云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终194号
抗诉机关(原公诉机关)云南省石屏县人民检察院。
原审被告肖林志，男，1982年1月20日生，汉族，云南省石屏县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年1月24日被刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现羁押于石屏县看守所。
云南省石屏县人民法院审理云南省石屏县人民检察院指控原审被告人肖林志犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年4月29日作出（2016）云2525刑初36号刑事判决。宣判后,石屏县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持,向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员马程远、代理检察员邓雯出庭履行职务支持抗诉,原审被告人肖林志到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、容留他人吸毒的事实
1、2015年12月的一天，肖林志容留颜某某和李某在其租住的石屏县异龙镇供电所集资房房间内吸食4粒甲基苯丙胺片剂，吸毒工具由被告人肖林志提供。
2、2015年12月至2016年1月间，肖林志先后三次容留张某某在其租住的石屏县异龙镇供电所集资房房间内吸食甲基苯丙胺片剂，吸毒工具由肖林志提供。
二、贩卖毒品的事实
1、2016年1月22日14时，肖林志在其租住的石屏县异龙镇供电所集资房三楼房间内，贩卖10粒甲基苯丙胺片剂给颜某某。经侦查实验：10粒甲基苯丙胺片剂净重0.9克。
2、2016年1月22日18时，肖林志与买毒人员颜某某电话联系毒品交易后，颜某某安排其妻子杨某去取毒品。之后，肖林志在石屏县异龙镇供电所集资房门口，贩卖10粒甲基苯丙胺片剂给杨某。经侦查实验：10粒甲基苯丙胺片剂净重0.9克。
2016年1月23日12时许，石屏县公安局民警在肖林志的租住房内将其抓获，并当场查获甲基苯丙胺片剂264粒（净重25.12克）、甲基苯丙胺粉末1瓶（净重4.8克）、吸毒工具“麻壶”一只、“华为”牌手机一部，从肖林志身上和房间内查获毒资共计人民币3061元。
当日，肖林志带领民警抓获贩毒人员张某某,并于2016年1月23日立为刑事案件侦查。
原审法院根据当庭质证、认证的相关证据材料，认为肖林志无视国家法律，违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂26.92克，并多次容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应予刑事处罚，并数罪并罚。肖林志案发后认罪态度较好，可以从轻处罚，其积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十七条，第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，作出判决：一、肖林志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十一个月，并处罚金人民币25000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，总和刑期八年零五个月，并处罚金26000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金25000元。二、扣押、保管于石屏县公安局的甲基苯丙胺片剂25.12克、甲基苯丙胺粉末4.8克、“麻壶”1个，人民币3061元予以没收，“华为”牌手机一部发还肖林志。
宣判后，石屏县人民检察院以“1、原审引用已于2016年4月11日废止的最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释[2000]13号）第三条第四项来认定肖林志的行为属于向多人贩卖或者多次贩毒的情形，从而认定其行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重，属于适用法律及司法解释错误，本案被告人肖林志的行为不属于向多人贩毒或者多次贩毒的情形；2、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款规定：依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。而原审以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪分别判处罚金25000元和1000元，最终决定执行罚金25000元，属于附加刑判处不当”为由，向本院提出抗诉；红河哈尼族彝族自治州人民检察院以相同的理由，提出支持抗诉和庭审履行职务的意见。
原审被告人肖林志当庭辩解，其未向颜某某收取过贩卖毒品的钱，不属于向颜某某贩卖毒品，现己知罪、悔罪，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定2015年12月至2016年1月期间，由肖林志提供吸毒工具，多次容留颜某某、李某、张某某在其租住房内吸食毒品。2016年1月22日肖林志两次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共计1.8克给颜某某，并于次日12时被公安民警抓获，当场在其租住房内查获甲基苯丙胺片剂264粒（净重25.12克）、甲基苯丙胺粉末一瓶（净重4.8克）及吸毒工具，当日，肖林志带领民警抓获贩毒人员张某某的事实清楚。
上述事实有经原审和本院庭审当庭举证、质证和认证的户口证明、受案登记表、抓获经过、立案决定书、扣押笔录、扣押清单、通话清单、情况说明等书证，证人颜某某、李某、张某某、杨某的证言，检材提取笔录、检查笔录、毒品称量笔录、侦查实验笔录及照片，毒品检验鉴定意见书，肖林志的供述及辩解等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人肖林志无视国家法律，违反国家对毒品的管制制度，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂26.92克，并多次容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应予惩处，并实行数罪并罚。本案肖林志在侦查阶段的供述，与证人颜某某的证言等在卷证据，能印证肖林志故意二次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给颜某某吸食，肖林志贩卖毒品的收入，欲从欠颜某某的款项中抵扣的事实，肖林志的行为符合贩卖毒品罪的构成要件。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，根据案件的事实及肖林志具有的立功表现，对肖林志所犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪的主刑判处适当，但原判适用已废止，且不符合本案情形的相关司法解释，及对肖林志所犯数罪的罚金刑未决定执行总和数额的附加刑判处不当，本院依法予以纠正并改判。
综上，原审被告人肖林志关于不属于向颜某某贩卖毒品的当庭辩解，与案件的事实、证据和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。抗诉机关及出庭履行职务的检察人员提出的“原审引用已废止，且不符合本案情形的法律及司法解释错误，未对肖林志所犯数罪的罚金刑决定执行总和数额的附加刑判处不当”的抗诉和庭审支持抗诉意见，合法能成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持石屏县人民法院（2016）云2525刑初36号刑事判决第二项，即扣押保管于石屏县公安局的甲基苯丙胺片剂25.12克、甲基苯丙胺粉末4.8克、“麻壶”1个，人民币3061元予以没收，“华为”牌手机一部发还肖林志。
二、撤销石屏县人民法院（2016）云2525刑初36号刑事判决原判第一项，即肖林志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十一个月，并处罚金人民币25000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，总和刑期八年零五个月，并处罚金26000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金25000元。
三、原审被告人肖林志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十一个月，并处罚金人民币25000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，总和刑期八年零五个月，并处罚金人民币26000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币26000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月24日起至2024年1月23日止。罚金限期于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 俊
审 判 员 李颖訸
代理审判员 方鱼东
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 宣云婷