上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民二（商）初字第1570号
原告上海A网络科技有限公司，住所地上海市静安区南京西路×××。
法定代表人潘a，该公司执行董事。
委托代理人邓a，北京A律师事务所律师。
委托代理人周a，女，该公司员工。
被告胡a，男，汉族，×××出生，住上海市闵行区银都路×××。
委托代理人顾a，上海市B律师事务所律师。
委托代理人张a，上海市B律师事务所律师。
原告上海A网络科技有限公司与被告胡a损害公司利益责任纠纷一案，本院于2013年9月5日立案受理。依法由审判员刘锋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海A网络科技有限公司的委托代理人邓a、周a，被告胡a的委托代理人顾a到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海A网络科技有限公司诉称，原告成立于2007年9月，通过www.D.com的网站专为制造业提供B2B在线交易平台服务。从2008年9月起，中智上海经济技术合作公司（以下简称中智公司）以劳务派遣的形式派遣被告到原告处工作，被告先后历任销售经理和资深销售经理，并于2012年8月1日被任命为销售总监，负责管理原告所有的销售业务和销售团队。2013年4月11日，被告与原告及中智公司协商一致解除了上述劳务派遣关系。2012年8月27日，被告尚在原告处任职期间，与其妻子陈a共同出资成立了上海B企业管理咨询有限公司（以下简称B公司），被告作为该公司发起人之一持有90%股份并任公司监事，其妻子陈a为该公司的法定代表人。被告通过B公司设立了一家网址为www.C.com的网站（以下简称C网站）采用与D网站相类似的会员服务模式从事同类业务，还大量抄袭D网站的页面布局、栏目设置及文字描述等内容。原告认为，被告作为原告的销售总监，负责管理原告公司多达六十三人的核心销售团队与销售业务，并直接向原告的副总裁汇报工作，已完全属于原告的高级管理人员序列。被告在任销售总监期间私自设立B公司，并从事与原告同类业务的行为违反了公司法及原告公司章程的规定，被告的违法所得应当归原告所有并依法应当向原告承担赔偿责任。故原告诉至法院要求：1、判令被告在B公司的所得收入人民币（以下币种相同）100，000元归原告所有；2、判令被告赔偿原告经济损失100，000元。
原告向本院提供了以下书面证据，用以证明其诉请：
1、劳务派遣协议一份、劳动合同三份、（2013）沪静证字第×××号公证书及翻译文本一组、协议书一份，证明自2008年8月起，中智公司以劳务派遣的形式将被告派遣到原告处工作，历任销售经理和资深销售经理，原告于2012年8月任命被告为销售总监，2013年4月11日，原、被告及中智公司协商解除了劳务派遣关系。
被告对该组证据经质证后认为，对于劳务派遣协议不清楚，无法确认；对于劳动合同真实性认可，从双方劳动合同内容来看，被告的收入完全不是高级管理人员的收入，也无法证明被告是公司的高级管理人员；对于公证书的真实性无异议，但证明内容有异议；邮件中明确了被告是部门销售总监，邮件中看不出是公司的高管，事实上被告只是一个公司的普通销售人员。所谓的销售总监的抬头也只是为了与客户交流方便，并非企业的高管；对于协议书的真实性无异议。
2、原告公司的组织结构图一份，证明被告属于原告的高级管理人员。
被告对该份证据经质证后认为，不认可，这只是原告单方制作的，并没有反映当时的真实情况。
3、B公司工商档案机读材料一份，证明B公司成立于2012年8月27日，被告作为该公司发起人之一持有B公司90%股份并担任公司监事一职。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，在2013年5月20日，被告不再担任B公司的相关职务，也不再持有B公司的相关股份。
4、原告公司章程一份，证明被告在原告任职销售总监期间私自设立B公司的行为违反了原告公司章程的规定。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，但对于证明内容有异议；该章程对被告没有约束力，关于公司的高级管理人员如何认定，在该章程中也有约定，该条款与公司法限制性的规定是一致的，即高级管理人员就是该公司的执行董事与总经理。
5、工业和信息化部域名信息备案管理系统查询记录一份，证明原告系www.D.com网站的运营单位。
6、工业和信息化部域名信息备案登记系统查询记录一份，证明被告设立的B公司系www.C.com网站的运营单位。
被告对证据5、6经质证后认为，原告并非www.D.com的运营单位，原告只是该网站的相关代理商，原告无权起诉本案。
7、原告工商营业执照一份、被告工商营业执照一份、公司声明一份，证明被告设立的B公司与原告经营同类业务。
被告对该组证据经质证后认为，原告只是www.D.com的代理商，该网站是从事电子商务的网站，B公司并非从事电子商务，不存在竞争关系，对于声明不认可，与本案无关。
8、运营确认书及翻译文本一组，证明原告系www.D.com网站的运营单位。
被告对该组证据经质证后认为，与本案无关，该授权书是2013年7月份，原告仅是www.D.com的代理商，并非运营商，更不能说明B公司与其是竞争关系。
9、员工手册及确认书一份，证明被告在原告任职期间私自设立B公司并受雇担任监事的行为已经违反了原告员工手册的规定。
被告对该份证据经质证后认为，对证据不予认可。
10、（2013）沪静证经字第×××号公证书一份、（2013）沪静证经字第×××号公证书一份、关于原告及www.D.com网站事宜的再次严正声明一份，证明B公司于2013年7月、8月向原告的供应商客户发送邮件，多次企图招揽原告的客户，证明被告设立的B公司与原告经营同类业务。
被告对该组证据经质证后认为与本案无关。
被告胡a辩称，不同意原告的诉请。第一，原告是基于公司管理人员损害公司利益纠纷，而被告并不是公司的高级管理人员，也不受公司法的限制；第二，原告与B公司的相关案件已经向普陀区法院起诉，而该案件还没有判决。另认为双方并没有经营同类业务，不存在竞争的问题。
被告向本院提供了以下书面证据，用以证明其辩称：
1、B公司档案机读材料及工商材料一组，证明被告与B公司已经无关，在2013年5月20日已经变更了股权，也被免去了相关职务。
原告对该组证据经质证后认为，真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据能够证明B公司成立的时间正是被告在原告公司任职期间，2013年5月20日的股权变更不能否认B公司成立的事实。
2、企业注册登记信息二份，证明原告与B公司并非同行业，不存在竞争关系。
原告对该组证据经质证后认为，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告提供的证据能证明原告与B公司之间存在竞业关系。
3、企业注册登记信息公开、授权书、域名查询一组，证明www.D.com在中国成立的公司，该网站在中国的运营方是E信息技术（上海）有限公司（以下简称E公司）。
原告对该组证据经质证后认为，E公司的营业执照真实性、合法性无异议，对于关联性有异议，E公司是在2006年至2008年负责运营该网站，但在2008年之后由原告负责运营该网站；对于授权书无异议；对于域名查询真实性、合法性无异议，对于关联性有异议。
4、应诉通知书、传票、民事起诉状一组，证明原告已起诉案外人，希望本案能够中止审理。
原告对该组证据经质证后认为，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，是两个不同的法律关系，原告的证据能够证明存在竞争关系。
本院对双方提供的证据认证如下：证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。
经审理查明：原告公司于2007年9月18日注册登记设立，注册资本为1，000，000元，实收资本为1，000，000元，公司法定代表人为潘a并担任执行董事，股东为潘a、戴a。公司的经营范围为软件的研发、制作及销售；与科学技术信息相关的咨询服务；技术服务和技术培训业务。公司章程第12.2规定执行董事、总经理及其他高级管理人员不得从事以下行为：……12.2.5未经公司股东会同意，自营或者为他人经营与本公司同类的业务，或利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。另公司章程中对于高级管理人员未作详细界定。
另查明，被告自2008年9月起，由中智公司以劳务派遣的方式派遣被告至原告处工作，历任销售经理和资深销售经理，并于2012年8月1日被任命为销售总监。2013年4月11日原、被告及中智公司达成协议书一份，协议书中约定原、被告协议解除劳动合同关系，中智公司同时终止在原告的劳务派遣工作。
再查明，2012年8月27日由陈a、胡a作为股东注册登记设立了B公司，B公司注册资本为1，000，000元、实收资本为1，000，000元，公司经营范围为：企业管理咨询、计算机、网络技术领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让、翻译服务、会务服务、展览展示服务，设计、制作、代理各类广告，利用自有媒体发布广告，电子商务，商务咨询、创意服务，公关活动组织策划、企业营销策划、市场信息咨询与调查。2013年5月20日被告将其所持有的B公司的股权转让给了案外人陈梓信，目前B公司的股权结构为陈a、陈b。
本院认为，公司法所规定的法定竞业限制义务，主要是指董事、高级管理人员在任职期间对其任职公司负有的忠实义务。竞业限制业务的主体为公司的董事、高级管理人员，并不包括作为公司负责人的监事在内。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。结合本案原、被告之间确实存在劳动合同关系，并历任销售经理、资深销售经理、中国区销售总监一职，但原告公司章程中对于高级管理人员并未作出明确约定，故高级管理人员的认定仍应以公司法所规定的为准，而本案中仅以上述职务难以认定被告为原告公司的高级管理人员，被告并不负有对原告公司的法定竞业限制义务，而原、被告之间亦未通过签订竞业限制协议的方式来约束被告方在一定期限、一定区域的自主择业权。故本院认为原告主张要求被告承担赔偿责任缺乏相应的事实及法律依据。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（五）项、第二百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海A网络科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费减半收取计2，150元，由原告上海A网络科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 刘 锋
二〇一三年十月十八日
书记员 钟益青
附：相关法律条文
一.《中华人民共和国公司法》
第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：
……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业寄回，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。……
第二百一十七条本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。……
二.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。