河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫民终1092号
上诉人（一审原告）：谢俊娜，女，1987年6月26日出生，汉族，教师，住河南省宝丰县。
被上诉人（一审被告）：河南宝丰农村商业银行股份有限公司，住所地河南省平顶山市宝丰县人民中路8号。
法定代表人：党胜利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋天星，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：平顶山市顺都置业有限责任公司，住所地宝丰县城迎宾大道490号。
法定代表人：张喜顺，该公司总经理。
一审被告：平顶山市顺昌建筑安装有限公司，住所地宝丰县迎宾大道488号。
法定代表人：张喜顺，该公司经理。
一审被告：张喜顺，男，1955年9月13日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
上诉人谢俊娜因与被上诉人河南宝丰农村商业银行股份有限公司（以下简称宝丰农商行）、平顶山市顺都置业有限责任公司（以下简称顺都置业公司）及一审被告平顶山市顺昌建筑安装有限公司（以下简称顺昌建安公司）、张喜顺案外人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2016）豫04民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢俊娜，被上诉人宝丰农商行的委托诉讼代理人宋天星，均到庭参加诉讼。被上诉人顺都置业公司、一审被告顺昌建安公司及张喜顺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢俊娜上诉请求：1、撤销平顶山市中级人民法院（2015）平执字第208号、平顶山市中级人民法院（2015）平执异字第44号执行裁定，并解除对宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼西单元7层南东户房屋的查封；裁定顺都置业公司将涉案房屋产权过户给谢俊娜。2、一二审案件受理费由宝丰农商行、顺都置业公司承担。事实和理由：1、“东城之星”4号楼实际开工建设日期为2008年11月20日，但《国有土地使用权证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》等相关证件均在开工建设之后才取得，因存在无证开工建设情形，故“东城之星”4号楼应为违法违章建筑，就不能在房产土地部门办理抵押登记。2、谢俊娜在一审法院对涉案房屋查封之前就已经与顺都置业公司签订了商品房买卖合同，支付了全部价款以及物业费等相关费用，并已经实际入住，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，谢俊娜所提起的案外人异议，应获得支持。
宝丰农商行辩称，1、谢俊娜要求办理产权过户的上诉请求超过了一审诉讼请求范围，二审法院不应予以审理。2、涉案房屋并非违法违章建筑，宝丰农商行对涉案房屋享有合法的抵押权，谢俊娜虽已实际入住涉案房屋，但其是在涉案抵押权设立之后才与顺都置业公司签订商品房买卖合同，且未在房管部门办理备案手续，不能发生物权变动效力。3、谢俊娜的一审诉讼请求与原判决、裁定具有直接关系，其不符合提起案外人执行异议之诉的法定条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
谢俊娜向一审法院起诉请求：对宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼西单元7层南东户房屋不予执行。诉讼费由宝丰农商行、顺都置业公司、顺昌建安公司、张喜顺负担。
一审认定事实：一审法院所受理的宝丰县农村信用合作联社（以下简称宝丰联社）与顺都置业公司、顺昌建安公司、张喜顺金融借款合同纠纷一案。在审理过程中，各方当事人达成调解协议，协议内容为：一、宝丰联社与张喜顺、顺都置业公司、顺昌建安公司共同确认，张喜顺尚欠宝丰联社借款本金1500万元、利息687289.1元（该利息计算至2014年12月16日）及2014年12月16日以后的利息。二、还款时间：1、张喜顺于2015年4月30日前偿还利息687289.1元（2014年12月16日以前1500万元本金的利息）；2、2015年4月30日前偿还借款本金300万元及1500万元本金的利息（2014年12月16日至2015年4月30日的利息）；3、2015年5月31日前偿还借款本金300万元及1200万元本金的利息（2015年5月1日至2015年5月31日的利息）；4、2015年6月30日前偿还借款本金300万元及900万元本金的利息（2015年6月1日至2015年6月30日的利息；5、2015年7月31日前偿还借款本金600万元及剩余利息；6、2014年12月16日以后的利息按合同约定的逾期贷款利率计算至实际还款日止。三、如果张喜顺不能按上述时间足额偿还任何一笔借款本息，则本协议第二条不再执行，由宝丰联社依法对上述双方共同确认的全部借款本息申请一次性执行完毕（执行中扣除张喜顺已付的借款本息），并对顺都置业公司为上述借款本金及利息提供的抵押担保财产（位于宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼高层商品住宅楼，面积为10717.9平方米的72套房产）申请执行拍卖、变卖，对拍卖、变卖所得价款，享有优先受偿权。四、顺昌建安公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。五、各方就本案别无纠纷。六、案件受理费115924元，减半收取57962元，由张喜顺承担。
一审法院于2015年4月20日作出（2015）平民金初字第1号民事调解书，确认了上述协议内容。该调解书发生法律效力后，宝丰联社向一审法院申请执行。一审法院于2015年11月4日作出（2015）平执字第208号执行裁定，查封了顺都置业公司开发的位于宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼的72套房屋。查封房屋含谢俊娜异议中提到的西单元7层南东户面积为136.9平方米的房屋。谢俊娜以案外人的身份对该执行裁定提出异议。一审法院经审查后于2015年12月21日作出（2015）平执异字第44号执行裁定，驳回谢俊娜的异议。谢俊娜提起本案诉讼。
一审法院另查明：一、谢俊娜向一审法院提交《商品房买卖合同》一份，出卖人为顺都置业公司，买受人为谢俊娜，签订时间为2015年3月9日，所购商品房为：宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼西单元7层B户。单价为2337元／平方米，总金额32万元。谢俊娜同时提交顺都置业公司向其出具的《收据》三份，收据内容为顺都置业公司收取谢俊娜购房款32万元、物业费、水电费、垃圾清运费共计2648元及天然气初装费3500元。
二、2013年11月6日，宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼在房产部门办理了抵押登记，2014年2月8日，宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼所占用土地在土地部门办理了抵押登记。上述房屋仍登记在顺都置业公司名下。
三、2015年12月25日，宝丰联社变更名称为宝丰农商行。
一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉案件。本案的争议焦点是谢俊娜就本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，谢俊娜要求对涉案房屋不予执行的诉讼请求是否成立。对此，具体评析如下：一、本案中，涉案房屋作为抵押财产已于2013年11月6日办理了抵押登记，抵押期间也未出现抵押权消灭的法定情形，宝丰农商行对涉案房屋享有合法抵押权，而顺都置业公司向谢俊娜转让涉案房屋的民事行为发生在抵押期间。对于抵押期间抵押物转让问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七第一款条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；……”依据上述法律规定，谢俊娜与顺都置业公司之间就涉案房屋的转让行为不能对抗宝丰农商行的抵押权，顺都置业公司未经宝丰农商行同意将抵押财产转让给谢俊娜，与上述法律规定相悖，且未将涉案房屋已经抵押存在权利瑕疵的事实告知买受人，谢俊娜作为买受人也未尽到相应的注意义务，由此导致谢俊娜就本案执行标的向顺都置业公司行使的物权请求权因缺乏实体要件而不能成立。
二、《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上述法律规定明确了登记是不动产物权发生变动的生效要件，具有法定公示效力。本案中，谢俊娜虽然提供了其与顺都置业公司签订的《商品房买卖合同》及缴纳购房款收据，但该合同未经房产管理部门备案，至今也未办理房产过户手续，涉案房屋目前仍登记在顺都置业公司名下，并未发生物权变更的效力。所以，谢俊娜依据上述《商品房买卖合同》认为其对涉案房屋享有物权的理由，与法律规定不符，缺乏法定的必要条件。
综上，宝丰农商行对涉案房屋享有合法抵押权，谢俊娜虽就涉案房屋与顺都置业公司签订了《商品房买卖合同》，但由此产生的是合同之债法律关系，谢俊娜依据《商品房买卖合同》可以向顺都置业公司行使的债权请求权不足以排除对涉案房屋的强制执行，其诉讼请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回谢俊娜的诉讼请求。案件受理费100元，由谢俊娜承担。
本院查明事实与一审相同。另查明：1、根据一审卷宗显示，谢俊娜起诉状中所称诉讼请求为：撤销（2015）平执字第208号、（2015）平执异字第44号执行裁定，并解除对宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼西单元7层南东户房屋的查封；案件受理费由宝丰农商行、顺都置业公司、顺昌建安公司、张喜顺承担。一审庭审中又将诉讼请求明确为“请求判令对宝丰县××东段北侧东城之星4号楼西单元7层南东户房屋不予执行，诉讼费由宝丰农商行、顺都置业公司、顺昌建安公司、张喜顺承担。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断，但如果案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。本案中，一审法院对案涉房产的执行措施，有该院业已发生法律效力的相关法律文书作为依据，而该生效法律文书确认宝丰农商行享有抵押权并有权优先受偿的财产范围亦包括案涉房产。谢俊娜在上诉理由中也明确就宝丰农商行抵押权的效力问题提出异议，其所提诉讼请求目的在于否定一审法院前述生效法律文书作为执行依据的合法性，在此情况下，本案应当属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理”的规定情形，谢俊娜通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据。在本案诉讼中，不能解决生效法律文书是否存在错误的问题。一审法院在本案中对相关争议进行实体审理，不符合法律规定，本院予以纠正。
综上依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市中级人民法院（2016）豫04民初39号民事判决；
二、驳回谢俊娜的起诉。
一审案件受理费100元，退还谢俊娜。谢俊娜预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵玉香
代理审判员 郑 征
代理审判员 关晓海
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 夏丹凤