江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5106号
上诉人（原审原告）：董玲，女，1962年12月4日生，汉族。
委托诉讼代理人：栾力，中电熊猫照明有限公司员工。
委托诉讼代理人：樊华，江苏冠文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京六合新纪元化工有限公司，住所地南京市六合区雄州街道泰山路180号。
法定代表人：刘小国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴宝国，江苏马健律师事务所律师。
上诉人董玲因与被上诉人南京六合新纪元化工有限公司（以下简称新纪元公司）返还原物纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2015)六民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限一个月，本案现已审理终结。
董玲上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系返还原物纠纷，一审已经证实，上诉人所有的《职工购买房产居住权的证明》和《现金收据》在被上诉人处，上诉人已经完成了举证责任，被上诉人应当对其持有上述材料的合法性进行证明，一审法院将如何遗失的责任分配给上诉人是错误的。二、一审对以下事实认定错误。1、被上诉人在一审中未提供任何证据证明其在报纸上登载《通告》。2、被上诉人与赵钢发生纠纷，未到雄州镇司法所调解过，也从未委托雄州镇司法所接收赵钢5000元钱。三、王健系被上诉人的工作人员，一审法院对其所作的调查笔录，不能作为认定事实的依据，且法院的调查笔录属于证人证言，按照证据规则，王健应当出庭作证。四、被上诉人从未以支票的方式退还购房款5250元。一审中上诉人虽然出具了2004年12月29日的现金支票存根和工商银行往来明细，但现金支票存根没有收款人姓名，工商银行往来明细是复印件，且不能显示资金的流向，不能证明上诉人已经收到5250元，按照常理，上诉人收到被上诉人钱款，应当打收条，但被上诉人未提交。五、即使上诉人存在退房的情形，上诉人仍是单位公房承租人，但一审认定上诉人对该房屋没有使用权是错误的。
新纪元公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。我方一审中提交了登报的证据材料，至于司法所的调解笔录是另案确定的事实。法院有权向有关的当事人进行调查，这是法院的职权，不存在王健必须出庭的事实。5250元是当场交钱，并将材料当场交付，“当场两清”的。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求维持一审判决。
董玲向一审法院起诉请求：判令新纪元公司归还董玲《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》各一份，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：董玲系新纪元公司改制前的南京六合化工总厂职工。2001年7月20日，董玲与南京六合化工总厂解除劳动合同。2001年8月20日，南京六合化工总厂向董玲出具《职工购买房产居住权的证明》一份，证明：董玲原居住南京六合化工总厂公有住房一套，建筑面积为70平方米，董玲与单位终止劳动关系后双方对该房屋结算，董玲应交纳该房屋居住权金额为5250元。2003年11月3日，新纪元公司向董玲出具《现金收据》一份，证明董玲已交纳此款5250元。2003年11月28日，新纪元公司在当地报纸上登载《通告》，认为涉案房屋属违章建筑，不得进行居住权买卖，要求已购买的住户前去新纪元公司办理退款手续。在此期间，董玲搬离该房屋去他处居住，同为南京六合化工总厂职工的赵钢占用该房屋。后董玲与赵钢为涉案房屋使用权发生纠纷，经六合区雄州镇司法所调解，2003年12月4日，该所代收赵钢妻子靳丽萍转交董玲涉案房屋居住权补偿费5000元。
2014年3、4月间，涉案房屋所在地块纳入城市建设征地拆迁范围，拆迁部门认定涉案房屋被征收人为赵钢。董玲与赵钢再次发生纠纷。2014年6月18日，董玲向一审法院提起诉讼，要求确认涉案房屋产权归董玲所有。一审法院审理后认为涉案房屋无房屋所有权证，属于违章建筑，法院不予确权，双方的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院裁定驳回董玲起诉。在审理此案过程中，董玲多次陈述其不清楚《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》怎么会在新纪元公司处。为了查明事实，承办人于2014年8月5日向新纪元公司改制领导小组工作人员王健调查，其陈述由于新纪元公司工作人员疏忽，收取了董玲购房款5250元。新纪元公司随即要求收回该房屋，并在当地报纸上登载通告。后经交涉，董玲将涉案房屋退还给新纪元公司，并将《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》原件退还给新纪元公司。新纪元公司同时将董玲交纳的购房款5250元以现金支票的形式退还给董玲。
上述事实，有董玲提供的解除劳动合同决定书、《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》复印件材料、一审法院（2014）六民初字第786号民事裁定书、庭审笔录、调查笔录以及双方在本案庭审中的陈述等证据证实。
一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证证明的责任，如不能举证证明的将承担不利的后果。董玲在一审法院（2014）六民初字第786号案件庭审中多次陈述“不清楚《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》怎么会在新纪元公司处”，而在本案中又陈述上述证据材料“遗忘在新纪元公司处”，但董玲对其陈述“遗忘在新纪元公司处”的事实经过没有证据加以证明，且在两个案件中的陈述不一致，不符合常理。相反，虽然董玲系《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》原持有人，但根据六合区雄州镇司法所对董玲与赵钢对涉案房屋使用权纠纷的调解，以及王健的证人证言，可以认定董玲已将《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》退还给了新纪元公司。至此，董玲对涉案房屋不再享有使用权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条、第六十四条之规定，判决：驳回董玲的诉讼请求。案件受理费50元，由董玲负担。
本院二审期间，董玲对一审查明如下事实有异议：1、“2003年11月28日，被告在当地报纸上登载《通告》，认为涉案房屋属违章建筑”；2、“经六合区雄州镇司法所调解，2003年12月4日，该所代收赵钢妻子靳丽萍转交原告涉案房屋居住权补偿费5000元”；3、“在审理此案过程中，原告多次陈述其不清楚《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》怎么会在被告处”；4、“后经交涉，原告将涉案房屋退还给被告，并将《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》原件退还给被告。被告同时将原告交纳的购房款5250元以现金支票的形式退还给原告”。董玲主张：1、没有看到报纸的原件，无法确认新纪元公司登载《通告》的事实；2、从未委托雄州镇司法所代收款项，对该事实不予认可；3、其在一审中陈述是因为和赵钢发生矛盾，后来忘记将材料带走；4、其不是因为和新纪元公司解除合同才退还给新纪元公司，新纪元公司出具的支票存根没有出款人也没有收款人，仅凭支票存根就认定5250元退还给了董玲，没有事实依据。董玲对一审查明的其他事实无异议。
新纪元公司对一审查明的事实无异议。针对董玲所提出的异议，新纪元公司表示：1、我方一审中提交了报纸原件，一审中已经质证；2、关于雄州镇司法所调解的问题，相关材料不在本案中，是在另外的案件中进行；3、董玲多次陈述其不清楚《职工购买房产居住权的证明》和购房《现金收据》怎么会在新纪元公司处的事实与董玲的诉状相互吻合；关于支票的问题，当时新纪元公司有会计和其他人在现场见证，董玲将证明和收据给了我方，我方现场交给了董玲现金支票，也就是“钱物两清”。
对一审查明事实中双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，新纪元公司向本院提供其公司在中国工商银行账户往来明细及从银行调取的现金支票正本复印件，证明公司退还的5250元已被董玲支取，该款已在银行兑现，且该证据亦能与法院调查笔录相互印证。董玲未提交新的证据，其对新纪元公司提供的账户往来明细的真实性无异议，但认为无法通过该明细推论董玲收到了5250元，并认为现金支票的正本系复印件，无法证明董玲收到了支票上的款项。
本院自中国工商银行江苏省分行调取了该现金支票正本原件，经本院向中国工商银行江苏省分行查询，上述现金支票于2004年12月29日15时35分56秒在中国工商银行南京六合支行承兑。对于具体承兑人，工商银行工作人员表示，现金支票承兑时无需承兑人提供身份信息，因此银行无法查询到具体承兑人。本院另与工商银行录像监控中心联系调取监控资料事宜，该监控中心工作人员答复，银行监控录像视频资料保存期限为三个月，现没有2004年的录像视频资料。董玲对本院调取的现金支票原件无异议，确认该现金支票原件与新纪元公司提供的复印件内容一致，但认为不能证明现金支票款项由董玲领取。
本案审理中，董玲申请证人郑某出庭作证。原南京六合化工总厂副厂长郑银乐、行政科长王金虎到庭。董玲对郑银乐、王金虎的身份无异议。郑银乐确认新纪元公司2015年12月8日出具的“说明”上证明人“郑银乐”的签名系其本人所签。郑银乐陈述：因涉案房屋没有建设手续，不能出售，单位登报通知退还房屋，也通知了董玲，董玲也到单位来了，情绪比较激动，当时办公室还有书记刘惠山等几人，董玲与会计吕青办理退房的事情，我们在一旁说话，董玲办好后离开，会计吕青告诉我们董玲已办理好，并且已经将购房收据和购买居住权证明交给单位了，我虽然没有亲眼看见会计将支票交给董玲的过程，但既然董玲已经将收据和居住证明交给单位，董玲也自然收到了退房款。王金虎陈述：董玲到单位办理退款手续时我不在场，但我知道这个事情，在董玲办理手续之后约二、三天，会计吕青将手续给我看了，说董玲的手续已经办过了，钱已经退还给董玲了。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
因涉案房屋没有建设手续，不符合出售的条件，新纪元公司已在南京日报上发出通告，告知涉案房屋不得进行买卖（含居住权），并要求已购买人员办理退款手续。新纪元公司一审中提供了登载通告的南京日报（六合版），董玲称新纪元公司未提供任何证据证明其在报纸上登载通告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《职工购买房产居住权的证明》及购房《现金收据》原件本应由董玲持有，但目前上述证明及收据原件均在新纪元公司，董玲对上述两份原件为何在新纪元公司处的陈述前后不一，且对其陈述的事实不能提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，董玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由董玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一六年十月十七日
书记员 张 毅