湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4528号
上诉人（原审被告）：李美连，女，1986年12月19日出生，汉族。
委托代理人：黄森，湖北楚义君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市华祥钢结构有限公司。住所地：武汉市黄陂区武湖农场立山头队。
法定代表人：鞠福全，该公司总经理。
委托代理人：邱华，湖北普明律师事务所律师。
上诉人李美连因与被上诉人武汉市华祥钢结构有限公司（以下简称华祥公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李美连上诉请求：1、依法改判华祥公司与李美连的配偶廖显林之间劳动关系成立；2、一、二审诉讼费由华祥公司承担。事实和理由：一、华祥公司与廖显林签订的钢结构安装合同应属无效。廖显林是以个人身份作为合同一方负责承包施工，并非具备建筑施工资质的企业，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质的，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该建设工程施工合同无效”的规定，及建筑法的相关规定，双方签订的钢结构安装合同无效。二、一审认定事实不清。廖显林与华祥公司均符合法律、法规规定的主体资格，廖显林在2016年1月21日起至死亡时止自己也每天工作，其从事的工作属于华祥公司的业务组成部分，并且在施工过程中接受华祥公司现场管理及工程现场监理的监督。廖显林和其工友是受华祥公司支配管理的，具有人身隶属性质。廖显林的报酬也是华祥公司发放，华祥公司给付的款项包含廖显林的劳动报酬。双方之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条事实劳动关系成立的条件。
华祥公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。双方是劳务分包性质，不存在合同无效的情形，且廖显林并非只为华祥公司做事。
华祥公司向一审法院起诉，请求确认华祥公司与李美连配偶廖显林之间是承揽合同关系，不是劳动关系。
一审法院认定事实：华祥公司是依法登记成立的有限责任公司，经营范围是钢结构的研究，设计，开发，加工及安装。李美连的丈夫廖显林生前是从事钢结构安装的自然人，多次承接了华祥公司的其他钢结构安装工程，并组织人员施工完成。
2016年1月21日，华祥公司将其承建的武汉市云雾山旅游公司郊野公园综合楼钢结构房安装工程中的钢结构项目转包给李美连的丈夫廖显林，双方于当日签订了一份书面的钢结构房安装合同。该合同约定：1、华祥公司负责提供该项目的图纸，全部安装的主次构建，廖显林负责安装；承包安装的形式为，廖显林负责包工，包安装所需的全部机械设备、工具，包安装中所需的氧气、焊条等的费用，华祥公司负责施工所需的水电接送至工地，施工人员的食宿由廖显林自行解决。2、安装钢构房总量240吨，安装单价400元每吨，计96000元，安装亚锌钢板2700平方米，安装单价每平方米10元，计27000元，总合同款（包干价）120000元。3、廖显林负责购买安装工人的保险，并将员工名册、保险单等交给华祥公司存档，如果出现人员安全事故全部责任由廖显林承担。4、工程安装的开工日期为2016年1月22日，完工日期为2016年2月21日。廖显林按照图纸施工，接受华祥公司的现场管理和监督，华祥公司按照廖显林的工程进度向其支付工程款。5、廖显林必须按月足额发放施工工人的工资，施工工人的工资发放方式为：廖显林造工资表交给华祥公司，华祥公司用应支付给廖显林的工程款代为发放，在发放完工资后如有余额，华祥公司再将余款支付给廖显林。该合同由华祥公司签名盖章，廖显林签名。此后，廖显林组织人员，自带安装工具进场施工，同时自己也参与了钢构安装的施工工作，华祥公司安排人员对施工现场的安装材料交接，图纸施工等进行管理和指导。2016年2月5日下午，廖显林在施工现场进行钢梁固定工作时受伤，经医院抢救治疗无效于2016年2月7日死亡。廖显林死亡后，其组织的施工人员自行解散并离开施工现场，华祥公司将该工程又重新转包给其他人施工，并向廖显林的妻子李美连支付了廖显林施工期间的工程款30000元，李美连领取该款后没有发放给其他施工人员，并就廖显林在施工中受伤致死的赔偿事宜与华祥公司协商，双方未能协商一致。
2016年3月8日，李美连申请劳动仲裁，请求裁决廖显林自2016年1月21日起至死亡时止与华祥公司存在事实劳动关系。仲裁裁决双方事实劳动关系成立。
一审法院认为：华祥公司和廖显林签订的钢结构房安装合同，内容真实，形式完备，且合同的内容已经实际履行，依法确认该合同合法有效。本案属劳动关系确认之诉，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。隶属性是劳动关系的本质特点，其表现的具体形式为，当劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。本案中，华祥公司和廖显林签订的钢结构房安装合同，证明了华祥公司与廖显林之间是安装工程的承包施工关系，廖显林从事的钢结构房安装工作，不是华祥公司安排的，而是基于双方签订的钢结构房安装合同的约定，华祥公司向廖显林支付的不是劳动报酬，而是工程款，华祥公司对廖显林施工现场进行管理和监督，也是基于双方签订的钢结构房安装合同的约定，因此廖显林与华祥公司是互相独立、平等的合同关系主体，不是具有人身依附关系的隶属关系主体，双方间不符合劳动关系的本质特征。
劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位与劳动者符合法律，法规规定的主体资格；2、用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中廖显林是提供钢构安装劳务的个人，华祥公司是依法成立的法人企业，双方间虽然符合法律、法规规定的主体资格，但是廖显林从事的钢构安装工作，是其自行组织人员施工，其在参与现场施工的同时，也对现场施工人员进行自管和他管。廖显林向华祥公司领取的是工程款，用来支付本人和其他施工人员的劳务报酬。廖显林从事的钢构安装工作虽然是华祥公司业务的组成部分，但是廖显林是华祥公司钢结构安装工程的承包人，双方间是工程发包和承包关系，故华祥公司不对廖显林进行劳动管理发放其工资，廖显林也无需遵守该公司的规章制度。综上事实，李美连虽然主张廖显林与华祥公司是事实劳动关系，但是其并未提供华祥公司直接招用廖显林或华祥公司向其发放工资并进行劳动管理的直接证据，则廖显林与华祥公司间不具备事实劳动关系成立的三个必备的实质要件，双方间没有劳动用工的事实。故依法确认华祥公司与李美连的丈夫廖显林生前不构成事实劳动关系。
最高人民法院（2011）442号全国民事审判工作会议纪要第五十九条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，不予支持。本案华祥公司其将承接的武汉市云雾山旅游公司郊野公园综合楼钢结构房安装工程中的钢结构项目转包给李美连的丈夫廖显林，华祥公司是具备用工主体资格的发包人，廖显林是不具备劳动用工和建筑承包主体资格的自然人，其分包了该项目部分工程，又参与了该工程的实际施工，则廖显林具有分包人和实际施工人的双重身份。据此，廖显林作为劳动者身份请求确认与华祥公司间存在劳动关系，依法不予支持。
综上，华祥公司的诉求，符合客观事实，予以支持，李美连的答辩意见，证据不充分，不予采纳。依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：华祥公司与廖显林间劳动关系不成立。案件受理费10元，由华祥公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，华祥公司与廖显林是否构成劳动关系，是本案争议的焦点。双方签订钢结构房安装合同，廖显林负责包工，工程安装的开工日期为2016年1月22日，完工日期为2016年2月21日。华祥公司按照廖显林的工程进度向其支付工程款。从双方的关系上看，华祥公司与廖显林是平等主体之间的民事法律关系，一方按约提供施工，另一方按约支付工程款，双方之间不存在隶属关系和管理与被管理、支配与被支配的关系。从支付款项的形式上来看，华祥公司是按工程进度支付工程款。廖显林与华祥公司间不具备事实劳动关系成立的三个必备的实质要件，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定劳动关系成立的条件。李美连认为钢结构房安装合同无效，因此廖显林与华祥公司构成劳动关系，但钢结构房安装合同是否有效，不是认定廖显林与华祥公司劳动关系的必备要件。综上，李美连的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李美连负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年九月六日
书记员 陈 皞