福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）侯刑初字第266号
公诉机关：福建省闽侯县人民检察院。
被告人：李祖高，男，1973年6月24日生于江西省余干县，汉族，小学，农民，住江西省上饶市余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年6月28日由闽侯县公安局取保候审，同年9月25日由闽侯县人民检察院批准逮捕，于2014年4月30日被浙江省温州市公安局鹿城公安分局洪殿派出所民警抓获，于同年5月6日由闽侯县公安局执行逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人：林峰，福建智君律师事务所律师。
闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉（2014）1100号起诉书指控被告人李祖高犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派代理检察员陈理达出庭支持公诉，被告人李祖高及其辩护人林峰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控：
一、盗窃的犯罪事实
被告人李祖高（别名李志刚）伙同谭卫东（化名谭文生）、谭爱文（化名吴爱荣）、谭志钦、李光辉（均已判决）等人谎称经营蛋鸡养殖场，以能提供低价蛋禽为诱饵将被害人诱骗至福州。由被告人李祖高在各地散发出售低价蛋禽的小广告，谭卫东、谭爱文充当养殖场负责人，徐新中、李光辉充当司机，出面接待被害人。他们用车将被害人带到事先踩好点的他人的养殖场，谎称为自己的养殖场取得对方的信任，并以未经消毒不得入内等为借口阻止被害人进入养殖场。在与被害人商谈好货款后，谭卫东、谭爱文等人以代为办理绿色通行证或是检疫证为借口骗得被害人的身份证，由被告人李祖高、谭志钦利用被害人的身份证以被害人的名义在农村信用社办理在农村信用社办理存折及与之配套的银行卡；之后，谭卫东、谭爱文以验资为借口要求被害人到农村信用社办理银行卡，并将货款打入该卡上以证明自己的经济实力。当被害人在银行办理完开户业务后，谭卫东、谭爱文秘密将被害人本人办理的银行卡与犯罪嫌疑人事先办理的银行卡进行调包。被害人将货款打入被调包的银行卡后，被告人李祖高等人利用手中的银行存折将被害人的钱款取出。
1、2010年3月22日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人刘某某由江西骗至长乐，并以上述手段秘密窃取被害人的货款90000元。事后，将盗得款项平分。
2、2010年5月6日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人万某某由湖南骗至闽清并以上述手段秘密窃取被害人万某某、殷某某的货款80000元。事后，将盗得款项平分。
3、2010年7月7日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人黄某某由湖南骗至闽清并以上述手段秘密窃取被害人黄某某的货款75000元。事后，将盗得款项平分。
4、2010年7月23日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人黎某某由江西骗至闽侯县甘蔗镇并以上述手段秘密窃取被害人黎某某的货款49900元。事后，徐新中分得赃款15000元，其余赃款被被告人李祖高和谭卫东、谭爱文、谭志钦四人平分。
5、2010年7月28日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸭子为诱饵将被害人徐某某由江西骗至闽侯县甘蔗镇并以上述手段秘密窃取被害人徐某某的货款30000元。事后，徐新中分得赃款10000元，其余赃款被被告人李祖高和谭卫东、谭爱文、谭志钦四人平分。
6、2010年8月11日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸭蛋为诱饵将被害人陈某某由安徽骗至福清市龙田镇，并以上述手段秘密窃取被害人陈某某的货款50000元。事后，徐新中分得赃款10000元，其余赃款被被告人李祖高和谭卫东、谭爱文、谭志钦四人平分。
二、诈骗（未遂）的犯罪事实
2010年8月19日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人李某甲由江西骗至闽侯县甘蔗镇，谭卫东、谭爱文正欲诱使被害人李某甲将4万元货款打入一张名为李丹的邮政储蓄卡内时，被公安民警当场抓获。
通过举证，公诉机关认为，被告人李祖高以非法占有为目的，伙同他人以秘密手段窃取被害人钱财，共计37.49万元人民币，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以盗窃罪追究其刑事责任；被告人李祖高伙同他人以虚构事实的方法意欲骗取他人财物，计人民币4万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任；被告人李祖高已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李祖高一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人李祖高对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
其辩护人辩称，被告人李祖高的行为仅构成诈骗罪；本案犯罪数额认定应适用新的标准，诈骗公私财物价值未达五十万元，认定为数额巨大；被告人李祖高在共同犯罪中属从犯；被告人李祖高具有投案自首的情节。
经审理查明：
被告人李祖高（别名李志刚）伙同谭卫东（化名谭文生）、谭爱文（化名吴爱荣）、谭志钦、李光辉（均已判决）等人谎称经营蛋鸡养殖场，以能提供低价蛋禽为诱饵将被害人诱骗至福州。由被告人李祖高在各地散发出售低价蛋禽的小广告，谭卫东、谭爱文充当养殖场负责人，徐新中、李光辉充当司机，出面接待被害人。他们用车将被害人带到事先踩好点的他人的养殖场，谎称为自己的养殖场取得对方的信任，并以未经消毒不得入内等为借口阻止被害人进入养殖场。在与被害人商谈好货款后，谭卫东、谭爱文等人以代为办理绿色通行证或是检疫证为借口骗得被害人的身份证，由被告人李祖高、谭志钦利用被害人的身份证以被害人的名义在农村信用社办理在农村信用社办理存折及与之配套的银行卡；之后，谭卫东、谭爱文以验资为借口要求被害人到农村信用社办理银行卡，并将货款打入该卡上以证明自己的经济实力。当被害人在银行办理完开户业务后，谭卫东、谭爱文秘密将被害人本人办理的银行卡与被告人李祖高等人事先办理的银行卡进行调包。被害人将货款打入被调包的银行卡后，被告人李祖高等人利用手中的银行存折将被害人的钱款取出。
1、2010年3月22日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人刘某某由江西骗至长乐，并以上述手段秘密窃取被害人的货款90000元。事后，将盗得款项平分。
2、2010年5月6日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人万某某由湖南骗至闽清并以上述手段秘密窃取被害人万某某、殷某某的货款80000元。事后，将盗得款项平分。
3、2010年7月7日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人黄某某由湖南骗至闽清并以上述手段秘密窃取被害人黄某某的货款75000元。事后，将盗得款项平分。
4、2010年7月23日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人黎某某由江西骗至闽侯县甘蔗镇并以上述手段秘密窃取被害人黎某某的货款49900元。事后，徐新中分得赃款15000元，其余赃款被被告人李祖高和谭卫东、谭爱文、谭志钦四人平分。
5、2010年7月28日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸭子为诱饵将被害人徐某某由江西骗至闽侯县甘蔗镇并以上述手段秘密窃取被害人徐某某的货款30000元。事后，徐新中分得赃款10000元，其余赃款被被告人李祖高和谭卫东、谭爱文、谭志钦四人平分。
6、2010年8月11日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸭蛋为诱饵将被害人陈某某由安徽骗至福清市龙田镇，并以上述手段秘密窃取被害人陈某某的货款50000元。事后，徐新中分得赃款10000元，其余赃款被被告人李祖高和谭卫东、谭爱文、谭志钦四人平分。
7、2010年8月19日，被告人李祖高伙同谭卫东、谭爱文、谭志钦、李光辉以能提供廉价鸡蛋为诱饵将被害人李某甲由江西骗至闽侯县甘蔗镇，谭卫东、谭爱文正欲诱使被害人李某甲将4万元货款打入一张名为李丹的邮政储蓄卡内时，被公安民警当场抓获。
另查明，被告人李祖高于2012年6月27日到江西省余干县东塘派出所向闽侯县公安局民警投案，闽侯县公安局于
2012年8月20日、9月10日两次传唤被告人李祖高均未到案。2014年4月30日11时许，浙江省温州市公安局鹿城公安分局洪殿派出所民警根据群众举报的线索，在温州市郭溪镇抓获全国在逃人员被告人李祖高。
上述事实，被告人李祖高在庭审中亦无异议，且有被害人殷某某、刘某某、万某某、梁某某、黄某某、黎某某、徐某某、陈某某、李某甲的陈述及辨认笔录；证人施某、雷某某、李某乙的证言及辨认笔录；同案人谭志钦、谭卫东、谭爱文、徐新中、李光辉的供述及辨认笔录；被告人李祖高在公安机关的供述与辩解；抓获及破案经过、户籍及前科证明材料；银行业务材料；同案人谭志钦、谭卫东、谭爱文、徐新中、李光辉刑事判决书等证据所证实，足以认定。
有关本案定性问题，本案被告人李祖高伙同相关同案人诈骗的主观犯意明显，其以虚构的事实骗取被害人信以为真，虽然在期间有实施调包银行卡或存折的行为，但不论是调包银行卡还是存折均是实施诈骗的一个步骤，是为了让被害人往账号上打钱，且调包时得到的卡或存折并没有钱款，根据主客观一致的原则，本案定性为诈骗罪。辩护人有关本案构成诈骗罪及犯罪数额属数额巨大的辩护意见予以采纳。有关被告人李祖高在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，被告人李祖高伙同相关同案人在共同犯罪中分工合作，作用相当，被告人李祖高的行为对犯罪行为的实现发挥了重要作用，不属从犯。有关被告人李祖高系投案自首的辩护意见，经查，被告人李祖高于2012年6月27日投案并被取保候审，在取保候审期间，被告人李祖高明知其涉嫌犯罪，在公安机关取保候审期间脱逃，后于2014年4月30日被抓获，不构成自首。辩护人有关被告人李祖高系自首、从犯的辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人李祖高以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实的方法，六次骗取相关被害人的人民币37.49万元，第七次诈骗4万元未遂，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。被告人李祖高到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚的规定。综合本案被告人李祖高的犯罪事实和量刑情节，依法对被告人李祖高从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李祖高犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的六日，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2022年4月30日止）。
（罚金自判决生效之日起三个月内缴清）。
二、责令被告人李祖高与相关同案人继续共同退赔给被害人刘某某人民币89123.29元、退赔给被害人万某某、殷某某人民币79220.7元、退赔给被害人黄某某人民币74269.41元；退赔给被害人黎某某人民币48651元、退赔给被害人徐某某人民币29249.1元、退赔给被害人陈某某人民币48748.5元。
三、扣押的作案工具闽A809**小轿车、手机、银行卡等物品由扣押机关闽侯县公安局依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林孔亮
代理审判员 林菁菁
人民陪审员 程文泽
二〇一四年十月十四日
书 记 员 杨璐滢
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第六条：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。