河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第834号
上诉人（原审被告）：中国空空导弹研究院。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：葛森，院长。
委托代理人：杨玉彬，系该院投资管理部产业规划干事。
委托代理人：索思渊，系该院审计监察部法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王卫平，男，汉族。
上诉人中国空空导弹研究院因与被上诉人王卫平经济补偿金纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国空空导弹研究院的委托代理人杨玉彬和索思渊，被上诉人王卫平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月4日，原告王卫平到天空能源（洛阳）有限公司工作。同年8月，天空能源（洛阳）有限公司（作为甲方）与原告王卫平（作为乙方）补签了《劳动合同书》，双方对劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险福利待遇、劳动纪律、劳动合同的变更、解除终止、续订、经济补偿与赔偿等问题进行了明确约定，其中第一条约定：本合同为二年期限劳动合同，于2008年1月4日生效……于2010年1月终止；第八条约定：甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，月工资为4000元……；第三十八条约定：乙方违反本合同约定条件解除劳动合同或违反保守商业秘密事项，给甲方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。双方约定乙方必须保守公司秘密，劳动合同终止后两年，乙方不得从事与本行业相关工作，按双方约定执行，工资收入的10%为保密费。2010年3月1日，原告王卫平离开天空能源（洛阳）有限公司。同年3月15日，天空能源（洛阳）有限公司（作为甲方）与原告王卫平（作为乙方）达成《协商解除劳动关系协议》，主要内容为：公司员工王卫平劳动合同期限届满，由于与新的部门领导不合，甲乙双方协商一致，解除劳动关系。作为公司创始初期引进的技术专家，王卫平同志为公司发展做出了一定贡献。现根据劳动法及公司实际情况，甲方决定支付乙方加班费及解约补偿金合计27000元（贰万柒仟元整），甲乙双方解除劳动关系，不再追究其他责任。同年4月21日，原告王卫平领取了27915.86元。2010年6月23日，原告王卫平向洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请：1、郑忞就侮辱我人格一事，向我口头或书面道歉，并赔偿精神损害费20000元；2、公司支付我加班工资33526元（其中有记录部分27126元，无记录可举证部分6436元）；3、公司补缴我2008年1月至7月的社会保险，尽快办理我的失业救济金、社保转移手续；4、公司赔偿我因讨加班工资而造成的误工经济损失最少8000元。后该仲裁委员会作出高新劳仲案字（2010）第073号仲裁裁决书，裁决：天空能源（洛阳）有限公司为王卫平补缴2008年1月至7月的养老保险（以社保中心计算标准为依据）；天空能源（洛阳）有限公司为王卫平办理档案和社会保险转移手续；其他请求不予支持。2010年9月1日，原告王卫平向洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请：1、天空能源（洛阳）有限公司依法支付工资27447元；2、郑忞就侮辱本人人格一事，向本人口头及书面道歉，本人保留诉诸司法的权利。该仲裁委员会作出的高新劳仲案字（2010）第101号仲裁裁决书裁决：王卫平的仲裁请求不予支持。原告王卫平不服上述仲裁裁决书，诉至洛阳高新技术产业开发区人民法院，请求判令：天空能源（洛阳）有限公司支付王卫平工资30712.64元、支付王卫平加班工资30436.78元、为王卫平办理失业救济金手续、承担本案诉讼费用。洛阳高新技术产业开发区人民法院于2011年2月23日作出（2010）洛开民一初字第271号民事判决书，确认天空能源（洛阳）有限公司应支付王卫平加班工资23540.48元，判决：1、天空能源（洛阳）有限公司为王卫平补缴2008年1月至7月的养老保险（以社保中心计算标准为依据）；2、天空能源（洛阳）有限公司为王卫平办理档案和社会保险转移手续；3、天空能源（洛阳）有限公司支付王卫平未与劳动者订立书面劳动合同每月二倍的工资24000元；4、天空能源（洛阳）有限公司支付王卫平年休假工资报酬2758.86元；5、以上款项于判决生效后十日内履行完毕；6、驳回王卫平的其他诉讼请求。原告王卫平不服该判决，上诉至本院，本院于2011年8月16日作出（2011）洛民终字第1549号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2013年10月12日，原告王卫平向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决中国空空导弹研究院支付王卫平经济补偿金36398.90元，该仲裁委于同日作出（2013）西劳人仲不字第308号不予受理申诉通知书，因王卫平的申诉已超过劳动仲裁时效，不属该委受案范围，决定不予受理。原告王卫平不服上述不予受理申诉通知书，诉至原审法院，导致本案纠纷。另：2012年9月24日，工商行政管理部门依法核准注销天空能源（洛阳）有限公司，天空能源公司的法人股东为被告中国空空导弹研究院，出资比例100%。
原审法院认为：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，但应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，原告王卫平与天空能源（洛阳）有限公司签订的《劳动合同书》第三十八条为保密及竞业限制条款，约定保密费为工资收入的10%，但未约定竞业限制的经济补偿，双方在解除劳动关系后，原告王卫平一直未工作，故应当按照原告在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原告主张在工作期间，天空能源（洛阳）有限公司每月给其发放午餐补贴150元，被告应就此承担举证责任，但被告未能举证证明，应承担举证不能的后果。原告在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资为5055.40元（月基本工资4000元＋加班费总额23540.48元／26个月＋月午餐补贴150元），故经济补偿金为36398.88元（5055.40元×30%×24个月）。被告关于原告的赔偿主张不符合法律规定并已超过时效的辩解意见，因《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款是关于竞业限制补偿金及支付时间的规定，而未规定双方未约定经济补偿标准情况下，劳动者如何主张经济补偿金及最低补偿标准，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条是对竞业限制未约定经济补偿标准的补充性规定，原告王卫平可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条主张权利，故其于2013年10月12日申请仲裁未超过申请仲裁的时效。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，经合议庭评议并报经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告中国空空导弹研究院于本判决生效后十五日内支付原告王卫平竞业限制的经济补偿金人民币36398.88元；二、驳回原告王卫平的其他诉讼请求。如被告中国空空导弹研究院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告中国空空导弹研究院承担。
中国空空导弹研究院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人非本案适格当事人。上诉人并非被上诉人的用人单位，和被上诉人并不存在劳动关系，本案是天空能源（洛阳）有限公司与王卫平因竞业限制产生的劳动争议纠纷，而天空能源（洛阳）有限公司已于2012年9月在工商管理部门依法注销，上诉人虽为天空能源（洛阳）有限公司唯一股东，但并无法律规定要求股东承担其拥有股权的公司因劳动争议所产生的纠纷。另外，王卫平与天空能源（洛阳）有限公司约定的竞业限制的受益人亦非上诉人。综上所述，王卫平与天空能源（洛阳）有限公司签订的劳动合同中的竞业限制补偿金不应由上诉人承担。二、一审法院适用法律错误。天空能源（洛阳）有限公司与被上诉人的劳动合同中明确约定了竟业限制条款为期两年，而被上诉人于2010年3月15日与天空能源（洛阳）有限公司达成了解除劳动关系协议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，故被上诉人领取第一个月补偿金的时间应为2010年4月15日之前。根据《劳动争议调解仲裁法》一年的仲裁时效的规定，该笔款项的仲裁时效应于2011年4月15日届满，以此类推，被上诉人最后一个月的竞业限制补偿金的领取时间应为2012年3月15日至4月15日之间，其仲裁时效最迟应在2013年4月15日之后届满。而被上诉人于2013年10月才向西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明显已过仲裁时效。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，认定被上诉人在2013年10月12日申请仲裁并未超过仲裁时效，这是明显错误的。三、一审法院事实认识不清。天空能源（洛阳）有限公司与被上诉人达成的《协商解除劳动关系协议》中明确加班费及解约补偿金合计27000元。被上诉人在天空能源（洛阳）有限公司共工作26个月即2年零2个月，应补偿其2个半月工资，解约补偿金为4000×2.5＝lOOOO元，所以加班费应为17000元。此外，被上诉人主张的天空能源（洛阳）有限公司给其发放每月150元午餐补助应根据“谁主张，谁举证”的原则由被上诉人承担证明责任，而非由天空能源（洛阳）有限公司承担证明责任，更不能由上诉人承担证明责任。故被上诉人在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资为4653.84元（月平均工资4000元＋加班费总额17000元／26个月），故经济补偿金为33507.64元（4653.84元×30％×24个月）。综上所述，请求二审法院依法查明事实，撤销洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第758号判决，改判上诉人不向被上诉人支付竞业限制经济补偿金；由被上诉人承担全部的诉讼费。
被上诉人王卫平答辩称：本案应驳回上诉。1、上诉人是适格当事人。天空能源（洛阳）有限公司注销，上诉人作为天空能源（洛阳）有限公司的法人股东应承担责任。2、一审法院适用法律正确，仲裁未过时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》于2013年2月1日实施，我于此日才知道权利被侵害，故仲裁不超时效。3、一审法院认定事实清楚，加班费数额正确。综上，应驳回上诉。增加诉讼请求：上诉人应支付被上诉人竞业限制补偿金43100.88元及其利息28349.86元、工资14917.58元及其利息19198.94元，一审诉讼费10元、精神损害费20000元、一审和二审的维权劳务付出费6499.99元，因本次维权而导致的误工工资损失70170.10元，合计202247.36元。上诉人就不依法订立书面合同和缴纳社保，克扣工资，侮辱被上诉人人品等事宜向被上诉人公开道歉；所有诉讼费用由上诉人承担。
本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：根据查明的事实，2012年9月24日，工商行政管理部门依法核准注销天空能源（洛阳）有限公司，该公司的法人股东为上诉人中国空空导弹研究院，出资比例100%，故中国空空导弹研究院关于当事人不适格的上诉理由不能成立；关于仲裁时效问题，因王卫平自2010年3月15日与天空能源（洛阳）有限公司解除劳动关系后一直主张权利，始终处于仲裁和诉讼中，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》于2013年2月1日实施后，王卫平于2013年10月12日申请仲裁，中国空空导弹研究院关于已超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予采信；关于经济补偿金数额问题，中国空空导弹研究院的上诉理由缺乏证据支持，原审认定并无不当。关于王卫平增加诉讼请求部分，调解不成，因其起诉时并未有此诉求，故二审不做处理。综上，中国空空导弹研究院的上诉理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国空空导弹研究院负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 吴爱霞
审判员 沈可可
二〇一四年七月二十三日
书记员 吕欢欢