浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台玉商初字第3011号
原告：颜传启。
委托代理人：赵谷音，浙江辅成律师事务所律师。
委托代理人：叶荣勇，浙江辅成律师事务所律师。
被告：许益开。
委托代理人：朱千源，浙江禾泰律师事务所律师。
原告颜传启与被告许益开债务转移合同纠纷一案，本院于2015年9月11日立案受理后，依法由助理审判员杨静盛适用简易程序，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵谷音、被告的委托代理人朱千源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告颜传启诉称，2014年2月24日，原告诉苏宗泮、许海英、浙江百森机械有限公司和担保人许益开、苏宗银民间借贷纠纷一案经本院调解结案，调解书规定：一、由苏宗泮、许海英、浙江百森机械有限公司共同偿还原告借款本金人民币645000元，并继续支付利息按月利率1.5%计算自2014年2月7日起至实际偿还之日止。此款于2014年3月20日前一次性付清；二、许益开、苏宗银对上述款项承担清偿责任。2015年1月6日在执行过程中经结算苏宗泮、许海英、浙江百森机械有限公司余欠借款349700元，利息129067元，合计人民币478767元。鉴于苏宗泮、许海英、浙江百森机械有限公司缺乏履行能力，被告许益开又一时无法履行，请求延期履行，故同日被告许益开以借款人的身份出具欠条及还款计划承诺书各一份，还款计划承诺书具明：我（即被告）作为担保人，自愿将上述的担保债务及利息转由本人承担的债务，并承诺还款计划如下：第一期于2015年2月10日前付本金110000元，第二期于2015年6月10日前付本金100000元，第三期于2015年9月10日前付本息268767元，第四期于2015年11月10日前支付自2015年1月6日起按月利率1.5%计算利息至所余借款本金实际偿还之日止；二、被告自愿以坐落于本县大麦屿街道永昌路103号二间三层楼房抵押给原告；三、如果被告未按上述第一项承诺的期限还款，原告有权就未到期款项一并向人民法院主张权利，原告为实现债权引起的诉讼费、律师费等费用，由被告承担。原告有权就坐落于本县大麦屿街道永昌路103号二间三层楼房变卖或拍卖后享有优先受偿权。同日，被告以其所有的坐落于大麦屿街道永昌路103号的房屋为上述款项抵押担保。嗣后被告仅支付135000元，余均未履行义务。原告故诉请：一、判令被告立即偿还欠款343767元，利息41252.04元（自2015年1月6日暂计算至2015年9月6日止，共8个月，月息1.5%），律师费20000元，合计405019.04元，并继续计算利息直至本金实际付清时止；二、判决确认原告对被告所有的坐落于大麦屿街道永昌路103号的房屋（房屋所有权证号：玉房权证玉环字第××号，他项权证号：玉房他证玉环字第0846**号）在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告许益开辩称，1、对原告陈述的事实部分有异议：被告以借款人身份出具的欠条和还款计划承诺书，是在执行过程中作为担保人出具的，而不是借款人身份。2、本案以债务转移合同纠纷提起诉讼程序有问题。一是本案被告出具的欠条、还款计划承诺书是在执行过程中形成的，欠条是对剩余款项的确认，还款计划承诺书是在执行过程中明确债务支付方式及提供执行担保，没有形成新的债务关系，根据民事诉讼法解释第467条，原告应向法院申请恢复执行原法律文书。二是本案被告不是债务转移的第三人，不是案外人，是原执行案件的担保人，原债务人没有任何出具转移债务的意思表示。被告作为原债务的担保人，不形成新的债务关系。原告提起本案诉讼势必放弃对原借款人和原担保人的付款义务，作为原告的救济途径，应向法院申请恢复执行，而不是提起诉讼。3、对原告诉讼请求中的债务金额存在异议。在2015年第一、二期共支付了135000元，剩余本金应为214700元，原告主张的利息也应以214700元作为本金计算。
经审理，本院认定的事实与原告诉称陈述的事实一致。另查明，被告偿还原告的135000元，分别于2015年2月16日偿还本金50000元，于2015年4月6日偿还本金60000元，于2015年7月2日偿还本金25000元。
本案事实有原告身份证复印件、被告协助查询户籍函、调解协议书、欠条、还款计划承诺书、他项权证、房产权证、律师费发票、结案证明书各一份以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
综上，本院认为，原、被告之间的转移合同各方当事人主体适格，意思表示真实，合同合法有效。在本案中，被告在执行过程中重新出具了欠条，并明确了欠款人为许益开，还款计划承诺书上许益开作为承诺人明确表示将担保债务及利息转为由本人承担的债务，并办理了房屋抵押登记，还款计划承诺书和欠条足以证明被告身份的改变和案由的改变，故本案请求权基础正确，起诉合理，对被告提供的结案证明书也证明了本案请求权基础转移正确，因此，被告关于欠条、还款计划承诺书不能证明原债务发生转移形成新的债务的抗辩意见，不予支持。另外，债务转移合同的第三人是相对的，是相对债权人及债务人以外的第三人自愿达成的，只要符合法律规定，没有违反国家和法律的禁止性规定，债务转移合同就合法有效，本案中的被告作为原先案件的保证人，在原案件中与本案原告之间是保证合同关系，自然能作为原借款合同的第三人，因此，被告提出本案被告不能作为债务转移合同的第三人的抗辩意见，本院不予支持。根据还款计划承诺书，本案欠款本金总额为349700元，利息129067元，并继续支付自2015年1月6日起按月利率1.5%计算的利息，但被告已经支付了本金135000元，因此，本案的实际欠款本金为214700元。原、被告约定了债权人为实现债权引起的律师费由被告许益开负担，而原告提供了律师费发票足以证明该费用，因此被告在质证中提出的律师费发票无法证明律师费的意见，本院不予支持。由于被告未按约履行还本付息义务，根据原、被告之间的还款计划承诺书，原告有权要求被告就未到期款项一并向人民法院主张权利，因此原告有权要求被告偿还剩余的本金及利息。被告自愿将其所有的坐落于玉环县大麦屿街道永昌路103号的房产（房屋所有权证号为10××××）抵押给原告，并办理了他项权证，他项权证号为玉环字第084681号，原告有权就该抵押物在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：
一、限被告许益开于本判决生效后十日内偿还原告颜传启欠款本金计人民币214700元，利息160863.65元（暂算至2015年9月6日，其中2015年1月6日前的利息129067元，自2015年1月6日起至2015年9月6日按月利率1.5%计算的利息31796.65元，合计160863.65元），并继续按月利率1.5%支付本金214700元的利息自2015年9月7日起至本判决确定履行完毕之日止，并支付原告为实现债权的费用（律师代理费）20000元。
二、原告有权就被告许益开所有的坐落于玉环县大麦屿街道永昌路103号的房产（房产证号为玉房权证玉环字第××号房屋他项权证号为玉房他证玉环字第0846**号）经拍卖或变卖后的价款在上述款项范围内享有优先受偿权。
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费7375元（原告预交），减半收取计人民币3687.50元，由原告颜传启负担86.50元，由被告许益开负担3601元（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费7375元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
代理审判员 杨静盛
二〇一五年十一月九日
代理书记员 林晓晓