广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第601号
上诉人（原审原告）：珠海市信铭装饰设计有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：王麒智，总经理。
委托代理人：代鹏，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢俊锋，男，汉族，住珠海市香洲区。
委托代理人：赵轶，广东华杨律师事务所律师。
上诉人珠海市信铭装饰设计有限公司（以下简称信铭公司）因与被上诉人卢俊锋劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3144号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，卢俊锋于2012年5月16日入职信铭公司，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2012年5月16日起至2014年5月15日止，卢俊锋的工作岗位为市场营销专员（实际职务为销售经理），工作职责是“带领团队通过各种渠道开拓市场，找寻目标客户。”该合同第十条第（二）项记载：《员工守则》、公司制定各种规章制度为劳动合同附件。卢俊锋入职初期工资为4500元/月，从2012年7月15日起每月固定月薪为6500元（基本工资5500元+岗位津贴1000元）。信铭公司提供的《签领证明》记载：“兹证明卢俊峰（锋）已从公司领取广州从化莱茵会所项目之有关提成共12000元人民币（此12000元已扣除从2012年7月份至2012年11月之报销）。从化项目之提成，将按项目进度再向卢俊峰（锋）支付，比例亦按此次提成计算方法为准（为合同额之2.4%）。……”《签领证明》有信铭公司的领导及卢俊锋签字确认。《莱茵水岸会所外墙GRC工程合同书》约定的合同金额为2507200元，信铭公司与卢俊锋约定的提成为60172元（2507200×2.4%）。卢俊锋已从信铭公司获取了提成12000元，尚未结算的提成48172元将按项目进度再向卢俊锋支付。信铭公司未举证“从化莱茵会所项目”工程的进度情况。2013年7月25日，信铭公司以卢俊锋不能胜任工作且不服从公司管理为由，决定与卢俊锋解除劳动合同。卢俊锋不认可信铭公司提供的《严重警告信》。2013年8月6日，卢俊锋与信铭公司因赔偿金、工资、提成、加班工资等事宜发生争议申请劳动仲裁。珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2013]727号仲裁裁决书，裁决如下：一、信铭公司于裁决书生效之日起十日内向卢俊锋支付违法解除劳动关系赔偿金34543元；二、驳回卢俊锋要求信铭公司支付2013年7月工资6500元的仲裁请求；三、信铭公司于裁决书生效之日起十日内向卢俊锋支付提成余额48172元；四、驳回卢俊锋要求信铭公司支付2012年5月至2013年7月25日期间周六加班工资34542元的仲裁请求。
原审法院认为：1.关于信铭公司请求无须向卢俊锋支付提成余额48172元的请求。由于卢俊锋与信铭公司签订的劳动合同约定卢俊锋的工作职责是“带领团队通过各种渠道开拓市场，找寻目标客户。”从《签领证明》以及《莱茵水岸会所外墙GRC工程合同书》记载的内容显示，“从化莱茵会所项目”的合同金额为2507200元，信铭公司与卢俊锋约定的提成为合同额的2.4%，即60172元，并且信铭公司向卢俊锋支付了提成12000元，以上事实证明卢俊锋在工作时间为信铭公司完成“从化莱茵会所项目”的签约工作，按双方约定的结算提成共计60172元，该款并非信铭公司所谓“介绍费”，是信铭公司对卢俊锋在工作中的奖励，根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。信铭公司与卢俊锋结算的“从化莱茵会所项目”提成60172元，是卢俊锋的提成工资。由于信铭公司未举证“从化莱茵会所项目”工程的进度情况，并且信铭公司将卢俊锋予以辞退，根据《广东省工资支付条例》第十三条规定“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”综上，信铭公司请求无须向卢俊锋支付提成余额48172元，原审法院不予支持。
2.关于信铭公司请求无须向卢俊锋支付违法解除劳动合同赔偿金34543元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，信铭公司需对卢俊锋“不能胜任工作且不服从公司管理”承担举证责任。由于信铭公司未能提供证据证明卢俊锋在职期间“不能胜任工作且不服从公司管理”，即不能证明系合法解除卢俊锋的劳动合同，应当承担举证不能的不利后果。信铭公司主张卢俊锋“不能胜任工作且不服从公司管理”，缺乏依据，原审法院不予采信。信铭公司请求无须向卢俊锋支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。关于卢俊锋的遭辞退的平均工资数额，卢俊锋每月固定领取工资6500元，另有业务提成工资60172元，其主张离职十二个月平均工资为11514元（6500元+60172元÷12个月），原审法院予以支持。卢俊锋在信铭公司工作1年零2个月，赔偿金为34543元（11514元/月×1.5个月×2倍）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、信铭公司于判决生效之日起10日内向卢俊锋支付提成余额48172元；二、信铭公司于判决生效之日起10日内向卢俊锋支付违法解除劳动合同赔偿金34543元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由信铭公司负担。
上诉人信铭公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判信铭公司无需向卢俊锋支付提成余额48172元，信铭公司无需向卢俊锋支付违法解除劳动合同赔偿金34543元。事实和理由：一、信铭公司与卢俊锋就项目“提成”签订了书面协议，其性质属于民事合同关系，而不属于劳动关系，应通过法院诉讼另案处理，不应在本案进行审理。1.双方签字确认的“签领证明”对从化项目工程的提成比例、数额、支付时间以及支付方式都做了明确约定，这是信铭公司与卢俊锋之间在劳动关系之外另行约定的，相当于佣金或居间费用的性质，属于平等主体之间签订的民事协议。双方因本民事关系发生争议的，应当提起民事诉讼，而非劳动争议仲裁。2.“签领证明”中将付款条件明确约定为“按项目进度付款”，即信铭公司每收到一期工程进度款后，应按约定向卢俊锋支付所收进度款的2.4%，这一约定双方均签字确认，合法有效，应当依约履行。原审法院错误认定该付款的性质，并判令信铭公司立即支付，实际上是超越了合同双方的权利义务范围，损害了信铭公司的合同权益。3.根据双方所签的《劳动合同》以及实际的工资发放情况，卢俊锋每月都是收取固定工资，包括基本工资和每月的固定加班费即岗位津贴两项共6500元，并没有约定卢俊锋的工资是“底薪加提成”。所以，卢俊锋在信铭公司并不存在所谓的提成工资。二、信铭公司没有违法解除合同，不应支付双倍经济补偿金。1.卢俊锋自入职以来，因不服从公司工作安排，不能胜任公司安排的正常业务工作，受到公司两次“书面提示”注意和一次“严重警告”，按照卢俊锋的违纪行为，信铭公司本已可以给予两次严重警告，但出于警示卢俊锋，希望其及时改正的目的而只记一次严重警告。然而，卢俊锋被警告后仍拒不改正错误，在公司造成极坏的影响，也破坏了公司正常的工作秩序，信铭公司才通知与其解除劳动合同。信铭公司认为解除劳动的行为并非违法解除，依法无需支付补偿金和赔偿金。2.关于卢俊锋计算经济补偿金的基础问题，卢俊锋离职前12个月的月平均工资为6500元，即使计算经济补偿金也应以6500元为基数来计算，而不应将离职前已获得的部分提成（即介绍费12000元）纳入工资基数，甚至将离职时尚未获得的且未达支付条件的提成（即介绍费）也纳入离职前已得到的工资来计算，这是完全错误的，且没有法律依据。综上，信铭公司认为原审法院事实认定错误，为维护信铭公司的合法权益，特提起上诉，望依法查明案情予以改判。
对于信铭公司的上诉，卢俊锋答辩称：第一，本案的案由属于提成，根据劳动法的规定属于工资的范畴，本案属于劳动争议，原审法院对案件的定性是正确的。第二，本案双方明确约定提成分配方案和比例，在解除劳动合同之前，信铭公司已经向卢俊锋支付了12000元提成，证明双方关于提成的事实和履行都是依照约定履行的。第三，信铭公司没有证据证明卢俊锋不能胜任工作，根据司法解释的规定，信铭公司承担举证不能的责任。第四，提成同样属于劳动者劳动报酬的范围，原审法院将提成纳入计算赔偿金的基数，符合法律规定。因此，一审法院的审判符合法律规定，事实清楚，信铭公司的上诉请求没有法律依据，请求二审法院予以驳回。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于本案的定性以及信铭公司是否应向卢俊锋支付业务提成余额的问题。卢俊锋入职信铭公司后，双方签订了劳动合同，约定卢俊锋的工作岗位为市场营销专员（实际职务为销售经理），工作职责是“带领团队通过各种渠道开拓市场，找寻目标客户”。显然，双方建立的是管理和被管理的劳动合同关系。信铭公司与卢俊锋就项目提成签订的书面协议，与劳动合同中约定的卢俊锋的工作岗位和工作职责相吻合，项目提成是卢俊锋劳动报酬的一部分。信铭公司关于项目提成协议的性质属于民事合同关系，项目提成应为佣金或居间费用，原审判决对本案定性错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。双方签字确认的“签领证明”对卢俊锋所开拓的从化项目工程即“从化莱茵会所项目”的提成比例、数额、支付时间以及支付方式都做了明确约定，虽然提成支付条件约定为“按项目进度付款”来计付提成，但由于信铭公司未举证证明“从化莱茵会所项目”工程的进度情况，应承担不利后果。原审判决信铭公司向卢俊锋支付提成余额48172元，并无不当，本院予以维持。信铭公司关于劳动合同中没有约定卢俊锋的工资是“底薪加提成”，卢俊锋不存在所谓提成工资等上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于信铭公司是否应向卢俊锋支付违法解除劳动合同的赔偿金及其数额的问题。信铭公司以卢俊锋“不能胜任工作且不服从公司管理”为由解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故信铭公司需对此承担相应的举证责任。信铭公司上诉主张卢俊锋因不服从工作安排、不能胜任工作，受到一次严重警告等，但卢俊锋并不认可信铭公司提供的严重警告信。信铭公司未能充分举证证明卢俊锋存在“不能胜任工作且不服从公司管理”的情形，依法应当承担不利后果。原审判决认定信铭公司违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。虽然双方在劳动合同中约定卢俊锋月工资数额为6500元，但同时考虑到卢俊锋还有相应的业务提成收入，原审判决将卢俊锋离职前已获得的业务提成收入和离职后应当获得业务提成收入作为卢俊锋离职前十二个月应得的工资收入并以此计算违法解除劳动合同的赔偿金为34543元，并无不当，本院予以确认。信铭公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人信铭公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 郭静微