浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第745号
上诉人（原审原告）：杨桂。
委托代理人：马新丽，浙江靖宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江超灵陶瓷阀有限公司，住所地：浙江省温岭市大溪镇大洋城工业区。
法定代表人：杨方华，系该公司执行董事。
委托代理人：刘继光，浙江民盛律师事务所律师。
委托代理人：卢燕，浙江民盛律师事务所律师。
上诉人杨桂、浙江超灵陶瓷阀有限公司（以下简称“超灵公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服温岭市人民法院（2014）台温溪民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，原告杨桂于2006年8月1日进入被告超灵公司工作。2011年5月20日，原、被告双方签订《聘用合同书》一份，约定由原告担任被告的品质经理，执行标准工时制度，每日工作时间8小时，每周工作48小时，月工资不低于8000元，其中技术保密费为2000元，工资按月发放2800元，于每月5日左右支付，其余部分年终统一结算。被告分别于2011年4月6日、4月27日、4月29日支付原告工资2950.58元、2566.44元、2014.50元。2011年6月1日至2013年2月1日，被告共计支付原告工资122179.23元（其中2012年1月21日支付20000元，2013年2月1日支付45000元）。2014年1月21日，被告汇给原告100000元。后原告提出离职申请，并经被告同意。2014年3月3日，原告将包括检验指导书在内的26项资料移交给被告，自此原告离开被告公司。原告在职期间，被告已为原告缴纳2007年11月至2014年2月期间的养老保险、2010年10月至2014年2月期间的医疗保险和生育保险以及2008年9月至2014年2月期间的工伤保险。2014年4月11日，被告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告返还被告多支付的工资37600元等款项。当日，该委员会作出不予受理案件通知书。2014年4月18日，被告向温岭市人民法院起诉要求原告返还被告多支付的工资37600元等款项，该院于2014年7月11日作出（2014）台温民初字第650号民事判决书，驳回了被告要求原告返还工资的诉讼请求部分。另查明，被告分别于2012年1月21日、2013年2月1日支付原告20000、45000元，合计65000元。
原审法院审理认为，被告曾起诉要求原告返还多支付的工资与原告起诉要求被告支付拖欠的工资，两者并非系基于同一事实提起的同一诉请，故本案原告的起诉未违反“一事不再理”原则。根据原告的诉称与被告的辩称，本案争议的焦点在于：1、被告是否已按约支付原告工作期间的工资？2、原告是否存在加班的事实以及被告是否应支付原告加班的费用？
对于争议焦点1，该院认为，鉴于原、被告双方于2011年5月20日签订的《聘用合同书》中约定，原告的月工资不低于8000元，其中技术保密费为2000元，工资按月发放2800元，于每月5日左右支付，其余部分年终统一结算（双方在庭审中确认为农历年终），故被告应按约发放原告工资。
关于2011年、2012年的工资部分：在原告提供的工资发放记录汇总、银行账户明细中，载明了在合同签订后的2011年6月至2013年1月期间，被告定于每月月初都已支付原告2800元左右的工资，而被告又分别于2012年1月21日（农历二零一一年十二月二十八）、2013年2月1日（农历二零一二年十二月二十一）支付给原告20000元、45000元，且结合原告在庭审中陈述被告有为其以及其妻子代扣社保缴纳费用的事实，上述合计65000元应为双方对2011年、2012年其余部分工资的结算，且数额基本吻合。在2011年、2012年、2013年年底，原、被告双方都曾对工资进行了结算的情况下，原告关于被告拖欠2011年、2012年工资的主张，不符合常理，该院不予采信。原告诉称2011年拖欠的工资中包含《聘用合同书》签订前5个月少发的工资11132.88元，但工资发放记录汇总中载明被告在2011年4月期间分三次分别发放给原告2950.58元、2566.44元、3024.50元，且双方已于该年年终对其余工资部分进行了结算，同时原告也未提供证据证明其合同签订前应收工资收入，故对其上述这一主张，该院不予采信。综上，关于原告要求被告支付拖欠的2011年、2012年工资的诉请，该院不予支持。
关于2014年的工资部分：原、被告双方在庭审中陈述双方于2013年农历年底进行了工资结算，故被告于2014年1月21日（农历二零一三年十二月二十一）支付给原告的100000元系双方对截止2014年1月其余工资的结算。而被告辩称该100000元中的37600元系多支付，故之后并未支付给原告工资，该院认为，被告曾另案起诉要求原告返还被告多支付的37600元工资，并经该院作出判决驳回诉讼请求，且该判决已生效，故对被告上述辩称该院不予采信。因原、被告双方在合同中约定原告的月工资不低于8000元，其中技术保密费为2000元，而原告曾于2013年12月3日违反保密协议的约定，开办了与被告经营范围高度重合的同类企业，故被告拖欠原告离职前的工资应以6000元计算为妥。
对于争议焦点2，该院认为，原、被告双方在合同中明确约定执行标准工时制度，原告每日工作时间8小时，每周工作48小时，该工时制度违反了劳动法关于平均每周工作时间不超过四十四小时的规定，故原告在职期间每周超过四十四小时的四小时工作部分应认定为加班，被告应支付相应的加班费用。被告辩称原告系公司高管，未参与上下班考勤，即使存在加班情形，加班工资亦已包括在双方约定的8000元工资内。该院认为，在原告是否按合同约定的标准工时制度上班这一问题的举证责任分配上，被告举证能力较强，应由其承担相应的举证责任，但被告未能就该事项进行举证，且双方在合同中约定的工资构成中并未明确指出已包含加班工资，故对被告的上述辩称该院不予采信。根据本案实际，原告在职期间的月平均工资按每月6000元（扣除每月2000元技术保密费）计算为妥，加班共计564小时（141天×4小时／天），故被告应支付原告的加班工资为38896.55元（6000元÷21.75天÷8小时／天×4小时／天×141天×200%）。
综上，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告杨桂在被告浙江超灵陶瓷阀有限公司处工作，工资收入包括基本工资、加班费等，被告应按约足额支付劳动报酬。根据本案实际，被告未支付的劳动报酬包括基本工资6000元、加班费38896.55元，合计44896.55元。原告要求被告支付未支付劳动报酬的赔偿金，但其未能举证证明被告存在被劳动行政部门责令限期支付劳动报酬的情形，故对于该部分诉请，该院不予支持。原告要求被告为其补缴在职期间的养老保险、医疗保险，该院予以支持。原告要求被告为其补缴在职期间的工伤保险、生育保险，没有法律依据，且该两项社会保险目前客观上均不能补缴，该院不予支持。原告要求被告赔付原告失业保险金损失21168元，该院认为，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，须同时满足用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费，且劳动者处于失业状态以及满足失业保险申领的条件，而原告在被告处工作期间就开办了与被告经营范围高度重合的同类企业，而后向被告提出离职申请并离职，故原告并未满足处于失业状态这一要件，对于原告该部分诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告支付经济补偿金64000元，该院认为，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应支付原告经济补偿，且原告月工资应以6000元（扣除每月2000元技术保密费）计算为妥，但该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止的，经济补偿年限自该法施行之日起计算，故被告应支付原告的经济补偿金为39000元（6000元／月×6.5月）。综上，原告的诉讼请求的合理部分，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告浙江超灵陶瓷阀有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨桂工资6000元、加班费38896.55元、经济补偿金39000元，合计83896.55元。
二、被告浙江超灵陶瓷阀有限公司于本判决生效后十五日内为原告杨桂向温岭市社会保险事业管理中心补缴2006年8月至2007年10月期间的基本养老保险、2006年8月至2010年9月期间的基本医疗保险（具体金额及双方各自承担的比例由温岭市社会保险事业管理中心按规定核算为准）。
三、驳回原告杨桂的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告浙江超灵陶瓷阀有限公司负担。
宣判后，浙江超灵陶瓷阀有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，依法应当撤销。1、上诉人没有拖欠被上诉人的工资。根据双方合同约定，被上诉人工资为8000元，其2011年、2012年应发工资分别为56000元、96000元，合计152000元，上诉人已经按月发放的工资共计65720.75元，转帐给被上诉人65000元，合计130720.75元，剩余20000元系上诉人为被上诉人及其妻子代缴代扣的社保费用。2013年的年终结算时，被上诉人向上诉人借款，被上诉人一次性借给被上诉人100000元。至此，上诉人已经多付给被上诉人工资37600元。2、双方签订的合同中明确约定被上诉人工资里包含加班费，不存在额外支付加班费的事实依据及法律依据。被上诉人的基本工资为2800元，扣掉2000元的技术保密费后，其余为加班工资、津贴及奖金，合计支付3200元，已经远远超过基本工资。3、上诉人不应当支付经济补偿金。被上诉人与上诉人的合同期限未满，系单方提出离职，并非解除劳动合同关系。另外，被上诉人申请离职是因为已经成立了自己的公司，且已经违约，故上诉人也不需要支付经济补偿金。即使支付补偿金，也应从2011年起，因之前双方的合同已经履行完毕；二、一审法院程序违法，法律适用错误。1、一审法院要求上诉人为被上诉人补缴基本养老保险、基本医疗保险的判决超出了受理范围。2、上诉人申请法院调取被上诉人有无按照公司规定考勤的证据，一审法院未作出说明。3、基于工资的判决属于重复审理，违法一事不再理原则。关于工资部分，上诉人已经在另案中提出要求被上诉人返还，且被上诉人也提出了反诉。上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或者发回重审；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
杨桂辩称，关于上诉人浙江超灵陶瓷阀有限公司是否应当支付被上诉人拖欠的工资、加班工资、经济补偿金。上诉人是存在拖欠被上诉人工资的。《聘用合同书》中明确约定每月工资不低于8000元，12个月的工资应该是960000元，上诉人是有恶意拖欠工资的。双方签订的《聘用合同书》明确约定上诉人的工资实发工资不低于8000元，工资每月2800元，其余的费用没有明确。被上诉人提出离职的原因是上诉人没有足额按照发放工资，上诉人没有为被上诉人全额上缴社保。被上诉人是2006年8月1日进入上诉人处工作，上诉人应当支付被上诉人的经济补偿金应当从2006年8月1日开始计算。关于程序问题，一审没有超出受理范围。缴纳社保是上诉人的法定义务，按照《社会保险法》和《劳动法》的规定，一审法院都可以受理补缴社保的诉讼请求。被上诉人在一审时提交了考勤的复印件，一审法庭要求两周内提交考勤的原件，上诉人没有按时提交，现在说一审法院没有明确要求，与事实不符。
本案宣判后，杨桂亦不服，向本院提起了上诉，但并未向本院缴纳上诉案件受理费，故本院对上诉人杨桂依法按撤回上诉处理。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人之间的争议焦点在以下几个方面：一、关于实体判决方面，上诉人浙江超灵陶瓷阀有限公司是否应当向被上诉人支付拖欠工资、加班工资和经济补偿金。上诉人浙江超灵陶瓷阀有限公司认为其不应支付拖欠的工资、加班工资、经济补偿金，本院审查认为：1、关于工资问题，原审判决由上诉人浙江超灵陶瓷阀有限公司支付给被上诉人杨桂的拖欠工资6000元系杨桂20**年的工资，根据上诉人与被上诉人在一审庭审中的陈述，双方于2013年农历年底进行了工资结算，且上诉人于2014年1月21日（农历二零一三年十二月二十一）支付给了被上诉人杨桂1000**元，故可认定双方关于工资已经结算至2014年1月。因被上诉人于2014年3月3日离开上诉人公司，故原审法院认定上诉人尚拖欠被上诉人2014年2月的工资得当；2、关于加班费问题。双方在合同中约定，执行标准工时制度，每日工作时间8小时，每周工作48小时，月工资不低于8000元，其中技术保密费为2000元，工资按月发放2800元，于每月5日左右支付，其余部分年终统一结算。从上述约定中，并不能推出8000元的工资已经包含了加班费的结论，故上诉人主张不存在加班费，缺乏事实依据，本院不予采纳；3、关于上诉人应否支付经济补偿金问题。本院认为，因上诉人存在拖欠被上诉人工资事实，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人有权提出解除劳动合同并主张经济补偿金，被上诉人于2006年8月进入上诉人公司工作，于2014年3月离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，原审判决确定上诉人应向被上诉人支付6.5个月的经济补偿金，认定事实及适用法律均无不当；二、关于程序方面。本院审查认为：1、一审判决上诉人为被上诉人缴纳社会保险是否超出了法院受理范围。因上诉人作为用工单位，为被上诉人缴纳社会保险是其法定义务，故原审法院判决上诉人为被上诉人缴纳社保，并不存在超出受理范围问题；2、法院在调查取证方面是否存在瑕疵问题。本院审查认为，因本案中被上诉人系上诉人员工，对被上诉人的考勤应由上诉人进行，相关证据也由上诉人持有，故上诉人申请法院调取相关证据，本身即不符合最高人民法院关于民事诉讼证据规定中有关申请调查取证的情形；3、关于支付拖欠工资部分，本案被上诉人起诉是否属于重复起诉。本院认为，上诉人曾起诉要求被上诉人返还多支付的工资与被上诉人起诉要求上诉人支付拖欠的工资，两者并非系基于同一事实提起的同一诉请，故本案被上诉人的起诉未违反“一事不再理”原则。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江超灵陶瓷阀有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 包菲菲