海南省高级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2016）琼行赔终4号
上诉人（一审原告）海南汉凌房地产开发有限公司，住所地海口市文明东路文明大厦A--802室。
法定代表人翟淑萍，董事长。
委托代理人刘晰，海南泽田律师事务所律师。
委托代理人王小明，海南泽田律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）海口市人民政府，住所地海口市长滨路市政府第二行政办公区。
法定代表人倪强，海口市市长。
委托代理人龚晓琴，海口市法制局干部。
委托代理人吴孔军，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人海南汉凌房地产开发有限公司（以下简称汉凌公司）因诉被上诉人海口市人民政府（以下简称海口市政府）行政赔偿纠纷一案，不服海口市中级人民法院（以下简称海口中院）作出的（2010）海中法行初字第33号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月12日立案后，依法组成了合议庭，并于2016年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人汉凌公司的法定代表人翟淑萍及其原委托代理人黄良盛（现已解除委托），被上诉人海口市政府的委托代理人龚晓琴、吴孔军到庭参加诉讼。庭后，本院组织双方进行了调解，但是由于双方分歧较大，调解未能取得实质进展。现本案已审理终结。
原判认定：汉凌公司因不服海口市政府于2002年7月11日给案外人海南豫财实业发展联合总公司（以下简称豫财公司）颁发001818号土地证的颁证行为，向海口中院提起行政诉讼，海口中院立案受理后，于2008年4月9日作出（2008）海中法行初字第9号行政判决，判决认定：1992年12月18日，海口市土地管理局批复同意海口海甸岛房地产开发总公司将位于海口市海甸岛东部开发区南七小区内的5447.462平方米所属用地依法转让给汉凌公司。1993年3月29日，汉凌公司依法取得上述土地的国有土地使用证，证号为海口市国用（籍）字第S0055号（以下简称S0055号土地证）。1993年4月20日，汉凌公司与豫财公司签订合同，约定双方联合开发、经营位于海口市海甸岛和平大道东侧的“麒麟大厦”项目。2000年1月，海南邦基物业（印尼）有限公司（以下简称邦基公司，系豫财公司的合作伙伴）向海口市国土局提供《关于承包经营“麒麟大厦”项目合同书》的复印件及相关材料，申请办理S0055号土地证项下土地使用权的确权手续。2000年5月29日，海口市国土局在《海南日报》第二版刊登了《关于积压房地产土地确权登记征询异议公告》（第30号），公告中包括汉凌公司名下的麒麟大厦，在公告期内未收到任何异议。2001年1月19日，海口市国土局在《海南日报》上刊登《无偿收回国有土地使用权事先通知书》，拟依法无偿收回的土地包括S0055号土地证项下土地。2001年7月3日，豫财公司向海口市国土局提交《申请报告》，表明有能力把S0055号土地证项下土地上的“麒麟大厦”项目建设好，请求尽早批复动工修建。2001年9月5日，邦基公司向海口市国土局提交转让麒麟大厦土地权利给豫财公司的报告。2001年10月24日，海口市国土局作出市土海处字（2001）209号《关于限期办理土地变更登记手续的通知》，通知豫财公司申请办理上述土地变更登记手续。同年，海口市国土局作出《海口市处置闲置土地审批表》，提出同意将上述土地确权过户给豫财公司的意见，经报海口市政府同意处置意见后，海口市国土局于2001年10月22日与豫财公司签订了《用地协议》。于2002年7月11日，海口市政府给豫财公司颁发了001818号土地证。豫财公司取得土地证后，在涉案土地上建设“碧海云天”两栋商住楼，且已售出大部分房屋。海口中院判决认为，根据《海南省关于加快积压房地产产权确认工作的决定》第五条的规定，豫财公司申请土地变更登记时，海口市政府应当对其提交的土地交易合同及付款凭证等材料进行审查。从海口市政府提供的证据看，海口市政府认定的土地交易合同是豫财公司提交的《关于承包经营“麒麟大厦”项目合同书》，但海口市政府未能提供合同书原件，海口市政府根据一份合同书的复印件给豫财公司办理土地变更登记是不争的事实。且该合同主要内容与豫财公司向法庭提交的合同原件主要内容不一致，对合同的真实性难以确定。除了土地交易合同之外，豫财公司申请变更登记，还应当提交付款凭证。海口市政府没有提供证据证明豫财公司申请变更登记时已提交付款凭证，海口市政府在豫财公司提交的合同书真实性难以确定且未提交付款凭证的情况下即为其颁发了001818号土地证，主要证据明显不足，依法应予撤销，由于豫财公司已在该地上建好商住楼，且已售出大部分房屋，撤销001818号土地证涉及到社会公众利益，故判决确认海口市政府给豫财公司颁发001818号土地证的具体行政行为违法。海口市政府不服该判决上诉于海南省高级人民法院，2008年8月8日，海南省高级人民法院作出（2008）琼行终字第133号行政判决，驳回上诉，维持原判。被告的具体行政行为被生效判决确认违法后，原告向被告提出赔偿的主张，因双方未能达成赔偿协议，原告遂向海口中院提起本案诉讼。
原审判决另查明：海口市人民检察院于2009年3月5日就原豫财公司总经理刘宏勋犯受贿罪、贪污罪一案向海口中院提起公诉，海口中院于2009年11月13日作出（2009）海中法刑初字第26号刑事判决书。该刑事判决认定：1993年4月20日，时任豫财公司副总经理的刘宏勋代表该公司与汉凌公司签订《麒麟大厦开发合同书》，约定由豫财公司以每平方米1400元的价格，投资建设汉凌公司位于海口市和平大道东侧“麒麟大厦”项目（现更名为“碧海云天”项目，总建筑面积共计33000平方米），合同价款共计人民币4620万元。判决中还认定被告人刘宏勋供述证明：合同签订后，豫财公司分几次支付1900万元给汉凌公司。该刑事案件经海南省高级人民法院二审，于2010年4月14日作出（2010）琼刑二终字第2号刑事裁定书，裁定对原审判决认定的事实证据予以确认，驳回被告人刘宏勋的上诉，维持原判。在庭审时，汉凌公司明确其根据刑事判决书所认定的事实主张本案的损失本金为2720万元。
在本案一审进行协调期间，海口市国土局根据2011年1月30日秘书长会议精神，于2011年2月11日向市法制局作出（2011）17号函，将汉凌公司申请“海樱苑”（另案所涉项目）、“碧海云天”两项目行政赔偿问题的有关意见函告市法制局如下：“一、上述两项目土地补偿问题经我局两次办理土地等值置换手续已解决。置换后，汉凌公司仍欠政府土地价值253万元人民币。二、两项目投入行政赔偿问题依法按司法程序以现金补偿方式解决。若汉凌公司对两项目司法鉴定报告核定的赔偿数额有异议，可启动调解程序向市中级人民法院提出调解要求。我市可积极参与依法调解，但若调解不成，按市中院有关裁定执行。”海口市政府对该函未作出批示意见。另外，在海口中院于2014年10月24日组织双方就（2011）17号函进行质证时，海口市政府明确表示，经向国土局了解，两次土地置换针对的是“海樱苑”项目土地损失的置换，没有包括本案“碧海云天”项目即“麒麟大厦”项目。
原判认为：一、关于汉凌公司提起本案行政赔偿诉讼是否超过法定期限、违反法定程序的问题。汉凌公司自被告市政府的行政行为被生效判决确认违法后，便向海口市政府提出了要求赔偿的主张，直到原告起诉前，被告一直在与原告就行政赔偿事宜进行协调，海口市国土局作出的（2011）17号函中关于“两项目土地补偿问题经我局两次办理土地等值置换手续已解决”的陈述亦显示在诉讼前政府与汉凌公司就损失赔偿问题一直在进行协调，原告最终是由于双方未能就损失赔偿数额达成协议向海口中院提起本案诉讼，故海口市政府关于原告未向赔偿义务机关申请行政赔偿而直接提出诉讼违反法定程序并超过法定期限的主张不能成立，海口中院不予支持。原告在涉案行政行为被确认违法后，先与海口市政府就赔偿事宜进行了协商，在双方对赔偿数额分歧较大无法达成协议的情况下向海口中院提起本案行政赔偿诉讼，其起诉符合法定程序且未超过法定期限。二、关于海口市政府是否应向汉凌公司赔偿经济损失的问题。被告为豫财公司颁发涉案土地国有土地使用证的行为虽然为生效的行政判决认定违法，但原告主张的2720万元经济损失实际上是因豫财公司未履行《麒麟大厦开发合同书》形成的合同之债，而被告的颁证行为并未导致原告与豫财公司之间的合同债权债务关系消灭，由于合同之债属于民事法律调整范围，原告就其因合作开发合同未能履行所造成的损失可通过民事诉讼途径解决，而不能以行政赔偿之诉替代合作损失之诉，且与原告合作开发的主体是豫财公司而不是被告，由被告来承担原告的合作合同损失，有违国家赔偿的立法精神，故海口中院对原告要求被告赔偿其经济损失的主张不予支持。三、关于本案鉴定费用的承担问题。如前所述，由于司法鉴定报告的结论并不能作为本案判决的依据，且关于鉴定费用的问题海口中院在出具司法鉴定报告前也已经向原告进行了释明，原告虽然主张在协调期间经其与被告协商，被告同意支付部分鉴定费，但原告无法举证证明且被告对此不予认可，故本案及另一案［（2010）海中法行初字第33号］的鉴定费共计150万元由汉凌公司承担。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告海南汉凌房地产开发有限公司的诉讼请求。
汉凌公司上诉称：一、一审判决认为汉凌公司与豫财公司的合同之债并未解除，判决汉凌公司应向豫财公司追偿损失，而不能向被上诉人海口市政府行使赔偿权，实际上混淆了两个不同的法律概念。汉凌公司与豫财公司形成的是房地产合作法律关系，涉案土地的使用权属于汉凌公司，且其是汉凌公司的出资条件。海口市政府违法将涉案土地的使用权过户给豫财公司，不仅使汉凌公司拥有的土地使用权直接“消失”，致使汉凌公司失去了继续与豫财公司履行合同的条件，更使豫财公司能不依赖合作合同而直接获得了土地，海口市政府的违法行为给汉凌公司造成了经济上的损害，依法应当赔偿。二、根据我国行政诉讼法第七十六条的规定：“人民法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。海南省高级人民法院（2008）琼行终字第133号行政判决已经确认了海口市政府的行政行为违法，其给汉凌公司造成了损失，依法应当赔偿。一审判决结果不但适用法律错误，且与（2008）琼行终字第133号行政判决相抵触。三、关于汉凌公司的损害，应当对土地使用权的市场价值进行评估，再加上已投入的建设资金，一并作为赔偿基础并计算利息。一审法院认为依据汉凌公司与豫财公司之间签订的《麒麟大厦开发合同书》计算损失不符合行政赔偿的规定，但却未向汉凌公司释明，应予纠正。
海口市人民政府提交答辩意见称：一、海口市政府的颁证行为被确认违法的直接原因是案外人豫财公司提供虚假的材料进行申请登记而导致的，所以给汉凌公司造成的损害应当由豫财公司承担。二、汉凌公司与豫财公司之间就原汉凌公司名下的S0055号土地存在合作关系，海口市政府因豫财公司未能履行合同所导致的损失属于民事纠纷，汉凌公司意图通过行政赔偿之诉代替合作损失之诉，不符合国家赔偿法的规定和立法本意。三、汉凌公司怠于豫财公司行使权利，还滥用行政诉讼权利，依法应予制止并驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回汉凌公司的上诉请求。
本院认为：本案系行政赔偿之诉，争议焦点主要是汉凌公司主张的损失是否客观存在以及其与海口市政府给豫财公司颁发国有土地使用权证的行为是否有因果关系。原审判决未查清被诉行政行为作出时涉案地的市场价值及汉凌公司已在该地上的投入，导致汉凌公司主张的损失是否客观存在无法确定。汉凌公司曾与豫财公司就涉案地进行过合作开发，合作过程中豫财公司向汉凌公司支付过合作费用，但汉凌公司收到过多少合作费用以及该费用与汉凌公司主张的损失之间的数额大小关系，原审判决均未查清。另外，海口市政府的颁证行为系依豫财公司的申请作出，豫财公司与本案的因果关系审查及处理结果有着法律上的利害关，一审审理期间海口市政府提出书面申请，请求追加豫财公司为第三人，原审法院应当追加豫财公司作为第三人参加本案诉讼，但其未追加豫财公司为第三人参加诉讼，存在遗漏当事人严重违反法定程序的问题。
综上，原审判决认定基本事实不清，遗漏当事人严重违反法定程序，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院作出的（2010）海中法行初字第33号行政赔偿判决；
二、发回海南省海口市中级人民法院重审。
审判长 唐 进
审判员 王 鉴
审判员 罗金洁
二〇一六年十一月二十三日
书记员 魏克帅
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。