山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终897号
上诉人（原审被告)：马二喜，男，1981年9月23日生，汉族，寿阳县村民，现住榆次区。
委托诉讼代理人：边瑞钢，山西晋信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：柴智强，男，1983年1月13日生，汉族，榆次区村民，住本村。
委托诉讼代理人：谢颖，山西英正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭如如，榆次区锦纶法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵杰，男，1984年4月5日生，汉族，榆次区居民，住本区。
委托诉讼代理人：孟翔，山西正名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李飞龙，男，1982年12月5日生，汉族，榆次区居民，住本区。
上诉人马二喜、柴智强因与被上诉人赵杰、李飞龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服榆次区人民法院（2017）晋0702民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马二喜上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人并没有对赵杰实施侵权行为，不应对赵杰的损失承担赔偿责任。二、一审法院采用的鉴定意见错误，于法无据。三、双方本起纠纷，系朋友之间因琐事发生的纠纷，上诉人希望双方能够在互谅互让的基础上协商解决。
上诉人柴智强上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。三、原审判决认定柴智强承担60%的连带法律责任，这一认定是完全错误的，是没有任何法律依据的。
被上诉人赵杰辩称：上诉人马二喜所称一审认定事实错误，没有实施侵权行为，不是客观事实，客观事实是原审三被告均对赵杰实施了侵权行为；上诉人柴智强认为没有殴打赵杰，这在刑事的卷宗和原审的卷宗中都有记载，上诉人是主要的侵权责任人，应该负有主要的侵权责任，和解协议是就刑事部分的民事赔偿达成和解，而不是对柴智强侵权赵杰进行放弃。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李飞龙未到庭，也未提交答辩意见。
一审原告赵杰向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费2444.8元，营养费9600元，误工费9000元，残疾赔偿金113643.2元，精神抚慰金10000元，鉴定费1500元，合计146188元。事实与理由：原告与三被告均系朋友。2016年4月10日晚9点40分，应朋友之约，原告去被告柴智强家喝酒。席间，因喝酒的事原告与被告柴智强、马二喜发生了口角，被告柴智强扬言要打原告，被告马二喜更是扑上来打原告，被朋友拉开后，原告就回家准备休息。但不依不饶的三被告等五人，却追至原告家门口，打电话说要来原告家捣砸。原告怕连累家人，就下楼去见三被告等五人，为防身还随手在腰后别了一把菜刀，刚看到被告等五人，被告马二喜二话不说就照原告左眼打了一拳，接着其他四人不分轻重就开始殴打原告，身后的菜刀还没来得及抽出就被被告们抢走了，而且用抢走的菜刀砍原告，后脑被砍伤。在送被告柴智强去医院时，被告李飞龙、马二喜又对原告拳打脚踢，并用停车墩殴打原告。翌日，原告去医院救治，共花费医疗费2444.8元。后经山西省榆次区司法鉴定中心鉴定为构成伤残九级。
一审法院认定事实：原告赵杰与被告柴智强、李飞龙、马二喜均系朋友关系，2016年4月10日晚，原、被告及案外人王彦君、廉振魏等人在被告柴智强家中吃饭过程中，原告赵杰与被告马二喜因喝酒发生争执，被人劝开后，赵杰回到家中。后被告马二喜想找原告赵杰说清此事，便乘被告柴智强驾驶车辆来到原告居住的榆次区颐景新城小区门口并将原告叫出，被告李飞龙与案外人王彦君、廉振魏随后亦打车赶到。原告赵杰到达小区门口后，在与马二喜对话过程中双方发生争执并发生肢体冲突，被告柴智强、李飞龙及案外人等见状后前去拉架，在打斗过程中，原告赵杰持菜刀将柴智强左手腕部砍伤，原告赵杰亦受伤。经鉴定，原告赵杰因外伤致左髌骨骨折构成轻伤二级；因外伤致双眼眶内侧壁骨折构成轻微伤。被告柴智强因外伤致左桡骨骨折构成轻伤二级。后榆次区人民检察院以原告赵杰犯故意伤害罪提起公诉，原审法院于2017年5月4日作出（2016）晋0702刑初564号刑事判决书，判决“被告人赵杰犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑十个月”，该判决现已生效。原告因该冲突受伤后，前往晋中市第一人民医院门诊治疗，后原告自行委托山西省榆次司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2016年11月21日作出榆次司法鉴定中心[2016]临法医鉴字第801号伤残程度评定意见书，鉴定意见为“被鉴定人赵杰该伤情符合评定为Ⅺ级（玖级）伤残；右眼眶内侧壁骨折，该伤情符合评定Ⅹ级（拾级）伤残”。原告据此诉至原审法院，要求三被告连带赔偿原告医疗费2444.8元，营养费9600元，误工费9000元，残疾赔偿金113643.2元，精神抚慰金10000元，鉴定费1500元，合计146188.2元，并向原审法院提供起诉书、刑事判决书、医药费票据、CT报告及照片一组证明其主张。原审法院于庭审前调取了（2016）晋0702刑初564号案件侦查卷中本案各方当事人在公安机关的询问笔录及晋中市公安局城区分局补充侦查报告书，以查明事发经过。庭审中经质证，原告表示对原审法院调取笔录不持异议，该笔录可证明三被告殴打原告事实，被告柴智强系喝酒发起人存在过错，且赵杰回家后，柴智强又将其约出，柴智强非劝架而是打架造成双方受伤；马二喜打原告以及原告受伤均系事实。被告柴智强表示其是受害人，且其系拉架，其并未打原告，对原告受伤事实不予认可，亦不同意赔偿原告，事实经过以其在公安机关笔录为准；被告李飞龙表示对原告提供证据及损失计算方法均不予以认可，事实经过以公安局笔录为准；被告马二喜亦对原告各项主张不予认可，并当庭申请对原告伤残等级进行重新鉴定。经晋中市中级人民法院委托，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心于2017年10月9日作出晋中一院司鉴中心[2017]残鉴字第279号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、赵杰双眼眶内侧壁骨折、左髌骨骨折，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，不构成伤残级别。2、赵杰双眼眶内侧壁骨折、左髌骨骨折，依照《职工工伤与职业病致残等级》构成九级（玖级）伤残”。经质证，原告表示对鉴定意见第1项不予认可，应采用该鉴定意见第2项；被告马二喜、李飞龙则表示原告伤残等级应采用该鉴定意见第1项，对第2项意见则不予认可。经原审法院主持调解，双方当事人各执己见，未达成一致为本案事实。
一审法院认为：原告赵杰与被告马二喜在被告柴智强家吃饭过程中因喝酒发生争执被人劝开，赵杰返回家中后，被告马二喜又乘坐柴智强驾驶车辆前往原告赵杰居住小区，被告李飞龙与案外人等随后赶到，双方又发生争执，导致原告与被告柴智强分别受伤；原告赵杰与三被告对此冲突的发生均有过错，均应承担相应责任；原告应自行承担40%责任比例。二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当承担连带责任；本案中，关于原告赵杰受伤原因，据公安机关询问笔录及补充侦查报告均不能确定，三被告亦均未提供充分证据证明原告赵杰损害后果不是由其行为造成，故三被告应对原告损害后果的60%承担连带责任。关于原告伤残等级一节，因双方冲突发生在2016年4月10日，故仍应适用侵权行为发生时的标准，即应采用晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出鉴定意见第2项，原告赵杰构成九级伤残，据此产生的伤残赔偿金数额为27352元×20年×20%＝109408元；精神抚慰金原审法院确定为9000元；医疗费依原告提供票据金额累加为2434.3元；因原告并未住院治疗，也未提供医嘱说明需加强营养，故对原告营养费主张不予支持；因原告并未提供其收入证明，对其误工损失原审法院依山西省2016年度居民服务业平均工资标准141.27元/天计算30天，为4238.1元；鉴定费因原告未提供相应票据，原审法院不予支持。综上，原告赵杰的各项合理损失总计为125080.4元，依责任比例，三被告仍应连带赔偿原告该损失的60%即75048.24元。原审判决：一、限被告柴智强、李飞龙、马二喜于判决生效之日起五日内连带赔偿原告赵杰医疗费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费共计75048.24元。二、驳回原告赵杰的其他诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：柴智强、马二喜是否应与李飞龙连带赔偿赵杰医疗费等损失共计75048.24元。针对争议焦点，本院评判如下：
（一）关于马二喜的责任问题。马二喜上诉称，其并没有对赵杰实施侵权行为，不应对赵杰的损失承担赔偿责任。经核实，晋中市公安局城区分局于2016年7月19日作出的晋中公城补侦字【2016】61号补充侦查报告书载明“关于赵杰经鉴定已构成轻伤、轻微伤，是如何造成的问题。经我局对伤者柴智强、马二喜、王彦君、李飞龙、廉振魏进行询问，以上人员均称在整个过程中除马二喜与其发生过推搡外没有其他人对赵杰进行殴打”，故对马二喜的该项上诉主张，本院无法支持。
（二）关于柴智强的责任问题。柴智强上诉称，其没有殴打赵杰，不是本案的侵权人，且赵杰已经放弃了对柴智强的追究权利。经核实，赵杰与马二喜是在柴智强家吃饭过程中因喝酒发生争执，赵杰返回家中后，马二喜又乘坐柴智强驾驶车辆前往赵杰居住小区，再次发生争执过程中柴智强本人也受伤，故柴智强对赵杰受伤一事存在过错，应承担赔偿责任。但因在赵杰故意伤害一案中，柴智强与赵杰达成刑事附带民事和解协议，其中明确约定：“赵杰支付柴智强各项经济损失等共计人民币115000元，柴智强同意做为本次事件民事赔偿的最终解决，双方相互不再纠缠”、“赵杰全部支付柴智强赔偿款115000元后，双方就此事互不追究”，故对柴智强所称赵杰放弃此事追究权利的主张应予支持，柴智强在本案中不应再履行赔偿义务。
（三）关于赵杰的伤残等级问题。针对赵杰伤情，榆次司法鉴定中心于2016年11月21日作出鉴定意见：被鉴定人赵杰左髌骨骨折、左眼眶内侧壁骨折符合评定为玖级伤残；右眼眶内侧壁骨折，符合拾级伤残。晋中市第一人民医院于2017年10月9日作出鉴定意见：1、赵杰双眼眶内侧壁骨折、左髌骨骨折，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，不构成伤残级别。2、赵杰双眼眶内侧壁骨折、左髌骨骨折，依照《职工工伤与职业病致残等级》构成九级（玖级）伤残。因双方冲突发生在2016年4月10日，原审认为应适用侵权行为发生时的标准，即采用晋中市第一人民医院作出的鉴定意见第2项，赵杰构成九级伤残，符合法律规定。
（四）关于赔偿责任比例问题。晋中市公安局城区分局于2016年10月18日作出的补充侦查报告书载明“经查证，我局认为赵杰的伤情不排除是马二喜、李飞龙、王彦君在追赶赵杰时，自行摔伤造成的”，结合公安机关对本案当事人所作的询问笔录以及赵杰伤情程度，可以认定本案当事人对本次事故的发生均有过错，赵杰自行承担50%责任较为合理、公平。柴智强、马二喜、李飞龙应共同赔偿赵杰各项损失共计125080.4×50%=62540.2元，扣除柴智强本应承担的20846.7元，马二喜与李飞龙还应连带赔偿赵杰医疗费等损失共计41693.5元。
综上，上诉人柴智强、马二喜的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持榆次区人民法院（2017）晋0702民初109号民事判决第二项；
二、变更榆次区人民法院（2017）晋0702民初109号民事判决第一项为：限李飞龙、马二喜于本判决生效之日起十日内连带赔偿赵杰医疗费等损失共计41693.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3222元，由赵杰负担1611元，李飞龙、马二喜共同负担1611元。二审案件受理费3353元，由赵杰负担1853元，马二喜负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 段 锋
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年六月二十日
书记员 商思慧