广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民二终字第962号
上诉人（原审原告）佛山市施乐威华陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人孙月娥。
委托代理人招俊英，广东英乾律师事务所律师。
委托代理人成平，广东英乾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市禅城区烽顺顺装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人刘志辉。
委托代理人张国忠，广东正明扬律师事务所律师。
委托代理人梁洁宾，广东正明扬律师事务所律师。
上诉人佛山市施乐威华陶瓷有限公司（以下简称施乐威华公司）因与被上诉人佛山市禅城区烽顺顺装饰材料有限公司(以下简称烽顺顺公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法民二初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：施乐威华公司与烽顺顺公司曾存在陶瓷产品的交易往来，由施乐威华公司向烽顺顺公司购买相应的陶瓷产品；双方协商好陶瓷产品的型号、规格、单价等相关内容后，烽顺顺公司分别出具签订日期为2010年10月21日、2011年6月9日、2011年11月30日的《购销合同》，并加盖烽顺顺公司合同专用章；上述合同专用章内刻有开户行为中国农业银行佛山南庄杏市支行、账号尾号为3434的相关内容，合同亦注明与合同专用章一致的开户行及银行账号；施乐威华公司通过传真方式收到上述购销合同后，加盖施乐威华公司公章后回传给烽顺顺公司，并按合同指定的上述账号转账给付货款。上述交易过程中，烽顺顺公司于2012年1月13日向案外人周建华给付施乐威华公司、烽顺顺公司双方签订日期为2011年11月30日《购销合同》的提成款项3009.60元。
施乐威华公司曾向烽顺顺公司订购面积为3510平方米、货款金额为421200元的马赛克，并分别于2011年11月10日、2011年11月14日向烽顺顺公司名下的开户行为中国农业银行佛山南庄杏市支行、账号尾号为3034的账号内转账款项5万元、76360元。对于上述交易，案外人周建华持有加盖“佛山市施乐威华陶瓷有限公司”印章印文、日期为2011年11月10日的《委托证明》及收据向烽顺顺公司提出取消合同及收回订金，其中《委托证明》的内容为：“本公司佛山市施乐威华陶瓷有限公司与贵公司签订的出口3510方马赛克，总货值是421200人民币的合同，由于客户取消订单原因，现本公司委托周建华到贵公司办理取消该合同及收回订金等事宜。”收据的内容为：“今收到佛山市禅城区烽顺顺装饰材料有限公司退回给佛山市施乐威华陶瓷有限公司终止合同订金合共126360元。”烽顺顺公司于2011年11月11日出具支出证明单，通过现金方式向周建华退回订金5万元，并在该份支出证明单背部注明“代客户收取支票后退回”；烽顺顺公司另于2011年11月16日出具支出证明单，通过银行转账方式向周建华退回订金76360元。周建华均在上述支出证明单背面作为收款人签名确认。
经施乐威华公司申请，原审法院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对施乐威华公司提交的日期为2011年11月1日《烽顺顺购销合同》与烽顺顺公司提交的日期为2011年11月10日的委托证明及编号为0017452的收据中施乐威华公司的印章印文是否一致进行鉴定。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所于2013年3月15日出具粤广绿司鉴所[2013]文鉴字第1015号《鉴定意见书》，鉴定意见为：施乐威华公司提交的“2011年11月1日”《烽顺顺购销合同》中盖印的“佛山市施乐威华陶瓷有限公司”的印章印文，与烽顺顺公司提交的2011年11月10日《委托证明》及编号为0017452的《收据》中盖印的施乐威华公司公司“佛山市施乐威华陶瓷有限公司”的印章印文不是同一枚印章印文。
因认为烽顺顺公司未退回涉案合同订金合共126360元，施乐威华公司遂诉至原审法院，请求：1.解除施乐威华公司与峰顺顺公司于2011年11月1日签订的《烽顺顺购销合同》；2.判令烽顺顺公司向施乐威华公司返还订金126360元，并支付利息（自起诉之日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）。
原审法院经审查认为：本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：施乐威华公司与烽顺顺公司之间是否存在关于涉案马赛克的买卖合同关系？若存在涉案马赛克的买卖合同关系，烽顺顺公司是否需向施乐威华公司退回涉案合同订金？根据本案查明的事实，结合双方的诉辩主张，原审法院作分析如下：
关于涉案马赛克的买卖合同关系。本案中，施乐威华公司主张其确定需购买相应型号的马赛克后，由施乐威华公司工作人员与烽顺顺公司工作人员联系签订合同，烽顺顺公司相关工作人员传真相应合同后，施乐威华公司盖章回传，在确认烽顺顺公司收到盖章的合同后，再转账给付相应预付款，故认为双方存在涉案马赛克的买卖合同关系。烽顺顺公司则抗辩称施乐威华公司系案外人周建华的出口代理商，其仅与周建华进行接洽，故认为与其实际发生涉案马赛克买卖合同关系的是周建华，其与施乐威华公司不存在涉案马赛克买卖合同关系。因施乐威华公司、烽顺顺公司双方虽不确认对方提交的相关涉案合同的真实性，但双方均确认涉案合同的相关交易内容，烽顺顺公司亦确认系相关公司通过案外人周建华与其签订合同，而施乐威华公司直接向烽顺顺公司相关银行账户给付订金，故可认定双方确存在涉案马赛克买卖合同关系。
在认定施乐威华公司、烽顺顺公司双方存在涉案马赛克买卖合同关系的前提下，对于施乐威华公司关于烽顺顺公司应向其退还订金的诉请，烽顺顺公司提出了案外人周建华系代表施乐威华公司与其进行涉案买卖合同的接洽，周建华的行为构成表见代理，其已向周建华退还了涉案买卖合同的订金等抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，首先，可确认除本案所涉马赛克交易之外，施乐威华公司、烽顺顺公司双方另存在其他陶瓷产品的买卖合同关系；其中涉案马赛克交易之后，施乐威华公司、烽顺顺公司双方还于2011年11月30日签订关于“抛晶砖”的购销合同，对于该次“抛晶砖”交易，双方并无争议且施乐威华公司亦给付了相应的货款，而在该次交易之后，烽顺顺公司确向案外人周建华支付了交易差价3009.60元，故可确认案外人周建华系在双方交易中起联系或中介作用。其次，涉案《委托证明》及收据确有“佛山市施乐威华陶瓷有限公司”字样的印章印文，该印章印文虽经鉴定与施乐威华公司提供的“2011年11月1日”《烽顺顺购销合同》中盖印的“佛山市施乐威华陶瓷有限公司”的印章印文不一致，但因施乐威华公司提供的“2011年11月1日”《烽顺顺购销合同》中使用的“佛山市施乐威华陶瓷有限公司”印章并未在公安机关进行登记备案，不能排除施乐威华公司使用多枚类似印章进行交易的可能，故烽顺顺公司根据涉案《委托证明》及收据的客观表象相信系施乐威华公司出具并不违反常理。再次，涉案《委托证明》及收据注明的出具时间虽为2011年11月10日，即施乐威华公司向烽顺顺公司支付第一笔订金5万元之日，但烽顺顺公司作为被动接受订金方，其不可能控制相关订金的支付时间，且烽顺顺公司亦是查验相关账户确认收到订金后，才分别于2011年11月11日、2011年11月16日向案外人周建华退还相应订金，故可确认烽顺顺公司已尽到审慎注意义务。最后，涉案马赛克交易过程中，烽顺顺公司向案外人周建华退回订金后，施乐威华公司、烽顺顺公司双方还继续发生另一笔交易关系，且施乐威华公司在长达半年多的时间内并未向烽顺顺公司提出相关异议，直至2012年7月9日才向原审法院提起涉案诉讼，可见有违常理。根据上述分析，原审法院认定烽顺顺公司已在主观上尽到合理注意义务，属于善意且无过失地相信案外人周建华具有代理权，故本案相应的法律后果应由施乐威华公司承担。烽顺顺公司已向案外人周建华退还了订金126360元，应视为其已向施乐威华公司退还。据此，施乐威华公司诉请烽顺顺公司退还订金126360元，依据不足，原审法院不予支持。
经审理，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回施乐威华公司的全部诉讼请求。一审受理费2828元、财产保全费1159元，由施乐威华公司负担。
上诉人施乐威华公司不服上述判决，向本院提起上诉称：
原审判决认定事实不清，证据不足。周建华的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据该规定，表见代理应具备以下要件：1.行为人没有代理权；2.行为人实施了代理行为；3.相对人基于某些原因(如行为人与被代理人系父子等紧密关系、被代理人对行为人先前的授权行为等)，有理由相信行为人取得了被代理人的授权；4.相对人没有过错。而在本案中：
1.周建华从烽顺顺公司取款的行为属于无权代理行为。首先，施乐威华公司并不认识周建华，至今为止，从未与周建华有过任何接触。在施乐威华公司、烽顺顺公司的买卖过程中，周建华并未与施乐威华公司签订代理协议，因此其不可能取得代理施乐威华公司向烽顺顺公司办理退款等合同事务的资格。
2.烽顺顺公司并没有提出足够的证据证明其有合理理由相信周建华取得施乐威华公司的授权。一是烽顺顺公司未能提供周建华代表施乐威华公司签署的任何文件来证实周建华参与买卖业务过程；二是在一审庭审中，烽顺顺公司已承认3009.60元是给周建华的提成费。假设周建华是施乐威华公司的代理人，那么，他就是以施乐威华公司的名义实施的“代理”行为，如何会有烽顺顺公司需向周建华支付提成费一说。
3.表见代理的构成要求合同相对人主观无过错，即主观上应当尽到审慎义务。烽顺顺公司的行为存在严重过错，没有尽到审核义务。其一，据烽顺顺公司称，周建华于2011年11月11日，持盖有施乐威华公司印章的《委托证明》和收据，向烽顺顺公司办理退还订金的手续。首先，烽顺顺公司提供的周建华交来的两份证据中，印章与施乐威华公司之前与烽顺顺公司签订合同的公章明显不一致。而且，在庭审时，烽顺顺公司称从未见过施乐威华公司提供的2011年11月1日的合同。那么，周建华持有该印章要求退款，烽顺顺公司应当向施乐威华公司核实，但烽顺顺公司疏于履行审查义务，致使周建华的无权代理行为得以实现；其二，烽顺顺公司提交的周建华退款时出具的收据，日期为2011年11月10日，而施乐威华公司银行汇款支付订金给烽顺顺公司的日期和金额分别是2011年11月10日支付订金5万元、2011年11月14日支付订金76360元。即周建华向烽顺顺公司出具收据的行为在烽顺顺公司支付订金76360元之前。如果烽顺顺公司陈述属实，则意味着施乐威华公司在结束交易办理退订手续后，还继续向烽顺顺公司交付订金，这明显有违常理。对于如此多疑点，烽顺顺公司没有合理怀疑，也没有与施乐威华公司核实，因此，对周建华的无权代理行为的实施，烽顺顺公司具有明显的过错。综观本案，可能存在烽顺顺公司恶意与周建华串通，侵犯施乐威华公司合法权益的情形。并且，由于周建华没有代理施乐威华公司签约和退款的任何权限，施乐威华公司在烽顺顺公司退款给周建华后相当一段时间并不知情，且一再向烽顺顺公司追讨要求退订，而烽顺顺公司都没有正面给予回应，更没有将该《委托证明》、收据和退款凭证向施乐威华公司出示，直到施乐威华公司向法院起诉后，烽顺顺公司才提供该证据作为抗辩。表见代理的行为人没有代理权，因此其行为不仅损害第三人的利益，对被代理人也构成伤害。因此在对第三人予以救济的同时，也应考虑对被代理人利益的平衡。本案关键在于施乐威华公司在整个事件中没有任何过错，而烽顺顺公司具有明显的过错。因此烽顺顺公司依据周建华伪造的收据和《委托证明》主张不向施乐威华公司返还订金的抗辩理由不应成立。周建华从烽顺顺公司处退订的行为不构成表见代理，烽顺顺公司主观存在过错，对该不利后果应当自担其责。综上，施乐威华公司请求：1.撤销广东省佛山市禅城区法院（2012）佛城法民二初字第1499号判决，改判烽顺顺公司返还126360元订金给施乐威华公司，并支付利息（按银行同期贷款利率自起诉之日起计至还款之日止）；2.本案一、二审诉讼费用全部由烽顺顺公司承担。
被上诉人烽顺顺公司辩称：施乐威华公司的上诉理由不成立，施乐威华公司歪曲事实，且施乐威华公司上诉中陈述的部分内容与其在一审庭审中陈述的内容前后不一致、自相矛盾。一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确，处理正确，应驳回施乐威华公司的上诉请求。主要理由如下：
一、本案中，实际与烽顺顺公司发生买卖交易的是案外人周建华，施乐威华公司只是周建华的出口代理商，烽顺顺公司与施乐威华公司之间不存在买卖合同关系。烽顺顺公司与周建华一直都有生意来往，周建华主要是做陶瓷出口贸易的，但由于周建华个人没有出口贸易的经营权，因此，多年来周建华都是委托相关有出口经营权的公司为其代理出口业务，由相关的代理进出口业务的公司与烽顺顺公司签订相关的购销合同以及结算货款。以前周建华是借用佛山市合津经贸公司的名义与烽顺顺公司交易，从2010年开始，周建华才改用施乐威华公司名义与烽顺顺公司进行交易，烽顺顺公司一直与周建华一个人接洽，直到烽顺顺公司收到施乐威华公司的起诉材料之日，烽顺顺公司也未与施乐威华公司的其他工作人员有任何接触，双方不认识，也没有任何直接接触。因此，烽顺顺公司没有直接与施乐威华公司进行过业务洽谈，双方不存在买卖合同关系。故原审判决认定双方存在买卖交易关系只是符合法律事实，不符合客观事实。
二、施乐威华公司上诉称其不认识周建华且与周建华没有过任何接触，这是施乐威华公司歪曲事实，其陈述明显是前后自相矛盾
（一）烽顺顺公司一直只与周建华进行生意来往，从2010年开始，周建华用施乐威华公司的名义与烽顺顺公司进行交易，施乐威华公司只是作为出口代理商为周建华联系好的出口业务做一个名义上的代理合同手续，赚取手续费，烽顺顺公司从来没有与施乐威华公司的工作人员有任何直接接触。若如施乐威华公司所称施乐威华公司并不认识周建华，那么更加说明施乐威华公司与烽顺顺公司根本不存在买卖交易。
（二）除本案所涉马赛克交易之外，烽顺顺公司与施乐威华公司另外还存在其他陶瓷产品的买卖合同关系，在其他买卖合同关系中，施乐威华公司都是直接与周建华接触，周建华作为施乐威华公司的代理人与烽顺顺公司进行合同的签订、款项的转付以及发票的交付等，烽顺顺公司没有与施乐威华公司的其他任何人有过直接接触，包括双方于2011年11月30日签订关于“抛晶砖”的购销合同，对于该次“抛晶砖”交易，施乐威华公司也给付了相应货款，这充分证明周建华就是施乐威华公司的代理人。
三、周建华与施乐威华公司之间存在表见代理关系，烽顺顺公司不存在过错
（一）2011年11月11日，周建华以客户取消订单为由要求烽顺顺公司退回订金，并向烽顺顺公司出具了一份盖有施乐威华公司公章的《委托证明》及收据，由于周建华一直以施乐威华公司的名义与烽顺顺公司发生交易，因此，烽顺顺公司有充足的理由相信周建华有施乐威华公司的代理权。在烽顺顺公司向周建华退还本案订金后，烽顺顺公司与施乐威华公司双方还继续发生另一笔交易关系，施乐威华公司在长达半年多的时间内并未向烽顺顺公司提出相关异议，显然已经确认由周建华代其收回本案订金的代理行为。
（二）实际上，周建华是借用施乐威华公司的名义与烽顺顺公司发生交易的，施乐威华公司只是赚取一些中介费用，周建华的一切行为都代表了施乐威华公司，在烽顺顺公司与周建华长期交易期间，施乐威华公司一直没有提出异议，显然是默认了周建华的代理行为。退一步来说，即使周建华的部分行为没有经过施乐威华公司的同意，但烽顺顺公司在查验相关账户确认收到订金，并收到周建华提供盖有施乐威华公司公章的《委托证明》及收据后才向周建华退还订金的，故周建华的行为构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，施乐威华公司要对周建华的行为后果承担责任。在烽顺顺公司向周建华退还订金后的半年多内，施乐威华公司还继续与烽顺顺公司发生另一笔交易关系，由此可见，施乐威华公司是清楚知道周建华以其名义要求烽顺顺公司退还订金的，并且以明示及默示的方式承认了周建华的代理行为，烽顺顺公司并无过错，也尽了应尽到的审慎义务。
四、施乐威华公司在涉案纠纷中存在过错。施乐威华公司是一间有对外出口贸易资质的公司，而出口贸易要求的手续一般是比较严格的，因此，施乐威华公司的合同专用章应该到相关部门备案，并且有义务向各个客户说明其公章的特征，应该向其客户留有其公章的印鉴，以方便客户对照，并且还应该对其公司的代理人的代理行为进行审查，及时跟踪了解代理人的代理行为，并将代理人的无权代理行为及时反馈给客户等，但施乐威华公司并没有做到以上的行为才导致周建华钻了空子，全部过错在施乐威华公司，本案应由施乐威华公司承担不利后果。综上所述，施乐威华公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回施乐威华公司的上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。二审期间争议的焦点是峰顺顺公司是否应当向施乐威华公司返还126360元订金，而综合本案基本事实，该焦点的厘清取决于周建华是否构成对施乐威华公司的表见代理。本案中，周建华持有《委托证明》及收据向烽顺顺公司称施乐威华公司要求解除合同并要求返还订金，结合施乐威华公司两次支付订金及烽顺顺公司向周建华付款等基本事实，周建华的退订行为存在以下违反常理之处：其一，周建华于2011年11月11日持有《委托证明》及收据到烽顺顺公司称施乐威华公司取消合同并要求返还订金，烽顺顺公司于2011年11月11日通过现金方式向周建华退回订金5万元，另于2011年11月16日通过银行转账方式向周建华退回订金76360元。收据上记载的日期为2011年11月10日，金额为126360元，而《支出证明》及银行转账凭证显示烽顺顺公司向周建华支付5万元的时间是2011年11月11日、转账76360元的时间是2011年11月16日，即周建华在并未实际收到烽顺顺公司第二笔退款时便已向烽顺顺公司出具写明收到烽顺顺公司退回126360元订金的收据，该行为与常理不符；其二，施乐威华公司提供的电子银行交易回单显示：其向烽顺顺公司两次支付订金的时间及金额分别是2011年11月10日支付5万元及2011年11月14日支付76360元，而烽顺顺公司自称周建华持有《委托证明》及收据向烽顺顺公司表明施乐威华公司取消合同的意思表示是在2011年11月11日，即周建华已经向烽顺顺公司表明施乐威华公司取消该合同并要求烽顺顺公司返还订金后，施乐威华公司仍然于2011年11月14日继续向烽顺顺公司支付第二笔订金76360元，这显然违背常理，存在上述明显违背常理之疑点的情况下，烽顺顺公司并未与施乐威华公司核实相关情况，而是分两次直接将施乐威华公司支付的订金退给周建华，烽顺顺公司显然没有尽到必要审慎的义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据该规定，表见代理的构成要件之一是合同相对人有理由相信行为人有代理权，即合同相对人在主观上应当是无过失的，而本案中烽顺顺公司在周建华代收订金的行为存在上述疑点的情况下，并未与合同相对方施乐威华公司核实相关交易及授权情况，未尽到审慎义务，故不应认定周建华的行为构成表见代理。在双方交易并未实际履行的情况下，烽顺顺公司应当向施乐威华公司返还126360元订金，原审判决认定周建华构成对施乐威华公司的表见代理属适用法律错误，本院予以纠正。
另外，施乐威华公司请求烽顺顺公司支付自起诉之日起至实际清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法民二初字第1499号民事判决；
二、佛山市禅城区烽顺顺装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市施乐威华陶瓷有限公司返还订金126360元并支付利息（从2012年7月10日起至实际清偿日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
一审受理费2828元，财产保全费1159元，二审受理费2827.20元，合计6814.20元，由佛山市禅城区烽顺顺装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?陈治艳
代理审判员 ?何希红
代理审判员 ?禤敏婷
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二○一四年一月二十六日
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书?记?员?刘全志