中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1642号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈志荣。
委托代理人：张广远，南宁市正一法律事务所执业法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵克海。
被申请人（一审被告）：广西南宁海耀鑫机械工程施工有限责任公司。
法定代表人：赵克海，该公司总经理。
再审申请人陈志荣因与被申请人赵克海、广西南宁海耀鑫机械工程施工有限责任公司（以下简称海耀鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民一终字第15号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陈志荣申请再审称：（一）二审判决审理程序违法，可能影响本案正确判决。1．本案原二审主办人因在多起案件中（怀疑包括本案）索贿受贿且数额特别巨大，在获得巨额利益改判不了，又不想维持一审判决情况下，将本案发回重审。而二审现主办人为原二审的合议庭成员，在原合议庭主办人2010年被判刑十三年后，其不但没有回避还继续担任二审发回重审后的二审主办人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款的规定“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭”；最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。由于原合议庭成员原来就已经形成了对案件处理上的认识，必然会先入为主，导致其对事实的认定和发回重审的判决书同出一辙，即顺着原来的思路对案件作出裁判；陈志荣有理由对二审判决结果的公正性产生严重怀疑。2．本案二审判决认定：海耀鑫公司在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款项为2236210.20元。该判决据以认定此事实的证据就是南宁春晖房地产开发有限责任公司（以下简称春晖公司）于2009年6月25日出具的《情况说明》。但该证据是在2013年二审审理期间提供的，不能视为新证据，且证明人春晖公司未到庭作证，故陈志荣当庭即表示不同意对该份证据进行质证，并要求证人春晖公司到庭作证，但法院对陈志荣提出的要求未予采纳，最终仍将该《情况说明》作为证据使用，导致二审判决出现了认定事实错误。鉴于该《情况说明》是核心证据，其所载的内容直接影响本案关键事实的认定，而该证据在未经双方质证的情况下，法院即直接作为证据采纳并作为定案依据，明显偏袒赵克海及海耀鑫公司，审判违反法定程序，已影响到案件正确判决。因此，陈志荣有合理理由怀疑《情况说明》是伪造的。
（二）二审判决认定赵克海应支付给陈志荣合伙利润分配款807716.47元的基本事实缺乏证据证明。本案经一审、上诉发回重审又上诉，历经七年审理，陈志荣认为合伙体尚有11344044.12元工程利润盈余未分配，应当分配得5672022.06元。一审判决认定合伙体有4825607.35元工程利润盈余尚未分配，陈志荣应当分得合伙盈利2412803.68元，有所不当。陈志荣基于多年诉讼，生活困难，无力上诉，无奈之下只能服从一审重审判决。1．一审判决认定赵克海应当支付陈志荣合伙盈余款项共五项为2412803.68元，余下工程款2960902.29元由当事人依据事实和法律另行解决。陈志荣认可这一判决。2．二审判决认定合伙盈余款共二项为807716.47元，其余合伙事项均不予认定为合伙盈余款项，缺乏证据证明。（1）二审判决认定2005年9月27日《现金及银行结算户存款收付报告》（以下简称收付报告）记载的合伙盈余款206141.90元，应当作为合伙盈余进行分配，陈志荣无异议。（2）二审判决认定春晖花园土方平整工地工程余款为1409291.03元，这一认定没有任何证据加以证明，且该事实认定与实体处理结果上自相矛盾。二审判决第20页至21页第（四）项关于春晖花园项目土方平整工程的认定自相矛盾的表现在于：既然已确认海耀鑫公司不是《土方平整工程施工承包合同书》的承包主体，且该合同于2005年1月18日签订，履行期至2005年3月28日届满，而海耀鑫公司于2005年5月10日成立，不知还未成立的海耀鑫公司是如何在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程量2236210.20元的？而二审判决对于该2236210.20元的认定，所依据的证据就是所谓的春晖公司于2009年6月25日出具的《情况说明》，但该证据春晖公司作为证人未到庭作证，该《情况说明》也未经双方当事人质证。而赵克海除了提交该《情况说明》外，也未能提供海耀鑫公司在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程量业主签署的确认单，以及业主与海耀鑫公司之间就已完成的工程量2236210.20元签订的结算单等相关凭证加以佐证，故应认定该《情况说明》是伪造的，且是孤证，不能作为定案的依据。（3）根据二审判决查明及认定的事实，春晖公司提供的《赵克海土方工程情况报告》、2005年1-12月《其他应收款明细帐》、《应付帐款明细帐》以及春晖花园工程发包方合同签订人赖可武证实，《土方平整工程施工承包合同书》、《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》和《协议书》项下工程款均已支付完毕，其中《土方平整工程施工承包合同书》的工程款总额为9145501.23元，《协议书》的工程款总额为1040699.48元，《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》项下代福州市第三建筑工程公司广西南宁分公司付款1158534元。春晖公司在上述证明材料中并未证明海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款为2236210.20元，显然二审判决所依据的未经双方质证的《情况说明》而认定海耀鑫公司在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款2236210.20元的内容，与春晖公司出具的前述证明内容是矛盾的。因此，二审判决认定海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程款2236210.20元这一基本事实，缺乏证据证明。（4）关于其他合伙事项，即路桥公司（竹溪立交工地）工程款505685.50元、南湖国际广场工地工程款368278.72元、通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元是否应作为合伙盈余款项进行分配问题。二审判决认定：上述前二项合伙事项工程款的领取与双方合伙起止时间2004年7月18日至2005年9月27日不完全一致有重叠，陈志荣也未能举证证实哪些是包含在合伙期限内的款，是否已扣除成本支出，赵克海是否已经全部领取，故由陈志荣承担举证不能的法律后果，明显偏坦赵克海。而对通道公司（龙盘小区）工地质保金，二审判决则认定赵克海认可上交有该质保金，否认领回了该款。由于现在还不能确定10万元质保金能否退还，况且在实际办理退还手续也需要一定费用。因而在尚未退还10万元质保金，且扣除办理退还手续成本的情况下，把合伙体的通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元风险全部由赵克海承担无事实和法律依据。故该10万元质保金分配条件尚未成就，待该10万元退还后再进行分配，更是没有调查就乱下结论。本案双方均无异议的基本事实是：在合伙体中，陈志荣是担任会计的，赵克海则担任出纳。也就是说与业主方进行工程结算收取工程款均是由赵克海去进行的，陈志荣只是根据赵克海提交的票据或是交纳的款项，由双方签字确认后做帐。所以对于二人合伙期间，合伙的工程款项是多少，赵克海又具体领取了多少，陈志荣只能通过双方结算对帐才知晓。现陈志荣已提交了2005年元月至2005年9月27日双方签字确认的合伙事项收支结算形成的收付报告（即总账），证明合伙体2004年总收入为4651924.00元，总支出4658846.80元；2005年元月至2005年9月27日期间，合伙体的总收入为15653369.60元，总支出为15440304.90元。即2004年总收入4651924.00元＋2005年9月27日之前总收入15653369.60元－2004年总支出4658846.80元-2005年9月27日之前总支出15440304.90元=206141.90元（盈余）。且该总账还同时记载有：路桥公司（竹溪立交工地）已有工程款557900元计入总账，而该工程总工程款为1063585.50元，余款505685.50元已被陈志荣领取，但赵克海未将该款计入总账进行分配；南湖国际广场工地也有工程款470000元计入总账，但该工程总额为838278.72元，尚余款项368278.72元已被陈志荣领取，但赵克海未将该款计入总账进行分配。因此，本案并不存在尚有债权债务没有处理清楚及合伙没有盈余的情况。故上述两项合伙事务工程款应作为利润分配。赵克海否认以上款项其未领取，并主张合伙尚有未扣除的成本支出，而拒绝分配该二项工程款，在陈志荣已完成举证责任的情况下，应由赵克海承担举证责任。二审判决将举证责任分配给陈志荣，明显偏袒赵克海，判决显失公正。而通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元，因该工程已验收合格并投入使用多年，赵克海主张该款未领回，且办理退还手续也需一定费用不符合常理，故该款项也应作为合伙盈余进行分配。
陈志荣依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第十三项的规定申请再审。
赵克海、海耀鑫公司提交意见称，陈志荣再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查涉及的争议问题主要有：（一）二审合议庭组成人员是否合法；（二）春晖公司2009年6月25日出具的《情况说明》是否未经质证，是否系伪造；（三）二审法院判决赵克海支付陈志荣合伙收入807716.47元有无事实和法律依据。
关于争点一。陈志荣主张原二审审判人员，发回一审重审之后，不能再担任二审审判人员，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款的规定，应当回避。但该款是针对进入再审程序的案件而非对第二审程序的案件作出的规定。2011年6月13日施行的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”。因此，本案不存在应当回避而不回避的情形。陈志荣关于二审合议庭组成人员违法的再审申请理由不能成立。
关于争点二。经本院调卷审查，南宁市中级人民法院（2009）南市民二重字第4号案庭前交换证据笔录载明：在本案一审庭审前，审判人员组织双方对《情况说明》等证据进行了质证。陈志荣一方在对《情况说明》等证据核对原件后，发表了质证意见，对证据的真实性未提出异议，只是对证据的证明力存有异议。现陈志荣申请再审主张该《情况说明》是赵克海在2013年二审审理期间提供的，该证据系在未经双方质证的情况下，被二审法院直接作为证据采纳并作为定案依据，继而认为有合理理由怀疑该证据是伪造的，显与事实不符，本院不予采纳。
关于争点三。1．关于南湖国际广场工程与竹溪立交工地工程。本案为合伙纠纷，而民事合伙是一种共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的组织，合伙体分配利润需要满足的基本前提是，存在合伙关系和存在合伙的利润。案涉收付报告是双方合伙期间唯一记载收支的证据。该收付报告，记载了2005年9月27日之前各个项目的费用、支出与收入情况，并由双方分别负责出纳与会计事务，收支需由双方签字确认。这些说明双方已意识到了合伙关系存在，并对合伙收支存在监督。包括南湖国际广场工程款470000元与竹溪立交工程款557900元已经计入总账，并如实反映在了收付报告的账目中。且二审判决已经支持了陈志荣对该已入账部分享有的权利。但在2005年9月27日之后，双方对于收支状况再无记载。在此情况下，按照谁主张谁举证的举证规则，由陈志荣一方举证证明剩余项目款项属于合伙收入，符合法律规定，也与公平原则相符。本案中，陈志荣主张分配上述两个项目的剩余款项至少需要提供证据证明2005年9月27日之后，双方仍然存在合伙关系，或者上述两个工程在2005年9月27日之前已经完工。二审法院基于上述两个项目合伙事项工程款的领取与双方合伙起止时间2004年7月18日至2005年9月27日不完全一致、有重叠，而陈志荣未能举证证明哪些是包含在合伙期限内的款项，是否已扣除成本支出，赵克海是否已经全部领取，认定由陈志荣承担举证不能的法律后果，并无不当。而且，二审判决并没有剥夺陈志荣嗣后主张分配剩余利润的权利。如果陈志荣有证据证明双方在2005年9月27日之后仍然存在合伙关系或者上述工程已经在合伙期间完工并已经扣除相应费用，其仍可以另行主张。2．关于春晖花园土方平整项目。根据一、二审法院查明的事实，本案涉及春晖花园项目有三份合同，即：2005年1月18日签订的《土方平整工程施工承包合同书》、2005年8月15日签订的《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日签订的《协议书》。对于2005年1月18日《土方平整工程施工承包合同书》，合同承包方为赵克海，工期为70天，至2005年3月28日届满，赵克海在该合同上签名，赵克海提供给一审法院的合同上加盖有海耀鑫公司的公章，但海耀鑫公司于2005年5月10日才成立，故海耀鑫公司的公章是事后加盖的，即海耀鑫公司并不是该合同的承包主体。对于2005年8月15日《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日《协议书》，是海耀鑫公司成立后签订的，合同承包方均是海耀鑫公司，加盖有海耀鑫公司公章，故海耀鑫公司是两份协议的承包主体，不属于陈志荣与赵克海合伙经营的事务。二审法院根据春晖公司提供的《赵克海土方工程情况报告》、2005年1-12月《其他应收款明细账》、《应付账款明细账》以及春晖花园工程发包方签订人赖可武的证实，证明《土方平整工程施工承包合同书》、《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》和《协议书》项下工程款均已支付完毕，其中《土方平整工程施工承包合同书》的工程款总额为9145501.23元。扣除海耀鑫公司自2005年6月起至该工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款2236210.20元后，该合同的工程款有6909291.03元。而赵克海只将其中的550万元作合伙收入入账处理，未将余款1409291.03元入账进行合伙分配，同时赵克海二审诉讼中提供的证据也证实不了其已拿6909291.03元作合伙收入入账处理，其也未能证实春晖花园项目土方平整工程还有尚未扣除的成本，故赵克海还应拿出春晖花园项目土方平整工程的余款1409291.03元的一半704645.52元分配给陈志荣。对于春晖工程《土方平整工程施工承包合同书》下海耀鑫公司完成的工程款项，陈志荣申请再审称，《土方平整工程施工承包合同书》于2005年1月18日签订，而海耀鑫公司于2005年5月10日才成立。该合同书项下的工程不可能由海耀鑫公司完成。春晖公司在证明材料中并未证明海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款为2236210.20元，显然二审判决所依据的未经双方质证的《情况说明》而认定海耀鑫公司在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款2236210.20元的内容，与春晖公司出具的前述证明内容是矛盾的，因此，二审判决认定海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程款2236210.20元这一基本事实，缺乏证据证明。经审查，首先，春晖公司《情况说明》载明“海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程款2236210.20元”。而且《情况说明》与海耀鑫公司提供的证据可以相互印证。其次，2005年1月18日是《土方平整工程施工承包合同书》的签订日，但不一定就是该合同所涉项目的实际开工日。再次，合同约定的工期在履行中并未严格执行，当实际的施工情况与合同约定不一致时，应以实际履行期限为准。如前所述，该《情况说明》经庭审质证，陈志荣一方也未否定其真实性。由此表明，《土方平整工程施工承包合同书》下的工程履行期限超过70天，陈志荣与赵克海合伙履行了部分工程。而在2005年5月10日海耀鑫公司成立之后，由海耀鑫公司继续履行了其余部分。因此，二审法院认定该项目部分由合伙完成，部分由海耀鑫公司完成并无不当。陈志荣关于二审法院认定的事实与案件处理结果自相矛盾以及认定海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程款2236210.20元这一基本事实缺乏证据证明的申请理由不能成立。3．关于陈志荣主张的通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元。陈志荣认为该工程已验收合格并投入使用多年，赵克海主张该款未领回，且办理退还手续也需一定费用不符合常理。但是，陈志荣对于上述主张没有提供证据证明。二审判决基于现在还不能确定10万元质保金能否退还，况且在实际办理退还手续也需要一定费用的情况，确定待该10万元退还后再进行分配并无不妥。
对于收付报告记载的合伙盈余款206141.90元，由于陈志荣申请再审表示对本案的处理无异议，本院不再审查。
综上所述，二审法院判决赵克海支付陈志荣合伙收入807716.47元有事实和法律依据，本院予以维持。
另外，陈志荣还以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定申请再审，但未提交审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的证据，本院不予支持。
综上，陈志荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第十三项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陈志荣的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 徐 阳