甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第384号
上诉人（一审原告）马晓俊，女，汉族，甘肃省张掖市人。
委托代理人张龙亭，系甘肃锦舒律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）杜爱兰，女，汉族，甘肃省张掖市人。
委托代理人陈莉萍，系甘肃方联律师事务所律师。
上诉人马晓俊与被上诉人杜爱兰因遗嘱继承纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第4686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人马晓俊的委托代理人张龙亭，被上诉人杜爱兰及其委托代理人陈莉萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原、被告系继子女与继母关系。被告杜爱兰与原告之父马年余于1999年秋天开始同居生活，于2001年5月28日自愿登记结婚。婚后，被告带年满11岁的儿子与原告父亲马年余共同生活，双方居住在张掖市石油公司家属楼1号楼2单元101室房屋内。在共同生活期间，夫妻关系较好，马年余对继子也履行了抚养义务。2008年年初，马年余身患肺癌，原告从外地赶来看望父亲。同年4月，马年余诉讼要求与被告杜爱兰离婚，同年6月24日，一审法院作出（2008）甘民初字第2385号民事判决书，驳回马年余离婚的诉讼请求。宣判后，马年余、杜爱兰均不服判决，提出上诉。同年9月2日，张掖市中级人民法院作出（2008）张中民终字第338号判决书，维持原判。同年9月19日，马年余因病去世。9月23日、9月26日，张掖市中级人民法院分别向杜爱兰、马晓俊送达了二审判决书。宣判后，被告不服，向张掖市中级人民法院提出申诉。2012年9月27日，张掖市中级人民法院作出（2012）张中民监字第3号民事裁定书，裁定本案由张掖市中级人民法院提起再审；再审期间中止原判决的执行。同年11月16日，张掖市中级人民法院作出（2012）张中民再字第28号民事裁定书，裁定撤销张掖市中级人民法院张中民终字第338号民事判决书和甘州区人民法院（2008）甘民初字第2385号民事判决书，将离婚案件终结诉讼。
在原告父亲马年余与被告离婚一案诉讼期间，即2008年5月6日，马年余在张掖市公证处进行了遗嘱公证。遗嘱载明：因我年事已高，而且身患多种疾病，身体可能随时发生意外，故特立此遗嘱，表明我对自己所有的合法财产在我去世之后的处理意愿。一、我在甘肃省张掖市甘州区东环路石油公司家属楼有住宅楼房一套，该房系我在1994年12月25日购买的张掖市石油公司的福利房。该房坐落于石油公司家属院1号住宅楼2单元一层，房号为101号，房屋结构为砖混结构，建筑面积68.77平方米。是我再婚前的个人财产；二、上述房屋在我去世以后由女儿马晓俊继承，我现在的后妻杜爱兰以及继子鲁小龙等人均无权继承。我遗留给马晓俊的房屋，仅限马晓俊个人所有，与他人无关。马年余办理遗嘱公证的当日，张掖市公证处出具了（2008）张市公内字第151号公证书，证明了马年余2008年5月6日在张掖市公证处，在公证员阿芳、何浩年的面前，在遗嘱上签字、捺指印（右手食指）。
另查明：2009年2月，被告杜爱兰诉讼要求确认原告父亲马年余所留公证遗嘱无效，案经甘州区人民法院审理，作出（2009）甘民初字第1107号民事判决书，确认公证遗嘱部分有效，部分无效。宣判后，原告不服，向张掖市中级人民法院提出上诉。张掖市中级人民法院作出（2010）张中民终字第572号民事裁定书，撤销甘州区人民法院（2009）甘民初字第1107号民事判决书，发回甘州区人民法院重审。在重审期间，被告于2012年5月25日申请撤诉。2013年3月，被告再次向本院提起诉讼，继续要求确认马年余所留公证遗嘱无效。案经甘州区人民法院审理，作出（2013）甘民初字第1230号民事判决书，确认公证遗嘱部分有效，部分无效。宣判后，原、被告均未上诉。
再查明：因双方对诉争房屋的价值无法协商一致，被告表示坚决不配合进行房屋价值评估，甘州区人民法院便向张掖市价格认证中心进行函询，该中心作出张市价认便字（2014）2号便函，说明张掖市甘州区东环路张掖市石油公司家属楼1号楼2单元101室房屋建筑面积68.77平方米，砖混结构，该楼房2008年市场价格为每平方1110元。
一审法院认为，本案诉争的房屋，虽然原告父亲马年余通过公证遗嘱确定由原告继承，但该公证遗嘱，一审法院（2013）甘民初字第1230号民事判决书已确认部分有效，部分无效。根据该判决书所认定的事实，对于诉争房屋，68%的产权系原告父亲马年余婚前取得，系其婚前个人财产，另外32%的产权属于原告父亲与被告共同生活后取得，属于双方共有财产。根据《继承法》的规定，公民可以立遗嘱处分个人财产。因此，马年余留公证遗嘱，处分争议房屋其所有的68%的份额有效，也符合法律规定。关于该房屋另外32%的份额以及房屋所有权归谁所有的问题，一审法院认为，本案被告与原告之父年龄相差二十多岁，从1999年起，就与年逾花甲的原告父亲马年余一直共同生活在该房屋内，在马年余六十岁以后的近十年间，被告一直照顾马年余的生活，双方同甘共苦，度过了无数风风雨雨。直到2008年马年余患病后，原告才出现。被告在这个家庭中，各方面都做出了一定贡献，生活上给予原告父亲一定的关心与照顾，精神上给予原告父亲一定的抚慰，为此付出了一定的精力和心血。现被告与其子均无固定收入，靠打工维持生计，且被告身体有病。根据《继承法》及相关司法解释的规定：对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。另外，原告之父马年余去世后，被告杜爱兰一直居住生活在该房屋内。综合上述因素，依法确定诉争房屋32%的份额以及房屋所有权应归被告所有，被告按原告所继承份额折价向原告支付房款，这既符合法律规定，也符合客观实际和社会公序良俗的原则，同时也体现了中华民族的传统美德。关于房屋价格以诉讼时的价格还是现行价格予以分割的问题，一审法院认为，我国《继承法》明确规定，遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。原告父亲是于2008年去世，本案原告也于2008年提起诉讼。因原告父亲马年余在所留的公证遗嘱中处分了属于被告的房屋份额，故本案受理后，被告对公证遗嘱提出异议，另案诉讼要求撤销该公证遗嘱，从而导致双方对诉争房屋一直处在争议中。因此，对于争议房屋，应以诉讼时即2008年的市场价格予以分割，既符合公平原则，也使得原、被告双方的利益得以平衡。因双方对诉争房屋价值无法协商一致，被告又不配合进行房屋价值评估，就房屋价格依据张掖市价格认证中心作出的张市价认便字（2014）2号便函所确定的房屋2008年的价格予以分割。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第37条、38条之规定，判决：一、原、被告诉争的位于张掖市甘州区东环路张掖市石油公司家属楼1号楼2单元101室、面积为68.77平方米的房屋一套归被告杜爱兰所有；二、原告马晓俊继承上述房屋68%的份额折价款即51908元，由被告杜爱兰于判决生效之日起三十日内向原告马晓俊履行完毕；三、上述房屋判决生效前所产生的水、电、暖费用，由被告杜爱兰承担。案件受理费1708元，原告负担830元，被告负担878元。
上诉人马晓俊不服一审判决，向本院提起上诉，理由如下：一、一审判决认定诉争房屋32%的份额归被上诉人所有违法悖理，且与（2013）甘民初字第1230号民事判决书已确认的事实根本冲突，故该认定无法律依据。1、（2013）甘民初字第1230号民事判决认定“楼房68%的产权系马年余婚前取得，另外32%产权属双方同居以后取得，按共同财产处理”。这说明，属于马年余个人财产的份额为84%，即马年余在公证遗嘱中处分的属于杜爱兰的16%无效，84%属于马年余个人财产，马年余有权处分，即上诉人应占的继承份额为84%。2、（2008）甘民初字第4686号民事判决书将32%的房屋份额划归被上诉人所有属适用法律错误。（1）该判决书引述了《继承法》及相关司法解释并认定“对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”。该条款显然是对法定继承的情形所做规定，并不适用于遗嘱继承。（2）该判决同时认定“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要地遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理…”故确定诉争房屋32%的份额归被上诉人所有。这一认定属错误的理解适用法律。依据法（民）发（1985）22号司法解释37条规定原意，是指遗嘱人没有给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。本案中就是指未给被上诉人保留其享有的32%的一半，即16%的遗产。对扣除16%份额以外的84%的遗产份额，依该条规定，完全可依照遗嘱确定的分配原则处理。二、（2008）甘民初字第4686号民事判决不依法对诉争房屋依法定程序委托评估，严重损害了上诉人的权利，况且依据2008年的房屋价格分割现有财产，明显不公。1、上诉人在一审中口头及书面均表示为公平处理案件，必须对诉争房屋进行价格鉴证，但一审法院却以被上诉人坚决不配合价值评估，而剥夺上诉人的权利，被上诉人不遵守诉讼义务却让上诉人承担不利后果，况且，无法评估的理由牵强。2、虽法律规定“继承从被继承人死亡时开始”，但无法改变楼房属于双方共同共有的事实状况，且该楼房一直由被上诉人居住，现在予以分割，就应以现在的市场价格衡量。所以，不评估房屋价格程序严重违法，按2008年的价格给上诉人退房明显不公。三、上诉人毕竟享有84%的房产份额，即使按照一审判决错误认定68%的份额，上诉人也占有绝大部分的份额，而且上诉人也无房居住，一审判决却将房屋判归被上诉人毫无道理。综上，上诉人恳请二审法院依法发回重审。
本案经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据我国《继承法》第二十六条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。根据我国《继承法》第十九条的规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人保留必要的份额。上述规定均属于强行性规定，遗嘱取消缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。本案中争议房屋32%的产权属于上诉人父亲与被上诉人共同生活后取得，属于双方共有财产，应当先将共同所有的财产的一半分出为杜爱兰所有。被上诉人杜爱兰无固定收入，多年与上诉人之父共同生活，且身患疾病，属于缺乏劳动能力且没有生活来源的情形，由于公证遗嘱没有给杜爱兰留有必要的遗产份额，且未将共同所有的财产的一半分出为杜爱兰所有。据此，甘州区人民法院以（2013）甘民初字第1230号生效民事判决，确认上诉人父亲马年余所留公证遗嘱部分有效，部分无效，一审法院结合上述事实及相关法律规定，判决上诉人马晓俊继承诉争房屋68%的份额、杜爱兰继承诉争房屋32%的份额并无不当。关于上诉人提出诉争房屋未依法定程序评估，且诉争房屋归被上诉人所有不当的问题，根据本案实际，杜爱兰与上诉人年事已高的父亲生活多年，一直居住在诉争房屋之中，且再无居所，一审判决该房屋归杜爱兰所有符合案件实际和社会公序良俗，亦无不当。在一审审理过程中双方对争议房屋价值未能达成一致意见，一审法院委托张掖市价格认证中心，以发生纠纷时的市场销售价格作出评估，张掖市价格认证中心经调查了解后，根据2008年该住宅楼市场平均销售每平方米的价格，按国家规定折旧年限计算成新率，并结合该住宅实际现状，确定2008年争议房屋市场价为每平方米1110元，该便函也是一种评估形式，上诉人只对该函提出异议，并未提供重新评估的书面申请和足以反驳该函真实性、合法性的相关证据，该便函可以做为认定本案相关事实的依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1708元，由上诉人马晓俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 李 军
审判员 岳 瑾
二〇一四年八月一日
书记员 李 颖
附：裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。