广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终630号
上诉人（原审被告）：广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆，住所地广东省广州市番禺区大石街105国道大石段*******号新兴广场5桥楼C28。
经营者：谢谷秀，汉族，1957年11月5日出生，身份证住址湖南省双峰县。
委托诉讼代理人：李烨涛，广东敬思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西毛家湾餐饮连锁发展有限公司，住所地江西省萍乡市安源区跃进北路102号。
法定代表人：陈萍，该司总经理。
委托诉讼代理人：盛逵，广东金轮律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆（以下简称大石毛家湾湘菜馆）因与被上诉人江西毛家湾餐饮连锁发展有限公司（以下简称江西毛家湾公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法知民初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：江西毛家湾公司于2009年4月23日经核准成立，注册资本300万元，经营范围为餐饮业管理、咨询，餐饮服务。江西毛家湾公司提交的商标注册证显示，江西毛家湾公司是第1067593号“”注册商标的注册人，核定使用服务项目为第42类，包括餐馆、备办宴席、快餐馆（截止），有效期自2007年7月28日至2017年7月27日。江西毛家湾公司确认其于2010年5月20日经湖南味庭餐饮连锁管理有限公司转让取得第1067593号“”注册商标。
广东省广州市海珠公证处出具的（2015）粤广海珠第27999号《公证书》记载内容显示，2015年11月13日，该公证处公证员林某、工作人员曾祥文随江西毛家湾公司的委托代理人陈勇来到位于广州市番禺区105国道大石段688号一标示有“毛家湾湘菜馆”的餐馆。在公证人员的监督下，陈勇在该餐馆进行消费后取得了发票一张、消费小票一张、E点支付持卡人存根一张、名片一张、纸巾一盒、筷子包装袋一个。随后，陈勇将上述取得的物品交由公证员保管，公证员在现场对该餐馆的门面及现场相关情况进行拍摄。回到公证处后，公证员对取得的单据、名片、纸巾盒、筷子包装袋进行了拍摄后封存。公证书证明以上所述与实际相符，公证书附件照片为公证员拍摄所得，与现场实际情况、取得的单据、名片、纸巾盒、筷子包装袋原件均相符，上述取得的物品经公证处粘封后交ＸＸ收执。公证书所附照片显示大石毛家湾湘菜馆外的招牌上有“”和“毛家湾湘菜馆”标识字样；在大石毛家湾湘菜馆内悬挂的横幅上印有“”及“感恩11年……每月18号为会员日，所有会员尊享”等标识字样；在大石毛家湾湘菜馆的点菜本封面右上角印有“毛家湾”黑色字样及“湘菜馆”加框红色字样，其中“毛家湾”三字的字体明显放大使用，点菜本内页介绍页面正上方印有“”标识及“毛家湾湘菜馆”字样，在菜品展示页左上角亦印有“毛家湾”字样；在大石毛家湾湘菜馆的餐巾纸包装盒正面左上角印有“”标识，中间位置印有“毛家湾湘菜馆”字样；在大石毛家湾湘菜馆的筷子及牙签的包装纸上均印有竖排的“”标识及“毛家湾湘菜馆”字样；在大石毛家湾湘菜馆出具的红色消费小票正上方印有“毛家湾湘菜馆”字样，名片正面的右上角印有“”标识，中间位置印有“毛家湾湘菜馆”字样，名片背面的右下方印有“毛家湾湘菜馆”二维码字样；在大石毛家湾湘菜馆出具的发票收款方名称打印有“广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆”字样，并加盖有大石毛家湾湘菜馆的发票专用章。大石毛家湾湘菜馆确认上述公证书记载的“毛家湾湘菜馆”系大石毛家湾湘菜馆经营的商铺，确认公证书所附照片没有异议，均为大石毛家湾湘菜馆餐馆的真实情况，“”标识并未经过注册。
江西毛家湾公司于2015年11月26日委托广东金轮律师事务所向大石毛家湾湘菜馆寄发《律师函》，就涉案被控侵权事实要求大石毛家湾湘菜馆停止侵权及协商赔偿等事宜，该律师函于2015年11月27日11:19:11投递并签收。
江西毛家湾公司提交其与案外人“何秀英”于2015年7月3日签订的《特许加盟合同书》，约定江西毛家湾公司特许何秀英在广州市白云区钟落潭镇钟升路一号三楼开设毛家湾饭店连锁店，何秀英有偿使用“毛家湾”注册商标（注册号为1067593）及其相关商号、店牌、店徽、经营模式与毛家湾企业文化等，有效期自2015年9月1日起至2018年8月31日止，何秀英向江西毛家湾公司交纳加盟费12万元，履约保证金3万元及权益金3万元，该合同书加盖有江西毛家湾公司印章和授权代表“张国武”的签名字样以及“何秀英”的签名字样及联系电话。江西毛家湾公司庭后补充提交了“银行卡客户交易查询/打印”单，显示客户名称为“张国武”，2015年7月6日、7月16日该客户账户分别收到“谭学良”转账存入10万元、13.5万元，江西毛家湾公司称谭学良系何秀英的合伙人，上述款项共计23.5万元包括加盟费15万元、保证金3万元及设计费5.5万元。
江西毛家湾公司提交其与案外人“张忠红”于2015年3月22日签订的《特许加盟合同书》，约定江西毛家湾公司特许张忠红在贵州省××市开发区开设毛家湾饭店连锁店，张忠红有偿使用“毛家湾”注册商标（注册号为1067593）及其相关商号、店牌、店徽、经营模式与毛家湾企业文化等，有效期自2015年8月1日起至2018年8月1日止，张忠红向江西毛家湾公司交纳加盟费15万元，履约保证金3万元，该合同书加盖有江西毛家湾公司印章和授权代表“张国武”的签名字样以及“张忠红”的签名字样及联系电话。江西毛家湾公司庭后补充提交了“银行卡客户交易查询/打印”单，显示客户名称为“张国武”，2015年3月23日该客户账户收到“张忠红”转账存入18万元。
大石毛家湾湘菜馆提交江西毛家湾公司官网相关页面的打印件，显示地址为广州市番禺区钟村街钟屏岔道13号的江西毛家湾公司加盟店门口招牌上使用的标识是“”，其中“毛家湾”三个汉字呈左上右下斜线排列，字体明显放大突出使用，在整个招牌中处于显著位置。在地址为广州市番禺区市桥桥南路74号二楼（麦当劳对面）的江西毛家湾公司加盟店门口招牌上使用的标识是“”，大石毛家湾湘菜馆确认江西毛家湾公司此前三年内实际使用的注册商标与上述江西毛家湾公司官网页面显示的内容相一致，江西毛家湾公司无需再提交补充证据。
江西毛家湾公司在庭审中明确其诉讼请求2包括经济损失及合理支出两部分，其中经济损失考虑到大石毛家湾湘菜馆侵权的时间至少是11年，参考江西毛家湾公司在授权相似地区差不多规模加盟商的商标使用费3-5万元/年，大石毛家湾湘菜馆的场地大小、所处地段等因素应适用4万元/年的标准；合理开支包括公证费550元、取证消费255元及律师费，律师费没有相关票据，因为是约定风险收费，请求法院予以酌定。
另查明，大石毛家湾湘菜馆为个体工商户，于2004年6月30日立，注册资本10元，住所地广州市番禺区大石街105国道大石段684-738号新兴广场5号楼Ｃ28，经营项目类别为餐饮业。大石毛家湾湘菜馆提交的由广州市工商行政管理局番禺分局于22015年5月22日出具的《准予变更登记（变动申报事项）通知书》显示，广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆原经营者为朱子英，现为谢谷秀。
原审法院认为：江西毛家湾公司是第1067593号“”注册商标的注册人，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。由于江西毛家湾公司成立日期为2009年4月23日，且江西毛家湾公司确认其于2010年5月20日从案外人受让取得涉案注册商标，故原审法院确认江西毛家湾公司于2010年5月20日起取得涉案注册商标的专用权。
本案争议焦点主要包括：1.大石毛家湾湘菜馆在其经营的湘菜馆各处使用的“毛家湾”标识及字样是否构成对江西毛家湾公司涉案商标专用权的侵犯；2.江西毛家湾公司的涉案注册商标在此前3年内是否有实际使用；3.江西毛家湾公司主张的赔偿金额是否依法成立。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，虽然大石毛家湾湘菜馆的工商登记名称为“广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆”，其字号系“毛家湾”，但根据《个体工商户名称登记管理办法》第十九条规定：“个体工商户名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”可见，个体工商户在简化使用其字号时，应当受到一定程度的限制，即简化使用字号不得对公众造成欺骗或者误解，亦不得故意突出使用其字号，使相关公众产生误认。在本案中，大石毛家湾湘菜馆的招牌、店内悬挂的横幅、点菜本封面、内页、餐巾纸包装盒、筷子包装纸、牙签包装纸、红色消费小票、名片上多处突出使用了“”标识及“毛家湾”、“毛家湾湘菜馆”等字样，在客观上具有识别服务项目来源的功能，属于商标性使用行为。整体观察，该标识及字样中的“毛家湾”汉字与江西毛家湾公司第1067593号“”注册商标构成近似。而大石毛家湾湘菜馆提供的服务项目是湘菜馆餐饮内容，与江西毛家湾公司第1067593号“”注册商标核定使用的服务项目类别构成相同。对于普通消费者来说，“毛家湾”是其识别服务项目来源的主要依据，大石毛家湾湘菜馆在其经营的湘菜馆的多处地方突出使用了“”标识及“毛家湾”、“毛家湾湘菜馆”等字样，容易使相关公众与江西毛家湾公司提供的服务项目产生误认，已构成上述司法解释中规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。大石毛家湾湘菜馆在经营过程中，为了攀附江西毛家湾公司“毛家湾”注册商标的知名度，不规范使用其个体工商户名称，而是故意突出使用含有“毛家湾”在内的标识及字样，属于搭便车的行为，不属于其所主张的依法合理使用个体工商户名称，原审法院不予支持。至于大石毛家湾湘菜馆出具的发票上打印的大石毛家湾湘菜馆名称，并未突出使用“毛家湾”字号，不会使相关公众产生误认，是大石毛家湾湘菜馆依法规范使用其经工商注册的个体工商户名称，不构成对江西毛家湾公司涉案注册商标的侵犯，原审法院对江西毛家湾公司该项请求不予支持。
关于第二个争议焦点。由于江西毛家湾公司、大石毛家湾湘菜馆双方均共同确认江西毛家湾公司在此前三年内实际使用的注册商标与江西毛家湾公司官网页面显示的内容相一致，即使用了“”及“”标识。从该标识看，系由图案加汉字“毛家湾”加英文“Mao’sBay”的组合标识，其中起主要识别服务项目来源功能的是汉字“毛家湾”，且在地址为广州市番禺区钟村街钟屏岔道13号的江西毛家湾公司加盟店招牌上所使用的上述组合标识中，“毛家湾”三字字体明显放大突出使用。原审法院认为，对于普通消费者来说，相比“毛家湾”使用的特殊字体而言，“毛家湾”中文的读音、含义更是其识别服务来源的主要依据。虽然江西毛家湾公司对第1067593号“”注册商标在其商品上的使用并不规范，但因其突出使用了“毛家湾”汉字，客观上已实现了“毛家湾”注册商标在餐馆服务项目上的识别功能，因此原审法院认定江西毛家湾公司在此前三年内有实际使用第1067593号“”注册商标。
关于第三个争议焦点。由于江西毛家湾公司所受损失及大石毛家湾湘菜馆所获利益均无法查清，原审法院根据江西毛家湾公司的申请，综合考虑江西毛家湾公司注册商标的知名度，江西毛家湾公司取得该注册商标专用权的时间，大石毛家湾湘菜馆的商店的规模、经营区域、经营期间、获利情况、主观过错程度、危害后果以及江西毛家湾公司为维权所支出的合理费用，并参照涉案注册商标许可使用费标准等因素，酌情确定赔偿数额为人民币150000元。
由于大石毛家湾湘菜馆系个体工商户，其经营者的变更不能免除其对外应承担的责任。前后经营者之间可依据其订立的合同另行主张权利。
依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（七）项、第六十三条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，原审法院于2016年6月6日作出判决：一、大石毛家湾湘菜馆于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯江西毛家湾公司第1067593号“”注册商标专用权的行为。二、大石毛家湾湘菜馆于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江西毛家湾公司150000元（包括经济损失及合理费用）；三、驳回江西毛家湾公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，大石毛家湾湘菜馆应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由江西毛家湾公司负担1450元，由大石毛家湾湘菜馆负担1450元。
判后，上诉人大石毛家湾湘菜馆不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、证据不足。（一）大石毛家湾湘菜馆在店面使用“毛家湾湘菜馆”没有侵害江西毛家湾公司的商标权。1.大石毛家湾湘菜馆是合法使用自己的个体工商户名称，“广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆”是依法取得的个体工商户名称，其中“广州市”、“番禺区”、“大石”均是行政区划，“毛家湾”属于字号，“湘菜馆”表明行业。根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条及《个体工商户名称登记管理办法》第十九条、国家工商管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，大石毛家湾湘菜馆在店面招牌等处使用“毛家湾湘菜馆”是依法简化使用个体工商户的名称，不构成对江西毛家湾公司的商标侵权。2.大石毛家湾湘菜馆在店面使用的“毛家湾湘菜馆”均是字体相同、颜色相同、间隔相同，没有错位、放大等突出使用“毛家湾”字样的情况，不会导致消费者混淆。原审判决认定大石毛家湾湘菜馆使用“毛家湾湘菜馆”构成商标侵权错误。（二）江西毛家湾公司在此前三年未实际使用涉案商标，大石毛家湾湘菜馆的经营者不知道使用涉案标识可能涉及侵权，且是从他人处合法转让而获取的经营权，依法无需承担赔偿责任。1.原审判决依据江西毛家湾公司在此前三年使用第8389090号商标就认定其在此前三年有使用第1067593号商标是错误的。首先，第8389090商标与第1067593商标是两个注册商标，依照商标法规定，注册商标的使用须以核准注册的商标和核定使用的商品为限，江西毛家湾公司实际使用了第8389090号商标不等于第1067593号商标。其次，江西毛家湾公司也没有提交任何证据证实其此前使用该第1067593号商标的使用情况。2.原审判决认定经营者的变更不能免除其对外承担责任没有法律依据。大石毛家湾湘菜馆的经营者是于2015年5月22日从他人处转让取得经营权，大石毛家湾湘菜馆的经营者是年近六十、没有文化的老太太，不知道商标权及商标侵权问题。根据大石毛家湾湘菜馆于原审提交的证据，大石毛家湾湘菜馆已履行说明提供者的义务。（三）江西毛家湾公司成立于2009年4月，但涉案注册商标的有效期限为2007年-2017年，江西毛家湾公司没有充足的证据证明享有其商标权，也没有任何证据证明其通过受让获得商标。（四）江西毛家湾公司提交的加盟合同不能作为商标许可使用费的参考标准。合同的甲方是江西毛家湾公司，其签约人是张国武，但江西毛家湾公司没有提供任何授权书，即使合同上有加盖该公司的印章，对其真实性也无法确认，该合同的乙方是何秀英，交款人是谭学良，江西毛家湾公司没有证据证明二者的关系。合同文本中约定的金额为加盟费12万、履约保证金3万、权益金3万，江西毛家湾公司提交的银行卡客户交易打印单显示的是加盟费15万，保证金3万，设计费5.5万，与合同内容不符。该银行卡客户交易单的收款账户名称是张国武，是张国武的帐户，不是江西毛家湾公司的帐户。江西毛家湾公司提交的2份加盟合同，均不能确定其真实性，关联性，不能作为本案商标权许可使用费的参考标准。（五）原审判决综合考虑注册商标的知名度、大石毛家湾湘菜馆的获利情况、经营规模，酌情确定赔偿数额为15万元不合理。1.江西毛家湾公司没有提交证实其商标知名度的证据。2.江西毛家湾公司也没有采取可以固定大石毛家湾湘菜馆侵权及获利情况的取证措施。3.大石毛家湾湘菜馆的经营者从朱子英处受让该店面仅仅一年时间，且完全不知道侵权行为。4.大石毛家湾湘菜馆经营规模不大（大约80平方米），餐饮行业受市场挤压、原材料等因素影响，一直以来处于亏损状态，并未获利。在江西毛家湾公司没有尽到法定举证义务的情况下，酌情赔偿高达15万元的赔偿款不合理。综上，请求二审法院：1.改判（2015）穗南法知民初字第542号民事判决第一项，确认使用“毛家湾湘菜馆”字样不构成对第1067593号商标的侵权；2.撤销（2015）穗南法知民初字第542号民事判决第二项；3.本案案件受理费，由江西毛家湾公司承担。
被上诉人江西毛家湾公司于庭后提交书面意见称：（一）江西毛家湾公司共申请两个商标，其一为注册号为1067593的“毛家湾”文字商标申请日期为1996年4月5日，核定服务类别为42类“餐馆；备办宴席；快餐馆”，该商标于2010年5月20日转让给江西毛家湾公司，至今有效；其二为申请注册号为8389090的“”文字图形组合商标，申请类别为第43类（主要是4301-茶馆、住所、咖啡馆、酒吧、自助餐厅等，4302-旅游房屋出租、会议室出租，4305-动物寄养，4306-出租椅子、桌子等方面），申请日期为2010年6月12日，该商标现为无效状态，故从严格意义上，对该标识的使用不属于“商标性使用”。（二）大石毛家湾湘菜馆侵犯的是江西毛家湾公司第1067593号注册商标权。江西毛家湾公司通过自己使用及许可他人使用的方式使用第1067593号商标，大石毛家湾湘菜馆于原审诉讼中提交的证据显示2011年8月17日，位于广州市番禺区的“毛家湾市桥店”已开始营业，图片显示了“毛家湾”三字，是说明江西毛家湾公司使用涉案商标的证据。大石毛家湾湘菜馆以第8389090商标无效为由混淆两商标的使用情况，以达到逃避法律责任的目的。（三）江西毛家湾公司向原审法院提交的两份《特许经营加盟合同》中，广州市白云区钟落潭店的合同约定加盟费为12万元、履约保证金为3万元、权益金为3万元，合计18万元，江西毛家湾公司为该店铺统一装潢设计费5.5万元，与该店实际付款金额一致；另一份贵州省××市开发区店的合同约定加盟费15万元、履约保证金3万元，合计18万元，与其付款金额一致。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，江西毛家湾公司向原审法院诉请判令：1.大石毛家湾湘菜馆停止侵犯江西毛家湾公司享有的注册号为1067593号“毛家湾”服务商标在第42类注册商标专用权的行为；2.大石毛家湾湘菜馆赔偿江西毛家湾公司经济损失300000元；3.本案诉讼费由大石毛家湾湘菜馆承担。
经核，大石毛家湾湘菜馆在原审诉讼中提交江西毛家湾公司官网相关页面的打印件，显示地址为广州市番禺区钟村街钟屏岔道13号的江西毛家湾公司加盟店门口招牌上使用的标识图样为“”。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点如下：（一）江西毛家湾公司是否对第1067593号“”注册商标享有专用权。（二）大石毛家湾湘菜馆应否承担侵权责任。（三）江西毛家湾公司在此前三年有无实际使用第1067593号“”注册商标。（四）原审法院认定的赔偿责任是否得当。
（一）关于江西毛家湾公司是否对第1067593号注册商标享有专用权的问题。虽大石毛家湾湘菜馆以江西毛家湾公司成立于2009年而涉案第1067593号商标的注册有效期自2007年起为由主张江西毛家湾公司的涉案商标权缺乏证据证实，但因江西毛家湾公司在原审诉讼中已提交涉案商标的注册证，其上记载江西毛家湾公司是第1067593号“”注册商标的注册人，在大石毛家湾湘菜馆未能提交相反证据的情况下，可认定江西毛家湾公司依法享有对第1067593号注册商标的专用权。
（二）关于大石毛家湾湘菜馆应否承担侵权责任的问题。大石毛家湾湘菜馆在其所营餐馆的招牌、店内悬挂的横幅、点菜本封面、内页、餐巾纸包装盒、筷子包装纸、牙签包装纸、红色消费小票、名片上使用“”、“毛家湾”、“毛家湾湘菜馆”等标识，因前述标识中的“毛家湾”字样与江西毛家湾公司享有专用权的第1067593号“”注册商标在字、音、义上构成近似，易导致相关公众的混淆和误认，原审法院认定其行为构成侵权并无不当。大石毛家湾湘菜馆以其在店面上使用的“毛家湾湘菜馆”标识的字体相同、颜色相同、间隔相同，没有错位、放大等突出使用的情况为由主张其使用“毛家湾湘菜馆”标识不构成商标侵权，但其未规范使用个体户名称全称，使用的“毛家湾湘菜馆”标识中的“毛家湾”与涉案注册商标构成近似，故其上述主张依据不足。大石毛家湾湘菜馆以其经营者于2015年5月22日受让取得经营权并已履行说明提供者的义务为由主张其无需承担侵权责任，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。但大石毛家湾湘菜馆并非销售使用“毛家湾”字样的商品，而是在其店面招牌上及在其向公众提供餐饮服务过程中均使用“毛家湾”字样，故其关于合法来源的抗辩意见不能成立。
（三）关于江西毛家湾公司在此前三年有无实际使用涉案商标的问题。首先需要判断的是，将注册商标变体后组合其他标识一同使用能否认定为对注册商标使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正，期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由此可见，注册商标的专用权限于核准的商标样式，对注册商标的合法使用亦应限于按核定的商标样式规范使用。因此，本案中，江西毛家湾公司对涉案注册商标的专用权应限于核定使用的商标样式，不得自行改变注册商标。江西毛家湾公司主张权利的第1067593号注册商标样式为“”，其使用该商标的样式亦应为“”，但双方当事人均确认江西毛家湾公司在此前三年内实际使用的商标的样式与江西毛家湾公司官网页面显示的内容相一致，即使用了“”及“”标识，上述标识的样式与第1067593号“”注册商标在图案、英文字母、中文字体及组合方式等方面均差异显著，现亦缺乏将江西毛家湾公司对第1067593号“”注册商标专用权的使用保护范围扩大到“”及“”标识上的依据，江西毛家湾公司主张其此前三年对“”及“”标识的使用即为对第1067593号“”注册商标的实际使用的意见依据不足，故大石毛家湾湘菜馆关于江西毛家湾公司在此前三年未实际使用涉案第1067593号注册商标的抗辩意见成立，本院对此予以采纳。原审法院认定上述使用方式突出使用的“毛家湾”汉字客观实现第1067593号注册商标在餐馆服务项目上的识别功能，并进而认定江西毛家湾公司在此前三年内有实际使用第1067593号“”注册商标的意见，与法律规定不符，本院依法予以纠正。
（四）关于原审法院认定的赔偿责任是否得当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，大石毛家湾湘菜馆已就江西毛家湾公司此前三年内未实际使用涉案商标的问题提出抗辩，现江西毛家湾公司未举证证实其此前三年内实际使用第1067593号“”注册商标，并确认其实际使用商标的样式为“”及“”，且未举证证实因被诉侵权行为受到的实际损失，故原审法院参照江西毛家湾公司第1067593号“”注册商标许可使用费的标准认定赔偿数额不当，本院予以纠正。考虑到江西毛家湾公司在原审诉讼中举证证实的公证费、取证消费等维权合理开支及其在诉讼中已实际委托律师到庭参加诉讼的事实，本院酌情确定大石毛家湾湘菜馆应向江西毛家湾公司赔偿合理支出25000元，超出部分不予支持。
综上，经审查原审判决，认定事实基本清楚，适用法律部分不当，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法知民初字第542民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法知民初字第542民事判决第三项；
三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法知民初字第542民事判决第二项为：广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江西毛家湾餐饮连锁发展有限公司25000元；
四、驳回江西毛家湾餐饮连锁发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2900元，由江西毛家湾餐饮连锁发展有限公司负担2658元、广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆负担242元；二审案件受理费3300元，由江西毛家湾餐饮连锁发展有限公司负担2750元、广州市番禺区大石毛家湾湘菜馆负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年十月三十一日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗