山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第691号
上诉人（原审被告）：侯美莲，无固定职业。
委托代理人：韩业明，山东扬衡金鲁律师事务所律师。
委托代理人：王立华，男，1953年9月24日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：仲成，无固定职业。
委托代理人：李春波，山东信力源律师事务所律师。
上诉人侯美莲因民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯美莲的委托代理人韩业明、王立华，被上诉人仲成及其委托代理人李春波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年1月20日，原告通过银行转账30万元给被告。现原告具状至原审法院，请求判令被告偿还其上述款项并支付利息。庭审中，被告否认其与原告之间存在借贷关系，称其于2011年12月份向原烟台银行胜利路支行行长刘维宁贴现出票金额为72万元的承兑汇票，因刘维宁一直未贴现而被告又催得比较紧，2012年春节前刘维宁即指示原告为被告打款30万元，所以这30万元是原告代刘维宁支付的。原告对上述事实予以否认，称是因被告资金紧张，而向其借款。
为证明自己的主张，原告提交录音一份，录音内容为原告向被告催要30万元，还涉及到为某种原因向公安报案的事，被告表示“要是收回来72我肯定给你，关键是这个事”。原告认为可以证明被告同意还款。被告表示上述录音不能证明原、被告之间的借贷关系，恰能证明原告支付给被告的30万元是经刘维宁的指示支付的，从被告的回答可以看出，要是收回来其肯定给原告，如果收不回来，就不给了。
为证明自己的主张，被告提交如下证据：
1、银行承兑汇票复印件六份，其中显示的出票日期分别为2011年9月8日、2011年9月19日、2011年9月30日、2011年10月17日、2011年10月20日、2011年11月1日，出票金额分别为10万、10万、5万、5万、30万、12万，出票人及收款人均为案外的几个公司，票面金额合计为72万元。原告称对复印件不予质证。
2、录音一份，录音内容为原告向被告催要30万元，还涉及到为某种原因向公安报案的事，原告称“你就得去说你自己的，因为你拖上我整个扯不清”，被告称“正好我给他是72万，他让你给了我30，还剩42在他那”，原告称被告有72万的复印件，就应当找刘维宁索要，去报案，如果不报案，原告就要上法院和被告打官司，并且被告不应当把原告牵扯进来，否则钱就要不回来。原告称录音中涉及的72万元是被告向银行办理贴现的款项，30万元是被告向其的借款，二者无关，录音证明不了涉案的30万元是原告经刘维宁的指示转给被告的。被告称被告表示“正好我给他是72万，他让你给了我30，还剩42在他那”时，原告并未否认；原告不同意被告到公安部门说明真实情况是希望被告隐瞒其代刘维宁支付30万元的情况，因为如果30万元的真实情况说出的话，就成了刘维宁欠原告的私人款项，是得不到刑事保护的，原告要求被告将72万元款项全部要回后再将30万支付给原告；被告对此有顾虑，怕这样报案将来原告会当作是借款来起诉自己，故双方未达成合意。
3、被告申请原审法院向刘维宁调查取证，以证明原告的汇款行为是代刘维宁支付的承兑款项，刘维宁现因刑事案件被羁押。刘维宁在原审法院对其所做调查笔录中称：仲成在银行工作时是刘维宁的下属，侯美莲系其二人的客户，五年左右之前侯美莲经常找刘维宁办贴现业务，近几年少了，2011年底侯美莲找刘维宁办贴现，但票面金额记不清楚了，只记得都是小票，没有超过20万元的，且票据是分好几次送过来的；因为金额太小，无法输入银行系统，所以不走银行的账；刘维宁接到这样的小票之后，直接将汇票卖给几个企业；当时侯美莲不着急用钱，就将票放在刘维宁处，等有企业买票，刘维宁就将汇票卖给企业，企业将钱给刘维宁或者直接将钱打给侯美莲；三人之间经常倒卖承兑汇票，不记得最近一次与仲成办理这种业务的时间；其在2011年年底肯定让仲成打过钱，但不记得金额。在原审法院向刘维宁出示上述6张承兑汇票复印件时，其表示类似这样的汇票其手里有很多，记不清是哪笔业务了。
原告称，该笔录内容不能证明被告要证明的事实，笔录中刘维宁称侯美莲与其发生多次业务，这可能是刘维宁的业务太多，记不清了，实际上刘维宁出事前一两年其与被告没有做过票据业务；刘维宁在笔录中一再强调是2011年前让原告打过款，而本案借款时间是2012年1月20日，刘维宁在笔录中所讲的那笔可能是他以前与被告做业务的情况，与本案无关。被告称，刘维宁明确提出2011年底他让仲成给被告打过款，只是记不清金额；原告称其近几年与被告没有票据结算业务，何来的打款，根据证据的关联性，这个打款行为应该就是刘维宁在笔录中所说的代为支付承兑汇票款的行为；2011年底，被告找到刘维宁向其提出贴现72万元承兑汇票，但银行和刘维宁迟迟没有支付款项，2012年1月春节前，被告多次电话催促刘维宁，故刘维宁指示原告给被告打款；至于时间，通常在春节前都认为是2011年底。因此，被告认为笔录内容可以证明原告向被告支付的30万元是经刘维宁指示进行的。
原审法院认为，2012年1月20日，原告通过银行转账30万元给被告的事实清楚。本案双方争执的焦点在于原告向被告打款30万元是双方之间的借贷行为还是原告按刘维宁的指示向被告支付的倒卖承兑汇票款项。从原告提交的录音证据来看，在原告向被告催要30万元时，被告表示“要是收回来72我肯定给你，关键是这个事”，据此，原审法院认为，被告认可该30万元应当由其偿还原告。被告辩称的“从被告的回答可以看出，要是收回来其肯定给原告，如果收不回来，就不给了”，不予采信。原、被告提交的录音中，都涉及到了为某种原因向公安报案的事，但具体是何事，录音内容并不能明确体现出来。根据刘维宁在调查笔录中的陈述，原、被告及刘维宁之间曾有多次倒卖汇票行为，2011年底侯美莲找刘维宁办贴现，但票面金额记不清楚了，只记得都是小票，没有超过20万元的，这与被告提交的主张其找刘维宁办理贴现业务的出票日期为2011年10月20日、出票金额为30万的汇票票面金额不相符；笔录中，刘维宁称其不记得最近一次与仲成办理这种业务的时间，但同时又称其在2011年年底肯定让仲成打过钱，但不记得金额。据此，刘维宁的陈述并不能与被告提交的证据相互印证，从而否定借贷关系的存在。因此，原告要求被告返还款项30万元及利息，被告应当承担还本付息之责。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，原审法院判决：限被告侯美莲于判决生效之日起10日内偿还原告仲成借款人民币300000元，并自2013年4月16日起按银行同期贷款利率支付利息至给付之日止。如果被告侯美莲未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费5800元，由被告侯美莲负担。因原告仲成已向原审法院全额预交，故限被告侯美莲于判决生效之日起10日内迳付原告5800元。
宣判后，上诉人侯美莲不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足：1、被上诉人仅提供汇款记录，无法提供借款合同、借据等，不能证明上诉人与被上诉人存在借贷关系。30万元数额巨大，从交易习惯和当事人之间的关系判断，被上诉人在没有借款合同、借款凭证以及相应担保措施的情况下是不能借钱给上诉人的。而被上诉人提供的证据也不能证明其向上诉人的汇款是向上诉人提供借款，该录音只能证明上诉人与被上诉人就72万元款项在刘维宁案中主张权利进行过磋商，为什么是磋商，而不是索要借款，因为被上诉人给上诉人的汇款不是借款。2、原审判决依据“要是要回72万我肯定给你，关键是这个事”这句电话录音就认定上诉人认可该30万元应当由其偿还，是断章取义，认定事实错误。首先，这句话的意思是要回72万再加上被上诉人代刘维宁已支付的30万元，则上诉人就多得30万元，因为刘维宁案导致被上诉人十分困难，上诉人把这30万元给被上诉人未尝不可。如果收回42万，那根本就不用给被上诉人，故上诉人在此处特意强调了收回72万。其次，联系前面对话，当被上诉人陈述“假如公安那边要是有钱的话，你收回来，收回来把30万给我”，此时，上诉人才表示“要是要回72万我肯定给你”。被上诉人为什么也要假设上诉人要回来再给他，而不是直接向上诉人主张借款，原因就是被上诉人汇给上诉人的30万元根本就不是借款。录音中，被上诉人要求和上诉人一块去报案时，上诉人表示要分清楚72万元中有30万元是被上诉人的，此时，被上诉人表示“你要是要42万的话，那对不起大姐，我就得去法院起诉你”，被上诉人这样说的原因是，如果上诉人只要回42万就只能保护自己的合法权利，而不能再给被上诉人30万元了，这与“要是要回72万我肯定给你”相呼应。以上充分说明“要是要回72万我肯定给你”并不是上诉人对借款的认可。3、本案中，上诉人提交的录音资料中多次提到上诉人找刘维宁贴现及被上诉人是在刘维宁的指示下向上诉人汇的款，而刘维宁笔录中又明确表示在2011年底让被上诉人给上诉人汇过款，而上诉人与被上诉人近年来只有这一笔汇款，这足以证明被上诉人在2012年1月20日的汇款是在刘维宁的指示下进行的。上诉人的5张票据都是小于20万元的，刘维宁只记得都是小票，因为无论是30万还是20万的承兑汇票，在动辄倒卖汇票几千万乃至几个亿的刘维宁眼中都是小票，刘维宁记忆中的小票金额不能作为原审判决的主要依据。4、刘维宁案发后，上诉人曾多次联系烟台银行胜利路支行行长盛海鹰，但没有解决。上诉人又找到烟台银行风险部的工作人员，被告知应通过刑事报案解决。此时，被上诉人找到上诉人，希望上诉人按72万元报警，收回后再给他30万元。上诉人想按上诉人42万、被上诉人30万的实际情况报警，双方对此协商未果。上诉人又到公安经侦了解刘维宁案的情况，经侦给予的答复是报案时间太晚了，且金额是已知的最小的一个，清偿的希望非常渺茫，经侦又建议上诉人去找烟台银行，上诉人在综合与被上诉人协商及在经侦了解的情况，最终放弃了报案，并多次向烟台银行邮寄材料，均被拒收。综上，原审法院没有对案件事实进行全面了解分析，致认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人仲成答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，1、被上诉人通过银行转账30万元给上诉人，该款不是按刘维宁的指示办理的。2、从上诉人与被上诉人通话录音中可以看出，上诉人最后一句话明确表示愿意偿还30万元，再结合被上诉人提供的汇款记录，能够证明该笔款项为借款，上诉人应当偿还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，被上诉人称，被上诉人于1994年至2009年在银行工作，2000年至2003年间，其与刘维宁在烟台商业银行一起工作两年半，刘维宁是被上诉人的上级，被上诉人是信贷员，刘维宁是部门主任。2000年至2003年间，上诉人经常找被上诉人办理贷款、银行承兑汇票贴现及进行资金拆借。2007、2008年左右，被上诉人调到烟台银行北马路支行，与上诉人还有联系，主要做票据贴现和资金拆借。对于被上诉人以上陈述，上诉人称，2007年至今，双方基本没有发生业务，尤其是2011年至2013年没有发生过业务，其他事实没有异议。
对于上诉人与被上诉人的两份通话录音内容，二审庭审进行了全面的调查质证。上诉人与被上诉人对于两份录音资料的真实性没有异议。
1、关于被上诉人提供的“开车去莱山的途中的谈话录音”。第一页第1、2行，上诉人：“我这样就直接去了，他也没准备，那边也没有准备，他俩之间应该商量商量，然后我再去，更妥一些，你说是不是”。上诉人解释为：“他”指的是刘维宁，“那边”指在公安找的朋友。被上诉人解释为：“他”是指上诉人公安的朋友，“那边”是指上诉人公安的另外一个朋友，“他俩”是指公安的两个朋友。本院认定，上诉人所讲属实。第12行、13行，被上诉人：“大姐，给我感觉，你就是拖，拖到最后，不了了之，实际你躲不了，你拖到最后的话，没办法，我就得起诉你。你不处理的话，找不到下家”。被上诉人解释为：我和上诉人是很好的朋友，她暂时没有钱，等到上诉人把钱从烟台银行贴现的款要出来，再把钱给我，但我感觉她在应付我。我让她去报案，她不报案，最后就想把我这30万元不给我了。把贴现款从银行收回来，最后去公安报案。“下家”是去公安报案或者是要贴现款。上诉人的解释为：被上诉人让我报案收回这72万元，如果不去报案，通过刘维宁打的30万元就瞎了，找不到下家。本院认定，上诉人所讲属实，被上诉人的解释与事实不符。第23行，上诉人：“上次我打电话给他，没说调，说给调出来，急人啊。”上诉人解释为：“他”是指在公安经侦的朋友，调刘维宁刑事案件中贴现的证据，没有调出来。被上诉人称上诉人的解释属实。第二页：第6、7、8行，被上诉人：“行，大姐，你看着，明天要是去的话，告我声，还是去的话，带我一块去，把这个事捅给公安，假如公安那边要是有钱的话，你收回来，回来把30（万元）给我。”上诉人：“要是收回来72（万元）我肯定给你，关键是这个事。唉（语气）。”被上诉人的解释为：把上诉人贴现72万元去公安报案，这里面的30万元就是指本案的30万元，上诉人说她现在没有钱。上诉人的解释为：被上诉人的解释印证了上诉状中的观点。本院认定，上诉人在上诉状中的观点与事实相符，被上诉人称的录音中涉及的30万元就是本案中的30万元与事实相符。
2、关于上诉人提供的“录音笔录”。第1－12行，被上诉人：“大姐，我怎么来找你了哈（侯插话：咱怎么去说），你就得去说你自己的，因为你拖上我整个扯不清，你就说你72万的哈，72万多少的？”上诉人：“正好我给他是72万，他让你给了我30（万），还剩42（万）他那。”被上诉人：“你那些在法律上不好用，那些在法律上大姐你就是把那72万你的权利不是有复印件吗？去找他要，要完以后啊，不是先去报案，……可是我担心个事儿，大姐，他不会说你把钱借给他了吧？”上诉人：“不会。”被上诉人的解释为：上诉人不想报案，是我逼着她去报案。上诉人感觉钱要不回来，想去公安报案42万元，如果这样的话，整个就扯不清了。“他”是指刘维宁，“他让你给我30（万）”，这是被上诉人的说法，我不承认。上诉人称“他”指的是刘维宁。第19－21行、第2页第1－9行，被上诉人：“他酒喝多了，他脑子现在他们传不太好是吧？这是个好事，他现在以前他投500万他都忘了，他现在1000万以下他统统想不起来，也不知道是有意还是无意的。”上诉人：“小的他不说了？”被上诉人：“不知道他怎么说，……，但是以前有些明显的事他知道，就是太长远的，你这因为是最后一天的，他通电话，他忘不了的事。不是太靠前的，他那个差太大，太细的，但是怎么了，你不报，还是那个，你不报案，大姐我实话说，你要是不报案的话，这样，我就去，带得我最后没有办法，我就得去法院和你打官司。”上诉人：“不是，你现在不能和我作对，你和我作对有什么用？”上诉人与被上诉人均称“他”指的是刘维宁。“小的他不说了”是指小面额的票据。第12－20行，被上诉人：“先把钱要回来，先挣钱干什么？”上诉人：“他，他要你从哪儿要啊？”被上诉人：“先去公安那块儿。”上诉人：“他怎么能要出来，他没有钱怎么能要出来？”被上诉人：“先立上案，我今天去就是去说这事，大概是四年，一年30利息，大概是100多万。”上诉人：“是你怎么能要出来，他用什么给？”被上诉人：“我今天告公安就是这个消息，我先去了以后，以前我去过，他那个经侦10楼。”被上诉人的解释为：“告公安就是这个消息”是刘维宁资产的事，让上诉人赶快去报案，可能还有钱。上诉人的解释是：被上诉人给上诉人提供了一个刘维宁财产线索，要求上诉人去报案。本院认定上诉人对以上录音资料的解释与整个录音表达的内容事实为一致。
第三页第2－11行，上诉人：“去了以后都说什么，哪一类的？”被上诉人：“不用说多，说多了不好，就说事。”上诉人：“我就直接说这样事，是吧哈，就是刘维宁当时我找他贴现贴了个72万哈，72（万）然后你这边，当时（我）催他要款，你给了我30（万）（被上诉人插话：“你提我的话你这款你要不出来，你提我你怎么能要出来”）还剩多少，他（经侦）不得和刘维宁去（核实）？钱直接不就成了刘维宁欠你30（万）了。”被上诉人：“不是，你这样要，要不出来。”上诉人：“怎么说？那我怎么把你再拉到这里面来？”被上诉人：“不用把我拉了，因为我去报案提审的时候他必须去提刘维宁。”被上诉人的解释为：上诉人感觉钱要不出来，想把银行的贴现款让我个人分担，上诉人把我的借款让我当成银行要付的贴现款。上诉人的观点同上诉状。关于被上诉人不同意上诉人报案时把被上诉人“拉到里面来”，被上诉人的解释为：当时我有一个案件，不想让公安提审我，当时我担心我牵扯刘维宁其他的案件，当时我在公安报案，丢失490万元。本院认定上诉人的观点贴近整个录音本意。第18行至第28页，上诉人：“就是这个事你是真实的和他说还是多少，还是72万。”被上诉人：“讲真的话刘维宁他会实话实说，这样的小事他没有必要隐瞒，（当时）他和我通电话，当时我不知道这个票，他告诉我这个票啊年前来贴现，年后贴现后就把钱给我。因为几十万想不到这个事，先把钱打给你，打完你接着提完钱把钱给我，当时没有考虑太多，因为怎么说当时就一两分钟的事，就你这事，当时他是不是开车走了？”上诉人的解释为：上诉人和被上诉人在商量这个事，和经侦的人说，真实和他说42万元是上诉人，30万元是被上诉人的，72万元都收回来，给他30万元，照顾他。被上诉人的解释为：实话实说的意思是让她和公安说真话，真话就是72万元的事，我怀疑刘维宁可能和她讲假话。刘维宁和被上诉人通电话时，被上诉人不知道这72万元票据的事，刘维宁跟我讲，这个票年前来贴现，贴现后把钱给我。想不到刘维宁出事，刘维宁说上诉人春节期间缺钱，能不能借给她，过完节就还。刘维宁当时说话的时间太短，贴现和贴现后把钱给我是我自己估计的。本院认定以上内容大致能够证明上诉人上诉状中的观点。
关于刘维宁在原审调查笔录中称2011年底肯定让被上诉人打过钱，但不记得金额的陈述。被上诉人称：这个事我记不清楚，或者是刘维宁和上诉人之间有业务。对此未提供证据。
本院审理查明的其他案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，双方当事人争执的焦点问题是：2012年被上诉人仲成通过银行转账给上诉人侯美莲的30万元是否应认定为借款，被上诉人仲成主张的借贷关系是否成立。
原审认定涉案款项为上诉人向被上诉人的借款，采纳的主要证据是被上诉人通过银行向上诉人转账30万元以及上诉人与被上诉人的通话录音资料的部分内容。从本案查明的事实来看，被上诉人仅提供证据证明其通过银行向上诉人打款30万元，未提供上诉人与被上诉人之间关于借款行为达成合意及相关借款用途、利息、借款期限等方面的证据。并且从上诉人与被上诉人两份通话录音的整体内容来看，也得不出上诉人认可该30万元是其向被上诉人借款的结论。
原审法院认为“原、被告提交的录音中，都涉及到了为某种原因向公安报案的事，但具体是何事，录音内容并不能明确体现出来。”从二审庭审中对于两份录音调查质证的内容来看，上诉人与被上诉人的两份通话均是当事人在协商针对上诉人与刘维宁关于72万元票据贴现的事如何向公安机关报案的问题，没有关于该30万元系上诉人向被上诉人的借款，上诉人如何偿还的内容。原审法院仅通过上诉人讲的“要是收回来72我肯定给你，关键是这个事”一句话而认为上诉人认可该30万元应当由其偿还被上诉人，缺乏依据。且与刘维宁在调查笔录中关于在2011年年底肯定让被上诉人打过钱给上诉人的陈述相矛盾。民间借贷的出借人主张权利，应对双方是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任，本案被上诉人主张其与上诉人存在民间借贷关系没有充足证据予以证实，其诉讼请求依法应予驳回。
综上，上诉人的上诉主张成立，本院依法予以支持。原审法院所作判决错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第552号民事判决；
二、驳回被上诉人仲成的诉讼请求。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，共计11600元，由被上诉人仲成负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一四年六月二十六日
书记员 初小禄