江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6900号
上诉人(原审原告)：钟先成，男，1988年10月15日生，汉族，南京市浦口区悦购超市有限公司部门经理，住南京市浦口区。
上诉人(原审原告)：王荣，女，1993年9月25日生，汉族，住南京市浦口区。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高徐，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：胡雪芳，女，1934年3月29日生，汉族，江南光电集团退休职工，住南京市鼓楼区。
原审被告：晋永龄，男，1951年7月16日生，汉族，江南光电集团退休职工，住南京市鼓楼区。
原审第三人：南京邦恒置业顾问有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园117-1号。
法定代表人：孙永庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人:许科文，男，该公司员工。
上诉人钟先成、王荣因与被上诉人胡雪芳、原审被告晋永龄、原审第三人南京邦恒置业顾问有限公司（以下简称邦恒公司）房屋买卖合同纠纷一案,不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟先成、王荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人给付其违约金23万元；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序错误，基本事实认定不清。1.原审第三人一审到庭应诉并发表意见，但一审法院按照其缺席审判处理。一审法院强行判决解除《房地产买卖中介合同》，违背了上诉人一审诉求本意，也侵犯了原审第三人自愿决定是否解除行纪合同的权利。2.一审法院未保障上诉人举证质证的权利。一审开庭时告知上诉人，庭后三日内提供录音电子载体，后并电话通知上诉人三日内提供律师代理合同及发票，上诉人于庭后第三日将上述材料及其他补充证据用快递邮寄给法院，但一审法院同一天就将判决书发出，致使上诉人失去举证质证的权利。3.一审法院认定事实逻辑混乱，断章取义。4.一审关于表见代理问题认定错误。另有，涉案2万元定金就在原审被告晋永龄处，未在被上诉人胡雪芳处，一审对此未予审查认定。二、一审法院判断损失的标准失当，自由裁量调整违约金严重不公。1.一审法院认为被上诉人违约情形较轻的判断错误，该判断明显不符合购房周期性客观规律，也不符合上诉人维权的实际情况。上诉人购房的目的系更换房屋，其曾花费了大量的时间和精力查看、了解多套房屋，才选中涉案房屋，被上诉人毁约致使上诉人失去市场机会等，一审法院明显低估了毁约给上诉人带来的损失。2.一审法院认定上诉人另行购房，亦未能证明实际损失，不符合事实。上诉人出售其原有的房屋，欲购买学区房，而因被上诉人违约，上诉人未能购得涉案房屋，而以较高的价格购买了更偏远、更老旧、差学区、低配套、交能不便的房屋，其利益受损严重。三、上诉人虽难以从自身角度计算实际损失，但根据“不允许通过违约来获利”的原则，可以通过被上诉人的获利来推定上诉人的实际损失等。根据365房产网2017年7月1日对争议房屋均价的评估可以计算出上诉人的损失。另外，上诉人由于维权还产生诉讼费、律师费、交通费等损失，共计应不低于23万元，违约金应参考实际损失调整。
胡雪芳辩称：签订合同前双方商定2017年5月份付款，而涉案合同中却约定6月30日前过户，口头承诺和书面约定不一致，为此其多次通过原审第三人找上诉人协商，对方存在欺诈行为。合同签订之后，其多次对上诉人指出涉案合同存在问题，但上诉人不予理睬，中介公司与上诉人相互串通。其未将涉案房屋挂牌销售，与任何中介公司无关联。上诉人称其2017年4月29日才知道涉案房屋不卖了与其一审陈述在签合同四至五天后就知道该事实自相矛盾。请法院公正判决。
晋永龄陈述，其意见与被上诉人答辩意见一致。
邦恒公司陈述：其在网上看到涉案房屋出售价格96万元后，打电话给被上诉人询问了具体价格，后其约买卖双方进行商谈，晋永龄带来了被上诉人的委托书、涉案房产证和土地证，上诉人现场缴纳了2万元定金。晋永龄当场也打电话给胡雪芳，胡雪芳同意房屋以115万元成交。
钟先成、王荣向一审法院起诉请求：1.解除胡雪芳、钟先成、王荣及邦恒公司三方签订的《房地产买卖中介合同》；2、胡雪芳返还定金2万元；3.胡雪芳赔偿钟先成、王荣中介费损失1.1万元；4.胡雪芳赔偿违约金23万元；5.晋永龄对胡雪芳的上述赔偿给付责任承担连带责任。
一审法院认定事实:南京市鼓楼区热河南路158号西402室房屋（建筑面积45.24平方米，即案涉房屋）登记所有权人系胡雪芳。胡雪芳系晋永龄母亲。
2017年3月13日，钟先成、王荣与晋永龄、邦恒公司签订了一份《房地产买卖中介合同》，该合同载明出售方为胡雪芳（甲方）、买受方为钟先成、王荣（乙方），中介方为邦恒公司（丙方），约定甲方将案涉房屋出售给乙方，甲方净得价为115万元，乙方向丙方支付中介费27600元；违约方向守约方支付违约金23万元；乙方于2017年3月13日向甲方支付定金2万元，该定金最后冲抵房款；交易过程中因甲、乙双方任何一方所造成的违约，违约方须向丙方支付总房价2.4%的中介费等等。该合同甲方处“胡雪芳”及“晋永龄”的签名均系晋永龄所签。
合同签订当天，晋永龄提供了涉案房屋的所有权证及国有土地使用权证的原件。晋永龄收取了钟先成、王荣支付的购房定金2万元。钟先成、王荣向原审第三人邦恒公司支付了中介费1.1万元。同时，晋永龄签署了一份《声明及承诺函》，内容为：“本人已将出售热河南路158号西402室房屋的情况告知该房屋的（共有权人或产权人）胡雪芳，届时如果因此导致（房屋买卖三方合同或委托代理合同）不能生效。则本人晋永龄愿意支付中介费总房价的2.4%元，同时支付买房人总房价的20%的违约金。晋永龄陈述签署该承诺书时，因承诺书内容被合同文本所遮挡，未能仔细阅读承诺书的内容。
晋永龄在三方当事人商谈涉案房屋出售事宜伊始，即表明案涉房屋并非其所有，不能签订合同。但此后，晋永龄与胡雪芳通话，晋永龄在电话中告知胡雪芳“房屋卖了115万元，我准备卖了”。通话结束后，晋永龄签署了《房地产买卖中介合同》。合同签订两、三天后，晋永龄以胡雪芳年龄较大，未在电话中听清晋永龄出售房屋的表述，现胡雪芳拒绝出售涉案房屋，晋永龄无权继续出售房屋，故无法继续履行合同。签订合同后第四、五天左右，钟先成、王荣得知晋永龄以无权出售房屋为由拒绝履行合同。
一审庭审中，三方当事人均同意解除合同。钟先成、王荣认为《房地产买卖中介合同》对胡雪芳发生法律效力，并称晋永龄在签订合同时曾出具了胡雪芳的授权委托书，但钟先成、王荣并未核实，而是交由邦恒公司审查。晋永龄辩称胡雪芳出具的仅仅是委托其“打理”案涉房屋，实际是胡雪芳委托晋永龄出租涉案房屋，并非是委托出售。三方当事人均未向一审法院提交晋永龄此前提交的授权委托书。
钟先成、王荣称其已于2017年6月在南京市××××附近（距案涉房屋8公里左右）另行购房，总价为120万元，面积45平方米。
胡雪芳、晋永龄认为钟先成、王荣主张的违约金过高，申请一审法院予以调整。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，晋永龄曾表明涉案房屋并非其所有，但此后晋永龄出具了胡雪芳的授权晋永龄代为打理涉案房屋的授权委托书，虽然该授权并未明确“打理”即为“出售”，但晋永龄在签订合同前与胡雪芳通话，明确告知以115万元出售案涉房屋，通话结束后，晋永龄签订合同，收取定金。此外，晋永龄在签订合同时提供了涉案房屋的权属证书原件。据此，虽然在三方当事人协商案涉房屋交易事宜时，晋永龄曾表明其无权出售房屋，但基于晋永龄在签订合同前及过程中的诸多行为，且其与胡雪芳系母子关系，均足以使得钟先成、王荣有理由相信晋永龄在签订合同过程中取得了出售案涉房屋的代理权。因此，晋永龄的行为符合上述法律规定，构成表见代理，晋永龄的代理行为有效，胡雪芳应当按照案涉《房地产买卖中介合同》约定履行合同义务。
现胡雪芳以晋永龄无代理权为由拒绝履行合同，不符合合同约定及法律规定，构成违约，应当承担合同约定的违约责任。根据合同约定，钟先成、王荣支付的2万元定金冲抵房款，违约方向邦恒公司承担中介费，现三方当事人均同意解除合同，一审法院予以准许。钟先成、王荣已支付了1.1万元中介费，故钟先成、王荣要求胡雪芳返还定金2万元，并承担中介费1.1万元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。胡雪芳、晋永龄已在合同签订后第三天即表明无法继续履行合同，钟先成、王荣在之后两天内即已得知。故胡雪芳的违约情形较轻，且钟先成、王荣现已另行购房，也未能在法庭辩论终结前提交证据证明其实际损失，因此，一审法院结合本案案情，根据公平原则，酌定胡雪芳赔偿钟先成、王荣违约金2万元。胡雪芳在承担违约责任后，可向晋永龄追偿。
因晋永龄的代理行为系表见代理，相关合同义务及违约责任由胡雪芳对外承担，因此钟先成、王荣基于晋永龄签署的承诺书要求晋永龄承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。
邦恒公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利。综上，一审法院判决：一、解除钟先成、王荣、胡雪芳及邦恒公司于2017年3月13日签订的《房地产买卖中介合同》；二、胡雪芳于判决生效之日起五日内向钟先成、王荣返还定金2万元；三、胡雪芳于判决生效之日起五日内向钟先成、王荣赔偿中介费1.1万元；四、胡雪芳于判决生效之日起五日内向钟先成、王荣支付违约金2万元；五、驳回钟先成、王荣对晋永龄的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5215元，减半收取2607.5元，由钟先成、王荣负担2194.5元，胡雪芳负担413元。
二审中，胡雪芳称其至今亦不清楚上诉人为什么起诉其；邦恒公司现仍然扣押其房产证和土地证；其至今亦不清楚签订合同的事，其怀疑其儿子晋永龄和上诉人、邦恒公司互相串通；其收入很低，无法赔偿。
邦恒公司代理人许科文陈述，其一审参加了庭审，但未提交委托书，一审法院让其庭后三日内补交委托书，其理解为下次开庭时补齐，故庭后三日内未向一审法院提交委托书。
上诉人称，一审中邦恒公司到庭参加了诉讼，一审法院认为其未到庭，但判决内容与此自相矛盾。直到2017年5月份，其认为被上诉人不出售房屋的可能比较大，就另行购买了房屋。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人钟先成、王荣提交了证据一、上诉人出售天润城房屋的相关材料。证明上诉人出售房屋，欲另行购买地段好、有学区的房屋，其购房具有紧迫性，关联性，其系真诚的购房者。证据二、新购房的网签合同、百度地图电脑截图、涉案房屋与新购房屋的房龄材料复印件。证明被上诉人违约导致其另行购买的房屋不论从地段、学区、价格等方面都不如涉案房屋，一审法院判决2万元的损失与其实际损失相差巨大。证据三、律师代理合同及发票，证明上诉人聘请律师维权产生的损失，其损失与一审法院判决的2万元不匹配。证据四、2017年7月1日365房产网上对争议房屋交易均价统计数据打印件。证明涉案房屋2017年3至6月份价格是上升的，进一步证明其损失很大，被上诉人因违约而获利。被上诉人胡雪芳质证称，对证据一的关联性不予认可，与涉案房屋无关。对证据二的证明目的不予认可。对证据三、四的真实性无法确认，该合同其不知情，其亦不了解房屋价格等相关情况。原审被告晋永龄质证称，对证据一真实性予以认可，对证据二的证明目的不予认可。对证据三、证据四的真实性有异议。上诉人提交的合同没有编号，发票是后补的。涉案房屋与白云亭小区不是一起建设的。原审第三人对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可。对其他证据不发表质证意见。原审被告晋永龄提交了2017年7月20日网络下载的涉案小区历史成交记录。证明上诉人称涉案小区房屋价格未上涨。上诉人质证认为，对该证据真实性不予认可，该价格仅为做广告的价格，和其提交的证据性质不一致。被上诉人对该证据予以认可。原审第三人称该信息不是成交记录在案的信息，应该是中介公司发的不太真实的房源信息，用低价吸引购房人。
本院认为，钟先成、王荣与胡雪芳及邦恒公司签订的《房地产买卖中介合同》系真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。根据本案查明的事实，涉案合同系晋永龄代理胡雪芳签订，合同签订后，胡雪芳对该合同享受、承担相应的权利和义务。合同生效后，各方当事人应按约履行，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失的，应予赔偿。当事人一方违约后，对方应当采取适用措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，合同签订后三天时间，胡雪芳明确表示合同无法继续履行，其构成违约，应当承担相应的违约责任。根据胡雪芳违约的具体情况，结合钟先成、王荣亦未提交对方违约给其造成具体损失的证据等情形，一审法院依据公平原则，酌定胡雪芳赔偿钟先成、王荣违约金2万元，并无不当。据上，对上诉人主张一审法院判决赔偿其违约金过低的上诉请求，本院不予支持。本案一审中，原审第三人二审委托诉讼代理人许科文虽到庭参加开庭，但未提交相应的委托手续等，其后亦未在法院规定的时间内予以补交，一审法院按原审第三人缺席审理判决，符合法律规定。一审庭审质证过程中，钟先成、王荣提交了2017年4月29日的谈话录音整理笔录，并提交了原始录音载体且当庭进行播放，胡雪芳对该证据亦发表了质证意见，后一审法院告知钟先成、王荣庭后将该录音以光盘形式提交，对该证据不予重复进行质证，不违反法律规定。上诉人认定为一审法院未保障其举证质证的权利，程序违法的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人钟先成、王荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人钟先成、王荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年十月三十日
书记员 杨文艳