河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终294号
上诉人（原审原告）：班学顶，男，汉族，1947年5月6日出生，住漯河市郾城区。
委托代理人：樊锋，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游明山，男，汉族，1970年10月10日出生，住漯河市郾城区。
委托代理人：佟亚丽，河南平允律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：权保勤，男，汉族，1948年11月6日出生，住漯河市郾城区。
原审被告：游秋玲，女，汉族，1964年3月10日出生，住漯河市郾城区。
上诉人班学顶因与被上诉人游明山、权保勤、原审被告游秋玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郾城区人民法院（2016）豫1103民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人班学顶的委托代理人樊锋，被上诉人游明山的委托代理人佟亚丽到庭参加诉讼，被上诉人权保勤、原审被告游秋玲经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，游明山开办有一个塑料颗粒加工厂，该加工厂未办理工商登记。在该加工厂中，班学顶与权保勤及游培山受雇于游明山负责打料的工序，费用按照每吨120元进行结算。2015年12月25日中午12时许，班学顶在该厂清理机器的垃圾时，权保勤在未及时提醒班学顶的情况下开动机器，导致右臂受伤。班学顶受伤后，于当日被送到漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，入院诊断为右上肢毁损伤。班学顶住院至2016年3月29日出院，共计住院95天，花费医疗费100418.35元。另班学顶分别于2015年12月25日、2016年1月29日、2016年5月10日、2016年6月8日、2016年7月29日在漯河医学高等专科学校第二附属医院、漯河市郾城区中医院等医疗机构支出医疗费共计2143.13元。以上合计为102561.48元。班学顶住院病历中显示“留陪一人”。班学顶另主张在漯河耳鼻喉专科医院支付医疗费1435元，2016年4月5日向漯河医学高等专科学校第二附属医院支付复印费33元也应当由游明山、游秋玲赔偿。针对班学顶的伤情，2016年8月4日，漯河民声法医临床司法鉴定所出具了漯民声司鉴所[2016]临鉴字第223号司法鉴定意见书，该鉴定意见书认定，班学顶右上肢被机器挤压致“右上肢毁损伤”术后，右上肢功能丧失50%以上，被评定为八级伤残。2016年8月4日，漯河市郾城区中医院出具了关于班学顶后续治疗费用的评估意见，该评估意见认定，班学顶需二次手术取出内固定物，手术费用约需肆仟伍佰元到伍仟元（￥4500~5000）人民币左右。为进行鉴定和评估，班学顶支付鉴定评估费1300元。事发后，由游明山向班学顶支付医疗费100000元。班学顶户籍地为漯河市郾城区××号。班学顶以游明山、游秋玲为被告向法院提起民事诉讼，请求游明山、游秋玲赔偿各项损失50000元（暂定）。法院依据游明山、游秋玲的申请，依法追加权保勤为本案的被告。后班学顶变更诉请，要求赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费等各项损失合计为107163.43元（不包含游明山已经支付的医疗费100000元）。
原审另查明：2015年河南省农村居民人均纯收入为10857元/年。2015年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为30482元/年。
原审法院认为：依据庭审查明的事实，班学顶受伤的原因系权保勤在未及时提醒班学顶的情况下开动机器所致，权保勤对于班学顶受伤后果的发生，存在重大过错，应当承担与其过错相应赔偿责任。班学顶的工资是由游明山进行发放，足以说明游明山雇佣班学顶进行劳务，作为雇主的游明山，在班学顶从事工作期间受伤，应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。依据该法条的规定，权保勤对班学顶的受伤后果存在重大过错，应当与游明山一起承担连带赔偿责任。班学顶作为成年人，在进行工作期间，其自身未尽到注意安全的自我防护义务，对于其受伤的后果，也应当承担一定的责任。依据以上查明的事实，法院认定，由班学顶承担30%的责任，由游明山、权保勤承担70%的责任为宜。班学顶的事发后支付医疗费共计102561.48元（含游明山支付的100000元），游明山、权保勤应当予以赔付。班学顶在漯河耳鼻喉专科医院支付医疗费1435元无证据显示与其病情存在因果关系，对于该费用不应当由游明山、权保勤承担。班学顶主张向漯河医学高等专科学校第二附属医院支付复印费33元也应当赔偿，缺乏相应的法律法规予以支持，法院不予采信。班学顶在住院期间的伙食补助费、营养费也应当予以赔付。班学顶诉请要求赔付交通费300元，虽仅提供部分票据，但该费用为班学顶住院期间的必要、合理的支出，法院予以采信。班学顶要求赔付在其住院期间的护理费用符合客观实际的要求，班学顶在受伤后需要他人进行护理，故对于班学顶的诉请法院予以支持，法院依据住院病历显示的留陪护一人的记录，计算1人的护理费用，护理人员的护理费可以按照2015年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为30482元/年的标准进行计算，班学顶住院期间的护理费为：30482元/年÷365天×95天×1人=7933.67元。班学顶经鉴定，伤残等级为八级，班学顶提交证据证明在农村居住生活，班学顶的残疾赔偿金可以按照2015年河南省农村居民人均纯收入为10857元/年的标准进行计算，班学顶出生于1947年，其残疾赔偿金应当按照11年进行计算，伤残赔偿金为：10857元/年×11年×30%（八级伤残）=35828.10元，班学顶诉请按照35814.90元的数额计算残疾赔偿金出自其自愿，法院予以采信。班学顶支出的鉴定、评估费1300元，游明山、权保勤应当予以赔付。班学顶要求赔付精神抚慰金15000元，法院予以支持。班学顶至鉴定结论作出的前一日，共计误工时间为222天，在此期间的误工费用游明山、权保勤应当予以赔偿，班学顶为农村居民，其误工费应当按照2015年河南省农村居民人均纯收入为10857元/年的标准进行计算，误工费为：10857元/年÷365天×222天=6603.44元。班学顶另主张赔偿被扶养人生活费，缺乏依据，故法院对于班学顶的该项主张不予采信。班学顶经评估需二次手术费5000元，游明山、权保勤也应当予以赔付。综上，班学顶的损失为：1、医疗费：102561.48元；2、住院伙食补助费：30元/天×95天=2850元；3、营养费：20元/天×95天=1900元；4、护理费：30482元/年÷365天×95天×1人=7933.67元；5、残疾赔偿金：35814.90元；6、精神抚慰金：15000元；7、交通费：300元；8、鉴定评估费：1300元；9、误工费：10857元/年÷365天×222天=6603.44元；10、二次手术费：5000元；以上合计为：179263.49元（含被告游明山支付的100000元医疗费）。班学顶的损失应当由游明山、权保勤承担70%的责任，游明山、权保勤承担的赔偿数额为：179263.49元×70%=125484.44元，扣除游明山事发后支付的100000元，游明山、权保勤仍应当承担的赔偿数额：125484.44元－100000元=25484.44元，班学顶的下余损失由其自行承担。游明山享有向权保勤进行追偿的权利。游明山的加工厂并非游明山与游秋玲合办，故游秋玲不应对班学顶的损失承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条之规定，判决：一、游明山、权保勤须在本判决生效后十日内连带赔偿班学顶医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、二次手术费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费各项损失合计25484.44元；二、驳回班学顶的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2443元，由游明山、权保勤承担1800元，由班学顶承担643元。
班学顶不服原判，向本院提起上诉称：1、原审查明的事实基本属实，但划分责任比例于法无据；2、原审未支持班学顶的配偶冯桂兰被扶养人生活费，因冯桂兰已经年满70周岁且无其他经济生活来源，应当支持该项诉请；误工费按照农村居民人均纯收入计算过低，应当按照农林牧渔业收入标准计算；3、精神损害抚慰金、鉴定费按照三七责任划分没有法律依据。请求：1、撤销原判，改判游明山、权保勤赔偿医疗费等各项损失106113.38元（不含游明山支付的100000元）；2、一、二审诉讼费由游明山、权保勤公司承担。
游明山二审答辩称：1、原审责任划分适当，处理客观公正。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担责任，班学顶受伤时，游明山并不在场，其工作内容也不是受游明山指派，其自身未尽到安全注意义务，对损害发生也有过错，原审酌定班学顶自己承担30%的责任，并按照过错程度判决班学顶的精神抚慰金、鉴定评估费按照三七责任划分于法有据；2、根据最高人民法院的司法解释，冯桂兰不是未成年人，班学顶也未提供其丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，班学顶在自身已经年满70周岁仍从事劳动的情况下，冯桂兰已年满70周岁请求被扶养人生活费缺乏事实和法律依据；3、班学顶户籍性质为农村户口，其未提供证据证明其从事农林牧渔业，误工费按照农村人均存收入计算并无不当。
权保勤、游秋玲二审未到庭，亦未提交书面答辩状。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审责任划分是否适当；2、原审关于被扶养人生活费、误工费、精神抚慰金、鉴定费的认定是否适当。
本院认为，1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，权保勤、班学顶在游明山开办的塑料加工厂干活时，权保勤在未及时提醒班学顶的情况下开动机器致使班学顶手臂受伤，权保勤对于班学顶受伤后果的发生存在重大过错。班学顶作为成年人，在未确定安全的情况下，被塑料颗粒机绞住手臂，其自身对损害的发生亦存在过错，原审认定雇主游明山与权保勤对班学顶的损害承担连带赔偿责任，并酌定班学顶自行承担30%的责任，由游明山和权保勤承担70%的责任于法有据，本院予以确认。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，班学顶上诉称其配偶丧失劳动能力且无其他生活来源，但未能提供证据予以证明，班学顶请求赔偿其配偶的被扶养人生活费缺乏事实依据，本院不予支持。班学顶系农村居民，其上诉称应当按照农林牧渔业收入标准计算其误工费用于法无据，本院不予支持。班学顶因事故造成手臂八级残疾，给其身体和精神上造成痛苦，原审酌定赔偿班学顶精神抚慰金15000元并无不当，但将精神抚慰金计入赔偿总额，按比例划分责任不当，本院依法予以纠正。因班学顶对自身损害需自行承担30%的责任，原审判决由其自行承担30%的鉴定费并无不当。故班学顶的医疗费等各项损失（精神抚慰金15000元除外）为164263.49元，游明山、权保勤应当赔偿班学顶医疗费等各项损失为29984.44元（164263.49元×70%+15000元-100000元）。综上，上诉人班学顶的上诉请求与上诉理由部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2016）豫1103民初1220号民事判决的第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销郾城区人民法院（2016）豫1103民初1220号民事判决的第一项；
三、游明山、权保勤在本判决生效后十日内连带赔偿班学顶医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、二次手术费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费各项损失合计29984.44元。
如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费437元，由上诉人班学顶负担400元，由被上诉人游明山、权保勤负担37元。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一七年三月二十日
书记员 胡琨鹏