山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第356号
上诉人（原审被告）：烟台市绿城园林工程有限公司，住所地烟台市福山区南山路87号。
法定代表人：翟永胜，经理。
委托诉讼代理人：于全龙，山东昆嵛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙鼎牧，男，1958年6月25日出生，汉族，住烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：李国伟，男，汉族，1964年10月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
被上诉人（原审原告）：于占波，男，1953年8月20日出生，汉族，住乳山市。
委托诉讼代理人：辛健，乳山市新欣法律服务所工作人员。
上诉人烟台市绿城园林工程有限公司（以下简称“绿城公司”）因与被上诉人孙鼎牧、于占波劳务合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2018）乳城民初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人于全龙、被上诉人孙鼎牧委托诉讼代理人李国伟、于占波及其委托代理人辛健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿城公司上诉请求：二审法院依法发回重审或改判驳回被上诉人于占波的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，本案已经查明2006年2月12日鸿基公司与金海公司签订绿化施工合同，被上诉人于占波在这个合同中属于居间人，被上诉人于占波在重129号案件调查中自认，他再跟于平开算账。2006年4月20日于占波与孙鼎牧签订了《友好合作协议书》，从中可以看出，内容是为承包金海公司的苗圃，属于两个自然人之间的合作关系，时间也发生在金海公司与上诉人签订委托协议之后的行为，可以证实《友好合作协议》与本案及绿化工程没有人任何关系，并且该协议没有履行，因此本案不存在合作的事实。原判决认定的事实错误，与生效的（2012）威商终字第161号民事判决书确定的内容相矛盾；2、原审法院认定工程款（二期）支付给了得朋公司，但得朋公司的法定代表人系孙鼎牧，故该232.5万元的工程款应视为绿城公司所得工程款。该认定没有事实和法律依据，孙鼎牧依法成立得朋公司，具有独立的法人资格及经营权利，与上诉人系两个独立的公司，不存在任何法律关系。因此支付给得朋公司的工程款不能强加到上诉人身上；3、上诉人出具的授权委托书仅单方向鸿基公司出具，而原审法院在判决中认为孙鼎牧与于占波签订的协议应视为上诉人的授权，对绿城公司具有约束力，属于认定错误。
孙鼎牧辩称，上诉人的上诉理由属实，同意上诉人的意见。
于占波辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人证据不足，应当驳回。
于占波向一审法院起诉请求：二被告给付苗圃转让劳务费25000元、太湖路一期绿化施工劳务费102000元、太湖路二期绿化施工劳务费232500元，共计359500元。
一审法院认定事实：2005年10月29日，被告孙鼎牧（乙方）与金海公司（甲方）签订《苗圃转让协议书》，内容为：“经甲乙双方友好协商，就甲方座落于乳山市北江村苗圃（30亩）使用权一次性转让给乙方达成协议如下：……三、到2014年土地使用期限到期时一次性收取现有苗木清单内双方核对认定的苗木款伍拾万元。因乙方一次性付款困难，按协议生效后，第一年首付总额的30%，每二年付40%，第三年付30%，三次付清……。”后被告孙鼎牧因土地承包经营权转让合同纠纷将金海公司诉至本院，本院以（2008）乳城民再字第869号民事判决书判决双方于2005年10月29日签订的苗圃转让协议书无效。
2006年2月12日，鸿基公司与金海公司签订绿化施工合同，工程范围为乳山市银滩太湖路两侧约6万平方米绿化工程。
2006年2月14日，被告绿城公司向鸿基公司出具授权委托书，内容为：烟台市绿城园林工程有限公司，现授权委托孙鼎牧为我单位的代理人，参加乳山市银滩开发区太湖路绿化工程的施工活动，代理人在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事务，我公司均予以认可。
2006年2月22日，金海公司与被告绿城公司签订委托协议书，内容为：甲方（金海公司）2006年2月12日与乳山市鸿基房地产开发有限公司所签订的绿化施工合同，现委托乙方（绿城公司）全面按原合同内条款施工，同时乙方所承担合同内全部责任。
2006年4月26日，原告于占波（乙方）与被告孙鼎牧（甲方）签订《友好合作协议书》，约定：“1、甲方在实际工作中，所完成的每一项合作业绩总收入中自愿让利10%给乙方做为劳务费。2、甲方在承包金海公司苗圃业务中按毛收入中让利5%给乙方做为劳务费。以上约定只要甲方收入得到后即应付给乙方所得劳务费……。”
2007年4月20日，金海公司法定代表人于平开（甲方）与被告孙鼎牧签订协议，内容为：“截止到2007年10月29日，乙方共欠甲方人民币陆拾陆万元整660000元。到2007年底乙方同意将甲方应得的2008年苗圃转让款第三年付30%壹拾伍万元付给甲方。甲方承担的绿化工程续继委托乙方施工（时间在2008年春季），即此自签字之日起乙方在之日前在甲方处所有欠款借条一律作废。持此协议。以上协议双方签字后生效双方备查。以上欠款从鸿基一期工程款总壹佰叁拾玖万中扣除余额属乙方所有。以上款项结清后此条所据作废。于占波所有的乙方借据均已作废。见证人：李国伟于占波”。
被告孙鼎牧因土地承包经营权转让合同纠纷将金海公司诉至一审法院，一审法院以（2008）乳城民再字第869号民事判决书判决孙鼎牧与金海公司于2005年10月29日签订的苗圃转让协议书无效。该民事判决书已发生法律效力。
被告绿城公司因承揽合同纠纷将鸿基公司与金海公司诉至一审法院，一审法院以（2008）乳银商重字第129号民事判决书认定，绿城公司在鸿基一期工程中应得的工程款为139万元，扣除金海公司已经给付的37万元，判决金海公司给付绿城公司工程款102万元及利息。绿城公司不服该民事判决上诉至威海市中级人民法院，威海市中级人民法院以（2012）威商终字第161号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。该民事判决书同时认定，2006年11月7日，孙鼎牧成立了烟台市得朋园林工程有限公司（以下简称得朋公司）并任法定代表人，此后太湖路两侧北段由得朋公司施工，鸿基公司通过烟台福山园林管理处的帐户支付得朋公司工程款232.5万元，付款凭证用途一栏，注明“二期绿化款”。
上述事实有原、被告双方当事人的陈述及原告提交的友好合作协议书、施工合同、委托协议书、苗圃转让协议、证明、民事判决等证据在案为证。
一审法院认为，被告绿城公司在2006年2月14日就授权被告孙鼎牧参加太湖路绿化工程的施工活动，并对被告孙鼎牧在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事务均予以认可，而原告与被告孙鼎牧签订的《友好合作协议》是在2006年4月26日，故被告孙鼎牧与原告签订的《友好合作协议》应视为被告绿城公司授权被告孙鼎牧签订的，该合作协议对被告绿城公司具有约束力，且该《友好合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定的期限履行义务。但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告孙鼎牧与金海公司签订的苗圃转让协议书已经本院判决为无效协议，即使被告孙鼎牧因该转让协议取得收益，也应当予以返还。故原告要求被告给付该苗圃转让劳务费，理由不当，本院不予支持。
对于鸿基一期工程的劳务费，（2008）乳银商重字第129号民事判决书认定被告绿城公司应得的工程款为139万元，而原告在本案的起诉状的事实和理由部分中明确说明“协助被告通过山东乳山金海经济技术开发有限责任公司承包乳山市鸿基房地产开发有限公司太湖路段的前期绿化工程，工程款139万元通过山东乳山金海经济技术开发有限公司结算，劳务费已付清。”故原告现要求被告给付该部分劳务费，理由不当，本院不予支持。
对于鸿基二期工程劳务费问题，被告认可该工程系绿城公司承建，虽然工程款支付给得朋公司，但得朋公司系由被告孙鼎牧成立并任法定代表人，故该232.5万元的工程款应视为绿城公司所得工程款，原告要求被告绿城公司按10%的比例支付该工程的劳务费，理由正当，本院予以支持。但被告孙鼎牧只是被告绿城公司的代理人，其在代理权限内实施的民事法律行为应由被告绿城公司承担，故原告要求被告孙鼎牧给付劳务费，理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条规定，判决：一、被告烟台市绿城园林工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告于占波劳务费232500元；二、驳回原告于占波要求被告孙鼎牧给付劳务费及其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6693元，由原告于占波负担1905元，被告烟台市绿城园林工程有限公司负担4788元；诉讼保全费1580元由被告烟台市绿城园林工程有限公司负担。
二审中，上诉人提交证据一、李国伟与于占波于2015年7月25日的通话录音一份，拟证实本案诉讼并非于占波本人的真实意思表示；证据二威海市中级人民法院（2012）威商终字第161号民事判决书一份，拟证实诉争的二期绿化工程由得朋公司，而非绿城公司完成。经当庭质证，于占波对录音的真实性没有异议，但对待证事实有异议，主张录音系李国伟诱导性发问，录音内容没有证明力，本案诉讼系其真实意思表示，并非虚假诉讼。对判决书的质证意见为，该判决书的内容不能证明上诉人的主张。孙鼎牧质证认为录音属实，录音的目的即为证明于占波的诉讼非其本意所为；对判决书的质证意见，认为判决书认定的事实错误。
二审中，对涉案232.5万元的工程款，孙鼎牧认可由鸿基公司打给得朋公司，但款项的去向未予答复。
经于占波和孙鼎牧确认，《友好合作协议》中约定的苗圃与绿城公司和金海公司2005年10月29日协议中约定的苗圃系同一苗圃。孙鼎牧主张两个协议均系孙鼎牧的个人行为，与绿城公司无关。
一审庭审中，孙鼎牧本人陈述，其当时系绿城公司的职工。孙鼎牧与绿城公司的共同代理人李国伟陈述，孙鼎牧未以自然人的名义在乳山做任何工程，绿城公司与孙鼎牧不相识，亦从未与孙鼎牧发生任何劳务、合同、协议等民事关系，涉诉工程系绿城公司承建，与于占波没有关系。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，从查明事实看，孙鼎牧作为绿城公司工作人员，一直以绿城公司代理人的身份与鸿基公司、金海公司接洽，绿城公司向鸿基公司出具的授权委托书进一步明确了孙鼎牧的代理人身份。结合涉案工程的履行情况，孙鼎牧的行为应当认定为职务行为。虽然绿城公司向鸿基公司出具的授权委托书并不直接对本案发生法律效力，但对在本案中仍有参照作用。孙鼎牧代表绿城公司直接参与工程承接、施工、结算，属于履行职务行为。因此，孙鼎牧与于占波签订的《友好合作协议》，亦应视为代表绿城公司所为。虽然鸿基公司将绿化工程款的232.5万元打入了以孙鼎牧为法定代表人的得朋公司账户，但孙鼎牧对该笔款项的去向在本院指定的期限内未给予答复，应当承担举证不能的法律后果。原判决认定绿城公司按10%的比例支付于占波该工程的劳务费并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4788元，由上诉人烟台市绿城园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 卉
审判员 时丽杰
审判员 张丽萍
二〇一六年十二月十日
书记员 程博远
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