四川省绵竹市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0683民初426号
原告安友华，男，汉族，生于1945年3月8日，住所地四川省绵竹市富新镇花泉村*组，身份证号码：5106221945********。
委托代理人谢俊礼，绵竹市富新法律服务所法律工作者。
被告绵竹市坤鑫机械有限公司，住所地四川省绵竹市富新镇五里墩村。
法定代表人，蔡华林。
上列原、被告劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月29日立案受理。依法由代理审判员尚梦雪适用简易程序于2016年4月6日、4月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人谢俊礼到庭参加了诉讼，被告经本院传票传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭应诉。本案缺席审理，现已审理终结。
原告诉称：原告从2005年2月起一直在被告公司处上班，担任公司门卫。期间除门卫工作外，也会从事被告安排的其他业务工作。原告每月收入由门卫基本工资800元/月加上其他事务工资组成，每月工资不低于2000元。用工期间，双方没有签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2015年5月底，被告公司因成兰铁路修建，厂房被政府占地拆迁而停产，停产期间未向原告发放最低生活费。原告于2016年2月25日向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不属于法定的受案范围为由不予受理。因原告不服该仲裁结果，故诉至法院，请求判令：1、解除双方劳务关系；2、被告支付原告解除劳务合同一次性经济补偿金19800元（1800元/月×11月）；3、被告支付原告最低生活费12420元（1380元/月×9月）。诉讼过程中，原告变更其第一、二项诉讼请求为：1、解除双方劳动关系；2、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金19800元（1800元/月×11月）。
被告未到庭应诉，但在答辩期间向本院提交2份书面答辩意见。针对原告第一次诉讼请求，被告辩称：原、被告双方没有签订劳务合同，属于做一天给一天的计件工资。公司从2015年5月起因政府行为停产，此时双方劳务关系已经解除，原告在停产期间没有提供劳务当然被告不应向其支付报酬。另外，原告主张被告向其支付解除劳务关系经济补偿金，该请求没有法律依据，不应支持。原告提到的社保问题也不属于法院管辖范围。针对原告变更后的诉讼请求，被告辩称：原、被告双方不存在事实劳动关系，原告在2005年已经届满60周岁，且其报酬属于做一天给一天计算，因此，双方建立的仅仅是事实劳务关系。公司从2015年5月起停产，双方劳务关系自动解除，原告在双方劳务关系自动解除后主张被告向其给付报酬和经济补偿金，没有法律依据，不应支持。
经审理查明：一、原告从2005年2月起在被告公司上班，从事看守等工作。用工期间，双方未订立书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2015年5月，被告停产。停产期间，原告留守被告处进行看守，并由被告每月向其支付工资800元。
二、2016年2月25日，原告以被告为被申请人，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日以“不属于法定的受案范围”为由，向原告作出《不予受理案件通知书》。2016年2月29日，原告向本院提起诉讼。请求判令：1、解除双方劳务关系；2、被告支付原告解除劳务合同一次性经济补偿金19800元（1800元/月×11月）；3、被告支付原告最低生活费12420元（1380元/月×9月）。诉讼过程中，原告变更其第一、二项诉讼请求为：1、解除双方劳动关系；2、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金19800元（1800元/月×11月）。
以上事实，有双方当事人的陈述和答辩意见，并有原告提供的身份证明、《不予受理案件通知书》等书面证据在卷予以证实。上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。
因被告未到庭应诉，致本案调解不能进行。
本院认为：被告两次答辩均未对原告陈述的双方存在用工关系、用工关系起始时间、用工期间双方未签订合同以及未缴纳社会保险等基本事实提出异议，且涉及用工关系、人事资料等证据均由被告掌握，但其在经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭应诉，应视为其自动放弃举证权利。故本院对原告陈述的上述事实予以认定。
关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。双方对于彼此存在用工关系均无异议，争议的是仅仅是用工关系的性质。被告辩称双方为劳务关系的理由之一为原告报酬属于做一天给一天的计件工资。本院认为，无论是按天还是计件制计发报酬，均属于报酬给付的一种方式。而劳动关系与劳务关系的最大区别并不在于报酬给付方式的不同而是在于双方是否具有人身的依附性。对此，被告并未提供证据予以说明。因此，被告的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信；其次，根据前面内容阐述，原告从2005年2月起一直在被告处工作，担任公司门卫。从其工作性质及工作期限分析，双方建立的是长期且稳定的用工关系。因此，应当认定双方建立的是劳动关系而非劳务关系；最后，被告辩称双方为劳务关系的理由之二为原告在2005年已经届满法定退休年龄。本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干法律问题的规定（三）》第七条的规定，已享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者仍在向用人单位提供劳动的，双方之间产生的用工纠纷按劳务关系处理。可见，劳动者是否已享受养老保险待遇或领取退休金才是决定劳动者与用工单位之间用工关系性质的决定性因素，而劳动者是否已达到退休年龄并不是决定劳动者与用工单位之间用工关系性质的决定性因素。原告于2005年2月进入被告公司时尚未届满法定退休年龄，此时其已与被告建立劳动关系。在达到法定退休年龄后，被告也未与原告终止劳动关系而持续至今，现被告也未提供证据证明原告已享受养老保险待遇或领取退休金，因此，被告的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信。综合以上分析，应当认定原告与被告之间建立的是劳动关系。
关于最低生活费的问题。原告主张被告向其支付最低生活费（2015年6月至2016年2月）1380元/月×9月=12420元。本院认为，根据已查明的事实，被告在2015年5月停产，而对停产原因，被告作为用人单位却未予说明，因此，陈述系政府行为，即应当认定该停产系非因劳动者原因所致。另外，根据被告答辩意见“停产即劳务关系自动解除”反映，停产期间被告并未通知原告要求解除劳动关系。依照《工资支付暂行规定》第十二条之规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，被告非因劳动者原因停产，停产后原告仍从事看守工作，且原、被告双方在停产期间劳动关系尚未解除，原告现主张被告向其支付最低生活费，实质就是要求企业被告支付劳动者在停产期间的劳动报酬，该请求应当得到支持。关于具体金额，原告当庭自述其在被告停产期间仍然留守公司看守厂房，并由被告每月向其支付报酬800元。本院认为，被告作为用人单位无故未到庭应诉，该期间原告的工作情况将以其本人陈述为准。原告在2015年6月至2016年2月公司停产期间由被告安排继续提供正常劳动，因本地实施最低工资制度，被告应按本地最低工资标准支付原告该期间劳动报酬。本地的最低工资在2015年7月之前是1250元/月、之后为1380元/月，因此，被告应支付原告劳动报酬（2015年6月至2016年2月）为1250元/月×1月+1380元/月×8月=12290元，扣除被告已经支付的800元/月×9月=7200元，被告实际应支付原告劳动报酬（2015年6月至2016年2月）为5090元。
关于劳动关系解除及经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，且未支付劳动报酬的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中，被告未足额支付原告停产期间劳动报酬，也未为原告缴纳社会保险费用，故原告有权提出解除双方劳动关系，并由被告向其支付经济补偿金，故本院对原告要求解除双方劳动关系的诉讼请求予以支持。关于经济补偿金的计算年限，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。故本案经济补偿金的年限应从２００８年１月１日起开始计算。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告应当支付原告８．.５个月工资的经济补偿金。原告要求被告支付１１个月11个月工资的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于用于计算经济补偿金的原告月工资标准。原告认为应以1800元/月进行计算。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为原告申请仲裁前一年即2015年3月至2016年2月期间的月平均工资。关于原告2015年3月至5月的工资，因被告未能提供有效证据证明其支付原告工资的情况，应承担举证不能的不利后果，该期间月工资应以原告本人主张为准，即1800元/月。关于原告2015年6月至2016年2月的工资，根据前面内容阐述，该期间原告应获得的劳动报酬为12290元。因此，原告2015年3月至2016年2月期间的月平均工资为（1800元/月×3月+12290元）÷12月=1474.17元/月，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金为1474.17元/月×8.5月=12530.45元。原告请求的经济补偿金过高，不能全部满足，本院对原告该项请求中超出12530.45元的部分不予支持。
综上所述，本院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款及第三款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干法律问题的规定（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条。参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，缺席判决如下：
一、解除原告安友华与被告绵竹市坤鑫机械有限公司的劳动关系；
二、被告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告安友华劳动报酬5090元；
三、被告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告安友华解除劳动关系经济补偿金12530.45元；
四、驳回原告安友华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案征收案件受理费5元，由被告绵竹市坤鑫机械有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
代理审判员 尚梦雪
二Ｏ一六年五月五日一六年五月十六日
书 记 员 王高喜
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干法律问题的规定（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《工资支付暂行规定》
第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理