福建省云霄县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0622民初35号
原告黄彩虾，女，1960年1月21日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人林镇城，福建云章律师事务所律师。
被告林金春，男，1977年11月20日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人张坤明，福建法益律师事务所律师。
被告云霄县兴茂果蔬专业合作社，住所地云霄县东厦镇佳洲村郭墩262号。
法定代表人林万春，任理事长。
委托代理人林志强，福建建云律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司，住所地云霄县宝城街泰景佳园5号楼109#。
负责人张晓玲，任经理。
委托代理人黄银城，福建乐博律师事务所律师。
原告黄彩虾与被告林金春(以下简称：被告一)、云霄县兴茂果蔬专业合作社(以下简称：被告二)、中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司(以下简称：被告三)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年12月28日立案受理。依法由审判员沈劲林适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄彩虾的委托代理人林镇城、被告一的委托代理人张坤明、被告二的委托代理人林志强、被告三的委托代理人黄银城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年8月22日3时50分许，被告一驾驶闽EV55**号小型普通客车从云霄沿云四线往佳洲岛方向行驶，至阳下路段，因被告一在与对向原告驾驶的无牌二轮摩托车交会过程中，被告一驾车越过中心虚线占道行驶，致两车发生碰撞，造成原告受伤，车辆损失的交通事故，事故发生后，被告一驾车逃逸。案经云霄县公安局交通管理大队于2015年10月9日作出道路交通事故认定书，认定被告一承担事故的全部责任，原告不承担事故的责任。原告受伤后到中国人民解放军第一七五医院住院治疗，出院后经云霄县公安局法医鉴定为损伤程度重伤一级。因本交通事故造成的经济损失：医疗费人民币92707.44元、护理费人民币8658元、误工费人民币18470.4元、交通费人民币1000元、住院伙食补助费人民币1380元、营养费人民币9270元、残疾赔偿金人民币171033.2元、残疾辅助器具费人民币255800元、被抚养人生活费人民币5297元、精神损害抚慰金人民币40000元、鉴定费人民币2100元，合计人民币605715.04元。被告一已经支付给原告人民币217000元，其中约定人民币40000元赔偿精神损害抚慰金，其余人民币177000元可以抵扣其他赔偿。被告一驾驶闽EV55**号小型普通客车的所有人为被告二，该车向被告三投保了交强险和商业第三者险人民币1000000元（不计免赔），事故发生时系在保险期限内。被告一在本事故承担事故的全部责任，对造成本交通事故的损害后果应依法承担民事赔偿责任。被告二作为肇事车辆的所有人，应依法与被告一承担连带赔偿责任。被告三作为肇事车辆的保险人，应依法在保险责任的限额内承担保险赔付义务。为此原告起诉请求判决：1、被告一、被告二赔偿原告各项经济损失人民币388715.04元。2、被告三在交强险和商业第三者险的责任限额内对上述赔偿承担赔付义务。
被告一辩称：1、被告一于2015年8月22日晚上在值晚班期间因肚子饿开车到县城吃宵夜，在返回被告二基地时与原告发生交通事故，属于职务行为，应由被告一与被告二共同承担赔偿责任。2、被告一驾驶的车辆是被告二所有，已经投保强制险和第三者责任险，应由被告三在保险限额内承担赔偿责任。3、被告一已先行垫付赔偿款人民币217000元，应当给予扣除。4、原告提出赔偿项目和数额有的偏高给予适当扣减。
被告二辩称：1、被告一于2015年8月22日晚上因肚子饿私自开车到县城吃宵夜回基地时与原告发生交通事故，当时并不是履行公司职务，属于个人行为，原告的经济损失应由被告一承担赔偿责任。2、原告主张的赔偿项目及数额存在部分不合理、计算错误及部分没有法律依据。护理费应扣除出院后部分护理费人民币1010元；交通费以人民币500元为宜；住院伙食补助费人民币1035元；残疾赔偿金标准错误，应为人民币156862.48元；被抚养人生活费与残疾赔偿金重复，应不予以支持，如果可以支持则应为人民币4896元；鉴定费人民币2100元属于原告举证费用由原告承担。本案是刑事案件，精神损害抚慰金应不予支持。3、肇事车辆向被告三投保交强险人民币1000000元（不及免赔），依法应在保险责任限额内承担赔付责任。4、被告一已先行垫付赔偿款人民币217000元，应当给予扣除。
被告三辩称：肇事车辆在被告三投保了交强险和商业险，投保人是被告二，被告三已向被告二送达了投保单，被告二盖章确认收到，理解保险条款尤其是免责条款的内容。本案被告一、二应提供驾驶证和车辆检验报告，但是被告一逃逸，属于商业险的免责情形，所以被告三只在交强险范围内赔偿原告损失。
原告提供证据⑴原告身份证，证明原告身份。证据⑵道路交通事故认定书，证明原告在事故中受伤，被告一承担事故全部责任。证据⑶户籍证明，证明被告二的身份。证据⑷机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆保险单，证明被告二是闽EV55**号小型普通客车的所有人、被告三是闽EV55**号小型普通客车的保险人。证据⑸营业执照、组织机构代码，证明被告二的主体。证据⑹中国人民解放军第一七五医院病历、诊断证明书、住院收费票据、收费清单，证明原告因本次事故受伤住院治疗69日、出院后医嘱加强营养及住院治疗的费用。证据⑺被告一的讯问笔录以及被告二法定代表人林万春的询问笔录，证明本案事故发生后公安机关依法进行询问的内容，可以得知事故发生当日被告一是在值班过程中，被告二对本案车辆存在监管不善的责任。证据⑻云霄县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证明原告损伤程度重伤一级。证据⑼村民委员会证明及被抚养人黄劣的身份证，证明被抚养人的情况。证据⑽鉴定费用发票，证明鉴定费用。证据⑾协议书、谅解书，证明被告一已支付给原告人民币217000元，其中人民币40000元是精神赔偿金。被告一质证后对上述证据均无异议，同时根据交警大队的讯问笔录，被告一在值班时发生的事故属于职务行为。被告二质证后认为证据⑺讯问笔录里被告一的回答是因肚子饿私自开车到县城吃宵夜，是被告一个人的行为，不属于职务行为；对证据⑽鉴定费用发票是原告的举证费用，由原告承担；对其他证据均无异议。被告三质证后对上述证据均无异议，事故发生后被告一逃逸。
被告一提供证据㈠云霄县人民检察院起诉书、云霄县人民法院刑事判决书，证明事故是被告一在值班期间发生的交通事故。证据㈡收条，证明被告一已支付给原告人民币217000元。原告质证后均无异议。被告二质证后对证据真实性无异议，但内容有异议，是值班期间发生的行为，无法证明是职务行为。被告三质证后认为由法院认定。
被告三提供证据①机动车辆保险条款，证明发生交通事故后驾驶员逃逸，保险公司在商业险不予赔偿。证据②机动车辆保险投保单，证据投保人被告二已盖章确认。原告质证后对真实性无异议，但内容有异议，投保单与条款只是保险公司与投保人之间的约定，条款虽然履行了告知义务，但商业险还是应当赔偿。被告一质证后认为免责条款是无效，对当事人没有法律效力。被告二质证后认为投保单虽然有被告二的盖章，但是盖章日期是空白的，投保人声明的内容，条款没有直接写在投保单上面，被告二虽然有盖章，但是连日期都没有，也没有责任人签名，章是谁盖的并不清楚，无法证明被告三已履行了告知事实。
本院出示了福建寻真司法鉴定所司法鉴定意见书、漳州肢残康复中心假肢装配评估鉴定报告。原告质证后对福建寻真司法鉴定所司法鉴定意见书无异议，对假肢装配评估鉴定报告真实性无异议，但若20年后原告继续存活的话保留继续主张的权利。被告一质证后无异议。被告二质证后无异议。被告三质证后无异议。
根据双方举证、质证，本院综合分析认定如下：对原告提供的证据⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹、⑻、⑼、⑾可予以确认，可证实原、被告的主体，事故发生的基本情况及责任认定，原告的伤情、治疗及费用情况，车辆投保情况，原告应抚养人情况，被告一已付款情况。对原告提供的证据⑺真实性可予以确认，是否职务行为将结合本案加以认定。对证据⑽真实性可予以确认，费用由谁负担将依法予以认定。对被告一提供的证据㈠、㈡可予以确认，可证实被告一因交通肇事被刑事处理的情况及已付款情况，是否职务行为将结合本案加以认定。对被告三提供的证据①、②真实性可予以确认，合同的效力将结合本案加以认定。对本院出示的司法鉴定意见书及假肢装配评估鉴定报告可予以确认，可证实原告的伤残等级、出院后护理期限、假肢装配费用，至于假肢装配的期限将依据相关法律规定加以认定。
据此，本院查明认定的事实如下：2015年8月22日3时50分许，被告一驾驶闽EV55**号小型普通客车从云霄沿云四线往佳洲岛方向行驶，至云四线3KM阳下村路段，因被告一在与对向原告驾驶的无牌二轮摩托车交会过程中，被告一驾车越过中心虚线占道行驶，致两车发生碰撞，造成原告受伤，两车局损的交通事故，事故发生后，被告一驾车逃逸。案经云霄县公安局交通管理大队于2015年10月9日作出道路交通事故认定书，认为被告一发生交通事故后驾车逃逸，造成现场变动，证据灭失，无法查证交通事故事实，认定被告一承担事故的全部责任，原告不承担事故的责任。原告受伤后到中国人民解放军第一七五医院住院治疗，行左大腿截肢术，住院时间自2015年8月22日至2015年10月30日，计69天，共花去了医疗费人民币92707.44元。原告的伤情经云霄县公安局法医鉴定为重伤一级。经原告申请，本院依法委托福建寻真司法鉴定所对原告的伤残等级、出院后护理期限及委托漳州肢残康复中心对原告的残疾辅助器具费用进行鉴定，福建寻真司法鉴定所于2016年3月2日作出（2016）临鉴字第0175号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤残等级为伍级伤残，附加二个拾级伤残；出院后护理期限为21天；漳州肢残康复中心于2016年3月3日作出假肢装配评估鉴定报告，鉴定结论为各项费用人民币255800元。被告一系被告二的员工，事故发生当天凌晨被告一系在被告二基地值夜班，期间被告一驾驶闽EV55**号小型普通客车外出吃宵夜，在欲返回被告二基地途中发生交通事故。原告与被告一达成了协议，由被告一支付了人民币217000元给原告，并约定其中人民币40000元作为精神损害抚慰金。被告一驾驶的闽EV55**号小型普通客车所有人是被告二，该车有向被告三投保了交强险及第三者责任险(责任金额人民币1000000元，不计免赔)，事故发生时系在保险期限内。另查明，黄劣与其丈夫黄两金(已死亡)共有生育了七个子女，原告系长女。
本院认为，关于被告一的行为是否属职务行为，本院分析如下：被告一是被告二的管理人员，肇事车辆平时是由被告一在驾驶，用于载蔬菜之类的，但被告一不是专职司机。事故发生当晚，被告一在被告二基地值夜班，因肚子饿睡不着，开车到县城吃宵夜，在返回被告二基地时发生交通事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判断是否属职务行为应符合以下两种情形之一：1、从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。2、雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的。显而易见，被告一的行为不属于第一种情形。是否属第二种情形，具体分析如下：被告一是管理人员，不是专职司机，驾驶车辆也只是用于载蔬菜之类的，驾驶车辆外出吃宵夜不是其职权范围；虽然事故发生是在值夜班期间，但工作地点应是在基地，不符合职务行为的时空标准；发生事故并不是以履行职务的名义实施的，被告二也并没有从中获得利益。综上所述，被告一的行为不属于职务行为。关于被告三是否应承担商业第三者责任险的赔付责任，本院分析如下：被告三认为被告一逃逸，属于商业第三者责任险的免责情形，不予赔偿。被告一、二则认为被告三无法证明已明确履行了告知义务，应予赔偿。根据《保险法》第十七条的规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案被告三提供的投保单是格式化打印体，保单上仅有被告二的盖章，并无被告二法定代表人的签名，也无被告二授权的工作人员或代理人的签名，而且盖章日期是空白的，被告三并没有证据证明其就有关责任免除条款的概念、内容及其法律后果等向被告二履行了明确的说明义务，故依据保险法的相关规定，该免责条款不产生效力，被告三仍应承担商业第三者责任险的赔付责任。被告一驾驶闽EV55**号小型普通客车与原告驾驶二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤，两车局损的交通事故。经认定被告一承担事故的全部责任，原告不承担事故的责任。原告因受伤有花去了医疗费等费用，现在原告起诉要求医疗费等各项损失，合法合理部分，本院依法予以支持。原告主张医疗费人民币92707.44元合法有理，本院予以确认；主张护理费人民币8658元(90天×96.2元／天)偏高，本院调整为人民币6300元(90天×70元／天)；主张误工费人民币18470.4元(96.2元／天×192天)计算至定残日(2016年3月2日)的前一天合法有理，本院予以确认；主张住院伙食补助费人民币1380元合法有理，本院予以确认；主张交通费人民币1000元因没有提供相应的票据，故本院不予确认；主张营养费人民币9270元合法有理，本院予以确认；主张残疾赔偿金人民币171033.2元［(60%＋1%×2)×20年×13793元／年］加上被抚养人生活费人民币5297元［11961元／年×5年×(60%＋1%×2)÷7］合法有理，本院予以确认；主张残疾辅助器具费人民币255800元合法有理，本院予以确认；主张鉴定费人民币2100元，因属于原告的举证费用，故应由原告负担。综上，本案原告合理的赔偿数额确定为人民币560258.04元。原告主张精神损害抚慰金人民币40000元因被告一在本案交通肇事触犯刑法，根据规定，刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的民事诉讼赔偿，法院不予受理。故对原告主张的精神损害抚慰金人民币40000元，本院不予确认；双方已就精神损害抚慰金达成的协议，由双方自行解决，本院不予处理。由于本案的肇事车辆闽EV55**号客车有向被告三投保交强险，依据法律规定，故被告三应就交强险部分在医疗费用赔偿限额项目下赔偿医疗费人民币10000元，在死亡伤残赔偿限额项目下赔偿人民币110000元。在扣除交强险赔偿金人民币120000元后，原告的损失余额为人民币440258.04元(经计算，其中包含非医保费用人民币31457.3元)，同时因肇事车辆闽EV55**号客车又向被告三投保第三者责任险(责任金额人民币1000000元，不计免赔)，故被告三应就第三者责任险部分赔偿人民币408800.74元(440258.04元－31457.3元)。由于超过交强险承担范围的医疗费用中有非医保费用人民币31457.3元，该部分不属于第三者责任险的赔偿范围；同时由于被告二作为机动车所有人对于车辆管理不善，对损害的发生有过错，本院酌定被告一承担赔偿责任的70％，被告二承担赔偿责任的30％，故被告一应赔偿人民币22020.11元(31457.3元×70％)，被告二应赔偿人民币9437.19元(31457.3元×30％)。由于被告一已支付了人民币217000元给原告，在扣除精神损害抚慰金人民币40000元外，经对抵后，被告三应再赔偿给原告人民币373820.85元［560258.04元－（217000元－40000元）－9437.19元］，被告三应返还给被告一人民币154979.89元（217000元－40000元－22020.11元），被告二应赔偿原告人民币9437.19元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决如下：
被告中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司应于本判决生效后一个月内在交强险和第三者责任险限额范围内赔偿原告黄彩虾因交通事故受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等合计人民币373820.85元。
被告中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司应于本判决生效后一个月内返还给被告林金春款人民币154979.89元。
三、被告云霄县兴茂果蔬专业合作社应于本判决生效后一个月内赔偿给原告黄彩虾款人民币9437.19元。
四、驳回原告黄彩虾的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币7131元，减半收取为人民币3565.5元，由被告林金春负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审判员 沈劲林
二〇一六年六月二十九日
书记员 何阿彬