山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0283民初4097号
原告青岛埃维燃气平度有限公司，地址:平度市同和圣达西路与柳州路交叉处。
法定代表人于范易，总经理。
委托代理人刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
被告山东同力建设项目管理有限公司，地址:淄博市张店区人民西路17号。
法定代表人许继文，董事长。
委托代理人张连山，男，1963年3月16日生，汉族，该单位职工，住山东省桓台县。
委托代理人张军生，男，1984年1月15日生，汉族，该单位职工，住淄博市张店区。
原告青岛埃维燃气平度有限公司与被告山东同力建设项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。原告青岛埃维燃气平度有限公司的委托代理人刘金奎、被告山东同力建设项目管理有限公司的委托代理人张连山、张军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青岛埃维燃气平度有限公司诉称，2011年3月7日，原告与平度鲁兴建筑公司签订《高压管线土方挖沟工程合同》，该工程由吴坤详实际施工。根据2010年10月1日原告与被告签订的《建设工程委托监理合同》，被告依约对该工程进行监理。后该工程经司法鉴定，承包方施工的工程有43处埋深深度小于施工要求的1.2米，存在严重质量问题。青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第980号民事判决书确认：承包方承担因质量问题造成的各项损失30%。原告将涉案工程委托被告监理，被告对工程质量应当承担严格的监督管理责任，否则造成损失应当赔偿。请求判令被告赔偿原告因违约造成原告的损失38.2692万元；判令被告返还监理费1.4万元；本案诉讼费及其他费用由被告承担。
被告山东同力建设项目管理有限公司辩称，一、原告主张“依法判令被告赔偿原告因违约造成原告的损失382692元”与现实情况严重不符，于法无据，被告不存在违约及过错，依法应当予以驳回。事实与理由：1、被告在履行监理合同时不存在违约。被告于2010年10月1日与原告签订建设工程委托监理合同，被告作为被委托人受原告委托，严格依照国家法律法规、GB503192000规范及合同的约定提供服务，在合同的履行过程中并不存在违约。2、工程有43处埋深不足1.2米导致损失，此结果与工程施工时的情况矛盾。在工程开工前，原告需要依据设计机构出具的图纸进行路由，随后原告需进行路由确认、放线、定位工作，原告需要协调办理工作方面的清赔，原告确认清赔后，被告及施工单位需要得到原告通知后方可开始工作，在管线开挖时，需要有施工单位人员、原告现场施工管理员及项目经理、被告监理员在场，在管线开挖过程中，因为涉及3PE防腐钢管，三方现场人员需要对管沟进行实时目测及实测，目测管沟底部是否平整，是否有落石等。实测则需要对管沟深度、宽度是否符合要求对管沟进行测量。施工单位每月25日向原告上报工程量，原告现场施工管理员签字确认后由原告工程内勤报送原告集团公司，次月10日原告集团公司根据已完成的工程量拨付工程款，次月10日后施工单位从原告处领取工程款。由以上流程可以得出，管线施工时，原被告及施工单位三方在场，原告依据已经经过工程量签证的文件支付工程款，即说明原告对工程质量的认定是每月一次，工程合格一段，支付一段。本流程与原告提交的工程有43处埋深不足1.2米的说法均存在矛盾。二、关于原告主张的“依法判令被告返还监理费1.4万元”，因被告履行了职责，未违反合同约定，应当予以驳回。三、关于原告主张的“办案诉讼费及其他费用由被告承担”，于法无据，原告不应承担诉讼费及其他费用。四、关于原告的诉讼请求，诉讼时效届满，依法应予驳回。原被告合同期限为2010年10月15日至2011年12月21日，工程于2011年5月15日竣工，原告知悉权利被侵害，而在此后一直未向被告主张权利，未向被告提出索赔，原告怠于行使权利，诉讼请求已经超过法定诉讼时效，依法应当予以驳回。
经审理查明，2010年10月1日，原告青岛埃维燃气平度有限公司作为工程建设方与作为该建设工程监理方的被告山东同力建设项目管理有限公司签订20102011年度燃气工程《建设工程委托监理合同》一份，约定由被告山东同力建设项目管理有限公司对案外人吴坤祥为原告施工的位于平度市的新河门站及高压、中压管线、平度新河高压管线、城区中压管线等工程进行施工监理，监理范围包括工程工期、质量等方面。合同约定监理人在责任期内，如因监理人的过失而给原告造成经济损失，应当向原告赔偿，监理人因监理工作失误造成工程质量事故或损失，除负责采取补救措施外，应免收当月监理费。后施工方对涉案工程进行建设，原、被告履行该建设工程委托监理合同。
另查明，原告与案外人平度市鲁兴建筑工程有限公司签订涉案工程施工合同，吴坤祥系案涉工程的实际施工人。以上三方当事人曾因该建设工程施工合同一事发生过纠纷，对此本院于2014年11月4日作出（2013）平民一初字第2189号民事判决书，在该民事判决书中，青岛埃维燃气平度有限公司作为原告起诉吴坤祥及平度市鲁兴建筑工程有限公司，在该案中青岛埃维燃气平度有限公司诉称，2011年3月7日原告与平度市鲁兴建筑工程有限公司签订高压管线土方挖沟施工合同一份，合同约定的开工时间为2011年3月8日开工，2011年5月15日竣工，该工程由被告吴坤详负责施工。合同履行过程中施工方拖延施工，在未完工的情况下逃之夭夭，已经完成的部分亦未经验收。经检测有1644米的管线土方工程埋深不符合设计图纸及国家相关规定，至今尚有1399米未修复，经原告多次通知，施工方至今迟迟不予整改、修复。现请求：1、吴坤祥及平度市鲁兴建筑工程有限公司支付原告天然气高压管线土方工程的整改维修费610050元；2、支付原告重新整改管线的青苗补偿费21147元；3、赔偿原告质量不合格违约金及工期延误违约金94700元；4、支付原告设施损坏赔偿金及协调费41556.6元；5、支付原告鉴定费126000元。该判决查明情况如下：2011年3月7日原告与鲁兴公司签订工程施工合同一份，工程名称为高压管线土方挖沟，工程总造价872278.12元。在合同落款处有承包人鲁兴公司的盖章，有授权代表吴坤详的签字。合同签订后，吴坤详作为实际施工人对管道的开挖和填埋进行了施工。吴坤详不是鲁兴公司的正式工作人员。设计图纸要求：管道采用埋地敷设，管道埋设深度为管顶一般不少于1.2米。涉案的工程于2011年3月8日开工，吴坤详自2011年3月21日派人开始参加监理例会，例会中原告的项目经理多次指出吴坤详施工的工程埋深不够及拖延工期问题。吴坤详在施工过程中，于2011年4月10日因挖掘机损坏管材，同意赔偿651.6元，从工程款中扣除；2011年8月9日因施工周期过长，增加协调费4000元，吴坤详的工作人员张书廷给原告出具借据一份，同意从8月份的工程款中扣除；2011年9月9日因挖断电缆，吴坤详同意赔偿1500元，从工程款中扣除。吴坤详的施工区间自同和门站至门村龙王许家，施工时间截止到2011年8月29日。经本院委托，青岛建科建筑工程司法鉴定所进行鉴定：同和门站至原门村龙王许家村段43处高压管管顶埋设深度小于1.2米，共约404米。原告支付鉴定费6万元。依据青岛建科建筑工程司法鉴定所的上述鉴定结论，青岛理工大学建筑设计研究院作出（QDLGSJYJD5813）号鉴定意见书，工程造价（即整改费用）为：1、土方开挖及回填：149767.44元；2、1次挖掘机进出场费为5832.27元；总整改费用≥土方开挖费用+1次挖掘机进出场费，且总整改费用≤土方开挖费用+43次挖掘机进出场费，具体整改费用请法院依据双方提供的相关证据进行采用；4、施工图预（结）算书，工程造价：1次进出场费为155599.71元，43次进出场费为400555.07元。原告支付鉴定费65000元。2014年1月14日平度市价格认证中心受我院的委托，对同和门站至原门村龙王许家村段高压管线埋设深度小于1.2米43处（总面积5988平方米）的整改占地面积进行核实，并对青苗补偿费的数额进行鉴定，该鉴定机构于2014年1月17日作出青平度价鉴字（2014）F002号价格鉴定结论书，青苗补偿费的数额为21147元。原告支付鉴定费1000元。
本院认为，鲁兴公司与原告签订施工合同后并未履行实际施工义务，当事人均认可吴坤详为实际施工人，因此，该合同在履行过程中所产生的法律后果，应当由吴坤详承担；鲁兴公司将涉案的工程转包给没有施工资质的吴坤详，违反了合同法关于建设工程转包的禁止性规定，应认定该转包行为无效。鲁兴公司应当对吴坤详给原告造成的损失承担连带赔偿责任。
由于吴坤详提供的沟槽开挖工序质量评定表、回填工序质量评定表中只有监理李晓飞一人的签字，并无现场管理员和质量认证员的签字，该证据本院不予采信；而且，经青岛建科建筑工程司法鉴定所鉴定，同和门站至原门村龙王许家村段43处高压管管顶埋设深度小于1.2米，因此，吴坤详认为其所施工的工程均经监理单位验收合格的主张，本院不予支持。
基于吴坤详所施工的工程存在质量问题，而且，涉案的工程系高、中压燃气管道工程，具有高度危险性，因此，对存在质量问题的工程进行整改系必要的。由于原告没有依据工程施工合同的约定，在吴坤详开挖沟槽和回填的过程中安排现场经理、监理工程师及项目经理进行现场验收，并对吴坤详施工过程中存在的质量问题及时予以纠正，致使涉案的工程完工后，仍然存在多处回填埋深不够之处，从而导致增加了整改的工程费用。因此，对导致涉案工程进行整改的责任，吴坤详应当承担主要责任，以60%为宜；原告应当承担次要责任，以40%为宜。
关于整改费用的数额，青岛理工大学建筑设计研究院作出的（QDLGSJYJD5813）号鉴定意见书，仅对土方开挖及回填作出明确的鉴定意见，但对挖掘机进出场的台班次数没有明确的鉴定意见，并建议具体整改费用请法院依据双方提供的相关证据进行采用。原告提供的证据十二，系在2013年11月22日青岛经济技术开发区中石化东黄输油管道发生泄漏爆炸特别重大事故后，对涉案工程的全部进行的整改，其中有4处整改地点位于原张舍镇村庄，不属于吴坤详的施工范围。从原告提供的该证据可以看出，张明清在吴坤详施工的范围内进行整改的工程经签证为30份，施工地点为30个，同时，考虑到需要整改的地点零星、分散，整改过程中挖掘机需全程陪同，本院认为，挖掘机进出场的台班次数以30次为宜。整改费的数额为324735.54元（149767.44+5832.27×30），平均每米的整改费数额为803.80元（324735.54÷404）。原告在吴坤详施工结束后，在向本院提起诉讼之前，依据山东同力建设项目有限公司于2011年10月25日出具的检测报告，于2011年11月1日、2012年5月6日、2012年5月8日委托陶有鑫对吴坤详所施工的工程中不合格的部分进行整改所产生的费用，应当由吴坤详负担。陶有鑫施工的整改费用为平均每米305.64元，依据青岛理工大学建筑设计研究院所作出的鉴定意见，整改费用为平均每米803.80元，陶有鑫的整改费用低于鉴定意见的整改费用，因此，原告提供的证据六，本院予以采信。整改费用的总数额为399555.54元（324735.54+74820）。
由于被告施工的工程存在多处质量不合格之处，需要进行整改，整改过程中需要再次挖掘管道，必然地要对沿途的构筑物和农作物造成损坏，应当进行补偿；因此，由此造成的青苗补偿费应当由被告负担。
关于原告向被告主张的质量不合格违约金及工期延误违约金。由于涉案的工程有多家施工单位同时进行施工作业，分析监理例会的会议记录，可以看出，延误工期不只是吴坤详一方的原因；另外，对于吴坤详施工的不合格工程，已经通过承担重新整改费用的方式予以赔偿，因此，原告要求吴坤详给付违约金的请求，本院不予支持。
综上，本院认定的原告经济损失的数额为：高压管线土方工程的整改费用为399555.54元，重新整改的青苗补偿费21147元，协调费及设施损坏赔偿金6151.6元，鉴定费126000元，共计552854.14元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十七条之规定判决如下：
吴坤详支付青岛埃维燃气平度有限公司高压管线土方工程的整改费239733.32元（399555.54×60%）；
二、吴坤详支付青岛埃维燃气平度有限公司高压管线重新整改的青苗补偿费12688.2元（21147×60%）；
三、吴坤详支付青岛埃维燃气平度有限公司协调费及设施损坏赔偿金6151.6元；
四、吴坤详支付青岛埃维燃气平度有限公司支出的鉴定费75600元（126000×60%）；
五、驳回青岛埃维燃气平度有限公司的其他诉讼请求；
上述判决第一项至第四项，共计334173.12元。于本判决生效后十日内一次付清。
六、被告平度市鲁兴建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
吴坤祥不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院。2015年9月22日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民一终字第980号民事判决书，该二审判决已发生法律效力，在该二审判决书中载明二审查明的事实与原审一致。该二审民事判决中，载明：上诉人吴坤详的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。具体分析如下：
首先，关于上诉人吴坤详于涉案工程中是否是劳务承包的问题。业已生效的山东省平度市人民法院（2012）平民一初字第3091号民事判决书及山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第916号民事判决书认定，被上诉人埃维燃气平度公司与原审被告平度鲁兴建筑公司之间签订的系建设工程施工合同，平度鲁兴建筑公司将涉案工程违法转包给上诉人吴坤详，上诉人吴坤详系涉案工程的实际施工人。再结合涉案《工程施工合同》约定的内容以及实际履行情况，上诉人吴坤详称其在涉案工程中仅系劳务承包，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
其次，对于涉案工程质量的责任主体问题。上诉人系该工程的实际施工人，虽然平度鲁兴建筑公司将涉案工程转包给上诉人违反了法律的相关规定，该转包行为无效，但上诉人参照《工程施工合同》向被上诉人埃维燃气平度公司主张了工程款，故依照权利义务对等的原则，其相关义务的履行应当符合《工程施工合同》的约定。《工程施工合同》约定，工程验收标准按国家颁布的工程施工及验收规范、质量验收标准和设计要求为依据；承包人应严格按照设计图纸、设计说明等有关规定、规程组织施工，确保工程质量；设计图纸要求：管道采用埋地敷设，管道埋设深度为管顶一般不少于1.2米。而经本案司法鉴定，上诉人施工的涉案工程存在43处深度小于1.2米，故上诉人对涉案工程的施工确系存在质量问题。对于该质量问题应当承担责任的主体，应当依据实际的施工工序和合同约定的责任、义务等事实来确定。涉案工程存在土方、安装、监理等不同的分包，其各工序之间前后衔接，环环相扣，各分包人对各分包工程亦应各司其职。涉案《工程施工合同》明确约定，发包方应当派驻现场代表，并委托监理公司进行工程监理，应当及时向承包人提出开工通知书、施工质量检查情况、各种考核和评定情况、验收情况，协助处理施工中的有关问题，负责施工质量、进度等情况；承包人应当严格按照发包人制订的工程施工要求及时进行中间工序报检；土方开挖后，由监理工程师、现场管理员、质量认证员验收合格并签字确认后，移交给安装工程承包人。由此可见，对于工程质量，上诉人负有按照设计图纸、设计说明等有关规定、规程组织施工，及时报验等义务；被上诉人负有派驻现场代表、委托监理公司进行工程监督和管理等义务；对于上诉人于涉案工程中负责的土方工程，在管线沟槽开挖后，应当由监理工程师、现场管理员、质量认证员进行验收，经验收合格并签字确认后，移交给后续的安装工程承包人进行安装。由于涉案工程是在被上诉人及其委托的监理公司的监督管理下进行的，《工程施工合同》又对中间工序报验有明确的约定，故后续安装、回填工程的进行可以推定系其对之前沟槽开挖工程的接受，故负责施工的上诉人、负责监督和管理的被上诉人及其委托的监理均应对涉案工程的质量负责；对该质量问题进行的整改，各方亦均应承担相应的责任。对此，本院认为，上诉人吴坤详不应承担主要责任，以30%为宜；原审对此分配不公，本院予以纠正。对于鉴定费用以及案件受理费用的负担，亦应参照此比例进行分配，本院对此一并予以纠正。上诉人称涉案工程已交付使用，但因其施工确实存在质量问题，造成巨额整改费用的发生，作为施工人对此应当承担相应的责任，基于公平原则，本院对其该项抗辩不予支持。综上，上诉人吴坤详应当支付被上诉人埃维燃气平度公司高压管线土方工程的整改费用119866.66（399555.54×30%）元，青苗补偿费6344.10（21147×30%）元，鉴定费37800（126000×30%）元。
此外，对于本案的司法鉴定结论是否应当予以采信，因上诉人没有证据证明涉案的司法鉴定存在依法不应采信的事由，本院对其该项上诉主张不予支持。对于上诉人所称其并未收到设计图纸，因其该项主张与常理相悖，亦与《工程施工合同》的约定不符，本院对此不予采信。对于原审被告平度鲁兴建筑公司是否应当承担连带责任，因其未提起上诉，本院对此不予处理。综上，上诉人吴坤详的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2189号民事判决书第三项、第六项；
二、变更山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2189号民事判决第一项为：上诉人吴坤详支付被上诉人青岛埃维燃气平度有限公司高压管线土方工程的整改费119866.66元；
三、变更山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2189号民事判决第二项为：上诉人吴坤详支付被上诉人青岛埃维燃气平度有限公司高压管线重新整改的青苗补偿费6344.10元；
四、变更山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2189号民事判决第四项为：上诉人吴坤详支付被上诉人青岛埃维燃气平度有限公司鉴定费37800元；
五、变更山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2189号民事判决第五项为：驳回被上诉人青岛埃维燃气平度有限公司的其他诉讼请求；
上述费用共计170162.36元，于判决生效后十日内一次付清；
本案诉讼中，原告要求被告山东同力建设项目管理有限公司赔偿原告损失为382692元，原告对其主张的赔偿项目及数额作如下说明：依据一审判决的判决项目，以及二审判决的判决项目，合并计算。一审判决认定工程的整改费用为399555.54元、青苗补偿费21147元、协调费及设施损坏赔偿金6151.6元、鉴定费12600元；二审判决改判认定实际施工人承担工程整改费119866.66元（剩余279688.88元）、青苗补偿费6344.1元（剩余14802.9元）、鉴定费37800元（剩余88200元），另外，协调费及设施损坏赔偿金施工人已承担。实际施工人没有赔偿的三项剩余的款项总额是382691.78元。
还查明，原被告双方约定的监理费为每月每人7000元，原告已支付被告监理费1.4万元。
上述事实，有原告提交的建设工程委托监理合同复印件、青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第980号民事判决书
、当事人的陈述及本案庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，相关案情已由发生法律效力的青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第980号二审民事判决书予以查明。关于原告发生的损失的责任问题，该生效的二审民事判决也作出认定，该生效的二审判决认定：由于涉案工程是在原告青岛埃维燃气平度有限公司及其委托的监理公司的监督管理下进行的，《工程施工合同》又对中间工序报验有明确的约定，故后续安装、回填工程的进行可以推定系其对之前沟槽开挖工程的接受，故负责施工的吴坤祥、负责监督和管理的青岛埃维燃气平度有限公司及其委托的监理均应对涉案工程的质量负责；对该质量问题进行的整改，各方亦均应承担相应的责任,吴坤详不应承担主要责任，以30%为宜。综上，本案被告作为涉案工程的监理单位，在施工过程中工没有尽到委托监理合同约定的义务，没有及时充分发现工程建设过程中的各种违规及偏差，未按照规定的程序及标准履行检验监督义务，对原告工程损失应承担一定的赔偿责任，以30%为宜。故被告山东同力建设项目管理有限公司应赔偿原告青岛埃维燃气平度有限公司高压管线土方工程的整改费用119866.66元（399555.54元×30%），青苗补偿费6344.10元（21147元×30%），鉴定费37800元（126000元×30%）元，以上共计164010.76元，此款被告应赔偿原告。关于诉讼时效问题，原告就其损失一直在主张权利，通过诉讼，2015年9月22日青岛市中级人民法院认定各方均有责任，后原告向本院起诉，要求被告承担赔偿责任，并没有超出法律规定的诉讼时效期间。故被告的该主张本院不予支持。关于原告要求返还已支付被告的监理费1.4万元的主张，本案被告只是对部分工程及项目的监理存在过错，对其已支付的部分监理费1.4万元要求返还的要求，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告山东同力建设项目管理有限公司支付原告青岛埃维燃气平度有限公司高压管线土方工程的整改费119866.66元（399555.54元×30%）；
二、被告山东同力建设项目管理有限公司支付原告青岛埃维燃气平度有限公司高压管线重新整改的青苗补偿费6344.10元（21147元×30%）；
三、被告山东同力建设项目管理有限公司支付原告青岛埃维燃气平度有限公司支出的鉴定费37800元（126000元×30%）；
四、驳回原告青岛埃维燃气平度有限公司的其他诉讼请求；
上述判决第一项至第三项，共计164010.76元。被告山东同力建设项目管理有限公司于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7250元，由原告负担4145元，被告负担3105元，因原告已预交，限被告将应负担部分于判决生效后十日内直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并按国务院《诉讼费用交纳办法》规定的数额交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。如上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理，本院不再另行通知上诉人交纳上诉费。
审 判 长 卢爱林
审 判 员 倪 明
人民陪审员 韩淑叶
申请执行期限为履
行期届满二年内提出二○一六年十二月十二日
书记员欧燕妮