贵州省江口县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0621民初145号原告：贵州三星建设有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县凤城镇凤山路九栋一号。法定代表人：叶长明，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨芳斌，贵州清水江律师事务所律师。被告：江口县鸿福房地产开发有限公司，住所地：贵州省江口县双江街道民俗街。法定代表人：姚福，系该公司董事。委托诉讼代理人：方世良，江口县司法局法律服务所法律服务工作者。原告贵州三星建设有限责任公司与被告江口县鸿福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，贵州省铜仁市中级人民法院以（2017）黔06民终1379号民事裁定书指令本院审理，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贵州三星建设有限责任公司（以下简称三星建设公司）委托诉讼代理人杨芳斌，被告江口县鸿福房地产开发有限公司（以下简称鸿福房开公司）法定代表人姚福、委托诉讼代理人方世良到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告三星建设公司向本院提出诉讼请求：1、原、被告签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》予以解除；2、判令被告退还原告工程保证金300,000元；3、判令被告支付原告未付款600,000元的5%的违约金120,000元；4、判令被告支付原告15%的违约金共计1,410,000元；5、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告为承建由被告开发的位于贵州省江口县双江街道民俗街酒厂片区“月胧小区”商品房项目中的房屋土建工程。双方于2006年12月3日签订了《建筑工程承包合同》。合同约定工程建筑总面积为20,000平方米，工程造价为470元/平方米，工程总工期550天；工程竣工经验收后，被告方方可使用，否则由此发生的工程质量或其他问题，由被告方承担责任。合同同时对工程进度、工程质量及工程款项、违约责任等事项进行了约定。合同签订当天，为了保证原告实施全部工程工作任务，原、被告又签订了一份《保证金支付协议》，约定合同签订一日内原告支付被告保证金300,000元，在承包范围主体工程完工后退还保证金的50%，工程竣工后退还保证金的50%。原告于当日按协议约定付给被告法人姚福保证金300,000元。姚福收到该保证金向原告出具收条一份。原告按合同约定先对小区的2、6号楼进场施工。之后由于原、被告对小区的1、2、6号楼的施工进度、工程价款等出现问题，双方于2010年6月18日又签订了一份《建设工程施工补充合同》，合同就小区1、2、6号楼的施工进度、工程价款等事项又作出了明确约定，同时更明确了违约赔偿责任：1、被告应按协议约定支付原告款项，如未按期支付，则应对未支付金额按每月赔偿5%的违约金；2、违反双方签订合同任何一条，使一方不能实现合同目的的，视为违约，守约方有权单方提出解除合同，违约方应按合同标的的15%赔偿守约方。补充合同签订后原告按合同约定进行了施工，至此，原告对该小区的2、6号楼工程项目已施工完毕并竣工。由于被告的原因原告对1号楼仅进行了打孔桩的工作后就停工了。而小区开发范围中的3、4、5号楼地表建筑物的拆迁工作，由于被告原因至今未能实现完成拆迁，造成原告不能进场施工。2、6号楼竣工后，在房屋未经相关部门验收情形下，被告就擅自将房屋交付业主。至此，原告按合同约定仅建设了“月胧小区”的2、6号楼房屋2,457.228平方米、2,023.597平方米合计4,480.825平方米的建筑面积。原告认为：第一，在原、被告前后签订了《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》后，原告均能按合同约定履行了合同，无明显违约行为，而被告没有依照合同约定按工程进度支付原告工程款项，致原告工程停工多次造成损失，显然被告已违反了两份合同约定，属被告违约之一。第二，因被告方面原因，“月胧小区”建设范围内的部分房屋未能按期完成拆迁工作，导致原告未能按合同约定完成20,000平方米的建设工程，属被告违约之二。第三，2、6号楼竣工后被告未能按约定，擅自将未经验收的楼房交付给业主使用，属被告违约之三。综上所述，被告已有三条违约之错，且据《建设工程施工补充合同》约定的“违反双方签订合同任何一条，使一方不能实现合同目的的，视为违约，守约方有权单方提出解除合同，违约方应按合同标的的15%赔偿守约方的约定。”由于被告至今不能完成“月胧小区”3、4、5号楼地表建筑物的拆迁工作，以致原告已不能再实现合同之目的。据《合同法》第九十三条、九十四条之规定，原告特诉至法院。被告鸿福房开公司辩称，一、2006年12月3月，原、被告就江口县双江街道民俗街月胧小区商品房土建工程达成《建筑工程承包合同》，时隔4年，经被告与原告协商，原告愿将原合同承建工程转让给案外人胡建桥实施，为此，三方共同签订《月胧小区工程承建协议》、《月胧小区壹号楼承建合同》，两份合同均约定，本协议签订后原已方与甲方签订的工程承建合同同时终止，并约定乙方原与甲方签订的月胧小区壹号楼承建合同（协议）同时废止。故原、被告签订的合同早已解除，双方不再有任何民事法律关系。二、2010年6月10日，原、被告及胡建桥达成的《月胧小区工程承建协议》，协议中第二条约定乙方在扫尾工程完成后，甲方负责退还乙方工程保证金300,000元，由丙方代甲方垫付，甲方应在三个月内负责偿还丙方。该约定中，原、被告之间关于工程保证金债权债务已发生转移，如今原告主张保证金，不具备本案适格的主体，且即使原告有权主张，原告承建的工程质量存在严重问题，根据法律规定，原告也无权主张返还。三、2013年3月28日，因原告违约，工程质量出现严重问题，遂被告依法提起诉讼，经江口县人民法院开庭审理，法院作出（2013）江民商字第04、06号民事判决书判决原告向被告支付房屋加固费1,636,198元，原告不服提起上诉，结果二审予以维持，原告再次不服，申请贵州高院再审。该案经贵州高院裁定，发回重审。在重审诉讼过程中，经江口县人民法院主持调解，原、被告达成协议，由被告以包干形式一次性给付原告600,000元解决被告与原告及第三人刘某之间有关工程款项纠纷，现原告再次主张工程款，实属权利重复主张。综上，原告的诉讼，于法无据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交及本院依职权调取了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人提交及本院依职权调取的证据，本院认定如下：原告提交1号证原告营业执照、准予变更登记通知书、法定代表人证明，内容真实、来源合法，能够证明原告经营资质情况，与本案具有关联性，本院依法予以采信；2号证《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》，内容真实、来源合法，能够证明原、被告于2006年12月3日就修建月胧小区签订《建筑工程承包合同》，并于2010年6月18日签订《建设工程施工补充合同》的事实，与本案具有关联性，本院依法予以采信；3号证保证金支付协议1张、收条1张，内容真实、来源合法，能够证明被告鸿福房开公司于2016年12月3日收到黄荣代原告三星建设公司支付的工程保证金300,000元的事实，与本案具有关联性，本院依法予以采信；4号证贵州省江口县人民法院（2015）江民初字第8号民事调解书，系已生效的民事调解书，能够证明原、被告经法院调解达成由被告鸿福房开公司一次性给付原告三星建设公司工程款600,000元的调解协议，与本案具有关联性，本院依法予以采信；5号证2、6号楼建筑面积核对单，内容真实、来源合法，且原、被告均无异议，能够证据原告修建2号楼的建筑面积为2,457.228平方米、6号楼的建筑面积为2,033.597平方米的事实，与本案具有关联性，本院依法予以采信；6号证照片2张，因无拍摄时间，且达不到原告的证明目的，对该照片两张不予采信；7号证责令停止违法行为通知书1张，内容真实、来源合法，能够证明2011年10月被告修建的江口县月胧小区2、6号楼未经验收就交付使用，与本案具有关联性，本院依法予以采信；8号证收条一张，与本案无关联性，本院依法不予采信；原告申请证人刘某出庭作证所作证言与原告的陈述相一致，证明贵州省江口县人民法院（2015）江民初字第8号民事调解书中所达成由被告鸿福房开公司一次性给付原告三星建设公司工程款600,000元仅为工程款的事实，与本案具有关联性，本院依法予以采信。被告提交1号证营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明，内容真实、来源合法，能够证明被告具有经营资质，与本案具有关联性，本院依法予以采信；2号证原、被告与案外人胡建华于2010年6月10日签订的《月胧小区工程承建协议》一份、于2010年6月10日签订的《月胧小区1号楼承建合同》一份、于2010年6月3日签订的《月胧小区工程承建协议》一份，内容真实、来源合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信；3号证收条一张、领条两张，与本案无关联性，本院依法不予采信；4号证（2013）江民商字第04、06号民事判决书、（2014）铜中民商终字第22号民事判决书、（2015）江民初字第8号民事调解书及调解笔录，系已生效裁判文书，与本案具有关联性，本院依法予以采信；5号证月胧小区2号楼1单元检测报告一份、6号楼1单元检测报告1份，与原告提交4号证相印证，本院依法予以采信。本院依职权调取（2014）铜中民再字第8号民事裁定书一份，系已生效裁判文书，本院依法予以采信。根据当事人的有效陈述和以上证据认定情况，本院审理查明如下：原天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司（以下简称天柱县三星建筑安装公司）与被告鸿福房开公司于2006年12月3日签订《建筑工程承包合同》，合同约定：鸿福房开公司作为发包方将公司开发的位于江口县盐柳路月胧小区1、2、6号商住楼发包给天柱县三星建筑安装公司承建；工程建筑面积20,000平方米，工程造价每平方米470元；工程期限为2006年12月3日至2008年6月2日等。天柱县三星建筑安装公司于合同签订次日向被告鸿福房开公司支付工程保证金300,000元。合同签订后，天柱县三星建筑安装公司对2号楼1单元、6号楼1单元工程进行了施工。被告与天柱县三星建筑安装公司、案件人胡建桥于2010年6月10日签订《月胧小区工程承建协议》，协议约定：天柱县三星建筑安装公司自愿解除与鸿福房开公司签订的月胧小区工程承建合同，双方愿将合同承建工程转让给丙方胡建桥；合同签订后，由丙方胡建桥在5日内首次垫付100,000元给天柱三星建筑安装公司起动2号楼1单元、6号楼1单元的扫尾工程；天柱三星建筑安装公司在扫尾工程完工后，鸿福房开公司应退还的工程保证金300,000元由胡建桥垫付，鸿福房开公司应于三个月内偿还胡建桥；天柱三星建筑安装公司承建的2号楼1单元、6号楼1单元的扫尾工程在协议签订后30日内完工；原由天柱县三星建筑安装公司承建的2号楼2单元、3号楼1-2单元、5号楼1-3单元、6号楼2-3单元由胡建桥承建；工程造价以每平方米735元的单价由胡建桥全额垫资承建等。被告与天柱县三星建筑安装公司、案件人胡建桥于《月胧小区工程承建协议》签订当日，另签订《月胧小区一（壹）号楼承建合同》。合同约定：鸿福房开公司同意天柱县三星建筑安装公司将原承建的月胧小区一号楼转包给胡建桥承建，天柱县三星建筑安装公司与鸿福房开公司签订的月胧小区1号楼承建合同同时废止；天柱县三星建筑安装公司在一号楼前期基础施工的孔桩工程及围墙材料部分共计折220,000元，由胡建桥一次性付给天柱县三星建筑安装公司；鸿福房开公司以每平方米720元计价，由胡建桥全额垫资承建等。上述三方协议、合同签订后，胡建桥未进行施工。天柱县三星建筑安装公司与被告于2010年6月18日签订了《建设工程施工补充合同》，合同载明双方在原合同的基础上达成以下协议：合同约定2、6号楼的工程价款按照每平方米550元结算；鸿福房开公司于2010年4月10日前支付天柱县三星建筑安装公司工程保证金300,000元；补充协议中约定鸿福房开公司向天柱县三星建筑安装公司支付的款项，如鸿福房开公司未按期支付，则每月按未支付金额的5%支付违约金；违反双方签订的合同任何一条规定，致使一方不能实现合同目的，均视为违约，守约方有权单方提出解除合同，并追究违约方相应赔偿责任；合同解除，违约方承担守约方基于合同解除的损失的计算方法为合同标的的15%等。2011年11月2日，江口县住房和城乡规划建设局因被告于2011年10月在江口县月胧小区2号楼、6号楼未经组织验收的情况下擅自交付使用，向被告下达江住建停字（2011）第05号责令停止违法行为通知书。2011年11月8日，经天柱县三星建筑安装公司与被告进行核算，三柱县三星建筑安装公司修建2号楼1单元的建筑面积为2,457.228平方米、6号楼的建筑面积为2,033.597平方米，共计4,480.825平方米。后天柱县三星建筑安装公司与被告因支付工程款和工程质量问题引发纠纷。鸿福房开公司于2013年3月28日向江口县人民法院起诉天柱县三星建筑安装公司建设工程施工合同纠纷，要求：1、依法解除双方于2007年10月20日签订的《建设工程施工合同》；2、判令天柱县三星建筑安装公司移交江口县月胧小区2号楼1单元、6号楼1单元在建工程的竣工验收资料并承担竣工验收及整个工程改造所需费用；3、判决天柱县三星建筑安装公司赔偿鸿福房开公司自2010年6月10日以来，因拖延竣工所造成的损失200,000元、代为垫付的水电费100,000元、司法鉴定费80,000元、诉讼费20,000元，共计400,000元。天柱县三星建筑安装公司在该案审理过程中提出反诉，要求：依法确认鸿福房开公司提供的2007年10月20日签订的《建筑工程施工合同》无效。江口县人民法院对该案进行审理，作出（2013）江民商字第04、06号民事判决书，判决内容为：一、驳回鸿福房开公司请求解除与天柱县三星建筑安装公司于2007年10月20日所签订的《建设施工合同》的诉讼请求；二、驳回天柱县三星建筑安装公司请求确认与鸿福房开公司于2007年10月20所签订的《建设施工合同》侵权无效的诉讼请求；三、天柱县三星建筑安装公司向鸿福房开公司支付加固费用1,636,198元；四、天柱县三星建筑安装公司向鸿福房开公司移交2号楼1单元、6号楼1单元工程竣工验收资料。天柱县三星建筑安装公司收到民事判决书后，对一审判决结果不服，遂上诉至铜仁市中级人民法院。铜仁市中级人民法院经过审理作出（2014）铜中民商终字第22号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。天柱县三星建筑安装公司及该案第三人刘某均不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年11月19日作出（2014）黔高民申字第544号民事裁定书，裁定指令铜仁市中级人民法院再审该案。铜仁市中级人民法院经再审，作出（2014）铜中民再字第8号民事裁定书，裁定：一、撤销铜仁市中级人民法院（2014）铜中民商终字第22号民事判决书及江口县人民法院（2013）江民商字第4、6号民事判决书；二、发回江口县人民法院重审。江口县人民法院在重审该案过程中，经合议庭组织调解，鸿福房开公司、天柱县三星建筑安装公司及该案第三人刘某达成调解，并作出（2015）江民初字第8号民事调解书。调解内容为：一、鸿福房开公司一次性给付天柱县三星建筑安装公司工程款600,000元（该款待购房户享受拆迁待遇后补偿给鸿福房开公司后由其一次性支付给天柱县三星建筑安装公司）；二、该工程项目中的水表及楼梯扶手安装，由鸿福房开公司自行安装，所产生的材料费和安装费由该案第三人刘某承担；三、在办理该项目的拆迁过程中，天柱县三星建筑安装公司、该案第三人刘某必须积极协助。该案调解笔录中载明鸿福房开公司一次性给付天柱县三星建筑安装公司工程款600,000元，该600,000元包干解决鸿福房开公司、天柱县三星建筑安装公司及第三人刘某之间的纠纷。被告天柱县三星建筑安装公司于2016年2月2日经天柱县市场监督管理局准予由原名称天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司变更为贵州三星建设有限责任公司。现本案原告三星建设公司因退还工程款及承担违约责任问题与被告鸿福房开公司产生纠纷，诉至本院。本院认为，天柱县三星建筑安装公司与鸿福房开公司签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法律的强制性规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，合同签订后，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中原告已经按照合同约定对2号楼1单元、6号楼1单元工程进行了施工，合同约定的其它工程因原、被告双方面的原因至今未施工，合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款的规定，现原告要求解除原、被告签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》，于法有据，本院依法予以支持。关于退还保证金的问题，鉴于原告承建的月胧小区2号楼1单元、6号楼1单元虽未经组织验收，但被告方已于2011年10月交付业主方使用，且补充合同约定鸿福房开公司于2010年4月10日前支付天柱县三星建筑安装公司工程保证金300,000元，根据双方合同的约定，原告要求被告退还工程保证金300,000元的诉请，本院依法予以支持。关于原告要求被告按5%支付未付工程款600,000元的违约金120,000元的诉讼请求，鉴于原、被告已于（2015）江民初字第8号案件中达成由鸿福房开公司支付三星建设公司工程款600,000元的调解意见，如调解约定的支付条件成就被告仍未支付工程款，原告可在执行阶段要求被告承担逾期不履行金钱给付义务的债务利息，但原告在本案中主张，于法无据，本院依法不予支持。关于原告要求被告按合同标的支付15%的违约金，即支付（470元/平方米×20,000平方米×15%）1,410,000元的诉讼请求，虽《建设工程施工补充合同》第九条第2款约定“违反甲乙双方签订的合同任何一条规定，致使一方不能实现合同目的，均视为违约，守约方有权单方提出解除合同，并追究违约方相应赔偿责任；合同解除，违约方承担守约方基于合同解除的损失的计算方法为合同标的的15%”，但经审理查明本案原、被告双方均存在违约行为，不存在任何一方系单纯的守约方，故原告以该合同约定为由，要求被告承担合同标的的15%的违约金，本院依法不予支持。被告关于原、被告签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》已通过原、被告及案外人胡建桥签订《月胧小区工程承建协议》、《月胧小区一（壹）号楼承建合同》予以解除及三方签订的协议约定鸿福房开公司应退还的工程保证金300,000元在天柱三星建筑安装公司完成扫尾工程后由胡建桥垫付的辩称意见，鉴于原、被告及案外人签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》中约定将原、被告将原合同承建工程转让给胡建桥承建及被告同意原告将1号楼转包给胡建桥，案外人胡建桥系自然人不具有建筑施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，该两份合同认定无效，现在被告以两份无效的合同主张原、被告签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程施工补充合同》已经解除并应由案外人支付原告工程款，本院对该辩称意见不予采纳。被告关于原、被告之间的纠纷已通过江口县人民法院制作（2015）江民初字第8号民事调解书明确的600,000元工程款一次性包干解决，现原告再次起诉，属重复起诉的辩称意见，因调解笔录未明确鸿福房开公司支付三星建筑工程款600,000元其它债权债务消灭，且被告及该案中的第三人均不认可调解的工程款600,000元包括工程保证金等，故被告该辩称意见，本院依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告贵州三星建设有限责任公司与被告江口县鸿福房地产开发有限公司分别于2006年12月3日签订的《建筑工程承包合同》、于2010年6月18日签订的《建设工程施工补充合同》予以解除。二、被告江口县鸿福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告贵州三星建设有限责任公司工程保证金300,000元。三、驳回原告贵州三星建设有限责任公司其它诉讼诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,270元，由原告贵州三星建设有限责任公司负担15,470元，被告江口县鸿福房地产开发有限公司负担5,800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  朱洪艳审 判 员  黄明军人民陪审员  代芳华二〇一八年七月八日书 记 员  姚俊芳附：相关法条1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。5、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。