广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终73号
原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋豪杰（曾用名蒋冬军，绰号“冬瓜”），男，汉族，农民。2012年6月26日，因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年二个月，2012年10月24日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于全州县看守所。
辩护人申时军，广西永富律师事务所律师。
广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人民检察院指控原审被告人蒋豪杰犯聚众斗殴罪一案，于二○一五年十二月二十五日作出（2015）全刑初字第269号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关未抗诉，原审被告人蒋豪杰不服，提出上诉。本院于2016年3月24日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派代检察员李华兵出庭执行职务。上诉人蒋豪杰及其辩护人申时军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：蒋某甲、蒋某乙与王某某（三人均已判刑）两家位于全州县全州镇绕山村委某村的住房相邻。王某某家因修建围墙占用道路与蒋某甲、蒋某乙家产生矛盾。2015年2月21日13时许，王某某及其亲戚秦某某、秦某甲（二人已判刑）等人见蒋某甲、蒋某乙的姐夫邓某一人留在蒋某甲家中，遂对邓某进行殴打。邓某被打后报110，并电话告知在亲戚家做客的蒋某甲、蒋某乙，蒋某乙遂驾驶蒋某甲的微型车搭载蒋某某、马某某（二人已判刑）等人从全州县绍水镇回某村。途中，蒋某乙电话告知被告人蒋豪杰组织人员带刀来他家帮忙打架。当日16时许，被告人蒋豪杰纠集三名年轻男子携带钢管、砍刀等凶器驾驶自己的桂C×××××五菱牌微型车与蒋某乙在全州镇绕山村委灌江边会合，后得知公安民警已至某村时，蒋某乙遂安排被告人蒋豪杰等人至红砖厂等候。蒋某乙驾车至王某某家前面斜坡时双方进行对骂，后王某某手持长凳，秦某甲、秦某某、蒋某丙等人或空手或从地上捡起石头；蒋某甲、蒋某某、马某某也先后下车或空手或从地上捡起石头与对方打斗。当被告人蒋豪杰车上随同人员携带砍刀、钢管等物品准备上前打架时被现场的公安人员拦截，其中一名年轻男子的砍刀被公安人员当场缴获，但该男子与其他男子均逃离现场。民警在离现场约二十余米的路边缴获了存放在桂C×××××微型面包车上的长刀、钢管、指挥刀等凶器，当警察搜查被告人蒋豪杰车辆时其躲在一旁，后趁警察阻止双方打斗时驾车逃走。蒋某甲、蒋某乙、蒋某某、马某某、王某某、秦某某、秦某甲等人遂被传唤归案。
原判认定上述事实的证据有：1.扣押物品清单、归案经过等书证；2.证人证言；3.被害人的陈述；4.同案犯的供述；5.现场勘查笔录、辨认笔录；6.被告人蒋豪杰的供述及辩解等。
原判认为，被告人蒋豪杰纠集他人持械积极参加聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人蒋豪杰系累犯，依法应当从重处罚。其当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人蒋豪杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
上诉人蒋豪杰上诉的理由是：1.蒋某乙叫其去没说去打架，钢管和砍刀也是蒋某乙叫带去的；2.其只是案发时到过现场，其和其叫去的人没有参与打架，其不是首要分子，是从犯；3.其主动离开现场的行为属于犯罪中止；4.其家庭困难，归案后认罪态度较好、当庭认罪；5.本案系王某某与蒋某乙两家邻里纠纷引发；6.原判对其量刑较蒋某乙重，量刑过重。综上，请求二审改判。
辩护人申时军提出的辩护意见是：1.蒋豪杰没有纠集他人参与斗殴；2.蒋豪杰到现场见公安人员已到，没有参与斗殴即离开现场，是从犯，其行为构成犯罪未遂；3.王某某对引发本案存在主要过错和责任；4.蒋豪杰当庭认罪，具有坦白情节；5.蒋豪杰是初犯、偶犯；6.蒋某乙与对方及被害人签订赔偿协议，取得谅解，可以对蒋豪杰从轻处罚；7.本案因民间纠纷引发。综上，建议对蒋豪杰从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
桂林市人民检察院出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人蒋豪杰纠集他人聚众斗殴的事实清楚，证据经一审庭审举证、质证，查证属实。证据的来源合法，内容真实客观，相互间具有关联性，均能相互印证，本院予以确认。
对于上诉人蒋豪杰及其辩护人提出蒋豪杰没有纠集他人参与斗殴的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人蒋豪杰纠集他人参与聚众斗殴的事实虽然只有蒋某乙的证词证实，但蒋某乙案发前一直与其亲戚在一起，蒋某乙的通话清单证实在蒋某乙等人驾车回家的途中，蒋某乙只与蒋豪杰有通话记录，同车的蒋某证实蒋某乙与蒋豪杰会合后，停车走到蒋豪杰车边与蒋豪杰交谈，蒋豪杰车上的人其并不认识的证词与蒋某乙的证词相互印证，能证实蒋某乙证词的真实性。蒋某甲证实蒋某乙与蒋豪杰会合后曾停车下车的证词也佐证了蒋某乙证词的真实性。而蒋豪杰供述其车上的人系在会合地点上其车的供述，没有其他证据予以证实，是孤证，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
对于上诉人提出蒋某乙事前没有告知其去打架，刀具亦是蒋某乙叫带去的上诉理由。经查，蒋某乙让上诉人纠集他人携带刀具去帮忙，上诉人主观上应当明知是去打架，且积极纠集他人携带刀具，其在公安机关的供述亦证实其明知蒋某乙纠集其去现场的目的。该上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人提出其主动离开现场，属于犯罪中止的上诉理由。经查，上诉人纠集他人携带刀具的车辆在现场被公安人员查获后，上诉人是为了逃避追究，趁公安人员在现场处置不备时驾车逃离现场，而非主动放弃犯罪，该事实有公安人员出具的抓获经过、情况说明及上诉人在公安机关的供述所证实，蒋豪杰的行为不构成犯罪中止，该上述理由，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蒋豪杰纠集他人持械积极参与聚众斗殴，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，构成聚众斗殴罪。依照该条第一款第（四）项的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。
上诉人与蒋某乙等人事前有聚众斗殴的意思联络，随后又伙同他人持械共同实施了聚众斗殴，属于共同犯罪，应当对犯罪结果共同承担刑事责任。在本案中，蒋豪杰纠集他人，并积极搭乘同伙携带凶器到达现场，车上的同伙持凶器下车冲向斗殴，上诉人在本案中是纠集者、首要分子。
对于上诉人及其辩护人提出上诉人没有参与斗殴，是犯罪未遂、从犯的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人应蒋某乙的要求纠集多人携带凶器到达现场，同案犯蒋某乙等人已下车积极参与聚众斗殴，蒋豪杰车上的同伙亦持凶器下车冲向斗殴地点。上诉人已着手实施犯罪行为，并具备了聚众斗殴罪构成的全部要件，是既遂，上诉人是否具体实施打斗行为，并影响对其行为既遂的认定。该上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人提出王某某对引发本案存在主要过错和责任的辩护意见。经查，王某某殴打邓某引发本案，虽行为不当，但公安人员已到现场进行处置，上诉人等人明知公安人员已到现场的情况下，仍与对方斗殴，王某某不存在单方的过错和责任，故该辩护意见，与事实不符，本院不予支持。
对于上诉人及其辩护人提出蒋豪杰具有坦白情节的上诉理由及辩护意见。经查，蒋豪杰归案后对其纠集他人的重要犯罪事实予以否认，虽然在原审庭审中予以承认，但不符合坦白的构成要件，不能认定为坦白，该上诉理由及辩护意见，与事实不符，不能成立。
对于辩护人提出蒋某乙与对方及被害人签订赔偿协议，取得谅解，可以对蒋豪杰从轻处罚的辩护意见。经查，蒋某乙取得对方及被害人的谅解，是其酌情从轻处罚的情节，不能等同于上诉人的酌情从轻处罚情节，该辩护意见，与事实不符，不能成立。
对于上诉人蒋豪杰提出其量刑较蒋某乙重，原判量刑过重的上诉理由，经查，蒋某乙虽是纠集者，并积极参与聚众斗殴，但蒋某乙在案发后积极赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，且是初犯。而蒋豪杰在本案中亦纠集多人携带凶器到现场，且是累犯，同时未承担赔偿被害人损失的义务，其量刑较蒋某乙重，是综合考虑了其在本案中的犯罪情节及所具有的量刑情节，并未导致量刑失衡，该上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
对于上诉人及其辩护提出本案因邻里纠纷引发的上诉理由及辩护意见。经查，本案系斗殴双方因王某某家修建围墙引发，确属邻里纠纷引发，原判在事实认定部分已予以确认，并对上诉人在量刑时充分考虑，上诉人及其辩护人再以此为由，要求从轻处罚，本院不能允许。
对于上诉人提出其家庭困难的上诉理由。经查，该理由不是法定从轻或减轻处罚的情节，故该上诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。
原判认定上诉人蒋豪杰在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，对其从重处罚；认定蒋豪杰当庭自愿认罪，对其从轻处罚，与事实相符，符合法律规定，本院予以确认。上诉人蒋豪杰的辩护人提出蒋豪杰是初犯、偶犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。上诉人蒋豪杰的辩护人提出上诉人当庭认罪的辩护意见，原判已充分考虑，再以此为由要求从轻处罚，不能允许。原判根据上诉人蒋豪杰犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院出庭检察员提出建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢 锋
审判员 唐宏辉
审判员 刘晶晶
二〇一六年三月二十九日
书记员 唐 鹰