福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1402号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司连城县支行，住所地连城县。
负责人：张树宝，行长。
委托诉讼代理人：苏尚葵，福建挺秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林峰，福建挺秀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：罗凤兰，女，住连城县。
被上诉人（原审被告）：邓晓生，男，住连城县。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ英，女，住连城县。
原审被告：连城县金豸鞋业有限公司，住所地连城县。
法定代表人：罗凤兰，执行董事。
原审被告：连城县仕康鞋业有限公司，住所地连城县。
法定代表人：邓晓生，执行董事。
上诉人中国农业银行股份有限公司连城县支行（下称农行连城支行）因与被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英、原审被告连城县金豸鞋业有限公司（下称金豸公司）、连城县仕康鞋业有限公司（下称仕康公司）金融借款合同纠纷一案，不服连城县人民法院（2016）闽0825民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行连城支行的委托诉讼代理人苏尚葵、林峰到庭参加诉讼，被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英及原审被告金豸公司、仕康公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农行连城支行上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，并改判为：“被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英对一审判决第一项内容承担连带清偿责任”。事实和理由：1.被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英作为保证人与上诉人签订的《最高额保证合同》第七条第2项约定“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”。同日，上诉人与仕康公司签订的《最高额抵押合同》第十一条第2项约定“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本合同所担保的债权同时存在两个以后物的担保的（含债务人提供物的担保），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物权行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保方式／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式／担保物来实现全部或部分债权”。上诉人与被上诉人已经约定：上诉人以抵押权实现债权时，可以同时要求被上诉人（保证人）先于物的担保承担保证责任。2.《担保法》第二十八条规定与《物权法》第一百七十六条规定不一致，根据《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用《物权法》第一百七十六条的规定。综上，上诉人与被上诉人在担保合同中已约定“上诉人以抵押权实现债权时，可以同时要求保证人先于物的担保承担保证责任”，根据《物权法》第一百七十六条规定，被上诉人应当对上诉人的全部债权承担连带保证责任，而不是对物的担保以外债权承担连带保证责任。
被上诉人ＸＸ英辩称：1.《最高额保证合同》第七条第2项约定违反法律的规定，属于无效条款。首先，《物权法》第一百七十六条规定赋予债权人的只是选择其中一种担保的权利，而非同时选择权。本着只要债务得到清偿就足以实现债权的目的，在担保责任的承担上，上诉人只能要求三保证人承担保证责任，或者由仕康鞋业有限公司承担抵押担保责任，即两者只能选择一个。不能既要求三保证人承担保证责任，又要求仕康鞋业有限公司承担抵押担保责任，以免债权人利用格式合同条款无限扩大自己的债权份额，造成形式上和实质上的不公平。其次，约束被上诉人ＸＸ英的只能是其签字确认的《最高额保证合同》，而本案所涉《最高额抵押合同》第11条第2项的约定不能约束被上诉人ＸＸ英。该《最高额保证合同》第七条第二项约定只赋予上诉人优先选择谁承担担保责任，即上诉人可挑选要求保证人承担保证责任，或者挑选抵押人承担担保责任。2.本案中抵押物的价值完全可以清偿涉案债权，应先将抵押物拍卖变卖。3.上诉人不能滥用诉权既要求三被上诉人承担700万元的保证责任，又要求仕康公司承担700万元的担保抵押责任，将原本为4567352.22元的债权无限扩张到实际为1400万元。综上，应依法先对抵押物进行拍卖变卖后，如不能完全清偿债务的，ＸＸ英在抵押物不能清偿的额度内才承担补充连带保证责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人罗凤兰、邓晓生及原审被告金豸公司、仕康公司均未作答辩。
农行连城支行向一审法院起诉请求：1.金豸公司偿还农行连城支行贷款本金4490000元、利息77352.22元、复利408.93元，并支付自2015年11月7日起至实际清偿之日止按合同约定及中国人民银行金融政策确定利率计算的利息及违约金；2.罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英对上述债务承担连带清偿责任；3.农行连城支行对仕康公司名下坐落在连城县朋口工业园区的房地产【国有土地使用权证号：连国用（2012）第1XX2号、房屋所有权证号：连房证字第2XXXX37号】折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2012年10月30日，农行连城支行与金豸公司、罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英签订了《最高额保证合同》，约定：罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英自愿为农行连城支行与金豸公司自2012年10月30日起至2015年10月29日形成的债权提供担保，担保的债权最高金额700万元，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。同日，农行连城支行与仕康公司、金豸公司签订《最高额抵押合同》，约定：仕康公司自愿以坐落在连城县朋口工业园区的房屋（房屋所有权证号：连房证字第2XXXXX37号）及国有土地【土地使用权证号：连国用（2012）第1XX2号】为农行连城支行与金豸公司自2012年10月30日起至2015年10月29日形成的债权提供抵押，抵押担保的债权最高金额700万元，抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。2012年11月1日，上述抵押物办理了抵押登记。2014年11月7日，金豸公司与农行连城支行签订《流动资金借款合同》，约定：农行连城支行向金豸公司提供450万元借款；借款期限壹年，自借款发放日期计算；借款利率按照合同签订日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%，直到借款到期日，按月结息，结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日当日付息，如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清；借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内上浮百分之伍拾计收罚息，30天以上至60天上浮百分之伍拾计收罚息，60天以上上浮百分之伍拾计收罚息，逾期期间，采用固定利率计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。合同签订后，农行连城支行向金豸公司发放贷款4500000元，贷款到期日为2015年11月6日。借款期限届满后，金豸公司仅于2015年11月9日归还农行连城支行借款本金10000元，结欠农行连城支行借款本金4490000元、利息77352.22元、复利408.93元。
一审法院认为：农行连城支行与金豸公司、罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英、仕康公司签订的《最高额保证合同》、《最高额抵押借款合同》、《流动资金借款合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。金豸公司未依约还本付息，应承担偿还借款本金并支付利息的违约责任。仕康公司自愿将其所有的房地产为上述债务的作抵押，农行连城支行有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英自愿为金豸公司的借款提供保证，依法应对物的担保以外的债权承担保证责任，ＸＸ英提出免除保证责任的辩解没有事实和法律依据，不予采信。据此，农行连城支行的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。金豸公司、罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英、仕康公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.金豸公司应于判决生效之日起三个月内偿还农行连城支行借款本金4490000元、利息77352.22元、复利408.93元，并支付自2015年11月7日起至借款还清之日止按合同约定及中国人民银行的金融政策确定的利率计算的利息；2.若金豸公司未按上述期限履行债务时，农行连城支行有权要求以仕康公司用于抵押的位于连城县朋口镇朋口工业园区的房地产（房屋所有权证号：连房证字第2XXXXX37号）及国有土地【土地使用权证号：连国用（2012）第1XX2号】折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；3.罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英应在金豸公司未按上述期限履行债务时，在上述第二项抵押物担保以外的债权承担保证责任。一审案件受理费43342.09元，减半收取21671.05元，由金豸公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
双方当事人对一审查明无异议的事实，本院予以确认。
二审另查明，《最高额保证合同》第七条第2款约定：“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”。
本院认为，《担保法》第二十八条第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，而《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。可见，同一债权既有保证又有物的担保时，《担保法》第二十八条与《物权法》第一百七十六条的规定不一致，应适用《物权法》第一百七十六条规定。本案中，上诉人农行连城支行与被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英签订的《最高额保证合同》第七条第2款明确约定：“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”，该项约定未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。依据该项约定，农行连城支行在主张抵押物权时，可先于该抵押物权要求罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英承担连带保证责任。现农行连城支行主张罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英对金豸公司的债务承担连带清偿责任，有合同和法律依据，应予支持。被上诉人ＸＸ英以先对抵押物进行拍卖变卖后，对不能清偿部分承担补充连带责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英及原审被告仕康公司承担清偿责任后，均有权向原审被告金豸公司追偿。
综上所述，上诉人农行连城支行的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律部分错误，本院予以纠正。被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英及原审被告金豸公司、仕康公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持连城县人民法院（2016）闽0825民初2085号民事判决第一、二项，即“一、被告连城县金豸鞋业有限公司应于本判决生效之日起三个月内偿还原告中国农业银行股份有限公司连城县支行借款本金4490000元、利息77352.22元、复利408.93元，并支付自2015年11月7日起至借款还清之日止按合同约定及中国人民银行的金融政策确定的利率计算的利息；二、若被告连城县金豸鞋业有限公司未按上述期限履行债务时，原告中国农业银行股份有限公司连城县支行有权要求以被告连城县仕康鞋业有限公司用于抵押的位于连城县朋口镇朋口工业园区的房地产（房屋所有权证号：连房证字第2XXXXX37号）及国有土地【土地使用权证号：连国用（2012）第1XX2号】折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。”
二、撤销连城县人民法院（2016）闽0825民初2085号民事判决第三项，即“三、被告罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英应在被告连城县金豸鞋业有限公司未按上述期限履行债务时，在上述第二项抵押物担保以外的债权承担保证责任。”
三、被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英对原审被告连城县金豸鞋业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
四、被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英及原审被告连城县仕康鞋业有限公司承担清偿责任后，均有权向原审被告连城县金豸鞋业有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21671.05元及二审案件受理费43342.09元，均由被上诉人罗凤兰、邓晓生、ＸＸ英、原审被告连城县金豸鞋业有限公司、连城县仕康鞋业有限公司共同负担；诉讼保全费5000元，退还上诉人中国农业银行股份有限公司连城县支行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李 馀 彬
代理审判员 刘 伟 明
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 傅珍妮（代）
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；