湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂03民终1763号上诉人（原审原告）:张天怀。委托诉讼代理人：王清哲。代理权限：一般代理。上诉人（原审原告）：陈建清。委托诉讼代理人：王清哲。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：郭学海。被上诉人（原审被告）：陈洪兵。被上诉人（原审被告）：四川华企建设工程制造有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区。法定代表人：阮平。上诉人张天怀、陈建清因与被上诉人郭学海、陈洪兵、四川华企建设工程制造有限公司十堰分公司（以下简称：四川华企十堰公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长并主审，审判员耿纪和、王昭参加的合议庭，并于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人张天怀、陈建清及二人共同委托诉讼代理人王清哲到庭参加了诉讼，被上诉人郭学海、陈洪兵、四川华企十堰公司经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张天怀、陈建清上诉请求：依法撤销一审判决，改判郭学海支付张天怀、陈建清工时费29880.6元。事实和理由：1.2013年9月，张天怀、陈建清与郭学海共同在陈洪兵转包的湖北博玛机械制造有限公司建筑的2号办公楼工地支模板，四层以下由三人共同施工，共同结账，共同开支。后期因工资事宜发生纠纷，四层以上，张天怀、陈建清与郭学海分开施工。陈洪兵的证明，证实了四层以下是三人共同叫工人，共同分利的事实。一审法院对张天怀、陈建清与郭学海均分1-4层楼的剩余工程款8110元的诉请不予支持是错误的。2.一审法院要求张天怀、陈建清对2号楼5-7层的工程量进行鉴定是无任何法律依据的。张天怀、陈建清的主张是依据陈洪兵的证明，该工程的施工款本身就11万多一点，无需工程量进行鉴定。如果郭学海对此有异议，其应当申请对工程量进行鉴定，而非张天怀、陈建清申请鉴定。一至四层共同支付外，剩余8110元，应共同分配；五至七层郭学海多领的29880.6元工程款应退给张天怀、陈建清。郭学海、陈洪兵、四川华企十堰公司均未提出答辩意见。张天怀、陈建清向一审法院起诉请求：1.判令陈洪兵支付张天怀、陈建清工程款29880.6元；2.判令四川华企十堰公司、郭学海对上述工程款承担连带清偿责任。一审法院认定：2013年，四川华企十堰公司承建湖北博玛机械制造有限公司办公楼建设工程，后四川华企十堰公司将湖北博玛机械制造有限公司2号办公楼的木工支模板工程分包给陈洪兵。后陈洪兵找到张天怀、陈建清及郭学海共同在该工地从事木工支模板工工作，其中1-4层张天怀、陈建清与郭学海共同施工，按劳计酬，每天230元，4层以上张天怀、陈建清、郭学海分开施工，工程基本完工以后，陈洪兵共支付工程款115000元。2014年1月21日，张天怀、陈建清与郭学海因分配工资事宜发生纠纷。为此，张天怀曾于2014年12月25日向一审法院提起诉讼，要求郭学海、陈洪兵支付劳动报酬，后向一审法院申请撤回起诉。2015年10月22日，张天怀、陈建清再次向一审法院提起诉讼，要求陈洪兵支付张天怀、陈建清工程款29880.06元，四川华企十堰公司、郭学海承担连带清偿责任。一审法院另查明：四川华企十堰公司已将工程款全部支付完毕，陈洪兵支付张天怀、陈建清，郭学海工程款共计115000元，其中张天怀经手领取25000元（其中1-4层领取15000元，5-7层领取10000元），郭学海经手领取90000元（其中1-4层领取30000元，5-7层领取60000元）。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据并加以说明。张天怀、陈建清诉称与郭学海共同承包湖北博玛机械制造有限公司2号办公楼1-4层的木工支模板工程，三人共同分红，庭审中仅提供陈洪兵出具证明认定三人是合伙关系，但陈洪兵在庭审中陈述，其在湖北博玛机械制造有限公司2号办公楼的木工支模板工程是以郭学海为主，工程款是对郭学海进行结算的，并将工程款已全部支付完毕，故张天怀、陈建清没有证据证明湖北博玛机械制造有限公司2号办公楼1-4层的木工支模板工程是与郭学海是合伙承建。张天怀、陈建清诉称湖北博玛机械制造有限公司2号办公楼5-7层的部分木工支模板工程是张天怀、陈建清一组单独完成，每层285㎡，40元/㎡，应支付工程款34200元，扣减张天怀已领取10000元，还应支付5-7层工程款24200元，庭审中陈洪兵、郭学海对5-7层的每层285㎡，40元/㎡无异议，但是认为张天怀、陈建清实际并未将5-7层的工程全部完工，张天怀、陈建清对该事实也表示认可。但张天怀、陈建清、郭学海之间未就5-7层张天怀、陈建清实际已完成的工程量进行结算。且在庭审中明确告知张天怀、陈建清、郭学海在7日内自行测量或申请鉴定张天怀、陈建清已实际施工的面积，但是张天怀、陈建清、郭学海未在规定期限内履行。综上所述，张天怀、陈建清没有证据证明与郭学海是合伙关系，故其要求与郭学海均分北博玛机械制造有限公司2号办公楼1-4楼的剩余工程款8110元的诉请不予支持。张天怀、陈建清诉称郭学海应支付湖北博玛机械制造有限公司2号办公楼5-7层的工程款24200元，但是因张天怀、陈建清的实际施工量未结算，该工程款是张天怀、陈建清单方计算，郭学海不予认可，法院已告知张天怀、陈建清对湖北博玛机械制造有限公司2号办公楼5-7层实际已完成的工程量申请鉴定，但张天怀、陈建清未在规定期限内履行义务，故对张天怀、陈建清的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：驳回张天怀、陈建清的诉讼请求。案件受理费547元，由张天怀、陈建清负担。二审中，张天怀、陈建清、郭学海、陈洪兵、四川华企十堰公司均没有提交新证据。二审审理查明：在涉案工程的5—7层的施工过程中，张天怀、陈建清二人完成的工程量为855㎡（285㎡×3层），报酬为34200元（855㎡×40元/㎡），二人实际领取报酬10000元，尚有24200元未领取。郭学海此部分工程在完工后，在陈洪兵处领取了60000元报酬（内含张天怀、陈建清的报酬），但未支付给张天怀、陈建清。另，一审法院查明认定的本案其他事实属实，本院予以确认。本院认为，张天怀、陈建清与郭学海之间虽无书面合伙协议，但在涉案工程的1—4层的施工过程中，三方之间应系合伙关系，作为工程分包人的陈洪兵对此予以了证实。郭学海虽领取了1—4层的部分工程款，但张天怀、陈建清未能举证证实郭学海未足额支付其二人1—4层的劳动报酬，即无证据证实郭学海尚欠二人8110元工程款，故其二人主张郭学海应当分配二人8110元工程款的理由上诉理由不能成立，本院不予支持。在涉案工程的5—7层施工过程中，张天怀、陈建清二人一组与郭学海分开施工，陈洪兵对三人的施工量予以了证实，结合二人完成的工程量855㎡，二人应得的报酬为34200元，扣除张天怀已领取的报酬10000元，尚剩余24200元应领取。郭学海在领取的5—7层60000元的报酬中，应当将其中的24200元分配给张天怀、陈建清二人，即张天怀、陈建清各12100元。一审法院要求张天怀、陈建清二人对5—7层施工量进行鉴定的做法不当，并以二人未按规定申请鉴定，驳回二人此部分诉讼请求的处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，张天怀、陈建清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01951号民事判决；二、郭学海于本判决生效之日起十日内支付张天怀、陈建清各12100元；三、驳回张天怀、陈建清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费547元，由郭学海承担477元，由张天怀、陈建清负担70元；二审案件受理费547元，由郭学海承担477元，由张天怀、陈建清负担70元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 王 昭二〇一六年十二月六日书记员 刘 攀附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民法通则》第四条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……