广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第950号
上诉人（原审被告）：冯刚，男，1964年4月22日出生，汉族，身份证住址：广州市天河区。
委托代理人：杜嘉韵，广东卓盛律师事务所律师。
委托代理人：罗晓熙，广东卓盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢昆兰，女，1968年5月27日出生，汉族，身份证住址：广州市海珠区。
委托人代理人：林凯川，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托人代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人冯刚因与被上诉人谢昆兰合作协议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第2124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月18日，被上诉人（乙方）与上诉人（甲方）签订《合作协议》，就共同成立广东嘉瑞投资有限公司（以下简称嘉瑞公司�购买昆明盛飞生物医药技术有限公司（以下简称盛飞公司）股东持有的盛飞公司股份（不少于7%的股份）达成如下主要协议：1、嘉瑞公司是为投资盛飞不少于7%的股份设立的专项投资公司，甲、乙双方均不得以本公司名义进行其它经营、投资、贷款、抵押、担保等活动，否则，由违约方承担所有法律、经济责任；2、资金管理：嘉瑞公司共集资2100万元，甲方出资700万元，占嘉瑞公司56%的股份。乙方出资1400万元，占嘉瑞公司44%的股份。嘉瑞公司集资款任何人不得挪做它用。从工商、税务等注册手续齐备后三个月内如未完成盛飞公司股权转让手续，则甲方将名下所持的嘉瑞公司股份无条件转让变更给乙方，乙方扣除费用后将甲方出资退还给甲方；3、出资方式：合同签订后，乙方两天内出资1000万元用于注册成立嘉瑞公司，嘉瑞公司注册完成后两个工作日内，甲方向嘉瑞公司注入100万元作为出资款，甲方应出资的其余600万元向乙方借贷，利率按银行同期贷款利率计。乙方出资的余款按盛飞公司付款的时间注入。甲方在公司获得收益优先偿还给乙方。直至还清借款和利息为止。六年内甲方未偿还清乙方借款和利息，乙方有权要求甲方持有的嘉瑞公司股份作抵还给乙方；4、嘉瑞公司印鉴管理：嘉瑞公司公章、财务专用章、法人代表章各一枚，存放在嘉瑞公司专用机保险柜内，由双方共同管理并分别持有保险柜钥匙和密码。印鉴只有在双方一致同意和授权并共同签名确认时使用才有效等条款。
2011年11月24日，被上诉人以转账方式分两次共向上诉人账户交付560万元。2010年11月30日，上诉人向被上诉人出具《借条》一份，载明“今借到谢昆兰人民币5600000元”。上诉人对该事实无异议，但表示被上诉人向其出借的560万元已于2010年11月30日交付到嘉瑞公司的账户中。
2010年12月6日，嘉瑞公司经工商行政管理部门核准登记领取营业执照。根据广州市工商行政管理局企业注册基本资料的记载，嘉瑞公司实收资本为1000万元，被上诉人出资440万元占嘉瑞公司44%的股份，上诉人出资560万元占嘉瑞公司56%的股份。2010年12月15日，嘉瑞公司依法取得国税及地税的税务登记证。
原审庭审中，被上诉人表示嘉瑞公司成立后一直未能完成对盛飞公司的股权收购。为证明该事实，被上诉人向法院提供了盛飞公司的股东登记卡，该登记卡记载昆明上成生物技术有限公司仍为盛飞公司的全资股东。上诉人对此无异议，但认为上诉人、被上诉人在履行合作协议的过程中共同认可及变更为另一种投资方式。其后，被上诉人依据双方签订的合作协议，要求上诉人将其所持有的嘉瑞公司56%的股权转让至被上诉人名下，上诉人一直未予理睬�被上诉人曾于2012年3月14日委托广东南方福瑞德律师事务所向上诉人发函，但上诉人仍未理会，遂成讼。
原审庭审中，上诉人向法院提供如下证据：1、广州银行新港中支行的《银行进账单》两份，用以证明其于2010年11月30日将向被上诉人所借的560万元作为出资款投入到嘉瑞公司的账户中，并于2011年1月21日又向嘉瑞公司出资100万元；2、《出资协议书》，用以证明上诉人、被上诉人未能如约收购盛飞公司的股份后，双方决定在江苏合资成立江苏康淮生物科技有限公司（以下简称康淮公司），但投资方向不变，只是投资形式稍有差异；3、《出资证明书》，用以证明嘉瑞公司承诺给康淮公司的2600万元资金已到位；4、康淮公司的章程，用以证明投资各方关于公司运营的约定；5、《保密协议》，用以证明合作一方为上市公司；6、电子邮件，用以证明被上诉人的丈夫肖光祥�与上诉人就合作协议的内容变更进行过协商；7、修改后的《合作协议》，用以证明由于双方此前签订的合作协议发生过变更，上诉人、被上诉人双方曾协商签订新的合作协议未果。
被上诉人对上诉人提供上述证据的质证意见为：1、对上诉人自认收到被上诉人的560万元的进账单的真实性无异议，该证据证明被上诉人已履行出借义务。由于借条并未约定还款日期，被上诉人有权要求上诉人随时还款。此外也确认上诉人向被上诉人所借的上述款项560万元已作为出资款注入至嘉瑞公司中；对金额为100万元的《银行进账单》的真实性予以确认，但认为该证据应视为是嘉瑞公司向上诉人的借款，而非如上诉人所陈述的是出资款。因该款项是在嘉瑞公司注册成立之后上诉人才交付至公司，且该款项也并非交付至嘉瑞公司的预备账户。此外，被上诉人还认为该证据仅证明上诉人�嘉瑞公司投入资金；2、对康淮公司的《出资协议书》及《出资证明书》的真实性无异议，但对该证据的关联性有异议。上诉人是否应当将股权转让给被上诉人只取决于合作协议约定的盛飞公司的股份转让是否成功为条件。嘉瑞公司是否投资康淮公司与上诉人是否应当偿还被上诉人借款无关；3、对于《康淮公司章程》、《保密协议》、电子邮件及修改后的合作协议均为复印件，被上诉人对该几份证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。
原审庭审中，上诉人、被上诉人均确认嘉瑞公司于2010年12月15日到相关工商行政管理部门办理了注册登记备案手续。嘉瑞公司成立后，至今未完成对盛飞公司的股权收购。2011年9月，嘉瑞公司与盛飞公司等六公司共同出资成立康淮公司。
原审诉讼中，上诉人表示其曾就嘉瑞公司投资入股康淮公司事宜协商重新签订合作协议，但最�并未达成一致意见。
另在本案诉讼期间，被上诉人向法院明确表示同意以560万元的价格回购上诉人持有的嘉瑞公司56%的股权。
被上诉人原审诉讼请求为：1.判令上诉人以4695677.95元的价格将其在嘉瑞公司56%的股权转让给被上诉人；2.判令上诉人将其持有的嘉瑞公司56%的股权转让给被上诉人并协助被上诉人办理相关股权转让手续；3.判令上诉人承担本案诉讼费用。
原审法院认为：被上诉人与上诉人为收购案外人盛飞公司不少于7%的股份达成《合作协议》，共同成立嘉瑞公司来完成上述股份的收购。该合作协议内容并未违反法律、法规的相关规定，故上述合作协议依法成立并合法有效，上诉人、被上诉人双方均应按该合作协议履行各自义务。
原审庭审中，上诉人、被上诉人均确认双方共同出资成立嘉瑞公司后，并未能如约完成对盛飞公司的股权收购，法院对此亦予以�认。上诉人认为在上述合作协议的履行过程中，双方变更了合作协议的内容，被上诉人则对此予以否认，并认为依据合作协议的约定，上诉人应将其所持有的嘉瑞公司的股份转让变更给被上诉人。故本案争议的主要焦点是上诉人应否按合作协议的约定将其所持有的嘉瑞公司的股份无条件转让变更给被上诉人。
关于上述争议焦点，法院认为：首先，依据双方签订的合作协议中关于“公司（指嘉瑞公司）从工商、税务等注册首先齐备后三个月内如未完成昆明盛飞股权转让首先，则冯刚将名下所持的公司股份无条件变更给乙方（也即被上诉人）”的相关约定，因上诉人、被上诉人均确认嘉瑞公司成立后至今确实没有完成对盛飞公司的收购，故被上诉人现诉请要求上诉人按约定将其所持有的嘉瑞公司56%的股份无条件转让变更给被上诉人，有事实及合同的依据；其次，虽然上诉人在原审庭审中表示双方在履行合作协议的过程中，变更了合作协议的内容，并将合作目的转为投资康淮公司的疫苗项目，并且也提供了相关的证据证明嘉瑞公司与其他案外人公司共同成立康淮公司。但是，由于上诉人并无任何证据证明双方就《合作协议》内容的变更达成新的合作协议，故上诉人的该项抗辩事实依据不足；其三，关于上诉人抗辩称被上诉人向其回购嘉瑞公司股份条件未成就的问题。法院认为，尽管合作协议中也约定“六年内甲方（上诉人）未偿还清乙方借款和利息，乙方（被上诉人）有权要求甲方持有的公司股份作抵还给乙方”，但是，履行该条款的前提是上诉人、被上诉人共同成立的嘉瑞公司在成立后三个月内完成对盛飞公司不少于7%的股权收购为前提，由于嘉瑞公司并未完成对盛飞公司的股权收购，故被上诉人在嘉瑞公司成立三个月后，就有权要求上诉人依约将其所持有的嘉瑞公司56%的股权转让变更给被上诉人。综上，结合上诉人、被上诉人双方提供的证据并综合本案实际情况，被上诉人诉请要求上诉人将其所持有的嘉瑞公司56%的股份转让变更给被上诉人合法有理，法院对此予以支持。至于56%的股权转让价款问题，虽然上诉人的出资款为560万元，且双方签订的《合作协议》中约定上诉人将其名下嘉瑞公司股权转让变更给被上诉人还应扣减相关的嘉瑞公司的实际运营费用，但是由于被上诉人在原审庭审中明确表示放弃向上诉人主张该部分的费用，并同意以上诉人的出资款受让上诉人持有的嘉瑞公司56%的股权，符合民事诉讼的意思自治原则，法院对此予以支持。
至于上诉人在原审庭审中抗辩称其除了向嘉瑞公司注资560万元外，还向嘉瑞公司交付了100万元投资款的问题。法院认为：首先，从相关工商�政管理部门的工商企业登记信息来看，上诉人出资为560万元占嘉瑞公司56%的股份；其次，上诉人向嘉瑞公司投入的560万元是在2010年11月30日，也即在嘉瑞公司筹备成立前，而上诉人向嘉瑞公司投入的100万元是在2011年1月21日，也即在嘉瑞公司成立运营后，故上诉人认为该100万元是对嘉瑞公司的注册资金没有事实依据，也不符合常理；再者，上诉人也并未提供任何证据证明其向嘉瑞公司投入的100万元是作为嘉瑞公司的补充注资使用。故上诉人抗辩称其向嘉瑞公司投入的该100万元是嘉瑞公司的注册资金没有事实依据，法院对此亦不予采信。鉴于该款项与本案讼争的合作协议并非同一法律关系，上诉人可通过另案诉讼方式解决双方就该款项的纠纷。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、上诉人于判决发生法律效力之日起十日内将其名下的广东嘉瑞投资有限公司56%的股份转让给被上诉人，并协助被上诉人办理相关的股权转让变更过户手续。二、被上诉人于判决发生法律效力之日起十日内向上诉人支付上述股权转让款560万元。三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费44370元，由上诉人负担。
上诉人冯刚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、首先，原审法院认为被上诉人回购上诉人所持有的嘉瑞公司56%的股份的条件成就，属于认定事实错误。原审法院拘泥于双方签订的合作协议约定“3个月内完成收购昆明盛飞公司的7%”的股份，而事实上双方没有完成以后也不可能完成收购工作，即认为被上诉人回购上诉人股份的合同约定有基础，条件已经成就，而没有考虑整个事件的前因后果，属于明显的认定事实错误，明显地偏袒被上诉人。1、事情的“前因”为：昆明盛飞公司欲将“疫苗”项目上市，被上诉人需要利用上诉人对昆明盛飞公司合作渠道的熟悉，才愿意与上诉人签订一份看似不公平的协议：“被上诉人出资1400万元占嘉瑞公司44%的股份，上诉人出资700万元却要占56%的股份”。如此“前因”才是上诉人与被上诉人合作的真正原意或真正的合作基础。2、事情的“后果”为：昆明盛飞公司改变了上市模式，由合作各方在“盛飞公司内部增资上市”的模式改为“合作各方共同出资另行出资成立新壳江苏康淮公司上市”的模式。虽然，具体的合作模式改变了，但被上诉人利用上诉人对盛飞公司合作渠道的需求和投资上市项目的实质目标没有变更。故上诉人与被上诉签订的合作协议没有落空，而且是实际履行了。昆明盛飞公司的7%的股份没有购�成功的原因，不是昆明盛飞公司不愿意出让股份，也不是上诉人不愿意购买股份，而仅仅是合作模式改变了。昆明盛飞公司将公司的核心技术作为出资投入康淮公司，这是整个上市项目的核心，不可能有另外一个上市项目，上诉人与被上诉人投资购买盛飞公司7%的股份成为无法实际履行或无任何必要履行的行为，合作协议通过实际履行已实际做出了改变。3、从反面看，上诉人与被上诉人在合作协议中约定成立嘉瑞公司的目的就仅仅是为了收购昆明盛飞公司的部分股份，达成借壳上市的目的，而且收购昆明盛飞公司是需要在“三个月内完成”，而嘉瑞公司成立在2010年12月15日，也就是说在2011年2月15日之后，被上诉人可以随时要求上诉人终止合作协议。但被上诉人不但没有立即提出解除合作协议，而且非常积极地通过上诉人和嘉瑞公司向康淮公司进行注资，在康淮公司注册成立之前，被上诉人也从未要求解除合作协议，回购上诉人股份。这一点从反面也说明了，双方以实际履行对合作协议的约定做出了修改。二、其次，关于上诉人投入到嘉瑞公司的100万元资金是否属于注册资金的问题。上诉人认为根据合作协议的第三条“出资方式”的约定，可以明确的认定这就是上诉人履行合作协议投入公司的100万元的注册资金。三、程序上，上诉人提交了一系列新证据和调查取证申请书，形成了完整的证据链，足以证明双方己以实际履行对合作协议的约定做出了修改。但原审法院不予质证、也不予调查取证即径直做出了原审错误判决，属程序错误，二审应予纠正。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢昆兰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，�求予以维持。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理，对原审法院查明的事实，除上诉人认为原审法院遗漏查明双方当事人已通过实际履行行为变更了合作协议的约定，以及上诉人向嘉瑞公司补充出资100万元外，对其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，上诉人原审时向法院提交的《出资协议书》上载明，康淮公司的经营范围为：主营生物制品的研制、生产和销售，兼营国内贸易、物资供销；生物制品的技术开发、技术转让；生物制品等货物及技术进出口业务（国家限定企业经营或者禁止进出口的商品和技术除外）（具体以工商登记机关核准的为准）；康淮公司注册资本为1.3亿元，共有6个股东，分别为：盛飞公司、四川果宇创新投资管理有限公司（以下简称四川果宇公司）、嘉瑞公司、玉溪沃森生物技术有限公司（以下简称玉溪沃森公司）、云南嘉策投资有限公司（以下简称云南嘉策公司）、云南紫雍晨投资有限公司（以下简称云南紫雍晨公司），其中盛飞公司以甲型肝炎灭活疫苗新药生产技术无形资产作价3965万入股，另外出资货币现金1495万，总出资额为5460万元，出资比例为42%，嘉瑞公司出资货币现金2600万元，出资比例为20%。
上诉人原审时向法院提交的《股东出资证明书》上载明，嘉瑞公司已按照康淮公司股东会决议和公司章程规定，如期履行了足额缴纳出资的义务，作为公司的股东按照出资额享有公司相应权利和义务。该证明书颁发日期为2011年11月18日。
在上述《出资协议书》以及上诉人原审时向法院提交的《江苏康淮生物科技有限公司章程》复印件上，均盖有嘉瑞公司的公章，上诉人作为嘉瑞公司的法定代表人在上述文件上签字。
原审诉讼中，被上诉人向法院提交2011年9月27日的《借款（单）》一份，载明“广东嘉瑞投资有限公司因业务所需，于9月22日，9月28日分别汇款至江苏康淮生物科技有限公司进行投资，款项合计贰仟陆佰万元，由于本公司自有资金只有壹仟壹佰万元，现特向广东赛康药业有限公司借款壹仟伍佰陆拾肆万元整”。落款处盖有嘉瑞公司公章，上诉人作为嘉瑞公司法定代表人签名。二审庭询中，被上诉人确认广东赛康药业有限公司（以下简称赛康公司）的股东是被上诉人及其丈夫。
二审期间，上诉人向法院补充提交如下证据：1.生物学研究所会议纪要；2.上成公司股东会决议；3.盛飞公司会议决议；4.盛飞公司股东会决议；5.股权转让协议2份；6.盛飞公司股东会决议；7.四川果宇公司工商查询资料；8.云南紫雍晨公司工商查询资料；9.嘉瑞公司工商登记资料及公司章程。上诉人提交上述证据拟证明：一、盛飞公司在上诉人与被上诉人签订合作协议后将其公司核心技术包括疫苗在内的主要资产作为出资投入到康淮公司；二、康淮公司的大部分资产均来源于盛飞公司或盛飞公司的原股东。康淮公司一共有6个股东，其中盛飞公司占股42%，盛飞公司原股东毕冶与李晓敏成立的新公司四川果宇公司及云南紫雍晨公司，占康淮公司股份的22%。而嘉瑞公司成功投资康淮公司后占股20%，而其他的公司玉溪沃森公司，及云南嘉策公司一共只占康淮公司16%的股份，证明了上诉人与被上诉人双方变更合作协议原约定投资的盛飞公司，转为投资康淮公司是存在必然联系的；三、嘉瑞公司的注册资本是2000万，其中上诉人出资56%，被上诉人出资44%。
对上述证据，被上诉人质证认为：上述证据均不是新证据。这些证据均形成于原审开庭前，所以不能视为新证据。对于证据1真实性确认，对证据2真�性不确认，理由是虽然右上角有公司章，但是这份股东会决议是股东之间所开的会议形成的意见，判断是否是原件应该看左下角股东的签名盖章。该份股东会决议左下角股东的盖章签名都是复印件，所以对真实性不确认。对证据3真实性不确认，董事的签名是复印件。对证据4真实性不确认，理由与之前陈述一致。对证据5的真实性不确认，协议的签署必须是双方签字盖章，毕冶、李晓敏的签名无法确认真实性。与之前陈述一致。对证据6的股东会决议不确认真实性，理由与之前陈述一致。证据7、8、9确认真实性。对于证据1到证据8的关联性不确认，与本案无关，具体理由：1、盛飞公司的甲肝灭活疫苗看不出来是最有价值的资产。盛飞公司是从事疫苗的研究及生产的，除了甲肝疫苗外还有小儿麻痹疫苗。2、上诉人举证证明自然人股东毕冶、李晓敏股权转让的经过，相关股东会决议及四川果宇公司、云南紫雍晨公司的工商登记资料，均无法证明上诉人与被上诉人以实际行动变更了合作协议中关于手续齐备后3个月取得盛飞公司不少于7%的股权，转而取得康淮公司20%的股权。3、证据3的董事会决议第一条可以看到收购两个自然人股东股权主要是为了完成马金铺项目，并不是基于对方所述的盛飞公司最有价值的无形资产转移到康淮公司。上诉人提供的证据自相矛盾。因此，证据1到证据8无法证明对方主张实际变更原来合作协议的约定。证据9确认关联性，但上诉人提供该证据无意义。
二审期间，上诉人另向法院提供如下证据：10.广东卓盛律师事务所律师对中国医学科学院医学生物学研究所（以下简称生物所）副所长杨某所作的调查笔录，证明嘉瑞公司原与其联系投资盛飞公司事宜，后由于生物所的原因，盛飞公司的原股东及投资人转为投资康淮公司，并且盛飞公司原股东转为投资康淮公司之后，盛飞公司已经无实际经营。11.2014年9月26日生物所作出的情况说明函。证明：一、生物所是盛飞公司的母公司，生物所在该情况说明函证明了盛飞公司的投资情况。其称生物所将甲肝疫苗投入昆明上成公司，然后昆明上成公司再将该甲肝疫苗评估作价，投入到盛飞公司。证明生物所投资盛飞公司只是以甲肝疫苗作为出资，除此之外并没有向盛飞公司投入其他技术。二、盛飞公司原来只有一个疫苗产业基地，该疫苗产业基地原是生产甲肝疫苗的。后由于生物所及国家政策原因，生物所已经收回盛飞公司该疫苗产业基地全部资产。在此情况下，甲肝疫苗没有生产基地，因此生物所及各投资方在江苏泰州成立康淮公司，并由盛飞公司将疫苗投入康淮公司进行生产。12.董少忠作出的对广东卓盛律师事务所问询函回复，以及盛飞公司和康淮公司的工商登记资料变更情况。证明：董少忠在2011年3月18日至2011年11月18日担任盛飞公司的法定代表人，在2011年10月13日至2014年4月29日期间，担任康淮公司的法定代表人。杨某在2008年12月30日至2011年3月18日期间以及2011年11月8日至今担任盛飞公司的法定代表人。董少忠的回复共同证明了之前陈述的情况，与前述情况说明函内容大致相同。
被上诉人质证意见如下：对证据10的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据实为证人证言，证人杨某未到庭接受质证，故对该调查笔录真实性不予确认。对证据11在有原件的情况下确认其真实性。对关联性不予确认。该情况说明函只说明了生物所把甲肝疫苗转移到康淮公司，不代表生物所不对盛飞公司投入其他技术。至于生产基地也是如此。对证据12的真实性、合法性、关联性均不予确认，质证意见与对证据10的质证意见一致。
二审期间，被上诉人向法院补充提交如下证据：1.2014年12月11日《中国医学科学院医学生物研究所关于广东嘉瑞投资有限公司股东诉讼一事情况说明的函》。证明生物所相关人员不会参与本案诉讼，所以上诉人所举证的杨某、董少忠的证人证言是不可信的。2.网页打印资料：生物所对于盛飞公司的简介，该资料显示，盛飞公司“一期建设完成将具备一条年产1500万瓶灭活甲肝疫苗的生产线和一条年产600万瓶乙脑疫苗的生产线等；……后续产品还包括：流行性腮腺炎疫苗、流感疫苗、轮状病毒冻干疫苗、ev71灭活疫苗。”证明盛飞公司是生物所转换科研成果的一个产业平台，其所涉及的品种不仅是甲肝疫苗。嘉瑞公司投资盛飞公司也是看好该公司的研发能力。
上诉人质证意见如下：证据1与本案没有关联性。证据2的真实性由法院核实。该证据不能证明�飞公司的经营状况及资产状况。被上诉人所称的一系列其他疫苗，都并不是盛飞公司的，而且生物所有自己的生产产房，其有能力对相关疫苗进行生产。该证据不能证明被上诉人主张的内容。
二审期间，关于康淮公司的经营情况，上诉人陈述称康淮公司于2011年底成立之后，从2012年开始按照国家新的gmp标准进行产房的建设及生产线的建设。因为这种药品生产产房与其他的生产产房不一样，涉及相关无菌水、无菌实验室、无菌生产线建设，所以建设时间长、建设量大，直到2014年，相关产房、生产线、生产设备均已完成。目前康淮公司已向国家药监局申请对产房的gmp认证，在国家认证批准之后，康淮公司将于2015年正式对甲肝疫苗进行生产、销售。而且在此过程中，甲肝疫苗从盛飞公司转入康淮公司之后，康淮公司需要重新向国家申请批准文号，该生产批准文号也是今年才取得。被上诉人则表示不清楚康淮公司的情况，只知道康淮公司没有正式投产。
双方当事人均确认，嘉瑞公司除了投资康淮公司之外，暂时没有其他经营行为，当时是想继续投资盛飞公司，但是因为改制等原因，无法取得盛飞公司股份。另外，嘉瑞公司没有对股东进行过分红。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的《合作协议》未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。
《合作协议》约定：“从工商、税务等注册手续齐备后三个月内如未完成盛飞公司股权转让手续，则甲方（上诉人）将名下所持的嘉瑞公司股份无条件转让变更给乙方（被上诉人），乙方扣除费用后将甲方出资退还给甲方”。双方当事人均确认双方共同出资成立嘉瑞公司后，未能如约完成对盛飞公司股权的收购。被上诉人主张根据合作协议的约定，上诉人应�其所持嘉瑞公司股份转让给被上诉人，上诉人上诉则认为双方通过实际履行行为变更了合作协议的约定，实际上上述转让股份的条件并未成就，该合作协议仍在继续履行中。故本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否通过实际履行行为变更了合作协议的约定，以及该转让股份的条件是否成就。本院认为上诉人的上诉理由成立，理由如下：一、合作协议约定嘉瑞公司为投资盛飞公司不少于7%的股份设立的专项投资公司，上诉人与被上诉人双方均不得以本公司名义进行其他经营、投资、贷款、抵押、担保等活动。双方均确认嘉瑞公司成立后未能于3个月内收购盛飞公司7%的股份，而是以嘉瑞公司全部的资金投资了康淮公司，客观上嘉瑞公司已经不具备继续投资盛飞公司的条件。二、该嘉瑞公司投资康淮公司的相关文件，包括康淮公司章程及《出资协议书》上均盖有嘉瑞公司的公章，上诉人代表嘉瑞公司在上述文件上签名。根据双方合作协议的约定，公司印章由双方共同管理，只有在双方一致同意和授权并共同签名确认时使用才有效，可见投资康淮公司是嘉瑞公司两股东共同合意的结果，上诉人作为公司法定代表人在此过程中亦发挥了显著作用。三、从康淮公司的股东构成情况来看，盛飞公司占42%股份，为最大股东，盛飞公司原股东李晓敏与毕冶作为股东的四川果宇公司及云南紫雍晨公司，共占康淮公司股份的22%。康淮公司和盛飞公司的经营范围都是生物制品的研发。盛飞公司以甲肝灭活疫苗作价3965万元入股康淮公司。可见盛飞公司和康淮公司在股东构成、经营范围上都有高度的相关性和重合。四、双方于2010年11月18日签订合作协议约定3个月内收购盛飞公司股份，嘉瑞公司于2011年11月投资康淮公司，至此时为止，被上诉人并未要求上诉人转让股份，亦未对于嘉瑞公司投资康淮公司提出任何异议，反而从其和其丈夫作为股东的赛康公司出借1564万给嘉瑞公司用来投资康淮公司。可见被上诉人对于嘉瑞公司投资康淮公司，以及嘉瑞公司投资康淮公司后将无法继续投资盛飞公司的事实是明知且积极推动的。综上，本院认为上诉人与被上诉人通过实际履行行为变更了合作协议的约定，转让股份的条件并未成就，故本案中被上诉人要求上诉人转让其名下股份的主张本院不予支持，予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，实体处理有误，本院依法予以纠正。上诉人冯刚的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字�2124号民事判决；
二、驳回被上诉人谢昆兰的所有诉讼请求。
一审案件受理费44370元、二审案件受理费44370元，均由被上诉人谢昆兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 谢春晖
邓少珍