吉林省白山市浑江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浑刑重初字第121号
公诉机关白山市浑江区人民检察院。
被告人田莉。户籍所在地及居住地：吉林省长春市南关区树东胡同9-3号。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月4日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。
被告人杨清晨。户籍所在地及居住地：吉林省长春市经开区临河街10组。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月3日被取保候审。经本院决定，于2014年12月2日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人张明浩，黑龙江三维律师事务所律师。
白山市浑江区人民检察院以浑检公诉刑诉（2014）100号起诉书指控被告人田莉、杨清晨犯贪污罪、挪用公款罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2014年12月2日作出（2014）浑刑初字第121号刑事判决书以被告人田莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；被告人杨清晨犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。宣判后被告人杨清晨不服，向白山市中级人民法院提出上诉，白山市中级人民法院于2015年4月21日作出（2015）白山刑二终字第29号刑事裁定书，以部分事实不清，证据不足，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，白山市浑江区人民检察院指派检察员井媛出庭支持公诉，被告人田莉及其辩护人蒋永彬、被告人杨清晨及其辩护人张明浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
白山市浑江区人民检察院指控：
被告人田莉在担任中国吉林森林工业集团有限责任公司资产财务部会计期间，伙同出纳员杨清晨以非法占有为目的，利用职务之便，于2007年11月30日，以假票据重复记账的方式套取公款105680.00元。被告人田莉将该款中3000.00元分给被告人杨清晨。其余款项被告人田莉用于个人消费。被告人田莉于2011年9月期间，返还中国吉林森林工业集团有限责任公司人民币105680.00元。
被告人田莉在担任吉林森林工业集团有限责任公司资产财务部会计期间，于2007年12月，同吉林森林工业集团有限责任公司员工到北京参加林业博览会，并负责管理参加林博会专项活动经费。被告人田莉私自将活动经费中206556.27元用于个人消费。2008年6月18日，被告人田莉为归还挪用的林博会活动经费，伙同出纳员杨清晨，利用职务之便，从吉林森工集团账户中挪用公款人民币206556.27元，用于归还挪用的林博会活动经费，造成吉林森林工业集团有责任公司公款亏空。2008年12月18日，被告人田莉为了填补亏空，再次伙同杨清晨，以假票据重复记账的方式套取公款人民币236340.00元，于2008年12月31日将套取公款中的人民币206556.27元归还之前挪用公款造成的亏空。被告人田莉于2011年9月期间，返还中国吉林森林工业集团有限责任公司人民币236340.00元。
被告人田莉在担任吉林森林工业集团有限责任公司资产财务部会计期间，于2008年12月期间，伙同出纳员杨清晨，利用职务上的便利，为贪污公款开具两张金额分别为人民币133110.00元、100620.00元的现金支票。被告人田莉将其中的金额为133110.00元的支票支取现金后，用于个人消费。金额为100620.00元的支票未兑现。后被告人田莉、杨清晨于2008年12月30日，以假票据重复记账的方式，将贪污的公款人民币233730.00元入账核销。被告人田莉于2011年9月期间，返还中国吉林森林工业集团有限责任公司人民币133110.00元。
被告人田莉在担任吉林森林工业集团有限责任公司资产财务部会计期间，于2009年3月25日，伙同出纳员杨清晨，利用职务上的便利，以假票据重复记账的方式套取公款人民币166500.00元，其中60000.00元被被告人杨清晨用于填补单位公款亏空，剩余106500.00元被田莉挥霍。被告人田莉于2011年9月期间，返还中国吉林森林工业集团有限责任公司人民币166500.00元。
白山市浑江区人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：被告人田莉、杨清晨供述与辩解，证人焦某某证言，案件来源、归案情况及书证等。
白山市浑江区人民检察院认为，被告人田莉、杨清晨利用职务之便，以假票据重复记账的方式套取公款，占为己有，应以贪污罪追究被告人田莉、杨清晨的刑事责任。被告人田莉、杨清晨利用职务之便，挪用公款归个人使用，情节严重，应以挪用公款罪追究被告人田莉、杨清晨的刑事责任。被告人田莉、杨清晨在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应依据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚。
被告人田莉对公诉机关指控贪污的事实及罪名无异议。但辩称：公诉机关指控的第二起事实中挪用公款和贪污是同一个行为，应该构成贪污罪，不应构成挪用公款罪。
被告人田莉辩护人蒋永彬的辩护意见是：对公诉机关指控田莉贪污的事实及罪名无异议，指控的第二起事实中，挪用公款和贪污是一个行为，应该构成贪污罪，不应构成挪用公款罪。被告人田莉是吉林省纪律检查委员会侦办其他案件时，主动交代自己贪污的犯罪事实，属自首，退赔全部赃款、系初犯，应从轻或减轻处罚。
被告人杨清晨对公诉机关指控犯贪污罪、挪用公款罪提出异议，辩称其行为不构成贪污罪和挪用公款罪，都是田莉个人行为与其无关。
被告人杨清晨辩护人张明浩的辩护意见是：杨清晨主观上没有非法占有公共财物的故意，客观上也没有采取非法手段侵吞公款，不构成贪污罪和挪用公款罪。并向本院提出申请对非法证据排除。
本院经审理查明：
一、中国吉林森林工业集团有限责任公司是由吉林省人民政府和集团公司员工共同出资设立的有限责任公司。经集团公司财务部决定，被告人田莉于2005年6月至2011年9月任集团公司财务处会计，被告人杨清晨于2007年2月至2009年4月任集团公司财务处出纳员。
2007年11月份，田莉利用职务之便，采取将“补发新增退休费及生活补贴表”重复记账的方式制作虚假记账凭证，杨清晨在明知该记账凭证记载数额与“补发新增退休费及生活补贴表”发放金额不符及没有领取人签字的情况下仍支付给田莉现金105680.00元。田莉将该款中3000.00元分给杨清晨。其余款项被田莉挥霍。后田莉将套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源及归案情况证实，本案系吉林省纪律检查委员会查办后移交至检察机关侦查。吉林省纪律检查委员会工作人员在田莉居住的长春市大禹城邦小区将田莉带至吉林省纪律检查委员会的办案区进行谈话。因田莉的行为已涉嫌刑事犯罪，经吉林省人民检察院、白山市人民检察院决定将此案交由浑江区人民检察院办理。2014年4月4日，浑江区检察院办案人员将田莉从吉林省纪律检查委员会押解至白山市看守所；
2、企业法人营业执照、中国吉林森林工业集团有限责任公司章程及情况说明证实，中国吉林森林工业集团有限责任公司是由吉林省人民政府和集团公司员工共同出资设立的有限责任公司，总股本为人民币50554万元，吉林省人民政府国有资产监管委员会出资32860万元，占总股本65%；集团公司员工出资17694万元，占总股本35%；
3、干部履历表、中国吉林森林工业集团有限责任公司财务部决定任公司财务处情况说明、个人参保证明证实，经中国吉林森林工业集团有限责任公司财务部决定，被告人田莉于2005年6月-2011年9月任公司财务处会计，被告人杨清晨于2007年2月至2009年4月任公司财务处出纳员。中国吉林森林工业集团有限责任公司监事会是吉林省国资委派驻机构，负责监督、管理国有资产经营情况，监事会不负责人事任免工作。吉林省国资委只对公司副总经理以上领导层人员进行人事任免；
4、记账凭证、管理费用明细表、库存现金日记账证实，田莉以虚发退休人员新增生活补贴的名义套取中国吉林森林工业集团有限责任公司105680.00元；
5、收据四张证实，田莉退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司章1，030000.00元；
6、浑江区人民检察院办案说明证实，田莉供述于2011年共交给森工集团财务部部长焦某某1，030000.00元。经对焦某某本人进行询问，焦某某无法说明2011年收取田莉1，030000.00元的具体理由，同时在森工集团财务账里也没有发现田莉其他贪污公款的证据，故目前仅能认定田莉伙同杨清晨共同贪污四笔公款，共计641630.00元的犯罪事实；
7、户口抄件证实，被告人田莉于1976年3月17日出生，被告人杨清晨于1979年10月1日出生等二被告人的相关自然情况；
8、证人焦某某证言证实，焦某某于2010年1月份开始担任吉林森林工业集团有限责任公司财务部部长。2010年末，杨清晨写了一份材料说明在任出纳员期间田莉套取公款的经过。焦某某结合材料又查看了账簿，初步判断田莉在任会计期间至少套出公款五六十万以上。后来田莉承认了贪污公款的事情，也同意把贪污的公款尽快归还。田莉多次交给焦某某1，030000.00元；
9、被告人田莉供述证实，2007年11月份，田莉为个人消费，便利用担任吉林森林工业集团有限责任公司财务部机关财务的会计之便，在保管的工资调整单中找出一张“补发新增退休费及生活补贴”表制作虚假记账凭证交给杨清晨，杨清晨明知该记账凭证记载数额与“补发新增退休费及生活补贴表”发放金额不符及没有领取人签字，因为杨清晨以前也拿过自己保管的库存现金，田莉也帮杨清晨平过账，所以杨清晨明知这张记账凭证是虚假的仍支付给田莉1056800.00元钱。田莉给了杨清晨四五千元钱，剩余的钱款都被田莉挥霍了；
10、被告人杨清晨供述证实，2007年11月30日，第283号记账凭证是田莉为了套取公款制作的假凭证，田莉套取的105680.00元公款给了杨清晨3000.00元。杨清晨作为吉林森林工业集团有限责任公司的出纳员，如果不配合田莉把钱给田莉，田莉就无法套取到公款。
二、2007年12月份，吉林森林工业集团有限责任公司到北京参加林业博览会，田莉负责管理参加林博会活动经费。林博会结束后田莉没有及时与公司结算，截止2008年6月份，田莉将保管经费中的206556.27元用于个人消费，便让杨清晨用公司的资金将花销的活动经费还上。杨清晨便给田莉开具了一张206556.27元的现金支票，田莉用该款同公司结清了北京林博会的钱款。2008年12月份，田莉以支付离退休人员多扣取暖费名义制作了一份236340.00元的虚假记账凭证，杨清晨明知田莉制作虚假票据的情况下仍开具一张236340.00元现金支票，并用其中的206556.27元归还2008年6月份挪用的206556.27元。后田莉将套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、记账凭证、借据、现金支票及存根、汇款凭证、其他应收款项明细账证实，2007年12月14日，被告人田莉向吉林森林工业集团有限责任公司借款1，020000.00元用于参加北京林业博览会费用。杨清晨于2007年12月14日开出1，000000.00元现金支票，汇入田莉工商银行账户内；
2、个人银行卡开户申请书、取款凭证、银行卡交易明细二份证实，田莉×××号工商银行账户于2007年12月14日收到汇款1，000000.00元。使用部分资金后，田莉于2007年12月19日在北京市朝阳区团结湖支行取现971500.00元，并使用本人身份，开立×××号账户，将971450.00元存入及该账户中的资金交易情况；
3、记账凭证、费用报销单、现金存款凭证、转账贷方凭证、记账凭证二份证实，田莉于2008年6月18日报销参加北京林博会费用共计182849.71元；
4、现金支票证实，2008年6月18日，杨清晨为田莉开具206556.27元现金支票；
5、记账凭证、现金存款凭证、其他应收款明细账证实，2008年6月18日，田莉归还参加北京林博会剩余费用837150.29元；
6、记账凭证、现金支票、支票存根、银行存款日记账、管理费用明细账证实，2008年12月18日，田莉以支付离退休人员多扣取暖费的名义制作凭证，套取236340.00元；
7、银行存款日记账、现金存款凭证二份证实，2008年12月31日，田莉将套取236340.00元中的206556.27元归还单位，填补之前田莉个人使用公款造成的亏空；
8、被告人田莉供述证实，2007年12月份，因田莉等人在北京参加林博会，杨清晨向田莉个人账户汇入1，000000.00元活动经费。林博会结束后田莉没有及时和公司结算，截止2008年6月份，田莉将保管活动经费中的206556.27元用于个人消费。并让杨清晨用公司的钱把花销的活动经费还上。杨清晨便给田莉开了一张206556.27元的现金支票，田莉用这张支票把参加北京林博会剩余的活动经费还给了公司。2008年12月份，田莉用曾使用过的支付离退休人员多扣取暖费236340.00元的票据，制作了一份虚假记账凭证，并告诉杨清晨制作这笔假账是为了将之前杨清晨给田莉开具的206556.27元钱的账做平，杨清晨开具一张236340.00元的现金支票，并有其中206556.27元把账上的亏空平了。剩余的29784.73元钱是杨清晨自己处理的；
9、被告人杨清晨供述证实，2007年12月份，吉林森工集团有限责任公司到北京参加林博会，杨清晨向田莉的个人银行卡上汇了1，000000.00元活动经费。林博会结束后，田莉没有与单位结算，直到2008年的6月份，田莉称1，000000.00元活动经费中有206556.27元被田莉花了，没有能力偿还，让杨清晨用单位的公款帮田莉把个人所欠的钱还上，杨清晨就给田莉开了一张现金支票。2008年12月份，因为杨清晨给田莉开了一张206556.27元的现金支票，单位的现金库存有206556.27元的亏空，田莉为了平这笔账，就用以前使用过的支付离退休人员多扣取暖费票据，制作了一份236340.00元的虚假记账凭证交给杨清晨，杨清晨就开了一张23640.00元的现金支票，并用其中的206556.27元现金库存亏空平了。剩余的29783.77元钱入库了。
三、2008年12月期间，杨清晨利用职务上的便利为田莉开具两张金额分别为人民币133110.00元、100620.00元的现金支票，田莉将其中的金额为133110.00元的支票支取现金后，用于个人消费。后田莉利用职务上的便利，采取使用从前的“发放离退休人员生活补贴附件”重复记账的方式，制作金额为233730.00元虚假记账凭证，在杨清晨明知是虚假记账凭证的情况下，将该记账凭证入账核销，冲抵杨清晨给田莉开具两张现金支票造成的账面亏空。后田莉将套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、支票一张、支票存根二份证实，杨清晨为田莉开具两张金额分别为人民币133110.00元、100620.00元的现金支票；
2、账户明细账证实，2008年12月8日，吉林森林工业集团有限责任公司财务账户内支出133110.00元；
3、记账凭证、管理费用明细账、银行存款日记账证实，2008年12月30日，被告人田莉以发放退休人员补助为理由，制作虚假财务凭证；
4、被告人田莉供述证实，2008年12月份，田莉为套取公款，利用担任集团公司财务部会计的便利，采用从前的“发放离退休人员生活补贴附件”重复记账的方式，制作一份233730.00元虚假记账凭证交给杨清晨，因为杨清晨以前也拿过自己保管的库存现金，田莉也帮杨清晨平过账，所以杨清晨明知这张记账凭证是虚假的仍开具了两张金额分别为133110.00元、100620.00元的现金支票。杨清晨将其中133110.00元的现金支票兑换现金交给田莉，被田莉挥霍，100620.00元的现金支票未兑换；
5、被告人杨清晨供述证实，2008年12月30日第0393号记账凭证是田莉制作金额为233730.00元的虚假凭证，因为田莉用于做假账的发放离退休人员生活补贴明细都是以前用过的，这份记账凭证附件杨清晨当时忘记装订了。杨清晨给田莉出具了两张现金支票，把其中一张票面位金额133110.00元的现金支票取出现金后交给了田莉。另一张票面金额100620.00元的现金支票直接给田莉了。
四、2009年3月份，被告人杨清晨找到被告人田莉让田莉想办法填补吉林森林工业集团有限责任公司公款的亏空。田莉采取使用“发放离退休人员生活补助费”附件重复记账的方式，制作虚假记账凭证套取166500.00元。杨清晨用其中的60000.00元填补单位金库的亏空，剩余钱款被田莉用于个人消费。后田莉将套取赃款全部退赔给中国吉林森林工业集团有限责任公司。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、记账凭证、管理费用明细账、库存现金明细账证实，2009年3月25日，被告人田莉以发放退休人员1-3月份补助为理由，制作虚假财务凭证套取166500.00元钱；
2、被告人田莉供述证实，2009年3月，被告人杨清晨与尹子轩交接工作之前，杨清晨找到田莉称单位的账有70000.00多元钱的亏空，让田莉帮忙做个假账填补单位金库的亏空。田莉以给离退休人员生活补助费的名义开了张金额为166500.00元的虚假票据，并附上了管理费用明细账和人员的通知单。杨清晨将其中的70000.00元钱用于填补单位金库的亏空，剩下的90000.00元钱被田莉拿走用于个人花销了。杨清晨亏空单位金库的70000.00多元钱应该是杨清晨用于个人花销上了；
3、被告人杨清晨供述证实，2009年3月末，杨清晨与尹子轩交接工作之前发现单位现金库存有亏空，便让被告人田莉想办法把库存填平。田莉就以给离退休人员生活补助费的名义开了张金额为166500.00元的假票据，并且附上了管理费用明细账和人员的通知单套取166500.00元。杨清晨用其中的60000.00元填补单位金库的亏空，剩下的钱被田莉拿走了。这次金库的亏空是田莉造成的，平时田莉向杨清晨要钱都不给票据或者借条，时间长了就造成这60000.00元钱的亏空。
本院对控辩双方就刑事部分事实和证据提出的异议问题，经审查后认为：
一、关于被告人田莉、杨清晨是否为国家工作人员身份的问题。经查，中国吉林森林工业集团有限责任公司性质是由吉林省人民政府和集团公司员工共同出资设立的有限责任公司。田莉、杨清晨是经集团公司财务部决定，任命为集团公司财务处会计及出纳员。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条?：关于国家出资企业中国家工作人员的认定“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”之规定，田莉、杨清晨均是中国吉林森林工业集团有限责任公司财务部决定出任公司会计、出纳员，不符合上款规定的国家工作人员的主体身份，不应认定为国家工作人员。
二、关于田莉及其辩护人提出田莉挪用公款和贪污是同一行为，不应构成挪用公款罪和贪污罪，应该构成贪污罪。经查，挪用行为已完成后又以虚假记账凭证套取236340.00元，侵占本公司财物，二行为不具有牵连关系，故对此辩解，本院不予支持。
三、关于被告人杨清晨辩解称没有和田莉预谋贪污，不知道田莉做假账及辩护人提出杨清晨的行为不构成犯罪的问题。经查，杨清晨在侦查机关供述的四起犯罪事实与田莉供述的四起犯罪事实基本吻合，且做为一名出纳员在支付资金的时候亦有对支付凭证进行审查的义务，杨清晨在田莉提供记账凭证存在明显瑕疵的情况下（第一起、第四起案件中的记账凭证附件均是复印件，且第一起案件中记账凭证与附件的金额不符、现金支付没有领取人签字，第二、第三案件中的记账凭证后均没有附件），仍将现金交付给田莉，亦足以证实杨清晨明知田莉用制作虚假票据套取公司资金。故对此辩解及辩护意见，本院不予支持。
四、关于被告人田莉是构成自首的问题。经查，田莉供述其在吉林省纪律检查委员会侦办吉林森工集团财务总监案件时，主动交代自己贪污的犯罪事实，属自首。公诉机关未提供田莉不构成自首的证据，依据有利于被告人原则，对此辩解，本院予以采纳。
五、关于被告人杨清晨及辩护人提出申请要求对杨清晨的供述进行非法证据排除，并向本院申请调取吉林省长春市南关区人民检察院监控录像及白山市浑江区人民检察扣押杨清晨物品清单的问题。经查，南关区人民检察院监控录像由于时间过长无法调取；对扣押物品清单浑江区人民检察表示经查找该案无扣押物品清单。且被告人杨清晨及其辩护人未向本院提供其他证据加以佐证，故本院对公诉机关在庭审中列举被告人杨清晨的供述予以采纳。
本院认为：被告人田莉、杨清晨作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位现金641630.00元非法占为已有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人田莉、杨清晨挪用本单位资金206556.27元归个人使用，数额巨大，二被告人的行为均已构成挪用资金罪。本院认定的罪名与公诉机关指控罪名不一致，以本院认定的为准。在共同犯罪中，被告人田莉、杨清晨均起主要作用，均系主犯。鉴于被告人田莉能退赔全部赃款，并有自首情节，故对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告人田莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2022年4月3日止。）
二、被告人杨清晨犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2021年12月1日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于长城
代理审判员 张莉娜
人民陪审员 郭艳玲
二〇一五年九月六日
书 记 员 刘 洋