江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安开民初字第00706号
原告杨树帮。
委托代理人唐永祥，江苏哲邦律师事务所律师。
委托代理人徐小平，江苏哲邦律师事务所实习律师。
被告南通市华厦建筑安装工程有限公司，住所地海安县墩头镇墩西村5组。
法定代表人黄典俊，该公司董事长。
委托代理人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
委托代理人刘志和，该公司工作人员。
被告丁文祥。
委托代理人曹兆平，江苏省离退休法院工作者协会海安办事处法律服务部法律工作者。
被告徐伯均。
原告杨树帮诉被告南通市华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）、丁文祥、徐伯均生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨树帮及其委托代理人唐永祥，被告华厦公司的委托代理人胡志凤、刘志和，被告丁文祥及其委托代理人曹兆平，被告徐伯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨树帮诉称：2014年11月22日下午1时许，原告受雇于被告丁文祥在被告华厦公司承接的海安县金石翡翠郡二号楼施工工地从事立模板工作时，被空中坠落的模板击中后受伤。现请求判令被告赔偿原告医疗费35000元（含被告垫付的部分）、营养费900元、住院伙食补助费450元、交通费300元、误工费54000元、护理费6300元、残疾赔偿金54953.60元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2280元、二次手术费8000元，合计165183.60元。
被告华厦公司辩称：海安县金石翡翠郡2号楼是由华厦公司总承包的，承包后将劳务部分分包给徐伯均施工，至于徐伯均与丁文祥、丁文祥与原告之间的关系，华厦公司不了解。事故发生的原因，海安县安监局已作了调查了解，华厦公司无论从安全培训、安全措施、安全制度方面均不存在任何缺陷，原告的伤害是由于严重违反安全操作规程所致。事发后，华厦公司已为原告代垫了医疗费33773.93元。综上，华厦公司与原告之间不存在雇佣、劳动关系，在该起事故中不承担责任。
被告丁文祥辩称：原告诉称其受雇于我不是事实，双方间不存在雇佣关系，其与我及在内的19人为合伙承揽关系。原告2014年11月22日下午在被告华厦公司承建的海安金石翡翠郡2号楼工地上受伤是事实，但原告违规操作，自身未尽到注意义务，存在重大过错，原告应承担本起事故的主要责任。原告单方委托的鉴定意见不符合相关标准，申请重新鉴定。
被告徐伯均辩称：丁文祥与杨树帮是一个集体，他们应当承担责任。
经审理查明：2014年11月22日下午2时左右，原告在海安县金石翡丽郡2号楼14层吊装两块模板（木头制做，长度约为4米左右，宽度约为2.7米，每块重约150斤）施工时（用吊车将模板吊至需施工的墙面中以便浇铸混凝土），原告及张宏裕在明知吊装模板应由专业司索工操作的情况下，仍选用自制的一根挂钩（按规定应选用两根专用起吊挂钩，原告施工所用挂钩系原告及张宏裕用捡拾的钢筋自制的，且两根挂钩应分挂在被吊物体两边，以保持被吊物体的平衡）钩在模板的中间，原告则站立一边手扶被吊模板保持平衡。起吊过程中，被吊模板的一端刚离开地面，因挂钩突然断裂，坠落的模板将原告砸伤。
原告受伤后，当即被送至海安县中医院门诊及住院治疗，共住院治疗26天，中医诊断为：骨折（气滞血瘀）；西医诊断为：骨盆骨折，腰3-5左侧横突骨折，左侧第9、10肋骨骨折，多发性软组织伤，慢性支气管炎。此后，原告又数次至海安县中医院门诊治疗，原告前后共用去医疗费用35257.81元（其中被告华厦公司垫付33773.93元，原告支付的医疗费中含无病历佐证的366.40元）。事故发生后，被告徐伯均给付原告5000元。
2015年5月29日，南通市海安县人民医院司法鉴定所根据江苏哲邦律师事务所的委托，就原告的人体损伤残疾程度、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术出具鉴定意见，结论为：被鉴定人杨树帮因工致骨盆骨折，L2、3、5左横突骨折畸形愈合，综合评定为九级残疾。被鉴定人杨树帮的误工期限180日，伤后一人护理90日，营养期限90日。被鉴定人杨树帮二次手术费8000元左右。该鉴定报告分析说明：被鉴定人杨树帮因工致伤后住院治疗。入院时左胸部压痛，L3-5椎体左旁压痛，左髋部肿胀、压痛。影像检查左侧9、10肋骨折，右骼骨骨折，右耻骨上下支骨折，L3-5左横突骨折。对右髂骨、右耻骨骨折予手术复位内固定处理。受理鉴定时阅伤后影像片上述损伤的诊断成立，右髂骨骨折且伴骶髂关节脱位，右耻骨上下支为粉碎性骨折且伴耻骨联合分离错位，L2、3、5左横突骨折；影像复查右髂骨、右耻骨上下支骨折折线模糊，耻骨联合错位及右骶髂关节脱位依然，L2、3、5左横突骨折未愈合。临床检查L2-5左旁有压痛，骨盆有挤压痛。综合上述，被鉴定人上述损伤符合本次工伤中形成。参照江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，L2、3、5左横突骨折未愈合符合2.10.46之规定，为十级残疾；骨盆骨折遗有右骶髂关节脱位及耻骨联合错位符合2.10.48之规定，为十级残疾。又据1.6之规定，综合评定为九级残疾。原告为此支付鉴定费2280元及检查费330元。
诉讼过程中，被告丁文祥对原告的上述伤残等级提出异议，并申请重新鉴定。2015年11月24日，苏州同济司法鉴定所根据本院的委托，就原告的伤残程度出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人杨树帮因外伤致腰2、3左侧横突骨折不愈合构成十级残疾。该意见分析说明：被鉴定人杨树帮伤后入院行骨盆骨折切开复位内固定术，术后对症处理。现病情达临床稳定状态。本次法医学查体见其一般情况可，腰椎压痛、叩击痛（-），骨盆挤压分离试验（-）。阅受伤当日片见L2、3、5左侧横突骨折；右髂骨骨折，右侧骶髂关节分离，右耻骨上下支骨折，未见耻骨联合分离；2015年11月5日复摄X线及CT片见L2、3左侧横突骨折，断端分离；右髂骨、右耻骨上支骨折内固定在位，右耻骨下支骨折，未见耻骨联合分离及髂关节脱位。参照苏高法《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.10.46条之规定，被鉴定人杨树帮因外伤致腰2、3左侧横突骨折不愈合构成十级残疾。丁文祥为此支付鉴定费1800元。
另查明：2014年5月15日，南通金石置业有限公司（以下简称金石公司）与被告华厦公司签订金石.翡丽郡一期一标段建筑安装工程施工总合同一份，约定由金石公司将金石.翡丽郡一期一标段土建、安装工程发包给华厦公司施工，工程内容：1号楼、2号楼、G4商住楼以及相应地下室的土建、水电安装工程，总建筑面积约为4.16万平方米；土建界面详见发包人提供的施工图纸及标段划分的范围；安装工程的范围：1号楼、2号楼、G4商住楼及相应主楼地下室的安装工程（不含整体地下室的安装工程）；暂定合同总价60000000元。华厦公司承接上述工程后，将上述工程中1、2号楼的木工工程转包给被告徐伯均。后徐伯均又将上述工程2号楼的木工部分以22元/平方米转包给丁文祥。丁文祥将上述工程按不同的施工内容分成5个小组进行施工，施工人员连其本人在内共计19人，其中丁文祥单独一组，负责烧限位。原告及其余3人为一组，负责立模板。丁文祥的报酬按0.5元/平方米计算（其中含工地所需铁钉的费用）。其余18人的报酬按21.5元/平方米计算。各小组施工时均自行安排，各组的报酬按各组完成的施工面积统一由丁文祥核算后由丁文祥发放给各小组，小组成员再平均分配。
再查明：1999年1月7日，被告华厦公司经工商行政机关核准登记成立，其注册资本金为3288万元。1999年1月8日，被告华厦公司经江苏省住房和城乡建设厅核准取得房屋建筑工程施工总承包二级资质，其承包工程范围：可承建单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）、28层及以下，单项跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）、高度120米及以下的构筑物；（3）、建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
被告丁文祥及徐伯均均未取得施工资质证书。
被告丁文祥为证明其与原告之间系合伙承揽关系，向本院提交了一份其与原告之间的对话录音，证明该录音中原告认可双方间为合伙承揽关系。原告经质证后，认为：录音内容含混不清，不能证明原告与丁文祥不属雇佣关系。
上述事实，有海安县中医院门诊病历、出院记录、医药费收据、用药清单，鉴定意见书，海安县安全生产监督管理局的询问笔录，金石公司与华厦公司签订的合同，华厦公司的营业执照及资质证书，证人证言及双方当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：公民的生命、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。否则，应承担侵权责任。
本案争议焦点为：原告与被告丁文祥之间系雇佣关系还是合伙承揽关系？
雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。本案中，案涉工程系丁文祥从徐伯均处承接的，其承接时徐伯均按22元/平方米与其结算，而后丁文祥再将工程按不同的施工内容分解给各小组施工，其与各小组结算报酬则以21.5元/平方米按实际完成的面积结算，各小组的施工量最终由丁文祥核算，报酬也由丁文祥结算给各小组。由此可见，原告及其余人员系向丁文祥提供劳务，而非交付工作成果，双方之间系雇佣关系。虽然丁文祥提供了其与原告的对话录音，以证明其与原告之间属共同承揽关系，但由于原告系农民，其文化及法律专业知识有限，对于何为雇佣关系、何为承揽关系并不能准确区分，故丁文祥仅凭通话录音的证据并不能支持其主张，对其与原告系共同承揽关系的辩称，本院不予采信。
根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中，被告华厦公司将金石翡丽翠1、2号楼的木工业务分包给被告徐伯均，徐伯均又将2号楼的木工业务转包给丁文祥，上述行为均违反了上述行政法规的禁止性规定。华厦公司在施工过程中，未配备专业司索工，且对原告违反操作规程的施工行为未予制止，故被告华厦公司、徐伯均违法分包及转包、未尽安全管理及审查提示义务的行为，对原告施工时被砸伤的后果均存在一定过错，三被告对原告因伤产生的损失应承担相应的民事赔偿责任。当然，原告从事木工施工多年，其明知吊装模板时应选用专用挂钩，并由专业人员操作，但其不按规定操作，心存侥幸，凭经验办事，选用自制的挂钩，且吊装时只挂载了一只挂钩，以致挂钩断裂后失控坠落的模板将其砸伤，其未尽到安全注意义务，对自身损害亦存有过错。综上，本院酌定原告对其自身损失承担30%的责任，丁文祥对原告的损失承担40%的赔偿责任，华厦公司、徐伯均对原告的损失连带承担30%的赔偿责任，但应扣除华厦公司、徐伯均已垫付的费用。
庭审中，被告丁文祥曾陈述垫付了7000元，但未能提供确凿的证据予以证实，本院难以采信。
原告因本起纠纷受伤造成的损失，本院经审核认定如下：
1、医疗费及二次手术费，原告主张43000元（含二次手术费8000元及被告华厦公司垫付的医疗费33773.93元）。对于原告主张的二次手术费8000元，鉴定意见中预估为8000元左右，故该部分费用原告可待将来实际发生后再行主张。经审核，原告实际支出医疗费35257.81元，该费用中应扣除无病历佐证的366.40元，加上原告第一次鉴定时支付的检查费330元，故原告的医疗费损失为35221.41元，现原告的主张未超出该实际支出部分，本院照准。对于华厦公司垫付的医疗费，为避免讼累，该部分费用应在本案中一并处理。
2、营养费，原告主张900元，根据鉴定意见，原告的主张符合相关规定，本院予以确认（按10元/天×90天计算）。
3、住院伙食补助费，原告主张450元（按18元/天×25天计算）。经审核，原告的主张符合相关规定，本院予以确认（按18元/天×25天计算）
4、护理费，原告主张6300元（按70元/天×90天计算）。根据鉴定意见，原告的主张不违反相关规定，本院予以确认。
5、误工费，原告主张54000元（按300元/天×180天计算）。原告为证明其主张，提供了一份丁文祥出具的结算清单，该清单载明：原告在海安县晨朗工地施工96天，收入39360元；在金石工地施工132.5天，收入49290元；顶工11.5天，收入2530元。该清单，丁文祥虽认可，但考虑原告已超过国家法定的退休年龄，且无固定的收入来源，虽然本案事故发生时其在工地上从事木工工作，但该工作并非正常固定工作，加之原告未能提供其他证据证明其主张，故对其主张的误工费标准本院难以支持，其误工费标准可参照江苏省2014年度同行业的收入标准计算。其误工费主张，本院确定为26969.40元（按江苏省2014年度建筑安装业在岗职工日平均收入149.83元×180天计算）。
6、残疾赔偿金，原告主张54953.60元（按34346元/年×16年×10%计算）。根据鉴定意见，原告的主张符合相关规定，本院予以确认。
7、精神损害抚慰金，原告主张3000元，结合原告受伤程度及过错、被告的责任及生活水平等情况，本院予以确认。
8、交通费，原告主张300元。由于原告未能提供相应的交通费票据，根据原告住院的时间及鉴定的需要，本院予以确认。
9、鉴定费，原告主张2280元，该费用原告已实际支出，本院予以确认。
综上，原告的损失合计为130153元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告丁文祥赔偿原告杨树帮医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计51149.20元。
二、被告华厦公司、徐伯均连带赔偿原告杨树帮医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计38361.90元。此款与被告华厦公司垫付的医疗费33773.93元及被告徐伯均给付的5000元相抵后，原告杨树帮尚应返还被告华厦公司、徐伯均412.03元。
上述一、二两项，原告杨树帮、被告丁文祥均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如原告杨树帮、被告丁文祥未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告杨树帮的其他诉讼请求。
案件受理费1350元，司法鉴定费4080元，合计5430元，由原告杨树帮负担1844元，由被告丁文祥负担1925元，由被告华厦公司、徐伯均共同连带负担1661元（被告华厦公司、徐伯均应负担部分，已由原告杨树帮代垫1661元，与原告杨树帮应返还给被告华厦公司、徐伯均的412.03元相抵后，被告华厦公司、徐伯均尚应再给付原告杨树帮1248.97元。被告丁文祥应负担部分，已由原告杨树帮代垫125元，三被告应负担部分均于本判决发生法律效力后10日内一并给付原告杨树帮）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1350元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通西被闸支行，账号47×××82）。
审 判 长 仲卫平
人民陪审员 姜 萍
人民陪审员 彭龙圣
二〇一五年十二月十七日
见习书记员 杨加莲
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《建设工程质量管理条例》
第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
建设单位不得将建设工程肢解发包。
第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。