宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁02民终502号上诉人（原审原告）：刘国安,男，汉族，1967年12月14日出生。委托诉讼代理人：蔡树志，宁夏致和律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：宁夏信德长兴房地产开发有限公司。法定代表人:ＸＸＸ，宁夏信德长兴房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人:李耀强,宁夏众和众律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：宁夏吉运开发建设(集团)有限公司。法定代表人:尤天彪，宁夏吉运开发建设(集团)有限公司董事长。委托诉讼代理人：徐晶，宁夏吉运开发建设(集团)有限公司职工。被上诉人（原审被告)：宁夏吉运建筑安装有限公司。法定代表人：张国存，原宁夏吉运建筑安装有限公司经理。上诉人刘国安因与被上诉人宁夏信德长兴房地产开发有限公司（以下简称信德长兴公司）、宁夏吉运开发建设（集团）有限公司（以下简称吉运开发公司）、宁夏吉运建筑安装有限公司（以下简称吉运建安公司）第三人撤销之诉一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人刘国安及其委托诉讼代理人蔡树志、被上诉人信德长兴公司的委托诉讼代理人李耀强、被上诉人吉运开发公司的委托诉讼代理人徐晶到庭参加诉讼。被上诉人吉运建安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。刘国安上诉请求：1、撤销（2017）宁0205民撤1号民事判决，改判撤销惠农区人民法院（2016）宁0205民初1824号民事判决；2、一、二审诉讼费由信德长兴公司、吉运开发公司、吉运建安公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。判决中认定吉运建安公司为宁夏吉运集团的子公司而非吉运开发公司的子公司、吉运建安公司与吉运开发公司同属于宁夏吉运集团与事实不符，刘国安在一审出示的证据足以证明吉运开发公司与吉运建安公司之间法人人格混同，吉运建安公司公章实际由吉运开发公司保管，吉运开发公司是吉运建安公司的母公司，吉运开发公司诉讼目的不是为了解决纠纷，而是为了逃避在执行案件中的付款义务。信德长兴公司辩称，刘国安认为信德长兴公司与吉运建安公司之间的诉讼为虚假诉讼，但信德长兴公司认为本案中刘国安的权益已经通过法院判决确定且已进入执行程序，因此其主体资格不符合民诉法及民诉法解释关于第三人的规定；涉案的各个公司之间均为独立法人企业，均各自独立的承担法律责任，虽然有股东的重叠，但并不影响各自的独立性，刘国安并没有实质性的证据能够证实公司之间混同，仅凭猜疑和怀疑不能作为事实；信德长兴公司与吉运建安公司之间存在建筑施工合同关系，且因工程款超付引发诉讼，该诉讼没有影响刘国安的权益，是相对独立的诉讼，刘国安的权益已进入执行程序，应当在执行过程中实现，如果刘国安能以第三人的身份撤销类似的判决，那么在建筑市场中所有的建设方与施工方之间的判决都有可能被实际施工人撤销，这显然不符合民诉法及解释关于第三人的相关规定；刘国安与信德长兴公司、吉运建安公司之间的法律关系是信德长兴公司、吉运建安公司在欠付工程款的范围内承担相应责任，那么确定是否欠付，通过诉讼程序解决，符合法律规定。因此，刘国安的上诉理由不能成立，请法庭依法予以驳回。吉运开发公司辩称，答辩意见同信德长兴公司。吉运建安公司未到庭，也未提交书面答辩意见。刘国安向一审法院起诉请求：1、撤销惠农区人民法院作出的（2016）宁0205民初1824号民事判决；2、本案诉讼费由信德长兴公司、吉运开发公司、吉运建安公司承担。一审法院认定事实：信德长兴公司与吉运开发公司合作开发惠农区园艺镇吉兴城市经典项目。2013年5月15日，吉运开发公司、信德长兴公司作为发包人与吉运建安公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将位于惠农区园艺镇吉兴城市经典13#、14#楼的施工图纸范围内及设计变更的土建、水、暖、电安装工程交由吉运建安公司施工。2013年5月20日，吉运建安公司与张特签订《联营施工协议》，约定由吉运建安公司负责吉兴城市经典13#、14#楼的前期有关手续，张特负责该工程的具体施工，同时约定工程项目负责人由张特担任。2013年5月18日，张特与刘国安签订《建筑工程劳务承包合同》，约定将位于惠农区园艺镇的吉兴城市经典13#、14#楼以轻工大包的方式承包给刘国安。因工程款纠纷，2015年12月21日刘国安以张特、吉运建安公司、信德长兴公司、吉运开发公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年6月13日作出（2015）石惠民初字第2156号民事判决，判决张特、吉运建安公司支付刘国安工程款1120112元，信德长兴公司、吉运开发公司在欠付工程款1120112元的范围内对刘国安承担清偿责任。判决书生效后，张特、吉运建安公司、信德长兴公司、吉运开发公司没有履行判决书确定的义务，案件进入执行程序。2016年9月8日，信德长兴公司、吉运开发公司以向吉运建安公司超付工程款为由向一审法院提起诉讼，请求判令吉运建安公司返还超付的工程款896135.28元、承担违约金1080000元。一审法院经审理，认定信德长兴公司、吉运开发公司按１%扣除工程保修金147946.58元，实际超付吉运建安公司工程款896135.28元，作出（2016）宁0205民初1824号民事判决，判决吉运建安公司返还信德长兴公司、吉运开发公司超付工程款896135.28元，支付违约金268840.6元。2017年1月9日，刘国安以（2016）宁0205民初1824号判决结果直接侵害了其在（2015）石惠民初字第2156号案件中的合法权益为由，要求撤销该判决内容。一审另查明，吉运建安公司与吉运开发公司是两个独立的法人企业，吉运建安公司系宁夏吉运集团子公司。2015年12月30日，吉运建安公司原法定代表人张国存将公司企业资质、各种印鉴、体系认证、荣誉证书、审计报告等资料移交给新负责人董敬泉，但吉运建安公司的工商登记信息未进行变更。一审法院认为，本案的争议焦点为刘国安提起的诉讼是否符合第三人撤销之诉的条件？第三人撤销之诉，是指原告因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起的诉讼。因此，第三人撤销之诉是赋予案外人对错误生效判决的自我救济程序，其不同于再审程序，虽然二者都在于否认生效裁判的效力，但再审除了纠正错误，也是对原案件的继续审理，而第三人撤销之诉是基于新的事实主张撤销原生效裁判，是一个新的诉讼，原告应就发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益承担举证责任。一、关于刘国安是否符合第三人撤销之诉主体条件的问题。第三人撤销之诉的原告应当是因不可归责于本人事由而未参加原案诉讼的第三人，包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。一般而言，原案处理结果可能损害其民事权益的案外人，属于第三人撤销之诉的适格原告。（2015）石惠民初字第2156号判决书判决吉运开发公司、信德长兴公司在张特、吉运建安公司欠付刘国安工程款1120112元的范围内对刘国安承担清偿责任。具体吉运开发公司、信德长兴公司是否欠付工程款以及欠付工程款具体数额，在（2015）石惠民初字第2156号案件中没有得到明确。（2016）宁0205民初1824号案件，审理的恰恰是吉运开发公司、信德长兴公司是否欠付工程款、超付工程款以及数额是多少的问题，是对（2015）石惠民初字第2156号案件判决的补充，该判决是否错误，直接影响到刘国安是否能够向吉运开发公司、信德长兴公司主张工程款，故刘国安提起第三人撤销之诉，具备诉讼主体资格。二、关于本案是否符合第三人撤销之诉实体条件的问题。（2015）石惠民初字第2156号判决书是否部分或者全部内容错误，损害刘国安民事权益，刘国安应承担举证责任。刘国安认为吉运建安公司是吉运开发公司的子公司，由吉运开发公司及冯秀莲两个股东共同出资，同时冯某某、董某某是吉运开发公司的股东之一，因此吉运建安公司由吉运开发公司实际控制和管理;信德长兴公司、吉运开发公司、吉运建安公司作为被执行人恶意串通，通过诉讼逃避履行法律文书确定的义务意图明显,吉运建安公司的公章由吉运开发公司掌管、控制，因此付款明细表、对账函、工程结算表明显是吉运开发公司为了（2016）宁0205民初1824号案件的诉讼而伪造的虚假证据。1、关于吉运建安公司是吉运开发公司的子公司，公章由吉运开发公司掌管、控制的问题。根据刘国安提供的宁夏吉运集团文件，可以确认吉运建安公司是宁夏吉运集团的子公司，而非吉运开发公司的子公司。2015年12月30日，吉运建安公司原法定代表人张某某将公司企业资质、各种印鉴、体系认证、荣誉证书、审计报告等资料移交给新负责人董某某，故吉运建安公司的印章是由吉运建安公司新的负责人董某某接手，而并非由吉运开发公司掌管、控制。2、关于付款明细表、对账函、工程结算表没有吉运建安公司原法定代表人张某某签名的问题。2015年12月30日，吉运建安公司原法定代表人张某某将公司企业资质、各种印鉴、体系认证、荣誉证书、审计报告等资料移交给新的负责人董某某，信德长兴公司、吉运开发公司、吉运建安公司对工程款进行结算是在张某某离任以后，故付款明细表、对账函、工程结算表没有张国存的签字。3、关于吉运建安公司的股东为吉运开发公司、冯秀莲的问题。刘国安认为，吉运建安公司由吉运开发公司、冯某某共同出资，冯某某、董某某同时是吉运开发公司的股东之一，因此可以证明吉运建安公司由吉运开发公司实际控制和管理。一审法院认为，吉运建安公司和吉运开发公司同属于宁夏吉运集团，两个公司是独立的法人企业，共同接受宁夏吉运集团的管理，在法律上各自独立，自负盈亏，吉运建安公司股东的组成情况，不能直接证明吉运建安公司由吉运开发公司实际控制和管理。4、关于是否损害刘国安民事权益的问题。张某、吉运建安公司欠刘国安工程款1120112元，信德长兴公司、吉运开发公司在欠付工程款的范围内对刘国安承担清偿责任。（2016）宁0205民初1824号判决解决的是信德长兴公司、吉运开发公司与吉运建安公司之间工程结算的问题，经过结算，信德长兴公司、吉运开发公司并不欠付吉运建安公司工程款，故信德长兴公司、吉运开发公司没有义务向刘国安承担付款责任。刘国安可以向张特、吉运建安公司主张权利，且该权利通过诉讼已得到确认，因此刘国安的民事权益并未受到损害。且信德长兴公司、吉运开发公司与吉运建安公司确实存在建设工程施工合同纠纷，通过诉讼解决纠纷是其正当的诉讼权利。综上，刘国安为证明信德长兴公司、吉运开发公司与吉运建安公司恶意串通，通过诉讼逃避履行法律文书确定的义务的事实，提供的两份民事判决书、吉运建安公司与吉运开发公司企业信息、宁夏吉运集团文件、吉运建安公司移交资料清单、执行谈话笔录以及（2016）宁0205民初1824号案件中的三份证据材料（付款明细表、对账函、工程结算表），这些证据均不能证明信德长兴公司、吉运开发公司与吉运建安公司在（2016）宁0205民初1824号案件的诉讼中存在恶意串通并进行虚假诉讼的事实，也不能够证明原判决确有错误，或确实侵害了其合法权益。故（2016）宁0205民初1824号案件的判决并未损害刘国安的民事权益，刘国安的诉讼请求不能成立。吉运建安公司经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的权利，由此产生的不利后果由吉运建安公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条规定，判决：驳回刘国安的诉讼请求。案件受理费50元，由刘国安负担，公告费300元，由宁夏信德长兴房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘国安提交证据一、劳动保障监察调查询问笔录两份，被询问人是宋某某，系吉运建安公司项目经理。另一被询问人黄某某，系信德长兴公司的副总经理。用以证实张某是借用吉运建安公司的资质承包涉案工程，吉运建安公司仅收取2%的管理费，同时信德长兴公司作为开发公司，明知张某借用资质承包涉案工程的事实，而且张某通过吉运开发公司的法定代表人尤某某承包涉案工程。证据二、会议纪要、顶账协议各一份，用以证实涉案工程施工过程中，信德长兴公司同意直接向刘国安支付轻包工程款且涉案工程的水、电、暖工程由信德长兴公司与刘国安直接进行结算，该事实证明信德长兴公司、吉运开发公司与吉运建安公司之间的结算不真实，同时顶账协议形成的时间是2016年6月3日即（2015）石惠民初字第2156号民事案件开庭之后判决之前，信德长兴公司同意直接向刘国安支付工程款，进一步证明信德长兴公司、吉运开发公司与吉运建安公司之间的对账、结算不真实。信德长兴公司质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，证明的事实及相关的问题在刘国安与张某、吉运建安公司（2015）石惠民初字第2156号案件中使用的证据；对证据二的真实性、合法性无异议，但对与本案的关联性有异议，以上证据是发生在刘国安施工过程中与张某、吉运建安公司、信德长兴公司相关人员之间，在（2015）石惠民初字第2156号民事判决中将上述证据证实的事实与结算的工程价款以及各公司、个人承担的法律责任均已作出了判决，刘国安的所有权益已经该判决认定，且已进入执行程序。吉运开发公司质证意见：同意信德长兴公司的质证意见，且宋金朋不是项目经理。本院对上述证据的认证意见：信德长兴公司、吉运开发公司对证据一、证据二的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，可以证实张某是借用吉运建安公司的资质承包涉案工程，吉运建安公司仅收取2%的管理费，且信德长兴公司也知道该事实，并同意直接向刘国安支付工程款。二审审理查明：吉运建安公司系吉运开发公司的子公司。吉运建安公司原法定代表人张某某离任时将公司企业资质、各种印鉴、体系认证、荣誉证书、审计报告等资料移交给新负责人董某某，董某某接收后将吉运建安公司的公章、财务专用章、公司法人章及公司发票专用章又交吉运开发公司保管。其他查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，一、关于刘国安是否符合第三人撤销之诉主体条件的问题，因（2015）石惠民初字第2156号民事判决，判决吉运开发公司、信德长兴公司在张特、吉运建安公司欠付刘国安工程款1120112元的范围内对刘国安承担清偿责任，而（2016）宁0205民初1824号案件的判决结果直接影响到刘国安是否能够向吉运开发公司、信德长兴公司主张权利，故刘国安提起第三人撤销之诉，具备诉讼主体资格。二、关于（2016）宁0205民初1824号民事判决是否存在恶意串通进行虚假诉讼，损害刘国安合法权益的问题，本院认为该判决存在以下问题：1、对吉运开发公司、吉运建安公司、宁夏吉运集团的关系认定错误。吉运开发公司主张其与吉运建安公司系宁夏吉运集团的子公司，但其一、二审未提交任何证据证明宁夏吉运集团是什么性质的集团及与吉运开发公司、吉运建安公司之间的关系，吉运建安公司一、二审也未出庭应诉，故吉运开发公司的主张无证据予以证实；刘国安一审提交的执行谈话笔录中原吉运建安公司的法定代表人张某某明确表示，吉运建安公司实际是吉运开发公司的子公司，虽具有独立法人资格，但由吉运开发公司监管。结合刘国安一审提交的企业信息可以确认，吉运建安公司由吉运开发公司和冯秀莲两个股东组成，分别占90%和10%的股份，冯某某同时系吉运开发公司的股东。两公司虽独立核算，但股东身份混同，且张某某作为吉运建安公司的法定代表人，其清楚各公司之间的关系，故结合张国存谈话笔录，可以确认吉运建安公司实际由吉运开发公司控制和管理，吉运建安公司系吉运开发公司的子公司；2、对吉运建安公司公章等各种印鉴的保管问题认定错误。按照张某某谈话笔录中的陈述，其将吉运建安公司的企业资质、各种印鉴、体系认证、荣誉证书、审计报告等资料移交给了新的负责人董某某，但根据刘国安一审提交的2015年12月31日吉运建安公司办公室移交资料清单可以确认，董某某接收上述资料后，将吉运建安公司的公章、财务专用章、公司法人章及公司发票专用章交总公司即吉运开发公司保管；3、对信德长兴公司、吉运开发公司、吉运建安公司之间结算和付款对账问题认定错误。根据信德长兴公司、吉运开发公司在（2016）宁0205民初1824号民事案件中提交的证据，三方在结算书、对账函和付款明细表中虽加盖了公司公章，但没有经办人或财务人员签字，也无结算和对账日期。同时，吉运建安公司与张特签订的《联营施工协议》中约定张某负责涉案工程的施工，吉运建安公司收取工程造价2%的管理费，而三方在工程结算时具体施工人张特却未参与，不符合常理。且吉运建安公司的公章、财务专用章等均由吉运开发公司保管，故三方结算及对账、付款的真实性无法确认；4、信德长兴公司、吉运开发公司超付吉运建安公司工程款认定错误。因三方结算及对账、付款的真实性无法确认，且（2015）石惠民初字第2156号民事判决第二项判决：”被告宁夏吉运开发建设（集团）有限公司、宁夏信德长兴房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款1120112元的范围内对原告刘国安承担清偿责任。”该判决实际确认信德长兴公司、吉运开发公司欠付吉运建安公司的工程款的金额至少为1120112元。判决后信德长兴公司、吉运开发公司均未上诉，判决已生效并进入执行程序，二审庭审中信德长兴公司、吉运开发公司也明确表示对该判决无异议。而（2016）宁0205民初1824号民事判决又认定信德长兴公司、吉运开发公司超付吉运建安公司工程款并作出判决，两份判决明显矛盾。综上，信德长兴公司、吉运开发公司与吉运建安公司恶意串通，通过虚假诉讼逃避履行法律文书确定的义务，石嘴山市惠农区人民法院（2016）宁0205民初1824号民事判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果侵害了刘国安的合法权益，应予以撤销，刘国安的上诉理由成立。综上所述，刘国安的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。吉运建安公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相应诉讼权利，由此产生的不利后果由吉运建安公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民撤1号民事判决；二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）宁0205民初1824号民事判决。一审案件受理费50元、公告费300元、二审案件受理费100元，由上诉人宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏吉运开发建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王俊英审 判 员  王正栋代理审判员  张建兴二〇一七年六月二十日书 记 员  刘晓萍