湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第162号
原公诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘凯，男，1982年8月10日出生。因涉嫌故意伤害犯罪，2013年6月15日被衡东县公安局刑事拘留，同年6月27日经衡东县人民检察院批准逮捕，同年6月28日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人邱德广，湖南追正律师事务所律师。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察院起诉指控原审被告人刘凯犯故意伤害罪一案，于二○一四年七月四日作出（2013）东刑初字第252号刑事判决，原审被告人刘凯不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，经衡阳市人民检察院阅卷一个月后，同年10月15日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员姜树军依法出庭履行职务，上诉人刘凯及其辩护人邱德广等到庭参加诉讼。现已审理终结。
经衡东县人民法院审理查明：，被告人刘凯与被害人王某某系同村，两家素有宿怨。2013年3月8日上午，被告人刘凯的母亲与被害人王某某的儿子发生争执，在拉扯中，被告人刘凯的母亲摔在地上，被告人刘凯要求被害人王某某的儿子出来道歉，遭拒绝后被告人刘凯叫了四个人将被害人王某某打成轻微伤。当天晚上7时许，被告人刘凯的父亲刘爱平被不明身份的人打致轻微伤，被告人刘凯认为是被害人王某某所为，怀恨在心，欲伺机报复，并从网上买来一把刀柄长12cm、刀刃长42cm黑色砍刀，一直藏在奔驰小车上，又从衡东县人和超市买了一把军绿色折叠水果刀，案发前几日便一直随身携带。
2013年6月14日下午4时许，被害人王某某在衡东县恒瑞大酒店开完人大培训会后，将自己的摩托车停放在女儿王欣欣的工作单位衡东县财政局院内，准备到北正街乘坐霞流的中巴车回家，王欣欣送被害人王某某至北正街边，说了一会话后，便离开了。被告人刘凯驾驶奔驰湘D3XX**小车途经本县城关镇北正街时，看见被害人王某某与其女儿王欣欣在街边聊天，待王欣欣离开后，被告人刘凯从小车左后座脚垫下拿出砍刀，用右手握住砍刀，朝被害人王某某砍去，被害人王某某反应过来并迅速跑开，被告人刘凯朝被害人王某某背部砍了一刀，被害人王某某被砍后返身欲抢下被告人手中的砍刀，被告人刘凯又朝被害人王某某一顿乱砍，造成被害人右肩部、左颊部、左耳下颌部、右侧颈部、右大拇指、左手背部等多处刀伤；之后被告人刘凯所持砍刀掉落在地上，被害人王某某连忙用脚将砍刀踢开，造成被害人王某某右侧足跟裂伤、左大脚趾皮肤破损，被害人王某某同时用手掐住被告人刘凯的脖子。因被告人刘凯所站位置的围墙边有一级水泥阶基，被告人刘凯在往后退的过程中，因站立不稳．被被害人王某某推倒在地，被害人王某某压在了被告人刘凯身上。被告人刘凯用右手从右裤袋里掏出随身携带的折叠水果刀，朝被害人王某某的左腰部连捅三刀，后闻讯赶来的协警夺下了被告人刘凯手中的折叠水果刀，并将被告人刘凯抓获归案。经法医学鉴定，被害人王某某法医学损伤程度评定为重伤，其伤残程度评定为一个九级伤残、一个七级伤残。
案发后，被告人刘凯的家属代为赔偿了被害人王某某医药费10万元。2013年12月31日，经衡东县有关部门协调，被害人王某某与被告人家属就本案民事部分进行调解，被害人王某某出具了谅解书，承诺民事部分对被告人刘凯进行谅解，刑事犯罪由政法机关依法处理。2014年元月8日，被告人家属代为赔偿被害人王某某经济损失二百一十三万元（不包括已赔偿的十万元）。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人王某某的陈述。证明2013年6月14日上午，他在衡东县恒瑞大酒店开入大培训会，下午四点钟左右，他骑摩托车到财政局，他女儿在财政局上班，把摩托车寄放在女儿单位后，女儿送他到财政局对面的马路边准备等中巴车回霞流。女儿刚走几分钟，被告人刘凯就冲上来砍他了。他的左边脸部、左边颈部、耳根下部、左手上臂、右边肩部、右手大拇指、背部、左边屁股、右脚后根、左脚大拇指均有被砍伤的伤口。
2、证人李某的证言。证明2013年6月14日下午四点多钟，他刚好骑摩托车从财政局前面的街道经过，他认识王某某，后来听说砍人的是刘爱平的儿子。他看到刘爱平的儿子从一辆无牌的白色小车上下来，手上拿着一把砍刀追着王某某砍，在追赶中朝王某某背部砍了几刀，这时王某某返身抢刘爱平儿子手上的砍刀，将砍刀扔在地上。王某某就用手掐住刘爱平儿子的脖子，后来刘爱平的儿子又从身上拿出一把弹簧匕首朝王某某的背部刺了几刀。他还证明，在整个打斗过程中，没有其他人参与。
3、证人谭某、周某某的证言。证人谭某、周某某系衡东县公安局交警大队的协警。证明2013年6月14日下午4：50左右，他们两人骑摩托车在街上巡逻，有一个群众向他们反映，财政局对面的街道上有人打架，他们两人骑摩托车过去了。到了现场，看到伤者压在凶手身上，凶手躺在马路上，手上拿着一把匕首乱舞，谭某走过去夺下凶手手中的匕首，把匕首和砍刀放在了一起。年长的脸上有伤口，全身上下都是血。
4、证人黄某某的证言。证明在现场看到一个60岁左右的男子用身体压在年轻徕仉身上，两人都是一身血，年长的男子一直抓着年轻徕咀的衣服不松手，在他们身边两米远的地上有两把刀，一把黑色50、60公分长的砍刀，一把黑色8公分长的小刀，发现年长男子脸上、背上都有伤口，并陈述他配合民警一起将年长男子送上救护车的过程。
5、证人丁某某的证言。证明在现场看到一个中年男子和一个年轻徕咀在围墙旁边，中年男子用手抓着年轻徕咀的衣服不肯松手，两个人都是一身血，在两人两米远处，有一把沾了血的黑色砍刀和一把小折叠刀。6、物证黑色砍刀一把（刀柄12cm长、刀刃42cm长）、军绿色折叠水果刀一把（刀柄9cm长、刀刃8cm长）。证明被告人刘凯所使用的犯罪工具的情况。
7、现场勘验检查工作记录和案发现场、作案工具照片及被害人王某某受伤部位及伤痕照片。证明案发现场、作案的砍刀及折叠小刀及被害人受伤部位的具体状况。
8、湖南省衡东县公安局物证鉴定室出具的（东）公（法）鉴（伤）字（2013）025号法医学人体损伤程度鉴定意见书。证明被害人王某某颜面部、颈部、腹部、背部及双上肢等全身多处裂创，均创缘整齐，符合锐器暴力直接作用所致；其左面颊部见长为5.lcm的横行裂创，伤情程度已构成轻伤；其全身多部位皮肤裂创累计达23.6cm，全身多部位皮肤裂创伤情程度已构成轻伤；其左侧胸背部刀刺伤刺穿脾脏上极，无法修补，导致脾脏切除，被检人王某某的脾脏切除伤情程度已构成重伤；其左侧胸背部刀刺伤刺穿脾脏上极及左侧膈肌，导致腹腔积血，必须行脾破裂切除术，横隔修补术、清创缝合术、胸腔闭式引流术，被检人王某某的腹部损伤致使腹腔积血，须手术治疗程度已构成重伤。结论是被检人王某某法医学损伤程度评定为重伤，其伤残程度评定为一个九级伤残、一个七级伤残。
9、南华大学附属南华医院的住院病历记录。证明被害人王某某入院治疗情况及伤情情况。
10、2013年3月8日12时05分，王某某的报案登记表及询问笔录及2013年3月8日19时10分，刘爱平的报案登记表及询问笔录。证明2013年3月8日，被害人王某某与被告人刘凯曾发生纠纷并在公安机关备案。
11、收条。证明被告人刘凯亲属在案发后支付被害人王某某医药费10万元。
12、2013年12月31日，被害人出具的谅解书。证明2013年12月31日，经主持调解，被害人王某某出具谅解书，同意对被告人刘凯表示谅解。
13、2014年1月8日，被害人王某某出具的收条。证明被告人刘凯的亲属代为赔偿被害人王某某经济损失二百一十三万元。
14、被告人刘凯的户籍证明。证明被告人刘凯犯罪时系完全刑事责任能力人，符合故意杀人案的犯罪主体条件。
15、被告人刘凯的供述和辩解。被告人刘凯对所犯罪行供认不讳，并与本案的其他证据相互印证。
全案事实清楚，证据确实充分，该院予以确认。
原审法院认为，本案中，被告人刘凯是构成公诉机关所指控的故意伤害罪还是构成被害人的委托代理人所称的故意杀人（未遂）罪是本案的主要焦点。
故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为，是指明知自己的行为会伤害他人的身体健康，并且希望或者放任这种结果发生的行为。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为，是指行为人明知自己的行为会造成他人死亡的结果，并且希望或放任这种结果发生的行为。由于故意杀人（未遂）与故意伤害罪两者的危害结果都是对被害人人身健康的损害，往往都造成被害人轻伤或重伤的结果。因此，在司法实践中，往往容易造成混淆。区分二者的主要依据不是在行为的危害结果上，而是在犯罪的主观要件上，即犯罪主体在实施犯罪时所具有的主观故意是不同的。二者在主观上有质的不同，从而影响处刑的不同。在实践中，行为人在犯罪时的故意不能单凭口供，或仅根据某事实就下结论，而应全面分析案情，对案件事实进行综合分析判断。
具体到本案，原审法院认为，被告人刘凯的犯罪行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件。理由：1、本案被告人刘凯是年满14周岁，且具有刑事责任能力的自然人，在主体要件上符合故意杀人罪的犯罪主体条件。2、被告人刘凯在主观方面有杀害被害人王某某的故意。从本案的发案原因来看，被告人刘凯与被害人王某某的仇怨多年累积，难以化解，本案案发前，双方已经发生过争吵、打架，被告人刘凯怀疑其父亲被不明身份人打伤系被害人王某某所为，早就怀恨在心，欲伺机报复，具备故意杀人的作案动机和目的。从本案被告人刘凯使用的工具来看，被告人刘凯使用的犯罪工具是刀柄长12cm、刀刃长42cm的黑色砍刀及刀柄长9cm、刀刃长8cm的军绿色折叠水果刀，根据一般人的认知能力及认知方式，砍刀及折叠水果刀是极具危险性的工具，被告人刘凯主观上应当是明知自己的侵害行为会引起被害人死亡的结果，也就是说具有杀人的故意。3、被告人刘凯在客观上实施了杀害被害人王某某的行为。从被告人案发前的准备来看，被告人刘凯在2013年3月8日双方家族发生冲突后，有预谋地积极购置作案工具，先是从网上购买了一把刀柄长12cm、刀刃长42cm黑色砍刀，一直藏在奔驰小车上，叉从衡东县人和超市购买了一把军绿色折叠水果刀，案发前几日一直随身携带。从被告人刘凯实施的犯罪行为来看，被告人刘凯当街在大庭广众之下持砍刀砍被害人，在被害人王某某跑开的情况下对其继续追砍，在被害人反抗的情况下对其进行一顿乱砍，致被害人王某某全身多处受伤，情节恶劣，手段残忍，影响极坏。在被害人将被告人压倒在地后，被告人刘凯用折叠水果刀朝被害人左侧胸背部连捅三刀，致被害人脾脏破裂被切除，此三刀均为致命刀伤。从该犯罪行为的发展过程可以看出，被告人刘凯在客观上也实施了该行为。4、被告人刘凯的犯罪行为侵害了被害人的生命权。基于上述的理由分析，该院认为，本案的被告人刘凯在主观方面积极追求、希望杀害被害人的结果，有杀害被害人王某某的故意，客观方面也实施了非法剥夺他人生命的行为，侵犯了他人的生命权利，其行为已符合故意杀人罪的构成要件。被害人王某某身受重伤未死亡，是因及时送往医院抢救，且自身身体条件较好，这是出于被告人意志以外的原因，并不能掩盖被告人刘凯的杀人故意，系犯罪未遂。
被告人刘凯的辩护人辩称，被告人刘凯持砍刀砍伤被害人王某某只有伤害的故意，也只是砍伤了他背、手部等非致命部位，在打斗过程中，被告人手中的砍刀被被害人王某某打落后，被害人王某某掐住了被告人刘凯的脖子并把他推倒在地，被告人刘凯才拿出折叠水果刀捅被害人王某某，被告人刘凯的行为具有防卫过当的性质，被告人刘凯不应当对用折叠水果刀捅伤被害人的行为负刑事责任。经查，本案中，被告人刘凯先持砍刀朝被害人一顿乱砍后，被害人在反抗过程中打掉了被告人手中的砍刀。之后，被告人因站立不稳倒在地上，被害人也顺势倒在被告人身上抓住其衣领不让其逃走，当时已被被告人砍了数刀的被害人并不能对被告人的人身造成现实威胁，被告人又掏出折叠水果刀朝被害人左侧背部连捅三刀，此行为不构成辩护人辩称的防卫过当，故对于辩护人的辩护观点，与该院查明的客观事实不符，该院不予采纳。
被害人王某某称，案发当天对他行凶的不止被告人刘凯一个人，被告人刘凯是一手持砍刀一手持折叠小刀，先从后背用折叠小刀捅了他几刀，再用砍刀砍的他。经过庭审及对全案证据材料的审查，均没有证据证明案发当天对被害人行凶的有数人，根据现场证人李某的陈述，被告人刘凯下车后，手上所拿凶器为砍刀，先朝被害人背部砍了几刀，在被告人刘凯被被害人压在身下后，被告人才拿出折叠水果刀朝被害人左侧腰背部捅了几刀，以上陈述与被告人的供述互相印证。故被害人王某某关于其被砍伤的过程的陈述与查明的事实不一致，该院不予采信。
被害人王某某的诉讼代理人认为，本案应定性为（间接）故意杀人（未遂）。本院认为，被害人王某某的诉讼代理人对本案定性的主张与本案案情不符，该院不予支持。
综上所述，被告人刘凯因与被害人王某某有积怨，持砍刀和折叠水果刀意欲杀害他人，其行为已构成故意杀人罪。被告人刘凯故意杀害他人的行为因其意志以外的原因而未得逞，应属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘凯到案后如实陈述案件事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，被告人刘凯及家属积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，酌情可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人刘凯犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月15日起至2017年6月14日止。）
宣判后，原审被告人刘凯不服，向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人犯故意杀人罪的事实部不清。被害人被上诉人持砍刀砍后，被害人在反抗过程中打掉了上诉人手中的砍刀。上诉人因站立不稳倒在地上，被害人顺势骑在上诉人的身上，并用双手掐住人上诉人的脖子，致上诉人无法呼吸。上诉人在无奈之下掏出折叠水果刀朝被害人左侧背部捅刺，该行为应属于防卫行为。2、原判认定上诉人犯故意杀人罪，系定性错误，适用法律错误。上诉人主观上无杀人的故意，仅有伤害的故意，因此，上诉人的行为仅构成故意伤害罪。3、上诉人积极赔偿被害人的经济损失200余万元，并取得被害人的谅解。4、本案不宜在衡东县人民法院管辖，因被害人系衡东县人民代表，且其儿子在该院工作。请求二审法院依法改判，对上诉人从轻、减轻处罚。
其二审辩护人持同样的意见。
衡阳市人民检察院认为，原判认定上诉人刘凯将被害人王某某砍伤的事实确实，但对上诉人刘凯的定性，我们认为，应支持衡东县人民检察院提起公诉的意见即上诉人犯故意伤害罪。刘凯的正当防卫行为不能成立。
在本院审理期间，上诉人刘凯及其辩护人与衡阳市人民检察院均未向法庭提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人刘凯犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘凯因与被害人王某某系同村，素有积怨，对被害人怀恨在心，一直伺机报复，竟持刀砍杀他人，其行为已构成故意杀人罪。故意杀人的行为因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可比既遂犯从轻或减轻处罚。
上诉人刘凯及其辩护人辨称，刘凯的行为不构成故意杀人罪，只构成故意伤害罪，请求从轻、减轻处罚，经查，本案发生的原因，系因上诉人对被害人多年积怨，未能化解。本案发生前，双方也发生过争打，并怀疑其父亲被人打伤系被害人王某某所为，一直伺机报复。事前蓄意准备随身携带的两把刀，一把刀柄长12CM、刀刃长42CM的黑色砍刀，一把是刀柄长9CM、刀刃长8CM的军绿色折叠水果刀。在实施犯罪过程中，上诉人趁被害人王某某不备，持砍刀先砍杀被害人，被害人王某某被砍后急忙躲避，但上诉人继续追砍被害人。当被害人反抗时，想将其砍刀夺下，上诉人竟然持砍刀连续砍杀被害人，致被害人多处刀伤。上诉人所持砍刀掉落在地上后，王某某为避免再被砍杀，用脚踢开砍刀，同时用手掐住上诉人的脖子。因上诉人站立不稳，被王某某推倒在地，王某某顺势倒在上诉人刘凯身上，刘凯竟然将事先准备好的折叠水果刀，竟朝被害人的左腰部连捅三刀，被闻讯赶来的协警将手中的水果刀夺下才罢休。根据上诉人的上述一系列行为，足以证明上诉人刘凯为报复被害人，竟先持砍刀，连续追赶砍杀被害人。然后，持折叠水果刀不计后果砍杀被害人要害部位，因抢求及时才避免死亡后果的发生。上诉人虽在侦查机关未供述其主观上有杀人的故意，但根据其实施砍杀被害人的行为时，不计后果，尤其是持水果刀从被害人的背部的要害部位连捅刺三刀，导致被害人脾脏破裂，显见，力度之大，手段之残忍，且一直未自动停止其砍杀行为。足以认定上诉人主观上具有非法剥夺他人生命的故意，客观上也实施了杀人行为。被害人因被抢救及时，挽回了生命，系上诉人意志以外的原因。显然，上诉人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件。一审法院已充分考虑了上诉人犯罪起因、未遂，认罪态度，并赔偿了被害人经济损失等法定从轻、减轻或酌定从轻情节，故一审法院对上诉人定罪量刑并无不当，且在二审审理期间，又无新的从轻、减轻法定情节。故上诉人刘凯及其辩护人辩称的上诉人刘凯的行为不构成故意杀人罪，请求从轻、减轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘凯及其辩护人还辩称，因被害人掐其脖子，上诉人才用折叠水果刀捅刺的，系防卫行为。经查，上诉人刘凯因报复竟持刀连续砍杀被害人王某某，属非法行为，王某某为避免自身人身安全，针对正在进行的不法侵害行为实施了必要的防卫手段，且现无证据证实，被害人的防卫行为已超过了必要限度。上诉人不存在防卫行为因素。因此，上诉人及其辩护人辩称的该理由与客观事实不符，于法无据，本院亦不予采纳，上诉人及其辩护人另提出，本案不适宜衡东县人民法院管辖。经查，本案自起诉到衡东县人民法院，一直至一审审理完毕，上诉人及其辩护人均未提出衡东县人民法院回避审判管辖意见，且现无证据证实，衡东县人法院系存在依法应当回避管辖的事由。因此，上诉人刘凯及其辩护人辩称的该意见不能成立，本院不予支持。至于上诉人及其辩护人提出的民事赔偿处理问题，系双方当事人庭外自愿调解的，不属本院审理的范畴。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 刘文斌
审判员 李雁宾
审判员 陈 红
二〇一四年十月二十四日
书记员 汤晓兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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校对责任人：刘文斌打印责任人：汤晓兰