江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2734号
上诉人（原审原告）：许进召，男，1977年8月4日生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：周必照，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：曹保军，男，1968年7月31日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：张维宁，江苏明亮律师事务所律师。
原审第三人：南加刚，男，1975年11月5日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
上诉人许进召因与上诉人曹保军、原审第三人南加刚房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人许进召的委托诉讼代理人周必照、上诉人曹保军及其委托诉讼代理人张维宁到庭参加诉讼。原审第三人南加刚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人许进召上诉请求：变更一审判决第二项；诉讼费用全部由曹保军承担。事实和理由：一审判决酌情确定由许进召承担曹保军的房屋维修费用30万元有问题。一审审理查明“因提供证据不足，导致鉴定无法进行，被鉴定机构退回”与酌情认定维修费用相矛盾。本案系发回重审案件，此前的判决明确曹保军另行起诉，与本案判决结果相矛盾。30万元与事实出入很大。
上诉人曹保军答辩称，许进召对一审判决房屋维修费用30万元有异议，我方认为其上诉没有事实和法律依据。
上诉人曹保军上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由许进召承担。事实和理由：一、一审判决认定2012年第一次房屋维修费用为30万元，数额过低，与实际发生的维修费用不符。依据2012年2月7日的执行和解笔录，许进召同意2012年的维修费为一年半租金，即661200元。曹保军在一审举证证明2012年第一次维修费用为480589.16元。第二次维修费用发生于2015年4月10日至2015年5月30日，在2012年房屋维修之后，由于房屋存在结构性问题，房屋内部维修无法解决根本性问题，房屋继续渗水、漏水、塌陷、霉变等现象，房屋不能正常使用，饭店不能正常经营。曹保军于2013年11月2日与装修公司签订了第二次维修施工合同，但由于本案正在审理，为了配合法庭调查，故未能按期施工。直到2015年4月，由于长期渗水、漏水导致房屋内部损坏严重，不得不进行第二次维修。因此，2015年第二次维修费用系房屋渗水、漏水未能根本解决的必然结果，也应当与租金冲抵。许进召未能举证证明房屋渗水、漏水问题是什么时间以何种形式解决的，就应当承担因房屋渗水问题而产生的一切维修费用。一审判决以许进召主张租金为2011年4月10日至2014年4月5日为由，拒绝判定第二次维修费用冲抵租金，等于免除了许进召关于房屋在2012年第一次维修之后仍然渗水的违约责任。二、依据2012年2月7日的执行和解笔录，曹保军与许进召约定，房屋维修施工期间的经营损失冲抵租金。两次维修期间的经营损失，都是房屋渗水、漏水导致的直接经营损失，应当冲抵租金。三、一审判决的违约金计算错误。一审判决认定维修费为30万元，违约金应以1016361.64元为基数计算，与维修费冲抵的租金，不应计算违约金。一审判决违约金以租金为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际给付之日止，超出起诉状的诉求，起诉状中违约金有明确的计算时间和数额。且将本案审理时间纳入违约金的计算时间中，剥夺了曹保军平等的诉讼权利。四、曹保军与许进召签订的房屋租赁合同，租期为8年，从2009年11月1日至2017年10月31日。曹保军承租房屋后，即发现房屋存在渗水、漏水问题，被曹保军拒绝维修。曹保军按2012年2月7日执行和解的约定，自行维修，但由于房屋渗水、漏水系房屋整体结构性问题所致，曹保军从房屋内部维修无法解决根本问题，且许进召常年在外地，曹保军一直无法与许进召联系。因房屋渗水、漏水问题而产生的维修费和经营损失冲抵租金问题没有解决之前，曹保军不支付租金不构成违约。许进召从合同期开始即构成违约，应当承担相应的违约责任。一审判决曹保军给付违约金，无事实和法律依据。五、根据（2013）新民初字第166号及（2014）连民终字第0318号民事判决书，许进召与南加刚之间房屋租赁合同于2014年4月6日解除，导致曹保军与许进召的房屋转租合同同时解除，对此问题，曹保军与许进召之间的意见一致，这也是许进召将租金计算至2014年4月5日的原因。一审判决第一项没有写明房屋租赁合同于2014年4月6日终止，也没有写明合同终止的原因系上述两份判决书所致，并非因曹保军的原因。
上诉人许进召答辩称，曹保军没有按原房屋租赁合同履行支付租金的义务，也没有全面履行（2011）连民终字第1160号民事调解书的内容，故曹保军的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人曹保军的上诉请求。
原审第三人南加刚未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
许进召向一审法院起诉请求：1、判令解除许进召与曹保军之间签订的房屋租赁合同；2、判令曹保军支付拖欠房屋租金1542800元（从2011年4月10日至2014年4月5日）；3、判令曹保军支付逾期付款违约金（按照银行同期贷款利率四倍计算）；4、诉讼费用由曹保军承担。
一审法院认定事实：2009年8月26日，原审第三人南加刚与许进召签订一份《房屋租赁合同》，双方约定南加刚将座落在新浦区（现××）××路××、××、××号房屋出租给许进召使用，房屋共六层，租期为八年，自2009年11月1日起至2017年10月31日止等内容。同日，双方签订补充条款，南加刚同意许进召在租赁期间内有权自行对外出租、转让该房屋。2013年，南加刚诉至原新浦区人民法院，要求解除双方之间签订的房屋租赁合同，许进召向南加刚移交租赁物。2013年11月25日，原新浦区人民法院作出（2013）新民初字第166号民事判决书，判决解除南加刚和许进召于2009年8月26日签订的房屋租赁合同，许进召于判决生效后十日内将新浦区朝阳西路24、24-1、24-2号房屋返还给南加刚等内容。后许进召不服该判决，提起上诉。连云港市中级人民法院于2014年4月6日作出（2014）连民终字第0318号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2009年9月29日，许进召（甲方）和曹保军（乙方）签订一份《房屋租赁合同》，双方约定：1、甲方将座落在新浦区朝阳西路24-1号的一、二层（以下简称涉案租赁房屋）出租给乙方，用于餐饮经营，年租金440800元，租期8年，自2009年10月10日起至2017年10月9日止；2、房屋外墙由甲方负责装修及修缮；3、租金支付方式为在进场装修前乙方付清第一年租金一半220400元，剩余半年租金于2010年6月10日前付清，以后每年的租金每年结付一次，每年的12月10日前结清当年的租金440800元；4、乙方应按合同约定及时交纳房屋租金，不得无故逾期、超期，否则加收逾期付款违约金，违约金按中国人民银行同期贷款利息4倍计算，乙方迟延交纳租金，经催告后在合理期限内仍未履行，甲方有权解除合同。合同签订后，许进召按约将涉案租赁房屋交付曹保军使用，曹保军利用该房屋经营美味斋龙虾城。
因曹保军未按期给付租金，2011年，许进召起诉至原新浦区人民法院，要求解除租赁合同，给付2010年12月10日至2011年4月9日期间的租金及逾期付款违约金，2011年9月27日，原新浦区人民法院作出（2011）新民初字第1243号民事判决书，判令曹保军给付租金146933元，并自2010年12月10日至2011年8月22日，按银行同期贷款利率四倍给付违约金。曹保军不服该判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，在中院主持调解下，双方达成协议，2011年12月28日，连云港市中级人民法院作出（2011）连民终字第1160号民事调解书：一、曹保军于2012年1月13日前一次性支付自2009年10月10日至2011年4月9日前尚欠许进召的租金103000元（该款已包含双方争议的50000元借款，及争议的所有免租期的租金，其他争议不包括）；二、今后双方关于合同的履行仍按双方于2009年9月29日签订的合同履行；三、如曹保军未能按上述协议按约付款，则双方均同意按一审判决履行。此后许进召向原新浦区法院申请强制执行，2012年2月7日，因涉案租赁房屋存在渗水、漏水的情况，在原新浦区法院执行局主持下，许进召和曹保军就该房屋维修问题达成如下协议：许进召同意留一年半的租金用于给对方作为维修费，曹保军在两个月内对涉案租赁房屋进行维修，并将维修清单交付许进召，许进召按照维修清单的费用多退少补，如曹保军在两个月内未完成维修，则曹保军应按实际工程量产生的费用及损失计算，租金余款三日内给付许进召，如不付款，曹保军应按原合同规定的时间履行一审判决书，另外，曹保军提供的清单需南加刚认可，如不认可，经诉讼，以法院判决确定的金额为准。
曹保军未将2011年4月10日之后的涉案租赁房屋租金给付许进召。一审诉讼中，曹保军提供了2012年2月8日、2013年11月2日（曹保军陈述该装修合同未实际履行）、2015年4月8日签订的《装修合同》以及相应的美味斋龙虾城维修改造项目决算书，欲证明因涉案租赁房屋存在渗水和漏水现象，导致曹保军产生维修费用及经营损失117万余元，该费用应冲抵相应的租金，但许进召对该证据的真实性和相关费用及损失均不予认可。一审诉讼中，曹保军对上述费用申请鉴定，但因提供证据不足，导致鉴定无法进行，被鉴定机构退回。
一审法院认为，许进召、曹保军双方签订的《房屋租赁合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方在《房屋租赁合同》中约定，如迟延交纳租金，经催告后在合理期限内仍未履行，许进召有权解除合同，曹保军自2010年开始拖欠租金，后许进召起诉至法院并经生效文书确认，此后曹保军仍未按合同约定支付租金，故许进召要求解除租赁合同，一审法院予以支持。许进召按约将涉案租赁房屋交付曹保军使用，曹保军应当按约给付许进召相应的租金，曹保军拖欠许进召2011年4月10日至2014年4月5日的租金1316361.64元（440800×2+440800÷365×360）至今未付，曹保军应当将该费用给付许进召。双方在《房屋租赁合同》中约定，在进场装修前曹保军付清第一年租金一半220400元，剩余半年租金于2010年6月10日前付清，以后每年的租金每年结付一次，每年的12月10日前结清当年的租金，曹保军应按合同约定及时交纳房屋租金，不得无故逾期、超期，否则加收逾期付款违约金，违约金按中国人民银行同期贷款利息4倍计算。曹保军拖欠许进召租金，其应当按照合同约定承担违约金，但许进召要求违约金以2011年4月10日至2014年4月5日的租金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2011年6月10日起计算至实际给付之日止，该违约金过高，根据合同约定，并结合许进召的诉讼请求，一审法院确定违约金按下列方式计算：1、以2011年4月10日至2011年10月9日的租金220400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2011年6月10日起计算至实际给付之日止；2、以2011年10月10日至2012年10月9日的租金440800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2011年12月11日起计算至实际给付之日止；3、以2012年10月10日至2013年10月9日的租金440800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2012年12月11日起计算至实际给付之日止；4、以2013年10月10日至2014年4月5日的租金214361.64元（220400-440800÷365×5）为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2013年12月11日起计算至实际给付之日止。
关于涉案房屋存在漏水、渗水问题导致重新装修产生的相关费用及损失是否应一并处理并相应扣减问题，因房屋漏水渗水问题是客观存在的，在法院执行和解中，许进召对此问题也予以认可，而且同意留一年半的租金用作维修费，只是后边又陈述维修费用要南加刚同意，如不同意以法院判决金额为准。从这也可以看出许进召对房屋漏水渗水问题是知情的，也愿意用一部分租金冲抵维修费用，从减少诉累、权衡双方利益的角度考虑，应当对曹保军提出的维修费冲抵租金的观点予以采纳。但因许进召主张的租金为2011年4月10日至2014年4月5日，所以曹保军仅能就2012年的维修费进行冲抵，结合租赁房屋的损坏情况、曹保军提供的维修合同及维修清单、许进召执行和解时愿意扣留的租金数额，酌情确定由许进召承担曹保军的房屋维修费用30万元，该费用从应付许进召的租金中予以扣减，故曹保军还应给付许进召租金1016361.64元。对于经营损失问题，因曹保军未提供证据，依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除许进召和曹保军于2009年9月29日签订的《房屋租赁合同》；二、曹保军于判决生效之日起十日内给付许进召租金1016361.64元；三、曹保军于判决生效之日起十日内给付许进召违约金（违约金以2011年4月10日至2011年10月9日的租金220400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2011年6月10日起计算至实际给付之日止；以2011年10月10日至2012年10月9日的租金440800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2011年12月11日起计算至实际给付之日止；以2012年10月10日至2013年10月9日的租金440800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2012年12月11日起计算至实际给付之日止；以2013年10月10日至2014年4月5日的租金214361.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2013年12月11日起计算至实际给付之日止）；四、驳回许进召其他诉讼请求。一审案件受理费30990元和公告费1000元，合计31990元，由许进召负担4990元，由曹保军负担27000元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、一审法院认定的维修费用30万是否恰当；2、曹保军是否因维修产生经营损失，该损失应否冲抵租金；3、曹保军未按期交纳租金是否属于违约，应否支付违约金；4、一审法院计算的违约金是否恰当。
关于第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十一条规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。故曹保军主张维修费用及经营损失冲抵租金的主张应予支持。本案中，许进召与曹保军2012年2月7日在原新浦区法院执行局就房屋维修问题达成协议为留一年半的租金作为维修费，应认定许进召与曹保军就房屋维修可能产生的费用预估为一年半的租金，即661200元，结合本案中曹保军与案外人签订的《装修合同》的金额，本院酌定房屋维修费用为40万元。上诉人许进召关于不应一并处理维修费用的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。本院认为，在曹保军对涉案租赁房屋进行维修期间，确会对曹保军的经营产生不利影响，且许进召与曹保军2012年2月7日在原新浦区法院执行局就房屋维修问题达成的协议中约定损失抵冲租金，故曹保军应支付的租金还应扣除租赁关系存续期间因维修产生的经营损失，本院对曹保军主张的第一次维修期间即2012年2月10日至2012年3月24日期间的经营损失189000元予以支持，因第二次维修时，许进召与南加刚的租赁合同已解除，故本院对曹保军主张的第二次维修期间的经营损失不予支持。综上，曹保军应支付许进召租金为727361.64元（1316361.64元-400000元-189000元）。
关于第三、四个争议焦点。本院认为，维修费用与经营损失抵冲租金后，曹保军尚欠许进召租金727361.64元，曹保军未按约定时间支付该部分租金构成违约，曹保军应支付违约金，但扣减的维修费用及经营损失589000元折算为抵冲487天的租金（589000÷440800×365）应抵冲先到支付期限的租金，即抵冲2011年4月10日至2012年8月9日的租金，对逾期支付的2012年8月10日至2014年4月5日期间的租金，曹保军仍应按租赁合同约定的中国人民银行同期贷款利息的四倍支付违约金。因涉案租赁合同约定每年12月10日结清当年的租金，故对于违约金的计算基数和时间，本院确定按下列方式计算：1、2012年8月10日至2012年10月9日的租金72803.83元的违约金从2012年12月11日计算至实际给付之日；2、2012年10月10日至2013年10月9日的租金440800元的违约金从2013年12月11日计算至实际给付之日；3、2013年10月10日至2014年4月5日的租金213757.81元的违约金从2014年12月11日计算至实际给付之日。
综上，上诉人许进召的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人曹保军的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03114号民事判决第一项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03114号民事判决第二项为：曹保军于本判决生效之日起十日内给付许进召租金727361.64元；
三、变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03114号民事判决第三项为：曹保军于本判决生效之日起十日内给付许进召违约金（2012年8月10日至2012年10月9日的租金72803.83元的违约金从2012年12月11日计算至实际给付之日；2012年10月10日至2013年10月9日的租金440800元的违约金从2013年12月11日计算至实际给付之日；2013年10月10日至2014年4月5日的租金213757.81元的违约金从2014年12月11日计算至实际给付之日）。
一审案件受理费30990元和公告费1000元，由许进召负担11990元，由曹保军负担20000元；二审案件受理费30900元，由许进召负担11990元，由曹保军负担19000元，多收部分由本院退回。
本判决为终审判决。
审判长 程 晨
审判员 严伟晏
审判员 吴雪莹
二〇一八年二月十二日
书记员 孙潘红
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。