广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠横法民初字第604号
原告（反诉被告）梁惠珍，女，澳门特别行政区居民。澳门身份证号码：×××2130（），港澳居民来往内地通行证号码：×××4500。
委托代理人苏旭梅，广东常成律师事务所律师。
委托代理人阮子阳。
被告（反诉原告）珠海市正兴房地产投资顾问有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人董卫平，总经理。
委托代理人许欢，广东德赛律师事务所律师。
原告（反诉被告）梁惠珍与被告（反诉原告）珠海市正兴房地产投资顾问有限公司（下称正兴房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月2日受理后，依法适用简易程序于2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告梁惠珍及其委托代理人苏旭梅、阮子阳，被告正兴房产公司的法定代表人董卫平及被告正兴房产公司的委托代理人许欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）梁惠珍诉称，2015年5月13日，原、被告签订了《认购协议》，约定原告通过被告的居间购买位于珠海市香洲区拱北夏湾粤华路369号都市花园A区4栋504房的房地产，总价为人民币183万元，付款方式为按揭，订约当天原告先支付1万元认购金，若转让方同意原告的要求，则原告补足定金10万元。原告依约支付了人民币1万元认购金。2015年5月20日，被告口头告知原告，转让方已同意原告的购买条件，要求原告补足定金人民币10万元，并与原告签订了《购买二手房委托代理合同》。该合同除了再次明确约定原告是以按揭贷款方式付款、在办理过户手续后支付30%首期房款外，还明确了被告须履行促成买卖双方交易、签订《二手房买卖合同》（三方合同）、向原告提供银行抵押贷款的咨询、介绍按揭银行及按揭银行服务机构等义务。签订该合同后，原告多次要求被告约见转让方就涉案房屋签订《二手房买卖合同》，被告不但没有安排原告与转让方会见，相反提出种种与原告在该合同中约定的购买条件不符的要求：如要求原告替转让方提前清偿银行贷款、要求原告在过户前支付70多万的首期款、要求原告支付办理过户手续、抵押手续的加快费近万元等等。直到2015年7月底，原告仍未能与转让方见面、协商房屋交易的细节并签订《二手房买卖合同》，原告不得不委托律师发律师函催促被告，但是，被告拒绝签收该函件，并向原告发出解除该合同的通知。因被告未促成原告与转让方见面、签订《二手房买卖合同》，原告同意解除该合同，并要求被告退还10万元。但是被告未将10万元返回给原告，又要求原告签订三方合同。原告便发函明确回复被告：基于被告提出解除双方签订的《购买二手房委托代理合同》，而原告也予以同意，即双方签订的该合同已解除，原、被告双方之间也不存在委托代理关系。原告欲委托被告居间介绍购买涉案房屋，双方得须重新签订委托代理合同、重新建立委托关系。且鉴于被告之前的前后不一的说法、做法，原告再次向被告明确购买条件，要求被告出具书面证明，证明转让方同意原告的购买条件。同时，再次要求被告退回人民币10万元。但是，被告至今未予回复，也没有退回人民币10万元给原告。原告认为，被告在转让方未同意原告购买条件的情况下，骗取原告，要求原告支付定金人民币10万元，且不让原告与转让方见面、不履行居间义务促成原告与转让方签订房屋买卖合同。由于被告在自己违反合同义务、存在过错的情况下，提出解除《购买二手房委托代理合同》，因此，应立即向原告退还人民币10万元，并按合同约定向原告支付违约金人民币91500元。为维护原告的合法权益，遂起诉请求法院判令：1.确认原告与被告签订的《购买二手房委托代理合同》已解除；2.被告向原告返还购房定金人民币10万元及利息（利息以定金本金人民币10万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2015年5月20日起计至实际清偿完毕之日止，现暂计至2015年9月2日为人民币1436.8元）；3.被告向原告支付违约金人民币91500元；4.被告承担本案全部诉讼费。（以上各项诉讼请求暂合计为人民币192936.8元）。
被告（反诉原告）珠海正兴房产公司辩称：1、原告催退定金的主体错误，被告并非适格的退款人，被告于2015年5月1日、5月20日分别与卖房人、原告签订出售二手房合同、购买二手房合同，在上述合同中有约定，卖房人与原告授权被告代收定金，被告在2015年5月20日收到原告交付的定金人民币10万元后，于2015年5月22日通过银行转账方式将定金转交给卖房人，完成了原告委托代交定金的责任，由此可知，被告收取原告定金的行为是基于原告及卖方的委托，是代理行为，根据民法通则第36条的规定，故原告催退定金的主体错误，被告并非适格的退还人；2、原告在合同履行期内，已向被告明确表示不购买涉案房产，并且原告之后的行为也毫无继续履约的意向，被告认为，原告已经构成逾期违约，应承担相应违约责任，被告在合同履行期内，已协助卖方将房屋抵押消除，被告的工作人员也取得卖方经过公证的授权委托书，获得了代替卖方签订买卖合同，办理产权证等权限，涉案房产顺利过户的条件已经具备，但在与原告协商过程当中，原告无视被告为完成委托工作做的努力，向被告明确表示不愿意继续履行合同，被告本着诚信原则，以及对卖方负责的工作态度，仍然积极与原告联系商谈，签订三方合同及房屋过户事宜，但是原告却一直要求被告退回定金，并且因为定金收据盖公章问题纠缠不休，对签订三方合同、房屋过户问题，一拖再拖，毫无履约诚意，并在被告工作人员找原告签订三方合同时，明确表示不愿再购买房产，导致被告的工作陷入僵局。综上所述，系原告个人的原因导致涉案房产不能完成过户手续，故原告应承担违约责任，并应当按约支付佣金；3、自卖方收到原告定金之时，原告与卖方的买卖合同关系已经成立，定金是一种担保行为，原告支付定金就表示其愿意接受定金规则的约束，若没有法定免责事由，致使约定不能履行，则需要承担定金责任，而卖方收取定金，则意味着涉案房产不得再出卖给第三人，否则将承担相应违约责任，由此可知，买卖双方已经达成买卖意向，并且买卖双方就合同价款、支付方式、支付时间也达成一致意见，故被告认为原告与卖方的买卖合同关系，至原告交纳定金，卖方收到定金时已经成立，已经生效；4、房屋抵押权存续期间，出卖人虽然未经抵押人同意转让抵押房产，并不能影响买卖合同的效力，在本案中，出卖人在合同约定的履行期限届满之时已经履行消灭抵押债务的义务，涉案房产完全具备房屋所有权转移登记的条件，但原告却一直以涉案房产曾经有抵押而拒绝签订三方合同，也不办理公证，导致被告无法提交三方合同至珠海市不动产登记中心办理房产过户手续。综上所述，被告不存在任何违约行为，不应当承担违约责任，并且被告也促成了原告与卖方买卖合同的成立。
被告（反诉原告）珠海正兴房产公司反诉称，2015年5月1日，珠海正兴房产公司与业主胡金荣签订《出售二手房委托代理合同》，就出售坐落于珠海市香洲区拱北夏湾粤华路369号（都市花园夏安居）4栋504房房地产达成协议，约定了转让总价款、付款方式及定金、佣金、违约金等。2015年5月13日，珠海正兴房产公司与梁惠珍签订《认购协议》，就购买珠海市都市花园A区4栋504房的价格、付款方式等达成协议，该协议第四条约定，若转让方（业主）同意乙方（被反诉人）要求，则乙方于2日内与甲方签订《楼宇买卖合同》并补足定金100000元，同时向甲方支付该楼宇交易总金额2%的佣金。2015年5月20日，珠海正兴房产公司与梁惠珍签订《购买二手房委托代理合同》，就购买上述物业签订正式合同，再次确认了房产位置、面积、价格、定金、税费承担、付款方式、佣金收取、违约责任等，并于当日向珠海正兴房产公司支付定金100000元。珠海正兴房产公司依据上述合同第二条的约定，于2015年5月22日将定金100000元转付给业主胡金荣。2015年7月23日，珠海正兴房产公司要求确认购房事宜，梁惠珍明确表示不买了，随后一直与珠海正兴房产公司就补开收据、收据盖章纠缠，根本没有签订三方购房协议，继续履行合同的诚意。为此，珠海正兴房产公司委托律师于2015年7月29日发函，要求梁惠珍限期履行合同。梁惠珍委托律师复函要求5日内促使梁惠珍与业主谈妥交易的细节、交易条款，并签订该房屋的买卖合同，以保证能于2015年8月30日前办妥该房屋的过户手续。珠海正兴房产公司于2015年8月5日再次通知被反诉人2天之内与本公司及业主委托人签订三方合同，梁惠珍回函解除合同并要求退还支付的定金10万元，支付违约金、赔偿金10万元。8月7日，珠海正兴房产公司将《二手房买卖合同》邮寄给梁惠珍，梁惠珍回函认为双方已不存在委托代理合同的关系，如要签订上述合同，得重新办理委托手续、重新签订上述合同，并要求珠海正兴房产公司退还10万元定金。2015年8月29日，珠海正兴房产公司再次致函梁惠珍，要求梁惠珍8月30日前办结有关过户交接手续。珠海正兴房产公司认为，上述所签订的合同均为有效合同，合同内容具体明确、权利义务一目了然，双方均应该按照协议履行。梁惠珍支付定金后，珠海正兴房产公司按约将定金转交给了业主，梁惠珍与业主之间的房屋买卖合同关系已经成立并生效。梁惠珍拒不签订《二手房买卖合同》（三方合同）导致合同无法履行，应该按照合同承担违约责任。请求法院驳回本诉原告的诉讼请求，支持反诉请求。反诉人起诉请求法院判令：1.判令被反诉人支付反诉人佣金30000元；2.判令被反诉人支付反诉人违约金91500元；3.判令被反诉人承担本案诉讼费用。
原告（反诉被告）梁惠珍辩称：1.根据双方签订的购买二手房委托代理合同的内容，可认定该合同属于居间合同，被告作为居间方，其主要任务应该是如实报告义务和促成原告与卖方签订房屋买卖合同，但是被告在原告交付定金之前，故意隐瞒涉案房屋已经抵押的事实，以及故意隐瞒卖方要求买方在过户之前代其清偿贷款的事实，而且最终也未促成原告与卖方签订买卖合同，因此被告无权要求原告支付佣金；2.原被告签订的购买二手房委托代理合同中约定的原告的义务只有一项，也就是支付定金10万元，但该合同明确约定了被告要促成双方买卖合同成交，对涉案房产产权信息的合法性进行查验，向原告准确传达或报告卖方真实意图，包括房地产权属现状、付款方式等事项，还要向原告提供银行贷款，介绍按揭银行和按揭服务机构的义务，还要对原告与卖方交税、办理过户等手续提供咨询、代为办理等手续的义务，原告已按照合同约定支付定金，但是被告没有按约定完成上述合同约定的义务，因此，原告不存在违约行为，无需支付违约金，相反，是被告违约，应向原告支付违约金。
原告（反诉被告）梁惠珍向本院提交了如下证据：1.认购协议；2.2015年7月29日出具的收据；3.2015年8月5日出具的收据；4.购买二手房委托代理合同；5.催促促成与业主签订房屋买卖合同的函；6.催促促成与业主签订房屋买卖合同函的EMS签收记录；7.解除合同通知；8.催促返还定金10万元的函；9.催促返还定金10万元的函的EMS签收记录；10.敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知；11.敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知的顺丰速运签收记录；12.对《敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知》的回函；13.对《敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知》的回函的EMS签收记录；14.《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》范本；15.《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》范本的顺丰速运签收记录；16.对《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》范本的回函；17.《对﹤珠海市二手房买卖合同（三方合同）﹥范本的回函》的EMS签收记录；18.瞿洋名片；19.中国移动通信通话记录；20.录音光盘及文字记录。
被告（反诉原告）珠海正兴房产公司向本院提交了如下证据：1.出售二手房委托代理合同；2.认购协议；3.收据（认购金）；4.购买二手房委托代理合同；5.收条（定金）；6.收条（房款）；7.转账凭证（定金）；8.转账凭证（房款）；9.公证书；10.录音记录；11.律师函；12.EMS特快专递单及查询记录；13.敦促履行合同函；14.顺丰速运单及查询记录。
经审理查明，2015年5月1日，甲方胡金荣与乙方正兴房产公司签订《出售二手房委托代理合同》，甲方委托乙方出售珠海市香洲区拱北夏湾粤华路369号（都市花园夏安居）4栋504房（下称涉案房产）房地产，建筑面积为106.78平方米，总价款为183万元。第六条约定甲方同意授权乙方代收定金，金额在法律规定的范围内与买方协商确定。买方将定金交付乙方时，视为甲方收取定金，乙方应当在3日内通知甲方收取定金。2015年5月13日，正兴房产公司与梁惠珍签订《认购协议》，约定梁惠珍愿意购买涉案房产，建筑面积为106.78平方米，总金额为183万元，付款方式为按揭；梁惠珍同意签署本协议时支付认购金10000元，若转让方同意梁惠珍的要求，则梁惠珍于2日内与正兴房产公司签订《楼宇买卖合同》并补足定金100000元（以正兴房产公司收据为准），同时向正兴房产公司支付该楼宇交易总金额2%的佣金。同日，梁惠珍向正兴房产公司支付了认购金10000元。2015年5月20日，甲方梁惠珍与乙方正兴房产公司签订《购买二手房委托代理合同》，再次确认了房产位置、价格、付款方式等，第二条约定甲方同意乙方代收定金，金额为人民币100000元，乙方必须及时通知业主收取定金；第七条约定了代理服务内容，包含寻找合适房源，向甲方准确传达或报告业主的真实意图，促成买卖双方交易，对办理过户等事宜提供咨询、代为办理手续等；第八条约定，乙方在买卖双方与乙方签订《二手房买卖合同》时，向甲方收取代理佣金人民币30000元；第九条违约责任约定：1.买卖双方利用乙方所提供信息、条件、机会等，私自签订《二手房买卖合同》办理产权过户手续或者另行通过其他物业代理公司办理产权过户手续的，甲方应承担违约责任。2.因甲方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，乙方可要求甲方支付本合同约定的全部佣金，并支付该房地产总价款百分之五的违约金。甲方并应承担代理方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用。3.因乙方过错或者违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，乙方应退还所收取的佣金并支付该房地产总价百分之五的违约金。当日，梁惠珍向正兴房产公司支付定金100000元。2015年5月22日胡金荣出具收条，载明收到正兴房产公司出售涉案房产的定金100000元。2015年8月5日，正兴房产公司补开收据，确认2015年5月20日收到梁惠珍交来的购房定金100000元。
后因定金收据、涉案房产是否存在按揭及首付款等相关问题双方发生纠纷。2015年7月23日，正兴房产公司法定代表人董卫平向胡金荣支付了前期房款80万元；并经公证取得了胡金荣夫妇全权委托处理涉案房产买卖事宜的授权。2015年8月3日，正兴房产公司向梁惠珍发出《解除合同通知》，通知因梁惠珍拒不办理相关公证，银行按揭，交税，过户手续，双方签订的《购买二手房委托代理合同》于该日起解除。2015年8月4日，梁惠珍出具《催促返还定金10万元的函》，称其已收到《解除合同通知》，梁惠珍如约履行了合同义务，正兴房产公司未按合同约定促成梁惠珍与卖方达成房屋交易，正兴房产公司应在收到该函之日起5日内立即将定金10万元返还给梁惠珍，并向梁惠珍支付违约金、赔偿金人民币10万元。2015年8月5日，正兴房产公司发出《敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知》，载明：“梁惠珍女士，本公司刚才要求你与我方签订三方合同，你置之不理，本公司现在通知你于2天之内与本公司及业主委托人签订三方合同，否则后果自行承担。”2015年8月6日，梁惠珍发出《对﹤敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知﹥的回函》，称正兴房产公司已于2015年8月3日提出解除合同的要求，且梁惠珍也予以同意，双方已不存在委托代理合同的关系，正兴房产公司应将定金10万元退还。虽然梁惠珍想购房，需与正兴房产公司重新签订《购买二手房委托代理合同》。2015年8月10日，梁惠珍收到正兴房产公司邮寄的空白的《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》，次日，梁惠珍出具《对﹤珠海市二手房买卖合同（三方合同）﹥范本的回函》，再次明确因双方已不存在委托代理合同的关系，如要签订上述合同，得重新办理委托手续、重新签订上述合同，并要求珠海正兴房产公司退还10万元定金。庭审中，双方均确认收到了对方发出的上述相关文件，并对经法院释明将本案案由定为居间合同纠纷无异议。后双方并未重新签订委托代理合同。
以上事实，有出售二手房委托代理合同、认购协议、收据（认购金）、购买二手房委托代理合同、收条两份、转账凭证（定金）、公证书、2015年8月5日出具的收据、解除合同通知、催促返还定金10万元的函、敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知、对《敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知》的回函、《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》范本、对《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》范本的回函及庭审笔录等证据证实。
本院认为，原告梁惠珍系澳门居民，本案为涉澳居间合同纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款关于最密切联系原则的规定，对于居间合同的法律适用应当适用与合同有最密切联系地的法律，因合同的履行地在我国内地，故我国内地与本案有最密切联系，本案应适用我国内地法律作为审理本案的准据法。
针对双方当事人的诉请，本院分述如下：
一、涉案《购买二手房委托代理合同》是否已经解除？《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。本案中，正兴房产公司于2015年8月3日向梁惠珍发出《解除合同通知》，通知梁惠珍双方签订的《购买二手房委托代理合同》于该日起解除。2015年8月4日，梁惠珍出具《催促返还定金10万元的函》，确认其已收到《解除合同通知》，且同意解除合同，且在其2015年8月6日出具的《对﹤敦促办理都市花园夏安居4栋504房交易及签订（二手房买卖三方合同）通知﹥的回函》进一步明确双方已不存在委托代理合同的关系。因正兴房产公司行使任意解除权，本院确认原、被告双方解除《购买二手房委托代理合同》的行为有效，该合同已于2015年8月4日解除。
二、定金是否应予返还？本案中，梁惠珍诉请正兴房产公司返还购房定金10万元及利息，因本案中梁惠珍与正兴房产公司系委托代理关系，双方签订的《购买二手房委托代理合同》也明确约定“同意乙方代收定金，金额为人民币100000元，乙方必须及时通知业主收取定金”，正兴房产公司在收取梁惠珍的定金10万元后也依约转交给业主即卖方胡金荣，正兴房产公司收取定金的行为属于代收行为，梁惠珍的该项诉请，本院不予支持。
三、违约金应否支付？梁惠珍及正兴房产公司分别诉请对方支付违约金91500元，梁惠珍主张正兴房产公司存在不让梁惠珍与转让方见面、不履行居间义务促成原告与转让方签订房屋买卖合同等违约行为，但其并未提供相关证据，本院不予支持；根据《购买二手房委托代理合同》约定，梁惠珍的义务主要为如期支付定金及不得跳单，正兴房产公司并未提供证据证实梁惠珍有违反上述约定的情形，故对于正兴房产公司反诉请求梁惠珍支付违约金91500元的请求，本院亦不予支持。
四、佣金是否予以支付？梁惠珍辩称正兴房产公司在交付定金之前，故意隐瞒涉案房屋已经抵押的事实，以及故意隐瞒卖方要求买方在过户之前代其清偿贷款的事实，而且最终也未促成原告与卖方签订买卖合同，因此正兴房产公司无权要求原告支付佣金。本院认为，所涉房产是否存在抵押对于买卖合同能否成立并不存在重大影响，且正兴房产公司已经将该贷款清偿，正兴房产公司不存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，损害委托人利益的情形。《出售二手房委托代理合同》及《购买二手房委托代理合同》对交易房产的位置、面积、价款等涉及房屋买卖的主要条款均作了明确约定，梁惠珍支付定金后，珠海正兴房产公司按约将定金转交给了业主，梁惠珍与业主之间的房屋买卖合同关系已经成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，本案双方当事人在《购买二手房委托代理合同》约定“乙方在买卖双方与乙方签订《二手房买卖合同》时，向甲方收取代理佣金人民币30000元”，考虑到正兴房产公司在本次居间活动虽提供了一定的服务，但因梁惠珍与业主之间的买卖合同并未履行，涉案房产亦未过户至梁惠珍名下，基于公平原则，本院酌定梁惠珍应向正兴房产公司支付佣金15000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
确认原告（反诉被告）梁惠珍与被告（反诉原告）珠海市正兴房地产投资顾问有限公司于2015年5月20日签订《购买二手房委托代理合同》已于2015年8月4日解除；
原告（反诉被告）梁惠珍于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）珠海市正兴房地产投资顾问有限公司支付佣金15000元；
驳回原告（反诉被告）梁惠珍的其他诉讼请求；
驳回被告（反诉原告）珠海市正兴房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉受理费减半收取2079元，由原告（反诉被告）梁惠珍负担；反诉受理费减半收取1365元，由原告（反诉被告）梁惠珍负担169元，被告（反诉原告）珠海市正兴房地产投资顾问有限公司负担1196元。
如不服本判决，原告（反诉被告）梁惠珍可在判决书送达之日起三十日内，被告（反诉原告）珠海市正兴房地产投资顾问有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 邝 鹂
二〇一六年二月三日
书记员 王天赐