浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终4号
上诉人（原审原告）于畅。
被上诉人（原审被告）浦江县卫生和计划生育局，住所地浙江省浦江县浦阳街道人民东路38号（老县府）。
法定代表人章雄，局长。
委托代理人周磊，浙江良友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华市卫生和计划生育委员会，住所地浙江省金华市双龙南街801号。
法定代表人韦国潭，主任。
委托代理人王荣顺，金华市卫生和计划生育委员会政法监督处处长。
委托代理人钱磊，浙江天谐律师事务所律师。
上诉人于畅因被上诉人浦江县卫生和计划生育局（以下简称浦江卫计局）、金华市卫生和计划生育委员会（以下简称金华卫计委）计划生育行政管理一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理了，现已审理终结。
原审法院经审理查明，于畅于2001年12月31日与王茹蓉结婚，2002年7月26日依法生育一胎男孩，取名于卓凡，2009年3月2日于畅、王茹蓉协议离婚。张翠芸于2003年4月7日与金军政结婚，2004年8月13日与金军政依法生育一胎女孩，2008年8月11日张翠芸与金军政协议离婚。于畅和张翠芸两人在没有婚姻状态的情况下同居生活，张翠芸于2012年8月2日在杭州市玛莉亚妇女医院违法多生育一胎男孩，取名张艺铭，现与张翠芸生活在一起。2014年7月16日，浦江县卫生和计划生育局对于畅立案调查、取证。2015年1月6日委托浦江县人民政府浦阳街道办事处代为送达了《告知书》，2015年1月22日对于畅作出浦计生征字（2015）第2号《征收社会抚养费决定书》（以下简称《征收决定》），主要内容为：一、被征收人于畅的身份信息、住址、工作单位等。二、违法事实：于畅与张翠芸违法多生育一胎男孩，取名张艺铭。三、征收依据：《浙江省人口与计划生育条例》第四十八条第一款第（一）项、第二款等。四、征收决定：对于畅征收社会抚养费78764.22元。《征收决定》还告知了复议和起诉的权利。2015年1月23日该《征收决定》留置送达给了于畅。于畅对《征收决定》不服，于2015年3月24日向金华市卫生和计划生育委员会申请行政复议，请求撤销该《征收决定》，金华市卫生和计划生育委员会立案审查后，作出金市卫计复决（2015）2号《行政复议决定书》，该决定书维持了《征收决定》，为此于畅诉至原审法院提出了上述诉请。
原审法院认为，《社会抚养费征收管理办法》第四条规定，社会抚养费的征收，由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定；县级人民政府计划生育行政部门可以委托乡（镇）人民政府或者街道办事处作出书面征收决定。据此，浦江县卫生和计划生育局负有本辖区内社会抚养费征收的法定职责。根据《中华人民共和国人口和计划生育法》的有关规定，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。不符合前述规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。本案中，张翠芸提供的未经于畅允许偷录的其与于畅协商小孩抚养问题时双方的谈话内容的录音资料，其目的是为了保护双方共同生育的未成年子女今后的基本生活和教育利益，希望于畅承担对小孩应尽的义务。双方的谈话内容属于正常交流时留存下来的录音资料，是于畅的自然流露，该偷录行为并没有侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定，应予以采信。另外被上诉人提供的于畅及其母亲俞彩霞照顾张艺铭的生活照片，于畅、于卓凡、张艺铭、张艺恒等一起游玩的照片，周某的谈话笔录等相关证据，能够形成一个充分的证据链，相互印证，且于畅拒绝进行亲子鉴定。故于畅与张翠芸违法生育的事实，应予认定。浦江县卫生和计划生育局有权委托各乡镇街道对社会抚养费征收案件进行调查取证代为告知和送达有关文书，其委托浦阳街道办事处对诉争案件调查取证代为告知和送达《告知书》并无不当，其作出《征收决定》认定的事实清楚、证据充分、执行主体适格。2014年11月19日浦江县纪委和浦江县卫生和计划生育局联合对于畅的婚育情况进行调查，并制定了谈话笔录，谈话人钟巧灵、吴贤良，记录潘昶，谈话人系浦江县卫生和计划生育局工作人员。于畅在谈话笔录上签了名，捺了指印。于畅提出行政机关未对其询问并制定补录，办案程序不到位的诉称与查明事实不符，不予采信。社会抚养费征收不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围，浦江县卫生和计划生育局按计划生育征收社会抚养费的相关程序处理没有违反程序，于畅认为违反法定程序的理由不成立。综上浦江县卫生和计划生育局作出《征收决定》认定事实清楚、证据充分、执法主体明确、程序合法、征收合理、适用法律法规及规范性文件正确，予以维持。金华市卫生和计划生育委员会严格按照复议程序履行职责，从实体到程序进行了全面审核，其作出的行政复议决定并无不当。于畅要求判令撤销《征收决定》的诉称不能成立，不予支持。鉴此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回于畅的诉讼请求。案件受理费50元，由于畅负担。
上诉人于畅上诉称：一、被上诉人浦江卫计局在诉讼过程中收集证据，程序违法。其向原审法院提供的证据11、18的取得违法《行政诉讼法》第三十五条的规定，应为无效证据。二、被上诉人浦江卫计局在行政过程中，没有二人以上持有行政执法证的执法人员对上诉人询问并制作笔录，不符合《行政诉讼法》第四十三条第三款、《浙江省关于征收社会抚养费和实施计划生育处罚的若干规定》第四条第二款的规定。三、被上诉人浦江卫计局在行政行为过程中，没有对上诉人告知，程序违法。浦江卫计局提供的证据11、12，因上诉人是国家公务员，属于不在受委托范围对象内，浦江县人民政府浦阳街道办事处无权对上诉人就本案实施具体行政行为，更无权以其名义实施具体行政行为进行告知，该程序不符合《浙江省关于征收社会抚养费和实施计划生育处罚的若干规定》第二条、第四条第三款的规定，属于程序违法。四、浦江卫计局在行政行为过程中，侵犯了上诉人的人身权。2014年11月19日，上诉人两次主动到浦江县老县府流管办配合调查，却被浦江卫计局与浦江县纪委监察局工作人员以上诉人“拒不承认交代、态度极其恶劣”为由，未出示任何法律文书，将上诉人羁押，为了恢复人身自由，在一份“谈话笔录”上写了一句“以上笔录我看过，和我看的一样”，签名捺印后，才得以离开。当进谈话人和记录人一栏是空白的，在场人员并没有吴贤良和钟巧玲。上述行为违法了我国《宪法》第三十七条、《行政诉讼法》第四十三条第三款、《社会抚养费征收管理办法》第十一条、《浙江省关于征收社会抚养费和实施计划生育处罚的若干规定》第三条第二款、第五条的规定，是违法行政。五、被上诉人在行政行为过程中，没有履行对作出具体行政行为举证的责任。被上诉人向原审法院提交的证据2、4－15、18、20均有异议，上诉人与本案第三人没有婚姻情况，没有发生男女关系，没有发生生育情况，该举证责任应由被上诉人承担。被上诉人因为上诉人不同意亲子鉴定而认定上诉人是不合情理，与法违背。被上诉人制作的《征收社会抚养费决定书》没有足够的依据，是无效的。六、要求法院调取上诉人的身份情况是国家公务员、向浦江县纪委监察部门调取对上诉人限制人身自由的监控录音、录像等。因本案涉及个人隐私，申请不公开开庭。综上，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人浦江卫计局答辩称：一、答辩人对上诉人违反计划生育法的规定违法多生育一胎进行调查，并根据调查的事实作出本案所涉征收社会抚养费决定，该决定认定事实清楚，证据充分，程序合法有效，上诉人的上诉理由不能成立。理由：1、于畅与其前妻王茹蓉自愿协议离婚，儿子于卓凡与男方于畅一起居住生活，由于畅抚养成人。张艺铭系于畅和张翠芸的非婚生儿子。证实上述事实的证据有：于畅的离婚协议书、张翠芸的离婚协议书、张艺铭的出生医学证明、张翠芸的移动通信通话详单、于畅及其家人与张艺铭的生活照片及光盘、浙江迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书、证人周某的调查笔录及指认证明、张翠芸的询问笔录、张翠芸和于畅的通话音频等。于畅虽然否认其与张艺铭之间存在血缘关系，并且拒绝做亲子鉴定，但依据上述证据已足以证明于畅的辩解不能成立，参照最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释（三）第二条规定，可以推定张艺铭系于畅的非婚生儿子。二、《征收决定》的执法主体明确、合法。依据《浙江省人口与计划生育条例》第49条规定，答辩人作为执法主体，浦江县人民政府浦阳街道办事处配合并协助答辩人参与了调查取证、告知和送达相关法律文书的工作，2015年1月22日由答辩人依法下达本案所涉《征收社会抚养费决定》，2015年1月23日依法留置送达于畅。整个执法过程公开、透明，没有违反法律规定。三、《征收决定》程序合法。2014年11月19日浦江县纪委和原浦江县人口和计划生育局联合对于畅的婚育情况进行调查，由于畅所在单位岩头镇人民政府通知于畅本人配合浦江县纪委和原浦江县人口和计划生育局的调查取证过程，不存在强制羁押一说，询问人系浦江县卫生和计划生育局的工作人员，对于畅依法制作了“谈话笔录”。于畅所谓“未对申请人询问并制作笔录，办案程序不到位”的说法显然与客观事实不符。征收社会抚养费不属于行政处罚，不适用《中华人民共和国行政处罚法》关于组织听证的相关规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人金华卫计委答辩称：一、浦江卫计局对于畅作出的征收决定认定事实清楚，证据充分，执法主体正确。其系金华市主管计划生育管理工作的政府行政部门，具有对全市计划生育管理的职责，对于畅是否违反计划生育法规的问题上，是依法依职权履职的。对于上诉人违反计划生育法规被上诉人浦江卫计局在依法作出调查作出决定后，被上诉人要求浦江卫计局提交作出征收决定所依据的所有证据材料，浦江卫计局在行政复议答复期间向我局提交了四份证据，证明其办案程序合法。根据浦江卫计局所提供的证据材料以及对关于对于畅行政答复书，我方经全面审核后认定原告于畅于2001年12月31日与王茹蓉结婚，2002年7月26日依法生育一胎男孩，取名于卓凡，2009年3月2日于畅、王茹蓉协议离婚。张翠芸于2003年4月7日与金军政结婚，2004年8月13日与金军政依法生育一胎女孩，2008年8月11日张翠芸与金军政协议离婚。原告于畅和张翠芸两人在没有婚姻状态的情况下同居生活，张翠芸于2012年8月2日在杭州市玛莉亚妇女医院违法多生育一胎男孩，取名张艺铭，现与张翠芸生活在一起。后经人举报，浦江卫计局依据相关法律规定，对于畅作出征收决定，从本案证据材料来看，浦江卫计局作出的征收决定认定的事实清楚，证据充分，执法主体正确。二、金华卫计委对证据完整的证据链经审查后作出决定并无不当，我方经审查认定浦江卫计局作出的征收决定认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。这些证据能够形成充分的证据链，可以证明于畅与张翠芸违法多生育一胎的事实，在浦江卫计局掌握大量证据的基础上，要求于畅做亲子证明，而于畅拒绝。证据12、15、24共同证明浦江卫计局除出的征收决定合法，适用法律法规正确。其次上诉人于畅称在对其作出征收决定时没有告知听证的权利，被上诉人认为这一说法缺乏法律依据，征收社会抚养费不是行政处罚，法律没有规定这类决定作出前需要听证程序，不违反法律程序。答辩人根据法律规定全面审核了本案的证据材料，认为认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，执法主体正确，答辩人在行政复议期间严格依法作出行政复议决定书，维持了浦江卫计局的征收决定并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人在上诉中否认其与张翠芸生育过一子的事实，但从本案的证据来看，有张翠芸提供的其与上诉人关于抚养小孩的电话录音、上诉人与孩子的生活照片、周某的谈话笔录等相关证据，且上诉人拒绝进行亲子鉴定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》的规定，可以认定上诉人与张翠芸生育过一子的事实，浦江卫计局据此作出浦计生征字（2015）第2号《征收决定》并无不当。由于社会抚养费征收不是罚款，不属于行政处罚的调整范围，浦江卫计局按计划生育征收社会抚养费的相关程序处理没有违反程序，金华卫计委按复议程序履行职责作出复议决定亦无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由于畅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年一月二十八日
代书记员 朱丽敏