辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）沈中民二终字第697号
上诉人（原审被告、反诉被告）：沈阳市和建市政工程有限公司，住所地沈阳市和平区南五马路185巷9号。
法定代表人赵庆惠，系该公司经理。
委托代理人韩治余，男，1946年8月20日出生，汉族，系公司副经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司，住所地沈阳高新区浑南产业区硅谷街15号。
法定代表人商全，系该公司董事长。
委托代理人王屹，系辽宁法意衡平律师事务所律师。
委托代理人刘佳荣，女，1976年10月26日出生，汉族，系该公司经理。
上诉人沈阳市和平市政建设工程有限公司与上诉人沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司建设工程施工合同欠款纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2010）沈高开民初字第67号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由本院审判员那卓担任审判长、审判员周海鹏、代理审判员韩彩霞主审参加评议的合议庭，公开审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，本诉原、被告于2002年11月4日签订了建设工程施工合同及补充协议，约定原告负责为被告承建位于沈阳市浑南新区新隆街8号的“安姆综合楼”其中部分工程，包括室外排水、化粪池、道路、绿化、隔油池、电缆沟等项目，承包方式为包工包料，合同价款暂定排水工程为人民币290，000元，市政三级取费，按预算定额，按实际发生结算，原告方工地代表为韩旭，被告方工地代表为李如兆，预付款人民币30，000元，以后按形象进度付款，工程竣工后，被告应在两周内付清全部工程款，排水沟和道路的保修期限为一年。合同签订后，原告进场清运残土，共发生费用人民币88，320元。2003年2月12日，双方签订安姆工地临时管理协议，确定原告从2003年2月15日开始全面进驻安姆综合楼工地，负责工地的安全管理工作，原告进驻后，因驱逐牡丹江建设集团施工人员退出施工现场，而发生冲突，致使原告员工受伤致残，原告于2003年2月22日及28日、3月5日三次向被告借款人民币110，000元，用于支付被殴打致残员工医疗费用。2004年2月2日，在双方签订的2004年度工作量确认单中，除明确已完成与即将完成的工程量外，同时还明确被告同意支付原告室内装修设计费人民币30，000元。2004年3月17日，双方在上述合同的基础上又签订“安姆科研综合楼室外市政配套工程”施工合同一份，合同约定工程的名称：安姆综合楼室外市政配套工程一，工程地点仍为沈阳市新隆街8号，承包范围：根据被告审定的图纸和确认的方案之内工程量，详见本补充合同条款附件一《安姆综合楼室外市政工程预算书》，承包方式：除被告指定供应的材料外，仍由原告包工包料，开工日期：2004年3月26日，竣工日期为2004年8月3日，合同价款：工程预算金额为人民币1，760，000元，竣工后按实际施工工程量予以结算。原告驻工地代表为原告项目经理韩志余，被告方的工地代表为被告的工程部经理李如兆；同时约定，本合同与前述合同具有同等效力，如有抵触以本合同及附件为准，对于工程的验收合同约定，所有施工工程在完成隐蔽之前，原告必须报监理公司或被告方工地代表按国家规范要求进行检查验收确认，并要做好资料存档；付款方式为“本合同签订十日内，甲方（即被告）预付给乙方（即原告）工程款计人民币壹拾万元整；消防水池开工前甲方支付给乙方工程款计人民币壹拾万元整；电缆沟、雨水管线开工前四方支付给乙方工程款计人民币壹拾万元整；广场大头石基础完工后，甲方支付给乙方工程款计人民币壹拾万元整。在本合同约定的所有工程完工之后，经甲、乙双方及监理工程师验收合格，无质量问题，甲乙双方办理各种交接手续之后，留存工程总造价百分之三的质量保证金，在办理验收交接手续后四个月内，甲方将除质量保证金之外的剩余工程款支付给乙方。如不按期支付，甲方每天给乙方工程总造价万分之五的滞纳金，直到付清为止。在施工过程中，如乙方施工资金确实有困难，甲方酌情考虑支付给乙方施工材料及人工费，金额不超过人民币壹拾万元整”；此外，合同对工程质量保修期（1年）及违约责任等方面也作了约定。合同签订后，原告于2005年10月14日、2006年4月20日签订补充协议各一份，对增加的工程量工程付款进度及付款方式进行了约定，并确定工程的完工日期为2006年5月20日。后原告如期完成该工程，并交付被告使用。被告未对该工程进行验收，双方未对该工程进行结算。2007年8月，双方因支付工程款问题产生纠纷，沈阳浑南新区管理委员会对双方进行协调，并于同年8月10日作出会议纪要，责成质检部门对工程作出评定。2007年8月21日，沈阳市市政工程检测中心作出“该路段检验项目符合设计要求”的检验报告。2007年8月26日，沈阳市工程质量监督站浑南分站对该工程全面验收，并出具验收合格报告书，评定原告所施工的工程平均合格率为99．2％。被告至今只支付工程款人民币1，257，500元及清运残土人民币88，320元、室内装修设计费人民币30，000元、原告因支付其被打残员工医疗费向其借款人民币110，000元，共计人民币1，485，820元，余款至今未予支付。双方就此事宜多次协商未果，故原告诉讼来院；同时，被告认为原告要求支付的工程款数额过高，提出反诉。
在原审中依被告的申请，委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对该工程造价进行鉴定。该公司于2008年12月5日作出鉴定报告，结果为“在鉴定过程中为弄清工程的实际情况，我公司与原被告取得联系于2008年6月26日对施工现场进行勘查取证，并依据当事人双方签订的工程合同的有关条款、安姆公司市政工程竣工图、现场签证单等资料出具鉴定结果如下：鉴定项目工程造价为贰佰叁拾柒万肆仟壹佰捌拾肆元整（2，374，184元），并作出鉴定结果说明：“1、被告提出原告施工质量不合格，不应按照合格产品确定工程造价，因我公司只做工程造价鉴定，无法判决施工质量是否合格，该工程质量应由质量鉴定部门鉴定。2、原告方提出工程材料价格应按原告出具发票及相关证据作为材料价格确认依据。因原告证据的真实性是否可采用不为我公司鉴定范围，我公司按照惯例材料价格执行《辽宁工程造价信息》”。后原告对该鉴定结论不服，提复议申请。辽宁天泓工程项目管理有限公司遂于2009年1月22日作出解答，内容为“一、针对沈阳市和建市政工程有限公司对《安姆综合楼市政配套工程造价鉴定报告》的复议已收到。经过慎重考虑，现就提出的复议解答如下：1、《辽宁工程造价信息》是反映每年建筑材料市场综合价格，是建筑工程计价的依据，因此，我公司对材料价格认证采用《辽宁工程造价信息》。2、我公司无法对原告提供的沥青混凝土材料价格证明进行有效性判断，因此，对沥青混凝土材料价格认证采用《辽宁工程造价信息》。二、针对沈阳安姆医疗技术发展有限公司对《安姆综合楼市政配套工程造价鉴定报告》的复议解答如下：1、关于现场勘察记录的问题。（1）原勘察记录实测厚度220mm（包括垫层及面层），所测高度为水稳面层顶标高道路面层标高的高度（即安姆公司提供设计要求中的沥青砼垫层70mm与沥青砼面层40mm之和），是符合图纸设计要求的。（2）原勘察记录中管沟埋设尝试实测为1250mm，也符合图纸设计要求。因我公司无法独立对施工质量是否合格做出判断，所以只能依据原竣工质量验收评定报告，按照工程整体竣工做出鉴定报告。2、关于土方量的问题。（1）我公司提交的土方量是依据设计图纸及现场签证（2004年3月22日）做出的，为原场地实测标高至设计的基层底标高的土方量。（2）我公司提交的电缆沟部分土方量及开挖深度均2004年9月21日现场签证做出，签证中电缆沟尝试为2050mm，应套用2米以外，4米以内定额。（3）消防水池土方量1600m’是依据2004年3月22日现场签证做出的，签证中明确说明“同意此方案同意结算”。土方运距12公里，应套用市政通用定额运距10公里以上，13公里以内项目。3、关于重复计
算工程量问题。本报告土方量依据图纸及现场签证做出，因安姆综合楼市政工程历时近五年，现场实情复杂，签证所反映的是图纸之外现场实际发生的土方量，均有建设单位签章认定，所以不存在重复计算的问题。在重审中原告沈阳市和建市政工程有限公司向本院提交了新证据：2010年1月6日沈阳市浑南新区建筑工程管理局下属部门沈阳市工程质量监督站沈阳市浑南新区分站出具的情况说明及证明一份，证明：根据沈阳市浑南新区管委会2007年8月10日会议纪要，浑南新区建管局的职能部门沈阳市工程质量监督站浑南新区分站于2007年8月21日和8月26日组织了对安姆综合楼市政工程进行质量检测验收。2010年5月26日经随机选定沈阳市市政工程质量检测（中心）有限公司进行鉴定，该公司于2010年6月24日出具了被告安姆公司申请鉴定所提出的书面材料中，仅体现所申请鉴定园区内道路结构层厚度及碾压路床的压实度要求，其它所申请项目未见技术指标要求，无法鉴定的说明。又依原告的申请，并经市法院技术处的同意，我院于2010年8月23日就路面、化粪池、检查井、未回填等质量鉴定及修复方案委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定，该中心于2010年11月5日结论为：1、根据当事方提供的设计图纸，由于原市政道路大部分已经翻建，所委托鉴定的范围只占原市政道路的18％，这种局部质量的鉴定不具代表性。2、所提供的设计图纸和施工合同中，未见对道路基层密实度的要求。3、所提供的设计图纸不清晰，且路面各层做法不一致，无法作为路面厚度是否符合设计要求的鉴定依据。4、关于化粪池漏水问题，我中心无法进行鉴定。鉴于以上问题，我中心无法接受鉴定委托。特此函告。此后，本诉被告提出：鉴定中的公章盖有国家建筑工程质量监督检验中心，而非国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所公章，我院又于2011年1月14日重新委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所，该单位的工作人员2011年5月27日对现场情况进行实地勘察，并于2011年7月11日出据结论为：鉴于该现场情况，我单位认为该路面局部已改动和后期使用已造成严重破损，现有的路面现状不能提供检查鉴定所需的工作面，故无法对鉴定委托书的委托内容进行鉴定。关于东侧路面加铺沥青面层，由于路面已进行了改造，从外观上不能对改造前的路面状况进行勘察。按照我单位对司法鉴定项目的相关要求，对部分证据已灭失的项目很难进行鉴定评价。
原审法院认为，原、被告签订的建设工程承包合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，内容合法有效。双方均应按照约定履行各自的义务。现原告已按约定履行其施工义务，被告应按约定支付工程款。关于被告提出的原告所施工的工程存在质量问题要求予以鉴定确认的主张，经我院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所已无法鉴．定，又因该工程已投入使用，且经质检部门追认检测合格。根据民事诉讼的性质，在民事案件的审理过程中不能审查行政许可行为的效力，并且质监职能部门对质量检测又予了追认，故本院对本诉被告主张不予支持。被告未予支付的行为构成违约，故其应承担违约责任，现原告要求支付工程款及违约金的诉讼请求符合有关法律规定，本院应予支持；关于被告主张原告向其借款人民币110，000元及向其交纳3％工程管理费71225。52元应冲减工程款的反诉请求，为了减少案件的诉累及依据合同的规定，本院对其主张予以支持，工程款应以鉴定报告出具的
2，374，184元为依据，扣减已付的1，257，500元，减去借款
110，000元及3％的工程管理费71，225．52元，余款935，458．48元被告应予支付；关于原告要求被告归还52块跳板或赔偿成本费人民币2，600元、赔偿因延误工期损失人民币612，600元及给付人工费及机械费人民币24，800元的请求，因其未能提供充分、有效的证据予以证明，故本院对其上述请求不予支持；关于被告提出的应减少支付原告工程款人民币182，238．87元的反诉请求，因其未能提供充分有效的证据予以证明，故本院对其主张不予支持；关于被告提出的清运残土费人民币88，320元、室内装修设计费人民币30，000元，应计算在已付工程款内的主张，因前两项费用均系原告承建工程以外所发生的费用，不应计算在原告所施工工程的造价之内，故本院对其请求不予支持；关于被告提出双方约定的违约金过高，请求予以减少的主张，因该约定并不违反法律规定，故本院对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一
百二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）沈阳市和建市政工程有限公司支付工程款人民币935，458．48元；二、被告（反诉原告）沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）沈阳市和建市政工程有限公司支付违约金（违约金应从2007年12月26日至2008年12月25日按照所欠工程款864，232．96的日万分之五计算，从2008年12月26日至判决发生法律效力时止按照被告所欠工程款935，458．48元计算）；三、驳回原告沈阳市和建市政工程有限公司的其他诉讼请求；本诉案件受理费21，696元、反诉费3，945元，由本诉原告承担12，486元，本诉被告承担13，155.诉讼保全费5，000元，档案查询费100元，鉴定费40，000元，由本诉被告承担。
宣判后，上诉人沈阳市和建市政工程有限公司不服，向本院提出上诉。请求：撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审并驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：一、工程竣工验收是2006年5月20日，判决支付违约金的时间是2007年12月26日，是错误的，应改判为2006年9月20日。二、最高法院的施工合同纠纷适用法律解释是案件判决的法定规则和准则，被上诉人应按合同规定，每天给工程总造价万分之五违约金，原审法院判决违约金完全背离原则，适用法律错误。三、2002年11月6日签订的补充合同中，收取百分之三管理费条款与2004年3月17日签订的合同条款相抵触，2002年的两个合同都以2004年的合同为准。故一审判决被上诉人收取百分之三工程管理费是错误的。而且被上诉人没有工程管理资质，没有施工执照也没有权利收取管理费。四、11万元是上诉人给劳务人员住院抢救医药费，与本案市政工程施工款不属于同一法律关系。一审判决从工程款中冲减11万元是不公正的，被上诉人应当承担现场保安人员劳务费、通勤费24800元。五、被上诉人侵占上诉人52块木跳板，且有多个人证证明原审法院以证据不足为由不予支持是不公正的，上诉人理应归还跳板或折价2，600元，被上诉人侵占他人财产必须偿还。六、整个市政工程从开工到竣工2002年至2006年，施工工期长达5年之久。造成工期拖延，多次停工误工是由于被上诉人造成的。停工期间，机械设备停滞，人员停工，照发工资待命，共发生经济损失612，600元，被上诉人应给上诉人延误工期误工损失费612，600元。
上诉人沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：首先，从国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的鉴定结论可以看出该机构是因为依据其内部的相关要求，很难进行鉴定评价，但不等于该项目完全不能鉴定。该机构实际上是在推诿、不履行职责，逃避责任。人民法院完全可以另行委托鉴定，但原审法院同样怠于行使职权。其次，质监部门事后追认工程合格，但是现场状况如司法鉴定所所说不具备检测条件，那么质监部门的认定于理于法无据。故恳请二审法院在依据事实的基础上，另行委托鉴定机构对该工程进行鉴定，并驳回上诉人的诉讼请求。
本院审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，本院于2012年6月1号委托北京市建设工程质量第三检验所有限责任公司对本案诉争工程进行工程质量鉴定。
上述事实，有当事人提供的设备清单、证人证言、施工日记、劳务合同、罚款通知、收条、工资表、专用收款收据、鉴定报告、复议报告、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人和平市建公司所施工的路面工程是否存在质量问题，上诉人安姆公司应否支付相应的工程款。
本案诉争工程路面在一审审理过程中虽经上诉人安姆公司申请鉴定，一审法院也经相关程序委托国家建筑工程质量监督检验中心对上诉人和平市建公司所施工的路面进行工程质量鉴定，2011年7月11日该鉴定机构出具鉴定结论认为：“该路面已进行了改造，从外观上不能对改造前的路面状况进行勘察，对部分证据已灭失的项目很难进行鉴定评价。”2011年3月31日，沈阳市浑南新区管理委员会向国家建筑工程质量监督管理检验中心司法鉴定所、沈阳高新技术产业开发区人民法院出具了情况说明，内容为：“我浑南新区管委会于2007年收回原安姆综合楼，重新改造后现已用于政府办公楼。其中该楼东侧道路、即现在新区法院门前道路工程为安姆公司原有已施工完成的道路，因原有道路不能满足使用功能，我浑南新区建设局只在原有道路表面加铺了沥青面层，未对原有道路工程内部机构进行破坏。”因上诉人安姆公司认为和平市建公司所施工的路面工程存在质量问题，向本院提出鉴定申请，对本案诉争工程进行工程质量鉴定。故在二审审理期间，本院委托北京市建设工程质量第三检验所司法鉴定所对涉案工程路面进行鉴定：检测结果为，沥青稳定碎石，水泥稳定砂粒均不合格。经本院送达各方当事人检测报告后，上诉人和平市建公司对该检测报告提出复议，该检测机构对该复议异议答复为：“检测报告检测正确，检测结果准确可靠。”同时上诉人和平市建公司对委托检测机构资质及检测人员合法性也提出异议。因涉案工程路面工程质量检测属于对外委托范围内，检测机构只需具备相关的资质即可进行委托鉴定。经本院审查，该鉴定机构具备相关的鉴定资质，符合相关鉴定程序，本院对鉴定报告的真实性，客观性予以确认。虽然鉴定结论认为路面工程技术指标部分不符合设计要求，但路面工程本身具有一定使用年限及损耗的特征，和平市建公司所施工的本案诉争路面工程已于2006年5月20日施工完毕，并交付使用。本院结合上述事实，对安姆公司提出驳回和平市政公司给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。
关于上诉人和平市建公司提出赔偿案外人11万元医药费及工程管理费不应抵扣工程款的问题，因该11万元系和平市建公司向安姆公司借款，在双方签订的施工合同中也明确约定了和平市建公司向安姆公司交纳3%的管理费，原审法院判决将上述款项抵扣工程款并无不当。
关于上诉人和平市建公司提出按合同约定要求安姆公司支付按工程总造价的万分之五支付欠付工程款违约金的上诉请求，因该工程经检测的确存在部分质量问题，故对上诉人和平市建公司的该项上诉请求本院也不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳高新技术产业开发区人民法院沈高开民初字第67号民事判决第一项：即：“被告（反诉原告）沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）沈阳市和建市政工程有限公司支付工程款人民币935，458.48元”；
二、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院沈高开民初字第67号民事判决主文第二项即：“被告（反诉原告）沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）沈阳市和建市政工程有限公司支付违约金（违约金应从2007年12月26日至2008年12月25日按照所欠工程款864，232．96的日万分之五计算，从2008年12月26日至判决发生法律效力时止按照被告所欠工程款935，458.48元计算）”；
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审法院判决执行。
二审案件受理费共计51，282元，鉴定费130，000元，由沈阳市和建市政工程有限公司、沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司双方各自承担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 那 卓
审 判 员 周海鹏
代理审判员 韩彩霞
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张潇元
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。