新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2467号
上诉人（原审被告）：新疆山田房地产开发有限公司，住所地：昌吉州准东经济技术开发区。
法定代表人：张子军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁睦，新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢成德，男，1970年5月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：孟海霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆山田房地产开发有限公司（以下简称山田公司）与被上诉人谢成德劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初8633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山田公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢成德一审提出的诉讼请求或发回重审。事实与理由：谢成德无劳务分包资质，涉案劳务分包合同应属无效合同，故涉案劳务分包合同对工程价款的约定亦应无效，因此本案应当进行鉴定，而涉案建设工程项目因另案已在吉木萨尔县人民法院进行鉴定，故本案应中止审理。还款协议签订后，我公司已陆续向谢成德支付工程款3625834元，但一审法院未予认定。违约金与利息都具有补偿性功能，因此不应同时予以支持。
谢成德答辩称：建设工程劳务分包合同是否有效与本案款项的支付没有关联性，本案是依据还款协议起诉的，还款协议中确认的付款内容已经独立于建设工程劳务分包合同的约定，因此可以单独诉讼。即便是存在合同无效的情形，也不影响还款协议中确定的工程款的支付。山田公司已支付的款项应在我们双方依据补充协议起诉的案件中处理，在那个案件中已经扣除了应扣除的所有款项，因此在本案中不应再予以扣减。一审判决确定的违约金基数为400万元，该违约金是对新增加损失的补偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
谢成德向一审法院起诉请求：要求山田公司偿还欠款5000000元，要求山田公司支付违约金1750000元，且本案的诉讼费、邮寄送达费由山田公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月12日，谢成德与山田公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定山田公司将其公司在新疆昌吉市五彩湾2#、3#综合商业楼中钢筋、模板、砼、砌体、抹灰、水、电、暖、防水工程中主体结构和二次结构工程劳务分包给谢成德，包括二次结构中楼梯的配合施工工程及主体台阶和散水工程和房顶施工工程…；固定劳务报酬（含管理费）16839平方*640元/平方米=10776960元，不含任何税收费用；第一次支付时间为2015年10月20日，支付6903990元，其中在2015年已经支付330万元（2015年9月27日已付），第二次支付时间为2015年10月30日支付1000000元；第三次支付时间为放工人回家时一次性全部付清…；（在2015年10月10日前所签订的劳务合同全部作废，现以本合同所签内容为准）；因山田公司前期的某些原因造成停工和误工37天，造成塔吊、钢管、机件所有租赁材料的增加费用全部由山田公司承担，其中三台塔吊由山田公司承担其中一台塔吊的全部费用，已扣除基础施工费300000元；扣留质保金200000元质保金一年内返还谢成德；其中苏普立购买的大板方木和支付的塔吊50000元费用由谢成德负责。2016年2月3日，谢成德与山田公司签订还款协议书，确认双方于2016年10月12日在五彩湾签订建设工程施工劳务分包合同，就工程项目、工程地点、劳务报酬、付款期限等做了约定，双方就所欠劳务报酬达成协议：一、谢成德与山田公司双方对合同所约定的内容均无异议；二、截止当日山田公司尚欠谢成德合同中约定的劳务报酬共计5000000元（其中包括利息1000000元）；三、山田公司承诺于2016年4月1日还款3000000元，余款2000000元，于2016年4月30日付清，因相关费用由谢成德垫付，山田公司同意支付；四、若余款及利息自2016年4月30日前不全部支付，就余款及利息之和承担35%违约金；双方发生纠纷在谢成德所在地的乌鲁木齐市新市区人民法院诉讼解决。协议签订后，山田公司未按照还款协议书约定向谢成德支付所欠的劳务费。
另，2016年5月10日，谢成德与山田公司签订补充协议，协议中确认谢成德与山田公司于2015年10月签订建设工程施工劳务分包合同，由谢成德分包山田公司开发五彩湾2#、3#综合楼的主体结构和二次结构的劳务，谢成德已完成大部分劳务，因山田公司资金不到位2016年2月3日商议后签订还款协议书，确定截止到2016年4月30日，就已完工部分山田公司尚欠谢成德500万元劳务费。现应山田公司要求，谢成德继续履行原劳务合同，但因山田公司资金不到位等多种原因导致谢成德继续施工的各项成本增加，双方对后续工作补充如下：一、原还款计划继续履行；二、原建设工程施工劳务分包合同中的第17.1.（1）：“固定劳务报酬（含管理费）16839平方米*640元/平方=10776960元”变更为固定劳务报酬（含管理费）16839平方米*800元/平方=13471200元；增加劳务费总额为2694240元，其他条款不变；三、该项目剩余工程的施工完毕后，山田公司应付谢成德劳务费5000000元（不包括还款计划中的500万元金额）；山田公司应在本次谢成德进场前付500000元，在2016年6月5日前付1000000元，剩余款项在该楼竣工完十五个工作日前一次性付清（扣留质保金200000元）；四、剩余工程施工中产生的设备、机械租赁费及管理人员工资所有费用有山田公司承担；五、谢成德与山田公司双方经协商，因前期山田公司资金严重不足，导致给谢成德造成各方面巨大损失，若到期不能支付给谢成德所有劳务报酬，山田公司愿以216国道边130米长向楼房全部抵押给谢成德，作为劳务报酬，另外结合现在修建的具体情况，楼房和附属配套工程全部完工后，该楼抵押单价为1000元/平方，如若未完工，则按800/平方计算，同时山田公司必须积极无条件办理各种手续给谢成德，所有手续费用全部由山田公司自己承担；六、针对2#、3#楼修建过程中和前期山田公司所欠费用全部由山田公司承担。该协议签订后，山田公司亦未按照该补充协议的约定向谢成德支付劳务费，现谢成德已就该补充协议涉及的劳务费向吉木萨尔县人民法院提起诉讼。
一审法院认为：庭审中，谢成德承认其没有建设工程施工劳务的相关资质，故谢成德与山田公司间的建设工程施工劳务分包合同应属无效合同，双方间合同虽属无效合同，谢成德实际履行了提供工程劳务的义务，山田公司应将相应的劳务费支付给谢成德。2016年2月3日，双方间签订的还款协议书实为双方对谢成德在2016年2月3日前谢成德的劳务费进行的确认。山田公司抗辩未曾签订该份还款协议，后经一审法院向山田公司法定代表人确定，山田公司法定代表人确认，曾签署过该还款协议书但称未曾将该还款协议书交付谢成德。谢成德持有的还款协议书与山田公司持有的还款协议书内容一致，按照合同法的相关规定，合同自双方当事人签章即发生法律效力，山田公司在谢成德签章的还款协议书上签章时该还款协议书即已经生效，山田公司辩称未曾签署过还款协议书的理由，一审法院不予采信。山田公司签署了还款协议书，且与谢成德持有的还款协议书内容一致，山田公司提出要求鉴定谢成德持有的还款协议书上山田公司签章的申请，一审法院不予准许。山田公司申请中止本案，因谢成德在昌吉州吉木萨尔县人民法院起诉本案山田公司且该案在鉴定评估中，庭审中谢成德、山田公司均确认谢成德在昌吉州吉木萨尔县人民法院起诉山田公司是依据双方之间的补充协议，谢成德与山田公司签订的补充协议中明确约定还款协议书继续履行，且补充协议中确定的劳务费金额不包含还款协议书中的500万元劳务费。谢成德在吉木萨尔县人民法院起诉山田公司提供的补充协议与本案还款协议书无关，山田公司以吉木萨尔县人民法院诉讼在评估中为由申请中止本案的理由，法院不予准许。谢成德与山田公司约定的付款期限已经届满，山田公司未按照还款协议书中约定向谢成德支付劳务费，故谢成德要求山田公司支付劳务费（含利息）500万元的诉讼请求，法院予以支持。山田公司抗辩其已向谢成德支付了300余万元的劳务费，山田公司出具的付款凭证日期在谢成德与山田公司签订补充协议书之后，有两张支付木板的收款收据出具在还款协议书之后，签订补充协议前，山田公司无证据证明该两笔款项系谢成德的委托代理人代谢成德收取，山田公司再无其他证据证明其提供的付款凭证系支付本案还款协议书中的款项，一审法院对山田公司抗辩已向谢成德支付部分劳务费的辩称理由不予采信。对谢成德要求山田公司支付违约金的诉讼请求，谢成德与山田公司均确认还款协议中确认的500万元的劳务费中已经包含有100万元的利息，谢成德要求按照还款协议书的约定以500万元再计算35%违约金的诉讼请求，山田公司抗辩500万元中已经包含有利息100万元，再以500万元计算35%的违约金，违约金明显过高。山田公司欠付谢成德的劳务费实为400万元，还款协议中约定的500万元中，已经包含了100万元的利息，已占欠付劳务费金额的25%，谢成德现再以500万元金额主张35%的违约金，约定违约金金额明显过高，法院予以适当减少。法律规定的违约金的本质实为补偿因违约方的违约行为而造成守约方当事人实际损失，本案中山田公司未按照承诺期限付款，构成违约，应当承担相应的违约责任，谢成德亦未举证证明其因山田公司迟延付款行为造成其实际的损失金额。谢成德的实际损失应为未按期取得劳务费的利息损失。法院以按同期人民银行的贷款利率的6%计息计算损失，且以不超过该利息损失的30%计算违约金，故谢成德要求山田公司支付违约金的诉讼请求，法院予以支持，但金额应为204533.33元（4000000元*6%*130%*236天/360天）。山田公司抗辩本案属建设工程施工劳务合同纠纷，施工地点在吉木萨尔县五彩湾，应当将本案移送至吉木萨尔县人民法院管辖。一审法院在向山田公司送达起诉书及开庭传票时，山田公司已经对本案的管辖权问题提出过异议，一审法院依法裁定对本案有管辖权，山田公司对管辖权异议裁定提出了上诉，二审法院依法维持了一审法院的管辖裁定，山田公司提出的不应由一审法院管辖的抗辩理由一审法院不予采信。判决:一、新疆山田房地产开发有限公司支付谢成德劳务费（含利息）5000000元；二、新疆山田房地产开发有限公司支付谢成德违约金204533.33元（4000000元*6%*130%*236天/360天）。
本院二审期间，山田公司提供1、2017年4月7日，新疆山田公司与谢成德对账明细表，证明经山田公司张子军和谢成德确认，山田公司已支付工程款7907386元；2、2017年4月8日综合二号楼工程结算单，证明本该由谢成德支付的劳务费由山田公司代为支付，金额为334440元；3、2017年4月8日综合三号楼工程结算单，证明本该由谢成德支付的劳务费由山田公司代为支付，金额为36万元。谢成德经质证称，对该三份证据的真实性认可，但该三份证据均是在吉木萨尔县人民法院对账时产生的，该三份证据与本案均没有关联性。本院认为，本案中谢成德是依据还款协议书起诉山田公司，而谢成德在昌吉州吉木萨尔县人民法院起诉山田公司依据的是双方签订的补充协议，因双方在补充协议中明确约定还款协议书继续履行，且补充协议中确定的劳务费金额不包含还款协议书中的500万元劳务费，故山田公司提供双方对账的证据与本案依据还款协议书的诉讼没有关联性，本院在本案中不予采信。
本院认为：关于山田公司称涉案建设工程项目因另案在昌吉州吉木萨尔县人民法院进行鉴定，故本案应中止审理的上诉理由，本案中，谢成德是依据还款协议书起诉山田公司，而谢成德在昌吉州吉木萨尔县人民法院起诉山田公司，依据的是双方签订的补充协议，因双方在补充协议中明确约定还款协议书继续履行，且补充协议中确定的劳务费金额不包含还款协议书中的500万元劳务费，亦即谢成德在昌吉州吉木萨尔县人民法院起诉山田公司提供的补充协议，与本案的还款协议书系不同的证据，山田公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。山田公司关于无效合同中对工程价款的约定亦应无效的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。关于山田公司称还款协议书签订后我公司已陆续向谢成德支付工程款3625834元应予认定的上诉理由，因山田公司提供的证据不能证明系谢成德收取了相应的款项，故山田公司的该上诉理由因其举证不足，本院不予采信。关于山田公司称违约金与利息都具有补偿性功能，不应同时予以支持的上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，山田公司未按照承诺期限付款，已构成违约，应当承担相应的违约责任，因还款协议书中确认的500万元的劳务费中包含有100万元的利息，山田公司欠付的劳务费实为400万元，一审法院以400万元作为计算的依据，认定谢成德自还款协议书签订后的实际损失为未按期取得劳务费的利息损失并无不妥，本院予以维持。山田公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，山田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48231.73元（上诉人山田公司已预交），由山田公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一七年八月二十五日
书记员 姚 雷