浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐民初字第1488号
原告：周素恒。
委托代理人：刘跃军。
委托代理人：童中华。
被告：谢斌。
委托代理人：谈乐园。
被告：嘉兴市创辉电气工程有限公司。
法定代表人：李海明。
委托代理人：吴玉清。
原告周素恒诉被告谢斌、嘉兴市创辉电气工程有限公司（以下简称创辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月1日受理后，依法由审判员陈娟独任审判。后因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员陈娟担任审判长，与代理审判员姚亮、人民陪审员谢晓音组成合议庭进行审理。本院于2015年11月13日、2016年3月7日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告及其委托代理人刘跃军、被告谢斌及其委托代理人谈乐园、被告创辉公司委托代理人吴玉清到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托代理人刘跃军、童中华、被告谢斌委托代理人谈乐园、被告创辉公司委托代理人吴玉清到庭参加诉讼。审理过程中，本院决定予以司法鉴定。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告周素恒诉称：应被告谢斌邀请，原告来到被告谢斌承包的创辉公司的一段线路改造工程工作，约定工资170元／天。2014年5月20日下午5时许，在装卸电杆时，原�不幸被电杆击伤，伤后送浙江省嘉兴市第一医院进行救治，医院诊断：1、左足挤压伤（好转）；2、左足开发性创伤（好转）；3、左足拇指趾骨骨折（好转），左足第二、三跖骨骨折（好转）。2014年5月20日浙江省嘉兴市第一医院入院查：左足肿胀明显，局部压痛明显，左足底部可见有8厘米的创口，创口不整齐，污染重，出血多，左足趾活动受限，末梢感觉血运存在，2014年5月28日在腰麻下行左足跖骨骨折裂开复位并内固定术，术后抗感染换药，共住院16天。经湘潭市东方司法鉴定所司法鉴定为九级伤残，建议出院后休息2个月，还需门诊复查等费用1500元，取内固定物费用5000元，届时休息半个月。原告治疗期间的医药费及护理费被告谢斌已承担，但后续治疗及赔偿款原告多次找被告谢斌，被告谢斌一直拒绝给原告结算费用。到2014年年底，在原告的多次催促下，被告�斌欺负原告不懂法，草草签订了一份《协议书》，要原告签字，原告在签字后，刚好接到老婆电话，其妻稍懂法律，就坚决反对。为此，原告就签字一事表示反对并离开被告谢斌家，致使赔偿问题一直未得到解决。该协议显然违背了侵权责任法等相关法律法规的强制性规定，对原告不公平，依法应予撤销。另外，被告创辉公司非法将劳务工程发包给无任何资质的被告谢斌，依法应承担连带赔偿责任。故原告诉请判令：1、依法撤销原告与被告谢斌签订的《协议书》；2、两被告依法按相关规定赔偿原告的误工费、后续治疗费、伙食补助费、交通费、伤残补助金等共计72346元；3、本案代理费5000元及诉讼费由两被告承担。审理过程中，原告变更第二项诉讼请求为：两被告赔偿其各项损失共计129599.31元。
被告谢斌辩称：1、原告与被告谢斌之间签订的《协议书》是合法有效的，该《协议书》是于2015年2月18日在被告谢斌家中签订的，签订时原告已经在湘潭市东方司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，可见当时原告对其自身的伤情以及依据工伤标准依据的等级、后续医疗费等情况都是明知、清楚的，在此前提下，原告仍与被告谢斌签订《协议书》是其对自身权益作出的自愿有效的处分，不存在重大误解和显失公平的情况，因此该《协议书》应当认定为合法有效；2、上述《协议书》已经当场履行完毕，原告和被告谢斌之间就赔偿事宜作一次性处理，不再有任何争议。而且在原告治疗期间，被告谢斌已经承担了原告的医疗费用2万余元，原告的儿子也从被告谢斌处领取了6300元。此外，原告在2014年7月至10月期间，分多次从被告谢斌处领取了共计13700元，《协议书》签订时按照协议的赔偿金额，扣除原告已领取的款项后，被告谢斌又当场支付了2万余元给原告，所以该协议已经全部履行完毕。原告无权再要求被告谢斌进行赔偿；3、原告主张的代理费由被告承担没有事实和法律依据；4、原告第二次开庭增加的诉讼请求没有依据。综上，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
被告创辉公司辩称：1、被告谢斌具有相应资质，即湖南省电监委发的电工作业资格证，其将相应的工作包给被告谢斌做不存在选任上的错误，不属于原告起诉状中陈述的非法情形；2、被告谢斌和原告之间的劳务关系存在与否与其没有关系，其从未雇佣原告，也未授权被告谢斌雇佣原告，所以原告的损伤与否与其没有关系；3、原告第二次开庭增加的诉讼请求及损失清单里列的各个项目，绝大部分没有事实和法律依据的。综上，请求法庭驳回原告对其的诉讼请求。
原告针对自己的主张，向本院提供如下证据：
证据一，被告创辉公司工商注册登记资料1份，证明被告创辉公司已经注册登记，具有用工主体资格；
证据二，《协议书》复印件1份，证明原告是在被告谢斌的工地上受伤，原告一直在向被告谢斌维权；
证据三，第一次住院的出院记录1份2页、医疗诊断证明书2份，证明原告受伤的伤情和医疗诊断，第一次住院的治疗时间为16天；
证据四，日费用明细清单28张，证明住院期间的费用情况及治疗情况；
证据五，门诊费发票11份，证明原告花费的门诊费用；
证据六，第二次住院的住院病案1份，证明原告取内固定的费用；
证据七，第二次住院发票1份，证明原告第二次住院花费医疗费6488.81元；
证据八，住院病人归类费用汇总报表1份，证明住院治疗的费用和用药的情况；
证据九，陪护工派工单�护工费凭证各1份，证明护理工资每天150元，原告支付了护理费2250元，后来是由家属护理的；
证据十，第二次住院治疗后的门诊票据6份，证明第二次住院治疗费用是1311.30元；
证据十一，鉴定费发票1份，证明第二次司法鉴定费用为2300元；
证据十二，司法鉴定意见书2份，证明原告构成十级伤残，误工期是150天，护理期是60天，营养期是60天；
证据十三，交通费发票和住宿费发票若干，证明原告为维权产生费用8253.20元；
证据十四，代理费收据1份，证明原告支付的代理费用。
被告谢斌质证意见如下：对证据一没有异议；对证据二，是原告和其签订的，但该《协议书》复印件最下面“本人注”的内容是原告自己添加的。从协议内容来看，原、被告已经就赔偿事宜作一次性处理，处理之后原告任何问题都与其无�，该协议是合法有效的，而且从原告自己添加的内容来看，当时协议的时候原告已经知道自身伤情的损害后果以及后续取钢板的费用、复诊的费用、误工、路费等，协议也已经考虑进去，所以该协议并不存在任何误解；对证据三没有异议；对证据四，认为较乱，其也不清楚原告到底花了多少费用，但第一次住院的费用已经全部由被告谢斌承担了；对证据五没有异议，但认为这些门诊费用其也已经支付；对证据六、七、八、十的真实性没有异议，对关联性有异议，因为原告与其已经就赔偿协议作了一次性处理，协议也约定处理之后原告的任何问题都是与被告谢斌无关的，所以这部分费用也不应该再来向其主张；对证据九的真实性、合法性、关联性均有异议，也看不出来与本案有何关系；对证据十一、十二，对鉴定结论本身有异议，而且对关联性也有异议，因为原、被告已就赔偿事宜达成协议，作了一次性赔偿，赔偿之后原告的任何问题也与其无关，不应再重新去作鉴定并以此作为依据向其主张赔偿；对证据十三的关联性有异议，在履行协议之后原告不应该再向其主张赔偿，原告坚持要来诉讼所支出的费用应该由原告自行承担。而且其中的很多票据是机票和打的的费用，这些费用本身也是不合理的；对证据十四，认为不是正规的发票，原告要求代理费由被告承担也缺乏法律依据，也没有双方的约定，不应支持。
被告创辉公司质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，不知原告是主张工伤还是普通的人身损害赔偿；对证据二至十四，认为原告的这些证据所欲证明的事实与其是没有关系的，另外也同意被告谢斌的质证意见。
被告谢斌向本院提交了以下证据：
证据一，�告在被告谢斌处领款的记录1份，证明原告在受伤后从被告谢斌处领取了共计15461元。其中13700元是由原告签字领取的，1761元是被告谢斌预付给原告医疗费中结余的；
证据二，原告儿子周智育领款记录1份，证明周智育从被告谢斌处领取了6300元的事实；
证据三，《协议书》复印件1份，证明原告与被告谢斌已经就赔偿事宜作一次性处理，且约定处理以后原告的任何问题与其无关，而且该协议已经当场履行完毕，该协议由两名见证人谢某甲、刘某在场见证；
证据四，证人谢某甲、刘某、谢某乙的证人证言，证明原、被告签订《协议书》时的情况和履行的情况。
原告质证意见如下：对证据一、证据二的真实性没有异议，但是这些支付的不是赔偿款，是被告谢斌支付给原告和原告儿子周智育的工资，原告儿子周智育也在被告谢斌工地工作；对证据三的真实性、关联性没有异议，对合法性和证明目的有异议，该协议是受到胁迫签订的，被告谢斌说如果不签字一分钱也没有；对证据四，其中谢某甲是被告谢斌的亲兄弟，他的证言值得怀疑，而且他的证言与刘某的证言不一致，谢某甲说是19000元，刘某说是20000元，如果谢某甲在场，应该很清楚是多少钱，所以其证言不可信；至于刘某，其称钱是一叠叠的，被告谢斌说是20000元左右，他们有串通的嫌疑，且他们讲的过程中的数字又不一致，而且刘某是被告谢斌的工人，所以证言也不可信；而谢某乙说的借钱等情况，与本案没有关联性。其中两个证人都某有打电话给原告妻子，这个正好佐证了原告起诉状中讲的原告妻子听说协议的事情之后不同意的情况。另外，被告谢斌提供的证据说明其付了几百元都让人签字的，但是协议上这么大数字的钱却不签字不�合常理。
被告创辉公司质证意见如下：对证据一、二、三均没有异议，对证据四，认为此事与其没有关系。根据原告质证意见，被告创辉公司认为，事隔一年，作为证人能够记得2万元左右已经很不错了，如果能具体到多少才不符合常理。证人这样说反而证明了证人证言的真实性。证人都陈述了记得当时钱是20000元左右，与本案被告谢斌陈述的事实是一致的。根据三位证人的证言，其实能够明确当时钱已支付，不管是多少，事情已经了结。
被告创辉公司向本院提交以下证据：被告谢斌资格证复印件1份，证明被告谢斌具有从业资格证书，其并不存在非法的情形，选任也不存在错误。
原告质证意见如下：该证据没有原件，且只是个人从业资质证，无法证明其具有承包工程的主体资格。
被告谢斌质证意见如下：没有异议，该证书�实是被告谢斌承包工程时向被告创辉公司提供的。
本院出示浙江迪安司法鉴定中心出具的说明1份。
原告及两被告对该证据均无异议。
本院认证意见如下：关于原告提交的证据，其中证据一，真实性可以确认，但原告证明目的与本案缺乏关联。证据二，结合原告和被告谢斌陈述，可以确认“本人注……”部分系原告自行添加，其余部分系原告和被告谢斌签订。证据三，其中出院记录两被告对真实性均无异议，予以认定，至于两份医疗诊断证明书，因后进行了司法鉴定，关于误工期，本院将以司法鉴定意见书的意见为准；证据四，并无医院盖章，且并非最终的费用清单，上面也注明“住院费用以最终出院结账费用为准”，故不予认定。证据五，系第一次住院后的门诊费用，原告表示不再主张，故不予认定。证据六、七、八，两被告对真�性均无异议，予以认定。证据九，结合原告第二次住院的时间、床位等，予以认定。证据十，其中2015年7月9日的两份发票，结合原告第二次住院的时间以及住院病案的记录，可以确认关联性，予以认定，至于其余4份发票，原告未曾提交相应的门诊病历等予以印证，无法确认关联性，被告也不予认可，故不予认定。证据十一、十二，系根据本院委托进行的鉴定，鉴定程序合法，适用标准正确，具有真实性、合法性、关联性，予以认定。证据十三，原告称系为维权支出的费用，没有法律依据，不予认定。证据十四，并非正式发票，不予认定。
关于被告谢斌提供的证据，其中证据一、二，具有真实性、合法性、关联性，予以认定，根据原告及被告谢斌的陈述，可以确认被告谢斌支付原告的13700元包括工资以及误工费，原告事发前工作18天，关于工资标准，原告�张170元／天但无证据证明，故本院仅能确认被告谢斌自认的120元／天，故被告谢斌支付的13700元中原告的工资为2160元，余款11540元为支付原告的误工费；被告谢斌支付原告儿子周智育的6300元包括周智育的工资以及由其护理原告的护理费，原告主张其子工作了22或23天左右，但未有证据证明，故本院确认被告谢斌认可的周智育工作18天，并结合证据二上显示的日工资150元／天，确认支付原告儿子工资2700元，其余3600元，系因原告儿子照顾原告从而支付的护理费。证据三，具有真实系、合法性、关联性，予以认定。证据四，证人谢某甲系被告谢斌弟弟，证言可信度较低，而证人刘某系原告邀请参与商谈的，证人谢某乙和原告以及被告谢斌并无亲属关系，本院认为，综合证人刘某、谢某乙的证言，以及签订该《协议书》的背景、时间等，可以确认被告谢斌已支付了该《协议�》上的赔偿金额。
被告创辉公司提供的证据，没有原件，不予认定。
本院出示的证据，原告及两被告均无异议，予以认定。
根据认定的证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：被告谢斌承包了被告创辉公司位于嘉兴市王店镇工程的电线铺设部分，并雇佣原告在该工地上工作。2014年5月20日下午5时许，原告在装卸电杆时操作不慎，不幸被电杆砸伤，当时被告谢斌不在现场。事故发生后，原告经嘉兴市第一医院等治疗，住院两次，第一次住院16天，第二次住院18天，被告谢斌已支付第一次住院费用（原告陈述为17000多元，被告谢斌陈述大概为20000元），第二次住院费用6488.81元以及第二次住院后门诊费用94.70元，两被告未曾支付。第二次住院期间，原告请护工护理15天，为此支出护理费2250元。另外，事故发生后，被告谢斌支付了原告13700元，其中2160元是事发前的原告工资，11540元系支付原告的误工费。被告谢斌还支付了原告儿子6300元，其中3600元系以支付原告儿子工资的形式支付原告的护理费。2014年11月17日，原告自行委托湘潭市东方司法鉴定所进行了工伤鉴定，鉴定结果为构成一个九级伤残，一个十级伤残。该年除夕，原告联系了证人刘某并带着儿子等家人直接找到被告谢斌家要求商谈赔偿事宜，后原告（乙方）和被告谢斌（甲方）签订《协议书》，载明：“2014年期间乙方帮甲方做工，做工期间受伤，现经甲乙双方协议一次性处理，处理日后乙方任何问题与甲方无关。甲方一次性支付乙方35750元。”被告谢斌已按该协议履行完毕（包括前述支付的原告工资及误工费共计13700元，但不含前述支付其子的工资及护理费共计6300元以及已支付的第一次住院费用）。2015年10月9日，浙江迪安司法鉴定中心出�司法鉴定意见书两份，评定原告之伤构成人体损伤十级残疾，建议误工期为150日，护理期以60日（1人护理）、营养期以60日为宜。原告为此支付鉴定费2300元。后该鉴定中心又出具说明一份，表明上述误工、护理及营养期时间均包括住院时间。
另查明，被告创辉公司至今未曾支付过原告款项。原告系农业家庭户口。
本院认为，本案争议焦点主要为：原告和被告谢斌签订的《协议书》是否应撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者�裁机构不得撤销。”本案中，原告主张签订该协议时遭受胁迫，但未能提供任何证据证明，对此本院不予采信。关于原告主张的显失公平问题，需要在确定责任分配以及原告损失的具体项目和数额后，再予以判断。
关于原、被告的责任分配问题。本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告谢斌作为接受劳务一方，其对原告提供劳务的活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但其当时不在现场，未尽到安全提示和管理义务，具有明显过错；另一方面，原告作为完全民事行为能力人，应当谨慎操作，原告自身也未尽到相应安全注意义务，对自身损害的发生也存在一定过错，故原告对自身损害也应承担相应责任。最后，被告创辉公司作为定作�，将部分工程分包给不具有劳务分包资质的被告谢斌，存在选任过失，也应当对原告的损失承担相应的责任。《侵权责任法》第六条、第十二条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑本案原、被告各自过错大小及对事故发生的原因力，对于原告损失，本院认为，由原告承担15%责任、被告谢斌承担70%的赔偿责任、被告创辉公司承担15%的赔偿责任为宜。
关于原告损失的具体项目和数额问题。原告主张的第二次住院后的门诊费用1311.30元，本院依现有证据仅能确认94.70元，第二次住院费用6488.81元有证据证明，予以确认。住院伙食补助费3400元，原告主张的标准过高，按照本地司法实践，本院确认为15元／天×（16天＋18天）=510元。护理费31500元，原告主张的护理期天数没有依据，且标准偏高，按照本地司法实践，应为106元／天，考虑到原告第二次住院时聘请护工护理15天实际支出2250元，故本院确认护理费为7020元（106元／天×45天＋2250元）。误工费22500元，原告提供的证据难以证明其收入情况，根据本地司法实践标准，本院确认误工费为15900元（106元／天×150天）。营养费2400元，原告主张标准过高，应为1800元（30元／天×60天）。残疾赔偿金38746元（19373元／年×20年×10％），计算有据，予以确认。鉴定费3000元，其中仅2300元有证据支持，予以确认，其余700元不予确认。精神损害抚慰金5000元，原告因本次事故致十级伤残，根据侵权行为所造成的后果、侵权的手段及方式、本地生活水平等因素，原告主张合理�予以确认。为维权支出的交通费、住宿费8253.20元，因缺乏法律依据，本院不予支持。代理费7000元，原告未能提供有效证据且也缺乏法律依据，不予确认。以上的原告损失共计77859.51元。另外，即使仅按原告自述，被告谢斌支付的第一次住院费金额为17000元，则原告损失合计94859.51元，由被告谢斌承担70%的责任为66401.66元。根据前述查明的事实以及原告自认的第一次住院费用，对上述损失，被告谢斌已支付金额为35750-2160＋3600＋17000=54190元。另外还需要注意的是，前述计算的原告损失是按照现行标准进行的计算，原告和被告签订《协议书》当时司法实践适用的标准是护理费、误工费按97元／天计算，残疾赔偿金按16106元／年计算，且2300元的鉴定费等也不存在。综合以上，本院认为，原告和被告谢斌签订的《协议书》不存在显失公平的情形。原告要求撤销该《协议书�的诉讼请求，于法无据，不予支持。且根据证人证言等可确定被告谢斌已履行完毕该《协议书》，故原告要求被告谢斌赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
至于被告创辉公司的责任问题。因上述《协议书》系原告和被告谢斌签订，与被告创辉公司无关，故原告仍有权利向被告创辉公司要求赔偿。前文已经论述，第一次住院费用除外，原告损失为77859.51元，由被告创辉公司承担15%的赔偿责任为11678.93元。至于第一次住院费用，因原告未曾提供证据证明，被告创辉公司对此并不知情也未认可，故本院无法确认被告创辉公司对此应赔偿的金额。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条�第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，并参照浙江省统计局《2014年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》和《2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报》之标准，判决如下：
一、被告嘉兴市创辉电气工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周素恒11678.93元；
二、驳回原告周素恒其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2892元，由原告周素恒负担2800元，被告创辉公司负担92元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 陈 娟
代理审判员 姚 亮
人民陪审员 谢晓音
二〇一六年三月十八日
书 记 员 陈嫒萍