福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4434号
上诉人（原审原告）：周云华，男，1966年10月9日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：黄连友，福建鼎轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华城（福清）房地产有限公司，住所地福建省福清市音西镇元洪路（三华中学前）。
法定代表人：薛行远，董事长。
委托诉讼代理人：张烘，福建闽江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祥兴（福建）箱包集团有限公司，住所地福建省福清市龙江路336号。
法定代表人：薛行远，董事长。
上诉人周云华因与被上诉人华城（福清）房地产有限公司（以下简称华城公司）、祥兴（福建）箱包集团有限公司（以下简称祥兴公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第5381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周云华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周云华的一审诉讼请求。事实和理由：一、祥兴公司系涉案广告牌的所有者及管理者，一审仅认定华城公司为赔偿责任人明显错误。首先，华城公司与祥兴公司为关联企业，二者的法定代表人为同一人，华城公司自认其为涉案广告牌的管理者及使用者是为了让祥兴公司逃脱责任。其次，涉案广告牌无审批备案，龙江街道办事处经过充分调查后认定祥兴公司系涉案广告牌的管理者及所有者符合法律规定，其出具的证明说明案发后一直是祥兴公司出面与周云华协商处理此事。再次，祥兴公司诉讼代理人的庭审陈述也足以说明祥兴公司为涉案广告牌的实际设立人。二、“苏迪罗”台风在本案不属于不可抗力。三、一审认定的花木价值及损失价值均存在错误。本案两次评估结论不同是因花木市场价不同时间的变化导致的，并不矛盾，且第一次评估结论更接近事故发生时花木的价格。另外，花木外形损毁造成无法销售，一审仅认定60%价值毁损错误。四、一审关于周云华花木25%的损失系由台风直接造成、华城公司承担75%赔偿责任的认定缺乏证据支持。一审法院现场勘验拍摄的照片显示，除了被涉案广告牌直接压倒的树木外，其余树木没有任何价值上的毁损。
华城公司辩称，一、虽然涉案广告牌在华城公司的土地使用权范围内，系华城公司管理及使用，但因“苏迪罗”台风属不可抗力，华城公司可以免责。二、一审依据的两份评估报告数据不一致，不具备公信力，也不能证明周云华的损失与涉案广告牌倒塌存在因果关系。三、台风来临之前周云华未采取有效措施对花木场进行保护，其应承担相应责任。
华城公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回周云华的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、“苏迪罗”台风系不可抗力，属法定免责事由，华城公司应予免责。二、两份评估报告均不应作为本案定案依据。周云华自行委托福建光明资产评估房地产估价有限公司（以下简称光明公司）进行评估，华城公司及祥兴公司均未参加，该评估是否符合评估程序无从知晓，受损花木的评估数量也与实际不符，该评估报告不应作为损失赔偿依据，一审参照该评估报告确定大门的评估价值4731元明显不妥。而福建开诚资产评估有限公司（以下简称开诚公司）的评估依据系从中国园林网询价得到，该网站并非有资质的机构，不具权威性，该评估意见不能作为定案依据。三、一审认定涉案广告牌倒塌系花木受损主要原因缺乏事实依据。首先，花木受损系因“苏迪罗”台风造成，本案不能合理排除涉案广告牌倒塌前花木已被台风摧毁的可能性，两份评估报告和其他证据也不能证明涉案广告牌倒塌与花木受损存在因果关系，周云华对此也未尽举证责任。其次，周云华未在台风来临时采取有效防护措施对花木进行保护，应自行承担相应后果。
周云华辩称，一、华城公司与祥兴公司的法定代表人为同一人，两家公司具利害关系，仅华城公司的陈述不足以认定涉案广告牌系华城公司所有，周云华提交的证据可以证明涉案广告牌实际所有人为祥兴公司。二、一审两份评估结论不同并非周云华过错造成，而是因为两份评估报告都是按评估时的市场价格进行评估的，导致结果差异。三、台风不属于不可抗力。造成损失并不是因为周云华没有对花木场进行维护，而是因为涉案广告牌将花木砸死砸伤，周云华无法对涉案广告牌进行维护。
祥兴公司未发表答辩意见。
周云华向一审法院起诉请求：华城公司与祥兴公司共同赔偿周云华经济损失483564元及利息，利息按年利率6%自起诉之日起计至实际还款之日止，并支付本案评估费用及诉讼费。
一审法院认定事实：周云华经营福清市龙江街道龙江路冠宜国际楼盘旁的云缤花木场。2015年8月8日，受台风“苏迪罗”（风力11级，极大风速32米/秒）影响，位于冠宜国际楼盘前广场与云缤花木场交界处（大真线道路旁）的单体立柱式广告牌（刊登祥兴公司广告）倒塌压在云缤花木场上，导致周云华经营的花木场多处花木被砸伤、砸死，花木场大门砸坏。对于广告牌倒塌造成的损失，经福清市龙江街道办事处等组织协商，未能达成一致意见，故周云华诉至一审法院。对于讼争引起本案损失的广告牌所有者及管理者，周云华主张系祥兴公司，祥兴公司及华城公司均主张系华城公司。
另查明，2015年8月20日，周云华自行委托光明公司对其损失进行评估，该评估公司于2015年8月28日作出了评估报告书，评估结果为花木主材价为478833元，建筑物（大门）为4731元，周云华支付评估费3000元。庭审中，祥兴公司对该评估结果有异议，并申请重新评估，一审法院依法委托开诚公司重新进行评估。2015年12月1日，一审法院组织各方及评估公司工作人员就本案讼争树木损失进行现场勘验，双方对伤亡树木的种类及数量进行了确认，具体如下：大杜松5株，大红花继木3株，红石榴1株，桂花树3株，紫薇6株，赤楠2株，高山榕（盆景造型）1株，榕树（盆景造型）2株，罗汉松4株，九里香1株（胸径12cm），仙树（盆景造型）3株，重阳木（盆景造型）1株，合欢1株，杨提甲1株，含笑1株，凤凰木1株，松柏79株（松柏第一次评估为50株，现场勘验为79株，被告祥兴公司主张为30株），其中均确认受伤的树木有桂花树3株、紫薇5株、赤楠1株、罗汉松1株、杨提甲1株、含笑1株。原告另主张因吊起广告牌导致1株杜松（盆景造型，直径38公分，高2.8米）和3株仙树（每株仙树直径均为30公分）发生损伤，祥兴公司否认存在上述问题。对此，一审法院要求评估公司对于上述所有树木按其实际价值进行评估（不考虑树木死伤情况），开诚公司于2015年12月31日作出编号为闽开评报字【2015】第7310号资产评估报告书，经评定、估算确定在评估基准日（2015年11月24日）花木的评估价值为442,410元（均以树木的价值进行评估，不考虑树木死亡或者受伤情况，亦不考虑花木死伤原因，包含周云华主张因广告牌吊起导致受伤的胸径38厘米、高280厘米的杜松1株，胸径30厘米的仙树3株，合计价值22,500元）。此外，该评估报告中对紫薇树（胸径9厘米、地径25厘米）少评估1株，每株评估价值为9600元；对罗汉松（胸径9厘米、地径11厘米）少评估2株，每株评估价值为1650元。即所有花木评估价值总计为455,310元。
一审法院认为，对于本案争议焦点问题，1、关于本案广告牌所有者及管理者问题。周云华主张系祥兴公司，祥兴公司及华城公司均主张系华城公司，一审法院经审查认为：该广告牌未经批准设立，无法通过批准文书或登记记载等内容确定其所有者或管理者，而广告牌的所有者、管理者和广告的发布者可以分属不同的主体，祥兴公司在该广告牌上发布广告不能推定其系该广告牌的所有者和管理者。龙江街道办事处不是广告牌的主管单位，台风过后，龙江街道办事处虽积极组织周云华及祥兴公司进行协调赔偿事宜，但并未认定祥兴公司系该广告牌的所有者和管理者，亦不能就此推定祥兴公司系广告牌的所有者和管理者，故周云华以此主张祥兴公司系该广告牌的所有者和管理者缺乏依据，一审法院不予采信。现华城公司自认系该广告牌的所有者和管理者，结合华城公司认可的冠宜国际楼盘系其开发，而广告牌立在该楼盘前广场的实际情况，该广告牌的所有者和管理者认定为华城公司更符合客观事实。
2、关于本案周云华花木及建筑物的损失问题。针对双方确认的花木伤亡情况，周云华主张按照其自行委托光明公司出具的评估报告作为损失依据，但该评估报告系周云华自行委托，祥兴公司、华城公司未参与，是否符合评估程序无从知晓，且受损花木的具体情况未得到祥兴公司、华城公司的认可，具体数量也与实际不符，以该评估报告作为周云华损失赔偿依据明显不妥，故周云华要求按其自行委托评估的结果作为赔偿标准一审法院不予支持，该评估费用3000元亦应由周云华自行承担。祥兴公司、华城公司以开诚公司评估依据系向中国园林网询价得来，而该网站系民营企业，且不对网站信息的合法性、真实性承担责任，因此主张该评估报告不客观，不应予以适用；一审法院认为，对财产的价值进行评估必然需要相应的参照物予以参考，客观上也存在多种不同的参照物，每种参照物的价格不一定相同，参考的价值与实际交易价格也不一定等同，评估公司依据具有较强公信力的机构发布的其中一种或者数种参照物的价格进行参考并无不当，祥兴公司、华城公司主张该评估报告不客观，但未能提供相反证据予以反驳，一审法院对其主张不予采信，对于死伤花木的损失应以开诚公司评估结果作为参考依据。根据一审法院委托开诚公司评估出具的闽开评报字【2015】第7310号资产评估报告书，已死亡的花木评估价值为375,360元（已含少评估的紫薇1株、罗汉松2株），损伤的花木评估价值为79950元。原告主张因广告牌吊起造成杜松1株、仙树3株遭受损伤，但未能提供证据予以证实，一审法院不予采信，故原告受损花木应扣除杜松1株、仙树3株的评估价值22,500元，即为57,450元。此外，闽开评报字【2015】第7310号资产评估报告书未对大门的价值重新进行评估，鉴于各方当事人对于大门受损的事实均无异议，亦未对大门提出重新评估，故可参照原告自行委托的光明公司的评估结果予以确定，该大门的评估价值为4731元。
上述死亡花木及大门均不具有再利用价值，故评估的价值应认定为周云华的损失。关于损伤花木的损失的确定，鉴于损伤的花木尚可通过培植再次获得相应的价值，将其按死亡树木的评估价值直接认定为周云华的损失亦不公平，但考虑到损伤花木在重新培植过程中需要花费原告的时间、精力及相应的财力，且损伤花木大部分具有景观树、造型树的价值，其受损后部分观赏价值难以恢复抑或较普通花木的养护需要花费更大的代价，故一审法院酌定损伤花木造成的损失按死亡花木的60%评估价值进行确定，即为34,470元（57450×60%）。综上，周云华的花木及大门的损失合计为414,560元（375360+34470+4731）。
综上所述，一审法院认为：所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。认定不可抗力的免责事由时，应严格把握不可抗力属于损害结果的唯一原因，侵权人对损害的发生没有过错，否则不应适用不可抗力免除侵权人的责任。福清是台风侵袭的重灾区，每年夏秋季节都会有台风正面登陆或严重影响福清，造成的后果也是显而易见的，华城公司有能力也有义务预见到设立的广告牌可能会承受的台风冲击，并为此做好相应的防范措施。本案中，华城公司未经批准在道路旁设立单体立柱式广告牌，作为广告牌的所有者和管理者在台风来临时未做好各项防护措施以保证该广告牌的安全使用，导致广告牌在台风中倒塌造成花木死伤的后果，是造成周云华损失的重要原因。“苏迪罗”台风虽属不可抗力，但不是造成周云华花木受损的唯一因素，故华城公司不能适用不可抗力条款作为免除其责任的依据。
然而，众所周知，2015年8月8日超强台风“苏迪罗”是近年来对福清影响最为强烈的一个台风，其所携带的风雨对福清各种基础设施、树木等造成了巨大的冲击，导致沿路两旁的许多树木、广告牌等倒塌，也必然对原告的花木产生巨大的影响。不可否认即便未发生广告牌倒塌事件，台风对于周云华花木价值的贬损也会产生不利的影响。故，周云华花木受损系由广告牌倒塌和台风侵袭双重因素结合造成的，直接由华城公司赔偿周云华所有损失显然是不公平的。鉴于广告牌倒塌是周云华花木受损的主要原因，而台风又对周云华的损失产生了叠加的因素，台风因素属于不可抗力，对于周云华花木造成的损失应由周云华自行承担，广告牌倒塌产生的侵权责任应由华城公司承担，因台风不可抗力因素可适当减轻华城公司的侵权责任。综合本案实际情况，一审法院酌定华城公司对于周云华的损失414,560元承担75%的赔偿责任，即为310,920元，其余损失由周云华自行承担。周云华另主张祥兴公司、华城公司支付从起诉之日起至实际还款之日止的利息缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十九条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华城（福清）房地产有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周云华各项损失合计人民币310,920元；二、驳回周云华的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8598元，由周云华负担2634元（已交纳），由华城（福清）房地产有限公司负担5964元（款限判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、一审对涉案广告牌所有者及管理者的认定是否有误；二、一审对受损花木价值及大门价值的认定依据是否充分；三、一审对各方责任比例的认定是否合理。
关于第一个争议焦点，本院认为，涉案广告牌未经审批设立，未有相应的登记信息，无法通过批准文件确认其设立主体。虽然龙江街道办事处曾出具《证明》，但办事处并非认定广告牌设立人的有权机构，且该《证明》只能证实各方曾协商赔偿事宜，因此周云华持《证明》主张涉案广告牌系祥兴公司设立依据不足，本院不予采信。一审结合涉案广告牌立在华城公司开发的冠宜国际楼盘前广场的实际情况及华城公司的自认，认定涉案广告牌的所有者及管理者为华城公司有事实依据，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，本院认为，首先，关于花木价值的认定，开诚公司系有资质的评估机构，一审法院依法委托开诚公司评估的程序合法，虽然华城公司对闽开评报字[2015]第7310号的评估报告持异议，但其未提供相反证据予以推翻，故其异议本院不予采信。一审根据本案的实际情况，结合闽开评报字[2015]第7310号评估报告的评估结论，认定已死亡的花木价值375360元、损伤的花木价值为57450元（扣除周云华未能举证证明的杜松1株、仙树3株）有事实依据，一审按死亡花木的60%评估价认定损伤花木的价值亦符合生活常理，本院予以支持。其次，关于大门价值的认定，因华城公司未申请对大门价值重新评估，又无其他证据推翻光明公司关于大门价值的评估结论，一审参照光明公司对“大门及柱”的评估结论认定大门价值4731元并无不当，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，本院认为，首先，华城公司未经审批设立涉案广告牌，且在气象部门已进行台风预警的前提下，其作为涉案广告牌的设立人及管理人仍未尽相应的维护义务，导致涉案广告牌倒塌，是周云华的花木及大门受损的重要原因，华城公司应尽相应的赔偿责任，其以不可抗力为由要求免责的理由不能成立，本院不予支持。其次，从照片看，台风来临前周云华未对花木进行充分维护管理，考虑到超强“苏迪罗”台风的冲击力，其对花木本身造成的影响不可避免，一审综合考虑客观实际，酌定华城公司承担75%责任，其余损失由周云华自行承担合理合法，本院予以维持。
综上所述，周云华、华城（福清）房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8598元，由周云华负担4299元，由华城（福清）房地产有限公司负担4299元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 陈 嘉
代理审判员 雷 敏
二〇一七年四月六日
书 记 员 王 惠