上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2844号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国科学院沈阳科学仪器股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区新源街1号。
法定代表人：雷震霖，董事长。
委托诉讼代理人：赵志东，北京尚公（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐武平，北京尚公（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海万荟半导体设备有限公司，住所地上海市松江区文翔东路58号1幢第3层302室。
法定代表人：肖东雷，总经理。
委托诉讼代理人：陈宇，上海达隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈洪明，上海达隆律师事务所律师。
上诉人中国科学院沈阳科学仪器股份有限公司（以下简称中科仪公司）因与被上诉人上海万荟半导体设备有限公司（以下简称万荟公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二(商)初字第2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人中科仪公司的委托诉讼代理人赵志东、唐武平，被上诉人万荟公司的委托诉讼代理人陈宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中科仪公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回万荟公司的一审全部本诉诉请，并改判支持中科仪公司关于万荟公司向中科仪公司支付逾期交货违约金278,380元，及万荟公司赔偿中科仪公司维修机器垫付费用137,620元的一审反诉诉请。事实和理由：一、万荟公司未完全、适当履行合同义务，设备仍处于调试过程中，合同约定付款条件未成就，中科仪公司无付款义务。二、中科仪公司自收到货物始便一直就质量问题与万荟公司进行沟通，并非未提出质量异议。三、一审法院认为本案双方约定的逾期交货违约金过高，并将其调整为日万分之七，无法律依据。四、中科仪公司因万荟公司提供不符合质量约定的货物，为配合万荟公司调试，向案外第三方购买设备，提供调试条件，进行维修支出十余万元，亦证明中科仪公司积极主张质量异议，因此发生的费用应由万荟公司承担。
万荟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
万荟公司一审诉讼请求：1.判令中科仪公司支付货款899,500元；2.判令中科仪公司支付逾期付款利息损失（以899,500元为基数，自2013年3月1日起，算至实际清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
中科仪公司一审反诉请求：1.解除中科仪公司与万荟公司两份买卖合同，判令中科仪公司将合同项下标的物退还万荟公司，万荟公司返还已付款179,500元；2.判令万荟公司支付逾期交货违约金278,380元；3.判令万荟公司偿付中科仪公司为维修机器垫付费用137,620元；4.判令万荟公司赔偿中科仪公司因提供不合格产品造成的损失7,460,000元。
一审法院认定事实：2012年4月12日，中科仪公司作为甲方，万荟公司作为乙方签订合同一，约定，甲方向乙方采购TMA供液装置、TMA汽化器供气装置各一套，合计价款900,000元，约定付款方式为设备调试完，验收合格，并稳定运转90日内，支付80%货款；系统调试完稳定运转一年内或质保期满十日内支付20%质保金；货物质保期一年，自设备稳定运行之日起算质保期；交货时间在2012年5月10日前；货物到达现场，甲方验货，并由双方签字确认；乙方负责货物安装及调试，直至货物正常使用，最终验收在此之后进行，如货物不能通过验收，乙方无条件同意甲方退回，退还甲方所有货款，并赔偿因此给甲方造成的各种损失；乙方迟延交货，应承担合同货款每日0.3%的违约金。
同年4月27日，双方签订合同二，约定中科仪公司向万荟公司采购TMATANK、TMA液体、NO2盘面等，合同价款179,000元，付款方式为合同签订后七日内支付50%预付金，设备到达现场后七日内支付剩余50%，交货期为2012年5月10日前，另约定验收义务、迟延交货违约责任等。
中科仪公司于2012年4月28日转账付款89,500元，款项用途为“气体”，于2012年12月6日转账付款90,000元，款项用途为“供液装置”。
另查明，在合同履行中，双方工作人员通过电子邮件进行沟通。2012年11月30日，中科仪公司员工发送邮件，表示：“感谢你这几天辛苦的工作，保证TMA的设备能够正常运行，系统能够达到的性能都在文件中标注了，只有一处做了改动：1、我们液态源配备的不是两个10L罐子，而是两个5L的，与合同不符。”12月21日，万荟公司员工发送邮件，列举共计九项问题点及解决措施，表示：“从现场双方确认的主要问题以及和您（中科仪公司）这边电话沟通，对相关说明如下：1.AV28有微量内漏（暂时不影响设备的运行）。2.HI-80真空泵故障
---维修费用较高，双方需要协商或不维修直接退还给贵公司自行处理。3.供液罐顶端遗失3/4plug1个---
采购。……4.Pigtail连接供液罐处影响称的读数。……5.气化器装置你们的液位计没有液位报警。……6.设备符合国家标准消防规范，特种其他安全规范和环保规范的相关证明文件。……7.供液柜与蒸发柜之间的管路不能自动吹扫，……8.管路只能手动检漏。……9.TMA流量计SKY主设备无法实现自动控制。……另外，您反馈的Ar停止供应，TMA供应设备停止的问题，……”。中科仪公司当日复函，表示如上问题描述符合实际情况。12月25日，万荟公司再复函，表示：“如电话沟通，我大致起草的一份设备的初步验收结果，由于设备交货已经有一段时间，由于这些不影响系统正常运行的问题导致无法验收，我方想和您这边协商先验收设备，我方由于Parts的交货期原因在2-3个月左右完成现场问题的改善。1、5两项等我们双方确定时间即可至现场解决，其余部分我们已经开始采购流程。”中科仪公司复函，表示会积极沟通，尽量缩短该项目的验收时间。2013年7月9日，万荟公司发送邮件，提出就讼争设备问题，其已做好准备，待通知后安排工程师现场解决问题。中科仪公司复函，表示讼争设备已经准备包装发货，管道已拆除，无法满足系统工作，待可以运行时再行通知。8月7日，万荟公司发邮件，询问何时安排讼争系统改善事项。中科仪公司表示会及时通知对方。2014年9月17日，万荟公司发邮件，表示“关于TMA设备的调试，我同事P和辛某已到锦州现场和张经理一起检查过设备，发现该设备有几个阀门出现问题，我公司决定免费帮您更换掉。关于付款我和张经理有过沟通，希望您能先帮我们付40万元，剩余58万，待设备重新调试完，您再付。……”
一审庭审中，万荟公司提供中科仪公司员工张健业务日记一组，其中2012年11月26日今日作业事项记载“设备启动延期到明天”，明日作业事项记载“设备验收”；11月27日今日作业事项记载“今日设备系统检查完毕”；11月29日今日作业事项记载“设备维护业务进行完毕”，明日作业事项记载“明日关于验收书签字工作进行”，万荟公司欲通过上述证据证明设备实际已经调试完毕，具备了验收条件。中科仪公司对该证据真实性没有异议，但认为上述记述并非正式验收报告，期间一直在对设备进行修正。中科仪公司提供现场照片及网站截图一组，证明存放在锦州的机器就是万荟公司提供的设备，万荟公司对该证据不认可，确认其中有铭牌的机器为万荟公司供应，另一台不认可。中科仪公司提供配置和功能明细表及故障明细一组，证明讼争设备存在诸多问题，未能通过验收。万荟公司对该证据不予认可，认为上述证据并无其员工确认，也无法确认证据形成时间。中科仪公司提供物品签收单一份，证明万荟公司直至2012年7月15日交货，迟延交货65天。万荟公司对该证据不予认可，认为其上仅有中科仪公司人员签字，并无万荟公司人员签字。中科仪公司提供其与案外人A公司合同一份，证明其为了配合验收垫付款项购买材料，提供其与案外人锦州XX有限公司合同一份，证明其为履行该合同而采购万荟公司产品，但因万荟公司产品不合格，导致其无法向案外人交货，造成巨大损失。万荟公司对上述两组证据均不认可。
一审审理中，经中科仪公司申请，一审法院委托浙江省机电产品质量检测所（以下简称机电检测所）对讼争设备是否符合合同及技术指标进行鉴定。机电检测所在对现场勘验后出具鉴定说明，对设备情况描述如下：1、TMA供液装置，铭牌信息为“CSK”，外壳玻璃门有部分破裂，外部破裂可能性较大；内部零部件外观完好，使用方将接管进行过更换；2、TMA供气装置，外壳标记“WTW”“WAY-
WISE”，内部零部件外观完好，灭火器及液体罐与设备拆分。鉴定意见为：该TMA系统存在部分部件的改动，具体为（1）TMA质量流量计改动；（2）连接TMA液态罐八分之一寸波纹管改动；（3）关于系统配备吹扫和动力气功能的相关管路改动；（4）HI-80真空泵维修替换。专家组认为第2项对整个系统功能实现影响不大，第1、3、4项改动会对系统功能产生较大影响，如继续顺利鉴定，需将改动部分恢复到原来状态，其后再对设备维护调试基础，继续鉴定。万荟公司对鉴定说明描述的现场没有异议，但认为无法证明供液装置为其提供，并认为所有改动均为中科仪公司自行改动。中科仪公司对现状以及专家组判定没有异议，但认为万荟公司取走部分装置，要求万荟公司返还后，恢复原状，继续鉴定。
一审法院认为，万荟公司与中科仪公司之间的买卖合同成立并生效，对双方具有约束力。双方对于未付货款金额不持异议，一审法院予以确认。中科仪公司提出的诉讼请求，以解除合同为基础的退货退款，及损失赔偿。因此，本案争议焦点在于万荟公司提供的货物是否存在质量问题，若存在质量问题，则该质量问题是否已经构成根本性瑕疵，以致中科仪公司的合同目的无法实现，若不存在质量问题，或该质量问题不构成根本瑕疵，则万荟公司是否完全、适当的履行了合同约定的义务，付款条件是否已经成就。
为证明万荟公司提供的货物存在质量问题，中科仪公司申请对讼争设备进行鉴定，然鉴定机构及双方当事人对现场进行勘验后，确认设备重要部分已进行过改动、拆除。中科仪公司提出上述改动、拆除为万荟公司所为，或得到万荟公司同意，但其提供的电子邮件等证据尚不足证明上述观点。中科仪公司的其他证据亦不能证明万荟公司交付标的构成根本性违约，因此，一审法院对于中科仪公司要求解除合同、退货退款及赔偿损失的诉讼请求，难以支持。同时，因缺乏相关证据予以证明，中科仪公司关于垫付维修费用的主张，一审法院亦不予支持。
在审查双方提供的证据后，一审法院认为，万荟公司缺乏直接证据证明其已完全、适当履行合同义务，但综合双方提供证据来看，万荟公司的证据明显占优，能够证明其积极履行合同义务，而中科仪公司在履约过程中，怠于行使权利及义务，包括未能配合调试、验收，及时提出质量异议等，由此，所产生后果应由中科仪公司自行承担。具体分析如下：首先，没有任何证据证明自2012年7月收取货物后，直至万荟公司起诉，长达三年时间里，中科仪公司作为买受人曾主动提出任何质量异议，反之，从双方的往来邮件可以看出，万荟公司多次要求调试、解决问题，而中科仪公司从未作出正面回应。中科仪公司在明知货物“存在质量问题”的情况下，未能积极主张权利，与常理不符。其次，中科仪公司分别支付89,500元及90,000元，万荟公司认为，上述款项系支付合同一10%价款以及合同二50%价款，中科仪公司认为上述款项系支付合同一100%价款及合同二项下500元。根据付款时间及付款用途备注，一审法院采信万荟公司说法。结合双方合同约定，合同一的首笔款项付款条件为“设备调试完，验收合格，并稳定运转90日”，从中科仪公司的付款行为，一审法院有理由相信，中科仪公司在该时间点认可该条件已经成就。再次，中科仪公司在2013年将设备出售给锦州XX有限公司，并将货物交付给锦州XX有限公司，按照常理推断，上述行为亦是对讼争设备予以认可。综上所述，一审法院根据民事诉讼法证明标准，认定万荟公司已经履行合同义务，中科仪公司应当支付相应对价，但对万荟公司所主张的逾期付款利息损失，不予支持。
此外，中科仪公司在合同继续履行的情况下另主张逾期交货违约责任。对此，一审法院认为，万荟公司作为货物出卖方，在否认中科仪公司的凭证后，无法提供相应凭证证明其按期交货，因此，一审法院结合双方电子邮件等证据，采信中科仪公司说法，确认万荟公司于2012年7月15日交货。根据双方合同约定，万荟公司应当承担逾期交货违约责任，然中科仪公司主张的违约金计算标准过高，一审法院将此调整为每日万分之七，经计算上述逾期交货违约金为40,950元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中科仪公司于判决生效之日起十日内偿付万荟公司货款899,500元；二、万荟公司于判决生效之日起十日内偿付中科仪公司逾期交货违约金40,950元；三、驳回万荟公司其余诉讼请求；四、驳回中科仪公司其余反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费12,795元，反诉案件受理费34,822元，鉴定费43,816元，合计诉讼费91,433元，由万荟公司负担405元，由中科仪公司负担91,028元。
本院二审期间，中科仪公司围绕上诉请求提供如下证据材料：1、2012年8月25日、2012年10月24日的电子邮件两份，证明万荟公司工作人员对IH80真空泵进行维修替换。2、2012年9月18日的电子邮件，证明万荟公司发邮件称需要对设备进行改善。3、2012年11月11日、2012年11月22日、2013年2月26日电子邮件，证明万荟公司在邮件中提到对相关管线、排管更换、维修的过程。4、2012年9月17日、2013年1月15日电子邮件，证明万荟公司对蒸发罐、保护壳改造、更换。5、2012年12月25日的电子邮件，证明中科仪公司发送邮件指出的9大问题，万荟公司回复表示1、5两项至现场解决，其他部分已经开始采购流程。
中科仪公司还申请证人辛某出庭作证，证明辛某全面参与并负责系争设备项目，证明系争设备质量不合格，无法满足中科仪公司的要求、未通过验收，且设备系由万荟公司更改。证人辛某陈述，其曾是万荟公司的员工，中科仪公司向万荟公司所购买的设备，该期间的技术包括维修更换是由其负责的，设备的调试是由其和万荟公司金部长进行的，但具体设备调试时间记不清了。TMA系统中存在的四个问题的改动是其改动的。系争设备虽进行调试，但未经调试合格。后其因被万荟公司开除而离职。
万荟公司未于二审期间提供新的证据材料。
经庭审质证，万荟公司首先认为中科仪公司提供的证据材料均不属于二审新证据。且认为该些邮件均是在万荟公司设备调试之前，万荟公司进行调试是从2012年11月21日开始，所有的问题在调试阶段均已排除。对于辛某的证人证言，万荟公司认为辛某在现场调试并不是起主要作用，其主要起沟通翻译的作用。辛某陈述2012年离开万荟公司，又陈述2014年调试，前后矛盾，故辛某的证言不能证明中科仪公司的证明目的。
本院经审查认为，中科仪公司提供的证据材料、证人证言不能证明其所欲证明的目的，且超过举证责任期限，不属于二审新证据，故本院不予采信。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于万荟公司提供的货物是否存在质量问题，以及中科仪公司的付款条件是否成就的问题。本院认为，首先，合同一的首笔付款条件为设备调试完、验收合格，并稳定运转90日，中科仪公司确认其于2012年4月28日、12月6日分别付款89,500元、90,000元，其中，89,500元系合同一项下10%货款，90,000元为合同二项下50%货款，故依据合同约定中科仪公司的付款行为系对设备验收合格的认可。其次，合同约定万荟公司负责货物安装及调试，直至货物正常使用，最终验收再此之后进行，如货物不能验收通过，万荟公司无条件同意中科仪公司退回，退还中科仪公司所有货款，并赔偿因此给中科仪公司造成的各种损失。依据合同约定，中科仪公司若认为万荟公司提供的设备未能验收合格，则中科仪公司享有退货的权利。但自2012年7月中科仪公司收货后，中科仪公司从未对万荟公司提出退货的要求，本院有理由相信，中科仪公司对系争设备的质量问题系认可。再次，2013年中科仪公司即将系争设备售予案外人锦州XX有限公司，并已交付，从常理上推断，亦是中科仪公司对系争设备质量的认可。综上所述，本院认定万荟公司已经履行合同项下的义务，中科仪公司付款条件已成就，应当向万荟公司支付剩余货款。二、关于中科仪公司主张的逾期交货违约责任问题，一审法院确认万荟公司于2012年7月15日交货，存在逾期交货的事实，现双方对此均无异议，中科仪公司主张按日千分之三计算逾期交货违约责任，一审法院认定该计算标准过高，并将此调整为每日万分之七，判决万荟公司应向中科仪公司支付逾期交货违约金40,950元，并无不当，本院予以维持。三、关于中科仪公司主张万荟公司偿付其为维修机器垫付费用问题，因中科仪公司的该项主张缺乏相应的事实和法律依据，且未能提供有效证据予以证明，故本院对此不予支持。
综上所述，中科仪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,270.95元，由上诉人中国科学院沈阳科学仪器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩朝炜
审 判 员 胡玉凌
代理审判员 庞建新
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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