浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终121号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方来生。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年7月20日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人刘富海、秦雪峰。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控原审被告人方来生犯滥用职权罪、非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2015年12月28日作出（2015）杭建刑初字第527号刑事判决。原审被告人方来生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，（一）滥用职权事实
被告人方来生自2006年担任建德市梅城镇人民政府副镇级调研员、建德市梅城镇新城建设管理委员会主要负责人、建德市梅城新城建设有限公司（以下简称新城公司）总经理以来，主要负责梅城镇城南工业园区的全面管理工作，明知应某、严某甲、严某乙不符合园区土地出让的条件，不正确履行职责，违规将园区内工业用地处置给应某、严某甲、严某乙。后应某等三人将获得的园区工业用地或自己或转给他人陆续兴建商住楼用于居住。在此过程中，被告人方来生未履行监管职责及时制止相关人员的不法行为，导致近20户农户违规在园区工业用地上建住房，所涉建筑占地面积共计1829.94平方米，建筑面积共计10618.97平方米，前述房屋因违规用地无法办理房屋权证。被告人方来生的行为致使园区工业用地实际用途与规划用途不符，破坏了园区整体规划，对园区企业的进驻、发展造成严重影响，为此，部分群众向纪检部门、司法机关、浙江省委巡视组举报要求查处，已在当地造成恶劣社会影响。具体事实如下：
1、2006年11月，应某（另案处理）以建德市梅城银顺红砖厂建设用地指标置换为由，向被告人方来生提出欲从建德市梅城镇工业园区购买地块用于转型企业，被告人方来生在明知应某不符合从园区购买工业用地条件的情况下，仍然代表新城公司与应某（以其妻子黄某名义）签订土地转让协议书，将园区范围内位于严陵路广天日月集团有限公司对面约3亩的工业用地以人民币7.2万元／亩的价格处置给应某。2011年，在未办土地出让手续的情况下，应某为了将获得的园区内3亩工业用地卖予他人建房，找到时任园区管委会办公室主任陈某甲（另案处理）帮忙制作该地块的建房布置图（红线图），被告人方来生对此予以默许。被告人方来生明知应某将该块土地分成多块地基卖给张金海等13户用于建住房，也未加以制止，在土地权属仍属于园区的情况下，任由应某非法倒卖。目前，应某因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪已被公安机关逮捕，并移送检察机关审查起诉。张金海等13户农户在该地块上已经建成地上4层半，地下1层的砖混结构商住楼，占地面积共计1217.83平方米，建筑面积共计7524.14平方米。
2、2009年6月，原建德市梅城镇葛家村党支部书记严某甲向被告人方来生提出欲在建德市梅城镇工业园区严陵路广天日月集团有限公司对面购买地块建造住房。被告人方来生在明知该地块规划用途为工业用地，且严某甲不符合从园区购买工业用地条件的情况下，未签订土地出让协议，也未按规定进行招拍挂，决定以人民币5万元的价格将园区范围内位于严陵路广天日月集团有限公司对面的约0.7亩土地处置给严某甲。后严某甲在未办理土地出让手续的情况下，将该地块分割成8间住宅地基，自建2间住宅，其他6间地基转让给他人建住宅用房。现该地块已经建成地上4层半、地下1层的砖混结构商住楼，占地面积422.69平方米，建筑面积2093.73平方米。
3、2009年年底，大洋镇退休干部严某乙向被告人方来生提出欲在建德市梅城镇工业园区严陵路广天日月集团有限公司对面购买地块建造住房。被告人方来生在明知该地块规划用途为工业用地，且严某乙不符合从园区购买工业用地条件的情况下，未签订土地出让协议，也未按规定进行招拍挂，决定以人民币2.8万余元的价格将园区范围内位于严陵路广天日月集团有限公司对面的约0.3亩的土地处置给严某乙。后严某乙在未办理土地出让手续的情况下，在该地块上建造了4间地上4层、地下1层的砖混结构商住楼，占地面积189.42平方米，建筑面积1001.1平方米。
案发后，被告人方来生如实供述了上述滥用职权的事实。
（二）非法倒卖土地使用权事实
2013年5月13日，被告人方来生以建设项目为由，以其实际控制的建德市晶鑫建设有限公司（以下简称晶鑫公司）名义与建德市梅城镇工业园区管委会签订协议，购得一宗面积约为7亩的工业用地，双方约定地价共计人民币79.8万元，晶鑫公司在签订协议后一周内支付人民币63.84万元，余款待过户完毕后再行支付。晶鑫公司分别于同年4月2日、5月20日支付土地款共计人民币60万元。之后，在未办理土地使用权出让手续的情况下，被告人方来生与应某口头商定，将该块工业用地划分为地基转卖给农户建造住房，由应某负责寻找买家并做地基基础（基础费由应某承担），方来生协助办理房屋水电入户，所卖地基款由方来生得人民币172万元（其中8万元待住户用水用电问题解决后再行支付），其余获利款归应某所有。后被告人方来生安排晶鑫公司法定代表人余豪（另案处理）与应某接洽，协助应某处理相关事务。
2013年7月，应某经他人介绍农户，由余豪代表晶鑫公司与各农户签订转让协议书，将该地块上两排26间地基以每间8.08万元至13.2万元不等的价格销售给项土根、何卫健、吴正良、邹连焱、范广标等13户农户建商住楼。转让协议书约定，地基价格包含基础费，房基款由农户汇给应某提供的账户。后应某从13户农户处实际收到地基款共计人民币254.9万元，并将从农户处收取的地基款分四次汇入被告人方来生所控制的余某个人银行账户共计人民币164万元。经建德市价格认证中心认定，晶鑫地块地基基础费用为人民币641730元。2015年5月27日，被告人方来生安排余某以土地款名义又支付人民币20万元至建德市梅城新农村建设开发有限公司（以下简称新农村公司）账户。目前，该地块已经建成26间4层半商住楼。经建德市城市管理局测量认定，该地块违章建筑占地面积1185.8平方米，建筑面积6535.72平方米。
综上，被告人方来生伙同他人非法倒卖土地获利计人民币1109270元。归案后，被告人方来生如实供述了上述非法倒卖土地的事实。
原审以滥用职权罪，判处被告人方来生有期徒刑二年；以非法倒卖土地使用权罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15万元；并判令被告人方来生退出违法所得人民币1109270元，予以没收，上缴国库。
上诉人方来生及其辩护人辩称，（一）关于滥用职权。无合法有效证据证实其在案发时系园区管委会负责人及其职权范围，其无监管、制止商住房建造的义务，其代表新城建设有限公司出让土地，不符合滥用职权罪的主体要件；其出于园区建设发展需要将土地出让给应某等三人的行为，不具有滥用职权的主观故意，与本案危害结果不具有因果关系；本案发生时，园区主任职责及土地出让流程未有明确书面规范，其以土地换取园区发展的行为不宜作为犯罪处理；即使构成滥用职权罪，原判量刑亦过重。（二）关于非法倒卖土地使用权。其有自首情节；土地款由晶鑫公司支付给园区管委会，非法获利由应某支付至晶鑫公司账户，用于公司日常经营，本案系单位犯罪；涉案土地由晶鑫公司倒卖给应某，应某再倒卖给他人，应某向晶鑫公司支付的款项是土地转让款，并非赃款分配，其不是与应某共同分工倒卖，不应认定为共同犯罪；非法获利数额认定有误，晶鑫公司将土地转让给应某实际所得款项为164万元，晶鑫公司支付土地转让款80万，故晶鑫公司实际获利少于100万元，不属于情节特别严重的情形，即使构成共同犯罪，因晶鑫地块基础费用鉴定价格有误，扣除正确的晶鑫地块基础费用，也不属于情节特别严重的情形。故请求改判其不构成滥用职权罪，对非法转让土地使用权罪从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人方来生滥用职权及非法倒卖土地使用权的事实，有干部履历表、公务员登记表、登记名册，建德市梅城镇人民政府出具的关于方来生在工业园区任职情况的说明、关于园区及管委会名称的说明，中共建德市梅城镇委（2001）09号、建德市梅城镇人民政府梅政（2001）05号等文件、会议纪要及与会人员名单，建德市人民政府建政（2000）19号文件《关于鼓励乡镇工业区建设的若干意见》、建政发（2000）235号《关于同意建立建德市梅城城南工业园区的批复》，建德市人民政府办公室建政办（2007）6号文件《关于建德市工业用地招标拍卖挂牌出让的实施意见》，新城公司经理聘用证明、公司基本情况以及变更情况，证人应某、严某甲、严某乙、陈某甲、祝某、饶某、潘某、余某等人的证言，新城公司会计凭证、记账凭证、收款收据、现金交款单、资金往来结算单、往来款票据，新农村公司记账凭证、资金往来结算票据、进账单、收款收据、现金缴款单、明细账清单，便条，收条，土地转让协议书，协议书，扣押清单、转让协议书，个体工商户注销情况表，晶鑫公司基本情况表、变更登记情况，地基分户红线图，晶鑫建设地块销售清单，晶鑫建设地块平面图、现场照片，价格认定结论意见书，建德市建设项目选址意见书，建德市住房和城乡建设局出具的关于梅城镇南峰工业园区八宗地的情况说明以及相关附件，建德市城市管理局出具的南峰工业园涉及土地交易违法建筑基本情况以及附件、情况说明，建德市土地测绘勘察规划设计有限公司出具的违法用地测量情况说明、测量报告，建德市纪委出具的情况说明、举报信、情况反映、关于方来生到案经过等，建德市人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过，同案人应某、余豪、项移法的供述，户籍证明等证据予以证实。上诉人方来生亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人方来生及其辩护人提出无合法有效证据证实其在案发时系园区管委会负责人、不符合滥用职权罪主体要件的诉辩意见，经查，收集在案的干部履历表、公务员登记表、中共建德市梅城镇委、建德市人民政府文件、会议纪要、证人祝某、饶某、陈某乙的证言及上诉人方来生的供述相互印证，证实案发期间上诉人方来生系梅城镇政府领导，负责梅城镇城南工业园区管委会全面工作。建德市梅城镇人民政府出具的关于方来生在工业园区任职情况的说明、关于园区及管委会名称的说明，来源合法，且与上述证据所反映的事实相互印证，应予采证。因此，上诉人方来生在案发期间系梅城镇政府中代表政府对工业园区履行监督、管理等职责的国家工作人员，故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方来生及其辩护人提出建德市价格认证中心出具的价格认定意见有误的诉辩意见，经查，建德市价格认证中心根据公安机关提供的证人证言及当事人陈述，委托中介机构到现场并对可核实项目进行核实，参照周边地块的相似基础做法，对涉案地块的房屋基础所作估算依据充分，过程合法，应予采证。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方来生身为国家机关工作人员，违规将工业用地处置给他人，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。上诉人方来生以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，且系共同犯罪。上诉人方来生一人犯两罪，依法予以数罪并罚。关于上诉理由、诉辩意见，经查，（1）案发期间，关于园区工业用地出让条件、出让程序等均有相关规定，上诉人方来生作为梅城镇政府领导、园区管委会负责人明知其违规将园区工业用地处置给应某、严某甲、严某乙的行为会破坏园区土地规划，致使国家利益遭受重大损失，仍放任上述结果的发生，具有滥用职权的主观故意。上诉人方来生滥用职权行为致使应某等三人在园区工业用地或自己或转给他人陆续兴建商住楼用于居住，破坏园区整体规划，也造成群众向建德市纪委、省委巡视组举报的恶劣社会影响，其行为与上述危害结果之间具有因果关系，上诉人方来生的行为符合滥用职权罪的犯罪构成要件。故上诉人方来生及其辩护人提出其以土地换取园区发展的行为不宜作为犯罪处理，其不构成滥用职权罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）晶鑫公司虽有股东余美娟和余豪，但实际系上诉人方来生一人控制，上诉人方来生利用晶鑫公司名义伙同他人实施非法倒卖土地使用权的犯罪行为，所得钱款亦进入其控制的个人银行账户，因此，不能认定系单位犯罪。故上诉人方来生及其辩护人提出本案系单位犯罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人方来生以晶鑫公司名义与园区管委会签订土地转让协议并支付部分土地款后即与应某共同商议将涉案土地使用权卖给农户牟利，并为最终完成倒卖行为与应某等人互相配合、支持，两人的获利分配是犯罪后的分赃，因此，系共同犯罪，上诉人方来生应对倒卖获利的全部数额承担刑事责任。原判以两人倒卖的收入减去所付土地出让款和地基基础费用，确定获利数额，并依照相关司法解释规定，认定系情节特别严重正确。故上诉人方来生及其辩护人提出其与应某并非共同犯罪、非法获利数额不属于情节特别严重情形的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（4）公安机关在调查应某、余豪涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪时发现上诉人方来生亦涉嫌参与，曾对上诉人方来生进行询问，上诉人方来生并未如实供述其参与的主要犯罪事实，后上诉人方来生所涉本案两节犯罪由检察机关为主侦查，上诉人方来生系被检察机关传唤到案，并非主动投案，因此，依法不能认定为自首。故上诉人方来生及其辩护人提出其非法倒卖土地使用权犯罪具有自首情节的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人方来生的犯罪事实、性质和情节，对其所处刑罚适当，上诉人方来生及辩护人提出即使上诉人方来生构成滥用职权罪量刑亦过重、非法倒卖土地使用权罪量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人方来生及其辩护人提出改判其不构成滥用职权罪、对非法倒卖土地使用权罪从轻量刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二百二十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 方世宏