河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终160号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑伟，男，1970年5月20日出生，汉族。2016年4月12日因涉嫌犯滥用职权罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2017年10月11日被郑州市管城回族区人民法院取保候审。
辩护人陈国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。
辩护人马银，大沧海律师事务所郑州分所律师。
上诉人（原审被告人）罗恒志，男，1987年11月3日出生，汉族。2016年4月12日因涉嫌犯滥用职权罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2017年10月11日被郑州市管城回族区人民法院取保候审。
辩护人詹胜松，河南睿翼律师事务所律师。
辩护人孙刘波，河南睿翼律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人郑伟、罗恒志犯玩忽职守罪一案，于2016年12月8日作出（2016）豫0104刑初244号刑事判决，以被告人郑伟、罗恒志犯滥用职权罪，分别判处有期徒刑一年零六个月。原审被告人郑伟、罗恒志均不服，分别提起上诉。本院于2017年3月31日作出（2017）豫01刑终170号刑事裁定，以事实不清为由，裁定撤销原判，发回郑州市管城回族区人民法院重新审判。郑州市管城回族区人民法院依法另行组成合议庭，于二○一七年十二月十九日作出（2017）豫0104刑初237号刑事判决。原审被告人郑伟、罗恒志均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员胡荣亮出庭履行职务，原审被告人郑伟及其辩护人陈国强，原审被告人罗恒志及其辩护人詹胜松等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年至2014年间，郑州市房地产监察支队监察一大队大队长被告人郑伟、工作人员被告人罗恒志负责郑州市管城回族区片区内房地产类案件的查处工作，二人在多次承办针对郑州天运房地产营销策划有限公司（住所地：郑州市管城区紫荆山路东、陇海路北世纪联华超市广场B座1单元1735号，以下简称天运公司）的居间合同纠纷举报案件时，均以调解结案，未认真履行职责，未对天运公司的违法、违规行为进行行政处罚，致使该公司的违法、违规行为长期存在。天运公司共骗取了300余名客户的首付款、定金和中介费。2015年9月28日，天运公司总经理马某和因犯合同诈骗罪被郑州市中级人民法院判处无期徒刑。二被告人的行为造成了恶劣的社会影响。
2016年4月11日，郑伟、罗恒志被郑州市管城回族区人民检察院反渎职侵权局通知到院进行询问，二人如实供述了上述事实。次日，郑伟、罗恒志被立案侦查。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1.被告人郑伟的供述，证实其系郑州市房地产监察支队一大队大队长，其和罗恒志在2013年、2014年处理有关天运公司的四起信访举报（均涉及天运公司违法向客户收取定金、首付款）时，经过其二人调查，在未核实房源真实性、未调查该公司财务状况等前提下，对四起案件均以调解结案的事实及监察支队机构设置、工作职责、处理信访投诉的一般流程等。
2.被告人罗恒志的供述，证实2013年、2014年，其和郑伟一起处理涉及天运公司的四起投诉案件（均涉及天运公司违法向客户收取定金、首付款）时，在未核查房源合法性、未核查是否违法代收首付款的前提下，对四起案件均以调解结案的事实及监察支队处理信访投诉的一般流程。
3．证人孙某（郑州市房管局监察支队市场巡查科科长）的证言，证明了监察支队的机构设置及各部门职责，同时，监察支队对天运公司投诉处理卷宗复核时，由法制科牵头，支队各部门负责人和副支队长一起讨论，承办人大致介绍情况后由大家进行复核并提出问题。该证言还证实了天运公司违规收取预付款、为禁止交易的房屋提供经纪服务的行为经查实后是应当进行处罚的。
4.郑州市房管局监察支队工作人员杨道磊、黄某、王某、张某、孙某等人的证言，证明了监察支队的机构设置、各部门职责及办案流程等。
5．证人闫某的证言，证明2014年6月份，其通过天运公司准备购买一处房产，当时天运公司说该房是可以交易的商品房。其与卖方叶某签订了《房地产买卖合同》，并向天运公司交了1万元定金和5万元首付款。后查询到该房屋不是商品房，不能办理房产证也不能贷款，向天运公司要求退款被拒后就向房管局进行了投诉，要求规范天运公司违规行为并返还其6万元。郑州市房管局监察支队确定了天运公司资质、并查询到上述房屋无法进行交易后，让其回去等消息，三天后天运公司的人主动联系其办理了退款。
6.证人马某和的证言，证明其系天运公司总经理，天运公司成立后，郑州市房管部门没有去公司检查过，公司的居间合同和房屋买卖合同均在总部业务部保管。
7.证人郭某的证言，证明其系天运公司常务副总经理，2014年3、4月份，因客户买房子付了首付款，但是没有办成业务，也没有退款，客户到郑州市房管局进行举报，郑州市房管局监察科来了两名男子对天运公司下达了督促通知书，督促天运公司给客户退钱。郑州市房管局没有检查过公司，也没有对公司进行过处罚。
8.郑州市机构编制委员会《关于建立郑州市房地产监察队的批复》、郑州市机构编制委员会办公室《关于郑州市房地产监察队更名的批复》，证实了郑州市房地产监察队的设立情况、工作职责及更名为郑州市房地产监察支队的情况。
郑州市人民政府办公厅关于印发郑州市住房保障和房地产管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知、《郑州市行政执法委托书》等证明，郑州市住房保障和房地产管理局委托郑州市房地产监察支队行使行政处罚权的情况。
郑州市房地产监察支队文件关于明确内设机构及工作职责的通知，证实了监察支队的内设机构及工作职责。该支队出具的证明，证实了被告人郑伟、罗恒志二人的职务，且二被告人负责辖区内案件查处工作。
郑州市房地产监察队2013年、2014年目标责任书，证实了监察一队（负责人郑伟）签订2013年、2014年目标责任书的情况。
9.郑州市房地产监察队案件办理流程，证实了监察支队对行政执法案件的受理、办理及归档流程做出的规定。
10.《房地产经纪管理办法》证实了房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。房地产经纪机构不得侵占、挪用房地产交易资金，不得为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务。违反上述规定的，县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门予以处罚。
11.郑州市房地产监察队一中队办理郑州市天运房地产营销策划有限公司二手房买卖合同纠纷的卷宗材料，证实了2013年8月至2014年期间，张某、孟某、孙某、陈某通过天运公司购买房屋，天运公司收取上述人员定金、首付款，后张某等人发现所购买房屋实际不具备交易条件而要求解除购房合同，天运公司拒绝退还定金、首付款，张某等人向郑州市房管局举报。郑伟、罗恒志处理上述案件后，协助举报人要回定金、首付款，四起举报案件均以调解结案。
12．郑州市管城回族区人民检察院反渎职侵权局工作说明、郑州市房地产信息中心查询单等证明，经查询，郑州市房产信息中心网络中，高某、叶某、刘某（均系举报人签协议的对方当事人）名下均无涉案房产，上述房产信息在郑州市房产信息中心网络中也均无记载的情况。
13.郑州市房地产中介服务机构备案证书，证实了天运公司于2013年、2014年在郑州市房管局备案的情况。
14.郑州市住房保障和房地产管理局关于房地产中介市场管理职责分工及局市场处在群众投诉天运问题的履职情况的说明，证实了局市场监管处负责房地产中介市场的行政管理，市房地产监察队负责依法查处房地产中介市场的违法违规行为。
15.河南省郑州市中级人民法院刑事判决书，证实了2015年9月28日，河南省郑州市中级人民法院对马某和（郑州市天运房地产营销策划有限公司总经理）以合同诈骗罪判处无期徒刑的情况。
16.到案经过、关于郑伟、罗恒志的到案情况说明，证实2016年4月11日，郑州市管城回族区人民检察院反渎职侵权局工作人员至郑州市房地产监察支队通知郑伟、罗恒志到院进行询问，由于郑伟当时外出，工作人员仅将罗恒志带至检察院进行询问，并安排郑州市房地产监察支队支队长孙某通知郑伟到院接受询问，后郑伟接到通知后于当日13时许自行到检察院并接受询问。
17.房地产市场集中巡查工作安排，证实了郑州市房地产监察支队提供市场巡查科制定的市场集中巡查工作安排的情况，内容包括针对物业服务企业、房地产经纪服务机构、房地产开发企业、郑东新区开发项目的专项巡查工作安排。
18.郑州市房地产监察队2013年、2014年房地产市场巡查实施方案、郑州市房地产监察队2013年、2014年工作要点、郑州市房地产监察队房地产开发项目监察员制度、郑州市存量房网上交易和结算资金管理办法、郑州市存量房网上交易和结算资金管理办法实施细则、关于推行使用《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》示范文本的通知、关于集中开展房地产中介市场专项治理的通知、关于开展房地产中介市场秩序专项检查的通知、郑州市房地产监察队关于调整监察中队责任区域划分的通知、会议记录、河南金鼎会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等证据附卷，与相关证据相互印证，佐证了案件事实。
根据上述事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院认为被告人郑伟、罗恒志的行为均已构成玩忽职守罪。鉴于二人均系自首，可予从轻处罚。依法以玩忽职守罪判处被告人郑伟、罗恒志均有期徒刑一年零六个月。
郑伟上诉称：（1）其和罗恒志对房屋中介机构没有监管职责，也没有行政处罚权；（2）对涉天运公司的四起案件均按照程序办理，已认真履行职责，与天运公司诈骗案件造成的恶劣影响之间没有因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。
其辩护人辩护称：（1）《房地产管理法》、《房地产经纪管理办法》、郑州市人民政府办公厅郑政办（2010）51号文件等证据证明，郑州市房管局是涉案房屋中介的监管主体，监察支队没有监管职责；（2）郑伟经办的四起案件结案后经过复核，均被认为合格；（3）郑伟的行为与天运公司因诈骗犯罪造成的恶劣社会影响之间没有因果关系。郑伟的行为不构成玩忽职守罪。
罗恒志上诉称，涉天运公司的四起案件都是按照正常程序办理，并经过复查和审核，是否对天运公司进行处罚是由领导决定的，其没有处罚权，其行为不构成玩忽职守罪。
其辩护人辩护称：（1）根据《房地产经纪管理办法》、郑州市人民政府办公厅郑政办（2010）51号文件等证据证明郑州市房管局市场监管处是监管主体，罗恒志所供职的监察支队不是监管主体，罗恒志不具有对房地产领域的违法违规行为进行行政处罚的权利；（2）罗恒志的本职工作就是服从上级交办的任务，认真履责，及时汇报，主观上不具备玩忽职守的过失；（3）天运公司诈骗案与罗恒志的行为没有因果关系。故罗恒志不构成玩忽职守罪。
郑州市人民检察院的意见是，上诉人郑伟、罗恒志的行为均已构成玩忽职守罪，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑伟、罗恒志身为房地产监察部门工作人员，不正确履行职责，造成恶劣社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪，
关于二上诉人的行为不构成玩忽职守罪的上诉理由和辩护意见，经查，首先，郑州市机构编制委员会郑编（2007）40号文件《关于建立郑州市房地产监察队的批复》证明，郑州市房地产监察队的工作职责之一是“依法查处房地产开发经营、房地产交易和中介服务、房屋安全和物业管理、房屋权属登记等方面的违法、违规行为”。2014年8月份，郑州市编委发文同意将郑州市房地产监察队更名为郑州市房地产监察支队。《郑州市行政执法委托书》证明，郑州市住房保障和房地产管理局委托郑州市房地产监察支队行政执法，工作职责是“负责对本市区域内的房地产开发经营、房地产交易和中介服务、房屋安全和物业服务、房屋权属登记等进行执法监察。需要处罚的，由监察支队调查取证后拟出处理意见，报市房管局法规监察处审查并经市房管局行政执法例会研究后决定”。郑州市房地产监察队郑房（2013）2号文件证明，监察中队的职责之一是“负责辖区投诉、信访、上级转办等案件的调查、取证、调解和回复工作，确定违法事实，撰写调查终结报告，提出立案建议、初步处罚建议并做好案件审批工作”。《郑州市房地产监察队案件办理流程》规定，“调查中进行询问或者检查应当制作询问笔录，有证据表明可能存在违法、违规行为的，执法人员应当及时立案”。上述证据证明，作为郑州市房管局监察支队一大队工作人员的二上诉人，具有对房屋中介机构进行执法监察，对中介机构存在的违法、违规行为提出立案建议和给予行政处罚拟处理意见并上报的工作职责。其次，《房地产经纪管理办法》规定，“房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金”。“房地产经纪机构不得为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务”。郑州市住房保障和房地产管理局郑房（2010）180号文件规定“房地产经纪机构和经纪人在中介服务过程中不得从事交易资金的代收代付业务”。四名举报人分别举报天运公司存在收取定金、首付款，为不具备交易条件的房屋提供经纪服务等违法、违规行为，二上诉人在办理该四起案件时不正确履行职责，对四起案件仅以调解结案，致使天运公司上述行为长期存在，造成了恶劣的社会影响。综上，上诉人郑伟、罗恒志的行为符合玩忽职守罪的构成要件，已构成该罪。上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。
原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑伟、罗恒志的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨胜功
审判员 耿 磊
审判员 汪致咏
二〇一八年六月七日
书记员 王 昆
周真真