浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终631号上诉人（原审被告、反诉原告）：张建平，女，1987年6月18日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：黄风云，浙江丽阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：竺永超，男，1968年10月28日出生，汉族，住浙江省新昌县。委托诉讼代理人：梁正，新昌县儒岙法律服务所法律工作者。上诉人张建平因与被上诉人竺永超合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初5436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张建平上诉请求：撤销一审判决，改判：一、上诉人与被上诉人于2017年2月12日签订的承包协议于2017年3月12日解除；二、张建平支付被上诉人承包费33000元、代付电费3089.27元、卫生罚款1800元；三、被上诉人支付上诉人违约金50000元、被上诉人通过POS机收取的经营款1822元。事实和理由：一、上诉人于2017年3月9日撤离被上诉人开设的金足阁足浴店时已经通知了被上诉人，合同已经解除。二、本案中，是被上诉人违反双方约定，导致合同解除，被上诉人是违约方。（一）被上诉人在涉案金足阁足浴店被卫生部门查处时没有及时出面处理。首先，根据双方合同约定，涉案金足阁足浴店出现事情时，被上诉人有义务出面处理解决；其次，依据相关法律规定，作为名义经营者的被上诉人是涉案足浴店被行政处理时唯一接受处理的主体。涉案足浴店在2017年2月28日，因几名员工没有及时办理健康证被查处，卫生部门通知上诉人让经营者前往处理，但作为经营者的被上诉人一再推脱，拒绝前去处理，一直到上诉人撤离后的3月23日被上诉人才前往处理，被上诉人的这种行为可以理解成明确拒绝让上诉人再继续经营涉案足浴店。（二）被上诉人的虚假承诺是导致本案合同解除的重要原因。在合同签订之前，被上诉人答应为上诉人办理一张10万元额度的信用卡作为经营流动资金使用，上诉人才答应承包经营涉案足浴店。但事后被上诉人没有为上诉人办理信用卡导致上诉人流动资金出现问题是双方合同解除的重要原因。在庭审中，被上诉人明确承认其没有能力为上诉人办理信用卡，被上诉人违反双方重要约定，应该构成违约。（三）被上诉人没有支付之前自己经营期间的工资，导致大量员工流失也是被上诉人违反了先合同义务及法定义务，是本案合同解除的重要原因。三、退一步讲，被上诉人既主张违约金又主张租金损失不符合法律规定。四、一审判决对已经认定的被上诉人通过POS机收取的应当归上诉人的经营款1822元没有在判决中予以扣除。竺永超辩称，一、关于解除合同的合理时间。双方约定，如一方不履行协议，应提前一个月告知对方，而上诉人是在半夜2点左右偷偷逃离，根本没有通知过被上诉人。按照双方协议第十二条、第十三条、第十五条约定，承包期满后，被上诉人应按原移交清单进行财产清点验收。上诉人逃离后，没有将财产进行移交清点，还私自带走被上诉人的一些财产，将店内搞得一片狼藉，上诉人的行为已违约在先，严重损害了被上诉人的合法权益，按照双方约定，上诉人应支付违约金5万元较为合理。二、关于违约问题。上诉人几年来一直没有办过健康证，被上诉人和卫生部门多次通知上诉人快去办理，上诉人迟迟不去，上诉人如果是为了没有办理健康证而偷偷逃离，这个理由是完全不能成立的，卫生部门最多罚点款而已，不可能将足浴店关掉。三、关于虚假承诺问题。上诉人称被上诉人答应给上诉人办一张10万元额度的信用卡，这不可信。新昌的相关银行不可能办理10万元的信用卡，按照上诉人的条件也不能办信用卡，而且被上诉人没有条件可以担保，也没有承诺过给上诉人办理10万元的信用卡，上诉人也举不出书面承诺书，上诉人的理由不能成立。四、上诉人提到之前被上诉人没有支付员工工资，一是不属实，二是与本案无关，没有因果关系。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。竺永超向一审法院起诉请求：1.依法解除竺永超、张建平于2017年2月12日签署的承包协议；2.判令张建平立即支付承包费66000元、违约金50000元、所欠筹备款30000元、垫付工资3000元、代付电费7536.45元、卫生处罚金1800元及代付物业费8154元，共计166490.45元。庭审中，竺永超变更第2项诉讼请求为：判令张建平立即支付承包费66000元、违约金50000元、代付电费3089.27元、卫生处罚金1800元。张建平向一审法院反诉请求：竺永超承担违约金50000元，如竺永超要求支付承包款，则竺永超在张建平经营期间通过POS机收取的营业款1822元应从中抵扣。一审法院认定事实：竺永超在新昌县七星街道南岩路133、141号经营新昌县七星街道金足阁足浴休闲馆，其中一楼133号经营棋牌室，二楼141号经营金足阁足浴。2017年2月12日，竺永超、张建平签订承包协议一份，协议约定：竺永超将141号金足阁足浴店承包给张建平经营，承包期限自2017年2月12日起至2018年2月11日止，承包金额为每月33000元，每月付款必须在每月30号之前支付，合同生效的第一个与第二个月满月支付，如果张建平两个月满还未支付，竺永超有权收回金足阁足浴店；合同签订后一日内，双方应共同对足浴店财产进行清点及电表、水表确认；承包期间的水电费（具体金额以当月发票为依据）、网络宽带费等各类管理费及一切经营费用均由张建平承担，其中水电费每月15日之前支付给竺永超；在承包经营期间产生的经济风险由张建平自行承担；如张建平违法经营，所产生的法律责任由张建平承担。另约定，双方签订协议后，任何一方不得反悔，如有反悔，承担对方一切经济损失、违约金50000元。2017年2月12日，张建平开始承包足浴店经营。2017年2月28日，新昌县卫生和计划生育局对张建平承包经营的金足阁足浴店例行检查中发现，从业人员张某等五人未能当场出示有效健康合格证明从事直接为顾客服务的足浴工作，违反了《公共场所卫生管理条例实施细则》第十条第一款“公共场所经营者应当组织从业人员每年进行健康检查，从业人员在取得有效健康合格证明后方可上岗”的规定，该局于2017年5月5日作出新卫公罚[2017]11号行政处罚决定书，对经营者竺永超作出警告、罚款1800元的处罚。2017年3月12日，张建平未与竺永超协商，也未通知竺永超，私自遣散员工离开新昌，金足阁足浴店歇业。另查明，足浴店在2017年3月份产生电费3089.27元，竺永超通过POS刷卡方式在张建平承包经营期间收取客户消费1822元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案竺永超、张建平签订的足浴店承包合同不违反国家法律法规禁止性规定，依法有效。张建平承包经营后，未按约支付承包款，在未与竺永超充分协商和通知竺永超的情况下关门歇业，其行为违反了合同约定，属违约，张建平应向竺永超交纳承包款并承担违约金，但双方约定的违约金过高，且竺永超在张建平经营过程中协助不够积极，故应酌情减少违约金。竺永超、张建平双方约定，在张建平未交纳二个月承包款的情况下竺永超有权收回足浴店，竺永超在张建平未交纳承包款且未经协商关门歇业的情况下，要求张建平承担二个月的承包款，并解除与张建平的承包合同，符合合同约定和案情情况，该院予以支持。张建平承包期间产生的电费、卫生处罚金由张建平承担，应向竺永超支付。张建平反诉竺永超违反合同约定，造成其无法承包经营，要求竺永超承担违约金，缺乏事实依据，其主张不予支持。至于，竺永超、张建平双方在承包合同前另有合作中尚有未解决事宜，因与本案非同一事实、同一法律关系，故本案未作审理，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、竺永超与张建平于2017年2月12日签署的承包协议确认自2017年4月13日解除；二、张建平支付竺永超承包费66000元、违约金25000元、代付电费3089.27元、卫生处罚金1800元，合计95889.27元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回竺永超的其他诉讼请求；四、驳回张建平的诉讼请求。如果张建平未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2718元，减半收取计1359元，由竺永超负担260元，张建平负担1099元；反诉案件受理费1050元，减半收取计525元，由张建平负担。限于判决生效后七日内缴纳。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点主要有下列三点：一、本案合同的违约方是上诉人张建平还是被上诉人竺永超；二、本案合同的解除时间；三、竺永超在张建平营业期间通过其POS机刷卡方式收取的客户消费款1822元应否支付给张建平。一、关于本案合同的违约方的确定。承包协议第三条约定，承包金额每月33000元，每月付款必须在每月30号之前支付壹个月租金，合同生效的第一个月与第二个月满月支付，如果张建平到两个月满还未支付，竺永超有权收回足浴店。张建平自2017年2月12日开始承包足浴店经营，未向竺永超支付承包款，违反了合同上述约定。张建平又在未经正式通知竺永超的情况下，私自遗散员工并离开新昌。上述事实证明张建平违反了双方合同的约定。张建平提出竺永超未能按约为其办理10万元的信用卡致使其难以继续经营。张建平并无相应证据证实竺永超负有该等义务，张建平据此主张竺永超违约依据不足。张建平提出竺永超未及时支付之前员工工资造成员工流失，违反了先合同义务造成合同解除。竺永超支付先前员工工资问题与本案承包关系分属两个不同的法律关系，本案并无相应证据证明竺永超拖欠先前员工工资以及与本案所具有的关联性。张建平还提出竺永超在新昌县卫生和计划生育局对足浴店行政处罚期间未及时出面处理，该事实与张建平的违约以及双方合同的解除并无必然关联。综上，张建平主张竺永超违约缺乏相应的事实依据，本院对张建平要求竺永超支付违约金5万元的上诉理由不予支持。二、关于本案合同解除时间的确定。张建平上诉认为2017年3月9日其撤离足浴店时已通知竺永超，本案合同应于此时解除。张建平向一审法院提交了与竺永超间的微信聊天记录七页，凭该聊天记录内容，并不能得出张建平于2017年3月9日向竺永超明确提出解除合同并与竺永超达成一致。竺永超以张建平两个月满还未支付承包金起诉要求自期满之日起解除合同，符合承包协议的约定。一审判决承包协议自2017年4月13日起解除并无不当。本院对张建平的该项上诉理由不予采信。另，张建平认为一审判决要求其同时支付承包费和违约金错误。经查，承包协议对张建平应付承包费作出约定外，还对任何一方签订协议后的反悔约定了承担对方的一切经济损失，违约金5万元，即承包费和违约金系相互独立而非相互包含或替代关系，一审法院衡量本案实际，判决张建平负担违约金25000元并无不当，本院对张建平的该项上诉理由亦不予支持。三、关于竺永超在张建平营业期间通过POS机刷卡方式收取的客户消费款1822元的处理。张建平在一审中提起反诉称，如竺永超要求张建平支付承包款，则竺永超在张建平经营期间通过POS机收取营业款1822元应从中抵扣，一审法院也已查明竺永超在张建平经营期间通过POS机收取营业款1822元的事实，但一审法院在判决中遗漏对该款项的处理，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果除遗漏部分外基本妥当。本院对张建平的上诉请求合理部分予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初5436号民事判决第一、二、三项，即被上诉人竺永超与上诉人张建平于2017年2月12日签署的承包协议确认自2017年4月13日解除；上诉人张建平支付被上诉人竺永超承包费66000元、违约金25000元、代付电费3089.27元、卫生处罚金1800元，合计95889.27元，限本判决生效后十日内履行完毕；驳回被上诉人竺永超的其他诉讼请求；二、撤销浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初5436号民事判决第四项；三、被上诉人竺永超支付上诉人张建平客户消费款1822元，限本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回上诉人张建平的其他诉讼请求；五、上述一、三两项折抵后，上诉人张建平应支付给被上诉人竺永超94067.27元，款限本判决生效后十日内履行完毕。如张建平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2718元，减半收取1359元，由上诉人张建平负担1099元，被上诉人竺永超负担260元；反诉案件受理费1050元，减半收取525元，由上诉人张建平负担480元，被上诉人竺永超负担45元。二审案件受理费3768元，由上诉人张建平负担3600元，被上诉人竺永超负担168元。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  彭丽莉二〇一八年四月十一日书记员  曹颖颖?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?11?