广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1937号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梁赐辉，男，汉族，1984XX年12XX月28XX日出生，户籍地：广东省韶关市曲江区，现住址：珠海市香洲区。
委托代理人：李轩，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈君优，男，汉族，1988XX年9月22XX月XX日出生，住址：珠海市香洲区。
委托代理人：朱光仁，广东运胜律师事务所律师。
上诉人梁赐辉与被上诉人陈君优房屋买卖合同纠纷一案，上诉人梁赐辉不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于珠海市香洲区明珠北路145XX号25XX栋2X单元101XX01房登记为梁赐辉所有，建筑面积94.16平方米，是梁赐辉于2014年向曾庆洪、刘芹购买。该房屋因梁赐辉向银行按揭付款而设置了抵押登记。
经珠海市融业物业代理有限公司的中介服务，梁赐辉（甲方、转让方）与陈君优（乙方、受让方）于2016年2月1日签订《房地产买卖合同》（以下简称合同）约定：陈君优购买梁赐辉名下位于珠海市香洲区明珠北路145XX号25XX栋2X单元101XX01房（以下简称涉案房屋），交易价格为人民币117万元。
合同第二条约定：“乙方应于合同签订后当天内支付甲方定金22万元”。梁赐辉提供的合同版本第二款约定：“乙方于2016年2月20日前支付房款50000元”。陈君优提供的合同版本第二款填写内容一样，但被黑笔涂抹，陈君优主张该条款内容已删除，中介公司珠海市融业物业代理有限公司的工作人员黄某亦出庭作证证明陈君优的说法。第三款约定：“乙方于银行放款当天支付房款90万元，已付定金将在最后一期付款时冲抵，付款方式为按揭”。
合同第三条约定：“本合同签订之日起三十日内，甲乙双方应携带有关资料到珠海市房地产登记中心办理过户手续”。
合同第四条约定：“双方同意于收到全部房款日由甲方将房地产交付给乙方使用”。
合同第六条约定：“甲方决定中途不卖及逾期15天仍未交付房地产时，作甲方中途悔约处理，本合同即告解除，甲方应在悔约之日起七日内将所收定金及购房款退还给乙方，另赔偿乙方22万元的违约金。乙方决定中途不买及逾期15天仍未付清应缴购房款时，作乙方悔约处理，本合同即告解除，已付购房款甲方在七日内退回乙方。乙方赔偿甲方22万元违约金，由甲方在乙方已付房款中扣除”。
合同第十条手写约定：“1、贷款金额以银行审批为准。2、银行欠款680000元由甲乙双方共同偿还，甲方出资30万元，乙方出资38万元，待2016年2月18日前办理还款及注销”。
合同签订后，陈君优于2016年2月1日向梁赐辉支付购房定金人民币22万元，梁赐辉收款后亦向梁赐辉出具了《收款收据》。
2016年2月1日，梁赐辉同时向陈君优出具一份《承诺书》承诺：“自收到陈君优支付的珠海市香洲区明珠北路145XX号25XX栋2X单元101XX01房的购房定金人民币22万元后，且陈君优所申请的银行贷款也同意审批的情况下，在银行的同意贷款书下发后10个工作日内将上述房产过户给陈君优”。
2016年3月17日，中国建设银行珠海市分行向陈君优及郭鑫出具《同意贷款通知书》，同意购买涉案房产的贷款额57万元，期限28年，指定收款账号为梁赐辉6217003090012267458XX58。陈君优为办理此项手续支出律师代理费1000元、评估费2233元。
庭审中，梁赐辉对合同约定应在2016年2月18日前筹集到30万元用作银行还款、注销抵押未能提出相关证据。庭审后，梁赐辉提交了朱晓云在平安银行夏湾支行账户从2016年2月1日至2016年2月29日的交易明细单主张该账款额准备用于提前偿还银行贷款、注销房屋抵押的资金，但未能提交证据证明该款额已转付至梁赐辉账上的记录。
而陈君优则提供了其岳母辛瑞芝于2016年2月28日和29日转账给其妻子郭鑫的40万元资金。
根据梁赐辉、陈君优提交的微信聊天记录显示，双方曾就履行合同的期限经协商同意变更延长，梁赐辉于2016年3月22日才提出书面提前还贷申请。
2016年3月30日，陈君优通过微信向梁赐辉发送了《催告函》。
另查明，庭审前，涉案房屋仍在Q房网上挂单出售，挂单价格为实收人民币150万元。
本案在审理过程中，原审法院根据陈君优的申请依法裁定查封了涉案房产。
梁赐辉原审的诉讼请求为：1.解除梁赐辉与陈君优2016年2月1日订立的《房地产买卖合同》；2.梁赐辉没收陈君优定金人民币220000元；3、陈君优承担本案诉讼费用。
陈君优原审的反诉请求为：1.梁赐辉双倍返还陈君优购房定金人民币44万元；2.梁赐辉赔偿陈君优按揭律师费1000元、评估费2233元；以上合计人民币443233元；3.本案诉讼费用由梁赐辉承担。
原审法院认为，梁赐辉、陈君优签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。
合同签订后，陈君优已依约定向梁赐辉支付了购房定金22万元。合同在履行过程中，从梁赐辉提供相关资料配合陈君优向银行申请贷款的行为及双方的微信聊天记录可见，买卖双方同意变更延长付款及办理过户手续的期限，本院对此予以认定。
关于梁赐辉主张陈君优未按合同约定于2016年2月20日前支付房款人民币5万元问题。
庭审中，陈君优申请中介代理公司的工作人员黄某出庭作证证明该5万元房款的约定已经买卖双方协商一致取消删除。结合陈君优已向梁赐辉支付定金22万元、代付提前还贷款38万元及银行同贷57万元，合计117万元来看，陈君优对此的辩解意见与证人证言及约定支付数额完全吻合，合符常理，原审法院予以采信。故梁赐辉的该项主张理据不足，原审法院不予采纳。
本案中，根据上述查明的事实，陈君优一直按合同及双方的约定积极履行合同，但梁赐辉因其未能按约定在合理的时间内筹集到30万元资金用作提前还贷、注销抵押而导致房屋买卖合同无法继续履行，后又因珠海市房地产市场行情上涨的变化，梁赐辉受利益驱动借故解除合同，梁赐辉的上述做法已构成根本性违约，应按合同的约定及法律的规定承担违约责任。据此，梁赐辉请求解除双方于2016年2月1日签订的《房地产买卖合同》，原审法院予以支持；梁赐辉据此请求没收陈君优支付的定金人民币220000元缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案中，双方已明确了陈君优向梁赐辉支付了22万元定金，陈君优作为守约方据此请求梁赐辉双倍返还购房定金人民币44万元符合法律的规定，原审法院予以支持；陈君优为申请贷款所花费的评估费2233元、按揭律师费1000元属于合理支出的费用，现因梁赐辉的违约行为而导致合同解除，故陈君优请求梁赐辉赔偿此项费用理据充分，原审法院予以支持。
至于梁赐辉主张陈君优其他违约的证据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百一十六条的规定，原审法院判令：一、解除梁赐辉与陈君优于2016年2月1日签订的《房地产买卖合同》；二、梁赐辉于判决生效之日起七日内双倍返还定金人民币44万元给陈君优；三、梁赐辉于判决生效之日起七日内赔偿陈君优按揭律师费人民币1000元、评估费人民币2233元；四、驳回梁赐辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费减半收取人民币2350元，反诉受理费3974元，财产保全费2795元，由梁赐辉负担。
梁赐辉不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，改判陈君优构成违约，梁赐辉无需向陈君优返还定金22万元及赔偿任何款项；2.陈君优承担本案一、二审的全部诉讼费用。
事实与理由如下：一、案涉合同约定的关于5万元购房款条款真实有效，并非如陈君优所述经协商一致删除，而是在实际履行过程中包含在38万元房款中，陈君优提供的证人证言不足采信。1.双方签订的《珠海市房地产买卖合同》第二条约定“乙方于2016年2月20日前支付房款50000元”，该条款是双方真实意思表示。2.从陈君优提供的合同来看，案涉50000元条款仅用黑笔涂抹，没有双方任何签名或手印，这与合同条款变更需由当事人签名或捺印的交易惯例不符。3.证人黄某，作为从事房屋买卖的专业人员，对合同手写部分的修改或变更需加盖双方签名或捺印应有着比常人更加敏锐的警觉性，但其却未在所谓删除5万元条款时要求双方任何一方签名或按手印，这显然不符合客观逻辑。4.陈君优在2016年3月24日的聊天记录中说到5万元已并入38万元条款中，也即是说，其承认了5万元条款及该5万元与38万元的关联性。5.根据梁赐辉提供的合同可以看出，案涉房屋117万元房款的款项构成为：定金22万、购房款5万元、银行按揭款90万元。6.在合同最后一页写明“银行欠款680000元，由甲乙双方共同偿还，甲方出资30万元，乙方出资38万元，待2016年2月18日办理还款及注销”。7.本案的客观真实情况：涉案房屋实际是以定金22万元、购房款38万元、银行按揭款57万元的形式及数额进行买卖，经口头协商，5万元房款条款已并入38万元的房款中，这点从同意贷款通知书、陈君优支付的定金数额、陈君优银行流水账目及原审法院对房款数额的认定中可以得到相互印证。此外，在2016年2月22日及其他时间段的微信聊天记录中，陈君优也多次提到愿意支付该38万元，但却一直以各种理由拖延、拒绝支付。8.陈君优的主要合同义务是最迟在2016年2月18日前向梁赐辉支付38万元用以让梁赐辉提前还款、及时向银行申请按揭。9.退一步说，无论5万元条款单独存在或是并入了38万元房款中，陈君优既未向梁赐辉支付5万元房款，也未向梁赐辉支付38万元房款，以上两方面陈君优均构成违约，原审法院对此未予事实未予查清，认定错误。
二、陈君优未依约支付38万元房款，导致梁赐辉无法办理注销抵押登记，从而导致无法办理过户，最终导致银行按揭款57万元无法正常发放至梁赐辉名下，陈君优的行为直接导致合同无法继续履行，其行为构成根本违约。1.根据二手房买卖的程序，偿还原银行的欠款是第一步，否则不可能拿回房产证，进而无法办理过户，并将房产证抵押给新贷款银行，取得按揭贷款。2.本案中，正是由于陈君优未按合同约定在2016年2月18日将38万元房款支付给梁赐辉，导致梁赐辉无法还清银行欠款。3.从陈君优提供的银行流水记录来看，自2016年2月1日至2月18日，其余额均不满38万元，直至2016年2月29日陈君优配偶的账户上才有435335元，但陈君优并未将38万元的房款支付给梁赐辉，而此时已远超出双方约定的办理提前还款及注销抵押的时间，且从聊天记录中可以看出，陈君优一直以各种理由拖延支付该38万元房款。2016年2月22日，陈君优在微信聊天中再次承诺“银行同意贷款，再把38万给你”，在万般无奈的情况下，梁赐辉再次相信陈君优，并于2016年3月初配合陈君优申请了银行按揭手续，同时向银行申请提前还款，可见，梁赐辉一直积极配合办理房屋买卖的相关事宜，促成交易成功。4.2016年3月17日同贷书下发后，陈君优一再失信，拒绝支付38万元房款，直接导致梁赐辉不能提前还款，从而无法取得新贷款银行的贷款57万元，梁赐辉仅收取定金22万元，不可能将房屋过户至陈君优。5.由于陈君优拒绝支付38万元，梁赐辉才只得以同贷书先向担保公司申请过桥资金，本想通过担保公司将银行贷款还清，再与陈君优协商支付38万元房款的问题，但陈君优在已构成根本违约的前提下，再次提出仅向梁赐辉支付银行欠款与同贷款项之间的差额，其余资金待过户完毕后再支付给梁赐辉的无理要求，梁赐辉不可能接受这种无理要求。6.陈君优提供的房源信息网页，并无法看出该网页的时间，梁赐辉也不知晓Q房网上依旧挂有涉案房屋的售卖信息。7.从举证责任分配来看，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈君优的主要义务是付款，梁赐辉的主要义务是办理过户及交付房屋，陈君优依法应当需对已支付38万元房款承担举证责任，而梁赐辉作为卖方，不承担付款义务，故对是否有能力准备30万元不需承担举证责任，原审法院却错误认定梁赐辉对此应承担举证责任。综上，陈君优无故拖延并拒绝支付38万元房款的行为已构成根本违约，最终导致合同无法履行，原审法院对此认定有误，请求二审法院依法改判。
陈君优二审辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、关于5万元房款的问题，由于合同后来约定38万元提前还贷，故这5万元不独立存在，而对方起诉理由就抓住该5万元，足见其起诉理由不成立。三、关于38万元房款的问题，该38万元是用于提前还贷，与此对应梁赐辉也应该出资30万元，这是双方共同义务，梁赐辉一再称对30万元没有举证责任是无理之谈，没有准备30万元则无法还贷。陈君优已准备好38万元有相应证据证明，这38万元是用于提前还贷，不是支付给梁赐辉，双方款项准备好一起打到银行账号，涉案房产总价117万，陈君优已支付22万定金，银行贷款余额70万元，梁赐辉最终最多也只能得到25万元，如陈君优再把38万元给梁赐辉，陈君优需承担其他风险，因此不可能直接给梁赐辉，而是直接汇到银行还款账户。四、梁赐辉完全因房产价格上升，现已升至每平方米17000元，故无理提起诉讼，一审判决后又提起上诉，故意拖延时间。
梁赐辉二审期间提供如下证据：2016年3月24日微信聊天记录，结合原审提交的微信聊天记录证明陈君优多次承诺向梁赐辉支付38万元房款，但一直以各种理由拖延，直接导致梁赐辉无法还清银行贷款，导致合同无法履行。
陈君优二审期间未提交证据。
对梁赐辉提交的证据，经陈君优质证，陈君优认可其真实性，但认为不能证明梁赐辉所主张的内容。本院审查认为，该证据来源合法，内容真实，但是与双方其他聊天记录无法衔接，无法证明梁赐辉所主张的内容，故本院对该证据不予认定。
本院经审理查明，原审庭审中，陈君优陈述梁赐辉为筹集清偿抵押贷款的30万元以同贷书作为担保到担保公司借款57万元，梁赐辉认可确实于2016年3月17日为还清抵押贷款到担保公司借款57万元，但此举是因为陈君优只支付定金，没有支付首期款，也没有支付清偿抵押贷款的38万元，无法注销抵押。
另查明，根据梁赐辉提供的微信聊天记录显示，由于梁赐辉向担保公司借款，陈君优则表示因梁赐辉在担保公司借款57万元，由于担心给足38万元后梁赐辉拖延过户，故其同意补足欠银行贷款的差额以清偿银行贷款，余款待到过户时付清，但梁赐辉不同意，表示其向担保公司借款多少是其个人的事情，陈君优仍应按合同约定支付38万元。由于双方对此无法达成一致意见，故双方未继续履行合同。之后，梁赐辉诉至原审法院。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点包括以下三方面：1.关于陈君优未于2016年2月20日前支付房款5万元是否违约的问题；2.陈君优未在2016年2月18日前支付38万元用于还款及注销抵押是否构成违约；3.涉案合同应否解除以及双方各自应承担的责任的问题。
第一，关于陈君优未于2016年2月20日前支付房款5万元是否构成违约的问题。虽然梁赐辉所持合同中约定陈君优应于2016年2月20日前支付房款5万元，但是陈君优主张该5万元房款的约定已经双方协商一致删除。本院认为，首先，陈君优申请的证人黄某出庭作证证明该5万元房款的约定已经双方协商一致删除。结合双方签订合同第十条手写约定，陈君优应出资38万元用于办理还款及注销抵押，加上陈君优已支付的定金22万元以及银行批准的同贷书载明的金额57万元，三项共计117万元，这与证人证言及合同约定的房款总额相吻合。其次，根据梁赐辉提供的微信聊天记录，双方在2016年3月中旬未达成一致意见之前，未见梁赐辉向陈君优主张需按合同约定于2016年2月20日前支付房款50000元，而是一直强调陈君优要出资38万元协助清偿贷款注销抵押并办理银行同贷手续。因此，原审法院结合上述事实采信陈君优关于双方已经协商删除支付该5万元房款的约定的主张，并无不当，本院予以维持。
第二，关于陈君优未在2016年2月18日前出资38万元办理还款及注销抵押是否构成根本违约的问题。
合同约定银行欠款68万元由梁赐辉与陈君优共同偿还，梁赐辉出资30万元，陈君优出资38万元，待2016年2月18日前办理还款及注销。根据梁赐辉提供的微信聊天记录显示，陈君优因自身原因确未在2016年2月18日前准备好38万用于还款及注销抵押，构成违约，但是梁赐辉在此时间之后并未主张解除合同，而是同意陈君优尽快办理同贷书审批手续及筹集38万元还贷，并且经梁赐辉的配合，陈君优于2016年3月17日取得银行出具的《同意贷款通知书》，因此原审法院认定双方同意变更延长付款及办理过户手续的期限，并无不当，梁赐辉以此为由主张陈君优构成根本违约，并主张解除合同，理据不足，不应予以支持。
第三，关于梁赐辉与陈君优签订的《房地产买卖合同》应否解除及各自应承担的责任问题。
梁赐辉在本案中诉请解除合同，陈君优反诉亦要求梁赐辉双倍返还定金，意即同意解除合同，因此对于梁赐辉请求解除合同的请求，原审法院予以支持，处理恰当，本院予以维持。
关于梁赐辉要求没收定金及陈君优要求双倍返还定金的请求。本院分析认为，根据合同约定，银行欠款68万元由梁赐辉和陈君优共同偿还，梁赐辉出资30万元，陈君优出资38万元，虽然陈君优未能在2016年2月18日前准备好该笔款项，构成违约，但据上述分析，双方就此同意变更延长付款期限，根据陈君优提供的证据，其妻子郭鑫已在2016年2月29日准备好该38万元。梁赐辉应出资30万元用于清偿银行欠款，此属于梁赐辉应履行的合同义务，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，梁赐辉依法应承担证明其在2016年3月银行出具同贷书之后已筹集好30万元用于提前还贷的举证责任，因此梁赐辉上诉认为对此其并无证明责任，没有法律依据，本院不予采纳。虽梁赐辉提供朱晓云在银行的交易明细单证明主张其已筹集好30万元还贷，但是该交易明细显示其是在2016年2月1日至2016年2月29日期间账户上存有30万元，根据梁赐辉提供的微信聊天记录显示，在2016年3月17日银行出具同贷书之后，梁赐辉并未表明其已准备好该30万元，而是要求陈君优提供同贷书供其向担保公司借款，此举证明梁赐辉在银行同贷书出具之后，并未按合同约定准备其应当出资的提前还贷款项30万元，因此原审法院认定梁赐辉未按合同约定筹集30万元用于提前还贷以注销抵押正确，本院予以维持。
虽然双方此后协商由陈君优提供同贷书作为担保供梁赐辉向担保公司借款，此为变更原合同约定，陈君优对应提出新的付款条件，但是双方就此无法达成一致意见，应视为双方未变更原约定，故双方理应按原约定履行，但梁赐辉并未按约定自行筹集30万元，反而明确表示拒绝履行合同，并要求解除合同，此举已构成根本违约，应承担相应的违约责任，陈君优在合同履行过程中虽存在逾期的违约行为，但双方并未因此解除合同，陈君优对合同解除并无根本违约行为，因此梁赐辉要求按照合同约定没收定金22万元，没有事实和法律依据，相反，梁赐辉因自身存在违约行为并拒绝履行合同，造成合同无法履行，依照双方合同第六条约定“甲方（即梁赐辉）决定中途不卖及逾期15天仍未交付房地产时，作甲方中途违约处理，本合同限告解除，甲方应在悔约之日起七日内将所收定金及购房款退还给乙方（即陈君优），另赔偿乙方22万元的违约金”，陈君优要求其双倍返还定金共44万元，有事实和法律依据，应予支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
对于陈君优要求梁赐辉赔偿其按揭律师费1000元及评估费2233元的请求，本院认为，根据合同约定，梁赐辉违约，应赔偿其22万元违约金，违约金本身兼具惩罚性和补偿损失的功能，陈君优一方面既主张梁赐辉双倍返还定金，另一方面又主张梁赐辉赔偿其具体损失，而陈君优未提供证据证明其实际损失超过合同约定的违约金数额，因此陈君优要求梁赐辉赔偿其按揭律师费1000元及评估费2233元没有合同和法律依据，不应予以支持，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，梁赐辉的上诉部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理之诉予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用确有不当，故本院对原审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2366号民事判决第一、二、四项及本诉受理费及财产保全费负担部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2366号民事判决第三项及反诉受理费负担部分；
三、驳回陈君优的其他诉讼请求。
一审反诉受理费人民币3974元，由梁赐辉负担人民币3945元，陈君优负担人民币29元。
二审案件受理费人民币7948元，由梁赐辉负担人民币7890元，陈君优负担人民币58元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一六年十月十八日
书 记 员 李立荣