湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘08民终400号上诉人（原审被告）：吴冬云，男，1972年12月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：邓先锋，湖南风云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周荣，男，1964年9月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐方仁，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁红，男，1965年5月29日出生，汉族。上诉人吴冬云、周荣因与被上诉人梁红合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2015）慈民一初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴冬云及其委托诉讼代理人邓先锋，上诉人周荣的委托诉讼代理人唐方仁，被上诉人梁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴冬云、周荣上诉请求：撤销一审判决，驳回梁红的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人付洪轩，程序违法；2、一审法院认定事实有误，适用法律错误，2014年6月付洪轩、梁红给吴冬云的15万元是定金而非保证金，梁红在《矿山开采承包协议》签订后达不到协议约定的开采量而自行离开矿山，此行为导致吴冬云无法向案外人姚拥政履行合同，给吴冬云造成损失，故梁红无权要求吴冬云返还15万元定金，也无权要求周荣对这15万元承担连带保证责任；3、吴冬云替付洪轩、梁红垫付的33700元挖机款应予抵销。梁红辩称，一审并未遗漏必须参加诉讼的当事人，梁红有权要求吴冬云支付15万元，有权要求周荣对15万元承担连带保证责任。梁红向一审法院起诉请求：判令被告吴冬云一次性退还15万元，并从2015年7月28日开始按年利率6%承担逾期利息，被告周荣承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年6月，案外人付洪轩与被告吴冬云签订了矿山开采承包协议，协议签订后仅开采6天，被告吴冬云就要求原告梁红独自承包开采。原告梁红与被告吴冬云达成口头协议，协议约定由原告梁红向被告吴冬云交保证金15万元，由原告进行开采，并且约定原告梁红给被告吴冬云每交一吨石矿，被告吴冬云给原告梁红报酬20元。因原告梁红开采量达不到要求，被告吴冬云另与新疆的承包商签订了协议。原告梁红与被告吴冬云清算后，被告吴冬云一次性退还原告梁红15万元保证金，被告吴冬云当时资金困难，约定在2014年7月29日就给原告梁红出具了借条一份，借条载明被告吴冬云欠原告梁红15万元。被告周荣作为担保人在借据上签字，并约定担保在三个月后一次性付清。原告梁红与被告吴冬云双方未约定还款期限。另查明，原告梁红在2014年7月27日借被告吴冬云现金1万元。原告梁红曾在2015年7月28日向本院起诉，后因其他原因而撤诉。一审法院认为，被告吴冬云在2014年7月29日给原告梁红出具借据发生纠纷，双方之间并非借贷行为引起的，不属于民间借贷法律关系。而是原、被告达成口头承揽协议后，在合同履行过程中因纠纷双方解除承揽合同，且经过双方协商达成和解协议后，被告吴冬云给原告梁红出具的借据。该借据的由来其基础法律关系是承揽合同关系。该借据其性质实质上是契约，系原、被告双方当事人平等协商，相互妥协解决纠纷的结果，是当事人真实意思表示，该债权凭证具有合同性质、特征，合法有效，应受法律保护。故原告梁红依据此来主张权利，要求被告吴冬云按债权凭证确定的内容返还保证金15万元，依法予以支持。原、被告虽未约定还款期限，但原告梁红经催收后，被告吴冬云仍未偿还的，原告梁红主张逾期付款造成损失的，予以支持。被告周荣与原告梁红在2014年7月29日的借据上明确约定三个月后一次性付清，但原告梁红与被告吴冬云在借据中未约定还款期限。债权人只要给债务人合理的宽限期后，可随时向债务人主张权利。保证合同中约定的保证期限早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。原告梁红2015年12月28向人民法院主张权利，保证期间应从2015年12月2日起计算，原告向保证人主张权利应在保证期间之内，故原告梁红要求被告周荣承担连带责任偿还债务的诉讼请求，予以支持。被告周荣抗辩担保期限已过，其担保责任已经免除的意见不予支持。原告梁红向被告吴冬云借款1万元，双方当事人互付到期债务，在诉讼过程中，原告梁红要求行使法定抵销权，符合法律的相关规定，予以支持。原告梁红主张被告吴冬云应另案起诉的抗辩意见，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决：被告吴冬云、周荣在判决生效后三日内返还原告梁红14万元。并从2015年7月28日开始按年利率6%承担逾期利息。案件受理费3300元，由被告吴冬云、周荣承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，上诉人吴冬云、周荣认为一审认定2014年6月梁红向被告吴冬云交保证金15万元，以及2014年7月29日吴冬云给梁红出具15万元的借条时双方已进行清算的事实有误。本院认为，根据梁红、吴冬云的陈述及双方签订的《矿山开采承包协议》可以认定2014年6月梁红向被告吴冬云交保证金15万元；吴冬云于2014年7月29日吴冬云给梁红出具15万元借条上记载“今借到梁红现款拾伍万元”，虽然该借条未对双方是否结算作出明确记载，但根据一般生活常理并结合梁红的陈述，可以认定该借条的内容是吴冬云与梁红在清算后达成的合意。现吴冬云与周荣对上述事实提出异议，但均未提交足以支持其主张的证据，故本院对上述事实予以确认。上诉人吴冬云、周荣认为一审没有认定吴冬云于2014年7月30日替付洪轩、梁红垫付挖机租金款33700元的事实，属于遗漏了事实。本院认为吴冬云、周荣并未提交足以证明该事实的证据，故对两人该主张不予支持。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第二款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”吴冬云在2014年7月29日给梁红出具借条，是双方对原来达成的承揽合同进行解除并清算后的真实意思表示，系双方当事人平等协商的结果，该借条的性质实质上是新协议，具有合同的性质和特征，且合法有效，应受法律保护。该借条内容显示，债权人为梁红，债务人为吴冬云，保证人为周荣，故合同仅对上述三人有法律约束力。梁红一审起诉的依据是该借条，故付洪轩与本案无法律上的利害关系，一审法院未将付洪轩追加为诉讼当事人并无不当。梁红依据借条主张权利，要求吴冬云按债权凭证确定的退还15万元，符合法律规定，本院依法予以支持。关于吴冬云替付洪轩、梁红垫付的33700元挖机款应否予以抵销的问题，因现有证据不足以证明该事实存在，故上诉人吴冬云、周荣主张33700元应予以抵销没有事实基础，本院不予支持。综上，上诉人吴冬云、周荣的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人吴冬云、周荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  田洪山审 判 员  盖景阳代理审判员  樊江山二〇一六年十月二十八日书 记 员  李 翘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。