河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终1081号
上诉人（原审原告）：杨喜斌，男，1978年7月29日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：马占利（系杨喜斌之妻），1978年11月11日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：王德忠，河北震河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泉州市祥恒建筑工程有限公司，住所地福建省南安市梅山镇光前东街。
法定代表人：刘士金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶青，河北京张律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：王海洋，男，其他情况不详。
被上诉人（原审被告）：方俊修，男，1966年2月10日出生，汉族，现住张家口市经开区
被上诉人（原审被告）：河北新东亚房地产开发有限公司，住所地张家口市经开区府西大街3号财富中心写字楼。
法定代表人：张西铭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史聪，该公司职员。
上诉人杨喜斌、泉州市祥恒建筑工程有限公司（以下简称祥恒建筑公司）因与被上诉人王海洋、方军修、河北新东亚房地产开发有限公司（以下简称新东亚房开）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院(2015)东民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨喜斌及其委托诉讼代理人、上诉人祥恒建筑公司委托诉讼代理人、被上诉人新东亚房开委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨喜斌上诉请求及事实理由：一审判决在误工费、护理费部分判决不当，公告费用未能计入判决书，请二审人民法院依法予以纠正。一是误工费应按921天计算为宜。上诉人受伤于2014年5月8日，定残日为2016年11月16日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“……受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。”因此，误工时间应计算至2016年11月15日，共计实际误工时间应为921天计算。一审判决仅计算210天，显然有悖法律规定。二是护理费应参照当地护工人员劳务报酬标准计算上诉人受伤治疗期间，被上诉人支付护理费7000元(2014年5月16日至5月26日10天;8月21日至8月31日10天;8月31日至9月10日10天;9月10日至9月15日5天；共计35天)，平均每天误工费为200元。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用适用若干问题的解释》第二十一条的规定和司法鉴定意见，护理期为180日，护理费应参照当地护工人员劳务报酬标准计算，应为36000元（200元×180天)。三是一审判决没有计入公告费用。在一审传唤当事人到庭期间，被上诉人汪海洋没有到庭，其他被告也不提供传票送达地址，只好公告送达，公告费用由上诉人垫付。在一审判决书中没有计入。
上诉人祥恒建筑公司诉讼请求：1.请求二审法院撤销张家口市桥东区人民法院(2015)东民初字第296号民事判决，依法改判。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.首先根据《侵权责任法》第三十五条之规定，一审法院认定被上诉人没有过错属认定事实错误。被上诉人在一审中提供的证据没有直接证明事发时安全栅栏被拆掉而且被上诉人没有接到任何通知。事实上，被上诉人与工友为了赶工期，加班到天黑，与被上诉人杨喜斌一同干活的工友都知道栅栏拆除，应当走一条新的通道并且均安全下来，只有杨喜斌摔伤了。在整个过程中，被上诉人作为一个经常在工地工作的人，没尽到注意义务，应当承担30%的责任。2.一审法院对于一个案件做多次司法鉴定。就被上诉人杨喜斌的伤情张家口市法医鉴定中心首次出具了鉴定意见书。该次鉴定是经过法律程序，一审原被告共同选定的有司法鉴定资质的鉴定机关所做的司法鉴定。因为被上诉人杨喜斌对鉴定不满意，鉴定机构还出具情况说明。但是在无任何法定事由的基础上，张家口市法医鉴定中心撤回了该鉴定。一审法院又重新委托法大法庭科学技术鉴定研究所对杨喜斌的伤情进行鉴定。根据证据规则及民事诉讼法的相关规定，重新鉴定必须有推翻现有鉴定的充足的证据，可是被上诉人杨喜斌没有提供任何证据。首次的鉴定机构无故撤销了自己所做的司法鉴定，一审法院又以第二次的鉴定为定案依据，于法无据。3.对于一审法院全部认定的被上诉人的医疗费用，这些费用包括住院费用及大量的外购药。住院治疗的费用，上诉人认可。但是大量的外购药，在一审质证中，上诉人说了大量的质证意见。外购药必须有医生的医嘱，正规的购买发票，才可以支持。被上诉人杨喜斌大量的外购药品，没有医嘱，没有正式发票，甚至还有不远ＸＸ到南宁购买的外购药，并且花费的数额较大。这些外购药的种类，是否是真实花费，是否与杨喜斌的伤情有关联性，一审法院没有查清就全部足额支持了，损害了上诉人的合法权益。4.对于一审中认定的误工期限有异议。一审法院认可的第二次司法鉴定中并没有对医疗终结期的鉴定，一审法院确定的误工期限没有明确的依据。对于工资标准，一审法院按照河北省在岗职工年平均工资计算，没有法律依据。5.一审法院按城镇标准计算被上诉人杨喜斌伤残赔偿金依据的证据不足。被上诉人的户口性质是农业户口，在一审庭审中被上诉人只提供了购买房屋的合同，但是并没有任何证据证明其在购买的房屋里居住，何时居住及主要生活来源是否来源于城镇。6.一审法院认定的交通费5000元过高，还包括住宿费用，于法无据。7.一审法院判决未发生的置换全髋关节置换术所需的费用80000元，没有法律依据。首先对于是否需置换全髋关节，医疗机构出具的证明不足以真实的证明有置换的必要性。被上诉人杨喜斌是股骨头坏死，但是坏死的程度分四个阶段。在杨喜斌以往病例及法大法庭鉴定结论中部体现其坏死的程度是二期。从医学上来说，二期是不需要做置换手术的，所以对于二五一医院的证明，对真实性不予认可。医疗机构也没有权利出具是否需要置换的证明，而且需要置换和真正置换还有区别，一审法院将不是必要的、还未发生的费用包含在赔偿数额中于法无据，而且这笔费用数额巨大，应当待实际发生后可另行起诉。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
杨喜斌向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿医疗费用700元，护理费18000元，住院伙食补助7500元，营养费7500元，伤残赔偿金200000元，误工费46800元，交通费5000元，精神损害抚慰金20000元，二次手术费20000元，被扶养人生活费35796元，共计361296元；被告承担诉讼费。庭审中变更诉讼请求：要求被告赔偿医疗费用119552.75元（含陪护费27800元），辅助器具费1328元，住院伙食补助（住院199天）9950元，营养费9000元，伤残赔偿金209216元，误工费184200元，鉴定费3900元，交通费5814.8元（包括住宿费260元），精神损害抚慰金12000元，二次手术费（取内固定）10122.41元，被扶养人生活费199319.33元，股骨头置换术240000元（80000元×3次）。
一审法院认定事实：2014年5月8日晚7时30分左右，原告在位于张家口市××东区城市花园工地楼上完成绑扎钢筋工作后下楼经过二楼时，因围栏被拆除未采取其他防护措施，导致原告坠楼受伤。原告受伤后于当日被送往解放军第251医院住院治疗，于同年5月22日出院，出院诊断：1.左桡骨远端粉碎性骨折，左尺茎突骨折；2.左股骨颈基底部骨折；3.头外部伤；4.牙齿缺失；5.上颌骨骨折。原告于2014年5月22日至2014年10月9日分7次入解放军第251医院住院治疗（5月22日-6月11日、6月12日-7月1日、7月2日-7月21日、7月22日-8月9日、8月11日-8月29日、8月30日-9月19日、9月20日-10月9日），出院诊断：1.左桡骨远端粉碎性骨折，左尺茎突骨折石膏固定术后；2.左股骨颈基底部骨折固定术后；3.牙齿缺失；4.上颌骨骨折。原告于2014年10月11日至2014年10月29日在解放军第251医院住院治疗，出院诊断：1.左桡骨远端粉碎性骨折，左尺茎突骨折石膏固定术后；2.左股骨颈基底部骨折固定术后；3.牙齿缺失；4.上颌骨骨折；5.左股骨头坏死。原告又于2014年11月6日至2014年11月23日在解放军空军航空医学研究所附属医院住院治疗，出院诊断：1.左侧股骨头缺血性坏死（ARCOII期）；2.左侧股骨颈骨折内固定术；3.高血脂。原告于2016年5月13日至2016年5月31日在张家口市第二医院住院取内固定，出院诊断：1.左股骨颈骨折愈合；左髋关节、腕关节创伤性关节炎；左侧股骨头坏死。原告先后在解放军第251医院、解放军空军航空医学研究所附属医院、张家口市第二医院、张家口市中医院、河北北方学院附属第三医院、张家口市口腔医院、张家口市桥西区医院等就医及外购药品共支出医疗费用共计101735.96元（包括实际支出的取内固定的二次手术费），被告祥恒建筑公司共支出医疗费65074.21元。原告支出辅助器具费1328元。原告申请伤残鉴定，张家口市法医鉴定中心于2015年1月4日作出鉴定：九级伤残，自鉴定书出具之日起医疗终结，护理期6个月（1人），营养期6个月，二次手术取内固定费用8000元，双拐辅助费用120元。后张家口市法医鉴定中心撤回该鉴定书。原告的伤情又经法大法庭科技技术鉴定研究所于2016年11月16日鉴定为：七级伤残；营养期、护理期考虑90-180日。此次鉴定所需的鉴定费用为3900元。2016年12月13日，解放军第251医院出具医学证明：原告治疗方案，已发生股骨头坏死，择期行全髋关节置换术（使用10-15年），加强营养、护理，治疗费用约80000元，2人陪护。
原告系河北省怀安县左卫镇第四屯村村民，于2010年12月7日购买了位于张家口市桥西区××街大好河山小区××楼××单元××室房屋一套。原告母亲李兰荣于1949年12月22出生，系怀安县左卫镇第四屯村村民，有三子。原告之子杨玉越于2002年4月29日出生。原告主张其兄弟三人共同扶养叔叔叶秉满，于1944年1月31日出生，系怀安县左卫镇叶家庄村村民。被告祥恒建筑公司已给付原告（包括护理费7000元、先予执行款70000元）共计114500元。被告祥恒建筑公司称围栏被拆除时已通知包括原告在内的施工人员，原告对此予以否认，称未接到通知。被告祥恒建筑公司对法大法庭科技技术鉴定研究所鉴定有异议，认可第一次张家口市法医鉴定中心的鉴定结论；对解放军第251医院关于股骨头置换术费用的证明有异议，应由鉴定机构出具或等待实际发生，由原告另行主张；对于复印费、外购药不予认可；对于伤残赔偿金、被扶养人生活费应按农村标准计算，原告母亲无相关证明，且原告的叔叔不属于被扶养人；误工费应按行业标准计算工资、住院天数应为165日。
被告新东亚房开作为开发商将城市花园小区相关工程发包给被告祥恒建筑公司。原告在庭审中又主张其是经被告王海洋介绍给被告方俊修，由方俊修雇佣其的。方俊修和祥恒建筑公司均自认方俊修是祥恒公司的工作人员，祥恒公司将花园小区工程中的钢筋工程承揽给王海洋。祥恒建筑公司未提供王海洋的相关资质证明。
一审法院认为，原告杨喜斌在诉状中自认其受雇于被告王海洋，虽在庭审中予以否认，但未提供证据证实，结合被告方俊修、祥恒建筑公司的自认，可证实是王海洋承包了城市花园工程中的钢筋工程，并由王海洋雇佣原告从事雇佣活动。原告在下班下楼的过程中，因围栏被拆除未采取其他防护措施而遭受的人身损害属于是在雇佣活动中遭受的人身损害，且原告无过错，故王海洋作为雇主应承担赔偿责任。王海洋无用工资质，且祥恒建筑公司在围栏被拆除后未采取其他防护措施，故发包方祥恒建筑公司应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。方俊修、被告新东亚房开不承担责任。祥恒建筑公司主张其与王海洋是承揽关系，但建设工程承包合同实质是承揽合同的一种特殊形式，故祥恒公司所主张的承揽关系实际就是建设工程承包合同。原告的医疗费用166810.17元（101735.96元+65074.21元）和辅助器具费1328元，有医院诊断证明、病历、票据佐证，予以认定。因张家口市法医鉴定中心已撤回鉴定书，故对张家口市法医鉴定中心的鉴定书不予采信。祥恒公司对法大法庭科技技术鉴定研究所鉴定异议不能成立，对法大法庭科技技术鉴定研究所鉴定书予以支持。原告主张的误工费按照上年度河北省在岗职工年平均工资标准计算，误工期结合鉴定护理期及实际住院天数认定为210日，故误工费为30030元。护理费根据鉴定结论按一人一天100元，共计180日计算为18000元。住院伙食补助费、营养费均以30元/日计算为宜，住院伙食补助费以实际住院天数199天计算为5970元，营养费按鉴定结论180天计算为5400元。鉴定费3900元予以认定。交通费用（包括住宿费）根据原告去北京就医的情况，及原告提供的相关票据，支持5000元。原告在本市有固定住所，其的残疾赔偿金应按城镇居民计算，其主张的被扶养人生活费（其母亲和儿子）应计入残疾赔偿金，但对原告叔叔的被扶养人生活费不予支持，原告母亲应按农村居民计算被扶养人生活费；根据鉴定意见，原告残疾赔偿金应为（包括被扶养人生活费）248366.4元。由于此次事故给原告造成了伤残，给其身心均带来伤害，故对精神损害抚慰金支持12000元。原告提供的解放军第251医院出具医学证明可证原告因股骨头坏死需择期行全髋关节置换术，治疗费用约80000元，结合法大法庭科技技术鉴定研究所鉴定书，对原告首次行全髋关节置换术的费用80000元予以支持，原告如需第二次行全髋关节置换术，待实际发生后另行主张。综上，原告可获赔偿数额应为：医疗费166810.17元、辅助器具费1328元，误工费30030元、护理费18000元、残疾赔偿金248366.4元、住院伙食补助费5970元、营养费5400元、鉴定费用3900元、交通费5000元、精神损害抚慰金12000元，行全髋关节置换术的费用80000元，总计576804.57元由王海洋赔偿。祥恒建筑公司已垫付的179574.21元，应予以扣除。王海洋经公告传票传唤未到庭，视为放弃答辩权利。遂判决：一、被告王海洋于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告杨喜斌各项损失397230.36元（576804.57元-179574.21元）。二、被告泉州市祥恒建筑工程有限公司对判项一承担连带赔偿责任。三、驳回原告杨喜斌的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人杨喜斌自认其受雇于被上诉人王海洋，结合被诉人方俊修及上诉人祥恒建筑公司的自认，可证实是王海洋承包了城市花园工程中的钢筋工程，并由王海洋雇佣杨喜斌从事雇佣活动。杨喜斌在下班下楼的过程中遭受人身损害，故作为雇主的王海洋应承担赔偿责任。祥恒建筑公司在围栏被拆除后未采取其他防护措施，杨喜斌对损害的发生无过错，故其对损害的发生不承担责任。因张家口市法医鉴定中心对其出具的鉴定意见书已撤回，故对张家口市法医鉴定中心的鉴定书不予采信。祥恒建筑公司对法大法庭科技技术鉴定研究所鉴定虽提出异议，但未提交充足的证据证明该鉴定书鉴定依据明显不足及严重违法等情形存在，故对法大法庭科技技术鉴定研究所鉴定书予以认定。根据杨喜斌的医嘱、南宁覃寿安外科诊所的收据、证明及其妻子乘车车票等证据，一审法院认定9000元的外购药并无不当。一审法院按照上年度河北省在岗职工年平均工资标准，结合鉴定护理期及实际住院天数认定误工期为210日符合法律规定。杨喜斌在本市有固定住所，结合其儿子就学情况及南营坊街道办事处的证明，可以认定杨喜斌的经常居住地在城镇，根据《最高院关于经常居住地在城镇、农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用》复函的意见，被侵权人的经常居住地为城镇的，其伤残赔偿金可以按照城镇标准计算，且祥恒建筑公司在二审期间也没有提供相反的证据予以抗辩。故杨喜斌的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”参照解放军第251医院的医学证明，对杨喜斌首次行全髋关节置换术的费用80000元予以支持。如杨喜斌需第二次行全髋关节置换术，待实际发生后另行主张。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，参照鉴定意见，结合我市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及审判实践，一审法院认定的护理费符合法律规定。根据杨喜斌在一审中提交的交通费票据，考虑到杨喜斌的就医地点、时间、人数及次数，一审法院酌定杨喜斌的交通费用亦无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12860元，由上诉人杨喜斌负担3011元，上诉人泉州市祥恒建筑工程有限公司负担9749元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王少博
代理审判员 宋凯阳
代理审判员 闫 格
二〇一七年五月四日
书 记 员 孙斯敏