湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终609号
上诉人（原审原告）：杨波，男，1986年3月16日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：罗桂林、宁芳媚，湖南高新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐运军，男，1966年11月2日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：黄强，湘潭市雨湖区激扬法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：湖南达沃森建筑有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路822号湖南涉外经济学院内涉外花园外教楼一楼。
法定代表人：李忠英，总经理。
被上诉人（原审被告）：湖南天元美居乐房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路822号湖南涉外经济学院涉外花园外教楼101-110号。
法定代表人：刘建元，董事长。
委托诉讼代理人：江云辉，湖南万维律师事务所律师。
原审被告：莫国伟，男，1965年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
上诉人杨波与上诉人唐运军，被上诉人湖南达沃森建筑有限公司（以下简称达沃森公司）、湖南天元美居乐房地产开发有限公司（以下简称天元美居乐公司），原审被告莫国伟建设工程分包合同纠纷一案，杨波与唐运军均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨波上诉请求：撤销一审判决，依法改判唐运军、达沃森公司、天元美居乐公司向杨波支付工程款362642.39元，利息7887元，后续利息以362642.39元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2016年7月7日起至实际付清之日止；本案一、二审诉讼费用由唐运军、达沃森公司、天元美居乐公司承担。事实和理由：一、一审判决未将杨波实际进行了水电施工，但未计入容积率的6413.77平方米，属于事实认定错误。根据建设部《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，半赠送的阳台、飘窗等都没有计入建筑面积，而杨波进行了电路安装，该部分建筑面积为6413.77平方米，应当计算工程款。二、一审判决对C区9#栋一层更改为物业及社区用房增加的水电安装部分工程量不予认可，属于事实认定错误。在2015年2月18日C区9#栋一层的设计进行了变更，由此给杨波增加了工程量，对该增加部分的工程量，应当予以认定。
唐运军辩称，杨波主张的两项工程都已经包含在水电施工图纸中，如果有增补的话，会再签订相关的合同或补充协议。故杨波的上诉理由不成立。
天元美居乐公司辩称，我公司是将工程发包给达沃森公司，至于现场情况不清楚是在图纸以外还是以内。
上诉人唐运军上诉请求：撤销一审判决第一项，由杨波承担本案全部诉讼费用。一、根据合同约定，完工之后付到95%，此处的完工应当是指竣工验收，但涉案工程至今未办理竣工验收，不具备结算条件。二、唐运军认可天元美居乐公司直接支付给杨波的款项，但一审法院认定杨波在2015年11月4日向唐运军出具的10万元领条就是天元美居乐公司支付的10万元款项，属认定事实错误。一方面，从付款单位看，并不是天元美居乐公司支付的该笔款项，而是湖南天元建设有限公司所支付；另一方面，付款金额是94000元，而非10万元。杨波向唐运军出具的10万元收条，是因为唐运军支付了10万元现金给杨波，而并不是因为湖南天元建设有限公司支付款项。三、一审法院认定唐运军在2015年11月4日在天元美居乐公司签字确认领条，与事实不符，唐运军对于2015年11月4日给杨波付款94000元的情况并不知晓。四、杨波并未向唐运军开具合法有效的票据。
杨波辩称，一、双方的合同约定工程完工后就付款，而没有约定整个工程竣工验收后才付至95%，一审中提交的竣工验收单可以证明杨波施工部分已经完工，且已经交付业主使用。二、湖南天元建设有限公司转账支付的94000元，与杨波向唐运军出具的10万元收条是同一笔钱，如果唐运军认为该转账与其没有关系，那与其在一审中提交的证据及付款主张都存在矛盾。一审中唐运军提交证据证明其已经付款的90多万元中就包含了12万余元是由湖南天元建设有限公司支付的。三、根据双方的合同约定，杨波并没有开票的义务，而且杨波是劳务施工，因此也没有开票的义务。
天元美居乐公司辩称，2015年11月4日付款的10万元，首先是由唐运军出具10万元的收据，经唐运军同意后支付给杨波的，再由杨波向财务出具94000元的领条。至于唐运军是否另外支付了10万元给杨波，我方并不清楚。
被上诉人达沃森公司和原审被告莫国伟均未作答辩。
杨波向一审法院起诉请求：一、判令唐运军、莫国伟、达沃森公司、天元美居乐公司连带支付杨波承包款362642.39元并按银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止（截至2016年7月6日利息为7887元）；二、本案诉讼费用由唐运军、莫国伟、达沃森公司、天元美居乐公司共同承担。
一审法院认定事实：2013年9月10日，天元美居乐公司（发包方）与达沃森公司（原名：湖南猎鹰建筑工程有限公司，承包方）签订《建筑工程承包合同》，由承包方达沃森公司承建天元涉外景园C区8#、9#栋建筑安装工程。莫国伟为该工程的项目负责人。
2013年9月27日，达沃森公司将其承包的天元涉外景园C区8#、9#栋建筑安装工程中的天元涉外景园C区8#、9#栋水电安装工程进行招标分包，由唐运军作为项目分包负责人进行承包。
2013年11月18日，唐运军（甲方）与杨波（乙方）签订了《合同书》，双方约定的主要内容：一、由杨波承包天元涉外景园C区8#、9#栋水电安装工程。二、承包范围：按图纸施工。工地临时设施及维护，地下室不包括在内。三、承包价格：按水电图纸平方面积每平方27元计算。四、付款方式：按进度付款，工程完工后付95%，5%一年后付清。其中天元涉外景园C区8#水电安装工程面积13940.76平方米，9#栋水电安装工程面积22261.04平方米。
2014年3月15日，达沃森公司（甲方）与唐运军（乙方）签订了《水电工程承包合同》。
杨波在签订《合同书》后组织人员进场实施水电安装施工。在施工期间，杨波购买了线卡、螺丝、钉子、钢卡等配件，垫付材料款16313元。
2014年4月7日至2015年10月23日，唐运军分21次共支付杨波工程款595000元。
2015年11月4日，天元美居乐公司通过湖南天元建设有限公司账户支付杨波100000元，扣除6000元的税款实际支付94000元。为此杨波向唐运军出具了领条一张：“今领到天元涉外景园工资拾万元（100000元）”。
2016年1月13日，由天元涉外景园C区工程项目监理部、达沃森公司项目部（原名：湖南猎鹰建筑天元涉外景园项目部）、湖南天元物业管理有限公司长沙分公司对杨波承包的水电安装工程进行验收并办理了《工程竣工交接单》，该工程已经实际交付给物业进行管理使用。
2016年1月26日，天元美居乐公司通过湖南天元建设有限公司账户支付杨波126861元。为此，杨波直接向天元美居乐公司出具收条两张，一张为：已于2016年领到天元涉外景园C区8#、9#栋水电安装工程款94000元（玖万肆仟元整），属实。一张为：已于2016年元月25日领到天元涉外景园C区8#、9#栋水电安装工程款32861元（叁万贰仟捌佰陆拾壹元整），属实。后因该水电安装工程尾款没有及时得到支付，杨波遂诉至一审法院。
一审法院认为，虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对水暖电安装作业的企业资质标准作出了明确的规定。本案承包方达沃森公司将水电安装工程分包给唐运军。而唐运军作为个人并不具有相应的资质，故达沃森公司与唐运军签订的《水电工程承包合同》是无效合同。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。唐运军在承包水电安装工程后，又将其承包的工程全部转包给杨波。因此杨波与唐运军之间的《合同书》是无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨波承包的水电安装工程在2016年1月13日经天元涉外景园C区工程项目监理部、达沃森公司项目部、湖南天元物业管理有限公司长沙分公司进行验收、办理了《工程竣工交接单》，并已经实际交付物业公司使用。因此杨波可以请求参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点：一、杨波与唐运军之间水电安装合同结算面积的依据。二、杨波不认可的10万元领条是否计入唐运军已经支付的工程款中。三、杨波所主张为物业用房多耗时的工程是否予以确认，及垫付的材料款问题。四、唐运军、莫国伟、达沃森公司、天元美居乐公司是否承担责任及谁该承担责任的依据。五、杨波主张的数额与利息的确定。
一、杨波与唐运军之间水电安装合同结算面积的依据。首先，杨波与唐运军在《合同书》中有明确约定。双方约定“承包范围：按图纸施工。工地临时设施及维护，地下室不包括在内。承包价格：按水电图纸平方面积每平方27元计算”，由此可见双方对按照水电图纸计算面积有合同依据。其次，唐运军提供了天元涉外景园C区8#水电安装工程面积13940.76平方米，9#栋水电安装工程面积22261.04平方米的证据，且该证据与杨波提供的证据九施工图纸中本栋8#计入容积率面积13940.76平方米，9#栋计入容积率面积22261.04平方米能够相互印证。最后，水电安装合同面积与建筑施工合同面积属于两个不同的范畴，且杨波亦未提供相应的证据证明其对没有计入容积率面积的部分进行了水电安装施工，故对杨波要求按照建筑施工合同为依据计算面积，不予以支持。杨波水电安装合同结算面积应为36201.8平方米（13940.76平方米+22261.04平方米）。
二、杨波不认可的2015年11月4日的10万元领条是否计入唐运军已经支付的工程款中。从庭审情况来看，唐运军认为该100000元是在一楼大厅的茶座里以现金方式交付给杨波。而杨波认为该100000元的领条与天元美居乐公司在2015年11月4日银行转账100000元系同一笔款项，是先向唐运军出具领条后再到天元美居乐公司领款，并在领款时由该公司工作人员晏建军进行了备注。从天元美居乐公司提供的领据来看，该领据的背面备注：“11月4号支付唐运军水电班组工资9.4万元，必须由杨波带合同复印件及身份证、存折卡等”，并有晏建军签名。且与唐运军2015年11月4日在天元美居乐公司签字确认的领据相互佐证。所以杨波的当庭陈述与天元美居乐公司提供的证据能够相互印证，而唐运军没有提供相应的证据予以佐证。若如唐运军所述杨波2015年11月4日在天元美居乐公司领了100000元，而没有向天元美居乐公司出具任何条据，显然与杨波在天元美居乐公司每一次领款都有条据的事实相矛盾，明显不合天元美居乐公司的财务制度，不合常情。故对杨波在2015年11月4日向唐运军出具的领条与天元美居乐公司支付的100000元系同一笔款项，该100000元款项不应计入唐运军已付款项中。
三、杨波所主张为物业用房多耗时的工程是否予以确认，及垫付的材料款问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。虽然杨波主张其为天元涉外景园C区9#栋1层物业用房多耗时40多个工时，但其没有提供其他证据予以确认实际发生的工程量，且其提供的证据九中天元涉外景园C区9#栋水电施工面积中就包含了住宅面积、物管面积、社区面积等，故对其此项主张，不予以支持。杨波在实际施工过程对缺少的少量材料进行购买，且提供了相应的购买收据予以证实，虽然唐运军对此予以否认，但其没有提供证据予以反驳，考虑到建设施工合同的实际情况，对杨波购买材料款16313元酌情予以认定。对于该垫付的材料款问题，因双方在合同没有明确的约定，且双方的《合同书》是无效合同，因此该16313元垫付款应当作为返还财产的内容予以返还。
四、唐运军、莫国伟、达沃森公司、天元美居乐公司是否承担责任及谁该承担责任的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，达沃森公司作为承包方、唐运军作为转包人应当对杨波实际施工的水电安装工程款承担责任。天元美居乐公司则在欠付工程款范围内对杨波承担责任。莫国伟作为达沃森公司的项目负责人在与天元美居乐公司、唐运军签订合同时，均是履行其职务行为，其个人不应当承担责任，应当由达沃森公司承担责任。
五、杨波主张的数额与利息的确定。根据前述查明认定的事实，参照双方合同的约定，杨波应得工程价款为977448.6元（36201.8平方米×27元/平方米），加上其垫付的材料款16313元，合计993761.6元。唐运军已支付595000元，天元美居乐公司已支付226861元，合计已支付821861元。杨波尚有171900.6元工程款没有得到支付。杨波与唐运军在《合同书》中明确约定“付款方式：按进度付款，工程完工后付95%，5%一年后付清”，双方对付款时间没有约定或者约定不明的，则可以按照建设工程已实际交付之日即2016年1月13日起支付95%的工程款944073.52元，尚有122212.52元没有按时支付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人对欠付工程价款利息没有约定，该欠付工程款122212.52元的利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率从应付工程价款之日（2016年1月13日）暂计付至2016年7月6日止的利息2548.88元。剩余5%的工程款49688.08元应当按照双方约定的时间在一年后付清，因该款项尚未到期，故杨波可以在其到期后另行主张权利。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限唐运军、湖南达沃森建筑有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向杨波支付工程款122212.52元，利息2548.88元，合计124761.4元（后续利息以122212.52元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2016年7月7日起至实际付清之日止）；二、湖南天元美居乐房地产开发有限公司对上述欠付款承担连带清偿责任；三、驳回杨波对莫国伟的诉讼请求；四、驳回杨波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6858元，财产保全费2333元，合计9191元，由杨波负担3191元，唐运军、湖南达沃森建筑有限公司、湖南天元美居乐房地产开发有限公司负担6000元。
本院二审补充查明：唐运军于2015年11月4日向天元美居乐公司出具领条，载明“11月4日支付壹拾万正（扣税），玖万肆仟元整”。唐运军称天元美居乐公司并未向其实际支付上述款项；天元美居乐公司称其经唐运军同意后将上述款项通过湖南天元建设有限公司转账给了杨波。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、虽然杨波与唐运军于2013年11月18日签订的《合同书》因杨波不具备相应的建设工程施工资质而无效，但杨波实际施工的涉案工程办理了工程竣工交接手续，已交付使用，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，杨波可以请求参照合同的约定支付工程价款。根据双方合同的约定，在涉案工程完工后，唐运军应支付杨波95%的工程款，因杨波施工的工程已于2016年1月13日办理了工程竣工交接手续，故唐运军应按合同约定向杨波支付95%的工程款。唐运军主张合同付款条件为整体工程竣工验收合格，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于应向杨波支付的工程款数额。首先，杨波按照水电图纸施工完成的面积为36201.8平方米，根据合同约定的每平方27元的单价，杨波所完成的合同内工程造价为977448.6元。杨波主张除此之外，还应计算飘窗、阳台等未计入施工图纸面积而杨波实际进行了施工的6413.77平方米。然，杨波关于飘窗、阳台等项目的施工均未超出水电施工图纸范围，而且杨波在签订合同时已知晓水电施工图纸中所明确的各项目面积的计算方式，故杨波要求在施工图纸面积外另行计算飘窗、阳台等项目面积的主张，缺乏依据，本院不予支持。其次，杨波主张因涉案C区9#栋一层将原架空层设计更改为物业及社区用房增加了水电安装部分工程量，该部分的施工面积为417.71平方米，按照合同约定的单价，应增加工程款11278.17元。对此，本院认为，因C区9#栋一层在2015年存在设计变更，需要对原有水电安装进行重复施工，且唐运军在一审答辩时称双方原来对增加40多工时有口头协议，故杨波所主张其存在增加工程量的概然性较高，本院予以确认，但因杨波并未提供证据证明C区9#栋一层在2015年进行设计变更时，其已按原设计图纸全部完成了该部分的水电安装工程，故本院酌情确定杨波因C区9#栋一层设计变更增加的工程款为6000元。加上垫付的材料款16313元，杨波应得的工程价款为999761.6元（977448.6元+6000元+16313元）。
三、关于杨波于2015年11月4日向唐运军出具的100000元领条与湖南天元建设有限公司在同日代付给杨波的94000元是否为同一笔款项。杨波主张其向唐运军出具的100000元的领条与湖南天元建设有限公司在扣除6000元税款后实际转账的94000元系同一笔款项；唐运军则主张其并不知晓湖南天元建设有限公司向杨波代付了94000元，杨波向其出具100000元的领条是因为唐运军当天向杨波支付了100000元现金，故两者并非同一笔款项。对此，本院认为，从唐运军于2015年11月4日天元美居乐公司出具了“100000元，扣税后为94000元”的领条，而唐运军并未实际收到该笔款项情况看，加之天元美居乐公司亦确认其通过湖南天元建设有限公司向杨波代付94000元已经唐运军同意，故唐运军应当知道天元美居乐公司通过湖南天元建设有限公司向杨波代为转账支付94000元工程款的事实。唐运军在知道天元美居乐公司代为向杨波支付了94000元工程款的情况下，没有要求杨波向其出具领条，显然与双方的交易习惯不符，加之唐运军对其所主张的于2015年11月4日另行以现金的方式向杨波支付了10万元工程款的事实未提供充分证据予以证明，故杨波所称其向唐运军出具的100000元的领条与湖南天元建设有限公司在扣除6000元税款后实际转账的94000元系同一笔款项的概然性较高，本院予以确认。因此，一审法院认定杨波已收到工程款821861元并无不当，扣除5%的质保金后，还应向杨波支付工程款127912.52元（999761.6元×95%-821861元）
另，因双方的合同并未约定在唐运军支付工程款前，应由杨波先开具发票，故唐运军以杨波未开具发票为由拒不支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨波的上诉理由部分成立，上诉人唐运军的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4639号民事判决第二、三项；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4639号民事判决第四项；
三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4639号民事判决第一项为“限唐运军、湖南达沃森建筑有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向杨波支付工程款127912.52元及利息（以127912.52元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月13日起计算至实际付清之日止）”；
四、驳回杨波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6858元、财产保全费2333元，共计9191元，由杨波负担6000元，唐运军、湖南达沃森建筑有限公司、湖南天元美居乐房地产开发有限公司共同负担3191元；二审案件受理费6858元，由上诉人杨波负担3000元，上诉人唐运军负担3858元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 王 倩