青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民二终字第116号
上诉人（原审原告）：西宁城北运昌建材租赁部（原西宁城北富丰建材租赁部），住所地：西宁市城北区。
经营者乔福民，男，1963年9月4日出生，汉族，住西宁市城北区。
委托代理人：冯有华，青海翔健律师事务所律师。
委托代理人：乔春华（系乔福民之子），男，汉族，1991年3月24日出生，住河北省唐山市。
上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁镇振。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
原审被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城中区。
负责人：韦伟，该公司经理。
委托代理人：胡卫平、李晓光，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人西宁城北运昌建材租赁部（以下简称运昌租赁部）与上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）、原审被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司（以下简称东阳三建青海分公司）租赁合同纠纷一案，因不服西宁市城西区人民法院作出的（2015）西民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人运昌租赁部的委托代理人冯有华、乔春华，上诉人东阳三建公司及原审被告东阳三建青海分公司的委托代理人胡卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明，西宁城北运昌建材租赁部原为西宁城北富丰建材租赁部（以下简称富丰建材租赁部），经营者乔福民。2011年4月1日，富丰建材租赁部（甲方）与东阳三建青海分公司大兴源世纪城三期项目部（乙方）签订《城北富丰建筑器材租赁站合同》，约定：租赁物资的品名、规格、数量以实际签收量为准，为保证供应，乙方应提前五天向甲方报出备份。乙方收货时，应按送货单上的明细仔细检查数量和质量，乙方在施工中发生的任何纠纷，甲方概不承担相关的法律责任；付款方式：此工程施工到10层平口业主方拨款后5日内承租方向出租方支付70%租赁费。以后每月支付本月70%租赁费，至租赁材料归还甲方后二月内付清尾款；冬季施工免租金，时间（三个月），报停时间由乙方决定，部分小班组施工不得计租：起租期为60天，不足60天则按60天计算租赁费，超过起租期按实际天数计算；租赁价格钢管米／天0.016、扣件套／天0．008，甲方负责送到乙方工地，乙方负责卸车，运费由甲方承担，退货时乙方负责退还至甲方；每个钢管规格误差不超过10cm（比如3米规格不低于2.9米）乙方退还租赁物时，应参照送货单上的品种及规格退还，否则甲方有权不予接受；不按时交纳租金．承租方支付出租方5%的违约金，并有权收回租赁物．结算时按拖欠天数累计计算租赁费，所付款项首先结清租费，丢失物品租赁计费至赔偿完毕止；有效期限至退清全部租赁物资及结算全部欠款为止。提货单、退货单、结算单是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同签订后，乔福民向东阳三建青海分公司大兴源世纪城三期项目部工地供应钢管、扣件等材料，至2012年11月份，经乔福民与东阳三建青海分公司结算，自2011年4月1日至2012年11月30日间，累计租金为1620148.86元（己扣除租金30万元），并由乔福民制作了《租费结算合并表》，东阳三建青海分公司库管吴永一核对后在该结算合并表上签字确认。2011年9月21日，东阳三建青海分公司给乔福民支付租金10万元，后未再继续支付租金，至2012年9月乔福民提起诉讼。同年l0月10日，东阳三建青海分公司世纪丽都项目部（甲方）与富丰建材租赁部（乙方）签订《补充协议》，约定：一、甲方在10日内支付乙方租赁费20万元。青海大兴源房地产公司每次支付甲方工程款后，甲方支付乙方20万元；二、待甲方所承建项目主体封顶验收合格后，甲方支付乙方达到合同价款的70%，余款待总体工程竣工验收后付清；三、乙方必须保证满足钢管、扣件的供应并满足施工需要，甲方事先以手机短信形式提供计划单，乙方若不能满足需要造成停工、误工由乙方承担一切责任；四、乙方在10月15日之前撤诉。该补充协议上分别由甲方负责人代熊威签字，乙方负责人乔福民签字。后东阳三建青海分公司向乔福民支付租金20万元，乔福民于2012年10月l日申请撤回起诉，西宁市中级人民法院作出（2012）宁民二初字第120号民事裁定，予以准许。2013年3月26日，乔福民又以东阳三建青海分公司每月均确认租费清单，但仍推诿付款为由，诉至西宁市中级人民法院，要求东阳三建公司及东阳三建青海分公司返还其租赁物，连带给付租赁费1620148.86元（计算截止2012年11月30日），承担违约金81007元。庭审中，对租赁合同是否解除一节，经释明，乔福民主张继续履行租赁合同，不要求返回租赁物。2013年8月15日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁民二初字第55号民事判决书，确认了以上事实，判决由东阳三建公司、东阳三建青海分公司共同给付原告乔福民租金1620148.86元，驳回了乔福民的其他诉讼请求。东阳三建公司不服判决，以一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒乔福民；诉讼主体不适格；一审判决擅自改变合同中对付款方式的约定，枉下裁判，严重曲解法律等为由，提出上诉。2014年1月2日，青海省高级人民法院作出（2013）青民二终字第52号民事判决书，言明“本案二审查明事实与一审认定事实一致，应予确认。”并进一步查明“（一）关于东阳三建及其青海分公司截止2012年11月30日应支付乔福民钢管及扣件租赁费数额问题。东阳三建在二审中提交了《城北富丰建筑器材租赁站合同》一份，经比对，该份合同与乔福民在一审起诉时提交的合同内容不一致。其中双方对打印文字内容无异议，对手写内容产生争议。乔福民认为，东阳三建公司二审提交的合同中关于‘钢管30万米、扣件30万个，由甲方（乔福民）一家供应’、‘若乙方（东阳三建青海分公司）在冬休期以外的时间因故全面停工，甲方不应计算租赁费’及‘吴成芳为乙方指定收料人，最终决算以东阳三建盖章后生效’的手写内容，在自己持有的合同中未作约定，不属双方协商一致的结果，对自己没有合同约束力。东阳三建认为，在乔福民提交的合同中，将扣件的计价从每日‘0.007元’修改为‘0.008元’，虽然在该修改处有‘熊赴逵、杨大春’的签字，但签字人无代理权，应以其持有的合同约定即每日0.007元计算扣件租金。根据民事诉讼‘谁主张，谁举证’的证明规则，东阳三建公司提供吴成芳、吴永一等四名证人出庭作证，旨在证明其持有的合同手写内容的形成过程，但证人均不能证明双方协商时间、具体内容及书写人。东阳三建公司提供的证据不足以证明己方持有合同中的争议内容是双方协商一致的真实意思表示，不能作为约束对方当事人的合同依据。关于变更扣件计租单价问题，涉案合同约定不一致，乔福民持有的租赁合同中有东阳三建青海分公司熊赴逵、杨大春的签字确认，且两人均为建材租赁收取并返还租赁物的经办人；在逐月审核形成的《租费结算合并表》中，相关扣件包括十字扣件、接卡、转向扣件等均以每件每日0.008元计价，证实双方对变更扣件计价标准并无异议。《中华人民共和国合同法》第四十九条关于‘行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效’的规定乔福民有充足理由相信熊赴逵与杨大春有权变更扣件租赁计价标准，其主张扣件租费按每日0.008元计价并无不当。……（二）双方约定租金履行期限是否明确问题。依照双方签订的《补充协议》第二条‘待甲方所承建项目主体封顶验收合格后，甲方支付乙方（乔福民）达到合同价的70%。余款待总体工程竣工验收后付清’该条约定虽然是当事人的真实意思表示，但双方履行租金的期限是以工程正常施工为前提。东阳三建公司青海分公司与青海大兴源房地产开发公司订立的工程施工协议中，约定工期自2011年2月22日至2012年8月31日竣工，因工程款等争议该工程长期停工，至今东阳三建公司及其分公司仍不能确定所承建的工程何时恢复施工，也不能确定工程主体封顶及竣工验收的具体时间，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，双方当事人约定的租金履行期限并不明确，乔福民作为债权人可以随时要求债务人履行支付租金义务。”遂于2014年1月2日作出判决“一、维持青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第55号民事判决第二项，即驳回原告乔福民的其他诉讼请求；二、变更青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第55号民事判决第一项为，浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司于本判决送达之日起十五日内共同向乔福民支付2012年11月30日前的租金1592668.90元。”该判决生效后东阳三建公司及其青海分公司向原告给付了判决确认的租金，合同继续履行。2013年7月5日，乔福民与东阳三建青海分公司委托代理人谢潇经对账签字出具了《乔福民与东阳三建对账单》，载明：“此对账单从2011年4月到2012年11月30日止的租金费用。2013年3月1日至今未计算。”其后，东阳三建青海分公司陆续向原告退还了部分钢管、扣件、螺丝等，2014年10月31日，被告将全部钢管178365.1米退还原告（其中多退还8262米），扣件139753套退还后尚余扣件41141套、另有螺丝47415套至今未退还。钢管、扣件2013年3月至11月（其中扣除冬休三个月）租赁费累计为1055912.31元；2014年3月至11月（其中冬休扣除三个月）租赁费累计477314.66元、2015年3月至6月租赁费累计38340.12元，共计1571567.09元。
另查，东阳三建青海分公司系东阳三建公司的分支机构，东阳三建青海分公司大兴源世纪城三期项目部（世纪丽都项目部）系东阳三建青海分公司设立。
再查，2014年8月28日，青海大兴源房地产开发有限公司与被告东阳三建青海分公司签订关于解除“青海大兴源房地产开发有限公司与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司施工协议”的协议。
又查，2015年6月3日，原告提出诉讼保全请求并提供担保。2015年6月8日，本院对被告东阳三建青海分公司价值160万元的财产进行了诉讼保全。
一审法院认为，富丰建材租赁部与东阳三建青海分公司大兴源世纪城三期项目部签订的《城北富丰建材租赁站合同》及《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。（2013）宁民二初字第55号民事判决书，（2013）青民二终字第52号民事判决书仅就租赁费进行了判决并未确认解除合同，该合同仍然有效并应继续履行至合同约定解除条件成就即“退清全部租赁物及结清全部欠款为止”或双方要求解除时止。二被告持有租赁物不按约定交付租金，亦不表示要求解除合同，对此纠纷的产生应负主要责任。二被告认为根据合同规定，该合同的有效期至租金结清为止，双方已经通过诉讼结清租金，又没有重新签订新的租赁合同，没有约定租金支付的时间，所以原告要求支付租金没有事实依据的抗辩理由不能成立。原告要求解除《城北富丰建材租赁站合同》及《补充协议》的诉讼请求，于法有据，应予支持。二被告作为大兴源世纪城工程的承建方，对其设立的项目部对外所签订的租赁合同应承担相应民事责任。原告主张二被告应支付自2013年3月至2015年6月间钢管170103.1米、扣件41141套租赁费累计为1571567.09元，对此提供了双方签字确认的2012年《租赁结算合并表》及有二被告库管签字确认的提货单、退货单、存条、欠条予以证实，二被告在诉讼中虽对租金计算不予认可，但对其库管吴永一等的身份及签字不持异议，且诉讼中未能提供其他提货单、退货单及结算单等证据否定该结算合并表及提货单、退货单、存条、欠条的效力。原告要求二被告支付2013年3月至2015年6月间租赁费1571567.09元的诉求合理，应予支持。根据本案庭审及举证、质证情况，被告处尚留有扣件41141套、螺丝47415套，原告诉求返还租赁物，如不能返还，扣件按照合同约定每套8元赔偿、螺丝每套按市场价0.3元赔偿的诉求，因扣件价格有合同约定可循，但螺丝价格合同中没有体现，市场价格在不断变化之中，无法以原告所诉价格确定，故其诉求中螺丝每套按市场价0.3元赔偿的要求不予支持。二被告认为2014年8月28日合同所依据的工程已解除，从此时起不应计算租金，但未提供该时间段项目工程停止其依约向原告通知停工并应核减租金的证据，其抗辩理由不能成立，不予采信。原告主张二被告应按合同约定承担违约金77547.51元，因双方在补充协议中对原租赁合同的付款方式进行变更，由于变更后的付款期限不明确，根据合同法的相关规定，原告享有随时主张的权利，但以原租赁合同约定的付款期限主张违约金于法无据，不予支持。二被告提出原告诉求已超过诉讼时效且属重复诉讼依法应当给予驳回的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款（四）项、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第六十四条第一款、第一百四十八条一、三款之规定，判决：一、解除西宁城北富丰建材租赁部与被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司大兴源世纪城三期项目部签订的《城北富丰建材租赁站合同》及《补充协议》。二、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司给付原告西宁城北运昌建材租赁部租赁费1571567.09元。于判决书生效之日起十日内付清。三、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司返还原告西宁城北运昌建材租赁部扣件41141套（丢失或损坏按每套价格8元赔偿）、螺丝47415套。于判决书生效之日起十日内履行。四、驳回原告西宁城北运昌建材租赁部其他诉讼请求。本案诉讼费19764元，减半收取9882元；保全费5000元，共计14882元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司负担。
宣判后，运昌租赁部与东阳三建公司均不服提起上诉，运昌租赁部的上诉理由及请求是：原判关于运昌租赁部主张违约金于法无据的认定存在错误。运昌租赁部主张违约金是基于《合同法》第六十二条第四款之规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。运昌租赁部与东阳三建青海分公司之间签订的《补充协议》虽然对原合同付款期限进行了变更约定，但该期限变更并不明确，属于履行期限不明确之情形。经运昌租赁部多次催讨，东阳三建青海分公司以各种理由推诿，拒绝支付。故东阳三建青海分公司违反了《城北富丰建材租赁站合同》之约定付款义务，理应按照该合同约定的违约责任计算比例计算违约金。请求撤销原判第四项，依法判令东阳三建青海分公司向运昌租赁部支付违约金77547.51元，东阳三建公司对上述违约金承担连带支付责任。
东阳三建公司的上诉理由及请求是：一、原判认定不清，错误判决。原判认定补充协议分别由甲方负责人代熊威签字，乙方负责人乔福民签字属错误。首先，东阳三建公司在2013年6月前分公司经理系杜ＸＸ。2013年6月后分公司经理为韦伟。该项目实际施工人为杨德万，从未任命过代熊威为公司经理，并且公司也没有代熊威这个人。故此人签字与东阳三建公司无关。原判认定其所签订的补充协议对东阳三建公司有拘束力，进而认定在2012年11月29日后东阳三建公司还与运昌租赁部存在租赁关系，显属错误。第二，原判认定租赁关系继续成立，租赁合同继续有效，2012年11月30日后的租金仍应支付的事实错误。西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第55号民事判决书是运昌租赁部通过执行申请由法院强制执行租金而非东阳三建公司自愿给付的。即使东阳三建公司依法院判决给付了租金也只能证明原来租赁关系存在租金而不能认定合同继续履行。因该案的诉讼请求仅限于2011年4月至2012年11月间租赁费的承认、放弃的权利而对此期间外的承认、放弃权利东阳三建公司并未授权给该案的律师，其无权从案件中所授权的范围外代表东阳三建公司对外进行租金对账及确认租金。故原审律师的对账和确认2012年11月30日至2013年7月5日间的租金未付的事实于法无据、与事实不相符合。二、原判显失公平。原判明确认定东阳三建公司返还运昌租赁部8262米钢管。按钢管租赁合同约定每米钢管18元计算，对运昌租赁部租金148706元应予扣除。三、原审举证责任分配错误导致错判。按民事诉讼法谁主张谁举证的民事诉讼原则。运昌租赁部应当举证其在2013年3月至2015年6月间与东阳三建公司有租赁钢管的合意，东阳三建公司已使用租赁物的证据，租金的计算依据等，钢管租赁关系成立的基奉事实的证据。但原审法院却将本应由运昌租赁部举证的证据分配给了否认上述事实的东阳三建公司来举证。且本案属一事二理，违背了一事不再理的原则。请求撤销原判决，驳回运昌租赁部的诉讼请求。一、二审诉讼费由其承担。
原审被告东阳三建青海分公司辩称：同意东阳三建公司的上诉理由及请求，驳回运昌租赁部的诉讼请求。原判错误，依法改判。
二审经审理查明与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：运昌租赁部（原富丰建材租赁部）与东阳三建青海分公司大兴源世纪城三期项目部签订的《城北富丰建材租赁站合同》及《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。（2013）青民二终字第52号生效民事判决书中对双方的租赁合同纠纷予以判决，但仅就租赁费进行了判决而并未解除合同，该合同仍然有效并继续履行至合同约定解除条件成就即“退清全部租赁物及结清全部欠款为止”。东阳三建及其青海分公司未按约定给付租赁物的租金，亦未要求解除合同，对此纠纷的产生应负全部责任。上诉人东阳三建公司主张双方已经通过诉讼结清租金，又没有重新签订新的租赁合同，没有约定租金支付的时间，故不存在租赁合同关系并支付租金的上诉理由与事实不符，不予支持。因东阳三建及其青海分公司陆续退回租赁钢管且其已撤出承建工程的工地，运昌租赁部要求解除《城北富丰建材租赁站合同》及《补充协议》的诉讼请求有理。运昌租赁部已提交了生效判决最终确定的由东阳三建及其青海分公司工作人员吴永一签字的租费结算合并表及租赁过程中的提货单及退货单，据此能够证实租金计算所依据的数量、租期。经核算，自2013年3月起计算至2015年6月，共计租金1571567.09元。且在东阳三建及其青海分公司处留有扣件41141套、螺丝47415套，应予返还，如不能返还，扣件按照合同约定赔偿。上诉人东阳三建公司上诉主张举证责任分配错误的理由不能成立。其又持一事不再理的理由，因本案租金计算时间及范围在生效判决之后，二者在时间及数额上均不存在重复，故此理由亦不能成立。上诉人东阳三建的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。上诉人运昌租赁部上诉主张东阳三建公司及其青海分公司未按时支付租金已属违约，应支付违约金77547.51元的上诉请求，双方在补充协议中对原租赁合同的付款方式进行变更，变更后的付款期限不明确，根据合同法的相关规定，运昌租赁部可随时主张，东阳三建公司及青海分公司自2013年至本案诉讼时，其未能支付租金；在青海大兴源房地产开发有限公司与被告东阳三建青海分公司于2014年8月28日解除双方间施工协议后进行撤场的情形下，在合理期限亦未支付；在运昌租赁部诉讼主张之后，其在合理期限内仍未支付，已构成违约，扣除合理期限，以运昌租赁部在一审开庭之后至二审判决时为止，按银行贷款利率6%计算违约损失为39289.18元。运昌租赁部所持应支付违约金77547.51元的上诉理由部分成立，予以支持。原判事实认定清楚，唯违约金一节认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十四条、第二百二十七条、第二百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第156号民事判决的第一、二、三项，即：一、解除西宁城北富丰建材租赁部与浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司大兴源世纪城三期项目部签订的《城北富丰建材租赁站合同》及《补充协议》；二、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司给付西宁城北运昌建材租赁部租赁费1571567.09元。于判决书生效之日起十日内付清；三、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司返还西宁城北运昌建材租赁部扣件41141套（丢失或损坏按每套价格8元赔偿）、螺丝47415套。于判决书生效之日起十日内履行。
二、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第156号民事判决的第四项，即：驳回原告西宁城北运昌建材租赁部其他诉讼请求。
三、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司于判决书生效之日起十日内支付西宁城北运昌建材租赁部违约金39289.18元。
二审案件受理费，浙江省东阳第三建筑工程有限公司预交19764元，西宁城北运昌建材租赁部预交19764元，均由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担29777元，西宁城北运昌建材租赁部负担9751元。
本判决为终审判决。
审判长 强文静
审判员 山有梅
审判员 任 宁
二〇一五年十二月七日
书记员 黄 雯
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百二十七条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
第二百三十五条：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。