湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘03刑终84号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯中辉，女，汉族，1982年8月28日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，农民，捕前住湘乡市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年3月2日被刑事拘留，同年4月8日由湘乡市公安局决定取保候审。2017年12月15日由湘乡市人民法院决定取保候审，2018年1月19日由该院决定逮捕，现羁押于湘潭市看守所。
辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湘乡市人民检察院指控原审被告人冯中辉犯组织、领导传销活动罪，湘乡市人民法院于2018年1月19日作出（2017）湘法0381刑初505号刑事判决。原审被告人冯中辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问被告人，查阅案卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明：2015年4月，原审被告人冯中辉经过徐某某的介绍，参加到“湖南奥宇农业科技有限公司”所主导的“一发二”经营活动，在以3000元的价格从该公司购得一盒装有“铁皮石斛”、“绞股蓝”、“杜仲”保健品的代价商品后，冯中辉正式取得该公司的“会员”资格。之后，吴某某（另案处理）、龙某某（已判刑）各自购买了3000元的产品加入会员，亦成为冯中辉的两个直接下线。2015年7月，冯中辉与龙某某、吴某某在湘乡市工商局注册成立了“湘乡市新湘奥宇养生会所”（对外称“湖南奥宇农业科技有限公司湘乡分公司”），由龙某某担任该会所法定代表人，冯中辉和吴某某共同经营管理，并在湘乡市新湘路办事处长桥社区租用一套民房作为活动场所，对新加入的人员进行宣传讲解，以便于进一步发展下线和赚取利润。
“湘乡市新湘奥宇养生会所”主要推销介绍的产品是人工种植的“铁皮石斛”、“绞股蓝”、“杜仲”等普通保健品。经价格认证中心鉴定，该套保健品价值为760元。冯中辉与龙某某等人将其吹嘘成能包治百病的“神药”，定价为3000元一套，引诱、欺骗他人加入。其发展下线成员加入的具体方法是：要求新加入人员上交人民币3000元或6000元或12000元的金额，向“湖南奥宇农业科技有限公司”申购相应的一盒或二盒或三盒或四盒装有“铁皮石斛”、“绞股蓝”、“杜仲”保健品的代价商品，从而获得加入该公司的资格。然后按照“一发二”（各个层级的每个参加者限发展下线两人）的方式组成层级并不断发展新的下线人员加入，同时各层上线人员以自己直接和间接发展的下线人员申购金额多少为标准，收取下线人员的“动态收益”（包含所谓的A、B两区的25%的“市场拓展奖”或称“对碰奖”）和“静态收益”、“红利”，引诱参与者继续发展他人参加，骗取财物，达到扰乱社会市场经济秩序的目的。
在“湘乡市新湘奥宇养生会所”成立后，冯中辉负责扩展市场并且帮助龙某某、吴某某发展下线人员，也承担收取新加入人员的申购资金、开具发票的工作，同时还负责会所的宣传活动。自2015年6月开始，龙某某先后发展了唐某某、刘某某为其直接下线；刘某某发展了李某娥、李某文为直接下线；唐某某发展了蒋某军、黄某滨为直接下线；吴某某发展了贺某富、刘某强为其直接下线，后来贺某富发展了喻某某、郭某明做其直接下线......通过“一发二”层层方式发展，截止2015年10月，“湘乡市新湘奥宇养生会所”一共发展下线人员195人，超过三个层级，销售产品金额达1799100元。
另查明，湖南奥宇农业科技有限责任公司原位于湖南省长沙市芙蓉区建湘南路162号凤凰大厦O栋402房，于2015年年底消失。冯中辉于2016年2月26日被抓获归案。
上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、原审被告人冯中辉的供述及辩解：“第一次是2015年7月27日，吴某某打电话给我。他要我到新湘路奥宇养生会所去，我去了以后就帮忙泡绞股蓝给来咨询并购买产品的人员喝。如果有人问我绞股蓝喝了有什么用，我就会要他们去看贴在新湘路奥宇养生会所墙上的宣传资料......第二次是2015年8月6日……当天我收了四个单子的钱，刘某辉收了12000元，成某明9000元、张某林的钱当时没有交，王某收了12000元共33000元，除了张某林的其余三个的产品我都给他们了。第三次是2015年8月22日，当天上午我刚好在湘乡公司。有一个叫杨某的来入单，我就收了她12000元钱，但当时湘乡公司没有这个产品就后来才给她……我的账号是fzh08,密码是888888.......其实我在上次的笔录中说了假话，我第一次和吴某某去省公司时是2015年4月2日，一个叫徐总的给我推荐了产品并介绍了公司的奖励机制。我当时自己花3000元买了一大盒产品，然后借3000元给吴某某买了一大盒产品。这样吴某某就成为了我的第一个直接下线......2015年4月中旬的一天，我的一个叫龙某某的朋友找到我说给我推荐一个叫海济的产品，说这个里面含有羊胎素，吃了对女的皮肤好。我对这个不感兴趣，我就给他推挤了奥宇省公司的铁皮石斛。并且要他到网上去搜，当时给了他一个省公司包装铁皮石斛的盒子，盒子上有省公司的网址。第二天，龙某某就按照我给他盒子的地址找到了省公司并出3000元买了一大盒产品。这样他就成为了我的第二个直接下线。吴某某和龙某某都入单后，我就得到了3000元加3000元再乘以25%一共1500元的市场开拓奖......龙某某是法人代表，吴某某也经常去收钱和龙某某共同管理。我就是偶尔去帮来咨询的人泡茶，介绍产品功效，有时也帮忙收钱。湘乡分公司一共发展了将近200个的会员。我于2015年8月份去登陆我的账户时就已经获利2万多元了，但我们的返利当时都是电子币，需要体现到银行卡还要扣除17%的费用。等我2016年1月份的时候再去登陆便发现奥宇省公司的登录系统已经进不去了。”
2、证人证言：
（1）证人龙某某的证言，“2015年4月份的一天，我以前认识的一个朋友冯中辉找到我，说现在长沙有湖南奥宇农业科技有限公司是搞直销的，我知道冯中辉以前搞过直销，所以就跟着她去长沙的那家公司考察了一下，发现该公司实施的应该是合法的直销活动，于是当时我就想着到湘乡来开间分公司也赚点钱，从长沙回来以后，我就一直在湘乡跑市场，接着我按照湖南奥宇农业科技有限公司的模式，首先发展了刘某民和唐某某成为我的下线，直到大概发展了十余个人，我发现市场还可以，于是就在7月3日找到了湘乡市新湘路长桥村的位置，我租了一层房，于6日试营业，直到试营业那天，我的公司大概发展有16人了。到了7月10日，我就到湘乡市工商行政管理局申请营业执照.....”、“是在今年四月，冯中辉找到我，把省公司的这个经营模式介绍给我，我听后就认同这个经营模式，就通过冯中辉与省公司联系上了，并在当月的一天，冯中辉带我在长沙参加了省公司的产品招商会.......我决定加入进来，按照省公司规定的模式和要求从事这个经营活动；于是我通过冯中辉向公司财物上缴人民币3000元，购买公司产品一套，正式成为省公司的一名会员，成为冯中辉的一名下线人员，我是这样与省公司联系上的。我加入后，回到湘乡就开始操作这个经营活动，我首先发展了唐某某和刘某民两人加入......”、“她算我分公司的人，她平时帮我湘乡分公司做点日常工作，如果碰到有员工发展下线时，不太会说话的，她就会去帮助拓展业务。但是偶尔也去长沙总公司搞搞协调.....（在公司位置上）她是我与总公司的牵头人，可以说是我的上线，她有两个下线，就是吴某某和我，吴某某下面的人我没关注过，但是他的人做出来的业绩还是算我湘乡分公司的。”、“她获利的方式跟我一样，也是25%的市场开拓奖、5%的量奖，以及下线量奖的5%的领导奖；至于静态奖的取得也是一样的方法。我们这套奖励方式适用于任何一个加入进来的人。我估计冯中辉个人获利有人民币20多万元，我和吴某某两人的全部下线人员共计195人都是冯中辉的下线人员。按照平均每人申购12000元计算，冯中辉下线人员向省公司上缴申购资金是人民币234万元。”
（2）证人吴某某的证言：“听了以后，我觉得这也是个赚钱的机会，当时身上没有那么多钱，于是我就跟冯中辉借了3000元购买了一盒产品铁皮石斛，就成为了湖南奥宇农业科技有限公司的会员，安置在冯中辉的名下，我就成为了冯中辉的下线，公司并在会员系统里注册了我的会员编号WOLIAM，密码是287235437.到了五月份的时候，冯中辉不知道什么时候叫来了龙某某，说他也加入公司成为会员了，当时我们都觉得这个公司的营销模式还是能赚钱，于是三个人就商量到湘乡市开发市场，那段时间就一直在湘乡市区内跑市场，跟熟人评议聊天谈论这个奥宇的产品铁皮石斛，做推销，后来发展了十几个人了，我们就开始到湘乡市工商行政管理局申请营业执照，7月22日，我们的公司就正式成立了，名称就叫“湘乡市新湘奥宇养生会所”，法人代表我们选的是龙某某，因为他对此非常重视，而我也在外面也有自己的别的工作，冯中辉则一直在帮助公司发展人员。龙某某负责与湖南奥宇农业科技有限公司联系货源，同时他也是湘乡公司的报单人。我和冯中辉负责扩展市场并且发展下线人员。还有就是外面三个都负责经手收取会员的资金......我和龙某某都是冯中辉的直接下线，这样算起来冯中辉的下线人员至少有180个。”
（3）证人唐某某的证言：“总公司的管理人员有罗某林、徐某某、李某安、胡某华，总公司的老板是谢某生。湘乡市那边的管理人员是冯中辉和龙某某和吴某某（也有人叫吴某亮）。”
（4）证人钟某某的证言：“我是在“湘乡市新湘奥宇养生会所”购买的，当时是冯中辉手中购买，收据给我开了，还写了张协议，但是我都没有要.....长沙总公司的管理人员有董事长谢某生，经理罗某林，还有一个徐某某，具体职务不知道；湘乡的管理人员就是冯中辉、龙某某、吴某亮.....我们的最上线是冯中辉，我是属于吴某亮这根线的。”
（5）证人张某良的证言：“我是通过周某良的介绍在“湘乡市新湘奥宇养生会所”购买的，当时是龙某某手中购买，收据和协议都没有写......长沙总公司的管理人员我不认识；湘乡的管理人员就是冯中辉、龙某某、吴某亮，钟某华、李某平、郭某民三人算个团队长，他们下面的人数较多，还有肖强桂在东山安置区经营了一家这样的公司。”
（6）证人刘某阳的证言：“我只知道省公司的老板叫谢某生。湘乡这边的管理人员是冯中辉、龙某某和吴某某。我直接发展了刘某柱和贺某两个下线.....”
（7）证人刘某强、贺某富的证言一致：“我只知道省公司的老板叫谢某生。湘乡这边的管理人员是冯中辉、龙某某和吴某某。”
（8）证人成某的证言：“我听说加入到湘乡市奥宇养生会所的总共有将近200人。我所知道并且认识参与到整个组织的有我和冯中辉、龙某某、吴某某、刘某阳等人。而且我知道冯中辉、龙某某、吴某某三个人都是湘乡市奥宇养生会所的管理者。”
（9）证人郭某民的证言：“我记得我们湘乡公司的最上线是冯中辉，我是安排在吴某亮（吴某某）这根线的下面，但我的直接上线我不知道是谁。”
（10）证人王某仪的证言：“是钟某华介绍我去买的，在龙某某手里购买，出的现金人民币，龙某某也给了我一张收据。总公司的管理人员应该叫谢某生、罗某林，湘乡公司管理层次的是冯中辉、龙某某、钟某华......我只认识冯中辉，其余的（吴某亮、刘某某、唐某）不认识。”
（11）证人肖某乔的证言：“我不知道总公司的领导，但是湘乡公司管理层次的是冯中辉、龙某某、钟某华，另外我就不知道了。”
（12）证人张某林的证言：“我只知道冯中辉，因为是冯中辉收的钱。”
（13）证人胡某清的证言：“我知道长沙总公司的董事长谢某生，总经理罗某林，然后湘乡公司的法人代表是龙某某，还有管理层次的冯中辉，龙某某是湘乡的负责人。”
另有证人周某良、欧阳某等人的证言，证明了冯中辉与龙某某等人在湘乡市成立“湘乡市新湘奥宇养生会所”组织、领导传销活动的事实。
3、辨认笔录，证明冯中辉系本案组织、领导传销活动的作案人员；
4、价格认证结论书，证明冯中辉推销的传销商品每套为760元的事实；
5、书证：
湘乡市工商行政管理局扣押财物移送清单，证明扣押冯中辉组织领导传销的物品等；“湘乡市新湘奥宇养生会所”的照片，证明会所的基本情况；公安机关制作的传销组织上下线图标，证明冯中辉组织、领导传销时存在层级制以及发展下线的情况；湖南省奥宇农业科技有限公司传销参与成员在该公司网上的登记表，证明各层次会员的基本情况；收据和龙某某银行流水清单，证明“湘乡市新湘奥宇养生会所”组织领导传销发展会员上缴资金的情况；工商执照等书证，证明冯中辉等人以“湘乡市新湘奥宇养生会所”为名进行组织、领导传销的事实；（2016）湘法0381刑初143号刑事判决书，证明同案犯龙某某已被判处刑罚的事实；户籍信息资料，证明冯中辉犯罪时系成年人的事实；
原审认为，原审被告人冯中辉以推销商品为名要求参加者购买商品的方式获取加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会秩序的传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人冯中辉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，冯中辉不服，以“未起到组织、领导作用，后期活动未参与，原审量刑过重”为由向本院提出上诉，请求本院对其从轻处罚。
上诉人冯中辉的辩护人费勿平发表辩护意见认为，原审事实不清，上诉人有坦白情节未认定，原审量刑过重。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
本院认为，原审被告人冯中辉以推销商品为名要求参加者购买商品的方式获取加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会秩序的传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪，并属情节严重。上诉人冯中辉上诉称未起到组织、领导作用，后期活动未参与，辩护人费勿平辩护称原审事实不清，经查，根据现有证据，上诉人冯中辉作为本案所涉湘乡传销组织的发起人之一，在传销活动中亦起到管理、宣传等作用，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二条第一款的规定，应当认定为传销活动的组织者、领导者，同时亦无证据证实其脱离传销组织，对上诉人及其辩护人的该部分上诉、辩护意见，本院不予采纳。冯中辉原在公安机关供述清楚，庭审时亦承认其在公安机关的供述属实，仅对其是否构成犯罪进行了辩解，不影响对其如实供述的认定，依法可从轻处罚，原审未认定其如实供述有误，上诉人冯中辉及其辩护人费勿平提出的上诉人有坦白情节未认定，原审量刑过重，请求从轻处罚的上诉、辩护意见，本院予以采纳。冯中辉供认其违法所得人民币二万元，依法应予追缴，上缴国库。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二条第一款、第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2017）湘法0381刑初505号刑事判决中对上诉人冯中辉的定罪部分；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘法0381刑初505号刑事判决中对上诉人冯中辉的量刑部分；
三、上诉人冯中辉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年1月19日起至2022年12月11日止；罚金已缴纳人民币五万元，剩余部分限本判决生效后十天内缴纳完毕。）
四、追缴上诉人冯中辉的违法所得人民币二万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年五月十七日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>》
二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题
下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
四、关于“情节严重”的认定问题
对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：
（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；
（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；
（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；
（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；
（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。