山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第250号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司，住所地：运城市盐湖区。
法定代表人：张京军，该公司经理。
委托代理人：程建立，山西弘明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋亚杰，男，1990年8月14日出生，汉族，住平陆县张村镇。
委托代理人：郝智慧，山西民友律师事务所律师。
原审被告：关伟生，男，l959年9月17日出生，汉族，住平陆县。
委托代理人：闫峰，山西清泽律师事务所律师。
原审被告：平陆县晋源汽车运输有限服务公司。
法定代表人：刘卫科，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称平安财险运城支公司）与被上诉人宋亚杰、原审被告关伟生、原审被告平陆县晋源汽车运输有限服务公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2014）平民初字第75号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财险运城支公司的委托代理人程建立，被上诉人宋亚杰的委托代理人郝智慧，原审被告关伟生的委托代理人闫峰到庭参加诉讼，原审被告平陆县晋源汽车运输有限服务公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明：原告宋亚杰是被告关伟生的随车人员，被告关伟生将其晋MG00**解放重型半挂牵引车、挂车晋MG0**挂靠在平陆县晋源汽车运输有限服务公司名下并在中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司投保交强险和商业险，保险期间为2009年9月19日零时起2010年9月18日二十三时五十九分五十九秒止。2010年2月24日9时30分许，驾驶员李长新驾驶晋MG00**号解放重型半挂牵引车挂车晋MG0**沿介休市万王县由南往北行驶，行驶至北坡路段，撞于公路右边的山上，造成晋MG00**解放重型半挂牵引车挂车晋MG0**损失、晋MG00**号驾驶室右面坐的跟车人员宋亚杰受伤的交通事故。经介休市公安局交通警察大队交通事故认定，宋亚杰无责任。原告宋亚杰受伤后，先后在平陆县人民医院，三门峡市中医院住院治疗，共住院138天，有关费用原告在2010年10月份经本院作出（2010）平民一初字第569号民事调解书，内容即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司在15日内一次性赔偿原告宋亚杰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费二万九千元整（计算日期以事故发生日至第二次出院日2010年9月29日前）。二、原告宋亚杰取内固、评残、面部手术等费用在实际产生后，由原告宋亚杰与被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司双方另行协商再行赔偿。三、原告宋亚杰放弃本次诉讼二万九千元以外的请求。”2011年6月29日；被告关伟生以原告名义起诉平陆县晋源汽车运输有限公司、中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司，要求给付为宋亚杰垫付的费用。本院作出（2011）平民初字第298号民事调解书，内容即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司在收到调解书十日内补充理赔原告关伟生该事故车损差额、施救费差额、司乘人员除宋亚杰在三门峡市中医医院医疗费外的全部医疗费差额部分，总计三万七千元整……”2013年1月18日原告在三门峡市中医院施行了取出内固定手术，住院10天，支付医疗费4954.54元，2013年5月2日盐湖司法鉴定中心作出盐湖司鉴中心（2013）临鉴字第097号司法鉴定意见书，鉴定结论为宋亚杰因交通事故造成的面部损伤评定VII（七级）伤残，骨盆畸形愈合评定为X（十）级伤残。2013年6月份，被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司给付原告宋亚杰34360.8元。
原审人民法院认为：原告宋亚杰是被告关伟生的跟车人员，被告关伟生的车辆挂靠在被告平陆县晋源汽车运输有限服务公司名下并在被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司处投保交强险和商业险，所签订的保险合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告关伟生依约履行了交纳保险费义务，在保险期间投保车辆发生事故，被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司应按照合同的约定在保险赔偿限额内向原告履行给付理赔款的义务。经司法鉴定宋亚杰的伤情面部损伤构成7级伤残，骨盆畸形愈合构成10级伤残，根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，赔偿义务人应当对受害人因治疗和伤残造成的损失，即医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等费用予以赔偿。且前期费用被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支支公司已赔付。被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司提出原告宋亚杰是车上人员，其已按车上人员全部赔付，不应按第三者进行理赔的抗辩观点，因保险合同所指向的第三人并非是固定不变的，随着特定时空的变化，“车上人员”可能会转化为“第三者”，根据现场照片，本案事故发生时，原告宋亚杰已从被保险的机动车抛出车外，脱离了事故车辆，此时已不属于“车上人员”。原告宋亚杰在车外受伤，应该属于保险合同所指向的车外第三人。原告宋亚杰虽曾以车上人员身份提起过诉讼，但（2010）平民一初字第569号民事调解书并未确定保险公司在车上人员险种内予以赔付。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司的抗辩观点，理由不当，不予采纳。原告是农村户口，应按农村标准计算。原告主张的医疗费4945.54元，理由正当，应予支持。原告主张的误工费应按住院之日算至定残前一天，（2010年9月30日算至2013年5月1日），即60元／天×942天=56520元。原告主张的护理费为60元／天×10天=600元。原告主张的住院伙食补助和营养费每天按30元的请求，明显过高，每天应按20元计算，分别为20元×10天=200元、20元／天×10天=200元。原告要求被告支付伤残赔偿金，应按2013年道路交通事故损害赔偿标准计算，伤残赔偿金为6356.6元×20年×42％=53400元。原告主张的精神损害抚慰金的请求，结合原告的受伤情况，被告的过错程度等，应予支持。其要求赔偿的数额明显过高，应酌情考虑为3000元。以上能认定的各项费用共计118865.54元-34360.8元=84504.74元。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效后十日内给付原告宋亚杰赔偿款84504.74元。二、驳回原告宋亚杰的其他诉讼请求。案件受理费759元，鉴定费1000元，由被告关伟生承担。
判后，平安财险运城支公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销原审判决第一项，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。其主要事实与理由：（一）被上诉人已获得车上人员险保险金额赔偿。上诉人分三次共赔付被上诉人10万元，车上人员险10万元保险金额已用完。（二）被上诉人2010年10月21日以车上人员起诉，双方达成调解协议并依法确认且已赔付，被上诉人不能再以第三者身份获得保险赔偿。（三）上诉人已赔付被上诉人210天误工费，被上诉人无权再要求赔偿误工费，且原审判决942天中有210天是重复计算。司法解释规定误工费可以计算至定残日前一天，但应根据具体伤情确定。
被上诉人宋亚杰辩称：1、（2010）平民一初字第569号民事调解书并未确定上诉人在车上人员责任险种内予以赔付被上诉人。2、依据一审查明的事实，被上诉人在事故发生时，已经从车上被抛出车外，已从车上人员转变为第三人。3、（2010）平民一初字第569号民事调解书赔偿的误工费是自事故发生日至2010年9月29日期间210天的误工费，而在此之后，被上诉人因受伤仍然持续误工，直到评残前一日，此期间的误工时间为942天，942天中并没有包含之前的210天，上诉人认为误工时间重复计算，没有任何依据。上诉人亦没有证据证实被上诉人在定残之前已经开始劳动，原审依法将误工时间计算至定残前一日，并无不当。
二审审理查明的事实与原审人民法院查明的事实相符。
本院认为：被上诉人宋亚杰曾起诉要求上诉人平安财险运城支公司赔偿损失，但（2010）平民一初字第569号民事调解书并未认定被上诉人宋亚杰为车上人员，调解书亦未确认上诉人从车上人员险中予以赔偿。综观本案的交通事故，被上诉人宋亚杰事故发生前为车上人员，但从交警队提供的现场照片看，事故发生后，被上诉人宋亚杰处于事故车辆之下，受到事故车辆的侵害，原审认定被上诉人宋亚杰已从车上人员转化为第三人，符合客观事实，并无不当。关于被上诉人的误工费计算，原审认定的942天误工时间，是从2010年9月30日至2013年5月1日，（2010）平民一初字第569号民事调解书的误工时间是从2010年2月24日至2010年9月29日共计210天，上诉人主张942天包含210天，不符合事实。原审依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条规定，将误工时间计算至被上诉人定残前一日，并无不当。综上，原审认定事故清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费645元，由中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 程 鹏
审判员 淮 钢
二〇一五年三月十一日
书记员 成 杰