云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终59号
上诉人（原审原告）云南盛天江建筑工程有限公司。住所地：昆明市龙泉路上马村泰旸欣城***号商铺。
法定代表人孔瀚樟，总经理。
委托代理人周瑞华，男，汉族，云南盛天江建筑工程有限公司员工。
委托代理人郑菲，云南伟欣律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陆良港华燃气有限公司。
住所地：陆良县同乐大道***号。
法定代表人沈盛伟，总经理。
委托代理人周林，云南徐国军律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南盛天江建筑工程有限公司因与被上诉人陆良港华燃气有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服(2015)陆民初字第1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭于2016年2月1日公开开庭进行了审理，上诉人云南盛天江建筑工程有限公司的特别授权代理人周瑞华、郑菲，被上诉人陆良港华燃气有限公司的特别授权代理人周林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院确认的事实是：2014年7月15日，原告云南盛天江建筑工程有限公司与被告陆良港华燃气有限公司签订了《加气站罩棚装修合同》，合同约定工程内容为陆良港华燃气CNG加气站罩棚装修（包含：罩棚檐面铝塑板、罩棚上亚克力标识及文字、铝塑板包柱子、站内安全警示牌、储罐喷字、排水管、减速带等罩棚照明及其他附属设施安装，详见附件：陆良港华燃气有限公司CNG加气站罩棚装饰装修综合价格表内容。）合同附件的内容包括项目名称、规格、数量、单位、材料及做法、单价、合价，其中项目名称包括吸塑发光标志、吸塑发光文字、吸塑发光英文字母、吸塑发光灯带、罩棚三周贴反光膜、出入口指示灯箱、站内安全警示牌、交通标线及箭头、罩棚四周装饰、罩棚立柱装饰、站内交通减速带、加油加气站专用防爆灯、罩棚排水管、气罐喷标识及处理、罩棚内电气配电缆及配管。另有备注：以上工程量完工后，可能有所变动，与实际量可能有出入，结算时实际量为准，报价不含土建部分。本工程定价方式为工程内容范围内的固定总价合同，合同价款为456365.8元。合同价款内容包括承包范围内的工程原、辅材料，构件制作、运输、工程安装费以及税金。竣工验收后按合同约定方式进行结算。本合同由发包方委托云南科禹建设监理咨询有限公司进行监理。监理公司委派杨维林为现场监理工程师。工程质保金为合同总价的5%，保修期工程竣工验收合格起满一年。被告陆良港华燃气有限公司按照合同约定于2014年7月21日支付合同总价的30%即136909.74元作为预付款，主体材料和施工人员进场后，被告陆良港华燃气有限公司于2014年8月4日支付了合同总价20%即91273.16元的进度款。二次共计支付合同总价50%的工程款228182.9元。2014年8月11日，原告云南盛天江建筑工程有限公司开始施工，工程完工后，原告云南盛天江建筑工程有限公司经自检和监理人员的初步验收于2014年10月1日向被告陆良港华燃气有限公司报请验收。经原告方、被告方及监理方分别派出代表组织验收于2014年12月6日形成工程竣工验收纪要，验收情况经三方代表签字确认如下：1、储罐罐体字体喷涂颜色较深，效果欠佳，该瑕疵不影响生产，不需要整改；2、站内有一盏应急灯不亮，需要更换调试；3、站内安全警示牌脱落，需要加固处理；4、吸塑发光带板槽厚度不符合公司招标要求，实际厚度2.2mm，公司要求厚度3mm，不影响工程质量，不要求整改，但结算费用另行商定；5、站内交通减速带因站外土建施工影响，还未施工，由施工单位提交材料，建设单位自行施工完成；6、交通标线及箭头项目没有施工，费用从结算款中扣除。对验收存在的问题，原告云南盛天江建筑工程有限公司除整改了验收纪要中第5项提供了交通减速带外，对其他需要整改和另行协商的事项并未进行，对其他需要整改和另行商定的事项，诉讼过程中，双方同意从合同总价款中扣除26710元。在施工过程中，原告云南盛天江建筑工程有限公司提供了材料和完成了如下事务（即工程签证中的事项）：1、消防应急灯16盏；2、安装应急灯、出入口指示灯配电缆320m；3、安装应急灯、出入口指示灯及配管配电320m；4、出入口指示灯箱布线管人工开挖土石方5.6平方米；5、出入口指示灯箱布线管人工回填土石方5.6平方米；6、出入口指示灯箱基座现浇混凝土0.4平方米；7、罩棚四周增加工程量20平方米；8、喷加气机面板标识8块；9、配电围墙开槽、安装控制器1组；10、消防应急灯插板16个。被告陆良港华燃气有限公司仅认可前述第8项、第10项为增加的工程量，造价为5600元。因该工程拖欠农民工工资，2015年6月2日，被告陆良港华燃气有限公司代原告云南盛天江建筑工程有限公司支付农民工工资26675元。
原审法院认为，本案主要争议的焦点问题：一、除被告认可原告工程签证中的第8项、第10项为增加工程量，其他项是否属于增加的工程量？二、原告诉请的违约金应否支持？针对争议焦点一，原告云南盛天江建筑工程有限公司认为工程签证中的10项均属于增加的工程量，要求支付增加量的工程款34736.35元，被告陆良港华燃气有限公司仅认可工程签证中的第8项、第10项为增加的工程量，价款为5600元，其余项属于合同总包干价中的工程内容，不应再另行支付工程款。双方签订的《加气站罩棚装修合同》工程内容明确约定不含土建工程，同时该合同的附件备注栏也明确记载报价不含土建部分，故工程签证中的第4项、第5项、第6项均属土建部分，应当属于增加的工程量，根据原告提供的建筑安装工程直接工程费计算表中所示，该三项费用为249.8元+118.05元+342.51元＝710.36元，该土建部分的费用应当作为增加的工程量，由被告陆良港华燃气有限公司支付。就工程签证中的第1项、第2项、第3项、第7项、第9项是否属于增加的工程量，还是属于合同总包干价范围内的工程量，结合双方的合同约定的工程内容，第1项为消防应急灯、第2、3项为安装应急灯的配件部分，第7项罩棚四周装饰、第9项配电围墙开槽、安装控制器，属合同中约定的工程内容，不属于增加的工程量，应当包含在固定总价范围内。综上，原告提交的工程签证中的第4项、第5项、第6项、第8项、第10项，合计价款6310.36元应在合同总价之外计费，其他项应包含在合同总价范围内。针对争议的焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案原告云南盛天江建筑工程有限公司在竣工验收后，针对存在的需要整改问题应先履行其义务，而作为合同先履行义务的一方，经被告陆良港华燃气有限公司及监理公司催告后未积极进行整改或者与原告合理磋商，致使其未完全履行其义务，被告陆良港华燃气有限公司有权拒绝其要求支付工程尾款的请求，故被告陆良港华燃气有限公司不存在违约情形，其诉请要求被告陆良港华燃气有限公司承担违约责任的理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……”原告云南盛天江建筑工程有限公司在完成工程并经验收后，针对存在的问题应当积极进行整改，诉讼中双方对整改事项达成扣除部分工程款后，被告陆良港华燃气有限公司应当支付其他工程款。合同约定保修期间自工程竣工验收合格之日起一年，因工程竣工验收时间是2014年12月6日，竣工验收时存在问题，双方对存在的问题于诉讼中即2015年11月13日经原审法院主持调解后方达成一致意见，其质保期应从2015年11月13日起算，故原告诉请支付合同总价5%的质保金22818.29元不予支持，应待质保期满后方享有诉权。综上所述，被告陆良港华燃气有限公司除已支付的前二期50%的工程款外，还应支付原告云南盛天江建筑工程有限公司第三期工程款即合同总价的30%即136909.74元，第四期支付15%的工程尾款68454.87元，合计205364.61元，再扣除因原告对验收后存在的问题需要整改的部分而未进行整改所产生的费用26710元，被告陆良港华燃气有限公司代原告云南盛天江建筑工程有限公司支付的农民工工资26675元，还需支付工程款151979.61元。另外再加上被告认可的增加工程量和土建的工程款6310.36元，合计158289.97元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十六条之规定判决：一、由被告陆良港华燃气有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南盛天江建筑工程有限公司装饰装修工程款158289.97元。二、驳回原告云南盛天江建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7511元，减半收取3755.5元，由被告陆良港华燃气有限公司负担1755.5元，原告云南盛天江建筑工程有限公司负担2000元。
一审宣判后，云南盛天江建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判第一项，改判由被上诉人支付229259.25元工程款及违约金184828.15元，合计414087.4元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一审认定事实不清，适用法律错误，被上诉人违约在先，一审却认定是上诉人违约在先，对上诉人主张的违约金不予支持。增加的工程量有10项，合计价款为34736.35元。被上诉人在2014年10月1日就将工程投入使用，依据合同视为验收合格，被上诉人也没有主张质保金，一审判决扣留质保金，没有任何依据。
被上诉人陆良港华燃气有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人云南盛天江建筑工程有限公司认为工程签证中的10项均属于增加的工程量，从双方的合同约定来看，工程签证中的第1项、第2项、第3项、第7项、第9项属合同中约定的工程内容，不属于增加的工程量。第4项、第5项、第6项系土建部分，属于增加的工程量、第8项、第10项被上诉人认可属于增加的工程量，原审对此事实认定清楚，上诉人的该上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案上诉人对工程存在的需要整改问题，属合同先履行义务的一方，其未履行义务，被上诉人陆良港华燃气有限公司有权拒绝其要求支付工程尾款的请求，上诉人主张被上诉人承担违约责任的理由不成立。上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7511元，由上诉人云南盛天江建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 王 勇
审判员 孙靖然
审判员 孙树平
二〇一六年三月十五日
书记员 阮靖涵
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