山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第167号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，菏泽市三原印刷厂职工。因本案于2015年2月4日被菏泽市公安局开发区分局决定行政拘留十五日、罚款一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月17日被取保候审。2015年9月1日被逮捕。现羁押于山东省定陶县看守所。
辩护人王涛，山东敬人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，菏泽市三原印刷厂职工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月17日被取保候审，同年9月1日被逮捕。现羁押于山东省定陶县看守所。
辨护人郑纪武、智绪省，山东敬人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜某，菏泽市三原印刷厂职工。因本案于2015年2月4日被菏泽市公安局开发区分局决定行政拘留十五日、罚款一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月17日被取保候审，同年9月1日被逮捕。现羁押于山东省定陶县看守所。
原审被告人李某丙，男，1993年12月2日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，菏泽市和平路百老汇KTV歌城员工，住菏泽市牡丹区王浩屯镇孙化屯行政村孙化屯**号。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年2月17日被取保候审，同年9月1日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人李某丙犯故意伤害罪、被告人李某甲、李某乙、姜某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一五年十一月十三日作出（2015）菏开刑一初字第125号刑事判决。原审被告人李某甲、李某乙、姜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某甲、李某乙、姜某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某甲、李某乙、姜某均系菏泽市三原印刷厂员工。2015年2月3日晚，三被告人所在单位在饭店聚餐，饭后三被告人与同事桑玉洁到位于菏泽市和平路的百老汇KTV歌城娱乐，中间饮用了啤酒，桑玉洁有事先行离开。当日23时许，被告人李某甲、李某乙、姜某离开歌城乘电梯下楼时，因被告人李某乙手持的纸壳样品碰到了被害人王某，双方发生口角，在歌城门口处，被告人李某甲、姜某、李某乙与王某发生厮打，李某甲、李某乙拿塑料筐等物品砸王某，将王某打伤，并造成百老汇歌城内的塑料筐等物品损坏。歌城店长贺海清要求李某甲等人赔偿损坏的物品时，被告人李某乙、李某甲、姜某殴打贺某被躲开，随后歌城工作人员李某丙、孟某（另案处理）、张振凯（另案处理）与其他五六名歌城工作人员与被告人李某乙、李某甲、姜某相互殴打，造成李某丙、李某乙受伤。经鉴定，李某乙伤后致面部多处软组织损伤及右侧上颌骨额突骨折、鼻中隔骨折、右侧鼻骨骨折，王某伤后致头面部及双手部多处软组织损伤，李某丙伤后致面部软组织损伤均是事实，均符合钝性外力作用形成的特点，均属钝器伤。依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4（o）条、第5.2.5（c）条之有关规定，李某乙的损伤程度构成轻伤二级，王某、李某丙的损伤程度构成轻微伤。
菏泽市公安局开发区分局和平路派出所民警接警后至现场处置，将被告人李某丙、李某甲、姜某及孟某、张振凯当场抓获，被告人李某乙受伤住院。次日被告人李某丙被刑事拘留，被告人李某甲、姜某被行政拘留十五日，罚款一千元。李某乙等人的伤情鉴定结论作出后，李某甲等人寻衅滋事转为刑事案件。2015年2月17日，伤愈出院的李某乙到派出所投案自首，李某甲、姜某被从菏泽市拘留所提出，随后，被告人李某丙、李某甲、李某乙、姜某被依法取保候审。
2015年2月17日，被告人李某甲、李某乙、姜某与被告人李某丙、被害人王某经协商达成谅解协议，由李某甲、李某乙、姜某赔偿李某丙医药费等一切损失21000元、赔偿王某医药费等一切损失3000元，李某丙一次性赔偿李某乙医疗费、误工费等各项费用20000元（孟某、张振凯每人赔偿李某乙20000元），收据证实协议履行情况。（李某丙收21000元、王某收3000元）
原审判决认定上述事实的证据有：被害人王某陈述、证人徐某、贺某、孟某证言、鉴定意见、书证发、破案经过及抓获经过、办案说明、行政处罚决定书、受案登记表、户籍证明、刑事谅解书、赔偿协议、协议书及收据、被告人供述等证据。
原审法院认为，关于被告人李某甲的辩护人提出的“被告人李某甲去派出所主动接受调查而非被动抓获，即使是被抓获，但其明知他人报警，没有离开现场而在现场等待处理，归案后如实供述事实，符合自首的构成要件”及被告人姜某的辩护人提出的“被告人姜某在行政拘留期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为，应当认定为自首”的意见。经查，我国法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首的规定，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……。本案证据显示，案发后，被告人李某甲并未主动报案，亦未主动去派出所接受调查，系被动由民警带至公安机关，其当庭供述“因为在和平路上，想着肯定有人报警”，即亦非“明知他人报案而在现场等待”，不属自动投案，不构成自首。被告人姜某亦非自动投案，在行政处罚前其已经供述了案件事实，亦非在行政处罚期间供述本人罪行，亦未对行政处罚的事实作出重大更正和补充，不符合自首的构成要件，不构成自首。辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人李某丙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪；被告人李某甲、姜某、李某乙寻衅滋事，随意殴打他人，致二人轻微伤，破坏了社会秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。被告人姜某在共同犯罪过程中所起作用相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人李某乙案发后自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，被告人李某丙、李某甲、姜某归案后如实供述了犯罪事实，依法对四被告人予以从轻处罚。《中华人民共和国行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。据此，被告人李某甲、姜某先期被公安机关行政拘留的行政处罚应当在判处刑罚的范围内予以折抵。鉴于被告人李某丙赔偿了李某乙的经济损失，被告人李某甲、姜某、李某乙赔偿了李某丙及被害人王某的经济损失，取得了对方的谅解，四被告人均系初犯、偶犯，酌情对四被告人予以从轻处罚。被告人李某丙符合适用缓刑的条件，依法适用缓刑。根据本案四被告人的犯罪事实，情节，结合其认罪态度、悔罪表现及其行为的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；以被告人姜某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；以被告人李某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；以被告人李某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人李某丙服判不上诉。
被告人李某甲不服，以“原审判决量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑”为主要理由提出上诉；其辩护人发表以下辩护意见：1、案发后，被告人李某甲去派出所主动接受调查而非被动抓获，如实供述了犯罪事实，应当认定为自首；即使被告人李某甲是被当场抓获，但其在案发现场明知他人报警后，没有离开现场而在现场等待处理，没有逃跑及拒捕行为，归案后如实供述事实，符合自首的构成要件。2、被告人李某甲认罪态度好、且系初犯、偶犯，社会危害性不大，并积极赔偿了被害人的损失，取得受害人的谅解；3、被害人对于案件的发生具有一定过错，应对被告人李某甲从轻处罚，并建议对被告人李某甲适用缓刑。
被告人姜某不服，以“原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻或者减轻处罚”为主要理由提出上诉。
被告人李某乙不服，以“原审判决量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑”为主要理由提出上诉；其辩护人发表以下辩护意见：1、被告人李某乙案发后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首。2、被告人李某乙认罪态度好、且系初犯、偶犯，社会危害性不大，并积极赔偿了被害人的损失，取得受害人的谅解；3、被害人对于案件的发生具有一定过错，且被告人李某乙亦被对方打至轻伤。应对被告人李某乙从轻处罚，建议对被告人李某乙适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上人李某甲所提“原审判决量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人李某甲一、二审期间均认罪态度较好，且系初犯、偶犯，并且在一审期间积极赔偿了被害人的损失，取得受害人的谅解，但一审判决已经充分考虑到上述从轻情节对其予以了从轻处罚，一审判决符合量刑规范化的要求，二审期间没有新的从轻处罚事实出现。故对此项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于李某甲辩护人所提“案发后，被告人李某甲去派出所主动接受调查而非被动抓获，如实供述了犯罪事实，应当认定为自首；即使被告人李某甲是被当场抓获，但其在案发现场明知他人报警后，没有离开现场而在现场等待处理，没有逃跑及拒捕行为，归案后如实供述事实，符合自首的构成要件”的辩护意见。经查，上诉人李某甲的上述行为不符合我国刑法关于成立自首的构成要件，其行为不成立自首。此项辩护意见于法相悖，不能成立，不予采纳。关于上诉人姜某所提“原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻或者减轻处罚”的上诉理由。经查，一审判决已经充分考虑到上诉人姜某一审期间认罪态度较好，且系初犯、偶犯，并且积极赔偿了被害人的损失，取得受害人的谅解的从轻情节，对其予以了从轻处罚，一审判决符合量刑规范化的要求，二审期间没有新的从轻处罚事实出现。故对此项上诉理由不予采纳。关于上诉人李某乙所提“原审判决量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑”的上诉及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人李某乙在一、二审期间均认罪态度较好，且系初犯、偶犯，并且在一审期间积极赔偿了被害人的损失，取得受害人的谅解，又具有自首的法定从轻处罚情节，但一审判决已经充分考虑到上述从轻情节对其予以了从轻处罚，一审判决符合量刑规范化的要求，二审期间没有新的从轻处罚事实出现。故对此项上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。各上诉人上诉无理，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 单 硕
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 王 君