湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民五初字第00058号
原告友臣（福建）食品有限公司，住所地福建省晋江市紫帽浯垵村。
法定代表人游铃华，董事长。
委托代理人黄寒粮，福建达业律师事务所律师。
被告杨岗山，系湖南高桥大市场福兴商行实际经营者。
原告友臣（福建）食品有限公司（以下简称友臣公司）因与被告杜江陵侵害商标权纠纷一案，于2014年12月22日向本院提起诉讼，本院于12月25日收齐起诉材料并于同日受理。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日进行第一次公开开庭，原告委托代理人黄寒粮、案外人（追加前）杨岗山到庭参加了诉讼。由于杨岗山称其系“福兴商行”（销售被控侵权产品的商铺）的实际经营者，故原告当庭申请追加杨岗山为被告，本院当庭予以准许。在案件审理过程中，原告申请撤回对被告杜江陵的起诉。本院于2015年4月13日进行第二次公开开庭，当庭口头裁定准许原告撤回对杜江陵的诉讼，被告杨岗山亦无异议。原告委托代理人黄寒粮、被告杨岗山第二次到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告友臣公司诉称，原告是一家集“食品研发、创新、生产、销售”为一体的专业化大型食品企业，现有泉州紫帽园、清濛园、山东临沂园、四川成都园共四个生产园区。第30类第7939271号“”商标于2011年1月28日取得注册，核准使用商品为“饼干、咖啡、糖、糖果、馅饼、玉米面、含淀粉食物、豆粉、冰淇淋、食用芳香剂”。经“”商标注册人游晓文授权，原告现已取得第30类第7939271号“”注册商标的排他使用权，原告生产的“友臣YOUCHEN”牌肉松饼质量上乘，原告在全国多家电视、卫视、网络、平面主流媒体上多维度大量广告轰炸，并成为《中国好声音》品牌战略合作伙伴，不断扩大“友臣YOUCHEN”品牌的知名度与美誉度，同时也奠定了“友臣”在肉松饼乃至整个食品行业的地位，深受国内外消费者好评。被告在明知“友臣YOUCHEN”品牌具有极高知名度的情况下，故意销售假冒“友臣YOUCHEN”品牌的肉松饼，其行为已违反了《中华人民共和国商标法》等法律法规的有关规定，构成了商标侵权，给原告带来了巨大的经济损失。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求法院判令：一、被告停止侵权行为；二、被告向原告赔礼道歉、消除影响；三、被告赔偿原告经济、商誉损失和原告为制止被告侵权行为合理开支共8万元；四、被告承担本案诉讼费用。
被告杨岗山辩称，其平时并不销售被控侵权产品，其卖出的这箱被控侵权产品是别人寄放在自己的门店上，本是打算自己吃的，是原告指明要买其才卖的。
本院经审理查明：
原告友臣公司成立于2012年6月8日，经营范围包括生产烘烤类糕点。泉州市鲤城区福泉食品厂系第7939271号“”注册商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第30类商品，包括饼干、咖啡、糖、糖果、馅饼、玉米面、含淀粉食物、豆粉、冰淇淋、食用芳香剂，注册有效期限自2011年1月28日起至2021年1月27日止。2013年1月14日，第7939271号商标经核准转让给游晓文。游晓文将第7939271号商标的使用权授权给友臣公司，许可类型为排他许可，许可使用期限为2013年9月8日至2021年1月27日，并授权友臣公司对与该商标有关的侵权纠纷自行维权和诉讼。
福建省泉州市刺桐公证处于2014年9月11日出具（2014）闽泉桐证内字第2802号公证书。据该公证书记载：2014年8月30日，公证员黄小健和公证人员许远博及福建达业律师事务所的委托代理人黄维聪来到长沙市高桥大市场酒水食品城25栋19号的“福兴商行”（门店名称），黄维聪以消费者的身份购买了友臣肉松饼一箱，支付人民币50元，并在该店开具“台湾徐福记食品有限公司长沙福兴商行”货单一张。购买活动结束后，黄维聪走出该门店，对该门面及周围进行了拍照；黄维聪的购买、拍照过程均由公证员黄小健和公证人员许远博现场监督。回到公证处，黄维聪对上述商品及货单、名片拍照后由公证员黄小健和公证人员许远博进行封存。
庭审中，本院组织当事人对公证实物进行了拆封及比对，实物为肉松饼一箱，外包装箱上有“”的标识，内包装袋上有“”的标识。包装袋背面标有以“A”字开头的生产日期、“生产者友臣（福建）食品有限公司（A），产地福建省泉州市，地址晋江市紫帽镇浯垵村”等信息。产品实物如下图：
包装箱
包装袋正面包装袋背面
庭审中，原告主张被控侵权产品肉松饼与其第7939271号商标核定使用的商品类别中的馅饼类别相同，“”“”与其第7939271商标相同。被告对商品类别和商标标识均构成相同无异议。
原告陈述真假友臣肉松饼具有以下辨识方法：1、正品生产日期标在前面，侵权产品的生产日期则印在后面；2、正品袋子烧后呈纸状，侵权产品有臭味并会滴下塑料；3、正品袋子防伪凌花标志的色彩清晰，侵权产品则模糊、有色差；4、正品饼的口感肉松多，侵权产品肉松少质量差，甚至有霉味；5、正品“友”字第二笔画的撇笔底端有斜度，呈缺角形状，侵权产品则为平直。原告基于被控侵权产品的生产日期印在包装袋背面、无防伪凌花标识、被控侵权标识中“友”字第二笔画的撇笔底端为平直，从而认为被控侵权产品系侵权产品。
另查明，湖南高桥大市场福兴商行系成立于2000年3月27日的个体工商户，登记经营者为杜江陵，资金数额为人民币2万元整。该店经营范围为预包装食品零售，经营地址为长沙市雨花区高桥大市场新一区27栋22号。庭审中，被告认可（2014）闽泉桐证内字第2802号公证书中记载的位于长沙市高桥大市场酒水食品城25栋19号的“福兴商行”是由其经营，并使用杜江陵的个体工商户营业执照。被告认可其卖出过友臣肉松饼，但其不确定被控侵权产品系其销售。
以上事实，有原告提交的第7939271号商标注册证、注册商标变更证明、核准商标转让证明、商标使用授权书、注册商标许可授权书、（2014）闽泉桐证内字第2802号公证书、关于《友臣肉松饼真假辨别方法》的说明、企业注册登记资料以及庭审笔录予以证实。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。原告作为第7939271号“”注册商标的排他性被许可使用人，在被许可使用期内对该注册商标享有商标专用权。《中华人民共和国商标法》第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，商标法规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。友臣公司系排他使用许可合同的被许可人，许可使用期限为2013年9月8日至2021年1月27日，经商标注册人游晓文明确授权，友臣公司有权就本案的被控侵权行为自行提起诉讼。
本案中，原告主张被告销售的标有“”标识和
“”标识的肉松饼侵犯了原告的第7939271号“”注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。从上述规定可知，侵犯注册商标专用权的行为包括以下因素：商品的相同或类似；商标的相同或类似。
本案中，被控侵权商品是肉松饼，属于馅饼中的一种，与原告被许可使用的第7939271号“”注册商标核定使用的商品类别相同。经对比，被控侵权产品上使用的“”及“”标识与原告第7939271号“”注册商标视觉上无差别，构成相同商标。同时，原告基于生产日期、凌花标识、“友”字的差异确认被控侵权产品系侵权产品，且被告未提交反驳证据，故本院依法认定被控侵权产品系侵犯原告第7939271号注册商标专用权的商品。
据（2014）闽泉桐证内字第2802号公证书的记载，上述侵权产品系从长沙市高桥大市场酒水食品城25栋19号的“福兴商行”购买所得；被告杨岗山当庭认可公证书中记载的“福兴商行”系其经营，其也认可卖出过友臣肉松饼，据此，本院认为被告杨岗山具有销售上述侵权产品的行为。被告杨岗山未经原告许可，销售涉案侵权商品的行为构成对原告第7939271号注册商标专用权的侵犯。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，原告主张被告停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，应予支持。
关于赔偿损失。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本院认为，被告作为一名销售者，负有进货审查义务，对其销售的商品来源有基本的审查义务。本案中，被告主观上未对其销售的涉案侵权商品进行基本的审查，客观上，被告未提交进货的有效凭证，亦未提交提供者具有销售资质的证据，故被告关于“被控侵权产品是别人寄放在自己门店上，本打算自己吃，原告指明要买才卖”的抗辩不能成立，其应承担赔偿原告损失的责任。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。关于合理费用，原告提交了委托代理合同书、律师费发票和公证费发票拟证明其花费公证费900元、律师费10000元。本院认为公证费发票与公证书记载的公证时间不一致，本院不予认可，但公证费客观存在，本院对该费用酌情予以认定；至于律师费发票和委托代理合同，本案虽存在聘请律师的事实，但该费用过高，本院在合理范围内对律师费予以支持。本院综合考虑涉案权利商标的声誉、被告侵权行为的性质、规模、后果，以及原告为本案维权所产生的公证费、律师费等合理开支等因素酌情确定赔偿数额，对原告主张被告的赔偿数额予以部分支持。
关于原告要求被告赔礼道歉、消除影响的主张，本院认为，赔礼道歉、消除影响一般适用于人身权遭受侵害的情形下，根据本案事实，并没有证据证明被告的行为已损害原告作为商标权人的人身权，故原告的该项诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）、（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：
一、被告杨岗山于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告友臣（福建）食品有限公司第7939271号“”注册商标专用权的肉松饼商品；
二、被告杨岗山于本判决生效之日起十日内赔偿原告友臣（福建）食品有限公司经济损失人民币10000元（已含合理费用）；
三、驳回原告友臣（福建）食品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告杨岗山未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1800元，由原告友臣（福建）食品有限公司负担800元，被告杨岗山负担1000元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 闵俊伟
代理审判员 程 婧
人民陪审员 范可鸣
二〇一五年六月一日
书 记 员 李 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国商标法》
第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。
在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的的被许可人可以向人民法院提起诉讼，；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。