河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）许民三初字第15号
原告（反诉被告）郭建军，男。
委托代理人燕雪松，河南坦言律师事务所律师。
委托代理人齐晓凡，男。
被告（反诉原告）李剑锋，男。
委托代理人刘印卿，河南星烁律师事务所律师。
被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司。
法定代表人黄广平，该公司总经理。
委托代理人田树新，该公司员工。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
原告郭建军诉被告李剑锋、中国建筑第七工程局第一建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，原告郭建军向本院提起诉讼，诉讼中，被告李剑锋向本院提起反诉，本院受理后与本诉合并审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郭建军及其委托代理人燕雪松、齐晓凡，被告李剑锋的委托代理人刘印卿，被告中国建筑第七工程局第一建筑公司的委托代理人马书斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郭建军诉称，原、被告双方于2008年11月23日经协商一致签订《土建工程承包协议书》一份。约定：由原告包工、包料的方式承接被告中标的许昌东城二期6-9#高层商住楼的施工图纸及答疑内的土建工程，工程造价、调整、工程款的支付、工程保修、违约责任，协商不成由工程所在地人民法院裁决等。合同签订后，原告按照合同的约定，筹措资金，积极履行合同，已经如约完全履行合同。该工程项目于2009年9月30日经过竣工验收，并交付使用。该工程发包方许昌东城开发建设有限公司将工程款项已基本上支付完毕。但被告至今未如约将工程款项支付完毕。现因被告的严重违约行为，特别是被告李剑锋作为工程实际总承包人故意躲避，给原告方造成了极大的经济损失。现依法提起诉讼，请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款433.5566万元；2、请求依法判令被告支付原告违约金100万元；3、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费。
被告（反诉原告）李剑锋答辩称，中建七局第一建筑公司和被告李剑锋是利益共同体，李剑锋作为项目经理为发包方，郭建军为承包方，发包方已按双方协议约定，足额支付了工程款，且超额支付。为此提出反诉，请求原告（反诉被告）郭建军返还多支付工程款128.127万元人民币。
被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司答辩意见同第一被告李剑锋，且认可李剑锋和中建七局第一建筑公司是利益共同体，其反诉请求同第一被告（反诉原告）李剑锋。
被告（反诉原告）郭建军、中国建筑第七工程局第一建筑公司反诉称，许昌东城二期6．9#高层商住楼建设工程由反诉人承包，根据工程需要反诉人将土建工程发包给被反诉人施工，约定由被反诉人包工包料并承担被反诉人承接该工程之前已发生的由潘运河、张道新组织施工的费用和反诉人张剑锋购置的钢筋费，以及工程前期招标费、管理费、规费、办公费、项目部人员工资等，并按结算总价给李剑锋7％（不含税金）费用。2012年3月28日经过反诉人李剑锋和被反诉人对账，被反诉人直接领走的工程款合计人民币3341.6942万元，加上被反诉人应当承担的其他费用，被反诉人最终得到的工程款应为5623.1942万元。根据审计部门的最终审计，反诉人与业主最终决算出该工程土建部分的造价为5495.0672万元（扣除管理费和税金后），实际上被反诉人领走工程款128.127万元。依法，被反诉人应当返还该笔多领走的工程款，并承担相应诉讼费用。综合上述事实和理由，特提起反诉，请求法院依法支持反诉人的诉讼请求。
原告（反诉被告）郭建军针对反诉辩称，我们认为本案中反诉原告提出的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院就反诉原告提出的诉求依法查明事实，依法驳回反诉原告的诉请，同时我们就反诉原告提交的证据提出鉴定的申请和要求。
原告郭建军为支持自己的主张，向本院提交的证据有：第一组证据，2008年11月23日签订《土建工程协议书》一份。证明双方签订工程合同并约定相关权利义务。第二组证据，2007年5月31日收据一份。证明被告收取质保金150万元。第三组证据，1、河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表；2、建设工程决算审计定案单；3、单位工程竣工验收报告。证明原告施工项目已经竣工验收等。第四组证据，许昌东城开发建设有限公司出具的证明三份。证明原告施工项目经发包方进行相关调整，原告已交纳工程款发票及收取19万安装费调整。第五组证据，2010年1月26日，许昌东城住宅小区6#-9#楼结标协议说明。证明双方就结标相关内容作出约定。第六组证据，收款收据三份，证明原告代被告支付相关费用共84002元。第七组证据，1、韩朝辉借原告生活费、房租2000元的收条一份。2、原告支付春节期间降水补助3000元的证明一份。3、2009年2月16日向水电工程队借款13万元的借款单一份。4、韩朝辉证明原告代付工程款13.2万的证明一份。证明原告在项目施工代为支付的相关费用。第八组证据，双方于2012年3月28日前付款明细表一份。证明在2012年3月28日前双方结算付款明细支付资金总额3341.6942万元。
被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司针对原告郭建军出示的证据发表质证意见为：对证据1、2、3真实性无异议，对证据4里的2010年12月25日的证明的真实性无异议，是否和本案具有关联性待双方对已付工程款进行确认时我们再做落实，对2010年11月20日的两份证明的真实性无异议，对证据5的真实性无异议，但对原告据此所要证明的问题双方另行签有承诺书，待反诉原告提供证据时对此进行说明，原被告不仅仅是做出了这一份承诺，相关费用原告另向被告做出过承诺，刚才原告在答辩时也就该问题表达了自己的真实意思表示。对证据6真实性无异议，对证据7真实性无异议，但是否和本案具有关联性待双方对已付工程款进行确认时我们再做落实，对证据8的真实性无异议。
被告（反诉原告）李剑锋针对原告郭建军出示的证据发表质证意见为：意见同建筑七局。补充说明：证据7对本案涉及到的有韩朝辉签字的三个票据我们落实之后再确认。关于证据4的第三份材料，2010年12月25日的证明与本案无关联，有待李剑锋或者建筑七局与业主共同商定之后，不再质证。
被告（反诉被告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋为支持自已的主张，向本院提交的证据有：第一组证据，许昌东城住宅小区6#-9#楼结算协议说明。证明原告郭建军与被告李剑锋于2010年1月26日就许昌东城住宅小区6#-9#楼结算项目、结算方法和标准达成一致意见的事实上：原告郭建军施工土建部分结算价约定为5368.98万元＋变更（增加或减少）；原告郭建军应按（土建工程最终）造价的10.33%承担管理费；原告郭建军按施工造价占工程总造价的比例分担41.5万元办公费用；原告郭建军按实际施工造价占工程总造价的比例分担项目部工资。
第二组证据，2010年12月27日原告郭告郭建军签字的承诺书。证明：1、原告郭建军承诺潘运河前期施工费用890万元；2、原告郭建军承诺张道新主体大清包费1186万元；3、原告郭建军承诺承担被告李剑锋购置钢材款125万元和前招投标费21万元；4、原告郭建军按工程总价的7%（不含税）向被告李剑锋让利优惠；5、原告郭建军在2010年12月27日之前的承包协议和150万元的保证金收据作废。
第三组证据，2010年2月2日借款条，证明原告郭建军以借款的形式收到李剑锋退回保证金150万元的事实。
第四组证据，2012年3月28日付款清单。证明：1、被告李剑锋直接支付原告郭建军工程款2991.1942万元；2、原告郭建军在许昌东城开发公司直接领取工程款350.5万元。（两项付款总计3341.6942万元）。
第五组证据，建设工程决算审计定案单。证明1、许昌东城住宅小区6#-9#楼工程经许昌市审计局审定工程造价65030135.70元（包含土建工程和安装工程），其中安装工程调减造价-1721852.48元，2、实际安装工程最终造价为3278147.52元（5000000元-1721852.48元）。
第六组证据，许昌东城住宅小区6#-9#楼土建工程结算清单。证明：1、规费及办公区费用49.8600万元；2、项目部工资按两年计算为14.2457万元；3、直接支付原告郭建军工程款2991.1942万元；4、原告郭建军在许昌东城开发公司直接领取工程款350.5万元；5、承担潘运河前期施工的费用890万元；6、承担张道新主体大清包费1186万元；7、承担被告李剑锋购置钢材款125万元和前期招投标费21万元。以上7项合计5627.7999万元。
原告（反诉被告）郭建军针对被告中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋出示的证据发表质证意见为：第一组，真实性无异议，我们认为在这份协议中约定的相关内容在后期就我们约定的相关问题待定。第二组，真实性有异议，我们认为它和我们留存的这个承诺书复印件不一致，多出了4行，从“本人承诺承担到150万的保存金收据作废。”这四行我们认为是后期增加的。这份证据有严重的瑕疵。第三组，真实性有异议，我们认为这份证据的借款用途部分的内容为后期添加和其他部分不是一次性形成。第四组，真实性无异议。第五组，真实性无异议，但是我们认为被告方证明的目的有异议，上面说的很清楚工程调增价为759.1988万元，所以结合以上，本案中被告所提出的反诉是没有事实和法律依据，我们在庭前对反诉原告的第二组证据和第三组证据提出鉴定的申请。
被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋对原告（反诉被告）提供的八组证据的真实性无异议，本院予以确认。原告（反诉被告）郭建军对被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋提供的证据一、四、五组证据真实性无异议，本院予以确认。对证据二承诺书，证据三借款单有异议，认为记载内容不真实，是后来添加上去的，并提出鉴定申请。
根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方提供的证据，经过庭审和庭后质证，本院确认如下案件事实：
2008年11月23日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）经过协商双方签订《土建工程承包协议书》一份，甲方为中建七局一公司许昌东城区住宅小区6#-9#高层商住楼项目部，并加盖项目部公章，乙方为郭建军。协议主要内容为：乙方承包甲方承建的许昌东城二期6#-9#高层商住楼土建工程。承包方式为包工、包料、包工期。协议第四条约定，工程总造价5368.9万元。其中乙方应支付含甲方直接支付给大清包的按实际施工建筑面积计算的市场价190元／㎡，其它支付45万元。支付07年6月3日前工程原承包方按实际计算所支出的全部费用（即：按其提供清单计738万元，支付其利润60万元或按法院判决的按实际计算所支出的全部材料费用及其合理支出的其他费用），缴纳7%的管理费，3.3%的税金，万分之三的印花税，以及合理的各种规费。第五条约定，在施工过程中发生的所有变更增加部分，及其它按相关规定调整增加的内容人工费、材差等），全部计入乙方工程决算总造价。第六条约定，调增中50%人工费，业主方基础打桩误工费均由甲方支配，乙方自07年6月按甲方要求所贷200万元款（每月5万元的利息）到08年11月底共计85万元利息其中的35万元，由甲方负担，本协议第四条所提出的支付大清包45万元的其它费用、支付原承包方的60万元利润由甲乙双方平均分担。协议另约定，甲方另支付乙方为降水队伍所支出10万元电费。关于工程款的支付，协议约定，按甲方与业主方所约定的付款办法，到位后甲方按比例扣除乙方应支付的各项费用后，七日内支付给乙方，若甲方不能按期支付应按日千分之贰的利息补偿给乙方。反之，若款项不到位，乙方要求支付，则甲方按其所要价款日千分之贰扣除乙方违约金。关于工程交工，协议约定，工程交工后，竣工决算完毕，甲方在收到业主支付决算总工程款时，一周内付至乙方总工程款（含调增部分）的98%，余款2%为保修金。否则按日千分之贰的利息支付给乙方。合同另约定，工程包修期为一年，保修期满十五日内，在甲方收到业主支付其2%的工程保修金后，一周内一次性支付乙方。否则按日千分之贰计算利息。协议纠纷管辖事项预以约定。协议签字生效后，原告（反诉被告）郭建军按合同约定，履行了合同义务。2009年11月13日，由施工单位中建七局第一建筑有限公司、监理单位郑州中兴工程监理有限公司、设计单位河南省建筑设计研究院、建设单位许昌机械开发建设有限公司、勘察单位许昌勘察设计研究院联合验收，出具许昌市东城住宅小区二期高层6-9#商住楼竣工验收报告，结论为合格工程。2010年2月4日许昌市住房和城乡建设局对此竣工验收合格情况予以备案。
2010年1月26日，原告（反诉被告）郭建军和被告（反诉原告）李剑锋就许昌东城住宅小区6#-9#楼结标达成协议，主要内容为：一、土建部分5368.9万＋变更（增加或减少）；二、安装部分500万＋变更（增加或减少）；三、管理费按造价的10.33%收取；四、规费（3.5＋3＋4.5）万=11万，按比例分摊。办公区41.5万元按比例分摊。六、项目部工资按比例分摊。各方签字后视为同意。原告（反诉被告）郭建军，被告（反诉原告）李剑锋在协议说明上签字。工程竣工验收后，许昌审计局对该工程决算作出审计定案单，认定土建部分增加工程量7591988.18元，水电安装部分调减1721852.48元。2012年3月28日，原告（反诉被告）郭建军、被告（反诉原告）李剑锋经对账，李剑锋共支付郭建军工程款2991.1942万元，郭建军直接从东城开发公司直接领取工程款350.5万元，累计支付郭建军现金总额为3341.6942万元。2010年11月20日，许昌东城开发建设有限公司出具书面函，致中建七局第一建筑公司称，许昌东城住宅小区二期高层6-9#商住楼所有工程发票已全部开齐，发票已在许昌东城开发建设有限公司存放。合同签订后，施工过程中，原告（反诉被告）郭建军代被告（反诉原告）支付省优质评审费27500元，市优质评审费16500元，散装水专项资金400002元，其它费用有韩朝辉的生活费2000元，春节降水补助3000元，配合费、电费、水泥沙子等130000元，垫付工程款13.2万元。庭审中，原告（反诉被告）郭建军对被告（反诉原告）李剑锋提供的证据二郭建军的承诺书和借款单不予认可，提出鉴定，被告（反诉原告）李剑锋同意，本院予以准许。经鉴定，河南中允司法鉴定中心鉴定意见为：1、落款日期为2010年12月27日《承诺书》第四段与前三段不是一次打印形成。2、2010年2月2日《借款单》中“借款用途”栏内的文字与其它字迹不是同一支笔一次书写形成。
本院认为，原告（反诉被告）郭建军与被告（反诉原告）李剑锋所签订《土建工程承包协议书》是双方真实意思表示，为有效合同。双方应按合同和其后签订的协议诚实履行。被告（反诉原告）李剑锋作为被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司的项目经理，本工程的实际受益人，将工程之一部分土建部分分包给原告（反诉被告）郭建军，在原告（反诉被告）郭建军依约正当履行协议义务，且工程质量验收为合格的前提下，二被告（反诉原告）作为发包项目的共同利益体，应当支付原告（反诉被告）郭建军的工程款。该工程土建部分，于2009年11月13日已验收合格，2010年2月4日许昌市住房和城乡建设局对合格工程予以备案。根据双方签订的协议，原告（反诉被告）应得工程款为合同价＋变更增加（减少）即5368.9万元＋759.1988万元=6128.0988万元，施工中原告为被告垫付费用及被告应承担由原告已支出的利息、保证金、税金合计211.7万元，原告应得所有工程款计6339.7988万元。原告根据协议应分担的费用为大清包，原工程承包人的工程款、工程管理费（按造价的10.33%）税金，共计2634.0906万元。原告根据2010年1月26日结标协议说明应分担的各项费用为62.8975万元，原告应分担费用共计2696.9881万元，原告已得工程款3341.6942万元，两项共计6038.6823万元。被告（反诉原告）尚欠原告（反诉原告）各项工程款共计301.1165万元（6339.7988-6038.6823=301.1165）
关于协议第六条，人工费及业主基础打桩误工费均由甲方（被告（反诉原告）支配的内容，双方均无提供，本院不予处理，当事人可另行解决。
关于原告（反诉被告）请求支付的100万元违约金，因其数额低于协议约定的数额，本院予以支持。二被告（反诉原告）不支付工程款的行为，已构成违约，应当承担违约责任。二被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司及李剑锋反诉主张，主要依据2010年12月27日原告（反诉被告）郭建军的承诺书、2010年2月2日原告（反诉被告）郭建军的借款单，经鉴定，两份证据形式上存在严重瑕疵，且原告（反诉被告）郭建军不认可两份证据记裁的证明内容。因此，本院对该两份证据不予采信，二被告（反诉原告）所诉事实不清，证据不足，二被告（反诉原告）的诉求不能成立，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋于本判决生效后十日内连带支付原告（反诉被告）郭建军工程款、违约金共计401.1165万元。
二、驳回原告（反诉被告）郭建军的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋的反诉请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49149元由被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋负担36650元，原告（反诉被告）郭建军负担12499元，鉴定费20000元、反诉费16331元由被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 胡琰锋
审 判 员 尤 薇
代理审判员 秦东亮
二〇一四年五月三十日
书 记 员 杨京京