浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终109号
上诉人（原审被告）：平湖市新慧腾服装城管理有限公司。住所地：平湖市当湖街道鑫家苑*幢*层***号****号。组织机构代码：59436941-0。
法定代表人：全俭慧，董事长。
委托诉讼代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平湖市山鑫房地产开发有限公司。住所地：平湖市当湖街道南市路********号*层。组织机构代码：78181427-6。
法定代表人：张鸿锡，董事长。
委托诉讼代理人：许智添、陈夏，浙江子竣律师事务所律师。
原审原告：嘉兴市山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司。住所地：平湖市当湖街道南市路********号*层。组织机构代码：67955833-3。
法定代表人：张鸿锡，总经理。
委托诉讼代理人：许智添、陈夏，浙江子竣律师事务所律师。
原审被告：全俭慧，女，1970年11月2日出生，汉族，住平湖市。
委托诉讼代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。
上诉人平湖市新慧腾服装城管理有限公司（以下简称新慧腾公司）因与被上诉人平湖市山鑫房地产开发有限公司（以下简称山鑫房地产公司）及原审原告嘉兴市山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司（以下简称山鑫物业公司）、原审被告全俭慧房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新慧腾公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回山鑫房地产公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。首先，本案的受理违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条、第一百二十三条的规定。本案在起诉时原告系山鑫房地产公司及山鑫物业公司，但在诉状的诉讼请求中仅有山鑫房地产公司有明确的诉讼请求，山鑫物业公司并无明确的诉讼请求，不符合起诉的条件，按照《民事诉讼法》第一百二十三条的规定，不符合起诉条件的应裁定不予受理。因此，本案的受理违反《民事诉讼法》的规定。其次，一审判决判非所请，违反了不告不理的原则，损害了新慧腾公司的诉讼权利。本案山鑫房地产公司提起的是基于物权被不法侵害的物权保护之诉，其要求新慧腾公司、全俭慧承担的是房屋占有使用费而非租金，一审也是以物权保护纠纷为案由立案的。但一审判决系基于合同之债的给付之诉作出判决，系判非所请。此外，当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当就改变法律关系的性质向当事人作出释明，告知当事人是否变更诉请，但一审未就本案向当事人释明是否变更诉请，就直接对山鑫房地产公司未予主张的法律关系作出裁决，剥夺了新慧腾公司的举证、质证和辩论等诉讼权利，属程序违法。二、一审认为《合同修改附件》不具有法律效力，属认定事实不清。第一，一审认定“对于被告提供证人王某曾为原告的职工，原告不予认可，被告也没有提供证据予以证明”，存在错误。根据一审的庭审记录，山鑫房地产公司未否认也未肯定证人与山鑫房地产公司、山鑫物业公司的关系，且说明需要核实，不存在一审认定的“原告不予认可”的情况，一审也未告知新慧腾公司核实的结果。此外，对两份收款收据，山鑫房地产公司质证无异议，收款收据上的笔迹系王某的，除了“王”字外其他的笔迹也是王某的。若王某不是山鑫房地产公司、山鑫物业公司的职工，其不可能向租户收取租金。第二，一审未认定山鑫物业公司存在两枚“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”的公章，存在错误。首先，新慧腾公司提供了两份山鑫物业公司与许芳华签订的商铺租赁经营合同，该合同中的公章与《合同修改附件》的公章一致，其中一份系新慧腾公司第三次庭审中提供给法庭的、由其自己保管的原件，另一份由许芳华自己保管，连同收款收据等在最后一次庭审中提供给法庭的，即2011年山鑫物业公司与许芳华签订的两份合同均已找到，足以证明山鑫物业公司对外使用两枚印章。其次，当时的经办人王某亦确认该合同的真实性，而王某系代表山鑫房地产公司收款的职工。最后，新慧腾公司提供的证据“补充”中山鑫物业公司也提及“等平湖市新慧腾服装城营业执照出来之后，签订人以合同附件签订人为准”，该证据系山鑫物业公司2012年4月9日出具的，其中提及“合同附件”。2012年4月12日，新慧腾公司与山鑫物业公司签订了《合同修改附件》。综上，上述证据均可证明《合同修改附件》系真实的、有效的。
山鑫房地产公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。本案在审理程序中，并未违反《民事诉讼法》赋予民事主体的相关权利，山鑫房地产公司、山鑫物业公司选择谁作为被告及起诉标的，只要符合法律规定，均应受理。起诉的案由，均符合法律规定。本案在一审判决中也未影响到案件的实体处理，因此不构成新慧腾公司上诉的法定理由。此外，关于本案的事实部分，一审中就相关证据作了充分质证。至于山鑫房地产公司和山鑫物业公司作为共同原告，在诉求中虽未写的非常明确，但是所指向的要求法律保护的利益是一致的。山鑫房地产公司和山鑫物业公司系关联公司，两公司之间的合法权益具有高度的同一性。山鑫房地产公司、山鑫物业公司起诉时虽依据物权保护的案由起诉，但一审法院在审理过程中将本案法律关系认定为租赁关系，山鑫房地产公司、山鑫物业公司不持异议，因为租赁关系并未影响到案件的实体处理。一审程序并不违法，一审确立的法律关系与庭审认定的法律关系虽然在名义上不一致，但是在一审过程中，经过多次开庭质证及交换意见，听取了双方的意见，程序符合法定程序。
山鑫物业公司述称，其与山鑫房地产公司的意见一致。
全俭慧述称，一审判决所依据的理由是正确的，全俭慧无异议。全俭慧认为新慧腾公司的上诉理由成立，因此，支持新慧腾公司的上诉请求。
山鑫房地产公司、山鑫物业公司向一审法院起诉请求：1、新慧腾公司、全俭慧支付山鑫房地产公司自2012年3月10日起的房屋占有使用费763万元（暂计每年218万元，计算至2015年9月10日止，具体金额按评估后确定的标准计算）；2、诉讼费由新慧腾公司、全俭慧承担。2015年10月14日，山鑫房地产公司、山鑫物业公司当庭增加诉讼请求，要求新慧腾公司、全俭慧支付山鑫房地产公司逾期付款利息损失（计算方式：以第一项诉讼请求的房屋占用使用费为基数，按银行同期贷款利率自2012年3月10日起计算至2015年9月10日）。2015年10月21日，山鑫房地产公司、山鑫物业公司又撤回了要求新慧腾公司、全俭慧赔偿逾期付款利息损失的请求。2017年7月21日，山鑫房地产公司、山鑫物业公司变更诉讼请求，要求新慧腾公司、全俭慧支付房屋占有使用费5402360元。
一审法院认定事实：嘉兴市山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司原名嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司，2016年8月19日变更为现名。
2012年3月10日，山鑫物业公司（甲方）与全俭慧（乙方）签订合作协议书1份，约定：鉴于乙方有经营管理平湖慧腾服装城经验和客户群，甲方有意将金平湖服装城商铺经营权让渡给乙方。一、目前金平湖服装城商铺所有权（经营权）分为三种类型：……（3）所有权归属于开发商尚未销售的商铺，具体商铺编号、业主、面积详见附件三。二、根据金平湖服装城商铺现状，由乙方以下列方式统一租赁商铺：1、已由甲方回租的商铺，由甲方协调出租方（业主）将商铺按与甲方签订的房屋租赁合同相同条件与乙方重新签订房屋租赁合同。2、金平湖服装城内已销售未回租给甲方的商铺，由甲方协调业主将商铺统一出租给乙方，租赁条件由乙方与业主自行协商确定，并由乙方与业主签订房屋租赁合同。3、所有权归开发商（山鑫房地产公司）尚未销售空置的商铺，甲方已商请山鑫房地产公司按以下条件租赁给乙方：租赁期限为10年，前三年免租，后7年的租金
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元，乙方应与山鑫房地产公司另行签订房屋租赁合同，明确租赁期限、租金及支付方式等。……四、由乙方另行注册设立服装城管理机构（公司），服装城名称由乙方确定，并由乙方或服装城管理机构（公司）名义承担招商（招租）和服装城经营管理责任。……十三、乙方接管时间定为2012年3月10日开始，终止日期为2022年7月9日。……十五、在本协议书签订之前，乙方需支付给甲方履约保证金20万元，保证金不计利息。保证金作为租金保证金，在商铺租赁期限届满后5日内由甲方退还给乙方。
涉案房屋于2012年3月10日交付给全俭慧，全俭慧于2012年4月9日支付保证金200000元，并于2012年4月13日成立了平湖市新慧腾服装城管理有限公司。
2012年5月16日，山鑫物业公司（甲方）与新慧腾公司（乙方）签订房屋租赁合同1份，约定：乙方租用甲方房屋，位于鑫家苑A-2层65、C-2-56、57号，总建筑面积约300-350平方米，乙方租用该房屋用于商业用途，租赁期限为10年，自2012年7月1日起至2022年6月30日止，租金为每年50000元，第一年租金在乙方签章后正式起用该房屋时一次性付清，以后每年租金支付时间为该年度7月1日前。该房屋租赁合同中注明“房屋租赁地点为金平湖服装城7号楼A-2层（物业经营用房）及4号楼C-2层（物业用房），因房屋编号混乱，双方同意以现在实际编号为准，租赁区域仅限于山鑫物业拥有的物业经营用房，如有差错，双方协商解决”。
在一审诉讼中，应山鑫房地产公司的申请，一审委托海盐中联资产评估有限公司对涉案房屋的占有使用费进行评估。2016年6月16日，海盐中联资产评估有限公司出具资产评估报告，结论为:平湖市当湖鑫家苑4、5、6、7号楼部分商铺（共110间，建筑面积2275.65平方米）及廊桥（建筑面积532.18平方米）2012年3月10日至2015年9月10日期间的占有使用费评估值为5402360元（其中4号楼商铺6间，占用使用费评估值为438830元；5号楼商铺10间，占用使用费评估值为323610元；6号楼商铺19间，占用使用费评估值为878500元；7号楼商铺75间，占用使用费评估值为3262770元；廊桥建筑面积532.18平方米，占用使用费评估值为498650元）。山鑫房地产公司支付评估费55000元。
在本案审理过程中，新慧腾公司提供《合同修改附件》1份（甲方：山鑫物业公司，乙方：新慧腾公司），载明因甲方代表提出合同修改附件形式附加，原合同与本附件内容如有差异，以本附件条款内容为准，原合同相应条款作废，不再有法律效力，现将相关条款修改如下：第一条第3款修改为：位于金平湖服装城内（山鑫房地产公司）所有权归属于开发商尚未销售的商铺（7号楼一层、二层，包括改建夹层），及分布在4、5、6区实际归属于林余根的商铺（沿南市路底商除外），具体商铺编号、业主、面积详见附件三。第二条第1、3款修改为：……3、所有权归开发商（山鑫房地产公司）尚未销售空置的商铺，及分布在4、5、6区实际归属于林余根的商铺，甲方已商请山鑫房地产公司按以下条件租赁给乙方：租赁期限为10年，前三年（2012年7月31日至2015年6月30日）统一免租金，已售部分2012年7月31日后七年按山鑫房产销售商铺销售价5%计算租金，如未能提供销售发票，则按边上其他业主为参考数据进行计算。未售部分（7号楼一层、二层，包括改建夹层）2012年7月31日后七年按照80万/年计算租金（具体计算方式可另行约定），乙方应与山鑫房地产公司另行签订《房屋租赁合同》，明确租赁房屋、租赁期限、租金及支付方式等，如未能顺利进行签约，则视本附件租约成立，一切与山鑫房地产公司的谈判由甲方全权处理。……第十三条修改为：乙方接管服装城时间定为2012年3月10日开始，终止日期由乙方与全体业主另行商定。……在该文件第二页下方注明“甲方：嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司，乙方：平湖市新慧腾服装城管理有限公司，签订日期：2012年4月12日”，并盖有甲乙双方的公章。
山鑫房地产公司对签订日期为“2012年4月12日”的《合同修改附件》上“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”印文与签订日期为“2012年3月10日”的《合作协议书》上“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”印文是否为同一枚印章盖印存在异议，一审委托浙江汉博司法鉴定所进行了鉴定。2016年11月21日，浙江汉博司法鉴定所出具鉴定意见书：签订日期为“2012年4月12日”的《合同修改附件》上盖有的“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”印文与签订日期为“2012年3月10日”的《合作协议书》上“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”印文不是同一枚印章所盖印。山鑫房地产公司支付评估费33260元。
一审法院认为，本案系山鑫房地产公司、新慧腾公司因房屋租赁而产生的纠纷，故本案的案由应为房屋租赁合同纠纷。山鑫物业公司虽然以自己的名义与新慧腾公司签订了合作协议书等文件，但涉案房屋系山鑫房地产公司所有，山鑫物业公司自认系代表山鑫房地产公司对涉案房屋进行的处分，故本案房屋租赁纠纷的权利义务应由山鑫房地产公司承担；全俭慧虽系合作协议书签订的一方当事人，但在其注册成立平湖市新慧腾服装城管理有限公司后，实际占有使用涉案房屋以及对外招租等均系新慧腾公司，故全俭慧不是本案房屋租赁关系的合同相对方。综上，一审认定，山鑫房地产公司系涉案房屋的出租人，新慧腾公司系涉案房屋的承租人。双方于2012年3月10日签订了合作协议书，对此新慧腾公司、山鑫房地产公司均无异议，予以认定，根据该协议书的约定，新慧腾公司应与山鑫房地产公司另行签订房屋租赁合同，以明确租赁期限、租金等，但实际上双方至今未签订任何租赁合同，新慧腾公司已占用涉案房屋，山鑫房地产公司对此在较长时间内也未提出异议，故一审认定双方存在事实租赁关系。山鑫房地产公司现主张新慧腾公司在双方未签订租赁合同情况下擅自占有使用涉案房屋，故要求新慧腾公司支付占有使用费；新慧腾公司则抗辩称，双方存在租赁关系，因为双方除签订了合作协议书外，还签订了《合同修改附件》，修改附件中双方对租金进行了约定。一审认为，造成双方争议的原因是修改附件是否具有法律效力。山鑫房地产公司、新慧腾公司对于合作协议书上“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”的公章（以下简称公章1）系山鑫物业公司的公章均无异议，山鑫房地产公司主张，《合同修改附件》上“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”的公章（以下简称公章2）经鉴定与公章1不一致，故公章2不是山鑫物业公司的，《合同修改附件》不具有效力；新慧腾公司对公章2与公章1不一致的鉴定结论无异议，但主张山鑫物业公司除公章1外，另外还有1枚公章。一审认为，新慧腾公司的主张不能成立，理由如下：一、对于新慧腾公司提供证人王某曾为山鑫房地产公司的职工，山鑫房地产公司不予认可，新慧腾公司也没有提供证据予以证明。二、新慧腾公司主张其提供的金平湖服装城商铺租赁经营合同上“嘉兴市港区山鑫物业有限公司金平湖服装城分公司”的公章与公章2一致，山鑫房地产公司对此不予认可，新慧腾公司也未能提供相关证据，故其主张一审也无法支持。综上，鉴于《合同修改附件》不具有法律效力，故山鑫房地产公司与新慧腾公司之间存在事实租赁关系，新慧腾公司租赁山鑫房地产公司的房屋理应支付相应租金。
至于租金的数额，一审委托鉴定机构出具了评估报告，可以参照该评估报告的结论予以确认。山鑫房地产公司对该报告无异议，新慧腾公司则提出了异议，一审针对新慧腾公司的意见遂一论述：1、山鑫房地产公司主张廊桥亦为新慧腾公司占用，故新慧腾公司应支付相应费用，新慧腾公司则予以否认,一审认为，对于本案涉及的商铺范围，山鑫房地产公司、新慧腾公司在合作协议书中表述为“所有权归开发商（山鑫房地产公司）尚未销售空置的商铺”，且在合作协议书中亦载明“所有权归开发商尚未销售空置的商铺，具体商铺编号、业主、面积详见附件三”，但双方均未能向一审提供该合作协议书的附件三，山鑫房地产公司、新慧腾公司在合作协议书中对于廊桥也没有涉及，山鑫房地产公司主张廊桥被新慧腾公司占用，举证责任在山鑫房地产公司，现山鑫房地产公司未能提供相应证据，故其主张不予采信。2、新慧腾公司主张4号楼56号商铺系其向山鑫物业公司租用的，评估报告将其计算在占用面积不妥，一审认为，本案所涉的商铺业已经过新慧腾公司的二次装修，新慧腾公司与山鑫物业公司签订的房屋租赁合同中注明，租赁区域仅限于山鑫物业公司拥有的物业经营用房，评估报告中明确了社区用房不在评估范围内，故新慧腾公司的主张缺乏依据，不予采信。3、新慧腾公司主张评估报告的基准时间错误、依据错误等问题，一审认为，该资产评估报告系由具有相应资质的鉴定机构出具，且新慧腾公司未申请鉴定人员出庭接受质询，也未能提供充分的反驳证据，故其主张不予支持。综上所述，新慧腾公司应支付给山鑫房地产公司的占有使用费为4903710元。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新慧腾公司支付山鑫房地产公司房屋占有使用费4903710元；二、司法鉴定费88260元（山鑫房地产公司已预交），由山鑫房地产公司承担27500元，新慧腾公司承担60760元；上述第一、二项合计4964470元，由新慧腾公司于判决生效后十日内履行完毕;三、驳回山鑫房地产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49617元、财产保全费5000元，合计诉讼费54617元，由山鑫房地产公司负担4427元，新慧腾公司负担50190元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院除对一审认定的事实予以认定外，另认定：2018年3月17日，山鑫房地产公司、山鑫物业公司共同出具情况说明一份，陈述王某曾系山鑫房地产公司员工，从事出纳工作，现已离职。
本院认为，二审中，新慧腾公司对《合同修改附件》的法律效力问题及一审程序问题提出上诉，对此，本院评判如下：
关于《合同修改附件》是否具有法律效力的问题。新慧腾公司上诉主张山鑫物业公司有两枚公章，故《合同修改附件》具有法律效力，其理由有三：一是山鑫物业公司与许芳华签订的商铺租赁经营合同中的公章与《合同修改附件》中的公章2一致；二是经办人王某确认上述商铺租赁经营合同的真实性；三是新慧腾公司一审提交的“补充”中提及“合同附件”一词。本院认为，新慧腾公司的上诉理由不能成立，《合同修改附件》在本案中不具有法律效力，理由如下：
首先，新慧腾公司主张山鑫物业公司存在两枚公章，即除了合作协议书上山鑫物业公司的公章1外，另有一枚《合同修改附件》上山鑫物业公司的公章2，其依据是认为山鑫物业公司与许芳华签订的商铺租赁经营合同中的公章与公章2一致，且经办人王某确认上述商铺租赁经营合同的真实性。对此，新慧腾公司未提供证据证明山鑫物业公司与许芳华签订的商铺租赁经营合同中的公章与《合同修改附件》中的公章2一致，且从民事证据高度盖然性标准来讲，即使上述两枚公章一致，根据现有证据也不足以认定公章2就是山鑫物业公司公章。此外，王某虽为山鑫房地产公司员工，但在无其他相关证据予以印证的情况下，仅凭其证言尚不足以认定许芳华的商铺租赁经营合同上公章的真实性，更不能据此认定山鑫物业公司存在两个公章。因此，新慧腾公司以山鑫物业公司存在两枚公章为由，主张《合同修改附件》具有法律效力的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。
其次，新慧腾公司一审提交的“补充”中虽载有“合同附件”字样，但山鑫物业公司、山鑫房地产公司对该“合同附件”即为本案讼争的《合同修改附件》这一事实不予认可，本案中亦无证据证明“合同附件”即为《合同修改附件》，故新慧腾公司主张该“合同附件”即为《合同修改附件》，缺乏事实依据，相应的，新慧腾公司主张《合同修改附件》具有法律效力的上诉理由不能成立。
最后，讼争的《合同修改附件》上载明的签订日期为2014年4月12日，其上加盖新慧腾公司公章，新慧腾公司于2012年4月13日成立。新慧腾公司二审庭审中陈述，其于2012年4月13日成立，于当日取得营业执照，公章系2012年4月13日之后才使用；《合同修改附件》的签订时间为2012年4月12日，新慧腾公司当场签订并盖章。据此，新慧腾公司关于对公章取得、使用日期及《合同修改附件》的签订时间问题的庭审陈述，存在矛盾且违反常理。虽然新慧腾公司对此又称尽管《合同修改附件》上载明的日期为2012年4月12日，但该合同的实际签订日期其无法确定，但该陈述与其之前的陈述存在矛盾。本院认为，《合同修改附件》的签订时间及新慧腾公司的盖章情况作为认定该合同真实性的重要因素，在新慧腾公司对上述情况的庭审陈述存在矛盾且不能作出合理解释的情况下，新慧腾公司主张《合同修改附件》真实且具有法律效力，缺乏依据。
关于本案程序问题。新慧腾公司上诉认为山鑫物业公司以原告身份起诉但未提出明确诉讼请求，违反《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审未裁定不予受理错误。对此，山鑫物业公司是合作协议书的签订一方，与本案具有直接利害关系，其原告主体资格适格，且山鑫物业公司是与山鑫房地产公司共同请求由新慧腾公司、全俭慧向山鑫房地产公司承担相应责任，并非新慧腾公司所主张的山鑫物业公司在本案中未提出明确的诉讼请求，故新慧腾公司主张山鑫物业公司的起诉不符合起诉条件，没有依据，本院不予采信。新慧腾公司还上诉认为一审以物权保护纠纷为案由立案审理，却以房屋租赁合同纠纷予以判决，系判非所请，且未向当事人进行释明，损害了新慧腾公司的诉讼权利。对此，一审根据本案案情将本案案由确定为房屋租赁合同纠纷，并未影响本案实体判决结果，且新慧腾公司一审中亦认可双方存在租赁关系，并围绕租赁关系提出了相关证据、进行了陈述和辩论，故新慧腾公司上诉认为一审判非所请、损害其权利的上诉理由不能成立。综上，新慧腾公司以一审程序违法为由要求将本案发回重审的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，新慧腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46516元，由上诉人平湖市新慧腾服装城管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 谭 灿
审 判 员 倪 勤
审 判 员 陈 远
二〇一八年四月九日
法官助理 王旖辰
书 记 员 张叶娟