青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青01民终754号
上诉人（原审被告）：大通天诚房地产开发有限公司。社会统一信用代码：×××。地址：大通回族土族自治县。
法定代表人：马生海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑明刚、蔡艺芃，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白遂军，公民身份号码×××，男，1950年7月15日出生，汉族，青海省西宁市城西区居民，住西宁市。
委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人大通天诚�地产开发有限公司因与被上诉人白遂军建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大通天诚房地产开发有限公司的法定代表人马生海及其委托诉讼代理人，被上诉人白遂军及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。
大通天诚房地产开发有限公司上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人诉求上诉人支付其工程款1806298元的诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：1.原审判决认定：”债务人并未实际履行以物抵债协议，债权人与债务人之间的旧债务并未消灭”，与本案事实不符；以物抵债协议系双方当事人真实意思的表示，合法有效，合同一经成立即合法有效，而一审判决以”代物清偿除了要有债务人的给付行为之外，还需由债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生计付的效果”为由，认定以物抵债协议系具有代物清偿本质的实践性合同，无法律和事实依据。2.一审判决认定：”债务人并未实际履行以物抵债协议”，与本案客观事实严重不符，以物抵债协议中上诉人给被上诉人抵债的其他四套住宅已经兑现。3.被上诉人一审诉求实际上也是要求上诉人履行以物抵债协议，并没有诉求上诉人履行原债务，故一审判决超出了诉求。4.以物抵债协议并存在履行障碍：商铺已经解押，商铺结构并未发生实质性的改变。
被上诉人白遂军辩称，原审法院一审判决认定的事实正确，适用法律适当。
白遂军向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款1,926,298元，赔偿利息损失178,993元（1，926，298×4．35％／年／360日×769天，自2005年6月11日至2017年7月19日计769天），共计2,105,291元。2．本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月1日，青海海亿工程建设有限公司与大通天诚房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将天成公司开发的大通县旧城改造及棚房区改造（滨河绿洲住宅小区）工程发包给海亿公司承建。白遂军挂靠于海亿公司，白遂军作为实际施工人与天诚公司签订《滨河绿洲住宅小区项目一期工程施工承包协议》，承建滨河绿洲住宅小区项目一期多层住宅楼4#、7#、11#（现楼号为17#、18#、19#）工程。2014年8月19日主体工程�有关单位同意验收。2015年6月10日，白遂军与天诚公司经过决算后达成《结算协议》，天诚公司以四套住宅和滨河绿洲一期59-20-128号商铺（1,806,298元）抵偿工程款；除以房抵债外，双方确定天诚公司欠付白遂军工程款320,000元，后天诚公司支付了200,000元，余120,000元至今未付。现白遂军以无法实现以物抵债的目的为由向本院提起诉讼，要求天诚公司支付工程款1,926,298元，赔偿利息损失178,993元，共计2,105,291元，并由天诚公司承担本案的诉讼费用。
天诚公司用滨河绿洲一期59-20-128号商铺抵偿工程款时该商铺已作在建工程抵押登记；该商铺未办理产权过户登记手续；现该商铺房屋结构已被改造。天诚公司给白遂军抵债的其他四套住宅白遂军已出售于他人，并已办理了产权过户手续，是从天诚公司名下直接过户到他人名下。
白遂军与青海海亿工程建设有限公司为挂靠与被挂靠关系。本案中涉案工程的实际施工人为白遂军。
本案的争议焦点是：
1.白遂军的主体资格问题。
天诚公司认为白遂军不是本案适格的当事人，提起诉讼的只能是青海海亿工程建设有限公司。本院认为，白遂军提交的《滨河绿洲住宅小区项目一期工程施工承包协议》，甲方当事人为：大通天诚房地产开发有限公司（盖章），法定代表人（委托代理人）马生海（签名）；乙方当事人为：法定代表人（委托代理人）白遂军（签名按手印）。该协议中没有出现青海海亿工程建设有限公司的名称和公章。原告提交的两份《结算协议》，一方当事人为：大通天诚房地产开发有限公司（盖章），负责人�生海（签名）；另一方当事人为：青海海亿工程建设有限公司（未盖章），负责人白遂军（签名按手印）。两份《结算协议》中没有出现青海海亿工程建设有限公司的章子。根据《合同法》有关合同成立的规定，如果被挂靠者加盖公章、法定代表人签章等情况存在，合同相对人是被挂靠者，否则由挂靠者自行承担合同责任。另，青海海亿工程建设有限公司出具的《证明》说明存在挂靠关系，由白遂军全权负责工程款结算等事宜。而且白遂军是涉案工程的实际施工人。据此，白遂军以原告身份提起诉讼具备原告的主体资格。
2.关于质保金的问题。
天诚公司认为青海海亿工程建设有限公司与大通天诚房地产开发有限公司签订了《合同协议书》，合同总价为：98,664,934,74元，根据合同中3％质保金的约定，要扣留2,959,948,02元的质保金，因未超过五年的质保期。从本案查明的事实来看，这个合同与本案没有直接关系，天诚公司与白遂军之间的工程承包协议中只有三栋楼，经决算工程造价为13,989,426,86元，工程保证金为300,000元。所以不存在2，959，948，02质保金的问题。一审法院判决如下：大通天诚房地产开发有限公司给付白遂军工程款1,926,298元，于本判决生效之日起一月内付清；驳回白遂军的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付货款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,642元，由大通天诚房地产开发有限公司告负担21,514元，白遂军负担2,128元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人天诚公司与白遂军以物抵债的商铺在一审起诉时仍处于抵押状态，2017年9月29日解除抵押；天诚公司在与白遂军签订以物抵债协议时，商铺一层已被出租，二层铺面被改造为宾馆客房单间（未实际使用），一层通往二层的预留楼梯洞口用木工板盖住，二审时被拆开。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，天诚公司与白遂军在签订以物抵债协议时，商铺已被抵押，存在他项物权。商铺主体结构虽未改变，但铺面一、二层被改动，上诉人天诚公司在明知白遂军不同意出租时，应当及时恢复商铺原状并完成实际交付的各项义务，由于上诉人天诚公司的不作为导致白遂军未实际占有、控制该商铺。从而影响了以物抵债协议的履行，天诚公司应承担给付工程款的责任。
综上，大通天诚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23642.0元，由上诉人大通天诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马晓军
审判员 柳香芳
审判员 马秀芬
二〇一八年七月三十一日
书记员 王 宏
附：审理本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》