本溪市溪湖区人民法�
民 事 判 决 书
（2016）辽0503民初505号
原告赵玉才，男，1954年3月20日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业。
委托代理人任春波,系辽宁平正律师事务所律师。
被告何大光，男，1976年11月28日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业。
委托代理人蔡晓平，系辽宁泓龙律师事务所律师。
原告赵玉才诉被告何大光提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵玉才及委托代理人任春波,被告何大光及委托代理人蔡晓平已到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2015年被告何大光承建华润集团土建工程混凝土地面部分施工，施工地点在西高堡3组，被告雇佣原告从事瓦工工作，约定原告从事瓦工工作，工资每天300元。2015年9月19日，原告在工作时被施工现场混凝土胶管上飞出的铁箍砸伤。被告随即派人将原告送往本溪市第一人民医院入院治疗，经诊断为：右桡骨骨折。原告于2015年9月25日出院，共住院7天，原告住院期间的医疗费2077元被告已先行支付。原告认为其从事雇佣工作时受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告经与被告多次协商未果，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计54869.92元。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求，被告与原告之间没有雇佣关系和劳务关系，原告受伤是因为原告的弟弟在被告处务工，原告出事那天是王宪斌没到工地干活，是原告的弟弟让原告来替王宪斌上班，被告管理有疏漏没有及时发现。原告受伤是灌注混凝土的泵车输送管道打伤的，当时泵车司机提醒大家闪开，其他人都闪开了，只有原告没有闪开，被输送管道的末端打伤，基于这样的伤的形成，原告应依法承担相应民事责任。原告所主张的各项经济损失不够真实，以诊断书为例，其诊断书是不真实的，存在违背常理的时间及编号顺序倒置的现象，希望法庭对此能够依法审查，予以确认。
经审理查明，2015年9月19日，被告何大光雇佣的工人王宪斌没到工地干活，原告的弟弟让原告来替王宪斌上班。当日早晨原告到何大光承建华润集团土建工程工地，该工地灌注混凝土的泵车输送混凝土时，输送管道末端的铁箍飞出砸在原告右手腕。被告随即派人将原告送往本溪市第一人民医院入院治疗，经诊断为：右桡骨骨折，住院治疗6天，二级护理，原告住院期间的医疗费2077元（被告垫付2200元），2015年9月25日原告出院。2015年9月25日，该院为原告出具诊断书（编号D0010169），建议休工两周。2015年10月7�的后补诊断书（编号E0019729），建议休工时间2015年10月7日至2015年11月8日。2016年1月18日的后补诊断书四份（编号分别为E0019701、E0019708、E0019711、E0019716），建议休工时间2015年11月9日至2016年1月7日。2016年1月18日的诊断书（编号E0019718）建议休工时间一个月，2016年2月18日的诊断书（编号E0019721）建议休工时间一个月。2016年5月31日，经辽宁大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书（辽大司鉴【2016】法医临鉴字第0866号）鉴定意见赵玉才右上肢损伤评定为十级伤残。
本院确认的上述事实，有原、被告的陈述笔录、住院病历、医疗费收据、诊断书、司法鉴定意见书、鉴定收据、响山子村委会证明、证人证言等证据在案为凭，这些证明材料已经本院庭审质证和审查，可以采信。
本院认为，原告虽系替王宪斌上班，但被告并未拒绝，应视为默认，因此被告对原告在工地受伤应承担赔偿责任。被告辩解称原告忽视提醒警告，对其所伤应承担相应责任。对此辩解本院认为，被告在施工时应在确保施工安全的前提下施工，在现场人员没有完全撤离的情况下，明知灌注混凝土有危险仍然灌注，造成输送管道末端的铁箍飞出将原告砸伤，为此被告应承担全部赔偿责任，对被告此辩解本院不予采纳。原告住院治疗6天，2级护理，护理费为577.44元（2015年度居民服务、修理和其它服务行业35128元/365天×6天），住院伙食补助费为300元（50元×6天），交通费为168元，残疾赔偿金为22382元（2015年度农村常住居民人均可支配收入11191元×2年），精神损害抚慰金为3357元（2015年度农村常住居民人均可支配收入11191元×3年×10%）。关于误工工资，原告主张按住院时间和休工建议时间即166天进行赔偿，但其提供的诊断书有重大瑕疵，首先，编号E0019729的�断书出具时间为2015年10月7日，而编号为E0019701的诊断书出具时间为2016年1月18日，序号和时间颠倒，其次编号为E0019716的诊断书休工日期为2015年12月24-2016年1月10日，且上述E字母开头的诊断书均后补。此外编号为E0019718诊断书出具日期2016年1月18日，与上一份编号为E0019716诊断书休工期限间隔11天。为此，对2016年的五份诊断本院不予采信。如果以此认定原告的误工为50天，原告系右桡骨骨折、十级伤残，根据日常生活经验法则对原告也不公平，据此，原告的误工工资以100天计算为宜，即11296元（建筑业2015年度41219元/365天*100天），上述赔偿款项合计38080.44元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告何大光于本判决生效后10日内赔偿原告赵玉才护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计38080.44元（已扣除原告垫付的医疗费）；
二、驳回原告赵玉才其它诉讼请求。
案件受理费1371元、被告承担752元，原告承担619元，鉴定费840元由被告承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 王 丹
人民陪审员 刘 莹
人民陪审员 周 莹
二〇一六年九月三十日
书 记 员 关雨婷
附：本判决所适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因�工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事�权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受�人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自�能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。