河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2128号
上诉人（原审原告）李连山，男，1964年4月2日出生，汉族。
委托代理人郭文源，河南共鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张岐山，男，1970年9月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）马来利，男，1961年9月29日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）辉县市城建建筑安装工程有限责任公司丰胜分公司。
负责人王治胜，总经理。
委托代理人万耀，河南百泉律师事务所律师。
原审被告辉县市丰胜房地产开发有限公司。
委托代理人万耀，河南百泉律师事务所律师。
上诉人李连山、张岐山因与被上诉人辉县市丰胜房地产开发有限公司（以下简称丰胜房地产公司）、马来利、辉县市城建建筑安装工程有限责任公司丰胜分公司（以下简称建筑安装丰胜分公司）健康权纠纷一案，李连山于2015年7月8日向河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：张岐山、丰胜房地产公司、马来利、建筑安装丰胜分公司赔偿医疗费等各项损失共计311105元并承担本案诉讼费用。原审法院于2016年2月29日作出（2015）辉民初字第2653号民事判决。李连山、张岐山不服原判，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年3月份，李连山开始在建筑安装丰胜分公司承建的梅溪馨苑12号楼受张岐山雇佣从事木工工作。2014年3月20日，李连山和工友付某支电梯内模时电梯架下的十字扣断裂致使二人从九层楼坠落。李连山当天先在市第四人民医院就医，入院诊断为：1.右根骨骨折；2.右距骨骨折；3.右内外踝骨折。后李连山又转院辉县市中医院和河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院，至2015年4月23日出院。出院诊断：1.右胫骨骨搬移胫、跟、舟骨融合术后2、右距骨切除术后2.右跟骨部分切除术后建议：继续口服药物治疗，定期针孔消毒，扶双拐右下肢部分负重下床活动，注意防止摔伤。定期复查了解融合处骨愈合情况，必要时折端取自体髂骨植骨，愈合后可去除外固定架。李连山的伤情经河南新医临床司法鉴定所鉴定意见（鉴定日期为2015年10月26日）：1.被鉴定人李连山因伤导致的右踝关节活动度丧失属于十级伤残；右足足弓结构损伤属于九级伤残；右足足趾功能缺失属于十级伤残。2、被鉴定人属于部分护理依赖，护理人数酌定为1人，护理期限拟定为90日（自最后出院之日起）。张岐山除支付李连山大部分医疗费外另给付李连山现金8700元。李连山自行支付药费3776.07元。
另查明，建筑安装丰胜分公司在2013年10月2日将包括涉案楼房在内的8座楼房的主体承包给了没有相应资质的张岐山。约定：包工不包料由张岐山组织人员施工，工人工资由张岐山直接发放。承包内容中包含：模板的支拆等。在主体承包协议的落款处同时加盖了丰胜房地产公司和建筑安装丰胜分公司的印章。
原审还查明，李连山的被扶养人有李连山母亲元某，1933年出生，元某共有4个子女。
原审认为：张岐山作为建筑施工方，其本人没有相应资质，雇佣李连山从事木工工作，施工过程中，安全保障措施不力，导致李连山工作的电梯下方的十字扣断裂后李连山从九层楼摔下受伤，对李连山的受伤张岐山应承担相应的民事责任。张岐山辩称已将木工组的活包给马来利，其未提供与马来利之间的转包协议，马来利也不认可，其答辩理由不能成立，马来利不承担民事责任。建筑安装丰胜分公司将自身承建的工程承包给了没有资质的张岐山，对事故的发生具有不可推卸的责任，应依法承担连带给付责任。丰胜房地产公司虽在建筑安装丰胜分公司和张岐山的承包协议上盖章，但没有证据证明该公司是涉案楼房的开发商，李连山要求其承担民事责任，于法无据，原审法院不予采纳。李连山主张误工费按照2014年建筑行业收入标准赔偿，符合李连山出事前的实际工作状况，原审法院予以支持。李连山的各项损失，结合其诉求的住院天数399天，1、医疗费3776.07元；2、伤残赔偿金43201.32元（含被扶养人生活费1770.48元）：［（2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年×20年×22%）＋（2014年农村居民人均生活消费支出6438.12元／年×5年÷4人×22%）］；3、住院伙食补助费5985元（15元／天×399天）；4、营养费5985元（15元／天×399天）；5、误工费52483.32元（2014年河南省建筑行业平均工资32746元／年÷365天×585天）；6、护理费34634.43元［（2014年河南省服务业收入28472元／年÷365天×399天）＋（28472元／年÷365天×90天×50%）］；7、鉴定费1900元；8、交通费2000元；以上合计149965.14元。减去张岐山已支付的8700元为141265.14元。另李连山诉求精神损害抚慰金15000元，根据李连山的伤情和治疗情况，原审法院予以支持12000元。对于李连山诉求的各项超过部分，原审法院均不予支持。原审判决：一、张岐山应于判决生效后十五日内赔偿李连山医疗费、伤残赔偿金等损失十四万一千二百六十五元一角四分，支付李连山精神损害抚慰金一万二千元；二、辉县市城建建筑安装工程有限责任公司丰胜分公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回李连山的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5967元，由李连山承担2602元，由张岐山、辉县市城建建筑安装工程有限责任公司丰胜分公司承担3365元。
李连山上诉称：一、残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算。李连山受伤后，因病情需要到洛阳正骨医院住院治疗，住院伙食补助费应按每天每人30元的标准计算。误工费标准计算错误，2014年河南省建筑行业平均工资为34311元／年，而不是一审判决书中的32746元／年。一审认定交通费2000元过低，根据病情需要一审主张交通费4000元应当支持。请求撤销原判，依法在原审基础上增加各项费用76384.82元。后续治疗费用由被上诉人承担。本案诉讼费由被上诉人承担。
张岐山辩称：关于残疾赔偿金，应当依照农村户口计算，李连山是在城市间断居住打工，在农村有土地，还享受国家粮食补贴政策；一审按照每天15元的标准计算住院伙食补助费并无不当；误工费一审计算过高；关于交通费，在李连山住院期间，甚至在没有上诉之前，都是张岐山找车接送的，中间就算产生费用，也不应该有4000元这么高。
马来利辩称：没有意见。
丰胜房地产公司、建筑安装丰胜分公司辩称：1、残疾赔偿金的标准应当按照农民标准计算，一是因为李连山是农村户口，二是其享受粮食补贴，只是在农忙之后去打工。李连山仅提供了两份租房合同，真实性无法证明，应当进一步出示缴纳电费水费等生活费用的单据；2、关于住院伙食补助费，应当按照每天15元的标准计算；3、误工费不发表意见；4、关于交通费，李连山提供的发票都是连号的票，没有票都是自己写了个清单，真实性无法确定。
张岐山上诉称：一、张岐山将木工组的活包给马来利，有共同认可的结算清单，李连山也将马来利列为被告，马来利作为承包人也应承担赔偿责任。二、责任划分有误，受害人李连山有过错，应承担一定责任。三、医疗费重复计算，李连山就医张岐山均安排人员跟随付费，复查费也已支付，后支付的8700元是另行支付。3776.07元的医疗费不应计算在赔偿范围内。误工费应按农林牧渔25402元／年的标准计算，不应按建筑行业32746元／年的标准计算，误工期限计算至定残前一日共计584天过长，应按出院后100天计算为宜，共计499天。鉴定费不属于法定的赔偿范围，不应赔偿。交通费酌定2000元不符合事实，上诉人派车跟随李连山及其家人就医，已负担交通费。李连山提供的交通费票据均为不记名票据，不能证明李连山实际使用，存在造假嫌疑。李连山受伤致残，已赔偿残疾赔偿金，故精神抚慰金不应赔偿。请求撤销原判，依法改判由李连山自行承担各项损失的50%，被上诉人马来利承担连带赔偿责任。一、二审诉讼费由被上诉人李连山、马来利承担。
李连山辩称：1、马来利和张岐山没有承包合同，马来利无需承担任何赔偿。2、依据现在的证据，没有证据能够证明李连山在事故中有任何过错，造成这次事故的主要原因是工具有安全隐患。李连山在此次事故中已经做到了谨慎的义务。3、医疗费没有重复计算。4、误工费确实计算有误，应当按照2014年的城镇居民标准计算伤残赔偿金，2004年离开家乡和妻子、儿子在辉县市定居生活，一开始是租别人的房子，到了2015年11月份，李连山的儿子在辉县市买了商品房，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。5、鉴定费属于必要的开支，因此属于赔偿范围。6、在起诉前，张岐山确实派车接送李连山看病，但起诉之后，张岐山不再为李连山提供车辆看病，故交通费2000元太低，不够实际开支。7、本案是民事案件，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，精神抚慰金和残疾赔偿金都应赔偿。
马来利辩称：马来利并非承包人，马来利第一次给张岐山干活，是木板工，只是干了12号楼，一平方是21元。张岐山是老板，马来利和李连山是工友。干活期间，张岐山说马来利领着大家干活，每平方多给五毛钱，出事之后，张岐山说这五毛钱就不给了，理由是马来利没有领好工人干活。干活期间，张岐山派有管理人员指挥大家干活儿。张岐山说签合同，大家商量后认为这个价格就不用签合同了。关于结算清单，仅仅证明钱是大家平均分了。李连山在事发过程中没有过错，请求依法判决。
丰胜房地产公司、建筑安装丰胜分公司辩称：1、建筑安装丰胜分公司根据李连山的申请追加的，但其没有法人资格，也没有建筑资质，主体不适格，适格主体的是辉县市丰胜房地产开发有限公司。李连山申请追加错误。2、马来利认可是承包关系，一平方21块钱，只是这个承包费与其雇佣人员的分配方式是平均分配，所以这个雇主的问题原审没有查清楚。3、李连山也应当承担一定责任。
二审中上诉人李连山向法庭提交以下证据：1、张振武的电费收据13张（2013年1月-12月、2014年4月）；2、楼根村张树林证明一份；3、辉县市××村委会证明一份；4、河南省林州市茶店乡元家口村委会、林州市茶店派出所证明一份；5、辉县市博益弹簧厂税务登记证一份（复印件）；6、辉县市博益弹簧厂营业执照一份（复印件）；7、韩爱荣工资证明一份；8、辉县市博益弹簧厂证明韩爱荣自2012年起在该单位工作，单位为其提供有职工宿舍；9、证人张某、范某、宋某出庭作证，证明李连山从2012年起在张某家租房居住。以上证据及证人证言证明李连山的赔偿标准应该按照城镇居民标准计算。
丰胜房地产公司、建筑安装丰胜分公司质证意见为，电费条上的名字不是李连山，且注明的时间是2016年，不能证明李连山事发时在楼根村居住。张树林的证明，真实性无法确定。楼根村村委会的证明，没有责任人，形式不合法。公安局的材料，没有责任人，形式不合法，不可能出具是不是在家居住的材料，也不可能出具是在哪儿误工的证明，这不是公安局的职责。关于工资表，这个工资证明是事后办的，真实性无法确定，应当提供已经编入账册的工资表。证人范某、宋某没有证据证明李连山在楼根村居住，对于张某的证言，不能仅以口供为准，应当以合同为准，签订了合同也不代表李连山在楼根村实际居住。
张岐山质证意见为，同上述意见。城镇居民也要有暂住证等证据证明。李连山是2014年出事的，李连山称其在洛阳干活1至2年，以上证据最多证明其妻子在百泉镇居住，不能证明李连山本人在娄根村居住。
马来利不发表质证意见。
本院认为，证据1的用户名是张振武，并非李连山，本院不予采纳；证据2，张树林未出庭作证，真实性无法确定，该证据不能证明李连山的居住、用水情况，本院不予采纳；证据3、4，系公安机关、有关组织出具的证明，本院予以采纳；证据5-8，韩爱荣的工资表形式不合法，落款日期为2016年4月22日系事后补办，也并非编入账册的工资表，真实性无法确定，本院不予采纳。证人张某、范某、宋某的证言相互印证，本院予以采纳。综上，以上证据能够证明李李连山从2012年3月起在辉县市××村居住，居住时间超过1年。
本院经审理查明：2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年。李连山在一审诉讼中认可张岐山支付其医药费250000元左右，伙食费8700元，张岐山在本院指定的期限内未提供已支付的医药费票据。马来利与李连山系工友关系，李连山在诉讼中不要求马来利承担任何赔偿责任。
本案其他事实与原审查明事实相同。
本院认为：关于赔偿义务人如何确定及责任划分问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，张岐山与马来利未签订任何施工合同，李连山、马来利、证人付某均称雇主是张岐山，马来利从张岐山处领取报酬并分发给李连山等工友，李连山在二审诉讼中明确不要求马来利承担任何赔偿责任。张岐山在一审提供的梅溪馨苑结算单也不能证明张岐山与马来利之间是承包关系，李连山在雇佣活动中受伤，事实清楚、证据充分，张岐山作为雇主应当承担赔偿责任。建筑安装丰胜分公司将工程分包给不具有相应资质的张岐山，明显存在过错，应当与张岐山承担连带赔偿责任。李连山作为完全行为能力人在9楼高的电梯井内施工，对事故的发生应当具有正常的防范意识，明知自己工作的危险性，却在施工中未采取安全防护措施以致摔伤，对事故的发生也存在一定的过错，应适当减轻赔偿义务人的责任，经综合考虑，本院认为将赔偿义务人的责任定为90%较为适宜。
关于残疾赔偿金的计算标准问题，李连山上诉称应按城镇居民标准计算，根据《最高人民法院关于关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民一他字25号的规定，本院认为应结合受害人的经常居住地和收入来源地综合判断，上诉人在二审提供的证据能够证明李连山在城镇居住满一年以上，证人韩某出庭证明李连山从2012年10月至本案事发前在洛阳干活儿，李连山的收入来源于城镇，一审按照农村居民标准计算不当，本院予以纠正。残疾赔偿金按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准计算为109092.86元［（24391.45元／年×20年×22%）＋（2014年农村居民人均生活消费支出6438.12元／年×5年÷4人×22%）］。
关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人李连山在本案事发工地干了9天，其不能提供充足的证据证明有固定收入，证人韩某证明本案事发前李连山在洛阳干活儿，但未能提供其他充足的证据证明其长期从事建筑业，原审法院按照建筑行业平均工资计算误工费不当，本院予以纠正。误工期限计算至定残前一日计585天，误工费应按照按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准计算为39093.15元（24391.45元／年÷365天×585天）。
关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”按照《新乡市市直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，李连山在洛阳正骨医院住院期间的伙食补助费为10590元（2014年5月5日到4月23日共353天，30元／天×353天）。李连山在辉县市第四人民医院住院期间的伙食补助费为690元（15元／天×46天），以上共计11280元。
关于交通费，李连山在一审提供的交通费票据多数为不记名票据且存在连号现象，李连山在诉讼中也认可张岐山派车接送其看病，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，一审酌定支持交通费2000元并无不当。
关于鉴定费，《民法通则》第一百一十七条规定“……受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”鉴定费作为一项损失，由当事人提出诉讼请求，法院依法判决支持鉴定费并无不当。张岐山主张鉴定费不应赔偿的上诉理由不足，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，因此次事故造成李连山多处伤残，给李连山带来严重精神损害，原审法院判令侵权人赔偿李连山精神损害抚慰金符合上述法律规定，张岐山关于赔偿残疾赔偿金后再赔偿精神损害抚慰金为重复赔偿的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。根据双方过错程度、李连山的损害后果程度以及当地居民生活水平等因素，原审法院酌定12000元精神损害抚慰金数额恰当，本院予以维持。
李连山的损失包括：1、医疗费253776.07元（包括张岐山已支付的250000元和未支付的3776.07元）；2、残疾赔偿金109092.86元；3、住院伙食补助费11280元；4、营养费5985元；5、误工费39093.15元；6、护理费34634.43元；7、鉴定费1900元；8、交通费2000元；以上合计457761.51元。张岐山承担90%的责任即411985.36元，加上精神损害抚慰金12000元，减去张岐山已支付的8700元和250000元的医疗费，计为165285.36元。建筑安装丰胜分公司承担连带赔偿责任。李连山的后续治疗费可待实际发生后另行主张。
综上所述，原审认定基本事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2015）辉民初字第2653号民事判决第二项；
二、撤销河南省辉县市人民法院（2015）辉民初字第2653号民事判决第三项；
三、变更河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第2653号民事判决第一项为：张岐山于本判决生效之日起十五日内赔偿李连山医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计165285.36元；
四、驳回李连山的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审案件受理费负担部分。二审案件受理费3785元，由李连山承担1440元，张岐山、辉县市城建建筑安装工程有限责任公司丰胜分公司负担2345元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一六年八月十七日
书 记 员 任禹豪