江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣06刑终186号
原公诉机关江西省鹰潭市月湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁广文，男，1966年5月1日出生，汉族，初中文化，个体，住广东省广州市天河区。因涉嫌合同诈骗罪于2016年4月25日被鹰潭市公安局月湖分局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。
辩护人吴义成，江西云龙律师事务所律师。
原审被告人李晓东，男，1978年5月16日出生，汉族，小学文化，个体，住广东省广州市白云区。因涉嫌合同诈骗罪于2016年2月4日被鹰潭市公安局月湖分局刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。2017年7月5日被鹰潭市月湖区人民法院取保候审。
鹰潭市月湖区人民法院审理鹰潭市月湖区人民检察院指控被告人李晓东、梁广文犯合同诈骗罪一案，于2017年8月7日作出（2016)赣0602刑初208号刑事判决。原审被告人梁广文不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，
一、2015年11月，张某1通过朋友介绍认识了被告人李晓东，李晓东将张某1带到广东省连州市“海富御景”工地，谎称有16万平方米工程可以交由张某1来施工，但需交200万元保证金。张某1打电话给王某1，问王某1有没有兴趣做该工程，王某1随后叫鲁某到连州考察该项目。鲁某来到广州后，张某1向其介绍认识了李晓东，李晓东叫来被告人梁广文，介绍说自己与梁是合作伙伴，自己负责投资，梁广文负责现场，并带鲁某看了工地现场。李晓东告诉鲁某项目准备在11月25日之前进场，让其赶快做决定。在此之前，梁广文已明确告知了李晓东已经将该项目分包给了他人，并且该项目也没有16万平方米，自己也没有获得16万平方米的工程劳务合同，不具有分包权，但李晓东仍让梁广文取消与他人的合同，再与鲁某签订16万平方米项目的合同，并收取200万元保证金。后梁广文伪造了一份16万平方米的建筑劳务施工分包合同。11月12日，梁广文与鲁某签订了合同，同时签订了一份意向书，并收取了鲁某2万元意向金。11月15日，王某1、徐某一起到广州考察该项目，经商谈后同意支付200万元保证金，并提出先支付150万元，进场后再支付50万元。11月17日，李晓东随王某1等人来到鹰潭，李催促他们尽快交保证金。当天，鲁某将148万元保证金打入到合同约定的银行账户上。11月18日，梁广文将该款项中的37万元用于归还李晓东，剩余款项被梁广文用于归还其个人债务、工地开支等，致使钱款无法归还被害人。
上述事实有下列经原审法院庭审举证、质证并经原审法院确认的证据予以证实:
被告人梁广文、李晓东的供述；被害人张某1、徐某、王某1的陈述；证人鲁某、张某2、董某、梁某1、曹某、周某、苟某、李某、羊某、朱某、陈某2、蔡某、袁某、梁某2、张某3、吴某、邓某的证言；建筑劳务施工分包合同；意向书一份；银行汇款凭证一份；收据1份；承诺书及处理方案各一份；银行流水明细一份；陈某2账户明细表一份；承诺书、建筑施工合同等。
二、2016年3月，被告人梁广文在并未取得广东省昭关某御和苑商住小区二期拆迁、建设项目承包权的情况下，分别以中天银都（天津）建设工程有限公司华南分公司、江西旺达建设工程有限公司的名义，与被害人陈某1、廖某签订御和苑商住小区二期拆迁项目合同，与被害人丁某1签订御和苑商住小区二期建设项目合同，并各收取了20万元保证金，后将上述40万元款项用于归还其个人债务及其他项目中，致使款项无法归还。
上述事实有下列经原审法院庭审举证、质证并经原审法院确认的证据予以证实:
被告人梁广文的供述；被害人陈某1、廖某、丁某1的陈述；证人杨某伟、欧某、羊某、向某、江某、胡某、黄某等人的证言；收据、银行凭证、流水单；梁广文以中天银都（天津）建设工程有限公司华南分公司名义与陈某1、廖某签订的建筑物拆除合同书、以江西旺达建设工程有限公司的名义与丁某1签订的建筑劳务施工分包合同；开发商昭关某德明实业投资有限公司与昭关某安昌爆破工程有限公司签订的拆除协议书及出具的御和苑商住小区二期项目施工总承包承未发包的证明等。
三、归案情况
2016年1月31日，被告人李晓东在重庆市江北机场被公安机关抓获；2016年4月20日，被告人梁广文在湖南省道县被公安机关抓获；归案后，二被告人均如实供述了合同诈骗的事实。
以上事实有重庆市公安局沙坪坝分局土主派出所、道县公安局刑侦大队出具的抓获经过及被告人李晓东、梁广文的讯问笔录证实。
四、退赃情况
2017年7月5日，被告人李晓东的亲属向被害人王某1、徐某退赔了李晓东所得的全部赃款人民币三十七万元，取得了被害人的谅解。
原审法院认为，被告人李晓东伙同他人以非法占有为目的，虚构事实签订合同，骗取对方当事人钱款共计人民币150万元，数额巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任；被告人梁广文伙同他人或单独以非法占有为目的，虚构事实签订合同，骗取对方当事人钱款共计人民币190万元，数额巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。关于被告人合同诈骗犯罪数额特别巨大的认定，本院认为，由于目前的刑事法律及司法解释尚未对合同诈骗罪中“数额特别巨大”的起点予以明确，而最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》确定的合同诈骗罪的追诉起点为2万元，诈骗罪的追诉起点为5千元，根据二者之间的差异比例，结合诈骗罪“数额特别巨大”的起点，应认定本案二被告人合同诈骗犯罪金额不构成“数额特别巨大”。二辩护人提出合同诈骗罪不成立的辩护意见，与在卷证据、查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。被告人李晓东、梁广文归案后能如实供述自己所犯罪行，属坦白，可依法从轻处罚；被告人李晓东亲属能积极退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚，同时鉴于其认罪、悔罪表现较好，适用缓刑应没有再犯罪危险，可依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，原审法院判决如下：
一、被告人李晓东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人梁广文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
三、责令被告人梁广文向被害人王某1、徐某退赔人民币一百一十三万元、向被害人丁某1退赔人民币二十万元、向被害人陈某1、廖某退赔人民币二十万元。
上诉人梁广文上诉称，其没有以非法占有为目的，所得款项大部分被李晓东占用，其愿意退赔被害人损失；一审量刑过重，请求从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人梁广文就其所犯罪未提出新的证据，其对一审查明的事实亦无异议。
本院认为，上诉人梁广文伙同他人或单独以非法占有为目的，虚构事实签订合同，骗取他人钱款共计人民币190万元，数额巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。原审被告人李晓东伙同他人以非法占有为目的，虚构事实签订合同，骗取他人钱款共计人民币150万元，数额巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任；原公诉机关起诉指控的罪名成立。李晓东、梁广文归案后如实供述自己的罪行，属坦白，均可从轻处罚。李晓东主动退赃和缴纳罚金，可酌情从轻处罚。上诉人上诉称其没有以非法占有为目的和所得款项大部分被李晓东所占用与本案查明的事实不符；其上诉称愿意退赔被害人损失尚未兑现。故此，上诉人的上诉理由本院不予采信。原审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 赵登波
审判员 姚耀庭
审判员 喻巧平
二〇一七年十一月六日
书记员 戴 妮