黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终46号
上诉人（原审被告）：孙大鹏，男，汉族，大专文化，个体，住所地七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：王丽珍（孙大鹏妻子），女，汉族，无固定职业，住所地七台河市桃山区。
被上诉人（原审原告）：吴宝发，男，汉族，无固定职业，住所地七台河市茄子河区。
上诉人孙大鹏因与被上诉人吴宝发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服七台河市茄子河区人民法院（2016）黑0904民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙大鹏及其委托诉讼代理人王丽珍，被上诉人吴宝发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙大鹏上诉请求：1.撤销一审法院（2016）黑0904民初10号民事判决，发回原审法院重审。2.上诉费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院审查事实不清，认定上诉人主体资格错误。上诉人是隆达公司的工作人员，是听从公司调配负责该工程的项目经理，如果要承担责任的话，也应该是隆达公司，而不是上诉人。二、一审法院判决的赔偿项目中，误工费认定三个月不确切。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。综上，一审法院没有查清事实，做出了错误的认定，请求二审法院予以撤销，支持上诉人的上诉请求，维护法律的公正。
吴宝发辩称，一审法院已经查清事实，查清真相，判决赔偿误工费的标�也是有依据的，因为我是住在城市，而且我自己还承担了30%的责任。隆达公司根本就是上诉人自己开发的，其他的事情都不存在，上诉人妻子带我去医院看的病，开始我向他们要钱说回家养着，可他们不干，骗我签订协议之后他又不给钱。建议二审法院维持原判。
吴宝发向一审法院起诉请求：2014年11月4日，被告孙大鹏雇佣原告做建筑力工，每天工资120.00元。原告在工作期间右脚大脚趾被砖砸伤。经诊断：右足第一趾末节趾骨骨折。在七台河市骨伤医院住院9天，住院费被告已全部支付。因事后被告并没有对原告的伤害进行赔偿，故原告诉至法院要求赔偿：1.误工费1,080.00元；2.伙食补助费450.00元；3.住院期间护理费1,566.00元；4.伤残赔偿金45,218.00元；5.医疗终结期误工费11,010.00元，共计59,324.00元。
一审法院认定事实：2014年11月4日，原告吴宝发经王金凤介绍到被告孙大鹏工地干活，约定每日工资120.00元。原告与几位工友给被告孙大鹏砌车库的主墙，在给上面工友传递砖头的过程中，砖头从中断裂，原告的右脚大脚趾被掉落的砖头砸伤。当时，原告的右脚变紫，但并没有要求去医院治疗，而是继续干活。当天晚上，原告右脚疼痛难忍，便去了自家附近的药店买了红花油，并进行涂抹。第二天早上，原告报告孙大鹏，说明自己受伤。2014年11月5日原告入七台河市骨伤医院治疗，诊断为右足第一趾开放性砸压伤、右足第一趾未节趾骨骨折。2014年11月14日原告出院，住院9天。原告之损伤经七台河警官医院司法鉴定所鉴定十级伤残，医疗终结期为伤后三个月。住院期间，原告由其妻子进行护理。另查明，原告吴宝发在七台河市骨伤医院治疗期间的医疗费被告已经支付。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告吴宝发为被告孙大鹏干活，并由其发放工资，故原告吴宝发与被告孙大鹏系雇佣关系。原告吴宝发在从事雇佣活动的过程中受到人身损害，被告孙大鹏作为雇主应当承担责任，虽被告孙大鹏不承认原告是在为其工作的过程中受伤，但未提供证据予以证明，故被告孙大鹏应当承担赔偿责任，其提出不予赔偿的请求，不予采纳。原告吴宝发在工作过程中未尽到安全注意义务，导致自己受伤，原告存在过失，故可以减轻被告的赔偿责任。综合本�案情，被告孙大鹏对原告的损伤后果承担70%的责任，原告对其损害后果承担30%的责任。关于误工费及护理费，原告自述自己与妻子平时做建筑力工，被告未提出反驳，故其误工费、护理费应按上一年度黑龙江省建筑行业在岗职工年平均工资37,389.00元计算。关于伙食补助费应按照法律规定计算。原告要求被告承担诉讼费的请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担，……部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案诉讼费用应由原告、被告按责任比例承担。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五�之规定，判决如下：一、被告孙大鹏应于判决生效后十日内给付原告吴宝发38,944.49元。具体赔偿明细如下：1.残疾赔偿金：31,652.60元（22,609.00元×10%×20年×70%）2.误工费：6,543.08元（37,389.00元÷12×3个月×70%）3.护理费：654.31元（37,389.00元÷12÷30×9天×70%）4.伙食补助费：94.50元（15元/天×9天×70%）二、驳回原告吴宝发的其他诉讼请求。诉讼费为1,283.10元，鉴定费为1,500.00元，由原告吴宝发承担384.93元，被告孙大鹏承担2,398.17元。
二审期间，上诉人孙大鹏向本院提交了一份建设工程规划许可证（七规建字第2016-023）复印件及一份建设用地规划许可证（七规地字第2013016号）复印件，证明：隆达公司开发的项目是属于市政府公建项目，不是个人行为。企业与税务局之间是进行所得税核算的，不是个人所得，隆达公司对此事也应当承担赔偿责任。被上诉人吴宝发认为上述二份许可证与本案没有任何关系，隆达公司本身就是孙大鹏的，事发当天，是孙大鹏妻子王丽珍和工地副总栾鹏辉将其送往医院治疗并垫付的医药费。当时签订赔偿协议时都说好的，可事后却不履行。
被上诉人吴宝发未向本院提交新证据。
经本院审查，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。上诉人孙大鹏二审庭审中提交的二份证据并非是在一审庭审后新发现的证据，亦不符合在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的情形，故不予认定。
二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案主要争议的焦点是上诉人孙大鹏与被上诉人吴宝发之间是否存在劳务关系。对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，当事人有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴宝发在涉案工地上提供劳务，其工资来源于孙大鹏发放，虽然孙大鹏主张隆达公司也是该起事故的责任主体，但其并未提交与隆达公司签订的合同，且本人已当庭承认其与隆达公司之间只是挂靠关系，而吴宝发作为提供劳务一方，其所对应的接受劳务一方系孙大鹏，因此，不能免除上诉人孙大鹏应当承担的赔偿责任。至于其所提隆达公司也应承担一部分赔偿责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条相关规定，雇员可以选择向雇主或直接侵权人请求承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，故不予支持。
综上所述，上诉人孙大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,283.10元，由上诉人孙大鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许鸿丽
审 判 员 迟丽杰
代理审判员 解 涵
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 彭俊玲