江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3713号
上诉人（原审原告）周朝华，女，1977年10月30日生，汉族。
委托代理人杜永林，1976年6月17日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京冠虎商贸有限公司，住所地南京市浦口区大桥北路24号金盛国际家居主楼1层D区23、39号。
法定代表人王移谋，南京冠虎商贸有限公司董事长。
委托代理人邱加明，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人许焕，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄森茂，男，1986年3月19日生，汉族。
上诉人周朝华因与被上诉人南京冠虎商贸有限公司（以下简称冠虎公司）、被上诉人黄森茂追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年4月28日作出的（2014）浦民初字第3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人周朝华及其委托代理人杜永林，被上诉人冠虎公司的委托代理人邱加明到庭参加诉讼。被上诉人黄森茂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，黄森茂系冠虎公司股东。周朝华于2013年8月2日应聘到冠虎公司工作，冠虎公司未与周朝华签订劳动合同，未为其办理社会保险。周朝华的工资为基本工资＋提成。2014年8月15日，冠虎公司以“老店已拆，新店未装好”为由通知周朝华待岗。2014年9月29日，周朝华向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决冠虎公司支付：1、2013年8月2日至2014年8月15日期间未签订书面劳动合同双倍工资31200元；2、违法解除劳动合同赔偿金7800元；3、上述期间双休日加班工资12763元；4、年休假工资2363元；5、法定节假日加班工资2836元；6、社会保险补贴7800元；7、失业金2460元。该委于同年10月29日作出宁浦劳人仲案（2014）983号仲裁决定书，以周朝华无证据证明与冠虎公司存在劳动关系为由，决定对该案不予受理。周朝华于2014年10月30日诉至原审法院，请求判决：1、确认冠虎公司与周朝华存在劳动关系；2、冠虎公司与黄森茂支付其2013年8月2日至2014年8月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资31200元、违法解除劳动合同赔偿金7800元、双休日加班工资12763元、法定节假日加班工资2836元、年休假工资2363元、个人缴纳的社会保险费用7800元、失业金2460元、2014年8月15日至12月3日的待岗工资5922元。
另查明，周朝华离职前十二个月平均工资为2364.5元／月。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。因冠虎公司是独立的法人，有独立的财产，黄森茂仅为该公司股东，周朝华未提交证据证明冠虎公司与黄森茂之间财产混同，应承担举证不能的法律后果，故周朝华主张冠虎公司的股东黄森茂承担相关责任，缺乏法律依据，对此不予支持。
关于周朝华诉请：1、确认周朝华与冠虎公司存在劳动关系。因周朝华与冠虎公司之间未签订劳动合同，确定其与冠虎公司是否存在劳动关系，应根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，从以下三方面考虑：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。周朝华与冠虎公司虽未签订劳动合同，但周朝华提交的银行流水单等证据可证明，周朝华为冠虎公司提供劳动，接受冠虎公司管理，冠虎公司按月支付周朝华工资，对此冠虎公司未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。故周朝华与冠虎公司自2013年8月2日起建立事实劳动关系。因周朝华于2014年9月29日申请仲裁，故双方劳动关系于此日解除。
2、判令冠虎公司支付周朝华自2013年8月2日至2014年8月15日在职期间未签订书面劳动合同的工资31200元（2600元×12个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。周朝华于2013年8月2日到冠虎公司工作，冠虎公司对此未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。故应向周朝华每月支付二倍的工资，因冠虎公司已支付周朝华一倍工资，故冠虎公司仍应支付2013年9月至2014年7月期间周朝华另一倍的工资差额26009.5元（2364.5元／月×11个月）。
3、判令冠虎公司支付周朝华自2013年8月2日至2014年8月15日期间双休日加班工资12763元（2600元÷22天×54天×200%）。周朝华主张其双休日存在加班，对此冠虎公司未提交证据反驳，且未提交证据证明已发周朝华加班工资，应承担举证不能的法律后果，因周朝华主张其工资系底薪＋提成，对于实行底薪＋提成工资制度的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍，故冠虎公司还应支付周朝华离职前一年内另一倍的双休日加班工资5653元（2364.5元／月÷21.75天×52天×100%）。
4、判令冠虎公司支付周朝华法定节假日加班工资2836元（2600元÷22天×8天×300%）。周朝华主张其法定节假日存在加班，对此冠虎公司未提交证据反驳，且未提交证据证明已发周朝华加班工资，应承担举证不能的法律后果。周朝华主张其仅春节休息，其他法定节假日均不休息，并据此主张其离职前一年内8天的法定节假日加班工资。因周朝华主张其工资系底薪＋提成，对于实行底薪＋提成工资制度的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍，故冠虎公司应支付周朝华离职前一年内8天的法定节假日加班工资1739元（2364.5元／月÷21.75天×8天×200%）。
5、判令冠虎公司支付解除劳动合同赔偿金7800元（2600元×3个月）。因周朝华未提交证据证明冠虎公司违法解除的事实，应承担举证不能的法律后果，对周朝华此诉请，不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。周朝华2013年8月2日到冠虎公司工作，双方劳动关系于2014年9月29日解除，其离职前十二个月平均工资为2364.5元／月，故冠虎公司应支付周朝华经济补偿金4471元［（2364.5元／月×12个月＋5653元＋1739元）÷12个月×1.5个月）］。
6、判令冠虎公司支付年休假工资2363元（2600元÷22天×10天×200%）。周朝华此诉请缺乏事实及法律依据，对此不予支持。
7、判令冠虎公司支付周朝华社会保险费用7800元（650元／月×12月）。周朝华此诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，对此不予理涉。
8、判令冠虎公司支付周朝华失业金2460元（820元／月×3个月）。周朝华此诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，对此不予理涉。
9、判令冠虎公司支付周朝华自2014年8月15日至2014年12月3日待岗工资5922元（1630元×3个月＋1630元÷30天×19天）。因周朝华2014年8月15日离开冠虎公司后未再提供劳动，故对周朝华此诉请，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款的规定，作出判决：一、周朝华与冠虎公司的劳动关系于2014年9月29日解除；二、冠虎公司于判决生效后10日内给付周朝华二倍工资差额26009.5元、双休日加班工资5653元、法定节假日加班工资1739元、经济补偿金4471元，合计人民币37872.5元；三、驳回周朝华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人周朝华不服，向本院提起上诉称，1.黄森茂系冠虎公司的股东，一直由黄森茂用其个人账户向周朝华发放工资，故存在财产混同。2.虽然周朝华实行的是底薪加提成的工资制度，但提成并未按双倍计算，故不应认定冠虎公司已经支付了一倍的加班工资。3.冠虎公司的法定代表人王移谋以老店已拆、新店未装好为由，通知周朝华回家等电话通知，后新店已正常营业了，仍未通知周朝华上班，已形成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。4.因冠虎公司要求周朝华回家待岗，故未寻找新的工作，导致没有生活来源，故冠虎公司应当支付此后的待岗工资。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判：1、冠虎公司向其支付2013年8月2日至2014年8月15日期间的双休日加班工资10998元；2、冠虎公司向其支付法定节假日加班工资2538元；3、冠虎公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金7800元；4、冠虎公司向其支付2014年8月15日至2014年12月3日的待岗工资5922元；5、黄森茂对冠虎公司支付的上述款项承担连带责任。
被上诉人冠虎公司辩称，冠虎公司与周朝华不存在劳动关系，请求二审法院依法判决。
被上诉人黄森茂未进行答辩。
经审理查明，冠虎公司的股东为黄森茂和王移谋。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
上述事实，有销售单3份、银行流水单、短信记录、仲裁决定书、社保交易查询明细，考勤表、说明及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、冠虎公司应当向周朝华支付的加班工资数额；2、冠虎公司是否应当向周朝华支付违法解除劳动合同赔偿金7800元；3、冠虎公司是否应当向周朝华支付2014年8月15日至12月3日期间的待岗工资5922元；4、黄森茂是否应当对冠虎公司的债务承担连带责任。
关于第一个争议焦点即冠虎公司应当向周朝华支付的加班工资数额的问题。经查，周朝华在冠虎公司工作期间，实行底薪加工资提成制度。考虑到周朝华的工作性质是进行销售，故可视同为实行计件工作制。因双方均未对定额进行举证，故可认定周朝华法定工作时间以外的工资已经支付一倍。周朝华主张提成应当按双倍计算，缺乏依据，本院对此不予采纳。原审法院据此判决冠虎公司向周朝华支付剩余部分的法定节假日加班工资1739元、双休日加班工资5653元并无不当。周朝华以冠虎公司未向其支付过加班工资为由，上诉主张冠虎公司向其支付法定节假日全额加班工资2538元、双休日全额加班工资10998元，依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即冠虎公司是否应当向周朝华支付违法解除劳动合同赔偿金7800元的问题。周朝华称冠虎公司法定代表人王移谋在2014年8月5日以“老店已拆，新店未装好”为由通知其待岗。据此，冠虎公司并未向周朝华提出解除劳动关系。而周朝华于2014年9月29日申请仲裁，主张冠虎公司向其支付赔偿金等，仅时隔一个多月，故根据周朝华的陈述能够认定系周朝华提出解除双方的劳动关系，周朝华上诉主张冠虎公司与其违法解除劳动关系，依据不足，故冠虎公司仅需向其支付经济补偿金。周朝华上诉主张冠虎公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金7800元的请求，依据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点即冠虎公司是否应当向周朝华支付2014年8月15日至12月3日期间的待岗工资5922元的问题。周朝华对于其所述称的冠虎公司要求其待岗的主张未提供证据予以证明，故周朝华以冠虎公司要求其待岗为由，要求冠虎公司支付上述期间待岗工资5922元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
关于第四个争议焦点即黄森茂是否应当对冠虎公司的债务承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。经查，冠虎公司的股东为黄森茂和王移谋，故冠虎公司并非一人有限责任公司。虽然由黄森茂个人账户向周朝华发放工资，但该行为并不足以证明冠虎公司的财产与黄森茂自己的财产存在混同。因此，周朝华主张黄森茂对冠虎公司的债务承担连带责任，依据不足，本院不予支持。
综上，周朝华的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周朝华负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年九月十八日
书 记 员 莫欣欣