湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00779号
上诉人（原审被告）牟利元，农民。
委托代理人汪琦，湖北利佳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）肖才兵，农民。
上诉人牟利元为与被上诉人肖才兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服利川市人民法院（2014）鄂利川民初字第00759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
被上诉人肖才兵一审时诉称，2013年10月12日，被告因旧房改造，雇请了原告等六人为其倒现浇，由于第一层的撑棒断裂，导致现浇垮塌，将在三楼做工的原告摔到了一楼，造成原告胸10椎体骨折，在利川市中医院住院治疗31天，经法医鉴定，原告所受损伤构成九级伤残。请求法院判令被告赔偿原告医疗费、住院生活补助费、误工费、护理费、法医鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金，共计93100.10元，并由被告承担本案的诉讼费用。
上诉人牟利元一审时辩称，1、原告起诉的事实与客观事实不符。被告将到现浇的整体工程作价1200元承包给张锦祥，原告是受张锦祥雇请提供劳务，被告应该是张锦祥；2、原告诉讼请求中的误工费计算有误，应参照农村人均纯收入的标准计算；后续治疗费未实际发生，不能作为原告的实际损失主张权利；3、原告肖才兵受伤后，被告已垫付医疗费17000元。综上，原告起诉缺少事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明，被告牟利元家修建房屋，让在自家做工的张锦祥喊几个人挑砂浆，双方口头约定：挑砂浆者自带扁担、锄头，被告提供撮箕和原材料，将水泥、碎石、碾沙搅拌成混凝土后从一楼挑到二、三楼的水泥模板上，并大致掏平即可，被告另行请人用机器将其夯实，工作时间大概为几个小时，按每人200元支付工资。2013年10月12日晚，肖才祥、王术学、龚元范、牟伦福以及原告肖才兵受张锦祥的邀约到被告家里为其挑砂浆，由于被告家里二、三楼的现浇板是当天同时浇灌，均用撑棒（木棒）予以支撑。浇灌过程中，由于一楼支撑模板的撑棒断裂，使二、三楼的现浇同时垮塌，导致在三楼做工的原告从三楼摔至一楼受伤。原告受伤后，被告将其送往利川市民族中医院住院治疗，经医生诊断为胸10椎体骨折，头皮血肿以及右膝部软组织损伤。原告住院期间由其妻进行护理，在市民族中医院住院31天，共用去医疗费33601.50元，被告在原告住院期间为其垫付了医疗费16900元。2014年3月3日，原告经利川市腾龙法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人肖才兵之伤残程度为九级伤残、其伤后治疗和休息时间可计算至定残前一日、后期内固定物取出治疗费用预计需12000元”。原告因鉴定共支出了鉴定费1900元、拍片费180元、照相费70元。因双方协商未果，原告遂诉至法院，要求被告赔偿其医疗费34608.50元、住院生活补助费1550元、误工费9464元、护理费2095.60元、法医鉴定费1970元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金31412元，合计93100.10元。庭审中，原告方将残疾赔偿金按照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准变更为35468元，合计97156.10元。被告对原告的伤残等级鉴定不服，于2014年6月16日向法院书面申请进行重新鉴定，双方协商选择了鉴定机构，被告于2014年7月15日书面撤回了该申请。
另查明，原告与张锦祥等六人长期在一起做工，任何一人揽到工作就邀约其他人一起做工，从中并无任何提成。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告应邀为被告提供劳务，劳动条件和劳动场所均由被告提供，原告按被告指示从事劳务，接受被告的管理。原告的工作只是将搅拌好的混凝土挑到指定的地点，而具体完成将混凝土用振动板平整成现浇板的工作系其他人员，原告为被告提供的只是劳务本身，而非具体的劳动成果，原、被告之间形成的系劳务关系。张锦祥只是对原告进行了邀约，从中并未获得利益，双方不存在雇佣关系。对被告辩称原告系张锦祥雇请，张锦祥与被告之间形成承揽关系，被告不应承担赔偿责任的意见，法院不予采纳。原、被告双方在庭审中对因撑棒断裂导致现浇板垮塌致使原告受伤的事实均认可，原告受被告安排从事劳务，对损害结果的发生不存在过错，不应承担民事责任。被告对其提供的劳动场所未尽安全保障义务，使劳动场所存在严重的安全隐患，导致了损害结果的发生，应承担全部责任。因此，原告要求被告赔偿其因受伤产生的各项费用的请求，予以支持。
原告从2013年10月13日入院至定残前一日2014年3月2日，共141天。庭审中原告将残疾赔偿金按照2014年的标准予以了变更，因此，其误工费和护理费应参照2013年度全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入中农林牧渔业的标准22886元／年予以计算，残疾赔偿金应参照2014年度农村居民人均纯收入标准8867元／年予以计算。原告因骨折行内固定治疗，待骨折愈合后需行内固定物取出手术，其后续治疗费用在鉴定结论中已明确为必然会发生的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，因此，被告在庭审中辩称后续治疗费未实际发生不应支持的意见，不予采纳。但原告在计算赔偿数额上有误，参照2013年度和2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》原告因受伤所产生的各项费用应计算为：一、医疗费：33781.50元；二、住院伙食补助费：1550元（31天×50元／天）；三、误工费：8840.70元（22886元／年÷365天×141天）；四、护理费：1943.70元（22886元／年÷365天×31天）；五、残疾赔偿金：35468元（8867元／年×20年×20%）；六、后续治疗费：12000元；七、鉴定费：1970元。以上七项费用共计95553.90元，扣除被告已先行垫付的医疗费16900元，被告还应支付原告各项费用共计78653.90元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告牟利元于本判决生效之日起10日内赔偿原告肖才兵因受伤所产生的各项损失共计人民币95553.90元，扣除被告牟利元已支付的16900元，被告牟利元还应赔偿原告肖才兵人民币78653.90元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费731元，由原告肖才兵承担139元，被告牟利元承担592元。
上诉人牟利元不服原判，上诉请求撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原判对双方间法律关系认定错误。双方间应为承揽关系。上诉人将自家房屋二、三楼倒混凝土的工作以1200元的价格交给张锦祥完成，由张锦祥邀约被上诉人等六人完成。因撑棒断裂、倒浇的楼板垮塌，致使工作中的被上诉人受伤。上诉人与被上诉人间不存在控制和从属关系，上诉人只是作为定做人进行提示、监督和检查。上诉人未对工作时间进行限定，只要其完成倒混凝土的工作就可以拿到报酬。上诉人是一次性结算劳动报酬，而被上诉人也是一次性提供劳动成果。二、原审遗漏当事人。被上诉人的损害后果是因为房屋垮塌所致，而房屋垮塌的原因在于承揽人赵朝斌所提供的撑棒发生断裂。所以赵朝斌应是本案责任主体，原审遗漏了这一当事人，程序违法。
被上诉人肖才兵辩称，一、原审认定双方间法律关系完全正确。被上诉人从事的只是倒现浇板工作中最需体力劳动的一部分，无任何技术含量，是标准的提供劳务而非承揽。张锦祥邀约我们其他五人，并未从中提成，工钱平均分配，不存在谁承包的问题。二、原审并未遗漏当事人。虽确系因撑棒断裂而致楼板垮塌继而致伤被上诉人，但被上诉人是给上诉人提供劳务，至于工作场所是否安全应由上诉人负责，造成不安全的原因应由上诉人去追究。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，虽在现实社会生产、生活中雇佣关系易于与承揽关系混淆，但在本案中，双方间法律关系的特征是明显的。首先，被上诉人经案外人张锦祥邀约为上诉人倒现浇板，负责将水泥、碎石、碾沙搅拌成混凝土后从一楼挑运到二、三楼的水泥模板，并大致掏平，上诉人另行雇人将其夯实，从这一过程中不难看出被上诉人等提供的是纯劳务，不含技术含量。其次，从双方事前约定可以看出，支撑模板和夯实砂浆的工作并不包含在被上诉人工作之列，而仅凭被上诉人等六名负责搅拌、挑运工人的工作并不必然导致现浇板这一劳动成果的形成，所以被上诉人提供的并非劳动成果，而是劳务本身。第三，案外人张锦祥只是邀约被上诉人等五名工友共同提供劳务，其本人同工同酬，并未获取中间利益，故并非其承揽后邀约被上诉人工作。所以，双方间应为雇佣关系而非承揽关系。关于上诉人提出的漏列当事人的问题，因本案被上诉人主张的是提供劳务者受害责任这一法律关系，而上诉人主张的案外人赵朝斌并非本案雇主，至于其在架设模板过程中是否有过错则系另一民事法律关系，与本案无关。故赵朝斌不是本案适格诉讼主体，原审不存在漏列当事人的情况。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费592元，由上诉人牟利元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪清淮
代理审判员 郑 玥
代理审判员 张成军
二〇一四年十一月七日
书 记 员 刘继红