江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00686号
上诉人（原审原告）盐城市乐丰纸业有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区常新南路6号。
法定代表人陈永平，该公司董事长。
委托代理人迟先荣、陈欣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大丰市众乐包装有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区草庙镇工业园区东首。
法定代表人朱春平，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）朱春平。
被上诉人（原审被告）赵根平。
委托代理人陆慧，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王俊龙。
被上诉人（原审被告）施昌美。
委托代理人王茂荣，盐城市大丰区草庙法律服务所法律工作者。
上诉人大丰市乐丰纸业有限公司（以下简称乐丰公司）与被上诉人大丰市众乐包装有限公司（以下简称众乐公司）、朱春平、赵根平、王俊龙、施昌美承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大商初字第00131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
乐丰公司一审诉称：乐丰公司与众乐公司之间系承揽加工关系，由乐丰公司向众乐公司提供纸板加工品。截止2013年2月20日，众乐公司累计欠乐丰公司加工款578563.64元。朱春平系众乐公司法定代表人，乐丰公司与众乐公司加工合同中明确约定朱春平对众乐公司所欠乐丰公司的加工款承担连带偿还责任。众乐公司股东即朱春平、赵根平、王俊龙、施昌美抽逃出资60万元，故赵根平、王俊龙、施昌美应对众乐公司不能偿还乐丰公司的加工款承担补充赔偿责任。现请求法院判令众乐公司立即给付乐丰公司加工费578563.64元，并承付此款自起诉之日（2013年3月18日）起至实际给付之日止按月利率2‰计算的违约金；朱春平对众乐公司的给付义务承担连带清偿责任；赵根平、王俊龙、施昌美对众乐公司不能偿还的加工费本息承担补充赔偿责任；诉讼费、保全费由众乐公司负担，朱春平负连带清偿责任，赵根平、王俊龙、施昌美承担补充赔偿责任。
众乐公司、朱春平一审未答辩。
赵根平一审辩称：乐丰公司与众乐公司之间系合同关系，应当由合同当事人承担相应的合同责任。乐丰公司与众乐公司签订合同以及履行时，我已经不是众乐公司的股东。2008年12月30日，我将持有的众乐公司的股权转让给了朱春平、王俊龙，并在工商登记管理部门办理了股权转让变更登记手续。我在担任众乐公司股东期间，应缴纳的股本、注册资金均已全部到位。乐丰公司诉称众乐公司股东抽逃出资60万元，没有事实依据。大丰市开乐玩具有限公司（以下简称开乐公司）的副总朱春华与众乐公司法定代表人朱春平是弟兄关系，朱春华曾向我公司借款60万元属实，但此后其已偿还。众乐公司每年均进行工商年审并经会计师事务所审计，注册资金并未减少。请求法院驳回乐丰公司对我的诉讼请求。
王俊龙原审中辩称，我的意见与赵根平的答辩意见一致。
施昌美一审辩称：我出资后未抽逃出资。众乐公司成立后，我并未参与公司的生产经营管理，对公司的财务状况包括利润分配一无所知。请求法院驳回乐丰公司对我的诉讼请求。
原审法院经审理查明：众乐公司于2003年9月4日经工商部门核准设立，注册资本150万元，盐城市天翔会计师事务所有限公司出具的验资报告载明股东赵根平、朱春平、王俊龙、施昌美分别以现金方式出资57万、39万、39万、15万，并于2003年9月3日前缴至众乐公司银行开户账户上（开户行大丰市草庙农村信用合作社、账号20×××88）。2008年12月30日，赵根平与朱春平、王俊龙分别签订股权转让协议一份，将其持有的众乐公司57万元股权分别转让给朱春平51.909万元、王俊龙5.091万元；施昌美与王俊龙签订股权转让协议，约定将其持有的众乐公司15万元股权中的1.3635万元转让给王俊龙，并于次日在工商行政管理部门办理了相应的变更登记。变更登记的主要内容为众乐公司的法定代表人由赵根平变更登记为朱春平持股90.909万元，王俊龙持股45.4545万元，施昌美持股13.6365万元。
乐丰公司与众乐公司之间长期存在加工纸板的承揽业务往来，双方并于2008年12月31日签订书面加工承揽一份，合同约定：合同履行过程中的送货单、订单、对账单是合同不可分割的组成部分；货款结算方式为每月20日对账，次月30日付清上月定作款；如众乐公司不能及时付清货款，则应按所拖欠货款日2‰向乐丰公司支付违约金等。朱春平作为合同的丙方（担保方）参与合同的签订，上述合同同时载明丙方自愿对众乐公司应付乐丰公司的加工款及逾期未支付加工款的违约金或利息等承担连带责任。合同签订后，乐丰公司按照被告的需要加工各种规格的纸板，双方每月对加工款项进行对账，并形成书面对账单。众乐公司在合同履行过程中支付了部分款项，截止2013年2月20日累计仍欠乐丰公司加工款578563.64元。乐丰公司多次向众乐公司追要未果，遂向原审法院提起诉讼。
本案原审中，乐丰公司申请原审法院对朱春平、赵根平、王俊龙、施昌美涉嫌抽逃公司注册资本的行为进行调查。为此，原审法院调取了众乐公司自2003年8月27日起至12月25日止银行账户流水及部分汇款凭证。其中9月10日、9月24日以购料、往来名义分别向开乐公司汇款40万元、20万元，合计60万元。开乐公司负责人宗胜旺称该60万元系众乐公司股东朱春平与其公司股东朱春华（弟兄）间个人的往来，借开乐公司账户走账。
重审中，赵根平提供众乐公司2003年12月记账凭证装订册中的2003年10月25日、28日记账凭证及收款收据，该记账凭证及收款收据载明收到开乐公司（朱春华）以现金方式偿还的借款35万元、25万元，计60万元。
原审法院认为：乐丰公司与众乐公司、朱春平间签订的加工承揽暨保证合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，乐丰公司按约履行了供货义务，众乐公司未能按约及时给付加工费，乐丰公司主张其立即给付，并承担相应的违约责任，应予支持。乐丰公司提供了自2008年7月26日起的销售合同清单、部分发货单、对账单，主张结欠的货款数额为578563.64元，予以认定。合同约定逾期付款的违约金为日利率2‰，乐丰公司现调低为按月利率2‰计算，予以支持。朱春平在合同上签名担保，承诺对货款及逾期违约金的给付承担连带责任，故乐丰公司主张赵根平对众乐公司的给付义务承担连带清偿责任，应予支持。
原审法院归纳本案争议焦点为朱春平、赵根平、王俊龙、施昌美作为众乐公司的股东或曾经的股东是否存在抽逃出资60万元的行为。原审法院依乐丰公司的申请，调取了众乐公司自2003年8月27日起至12月25日止的银行流水及部分汇款凭证，乐丰公司从中摘取其中9月10日、24日众乐公司以购料、往来名义分别向开乐公司汇款40万元、20万元，计60万元，据此主张该二笔计60万元的汇款即为抽逃的出资，现赵根平举出装订在账册中的2003年10月25日、28日计收到开乐公司（朱春华）还借款35万元、25万元计60万元的记账凭证及收款收据，此与开乐公司负责人宗胜旺所述该款为朱春平、朱春华兄弟个人间的借款也相印证，故乐丰公司据此主张众乐公司股东抽逃出资，不予采纳。乐丰公司在本案审理中请求原审法院调取众乐公司所有的财务账册等，其目的是想从中找出众乐公司股东抽逃出资的线索和依据，原审法院认为乐丰公司应提供对众乐公司股东存在抽逃出资产生合理怀疑的证据，而不能变相将该举证责任转移给他人，故对乐丰公司的该申请不予采纳。众乐公司、朱春平、王俊龙经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论，判决：一、众乐公司在判决生效后10日内给付乐丰公司加工费578563.64元，并承付此款自2013年3月18日起至判决确定的履行之日止按月利率2‰计算的违约金。二、朱春平对众乐公司的上述还款责任承担连带清偿责任。三、驳回乐丰公司其他诉讼请求。如不能按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9586元，保全费3413元，由众乐公司承担，朱春平承担连带清偿责任，于判决生效后10日内直接支付给乐丰公司。
上诉人乐丰公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、重审判决采信证据错误，调查不实，导致认定事实错误。在案件重审过程中，被上诉人赵根平仅提供二张收款收据（35万元、25万元）和二张记账凭证，是不完整的证据，不能反映本案的真实情况。l、被上诉人赵根平仅提供众乐公司的收款收据和记账凭证，在此四张书证上，均证明了此35万元和25万元是两个企业之间的经济往来，并没有证明是朱春平、朱春华兄弟个人间的往来。2、被上诉人没有提供与二张收款收据和二张记账凭证相关联的众乐公司和开乐公司从2003年9月3日一2003年lO月28日期间完整的现金日记账、银行现金提款的凭证、收款收据．无法证实此二张收款收据中的35万元、25万元已经在众乐公司入账完整的证据。3、被上诉人也没有提供与此二张收款收据中35万元、25万元在开乐公司已经出账的完整的财务记录，不能印证开乐公司确实出账了此两笔款项。4、开乐公司负责人宗胜旺的陈述，到目前为止不具有真实性。如果开乐公司确实是在2003年10月25日、2003年10月28日出过账35万元和25万元，那就应该有财务出账的凭证和记载，凭证和记载就足以证明借、还款的事实，还要宗胜旺陈述干什么书证的效力远高于陈述的效力，重审法官不至于连此基本法律常识都没有吧。但是，重审法院没有调取开乐公司的财务出的凭证和记载，致使本案事实不请、证据欠缺。
二、重审判决举证责任分配不当。重审判决在判决第6页上数第4行中写道“原告在本案审理中请求本院调取被告众乐公司所有的财务账册等，其目的是想从中找出被告众乐公司股东抽逃出资的线索和依据。故本院对原告的该申请不予采纳”。此判决失实。1．在重审中，上诉人要求被上诉人提供企业完整的账册等凭证，以印证被上诉人赵根平提供的四张证据的真实性，以印证宗胜旺陈述的真实性。上诉人的请求是合理的，是完全符合法律规定的。2、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故，提供企业完整的账册等凭证，应当是被上诉人的举证责任。3、被上诉人企业的财务凭证和账册是在被上诉人处保管，上诉人无法取得的。重审法院要求上诉人列举被上诉人企业的财务凭证，此举证责任的分配极其错误。
三、重审判决适用法律错误。重审判决既然已经判决“被上诉人王俊龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果，应由其自行承担”。那么，重审判决就应当支持上诉人对他们的诉讼请求。为何还驳回上诉人对他们的诉讼请求呢？综上，请求二审法院：1、依法撤销江苏省大丰市人民法院（2015）大商初字第00131号民事判决书第三项；2、依法改判被上诉人赵根平、王俊龙、施昌美与被上诉人朱春平共同对被上诉人众乐公司应当承担的本金及利息偿还责任、案件受理费、保全费承担连带责任。
被上诉人赵根平、施昌美二审答辩称：1、上诉人与众乐公司之间属于企业法人之间的合同关系，应由企业承担责任；2、上诉人与众乐公司之间签订加工承揽合同时，被上诉人赵根平已经不是众乐公司的股东，因此，不应当承担股东责任；3、上诉人认为众乐公司的股东存在抽逃资金无事实依据，且并未说明是哪个股东抽逃资金，众乐公司账面有60万元资金的往来，并不能证明是股东抽逃资金，众乐公司每年都进行年审手续，有会计事务所的审计报告，审计报告没有反映任何注册资本减少或有抽逃资金的现象，因此，不能以某一笔往来去怀疑股东抽逃资金。一审认定事实清楚，举证责任的分配合理合法，请求二审驳回上诉、维持原判。在原审及重审中我们均举证了审计事务所的相关审计报告及工商登记的验资材料，同时，我们举证了注册资本用于购买厂房、厂房改造、购买设备、原材料等去向，目前众乐公司的法定代表人和股东已经将众乐公司的资产处置变卖，变卖的厂房、设备达100多万元，足以清偿欠付上诉人的货款。我们认为在本案中赵根平不应承担任何责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人众乐公司、朱春平、王俊龙二审未予答辩。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案争议焦点主要是：2003年9月10日、24日的资金流向能否认定为是众乐公司抽逃出资、股东应否承担补充赔偿责任。
本院认为：所谓抽逃出资，是指公司股东不符合法定条件且未经法定程序从公司取走相当于其出资数额财产的行为。根据《公司法》的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，否则应承担相应的法律后果。本案是否能够认定赵根平等股东存在抽逃出资行为，是否应存在补充赔偿责任问题，对此本院认为，从查明的事实来看，2003年9月10日、24日从众乐公司验资账户转出的资金60万元，案外人证实该款项为借用其账户转账而用，双方之间不存在交易关系。根据举证责任的规定，上诉人已初步证明了众乐公司股东朱春平存在涉嫌抽逃出资的可能。如此，则除非朱春平能够证明其已经归还该款项或该款项的合法用途，否则应承担举证不能的不利后果。但根据查明的事实，在该款项转出后不久，从众乐公司的财务账册记载，该款项已经归还。且在众乐公司出具的收款收据中注明了该款项为现金给付，用途为归还借款。如此，则应视为被上诉人的举证责任已经完成，能够证明上述款项为借款，而非抽逃出资。同时，根据公司账册记载，该款项已经归还。故上诉人要求被上诉人赵根平等承担抽逃出资的法律责任的主张，于法无据，本院不予支持。根据法律及有关司法解释的规定及立法本意，股东抽逃出资应承担相应的补充赔偿责任，主要在于股东该行为首先损害了公司的财产权益，减损公司的偿债能力。进而损害公司债权人利益。本案赵根平已经举证证明转出的款项为借款，具有确定的目的和用途。公司作为债权人，可以根据约定主张债权，故不符合抽逃出资的构成要件，实际后果也并未减损公司权益，对债权人也并未构成损害。关于上诉人要求对众乐公司的整个财务进行审计进而确定该财务账册的真实性的主张，本院认为，根据举证责任的规定，案外人已经证明该款项为朱春平与他人之间的往来，则可以证明该款项非赵根平等抽逃出资。故赵根平作为原公司股东，其并不存在抽逃出资的行为，转移该款项的为朱春平。赵根平即使承担责任，也仅仅是作为原公司的发起人股东对其他股东的抽逃出资行为承担连带责任。另外，从赵根平举证的公司财务账册记载，该款项为借款。朱春平作为案件当事人未到庭应诉，应承担相应的不利后果。故赵根平主张该款项为借款的事实，可以认定。故对上诉人要求对众乐公司的整个财务进行审计并进而确定该款项是否归还的主张，因该款项是否已经实际归还并不影响是否抽逃出资的认定，当然也不影响赵根平等责任的承担，故原审法院对上诉人该主张未予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9586元，由上诉人盐城市乐丰纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年三月十日
书 记 员 张惠敏