重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1433号
上诉人（原审原告）：别学力，男，1970年4月15日出生，汉族，住重庆市江北区，
上诉人（原审原告）：何春燕，女，1973年3月24日出生，汉族，住重庆市江北区，
委托诉讼代理人：别学力（系何春燕的配偶），住重庆市江北区。
上诉人（原审原告）：别某，女，2001年12月27日出生，汉族，住重庆市江北区，
委托诉讼代理人：别学力（系别某的父亲），住重庆市江北区。
上诉人（原审被告）：重庆中讯物业发展有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道62号海王星科技大厦A区8楼，统一社会信用代码915000007398030049。
法定代表人：蒋思海，董事长。
委托诉讼代理人：靳华，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李全，男，该公司工作人员。
上诉人别学力、何春燕、别某与上诉人重庆中讯物业发展有限公司（以下简称中讯公司）商品房销售合同纠纷一案，双方均不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初8666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人别学力暨上诉人何春燕、别某的委托诉讼代理人、上诉人中讯公司的委托诉讼代理人靳华参加了审理。本案现已审理终结。
别学力、何春燕、别某上诉请求，撤销原判，依法改判，全部诉讼费由中讯公司承担。主要事实和理由：1.一审法院未认定2014年7月14日《验收记录表》载明的维修事项。2.一审法院对违约期限认定错误。中讯公司总体违约期间应从2014年7月25日到暂定起诉之日或业主整改完毕之日2016年6月22日。3.一审判决关于业主2014年12月20日进场装修的信息系不当获取，相应证据未经举示及质证，程序违法；一审关于业主在装修过程中对质量问题予以解决的认�毫无根据，房屋窗户系装修完毕后业主另请他人整改，完成时间为2016年6月22日；一审关于进场装修之日为逾期届满之日的认定没有法律事实依据。4.门窗整改发生于本案起诉之后，请求维修的诉请并无不当。5.一审认定的违约天数漏算1天，一审法院称中讯公司要求调低违约金，该事实并不存在，且承办法官存在多处不公迹象，但一审法院未予准许回避申请。
中讯公司辩称，在开发商逾期维修的情形下业主可自行整改后主张相应款项，或及时主张权利，其扩大损失应自行承担。
中讯公司上诉请求，撤销原判，驳回别学力、何春燕、别某的诉讼请求，并由其承担一二审诉讼费用。主要事实和理由：中讯公司不应承担违约金，一审计算的违约时间不当，赔偿金应以造成的损失为限。
别学力、何春燕、别某辩称，中讯公司上诉理由矛盾，无相应依据，业主已经采取措施防止损失扩大。
别学力、何春燕、别某一审诉讼请求：判决中讯公司履行商品房维修义务，并支付违约赔偿金71081元。
一审法院认定事实：2013年4月18日，别学力、何春燕、别某与中讯公司签订《房屋买卖合同》，购买该公司开发出售的位于重庆市×××路××单元9-2房屋，总价格为1062572元，并交清房款。中讯公司在向业主发出的《接房须知》中载明：“一、请您按照《接房须知》上的接房日期带齐相关资料前来办理接房手续。二、……3、在物业管理处客服中心办理以下手续：3.4业主与物业管理处工作人员进行房屋验收，移交房屋钥匙，业主在《接房手续书》上签字确认。2014年7月14日，别学力、何春燕、别某按照接房通知，与金科﹒太阳海岸物业管理处办理房屋交接，在对房屋进行验收时，由物管处制作的《房屋验收记�表》记载：防盗门严重变形，客厅、主卧外墙及柱子墙面不垂直，厨房窗子设计不合理，书房窗子无法打开。2014年8月15日，物管处制作的《房屋验收记录表》记载：防盗门、7月14日验房查出的问题，仍未整改；多处门洞垂直度、墙面阴角、外墙阴角超标、不合格；窗框垂直度不合格、电梯房窗户不能开启。2014年9月14日，别学力、何春燕、别某向中讯公司及物业服务公司发出《房屋质量问题整改催告函》，以其2014年9月26日将进场装修为由，要求两公司在2014年9月25日前完成整改。到当月29日，物管处鞠某出具说明，证实经现场核实，别学力、何春燕、别某家反映的门窗质量问题仍未整改。2014年12年4日、19日，别学力与物管处人员先后两次对房屋验收时发现的上述问题的整改情况进行现场查看，并分别制作《房屋验收记录表》记载：入户防盗门严重变形未整改、窗框垂直度不合格未整改、主卧窗户墙体破坏未恢复。在上述《房屋验收记录表》上均有别学力、物管处的相关人员签名。2014年12月24日，物管处别晓莉给别学力打电话，要求别学力自行整改，并要求在整改前向物管公司报个预算。2014年12月28日，别学力、何春燕、别某、别祖权、陈思宇共同向中讯公司、物业服务公司提交了《房屋质量问题业主自行整改报告书》，由别晓莉签收。该报告书载明：901和902号房的整改方案及工程造价报告如下：一、塑钢门窗类：小计3790元。1、制作并包安装：901客厅滑门7.2平方米、902主卧平开窗4.4平方米，3390元；2、拆除原门窗、修补门窗洞工时费400元。二、入户防盗门：小计3430元。三、阳台外立柱：小计350元。1、人工费300元；2、外墙漆50元。2015年2月10日，别晓莉给别学力打电话称：902号房的入户防盗门费用2900元，自行更换，余下的启动补�维修。别学力、何春燕、别某同意中讯公司关于防盗门的处理方案，接受补偿，自行更换了防盗门。
另查明，别学力于2014年12月3日与重庆九鼎日盛装饰工程有限公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，开工日期为2014年12月20日，竣工日期为2015年5月20日。经现场勘查发现，别学力、何春燕、别某在对房屋装修中，对主卧室铝合金窗框进行了更换，用木材对阳台外墙立柱墙面进行了包装，上列所述房屋质量问题因装修已经得到解决。
《重庆市新建商品房质量保证书》载明：门窗及五金件、防护栏杆细部工程，保修期限为2年，保修正常完成时限为10日。物管处在办理房屋交接手续时，送达了该质量保证书。《房屋买卖合同》补充协议第三条第4项约定：甲方应在乙方接房后，按保修的规定进行维修，甲方应在与乙方约定的时间内完成维修义务，�甲方超过与乙方约定的时间完成维修义务的，对超过的时间由甲方按已付房款的日万分之一计算向乙方支付赔偿金。
一审法院认为，双方签订的合同双方有效。
关于别学力、何春燕、别某与物业公司工作人员就房屋质量进行的验收对中讯公司是否有效。中讯公司发出的《接房通知书》记载“业主与物业管理处工作人员进行房屋验收”，物业管理处工作人员对房屋验收后，所作验收记录对中讯公司有效。
关于《验收记录表》记载的质量问题是否属于保修范围。根据《房屋质量保证书》第五条“门窗及五金件、防护栏细部工程属于保修范围，保修期限2年，保修正常完成时限为10日”，2014年7月14日的《验收记录表》记载的“客厅、主卧外墙及柱子墙面不垂直，厨房窗子设计不合理，书房窗子无法打开”问题，不属于《房屋质量保证书》中�载的保修事项。2014年8月15日的《验收记录表》记载的“窗框垂直度不合格”问题属于《房屋质量保证书》中记载的保修事项，亦即属于保修范围，保修正常完成时限为10日，即保修应当在2014年8月25前完成。
关于逾期维修期限的计算问题。由于属于保修范围的“窗框垂直度不合格”问题于2014年8月15日发现，中讯公司的保修期限为10日，保修期限届满时间应为2014年8月25日。中讯公司逾期维修期限应从2014年8月26日起计算。但虽经别学力、何春燕、别某书面催告及与物管处多次沟通协商，双方签字认可“窗框垂直度不合格”等房屋质量问题仍未得到维修处理。别学力、何春燕、别某基于居住需要于2014年12月20日开始进场装修，并在装修中对上述质量问题予以解决。该事实证明别学力、何春燕、别某至此时选择了自己维修，由中讯公司承担相应的维修费用。因此�应将进场装修之日作为中讯公司逾期维修期限届满之日。别学力、何春燕、别某在本案中未提出要求维修费用的请求，该院对维修费用的承担不作判决，别学力、何春燕、别某可另行主张权利。
《房屋买卖合同》补充协议第三条第4项的约定：“甲方应在乙方接房后，按保修的规定进行维修，甲方应在与乙方协商约定的时间内完成维修义务，如甲方超过与乙方协商约定的时间完成维修义务的，对超过的时间由甲方按已付房款的日万分之一计算向乙方支付赔偿金”。由于《房屋买卖合同》补充协议系中讯公司单方制作并由别学力、何春燕、别某签字认可的格式合同，双方的意思表示真实，有约束力，别学力、何春燕、别某按照约定要求支付违约金的请求，未违反法律、法规的强制性规定，又符合合同的约定，应予支持。中讯公司逾期维修的时间为115天（2014�8月26日至2014年12月19日），按照房款总额1062572元计算，中讯公司应当承担的违约金为12219.6元。
别学力、何春燕、别某诉请履行维修义务。鉴于涉诉房屋存在的上述质量问题在别学力、何春燕、别某装修中已经处理，没有继续维修的必要，该请求不予支持。中讯公司关于已经履行维修义务的观点，未举示相关证据证明，不能成立，中讯公司认为合同约定的违约金过高要求调低，该院综合违约事实、未履行维修义务的过错程度以及违约金数额，认为双方约定的违约金未构成过高条件，不予采纳。
一审法院判决：一、中讯公司于本判决生效之日起十五日内支付别学力、何春燕、别某违约金12219.6元；二、驳回别学力、何春燕、别某的其他诉讼请求。本案案件受理费1576元，由别学力、何春燕、别某负担1305元，中讯公司负担271元。
二审中，中讯公司未举示新的证据，别学力、何春燕、别某举示的证据包括：1.重庆邦讯贸易有限公司的营业执照复印件、送货定金单及铝合金门窗安装工程验收表，2.申请证人黄某、邓某出庭作证；拟证明其主卧窗的整改时间是2016年6月1日至2016年6月24日，门窗整改并非其房屋装修公司的业务范围。中讯公司质证认为，营业执照为复印件，载明的经营范围未包括门窗安装，定金单实为白条；证人黄某不具有门窗安装资质，其称门窗从广东定制，根据定制周期40天的常识，定金条及验收表反映的20天时间不可信；邓某证实了装修工程中应对瑕疵部位先行处理才能装修装饰。
二审查明以下事实：1.关于本案起诉追究中讯公司违约行为的范围。别学力、何春燕、别某确认为三项，包括房屋防盗门严重变形、阳台外墙立柱不直、主卧窗户窗框垂直度不合格。2.关于前述三项质量�题得到解决的时间。别学力、何春燕、别某确认，防盗门问题是2015年2月10日双方签订协议解决，中讯公司已支付相应款项代替维修义务；外墙立柱的处理是和整个外墙一起做的，全部外墙用碳化板包装后上漆，窗户于2015年6月22日由重庆邦讯贸易有限公司定做后安装验收。3.关于上诉异议涉及的一审程序及相关事实。当事人一审未举示案涉房屋的装修合同，装修合同记载的进场时间属实；一审承办法官于2016年7月8日组织双方到案涉房屋进行查勘，现场别学力称塑钢窗及阳台外立柱问题，因装修已自行解决，窗户已更换成其他材质，立柱通过装修包装处理；别学力、何春燕、别某一审以承办法官“有违背当事人意愿调解结案嫌疑、庭外有误导当事人适用法律条款嫌疑”为由申请承办法官回避，一审法院出具决定书驳回其申请。4.关于中讯公司的违约金调整请求。中讯�司一审第一次庭审当日以代理人代理词方式提出逾期整改赔偿金过高，应以实际损失为限。二审中，双方均认为合同约定的逾期整改赔偿金为违约金性质；别学力、何春燕、别某确认，其窗户更换费用为2706元，立柱整改是与整个外墙一起施工，不好单独核算整改费用，另有房屋空置及资金利息等间接损失，开发商提供的格式合同不能调整，否则侵害其他购房人的权利；中讯公司确认违约金应调至4670元。
一审查明的其他事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，一、关于案涉房屋是否存在质量问题。
别学力、何春燕、别某主张其房屋防盗门严重变形、阳台外墙立柱不直、主卧窗户窗框垂直度不合格。第一，从建筑装饰装修工程质量规范的角度而言，防盗门变形的具体部位、程度如何，是否存在功能性障碍，或质量功能不符设计要求，�当事人未举示相应证据难以判断；外墙立柱及窗框不直的问题，并非《建筑装饰装修工程质量验收规范》涉及的验收范围，《房屋质量保证书》针对门窗及墙面保修亦未明确为垂直度要求，结合《重庆市住宅工程质量分户检验管理办法（试行）第六条规定，门窗安装验收系针对门窗的开启性能、密闭性能、外窗的排水性能进行，墙面面层验收禁止爆灰、裂缝及外墙渗漏问题，观感不直并不会导致分户验收不合格，且案涉房屋为清水房交付标准，墙面基装不直的瑕疵，完全可在二次装修时予以处理。第二，从当事人认可质量问题的角度而言，物业公司在房屋验收记录表上明确记载前述三项质量问题，其表述用语包括“不合格”，中讯公司已认可并处理了防盗门问题，物业公司多次确认外墙立柱与窗框不直问题，因中讯公司委托物业公司代为验房，物业公司的确认行�能够约束中讯公司。因此，中讯公司确认了三项质量问题，应当承担保修义务，中讯公司未能按照约定时限完成三项质量问题整改，构成违约，应当承担相应的违约责任。中讯公司关于不应承担违约责任的上诉理由，不能成立。
二、关于中讯公司的违约期限与违约金责任。
根据房屋质保书第五条约定，门窗保修时限为10日、墙面保修时限为20日。防盗门变形问题记录于2014年7月14日，解决于2015年2月10日，逾期整改期间为2014年7月25日-2015年2月10日；窗框不直问题亦记录于2014年7月14日，实际于2016年6月22日整体更换，逾期整改期间为2014年7月25日-2016年6月22日；外墙立柱不直问题记录于2014年8月15日，实际与整个外墙装饰一起处理，具体完成时间不详，逾期整改时间为2014年9月5日-案涉房屋装修进场后完工前。按三项质量问题的实际整改完成时间计算，逾�整改期间为2014年7月25日至2016年6月22日。
但是，前述质量问题的实际整改完成时间并不能直接等同于中讯公司的违约责任届满时间。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“……交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”案涉三项质量问题发现后，在约定的整改时限内，中讯公司未予解决，别学力、何春燕、别某又于2014年9月14日发函要求中讯公司9月25日前限期完成整改，中讯公司仍予拖延，在此情形下，别学力、何春燕、别某可以自行解决，其于2014年12月20日开始装修房屋，无论是防盗门更换、外墙立柱不直的包装处理，还是窗户整体更换，三项质量问题均可随装修一并解决，至于选择装修公司处理还是另行定制，或自行购买防盗门后主张代付款，以及这些措施的实际落实时间，均受别学力、何春燕、别某的安排控制，别学力、何春燕、别某上诉请求以三项问题实际解决的最晚时间即窗户更换安装时间作为中讯公司违约金责任的届满时间，与前述法律及司法解释规定不符，亦不具合理性，本院不予支持。一审法院以房屋装修进场时间2014年12月20日作为违约责任的止点，具有一定合理性，并未过分加大中讯公司义务，中讯公司亦未对此上诉，本院予以维持。
双方补充合同约定中讯公司逾期保修应按已付房款日�分之一支付赔偿金，据此计算的赔偿金为15832元（房款1062572元×日万分之一×149天）。双方均确认约定的赔偿金为违约金性质，中讯公司请求调减至4670元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”关于修复费用及损失，防盗门问题，中讯公司已支付更换价款，外墙立柱墙面不直问题，别学力、何春燕、别某通过对外墙整体包装而解决，并未单独产生修复费用，窗框不直问题，别学力、何春燕、别某已更换其他材质的窗户，由此支付2706元。别学力、何春燕、别某称还存在房屋空置及资金占用等其他损失，未举示相应证据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定及案涉三项质量瑕疵的具体情形，三项瑕疵并不影响业主自行修复与装修入住，别学力、何春燕、别某关于其损失巨大以及不得调整本案违约金的意见，与事实及法律规定不符，中讯公司上诉请求调整违约金的理由成立。别学力、何春燕、别某因中讯公司逾期不履行保修义务而自行修复支付的费用为2706元，中讯公司�求将违约金调整为4670元，大于依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定计算出的违约金数额，应予支持。
三、关于维修诉请及一审回避程序。
别学力、何春燕、别某一审起诉时要求中讯公司履行维修义务，起诉时维修尚未完成，提出该诉请并无不当，但从客观事实的角度，一审审理中所有质量问题已经得以处理，情况发生了变化，一审法院因此驳回该项诉请，并无不当。别学力、何春燕、别某上诉还指出，一审承办法官存在不公迹象，其回避申请未获准许，但一审法院送达书面决定后其并未申请复议，也未举示承办法官应予回避的相应证据，其异议无事实依据不能成立。
综上所述，别学力、何春燕、别某关于违约金数额及诉请维修的上诉意见不能成立，中讯公司关于不承担违约�任的上诉意见不能成立，关于调整违约金数额的上诉意见成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初8666号民事判决；
二、重庆中讯物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付别学力、何春燕、别某违约赔偿金4670元；
三、驳回别学力、何春燕、别某的其他诉讼请求。
一审案件受理费1576元，由别学力、何春燕、别某负担1472元，重庆中讯物业发展有限公司负担104元；二审案件受理费3152元，由别学力、何春燕、别某负担3048元，重庆中讯物业发展有限公司负担104元。
本判决为终审判决。
审判长 朱华惠
审判员 邓 山
审判员 张 薇
二〇一七年五月二日
书记员 李白露