吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1674号
上诉人(原审原告)广发证券股份有限公司长春民康路证券营业部，住所地吉林省长春市南关区民康路1272号。
负责人张明伟，该营业部总经理。
委托诉讼代理人刘书弟，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)魏光宇，男，1972年9月21日出生，汉族，住所吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人刘智懿，吉林万公律师事务所律师。
上诉人广发证券股份有限公司长春民康路证券营业部（以下简称广发证券）与被上诉人魏光宇劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初1517号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广发证券原审提出诉讼请求：1.判令广发证券无须向魏光宇支付赔偿金63731.04元；2.判令诉讼费用由魏光宇承担。事实与理由：长春市南关区劳动争议仲裁委员会所作的长南劳人仲案字[2017]第4号裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。裁决要求广发证券支付经济赔偿金是错误的，广发证券与魏光宇解除劳动合同的理由是魏光宇严重违反公司的规章制度。2016年8月以来，魏光宇多次无故旷工，无视公司规章制度。公司的规章制度《广发证券营销人员管理规定》规定，“旷工两天以上视情况辞退”，并且在《长春民康路渠道营销部考核制度》内，规定“年度旷工15天解除劳动合同”。两项规章制度魏光宇在培训及例会上均已学习并知晓。公司领导多次找其谈话，并为其调换职位，魏光宇仍不悔改。魏光宇在明知规章制度的前提下还拒不遵守已经构成《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度”的行为。综上，原仲裁裁决是错误的，广发证券起诉至法院。
魏光宇原审辩称，魏光宇不存在业绩不足、旷工情况，不存在违反公司规定的情形，广发证券在合同期内解除劳动合同属违法解除，应按仲裁裁决执行。
原审法院经审理查明，魏光宇于2011年3月到广发证券工作，职务为业务经理。2014年3月21日，广发证劵与魏光宇续订《劳动合同》，合同期限至2017年3月20日。2016年12月23日，广发证券以魏光宇多次旷工，违反公司规章制度为由解除其与魏光宇间的劳动关系。魏光宇在广发证券工作时间为5年零9个月。广发证券对长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会认定的其与魏光宇解除劳动关系前12个月平均工资5310.92元未提出异议。魏光宇在工作期间，广发证券未安排魏光宇年休假，也未支付魏光宇未休年假的工资。魏光宇对广发证券解除其劳动关系而发生的劳动争议，向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年3月22日作出长南劳人仲案字[2017]第4号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付经济赔偿金63731.04元。5310.92元/月×6个月×2=63731.04元二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付未休年休假工资1953.44元。（365天-9天）÷365天×5天=4天5310.92元/月÷21.75天/月×4天×200%=1953.44元。”广发证券对劳动人事争议仲裁委员会裁决的年休假工资1953.44元未提起诉讼。另查明，魏光宇在广发证券工作期间未受任何处罚。
原审法院认为：关于广发证券是否存在违法解除劳动合同关系的问题。因魏光宇系广发证券业务经理，业务经理的工作性质，是否上班应当签到，需要广发证劵提供证据予以佐证，但广发证券未提供证据，由此，应承担举证不能的不利后果，故广发证券以魏光宇未签到旷工为由解除其与魏光宇劳动合同关系不符合相关法律规定。因此认定广发证券属于其与魏光宇违法解除劳动合同关系，并应承担相应的法律责任。关于广发证券主张不予支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违法本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因魏光宇未主张要求继续履行劳动合同，应视为其不再主张继续履行劳动合同，且已认定广发证券违法解除其与魏光宇的劳动合同关系，据此，广发证券应当向魏光宇支付因违法解除劳动合同的赔偿金。因广发证券对长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会认定魏光宇主张解除劳动关系前12个月的平均工资5310.92元未提出异议，故视为魏光宇主张的解除劳动关系前12个月的平均工资5310.92元认可。同时因魏光宇在广发证券工作时间为5年零9个月，对此工作年限为6年，由此确定赔偿金为63731.04元（计算方式：5310.92元/月×6个月×2）。关于魏光宇向劳动人事争议仲裁委员会主张的未休年休假工资如何处理问题。因广发证券对长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出的长南劳人仲案字[2017]第4号《仲裁裁决书》仲裁事项部分不服提起诉讼，由此该《仲裁裁决书》并不发生法律效力。但根据相关法律规定，广发证券对《仲裁裁决书》裁决的事项中未提起诉讼仲裁的事项，应在本案中一并作出处理。综上所述，广发证券的诉讼请求，仅凭其提供的现有的证据不足以证明其主张，应予驳回。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十六条规定，原审判决：一、驳回广发证券的诉讼请求；二、广发证券于判决生效之日立即支付魏光宇赔偿金63731.04元、未休年休假工资1953.44元，共计65684.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广发证券负担。
宣判后，上诉人广发证券不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人魏光宇赔偿金，被上诉人魏光宇承担诉讼费用。主要事实及理由是：1.广发证券的规章制度明确了所有上班员工需要打卡，魏光宇在上诉人的制度说明会议中签字确认过，且其在劳动仲裁的录音中也承认知道打卡事实，原审认定上诉人无证据证明魏光宇需要打卡的事实认定错误。2.魏光宇无故旷工属于严重违反公司的规章制度，上诉人与魏光宇解除劳动合同依据的是《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，原审适用法律错误。
被上诉人魏光宇二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。二审时，广发证券申请证人刁化东作证用以证明魏光宇违反公司规章制度，刁化东的证人证言为，刁化东系魏光宇的主管领导，魏光宇的岗位是销售人员，销售人员不需要坐班，工作性质是开发客户，2016年期间业绩属于中等偏上。魏光宇认为，对该证人证言要证明的问题有异议，证人仅凭口述无法证明广发证券要证明的问题，魏光宇一审时申请的证人武宇飞系魏光宇离职前的分管领导。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。广发证券以魏光宇严重违反公司的规章制度为由与其解除劳动合同，具体是指魏光宇2016年8月至10月没有打卡、2016年11月15日至12月13日虚假打卡未参加早会及周例会属于严重违反规章制度，广发证券对此应当承担举证责任。结合广发证券一审提交的打卡记录表与一、二审武宇飞、刁化东证人证言，可以证明广发证券2016年8月至10月没有严格执行打卡制度，于2016年11月才开始严格打卡。广发证券提供的2016年11月15日至12月13日监控录像仅能显示魏光宇在此期间打卡后外出，无法证明魏光宇外出是否是与工作有关，且结合魏光宇销售人员的工作性质，不足以认定魏光宇存在旷工的事实，且广发证券无法提供早会及周例会记录，所以广发证券据此认为魏光宇严重违反公司规章制度从而解除劳动合同的主张不能成立，广发证券应当支付魏光宇违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，广发证券的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人广发证券股份有限公司长春民康路证券营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 刘 越
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