山西省太原市中级人民人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1440号
上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司山西省分公司，住太原市桃园北路72号铭鼎国际7层。
负责人马跃民，总经理。
委托代理人张成龙，华泰财产保险有限公司山西省分公司职工。
上诉人（原审被告）马治全，个体司机。
委托代理人马国俊，山西晋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵晋生，太钢机械厂退休职工。
委托代理人赵辉(系赵晋生之子)，太原市公安局尖草坪分局干警。
委托代理人李润光，山西鸿飞律师事务所律师。
上诉人华泰财产保险有限公司山西省分公司、上诉人马治全与被上诉人赵晋生因机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院(2015)万民初字第02513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华泰财产保险有限公司山西省分公司的委托代理人张成龙，上诉人马治全及其委托代理人马国俊，被上诉人赵晋生的委托代理人李润光、赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告马治全是晋A×××××号轻型普通货车的司机和实际所有人，该车在被告华泰财产保险有限公司山西省分公司处投有机动车交通事故责任强制保险。2012年11月5日20时25分，被告马治全驾驶晋A×××××号轻型普通货车沿迎泽西大街由西向东行驶至前进路口由西向北转弯时，将在人行横道线上由北向南步行的原告赵晋生撞倒，造成原告受伤的交通事故。2012年11月17日，山西省太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出并公交认字[2012]第00266号道路交通事故认定书，认定马治全负事故全部责任，赵晋生不负事故责任。原告赵晋生于2012年11月6日至2012年11月30日在山西中医学院附属医院住院24天；于2015年11月23日至2015年12月7日，在太原市中心医院住院14天。医院诊断为：一、重度开放性颅脑损伤。1双额脑挫裂伤，2蛛网膜下腔出血，3颅底骨折伴左耳漏，4硬膜下血肿，5面部皮肤挫伤。二、双肺挫裂伤。出院医嘱为继续改善脑功能治疗、卧床休息、加强营养、定期复查，不适随诊。2014年8月5日，山西省人身伤害司法鉴定中心评定原告赵晋生的伤情构成十级伤残三处。2013年1月5日，太原市万柏林区人民法院（2013）万民初字第5号民事调解书已确定原告赵晋生的医疗费损失共计129790.31元，被告马治全和被告华泰财产保险有限公司山西省分公司已将上述款项全部付清。原告赵晋生在太原市中心医院住院期间个人支付医疗费1744.91元。
另庭审完毕，原告赵晋生的委托代理人撤回对被告孟庆红的起诉。
认定上述事实的证据有：山西省太原市公安局交通警察支队万柏林一大队并公交认字【2012】第00266号道路交通事故认定书；原告的住院证、住院病案、诊断治疗建议书、诊断证明书、出院证；医疗费票据；原告的户籍证明；太原市万柏林区人民法院（2013）万民初字第5号民事调解书；山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书；事故车辆保险单（抄单）；收入证明；三方当事人的陈述及开庭笔录。
原审判决认为，山西省太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出并公交认字【2012】第00266号道路交通事故认定书认定事实清楚，且到庭的三方当事人均不持异议，应当作为本案定案依据。被告马治全因交通事故造成原告赵晋生身体受到伤害，应当承担赔偿责任，故对原告要求被告马治全赔偿经济损失的诉讼请求，合理部分予以支持。肇事车辆在被告华泰财产保险有限公司山西省分公司投保了交强险，由于该车发生交通事故致第三人损害，并且在保险期限内，依照《中华人民共和国保险法》及《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，被告华泰财产保险有限公司山西省分公司应在机动车交通事故强制险限额内承担赔偿责任。
关于误工费，原告赵晋生提供了其受聘于山西鑫锦辉工贸有限公司，从事车辆调度日常管理工作，月工资2000元；被告华泰财产保险有限公司山西省分公司辩称中提出原告发生交通事故时已达退休年龄，不应该有因误工减少收入的辩解。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的误工费按实际减少的收入计算。”认定原告赵晋生的误工费为42000元。（从2012年11月5日计算至2014年8月5日，计算21个月，每月2000元）。
关于护理费，原告赵晋生提出需护理费每天100元计算500天的费用为50000元的诉讼请求，被告山西华泰财产保险有限公司山西省分公司辩称中提出只同意按山西省2014年居民服务、修理和其他服务业的平均工资赔偿住院期间的辩解，根据山西省中医学院附属医院出院医嘱有卧床休息的建议，认定原告赵晋生的护理费为8347元（按照山西省2014年居民服务、修理和其他服务业平均工资30467元÷365天×100天）。
关于营养费，原告赵晋生提出其5000元的营养费诉讼请求，根据山西中医学院附属医院出院医嘱有加强营养的建议，支持原告赵晋生的此项诉讼请求。
原告赵晋生要求的住院伙食补助费3800元（38天×100元）；交通费根据原告的病情、治疗地点，与家庭间的距离，治疗天数等酌情给付1000元；××赔偿金46212.5元，按山西省2014年城镇居民人均可支配收入24069元的10%计算16年再乘以12的系数；精神损害抚慰金6000元。原告赵晋生的赔付应为共计人民币114104.41元。原告赵晋生提出的合理赔偿项目和数额，除医疗费、住院伙食补助费、营养费外，都可以计入交强险限额内赔付。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决如下：一、被告华泰财产保险有限公司山西省分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔付原告赵晋生误工费42000元、护理费8347元、交通费1000元、××赔偿金46212.5元、精神损害抚慰金6000元，共计人民币103559.5元；二、被告马治全于本判决生效之日起十日内赔付原告赵晋生医疗费1744.91元、住院伙食补助费3800元、营养费5000元，共计人民币10544.91元；三、驳回原告赵晋生的其他诉讼请求。
上诉人华泰财产保险有限公司山西省分公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，赵晋生为太钢机械厂退休职工，已达到法定退休年龄，不应当赔偿误工损失。赵晋生在一审中只提供一份工资证明，没有提供劳动合同及停发工资的证明，无法证明其在退休后有实际工作并且有误工损失，因此，一审法院判决我公司赔偿其误工损失42000元理由不充分，证据不足。请求维持上诉人的合法权益，体现司法公正。
上诉人马治全不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、赵晋生主张由马治全支付医疗费与事实不符。赵晋生从事故发生治疗终结好转后，就再也没有进行过治疗。只是在事发两年后，即××确定以后到2015年起诉前，在既没有医院医嘱，也没有任何病情的情况下，自行住院治疗，该部分费用不属本案赔偿范围。二、住院伙食补助费明显过高。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。而根据山西省出差人员补助标准，每天应50元，同时经网上查询，一审法院相类似案件采用的标准仍为每天50元，因此请求改判。三、营养费判决5000元没有依据，营养费应为每天25元，按38天住院天数，为950元。请求依法改判，维持马治全的合法权益。
被上诉人赵晋生辩称，上诉人马治全的上诉理由不成立，赵晋生住院治疗有医院的医嘱，诊断结果是脑外伤综合症，是因交通事故颅脑损伤导致的后遗症，属于上诉人应赔偿的范围。太原市2016年住院伙食补助费的标准已调整为每天100元，一审判决正确。上诉人华泰财产保险有限公司山西省分公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。赵晋生达到退休年龄可以享受退休待遇，但并不表明退休人员不能够从事任何有报酬的工作。现实生活中，很多技术人员退休后被本单位返聘继续工作也是常见的。赵晋生在山西鑫锦辉工贸有限公司从事车辆调度日常管理工作，月工资2000元，由于事故不能从事原来的工作，由此带来的误工损失应赔偿。赵晋生在一审向法院提供了工作单位出具的工作情况及收入证明，上诉人以没有劳动合同为由否认赵晋生与工作单位之间存在劳动关系的理由不能成立。因为根据劳动法规定，认定劳动关系存在的依据是事实上是否向用人单位提供了劳动，而不是有没有劳动合同。
马治全对华泰财产保险有限公司山西省分公司上诉没有意见。
华泰财产保险有限公司山西省分公司对马治全的上诉没有意见。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，赵晋生因交通事故造成身体受伤，马治全应当承担赔偿责任，华泰财产保险有限公司山西省分公司应在机动车交通事故强制险限额内承担赔偿责任。关于误工费，上诉人华泰财产保险有限公司山西省分公司主张赵晋生发生交通事故时已达退休年龄，不应该有误工损失。赵晋生在退休后又从事其他工作，并提供了其受聘于山西鑫锦辉工贸有限公司的证明，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的误工费按实际减少的收入计算。”上诉人应予赔偿赵晋生误工费。
关于医疗费，赵晋生因交通事故颅脑损伤，曾起诉过医疗费用，并经法院调解处理。本案的医疗费是调解之后新发生的医疗费，属于治疗事故后遗症的费用，应由上诉人马治全负担，原判并无不当，马治全的该上诉理由不能成立。
关于赵晋生住院伙食补助费3800元（38天×100元），原判参照国家机关人员出差补助标准计算并无不当，马治全的该上诉理由不能成立。
关于营养费，根据山西中医学院附属医院出院医嘱有加强营养的建议，原判认定赵晋生5000元的营养费并无不当，马治全的该上诉理由不能成立。
综上，上诉人马治全、上诉人华泰财产保险有限公司山西省分公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费913元，由上诉人马治全负担63元，上诉人华泰财产保险有限公司山西省分公司负担850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年六月六日
书 记 员 赵梓余