吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民二终字第61号
上诉人（原审被告）：于忠伟，男，1966年7月28日生，汉族，个体业主，住吉林省长春市绿园区。
委托代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文彬，男，1976年1月11日生，汉族，个体业主，住福建省晋江市。
委托代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人于忠伟因与被上诉人张文彬合伙协议纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民四初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人于忠伟的委托代理人周宇，被上诉人张文彬及其委托代理人田大原到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月，于忠伟与张文彬口头达成合伙协议，双方合伙投资沈阳亚泰吉盛房地产公司开发建设的沈阳亚泰城三栋楼工程项目。张文彬主张口头约定由其出资500万，利润按照最后双方实际出资比例分配，张文彬负责合伙的财务管理。于忠伟主张协议内容为：张文彬出资1300万，到5月末是500万，七月底是800万；7月底之后都是于忠伟投资，但是对于忠伟出资数额及投资方式没有约定。于忠伟庭审中陈述如7月30日后期投资不到位，应当由于忠伟承担责任；整个项目全部由于忠伟管理，没有约定张文彬参加管理。
张文彬主张依据口头合伙协议自2013年3月16日至2013年5月20日，张文彬以支付工程费用、向于忠伟付款或按照于忠伟指定的收款人付款等方式累计支付出资款5012124元。于忠伟认可收到基于项目需要发生的费用3881836元，张文彬主张其它汇款分别为：1.张文彬于2013年5月3日汇姜杰58000元，于忠伟在证据交换时对此款并无异议，并主张买办公用品了；2.张文彬于2013年5月12日转给亚泰城工程会计宋永波50000元备用金，并且以手机短信方式告知了于忠伟，于忠伟主张此款含有吉林省建缘投资有限公司的办公用品；3.张文彬主张5月9日于忠伟指示其付买茶叶款2万元，于忠伟对此无异议；4.张文彬主张受于忠伟指示购买电脑2台，支付5000元，购买东芝打印机一台31**元，于忠伟对此并未否认且主张打印机定价3300元，现金支付200元；5.张文彬主张另有住宿、餐费、工作服等费用共计22288元，此部分票据给宋永波了。于忠伟主张双方对住宿、餐费支出约定为不列入投资项目，看见张文彬交给宋永波有关住宿、餐费的相关票据。对于张文彬出资款共计5012124元，张文彬提交了一份沈阳亚泰城支出部分列支表，标注了日期、款项用途、收款人。列表尾部签有“宋：4223130”。张文彬主张这份列表为张文彬和会计宋永波对账时宋永波核实张文彬的出资并作出列表，于忠伟对此证据的陈述为“宋会计说张文彬给他提供过从合作开始的核对的钱数”，“宋会计说他没有签字，但是我把单子要过来了”。张文彬提供了与于忠伟的录音资料，录音中双方的对话为：张文彬“那天会计不是也给你报完账了吗，我和她对完是500万元那个账，会计不也和你说了吗”，于忠伟“说了，我都看了那些东西”。张文彬“看了对我有没有什么问题”，于忠伟“那些东西都是实打实的东西，没有什么异议，那要是有异议我早就找你了”，“那个账永远差不了，因为我当时就和会计说这个账呢单放一边，最后怎么去拢、怎么去对这个事呢，等我这都整完的。这我都和她说完了，欠的账是单的，没有和后来发生的账弄混”，“我简单看她给的条，密密麻麻的写一张纸上”，“应该是你打的每一笔肯定都有，谁也没说这个东西你没打”；6.合伙期间张文彬、于忠伟双方还约定共同出资设立吉林省建缘投资有限公司，该公司注册资金为202万元，其中张文彬出资98万元，张文彬于2013年4月15日转入该公司验资账户98万元。张文彬于2013年4月13日、4月15日共计转给于忠伟104万元，于忠伟主张此款转入吉林省建缘投资有限公司验资账户七日后转出用于项目了。张文彬投入该公司的98万元注册资金中有一部分用于项目了。
张文彬、于忠伟合伙投资项目沈阳亚泰城（二）期二标段7#、8#、9#楼及地下车库工程由南通英雄建设集团有限公司中标。发包方沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司与承包方南通英雄建设集团有限公司签订了该项目的施工合同，于忠伟作为南通英雄建设集团有限公司的代表签字。南通英雄建设集团有限公司与于忠伟在2013年1月10日签订了《项目经济责任承包协议书》，约定该工程由于忠伟作为实际施工人，挂靠到南通英雄建设集团有限公司以南通英雄建设集团有限公司亚泰城工程部名义进行施工，并约定基于该项目所发生的一切费用均由承包人于忠伟承担。
对合伙事宜的履行，于忠伟主张张文彬在5月26日之前对合伙工程投资了，到过现场，受于忠伟指示参与后勤组建、租房子，工程付款，5月份之后张文彬没参与。于忠伟承认承包工程目前完成不到50%，发包方给付于忠伟结算1200多万元。于忠伟自认张文彬于5月25日通知其解除合伙协议，于忠伟不同意张文彬关于解除合伙的主张，并认为张文彬投资到位后于忠伟才能和张文彬签订成文的合伙协议，才能对投入作账。对于于忠伟向合伙工程的投资，于忠伟主张需要到项目现场评估。原审法院于2014年1月16日第一次开庭前张文彬向于忠伟送达了解除合伙协议通知书，要求解除张文彬、于忠伟之间的合伙。
张文彬诉至法院请求判令：一、依法确定张文彬向于忠伟发出的解除口头合伙协议通知合法有效，发生解除合伙协议的法律后果；二、请求于忠伟偿还投资款5012124元及该款自2013年5月20日起至于忠伟实际给付之日止的同期银行贷款利息，生效法律文书确认的给付日后双倍支付利息；三、诉讼费用由于忠伟承担。
原审法院认为：关于张文彬请求依法确认张文彬向于忠伟发出的解除口头合伙协议通知合法有效，发生解除合伙协议的法律后果一节。因于忠伟自认张文彬于5月25日通知于忠伟解除合伙协议，虽于忠伟不同意张文彬解除合伙的要求，但于忠伟未提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，于忠伟在收到张文彬解除合伙协议的异议期间没有表示异议，于忠伟向法院提出不同意解除合伙协议的异议权丧失，该合伙协议无争议地解除。张文彬起诉后通知于忠伟解除合伙协议并要求法院确认通知的效力已无实质意义。
关于张文彬主张于忠伟应返还出资款一节。张文彬、于忠伟对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙事项未签订书面协议，双方对口头合伙协议的内容无法达成一致。张文彬、于忠伟对合伙协议的履行过程为张文彬以支付费用、向于忠伟付款、受于忠伟指示向指定的收款人付款，对于张文彬投入的财产，均由于忠伟管理和使用。于忠伟自认张文彬合伙后到过现场，受于忠伟指示参与后勤组建、租房，工程付款，从2013年5月25日张文彬未参与合伙项目沈阳亚泰城（二）期二标段7#、8#、9#楼及地下车库工程。根据张文彬、于忠伟双方口头合伙协议的性质及履行情况，张文彬要求恢复原状，于忠伟将张文彬出资款予以返还的主张符合相关法律规定，应予支持。关于返还出资款数额，张文彬主张为5012124元。于忠伟在庭审中已自认其中3881836元，对此双方没有异议，于忠伟应予返还。对于张文彬于2013年5月3日汇姜杰58000元，于忠伟在证据交换时对此款并无异议，并主张买办公用品了，因此该笔款项于忠伟应予返还；张文彬主张于2013年5月12日转给亚泰城工程会计宋永波50000元备用金，并且以短信方式告知了于忠伟，于忠伟主张此款含有吉林省建缘投资有限公司的办公用品，因于忠伟对收款没有异议，于忠伟关于此款用于购买吉林省建缘投资有限公司的办公用品的主张未能提供证据证明，于忠伟应当返还；对张文彬5月9日受于忠伟指示付买茶叶款2万元，于忠伟对此无异议。张文彬主张受于忠伟指示购买电脑2台，支付5000元，购买东芝打印机一台31**元，于忠伟对此并未否认且主张打印机定价3300元，现金支付200元。对以上两笔款项于忠伟应予返还；张文彬主张另有住宿、餐费、工作服等费用共计14188元，此部分票据给宋永波了，于忠伟在张文彬提供的录音资料中陈述“我都看了那些东西”，“那些东西都是实打实的东西，没有什么异议，那要是有异议我早就找你了”，“那个账永远差不了，因为我当时就和会计说这个账呢单放一边，最后怎么去拢、怎么去对这个事呢，等我这都整完的。这我都和她说完了，欠的账是单的，没有和后来发生的账弄混”，“我简单看她给的条，密密麻麻的写一张纸上”，“应该是你打的每一笔肯定都有，谁也没说这个东西你没打”。于忠伟以上陈述说明张文彬已将汇款与宋永波进行了对账，宋永波将相关账目交给了于忠伟，于忠伟未提出异议，且于忠伟自认收到3881836元的款项构成与张文彬提供的对账单中记载的相关款项一致，如于忠伟认为双方口头约定此部分费用不列入出资范围及对数额有异议，应由于忠伟提供相反证据，现于忠伟未能提供反驳证据，对张文彬的请求应予保护。综上，于忠伟应返还张文彬出资款4032124元。关于张文彬主张于忠伟应给付此款自2013年5月20日起至被告实际给付之日止的同期银行贷款利息一节，因于忠伟自认张文彬于2013年5月25日提出合同解除，于忠伟未提出异议，其自2013年5月26日起占用张文彬出资款没有法律依据，于忠伟应自2013年5月26日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算给付张文彬此款利息。
关于张文彬主张返还其对吉林省建缘投资有限公司出资款98万元一节，因合伙期间张文彬、于忠伟双方还约定共同出资设立吉林省建缘投资有限公司，该公司注册资金为202万元，其中张文彬出资98万元，张文彬也于2013年4月15日转入该公司验资账户98万元。该公司完成了登记注册，张文彬成为该公司股东并记载于工商登记备案中。该款项性质为公司注册资金，并非合伙出资款，张文彬在本案中基于解除合伙协议，于忠伟应返还出资款为由要求于忠伟一并返还该笔注册资金系两个法律关系，不能支持，张文彬应另行主张权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、于忠伟于本判决生效后立即返还张文彬出资款4032124元及利息（自2013年5月26日起至本判决生效时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回张文彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47935元由于忠伟负担38562元，由张文彬负担9373元。
于忠伟不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求法院判令：1.要求改判，同意解除合伙关系，待项目竣工后进行清算，根据盈亏情况再确定返还投资款数额；2.由张文彬承担诉讼费用。具体理由如下：1.原审法院认定应当返还张文彬投资款金额4032124元错误。张文彬出资5012124元，但用于双方合伙共同投资项目的仅为3881836元，对此有明确的明细表。其余1130288元均为共同出资设立吉林省建缘投资有限公司发生的费用，包括注册资本98万元，还有为开办公司所需的电脑、打印机、办公用品等费用，特别是差旅费不能作为合伙投资的项目资金；2.双方是合伙关系，而非借贷关系，合伙人对投资享有收益权，而非债权；3.合伙投资的项目应当进行清算后，确定盈亏，再根据投资比例确定利润分配和债务承担；4.原审适用法律错误，应当适用《民通意见》第52条关于退伙的规定，不应当适用《合同法》第96条关于合同解除权的规定。
张文彬二审答辩称：于忠伟的的请求无论从程序还是实体均不应当得到支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回上诉人的请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：二审争议焦点为于忠伟应否返还投资款，如果需要返还投资款，具体金额是多少。
关于应否返还投资款的问题。首先，双方当事人合伙协议因于忠伟在合同解除通知到达之日三个月以后向法院提出异议，已发生解除合同效力，且在上诉请求中明确同意解除合伙协议，因此，本案合伙协议于2013年5月25日解除；其次，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”之规定，张文彬在合同解除后，要求返还投资款，恢复原状有法律依据；最后，本案具备返还投资款的条件。第一，通过原审查明的事实可知，在合伙过程中张文彬仅履行了投资义务，曾到过投资项目现场，但未实质性参与合伙经营行为，双方之间未真正形成共同管理、共同经营的合伙运行模式。更为重要的是，所有项目的管理和运行全部由于忠伟控制，在合伙协议解除后，张文彬要求返还投资款，对项目运行无根本影响；第二，于忠伟提出待项目结束后，根据盈亏情况进行清算，再确定返还投资数额，实际上是合伙协议的继续履行，与上诉请求中已同意合伙协议解除的意思相悖；第三，目前项目完成不到50%，待项目结束后返还投资，会造成张文彬的短期合伙投资却担负长期项目竣工后的盈亏风险，其权利义务明显不公平。且于忠伟在诉讼过程中，未提出双方在合伙期间发生亏损的证据。因此，于忠伟应当在合伙协议解除后返还投资款，其请求待项目竣工后再确定返还投资的理由，本院不予支持。
关于返还投资款具体金额的问题。于忠伟对张文彬的投资数额无异议，仅是对部分投资的用途提出异议，认为部分投资款是设立吉林省建缘投资有限公司发生的费用，但未提供证据支持。因此，于忠伟的此部分请求，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39056元，由上诉人于忠伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 李 群
代理审判员 季伟明
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 李春玲