黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终565号
上诉人（一审被告）：木兰县如家快捷宾馆，经营场所黑龙江省木兰县木兰镇。
经营者：程传明，男，汉族，住黑龙江省木兰县木兰镇。
委托诉讼代理人：马义武，黑龙江畅顺达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人木兰县如家快捷宾馆（以下简称木兰如家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人木兰如家宾馆的委托诉讼代理人马义武到庭参加诉讼。被上诉人和美公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
木兰如家宾馆的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回和美公司对木兰如家宾馆的全部诉讼请求。事实和理由：一、木兰如家宾馆合法使用其在工商行政管理部门依法核准注册的字号和企业名称，“木兰县如家快捷宾馆”与“如家酒店”之间形成了重要区分，不会使相关公众产生混淆和误认；二、木兰如家宾馆内部装修和经营与“如家酒店”之间存在很大不同，很难认定木兰如家宾馆攀附和美公司的“如家”商标。
和美公司向一审法院起诉请求：1.判令木兰如家宾馆停止侵害第3052162号注册商标权及不正当竞争行为，在其经营场所及宣传中停止使用侵犯“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2.判令木兰如家宾馆变更字号，变更后的字号不得含有“如家”文字；3.判令木兰如家宾馆赔偿和美公司经济损失及维权合理支出5万元；4.诉讼费由木兰如家宾馆负担。
一审法院认定事实：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司获准注册第3052162号“如家”商标，核定使用服务（第42类）：饭店；餐馆；会议室出租；室内装饰设计；计算机软件设计；摄影；提供展览设施；活动房屋出租；旅馆预订；计算机软件出租；计算机软件维护；住所（宾馆，供膳寄宿处），有效期限自2003年3月21日至2013年3月20日。2005年5月31日，该商标经核准变更注册人名义为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2012年12月5日，该商标经核准续展有效期至2023年3月20日。
2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司出具《商标许可及维权授权书》，授权和美公司在中华人民共和国境内使用并可转授权他人使用第3052162、3052163号注册商标，并授权和美公司可以以自己名义或者委托他人以使用方名义针对商标侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等），如家酒店连锁管理（香港）有限公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美公司所有。
2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局认定如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。
如家快捷酒店在2006中国酒店星光奖评选活动中，荣获“中国最具竞争力民族酒店品牌”称号。如家酒店集团于2010年3月6日入选2009-2010年度中国酒店百强，荣获“最具发展潜力中国酒店品牌”。“如家快捷”被评为2013中国酒店业十大影响力经济型酒店品牌。
如家酒店集团特许系列合同样本及加盟手册显示的加盟条件及费用如下：拥有或租赁适合长期经营、可改建为如家酒店物业的产权或者完全使用权，且物业要求地理位置好，交通便利，有通往商业区及机场、火（汽）车站的公交路线，客房数不多于130间；按照“如家”统一的硬件标准自行进行装修改造；拥有充足的改造资金（不少于600万元）、加盟资金及不低于50万人民币的流动资金；业务上聘请如家酒店集团进行管理（如家酒店集团派遣酒店总经理），确保统一的管理服务标准；特许初始费（一次性支付）3000元/间计算；特许经营保证金10万元（合同到期无息返还）；特许经营采购保证金（一次性）20万元（竣工验收合格后无息返还）；特许经营费收取每月特许酒店总收入的4.5%；委托管理费收取每月特许酒店总收入的1.5%；如家酒店管理系统安装维护费首次安装费5000元，维护费10000元/年；如家正版计算机操作系统使用许可费10000元/八年；工程筹备期管理支持费15000元。
哈尔滨如家酒店特许加盟店悬挂带有“如家酒店”字样的牌匾，牌匾底色为白色、字为橘色，牌匾一侧有竖向排列的“如家homeinn”标识。
木兰如家宾馆于2014年8月12日成立，经木兰县工商行政管理局木兰分局核准使用企业名称为“木兰县如家快捷宾馆”，注册号230127601002508，类型为个体工商户，经营者程传明，经营范围住宿，资金数额100万元，经营场所位于木兰县木兰镇民主街一委五组96栋1-2层。木兰县公安局于2015年11月24日向木兰如家宾馆颁发木公治（特）字第083号《特种行业许可证》。
2016年9月14日，辽宁钢城正大律师事务所受和美公司委托，由游丽媛、林琳两位律师对位于黑龙江省哈尔滨市木兰县木兰镇民主街的“如家快捷宾馆”进行证据保全，现场拍摄照片15张并取得订房卡和发票，并于2016年9月15日出具（2016）辽钢正律见字第【149】号《律师见证书》。根据见证书所附照片显示，该宾馆悬挂“如家快捷宾馆”牌匾，“如家”与“快捷宾馆”分两行排列，“如家”为蓝色较大字体，“快捷宾馆”为黄色字体，牌匾下方为白色小号字体的“电话：5703****”字样；宾馆玻璃门中间有“如家快捷宾馆”字样，“如家”二字采用较大字体。宾馆房价表显示：标准房98元、标准双人房108元、标准三人房118元、豪华套房128元、豪华双人房138元、豪华三人房158元。见证书所附订房卡正面印有“如家快捷宾馆”和“HOMENN”字样及月亮标识，背面印有“木兰店地址：中心路老客运站道西水产楼，电话：5703****”。见证书所附金额60元的黑龙江省国家税务局通用定额发票加盖木兰县水产招待所公章。《律师见证书》记载，该宾馆服务人员称，宾馆共计二层楼十余间客房。
木兰如家宾馆举示的其店面照片显示，在其玻璃门和招牌上带有“如家宾馆”字样。
辽宁斐然律师事务所于2017年3月10日向和美公司开具了金额8000元的律师费发票。辽宁钢城正大律师事务所于2017年5月16日向和美公司开具了金额800元的代理费发票。
和美公司在庭审中述称：木兰县的人口和市场条件不符合开设如家酒店特许加盟店的条件，没有经合法授权的特许加盟店。
木兰如家宾馆在庭审中述称：木兰如家宾馆成立后，利用半年时间装修，此后开始正式经营。宾馆地处木兰县城较为繁华地段，使用的房屋是租赁的两层楼，年租金10万元。宾馆共有12间房间，价格因大小不同而有区别，最贵的每天每间八、九十元，最便宜每天四十元左右。
一审法院认为，涉案第3052162号“如家”注册商标合法有效，受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”本案如家酒店连锁管理（香港）有限公司于2005年1月5日出具《商标许可及维权授权书》，授权和美公司以自己名义或者委托他人以使用方名义针对商标侵权行为进行诉讼，如家酒店连锁管理（香港）有限公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，授权期限自2005年1月8日至使用商标在中华人民共和国失效之日止。本案被诉侵权行为发生在授权有效期内。因此，和美公司基于如家酒店连锁管理（香港）有限公司的特别授权，有权提起本案诉讼。本案争议的焦点是：木兰如家宾馆是否侵害了涉案第3052162号“如家”注册商标权、是否构成不正当竞争，以及如何判定其责任。
一、关于木兰如家宾馆是否构成商标侵权
《中华人民共和国商标法》第五十七规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项（现行商标法第五十七条第七项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”木兰如家宾馆在其经营场所悬挂的牌匾以及玻璃门、订房卡上使用与涉案第3052162号注册商标相同或近似的文字“如家”，并且在牌匾和玻璃门上以较大字体突出使用“如家”字样；其经营的服务项目与涉案第3052162号“如家”注册商标核定的住宿（旅馆，供膳寄宿处）等服务项目属同种服务，足以使相关公众产生混淆和误认，构成商标侵权。木兰如家宾馆关于其使用“如家”文字非商标意义的使用，属合法简化使用，不构成商标侵权的抗辩主张，与事实不符，与法律相悖，不成立。
二、关于木兰如家宾馆是否构成不正当竞争
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”涉案第3052162号“如家”商标于2003年3月21日获准注册，于2008年3月5日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，并在2006年至2013年期间获得多项荣誉。木兰如家宾馆成立于2014年8月12日，晚于涉案商标获准注册日期。在木兰如家宾馆成立之前，涉案注册商标已具有较高知名度，为相关公众所知悉。木兰如家宾馆作为成立在后的同行业企业，在企业名称中使用与涉案商标相同的文字作为企业字号，在牌匾、订房卡中使用“如家”字样，违反诚实信用原则，主观上具有攀附涉案商标商誉的恶意，客观上使相关公众误认为其系如家酒店特许加盟店，误导公众，造成混淆，构成不正当竞争。木兰如家宾馆关于因木兰县没有带有“如家”字样的酒店或宾馆，公众对涉案商标不知晓，其行为不会让公众产生误认的抗辩主张，违背事实和法律规定，不成立。
三、关于如何判定木兰如家宾馆应承担的民事责任
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（现行商标法第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”木兰如家宾馆应当对其商标侵权及不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”木兰如家宾馆将与涉案“如家”注册商标相同的文字注册为企业字号，用于经营同种服务，造成相关公众混淆误认，构成商标侵权和不正当竞争。因木兰如家宾馆以涉案注册商标“如家”为其企业字号，即便其规范使用其企业名称，也会造成相关公众的混淆误认，不停止木兰如家宾馆使用“如家”字号，就不足以防止市场混淆误认，不足以制止其侵权行为，故木兰如家宾馆应当承担停止使用带有“如家”字样的企业名称的民事责任。
综上，和美公司请求木兰如家宾馆在其经营场所和宣传中停止使用“如家”文字、标识，请求木兰如家宾馆变更企业字号，不得在企业字号中使用“如家”字样合法，应予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。《中华人民共和国不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”由于木兰如家宾馆因侵权所得利益和和美公司因被侵权所受损失及注册商标许可使用费均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定木兰如家宾馆的赔偿数额。考虑木兰如家宾馆的主观过错程度及其侵权行为的性质、地域范围、所处商业区域、持续时间、后果、客房数量、经营价格，考虑涉案注册商标的声誉及知名度，考虑如家酒店特许加盟费用，考虑和美公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，综合判定木兰如家宾馆的赔偿数额。和美公司请求赔偿数额过高，对其不符合本案实际情况不合理部分，不予支持。判决：一、木兰如家宾馆于判决生效之日起停止侵害涉案第3052162号“如家”注册商标权的行为和不正当竞争行为，停止在经营场所和商业宣传中使用“如家”文字及服务标识；二、木兰如家宾馆变更企业名称，变更后的企业名称不得带有“如家”字样，于判决生效之日起十五日内履行；三、木兰如家宾馆赔偿和美公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计2.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1050元，由木兰如家宾馆负担425元，和美公司负担625元。
本院二审期间，木兰如家宾馆围绕上诉请求依法提交了黑龙江畅顺达律师事务所（2017）字第067号《律师见证书》一份，意在证明：一审判决查明的木兰如家宾馆对“如家”字样的使用事实是在其试营业期间产生的，现木兰如家宾馆已经再次装修，不再突出使用“如家”字样，木兰如家宾馆与“如家酒店”具有本质区别，不构成商标侵权和不正当竞争。本院对上述证据审查认为，《律师见证书》所附图片仅能体现木兰如家宾馆的内部装修及房间布置状况，不能否定一审判决认定的木兰如家宾馆将“如家”字样突出使用在牌匾及玻璃门、订房卡上的被诉侵权行为，木兰如家宾馆关于其对宾馆再次装修的主张亦无证据证明，故该证据并不能否定一审判决判定其构成侵权的事实，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为,和美公司主张权利的涉案第3052162号“如家”注册商标权合法有效，应受法律保护。结合木兰如家宾馆的上诉主张，本案二审的争议焦点问题为：
一、关于木兰如家宾馆是否构成商标侵权及不正当竞争的问题
按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为及将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，木兰如家宾馆经营的服务项目与涉案第3052162号“如家”注册商标核定的住宿（旅馆，供膳寄宿处）服务项目属同种服务，木兰如家宾馆在其牌匾以及玻璃门、订房卡上使用“如家”字样，并且将“如家”字样作为企业字号在经营场所和商业宣传中突出使用，足以使相关公众产生混淆和误认，符合上述法律规定的情形，构成商标侵权。按照《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。如家酒店连锁管理（香港）有限公司在旅馆服务上使用的“如家”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，木兰如家宾馆的被诉侵权行为足以造成相关公众误认该宾馆与如家酒店集团经营的“如家酒店”存在许可使用、加盟等特定联系，构成不正当竞争行为。一审判决认定木兰如家宾馆构成商标侵权及不正当竞争正确，本院予以维持。木兰如家宾馆关于其合法使用经工商行政管理部门核准注册的企业名称、木兰如家宾馆内部装修和经营与“如家酒店”存在不同，不构成商标侵权及不正当竞争的上诉主张于法无据，本院不予支持。
二、关于木兰如家宾馆如何承担侵权赔偿责任的问题
按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。一审判决木兰如家宾馆停止在经营场所和商业宣传中使用“如家”文字及服务标识正确，本院予以维持。
按照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。涉案“如家”注册商标为驰名商标，在全国范围内具有较高知名度，判决木兰如家宾馆规范使用企业名称并不能防止市场混淆，一审判决木兰如家宾馆停止使用带有“如家”字样的企业名称正确，本院予以维持。
按照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，和美公司因侵权所受损失，木兰如家宾馆因侵权所得利益，涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，木兰如家宾馆侵权行为的性质，持续的时间、后果，以及和美公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，判决木兰如家宾馆赔偿和美公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计2.5万元并无不当，且符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条关于确定不正当竞争行为的赔偿额可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行的法律规定，本院予以维持。
综上所述，木兰如家宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由木兰县如家快捷宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫梁红
审 判 员 徐明珠
审 判 员 李 锐
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 孟倩倩
书 记 员 叶 子