江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3277号
上诉人（原审原告）：许维婷，女，1979年6月8日生，汉族，住苏州市。
委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张李丹，女，1989年11月11日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。
上诉人许维婷与上诉人张李丹合伙协议纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第2373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许维婷上诉请求：改判增加一审所认定的违约金数额、改判张李丹返还合伙剩余财产128869.16元。事实和理由：一审判决确定张李丹退伙并支付违约金是正确的，但一审判决的违约金数额有误，即关于剩余课消金额认定错误。张李丹在�审庭审中明确认可剩余课消金额为130余万元，该金额中不应扣除转让款691392元，一审判决将转让款金额从剩余课消金额中扣除没有依据，应以双方确认的130余万元课消金额作为确定违约金的依据，双方合作协议对违约金的计算有明确约定，且约定有效。张李丹保存的合伙经营期间剩余资产在张李丹退出合伙时应当交还许维婷，一审判决已经查明张李丹自行将合伙剩余资金12万余汇付给北京龙文环球教育科技有限公司，该笔资金的存在是没有异议的，既然如此就应当将该笔资金的归属进行处理，张李丹擅自将剩余资金汇付给他人应自行承担责任，而不应免除其返还的义务。
张李丹上诉请求：改判其不承担违约金及其他任何责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，张李丹和许维婷之间不存在合伙关系，许维婷没有提供任何资金，实物及技术，也没有和张�丹共同参与案涉四个校区的经营管理，没有提供任何劳动，不符合合伙的法律要件。张李丹与海门龙文教育咨询服务有限公司签订的转让协议，出让方未履行转让义务，主要资产未交付，张李丹未能以受让人的身份经营管理四校区的业务，而仍然是以“海门龙文”工作人员身份进行经营管理，故张李丹与许维婷之间也不可能合伙经营该四校区。一审判决对张李丹违约的认定错误。且许维婷一审中将原诉讼请求支付违约金变更为支付课消金额的50%，其主张的不是违约金，而是合伙期间的债务，一审判决给付违约金超出其诉讼请求。即使两人之间存在合伙关系，对于合伙债务的承担，也应当以合伙组织的财产清偿，合伙人对合伙债务承担的不是直接清偿责任，而是补充清偿责任，如果本案认定双方合伙成立，且已明确合伙组织有其他财产，不应由张李丹个人直接承担。张李丹与海门龙文教育咨询服务有限公司签订转让合同中193万余元是预交课时费用的债务，并非双方合伙期间发生的剩余课消金额，不应计入“剩余课消金额”，双方合伙期间发生的剩余课消金额是负数。许维婷一审中将剩余课消金额作为违约金，之后又作为合伙债务，但一审法院没有询问张李丹是否对“违约金”数额主张调整，即使张李丹退伙也并没有给许维婷造成损失。同时剩余课消金额在没有发生退费时也不构成合伙债务，许维婷也无权要求张李丹承担。张李丹认为剩余课消金额属于合伙财产范围，是营业收入，并用于合伙期间的开支，剩余资金124630.01元已经汇给了“北京龙文”账户，该资金本就由许维婷掌控，据了解该资金已经由许维婷取得。如果许维婷不认可收到该款，张李丹另案向海门龙文教育咨询服务有限公司主张返还，实际上该款是在各方对�李丹退伙无异议的基础上返还的。
对张李丹的上诉，许维婷辩称，一审认定双方之间存在合伙关系正确，双方签订了书面合作协议，符合合伙的要件。张李丹实际接管了四校区，从双方往来邮件和微信记录都反映了双方对合伙事务的沟通、交流，许维婷参与了四校区的经营管理。双方合作协议对违约金进行了约定，许维婷一审中也明确主张了违约金，违约金的计算就是一方退伙时剩余课消金额的一半，一审判令张李丹承担违约金正确。张李丹将12万余元汇给“北京龙文”并没有取得许维婷的同意，许维婷也没有取得该款。
对许维婷的上诉，张李丹辩称，关于剩余课消金额，如果合伙关系成立，合伙期间的课销金额为负数。关于剩余资金12万余元的性质属于合伙财产，也不应该交给许维婷。
许维婷一审诉讼请求：1、确认张李丹自2015年4�1日起退出海门龙文教育咨询服务有限公司四个校区的合作经营，由许维婷一人经营，并判令张李丹返还许维婷合作经营期间剩余资金739105.33元；2、判令张李丹支付违约金725875.3元；3、判令张李丹偿付许维婷双方合作经营期间费用的50%；4、诉讼费用由张李丹负担。
一审法院认定以下事实：2014年10月27日，张李丹（乙方、受让方）与海门龙文教育咨询服务有限公司（甲方、出让方）签订了一份《转让协议》，约定：甲方将其新城、中南、德民、海门珠江路四校区的全部资产转让给乙方，转让资产包含校区内外的固定资产（包含设备、设施、办公家具、空调、剩余房租、房租押金等）甲方只带银行POS机、收据、账本。转让价格为甲方支付乙方691392元。甲方在转让前的债务为甲方在转让前收取了的学生预交课时费1932549元。付款方式为甲方在转让前有债务1932549元，乙方接受甲方总价为1241157元，所以甲方应付乙方691392元，付款方式为分两个月付清，第一次付款时间为2014年11月10日前付总额的50%即345696元，第二次付款时间为2014年12月10日前付清余款345696元，并于广告牌更换后五个工作日内退还乙方所交保证金50000元；甲方应于2014年10月31日前完成四个校区的全部资产转让工作，乙方应于签约后三个月内完成品牌名称更换。债务承担为乙方接受甲方的资产转让后将全部负责甲方学员的学费债务1932549元；签订协议后学员的退费全部由乙方承担；签订协议后甲（乙）方需用自己公司名义进行收费等所有事务，所产生的债权债务全权由乙方自己承担，2014年10月31日前所产生的债权债务全权由甲方自己承担，如未能及时妥善解决而影响乙方经营的视为甲方违约；2014年11月1日起，各种税费、水电、物业等全部费用由乙方承担，2014年11月1日前的员工工资由甲方承担；对租赁房屋的处理，乙方代替甲方继续履行甲方与房主签订的合同，乙方也可以根据需要与房主重新签订合同，如果因乙方与房主签订新合同而出现问题由乙方全权负责，即在乙方接手后原甲方所租赁房屋不再与海门龙文教育咨询服务有限公司有任何关系，如出现纠纷由乙方全权解决。双方还就其他相关事项作了约定。
《转让协议》后，上述校区由张李丹负责进行管理。691392元转让款于2014年11月10日汇入海门龙文教育咨询服务有限公司对公账户，张李丹在支出了部分退费后，将280759.6元转入其个人账户；2014年12月5日汇入海门龙文教育咨询服务有限公司对公账户345696元，全部转入张李丹个人账户。至2015年3月31日期间，张李丹继续以海门龙文教育咨询服务有限公司的名义进行经营活动。
2014年11月30日，许维婷与张李�签订了一份《公司合作协议书》，约定：1、许维婷、张李丹双方合作一对一教育培训机构，公司具体合作内容及金额以海门龙文教育咨询服务有限公司与张李丹签订的转让协议为准；2、双方合作中如需出资时，各承担总金额的50%，公司经营决策双方协商后达成一致意见后实施；3、如在经营中一方提出退出，需承担提出时剩余课消金额的50%为违约金；4、公司的损益情况由双方各自承担50%的权利和义务；5、在公司资金状况允许的情况下，双方协商后在2015年处理分红事宜，双方比例为50%；6、未尽事宜，双方再做协商，作为此协议的补充部分，与此协议享有同等效力。
2015年3月底，张李丹通过手机发布3月31日由许维婷接管南通龙文的信息。许维婷自2015年4月1日起接手四校区。同年12月1日，许维婷诉至法院。
关于双方的法律关系。张�丹提出，张李丹在与海门龙文教育咨询服务有限公司签订了《转让协议》后，并未办理资产登记移交手续，转移的剩余课消是债务，未征得债权人同意，《转让协议》主要转让内容没有得到履行，并且已于2015年4月3日解除。双方的《公司合作协议》的合作内容是以本案所涉的《转让协议》内容为准的，双方合作的具体方式是共同投资成立公司来经营“一对一教育培训机构”，自2014年11月1日起至张李丹通知海门龙文教育咨询服务有限公司解除《转让协议》为止，一直是张李丹一人对海门龙文教育咨询服务有限公司的日常经营活动进行管理，许维婷并未参与。双方并未按照《公司合作协议》约定成立公司，故《公司合作协议》实际并未履行。既然双方尚未开始合作经营，则谈不上任何一方退出合作经营。经审查，张李丹原系海门龙文教育咨询服务有限公司的会计，在�海门龙文教育咨询服务有限公司签订了《转让协议》后，接受了转让款，并对四个校区事实进行了管理，已超出原先担任的会计工作的范畴，表明其已实际接管了四个校区，故其主张《转让协议》签订后并未办理资产登记移交手续部分履行的主张明显有悖于事实。转让的剩余课消，就其性质而言是债务，未经债务（权）人同意，不发生债务转让的效力，但并不因此否定转让合意对缔约双方的效力。张李丹主张《公司合作协议》实际并未履行，否认双方之间合作关系。经审查，在张李丹与海门龙文教育咨询服务有限公司签订了《转让协议》前及至2015年3月底，双方就张李丹是否接受转让、转让教学和管理、人员招聘等均有交流，形成大量的电子信息记录，在来往交流信息中，双方对四校区用南通龙文来称呼。在张李丹2015年4月6日致海门龙文教育咨询服务有限公司曹万君函也表明张李丹、许维婷间存在合作关系，该函载“曹校，你好，事情到今天这样我也是不想的，目前为止，龙文依旧像之前一样正常运营中，没有任何负面影响。当初我是不想做的，我的合伙人许维婷年后基本撒手不管了，她当初请来的管理者石斌年后也没来，我的精力和体力也是不足以支撑的，关于当初那份协议我已经咨询过相关人员，协议中相关条文有很多漏洞不完善的地方，您目前还是公司法人，北京龙文仍是股东和投资方，您有权力和义务来处理善后事宜，请尽快请他人或者许维婷来接管，希望您收到短信后给我答复，我也不希望看到公司整体运营失控。我也没办法，一开始我也被骗了，是她把我逼到这份上了，假如我在南通大张旗鼓找别人来接手，龙文肯定会瘫痪，再说我也没有这个权利。曹校，许维婷已委托朋友转达要求对我数月财务做会计审计�我本人表示积极配合，并有四点要求，你们双方可以交换意见。龙文在南通……”。许维婷、张李丹以《转让协议》为基础达成的《公司合作协议》，双方对协议达成之目的为成立公司来经营“一对一教育培训机构”均无异议，公司设立不成的，发起人之间对内、对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或者合伙型联营的法律规定。综上，法院认定张李丹、许维婷间存在合伙法律关系。
关于许维婷、张李丹之间的财务问题。自2014年11月1日至2015年3月31日张李丹实际管理四个校区期间的财务以及2015年4月1日许维婷接手后财务，两人对各自对方所提交的资料均不认可。由于双方均未能提供完整的财务账册，且存在以个人名义开立的多头账户，所提交的财务资料零散混乱，无法通过正常的的会计手段以确认真实的财务状况。审理过程中，法庭组织双方进行了对�，可以确认，根据《转让协议》转让的学费债务1932549元，张李丹接受了海门龙文教育咨询服务有限公司转让款691392元（含退款64936.4元），新销售课时843010元，完成课时1012660元，退费462239.35元（含上述退款64936.4元），到2015年3月31日，账面余款253072.47元，该款除去开支，张李丹于2015年7月10日汇付给北京龙文环球教育科技有限公司124630.01元。
一审法院认为，张李丹与海门龙文教育咨询服务有限公司签订了《转让协议》并实际接手了海门龙文教育咨询服务有限公司四个校区后，张李丹、许维婷基于《转让协议》达成了《公司合作协议》，该《公司合作协议》不违反法律、法规禁止性规定，为有效合同，对双方均具有约束力。应认定双方之间系合伙关系，在合伙关系存续期间，张李丹不再按协议履行并擅自将有关款项汇付北京龙文环球教育科技有限公司行为，导致合作经营无法继续，已构成违约，应当按照约定承担相应的违约责任。许维婷要求张李丹承担剩余课消金额50%的的违约金，符合合同约定。根据双方对账的结果，剩余课消金额为转让的学费债务1932549元-转让款691392元+新销售课时843010元-退费462239.35元-完成课时1012660元计609267.65元，张李丹应承担的违约金金额为304633.83元。由于财务混乱，双方举证均不能证明各自与之相关的主张。由于无法确认许维婷在2015年4月1日前投入的资金数额以及接手后投入的资金数额，对其要求张李丹返还剩余资金128869.16元及偿付由其支付的双方合作经营期间费用的50%计271040.37元的请求，法院难以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最�人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认张李丹于2015年3月31日退伙。二、张李丹在判决发生法律效力之日起十日内给付许维婷违约金304633.83元。三、驳回许维婷的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20424元，由许维婷负担14000元，张李丹负担6424元。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，许维婷、张李丹在张李丹与海门龙文教育咨询服务有限公司签订《转让协议》的基础上签订了《公司合作协议书》，约定双方合作经营一对一教育培训机构，并对出资比例、损益承担、决策方式、违约金等事项进行了约定，符合《中华人�共和国民法通则》关于个人合伙的规定，两人之间形成合伙关系，该“合作协议”内容是否全面履行不影响对双方之间法律关系的认定。根据张李丹与海门龙文教育咨询服务有限公司转让协议签订后的款项交接及四校区实际经营等情况，双方签订的转让协议已经实际履行；同时根据张李丹、许维婷等人之间大量的微信往来等证据，许维婷与张李丹之间的合作协议书也部分履行。原审法院对两份协议的履行情况认定正确。
在张李丹、许维婷公司合作协议履行过程中，张李丹未经许维婷同意，擅自向海门龙文教育咨询服务有限公司发函要求解除转让协议，并将124630.01元汇给转让协议载明的北京龙文环球教育科技有限公司账户，二审中其明确汇付该款是基于与海门龙文教育咨询服务有限公司的转让协议不再履行。但张李丹与许维婷签订了“公司合作协议书”并�开始履行，即使张李丹退伙、不再与许维婷履行“公司合作协议书”，因“转让协议”约定的四校区经营权转让后是张李丹与许维婷的合伙事务，张李丹也无权单方表示解除与海门龙文教育咨询服务有限公司的转让协议并退款。张李丹退伙并擅自发出解除函、退款，其行为违反与许维婷“公司合作协议书”的约定，应承担违约责任。“公司合作协议书”中约定的“如在经营中一方提出退出，需承担提出时剩余课消金额的50%为违约金”并不违反法律法规的强制性规定，该约定有效，其中约定的违约金计算方式是一方提出退出时剩余课消金额的50%，许维婷在一审及二审中均表明其主张的剩余课消金额的50%就是合作协议书中约定的违约金，故张李丹关于许维婷没有主张违约金、一审判决超出其诉请的理由不能成立。至于根据“公司合作协议书”的约定应如何�算违约金，本院认为，张李丹和海门龙文教育咨询服务有限公司签订协议时接收的学费债务1932549元，但同时还接收了部分资产，故真正接收的债务需扣除转让款691392元；转让完成后在张李丹和许维婷合作经营过程中又发生新销售课时和完成课时以及退费，张李丹退伙时主要以课消金额体现的学费债务为接收时的学费债务1932549元-转让款691392元+新销售课时843010元-退费462239.35元-完成课时1012660元计609267.65元，原审以此作为计算违约金的基数并不违反双方约定，也较为合理。双方均认可张李丹退伙后基于“转让协议”取得的部分资产仍由许维婷继续经营，违约金以张李丹退伙时合伙对外债务数额（主要体现为剩余课消金额）作为计算违约金的基础较为恰当。当然，以“课消金额”为基数计算违约金并不改变该款是张李丹、许维婷公司合作协议约定的一方退伙时违约金的性质，一审判令张李丹承担的是基于合作协议的违约金而非双方合伙期间的对外债务，故张李丹关于剩余课消金额是对外债务、应首先以合伙财产清偿的理由不能成立。且转让协议签订后接收的“课消金额”是两人合伙经营的基础，四校区经营具有连续性，接收的“课消金额”不能与之后新增、减、退的“课消金额”割裂计算。至于违约金是否过高，张李丹一审中抗辩其不应当承担违约金，可视为其对违约金是否过高亦提出了抗辩，应由张李丹承担约定违约金过分高于造成的损失的举证责任，但其并未充分举证；同时，根据双方合作协议约定及一审的违约金数额计算，张李丹承担其退伙时主要以剩余课消金额体现的合伙债务的一半作为违约金，不违反《中华人民共和国民法通则》规定的合伙人退伙时对合伙债务的分割原则，不属于过高。
至于张李丹于2015年7月10日汇付给北京龙文环球教育科技有限公司124630.01元，张李丹称是基于解除与海门龙文教育咨询服务有限公司转让协议而汇，但这是其单方行为，之后也没有证据证明转让协议解除并结算，案涉四个校区实际由许维婷经营，该款的性质及北京龙文环球教育科技有限公司收取该款的合理性不能明确。因款项实际由案外人收取，本案审理中张李丹又称该款许维婷已经实际取得，许维婷不予认可，双方争议较大，故本案中对该款不宜一并处理，可由北京龙文环球教育科技有限公司或海门龙文教育咨询服务有限公司、许维婷、张李丹另案处理。
综上，一审法院判决查明基本事实清楚，处理并无明显不当，可以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费20424元，由上诉人张李丹、许维婷各半负担10212元。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年八月六日
书记员 翟羽佳