江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏12刑终265号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周宁，绰号“军长”、“老泥”，男，1987年6月30日生，汉族，安徽省泗县人,小学文化，无业，住江苏省睢宁县。因犯寻衅滋事罪，于2009年12月1日被安徽省泗县人民法院判处有期徒刑一年；于2013年4月15日被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2014年5月3日刑满释放。因本案于2016年10月21日刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2017年8月3日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控被告人周宁犯聚众斗殴罪一案，于2017年8月3日作出(2017)苏1202刑初179号刑事判决。原审被告人周宁不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周宁，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月7日24时许，周某1（另案处理，刑拘在逃）在本市海陵区凤城天下KTV楼下因琐事与被害人唐某、鲍某发生纠纷，遂电话纠集被告人周宁等数十人至现场对被害人唐某、鲍某实施殴打。其中一名男子（身份不明）持啤酒瓶对被害人鲍某实施殴打，被告人周宁按住被害人唐某双肩后将唐某摔在地上，后其他人员继续对被害人实施殴打。后部分参与斗殴人员乘坐被告人周宁驾驶的其所有的苏Ｂ×××××奥迪汽车离开现场，其他人员分散逃离。上述人员的斗殴行为致被害人唐某左侧第7、8根肋骨骨折，被害人鲍某头皮下血肿、眼部挫伤。经鉴定，被害人唐某的伤情构成轻伤二级，被害人鲍某的伤情构成轻微伤。
案发后，被告人周宁于2016年10月20日被公安机关在徐州抓获归案。一审期间，被告人周宁赔偿被害人人民币5000元。被害人表示待纠集者周某1归案后主张本案全部损失的赔偿，对于周宁的赔偿款予以接收，刑事案件由法院依法判决。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）物证、书证
1.公安机关依法调取的《人口信息》1份证实被告人周宁的基本情况。
2.公安机关制作的伤情照片若干、《情况说明》1份证实被害人唐某、鲍某的伤情情况以及照片拍摄情况。
3.公安机关依法调取的人民医院CT胶片3份、中医院CT胶片照片证实被害人唐某肋骨骨折的情况。
4.公安机关依法接受的鲍某提供的人民医院病历、彩超报告单、CT报告单等复印件、中医院CT检查报告单证实被害人鲍某受伤后入院治疗情况。
5.公安机关依法接受的唐某提供的病历、CT检查报告单、出院记录等复印件证实被害人唐某受伤后入院治疗情况。
6.泰州市海陵区人民法院《刑事判决书》1份、江苏省龙潭监狱出具的《证明》1份证实被告人周宁前科情况及刑满释放情况。
7.公安机关依法调取的车辆信息1份证实苏Ｂ×××××奥迪汽车为被告人周宁所有。
（二）被害人陈述
1.被害人鲍某的陈述证实：2016年4月7日晚上十一点多，其和唐某步行至凤城天下KTV门口，与一男子因琐事发生口角争执，男子上前揪住其衣服，并打电话说“快来，有人要打架”。没过几十秒就从凤城天下KTV楼上下来十几个男的，有人手上拿啤酒瓶，冲上来围住其打，用啤酒瓶砸其头部，对其拳打脚踢，其被打后抱住头往旁边跑，他们继续追着打，把其打摔倒在地对其拳打脚踢，后他们朝南边跑了。其爬起来看到其中有人上了路边一辆轿车跑了，此时其看到唐某也被打躺在地，都受伤了，后其打电话报警。其间，被打时其未还手。
2.被害人唐某的陈述证实：2016年4月7日晚上11时45分左右，其和鲍某从府前路由西往东走，经过凤城天下门口时鲍某与一陌生人因琐事发生口角争执，对方拉住鲍某不放手，并打电话喊人。不一会从凤城天下楼上下来了十几个人，他们下来后二话不说就打其和鲍某。两三个人用啤酒瓶打其左脸还有头部，其被打倒在地，后对方几人用脚踹其，用拳头打其脸和头部，打完后还用脚踩，当时其已被打的没有意识了；左脸和左眼都被打出血，头部和身子都被踹了好几脚，第六根和第七根肋骨骨裂了。
（三）证人证言
1.民警范凯、周飞出具的《抓获经过》1份证实被告人周宁的归案情况。
2.证人张某的证言证实：朋友有时候喊其“磊飞”，大概2016年4月份某日晚九点多，“小欢”打电话让其去凤城天下KTV玩，到包房时，内已有约十多个男的，其中只认识“小欢”还有“跟军”，然后唱歌喝啤酒。半小时后，“小欢”准备送老婆回家，“小欢”下楼后过一会其看到“跟军”在打电话，电话挂了后“跟军”跟包房里的人说“有人调戏小欢的老婆，小欢让我们下去”，意思是让人下去打架，说完后包房里的人都下去了。其沿着楼梯下去到一楼，等到凤城天下KTV门口时看到有个人躺在门口，另一个被打的人在追三四个刚刚打他的人，其他人都不见了。另证人张某于2016年7月28日辨认出“小欢”就是周某1，“跟军”就是周宁。
3.证人姜某的证言证实：其系滴滴代驾的工作人员，2016年4月7日晚上11时30分左右，其在府前路凤城天下楼下准备接客，夜里12时，有三个男的从府南路往凤城天下楼下面走，其以为是朋友关系，见到其中一个男的搭着另一个男的肩膀在说话，内容没听清，后说话声音越来越大，其中一个男的拿出手机在打电话，过了20秒左右从凤城天下上面下来十几个男的，第一个冲过来的男的手上拿了一啤酒瓶，直接朝另外两个男的其中个子较矮的那个头上砸过去，当时啤酒瓶都砸碎了，接着又有五六个男的对着矮个子男的拳打脚踢，矮个子男的被打倒在凤城天下门口；后这十几个人又追另一个高个子男的打，高个子男的被追着跑到了马路对面区政府那边，后其看到有五六个男的回来又朝之前被打倒在地的男的拳打脚踢，基本都击打在倒地男子的头部和腹部，其中一个男的让他们别打了，他们就停下来了，矮个子男子被打的躺在地上，地上都是血。过一会马路对面五六个男的也都跑回来了；这十几个男的全都往府南路南边跑了，过一会被打的高个子男的从府南路北边走过来，脸上都是血。
4.证人陈某1的证言证实：2016年4月7日晚上11点左右，唐某打电话让其去接他。11点45分左右，唐某和鲍某还有另一人在凤城天下楼下，鲍某说不认识该人，此人不让鲍某他们走，并开始打电话喊人下来，过了十几秒后从凤城天下楼上下来一帮人，把唐某和鲍某打了一顿。
5.证人于某的证言证实：2016年4月7日晚上十一点多，其和陈某1到凤城天下KTV接几个朋友。到了后看到唐某站路边，鲍某跟一个男的从凤城天下KTV南边走过来，两人好像在争吵，陈某1从车上下来，喊鲍某和唐某走。其听到跟鲍某争吵的男的打电话说“把人都喊下来”。接着从凤城天下KTV楼上下来十几个男的，将鲍某和唐某打了一顿，其间，有人持啤酒瓶打，围着拳打脚踢，唐某被打躺倒在地，打人者开了一辆黑色的奥迪轿车，牌子好像是苏Ｂ×××××。后警察来了，鲍某和唐某都受伤了。
6.证人魏某1的证言证实：其系凤城天下保安，2016年4月的一天晚上，很多人从凤城天下楼上房间里出来往楼下走，像是去打架，其中几人穿的短袖。其下去后看到一群十几个人在围着两个人拳打脚踢，两人已躺在地上。其中有几个光着上身的人踢的比较厉害，后一个光着上身的还跑过来打其一下，把其手机打掉了。
（四）视听资料、电子数据
1.公安机关依法制作的案发现场监控视频光盘一张及视频截图4份，证实现场打架的过程。其中显示59分10秒左右被告人周宁上前从人群中将被害人唐某推倒在地，随后周某1一方对倒地的唐某拳打脚踢，并对鲍某拳打脚踢将鲍某打倒在地。
2.泰州市公安局海陵分局依法调取的泰州市中医院CT片电子版证实被害人唐某的伤情系左侧第7、8根肋骨骨折的情况。
（五）鉴定意见
泰州市公安局物证鉴定所依法出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》2份：证实：（1）2016年4月21日泰州市中医院CT检查报告单示被害人唐某左侧第7、8肋骨骨折，其骨折2处以上，其损伤程度已构成轻伤二级。一审开庭时，鉴定人赵某出庭作证，对该份鉴定书所依据的泰州市中医院CT检查报告单与泰州市人民医院的相关检查报告单、就诊记录所记载的损伤部位不一致的问题，以及伤情鉴定最后作出认定的依据等，当庭作出解释说明。（2）被害人鲍某头皮下血肿、眼部挫伤，其损伤程度已构成轻微伤。
（六）被告人周宁的供述和辩解
被告人周宁在侦查阶段和审查起诉阶段均否认其参与聚众斗殴的事实，其在公安机关辩解其是上去拉架将人拉倒在地的，其他人对对方拳打脚踢，看他们打得挺狠，其阻止他们继续进行殴打，其没有打人。另周宁于2016年10月21日辨认出朱某、周某1、吴某、周某2于2016年4月7日晚在凤城天下KTV门口参与打架。在审查起诉阶段辩解，其就想把对方某过来，让他们赶紧走，因喝了酒力气比较大就将对方拉倒在地，其他人上去打架的，因为怕牵连到自己，没有上去阻止，只在旁边说别打了。一审庭审时，其对起诉指控其构成聚众斗殴罪无异议，承认其参与了聚众斗殴，有摔倒被害人的参与行为，但辩解是周某1打电话给别人，别人喊其下去的，在拉倒被害人后其未再动手，有阻止过其他人继续打人。
原审法院认为，被告人周宁受他人纠集参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处，且系共同犯罪。被告人周宁曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。被告人周宁有前科，酌情从重处罚。被告人周宁当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人周宁受他人纠集参与斗殴，酌情从轻处罚。被告人周宁在共同犯罪中作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人周宁履行对被害人的部分赔偿责任，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，认定被告人周宁聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。
上诉人周宁上诉称，其具有自首情节，并积极赔偿被害人经济损失，一审量刑过重。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据经过原审庭审举证、质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人周宁提出其具有自首情节的上诉理由，经查，周宁在公安机关已掌握其犯罪事实的情况下被依法传唤，且到案后没有如实供述自己参加斗殴的主要犯罪事实，故此上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周宁受他人纠集，积极参加斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人周宁系累犯，应从重处罚；在共同犯罪中所起作用相对较小，并能赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人周宁提出一审量刑过重的上诉理由，经查，一审根据其犯罪的事实、性质及造成的后果，充分考虑其具有累犯、在共同犯罪中所起作用相对较小、赔偿部分经济损失等量刑情节，所判刑罚并无不当，故对此上诉理由不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李惠平
审判员 陈 勇
审判员 徐 佼
二〇一七年十月十九日
书记员 丁 楠