广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法民四终字第510号上诉人（原审被告）广东中泰家具实业有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人周汉杰。委托代理人梁浩华，广东天爵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郝放心，男，汉族，1974年2月25日出生，住湖北省京山县。委托代理人刘博，广东广立信律师事务所律师。委托代理人张明，广东广立信律师事务所律师。原审第三人广东中泰家具实业有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市高明区。负责人梅少珍。委托代理人梁浩华，广东天爵律师事务所律师。上诉人广东中泰家具实业有限公司（以下简称中泰家具公司）因与被上诉人郝放心、原审第三人广东中泰家具实业有限公司佛山分公司（中泰家具公司佛山分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法荷民一初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：“一、被告广东中泰家具实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金126290.36元给原告郝放心；二、被告广东中泰家具实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资差额3975.17元给原告郝放心；三、驳回原告郝放心的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，本院同意当事人免交。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”上诉人中泰家具公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一审法院认定事实和适用法律采用双重标准严重错误，导致判决不公，既损害了中泰家具公司的合法权益，又损害了司法公信力，上诉请求：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法荷民一初字第777号民事判决第一、二项；二、改判驳回郝放心的全部诉讼请求；三、判决由郝放心承担本案一、二审诉讼费。庭审期间中泰家具公司补充上诉意见如下：一、中泰家具公司不存在违法解除劳动合同的情形，因客观原因是郝放心被公安机关扣留，但是中泰家具公司不清楚，所以向郝放心发出通知其上班的通知书，但是该通知书发出11天后，郝放心还没有回公司上班，中泰家具公司才出具解除劳动关系的通知书，但是解除劳动关系的通知书并未送达给郝放心。在2014年4月27日郝放心被释放后，中泰家具公司主动找到当时涉案的包含郝放心在内的五人，与他们协商在保持原岗位待遇不变的情况下，恢复其工作岗位。该通知可以视为双方已经达成一致意见，继续履行原劳动合同，因此不存在中泰家具公司违法解除劳动合同的问题。退一步讲，双方劳动合同的解除是因为公安机关抓错人，但是并未通知用人单位，所以应当视为双方协商一致解除劳动关系，不应当按违法解除劳动关系认定并支付赔偿金。被上诉人郝放心答辩称：一、中泰家具公司陈述不存在违法解除劳动关系系因为不知道郝放心被公安机关刑事拘留，但根据解除劳动关系的通知书的内容，其在发通知书时已经明确表示用人单位已经知道郝放心被刑事拘留。中泰家具公司在郝放心被刑事拘留而无法正常上班的情况下，与郝放心解除劳动关系，属于违法解除。因为按照法律的规定，如果双方在被拘留期间无法履行劳动关系，用人单位可以暂停劳动关系的履行，但不能以此解除劳动关系。中泰家具公司又称向郝放心发出督促上班的通知书，也是为了逃避其责任在事后补充制作的。因为在明知郝放心被刑事拘留的情况下，是不可能发出这样的通知书的。二、关于协商继续履行劳动合同的问题，该陈述也是虚假陈述。中泰家具公司在郝放心已经提起劳动仲裁后才通知除郝放心之外的其他四人回去上班。中泰家具公司出具的通知日期是虚假的，中泰家具公司担心因郝放心提起仲裁引起一连串的事件，才向另外四人发出通知，且该通知书并没有郝放心的签名，也即郝放心根本没有收到该通知书。三、郝放心认为中泰家具公司利用法律程序恶意拖延本案诉讼时间，在没有事实和法律依据情况下，依然上诉。原审第三人中泰家具公司佛山分公司答辩称：同意上诉人中泰家具公司的意见。上诉人中泰家具公司、被上诉人郝放心、原审第三人中泰家具公司佛山分公司在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系追索解除劳动关系的经济赔偿金、带薪年休假工资差额引发的劳动合同纠纷案件，对于双方当事人在二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析。关于中泰家具公司是否应向郝放心支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据双方当事人确认的事实，中泰家具公司作出解除劳动关系的通知书系基于郝放心于2014年4月8日涉嫌“寻衅滋事”罪被刑事拘留的事实，中泰家具公司在解除劳动关系通知书上明确表述因郝放心涉嫌“寻衅滋事”罪被刑事拘留，没有按照公司规定按时上班，已违反公司的相关规章制度，并影响了公司岗位工作的正常运行，特此解除与郝放心的劳动关系，现中泰家具公司主张其系在不清楚郝放心已经被拘留的前提下做出的通知，与事实不符，本院不予采信。中泰家具公司在二审期间主张郝放心被释放后，中泰家具公司已经主动联系郝放心，并与其协商在保持原岗位待遇不变的情况下恢复其工作岗位，故可视为双方协商一致解除劳动合同，郝放心对此予以否认，中泰家具公司也无提交证据予以证实，故对中泰家具公司的前述主张本院不予支持。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。……”第29条的规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。根据上述规定，在郝放心被拘留期间，中泰家具公司有权暂时停止双方劳动合同的履行，但不能以此为由予以辞退；只有在案件审理结束后，若郝放心被依法追究刑事责任的，中泰家具公司才能与其解除劳动关系。但本案中，中泰家具公司在郝放心被拘留期间就已经出具解除劳动合同通知书，原审法院认定中泰家具公司单方解除与郝放心的劳动关系属于违法解除正确。中泰家具公司主张其解除合同是因为公安机关抓错人，且未通知用人单位故应视为双方协商一致解除劳动关系没有法律依据，本院不予以支持。因双方当事人对郝放心的工作年限及解除劳动关系前12个月的平均工资均无异议，故本院对郝放心的工作年限及解除劳动关系前12个月的平均工资数额不予审查。综上，原审法院判决中泰家具公司向郝放心支付赔偿金126290.36元正确，本院予以维持。关于带薪年休假工资差额是否应当支付的问题。中泰家具公司主张无需向郝放心支付带薪年休假工资差额，理由是郝放心已经实际享受了带薪年休假。关于郝放心是否享受带薪年休假的举证责任在用人单位，中泰家具公司在诉讼中并未对郝放心的年休假时间进行举证，故原审判决中泰家具公司向郝放心支付带薪年休假工资差额正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东中泰家具实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一五年七月十日书记员  林嘉欣