福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终378号
原公诉机关福建省华安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林文谦，男，1954年6月15日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省华安县；因涉嫌诈骗罪于2014年6月26日被取保候审，同年7月3日被逮捕。
辩护人杨君聪，福建兴世通律师事务所律师。
福建省华安县人民法院审理福建省华安县人民检察院指控林文谦犯诈骗罪一案，于2015年10月30日作出（2015）华刑初字第1号刑事判决。原审被告人林文谦不服，提出上诉。本院审理后发回重审，华安县人民法院于2016年9月1日又作出（2016）闽0629刑初58号刑事判决，原审被告人林文谦不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被害人方某3于2010年12月9日向被告人林文谦借款50000元，约定月利息4分，被害人方某4作为共同借款人，被害人黄某3为其提供担保。2011年3月28日，方某3再次向林文谦借款10000元，约定期限10天，逾期每天支付违约金50元。后因方某3拖欠利息，2011年10月20日，林文谦向人民法院提起民事诉讼，请求判决方某3、方某4返还借款，黄某3承担保证责任。2011年10月25日，经方某3、黄某3、林文谦等人协商，双方签订《买卖合同》，方某3将家中制茶设备抵押给林文谦，用以偿还方某3、方某4欠被告人林文谦的全部借款本息；并由方某3、方某4重新出具一张70500元的借条给林文谦收执，由黄某3为其中55000元提供担保，落款日期是2011年11月9日。后林文谦于2011年10月27日向法院撤回起诉。2012年3月10日，经林文谦与方某3、第三人李某1签订约定《转让买卖合同》，约定将方某3的制茶设备，以人民币86000元出售给李某1，并由李某1代为偿还方某3、言某1、方某2尚欠被告人林文谦的全部借款本息。李某1依照约定先行支付林文谦人民币20000元，并于2013年2月9日付清余款。期间，被告人林文谦以尚未还清全部款项为由，未将数额为70500元的“借条”归还被害人；并于2013年1月4日，以该“借条”为依据，向华安县人民法院提起民事诉讼，请求判决方某3、方某4归还借款人民币70500元并按月利息4分支付相应利息，共计109510元，黄某3对其中55000元承担保证责任。2013年2月26日，华安县人民法院作出民事判决，判决方某3、方某4支付林文谦借款本金70500元及相应利息，黄某3对借款55000元及相应利息承担连带担保责任。2013年4月3日，林文谦向华安县人民法院申请强制执行。华安县人民法院在执行期间，裁定查封黄某3的一间店面产权、对黄某3司法拘留15日；并于2013年7月24日收取黄某3执行款93192元。本案因黄某3控告而案发。
案发后，被告人林文谦于2014年6月25日经民警传唤主动到案接受调查。
原判认定上述事实的证据有，被害人黄某3、方某3、被害人方某4的陈述、证人李某1、方某1、方某2、黄某1、证人杨某、黄某2、李某2、罗某的证言，《转让买卖合同》、《借条》、华安县人民法院法庭审理笔录、《起诉状》、《借条》3份、《民事判决书》、《起诉状》、《撤诉申请书》、《福建省华安县人民法院民事裁定书》、《买卖合同》、华安县人民法院执行标的款专用票据、华安县人民法院拘留决定书、执行裁定书、到案经过、华安县公安局情况说明、被告人林文谦等。
原判认为，被告人林文谦以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相方法，骗取他人财产计人民币109510元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪（未遂）。林文谦已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，是未遂，依法可以减轻处罚。依法判决：被告人林文谦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人林文谦上诉提出，原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，对其改判无罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人林文谦犯诈骗罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林文谦以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人款项人民币109510元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，是未遂，依法可予以减轻处罚。上诉人林文谦及辩护人诉、辩提出原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审对其改判无罪。经查，上诉人林文谦在李某1取得制茶设备代方某3清偿全部债务后，其仍申请法院强制执行民事判决，意欲通过此举实现其非法占有他人钱财的目的，致使黄某3财产损失。该事实有证人方某3、黄某3、李某1、方某4等人的证言予以证实，又有《转让买卖合同》、《借条》、华安县人民法院法庭审理笔录、《起诉状》、《借条》、《民事判决书》、《买卖合同》、华安县人民法院执行标的款专用票据及拘留决定书、执行裁定书等证据予以佐证，上述证据能相互印证，故上诉人林文谦采用隐瞒事实真相方法骗取他人钱财的事实足以认定，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人林文谦及其辩护人诉、辩所提要求改判无罪的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 林潇璇
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
第五条利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。