山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏知初字第29号
原告：泰山石膏股份有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区大汶口镇，组织机构代码72074387-3。
法定代表人：贾同春，该公司董事长。
委托代理人：朱冕，男，1988年4月24日出生，汉族。
委托代理人：任尚富，男，1982年2月18日出生，汉族。
被告：南京国豪装饰安装工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济开发区凤汇大道10号，组织机构代码72174420-2。
法定代表人：顾兵，该公司总经理。
委托代理人：孟睿，江苏国泰新华律师事务所律师。
原告泰山石膏股份有限公司（以下简称“泰山石膏公司”）与被告南京国豪装饰安装工程有限公司（以下简称“南京国豪公司”）侵害商标权纠纷一案，原告于2014年3月20日向本院起诉。本院受理�，依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭进行了审理。原告泰山石膏公司的委托代理人任尚富、被告南京国豪公司的委托代理人孟睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰山石膏公司起诉称：原告是国家重点新型建筑材料生产企业，中国最大的纸面石膏板和石膏粉生产基地，公司下辖1个工业园区、30多个分（子）公司分布于山东、河北、河南、江苏、浙江、湖北、湖南等地，现有员工8000余人，公司拥有资产50亿元，年石膏板生产能力12亿平方米，石膏护面纸生产能力30万吨。公司连续九年实现产销22%的增长速度，稳居国内同行业第一。1997年7月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“泰山及图”商标，注册证号为第1063238号，核定使用商品是第19类。2006年9月，原告生产的“泰山”牌纸面石膏板被评为“中国名牌产品”。2010年，“泰山”商标被认定为“中国驰名商标”。2012年10月12日，原告发现在菏泽市单县中岭国际酒店施工工地存放大量假冒原告“泰山”注册商标的纸面石膏板并被大面积使用。经查，工地存放的侵权产品由被告山东分公司提供。经原告投诉，单县工商局依法于2012年10月12日，对侵权产品进行查处，并出具行政强制措施决定书。原告认为被告行为侵犯了原告的商标专用权。特请求：1、判令被告停止其侵犯原告注册商标专用权的行为；2、赔偿原告经济损失10万元；3、诉讼费用由被告承担。
被告南京国豪公司答辩称：被告不是本案适格主体，原告主张的法律关系是侵权法律关系，承担侵权责任的主体应当是侵权行为人，本案所涉中岭大酒店装修工程是由案外人张太强实际承包施工，张太强作为实际施工人，应当对可能发生的侵权纠纷行为承担侵权责任。原告没有证据证明本案所涉工程使用了假冒原告注册商标的石膏板。退一步讲即使涉案工程使用了标识有原告注册商标的石膏板，但被告不是生产者和销售者，且用于隐蔽性工程，该行为不是商标法意义上的使用商标行为。综上，原告主张的赔偿金额没有事实根据和法律依据，请求予以驳回。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、被告的工商登记材料一页。
证据2、单县工商行政管理局于2012年10月12日作出的实施行政强制决定书一份（复印件）。
证据1、2共同证明被告是适格主体。
证据3、第1063238号商标注册证核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、商标变更证明（均为复印件），拟证明“泰山及图”商标于1997年7月注册，核定使用的商品是第19类中的石膏板；第1063238号商标的所有权人为原告。
证据4、中国名牌产品证书（复印件），拟证明原�生产的泰山牌纸面石膏板被评为中国名牌产品。
证据5、商评字（2010）第31487号关于第6057767号泰山商标争议裁定书（复印件），拟证明2010年11月1日原告的第1063238号商标被评为中国驰名商标。
证据6、（2009）泰岱岳证民字第433号公证书、（2013）泰岱宗证民字第368号公证书、（2013）泰岱宗证民字第365号公证书，拟证明证据3、4、5的真实性。
证据7、被告侵权产品包装及工商局现场查处照片打印件3张、原告产品侧面喷码照片打印件一张、单县工商局行政强制措施决定书（复印件，与证据2是同一份材料）一份、财物清单复印件一份，从被查封石膏板侧面喷码照片与原告产品侧面喷码照片比对，可以看出正品喷码最后两位是一致的，而被查封产品侧面喷码最后两位是乱码，拟证明被告实施了侵权行为，并且在现场将侵权产品大量的进行安装使用。
被告对原告提交上述�据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议。证据2是复印件，真实性不予认可，被告从未收到单县工商局的行政强制措施决定书。对证据3-6的真实性无异议，被告认为驰名商标应遵循被动保护原则，原告如主张案涉商标为驰名商标，应在本案中提交相关证据予以证明并由法院作出认定。对证据7中行政强制措施决定书的质证意见同证据2，对照片打印件真实性、关联性均不予认可，照片看不出拍摄时间、地点、执法对象等信息，贴有工商局商品质量监测封条的照片，被告认为是质量检查过程所贴，与商标无关，侧面喷码照片不是被告施工现场的照片。
被告为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据1、中岭大酒店附楼二至三层装饰装修工程施工合同一份。
证据2、装饰工程施工管理承包协议一份。
证据1、2共同证明案涉工程系张太强承包并实际施工，与该工程相�的行为系承包人实施，不是被告所作。
证据3、销货清单两份，拟证明被告所使用石膏板从他处购买，有合法来源，价格合理。
原告对被告提交证据1、2的真实性、合法性无异议，但认为证据上加盖被告的公章，应由被告承担相应责任。对证据3有异议，没有签章，不能证明被告有合法来源，另一方面也证明被告没有审查进货来源。
根据原告的申请，本院前往单县工商行政管理局调取相关材料，单县工商局具体办案人员胡耀东接受调查，笔录主要内容为：原告所提交复印件的原件已经不存在，当时原告有人过来举报，经办案人员前往现场查看，认为被告从他处购买用于装修，且为隐性装修即装修后不能看出石膏板品牌，不构成侵权，就没有立案，所有的材料原件也没有保存。
原告认为调查笔录证明单县工商局对中岭国际酒店装修现场的侵权产品实施了查封措施，侵权产品是被告购进，被告侵权行为成立。被告认为调查笔录反映了案涉石膏板系从他处购买，有合法来源，且得到原告的认可，工商局也认可石膏板用于隐性装饰，装修后看不出品牌，且工程施工人对石膏板是否侵权没有鉴别能力，石膏板是经工商局解封后使用，不构成侵权。
根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准，山东省泰安泰山纸面石膏板总厂于1997年7月28日注册了“泰山及图”商标，注册证号为第1063238号，核定使用商品为第19类石膏板。2000年10月7日，第1063238号商标注册人变更为山东泰和泰山纸面石膏板总厂（集团）。2002年11月14日，该商标转让给山东泰和东新股份有限公司。2008年7月23日变更后注册人为本案原告泰山石膏公司，经核准续展有效期到2017年7月28日。
2006年9月，泰山�纸面石膏板被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品，有效期至2009年9月。
2010年11月1日，国家工商行政管理总局商标评审委员会经商评字（2010）第31487号争议裁定书认定原告的第1063238号商标为驰名商标。
2012年10月12日，单县工商行政管理局作出实施行政强制措施决定书，查封了南京国豪公司山东分公司在山东省单县中岭大酒店装修现场的泰山牌石膏板1662张。根据原告的申请，本院前往单县工商局调取查封的相关材料，具体办案人员胡耀东告知，确实根据原告的申请在中岭大酒店查封过泰山牌石膏板，但因为是用于隐性装修、装修后也看不出品牌，所以认为不构成侵权，解封了查封的物品，没有立案，材料也没有保存。
2012年8月26日，被告与山东中岭国际酒店有限公司签订《中岭大酒店附楼二至三层装饰装修工程施工合同》，约定由被告负责中岭大酒店附楼二至三层的装饰装修工程，合同价950万元。2012年8月30日，被告与案外人张太强签订《装饰工程施工管理承包协议》，约定被告将上述承包工程以950万元的价格转给张太强，并由被告对施工过程实行质量、安全、工期等进行全程跟踪检查监督，张太强向被告交纳2%的管理费。庭审中，被告认可张太强系借用被告资质施工，并认可石膏板的购进单价分别为19.8元、21元。原告认可被查封石膏板上使用的商标标识及包装与其正品完全相同，并认可泰山牌正品石膏的销售单价为20-25元。原告提交的正品石膏板侧面喷码照片打印件中显示每张石膏板喷码最后两位一致，另一张显示石膏板喷码最后两位不完全一致的照片打印件不显示拍摄时间、地点、拍摄对象等信息，被告也不认可是其公司在中岭大酒店装修现场石膏板的侧面喷码照片。
本院认为：本案的争议焦点为被告是否本案适格主体、被告是否侵害了原告第1063238号商标专用权，如构成侵权应承担何民事责任。
关于焦点一、关于被告是否本案适格主体。被告承包中岭大酒店的装饰、装修工程后，整体转包给案外人张太强，但张太强以被告名义施工，中岭大酒店装饰、装修过程中法律关系主体仍系本案被告，相应的法律责任亦应由本案被告承担。被告将带有原告商标标识的石膏板用于给他人装修，无论是否用于隐蔽工程，其都是将商品传递给最终消费者过程中的中间成员，只是被告在这一过程中改变商品的存在方式而已，即被告是销售者。所以，被告认为其不是销售者、不是本案适格主体的抗辩理由不成立，依法不采信。
关于焦点二、被告是否侵害了原告的第1063238号商标专用权，如构成侵权应承担何民事责任。
原告泰山石膏公司是第1063238号商标的权利人，且上述商标在有效期内，任何个人或单位未经允许不得使用。根据原告所提交单县工商行政管理局查封的被控侵权石膏板照片打印件与原告提交的注册商标比对及原告认可，被查封石膏板上所使用的商标标识与原告享有专用权的第1063238号商标完全相同。
在此情况下，关键是能否认定被查封石膏板为侵权商品。本院认为根据原告现有证据不足以认定被告在中岭大酒店被查封的石膏板系侵权商品。主要理由如下：一、原告仅提供被告在中岭大酒店曾被工商行政管理局查封过一批带有第1063238号商标标识的石膏板，但工商行政管理部门既未作出任何事实认定或行政处罚，也没有保存被查封石膏板，无法做质量等方面的实物比对，以示与原告正品的区别。二、原告所提交石膏板侧面喷码最后两位不完全一致的照片打印件不显示被拍摄对象的信息，无法认定系被告在中岭大酒店施工现场的石膏板侧面喷码照片。即便是被告施工现场照片，仅凭照片中石膏板侧面喷码最后两位不完全一致不足以认定被查封石膏板为侵权产品。三、原告认可其正品销售单价为20元到25元，被告自认其购进的石膏板单价为19.8元和21元。被告的购买价格并非明显过低，即无法将价格作为判断被查封石膏板是否是侵权商品的衡量标准之一。综上，原告不能提供被控侵权产品与其正品做比对，以示区别，依据现有证据又无法认定被告当时被工商行政管理部门查封的石膏板为侵权产品，则原告关于被告侵害其第1063238号商标专用权的主张不成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承�不利后果。”即原告要求被告停止侵权、赔偿损失的请求没有事实依据，依法不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）款，第五十三条，第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本六份，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 梁春丽
代理审判员 潘宜英
代理审判员 王华栋
二〇一四年九月四日
书 记 员 张艳艳