广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终908号
上诉人（原审被告）：广州欧思逸文化发展有限公司（原名：广州欧玺百货有限公司），住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：陈飞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖梓平，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州乐活贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈晓暾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王霞，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎倩雯，广东卓信律师事务所律师。
上诉人广州欧思逸文化发展有限公司（以下简称欧思逸公司）因与被上诉人广州乐活贸易有限公司（以下简称乐活公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧思逸公司上诉请求：1.依法撤销广州市天河区人民法院(2015)穗天法知民初字第998号民事判决；2、将案件发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任和被上诉人已支付的费用；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未查明涉案产品的真实来源，认定事实不清，依法应当撤销原判决，发回重审或改判。二、即使涉案产品属于侵权产品，也因上诉人不知道销售的商品是侵犯商标专用权的商品，且证明该商品是合法取得并说明了提供者，因此上诉人不应承担赔偿责任。三、被上诉人主张的合理费用应由其自行承担。
乐活公司辩称：一审法院查明的事实清楚、适用法律正确，恳请法院依法维持原判。一、在本案中被上诉人对涉案的商品享有注册商标专用权，上诉人销售的产品与被上诉人的产品构成高度近似，其销售行为应构成侵权。二、上诉人在销售过程中并没有尽到审慎的义务，应承担相应的赔偿责任。理由如下：1、从被上诉人的经营范围可见，其经营范围包括箱包零售等，说明上诉人作为一个专业的箱包企业，应当具备对行业的认识，其对品牌的辩识能力应当高于一般的公众；2、被上诉人的商标自2011年注册，并在天猫、京东等知名网店开设了官方店铺，在行业内具有一定的知名度；3、被上诉人的实体销售店毗邻上诉人的销售店，是在同一个商场的同一层，店内挂有被上诉人的有关商标权的资质文件，而被上诉人是舍近求远地从义乌市购入本案的涉案侵权产品，明显与常理不符；4、由于我们在天猫网店及实体店均有销售本案的产品，上诉人应当清楚本案涉案商标的销售价格均达200元，而上诉人却以单价45元的价格购入商品，明显属于不合理的底价。综上所述，上诉人在销售的过程中并未尽到审慎的审查义务，应当承担相应的侵权责任。
乐活公司向一审法院起诉请求判令欧思逸公司：1.赔偿乐活公司侵权损失人民币30000元；2.赔偿乐活公司因制止侵权行为而支付的合理费用人民币15188元。
原审法院审理查明：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，乐活公司注册了第8070401号“msquare”文字商标，该商标核定使用的商品为第18类：钱包、卡片盒（皮夹子）、购物袋、旅行包、旅行用衣袋、帆布箱等，有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。
2015年4月8日，乐活公司的委托代理人董汝滨在广州市天河区林和中路63号东方宝泰购物广场B1层1028铺购买了七件套收纳袋壹个，付款人民币119元后，取得购物品小票及发票各一张，发票上盖有“广州欧玺百货有限公司发票专用章”。上述商品为一个玫红色的大收纳袋装有6个大小不一的同色收纳袋，大收纳袋的拉链上有一吊牌，吊牌标有“OCE”字样；7个收纳袋大小依次变化，各自独立；每个收纳袋的正面及拉链头均有“Msquare”字样的标识，每个收纳袋正面的上述标识下还有字体略小的“Allinordereverydayeverywhere”字样。乐活公司认为上述商品上均使用了近似于乐活公司“msquare”注册商标的标识，涉案产品的形状已达到了致使公众混淆的程度。经比对，两者构成高度近似。
乐活公司为证明其在三年内实际使用上述涉案商标，提供了由广东省广州市广州公证处于2016年12月15日作出的（2016）粤广广州第254378号及第254379号《公证书》。
第254378号《公证书》及其附件内容显示，乐活公司在天猫商城网站首页的搜索框内输入“msqure”进行搜索，得到“msqure旗舰店品牌直营店主营品牌：Msqure所在地：广东省广州市”等内容，点击后进入msqure旗舰店首页；该页面上最上方突出使用了蓝色字样的“msquare”标识，页面显示旗舰店产品包括旅行箱及配件、收纳产品、随身包、旅行电器、舒适产品、旅行服饰、旅行配件等多类产品；下拉页面进行浏览，可见一款名为“旅行收纳七件套”的产品，点击该产品进入产品详细介绍页面，显示商品详细名称为“msqure旅行收纳袋拉杆箱行李收纳包整理袋旅游用品7件套洗漱包”，商品介绍信息包含“价格499促销价199月销量592累计评价2495颜色分类：酷黑色、湖蓝色、深宝蓝、紫红色”等内容，产品配图的上方使用了蓝色字体的“msquare”标识；下拉浏览至“商品详情”栏，可见商品的拉链头上均使用了“msquare”标识；点击“累计评价”栏，进行下拉浏览，可见部分用户发表评论的同时配发了所收货的产品实物图，其中发表于2015年3月13日的评论所附图片上清晰显示产品实物上使用了“msquare”标识；上拉至页面顶端，点击“msquare旗舰店”，展开的信息显示开店时长为“天猫4年店”，点击“工商执照”标签进行店铺工商信息查询，天猫网店经营者营业执照信息显示为乐活公司的营业执照（副本）。
第254379号《公证书》及其附件内容显示，乐活公司点击天猫商城网站首页顶端的“商家支持”栏中的“商家中心”进入登录页面，输入账户“msquare旗舰店”及密码进行登录后，进入到网址为“https：//mai.taobao.com/seller_admin.html”的商家中心页面，点击“我的工作台”标签栏后可以浏览到“msuqare旗舰店”的“卖家工作平台”详细信息，向下浏览该页面，在“天猫服务专区”板块可见“天猫服务期2013-09-05始至2017-12-31止”等内容；在该页面左侧的“交易管理”栏内包含“已卖出的宝贝”等功能项，点击该功能项后进入“已卖出的宝贝”详情页面，该页面默认显示“近三个月订单”信息，搜索成交时间范围为“2013-10-270：00:00”至“2013-10-280：00:00”期间所卖出的宝贝记录，得到的结果页面中显示有众多以“msquare”字样开头的商品卖出记录，点击其中一个成交时间为“2013-10-2722:54:08”的商品，可进入到名为“msqure差旅套装旅行收纳7件套行李箱拉杆箱整理袋”商品的“交易快照”页面，在该交易快照页面可见，商品的拉链头上突出使用了“msquare”标识；重复上述搜索步骤依次搜索成交时间范围为“2014-5-290：00:00”至“2014-5-300：00:00”，“2015-5-130：00:00”至“2015-5-140：00:00”期间所卖出的宝贝记录，点击成交时间为“2014-05-2921:31:53”和“2015-05-1323:52:38”的商品，可以进入到名为“msqure差旅套装旅行收纳7件套洗漱包行李箱拉杆箱整理袋”及“msqure差旅旅行用品收纳7件套装洗漱包行李箱拉杆箱必备”商品的“交易快照”页面，在交易快照页面可见，商品的拉链头上均突出使用了“msquare”标识。乐活公司认为上述两份《公证书》足以证明，乐活公司系天猫商城网站上“msquare旗舰店”网店的经营者，该网店在天猫商城网站上的服务期自2013-09-05始至2017-12-31止，其在2013年、2014年、2015年期间均有实际销售与被控侵权产品款式相近的“7件套收纳袋”，乐活公司在网上所售的款式相近的“msqure旅行收纳袋拉杆箱行李收纳包整理袋旅游用品7件套洗漱包”产品达到月销量592件，说明“msquare”注册商标在包箱类产品中具有一定知名度。
欧思逸公司为证明被控侵权商品具有合法来源提供了以下证据：1.广州欧玺百货有限公司（甲方）与义乌市兰鸿日用品有限公司（乙方）签订的《商品购销合同》，该合同约定乙方根据甲方的订单向甲方供应商品，订单应当明确商品的名称、型号、图片、材质、规格、颜色等，乙方收款人为刘兰兰，同时还约定乙方应当保证其所提供的商品不侵犯任何第三方的知识产权；2.盖有义乌市兰鸿日用品有限公司及广州欧玺百货有限公司公章的《送货单》1张，《送货单》记载如下：送货公司为“义乌市兰鸿日用品有限公司”，收款人为“刘兰兰”，客户为“广州欧玺百货有限公司”，货品为23种不同款式的产品，其中序号为8的产品品牌为“msquare”，产品名“七件套”，数量48，单价45，金额2160，单据日期为2015年1月16日；3.盖有工商银行广州五羊支行自助回单机专用章的转账回单1张，载有：收款人户名为“刘兰兰”，金额44834元，付款人户名“陈广昊”，记账日期“2015-01-16”，用途“OCE货款”等内容；4.全国企业信用信息公司系统查询件1张，载有：名称“义乌市兰鸿日用品有限公司”，成立日期“2014年3月26日”，自然人股东“刘兰兰”等内容；以上证据中，证据1、2、3有原件。乐活公司则对上述证据的真实性均不予确认，并认为乐活公司与欧思逸公司均位于同一个商场，欧思逸公司进货的数量远不止一张送货单上所记载的数量，且乐活公司品牌在箱包行业内具有知名度，都足以说明欧思逸公司没尽到审慎的审查义务。
另查明，广州欧玺百货有限公司系自然人独资的有限责任公司，于2014年4月9日成立，注册资本30000元，经营范围包括商品批发贸易，百货零售，纺织品及针织品零售，箱、包零售等等。2015年9月7日，该公司名称变更为欧思逸公司，资金数额及经营范围也做了变更。
乐活公司主张本案合理费用包括律师费8000元、公证费6950元、自行购买侵权物品费用119元、公证购买侵权物品费用119元，均已提供相应的票据。
以上事实，有乐活公司提供的商标注册证、公证书、发票、封存实物、委托代理合同，欧思逸公司提交的合同、送货单、转账凭证、网页打印件、准予变更登记（备案）通知书等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为：乐活公司享有第8070401号“msquare”注册商标专用权，该商标核定使用的商品为第18类的钱包、卡片盒（皮夹子）、购物袋、旅行包、旅行衣袋、帆布箱、护照夹（皮革制）、伞等，商标专用期限为自2011年3月21日至2021年3月21日止，处于有效期内，依法应当受法律保护。
本案争议的焦点问题是欧思逸公司销售被控侵权商品的行为是否侵害了乐活公司享有的第8070401号“msquare”注册商标专用权，是否应当承担相应侵权责任。
首先，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）至（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案被控侵权的“7件套收纳袋”与乐活公司享有的涉案商标核定使用的商品相同，与乐活公司销售的同款产品“msqure旅行收纳袋拉杆箱行李收纳包整理袋旅游用品7件套洗漱包”相比较，均为7个大小不一的织物材质袋子，拉链头上使用的“Msquare”标识与乐活公司享有权利的“msquare”商标仅首字母大小写区别，二者构成相似，极易使消费者将该被控侵权的“7件套收纳袋”误认为乐活公司的产品或认为其来源与乐活公司注册商标的商品有特定的联系，故原审法院认定两者构成高度近似，涉案被控侵权的“7件套收纳袋”系侵害乐活公司注册商标专用权的商品，应承担相应侵权责任。
其次，关于欧思逸公司的合法来源抗辩是否成立的问题。本案中，欧思逸公司虽然就此提供了商品购销合同、送货单、生产厂家的企业信用信息打印件、支付货款的转账凭证等证据，但上述证据不足以证明涉案“7件套收纳袋”的生产厂家或购销关系的真实存在，且其与生产厂家之间有关知识产权保护的约定并不能当然排除自身的审慎义务，欧思逸公司作为专业从事箱包零售的公司对于其店内所售箱包类商品是否可能侵犯他人商标权应具备的专业辨识能力应高于普通消费者；再者，送货单显示被控侵权的“7件套收纳袋”供货价仅为45元，远低于市场上“msquare”产品的售价，其更应该注意到以如此低价所购得的“Msquare”产品可能为侵权产品，因此原审法院认为欧思逸公司未尽到对供货方合理的审查义务，具有一定的主观侵权故意；其合法来源抗辩不能成立，主观上存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。
再次，关于欧思逸公司辩称乐活公司不能证明此前三年内实际使用过涉案注册商标的问题。原审法院认为乐活公司提交的（2016）粤广广州第254378号及第254379号两份《公证书》可以证明，乐活公司系天猫商城上“msquare旗舰店”网店的经营者，该网店上有销售与被控侵权产品“7件套收纳袋”同款的“msqure旅行收纳袋拉杆箱行李收纳包整理袋旅游用品7件套洗漱包”等，且根据对该网店所售出商品的搜索，可见乐活公司在2013年、2014年、2015年期间均有实际销售与被控侵权产品款式相近的“7件套收纳袋”产品，产品的拉链头上有突出使用“msquare”商标，足以证明乐活公司此前三年有实际使用过涉案注册商标，在欧思逸公司没有提供相反证据的情况下，原审法院对其上述抗辩意见不予采纳。
综上，欧思逸公司的被控侵权行为构成了对乐活公司涉案注册商标专用权的侵犯，应承担赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额的问题。关于合理费用，乐活公司主张的进行侵权公证所产生的费用有相关票据予以证实，原审法院予以支持；乐活公司主张的网页证据保全所产生的公证费用，原审法院视其合理程度予以酌情支持；乐活公司主张的两次购买侵权产品费用，原审法院仅支持公证购买所产生的费用；鉴于乐活公司在本案中确有委托律师出庭应诉，必将产生一定的费用，故对该项费用的合理部分，原审法院予以酌情支持。关于经济损失，举证期限内因双方当事人均未能举证证实权利人因侵权所受实际损失、侵权人的获利情况或涉案商标的许可使用费情况等，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度和声誉、侵权者的主观过错和纠错态度、侵权形式、价格、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定欧思逸公司的赔偿数额。对于超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州欧思逸文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州乐活贸易有限公司经济损失12000元；二、广州欧思逸文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州乐活贸易有限公司为制止侵权而支付的合理费用7119元；三、驳回广州乐活贸易有限公司的其他诉讼请求。
经本院审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，根据欧思逸公司的上诉理由及乐活公司的答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.欧思逸公司的行为是否构成侵权，是否应承担赔偿责任；2.乐活公司维权合理费用是否应由欧思逸公司承担。
关于第一个争议焦点。未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权的行为。欧思逸公司销售的涉案被控侵权“7件套收纳袋”的拉链头上使用的“Msquare”标识与乐活公司享有权利的“msquare”商标仅首字母大小写区别，二者构成相似，原审法院据此认定涉案被控侵权的“7件套收纳袋”系侵害乐活公司注册商标专用权的商品，欧思逸公司侵犯了乐活公司涉案注册商标专用权并无不当，本院予以确认。欧思逸公司认为本案侵权商品具有合法来源，其不应承担赔偿责任，提供了商品购销合同、送货单、生产厂家的企业信用信息打印件、支付货款的转账凭证等证据。我国商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，销售者不承担赔偿责任须符合两个条件，一是不知道销售的是侵权商品；二是系合法取得并说明提供者。本案中，欧思逸公司提交的上述证据不足以证明涉案“7件套收纳袋”的生产厂家或购销关系的真实存在，且因送货单显示涉案“7件套收纳袋”供货价仅为45元，价格明显偏低，可见欧思逸公司作为专业从事箱包零售的公司，未对供货方及购进的商品尽到合理审查注意义务。原审法院综合考虑本案相关事实和因素，认定欧思逸公司的合法来源抗辩不能成立，依法应当承担相应的赔偿责任并无不当。本案侵权商品是否来源于案外人义乌市兰鸿日用品有限公司不影响对欧思逸公司侵权行为的认定，亦不能免除欧思逸公司的赔偿责任。欧思逸公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，鉴于欧思逸公司侵犯了乐活公司涉案注册商标专用权，且乐活公司主张的合理费用有相关票据予以证实，原审法院对其进行侵权公证所产生的费用予以支持，并对其网页证据保全所产生的公证费用、购买侵权产品费用、律师费等开支视其合理程度予以酌情支持并无不当。欧思逸公司此项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，欧思逸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费280元，由上诉人广州欧思逸文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 郑志柱
审 判 员 谭卫东
二〇一七年八月二十五日
法官助理 徐智媛
书 记 员 Ｘ Ｘ