宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初213号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人谢军辉，男，1976年1月22日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，家住浙江省宁波市鄞州区瞻岐镇东二村*组**号。2009年9月11日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十日；2010年4月21日因犯故意伤害罪、信用卡诈骗罪被本院分别判处有期徒刑三年三个月和一年六个月，并处罚金人民币二万元，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，2012年5月14日刑满释放；2015年11月18日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月17日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人张朝惠，浙江红邦律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2016）180号起诉书指控被告人谢军辉犯贩卖毒品罪，于2016年4月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员陈晓峰出庭支持公诉。被告人谢军辉及辩护人张朝惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2015年11月15日下午，被告人谢军辉在本市鄞州区嵩江东路289号张某家楼下，以人民币3000元的价格将重约15克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给张某。张某被抓获后，从该张身上查获交易的剩余大部分毒品。
2015年11月16日，被告人谢军辉将1包净重18.7938克的甲基苯胺放置在本市鄞州区嵩江东路289号张某家楼下从而贩卖给张某，张某事先已将毒资人民币3400元交付，后该交易的毒品被查获。
2015年11月17日下午，被告人谢军辉赶至本市鄞州区嵩江东路289号张某家楼下，欲以人民币2400元的价格将2包净重共计14.6129克甲基苯丙胺贩卖给张某，张某事先已将毒资支付。被告人谢军辉准备上楼时被民警抓获，民警从其身上查获准备交易毒品，另从其乘坐到现场的车辆上查获其放置的4包净重共计52.4124克甲基苯丙胺。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人谢军辉明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一)项、第七款之规定，予以惩处。同时，根据以上事实和情节，公诉机关建议以贩卖毒品罪判处被告人谢军辉有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人谢军辉辩解其没有贩卖毒品给张某，张某汇入其银行账户的钱是归还之前的欠款。辩护人认为公诉机关指控被告人谢军辉贩卖毒品罪的证据不足，指控不能成立。
经审理查明，2015年11月15日下午，被告人谢军辉在本市鄞州区嵩江东路289号张某家楼下，以人民币2600元的价格将重约15克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给张某。张某被抓获后，从该张身上查获交易的剩余大部分毒品。
2015年11月16日，被告人谢军辉与张某经事先联系，由张某将3400元存入谢军辉指定的银行账户。之后，谢军辉将1包净重18.7938克的甲基苯丙胺放置在本市鄞州区嵩江东路289号张某家楼下从而贩卖给张某，后该交易的毒品被查获。
2015年11月17日下午，被告人谢军辉与张某经事先联系，由张某将2400元存入谢军辉指定的银行账户。之后，谢军辉坐车至本市鄞州区嵩江东路289号张某家楼下，欲将2包净重共计14.6129克甲基苯丙胺贩卖给张某时被民警抓获，另从其乘坐到现场的车辆上查获其放置的4包净重共计52.4124克甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人张某的证言材料，证实2015年11月15日至11月17日，其先后三次向被告人谢军辉购买数量不等的毒品甲基苯丙胺，并通过ATM机存款转账的方式在谢军辉指定的银行账户内存入2600元、3400元、2400元的事实。
2.证人葛某的证言材料及辨认笔录，证实2015年11月17日下午2时许，被告人谢军辉雇其开车从鄞州区瞻岐镇到本市姚隘路，后又让其开车到鄞州区嵩江路与创新路交叉口的一个地方，谢军辉下车后进了一小区，后来被民警查获的事实。
3.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，分别证实2015年11月15日、16日、17日，先后从张某身上、其家楼下、被告人谢军辉身上及乘坐的车上扣押数量不等的毒品甲基苯丙胺、手机等物的事实。
4.通话记录，视频资料，证实2015年11月15日，张某用号码为136××××0739的手机与被告人谢军辉号码为132××××7200的手机进行联系；2015年11月16日、17日，张某用号码为150××××2118的手机与谢军辉号码为132××××7200的手机进行联系的事实。
5.短信内容，证实2015年11月16日，被告人谢军辉在贩卖毒品给张某时要求张某将钱汇入指定的工商银行账户（62×××20、62×××07），同时要求多存200元付车钱；2015年11月17日，被告人谢军辉在贩卖毒品给张某前，就交易事项进行短信联系，张某在谢军辉指定的银行账户中存入2400元的事实。
6.中国工商银行自动柜员机客户存款凭条、工商银行牡丹灵通卡账户历史交易明细，证实张某按谢军辉的要求，于2015年11月15日在账号为62×××20账户存入2600元；于2015年11月16日、11月17日在账号为62×××07的账户中分别存入3400元、2400元的事实。
7.宁波市公安局公安司法鉴定中心甬公鉴（理化)字【2015】5917号、5918号理化检验鉴定报告，证实2015年11月15日从张某身上查获的可疑晶体12.2709克；被告人谢军辉于11月16日贩卖给张某可疑晶体18.7938克；11月17日从谢军辉身上查获可疑晶体14.6129克，从谢军辉乘坐的车上查获可疑晶体52.4124克，上述可疑晶体均检出甲基苯丙胺成份的事实。
8.宁波市公安局鄞州分局公安行政处罚决定书、本院（2010）甬海刑初字第134号刑事判决书、罪犯档案资料，分别证实被告人谢军辉曾因吸毒被行政处罚及故意犯罪被判处有期徒刑的事实。
9.身份信息，证实被告人谢军辉身份信息的事实。
10.现场检测报告书，证实被告人谢军辉被抓获后，通过甲基安非他明检测试剂进行尿样检测，结果呈阳性的事实。
11.抓获经过，证实了被告人谢军辉于2015年11月17日被抓获的事实。
12.被告人谢军辉的供述在案。
本院认为，被告人谢军辉明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人谢军辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对于被告人谢军辉提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见，经查，证人张某的证言材料与通话记录、短信内容及银行存款等能相互印证，两人间的短信内容也不符合谢军辉所提出的是张某归还之前欠款的辩解意见，被告人谢军辉在被抓获当日从其身上及所乘坐的车上查获大量毒品，足以证实其贩卖毒品的事实，因此起诉指控被告人谢军辉贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，对于被告人谢军辉及其辩护人就此提出的相关辩解、辩护意见，均不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。被告人谢军辉的违法所得继续予以追缴，违禁品甲基苯丙胺和供犯罪所用的本人财物手机一部予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一)项、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢军辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2030年11月16日止）。
二、被告人谢军辉违法所得人民币8400元予以继续追缴，违禁品甲基苯丙胺85.8191克和供犯罪所用的本人财物手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王旭东
人民陪审员 蒋伟成
人民陪审员 包贤官
二〇一六年六月三日
代书 记员 詹秋霞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第二款第（一）项（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。