湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终347号
上诉人（原审原告）：宋云香，女，1944年2月5日出生，住永顺县。
委托诉讼代理人：印辉，男，1969年11月25日出生，住永顺县。
委托诉讼代理人：印贵龙，男，1975年12月26日出生，住永顺县。
上诉人（原审被告）：永顺县人民医院，住所地永顺县灵溪镇。
法定代表人：田吉云，系该院院长。
委托代理人：刘登科，男，1969年11月24日出生，汉族，住永顺县。
委托代理人：陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者。
上诉人宋云香与上诉人永顺县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院(2016)湘3127民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋云香的委托诉讼代理人印辉、印贵龙，上诉人永顺县人民医院的委托诉讼代理人陈道顺、刘登科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋云香的上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令永顺县人民医院承担60%的过错责任，赔偿各项损失95007.29万元。事实与理由：一、一审划分责任不当，虽然司法鉴定意见书认定被上诉人对上诉人的损失参与度为40%到60%，但被上诉人在本案中所犯错误并非都受限于当时的医疗水平，故请求判令被上诉人承担60%责任；二、后续治疗费有明确的司法鉴定，应当支持。司法鉴定认为后续治疗费需�年3000元，应先计算至80周岁，即21000元，如80周岁依然健在，再酌情考虑。三、一审法院对上诉人损失标准使用不当、计算有误。住院伙食补助费、营养费应按100元每天的标准支持，去云南鉴定的交通食宿费少计算716元。四、宋云香住院和护理期间，请人照顾孙子的费用34600元应予支持（庭审时增加的诉讼请求）。
永顺县人民医院对宋云香的上诉理由辩称，司法鉴定评出的参与度是40%到60%，一审法院折中认定50%的责任是公平的；原告的上诉理由均不能成立，不应得到法院支持。上诉人当庭增加的要求照顾孙子的费用问题，照顾孩子不是宋云香请人，是小孩的监护人请人，责任主体不一样。
永顺县人民医院上诉向本院提出上诉请求：一、核减医疗费等损失28420元；二、要求宋云香承担诉讼费。事实与理由：宋云香医疗费用73096.15元，其中新农合已经报销28420元，该笔费用应予核减，如不核减，宋云香就获得双份赔偿。案件受理费1805元全由医院承担不公平。原告三期评定所产生的交通费17900元应按责任比例分担（庭审时增加）。
宋云香对永顺县人民医院的上诉理由辩称，关于新农合报销部分核减的问题，从保险法来看，自费参保新农合是一种社会保险，与赔偿义务没有任何关系，宋云香是基于永顺县人民医院的侵权行为产生的医疗费，是否报销与本案无关。关于诉讼费的问题，根据诉讼费用交纳办法，诉讼费由败诉方承担，一审判决书中可以明确看出胜诉方与败诉方，应由败诉方承担。关于三期鉴定产生的费用，是在医院有过错的情况下产生的，应有医院承担。
上诉人宋云香在一审的诉讼请求：一、判令被告赔偿原告301070.95元；二、判令被告承担本案的诉讼费。
2015年9月15日，宋云香因腰部疼痛到永顺县人民医院住院治疗，入院诊断为：L3横突综合症。同年10月8日出院并转入湘西州人民医院，出院诊断为：L3横突综合症；左下肢深静脉血栓。在湘西州人民医院的入院诊断为：左下肢深静脉血栓；腰椎间盘突出术后。原告在该院普外科住院治疗18天后转入该院脊柱外科住院治疗9天。2015年11月4日原告好转出院，出院诊断为：左下肢深静脉血栓形成；L1椎体压缩性骨折；T9/11椎体陈旧性骨折；尿路感染。宋云香认为永顺县人民医院对其病情存在误诊，未尽到积极观察治疗义务，致使原告左下肢深静脉血栓形成，遂诉至永顺县人民法院，该院于2016年7月4日委托昆明法医院司法鉴定中心对永顺县人民医院在对宋云香的治疗过程中是否存在过错、过错程度和伤残等级、后续治疗依赖及后期护理依赖进行鉴定。该中心于2016年11月28日出具鉴定意见为：1、永顺县人民医院在为宋云香提供医疗服务过程中存在过错；2、过错与损害后果之间存在因果关系；3、参与度建议40%-60%；4、被鉴定人宋云香构成X（拾）级伤残；5、宋云香后期医疗费评估为每年3000元；6、宋云香误工期180日、护理期90日、营养期90日。宋云香在永顺县人民医院和湘西州人民医院共花费73096.15元，宋云香在湘西州人民医院住院期间需2人陪护。为做鉴定，原告至昆明花交通费4300元（其中何明贵的交通费1040元）；住宿费716元；鉴定费12900元；伤残、后期医疗费及三期鉴定费2370元（其中伤残鉴定790元）；鉴定意见邮寄费40元，检查费120元。宋云香的医疗费用已在永顺县城乡居民基本医疗保险管理服务中心进行了补偿，共补偿28420元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、在该起医疗纠纷中被告是否有责及应承担该起事故的责任比例�2、该案的赔偿项目及标准。关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”昆明法医院司法鉴定中心作出了鉴定意见，被告永顺县人民医院在为宋云香提供医疗服务过程中存在过错，且过错与损害后果之间存在因果关系，医院的损害参与度建议为40%－60%。被告虽对鉴定意见有异议，但未提交合法有效的证据证明自己的主张，也未在指定的期限内提交要求重新鉴定的书面申请，故对原告主张被告在为宋云香提供医疗服务过程中有过错予以支持；被告应依过错程度对原告因被告诊疗过错而造成的各项损失承担赔偿责任。结合本案的实际情况及被告的医疗水平，被告所应承担的过错程度应为50%为宜。关于争议焦点二，本案原告的赔偿项目及标准应依�最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算如下：一、原告诉请残疾赔偿金，从鉴定意见综合分析来看，医院存在过错是漏诊及手术指征不明确，原告的伤并不是被告造成，故对原告的该项诉请不予支持；二、医药费，原告有票据予以证实的医药费用为73096.15元，予以支持；三、住院伙食补助费，原告住院3次共50天，计算为50天×30元/天=1500元；四、护理费，原告的护理期限为90天，原告在湘西州人民医院住院期间2人护理，共住院27天，在永顺县医院住院23天及出院后的护理因无相关证据证实护理人数，故只能按1人护理计算，计算为27天×100元/天×2人+（90天－27天）×100元/天×1人＝11700元；五、精神损害抚慰金，考虑到被告因漏诊使原告的病情没有及时得到治疗，给原告及其家人造成了一定的精神损害，酌情支持5000元；六�鉴定费用，医疗纠纷鉴定费用12900元，有票据证实，予以支持；后期医疗费及三期鉴定费用共计1580元，有票据证实，予以支持；因原告的伤残并不是被告造成，故对伤残鉴定费用790元不予支持；鉴定意见邮寄费用40元及检查费120元有票据予以证实，予以支持；七、原告主张交通、食宿费，原告提交的票据共计4300元，该组票据系原告进行鉴定所花交通费用，系原告实际支出，应予支持。但因该组票据中何明贵系原告案件所自行聘请的代理人，且原告进行鉴定已有2人进行陪护，故对代理人的费用不予支持。因此对原告提交的有票据证实的交通费支持3260元；其他交通、食宿费原告虽没有提交票据，但原告受伤后到湘西州人民医住院期间及出院后进行复查确实会产生一定的交通食宿费用，结合原告到湘西州人民医院住院及原告出院后进行复查的医疗费票据时间（5次）酌情予以支持3000元；八、营养费，因原告构成伤残，且经鉴定营养期为90日，为90天×30元/天＝2700元；九、后期治疗费，经鉴定原告的后期治疗费为3000元/年，但鉴定意见中未明确后期治疗的期限，法院亦无法确定该期限，故对该部分费用原告可待实际发生后与被告协商解决或另行起诉；十、误工费，因原告系73岁老人，对原告诉请的误工费依法不予支持；十一、原告诉请律师费，于法无据，不予支持。以上赔偿标准原告诉请过高的部分均不予支持。以上经法院认可的费用共计114496.15元，其中医疗费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、非因鉴定所花的交通食宿费、营养费共计96996.15元，按50%的标准确定被告应承担责任的比例，故该部分费用被告应赔偿原告48498.08元。原告进行鉴定所花的医疗纠纷鉴定费用、后期医疗费鉴定费、三期鉴定费用、鉴定意见邮寄费�及检查费、交通费共计17900元，因被告在该起医疗纠纷中有过错，故该部分费用应不按责任比例由被告承担。被告辩解医疗费用已经在永顺县城乡居民基本医疗保险管理服务中心进行补偿的部分应当予以抵减，因该补偿费用系原告自行交纳保险费其受益人应是原告本人，故对被告的该项辩解理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告永顺县人民医院赔偿原告宋云香各项损失共计66398.08元；二、驳回原告宋云香的其他诉讼请求。以上金钱给付义务限于判决生�后10日内付清，逾期履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理1805元，由被告永顺县人民医院负担。
本院二审期间，上诉人宋云香提交湘西州人民医院的疾病诊断证明书一份，拟证明宋云香需要后续治疗。本院认为，宋云香需要后续治疗有鉴定意见予以明确，一审法院也并不否认宋云香需要后续治疗，只是由于后续治疗的年限无法确定才在本案中不予支持，待实际发生后另行解决。上诉人宋云香提交的该份证据拟证明的是一审法院已认可的事实，故不属于二审新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实基本无异，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案责任比例划分是否恰当；二、宋云香的各项损失是否认定有误；三、宋云香的医疗费中，已获报销部�是否应予核减；四、鉴定费及相关费用是否应按比例分担。
关于第一个争议焦点，本案责任比例划分是否恰当的问题。因宋云香对昆明法医院司法鉴定中心的的鉴定意见是认可的，该鉴定意见认为医院的过错参与度为40%到60%，一审法院据此确定50%的赔偿比例在鉴定意见认可的范围，有充足的证据支持，故并无不当。宋云香要求将赔偿比例提高的60%的请求，理由不充分，不予支持。
关于第二个争议焦点，宋云香的各项损失是否认定有误的问题。关于后期医疗费，鉴定意见确定每年需3000元，虽未明确需治疗年限，但参照宋云香的健康状况和人均寿命水平，可先支持至75岁即9000元，该款由永顺县人民医院根据过错比例承担4500元。75岁后如有实际发生后续治疗费，可凭据向永顺县人民医院主张。关于住院伙食补助费和营养费标准问题，�云香认为30元过低，要求按100元每天计算，但参照出差标准的规定并非强制性规定，一审法院确定的标准综合考虑了本案的实际情况，并无不当。关于少计算716元的问题，该716元是去昆明鉴定的住宿费用，一审法院在证据认定部分已经认可，但未计入损失总额不当，该款系确定损失所用费用，应由永顺县人民医院全额承担。关于宋云香病养期间其儿子请人照顾孙子的损失，因照顾孙子不是宋云香的法定义务，侵权人不能承担被侵权人非法定义务导致的损失。
关于第三个争议焦点，宋云香的医疗费中，已获报销部分是否应予核减。虽然宋云香的部分医疗费已在永顺县城乡居民基本医疗保险管理服务中心得到补偿，但该补偿系宋云香与社保机构的保险关系，系宋云香依法缴纳社会保险费后所获得的利益，与永顺县人民医院的侵权行为系不同法律关系，不能据�减轻侵权人的赔偿责任，故永顺县人民医院要求核减该部分费用的请求不能成立。
关于第四个争议焦点，鉴定费及相关费用是否应按比例分担。该费用系受害人确定损失的费用，侵权人有过错，应当由侵权人予以承担，可不适用比例分担。
综上所述，上诉人宋云香的上诉请求部分成立，予以部分支持。永顺县人民医院需在原审法院确定的赔偿金额上增加赔偿5216元，共计应赔偿71614.08元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2016）湘3127民初497号民事判决第一项“驳回原告宋云香的其他诉讼请求”；
二、变更永顺县人民法院（2016）湘3127民初497号民事判决第一项“由被告永顺县人民医院赔偿原告宋云香各项损失共计66398.08元”为“永顺县人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿宋云香各项损失共计71614.08元”。
一审案件受理费1805元，由宋云香承担805元，永顺县人民医院承担1000元；二审案件受理费1805元，由宋云香承担605元，永顺县人民医院承担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 彭四海
审判员 龙声波
审判员 贵黎莹
二〇一七年八月二日
书记员 唐广政
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销�者变更； ……。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。