海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第140号
上诉人（原审原告）：浙江中天装饰集团有限公司海南分公司。
法定代表人：赵海航。
委托代理人：谢国华。
被上诉人（原审被告）：任辉，男，汉族。
委托代理人：王方维。
上诉人浙江中天装饰集团有限公司海南分公司（简称中天海南公司）因与被上诉人任辉工伤保险待遇纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中天海南公司的委托代理人谢国华，被上诉人任辉及其委托代理人王方维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年9月，任辉进入中天海南公司承包的三亚市凤凰岛中天项目部工地做泥工。2012年12月24日，任辉在工作时受伤，伤后被送往三亚市人民医院治疗，经诊断任辉的伤情为右跟骨粉碎性骨折及双足部软组织挫伤。任辉住院治疗共21天，住院期间医疗费中天海南公司已垫付，2013年1月14日任辉出院，出院医嘱为：1、注意休息；2、继续石膏外固定满4-6周，避免患者过早负重行走，功能锻炼；3、出院后1、3、6个月返院复查。随后任辉向相关部门申请进行工伤认定和伤残等级鉴定。2013年7月5日，三亚市人力资源和社会保障局作出三人社工认字（2013）298号《工伤认定决定书》，认定任辉所受伤为工伤，工伤保险责任由中天海南公司承担。2013年10月30日，三亚市劳动能力鉴定委员会作出三劳鉴字（2013）136号《劳动能力鉴定通知书》，鉴定任辉为十级伤残，无护理依赖。《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定通知书》均通过邮政快递方式送达中天海南公司，中天海南公司亦认可已收到。
2013年12月份，任辉向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中天海南公司支付停工留薪工资42020元、护理费2726元、伙食费1050元、一次性伤残补助金46200元、一次性工伤医疗补助金26704元，一次性伤残就业补助金59400元、医疗费742.68元、交通费1000元，合计179842.68元。2014年1月23日，仲裁委作出三劳人仲裁字（2014）第29号仲裁裁决书，裁决中天海南公司向任辉支付停工留薪期工资1927.48元、住院期间护理费2171.62元、住院期间伙食补助费1100元、一次性伤残补助金19012元、一次性工伤医疗补助金24480元、一次性伤残就业补助金24444元、医疗费613.88元，合计73748.98元。
中天海南公司对该裁决结果不服，于2014年2月20日诉至原审法院，请求：1、确认中天海南公司与任辉之间不存在劳动关系；2、中天海南公司不予支付仲裁裁决的各项费用：即停工留薪期工资1927.48元、住院期间护理费2171.62元、住院期间伙食补助费1100元、一次性伤残补助金19012元、一次性工伤医疗补助金24480元、一次性伤残就业补助金24444元、医疗费613.88元，合计73748.98元。
任辉辩称，其与中天海南公司形成了事实劳动关系，且经过《工伤认定决定书》认定工伤，并《劳动能力鉴定通知书》也鉴定为伤残十级。仲裁裁决书认定正确，请求原审法院驳回中天海南公司的诉讼请求。
原审认定的以上事实，有三人社工认字（2013）298号《工伤认定决定书》、三劳鉴字（2013）136号《劳动能力鉴定通知书》、住院病案首页、入院记录、出院小结、住院收费专用票据、门诊收费专用票据、三劳人仲裁字（2014）29号仲裁裁决书、证人证言及当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为：任辉在中天海南公司凤凰岛项目部的工地上工作时受伤，其所受伤害经三亚市人力资源和社会保障局认定构成工伤，中天海南公司在《工伤认定决定书》规定的期限内，既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，因此该《工伤认定决定书》已发生法律效力。中天海南公司怠于寻求司法救济使得该《工伤认定决定书》在程序上已生效，但是事实上是否存在劳动关系，不仅涉及到工伤认定，也与劳动者的各方面权益息息相关，因此虽然任辉在仲裁阶段并未要求确认与中天海南公司之间存在事实劳动关系，而是依据《工伤认定决定书》直接主张工伤保险待遇赔偿，但本案仍需对中天海南公司与任辉之间是否存在事实劳动关系等问题一并进行认定。
（一）关于中天海南公司与任辉之间是否存在事实劳动关系的问题。没有签订劳动合同的事实劳动关系应同时具备三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，任辉经介绍进入三亚市凤凰岛中天项目部工地做泥工，任辉的工作并不固定，有搬运、抹灰、泥工诸如此类根据需要由项目部安排，劳动报酬以报销形式由项目部支付，中天海南公司的各项劳动规章制度并不约束任辉，也并未对任辉进行劳动管理，故中天海南公司与任辉之间不存在事实劳动关系。
（二）关于任辉的用工主体的责任承担及各项赔偿数额问题。本案中，中天海南公司作为具有用工主体资格的建筑施工企业，却由其下设的不具有用工主体资格的凤凰岛中天项目部招用任辉到凤凰岛工地干工并受伤，中天海南公司主观上具有过错，应承担相应过错责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，凤凰岛中天项目部不具有用工主体资格，对项目部招用的劳动者，应由具有用工主体资格的中天海南公司承担相应的用工主体责任，中天海南公司应参照工伤保险待遇向任辉支付相应赔偿。对于三亚市劳动能力鉴定委员会作出的三劳鉴字（2013）136号《劳动能力鉴定通知书》认定任辉为十级伤残，中天海南公司对此未提出异议，予以采纳。依照《工伤保险条例》和《海南经济特区工伤保险实施办法》有关规定，任辉要求中天海南公司支付有关工伤保险待遇依法确认如下：一、停工留薪期工资，任辉虽申请证人出庭证实其工资为按天计算每天220元，但不是固定月收入，因此应参照《2012-2013年海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中建筑行业的平均工资标准确定任辉的月工资为2716元。任辉住院治疗21天，其伤情为跟骨粉碎性骨折，结合出院医嘱，酌情确定任辉停工留薪期间为三个月，因此中天海南公司应支付任辉停工留薪期工资8148元（2716元／月×3月）；二、护理费。结合任辉住院21天及出院医嘱“继续石膏外固定满4-6周”，确定该期间63天（21天＋7天×6周）需人护理，中天海南公司未能举证证明已经派人或聘人护理，因此应按上年度全省在岗职工月平均工资标准向任辉支付护理费用共计6426元（3060元／月÷30天×63天）；三、住院期间伙食补助费1050元（50元×21天）；四、一次性伤残补助金19012元（2716元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金24480元（3060元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金24444元（2716元／月×9个月）；五、医疗费，任辉主张医疗费为613.88元，根据出院医嘱“出院后1、3、6个月返院复查”，任辉2013年1月14日已出院，因此对其提供的2013年3月25日发票金额为212.60元本院予以支持，其提供的另外三张日期为2013年10月22日或10月23日的发票，因已超出医嘱要求复查的时间，且任辉没有证据证明进行的检查或治疗与其所受伤有关系，故本院不予支持；六、关于交通费，因任辉未提供证据证明产生该项费用，故本院对此不予支持。
原审法院依照依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、确认中天海南公司与任辉之间不存在劳动关系；二、中天海南公司应在判决生效之日起五日内向任辉支付停工留薪期工资8148元、护理费6426元、住院期间伙食补助费1050元、一次性伤残补助金19012元、一次性工伤医疗补助金24480元、一次性伤残就业补助金24444元、医疗费212.60元，以上共计83772.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元（中天海南公司已预缴5元），减半收取，由中天海南公司负担5元。
宣判后，中天海南公司不服，提出上诉称：原审法院在认定中天海南公司与任辉之间不存在劳动关系的情况下，又以中天海南公司项目部不具有用工主体资格为由判决中天海南公司承担用工主体责任，进而适用《工伤保险条例》等规定判决中天海南公司承担工伤赔偿责任，适用法律错误。原审判决依据的《工伤认定决定书》违法，劳动关系的确认应由劳动争议仲裁委员会或人民法院来确认。原审判决在计算部分赔偿时存在错误：关于护理费，根据任辉的《劳动能力鉴定通知书》认定，伤残十级，无护理依赖，故出院后六周不应计算护理费；关于停工留薪期工资，原审法院确定停工留薪期为三个月没有依据。此外，一次性工伤医疗补助金是需要在解除劳动关系后才支付的。请求法院判令：撤销原审判决第二项，改判中天海南公司不向任辉支付原审判决第二项中的各项赔偿责任。
被上诉人任辉答辩称：中天海南公司与其之间存在事实劳动关系，《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定通知书》认定事实清楚、适用程序正确，均依法生效。原审法院适用法律正确，中天海南公司应当依照《工伤保险条例》等规定支付各项工伤保险待遇费用。原审计算护理费、停工留薪期工资正确。请求驳回中天海南公司的上诉请求。
经审理查明：本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：中天海南公司是否应向任辉承担工伤保险责任以及原审判决关于护理费、停工留薪期工资的计算是否正确。
一、中天海南公司是否应向任辉承担工伤保险责任
根据《工伤认定决定书》认定，中天海南公司应承担任辉的工伤保险责任，中天海南公司未在规定的期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，故该《工伤认定决定书》已发生法律效力，中天海南公司应当向任辉承担工伤保险责任。原审判决适用《工伤保险条例》和《海南经济特区工伤保险实施办法》的规定计算各项工伤保险待遇，适用法律正确，应予维持。中天海南公司主张《工伤认定决定书》违法，但未举证证明，本院不予采纳。
二、原审判决关于护理费、停工留薪期工资的计算是否正确
关于护理费，依据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条规定，中天海南公司未派人护理或聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准3060元／月向任辉支付护理费，任辉住院21天，护理费应为2142元（3060元÷30天×21天）。根据《劳动能力鉴定通知书》，任辉无护理依赖，其出院后不再计算护理费。中天公司提出任辉出院后不再计算护理费的主张具有事实依据，本院予以支持。原审判决将出院后6周也纳入计算，认定护理费为6426元有误，应予纠正。同时，原审判决护理费6426元亦超出任辉在劳动仲裁时的诉求2726元，判超所请，应予纠正。
关于停工留薪期工资，任辉未提供证据证明其固定月收入，可参照《2012-2013年海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中建筑行业的平均工资2716元／月计算。根据任辉住院21天，计算停工留薪期工资应为1901.2元（2716元÷30天×21天）。原审判决酌情确定停工留薪期为3个月，缺乏事实依据，应予纠正。
原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决中天海南公司工伤向任辉支付护理费、停工留薪期工资有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第163号民事判决第一项及案件受理费负担的决定。
二、变更三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第163号民事判决第二项为：浙江中天装饰集团有限公司海南分公司在本判决生效之日起五日内向任辉支付停工留薪期工资1901.2元、护理费2142元、住院期间伙食补助费1050元、一次性伤残补助金19012元、一次性工伤医疗补助金24480元、一次性伤残就业补助金24444元、医疗费212.6元，以上共计73241.8元。
逾期履行给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元（浙江中天装饰集团有限公司海南分公司已预缴），由浙江中天装饰集团有限公司海南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 郭 莹
代理审判员 韩 宁
二〇一四年九月十五日
书 记 员 吴 虹