贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终字378号
上诉人（原审原告）谭玖林，男，汉族。
委托代理人苏梅，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201511197783。
委托代理人田尊贤，贵州北斗星律师事务所实习律师，执业证号：23011501210001。
上诉人（原审被告）贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。
法定代表人肖春明，该公司董事长。
委托代理人陈安，男，汉族，该公司法务专员。
原审第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行，住所地贵州省贵阳市白云区同心西路109号。
负责人王威，该行行长。
上诉人谭玖林与上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称贵阳宏益房开）以及原审第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行（以下简称农行白云支行）商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年11月15日作出（2015）南民初字第3678号民事判决，上诉人谭玖林、贵阳宏益房开均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年6月25日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发建设的位于本市南明区花果园路的花果园项目XX号房，房屋建筑面积68.18平方米；房屋总价款269175元，原告应于本合同签订之日向被告支付首期房款139175元，余款130000元以银行按揭支付。合同第十一条交付时间和条件中约定，出卖人应当在2014年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十三条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）、逾期在90工作日内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1））项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30工作日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过90工作日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，……”。合同第二十九条约定：“本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解释，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。”合同附件十二《补充协议》约定：“一、关于订立主合同及本补充协议的特别提示：1.1、买卖双方经友好、自愿协商一致，订立如下条款，作为对本《商品房买卖合同》（以下简称本合同）的修改和补充。签订本合同及其相关补充条款、附件前，买受人确认出卖人已就本合同及补充协议、附件中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人对相关内容已充分理解其含义并同意全部内容。……7.3、出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房违约金适用本合同第十三条及本补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定。……二十一、关于补充协议的效力：21.1本补充协议是买受人、出卖人对于《商品房买卖合同》的补充约定，《商品房买卖合同》约定的条款内容与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。二十二、格式条款提示说明和确认：22.1、买受人确认，出卖人在签订本合同及相关补充协议、附件前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已充分理解并同意其全部内容（此条为最后一条）”。此《补充协议》全部为打印件，无填充内容。上述《商品房买卖合同》及《补充协议》均加盖有被告的印章，原告签名及捺印。合同签订之日原告支付被告首期购房款139175元。
2012年7月4日，原告作为借款人、被告作为保证人，第三人作为贷款人，三方签订了一份《个人购房担保借款合同》，约定原告向第三人借款130000元用于购买上述房屋；借款期限120个月，自2012年7月4日起至2022年7月3日止；本合同借款担保约定为阶段性保证和抵押；借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础。合同并对借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整的执行利率，违约责任等进行了约定。2012年7月15日第三人将该笔借款支付被告。原告按《个人购房担保借款合同》约定向第三人支付了贷款本息，至2015年8月4日，原告已支付第三人借款利息23191.08元，归还借款本金31540.64元，尚欠借款本金98459.36元。
合同约定的交房期限到期，被告未能履行交房义务。2015年7月3日原告诉至法院，请求判令：请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2、解除原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》；3、被告返还原告首期购房款139175元及预告登记费80元；4、被告返还银行按揭本金29646元和银行按揭利息22168元（从2012年8月4日暂计算至2015年6月4日），及2015年6月4日以后至被告实际解除合同之日止的银行按揭本金及利息；5、被告支付原告首期购房款及预告登记费的资金占用费27109元（按中国人民银行同期贷款利率，从2012年6月25日暂计算至2015年6月25日）及2015年6月25日以后至被告实际返还首期购房款之日止的资金占用费；6、被告向第三人偿还原告尚欠第三人的购房贷款本金、利息及因提前解除借款合同原告应当向第三人支付的违约金；7、诉讼费由被告承担。
原判认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原告与被告签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，原告已按约履行了支付购房款的义务，根据合同约定，被告应当在2014年12月31日前向原告交付房屋，但被告未按合同约定期限履行交付房屋的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。本案《商品房买卖合同》约定的交付房屋期限是2014年12月31日前，逾期90工作日是至2015年5月21日，90工作日后的60日是至2015年7月20日。虽然被告2015年7月1日通知原告交房，但被告已违约，被告的通知行为不影响原告在合同约定的期限内行使合同解除权。原告系于2015年7月3日向法院起诉，未超过约定逾期90个工作日后的60日，原告向法院起诉解除合同亦是通知解除合同的方式，故原告诉请解除与被告签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，法院予以支持。被告辩称并未达到合同解除的条件，不同意解除的理由不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”原告诉请解除与被告、第三人签订的《个人购房担保借款合同》的请求，符合法律规定，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”原告诉请被告返还首期购房款的请求，应予以支持。截至2015年8月4日原告已支付第三人借款本金31540.64元，尚欠借款本金98459.36元。故原告已经归还的借款本金31540.64元，被告应返还原告，其余98459.36元由被告返还第三人。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案约定原告退房的违约金为原告全部已付款的2%即5383.50元，明显过低，不足以弥补原告的损失，故原告诉请被告赔偿因被告逾期交付房屋给原告造成的损失的请求应予以支持。原告向被告支付的首付购房款，被告占用该款的资金占用费，为原告的损失，原告诉请从2012年6月25日开始计算至实际返还之日止，不违反法律规定，应予以支持。因合同约定交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付交付房款万分之0.5违约金，故法院认为应按该约定计算首期购房款的资金占用损失。原告因贷款支付的利息，也应认定为损失，原告诉请被告返还其支付的贷款利息的请求，符合法律规定，法院予以支持。因法院已判决解除《个人购房担保借款合同》，故2015年8月4日以后原告尚欠的借款本金及利罚息被告应支付给第三人至《个人购房担保借款合同》解除之日。原告诉请被告返还预告登记费80元及支付占用此费用的资金占用费，但原告提供的收据为复印件，被告未认可，故原告此诉请证据不足，依法不应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告谭玖林与被告贵阳宏益房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告谭玖林与被告贵阳宏益房地产开发有限公司、第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭玖林首期购房款139175元及资金占用损失（从2012年6月25日起，按日万分之0.5计算至首期购房款139175元付清时止）；四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭玖林至2015年8月4日已归还第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行的借款本金31540.64元；五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭玖林至2015年8月4日已支付第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行的借款利息23191.08元；六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行至2015年8月4日原告谭玖林尚欠的借款本金98459.36元及利罚息（按《个人购房担保借款合同》约定计算，至《个人购房担保借款合同》解除时止）；七、驳回原告谭玖林的其余诉讼请求。案件受理费4572元减半收取2286元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担（此款原告谭玖林已预交，被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭玖林）。
原审宣判后，谭玖林、贵阳宏益房开均不服该判决，向本院提起上诉。
谭玖林上诉称：一、《商品房买卖合同》中对每日万分之0.5的违约金约定是基于宏益房开逾期交房后，谭玖林选择继续履行合同时出卖人应当承担的违约责任。合同中对于解除合同的违约金的约定为买受人全部已付款的2%。谭玖林诉请的资金占用损失，是宏益房开无权占用资金期间给谭玖林造成的损失，该损失应按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，并计算至贵阳宏益房开返还财产之日止；二、在向法院诉讼过程中，由于合同尚未被判决解除，故谭玖林每月仍需按时继续向银行支付按揭贷款，原判判令贵阳宏益房开分别返还谭玖林和银行的按揭本金及利息均只是截止至2015年8月4日，该判决导致谭玖林在此之后至合同实际解除之日期间向银行继续支付的按揭本金及利息无法得到保护。综上，谭玖林请求撤销原判，支持其上诉请求。
贵阳宏益房开上诉称：一、双方签订的《商品房买卖合同》第十三条第（2）项约定要退房应当提交书面通知，谭玖林未提交退房的书面通知，其诉讼请求不应当得到支持；二、原判认定谭玖林提起诉讼就是一种通知行为错误。“书面通知”与“提起诉讼”是两个完全不同的概念，本案中“书面通知”是双方在协商一致情况下达成的约定条款，是解除合同的前置条件，该约定不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，两者不能等同；三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，返还购房款的本金及利息应当是首期购房款的本金及利息，故原判判令上诉人向谭玖林支付其已经偿还的银行贷款利息不当。综上，贵阳宏益房开请求撤销原判，支持其上诉请求。
原审第三人农行白云支行未作答辩。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及《商品房买卖合同》、《个人购房借款担保合同》、收据等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，谭玖林与贵阳宏益房开签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于解除合同的程序问题，双方签订的补充协议第7.3条约定，上诉人逾期交房天数达到被上诉人解除合同的条件时，被上诉人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知上诉人。现谭玖林通过向人民法院起诉的方式要求解除《商品房买卖合同》，原审法院亦依法将谭玖林要求解除《商品房买卖合同》的民事起诉状送达至贵阳宏益房开，其在诉状中的意思表示与书面通知产生的效果相同，原判据此支持谭玖林要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。对于贵阳宏益公司主张谭玖林未提交书面通知故合同不应解除的上诉请求，本院不予支持。
对于谭玖林已支付首期购房款的资金占用损失问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，庭审中，谭玖林未对其实际损失提供相应证据予以证明，故其实际损失应为其已支付首期购房款的银行同期定期存款利息损失，《商品房买卖合同》中约定的违约金低于该实际损失，应当予以调整。原判按日万分之0.5计算违约金不当，本院予以纠正。
另外，因原审宣判后至二审判决生效期间，谭玖林仍应按照《个人购房担保借款合同》约定向农行白云支行偿还贷款本金及利息，故原判以2015年8月4日为时间节点，判令贵阳宏益房开向谭玖林返还已付的银行按揭本金及利息以及向农行白云支行支付谭玖林尚欠的银行按揭本金及罚息的做法可能会造成判决执行的困难和不便，为方便判决履行，减少当事人诉累，本院依法将该时间节点调整为本判决生效之日（以中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行于判决生效当月出具的还款对账单为准）。
据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3678号民事判决第一项、第二项、第七项；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3678号民事判决第五项；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3678号民事判决第三项为：被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭玖林首期购房款139175元及资金占用损失（以首期购房款139175元为基数，从2012年6月25日起，按中国人民银行同期定期存款利率计算至实际付清之日止）；
四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3678号民事判决第四项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向谭玖林支付自2012年8月4日起至本判决生效之日止谭玖林已向中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行归还的贷款本金及贷款利息（以中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行于判决生效当月出具的还款对账单为准）；
五、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3678号民事判决第六项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行偿还原告谭玖林自本判决生效之日起就《个人购房担保借款合同》剩余的贷款本金及利罚息（以《个人购房担保借款合同》的约定计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4572元减半收取2286元，由谭玖林负担200元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担2086元；二审案件受理费4572元，由谭玖林负担400元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担4172元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张 莹