广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4218号上诉人(原审被告)：霍胜，身份证住址：湖南省汨罗市。委托代理人：张静，国信信扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州市和维市场经营管理有限公司，住所地广州市荔湾区，统一社会信用代码91440103791040964C。法定代表人：黄威，执行董事。委托代理人：杜红丽，广东盈隆律师事务所律师。委托代理人：方东平，广东盈隆律师事务所实习律师。上诉人霍胜因与被上诉人广州市和维市场经营管理有限公司（以下简称和维公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。霍胜上诉请求：1.撤销一审判决第一至六项，改判《天富大厦档位租赁合同》自2016年12月21日解除，驳回和某公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由和某公司承担。事实与理由：（一）一审认定和某公司有权主张2016年8月至今的租金及逾期违约金，系事实认定和法律适用错误。2016年7月18日下午四点左右，和某公司的管理人员以所谓占用“消防通道”为由，要求霍胜转移存放在210号档口边缘的服装，在未给予合理搬运时间的情况下，使用暴力抢夺货物，并殴打霍胜。霍胜已就上述纠纷分别于2016年7月18日、2016年10月19日向广州市公安局荔湾区分局站前派出所报案，并于2016年8月12日向某维公司发送律师函要求其纠正干预霍胜正常经营活动违约行为、赔偿霍胜相关损失。但和某公司至今仍未向霍胜返还货物，其抢夺货物、殴打霍胜的行为严重干扰霍胜正常经营，已阻碍霍胜合同目的的实现。根据《合同法》第六十六条规定及《天富大厦档位租赁合同》第八条约定，霍胜在和某公司纠正其违约行为之前，有权拒绝履行租赁合同项下支付租金及水电费的义务。（二）在和某公司事先违约、霍胜与和某公司之间地位严重不均衡的情况下，一审仍支持和某公司的租金、水电费及违约金的要求，背离了《民法通则》公平、诚实信用原则。从双方签署的《天富大厦档位租赁合同》可见，合同中约定的基本上都是和某公司的权利及霍胜的义务，而对和某公司的义务及霍胜的权利鲜有提及，双方地位严重不对等。合同履行中，和某公司又暴力抢夺货物、殴打霍胜，迄今仍未纠正其违约行为。在和某公司暴力抢夺货物、殴打霍胜之前，霍胜一直正常履行合同，并非恶意不支付租金及水电费。（三）根据《天富大厦档位租赁合同》第四条，霍胜已于签订租赁合同时向维和公司预付了三个月的租金。退一步说，即使霍胜应向某维公司支付租金，霍胜有权要求在其已经预付的三个月租金中扣抵。另外，租赁合同中已经约定逾期支付租金、水电费的违约金的标准，如果将该预付的三个月租金仍作为违约金，将导致损失重复计算，违反了违约金损失填补的功能，因此该预付的租金不能作为违约金处理。和某公司二审答辩称：同意一审判决，不同意霍胜的上诉请求。（一）本案不存在霍胜所主张的先履行抗辩权。霍胜拖欠和某公司租金是客观事实，应当按照合同约定支付租金及违约金。（二）和某公司不存在违约情形，违约方是霍胜。（三）关于预付三个月租金的问题，双方在《天富大厦档位租赁合同》第10.2条中约定，若因乙方（霍胜）责任而终止合同，乙方预付的三个月租金作为违约金处理；第11条中约定了因乙方责任而终止合同的具体情形，其中第5项约定，乙方逾期1个月不缴纳档位租金及有关费用的，和某公司可终止合同并收回档位，并按合同第10条约定向乙方追讨租金。因此，不存在将三个月租金进行抵扣的问题。和某公司向一审法院起诉请求：1.霍胜向某维公司支付所欠租金32818.06元（自2016年8月1日起至2016年10月18日止），以及逾期支付租金的违约金（从欠租当月11日起计至实际清偿之日止，按每天2%的标准计收）；2.霍胜向某维公司支付从2016年7月1日至2016年10月18日止所欠电费3255元，以及逾期支付电费的违约金（从2016年11月11日起计至实际清偿之日止，按每天2%的标准计收）；3.确认霍胜、和某公司签订的《天富大厦档位租赁合同》于2016年10月18日解除；4.霍胜将位于广州市站前路92号（天富大厦）二层210号的档位清空并交还给和某公司；5.霍胜向某维公司支付档位占用费（按月租金标准12717元支付，自2016年10月19日起计算至霍胜实际将档位清空并交回给和某公司之日止）；6.本案诉讼费由霍胜承担。一审法院查明事实：2013年6月15日，广州市和维物业管理有限公司（甲方）与霍胜（乙方）签订《天富大厦档位租赁合同》约定：甲方将广州市站前路92号二层210号档位出租给乙方经营，面积94.2平方米，租赁期限自2013年6月15日至2018年6月14日止，月租金12717元，租金按月结算，由乙方于每月10日前缴纳给甲方；水、电、空调费用以当月实际发生数额和公用损耗计缴，乙方应于每月10日前缴纳给甲方；乙方不得占用公共场所（包括经过乙方档位的公共通道）作经营或堆放货物、杂物之用；若乙方逾期未缴纳档位租金及有关费用，每逾期一天，甲方有权按月租金及有关费用总额的2%加收滞纳金；乙方逾期一个月不缴纳档位租金及有关费用的，甲方可终止合同并收回档位。另该合同第八条第一款约定：甲方应保证乙方在合同执行期所承租的档位合法，不干预乙方正常的经营活动，甲方有权对乙方的经营活动进行监督、检查、统一协调天富大厦经营秩序，负责天富大厦的日常保安工作。上述合同签订后，广州市和某物业管理有限公司将涉案商铺交予霍胜经营使用至今，霍胜亦依约向该公司交纳租金至2016年7月，交纳电费至2016年6月。2016年7月18日，因霍胜将其货物放在涉案档口门前通道上，和某公司以霍胜占用消防通道为由要求霍胜将货物搬走，双方因此发生争执，和某公司后将霍胜货物搬走。该货物至今仍在和某公司处。一审庭审中，和某公司表示货物无开箱损坏，已多次要求霍胜取走货物，并要求霍胜不再占用通道，但霍胜一直不取。霍胜表示货物已不想取回，因为该货物有特定销售对象，现在取回已经毫无意义。2016年8月10日，霍胜向某维公司发出律师函，认为和某公司使用暴力手段殴打霍胜及转移霍胜货物的行为严重侵犯了霍胜人身及财产权利，故向某维公司主张赔偿相关损失。2016年10月16日，和某公司向霍胜发出《解除合同暨催收欠款通知书》，称因租赁合同履行期间，霍胜未依约缴纳相应租金及相关费用，故自霍胜收到或应当收到本通知书之日起，租赁合同即告解除，霍胜应于租赁合同解除之日起3日内将商铺清空、交还和某公司等。霍胜于2016年10月18日签收该邮件。一审另查，2013年11月4日，广州市和某物业管理有限公司更名为广州市和某市场经营管理有限公司（即本案被上诉人和某公司）。一审法院认为：和某公司与霍胜签订的《天富大厦档位租赁合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的规定，合法有效，双方应自觉履行。和某公司依约将商铺交付给霍胜经营使用至今，霍胜也应按合同约定按时交纳租金，但2016年8月至今的租金霍胜一直未交，故和某公司要求霍胜支付拖欠租金的诉请予以支持。霍胜答辩认为其有先履行抗辩权，但本案情形不符合先履行抗辩权的成立要件，故该答辩意见，不予采纳。至于和某公司主张的电费3255元，由于该电费已由和某公司垫付，霍胜对电费金额亦予以认可，故对于和某公司的该项诉请，予以支持。根据上述合同，霍胜应在每月10日前缴付当月租金及电费等费用，否则和某公司有权按日加收滞纳金，依该约定，和某公司要求霍胜支付租金及电费违约金的诉讼请求，予以支持。关于违约金的支付标准，因双方租赁合同约定的每日百分之二标准过高，该院以实际损失为基础，根据公平原则予以调整，确定违约金标准按每日万分之五计算为宜，且违约不应超过本金。上述合同还约定霍胜欠租等费用一个月以上的，和某公司有权终止合同并收回档位，依照上述约定，和某公司已发函通知霍胜解除合同，霍胜也于2016年10月18日签收，故确认上述合同已于2016年10月18日解除。合同解除后，霍胜应将涉案商铺清空并返还给和某公司。合同解除之后至霍胜实际交还场地之日止的场地使用费，霍胜也应当支付给和某公司。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、原告广州市和某市场经营管理有限公司与被告霍胜签订的《天富大厦档位租赁合同》于2016年10月18日解除。二、自本判决发生法律效力之日起一个月内，被告霍胜将广州市站前路92号二层210号档位腾空并交还给原告广州市和某市场经营管理有限公司。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告霍胜向原告广州市和某市场经营管理有限公司支付2016年8月1日至2016年10月18日的租金（按12717元/月支付），2016年10月19日至交还场地之日止的使用费由被告霍胜按上述标准支付给原告广州市和某市场经营管理有限公司。四、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告霍胜向原告广州市和某市场经营管理有限公司支付租金的违约金（违约金以当月所欠租金为本金，按每日万分之五的标准，从当月11日起至被告霍胜实际支付该月租金之日止，违约金以该月所欠租金为限）。五、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告霍胜向原告广州市和某市场经营管理有限公司支付2016年7月1日至2016年10月18日的电费3255元。六、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告霍胜向原告广州市和某市场经营管理有限公司支付电费的违约金（违约金以3255元为本金，按每日万分之五的标准，从2016年11月11日起至被告霍胜实际支付该月电费之日止，违约金以该月所欠电费为限）。七、驳回原告广州市和某市场经营管理有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费1105元，由原告广州市和某市场经营管理有限公司负担50元，被告霍胜负担1055。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，上述2013年6月15日签订的《天富大厦档位租赁合同》相关约定如下：第四条“付款方式”，本合同生效之日，甲方向乙方预收三个月档位租金合计38151元。第七条“租赁期满”，结算完后，甲方退还预收的三个月档位租金的本金（不计利息）。第十条“违约金”第2款，若因乙方责任而终止合同，乙方预付的三个月租金将作为违约金处理。第十一条“因乙方责任而终止合同的约定”，乙方有下列情形之一的，甲方可终止合同并收回档位，同时按本合同第十条向乙方追讨违约金：……5、乙方逾期一个月不缴纳档位租金及有关费用的。二审中，霍胜向本院提交“申请法院调查取证申请书”，申请本院向广州市公安局荔湾区分局站前派出所调取该派出所处理和某公司抢夺霍胜货物及殴打霍胜案件的证据、笔录材料。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对霍胜的上诉意见，本院认定如下：一审法院认定涉案《天富大厦档位租赁合同》合法有效正确，本院予以确认。和某公司依约将涉案档位交付霍胜使用，霍胜应按合同约定按时交纳租金。根据《天富大厦档位租赁合同》的约定，霍胜逾期一个月不缴纳档位租金及有关费用的，和某公司有权终止合同、收回档位并案该合同第十条向霍胜追讨违约金。霍胜自2016年8月起欠付租金，至2016年10月16日和某公司向霍胜发出《解除合同暨催收欠款通知书》时，上述合同约定的和某公司有权终止合同、收回档位并案该合同第十条向霍胜追讨违约金的条件已成就。一审判决确认涉案《天富大厦档位租赁合同》于上述《解除合同暨催收欠款通知书》送达霍胜之日即2016年10月18日解除，霍胜向某维公司腾退涉案档位、支付所欠租金、电费及场地使用费，并计付逾期支付租金、电费的违约金，并无不当。霍胜上诉主张“预付的三个月租金可用于抵扣所欠租金”、“该预付的租金不能作为违约金处理”，与涉案《天富大厦档位租赁合同》关于“预付三个月租金”的约定不符，其实际占用档位而拒付租金、电费，亦不符合先履行抗辩权的成立要件，其上诉请求确认《天富大厦档位租赁合同》于2016年12月21日解除，不同意向某维公司腾退涉案档位、支付所欠租金、电费及场地使用费并计付逾期支付租金、电费的违约金，均缺乏理据，本院不予支持。关于霍胜二审中向本院提出的调查取证申请。首先，霍胜如认为其上诉提及的和某公司“抢夺货物及殴打行为”造成其损失，可另循合法途径解决，本院本案不予审理。其次，其该项调查取证申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的关于“可以申请人民法院调查收集证据”的条件，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，该举证责任应当由当事人自行承担。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，霍胜在本案二审中提出该项申请，显然已经超过举证期限。故对其该项申请，本院不予准许。综上所述，霍胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110元，由上诉人霍胜负担。本判决为终审判决。审判长  万力平审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一七年六月五日书记员  杨仁义