江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第01001号
上诉人（原审被告）句容市蓝天毛纺厂，住所地句容市白兔镇***号。
投资人陈赛喜，该厂厂长。
委托代理人潘洪林，该公司党支部书记兼财务负责人。
被上诉人（原审原告）印秋龙。
委托代理人傅从华，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）句容市鑫城建筑安装工程有限公司，住所地句容市茅山镇春城集镇。
法定代表人刘钦，系该公司总经理。
原审被告陈赛喜。
上诉人句容市蓝天毛纺厂因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句民初字第1441号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月6日，印秋龙挂靠句容市鑫城建筑安装工程有限公司（以下简称鑫城公司），以该公司名义与句容市蓝天毛纺厂（以下简称蓝天毛纺厂）签订建筑安装工程承包合同一份，双方约定：蓝天毛纺厂将厂房以包工包料方式承包给鑫城公司承建；工程期限自2011年6月15日至2011年10月1日；工程款预付壹佰万元；其余款项双方协商预付；工程款结算按镇江市现行付款规定及合同进行结算，工程决算凭市建管处统一发票办理，结算依据按建筑面积每平方700元，税金及工程建筑施工用电、用水由蓝天毛纺厂负责供应。双方还对其他事项进行约定。同年6月21日鑫城公司中标蓝天毛纺厂车间工程。同年6月25日，蓝天毛纺厂与鑫城公司签订建设工程施工合同一份，约定蓝天毛纺厂将车间工程承包给鑫城公司，承包范围为土建、给水安装、消防，开工日期为2011年6月25日，施工日期2012年7月5日，合同价款828.60万元，发包方派驻工程师陈付华现场管理。双方还对其他事项进行约定。合同签订后，印秋龙组织人员施工。2011年6月27日，鑫城公司、蓝天毛纺厂现场监理陈付华、江苏文博建筑设计有限公司达成图纸会审、设计变更、洽商记录一份，对工程进行变更和增加。同年7月1日，印秋龙与蓝天毛纺厂代表人陈赛喜签订协议一份，约定如增加工作量工程款当年付清以及其他事宜。
2013年1月24日，陈赛喜与印秋龙签订协议一份，协议约定：原合同造价每平方米700元，并约定以后结算以本协议为依据。
2013年10月15日，涉案工程取得竣工验收备案表。2014年1月4日，印秋龙出具收条，载明收到陈赛喜工程款360650元，双方有关增加工作量全部结清，双方无异议，签字确认（58410元已付清）。诉讼中双方确认已结清工程款的增加工作量部分仅为电梯井、化粪池、水沟、地坪部分，不包含本案争议增加工程量部分。庭审中，经印秋龙及蓝天毛纺厂对账，印秋龙已收到工程款6624910元，不包含本案争议工程量的价款。
蓝天毛纺厂于2011年11月23日取得涉案工程的建设工程规划许可证，2013年4月23日取得涉案工程建筑工程施工许可证。
印秋龙于2014年1月6日起诉要求蓝天毛纺厂、陈赛喜、鑫城公司给付工程款815698.64元。句容市人民法院认为印秋龙不具备主体资格，裁定驳回起诉。印秋龙上诉至镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院以印秋龙挂靠鑫城公司承建蓝天毛纺厂发包的厂房建设工程，印秋龙为实际施工人，蓝天毛纺厂将工程款直接支付给印秋龙，且鑫城公司对印秋龙直接向蓝天毛纺厂主张工程款并无异议，印秋龙可以就其完成的工程量向发包人主张工程款为由，裁定发回重审。
审理中，根据印秋龙的申请，句容市人民法院委托江苏恒正工程造价咨询有限公司对2011年6月27日图纸会审、设计变更、洽商记录变更增加内容的工程造价进行评估鉴定。结论为：审核价为514321.4元（其中工程税金17296.47元、施工用水用电3400.23元），核减301377.24元。印秋龙支付鉴定费8000元。
印秋龙一审诉称：印秋龙挂靠鑫城公司，以该公司名义与蓝天毛纺厂、陈赛喜签订建筑安装工程承包合同，现工程已经竣工验收并由蓝天毛纺厂使用。陈赛喜拒绝给付增量工程款。要求蓝天毛纺厂、陈赛喜、鑫城公司给付工程款815698.64元及逾期付款利息，并承担案件诉讼费用。后印秋龙变更诉讼请求为要求蓝天毛纺厂、陈赛喜、鑫城公司支付增加工程量的工程款514321.4元及逾期付款利息。
蓝天毛纺厂一审辩称：该厂与鑫城公司签订合同，印秋龙只是鑫城公司的项目负责人，印秋龙与鑫城公司无论系何关系均不具备诉讼主体资格。按照与鑫城公司签订的合同及协议，该厂已全部履行了工程款给付义务，且多支付印秋龙200余万元。工程增量款双方已结清并全部支付。印秋龙未按期竣工导致该厂损失，该厂将按约定扣除相应的利息。请求驳回印秋龙的诉讼请求。
陈赛喜一审抗辩意见与蓝天毛纺厂抗辩意见一致。
鑫城公司一审辩称：印秋龙以该公司名义与蓝天毛纺厂签订施工合同，三方均是明知的。印秋龙系该工程的实际施工人，相应的权利义务应当在印秋龙与蓝天毛纺厂之间享有和承担，与该公司无关。请求依法判决。
一审法院认为，（2014）镇民终字第00736号民事裁定书确认印秋龙为涉案工程实际施工人，蓝天毛纺厂主张印秋龙与鑫城公司是内部承包关系及印秋龙的诉讼主体资格不适的理由不成立。
印秋龙不具有从事建设活动的主体资格，其借用鑫城公司名义承接蓝天毛纺厂车间等工程而签订的建设工程施工合同应认定无效。
根据印秋龙、蓝天毛纺厂委派的监理、江苏文博建筑设计有限公司三方确认的图纸会审、设计变更、洽商记录，涉案工程工程量有增加变更，该增加工程量部分施工结束后已经蓝天毛纺厂验收合格。蓝天毛纺厂、陈赛喜主张其不知情，增加工程量系三方私下行为与事实和常理不符。对印秋龙主张的增量工程的事实予以支持。印秋龙与陈赛喜于2014年1月4日收条中虽然载明“双方有关增加工程款已结清双方无异议签字确认。（58410元付清）”，但该增加工作量经查为电梯井、水沟、地坪等零星工程，其价款经双方结算为58410元，并不包含本案争议的增加工程量部分。故蓝天毛纺厂、陈赛喜主张其已全部支付增加工程量的价款的理由不成立。
涉案建筑施工合同无效，但涉案建设工程已竣工验收且质量合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照合同约定支付工程款。双方对增加工程量的计价方式未作约定，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求工程量增加或减少部分按实结算的，应予支持。印秋龙以其单方编制决算结果工程造价815698.64元为依据主张工程款依据不足，应以法院委托江苏恒正工程造价咨询有限公司核定的价款为结算价。蓝天毛纺厂、陈赛喜主张以固定价为结算依据的理由不成立。蓝天毛纺厂、陈赛喜称应扣减审核价中税金17296.4元，施工用水用电3400.23元。根据合同约定该两项价款虽均属蓝天毛纺厂承担范围，但印秋龙未提出证据证明该两项费用其已垫付，故对蓝天毛纺厂、陈赛喜的该抗辩意见予以采纳。因印秋龙原主张的价款为其单方核算的价款，故其主张的逾期付款利息应以审核价为基准，自起诉之日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算确定。因增加工程量双方无约定计价方式，对此双方均有过错，鉴定费由印秋龙承担一半。
鑫城公司作为被挂靠单位并不参与涉案工程施工管理，印秋龙为实际施工人，蓝天毛纺厂已将部分工程款直接支付给印秋龙，鑫城公司对印秋龙直接向蓝天毛纺厂主张工程款并无异议。故印秋龙要求鑫城公司给付工程款的理由不成立。蓝天毛纺厂作为建设方有义务支付工程款。陈赛喜作为蓝天毛纺厂的投资人，应在蓝天毛纺厂财产不足清偿对外债务的范围内承担清偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、句容市蓝天毛纺厂于判决生效后十日内支付印秋龙工程款493624.74元，并承担逾期付款利息（本金493624.74元，自2014年1月6日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算）；二、句容市蓝天毛纺厂于判决生效后十日内给付印秋龙鉴定费4000元；三、陈赛喜对句容市蓝天毛纺厂不能清偿部分承担清偿责任；四、驳回印秋龙对句容市鑫城建筑安装工程有限公司的起诉；案件受理费8943元，财产保全费5000元，合计13943元，由印秋龙负担317元，句容市蓝天毛纺厂负担13626元。（此款印秋龙已预交，句容市蓝天毛纺厂于判决生效后十日内将此款一并给付印秋龙）。
蓝天毛纺厂坚持一审抗辩意见提起上诉，并称，鑫城公司所述事实不真实，印秋龙应为案外人。印秋龙提交的竣工验收备案表系变造而成。涉案施工图修改通知不属于设计变更，是对原合同的修改，双方合同约定的价款已经包含了该修改内容。涉案图纸会审、设计变更、洽商记录不是设计变更通知。2011年6月6日的合同无效，而且已经被撤销。经招投标签订的合同有效。请求终止一审诉讼保全裁定，改判鑫城公司赔偿561250.74元，鑫城公司归还房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，驳回印秋龙的诉讼请求。
印秋龙二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈赛喜二审辩称，2011年6月6日签订的合同应为无效合同，评估意见是以无效合同为依据，该评估意见亦无效。招投标后签订的有效合同约定，如有增加工程量，承包人在双方确定变更后14日内不向工程师提出变更工程价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款变更。评估意见是胡编乱造。鑫城公司2013年12月15日函告蓝天毛纺厂将工程余款汇入鑫城公司，说明鑫城公司没有放弃权利。内部承包协议也约定变更设计需由发包方签字确认后作为结算依据。建设工程施工合同司法解释第26条规定的特殊诉权主体不包括挂靠人。
鑫城公司二审期间未发表意见。
本院对一审查明的事实予以确认。一审已经查明，一审判决书未记载的事实有：
一、标注时间为2011年6月27日的图纸会审、设计变更、洽商记录的内容为：1、楼层板筋原单层改为双层双向。2、原条基J改为地圈梁在上面250×700。3、原独基尺寸加大20厘米。4、原联系梁二道改为三道。5、排水管封口制模改为砖砌。6、5-6轴-E轴挑出2.4米，因位置不够挑出，侧所位置向D轴移动，原柱位置不变。7、根据抗震意见，原变形缝由10厘米改为16厘米。施工图修改通知单（未盖章）注明的设计施工图修改内容为：1、在A-
F轴方向10米跨内每跨增加一道次梁，使次梁间距为2.5米，次梁同原次梁。KL1、2、3、5、6、7、8梁跨中及支座负筋均增加225。2、原基础中的小条基取消，改为JL，如图示。3、原基础中的独立柱基每边均增加100毫米，其余不变。
二、2011年7月1日，陈赛喜与印秋龙签署的协议载明，蓝天毛纺厂车间工程承包给鑫城公司，项目负责人印秋龙承建，由于正式合同细节未说明，特如下协议：甲方句容市蓝天毛纺厂，乙方句容市鑫城建筑安装工程有限公司项目负责人印秋龙。施工工程质量：1、要按国家规范验收，创合格工程。2、工程施工中安全由乙方印秋龙负责，与甲方无关。付款方式：1、本工程分两年进行，以图纸变形缝为分别。2、第一年开工前预付100万元整，工程进程到三楼支付50万元整，封顶支付50万元整。第二年开工前预付100万元整，工程进程到三楼支付50万元整，封顶支付50万元整，其余工程款以竣工报告时间为准，两年付清。如增加工作量当年付清。尾款在两年中各付一半。
三、2013年1月24日，陈赛喜与印秋龙签署的协议载明，关于蓝天毛纺厂（以下简称甲方）车间承建给句容市鑫城建筑安装工程有限公司（以下简称乙方）项目负责人印秋龙，现到年底有关细节改动，甲、乙双方商定达成协议如下：1、原合同造价每平方米700元。2、甲方按合同规定，一、二期工程款已付清（见付款清单）。3、甲乙双方商定窗子由甲方负责施工，按实际窗子面积每平方米130元在乙方工程款中扣除，多余款项与乙方无关。4、甲乙双方商定外墙涂料由甲方负责施工，按实际外墙涂料面积每平方米30元在乙方工程款中扣除，多余款项与乙方无关。5、乙方承诺竣工验收时间定在2013年3月30日前，如有延迟，甲方有权按每天1000元扣除乙方工程款。6、以上条款由甲乙双方商定，以后结算以本协议为依据，双方签字具法律效应。
本院认为，鑫城公司与印秋龙签订过内部承包合同，鑫城公司确认印秋龙是涉案工程的实际施工人，2011年7月1日上诉人签订的协议也注明涉案工程由印秋龙承建，该协议的乙方是“句容市鑫城建筑安装工程有限公司项目负责人印秋龙”，故一审法院认定印秋龙是涉案工程的实际施工人并无不当。实际施工人可以提起以发包人、转包人、违法分包人为被告，主张工程款的诉讼，上诉人称印秋龙应为案外人，本院不予支持。
蓝天毛纺厂和鑫城公司于2011年6月6日和2011年6月25日均就涉案工程签订过书面合同，印秋龙提交的涉及本案讼争工作量的图纸会审、设计变更、洽商记录的形成时间为2011年6月27日，距离2011年6月25日合同签署时间仅两日，蓝天毛纺厂称在签订合同时，双方当事人曾经确认上述工作量包含在合同约定的固定价款内，有一定的可信度。
2011年7月1日的协议注明，“如增加工作量，工程款当年付清”。涉案讼争工作量完成的当年，蓝天毛纺厂并未支付相应的工程款。2014年1月4日，在涉案讼争工作量早已完成的情况下，印秋龙确认“甲乙双方有关增加工作量全部结清，（58410元已结清）”。上述事实印证了蓝天毛纺厂所称，双方当事人曾经确认涉案讼争工作量包含在合同约定的固定价款内，不应视作增加工作量的意见。
根据蓝天毛纺厂和鑫城公司于2011年6月6日和2011年6月25日签订的书面合同，双方约定的工程计价方式分别为按建筑面积固定单价计价和固定总价。根据被上诉人提交的图纸会审、设计变更、洽商记录，以及施工图修改通知单，讼争工作量主要涉及原图纸项目特征的变化，并非简单的项目增加，项目特征的变化导致单位面积造价的变化。涉案讼争增加的工作量完成后，蓝天毛纺厂与印秋龙于2013年1月24日签订的协议仍然约定，原合同造价每平方米700元，双方结算以该协议为依据。上述2013年1月24日的约定显然没有涉及原项目特征变化后单位面积造价的变化。
综上，蓝天毛纺厂称讼争工作量包含在合同约定的固定价款工作量内，形成证据优势，应予确认。印秋龙要求上诉人以及陈赛喜、鑫城公司在双方约定的固定价以外，就讼争工程再行支付工程价款，依据不足，不应支持。一审法院基于错误的事实认定，判令蓝天毛纺厂就该部分工作量另行支付价款、工程价款利息、工程款鉴定费，判令陈赛喜就蓝天毛纺厂不能清偿部分承担清偿责任，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销句容市人民法院（2014）句民初字第1441号民事判决；
二、驳回印秋龙的诉讼请求。
一审案件受理费8943元，诉讼保全费5000元，合计13943元，有印秋龙负担。二审案件受理费8943元，有印秋龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 刘 静