湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂96刑终114号
抗诉机关（原公诉机关）天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨京（杨杰），男，1988年6月13日出生，湖北省京山县人，汉族，中专文化，挖掘机驾驶员，住京山县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月3日被天门市公安局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人罗孝平，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人杨京犯盗窃罪一案，于2018年4月17日作出（2018）鄂9006刑初119号刑事判决。天门市人民检察院提出抗诉；原审被告人杨京不服，提出上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明出庭履行职务，上诉人杨京及其辩护人罗孝平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2017年8月至10月间，被告人杨京伙同张某（另案处理），携带扳手、套筒、剪刀等作案工具，由张某实施盗窃，杨京望风。在京山县、天门市盗窃作案5起，盗窃挖掘机电脑板和监视器（显示器）5套，销赃获款21700元。被盗物质经天门市物价局价格认证中心鉴定，共计价值183701元。具体分述如下：
1、2017年8月12日前后的一天夜里，被告人杨京伙同张某，携带扳手、套筒、剪刀等作案工具，在京山县宋河镇高速路口附近，盗窃黄某小松牌PC200-8型挖掘机上价值13588元的电脑板和价值22966元的监控器，合计36554元，销赃获款5900元，被两人平分。
2、2017年9月29日前后的一天夜里，被告人杨京伙同张某，携带扳手、套筒、剪刀等作案工具，在京山县新市镇未来花卉城工地，盗窃李新发小松牌PC270型挖掘机上价值21470元的电脑板和价值36290元的监控器，合计57760元，销赃获款6000元，被两人平分。
3、2017年10月7日前后的一天夜里，被告人杨京伙同张某，携带扳手、套筒、剪刀等作案工具，在京山县鸭子山惠亭水库附近，盗窃雷某小松牌PC220-8型挖掘机上价值12003元的电脑板和价值20287元的监控器，合计32290元，销赃获款5800元，被两人平分。
4、2017年10月20日夜里，被告人杨京伙同张某，携带扳手、套筒、剪刀等作案工具，在天门市皂市镇汉宜公路北侧“阿美达智能制造设备有限公司”附近，盗窃廖仟波小松牌PC200-8MO型挖掘机上价值15183元的电脑板和价值26740元的监控器，合计41923元，销赃获款4000元，尚未分赃。
5、2017年10月25日凌晨2时左右，被告人杨京伙同张某，携带扳手、套筒、剪刀等作案工具，在京山县八里途汽车站附近，盗窃代连军卡特彼勒320D型挖掘机上价值8318元的电脑板和价值6856元的监控器，合计15174元，随后被查获，赃物已退还失主。
2018年1月3日，被告人杨京向天门市公安局皂市派出所投案并如实供述了其伙同他人盗窃作案的犯罪事实。
原判认定的上述事实，被告人杨京在一审庭审中亦无异议，且有天门市公安局出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单及领条，德邦物流货运单单号，快递单单号，挖掘机买卖合同及报价单，张某的银行卡交易明细清单，户籍证明，证人谢某1、谢某2、唐某1、郝某、劳某的证言，同伙张某的供述，被害人黄某、雷某的陈述，天门市物价局价格认证中心价格认定结论书等证据证实。
原判认为，被告人杨京以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃私人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。杨京犯罪后能主动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻处罚。杨京在实施盗窃前与同伙共同谋划实施盗窃，共同出资购买作案工具，在销赃获款后也是平均分配。在共同犯罪中只是分工不同，在本案中与同伙张某所处的作用与地位相当。对辩护人及公诉机关提出的杨京属于从犯的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨京犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。二、对被告人杨京违法所得8850元继续予以追缴，返还被害人。
抗诉机关天门市人民检察院提出如下抗诉意见：1、本案属于复杂共同犯罪，应当区分主从犯。2、本案中，张某的职业就是挖掘机司机，对挖掘机上的电脑仪器、仪表的功能很熟悉，其参加网上挖掘机交流群后，从中获得了拆卸挖掘机电脑板和监控器的技术方法，该方法保证拆卸后电脑板和监控器的完整以便于销赃，每次作案都是张某亲自动手。张某也是在网上挖掘机交流群中获得了销赃的渠道和价格信息，盗窃挖掘机上的电脑板和监控器后销赃、分赃行为也是张某支配。而杨京在共同盗窃作案中，其行为是开车、望风，均属于盗窃犯罪的次要行为和辅助行为。因此，在盗窃共同犯罪过程中，张某起主要作用，杨京起次要作用，杨京系本案的从犯。3、由于原判未区分主从犯，因而对杨京判处有期徒刑五年属于量刑偏重。
支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为，原判未认定杨京为从犯，认定犯罪情节和适用法律错误，量刑明显不当。
上诉人杨京提出如下上诉理由：1、本案的犯意是张某提出、其在犯罪过程中主要作用是放哨、具体盗窃犯罪行为由张某完成、作案工具系张某准备和购置、盗取的财物由张某销赃、销赃所获款项由张某分配，其在共同犯罪中应认定为从犯；2、其有自首情节、系从犯、初犯，并愿意退缴赃款和缴纳罚金，原判量刑过重，请求依法予以减轻处罚。
辩护人罗孝平亦提出上述相同辩护意见。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院、上诉人杨京及其辩护人罗孝平均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分。
关于抗诉机关天门市人民检察院、支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的抗诉意见和支持抗诉意见以及上诉人杨京及其辩护人罗孝平提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
一、关于杨京是否应认定为从犯的问题。1、同案人张某的供述证明，其于2017年8月在网上看见有人在聊偷挖掘机电脑主板和显示屏，于是其用自己的QQ号加了一个名为“挖掘机电脑板交易群”的QQ群。QQ群上有买挖掘机电脑板的买家和卖家。买家们就在群上聊如何偷挖掘机的主板、挖掘机上哪些东西值钱、买家要收哪种型号的挖掘机主板。其在群上学习到偷窃挖掘机主板和显示屏的技术后就开始盗窃。因为手里没钱了，其与杨京商量盗窃挖掘机的电脑主板和显示屏，一起出资购买了作案用的剪子、扳手和套筒。每次盗窃作案都是杨京在挖掘机旁望风，其去挖掘机内实施盗窃。销赃所获款由其与杨京均分。2、杨京的供述证实，2017年8月，张某告诉杨京其在一个QQ群看到盗窃挖掘机电脑板来钱快，问杨京跟不跟张某一起偷电脑板，杨京因身上没有钱即答应与张某一起盗窃挖掘机电脑板和显示器。其与张某在街上一起物色目标，张某主要负责偷电脑板和显示器，杨京负责望风。上述证据表明，张某在网上学习并获得了盗窃挖掘机电脑板和显示器的方法，并了解到挖掘机电脑板和显示器的销赃渠道、价格信息后，张某与杨京预谋共同盗窃挖掘机上的电脑板和显示器；在具体犯罪过程中，杨京负责望风，张某直接实施盗窃；在盗窃完成后由张某负责销赃，所获赃款均分。上述事实表明，在共同盗窃犯罪中，张某起主要作用，杨京起次要作用，杨京系本案的从犯。对于原判认定杨京与张某共同出资购买作案工具一节，仅有张某的供述证实，而杨京供述作案工具系由张某准备，原判对上述情节的认定证据不足。故原判认定在共同犯罪中杨京与张某只是分工不同，杨京与张某所处的作用地位相当，未认定杨京系共同犯罪中的从犯不当，本院予以纠正。对抗诉机关和支持抗诉机关、杨京及其辩护人提出杨京系从犯的抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见予以采纳。
二、关于原判对杨京的量刑是否过重的问题。1、杨京系共同犯罪中的从犯，且具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；2、杨京多次参与盗窃，其不属于初犯；3、杨京并未退缴赃款；4、杨京并未缴纳罚金，且缴纳罚金并非从轻处罚的量刑情节。杨京伙同张某多次盗窃公民财物，价值183701元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据相关司法解释的规定，盗窃公私财物数额5万元以上的，属于盗窃数额巨大。杨京盗窃犯罪数额达183701元，且系多次盗窃，因其系从犯、具有自首情节，故对其予以从轻处罚，本院对杨京及其辩护人请求对杨京予以减轻处罚的请求不予采纳；鉴于原判未认定杨京系从犯，对杨京量刑过重，二审予以纠正。本院对抗诉机关和支持抗诉机关、杨京及其辩护人提出原判对杨京量刑过重的抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人杨京以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。杨京犯罪后能主动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻处罚。杨京在盗窃共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原判未认定杨京系从犯，致对杨京量刑不当，二审予以改判。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天门市人民法院（2018）鄂9006刑初119号刑事判决的第二项。即对被告人杨京违法所得人民币8850元继续予以追缴，返还被害人。
二、维持天门市人民法院（2018）鄂9006刑初119号刑事判决第一项中对上诉人杨京的定罪部分，撤销对杨京的量刑部分。
三、上诉人杨京犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月3日起至2022年1月2日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一八年七月三日
法官助理 杨艳荣
书 记 员 尤爱青