广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）粤高法民申字第2018号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京城建中南土木工程集团有限公司。住所地：北京市昌平区北七家镇定泗路北侧雅安商厦*号。法定代表人：李兴正，该公司董事长。委托代理人：赵明，系该公司员工。委托代理人：王子慧，系该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省江油市佳欣建设劳务开发有限公司。住所地：江油市中坝镇北大街**号。法定代表人：全昌德，该公司董事长。一审被告：北京城建中南盾构工程有限公司。住所地：北京市昌平区七家镇定泗路北侧雅安商厦*号。法定代表人：王文学，该公司董事长。一审第三人：北京城建集团有限责任公司。住所地：北京市海淀区北太平庄路**号。法定代表人：徐贱云，公司董事长。一审第三人：深圳市地铁集团有限公司。住所地：深圳市福田区福中一路****号地铁大厦*****层。法定代表人：林茂德，公司董事长。一审第三人：深圳市地铁三号线投资有限公司。住所地：深圳市福田区福中一路****号地铁大厦*****层。法定代表人：肖世雄，公司总经理。一审第三人深圳市地铁集团有限公司、深圳市地铁三号线投资有限公司的共同委托代理人：曾海棠，广东中全律师事务所律师。一审第三人：福清市第二建筑工程公司。住所地：福清市福唐路二建办公综合楼***号。法定代表人：刘炳兴。再审申请人北京城建中南土木工程集团有限公司（以下简称中南土木公司）因与被申请人四川省江油市佳欣建设劳务开发有限公司（以下简称四川佳欣公司）、一审被告北京城建中南盾构工程有限公司、一审第三人北京城建集团有限责任公司、深圳市地铁集团有限公司、深圳市地铁三号线投资有限公司、福清市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第2030号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中南土木公司申请再审称：（一）一、二审法院违反法定程序，改变诉讼管辖的规定。1、中南土木公司与四川佳欣公司在深圳地铁项目上存在多份劳务分包合同，一审法院违背裁定范围，将约定由北京市昌平区人民法院和北京市丰台区人民法院管辖的《劳务分包合同》也进行了审理，严重违反法定程序。2、二审法院错误适用司法解释，司法解释仅明确“建设工程施工合同纠纷”按照不动产纠纷确定管辖，本案属于“建设工程分包合同纠纷”。因此，二审法院适用该司法解释认为有管辖权是错误的。（二）一审法院认定事实主要证据不足且存在严重错误，二审不予纠正错误。1、中南土木公司与四川佳欣公司就诉争工程存在多份合同关系，中南土木公司向一审法院提交了相关合同原件，四川佳欣公司也对前述事实予以认可，一审判决仅认定四川佳欣公司提交的《劳务分包合同》，对双方都认可的其他合同不作认定。2、四川佳欣公司一审提交的分包工程结算会签单，仅是被上诉人单方向上诉人提交的结算资料，并不是双方的最终工程结算额。双方多份合同对结算程序均有明确约定，“分别由项目业务人员会签，项目经营人员栗红金确认、项目经理彭志勇审核、公司经营核算部组织结算书的会签”。且“结算书必须加盖发包方结算专用章方为有效，否则均为无效结算”。另四川佳欣公司一审提交的工程结算会签单备注栏也注明“本单据未经经营管理部审核及公司总经理审批无效”，而且四川佳欣公司提交的其他结算会签单上的个别签字皆为复印，而非原件，且非双方合同约定人员签字、盖章，所有这些均不能证明上诉人依被上诉人单方提供的单据及金额与其办理了结算。因四川佳欣公司提供的仅是报送金额，所以双方诉争工程中的水贝站主体结构、附属结构，田水区间劳务，翠竹站工程应当以中南土木公司提交的审结金额作为双方工程款项的最终结算依据，而不是以四川佳欣公司单方提报的金额为依据，一审判决认定事实错误。3、四川佳欣公司提报结算金额存在造假、虚构行为，提交证据资料无见证性资料和事实依据，不符合双方合同约定。深圳地铁3102标水贝站主体结构工程四川佳欣公司一审提交的《分包工程结算会签单》的后附“工程造价清单”中工程量存在虚报情况：部分无任何事实依据，其中“电渣压力焊接竖直钢筋”“顶板防水保护层”“抗拔桩”“续接连续墙项”既无合同依据，又无现场确认洽商资料。水贝站附属结构工程四川佳欣公司一审提交的《分包工程结算会签单》后附“工程造价清单”系四川佳欣公司单方提供且存在虚报情况；部分无任何事实依据，其中“接混凝士桩”、“电渣压力焊”、“零工”、“工程现场值班”、“给装修公司搭左线侧墙抹灰架子(4-5轴左右、21-22轴左右)”既无合同依据，又无现场确认洽商资料。水贝站主体结构合同外工程、水贝站临设围墙工程、水贝站主体结构工程(零工)部分，属四川佳欣公司虚构。首先，根据《劳务分包合同》中的第4．7条、5．1．3条、5．1．5条中约定，合同外施工项目，工程量确认应当四川佳欣公司有权人签字确认，而四川佳欣公司提报的该部分合同外工程无任何四川佳欣公司有权人对工程量的签字确认，又无其他见证性资料；其次，被四川佳欣公司提报的该部分合同工程量应当包含在劳务分包合同4．2条单价当中，如“看守材料”、“材料二次搬运”明确包含在合同单价不应当按照合同外工程计价。因此，四川佳欣公司主张的该部分款项明显与事实不符，不应当计取工程款。翠竹站主体工程(福清二建确认部分)因涉及第三方“福清市第二建筑工程公司”，中南土木公司与四川佳欣公司并未办理最终结算。深圳地铁翠竹站主体工程施工本为福清二建分包部位，四川佳欣公司一审提交的证据手写“工程量确认单”为复印件且只有福清二建人员签字、无中南土木公司任何人员签字，中南土木公司对其真实性无法核实也不认可，因双方并未办理最终结算，因而不能作为认定工程款项的依据。而翠竹站主体工程(项目部确认部分)中南土木公司认可的结算金额为132593元。因双方就该部分工程并未签订合同，参照双方签订的水贝站主体结构工程《劳务分包合同》的相关约定，四川佳欣公司并未在合同约定的时间内提报结算，其向法庭提交的工程量的确认文件皆为复印件，明细前后无法对应，且手动填写的“工程量确认单”中下部分承包人“严速清”和现场技术“吴秋平”为四川佳欣公司人员，无中南土木公司签字，属四川佳欣公司单方制作的材料；根据合同约定，应当以中南土木公司的结算金额作为双方的最终结算，故该部分工程最终结算额为l32593元。至于翠竹站主体工程(零工)部分因该部分内容包含在福清二建的施工范围内，不应当发生合同外用工部分，且四川佳欣公司一审提交的“工程造价清单”与后附确认资料无法对应，对其真实性不能认可，因而不能作为双方的工程结算金额。4、中南土木公司从未进行过2002标段的工程施工，更未与被上诉人就该部分办理工程结算，而一审法院仅凭廖某手写(且手写部分为复印)的“合同外工程用工深圳地铁2号线2002标段”就认定工程造价，明显属于认定事实错误。5、四川佳欣公司未按照双方合同约定向被告出具合格发票，中南土木公司有权拒绝支付款项，而一审法院对此未加认定。双方约定了中南土木公司向四川佳欣公司支付结算款的付款条件是中南土木公司从业主处获得相应款项，而一审庭审过程中也确认了中南土木公司未与业主办理结算，未从业主处获取工程尾款及质保金，根据合同约定中南土木公司不应当向被上诉人支付尾款及质保金。（三）二审法院错误分配举证责任，事实认定毫无根据。1、四川佳欣公司主张拖欠工程款，应当由四川佳欣公司对拖欠数额及拖欠工程款的构成进行举证，对工程款构成的合理性不能说明的情况下，应当由四川佳欣公司申请鉴定。二审法院违背证据分配规则，将所有举证责任强加给中南土木公司。2、四川佳欣公司未进行深圳地铁2号线2002标段的工程施工，四川佳欣公司提交的证据材料也无中南土木公司任何有权人签字，且底部手写签字为复印件并非原件。二审法院以结算金额与中南土木公司已支付金额接近为由支持四川佳欣公司的主张，不当。（四）二审法院无视合同约定，错误适用法律。1、根据双方签订的劳务分包合同约定，四川佳欣公司应向中南土木公司提供工程款的财务发票。该条款不违背法律的强制规定，合法有效，应成为中南土木公司先行抗辩的条件。二审法院无视合同约定对此未加认定，适用法律错误。2、中南土木公司向四川佳欣公司支付结算款的付款条件是中南土木公司从业主处获得相应款项，而一审法院无视合同约定对此未加认定、二审法院适用法律错误。综上，一、二审法院程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求撤销二审判决，发回重审。本院认为，（一）关于二审法院适用法律是否错误的问题。经查，本案系对案涉工程施工后结算价款的争议，并非对分包过程中的法律关系产生争议，二审法院确定为建设工程施工合同纠纷，并适用《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第二条、2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，继续审理本案纠纷，并无不当。在建设工程施工合同法律关系中，开具发票仅是承包人的次要义务，在四川佳欣公司作为承包人已经完成工程施工的情况下，中南土木公司仅以四川佳欣公司没有履行次要义务为由，拒绝履行其作为发包人支付工程款的主要义务，二审判决认为缺乏法律依据，并无不妥。付款的条款约定“发包方按上述规定支付承包方工程款的前提条件是发包方已从业主处获得此部分工程款项，若业主未支付发包方此款项，发包方有权顺延支付承包方工程款”，但该条款存在重复使用情形，且明显免除中南土木公司及时付款义务，排除了四川佳欣公司按时收取工程款的主要权利，二审判决认为属于无效的格式条款，并无不妥。中南土木公司主张二审法院适用法律错误，理据不足。（二）关于举证责任分配的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经一、二审查明，四川佳欣公司提交的结算会签单上有中南土木公司员工签名确认。中南土木公司虽然主张部分工程无合同依据、存在造假、虚构工程量等，但没有充分证据证明，也与之前其员工签名确认的事实相矛盾。结合中南土木公司在结算文件中的审核意见系法院受理本案后才作出的事实，中南土木公司在不能就其审核金额的依据进行充分举证的情况下，二审判决对其提出的按照审核金额确认工程价款的主张，不予支持，符合上述司法解释的规定，并无不当。中南土木公司再审申请称二审判决举证责任分配错误，理据不足，本院不予支持。至于其他问题，中南土木公司再审申请理由与上诉意见完全相同，而对于该意见，二审判决已有详细分析与论述，并无不妥，本院予以确认，在此不再赘述。中南土木公司再审申请没有提出新的事实和法律依据，本院不予支持。综上，中南土木公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回北京城建中南土木工程集团有限公司的再审申请。审 判 长  闵 睿代理审判员  洪望强代理审判员  秦 旺二〇一六年七月四日书 记 员  黄翠婵