河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终2582号
上诉人（原审原告）：王虹，男，1963年5月4日出生，汉族，住漯河市召陵区。
委托诉讼代理人：柴伟东，河南锦策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩强，河南许慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志扬，男，1965年9月29日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。
原告王虹因与被上诉人张志扬民间借贷纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院2017豫11**民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王虹的委托诉讼代理人柴伟东、韩强，被上诉人张志扬的委托诉讼代�人蔡桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王虹上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审判决对本案事实认定错误。双方自2011年就发生业务往来，当时王虹承包漯河市隆源明胶有限公司（以下简称隆源明胶公司）的设备和厂房经营明胶生意，张志扬在平顶山开有一个洗煤场，王虹多次以隆源明胶公司的名义向张志扬购买煤炭，在此期间，张志扬说洗煤利润非常大，问王虹是否愿意合伙入股他经营的洗煤场，如果愿意入股费是50万元，王虹当时听信了张志扬的话，就同意入股并分别于2012年5月24日、2012年6月7日两次向张志扬银行卡打款共40万元，后又于2012年6月15日以现金支付方式给张志扬现金10万元（交款地点是漯河市隆源明胶公司办公室，公司销售经理梁建岭在场），张志扬收到50万入股合伙资金后，以未带洗煤场公章和收据为由，说以后再向王虹出具书面手续，因当时两人之间还保持着煤炭和硫酸的供货业务关系，王虹还比较相信张志扬，后随着时间的延长，张志扬一直以各种理由拒开入股手续，王虹后来感觉不对，于2014年元月22日向漯河市公安机关报案控告张志扬诈骗，但公安机关以此案属经济纠纷为由没有立案，无奈王虹向一审法院起诉。一审判决认定张志扬在一审中提交的40万元的收到条3张是王虹向张志扬银行卡打款40万元所出具的是错误的，王虹上述两笔银行转款是合伙入股金，而张志扬3张40万元的收到条是货款，性质完全不同，王虹以隆源明胶公司的名义购买张志扬的煤炭，以现金方式支付货款后，张志扬才出具注明为货款的收条，与王虹前期通过银行转款的合伙入股金是两码事。一审判决认定王虹在买卖合同纠纷一案中并未主张抵销货款，由此推断�虹的40万元合伙入股金已抵销的事实存在，认识事实错误，因为支付货款是公司之间的经营业务关系，张志扬合伙入股支付股金是个人的事情，两者不能混为一谈，并且张志扬已经向公安机关提出控告，因此张志扬不主张抵销货款的情况符合客观事实。2、一审判决违反法定程序。庭审中证人潘某、王某未出庭作证，证人王某的通话录音未经当庭播放，仅凭一份录音笔录让王虹质证，导致王虹无法辨别该证据真伪，违反民事诉讼法的相关规定，因程序违法必然导致实体判决不公。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，请二审法院依法查明事实，支持王虹的上诉请求。
张志扬辩称：１、一审判决认定事实清楚。一审中，王虹认可其向张志扬转款后，张志扬向其出具的有债权凭证，现张志扬仅凭转账凭证不能出示债权凭证向张志扬主张40万元款项及利息明显证据不足。并且在张志扬2014年诉王虹等买卖合同纠纷案件中，王虹庭审中未主张抵销，法院判决王虹个人向张志扬支付货款103380.09元，该判决生效后执行过程中，王虹向张志扬履行债务之时亦未主张债务抵销，而是向张志扬履行了债务。２、一审审判程序合法。一审中张志扬提供的是调查笔录，并不是证人证言，王虹的质证意见也是从调查笔录上看不出什么证明内容，证实张志扬一审提供的证据不是证人证言，一审法院也未单独以该调查笔录作为认定案件事实的依据，一审审理程序合法。３、王虹违反诚信原则。王虹在2016年12月6日的诉状中主张的40万元的款项，一审中认可张志扬向其出具的有收据，而在上诉状中的陈述又变成50万元款项，又说没有债权凭证是张志扬未出具，其上诉状中的陈述明显违反民法通则第七条规定的诚信原则。综上，王虹上诉理由均不能成立，请二审法院依法公正判决。
王虹向一审法院起诉请求：请求依法判令张志扬返还其现金40万元及利息损失，并由张志扬承担本案诉讼费用。
一审法院对王虹转账支付给张志扬的40万元合伙款是否已经支付抵销，认定如下：一、双方庭审中均认可王虹分两次向张志扬转账共计40万元，同时王虹认可张志扬对于该40万元向王虹出具有收款凭证，但又辩称收款凭证后来又交给了张志扬；二、（2014）召民初字第943号张志扬与王虹等买卖合同纠纷一案中，王虹已将张志扬出具的三份收款条作为已支付货款证据提交给召陵区人民法院，并已被该院生效民事判决予以确认；三、庭审中王虹称三张收款条是王虹先给张志扬的钱，张志扬后打的收条，同时履行，但又称其公司支出款项是先有凭据，再支付款项，王虹陈述自相矛盾；四、王虹向张志扬转账的时间分别是2012年5月24日、2012年6月7日，张志扬出具收到条的时间分别是2012年8月12日、2012年9月20日、2014年5月12日，说明张志扬抵销货款时间在后，符合日常生活常理。五、从日常生活经验看，如果张志扬尚欠王虹40万元，王虹作为具有经营头脑的正常人，在张志扬起诉王虹买卖合同纠纷一案中，应会主张本案的40万元用作抵销货款，而王虹在买卖合同纠纷一案审理中并未主张抵销货款，也未在判决生效后执行中主张抵销。从以上五点分析可知，张志扬所主张的债权债务已抵销的事实具有高度可能性，大于王虹所主张的未抵销的事实可能性，故一审法院确认双方的该笔40万元已抵销的事实存在，双方的该笔债权债务关系已经消灭。
一审法院认定事实：王虹于2012年5月24日、2012年6月7日分两次向张志扬转账40万元，张志扬向王虹出具有收款凭证。张�扬与隆源明胶公司、王虹、申建新买卖合同纠纷一案，漯河市召陵区人民法院作出了（2014）召民初字第943号民事判决，该判决第一项判决王虹向张志扬支付货款103380.09元。该民事判决生效后，王虹已经履行该项民事判决内容。审理中，王虹未向一审法院提交张志扬出具的该40万元债权凭证，证明双方的该笔债权债务关系已经消灭。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本案中双方均认可张志扬收到王虹40万元款项时向王虹出具有债权凭证�庭审中，张志扬辩称该债务已经清偿并将债权凭证收回，债务已经消灭，而王虹未能出示张志扬向其出具的债权凭证且不能对未能出示债权凭证作出合理解释，仅依据金融机构的转账凭证主张张志扬返还40万元及利息损失的诉请，证据不足。王虹应对自己的主张承担举证不能的不利法律后果，故对王虹要求张志扬返还40万元及利息损失的请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回王虹的诉讼请求。本案受理费7300元，由王虹负担。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本案二审的争议焦点为：王虹请求张志扬返还其诉争40万元及利息，应否予以支持。
本院认为，王虹主张2012年张志扬以做煤炭生意为由，让其合伙入股，其为此分别于2012年5月24日和同年6月7日两次向张志扬银行卡打款计款40万元，后因合伙未成，其提起本案诉讼，请求张志扬返还其该40万元及利息。张志扬对双方曾商量过合伙经营煤炭生意及其收到王虹上述转款40万元无异议，但辩称主张，其收到王虹转款40万元，向王虹出具的有收款凭证，后因王虹提出退伙，要求其退还该40万元，其分三次出具了三张收到条，由王虹从所承包隆源明胶公司欠其的贷款中直接收取，然后王虹将其出具的合伙事宜收款凭证退还给其，双方之间的权利义务已清结。关于王虹诉请主张张志扬返还其诉争40万元应否予以支持问题。本院认为，一审中，王虹承认其向张志扬转款40万元，张志扬向其出具的有收款凭证，却不能提供该收款凭证，而在上诉状中王虹又称其向张志扬提供的合伙款为50万元，张志扬没有向其出具收据。王虹上述说法前后不一，且不能提供张志扬向其出具的收款凭证以支持其诉请主张。张志扬辩称主张因双方合伙未成，王虹要求其退还该40万元，其分三次出具三张收款条，由王虹从所承包隆源明胶公司欠其的货款中直接收取，然后王虹将其出具的合伙事宜收款凭证退还给了其，双方之间的权利义务已清结。因在双方买卖合同纠纷一案中，王虹已将张志扬出具的涉案三份计款40万元的收款条作为向张志扬支付货款的证据提交并经法院对该案作出的生效判决予以确认，且在双方买卖合同纠纷一案中，张志扬请求王虹支付下欠煤炭货款，如张志扬尚欠王虹诉争合伙款40万元，王虹不主张以此款抵销下欠张志扬的煤炭款，亦与情理不通。故一审法院根据证据举证责任分配规则，以王虹诉请主张张志扬返还其40万元及利息，证据不足，判决驳回王虹的诉讼请求，并�不当，本院依法予以维持。综上所述，王虹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人王虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 吴增光
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王瑞珺