江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终782号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地：上饶市信州区三江大道189号，统一社会信用代码：9136110F388177443。
负责人：毛寿华，系公司总经理。
委托诉讼代理人：舒培义，江西盛义律师事务�律师。
被上诉人（原审原告）：樊结山，男，1954年12月13日出生，汉族，住南昌市进贤县。
委托诉讼代理人：黄乃德，进贤县南台乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：桂红，男，1960年10月26日出生，汉族，住上饶市鄱阳县。
被上诉人（原审被告）：桂蜥虎，男，1970年10月2日出生，汉族，住上饶市鄱阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称人保上饶分公司）与被上诉人樊结山、桂红、桂蜥虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人保上饶分公司的委托诉讼代理人舒培义、被上诉人樊结山的委托诉讼代理人黄乃德，被上诉人桂红、桂蜥虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保上饶分公司上诉请求：1、撤销江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2507号民事判决第一、二项；2、改判上诉人在商业险部分免陪，由被上诉人桂红承担相应责任；3、改判被上诉人樊结山按机动车同等责任承担50%的赔偿比例；4、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、在事故发生时，被上诉人桂红的驾驶证因酒后驾驶被扣满12分而被扣留。根据法律规定，驾驶人驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证，在机动车驾驶证被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车。被上诉人桂红在受到行政处罚被扣留驾驶证、依法不得驾驶机动车期间，仍于2016年7月3日未携证驾驶机动车，并发生了交通�故，符合上述法律规定的情形，属于无证驾驶并为法律所禁止。上诉人在原审提交的交警部门出具的、桂红因违法被扣留驾驶证的证据，正是对上诉交通事故认定书的印证，该证据符合证据的三性，然原审却对该证据不予采信。原审判决被上诉人桂红无需承担责任不符合法律规定。二、本案道路交通事故认定书认定被上诉人樊结山驾驶的电动车是两轮电动车而非骑电动自行车或电动助力车，并未认定是非机动车，从鉴定机构的实物照片可以判断樊结山的电动车属超标车，故本案应属于机动车之间所发生的交通事故，故一审判决在被上诉人樊结山不能证明其属于非机动车的情况下支持其诉请，判决其按同责4比6承担责任不符合证据规则，也没有法律依据。三、一审认定的住院伙食补助费100元/天，标准过高，应按20元/天计算，对一审判决中其他赔偿费用的金额认定无异议。
被上诉人樊结山辩称，其所驾驶的是非机动车，交通事故中上诉人未申请对被上诉人樊结山的电动车进行鉴定为不属非机动车，视为放弃，即认可被上诉人樊结山的电动车属于非机动车这一事实。上诉人称从照片上判定被上诉人樊结山的两轮电动车为机动车，没有事实和法律依据。对一审判决认定的赔偿费用金额无异议。
被上诉人桂红、桂蜥虎辩称，驾驶证扣留不代表该证件为无效证件，不能认定为“无证驾驶”，也不是“未依法取得驾驶资格”，驾驶证扣留驾驶车辆的行为并没有增加承保车辆的危险性，也不是导致事故的直接原因。从本案来看，交通事故发生的原因，是被上诉人樊结山驾驶非机动车过道路时，被上诉人桂红采取措施不当造成的事故，扣留驾驶证时开车只能受到行政处罚，不是保险公司免责�理由。对一审判决认定的赔偿费用金额无异议。
原审原告樊结山向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失共计271154.01元。
一审法院认定事实：2016年7月3日上午7时许，被告桂红驾驶被告桂晰虎所有的赣Ｅ×××××号小型轿车由鄱阳县出发沿101省道开往南昌方向，8时30分许，当赣Ｅ×××××号车行驶到进贤三里乡军山湖路段时，被告桂红发现前方约300米处有一个（樊结山）驾驶的一辆两轮电动车从道路右侧突然出来并且由北往南方向横过道路，发现情况后由于桂红采取制动不当，导致赣Ｅ×××××号车与原告樊结山驾驶的“利捷”牌两轮电动车车身左侧相撞，造成樊结山受伤的交通事故。该事故经进贤县公安局交通警察大队认定被告桂红与原告樊结山在本次道路交通事故中负同等责任。事发后，樊结山在南昌大学第一附属医院住院治疗69天，花费医疗费117712.02元，在此期间被告桂红垫付了68000元医疗费，2000元伙食补助费给原告。出院时，疾病证明书建议樊结山出院后全休6个月。庭审中，原告提交了进贤县三里乡政府、三里乡倪坊村委会、德丰酒店出具的证明，证明樊结山在该酒店从事电工工作，月工资为4500元。购买轮椅600元，拐杖200元票据，中华人民共和国国家统计局城乡代码：36012400214-122，证明原告樊结山居住地属城镇范围。车损票据800元。被告人保上饶分公司提交了一份在交警部门打印的材料，证明本次事故发生时桂红是没有驾驶资质，人保上饶分公司在商业三者险中拒赔，只垫付抢救费用，垫付之后有追偿权。赣Ｅ×××××号车在被告人保上饶分公司投保了交强险及不计免赔商业三者险50万元。
一审法院认为：公民的生命、健康权受法律保�，侵害他人生命、健康权的应当承担民事责任。原告诉请过高部分依法予以核减，被告桂红垫付款予以核扣。原告提交的中华人民共和国国家统计局城乡区划代码:36012400214-122，真实、合法有效，原告樊结山的居住地为城镇范围，其损害赔偿应按照城镇标准计算。原告提交了相关部门的证明，证明樊结山在德丰酒店从事电工工作，而樊结山已年过六旬，酌定误工费为50元/天。原告受伤后，购买轮椅600元，拐杖200元作为代步工具，虽未提交正规票据，仍在情理之中，本院予以支持。原告的“利捷“牌两轮电动车车损800元交通事故认定书并未认定事发后造成该车有不同程度的受损，原告也未提交物价部门对该车辆的定损报告，本院不予支持。被告桂红在本案事发时，其驾驶证已被交警部门扣押，仍继续驾车，按照相关规定，应当罚款或扣分，因其驾照并未被交警部门吊�，不能视为无证驾驶，被告人保上饶分公司认为桂红属于无证驾驶车辆在商业三者险中拒赔的理由不充分，本院不予支持。本案的非医保用药扣除10%由原告樊结山、被告桂红按责任比例划分予以承担。赣Ｅ×××××号车在被告人保上饶分公司投保了交强险及不计免赔商业三者险50万元，且此次事故发生在保险期限内，被告人保上饶分公司在保险合同责任范围内对本案的赔付应当承担保险赔偿责任。综上所述，原告樊结山的医疗费117712.02元、营养费1380元（69天×20元/天）、住院伙食补助费6900元（69天×100元/天）、护理费5361.99元（69天×77.71元/天）、误工费9300元（186天×50元/天）、伤残赔偿金100700元（26500元/年×19年×20%）、精神抚慰金6000元、交通费1380元、轮椅600元、拐杖200元，上述费用总共合计249534.01元，由被告人保上饶分公司承担190664.01元（其中交强险承担120000元、商业三者险承担70664.01元），由被告桂红承担非医保用药7062元，由原告樊结山在商业三者险中承担47100元、非医保用药4708元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿原告樊结山132438.91元（已加诉讼费、鉴定费2712.9元、已减应承担商业三者险47100元、非医保用药4708元，被告桂红垫付款68000元），此款在本判决生效后十日内付清。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿被告桂红58225.10元（已加垫付款68000元，已减应承担非医保用药7062元，诉讼费、鉴定费2712.90元），此款在本判决生效后十日内付清。三、驳回原告樊结山其他的诉讼请求。
本院二审期间，三被上诉人均未提交新的证据，上诉人补充提交了：1、保险合同投保单；2、强制险浮动利率告知单；3、免责条款重要提示；4、上述文件的签收单。证明：上诉人已就商业险部分履行了告知义务。5、上饶市公安局的强制措施记录详细信息。证明：桂红系因酒驾被交警部门扣子2分，之后没到交警部门重新学习，本案事故发生时桂红是无证驾驶。对证据1、2、3、4，樊结山质证：没有提供保险合同，只提供了保险条款，且保险条款是格式条款，没有加黑提示，签收单上也没有明确告知有关条款内容。桂红、桂晰虎质证：不认可上述证据。对证据5，樊结山质证：真实性无异议，但我方认为违法扣分12分并没有吊销驾照，不是无证驾驶。桂红质证：真实性、合法性无异议，我是合法驾驶，驾照被扣是因为扣分时扣了车子，为了拿车子出来把驾照扣在交警。桂晰虎质证：酒驾是不真实的，驾驶证有效，不是无证驾驶。本院认为，上述证据中1、2、3、4均有被上诉人桂晰虎的签名，其虽不予认可，但未提供证据否认其真实性、合法性，该组证据与本案基本事实相关联，应予采纳。上述证据5，各方对真实性、合法性未提出异议，该证据与本案事实相关联，应予采纳。
对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。
本院二审经审理查明，2016年7月26日，桂红因饮酒后驾驶机动车，被江西省上饶市公安局交通警察支队扣分12分并扣留机动车。进贤县公安局交警大队于2016年8月1日出具的进公交认字〔2016〕第B100号《道路交通事故认定书》上载明，事故发生时经查询驾驶人信息查询结果单显示当前状态为：违法未处理，超分，扣留。事故发生时驾驶赣Ｅ×××××小型轿车。又查明，2015年12月9日，被上诉人桂晰虎在《机动车保险免责条款等重要提示》上盖名，该条款第六条约定有，在扣留驾驶证期间驾驶被保险机动车的，三者险免赔的内容。各方当事人对一审判决认定的樊结山的本案损失均无异议。
本案审理中，本院于2017年5月31日向进贤县公安局交通警察大队调查案涉电动机是否为机动车，该大队于2017年6月8日回复，该交通事故已过了调查取证阶段，事故各方对该大队下达的�道路交通事故认定书》均未提出异议及复核。之后，本院又于2017年6月12日向南昌市公安局交通管理局调查案涉电动机是否为机动车，该局于2017年6月26日回复，经由进贤县公安局交通警察大队检索产品目录并委托鉴定，无法确认案涉电机动是机动车还是非机动车。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人桂红应否在商业险范围内承担赔偿责任；二、本案中被上诉人樊结山驾驶的电动车是否为机动车，一审判决对赔偿金额和赔偿比例的认定有无事实和法律依据。现围绕上述争议焦点评述如下：
一、被上诉人桂红应否在商业险范围内承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条，驾驶人驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证；�动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车。被上诉人桂红在驾驶证被依法暂扣期间驾驶机动车，违反上述法律规定；且双方在商业三者险保险合同中约定驾驶证被依法暂扣期间驾驶机动车商业三者险免赔。因此，上诉人人保上饶分公司要求撤销一审判决第一、二项，判决桂红在商业三者险中承担相应责任的上诉请求，于法有据，应予支持。
二、本案中被上诉人樊结山驾驶的电动车是否为机动车，一审判决对赔偿金额和责任比例的认定有无事实和法律依据的问题。赔偿金额方面，上诉人主张住院伙食护理费应按20元/天的标准计算，无事实和法律依据，本院不予支持。责任比例方面，二审审理过程中，因上诉人与樊结山就樊结山驾驶的电动车是否为机动车存在争议，而�道路交通事故认定书》中未予明确，本院于2017年5月31日、2017年6月12日分别向进贤县公安局交通警察大队、南昌市公安局交通管理局调查，上述公安交警部门函复均未确认案涉电动车系机动车，故上诉人要求认定案涉电动车为机动车，并调整被上诉人樊结山责任比例的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，樊结山本案损失249534.01元，由人保上饶分公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元（其中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元），超出交强险赔偿限额的费用129534.01元由樊结山自行承担40%即51813.60元，由桂红承担60%即77720.41元，鉴于桂红已垫付70000元，扣算后，桂红尚应支付樊结山7720.41元。各方当事人的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2507号民事判决第三项；
二、撤销江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初2507号民事判决第一、二项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人樊结山120000元；
四、被上诉人桂红于本判决生效后十日内支付被上诉人樊结山7720.41元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5043元减半收取为2521.50元，鉴定费2000元，二审案件受理费2800元，合计7321.50元，由中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司负担二审诉讼费1232元，桂红负担一审诉讼费1513元、鉴定费2000元、二审诉讼费1568元，樊结山负担一审诉讼费1008.5元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 姚永忠
审判员 张宗华
二〇一七年七月二十一日
书记员 张夏蕾