上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8265号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：李秀华，上海市尚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑辉芳，上海市尚法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆道根，男，1939年9月9日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：陈瑞洪，上海建茂律师事务所律师。原审被告：徐军，男，1990年7月4日生，汉族，住上海市金山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财保上海分公司）因与被上诉人陆道根、原审被告徐军机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。平安财保上海分公司上诉请求：撤销原审判决第一项，对被上诉人的伤残进行重新鉴定后依据鉴定结果改判并驳回相应误工费的判决。事实和理由：被上诉人陆道根恢复良好，司法鉴定意见书将其伤残评定为九级伤残显然缺少依据。另被上诉人已经退休，其提交的证据尚不足以证明其工作和收入情况，对其误工费不予认可。被上诉人陆道根辩称，一审判决正确，要求维持原判。原审被告徐军述称，同意上诉人意见。陆道根向一审法院起诉请求：判令平安财保上海分公司、许军赔偿其各项损失人民币（以下币种相同）150,985.40元，由平安财保上海分公司在保险范围内承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，仍不足部分由徐军承担。一审法院认定如下事实：2015年8月22日7时20分，徐军驾驶牌号为沪CXXX**小型轿车在本区朱平公路、亭枫公路南2000米处和陆道根驾驶的自行车相撞，造成陆道根受伤的道路交通事故。嗣后，上海市公安局金山分局交通警察支队（以下简称金山交警支队）出具交通事故认定书，确认徐军负事故的全部责任。陆道根的伤情经相关机构鉴定，造成颅脑多发损伤致轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，构成九级伤残，酌情给予休息期180-210天、营养期60-90天、护理期60-90天；肢体损伤酌情给予休息期60-90天、营养期30-60天、护理期30-60天；后期内固定取出时可予以休息期30-60天、营养期15-30天、护理期15-30天。事故发生后，徐军垫付陆道根现金20,000元。现因双方协商未果，陆道根遂涉讼。另查明，徐军系肇事车辆登记所有人，以该肇事车辆作为被保险机动车向平安财保上海分公司投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险；以及商业第三者责任险（不计免赔），责任限额为1,000,000元；保险期间均自2015年2月18日零时起至2016年2月17日二十四时止。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人造成他人身体伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。双方对金山交警支队对本起事故的责任认定意见无异议，且该认定意见并无不当，一审法院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中先由平安财保上海分公司在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付；仍有不足的部分，由徐军承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对陆道根的损失认定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据并结合陆道根诉请，确定为44,053.40元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。平安财保上海分公司对非医保费用不予认可。一审法院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即平安财保上海分公司承担。2、住院伙食补助费740元，当事人无异议，一审法院依法予以确认。3、营养费，根据陆道根的伤情，酌情给予每日30元，并结合鉴定意见计算90日，为2,700元。4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现陆道根以每月2,467元进行计算，该标准相当于本市2014年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资29,603元，故一审法院对此予以支持，并结合鉴定意见计算90日，为7,401元。5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现平安财保上海分公司虽然对陆道根证据有异议，但无相应证据予以推翻，故一审法院对平安财保上海分公司的辩解意见不予采纳，一审法院结合陆道根证据并结合鉴定意见计算210日，为14,000元。6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年，每增加1岁减少1年，75岁以上按照5年计算。现平安财保上海分公司对伤残等级有异议，但无相应证据推翻陆道根证据，一审法院对平安财保上海分公司的辩解意见不予采纳。故一审法院按照城镇居民标准计算5年，为52,962元。7、精神损害抚慰金，陆道根因本起交通事故受伤并致残，这不仅给陆道根的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故一审法院确定为10,000元。8、鉴定费5,500元，因案情需要，陆道根为此支出的费用，系合理损失，故一审法院对凭据予以确定，该项在商业三者险中未明确约定属于责任免赔部分，故由平安财保上海分公司承担。9、物损100元、交通费100元等合计200元，双方当事人协商一致，于法不悖，一审法院依法予以确认。上述1-9项合计137,556.40元，属于保险理赔范围，故由平安财保上海分公司在保险范围内赔付。10、律师代理费，可以作为损失要求徐军进行赔偿，一审法院结合支持陆道根诉讼请求多寡等因素酌情认可4,000元。对于陆道根要求徐军、平安财保上海分公司赔偿日用品费、轮椅费的诉请，因徐军、平安财保上海分公司有异议且陆道根未能提供证据予以证实该费用与本案的关联性，故一审法院对此难以支持。综上，陆道根的损失由平安财保上海分公司在保险范围内赔偿137,556.40元。由徐军赔偿4，000元，鉴于徐军已支付20,000元，超过了其应当支付的金额，故一审法院对陆道根要求徐军赔偿的请求不予支持。徐军多支付的16,000元在平安财保上海分公司赔付款中予以扣除，此款由平安财保上海分公司直接支付给徐军。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内赔付陆道根121,556.40元；二、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付徐军16,000元；三、驳回陆道根的其余诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案交通事故发生后，鉴定机构认定被上诉人因交通事故造成九级伤残。从鉴定的接受方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，该鉴定结论具有证明效力。上诉人认为被上诉人伤势不足以构成九级伤残，对鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但未能提供充分依据，本院不予采纳。关于误工损失，被上诉人在一审审理期间已经提供相应证据，一审法院判决支持并无不当。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实无误，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,318元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 沈强
代理审判员 何建
审 判 员 胡瑜
二〇一六年十月二十日
书 记 员 谭尚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……