广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第277号
上诉人（原审被告）：蒋宏业。
委托代理人：蓝福林，江西寻信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州硕立精密科技有限公司。
法定代表人：郑圭亨，该公司董事长。
委托代理人：袁静波，该公司员工。
上诉人蒋宏业因劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人蓝福林，被上诉人的委托代理人袁静波到庭参诉诉讼。本案现已审理终结。
当事人的原审意见
原审原告惠州硕立精密科技有限公司诉称：被告于2007年8月1日入职原告处工作。任司机一职，且依法于2012年1月1日签订固定期限劳动合同（合同期限：2012年1月1日至2016年12月31日）。因原告出让名下货车于第三人，双方就被告工作岗位变更协商未果，于2013年10月31日，协商一致解除了双方之间的劳动合同，且原告已依法向被告足额支付了经济补偿金。被告于同年11月12日向仲裁委提起了仲裁。仲裁委于2014年1月11日作出二项裁决。原告对其第一项非终局裁决不服，认为有违事实和法律规定。理由如下：原告已依法足额支付了被告加班费，无需向被告支付加班费差额。请求法院判令：原告不予支付被告加班费差额（即仲裁裁决书第一项裁）。
原审被告蒋宏业庭审中辩称：1、被告蒋宏业在劳动仲裁时提交的证据充分证实原告用人单位没有支付平时的加班费以及节假日加班费，加班津贴不等于加班费。仲裁时计算加班费时已经扣除了加班津贴，请求法院依法判决。2、仲裁时原告提出用人单位解除劳动关系是因为控制成本，导致没有岗位给被告从而解除劳动合同，原告属于非法解除劳动合同，应该双倍支付劳动赔偿金。仲裁裁决认为用人单位是合法解除劳动合同，少裁决了一倍的经济补偿金，请求法院依法判决。
原审查明的事实
原审审理查明：被告于2007年8月1日入职原告处工作，任司机一职，负责驾驶车牌号为粤LVE8**的货车。原、被告于2012年1月1日签订了期限从2012年1月1日起至2016年12月31日止的固定期限劳动合同。原、被告双方约定上班时间为周一至周五上班12小时，周六上班8小时。
2013年10月4日原告出具《通知》告知被告：原告因经营困难，决定将其驾驶的且属于原告所有的货车出让给第三人，并于2013年10月7日至原告处总务部协商调整工作岗位事宜。2013年10月4日，原、被告进行工作岗位协商，因被告不同意变更其工作岗位，双方协商不成。2013年10月31日原告与被告解除劳动合同关系，原告于2013年11月8日向被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金，共计22268.81元。
另查，根据开庭时被告向法庭递交的其自记的《出车记录本》能核算出被告的加班时间为：2013年1月至2013年4月期间，正常工作时间外的延长工作时间12.5小时，休息日工作65.5小时、法定节假日工作37.5小时。2013年5月至2013年9月期间正常工作时间外的延长工作时间8小时，休息日工作96.5小时，法定节假日工作29小时。根据被告的工资单证实2013年1月至2013年4月期间岗位工资为每月1994元，2013年5月至2013年9月期间岗位工资为每月2035元。被告的工资单还证实，从2013年1月至2013年9月，原告已向被告支付加班津贴共计7226元。
再查，被告于2013年11月12日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年1月11日惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出惠仲劳人仲案字（2013）0563号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人一次性向申请人支付2011年11月13日至2013年10月31日期间延长工作时间及休息日加班工资差额19819.41元。
原审裁决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方通过签订劳动合同形成劳动合同关系，劳动关系建立后，用人单位应当按时支付劳动者工资报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原告应向被告支付正常工作时间外的延长工作时间及休息日、法定节假日的加班工资。被告正常工作时间外的延长工作时间及休息日、法定节假日的加班时间及加班工资为：2013年1月至2013年4月期间，正常工作时间延长工作时间12.5小时，休息日工作65.5小时、法定节假日工作37.5小时。上述期间，被告的岗位工资为每月1994元，即每小时12.46元。相应的原告应给付的工作时间外的延长工作时间加班工资为233.62元（12.5×12.46×150%）、休息日加班工资为1632.26元（65.5×12.46×200%）、法定节假日加班工资为1401.75元（37.5×12.46×300%），共计3267.63元。2013年5月至2013年9月期间正常工作时间外的延长工作时间8小时，休息日工作96.5小时，法定节假日工作29小时，被告的岗位工资为每月2035元，即每小时12.72元。相应的原告应给付的工作时间外的延长工作时间加班工资为152.64元（8×12.72×150%）、休息日加班工资为2454.96元（96.5×12.72×200%）、法定节假日加班工资为1106.64元（29×12.72×300%），共计3714.24元。上述期间原告应付给被告的加班工资共计6981.87元。但根据被告的工资单证实原告在该期间已支付加班津贴共计7226元给被告，加班津贴应视为用人单位给予劳动者的加班费。因此，被告要求原告支付加班费，证据不足，本院不予支持。开庭时，被告向法庭递交的其自己的《出车记录本》，该记录本部分出车记录的时间模糊，不能全部反映被告要求原告支付2011年1月至2013年10月的出车记录，根据该记录本，本院只能核算出2013年1月至2013年9月的出车情况，其他出车情况，根据现有证据，本院现无法认定。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条之规定，判决如下：原告惠州硕立精密科技有限公司无需支付加班工资给被告蒋宏业。
当事人的二审意见
上诉人蒋宏业不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2014）惠城法仲民初字第249号民事判决书，改判：1、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金差额22269元；支付未提前一个月通知解除合同的代通知金3426元。2、被上诉人向上诉人支付2011年1月至2013年10月的平时和休息日及法定假日的加班费121071.36元。以上合计146766.36元。事实与理由：
一、本案的基本事实：
上诉人于2007年8月1日入职于被上诉人处任职司机，最后一份劳动合同期限从2012年1月30日至2016年12月31日止。合同约定上诉人的工作时间为每日工作8小时，每周工作5天。而实际上上诉人每天送货都要工作12个小时，周六也要上班8个小时，但被上诉人却未支付相应的加班费。2011年1月至2013年10月平时加班共2672小时，周六加班共1072小时。2013年10月，被上诉人为控制成本，将属于公司的货车出让给了第三人，被上诉人决定解除劳动合同。但被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下于2013年10月31日发出通知解除了劳动合同，但未作出解除合同的赔偿金，仅在上诉人办理了交接手续后的一个月后支付了一年一个月的经济补偿金。但被上诉人也未支付相应的加班费。上诉人在离职前12个月的平均工资为3426元。为此，上诉人曾向仲凯高新区劳动人事仲裁委员会提起仲裁。仲凯高新开发区劳动人事仲裁委员会作出裁决要求被上诉人支付加班工资差额19819.41元。
二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。
首先，上诉人与被上诉人按劳动合同的约定是每周工作五天，每天工作8小时，而实际上上诉人根据被上诉人的安排每天工作12小时以上，每周工作6天。这一事实既可从上诉人提交的行车记录本中可以体现出来，仲凯高新区劳动人事仲裁委员会还专门就此到被上诉人处实地调查得出。
根据上诉人提交的工资条和被上诉人在仲裁期间提交的上诉人的工资台账可以看出，被上诉人一直未支付加班费。基于上诉人的辛勤工作，被上诉人向上诉人每月支付加班津贴作为福利性的奖赏，但这并不等于是支付的加班费。众所周知，津贴是指补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。而加班费或加班工资则基于上诉人在正常工作外的加班依据法律所规定的计算标准所获得工资的形式。一审法院在查明的案件事实中认为对上班的时间是双方的约定显然不符合事实，在裁决理由和结果中认定加班津贴视为用人单位给予劳动者的加班费既没有法律依据，也没有事实依据，显然是错误的。
另一方面，被上诉人一直掌握着员工加班的证据，但一直未向法庭出具过这些证据。而上诉人向法庭提交了行车记录本作为存在加班的事实的证据，根据证据规则，用人单位应当承担举证不能的法律后果。而一审法院仅计算上诉人提交的证据的加班时间而不对完全掌握加班证据的用人单位提供证据，明显是偏袒上诉人。按照诉讼时效之要求，上诉人提出2011年1月至2013年10月平时加班共2672小时，周六加班共1072小时应得加班费为121071.36元。
其次，上诉人在离职前的平均工资每月为3426元，上诉人从2007年8月1日入职到2013年10月31日离职共工作6年3个月时间，按法律规定计算经济补偿金应为6.5个月，即22269元。而一审法院查明的事实却认为该22269元包含了一个月的代通知金，显然也是错误的。被上诉人在与上诉人签订的劳动合同期限未到期的情况下，以控制成本为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付相当于二倍的经济补偿金即赔偿金，但被上诉人却仅支付了一倍显然也是不符合法律规定的。被上诉人仍需支付一倍的经济补偿金和一个月工资的代通知金。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，明显偏袒被上诉人从而作出不公平、不公正的判决。为此，上诉人特得起上诉，请求撤销一审判决，并作出公正公平的判决。
被上诉人惠州硕立精密科技有限公司答辩称：我们是合法解除劳动合同的，无需支付赔偿金和代通知金。关于加班津贴，从其入职以来，公司一直以加班津贴方式支付加班费，一直没有异议，并且加班津贴的金额超过法律规定的加班费标准，公司已经足额支付了加班费。
本院查明的事实
经审理查明，根据上诉人提交的并经被上诉人员工签名的《出车记录本》显示的上下班时间，再结合被上诉人在一审庭审时的陈述和其总务部员工关于上诉人的上班时间陈述，在扣除上诉人每天1.5小时的就餐和休息时间后，上诉人自2011年11月13日至2012年4月30日期间平时延长工作时间304.38小时，休息日工作186小时；2012年5月至2013年4月期间平时延长工作时间652.5小时，休息日工作408小时；2013年5月至2013年10月31日期间平时延长工作时间326.25小时，休息日工作204小时。
根据双方签订的劳动合同和工资支付情况以及当事人的陈述，上诉人自2011年11月13日至2012年4月30日期间正常工作时间工资1831元，2012年5月至2013年4月期间正常工作时间工资1994元，2013年5月至2013年10月31日期间正常工作时间工资2035元。双方确认2011年11月13日至2013年10月31日期间被上诉人已向上诉人支付加班津贴和加班费共计19962.2元。
除以上事实外，其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案为劳动合同纠纷，根据本案查明的事实和双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题为2011年11月13日至2013年10月31日期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费是否足额支付。
根据【广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见】第二十九条“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，本案上诉人上诉提出2011年1月至2013年10月期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费的请求，因其未能提供2013年11月12日申请劳动仲裁时两年前存在加班事实的证据，故对于其请求的2011年1月至2011年11月12日期间的加班费不予支持。而对于上诉人自2011年11月13日至2013年10月31日期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费，因被上诉人并未否认上诉人存在加班事实，而是对加班时间有异议，同时认为平时支付的加班津贴即是加班费且已足额支付。本院以上诉人的正常工作时间工资作为加班费的计算基数，并根据其平时延长工作时间和休息日工作时间的时数，分段计算2011年11月13日至2013年10月31日期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费39781.61元（即2011年11月13日至2012年4月30日期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费8719.03元；2012年5月至2013年4月期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费20567.42元；2013年5月至2013年10月31日期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费10495.16元），扣除已支付19962.2元，被上诉人仍需向上诉人支付上述期间的平时延长工作时间和休息日工作的加班费19819.41元（即39781.61元-19962.2元）。原审对此计算有误，本院予以纠正。
另外，上诉人上诉请求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金和法定假日的加班费，因缺乏事实依据，且其在一审时并未提出该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉有理部分，对其请求本院予以支持，而无理部分，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第249号民事判决；
二、被上诉人惠州硕立精密科技有限公司应向上诉人蒋宏业支付2011年11月13日至2013年10月31日期间平时延长工作时间和休息日工作的加班费19819.41元。
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 邱炜炜
二〇一四年六月十六日
书 记 员 林友材
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。