广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民一初字第1892号
原告：周主明，男，汉族。
委托代理人：冯富春，广东君和政通律师事务所律师。
被告：黄隆旺，男，汉族。
被告：佛山市南海区鸿凯消防工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：练文中。
委托代理人：梁凤钻，女，汉族，被告公司的行政主管，代理期限自2015年11月20日起至2016年4月4日止。
委托代理人：何晓威，广东群立弘律师事务所律师，代理期限自2016年2月18日起至2016年4月4日止。
委托代理人：刘敏，广东颂勤律师事务所律师，代理期限自2016年4月5日起。
委托代理人：叶华筠，广东颂勤律师事务所律师，代理期限自2016年4月5日起。
原告周主明与被告黄隆旺、佛山市南海区鸿凯消防工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月29日受理后，依法适用简易程序进行审理。在本案审理过程中，本案的案由变更为提供劳务者受害责�纠纷。本案鉴定期间自2015年9月29日起至12月31日止。本案于2016年2月18日、4月13日两次公开开庭进行审理。第一次开庭，原告及其委托代理人冯富春、被告佛山市南海区鸿凯消防工程有限公司（下简称鸿凯公司）的委托代理人梁凤钻、何晓威均到庭参加了诉讼；被告黄隆旺没有到庭参加诉讼。第二次开庭，原告及其委托代理人冯富春、被告鸿凯公司的委托代理人刘敏、叶华筠均到庭参加了诉讼；被告黄隆旺没有到庭参加诉讼。原、被告曾申请庭外和解两个月，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年4月8日，两被告签订劳务施工合同，约定鸿凯公司将广东金则利大酒店有限公司消防给水安装工程中的“消防喷淋系统”等工程交由被告黄隆旺给水施工队承包。同日，黄隆旺聘用原告等人从事上述工程施工。原告与被告黄隆旺没有签订劳动合同，原告的工资为每天100元，由黄隆旺现金支付。鸿凯公司通过黄隆旺为原告在前海人寿保险股份有限公司佛山分公司办理人身意外伤害保险。2014年8月28日，鸿凯公司因工期紧，将黄隆旺施工队调至天安数码城第六期工地工作。2014年9月4日下午3点多，原告在天安数码城第六期工地从事消防管道安装时，从脚手架摔下受伤，被工友送至南海区人民医院救治，后在佛山市中医院治疗，医院诊断为右跟骨粉碎性骨折、右内踝后下皮肤裂伤、腰椎退行性病变，共住院78天，陪人一人。两被告未派人护理，原告的医疗费由黄隆旺支付。原告出院后，因受伤自费看门诊数次。2015年2月27日，前海人寿保险股份有限公司佛山分公司向原告银行卡（黄隆旺办理并保管）支付人身意外伤害保险金42500元，但黄隆旺将该款中的42400元私自转入自己账户。为此，原告起诉请求法院判令：两被告向原�连带支付：1.门诊医疗费1096.8元；2.住院治疗费7589.85元；3.住院伙食费9100元（78天+13天）；4.住院护理费9100元；5.残疾赔偿金60385元（30192.9元×10%×20年）、被扶养人生活费9423元（22717.9元×8.5年×10%÷2）；6.误工费82327元[63129元×（365天+111天）÷365天];7.交通费500元；8.伤情司法鉴定费1500元；9.意外伤害保险金返还42400元。10.精神损害赔偿金8000元。11.本案诉讼费由两被告承担。
被告鸿凯公司辩称：一、两被告之间为承揽关系，原告与黄隆旺之间系劳务关系。二、原告在提供劳务过程中严重违反操作规程致伤，应负80%责任，黄隆旺作为雇主应负20%责任，鸿凯公司作为定作人没有责任。原告作为从业经验丰富的安装人员从一个脚手架直接跨过另一个脚手架，严重违反正常操作规程，其对受伤有重大过错，应承担80%的主要责任。黄隆旺作为雇�，未对施工现场进行有效管理，未能贯彻落实有关安全施工的规章制度，应承担20%的次要责任。三、关于原告主张的赔偿项目及金额的意见如下：1.原告提供的医疗费发票金额仅为864元。2.住院生活补助费没有法律依据。3.住院护理费应为1960元。4.现有证据不足以证明周志强与原告系父子关系，原告主张被扶养人生活费缺乏依据。5.原告并未提供充分证据证明其在佛山市城镇连续生活超过一年且有固定收入，应当按照农村的标准计算残疾赔偿金为24491.2元。6.原告从2014年9月4日起至2015年11月4日止的误工天数共239天，不是连续误工，原告主张误工时间计算至定残前一日，与事实不符。7.原告未提供相关交通费发票证明交通费情况。8.鉴定费由黄隆旺支付，属于重复主张。9.黄隆旺是否侵占了其保险金，属于另一法律关系，原告应另案主张。10.原告在提供劳务过程中违反操作规程摔伤，有明显过错，非被告侵权行为所致，原告主张精神损害赔偿金缺乏法律依据。即使原告有权主张精神赔偿金，金额也明显过高，应以不超过2000元为宜。
被告黄隆旺没有答辩。
庭审中，原告出示如下证据：
1.原告的身份证（1份，原件）、被告黄隆旺的身份证、被告鸿凯公司的企业机读档案登记资料（各1份，复印件），证明原、被告的诉讼主体资格适格。
2.周志强身份证、户口本（各1份，复印件）、原告结婚证（1份，原件），证明原告的被扶养人情况。
3.装修施工临时出入证（1份，原件）、学籍证明（1份，复印件）、奖状（2份，复印件）、房屋出租人“证明”（1份，复印件）、房东的身份证（1份，复印件）、原告支付的房屋租赁水电费（12份，复印件），证明原告一家在佛山生活、工作、学习超过一年。
4.南海区人民医院病案首页、疾病证明书、入院、出院记录共（各1份，原件）、佛山市中医院病案首页、住院证明书、入院出院小结（各1份，原件），证明原告受伤后住院治疗的情况。
5.佛山市中医院住院证明书（1份，原件）、出院记录（1份，原件）、广东省医疗收费收据（1份，原件）、费用清单（1份，原件），证明2015年9月21日至10月4日，原告因右跟骨骨折术后住院13天，行内固定物取出术，支付医疗费7589.85元。
6.佛山市中医院门诊清单（8份，原件）、检查报告单（1份，原件）、医疗收费票据（10份，原件）、挂号（诊金）收费收据（9份，原件），证明原告遵医嘱门诊治疗9次，共支付医疗费1096.8元。
7.病假证明（12份，原件），证明原告因伤情多次往返佛山市中医院，该院证明原告需要继续休息。
8.司�鉴定意见书（1份，原件）、鉴定收费票据（1份，原件），证明原告受伤构成十级伤残，并支付鉴定费1500元。
9.被告黄隆旺出具的证明（1份，原件）、情况证明（1份，原件），证明原告出勤记录及日工资标准，原告受伤情况。
10.（2015）佛南法民一初字第1096号民事判决书（1份，复印件），证明原告在被告黄隆旺承包的工地受伤，被告鸿凯公司将承包工程分包给不具有用工资格的黄隆旺，被告向前海人寿保险公司为原告投保。
11.原告保险信息（1份，复印件），证明投保人为被告鸿凯公司、被保险人及受益人为原告。
12.兴业银行银行交易凭证（3份，复印件）,证明原告受伤得到前海人寿保险公司赔偿，但被黄隆旺取走。
13.佛劳人仲案字（2015）3160号不予受理通知书（1份，复印件），证明原告申请仲裁未被受理。
经质证、辨证，被告鸿凯公司对原告出示的证据1没有异议。对证据2中的周志强身份证、户口本均不确认，与本案无关，不能证实周志强与原告有父子关系；原告结婚登记的时间是2005年11月8日，周志强的出生日期是2005年3月14日，周志强不是原告的婚生儿子。证据3的装修施工临时出入证与本案无关，该证有效期只有2个月，不能证明原告在佛山连续居住满一年；对学籍证明不予确认，该单位出具的证明没有单位负责人及制作人加盖印章，故无法确认；对奖状的真实性无法确认，与本案无关；对房屋出租人证明、房东身份证的真实性无法确认，出租人没有出庭作证，无法核实真实性；对原告支付的房屋租赁水电费的真实性无法核实，有可能是原告单方制作的。对证据4、5没有异议。对证据6，原告没有提交相关的病历印证相关的医疗费用是因为本案事故产生的；即使医疗费用与本案事故相关，原告已在（2015）佛南法民一初字第1096号民事判决书中确认2015年8月16日前产生的医疗费用由被告黄隆旺支付，应当予以扣除；对证据7的真实性没有异议，证实原告没有因为受伤而连续误工，病假证明书的休息日期只有156天。对证据8的真实性没有异议。对证据9无法确认，黄隆旺是原告的亲戚，与原告有利害关系，其证言不应采信。对证据10的真实性没有异议，证实原告对于两被告构成承揽合同关系没有异议，原告受雇于被告黄隆旺，工资由被告黄隆旺支付；原告确认住院期间的医疗费已由黄隆旺支付。对证据11、12的真实性没有异议，被告黄隆旺为原告购买商业保险，相关的保险费用在黄隆旺收取的工程款中扣除；原告受伤后曾向保险公司索赔，相应赔偿已由保险公司转账至原告指定的账户。对证据13的真实性没有异议，原告与被告鸿凯公司不存在劳动关系。
庭审中，被告鸿凯公司出示如下证据：
1.劳务施工合同（1份，复印件），证明被告鸿凯公司与黄隆旺之间构成承揽合同关系，鸿凯公司作为定作人已对施工安全问题作出充分提示，对定作、指示、选任均无过失，无须对周主明受伤承担责任。
2.前海人寿团体保险合同、理赔决定通知书（各1份，复印件），证明被告鸿凯公司受被告黄隆旺所托为原告购买商业保险，相关的保险费用由被告黄隆旺承担；原告在事故发生后曾向保险公司索赔，相关的保险金额已由保险公司转账至原告指定的收款账户。
3.（2015）佛南法民一初字第1096号案件开庭笔录（1份，复印件），证明原告对于两被告之间构成承揽合同关系无异议；原告与被告黄隆旺之间为亲戚关系；2015年8月4日前所产生的医疗费用已全部由被告黄隆旺支付；原告受雇于黄隆旺，劳务报酬由黄隆旺支付，工作地点及工作内容均由黄隆旺安排。
经质证、辨证，原告对被告鸿凯公司出示的证据1的真实性没有异议，被告鸿凯公司认为两被告之间是承揽关系，原告对此不予认同。虽然工程承包合同广义上是承揽合同，但是受建筑相关法规调整，具有特殊性，不是普通意义上的承揽关系，原告的受伤是安全事故。对证据2的真实性没有异议，证明了原告是该份保险合同的受益人；理赔款是划到了原告的卡内，但是原告的卡是由黄隆旺开的，理赔的42400元由黄隆旺取走了，原告只有100元。对证据3的真实性没有异议，但不能证明两被告之间构成承揽合同关系。
原告庭后补充提交了出生医学证明、佛山市中医院费用明细单、佛山市南海区人民医院住院费用明细清单。经质证，被告鸿凯公司对出生医学证明的真实性无异�；对佛山市中医院费用明细单、佛山市中医院费用明细单的真实性无异议，但根据原告在（2015）佛南法民一初字第1096号案件庭审陈述，上述医疗费已由被告黄隆旺支付。
被告黄隆旺经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，亦没有在法定期限内向本院提交书面证据，视为放弃举证、质证、辨证的权利。
本院经审查认为，原告出示的证据1、4-8、10-13及庭后提交的佛山市中医院费用明细单、佛山市南海区人民医院住院费用明细清单内容真实，与本案相关联，故本院均予以采信；证据2与原告庭后提交的出生医学证明内容能相互印证，故本院确认周志强是原告的儿子；证据3中的证据内容能相互印证，故本院确认原告及其儿子在原告受伤前在佛山市生活一年以上的事实。
对被告鸿凯公司出示的证据1-3，原告对其真实均无异议，故本院均予以采信。
综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院确认如下事实：
2014年4月8日，被告鸿凯公司作为承包单位（甲方）与被告黄隆旺作为劳务单位（乙方）签订了《劳务施工合同》，约定：黄隆旺对广东金则利大酒店有限公司消防给水安装工程进行施工劳务承包；承包方式为包工、包质量、包工期、包安全文明施工、包配合消防验收工作等；乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，对甲方提供的安全生产设施，乙方经检查合格方可使用，施工中如因违反上述规定而发生伤亡事故，其损失由乙方负责等内容。
除上述工程外，被告黄隆旺还向被告鸿凯公司承包了天安数码城第六期工地的消防管道安装工程（下简称涉案工程）。被告黄隆旺雇请了包括原告在内的多名工人进行施工。
2014年9月4日下午，原告在涉案工程工地上施工时，从脚手架上摔下而受伤。之后，原告被送往佛山市南海区人民医院治疗至10月24日，共住院50天，产生医疗费46746.58元，出院诊断为开放性跟骨骨折、皮肤裂伤、腰椎退行性病变，出院医嘱为3个月内避免下地负重行走。原告自2014年10月31日至2014年11月28日在佛山市中医院住院治疗28天，产生医疗费12197.04元，出院诊断为右跟骨骨折术后感染，出院医嘱为全休一个月、住院期间留陪人一名等。原告自2015年9月21日至2015年10月4日在佛山市中医院住院治疗13天，于2015年9月23日行切开内固定取出术，产生医疗费7589.85元，出院诊断为右跟骨粉碎骨折术后，出院医嘱为出院后建议全休1个月等。
原告上述期间多次到佛山市中医院、佛山正骨骨科医院门诊治疗，共支出门诊医疗费（包括挂号费）1096.8元。原告提交了2014年12月至2015年9月期间的病假证明书、疾病诊断证明书等。
原告作为申请人曾以黄隆旺、鸿凯公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年9月22日作出佛南劳仲案字[2015]3160号不予受理通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理。
在本案审理过程中，本院根据原告的申请委托鉴定机构对原告的伤残程度进行鉴定。广东通济司法鉴定中心于2015年12月28日作出粤通司鉴中心[2015]临鉴字第2096号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的右足弓结构破坏评十级伤残。原告确认被告黄隆旺支付了鉴定费1500元。
另查一，周志强是原告的儿子，出生于2005年3月14日。原告及其儿子在原告受伤前在佛山市生活一年以上。
另查二，被告鸿凯公司曾代黄隆旺为原告等人向前海人寿保险股份有限公司佛山分公司购买了意外伤害保险。该公司于2015年2月向原告的账户内划入了因受伤而赔付的款项42500元。原告提交的兴业银行银行交易凭证显示上述款项中的42400元已划入黄隆旺的账户。
另查三，原告作为申请人曾于2015年5月11日以鸿凯公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。该仲裁委员会作出佛南劳仲案字[2015]1349号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决而提起诉讼，本院作出（2015）佛南法民一初字第1096号民事判决书，判决如下：驳回原告的诉讼请求。
另查四，原告确认被告黄隆旺支付了第一次、第二次住院的医疗费，并向被告黄隆旺借支了40000元。
本院认为，本案的争议焦点是两被告是否应承担赔偿责任及原告因受伤而产生的实际损失问题。
一、关于两被告是否应承担赔偿责任的问题。
被告黄隆旺雇请原告在涉案工程工地上施工，被告黄隆旺与原告之间形成劳务关系，故被告黄隆旺应按照过错责任原则对原告的损失承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于原告及被告黄隆旺各自的过错问题。具体分析如下：第一，关于原告的过错。被告黄隆旺雇请原告进行施工，但原告并没有相应的施工资质；原告作为提供劳务一方，其从事的工作并不需要太多的技术含量，但其在提供劳务过程中没有采取保护措施，自身未尽到足够的谨慎注意义务而导致受伤，存在一定的过错。第二，关于被告黄隆旺的过错。被告黄隆旺自身没有施工资质，还承接涉案工程，并雇请没有施工资质的工人进行施工；被告黄隆旺作为接受劳务一方对原告的工作未尽到足够的注意义务、未能提供相应的安全保护措施、未能履行相关的安全监督职责，故被告黄隆旺对原告受伤也存在一定的过错。综合本案的实际情况，本院酌定原告对自身损失自行承担50%的责任，被告黄隆旺对原告的损失承担50%的赔偿责任。
根据《劳务施工合同》，被告鸿凯公司与被告黄隆旺之间属于发包、承包的关系。被告鸿凯公司主张双方属于承揽关系，本院不予采纳。被告鸿凯公司作为涉案工程的发包人，知道或者应当知道接受分包业务的被告黄隆旺以及进行施工的原告没有相应的施工资质，且在施工工地上未采取切实有效的安全措施，没有尽到足够的安全监督义务，故应对被告黄隆旺在本案中所负的责任承担连带赔偿责任。
二、关于原告因受伤而产生的实际损失问题。依照最高人民法院《关于审�人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本院核定本案原告的损失包括：
1.医疗费67630.27元（46746.58元+12197.04元+7589.85元+门诊医疗费1096.8元=67630.27元）。
2.住院伙食补助费9100元[原告三次住院共91天（50天+28天+13天），住院伙食补助费为100元/天×91天=9100元]。
3.住院护理费6370元（原告三次住院共91天，护理费为70元/天×91天=6370元）。
4.残疾赔偿金69808元[①残疾赔偿金。因原告受伤前在佛山市生活一年以上，原告经鉴定为十级伤残，故原告的残疾赔偿金按城镇居民的标准计算为30192.9元×20年×伤残系数10%=60385.8元。原告请求残疾赔偿金60385元，是其自愿处分自身权利的真实意思表示，故本院予以照准；②被扶养人生活费。周志强在原告受伤时为9周岁，尚需要包括原告在内的父母亲抚养9年才�满18周岁，故周志强的被扶养人生活费计算为22171.9元×9年×伤残系数10%÷2人=9977.36元。原告请求被扶养人生活费9423元，是其自愿处分自身权利的真实意思表示，故本院予以照准]。
5.误工费67276.41元（原告未能提交充分证据证明其受伤前三年的月平均工资，故原告的误工费标准参照国有同行业在岗职工年平均工资建筑业的工资标准51588元计算。结合原告提交的病假证明书、疾病诊断证明书、出院小结及门诊病历等证据，原告受伤后一直需要治疗，故原告的误工费应自受伤日2014年9月4日计算至原告定残前一日即2015年12月27日止共479天。原告主张误工天数为476天，本院予以照准。原告的误工费计算为51588元/年÷365天×476天=67276.41元）。
6.交通费500元（原告受伤后多次住院治疗及门诊治疗，客观上需要支出交通费，原告请求交通费500元，数额合理，本院予以支持）。
7.精神损害抚慰金6000元（原告因本起事件受伤并致残，受到了一定精神损害，应给予适当的精神抚慰，本院酌定精神损害抚慰金为6000元）。
8.司法鉴定费1500元。
上述第1-8项合共228184.68元，按50%计算为114092.34元，扣减被告黄隆旺已经支付的第一次、第二次住院的医疗费58943.62元（46746.58元+12197.04元）、鉴定费1500元及借支的40000元后为13648.72元，被告黄隆旺应赔偿予原告，被告鸿凯公司承担连带赔偿责任。原告请求的各项损失费用超过上述核定数额的，本院不予支持。
根据被告鸿凯公司提交的保险单，被告鸿凯公司代黄隆旺为原告等人购买的意外伤害保险的受益人为法定人员，故原告因受伤而产生的保险金应归原告所有。原告主张受伤应得的保险金42400元由被告黄隆旺取走，根据兴业银行交易凭证等证据，上�款项确已划入黄隆旺的账户，而被告黄隆旺也未到庭举证证明取得该款的合法合理性，故被告黄隆旺应向原告返还意外伤害保险金42400元。原告请求被告鸿凯公司对此承担连带责任，没有依据，本院不予支持。
被告黄隆旺经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出缺席判决。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，本案判决如下：
一、被告黄隆旺应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿13648.72元予原告周主明。
二、被告佛山市南海区鸿凯消防工程有限公司应对被告黄隆旺所负的上述第一项责任承担连带赔偿责任。
三、被告黄隆旺应于本判决发生法律效力之日起十日内返还意外伤害保险金42400元予原告周主明。
四、驳回原告周主明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，受理费减半收取25元，由被告黄隆旺负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 李淑梅
二〇一六年五月十八日
书记员 李嘉敏