甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终103号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：张掖市丹霞商贸开发有限公司。
法定代表人：郝忠林，公司经理。
委托诉讼代理人：朱磊，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：刘永清，男，1975年9月9日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体工商户，住甘州区南环路景隆文化广场*楼*单元****室。
委托诉讼代理人：牛月，甘肃锦舒律师事务所律师。
上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司因与被上诉人刘永清房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初6860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司的委托诉讼代理人朱磊、被上诉人刘永清及其委托诉讼代理人牛月、杨丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司上诉请求：请二审法院查清本案事实，撤销一审判决，依法改判继续履行合同，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《购房定金合同》约定：被上诉人订购上诉人新张掖国际商贸城19栋一层111、121号商铺，被上诉人同意交纳40000元作为定金，保证在签订定金合同之日起10日内向上诉人交纳商铺首付款或全款，同时约定被上诉人交纳首付款或全款后即可要求上诉人交付商铺。但合同签订后，被上诉人未在约定的时限内领取商铺钥匙，导致上诉人无法按照合同约定履行义务，即向被上诉人交付商铺。因此，上诉人并没有违约，被上诉人故意拖延由此造成的损失，应由被上诉人自己承担。二、上诉人、被上诉人签订的《购房定金合同》可以在法定宽限时限内如约履行，不存在履行不能的客观情况。双方签订合同之后，被上诉人未在约定的时限内领取商铺钥匙，导致上诉人未能向其交付商铺，被上诉人在不与上诉人沟通、协商的情况下诉至法院，明显存在恶意诉讼之嫌。上诉人不存在违约情形，且合同不存在履行不能的客观情况，因此，上诉人要求继续履行合同，符合法律规定。
被上诉人刘永清辩称，被上诉人从上诉人处购买两间商铺后，按约交付了定金、首付款，履行了合同义务，但上诉人没有将商铺交付被上诉人，而是租赁给了全友家私，上诉人一卖一租的行为严重违法。一审审理过程中，法庭给了上诉人宽限期，上诉人并没有按期交付商铺，因上诉人与全友家私签订了长期的租赁合同，实际也无法交付。上诉人的上诉属于拖延时间，请求二审法院依法维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。
原审原告刘永清向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《购房定金合同》，被告双倍返还定金80000元；2、被告返还购房首付款349329元，承担资金占用利息68119元。
一审法院认定事实，2013年12月30日，原、被告签订《新张掖国际商贸城购房定金合同》一份，其中约定：一、原告订购被告位于张掖市工业园区甘绿路1号新张掖国际商贸城19栋1层121号商铺，建筑面积36.5平米，建筑单价6380元，总价232870元；四、原告同意交纳20000元作为定金，保证在签订本定金合同之日起10日内到新张掖国际商贸城销售中心交清首付款或全款，并与被告签订《预售买卖合同》；六、如原告逾期未交纳应付房款及签订《预售买卖合同》，则视同违约，被告有权对原告所交定金不予退还，同时终止本合同的执行；若被告拒绝签订预售买卖合同，被告须双倍返还定金，本合同同时解除等。当天，原告与被告另签订《新张掖国际商贸城购房定金合同》一份，约定：一、原告订购被告位于张掖市工业园区甘绿路1号新张掖国际商贸城19栋1层111号商铺，建筑面积46.64平米，建筑单价10280元，总价479459元。其余内容同上。
合同签订当天，原告向被告交纳19栋1层111号商铺定金20000元，19栋1层121号商铺定金20000元，被告向原告出具收款收据二份。2014年1月16日，原告再次向被告交纳19栋1层121号商铺首付款104870元，19栋1层111号商铺首付款244459元，被告亦出具收款收据二张。之后，原、被告未签订《预售买卖合同》，原告也没有向被告交纳下欠商铺款，至今，被告将该商铺出租他人使用，原告多次与被告协商未果，遂诉讼来院。庭审中，被告表示可以将商铺交付原告，在法庭宽限期限内，被告没有协商解决。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告对签订购房定金合同及交纳定金、首付款的事实没有异议，本院予以认定。本案争议的焦点为：原、被告是否有违约行为？原告诉请解除合同并双倍返还定金、首付款及利息的事实和法律依据？被告反诉要求原告承担违约金的事实和法律依据？
关于原、被告是否有违约行为问题。原告主张被告不与原告签订预售买卖合同，不能交付订购商铺，并将商铺出租他人使用，已构成违约。被告辩称原告没有与被告签订预售买卖合同，也没有交清剩余款项，原告先行违约。经审理，原、被告签订的《购房定金合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法成立并有效，对当事人具有约束力。《购房定金合同》约定：“四、原告同意交纳20000元作为定金，保证在签订本定金合同之日起10日内到新张掖国际商贸城销售中心交清首付款或全款，并与被告签订《预售买卖合同》”，原告于2013年12月30交纳定金后，又于2014年1月16日交纳首付款，超过合同约定的10日内的期限，但被告予以接受并收取了原告的首付款，视为被告对原告逾期交纳首付款的行为予以认可，并不构成违约。因合同没有约定原告需交付全款的义务，被告没有依据要求原告先行交清全部房款，被告认为原告没有交清房款的行为构成违约，其辩解理由亦不能成立。原告已经按照购房定金合同约定交纳了定金及首付款，全面履行了约定义务，原告不存在违约行为。本案被告在原告交纳定金及首付款后，未及时与原告签订预售买卖合同，之后又将原告预订的商铺出租他人使用，虽经原告多次催促，被告拒不签订预售买卖合同，且不能交付原告预订的商铺，被告的行为已构成违约。
对于原告诉请解除合同并双倍返还定金、首付款及利息的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定；有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案被告已将原告预订商铺出租他人使用，庭审中被告口头表示可以向原告交付商铺，但在法庭宽限的时间内，被告未能协商解决交付事宜，现被告将原告预订商铺出租他人使用，也不能交付原告，致使原告订购的商铺无法自用，被告已经不能履行交付原告商铺的义务，故原、被告之间的购房定金合同应予解除。《购房定金合同》约定：六、如原告逾期未交纳应付房款及签订《预售买卖合同》，则视同违约，被告有权对原告所交定金不予退还，同时终止本合同的执行；若被告拒绝签订预售买卖合同，被告须双倍返还定金，本合同同时解除。因此，原、被告对定金及合同解除约定明确，现原告要求解除合同并双倍返还定金的请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。原告请求被告返还其交纳的首付款并承担利息，亦符合法律规定，本院予以支持。
对于被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）承担违约金的问题。因原告（反诉被告）不存在违约行为，故不承担违约责任，被告（反诉原告）请求承担违约金于法无据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、原告刘永清与被告张掖市丹霞商贸开发有限公司签订的购房定金合同予以解除；二、被告张掖市丹霞商贸开发有限公司双倍返还原告刘永清定金80000元；三、返还原告刘永清交纳首付款349329元，承担利息52399元（自2014年1月16日起至2016年7月15日，年息6%计算），合计481728元，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回被告（反诉原告）张掖市丹霞商贸开发有限公司要求原告（反诉被告）承担违约金50000元的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取4381元，由被告张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。反诉案件受理费减半收取525元，由被告（反诉原告）张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司与被上诉人刘永清签订的《新张掖国际商贸城购房定金合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。合同成立后，被上诉人按约定向上诉人交纳了所订购的111号、121号两间商铺的定金各20000元，并于2014年1月16日向上诉人交纳了111号商铺的首付款244459元、121号商铺的首付款104870元。被上诉人交纳两间商铺首付款的时间虽超过了购房定金合同约定的10日内的期限，但上诉人对被上诉人逾期交纳首付款的行为并未提出异议，亦未按合同约定行使己方权利，实际收取了被上诉人交纳的首付款，视为对被上诉人逾期交纳首付款行为的明示认可。因双方签订的购房定金合同并未约定被上诉人须一次性交清房款，故上诉人主张被上诉人未先行交清剩余房款构成违约的理由不能成立，不予支持。被上诉人刘永清交纳商铺首付款后，上诉人至今不能向被上诉人交付商铺，并将商铺实际出租他人长期使用至今，且上诉人不能提交证据证明双方未签订《预售买卖合同》的责任在于被上诉人，故在合同履行过程中，上诉人存在违约行为，依合同约定应承担相应的违约责任，被上诉人不存在违约行为，依法不承担责任。被上诉人要求解除与上诉人签订的《购房定金合同》，由上诉人双倍返还定金，返还购房首付款并承担资金占用期间利息的请求，符合合同约定及法律规定，一审判决予以支持正确。上诉人要求继续履行合同的反诉请求，因与上诉人至今不能向被上诉人实际交付商铺的事实不符，其请求不能成立。上诉人要求被上诉人承担违约金50000元的反诉请求，因无相应依据，与查明的案件事实不符，一审判决未予支持正确，二审依法予以确认。
关于上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司主张一审判决认定事实不清的上诉理由，经审查，上诉人对其所提《购房定金合同》签订后，被上诉人未在约定的时限内领取商铺钥匙，导致上诉人无法履行合同义务交付商铺的主张，不能提交证据予以证明，与上诉人将商铺出租他人使用至今的事实亦不符，上诉人的该上诉理由明显不能成立，依法不予支持。
关于上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司主张合同可以在法定宽限时限内如约履行的上诉理由，经审查，首先，上诉人不能提交证据证明被上诉人故意不领取商铺钥匙的事实客观存在；其次，上诉人在一审法庭给予的宽限期内，未能协商解决两间商铺的交付事宜，至二审法庭辩论终结前，在被上诉人当庭再次提出交付商铺的要求后，上诉人仍不能确定交付商铺的具体时间，故上诉人主张合同不存在履行不能的客观情况，并要求继续履行合同的理由明显不能成立，其上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上所述，上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9812元，由上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐 焕
审判员 杨丹霞
审判员 郭永旺
二〇一七年四月十八日
书记员 张梦娇
【附本案适用法律、法规】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。