湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑知终字第01061号
原公诉机关湖南省长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，个体工商户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年7月29日主动到长沙市公安局治安管理支队食品安全执法大队接受调查，次日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人廖伟，湖南精彩律师事务所律师。
辩护人王艳红，湖南精彩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚某，个体工商户。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年7月29日被长沙市公安局治安管理支队食品安全执法大队抓获，次日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
原审被告人邓某，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年7月29日被长沙市公安局治安管理支队食品安全执法大队抓获，次日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕。经本院决定，于2015年11月28日被取保候审。
原审被告人曾某甲，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年7月29日被长沙市公安局治安管理支队食品安全执法大队抓获，次日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕。经长沙市岳麓区人民法院决定，于2015年10月28日被取保候审。
原审被告人曾某乙，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年7月29日被长沙市公安局治安管理支队食品安全执法大队抓获，次日被刑事拘留，2014年9月5日不予批准逮捕，同日被监视居住。
原审被告人曾某丙，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年7月29日被长沙市公安局治安管理支队食品安全执法大队抓获，次日被刑事拘留，2014年9月5日不予批准逮捕，同日被监视居住。
湖南省长沙市岳麓区人民法院审理湖南省长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人余某、龚某、邓某、曾某甲、曾某乙、曾某丙犯假冒注册商标罪一案，于2015年9月18日作出（2015）岳刑初字第00307号刑事判决，原审被告人余某、龚某不服，提出上诉。本院于2015年10月27日立案，并依法组成合议庭审理本案，于2015年11月3日通知检察机关借阅案卷审查，并于2016年1月19日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员许金林出庭履行职务，上诉人余某及其辩护人廖伟，上诉人龚某，原审被告人邓某、曾某甲、曾某乙、曾某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：宜兰食品工业股份有限公司系“旺旺集团”（2008年经国家商标局核准注册，核定使用商品为第32类）、“旺仔全身娃娃图”（1995年经国家商标局核准注册，核定使用商品为第32类）、“旺～旺碎冰冰”（2012年经国家商标局核准注册，核定使用商品为第32类）等文字、图形及文字图形组合商标的注册权人，目前，上述商标均处于有效期限内。
被告人余某自2014年5月份开始，与被告人龚某及牟建宏（另案处理）夫妇合伙在湖南省益阳市资阳区长春镇白鹿铺村原新屋小学校址内（牟建宏租赁的场地），未经宜兰食品工业股份有限公司的授权，生产和销售假冒该公司名下的“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等文字、图形及文字图形组合等注册商标的“旺旺碎冰冰”，由被告人余某提供生产用的原材料和外包装材料并负责销售，被告人龚某、牟建宏夫妇负责组织人员生产。2014年5月15日，5月25日、6月4日、6月7日、6月12日，被告人余某及被告人龚某、牟建宏夫妇共计生产1850件“旺旺碎冰冰”裸条（没有外包膜，但条形塑料管上印有“旺旺”标识，每件80支），由被告人余某按15.5元每件的价格销售出去，销售金额共计人民币28675元。
自2014年6月29日开始，被告人邓某受牟建宏雇佣，与被告人曾某甲（邓某妻子）到益阳市资阳区长春镇白鹿铺村牟建宏的工厂做事，7月3日，曾某甲介绍被告人曾某乙（曾某甲堂哥）进该厂做事，7月6日，被告人曾某乙又介绍被告人曾某丙一起做事。由被告人邓某负责，带领被告人曾某甲、曾某乙、曾某丙等人，负责为牟建宏、龚某夫妇组织生产的“旺旺碎冰冰”裸条套上印有“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等注册商标的外包膜并封口，然后按每20支装入印有“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等注册商标的塑料袋内，再将4袋共计80支装入印有“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等注册商标的纸箱内，最后将每3纸箱“旺旺碎冰冰”装入大纸箱中，被告人余某不定期安排司机将这些生产的“旺旺碎冰冰”运到长沙再按29-30元每件的价格销售出去，或安排客户自行到厂提货。销售地包括浏阳、广东东莞、深圳等地。2014年6月29日至7月28日，被告人余某、龚某等人生产并销售的“旺旺碎冰冰”共计6589件，销售金额共计人民币197670元。其中，曾某乙参与非法经营数额为174210元，曾某丙参与非法经营数额为147210元。
2014年7月29日，长沙市质量技术监督局执法人员在长沙市高新区廖家坪街道廖家坪社区对被告人余某经营的长沙快线食品公司进行执法检查时，发现有假冒注册商标的“旺旺碎冰冰”食品，遂将案件线索移交给公安机关，被告人余某听说质监局将案件移送到公安机关，遂于2014年7月29日下午主动到公安机关接受调查，公安机关根据被告人余某的交代，在湖南省益阳市资阳区长春镇白鹿铺村原新屋小学校址现场抓获正在生产假冒“旺旺碎冰冰”饮料的犯罪嫌疑人龚某、邓某、曾某甲、曾某乙、曾某丙5人，在制假现场查获假冒注册商标的“旺旺碎冰冰”成品177件（价值人民币5310元）。公安机关共扣押被告人余某、龚某等人生产的假冒注册商标的“旺旺碎冰冰”成品177.5件、“旺旺碎冰冰”外包装纸箱2190个、“旺旺碎冰冰”内管212500支、“旺旺碎冰冰”外包装卷膜103卷、杂果香精20桶、阿斯巴甜16包、复配乳化增稠剂3袋、山梨酸钾21包、碎冰冰成品包装机1台、灌装封口机设备1组等物品。
2014年7月30日，湖南大旺食品有限公司长沙分公司受宜兰食品工业股份有限公司的委托，对长沙市公安局治安支队食品安全大队在长沙市高新区廖家坪街道长沙快线食品有限公司办公室内查获的半件（2包＊20支=40支）“旺旺碎冰冰”以及在益阳市资阳区长春镇白鹿铺村新屋组小学内查获的177件“旺旺碎冰冰”产品、103卷“旺旺碎冰冰”包装卷膜、2190个“旺旺碎冰冰”外包装纸箱及212500支“旺旺碎冰冰”内管（印有“旺仔全身娃娃图”）等产品及包装材料进行鉴别鉴定，鉴定结论为：上述产品及包装均为假冒该公司注册商标的产品。
经庭审比对，被告人余某等人生产销售的“旺旺碎冰冰”上印有“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等文字及图形标识，与宜兰食品工业股份有限公司前述注册商标基本一致。
本案在审理过程中，公诉机关根据案件的审理情况，要求侦办机关对涉案的假冒“旺旺碎冰冰”的成分进行补充鉴定，以判定该产品是否为伪劣产品，因旺旺碎冰冰生产方涉及知识产权保密未将其产品全部成分信息提供给质监部门做检测对比，质监部门无检测目标参照无法做出有效对比鉴定。
原审判决认定的证据有原审被告人余某、龚某、邓某、曾某甲、曾某乙、曾某丙的供述，证人陈某甲、郭某、张某、覃某、胡某、陈某乙的证言，胡某等人的辨认笔录，物证：（1）灌装封口机设备一组；（2）成品包装机一台；（3）“旺旺碎冰冰”成品177箱；（4）“旺旺碎冰冰”卷膜103卷；（5）“旺旺碎冰冰”外包装箱2190个；（6）“旺旺碎冰冰”内管212500支；（7）山梨酸钾21包；（8）复配乳化增稠剂3袋；（9）阿斯巴甜16包；（10）杂果香精20桶，书证：案件移送书及调查笔录、6名被告人的户籍证明及常住人口信息、房屋租赁合同补充协议、出库单、收款收据、出货记录（曾某甲记录）、被告人余某手机记录的相关账目明细、被告人余某转账的网银记录、扣押决定书及扣押物品、文件清单、受案登记表及立案决定书、被告人归案情况说明及归案经过、鉴定结论、宜兰食品工业股份有限公司的商标注册证、核准续展注册证明、营业执照、委托书、驰名商标名单、搜查笔录等。
原审法院认为，宜兰食品工业股份有限公司系“旺旺集团”、“旺仔全身娃娃图”、“旺～旺碎冰冰”等文字、图形及文字图形组合商标的注册权人，目前均处于有效期限，上述注册商标专用权依法受到法律保护。被告人余某、龚某、邓某、曾某甲、曾某乙、曾某丙未经宜兰食品工业股份有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予以处罚。被告人余某在共同犯罪中，主动组织联系牟建宏、龚某夫妇生产假冒的“旺旺碎冰冰”，积极购买并提供生产假冒注册商标商品的原材料和外包装材料，负责全部销售和收取货款，其行为在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人余某在长沙市质量技术监督局将案件移送到公安机关后，于7月29日下午主动到公安机关接受调查，系自动投案，并如实交待自己的犯罪事实，其行为应认定为自首，依法可以从轻处罚或减轻处罚。被告人余某系初犯，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人龚某在共同犯罪中，组织人员生产假冒的“旺旺碎冰冰”，其行为在共同犯罪中起主要作用，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人邓某、曾某甲在假冒注册商标犯罪中，组织假冒旺旺碎冰冰的外包装和打包工作，在假冒注册商标犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且系初次犯罪，并当庭自愿认罪，应当从轻、减轻处罚。被告人曾某乙、曾某丙在假冒注册商标犯罪中，参与假冒旺旺碎冰冰的外包装和打包工作，参与时间短，系从犯，且系初次犯罪，到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，应当从轻、减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第十二条第一款、第十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定，原审判决如下：一、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元；二、被告人龚某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十二万元；三、被告人邓某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元；四、被告人曾某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；五、被告人曾某乙犯假冒注册商标罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元；六、被告人曾某丙犯假冒注册商标罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元；七、被长沙市公安局治安管理支队食品安全执法大队扣押的假冒注册商标的“旺旺碎冰冰”成品177.5件、“旺旺碎冰冰”外包装纸箱2190个、“旺旺碎冰冰”内管212500支、“旺旺碎冰冰”外包装卷膜103卷、杂果香精20桶、阿斯巴甜16包、复配乳化增稠剂3袋、山梨酸钾21包、碎冰冰成品包装机1台、灌装封口机设备1组，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人余某上诉称：1、余某系主动投案自首，如实供述自己的犯案经过；2、余某积极主动协助办案单位抓获同案犯，应认定为立功；3、余某系初犯、偶犯，此前并无犯罪记录；4、根据所扣押的原材料和设备可证明余某生产的“碎冰冰”符合生产规定，并不会对人体健康造成伤害和对社会造成危害；5、一审法院也认定余某认罪态度好。综上所述希望法院能给予宽大处理，减轻处罚或适用缓刑。
上诉人龚某诉称：一审法院判决过重。
经审理查明，一审认定上诉人余某、龚某、原审被告人邓某、曾某甲、曾某乙、曾某丙犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人余某、龚某、原审被告人邓某、曾某甲、曾某乙、曾某丙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，并将该假冒注册商标的商品予以销售，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人余某起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，其自动投案、并如实交代自己的犯罪事实，其行为应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚，同时上诉人余某系初犯，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人龚某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人邓某、曾某甲系从犯，且系初次犯罪，并当庭自愿认罪，应当从轻处罚。原审被告人曾某乙、曾某丙系从犯，且系初次犯罪，到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，应当从轻或减轻处罚。
对于上诉人余某提出的上诉理由，本院认为，原审法院已经综合考虑了余某具有自首情节，系初犯，且当庭自愿认罪，认罪态度较好等因素，依法对余某从轻处罚，量刑并无不当。虽查明，上诉人余某主动投案后，如实供述自己和同案人员的犯罪事实及同案人员的姓名、联系方式、地址等，但根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。上诉人余某的行为不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功。故对于上诉人余某的上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人龚某提出的量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人龚某系主犯，又不具有从轻、减轻或免除处罚的情形，原审法院根据上诉人龚某的犯罪性质、情节判处有期徒刑一年十个月并无不当。关于罚金数额，经查，上诉人龚某非法经营数额共计人民币231655元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。故原审法院判处12万元罚金，符合法律规定，上诉人龚某的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨文滔
代理审判员 蔡 晓
代理审判员 潘 威
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 李 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。