广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）梅中法少刑终字第8号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨＊＊，2012年7月4日因涉嫌犯强奸罪批捕在逃。2013年12月5日被广州市公安局花都区分局狮岭派出所抓获。2013年12月6日被广东省五华县公安局逮捕。现在押于广东省五华县看守所。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人杨＊＊犯强奸罪一案，于2014年5月19日作出（2014）梅华法少刑初字第7号刑事判决。原审被告人杨＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨＊＊，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2009年2月21日下午，受害人黄某，在五华县华城镇高塘开发区一网吧上网与其女同学张某、黄某芬聊天时，受邀到华城镇新桥玩。约18时许，张某的哥哥张忠到华城镇高塘接到黄某后，先到新桥一间网吧上网，之后与被告人杨＊＊和张忠、颜文浩、戴俊（三人均已判刑）、赖文清，以及张某、黄某芬、曾某城、颜某兵、颜某林等人一起到新桥纪念碑玩。至当晚23时许，黄某随张忠等人又到赖文清家二楼，张忠与黄某芬到一个房间内睡觉，黄某和张某在另一个房间嬲。直至次日凌晨2时许，被告人杨＊＊和颜文浩、赖文清、戴俊等人叫醒张忠，要张忠去叫黄某脱光衣服给他们看10分钟。于是张忠便把黄某带到一个房间里，并叫黄某脱光衣服，然后杨＊＊就用手机对黄某拍摄裸体录像，并以公开裸体录像威胁黄某，要黄某与他们发生性关系。然后，先由颜文浩带黄某到另一个房间并关上房门，在房内床上强行与黄某发生了性关系。当颜文浩走出房间后，接着戴俊、赖文清和被告人杨＊＊分别先后进入房内，强行与黄某发生了性关系，最后戴俊又进入房内再次强行与黄某发生了性关系。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录、现场图及现场照片、扣押物品清单、疾病诊断证明书、法医鉴定意见书、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、同案人及被告人供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杨＊＊伙同他人违背妇女意志，使用胁迫手段强行与妇女发生性关系，究其行为已构成强奸罪。在本案中，被告人杨＊＊首先对被害人黄某拍摄裸体录像，以公开录像相威胁，要被害人黄某与他们发生性关系。然后，颜文浩、赖文清、戴俊和被告人杨＊＊先后强行与被害人黄某发生性关系，被告人杨＊＊实属本案主犯，且被害人黄某属未成年人，被告人杨＊＊应当依法从严处罚。鉴于被告人杨＊＊作案时未满18周岁，依法减轻处罚；且能坦白认罪，依法从轻处罚。被告人杨＊＊的辩护人未提出辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨＊＊犯强奸罪，判处有期徒刑七年。
原审被告人杨＊＊上诉提出，其不属本案主犯，其没用手机对被害人黄某拍裸体录影，没有威胁被害人黄某，与被害人黄某发生性关系是双方自愿，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判。
经审理查明，2009年2月21日下午，受害人黄某，在五华县华城镇高塘开发区一网吧上网与其女同学张某、黄某芬聊天时，受邀到华城镇新桥玩耍。当天18时许，张某的哥哥张忠到华城镇高塘接到黄某后，先到新桥一间网吧上网，之后与上诉人杨＊＊和同案人张忠、颜文浩、戴俊（三人均已判刑）、赖文清，以及张某、黄某芬、曾某城、颜某兵、颜某林等人一起到新桥纪念碑附近玩耍。当晚23时许，黄某随同案人张忠等人到赖文清住家二楼，同案人张忠与黄某芬同住一个房间，黄某和张某在另一个房间闲聊。次日凌晨2时许，上诉人杨＊＊和颜文浩、戴俊、赖文清等人叫醒张忠，要张忠去叫黄某脱光衣服给他们看10分钟。于是张忠便把被害人黄某带到一个房间里，并叫黄某脱光衣服，后由上诉人杨＊＊用手机对黄某拍摄裸体录像，并以公开裸体录像威胁黄某，要黄某与他们发生性关系。此后，同案人颜文浩先将被害人黄某带到另一个房间并关上房门强行与黄某发生了性关系，接着同案人戴俊、赖文清和上诉人杨＊＊先后进入房内，强行与黄某发生了性关系，最后戴俊又再次进入房内强行与黄某发生了性关系。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受理报警登记表，证实2009年2月23日10时40分许，五华县公安局接受害人黄某报警称，其在2009年2月21日晚在五华县华城镇新四村的一栋楼房内被“杨龙”等四、五名男青年强奸。接报后五华县公安局遂于当日立案侦查。
2、受害人黄某的陈述及其辨认笔录，证实2009年2月21日下午，其在网上与张某、张忠等人聊天时他们邀请其去新桥玩，其答应了。到新桥后大家先上网，然后去纪念碑附近喝啤酒，之后便去了赖文清家。其本来和张某在一个房间聊天，到了第二天凌晨2时许，张某被人叫了出去，张忠便把其叫到另一个房间，让其脱光衣服，并说：“你放心，他们不会动你的”。当时张忠没有威胁其，只是说要其给他一个面子，其便脱了衣服。张忠将其带到那些男青年所在的房间，杨＊＊用手机对其摄像，刚开始其用衣服遮挡身体，张忠便把其衣服抢走，并说他的任务完成了，说完后他便离开了。后来这几名男子让其穿上衣服回到大厅，杨＊＊威胁其说，“你要是不肯给他搞（指发生性关系）的话，他就把拍的照片拿到学校去公开，二者由你自己选择”。接着张忠就叫其进入房间，并叫其把衣服脱掉。其脱掉衣服后便进来一名男青年与其发生了性关系，接着先后进来四名男子与其发生了性关系，总共有五次。与其发生性关系的男子，其中一人叫杨龙，另一人是屋主，其他人其不认识。与他们发生性关系不是其自愿的，因为其害怕他们将拍的照片拿到学校去公开。受害人黄某并对上诉人杨＊＊、同案人张忠进行了辨认。
3、证人曾某城的证言及其辨认笔录，证实2009年2月21日下午，张忠打电话叫大家去玩，约23时许，大家一起到赖文清家中，在他家里看电视、打扑克牌。次日凌晨2时许，张忠叫被害人黄某到走廊边的一个房间说话，后张忠、杨＊＊、赖文清、颜文浩、戴俊与被害人黄某到走廊边靠厅的一个房间里，他们叫黄某脱光衣服并用手机录像，拍了约五分钟，黄某哭着走到大厅。后颜文浩将黄某带到另一个房间，几分钟后颜文浩出来说他跟黄某进行了性交，后赖文清也进去跟黄某进行了性交，第三个进去的是戴俊，第四个是杨＊＊，最后戴俊又进去了一次，后黄某回到大厅后一直在哭。证人曾某城并对实施强奸犯罪的上诉人杨龙（杨＊＊）、同案人赖文清、戴俊、张忠进行了辨认。
4、证人颜某兵的证言及其辨认笔录，证实2009年2月21日晚上，共有十一个人去了赖文清家里，其在赖文清家里闲聊后就回家洗澡。约半个小时后，戴俊打电话叫其带一个避孕套给他，其返回赖文清家后大家都在玩扑克牌。次日凌晨1时许，张忠和黄某芬进了一个房间，很久都没有出来。杨＊＊（杨龙）他们几人就很恼火，并把张忠叫出来，然后其听到杨＊＊对张忠说：“现交给你一件，你把黄某的衣服脱光，叫她在我们的房间站10分钟”。张忠答应后便将黄某叫到另外一个房间，将黄某的衣服脱光，并把她带进我们的房间，其及杨＊＊、颜文浩、颜彬、戴俊、曾某城、赖文清、张忠都在房间里观看。张忠离开后，杨龙用手机给黄某摄像约有六、七分钟左右，摄完像后大家叫黄某穿好衣服，然后大家便从房间里出来走到大厅。而杨＊＊、颜文浩、戴俊、赖文清四人就还留在房间内。过了一会，颜文浩将黄某叫到对着楼梯口的那个房间，并将门反锁，约五、六分钟后出来；接着是赖文清进去，出来后依次是戴俊和杨＊＊进去。其间其听到黄某在房间里哭，还有“好痛”的叫声。刚开始其不知道他们将黄某带进房间干什么，后来他们从房间出来后才知道与黄某发生了性关系。证人颜某兵并对实施强奸犯罪的上诉人杨龙（杨＊＊）、同案人赖文清、戴俊、张忠进行了辨认。
5、证人颜某林的证言及其辨认笔录，证实2009年2月21日晚大家在新桥纪念碑玩耍时，魏某提出来要回家，当时杨龙（杨＊＊）不同意，并警告张忠说，他敢载她们回家就把他的脚骨打断，后张忠又提出说要回去，但杨龙还是不同意，还把张忠摩托车的轮胎气放掉。当晚22时许，我们共十一人去了赖文清家里，上到二楼的大厅玩。23时许，张忠与黄某芬进了一个房间。杨龙他们一直敲门叫张忠出来，张忠拖了很久才出来。杨龙就质问张忠说：“你说要带个小妹给我们搞一下的（指性交），怎么没有？”张忠回答说：“不是留了一个（指黄某）给你们吗”？杨龙就叫张忠去把黄某的衣服脱光给他们看，后张忠便叫黄某进了我们的房间（当时房间里有其及杨龙、颜文浩、颜某兵、赖文清、戴俊、曾某城），杨龙拿出手机对着黄某的裸体进行摄像，拍完后我们就叫黄某把衣服穿上。颜文浩对杨龙说把黄某交给他了，让他“搞一下”。其当时还对颜文浩说不要做傻事，不要去干那些事。我们出去大厅后，颜文浩就将黄某带到另一个房间，约五分钟后颜文浩走出来，接着戴俊、赖文清、杨龙先后进去。事后赖文清、戴俊就叫黄某去洗澡，担心她怀孕。随后，杨龙就当着我们的面把手机上的录像删掉。证人颜某林并对实施强奸犯罪的上诉人杨龙（杨＊＊）、同案人赖文清、戴俊、张忠进行了辨认。
6、证人黄某芬的证言及其辨认笔录，证实2009年2月21日晚其和黄某、张某以及其他几名男青年到其中一名男青年家里，其没看到是谁给黄某拍的照，后来是颜彬拿着手机问我们要不要看相片，后来就看到黄某哭着从房间出来，他们又把我们叫进一个房间，颜彬还叫张忠去问黄某那些照片要不要删掉。后张忠拉其出了房间，房间里只剩下黄某和几名男子，后来他们就把门关上，紧接着房间里的男子一个一个地出来，其只认识其中的杨龙和颜彬，最后出来的是黄某，然后他们叫黄某去洗澡。后来就听黄某说有四、五名男子与她发生了性关系。证人黄某芬并对实施强奸犯罪的上诉人杨龙（杨＊＊）、同案人戴俊、张忠进行了辨认。
7、证人张某的证言及其辨认笔录，证实2009年2月21日晚，我们几个人一起去了一名男子的家中。期间有几个男子轮流进了黄某所在的房间，其听到黄某在哭，其知道他们跟黄某在发生性行为，其未发现黄某当时有反抗，但事后黄某跟其说，杨龙用手机拍了她的裸体照，还威胁她要与他发生性行为，要不然他就把照片放到网上去。杨龙从房间出来后就让与黄某发生了性关系的男子伸出手掌让他打一下。当时颜文浩、戴俊、还有一个其不认识的男子（只知道他在东山中学读书）都伸出了手掌。证人张某并对实施强奸犯罪的上诉人杨龙（杨＊＊）、同案人戴俊、张忠进行了辨认。
8、证人黄某的证言，证实其在五华县华东中学任教，2009年2月23日8时30分许，黄某的班主任［华东中学初三（14）班］告诉其，其堂妹黄某身体不舒服要请假，其听到后就找到黄某，问她怎么回事。刚开始她说是上网后没有休息好，后来又说要到中午时才跟其说。其发现情况不对，就把黄某带到其房间问是怎么回事。在房间里黄某才告诉其，她在星期六的晚上（2009年2月21日）在新桥被四、五名男子强奸了。她说认识其中的两人，一名叫张忠，另一个叫杨龙。
9、证人魏某的证言，证实2009年2月21日其和张忠、张某、黄某芬、颜某兵、杨龙、黄某等人在新桥上网后到新桥纪念碑亭聊天，后其接其兄电话后先回家了，以后发生的事情其不清楚。
10、五华县公安局出具的华公（刑）勘（2009）21号现场勘验检查笔录、现场照片，证实案发现场位于五华县华城镇新四村开发区赖文清家。
11、户籍证明，证实上诉人杨＊＊的出生年月日及案发时已达应负刑事责任年龄。
12、五华县人民医院出具的疾病诊断证明书，证实受害人黄某的妇检情况。
13、广东省五华县人民法院出具的（2009）华刑初字第50号、（2009）梅华法刑初字第160号刑事判决书，证实被告人颜文浩、戴俊、张忠犯强奸罪被分别判处五年、十年六个月、三年，缓刑三年六个月的有期徒刑。
14、同案人颜文浩的供述及其辨认笔录，证实2009年2月21日晚上其和张忠、杨＊＊、戴俊等11人去了赖文清家中玩。晚上11时许，张忠带他的女朋友（姓黄）去睡觉，张忠的妹妹张某和张忠带来的其不认识的另一名女孩在一个房间里休息。次日凌晨2时许，我们几个叫醒张忠并骂他不够义气，只管自己带女朋友睡，不理他们。后来其留在客厅和张某以及张忠的女朋友看电视，其他人就去了另一个女孩子的房间。当其听到他们呼喊的声音走进去时，看到那名女孩没有穿衣服蹲在地上，而杨＊＊拿着手机在对她拍摄，那名女孩子一直在哭。此时张忠要求那名女孩子站起来，当女孩子站起来时她用衣服挡在胸前，张忠就把她的衣裤抢过去丢在地上，并对大家说：“其任务完成了，先走了”。说完他就出去了。大约4、5分钟后女孩把衣服穿上。这时我们要求她去叫张忠的女朋友过来跟我们求情，我们才把照片删掉，不然的话就公开。她出去把张忠和他的女朋友叫进来之后，都没说话，然后张忠就拉着他女朋友出去了。接着杨＊＊说要睡觉了，其叫那名女孩过来，然后她就跟其到了隔壁的房间，与这名女孩发生了性行为。接着赖文清、戴俊和杨＊＊也先后进去与她发生了性行为，戴俊后来还再进去一次，后来那些照片就当着那名女孩子的面删掉了。事后戴俊还将她的内裤拿走。其当时没有打骂她，但有人提出要将照片公开。同案人颜文浩并对共同实施强奸犯罪的上诉人杨＊＊、同案人赖文清进行了辨认。
15、同案人戴俊的供述，证实2009年2月的一天其在华城镇新桥网吧上网时遇到杨＊＊，杨＊＊叫其晚上去新桥纪念碑喝酒，当晚17时许其到纪念碑时看到颜文浩、杨龙、赖文清、曾某城、颜某兵、张忠、张忠的妹妹还有三名女孩在喝酒，23时许，在场的三名女子及七名男子到赖文清家看电视和吃宵夜。后颜文浩提出叫张忠的妹妹与其发生性关系，张忠不答应。次日凌晨2时许，其在客厅里看电视听到有呼喊的声音，走进去时看到一名女孩没穿衣服蹲在地上，而杨＊＊拿着手机在对她拍摄，那名女孩子一直在哭。后来颜文浩带着那名女孩进到另一个房间，几分钟后颜文浩出来，接着赖文清也进那个房间，其是第三个进去的并与这名女孩发生了性关系，第四个进去的是杨＊＊。
16、同案人张忠的供述，证实2009年2月的一天下午，其和妹妹张某、女朋友黄某芬在新桥一网吧上网，在网上聊天时遇到被害人黄某，就邀她到华城镇新桥玩。后其与曾某城骑摩托车到华城接到黄某来到新桥，与张某、黄某芬、颜文浩、杨＊＊以及杨＊＊的朋友到新桥纪念碑玩耍。当晚23时许，其和张某、黄某芬、黄某跟随杨＊＊来到其朋友家里，当时其和黄某芬在一个房间睡觉，黄某和张某在另一个房间闲聊。次日凌晨2时许，杨＊＊将其叫醒，提出要黄某与他们发生性关系，并要求其去脱掉黄某的衣服给他们看。其把黄某叫进一个房间里，要黄某脱掉衣服，黄某哭着把衣服脱掉拿在手上，然后来到杨＊＊等人所在的房间，杨＊＊就用手机对裸体的黄某拍摄，并以把录像传到网上公开威胁黄某，要黄某与他们发生性关系。当时黄某拿着衣服遮挡身体，杨＊＊要其去夺下黄某的衣服，其去抢黄某的衣服没抢到。后颜文浩就带黄某到另一个房间与黄某发生了性关系，颜文浩出来后，该屋的屋主及一名姓戴的男子、杨＊＊先后进去与黄某发生了性关系，最后姓戴的男子又再次进去与黄某第二次发生性关系。
17、上诉人杨＊＊的供述，证实2009年2月21日下午，其和颜文浩骑着摩托车到五华县华城镇，在去华城镇的路上遇到张忠，张忠骑着摩托车载着二名女孩，一名叫张某，另一名叫黄某。张忠到华城镇接黄某到新桥的网吧上网，然后其与黄某、赖文清、戴俊、张忠、颜文浩、张某等10人（7男3女）一起到新桥纪念碑玩耍。23时许，黄某随张忠等人回到赖文清家二楼，我们几个男的就商量要玩张忠的女朋友，张忠不同意。次日凌晨2时许，其与赖文清、戴俊、颜文浩等人叫来张忠，要张忠去把黄某的衣服脱光给他们看10分钟。张忠叫黄某到另一个房间里，并叫黄某脱光衣服，然后把黄某带到我们所在的另一个房间，其就用手机对黄某拍摄裸体录像。然后颜文浩第一个带黄某到另一个房间并关上房门与黄某发生了性行为。颜文浩走出房间后，其及赖文清、戴俊先后进去与黄某发生了性行为，最后戴俊又进去与黄某第二次发生了性行为。其与黄某发生性关系时，她一直在哭，其用手机对黄某拍摄裸体录像，实际上没有拍照，只想吓唬她。
本院认为，上诉人杨＊＊伙同他人违背妇女意志，在一段时间对同一妇女使用胁迫手段强行发生性关系，其行为已构成强奸罪。在本案中，上诉人杨＊＊对被害人以公开拍摄裸体录像相威胁，要求被害人黄某与其及同伙发生性关系，系主犯。鉴于上诉人杨＊＊作案时未满18周岁，且能如实供述自己的犯罪事实，依法减轻处罚。上诉人杨＊＊提出，其不属本案主犯，其没有用手机对被害人黄某拍裸体录影，没有威胁被害人黄某，与被害人黄某发生性关系是双方自愿，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判。经查，上诉人杨＊＊采用拍摄被害人裸体录像并在网上公开录像相威胁，强行与被害人发生性关系，在本案中起主要作用，系主犯；上诉人杨＊＊采用威胁手段违背妇女意志，伙同他人强行与被害人发生性关系的事实有被害人陈述、证人证言、同案人及上诉人的供述等证据证实，足以认定。原判根据上诉人杨＊＊的犯罪事实、情节、社会危害性，已在法定刑幅度内对上诉人杨＊＊减轻处罚，现上诉人杨＊＊提出对其再从轻处罚的理由和依据均不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一四年八月一日
书记员 丘素红