湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第204号
上诉人（原审被告）刘诗和。
委托代理人何海啸，湖南民浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李飞。
委托代理人黄斌，湖南大问律师事务所律师。
上诉人刘诗和因与被上诉人李飞合伙协议纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民二初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘诗和及其委托代理人何海啸，被上诉人李飞的委托代理人黄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年3月23日，刘诗和、周水仙与杜正光协商，合伙开办水城县大田煤矿，以贵州省水城县化乐乡大田煤矿原业主杜正光为甲方，以湖南嘉禾县城关镇刘诗和、周水仙为乙方签订了《水城县化乐乡大田煤矿合股经营协议书》。协议签订后，刘诗和自2005年4月1日至2007年期间共投入大田煤矿2，218，804.23元（包括大田煤矿老井投入1，139，181元，新井口投入1，079，623.23元）。2007年4月18日，经刘诗和（煤矿整合后15%的股份）与周水仙（煤矿整合后15%的股份）结算，大田煤矿老井负债，刘诗和承担了348，036元的债务。之后，由于杜正光与刘诗和、周水仙未能就大田煤矿的盈亏进行结算，双方产生纠纷。自2007年9月至2013年2月刘诗和、周水仙与杜正光、陈文章、向阳及贵州世强律师事务所之间多次进行了仲裁及诉讼。为此，刘诗和、周水仙共支付诉讼费和律师代理费199，322元（包括：①2008年8月28日支付龚明友30，000元；②2009年12月11日支付世强律师事务所100，000元；③2010年1月27日支付朱华毅代书费10，000元；④2008年8月14日支付评估费50，000元；⑤2009年1月12日交贵州六盘水市中级人民法院委托审计费9332元），按照刘诗和与周水仙的约定各负担一半，即刘诗和负担99666元。另由刘诗和支出的费用为642，800元（包括：①2009年11月17日支付向阳160，000元；②2011年7月29日支付穆有忠调解劳务费30，000元；③2011年7月30日支付刘文平5800元；④2013年12月6-7日支付周水仙、刘恩柱等人447，000元）。刘诗和上述投入股金及支出，均系向亲朋好友融资和借款。其中：刘诗和共收取李飞（于2005年3月和5月分二次给付刘诗和股金500，000元）、刘日华、刘志勇等13人股金共计1，826，000元；向刘日华、李飞（借50，000元）、周志明等17人借款1，272，000元。
刘诗和、周水仙在与杜正光诉讼过程中，杜正光于2008年4月20日将大田煤矿全部股份以2560万元转让给徐启溪，后经贵州市六盘水市当地法院主持调解，由徐启溪一次性支付1900万元给刘诗和、周水仙、向阳、陈文璋等人，这笔款当事人各方均同意先支付800万元给刘诗和、周水仙、向阳、陈文璋等人，其余1100万元留存法院账户保管。诉讼后，刘诗和依据（2008）黔六中民二终字第88号民事判决书申请领取了执行款475，000元；依据（2011）黔六中（再）终字第3号民事调解书先后领取了3，400，000元和1，369，640元；2013年11月22日向阳按照与刘诗和签订的《协议书》约定，支付了刘诗和1，350，360元。以上刘诗和共收入投资款及利润分配款6，595，000元。
刘诗和在分配款到达后，共退回合伙人股金1，826，000元，偿还借款1，272，000元借款，支付借款利息1，260，500元。支付刘诗和自2006年1月至2013年12月的工资为480，000元（96个月×5000元／月）；支付刘云峰工资6000元；支付刘峰工资66，000元（22个月×3000元／月）。李飞投入的500，000元，也于2011年7月4日退还，但未给付李飞利润分成，也未与李飞进行结算。为此，双方产生纠纷，李飞诉至法院，请求：1、判令刘诗和支付李飞应得的合伙分配利润2，150，237元；2、由刘诗和负担本案的诉讼费。
原审法院认为，李飞与刘诗和双方口头约定投资入股贵州省水城县化乐乡大田煤矿，并将股金500，000元交由刘诗和经营管理，双方之间形成了一种内部合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人所有”。第四十四条规定：“个人合伙经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。刘诗和作为合伙负责人，负责大田煤矿的经营管理，但多年来，刘诗和对收入和支出的情况均未进行入账管理，致使大田煤矿投资款及利润分配款不清楚，又不与李飞进行结算，刘诗和作为合伙管理负责人，应对收支情况负有举证责任。本案主要有以下两个焦点问题：
一、关于合伙投资大田煤矿收支情况的认定问题。根据双方的举证、质证及法院认证情况，刘诗和在大田煤矿的总收入包括：①合伙人投入股金1，826，000元；②借款1，272，000元；③煤矿处置后分配款6，595，000元，共计9，693，000元。大田煤矿的总支出包括：①大田煤矿老井投入1，139，181元，负债348，036元；②大田煤矿新井投入1，079，623.23元；③退还各合伙人股金18，260，000元；④退还借款1，272，000元及利息1，260，500元；⑤支付诉讼费及律师代理费用99，666元；⑥支付刘诗和工资480，000元，支付刘云峰工资6000元；支付刘峰工资66，000元；⑦支付周水仙、向阳、穆有忠、刘文平的费用642，800元，共计8，219，806.23元。收入与支出相抵后，可确定利润为1，473，193.77元（9，693，000元-8，219，806.23元）。另李柏顺的4125元工资刘诗和在2007年9月19日结算大田煤矿老井负债时已作了负债，不应另外再作为支出；2013年2月5日贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中民终字第128号民事调解书中达成的刘诗和支付贵州世强律师事务律师代理费180，000元及其他相关代理费，是在2012年2月9日陈文章、向阳向刘诗和作出“不管法院如何判决，保证刘诗和取得煤矿投资和收益6，280，000元”的承诺之后，这些费用应包含在贵州六盘水钟山区人民法院（2012）黔钟民初字第262号民事判决书中确定的，从合股分配款中扣除的向阳垫付款941，448元中，不应再另行计算为刘诗和的支出；刘诗和提出的其他已支付款，因刘诗和不能提供充分证据，无法核实，不予采信。
二、关于李飞退回500，000元股金是否属退伙，李飞是否丧失了分配合伙利润权利的问题。按照合伙人共享经营所得，共同承担亏损责任的原则。李飞投入500，000元，应当享有分配利润的权利。刘诗和先后于2009年和2011年从法院领取5，244，640元分配款后，将500，000元退还李飞，刘诗和认为李飞应作退伙处理，不再享有分配利润的权利与法律不符。刘诗和将李飞的入股金退还后，并未约定李飞已放弃分配利润的权利，况且刘诗和在退还李飞的股金时，也未与李飞进行结算，刘诗和在贵州大田煤矿与他人的诉讼也未终结，对刘诗和诉讼终结后取得的分配利益，李飞应按投资比例获得分配权。鉴于双方未约定所占股份比例，可以按实际投入的股金比例确定股份比例额，即刘诗和在大田煤矿投入的股金为1，826，000元，李飞投入股金500，000元，所占股份为27.38%，应分得利润为403，360元（1，473，193.77元×27.38%）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条第一、二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经审判委员会讨论研究决定，判决：“一、限被告刘诗和于本判决生效之日起十日内支付原告李飞合伙利润分配款403，360元。二、驳回原告李飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费24，002元，诉讼保全费5000元，由被告刘诗和负担10，000元，其余19，002元，由原告李飞负担”。
上诉人刘诗和不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、李飞没有履行股东出资义务，自动放弃了责任和义务，已视为退伙，已经丧失要求分配合伙利润的权利。2005年，由于国家产业政策调整原因要求大田煤矿必须提质改造从年产3万吨提升到年产6万吨，否则将被无任何补偿关闭。2006年1月，刘诗和在嘉禾县潇洒宾馆召集所有的股东开会，要求所有股东按照出资比例增加20%的出资。但没有股东愿意追加投资。在此情况下是刘诗和四处借贷才完成追加投资。李飞没有履行股东的出资义务，已视为退伙。二、双方已经就合伙事务结算完毕，李飞已退伙，已经丧失要求分配合伙利润的权利。2006年，另一合伙人杜正光以刘诗和及周水仙追加投资没有到位为由，利用其本地人的优势，不准嘉禾方再参与管理。2008年1月，刘诗和在嘉禾县明珠大厦召开全体股东会，希望筹集资金通过诉讼维权。当时包括李飞在内没有股东出资支持刘诗和的维权行为。2011年，当诉讼处于关键阶段，李飞一再要求退伙，提出只要能返还本金，自愿放弃其他权益。2011年7月4日，刘诗和经与李飞结算，退还了李飞的股金，收回了股金条。三、刘诗和于2014年6月8日组织刘亮清、刘鹏春等股东进行合伙结算，该结算是股东意思自治的体现，合法有效，依法应当予以认定。原审否认合伙清算是错误的，而且原审对已支付给刘云峰的生活补助费10000元、刘峰的生活补助费66，000元、刘诗和的公务开支175，030元及车旅费288，000元、李柏顺的工资4125元、贵州世强律师事务所律师的代理费180，000元未认定为支出与事实不符。请求二审：1、撤销原审判决，改判驳回李飞的诉讼请求；2、由李飞负担本案的诉讼费用。
被上诉人李飞辩称：一、刘诗和声称李飞已经退股没有任何法律和事实依据。双方之间未达成退股的合意，也没有经过任何形式的结算，由于刘诗和始终坚称大田煤矿合伙投资亏本没有收益，并且要拿回股金条才肯支付股本金，李飞直到2013年才从刘诗和的兄弟刘日华手中收到刘诗和退回的股金500，000元。二、刘诗和认为李飞没有履行出资义务没有事实和法律依据。请求二审驳回上诉人刘诗和的上诉，维持原判。
本院二审查明，刘诗和于2009年依据贵州省六盘水市中级人民法院（2008）黔六中民二终字第88号民事判决领取了执行款475，000元，于2011年7月1日、2011年8月29日分两次依据贵州省六盘水市中级人民法院（2011）黔六中（再）终字第3号民事调解书领取了3，400，000元。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人李飞于2011年7月4日退回股金500，000元是否属退伙，被上诉人李飞是否有权请求分配合伙利润；二、原审计算合伙利润是否正确。
关于焦点一。（一）刘诗和上诉提出刘诗和于2006年1月在嘉禾县潇洒宾馆召开全体股东会，要求股东按照出资比例增加20%的出资，但没有股东愿意追加投资。因刘诗和提交的会议纪要是在本案一审审理时才补充制作，且没有全体股东的签名，真实性不能认定。刘诗和认为李飞没有履行股东的出资义务的上诉主张没有充分证据证明。（二）刘诗和上诉提出刘诗和于2008年1月在嘉禾县明珠大厦召开全体股东会，要求股东筹集资金，通过诉讼维护股东在大田煤矿的权利，当时包括李飞在内没有股东出资支持刘诗和的维权行为。刘诗和的该主张同样没有证据证明。（三）刘诗和上诉提出刘诗和于2014年6月8日组织刘亮清、刘鹏春等股东进行合伙结算，经结算，合伙处于亏损状态。因李飞并没有参加合伙结算，也不认可结算内容。该结算内容缺乏真实性，应不予采信。（四）刘诗和上诉提出李飞于2011年7月4日退股金时，刘诗和是在独自承担亏损的风险下与李飞进行结算，退还了李飞的股金。从已查明的事实看，刘诗和于2009年依据贵州省六盘水市中级人民法院（2008）黔六中民二终字第88号民事判决已领取了执行款475，000元，于2011年7月1日、2011年8月29日分两次依据贵州省六盘水市中级人民法院（2011）黔六中（再）终字第3号民事调解书领取了3，400，000元。刘诗和在退还李飞的入股金时已领取大部分分配款。而刘诗和在退回李飞的股金时，双方既未进行结算，也未约定李飞不能再分配利润。刘诗和前述上诉理由不成立，本院不予支持。刘诗和在大田煤矿取得的分配款项，李飞作为合伙人有权请求按投资比例进行分配。
关于焦点二。刘诗和上诉提出原审对已支付给刘云峰的生活补助费10，000元、刘峰的生活补助费66，000元、刘诗和的公务开支175，030元及车旅费288，000元、李柏顺的工资4125元、贵州世强律师事务所的律师代理费180，000元未认定为支出与事实不符。（一）原审已经采信了刘诗和支付给刘云峰的6000元工资、支付给刘云峰的66，000元工资，对刘诗和列支的刘云峰的生活补助费10，000元、刘峰的生活补助费66，000元认定为不合理开支并无不当；（二）刘诗和提出的公务开支175，030元及车旅费288，000元，无相应的票据予以支持，不应采信；（三）李柏顺的4125元工资，刘诗和在2007年9月19日结算大田煤矿老井负债时已经处理，不应另外再作为支出；（四）贵州世强律师事务所的律师代理费180，000元，有贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中民终字第128号民事调解书确认，应计入刘诗和的支出。原审对该代理费未认定为刘诗和的支出不当，本院予以纠正。双方合伙期间的利润应按原审认定的1，473，193.77元核减180，000元代理费，即1，293，193.77元。李飞有权按投资比例分配该合伙利润。刘诗和前期在大田煤矿投入的股金为1，826，000元，合伙期间刘诗和又个人借款1，272，000元投入合伙事务，该借款应计入刘诗和的总投资，即刘诗和在大田煤矿投入的总股金为3，098，000元。李飞投入股金500，000元，所占股份为16.14%，应分得的利润为208，721.47元（1，293，193.77元×16.14%）。
综上，原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民二初字第158号民事判决第二项，即维持“驳回原告李飞的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民二初字第158号民事判决第一项为：上诉人刘诗和于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李飞合伙利润分配款208，721.47元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24，002元，诉讼保全费5000元，合计29002元，由上诉人刘诗和负担2900元，由被上诉人李飞负担26102元；二审案件受理费7350元，由上诉人刘诗和负担735元，由被上诉人李飞负担6615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年七月十四日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。