河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1648号
上诉人（一审被告）：天津泉州建设工程集团有限公司。住所地：天津市宝坻区京津温泉城上京别墅嵘园*号楼。
法定代表人：王移山，系该公司董事长。
委托代理人：任景林，天津宝信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴海宏，男，汉族，1977年1月17日出生，住江苏省启东市合作镇臣义村**组**号，公民身份号码：3206261977********。
委托代理人：杨乾刚，原阳县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：王华。
委托代理人：杨乾刚，原阳县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：许安新，男，汉族，1954年4月28日出生，住江苏省启东市东元镇三圩村***组**号，公民身份号码：3206261954********。
委托代理人：杨乾刚，原阳县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：董加乐。
委托代理人：杨乾刚，原阳县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：金磊，男，汉族，1987年12月29日出生，住河南省西平县芦庙乡张崔吴村委*组，公民身份号码：4128241987********。
委托代理人：杨乾刚，原阳县法律援助中心律师。
上诉人天津泉州建设工程集团有限公司因与被上诉人吴海宏、王华、许安新、董加乐、金磊劳务合同纠纷一案，不服原阳县人民法院（2015）原民再字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。天津泉州建设工程集团有限公司的委托代理人任景林，吴海宏、王华、许安新、董加乐、金磊的共同委托代理人杨乾刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告吴海宏、王华、许安新、董加乐、金磊诉称：2013年1月，五人在天津泉州建设工程集团有限公司承建的新乡三元酸奶生产线厂房建设工程工地打工，直到2013年年底，其五人除了领取部分生活费外，天津泉州建设工程集团有限公司拖欠其五人工资款合计193440元一直未清。在其五人不断讨要下，天津泉州建设工程集团有限公司项目负责人倪春华承诺到2014年10月份清还其五人的工资款，可到期后，倪春华却不见踪影。2015年1月29日，其五人依法向原阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，而原阳县劳动人事争议仲裁委员会明知其五人与天津泉州建设工程集团有限公司之间存在事实劳动关系的情况下，仍于2015年5月12日违法作出驳回其五人申请请求的仲裁裁决，实令其五人不服。请求依法判决天津泉州建设工程集团有限公司立即支付拖欠吴海宏、王华、许安新、董加乐、金磊的工资款合计193440元。
天津泉州建设工程集团有限公司辩称：倪春华与天津泉州建设工程集团有限公司之间不存在雇主和雇员的关系，倪春华通过他人实际承建了部分三元2期生产线产房，其所雇佣的人员与天津泉州建设工程集团有限公司既无书面劳动合同，也无事实的的劳动关系，因此请求法院驳回吴海宏、王华、许安新、董加乐、金磊的诉讼请求。
一审认定事实：2012年9月1日，新乡市三元食品有限公司将河南省新乡三元酸奶生产线工程发包给天津泉州建设工程集团有限公司并签订了《建设工程施工合同》，合同显示承包人为天津泉州建设工程集团有限公司，法定代表人为王移山，委托代理人为倪春华。2013年吴海宏等五人在天津泉州建设工程集团有限公司承建的新乡三元酸奶生产线厂房建设工程工地打工，天津泉州建设工程集团有限公司支付吴海宏等五人部分工资外，现下余193440元未支付其五人。吴海宏等五人庭审中对倪春华出具的证明、吴海宏等五人提供的人工、工资明细表提出印章很清楚记载本章只限于与建设方、主管部分联系工作、技术资料用，本章签订采购合同、协议承诺无效，确认债权债务无效。庭审中，天津泉州建设工程集团有限公司明确表示其在三元工地只有这一个公章，没有其他印章。
一审法院认为：用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同而形成的劳动关系为事实劳动关系。庭审中，吴海宏等五人提供倪春华证明一份、工资明细表2份及董加乐出入证一份，三份证据能够相互印证，吴海宏等五人在新乡三元酸奶生产线厂房建设工程工地务工。庭审中，天津泉州建设工程集团有限公司否认与吴海宏等五人存在劳动关系，又未向该院提供证据证明，该院认定吴海宏等五人与天津泉州建设工程集团有限公司已形成事实劳动关系。在行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，吴海宏等五人主张天津泉州建设工程集团有限公司与新乡市三元食品有限公司签订建设合同中委托代理人倪春华是实际承包人而非代表该公司签订合同，庭审中天津泉州建设工程集团有限公司并未向该院提供与倪春华的承包合同，根据法律的规定，该工程的承包人为天津泉州建设工程集团有限公司。用人单位应当以货币按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。庭审中，天津泉州建设工程集团有限公司主张已将三元工地施工款转账给倪春华，不拖欠吴海宏等五人工资，该院不予认可，工人工资应当由企业直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第二条之规定，判决：天津泉州建设工程集团有限公司于判决生效后十五日内支付吴海宏等五人工资款193440元。案件受理费4169元，该案使用简易程序审理，减半收取2058元，由天津泉州建设工程集团有限公司负担。
一审判决后，该案经原阳县法院院长提交审判委员会讨论，认为：该案判决后未给天津泉州建设工程集团有限公司发放缴纳上诉费通知书、且原审时，漏列当事人，有可能影响案件实体处理，程序上有瑕疵。应予再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、裁定：一、该案由原阳县人民法院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
该院再审查明事实同原审已查明事实。
一审法院再审认为：天津泉州建设工程集团有限公司在该院裁定决定再审重新立案后，经该院依法送达举证通知书、传票传唤等诉讼手续后，未到庭主张事实并提供证据，对产生法律后果是明知的。据建筑工程施工合同，承包方是天津泉州建设工程集团有限公司，代理人是倪春华，再审无法查明天津泉州建设工程集团有限公司与倪春华之间的关系，也无倪春华身份信息，以上举证责任在天津泉州建设工程集团有限公司，故原审以查明的事实和证据判决天津泉州建设工程集团有限公司承担责任符合法律规定，程序合法，应予维持。依照《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款、第四百零三条第二款之规定，经该院审判委员会研究，判决：维持该院作出的（2015）原民初字第994号民事判决。一审案件受理费4169元，按原审简易程序收取2058元，由天津泉州建设工程集团有限公司承担。
天津泉州建设工程集团有限公司不服一审判决，向本院上诉称，一、其与吴海宏等五人之间不存在劳动关系。虽然其与新乡市三元食品有限公司签订了建设工程施工合同，但该合同是天津京元建筑装饰工程有限公司借用其资质承包，天津京元建筑装饰工程有限公司又将其转给倪春华。虽然其未提供该工程转包文件，但提供了天津京元建筑装饰工程有限公司及与天津京元建筑装饰工程有限公司同一股东的天津市宝港园林绿化工程有限公司的付款凭证，收款人要么是倪春华要么是倪春华妻子，付款用途为三元工地。倪春华及其妻收到三元工程款近三百万元，如果倪春华仅是天津泉州建设工程集团有限公司建设工地的代理人，那么其收取如此大额工程款无法解释，一审认定倪春华为天津泉州建设工程集团有限公司的代理人错误；二、吴海宏等五人持有的劳动报酬凭证虚假，其不欠付其劳动报酬。2013年9月，倪春华因与河南雅合钢结构有限公司之间的矛盾，致三元工地彻底停工并持续诉讼中，倪春华在三元工地不再有工人施工。2014年2月26日，吴海宏签字并利用已停止使用的项目章制作的工资凭证，一因吴海宏系本案当事人之一，自证证据缺乏证据效力，二因项目章明确注明：本章只限于与建设方、主管部门联系工作、技术资料使用，本章签订采购合同、协议承诺无效，确认债权债务无效，所以一审法院以此作为欠付劳动报酬的凭证违反证据规则；三、最高人民法院办公厅法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。根据最高院（2013）民一他字第16号批复的基本精神，事实劳动关系需符合劳动关系的基本特征，即吴海宏等五人向天津泉州建设工程集团有限公司提供劳动，天津泉州建设工程集团有限公司对其进行管理并根据其劳动给付报酬。在劳动合同法实施后，一审法院仍适用劳动部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》确认劳动关系错误；四、一审未向天津泉州建设工程集团有限公司送达再审开庭通知书，再审裁定已确定可能遗漏当事人，而再审判决依然未见所谓遗漏的当事人。一审判决程序错误，事实认定错误，适用法律错误，请求撤销（2015）原民再字第23号民事判决，将本案发回重审；一、二审诉讼费用由吴海宏等五人承担。
吴海宏、王华、许安新、董加乐、金磊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序无不当之处，请求维持原判，驳回天津泉州建设工程集团有限公司上诉请求。
天津泉州建设工程集团有限公司为支持其上诉请求，提交2014年3月14日倪春华与王华签订的协议书复印件一份，证明王华并非是工地的工人，而是部分工地的承包人。
吴海宏等五人针对上述证据，质证称，该协议书为复印件，无法核对是否是王华与倪春华所签订，从内容上看，无法确认王华承包了倪春华在三元工地的工程，也有可能是倪春华下达的工作任务，无法证明天津泉州建设工程集团有限公司所要证明的目的。
吴海宏等五人在二审期间未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
另查明，倪春华2015年2月18日出具证明：河南省新乡三元食品有限公司，新乡三元酸奶生产线工程项目由天津泉州建设集团有限公司承建，在该项目部务工的管理人员有吴海宏、许安新、董加乐、王华、金磊。该证明上加盖有“天津泉州建设工程集团有限公司河南省新乡三元酸奶生产线工程项目部”印章。董加乐提供的证件上仅显示三元食品（新乡）有限公司，该证件上粘有小纸片并手写“董加乐泉州”，该证件为非闭合方式包装。
原阳县人民法院（2015）原民初字第994号民事卷宗中附有的转账凭证分别为：2012年9月27日，天津京元建筑装饰工程有限公司向倪圣君转账145万元，天津市宝港园林绿化工程有限公司向倪春华转账150万元；2012年12月3日，天津京元建筑装饰工程有限公司向倪圣君转账80万元，天津市宝港园林绿化工程有限公司向倪春华转账20万元；2013年1月9日，天津京元建筑装饰工程有限公司向倪圣君转账318万元、向徐州常源钢结构有限公司转账220万元。上述凭证均注明用途为：河南三元。
一审法院2015年12月9日通过EMS（邮寄单号：EY108461385CN）向天津泉州建设工程集团有限公司邮寄（2015）原民再字第23号案件的应诉通知书、举证通知书、传票等，收件人姓名注明王移山，该邮件于2015年12月12日由收件人本人签收。
本院认为：
一、关于天津泉州建设工程集团有限公司、倪春华在三元工地法律地位的认定。天津泉州建设工程集团有限公司上诉称系他人借用其资质承包，但未提供转包协议等证据，而在天津泉州建设工程集团有限公司与新乡市三元食品有限公司签订的《建设工程施工合同》中，显示天津泉州建设工程集团有限公司系该建设工程的承包人，倪春华系天津泉州建设工程集团有限公司的委托代理人。天津泉州建设工程集团有限公司仅提供天津京元建筑装饰工程有限公司向倪圣君或徐州常源钢结构有限公司转账凭证，及天津市宝港园林绿化工程有限公司向倪春华转账凭证，不足以证明倪春华系该工程的实际承包人，承包人应为天津泉州建设工程集团有限公司；
二、天津泉州建设工程集团有限公司是否与吴海宏等五人构成劳动关系，及天津泉州建设工程集团有限公司是否应当支付吴海宏等五人的工资款。吴海宏等五人提供了倪春华2015年2月18日出具的吴海宏等五人系该项目部务工的管理人员的证明，及《2013年河南新乡三元工地人工明细表》、《2013年河南新乡三元工地工资明细表》，上述证明及明细表均加盖有“天津泉州建设工程集团有限公司河南省新乡三元酸奶生产线工程项目部”印章，证明其与天津泉州建设工程集团有限公司存在劳动关系，及天津泉州建设工程集团有限公司欠付其劳动报酬的事实，天津泉州建设工程集团有限公司上诉称上述凭证虚假，且印章上已注明“本章只限于与建设方、主管部分联系工作、技术资料使用本章签订采购合同、协议承诺无效，确认债权债务无效”，其不欠付吴海宏等五人劳动报酬，但在一审庭审中，天津泉州建设工程集团有限公司明确表示在三元工地天津泉州建设工程集团有限公司只有这一个公章，没有其他印章，对该项目章的管理是天津泉州建设工程集团有限公司的责任，其应当承担使用该印章所产生的相应法律后果。依据现有证据，应将倪春华出具的证明，及《2013年河南新乡三元工地人工明细表》、《2013年河南新乡三元工地工资明细表》作为认定本案相关事实的依据。但吴海宏等五人与天津泉州建设工程集团有限公司之间形成的应是劳务关系而非劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任，结合本案，吴海宏等五人起诉称其于2013年1月至2013年年底，在天津泉州建设工程集团有限公司承建的三元工地打工，只领取部分生活费，天津泉州建设工程集团有限公司拖欠其工资一直未结清，故本案无工资支付凭证；吴海宏等五人提供的董加乐的证件上，无“工作证”、”服务证”等能够证明其系天津泉州建设工程有限公司员工身份的字样；且吴海宏等五人未提供除三元工地之外，其还受天津泉州建设工程有限公司指派从事其他工作的证据，吴海宏等五人仅在三元工地务工，与天津泉州建设工程有限公司形成的应为劳务关系，故本案不应适用《中华人民共和国劳动法》。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。吴海宏等五人提供劳务给天津泉州建设工程有限公司，天津泉州建设工程有限公司应当按约定支付吴海宏等五人劳务报酬；
三、天津泉州建设工程集团有限公司上诉称本案应适用最高人民法院办公厅法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》中的规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因天津泉州建设工程集团有限公司并未提供证据证明本案工程存在发包、转包、分包等情形，故本案也不适用上述规定；因《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号并未被废止或失效，一审适用上述通知，并无不当，但应当据此认定吴海宏等五人与天津泉州建设工程集团有限公司之间形成劳务关系，而非劳动关系；
四、本案是否遗漏当事人。因天津泉州建设工程集团有限公司并未提供证据证明倪春华系本案工程实际施工人，故倪春华在本案中不作为共同承担责任的被告参加诉讼；一审法院在原阳县人民法院（2015）原民再字第23号案件开庭前，已向天津泉州建设工程有限公司送达了开庭传票等应诉文书，程序并无不当；综上，天津泉州建设工程集团有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4169元，由天津泉州建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯卓群
审 判 员 王 娜
代理审判员 冯艳婷
二〇一六年六月八日
书 记 员 王楚媛