四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终883号
上诉人（原审原告）：杨燕翔，男，1960年7月15日生，汉族，住四川省广汉市。
委托诉讼代理人：谭勇军，四川雒鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张进，男，1955年4月8日生，汉族，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）：刘金祥，男，1955年3月10日生，汉族，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：刘萍，女，1962年6月16日生，汉族，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）：王涛，男，1959年11月1日生，汉族，住北京市宣武区。
上述被上诉人共同委托诉讼代理人：杨天华，四川和创律师事务所律师。
上诉人杨燕翔因与被上诉人张进、刘金祥、刘萍、王涛劳动争议纠纷一案，不服广汉市人民法院(2015)广汉民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨燕翔上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审认定四川东方轴承制造有限责任公司（以下简称东方轴承制造公司）与四川东轴轴承股份有限公司（以下简称东轴股份公司）是资产重组关系错误，实际上，东方轴承制造公司与东轴股份公司仅是名称变更（二审过程中，变更意见为东方轴承制造公司与东轴股份公司是二个相互独立的法人）。（二）一审判决认定东方轴承制造公司安排上诉人到东轴股份公司上班，上诉人自2013年4月起即开始在东轴股份公司工作并与之签订劳动合同没有证据支持，上诉人从未到东轴股份公司上班，上诉人的工资一直由东方轴承制造公司发放，社保也由该公司缴纳，上班地点一直在东方轴承制造公司。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决错误理解经济补偿金的性质。经济补偿金实质是对用人单位违约解除合同的惩罚，是对劳动者劳动期间贡献的肯定和稳定劳动关系的手段，不是一审判决认定的对预期利益损失的弥补。（二）一审判决错误引用法律。首先，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》属于法律、法律解释、行政法规或者司法解释之外的规范性文件，不得直接引用，只能作为说理的依据。其次，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》是原劳动部于1996年发布的部门规范性文件，其后颁布、修正的劳动法、劳动合同法等法律予以规范，且该通知第十一条适用的前提是“由于主管部门”的原因“调动或转移工作岗位”，本案不符合适用条件。再次，《劳动合同法实施条例》第十条是对新用人单位的限制，如果劳动者向原用人单位主张经济补偿金的，不受该条限制。（三）未休年休假工资、未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资均属于劳动报酬，仲裁时效应自劳动关系终止之日起计算，故被上诉人应支付未休年休假期间的工资、未签订书面合同的双倍工资和解除劳动合同经济补偿金。
张进、刘金祥、刘萍、王涛辩称，一、一审事实认定正确。企业重组改革应以工商设立登记、变更登记及资产处置法律文件为准；上诉人杨燕翔的职务是东方轴承制造公司的办公室主任，负责人事劳资工作，后来的东轴股份公司也由办公室负责人事劳资工作，重组前及重组后的劳动人事安排均由杨燕翔负责，直至其2014年5月28日申请劳动仲裁。二、一审判决适用法律正确。（一）一审判决关于经济补偿金性质的理解正确。本案中，关联企业无缝安排职工工作，包括上诉人在内的东方轴承制造公司的职工自2013年3月后为东轴股份公司工作，工资、社保亦由东轴股份公司缴纳，与东轴股份公司协商解除劳动关系的职工，均将其原在东方轴承制造公司的工龄一并计算为经济补偿金的给付年限。因此，对上诉人工作的安排并未导致其劳动权益受到损害，不应支持其经济补偿金的请求。（二）关于未签无固定期限书面劳动合同的双倍工资。一审适用法律正确，且上诉人为主管人事的办公室主任，主管签订劳动合同工作，续签合同事宜是其工作职责，上诉人没有提交其要求东方制造公司与其签订劳动合同的证据。（三）关于仲裁时效。未签订书面劳动合同的双倍工资补差部分、未休年休假工资均不属于劳动报酬，且本案不存在拖欠劳动报酬的事实，一审判决适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
杨燕翔向一审法院起诉请求：判令东方轴承制造公司向杨燕翔支付未休年休假工资25148元、未签订书面无固定期限合同双倍工资43572元、解除劳动合同经济补偿金43572元，并退还押金776元，合计113428元。一审庭审中，杨燕翔确认东方轴承制造公司已经退还了押金，撤回要求东方轴承制造公司退还押金776元的诉讼请求，一审法院审查后，准许原告撤回该项诉讼请求。另杨燕翔明确诉讼请求中，年休假工资25148元=3646元/月÷21.75天×15天×5年×2；未签订书面合同双倍工资，只主张12个月；解除劳动合同经济补偿金应该计算14年半，只起诉12个月。
一审法院审理查明如下事实：杨燕翔于2000年进入东方轴承制造公司工作，并签订了书面劳动合同。2010年12月31日，劳动合同期满后，双方未再签订书面劳动合同。2009年10月15日，东轴股份公司成立。2013年3月，东方轴承制造公司与东轴股份公司签订《资产出售协议》，约定东方轴承制造公司将有关资产、业务和负债出售给东轴股份公司，并指定2013年3月31日为交割日。两公司资产重组后，东方轴承制造公司安排杨燕翔在东轴股份公司工作，杨燕翔对此安排并未提出异议，并代表东轴股份公司与第三人签订合同。
另查明，2014年5月，杨燕翔向广汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，广汉市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月28日立案受理，广汉市劳动人事争议仲裁委员会未在2015年7月28日前作出仲裁裁决。
东方轴承制造公司的股东为张进、刘金祥、刘萍、王涛。2016年1月17日，广汉市工商管理和质量监督局出具（德工商广字）登记内销字[2016]第000009号《准予注销登记通知书》，准予东方轴承制造公司注销登记。
一审法院认为，从立法本意来讲，用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的的实质是用人单位在劳动合同期限未满情形下解除劳动合同而支付的劳动者的预期利益的损失。因为合同
杨燕翔在东方轴承制造公司连续工作已满10年，东方轴承制造公司应当在原劳动合同期限届满后次日（2011年1月1日）与杨燕翔签订书面无固定期限劳动合同，但东方轴承制造公司直至杨燕翔提起仲裁时也未与其签订书面无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同”的规定，应当视为东方轴承制造公司与杨燕翔已经订立了无固定期限劳动合同。关于杨燕翔请求东方轴承制造公司支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求，东方轴承制造公司提出杨燕翔的该项诉请已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，杨燕翔请求东方轴承制造公司支付未订立书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应当从2011年1月1日起计算一年，杨燕翔是2014年5月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，则该诉讼请求已超出诉讼时效。故东方轴承制造公司的该项抗辩理由成立，该院予以采纳，对杨燕翔的该项诉讼请求，该院不予支持。
职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定，杨燕翔在东方轴承制造公司工作已满12个月，应当享受带薪年休假。关于杨燕翔请求东方轴承制造公司支付未休年休假的工资，东方轴承制造公司抗辩已经超过诉讼时效。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效为一年，杨燕翔是2014年5月申请仲裁的，则其要求东方轴承制造公司支付2013年4月之前的年休假工资已经超过诉讼时效。2013年4月之后，杨燕翔已在东轴股份公司工作，年休假应由该公司进行安排。故东方轴承制造公司的该项抗辩理由成立，该院予以采纳，对杨燕翔的该项诉讼请求，该院不予支持。
东方轴承制造公司虽在注销登记前进行了清算，但其未将杨燕翔的诉请纳入清算范围，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条“企业法人解散的……未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，一审法院依法在东方轴承制造公司注销后，将被告由东方轴承制造公司变更为该公司的股东张进、刘金祥、刘萍、王涛。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条之规定判决：驳回原告杨燕翔的诉讼请求。
二审中，被上诉人提供如下证据：1.东轴股份公司出具的《关于杨燕翔同志社保缴费的说明》一份；证明因杨燕翔自2013年7月起，其以个体工商户名义缴纳社保；因社保部门只向企业出具上月全体职工参保人员统计名单的相关证明，个人缴费明细需个人持相关证明，由社保部门开具清单，故企业无法从社保部门获取杨燕翔的社保参保情况。2.2013年5月东轴股份公司发放工资银行流水共4页，2013年5月至2014年3月东轴股份公司给杨燕翔在内的员工发放工资的银行进帐单及工资表共23页；说明企业发放工资，都是在工作做完后次月发放上个月的工资，故虽然实际发放工资时间为6月份，但发放的是上一个月，即5月份的工资。因银行仅能打印二年以内的明细，故提供上述证据证明从2013年5月开始，由东轴股份公司发放工资给杨燕翔。
杨燕翔质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，杨燕翔与东轴股份公司无关，被上诉人是原东方轴承制造公司的股东，举证责任应由原东方轴承制造公司及被上诉人完成，且上述证据不是新的证据，不应采信。对证据1，2013年前的社保缴纳，被上诉方应有资料，且一审中已经确认了的。2.对证据2，不认可上诉方主张的6月份发放5月份工资的意见；被上诉方应当提供2014年5月以前的工资发放情况予以证明是东轴股份公司发放，且上面的总金额与2013年5月至2014年3月东轴股份公司发放工资银行进帐单及工资表无法印证，不全面；近300人的员工，仅能反映一部分；作为员工只有一张工资卡，是向原东方轴承制造公司提供的，作为员工不知道发放工资情况。上诉人的社保由东方轴承制造公司缴纳至2013年７月，因执行德阳市政府相关破产政策，2013年7月之后的社保由财政负担，但对2013年７月之前的社保缴纳人，被上诉人拒绝提供证据予以证明，应当承担举证不力的法律后果。本院审查认为，对证据1，各方当事人关于杨燕翔2013年7月以后其社保缴纳由财政负担的陈述一致，本院予以确认；对证据2，银行进帐单、工资表及银行流水可以相互印证，证明自2015年6月发放工资开始，杨燕翔的工资由东轴股份公司的银行帐户内进行发放。
根据以上证据，本案二审查明，杨燕翔2013年7月以后其社保缴纳由财政负担，自2013年6月发放工资开始，杨燕翔的工资由东轴股份公司进行发放。
二审中，各方当事人对一审查明的以下事实均无异议：杨燕翔于2000年进入原东方轴承制造公司工作，并签订了书面劳动合同。2010年12月31日，劳动合同期满后，双方未再签订书面劳动合同。2009年10月15日，东轴股份公司成立。2013年3月，原东方轴承制造公司与东轴股份公司签订《资产出售协议》，约定原东方轴承制造公司将有关资产、业务和负债出售给东轴股份公司，并指定2013年3月31日为交割日。
2014年5月，杨燕翔向广汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，广汉市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月28日立案受理，广汉市劳动人事争议仲裁委员会未在2015年7月28日前作出仲裁裁决。
原东方轴承制造公司的股东为张进、刘金祥、刘萍、王涛。2016年1月17日，广汉市工商管理和质量监督局出具（德工商广字）登记内销字[2016]第000009号《准予注销登记通知书》，准予东方轴承制造公司注销登记。
对以上各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，被上诉人对杨燕翔一审中主张的其月平均工资为3646元予以认可，各方当事人均认可杨燕翔的工作职责包括公司的人事工作，本院对上述各方认可的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合全案证据及各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、2013年４月之后，杨燕翔的用人单位是原东方轴承制造公司，还是东轴股份公司；二、本案中杨燕翔提出的被上诉人应向其支付未休年休假期间的工资、未签订书面合同的双倍工资和解除劳动合同经济补偿金的主张，应否予以支持。
关于2013年４月之后，杨燕翔的用人单位是原东方轴承制造公司，还是东轴股份公司的问题。一审判决认定原东方轴承制造公司安排其到东轴股份公司上班，上诉人对此安排并未提出异议，并代表东轴股份公司与第三人签订合同；上诉人杨燕翔主张其从未到东轴股份公司上班，一审判决作出前述认定没有证据支持。经查，一审庭审中，上诉人杨燕翔对原东方轴承制造公司提交的《关于东轴制造公司资产变化情况的说明》及其附件原东方轴承制造公司、东轴股份公司共同出具的2013年４月20日《公司股份改制特殊情况说明》、2013年３月10日《关于员工保险及工资安排协议书》，以及《2013年５月公司合同发放情况表》、《签订合同人员名单》、东轴股份公司出具的2014年５月15日《关于劳动合同签订的通知》、2014年7月2日《关于劳动合同签订的再次通知》、原东方轴承制造公司、东轴股份公司共同出具的2014年７月2日《关于公司重大资产重组和职工劳动合同相关情况的通报》等证据的真实性未提出异议，也未对原东方轴承制造公司提交的上诉人杨燕翔代表东轴股份公司于2013年9月13日、2013年10月22日、2014年3月25日分别与广汉市新滨江酒店、广汉天地人和商务有限责任公司、四川味耕餐饮有限公司签订的三份协议书，以及东轴股份公司2013年６月25日的记账凭证及所附的杨燕翔签字报销的落款时间分别为2013年５月15日、2013年５月17日、2013年５月27日、2013年6月9日的报销单和相关票据的真实性提出异议，而上述证据与二审中被上诉人提供的《关于杨燕翔同志社保缴费的说明》及东轴股份公司发放工资的银行流水、银行进帐单及工资表等能够相互印证，证明2013年４月之后，杨燕翔接受原东方轴承制造公司的安排到东轴股份公司上班，用人单位为东轴股份公司；杨燕翔虽不认可其接受原东方轴承制造公司的安排到东轴股份公司上班，但未提供充分证据予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，杨燕翔应承担举证不力的法律后果，故本院对其该项主张不予支持。由此，本院认为，一审判决认定原东方轴承制造公司安排杨燕翔到东轴股份公司上班，杨燕翔对此安排并未提出异议，并代表东轴股份公司与第三人签订合同并无不当，2013年４月之后杨燕翔的用人单位为东轴股份公司。
关于本案中杨燕翔提出的被上诉人应向其支付未签订书面合同的双倍工资、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假期间的工资的主张应否予以支持的问题。本院认为，杨燕翔于2000年进入原东方轴承制造公司工作，并签订了书面劳动合同。2010年12月31日，劳动合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，至2013年４月，杨燕翔在原东方轴承制造公司连续工作已满十年，原东方轴承制造公司应当与杨燕翔签订无固定期限劳动合同而未签订，应视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同履行双方的权利义务。
第一、关于未签订书面合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，但本案中，因杨燕翔本人即负责公司人事工作，杨燕翔未提供证据证明其向公司提出签订劳动合同而公司予以拒绝，不能证明未订立无固定期限劳动合同系由公司违反法律规定而导致，故杨燕翔应当承担举证不力的不利后果，其提出的被上诉人应向其支付未签订书面合同的双倍工资之主张依据不足，本院不予支持。
第二、关于经济补偿金问题。杨燕翔主张原东方轴承制造公司及被上诉人应向其支付经济补偿金，但根据查明的事实，2013年４月之后杨燕翔的用人单位为东轴股份公司，现有证据并不能证明原东方轴承制造公司与杨燕翔解除劳动关系的具体情况，不能证明原东方轴承制造公司与杨燕翔解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应由用人单位支付经济补偿金的情形，杨燕翔应承担举证不力的不利后果，故本院对杨燕翔要求被上诉人支付经济补偿金的请求不予支持。
第三、关于未休年休假工资问题。杨燕翔主张被上诉人应向其支付提出仲裁申请前５年未休年休假期间的工资；原东方轴承制造公司与被上诉人在一审中辩称2013年之前的年休假已过仲裁时效，而2013年的年休假应由东轴股份公司安排，被上诉人在二审中辩称一审判决适用法律正确，相关请求已超过仲裁时效。本院认为，未休年休假的工资，不属于一般工资报酬范畴，应属用人单位为职工未休年休假的一种福利，其仲裁时效应适用一般劳动争议关于仲裁时效的规定；国务院《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，因此，年休假可以由用人单位跨1个年度安排。本案中，原东方轴承制造公司及被上诉人均未举证证明原东方轴承制造公司要求职工在当年度休完年休假而职工拒绝休假，也未能举证证明原东方轴承制造公司已跨1个年度安排了年休假，故未休年休假工资的仲裁时效应自未休年休假当年的下一个年度的12月31日后起算。由此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，杨燕翔于2014年5月才向广汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，广汉市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月28日立案受理，杨燕翔所主张的2011年及之前的未休年休假工资已过仲裁时效，本院不予支持；但杨燕翔所主张的2012年及之后的未休年休假工资并未超过仲裁时效，原东方轴承制造公司及被上诉人均未举证证明2012年度和2013年度安排杨燕翔进行了年休假或者支付了2012年度和2013年度未休年休假的工资，故原东方轴承制造公司、被上诉人应向杨燕翔支付2012年度和2013年度未休年休假的工资；原东方轴承制造公司及被上诉人未提供充分证据证明在杨燕翔申请仲裁之前，杨燕翔、原东方轴承制造公司、东轴股份公司之间就杨燕翔的年休假待遇事宜达成协议，故原东方轴承制造公司及被上诉人主张杨燕翔2012年度未休年休假工资已过仲裁时效、2013年度未休年休假的工资待遇由东轴股份公司的承担的主张无事实基础和法律依据，本院不予支持。由此，杨燕翔在原东方轴承制造公司工作已满十年以上，其于2013年4月之后在东轴股份公司工作，故其2012年度应休年休假为10天，2013年度在原东方轴承制造公司应休年休假天数为3天（[120天÷365天]×10天-已安排年休假0天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假待遇），被上诉人对杨燕翔一审中主张的其月平均工资为3646元并未提供证据予以反驳，且在二审中予以认可，故杨燕翔的月平均工资按3646元计算，被上诉人应支付杨燕翔2012年度和2013年度未休年休假的工资4358.44元（3646元÷21.75×13×2）。
综上所述，杨燕翔的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广汉市人民法院（2015）广汉民初字第273号民事判决；
二、张进、刘金祥、刘萍、王涛于本判决生效之日起十日内支付杨燕翔2012年度和2013年度在原四川东方轴承制造有限责任公司工作期间未休年休假工资共计4358.44元；
三、驳回杨燕翔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由杨燕翔负担；二审案件受理费10元，由张进、刘金祥、刘萍、王涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 魏红敏
审判员 李玉兰
二〇一七年八月八日
书记员 王 阳