福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第1517号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人ＸＸ根，因涉嫌假冒注册商标罪于2014年1月15日被晋江市公安局刑事拘留，2月22日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人杨年春，福建醒狮律师事务所律师。
被告人张某，因涉嫌假冒注册商标罪于2014年1月15日被晋江市公安局刑事拘留，同月28日由晋江市公安局变更强制措施为取保候审，3月12日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人戴永生，福建求达律师事务所律师。
被告人方某，因涉嫌假冒注册商标罪于2014年1月15日被晋江市公安局刑事拘留，同月28日由晋江市公安局变更强制措施为取保候审，3月12日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人黄志鹏，福建重宇合众律师事务所律师。
被告人高某，因涉嫌假冒注册商标罪于2014年1月15日被晋江市公安局刑事拘留，同月28日由晋江市公安局变更强制措施为取保候审，3月12日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人江安南，北京盈科律师事务所（福州分所）律师。
上列四被告人现均羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2014）1364号起诉书指控被告人ＸＸ根、张某、方某、高某犯假冒注册商标罪，于2014年6月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派代理检察员林美冷出庭支持公诉。被告人ＸＸ根、张某、方某、高某及辩护人杨年春、戴永生、黄志鹏、江安南到庭参加诉讼。案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年12月份，被告人ＸＸ根提供原材料并下订单给被告人张某、方某、高某，委托其生产假冒“七匹狼”、“李宁”注册商标的服装。后被告人张某、方某、高某在晋江市罗山街道樟井社区租房内加工假冒“七匹狼”、“李宁”注册商标的服装。2014年1月14日，晋江市公安局查获该制假点，当场查获假冒“七匹狼”注册商标的上衣627件、假冒“李宁”注册商标的上衣200件。经鉴定，被假冒“李宁”注册商标的服装出厂环节价格每件为149元、“七匹狼”注册商标的服装出厂环节价格每件为480元。四被告人非法经营数额共计330760元。
在审理过程中，公诉机关提供了物证、书证、证人证言及被告人的供述、价格鉴定结论意见书、辨认笔录等证据。据此，公诉机关认为被告人ＸＸ根、张某、方某、高某，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人ＸＸ根、张某、方某、高某归案后如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。
四被告人均辩称，按正品作为参照物进行价格鉴定不合理，价格偏高。
辩护人杨年春认为，1、公诉机关提供的价格鉴定结论存在瑕疵，鉴定机构未能按照法定鉴定程序及正品服装的实际价格进行鉴定。本案的犯罪数额应当按侵权产品的市场价格每件50元的标准计算。2、从犯。被告人ＸＸ根在共同犯罪中作用较小，是从犯。涉案服装的原材料、商标标识均是广东黄总提供的，被告人ＸＸ根仅从中转手给他人进行加工，没有直接参与生产。3、侵权产品未流入社会，未造成实际社会危害。4、初犯、偶犯。
辩护人戴永生、黄志鹏均认为，1、鉴定程序不合法，鉴定价格偏高，应按侵权产品的市场价格作为计算犯罪数额的依据。2、被告人张某、方某、高某仅按被告人ＸＸ根提供的原材料进行缝制，赚取微薄的加工费，在共同犯罪中仅起次要作用，是从犯。3、认罪态度好，有悔罪表现。4、侵权产品未流入社会，未造成实际社会危害。5、初犯、偶尔。建议予以从轻处罚并适用缓刑。
辩护人江安南认为，1、鉴定机构的鉴定方法不合法，鉴定结论不能作为证据使用。理由：一是，鉴定人员未按照《价格鉴定行为规范》的标准进行鉴定；二是，鉴定人员明知泉州丰泽亚安商标代理有限公司（以下简称亚安公司）不具有出具李宁体育（上海）有限公司（以下简称李宁公司）产品的价格证明的代理权限，仍将亚安公司出具的价格证明作为鉴定价格的依据；三是，鉴定人员承认按侦查人员指定正品型号作为鉴定对象，鉴定人员未查明正品与侵权产品在服装面料、款式、工艺之间的差异。建议按被告人高某自认侵权产品60元／件的标准计算非法经营额。2、被告人张某、方某、高某是从犯，且三被告人之间不具有合伙关系，不能以总额计算其犯罪数额。因查封扣押时将侵权产品混同，无法区分三被告人之间各自缝制成品的数量，故应按总额的三分之一作为其非法经营数额。3、认罪态度好且侵权产品未流入社会造成实际危害。综上，建议对被告人高某予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年12月份，被告人ＸＸ根提供原材料并下订单给被告人张某、方某、高某，委托其生产假冒“七匹狼”、“李宁”注册商标的服装。后被告人张某、方某、高某在晋江市罗山街道樟井社区租房内加工假冒“七匹狼”、“李宁”注册商标的服装。2014年1月14日，晋江市公安局查获该制假点，当场查获假冒“七匹狼”注册商标的上衣627件、假冒“李宁”注册商标的上衣200件。经鉴定，被假冒“李宁”注册商标的服装出厂环节价格每件为149元、“七匹狼”注册商标的服装出厂环节价格每件为480元。四被告人非法经营数额共计330760元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．到案及破案经过，证实本案侦破及四被告人归案过程。
2．扣押物品清单及照片，证实了从被告人张某、方某、高某的租房内处扣押到假冒“SEPTWOLVES”注册商标的服装上衣627件及假冒“LI-
NING”注册商标的服装上衣200件。
3．企业法人营业执照、商标注册证、核准续展注册证明，证实七匹狼、李宁系注册商标及其商标所有人。
4．商标使用情况证明、委托书、价格证明及照片、鉴定报告，证实李宁体育（上海）有限公司授权泉州丰泽亚安商标代理有限公司从事维权活动及授权范围；亚安公司出具的价格证明证实李宁公司生产的服装与侵权产品近似款式市场价格149／件；李宁公司未授权四被告人生产李宁牌服装及涉案服装均为仿品。福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）的价格证明证实涉案仿七匹狼注册商标的服装近似款的市场价格1199元／件、出厂价为480元／件，被扣押七匹狼牌服装均为假冒产品。
5．检测报告、产品抽样单，证实涉案的服装均不符合国家纺织产品基本安全技术规范的质量标准。
6．晋价认鉴（2014）114号价格鉴定结论意见书，证实涉案正品的市场价经晋江市价格认证中心鉴定：款号AJMH009的李宁牌夹克出厂价为149元／件、款号为111350101987七匹狼牌休闲运动茄克出厂价为480元／件。
7．辨认笔录及照片，证实四被告人之间进行身份辨认及对涉案现场进行辨认。
8．证人余菊平、杨学英、田晓红的证言及辨认笔录，证实涉案服装系方某夫妻、高某夫妻、张某夫妻一起生产的；租房系三家一起合租的；涉案服装系吴老板送来已裁剪好的布料缝纫制作成服装成品，吴老板验收后再付钱，钱由三家人自己分配；涉案的服装均被警方扣押并拍照取证了。辨认出ＸＸ根即是证人提到的“吴老板”。
9．证人姚加床的证言及辨认笔录、照片，证实其所有的位于罗山街道樟井思源北路41号的房屋，出租给张某、方某、高某，年租金一万元。三人在租房内做服装，租房子三人一起来。
10．被告人ＸＸ根在侦查阶段的供述，证实2013年8月份其接受广东黄总的订单，帮忙生产730件仿七匹狼牌的服装及李宁牌的服装。其先做完厂牌，再裁剪黄总提供的布料，后将这些裁剪好的布料交给这三对夫妻进行缝制。每件加工费10元，如果做工好，每件加工费可按11元结算。这批服装成本（包括材料及加工费）20元，卖给黄总24元／件，利润为4元／件。
11．被告人张某在侦查阶段的供述，证实公安机关从其租房扣押的仿七匹狼、李宁牌服装系ＸＸ根委托加工的。2013年8月，通过老乡方国旗介绍认识ＸＸ根，并知道ＸＸ根有做仿牌服装生意，这批服装的原材料系其与高某、方某一起到永和镇坂头村ＸＸ根租住的地方运回。制成成品服装，有时由ＸＸ根拉走，有时由其、高某、方某一起送到ＸＸ根的租房。这批服装加工费11元／件，ＸＸ根将加工费的总额算给三人，再按工作量分配。仿品的七匹狼、李宁牌服装在普通店可卖70元／件，正品服装在专卖店可卖100元／件。租房系其与高某、方某三人合租的，除了做仿牌服装之外，其还接受做外贸的订单，这次服装的加工费比加工外贸服装多了6元，为了多赚一些加工费，才接下做这些仿牌服装。
12．被告人方某、高某的供述内容与被告人张某的供述基本一致。
亚安公司出具的李宁公司于2013年12月23日的委托书，该委托书未授权给亚安公司出具价格证明的代理权限，但公安机关又出具了李宁公司于2014年1月1日出具的委托书，该委托书证实授权亚安公司出具其产品价格证明的代理权限。晋江市价格认证中心于2014年2月19日才作出的价格鉴定结论意见书，且亚安公司于2014年1月22日出具给侦查机关的价格证明，该行为发生于李宁公司授权亚安公司出具价格证明代理权限之后，该价格证明具有法律效力。企业对自己产品具有自主定价权，服装、鞋类商品往往在吊牌上标明市场指导价，吊牌价往往高于出厂价，但七匹狼公司出具给侦查机关的价格证明是根据侵权产品近似服装款式的出厂价，该出厂价远远低于吊牌价、市场零售价，出厂价作为认定侵权产品的价格有利于被告人，故予以采信。辩护人关于鉴定机构鉴定程序不规范、鉴定方法不科学的辩护意见于法无据，不予采纳。四被告人及其辩护人认为应当按侵权产品的实际销售价作为计算犯罪数额的依据，但其无法提供实际销售价的证据予以证明，故其辩解于法无据，不予采纳。被告人张某、方某、高某的供述均证实了ＸＸ根下单给三人加工缝制服装，加工费算给他们，三人再按各自的工作量分配所得。到ＸＸ根租厝载原料也是三个人一起去的，送成品服装也是三个人一起去并非各自完成。对此，被告人ＸＸ根的供述亦予以证实，被告人ＸＸ根下单的任务量必须由这三个共同完成，缺一不可，被告人张某、方某、高某一起向被告人ＸＸ根承揽业务，应认定共同犯罪。故辩护人江安南关于按非法经营总额的三分之一作为被告人张某、方某、高某的犯罪数额与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人ＸＸ根、张某、方某、高某以牟利为目的，未经七匹狼、李宁牌注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，案值达330760元，属于情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人ＸＸ根、张某、方某、高某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。本案由被告人ＸＸ根负责与订货者联系、制作厂牌、按样品裁剪布料，与下家即本案三被告人联系加工事宜，在共同犯罪中起主导地位，是主犯；被告人张某、方某、高某在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，是从犯，故对三被告人均予以减轻处罚。本案侵权产品未流入社会造成实际危害，故对四被告人酌情予以从轻处罚。经审前调查，四被告人所在地的司法机关均认为对四被告人进行社区矫正不致再危害社会且愿意对四被告人进行帮教，故对其宣告缓刑。辩护人杨年春关于被告人ＸＸ根具有认罪态度好、侵权产品尚未注入社会造成实际社会危害并适用缓刑的辩护意见于法有据，予以采信；辩护人戴永生、黄志鹏、江安南关于被告人张某、方某、高某具有从犯、认罪态度好、未造成实际社会危害并建议适用缓刑的辩护意见于法有据，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人方某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人高某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、未随案移送的假冒七匹狼牌服装627件、李宁牌服装200件，由扣押单位予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 吴晓燕
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 李荣贵
二〇一四年八月三十日
书 记 员 陈晓颖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。