江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00041号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晓鸣，（自报）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人沈琦，江苏江花律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾俊，曾用名顾毳，（自报）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人吴建新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人杨晓鸣、顾俊犯诈骗罪一案，于2012年2月19日作出（2013）崇刑二初字第300号刑事判决。原审被告人杨晓鸣、顾俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理本案。南通市人民检察院指派检察员陈艳红出庭履行职务。上诉人杨晓鸣及其辩护人沈琦、上诉人顾俊及其辩护人吴建新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
2012年10月初，无锡市滨湖区原区委书记朱渭平因涉嫌严重违纪被江苏省纪委“双规”并立案侦查，吴某担心自己被牵连，在了解到负责朱渭平案件处理的江苏省纪委、无锡市纪委主要领导均为南通籍后，吴某即委托王某找人以求将朱渭平释放出来。王某找到其南通的朋友朱某，希望朱某能通过南通的相关人员打招呼以达到吴某的目的。
朱某便找到被告人杨晓鸣、顾俊，并多次向两被告人询问过此事，希望被告人杨晓鸣帮王某一方的忙。10月16日上午，在朱某和被告人顾俊的安排下，被告人杨晓鸣、顾俊与朱某、王某在被告人顾俊经营的南通棋院见面商谈。
中午，被告人顾俊与朱某一起陪同王某吃饭，期间被告人顾俊又告诉王某，称其刚接到被告人杨晓鸣电话，晚上被告人杨晓鸣会与省纪委主要领导在南通见面吃饭。同日下午，被告人顾俊即以找纪委主要领导说情打招呼需要费用为名向王某索要办事费用人民币50万元，并且提供其妻陆文英的银行账号。王某离开南通后被告人顾俊又向王某虚构了被告人杨晓鸣于当日晚已经与省纪委主要领导一起见面吃饭的事实。王某便电话告诉吴某此事的进展和需要资金。后吴某于次日委托他人将人民币50万元汇入陆文英的中国银行卡上（帐号：45×××01）。
该笔钱款到账后，被告人杨晓鸣即从被告人顾俊处总计分得人民币30万元，被告人顾俊在分给朱某人民币5万元后自己分得余款人民币15万元。被告人杨晓鸣、顾俊在明知王某一方支付该笔钱款的用途的情况下，并未依约将该笔款项用于为朱渭平案找省纪委、无锡市纪委领导或者其他任何办案单位的工作人员说情打招呼，而是均用于个人挥霍。
另查明，2012年11月初，被告人顾俊以其为朱渭平案到北京找人帮忙也需要费用为由又单独向王某、吴某方索要了高额钱款，公诉机关在本案中对此节事实未予以指控。案发后，被告人顾俊主动退出赃款人民币20万元。
原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，分别以诈骗罪判处被告人顾俊有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人杨晓鸣有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人的犯罪所得，发还被害人。
上诉人杨晓鸣上诉称：1.原判决认定上诉人杨晓鸣存在诈骗罪的主观故意无事实依据；2.原判决认定上诉人杨晓鸣客观上存在诈骗行为与事实不符；3.公安机关存在先立案后举报、超时拘传、违法审讯的情形。综合上述理由，上诉人杨晓鸣认为原判决事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。
上诉人杨晓鸣的辩护人提出的辩护意见：1.上诉人杨晓鸣未实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；2.上诉人所拿30万元实际用于打听消息。
上诉人顾俊上诉称：原判决认定上诉人构成犯罪错误，应依法宣告上诉人无罪。理由：原判决认定部分错误：（1）认定吴某委托王某找人将朱渭平释放出来没有根据，王某只是要求帮忙打听朱渭平的消息；（2）认定上诉人虚构杨晓鸣与省纪委主要领导吃饭错误，上诉人在与王某吃饭时接到杨晓鸣的电话称晚上与省纪委的领导一起吃饭，上诉人只是相信了杨晓鸣的话；（3）认定上诉人和杨晓鸣将50万元用于个人挥霍无依据。杨晓鸣确实为朱渭平案打听到了消息，为此花费了不处钱款，王某对此予以认可；（4）原判决认定上诉人与杨晓鸣共同犯罪错误。原判决将同一笔款项拆分认定共同犯罪金额错误。上诉人与杨晓鸣没有共同犯罪，所拿的十几万元是因为杨晓鸣对其负有债务。综上所述，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
上诉人顾俊的辩护人提出的辩护意见：
1.一审判决认定事实有重大出入，至少表现在七个方面：
（1）认定王某找上诉人找人将朱渭平放出来与事实不符，事实上王某只是托上诉人打听朱渭平被“双规”后的消息。
（2）一审判决遗漏“2012年10月16日上午杨晓鸣、王某商谈时介绍自己和省纪委领导等熟悉，答应帮助王某办事，以及杨晓鸣提前离开要求王某和顾俊具体商谈的事实。
（3）一审判决错误认定2012年10月16日中午席间顾俊告诉王某晚上杨晓鸣和江苏省纪委主要领导在南通见面吃饭系顾俊虚构事实。事实是顾俊确实接到杨晓鸣电话称与省纪委领导见面吃饭，才告诉王某此事。
（4）一审判决错误认定2012年10月17日王某在与顾俊通过电话后才打50万元的。事实是王某打款在前，与顾俊通电话在后。王某支付50万元与顾俊通电话没有关系。而且，顾俊向王某称杨晓鸣与省纪委领导已经吃饭是误信了杨晓鸣的话，而非故意骗王某。
（5）一审判决认定顾俊分得13万元有误，顾俊所拿13万元系扣留了杨晓鸣办事的剩余款项，而非分得。
（6）一审判决认定杨晓鸣、顾俊将王某支付的50万元用于个人挥霍错误。杨晓鸣收到钱款后，多次去北京、南京打听到许多准确的消息。之后王某要求停止打听消息，但是没有要求返还该笔钱款。二人没有挥霍剩余款项。
（7）一审判决认定顾俊明知杨晓鸣没有能力为王某帮忙缺乏证据佐证。顾俊对杨晓鸣的办事能力深信不疑，无证据证实其明知杨晓鸣无能力托人打招呼。
2.一审判决认定上诉人顾俊诈骗犯罪故意证据不足
顾俊主观上不清楚真相，其对杨晓鸣的能力深信不疑，只是杨晓鸣诈骗的工具。其代杨晓鸣索要费用，并无诈骗的故意。
3.原判决认定上诉人顾俊虚构事实、隐瞒真相，欺骗王某证据不足。
4.一审判决认定上诉人顾俊对45万元负责，上诉人杨晓鸣对30万元负责错误。如果杨晓鸣、顾俊的行为构成诈骗罪，而顾俊、杨晓鸣分别对45万元和30万元负责，该事实与判决结果相悖。如果杨晓鸣没有预谋诈骗，只对顾俊给其的30万元负责，顾俊诈骗完成后给杨晓鸣30万元，那么杨晓鸣应该无罪。如果是共同犯罪，杨晓鸣应承担主要责任。
5.辩护人认为上诉人顾俊的行为不构成犯罪，为了最大限度维持上诉人顾俊的合法权益，辩护人认为如果构成犯罪，上诉人顾俊应为从犯、且应认定其全部退赃、坦白交代全部案件事实。
经审理查明：原判决认定上诉人杨晓鸣、顾俊以帮助王某说情打招呼为名索要钱款人民币50万元，其中杨晓鸣分得钱款人民币30万元，顾俊分得钱款人民币15万元。杨晓鸣将钱款用于请朋友吃饭、送礼、还债、自用；顾俊将钱款用于自己经营的事实有证人朱某、王某、毛某、戴某、储某、成某等的证言、被害人吴某的陈述及报案材料、书证银行帐户交易明细、航空运输电子客票行程单、宾馆消费清单、公安机关受案登记表、中共南通市纪律检查委员会出具的情况说明、公安机关出具的发破案经过、情况说明等证据在案证实，上诉人杨晓鸣、顾俊对上述事实亦有相关供述记录在案。上述证据均经一审庭审举证质证，证据间均能互相印证，均具有证明力，本院经审查予以确认。
另查明：上诉人杨晓鸣与王某见面时自称与省纪委领导关系不错、上诉人顾俊告知王某杨晓鸣当晚与省纪委领导吃饭，让王某信以为真，并打入上诉人顾俊妻子陆文英卡上50万元用于打听消息。该事实有上诉人杨晓鸣、顾俊的供述、证人朱某、王某的证言证实，本院经审查予以确认。
对上诉人杨晓鸣、顾俊的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人杨晓鸣、顾俊不具有共同诈骗的主观故意、亦未实施诈骗行为的辩解及辩护意见，经查：上诉人杨晓鸣明知上诉人顾俊欲以其可以帮助打听朱渭平消息为名与王某见面索要费用，不但未加阻止，反而在王某来到南通时应顾俊要求至南通棋院与王某见面，并自称与省纪委、无锡市纪委领导关系很好。在顾俊告知其王某已打款后，从顾俊处先后拿走30万元用于自己挥霍。通过上述事实可判定，上诉人杨晓鸣、顾俊主观上具有共同骗取他人钱款的故意，客观上其二人的行为共同导致王某对上诉人杨晓鸣的办事能力深信不疑，从而通知被害人吴某打款的结果。因此，二人的行为构成共同诈骗罪。上诉人杨晓鸣、顾俊及其辩护人认为二人不具有诈骗罪的主观故意、客观上未实施诈骗行为的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人顾俊的辩护人认为原判决认定部分事实错误的辩护意见，经查：（1）王某是由于上诉人杨晓鸣、顾俊的言论、行为误认为上诉人杨晓鸣具有较强的办事能力从而让吴某支付钱款，因此，无论是王某是要求上诉人杨晓鸣、顾俊帮忙打听消息或是找关系放人，均不影响本案诈骗罪的构成；（2）上诉人杨晓鸣、顾俊明确供述所骗取的钱款均用于个人请客送礼或消费、经营，钱款的支出与打听朱渭平的消息并无关联，故原判决认定上诉人顾俊、杨晓鸣将钱款用于个人挥霍或消费与事实相符；（3）上诉人顾俊对于通过此事索要钱款的目的一直非常明确，且其在共同犯罪过程中一直处于积极实施的状态，辩护人认为顾俊仅系杨晓鸣的犯罪工具，应为从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人顾俊的辩护人认为原判决认定上诉人顾俊对45万元负责，上诉人杨晓鸣对30万元负责错误的辩护意见，经查：上诉人杨晓鸣、顾俊对于骗取他人钱款的行为事先有过沟通，且上诉人杨晓鸣亦参与了骗取他人钱款的过程，事后分得了赃款，故二人对从王某处获取的50万元主观上有共同的犯罪故意，均应当对50万元钱款承担共同诈骗罪的刑事责任。原判决认定顾俊对45万元承担责任、杨晓鸣对30万元承担责任不当。辩护人认为原判决在认定共同犯罪数额错误的意见成立，本院予以支持。但上诉人杨晓鸣、顾俊在共同犯罪过程中均积极预谋、实施，二人均系主犯，辩护人认为顾俊系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。
4.本案被害人吴某陈述证实，2012年3月4日因其本人在香港，所以通过朋友将报案材料交到公安机关。故上诉人杨晓鸣称公安机关存在先立案后举报的上诉理由不能成立，此外，在案证据证实上诉人杨晓鸣所称的超时拘传、违法审讯的情形并不存在。故上诉人杨晓鸣的该理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨晓鸣、顾俊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额应属特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人杨晓鸣、顾俊在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判决认定上诉人杨晓鸣、顾俊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。原审所判刑罚，根据上诉不加刑原则应予维持。出庭检察人员认为本案应当驳回上诉，维持原判决的检察意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹翠萍
审 判 员 陈广宇
代理审判员 黄静波
二〇一四年六月十六日
书 记 员 王 静
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。