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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）内04执异36号
异议申请人(案外人)：汤玉东。
委托代理人：于松波，赤峰市松山区向阳法律服务商法律工作者。
被申请人（申请执行人）：王柳毅，住赤峰市。
委托代理人：张家豪，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被申请人（被执行人）：赤峰宝石房地产开发有限公司。住所地：赤峰松山区桥西大街中段路南。
法定代表人：王桂芹，总经理。
王柳毅申请执行赤峰宝石房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，案外人汤玉东不服本院作出的（2015）赤立保字第2号民事裁定，向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议申请人申请异议称：异议申请人与赤峰宝石房地产开发有限公司于2014年8月8日签订9份《商品房认购合同》，约定购买位于赤峰市红山区火花路农贸市场的高层A区2-401、2-501、2-601。2-701、2-708、2-801、2-908、2-901、1207号房屋；2014年9月7日，签订2份认购合同，预定购买017号、018号商厅；2014年9月8日，签订3份认购合同，悦动购买商业区001号、084号、058号；2014年9月25日，签订4份认购合同，购买高层区408号、1208号、1201号、商业区068号，总计18份商品房认购合同。因赤峰宝石房地产开发有限公司迟迟不交房，2015年11月13日，异议申请人向赤峰市仲裁委员会申请仲裁，赤峰市仲裁委员会于2015年11月29日作出（2015）赤仲裁字第296号仲裁裁决书，裁决：汤玉东与赤峰宝石房地产开发有限公司签订的18份商品房认购合同有效，赤峰宝石房地产开发有限公司应依承诺于2016年6月30日前办理预售许可证，并依法为汤玉东办理相关手续。故对于涉案的房产不应作为赤峰宝石房地产开发有限公司的财产予以执行，已经属于异议申请人的个人财产，应予解除查封。
申请执行人答辩称：本案异议申请人并非实际购房者，合同法明确规定了合同成立和合同生效时两个法律概念，仲裁裁决确认合同成立，并未表述合同生效，同时该认购合同也不可能生效，因出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应当认定无效。异议申请人的异议不符合物权变动以及物权对抗第三人的法律规则，（2015）赤立保字第2号民事裁定是具有排他性的法律文书，且明确显示系对物权的查封，异议申请人提交的仲裁裁决时2015年11月29日作出，其内容表述债权中可能实现的期待权，系准合同成立阶段并未生效，也没有在法律规定的范围内允许物权变动，属于利用仲裁规避执行的行为。异议申请人的异议理由不能成立。
本院查明：王柳毅与赤峰宝石房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，2015年3月11日，因王柳毅申请诉前保全，本院作出（2015）赤立保字第2号民事裁定，查封登记在被申请人赤峰宝石房地产开发有限公司名下的房产。2015年3月12日，本院出具查封财产清单，将赤峰宝石房地产开发有限公司所有的正在开发的位于赤峰市红山区火花路农贸市场综合楼项目予以查封。本院于2015年7月10日作出（2015）赤民一初字第11号民事判决，判令赤峰宝石房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付王柳毅分红款5600万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2015年1月5日起至确定给付之日止）。赤峰宝石房地产开发有限公司不服向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。2016年3月14日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2015）内民一终字第00154号民事判决，撤销（2015）赤民一初字第11号民事判决，判令赤峰宝石房地产开发有限公司给付王柳毅5600万元。2016年6月7日，王柳毅向本院申请强制执行。2016年6月20日，本院作出（2016）内04执85号执行通知书，要求被执行人赤峰宝石房地产开发有限公司履行生效判决确定的法定义务并向执行法院报告财产。
另查明：异议申请人提交其与赤峰市宝石房地产开发有限公司于2014年8月8日签订9份《商品房认购合同》，约定购买位于赤峰市红山区火花路农贸市场的高层A区2-401、2-501、2-601。2-701、2-708、2-801、2-908、2-901、1207号房屋；2014年9月7日，签订2份认购合同，预定购买017号、018号商厅；2014年9月8日，签订3份认购合同，悦动购买商业区001号、084号、058号；2014年9月25日，签订4份认购合同，购买高层区408号、1208号、1201号、商业区068号，总计18份认购合同，合同加盖赤峰宝石房地产开发有限公司印章，另提交相对应的18枚赤峰宝石房地产开发有限公司出具的收款收据，上述房屋按照认购合同约定总价款为8680709元。提交五枚银行转账凭据，包括2012年12月21日，汤玉阁通过中国农业银行转至王振华账户100万元，2013年1月7日，汤玉阁通过中国建设银行转至王振华账户60万元，2014年2月12日，汤玉东通过内蒙古农村信用社转取200万元。同日向赵文娟内蒙古农村信用社转存200万元，2014年2月14日，汤玉东通过中国工商银行转至赵文娟账户2950000元。上述款项总计约655万余元。提交一份2015年11月29日作出（2015）赤仲裁字第296号仲裁裁决书，裁决：汤玉东与赤峰宝石房地产开发有限公司签订的18份商品房认购合同有效，赤峰宝石房地产开发有限公司应依承诺于2016年6月30日前办理预售许可证，并依法为汤玉东办理相关手续。
针对上述证据，申请执行人质证认为异议申请人提交的银行银行转账凭据并非真实购房款，凭据载明的款项系655万余元，而非18份合同约定的购房款868万余元，关于数额转化没有提供证据证明，因涉案楼盘的销售过程中诸多购房人均将购房款汇至异议申请人以及汤玉凤的账户，不能证实借款关系或者房屋买卖的合同关系，关于18份认购合同，只是借款关系的转换，并非真实买卖。关于异议申请人提交的仲裁裁决，仅认定合同成立，并未发生物权变动，是转移财产的一种手段，且发生在保全之后。
申请执行人提交一份赤峰中龙房地产开发有限责任公司的股东工商变更登记，载明该公司股东汤玉东、汤玉阁以及王振华之间的变更情况，三人与赤峰宝石房地产开发有限公司存在利害关系，王振华是赤峰宝石房地产开发有限公司法定代表人，间接证明汤玉东不具备买房的真实性。提交一份2015年1月5日赤峰宝石房地产开发有限公司股东会决议，其中有汤玉东签字，也证明汤玉东不具备买房真实性。涉案楼房的实际出资人是汤玉东和汤玉阁，也是赤峰宝石房地产开发有限公司实际控制人，18份认购合同的约定购房价格明显低于市场价格，也不符合常理。
异议审查过程中，申请执行人要求对汤玉东与赤峰宝石房地产开发有限公司签订的商品房认购合同以及交款收据中公司印章、汤玉东签名内容的形成时间进行鉴定，汤玉东同意鉴定。后申请执行人要求撤回鉴定申请。
本院认为：针对案外人提出排除执行的异议，应审查案外人是否系权利人，权利的合法性及真实性以及该权利是否能排除执行。针对异议申请人所提异议的涉案房屋，尚未办理任何登记，对于应登记而未登记的财产，应按照合同等证明财产权属或者权利人的证据进行判断。具体到本案，异议申请人与赤峰宝石房地产开发有限公司签订了涉案房屋的认购协议，并提供了赤峰宝石房地产开发有限公司出具的收款收据，收据加盖赤峰宝石房地产开发有限公司项目部印章。因此，异议申请人具备提出执行异议的主体资格。另根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下商品房提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持，……在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。异议申请人提交的商品房订购合同以及购房款收款收据的房屋交易行为均是用以抵顶赤峰宝石房地产开发有限公司向异议申请人借款，关于借款数额和房屋价格并不一致，异议申请人未能提供该差价的具体计算方式以及双方的抵顶协议。关于异议申请人提交的2015年11月29日作出（2015）赤仲裁字第296号仲裁裁决，是在本院对涉案房屋财产保全措施之后。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。故上述仲裁裁决不能起到排除执行的法律后果。综上，异议申请人的异议理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条之规定，裁定如下：
驳回异议申请人汤玉东的异议。
本裁定送达后立即生效。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 乌 兰
审判员 娜 仁
审判员 阎 明
二〇一六年十一月二日
书记员 张莉杨