安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2454号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：淮海特变电（滁州）有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码9134110032545756XY。
法定代表人：王洪军，该公司董事长。
委托诉讼代理人:鲁毓贵，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：滁州志明建设投资集团有限公司，住所地安徽省滁州市开发区，统一社会信用代码9134110069109122XT。
法定代表人：苏影，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡国章，该公司员工。
委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。
上诉人淮海特变电（滁州）有限公司（以下简称淮海特变电公司）因与被上诉人滁州志明建设投资集团有限公司（以下简称滁州志明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2017）皖1103民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淮海特变电公司的委托诉讼代理人鲁毓贵、被上诉人滁州志明公司的委托诉讼代理人胡国章、王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮海特变电公司上诉请求：1、撤销（2017）皖1103民初1150号民事判决，改判驳回滁州志明公司本诉请求，支持淮海特变电公司反诉请求；2、滁州志明公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案双方合同约定的工期起算日为2015年6月28日，滁州志明公司亦认可该日举行了开工仪式，淮海特变电公司亦举证证明在开工仪式举行后滁州志明公司即进场施工，故本案工期应自2015年6月28日起算；2、颁发施工许可证系建设行政机关监督、规范建筑市场的行政行为。若案涉工程无施工许可证，行政机关可以依法采取行政处罚措施。但《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且实际施工和支付进度款的行为均证实案涉工程依据合同约定施工。故一审法院认为“在整个施工过程中，淮海特变电公司从未提到工期延误的事实，存在怠于验收”的观点错误；3、淮海特变电公司举证的公证书能够证明滁州志明公司存在逾期施工行为，依据证据规则和公证原则，公证法规的规定，公证处无地域、级别差异，经过公证的证据除有充分证据足以推翻外，均可作为高效力证据使用；4、一审法院依据鉴定机构的鉴定结论作出的判决内容不客观、不真实、不合法。一审法院委托鉴定的内容系未完成工程量，仅根据滁州志明公司手机拍照的复印件作出。而已完成工程尚未经双方联合验收，亦未经鉴定机构进行鉴定。因此，对于已完成的工程是否是按照施工合同约定的设计图纸施工无法确认。若施工方脱离施工合同、图纸单方主观建设，那么已完成的工程即会与合同约定的应当完成的工程不相符。故法院委托的此种鉴定，简单机械的套用加减法理论，减掉未完成的工程量，即推算出施工方已完成的工程量欠缺经得起推敲的前提，无合法、合理的事实依据。另外，淮海特变电公司向法庭提交的工程造价鉴定意见书显示法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论与该份鉴定意见书的结论差价过大，显失公平；5、一审法院理解合同履行内容片面。合同约定的内容不仅是工程施工，同时施工工程后期的相关产权手续的办理亦系合同约定内容的必要组成部分。依据合同法规定，合同相对人负有完成合同约定的主合同义务和附随义务。因此，淮海特变电公司要求滁州志明公司继续履行双方合同与法有据；6、一审判决未对双方所举证据进行认定，对有利于淮海特变电公司的事实未提及；7、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，只有施工方已完成的工程质量合格，发包方才应按照约定支付相应的工程价款，否则参照该解释第三条第二款的规定，不应当支付。本案滁州志明公司已完成的工程主体至今未经过验收，更谈不上质量竣工验收合格与否。故没有工程质量合格的前提，滁州志明公司要求支付工程款的诉请无事实和法律依据。
滁州志明公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
滁州志明公司向一审法院起诉请求：1、解除2015年6月22日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、淮海特变电公司支付工程款5300698.37元，支付资金占用费按年利率6%，从滁州志明公司起诉之日起至清偿之日止；3、滁州志明公司对一、二号仓库及厂房享有优先受偿权；4、淮海特变电公司承担本案诉讼费用、保全费、提供担保的保险费以及鉴定费。
淮海特变电公司向一审法院反诉请求：1、滁州志明公司继续履行《建设工程施工合同》；2、滁州志明公司支付违约金100万元；3、滁州志明公司赔偿经济损失100万元（其中政府奖励60万元及其他暂计40万元）；4、反诉费等程序性费用由滁州志明公司承担。
一审法院查明事实：2015年6月22日，滁州志明公司与淮海特变电公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：淮海特变电公司将其公司1#厂房、仓库，2#厂房、仓库土建、钢结构建设工程发包给滁州志明公司施工，计划开工日期2015年6月28日，计划竣工日期2015年11月27日，合同价款为一次性包死价695万元等。同日，双方签订一份《补充协议》，约定开工日期2015年6月28日，具体按合同执行，竣工日期2015年11月27日，共分五期付款：在1、2号厂房及仓库地面基础达到±0以上，并将1、2号厂房做好水泥地面及仓库毛坯水泥地面，并达到验收合格要求，经发包方授权代表、监理方及其他相关单位确认，验收合格后，并提供等额税票，具备付款条件十个工作日付合同总额的5%，即347500元；1、2号厂房的主钢梁、钢柱、行车梁等全部钢结构材料进场验收合格后，并提供等额税票，具备付款条件十个工作日付合同总额的15%，即1042500元；1、2号仓库框架楼封顶，1、2号厂房钢结构屋面瓦封顶、墙面瓦安装完毕经过相关单位验收合格后，并提供等额税票，具备付款条件十个工作日付合同总额的30%，即2085000元；全部竣工后，承包方提供全部竣工资料，书面申请验收时发包方在一周内组织当地有关主管部门，经过发包方、承包方、监理方及相关部门验收合格，出具合格报告，并具备下一步在装修的施工条件，承包方提供合同全额税票和竣工资料后，具备付款条件十个工作日付合同总额的45%，即3127500元；合同总额的5%即347500元作为质保金，质保期一年内如有质量问题及时给予维修及更换，质保期自双方竣工交接之日起一年，质保合格并质保期满后无息支付等。2015年9月21日，案涉工程取得了建筑工程施工许可证。
2015年12月28日，淮海特变电公司向滁州志明公司发出书面《通知》，要求滁州志明公司于2015年12月31日停工，2016年3月1日复工，此间工期顺延。2016年3月3日，淮海特变电公司向滁州志明公司发出《工程项目开工通知书》，要求滁州志明公司于2016年3月1日进入开工状态。2016年3月4日，滁州志明公司请求苏滁产业园管委会协调对涉案工程的1、2号厂房主体工程验收，便于明晰第三个付款节点的时间，但淮海特变电公司经数次通知未到场参与验收。2016年3月7日，滁州志明公司与淮海特变电公司协商达成《工程进度审查情况报告》，确认截止2016年3月6日，案涉工程中滁州志明公司已完成验收的是1、2号厂房基槽、基础，1、2号仓库基槽、基础，1、2号仓库主体；未完成验收的是1、2号厂房主体，并对1、2号厂房、1、2号仓库未施工部分工程进行了确认。2016年3月11日、2016年3月17日，滁州志明公司分别向苏滁产业园管委会发出书面《报告》，要求管理部门，即苏滁产业园管委会协调淮海特变电公司配合验收，淮海特变电公司均未到场。因验收受阻，涉案的后续工程停工至今。淮海特变电公司共向滁州志明公司支付工程款1042500元（即第二付款节点的工程进度款）。在审理期间，经滁州志明公司申请，一审法院委托安徽恒信造价咨询有限公司（以下简称安徽恒信公司）对涉案工程的未完成工程量价款进行司法鉴定，该鉴定机构于2016年8月16日作出了工程造价鉴定报告书，认定滁州志明公司未完成工程造价为606801.63元。鉴定费用22000元，由滁州志明公司先行垫付。
一审法院认为，1、淮海特变电公司将涉案工程发包给滁州志明公司施工，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依照合同约定全面履行合同义务。而滁州志明公司在涉案工程主体完工后，为便于明晰第三个付款节点，通过多种途径要求淮海特变电公司参与验收，其拒不验收，导致涉案工程停工至今，淮海特变电公司怠于验收工程、未履行按期支付工程进度款义务，该违约行为致使不能实现建设工程施工合同的目的，合同解除条件已经成就，故对滁州志明公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。2、根据法律规定，建筑工程开工前，建设单位应当向有关主管部门申请领取施工许可证，而涉案工程直至2015年9月21日才领取施工许可证，且滁州志明公司于2015年9月22日即向监理单位申报开工，监理单位经审查认为已具备开工条件，请建设单位确定开工日期，而淮海特变电公司至今未签发开工令；淮海特变电公司分别于2015年12月28日、2016年3月3日向滁州志明公司发出停工、复工通知，此间工期顺延，在整个施工过程中淮海特变电公司从未提到工期延误的事实；施工过程中，淮海特变电公司存在怠于验收、未履行按期支付工程款义务等行为，故即使存在施工进度不符合约定的要求，淮海特变电公司应自行承担相应责任。综上，淮海特变电公司以滁州志明公司存在逾期施工为由不付工程款的理由不能成立，其公司要求滁州志明公司承担违约金及赔偿损失的主张，不予支持。3、由于安徽恒信公司系一审法院委托、双方当事人共同选定的有资质的鉴定机构，其依据《建设工程施工合同》、《补充协议》、投标报价书、工程进度审查情况报告、施工图纸对案涉工程的未完成工程量造价作出的鉴定结论，是经现场勘验后双方签字确认工程量，后向双方征询意见后依法作出的，具有客观性，且经淮海特变电公司申请，鉴定部门出庭接受质询，其解释合理，司法鉴定程序合法，予以采信。经双方确认，淮海特变电公司已向滁州志明公司支付工程款1042500元，而滁州志明公司未完成工程量经司法鉴定其造价为606801.63元，由于合同约定案涉工程为固定价款，故淮海特变电公司尚应支付工程款5300698.37元（6950000元-1042500元-606801.63元），由于淮海特变电公司未及时支付该工程款，其应自本案起诉之日起，按年利率6%向滁州志明公司支付资金占用期间的利息。4、根据法律规定，淮海特变电公司未按照合同约定支付工程款的，滁州志明公可以催告淮海特变电公司在合理期限内支付工程款，逾期不支付的，可以与淮海特变电公司协议将该工程折价，亦可申请人民法院将该工程依法拍卖，工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对滁州志明公要求淮海特变电公司支付其保全担保费用10700元，因无法律依据不予支持。综上，案经一审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除滁州志明建设投资集团有限公司与淮海特变电（滁州）有限公司于2015年6月22日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、淮海特变电（滁州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付滁州志明建设投资集团有限公司工程款5300698.37元及利息（自2016年3月22日起，按年利率6%计算至工程款实际付清之日止）；三、淮海特变电（滁州）有限公司未在上述期限内履行上述债务，滁州志明建设投资集团有限公司可以申请人民法院将涉案工程依法拍卖，上述工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、淮海特变电（滁州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付滁州志明建设投资集团有限公司鉴定费22000元；五、驳回淮海特变电（滁州）有限公司的反诉请求；六、驳回滁州志明建设投资集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50700元，反诉费11400元，保全费5000元，合计67100元，由淮海特变电（滁州）有限公司负担。
二审中，当事人未举证新的证据。
本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：1、双方《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.4.1开工日期约定：实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项[开工通知]约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。7.3.2开工通知经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。2、双方《补充协议》第六条承包方承诺第6点约定：承包方负责办理施工许可证，并在合同签订之日起二周内办好，发包方提供相关资料，费用按约定执行。3、2015年9月4日，淮海特变电公司向滁州志明公司出具一份《淮海特变电代交费费用凭证》，该凭证载明：今淮海特变电（滁州）有限公司请胡国章代交白蚁预防费7788.00元，防雷装置设计审定、监督、验收费7875.00元，图纸审查费4800.00元，合计20463.00元（贰万零肆佰陆拾叁元），用于淮海特变电（滁州）有限公司办理施工许可证。4、2016年3月24日，山东省临沂市东信公证处出具编号为（2016）临东信证民字第187号公证书，该公证书的主要内容为：在工地简易房区内，由王宝玉向公证人员出示了编号为HHT20160306-001A的材料并向公证人员进行了解释说明。后在公证人员的监督下，由王宝玉对施工工地院内东侧的楼房及院内西侧的楼房整体现状、内部现状及周边现状进行了拍照。由公证人员卢某根据现场情况制作了《工作记录》，公证人员与参加人员在该《工作记录》上签名。该公证书所附2016年3月6日编号为HHT20160306-001A的《工程进度审查情况报告》的内容与滁州志明公司举证的2016年3月7日编号为20160306-SC001《工程进度审查情况报告》内容一致，除日期及编号之外的主要区别是滁州志明公司举证的《工程进度审查情况报告》有相关人员签字确认。5、2016年3月24日，受淮海特变电公司委托，合肥诚公工程造价咨询有限公司出具编号为合诚公造价（2016）17号工程进度结算报告。6、案涉工程的监理单位为安徽立地工程咨询有限公司。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：滁州志明公司的本诉请求能否成立，淮海特变电公司的反诉请求能否成立。
本案中，淮海特变电公司与滁州志明公司于2015年6月22日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。对于淮海特变电公司认为，案涉工程的工期应自2015年6月28日起算、滁州志明公司存在工期违约的问题，本院认为淮海特变电公司的该上诉理由不能成立，理由如下：首先，双方《补充协议》虽约定由滁州志明公司办理施工许可证，但淮海特变电公司并无证据证明其公司及时向滁州志明公司提供了办理施工许可证所需材料及交纳相应费用，直至2015年9月4日，淮海特变电公司才委托滁州志明公司代交办理施工许可证相关费用，该事实能通过《淮海特变电代交费费用凭证》得以印证；其次，双方《建设工程施工合同》第1.1.4.1明确约定，实际开工日期为监理人按照第7.3.2项[开工通知]约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期，而符合法律规定的开工通知发出的前提条件应为取得建筑工程施工许可证，故即使在案涉工程取得施工许可证之前，滁州志明公司存在施工行为，亦系为淮海特变电公司利益之行为，根据当事人意思自治原则，淮海特变电公司同意实际开工日期为监理单位发出符合法律规定的开工通知的日期，应系对自身权益的处分，不违反法律规定，双方均应恪守；再次，案涉工程2015年9月21日取得施工许可证，滁州志明公司于次日向监理单位申请开工，监理单位审核后，认为符合开工条件，定于2015年9月23日正式开工，并报请淮海特变电公司予以审核，但直至案涉停工，淮海特变电公司并未签发开工令，淮海特变电公司却在2015年12月28日向滁州志明公司下发停工通知，故在此情形下，案涉工程的开工日期应认定为监理单位确认符合开工条件的日期，即2015年9月23日。本案双方约定的工期为五个月，2015年9月23日开始至2015年12月31日淮海特变电公司要求滁州志明公司停工之日，故在不考虑雨、雪天气等工期顺延因素的情况下，滁州志明公司施工99日历天，未超过双方合同约定工期；最后，淮海特变电公司举证的（2016）临东信证民字第187号公证书仅对施工现场的现状予以公证，并未对滁州志明公司的工期是否违约作出认定。故淮海特变电公司主张案涉工程工期应自2015年6月28日起算、滁州志明公司存在工期违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于淮海特变电公司称一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论不客观、不真实、不合法的问题，本院认为，该理由亦不能成立：首先，安徽恒信公司系一审法院按照法定程序依法委托，程序合法；其次，安徽恒信公司认定未完工工程量的主要依据为滁州志明公司举证的2016年3月7日《工程进度审查情况报告》，而该报告载明的未完工内容与淮海特变电公司向山东省临沂市东信公证处提供的《工程进度审查情况报告》的未完工内容一致，由此可见，本案双方已对未完工内容进行确认，鉴定机构按照法定程序认定未完工工程造价为606801.63元，并无不当；最后，淮海特变电公司在本案诉讼过程中，单方委托合肥诚公工程造价咨询有限公司作出合诚公造价（2016）17号工程进度结算报告，未经滁州志明公司参与，滁州志明公司亦不认可，故该证据不能作为认定滁州志明公司未完工工程价款的依据。故淮海特变电公司认为一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论不客观、不真实、不合法的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。因淮海特变电公司存在违约行为，其公司对本案纠纷发生存在过错，故对案涉工程进行造价鉴定所产生的费用22000元，应由淮海特变电公司承担。对于淮海特变电公司认为一审法院理解合同履行内容片面的问题，本院认为，本案中，淮海特变电公司在开工条件具备时未及时下达开工令、未按双方约定支付工程款，至双方纠纷发生时，仅支付双方合同总价款的15%，且在监理单位报请对已完工工程进行验收后，经多方协调，淮海特变电公司仍拒不对案涉工程组织验收，显属违约，淮海特变电公司的上述违约行为，已导致滁州志明公司无法依据双方《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定实现获得工程款的合同目的，淮海特变电公司的违约行为已构成根本违约，故滁州志明公司主张解除双方《建设工程施工合同》及《补充协议》的诉讼请求，具有事实及法律依据，应予支持，淮海特变电公司主张继续履行双方《建设工程施工合同》的反诉请求、滁州志明公司支付淮海特变电公司违约金及赔偿损失各100万元的反诉请求不能成立，应予驳回。对于淮海特变电公司认为案涉工程至今未经验收，无法确定工程质量是否合格，故不应支付工程款的问题，本院认为，安徽立地工程咨询有限公司系受淮海特变电公司的委托对案涉工程进行监理，该公司在职责范围内已经根据合同约定对至付款节点的完工部分予以确认，但淮海特变电公司拒绝对已完工工程进行验收，阻却付款条件成就，故在淮海特变电公司并无证据证明滁州志明公司所施工完成部分存在质量问题的情况下，应视为已完工工程质量合格，据此一审法院判决淮海特变电公司给付工程款5300698.37元（695万元-1042500元-606801.63元）正确，本院予以维持。对于滁州志明公司主张对案涉工程享有工程价款优先受偿权的问题，因案涉工程尚未竣工，故滁州志明公司主张对案涉工程享有工程价款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。
综上，上诉人淮海特变电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50700元，由上诉人淮海特变电（滁州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 奎
审 判 员 桑泽祥
审 判 员 刘 勇
二〇一七年十二月十一日
法官助理 郭东武
书 记 员 岳陈陈
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；