呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01103号
上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古元福物流园区有限公司。住所地：呼和浩特市新城区通道北街零公里处。
法定代表人杨文森，该公司总经理。
委托代理人陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。
委托代理人杜河，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）鄂尔多斯市大鸿钢构彩板有限公司。住所地：鄂尔多斯市达拉特旗三墒工业区。
法定代表人王瑞升，该公司董事长。
委托代理人马南，内蒙古广赫律师事务所律师。
上诉人内蒙古元福物流园区有限公司（以下简称元福公司）因与被上诉人鄂尔多斯市大鸿钢构彩板有限公司（以下简称大鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第451号民事判决，向本院提出上诉。上诉人元福公司的委托代理人陈亮、杜河，被上诉人大鸿公司的委托代理人马南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月20日，元福公司（甲方）与大鸿公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定：乙方承包元福物流园区新建工程A2、A3、A4、A5工程的主次钢结构、墙面檩条、墙面彩板、屋面檩条、屋面彩板、广告牌等，详见施工图。承包范围内工程的制作、运输安装等，包工包料，按实际发生工程结算。开工日期暂定2011年7月3日（即主次钢构此日期前进场即视为开工），总竣工日期2011年7月23日，总历天数为20天。每平方米单价295元，暂定工程量1万平方米，暂定合同总价295万元，依照单价及工程实际建设面积结算。工程达到合格标准。工程竣工验收，乙方自检合格后提出竣工验收通知书，7日内（或经双方协商确定验收时间）由甲方组织竣工验收。若甲方未进行竣工验收使用该工程，视为本工程验收合格，并对该工程此后的维修，保管，质量及一切相应负责。工程验收合格后支付总合同价款95%。余下5%作为工程质量保证金，在工程验收合格一年后7个工作日内一次无息付清。合同签订后，大鸿公司开始组织施工。A5号厂房工程于2011年8月2日竣工，并于8月5日经过元福公司验收，验收建筑面积为2597.48平方米。A4号厂房工程于2011年8月12日竣工，并于2011年8月15日经过元福公司验收，验收建筑面积为2597.48平方米。A2和A3号厂房工程大鸿公司施工完毕后，未经过验收，元福公司已使用了A2和A3号厂房工程。在大鸿公司施工过程中，元福公司陆续支付工程款，2011年7月5日支付了268198.81元，2011年7月21日支付了10万元，2011年7月29日支付了268189元，2011年8月1日支付了613000元，2011年8月5日支付了3000元，2011年8月10日支付了5000元，2011年8月13日支付了186379元，2011年9月1日支付了10万元，2011年9月2日支付了206502元，2011年9月6日支付了306502元，2011年9月7日支付了10万元，经双方一致确认，元福公司已支付工程款2498762.43元。另查明，2011年8月8日，元福公司给大鸿公司邮寄函告一份，主要内容为：你方应于2011年7月23日竣工，但在目前已逾期16天情况下仍未竣工，已严重违约。请于2011年8月15日前竣工，并于收到函告后两日内按合同要求支付违约金。2011年8月10日，大鸿公司回复函为：合同付款条款明确规定我方材料到场3日内付款，第一批次付款拖欠5日，第二批次付款拖欠15日，第三批次至今未付清，介于以上原因影响工期，贵公司函告我方不予接受。望贵公司及时落实材料款项以免再次延误工期。2012年6月14日，元福公司给大鸿公司邮寄函告一份，邮寄行为经呼市蒙正公证处进行公证，函告主要内容为：你方应于2011年7月23日竣工，但在2011年8月8日仍未竣工，已违约。我方于2011年8月8日给你方函告，要求你方于2011年8月15日前竣工并支付违约金，你方未做出处理，已严重违约。在我方面临商户入住逾期并且可能承担违约责任，为使损失降到最低，在多次联系你方未果情况下，将你方所甩项工程已按工程要求另行组织他人完工。现通知你方接到函告之日起三日内进场对所施工程进行工程量确认并自查验收，同时于5日内对工程缺陷予以无偿整改完毕。否则我方视同你方自动放弃整改并视为你方同意解除双方所签的所有合同及协议，我方同时保留向你方追究违约责任的权利，如有余欠你方工程款亦视为你方主动放弃追索并同意折抵部分违约金，同时追偿你方的违约责任和一切损失。你方收到函告后两日内不做答复视你方同意此函告的全部内容。庭后，该院组织双方技术人员对图纸进行说明，元福公司的技术人员表示，A5号楼的面积小于A２、A３、A４号楼，A２、A３、A４号楼面积一样大。以上事实有《工程施工承包合同》、工程验收单、函告、收据、银行转账凭证、施工图纸、双方结算单据及双方当事人当庭陈述等在案佐证，该院予以确认。大鸿公司的本诉请求为：判令元福公司支付拖欠大鸿公司工程款695700元及利息50000元。元福公司的反诉请求为：大鸿公司支付迟延交工80天的违约金453686.40元。
原审法院认为，大鸿公司与元福公司签订的《工程承包合同书》，是双方真实意实表示，内容不违反法律规定，双方应当按照合同全面履行自己的义务。本案的争议焦点：（一）关于确定大鸿公司、元福公司哪一方违约在先，即元福公司未按照约定进度支付工程款，还是大鸿公司未按照约定的日期和工程量交工；（二）关于施工工程量的确定；（三）本诉、反诉的请求有无事实及法律依据。（一）关于确定大鸿公司、元福公司哪一方违约在先，即元福公司未按照约定进度支付工程款，还是大鸿公司未按照约定的日期和工程量交工；根据大鸿公司出示的工程质量竣工验收记录及双方当庭陈述，大鸿公司当庭列举的工程验收单虽然没有元福公司的盖章，但是有当时是元福公司员工的李来成的签字，可以认定A4和A5号厂房工程经过元福公司的验收，验收的建筑面积均为2597.48平方米。A2和A3号厂房工程虽然元福公司未验收，但元福公司于2011年11月已实际使用。根据大鸿公司、元福公司签订《工程承包合同书》的约定，“若甲方元福公司未进行竣工验收使用该工程视为本工程验收合格，并对该工程此后的维修，保管，质量及一切相应负责”，故应视为元福公司对大鸿公司施工工程验收合格的认可。虽然元福公司又函告大鸿公司称，因大鸿公司延期交工，已经构成违约，应该承担违约责任，但是根据合同约定“主钢构及次结构进场3日内元福公司支付工程价款额35%，墙面板，屋面板进场3日内支付40%即1180000元”，但是元福公司从2011年7月5日开始付款，直到2011年8月1日才共计支付1249378.81元，才达到合同约定的暂定价款的40%，但是A5号厂房工程已于2011年8月2日竣工，显然是元福公司没有按照合同约定的进度支付工程款违约在先。（二）关于施工工程量的确定；因双方合同约定按照工程建筑面积进行据实结算，虽然元福公司抗辩称A5号楼的面积小于A2、A3、A4号楼，但根据由元福公司李来成签字的工程质量竣工验收记录明确标明A4、A5栋建筑面积均为2597.48平方米，根据庭后元福公司的技术人员说明A2、A3、A4号楼的面积相同。该院认为竣工验收单为元福公司对大鸿公司实际施工量的最终确定，故应当按照工程验收单确认的建筑面积2597.48平方米×4栋=10389.92平方米计算施工工程量。元福公司抗辩称，大鸿公司并没有全部完成工程的施工，有部分工程元福公司又另雇他人完成施工任务，因只有元福公司与第三方出具的合同及收据，该组证据的真实性无法核实，故对元福公司的该项抗辩理由不予采纳。（三）本诉、反诉的请求有无事实依据；1、大鸿公司请求元福公司支付拖欠工程款695700元及利息50000元，因工程验收单确认的建筑面积2597.48平方米×4栋=10389.92平方米，按照合同约定295元/平方米计算，总价款为3065026.40元，扣除元福公司已支付工程款2498762.43元，元福公司还欠付大鸿公司工程款566263.97元。故对大鸿公司请求元福公司支付拖欠工程款566263.97元及损失参照中国人民银行贷款基准利率50000元予以支持。2、元福公司反诉请求大鸿公司支付迟延交工80天的违约金4536864元，因为元福公司违约在先，即大鸿公司迟延交工的原因是元福公司未按照合同约定给付工程进度款造成。故对元福公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、元福公司支付拖欠大鸿公司工程款566263.97元及利息损失50000元，此款于本判决生效后十日内给付完毕；二、驳回大鸿公司的其他诉讼请求；三、驳回元福公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费10757元，大鸿公司负担1294元，元福公司负担9463元。反诉案件受理费4053元，由元福公司负担。
元福公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。大鸿公司所主张的实际工程量没有事实依据。1、依据元福公司向法庭出具的建设施工图纸可以证明，依据建设施工图纸拟应完成的工程总面积为9612平方米，其中A2/A3/A4号的施工面积分别为2484平方米(138M×18M),A5号楼的施工面积应为2160平方米(120M×18M)。从施工图纸上可以明确地看出，A5号楼的施工面积与A2、A3、A4号楼的施工面积是有区别的。依据施工图纸测算，施工总面积为9612平方米，折合工程价款为2835540元(9612平方米×295元／平方米)；在9612平方米的总施工面积中还包含元福公司转包给第三方的1500平方米，折合工程价款435000元。2、元福物流园区内新建工程并非全部都是由大鸿公司独立完成的，元福公司对此提交了工程转包合同等相关证据，但原审判决对此事实未予核查。大鸿公司未完工程的施工面积约1500平方米，折合工程价款435000元。由于元福公司在其承诺的迟延交工期限即2011年10月10日仍未完工，为了避免自己更大的经济损失，2011年11月元福公司被迫将大鸿公司未完的工程转包给了江西宏发建设发展有限公司。该部分工程价款为435000元(1500平方米×295元／平方米)，应从大鸿公司应完成的工程量及工程价款中据实核减。3、元福公司向原审法院提交了充分的证据证明大鸿公司在合同履行中存在严重的违约情形，应当按照合同约定承担违约责任，原审法院未能查清事实，认为元福公司违约在先，进而免除了大鸿公司的违约责任，元福公司在合同履行中不存在违约情形，大鸿公司承担相应的违约责任，应支持元福公司的反诉请求。二、原审判决适用法律错误。大鸿公司对其工程量主张未尽到法定的举证责任。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，大鸿公司未充分举证其所完成的工作量，且未提出相关工程量的鉴定申请，而元福公司已经向法庭提交了相关的证据足以证明大鸿公司实际完成的工作量，原审法院对证据的审查与认定与民事诉讼法原则违背，属于适用法律错误。根据庭审情况，元福公司举证已经充分证明其已经按照合同约定向大鸿公司足额支付了相应的工程款；相反，大鸿公司迟延交工并给元福公司造成了巨大的经济损失，依法应向元福公司承担相应的违约责任。上诉请求：撤销原审判决，依法改判。
大鸿公司答辩称，1、大鸿公司不同意元福公司的上诉请求。2、大鸿公司认为原审判决认定是事实清楚，适用法律正确，应予维持。工作量的问题，原审提供的验收记录能够充分说明，原审法院组织双方对施工蓝图进行确认，元福公司的技术人员也参与了确认，因此总工程量应按照2484平方米计算，按合同约定计算出应付工程款总额，已付工程款多次对账，也是明确的。3、原审反诉部分，原审法院最终确定无法查实有分包或转包，或者有其他公司完成工程量，元福公司仅提供了江西宏发建设发展有限公司的合同，并无其他证据，如结算等材料，所以驳回该反诉请求是正确的。4、合同履行中的违约情形，原审中已经查清，按照双方的付款记录，元福公司没有按约支付工程款。元福公司直到2011年才支付1249378.81元，才到总额的40%，按约定应支付到75%，元福公司没有按进度支付工程款，违约在先。
二审中，元福公司新出示一份证据,测绘图，制图时间为2014年10月，拟证明A5面积比其他A2、A3、A4面积小，A5面积是2160平方米。大鸿公司的质证意见为，二审才出示，不是新证据。对真实性没有异议，关联性有异议，不能作为施工工程量的依据，这是测绘图纸，不是施工图纸，二者作用不一样，测绘图纸上面积的大小不能证明实际施工的面积。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、一审认定大鸿公司施工面积10389.92平方米有无依据；2、元福公司认为大鸿公司有1500平方米未完工有无依据；3、大鸿公司在本案中有无违约情形，是否应承担违约责任。
关于第一个争议焦点，元福公司与大鸿公司于2011年6月20日签订的工程施工承包合同第三条1款中约定“依照单价及工程实际建筑面积（不考虑层高按照单层计算）结算。”根据在案证据，2011年8月5日及2011年8月15日元福公司李来成与大鸿公司签署的工程质量竣工验收记录对涉案工程A5、A4的面积均载明为2597.48平方米；庭审中元福公司认可A2、A3、A4面积一致，对A5的面积提出异议。本案中，元福公司主张李来成不是其员工，但元福公司在2015年2月5日的一审庭审中曾认可李来成曾经是其工作人员，签字时李来成已经不在元福公司，对此，本院认为，元福公司未提交证据证明上述事实，故本院对其抗辩理由不予采信。李来成作为元福公司员工签字确认的验收记录，应当确认其法律效力。原审法院依据李来成签字的验收记录认定A5面积为2597.48平方米并无不妥。对于元福公司举证测绘图拟证明A5面积的问题，元福公司举证的测绘图不是实际施工图纸，故不予采信，且涉案工程已投入使用，原审法院按照工程验收单确认的面积2597.48平方米×4栋计算出总面积10389.92平方米并无不当。元福公司提出的该项上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，元福公司提出将大鸿公司未完工施工面积1500平方米转包给江西宏发建设发展有限公司，该部分工程费用应据实核减的主张。2013年1月31日一审庭审中元福公司自述未完工程是以口头约定形式找其他施工方完成，后又提交一份与江西宏发建设发展有限公司签订的书面工程施工承包合同，该合同无签订日期。元福公司前后表述不一，且其提供的证据亦无法核实真实性，原审法院未采纳元福公司该抗辩理由并无不当。
关于第三个争议焦点，元福公司与大鸿公司于2011年6月20日签订的工程施工承包合同第七条工程价款的支付与结算部分约定，“1、单位工程主钢构及次结构进场3日内甲方支付乙方相应单位工程价款额35%;(须到场前3天通知甲方)；2、墙面板、屋面板进场3日内甲方支付乙方相应单位工程价款额40%（须到场前3天通知甲方）；……”根据双方确认的工程款支付情况，一审法院认定大鸿公司迟延交工的原因是元福公司未按上述约定履行付款义务适当。故元福公司认为大鸿公司应当承担违约责任的上诉理由不能成立。
综上，元福公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14810元，由上诉人内蒙古元福物流园区有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年一月二十一日
书记员 刘常欣