云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云33民终79号
上诉人（原审被告）：赵跃辉，男，1970年12月29日生，白族，兰坪县营盘供销有限责任公司在册股东。
委托诉讼代理人：李红枣，云南凡人律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：兰坪县营盘供销有限责任公司。
负责人：杨春丽，女，1963年9月1日生，白族，兰坪县营盘供销有限责任公司在册股东。
委托诉讼代理人：和健，云南大怒江律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人赵跃辉因与被上诉人兰坪县营盘供销有限责任公司（以下简称营盘供销公司）公司证照返还纠纷一案，上诉人赵跃辉不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2012）兰民二初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月11日上午9时在本院第三法庭公开开庭进行了审理。上诉人赵跃辉及其委托诉讼代理人李红枣、被上诉人营盘供销公司的负责人杨春丽及其委托诉讼代理人和健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵跃辉上诉请求：1.撤销兰坪白族普米族自治县人民法院（2012）兰民二初字第80号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，明显故意偏袒被上诉人。1.上诉人在股东决议作出90日后，也就是上诉人在收到本案一审证据材料时才知道股东会决议的内容。2012年4月18日，杨春丽以营盘供销公司监事的名义提议召开临时股东会，而本案一审于2012年7月11日立案受理，上诉人于2012年7月17日向一审法院递交了答辩状。从时间跨度看，被上诉人召开股东会议并向一审法院起诉，到上诉人收到起诉状，时间间隔近90天，此时早已超过了《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定。所以，一审判决认定被告赵跃辉未在股东决议作出之日起六十日内向人民法院请求撤销，其撤销权消灭，股东会决议有效是错误的。一审诉讼时上诉人撤销权没有消灭，股东会决议无效。2.被上诉人无证据证明2012年4月18日的股东会决议送达给上诉人的事实。2012年4月18日，召开临时股东会的当天，被上诉人将《召开临时股东会通知书》留置送达给上诉人，但股东会决议却未送达给上诉人。一审法院以超过六十日为由，判决认定上诉人撤销权消灭，股东会决议有效，其判决认定事实错误，缺乏证据支撑。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院认定出席会议的股东为和宝静、和瑞忠、和仕全、杨春丽及和乔玉，五人共持有公司50%的股权，代表了二分之一的表决权，符合公司章程规定的股东会普通决议由代表二分之一以上表决权的股东通过的情形，故杨春丽通过有效决议被推选为公司负责人，以公司名义提起本案诉讼符合法律规定的事实认定属错误。理由：1.和乔玉取得股东资格在后，营盘供销公司召开临时股东会议在前，故和乔玉没有资格以公司股东身份参加股东会。2014年11月21日，兰坪县人民法院作出（2014）兰民二初字第47号民事判决，确认和乔玉具有营盘供销公司的股东资格并享有10%的股权（该股权份额从赵跃辉股权中分出）。2015年9月7日，怒江州中级人民法院对该判决予以维持。故和乔玉具有营盘供销公司的股东资格，并享有公司10%的股权是经怒江州中级人民法院2015年9月7日作出的终审判决才予以确认的。而2012年4月18日杨春丽以营盘供销公司监事的名义提议召开临时股东会时，和乔玉尚不具有该公司股东资格，也不享有公司10%的股权，故和乔玉没有资格以股东身份参加股东会议。2.杨春丽被推选为公司负责人的股东会决议是无效的，杨春丽没有资格以公司名义提起本案诉讼。2012年4月18日，参加临时股东会的有和宝静、和瑞忠、和仕全、杨春丽及和乔玉五人，但此时和乔玉还没有资格以股东身份参加股东会决议。除去和乔玉外，和宝静、和瑞忠、和仕全、杨春丽四名股东共持有公司40%的股权，不符合公司章程规定的股东会普通决议由代表二分之一以上表决权的股东通过的情形，由此杨春丽被推选为公司负责人的股东会决议是无效的，故杨春丽没有资格以公司名义提起本案诉讼。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，股东决议是无效的，请求二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决。
被上诉人营盘供销公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。2.上诉人赵跃辉在改制之初，贪污国有资产，挪用国有资金，2010年12月6日被兰坪县人民法院判处有期徒刑三年，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款第二项“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产、或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”及第一百四十七条第二款“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务”的规定，上诉人应向被上诉人自觉移交公司财产及相关证照。3.有表决权股东召开股东会，一致决议辞退赵跃辉担任公司执行董事身份，赵跃辉无权继续掌控公司财产及相关证照。4.赵跃辉自2012年7月11日本案一审受理之日起，明知股东会决议内容，恶意不办理公司年检手续，导致公司被吊销营业执照，其行为不仅损害公司利益，更是侵害其他股东权益，其根本不适合代表公司持有公司相关证照及印章。5.杨春丽持有公司10%的股份，经代表公司二分之一以上有表决权股东一致推选为公司负责人，有权代表公司提起诉讼，有资格担任公司法定代表人。综上，上诉人赵跃辉无资格担任公司法定代表人，无资格持有公司相关证照及印章。
营盘供销公司向一审法院起诉请求：1.由被告返还原告无权占有的公司营业执照、公章、财务章及税务登记证；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2003年，原兰坪县营盘供销合作社进行改制重组，终止供销社的集体所有制性质，按公司法规定组建新的企业。改制过程中，该供销社制定的改制方案确定将供销社一次性整体改制，由原企业经营者与企业员工共同出资，按确定股份比例购买国有净资产，国有资产从企业资产中退出，建立股份责任制，新企业股权集中，由赵跃辉控股60％，其他职工参股40％。改制方案经兰坪县深化国有企业改革领导小组审核后同意。2003年12月20日，兰坪县人民政府通过兰政复[2003]74号《兰坪县人民政府对<关于营盘供销社改制方案的请示>的批复》对改制方案予以同意，并由赵跃辉代县人民政府将职工身份置换经济补偿金结付给职工。2004年3月15日，营盘供销公司成立。公司章程规定：公司注册资本为30万元，股东五名：赵跃辉、和仕全、杨春丽、和宝静、和瑞忠。赵跃辉占公司股权的60％，其余四人各占公司股权的10％。股东出席股东会，按出资比例行使表决权。股东会的普通决议由代表二分之一以上的表决权通过，增加或减少注册资本、公司合并、分立、终止清算、变更企业形式及修改公司章程属特别决议，由代表三分之二以上的表决权通过。公司召开股东会，于会议召开十五日前通知全体股东，通知以书面形式发送，并载明会议时间、地点、内容及其他相关事项。2006年8月15日，被告赵跃辉与案外人张常贵向兰坪县工商行政管理局提交了经营范围和股权转让的变更登记申请并提交了相关材料。次日，该局核准了变更登记，将和宝静、和瑞忠的股权变更至被告赵跃辉名下，公司股东变更为赵跃辉、杨春丽、和仕全三人。2010年12月6日，被告赵跃辉因犯贪污罪，本院判处其有期徒刑二年零六个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。2010年12月20日，本院作出（2010）兰行初字第05号行政判决，撤销兰坪县工商行政管理局于2006年8月16日给予核准营盘供销公司经营范围和股权转让变更登记的具体行政行为。兰坪县工商行政管理局不服提起上诉，后怒江州中级人民法院作出判决予以维持。2012年4月18日，杨春丽以营盘供销公司监事的名义提议召开临时股东会并将《召开临时股东会通知书》送达给被告。公司于同日召开了会议，被告未出席，杨春丽、和宝静、和瑞忠、和仕全、和乔玉、程润林参加了会议，参会人员一致通过决议，内容为：1.解除赵跃辉法定代表人职务，不再担任公司高级管理人员；2.由杨春丽担任公司执行董事兼经理职务；3.由和宝静担任公司监事；4.自决议次日起一周内赵跃辉向杨春丽交付公司印鉴、车辆、公司相关证照及财务账本。参会人员均在《兰坪县营盘供销有限责任公司股东会决议》及《兰坪县营盘供销有限责任公司股东会会议议程》上进行了签名及捺印。2012年11月17日，因被告未及时按规定办理年检，该公司被依法吊销营业执照。2014年11月21日，本院作出（2014）兰民二初字第47号民事判决，确认和乔玉具有营盘供销公司的股东资格并享有10%的股权（该股权份额从赵跃辉股权中分出）。后怒江州中级人民法院对该判决予以维持。2016年2月23日，本院作出（2015）兰民二初字第00020号民事判决，驳回程润林诉请确认其具有营盘供销公司股东资格的诉讼请求，该判决经怒江州中级人民法院（2016）云33民终68号判决予以维持。2017年2月8日，本院作出（2015）兰民二初字第00024号民事判决，驳回杨春丽、和宝静、和瑞忠各持有营盘供销公司14.3％股权，李少祥、和小山、和晓琴及和玉琴共同持有营盘供销公司14.3％股权的诉讼请求。以上判决现均已发生法律效力。现该公司的营业执照（正、副本）、公章、财务章及税务登记证（正、副本）由被告赵跃辉持有。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”及公司章程“股东会的普通决议由代表二分之一以上的表决权通过，增加或减少注册资本、公司合并、分立、终止清算、变更企业形式及修改公司章程属特别决议，由代表三分之二以上的表决权通过”的规定，2012年4月18日，营盘供销公司召开临时股东会的决议内容属普通决议事项，其决议内容未违反法律及行政法规的规定。从会议召集程序看，该会议由股东杨春丽召集召开，通过本案证据虽不能证明其系公司监事，但根据《中华人民共和国公司法》第四十条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”的规定，代表十分之一以上表决权的股东有权提议召开临时股东会。杨春丽持有公司10％的股权，代表十分之一的表决权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”的规定，杨春丽所代表的表决权符合法律及公司章程规定的十分之一以上表决权的情形，故其有权提议召开临时股东会，但因其未在会议召开十五日前通知被告违反了《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的规定，依照本法第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，该股东会决议属可撤销的决议，被告赵跃辉未在决议作出之日起六十日内向人民法院请求撤销，其撤销权消灭，股东会决议有效。被告辩称其对该股东会决议并不知情，但根据被告收到的本案证据材料看，其中包含了该股东会决议，其对该股东会决议应当知晓，故本院对该答辩意见不予采信。根据营盘供销公司章程的规定，普通决议应由代表二分之一以上表决权的股东通过。因生效判决已确认和乔玉具有营盘供销公司的股东资格，持有公司10％的股权（该股权份额从赵跃辉股权中分出）；程润林不具有营盘供销公司的股东资格，故当天出席会议的股东为和宝静、和瑞忠、和仕全、杨春丽及和乔玉，五人共持有公司50％的股权，代表了二分之一的表决权，符合公司章程规定的股东会普通决议已由代表二分之一以上表决权的股东通过的情形，故杨春丽通过有效决议被推选为公司负责人，以公司名义提起本案诉讼符合法律规定。被告赵跃辉因贪污、挪用财产被判处刑罚，执行期满未逾五年，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条第一款第（二）项“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”的规定，被告不应继续担任公司的法定代表人，其丧失了持有公司相关证照及印章管理公司的权利，且通过本案查明的事实及被告的当庭陈述，因被告未及时办理公司年检手续，导致公司被吊销营业执照，该行为给公司造成了损害，其表明被告亦不再适合代表公司持有公司相关证照及印章。虽兰坪县工商行政管理局于2012年11月17日作出了吊销营盘供销公司营业执照的行政处罚决定，但公司的营业执照（正、副本）、公章、财务章及税务登记证（正、副本）现仍由赵跃辉持有，在相关行政部门收缴前，其他股东通过召开临时股东会，一致决议由被告返还公司相关证照及印章符合法律及公司章程的规定，被告应当将公司的营业执照（正、副本）、公章、财务章及税务登记证（正、副本）返还公司管理。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十一条第一款、第四十三条、第一百四十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条之规定，判决：由被告赵跃辉于本判决生效之日返还原告兰坪县营盘供销有限责任公司营业执照（正、副本）、公章、财务章及税务登记证（正、副本）。案件受理费100.00元，由被告赵跃辉交纳。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审庭审中，上诉人对一审认定事实中杨春丽以营盘供销公司监事的名义提议召开临时股东会以及和乔玉以股东身份参加临时股东会存在异议，本院认为，一审法院客观陈述了2012年4月18日杨春丽等人召开临时股东会议时的提议人及参会人员情况，故对其异议，本院不予采纳。上诉人提出应明确怒江州中级人民法院对（2014）兰民二初字第47号民事判决予以维持的具体日期，本院予以采纳，明确为“2015年9月7日怒江州中级人民法院对该判决予以维持”。被上诉人对一审认定事实均无异议。对双方当事人无异议的事实部分，本院依法予以确认。
本院认为，关于2012年4月18日作出的临时股东会决议是否有效的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，该股东会的召开未在会议十五日前通知上诉人，其召集程序违反《中华人民共和国公司法》及《公司章程》的相关规定，确属可撤销的决议，但该撤销权需股东自决议作出之日起六十日内行使，其不受股东知道或者应当知道决议内容的时间为限制，超过六十日的，股东丧失该撤销权，股东会决议有效。上诉人提出其是在股东会决议作出90日后才知道决议内容的，其撤销权未消灭，决议未生效的上诉意见，本院不予采纳。怒江州中级人民法院（2015）怒中民二终字第23号民事判决确认和乔玉具有营盘供销公司的股东资格，占10%的股权（该股权份额从赵跃辉股权份额中分出），该生效判决确认了和乔玉在营盘供销公司改制初期即选择了参加企业重组的真实意思表示，和乔玉自营盘供销公司成立之日起即具有股东资格，享有10%的股权，故其在2012年4月18日参加股东会时已具备股东资格。2012年4月18日，出席股东会议的股东和宝静、和瑞忠、杨仕全、杨春丽及和乔玉五人共持有公司50%的股权，代表了二分之一的表决权，符合公司章程规定的股东会普通决议已由代表二分之一以上表决权的股东通过的情形，故杨春丽通过有效决议被推选为公司负责人，以公司名义提起本案诉讼符合法律规定。故对上诉人提出和乔玉在参加股东会议时不具备股东资格，参加会议的股东只持有公司40%的股权，未达到普通决议由二分之一以上的表决权通过的上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人是否应当将营盘供销公司的营业执照（正、副本）、公章、财务章及税务登记本（正、副本）返还被上诉人的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条第一款第（二）项“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”的规定，上诉人赵跃辉因贪污、挪用财产被判处刑罚，且执行期满未逾五年，故上诉人不得再担任公司的法定代表人。同时，赵跃辉作为股东对公司负有忠实和勤勉义务，因其掌管证照和印章期间未按时办理公司年检手续，导致公司被吊销营业执照，其行为已影响了公司的正常经营活动。故上诉人赵跃辉对公司相关证照和印章的继续管理和占有于法无据，对其掌管的证照和印章应及时返还营盘供销公司。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审法院审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵跃辉负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 覃 华
审判员 李丽玲
审判员 肖媛华
二〇一七年七月二十四日
书记员 杨晓娟