.6元；2、万达运通厦门公司为李进展补缴1993年12月至2000年6月期间的社保费用。
原审法院查明，2005年6月1日，万达运通国际货运代理有限公司注册登记成立。2006年3月7日，万达运通厦门公司注册登记成立，营业期限为2006年3月7日始至2025年5月31日止。2006年9月8日，李进展、万达运通厦门公司签订一份期限自2006年8月1日始至2009年8月30日止的劳动合同，约定李进展工作岗位为外勤，实行计时工资制度，月工资为1200元。万达运通厦门公司自合同签订当月开始为李进展缴纳社会保险费。2009年8月4日，李进展、万达运通厦门公司续签一份期限自2009年9月1日始至2012年9月1日止的劳动合同，约定李进展工作岗位为外勤，月工资为2200元。2012年9月1日，李进展、万达运通厦门公司又续签一份期限自2012年9月2日始至2015年9月1日止的劳动合同，约定李进展工作岗位为外勤，月工资为2400元。上述三份合同均未约定加班加点工资的计算基数，其中第三份合同的第十八条约定员工应遵守公司规章制度和守则，业务人员及市场人员必须达到公司的业绩要求等。
原审法院另查明，李进展自2006年8月至2013年4月期间从事外勤岗位，2013年5月始任市场部工作岗位。李进展任外勤岗位时工资结构为：应发工资=基本工资2400元＋加班工资＋满勤奖＋绩效奖金＋伙食津贴＋其他补贴。市场部岗位工资结构为：应发工资=基本工资2500元＋业务提成。万达运通厦门公司的出勤管理制度规定上班时间为周一至周五上午8：30-12：00，下午13：45-17：30，周六上午9：00-12：00（正式员工隔周轮休）试用期员工每周六早上都要值班；每月考勤以刷卡为准，没有任何迟到、早退、请假（年假除外）及旷工者可获得全勤奖；与公司业务有关的业务，才可申请加班，加班必须提前向主管申请并获得批准，管理部考勤负责人将于每月21日核对（上个月21日至本月20日期间）的加班情况；平时的加班费为薪资的1.5倍／小时，节假日值班采用补休制度，可在一个月内择日补休相应的时数／天数；加班时间自18：30开始，以整半个小时计算等等。2011年8月至2013年5月期间，万达运通厦门公司每月向李进展支付固定加班工资300元。2012年8月至2013年4月期间，李进展的月工资为4720元（每月含加班费300元）；2013年5月至2013年7月期间，李进展实领工资分别为3678元（含加班费300元）、2620元（不含加班费）和2820元（不含加班费）。
原审法院又查明，李进展提供一组加班申请表，一份2013年1月21日至2013年2月20日期间的考勤汇总表及一份2013年2月19日至2013年8月9日期间的请假单；其中加班申请表、考勤汇总表为证明李进展2010年5月21日至2010年9月20日期间、2010年10月21日至2010年12月20日期间和2013年1月21日至2013年2月20日期间的加班情况，万达运通厦门公司未安排补休，更未足额支付加班费；请假单为证明李进展的到职日期为1993年12月。万达运通厦门公司对2013年1月21日至2013年2月20日期间的加班申请表的真实性予以认可；对请假单中的到职日期的真实性不予认可，对表格中请假内容未涂改部分的真实性予以认可；对考勤汇总表的真实性不予认可；对其他加班申请表以没有原件为由不予认可，且李进展在仲裁阶段陈述的是2012年5月21日至2012年9月20日期间、2012年10月21日至2012年12月20日期间和2013年1月21日至2013年2月20日期间的加班情况，与李进展诉讼过程中的陈述明显不一致。根据加班申请表显示，李进展的加班时间及时长分别为：5月21日至6月20日平时延长加班37.5小时、周末加班18.5小时；6月21日至7月20日平时延长加班21小时、周末加班25小时；7月21日至8月20日平时延长加班34.5小时、周末加班11.5小时；8月21日至9月20日平时延长加班31.5小时、周末加班19.5小时；10月21日至11月20日平时延长加班29小时、周末加班38.5小时；11月21日至12月20日平时延长加班27.5小时、周末加班15.5小时；2013年1月21日至2013年2月20日平时延长加班22.5小时、周末加班23小时。以上平时延长加班时间合计203.5小时，月均29.07小时，周末加班时间合计151.5小时，月均21.64小时。
李进展提供一份社会保险参保缴费情况证明，以此证明万达运通厦门公司于2000年7月至2006年7月期间在其他关联公司为李进展缴纳社会保险费，违反了法律的规定。万达运通厦门公司认为社会保险记录正好可以印证李进展入职万达运通厦门公司的时间为2006年8月。李进展2000年7月至2006年7月期间，李进展分别由厦门万达成货运代理有限公司（2000年7月至2002年2月）、上海巴士悦信物流发展有限公司厦门分公司（2002年3月至2005年8月）、天津市嘉达货运代理有限公司厦门分公司（2005年9月至2006年7月）为其缴纳社会保险费。李进展还提供一组万达国际物流股份有限公司（简称“万达集团”，网址http：／／www.pandalog.com）网站中《1989-2013集团大事记》和有关万达运通厦门公司的网页信息，以此证明其于1993年12月入职“万达集团大陆厦门分公司”的事实，以及“万达集团”、万达运通国际货运代理有限公司和万达运通厦门公司之间存在的隶属关系。万达运通厦门公司对网页所体现的内容予以认可，但其认为网页信息非万达运通厦门公司的网页，对其关联性不予认可。此外，李进展还提供一组请假单、名片、工作卡、2004年间的录像视频和纪念金牌、金牌保单等证据，以证明其自1993年12月由万达运通厦门公司招用，李进展的经济补偿金应自1993年12月开始计算。万达运通厦门公司对该组证据中的纪念金牌的真实性予以认可，对其余证据的真实性均不予认可。纪念金牌标有“万达集团赠”字样、金牌保单标注时间为“民国92年2月19日”。万达运通厦门公司提供一份异常处理单和一份员工守则，以此证明万达运通厦门公司明确禁止兼职，而李进展严重违规，无法胜任外勤工作岗位。该两份证据未有李进展签字，李进展对其真实性均不予认可。
原审法院认为，万达运通厦门公司以其于2006年3月成立，于2006年8月1日始与李进展订立书面劳动合同为由，否认李进展于1993年12月入职，但其对“万达集团”网站中《1989-2013集团大事记》和有关万达运通厦门公司的网页信息、以及2004年期间的录像视频、纪念金牌、请假单等证据，未能提供有效证据（如入职登记表等）予以说明及反驳，因此，对李进展主张其于1993年12月入职“万达集团大陆厦门分公司”的事实，以及“万达集团”、万达运通国际货运代理有限公司和万达运通厦门公司之间存在的隶属关系，予以采纳。李进展于1993年12月入职后受“万达集团”的安排从事工作（双方存在事实劳动关系），又在万达运通厦门公司成立后与万达运通厦门公司订立书面劳动合同，可见，李进展系受用人单位安排而非本人原因从事劳动，故其工龄应连续计算，不受订立书面劳动合同时间的影响。至于劳动者挂靠他人代缴社保，不影响其事实劳动关系的认定。
李进展、万达运通厦门公司对仲裁裁决书中裁决双方的劳动关系于2013年7月30日解除未提出异议，予以确认。李进展作为劳动者，主张加班工资的，依法应当就存在加班的基本事实承担举证责任。从李进展提供的《请假单》和2013年2月的《加班申请表》，可以认定李进展存在加班的基本事实。对照万达运通厦门公司提供的考勤记录，确实存在《请假单》、《加班申请表》与考勤记录不相符的情形。万达运通厦门公司未能进一步提供证据予以证明李进展的真实加班情况，应承担相应举证不能的法律后果，故对李进展提供的《加班申请表》的真实性均予以确认。万达运通厦门公司作为用人单位，应就其支付劳动者工资等的材料保存两年以上备查。万达运通厦门公司未能提供足够的证据证明解除劳动关系前2年（即2011年7月31日至2013年7月30日）的加班情况，故应承担举证不能的相应法律后果，对李进展关于解除劳动关系前2年存在加班，以及每月平均的延长工作时间29.07小时、周末加班时间21.64小时的主张予以采纳。李进展亦应对解除劳动关系2年前（即2011年7月30日前）的加班情况承担举证责任。李进展提供的《加班申请表》体现的具体时间与其在仲裁阶段与诉讼阶段的主张不一致，又未能就其变更的主张提供证据予以证明，故采纳对李进展不利的主张，即《加班申请表》体现的加班应认定为2012年5月21日至2012年9月20日期间、2012年10月21日至2012年12月20日期间和2013年1月21日至2013年2月20日期间的加班情况。万达运通厦门公司应支付李进展2011年7月31日至2013年7月30日期间每月的加班费。其中，2012年5月21日至2012年9月20日期间、2012年10月21日至2012年12月20日期间和2013年1月21日至2013年2月20日期间根据《加班申请表》的记载如实计算，其他月份根据李进展主张的每月平均的延长工作时间29.07小时、周末加班时间21.64小时予以计算；即：（1）2012年5月21日至2012年9月20日期间、2012年10月21日至2012年12月20日期间和2013年1月21日至2013年2月20日期间的平时延长加班的加班费合计为（4720-300）／21.75／8×203.5×1.5≈7754.05元，周末加班的加班费合计为（4720-300）／21.75／8×151.5×2≈7696.90元；（2）其他17个月平时延长加班的加班费合计为（4720-300）／21.75／8×29.07×17×1.5≈18830.34元，周末加班的加班费合计为（4720-300）／21.75／8×21.64×17×2≈18690元；以上合计52971.29元。扣除万达运通厦门公司已支付该期间的加班费300×22=6600元，万达运通厦门公司还应支付李进展的加班费差额为46371.29元。
万达运通厦门公司主张李进展严重违规，无法胜任原工作岗位，并就此提供《异常处理单》予以证明，但万达运通厦门公司所提供的证据并无任何李进展的签字确认，也无任何第三人的证明材料予以佐证李进展存在违规的情形，故对万达运通厦门公司的该主张不予采纳。李进展请求按原工资标准支付2013年5月至2013年7月期间的工资差额，理由充分，予以支持。因加班费已在上述请求中予以支持，故李进展每月除加班费外还应发的工资为4720-300=4420元，万达运通厦门公司应支付李进展该期间的工资差额为4420×3-3678-2620-2820=4142元。
万达运通厦门公司未足额支付李进展2011年7月31日至2013年7月30日期间的加班工资及2013年5月至2013年7月期间的工资，李进展提出解除劳动合同，万达运通厦门公司应支付经济补偿金。李进展的工龄可连续计算，自1993年12月计至2013年7月为19年又8个月，故经济补偿应按20个月计算。李进展解除劳动合同前12个月的月均收入应为4720-300＋52971.29／24=6627.14元，经济补偿金应为6627.14＊20=132542.8元。李进展请求万达运通厦门公司支付经济补偿金128301.6元，予以支持。
关于李进展1993年12月至2000年6月期间的社会保险费用，依法应由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴，李进展直接请求人民法院予以征缴，于法无据，不予支持。至于仲裁裁决书中裁决驳回李进展请求万达运通厦门公司为其补缴1994年4月起至2013年7月期间的住房公积金问题，因双方未提出异议，予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李进展与万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司的劳动关系自2013年7月30日起解除；二、万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内，支付李进展2011年7月31日至2013年7月30日期间的加班费差额46371.29元；三、万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内，支付李进展2013年5月至2013年7月期间的工资差额4142元；四、万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内，支付李进展经济补偿金128301.6元；五、驳回李进展的其他诉讼请求。
宣判后，万达运通厦门公司不服，向本院提起上诉。
上诉人万达运通厦门公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回李进展的全部诉讼请求。理由是：一、原审法院认定事实错误，李进展所有加班费均已支付。万达运通厦门公司提供了李进展离职前两年的考勤记录，且该记录至今仍保存在考勤机中。根据该考勤记录，李进展2011年8月21日至2013年8月20日期间的法定节假日均未加班，补休时间也远超过周末加班时间。即使严格按照考勤体现的分钟数统计，2011年8月21日至2013年8月20日期间李进展延时加班362.37小时，以劳动合同约定的工资计算加班费为7160.84元，万达运通厦门公司此期间已支付李进展加班费7200元，不存在加班费未发放的情形。二、李进展《加班申请表》与2012年5月21日至2013年1月20日期间对应的星期数均是错乱的，也没有原件予以核对。原审法院采信李进展提交的《加班申请表》认定李进展的加班时间错误。且万达运通厦门公司与李进展签订的书面劳动合同明确约定工资，李进展的加班费应以劳动合同约定的工资作为计算基数。原审法院以李进展的工资总额作为加班费计算基数错误。三、因涉及违规问题，经与李进展协商同意，李进展2013年5月13日由在港务公司仓库担任外勤工作转为市场部上班。工资结构随之调整为底薪2500元加业绩提成的方式。李进展2013年6月、7月因自身业绩不佳导致收入不及原岗位。李进展以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效，应不予支持。万达运通厦门公司已全额发放李进展应得薪资，不存在差额未予发放的情形。四、万达运通厦门公司已足额发放李进展工资，依法为其缴纳社会保险，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形。李进展单方解除劳动合同，不符合经济补偿金的领取要件，原审法院适用法律错误。五、即使万达运通厦门公司应支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金应以李进展离职前12个月的平均工资作为月工资基数。原审法院计算李进展经济补偿金时以包含其加班费的工资数额作为计算基数错误。
被上诉人李进展答辩称，一、万达运通厦门公司主张2013年5月起双方已口头协议变更劳动合同不能成立，原审法院认定岗位调整违法正确。二、万达运通厦门公司虽提交的《考勤原始记录》，但经与李进展提交的《请假单》、《加班申请表》对比，该考勤记录不能完整客观地体现李进展的实际加班情况。万达运通厦门公司掌握加班事实存在的证据却拒不提供，原审法院采信李进展加班时长的主张并无不当。原审法院以李进展已得劳动报酬扣除月均加班费300元后的数额作为加班费的计算基数正确。万达运通公司主张按照2400元作为加班费计算基数不能成立。三、万达运通厦门公司对原审法院认定的双方建立劳动关系的时间未提出异议，可确认双方事实上已于1993年12月起建立劳动关系。李进展自入职起至2013年7月，万达运通厦门公司未依法为李进展缴纳社保费用。万达运通厦门公司的前述行为已经违反法律规定，李进展有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，并要求万达运通厦门公司支付经济补偿金。原审法院以李进展的月应得工资加上应得加班费的总额作为经济补偿金的计算基数并无不当。综上，请求驳回万达运通厦门公司的上诉请求，维持原判。
经审理查明，对原审法院查明的事实，除万达运通厦门公司认为李进展提交的《加班申请表》显示的是李进展申请加班的时间外，双方当事人均对原审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。
另查明，二审审理中，李进展确认其提交的7份《加班申请单》中除月份为“元2”为2013年之外，其他6份的时间均为2010年，7份《加班申请表》均载明“加班时数以电脑统计为准”。万达运通厦门公司确认月份为“元2”的《加班申请单》的时间为2013年，对该份《加班申请单》的真实性予以确认，对其他6份的《加班申请单》的真实性不予认可。李进展对万达运通厦门公司提供的考勤记录的真实性予以确认，但认为电子考勤记录的内容不能完整客观的反映其全部的加班事实。
本院认为，万达运通厦门公司与李进展之间存在劳动关系，双方均应严格遵守劳动合同的约定和劳动法律法规的规定。关于加班费问题，李进展提供的月份为“元2”的《加班申请表》和万达运通厦门公司提供的李进展2011年8月21日至2013年7月31日期间的考勤记录均可印证李进展存在平时延时加班及周末加班的事实。李进展提供的《加班申请表》明确载明加班时数以电脑统计为准，故万达运通厦门公司主张李进展2011年8月21日至2013年7月31日期间的加班时数应以考勤记录为准有事实依据。根据该考勤记录，李进展2011年8月21日至2013年7月31日存在正常班无考勤的情形，李进展对此并未提供证据证明所有正常班未考勤的合理原因，故对万达运通厦门公司关于李进展正常班未考勤系因加班进行调休的主张可予以采信。结合万达运通厦门公司2011年8月至2013年7月发放李进展每月300元加班工资的事实，可以认定万达运通厦门公司已足额支付李进展2011年8月21日至2013年7月31日期间的加班工资。至于李进展2011年8月21日之前的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的解释，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。万达运通厦门公司对李进展提供的2010年5月21至12月20日期间的加班申请表的真实性不予确认，但其作为用人单位，未提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。本院对李进展提供的2010年5月21至12月20日期间的《加班申请单》予以确认。万达运通厦门公司没有提供李进展2010年5月21至12月20日期间的考勤记录，故本院根据李进展提供的《加班申请单》显示的加班时间，李进展2010年5月21至12月20日期间平时延长加班181小时，周末加班128.5小时。万达运通厦门公司与李进展均未提供证据证明李进展2010年5月21至12月20日期间的工资情形，本院以双方签订的劳动合同约定的月工资2200元作为此期间加班工资的计算基数。万达运通厦门公司还应支付李进展2010年5月21至12月20日期间的加班费6682元。李进展原审主张的其他加班工资，其没有提供证据证明相应的加班事实，本院不予支持。
万达运通公司以李进展严重违规，无法胜任原工作岗位，经协商一致后调整岗位导致李进展2013年5月、6月、7月工资数额减少，但没有提供充分证据证明李进展存在违规的情形，也没有证据证明双方曾就岗位调整协商一致，应承担举证不能的法律后果。原审法院认定万达运通厦门公司应按李进展除加班费外的原工资标准支付2013年5月至7月期间的工资差额4142元并无不当，依法予以维持。
万达运通厦门公司存在未足额支付李进展工资的情形，依照《中华人民共和国劳动合同》的相关规定，李进展可以提出解除与万达运通厦门公司的劳动合同关系并要求万达运通厦门公司支付经济补偿金。原审法院认定李进展自1993年12月入职，李进展的工龄应连续计算，李进展与万达运通厦门公司对此均未提起上诉，依法予以确认。计算经济补偿金的工资基数应以李进展在劳动关系解除前十二个月扣除加班工资后的平均工资计算，故万达运通厦门公司应支付李进展经济补偿金88400元（4420元×20个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6110号民事判决第一项、第三项；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6110号民事判决第五项；
三、变更厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6110号民事判决第二项为：万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内，支付李进展加班费6682元；
四、变更厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6110号民事判决第四项为：万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内，支付李进展经济补偿金88400元；
五、驳回万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司的其他上诉请求；
六、驳回李进展原审的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司负担；二审案件受理费10元，由万达运通国际货运代理有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年十一月十二日
代书 记员 许亦宏
附：本案适用法律条文
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。