江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1383号
上诉人（原审原告）：北京佳诚医药有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠里卧龙小区别墅区218号楼1至2层101。
法定代表人：杨军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜娟，该公司商务经理。
委托诉讼代理人：陈兆青，江苏常誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常山生化药业（江苏）有限公司，住所地江苏武进经济开发区果香路18号。
法定代表人：高树华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋志新，该公司研发部经理。
委托诉讼代理人：唐文娟，江苏源博律师事务所律师。
上诉人北京佳诚医药有限公司（以下简称佳诚公司）因与常山生化药业（江苏）有限公司（以下简称常山公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初1237号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月18日立案受理后，本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人佳诚公司上诉请求：一、撤销一审法院判决，并判决被上诉人常山公司继续履行双方签订的《合作协议》及《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》，向上诉人交付厄贝沙旦氢氯噻嗪片160702万盒；二、依法判决被上诉人赔偿上诉人经济损失1318590元；三、依法判决被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由，一、一审法院认定上诉人与被上诉人均存在违约行为，属于认定事实不清。事实上，上诉人于2015年4月、5月、6月、8月多次向被上诉人发送电子邮件，要求尽快交货，而被上诉人在其逾期后的2015年8月下旬才向上诉人回复对包装材料和电子监管码提出要求，未按上诉人的约定期交货，已经构成违约。上诉人未能提交包装材料，是因为需要被上诉人申请并获得电子监管码后发给上诉人，上诉人方能安排生产。被上诉人至今也未能提供相应的电子监管码，由此，上诉人不存在违约行为，未能按时交货完全是由被上诉人不履行协议造成的。二、一审法院对被上诉人是否应对上诉人赔偿第三方损失承担赔偿责任，在事实认定和法律适用上存在严重错误。一审法院认为2015年1月1日，上诉人与第三方签订《产品代理协议》时约定100万盒的年供应量，上诉人与被上诉人之间的《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》尚未签订，虽然上诉人与第三方于2015年4月1日签订《补偿协议》约定延后一个季度的供应时间，上诉人作为产品生产的指导方，应当对能否按时按量生产出合格产品有充分的预判，且仅与被上诉人签订了30万盒的生产量，属于事实认定错误。上诉人最终赔偿第三方131万元，完全是由于被上诉人无法履行合同所致。首先，上诉人与第三方签订的协议和上诉人与被上诉人签订的是同一产品，即厄贝沙旦氢氯噻嗪片。申请人与第三方签订的补充协议约定交货起始日期为2015年4月1日，每月需求10万盒。而上诉人与被上诉人签订的协议为“自投料之日起的四个月内供应30万盒”即2015年4月1日到2015年7月31日需提供30万盒。可见上诉人和双方签订的协议期限、协议量也是吻合的。其次，在上诉人与被上诉人签订的备忘录中，双方确定了交货的日期，如果被上诉人如约交货，则不会造成上诉人的损失。是被上诉人的违约导致了上诉人的损失。最后，由于上述原因，上诉人无法向第三方交付产品，承担了违约责任。上诉人向第三方的赔付应由被上诉人承担。三、时至今日，被上诉人仍然没有将备忘药品交至上诉人。上诉人追诉的仅是备忘约定的30万盒的违约责任，应该得到法院的支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。二审法院审理中，上诉人补充上诉请求，要求被上诉人在取得GMP证书的情况下向上诉人交付厄贝沙旦氢氯噻嗪片160702盒。
被上诉人常山公司二审答辩称：上诉人上诉无事实依据及法律依据，请求驳回上诉人上诉请求。一审中，被上诉人已经将上诉人提供的所有生产厄贝沙旦氢氯噻嗪片的原材料完成加工，并要求提供给上诉人，但上诉人拒收。
佳诚公司向一审法院起诉请求：1.请求常山公司继续履行《合作协议》及《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》，向佳诚公司交付厄贝沙旦氢氯噻嗪片19万盒（190万片），第二次庭审中变更为交付厄贝沙旦氢氯噻嗪片160702盒；或按协议要求配合委托加工；2.请求常山公司赔偿佳诚公司经济损失1318590元；3.请求承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2004年12月6日，佳诚公司（甲方）与常山公司（常山公司原名称为常州天普制药有限公司，乙方）签订了《合作协议》一份，协议对甲方拟申报若干新药及申请已有国家标准的生产批件，利用乙方的生产条件，就相关的申报、生产、销售等事宜达成协议。主要约定如下：甲方负责申报若干新药及申请已有国家标准的生产批件的选题、研制、报批直至取得批件的完成及所有费用，所申报产品的所有权、生产安排权、变更权、销售权均归甲方；乙方负责按甲方的计划生产出符合规定质量标准的药品并对质保期的产品质量负责，同时乙方对甲方所报批及委托产品资料有保密义务。协议约定乙方负责生产中的人工、水电等制造成本费用及商标使用费；甲方付给乙方费用，……具体见每个品种的结算协议；原辅材料、包装材料由甲方提供。协议还对生产费用的结算、开票、乙方不得自行销售或委托他人生产及销售甲方所委托的产品、不在规定期限内生产出产品等违约责任作了约定。
2015年2月3日，双方签订了《关于厄贝沙坦氢氯噻嗪片的合作备忘》，协议内容为：“甲乙双方于2004年12月6日签订了关于厄贝沙坦氢氯噻嗪片的《合作协议》，现就该合作产品的加工费事宜达成如下临时备忘，具体如下：1、鉴于本次为首批大批量生产，考虑到乙方口服固体车间一直未能正常生产，且生产时需调整人员安排及其他相关条件，故就本次生产双方约定暂按0.13元/片结算加工费……2、本次生产量为30万盒，计360万片，具体生产日期由双方商定，乙方应于正式投料生产之日起的一个月交付首批产品，约合3万盒，其余产品应于三个月内交付甲方；且结算方式按实际发货的成品量计算加工费用。3、乙方在甲方的现场和技术指导下生产，由双方共同努力生产出符合质量标准的产品。4、在符合GMP管理规范的前提下，甲方负责包装材料的设计及采购、原料的采购，其余由乙方负责解决。本备忘仅限本次生产加工结算，其余合作条款及方式仍按原协议执行……”
上述《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》签订后，常山公司在佳诚公司的指导下安排生产，分别于2015年4月22日交付15000盒、5月21交付30670盒、7月3日交付15748盒、7月31日交付15200盒、8月10日交付15600盒、8月18日交付15850盒、11月16日交付31230盒，合计交付139298盒约定的药品。
双方在往来中，佳诚公司于2015年4月、5月、6月、8月多次向常山公司发送电子邮件，要求尽快交货并要求扩大生产的数量，常山公司向佳诚公司回复电子邮件要求支付加工费，并就包装材料和电子监管码提出要求。
另查明，2015年1月1日，佳诚公司与温州市兴瓯医药有限公司（以下简称兴瓯公司）签订《产品代理协议》，约定由兴瓯公司在浙江代理销售由常山公司生产的厄贝沙坦氢氯噻嗪片，代理期限为2015年1月1日至2015年12月31日，合计150万盒。2015年4月1日，双方又签订补充协议，约定代理期限为2015年4月1日至2016年3月31日。2015年10月10日，兴瓯公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，认为佳诚公司未能按协议约定供货，已构成违约，要求解除双方签订的《产品代理协议》、退还保证金、赔偿违约金1318590元。经该院调解达成了调解协议，并于2016年2月17日形成了（2015）朝民初字第55583号民事调解书，约定解除双方于2015年1月1日签订的《产品代理协议》，由佳诚公司退还保证金100万元，赔偿违约金130万元。
一审法院归纳本案的争议焦点为：1、常山公司未能按备忘录约定的期限、数量交付厄贝沙坦氢氯噻嗪片是否构成违约？2、常山公司是否应当对佳诚公司赔偿第三方兴瓯公司的损失承担赔偿责任？
一审法院认为：关于争议焦点1，佳诚公司与常山公司所签订的《合作协议》及《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。根据该两份协议，佳诚公司负有提供原材料、包装材料、指导生产并支付加工费等义务，常山公司负有组织生产、按时足量交付产品等义务，佳诚公司提供符合要求的包装材料应当是合同得以履行的在先义务之一，从双方提交的证据来看，常山公司未能按合同约定提交相应数量的产品给佳诚公司，但佳诚公司并未能提交证据证明其按时将相应的包装材料提交给常山公司，即双方在合同履行中均存在违约行为，且佳诚公司未能提交包装材料给常山公司是违约的原因之一。
关于争议焦点2，对于佳诚公司向第三方赔偿的损失，佳诚公司无权向常山公司主张，理由如下：1、佳诚公司与第三方签订《产品代理协议》在2015年1月1日，与常山公司签订《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》在2015年2月3日，即当时尚未开始生产，佳诚公司即与第三方签订了年供应量100万盒的协议，即使双方后来即2015年4月1日签订了《补充协议》约定延后一个季度的供应时间，佳诚公司作为产品生产的指导方，应当对是否能按时按量生产出合格产品有充分的预判，且佳诚公司与常山公司签订的生产量为30万盒。2、在佳诚公司与常山公司签订有关生产药品的《合作备忘》中，未能按时按量交付产品佳诚公司自身也存在违约行为。故与第三方代理协议不能完全履行的责任在于佳诚公司本身，相应的损失应当由佳诚公司承担。
综上所述，关于佳诚公司要求继续交付厄贝沙旦氢氯噻嗪片160702盒的诉讼请求，因双方签订的《合作协议》及《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》合法有效，常山公司亦未拒绝履行，故应当继续履行，但佳诚公司应当按约定履行其提供符合要求的包装材料的义务，常山公司在佳诚公司履行相应义务的条件下负有提供合格产品的义务。关于佳诚公司要求赔偿损失的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、常山公司于判决生效之日起45天内在佳诚公司已履行双方签订的《合作协议》及《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》的义务条件下向佳诚公司交付约定的厄贝沙旦氢氯噻嗪片160702盒。二、驳回佳诚公司的其余诉讼请求。案件受理费16668元，由佳诚公司负担13000元，由常山公司负担3668元。
本院二审期间，上诉人佳诚公司提供新证据如下:
1、浙江招标流程企业招标承诺书，证明招标流程信息来源，常山公司进行招标并中标，并且其承诺保证货源充足。该证据第9页讲的很清楚，“此产品在2015年3月20日可以销售”也就是说只有中了标以后才可以在浙江省销售，不需要与浙江省药械采购中心签合同。
2、2014年浙江省药品集中采购（第一批）采购文件，证明浙江招标对招标人及配送企业的要求。
3、其他药品中标产品目录，证明常山公司在2014年浙江省药品集中采购中中标的事实。
4、邮件，是2015年3月11日常山公司员工孙杰发给佳诚公司公司以前做这个职位的丁晓雪，内容是“关于厄贝生产计划已经发给你了，请查阅，目前的库存原料除厄贝沙坦原料药600千克已到货，其余包括氢氯噻嗪原料药和其他辅料库存数量只能满足100万片厄贝片剂的生产，烦请确认是否需要再购买相应辅料，如需采购请告知数量和采购日期。另外关于厄贝外包装请尽快提供到货时间及供应商信息以便做相关供应商审计资料等相关事宜。”证明佳诚公司在2015年4月将原材料交付，满足生产。
佳诚公司补充说明，因该组证据在浙江省药械采购平台都有明确说明，佳诚公司提供的以上证据均为复印件。
被上诉人常山公司对上述证据质证意见为：对证据1、2、3，对于网上下载的格式文件真实性无异议，但认为与本案没有任何关联性。佳诚公司提供的第二组证据采购文件明确合同的一方当事人为浙江省药械采购中心，采购文件的第20页第十三条对于合同的履行及违约情况作了明确载明，采购文件第1页、第29页能够反映甲方为浙江省药械采购中心，而并不是佳诚公司称的佳诚公司或者兴瓯公司，第二组证据的30页第8点对于相关配送的时间数量以网上订单为准，而不是佳诚公司称的按照其与兴瓯公司签订的合同进行供货。常山公司至今未收到浙江省药械采购中心要求被上诉人进行送货的邮件，因此，证据1、2、3无法达到上诉人证明目的。对证据4真实性无异议，但不能达到佳诚公司的证明目的，该邮件载明佳诚公司提供的原辅材料只能满足100万片厄贝的生产，100万片折合成盒计算的话是83333盒，因此该份材料可以证明佳诚公司提供的原辅材料不能满足其要求加工厄贝的数量。2015年3月份发邮件的时候还没有开始生产。佳诚公司的观点与其提供的证据内容不相符，因此对佳诚公司陈述不予认可。
被上诉人常山公司在本院二审中提供新证据如下：
1、药品委托生产监督管理规定，第八条载明：委托方负责药品的质量，应对委托方的生产技术水平和质量管理等进行详细考察，确认受托方的生产条件与能力，生产期间须对委托生产的全过程进行指导与监督。证明佳诚公司应当对生产企业的生产条件进行全面了解，生产期间必须进行指导监督，这在双方的合同中也明确载明佳诚公司需在常山公司的现场生产过程中严格监督指导。
2、关于药品监管码的说明（有关规定的摘录），证明电子无需向药监局申请，只需网上下载即可，只需上21世纪电子监管码平台下载。
3、常山公司提供给佳诚公司的要求及时提供相应的电子监管码，一共分5次有40万个监管码数量，2015年3月26日10万个，5月19日10万个，10月10日10万个，该次常山公司提供给佳诚公司后佳诚公司没有进行印刷，也没提供药品包装小盒子，因此在2016年7月6日再次将该10万个号码提供给上诉人。7月14日又提供了10万，总共提供了40万个电子监管码，需要说明的是截止佳诚公司向一审提起诉讼即2016年2月16日，佳诚公司才提供给常山公司188580个药品包装盒，此时常山公司共提供了30万个电子监管码给佳诚公司。
4、佳诚的有关包装的送货依据，证明佳诚公司延迟履行供原、辅材料及包装的义务，详细清单可以证明到16年12月上诉人才完成了其小盒、说明书跟大包装箱的提供义务。
5、佳诚委托技术人员进行现场指导与监督的邮件及工艺变更单和检验报告，证明2016年7月11日上诉人称配合厄贝生产并派员监督，7月12日常山公司告知佳诚公司将于7月18日投料生产，8月1日双方工作人员就有关生产事项进行确定，仍用原设备生产，由佳诚公司补充提供辅材料。8月3日常山公司告知佳诚公司收到佳诚公司进行现场监督的指令。8月4日常山公司告知佳诚公司关于常山公司的GMP证书有效期至2017年1月17日，要求佳诚公司就厄贝生产后续事宜早作安排，佳诚公司是知道常山公司GMP证书到期时间。2016年8月1日佳诚公司授权郑顺利到常山公司场所进行现场指导和监督，8月5日佳诚提供了生产指令备忘，佳诚公司对相应工艺进行更改并告知常山公司按该工艺生产，并明确160803批次后不再派驻人员指导和监督，但视同派驻，常山公司提供了相应的原生产工艺的单子给法庭，从佳诚公司提供的生产指令备忘与原生产工艺相比较，可以看出佳诚公司对原生产工艺主要进行两方面更改。2016年8月25日成品检验报告证明对于160803批次的厄贝产品质检是不合格的，该批产品报废了，9月2日常山公司告知了佳诚公司，10月18日现场监督检查记录，常山公司按照佳诚公司变更工艺后生产的厄贝产品被禁止放行。
6、常山公司的生产数量统计及完成生产后的邮件及送货依据，常山公司完成了佳诚公司的生产计划并通知佳诚公司将剩余的可销售的产品进行提货，但佳诚公司一直延迟履行提货义务，后常山公司将货物委托第三方送到北京，但佳诚公司仍拒收。根据生产数量统计常山公司共生产了307549盒厄贝产品，在一审判决认定的常山公司于2015年11月16日前交付了佳诚公司厄贝产品共139298盒，具体的交付时间双方均没有争议。2016年8月3日开始生产后续的11批，第一批8月3日生产15983盒；8月29日生产16090盒；8月30日生产15970盒；9月6日生产15950盒；9月7日生产15758盒；11月17日生产15600盒；11月18日生产15600盒；11月28日生产15200盒；11月29日生产15700盒；12月8日生产15600盒；12月30日生产10800盒。其中前5批药品不符合注册标准不能发货销售，其中160803批次常山公司自检检测出有大肠杆菌，就160803批次当时佳诚公司也在常山公司现场。1608029一直到160907共4个批次合计63768盒，因按照佳诚公司新工艺进行生产，被常州市食药监管局通知不得放行销售，至此共有79751盒因不合格而不能销售。2017年1月份常山公司一直催促佳诚公司提货，按照之前的交易习惯一直是佳诚公司到常山公司处提货，提供4份邮件，当时佳诚公司一直以GMP证到期拒绝收货，相应的证书到期与否与销售没有任何关联性，只要生产企业在生产期间有GMP证书就可以，在2016年8月常山公司就明确告知了佳诚公司GMP证书到期的时间，2017年1月12日常山公司委托第三方将加工完成的可销售的产品发售给佳诚公司，2017年1月14日货到北京之后常山公司一直催促上诉人提货，有常山公司的代理人宋经理与佳诚公司的杜经理的短信为证及堆放在北京的药品的照片为证。2017年1月16日因佳诚公司拒收，为避免损失进一步扩大，常山公司只能将相应的货又返还到常州。
7、常山公司至佳诚公司的邮件，2015年6月23日常山公司至佳诚公司，告知厄贝的合作事项中的一些问题，并再次要求佳诚公司派人进行现场指导监督。
上诉人佳诚公司对上述证据质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，第五条明确规定是药品生产企业之间的委托而不是药品销售企业和生产企业的委托，我们是合作关系，而不是委托关系，这个规定不适用本案。
对证据2真实性无异议，但对关联性有异议，6.1条规定看出电子监管码并不是网上下载就行，本案持有药品生产资质的是常山公司。
对证据3真实性、关联性均有异议，2015年5月19日常山公司一共向佳诚公司提供了电子监管码199998个电子监管码，远没有达到双方约定的30万个，其之后提供的电子监管码不能证明在合同履行中没有违约的行为。
对证据4真实性无异议，对关联性有异议，常山公司把电子监管码给佳诚公司后，佳诚公司及时提供了小盒和说明书。2015年3月26日至2015年5月19日常山公司向佳诚公司提供了199998个电子监管码，到2015年6月5日佳诚公司已经提供了相应小盒，到2016年7月常山公司一直未向佳诚公司提供电子监管码，造成佳诚公司的损失。
对证据5真实性无异议，对关联性有异议，佳诚公司派员到常山公司处是因为常山公司未能按照约定准时生产所以才去催促生产。
对证据6真实性、关联性均有异议。2017年1月常山公司的GMP已过期，合同规定在2015年7月31日供货30万盒,2017年早已过了合同履行期，且GMP也已经过期，所以常山公司无法按期履行合同。
对证据7真实性无异议，对关联性有异议，该邮件无法证明常山公司按约履行合同，正好说明常山公司有民事违约的行为。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审中，本院就药品GMP证书有效期是否影响药品销售，向常州市食品药品监督管理局咨询，该局相关部门负责人答复：企业在GMP证书有效期内生产的药品，只要未超过药品自身有效期均可销售，不受企业GMP证书有效期的影响。
本院于2017年9月15日召集佳诚公司与常山公司对在常山公司仓库存放的厄贝沙旦氢氯噻嗪片现场清点勘验，生产日期为2016年11月17日-2016年12月8日共5批次，合格的厄贝沙旦氢氯噻嗪片数量为77700盒，有效期至2018年10月；不合格厄贝沙旦氢氯噻嗪片数量为79650盒；有10800盒不能放行，要待药监局咨询后确定是否能放行。本院就合格且符合销售条件的厄贝沙旦氢氯噻嗪片向佳诚公司释明可以交付并符合销售条件，常山公司也明确表示同意交付，但佳诚公司仍然表示拒绝接受，理由是常山公司药品GMP证书有效期已过，导致佳诚公司厄贝沙旦氢氯噻嗪片销售有难度。
本院还查明：常山公司药品GMP证书到期后，常山公司到目前为止一直未申请到新的GMP证书。
本案二审争议焦点为：1、常山公司是否存在违约行为，佳诚公司与常山公司的合同是否应继续履行；2、常山公司是否应赔偿佳诚公司经济损失。
本院认为：根据佳诚公司与常山公司的《合作协议》及《关于厄贝沙旦氢氯噻嗪片的合作备忘》，药品生产的原辅材料、包装材料均由佳诚公司提供，且常山公司必须在佳诚公司现场和技术指导下生产，在符合GMP管理规范的前提下，佳诚公司负责包装材料的设计及采购、原料的采购，其余由常山公司负责解决。佳诚公司在本案中并没有提供相应证据证明其提供了充足的生产原辅材料交付给常山公司，也没有提供证据证明其派员到常山公司现场技术指导生产，同时也没提供已经实际交付常山公司多少包装材料的证据。因常山公司目前生产的厄贝沙旦氢氯噻嗪片符合放行条件的产品仅为77700盒，药品有效期至2018年10月。因此，一审判决要求常山公司交付160702盒属于认定错误。但佳诚公司在本院二审中明确表示全部拒绝接受，由于佳诚公司以常山公司药品GMP期已过拒绝接受药品的理由不符合相关法律规定，佳诚公司自行承担相应的法律后果。佳诚公司不仅没有证据证明常山公司存在违约行为，佳诚公司自愿放弃要求履行合同的行为，导致佳诚公司与常山公司已经没有继续履行合同的必要，且常山公司药品GMP证书已经过期，常山公司也实际不具备生产资质，双方合同也不可能继续履行。据此，本院对佳诚公司的要求继续履行合同的上诉请求不予采纳。
关于佳诚公司要求常山公司赔偿损失的上诉请求，因佳诚公司没有证据证明常山公司存在违约情形，佳诚公司要求常山公司赔偿损失的证据不足。至于佳诚公司与其他单位的合同关系及法律关系与本案证据上并不存在必然关联性。
综上，一审法院认定事实基本清楚。但对一审判决常山公司交付佳诚公司160702盒厄贝沙旦氢氯噻嗪片，本院二审依法予以纠正。佳诚公司自愿放弃符合条件77700盒沙旦氢氯噻嗪片后果自负。上诉人佳诚公司的上诉请求不能成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初1237号民事判决；二、驳回北京佳诚医药有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费16668元，二审案件受理费16668元，均由北京佳诚医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 邹玉星
代理审判员 龙海阳
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 郭靓婕