云南省禄丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云2331刑初57号
公诉机关云南省禄丰县人民检察院。
被告人拜如彦（小名“老锁”），男，1979年10月14日生，云南省禄丰县人，汉族，初中文化，务农，住禄丰县。曾因赌博于2017年8月11日被禄丰县公安局罚款1000元。现因涉嫌赌博罪，于2018年2月6日被禄丰县公安局取保候审。
辩护人汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。
被告人薛红进（小名“小进”），男，1989年9月11日生，云南省禄丰县人，汉族，初中文化，务农，住禄丰县。因涉嫌赌博罪，于2018年1月31日被禄丰县公安局刑事拘留，同年3月1日经云南省禄丰县人民检察院批准逮捕，次日由禄丰县公安局执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。
辩护人夏迎中，云南迎中律师事务所律师。
被告人赵晓平（绰号“狗头”），男，1983年5月22日生，云南省禄丰县人，汉族，初中文化，务农，住禄丰县。因涉嫌赌博罪，于2018年1月28日被禄丰县公安局刑事拘留，同年3月1日经云南省禄丰县人民检察院批准逮捕，次日由禄丰县公安局执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。
辩护人李林林，云南鑫玉李珺律师事务所律师。
被告人张玉平（小名“锁平”），男，1975年9月25日生，云南省禄丰县人，汉族，初中文化，个体，住禄丰县。因涉嫌赌博罪，于2018年1月28日被禄丰县公安局刑事拘留，同年3月1日经云南省禄丰县人民检察院批准逮捕，次日由禄丰县公安局执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。
辩护人李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师。
被告人普明荣（绰号“大鼻子”），男，1979年8月22日生，云南省禄丰县人，汉族，小学文化，务农，住禄丰县。曾因赌博于2016年7月4日被禄丰县公安局罚款200元，收缴赌资246.5元。现因涉嫌赌博罪，于2018年2月8日被禄丰县公安局刑事拘留，同年3月2日被禄丰县公安局取保候审。
指定辩护人陈兴华，云南鸿业律师事务所律师。
云南省禄丰县人民检察院以禄检诉刑诉（2018）55号起诉书，指控被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣犯赌博罪，于2018年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省禄丰县人民检察院指派检察员俞某出庭支持公诉。被告人拜如彦及其辩护人汪正乾、薛红进及其辩护人夏迎中、赵晓平及其辩护人李林林、张玉平及其辩护人李珺、普明荣及其辩护人陈兴华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
云南省禄丰县人民检察院指控，2017年12月下旬，经被告人拜如彦提议，被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣商议后，在张玉平位于禄丰县商住小区的住宅内设赌局邀约他人用扑克牌以“捞腌菜”方式进行赌博，从中“打水”（抽头渔利）获利，获利总额10余万元，所获渔利扣除张玉平家“场地费”和赌博日常开销外，由被告人平分，人均获利1万余元。其中，被告人拜如彦、薛红进、张玉平、普明荣参与赌博和分利，被告人赵晓平前期参与赌博和分利，后期负责“打水”及赌博日常服务，并从“打水”钱中结算“工钱”和日常开销。期间，被告人拜如彦、普明荣在参与十五至二十余天后先后分别退出。2018年1月27日晚，禄丰县公安局民警在张玉平家查获张玉平、赵晓平及参赌人员刘某1、李某1兵等8人，并查获了赵晓平用于装“打水”钱的橘黄色铁皮箱1个（内有100元面值人民币164张，共16400元）、盒装扑克牌80副、零散扑克牌342张。被告人薛红进、拜如彦、普明荣经公安机关电话通知后分别于2018年1月31日、2月5日、2月8日投案。
公诉机关就上述指控，当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣的行为构成赌博罪。提出判处被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣有期徒刑九个月至一年六个月，并处罚金的量刑建议。
被告人拜如彦对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议、当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人拜如彦的辩护人对公诉机关指控拜如彦的犯罪事实及罪名无异议，认为拜如彦中途退出赌博，成立犯罪中止，且有自首情节，应对其从轻处罚，提出判处拜如彦有期徒刑六个月，并适用缓刑的量刑意见。
被告人薛红进对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人薛红进的辩护人对公诉机关指控薛红进的犯罪事实及罪名无异议，认为薛红进犯罪较轻且有自首情节，提出判处薛红进有期徒刑六个月，并适用缓刑的量刑意见。
被告人赵晓平对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人赵晓平的辩护人对公诉机关指控赵晓平的犯罪事实及罪名无异议，认为赵晓平参与赌博次数较少，在犯罪中仅起帮助、辅助作用，且到案后能如实供述，具有从轻处罚情节，应对其从轻处罚和适用缓刑。
被告人张玉平对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人张玉平的辩护人对公诉机关指控张玉平的犯罪事实及罪名无异议，认为张玉平系受他人邀约而参与赌博和提供场地，在犯罪中仅起辅助作用，到案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，应对其从轻处罚和适用缓刑。
被告人普明荣对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人普明荣的辩护人对公诉机关指控普明荣的犯罪事实及罪名无异议，认为普明荣所分得渔利5000余元刚好达到追诉起点，并且在没有受到任何外来因素的影响下主动退出赌博活动，经公安机关电话通知主动到案如实供述犯罪事实，其犯罪情节较轻，社会危害性不大，应对其从轻处罚和适用缓刑。
经本院审理查明：2017年12月下旬，经被告人拜如彦提议，被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣商议后，在禄丰县商住小区张玉平家设赌局邀约他人用扑克牌以“捞腌菜”方式进行赌博，从中抽头渔利（“打水”），获利总额10余万元，所获渔利扣除张玉平家“场地费”和赌博日常开销外，由被告人平分，人均获利1万余元。其中，被告人拜如彦、薛红进、张玉平、普明荣参与赌博和分利，被告人赵晓平前期参与赌博和分利，后期负责“打水”及赌博日常服务，并从“打水”钱中结算“工钱”和日常开销。期间，被告人拜如彦、普明荣在参与十五至二十余天后先后分别退出。2018年1月27日晚，禄丰县公安局民警在张玉平家查获张玉平、赵晓平及参赌人员刘某1、李某1兵等8人，并查获了赵晓平用于装“打水”钱的橘黄色铁皮箱1个（内有人民币16400元）、盒装扑克牌80副、零散扑克牌342张。被告人薛红进、拜如彦、普明荣经公安机关电话通知后分别于2018年1月31日、2月5日、2月8日投案。
上述事实，有经当庭举证、质证和认证的下列证明材料予以证实：
1、受案登记表、110指令记录，证实案件来源于群众举报。
2、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片，证实五被告人聚众赌博的中心现场位于禄丰县仁兴镇商住小区张玉平家家三楼，现场勘查在三楼平台东北角松毛某发现提取了被告人用于“打水”的黄色铁皮箱一只，在三楼卧室东南墙角一木柜内发现提取了散落的47张100元面值人民币；在三楼楼梯口右侧一彩钢瓦结构房间东北位置的一张木桌两侧抽屉发现和提取了盒装扑克牌80副、在房间地面一蓝色毛毯上提取了零散扑克牌342张，房间西北角落堆放有一些“云南山泉”、“王某”、“冰红茶”纸箱及两袋空水瓶，在其中一个靠墙的冰红茶纸箱内发现用透明塑料袋装有一些纸牌。
3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法对现场查获的盒装扑克牌80副、零散纸质扑克牌342张、用于装“打水”钱的铁皮箱子一只及箱内人民币现金16400元；参赌人员李某1的赌资2930.50元、张某2赌资4400元、刘某1赌资120元、付某赌资490元、赵晓平赌资4702元、张某1云赌资160元、李某1赌资3114.50元、刘某2赌资4700元予以扣押。
4、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、禄丰县拘留所执行回执、收缴物品清单、现金缴款单，证实被告人拜如彦因参与赌博于2017年8月11日被禄丰县公安局行政处罚罚款1000元；被告人普明荣曾因赌博于2016年7月4日被禄丰县公安局给予罚款200元、收缴赌资246.5元的行政处罚；禄丰县公安局对查获的参赌人员张某１、李某１、付某、张某２、杨某１、李某２、刘某１、刘某２、何某１、何某２、李某３、拜某１分别给予罚款、行政拘留、收缴赌资等行政处罚。
5、张某2的证言及辨认笔录，证实其听说张玉平家可以玩“捞腌菜”赌博就去玩了四次，前三次其均看到赵晓平用一个黄色的铁皮箱“打水”，第四次参与赌博时就被查获了，查获时有十人左右在赌博，除了李某1富、李某1兵、杨某、赵晓平、张玉平外，其他人其叫不出名字。张某2辨认出提供赌博场地的房东系张玉平、负责“打水”的系赵晓平；张某1、刘某1、付某、刘某2系与其一起参与赌博的人。
6、付某的证言及辨认笔录，证实经刘某2介绍，2018年1月25日至27日其连续三晚到张玉平家玩“捞腌菜”赌博。头两晚其只是看别人玩，27日晚其与李某1、李某1兵、张某2、赵晓平、刘某2、张玉平等人正在玩时被民警查获。“捞腌菜”是用两副扑克牌玩，分庄家和闲家，由庄家发牌，每份2只共5份，庄家拿一份，闲家对其余4份任意下注，每次最少100元，400元封顶。赵晓平负责“抽水”，把钱放在一个A4纸大小、高约15公分、箱盖上有锁的橘黄色铁箱里。“捞腌菜”的扑克是赵晓平买来的，还免费提供烟和矿泉水。付某辨认出张玉平系提供场地并参与赌博的人、带其去参与赌博的系刘某2、赵晓平系参与赌博并提供烟、矿泉水、抽取提成的人；张某2武、张某1云、李某1富、杨某、刘某1、李某1兵系与其一起赌博的人。
7、刘某2的证言及辨认笔录，证实在查获的半月前其听说张玉平家三楼可以玩“捞腌菜”赌博，就去玩了十多次。“捞腌菜”用的扑克牌及所抽的烟是赵晓平提供的。两副牌发完以及庄家每通吃一次，赵晓平就从中抽取100元放在“水箱”里。平时固定在一起玩的有十多人，玩家一起出去吃饭时，赵晓平从“水箱”里取钱付账，具体如何结算其不清楚。刘某2辨认出李某1、刘某1、李某1、张某1系参与一起赌博的人。
8、刘某1的证言及辨认笔录，证实其看到有人在张玉平家玩“三打一”和“捞腌菜”赌博就去玩过两三次，一般有六七人一起玩。每一大局结束后如庄家赢钱需付100元给赵晓平放在桌子旁一个红黄色的箱子里，玩家唱歌、吃烧烤、饭馆吃饭，都是赵晓平用箱子里的钱付账。查获当晚一起赌博的人其仅认识刘某2和李某1、李某1，其输了100多元钱，都输给了张某1。
9、张某1的证言及辨认笔录，证实其到张玉平家玩过“捞腌菜”赌博四五次，查获当晚有十多人在玩，其仅认识付某、杨某、刘某2、赵晓平。玩家每次最少投注20元、200元封顶，每人发两只牌后与庄家比点数大小论输赢。庄家通杀两次就抽取100元放到旁边的一个铁箱子里。张某1辨认出张玉平系当晚参与赌博的房主人，张某2、李某1、赵晓平、刘某2、付某、刘某1、杨某、李某1系当晚参与赌博的人。
10、杨某的证言及辨认笔录，证实2018年1月27日晚饭后，其与李某1、李某1、赵晓平一起到张玉平家。其向赵晓平借了1000元钱参与“捞腌菜”赌博，玩了十多把输完后就去二楼看电视，不清楚其他人的输赢情况。杨某辨认出提供赌博场地的人是张玉平；刘某1、张某1、付某、刘某2、李某1、张某2参与赌博的人。
11、拜某的证言及辨认笔录，证实2017年12月份的一天中午，赵晓平到其家中邀约其一起开赌场，当晚薛红进也打电话约其，其答应参与，之后其到拜如彦家里商量开赌场的事，过了两天赵晓平又约了普明荣，其和赵晓平、普明荣、薛红进、拜如彦就一起开赌场了，薛红进提出每个人都要约人去玩，人够他们五人可以不参与，人不够就要参与一起玩。其参与了两天其就退出到上海打工去了，其参与那两天薛红进、赵晓平、拜如彦约着人来玩，其和普明荣、张玉平均未约到人，来赌博的人其仅认识何某1，其未从赌场分到过任何钱。
12、何某1的证言及辨认笔录，证实2018年1月1日，其受薛红进邀约到张玉平家一楼的一间房里看张玉平、赵晓平、刘某2和两个不知道名字的人“捞腌菜”赌博。次日中午受薛红进和赵晓平的邀约参与赌博，之后其又受薛红进和赵晓平的邀约去玩了两三次，每次张玉平、赵晓平、普明荣、拜如彦、薛红进都在，赵晓平负责抽钱在“水箱”里，大部分时间不参与赌博，其他几人每次都参与一起玩，付某、刘某2也来玩过，其共输了200元左右钱。
13、李某2的证言及辨认笔录，证实2018年1月初的一天21时许，其到张玉平家三楼看到拜如彦、张玉平、赵晓平、普明荣、薛红进和两个不知道名字的人在玩“捞腌菜”赌博。过了三四天，其去玩赢得300多元钱，过了三天之后其又去玩，输了二三百元后其就离开了。赌场内有人抽头渔利，庄家赢钱都要放100元钱在一个橘黄色的铁皮箱中，但不知由谁看管。
14、何某2的证言及辨认笔录，证实2018年1月中旬的一天晚上，其到张玉平家三楼彩钢瓦房里看张玉平、薛红进和三四个不知道名字的人“捞腌菜”赌博，其看懂玩法后就参与玩了两把，没赢就离开了。一两天之后的晚上其去又见张玉平、赵晓平和两三个不知道名字的人在“捞腌菜”赌博，看了半个多小时后其就回家了。
15、李某1兵的证言及辨认笔录，证实2017年1月27日晚饭后，其与李某1富、张某2武应张玉平的邀约到张玉平家玩，其在张玉平家二楼玩了一会儿手机，因酒醉就睡着了，直到民警到场后才醒。
16、李某1的证言及辨认笔录，证实2018年1月27日晚饭后，其与弟弟李某2、杨某应张玉平的邀约到张玉平家玩。其和刘某2、张某1云、付某、刘某1等人正在“捞腌菜”赌博时被民警查获。
17、张某3（张玉平母亲）的证言，证实张玉平他们被查获前的一个多星期，其看到不认识的人陆续到其家里三楼彩钢瓦房里玩纸牌，具体如何玩其不清楚。2018年1月27日19时许，有两名男子到其家天井坐了一会儿就上三楼玩牌，后来陆续有人上去三楼，其在客厅坐了一会儿就去睡觉了，夜里民警到其家中将那些人查获了。
18、唐某（张玉平妻子）的证言及辨认笔录，证实一个星期天14时许，其看到薛红进、普明荣、赵晓平等四五人在其家院子里聊天，其丈夫张玉平告诉其他们要来家里打牌。当天晚上他们就在其家一楼房间打牌，到凌晨一点多才离开。之后薛红进、赵晓平、普明荣、拜如彦几乎每天都会到其家里打牌，不打牌时就聊天。在其家一楼玩了三四天，其嫌吵骂了几次后，他们就搬到三楼去玩了。开始每天有七八个人来玩，之后每天有十多人来，具体如何玩其不清楚，有时四个人玩，有时很多人发牌一起玩。场地费由其丈夫张玉平收，其不清楚。
19、抓获经过、到案经过、情况说明，证实被告人赵晓平、张玉平系民警在张玉平家抓获；被告人薛红进、普明荣、拜如彦系民警电话通知后自动投案。
20、户口证明，证实被告人赵晓平、张玉平、薛红进、拜如彦、普明荣均系完全刑事责任能力人。
21、被告人赵晓平的供述与辩解（附同步录音录像）、辨认笔录，证实2017年12月的一天，经拜如彦提议，其和拜如彦、普明荣、拜春雄、薛红进商量约人以“捞腌菜”方式赌博，从中打水渔利，之后薛红进联系张玉平，张玉平同意可以到他家玩，五人就和张玉平一起在张玉平家玩，其玩了两三天其就没有再玩了，过了几天其听薛红进说他们还在玩，就到张玉平家，拜如彦让其帮忙“打水”，每天给其300元工钱，拜如彦离开后，薛红进让其继续帮忙“打水”，依然给其300元一天，“打水”钱放在薛红进给的一个橘红色铁皮箱里，2018年1月27日晚查获时水箱里的钱包含当晚及之前两三天的“打水”钱。拜如彦、张玉平、薛红进、普明荣参与经营赌场并邀约人来玩，其负责“打水”及买烟、付饭钱、购买扑克牌，期间共获利7万多元，扣除买烟、扑克牌和吃饭、吃烧烤的费用，剩余四五万元由拜如彦和薛红进分配，最初五六天其分得1400元，之后每天固定给其300元，也有给400元和500元的时候，其共分得5000多元，拜如彦和普明荣各分得3000元左右，薛红进、张玉平各分得10000元左右。其邀约过何某1来玩过。拜如彦参与了十多天就退出了，普明荣在拜如彦退出后一两天也退出了，拜某来玩过一天就没见到了，是否参与经营赌场其不清楚。经常来玩的人有刘某2、刘某1、张某2武、付某、李某1富、杨某及两个其不知道名字的人。
22、被告人张玉平的供述及辩解（附同步录音录像）、辨认笔录，证实2018年1月的一天晚上，薛红进、拜如彦、普明荣、赵晓平、拜春雄称要约人“捞腌菜”赌博，问是否可以到其家玩，其同意后约好每天给其300元的场地费。之后其就负责提供赌博场地和饮水、烧烤，偶尔也参与赌博。薛红进、拜如彦他们在一楼玩了三四天后搬到三楼，玩了大概一个星期，拜如彦和薛红进缴约，其就参与经营了二十多天，赵晓平负责在赌场打水和买烟、扑克牌，拜如彦、薛红进负责邀约人来玩并商量赌场的日常事务，其和普明荣在人不够的时候参与赌博。薛红进邀约过杨某、李某1、刘某1，拜如彦邀约过张某1，赵晓平邀约过何某1、何某2、刘某2，普明荣带过两个人来玩，其没有邀约过人。每天有四五千元的“水钱”，有五六天因人少每天只有一千多元，总的有十万元左右，扣除买烟、扑克牌、吃饭及烧烤的费用，剩余的六万多元由拜如彦和薛红进负责分，其实际分得8000元左右“打水”钱和4000多元场地费。普明荣总的分得7000多元，赵晓平参与十多天分得3000多元，后来是以发工钱的形式付了其6000多元，薛红进共分得10000多元，拜如彦分得10000元左右。拜如彦在查获前一个多星期退出了，拜如彦退出两天后，普明荣也退出了。
23、被告人薛红进的供述及辩解（附同步录音录像）、辨认笔录，证实在被查获一个多月前，拜如彦邀约其和赵晓平、普明荣、拜春雄一起商量在停车场对面“挖机”家开一个“捞腌菜”的赌场，从中“打水”抽钱，“水钱”扣除费用后由五人平分，后因“挖机”家不同意，其就打电话问张玉平是否愿意参与，赌场设在他家，除每天支付他400元的场地费外还可以参与分红，张玉平同意了。赌场开起来后，赵晓平主要负责“打水”及买烟、扑克牌等服务工作，每天支付他固定的工资，其和张玉平、拜如彦、普明荣、拜春雄负责邀约人来玩，人不够的时候还须参与一起玩。赌场内的事情都是拜如彦说了算，其他人都听从拜如彦的安排，至查获时共经营了三十五、六天，拜如彦参与经营了二十天左右退出了，普明荣在拜如彦退出后四五天也退出了。最初用一个纸箱“打水”，每晚散场后分一次钱，过了十二、三天后，就用其到一家店里焊的一个红色铁箱“打水”，箱子放在赌场内，钥匙由其保管，之后由其每隔两、三天分一次钱，查获时铁箱里的钱包含三天的“水钱”，听说赌场被查获，其感到害怕，就将铁箱的钥匙丢到垃圾堆了。“打水”抽取的钱，扣除买扑克牌、烟、吃饭等费用外，其分得两万多元，张玉平分得三万多元（其中包含场地费一万多元），赵晓平、拜如彦、普明荣各分得一万五千元左右，拜春雄参与了五天左右，分得三千元左右。
24、被告人拜如彦的供述及辩解（附同步录音录像）及辨认笔录，证实2017年12月的一天，其向薛红进、赵晓平提议开一个“捞腌菜”的赌场。次日赵晓平邀约了拜春雄，其邀约了普明荣一起在停车场对面“老仙”家开，后因“老仙”家不让他们玩，他们在征得张玉平同意并约定支付张玉平场地费后到张玉平家一楼玩，后又搬到三楼。商量开赌场时约定赵晓平负责“抽水”，可以不参与玩，其他人负责邀约人来玩，人不够时须参与一起玩。赌场开起来三、四天，刘某2、何某1、李某2来参与“捞腌菜”赌博，赌注从100元到400元，每次“抽水”100元。开始“水箱”是一个长约30cm的正方体纸箱，其因有事有几天没有到赌场，最后一次到赌场时看到“水箱”是一个长约40cm，宽、高各约20cm带提手的红色箱子，箱子用挂锁锁着，钥匙由薛红进保管。拜春雄参与了三、四天就没再来，也联系不上，经薛红进提议，张玉平也参与一起开赌场。其一共参与经营了十七、八天，期间赌场内共“抽水”获利四万多元，其和张玉平各分得一万二千多元，但其参与赌博输了二万多元，赵晓平分得七、八千元，薛红进、普明荣各分得一万三千多元，拜春雄分得一千多元，此外还按每天500元支付张玉平场地费。其退出三天左右，听普明荣说他也退出了。其邀约过张某1来玩，赵晓平邀约过何某1、刘某2，薛红进邀约过李某1、杨某，另外还有刘某1、李某2、付某、何某2参与过赌博。
25、被告人普明荣的供述及辩解（附同步录音录像）、辨认笔录，证实2018年1月的一天，其受拜如彦的邀约，参与拜如彦、拜春雄、赵晓平、张玉平、薛红进一起在张玉平家开赌场。赵晓平负责“打水”、买烟、扑克牌等服务，其和张玉平在人不够的时候参与赌博，张玉平还提供赌博的场地，拜春雄、薛红进、拜如彦负责邀约人来玩。其在拜如彦退出后两天也退出了，其参与经营期间扣除买烟、扑克牌、吃饭、烧烤等费用外，共“打水”获利三、四万元并被参与经营赌场的人分配，其分得六、七千元，赵晓平参与分钱七、八天后，按天数发工钱给他，总的分得六、七千元，薛红进和张玉平也各分得六、七千元，其听说按每天三、四百元支付张玉平场地费，但如何支付、支付了多少其也不清楚，拜春雄参与经营了三、四天，分得一千多元。拜如彦、薛红进、赵晓平都分配过水钱，其中拜如彦分过三四次，薛红进分过四五次，赵晓平分过一两次。大约有十四、五个人参与赌博，除刘某2、何某1、李某2、何某2外，其不知道其他人的名字。
经质证，被告人拜如彦对上述证据均无异议，辩护人对其他被告人关于系拜如彦提议、管理赌场的供述有异议；被告人薛红进及其辩护人、被告人张玉平及其辩护人、被告人普明荣及其辩护人对上述证据均无异议；被告人赵晓平认为其负责“打水”系由拜如彦、薛红进安排，且其所分得的钱未达到其他被告人供述的金额，辩护人认为五被告人的供述内容有相互矛盾的地方，应综合全案予以认定。本院认为，被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣均供述赌博期间抽头渔利超过四万元，虽然五被告人的供述对渔利的具体数额存在差异，但不影响五被告人的赌博事实及罪名的成立，公诉机关出示的上述证明材料来源合法、内容客观真实、与本案相关联，证明材料间能够相互印证，对上述证明材料的效力及所证明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控五被告人犯赌博罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人拜如彦、薛红进、赵晓平、张玉平、普明荣为抽头渔利而聚众赌博、并参与赌博，五被告人属共同犯罪。五被告人在共同犯罪中作用相当，不再区分主、从犯。被告人拜如彦、普明荣、薛红进经公安机关电话通知后自动投案，到案后如实供述自己及同案犯的罪行，属自首，可从轻处罚；被告人拜如彦、普明荣曾因赌博被公安机关给予行政处罚，应酌情从重处罚。关于被告人拜如彦的辩护人提出的“拜如彦在公安机关查获前自动退出赌博，成立犯罪中止”的辩护意见，根据庭审查明，被告人拜如彦以营利为目的聚众赌博，从中获取渔利一万余元的行为已构成赌博罪，其在被查获前自动退出赌博活动的行为不符合犯罪中止的构成要件，不成立犯罪中止，辩护人的上述辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人赵晓平、张玉平到案后如实供述自己及同案犯的罪行，庭审中自愿认罪，属坦白，可从轻处罚。公诉机关对五被告人的量刑建议过重，本院不予采纳。经社区调查评估对被告人拜如彦、普明荣其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人薛红进犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2018年8月30日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人赵晓平犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月28日起至2018年8月27日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人张玉平犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月28日起至2018年8月27日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人拜如彦犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，缓刑考验期内依法实行社区矫正；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人普明荣犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，缓刑考验期限内依法实行社区矫正；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
六、随案移送的赌博工具铁皮箱一个、盒装扑克牌80副、零散扑克牌342张、抽头渔利款人民币一万六千四百元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 杨跃明
审 判 员 李红艳
人民陪审员 刘忠荣
二〇一八年八月九日
书 记 员 梅 莉