广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15570号上诉人（原审被告）：霍某标，住广东省广州市南沙区。委托代理人：郑肯真，广东尚情律师事务所律师。委托代理人：李成富，广东尚情律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州锐鸿家具有限公司,住广东省广州市南沙。法定代表人：杨广锐，该公司董事长。委托代理人：屈楚君，广东百健律师事务所律师。上诉人霍某标因与被上诉人广州锐鸿家具有限公司（以下简称锐鸿公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。霍某标上诉请求：撤销原审判决第一项，改判锐鸿公司向我方支付经济补偿金22592.63元。诉讼费由锐鸿公司负担。事实和理由：本案的争议焦点在于双方是否存在约定无需办理社会保险手续或将社保费直接支付给劳动者，这关系到锐鸿公司是否应当支付经济补偿金。1、综合本案证据材料及查明的事实来看，双方对此并无任何约定，霍某标从未向锐鸿公司表示无需购买社保，锐鸿公司也未将社保费直接支付给霍某标。2、对于霍某标放弃购买社保或锐鸿公司直接将社保费直接支付给霍某标，应当由锐鸿公司承担举证责任。锐鸿公司无法提供任何证据证明，应当承担举证不利的后果。3、一审认为霍某标提出购买社保的时间是2016年7月份，是应当知悉社会保险法律法规，从而推断是霍某标主动提出不购买社保，显属不当。4、为劳动者购买社保是用人单位的法定义务，劳动者也有权要求用人单位为其购买社保。劳动者知悉社会保险法律法规，不代表劳动者同意放弃购买社保，一审认定事实错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护我方合法权益。锐鸿公司答辩称：一审对于经济补偿金部分的审理查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回霍某标的上诉请求，维持原判。锐鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令锐鸿公司无需支付霍某标经济补偿金22592.63元；2、判令锐鸿公司无需支付霍某标高温补贴1160.4元；3、判令确认锐鸿公司与霍某标劳动关系期间为2012年4月1日至2016年8月22日。案件诉讼费由霍某标负担。一审法院经审理查明：霍某标原是锐鸿公司的员工，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同是从2015年4月1日至2018年3月31日止的固定期限劳动合同。劳动合同载明：霍某标正常工作时间工资为1895元/月；双方按照法律规定，参加社会保险，积极缴纳社会保险费，霍某标依法享�相应的社会保险待遇和住房公积金等，锐鸿公司按照规定为霍某标提供劳动保护、劳动条件、职业危害防护用品和设施；劳动合同签订、续订、履行、变更、解除和终止，以及解除终止劳动合同经济补偿金、赔偿金的支付等，均必须按照法律法规的有关规定进行；霍某标严重违反规章制度和劳动纪律的，锐鸿公司有权解除合同，霍某标无权要求任何经济补偿金；霍某标连续旷工3天或者一个月内累计旷工6天或一年内累计旷工15天的，视为霍某标严重违反公司规章制度，锐鸿公司有权解除劳动合同，无需提前通知并支付任何经济补偿金。2016年8月22日，霍某标（申请人）以锐鸿公司（被申请人）没有支付未签订劳动合同二倍工资差额及经济补偿金等为由，向南沙仲裁委申请劳动仲裁，要求：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系已经解除；二、被申请人支付申请人经济补偿金21980元；三、被申请人支付申请人在职期间的高温津贴2250元；四、被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额52752元；五、确认申请人与被申请人于2011年4月12日至2016年8月22日存在劳动关系。该仲裁委员会于当日予以立案受理，并于2016年12月13日作出穗南劳人仲案〔2016〕1927-1930号仲裁裁决，裁决：“一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系已经解除；二、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人经济补偿金22592.63元；三、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2015年6月至10月和2016年6月至8月22日期间的高温津贴1160.4元；四、确认申请人和被申请人于2011年4月12日至2016年8月22日存在劳动关系；五、驳回申请人本案其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”其后，锐鸿公司因不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向该院�起诉讼而引发本案纠纷，诉求如上。在诉讼中，霍某标向该院明确表示同意上述仲裁裁决。霍某标主张其入职锐鸿公司的时间为2006年7月16日，锐鸿公司则认为其最早于2012年4月1日与霍某标签署劳动合同，故主张霍某标的入职时间为2012年4月1日，霍某标对此不予认可，锐鸿公司未能就霍某标入职时间提供其他证据予以证实。锐鸿公司主张霍某标离开公司的原因并非没有购买社保、没有续签劳动合同等原因，而是自其入职以来，以自行购买了户籍地农村保险、不在本地区退休等为由要求不需要购买社保至今，而且霍某标从来没有提出任何异议；霍某标于2016年7月底反馈并要求办理缴纳社保的手续，公司也立即为其办理了增员（社保增员必须在每月15日前操作），在次月（2016年8月）也缴纳了相应的社保费用；霍某标离职的根本原因是其认为公司经营�况不好，有意离开公司而无理由提出，其行为有违诚信原则；霍某标反悔要求补缴社保，而公司也立即为其补缴社保的行为合法（劳动者取得经济补偿金的前提是用人单位在合理期间未为其办理，公司在霍某标反悔的第一时间已为其购买社保，因此，其要求经济补偿金的理由不符合相关规定）；霍某标在公司为其补缴社保后其也正常上班，只是觉得公司经营环境不理想而提出仲裁；霍某标在没有办理任何离职手续和请假手续的情况下离开公司，其行为应认定为自动离职；霍某标的工作岗位和地点属于室内，其工作环境温度从来没有超过33度，其从来没有提出过异议，公司长期对其工作环境进行监控并发放消暑饮料，锐鸿公司为此提供了关于夏季免费供应清凉饮料的安排事宜、工厂照片予以证实，证明不符合发放高温津贴的法定条件（即无需支付高温津贴的费用），同时，高温津贴的请求已超过劳动仲裁时效。而霍某标则主张：其和锐鸿公司解除劳动关系是因锐鸿公司没有依法为其参保，并口头向锐鸿公司提出了该离职原因；同时对其工作环境未超过33度不予认可。双方均未能就其各自主张霍某标离职原因提供证据予以证实。锐鸿公司主张霍某标自提出劳动仲裁（即2016年8月22日）后，就再没有返回锐鸿公司上班。双方确认霍某标与锐鸿公司的劳动关系于2016年8月22日解除；双方确认同意以霍某标2015年8月至2016年7月期间的银行流水记载的金额来确定其每月工资数额，分别是5252元、4793元、4118元、4118元、4506元、2456元、6039元、3914元、3287元、4335元、4232元、2243元，平均工资为4107.75元/月。以上事实，有锐鸿公司提供的证据：仲裁裁决书（穗南劳人仲案〔2016〕1927-1930号）原件1份、快递单和回执原件各1份、劳动�同原件2份、社保费个人明细原件1份、关于夏季免费供应清凉饮料的安排事宜原件1份、工厂照片打印件8份，该院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳人仲案〔2016〕1927-1930号仲裁卷宗一本以及该院的庭审笔录等证据证实。一审法院认为：锐鸿公司与霍某标已依法签订了书面的劳动合同，双方已形成了合法的劳动关系，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼，一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”的规定，双方之间发生的劳动纠纷，申请劳动仲裁是提起诉讼的前置程序，本案经过劳动仲裁裁决后，霍某标没有提起诉讼，且明确表示同意仲裁裁决，故该院对于霍某标在该裁决中没有被支持的请求，不再进行处理。本案争议焦点是锐鸿公司制定的劳动合同附页（其他约定）是否可以作为用人单位用工管理的依据，锐鸿公司解除与霍某标的劳动合同是否属于违法解除，锐鸿公司应否向霍某标支付经济补偿金、高温津贴及双方劳动关系期间的确定。本案是因锐鸿公司没有支付经济补偿金及高温津贴等给霍某标而引起的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，锐鸿公司应当举证证明霍某标存在“违反公司规定”的行为。如存在上述行为，则锐鸿公司还应当举证证明该行为属于可予以解除劳动关系处理的情形。现该院根据双方在仲裁庭审及本案庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，就本案的情况分析如下：1、锐鸿公司制定的劳动合同附页（其他约定）是否可以作为解除与霍某标劳动关系的依据。首先，锐鸿公司与霍某标签订的劳动合同附页（其他约定）在2009年9月10日即《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）实施后某用，依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条的规定，对于劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项�内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。其次，本案中，劳动合同附页（其他约定）是作为劳动合同的附件，并且霍某标已在上述附件中签名，应视为其知晓锐鸿公司相关管理规定；在劳动合同中有约定霍某标须遵守锐鸿公司所制定的厂规制度。而且，霍某标在庭审中亦承认其至2016年8月22日南沙仲裁委受理其仲裁申请后再没有返回锐鸿公司上班。结合劳动合同中有约定旷工达到一定天数可作为锐鸿公司有权解除劳动合同的条件之一，因此，该院确认霍某标知悉锐鸿公司的厂规制度。锐鸿公司将劳动合同附页（其他约定）告知霍某标后，霍某标或其他员工或工会认为劳动合同附页（其他约定）内容不适当的，依法可以向锐鸿公司提出，并通过协商解�。在霍某标无证据证明存在前述情形，而锐鸿公司解除与霍某标劳动合同所依据的劳动合同附页（其他约定）中的规定并无不合理之处的情况下，锐鸿公司主张该劳动合同附页（其他约定）对霍某标具有约束力，该院予以采纳。2、锐鸿公司应否向霍某标支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”�规定，只有在劳动者严重违反用人单位的规章制度或严重失职给用人单位造成重大损害情况下，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，锐鸿公司制定的劳动合同附页（其他约定）中虽然有“连续旷工3天或者一个月内累计旷工6天或一年内累计旷工15天的，视为严重违反公司规章制度。公司有权解除劳动合同，无需提前通知并支付任何经济补偿金。”的规定，这是锐鸿公司对其聘用的员工进行的有效管理，应予以认可。鉴于锐鸿公司不能举证证实霍某标存在严重违反公司规章制度的行为，所以对于上述行为是否属于可予以解除劳动关系处理的情形已无审查之必要。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，�人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，锐鸿公司未依法为霍某标缴纳社会保险费的，霍某标可以解除劳动合同，锐鸿公司本来应当向霍某标支付经济补偿金，然而，在本案中，霍某标于2011年4月（详见第4点论述）已入职锐鸿公司，期间有续签劳动合同，理应知晓《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日正式施行）的有关规定，但其于2016年7月才向锐鸿公司口头提出要求缴纳社保（锐鸿公司也于2016年8月为其补缴当月社保），可知，是霍某标主动提出不需要缴纳社保，其应当对自身行为的法律后果有预知，并承担该后果。霍某标事后反悔，违背诚信原则。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》粤高法〔2012〕284号第25条“�人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定反推，如双方约定无需办理社保手续，事后劳动者又反悔，在其没有要求用人单位为其办理社保手续的前提下就直接辞职并主张经济补偿金的，不应得到支持。本案中，虽然锐鸿公司在2016年8月才为霍某标缴纳社保，但是因霍某标的原因导致锐鸿公司未能及时缴纳社保费用，即不能作为霍某标解除劳动合同的依据。综上，锐鸿公司无需向霍某标支付经济补偿金22592.63元。3、锐鸿公司是否需要支付霍某标高温津贴的问题。锐鸿公司主张霍某标是室内作业，其工作环境温度从未超过33度，并已在�产车间安装了风扇等降温设备，已提交了关于夏季免费供应清凉饮料的安排事宜以及工厂照片予以证实已为霍某标提供了有效的降温措施，但由于锐鸿公司提供的证据不能充分有效地证明霍某标的工作环境温度未超过33度，且霍某标予以否认，故锐鸿公司应承担举证不能的法律后果。依照《广东省高温天气保护法》及《关于高温津贴发放的管理办法》和《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，该院确认锐鸿公司应支付霍某标2015年6月至10月和2016年6月至8月22日期间的高温津贴，经核算为1160.4元。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，霍某标在2014年以前的高温津贴已经超过仲裁时效，故该院不予支持。4、锐鸿公�与霍某标的劳动关系起止时间确定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”的规定，锐鸿公司没有提供霍某标的职工名册，应承担举证不能的法律后果，锐鸿公司主张霍某标的入职时间为2012年4月1日于法无据，该院不予支持。该院采信霍某标的主张，认定其入职时间为2011年4月12日。锐鸿公司与霍某标对解除劳动关系的时间（即2016年8月22日）均没有异议，故双方的劳动关系存续期间为2011年4月12日至2016年8月22日。据此，一审法院于2017年4月21日作出如下判决：一、锐鸿公司无需向霍某标支付经济补偿金22592.63元；二、锐鸿公司应于该判决发生法律效力之日起五日内向霍某标支付2015年6月至10月和2016年6月至8月22日期间的高温津贴1160.4元；三、确认锐鸿公司与霍某标在2011年4月12日至2016年8月22日期间存在劳动关系。案件诉讼费10元，由锐鸿公司负担。本院另查明，锐鸿公司主张劳动者于2016年7月底要求缴纳社保，锐鸿公司于2016年8月为劳动者参保。在此之前的社保，锐鸿公司未予补缴。劳动者等四人于2016年8月22日申请仲裁，以锐鸿公司未缴纳社保为由提出支付经济补偿金等请求。锐鸿公司确认双方无明确的书面约定不购买社保，仅为口头约定。劳动者否认与公司约定不购买社保。双方确认霍某标离职前的月平均工资按4107.75元/月计算。双方对霍某标与锐鸿公司于2011年4月12日至2016年8月22日存在劳动关系无异议。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，双方二审中的争议焦点为锐鸿公司是否应向劳动者支付经济补偿金，本院分析认定如下：依照《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”劳动者享有参加社会保险的权利，为劳动者参加社保是用人单位的法定义务。《中华人民�和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》均有相关的规定对劳动者参加社保的权利予以保障，对用人单位未缴纳社保的行为予以规惩。可见，社会保险为我国的社会基本保障制度，具有强制性，目的在于将所有的劳动者都纳入社会保险体系，为劳动者提供劳动保障，同时降低用人单位的用工风险。由于用人单位在劳动关系中的优势地位，具有依法保障劳动者享有的劳动权利的义务。锐鸿公司主张未参加社保的原因在于劳动者，但并未提交任何证据证明劳动者明确表示其自愿不参加社会保险。用人单位依法应为劳动者参加社保的义务，不得因劳动者对用人单位不缴纳社保未提出异议而予以免除。锐鸿公司自劳动者入职以来未给劳动者缴纳社保，违反了劳动法律法规的规定。在劳动者没有明示的情况下，不能以存在长期未缴纳社保的事实状态而推定劳动者放弃�加社保的权利。本案中，并未有证据显示劳动者与用人单位约定不参加社保。根据锐鸿公司的自认，劳动者已明确向锐鸿公司提出要求购买社保，锐鸿公司仅自劳动者提出异议的次月起为劳动者参加社保，至今未为劳动者补缴社保，违反法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第（一）项的规定，劳动者以锐鸿公司未缴纳社保为由解除劳动关系，锐鸿公司应向劳动者支付经济补偿金。霍某标与锐鸿公司于2011年4月12日至2016年8月22日存在劳动关系，锐鸿公司应向霍某标支付经济补偿金22592.63元（4107.75元/月×5.5个月）。对一审认定的锐鸿公司应向霍某标支付高温津贴1160.4元，双方均无异议，本院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条第一款，《中华�民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初794号民事判决第二项、第三项及其受理费负担的决定。二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初794号民事判决第一项为：广州锐鸿家具有限公司应自本判决送达之日起五日内向霍某标支付经济补偿金22592.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州锐鸿家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾 蕾审判员 �年亚审判员 魏   巍二〇一七年十月三十日书记员 朱 鹏 程