贵州省开阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0121刑初155号
公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
被告人杨仕鹏，曾用名杨仕红，男，1977年9月13日出生于贵州省贵阳市开阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地址贵州省贵阳市开阳县，现住开阳县。2016年11月1日因涉嫌行贿罪被依法取保候审。2017年1月20日因涉嫌职务侵占罪被贵州省开阳县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法执行逮捕。现羁押于开阳县看守所。
辩护人胡文进，贵州鼎晋律师事务所律师。
辩护人史润，贵州鼎晋律师事务所律师。
贵州省开阳县人民检察院以开检公诉刑诉[2017]168号起诉书及开检公诉刑追诉[2017]1号追加起诉决定书指控被告人杨仕鹏犯行贿罪和挪用资金罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，两次公开开庭审理了本案。在本院审理期间，被告人杨仕鹏于2018年1月19日向本院申请对证据进行笔迹鉴定，本院受理其申请后，指定贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定，贵州警察学院司法鉴定中心于2018年3月23日作出鉴定结论，本院于2018年3月28日将鉴定结论告知了被告人杨仕鹏；公诉机关分别于2017年8月24日及2017年12月22日两次建议本院延期审理，对相关事实及证据补充侦查，本院依法两次决定延期审理，并在公诉机关补充相关证据后恢复审理。开阳县人民检察院指派检察员赵平出庭支持公诉，被告人杨仕鹏及其辩护人胡文进到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省开阳县人民检察院指控：2008年至2014年，被告人杨仕鹏任贵州省腾济医药有限公司（以下简称“腾济公司”）业务员，从事药品销售业务。期间，被告人杨仕鹏在与开阳县城关镇卫生院、开阳县南江乡卫生院、开阳县永温镇卫生院联系药品销售业务过程中，为谋取不正当利益，通过提取固定比例回扣的方式给予相关国家工作人员好处费共计人民币97.09万元，具体如下：
2008年，被告人杨仕鹏为获得开阳县城关镇卫生院药品供应业务，找到时任院长陶某（已判刑）协商，承诺只要开阳县城关镇卫生院从腾济公司采购药品，便按照药品采购货款的5%回扣比例给予其好处费，后将回扣比例提高至10%。从2008年1月到2013年4月期间，按照5%的回扣比例给付；从2013年5月到2014年5月期间,按照10%的回扣比例给付。被告人杨仕鹏按上述回扣比例通过现金给付的方式分多次送给陶某好处费共计人民币72万元。
2012年4月，被告人杨仕鹏先后以腾济公司及贵州黔东南腾济医药有限公司名义与时任开阳县南江乡卫生院院长杨某2（已判刑）商谈药品销售业务的过程中，承诺只要开阳县南江乡卫生院继续从腾济公司采购药品，便按照药品采购货款10%回扣比例给予其好处费。从2012年6月到2014年8月期间，被告人杨仕鹏则按照10%回扣比例，分多次通过银行转账或现金给付的方式共计给杨某2好处费共计22.1万元。
2014年2月，被告人杨仕鹏以腾济公司名义与时任开阳县永温镇卫生院院长李某（已起诉）商谈药品销售业务的过程中，承诺只要开阳县永温镇卫生院继续从腾济公司采购药品，便按照药品采购货款10%回扣比例给予其好处费。从2014年2月到2014年7月期间，被告人杨仕鹏则按照10%回扣比例，分多次通过现金给付的方式共计给李某好处费共计2.99万元。
同时指控，2012年1月，被告人杨仕鹏与腾济公司签订了兼职业务员聘用协议，腾济公司向被告人杨仕鹏出具了法人授权委托书，负责该公司的药品配送、货款结算及售后服务工作。被告人杨仕鹏持腾济公司合同及授权委托书与开阳县卫生院等八家卫生院签订了药品购销合同。
2011年至2014年6月期间，被告人杨仕鹏在开阳县城关镇鸿福家园先后开设乡下席餐饮、南江浴海浴室，在筹建和经营过程中因经营管理不善，导致资金短缺。被告人杨仕鹏便多次伪造腾济公司结算药款的函件，到开阳县八家卫生院结算药款用于自己的经营活动，后因资金断裂无力偿还腾济公司的药款。经贵州朗信会计师事务所黔朗信专审字（2016）第2-104号审计报告审计：截止2014年6月30日止，被告人杨仕鹏欠腾济公司药款共计82.84万元。
公诉机关向本院提供了相应的证据，指控被告人杨仕鹏的行为已构成行贿罪和挪用资金罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十九条、第三百九十条之规定对被告人杨仕鹏犯行贿罪判处三年以上五年以下有期徒刑，犯挪用资金罪判处三年以上七年以下有期徒刑。
被告人杨仕鹏辩解称：对公诉机关指控的行贿罪没有意见；对追加起诉书指控的挪用资金罪有意见，自己不是腾济公司的员工，2012年11月29日没有与腾济公司签订业务员兼职聘用协议、自己的行为不构成挪用资金罪。
辩护人胡文进的辩护意见是：被告人杨仕鹏不符合挪用资金罪的主体身份，被告人杨仕鹏不是腾济公司的员工，公诉机关的指控不成立。
经审理查明，被告人杨仕鹏在与开阳县城关镇卫生院、开阳县南江乡卫生院、开阳县永温镇卫生院联系药品销售业务过程中，为谋取不正当利益，通过提取固定比例回扣的方式给予相关国家工作人员好处费共计人民币97.09万元，具体如下：
2008年，被告人杨仕鹏为获得开阳县城关镇卫生院药品供应业务，找到时任院长陶某（已判刑）协商，承诺只要开阳县城关镇卫生院从腾济公司采购药品，便按照药品采购货款的5%回扣比例给予其好处费，后将回扣比例提高至10%。从2008年1月到2013年4月期间，按照5%的回扣比例给付；从2013年5月到2014年5月期间,按照10%的回扣比例给付。被告人杨仕鹏按上述回扣比例通过现金给付的方式分多次送给陶某好处费共计人民币72万元。
2012年4月，被告人杨仕鹏与时任开阳县南江乡卫生院院长杨某2（已判刑）商谈药品销售业务的过程中，承诺只要开阳县南江乡卫生院继续从腾济公司采购药品，便按照药品采购货款10%回扣比例给予其好处费。从2012年6月到2014年8月期间，被告人杨仕鹏则按照10%回扣比例，分多次通过银行转账或现金给付的方式给杨某2好处费共计人民币22.1万元。
2014年2月，被告人杨仕鹏以腾济公司名义与时任开阳县永温镇卫生院院长李某（已判刑）商谈药品销售业务的过程中，承诺只要开阳县永温镇卫生院继续从腾济公司采购药品，便按照药品采购货款10%回扣比例给予其好处费。从2014年2月到2014年7月期间，被告人杨仕鹏则按照10%回扣比例，分多次通过现金给付的方式给李某好处费共计人民币2.99万元。
同时查明，开阳县纪委在对陶某进行“两规”调查期间，被告人杨仕鹏于2016年4月7日主动到开阳县纪委交代了向某、杨某2的行贿事实。检察机关于2016年10月28日立案，同年11月1日通知杨仕鹏接受调查，其积极配合，如实交代了向某、杨某2、李某行贿的犯罪事实。
又查明,2011年至2014年6月期间，被告人杨仕鹏多次用腾济公司结算药款的函件到开阳县八家卫生院结算药款。经贵州朗信会计师事务所黔朗信专审字（2016）第2-104号审计报告审计：截止2014年6月30日止，被告人杨仕鹏欠腾济公司货款82.842558万元。
再查明，公诉机关提供的落款日期标示为2012年11月29日的《兼职业务员聘用协议》第二页落款部分“乙方（签字）”一栏处的“杨仕鹏“签名字迹与所提供比对的”杨仕鹏“签名字迹不是同一人所书写。
认定上述事实的证据如下：
（一）开阳县纪委情况说明、贵州省开阳县人民检察院反贪局情况说明、常住人口登记表、腾济公司营业执照、组织机构代码证、情况说明、陶某身份及职务材料、腾济公司资质证书、购销合同等资料、情况说明、开阳县城关镇卫生院2008-2014年药品进购统计表及相关品质复印件、腾济公司授权委托书、委托函、杨昌权身份及职务材料、开阳县南江乡卫生院药品采购付款材料、腾济公司资质材料及授权委托书、银行转账凭证、本院（2016）黔0121刑初190号、297号刑事判决书、本院（2017）黔0121刑初109号刑事判决书。李某身份及职务材料、开阳县永温镇卫生院药品结算统计表及发票；贵州朗信会计师事务所黔朗信专审字（2016）第2-104号审计报告；
（二）陶某的供述及自书材料、杨某2的供述及自书材料、李某的供述及自书材料；
（三）证人廖某、钟某、肖某、陈某1、陈某2、毛某、陶某、杨某1的证言；
（四）被告人杨仕鹏的户籍证明、供述与辩解；
（五）贵警院司法鉴定中心[2018]文检鉴字第31号鉴定意见书及该鉴定意见告知书。
上列证据，来源合法，能客观真实地反映案件事实，本院予以确认。
关于被告人杨仕鹏辩解的2012年11月29日没有与腾济公司签订业务员兼职聘用协议，其行为不构成挪用资金罪的辩解意见。经查属实，本院予以采纳。
关于辩护人提出的被告人杨仕鹏不构成挪用资金罪的辩护意见，经查，公诉机关提供的证据不能证明被告人杨仕鹏的身份符合挪用资金罪的主体资格，因此，对该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人杨仕鹏在销售药品过程中，为谋取不正当利益，以回扣的方式多次向三名国家工作人员行贿，贿赂金额共计人民币97.09万元，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控被告人杨仕鹏犯行贿罪，本院予以支持；公诉机关指控被告人杨仕鹏犯挪用资金罪，因公诉机关提供的证据不能证明被告人杨仕鹏的身份符合挪用资金罪的主体资格，本院不予支持。被告人杨仕鹏多次向三人行贿，情节严重；被告人杨仕鹏在被追诉前主动交代了行贿的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。结合被告人杨仕鹏犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，本院决定对被告人杨仕鹏减轻处罚。公诉机关对被告人杨仕鹏犯行贿罪提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”、第二款“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”、第三百九十条第一款“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”、第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”、第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”之规定，判决如下：
被告人杨仕鹏犯行贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月20日起至2021年7月19日止）。
（罚金限判决生效后一月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邓跃宽
审判员 李国宽
审判员 蒲 田
二〇一八年四月十七日
书记员 吴 玲