黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）齐刑一终字第40号
抗诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
原审被告人付汝刚，出生于黑龙江省齐齐哈尔市。1994年12月9日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年零六个月。1995年12月29日刑满释放。2012年6月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2012年11月12日刑满释放。2014年6月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。
黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院审理铁锋区人民检察院指控原审被告人付汝刚犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月19日作出（2015）铁刑初字第3号刑事判决。宣判后，付汝刚未提出上诉。铁锋区人民检察院认为原判未认定起诉书对付汝刚的第5起贩卖毒品罪的指控事实，确有错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员吴鹏辉出庭支持抗诉。原审被告人付汝刚及其辩护人刘志彬到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原判依据原公诉机关提供的经庭审质证、认证的书证户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、证人聂某某、任某某、张某某、郭某某、曲某某的证言、被告人付汝刚的供述、辨认笔录、抓获经过、破案经过等证据认定：1.2014年4、5月的一天，付汝刚在齐市龙沙区民祥小区19号楼3单元601室以1400元的价格贩卖给郭某某甲基苯丙胺2袋，每袋1克；2.2014年3月至5月的一天，付汝刚在齐市龙沙区民祥小区19号楼3单元601室以600元的价格贩卖给曲某某甲基苯丙胺1克；3.2014年5月下旬的一天，付汝刚在齐市龙沙区民祥小区19号楼3单元601室以500元的价格贩卖给曲某某甲基苯丙胺1克；4.2014年5月下旬的一天，付汝刚在齐市龙沙区民祥小区19号楼3单元601室以1600元的价格贩卖给郭某某甲基苯丙胺2袋，每袋1克，获利600元。综上，付汝刚贩卖甲基苯丙胺4次，共6克。2014年6月9日付汝刚被抓获归案。
原审法院认为，被告人付汝刚明知是甲基苯丙胺�冰毒）而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关对付汝刚指控的第5起贩卖毒品的犯罪，因付汝刚替张某某向聂某某代购毒品过程中未牟利，也未变相加价，且无证据证明付汝刚明知张某某实施毒品犯罪而为其代购，故对该起指控事实不予认定。付汝刚犯贩卖毒品罪，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。付汝刚系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人付汝刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人付汝刚违法所得人民币600元，依法继续予以追缴。
铁锋区人民检察院认为，根据2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的�定（三）》，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。被告人付汝刚多次在聂某某处购买冰毒供自己吸食及向他人贩卖，包括原判认定的前4起犯罪，足以认定付汝刚明知聂某某实施毒品犯罪而为其居间介绍，应以相关毒品犯罪的共犯论处。对付汝刚的第5起指控事实应认定为贩卖毒品罪。
齐齐哈尔市人民检察院认为，原审被告人付汝刚贩毒上线证实的内容与付汝刚供述内容基本一致，付汝刚购买毒品的来源数量、事实清楚，证据确实、充分，其提出大部分毒品被吸食的辩解不具有客观性、真实性，且无其他证据佐证，原判认定付汝刚贩卖毒品罪的事实应包括付汝刚向其贩毒上线任某某、聂某某购买毒品的事实，且应以付汝刚购买毒品的数量，认定其贩卖毒品的数量；原公诉机关指控付汝�的第5起犯罪事实，付汝刚的行为构成贩卖毒品罪，虽然付汝刚以张某某事前给付的1万元毒资购买毒品，但事前二人并未商定购买毒品的具体数量，付汝刚在聂某某处购买毒品价格基本稳定，付汝刚应清楚该笔毒资能够买到毒品的数量，而张某某对此并不知情。同时，在该起犯罪前，付汝刚多次实施贩卖毒品行为，故在付汝刚、聂某某身上扣押的17.45克甲基苯丙胺亦应认定付汝刚贩毒数量。综上，付汝刚贩卖甲基苯丙胺数量共计52.45克，且系累犯，应判处付汝刚有期徒刑十五年。原判认定付汝刚贩卖甲基苯丙胺6克，属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，应依法纠正。
原审被告人付汝刚在二审审理中未提出辩解意见。其辩护人提出，付汝刚无偿为他人代购仅用于吸食的毒品，其所持毒品数量未超过10克，故付汝刚的第5起购买毒品行为不应认定为犯罪。齐齐哈尔市人民检察院提出付汝刚贩毒数量为52.45克的意见不成立，吸食毒品数量不适用推理。除原判认定的贩毒行为，无其他证据证实付汝刚另有贩卖毒品行为。对第5起涉毒行为，应以提纯后重量确定毒品数量，根据鉴定意见，在付汝刚身上扣缴的毒品应计算为6.01克。聂某某未交付给付汝刚的9.32克冰毒，不应计入付汝刚涉毒行为持有量。原判对付汝刚贩卖毒品定性正确，适用法律准确，刑罚适当，应驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人付汝刚向曲某某、郭某某贩卖毒品的事实清楚，据以定案的证据足以认定该事实，且在二审开庭审理时出示并质证，出庭检察员、原审被告人付汝刚及其辩护人对上述证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人付汝刚明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪�且情节严重。付汝刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。铁锋区人民检察院提出付汝刚多次在聂某某处购买冰毒供自己吸食及向他人贩卖，足以认定付汝刚明知聂某某实施毒品犯罪而居间介绍，应以相关毒品犯罪的共犯论处，对付汝刚的第5起指控事实应认定为贩卖毒品罪的抗诉意见，经查，居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用。在第5起指控事实中，购毒者张某某联系付汝刚帮忙购买毒品，而后付汝刚并未介绍、联络购毒者张某某与贩毒者聂某某直接进行毒品交易，而是由其持张某某给付的毒资向聂某某购买毒品。故付汝刚并非居间介绍毒品交易，原判及辩护人认为付汝刚的此行为是代购毒品的意见正确。该抗诉意见，因与查明事实不符，本院不予采纳。
齐齐哈尔市人民检察院提出，原公诉机关指控付汝刚的第5起犯罪事实，付汝刚的行为应构成贩卖毒品罪。虽然付汝刚以张某某事前给付的1万元毒资购买毒品，但事前二人并未商定购买毒品的具体数量，付汝刚在聂某某处购买毒品价格基本稳定，付汝刚应清楚该笔毒资能够买到毒品的数量，而张某某对此并不知情，且在该起犯罪前，付汝刚多次贩毒，故在付汝刚、聂某某处扣押的17.45克甲基苯丙胺亦应认定为付汝刚贩毒数量的支持抗诉意见，经查，张某某的证言及付汝刚的供述均证实张委托付帮助购买1万元毒品。双方对购买毒品及购买毒品的数量，均有商议，已形成明确的共同故意，即购买1万元毒资的毒品。另外，案载证据证实，由张某某购买毒品行为引起该次毒品交易，付汝刚系帮助张某某代购毒品，无证据证实付汝刚从中牟利或变相加价，亦无证据证�付汝刚明知张某某实施毒品犯罪而为其代购，且付汝刚所持毒品数量未超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低标准，不应以张某某不确知1万元毒资能够购买毒品的具体数量，付汝刚对此知情为由，推定付汝刚在该次交易中存在牟利或变相牟利行为。现有证据能够证明查获毒品是付汝刚帮助张某某代购的毒品，并非付汝刚贩卖所用，原判及辩护人认为该起指控事实不应认定的意见正确。另外，该支持抗诉意见与抗诉书所载抗诉理由不同，属于增加了新的抗诉理由，且明显对被告方不利，辩护人亦提出异议。综上，对该支持抗诉意见，不予支持；齐齐哈尔市人民检察院另提出付汝刚购买毒品的来源数量、事实清楚，证据确实、充分，其提出大部分毒品被吸食的辩解不具有客观性、真实性，且无其他证据佐证，原判认定付汝刚贩卖毒品罪的事实应包括�汝刚向其贩毒上线任某某、聂某某购买毒品的事实，且应以付汝刚购买毒品的数量，认定其贩卖毒品的数量的支持抗诉意见，经查，齐齐哈尔市人民检察院在抗诉期限届满后，作出的该支持抗诉意见已超出原公诉机关对原审被告人付汝刚的指控事实，并超出抗诉书范围，客观上增加了新的抗诉内容，且据此提出了新的量刑主张，明显影响了原审被告人付汝刚行使辩护权等诉讼权利，可能影响公正审判。故对该支持抗诉意见，本院二审程序无法支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽丽
代理审判员 李 爽
代理审判员 吴晓丹
二〇一五年八月六日
书 记 员 崔 爽
本裁定援引法律条文内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，�得再发回原审人民法院重新审判。