四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终29号
上诉人(原审原告)：ＸＸ，男，汉族，1979年12月4日出生，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：夏明聪，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：眉山启明星铝业有限公司，住所地四川省眉山市东坡区修文镇。
诉讼代表人：陈泽刚，四川宽达律师事务所律师，眉山启明星铝业有限公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：李思行，四川宽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹宇杰，四川宽达律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人眉山启明星铝业有限公司(以下简称启明星公司)劳动争议一案，不服四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及委托诉讼代理人夏明聪，被上诉人启明星公司的委托诉讼代理人李思行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：⒈判令启明星公司因违法解除劳动合同关系向ＸＸ支付赔偿金78731.77元；2.判令启明星公司对ＸＸ特殊工种的身份和年限向有关法定部门备案,确保有关部门确认ＸＸ在启明星公司从事特殊工种的年限；3.判令启明星公司因未能确保有关法定部门确认ＸＸ在启明星公司从事特殊工种的身份及年限而向ＸＸ支付不能提前5年退休的损失赔偿40万元；4.一审、二审案件受理费由启明星公司承担。事实和理由：⒈一审判决故意隐瞒影响案件性质及审理结果的重要事实。启明星公司因生产经营发生困难，已经一年多未从事生产，裁减企业人员已达100多人，占企业职工总数的90%以上。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第四十一条的规定，启明星公司应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告。但是，启明星公司未履行上述法律规定职责。而这一重要事实足以影响案件性质及审理结果。2.一审判决就启明星公司是否安排ＸＸ进行离职前职业健康检查，以及何时取得报告，何时向ＸＸ交付报告等事实认定错误。根据《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)第三十六条对从事接触职业病危害作业的劳动者用人单位应当在其离岗时进行职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者的规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中，启明星公司没有效安排ＸＸ进行离岗前的职业健康检查，因此不得解除ＸＸ与启明星公司的劳动合同关系。不管是《劳动合同法》第四十条、四十一条，用人单位单方解除劳动合同，还是《劳动合同法》第三十六条双方协商一致解除劳动合同，未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止劳动合同关系。3.《劳动合同法》是调整劳动合同关系的普通法，《职业病防治法》第三十六条中“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”等有关条款规定，是对《劳动合同法》中就履行劳动合同保障劳动者“职业健康”规定的特别法，本案应当适用《职业病防治法》第三十六条的规定，确认启明星公司解除与ＸＸ的劳动合同是违法解除。
启明星公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。ＸＸ上诉主张赔偿金没有事实依据和法律依据。其第二项和第三项上诉请求属于行政机关审理的范围，不属于民事案审理范围。没有任何证据证明ＸＸ从事特殊工种不能备案，以及因不能备案造成40万元的损失。故请求驳回ＸＸ全部上诉请求，维持原判。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令启明星公司补发其2014年1月至2015年11月的绩效工资，每月1500元；2.判令启明星公司支付其因违法解除劳动关系的赔偿金78731.77元；3.判令启明星公司对ＸＸ特殊工作的身份和年限向有关法定部门进行备案，确保有关法定部门确认ＸＸ在启明星公司处从事特殊工种的年限；4.若启明星公司未能确保有关法定部门确认ＸＸ特殊工种身份和年限，则判令启明星公司向ＸＸ赔偿不能提前5年退休的损失40万元；5.本案诉讼费用由启明星公司承担。
一审法院认定事实:2007年8月24日，ＸＸ与启明星公司签订《劳动合同》，ＸＸ工作岗位为电解工，2010年、2015年，双方续签《劳动合同》至2020年。其合同附件《职业病危害告知通知书》载明：ＸＸ同志，你在我单位从事电解工作，可能接触的职业病危害因素有氧化铝粉尘、其他生产线粉尘、氟化物、高温、噪声等。
2014年1月17日，启明星公司召开党政联席会议并形成会议纪要：鉴于公司中层副职以上人员全年个人所得税缴纳较高的现状，为保证员工多得实惠，减少个人所得税支出，在不违反国家税收政策的基础上，决定调整中层以上人员绩效工资发放结构，将原来年中和年末两次集中考核兑现调整为每月进行考核兑现，调整后中层正职以上人员每月考核兑现后绩效工资上浮3000元，中层副职人员每月上浮2500元，在以上人员全年绩效工资兑现总额不增加的前提下，相应调整年末综合绩效考核兑现基数。
2015年10月底，启明星公司通知公司全体员工前往眉山市眉州医院进行离职前体检，2015年11月26日出具《体检报告》。ＸＸ于2016年1月21日收到《体检报告》。
2015年10月31日，启明星公司因企业经营困难，债权人将提出破产清算，制定了《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》(以下简称《实施方案(初稿)》)及《关于自愿协商解除劳动合同相关事宜的说明》。
2015年11月3日，启明星公司根据《实施方案(初稿)》公布后员工的不同诉求，制定了《关于对竞聘上岗及自愿协商解除劳动合同相关事宜进行说明的通知》，对自愿协商解除劳动合同的员工补偿方案进行了调整，在原方案基础上增加了一次性生活补助和一个月工资。修改制定了《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案(修改稿)》(以下简称《实施方案(修改稿)》)。2015年11月6日，启明星公司结合《实施方案(修改稿)》公布后员工的意见，重新制定《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》(以下简称《实施方案》)，该方案对2015年11月7日前自愿协商解除劳动关系的员工按“N+1”优惠方式给予经济补偿，另发一次性6000元的生活补助、2015年11月份全月工资；对于2015年11月7日后，法院受理破产清算前自愿协商解除劳动关系的员工则享受《劳动法》第四十七条所规定的经济补偿；对于法院受理破产清算后未解除劳动关系的员工的补偿，按法院判决为准。该方案后附有《自愿协商解除劳动合同申请表》。
2015年11月8日，ＸＸ填写《自愿协商解除劳动关系申请表》。2015年11月9日，启明星公司负责人在该申请表上签署同意。2015年11月8日，ＸＸ完成离职清交，启明星公司向其出具《解除(终止)劳动合同证明书》。该证明书载明：本单位与ＸＸ同志签订的劳动合同，因公司原因，经双方协商一致，于2015年11月8日解除劳动合同。该同志在本单位工作起止时间：从2007年8月24日至2015年11月8日，共工作8年3个月，在本单位工作岗位任副班长。已支付在本单位工作期间经济补偿金。ＸＸ按2015年11个月平均工资标准5895.69元/月，共领取补偿金78731.77元。
2015年11月23日，一审法院根据中电投山西铝业有限公司的申请，裁定受理启明星公司破产清算一案，并于2015年12月4日指定四川达宽律师事务所为启明星公司破产管理人。
ＸＸ曾就与启明星公司解除劳动关系等纠纷，向眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年2月28日作出眉劳人仲案字[2015]第1131号仲裁裁决书。该裁决书认定：对于ＸＸ提出的关于按比例补发2014年1月份至2015年11月绩效工资的请求，不符合同工同酬原则，不予支持；对ＸＸ提出的启明星公司违法解除劳动关系的赔偿金主张，启明星公司依据合法有效的《实施方案》与ＸＸ协商一致解除劳动合同的行为并无不妥，故不支持其赔偿金请求；ＸＸ的其他仲裁请求不适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，不予处理。故裁决驳回ＸＸ的各项仲裁请求。ＸＸ不服仲裁裁决，提起本案诉讼。
一审法院认为，对于ＸＸ请求对其特殊工种及年限向有关法定部门进行备案；若未能备案，要求赔偿不能提前5年退休的损失问题。因是否属于特殊工种及年限的认定，以及是否能享受提前退休待遇，均属于有关行政部门的审查认定范围，非人民法院民事案件受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(三)项的规定，对ＸＸ的第三项、第四项诉讼请求不予审理，ＸＸ可依据劳动人事档案等相关材料向相关行政部门申请解决。
关于启明星公司与ＸＸ解除劳动关系的行为是否违法问题。根据本案已查明的事实，启明星公司公布《实施方案》后，ＸＸ向启明星公司递交了《自愿协商解除劳动关系申请表》，经启明星公司同意后双方解除了劳动合同关系。ＸＸ诉称其与启明星公司解除劳动合同并非自愿，启明星公司以不签订《自愿协商解除劳动关系申请表》就降低工资、减少补偿金等方式胁迫误导员工解除劳动合同。经审查，启明星公司公布的《实施方案》中的经济补偿方案符合相关法律规定，且ＸＸ并未提供充分证据证明启明星公司有胁迫、误导行为，故对ＸＸ的该项主张不予支持。
ＸＸ诉称其系从事接触职业病危害因素作业的劳动者，启明星公司在未取得离岗前职业健康检查结果的情况下就与其解除劳动合同的行为违反法律、法规的强制性规定，系违法解除。启明星公司辩称其与ＸＸ系自愿协商解除劳动关系，并不违反法律、法规强制性规定。一审法院认为，《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”，该法律规定仅对用人单位单方面解除劳动合同的情形进行了约束，并不约束用人单位与劳动者自愿协商解除劳动关系的情形。根据《劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，虽然启明星公司未在解除劳动合同前对ＸＸ进行离岗前职业健康检查，但双方自愿协商解除劳动合同并不违反法律、法规的相关规定。故ＸＸ要求启明星公司支付因违法解除劳动合同赔偿金的主张不成立。
关于启明星公司是否应当补发2014年1月至2015年11月期间的绩效工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。启明星公司决定给中层以上人员上浮绩效工资，而未给ＸＸ等普通员工上浮绩效工资，系其根据本单位的生产经营特点依法自主确定的工资分配方式，并不违反《中华人民共和国劳动法》规定的工资分配原则。因启明星公司并不存在应发ＸＸ绩效工资而未发的情形，故ＸＸ要求启明星公司补发2014年1月至2015年11月绩效工资的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第(三)项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条的规定，判决：驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费10元，由ＸＸ负担。
经本院二审审理，双方当事人对一审判决查明的案件事实均无异议，本院予以确认。
本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。
另查明：
1.启明星公司(甲方)与ＸＸ(乙方)所签《劳动合同》第三十一条约定：“甲方违法解除或者终止本劳动合同，乙方要求继续履行劳动合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本劳动合同或者本劳动合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金。”第三十二条约定：“解除、终止本劳动合同时，甲方应当依据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。”第三十八条约定：“本合同未尽事宜，法律法规有规定的，按法律法规规定执行，法律法规没有规定的，由双方协商一致进行补充修改，补充修改内容为本合同有效组成部分。”
2.《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》中载明：“由于持续巨额亏损致经营难以为继，眉山启明星铝业有限公司已于今年2月全面停产，近期获悉债权人预提出破产清算。根据公司目前状况，结合员工11月6日对《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案(修改稿)》的意见，制定此方案。”该实施方案中对自愿协商解除劳动关系的员工、未自愿协商解除劳动关系的员工的经济补偿标准及实施步骤等进行了明确。
3.一审《庭审笔录》载明：ＸＸ的委托诉讼代理陈述，由于启明星公司生产经营困难，这次解除合同的员工达85%以上，符合《劳动合同法》第四十一条的规定；根据双方签订的最后一次《劳动合同》第三十一条、第三十二条、第三十八条约定，在未进行离职前健康检查并书面告知劳动者前，不管是公司原因还是劳动者的原因，解除劳动合同均系违法解除，应支付违约金；由于启明星公司已支付一半，还应支付另一半。
本案争议焦点：1.ＸＸ与启明星公司解除劳动合同是否违法，应否支付赔偿金78731.77元；2.ＸＸ主张启明星公司对其从事特殊工种及工作年限进行备案是否属民事案件审理范围；3.启明星公司应否赔偿ＸＸ不能提前5年退休的损失40万元。
本院认为，启明星公司持续巨额亏损致其经营难以为继全面停产，在进入破产前，就员工安排方案经过初稿、修改稿征求全体员工意见，最后公布其与员工协商解除劳动合同或不愿意协商解除劳动合同的《实施方案》，并非进行经济性裁员，系基于企业破产终止提出的劳动者选择性方案。ＸＸ主张启明星公司制作《实施方案》违反《劳动合同法》规定程序的理由不能成立。
启明星公司公布的《实施方案》有两种选择，由员工自愿选择申请解除劳动合同或不解除劳动合同等待破产安置。ＸＸ自愿选择解除劳动合同，于2015年11月8日填写《自愿协商解除劳动关系申请表》，并经启明星公司同意解除劳动合同关系，因此，本案系劳动者、用人单位双方协商一致解除合同，而不是用人单位启明星公司单方面解除劳动合同的情形。故ＸＸ主张启明星公司违法解除《劳动合同》的理由不成立。
启明星公司于2015年10月底，通知全体员工前往眉山市眉州医院进行离职前体检，2015年11月26日出具体检报告。ＸＸ于2016年1月21日收到《体检报告》。虽然ＸＸ在2015年11月8日自愿选择解除劳动关系时，启明星公司尚未获得ＸＸ的《体检报告》，未能按照《职业病防治法》第三十六条的规定，告知其离职时职业健康检查结果，但由于ＸＸ与启明星公司是协商一致解除劳动关系，ＸＸ也未提供其患职业病的任何证据，且也无双方解除劳动合同关系存在胁迫、误导、欺骗的情形，故ＸＸ上诉主张启明星公司未告知其离岗职业健康检查结果前就同意解除劳动合同违反《劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条，《职业病防治法》第三十六条的规定，以及其上诉主张启明星公司应按双方所签《劳动合同》第三十一条、第三十八条的约定支付赔偿金的理由均不能成立。原判认定双方协商解除劳动合同并不违反法律、法规的强制性规定、未支持ＸＸ主张启明星公司违法解除劳动合同支付赔偿金的诉讼请求，并无不当。
启明星公司作为用人单位应对劳动者ＸＸ从事特殊工种身份和年限向有关法定部门进行备案，从而可据此确认ＸＸ在启明星公司从事特殊工种的年限。因该备案系社保经办部门的职权范围，故原判认定该备案属相关行政部门审查认定范围，不属于人民法院受理民事案件的范围，未审理ＸＸ请求启明星公司确保有关法定部门确认其从事特殊工种的身份及年限，以及因其不能提前5年退休主张赔偿40万元损失的两项诉讼请求，并无不当。
综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 施家蓉
审判员 刘小玫
审判员 陈 敏
二〇一七年三月十五日
书记员 胡 晓