四川省自贡市自流井区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0302刑初148号
公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
被告人王利章，男，1975年11月5日出生，汉族，四川省自贡市人，大专文化，无业，户籍所在地及经常居住地四川省自贡市贡井区。2016年7月21日因涉嫌信用卡诈骗罪被自贡市公安局沿滩区分局取保候审。
自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2016）256号起诉书指控被告人王利章犯信用卡诈骗罪，于2016年9月9日向本院提起公诉。本院审理后，于2016年12月21日作出（2016）川0302刑初268号刑事判决。被告人王利章不服判决提出上诉。自贡市中级人民法院审理后，于2017年3月22日作出（2017）川03刑终21号刑事裁定，以原判违反诉讼程序，裁定撤销原判、发回重审。2017年5月9日本院立案重审，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭进行了审理。自贡市自流井区人民检察院指派检察员李莉出庭支持公诉，被告人王利章到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论已作出决定。现已审理终结。
自贡市自流井区人民检察院指控，2012年6月26日，被告人王利章向中国邮政储蓄银行股份有限公司自贡市自流井区支行申办了一张卡号为6228110009647215的信用卡，2015年8月26日至今该卡欠本金、费用、利息共计38148.59元，其中透支款本金为24964.48元。经银行两次以上催收后超过三个月仍未归还。2016年7月21日，被告人王利章到公安机关投案自首，并还款30000元。
公诉机关提供相应的证据证明其指控。指控认为，被告人王利章恶意透支信用卡数额较大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
被告人王利章对公诉机关指控的透支本金、费用、利息以及银行催收情况无异议。辩解透支时其在法院有两笔民间借贷案件正在执行，其公司也有其他应收款，其主观上没有非法占有的故意，透支款也用于公司正常经营，其不构成犯罪。
经审理查明，被告人王利章于2012年8月28日向中国邮政储蓄银行股份有限公司自贡市自流井区支行申请办理了一张卡号为6228110009647215，信用额度为人民币20000元（后升为28000元）信用卡。自2012年10月18日起，被告人王利章用该信用卡透支现金，用于个人消费和支付货款等，并不定期的归还透支款，至2014年4月29日，该信用卡余额为144.34元。2014年4月29日，被告人王利章用该信用卡支付自贡市高新区恒博电脑经营部19950元，同年5月30日，被告人王利章与发卡银行达成协议，将应归还的透支款19805.66中的17825.09元转为分十二期付款，每月每期摊销1485.42元，每月承担账单分期手续费106.95元。其后，被告人王利章继续用该信用卡透支现金，用于个人消费和支付货款等，并不定期的归还透支款。截止2015年3月6日，被告人王利章应归还发卡银行透支款本金、利息、滞纳金、手续费等共计23366.08元，同日，被告人王利章又与发卡银行达成协议，将其中的18315.06元转为分十二期付款，每月每期摊销1526.26元，每月承担账单分期手续费109.89元。之后至2015年9月1日，被告人王利章仍继续用该信用卡透支现金、用于个人消费和支付四川佳满佳联合贸易有限公司款项共计29099.45元，并不定期的归还透支款共计32470元，此时，被告人王利章信用卡余额为-18060.19元，此后，被告人王利章未再透支，也未再归还透支款。2015年10月、11月，发卡银行先后两次电话联系被告人王利章归还透支款，其后又多次催收均未果。截止2016年3月21日即发卡银行停止计息日，被告人王利章尚欠发卡银行38148.59元，其中透支款本金为24964.48元。2016年7月15日，发卡银行向公安机关报案，同月21日，被告人王利章到自贡市公安局沿滩分局接受调查，于当日及同月25日归还发卡银行共计30000元。
另查明，2013年6月、7月，被告人王利章先后向本院和荣县人民法院提起诉讼，要求范某某、周某某分别归还借款300000元、欠款140000元，经本院和荣县人民法院分别主持调解，双方当事人分别达成分期付款的调解协议。后被告人王利章分别向本院和荣县人民法院申请强制执行，至今未得到执行。2016年4月，被告人王利章向本院提起诉讼，要求许某某共同偿还范某某所欠的300000元借款，本院于同年6月判决驳回其诉讼请求。
上述事实，有经庭审质证的如下证据证实：
1、案件移送函、受案登记表、立案决定书，指定管辖决定书等程序性法律文书，证明本案的立案、侦查等程序合法；
2、人口信息，证明被告人王利章出生日期为1975年11月5日，系具有完全刑事责任能力的成年人；
3、中国邮政储蓄银行信用卡申请资料，证明被告人王利章于2012年8月28日办理了卡号为6228110009647215，信用额度为人民币20000元（后升为28000元）信用卡一张；
4、报案材料，证明中国邮政储蓄银行股份有限公司自贡市自流井区支行工作人员以被告人王利章恶意透支信用卡于2016年7月15日向公安机关报案；
5、归案说明，证明被告人王利章于2016年7月21日到自贡市公安局沿滩分局接受调查；
6、催收记录，证明中国邮政储蓄银行股份有限公司自贡市自流井区支行工作人员向被告人王利章进行了20余次电话催收、1次登报催收；
7、信用卡交易资料，证明被告人王利章使用信用卡透支、还款及与发卡银行达成透支款转分期付款协议等情况，截止2016年3月21日即发卡银行停止计息日，被告人王利章尚欠发卡银行38148.59元，其中透支款本金为24964.48元。2016年7月21日、25日归还人民币共30000元；
8、被告人王利章向法院主张债权的民事法律文书，证明2013年6月至2016年6月期间，被告人王利章向法院主张债权的情况；
9、被告人王利章的供述，被告人王利章庭前供述自己2012年时在邮政银行办理了一张信用卡，透支额度为20000元，开的是自己公司的收入证明，填写的办卡资料真实有效。拿到卡之后自己都是正常消费，按时还款。大概在2014年，自己去找邮政银行将信用卡额度提升到28000元。现在，自己总共透支使用20000多元，没在固定地点刷，到处消费刷卡，有些用于日常消费请客吃饭，但大部分都是用于生意。2015年七八月份开始，因为自己没有偿还能力，所以一直拖着没还。银行给自己打了两次电话叫还款，然后每个月还有短消息提示还款，还每个月给自己寄对账单。重审庭审中，被告人王利章对指控的透支本金、费用、利息以及银行催收情况无异议，辩解透支时其在法院有两笔民间借贷案件正在执行，其公司也有其他应收款，其主观上没有非法占有的故意，透支款也用于公司正常经营，其不构成犯罪；
9、视听资料，证明民警对被告人王利章讯问时进行了同步录音录像。
被告人王利章举示的自贡惠森生物科技有限公司营业执照、资产负债表、损益表以及自贡市财政局、环保局文件，不符合刑事证据规则，不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(四)恶意透支的”、第二款“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还的行为”以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支”、第二款“有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的以非法占有为目的：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”、第三款“恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额较大”之规定，被告人王利章以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。公诉机关指控的罪名成立。
根据《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”之规定，被告人王利章犯罪情节轻微且在案发后已归还发卡银行人民币30000元，可对其免予刑事处罚。
关于被告人王利章之其透支时其在法院有两笔民间借贷案件正在执行，其公司也有其他应收款，其主观上没有非法占有的故意，透支款也用于公司正常经营，其不构成犯罪的辩解意见。经查，被告人王利章在两次与发卡银行达成分期付款协议且其所称的债权迟迟无法兑现的情况下，仍然大量透支，导致无法归还，具有以非法占有为目的的主观故意，被告人王利章的辩解意见不符合法律规定与查明的事实，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项和第二款、第三十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第一项、第三款之规定，判决如下：
被告人王利章犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，自接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林文清
人民陪审员 夏绩惠
人民陪审员 雷小东
二〇一七年八月八日
书 记 员 曾 春