浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬商终字第1270号上诉人（原审被告）：大同市型煤厂。住所地：山西省大同市城区老平旺村北。法定代表人：苑新康，该厂厂长。委托代理人：张志强，山西云泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波市甬江商业燃料有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区曙光三村**号。法定代表人：徐四毛，该公司总经理。委托代理人：白玉宝，该公司员工。委托代理人：周俊奇，浙江鑫目律师事务所律师。原审第三人：包头市万蒙矿产品有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区牛桥街紫薇花园*号楼***号。法定代表人：雷官，该公司执行董事。委托代理人：白拂军，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托代理人：刘思聪，北京市国振律师事务所律师。原审第三人：成安县森茂矿产品销售有限公司。住所地：河北省邯郸市成安县道东堡乡大堤西村。法定代表人：候月田。上诉人大同市型煤厂为与被上诉人宁波市甬江商业燃料有限公司（以下简称甬江公司）、原审第三人包头市万蒙矿产品有限公司（以下简称万蒙公司）、成安县森茂矿产品销售有限公司（以下简称森茂公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2014）甬东商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人大同市型煤厂的委托代理人张志强，被上诉人甬江公司的委托代理人白玉宝、周俊奇，原审第三人万蒙公司的委托代理人白拂军到庭参加诉讼。原审第三人森茂公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年5月，甬江公司与大同市型煤厂签订《煤炭购销合同》一份。约定：甬江公司向大同市型煤厂购买电煤，单价按秦皇岛港平仓价685元/吨计收，具体数量以实际交易量为准；收到基以低位发热量5000大卡/KG为基础，每增加或减少一个大卡/KG的，单价相应增加或减少0.136元/吨；低于5000大卡/KG，双方重新议定价格或拒收；合同生效7日内，甬江公司向大同市型煤厂账户预付货款3000000元，煤款在大同市型煤厂安排计划后，甬江公司打入大同市型煤厂账户；大同市型煤厂保证15日内发货；如大同市型煤厂在收到货款15日内无法供货的，甬江公司有权撤销合同，并收取全额2%的违约金；质量以双方共同委托秦皇岛SGS（船采）化验报告为准，数量以秦皇岛商检装箱水尺报告单为准。同时，大同市型煤厂出具授权委托书一份，授权马信华为业务主办，负责衔接、安排客户、连接煤源等一系列电煤水陆联运业务。2011年6月3日，甬江公司出具授权委托书一份，授权张某为甬江公司代理人，负责安排业务、安排资金等一切事宜。后甬江公司又出具授权委托书一份，授权张某、范跃进为甬江公司代理人，负责办理业务、安排资金等一系列业务。合同签订后，甬江公司于2011年6月3日、6月13日、6月22日分别向大同市型煤厂汇款2000000元、4800000元、1831000元，共计8631000元。后甬江公司收到货物3942吨，秦皇岛出入境检验检疫局煤炭检测技术中心于2011年7月4日出具检验证书一份，载明报检人为大同市型煤厂，重量为3942吨，发热量为4690大卡/KG。之后，大同市型煤厂未再向甬江公司供货。2013年4月17日，大同市公安局矿区分局向甬江公司出具鉴定意见通知书一份，载明：“我局聘请有关人员，对授权委托书及四份退款证明上的公章印文进行了鉴定。鉴定意见为委托书及四份退款证明上的公章印文系伪造。”2013年5月30日，甬江公司委托的浙江同舟律师事务所向大同市型煤厂发出律师函称：2011年7月以后，甬江公司多次和大同市型煤厂及其委托代理人马信华联系发货事宜，但大同市型煤厂及其委托代理人马信华以种种理由推脱。2013年2月，甬江公司发现本案可能涉及刑事犯罪，遂向大同市公安局矿区分局报案，经公安机关侦查，发现大同市型煤厂委托代理人马信华伪造甬江公司印章，骗取大同市型煤厂巨额财产，而大同市型煤厂对马信华诈骗一事置之不理。甬江公司认为，大同市型煤厂应按合同约定退还剩余货款6272225.46元，支付违约金172620元，承担利息损失802844.86元，上述金额合计7247690.32元。2013年6月5日，大同市型煤厂委托山西云泽律师事务所回函称：2013年2月，甬江公司以受害人身份向大同市公安局矿区分局报案，现案件正在侦查中。鉴于此，大同市型煤厂将继续积极配合公安机关的侦查工作，待案件查明后，依据事实和法律妥善处理。大同市型煤厂在审理过程中向原审法院提交委托退款证明原件四份，经鉴定，原审法院委托的中国广州分析测试中心司法鉴定所于2015年4月30日作出中广测（2015）文鉴字第0100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.甬江公司提供的“宁波市甬江商业燃料有限公司”与工商备案的“宁波市甬江商业燃料有限公司”印文是同一枚印章盖印；2.四份委托退款证明上的“宁波市甬江商业燃料有限公司”印文与工商备案的“宁波市甬江商业燃料有限公司”印文不是同一枚印章盖印。另查明：大同市南郊区万民汽车运输队（以下简称万民运输队）已注销工商登记。甬江公司于2013年6月24日向原审法院提起诉讼称：2011年5月，甬江公司与大同市型煤厂签订《煤炭购销合同》一份，约定大同市型煤厂向甬江公司供应煤炭。合同签订后，甬江公司分三次向大同市型煤厂汇款共计8631000元，但大同市型煤厂仅在2011年6月27日向甬江公司交付3942吨煤炭，且该批煤炭的发热量仅为4690大卡/KG；根据合同中发热量的约定，该部分煤炭货值为2?358?774.50元。其余货物虽经甬江公司多次催促，但大同市型煤厂拒不交付。大同市型煤厂拒不交货的行为已构成根本违约，合同中约定的违约金过低，应予以调高。请求判令：1.解除甬江公司与大同市型煤厂签订的《煤炭购销合同》；2.大同市型煤厂返还甬江公司货款6272225.46元，支付违约金172620元，并赔偿自2012年5月1日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。大同市型煤厂在原审中答辩称：合同并未实际履行，整个交易是甬江公司自己组织货源的，大同市型煤厂仅收取了491660.10元，其余款项汇入了甬江公司指定的账户，用于甬江公司与其他企业进行交易。请求驳回甬江公司的诉讼请求。万蒙公司、森茂公司在原审中未作答辩。原审法院审理认为：甬江公司与大同市型煤厂签订的《煤炭购销合同》系双方真实意思表示、合法有效，双方应按约全面履行。甬江公司按约支付货款后，大同市型煤厂仅交付3942吨货物，剩余货物一直未予交付，甬江公司有权依照合同约定解除涉案《煤炭购销合同》。合同解除，不影响合同中结算和清理条款的效力，甬江公司有权要求大同市型煤厂返还剩余货款，并支付合同约定的违约金。大同市型煤厂提供的3942吨货物，根据合同约定的检验报告及计算方式单价应为642.84元/吨[685元/吨-（5000大卡/KG-4690大卡/KG）×0.136元/吨]，总价款为2534075.28元，故大同市型煤厂应返还甬江公司货款6096924.72元（8631000元-2534075.28元）。大同市型煤厂还应按照合同约定支付甬江公司总价款2%的违约金172620元（8631000元×2%）。同时，当事人在合同中约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院予以增加。甬江公司要求大同市型煤厂赔偿以应返还的货款为基数自2012年5月1日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失的诉请，不违反法律规定，予以支持。大同市型煤厂辩称整个交易过程由甬江公司自行组织货源，并已将剩余款项按甬江公司指令退至第三人账户，原审对此不予采信。理由如下：一、大同市型煤厂提供的四份委托退款证明经司法鉴定确认加盖的为虚假印章；张某、范跃进出具的说明前后矛盾，不足以采信；大同市型煤厂也未提供其他证据证明系按甬江公司的指令退款至指定账户。二、本案是买卖合同纠纷，根据双方签订的《煤炭购销合同》及合同法的相关规定，甬江公司作为买受方负有支付货款的义务，组织货源、提供货物应由大同市型煤厂完成。三、根据涉案《煤炭购销合同》的约定，甬江公司在支付货款后就已完全履行了合同项下的义务，货款已归大同市型煤厂所有；在双方未明确解除合同返还货款的情况下，甬江公司委托代理人对已支付给大同市型煤厂的该笔货款并无支配权，更无权同意动用大同市型煤厂的款项去组织货源。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2015年6月23日作出如下判决：一、解除甬江公司与大同市型煤厂于2011年5月签订的《煤炭购销合同》；二、大同市型煤厂返还甬江公司货款6096924.72元，于判决生效之日起十日内付清；三、大同市型煤厂支付甬江公司违约金172620元，并赔偿甬江公司以6096924.72元为基数自2012年5月1日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回甬江公司的其他诉讼请求。如大同市型煤厂未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费65344元，由甬江公司负担1720元，大同市型煤厂负担63624元；财产保全费5000元、公告费650元、鉴定费38000元，由大同市型煤厂负担。大同市型煤厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将中广测（2015）文鉴字第0100号司法鉴定意见书作为认定案件事实的依据不妥。理由是：1.在发回重审前的诉讼（以下简称前诉）一审中甬江公司提出对大同市型煤厂提交的相关证据进行鉴定后，又撤回了鉴定申请，在法庭明确告知其撤回鉴定申请所要承担的相应法律后果后，甬江公司仍然坚持撤回了鉴定申请，所以在发回重审的程序中重新启动鉴定程序没有法律依据。2.该司法鉴定意见书中明确载明鉴定所用的比对样本在慈溪市工商管理局现场勘验提取，而甬江公司印章备案于宁波市工商管理局江东分局。司法鉴定意见书对比样本所用印文不是甬江公司在工商机关备案的印章，鉴定结果必然错误。3.假设该司法鉴定意见书的结论是正确的，同样不能单独作为认定本案事实的依据。甬江公司现实中并非只使用一枚印章，其在本案起诉状、上诉状上使用的印章也不是其在工商机关备案的印章。甬江公司对于其为什么使用未经备案的印章，在法庭上所陈述的理由是为了业务方便。既然甬江公司在宁波本地起诉、应诉而不便使用自己在工商机关备案的印章，为了方便才使用未经备案的印章，怎能合理排除甬江公司在两千多公里外的山西、内蒙古，为了方便而不使用未经备案印章的可能。4.前诉一、二审中甬江公司均称，大同市型煤厂向法庭提交的甬江公司给张某、范跃进的委托书系伪造，上面的甬江公司的公章及法定代表人徐四毛的签字都不是真实的，并要求对该委托书上的印章、签字进行鉴定，但在发回重审中又称该委托书是真实的，可见由于甬江公司过分随意刻制并使用印章，致使甬江公司使用过的印章究竟哪一枚是真实的，其自己也分不清楚。5.如果按照原审判决的理由，因涉案的四份委托退款证明上的印文与甬江公司在工商机关备案的印章不一致，就认定四份委托退款证明不具真实性，那么甬江公司在本案的起诉状、上诉状上所使用的印章与其在工商机关备案的印章也不一致，原审法院对其真实性予以认可，其依据何在。综上，因原审法院重新启动司法鉴定程序没有法律依据，司法鉴定意见书的对比样本取材有误导致鉴定结果错误，故不能作为本案事实的依据。二、原审判决对大同市型煤厂在原审提交的大部分证据不予认定是错误的，原审判决未能全面客观地对证据进行评析，只是简单轻率的以“不具关联性，不能证明”予以否定，更难服人。且在前诉一、二审中，甬江公司称已向万蒙公司支付付煤款，但其未举证，现又称双方系代销关系，因存在质量问题故未付款；原审法院对甬江公司法定代表人徐四毛在公安机关报案时的陈述内容等没有一个合理解释。综合本案证据可以证明，大同市型煤厂与甬江公司之间的《煤炭购销合同》实际未履行、除其收取的491660.10元外，其他货款已根据甬江公司的指令汇至第三人账户。三、原审判决认定甬江公司委托代理人对已支付给大同市型煤厂的货款并无支配权，更无权同意动用该款项去组织货源，与事实不符。四、原审法院对大同市型煤厂在原审宣判前提交的证据不予理睬违法。本案发回重审后，原审法院追加了万蒙公司等企业为案件第三人。因原审法院未能将第三人传唤到庭，开庭后大同市型煤厂找到了万蒙公司，该公司出具了有关本案事实真相的证明，大同市型煤厂于原审判决前将该证明提交原审法院，但原审法院对该份证据未予理睬，也未做任何说明，导致错误判决。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回甬江公司的诉讼请求。甬江公司答辩称：一、原审判决将司法鉴定意见书作为定案依据并无不妥，大同市型煤厂提出的理由不能成立。1.甬江公司之前提出对大同市型煤厂提交的相关证据进行鉴定后，因大同市公安局矿区分局出具的鉴定意见通知书已表明印章不一致，为降低诉讼成本，故暂时撤回鉴定申请。大同市型煤厂关于比对样本在慈溪市工商管理局现场勘验提取一说，纯属笔误，对此鉴定机构和原审法院应当已经有所说明。2.如果大同市型煤厂认为甬江公司还有其他印章与大同市型煤厂提交材料上的印章一致，应当提供证据。3.关于大同市型煤厂所称甬江公司原先不认可授权委托书，在重审时又认可其真实性问题，肉眼无法辨别印章的真实性很正常。二、原审判决对大同市型煤厂提交的证据不予认定并无不当。三、大同市型煤厂所称甬江公司委托代理人对已支付给大同市型煤厂的货款并无支配权，更无权同意动用该款项去组织货源与事实不符，也站不住脚。四、大同市型煤厂在原审宣判前提供的证据，已超过举证期限，原审法院无须采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。万蒙公司陈述称：一、万蒙公司与甬江公司之间存在煤炭买卖行为。2011年6月，甬江公司法定代表人徐四毛通过他人介绍，了解到万蒙公司具备联系组织发送万吨列煤炭能力，便与万蒙公司联系、洽谈，希望能用万吨列为其发运煤炭，同时称此前甬江公司已经与大同市型煤厂签订了煤炭买卖合同，并向铁路部门报批了车皮计划，希望该列煤炭也能由万蒙公司组织，万蒙公司同意，双方以口头方式议定。二、万蒙公司与甬江公司的煤炭买卖是先付款后发货的交易方式。因当时煤炭生意特别火，为了防范交易风险，煤炭市场交易规则均是先付款后发货，加之万蒙公司只是煤炭销售商，需先向煤矿购煤，故万蒙公司提出的前提条件是先付款后发煤。据此，徐四毛按万蒙公司为甬江公司组织及发运煤炭的需求，分别于2011年6月10日、6月23日从大同市型煤厂汇入万民运输队银行账户700000元、3000000元，2011年6月23日、8月12日汇入万蒙公司银行账户3000000元、1439339.90元。万蒙公司收到转入的购煤款后，前两笔用于组织第一列煤源3942吨，于2011年6月29日经大同市型煤厂发给了甬江公司，并向森茂公司缴付500000元的税金，森茂公司于2011年6月30日开具2913285.60元的增值税专用发票，甬江公司向税务机关申报并抵扣。后两笔的大部分款项组织了第二列煤炭3786.73吨，于2011年9月18日发运给了甬江公司，用于缴付税金73万余元，为甬江公司开具5000040元的增值税专用发票，甬江公司用于抵扣，剩余款项170余万元用于购煤交付定金及其他费用。三、为了及时抵扣税款，应甬江公司要求将以双方合同中的结算方式及期限约定为半年结算一次并与森茂公司签订煤炭购销合同，这是本案中增值税专用发票数额大于实际交易数额，以及开具增值税专用发票早于交易发生之日的原因。四、万蒙公司组织发运两列煤炭后，甬江公司后续资金未能到位，导致万蒙公司支付部分保证金后无力继续购煤，也给万蒙公司造成了一定的经济损失。二审庭审中，万蒙公司又称，第一列3942吨煤炭与其无关，法律主体应是大同市型煤厂，组织煤源与其有关。从法律上讲，万蒙公司发给甬江公司是第二列3786.73吨煤。森茂公司未予答辩。二审中，甬江公司未向本院提供的新的证据。大同市型煤厂向本院提供以下证据：1.货票、发票、收据、货票附页专用纸、记账联7页，拟证明其所收取的491660.10元是第一列3942吨煤炭利用其站台产生的费用，分别为铁路运费377342.10元和管理费114318元。2.2012年11月10日函复印件1份，拟证明甬江公司认可涉案两列煤均是大同市型煤厂按甬江公司指令汇出的货款购买。经质证，甬江公司认为证据1所涉费用如何构成的，在合同中未体现，且在煤炭的买卖过程中，出现该些费用也正常，该证据与本案的待证事实没有关联性。对证据2的真实性无法确认，也不能达到大同市型煤厂所要证明的目的，且该份函是在第一次诉讼的案卷中，大同市型煤厂在重审时未作为证据使用，故该函不能作为二审中的证据使用。万蒙公司对证据1的真实性无异议，对证据2表示不清楚。万蒙公司向本院提供以下证据：1.情况说明1份，拟证明甬江公司要求与万蒙公司建立煤炭买卖关系，并要求大同市型煤厂将款项汇给万蒙公司，甬江公司用大同市型煤厂汇给万蒙公司的款项向万蒙公司购买了煤炭，并由森茂公司开具了增值税专用发票。2.煤炭过户协议、证明复印件各1份，拟证明万蒙公司与甬江公司存在煤炭买卖关系。经质证，大同市型煤厂对万蒙公司提供的上述证据的真实性均无异议。甬江公司对证据1的真实性、关联性及合法性均有异议，认为万蒙公司的陈述不符合法律规定，也不符合客观事实。对证据2的真实性无异议，但认为对涉及的煤款其尚未支付。本院经审查认为，大同市型煤厂提供的证据1所涉费用，与本案处理并无关联，故对此不予认定。大同市型煤厂提供的证据2系证人张某在前诉出庭作证时提供的复印件，根据该函内容不能证明大同市型煤厂所主张的事实。万蒙公司提供的证据1是万蒙公司自己出具，实质是其对案件事实的陈述，故应作为万蒙公司的陈述。各方当事人对万蒙公司提供的证据2的真实性无异议，且与本案存在关联，故对此证据予以认定。同时，本院针对大同市型煤厂上诉提出的关于其所提供证据的认定问题进行了审查。本院认为，根据甬江公司代理人张某、范跃进在前诉出庭作证时的陈述，以及各方当事人的质证意见，大同市型煤厂提供的2011年6月10日委托函、2011年6月22日委托函、电汇凭证、支票存根、收款收据、煤炭过户协议、证明、《煤炭买卖合同》、税务认证结果清单、公安机关对徐四毛所作的询问笔录等证据的真实性应予以确认，且上述证据与本案事实存在一定关联性，能全面反映案件事实，故本院对上述证据予以认定。大同市型煤厂提供的四份委托退款证明，经鉴定，因其加盖印章与甬江公司备案的公章及实际使用的公章并不一致，故其真实性难以认定。至于大同市型煤厂所提供的2011年7月7日情况说明并非原件，其真实性不予确认，其提供的甬江公司年检报告书、印鉴样式也不能证明其在原审中主张的事实。根据一、二审中各方当事人提供的证据及陈述，本院认定如下事实：2011年5月，甬江公司与大同市型煤厂签订《煤炭购销合同》一份。约定：甬江公司向大同市型煤厂购买电煤，单价按秦皇岛港平仓价685元/吨计收，具体数量以实际交易量为准；收到基以低位发热量5000大卡/KG为基础，每增加或减少一个大卡/KG的，单价相应增加或减少0.136元/吨；低于5000大卡/KG，双方重新议定价格或拒收；合同生效7日内，甬江公司向大同市型煤厂账户预付货款3000000元，煤款在大同市型煤厂安排计划后，甬江公司打入大同市型煤厂账户；大同市型煤厂保证15日内发货；如大同市型煤厂在收到货款15日内无法供货的，甬江公司有权撤销合同，并收取全额2%的违约金；质量以双方共同委托秦皇岛SGS（船采）化验报告为准，数量以秦皇岛商检装箱水尺报告单为准。同时，大同市型煤厂出具授权委托书一份，授权马信华为业务主办，负责衔接、安排客户、连接煤源等一系列电煤水陆联运业务。2011年6月3日，甬江公司出具授权委托书一份，授权张某为甬江公司代理人，负责安排业务、安排资金等一切事宜。后甬江公司又出具授权委托书一份，授权张某、范跃进为甬江公司代理人，负责办理业务、安排资金等一系列业务。合同签订后，甬江公司于2011年6月3日、6月13日、6月22日分别向大同市型煤厂汇款2000000元、4800000元、1831000元，共计8631000元。2011年6月10日，甬江公司代理人张某向大同市型煤厂代理人马信华发函，该函载明：“我（张某、范跃进）因业务耽搁，不能如期回大同，为不耽误发运业务安排，特事特办，先让马信华动资金70万元，用以安排煤源、运输、点装等前期工作，我晚两天到型煤厂财务补办签字。”同日，大同市型煤厂向万民运输队电汇700000元。2011年6月22日，甬江公司代理人范跃进向大同型煤厂财务科出具函件一份，该函件载明：“本人因事外出，暂不能去煤厂签字，特允许马信华动用煤炭费663万元，用于安排发往秦皇岛港口煤炭各项费用，请协助办理各项事宜。”2011年6月23日，大同市型煤厂向万民运输队电汇3000000元，向万蒙公司电汇3000000元。2011年8月12日，大同市型煤厂又向万蒙公司汇款1439339.90元。2011年6月27日，甬江公司收到第一列煤炭3942吨，秦皇岛出入境检验检疫局煤炭检测技术中心于2011年7月4日出具检验证书一份，载明报检人为大同市型煤厂，重量为3942吨，发热量为4690大卡/KG。因发票事宜，甬江公司与森茂公司签订煤炭购销合同一份，约定购买数量为4046.23吨，总金额2913285.60元。森茂公司于2011年6月30日向甬江公司开具2913285.60元的增值税专用发票。甬江公司已将上述发票抵扣。2011年7月7日，甬江公司与万蒙公司签订《煤炭买卖合同》一份，约定：数量5000吨，单价为京唐港平仓价680元/吨（含税），货款结算方式为代销、半年结算一次（凭票）。2011年8月26日，万蒙公司向甬江公司开具5000040元增值税专用发票，甬江公司已将上述发票抵扣。2011年9月21日，万蒙公司与甬江公司共同出具证明确认：万蒙公司于2011年9月18日到京唐港煤炭公司一列煤，过轨道衡3786.73吨，于9月19日、20日和甬江公司取样结果分别为4719大卡/KG和4693大卡/KG，煤炭交接以场地轨道衡数量划拨结算。次日，万蒙公司与甬江公司及宁波经济技术开发区达明五矿有限公司、京唐港煤炭港埠有限责任公司签订煤炭过户协议一份，该协议载明，万蒙公司存放于京唐港煤炭港埠有限责任公司库场3786.73吨煤炭过户给甬江公司，甬江公司将该煤炭过户给宁波经济技术开发区达明五矿有限公司。2013年2月25日，甬江公司法定代表人徐四毛向大同市公安局矿区分局报案，在报案询问笔录中其陈述：2011年5月份，甬江公司经张某介绍与大同市型煤厂签订了煤炭购销合同，甬江公司预付8631000元。2011年6月27日，大同型煤厂给甬江公司发煤一列3942吨，2011年9月22日再次收到煤炭一列3786.73吨，合计煤款4700822.62元，从收到第二列煤以后至今，大同市型煤厂再没有继续发煤，但余款3930177.38元也不退还，经多次交涉无果，故认为大同型煤厂涉嫌合同诈骗。2013年4月17日，大同市公安局矿区分局向甬江公司出具鉴定意见通知书一份，载明：“我局聘请有关人员，对授权委托书及四份退款证明上的公章印文进行了鉴定。鉴定意见为委托书及四份退款证明上的公章印文系伪造。”2013年5月30日，甬江公司委托的浙江同舟律师事务所向大同市型煤厂发出律师函称：2011年7月以后，甬江公司多次和大同市型煤厂及其委托代理人马信华联系发货事宜，但大同市型煤厂及其委托代理人马信华以种种理由推脱。2013年2月，甬江公司发现本案可能涉及刑事犯罪，遂向大同市公安局矿区分局报案，经公安机关侦查，发现大同市型煤厂委托代理人马信华伪造甬江公司印章，骗取大同市型煤厂巨额财产，而大同市型煤厂对马信华诈骗一事置之不理。甬江公司认为，大同市型煤厂应按合同约定退还剩余货款6272225.46元，支付违约金172620元，承担利息损失802844.86元，上述金额合计7247690.32元。2013年6月5日，大同市型煤厂委托的山西云泽律师事务所回函称：2013年2月，甬江公司以受害人身份向大同市公安局矿区分局报案，现本案正在侦查中。鉴于此，大同市型煤厂将继续积极配合公安机关的侦查工作，待案件查明后，依据事实和法律妥善处理。大同市型煤厂在审理过程中向原审法院提交委托退款证明原件四份，经鉴定，原审法院委托的中国广州分析测试中心司法鉴定所于2015年4月30日作出中广测（2015）文鉴字第0100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.甬江公司提供的“宁波市甬江商业燃料有限公司”与工商备案的“宁波市甬江商业燃料有限公司”印文是同一枚印章盖印；2.四份委托退款证明上的“宁波市甬江商业燃料有限公司”印文与工商备案的“宁波市甬江商业燃料有限公司”印文不是同一枚印章盖印。另认定：万民运输队已注销工商登记。本院认为：大同市型煤厂与甬江公司之间的《煤炭购销合同》依法成立，对双方当事人均具有法律拘束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。甬江公司按约定支付货款后，大同市型煤厂应当按约履行交付煤炭的义务。本案各方当事人的主要争议焦点是大同市型煤厂提出的其与甬江公司之间的《煤炭购销合同》实际未履行、涉案货款（除其收取的491660.10元费用外）已根据甬江公司的指令汇至第三人账户的抗辩事由是否成立。对此，本院认为，根据大同市型煤厂提供的两份授权委托书及2011年6月10日委托函和2011年6月22日委托函的内容，作为甬江公司代理人的张某和范跃进在委托函中只同意大同市型煤厂代理人动用700000元和6630000元资金，去安排煤源、运输等费用，即仅表明甬江公司对汇入大同市型煤厂账户的货款享有监督其使用的权利，依其内容并无终止履行双方《煤炭购销合同》或将货款退至第三人的意思表示。大同市型煤厂作为出卖人，在动用资金后，仍应保证煤炭交付义务的履行。根据大同市型煤厂的陈述，其认可涉案的3942吨煤炭是以其名义发运，也支付了相应的运输费用，且相关检验证书也载明报检人为大同市型煤厂，万蒙公司在二审庭审中也认为涉案的3942吨煤炭从法律关系上与其无关。且依情形，大同市型煤厂动用资金去第三人处采购煤源亦属正常交易行为。故涉案的3942吨煤炭应当认定系大同市型煤厂在履行其与甬江公司之间的《煤炭购销合同》。同时，大同市型煤厂提供的四份委托退款证明，经鉴定该证明上加盖的印章与甬江公司备案的公章及实际使用的公章并不一致，而且，大同市型煤厂据此主张的事实与其实际已履行《煤炭购销合同》的事实不相符合。综上，大同市型煤厂主张的抗辩事由难以成立。原审法院在重审时，根据当事人举证情况，并依甬江公司的申请，对委托退款证明进行鉴定并无不当。鉴定机构所作的司法鉴定意见书可以作为证据使用。至于司法鉴定意见书载明的比对样本提取表述存在错误问题，该鉴定机构已作出补正。关于大同市型煤厂在原审开庭后宣判前提交的情况说明复印件，其真实性难以确认，且已过举证期限，故原审法院对此未予采纳并无不妥。综上，大同市型煤厂提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定基本事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65344元，公告费900元，合计66244元，由上诉人大同市型煤厂负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 胡曙炜审 判 员 叶剑萍审 判 员 方资南二〇一六年六月八日代书记员 夏晶晶??20???21?