江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6135号
上诉人（原审原告）：朱梅秀。
被上诉人（原审被告）：常熟世纪名典大酒店（普通合伙），住所地常熟市开元大道*号。
负责人钱建国，董事长。
委托诉讼代理人胡芬香，该单位员工。
上诉人朱梅秀因与被上诉人常熟世纪名典大酒店（简称世名典大酒店）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第01515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱梅秀上诉请求：工资中不包含加班费，工作时间8小时，保底每月2500元。上班时间从中午12点到夜间12点，有时凌晨2点左右，不支付加班费。被上诉人没有签订书面劳动合同，没有保险金。请求依法改判。
名典大酒店答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
朱梅秀向一审法院起诉请求：名典大酒店支付2015年9月的加班工资以及奖金共计5300元，10月至11月17日的工资（含加班费、奖金）10860元，共计16160元；诉讼费由名典大酒店承担。
一审法院认定事实：朱梅秀已达到法定退休年龄，但未享受养老金待遇。朱梅秀于2014年下半年进入名典大酒店工作，系客房保洁人员，工作至2015年3月底，因名典大酒店停业，朱梅秀离开。后朱梅秀于2015年9月再次至名典大酒店工作，仍为客房保洁人员，正常工作至2015年11月16日。朱梅秀两次入职工资的约定是一致的。
一审法院另查明：名典大酒店平时由陈步磊负责记录考勤，并每月与员工进行核对。名典大酒店2015年10月、11月的考勤表显示，朱梅秀2015年10月1日至11月16日期间每天均有出勤。
一审法院又查明：名典大酒店通过转账方式发放朱梅秀工资。2014年11月至2015年3月期间，朱梅秀的工资分别为306.67元（扣除工作服的费用200元后，工资实际发放金额106.57元）、2672.4元、2685.5元、865.4元、2586.2元。名典大酒店未支付朱梅秀2015年10月、11月的工资。
一审审理中，朱梅秀与名典大酒店一致确认朱梅秀满勤奖为每月200元。
一审法院又查明：2015年12月16日，朱梅秀向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人名典大酒店支付2015年9月工资5300元，10月至11月17日工资10860元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2015年12月16日作出常劳人仲不字［2015］第157号不予受理通知书，认为朱梅秀已到达法定退休年龄，不符合劳动争议仲裁的主体资格，故其与被申请人名典大酒店的争议，不属于劳动争议仲裁处理范围，决定不予受理。朱梅秀对该通知书有异议，依法向一审法院提起民事诉讼。
一审审理中，朱梅秀认为，1、其第一次入职时约定工资是2500元/月，外加提成、满勤奖、安全奖，每月合计2800元左右。满勤奖和安全奖都是200元，提成按照负责打扫的房间数乘以每个房间的单价8元再除以3个人，预估9月份有四五百的提成没有发给朱梅秀。朱梅秀第一次入职期间就是按照上述约定发放工资的，除了本案主张的工资外，名典大酒店不欠朱梅秀其他工资。2015年9月1日前名典大酒店打了两三次电话给朱梅秀老公，让朱梅秀夫妻两人过去做，保证朱梅秀不吃亏。后来朱梅秀于9月1日过去上班。11月16日，陈步磊拿着写好的离职员工单到房间里给朱梅秀，对朱梅秀说第二天不要上班了，朱梅秀去办公室找名典大酒店，名典大酒店不理朱梅秀。2、公司的工作时间为中午12点到夜里12点，12点之后人少的，有拖拉的客人会晚一两个小时。朱梅秀工作时间为中午12点至夜里12点，没有休息日，也没有吃饭时间。朱梅秀9月份拿到工资2500元，是10月15日拿的现金。朱梅秀10月份工资应为2500元，11月份工资应为1333元。对于加班工资，朱梅秀现按照14元/小时（2500/21.75/8），每天工作12小时主张加班工资。9月份中秋节一天12小时，按照3倍计算，双休日加班8天，每天12小时，按照2倍计算，平时加班20天，每天4小时，按照1.5倍计算，加班工资计4872元；10月份法定节假日加班3天，每天12小时，双休日加班6天，每天12小时，平时加班18天，每天4小时，加班工资计5040元；11月份工资1333元，双休日加班4天，每天12小时，平时加班12天，每天4小时，加班工资计2350元。另9月份、10月份再加满勤奖、安全奖、提成各200元，11月份再加安全奖、提成各200元。上述合计17617元，朱梅秀现按照诉讼请求主张16160元。
为证明自己的主张，朱梅秀提交以下证据：
1、说明一份，内容为：“离职员工缪成华保安底薪2600元11月出勤16天，按30天预算工资每天86.6，共计1387（11月1日-11月16日）。朱梅秀PA底薪250011月份出勤16天，按30天预算工资每天83.3，共计1333（11月1日-11月16日）。总计2720陈步磊”证明朱梅秀的底薪为2500元。名典大酒店表示除了陈步磊的签名外，其余内容是陈步磊所写，但是这份只是草稿，陈步磊并未给朱梅秀，陈步磊是名典大酒店的楼层经理，没有权利开除员工。
2、书面证人证言，证明朱梅秀每天工作12小时，每月没有休息。名典大酒店不认可，认为证人不识字，是朱梅秀误导证人签字，朱梅秀应让证人出庭作证。
名典大酒店认为，1、朱梅秀第一次入职时工资约定底薪是1000元左右，考虑到朱梅秀工作时间较长，进来的时候约定好每个月工资2300-2500元左右。停业后名典大酒店准备10月份开业，因为朱梅秀离开前打招呼说开业的时候不要忘记找她，所以打电话朱梅秀老公，当时说你要是没工作就来我这边，朱梅秀老公表示同意，当时讲好的工资和去年差不多。朱梅秀9月28日左右再次入职，名典大酒店是11月15日发工资，朱梅秀拒绝领取工资，再加上朱梅秀与厨房阿姨发生了口角，名典大酒店希望朱梅秀能够按照规章制度来。11月16日陈步磊认为朱梅秀不按照规定来，要劝退朱梅秀，然后朱梅秀就报警。2、朱梅秀是保洁人员，工作时间为每天8小时，偶尔忙的时候会加班1-2小时，也会做考勤。工资是每月1000元，考虑到朱梅秀的工作时间比较长，给朱梅秀每月2300元。朱梅秀没有安全奖和提成，满勤奖每月200元，是包含在整个工资里的。朱梅秀10月份的工资为2500元，11月份工资为1333元，合计3833元，名典大酒店愿意支付该部分工资。
为证明自己的主张，名典大酒店提交以下证据：
1、2014年11月至2015年3月期间的考勤表及工资发放清单，显示2014年11月至2015年3月朱梅秀出勤时间分别为4天、27天、27.5天、9天、26天（部分日期显示有加班小时），工资组成为基本工资+加班工资，名典大酒店解释称：关于2015年1月的扣款30元，是朱梅秀违反公司纪律的罚款；关于2015年3月的售卖提成130元，PA和保安都没有的，但是当时朱梅秀管的几个房间只有朱梅秀一个人，所以卖掉的茶水提成给了朱梅秀。朱梅秀认为考勤表上的工作时间都不对，是假的；工资发放金额是对的，但是不认可工资构成，朱梅秀未拿到过售卖提成，对于罚款记不清了。
2、个人简历，载明日期为2015年9月28日，岗位为楼面保洁，该部分内容系朱梅秀老公缪成华代朱梅秀填写，证明朱梅秀入职时间。朱梅秀对真实性无异议，开业是2015年9月28日，个人简历是后补的，公司统一要求按照2015年9月28日的日期填写。
3、申请证人彭某、闫某、沈某、浦某出庭作证。
证人彭某陈述，我是2014年3月进入名典大酒店工作，做到2015年3月份回家。2015年下半年又去名典大酒店单位工作，做水吧的部长。我上班时间为8小时，从晚上六点到凌晨两点，每周休息2天，我管理二楼的服务员及PA，朱梅秀是一楼的PA，PA的上下班时间和我一样，PA休息的时候，包厢卫生是服务员弄的。朱梅秀什么时候到名典大酒店处上班不清楚。我入职时填写过个人简历，什么时候入职就什么时候写。
证人闫某陈述，我是2014年12月16日进入名典大酒店工作，做服务员，做到2015年3月底离职。2015年9月2日又去名典大酒店处工作，做负一楼楼层主管，管理浴区。我的工作时间是从中午12点到晚上8点左右，周六周日休息，其他员工上班时间和我差不多，但是人流量大的话要加班的，加班的情况不多。公司营业时间是中午十二点到凌晨两点，上午不上班。朱梅秀是2015年9月1日进去的，公司是10月份开业，开业之前都在搞卫生。我入职后填写过个人简历，是2015年9月28日正式入职时填写的，9月28日之前是试用期间。
证人沈某陈述，我是2006年左右入职名典大酒店单位的，是工程部的，中间离开过一年多一点，后来2015年9月前再次进入名典大酒店单位，还是在工程部，2016年4月离职。公司的营业时间是中午十二点到凌晨一两点，我的工作时间是8小时，每周休息两天，具体上班时间工程部自己调整，其他员工的上班时间一般也是8小时，是倒班的。朱梅秀是2015年9月初进入名典大酒店单位的。因为我做的时间长了，后来没有填写过个人简历。
证人浦某陈述，我是2014年10月进入名典大酒店单位，做到2015年3月底离职，2015年10月1日再次进入名典大酒店单位工作，都是在工程部。工程部是自行调整上下班时间的，我的上班时间是晚上六点到凌晨两点，每个月休息两天。朱梅秀是什么时候入职的我不清楚。我是入职当天填写的个人简历。
对上述证人证言，朱梅秀认为证人与名典大酒店存在利害关系，可信度不强，且证人与朱梅秀从事岗位不同，对于个人简历填写时间，早于9月28日的，统一于9月28日填写，晚于9月28日的，入职当天填写。名典大酒店认可证人证言，认为员工是什么时候入职，什么时候填写个人简历。
上述事实，由证明、考勤表、借记卡历史交易明细清单、不予受理通知书及一审法院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。
一审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，朱梅秀在名典大酒店处工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。关于朱梅秀入职时间，首先，名典大酒店作为用人单位，负有管理的权利，应依法建立职工名册。对于名典大酒店提供的个人简历，虽然日期为2015年9月28日，但根据名典大酒店申请的证人的陈述，员工并非全在入职当天填写个人简历，且证人闫某、沈某均陈述朱梅秀入职时间为2015年9月初；其次，名典大酒店从2015年9月开始招用员工，但名典大酒店并未提交9月份的考勤记录。故名典大酒店主张朱梅秀入职时间为2015年9月28日，依据不足，一审法院不予采信。结合证人证言，一审法院采信朱梅秀的陈述，认定朱梅秀入职时间为2015年9月1日。
关于朱梅秀2015年9月至11月16日期间的工资，结合朱梅秀、名典大酒店举证、质证及庭审中的陈述，一审法院作如下分析：首先，名典大酒店未提供9月份的考勤记录，结合朱梅秀10月、11月的考勤记录，一审法院认定朱梅秀9月份的出勤天数为30天。其次，对于朱梅秀的工资标准，朱梅秀陈述的工资构成及标准与其之前发放的工资数额不符合，故对于朱梅秀陈述，一审法院不予采信；名典大酒店主张工资为1000元，鉴于朱梅秀工作时间长，每月为2300-2500元，未提供证据，一审法院亦不予采信。第三，对于工作时间，朱梅秀提供了书面证人证言，但未申请证人出庭作证；名典大酒店不认可朱梅秀主张的工作时间，并申请证人出庭作证，证人均表示每天上班时间为8小时。故朱梅秀主张每天工作12小时，依据不足，一审法院不予采信。第四，双方一致确认朱梅秀的工资约定与其第一次入职时是一致的，且朱梅秀表示第一次入职时是按照双方的约定发放工资，故朱梅秀第二次入职期间的工资应与第一次入职的工资金额相当。朱梅秀第一次入职期间每月的平均工资为2648.03元[（2672.4+2685.5+2586.2）/3]，但经测算，在朱梅秀每天上班的情况下，小时工资低于最低工资标准，故一审法院按照最低工资标准补足，则朱梅秀9月份工资应为3147.56元、10月份工资应为3765.48元、11月份工资应为1659.89元。对于满勤奖，朱梅秀、名典大酒店一致确认满勤奖为每月200元，现朱梅秀主张满勤奖400元，结合朱梅秀出勤情况，一审法院予以支持。对于安全奖及提成，朱梅秀主张每月均为200元，未提供相应依据，且名典大酒店不认可，故一审法院不予支持。综上，朱梅秀9月至11月的工资应为8972.93元，朱梅秀自认已收到2500元，则名典大酒店还需支付朱梅秀6472.93元。朱梅秀诉请中主张2015年9月至11月期间的工资16160元，一审法院予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、名典大酒店支付朱梅秀工资人民币6472.93元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回朱梅秀的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由名典大酒店（普通合伙）负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据应综合分析，合理认定。对于工作天数及工作时间，上诉人提供了书面证人证言，但未申请证人出庭作证，无法核实其真实性。被上诉人作为用人单位未按照法律规定提供考勤记录，且提供的证人证言对每月工作天数陈述不一，一审法院综合双方提供的证据认定上诉人工作时间及工作天数，并无不当。基于上诉人确认其工资约定与其第一次入职时一致，一审法院以其第一次入职时的平均工资作为基数，核算被上诉人应支付给上诉人的加班工资，并无不当。朱梅秀的上诉请求，依据不足。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱梅秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一六年十月二十四日
书记员 张 韵