浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余民初字第503号
原告：宁波大丰房地产开发有限责任公司。住所地：余姚市城区新建北路***号。
法定代表人：丰华，该公司董事长。
委托代理人：钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人：施迎科，浙江阳明律师事务所律师。
被告：董仁义。
委托代理人：许肖辉，浙江康派律师事务所律师。
被告：宁波亿丰建设有限公司。住所地：宁波市北仑区开发区江滨路*号。
法定代表人：芦金夫，该公司董事长。
委托代理人：沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。
原告宁波大丰房地产开发有限责任公司与被告董仁义、宁波亿丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案分别于2013年6月14日、2013年11月28日、2014年1月6日公开开庭进行了审理（2013年8月19日，本院组织原、被告双方进行证据交换）。第一次庭审，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的委托代理人钱荣麓、施迎科，被告董仁义的委托代理人许肖辉，被告宁波亿丰建设有限公司的委托代理人沈树青到庭参加诉讼；第二次庭审，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的委托代理人施迎科，被告董仁义的委托代理人许肖辉，被告宁波亿丰建设有限公司的委托代理人沈树青到庭参加诉讼；第三次庭审，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的委托代理人施迎科，被告董仁义的委托代理人许肖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁波大丰房地产开发有限责任公司起诉称：原告宁波大丰房地产开发有限责任公司为开发建设“大丰水岸鑫城”商住小区，经招投标确定被告宁波亿丰建设有限公司为中标单位，双方于2009年8月17日签订《建设工程施工合同》，合同约定：由被告宁波亿丰建设有限公司承包工程建设项目，承包范围为土建、安装、桩基、工期总日历天数320天，工程价款为30350000元，2010年7月10日前竣工。合同还对采用的通用条款、专用条款等均作了约定。后，被告宁波亿丰建设有限公司与被告董仁义签订《建设工程内部承包责任书》，由被告董仁义承包被告宁波亿丰建设有限公司中标的工程，履行被告宁波亿丰建设有限公司与原告所签订的合同全部义务。签约后，施工至2010年春节前后，由于被告管理不善，拖欠工程款和民工工资，工程进度严重滞后，工期严重拖延，同时工程存在严重的质量问题，相关行政单位书面责令停工整改，被告不但没有整改，而且在2010年4月起彻底全线停工。期间，原告多次协商、催促复工未果。为尽快竣工，避免损失扩大，原告只好重新招标续建工程，致使原告因停工造成一系列重大损失及垫付费用。综上所述，原告认为，被告宁波亿丰建设有限公司违法转包，对因转包的工程不符合约定造成的损失，应与接收转包的被告董仁义承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，根据《建筑法》及《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，特提起诉讼，要求判令两被告共同赔偿原告损失及垫付费用，共计7047089元；本案诉讼费用由两被告承担。后原告增加诉讼请求为：判令两被告赔偿原告垫付费用178345元，合计7225434元。
被告董仁义答辩称：原告诉称的损失和涉案工程是原告和被告宁波亿丰建设有限公司解除施工合同后产生的，与本被告无关；其增加的检测费用不予认可，不应该由本被告承担，原告诉状的事实和生效判决书所列事实不符；被告宁波亿丰建设有限公司和本被告所签订的建设工程内部承包书于2009年8月3日签订，该时间早于原告与被告宁波亿丰建设有限公司所签订的建设工程施工合同。
被告宁波亿丰建设有限公司答辩称：1.原告起诉的事实部分不是事实。本案的工程是被告董仁义和原告事前谈好后挂靠在本被告处施工。原告说管理不善应该是被告董仁义管理不善，本被告是不参与管理的，只收取2％的管理费。被告管理不善和整改应该是指被告董仁义。2.对于工期问题，工期到双方解除合同，被告始终没有延长工期。3.解除合同后原告继续招标建设工程和本被告没有关系。整个工程中，被告董仁义起诉后委托法院审计工程，是对工程一个了结，重新招标后不存在损失，不存在本被告非法转包和整体转包的事实，根据省高院的相关规定，请求法院驳回原告对本被告的诉请。
一、对原告宁波大丰房地产开发有限责任公司提供的证据，经质证，本院作如下认定：
1.《建设工程施工合同》1份，拟证明被告宁波亿丰建设有限公司承建“大丰水岸鑫城”商住小区的事实，约定合同价款为30350000元的事实。被告董仁义对真实性没有异议，认为签订时间为2009年8月17日，合同双方是原告和被告宁波亿丰建设有限公司。被告宁波亿丰建设有限公司对真实性没有异议，但认为不能证明原告的证明目的。经审查，本院对该建设工程施工合同予以采信；
2.《建设工程内部承包责任书》1份，拟证明被告宁波亿丰建设有限公司违法将工程分包给不具备施工资质的被告董仁义的事实。被告董仁义对真实性没有异议，认为协议签订时间为2009年8月3日，这个时间早于原告与被告宁波亿丰建设有限公司签订的建设工程施工合同。被告宁波亿丰建设有限公司对真实性没有异议，认为先是两被告之间签订挂靠协议，然后再与原告签订承包合同。经审查，本院对该承包责任书予以采信；
3.整改通知书1份，拟证明被告施工质量不符合要求被相关行政部门责令停工整改的事实。被告董仁义认为这份证据是针对被告宁波亿丰建设有限公司的，2010年4月10日前已整改完毕，涉案工程已经竣工验收了。被告宁波亿丰建设有限公司认为从表面看是发给本被告的，但实际施工人是被告董仁义，对真实性没有异议。经审查，本院对通知书予以采信；
4.报告、通知单、函、进度计划表1组，拟证明被告施工中停工，工程存在质量问题不予整改，严重延误工期的事实。被告董仁义认为没有收到报告，不知情，被告亿丰公司的函也没有收到过，进度计划表的真实性无法确认，从未见到过这组证据。被告宁波亿丰建设有限公司认为报告和进度计划表是被告宁波亿丰建设有限公司转给被告董仁义的，对真实性没有异议，但是具体情况不清楚，在另外的案件中庭审过程中已经阐述了，被告董仁义签字确认的。本院认为，上述证据反映了本案的相关事实，故予以采信；
5.照片1组，拟证明工程尚未结顶，被告无故停工的事实。被告董仁义对拍摄时间和地点的真实性有异议，认为无法确认何时停工、何时完工。被告宁波亿丰建设有限公司认为无法确定照片的真实性，不清楚停工的时间以及原告与被告董仁义的纠纷时间，对原告所要证明的内容不予认可。经审查，本院对照片的真实性予以采信；
6.付款凭证1组（含借据、协议书），证明原告及时足额支付工程款给被告宁波亿丰建设有限公司的事实，先打到被告宁波亿丰建设有限公司账户是10406500元，根据法院要求原告先行垫付共计13606500元。被告董仁义认为这组证据的收款单位是被告宁波亿丰建设有限公司，涉案单位是两个被告，实际收到的工程款是10306500元，在（2010）甬余民初字第1713号案卷中能够印证，对于这部分金额是没有异议的。被告宁波亿丰建设有限公司认为打到账户上是10406500元，还有150万元用于发放民工工资，其余款项是打给被告董仁义的，不是通过本被告转帐的，共计13606500元是没有异议的。本院认为，上述证据真实、合法且与本案相关，故予以采信；
7.（2010）甬余民初字第1713号民事判决书1份，拟证明原合同造价为26997000元、被告亿丰公司已完工工程造价为15613224元、桩基工程配合费为72700元的事实；证明原告提供的证据真实性已被判决书认定的事实以及具体停工时间。被告董仁义对真实性无异议，认为上面显示的数字是对的，桩基工程配合费为72700元是原告支付给本被告的，判决书中注明双方合同解除的时间为2010年9月，施工合同解除的双方当事人是原告和被告宁波亿丰建设有限公司；认为判决书明确了是被告承建的工程，完工工程造价是15613224元，剩余工程不是被告完成的，判决书明确了原告的代付材料款，这份判决书对原告增加的诉请也做了相应的认定；认为该判决书查明的事实中也确定了两被告之间的施工意向书，签订时间早于经过招投标所确定的中标时间，也查明了施工意向书和施工时间以及基本条款；判决项目中第一项明确了原告和被告亿丰公司的施工合同合法有效，并且该判决书中确认了原告应该支付被告12121214元。被告宁波亿丰建设有限公司对真实性无异议，认为判决书中部分事实认定错误，部分条款适用法律是错误，错误的认定方面是双方的施工合同和挂靠合同有出入，被告董仁义先和原告洽谈好整个项目，再通过形式上的招标，让本被告出面走一个程序。经审查，本院对该民事判决书予以采信；
8.《建筑工程续建施工承包协议书》1份，拟证明原告将水岸鑫城土建续建工程发包给浙江腾升建设有限公司，双方暂定工程价款为1300万元的事实；《水岸鑫城1期续建工程竣工决算审核汇总表》1份，拟证明浙江腾升建设有限公司承建水岸鑫城续建工程审定结算造价为14323903元，及原告垫付脚手架拆除、垂直运输租赁费、施工水电费，共计14540771.91元；付款凭证1组，拟证明原告已经全额支付工程款14540771.91元的事实。被告董仁义对协议书的真实性没有异议，认为签订时间为2010年9月21日，是原告和被告亿丰公司的施工合同解除后签订的；对竣工决算审核汇总表真实性没有异议，认为最终数据确定以垫付款为准，这些后续施工费在2010年9月以后根据新的造价标准确定的工程价款，这个时间的计算方式，与原告和被告亿丰公司之前确认的计算方式显然不同；认为支付方式和付款明细，2012年4月26日付款凭证中为16.5万元，没有收款人，这笔款项的接收对象无法确认，建设工程造价合同是在原告和被告亿丰公司的合同解除后与另外施工方支出的费用，与本案没有关联性。被告宁波亿丰建设有限公司对承包协议书的真实性无异议，认为付款应该以发票为准，与本案没有关联性，这是原告和被告合同解除的另行招标工程，与本案没有关系。本院认为，上述证据能反映浙江腾升建设有限公司承包原告方开发的水岸鑫城土建续建工程，原告支付相应款项的事实，故予以采信；
9.《大丰水岸鑫城一期外墙涂料施工合同》1份，拟证明原告将原告与被告宁波亿丰建设有限公司合同范围内的外墙涂料工程发包给余姚市茂盛涂料装饰工程有限公司施工的事实；付款凭证1组，拟证明原告支付余姚市茂盛涂料装饰工程有限公司外墙涂料工程款808218.13元的事实。被告董仁义对外墙涂料施工合同的真实性没有异议，但认为合同签订时间为2010年12月5日在原告与被告合同解除后签订的，与本案的关联性有异议；其支付的具体数字要核实，支付时间在被告退场之后，该笔费用不应该要求本被告承担。被告宁波亿丰建设有限公司对三性均有异议，认为外墙的涂料是原告和两被告解除合同后，原告另行施工的工程，与本案没有关联性。本院认为，上述证据能反映原告将其开发的“水岸鑫城”一期外墙涂料工程发包给余姚市茂盛涂料装饰工程有限公司施工，并支付相应款项的事实，故予以采信；
10.《租赁合同》、《钢管续租合同》1组，拟证明原告向宁波钟公庙明润租赁站租赁钢管的事实；支票存根、收款收据、进帐单1组，拟证明原告支付钢管租赁押金、赔偿金85000元，宁波钟公庙明润租赁站返还押金55000元的事实；宁波鄞州区人民法院民事调解书、进帐单各1份，拟证明原告垫付钢管租赁费、违约金及案件受理等相关费用703362.50元的事实；钢管租赁费用及运费统计汇总表1份，拟证明原告待付赔偿损失费用1356052.80元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为时间都是2010年9月28日之后的，即便有上述的费用，也不是原告和被告之间的关系，这是后期的工程，与本案没有关联性；认为民事调解书上查明的是案外人和本案的原告，由此说明原告支付租赁费的事实与本案被告无关。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为钢管租赁合同是在原合同解除的前提下，原告和第三方之间的租赁关系，与本案没有关联性。本院认为，上述证据的内容反映了原告向宁波钟公庙明润租赁站租赁钢管，并支付相应款项的事实，故予以采信；钢管租赁费用及运费统计汇总表系原告单方面制作，被告亦不认可，本院不予采信。
11.《架子清包协议》1份，拟证明何伍生承包水岸鑫城外架工程的事实；付款凭证1组，拟证明原告支付外架工程款508653元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为这是原告和案外人何伍生之间重新签订的协议，与被告无关，上述的事实有无实际发生无法确认，原告和案外人所支出的费用不应该向本案被告来追讨。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为真实性无法考证，这是在原合同终止后，原告与第三方的合同，与本案没有关联性。本院认为，上述证据反映了本案的相关事实，故予以采信；
12.公证摄像费用报销单、摄像费发票、支票存根、公证费发票1组，拟证明原告支付公证费及公证现场摄影费6500元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为摄像费不知道什么原因会发生，即使存在也是原告的单方行为，与本案没有关联性。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为无法考证到底摄像用于哪个工程，是原来的工程还是后来的工程，原告没有提交相关的证据，故与本案没有关联性。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信；
13.工地现场公证配合咨询费发票、结算业务申请书1组，拟证明原告支付上虞堃和工程造价咨询有限公司咨询费3000元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为结算书的时间是2012年9月5日，这个时候整个续建工程已经完成了，与本案没有关联性，与被告没有关系。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为这是后续工程的费用，与本案没有关联性。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信；
14.续建工程施工招标代理费的发票、进帐单1组，拟证明支付余姚天成工程管理有限公司续建工程施工招标代理费20000元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为这是原告与被告亿丰公司自愿解除合同后所产生的，这个费用与本案被告无关。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为这是原告和被告解除合同后另行招标与第三方发生的费用，与本案没有关联性。经审查，本院对上述证据予以采信；
15.交易服务费、会议室租赁费收据1组，拟证明原告支付续建工程招标服务费、场地租赁费2637元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为时间是2010年11月，这是原告与被告亿丰公司之间施工关系结束之后另行招标所产生的费用，与本案的被告无关。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为真实性无法考证，跟本案没有关联性，这是原告后续工程与第三方产生的费用。经审查，本院对上述证据予以采信；
16.发票、存款回单1组，拟证明原告支付现浇板保护层不合格处理费35000元的事实。被告董仁义、宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为与本案没有关联性。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信；
17.（2012）甬余商初字第51号民事判决书、进账单1组，拟证明原告垫付混凝土款343970元的事实。被告董仁义对判决书的真实性没异议，认为当时这个判决书是保证合同纠纷案件，它是由民事调解书产生的，是本案原告没有履行，被告亿丰公司作出履行担保，当时最后双方均没有履行，这是对原告担保责任起诉产生的，与本案的被告无关。被告宁波亿丰建设有限公司认为这个事情在以前的调解书中解决了，这是原告和余姚市赛格混凝土有限公司的另外的担保合同，与被告没有关联性。经审查，本院对上述证据予以采信；
18.实体检测费发票、支票存根、现金（支票）领用单1组，拟证明原告垫付的检测费158900元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为发生时间为原、被告施工合同解除之后，原告另行委托他人的费用，这部分费用是否发生无法确认；被告亿丰公司垫付的费用也是原告单方面所为，未经被告确认，与本案没有关联性。被告宁波亿丰建设有限公司认为原告提供的发票虽然付款单位是本被告的名称，但是对其的真实性有异议，这个工程的检测费是与腾升公司的后期检测费，与本案没有关联性。经审查，本院对上述证据予以采信；
19.领款凭证1份，拟证明原告垫付核对工程量的费用1000元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为这份证据无法看出付款单位，也无法确认有无实际产生。与本被告没有关联性。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为与本案没有关联性，是原告与第三方后续工程的领款凭证。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信；
20.付款申请表、转账支票1组，拟证明原告垫付砖款18445元的事实。被告董仁义对三性有异议，认为2011年8月26日被告早已退场，上述事实有无实际发生也无法确认，即便发生了与本案没有关联性。被告宁波亿丰建设有限公司对三性有异议，认为这是原告后续工程的费用，与本案没有关联性。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信。
二、对被告董仁义提供的证据，经质证，本院作如下认定：（2010）甬余商初字第642号民事调解书、领款单、（2012）甬余民初字第2675号民事判决书1组，拟证明原告所主张的支付给余姚赛格混凝土有限公司的款项被告宁波亿丰建设有限公司也已经通过领款单支付，被告宁波亿丰建设有限公司向被告董仁义就该部分款项行驶追偿权也业经（2012）甬余民初字第2675号民事判决书确认，原告要求被告支付上述款项无事实和法律依据。原告宁波大丰房地产开发有限责任公司对民事调解书和民事判决书的真实性没有异议，认为关联性无法确认，领款单是被告亿丰公司自己制作的，是否有付款的行为无法认可，没有其他证据佐证，原告提交的证据已经说明了原告代付了费用343970元。被告宁波亿丰建设有限公司无异议，认为余姚赛格混凝土有限公司是从被告处领取的款项，这是法院的执行款项。经审查，本院对上述证据予以采信。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：
2009年8月17日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司与被告宁波亿丰建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由被告宁波亿丰建设有限公司承包原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目，承包范围为土建、安装、桩基，工期总日历天数320天（不含打桩），220天以内外架拆除；工程价款为30350000元（其中：土建25269480元；水电1580520元；总包配合费147000元、桩基工程暂定3353000元）。合同还对采用的通用条款、专用条款等均作了约定。2009年8月3日，被告宁波亿丰建设有限公司（原名宁波经济技术开发区中兴建筑工程有限公司）与被告董仁义签订《建筑工程内部承包责任书》一份，约定由被告董仁义承包被告宁波亿丰建设有限公司中标的“大丰·水岸鑫城”工程，并履行被告宁波亿丰建设有限公司与原告宁波大丰房地产开发有限责任公司所签订的有关本工程的全部合同义务；被告董仁义上交本工程税收5.2%，管理费除税金外按工程总造价的1%上交；另约定工程所需部分垫资、带资款及工程各类保证金均由被告董仁义自行解决，双方还就其他事项进行了约定。此后，该工程由被告董仁义组织相关人员、设备、材料等进场施工，被告宁波亿丰建设有限公司亦派员参与项目施工管理。2010年3月8日，绍兴市华康建设监理咨询有限公司以鉴于10#楼五层结构承重架已拆除为事由向被告宁波亿丰建设有限公司发出《监理工程师通知单》一份，称：鉴于上述情况施工方应作处理意见并尽快回复我监理方。2010年4月24日，绍兴市华康建设监理咨询有限公司以关于3#楼检修层承重架未按建筑法规建筑规范规定要求拆除为事由向被告宁波亿丰建设有限公司发出《监理工程师通知单》一份，称：要求今后不再发生类似情况，在三天内回复我监理项目部，否则我监方有权向上级部门进行通报。2010年3月24日，余姚市建设局向被告宁波亿丰建设有限公司发出《整改通知书》，称：“我局于2010年3月24日对“大丰·水岸鑫城”工地进行检查，发现存在违法违规行为，根据《中华人民共和国建筑法》等有关法律法规规定责令停止施工，限于2010年4月10日前整改完毕，并以书面资料报告我局，待复查。”2010年3月24日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司向被告宁波亿丰建设有限公司发函称：贵公司为本公司承建的余姚低塘街道水岸鑫城项目，自2009年9月5日开工以来，质量、进度、形象等都很不理想，由于该项目存在较大问题，故再次要求贵公司主要负责人引起高度重视并前来现场了解情况，进行商讨今后的措施。2010年3月29日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司向被告宁波亿丰建设有限公司发函称：本公司于2010年3月24日向贵公司发了函，至今没有任何回音，在3月25日建设局大检查中被通知停止施工后还是没见贵公司采取更有力措施，故再次强烈要求贵公司主要负责人引起高度重视并前来现场了解情况，与本公司进行商讨今后的措施。2010年4月25日，被告宁波亿丰建设有限公司承包的该“大丰·水岸鑫城”项目工程停工。2010年5月7日，绍兴市华康建设监理咨询有限公司向原告宁波大丰房地产开发有限责任公司提交《报告》一份，称：“由我公司承接的低塘—水岸鑫城住宅小区工程，自从2009年9月土建开始以来，至今已有8个月余，该工程主体还未结顶，主要原因是施工项目部资金严重不足，管理不善。自从2010年春节以来，施工班组工作情绪不稳，经常停工和吵闹，根本不服从现场指挥，并且擅自拆除承重支模架，给工程质量带来影响。我现场监理人员发现情况后立即阻止，签发了整改函，并上报质监站。特别是在4月30日打碎我监理办公室窗户，给现场监理人员的安全和现场监理资料的完整带来影响。该工程已全面停工，为此，我公司要求驻现场监理人员保管好工程资料并暂时撤离现场，待工程恢复正常施工后再进驻现场”。2010年11月6日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（甲方）与被告宁波亿丰建设有限公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲乙双方共同同意在本协议签订之日起，解除双方于2009年8月17日签订的“建设工程施工合同”；甲方同意先行撤回因乙方违约而在余姚市人民法院对乙方的起诉。待双方清算出损失后，另行协商，协商不成，甲方保留对乙方追诉的权利；乙方向甲方申请借款一百五十万元整，（先由乙方出具借款收据，此款在甲方应付乙方工程款中扣除），甲方将此款打入余姚市人民法院，在余姚市人民法院主持下，由乙方专款专用于民工工资。此后，关于甲方“水岸鑫城”项目民工工资款部分，由乙方自行负责，不管此笔借款够用与否，与甲方无涉；乙方保证协助解决“水岸鑫城”项目在政府各部门需备案资料，给予充分配合和盖章义务”等。
经本院（2010）甬余民初字第1713号民事判决书确认，涉案的“大丰·水岸鑫城”商住小区部分工程实际施工工程造价为：15728124元（其中已完工工程造价为15613224元、桩基工程配合费72700元、高压线防护架费用42200元）。2010年9月21日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（发包人：甲方）与浙江腾升建设有限公司（承包人：乙方）签订《建筑工程续建施工承包协议书》一份，约定：“大丰·水岸鑫城”一期工程为工程续建项目，原有建筑已施工至主体结构（屋面结构及部分砖墙尚未施工），本承包协议施工内容为剩余部分主体、装修及水电安装工程施工；工程总建筑面积约为31870平方米，为12幢五层商住楼；竣工日期为2011年4月28日；本续建工程协议总价暂定为人民币1300万元等。后经报审结算，“大丰·水岸鑫城”一期续建工程审定结算造价为14323903元。2010年12月9日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（甲方）与余姚市茂盛涂料装饰工程有限公司（乙方）签订《“大丰·水岸鑫城”一期外墙涂料施工合同》一份，双方约定：乙方为外墙涂料分包施工单位，工程名称为大丰·水岸鑫城一期小区外墙涂料工程；承包内容为外墙弹性涂料（除面砖、石材部分），承包方式包工包料；乙方需配合总包单位的施工，根据总包提供的施工进度方案合理安排进度，服从总包管理人员的指挥；进场日为2010年12月9日，竣工验收日同土建竣工同步，总价暂定为55.87万元等。2010年9月28日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（承租方：乙方）与宁波市鄞州钟公庙明润钢管租赁站（出租方：甲方）签订《租赁合同》一份，约定：租赁物品种、数量、租价及价值，钢管长度发、收标准依四舍五入法计算；租赁期限自2010年9月28日至2011年4月30日止等。2010年11月3日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（承租方：乙方）与宁波市鄞州钟公庙明润钢管租赁站（出租方：甲方）签订《钢管续租合同》一份，约定：现亿丰公司因故退出水岸鑫城小区工程施工，乙方自愿继续向甲方租用钢管，甲方与亿丰公司签订的租赁合同中的承租方现为乙方宁波大丰房地产开发有限责任公司，现由乙方从2010年9月30日开始继续向甲方租用钢管；继续租赁期限延长至2011年4月30日止；租赁费从2010年9月30日开始计算，租费算至乙方把上述租赁物返还清之日止等。2010年9月21日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（甲方）与何伍生（乙方）签订《架子清包协议》一份，约定：工程名称为水岸鑫城一期住宅小区1#-12#楼，水岸鑫城一期工程为工程续建项目，原有建筑已施工至主体结构（屋面结构及部分砖墙尚未施工），工程总建筑面积约为31870平方米，为12幢五层商住楼；承包范围为架子清包；开工日期2010年10月1日，完工日期2011年2月3日；协议价款480000元。另查明，2009年8月18日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（发包方）与被告宁波亿丰建设有限公司（总包方）、华太建设集团有限公司（分包方）签订《桩基工程三方协议》一份，约定由华太建设集团有限公司承包“大丰·水岸鑫城”桩基工程。
本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告宁波亿丰建设有限公司承包原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目后，与被告董仁义签订《建设工程内部承包协议书》，将其中标的“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程以内部承包的方式全部转包给被告董仁义，违反了承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人及禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的法律强制性规定，而被告董仁义系无相应建筑资质的个人，且又非被告宁波亿丰建设有限公司的员工，因此被告董仁义与被告宁波亿丰建设有限公司之间签订的《建筑工程内部承包责任书》应认定为无效。
关于赔偿损失的问题：1.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司要求两被告共同赔偿原告的损失，被告董仁义认为原告诉称的损失和涉案工程是原告和被告宁波亿丰建设有限公司解除施工合同后产生的，与其无关；被告宁波亿丰建设有限公司认为原告已跟其解除建设施工合同以后，原告重新招标后续工程，重新招标后续工程的工程款和费用支出，属原告工程正常支出，无权向其主张，该主张显然无据、无法。本案中，被告宁波亿丰建设有限公司系原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的合同相对方，承包“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目后，违法转包给被告董仁义，由于工地施工管理不善、工程质量有问题、存在违法违规等行为，被监理机构以及相关行政管理部门责令停止施工进行整改，然而整个工程施工最终停止，虽然被告宁波亿丰建设有限公司与原告宁波大丰房地产开发有限责任公司双方之后协议解除了施工合同，但并不影响原告宁波大丰房地产开发有限责任公司要求其赔偿损失，整个工程施工最终停止确实给原告宁波大丰房地产开发有限责任公司造成了损失，为避免自身损失扩大，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司与其他单位协议续建未完工工程，被告宁波亿丰建设有限公司应当在合法合理的范围之内给予赔偿。2.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司要求两被告赔偿损失6703119元。依据原、被告双方的约定并结合本案事实，“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目合同工程价款为30350000元（其中桩基工程暂定3353000元，由华太建设集团有限公司承包），经本院（2010）甬余民初字第1713号民事判决书确认，涉案的“大丰·水岸鑫城”商住小区已完工工程实际造价为15728124元；之后原告宁波大丰房地产开发有限责任公司与浙江腾升建设有限公司签订《建筑工程续建施工承包协议书》，并支付工程款14540771.91元；与余姚市茂盛涂料装饰工程有限公司签订《“大丰·水岸鑫城”一期外墙涂料施工合同》，并支付工程款808218.13元；与宁波市鄞州钟公庙明润钢管租赁站（业主：陈阿明）签订《租赁合同》、《钢管续租合同》，实际已支付款项733362.50元，至于待付赔偿损失费用1356052.80元，原告未提供有力的证据予以证明，且尚未实际发生，本院难以认定，待实际发生后，再行主张；与何伍生签订《架子清包协议》，并支付工程款508653元；支付余姚天成工程管理有限公司续建工程施工招标代理费20000元；支付余姚市招标投标中心招标交易服务费、场地租赁费2637元；至于其他现场公证费、摄像费、公证造价配合咨询费、现浇板保护层不合格处理费等，现有的证据难以反映出其费用支出的必要性以及与本案的关联之处，故本院难以支持。综上所述，本院认定原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的损失为5344766.54元。被告宁波亿丰建设有限公司将“大丰·水岸鑫城”商住小区工程违法转包给被告董仁义，被告董仁义系实际施工人（实际承包人），无相应建筑资质，由于工地施工管理不善、工程质量有问题、存在违法违规等行为，导致整个工程施工最终停止，对因此而造成原告方的相应损失，被告董仁义应当与被告宁波亿丰建设有限公司承担连带赔偿责任。
关于垫付费用的问题：1.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司主张其已垫付混凝土款343970元，依据原告提供的（2012）甬余商初字第51号民事判决书、进账单以及被告董仁义提供的（2010）甬余商初字第642号民事调解书、领款单、（2012）甬余民初字第2675号民事判决书，上述证据反映原告已依据判决书的内容替被告宁波亿丰建设有限公司将混凝土款、案件诉讼费用等共343970元支付给余姚市赛格混凝土有限公司，领款单上亦说明“大丰·水岸鑫城价款、诉讼费由大丰公司（原告宁波大丰房地产开发有限责任公司）直接转付”给余姚市赛格混凝土有限公司，因此对该费用本院予以支持。2.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司主张其已垫付实体检测费158900元，依据原告提供的实体检测费发票、支票存根、现金（支票）领用单，实体检测费发票上付款方抬头名称为“宁波亿丰建设有限公司”，但支票存根以及现金（支票）领用单上显示该款实际由原告宁波大丰房地产开发有限责任公司支付，且现金（支票）领用单上亦明确该款系“代亿丰公司垫付”，因此可以认定该实体检测费系由原告宁波大丰房地产开发有限责任公司替被告宁波亿丰建设有限公司垫付。3.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司又主张其已垫付工程量核对费用1000元、砖款18445元，因上述款项的支付未经被告宁波亿丰建设有限公司确认，且被告董仁义、宁波亿丰建设有限公司对上述款项均持异议，不予认可，原告提供的证据亦难以反映出该工程量核对费用以及砖款是否确系替被告宁波亿丰建设有限公司垫付，故对上述费用本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告宁波亿丰建设有限公司与被告董仁义连带赔偿原告宁波大丰房地产开发有限责任公司损失5344766.54元；
二、被告宁波亿丰建设有限公司支付原告宁波大丰房地产开发有限责任公司垫付费用502870元；
三、驳回原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费64997元，由原告宁波大丰房地产开发有限责任公司承担12264元；被告宁波亿丰建设有限公司承担52733元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 朱章程
人民陪审员 张瑞安
人民陪审员 崔仁夫
二〇一四年一月十三日
书 记 员 洪露洁