湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂07民终343号上诉人（原审被告）：鄂州市第四建筑工程公司。法定代表人：倪祖权，公司经理。委托诉讼代理人：赵晓军，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：严泽付，男，1956年1月1日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：李仲春，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：陈又平，男，1960年2月12日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市梁子湖区。上诉人鄂州市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）与被上诉人严泽付、陈又平买卖合同纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出(2015)鄂鄂城民初字第02866号民事判决。宣判后，四建公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人赵晓军、被上诉人严泽付及其委托诉讼代理人李仲春均到庭参加了诉讼。被上诉人陈又平经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。其依据的事实与理由是：一、一审法院认定上诉人为本案的诉讼主体认定错误。本案属于债权债务纠纷，被上诉人严泽付依据被上诉人陈又平个人出具的欠条起诉，根据合同相对性原理，本案的被告应为被上诉人陈又平个人，并非上诉人。二、一审法院认定被上诉人陈又平为上诉人的实际承包人属事实认定错误。上诉人与被上诉人陈又平没有就涉案工程签订承包合同。上诉人既没有委托陈又平作为该项目的负责人，也没有授权被上诉人管理和参与该项目工程建筑施工，相反上诉人对于被上诉人陈又平的借款和垫付材料款、人工费等均不知情。三、一审法院认定上诉人应对工程发生的建筑材料款、人工费和电费承担责任没有事实和法律依据。首先上诉人与被上诉人陈又平之间不存在承包关系，被上诉人陈又平的结算行为属于其个人行为，与公司无关。其次，上诉人对于被上诉人陈又平垫付的费用均不知情，也没有证据证明上述款项是否实际发生。第三，被上诉人没有证据证明上述费用用于涉案工程项目。第四，被上诉人与第三人湖北健安生物活性制品有限公司并未就工程款进行结算，因此，被上诉人严泽付无权向上诉人追偿。四、一审判决认定事实的证据不足，被上诉人提供的证据不能作为本案定案的证据。被上诉人严泽付提供的证据在形式和内容上均不符合法律规定，在上诉人对其证据的真实性表示异议的情况下，一审判决将其作为定案的依据不符合法律规定。五、一审判决适用法律错误。本案为合同债权债务纠纷，并非建筑施工合同纠纷，一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条判令上诉人承担连带责任属于适用法律错误。六、一审判决违反法定程序。本案中被上诉人陈又平没有出庭参加诉讼，但一审判决书却载明了其答辩意见，且一审法院对于陈又平的送达也不符合法律规定，违反法定程序。被上诉人严泽付、陈又平在法定答辩期内均未提交书面答辩状。被上诉人严泽付在一审起诉请求：判令被告支付工程垫付款999600元（后期利息按照月息三分，自2015年5月8日起至判决之日止），诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定：2012年7月16日，被告四建公司与湖北健安生物活性制品有限公司签订《人工挖孔桩工程施工承包合同》，约定由被告四建公司承接武穴市大法寺镇健安公司生产基地的桩基工程，工期48天，包工包料。被告公司在合同中盖章，并加盖公司法人代表倪祖权私章，由代理人陈又平签名。合同签订后，被告四建公司将该工程交由被告陈又平承包施工。被告陈又平依约于当年完成桩基工程。2013年6月25日，被告四建公司向健安公司出具结算造价表，健安公司确认暂定工程款180万元，待审核后多退少补。2013年7月29日，健安公司致函被告四建公司及陈又平，承诺在2013年12日底付清工程款，但逾期未付。被告陈又平在施工过程中因资金困难，向原告严泽付借款50000元，由原告代垫付钢材、水泥混凝土等材料款371419元，代垫人工费45160元、代垫电费及其他开支43391元。2015年5月8日，被告陈又平与原告对帐确认上述欠款，并约定2012年10月1日至2015年5月31日按欠款510000元月利率3%计算利息489600元，被告陈又平出具欠条，承诺在2015年5月28日前付款。该款到期后经原告催讨未果，原告遂诉至法院，要求判令被告四建公司、陈又平偿付欠款及利息共计999600元，后期利息自2015年5月8日至判决之日按月利率3%计算。一审法院认为，原告严泽付为被告四建公司承接的位于武穴市健安公司生产基地桩基工程垫付材料、人工及电费经被告陈又平确认属实。该工程系被告四建公司承建，对工程发生的建筑材料，人工费及电费等应承担偿付责任。被告陈又平为被告四建公司内部转包的实际承包人，对该工程发生的上述费用亦应承担偿付责任。原告垫付工程相关费用均由被告陈又平请求垫付，原告依法享有追偿权利。原告诉请中借款50000元系被告陈又平个人借款，与被告四建公司无关联。欠款约定月利率3%超出法定限额，原审依法按月利率2%计算至2015年5月8日，后期利息未约定，视为不支付利息。关于利息的约定为被告陈又平个人行为，被告四建公司不予承担利息部分。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四十四条的规定，原审判决：一、被告陈又平于本判决生效之日起十日内向原告严泽付偿付借款、垫付材料款、人工费、电费等510000元、利息326400元（自2012年10月至2015年5月8日，按月利率2%计算），共计836400元。二、被告四建公司对被告陈又平上述应付材料费、人工费及电费共计460000元承担连带偿付责任。三、驳回原告严泽付其他诉讼请求。本案诉讼费13796元，分别由被告陈又平承担9000元，被告四建公司承担4376元。各方当事人在二审法院指定的举证期限内均未举证。二审审理查明：四建公司承接涉案工程后，严泽付往工程施工工地送钢材与混凝土等材料，并为工程代垫了部分费用。陈又平出具给严泽付的51万元代垫款项欠条中，严泽付已提供付款凭证或送货凭证印证其垫付款项分别为：垫付钢材、混凝土等材料款371419元，代垫人工费13020元、代垫电费6168.23元。除上述事实外，一审已认定的事实属实。本院认为，根据一审查明的事实，武穴市健安公司生产基地桩基工程系由案外人湖北健安生物活性制品有限公司发包给四建公司承建。虽然被上诉人在一审仅提供了涉案工程施工承包合同的复印件，但结合湖北健安生物活性制品有限公司向四建公司出具的结算承诺函、盖有四建公司及湖北健安生物活性制品有限公司、武汉国威高科股份有限公司公章的结算报告及一审法院对武汉国威高科股份有限公司所做的调查笔录，可以认定上述工程施工承包合同的真实性。上诉人在放弃对“结算报告”上“四建公司”的公章的真实性进行鉴定的情况下，仅以被上诉人提供的是合同复印件为由否认四建公司承接涉案工程的理由不充分，本院不予支持。在上述施工承包合同中，陈又平在承包单位代理人处签名，武汉国威高科股份有限公司证实湖北健安生物活性制品有限公司是原工程的发包方，工程的承包方是四建公司，陈又平系代表四建公司，工程结算仅针对四建公司，不针对陈又平个人。故陈又平在具体负责施工过程中对外所欠的工程材料款、人工费及电费等应由承包方四建公司承担。上诉人四建公司认为其没有委托陈又平作为该项目的负责人，也没有授权其管理和参与该项目工程建筑施工的上诉理由不充分，本院不予支持。根据被上诉人严泽付提供的证据显示，其垫付的钢材、混凝土等材料款为371419元，代垫人工费为13020元、代垫电费为6168.23元，其余陈又平承认的垫付款项因被上诉人严泽付及陈又平均不能举证证明用于涉案工程或属于涉案工程的正常合理开支，故该款项应属陈又平个人自愿承担的部分，由四建公司承担的证据不足。关于上诉人上诉所称被上诉人陈又平没有到庭参加诉讼，何来答辩意见的问题，因一审法院在庭审后向陈又平单独做了一份询问笔录，陈又平在笔录中陈述了其对本案的意见，一审判决将其陈述作为答辩意见在判决书中表述并未违反法定程序，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定部分事实证据不足，导致处理有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院(2015)鄂鄂城民初字第02866号民事判决第（一）、（三）项，即（一）被告陈又平于本判决生效之日起十日内向原告严泽付偿付借款、垫付材料款、人工费、电费等510000元、利息326400元（自2012年10月至2015年5月8日，按月利率2%计算），共计836400元。（三）驳回原告严泽付其他诉讼请求。二、撤销鄂州市鄂城区人民法院(2015)鄂鄂城民初字第02866号民事判决第（二）项，即（二）被告四建公司对被告陈又平上述应付材料费、人工费及电费共计460000元承担连带偿付责任。三、四建公司对陈又平应付材料费、人工费及电费共计390607.23元承担连带偿付责任一审案件受理费13796元，由陈又平负担10300元，四建公司负担3496元。二审案件受理费8200元，由严泽付负担820元，四建公司负担7380元。本判决为终审判决。审 判 长  廖春花审 判 员  柯 君代理审判员  刘岳鹏二〇一六年十二月二日书 记 员  刘正清