霍林郭勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）霍民初字第478号
原告林树伟，男，1986年11月8日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市。
委托代理人刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。
被告吉林省富翔路桥建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人刁子彦，总经理。
委托代理人王玉成，该公司职工。
被告通辽市德仕房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市。
法定代表人德继栋，董事长。
委托代理人贾雨，内蒙古辉东律师事务所律师。
被告霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市。
法定代表人陈为国，主任。
委托代理人王光明，内蒙古疆北律师事务所律师。
原告林树伟诉被告吉林省富翔路桥建筑工程有限公司（以下简称吉林富翔公司）、通辽市德仕房地产开发有限公司（以下简称通辽德仕公司）、霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室（以下简称霍市新区办）合同纠纷一案本院于2015年3月24日立案受理后，通辽德仕公司提起反诉，本院于2015年11月4日依法组成合议庭公开开庭对本案的本诉及反诉进行了合并审理。林树伟及其委托代理人刘凤阳，吉林富翔公司委托代理人王玉成，通辽德仕公司委托代理人贾雨，霍市新区办委托代理人王光明到庭参加诉讼。
林树伟诉称，2014年6月20日，通辽德仕公司与林树伟签订《协议书》，通辽德仕公司利用吉林富翔公司资质在霍市新区办承包的霍林郭勒市河东新区供热、给排水、道路土方分包给林树伟施工。《协议书》第五条协议价款：道路土方按挖方量2公里之内单价每立方米人民币8元（每超一公里每立方米加一元）。给排水供热挖填方合计每立方米3元。林树伟依约施工后，因通辽德仕公司拖欠施工费，导致工人工资不能发放，引起上访。迫于此情况，2015年2月11日，吉林富翔公司作为甲方与林树伟签订《协议书》，但协议书并未按2014年6月20日通辽德仕公司与林树伟签订《协议书》约定价格进行计算。明显具有显失公平和违背真实意思表示。林树伟对此价格提出异议，2015年2月13日霍林郭勒市人民调解中心所作的调解笔录及调解书均明确：如双方任何一方再有争议应向人民法院提起诉讼。双方诉讼时依照双方实际完成情况、工程款支付情况和2014年6月20日签订的协议进行诉讼。林树伟要求：1、解除林树伟与吉林富翔公司于2015年2月11日签订的《协议书》第一条；2、吉林富翔公司、通辽德仕公司给付拖欠工程款1856918.43元，逾期利息自2014年11月24日至判决生效止；3、霍市新区办在拖欠工程范围内承担连带责任；吉林富翔公司、通辽德仕公司、霍市新区办承担本案的诉讼费用。
吉林富翔公司辩称，吉林富翔公司将工程承包给通辽德仕公司，与林树伟没有签订合同，林树伟作为本案原告主体不适格，要求驳回林树伟的诉讼请求。
通辽德仕公司辩称，林树伟的诉讼请求不成立，应当驳回。1、林树伟在诉请中“依法判决撤销林树伟与吉林富翔公司于2014年6月20日所签订的《协议书》第一条缺乏依据。林树伟与吉林富翔公司就该合同并未履行，林树伟缺乏请求撤销的依据；2、林树伟以鉴定报告作为工程结算依据缺乏事实和法律上的支持。（1）当事人之间约定了固定价款结算，其行为违反了约定优先原则；（2）林树伟承揽的工程均在2014年6月20日签订的合同内，按图纸施工，林树伟所完成的工程量均在执行合同的约定。林树伟庭审时主张的存在“合同外的工程量”是将合同约定的“工程增减量”与“合同外的工程量”混淆，合同约定“如出现工程增减量情形”，按照约定价格结算。（3）林树伟提举的鉴定报告存在瑕疵。（1）出具鉴定报告单位不具有出具报告的主体资格，该单位尚未经司法行政机关审核登记或备案登记，应由具有高级工程师职称且具有注册造价工程师的司法鉴定人员进行审核。林树伟提交的报告复核人员无注册造价工程师的资格。
通辽德仕公司反诉称，2014年通辽德仕公司与林树伟签订了霍市河东新区公路和管道挖填协议书，约定道路土方按挖方量2公里以内单价8元/立方米，施工地点霍林河新城区物流大道第二出口。工程承包方式：清包。质量标准国家建筑规范执行。其中纬四北路图纸挖方量34035.39平方米，实际挖方量为3479平方米；经五路图纸挖方量18952.363平方米，实际挖方量18952平方米；经六北路图纸挖方量958平方米，实际挖方量658平方米，总计实际挖方量23089平方米，道路施工总价款184712元（23089平方米×8元）；另给排水、供热挖、填方，其中管道挖方量价款395670元（263480平方米×1.5元）。河西一路挖方量价款9450元（6300平方米×1.5元），管沟回填价款2976元（1984平方米×1.5元），总计1012360.5元，总共应给付林树伟工程款1197072.5元（184712元+1012360.5元）。通辽德仕公司已给付2567076元，要求林树伟返还多给付的678176.2元，并承担反诉费用。
霍市新区办辩称，霍林郭勒市综合物流园区基础设施一期工程包括物流园区内的道路建设和综合管网建设。霍市新区办与吉林富翔公司签订建设施工合同，吉林富翔公司承担工程施工责任。作为建设主体，霍市新区办与吉林富翔公司签订的合同，霍市新区办全面履行合同义务，按照约定霍林郭勒市综合物流园区基础设施一期工程施工价款的付款方式为：工程竣工验收合格后，分三年支付。第一年支付总价30%，第二年支付总价40%，第三年支付总价30%。目前该工程仍处于施工阶段，尚未完工。因此霍市新区办无向吉林富翔公司支付工程款的义务。林树伟与霍市新区办之间没有权利义务关系，要求驳回林树伟的诉讼请求。
林树伟针对通辽德仕公司的反诉辩称，1、2014年6月20日通辽德仕公司与林树伟签订协议书，将其利用吉林富翔公司资质承包的霍市新城区的供热、给排水、道路土方承包给林树伟施工。2015年2月11日吉林富翔公司与林树伟签订协议书，进行了部分工程款履行。应查明吉林富翔公司与德仕公司的法律关系，否则不应单一由通辽德仕公司就工程款进行反诉；2、2015年2月13日霍林郭勒市人民调解中心所制作的调解笔录及调解书证明如果双方任何一方再有争议向人民法院诉讼，林树伟实际完成的过程总价款为4591938.43元（其中含合同外工程造价1156328元，高挖方工程价款1147916元，合同内道路土方总价款1588695元，合同内管道土方总价款558692.2元，兴发东棚户区自建商店、珠斯花大桥二次开槽土方100307.23元，阻工费40000元），扣除通辽德仕公司给付的工程款加上吉林富翔给付的工程款，合计2431097元，通辽德仕公司尚欠2160841.43元。通辽德仕公司反诉不成立，应当驳回其诉讼请求。
林树伟为了支持自己的诉讼请求，向法庭提举了以下证据：1、2015年2月11日协议书。意在证明吉林富翔公司认可林树伟施工的工程，与吉林富翔公司具有承包关系；2、霍林郭勒市人民调解中心调解书。意在证明吉林富翔公司应承担责任，该证据证明确认了双方就工程款存在争议；3、2014年6月20日协议书。意在证明吉林富翔公司作为本案被告主体适格，吉林富翔公司将霍市新城区供热、给排水、道路土方工程承包给林树伟施工，且就协议范围内的工程进行了价格约定；4、2014年11月24日《霍林郭勒市综合物流园区基础设施项目一期工程已完成土方量》、2014年11月24日《霍林郭勒市综合物流园区完成土方实际量》、物流大道管线干零活清单、预付帐款。意在证明林树伟实际完成的工程量；5、光盘一张。意在证明双方就高挖方价格重新进行协商，变更为每立方米6元；6、霍林郭勒市综合物流园区一期合同外工程造价通务鉴字（2015）13号鉴定报告。意在证明在诉讼期间林树伟就合同外工程造价申请鉴定，该报告确定林树伟合同外工程造价，道路土方及零活合计1156328元，高挖方工程价款1147916元，合同内道路土方总价1588695元，合同内管道土方总价558692.2元，兴发棚户区自建商店、珠斯花大桥二次开槽土方100307.23元，调解书确定的阻工费40000元，林树伟实际总工程造价为4591938.43元，通辽德仕公司已给付2431097元，尚欠2160841.43元。
吉林富翔公司对林树伟提举的证据质证认为，对证据1的真实性及内容有异议，该协议中记载的工程量与实际发生的工程量不符，该协议是德继栋以自己的名义签订，与吉林富翔公司无关；对证据2的真实性无异议，对证明的问题有异议，吉林富翔公司已将工程承包给通辽德仕公司，吉林富翔公司不应承担责任；对证据3无异议；对证据4有异议，土方量不真实，且林树伟干零活属于合同内工程；对证据5光盘的真实性无异议，但林树伟以不干活为由要挟时答应争取一方6元，但没有承诺；证据6有异议受委托的鉴定机构没有在司法部门进行备案登记。
通辽德仕公司对林树伟提举的证据质证认为，证据1、2、4、5、6的质证意见同意吉林富翔公司的质证意见，对证据3无异议。
霍市新区办对林树伟提举的证据质证认为，对证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，协议书是双方发生纠纷后妥协的情况下签订的，协议内容不能作为证明本案事实的证据；德继栋只代表个人。对证据2、3、4同通辽德仕公司的质证意见；对证据5的真实性无异议，但不能代表公司；对证据6真实性无异议，对合法性有异议，鉴定机构不具备司法鉴定资质，对关联性有异议，工程预决算所确定的造价是建设单位承包给施工单位造价，本案涉及的争议是施工单位再次分包给分包人的工程造价，因此该报告所提出的价格不能作为确定本案的证据使用。
吉林富翔公司为了支持自己的答辩意见，向法庭提举了《承包合同书》一份。意在证明，吉林富翔公司将霍林郭勒市新城区供热给排水、道路土方工程发包给了通辽德仕公司。
林树伟质证认为，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该证据是无效合同，属于违法转包行为。
通辽德仕公司、霍市新区办质证无异议。
霍市新区办为了支持自己的答辩意见，向法庭提举了霍市新区办与吉林富翔公司签订的《建设工程施工合同》。意在证明林树伟将霍市新区办作为被告起诉，霍市新区办不适格。
林树伟质证认为，对该证据的真实性无异议，霍市新区办作为本案被告主体适格，作为发包人霍市新区办应当承担在拖欠工程款范围内承担连带责任。
吉林富翔公司、通辽德仕公司质证无异议。
通辽德仕公司为了支持自己的反诉请求，向法庭提举了以下证据：1、2014年6月20日施工协议书。意在证明双方关于施工约定的价格为，道路土方按挖方量2公里之内每立方米8元，每超过1公里，每立方米加1元，对排水、供热系统挖填方计算每立方米3元，工程的项目为供热、给排水、道路土石方，施工地点为物流大道；2、2014年11月24日已完成土方量单据。意在证明林树伟在纬四路上实际施工挖方1020立方米，在经五路上挖方17652立方米，在经六路上挖方658立方米；3、物流大道路基土方测绘报告1份。意在证明根据测算结果，林树伟在物流大道的挖方量为1470.4立方米，填方量为87842.7立方米；4、关于物流园区关于管道所完成的工程量。意在证明林树伟在物流园区管道挖方402843立方米、管道回填224520立方米、管道回填39260立方米，在河西一路的施工为供热挖方6300立方米，管道回填1984立方米；5、往来账目明细1份及收据22枚、欠据5枚。意在证明通辽德仕公司已实际支付林树伟2684059.5元，其中五枚欠据是通辽德仕公司替林树伟垫付的柴油款；6、计算明细表1份。意在证明：通辽德仕公司多支付了林树伟678176.2元。
林树伟质证认为，对证据1真实性无异议，但协议约定的地点是新城区物流大道和第二出路口，林树伟所施工的纬四路、经五路、经六路和兴发东棚户区自建商店、珠斯花大桥二次开槽和物流园区零活均不在协议约定的施工范围内，对此工程价款应按造价报告执行；对证据2、4真实性无异议，但土方量清单所涉及的纬四路、经五路、经六路不在协议书范围内，另高挖方价格因双方已经协商变更，不应按协议约定价格履行，通辽德仕公司提交的签字的工程量不全面，应以林树伟所提交的工程量为准；对证据3真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明报告所涉及的工程量是林树伟施工的全部工程量，该测绘过程中没有林树伟的参加和指认，工程量的确定不科学，程序违法，没有相应测绘资质，违反测绘法的相关规定，依法不应予以采纳；证据5中的明细是通辽德仕公司单方制作的，不能作为证据使用。没有林树伟签字的与其无关，2014年9月11日收据中涉及兴发东棚户区开槽回填土方，足以确定协议外林树伟的施工工程；对证据6有异议，该证据是通辽德仕公司单方制作的表格，不能作为证据使用。
本院对本案当中双方提举的证据认证如下：
林树伟提举的证据1系吉林富翔公司与林树伟于2014年2月11日签订的协议书，但代表吉林富翔公司在协议书上签字的人是通辽德仕公司法定代表人德继栋，该协议系无效协议书不予采信；证据2系霍林郭勒市人民调解中心调解书，该协议书第三项调解内容“经双方及见证方核对确认原协议（2015年2月11日签订）第二页达成协议的第三项中‘签订此协议后双方解除2014年8月22日签订的合同’系笔误，该项内容所指合同（协议）应为双方于2014年6月20日签订”系无效协议当中的内容，对该内容不予采信，对其余内容予以采信；证据3系2014年6月20日协议书通辽德仕公司将霍市新城区供热、给排水、道路土方工程承包给林树伟施工，承包方式为清包并就协议范围内的工程进行了价格约定。对该证据予以确认并采信；证据4中2014年11月24日《霍林郭勒市综合物流园区基础设施项目一期工程已完成土方量》系通辽德仕公司工作人员王伟与林树伟签字确认的道路工程已完成土方量，予以确认并采信。2014年11月24日《霍林郭勒市综合物流园区完成土方实际量》系通辽德仕公司的工作人员杨庆贺与林树伟共同签字确认的完成土方实际量，予以确认并采信。物流大道管线干零活清单证明林树伟在物流大道管线干零活的时间、地点、工程量及价款，并由通辽德仕公司工作人员杨庆贺签字确认，予以确认并采信。预付帐款明细双方当事人无异议，予以确认并采信；证据5光盘经质证，吉林富翔公司及通辽德仕公司质证对真实性无异议，予以确认并采信；证据6系本院依照法定程序委托，对霍林郭勒市综合物流园区一期合同外工程造价报告，对通辽市务实建设工程造价咨询有限公司作出的通务鉴字（2015）13号鉴定报告予以确认并采信。
吉林富翔公司提举的《承包合同书》一份，经质证，林树伟、通辽德仕公司、霍市新区办对该证据的真实性无异议，予以确认并采信。
霍市新区办提举的霍市新区办与吉林富翔公司签订的《建设工程施工合同》经质证，林树伟、吉林富翔公司、通辽德仕公司对该证据的真实性无异议，予以确认并采信。
通辽德仕公司的反诉证据1系2014年6月20日通辽德仕公司与林树伟签订的施工协议书系双方的真实意思表示，予以确认并采信；证据2系双方于2014年11月24日签字确认已完成土方量单据，予以确认并采信；证据3物流大道路基土方测绘报告，经质证林树伟有异议，且该报告来源不明，不予采信；证据4系关于物流园区关于管道所完成的工程量。意在证明林树伟在物流园区管道挖方402843立方米、管道回填224520立方米、管道回填39260立方米，在河西一路的施工为供热挖方6300立方米，管道回填1984立方米系双方签字确认的霍林郭勒市综合物流园区完成土方实际量，予以确认并采信；证据5系通辽德仕公司与林树伟之间发生的往来账目明细及相关票据，但其中2014年11月24日于海波出具的金额为28029元收据，因没有证据证明于海波系林树伟雇佣工作人员或受委托人员，对该收据不予采信，对其他证据予以确认并采信。
经审理查明，2014年6月20日，通辽德仕公司与林树伟签订《协议书》，通辽德仕公司将霍林郭勒市新城区物流大道、第二出口路的供热、供排水、道路土方工程以清包的形式承包给林树伟。合同约定开工日期为2014年6月22日，竣工日期为2014年8月21日，并约定因不可抗力因素，有效工期顺延。约定的协议价款为道路土方按挖方量2公里以内单价每立方米8元（每超一公里每立方米加1元）。给排水供热挖填方每立方米3元。合同第六条规定一方所承揽工程按照甲方提供图纸全部内容施工并按照国家规范要求施工，如出现工程增减量情况按相对应的单价执行，按图纸土方挖方量据实结算。林树伟依约施工后，完成工程量为：合同内工程量：1、道路工程土方量物流大道填方141795立方米（纬四路东段取土18500立方米、经五给排水管道挖方5198立方米、排水管道挖方11997立方米、管道高挖方取土14800立方米、驾校东取土场8200立方米、广西五鸿取料场7600立方米、搅拌站取土场75500立方米），其中2公里内挖方量56820立方米、3公里内挖方量1875立方米、4公里内挖方量60763立方米、5公里内挖方量22337立方米；2、管道工程土方量：挖方172833立方米、回填213026立方米。合同外工程完成工程量为：1、纬四路填方873立方米、挖方1020立方米，经五路填方23720立方米、挖方17652立方米，经六路填方750立方米、挖方658立方米；2、经四北路、经五路、经六北路雨水挖方、污水挖方、给水挖方87345立方米，经四北路、经五路、经六北路管道回填50854立方米，物流园区管道外运土方1840立方米、换填土方3054立方米，河西一路供热挖方6300立方米、管沟回填1984立方米；3、物流大道管线干零活轮胎式装载机6.750个台班、挖掘机9.125台班、震动压路机1个台班，另8月11日给河东拉沙子25车，价款7500元，8月12日钩机在经五路改污水管道，价款3000元；4、第二出口路高挖方142665立方米。
另查明，霍市新区办与吉林富翔公司于2014年9月22日签订《建设工程施工合同》，霍市新区办将“霍林郭勒市综合物流园区基础设施一期工程道路管网工程”承包给吉林富翔公司。2014年9月22日吉林富翔公司与通辽德仕公司签订《承包合同书》，吉林富翔公司将霍林郭勒市新城区物流大道、第二出口路的供热、供排水、道路土方工程发包给通辽德仕公司。
再查明，通辽德仕公司给付林树伟工程款2547126元，其中包括收到工程款合计2389097元，欠柴油款28029元，借款130000元。
本院认为，霍市新区办将霍林郭勒市综合物流园区基础设施一期工程承包给吉林富翔公司，吉林富翔公司将该工程转包给通辽德仕公司，通辽德仕公司将建设工程承包给没有资质的个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该协议无效。林树伟承包通辽德仕公司承包的建设工程，实际施工作业，并完成了合同约定的建设工程量及合同外的建设工程量，并通辽德仕公司验收确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持”之规定，通辽德仕公司应当给付林树伟在合同内施工作业的工程款及合同以外施工的工程款。经过双方核算，并签字认可的合同内工程量为道路工程土方量物流大道填方141795立方米，其中2公里内挖方量56820立方米、3公里内挖方量1875立方米、4公里内挖方量60763立方米、5公里内挖方量22337立方米；管道工程土方量为挖方172833立方米、回填213026立方米，按照约定价格进行工程价款核算为1883164元（2公里内挖方量56820立方米×8元=454560元，3公里内挖方量1875立方米×9元=16875元，4公里内挖方量60763立方米×10=607630元，5公里内挖方量22337立方米×11元=245407元，管道工程土方量为挖方172833立方米×2元=345666元，回填213026立方米×1元=213026元）。林树伟完成了合同外的建设工程，并经通辽德仕公司验收和确认工程量为：纬四路填方873立方米、挖方1020立方米；经五路填方23720立方米、挖方17652立方米；经六路填方750立方米、挖方658立方米；经四北路、经五路、经六北路雨水挖方、污水挖方、给水挖方87345立方米；经四北路、经五路、经六北路管道回填50854立方米；物流园区管道外运土方1840立方米、换填土方3054立方米；河西一路供热挖方6300立方米、管沟回填1984立方米；物流大道管线干零活轮胎式装载机6.75个台班、挖掘机9.125台班、震动压路机1个台班，另8月11日给河东拉沙子25车，价款7500元，8月12日钩机在经五路改污水管道，价款3000元；第二出口路高挖方142665立方米。因对合同以外的建设工程双方未约定工程价格，且工程作业情况等不同，应当依照鉴定报告作出的价款计算为宜。经核算，合同外工程价款经过鉴定为2304244元（纬四路挖、填方工程，经五路填方工程，经六路挖、填方工程合计工程价款为181826元；经四北路、经五路、经六北路雨水挖方、污水挖方、给水挖方工程，经四北路、经五路、经六北路管道回填工程，物流园区管道外运土方工程，换填土方工程，河西一路供热挖、填方工程合计价款为935485元；第二出口路高挖方工程价款1147916元；零星工程价款合计39017元）。以上合同内和合同外工程价款合计4187408元，扣除通辽德仕公司已给付的工程款2547126元，通辽德仕公司应当给付尾欠林树伟工程款1640282元。根据以上计算，林树伟要求通辽德仕公司给付工程款的请求理由部分成立，对成立部分本院予以支持，林树伟要求给付利息的请求，因通辽德仕公司对工程款结算有争议，不属于当事人一方不履行合同义务的情形，故对该请求不予支持；林树伟要求吉林富翔公司与通辽德仕公司一同给付拖欠工程款的理由缺乏法律依据，吉林富翔公司与霍市新区办根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，故霍市新区办与吉林富翔公司在欠付工程价款范围内对实际施工人林树伟承办责任。通辽德仕公司反诉要求林树伟返还多给付工程款的请求，因经核算，通辽德仕公司没有多给林树伟工程款，故该反诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、通辽市德仕房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付林树伟尾欠的工程款1640282元；
二、吉林省富翔路桥建筑工程有限公司、霍林郭勒市河东新城区建设指挥部办公室在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；
三、驳回林树伟其他诉讼请求；
四、驳回通辽市德仕房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21513元（林树伟已预交），由林树伟负担2366元，通辽市德仕房地产开发有限公司负担19147元。反诉诉讼费17131元（通辽市德仕房地产开发有限公司预交）、鉴定费16000元（林树伟预交），合计33131元，由通辽市德仕房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 周 哈 斯
审 判 员 敖德高娃
人民陪审员 白 常 昱
二〇一六年一月十八日
书 记 员 马 海 丽