贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民商终字第12号
上诉人（一审被告）：盛忠伦，男。
被上诉人（一审原告）：冉金模，男。
上诉人盛忠伦为与被上诉人冉金模合伙协议纠纷一案，不服沿河土家族自治县人民法院（2012）沿民初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理本案。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2007年10月7日，沿河土家族自治县公安局与重庆拓前实业有限公司订立《建设工程施工合同》及其补充协议。合同约定：沿河县公安局将其商住楼工程发包给拓前公司承建，一层框架和基础部分按贵州九八定额结算工程款。2007年10月17日，拓前公司与原告冉金模、被告盛忠伦订立《内部承包工程合同》，合同约定拓前公司将其承建的“沿河县公安小区商住楼”工程内部承包给原告冉金模和被告盛忠伦二人，承包形式为包工包料，独立核算，自负盈亏，拓前公司收取百分之一的管理费后，全部工程款由原、被告所有，由原告冉金模向拓前公司缴纳50万元的管理费用保证金（该款从冉金模承建的秀山县公安局派出所办公楼工程款中扣除）。2007年10月18日，原告冉金模作为甲方与被告盛忠伦作为乙方订立《联合投资合作协议》，该协议约定：甲方组织沿河县公安小区商住楼”工程项目的部分资金，乙方全权负责实施，甲方按房屋建筑面积（约12826平方米）乘以单价530元／平方米向乙方支付工程费用，该单价包括建施立面图标高-3米（楼梯间带形基础只包括-1.5米）以上的房屋除节能施工费用以外的全部工程费用。若业主方或设计人员变更施工减少工程项目或工程量的，不予减少乙方结算费用，-3米（楼梯间带形基础-1.5米）以下的基础工程和业主方要求或设计补遗等导致设计变更增加的工程量另按贵州省九八定额结合项目所在地造价职能部门发布的相关调差文件下浮10%结算工程费用，原告冉金模已经按该协议第二条第二项的约定代缴了由拓前公司缴纳给业主方的履约保证金40万元，被告盛忠伦从沿河县公安局代领了该保证经后退还给了原告冉金模。协议订立后，原告冉金模与被告盛忠伦共同施工，将该工程基础及部分B栋一层钢筋、模板工程施工。2008年6月13日，沿河县公安局与拓前公司订立《解除建设工程施工合同》协议，解除了承包关系，该协议约定：拓前公司已建工程部分全权委托项目副经理盛忠伦以拓前公司名义结算，结算工程款直接支付给盛忠伦，2012年，原告冉金模起诉被告盛忠伦返还保证金一案中，原告冉金模方知被告盛忠伦已经领取了工程款359万。
一审法院认为，沿河土家族自治县公安局与重庆拓前实业有限公司订立《建设工程施工合同》及其补充协议、《解除建设工程施工合同》是双方当事人的真是意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。重庆拓前实业有限公司与原告冉金模、被告盛忠伦订立《内部承包工程合同》是双方当事人的真实意思表示，但违反法律的强制性规定，此合同无效。根据合同法原理，主合同是指不依赖他合同而能够独立存在的合同，从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。本案中，《内部承包工程合同》是主合同，原告冉金模与被告盛忠伦订立的《联合投资合作协议》是从合同，主合同无效，则从合同亦无效。虽然《内部承包工程合同》、《联合投资合作协议》无效，但原、被告双方均系“公安小区商住楼”的实际施工人，且所建工程已经竣工并经验收合格，被告盛忠伦已经从沿河县公安局领取工程款359万元，应该按照《联合投资合作协议》的约定与原告进行结算分配。按照《联合投资协议》的约定：-3米以下的基础工程造价被告占90%，-3米以上的房屋按530元／平方米结算工程款给被告，那么-3米以上到建施立面的基础工程款应归原告所有，原告冉金模于2013年12月12日申请对A、B栋房屋基础工程-3米以下工程造价和-3米以上工程造价、B栋一层框架的建筑面积进行鉴定，后由于冉金模在规定期限内未向鉴定机构缴纳鉴定费，视为自动放弃申请鉴定。因此，-3米以下和-3以上的基础工程的造价分别是多少无法确定，同时，原告要求放弃-3米以上到建施立面的基础工程款的全部工程款的主张，只主张其中的10%，据此，原告对整个基础工程款主张10%的工程款并无不当，予以支持。A、B栋工程基础工程经贵州省正业工程技术投资有限公司司法鉴定所的司法鉴定意见，其工程造价为1736057.21元，则原告在基础部分应得的工程款为1736057.21×10%=173605.72元；原告在本案审理中，对B栋一层钢筋、模板工程的工程款的主张予以撤回，当事人有权处分自己的权利，予以准许；被告在诉讼中主张本案已经超过诉讼时效，因原告是在2011年与被告发生其他诉讼纠纷时，才得知被告盛忠伦领取了工程款335万元，原告遂向被告主张权利，故本案的诉讼时效期间应从2011年开始计算，本案的诉讼时效为2年，因此，被告对本案已经超过诉讼时效的辩解不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第（二）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）项之规定，一审法院判决：一、由被告盛忠伦支付给原告冉金模“沿河县公安小区商住楼”基础工程的工程款173605.72元人民币（限判决生效后十日内付清）；二、驳回原告冉金模的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由被告盛忠伦承担。
上诉人盛忠伦不服一审判决，其上诉请求撤销一审判决第一项；驳回被上诉人冉金模的全部诉讼请求。其上诉理由：一、一审程序错误。1、盛忠伦收到一审应诉通知书后，即提出管辖权异议，一审法院未对盛忠伦的异议作出裁定，即进行审理判决，违反了法律规定。2、被上诉人冉金模在诉状中要求以鉴定结论为裁判依据，其放弃鉴定后，至一审开庭，上诉人也不知道其诉讼理由，未给上诉人诉讼准备期。二、一审部分事实认定错误。1、一审认定被上诉人为实际施工人错误。2、一审认定“-3米以下的基础工程造价被告占90%”、“-3米以上到建施立面的基础工程款应归原告所有”错误。协议约定的单价是附条件的，合同根本没有“-3米以上到建施立面的基础工程款应归原告所有”的约定，纯属一审法院臆造。三、因拓前公司与沿河县公安局的合同解除后，被上诉人又将工程介绍给泰诚公司，并收取了中介费30万元。上诉人与被上诉人之间的协议并未履行。如果被上诉人坚持要按协议结算，则下列费用应当抵扣：1、上诉人缴纳的税费；2、被上诉人要求上诉人完成，而沿河县公安局不签字的52751元的工程款；3、因被上诉人不履行合同义务给上诉人造成的损失50余万元。四、一审判决上诉人给付被上诉人工程款的计算式没有合同依据和法律依据，被上诉人也未提出过该主张。五、一审判决上诉人给付金额为173605.72元，确定上诉人承担的诉讼费11800元，违反了诉讼费收费标准。
冉金模在一审中向法院提交了以下证据：
1、建设工程施工合同，证明沿河县公安局将公安小区商住楼建设工程发包给拓前实业有限公司。
2、补充协议，证明沿河县公安局与重庆拓前实业有限公司之间就工程价款的结算方式进行了约定。
3、内部承包工程合同，证明重庆拓前实业有限公司将公安小区商住楼建设工程发包给冉金模和盛忠伦二人、发包方式为包工包料，重庆拓前实业有限公司只收取1%的工程管理费、工程质量合格，重庆拓前实业有限公司划拨工程款给冉金模和盛忠伦二人后，其分配方式按联合投资合作协议履行。
4、联合投资合作协议，证明：（1）、冉金模将到位资金交付给盛忠伦，其余缺口资金由盛忠伦自行组织；（2）、冉金模交保证金40万元、被告盛忠伦交保证金60万元；（3）、双方约定了工程款的结算方式和单价，即盛忠伦应得的工程款为按530元／每平方米的单价乘以房屋建筑面积（该单价包括-3米以上的房屋）、-3米以下的基础被告分得90%工程款；（4）、冉金模授权盛忠伦领取工程款；5、拓前公司与公安局结算所得的工程费用除按本协议约定应结算给乙方的工程费用外，所余结算款全部归冉金模所有。
5、解除建设工程施工合同，证明：1、拓前公司与公安局订立的建设工程施工合同已经解除；2、乙方授权盛忠伦结算并领取工程款；3、冉金模与盛忠伦分别交付了保证金；5、冉金模与盛忠伦之间的投资合作协议已经实际履行。
6、收据16张，证明盛忠伦实际领取了工程款335万元（不含冉金模交付的24万元）。
7、收据、收条，证明冉金模所收到的工程款24万元交付给了盛忠伦。
8、《沿河县公安局商住楼基础工程竣工结算资料》中的《沿河县公安局商住楼材料采购价和综合人工单价认证表》、《钢筋混凝土灌注桩报验申请表》、《土方回填施工检查记录》，证明冉金模全程参与了工程的建设施工工作。
9、贵州正业工程技术有限公司司法鉴定所鉴定意见书，证明：1、冉金模和盛忠伦共同完成的工程量为基础全部和B栋一层部分工程；2、基础部分的价款为1736057.55元。
10、重庆泰成建设工程有限公司提交证据中的贵州省建设工程竣工验收备案表，证明工程已经完工，经验收为合格工程。
11、2011沿民初字第604号民事调解书，证明冉金模在2011年和2012年和盛忠伦因另案发生纠纷并复印材料时，才发现盛忠伦已领取工程款，其本案的诉讼时效并未超过。
盛忠伦在一审中向法院提交了以下证据：
税务发票三张，证明被告完税148250.60元。
二审审理查明：2007年10月18日，冉金模作为甲方与盛忠伦作为乙方订立《联合投资合作协议》，该协议约定：盛忠伦全权负责实施“沿河县公安小区商住楼”项目，冉金模组织到位项目资金支付盛忠伦用于该项目建设，施工过程中的其余缺口资金由盛忠伦自行组织；需交业主方的履约保证金100万元，由冉金模向拓前公司交40万元，盛忠伦负责向拓前公司交60万元，统一由拓前公司交付业主；盛忠伦按本协议签订时双方确认的项目设计图及其相关设计说明施工，并按房屋建筑面积530元／平方米与冉金模结算工程费用，该单价包括建施立面图标高-3米（楼梯间带形基础只包含-1.5米）以上的房屋除节能工程施工费用以外的全部工程费用（节能工程施工费用由冉金模另行承担）。若业主方或设计人员变更施工减少工程项目或工程量的，不予减少乙方结算费用。-3米（楼梯间带形基础-1.5米）以下的基础工程和因业主方要求或设计补遗等导致设计变更增加的工程量另按贵州省九八定额结合项目所在地造价职能部门发布的相关调差文件下浮10%结算工程费用；该项目工程款由冉金模协调业主方拨付给拓前公司，冉金模授权盛忠伦直接在拓前公司全额领取业主拨付的工程款，直至盛忠伦领完按本协议应结算的全部工程款；若盛忠伦按本协议约定完成其承包施工的全部工程后一个月内，业主拨付的工程款不足以支付盛忠伦的全部结算费用时，冉金模必须自筹资金补足给盛忠伦。协议约定，拓前公司与业主最终结算的工程费用，除按本协议约定应结算给盛忠伦的工程费用外，所余工程结算款全部归冉金模。协议还约定，本项目所涉及应交拓前公司的管理费和税金等由冉金模负责交纳，本协议所列结算标准不包括此费、税。
协议订立后，盛忠伦已完成该项目A、B栋基础工程及部分B栋一层钢筋、模板工程施工。2008年6月13日，沿河县公安局与拓前公司订立《解除建设工程施工合同》协议，明确解除双方于2007年10月7日签订的《建设工程施工合同》；拓前公司已建工程部分在本协议签订后，由拓前公司全权委托项目副经理盛忠伦与沿河县公安局按原建设工程施工合同及补充协议关于工程价款结算方法的约定进行工程结算，结算工程款直接支付到盛忠伦指定账户，不再支付给拓前公司。协议还约定冉金模和盛忠伦以拓前公司名义所交的100万元保证金，直接退还给冉金模和盛忠伦。
本院认为，冉金模与盛忠伦共同向拓前公司承包“沿河县公安局小区商住楼”工程项目后，为共同投资实施该项目，双方签订了《联合投资合作协议》。从协议约定内容看，该项目由盛忠伦负责实施，工程费用由盛忠伦按协议第5条的约定标准向冉金模结算，拓前公司与业主结算的工程款扣除冉金模应结算给盛忠伦的工程款外，剩余工程款归冉金模所有。协议约定施工质量由盛忠伦负责。协议还约定由盛忠伦向拓前公司全额领取工程款。冉金模的主要义务是组织协调提供资金。因此，双方之间并非合伙关系，而属转包关系。盛忠伦实际领取工程款359万元，不属双方共有。拓前公司与沿河县公安局解除《建设工程施工合同》后，全权委托项目副经理盛忠伦与沿河县公安局按原建设工程施工合同及补充协议关于工程价款结算方法的约定进行工程结算。盛忠伦所完成的A、B栋基础工程及部分B栋一层钢筋、模板工程，经鉴定其工程造价仅为1736057.21元。拓前公司与沿河县公安局之间签订的《建设工程施工合同》解除后，冉金模与盛忠伦双方签订的《联合投资合作协议》也终止履行，但本案双方当事人尚未按协议约定进行结算。本案诉讼中，冉金模又放弃对双方争议的工程进行造价鉴定。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。冉金模没有提供双方已经结算的相关证据证明其应得工程款的具体数额，其请求支付工程款本院不予支持。双方协议中没有“-3米以上到建施立面的基础工程款应归冉金模所有”的约定。盛忠伦提出一审认定“-3米以下的基础工程造价被告占90%”、“-3米以上到建施立面的基础工程款应归原告所有”的事实错误的上诉理由成立。故一审判决冉金模应得工程款173605.72元，缺乏合同依据，证据不足。对于盛忠伦提出一审法院未对其提出管辖权异议作出裁定，即进行审理判决，违反了法律规定的上诉理由。经查，一审法院在一审庭审中口头裁定驳回其管辖异议，确属不妥。当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，即收到起诉状副本之日起十五日内提出。盛忠伦2012年11月12日收到起诉状副本，2013年6月13日才提交答辩状，其不能证明其系在法定期间内提出管辖异议，故不能认定一审程序违法。一审诉讼费收取标准系按原告主张的标的额80万元计算，并非按最后判决结果173605.72元计算。故一审诉讼费收取金额并无不当，但分担不公，二审予以纠正。
综上，一审判决确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沿河土家族自治县人民法院（2012）沿民初字第712号民事判决；
二、驳回冉金模的诉讼请求。
一、二审案件受理费各11800元，由冉金模承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一四年四月十六日
书 记 员 李正雷