浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙06民终3326号上诉人（原审原告）：张秀根，男，1951�6月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人潘志刚、潘学军，浙江点金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地绍兴市越城区人民西路262号，组织机构代码:71959808-2。法定代表人虞学泽，董事长。委托诉讼代理人王国芳、王伟钢，浙江民伸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长兴经纬建设开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城镇太湖大道99号,组织机构代码：75808514－0。法定代表人倪伟平，经理。委托诉讼代理人褚忠，浙江兴博泰律师事务所律师。上诉人张秀根因与被上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业建设公司）、长兴经纬建设开发有限公司（以下简称长兴经纬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人张秀根的委托代理人潘志刚，被上诉人长业建设公司的委托代理人王国芳、长兴经纬公司的委托代理人褚忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张秀根上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将长兴经纬公司列为本案被告有误。上诉人与被上诉人长业建设公司签订《项目承包协议》，双方为合同关系。长兴经纬公司为合同外当事人，不能为被告，可将其列为诉讼第三人。二、原审认定停工损失849494元未经被上诉人长兴经纬公司认可不能作为停工损失依据属适用法律错误。上诉人与被上诉人长业建设公司签订的《项目承包协议》并未约定�工损失应经长兴经纬公司认可。本案中的工程联系单均已经长业建设公司签认，应具备签证效力。三、原审认定长兴经纬公司对上诉人的停工损失承担连带责任属适用法律错误。上诉人与被上诉人长业建设公司为合同关系，上诉人的停工损失应由长业建设公司承担违约损害赔偿责任。四、一审认定因上诉人未交鉴定费而导致鉴定被退回的事实缺乏证据证明。实际上上诉人从未收到预交鉴定费的通知。五、若二审未采纳上诉人第二点上诉理由，则上诉人申请对停工损失进行鉴定，并承担相应鉴定费。被上诉人长业建设公司答辩称：长业建设公司是为了共同向长兴经纬公司索赔而制作了停工损失清单及赔偿清单，该清单不能作为长业建设公司赔偿的依据。工程停工的原因是长兴经纬公司未与农户谈妥赔偿问题，长业建设公司已经尽到了配合、注意义务。上诉人一审未预交鉴定费，应承担不利后果。被上诉人长兴经纬公司答辩称：上诉人认为一审判决将长兴经纬公司列为被告错误，上诉人与被上诉人长业建设公司才为合同关系，我们对此表示赞同。一审认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉人的上诉请求。张秀根向一审法院起诉请求：要求被告付清原告工程停工期间的损失费用849494元，并支付自工程竣工之日起至实际付清款项之日的银行贷款利息，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年2月7日，被告长业建设公司与长兴经纬公司签订建筑安装施工合同一份，双方约定：长兴经纬公司将长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段发包给被告长业建设公司施工；合同价款为5366726元，还对工程款（进度款）支付方式和时间等事项进行了约定。2004年3月21日，原告张秀根与被告长业建设公司经协商一致，就长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段工程施工事宜，签订项目承包协议1份。协议约定：工程造价按甲方(被告长业建设公司)与业主工程合同的结算造价工程量按实结算,暂估工程造价为537万元,甲方按其结算造价的4%收取管理费;所有税金及不可预见费由乙方（原告）承担,甲方代扣代缴；乙方在每月25日前向甲方提交本月完成工作量报表，以业主工程师确认的工程量作为工程款的支付依据；原则按业主审定工程量（同时扣除施工管理费、税金）；付款方法按甲方与业主签约条款，同等适用于乙方；乙方在签订本协议前应缴给业主的履约保证金为537000元，业主退还时相应退还给乙方；甲方项目经理（××）的工资由乙方按元/月承担。根据该协议约定，原告的合伙人陈宝康缴纳了履约保证金536000元。协议签订后，原告于2004年4月1日起开工�施工期间，因拆迁问题及天气原因曾多次停工。就停工时间的问题，被告长业建设公司编制了3份工程变更联系单即15-1、15-2、15-3，主要内容为：一、2004年1月25日-2004年3月31日停工66天，原因为鱼塘赔偿及鱼塘南坟墓的拆迁和葡萄篷、小树苗赔偿工作未处理好，部分村民房屋没拆迁、老自来水管未迁移以及施工用电在三月底才接通；二、2004年5月17日-2004年6月1日停工15天，原因为村民房屋没有拆迁到位；三、2004年6月1日-2005年3月31日停工10个月，原因为房屋拆迁工作一时无法处理，开发委同意工程停工，复工另行通知；四、2005年5月18日-2005年5月28日停工10天，原因为房屋宅基地主宋文昌以未赔偿好为由，殴打施工人员，无法调解而停工；五、2005年6月20日-2005年7月22日停工33天，原因为村民以横路和小店房屋基础没有征用好为由干扰施工，并用塘渣车拦路，因此停工；六、2005年7月24日-2005年8月23日停工31天，原因为小店房主以屋基预制板未赔偿为由又出来干扰施工，只能停工；七、2005年10月3日-2005年11月22日停工50天，原因为村民以影响村民出入为由以及自来水将切断，影响村民用水为由，阻碍施工，工程被迫停工。以上停工总计16个月25天左右。工程监理单位浙江南江工程建设监理有限公司在上述工程变更联系单签署的监理意见为“情况属实，具体费用与业主协商处理”，业主长兴经纬公司签署的业主意见为“由于政策处理原因，情况属实”。被告长业建设公司根据上述三份联系单，于2006年5月20日编制了六份工程变更联系单即18-1、18-2、18-3、18-4、18-5、18-6，载明上述停工期间的损失为640895元，该联系单由监理单位签名盖章确认后提交给业主长兴经纬公司，但业主长兴经纬公司未盖章确认。2006年11月10日，工程通过竣工验收。2007年12月11日，被告长业建设公司编制结算书1份提交给长兴经纬公司，认为工程费用总价为5319126元。2009年4月7日，经长兴县审计局审计，确定工程造价为4731752元，并认为“施工单位提出的因建设单位原因造成的停工损失进行补偿事宜，因未提供相关资料，审计报告中难以确认”。被告长业建设公司在审核定案表上表示“要求补偿18号联系单，其余基本同意”，业主长兴经纬公司表示“同意审计意见”。长兴经纬公司先后支付给长业建设公司工程款4456000元。长业建设公司先后支付给原告工程款4008243.37元，为原告代发施工人员工资116250元，并返还给原告保证金420450元。2011年1月12日，原告以自己委托编制的工程决算书（工程造价为6131701元）为依据向该院起诉，要求被告长业建设公司支付工程款及履约保证金2399474.63元并支付自工程竣工之日起至实际付清工程款之日的银行贷款利�。2011年2月8日，原告向该院提交申请报告1份，载明“如被告对于原告提供的工程量及决算价款存在异议，为查明案件事实，特申请人民法院按工程竣工图及联系单等证据，依法委托相关部门进行审计”。2011年3月3日，该案第一次开庭时，原告向法庭提交了自己编制的决算书及被告编制的决算书和18号联系单，被告长业建设公司对原告编制的决算书不予认可，原告再次要求对本案工程进行审计。为查明事实并保证业主方的抗辩权利，该院依法追加涉案工程业主方长兴经纬公司为本案第三人，并于2011年7月28日公开开庭进行了审理。在该次开庭审理过程中，原告认为被告长业建设公司编制的决算书及18号联系单是被告长业建设公司自己对工程款的确认，本案工程造价应按该决算书及联系单计算，故本案无需再进行审计，也不应该追加第三人，故该院于2011年10月9日通知第三人退出诉讼，并于2011年12月21日以（2011）绍越民初字第340号民事判决书判决被告长业建设公司应在本判决生效后三十日内支付给原告张秀根工程款417988.63元,同时返还给原告张秀根保证金115550元，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2009年4月8日起至本判决确定支付之日止的利息，驳回了原告张秀根的其他诉讼请求。该判决对原告主张的停工期间的损失，认为业主长兴经纬公司虽认可停工事实，但对该损失金额并未与被告长业建设公司达成一致意见，被告长业建设公司单方制作的联系单未经审计，不能作为认定停工损失的依据。经该院再三释明，原告仍拒绝对该停工损失进行审计，故根据原告与被告签订的承包协议，原告主张支付停工损失的条件尚未成就，原告可待条件成就后另行主张。该判决生效后，原告张秀根又于2013年9月9日向该院起诉，要求被告长业公司支付工程停工期间的损失费用849494元，并支付自工程竣工之日起至实际付清工程款之日的银行贷款利息，后原告于2014年12月30日撤回了起诉。现原告再次起诉要求被告付清原告工程停工期间的损失费用849494元，并支付自工程竣工之日起至实际付清款项之日的银行贷款利息。在该案审理过程中，经原告申请，该院依法委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司对长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段停工期间各项经济损失进行鉴定，但由于原告未能按鉴定机构通知的时间预交鉴定费用，故诸暨天宇工程造价咨询有限公司与2016年8月1日将该按鉴定材料退回给该院，且不再提交审计鉴定报告。一审法院认为：原告作为与被告长业公司签订承包协议的承包经营者，已按约定完成了涉案工程，工程已竣工并验收合格，被告长业建设公司理应及时向原告支付工程�，现根据经被告长业建设公司、长兴经纬公司确认的15-1、15-2、15-3工程变更联系单，可以证实原告在施工过程中因业主拆迁补偿问题引发的工程施工受阻及造成原告停工损失的情况属实，故有此造成的停工损失应由被告长业建设公司和长兴经纬公司承担连带清偿责任。被告长兴经纬公司认为原告的诉请已经超过法定诉讼时效的主张，因关于涉案停工损失的请求，原告及被告长业建设公司自该院（2011）绍越民初字第340号民事判决书于2012年6月4日生效后，在诉讼时效内连续起诉主张，未超过法定诉讼时效，故该院对被告长兴经纬公司的主张不予采信。因停工损失的具体金额应由原告承担举证责任，现由于被告长业建设公司编制的载明具体停工损失金额的18-1、18-2、18-3、18-4、18-5、18-6工程变更联系单以及工程变更联系单18号、工程变更联系单损失清单，均未经业主单位�告长兴经纬公司确认，原告虽提出损失评估申请，但该院委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司进行停工损失评估鉴定后，原告经鉴定机构多次通知，未能向鉴定机构预交鉴定费用，导致鉴定机构退还鉴定材料终止鉴定程序，亦导致原告主张的停工损失金额无法予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原告承担对停工损失金额举证不利的后果，故对原告要求被告付清原告工程停工期间的损失费用849494元，并支付自工程竣工之日起至实际付清款项之日的银行贷款利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张秀根的诉讼请求。案件受理费减半收取6147元，由原告张秀根负担。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建�工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。本案系建设工程施工合同纠纷，故应由建设工程所在地人民法院管辖。经查，涉案建设工程在浙江省长兴县内，本案应当由浙江省长兴县人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案上诉人张秀根向绍兴市越城区人民法院起诉，违反前述专属管辖之规定，虽然原审中被上诉人长业建设公司、长兴经纬公司未提出管辖权异议，但本院仍应依法予以审查并处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定，人民法院依照二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。据此，本案应撤销原审判决，裁定移送浙江省长兴县人民法院审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第一百二十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第三百三十一条规定，裁定如下：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第1548号民事判决；二、本案移送浙江省长兴县人民法院处理。二审案件受理费12294元，退还上诉人张秀根。审 判 长  赵启龙代理审判员  张百元代理审判员  张亚彬二〇一六年十月十二日书 记 员  王婷婷