广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终662号上诉人（原审被告）：江门市仓后红峰山泉配送中心，住所地：广东省江门市农林横路**号第五、六卡。个体经营者：李权贺，男，1971年5月25日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关德权，男，1967年2月18日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。原审被告：李权贺，男，1971年5月25日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。原审第三人：阮峰，男，1994年4月29日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。上诉人江门市仓后红峰山泉配送中心（以下简称红峰山泉配送中心）因与被上诉人关德权、原审被告李权贺、原审第三人阮峰合同纠纷一案不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红峰山泉配送中心上诉请求：1.撤销一审判决，驳回关德权全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由关德权负担。事实和理由：一、2016年6月28日，当事人双方签订《转让合同》后，关德权提出为了减少过户税费，拿出另一份内容与双方《转让合同》大致一样、合同首部和尾部的“乙方”均是空白、转让金额改为50000元、时间空白的《转让合同》要求李权贺签名盖章。李权贺出于为关德权减轻税费的心理而在上面签名、盖章。李权贺在2016年6月28日时根本不认识阮峰，直到后来阮峰要求李权贺给予车辆年审盖章和本案诉讼阶段，李权贺才知道该《转让合同》由阮峰签名。阮峰签署的《转让合同》开始实际上由关德权所保管和控制。《转让合同》签订后，李权贺已经依约将一切经营物品、用品、运输工具等交给关德权，双方没有办理交接手续和签署书面交接文件，但关德权至今没有支付转让款。退一步讲，假如在同一天，李权贺既与关德权签订140000元的转让合同，又签订50000元的转让合同，李权贺不可能不将一切经营物品、用品、运输工具等交付给关德权，而履行仅仅支付50000元的合同，根本不符合交易心理和习惯。二、在关德权不支付140000元给红峰山泉配送中心时，红峰山泉配送中心、李权贺拒绝履行交付义务是不构成违约的，那么，红峰山泉配送中心无需支付违约损失给关德权。其次《转让合同》中没有约定红峰山泉配送中心先行交付的义务。《转让合同》中只约定了关德权支付140000元转让款的时间，没有约定红峰山泉配送中心交付时间，按照此约定只能认定红峰山泉配送中心的交付时间与关德权支付转让款时间同时或关德权先支付转让款140000元，红峰山泉配送中心再履行交付义务。关德权不支付转让款140000元，应当认定关德权违约在先，行使不安抗辩权的只能是红峰山泉配送中心。三、合同中约定“乙方在签订此合同之日起10天内实际支付给甲方壹拾肆万元”，而没有约定甲方交付一切经营物品、用品、运输工具的时间。乙方逾期付款构成违约，由于没有约定具体交付经营物品的时间，红峰山泉配送中心不构成违约。四、关德权的诉讼请求是“违约损失2.55万元”，事实和理由中也是陈述“只能要求赔偿损失”，但是一审判决是“支付违约金25500元”。根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定，一审判决为“判非所请”。五、关德权在本案中没有举证任何经济损失，应承担举证不能的责任，事实上关德权也没有损失。而且关德权是引用“如果侵权事实已经确定，只是侵权赔偿数额难于确定时，法官应当结合间接证据和案件其他事实行使自由裁量权，判决被告承担一定的赔偿责任”，本案不是侵权纠纷，不存在侵权赔偿和自由裁量赔偿数额。六、170000元是转让合同中的转让对价，即关德权取得受让标的应当支付的对价、付出的成本，并非获得的利益，一审法院认定违约造成关德权的损失为170000元没有依据。七、双方当事人没有约定违约金，不存在最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的“过分高于造成损失”的情况。关德权辩称，1.红峰山泉配送中心的主体资格请法庭审查，到底是红峰山泉配送中心还是李权贺，因从2016年6月开始，红峰山泉配送中心就没有经营了，也没有人员，是另一人经营，存在“三无”情况。2.红峰山泉配送中心是原江门东湖百货公司经理谢耀明和李权贺合伙经营，由谢耀明出资、李权贺出力，经营地址的所有权也是东湖百货所属下的农林横路22号105。3.在2016年6月28日中午李权贺以红峰山泉配送中心的名义跟阮峰签订转让合同，同一天晚上又跟关德权再签一个转让合同。一审处理基本上是合理的，应当予以维持，并驳回红峰山泉配送中心的上诉。原审被告李权贺辩称，同意红峰山泉配送中心的意见。原审第三人阮峰在二审中未作陈述。关德权向一审法院起诉请求：红峰山泉配送中心、李权贺支付共同违约损失25500元给关德权。一审法院认定事实：红峰山泉配送中心为个体户，经营者为李权贺，经营场所为江门市农林横路22号第五、六卡。2016年6月28日，红峰山泉配送中心与关德权在红峰山泉配送中心的铺位内签订《转让合同》。合同双方协定，红峰山泉配送中心转让“红峰山泉配送中心”所有权给关德权，转让总价170000元，同时达成下列协议：1、红峰山泉配送中心把“红峰山泉配送中心”的所有经营权转让给关德权（包括经营范围、业务、客户等）；2、红峰山泉配送中心把“红峰泉配送中心”的一切经营物品、用品、运输工具等转让给关德权（包括经营各个品牌桶装水的空桶用品、货车粤Ｊ×××××、摩托车粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××）；3、原红峰山泉配送中心的债权债务由红峰山泉配送中心负责，截止时间2016年6月30日；4、红峰山泉配送中心向关德权支付3万元退桶押金，今后由关德权负责，退还所有押金及欠桶；5、关德权在签订此合同之日起10日内实际支付给红峰山泉配送中心140000元。双方签订《转让合同》后，红峰山泉配送中心、关德权双方没有办理书面交接手续。关德权也并未按合同约定支付转让款给红峰山泉配送中心。2016年6月28日，红峰山泉配送中心与第三人阮峰签订《转让合同》，合同双方协定，红峰山泉配送中心转让“红峰山泉配送中心”所有权给第三人阮峰，转让总价50000元，同时达成下列协议：1、红峰山泉配送中心把“红峰山泉配送中心”的所有经营权让给阮峰（包括经营范围、业务、客户等）；2、红峰山泉配送中心把“红峰泉配送中心”的一切经营物品、用品、运输工具等转让给第三人阮峰；3、原红峰山泉配送中心的债权债务由红峰山泉配送中心负责，截止时间2016年6月30日；4、阮峰在签订此合同之日起10天内实际支付给50000元红峰山泉配送中心。2016年7月28日，第三人阮峰注册成立个体户江门市蓬江区映碧饮用水商行，登记地址为江门市蓬江区农林横路22号首层105室第9卡位。现时红峰山泉配送中心仍未注销营业执照。一审庭审中关德权、红峰山泉配送中心确认，红峰山泉配送中心转让的红峰山泉配送中心的地址与阮峰现时经营的江门蓬江区映碧饮用水商行的登记地址一致。红峰山泉配送中心确认谢耀明为其聘请的员工。一审庭审中阮峰确认，与红峰山泉配送中心签订合同后已于当日支付了50000元转让款给红峰山泉配送中心，并由谢耀明收取。并已注册经营江门蓬江区映碧饮用水商行。现时江门蓬江区映碧饮用水商行已经没有经营，于2017年1月左右转让给陈耀俊经营，未在工商部门办理注销手续。一审法院认为本案为合同纠纷。是关德权与红峰山泉配送中心签订转让合同后，因红峰山泉配送中心没有履行合同义务而请求红峰山泉配送中心赔偿违约金而产生的纠纷。虽然关德权起诉时将红峰山泉配送中心及其个体经营者李权贺均作为被告提起诉讼，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，因此本案应以营业执照上登记的字号（即红峰山泉配送中心）为当事人。根据查明的事实，红峰山泉配送中心在同一日内就红峰山泉配送中心的经营权、设备物品、客户资料、运输工具等标的与关德权、阮峰分别签订转让合同。关于红峰山泉配送中心同一日签订的两份《转让合同》的合同效力问题。首先，李权贺为个体工商户红峰山泉配送中心经营者，个体户的经营资本直接来自经营者个人财产，既无股东认缴出资额，也不发行股票、向社会公开募集资本。因此，个体工商户红峰山泉配送中心中不存在股东，亦不存在隐名股东。红峰山泉配送中心也不确认谢耀明为其投资人，仅为其所招收的从业人员，与李权贺之间无合伙协议。因此，李权贺有权以红峰山泉配送中心经营者的身份与关德权、阮峰签订合同，无需与谢耀明协商。其次，上述转让合同均盖有红峰山泉配送中心的公章，是双方当事人的真实意思表示。虽然红峰山泉配送中心否认有与阮峰签订《转让合同》，但红峰山泉配送中心同时也确认其与阮峰签订的《转让合同》当中红峰山泉配送中心的盖章与签名的真实性，且无证据表明红峰山泉配送中心在订立合同过程中产生重大误解，因此红峰山泉配送中心与第三人签订的《转让合同》也合法有效。也即，上述两份转让合同均为双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同。关于当事人双方之间于履行合同过程中违约责任的认定问题。红峰山泉配送中心与关德权约定：关德权应在签订转让合同之日起10天内实际支付给红峰山泉配送中心140000元；而红峰山泉配送中心应将红峰山泉配送中心的一切经营物品、用品、运输工具转让交付给关德权。但实际上红峰山泉配送中心并未有证据证明其有将上述物品及运输工具交付与关德权使用，且关德权也否认红峰山泉配送中心有实际交付。而红峰山泉配送中心却在2016年6月28日与阮峰签订《转让合同》后，于2016年7月1日将红峰山泉配送中心的上述运输工具交付阮峰使用。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，按照关德权与红峰山泉配送中心签订的《转让合同》，红峰山泉配送中心将运输工具没有交付给该合同相对方而交付给阮峰使用的行为是对转让合同中约定给付义务的违反，其属于未能按照约定全面履行自己的义务，其行为已属违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”《转让合同》为双务合同，其中约定双方互负对等的给付义务；关德权虽然也没有支付140000元给红峰山泉配送中心，但其在红峰山泉配送中心违反合同中约定的给付义务的情形下，有权拒绝实际支付140000元的履行要求而不构成违约。关于违约金的数额问题。由于履行合同过程中红峰山泉配送中心违约，虽然合同并未对违约责任作出具体的约定，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，而合同约定红峰山泉配送中心是以170000元的对价转让其所有权给关德权，红峰山泉配送中心、李权贺未按转让合同约定履行给付义务，关德权因此未能获得合同履行后可以获得的170000元利益，应认定违约造成的损失为170000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，关德权主张的违约金数额为170000×30%×50%=25500元，数额未超过造成损失的百分之三十。因此，关德权请求红峰山泉配送中心、李权贺赔偿违约金25500元的诉请，合法有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，判决：红峰山泉配送中心（经营者：李权贺）应在本判决生效之日起十日内向关德权支付违约金人民币25500元。一审案件受理费438元，由红峰山泉配送中心（经营者：李权贺）全部负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对红峰山泉配送中心的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：红峰山泉配送中心是否存在违约行为，应否承担赔偿损失的违约责任？红峰山泉配送中心与关德权签订的《转让合同》约定：“2、甲方把红峰山泉配送中心的一切经营物品、用品、运输工具等转让给乙方……”，但红峰山泉配送中心并未提供充分证据证明其已经依照该合同约定履行合同义务，将上述物品及交通工具交付给关德权。反而，根据本案相关证据，是阮峰实际取得了上述物品及交通工具，并接手经营，且在红峰山泉配送中心××登记地址××江门市××区映碧饮用水商行。可见，红峰山泉配送中心实际履行的是与阮峰所签订的《转让合同》，因此，红峰山泉配送中心并未实际履行也无法履行与关德权签订的《转让合同》中约定的相关义务，已构成违约。而对于红峰山泉配送中心主张的因关德权未按照合同约定支付转让款，其未履行合同义务是在行使同时履行抗辩权或者先履行抗辩权的问题，因红峰山泉配送中心与关德权在《转让合同》并未约定红峰山泉配送中心交付相关物品、交通工具与经营权的时间，仅是约定关德权应在合同签订之日即2016年6月28日起10天内支付转让款，所以双方并未约定履行义务的先后顺序，并未涉及到先履行抗辩的问题，而对于同时履行抗辩权行使的问题，因红峰山泉配送中心在二审庭审中表示其于2016年7月1日已进行交接，将设备物品、客户资料交付完毕，而如前所述，是阮峰实际取得了红峰山泉配送中心交付的设备物品和客户资料，也即在关德权支付转让款义务履行期限届满之前，红峰山泉配送中心已经无法履行其应履行的合同义务，已违反了诚实信用原则的要求，也丧失了依法履行抗辩权的前提。因此，红峰山泉配送中心存在违约行为。红峰山泉配送中心主张其不构成违约，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，如前所述，红峰山泉配送中心存在违约行为，应当承担违约责任。根据关德权的主张，其要求红峰山泉配送中心承担违约责任的方式为赔偿损失，具体损失数额参照违约金数额认定的方法来计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，首先，关德权在本案中主张的是违约损害赔偿损失而非违约金；其次，红峰山泉配送中心与关德权签订的《转让合同》中并未对违约金进行约定；再次，上述法律规范的相关规定，是对违约金认定和调整标准的规定，即要以违约行为造成的实际损失来确定违约金的合理数额，而非以违约金的合理数额来确定违约行为造成的实际损失；最后，关德权并未按合同约定向红峰山泉配送中心支付转让款，也没有提供任何证据证明红峰山泉配送中心的违约行为给关德权造成了实际损失，以及损失的具体数额。综上，一审法院认定红峰山泉配送中心承担违约责任的方式是向关德权支付违约金，与关德权的诉讼请求不符，本院予以纠正；关德权以合同中并未约定的违约金作为违约损害赔偿的计算标准，于法无据，同时因其并未举证证明违约损失的存在和具体数额，本院对关德权要求红峰山泉配送中心赔偿其违约损失的诉求，不予支持。综上所述，红峰山泉配送中心的上诉请求于法有据，应予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1469号判决；二、驳回关德权的全部诉讼请求。一审案件受理费438元，二审案件受理费438元，合共876元，由江门市仓后红峰山泉配送中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一八年四月二十六日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌