山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2670号
上诉人（原审原告）：薛爱民，农民。
委托诉讼代理人：ＸＸ遵，山东天矩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海丽，山东天矩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：桓台县绿苑园林有限公司（以下简称绿苑园林公司）。住所地：山东省桓台县索镇王沟村（东岳路北首）。统一社会信用代码：9137032177974343XH。
法定代表人：宗云芳，总经理。
委托诉讼代理人：郭强，山东中齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙方茂。
原审第三人：于克谦，农民。
原审第三人：桓台县新城镇四里村村民委员会（以下简称四里村委）。住所地：山东省桓台县新城镇四里村。
法定代表人：王勤，村主任。
两原审第三人共同的委托诉讼代理人：毕宜国，桓台锦秋法律服务所法律工作者。
上诉人薛爱民、绿苑园林公司与被上诉人孙方茂、于克谦、四里村委财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛爱民的委托诉讼代理人ＸＸ遵、王海丽，上诉人绿苑园林公司的委托诉讼代理人郭强，原审第三人于克谦、四里村委的共同委托诉讼代理人毕宜国到庭参加诉讼。被上诉人孙方茂经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛爱民上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判孙方茂与绿苑园林公司赔偿上诉人薛爱民财产损失384960元，一、二审诉讼费用、保全费用由孙方茂与绿苑园林公司负担。事实与理由：一、本案当事人孙方茂受雇于绿苑公司，对于受害人而言雇主与雇员系同一个整体，不应按比例分担责任，雇主绿苑园林公司应承担替代责任，基于雇员孙方茂的重大过错再向其追偿，因为无论是劳动合同形成的用工关系还是劳务合同形成的用工关系，都是通过使他人劳动获得利益，同时，因使用他人劳动而使雇主事业范围扩大或者活动范围扩大，也相应增加了其他人因此受到损害的风险。根据利益和风险一致，风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，当然要为雇员在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任。对无辜的人给予公平的救助，这是一个法治社会最基本的正义观念。《人身损害赔偿司法解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后的，可以向雇员追偿。”综上，绿苑园林公司应当承担雇主的替代责任，而不是按份责任。二、一审只认定孙方茂、绿苑园林公司赔偿薛爱民损失266500元错误。薛爱民的损失包括鸭棚损失266500元，树木损失15000元，监控器损失3600元，预期收益60000元，承包费15260元，清理现场费15000元，新竹排9600元，以上费用是薛爱民因涉案事件导致的直接和间接损失，一审法院仅对鸭棚损失266500元予以认定，有失公平。薛爱民的诉讼请求应当得到支持。
上诉人绿苑园林公司辩称，薛爱民的上诉理由不能成立，孙方茂与绿苑园林公司间无雇佣关系，也无人身隶属关系和管理和被管理的关系。绿苑园林公司向原审第三人四里村委支付水电费、管理费、人工费，村委与孙方茂之间存在管理关系，另外薛爱民的财产损失是由于孙方茂吸烟这一个人行为导致的失火行为所致。并非属于执行工作的行为。因此，其侵权责任应由其个人承担。
原审第三人于克谦、四里村委共同辩称，薛爱民上诉请求赔偿损失384960元，无事实与法律依据。
绿苑园林公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判绿苑园林公司不承担责任，二审诉讼费用由薛爱民、孙方茂负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定绿苑园林公司与孙方茂之间形成劳动关系错误。首先，根据合同相对性原则，绿苑园林公司与孙方茂不认识，更未有过形成劳动关系的合议；其次，也没有任何证据证明孙方茂与绿苑园林公司之间有人身隶属关系或是孙方茂接受绿苑园林公司的管理；再次，假设双方是劳务关系，绿苑园林公司与孙方茂是平等民事主体之间形成的法律关系，一审判决认定绿苑园林公司应对孙方茂的浇灌工作进行监督管理有违民事主体平等原则。二、一审法院未认定绿苑园林公司与四里村委之间存在劳务承揽关系错误。根据绿苑园林公司提供的证据可以认定绿苑园林公司与四里村委形成了劳务承揽关系。因此，孙方茂与四里村委之间才是用人方与被用方，对孙方茂现场监管的职责应该是四里村委。孙方茂吸烟的行为完全是其个人行为，与完成浇灌树木之间无任何关系，绿苑园林公司对此无过错，不应承担责任。三、一审法院违反证据规则错误采信证据。一审法院对薛爱民经济损失266500元的证据采信错误。涉案的《鉴定意见书》中明确说明“不作为任何民事赔偿的依据”，一审也未通知鉴定人员出庭接受质询，而是将未经合法送达当事人的《鉴定意见书》直接作为有效证据予以采信，损害了当事人的诉讼权利。四、一审法院案件审理程序错误。本案孙方茂涉嫌构成失火罪，应当按照先刑后民的审判原则，将本案移送公安机关处理。
上诉人薛爱民辩称，一、一审法院认定孙方茂与绿苑园林公司之间形成劳动关系正确，根据一审时各方提供的证据及当事人的陈述，足以证明。二、绿苑园林公司与四里村委不存在承揽关系，绿苑园林公司一审提交的证据只能证明绿苑园林公司使用四里村委水电而给四里村委支付费用。孙方茂的劳动报酬由绿苑园林公司支付，孙方茂系为绿苑园林公司提供劳务。三、一审法院以桓台县价格认证中心出具的鉴定意见书认定鸭棚损失为266500元符合法律规定，且一审时绿苑园林公司并未申请重新鉴定。
原审第三人于克谦、四里村委共同辩称，一审法院认定两第三人与绿苑园林公司之间不存在分包的事实正确的，请求二审法院驳回其对两原审第三人的诉讼请求。
被上诉人孙方茂未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。
薛爱民向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告经济损失384960元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：第三人于克谦系第三人四里村委的村委委员。2015年3月11日，第三人于克谦找到被告孙方茂及案外人李先峰去给滨博高速路东边、李王村北边的绿化带浇水。在浇水的过程中，被告孙方茂吸烟后将未熄灭的烟头扔到地上，将地上的枯草引燃着火，火势漫延，将原告薛爱民的5个鸭棚烧毁。另查明，2013年3月14日，被告绿苑园林公司与桓台县林业局签订《合同书》一份，约定被告绿苑园林公司承包滨博高速公路桓台段绿化工程。本案被告孙方茂及案外人李先锋从事的绿化带浇水工作，属于被告绿苑园林公司该合同的工作范畴。庭审过程中，原告薛爱民称，被告绿苑园林公司与被告孙方茂之间系雇佣关系，其针对该陈述除提交被告绿苑园林公司与桓台县林业局签订《合同书》外，未提交其他证据。被告绿苑园林公司主张与第三人四里村委之间系分包合同关系，仅提交了第三人于克谦书写的“高速路两侧浇树用电人工费明细表”，该明细表分为三部分，第一部分为高速路东、西侧各井组用电度数及按3元/度计算出的用电费用；第二部分为所用人工及按60元/人计算出的人工费用；第三部分为按照60元/天计收的管理费。关于以上三部分费用的支付情况，第三人于克谦陈述，第一部分用电费用按照电表数据实支付给了四里村的各村民小组小组长；第二部分人工费支付给了参与浇水的人员；第三部分管理费用是绿苑园林公司支付给于克谦本人的劳务费。第三人于克谦同时陈述，是被告绿苑园林公司姓付的副经理找到他，想用他们村的水井浇绿化带，由他帮忙找人浇水，绿苑园林公司按每天60元向其支付劳务费，其也是受雇于被告绿苑园林公司。被告绿苑园林公司就其与第三人四里村委之间存在分包合同制关系的主张，再未提交其他证据。被告孙方茂称不清楚自己与谁之间存在雇佣合同关系，是第三人于克谦找到他去给绿化带浇水，每天60元人工费由第三人于克谦支付给他。
原告薛爱民主张的各项赔偿费用为：1、鸭棚损失266500元。原告据此提交了从桓台县公安局调取的鉴定告知书、鉴定意见书，该鉴定意见书系桓台县公安局委托桓台县价格认证中心依法作出，具有法律效力，应予采信。被告绿苑园林公司称该鉴定意见书系在行政或刑事案件过程中作出的，不能作为民事案件证据使用，没有法律依据，不予采信。2、树木损失15000元。原告薛爱民据此仅提交了周家派出所对其所作的调查笔录及现场照片，不足以证实受损树木系其所有以及受损树木的数量和价值，不予支持。3、监控器3600元。原告薛爱民据此仅提交了周家派出所对其所作的调查笔录、购买发票，不足以证实系受损的原因、程度及数额，不予支持。4、预期收益60000元。因原告未提交任何证据，且不属于直接损失，不予支持。5、承包费15260元。原告虽提交承包协议书一份，但该费用不属于直接损失，原告要求被告承担于法无据，不予支持。6、清理现场费15000元。原告据此提交收据一份，不足以证实该费用的真实性，不予支持。7、新竹排9600元。原告薛爱民据此仅提交周家派出所对其本人所作的调查笔录，证据不足，不予支持。
一审法院认为，本案争议的焦点问题之一为被告孙方茂和谁之间形成劳务关系。其一，被告孙方茂所从事的工作是给滨博高速路两侧的绿化带浇水，该工作属于被告绿苑园林公司的工作范畴；其二，被告绿苑园林公司辩称其将绿化带浇水工作分包给了第三人四里村委，但针对该主张，没有提交有效的证据。且其提交的第三人于克谦出具的“高速路两侧浇树用电人工费明细表”与第三人于克谦的陈述相互印证，可以证实，被告绿苑园林公司系通过第三人于克谦找被告孙方茂等人从事给绿化带浇水的工作，不存在分包的事实。故可以认定，被告孙方茂与被告绿苑园林公司之间形成劳务关系。本案争议的焦点问题之二为被告绿苑园林公司应否在本案中承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，被告孙方茂是经过四里村于克谦介绍，由被告绿苑园林公司派遣前往滨博高速路两侧的绿化带浇水，绿化带浇水属于被告绿苑园林公司的工作范畴，被告绿苑园林公司对被告孙方茂具有管理监管责任。被告孙方茂在其工作时间、工作场所即滨博高速路两侧绿化带内吸烟，引发了火灾并给本案原告薛爱民造成了经济损失。故，被告孙方茂在执行工作过程中存在重大过错，应对原告所受经济损失承担主要赔偿责任。被告绿苑园林公司应对被告孙方茂的浇灌工作进行管理监管，但因被告绿苑园林公司对被告孙方茂的吸烟行为缺乏严格的监督，且被告绿苑园林公司不能证明自己没有过错，故也应对被告孙方茂的侵权行为后果向原告薛爱民承担一定的过错责任。一审法院认为以被告孙方茂承担侵权损失的70%，被告绿苑园林公司承担侵权损失的30%为宜。被告绿苑园林公司主张其与被告四里村委之间形成分包合同关系，未提交与该主张相关的证据予以证实，且其提交的“高速路两侧浇树用电人工费明细表”与该主张不相符合，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十四条的规定，判决：一、被告孙方茂于本判决生效后十日内赔偿原告薛爱民财产损失费186550元（财产损失额266500乘以70%）。二、被告桓台县绿苑园林有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告薛爱民财产损失费79950元（财产损失额266500乘以30%）。三、驳回原告薛爱民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7074元，由原告薛爱民承担2177元，由被告孙方茂承担4897元。诉讼保全费2445元，由被告孙方茂承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、绿苑园林公司提交2016年4月28日以及2016年9月7日向四里村委交付人工、水电以及管理费的收据两份，证明现场水电使用、人员管理均属于四里村委有偿承揽民事行为。上述收据是在一审结束之后又新发生的，之前的已经提交过。经质证，薛爱民认为该两份证据的真实性不能确认，亦不能证明绿苑园林公司要证明的内容。于克谦与四里村委认为对该证据的真实性不能确认，该证据不能证明两原审第三人与绿苑园林公司之间有承揽分包关系。2、于克谦、四里村委提交2016年4月13日绿苑园林公司为两第三人出具的证明一份，该证明盖有绿苑园林公司公章及公司副经理付新的签名，通过该证明证实两原审第三人在本案及本事件中不承担任何责任。经质证，薛爱民对该证据无异议。绿苑园林公司对该证据的真实性无异议，但认为因绿苑园林公司还要履行与林业部门签订的承包合同，如果不出具该份证明，四里村委拒绝提供水电将导致其违约，在此情况下出具的该证明，且从证明内容看，该证明内容并没有说明绿苑园林公司要承担侵权的责任，也没有证明劳务关系存在于绿苑园林公司与孙方茂之间，因此该份证明的出具不影响法院依据法律事实及法律规定对案件作出客观公正的认定。对此，绿苑园林公司提交的两份收据，与其在一审时提供的其他月份的收据内容一致，就其证明内容来讲不属于二审期间的新证据，且其内容不能证明绿苑园林公司与四里村委存在承揽关系，对该两份证据，本院不予采信。于克谦、四里村委提交的绿苑园林公司的证明系真实的，能证明绿苑园林公司认可本案与于克谦、四里村委无关这一事实，本院予以采信。
二审审理过程中，绿苑园林公司撤回认为本案应当“先刑后民”的上诉理由，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，绿苑园林公司主张其与四里村委之间存在劳务承揽关系，与孙方茂之间不存在劳务关系。关于其与四里村委之间的关系，绿苑园林公司除了提交的“高速路两侧浇树用电人工费明细表”及相应的收款收据外，并未提供其他证据予以佐证。而上述证据不足以证明绿苑园林公司与四里村委之间构成承揽关系，且在二审时，绿苑园林公司给四里村委出具证明证明涉案的财产损害赔偿与于克谦、四里村委无关，故在此情况下，绿苑园林公司上诉称与四里村委系承揽关系没有事实及法律依据，且与其证明中的自认相矛盾，本院不予支持。
关于对于损失应当承担的比例问题。薛爱民认为因为绿苑园林公司与孙方茂之间系劳务合同关系，其应当对孙方茂造成的损害承担替代责任而非按份责任，其主张的法律依据为《人身损害赔偿司法解释》，该解释是针对人身损害赔偿而非财产损害赔偿，而本案是财产损害赔偿，故薛爱民主张适用上述法律规定不当。虽然孙方茂系在从事绿化带浇水工作中造成他人的财产损害，但其造成他人损害的行为并非因履行职务本身所产生，而系自己违反规定吸烟所致，故其对火灾的发生及薛爱民的财产损失负有主要责任。但因孙方茂系绿苑园林公司派遣前往案发地进行浇水工作，绿苑园林公司对其工作期间的行为具有一定的监督管理责任，一审法院据此认定孙方茂承担损失的70%责任，绿苑园林公司承担损失的30%责任不违反法律规定，亦符合公平公正的法律原则。因此，薛爱民认为应当由绿苑园林公司承担替代责任，绿苑园林公司认为自己不应承担责任的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
至于本案损失的具体数额问题，除了鸭棚损失是由桓台县价格认证中心作出的，其余薛爱民均未提交有效证据予以证实。故对薛爱民主张的其他损失，本院不予支持。绿苑园林公司上诉称一审未通知鉴定人员出庭接受质询，且该《鉴定意见书》未经合法送达当事人，其作为有效证据直接予以采信错误。但一审中庭审质证时其并未对送达程序提出异议，且对该证据的真实性无异议，亦未要求进行重新鉴定。虽然根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的情况下，鉴定人应当出庭作证，但该规定并非规定鉴定人出庭程序可以随意启动，人民法院对当事人的异议具有审查权，一般在当事人对鉴定意见中直接影响案件事实认定的内容存在异议，人民法院认为查明案件事实所必须时，方可启动鉴定人出庭作证程序。而本案中绿苑园林公司在一审时并未对《鉴定意见书》的内容提出实质性异议，故无需鉴定人出庭作证。其认为《鉴定意见书》不应采信的理由，本院不予采信。
综上，薛爱民、绿苑园林公司的上诉理由，均无事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人孙方茂经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7074元，由上诉人薛爱民负担5275元，上诉人桓台县绿苑园林有限公司负担1799元。
本判决为终审判决。
审判长 李兴民
审判员 陈吉忠
审判员 张婷娟
二〇一六年十一月三十日
书记员 周京京