山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终834号上诉人（原审被告）：绛县房地产开发公司，住所地：山西省运城市绛县古绛镇。法定代表人：董小徐，公司经理。委托诉讼代理人：常宝平，山西仗义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：城县北关建筑安装有限责任公司，住所地：山西省临汾市翼城县。法定代表人：田敏，公司董事长。委托诉讼代理人：李晓伟，山西省绛县么里镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴天军，男，1973年11月13日出生，汉族，住浙江省天台县。委托诉讼代理人：史君哲，山西欣哲律师事务所律师。上诉人绛县房地产开发公司（以下简称房地产公司）、上诉人翼城县北关建筑安装有限责任公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人吴天军劳动争议纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2016）晋0826民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房地产公司的委托诉讼代理人常宝平、上诉人建筑公司的委托诉讼代理人李晓伟，被上诉人吴天军的委托诉讼代理人史君哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴天军诉讼请求。事实与理由：1、一审程序违法。吴天军未在诉讼委托书上签字，诉讼代理人与吴天军之间未形成代理关系。2、本案遗漏必要共同诉讼被告。吴天军作为杨远华的雇员，工资应由杨远华承担，房地产公司承担连带责任。一审时房地产公司提出追加杨远华为本案被告，一审驳回房地产公司的申请不妥。3、吴天军的工资证明是少数人虚假编造。一审以伪造的水电班组工程量单、水电班组工资表、利害关系当事人杨志伟和崔占勇的证人证词来认定被拖欠工资的金额，证据不足。建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决第二条，改判驳回被上诉人甘立华对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审程序违法，甘立华一审代理手续不符合法律规定，本案应当追加杨远华为共同被告。一审时被上诉人向法庭提交的第二组证据均是代替委托的少数几人杨志伟，杨林等人制作的，根本不具有真实性。一审法院以上诉人及房地产公司不能提供支付劳动者工资的数额，时间，领取者的姓名以及签字就认为应承担举证不能的后果，是不公正的也是错误的。吴天军对二上诉人的上诉答辩称，1、吴天军是时代广场项目水电班组农民工，自2014年10月起，时代广场项目数十名农民工因索要工程劳动报酬款到绛县县委、政府信访。绛县政府、住建局引导农民工采用仲裁、诉讼方式维护自己权益，并协助农民工申请法律援助，由法律援助中心指派律师作为农民工代理人申请仲裁、提起诉讼。当时大多数农民工在重庆、浙江等地打工，没有经济能力支付到绛县的交通等费用，所以委托在绛县信访的农民工代表代办申请法律援助、委托律师代理的手续。一审法院受理案件后，征求房地产公司意见，房地产公司同意由农民工提供视频或照片说明委托律师代理诉讼是其本人真实意思表示。除少数几名农民工因不会使用手机无法提供视频外，其余均提供视频资料或照片，表明委托律师提起诉讼是本人真实意思表示。一审开庭时，房地产公司对吴天军的身份及代理人身份均无异议。吴天军要求房地产公司支付被拖欠工资的起诉及委托律师代理诉讼均是自己真实意思表示，不存在虚假诉讼。2、房地产公司是支付吴天军A区工资的主体，建筑公司是支付吴天军B区工资的主体。二上诉人追加杨远华为被告的理由不成立。房地产公司将绛县时代广场A区工程发包给不具有建筑资质的自然人杨远华，吴天军系杨远华招用的劳动者，建筑公司通过邓仁平招用吴天军，二上诉人虽提出吴天军不是水电组工人，却没有提供职工名册来证明水电组工程的具体工作人员，也没有提供现已完工的水电组工程量是如何完成的证据，而吴天军所做工程量、工时有项目管理负责人杨志伟、班组负责人邓仁平签字确认的工资表与实际施工人杨远华、杨志伟、施工技术负责人崔占勇、施工员陈泽龙签字确认的工程量清单相互印证，同时杨志伟、崔占勇、杨天飞出庭证词，能够证明吴天军在从事水电工安装工作的事实，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。房地产公司系具备用工主体资格的发包方，应承担用工主体责任，承担支付吴天军工资的用工责任。杨远华虽是实际施工人，但杨远华不是用工主体，根据《劳动合同法》第九十四条及劳社部、建设部联合发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，杨远华应与房地产公司承担连带责任，吴天军作为主张工资的债权人可以选择承担连带责任的一方主体起诉，杨远华不是必要共同诉讼人，一审没有准许追加杨远华为本案被告的申请符合法律规定。3、吴天军提供的劳动是房地产公司开发建设工程的组成部分，吴天军理应得到工作期间相应工资报酬。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第八条，《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，上诉人应将工资发放给吴天军本人，并编制工资支付表备查，但上诉人并没有将工资发放给吴天军本人，而且没有提供工人工资支付表，无法证明工地的水电工工人有哪些人及工资支付情况，上诉人应承担举证不能的法律后果。吴天军提供的工资表有项目管理负责人杨志伟、班组长邓仁平签字确认，且根据实际施工人、项目管理负责人、技术负责人签字确认的班组结算清单上载明的工程量、应发工资总额，水电工班组全体工人的应发工资总额并未超出二上诉人欠发水电工班组的工资总额。如果还有其他工人主张水电班组工资并经司法程序确认，二上诉人完全可以追究吴天军骗取工资的法律责任，至于杨远华是否任意扩大支付责任，这是房地产公司内部管理造成的问题。综上，一审程序合法，事实清楚，请二审维持原判。吴天军向一审法院起诉请求：判令房地产公司、建筑公司支付吴天军工资56000元，诉讼费由房地产公司、建筑公司承担。一审法院认定事实：被告绛县房地产公司将绛县时代广场项目A区发包给不具有建筑资质的自然人杨远华，将B区发包给被告翼城北关公司。杨远华又将工程的水电部分分包给邓仁平。2013年8月原告开始在绛县时代广场开始在A区、B区工地从事水、电工作。原告在绛县时代广场A区项目上工资尚欠24394元，原告在绛县时代广场B区项目上工资尚欠31606元。同时查明：原告于2015年12月23日向绛县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2015年12月30日绛县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理，并于2016年1月21日向原告送达了不予受理通知书。一审法院认为，用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织等组织。杨远华系自然人，不具有用人单位资格，亦不具有建筑工程相应的资质，其承包绛县时代广场项目A区后，招用原告为劳动者违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位招用劳动者的规定。杨远华拖欠原告的工资至今，给原告等人造成了损害。被告绛县房地产公司系发包单位，将工程发包给杨远华违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”的相关规定。根据我国劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”及第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工资质的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任”的规定，以及《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，被告绛县房地产公司将工程违法发包不具有建筑资质的自然人杨远华，其对实际施工人杨远华缺乏监督管理，未能提供施工工人的考勤记录等证据，应当承担举证不利的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”综上所述，原告要求被告绛县房地产公司支付其A区工资的诉讼请求应予以支持。被告绛县房地产公司将绛县时代广场项目B区发包给被告翼城北关公司，原告要求被告翼城北关公司支付其B区工资的诉讼请求，应予以支持。原告要求二被告承担连带责任无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告绛县房地产开发公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴天军工资24394元；二、被告翼城县北关建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告甘立华工资31606元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由二被告共同负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉请求，房地产公司提供以下新证据：1、原告卢先明诉被告房地产公司、建筑公司劳动争议纠纷的绛县人民法院（2016）晋0826民初145号民事裁定书，裁定：驳回杨林以卢先明名义的起诉。吴天军质证认为，本案背景是农民工信访，政府引导诉讼，立案时是农民工代表代为办理，代办之前征得了农民工意见，所有农民工都提供了视频，卢先明由于不会用手机故在法庭规定时间内没有提交视频，所以被裁定驳回起诉，这与吴天军无关。2、房地产公司的委托诉讼代理人2017年3月16日对证人陈红学的谈话笔录，陈红学在笔录中称，没有就工资纠纷委托别人起诉，拟证明本案属虚假诉讼。吴天军质证认为，该笔录不能说明是虚假诉讼，陈学红在一审时也提交了视频，证明其知晓诉讼，也知晓委托律师的事实，陈红学还向二审法院提供了委托手续，陈学红和委托书有合影。3、2014年10月19日和2015年1月13日郭欣收条2份及2017年3月20日郭欣证明1份，证明被上诉人根本不是从事时代广场的水电工作。甘立华质证认为，郭欣没有出庭，书面证词和收条的真实性不能认定。建筑公司对上述证据没有异议。一审判决认定的基本事实正确。针对吴天军委托律师代理本案诉讼的委托诉讼代理手续，经查，房地产公司、建筑公司在一审开庭时对吴天军的身份及其委托诉讼代理人身份无异议。本院认为，关于吴天军与其一审委托诉讼代理人之间的委托代理关系。房地产公司、建筑公司在庭审中对吴天军的授权委托书表示无异议，故本院对吴天军与其委托诉讼代理人之间的委托代理关系予以确认。关于是否应追加杨远华为共同被告的问题，一审法院已经对此申请作出民事裁定书，裁定驳回房地产公司、建筑公司追加杨远华为被告的申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款的规定，该裁定书是终结该程序的裁定，当事人对该裁定不可以上诉。关于吴天军的工资数额，房地产公司、建筑公司授权水电班组长邓仁平负责管理、制作工资表，班组长邓仁平的管理行为属代表房地产公司、建筑公司的代理行为，其行为后果由房地产公司、建筑公司承担。二上诉人在二审中提供的证据无法支持其上诉主张。综上，房地产公司、建筑公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人绛县房地产开发公司负担10元，翼城县北关建筑安装有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张山平审判员  毛松伟审判员  杨云芳二〇一七年四月二十七日书记员  褚 乐