吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终920号
上诉人（原审原告）：杨航，男，1987年3月9日生，汉族，百合装饰家居馆职员，住吉林市。
委托诉讼代理人：马克庆，吉林马克庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈白石，男，1983年5月15日生，汉族，无职业，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：白芝芬（陈白石母亲），住长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：石红，女1967年11月25日生，汉族，吉林市建筑质量监督站科员，住吉林市。
委托诉讼代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙傲杰，女，1985年6月5日生，汉族，无职业，住吉林市。
上诉人杨航、陈白石因与被上诉人石红、孙傲杰案外人执行异议之诉一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨航及其委托诉讼代理人马克庆、上诉人陈白石的委托诉讼代理人白芝芬、被上诉人石红的委托诉讼代理人张继存、被上诉人孙傲杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨航上诉请求：1.撤销（2016）吉0291民初761号民事判决。2.改判支持杨航一审诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由石红、陈白石、孙傲杰承担。4.一、二审诉讼费用应按件收费。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定：“在查封之前，所有权并未登记在杨航名下，至今仍未登记在杨航名下”，“杨航并非直接从房地产开发企业一手购买的房屋，而是从陈白石手中购买的此房”。上述事实不符合客观事实。杨航与陈白石签订房屋买卖合同后，共同到吉林市万利房地产开发有限公司和吉林市房屋交易中心进行备案，在办理更名过户登记手续时，由于开发公司的原因，整个小区无法办理产权登记。杨航未办理过户登记手续，不是自身原因造成的。一审判决认定事实错误。2.一审判决适用法律不当。杨航与陈白石于2013年12月19日签订房屋买卖合同，双方约定购房款350381.77元，现房款已全部付清，杨航于2013年12月20日办理了入户手续，并同万利物业公司签订装修协议，房屋装修后杨航全家老少三代居住至今。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，杨航与陈白石签订的房屋买卖合同成立，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。杨航依据与陈白石签订的合同已经支付全部房屋价款，并占有标的物至今。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条的规定，标的物的所有权自标的物交付起转移，标的物未登记只是物权未设立。一审判决适用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、二十九条规定理解错误，杨航完全符合法律规定，人民法院查封前已签订书面买卖合同，查封前已合法占有不动产，并支付全部价款。杨航签订合同后，已交付陈白石226721元，余下的贷款123660.77元，由杨航按月足额缴纳，已通知银行由杨航偿还贷款，银行债务已经转移给杨航，人民法院查封前，杨航已经偿还贷款51200元，履行了还款义务。未办理过户登记手续的原因不在杨航，而是全小区至今无法办理。杨航同样也符合二十九条的规定，人民法院查封前已签订书面买卖合同，所购房屋由杨航本人居住，杨航已支付价款超过合同约定总价款的50%，有付款凭证和还贷流水明细为证。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持杨航的诉讼请求。
陈白石上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.上诉费由石红承担。事实和理由：1.本案违反管辖权的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院管辖。涉案房屋地处吉林市船营区，应由吉林市船营区人民法院管辖，吉林高新技术产业开发区人民法院应裁定不予受理，本案属于严重程序错误。2.一审法院唆使杨航与陈白石解除房屋买卖协议，这说明杨航与陈白石签订的房屋买卖协议是合法有效的。3.一审开庭传票上的书记员为高千惠，而开庭时书记员却不是高千惠，变更书记员未告知陈白石，程序错误。4.人民陪审员杨俊华多次出现在陈白石与石红的案件中，人民陪审员的选任存在问题，丧失公平公正。5.案外人执行异议之诉中，应以申请执行人为被告，被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告，被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。陈白石从未反对过杨航的诉讼请求，将陈白石列为一审被告属于程序错误。综上，请求依法改判。
陈白石针对杨航的上诉请求辩称，本案是案外人执行异议之诉，陈白石如果赞同石红拍卖房子应共同列为被告，如果陈白石不同意石红执行房产应属与案外人同一意思表示，杨航将我方列为被告是错误的。杨航说的上诉状其他内容我都认同，仅对诉讼费有意见，陈白石是第三人，根据法律规定不应该承担诉讼费。
石红针对杨航的上诉请求辩称，我们对一审判决的论理和举证、质证的评判予以认可，一审判决完全是按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审理和裁决的。对于一审判决的所有论理和评判，石红予以认可。二、对杨航合法的民事权利保护，在一审判决中释明了相关的诉权，杨航可以依据法院的判决通过解除本案争议房屋买卖合同来维护自身的合法权益，杨航上诉状的论理和阐述的理由缺少法律依据，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，所以杨航上诉应予以驳回。
孙傲杰针对杨航的上诉请求辩称，陈白石是2013年卖的房子，2014年我与陈白石结婚，卖房子是陈白石婚前行为，与我无关，现在我与陈白石已经离婚，我不应该作为本案的当事人参加诉讼，诉讼费也不应由我承担。
杨航针对陈白石的上诉请求辩称，本案诉讼费应该按件收取，应由本案的申请执行人石红承担一、二审诉讼费用。对陈白石的上诉无意见。
石红针对陈白石的上诉请求辩称，陈白石上诉理由因缺少事实和法律依据，不符合国家法律的规定，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
孙傲杰针对陈白石的上诉请求辩称，无意见。
杨航向一审法院起诉请求：1.石红立即停止执行查封坐落在昌邑区珲春中街1508号万利城6号楼02幢2单元0214087室房屋；2.确认杨航与陈白石于2013年12月19日签订的房屋买卖协议合法有效，诉争房屋产权归杨航所有；3.陈白石、孙傲杰协助杨航办理过户更名手续；4.诉讼费由石红、陈白石、孙傲杰共同承担。
一审法院认定事实：2012年11月1日，陈白石与吉林万利房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，陈白石以贷款方式购买坐落于吉林市昌邑区珲春中街1508号万利城6号楼2单元14层87号房屋，建筑面积80.17平方米，该房屋尚未颁发房屋所有权证书。2013年12月19日，杨航与陈白石签订房屋买卖协议书，约定：陈白石将上述房屋卖给杨航，价款为226721元，剩余房屋贷款123660.77元由杨航负责偿还。杨航按照合同约定于2013年12月19日通过银行转账汇给陈白石161600元，2014年11月25日杨航又付给陈白石现金5万元，合计已付211600元，余款15121元按照协议约定待更名过户后由杨航给付陈白石。自2014年1月起，杨航向陈白石房屋贷款的银行账号汇款，用于偿还涉案房屋尚欠的银行贷款，至案件审结时尚未还清。2013年12月20日杨航办理了房屋入户手续，入户后杨航对涉案房屋进行了装修，装修完毕后即开始在涉案房屋内居住。石红与陈白石、孙傲杰民间借贷纠纷一案，石红依据（2015）吉高新民一初字第2号民事判决申请强制执行，2015年1月13日涉案房屋被查封，查封裁定为（2015）吉高新民一初字第2-3号。杨航提出执行异议，要求撤销（2015）吉高新民一初字第2-3号裁定，解除对涉案房屋的查封。2016年8月8日作出的（2016）吉0291执异8号执行裁定，驳回案外人杨航提出的执行异议请求。一审法院认为，1.杨航只有享有排除执行的权利，其诉求才能得到支持。杨航对涉案房屋不享有所有权。物权法奉行物权法定原则，即对于物权的种类、内容及其得丧变动均由法律规定，若违背法律规定，则不产生相应的物权创设及变动的效果。涉案房屋，在查封之前，所有权并未登记在杨航名下，且至今仍未登记在杨航名下。因此，杨航对涉案房屋不享有所有权。杨航关于确认其为涉案房屋的实际产权人的诉请，依法不能得到支持。杨航关于解除查封的请求，因其不是查封房屋的所有权人，从所有权的角度来看，其诉求依法不能成立，应予驳回；2.杨航不享有无过错买受人物权期待权之优先权。《执行异议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”司法解释赋予未办理过户登记的房屋买受人优先权的充分必要条件有四个，四个条件缺一不可，缺乏其一，不能成立优先权。杨航并未足额支付全部价款，而是支付部分价款，剩余价款偿还银行贷款，且尚未偿清。那么，杨航因欠缺已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的优先权成立要件，而不能成立优先权。因此，杨航就该房屋上成立的债权并不能优先石红受偿，不具有排除执行的权利。故杨航要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，从无过错买受人物权期待权之优先权角度来看，依法不能成立，应予驳回；3.杨航不享有消费者物权期待权之优先权。《执行异议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有有效的书面买卖合同；（二）所购买商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条异议指向标的物必须是房地产经营者所开发的商品房，只限于一手房买卖，二手房买卖适用《执行异议规定》第二十八条规定。杨航并非直接从房地产开发企业一手购买的该房，而是从陈白石手中购买的此房。因此，杨航不具有消费者物权期待权之优先权。故杨航要求解除对争议房屋查封、停止执行的请求，从消费者物权期待权之优先权角度来看，依法不能成立，应予驳回。尚需说明的，虽然因杨航不具有排除执行的权利，其解除对争议房屋查封、停止执行的请求依法不能得到支持。但是杨航可以向陈白石主张解除房屋买卖合同，并要求陈白石返还已付购房款等方式免受损失，通过合法的方式维护自身权益。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，判决：驳回杨航的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨航为证实自己的主张，提供证据一份，吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初46号民事判决书及生效证明，证明：本案一审法院查封执行的房屋经人民法院生效判决已确认房屋的所有权归杨航所有，其与陈白石买卖房屋合法有效，符合法律规定。陈白石质证称，确实是我和杨航的诉讼，已经生效，我方败诉，未上诉，无意见。石红质证称，对判决的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，2016年12月份最高人民法院出台的已经实施的规定，沈德咏院长意见为对执行异议中确权的判决，影响执行异议案件审理结果的，确权判决不能影响执行异议的判决，应以执行异议判决为准。孙傲杰质证称，一审法院开庭后吉林高新技术产业开发区人民法院作出的判决明确杨航可以通过其他途径保护自己的权益，对真实性、关联性、合法性无意见，可以证明是在婚前进行的买卖，与我无关。本院经审查认为，该份证据为已经生效的法律文书，各方当事人对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2017年3月6日，吉林市昌邑区人民法院作出（2017）吉0202民初46号民事判决，判决杨航与陈白石2013年12月19日签订的房屋买卖协议有效，陈白石于判决生效后十日内协助杨航办理坐落于吉林市昌邑区珲春中街1508号万利城6号楼02幢2单元0214087号房屋（建筑面积80.17平方米）的房屋所有权即转移登记手续。该判决对于杨航与陈白石经协商将剩余15121元房款作为应由陈白石负担的更名过户费用的事实予以认定。吉林市昌邑区人民法院作出（2017）吉0202民初46号民事判决已于2017年3月24日生效。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，杨航与陈白石于2013年12月19日签订了《房屋买卖协议书》，并于2013年12月20日办理了入户手续，在人民法院查封之前已合法占有房屋，并居住至今。杨航依据该协议约定支付了房屋价款，现虽尚余部分按揭贷款，但杨航始终依据协议约定按时足额还贷。本案争议房屋所在小区因开发公司原因无法办理产权登记手续，故杨航非因其自身原因无法办理产权登记手续。杨航之行为完全符合法律规定，其权利能够排除执行，故杨航关于停止执行坐落于吉林市昌邑区珲春中街1508号万利城6号楼02幢2单元0214087号房屋（建筑面积80.17平方米）的诉讼请求，本院予以支持。关于杨航请求确认与陈白石于2013年12月19日签订的《房屋买卖协议书》合法有效，并要求陈白石履行协议内容，协助办理过户更名手续之主张因有已生效法律文书进行判决，故本案不作评述。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”杨航诉讼请求第二项、第三项为确认合同效力、继续履行合同的诉讼请求，属合同确认之诉，并非确权之诉，确权之诉与案外人执行异议之诉仅为可以一并裁判，并非应当一并审理。杨航到吉林市昌邑区人民法院另行主张权利，请求确认房屋买卖协议效力，吉林市昌邑区人民法院作出的（2017）吉0202民初46号民事判决亦非确权之诉。因此，杨航请求对诉讼费用进行调整，应按件收取诉讼费用的主张，本院予以支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”本案系案外人执行异议之诉案件，陈白石关于本案管辖错误之主张，本院不予支持。陈白石关于本案一审审理过程中，书记员变更及人民陪审员选用系程序违法的主张，因无法律规定开庭传票制作人员与庭审记录人员需是同一人且陈白石亦无证据证明一审法院选用人民陪审员存在违反法律规定之处，故对其该项主张不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”按照法律规定，陈白石如果同意杨航的诉讼请求，可以列为第三人，但不是应当列为第三人。本案中，杨航一审起诉时请求列陈白石为本案被告，一审诉讼列陈白石为被告并不违反法律规定，也不存在程序违法问题，故陈白石关于一审判决列其为被告违反法律程序之主张，本院不予支持。
综上所述，杨航的上诉请求成立，应予支持；陈白石的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十二条规定，判决如下：
一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初761号民事判决；
二、不得执行坐落于吉林市昌邑区珲春中街1508号万利城6号楼02幢2单元0214087号房屋（建筑面积80.17平方米）；
三、驳回杨航其他诉讼请求；
四、驳回陈白石的上诉请求。
一审案件受理费6550元，退返6450元，剩余100元，由石红负担50元，由陈白石负担50元；陈白石预交的二审案件受理费100元由陈白石负担，杨航预交的二审案件受理费6550元，退返6450元，剩余100元，由石红负担50元，由陈白石负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 陈 卓
二〇一七年五月二日
书 记 员 李玉娇