湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长中刑二终字第00463号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年5月11日被抓获，同年5月12日被刑事拘留，2012年6月19日被取保候审，2013年7月22日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人戴汉武，湖南湘军律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人何某犯合同诈骗罪一案，于二○一三年十月十一日作出（2013）开刑初字第00383号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员覃金辉、李艳丽出庭履行职务。上诉人何某及其辩护人戴汉武等到庭参加诉讼。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。报经湖南省高级人民法院决定，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2010年12月，被告人何某结识湖南省红都置业投资有限责任公司（以下简称红都公司）法定代表人刘某的丈夫黄某，因黄某挂靠在红都公司下的项目缺少资金，便要何某帮忙找人融资，并承诺按每月3%给付融资客户利息，给何某10%作为提成。2011年2月，何某假借红都公司的股东、副总经理的名义，许诺月利息3%，多次引诱骆某给红都公司融资。何某在骗得骆某信任后，到位于湖南常德武陵区民安刻字店刻制了一枚红都公司印章。为避免骆某与红都公司的人员接触，何某谎称刘某、黄某因出国留下红都公司印章和委托何某办理相关事宜，于2011年5月6日以红都公司的名义与骆某在长沙市开福区营盘路兴业银行签订了协议书。该协议约定骆某出资100万元，月息3%，利息按季度支付。后扣除利息后骆某分四次共计汇款91万元至何某的中国建设银行个人账户。2011年5月8日，何某将其中的50万元以个人名义借给黄某，约定月息8%，后黄某陆续支付何某利息共计32万元。何某将其余41万元及收取利息除给付骆某利息2万元外，部分以个人名义借给李念娥、华顺清等人，部分用于个人开支。
2012年6月5日，被告人何某的亲属代为退还被害人骆某20万元。
原审判决认定上述事实的证据有：报案材料，接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获经过，被告人何某的户籍证明及现实表现材料，企业法人营业执照及注册登记资料，公司股东协议书，个人汇款委托书，协议书，何某刻制红都公司印章的证明，物证鉴定书，借款协议书，借条，交易明细，辨认笔录，证人帅某、黄某、刘某的证言，被害人骆某的陈述，被告人何某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人何某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人的财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。案发后，被告人何某的亲属代为部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人何某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人何某退赔被害人骆某人民币六十九万元。
上诉人何某上诉及其辩护人辩护提出：何某系代理红都公司融资，没有非法占有的故意，其行为不构成犯罪。
湖南省长沙市人民检察院认为：原审判决认定上诉人何某构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。
经审理查明，2010年12月，上诉人何某结识湖南省红都置业投资有限责任公司（以下简称红都公司）法定代表人刘某的丈夫黄某。黄某并非红都公司股东，也没有在公司担任职务，但参与公司的实际运作。因黄某挂靠在红都公司下的项目缺少资金，便以红都公司名义要何某帮忙找人融资，并承诺按每月3%给付融资客户利息，给何某10%作为提成。黄某在何某的要求下，制作了一份虚假的《公司股东协议书》，将何某列为红都公司股东和副总经理，并加盖了红都公司的印章。2011年2月，何某带着上述《公司股东协议书》及红都公司的营业执照、税务登记证、资质证书等材料，以红都公司的股东、副总经理的身份，多次劝说骆某给红都公司融资。在骆某同意融资100万元给红都公司的情况下，何某为获取更大利益，到湖南常德武陵区民安刻字店刻制了一枚红都公司印章，谎称刘某、黄某因出国留下红都公司印章，委托何某代表红都公司和骆某签订融资协议。2011年5月初，骆某告诉何某贷款快要批下来了。何某遂找到黄某，说有朋友愿意出借100万元，但要以何某自己的名义借给黄某，并要求10%的月息。黄某只同意给8%的月息，并且只借50万元。和黄某达成融资意向后，何某向骆某隐瞒了黄某只借50万的事实，于2011年5月6日以红都公司的名义与骆某在长沙市开福区营盘路兴业银行签订了协议书，并加盖了在常德刻制的红都公司印章。该协议约定骆某出借100万元，月息3%，利息按季度支付。扣除首季利息后，骆某分四次共计汇款91万元至何某的中国建设银行个人账户。2011年5月8日，何某与黄某签订了借款协议，将骆某的50万元以自己的名义借给黄某，黄某在协议上加盖了红都公司合同专用章。黄某未归还该50万元本金。余下的41万元由何某自己占有、使用，在此过程中只以支付利息为名给骆某2万元。骆某后因没有拿到利息，要何某归还91万元，何某找借口推脱，并将骆某拿不到本金和利息的原因推给红都公司，没有归还。
2012年5月11日，上诉人何某在长沙市雨花区湖南省电力宾馆被公安机关抓获。2012年6月5日，上诉人何某的亲属代为退还被害人骆某20万元。此外，上诉人何某案发后交给骆某1辆本田思域车，1枚钻戒，1条项链，3颗黄金珠和1部Iphone手机，由骆某出具了收条，以上款物冲抵欠款。
证明上述事实的证据有：
1、被害人骆某的陈述、收条、辨认笔某证明2011年元宵节后不久，何某来电话，说自己在湖南省红都置业有限公司担任副总经理，并系该公司股东之一。之后，何某多次劝说其融资给红都公司，承诺支付3%的月息，还拿出该公司的营业执照复印件、技术资质、股东出资书、工程设计图及印有何某为红都公司副总经理的名片给其看。其决定贷款融资100万元给红都公司。2011年5月6日，其准备去红都公司签融资协议，何某以时间太晚、公司停车位难找为由，在兴业银行与其签订了融资协议。该协议约定融资金额100万，月息3%，按季度支付，何某以红都公司名义签字并盖了公章。当天，其通过兴业银行他人账户分三次汇款90万元至何某账户，另通过自己的建行账户汇款1万元给何某。在转账的时候，何某说头一个季度的利息9万元就直接从100ＸＸ扣除，所以其只转了91万给何某。何某只支付给其2万元利息。2011年8月初，到了付第二笔利息的时候，其联系何某要求支付利息，何某以各种理由推托。其多次向何某催要该款，何某均以各种理由拒绝归还，之后无法联系到何某。案发后，何某亲属退其20万元，何某给其一辆本田思域车等物品，由其出具了收条。
2、协议书、个人汇款委托书，证明2011年5月6日，何某以红都公司名义向骆某融资100万元，并约定月息3%，按季度支付利息。当天，骆某通过兴业银行以刘旭、许小虎、吴晓红名义分三次共计汇款90万元至何某的中国建设银行62×××29账户。
3、武陵区民安刻字店出具的证明材料，证明2011年5月初，上诉人何某携带红都公司的营业执照、税务登记证等证件在该店刻制了一枚红都公司公章。
4、长沙市公安局物证鉴定所鉴定人张某、李某出具的长公物鉴（文检）（2012）1003号物证鉴定书，证明送检《协议书》（何某与骆某2011年5月6日签订）上的“湖南省红都置业投资有限责任公司”印文与样本上（红都公司出具的印章样本）相同内容的印文均不是同一枚印章盖印。
5、借款协议书、借条、交易明细，证明2011年5月8日，何某以其个人名义借款50万元给黄某，约定月利息4万元。同时证明何某中国建设银行62×××29账户多次收到金额为4万元的汇款。
6、证人刘某的证言、注册登记资料、企业法人营业执照，证明刘某系红都公司法定代表人。刘某从未委托何某为红都公司融资，不知道黄某为何某伪造了一份红都公司股东协议书。红都公司从未任命上诉人何某任何职务，何某并非该公司股东，与红都公司无任何关系。
7、证人帅某的证言，证明2010年12月，其与何某认识了黄某，黄某自称是湖南省红都置业有限公司的老板，说红都公司现在的项目需要资金，要何某帮其融资，承诺支付3%的月利息，还可以给何某10%的提成。何某找黄某要了红都公司的营业执照、税务登记证等资料复印件和公司项目的一些资料。何某为方便融资，要黄某制作了虚假的《公司股东协议书》，把何某作为股东写进去，并写明在公司担任副总经理。2011年2月底，何某找到骆某，称自己是红都公司的股东和副总经理，如果融资给红都公司，可给予3%的月息。何某将从黄某处借来的红都公司营业执照、税务登记证、资质证书、项目工程材料等资料原件及伪造的《公司股东协议书》出示给骆某。何某说骆某融资100万给红都公司，她只能得10万，太少了，她想把骆某的钱先搞到手，再看怎么处理这笔钱。有一次回常德，何某带着从黄某处借来的红都公司的营业执照、税务登记证、资质证书在常德步行街的一个刻公章的店里刻了一枚红都公司的印章。2011年5月初，何某知道骆某用于融资的贷款要批下来了，她就和黄某说已经从别人那里搞了100万，但要求10%的月息。黄某只同意给8%的月息，而且只借50万。2011年5月6日，何某与骆某签订了融资协议，骆某转了91万元到何某的账户上。同年5月8日，何某与黄某签订了一份融资协议，约定何某以个人名义借出50万元，红都公司支付给何某8%的月息。当天何某打了50万元到黄某弟弟黄惠坤的账户上，刚打完钱，何某想起来没有把第一个月的利息扣除，又要黄惠坤打了4万元到何某的账上。截至2011年12月份，黄某一共支付了何某28万元的利息。
8、证人黄某的证言、公司股东协议书，证明红都公司于2010年9月注册成立，股东分别是刘某、张萍、黄声全、贺义全。其妻子刘某系红都公司法定代表人、总经理。其在2011年10月份之前，虽然不是股东，也没有在公司担任职务，但参与红都公司的实际运作。2010年12月份，其认识了何某及帅某，其以红都公司需要资金为由，向何某许诺3%的月息和10%的提成作为融资的条件。其在何某的要求下，制作了一份虚假的《公司股东协议书》，注明何某出资360万元，占30%的股份，担任副总经理，并盖了公司的公章。何某为说服他人融资，于2011年3月份从其处借走了红都公司的营业执照、税务登记、资质证明等材料的原件。2011年5月初，何某找到其，说有同学愿意融资100万，但何某觉得月息和提成太低，要求以何某自己的名义融资给公司，月息提高到10%。其最后同意支付8%的月息，但因月息太高，只借50万。2011年5月8日，其与何某签订借款协议，从何某处借50万元，月息为8%，加盖了红都公司合同专用章。
9、户籍信息，证明上诉人何某的年龄等基本情况。
10、抓获经过，证明上诉人何某于2012年5月11日在长沙市雨花区湖南省电力宾馆被抓获。
11、上诉人何某的供述和辩解、借条，证明其于2010年12月认识了红都公司法定代表人刘某的丈夫黄某，黄某说红都公司的项目需要融资，可以支付3%的月息和10%的提成。其对黄某说，要说服别人融资，就要对别人说其是红都公司的股东。其要黄某伪造了一份《公司股东协议书》，把其作为股东写进去，并且写明系公司副总经理。2011年2月，其以红都公司股东、副总经理名义，许诺3%的月利息，多次劝说骆某给红都公司融资。其把从黄某处借来的红都公司的营业执照、税务登记证等资料原件以及伪造的《公司股东协议书》拿给骆某夫妇看。同年4月份，骆某同意用房子抵押贷款100万元进行融资。其觉得10万元提成太少，就想先把骆某的钱搞到自己手上，但不让红都公司的人知道，这样就可以自己处理这笔钱了。其带着从黄某处借来的红都公司的营业执照、税务登记证等资料原件在常德刻了一枚红都公司的印章，准备在以后和骆某签订融资协议时使用。2011年5月初，骆某告诉其贷款快要批下来了，其就找到黄某，说有个朋友愿意出100万融资，但以前说的月息和提成都太低了，其要求黄某答应支付10%的月息，且这笔钱要以其名义借出，每个月的利息打到其账户上。黄某只同意给8%的利息，并且只借50万。和黄某达成借款意向后，其就开始安排把骆某的钱打到自己账上。
2011年5月5日，为了不让骆某与红都公司的人接触，其谎称刘某、黄某因出国留下红都公司印章，委托其代表红都公司签订融资协议。同年5月6日，骆某要到红都公司签协议，其以时间太晚、公司不好停车为由，说服骆某夫妇到银行签订了融资协议，并加盖了伪造的红都公司印章。之后，骆某往其建设银行卡上转了91万元。2011年5月8日，其与黄某签订了50万元的借款协议后，从骆某的钱里转走50万到黄某弟弟黄惠坤的账上。其没想过把剩余的41万元钱还给骆某，想自己先用，等以后骆某要的时候就可以把还不出钱的责任推到红都公司。这些钱一部分借给华顺清、李念娥等人，另一部分用于平时的开销。期间，其只支付了骆某2万元的利息。之后，骆某催要利息，其就编造了各种理由应付。2012年3月份，骆某因贷款到期且一直没有拿到利息，就要其归还91万元，其就把骆某拿不到本金和利息的原因推到红都公司。
本院认为，上诉人何某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。案发后，上诉人何某部分退款，对上诉人何某可酌情从轻处罚。上诉人何某上诉及其辩护人辩护提出何某系代理红都公司融资，没有非法占有的故意，其行为不构成犯罪。经查，黄某以红都公司的名义委托何某找人融资，何某向被害人骆某隐瞒黄某只借50万元的事实，以红都公司名义与骆某签订借款100万元的协议。何某向骆某借91万元到其指定的个人账户后，除其中的50万元借给黄某，另外41万元由何某占有使用。在骆某向其索要欠款时，又编造种种借口推脱搪塞，谎称黄某被抓，将不可归还的责任推给红都公司。何某多次供称该41万元不会退给骆某，会将偿还的责任推给红都公司。因此，何某对上述41万元具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪，故上诉人何某及其辩护人的辩解、辩护意见不成立。原审判决将何某借给黄某的50万元认定为犯罪数额不当。因为何某认为黄某可以代表红都公司，其向骆某称为红都公司融资，实际将50万元借给了黄某，故不能认定何某对该50万元具有非法占有的目的，但应该退还。何某案发后所退物品应折价计入退赔数额。综上，原审判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定诈骗数额特别巨大错误，应予纠正；适用法律正确，审判程序合法，量刑不当。湖南省长沙市人民检察院认为应驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00383号刑事判决第一项中对上诉人何某犯合同诈骗罪的定罪部分和第二项；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00383号刑事判决第一项中对上诉人何某犯合同诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人何某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月22日起至2020年6月12日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 雪 平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮二○一四年十月二十日
书 记 员 谢 瑛 附 相 关 法 律 条 文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。