河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1702民初2178号
原告河南省伟信招标管理咨询有限公司。住所地：郑州市郑东新区正光路**号行署国际广场*座*楼***室。统一社会信用代码：91410100728642639T。
法定代表人贺德书，经理。
委托代理人乔春梅，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
被告中原银行股份有限公司驻马店分行。住所地：河南省驻马店市文明路***号。统一社会信用代码：91410000739073187F。
代表人马立，行长。
委托代理人梁存斌，男，1960年6月13日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，系中原银行股份有限公司驻马店分行工作人员。
委托代理人张凯，河南民青律师事务所律师。
原告河南省伟信招标管理咨询有限公司（以下简称伟信公司）与被告中原银行股份有限公司驻马店分行（以下简称中原银行驻马店分行）房地产咨询合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伟信公司的委托代理人乔春梅，被告中原银行驻马店分行的委托代理人梁存斌、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伟信公司诉称，2010年、2011年与2015年，原告与被告分别签订《建设工程造价咨询合同》二份，《建设工程造价审计委托协议书》一份，约定由原告为被告综合楼提供造价咨询服务。合同签订后，原告依照合同约定，依约完成了综合楼工程部分项目的工程预算编制、工程量清单编制、招标控制价编制及部分已完工程的竣工预算审核等工作。根据合同约定，被告应支付原告各项工程造价咨询费1823860元，除去被告已支付的468100元，余款1355760元未付。故请求依法判令被告支付原告工程造价咨询及审计费和违约金共计1405034元（其中欠款金额为1355760元，包括造价咨询费863012元及审计费492748元；违约金49274元）
被告中原银行驻马店分行辩称，1、原、被告双方存在工程造价咨询及工程造价审计的合同法律关系，但咨询与审计的范围、酬金的计算标准及支付条件应以合同约定为准。截止目前被告已向原告支付酬金779320元。2、原告应当向被告交付成果并得到被告认可，但本案中原告并未全面履行合同义务，因此被告不存在违约行为。
经审理查明，一、2011年，原告伟信公司（咨询人）与被告中原银行驻马店分行（委托人）签订《建设工程造价咨询合同》一份（以下简称合同一），约定：1、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：①驻马店市商业银行内部装修、空调、弱电工程；②服务类别为C类；2、咨询业务内容：编制工程量清单及招标控制价；3、委托人同意按以下计算方式、支付时间与金额、支付附加服务酬金：按河南省发展和改革委员会文件（豫发改收费[2004]1765号）下浮40%计算，服务完成后5日内一次性付清等条款。合同签订后，原告依约为被告提供造价咨询服务。庭审中，原告提交河南省发展和改革委员会文件（豫发改收费[2004]1765号）一份，该文件对工程造价咨询服务收费标准进行了规定，其中涉及合同一的收费标准为：1、500万元以下收费费率为9.5‰；2、500万元至1000万元之间的收费费率为8‰；3、1000万元至5000万元之间的收费费率为6.5‰；4、5000万元至1亿元之间的收费费率为5.5‰；5、1亿元至5亿元之间的收费费率为4.5‰；6、5亿元以上的收费费率为3.5‰。另原告还提交《驻马店银行综合楼工程工程量清单及招标控制价一览表》一份（以下简称表一），该表载明：1、室内装饰工程一标段，编制工程量清单及招标控制价（万元）1743.24，收费费率6.50‰，收费金额113310.6元；2、室内装饰工程二标段，编制工程量清单及招标控制价（万元）869.93，收费费率9.50‰，收费金额82643.35元；3、10KVA高低压配电工程，编制工程量清单及招标控制价（万元）315.33，收费费率9.50‰，收费金额29956.35元；4、水泵及风机采购，编制工程量清单及招标控制价（万元）85.39，收费费率9.50‰，收费金额8112.05元；5、精密空调，编制工程量清单及招标控制价（万元）132.5，收费费率9.50‰，收费金额12587.5元；6、UPS主机系统柜，编制工程量清单及招标控制价（万元）118，收费费率9.50‰，收费金额11210元；7、数据中心机房工程，编制工程量清单及招标控制价（万元）1325.08，收费费率6.50‰，收费金额86130.2元；8、空调自控及收费系统，编制工程量清单及招标控制价（万元）377.86，收费费率9.50‰，收费金额35896.7元；9、柴油发电机系统，编制工程量清单及招标控制价（万元）240，收费费率9.50‰，收费金额22800元；10、室内装饰工程三标段，编制工程量清单及招标控制价（万元）685.98，收费费率9.50‰，收费金额65168.1元；11、新建地下独立车库，编制工程量清单及招标控制价（万元）1546.39，收费费率6.50‰，收费金额100515.53元；12、建筑智能化（部分）工程，编制工程量清单及招标控制价（万元）385.71，收费费率9.50‰，收费金额36642.45元；13、消防材料设备采购，编制工程量清单及招标控制价（万元）54.82，收费费率9.50‰，收费金额5207.9元；14、室内装修工程资源中心部分，编制工程量清单及招标控制价（万元）456.78，收费费率9.50‰，收费金额43394.1元。以上共计653574.83元。原告用以证明其已按合同一约定的内容完成了造价咨询服务，被告中原银行驻马店分行应向原告支付咨询费653574.83元。被告质证称：1、表一中载明的第11项“新建地下独立车库”不属于合同一约定的咨询范围；2、表一中第10项收费费率计算错误，应按8‰计算，不应按9.5‰计算；3、对其余12项所列项目、收费费率及金额均无异议，但应按合同约定下浮40%计算咨询费。原告伟信公司主张因工地发生工伤事故，原告为被告垫付20万元的赔偿金，被告中原银行驻马店分行答应不再按合同约定下浮40%，20万元的赔偿金被告也不再向原告支付。针对原告的该项主张，被告中原银行驻马店分行对此不予认可。
二、2015年7月22日，原告伟信公司（乙方）与被告中原银行驻马店分行（甲方）签订《建设工程造价审计委托协议书》一份（以下简称合同二），约定：1、委托内容为承担甲方委托的综合楼部分工程造价结算审核；2、审计费计取标准及支付方式：①基本审计费：以施工单位送审工程造价的结算金额为基数按千分之二收取基本费用；②审减费：以该单项工程为基础，按审减额的5%收取审减费；③当审减率在5%以内，审减费由甲方支付；当审减率在5%以上时，由甲方协调，审减费由被审核方支付。审核工作完成，三方在审计结算书上签字认可后，一周内一次性拨付；3、甲方无正当理由未在约定时间内支付酬金，每延误一天，甲方应按合同支付酬金的千分之五支付给违约金，最多不超过合同酬金的百分之十等条款。合同签订后，原告便为被告进行造价审计工作。庭审中，原告提交一份《驻马店银行综合楼工程审核竣工结算部分一览表》一份（以下简称表二），载明：1、数据中心机房工程，报审金额（万元）1720.78，审定金额（万元）938.06元，基本费2‰，审减费为审减额度的5%，收费金额425775.6元；2、精密空调，报审金额（万元）68.23，审定金额（万元）62.9元，基本费2‰，审减费为审减额度的5%，收费金额4029.6元；3、UPS电源，报审金额（万元）123.055，审定金额（万元）103.02元，基本费2‰，审减费为审减额度的5%，收费金额12478.6元；4、柴油发电机系统，报审金额（万元）242.46，审定金额（万元）151.23元，基本费2‰，审减费为审减额度的5%，收费金额50464.2元。以上共计492748元。被告质证称：对表二中的项目、报审金额、审定金额、基本费率无异议，但对收费金额有异议。因表二中所列4个项目的审检率均在5%以上，按合同约定审减费不应由被告承担。合同二的价款应为43090.5元，被告未支付。另查明，审减率的计算方式为报审金额减去审定金额再除以报审金额得出审减率。经核算，表二中的4个项目的审减率均在5%以上。
三、庭审中，原告提交《驻马店银行综合楼工程编制预算一览表》一份（以下简称表三），该表载明：1、前期主体已完工程预算（含初步审核），编制工程预算（万元）4796.28，收费费率2.50‰，收费金额119907元；2、中央空调安装系统变更，编制工程预算（万元）384.4，收费费率4‰，收费金额15376元；3、空调弱电气系统变更，编制工程预算（万元）343.24，收费费率4‰，收费金额13729.6元；4、低压配电系统变更，编制工程预算（万元）222.3067，收费费率4‰，收费金额8892.268元；5、汽车坡道雨篷，编制工程预算（万元）30.98，收费费率4‰，收费金额1239.2元；6、给排水遗留，编制工程预算（万元）179.47，收费费率2.50‰，收费金额7178.8元；7、中央空调主机房，编制工程预算（万元）405.13，收费费率4‰，收费金额16205.2元；8、给排水、消防变更，编制工程预算（万元）248.94，收费费率4‰，收费金额9957.6元；9、剩余土建遗留，编制工程预算（万元）136.622，收费费率4‰，收费金额5464.88元；10、空调未端设备采购安装，编制工程预算（万元）39.94，收费费率4‰，收费金额1597.6元；11、低压配电系统遗留，编制工程预算（万元）184.44，收费费率4‰，收费金额7377.6元，以上合计206925.768元。被告中原银行驻马店分行质证称：对表三中所载的项目均有异议，无合同依据，被告也没有委托原告做表三中所列项目的编制工作。原告伟信公司主张虽然双方没有针对表三中所列项目签订合同，但实际原告已为被告提供造价服务。原告每做完一项预算后，都及时将报告交给被告，但双方并未签收交接清单。
四、关于支付费用问题。1、庭审中，原告主张合同一、合同二及表三中的费用被告并未向原告支付。被告中原银行驻马店分行则主张其已向原告支付有关费用266170元。为证明其主张，被告向本院提交：①《支付河南伟信代理公司招标代理、标底编制等费用一览表》，其中载明智能化空调主机施工招标代理费118700元，支付日期2011年11月29日；②记帐凭证、驻马店市商业银行支票存根、发票联各一份，载明金额为118700元；③驻马店银行转账支票、进帐单各一份，载明金额为467470元，时间为2014年1月13日。被告称该笔款分别为支付原告代理费32万元和支付原告咨询费（合同一）147470元。④《关于支付综合楼室内装修工程造价咨询费的请示》一份及《关于申请拨付驻马店银行综合楼室内装饰工程造价咨询费的报告》一份，上述两份证据显示的金额为147470元。原告伟信公司对上述证据质证称：①被告支付的118700元款项的性质系代理费，而非咨询费；②被告支付的147470元款项的性质确实为合同一的咨询费，但因之前被告还下欠原告代理费未支付完毕，双方协商用该笔费用冲抵下欠代理费；现被告应付的代理费用已支付完毕。被告中原银行驻马店分行对原告主张的147470元咨询费冲抵代理费的事实不予认可。2、原告为证明上述主张，向本院提交2011签订的《建设工程招标代理合同》一份、2010年签订的《建设工程货物招标代理合同》一份及《支付伟信公司代理审核及标底编制费一览表》一份。被告中原银行驻马店分行对上述证据的真实性无异议。
上述事实，有原告提交的《建设工程造价咨询合同》、《建设工程造价审计委托协议书》等，被告提交的付款凭证等相关证据以及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。
本院认为，原告伟信公司与被告中原银行驻马店分行分别签订《建设工程造价咨询合同》、《建设工程造价审计委托协议书》各一份，约定由原告伟信公司为被告中原银行驻马店分行开发的驻马店银行综合楼工程提供工程造价咨询及造价审计工作，双方系房地产咨询合同关系，该两份合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。一、关于合同一的咨询费。庭审中，原告向本院提交了表一，用以证明合同一的咨询费为653574.83元。被告中原银行驻马店分行对表一中的部分项目提出异议，认为：第10项室内装修工程三标段的收费费率不是9.5‰，而是8‰；第11项新建地下独立车库并不是合同一的内容，被告也没有委托原告提供该项咨询服务；表一中的价款没有按合同约定下浮40%。1、关于第10项收费费率问题。合同一约定收费标准按豫发改收费[2004]1765号文件载明的收费标准进行计算，根据该文件显示，500万元至1000万元之间的收费费率为8‰，而表一中第10项载明的金额为685.98万元，该数额在500万元至1000万元之间，故该项目的收费费率应为8‰。原告主张按费率9.5‰计算咨询费，本院不予采纳。经核算，第10项的收费数额为54878.4元，比原告主张的数额减少10289.7元。2、关于第11项是否为合同一的咨询项目。根据合同一约定的内容，原告为被告提供咨询服务的项目为驻马店市商业银行内部装修、空调、弱电工程，而表一中第11项载明的项目为新建地下独立车库，不在合同一约定的咨询服务项目范围内，且原告也没有提供证据证明该咨询项目被告已接收并使用，故原告请求被告支付该项目的咨询服务费，无事实依据，本院不予支持。3、关于表一中的咨询费是否应下浮40%问题。合同一约定“按河南省发展和改革委员会文件（豫发改收费[2004]1765号）下浮40%计算”，该约定系原、被告双方对咨询费的结算标准所达成的合意，对双方均有约束力，故被告主张表一中的咨询费应下浮40%作为最终结算价款，符合合同约定，本院予以采纳。关于原告伟信公司主张被告中原银行答应不再按合同约定下浮40%，无证据证明，本院不予采纳。综上，被告应向原告支付合同一的咨询费数额为325661.76元〔（653574.83元-100515.53-10289.7）×60%〕。
二、关于合同二的咨询费。庭审中，原告向本院提交了表二，用以证明合同二的咨询费用为492748元。被告对表二中的项目名称、报审金额、审定金额、基本费率均无异议，但认为表二中所列4个项目的审减率均在5%以上，按合同约定审减费不应由被告承担。依据合同二约定“当审减率在5%以内，审减费甲方支付；当审减率在5%以上时，由甲方协调，审减费由被审核方支付”，因表二中载明的4个咨询项目的审减率均在5%以上，按合同约定，该部分审减费用不应由甲方即本案被告中原银行驻马店分行负担。被告上述抗辩主张，本院予以采纳。经核算，表二中所列项目的基本费用为：①数据中心机房工程的费用为34415.6元（1720.78万元×2‰）；②精密空调的费用为1364.6元（68.23万元×2‰）；③UPS电源的费用为2461.1元（123.055万元×2‰）；④柴油发电机系统的费用为4849.2元（242.46万元×2‰）。综上，被告应向原告支付合同二的咨询费数额为43090.5元（34415.6元+1364.6元+2461.1元+4849.2元）。
三、关于原告提交的表三中所列项目的费用。庭审中，原告向本院提交了表三，用以证明除合同一和合同二外，原告还另行为被告作了表三中所列项目的编制预算工作，费用共计206925.768元。因本案中原告没有证据证明原、被告双方对表三中所列项目签订有书面的委托咨询合同；也没有证据证明被告委托原告对表三中项目作出咨询服务；同时也没有证据证明表三中所列项目被告予以接收并使用；且被告对此也不予认可，故原告请求被告支付表三中所列项目的咨询费用，无事实依据，本院不予支持。
四、关于已支付咨询费用数额问题。庭审中，被告中原银行驻马店分行主张其已向原告支付费用266170元，包括：2011年11月29日支付118700元；2014年1月13日支付147470元。原告对上述两笔款项均有异议，认为该两笔款系被告支付之前的代理费用，而非本案诉争费用。1、关于118700元款项性质。从被告向本院提交的《支付河南伟信代理公司招标代理、标底编制等费用一览表》中显示，2011年11月29日，被告向原告支付118700元，显示的款项用途为智能化空调主机施工招标代理费，而本案诉争的合同一和合同二的内容为工程造价咨询及工程造价审计，均与该款项的用途不一致；同时原告也向本院提交了《建设工程招标代理合同》及《建设工程货物招标代理合同》各一份，该两份合同中约定的支付费用性质与118700元款项的用途相互印证，且被告对上述两份合同的真实性也不持异议，故该118700元应系被告为履行该两份代理合同所支出的代理费用。原告伟信公司抗辩主张该118700元不是被告为履行合同一和合同二所支付的费用，本院予以采纳。2、关于147470元款项的性质，庭审中，原告认可该笔款项的性质确实为被告支付合同一的咨询费，但因之前被告还下欠原告代理费未支付完毕，双方协商用该笔费用冲抵下欠代理费，冲抵过后被告应付的代理费用已支付完毕。因原告的上述主张只有其本人陈述，而未能提出其他相关证据加以证明，且被告中原银行驻马店分行对该项主张不予认可，故原告伟信公司的上述主张，无事实依据，本院不予采纳。该笔款项应视为被告为履行合同一而向被告交纳的咨询费用。
综上，被告中原银行驻马店分行应向原告支付合同一和合同二的咨询费用共计368752.26元，被告已支付147470元，还下欠221282.26元未付。因原告为被告提供服务后，被告未依约支付咨询费，构成违约，故原告请求被告支付下欠咨询费221282.26元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告请求数额中超出部分，无事实依据，本院不予支持。关于违约金，合同一对违约金未作出约定；合同二约定“甲方无正当理由未在约定时间内支付酬金，每延误一天，甲方应按合同支付酬金的千分之五支付给违约金，最多不超过合同酬金的百分之十”，因该违约金约定数额过高，综合本案的实际情况，本院酌定违约金数额为2万元。原告请求数额超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、限被告中原银行股份有限公司驻马店分行于本判决生效后十日内向原告河南省伟信招标管理咨询有限公司支付下欠咨询费221282.26元及违约金20000元。
二、驳回原告河南省伟信招标管理咨询有限公司的其他诉讼请求。
如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17450元，由原告负担14453元，由被告负担2997元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 刘亚楠
审 判 员 周 岩
人民陪审员 王愿军
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 邓炳乾