江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1979号
上诉人（原审原告）:黄淼源,男,1940年10月3日生,汉族,住江苏省南通市通州区。
委托诉讼代理人：曹海芳，江苏四维达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:蔡红亮,男,1988年11月19日生,汉族,住江苏省南通市通州区。
被上诉人（原审被告）:屠二园,男,1977年8月3日生,汉族,户籍地安徽省定远县，现暂住江苏省南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：张渝，总经理。
委托诉讼代理人：向伟佳，上海恒量律师事务所律师。
上诉人黄淼源因与被上诉人蔡红亮、屠二园、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太平洋财险上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区（2018）苏0612民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄淼源上诉请求：改判支持其误工费的赔偿请求。事实和理由：黄淼源虽然年龄较大，但因为子女家庭困难不能履行赡养义务，黄淼源还是通过在农贸市场贩卖蔬菜取得较为稳定的收入，从2001年就开始了。一审法院并未否认黄淼源在农贸市场卖菜的事实，只是因为黄淼源年龄较大就否定其误工损失是错误的。因为黄淼源年龄较大，又是在居住地的农贸市场，市场方面就没有收取摊位费、没有订立摊位租赁合同，也没有要求办理工商执照，但黄淼源在市场卖菜取得收入的事实农贸市场出具证明证实；一审中黄淼源也申请两位证人到庭作证，但一审法院没有让证人陈述。
屠二园答辩称，所有损失都应当由太平洋财险上海公司承担。屠二园也居住在当地，确实在菜场看到黄淼源卖菜，但其年龄较大，不太可能从事从批发市场批发再运输、贩卖的工作，可能是自家种的菜和收购邻里的蔬菜进行贩卖，误工期限30天，其主张18000元的误工费显然过高。是否支持误工费由法院依法认定、由太平洋财险上海公司赔偿。
太平洋财险上海公司书面答辩称，原审法院不予认定黄淼源的误工费是正确的，案涉事故发生时其已年满76岁，不属于法律意义上具备劳动能力的人，没有长期、稳定工作的能力。一、二审案件受理费不属于保险范围，太平洋财险上海公司不应承担。
黄淼源一审诉讼请求：判令太平洋财险上海公司等赔偿交通事故造成的损失24733元，并承但诉讼费用。
一审法院认定以下事实：2017年3月23日15时30分左右，蔡红亮驾驶屠二园名下的苏Ｆ×××××小型普通客车由南向北行驶至南通市通州区川姜镇川港居委会十四组地段时，该车右侧反光镜部位与由南向北的行人黄淼源发生碰撞，造成黄淼源受伤的道路交通事故。该道路交通事故发生后，经交警部门调解，黄淼源与蔡红亮达成协议：“（1）蔡红亮自愿补贴1000元给黄淼源（不含在保险公司赔偿范围内），当场付清；（2）此事故等黄淼源治疗结束再调解或一年内诉讼解决；（3）签字生效，再无异议”。2017年4月17日，南通市通州区公安局交通警察大队作出第0007415号《道路交通事故认定书》，认定：蔡红亮承担事故的全部责任、黄淼源不承担事故的责任。
黄淼源受伤后被送至南通市通州区第三人民医院治疗，诊断为：头部外伤、左季肋部外伤。黄淼源于2017年3月27日出院。黄淼源的伤经咨询法医，法医认为，案涉交通事故致黄淼源头部外伤、左季肋部外伤住院治疗，误工期限为30天，护理期限为15天，其中2人护理5天，1人护理10天，营养期限为30天。
肇事车辆在太平洋财险上海公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三者责任险，本起事故发生在保险期限内。交通事故发生后，屠二园垫付了医疗费用3277.32元。
一审法院本院认为，公民的人身权、财产权受法律保护。依照法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。双方当事人对交警部门出具的《交通事故责任认定书》没有异议，法院予以采信并作为承担赔偿责任的依据。依据双方的事故责任，蔡红亮对黄淼源造成的损失应承担全部赔偿责任。肇事车辆在太平洋财险上海公司投保交强险和50万元不计免赔商业三者险，本起事故发生在保险期限内，太平洋财险上海公司应在交强险限额内和50万元不计免赔商业三者险限额内予以赔偿，超过部分由蔡红亮承担。结合法院法医意见，审核确认黄淼源的各项损失如下：1、医疗费用3420.32元符合其治伤用药情况，予以确认；太平洋财险上海公司要求扣除非医保用药费用，但其未能提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，故该主张法院难以采纳；2、住院伙食补助费90元予以确认；3、根据法医意见，确认营养费300元，护理费2000元；4、根据伤情及治疗情况，交通费200元予以支持；5、虽然南通市通州区川姜镇川港农贸市场出具“兹有黄淼源同志家住川港居委14组在川港农贸市场经营农产品销售证明”，但发生案涉交通事故时，黄淼源已年满76周岁，属于老年人。法院对老年人发挥余热为社会、家庭作点贡献无可非议，但其已不属于法律意义上具备劳动能力的人，以及具有长期的、稳定的工作能力和强度。故对黄淼源主张的误工费18000元法院不予支持。综上，黄淼源因交通事故造成的各项损失合计6010.32元，由太平洋财险上海公司在交强险限额内予以赔偿。交通事故发生后屠二园垫付的3277.32元黄淼源应当返还。蔡红亮在案涉交通事故发生后自愿为黄淼源共花去的约300元要求返还，没有法律依据，法院不予采纳。屠二园要求黄淼源返还其给蔡红亮补助给黄淼源的1000元不能成立，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司赔偿黄淼源6010.32元；二、黄淼源返还屠二园3277.32元；三、驳回黄淼源的其他诉讼请求。四、案件受理费减半收取200元，由太平洋财险上海公司负担（执行时一并给付）。上述一、二、四项综合后，限太平洋财险上海公司于判决书发生法律效力后十日内分别向黄淼源支付2933元，向屠二园支付3277.32元（户名：屠二园，开户行：中国农业银行川港支行，帐号/卡号：62×××71）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中当事人没有提供证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的按实际减少的收入计算，无固定收入的按其最近三年平均收入计算，不能证明平均收入的参照行业职工平均工资计算。本案中黄淼源发生案涉交通事故时已经76岁，不论从法律上还是在一般生活实际中均不能以一个有稳定、持续的劳动能力且保持一定劳动强度的劳动者对待，根据法医咨询意见，其误工期限30天，黄淼源主张误工费18000元（每日600元）显然没有证据证明，但如果有充分证据证明其仍在从事一定的劳动、有相对稳定的劳动收入的，仍应支持其误工费损失主张。一审中其举证“川港农贸市场”内容为“黄淼源同志在川港农贸市场经营农产品销售”的证明，二审中其对为何没有租赁固定摊位等情况作了合理解释，称自2001年开始每天到附近的批发市场批发蔬菜到川港农贸市场贩卖，每天进一、二百元的蔬菜、现金交易，日收入八、九十元；屠二园亦称其居住在同一地区，确实经常看到黄淼源在川港农贸市场卖菜。黄淼源长期在川港农贸市场进行小规模蔬菜贩卖的事实可以认定，一审判决亦未否定这一事实。虽然在本地农贸市场进行小规模的蔬菜贩卖不足以形成持续稳定较高的经营性收入，但交通事故造成其不能进行此项活动而收入减少的事实是存在的，有损失即应有赔偿。结合法医咨询意见、类似职业在岗职工平均工资、当事人陈述、黄淼源的年龄、劳动能力、天气情况对其贩卖活动的影响等一般生活经验，本院酌情确定其因案涉交通事故误工30天的误工损失1200元。原审法院仅以年龄因素否定其误工费不当，本院依法予以调整，黄淼源因本次事故造成的总损失认定为7210.32，由太平洋财险上海公司予以赔偿。太平洋财险上海公司辩称其不应承担案件受理费不符合《诉讼费用交纳办法》关于案件诉讼费用分担的规定，但一审判决将案件受理费分担作为判决主文不当，本院一并调整。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省南通市通州区（2018）苏0612民初21号民事判决主文第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司赔偿黄淼源7210.32元；
二、维持江苏省南通市通州区（2018）苏0612民初21号民事判决主文第二项：黄淼源返还屠二园3277.32元，该款由中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司从赔偿款中直接向屠二园支付（户名：屠二园，开户行：中国农业银行川港支行，帐号/卡号：62×××71）；
三、维持江苏省南通市通州区（2018）苏0612民初21号民事判决主文第三项：驳回黄淼源的其他诉讼请求。
四、撤销江苏省南通市通州区（2018）苏0612民初21号民事判决主文第四项。
以上限中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在判决生效后十日内履行，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取200元，由太平洋财险上海公司负担（执行时一并给付）；二审案件受理费400元，由黄淼源负担350元，太平洋财险上海公司负担50元（执行时一并给付）。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年八月八日
书记员 翟羽佳