湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00256号
上诉人（原审原告）：武汉面对面家居有限公司，住所地武汉市武昌区徐东二路2号水岸星城G9、G10栋1单元1／2层19（1）号。
法定代表人：童铭，该公司总经理。
委托代理人：王兴，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：杜斌，男，1960年12月21日出生，汉族。
委托代理人：吕龙珠，湖北道博律师事务所律师。
委托代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。
上诉人武汉面对面家居有限公司（以下简称面对面公司）因与被上诉人杜斌劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第03008号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月，杜斌到面对面公司从事工程监理工作，双方未签订书面劳动合同，面对面公司未为杜斌缴纳社会保险。2012年9月14日，杜斌因交通事故受伤被送往武汉科技大学附属天佑医院治疗，住院40天。杜斌的伤情经诊断为：左内踝开放性骨折、左腓骨中下段骨折。杜斌受伤后即未到面对面公司处上班，杜斌月工资标准为1800元，工资发放至2013年3月20日。
2013年7月11日，武汉市人力资源和社会保障局作出武劳工险决字（2013）第1568号工伤认定决定书认定杜斌属工伤。2013年12月10日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2013）1960号鉴定结论认定杜斌伤残等级为九级。杜斌花费鉴定费150元、体检费222元。
2014年1月23日，杜斌向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除杜斌与面对面公司之间的劳动关系；2、面对面公司支付杜斌一次性伤残补助金18692元、一次性工伤医疗补助金34615元、一次性伤残就业补助金41538元、工伤病残等级鉴定费150元、工伤体检费222元，共计95217元。该委于2014年5月6日作出昌劳人仲裁字（2014）第101号仲裁裁决，裁决：一、面对面公司一次性支付杜斌一次性伤残补助金18692元；二、面对面公司一次性支付杜斌一次性工伤医疗补助金34615元；三、面对面公司一次性支付杜斌一次性伤残就业补助金41538元；四、面对面公司一次性支付杜斌体检费222元；五、面对面公司一次性支付杜斌鉴定费150元。上述款项于本裁决生效之日起十五日内履行。面对面公司不服，诉至原审法院，请求：一、面对面公司不支付杜斌一次性伤残补助金18692.1元、一次性工伤医疗补助金34615元、一次性伤残就业补助金41538元、体检费222元、鉴定费150元；二、本案诉讼费由杜斌负担。
原审法院认为：双方当事人对杜斌于2012年8月到面对面公司从事监理工作的事实不持异议，面对面公司认为杜斌另有工作单位，故其与杜斌之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。但《中华人民共和国劳动合同法》并未禁止一个劳动者与两个用人单位建立双重劳动关系，且杜斌是在从事面对面公司安排的工作路途中发生交通事故，此事实有武人社工险决字（2013）第1568号工伤认定书为证，面对面公司对此事实有异议，但在法定期限内未申请行政复议或向人民法院提起诉讼，且其主张非工伤又无相反证据予以证明，原审法院对其主张不予支持，并认定2012年8月至2013年3月20日期间双方之间存在事实劳动关系。
依据《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，标准为：九级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的10个月。同时依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。面对面公司未依法为杜斌办理并缴纳工伤保险，导致杜斌无法享受工伤保险待遇，面对面公司应支付杜斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，故对于面对面公司诉请不支付杜斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，原审法院不予支持。
依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。杜斌受伤前工资标准为每月1800元，该标准低于武汉市职工平均工资的60%，因此计算杜斌工伤待遇时其本人工资应当按照武汉市职工平均工资的60%计算为2076.9元。
依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。九级伤残的一次性伤残就业补助金的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月。因双方以实际行为解除了劳动关系，面对面公司应支付杜斌一次性伤残就业补助金，故对于面对面公司诉称不支付杜斌一次性伤残就业补助金的请求，原审法院不予支持。
依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：劳动能力鉴定费。面对面公司未依法为杜斌办理并缴纳工伤保险，导致杜斌无法享受工伤保险待遇，故本应由工伤保险基金支付的劳动能力鉴定费和体检费应由面对面公司负担，面对面公司诉请不支付杜斌此两项费用的请求，原审法院不予支持。
经原审法院组织双方当事人进行调解未能达成一致。原审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，判决：一、面对面公司支付杜斌一次性伤残补助金18692.1元（2076.9元／月×9个月）；二、面对面公司支付杜斌一次性工伤医疗补助金34615元（3461.5元／月×10个月）；三、面对面公司支付杜斌一次性伤残就业补助金41538元（3461.5元／月×12个月）；四、面对面公司支付杜斌体检费222元；五、面对面公司支付杜斌劳动能力鉴定费150元。
上诉人面对面公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定2012年8月至2013年3月20日期间双方存在事实劳动关系，属事实认定不清。被上诉人从2012年8月开始到上诉人处从事工程监理工作，因被上诉人说自己有工作，出来再做事是为了赚钱，所以上诉人同意被上诉人在公司先兼职。然而被上诉人在2012年9月就因交通事故受伤，当时被上诉人还在试用期阶段，且被上诉人受伤后也一直未来上诉人处继续工作，所以上诉人与被上诉人之间即使存在事实劳动关系，其截至时间也不是原审法院认定的2013年3月20日。2.原审法院查明被上诉人月工资标准为1800元，工资发放至2013年3月20日是明显的事实认定不清，被上诉人于2012年9月因交通事故受伤后就一直未到公司上班，也未办理任何的病假或事假手续，被上诉人的该行为属于自动离职。上诉人为其发放的补贴每月1800元，持续6个月，只是因为被上诉人是在上诉人处工作、受伤，对其受伤的补偿，并不是所谓的工资，所以对于发放这6个月的补偿，应当在工伤赔偿中予以抵扣。被上诉人已经在交通事故中获得了赔偿，对于该赔偿也应在工伤赔偿中予以抵扣。请求：撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人杜斌答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于劳动关系的问题。武汉市人力资源和社会保险局作出认定工伤决定书，认定杜斌属工伤，面对面公司对该决定书并未提出行政复议或行政诉讼。且杜斌所从事的工作是面对面公司的业务组成部分，接受面对面公司管理，面对面公司向杜斌发放工资，双方之间符合劳动关系的特征。综上，本院认定杜斌与面对面公司存在事实劳动关系。
面对面公司上诉认为，即便双方存在劳动关系，但杜斌自受伤后再未到公司上班，双方劳动关系实际于2012年9月就已终止。对此本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，杜斌因工受伤应享受停工留薪期，且面对面公司也未向杜斌下发解除劳动关系通知，并且持续发放工资至2013年3月20日。面对面公司关于双方劳动关系实际于2012年9月终止的观点，本院不予采纳。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽面对面公司主张给杜斌持续发放6个月的1800元，是给予杜斌受伤后的补偿。但面对面公司在杜斌受伤后，未与杜斌就受伤后的补偿达成任何协议，也未提供其他证据证明该每月发放的1800元是受伤后的补偿，对此面对面公司应承担举证不能的法律责任。且杜斌因工受伤，应当享受停工留薪期，在该期间内，杜斌的原工资福利待遇不变。故本院认定，面对面公司持续发放6个月的1800元，是发放的工资而非受伤后的补偿。故面对面公司要求将发放6个月的工资，在工伤赔偿中予以抵扣的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。
关于工伤保险待遇问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，杜斌有权请求过错方承担赔偿责任。同时，杜斌是因工受伤，根据国务院《工伤保险条例》三十七条的规定，且杜斌在提出解除劳动合同的情况可以领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。在民事侵权责任和工伤保险责任竞合的情况下，劳动者获得赔偿的范围，法律并无明确规定。从《中华人民共和国社会保险法》第四十三条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定看，对实际发生的医疗费，劳动者是不能获得双重赔偿的。由此可见，法律并不禁止劳动者在获得第三人赔偿后，继续享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。故面对面公司要求将在交通事故中获得的赔偿，在工伤赔偿中予以抵扣的上诉理由，本院不予采纳。
关于劳动能力鉴定费、体检费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：劳动能力鉴定费。原审法院判决面对面公司支付杜斌要劳动能力鉴定费和体检费正确。
综上所述，上诉人面对面公司的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉面对面家居有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 刘鑫荣
代理审判员 胡 浩
二〇一五年三月九日
书 记 员 舒 净