湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1907号
上诉人（原审被告）：卢铁华。
委托诉讼代理人：伍贤华，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盘明勇，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周国兴。
委托诉讼代理人：罗光佑，湖南四度律师事务所律师。
原审被告：何富样。
上诉人卢铁华因与被上诉人周国兴及原审被告何富祥合伙协议纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2016）湘0522民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
卢铁华上诉请求：撤销原判第二、三项，改判其不需对周国兴承担40万元及利息的付款责任。事实和理由：一审认定其2011年1月支付的30万元中有20万元工资错误，加上其2011年下半年支付的20万元，至少应认定协议履行款50万元。一审将2011年1月支付的30万元认定其中20万元为工资，也应当通过仲裁程序解决。周国兴的起诉也已经超过诉讼时效，一审认定起诉未超过时效错误。利息约定为2分但未明确是年利率还是月利率，属于约定不明，应认定为未约定利息。退伙协议约定的是共同支付责任，一审认定何富祥的连带责任也是不当的。
周国兴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
何富祥述称，其2011年就回来了，工程是卢铁华一个人在做，请求法院判决其不承担连带赔偿责任。
周国兴向一审法院起诉请求：1、依法终止双方之间的合伙关系；2、卢铁华、何富祥共同支付2010年10月6日前合伙分红款及自垫资金共计40万元及利息；3、卢铁华支付2010年10月7日至合伙终止之日止的合伙工程利润款300万元及利息；4、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：周国兴与何富祥系表兄弟。何富祥与卢铁华系朋友关系。2007年6月，卢铁华找到周国兴及何富祥，共同协商合伙承包某（布）国家1号公路建设项目劳务分包工程。原、被告三人未签订书面合伙协议，口头协商确定合伙盈亏比例为各占三分之一。2008年4月15日，卢铁华经邵阳市某劳务有限公司授权，以邵阳市某劳务有限公司名义与中建五局土木工程有限公司签订《某（布）国家1号公路整治和沥青铺设工程马累类至多利吉（KXX—KXXX）段劳务分包合作意向书（结构物）》，约定由乙方（邵阳市某劳务有限公司）分包其中部分的（附劳务分包标价工程量清单）路基、涵洞、桥梁等结构物以及相关的附属工程，工期暂定自2008年5月20日至2010年5月20日。卢铁华实际是自行组织工人施工，与邵阳市某劳务有限公司系挂靠关系。在2009年3月，涉案工程开始施工。卢铁华述称涉案工程于2011年竣工。周国兴与何富祥均认可卢铁华负责合伙财务工作。2009年9月30日，原、被告三人签字确认账单一份、内容为：2008年元月份—2009年9月份，周国兴经受联系开支捌拾万元（800000.00）。注明：公司交现金叁拾伍万元（350000.00），卢铁华开支肆万元在内（40000.00），联系费用和买工具费等开支在内。2009.9.30.经手人：周国兴。合作人：何富祥、卢铁华。（包括一切开支及利息）2010.4.7号。在庭审过程中，周国兴还提交证明一份，内容为“周国兴2010年春节回家开支及王小峰利息：壹拾玖万叁仟肆佰元整（193400.00元）2010.4.7。属实。何富祥、卢铁华。”2010年10月6日，原、被告经协商，由何富祥起草，签订协议书一份、内容为“为了将中建五局土木公司承接某（布）一号公路项目顺利完成，由于各种因素，而导致三人不能同时在本工地继续维持，周国兴自愿回家，已达成如下协议。一、本项目由卢铁华、何富祥同志留守在此，直到本工地竣工后。本着相互尊重的原则，周国兴以往账目全部结清。二、经三人共同协商，周国兴同志离开本项目工地，分红金额伍拾贰万伍仟元整（525000.00元），自垫资金壹拾柒万伍仟元整（175000.00元），共计金额柒拾万元整（700000.00），并由卢铁华、何富祥共同支付。三、付款方式：卢铁华、何富祥应付周国兴柒拾万元（700000.00），一切账目全部结清，无任牵连。在2010年底，卢铁华、何富祥应付给周国兴肆拾万元（400000.00），余欠款在2011年7月份之前支付200000元（贰拾万元整），余欠拾万元（100000.00）待工程竣工后，一次性付清。如有拖欠资金，按二分息计算赔付周国兴，不得以任何理由和借口反否账目。四、周永星继续留用，工资只加不减，并监付周国兴资金，如资金到位时或不到位，中途周永星自动放弃回家，双方不得追究，待余欠款到位后，周永星自愿回家，不得以任何理由和借口为难。本协议一式二份，双方共同参照执行。”在该协议之前，原、被告三人未对合伙事项结算分红。协议签订后，卢铁华已向周国兴支付了300000元。
另查明，双方签订协议书时，中国人民银行五年以上贷款年利率为5.76%。
一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。本案争议焦点为：卢铁华。何富祥应否向周国兴支付尚欠的合伙分红款、自垫资金400000元及利息。原、被告三人于2010年10月6日签订的协议书，有原、被告三人签字，系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。周国兴主张该协议并非原、被告真实意思表示，仅是为平息矛盾应付中建五局土木工程有限公司而签订，但并未提交有效证据证明，且该协议并不存在无效或可撤销情形，对周国兴该主张不予支持。依据该协议，经原、被告三人协商一致，周国兴已于2010年10月6日自愿退出合伙。周国兴向卢铁华主张2010年10月7日起的工程利润3000000元，无事实和法律依据，不予支持。关于协议书约定卢铁华、何富祥应当向周国兴支付的700000元，卢铁华、何富祥应依约如期支付。卢铁华辩称已付清700000元，应承担举证责任，周国兴自认卢铁华已向周国兴支付协议书中的300000元，予以确认。对于卢铁华2010年下半年支付的300000元，周国兴主张其中200000元是2010年应支付给周国兴的工资，结合何富祥关于三人协商合伙人月工资25000元的辩解，卢铁华未提交其他有效证据，周国兴的主张成立，对卢铁华主张该200000元系依据协议书支付的辩解，不予采纳。卢铁华辩称，另通过周国兴之弟周向阳银行账户支付给周国兴100000元，还在2012年上半年向周国兴支付现金100000元，周国兴均不予认可，卢铁华亦未提交有效证据，对被告这辩解，不予采纳。卢铁华主张周国兴的诉讼请求已过诉讼时效，对此，周国兴述称多次向卢铁华催讨，但无法联系到卢铁华，考虑到卢铁华为承包涉案工程长期在某（布）的实际情况、对周国兴该陈述，予以认可。对卢铁华主张周国兴诉讼请求已过诉讼时效的辩解，不予采纳。何富祥与卢铁华均系合伙人，应当按照协议书约定对周国兴主张的400000元承担连带责任。关于周国兴主张的利息二分、结合当时的中国人民银行五年以上贷款年利率5.76%，周国兴主张约定月利率2%，符合常理，亦不违反法律规定。关于利息的起算时间，根据协议书约定，其中100000元应自2011年1月1日起，其中200000元应在2011年7月1日起，另外100000元，因卢铁华未提供工程竣工具体时间，仅在第一次庭审中陈述涉案工程于2011年竣工，故推定自2012年1月1日起，均按照月利率2%，计算至清偿之日止。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通刚＞若干问题的意见（试行）》第52条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、周国兴于2010年10月6日退出与卢铁华、何富祥之间的合伙关系；二、卢铁华在判决生效后十日内支付周国兴400000元，并按照月利率2%承担利息（其中100000元自2011年1月1日起算，其中200000元自2011年7月1日起算，另外100000元自2012年1月1日起算，均计算至清偿之日止）；三、何富祥与卢铁华承担连带清偿责任；四、驳回周国兴的其他诉讼请求。案件受理费34000元（周国兴已预交），由周国兴负担26700元，由卢铁华、何富祥负担7300元。
本院二审期间，卢铁华围绕上诉请求向本院提交了证据中国银行交易记录及工资发放表，拟证明利润分配款及协议履行款的支付情况。周国兴质证认为，中国银行交易记录是真实的，工资发放表无员工签名，是不真实的；何富祥质证认为，中国银行交易记录是真实的，工资发放表是不真实的，有员工签名才是真实的。本院认证认为，证据中国银行交易记录已经一审法院调取，不属于二审新证据，但各方对其真实性予以认可，其真实性可以予以确认。工资发放表既不属于二审新证据，也无法确定证据的来源及真实性，且无领取工资人员签名，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定卢铁华2011年1月支付的30万元中有20万元工资缺乏证据证实；卢铁华承包的涉案工程在某（布），一审根据本案实际情况采信周国兴陈述认定其多次向卢铁华催讨的事实本院予以确认；利息约定为2分根据日常生活经验可以认定为月利率，不宜认定为约定不明。退伙协议约定退伙协议履行款由卢铁华、何富祥共同支付。
本院认为，周国兴、何富祥与卢铁华以邵阳市某劳务有限公司的名义合伙承包某（布）国家1号公路建设项目劳务分包工程，后经三方协商，于2010年10月6日签订协议，约定周国兴离开本项目工地，由卢铁华、何富祥共同支付其分红525000元，自垫资金175000元，共计700000元，一切账目全部结清，无任何牵连。并约定2010年底，卢铁华、何富祥应付400000元，余欠款在2011年7月份之前支付200000元，余欠100000元待工程竣工后一次性付清。如有拖欠资金，按二分息计算赔付周国兴，不得以任何理由和借口反否账目以及其他有关事项。该协议属于退伙协议，是各合伙人的真实意思表示，其内容也不违反法律的强制性规定，合法有效，各合伙人均应受其约束，按照该协议约定享受权利，履行义务，卢铁华、何富祥应当向周国兴支付协议约定的退伙协议履行款700000元，周国兴认可协议签订后已经支付了50万元，其主张其中20万元属于拖欠的工资，但无充分证据证实，且三合伙人对于工资的陈述并不一致，工资问题与本案既不属于同一法律关系，亦不属于周国兴一审诉讼请求范围，对工资争议周国兴可以另案寻求救济，一审认定卢铁华2011年1月支付的30万元中有20万元工资缺乏充分的事实依据，应当据此认定退伙协议签订后卢铁华已经支付的50万元属于该退伙协议履行款。卢铁华辩称其另通过周国兴之弟周向阳银行账户支付给周国兴100000元，在2012年上半年向周国兴支付现金100000元，因缺乏充分证据证实，且周国兴不予认可，卢铁华辩称协议约定的70万元已经付清的理由，不能成立。卢铁华主张周国兴的诉讼请求已过诉讼时效，因涉案工程在国外，且三合伙人之间为亲戚或朋友关系，周国兴陈述其多次向卢铁华催讨的事实符合常理，可以据此认定诉讼时效中断，一审未采信卢铁华关于周国兴起诉已过诉讼时效的理由并无不当。何富祥与卢铁华应当按照协议约定支付拖欠的20万元退伙协议履行款，并按照约定的月利率2%支付利息，其中100000元自2011年7月1日起算，另外100000元自2012年1月1日起算，直至清偿之日止。利息约定为2分根据日常生活经验可以认定为月利率，卢铁华上诉称应当认定为约定不明的理由不能成立。
综上所述，卢铁华的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实部分不清，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５２条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新邵县人民法院（2016）湘0522民初597号民事判决第一项；
二、撤销湖南省新邵县人民法院（2016）湘0522民初597号民事判决第二、三、四项；
三、何富祥与卢铁华自收到本判决之日起十日内连带支付周国兴拖欠的退伙协议约定的分红及自垫资金共计200000元，并按照月利率2%自2011年7月1日承担其中100000元的利息，自2012年1月1日起承担另100000元的利息，直至清偿之日止；
四、驳回周国兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34000元，由周国兴负担20000元，由卢铁华、何富祥各负担7000元；二审案件受理费13000元，由周国兴负担4500元，由卢铁华、何富祥各负担4250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一七年二月二十七日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》
５２．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……