吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉民终209号上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司白山分行，住所地白山市浑江区通江路2号。负责人：胡跃斌，该分行行长。委托诉讼代理人：王轶，该分行员工。委托诉讼代理人：于本连，吉林刘国华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：白山市合兴实业股份有限公司，住所地吉林省白山市浑江区浑江大街147号。法定代表人：丁贵宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：王云峰，北京市薪评律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司白山分行（以下简称工行）与被上诉人白山市合兴实业股份有限公司（以下简称合兴公司）合同纠纷一案，吉林省白山市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）吉06民初69号民事判决，工行不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行的委托诉讼代理人王轶、于本连，被上诉人合兴公司的委托诉讼代理人王云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由合兴公司承担。事实与理由：1.一审判决对《商品房屋面积测绘报告书》及白山市不动产登记中心出具的《证明》不予采信没有事实与法律依据。产权登记部门已经出具了证明，载明《商品房屋面积测绘报告书》的数据是办理产权证的依据，法院应该采信；吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第65号民事案件审理过程中，不动产登记中心并未明确将《商品房屋面积测绘报告书》作为产权证的依据。而本案工行提起诉讼时，不动产登记中心已经明确将《商品房屋面积测绘报告书》作为办理产权证的依据。因此合兴公司应该依据合同约定按照实际回迁测绘面积6250.92平方米为工行办理产权证并承担税费。2.工行受到的损失无法统计，而非未受到损失。违约金既有补偿性，更具有惩罚性，且合兴公司并未主张违约金过高应当减少。一审判决不支持工行逾期办证违约金的诉讼请求没有事实和法律依据。3.一审判决驳回工行关于要求合兴公司支付少回迁面积价款的诉求没有事实和法律依据。根据《商品房屋面积测绘报告书》及合兴公司自行提供的“白山市购物中心综合楼”各楼层价格，能够确认少回迁面积为864.503平方米，价款为10192300元。合兴公司辩称：1.原审判决不采信《商品房屋面积测绘报告书》，是依据吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第65号民事判决和我国行政法规建设部83号文件的规定，是有法律依据的。另案中，工行认为《商品房屋面积测绘报告书》对自己无利而否认其效力，本案中对自己有利便拿来作证据适用。其做法与证据适用规则相悖，也很可笑。白山市不动产中心出具的《证明》几年前就客观存在，该《证明》否定不了吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第65号民事判决所认定的合兴公司无权委托测绘的事实。2.原审判决驳回工行诉求办证违约金和少支付回迁建筑面积款是正确的，因为《商品房屋面积测绘报告书》的效力被否定，其诉求办证违约金和少支付回迁建筑面积款便成了无源之水，当然依法应被驳回。合兴公司于工程竣工之后（2011年9月15日）便将《商品房屋面积测绘报告书》送达工行，但工行不予认可，而办理不动产证照法定程序必须依据测绘部门所测绘的数据，且应由工行自己提出办理产权证的申请。工行自始不承认该报告的效力，且在以往诉讼过程中亦否认该报告的效力，导致合兴公司不能为其办理产权证。因此，工行未能办理不动产权证的责任在其自身。合兴公司无过错，违约事实不存在。工行向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令合兴公司立即为工行办理回迁房屋6250.92平方米的不动产权证书；二、请求判令合兴公司自2011年5月1日起至国土资源部门向工行颁发不动产权证书之日止，按日向工行支付违约金2000元（截止到2017年5月31日为4442000元）；三、请求判令合兴公司给付工行少回迁面积价款10192300元；四、诉讼费用由合兴公司承担。一审法院认定事实如下：2008年按照白山市城市建设规划要求，对位于合兴公司及周围的老城区进行改造，工行院内的房屋、土地也在拆迁之列。合兴公司作为建设方，白山市永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）作为开发方，于2008年对位于合兴公司及周围的老城区进行改造，工行院内的5处房屋也在拆迁之列。2008年10月25日，合兴公司作为甲方、工行作为乙方签订了《房屋拆迁产权调换协议书》，协议第三条约定，房屋调换位置及面积：工行被拆迁房屋总建筑面积：5389平方米，其中：院西侧锅炉房建筑面积240平方米，院西侧办公及营业房屋建筑面积3497.24平方米，院东侧建筑面积1651.76平方米。按楼层计算建筑面积是1-3层（含3层）3685.26平方米，4层以上（含4层）建筑面积为1703.74平方米。（一）合兴公司按城市整体规划和设计要求，新建楼房分为A、B两个区域，在A、B区域之间新建设一条道路。合兴公司在新建设A区将临浑江大街和政府广场东北角处作为还给工行房产的位置，其中1层，东西长28米，南北长43.65米，建筑面积为1222.2平方米，2、3层东西长41.5米，南北长30.8米，每层建筑面积为1219.91平方米，分摊公共建筑面积23.24平方米，作为产权调换房屋，安置工行原1-3层办公和营业房屋，建筑面积为3685.26平方米，实际调换建筑面积为3685.26平方米。（二）合兴公司将新建A区写字楼10-11层建筑面积1692.93平方米，分摊公共建筑面积10.81平方米，作为产权调换房屋，安置工行原房屋4-6层的办公房建筑面积1703.74平方米，实际调换设置建筑面积1703.74平方米。（三）工行分摊共用设备房屋建筑面积34.05平方米。分摊公共设备房屋位置在负2层设备室，1层消防总控制室。（负2层工行使用设备室包括：消防水池、消防、生活用水设备室、集中供热换热站、建筑面积为860平方米，1层消防总控制室建筑面积为70.56平方米，分摊比例为0.64%。）（四）以上置换房屋的建筑面积有房照的以产权部门最终测量核实的产权登记面积为准。实际调换面积和应调换面积的差额面积（误差应在政策规定范围内）在回迁入住时，每平方米按新建房屋出售价格计算，双方以货币方式结清。协议第四条约定，工行回迁新楼房屋所有权证书、土地使用权证书及办理证照所需各种税费除工本费以外全部由合兴公司承担，超出原面积的由工行承担，各种证照的办理期限为回迁后6个月内。在双方约定的期限内，由于合兴公司自身原因不能办理完成的，合兴公司应对工行每天2000元进行补偿。2008年11月20日，工行与合兴公司签订的补充协议约定，就拆迁补偿的相关事宜双方已达成协议，因协议中没有将各项补偿的具体数额载明，特作以补充。……工行于2010年10月底回迁。2011年9月白山市房产测绘中心作出《产权登记测绘报告》，工行的回迁面积分别为：A区1层1531.29平方米，2层1506.89平方米，3层1506.89平方米；商务楼10层整层为1304.19平方米、11层9个房间面积为401.66平方米，测绘面积共计6250.92平方米。2012年6月26日，工行向合兴公司送达《关于催促白山市合兴实业股份有限公司向我方交付和的函》：“2008年10月25日，我们双方签订《房屋拆迁产权调换协议书》。按协议约定2011年5月1日前，贵公司应将《房屋所有权证》和《土地使用权证》交付我方，现已逾期数月，望贵公司尽快履约，将上述两证交付我方。请即时给予答复，以免产生相应法律责任。”2012年6月27日，合兴公司向工行送达《关于中国工商银行股份有限公司白山分行催促交付和的复函》：“来函已收悉，《房屋所有权证》和《土地使用权证》未办理之故，是贵行现回迁面积与原拆迁面积误差甚大。此间，双方在多次协商未果的情况下，客观上《房屋所有权证》和《土地使用权证》办理不能。2016年6月9日白山市不动产登记中心出具《证明》：白山市合兴实业股份有限公司建设的“白山市购物中心综合楼”的各回迁单位、回迁住户、各商铺业主以及各商品房住房所办理的产权证，白山市不动产登记中心是以白山市房产测绘中心出具的2011年4月27日编号20110008《商品房屋面积测绘报告书》所测绘的数据（结果）及楼盘表为依据的。特此声明。”工行举证合兴公司提供楼房销售市场价格为，A区1层30000元/平方米、2层21000元/平方米、3层14000元/平方米、商务楼市场价为5300元/平方米。合兴公司质证认为该价格有异议，没有事实根据。一审庭审中，工行自认没有因合兴公司未办理不动产权证而给其造成损失的证据证明。一审法院认为，本案争议焦点问题是：1.关于合兴公司是否应为工行办理6250.92平方米的房屋不动产权证书问题。中华人民共和国建设部令第83号《房产测绘管理办法》第六条第二款规定：“房产管理中需要的房产测绘，由房地产行政主管部门委托房产测绘单位进行”，本案中，白山市房产测绘中心作出的《产权登记测绘报告》是由合兴公司委托的，故一审法院对《产权登记测绘报告》及白山市不动产登记中心出具的《证明》不予采信。工行已于2010年10月底回迁，按《房屋拆迁产权调换协议书》约定工行回迁新楼房屋所有权证书的办理期限为回迁后6个月内。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，合兴公司应为工行办理房屋不动产权证书，具体面积以相关行政部门测绘为准。2.关于合兴公司是否应自2011年5月1日起至国土部门向工行颁发不动产权证书之日止，按日向工行支付违约金2000元问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，承担违约金的前提条件应以工行实际损失为基础，但工行自认没有因合兴公司未办理不动产权证而给工行造成损失的证据证明，因此，一审法院认为双方约定违约金过高，予以调整，对工行要求合兴公司自2011年5月1日起至国土资源部门向工行颁发不动产权证书之日止，按日向工行支付违约金2000元的请求，不予支持。3.关于合兴公司是否应给付工行少回迁面积价款10192300元问题。由于《产权登记测绘报告》一审法院未予采信，对工行回迁的面积是多少现在无法确定。另，本案中，合兴公司认为工行提供的各楼层价格有异议，没有事实根据，对工行提供的各楼层销售价格因证据不充分不予采信。故对工行请求法院判令合兴公司给付工行少回迁面积价款10192300元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决：一、白山市合兴实业股份有限公司于本判决生效后立即到相关行政部门为中国工商银行股份有限公司白山分行办理房屋不动产权证书，具体房屋面积以相关行政部门测绘为准。二、驳回中国工商银行股份有限公司白山分行的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，本院于2015年6月19日作出（2015）吉民一终字第65号民事判决，认定：“虽合兴公司主张其委托的白山市房产测绘中心作出《产权登记测绘报告》是产权部门进行产权登记的依据，该楼的其他住户都是依据此《产权登记测绘报告》进行的登记，且涉诉房屋应由工商银行申请登记。但依据中华人民共和国建设部令第８３号《房产测绘管理办法》第六条第二款规定：‘房产管理中需要的房产测绘，由房地产行政主管部门委托房产测绘单位进行’，而《产权登记测绘报告》是合兴公司委托的。故一审法院依据《房屋拆迁产权调换协议书》中第三条（四）项的约定判决工商银行给付房屋公摊面积款没有事实和法律依据。”该判决已经发生法律效力。本院认为，1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”本院（2015）吉民一终字第65号民事判决已经认定，合兴公司自行委托白山市房产测绘中心作出的《商品房屋面积测绘报告书》不能作为认定本案房屋面积的依据。因此根据上述规定，一审法院对《商品房屋面积测绘报告书》未予采信，并无错误。虽然白山市不动产登记中心出具的《说明》写明其是以白山市房产测绘中心出具《商品房屋面积测绘报告书》所测绘的数据（结果）及楼盘表为依据办理房屋产权证的，但中华人民共和国建设部令第83号《房产测绘管理办法》第六条第二款规定：“房产管理中需要的房产测绘，由房地产行政主管部门委托房产测绘单位进行。”即房地产行政主管部门办理产权证时应由其委托房产测绘单位进行，其是否依据合兴公司自行委托白山市房产测绘中心作出的《商品房屋面积测绘报告书》进行办理，属于房地产行政主管部门的行政事务。因此该份《证明》不能推翻本院（2015）吉民一终字第65号民事判决作出的关于合兴公司无权自行委托测绘的司法认定。故一审法院对白山市不动产登记中心出具的《证明》不予采信，并无错误。2.一审法院引用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，目的在于阐述关于违约金的立法本意和处理原则，即违约金的判断标准应当以实际损失为基础，兼顾公平和诚实信用原则。因此，即便当事人未主动提出违约金过高的主张，人民法院亦可根据上述司法解释确定的原则进行自由裁量。本案中，工行与合兴公司签订的《房屋拆迁产权调换协议书》第四条约定：在双方约定的期限内，由于合兴公司自身原因不能将房屋所有权证书办理完成的，合兴公司应给付工行每天2000元补偿金。据此，工行主张合兴公司承担违约责任，应举证证明未按时办理房屋所有权证书是因合兴公司自身原因导致的，亦应举证证明其因此遭受了实际损失。但在一审和本院二审审理过程中，工行均未对此提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，工行对此应该承担举证不能的不利后果。故一审法院对工行主张合兴公司向其支付违约金的诉讼请求不予支持，并无错误。3.由于本案诉争房屋尚未取得房屋产权证，无法确定工行回迁的面积，工行要求合兴公司向其支付少回迁面积价款的诉讼请求，缺乏事实依据，无法得到支持。故一审判决驳回工行的此项诉讼请求，并无错误。综上所述，中国工商银行股份有限公司白山分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109606元，由上诉人中国工商银行股份有限公司白山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 斓审 判 员  宋立峰代理审判员  李 昂二〇一八年四月十三日书 记 员  齐小媛