江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9741号上诉人（原审被告）：南京百家湖房地产开发有限公司，住所地南京江宁经济技术开发区。法定代表人:严洁，该公司总经理。委托诉讼代理人:尹金发，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵静，女，1979年6月14日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人:余亚文，江苏永孚律师事务所律师。委托诉讼代理人:李楚炫，江苏永孚律师事务所实习律师。上诉人南京百家湖房地产开发有限公司（以下简称百家湖公司）因与被上诉人邵静劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年10月10日作出的（2016）苏0115民初10324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百家湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。1.邵静确有保管、签订劳动合同的职责。邵静的劳动合同上虽然明确其岗位为行政岗位，但邵静的工作小结以及转正申请、转正评价审批表均表明，邵静的工作岗位已变更为集团的高级主管，集团虽设行政、人事、法务部门，但各部门的负责人均为主管，邵静作为集团的高级主管，本身就肩负着行政、人事、法务部门的各项管理事务，负责具体协调各部门的实际运作，沈呈萍虽系集团人事部门的主管，但邵静作为集团的高级主管，应当负责统筹及协调人事部门的工作，因此，续签劳动合同本身就是邵静的职责，上诉人已因其失职行为而产生了一定的损失，邵静不能因其失职行为而再次获得利益。2.上诉人并非违法解除邵静的劳动合同。邵静转正后的实际工作岗位为集团办公室，其服务于集团公司，因集团公司及其关联公司从2014年开始战略性转型（由房地产型企业逐步转型为文化型产业），该情况在当时各大报纸及新闻中都有反映，企业转型过程中势必要涉及到公司裁员问题，对于以上客观情况发生变化，上诉人已提前通知了邵静，并与集团公司另一家关联企业南京百家湖文化发展有限公司进行了沟通，希望将邵静的劳动关系变更至该公司未果，上诉人无奈，与邵静充分协商并与集团公司工会充分研究后作出解除与邵静劳动关系的决定，邵静的签字确认表明其已认可上诉人解除与其劳动关系的事实以及原因。（二）一审判决适用法律错误。1.一审以应发工资来计算邵静的双倍工资差额，缺乏法律依据。双倍工资仅系补偿性条款，即使存在给付双倍工资的情形，也应按照用人单位补发未签订书面劳动合同期内的实发工资计算，而不�一审法院认定的应发工资。2.一审判决上诉人支付邵静经济赔偿，缺乏法律依据。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，不论从邵静的诉请还是从一审法院认定的事实来看，2015年7月21日后，邵静与上诉人之间不存在过任何劳动合同，因此，上诉人与邵静之间仅存在事实劳动关系，上诉人解除的是与邵静之间的事实劳动关系，而非劳动合同，用人单位仅在其解除与劳动者劳动合同的前提下，才需要向劳动者支付经济补偿金，而不存在解除劳动关系就要支付经济补偿金的情形。邵静辩称：1.邵静在百家湖公司从事行政工作，而百家湖公司办公室的架构是由办公室经理、行政主管、法务主管组成，邵静不负责人事，也不负责劳动合同的签订。2.百家湖公司称因客观情况发生重大变化而与邵静解除劳动关系，但百家湖公司到目前为止仍�正常经营，并且依据《劳动合同法》的规定，即使客观情况发生重大变化，百家湖公司也应当与邵静进行协商，但百家湖公司并没有与邵静进行过任何沟通。依据法律规定，用人单位单方面与劳动者解除劳动关系的，应当提前通知工会，但百家湖公司并没有在邵静起诉前补正相关程序，因此，百家湖公司解除与邵静之间的劳动关系违法。3.关于双倍工资及赔偿金计算标准问题。根据国家规定，工资包含计时工资、计件工资、奖金补贴等特殊情况下支付的报酬，一审认定的邵静工资标准正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。邵静向一审法院起诉请求：1.判令百家湖公司支付其2015年7月21日至2016年3月8日未签订劳动合同双倍工资差额70482元（共6个月零12个工作日）；2.判令百家湖公�支付其违法解除劳动关系经济赔偿金107578元；3.判令百家湖公司支付其2016年3月份工资差额1448.8元。2016年9月8日，邵静自愿向一审法院申请撤回上述第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年7月21日，邵静进入百家湖公司从事行政岗位工作。双方签订了两期书面劳动合同，最后一期书面劳动合同约定的期限至2015年7月20日止。百家湖公司为邵静缴纳了社会保险。2016年3月8日，百家湖公司向邵静送达《解除劳动合同通知书》，邵静签收了该通知书，通知书载明百家湖公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定决定解除与邵静的劳动合同。2016年4月25日，邵静向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称江宁仲裁委)申请仲裁，要求百家湖公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额70482元、违法解除劳动关系经济赔偿金107578元、2016年3月份工资差额1448.8元。江宁仲裁委于2016年8月11日作出了宁宁劳人仲定字（2016）第1227号仲裁决定书，决定终结审理邵静诉百家湖公司劳动纠纷一案。邵静依法向一审法院提起诉讼。当事人双方存在下列争议：1、邵静的工作岗位职责。邵静主张其在百家湖公司从事行政工作，岗位职责为办公环境的维护、资产管理及公关事宜，但不负责人事工作，人事工作由公司人事主管沈呈萍负责。百家湖公司主张邵静的工作岗位隶属于其公司行政人事岗位，自2011年10月21日起邵静为该岗位负责人，根据该岗位职责要求，邵静应当负责劳动合同的签订与保管、统筹各部门之间的正常运作、行政办公费用控制、办公用品采购、会议安排、协助上级负责该部门的�理等行政人事岗位的其他事务；百家湖公司同时陈述集团办公室下设行政部门、人事部门、法务部门，邵静转正后属于集团办公室的高级主管，集团办公室人员按照职能分为行政人员、人事人员、法务人员，沈呈萍确系负责人事的主管，人事负责公司的人力资源管理、劳动合同的签订及保管工作，邵静是沈呈萍的上级领导。邵静就其主张未提供证据证明。百家湖公司就其主张提供了邵静书写的工作小结、转正申请及邵静的转正评价审批表各1份予以证明。转正申请记载申请人为“集团办公室邵静”，工作小结载明邵静的主要工作内容为：“1.协助上级完成集团日常各项行政工作，包含集团公车管理、行政办公费用控制、固定资产盘点、办公物品采购、通讯管理、办公环境优化、会议安排等；2.协助上级负责部门的管理及工作的开�；3.协助上级成功组织第七届‘百家湖花园杯’高尔夫名人邀请赛。”邵静对百家湖公司提交的上述证据的真实性均无异议，但认为该3份证据均不能证明其工作职责中包含人事管理工作，集团办公室下设行政部门、人事部门、法务部门，人事管理由人事部门负责，与其无关，其与沈呈萍是同级关系。一审法院认证如下：因邵静的工作岗位为行政岗位，双方均陈述根据工作职能，集团办公室下设行政、人事、法务部门，沈呈萍为人事主管，百家湖公司也认可人事的职责为劳动合同的签订及保管等人力资源管理事务，故应当由百家湖公司对邵静的工作岗位职责包含劳动合同的签订及保管等人事管理工作承担举证责任。邵静对百家湖公司提交的工作小结、转正申请及转正评价审批表的真实性无异�，一审法院予以采信。但是工作小结、转正申请、转正评价审批表均未记载邵静的工作岗位职责包含劳动合同的签订及保管等人力资源管理事务，故上述证据不足以证明百家湖公司关于邵静的工作岗位职责包含劳动合同的签订及保管等人事管理工作的主张，因此，百家湖公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对百家湖公司的上述主张不予采信。百家湖公司未与邵静续签劳动合同书的责任应当由百家湖公司自行承担，现百家湖公司与邵静最后一期书面劳动合同到期日为2015年7月20日，故百家湖公司应当向邵静支付自2015年8月21日至2016年3月8日期间的未签劳动合同双倍工资差额。2、百家湖公司应当支付邵静未签劳动合同双倍工资差额的数额。对于双倍工资差额的计算标准为相应期间邵静的应发工资还是实发工资的争议问题，邵静主张应当按照应发工资标准计算，百家湖公司主张应当按照实发工资标准计算。对于2015年8月21日至2016年3月8日期间邵静的应发工资、实发工资数额，邵静提交了银行历史交易明细表、税收完税汇总证明予以证明。百家湖公司对邵静提交的银行历史交易明细表、税收完税汇总证明无异议。对于2015年8月21日至2016年3月8日期间邵静的应发工资、实发工资数额，百家湖公司提交了其自行制作的工资表予以证明。邵静对百家湖公司提交的工资表中记载的实发工资、应发工资数额予以认可，但对于其他扣款数额（如社保、公积金、个税、工会费）无法核实。另，双方均确认邵静于2015年8月28日请假1天。邵静在审理中同意2016年3月的应发工资数额按照百家湖公司提交的工资表反映的应发工资数额1954.02元计算。一审法院认证如下：百家湖公司对邵静提交的银行历史交易明细表、税收完税汇总证明无异议，故一审法院对上述证据予以采信。邵静对百家湖公司提供的工资表中应发工资、实发工资数额无异议，对扣款项目不予确认，因工资表中无邵静的签名，故一审法院对工资表中记载的应发工资、实发工资数额予以确认，对于扣款明细不予确认。根据规定，劳动者的每月工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的每月的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。因此，未签劳动合同双倍工资差额应当以邵静每月的应发工资为基数计算，而非实发工资。因百家湖公司于2016年2月3日发放邵静的奖金为2015年度年终奖，并非邵静的月度奖金，因此不属于邵静的当月工资收入，故不应当计入双倍工资差额的计算范围。综上，经计算，百家湖公司应当支付邵静2015年8月21日至2016年3月8日期间的未签劳动合同双倍工资差额64712.64元。3、百家湖公司解除与邵静的劳动关系前12个月的月平均工资数额。邵静主张百家湖公司与其解除劳动关系前12个月的月平均工资为10757.8元，证据即前述银行历史交易明细表、税收完税汇总证明。百家湖公司主张解除劳动关系前12个月邵静的月平均工资为8000元左右，该解除劳动关系前12个月的月平均工资应当为月平均实发工资，证据即前述其自行制作的工资表。一审法院认证如下：对于邵静提交的银行历史交易明细表、税收完税汇总证明以及百家湖公司提供的工资表的认证意见同前述。根据法律规定，《劳动合同法�第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，百家湖公司主张计算解除劳动关系前12个月的月平均工资应当以劳动者的实发工资为计算依据的辩解，不符合法律规定，一审法院不予采纳。百家湖公司于2016年2月3日发放邵静的2015年度年终奖11554元系邵静2015年度的应得工资收入，故该年终奖应当按照对应的期间折算计入邵静的解除劳动关系前12个月的月平均工资的计算基数。经计算，邵静解除劳动关系前12个月的月平均工资为10577.95元。4.百家湖公司解除与邵静的劳动关系的依据。邵静认为百家湖公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定解除与其的劳动合同，但是百家湖公司并未发生该条法律规定的“客观情况发生重大变化”的事实，百家湖公司也未按照规定提前与其协商变更劳动合同的内容，解除程序也不合法，故百家湖公司的行为构成违法解除劳动合同。百家湖公司主张因其集团公司及集团下属公司自2014年开始逐步转型，由房地产开发企业转型为文化企业，转型过程必然涉及到裁员，其在解除与邵静的劳动关系前也与邵静充分沟通，并与邵静协商将其调至百家湖文化发展有限公司，但是因百家湖文化发展有限公司不同意接收邵静，故双方未能达成变更劳动合同的合意，百家湖公司对上述事实提交了解除劳动合同通知书、南京百家湖国际文化投资有限公司微博文章打印件予以证明；百家湖公司同时主张其将解除与邵静的劳动合同事宜与其母公司工会进行过研究，也报告了南京市江宁区总工会，百家湖公司对此事实提交了2016年8月29�邮寄给南京市江宁区总工会的EMS快递单及解除劳动合同通知工会函复印件各1份予以证明。邵静质证认为，其对解除劳动合同通知书的真实性无异议，但是该通知书不能证明双方就变更劳动合同的内容进行了协商；其对微博文章的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该文章是有关百家湖国际文化投资集团的报道，与百家湖公司无关；其对2016年8月29日的EMS快递单及解除劳动合同通知工会函复印件的真实性无法确认，即使是真实的，也只能证明百家湖公司系向人民法院起诉后才通知工会，不符合法律规定，百家湖公司主张就解除事宜通知了集团工会，不论是否真实，均不符合法律规定。一审法院认证如下：邵静对于百家湖公司提交的解除劳动合同通知书的真实性无异议，故一审法院对该通知书的真实性予以确认。但是邵静在该�知书上签名仅代表邵静签收了该通知书，不能代表邵静对于该通知书载明的解除劳动合同的依据予以认可，百家湖公司依据该通知书主张邵静认可其公司根据《劳动合同法》第四十条第（三）项解除劳动合同的意见，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。邵静对微博文章打印件的真实性、合法性、关联性均不予确认，因百家湖公司仅提交了该微博文章的打印件，且该微博文章系南京百家湖国际文化投资有限公司发布的有关百家湖国际文化投资集团的报道，而非有关百家湖公司的报道，因此，一审法院对该微博文章的真实性、关联性均不予确认。邵静对2016年8月29日的EMS快递单及解除劳动合同通知工会函复印件的真实性不予认可，百家湖公司也未在一审法院指定的期限内提交原件，故对该两份证据的真实性一审法院不予确认；即使该两份证据系真实的，百家湖公司�并非系在起诉前补正有关程序。百家湖公司也未提供证据证明其在作出解除决定前与其母公司工会进行了沟通，因此，对百家湖公司主张其就解除事宜依法通知了工会的意见，因证据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据前述认定，对邵静要求百家湖公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额64712.64元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，百家湖公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定解除与邵静的劳动合同，但是百家湖公司并未提供充分证据证明其与邵静订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，也未提供充分证据证明其与邵静就变更劳动合同内容达成了协议，且未提供有效证据证明其按照法律规定事先将理由通知了工会，因此，百家湖公司的解除行为违法，应当支付邵静违法解除劳动合同赔偿金。根据前述认定的邵静解除劳动合同前12个月的月平均工资数额及邵静的工作年限计算，百家湖公司应当支付邵静违法解除劳动合同赔偿金105779.5元（10577.95元/月×5月×2）。邵静自愿放弃主张2016年3月份工资差额的诉讼请求，系当事人自由处分其民事权利及民事诉讼权利的行为，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第（三）项、第四十三条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京百家湖房地产开发有限公司支付邵静未签订劳动合同双倍工资差额64712.64元、违法解除劳动合同赔偿金105779.5元，合计170492.14元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回邵静的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。本院审理期间，当事人双方未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院审理查明，邵静不服仲裁裁决于2016年8月17日诉至一审法院。二审审理期间，百家湖公司仍继续经营。以上事实有一审案件立案管理登记表、起诉书、当事人双方陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否需要向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，即上诉人是否需要向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第五十二条规定，用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资：(一)招用企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的；(二)劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，邵静于2011年7月21日进入百家湖公司从事行政岗位工作，双方签订了两期书面劳动合同，最后一期书面劳动合同约定的期限至2015年7月20日止。该合同到期后，百家湖公司未与邵静续订书面劳动合同，百家湖公司应当自2015年8月21日起向邵静支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2016年3月8日，百家湖公司向邵静送达解除劳动合同通知书，导致当事人双方之间的劳动关系解除，结合邵静的工资标准，一审判决百家湖公司支付邵静2015年8月21日至2016年3月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具有相应的事实和法律依据。根据一审法院已查明的事实，百家湖公司的集团办公室下设行政、人事、法务部门，沈呈萍为人事主管，人事的职责为劳动合同的签订及保管等人力资源管理事务，而邵静从事行政工作岗位，且百家湖公司提供的工作小结、转正申请、转正评价审批表均未记载邵静的工作岗位职责包含劳动合同的签订及保管等人力资源管理事务，百家湖公司认为邵静负有审核劳动合同的期限、签订及保管劳�合同的职责，依据不足，本院不予采信，百家湖公司主张其不应支付邵静未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。百家湖公司主张应按邵静该期间的实发工资数额作为计算邵静未签订书面劳动合同二倍工资差额的依据，于法无据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2016年3月8日，百家湖公司根据《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，决定自2016年3月1日起解除与邵静签订的劳动合同。百家湖公司应当对其解除与邵静之间的劳动合同所依据的事实及解除的程序承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，百家湖公司主张其公司自2014年开始逐步转型，由房地产开发企业转型为文化企业，转型过程必然涉及到裁员。百家湖公司提供了南京百家湖国际文化投资有限公司的微博文章打印件，因该微博文章为打印件，且该微博文章系南京百家湖国际文化投资有限公司发布，相关内容未涉及百家湖公司的报道，一审法院对该微博文章的真实性、关联性均不予认可，具有相应的事实和法律依据。二审中，百家湖公司确认其公司尚在经营，因此，百家湖公司的集团及集团下属公司的转型并未导致双方之间的原劳动关系不能履行，且百家湖公司也未提供证据证明其解除与邵静之间的劳动关系前，曾与邵静就变更劳动关系进行协商，百家湖公司根据《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，解除与邵静之间的劳动关系，缺乏相应的事实依据。邵静不服仲裁裁决于2016年8月17日诉至一审法院，百家湖公司提供的解除劳动合同通知工会函及2016年8月29日的EMS快递单均为复印件，该证据不能证明其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，将解除与邵静之间劳动关系的事由事先通知了工会，或按规定在起诉前补正该程序。一审法院认定百家湖公司解除与邵静之间的劳动关系违法，并结合邵静的工作年限及离职前十二个月的月平均工资，�决百家湖公司支付邵静解除劳动关系的经济赔偿金105779.5元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。百家湖公司以双方之间为事实劳动关系为由，主张其无需支付邵静经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人百家湖公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年一月十日书 记 员  顾 欢