河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终211号上诉人（一审被告）：开封天波杨府纪念馆。住所地：河南省开封市龙亭区龙亭北路**号。负责人：李漫洁，该单位主任。委托诉讼代理人：牛亚军，系单位副主任。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：时和娜，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）:深圳市辰韵策划有限公司。住所地:广东省深圳市宝安区石岩街道龙腾社区上排永和路**号*楼。法定代表人：朱发进，董事长。委托诉讼代理人：花季、禹喜斌，万商天勤（深圳）律师事务所律师。代理权限为特�授权。被上诉人（一审被告）：开封宏大旅游开发有限责任公司。住所地：开封市龙亭区卷棚庙街**号。法定代表人：宋凯彬，总经理。上诉人开封天波杨府纪念馆（以下简称“天波杨府”）与被上诉人深圳市辰韵策划有限公司（以下简称“辰韵公司”）、开封宏大旅游开发有限责任公司（以下简称“宏大公司”）合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称“一审法院”）（2016）豫0202民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天波杨府上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2016）豫0202民初631号民事判决并依法改判。2、一、二审诉讼费由辰韵公司和宏大公司承担。事实与理由：本案所涉承揽合同系辰韵公司与“天波杨府夜景项目指挥部”所签，合同�订及执行均由宏大公司具体实施,天波杨府对合同的履行情况并不知情。天波杨府（甲方）与宏大公司（乙方）签订“天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议”约定，甲方以场地及天波杨府文化品牌出资投入，乙方以人民币出资投入。因此，本案欠款应由宏大公司负责清偿。同时，因履行本案合同，曾租用辰韵公司发电机，宏大公司曾向辰韵公司支付20万元押金，发电机使用完毕，已退还给辰韵公司，辰韵公司应退还该押金。辰韵公司答辩称：1、天波杨府大型夜间实景演出项目由天波杨府及宏大公司共同投资运营，双方成立天波杨府夜景演出项目指挥部来负责项目的实际运行，天波杨府夜景演出项目指挥部不具有民事主体资格，其债权债务应由投资方承担。2、虽然天波府纪念馆并不以货币出资，但其以场地以及品牌出资，属于以无形资产出资，并不影�其作为天波府夜景项目的出资人的实质。3、天波府纪念馆与宏大公司在合作协议中关于双方权利义务的约定，不应对抗第三人。4、发电机租赁合同与本案属于不同的法律关系，天波杨府应通过另案主张其权利。宏大公司未到庭答辩。辰韵公司向一审法院起诉请求：请求判令天波杨府、宏大公司共同偿还辰韵公司设计费用100000元及违约金24527.92元（暂计至2016年6月12日，之后按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至天波杨府、宏大公司实际付清之日止）。一审法院认定事实：2013年7月22日，辰韵公司（乙方）与天波杨府夜景演出项目指挥部（甲方）签订了关于天波杨府大型夜间实景演出的灯光智能景观设计合同。约定：一、项目名称及地址1、项目名称：天波杨府大型夜间实景演出环境景观工程2、项目地址：中国开封市龙�北路14号；二、设计工作内容1、甲方提供的天波杨府用地红线范围内的环境灯光智能控制景观设计（内容为建筑、道路、水体、树木、沙场等灯光控制、景观照明、配电系统等有关设计）；2、相关设计阶段的概、预算和有关物料样板3、施工现场监理；三、设计阶段、设计深度、设计周期1、方案设计阶段（3）设计周期：6个日历天（从2013年7月15日至2013年7月21日）2、扩初设计阶段（3）设计周期：10个日历天（从2013年7月22日至2013年7月31日）3、施工图设计阶段（3）设计周期：10个日历天（从2013年8月1日至2013年8月11日）；四、设计费用计算及支付1、设计费用计算：本工程总灯光音响总设计费用50万元人民币。2、设计费支付方式（1）本合同签订后五日内，甲方支付乙方设计预付款40万元；（2）乙方方案设计阶段和扩初阶段设计任务完成，并经过甲方确认后五日内，甲方支付乙方剩余设计费10万元。五、违约责任1、本合同签订后，甲方如不履行合同，将无权请求返回所付设计费。乙方如不履行合同，将双倍退还甲方所付设计费。2、乙方如不按合同约定时间交付甲方设计图纸，每逾期一天，乙方付给甲方本合同总价款的2%的违约金，乙方设计文件如不能达到本合同约定设计标准及要求，乙方付给甲方本合同总价款2%的违约金。甲方不能按时确认乙方设计图，乙方按拖延的时间顺延设计工期。乙方设计图纸满足设计标准及要求时，甲方如不按时支付设计费用，每逾期一天，甲方向乙方支付设计费总价款2%的违约金。合同签订后，辰韵公司按合同履行了设计义务。宏大公司于2013年7月29日支付给辰韵公司设计预付款400000元，剩余100000元设计费未付。2013年8月17日，辰韵公司与天波杨府夜景演出项目指挥部签订了天波杨府大型夜间�景演出视频制作合同书，约定由辰韵公司制作天波杨府大型夜间实景演出的视频，制作费用为300000元，宏大公司于2013年8月21日支付给辰韵公司视频制作费150000元，剩余150000元制作费未付。后宏大公司又向辰韵公司购买了音响设备，并已安装使用。2015年5月18日，辰韵公司委托万商天勤（深圳）律师事务所禹喜斌律师向天波杨府夜景演出项目指挥部邮寄律师函，要求其支付拖欠的设计费100000元。另查明，2013年7月3日，天波杨府（甲方）和宏大公司（乙方）签订“天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议”，约定，甲方以场地及天波杨府文化品牌出资投入，乙方以人民币出资投入，双方合作经营天波杨府大型夜间实景演出项目。一审法院认为，辰韵公司与天波杨府夜景演出项目指挥部签订的设计合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。从辰韵公司与项目指挥部签订的关于天波杨府夜景演出的一系列合同及履行情况，结合宏大公司关于应支付的合同尾款与辰韵公司应退还的发电机租赁押金相抵消的答辩意见，可以认定辰韵公司已履行了合同义务，但天波杨府和宏大公司未按约定支付剩余设计费的事实。天波杨府和宏大公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于天波杨府夜景演出项目指挥部系天波杨府和宏大公司共同组建的，其双方签订的合作协议对辰韵公司不具约束力，故对辰韵公司要求天波杨府和宏大公司共同支付设计费100000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金，双方约定过高，又因辰韵公司未提供相应证据证明天波杨府和宏大公司应支付该款的具体时间，故酌定违约金自辰韵公司提出还款主张时，即2015年5月18日起按银行同期贷款利率计算。辰韵公司要求的超出部分，一审法院未予支持。一审法院判决：一、天波杨府、宏大公司于判决书生效后十日内共同支付辰韵公司设计费100000元及违约金（自2015年5月18日起按银行同期贷款利率计算至还款之日止）。二、驳回辰韵公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2791元，由天波杨府、宏大公司共同承担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的相同。本院认为，虽然辰韵公司是与“天波杨府夜景项目指挥部”签定的合同，但实际出资人及运营人为天波杨府与宏大公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项之规定，依法设立并领取营业执�的法人的分支机构属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织。换言之，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中，天波杨府以场地及天波杨府文化品牌出资投入，宏大公司以人民币出资投入，双方合作经营天波杨府大型夜间实景演出项目，故一审法院判决天波杨府、宏大公司共同支付辰韵公司设计费100000元及违约金并无不当。天波杨府与宏大公司在合作协议中关于双方权利义务的约定，不能对抗第三人。天波杨府认为本案欠款应由宏大公司负责清偿的上诉理由，本院不予支持。关于发电机租赁押金与本案属于不同的法律关系，天波杨府可以通过另案主张。综上所述，开封天波杨府纪念馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2791元，由开封天波杨府纪念馆承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 洁二〇一七年六月十三日书记员 殷亚娜