湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第86号
上诉人（原审原告）周志强，男，1972年5月16日出生，汉族，湖南省临武县人，住湖南省郴州市苏仙区桔井路**号，公民身份号码4328271972********。
委托代理人谭运龙，湖南秦湘律师事务所律师。
委托代理人裴占刚，湖南秦湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郴州新居房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区青年大道11号湘南风情康居园l栋。
法定代表人黄国良，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）黄国良，男，1956年8月6日出生，汉族，湖南省郴州市人，住湖南省郴州市人民西路*号，公民身份号码4328011956********。
以上两被上诉人的共同委托代理人章力，湖北惠平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郴州立昇房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香花南路19号锦泰山水缘综合楼三楼1-6#。
法定代表人张栓保，该公司董事长。
委托代理人杨会明，湖北喻家律师事务所律师。
上诉人周志强与被上诉人郴州新居房地产开发有限公司（以下简称新居公司）、黄国良、郴州立昇房地产开发有限公司（以下简称立昇公司）民间借贷纠纷一案，湖南省郴州市中级人民法院于2014年4月10日作出（2013）郴民二初字第38号民事判决。周志强不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年7月7日公开开庭审理了本案，上诉人周志强及其委托代理人谭运龙、裴占刚，被上诉人新居公司和被上诉人黄国良的共同委托代理人章力，被上诉人立昇公司的委托代理人杨会明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：（一）黄国良系新居公司法定代表人，因经营需要大笔资金向周志强借款，周志强于2006年1月23日、24日分两次支付共计120万元，约定利息7％。其后，新居公司陆续向周志强给付了大量款项。2008年4月30日，新居公司计算后向周志强出具154.79万元欠条，载明尚欠本金80万元整，利息74.79万元。该欠条出具后，新居公司亦陆续支付了周志强部分款项。
2011年5月10日，新居公司（甲方）与曹懿胜、周志强（乙方）签订了《股权质押协议》，约定：一、甲方与他人合伙开发郴州市金桂苑房地产项目，其中甲方投资陆仟万元（占股55％）。因资金周转困难，甲方向乙方借款壹仟贰佰万元（其中曹懿胜壹仟万元。周志强贰佰万元）；二、乙方将上述款项分二次支付给甲方：2011年5月11日支付700万元，甲方开发金桂苑项目成功摘牌30天内再支付500万元；三、借款时限为两年，具体时间2011年5月11日至2013年5月10日。未经乙方同意，甲方不能提前归还；四、利息按月息4％计算，支付方式：甲方每季度的第二个月10号前按实际借贷金额计算利息支付给乙方。乙方亦可在甲方开发金桂苑项目成功摘牌30天内，自由选择将到期的本息总额按甲方在金桂苑房地产开发项目原始股等额转让股份（股权协议另外签订）；五、为保证乙方借款本息的资金安全，甲方自愿将在郴州市金桂苑房地产开发项目55%的股权实际金额作为乙方借款的质押（担保）物；甲方承诺此质押借款能够根据实际需要合理使用，保证乙方借款的资金安全和获得相应回报，尊重乙方派驻金桂苑项目的2个工作人员（工资不能低于2200元／月由甲方计发）；违约责任；甲乙双方必须全面履行本协议书的条款，如一方违约，违约方除赔偿未违约方的经济损失外，还应向未违约方支付违约金叁拾万元。协议签订后，周志强与新居公司对前期借款本息结算为100万元，另形成了现金100万元借条。
因此后新居公司仅于2011年8月5日付款3万元后没有再付款，周志强提起本案诉讼，主张本案的借款本金为200万元，其中前期借款结算100万元，现金100万元。黄国良、新居公司则否认双方之间存在现金交易行为，认为借款系来源于原借款的结余，并没有实际支付。
（二）2012年7月23日，新居公司与案外人王璨共同摘牌取得位于郴州市国庆南路与郴州大道交汇处面积47494.80平方米国有建设用地使用权，并与郴州市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，出让价款为8850万元。2013年1月30日立昇公司与郴州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，其前言部分记载：“在新居公司和王璨当时联合竞拍土地协议书中约定：‘在摘牌成功后，就项目成立新公司，甲、乙双方股份比例不低于51％。’现新居公司、王璨等已成立立昇公司，并申请将受让人名称变更为立昇公司。根据国土资源部《国有土地使用权出让规范》规定，双方签订本变更协议。”变更协议的主要内容是将前述之新居公司与案外人王璨取得的国有建设用地使用权受让人变更为立昇公司。工商登记资料记载，立昇公司系2013年1月23日注册成立的有限责任公司（私营），其股东情况为：新居公司（384.0万），郭国芳（200.0万），张栓保（192.0万），王璨（24.0万）。
同年2月28日，新居公司与立昇公司结算，达成了结算协议，该协议约定：2012年7月，新居公司和王璨以按份共有的形式联合竞得郴州市国庆南路与郴州大道交汇处47494.8平方米国有土地使用，其中新居公司享有65%的份额，王璨享有35%的份额；立昇公司成立前，新居公司和王璨已经代付全部土地出让金8850万元，其中新居公司代付6160万元，王璨代付2690万元；双方一致认可，新居公司对上述项目的前期投入为4320.9万元；立昇公司成立之前，新居公司已经收到上述项目的返还款6148.996万元，但新居公司并未将属于立昇公司的返还款支付给立昇公司；2013年2月，立昇公司代新居公司向张栓保、郭国芳还款1900万元；新居公司尚有2431.904万元挂账立昇公司。双方一致同意，用全部挂账款项2431.904万元办理立昇公司增资扩股。2013年5月，郴州市北湖区人民法院依据其作出的（2013）郴北督字第2号、第5号、第6号支付令，确认新居公司应给付郭国芳、张栓保、郭利的借款。在执行三案中，向立昇公司送达协助执行通知书，将新居公司在立昇公司的款项用于协助案件的执行。立昇公司协助郴州市北湖区人民法院执行，分别向债权人郭国芳支付执行款700万元，向郭利支付执行款561万元，向张栓保支付执行款1170万元，共计2431万元。2013年7月16日，新居公司与立昇公司又达成一份《结算协议之补充协议》，协议约定：立昇公司协助郴州市北湖区人民法院的上述执行之后，新居公司仍有245.95984万元在立昇公司挂账，双方对此予以认可，并一致同意用此245.95984万元抵消新居公司的团购房认筹款。
2013年3月19日，立昇公司（甲方）与新居公司（乙方）签署协议书，约定：甲方同意接受乙方的部分团购房客户，并认可乙方已经收取的认筹款。甲方同意将来按照房屋建筑成本3180元／每平方米的均价向乙方的团购房客户出售房屋（具体价格以甲方最终与乙方团购房客户签署的协议为准）。甲方认可甲方接受的乙方的团购房客户已经缴纳给乙方的认筹款，并同意在购房款中予以抵扣。乙方承诺尽快筹集资金，将团购房客户已经缴纳的认筹款转付给甲方。立昇公司为新居公司垫款超过300万元。
周志强一审诉称：新居公司因向其借款共计200万元。双方约定了利息和违约金，黄国良承担连带担保责任。新居公司为逃避债务于2013年将该地块以入股的形式转让给立昇公司。请求判令：1、新居公司、黄国良和立昇公司共同偿还借款本金200万元，利息192万元，违约金30万元，共计422万元（其中月利率为4％，利息从2011年5月11日开始，暂计算到2013年5月10日，后段利息计算至欠款本金偿还之日止）；2、新居公司、黄国良和立昇公司共同支付周志强工资37，400元（2012年1月开始，暂计算到2013年5月10日，后段工资计算至欠款本金偿还之日止）；3、新居公司、黄国良和立昇公司承担所有诉讼费用和保全费用。
原审法院认为，本案为民间借贷纠纷，焦点在于：一、本案债务人的认定；二、借款数额的确定以及利息计算；三、立昇公司是否应该承担相关责任。
一、本案债务人的认定。周志强提供的现金100万元借条和股权质押协议，均为新居公司盖章。本案证据显示，周志强以银行转账方式向黄国良支付120万元。但是之后周志强所收取的借款本息出具的收条均是收到新居公司的借款本金和利息，况且2008年4月30日的欠条，欠款单位为新居公司。由此可见，黄国良作为新居公司的法定代表人，其行为是职务行为，本案的借款人应是新居公司，而非黄国良个人。因此，新居公司应当认定为本案债务人，黄国良不是本案的债务人。
二、借款数额的确定以及利息计算。
2006年1月23日，周志强支付借款120万元，在新居公司归还部分款项后，2008年4月30日，新居公司出具了154.79万元的欠条，其中载明尚欠本金80万元整，利息74.79万元。之后，新居公司亦陆续归还了部分款项，2011年5月10日，双方重新形成了200万元的《股权质押协议》。周志强陈述其中100万元出借时是用一个环保袋子装的，但不符合常理，也不符合交易习惯。故认定该100万元借款并未实际支付。另100万元系原借款本息结算后所形成，故本案尚欠借款本金应当依据2008年4月30日的欠条认定为80万元。
从本案事实来看，新居公司已经提供证据表明其已陆续向周志强支付了大量款项，周志强自己所提交的由新居公司财务人员王义雄所书写的付息清单中也表明其已经领取大量款项。该款项的给付以及结算后所记载的尚欠利息数额，均是按照高于基准利率4倍以上的利率予以计算，且具有时间长、次数多、数额大等特点，无法逐笔核实，故新居公司已经支付给周志强的利息，属于自愿支付，不再予以重新核算。本案利息应当自2011年5月10日双方结算之日，以本金80万元按照基准年利率6.40％的4倍计算到本案判决之日即2014年4月10日为59.73万元。新居公司于该日后所付的3万元予以扣减。因本案利息已经按照4倍基准利率予以支付，周志强所提违约金主张，不再予以支持。
周志强另主张支付其工资，是属另一种法律关系，不属本案审理的范围。
三、立昇公司是否应该承担相关责任。
立昇公司不是本案民间借贷关系的债务人，也不是担保人，且其承接新居公司的金桂苑项目，己支付相应了价款。周志强认为新居公司将其所取得的国有建设用地使用权无偿转让给立昇公司，双方系恶意串通，转移财产，逃避债务，但该主张证据不足，其请求判决立昇公司承担本案借款的共同偿还责任，不予支持。
综上，周志强的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第6条的规定，原审法院判决：一、由新居公司于判决生效后十日内归还周志强借款本金80万元，并给付利息56.73万元；二、驳回周志强其他诉讼请求。一审案件受理费40，859元，诉讼保全费5000元，合计45，859元，由周志强负担28，000元，由新居公司负担17，859元。
周志强上诉称：一审事实认定不清，没有按照法律规定分配举证责任。1、立昇公司承接新居公司的金桂苑项目没有支付任何款项，双方之间恶意串通，损害债权人利益。2、立昇公司只能证明新居公司曾向张栓保、郭国芳付款1900万元，而无任何证据显示双方之间存在借贷关系。一审法院应当合理分配举证责任，查明双方之间是否存在真实的借贷关系，况且张栓保和郭国芳是立昇公司的董事长和总经理，不排除立昇公司向他们支付的是工程项目建设款。3、立昇公司与新居公司存在恶意串通，损害债权人利益的行为。立昇公司分次支付欠款，通过借款的形式协助法院执行，极不合常理。4、一审判决认定本案借款本金80万元，利息起算日2011年5月10日，系事实认定错误，本案本金应当是200万元。《股权质押协议》合法有效，上诉人有足够证据证明给付了现金。2008年4月30日欠条系双方债权债务的结算依据，确认本金为80万元，利息应当从清算之日起计算。5、一审遗漏当事人，立昇公司的郭国芳应列为本案被告。请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审；二、确认本案借款本金为200万元，利息起算日为2008年4月30日；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
新居公司及黄国良答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、民间借贷是实践性的合同，虽然被上诉人写了借条签订了协议，但是上诉人并未按照借条提供款给被上诉人，一审法院根据现有证据认定本金及利息，事实清楚。二、《股权质押协议》并未就以前借款进行结算，质押协议实际上就是借款协议，上诉人并未按照协议支付借款给被上诉人。三、新居公司和立昇公司账目往来清楚，均是依法进行的商业活动。上诉人主观臆断没有任何证据。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应当予以驳回。
立昇公司答辩称：1、上诉人举证不能应当承担不利后果。本案立昇公司不是借款人，也非担保人，与本案没有任何的关联性。一审中，立昇公司已提交与新居公司的结算情况、向案外人借款情况及协助法院执行情况的证据，帮助法院查清事实。新居公司与张栓保、郭国芳之间的债权债务关系已经得到生效法律文书的确认。上诉人如果对支付过程有异议，应当提供相应的证据予以证实。2、立昇公司是金桂苑项目的最终竞买人，就土地出让金等费用与新居公司作了结算。双方结算过程如下：2012年7月23日新居公司与王璨摘牌金桂苑土地共支付土地出让金8850万元，其中新居公司支付6160万元，王璨2690万元。双方约定成立项目公司，2013年1月23日设立立昇公司，郴州市国土局与立昇公司签订合同，将涉案土地变更登记在立昇公司名下。经双方确认，新居公司项目的前期投入为4320.9万元。金桂苑项目土地原权利人梨树山村只想获得房屋补偿，在得到6148.996万元土地返还款后全部转存在新居公司名下。但新居公司并未将该笔款项转给立昇公司。因此，就上述费用结算后，新居公司在立昇公司挂账4331.904万元（6160＋4320.9-6148.996）。因新居公司欠张栓保、郭国芳款项，2013年2月新居公司委托立昇公司还款1900万元。2013年5月，郴州市北湖区法院向立昇公司下达协助执行通知书要求将新居公司在立昇公司名下的挂账款项用于执行，立昇公司向曹明军、黄好生等人筹集资金，最终执行了2431万元。余款0.904万元，由于此前返还款计算有误，6148.996万元土地返还款中包含了新居公司代立昇公司垫付的245.95984元，所以截止协助北湖区法院执行完毕新居公司在立昇公司挂账为246.86384万元（245.95984＋0.904）。由于新居公司此前与许多购房户签订了团购协议，立昇公司接受此前的团购房客户达190多户，认筹款超过300万元，新居公司收取的该300万元的团购款也未交给立昇公司，综上，新居公司尚欠立昇公司债务。金桂苑项目的相关税费均作了结算，一审法院认定立昇公司承接金桂苑项目已支付相应价款是正确的。上诉人的上诉没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，周志强称庭后提交新的证据，但庭审以后并未向法庭提交新的证据。新居公司和立昇公司未提交新的证据。一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有两项：一是本案的借款本金及利息的认定问题；二是立昇公司是否应当承担责任及本案是否遗漏当事人的问题。
关于争议焦点一。2006年1月23日周志强出借给新居公司的款项共计为120万元，此后，周志强从新居公司领取了部分本金和大量高额利息。2008年4月30日，经双方结算新居公司欠周志强本金80万元，利息74.79万元。一审法院据此认定新居公司欠周志强的本金为80万元正确。2011年5月10日曹懿胜、周志强与新居公司签订的《股权质押协议》虽然约定周志强向新居公司提供200万元借款，但是该《股权质押协议》未实际履行，没有证据显示该协议签订后周志强向新居公司提供了借款。周志强提交了该协议订立当天新居公司出具的100万元的借条欲证明其事后出借了100万元现金给新居公司，但是对该100万元周志强未能提供银行转账凭证等证据证明借款实际发生。周志强当庭述称其在黄国良办公室向黄国良交付了100万元的现金，但是该主张只有其个人陈述，无其他证据予以佐证，且黄国良予以否认，因此，周志强的该项主张不能得到支持。借款合同是实践性的合同，出借人必须提供证据证明其实际支付了所借款项，本案周志强不能证明其在2011年5月10日又出借给新居公司100万元，考虑到双方之间的款项往来存在先出具借条或收条，再进行银行转账的交易方式，本案不能以新居公司出具了100万元的欠条就认定周志强于《股权质押协议》订立当天提供了100万元借款。而且，100万元的款项通过现金交付也不符合双方以往的交易习惯，因此，一审法院认定周志强并未实际支付2011年5月10日借条中的100万元正确，二审予以维持。如前所述，本案借款本金应当认定为80万元，周志强上诉提出利息应当从双方中间结算之日即2008年4月30日起开始起算，而不应从2011年5月10日起算，经查，一审质证过程中，周志强认可的证据足以证实其于2008年4月30日之后至少从新居公司领取了30万元，这些款项均是作为利息结算，因此，周志强上诉称应当从2008年4月30日起算利息不应得到支持。考虑到2008年4月30日之前新居公司按照远远超过银行同期贷款利率4倍向周志强支付了高额利息，2008年4月30日之后周志强也领取了大量的利息，一审法院判令从双方签订《股权质押协议》之日即2011年5月10日起新居公司按照银行同期贷款利率的四倍向周志强支付利息平衡保护了双方的利益，并无明显不当，二审予以维持。
关于争议焦点二。本案立昇公司并非借款人，亦非担保人，立昇公司与周志强没有直接法律关系。周志强主张立昇公司承担责任的理由是认为新居公司与立昇公司之间存在恶意串通损害其债权的行为，对此主张应由其提供证据证明，但周志强未能提供证据证明，也未申请法院调查取证，故其上诉称一审未合理分配举证责任的理由不能成立。从本案现有证据来看，新居公司与王璨共同竞买的土地直接登记在立昇公司名下，此后，立昇公司与新居公司就新居公司的前期运作土地投入进行了结算，双方的结算是以立昇公司代新居公司偿还张栓保、郭国芳等人债务及承受新居公司的团购房债务的方式实施的。立昇公司代新居公司向张栓保、郭国芳还款1900万元有银行转账凭证证明，代新居公司向郭国芳、郭利、张栓保支付执行款2431万元，有郴州市北湖区人民法院的支付令及银行转账凭证证明，团购房债务有双方协议等证据证明，现有证据显示双方已经结算完毕，无证据证明新居公司与张栓保、郭国芳之间的债权债务是虚构的。周志强提出立昇公司偿还款项分次支付及向外借款协助法院执行不符合常理，此种推断是当事人基于生活常识作出的判断，并不足以认定双方债权债务是虚构的。周志强当庭还提出，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条的规定，立昇公司在本案中应当承担连带责任。经查，《规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”本案涉案土地自始就登记在立昇公司名下，立昇公司通过代新居公司偿还债务的形式与新居公司就土地前期运作投入进行了结算。新居公司和立昇公司是两个独立的法人，新居公司在立昇公司拥有48%的股权，现有证据无法证明新居公司是以土地入股的方式获得股权，本案并不涉及企业改制，不适用上述《规定》）第七条的规定。
本案审理的是周志强与新居公司、黄国良之间的民间借贷纠纷，张栓保、郭国芳不是必须参加本案诉讼的当事人，周志强起诉状中也未将上述两人列为当事人，故本案不存在遗漏当事人的问题。相对于周志强与新居公司、黄国良之间的借贷关系，立昇公司是第三人，与双方借贷纠纷并无直接法律关系，周志强请求立昇公司承担连带责任的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。如果周志强此后有证据证实新居公司与张栓保、郭国芳、立昇公司之间存在恶意串通损害其债权的行为，可以变更诉讼请求另行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人周志强的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费和财产保全费负担维持不变，二审案件受理费15600元由周志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 申书琴