山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2168号
上诉人（一审原告）张俊，男，1988年2月10日出生，汉�。
委托代理人段刘关，男，闻喜县东镇法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）闻喜县双斌石灰石加工厂（以下简称石灰厂）。
代表人孟双斌，该企业负责人。
上诉人（一审被告）孟双斌，男，1978年9月18日出生，汉族。
以上二上诉人共同委托代理人：丁娟，山西瀛航律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘文科，男，50岁左右，汉族。
上诉人张俊与上诉人闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌及被上诉人刘文科因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2016）晋0823民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张俊及其委托代理人段刘关，上诉人石灰厂、孟双斌共同委托代理人丁娟到庭参加诉讼。被上诉人刘文科经法院传唤，未到庭�加诉讼，本案按缺席审理。现已审理终结。
张俊的上诉理由：其在焊接彩钢瓦的作业中，并无过错，不应承担其身体伤害的30%责任，被上诉人应承担全部赔偿责任。
石灰石加工厂的上诉理由：其与被上诉人张俊之间形成的是承揽关系而非劳务关系，张俊身体损害造成的各项损失过高。
张俊向一审法院的诉讼请求：依法判令三被告赔偿原告的医疗费926元、误工费13272元、护理费3095元、住院伙食补助费3300元、营养费990元、交通费700元、残疾赔偿金52854元、被抚养人生活费11537元、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2200元，共计110874元，并由被告承担本案的诉讼费。
一审法院查明，被告闻喜县双斌石灰石加工厂系私营独资企业，被告孟双斌系该独资企业的投资人，被告刘文科系该企业的员工。2015年9月26日，原告�俊经被告刘文科介绍去被告孟双斌的闻喜县双斌石灰石加工厂焊接彩钢瓦。同年9月27日，被告刘文科让原告张俊站在铲车上焊接彩钢瓦，当原告做完焊接工作准备从铲车斗里下落时，其从铲车的翻斗中摔下受伤。
原告受伤后被送往闻喜陈坚创伤医院进行治疗，经该院诊断为：张俊左肱骨内踝粉碎性骨折，腰骶部及左髋关节软组织损伤、左侧第九肋骨骨折，住院治疗33天。原告系农村居民，原告住院期间由其妻子温纱纱护理，原告儿子张哲献，2008年10月17日出生，现年8周岁。因原告出院后伤情并未完全恢复，后又陆续在闻喜陈坚创伤专科医院、闻喜县人民医院、运城同德医院进行检查治疗。被告刘文科系原告张俊的姑父。原告在闻喜陈坚创伤专科医院住院期间的医药费已由被告刘云科垫付。
2016年3月1日，原告张俊申请一审法院对其伤残等级程度�行鉴定，一审法院通过运城市中级人民法院委托山西省临猗司法鉴定中心对其伤残等级程度进行鉴定，2016年3月10日山西省临猗司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第093号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告张俊的左肘部损伤评定为八级伤残，左肘部存留的内固定物取出费用评定为柒千元人民币，原告张俊支付鉴定费用2200元。
以上事实，有原告张俊提供的闻喜陈坚创伤专科医院的入院证、诊断证明书、住院病历、临时医嘱单、长期医嘱单、门诊收费票据、闻喜县人民医院的门诊收费票据、运城同德医院的门诊收费票据、户口本复印件、结婚证复印件、临猗司法鉴定中心司法鉴定意见书及被告闻喜县双斌石灰石加工厂提供的营业执照一份及本院庭审笔录中当事人的陈述在卷予以证实。
一审法院认为，各方当事人对于原告张俊在被告孟双斌开办的闻喜县�斌石灰石加工厂焊接彩钢瓦时从该厂的铲车翻斗中摔出并受重伤的事实无异议，一审法院予以认定。本案的争议焦点是原告张俊与被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌之间是劳务关系还是承揽关系。本案中原告张俊是以自身的技能为被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌提供劳务，其行为、意志均受到被告的支配与约束，并由被告提供相应的劳动工具，足以认定原、被告双方之间为劳务关系，故对被告孟双斌、闻喜县双斌石灰石加工厂主张双方为承揽关系的辩解意见一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张俊作为完全民事行为能力人，应当明知站在铲车斗中升高作业，具有一定的危险性，其对损害的发生，存在一定的过错。被告闻喜县双斌石灰石加工厂及孟双斌在组织焊接工作中，应当为原告提供安全的工作环境及完善的工作设施，而被告未能履行其相应的义务，造成损害的发生，应承担主要赔偿责任。结合本案实际，被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌承担70%的赔偿责任，原告张俊承担30%的赔偿责任。被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌申请证人席建民、杜水官出庭作证，但该二名证人的证言均不能证明原告当时是如何从铲车斗里摔下的，仅能证明原告从铲车斗摔下到地面以后的过程，且该二名证人均系被告闻喜县双斌石灰石加工厂的工人，与被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌存在一定的利害关系，故对证人席建民、杜水官的证言，一审法院不予采信。被告闻喜县双斌石灰石加工厂在庭审质证时对原告张俊的鉴定结论提出异议，认为山西省临猗司法鉴定中心对原告张俊所作的鉴定结论依据不足，但在其一审法院告知的重新鉴定期间内未提出重新鉴定申请，故对其被告的意见一审法院不予支持。被告刘文科系被告闻喜县双斌石灰石加工厂的员工，只是介绍原告张俊在该厂工作，其并不是该厂的投资人，被告刘文科不应承担赔偿责任。关于原告张俊的赔偿项目和数额：1、医疗费，原告提供了门诊医疗费票据7张，共计1066.7元，但在庭审时只主张医疗费用926元，放弃对山西医科大学第二医院门诊费140.7元的请求，系对自己民事权利的处分，医药费926元，一审法院予以支持。2、误工费，原告主张自己开办了闻喜县桐城东胜汽车修理部，有原告提供的闻喜县桐城东胜汽车修理部的营业执照为证，参照2014年山西省居民服务、修理及其他服务行业年平均工资30467元的标准计算误工费，平均每天106元，误工时间自受伤之日起至定残日前一天，计165天，但原告主�误工期限为159天，系对自己民事权利的处分，误工费30467元÷365天×159天=13272元，予以支持。3、护理费，根据闻喜陈坚创伤专科医院长期医嘱单记载，留陪一人，原告主张住院期间由其妻子温纱纱护理，参照2014年山西省居民服务业年平均工资30467元的标准计算，护理费为30467元÷365天×33天=2755元。4、住院伙食补助费，参照《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》的规定，每天按50元计算，住院伙食补助费50元×33天=1650元。5、营养费，原告受伤住院是事实，应适当加强营养，营养费酌情按每天30元计算，营养费为30元×33天=990元。6、残疾赔偿金，原告系农村居民，原告的左肘部损伤被评定八级伤残，原告的残疾赔偿金为8809元×20年×30%=52854元。7、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗而实际发生的费用计算，原告受伤住院�事实，确实会产生必要的交通花费，一审法院酌情认定交通费500元。8、后续治疗费，山西临猗司法鉴定中心出具的鉴定意见书中明确写明：张俊的左肘部存留的内固定物取出费用评定为柒千元人民币，后续治疗费7000元，一审法院予以认定。9、被扶养人生活费，原告张俊的儿子张哲献2008年出生，事故发生时原告儿子7周岁，原告应当承担抚养义务，6992×（18-7）×30%÷2=11537元。上述各项费用共计91484元，由被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌承担91484元×70%=64038.8元，原告张俊承担91484元×30%=27445.2元。又因原告张俊伤情已经构成残疾，此次事故确给原告的身体造成损害，精神上带来了一定的痛苦，根据其伤残程度及结合当地平均生活水平，酌情认定精神损害抚慰金1万元。故被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌应赔偿原告74038.8元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、被告闻喜县双斌石灰石加工厂、孟双斌于本判决生效后十日内共同赔偿原告张俊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计74038.8元。二、驳回原告张俊的其他诉讼请求。
二审查明与一审查明事实基本一致。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案上诉人张俊在为石灰石厂焊接彩钢瓦的作业中非自己独立完成，在其提供劳务的过程中，其作业行为受到支配与限制，处于被支配的从属地位。故张俊与石灰�厂形成的是劳务关系而非承揽关系，上诉人石灰石厂主张其与张俊形成的是承揽关系之理由，本院不予采信。张俊因其身体伤害主张的926元医疗费及交通费用等其他费用系实际产生的费用，一审认定并无不当。另上诉人石灰石厂主张的张俊伤残赔偿金不应支持之理由，其虽对临猗司法鉴定中心作出的鉴定书提出异议，但未申请重新鉴定，亦无其他证据否定该鉴定结论，故对石灰石厂二审主张的此上诉理由，本院不予采信。上诉人张俊作为完全民事行为能力人在焊接彩钢瓦的作业中，未尽完全注意事宜，对其身体造成伤害亦有一定过错，对其上诉主张石灰石厂应对本案事故承担全部赔偿责任之理由，本院亦不予采信。一审判决合理，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉人张俊、上诉人闻喜县双斌石灰石加工厂的上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人张俊负担，540元由闻喜县双斌石灰石加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王拂晓
审判员 兰晓红
审判员 薛青岩
二〇一六年十一月二十九日
书记员 曹鹏星