江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1172号上诉人（原审原告）：夏茶生，男，1953年10月17日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。委托代理人：潘喜铅，江西新兰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司，住所地：南昌经济技术开发区枫林大道，组织机构代码：74605130—6。法定代表人：杨大勇，系该公司总经理。委托代理人：胡宇明，江西锦成律师事务所律师。委托代理人：雷捻琪，江西锦成律师事务所实习律师。上诉人夏茶生、南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司（以下简称“吉尼斯公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2015）洪经民初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人夏茶生的委托代理人潘喜铅、上诉人南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司的委托代理人胡宇明、雷捻琪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏茶生上诉请求：1、请求二审法院撤销南昌经济技术开发区人民法院（2015）洪经民初字第731号民事判决第二项，改判南昌吉尼斯公司支付夏茶生自2007年7月至2014年7月期间的节假日、休息日、年休假的加班工资110698.26元；本案一、二审诉讼费用由吉尼斯公司负担。事实和理由：一审法院适用法律错误，一审法院根据劳动争议司法解释三第九条的规定仅判决2014年7月份的工资不尊重客观事实，且将加班费的举证责任归于劳动者错误，工资表由吉尼斯公司保管，该证据举证不能的法律后果应由吉尼斯公司承担。上诉人自入职以来一直存在休息日、节假日加班的事实，吉尼斯公司理应向上诉人支付相应地加班费。上诉人吉尼斯公司答辩及上诉称：1、根据劳动合同法实施条例第21条的规定，夏茶生在2013年10月满60周岁，不能与用人单位建立劳动关系。2、原审法院认定双方存在事实劳动关系，属认定事实不清。被上诉人既未提供双方签订的书面合同，亦未提供上诉人发放的工作证、服务证等用于身份证明的证件等证据，一审法院仅凭上诉人2014年7月份工资表判定双方存在事实劳动关系，认定事实不清。上诉人于2013年3月已与江西凯扬陶瓷发展有限公司（以下简称“江西凯扬公司”）签订租赁合同，将工厂、仓库、机械设备等租赁给该公司使用，从2013年3月起，被上诉人与上诉人已不存在劳动关系，故被上诉人提出的加班工资不应由上诉人支付。另，根据法律规定，要在特殊情况下用人单位才应向劳动者支付高温补贴，夏茶生无证据证明工作期间的实际天气状况和工作环境，原审即判决上诉人支付12个月的高温津贴属证据不足，即使需要发放，上诉人给夏茶生支付的工资也包含了降温费。3、被上诉人的申请已过诉讼时效。我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效为一年，故即使双方存在劳动关系，被上诉人也应自一年内提出仲裁。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并撤销南昌经济技术开发区人民法院（2015）洪经民初字第731号第一、二、三项民事判决；依法改判不予支持夏茶生加班工资和高温津贴，本案一、二审诉讼费由夏茶生负担。上诉人夏茶生辩称，一审法院判决夏茶生与吉尼斯公司自2007年7月至2014年10月存在事实劳动关系及判决吉尼斯公司支付高温津贴2880元正确，而关于加班工资的问题，跟我上诉意见一致。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告夏茶生向一审法院起诉请求:1、判决原告自2007年7月起2014年10月与被告之间存在事实劳动关系；2、判决被告立即向原告支付拖欠的2014年10月的工资3800元；3、被告支付原告自2007年7月起至2014年10月期间的节日、休息日、年休假的加班工资110698.26元；4、判决被告支付原告自2007年7月到2014年的降温费6480元及烤火费1440元；5、判决被告给予原告养老保险待遇；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告夏茶生自述其于2007年7月在被南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司从事瓷砖打包工作，双方未订立书面劳动合同，仅口头约定被告以0.26元/包计件向原告发放工资。原告在2009年前的工作时间为12小时/天，每月发放固定工资；2010年以后至2014年10月期间则为8小时/天，每月计件发放工资。期间被告不固定期向原告发放工资。原告2014年7月的基本工资为3726元。原告在被告处劳动期间，除春节休息两周外，每月休息日均未休息，也未获得依照法律规定应当享有的的加班工资。2014年10月，被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司因经营不善而停产，告知原告回家休息、等待上班通知，但之后未再通知原告回去继续上班。另查明，被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司于2013年3月15日和案外人江西凯扬陶瓷发展有限公司签订了租赁经营合同书，将公司的名称、商标、厂房和设备全部出租，租赁期到2018年3月15日。然因江西凯扬陶瓷发展有限公司经营不善，于2014年3月终止了租赁合同，被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司接手继续经营，直到2014年10月停产。上述租赁期间，原告的工作地点、工作性质均没有发生变动，而原告的工资报酬也照旧发放，原告自述并不清楚工资是否为南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司发放。2015年9月21日，原告就其与被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司之劳动争议，向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告自2007年7月起2014年10月存在事实劳动关系并要求被告公司向其支付2014年10月工资、2007年7月起2014年10月与期间的节日、休息日、年休假的加班工资110698.26元并支付原告自2007年7月到2014年的降温费6480元及烤火费1440元、补交自2007年7月到2013年9月期间的养老保险及医疗保险费。南昌市劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围及其仲裁请求超过仲裁申请时效为由，驳回了夏茶生的仲裁请求。原告不服该裁决，遂在法定期限内起诉至本院。一审法院认为：关于原告要求确认其自2007年7月起至2014年10月与被告之间存在事实劳动关系的请求，本院认为，原、被告虽未签订书面合同，但被告公司2014年7月工资表上有原告夏茶生的名字，且显示其工龄工资为140元，被告的工龄工资为一年之后每年递增20元，以此可推算出原告在被告处工作时间已达7年，该事实与原告陈述一致，一审法院依此确认原告夏茶生自2007年7月起2014年10月与被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司存在事实劳动关系。关于原告要求被告支付2007年7月至2014年10月休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假加班工资、延时加班工资的请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。本案中，原告除提供2014年7月份工资表以证明其当月工作31天并加班50个小时之外，原告未能提供其他有效证据证明其有休息日加班、法定节假日加班和年休假加班等情形，故一审法院仅能根据被告向南昌经济技术开发区劳动监察局提交的公司2014年7月工资表确定原告工作31天。我国《劳动法》规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的的，应人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬，故原告该月休息日加班工资为1370.48元（3726元/月÷21.75天/月×200%×4天）。同时，根据我国《劳动法》规定，安排劳动者延长工作时间的，应人单位应当支付不低于工资的150%的工资报酬。现原告提供的证据证明，仅能证明其于在2014年7月曾加班50小时，又因被告当月已经向原告发放403元加班工资，故被告应当向原告支付延时加班工资1203元（3726元/月÷21.75天/月÷8小时×150%×50小时-403元）。至于原告主张的其他休息日加班工资、其他延时加班工资、法定节假日加班工资和年休假加班工资的请求，证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张自2007年7月到2014年的降温费6480元及烤火费1440元的请求，一审法院认为，用人单位应从2012年起，每年6月1日至9月30日向劳动者发放高温津贴，从事高温作业的劳动者每月高温津贴为240元。用人单位未按规定标准向原告支付高温津贴的，视为拖欠或克扣工资。本案中，原告从事瓷砖打包工作，系高温作业，因此，被告应向原告补发2012年至2014年10月的高温津贴2880元（240元/月×12月），原告诉请过高部分，一审法院不予支持。原告主张烤火费的请求，于法无据，一审法院不予支持。至于原告主张的养老保险待遇的请求，一审法院认为，我国《劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。而本案中，原告的仲裁请求为“要求被告补交自2007年7月到2013年9月期间的养老保险及医疗保险费”，而原告诉请被告“给予养老保险待遇”的请求，未经仲裁裁决，故一审法院对原告该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告夏茶生与被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司自2007年7月起至2014年10月期间存在事实劳动关系；二、被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告夏茶生休息日加班工资1370.48元，延时加班工资1203元；三、被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告夏茶生高温津贴2880元；四、驳回原告夏茶生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南昌吉尼斯陶瓷发展有限公司负担。本院二审期间，被上诉人未提交证据，上诉人围绕上诉请求提交了2份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证-。对一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人对2011年10月，被告公司停产，原告自此未在被告处上班有异议，称夏茶生现在还在还是原岗位上班。经本院审查，对上诉人提出异议的事实，认定如下：上诉人自2014年10月23日至2015年2月28日，未在被上诉人处工作。本院认为，本案的争议焦点在于：双方是否存在劳动关系及劳动关系存续期间；双方的争议是否已过诉讼时效；吉尼斯公司是否应向艾付华支付2007年7月至2014年7月期间的节假日、休息日、年休假的加班工资及2012-2014年高温津贴。现围绕争议焦点评述如下：上诉人夏茶生于1953年10月17日出生，2013年10月17日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”夏茶生退休后，领取了养老保险金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”上诉人于退休后享受了养老保险待遇，双方于2013年10月起不存在劳动关系，故上诉人在此之后不能享受劳动关系特有的待遇。福利待遇（高温津贴）、加班费均属劳动法调整范围，故吉尼斯公司上诉要求不予支付夏茶生休息日加班工资1370.48元，延时加班工资1203元及高温津贴2880元的上诉请求，本院予以支持。关于2013年10月前双方劳动关系存续期间的加班工资的申请，夏茶生应在双方劳动关系终止时一年内提出仲裁，夏茶生于2015年9月21日向南昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，已过诉讼时效，故夏茶生的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，判决如下：一、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2015）洪经民初字第731号民事判决；二、驳回夏茶生的诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人夏茶生负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 琳代理审判员 龚 江代理审判员 舒婕妤二〇一六年十月二十一日书 记 员 陶敏丽