福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终1092号上诉人(原审原告)：招商银行股份有限公司泉州南安支行，住所地福建省南安市柳城街道柳城街新新帝景东方广场一、二层。负责人：李文炳，该行行长。委托诉讼代理人：张雪玲，福建旭恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄加财，男，汉族，1969年5月24日出生，住福建省南安市。被上诉人（原审被告）：黄梅香，女，汉族，1974年1月18日出生，住福建省南安市。被上诉人（原审被告）：南安市洪濑镇镇区建设有限公司，住所地南安市洪濑镇洪濑街25号三楼。法定代表人：黄庆祝，该公司总经理。委托诉讼代理人：蓝安娜，女，该公司职员。原审第三人：蔡小俊，男，汉族，1984年1月19日出生，住福建省南安市。上诉人招商银行股份有限公司泉州南安支行(以下简称招商银行南安支行)因与被上诉人黄加财、黄梅香、南安市洪濑镇镇区建设有限公司(以下简称洪濑镇镇区建设公司)，原审第三人蔡小俊金融借款合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初8688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人招商银行南安支行的委托诉讼代理人张雪玲，被上诉人洪濑镇镇区建设公司的委托诉讼代理人蓝安娜到庭参加诉讼。被上诉人黄加财、黄梅香、第三人蔡小俊经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。招商银行南安支行上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2016）闽0583民初8688号民事判决第三项，依法改判被上诉人黄加财、黄梅香向上诉人支付因本案诉讼支付的律师代理费人民币7731元；2.请求改判被上诉人洪濑镇镇区建设公司对上述费用承担连带清偿责任；3.本案的一审、二审的诉讼费用全部由黄加财、黄梅香、洪濑镇镇区建设有限公司承担。事实和理由：一、律师费是招商银行南安支行因诉讼所产生的必要费用，依法应由被上诉人黄加财、黄梅香承担，被上诉人与上诉人签订《个人购房借款及担保合同》之后，被上诉人却没有按照合同约定，诚信地履行按时足月还本付息义务，导致上诉人必须采取诉讼方式来维护自己的利益。二、上诉人与被上诉人签订的《个人购房借款及担保合同》第四章第32条、第五章第37条分别约定了保证的范围包括律师费以及上诉人为实现债权而支付的律师费由借款人承担。一审判决认定事实错误，对该项诉讼请求不予以支持侵害了上诉人的合法权益，应依法改判。洪濑镇镇区建设公司辩称，招商银行南安支行主张的律师费并非属于必要费用，且借款主合同条款中并未约定借款人应承担该项费用，虽在担保条款中对担保范围的约定中体现担保范围包括律师费，但担保条款属于从合同条款，其从属于借款主合同条款，并不能为借款主合同设定义务和责任，该担保条款约定并未能证明借款双方对律师费的承担进行了相关约定。且被上诉人洪濑镇镇区建设公司仅在物的担保之外承担责任，在承担责任之后有权向被上诉人黄加财、黄梅香进行追偿，或解除合同并保留其违约的权利。被上诉人黄加财、黄梅香均未作答辩。原审第三人蔡小俊未作陈述。招商银行南安支行向一审法院起诉请求判令：1.黄加财、黄梅香立即偿还招商银行南安支行《个人购房借款及担保合同》项下的贷款本金共计人民币179659.51元，并按前述合同约定向招商银行南安支行支付自2016年8月21日起至实际还清全部本息之日止的利息、罚息、复息（暂计至2016年12月27日的利息为171.18元）；2.黄加财、黄梅香立即偿付招商银行南安支行因本案诉讼支付的律师代理费人民币7731元；3.招商银行南安支行有权就上述全部款项以黄加财、黄梅香共同提供址在洪濑镇溪霞村××商业中心××楼××室的抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿；4.洪濑镇镇区建设公司对上述全部款项承担连带清偿责任；5.本案一切诉讼费用均由黄加财、黄梅香、洪濑镇镇区建设公司承担。一审法院认定的事实：黄加财因个人购房需要，于2011年6月30日与招商银行南安支行、洪濑镇镇区建设公司共同签订一份《个人购房借款及担保合同》，合同约定黄加财向招商银行南安支行借款人民币330000元，用于购买址在南安市洪濑镇××商业中心××楼××室住宅；贷款期限为120个月；贷款利率为年利率6.8%；还款方式为等额还款方式；若黄加财未按约定按时足额还款，贷款人有权就其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；如黄加财连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的，招商银行南安支行有权提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用；黄加财以购买的房产为其向招商银行南安支行的借款提供抵押担保；洪濑镇镇区建设公司为该笔债务提供连带责任保证，保证期间为自该合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止；同时约定，洪濑镇镇区建设公司自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段的权利。黄梅香作为黄加财的配偶，在该合同“抵押人”一栏中签名确认。2011年7月4日，黄加财所提供的抵押房产办理了预购商品房抵押权预告登记手续。2011年8月2日，黄加财向招商银行南安支行出具一份《个人贷款借款借据》，确认向招商银行南安支行借款人民币330000元，借款期限为2011年8月2日起至2021年8月2日止，扣款日为每月20日。后黄加财、黄梅香却未能依约按时足额还款，分别在2015年11月20日、2015年12月20日、2016年1月20日、2016年5月20日、2016年6月20日、2016年7月20日、2016年8月20日均出现了逾期还款的情形，累计已超过六次。截止至2016年12月27日，黄加财尚欠招商银行南安支行贷款本金人民币179659.51元及利息人民币171.18元，洪濑镇镇区建设公司也未履行保证责任。招商银行南安支行为本案起诉支付了律师费人民币7731元。另查明，涉案房产至今没有办理房地产权利证书，招商银行南安支行未取得涉案房产的他项权利证书。一审法院认为，招商银行南安支行与黄加财、洪濑镇镇区建设公司签订的借款合同系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，属有效民事合同。招商银行南安支行依约向黄加财发放330000元的贷款，按照合同约定，黄加财如未按合同约定按时足额归还借款本息累计超过六次，招商银行南安支行有权提前收贷，借款逾期的，招商银行南安支行有权对逾期的借款计收罚息。黄加财逾期还款已累计超过六次，现招商银行南安支行要求黄加财提前偿还尚欠的全部借款本金179659.51元及按合同约定的利息、罚息，于法有据，予以支持。黄梅香作为黄加财的配偶，本案借款事实发生两人婚姻关系存续期间，且黄梅香对本案借款是知情清楚的，并同意以所购买的房产进行抵押，其对本案借款应承担共同偿还责任。黄加财、黄梅香以其向洪濑镇镇区建设公司购买的址在南安市洪濑镇××商业中心××楼××室房产向南安市房地产管理处申请办理预购商品房抵押权预告登记，但至今未办妥抵押权登记。根据有关法律规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。在办理抵押登记前，当事人为保障将来实现抵押权可以依法办理抵押预告登记。办理抵押预告登记手续后，招商银行南安支行作为抵押预告登记权利人的权利是在抵押登记条件成就时，可以要求预告登记义务人办理抵押登记手续，并对抗未经招商银行南安支行同意，转移抵押不动产的所有权，或者设定其他物权的行为，但不直接产生抵押登记的效力。故现在招商银行南安支行的抵押权尚未设立，招商银行南安支行要求拍卖、变卖被告抵押财产，以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿，没有法律依据，不予支持。洪濑镇镇区建设公司的保证期间根据合同约定属于附解除条件的民事法律行为。本案中黄加财提供的抵押物虽然已经办理预购商品房抵押权预告登记，但至今尚未办理产权证，也未能以该房产设定抵押并办理房地产抵押登记，招商银行南安支行也没有取得该抵押物的他项权利证书，故应认定该抵押物还未办理合同中约定的正式抵押登记，合同中约定的解除条件未成就，所以洪濑镇镇区建设公司在解除条件成就前的保证责任还不能免除。同时，合同中约定，招商银行南安支行有权直接要求被告洪濑镇镇区建设公司承担连带责任保证，该约定属于当事人的特别约定，不违反法律的强制性规定，也是合法有效的，故招商银行南安支行要求洪濑镇镇区建设公司承担阶段性连带担保责任的诉讼请求符合当事人合同的约定，且不违反法律的强制性规定，应予支持，洪濑镇镇区建设公司的辩称缺乏依据，不予采纳。招商银行南安支行要求黄加财、黄梅香、洪濑镇镇区建设公司承担因本案起诉而支付的律师费7731元，一审法院认为，律师费并非属于必要费用，且借款主合同条款中并未约定借款人应承担该项费用。虽在担保条款对担保范围的约定中体现担保范围包括律师费，但担保条款属于从合同条款，其从属于借款主合同条款，并不能为借款主合同设定义务和责任，该担保条款约定并未能证明借款双方对律师费的承担进行了相关约定。对招商银行南安支行的该主张，法院不予支持。因此，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十条第(一)项、第(二)项、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄加财、黄梅香应于本判决生效后三日内偿还招商银行南安支行借款本金人民币179659.51元及利息、罚息（截止至2016年12月27日的利息为人民币171.18元，2016年12月28日起至法院判决确定的还款之日止的利息、罚息按中国人民银行的有关规定和借款合同的约定计算）；二、在黄加财、黄梅香提供的抵押物办妥房屋所有权证和以招商银行南安支行为抵押权人的他项权利证书，并将相关证书交付给招商银行南安支行之前，对黄加财、黄梅香的上述借款本息，招商银行南安支行有权直接要求被告南安市洪濑镇镇区建设有限公司承担阶段性连带清偿责任；南安市洪濑镇镇区建设有限公司承担连带清偿责任后，有权向黄加财、黄梅香追偿；三、驳回招商银行南安支行的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。招商银行南安支行、洪濑镇镇区建设公司对原审查明的案件事实无异议，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点为：招商银行南安支行主张的律师代理费应否支持。本院认为，根据《个人购房借款及担保合同》第五章第37条：因与本合同有关的资信调查、检查、公证等产生的（税）费用，与本合同项下贷款相关的所有费用，以及在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费……等所有费用，均由借款人全数负担。该条款系当事人真实意思表示且内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。该条明确约定借款人即黄加财应承担贷款人即招商银行南安支行为实现债权而支付的律师代理费。故，原审法院认定借款合同主条款中并未约定借款人应承担律师代理费，认定事实有误。但本案中，招商银行南安支行仅提交委托代理合同及增值税发票，未能在本院指定期限内提交支付凭证，故不足以认定案涉律师费已实际发生。招商银行南安支行主张黄加财、黄梅香应向其支付律师费，洪濑镇镇区建设公司对律师费承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决虽然认定事实有误，但处理正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人招商银行股份有限公司泉州南安支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小燕代理审判员  黄德福代理审判员  黄志兴二〇一七年五月九日书 记 员  倪洁瑜速 录 员  郑伟江附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……