浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第391号
上诉人（原审被告）：周建华。
委托代理人：陈华，男，1983年4月4日出生。
被上诉人（原审原告）：黄节画。
委托代理人：李撰江，贵州诚合律师事务所律师。
原审第三人：林绳护。
上诉人周建华因与被上诉人黄节画、原审第三人林绳护合伙协议纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍龙商初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员叶雅丽、代理审判员王怡然参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年9月，黄节画出资40万元，占出资比例29%、周建华出资55万元，占出资比例31%、林绳护出资70万元，占出资比例40%，三人合伙出资共计165万元，以周建华的名义承揽贵州省水城县木果乡丫口煤矿（简称丫口煤矿）的井巷建设工程。黄节画于2009年9月15日将40万元的合伙投资款交给周建华。2009年9月16日，周建华与丫口煤矿签订了《建筑工程施工合同》。2010年10月26日，丫口煤矿委托六盘水盛鑫矿业投资有限公司对上述工程进行管理，2011年5月21日，周建华与六盘水盛鑫矿业投资有限公司签订了《解除合同协议书》及附件《结账清单》，确认丫口煤矿尚欠周建华295.62万元。2011年7月5日，周建华承诺丫口煤矿应付工程款295.62万元，已支付上述款项中的100万元给周建华用于支付了该工程的相关费用的款项，余款195.62万元，委托黄节画收取。周建华承诺丫口煤矿应支付的该款195.62万元真实有效，如周建华私自领取上述款项或其他原因导致黄节画不能实现上述债权，即丫口煤矿不支付上述款项给黄节画，承诺人周建华自愿承担相应法律责任，并自愿承担违约金，违约金为周建华私自领取款项的两倍。（注：如诉讼过程中败诉不能收取该余款195.62万元，则由全体股东共同承担其风险）。2011年7月1日，周建华出具了授权委托书，委托黄节画收取上述余款并代为提起诉讼，并在贵州省六盘水市义发公证处办理了（2011）市义发公证字第184号公证书，2013年5月15日，黄节画作为周建华的委托代理人对贵州盛鑫矿业集团投资有限公司、丫口煤矿提起诉讼。贵州省六盘水市钟山区人民法院于2013年7月18日作出（2013）黔钟民初字第1363号民事判决，确认贵州盛鑫矿业集团投资有限公司于2011年6月2日支付周建华100万元，2011年7月8日支付周建华15.75万元，2012年1月6日支付周建华25万元，共计付款140.75万元给周建华，另认定在结算时的结算清单体现认定的应付款金额295.62万元中并未扣除2010年12月14日及同年12月31日六盘水盛鑫矿业投资有限公司代丫口煤矿付给周建华的80万元工程款，且多算应退周建华质量保证金80万元，据此判决驳回周建华的诉讼请求，该判决现已生效。
黄节画于2013年7月5日向原审法院起诉称：2009年9月，黄节画出资40万元占比例29%、周建华出资55万元占比例31%、林绳护出资70万元占比例40%，三人合伙出资共计165万元，以周建华的名义承揽丫口煤矿的井巷建设工程。黄节画于2009年9月15日将40万元的合伙投资款交给周建华。2009年9月16日，周建华与丫口煤矿签订了《建筑工程施工合同》，工程施工进行一年多后，周建华与丫口煤矿于2011年5月21日签订了《解除合同协议书》及附件《结账清单》，丫口煤矿认可尚欠周建华295.62万元。丫口煤矿分别于2011年5月13日支付周建华50万元，2011年5月16日支付周建华50万元，2011年6月2日支付周建华100万元，2011年7月8日支付周建华15.75万元，2012年1月6日支付周建华25万元。周建华于2011年6月2日至2012年1月6日共计领款140.75万元，有周建华的签字和捺印为证。黄节画与周建华及另一合伙人林绳护三人共同出资承建丫口煤矿工程，其积累的财产应归三人共有，现该工程已终结，其积累的财产应按比例分配给黄节画，黄节画应得到该款比例的29%，即408175元。周建华的行为违反了我国《民法通则》第三十一条、三十二条之规定。综上，黄节画、周建华及林绳护三人共同出资、经营丫口煤矿的施工工程项目，该工程终结后，周建华从丫口煤矿领走了该工程结算款的140.75万元，该款是合伙人的共同财产，应该按合伙时的比例进行分配。为此，请求法院依法判令：一、周建华支付给黄节画应得的合伙结算款408175元；二、本案诉讼费由周建华承担。在诉讼过程中，黄节画以生效的贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第1363号民事判决确认的周建华已收到丫口煤矿的80万元为由，增加诉讼请求要求判令周建华再支付给黄节画应得的投资收益款23.2万元，并支付违约金30万元。
周建华答辩称：黄节画、周建华及第三人共同合伙经营煤矿，应当共同负盈亏。丫口煤矿总计支出500多万元，黄节画出资40万元，周建华出资55万元，林绳护出资70万元，除了165万元外，其他都是周建华支出，对合伙财产进行分配，必须对合伙经营过程中的财务进行结算，然后按照比例分配，而本案黄节画、周建华及第三人没有对合伙账目进行结算，所以黄节画诉讼请求不应支持。黄节画在整个合伙项目中以周建华领到多少钱进行分配，没有依据，根据周建华初步计算，工程亏本，这个账应按比例负担，做了五、六百万元的工程量，开支有相关票据，黄节画诉讼请求没有依据；对于判决书，是黄节画作为代理人代理周建华进行诉讼，周建华对该判决不知情，黄节画没有将该判决书交给周建华，导致周建华丧失权利，周建华对该判决书不服，要提起申诉。
林绳护原审期间未发表意见。
原审法院认为：根据周建华的承诺，丫口煤矿所应支付的工程款195.62万元，周建华应付给黄节画，如周建华私自领取上述款项或其他原因导致黄节画不能实现上述债权，即丫口煤矿不支付上述款项给黄节画，承诺人周建华自愿承担相应法律责任，并自愿承担违约金，违约金为周建华私自领取款项的两倍。上述承诺系周建华的真实意思表示，对其具有法律约束力。经贵州省六盘水市钟山区人民法院生效判决确认周建华在2011年6月2日、2011年7月8日、2012年1月6日共领取丫口煤矿款项140.75万元，2010年12月14日及同年12月31日六盘水盛鑫矿业投资有限公司代丫口煤矿付给周建华的80万元工程款，共计220.75万元，扣除黄节画认可的100万元的费用，余款120.75万元，属于承诺中的应付款项，周建华应按29%的比例支付给黄节画，其自承诺后自行领款40.75万元及六盘水盛鑫矿业投资有限公司代丫口煤矿在承诺之前支付给周建华的80万元工程款，均属承诺书中约定的违约行为，理应承担违约金，但约定的违约金过高，以按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算为妥。黄节画要求周建华支付的其他款项及违约金缺乏依据，该院不予支持。周建华认为合伙账目未结算，与其作出承诺相悖，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条的规定，判决：一、周建华自判决生效之日起十日内支付给黄节画350175元；二、周建华支付黄节画违约金（计算方法为：其中80万元自2011年7月6日起，15.75万自2011年7月8日起，25万元自2012年1月6日起，均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算至判决确定还款之日，按29%比例计算）；三、驳回黄节画的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13201元，由黄节画负担3815元，周建华负担9386元。
宣判后，上诉人周建华不服原审判决向本院提起上诉称：一、本案为合伙协议纠纷，合伙账目尚未结清，法院对部分账目资金来往作出判决不合法，本案必须待合伙账户清算完毕后再行处理。二、上诉人于2010年12月14日及12月31日领取的工程款80万元与本案无关。该80万元早已用于支付工程支出，已经在工程款中扣除。三、上诉人并未实际领取2011年7月8日的15.75万元与2012年1月6日的25万元。该两笔款项系丫口煤矿直接支付上诉人工程所欠的扒渣机款与水泥款。四、上诉人委托被上诉人处理与丫口煤矿的诉讼，但被上诉人根本未与上诉人联系，直至判决后才递交苍南县人民法院，导致事实上丧失上诉权利，严重损害上诉人的合法权益。请求撤销原审判决，并予以改判。
被上诉人黄节画答辩称：一、上诉人出具的承诺书明确了我方享有1956200元的债权，该承诺书系上诉人的真实意思表示，具有法律效力、二、承诺书上“如在诉讼过程中败诉不能收取该余款1956200元，则有全体股东共同承担其风险”的承诺，系上诉人单方意思表示，被上诉人不予认可。三、被上诉人投资要求分割享有的合伙体财产，上诉人称有其他投入，应由上诉人承担举证责任。四、贵州法院的判决确认了上诉人领取了80万元、15.75万元、25万元的工程款，被上诉人不需要再对该事实另行举证。上诉人私自领取款项导致上诉人无法实现债权，上诉人应当向被上诉人支付款项并承担违约责任。
原审第三人林绳护二审期间未发表意见。
二审期间，上诉人周建华在本院询问之后向本院提交了一组支出凭证，欲证明该些支出尚未结算，其领取的款项已经全部用于合伙体支出。被上诉人黄节画对该些凭证的真实性不予认可，不同意质证。本院认为，该些凭证形成于一审庭审结束之前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，且黄节画对该些凭证也不予认可，不同意质证，故本院不再组织质证，对该些证据不予采纳。
被上诉人黄节画、原审第三人林绳护二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：周建华、黄节画、林绳护三人合伙以周建华的名义承揽丫口煤矿井巷建设工程，该事实清楚，证据充分，当事人对此也并无异议。2011年5月21日，周建华与丫口煤矿就涉案工程进行结算，确认丫口煤矿尚欠周建华295.62万元。2011年6月2日，周建华领取了其中100万元款项用于支付该工程相关费用，剩余195.62万元系周建华、黄节画、林绳护三人合伙体的共同债权，黄节画有权按其投资比例主张相应份额的款项。2011年7月5日，周建华自愿承诺“由于周建华应给付黄节画195.62万元，故委托黄节画向丫口煤矿收取上述款项。周建华承诺丫口煤矿应支付的195.62万元真实有效，如周建华私自领取上述款项或者其他原因导致黄节画不能实现上述债权，即丫口煤矿不支付上述款项给黄节画，承诺人周建华自愿承担相应的法律责任”。现因周建华私自领取款项，导致黄节画无法实现债权，黄节画有权按照其投资比例向周建华主张其应得部分款项。周建华上诉称合伙体尚未结算，本案所涉款项应当结算之后再行分配，周建华为此在二审期间提供了所谓的合伙支出凭证，但该些凭证黄节画不予认可，且该些凭证本身也看不出系合伙体支出，不能证明周建华领取的款项已经全部用于合伙体支出，故一审法院根据黄节画的诉请，就双方合伙一部分已经清楚的事实作出判决，并无不当。贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第1363号民事判决确认周建华在2011年7月8日、2012年1月6日共领取工程款40.75万元，该判决业已生效，上诉人又未提供相反证据推翻该事实认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，一审法院认定周建华已经实际领取款款项并无不当。2010年12月14日及同年12月31日丫口煤矿付给周建华的80万元工程款，虽然发生在周建华与丫口煤矿结算之前，但未于2011年5月21日进行结算，周建华亦未提供证据该80万元已用于涉案工程，亦属于承诺书中私自领取款项的违约行为，上诉人上诉称该款项与本案无关的理由不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6553，由上诉人周建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨建珍
审 判 员 叶雅丽
代理审判员 王怡然
二〇一四年五月七日
书 记 员 金晓平