上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12085号
上诉人（原审原告）：段茂昌，男，1981年10月20日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：陶伯彧，上海博拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海开啤屋餐饮有限公司，住所地上海市长宁区定西路739号乙。
法定代表人：黄胡，总经理。
委托诉讼代理人：刘安峰，上海先诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗新宇，上海先诚律师事务所律师。
上诉人段茂昌与被上诉人上海开啤屋餐饮有限公司（以下简称开啤屋公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初12426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段茂昌及其委托诉讼代理人陶伯彧与被上诉人开啤屋公司的委托诉讼代理人刘安峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段茂昌上诉请求：维持原判主文第一、二、三项，撤销原判主文第四项，改判判决开啤屋公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金120,000元；2、2014年、2015年度22天法定节假日加班工资20,229.89元。其的主要理由为：1、公司1月11日要求其制作春季菜单，直到1月27日书面以延迟半个月开发菜品为由解除劳动合同，前后只有半个月，不能证实其未完成工作指令，怠于履行工作。制定一套新菜谱本来就是从无到有的工作，时间长短依厨师思路而定，况且其在微信里已经回复要求给时间构思，且公司也无明确规定几号完成。原审法院也不是餐饮专业人员，主观认为半个月出不了菜品就是严重怠于履行职责毫无道理。2、根据开啤屋公司的《员工手册》关于薪酬福利第4.1条，“无故未能如期完成上级指令或命令，视情节给予警告、罚款、除名惩罚处理”。即便按该条依情节也可以给予其他处罚，而公司直接解除劳动合同即不符合规定，也不符合劳动合同法的规定。且该手册2015年9月份实施，重叠条款优于双方2013年的劳动合同。公司以劳动合同条款为依据解除劳动合同也违法。3、其在公司工作6年，因为厨师长为特殊岗位，很多年没有修过年休假。
被上诉人开啤屋公司则不接受上诉人段茂昌的上诉主张，表示本案段茂昌严重违纪，依法解除劳动合同符合法律规定，同时，公司也支付了工资和加班费。按照公司规定，段茂昌无故不完成工作任务，是可以按照员工手册处理的，同时段茂昌还存在累计旷工4天，违反诚信原则，滥用公司政策不上班，造成公司被行政罚款多次，造成重大损失和不良影响，公司无法容忍，不得不解除劳动合同。
上诉人段茂昌向原审法院起诉，请求法院判令开啤屋公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金120,000元；2、2014年、2015年度22天法定节假日加班工资20,229.89元；3、2014年、2015年20天法定带薪年休假工资18,390.80元；4、2015年4天福利年休假工资3,678.16元；5、2016年1月工资10,000元；6、2015年股权奖励30,000元。
原审法院认定事实：段茂昌于2010年3月2日进入开啤屋公司工作，双方签订两份劳动合同，最后期限至2016年3月1日。合同约定段茂昌担任厨师长，月基本工资为4,550元；段茂昌同意服从开啤屋公司的合理工作安排（包括但不限于工作内容、工资地点），如段茂昌无正当理由拒绝接受开啤屋公司安排的工作，情节严重的，视为严重违纪，开啤屋公司有权单方面合法解除劳动合同。段茂昌工资由基本工资以及绩效工资、饭贴组成。开啤屋公司制定的绩效考核管理制度规定，开啤屋公司对员工每月考核内容包括工作行为、顾客服务、考勤、销售与业绩，店经理、吧台经理及厨房负责人除以上项目外，还包括成本控制、库存管理、运营费用及人力成本控制、规范经营。双方确认绩效工资以2,250元为基数浮动。2014年1月至2015年10月，段茂昌法定节假日加班22天，双休日加班111天，开啤屋公司按基本工资4,550元为基数支付了加班工资。段茂昌于2014年11月26日签字确认每月绩效工资内包含了加班工资，并确认开啤屋公司未克扣工资。2015年11月起，段茂昌基本工资调整为5,250元，此后段茂昌无加班。2016年1月11日，段茂昌上级主管要求段茂昌制定菜单计划。段茂昌表示知道了，但需要有构思轮廓。之后，段茂昌上级主管屡次催促段茂昌不要拖延，如需帮助可以提出要求，段茂昌未回复。2016年1月22日，段茂昌通过微信向开啤屋公司请假，理由是生病，当日无就诊记录。2016年1月24日，段茂昌未请假缺勤。2016年1月7日，开啤屋公司人事向段茂昌发送2015年年假使用统计表，载明段茂昌2014年剩余应休年假天数10天，2015年应休年假天数10天，企业福利年假4天，共计24天。人事通过微信告知段茂昌：“亲，这是2015年你累计的年假，尽情享用吧”。段茂昌回复：“恩，我一月就休掉些吧……”。人事回复：“……恩，你安排休被（呗），你现在绝对是土豪，年假最多的……”。2016年1月24日，厨房助理制定2016年1月25日至1月31日排班表，载明段茂昌除周二、周六本休外，其余休年假。2016年1月25日，段茂昌上级主管要求段茂昌将值班表及菜单计划发送给他，段茂昌向上级主管发送了年假安排，在主管多次催促的情况下，仍未制定出菜单计划，亦未汇报构思进展情况。当日下午，人事告知段茂昌：你本周的年休假不能予以批准，请于近日尽快到办公室报到并复工，同时，你22日的病假没有出具病假证明，请今日补齐。段茂昌表示请假公司是知道的，并表示人事也同意段茂昌休年假。人事答复：“是让你安排啊，但是具体日期你并没有告诉我啊，而且申请年假是要向直属上级申请，并由人事备案”。同时再次通知段茂昌回办公室，段茂昌表示最近有自己的事，等休完假再说。2016年1月27日，开啤屋公司向段茂昌发出解聘通知书，解聘理由为：1、根据《员工手册》第九章休假管理第四条规定，员工使用年休假需提前5个工作日向直属上级提出申请，并由人事备案。您安排的年休假未向直属上级申请。2、根据《员工手册》第八章考勤管理第三条规定，连续旷工三天或全年累计旷工四天者作自动离职处理，将予以解除劳动合同，不计发当月工资，不作任何经济补偿。3、根据《劳动合同》第一条，如无正当理由拒绝接受公司安排的工作，情节严重的，视为严重违纪，甲方有权单方面合法解除劳动合同，关于菜单更新及菜品开发，延迟半个月未完成。段茂昌离职前12个月（剔除加班工资）平均工资为6,788元。
原审法院另认定，开啤屋公司人事部于2015年8月20日向员工发送《关于员工手册试施行通知》，告知员工自2015年8月20日至8月30日为试施行阶段，9月1日起施行，并下发《员工手册》，要求员工阅读，如无异议的，于8月30日前签字确认。全体员工在该通知签名表中签名确认。开啤屋公司提供的2015年10月版的《员工手册》关于薪酬福利第四条惩罚第4.1规定，对上级指令或命令，无故未能如期完成，影响公司利益者，视情节轻重给予警告、罚款、除名的惩罚处理。关于休假管理第四条年休假第5.2规定，员工提出辞职，应在离职前使用完已累积的年假，未使用部分，员工应书面提出放弃使用。第5.3规定，公司与员工解约，其已累积而未使用的年假，可以准许使用，未使用部分，员工应书面提出放弃使用。第6.2规定，员工使用年休假需提前5个工作日向直属上级提出申请，并由人事部备案。第6.4规定，员工确认公司批准后，方可休假，休假前安排好自己的工作，保证工作正常进行。关于奖惩制度第四条惩罚第3.1规定，累计三天及三天以上缺勤而没有事先通知直属经理、门店经理/厨师长或人力资源部，或事后没有正当合法证明说明理由。第4.3规定，一次严重违纪行为或违纪行为三次及三次以上，解除劳动合同。2015年9月10日，段茂昌签收了员工手册。原审审理中，因段茂昌否认收到的是2015年版的劳动手册。开啤屋公司又提供了2012年版规章制度，该规章制度规定，请假大于（包括）5个工作日的须呈报总经理审批；无故迟到、早退或缺勤，且未履行有效请假手续视为旷工，一年内累计旷工3日者，公司有权解除劳动合同。累计三天及三天以上缺勤而没有事先通知直属经理、门店经理/厨师长或人力资源部，或事后没有正当合法证明说明理由，属于严重违纪，一次严重违纪行为或违纪行为三次及三次以上，可以解除劳动合同。段茂昌在规章制度征询意见说明上签字确认。段茂昌对该规章制度真实性亦提出异议，认为系公司事后补做。
段茂昌签收的《行政总厨岗位职责》规定段茂昌的岗位职责包括制定连锁餐厅菜单和厨房菜谱，确定出品价格、控制成本费用、保持良好的毛利率。
原审法院再认定，双方确认段茂昌于2013年之前均休过年休假，段茂昌陈述其之前的休假亦未填写年假申请，口头请假并以排班表为准。经原审法院释明，开啤屋公司仅提供了其他员工的请假审批表，未能提供段茂昌于2013年之前的年休假书面申请。
2016年2月15日，段茂昌向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开啤屋公司支付2016年1月工资、违法解除劳动合同赔偿金、2014年至2015年法定节假日加班工资差额、2014年至2015年应休未休年休假工资、2015年度公司带薪年休假工资、2015年度奖励分红。该仲裁委员会裁决：开啤屋公司应支付段茂昌2016年工资5,667.24元、2015年度应休未休年休假工资7,108.05元、2015年度公司带薪年休假工资2,843.22元，对段茂昌的其余请求未予支持。段茂昌不服裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，关于开啤屋公司与段茂昌提前解除劳动合同是否合法的争议，应由开啤屋公司承担举证责任。开啤屋公司提供的2015年版《员工手册》，规定于2015年10月1日起实行，段茂昌于2015年9月10日签收《员工手册》，可以证明段茂昌知晓2015年版《员工手册》的规定，段茂昌陈述其签收的并非该版本《员工手册》，未提供反驳证据，且与常理相悖，原审法院对此不予采信。开啤屋公司制定的《员工手册》已经民主程序，可以作为处理本案争议的依据。根据《员工手册》规定，段茂昌使用年休假需提前5个工作日向直属上级提出申请，并由人事部备案，并应在确认公司批准后，方可休假，休假前安排好自己的工作，保证工作正常进行。段茂昌未按规定申请年休假，确有不妥，但鉴于开啤屋公司并未规定未按程序申请年休假的后果，故开啤屋公司认为段茂昌擅自使用年休假属于旷工行为，缺乏依据。段茂昌于2016年1月2天旷工，5天带薪年休假，该行为尚未达到《员工手册》规定的严重违纪程度，开啤屋公司以段茂昌累计旷工三天以上为由解除劳动合同的理由不成立。劳动者应当按照用人单位指令忠实、勤勉履行职责。段茂昌、开啤屋公司签订的劳动合同约定，段茂昌如无正当理由拒绝接受开啤屋公司安排的工作，情节严重的，视为严重违纪，开啤屋公司有权单方面解除劳动合同。《员工手册》规定，对上级指令或命令，无故不能如期完成，影响公司利益者，公司可以视情节轻重给予警告、罚款、除名的惩罚处理。段茂昌上级主管于2016年1月要求段茂昌制定菜单计划，该工作内容属于段茂昌职责范围，但段茂昌在上级主管屡次催促的情况下，长达半个月未完成指令，且在未完成工作指令的情况下，仍坚持休年假，影响工作正常进行，段茂昌无故未能如期完成工作指令，属于怠于行使职责，有违劳动者勤勉履职义务，情节严重，按照劳动合同约定以及《员工手册》规定，可以解除劳动合同。开啤屋公司以段茂昌延迟半个月未完成菜单更新及菜品开发为由解除劳动合同，该理由合法有据。至于开啤屋公司陈述段茂昌未把好食品质量关，严重影响单位声誉和正常经营的理由，因未将其列为劳动合同解除事由，对此合法性，原审法院不再予以审查。综上，开啤屋公司已经就其与段茂昌解除劳动合同的合法性提供了相关证据，原审法院予以采纳。段茂昌要求开啤屋公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。
关于节假日加班工资的争议，应由开啤屋公司对其已经足额支付加班工资的事实承担举证责任。开啤屋公司提供的工资单，可以证明开啤屋公司已经按段茂昌的基本工资支付了段茂昌加班工资，根据开啤屋公司提供的情况说明，亦可以证明段茂昌确认开啤屋公司已经足额支付加班工资的事实，表明双方对于工资内已经驳回了加班工资，且对加班工资的计付基数达成了合意。段茂昌在确认开啤屋公司未欠付加班工资的情况下，又要求开啤屋公司支付节假日加班工资，有违诚信，段茂昌的该项诉讼请求，原审法院难以支持。
关于未休年休假工资的争议。段茂昌、开啤屋公司确认段茂昌每年法定年休假10天，2014年至2015年法定年休假共20天，段茂昌于2016年1月25日至1月27日已经使用2天，尚余18天未休，鉴于开啤屋公司已经作出不同意段茂昌使用年休假的意思表示，故开啤屋公司应按段茂昌离职前12个月平均工资为标准计付段茂昌未休年休假工资。
关于公司福利年休假，在双方未约定福利年休假可以折薪的情况下，段茂昌主张福利年休假工资缺乏法律依据，理应不予支持，但鉴于开啤屋公司未提起诉讼，视为服从裁决，原审法院对裁决书第三条不再进行合法性审查，予以照准。
关于2016年1月工资争议。双方一致陈述段茂昌月基本工资5,250元，绩效工资以2,250元为基数经考核浮动，开啤屋公司未提供段茂昌当月考核不合格的依据，应按平均值计付绩效工资。段茂昌于2016年1月1日至1月27日缺勤2天，计薪日为17天，开啤屋公司应支付段茂昌工资及饭贴6,032.10元。
段茂昌要求开啤屋公司按照股权奖励转让协议书支付股权奖励分红，不属于劳动争议处理范围，本案不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定判决：（一）开啤屋公司应于判决生效之日起十日内支付段茂昌2014年度至2015年度未休年休假工资人民币11,235.30元；（二）开啤屋公司应于判决生效之日起十日内支付段茂昌2015年度公司带薪年休假工资人民币2,843.22元；（三）开啤屋公司应于判决生效之日起十日内支付段茂昌2016年1月工资人民币6,032.10元；（四）驳回段茂昌的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计人民币5元，由段茂昌、开啤屋公司各半负担。
二审中，上诉人段茂昌申请对2014年11月26日情况说明中的签字真实性进行笔记鉴定，之后段茂昌撤回鉴定申请。
上诉人段茂昌对原审查明“原告（段茂昌）上级主管屡次催促原告不要拖延，如需帮助可以提出要求，原告未回复”提出异议，表示其上级没有催促过不要拖延，其在1月16日向外籍运营总监进行了回复。被上诉人开啤屋公司表示在原审中提供微信截图可以证明段茂昌上级主管催促段茂昌的情况，不认可段茂昌曾对外籍运营总监进行过回复。本院认为，段茂昌对开啤屋公司在原审中提供的微信聊天记录及短信记录均无异议，微信聊天记录表明段茂昌的上级主管屡次向其催促要求其制定菜单。段茂昌原审中提供的电话清单无法证明其就菜单的问题于1月16日回复过其的上级主管，故对段茂昌提出的上述异议，本院不予确认。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
上诉人段茂昌补充事实称：2015年11月，开啤屋公司曾经要求其制作冬季菜单，2015年12月其制作完成并通过公司培训。被上诉人开啤屋公司对该节补充事实不予认可。鉴于段茂昌未提供证据证明该节补充事实，故本院对该节补充事实不予确认。
本院认为：劳动者在履行劳动合同过程中应遵守包括勤勉义务在内的诚信义务。按时出勤、高效高质完成本职工作，是劳动者勤勉义务的应有之义。上诉人段茂昌在被上诉人开啤屋公司担任厨师长负有制定菜单的职责，系公司的管理人员，显然应履行比普通劳动者对用人单位更高的忠诚及勤逸义务。根据已查明之事实，2016年1月11日，段茂昌上级主管要求其制定菜单，但之后在上级主管一再催促，并表示如需帮助可以提出要求的情况下，段茂昌未对其上级主管作出相应回复，并且存在无故不出勤、未按公司规定程序申请年休假等情形，直至2016年1月25日，段茂昌上级主管再次要求其将菜单发送给他，但段茂昌仍未制定出菜单计划，亦未汇报构思进展情况，故原审法院认为段茂昌怠于行使职责，有违劳动者勤勉履职义务，情节严重，并无不妥，本院予以认同。根据法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。开啤屋公司依照劳动合同约定及《员工手册》规定，解除与段茂昌的劳动关系，符合法律规定。段茂昌主张开啤屋公司解除不符合法律规定，亦不符合《员工手册》的规定，缺乏依据，本院不予支持。
原审法院在就本案中上诉人段茂昌关于2014年、2015年度22天法定节假日加班工资的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。段茂昌上诉认为被上诉人开啤屋公司应支付其2014年、2015年度22天法定节假日加班工资，未有新的事实和理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。
综上，上诉人刘传忠的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人段茂昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 王 骥
审 判 员 孙少君
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……