河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终234号
上诉人（原审原告）张艳，女，1978年9月11日出生，汉族。
上诉人（原审被告）驻马店市东方宏图房地产开发有限公司。
法定代表人王运良，该公司总经理。
委托代理人曹阳，河南明信律师事务所律师。
上诉人张艳与上诉人驻马店市东方宏图房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市东方宏图房地产开发有限公司的委托代理人曹阳到庭参加诉讼。上诉人张艳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，驻马店市东方宏图房地产开发有限公司在正阳县正大路西侧、南环路北侧（原正阳县看守所位置）开发“正阳壹号公馆”项目，驻马店市东方宏图房地产开发有限公司在宣传销售该小区楼盘时，张艳为能享受到房价的优惠，向驻马店市东方宏图房地产开发有限公司交纳了20000元，办理了VIP卡。2014年5月17日，张艳作为买受人、驻马店市东方宏图房地产开发有限公司作为出卖方，双方签订了《定购协议书》一份，载明：“一、定购物业1、该商品房的土地使用性质为出让，使用年限为住宅70年，商业40年。房屋为框剪结构，层高为3米。2、物业位置：正阳县正大路壹号公馆小区。3、物业座落：2号楼1单元12层西户（室）。4、建筑面积：136平方米，户型：四房二厅二卫。5、定购价格：单价（人民币）3348.65元／平方米，总房款（人民币）肆拾伍万伍仟肆佰壹拾陆元整（￥：455416.00元整）。二、付款方式：…2、银行按揭：在签订本订购协议之日付清首付房款，计（人民币）壹拾捌万伍仟肆佰壹拾陆元整（￥185416.00元整），剩余房款计（人民币）贰拾柒万零仟零佰零拾零元整（￥270000.00元整）办理银行按揭贷款，且买受人须提交办理银行按揭所需资料，并配合出卖人到指定银行办理相关按揭手续，如因买受人原因，未能如期办理银行按揭，所造成的后果全由买受人承担。…三、相关条款：1、买受人同意在签定本《定购协议书》后按出卖人指定的时间、地点携带本《定购协议书》与出卖人签署《商品房买卖合同》，签署《商品房买卖合同》后本定购协议书自动失效。2、买受人接到出卖人通知后，须在指定时间内与出卖人签署《商品房买卖合同》的，逾期超过一周，则视为买受人违约。出卖人有权单方面解除本《定购协议书》，并将该商品房另行出售，并扣除已付房款20%作为违约金。3、买、卖双方签定本《定购协议书》后，任何一方不能单方面解除协议，如有一方违反协议，须向另一方支付已付房款的20%作为违约金。4、在签定《商品房买卖合同》前，本《定购协议书》为买卖双方的正式合约，具有法律效力。5、定购物业的建筑面积以房管局最终核定面积为准。6、在签定本《定购协议书》后，原壹号公馆《认购意向书》，VIP卡自动失效，本定金及相应的优惠权益在签定《定购协议书》时转化为住宅房款。7、买、卖双方在签定《定购协议书》时无任何异议。《定购协议书》经双方签字盖章后生效。此《定购协议书》共4页，一式三份，出卖人2份，买受人1份。”后张艳依据双方签订的“定购协议书”，于当日向驻马店市东方宏图房地产开发有限公司交纳房款165416元，驻马店市东方宏图房地产开发有限公司工作人员向张艳开具了收据，载明：“兹收到张艳交来首付款人民币壹拾捌万伍仟肆佰壹拾陆元零角零分￥185416.-元”，加盖了公司财务专用章。在该收据的左上方注明以下字体：“抽回换收据：20000.-实收：165416.-共计：185416.-”原审法院另查明，驻马店市东方宏图房地产开发有限公司截至张艳起诉之日（2015年4月24日），没有取得“正阳壹号公馆”项目的商品房预售许可证。
原审法院认为，张艳与驻马店市东方宏图房地产开发有限公司签订的《定购协议书》约定了双方当事人的基本情况、房屋基本情况（包括位置、面积、单价）、付款方式，并在定购协议书的第三项第1条约定：买受人同意在签订本《定购协议书》后按出卖人指定的时间、地点携带本《定购协议书》与出卖人签署《商品房买卖合同》，签署《商品房买卖合同》后本定购协议书自动失效，该定购协议书已符合商品房预售合同的性质。驻马店市东方宏图房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证，与张艳签订了符合商品房预售合同性质的《定购协议书》，且截至张艳起诉时，驻马店市东方宏图房地产开发有限公司仍未取得。因此，双方签订的定购协议书无效，对驻马店市东方宏图房地产开发有限公司以政府行为导致商品房预售证明一直在办理中的抗辩理由，不予支持。张艳交纳的购房款185416元，驻马店市东方宏图房地产开发有限公司应当退还，张艳要求驻马店市东方宏图房地产开发有限公司返还购房款185416元的诉讼请求，应予支持。关于张艳要求赔偿损失支付利息的诉讼请求，驻马店市东方宏图房地产开发有限公司违背了诚实信用原则，存在有过错，张艳未尽注意义务与驻马店市东方宏图房地产开发有限公司签订协议书，也存在有过错，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，张艳要求利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，原审法院判决：一、确认张艳与驻马店市东方宏图房地产开发有限公司签订的《定购协议书》无效；二、限驻马店市东方宏图房地产开发有限公司于本判决生效后三日内，返还张艳购房款185416元；三、驳回张艳的其他诉讼请求。如逾期履行本判决书指定的金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4008元，由驻马店市东方宏图房地产开发有限公司承担。
张艳不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在确认合同无效的同时，没有作出过错一方应当赔偿对方因此受到的损失的判决，损害了其利益；二、驻马店市东方宏图房地产开发有限公司应当赔偿其利息损失11310.38元。请求撤销原判，依法改判驻马店市东方宏图房地产开发有限公司支付利息11310.38元。诉讼费由被上诉人驻马店市东方宏图房地产开发有限公司负担
驻马店市东方宏图房地产开发有限公司答辩称，双方签订的订购协议具有法律效力，不应判决退款，不存在还款利息。请求撤销原判，发回重审。
驻马店市东方宏图房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院判决认定事实清楚，但适用法律错误。其开发的房屋手续齐全，只是销售手续因政府原因导致正在办理当中，并不影响订购协议效力，认定协议无效明显不当。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人张艳的诉讼请求或发回重审。诉讼费由被上诉人张艳负担。
对驻马店市东方宏图房地产开发有限公司的上诉，张艳未提出答辩。
经审理查明，因张艳经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院已以（2016）豫17民终234-1号民事裁定按张艳自撤回上诉处理。本院查明的其它事实与原审法院判决认定的事实相同。
本院认为，东方宏图房地产开发有限公司开发正阳壹号公馆商品房项目，未取得商品房预售许可证，与张艳签定商品房定购协议书。该订购协议书约定了双方当事人的基本情况、房屋位置、面积、单价、付款方式，张艳交纳了购房款。虽然双方未按定购协议书的约定签订商品房买卖合同，但该订购协议书的约定具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的条件，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条的规定。原审法院认定双方签订的订购协议无效正确。因本院已以（2016）豫17民终234-1号民事裁定按张艳自撤回上诉处理。对张艳的上诉理由不予审理。上诉人东方宏图房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4008元，由上诉人东方宏图房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 廖化宇
审判员 丁 辉
二〇一六年四月八日
书记员 刘志刚