安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民二终字第00326号
上诉人（原审被告）：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区，组织机构代码76277500-5。
法定代表人：刘炳树，该公司董事长。
委托代理人：束志祥，该公司员工。
委托代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐海军，男，1980年7月12日生，汉族，个体户，住安徽省桐城市。
被上诉人（原审原告）：叶远来，男，1971年4月2日生，汉族，个体户，住安徽省桐城市。
两被上诉人共同委托代理人：石磊，安徽远泰律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。
原审原告徐海军、叶远来诉原审被告马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称天立公司）、江建国装饰装修合同纠纷一案，安徽省定远县人民法院经审理作出（2008）定民二初字第182号民事判决后，天立公司不服，向本院提出上诉。本院审理后以（2012）滁民二终字第00124号民事裁定，发回安徽省定远县人民法院重审。安徽省定远县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行重新审理，在审理过程中，徐海军、叶远来申请撤回对江建国的起诉，原审法院依法裁定予以准许。本案经安徽省定远县人民法院重审后，于2014年7月10日作出（2012）定民二初字第00391号民事判决。宣判后，天立公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日、12月9日公开开庭审理了本案。上诉人天立公司的委托代理人黄志武、束志祥，被上诉人徐海军、叶远来的共同委托代理人崔红潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2008年3月1日，徐海军、叶远来与天立公司在定远宾馆装饰工程的负责人江建国签订《合同》（以下简称合同一）约定天立公司将其承包的定远宾馆内装饰工程中的三至六层分包给徐海军、叶远来施工，工程期限六十天，工程结束按单价计算，付款方式，自开工之日起，每十天结算一次，付工程量的70%，工程结束验收合格付款至85%，工人撤离现场付款95%，余款在三个月后付清。合同还约定乙方（原告）在施工过程中甲方（被告）如材料供应不上造成延误工期或误工的损失由甲方承担，如乙方不能按期完工，退后一天按1000元扣除乙方工程款。如甲方图纸变更，应提前通知乙方，如果未及时通知而造成的返工损失由甲方承担。双方还对工程清工单价作出了书面约定：1、房间三级吊顶，30元／平方米；2、砌墙、粉墙，25元／平方米；3、卫生间贴墙地砖，20元／平方米；4、卫生间大理石台盒安装，50元／个；5、卫生间镜框及装镜面，60元每个；6、门套及装门锁（门芯定做），160元每套；7、窗套，12元每米；8、窗帘盒，10元每米；9、衣柜固定及收边，100元每个；10、墙面装饰面板，25元／平方米；11、墙面造型面板级，32元每平方米；12、顶面乳胶漆7元每平方米。施工中，2008年4月30日，江建国还与叶远来签订了一份《合同》（以下简称合同二）约定：甲方（被告）将定远宾馆消防楼梯扶手承包给乙方（叶远来）制作：1、按图纸施工，材料必须按照图纸要求自行采购；2、扶手按200元每米计算；3、质量要求：弯头要满焊接，接头要规范；4、付款方式：施工前甲方要付给乙方购买材料款10000元，完工后付工程款的90%，余款验收合格后付清。徐海军、叶远来在施工中应天立公司的要求还对一楼、二楼部分装潢工程进行了施工。徐海军、叶远来按合同要求及期限完成了工程，其中徐海军班按合同约定完成的工程及变更、补工时附件28张，工程价款219594.87元（变更、补工工时按由被告方签字确认的部分计算，其余按合同一计算）。叶远来班组按合同约定完成的工程及变更、补工时附件9张，计工程款96060元（变更、补工工时按由被告方签字确认的部分计算，其余按合同一、二计算），两人合计工程款为315654.87元。2009年9月6日，定远县价格认证中心作出定价证鉴（2009）74号《关于定远宾馆室内部分装潢工时费的价格鉴定结论》为372380元。徐海军、叶远来支付鉴定费2600元。天立公司对该鉴定结论有异议并申请重新鉴定，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出皖中信鉴字（2010）0023号鉴定结论：室内部分装饰工程造价鉴定即136575元（认可部分），由委托方（定远县人民法院）提供的资料，尚有部分工程内容由原告申报，但未得到书面确认，最终由法院确定。
原审另查明，徐海军在天立公司处共领取工程款计141500元，（含徐海军班组下的李涛领款三次计5000元，李树江领款8000元）；叶远来在天立公司处领取工程款计56200元（另外还依据合同二领取了不锈钢扶手款10000元）。两人合计领取工程款197700元。
原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，天立建设公司承接涉案工程后，又就涉案工程与无施工资质的徐海军、叶远来签订了“合同一、二”，该合同违反了法律法规禁止性规定，当属无效，故天立公司认为其与徐海军、叶远来签订的装饰装修合同无效的主张，予以支持。但由于原告已经按所签合同及变更、补工工程进行了施工，并且工程已经实际交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，徐海军、叶远来可以参照合同约定的结算条款要求天立公司支付工程款。而天立公司辩称“徐海军、叶远来经手涉及的工程量为136574元，而其经手已经领取的款额是二十多万，天立公司不存在欠徐海军、叶远来的工程款，相反其还欠天立公司的借支款”一节，显然于合同约定的“工程结束按单价计算，付款方式，自开工之日起，每十天结算一次，付工程量的70%，工程结束验收合格付款至85%，工人撤离现场付款95%，余款在三个月后付清”相矛盾。即徐海军、叶远来如没有相关的工程量且符合要求，天立公司不可能付给徐海军、叶远来相应的工程款。故对天立公司该辩解意见不予采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原审判决：一、被告马鞍山天立建设有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告徐海军、叶远来工程款117954.87元（315654.87元-197700元）；二、驳回原告徐海军、叶远来的其他诉讼请求。案件受理费4050元，由原告徐海军、叶远来共同承担1550元，由被告马鞍山天立建设有限责任公司承担2500元。
天立公司不服，上诉称：皖中信鉴字（2010）0023号鉴定报告的真实性、合法性、有效性不容质疑，一审在没有重新鉴定等新鉴定结论的情况下，撇开司法鉴定结论，主观臆断认定工程造价，没有依据，明显错误，以双方约定的进度付款作为认定工程价款的推断依据，审判逻辑混乱，有悖常识。此外，原审审理超出审限规定期限，且没有使用重审案号，程序违法。请求：1、撤销原判，驳回徐海军、叶远来的不实之诉；2、诉讼费由徐海军、叶远来负担。
徐海军、叶远来庭审中答辩称：皖中信鉴字（2010）0023号鉴定报告不能作为本案的定案依据，在该鉴定作出之后，我方即提出异议，本案双方施工有签证资料，应以签证作为结算工程款依据，在工程施工结束后，施工人多次要求结算，但天立公司不愿结算，导致结算困难是由于天立公司的推诿造成的，原审认定工程造价31万余元虽然比我方计算的价款少，但为尽快结算，予以认可。请求驳回上诉，维持原判。
综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：徐海军、叶远来施工的工程价款数额是多少？
二审中，双方对徐海军、叶远来装饰装修施工的工程价款存在争议，对该工程价款，徐海军、叶远来主张为370482.12元，提供了其自行制作的《工程总结算清单》及相关工程签证单证明，但因该《工程总结算清单》系其单方自行计算，天立公司不予认可，而工程签证单不能直接反应施工的工程总价，故徐海军、叶远来主张的工程价款，证据不足，不能采信。本案原审法院在审理中根据徐海军、叶远来申请，曾委托定远县价格认证中心进行造价鉴定，该认证中心作出定价证鉴（2009）74号《关于定远宾馆室内部分装潢工时费的价格鉴定结论》，确定造价为372380元。天立公司对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，原审法院予以采纳，并重新委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司进行工程造价鉴定，经鉴定，该公司作出皖中信鉴字（2010）0023号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：室内部分装饰工程人工费工程造价鉴定计136575元（认可部分），由委托方提供资料，尚有部分工程内容由徐海军、叶远来申报，但未得到书面确认，在此仅将其单列，最终由法院审理确定，天立公司不认可部分为94055元。对该鉴定结论，徐海军、叶远来提出异议，其主要异议为：鉴定中有关工程量及单价与双方签证不符，存在有多项未做或未完全做，鉴定结论不能作为依据。天立公司则认为，该鉴定系鉴定人员组织双方现场确认工程量后得出的结论，依据充分，对于报告中不认可的部分，因没有天立公司签证认可，不应计算。综合双方质证意见，本院认证认为，该鉴定结论系法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出，可以作为确定工程价款依据，至于双方提出的鉴定报告中计算不当部分，应当依据签证及相关证据能够证明的事实进行认定。对于该鉴定报告中不认可部分的计算涉及的主要是由段正永、汪正宏签字的签证，天立公司认为其现场负责人系束志祥，对束志祥的签证认可，段正永、汪正宏均非其单位人员，无权代表其单位进行签证，而徐海军、叶远来主张该人员均系天立公司现场人员。从签证单看，段正永、汪正宏均在甲方施工现场负责人签字栏签字，其中，段正永签字中有“单价由束工核定”字样，且在签证中出现有段正永和束志祥共同代表天立公司签字的情况，结合本案徐海军、叶远来系个体从事装修劳务，难以要求其实现规范管理的实际，对段正永、汪正宏签证的效力应予认定，故对鉴定报告中列出的天立公司不认可部分的造价应当予以认定。据此，上述鉴定确定的工程价款为230630元。
除上述鉴定工程价款外，本案二审中，徐海军、叶远来还认为鉴定报告中存在少算、未算等情形，其提出如下具体异议：1、鉴定报告中对砖砌体及卫生间烟道砖砌体确定为30间错误，应为31间；2、应补三个工共345元未做；3、四楼木工吊顶工程应为1100平方米，鉴定报告计算为707.75平方米；4、四楼装饰墙贴面应为110平方米，鉴定报告计算为91.48平方米；5、四楼衣柜应为31个，鉴定报告计算为28个；6、三、四楼卫生间增加通风烟道需增加的工作量，每个补100元，计56个；7、二楼吊顶工程应为270平方米，鉴定报告计算为244.86平方米；8、四楼样板间工程补贴应为1000元，而鉴定报告中计算为700元；9、一楼大餐厅轻钢龙骨石膏板吊顶工程应为单价60元／平方米，返工150平方米工作量更大，不应低于60元／平方米；10、一楼大厅吊顶工程应为1000平方米，签证单价为40元／平方米，但鉴定报告计算为600平方米，单价30元／平方米；11、一楼钢琴吧吊顶工程单价应为40元／平方米，鉴定报告按30元／平方米计算；12、一楼窗帘盒工程单价应为30元／米，但鉴定报告计算为10元／米；13、四楼过道吊顶返工207.28平方米，单价24元，鉴定报告未计算；14、五-六楼卫生间防水工程单价120元／个，计56个，鉴定报告未计算；15、六楼顶封消防管道单价应为30元／平方米，鉴定报告计算单价为20元／平方米；16、六楼钢结构石膏板吊顶应为750平方米，鉴定报告计算为350平方米。
针对徐海军、叶远来对鉴定结论提出的具体异议，本院交由鉴定机构予以说明，鉴定机构对徐海军、叶远来提出的异议向本院提交了《回复函》，函中明确：针对徐海军、叶远来对鉴定提出的具体异议，依据工程清工变更单等相关资料，经测算，具体调整项目及价款如下：1、卫生间砖砌体、抹灰及封烟道调增价款405元；2、四楼样板间工程给予补贴调增价款300元；3、大餐厅吊顶调增价款15060元；4、一楼大厅吊顶调增价款22000元；5、一楼窗帘盒调增价款1200元；6、六楼顶封消防管道调增价款300元；7、每个卫生间增加一个通风烟道计调增价款5600元；8、四楼过道吊顶已施工完成，现空调管道返工调增价款4975元；9、五-六楼卫生间防水带做地坪调增价款6720元；10、签证补工时调增价款600元。上述调整项目及其价款合计57160元，具体是否采用，由法院在案件审理过程中裁定。
针对该回复函，天立公司质证认为，回复函是根据徐海军、叶远来提出异议的简单计算，与实际做出的司法鉴定的事实不相符，在签证与实际存在差异的情况下，应该以原鉴定报告为准，且签证中非束志祥签字的不予认可。徐海军、叶远来质证则认为，从回复函看出原鉴定报告确有漏做、少算的，对提出异议仅采纳部分，虽然未采纳的异议部分没有签证，但可以通过其他签证反映出来，应当以其计算的38万余元价款为准。
根据双方质证意见，结合鉴定机构回复意见，本院认证认为，鉴定机构回复函中所作调整的部分，均系依据有关天立公司所作签证进行的计算，对于已经施工完成的，现场无法确定的，应当以有效签证进行计算，原鉴定报告中该部分计算与签证单不符，应当以签证为依据，故对鉴定机构回复函中所调整增加的工程价款57160元应予以认定。对于其他徐海军、叶远来提出异议鉴定机构未采纳部分，本院分析如下：对异议2，徐海军、叶远来要求增加上岛咖啡地台内垃圾回填补工时345元，虽然徐海军提出了申请报告，但天立公司未予审批，对徐海军、叶远来该主张不予支持；对异议3，徐海军、叶远来主张四楼木工吊顶面积为1100平方米，其未提供证据证明，仅主张参考四楼轻钢龙骨调平有1000平方米的签证要求进行确认，因该签证并非是对木工吊顶的面积的确认，其主张依据不足，而鉴定报告中的有关工程量系以工程联系单、现场勘验等为依据，并结合现场实际情况计算得出，故徐海军、叶远来的主张不足以推翻鉴定意见，不予采信；对异议4、5、7、16，徐海军、叶远来未提供证据证明，其所主张的工程量均系其单方计算得出，依据不足，不能认定。对异议11，虽然徐海军在签证申请中要求定价为40元／平方米，但段正永的签字中有：单价由束工核定，故对徐海军申请的该单价，天立公司并未签字认可，应以合同约定单价计算，徐海军、叶远来该异议不能成立。
综合以上分析认定，徐海军、叶远来装饰装修施工的工程价款合计计算为287790元（230630元＋57160元）。
本院认为：天立公司承建本案装饰装修工程后，又将该工程分包给不具有施工资质的徐海军、叶远来施工，双方签订的合同违反法律规定，应属无效，原审对此认定正确。虽然双方签订的合同无效，但徐海军、叶远来已经完成施工工程，该工程已经交付使用，徐海军、叶远来可以参照双方合同约定的结算标准要求天立公司给付已经施工完成的工程价款。
徐海军、叶远来主张其施工的工程价款为370482.12元，提供了其自行制作的《工程总结算清单》及相关工程签证单证明，但因《工程总结算清单》系其单方计算，天立公司不予认可，而工程签证单不能直接反应施工的工程总价，故徐海军、叶远来主张的工程价款，依据不足，不能采信。原审法院认定徐海军、叶远来施工工程价款为315654.87元，系在徐海军、叶远来提交的工程结算清单价款基础上进行计算，未经双方确认，亦依据不足。由于双方对工程价款结算不能达成一致，故本案工程价款应以鉴定机构确定的价款为依据，经鉴定确定能够认定的工程价款为287790元，扣除天立公司已付款197700元，天立公司欠徐海军、叶远来工程款为90090元，对该欠付工程款，天立公司应当承担给付责任。天立公司主张原审计算工程价款依据不足的理由成立，本院予以采纳，对工程价款应以二审查明数额进行确定。
对于天立公司主张原审法院审理程序违法问题，其提出原审审理超法定审限，经审查，原审法院系履行了相应的审限延长审批手续；天立公司又提出原审未使用重审字号不当，因原审系按立案规定使用的字号，并无不当。故天立公司主张原审审理程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定工程价款的事实证据不足，导致判决结果错误，本院依法查明事实后予以改判。天立公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省定远县人民法院（2012）定民二初字第00391号民事判决第二项，即：驳回原告徐海军、叶远来的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省定远县人民法院（2012）定民二初字第00391号民事判决第一项，即：被告马鞍山天立建设有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告徐海军、叶远来工程款117954.87元（315654.87元-197700元）。
三、上诉人马鞍山天立建设有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人徐海军、叶远来工程款90090元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2659元，由马鞍山天立建设有限责任公司负担2000元，徐海军、叶远来负担659元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李汪全
审 判 员 王忠良
代理审判员 付广永
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈芝梅
附：本案二审处理适用的主要法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。