广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终9102号上诉人（原审原告）广东星旅假期国际旅行社有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人汪涛，董事长。委托代理人崔春，广东源浩律师事务所律师。委托代理人李嘉雯，广东源浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）万一兵，男，汉族，1968年8月8日出生，住湖北省谷城县。上诉人广东星旅假期国际旅行社有限公司（以下简称星旅公司）因与被上诉人万一兵劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11425号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，于2016年9月23日判决如下：”一、驳回原告广东星旅假期国际旅行社有限公司的诉讼请求；二、原告广东星旅假期国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年5月至2016年3月期间的工资110000元予被告万一兵。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”星旅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。一、原审认为星旅公司在2015年9月之前未对万一兵强制要求使用Iworker系统考勤，因此不能以Iworker系统考勤记录来认定万一兵没有上班，该项认定是错误的，认定万一兵是否上班应当以公司的上班考勤记录为准。（一）2015年5月14日《关于Iworker故障已排除的通知》是故障排除、继续使用Iworker考勤的告知，该通知是面向公司全体员工发送的（包括万一兵），该份通知本身即已经说明了公司员工是采取Iworker系统进行考勤记录。万一兵也确认收到了该通知，说明其清楚知道上班是要采取Iworker系统进行考勤的。因此，采用Iworker系统进行考勤记录是公司的一项制度，且众所周知。（二）2015年8月20日、2015年8月28日的两份邮件，公司是再次重申、提醒万一兵必须采用Iworker系统进行考勤，如果没有考勤记录也没有请假单，则属于旷工。虽然该两份邮件发送时间是在2015年8月，但从本案证据可知，万一兵并不是在2015年8月以后才知道公司的考勤制度—采取Iworker系统进行考勤，无考勤则为旷工，也并不表示公司考勤制度自2015年8月以后才适用于万一兵。相反，本案证据已经证明万一兵早在2015年5月前就已经知晓考勤制度，万一兵有义务遵守公司考勤制度。（三）双方的劳动合同第十二条明确约定，乙方有其他旷工情形的，不支付工资。因此，根据公司考勤制度及劳动合同约定在旷工及视为旷工期间，公司均无须支付工资。二、原审以万一兵提供的报销单复印件就认定万一兵一直有上班，该认定是不成立的。万一兵提供的报销单是复印件，且复印件无星旅公司签名，万一兵也未提供其他证据佐证，原审却采纳并作为认定万一兵有上班的主要依据是错误的。三、原审判决以星旅公司未提供其与广州旅行社存在合作项目及项目于2015年9月底结束的相关证据，及星旅公司除出具解除劳动关系通知书外未发送相关上班通知等为由，认为星旅公司主张的万一兵从2015年9月9日起一直没有到岗的事实不予采信。相反，原审判决仅根据万一兵口头陈述，就采信星旅公司同意其不用打卡考勤。原审判决的认定纯属主观猜测，是错误的。（一）Iworker考勤系统是在手机上下载app进行考勤的，该系统采用手机GPS定位，在员工考勤时，可以通过定位知道员工考勤时是否实地在指定工作地点或与工作相关的地点，以此来确定员工是否实际上班。（二）公司是要求万一兵通过Iworker考勤，否则公司不会在2015年5月通知考勤后，在8月又二次邮件通知万一兵通过Iworker考勤。万一兵称星旅公司口头同意其不打考勤，是虚假的。但原审判决反而采纳了万一兵的虚假陈述。（三）万一兵是在广州还是佛山上班、公司是否与广州旅行社终止合作项目，对于本案的处理是没有实际意义的。在以GPS定位考勤的情况下，上班地点并不会影响进行Iworker考勤，相反通过考勤记录可以查知员工所在地点，判断其是否真实上班。（四）根据双方的《劳动合同书》，万一兵旷工3日就视为自离。星旅公司未向万一兵发放工资，万一兵也未提出任何异议，星旅公司认为双方已有共识，只是为完善相关手续，星旅公司发出解除劳动关系的通知书。但不能因星旅公司有发送解除劳动关系通知而推论得出万一兵有真实上班。综上，星旅公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判星旅公司无需向万一兵支付2015年5月至2016年3月期间的工资110000元；2.万一兵承担本案的诉讼费用。针对星旅公司的上诉，万一兵答辩请求维持原判。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，2016年1月28日，星旅公司通过中国邮政特快专递向万一兵身份证登记的户籍地湖北省谷城县城关镇筑阳路10号寄送解除劳动关系通知书，该邮件分别于2016年2月2日因收件人要求延迟投递、于2月14日、2月18日因收件人不在指定地址，及于2016年2月19日因拒收未妥投，最终于2016年2月22日退回收寄局。再查明，原审庭审时，另案劳动者王俊关于在星旅公司最后的工作时间作如下陈述：”实际入职时间是2014年9月，在公司筹备阶段已经入职，但签合同是在2015年4月，实际工作到2016年3月31日，原因是公司迟迟不发工资也不报销，当时在我说不做之前公司已经电话通知说解雇我了，大概是春节之后，所以我才去申请仲裁。”万一兵对上述问题陈述：”与王俊的情况基本一样。”本院认为：本案系因工资等而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。对本案二审阶段的争议焦点具体评析如下：第一，关于双方签订劳动合同后是否实际履行劳动合同的问题。星旅公司称双方仅签订了书面劳动合同但并未实际履行。本院认为，首先，根据星旅公司的陈述以及举证，发送邮件要求万一兵使用Iworker进行考勤，对万一兵的工作岗位进行调整，解除双方劳动关系等，从星旅公司的一系列行为看，星旅公司实际对万一兵进行劳动管理。且双方确认星旅公司已向万一兵发放了其入职后第一个月的工资。综合星旅公司的各种行为以及双方确认的工资发放行为，双方存在劳动关系并已实际履行，星旅公司主张双方劳动合同并未实际履行没有理据，本院不予采纳。第二，关于万一兵是否存在旷工事实问题。星旅公司主张万一兵从未到星旅公司上班，但从星旅公司提供的《解除劳动关系通知书》内容看，星旅公司仅认为万一兵系从2015年9月9日起未到公司上班也未履行请假手续。但从星旅公司提供的Iworker考勤记录看，万一兵除了9月存有4天的考勤记录外，其他时间并不存在考勤记录，也即星旅公司所用以认定万一兵旷工的Iworker考勤系统与其陈述旷工时间并不一致，星旅公司亦未提供其他证据证明在万一兵长期旷工的情况下，星旅公司已经履行了催告万一兵复工或者对万一兵进行处罚等处理。并且，万一兵作为公司管理人员，如连续多日旷工势必对公司的经营管理造成不利影响，公司应当及时作出处理。星旅公司认为万一兵于2015年9月9日起旷工，却在2016年1月22日才作出解除劳动关系通知书，也有违常理。综上，本院对星旅公司认为万一兵旷工的主张不予采信。第三，根据星旅公司提供的邮政快递详情单反映，星旅公司已经于2016年1月28日通过EMS快递向万一兵的户籍所在地邮寄解除劳动关系通知书，结合万一兵及另案劳动者王俊在原审中的陈述，称在两名劳动者决定不做之前，星旅公司已通过电话告知被解雇。综合星旅公司提交的邮政快递详情单及劳动者的陈述，本院采信星旅公司的主张，即星旅公司已于2016年1月28日解除双方劳动关系。按照双方劳动合同约定，万一兵月工资10000元/月，星旅公司已经支付万一兵2015年4月工资，因此，星旅公司尚欠万一兵2015年5月1日至双方劳动关系解除之日即2016年1月28日期间的工资。而万一兵主张在被解除劳动关系之后其实际上班至2016年3月，但并未能提供证据，应承担相应的举证不能的不利后果。经核算，星旅公司应向万一兵支付工资89032元（10000×8个月+10000元÷31天×28天），原审核算错误，应予纠正。综上，原审判决部分事实认定不清，导致处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11425号民事判决第一项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11425号民事判决第二项为广东星旅假期国际旅行社有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2015年5月至2016年1月28日期间的工资89032元予万一兵。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取为5元；二审案件受理费10元，合共15元，均由广东星旅假期国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋 川代理审判员 钟 玲代理审判员 周 嫄二〇一六年十二月二十九日书 记 员 伍倩桃