上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第1230号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人王耀华，男，1970年12月25日出生，汉族，住本市漕宝路XXX弄XXX号XXX室；因涉嫌贪污罪于2015年1月7日被上海市长宁区。辩护人李欣，上海明伦律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2015]1178号起诉书指控被告人王耀华犯职务侵占罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，先后公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院先后指派检察员朱某某、归某某出庭支持公诉，被告人王耀华及其辩护人李欣先后到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查而延期审理。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：被告人王耀华于2007年8月进入上海纺某装饰有限公司(以下简称“纺某公司”)工作，后担任纺某公司纺某品四分公司总经理兼进出口六部经理，并以部门负责人身份同纺某公司签订经营承包合同。被告人王耀华利用职务便利，侵吞纺某公司钱款，分述如下：2007年12月至2009年8月间，被告人王耀华在办理相关业务过程中，虚构其妻柯某某向公司介绍客户或业务的事实，多次向纺某公司骗取佣金共计美金99382元，折合人民币(以下币种除注明外均为“人民币”)683294.94元。根据司法审计，被告人王耀华实际侵吞纺某公司239153.23元。2008年7月至2009年12月期间，被告人王耀华利用担任纺某公司进出口六部经理的职务便利，在为纺某公司采购面辅料及安排加工的过程中，增设其实际控制的上海瀚某贸易发展有限公司(以下简称“瀚某公司”)环节，开票加价，截留纺某公司利润共计XXXXXXX.75元。根据司法审计，被告人王耀华实际侵吞417488.31元。2015年1月5日，被告人王耀华向检察院投案自首，如实供述了上述犯罪事实。为证明上述指控，公诉人当庭宣读及出示了证人瞿某某、柯某某、张某某、华某某、金某某、裴某某、钱某某、袁某某、丁某某、孙某、姜某某、包某某、王某甲等人的证言，相关企业工商登记资料及营业执照、王耀华的劳动合同书及职务证明、纺某公司相关证明及报案材料、上海司法会计中心司法鉴定补充意见书、上海市长宁区人民检察院案发经过说明、扣押财物清单以及被告人王耀华的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人王耀华身为公司企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人王耀华犯罪后能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款的规定，予以惩处。被告人王耀华对公诉机关的指控提出的辩解是：对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有异议，自愿认罪。其虚构佣金和增加瀚某公司开票环节是为了支付编外人员的工资、奖金和差旅费等。辩护人提出的辩护意见是：对本案定性无异议，但起诉书指控被告人王耀华侵占纺某公司合计65万余元，主要事实不清，证据不足。1、佣金数额不能完全认可。2007年8月，王耀华尚在中某联合进出口股份公司担任业务经理，纺某公司为扩大出口和获取更多利润，授意王耀华以纺某公司名义代理出口业务，王耀华按照约定分别获得佣金美元2966元和8928元，这不能认定为王耀华职务侵占数额，因王耀华当时不是纺某公司员工，更谈不上利用职务便利。王耀华担任纺某公司六部经理，和纺某公司是个人承包经营关系，全部业务、费用由王耀华自行解决，王耀华为完成指标聘请了编制外的业务人员帮助工作，因开拓业务而将佣金等用于相关业务以及编制内外员工补贴、工资等费用，应从认定的职务侵占总金额中扣除。2、关于开票加价，截留利润。司法鉴定以瀚某公司对纺某公司及其加工单位合计开出的销项发票对应进项发票相抵扣后，认为取得销售利润XXXXXXX.75元，根据纺某公司与王耀华承包合同考核标准计算，认定纺某公司损失417488.31元。由于司法鉴定这样的计算过于简单和草率，因而鉴定结论不严谨，不具有客观性和公正性，不能作为主要证据被采信。王耀华在具体实施纺某公司已经审定成本和利润的加工业务中，利用自己多年的业务资源使其采购的面料、辅料等价格低于纺某公司审定的成本价格，因瀚某公司也有人员帮其开展业务或和公司本身有其他业务等发生费用，王耀华把进销的差价(所谓利润)留在瀚某公司，用于支付瀚某公司人员、编外业务员工资、业务费用等，没有侵吞据为己有，不存在或不应视为截留纺某公司利润，这是一种违规的关联交易行为，不属于法律意义上的侵占行为，不能作为职务侵占罪的数额认定。3、关于被告人涉嫌职务侵占罪的主观故意。王耀华明知其和纺某公司约定超额利润按比例分成，仍以其妻子名义虚构佣金，冒此风险不合常理。王耀华供认虚构佣金的动机和目的主要有两点，一是出于发放编外人员工资等，二是预留利润以弥补来年亏损。因此，被告人没有直接主观故意，不能因为王耀华在客观上采取了虚构佣金的方法，把全部数额推定行为人具有侵吞或者侵占的直接故意。综上，由于被告人王耀华在承包经营中利用职务之便，采取虚构佣金的不当手法侵占纺某公司钱款共计6.5万余元，数额较大，其行为构成职务侵占罪，但情节轻微，社会危害性不大；被告人王耀华属于初犯、偶犯，具有自首情节，有悔罪意愿和表现，积极退出赃款；其父母年高体弱需要照顾，儿女需要抚养，建议法庭对其免予刑事处罚或判处缓刑。辩护人提供的证据：证人洪某某、宋某某、袁某某、王某乙、胡某、沈某某、张某某的证言，纺某公司合同记录表(出口合同评审记录表)及进出口六部业务亏损表、瀚某公司财务凭证等。经审理查明，2007年至2010年期间，纺某公司共有6家股东单位，其中中国建设银行股份有限公司系股份有限公司。2007年3月至2008年4月，被告人王耀华担任中某联合进出口股份有限公司业务经理；2008年5月至2014年4月，被告人王耀华担任纺某公司纺某品四分公司总经理兼进出口六部经理；主要职责：洽谈承接国外客户订单，按照订单要求组织生产加工、采购订单生产所需的面辅料，定期和客户核对业务进展，了解收付情况，全面完成公司下达的各项年度经济指标和重点工作等。2007年下半年，被告人王耀华与纺某公司总经理瞿某某商谈入职纺某公司事宜，确定在其办理正式入职纺某公司手续前，王耀华的业务通过纺某公司进出口八部经理华某某代为操作。之后，被告人王耀华将业务合同涉及的金额、产品、面辅料商、加工厂、佣金等信息给华某某，华某某代王耀华将合同交给纺某公司评审通过后，由王耀华联系加工厂、面辅料商等进行采购、制作，纺某公司进行付款、出口收汇、支付佣金等。2008年5月1日，纺某公司与王耀华签订二年期限劳动合同；合同到期后，王耀华与纺某公司续签劳动合同直至2014年4月30日止；职位均为纺某公司进出口六部经理。2009年至2012年，王耀华每年代表进出口六部与纺某公司签订经营承包合同书。2009年经营承包合同约定，王耀华代表进出口六部承包上缴利润基数美元40.75万元，超出上缴利润基数余额，由纺某公司与承包部门按35%：65%分成。2007年12月至2009年8月期间，被告人王耀华利用在纺某公司进行业务及担任进出口六部经理等职务便利，虚构其妻柯某某向纺某公司介绍客户或业务的事实，多次将出口合同佣金客户填报为KEJIEOU(柯某某英语名称)，纺某公司据此先后6次将佣金汇入KEJIEOU香港渣打银行账户内共计美元99382元，折合为人民币683294.94元；其中，王耀华通过纺某公司进出口八部华某某代为操作业务获取的佣金分别为美元2966元和8928元。因王耀华及其部门已完成上述年份承包利润指标，根据经营承包合同约定的超出上缴利润基数余额由纺某公司提成35%计算，被告人王耀华实际侵吞纺某公司239153.23元。2008年7月至2009年12月期间，被告人王耀华利用担任纺某公司进出口六部经理的职务便利，在为纺某公司采购面辅料及安排生产加工的过程中，增设由其实际控制的瀚某公司开票加价环节，瀚某公司开出销项发票金额共计XXXXXXX.72元，对应进项发票共计XXXXXXX.97元，进销相抵，截留纺某公司利润共计XXXXXXX.75元。因王耀华及其部门已完成上述年份承包利润指标，根据经营承包合同约定的超出上缴利润基数余额由纺某公司提成35%计算，被告人王耀华实际侵吞417488.31元。此外，纺某公司进出口六部在2008年、2009年向纺某公司报销午餐费、差旅费、签证费、车辆使用费等费用共计79.5万余元。2015年1月5日，被告人王耀华向检察机关投案，如实供述了上述主要犯罪事实。案发后，被告人王耀华在亲属帮助下向检察机关退缴违法所得5万元。本案审理期间，被告人王耀华在亲属帮助下退缴违法所得606641.54元。上述事实，被告人王耀华在开庭审理过程中亦无异议，并有纺某公司营业执照、上海纺某(集团)有限公司章程、王耀华的职务证明、劳动合同书及任职通知等，证人瞿某某、柯某某、张某某、华某某、金某某、裴某某、钱某某、袁某某、丁某某、孙某、姜某某、包某某、王某甲等人的证言，纺某公司相关证明及报案材料、上海司法会计中心司法鉴定补充意见书、上海市长宁区人民检察院案发经过说明以及扣押财物清单等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王耀华作为非国有公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利将本单位钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。本案互相印证的证据足以证实，被告人王耀华在正式入职纺某公司前，将其拥有的业务订单和客户通过纺某公司平台进行操作，由纺某公司付款、出口收汇等；后向纺某公司虚构其妻柯某某介绍客户或业务的事实，多次骗取纺某公司佣金共计美元99382元；其中，被告人王耀华通过纺某公司进出口八部华某某代为操作业务获取的佣金，虽然被告人王耀华还没有正式入职纺某公司，但其利用实际负责纺某公司业务的便利，向纺某公司虚构事实骗取佣金，其签订劳动合同后又以相同手法骗取佣金，故其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当予以认定。被告人王耀华与纺某公司是承包经营关系，完成承包利润基数后超额部分在双方按比例提成分配前，其通过瀚某公司私自截留的利润数额应当属于纺某公司，纺某公司已为其部门配备人员以满足业务需求，其部门在2008年、2009年向纺某公司报销午餐费、差旅费、签证费、车辆使用费等费用共计79万余元，故被告人王耀华不应当以佣金等方式私自截留资金支付业务费用，造成纺某公司应得利润损失。被告人王耀华利用业务资源使其采购的面料、辅料等价格低于纺某公司审定的成本价格，属于完成承包利润的经营行为，由此产生的利润在被告人王耀华完成承包利润基数后可以按比例提成，被告人王耀华私自截留资金的行为势必给纺某公司造成损失。本案在认定被告人犯罪数额时已扣除其超额提成部分，其是否将骗取的佣金、私自截留的资金用于编制内外员工薪酬及业务开支等，不影响对其犯罪数额的认定。综上，被告人王耀华的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，与事实和法律相悖，不予采信。被告人王耀华主动向检察机关投案，如实供述了犯罪事实，依法应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人王耀华在庭审中自愿认罪，违法所得已退缴，酌情从轻处罚。公诉人及辩护人的相关意见，合法有据，予以采纳。为维护公司、企业和其他单位的正常工作秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人王耀华犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月5日起至2017年1月4日止)。二、被告人王耀华违法所得人民币六十五万六千六百四十一元五角四分，发还被害人上海纺某装饰有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陆发宝
人民陪审员 倪初莹
人民陪审员 顾鸿昌
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 胡晓奕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。