浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4101号
上诉人（原审原告）：杭州顶津食品有限公司，住所地：杭州经济技术开发区四号大街27号。统一社会信用代码：91330100609167871G。
法定代表人：杨乾辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕涛，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邢虹梅，女，1984年8月27日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：沈琼，浙江四海方圆律师事务所律师。
上诉人杭州顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）因与被上诉人邢虹梅劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：邢虹梅自2006年3月14日进入顶津公司工作。2011年10月1日，顶津公司与邢虹梅签订了无固定期限劳动合同，约定邢虹梅在顶津公司从事管理工作。自2015年2月1日起，邢虹梅担任储运处成品科主管。
2016年6月1日，顶津公司以邢虹梅身体状况为由将其岗位异动至储运处成品账务员，劳动合同中工作内容从管理变更为生产。成品科主管为管理岗位，工作时间为正常班旺季六天制。成品账务员为生产岗位，工作时间为倒班制。成品账务员薪资比成品科主管少794元。邢虹梅不同意变更。
邢虹梅自2016年6月2日开始休产假至10月22日。2016年10月24日，邢虹梅产假结束回顶津公司上班，顶津公司按照成品账务员岗位支付邢虹梅工资。2016年12月31日，邢虹梅依据劳动合同法第三十八条提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，未再至顶津公司工作。2015年8月至2016年5月，邢虹梅的应发平均工资为8672元。
邢虹梅向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除邢虹梅与顶津公司的劳动关系并支付经济补偿金95392元；补发岗位异动后每月减少的工资共计1741元；支付哺乳期工资52044元；发放休产假期间的生育津贴33000元。2017年2月4日，仲裁委作出仲裁裁决：确认双方劳动关系于2017年1月3日解除；顶津公司支付邢虹梅经济补偿金95392元、补发工资1741元，应当于裁决生效之日起七日内支付；驳回邢虹梅的其它仲裁请求。2017年2月17日，顶津公司诉至一审法院，请求判令：1.顶津公司与邢虹梅解除正式劳动合同，终止双方劳动合同关系；2.顶津公司不予支付邢虹梅经济补偿金95392元及补发工资1741元。
一审法院认为：本案的争议焦点为顶津公司调整邢虹梅工作岗位的原因。顶津公司认为是邢虹梅对下属监管不力。邢虹梅认为是因其身体状况，并提供了境内同仁异动申请表加以证明。顶津公司述称境内同仁异动申请表仅是草拟文件，没有实际执行。一审法院认为，顶津公司对于其主张的事实应当提供证据加以证明。顶津公司认为是因邢虹梅对下属监管不力，从而调整顶津公司的工作岗位，但顶津公司并未提供相应的证据。邢虹梅提供的境内同仁异动申请表能够证明其主张。一审法院认定顶津公司是因邢虹梅的身体状况将邢虹梅的工作岗位加以调整。关于顶津公司调整邢虹梅工作岗位的行为是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，顶津公司未经邢虹梅同意，以邢虹梅的身体状况为由，将其由管理岗位调整为生产岗位，工作时间由正常班旺季六天制变更为倒班制，薪资每月减少794元。工作劳动强度加大、薪酬降低。顶津公司的行为属于违法变更劳动合同内容。2016年12月31日，邢虹梅以顶津公司违法调整工作岗位为由，向顶津公司提出解除劳动合同，属于合法解除劳动关系，顶津公司应当支付邢虹梅经济补偿金。关于经济补偿金的数额，2015年8月至2016年5月，邢虹梅的平均应发工资为8672元；邢虹梅自2006年3月14日至2016年12月31日在顶津公司工作，应当计算年限11年，总额为95392元。顶津公司提出邢虹梅的平均工资8672元并非其解除劳动合同前十二个月的平均工资，一审法院认为2016年6月1日至10月22日期间的工资，系邢虹梅休产假期间的工资；2016年11月、12月的工资为顶津公司违法变更工作岗位后的工资，上述期间工资并非邢虹梅的正常工资，故按照邢虹梅休产假之前的月平均应发工资8672元计算经济补偿金具有合理性，一审法院予以确认。2016年10月24日至12月31日期间，因顶津公司违法变更工作岗位，邢虹梅的工资每月减少794元，邢虹梅要求顶津公司补发1741元，未超出合理范围，予以支持。邢虹梅要求顶津公司支付2017年1月份工资701.07元，因邢虹梅在仲裁时并未申请该项内容，且双方劳动关系已经于2016年12月31日解除，故邢虹梅的该项主张于法无据，不予支持。邢虹梅要求顶津公司支付2016年年终奖4763元，该项主张并未经过仲裁前置程序，不宜在本案中处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条规定，判决：一、确认顶津公司与邢虹梅的劳动关系于2016年12月31日解除；二、顶津公司于判决生效之日起十日内支付邢虹梅经济补偿金95392元、补发工资1741元；三、驳回邢虹梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顶津公司负担。
宣判后，顶津公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定顶津公司提出的境内异动申请表属于违法变更劳动合同内容，顶津公司认为该事实认定错误。顶津公司于20l6年4月22日提起对邢虹梅岗位异动的申请流程，后因邢虹梅并未同意而放弃，岗位异动也没有得到实际履行，顶津公司仅仅于2016年5月6日对邢虹梅因管理不力作出了一定的处罚；2016年6月2日至10月22日邢虹梅因生育申请了生产假期，假期满后邢虹梅回原岗位上班直至2016年12月31日擅自离职之日止，在此期间，鉴于邢虹梅处于哺乳期，顶津公司对邢虹梅给予了最大的照顾，从未对邢虹梅提出过任何苛刻、严厉的要求，甚至上下班打卡都没有严格执行，未对邢虹梅采取任何处罚措施要求邢虹梅履行岗位异动申请，所以，岗位异动申请表并没有落实，仅仅是顶津公司单方的意思表示，因此也谈不上变更劳动合同内容。
二、一审法院适用法律条款错误。一审法院仅是引用了《劳动合同法》第三十五条的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。该条款的规定，并不能适用本案的实际情况，顶津公司认为，顶津公司与邢虹梅在本案所涉期间，并没有变更劳动合同。再退一万步讲，即便顶津公司确实调整了邢虹梅的工作岗位，根据浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十二条的规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，邢虹梅一直是在原岗位工作至其离职之日止，并没有任何实质性的主要内容的变更，所以，一审法院适用的法律条款并不妥当。邢虹梅在并未履行岗位异动的前提下，仅仅以顶津公司的半年前的未予履行的文件而向顶津公司提出要求解除合同并支付经济补偿金的要求，于法无据。综上，请求判令：1.改判顶津公司无须向邢虹梅支付经济补偿金95392元；2.改判顶津公司无须向邢虹梅补发工资174l元。
邢虹梅答辩称：一、一审认定的事实清楚，顶津公司认为邢虹梅的岗位异动没有得到实际履行不符合事实。
二、要求法院对于顶津公司的虚假陈述行为予以惩处。顶津公司对于邢虹梅的岗位异动已经实际执行，违法变更合同，降低邢虹梅的工资待遇，且其在劳动仲裁、一审阶段予以认可，而现在却以岗位异动没有得到执行为由提起上诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，仲裁期间，顶津公司陈述对邢红梅调整岗位的原因为其对下属监管不利；一审期间顶津公司亦称因邢红梅下属一事，邢红梅在职期间存在失职行为，顶津公司认为其作为主管能力不足，故而取消其期间主管职权并仅取消主管加给，理由合情合理。而二审期间，顶津公司上诉称岗位异动没有得到实际履行，谈不上变更劳动合同内容。顶津公司的上述陈述前后不一致，亦与《境内同仁岗位异动申请表》以及邢红梅相关薪酬实际发放数额存在矛盾，故顶津公司认为劳动合同内容未实际变更的上诉理由不能成立，且其陈述显有违诚信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”顶津公司未与邢红梅协商一致调整其工作岗位，降低其工资报酬，应属违反劳动合同法，顶津公司扣减的相应工资应予以补足。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”故邢红梅据此提出解除劳动合同并主张经济补偿金有事实及法律依据，一审法院判令顶津公司支付邢红梅经济补偿金95392元等并无不当。综上所述，顶津公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州顶津食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年八月十七日
书记员 赖雪珂