江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8144、8145号
上诉人（原审被告、原告）：余巍，男，1974年8月6日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：周志芳，北京大成（合肥）律师事务所。
上诉人（原审原告、被告）：苏州中氢能源科技有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇学院路828号1号房，统一社会信用代码91320583MAIMBRD56U。
法定代表人：邓庆华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王微微，江苏六典律师事务所律师。
上诉人余巍、苏州中氢能源科技有限公司（以下简称中氢公司）追索劳动报酬纠纷二案，不服江苏省昆山市人民法院(2017)苏0583民初7003、7171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余巍上诉请求：请求二审法院判决被上诉人向上诉人支付工资差额174333元、经济补偿金54225元；并依法改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额220000元。事实和理由：上诉人虽然在被上诉人处任常务副总，但对公司人事、劳动管辖无话语权，公司劳动合同签订均由股东邓庆华控制。未签订劳动合同不属于过错责任，用人单位未签订的，均应支付二倍工资差额。
中氢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付工资差额174333元、经济补偿金54225元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对劳动关系起始时间认定错误，公司成立初期尚处于装修阶段，并未安排被上诉人工作，至2016年4月被上诉人才正式担任公司常务副总裁，成立劳动关系，因此不应支付2015年11月27日至2016年3月31日的工资，即使支付也应当按不低于当地最低工资标准的80%支付。2、一审法院对被上诉人的薪资金额认定错误，被上诉人每月工资为9000元，一审法院仅凭报销单上无法查明原由的字迹判定被上诉人工资20000元，依据不充分。3、被上诉人违反竞业限制协议，上诉人与其解除劳动关系为合法解除，无需支付经济赔偿金。
余巍向一审法院起诉请求：1、判决中氢公司补发余巍未足额发放的工资1091000元。2、中氢公司向余巍支付未签订劳动合同双倍工资990000元。3、中氢公司向余巍支付违法解除劳动合同赔偿金270000元。4、中氢公司为余巍补缴2015年12月至2016年3月期间及2016年12月的社会保险。5、本案诉讼费由中氢公司承担。
中氢公司向一审法院起诉请求：1、判决中氢公司无需支付余巍工资差额149097元、违法解除劳动赔偿金36050元。2、本案诉讼费由余巍承担。
一审法院认定事实：2015年12月31日，邓庆华、尹树生、余巍签订《发起人一致行动协议书》，共同发起设立以氢能源为主要经营范围的苏州中氢能源科技有限公司即中氢公司。2015年11月27日，公司注册成立。2016年3月31日，公司办公用房经装修完毕并投入使用。余巍任公司常务副总，但未签订书面劳动合同。2016年3月，中氢公司为余巍缴纳了社会保险和养老保险，并于4月份开始支付余巍工资。余巍工资卡明细显示其入账情况如下（工资压一个月）：5月、6月、7月的工资9000元、8月、9月工资5000元，另在8月5日收入42000元，共计79000元。2016年6月3日，余巍以聘用员工的身份与中氢公司签订《保密及竞业限制协议》1份。2016年12月11日，中氢公司召开股东会议，以余巍言语对公司内外部产生负面影响为由，免去了余巍常务副总一职，并将余巍开除。
2017年1月初，余巍向仲裁委提出仲裁申诉请求，要求：解除双方之间的劳动关系；中氢公司支付工资差额1091000元、未签订劳动合同的二倍工资差额990000元、违法解除赔偿金270000元；中氢公司补缴2015年12月至2016年社会保险，基数为1820元/月。2017年3月24日，仲裁委出具昆劳人仲案字（2017）第0422号仲裁裁决书，裁决：中氢公司与余巍的劳动关系自2016年12月11日解除；中氢公司支付余巍工资差额149097元、违法解除赔偿金36050元，合计185147元；中氢公司为余巍补缴2016年12月社会保险，缴费基数1820元/月，个人部分由余巍代扣代缴；余巍主张的二倍工资请求，不予支持。中氢公司、余巍均对仲裁裁决结果不服，诉诸一审法院。
一审庭审中，关于余巍的工资情况。中氢公司陈述如下：余巍月工资9000元，8月5日的42000元不是工资，其中22000元是余巍代收的广告服务费，20000元是余巍的暂支款，暂支款在后面的工资中陆续扣除，但尚未扣完，广告费无相应合同，仅有发票。余巍陈述如下：原告承诺月工资90000元，每月实发20000元，剩余部分年底一次性补齐，为了合理避税，每月银行转账工资为9000元，剩余部分由余巍提交原告发票后，中氢公司以报销发票的方式支付余巍工资，8月5日的42000元就是以这样的方式补发的4月份工资20000元、5月份工资11000元、6月份工资11000元。庭审中，关于42000元的支出情况，中氢公司向一审法院提交了支出凭单原件。该凭单显示“2016年8月5日、即付安徽忆玖零广告有限公司广告服务费款计人民币肆万贰仟元正￥42000，领款人余巍8/5，主管审批邓庆华”。仔细查看该支出凭单，可以看出在“即付安徽忆玖零广告有限公司”后面有用铅笔手写的字迹，该字迹虽经擦拭，但能清晰辨认，内容为“（余巍4月2万、5月1.1万、6月1.1万）42000元”。对此，中氢公司解释：该支出凭证是其公司财务作出，不清楚其为何如此书写，该财务已离职，无法联系上。
关于余巍是否违反保密及竞业限制协议。中氢公司向一审法院提交了邓庆华、邱莉棋、尹树生、夏泮文、邱耀弘、徐国兵的书面证人证言，证明余巍任职期间制造公司内部分化、无视公司制度、索要工作图纸以备后用等行为对公司产生负面影响。该六位证人均未到庭作证。对证人证言的内容，余巍均不予认可。
一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。余巍入职中氢公司，担任常务副总，双方构成劳动关系。2016年12月11日，中氢公司将余巍开除，双方劳动关系终止。关于余巍用工关系发生的时间。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。余巍在公司设立之初作为发起人参与了筹备工作，因公司未成立，不具备签订劳动合同的主体资格。中氢公司依法注册之日正式取得用工资格，故双方劳动关系应自公司设立之日即2015年11月27日开始。关于余巍的月工资数额。余巍陈述在2016年8月5日中氢公司发放的42000元系补发的4月份工资20000元、5月份工资11000元、6月份工资11000元。该陈述，与中氢公司提交的42000元支出凭证原件上铅笔手写部分内容一致，该42000元应为补发的工资。结合余巍的工资银行明细，一审法院认可余巍月工资为20000元。余巍称月工资为90000元，因缺乏证据证明，一审法院不予采信。余巍自2015年11月27日入职，2016年12月11日被免职，该期间应收入工资为253333元，余巍实际收入工资79000元，差额174333元，中氢公司应当补齐。关于中氢公司是否应当支付余巍违法解除劳动合同的赔偿金。中氢公司以余巍违反《保密及竞业限制协议》为由，与余巍解除劳动关系。庭审中，中氢公司就此提交的证据均为证人证言。证人均未出庭作证，其书面陈述亦无其他证据作证，证人证言不足以作为认定事实的依据。一审法院认为，中氢公司解除劳动合同的理由不充分，系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，该赔偿金为经济补偿金的二倍。余巍月工资20000元，高于本地区上一年度职工月平均工资6025元的3倍，经济补偿金的标准按照职工月平均工资的三倍计算。余巍入职原告公司未满一年半，经济补偿金相当于1个半月的工资，故经济赔偿金应为3个月的工资即54225元。关于中氢公司是否应支付余巍未签订劳动合同的双倍工资。余巍系中氢公司的常务副总，属于公司管理人员，代表公司行使管理职责。在无特别约定的情况下，其管理的范围也包括自己，即余巍未与中氢公司签订劳动合同，其自身存在管理上的失职。因自身过错造成的损失，要求公司承担不利后果，有违公平，余巍主张的未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。关于余巍要求中氢公司补缴社会保险的主张。因中氢公司已为余巍办理了社会保险，双方就缴纳年限发生争议的，属于行政管理范畴，不属于法院审理的范围，就该主张，一审法院不予理涉。
据此，一审法院判决：中氢公司于判决生效之日起三日内一次性支付余巍工资差额174333元、经济补偿金54225元，合计228558元。两案件受理费20元，减半收取10元，由中氢公司、余巍各自负担5元。
二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，首先，关于余巍的入职时间问题。根据劳动法相关规定，应由用人单位负主要举证责任。本案中，现已查明中氢公司成立于2015年11月27日，而余巍作为公司创始发起人之一并担任公司常务副总裁职务，理应对公司的成立、运营承担主管管理职能。故一审法院据此认为，自公司成立之日即2015年11月27日作为余巍劳动关系的起始时间，符合事实及法律规定。中氢公司虽上诉认为公司成立后至2016年3月期间余巍未对公司提供劳动，不应计入劳动关系存续时间，但未提供证据证明，本院对此不予采信。据此，中氢公司上诉认为该期间应以最低工资的80%计算余巍的劳动报酬，也缺乏相应依据，本院不予支持。
其次，关于余巍的工资标准。中氢公司虽上诉认为余巍的每月工资为9000元，但无法对其提交的42000元的支出凭证原件上铅笔手写部分内容作出合理解释。因此，本院认为，根据银行转账明细及支出凭证手写内容，应采信余巍的相关陈述，即认定中氢公司8月5日支付给余巍的42000元系其劳动报酬的一部分。据此，一审法院认定余巍的月工资标准为20000元并无不当，应予维持。
第三，关于经济赔偿金问题。中氢公司虽上诉认为余巍违反《保密及竞业限制协议》，但未提交充分证据证明，应当认定解除依据不足，故其上诉主张无需支付经济赔偿金的观点不能成立。
第四，关于未签订书面合同二倍工资差额问题。余巍系中氢公司常务副总裁，属于公司高级管理人员，代表公司行使管理职责，故余巍与普通劳动者不同。现中氢公司已为余巍办理了录用、缴纳社会保险，并未实际侵害被上诉人的实体权利，故对于余巍要求中氢公司支付未签订书面合同二倍差额的请求本院碍难支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案二审案件受理费共计20元，由苏州中氢能源科技有限公司、余巍各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 立
审判员 沈莉菁
审判员 朱婉清
二〇一七年十一月十二日
书记员 王 媚