山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄刑初字第589号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人李某某，曾用名李某某，男，1955年10月29日出生于山东省青岛市黄岛区，汉族，高中文化，中共党员，户籍所在地山东省原胶南市，现住青岛市黄岛区。1996年10月11日因犯非法拘禁罪被原胶南市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌贪污犯罪于2014年7月9日经青岛市黄岛区人民检察院决定被刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审。2016年7月7日经本院决定被取保候审。
辩护人荆连法，山东浩远律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉[2015]467号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪、职务侵占罪、非法转让土地使用权罪，于2015年3月27日向本院提起公诉。本院审查后，于同年2015月3日28日决定受理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员唐蕾出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人荆连法到庭参加诉讼。2015年6月27日，青岛市黄岛区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于当日决定延期审理。2015年7月27日，青岛市黄岛区人民检察院补充侦查完毕，建议对本案恢复审理，本院于当日决定恢复审理。2015年8月25日，本案中止审理。2016年7月7日，本案恢复审理。2016年9月8日，青岛市黄岛区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于当日决定延期审理。2016年10月8日，青岛市黄岛区人民检察院补充侦查完毕，建议对本案恢复审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。
青岛市黄岛区人民检察院指控：
1、贪污罪
2007年秋，青岛市黄岛区宝山镇自主进行道路硬化工程，被告人李某某负责采购工程材料，李某某、高绪森、赵文忠负责人工。2010年，对部分背街小巷进行了自主硬化。2007年11月8日，宝山镇政府召开联席会议决定安排专项资金对已经进行道路硬化工程的村庄根据工程完成情况进行以奖代补。2009年1月20日、2010年10月19日，被告人李某某先后两次支取青岛市黄岛区宝山镇政府以“新农村建设款”名义拨付给集体的道路硬化补助款共计130000元，将该款占为已有。
2、职务侵占罪
2008年年初，宝山镇委会将位于村内老宝石厂位置的十六处房场对外出卖，其中四处房场作价60万元抵顶2006年李某某为村委建设办公楼的工程款，三处半房场作价35万元抵顶2007年村内自主硬化道路工程的人工费，九处半房场卖得现金1112000元。被告人李某某利用职务便利，将25万元现金入村集体账目，6万元现金用于宝石场工人赔付，104000元现金用于处理村内餐费及支付其他工程款，394491元现金用于支付2007年道路硬化工程材料费，余款303509元被其个人占为已有。
2009年，被告人李某某利用职务便利，私自支取宝山镇政府缴纳给集体的15000元土地租赁费，将其占为已有。
2010年，被告人李某某个人承包道路硬化工程，该工程性质为“财政+自筹”，李某某利用其担任党支部书记的职务便利，私自收取青岛鹤川服装有限公司两年租赁费105000元和闫孝福土地承包费32000元用于支付施工费，宝山镇政府向其拨付24万元工程补助款，道路硬化工程的材料费347669元，余款29331元被其个人占为已有。
3、非法转让土地使用权罪
2004年，宝山镇政府为招商引资，将以政府礼堂置换的原属的宝山镇中心中学东侧的一块土地租赁给闫某搞服装加工。2005年被告人李某某以35万元的价格与闫某签订了该土地的转让协议，同年被告人李某某以集体的名义为此地块办理了集体土地使用证。2013年9月，被告人李某某在未经国土部门批准的情况下，擅自以385万元的价格将该土地的土地使用权转让给李某1、隋某。
对上述事实，公诉机关提供了发破案经过、刑事判决书、户籍证明、个人情况证明等书证，证人证言，相关书证，被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人李某某利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，侵吞公款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人李某某利用担任村党支部书记的职务便利，侵占集体财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究共刑事责任。被告人李某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。
被告人李某某提出辩解意见认为：1、2009年1月20日、2010年10月19日，其先后两次支取黄岛区宝山镇政府以“新农村建设款”名义拨付给的道路硬化补助款共计13万元，该款系宝山镇政府所欠其污水处理工程款和建设小学工程款，不构成贪污罪。2、公诉机关指控其侵占的款项均不属实，指控款项均用于2007年至2008年村里道路硬化建设中，其中2009年支取宝山镇政府缴纳给集体的15000元土地租赁费是自己的厂房的租赁费，没有侵占村集体的租赁费。3、关于公诉机关指控的非法转让土地使用权罪，其转让的是自己买下的厂房，并不是土地使用权，签订合同是受骗所致。
被告人李某某的辩护人荆连法提出的辩护意见是：
1、公诉人在起诉书中关于“2007年11月8日宝山镇政府召开联席会议决定安排专项资金对已经进行道路硬化工程的村庄根据工程完成情况进行以奖代补”的事实认定不正确，该次联席会议并未形成该次会议的决定或决议，奖补资金来源、对象、标准、政策等均不确定、不存在，该会议上副镇长王玉德关于以奖代补的发言没有任何效力及法律约束力。
2、自2008年5月26日到2010年年底期间，原胶南市人民政府等部门先后下达了5个文件，分别对全市新农村“五化”工程建设补助资金的来源、发放政策、发放标准、发放对象、列账科目等事项作了统一的严格规定，并将每笔补助资金落实到每个乡镇和村庄，而自2008年5月26日至2009年12月7日期间南政发【2008】39号、南财农指【2008】1号、南财农指【2009】19号3个文件中公布的两批“道路硬化工程奖补款”发放的村庄中根本没有的名单，就是说这期间政府对没有任何道路硬化工程奖补款，从而2009年1月21日李某某支取的10万元“新农村建设款”根本不是宝山镇政府拨付给2007年道路硬化补助款。
3、2010年3-4月间，被告人李某某个人为委先后垫资施工完成了一项174000元的绿化工程，为此其于2010年10月19日以“新农村建设款”的名义支取了3万元，于2011年5月11日支取了52200元苗木款，宝山镇政府现仍欠李某某91800元本金。根据南政发【2010】14号文件，对农村街道绿化工程进行适度重点奖补，而该3万元绿化工程工程款正是上级财政拨付给的绿化工程款，而不是道路硬化工程补助款。有关证人关于该10万元、3万元新农村工程建设工程款系上级财政拨付给道路硬化奖励款等证词与收款凭证的票面上所反映的客观事实及本案客观事实不相符。另外，李某某于2010年6-7月份，李某某先后又垫资分包了的道路硬化工程，工程总标的额702239.63元，2010年11月30日宝山镇政府向拨付道路硬化补助款24万元。该款才是道路硬化补助款。
4、公诉机关指控的职务侵占犯罪中，2008年宝石场房场收费情况应是总收费额206.2万元，其中尚庄集体入账25万元、处理尚庄集体餐费及其他工程款10.4元、给李某某4个房场抵顶村办公楼人工费60万元、余110.8万元计在李某某个人名下，其中6万元用于宝石场工人赔付、40万元抵顶2007年尚庄道路硬化等工程的人工费、另外64.8万元抵顶李某某2007年购置道路硬化等工程的材料等费用。公诉机关委托评估机构评估出“2007年尚庄道路硬化工程造价854614.82元严重不实，而实际被漏评估部分工程造价约为70余万元。
被告人李某某还提交了63张垫付款凭证总额为236908元，是李某某无罪的证据，而公诉机关没有对该部分证据依法予以收集。公诉机关应对63张凭证中其中37张垫付凭证委托有关部门或评估部门进行查账或者予以评估，因为这37张垫付款单据是在2007年涉案工程前后到2010年尚庄宝石场收费期间李某某为委处理公务时垫付的款项。
5、公诉机关指控被告人李某某于2009年9月30日支取15000元土地租赁费占为己有不存在，该15000元不是的土地租赁费，而是李某某个人厂房出租得到的费用。公诉机关没有证据证明该15000元是集体哪块土地的租赁费，收费凭证也只是写收租赁费，也没有附土地合同，与其他租赁土地租赁费不同，且证人高某、刘某的证言证实宝山镇政府为放防讯物资而用李某某的厂房的事实。
6、公诉机关指控李某某侵占2010年尚庄道路硬化工程款29331元不符合客观事实，在该工程中李某某不但没有将有关款项占为已有，反而还有亏损，且李某某2010年涉案工程承包合同是一起民事工程承包合同，而且还是一项先垫资后支取工程款的风险工程承包合同，公诉机关介入该民事承包合同是不合法的。该工程的评估同样存在漏估的问题。
7、2005年4月27日，闫某在未办理宝山镇中心中学东侧那宗土地的土地使用权审批手续的情况下，与李某某签订土地转让协议书是违法的，而且是一起买空卖空的民事欺诈行为。李某某于2013年9月与隋某、李某1二人签订土地转让协议书及土地租赁协议书中转让的标的物是地上完整的厂房和厂房的配套设施，并出租了16亩土地的使用权，其并没有以牟利为目的，而是在身患重病争需用款的情况下才不得已而为之，其不存在非法获利的情况，该385万元的转让价值远远低于该座厂房及配套设施的现有价值600余元。公诉机关指控其犯非法转让土地使用权罪无事实及法律依据。
经审理查明：2004年，青岛市黄岛区宝山镇政府为招商引资，准备将镇政府礼堂给闫某（注明）搞报装加工，后闫某看中了原属宝山镇的宝山镇中心中学东侧的一块土地，宝山镇政府以政府礼堂置换了该宗土地无偿租赁给闫某搞服装加工。后闫某与镇政府在没有正式签订合同、也没有正式办理土地使用手续的情况下进行了施工建设。当时闫某的公司还没有正式注册下来，工程也一直时建时停。2005年4月，在原胶南宝山法律服务所崔启文的见证下，闫某将该土地及尚未建成的厂房以35万元的价格转让给被告人李某某。同年，因以个人名义无法办理土地使用权证，被告人李某某以集体的名义为该土地办理了集体土地使用权证，确定地号为GS-01-77,土地使用面积8466.7平方米，合12.7亩，工业使用用途。后被告人李某某在该宗土地上建筑了一处厂房用于租赁。2013年9月，被告人李某某在未经村委会研究，未经政府相关部门批准的情况下，个人与李某1、隋某（隋某买地，李某1出资帮助隋某）签订土地转让协议书，以385万元的价格将该宗土地的使用权永久转让给李某1、隋某，后李某某又用村里旧的没有交上去的公章以胶南市宝山镇民委员会的名义与李某1签订土地租赁协议书，对该宗土地由转让变更为租赁给李某1永久使用，并将该宗土地的集体土地使用权证交付隋某。后因李某某案发，隋某未利用该宗土地搞建设，只是在厂房里存放一些物品。案发后，被告人李某某委托青岛子平资产评估事务所，对该宗土地上其所建厂房、院墙、地面等构建物评估价值为331.83余万元。现查明涉案该宗土地现地类为旱地4673.05平方米、建制镇4840.86平方米。
对上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
（1）书证
①案发经过证实，被告人李某某涉嫌贪污、职务侵占、非法转让土地使用权罪一案，2014年5月中共青岛市黄岛区纪律检查委员会根据信访举报的问题于2014年5月进行了调查，发现李某某在任职期间，涉嫌贪污、非法转让土地使用权的犯罪，将案移交青岛市黄岛区人民检察院。2014年6月17日，青岛市黄岛区人民检察院决定对李某某以涉嫌贪污罪立案侦查。后因李某某身体原因不适宜羁押，对被告人李某某取保候审于其居住地。
②青岛农村商业银行2014年3月20日协助本院查询李某某在该行的银行资金存款情况、青岛农业银行于2014年3月31日协助本院查询李某1账号为62×××14开户以来交易明细情况情况、青岛银行于2014年3月31日协助本院查询李某1交易记录附件及2013年11月14日金额70万元、60万元来帐情况、华夏银行于2014年3月31日协助本院查询隋某6226311910412846卡内活期账户12×××14及七天账户12×××78打印开户以来至今的交易记录，证实李某某、隋某等关于土地交易情况。
③青岛市黄岛区人民检察院工作人员依法从隋某处复印《土地转让协议书》、《土地租赁协议书》、《集体土地使用证》、《委协调证明》、网上银行转账证明》各一份，共计壹拾贰张证实：李某某于2005年12月15日以的名义办理了集体土地使用证，该土地的用途是工业用地，土地所有者和使用者是宝山镇委会，使用权面积8466.7平方米（约12.7亩）；李某某于2013年9月10日将该土地的使用权转让给隋某、李某1并签订了土地转让协议书；及隋某、李某1通过网银分三次给李某某转账共计130万元的情况。
④青岛市黄岛区人民检察院工作人员依法于青岛日月章针织厂闫某处复印土地租赁合同一份、见证书一份、借条一份证实：宝山镇政府于2004年将位于宝山镇中心中学东侧的一块面积为14亩的土地租赁给闫某用于开办服装加工厂的情况。2005年4月27日在胶南宝山法律服务所崔启文的见证下，闫某将其从宝山镇政府租赁的土地及厂房以35万元的价格转让给李某某的情况。
⑤刑事判决书复印件证实，李某某于1996年10月11日因犯非法拘禁罪被原胶南市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
⑥中共胶南市宝山镇委员会文件（通知）复印件五份证实中共宝山镇委员会于二00五年一月十日批准李某某同志任党支部副书记（村主任级），于二00六年元月七日决定李某某同志任滕家村党支部书记，2007年12月至2009年12月，任党支部书记。
⑦户籍证明书证实被告人的身份情况符合刑法规定的犯罪主体特征。
⑧悔过书证实被告人李某某不认为自己犯罪的情况。
⑨补充材料，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局地类证明，证实涉案该宗土地地类为旱地4673.05平方米、建制镇4840.86平方米。
（2）证人证言
①证人闫某的证言证实：2004年宝山镇政府招商引资，其租赁了镇政府南面学校东边的约十四亩多的一块地搞服装加工，因为镇政府为了解决劳动力问题就将该土地无偿给其使用，在建设过程中由李某某负责人工费和机械费，村里经常给工地断水断电，其就没继续建厂房，2005年其与李某某签订了转让协议书，以35万元的价格将地转让给李某某。
②证人隋某的证言证实：2013年9月份李某某将其从闫某处购买的土地以385万元的价格转让给隋某，隋某通过银行转账支付李某某130万元，由于资金紧张向李某1借款255万通过青岛银行转账给李某某，并以与李某1合伙购买的形式与李某某签订了土地转让协议书、土地租赁协议书，李某某还给其出具了委会的协调证明及集体土地使用证。其与李某某鉴定土地转让协议主要目的是为了扩大再生产，想建厂房，后来因李某某案发，这块土地成为标的物，不能在上面搞建设，所以目前只是那厂房里放置一些物品。
③证人李某1的证言证实：2013年9月份，其与隋某合伙以385万元的价格从李某某处购买了一块土地，该土地主要是隋某使用，其只是在土地转让协议、土地租赁协议上签了名字，其与隋某合伙的原因是其借给隋某255万元，等隋某将钱还给自己后，就将该土地的所有权变更给隋某，其对协议上的落款时间改为2009年12月的原因并不清楚。
④证人李某2的证言证实：其与李某某、李某某、张某某共同从闫某处购买了的一块耕地，并签订了土地转让协议，后来李某某、张某某都退资出来了。李某某以的名义去办理了集体土地使用证，后李某某在未经过村两委会研究、未经过政府相关部门批准的情况下，将该地的土地使用权以385万的价格转让给了隋某和李某1，给李某290万元。
⑤证人李某3的证言证实：2005年，其任黄山国土所所长期间，李某某以村委的名义到宝山镇镇村中心找其为“东至进粮所路、西至镇中学、南至粮所、北至黄大路”那块地办理了集体土地使用证，但从办证的审批材料来看，没有盖宝山镇镇村中心的公章，没有李某3的签字，该证的办理是违规的。
⑥证人李某4、王某的证言证实，2005年时，我们镇政府引了个项目，闫某到我们镇投资建服装厂，当时她看上了我们村位于镇中心中学东侧、粮所屋后的约14亩地，政府就用老会堂和村里进行了置换，把这块地给了闫某，让她在上面建厂房，厂房建了约一层时，闫某没有钱投资了，就把那块地卖给了李某某，李某某买下地后把厂房建好办了国有土地证，后卖了300多万元。当时政府和村里置换土地村里研究了，有无记录记不清了。
（3）被告人李某某的供述证实其以35万元从闫某手中取得该宗土地以及建议厂房用于租赁经营，后于2013年转让给隋某的事实经过。转让土地当时没有经过村委会研究，也没有经过政府有关部门批准，只是私下协商，租赁协议和协调证明都是李某1他们起草的，让我在上面盖章，我用的是作废的公章盖的，当时村里换公章，旧的公章还没有交上去。把日期提到2009年是因为我当时在村里干支部书记。
（4）被告人李某某及辩护人提供青岛子平资产评估事务所的资产评估报告书，证明对该宗土地上其所建厂房、院墙、地面等构建物评估价值为331.83余万元；提供宝山乡政府会堂土地登记申请书，证明该会堂现土地性质仍为全民国有，未实际与有关土地置换。
以上证据经当庭质证，证据来源合法、内容属实，本院予以采信。
本院认为，被告人李某某从闫某手中取得土地后建设厂房并予以使用，后虽办理了集体土地使用权证及实际使用该地，但因该地的所有权及使用权均属于村集体，未经批准不得转让，而被告人李某某以非法牟利为目的，非法转让村集体土地使用权，非法获利50万元以上，情节严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人李某某非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，但指控其非法转让土地使用权情节特别严重不当。公诉机关指控被告人李某某转让该土地使用权总价值人民币385万元，因其在该宗土上已建设厂房等附着物，现经青岛子平资产评估事务所评估，该宗土地上其所建厂房、院墙、地面等构建物评估价值为331.83余万元，该评估价值为被告人自行主张，且公诉机关无异议，因此对其所投入的价值应予以扣除。被告人李某某及其辩护人提出的关于李某某与隋某、李某1二人签订土地转让协议书及土地租赁协议书中转让的标的物是地上完整的厂房和厂房的配套设施，并出租了16亩土地的使用权，其并没有以牟利为目的，公诉机关指控无事实及法律依据的辩解辩护意见不符合本案事实及法律规定，本院不予采纳。
公诉机关指控被告人李某某犯贪污罪、职务侵占罪，且提供了相关证据，但被告人及辩护人提出无罪辩解，并向本院提交了相关证据，经查，被告人李某某在任书记期间，领取有关款项未入账，但其主持工作期间，对的有关工程建设亦投入资金，村内账务不清，且存在诸多没有解决的问题，公诉机关指控被告人李某某犯贪污罪、职务侵占罪事实不清，证据不足，本院不予支持。
鉴于被告人李某某非法转让土地使用权后即案发，该宗土地尚未被受让者实际建设使用，且被告人非法获利数额较小，其犯罪情节轻微，可免予处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十七条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人李某某犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄惠芳
审判员 刘 鹏
审判员 栾 冲
二〇一六年十二月二十八日
书记员 高 颖