山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终13号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒿燕，女，1972年7月16日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，系山东臻誉投资管理有限公司经理，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年8月24日被取保候审，2016年10月28日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人宋甲俊、顾克，山东齐邦律师事务所律师。
原审被告人李胜武（曾用名李小字），男，1980年2月13日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化，系山东臻誉投资管理有限公司副总经理，住伊川县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月14日被取保候审，2015年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人李胜武、蒿燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月1日作出（2015）天刑初字第408号刑事判决。原审被告人篙燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月20日，李某一、何某某注册成立山东臻誉投资管理有限公司（以下简称臻誉公司），后以通过臻誉公司投资河北康博网络科技有限公司（以下简称康博公司）可获取高息为诱饵，采取业务员推销、散发宣传单的方式，向社会不特定公众宣传，诱使他人签订投资居间合同进行资金投资。同年8月12日，被告人李胜武与阮某某（另案处理）通过股权转让的方式，从李某一、何某某（另案处理）处接收了臻誉公司，阮某某任法定代表人，李胜武任副总经理，负责公司日常经营管理。同年9月25日，被告人蒿燕被聘为经理，负责公司业务管理。李胜武、蒿燕在任职期间，仍延续上述方式向社会不特定公众吸收存款，其中李胜武吸收李某二等22名集资参与人投资共计1443000元，案发前已返还本金及利息236547元，尚未返还1206453元；蒿燕吸收江某某等22名集资参与人投资共计1243000元，案发前已返还本金及利息226782元，尚未返还1016218元。同年12月13日，李胜武被抓获，后在取保候审期间潜逃，2015年2月18日再次被抓获。同年8月24日，蒿燕接公安人员电话通知，主动到公安机关接受调查。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人吕某某、王某一（均为臻誉公司业务员）的证言、辨认笔录及提供的宣传单证明：二人应聘到公司后，蒿燕及老员工告诉他们公司的经营范围及如何进行客户交谈，客户投资1至10万元一年期返利18%，30万元以上一年期返利20%。曾在万盛园新区等地发过公司传单。蒿燕是公司经理，负责业务开展及员工管理，并向股东李胜武汇报工作。二人均对李、蒿进行了辨认。阮某某是公司法定代表人，李某一是以前的法定代表人。
2.证人唐某（臻誉公司出纳）的证言及辨认笔录证明：其于2014年4月到臻誉公司工作，当时李某一负责公司日常管理，何某某来公司较少。8、9月份，臻誉公司更换法定代表人，李胜武、阮某某成为公司实际负责人，公司主要由李胜武、蒿燕管理，阮某某很少来公司。公司前后经营范围一样，就是让客户来投资，按照投资金额、时间给客户返利。李胜武经常向其询问签单情况，并要求他们多吸收存款。客户交款的流程是签好合同后，大部分通过POS机刷卡直接付给康博公司。目前，还有30多人的145万元本金未归还。
3.证人王某二（臻誉公司会计）的证言证明：2014年8月28日，其到臻誉公司工作,负责财务报表。公司总经理是阮某某、副总经理是李胜武，经理是蒿燕。公司为康博公司担保融资，具体流程是向客户介绍，投资1至5万元月息1.2%、5至10万元月息1.3%、10至20万元月息1.5%，介绍成功后签合同，签完合同利用POS机刷卡转账给康博公司。公司为对外宣传印刷了宣传彩页，搞过投资送礼品活动。目前，还有30多人的145万元本金未归还。
4.证人王某三、高某某（均为臻誉公司工作人员）的证言及辨认笔录证明：二人负责前台接待，公司的业务工作、人员管理由蒿燕负责，李胜武主要和蒿燕接触，与业务员不沟通。
5.证人何某某（康博公司工作人员）的证言及书证企业法人营业执照、工商登记材料、记账凭证、委托居间借款服务合作协议、现金日记账、交易明细清单、对账单、房屋租赁合同等证明：臻誉公司的李某一与康博公司总经理殷万可是老乡，二人商定由臻誉公司给康博公司融资，并于2014年4月15日签订了融资协议。臻誉公司通过刷POS机的方式共转给其公司1376713元。臻誉公司打过钱来后，不到一个月就让其公司将本金打回去，公司将钱都打回了李某一、何某某的个人账户，康博公司未支付过利息。
6.集资参与人李某二、江某某等22人的证言、辨认笔录、书证投资居间合同、投资收据、承诺函证明：2014年9月至12月，臻誉公司通过业务员推销、散发传单的形式，向他们宣传通过臻誉公司投资康博公司每月可获得1.1%至1.7%的高息，他们遂与该公司签订了投资居间合同，并进行了投资，虽有一定返息，但绝大部分款项未收回。自2014年9月下旬起，王燕向他们自称在公司负责，并介绍说臻誉公司证件齐全、收入稳定，把钱投到康博公司可获得高息；经辨认，王燕即蒿燕。蔡某某于2014年12月9日与臻誉公司签订投资居间合同，投资30万元，返还利息5750元，后其要回本金20万元，实际损失94250元。
7.书证莱芜金厦会计司法鉴定所出具的鉴定报告证明：自2014年8月12日起，臻誉公司累计借款1243000元，已返还36547元，尚未返还1206453元；自2014年9月25日起，累计借款1043000元，已返还226782元，尚未返还1016218元，其中蔡某某投资10万元，返还5750元，未返还94250元。
8.书证工商登记材料证明：2014年3月20日，李某一、何某某注册成立臻誉公司，同年8月12日李、何将持有的公司股份全部转让给阮某某、李胜武，阮某某任公司法定代表人。公司经营范围是以自有资金进行投资。
9.抓获材料证明本案的案发及李胜武、蒿燕的到案经过。
10.书证搜查笔录、案发现场照片、账目照片、扣押清单等证明：案发后，公安机关在臻誉公司扣押账目及沙发、桌子等。
11.户籍材料证明李胜武、蒿燕的身份情况。
12.被告人李胜武、蒿燕对上述事实供认不讳。
原审法院认为，被告人李胜武、蒿燕的行为构成非法吸收公众存款罪。李胜武归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。蒿燕案发后接公安人员电话通知，主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。依照相关法律规定，被告人李胜武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元，被告人蒿燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金五万元；继续追缴涉案赃款，发还集资参与人。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人蒿燕以“本案系单位犯罪，其系从犯，原判量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。
经二审审理查明的事实证据与一审相同。还查明，李某一、何某某以臻誉公司名义诱使集资参与人签订投资居间合同向康博公司投资，资金经康博公司又转入李某一、何某某账户由二人占有支配。原审被告人李胜武与阮某某接手臻誉公司后仍延续上述方式向公众募集资金，资金经康博公司后同样转入李某一、何某某账户抵做李、何二人的臻誉公司“转让费”。
认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.书证莱芜金厦会计司法鉴定所出具的鉴定报告；康博公司、李某一、何某某银行交易明细等证明：2014年5月20日至2014年12月14日，臻誉公司分多次转给康博公司1376713.3元，康博公司分多次转给李某一（何某某）个人账户1382200元。
2.证人何某某（康博公司职员）的证言及公安机关的工作记录证明：臻誉公司共转给康博公司1376713元，公司打回李某一账户1286199元，打回何某某账户9600元。最后一次汇款时，根据领导安排凑了整数10000元，所以多支付了5486元。公司正在做的游戏平台在推广阶段，还没有任何收益。2015年6月，康博公司因拖欠卫生费被石家庄动漫产业发展基地创业孵化园管委会强制撤离。
3.原审被告人李胜武供述：其与阮某某在老家做生意经营惨淡，听说开投资担保公司挣钱，经阮某某联系，从李某一、何某某处以190万元的价格接手臻誉公司，阮任法定代表人，其任副经理，负责公司日常经营。其与阮实际支付了10万元转让费，双方约定余款从臻誉公司的收入中支付，因此其接手公司后财务仍由李某一、何某某负责。其接手臻誉公司仍向社会公开宣传为康博公司融资，吸收资金转入康博公司账户，但康博公司系李某一、何某某联系的，其并不了解，大约向30名客户，吸收了140万元，作为公司转让费用现由李某一、何某某占有。蒿燕是李某一、何某某安排上班的，是经理，具体负责融资业务。
4.上诉人蒿燕在侦查阶段供述：其应聘到臻誉公司后，根据阮某某、李胜武的安排负责管理业务员开展业务。公司主要通过对外宣传为康博公司融资，后按照投资金额、期限每月向客户返还利息。公司与客户签订的投资居间合同载明客户资金投资到康博公司，也确实通过POS机刷卡转到了康博公司账户，至于资金是否真的投入康博公司其不清楚。
本院认为，原审被告人李胜武以非法占有为目的，采取虚构集资用途、高息引诱的方式，骗取集资款，资金均未用于生产经营活动，致使绝大部分集资款不能返还，集资数额特别巨大，其行为依法应构成集资诈骗罪，原审判决认定其行为构成非法吸收公众存款罪不当，应予纠正。上诉人蒿燕受他人指使，违反国家规定，以高息为诱饵，向社会公开宣传，吸收资金，数额巨大，但没有证据证明其明知吸收资金的真实用途和去向，原审判决认定其行为构成非法吸收公众存款罪是正确的。李胜武为牟取个人利益接手臻誉公司，以公司名义虚构事实，募集资金，且公司并无其他合法经营，系以犯罪为目的经营公司，不构成单位犯罪，上诉人蒿燕及其辩护人认为本案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。蒿燕在非法吸收公众存款犯罪中领导、指挥他人公开宣传、吸收资金，作用明显，上诉人蒿燕及其辩护人认为其系从犯的辩护意见及上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院综合考虑蒿燕的犯罪数额及系自首的量刑情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当，上诉人蒿燕及其辩护人认为原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照审理上诉案件，不得加重被告人刑罚的法律规定，对原审被告人李胜武的量刑不予加重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款，对原审被告人李胜武依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对上诉人蒿燕依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第㈠项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2015）天刑初字第408号刑事判决第一项中对原审被告人蒿燕的定罪量刑部分及第二项赃款追缴部分，即被告人蒿燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金五万元；继续追缴涉案赃款，发还集资参与人。
二、撤销济南市天桥区人民法院（2015）天刑初字第408号刑事判决第一项中对原审被告人李胜武的定罪量刑部分，即被告人李胜武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。
三、改判原审被告人李胜武犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月18日起至2018年8月17日止；罚金于生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 朱小青