甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第178号
上诉人（原审被告、反诉原告）：民勤县煜丰工贸有限责任公司，住所地武威市民勤县城东关100号。
法定代表人：程学兵，该公司经理。
委托代理人：ＸＸ文，武威沙城律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：焦兴华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃武威宏基建筑安装工程有限公司，住所地武威市凉州区北关中路167号。
法定代表人：闫宇杰，该公司董事长。
委托代理人：许宝平，甘肃森博律师事务所律师。
委托代理人：权成生，该公司工作人员。
上诉人民勤县煜丰工贸有限责任公司（以下简称民勤煜丰公司）、焦兴华为与被上诉人甘肃武威宏基建筑安装工程有限公司（以下简称武威宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，武威市中级人民法院于2015年5月28日作出（2013）武中民初字第28号民事判决，民勤煜丰公司、焦兴华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人民勤煜丰公司委托代理人ＸＸ文，上诉人焦兴华及被上诉人武威宏基公司委托代理人许宝平、权成生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年8月6日，武威宏基公司与民勤煜丰公司签订了三份《建设工程施工合同》，双方约定由武威宏基公司为民勤煜丰公司修建原民勤县煤炭公司职工住宅楼南、北楼及公司综合楼。合同签订后，武威宏基公司按合同约定标准进行了工程施工。2006年11月，南、北两楼工程竣工后武威宏基公司交付民勤煜丰公司居住使用。2007年，综合楼工程竣工后武威宏基公司交付民勤煜丰公司使用，民勤煜丰公司于同年6月10日申请办理了综合楼产权登记证书，房产登记证书号为0006622。2007年9月，双方对全部工程进行了审核结算，结算结果为全部工程总价款7683600元，民勤煜丰公司支付工程款4512666.29元，抵顶工程款（包括水泥、房屋等）1812107元，实际拖欠工程款总额为1358826.71元。同时双方在结算报告书中约定了决算之后双方应抓好的3项工作，一是资料的整理、签字、盖章；二是对已出现的问题尽快解决，不完善的部分尽快完善，以便尽早正式进行竣工验收；三是民勤煜丰公司方应积极履行合同及约定中的内容，作好工程欠款的支付。之后，武威宏基公司向民勤煜丰公司多次索要工程款未果，遂诉请法院要求民勤煜丰公司支付工程欠款1358826.71元及利息。在诉讼中，民勤煜丰公司提出反诉，请求判令武威宏基公司组织竣工验收并交工，或由武威宏基公司承担造成的损失100万元（待评估后具体确定）并由武威宏基公司承担反诉费、评估费和其他诉讼费用。民勤煜丰公司并于2013年10月8日向原审法院提出申请，要求对综合楼按施工合同完成尾欠的工程所需资金及武威宏基公司没有按时完工造成的损失予以评估。原审法院委托中睿智工程管理有限公司进行了评估。2014年11月，中睿智工程管理有限公司将评估报告交付原审法院，原审法院送达了各方当事人。但中睿智工程管理有限公司出具的评估报告所附的评估申请是2014年6月民勤煜丰公司另行出具给该公司的评估申请，并非2013年10月8日民勤煜丰公司向原审法院提交的评估申请。之后，民勤煜丰公司将反诉标的确定为213万元。
原审法院另查明，第三人焦兴华与程学兵于2012年8月12日签订了售房协议。协议主要约定，出售方（甲方）焦兴华，购买方（乙方）程学兵。甲方自愿将本人所有的五层大楼一次性出让给乙方永久使用，现达成以下协议：一、楼房位置及面积：大楼位于民勤县文化广场东侧，占地面积624平方米，为五层框架结构；二、登记证件号：房产证、民房权字第（0006622）号，丘（地）号14—182，建筑面积624平方米；土地、民国用（2007）第210号；三、楼房价款：960万元；四、付款方式鉴于乙方资金短缺，乙方向甲方首付700万元等内容。焦兴华分别于2012年8月20日、12月15日，2013年3月15日、16日给程学兵出具收取程学兵交来购房款100万元、100万元、613万元、140万元的收条四张。但在售房协议签订后至诉讼时，双方没有办理产权过户手续。2012年9月17日，第三人焦兴华与程学兵签订公司转让合同。合同主要约定：甲方焦兴华，乙方程学兵。经甲、乙双方协商达成转让协议，协议主要约定，一、公司现状，一人有限责任公司。二、现因乙方程学兵办理贷款融资的需要，申请将民勤煜丰公司转为其名下，甲方焦兴华同意自愿无条件转让给乙方程学兵并提出如下条件：（1）乙方自行到工商局、质监局等部门办理该公司近几年未办理的年检手续、企业机构代码证及注册等相关手续；（2）乙方注册成功时，甲方将原公司印鉴交乙方使用；（3）办理证照所需的相关资料甲方无条件予以提供；（4）办理证照的费用由乙方承担。三、相互责任。（1）转让前该公司任何债权债务全部由甲方承担，乙方不承担任何责任；（2）转让后甲方不参与该公司的经营与管理，也不承担任何责任。
原审法院认为，武威宏基公司与民勤煜丰公司签订的三份《建设工程施工合同》意思真实，内容不违反法律规定，应予确认。双方按合同履行各自的义务并进行了结算，结算报告明确了民勤煜丰公司欠武威宏基公司工程款1358826.71元，双方对此欠款金额无异议，民勤煜丰公司应予偿付。民勤煜丰公司认为，2012年9月17日，程学兵个人与第三人焦兴华双方签订了公司转让合同，合同约定转让前该公司任何责任全部由第三人焦兴华承担，程学兵不承担任何责任。原审法院认为，根据相关法律规定，个人独资企业是指由一个自然人投资，企业财产归投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。《个人独资企业登记管理办法》第十七条规定：个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。”本案中，民勤煜丰公司是第三人焦兴华于2007年7月份以个人名义注册的一人有限责任公司，第三人焦兴华与程学兵在协议转让民勤煜丰公司后，双方虽到工商部门将原投资人焦兴华变更为现投资人程学兵，但并没有将该公司的工商执照及工商注册号注销，而是继续延用原有的工商注册号。原审法院认为，投资人的变更并不是原企业的消灭、新企业的产生，而是企业经营存续期间的变更，因此并不影响该企业对外享有权利和承担义务的主体责任。同时，2012年8月12日，第三人焦兴华与程学兵虽然签订了将民勤煜丰公司所有的位于民勤县文化广场东侧房产证号为00066**、面积4986平方米、占地面积624平方米的五层大楼，以960万元的价款转让给程学兵的售房合同，但该房屋未办理产权过户手续，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。”的规定，该房产仍属民勤煜丰公司所有。综上，民勤煜丰公司对企业债务仍负有偿还义务。该公司的原投资人属第三人焦兴华，其虽将公司转让给程学兵，但其是无偿转让并非有偿转让，其应当按照相关法律规定对该公司所欠债务承担连带给付责任。关于民勤煜丰公司要求判令武威宏基公司赔偿因工程不符合合同和质量要求造成的直接经济损失213万元的反诉请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，民勤煜丰公司在对涉案的工程没有进行工程验收的情况下，将涉案的综合楼办理了产权登记，南、北住宅楼也已安排居民居住使用至今；同时，民勤煜丰公司于2013年10月8日向原审法院申请要求对综合楼按施工合同完成尾欠的工程所需资金及武威宏基公司没有按时完工造成的损失予以评估时，评估机构依据民勤煜丰公司另行向其提交的评估申请作出鉴定报告，该鉴定报告的评估程序违法，对该鉴定报告原审法院不予采信。因此，民勤煜丰公司的该项反诉请求既没有证据证实，亦不符合相关法律规定，原审法院不予支持，由此发生的反诉费、评估费（未提交票据）原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：一、民勤煜丰公司、第三人焦兴华共同支付武威宏基公司工程款1358826.71元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2007年10月1日起付至本金付清之日止）；二、驳回民勤煜丰公司的反诉请求。以上给付限一审判决生效后30日内付清。案件受理费22920元，反诉费11920元减半收取5960元，保全费5000元，评估费（未提交票据）均由民勤煜丰公司负担。
一审宣判后，民勤煜丰公司和焦兴华不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）武中民初字第28号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、要求被上诉人承担给上诉人造成的直接损失213万元；3、要求被上诉人承担评估费15万元、承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案诉讼程序存在问题。1、上诉人在此案的诉讼中遇到诸多障碍；2、一审判决认定“没有按原来提交的申请评估”、“评估程序违法”错误。上诉人开庭前提交评估申请，但办案庭不给决定就开庭，后同意评估后，上诉人按照要求明确的评估事项；而且评估的程序是法院在履行，上诉人只是提交了评估申请，交纳了评估费，可法院却认为自己委托的评估机构作出的评估报告程序不合法，让上诉人承担责任，实在有悖常理。二、一审法院认定证据缺乏公正性；三、本案法律适用中存在问题。1、判决让上诉人承担原投资人所负的责任不符合法律规定；2、判决让上诉人偿付“结算报告”中载明的工程尾欠款是对“结算报告”断章取义的理解和认定。3、判决让上诉人承担从2007年10月1日（结算报告日）起的贷款利息不符合法律规定。四、一审判决没有遵循基本的法律原则和举证规则。
被上诉人武威宏基公司答辩称，一、综合楼的转让是一场骗局。2013年4月以前，答辩人每年数次到被答辩人处要款，从未听说过将公司转让一事；一审判决中提到“没有对价转让”是客观事实。该楼地处民勤城中心广场黄金地段，同期住宅楼的价格达到每平方米3000元以上，被答辩人仅以1925元的价格出售不符合市场行情；在二个被答辩人出具的购房款中，968万元分三次付清，应提交转账凭证；截止目前，民勤煜丰公司的实际掌控人仍是焦兴华。二、对于《结算报告》中的一句话“对已出现的问题尽快解决，不完善的部分尽快完善，以便尽早正式进行竣工验收。”我公司已经解决了问题，如果工程质量不合格怎么会让住户入住、酒店装修并使用八年，且办理产权证？上诉人从未提出过质量不合格，需要维修的要求。三、涉案房屋层高改变是民勤煜丰公司认可的，有焦兴华签字的签证单为证。被答辩人回避了按照双方的《结算报告》违约了的事实，《结算报告》是对前面三份合同的确认。四、一审法院对于证据的认定和鉴定报告的采信问题均是正确的。五、一审法院适用法律正确，遵循了举证规则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与一审判决认定基本事实一致，应予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、转让后的民勤煜丰公司应否承担支付工程欠款的责任？2、民勤煜丰公司是否享有先履行抗辩权？3、本案一审鉴定程序是否违法？4、民勤煜丰公司的反诉请求是否成立？
关于转让后的民勤煜丰公司应否承担支付工程欠款的责任的问题。根据一审查明的事实，民勤煜丰公司系焦兴华于2007年7月以个人名义注册的一人有限责任公司。2012年9月17日，焦兴华将该公司无偿转让给程学兵后，双方只在工商行政管理机关办理了法定代表人的变更，公司的名称及工商注册号未发生变更，故民勤煜丰公司的主体资格依然存续，其对外承担民事义务的主体责任不因投资人的变更而影响。加之先后投资人关于公司债务的承担约定，也不能对抗第三人，所以民勤煜丰公司作为涉案工程发包方，理应承担支付工程欠款的责任。
关于民勤煜丰公司是否享有先履行抗辩权的问题。民勤煜丰公司认为武威宏基公司作为先履行义务人未按《结算报告书》中约定的事项做好工程完善工作，故其作为后履行义务人有权不支付工程欠款。经查，《结算报告书》中约定了决算之后双方应抓好的3项工作：一是资料的整理、签字、盖章；二是对已出现的问题尽快解决，不完善的部分尽快完善，以便尽早正式进行竣工验收；三是甲方（指上诉人）应积极履行合同及约定中的内容，作好工程欠款的支付。双方有争议的是第二条约定，该约定中“已出现问题”、“不完善部分”具体指什么，表述不明确。焦兴华陈述“不完善部分”指楼层未做防水、未封顶，供热系统只做了一个，楼层层高改变了。武威宏基公司陈述认为“不完善部分”指资料不完善，工程款未到位。从该条约定的字面意思上无法区分义务的履行顺序，因此民勤煜丰公司主张的先履行抗辩权不成立。另，涉案的南、北住宅楼及综合楼均已交付民勤煜丰公司使用，民勤煜丰公司应当支付剩余工程款。
关于本案一审鉴定程序是否违法的问题。经查，2013年10月8日，民勤煜丰公司向一审法院提交《评估申请》，其申请事项为：请求对武威宏基公司修建的民勤煜丰公司的综合楼按施工合同完成尾欠的工程所需资金及其没有按时完工造成的损失予以评估。一审法院依据该申请委托中睿智工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2014年11月3日作出中睿智（2014）第104号鉴定报告，报告中所附《评估申请》为民勤煜丰公司2014年6月提交，鉴定事项为八项，其中第5-7项因不属于其评估范围，鉴定机构未发表意见。庭审中，焦兴华陈述尾欠工程包括两部分：第一部分是未完成的，即消防、上下水和电路，楼顶未做防水；第二部分是未按图纸施工的，即采暖系统原为三个，实际施工了一个；图纸设计层高为3.6米，3-5层实际层高都不足3.6米。综合分析两份申请可知，民勤煜丰公司提交的第一份《评估申请》的申请事项较笼统，其随后提交给中睿智工程管理有限公司的《评估申请》是其对申请事项进一步明确的结果，故鉴定程序并无不当。一审法院以评估程序违法为由，不采信鉴定报告不当。但因双方在工程交付使用后对全部工程进行了审核结算，并形成《工程决（结）算审核定案表》、《结算报告书》确认欠款为1358826.71元，视为双方对施工工程价款结算问题已达成合意，武威宏基公司依据《结算报告》请求支付工程欠款适当，法院依法应予以保护。而煜丰公司主张的未完成的尾欠工程所需资金应当在双方结算时予以考虑，结算后再提出该问题，依法不应予以支持。
关于民勤煜丰公司的反诉请求是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程虽然未经竣工验收，但已交付民勤煜丰公司使用，且综合楼已办理了产权证，南、北住宅楼也已安排居民居住使用。民勤煜丰公司擅自使用未经竣工验收的房屋，可视为认可工程质量，因此民勤煜丰公司反诉要求武威宏基公司赔偿未按合同和质量施工的损失的主张不成立，一审法院不予支持其反诉请求正确。
综上，上诉人民勤煜丰公司的上诉主张不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25040元，由上诉人民勤县煜丰工贸有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 芦 晨
二〇一五年十一月二日
书 记 员 赵学平