贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1600号
上诉人（原审被告）贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区小河锦江路创业中心206-12室。
法定代表人傅玉林，该公司总经理。
委托代理人刘炳安，贵州星安律师事务所律师，执业证号：15201199710579150。
委托代理人程会峰，男，1982年10月6日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）卢国彬，男，1972年9月2日出生，汉族。
委托代理人彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师，执业证号：522634198109090018。
被上诉人（原审第三人）贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司，住所地贵州省遵义市汇川区09-14-54。
负责人颜昌。
被上诉人（原审第三人）颜昌，男，1955年8月23日出生，汉族。
上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称贵州富强公司）与被上诉人卢国彬、贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司（以下简称贵州富强公司遵义分公司）、颜昌建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2015年6月20日作出（2015）花民初字第904号民事判决，宣判后，贵州富强公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原判查明，2013年8月6日，被告贵州富强公司作为甲方，与作为乙方的第三人颜昌签订《合作组建分公司协议书》一份，就甲方与乙方在贵州省遵义市组建贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司有关事宜进行协商，该协议约定：甲方授权乙方以贵州富强公司遵义分公司名义在遵义市区域范围内经营甲方营业执照和资质证书核准的经营项目。甲方为乙方在当地银行设立分公司账户（交开户保证金伍万元，销户时退还保证金）；甲方授权乙方对乙方区域范围内的经营项目实行全权管理，对区域内的工程项目进行检查监督，并负责管理、协调、服务工作；双方约定乙方经营的区域为贵州省遵义地区，如有超出范围的项目须实现征得甲方同意（含整个贵州省可以）。相反，甲方有业务在乙方经营的区域范围内同样须事先征得乙方同意后经营，这样即讲原则又灵活地整活了社会资源（为稳妥，单独项目双方都专门出具委托书为准）；甲方所派人员管理公章，所产生的工资，差旅费全部由甲方负责，食宿由乙方负责；甲方有权每季度、定期、不定期对分公司财务、税收、工程施工的各种检查、监督。该协议对其他相关事宜进行了约定。被告贵州富强公司与第三人颜昌分别在协议上签章及签字捺印。同日，第三人颜昌以分公司负责人的身份，向被告出具了申请开户承诺书，该承诺书载明为便于分公司的管理，特申请在遵义市汇川区农村信用合作朕社珠江路分社开设分公司账户。在承诺书附注部分留有贵州富强公司遵义分公司公章及第三人颜昌个人印章的开户银行印鉴。2013年8月9日，第三人贵州富强公司遵义分公司在遵义市工商行政管理局进行了注册登记，并取得营业执照，营业执照上标明的经营范围为：为上级公司经营范围内提供服务。第三人贵州富强公司遵义分公司作为被告贵州富强公司的下属分公司，在贵州省遵义地区开展业务，第三人颜昌作为第三人贵州富强公司遵义分公司的负责人，全部负责分公司的运作及管理。被告贵州富强公司的经营范围为：房屋建筑工程设计、施工，市政公用工程设计、施工，土石方施工，装饰装修工程设计、施工，建筑幕墙设计、施工，环保、绿化工程设计、施工，公路工程设计、施工，水利水电开发，土地开发、设计、规划、复垦、整理，农业资源项目开发服务。
2014年5月20日，第三人贵州富强公司遵义分公司作为甲方，与作为乙方的原告卢国彬签订《六盘水市水城县发耳煤电化一体化项目土石方施工协议》一份，约定甲方将六盘水市水城县发耳煤电化一体化项目的工业园区内土石方工程的平场工作发包给乙方完成。该协议约定：乙方承包该项目中土石方爆破、挖运；签订协议工程量500万立方米，综合价土方15.5元每立方米，石方28元每立方米（税后价），工程总金额以实际工程量计算（包括机械设备、运输车辆、临时设施、爆破、挖装运）；项目建设工期为一年，进场开工时间定于2014年6月30日以前（具体以进场通知书为准）；乙方按所签施工协议向甲方交纳安全保证金220万元整，签订合同当日汇付，甲方约定乙方在2014年6月30日以前进场开工，本协议以乙方安全保证金全额到达甲方账户时生效。该安全保证金在乙方正常进场施工后，甲方在60天返还给乙方120万元，余下的安全保证金在支付给乙方最后一笔工程进度款时全部返还，安全保证金不计利息；甲方须保证乙方为本协议施工项目约定施工队，如因甲方原因造成乙方（在合同签订超过40天）不能顺利进场施工，则视为甲方违约，并承担本协议所约定违约责任，则负责支付乙方安全保证金3%利息（月息）。该协议还对其他相关事宜进行了约定。在该协议签章处，第三人贵州富强公司遵义分公司加盖的合同专用章，与申请开户承诺书中所留银行印鉴并非同一印章。原告卢国彬缴纳了保证金人民币120万元，第三人贵州富强公司遵义分公司向原告出具了收据一张，确认收到原告交纳的土石方工程项目保证金。后因原告未按约得以进场施工，在与被告协商未果情况下，提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告于2014年5月20日签订的《六盘水市水城县发耳工业园土石方工程施工协议》；2、被告贵州富强公司向原告卢国彬返还工程保证金120万元，并按照人民银行同期贷款利息的四倍向原告支付违约金至保证金退还之日（暂计至2015年6月20日）；3、诉讼费用由被告承担。另查明，原告卢国彬系不具备土石方工程承建资质的个人。被告贵州富强公司在2013年11月7日的贵州日报第6版刊登公告，公告中被告声明：“我公司从来不收取任何单位或个人的工程保证金，也未拖欠工程款、材料款及民工工资；如项目部遇特殊情况（保证资金安全）需要收取履约保证金，必须经公司副总经理以上书面认可方能收取……”。
庭审中，第三人贵州富强公司遵义分公司提交证据证明本案所涉及的六盘水市水城县发耳开发区煤电化一体化项目工程，系贵州鹏兴能源开发有限公司及贵州中贵天运项目投资有限公司共同作为发包人，与第三人贵州富强公司遵义分公司（承包人）于2013年12月2日签订工程施工协议，将工程发包给第三人贵州富强公司遵义分公司完成。现该工程因故已无法进场施工，作为发包方的贵州鹏兴能源开发有限公司及贵州中贵天运项目投资有限公司已于2014年11月5日向第三人贵州富强公司遵义分公司出具承诺书，承诺向其退还所交保证金。原告诉请要求解除其与被告贵州富强公司签订的《六盘水市水城县发耳煤电化一体化项目土石方施工协议》，该协议实为原告与第三人贵州富强公司遵义分公司签订，经原审法院释明后，原告要求与协议签订方（即第三人贵州富强公司遵义分公司）解除所签之协议。
原判认为，公民及法人在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，无效合同的种类应包括如下几种：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条明确了《中华人民共和国合同法》第五十二条中“强制性规定”是指效力性强制性规定。本案中，关于土石方工程承建的资质问题，由住房城乡建设部等相关部门通过部门规章等文件进行规定，该类规定应属于管理性强制性规定，故作为土石方工程承包方的原告卢国彬在签订土石方工程施工协议时不具备土石方工程专业承包企业资质，并不当然导致所签订的合同无效。庭审中，第三人贵州富强公司遵义分公司确认该本案所涉之项目工程因故已无法进场施工，双方所签协议的目的已无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对原告要求解除土石方工程施工协议的诉讼请求，依法予以支持。
被告贵州富强公司与第三人颜昌通过签订《合作组建分公司协议书》，成立第三人贵州富强公司遵义分公司，该分公司作为被告贵州富强公司的下属分公司，在贵州省遵义地区开展业务。虽在《合作组建分公司协议书》中，签约双方对权利义务进行了约定，但该约定内容对协议之外第三方的原告不具有约束力，同时，被告贵州富强公司在贵州日报上所刊登的公告，亦无法免除被告应承担的法律责任。第三人贵州富强公司遵义分公司作为被告贵州富强公司的下属分公司，虽领取了营业执照，但并不具备法人资格，该分公司的相关民事法律责任应由被告贵州富强公司承担。根据第三人贵州富强公司遵义分公司向原告出具的承诺书之内容，可以确认第三人贵州富强公司遵义分公司收取了原告卢国彬
缴纳的工程保证金120万元，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告贵州富强公司应向原告卢国彬退还保证金120万元。被告贵州富强公司承担退还责任后，可依据其与第三人颜昌签订的《合作组建分公司协议书》之约定，向第三人颜昌追究相关法律责任。原告的违约金支付请求，该违约金应系逾期退还保证金的违约责任。在《六盘水市水城县发耳煤电化一体化项目土石方施工协议》中对因第三人贵州富强公司遵义分公司造成原告不能顺利进场施工的违约责任进行了约定，但该约定并非针对逾期退还保证金的违约责任。同时，第三人贵州富强公司遵义分公司向原告出具的承诺书中，亦未涉及逾期退还保证金责任，故双方对逾期退还保证金的违约责任并未进行约定，考虑到原告的该损失确产生，且系由被告及第三人的行为造成，故对该损失酌情按贷款利息损失予以计算，从2015年3月4日（起诉之日）起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决履行期限届满之日止。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第五十二条、第九十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告卢国彬与第三人贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司于2014年5月20日签订的《六盘水市水城县发耳煤乜化一体化项目土石方施工协议》；二、被告贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢国彬退还工程保证金120万元，并从2015年3月4日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告卢国彬支付违约金至本判决履行期限届满之日止；三、驳回原告卢国彬的其他诉讼请求。案件受理费人民币18840元，原告卢国彬负担人民币4348元，被告贵州富强建筑工程有限公司负担人民币14492元。
宣判后，上诉人贵州富强公司不服，向本院提起上诉称，一、原判认定案件事实不清，上诉人不应该承担返还保证金和民事违约赔偿责任。根据组建分公司协议内容和登报公告，颜昌私自外出签订合同和收取保证金已经超出了公司的授权，属于个人行为，应由颜昌自行承担，与上诉人没有任何关联。二、原判适用法律不当。颜昌的行为超出了公司的授权范围其就应当承担相应的法律责任，原判应当适用合同法第四十八条规定，判令颜昌独立承担本案责任。故请求撤销原判，改判由第三人颜昌独立承担责任，并承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人卢国彬答辩称，双方签订的协议是双方真实意思表示，被上诉人交纳的是保证金，项目没有做成应该返还保证金，该项目真实存在的，分公司不具备诉讼主体资格，应由上诉人承担责任，故应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人贵州富强遵义分公司、颜昌未答辩。
二审查明的事实与原判查明的事实基本一致。有当事人的陈述、身份证、营业执照、土石方工程施工协议、收据、合作组建分公司协议书、工程施工协议书、承诺书等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因卢国彬系个人，无土石方施工资质，其与贵州富强遵义分公司签订的《六盘水市水城县发耳煤电化一体化项目土石方施工协议》应属于无效合同，原判认为卢国彬不具备相关资质，并不当然导致该协议无效错误，本院予以纠正。其次，虽然卢国彬确系将工程保证金汇入颜昌的个人账户，但是贵州富强公司遵义分公司出具了承诺书，认可了卢国彬支付保证金的行为及金额，由此可以认定贵州富强公司遵义分公司已经收取了卢国彬工程保证金，该分公司作为上诉人的下设分支机构，其返还保证金的法律责任应由上诉人承担。对于上诉人称颜昌的行为超越了授权范围，应自行负担行为后果的上诉理由，颜昌系贵州富强公司遵义分公司的负责人，卢国彬有理由相信其有对外签订合同、收取保证金的权限，其行为后果应由公司承担，颜昌与贵州富强公司签订的《合作组建分公司协议书》只能约束双方，不能对抗善意第三人，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于原判认定保证金的利息损失，因涉案合同无效，上诉人与卢国彬均有过错，损失应当各自负担，故本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第904号第三项民事判决；
二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第904号第一项民事判决；
三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第904号第二项民事判决为：贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向卢国彬退还工程保证金120万元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费18840元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 黄智静
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 郭星昕