山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终205号
原公诉机关翼城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张琦，女，1977年1月19日生。2003年4月因犯诈骗罪被翼城县人民法院判处有期徒刑四年，2011年10月24日因犯诈骗罪被翼城县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元，2013年1月17日刑满释放。2015年12月28日，因涉嫌犯诈骗罪被翼城县公安局刑事拘留，2016年1月11日被山西省翼城县人民检察院批准逮捕。现羁押于临汾市看守所。
翼城县人民法院审理翼城县人民检察院指控原审被告人张琦犯合同诈骗罪一案，于二0一六年九月二十八日作出（2016）晋1022刑初59号刑事判决。原审被告人张琦不服，提出上诉。本院于二0一六年十二月二十一日作出（2016）晋10刑终434号刑事裁定，撤销原判，发回重审。翼城县人民法院审理于二0一七年四月一日作出（2017）晋1022刑初7号刑事判决。原审被告人张琦不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月2日，被告人张琦注册了翼城县鑫垚汽车服务有限公司，办理了营业执照及相关手续，公司性质为个人独资有限责任公司，法定代表人张琦，经营范围为经销汽车、汽车配件、汽车用品、汽车租赁及二手车等业务。
2015年12月7日，被害人郭某某欲购买一辆奔驰轿车，经朋友介绍与被告人张琦取得了联系，双方对购车事宜通过微信沟通，微信记录显示，郭某某让张琦联系一辆奔驰E260型车，张琦表示该车型在价格能力的范围内能优惠8.5至9万元，并将从阳泉市奔驰4S店获得的配置不同、价格不同的几款车型照片发给了郭某某，让郭某某参考选择，后郭某某决定通过张琦购买。2015年12月10日，张琦告知郭某某山西省阳泉市奔驰4S店有一辆奔驰E260现车，如确定购买需要先支付5万元定金，否则车就可能卖给他人了。郭某某安排妻子给张琦公司汇款5万元，因填写的收款人名称错误汇款被退回。2015年12月16日，郭某某驾车行至山西省太原市并告知了张琦，张琦打电话让郭某某直接到阳泉市奔驰4S店去看看车，郭某某驾车去了阳泉奔驰4S店后看到一辆奔驰E260车，见到张琦联系的岳经理，询问了相关价格、配置、优惠等情况，岳经理让郭某某直接与张琦联系，由张琦和4S店联系，随后郭某某开车行至翼城县首次见到张琦。
2015年12月17日上午，郭某某与张琦在翼城县鑫垚汽车服务有限公司办公室商谈了购车事宜，商定购车价格为38.8万元，郭某某给张琦建行卡打入35万元，付现金400元，称余款等提车时一并付清，张琦以翼城县鑫垚汽车服务有限公司的名义出具了35.04万元的收条。当日张琦将其中的19万元转账给以前购车客户李某某（李某某曾找张琦购买一辆雅阁轿车，支付给张琦19万元购车款，后因提回来的车颜色不符合要求等原因解除了合同），12月19日向吉某某偿还借款3万，12月20日张琦购买首饰刷卡消费15138元。
2015年12月19日，张琦派公司其他人和郭某某一起去阳泉提车，因价格问题产生分歧，双方发生了争执，在阳泉购车之事取消。
2015年12月20日，张琦联系了临汾兴盛红龙汽车超市的吴某某，让吴某某帮忙从外地调回一辆同型号的奔驰车，该车价格是46.8万元，优惠7万元，张琦支付了2万元定金。12月21日吴某某从太原奔驰4S店将车调回，张琦和郭某某一起到临汾查验了该车，吴某某称合格证和发票没有随车到达，张琦让先装潢车，吴某某让张琦付清车款开发票。25日在张琦要求下郭某某的妻子将购车余款3.5万元打入张琦的建行个人账号，张琦向吴某某支付了购车款3万元。郭某某多次催促提车，张琦承诺在26日将奔驰车提回翼城交付，26日张琦以合格证和发票还没有回来无法提车为由推辞。二人再次发生争执，郭某某报警。当日下午张琦被翼城县公安局控制，所购车辆的合格证和发票（开票人一栏是郭某某）也发回到临汾。27日上午，张琦在公安局办案区通过手机银行给吴某某转账16800元，给翼城县诚信二手车的经营者王某某转账2万元，电话委托王某某帮忙垫资32万元将奔驰车从临汾吴某某处提回翼城。王某某垫资提车期间知道了张琦被公安局控制，明确表示张琦不付清垫支款不会交付车辆。截止到案发，张琦银行账户资金余额仅300余元，其本人也供认无法再筹集到其它资金。
2015年12月30日，经侦查机关的要求王某某把张琦转账的2万元交到侦查机关。2016年1月27日，王某某与郭一某签订了二手车转让协议，以34万元的价格将从临汾吴某某处提回的黑色奔驰车转让给郭一某。
另，2003年张琦因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑四年；2011年因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元，2013年1月17日刑满释放。
原判采信的证据有：
一、书证
1、常住人口基本信息，证实被告人张琦生于1977年1月19日，达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
2、工商登记资料，证实2015年4月2日，翼城县鑫垚汽车服务有限公司注册登记，法定代表人张琦，公司类型为独资有限责任公司。经营范围为经销汽车、汽车配件、汽车用品、汽车租赁及二手车等业务。
3、（2011）翼刑初字第72号刑事判决书、刑满释放证明书复印件，证实被告人张琦于2003年因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑四年；2011年因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元，2013年1月17日刑满释放。
4、机动车销售统一发票、车辆合格证，证实王某某持有的奔驰牌轿车的购车发票和合格证，发票上填写的姓名是郭某某。
5、王某某与郭一某签订的转让协议、收据、微信聊天记录、银行卡客户交易明细，证实2016年1月27日，王某某与郭一某签订了二手车转让协议，以34万元的价格将从临汾吴某某处提回的黑色奔驰车转让给郭一某。
6、林某某的银行卡交易查询明细，证实2015年12月17日，张琦按照李某某的要求向林某某银行卡转入19万元。
7、扣押清单，证实2015年12月30日，王某某把张琦转账的2万元交到侦查机关。2015年12月31日，翼城县公安局扣押了张琦手机两部。
8、张琦的银行卡客户交易查询明细、建行转账凭条、存款凭条、张琦向郭某某出具的收据，证实2015年12月17日，张琦建行卡收到郭某某转款35万元，同日张琦向林某某银行卡上转款19万元；12月19日向吉某某银行卡上转款3万元；12月20日向吴某某银行卡上转款2万元；购买首饰刷卡消费15138元；12月25日收到郭某某转款3.5万元，同日向吴某某银行卡转款3万元；12月27日向吴某某转款1.68万元，向王某某转款2万元。
9、郭二某（王某某的妻子）提供的银行转账小票、收据，证实根据王某某的安排，她给吴某某银行卡转款34万元。
10、张琦购买首饰的服务卡、POS签购单，证实2015年12月20日，张琦购买首饰刷卡消费15138元。
11、张琦与郭某某的微信聊天记录，证实聊天记录显示，郭某某让张琦联系购买一辆奔驰E260型轿车，张琦表示该车型可以优惠8.5至9万元。
二、被害人陈述
被害人郭某某的陈述，证实2015年12月7日，他朋友王某建立一个四人微信群，里面有王某、刘某某、张琦和他。他打算买一辆奔驰车，张琦说在她能力范围内能降价8、9万元，并向他介绍了那款车的内饰、外观和价格，然后他就选择了E260型车，价格46.8万元，张琦说临汾这能优惠9万元且有现车。12月10日，张琦让他先打5万元定金，要不那辆车就卖了。他就让妻子给张琦公司账户上打了5万元，因户名错误款被退回来了。12月16日早晨，他和大哥郭三某开车到达山西太原。张琦的朋友刘某某安排他们在长风街一酒店休息。中午张琦打电话让他直接到阳泉奔驰4S店去看车，他在阳泉4S店看到了一辆奔驰E260车，问了问价格等问题，岳经理说要办理这辆车的手续必须和张琦联系。他和张琦联系，张琦说先把钱打到她的卡上，手续由她来做，并让他到翼城找个人给他治治脚。到了翼城张琦提前给他在晋源商务酒店安排了房间，17日10时许，张琦把他带到公司，介绍了一下公司业务，并称她有渠道能优惠9万元。他给张琦转了35万元，又给了400元现金，张琦给他出具了收条。中午张琦准备和他去阳泉提车，准备走的时称其妹妹家出事了让侯某某陪他去，然后他就和郭三某、侯某某一块去阳泉。半路上张琦打电话说车的价格计算错了差3万多元，他说到了阳泉给补上。18日9时许，在阳泉他问岳经理需要加多少钱能把车开走，岳经理说需要加车款3.8万元，装修款3.48万元，还得张琦把35万元打过来才能开车。他就给张琦联系，张琦说先让他把3.8万元交了，他非让张琦先把35万元打过来，两人就发生了争执。后张琦说在翼城这边联系到一辆车让他们回来，答应优惠9万元一定做到。回到翼城他就对张琦发火，问她为啥不打钱，张琦不吭声，他和侯某某一块查看了一下张琦的建行卡余额，还剩13万元，他就问张琦咋回事，张琦说给临汾4S店转了20万元，他要看凭条，张琦说在刘某某身上，见到刘某某，刘某某说凭条被公安局扣了。他要求张琦把35万元还给他，要不就报警，刘某某就给他说好话，让他放心。19日中午，刘某某说车定好了，有两套方案，要么还给他35万元，要么安心等几天把车提走。22日下午，刘某某说车已经调回临汾，他就和郭三某、刘某某一块到了临汾新盛红龙汽车超市，看到一辆奔驰E260车，刘某某还让他站在车前照了一张相片，说第二天早上开始装潢。23日整天都没有和张琦联系上，刘某某说合格证和发票没有随车回来，明天上午就能到就可以提车。24日11时许，他让刘某某联系张琦，刘某某说出问题了，张琦把他转的车款中19万元付给一个以前购买雅阁车的客户，雅阁车退回去了，到星期一经销商才能把钱返回来，让他把19万元垫上先把车提到翼城，当时他非常生气就报警了。在尧都区刑警队期间，刘某某给他要身份证，说是合格证回来了要开发票用，他让刘某某把他身份证拍了一张照片发给了吴某某，尧都区刑警队说不属于临汾管，让到翼城县公安局报案。当晚他妻子、妹夫也到了临汾，25日张琦把购车情况给他妻子讲了一遍，说把余款付了下午就能提车，他和妻子、侯某某一块给张琦卡上打了3.5万元，当时候某某就给一个卡号打了3万元，说是给吴某某打的。张琦说最晚26日上午就能提车。26日下午他找不到张琦，发信息也不回，刘某某说发票和合格证回不来要等明天，他妻子直接给吴某某打电话，吴某某说发票和合格证回来了，张琦只付了5万元，还差36.18万元，只要付清款就能提车。他们在公司找到张琦，张琦四处打电话，4时许说已经和吴某某谈好了，让刘某某陪他去临汾提车，刘某某说张琦已经把银行卡给她了，到临汾刷卡就行，去临汾途中他们查看了一下张琦的银行卡，结果显示余额只有1.3万余元，他们又返回到张琦公司，张琦钻到一个小屋一直打电话，他就报警了。
三、证人证言
1、刘某某的证言，证实他和张琦、郭某某是北京的王某建的一个四人微信朋友圈的朋友。他得知郭某某到翼城张琦处买一辆奔驰车，因都是朋友，害怕张琦招呼不周，就让王某到翼城看看，王某没有时间，他就主动到了翼城。12月20日他见到了郭某某，安排住宿、吃饭就花了2千多元，他没有参与张琦和郭某某商量购车事宜，听见好像是张琦给的是E200的价格，而郭某某要买的是E260的车，二人出现分歧。郭某某对张琦还说了一些威胁的话，一晚上都没有让张琦回家，他在中间进行了调解，说问题解决就行了，都是朋友不要伤和气，张琦说再从临汾调回一辆车。22日临汾把车调回来了，他和郭某某去临汾看车，在临汾南环路一个汽车超市里，看到了一辆奔驰E260，他还让郭某某站在车前拍了照片，验完车他就安排郭某某住下，第二天他们又一块去看车，工作人员开车去装潢了。24日，他给张琦打电话，张琦称车还没有装好。25日，郭某某要去看车装潢得咋样了，张琦电话说不必要去，在酒店等着就行，郭某某就发脾气，说他做事不靠谱，抱怨张琦并看着他不让走。26日他给张琦打电话说都是朋友，能办就让人家把车提走，不能办就给人家退钱，张琦说手续正在办理着，郭某某听了情绪不好就报警了。郭某某说他和张琦是一伙的，骗了车款35万元，他特别伤心说了郭某某一顿，民警了解情况后说不归临汾管，让到翼城县报案，郭某某在尧都区公安局大闹了一顿，后来郭某某给他认错、说好话。他说自己作为朋友帮忙已经够意思了，再不管这事了，让郭某某找张琦沟通，把车提走就行了，随后他就回翼城了。第二天，郭某某和妻子一块到了翼城找到张琦，主动把车余款3.5万元给了张琦。26日张琦说合格证和发票还没有回来，到明天中午了，郭某某妻子就发火了。下午张琦给了他一张银行卡，让他带着郭某某等人到临汾，先把装潢款刷了就可以提车。在路上经郭某某提议他们查询了张琦卡里余额只有1万多元，他们就返回到翼城张琦的公司，郭某某就报警了。
2、侯一某的证言，证实他是翼城县鑫垚汽车服务有限公司员工。当时他听老板张琦说宁夏有个朋友要买一辆奔驰E260车，后来在一天晚上10点多，他开车在翼城高速路口接上了宁夏人郭某某，安排住宿在晋源商务快捷酒店，第二天郭某某到公司谈购车事宜，具体怎么谈的不清楚。11点多，郭某某要往公司工行账户上汇款，因郭某某的银行卡是建行的，为了少掏手续费就让郭某某往张琦的建行卡上打了35万元，郭某某又给了张琦400元现金。后来他和郭某某一起去了阳泉看车，在路上听见郭某某和张琦通电话，说是车款不差几万元，郭某某要买的是奔驰E260,而出的价格是E200价格，车款不合适协商不成，张琦说是在临汾联系了一家价格比较合适，他们就返回翼城县。张琦和郭某某发生过争吵，不知道最后咋协商的。圣诞节那天郭某某的妻子又给张琦银行卡上打过3.5万元，后来郭某某在临汾也见过那辆车，听说是合格证和发票没有回来，4S店不让提车。
3、吴某某的证言，证实他是临汾市新盛红龙汽车超市的经理。2015年12月20日，张琦打电话订购一辆奔驰E260轿车，当时市价46.8万元，能优惠7万元。张琦先支付了2万元定金。22日下午他通过临汾4S店从太原调回来一辆E260车，张琦带着客户也去验了车。23日，他打电话让张琦把车款汇过来，随后合格证和发票就一块回来了，张琦说不着急，先按客户的要求装潢。因年底了上家也急着开发票，就催张琦尽快结清车款，张琦说这个客户只给了35万元，不见合格证不给余款，他说不行先转上30万元，等合格证和发票回来再结清余款，张琦说一会就安排。24日上午张琦也没有打款，他打电话问是不是把钱挪用了，张琦说给一个客户定了一辆雅阁车，他让至少先打5万元急着开发票呢，张琦说一定办，直到了25日下午张琦才打了3万元，并给了他刘某某的电话号码，他给刘某某打电话，让把郭某某的身份证正反照片发给他，他让太原4S店按照郭某某的信息开发票寄往临汾。26号下午3时许，他拿到了合格证和发票，就赶紧联系张琦抓紧打款提车，张琦说派人过去提车，把车款全结清。27日早晨张琦说在刑警队，正在联系朋友过去提车。下午2点，张琦的朋友小王妻子到了临汾提车，他和张琦电话确认后，小王妻子验车验票后支付了34万元，张琦又给他卡上打了1.68万元，就把车提走了。
4、郭二某的证言，证实2015年12月27日，她丈夫王某某让他到临汾提一辆奔驰E260轿车，到临汾见了吴某某，她验车验票后给吴某某转了34万元，吴某某开了35.68万元的收据，她就把车开回翼城了。
5、王某某的证言，证实他在翼城县经营诚信二手车交易市场，和张琦有过几次业务往来。2015年12月27日上午10时许，张琦打电话说在临汾给一个宁夏客户订购了一辆奔驰E260车，已交了5万元定金，宁夏客户来不了，临汾4S店非让提车，否则定金作废，让他先垫支35万元把车提回来，宁夏客户三天内准提货，到时候给他1万元好处费，宁夏人超过三天不提车的话，35万元把车卖给他，张琦把那辆车的照片、合格证和发票通过微信给他发过来，他看了一下车款是38.8万元，他答应张琦只垫付32万元，张琦就给他转账2万元后说和4S店说好了，只需要付款34万元就可以提车，让他到临汾找吴某某并给了吴某某的电话号码。他就安排妻子郭二某带着钱到临汾找到吴某某，后验车验票付款34万元把车提回翼城。车上有合格证、郭某某名字的发票。当时他和张琦约定垫资3天，超过三天，这辆车就32万元卖给他了。他愿意把张琦打给他的2万元退到公安机关。他知道张琦已被抓，不还给他钱就不会给车。2016年1月27日，他把这辆车34万元卖给了郭一某。
6、岳某某的证言，证实她是阳泉庞大乐业汽车销售服务有限公司的客服经理。2015年12月，张琦打电话说有个宁夏的客户要购买一辆奔驰E260轿车，当时车价是46.8万元，给张琦优惠6.8万元，裸车是40万元，需要装潢的话另外加钱。张琦只是和他口头协议，没有交定金，说是最近带客户过来提车，但一直没有过来。后来宁夏姓郭的客户先后两次到过店里，看车问价还让他装潢，他说公司有规定，没有交钱不给装，让客户和张琦具体联系。姓郭的问他车价格，他说裸车40万元，装潢费另算，姓郭的说张琦给的价格是34万元，他说不可能，全国就没有这个价格。张琦给他打电话让先装潢车，他说不付款不能装潢，结果等了一天张琦也没有把钱打过来，后来张琦给姓郭的打电话说在临汾找下车源了，姓郭的就走了。
7、吉某某的证言，证实2015年9月15日，张琦说要办一批车贷，资金周转困难，借了他10万元，约定10天归还，到了11月份时候，他有点生气，找张琦要钱，12月19日张琦才给他还了3万元。12月份的时候，张琦打电话说给宁夏一个人定了一辆奔驰车，她手里没有钱，让她帮忙垫支30万元提车，宁夏那人报案了，如果提不了车，公安局就抓她呀，让他解围，他当时正处于业务往来关系，通过朋友了解了一下，觉得张琦不可靠就没有帮她。他觉得搞车贷垫付资金的事情很正常。
8、史某某的证言，证实他是翼城县世纪广场老凤祥银楼的职员。2015年12月20日下午，有个顾客在店里挑了一些首饰，刷卡消费15138（11246、3892）元。根据POS签购单上显示顾客叫张琦。
9、李某某的证言，证实2015年12月，他通过朋友介绍找张琦购买一辆白色的雅阁轿车，他支付了19万元，后来张琦调回了一辆黑色的，他不要了，张琦就给他退了19万元。当时为了方便，他让张琦把钱转到朋友林某某的建行卡上了。
四、被告人供述
被告人张琦的供述，供认了上述认定的犯罪事实。
原判认为，被害人郭某某欲购买奔驰轿车一辆，经朋友介绍联系到被告人张琦，张琦谎称可以在能力范围内优惠8.5至9万元，郭某某认为比其当地优惠幅度大，便决定让张琦负责联系购买，事实上张琦联系到的销售方只能优惠6至7万元，应认定被告人张琦虚构事实，隐瞒真相，骗取郭某某的信任。
被告人张琦在与郭某某达成口头协议时，就要求郭某某支付定金5万元，因填写收款人错误没有成功。被告人张琦在收到郭某某购车款35万元后，就将其中的22万元归还了其以前所欠债务，部分还用于个人消费，之后又要求被害人支付了剩余购车款，虽客观上存在不能及时提车因素，但根本原因是因张琦无法再筹集到足够资金支付给4S店，导致无法交付车辆。虽张琦被限制自由后打电话让王某某垫资将车提回到翼城，但王某某明确表示张琦不付垫支款不会交付车辆，而张琦再没有联系其它资金来履行与王某某的协议，已失去实际履行能力，应认定其具有非法占有的目的。
综上，被告人张琦以非法占有为目的，虚构能购得较大优惠幅度车辆，骗取被害人的信任，将他人的购车款归还了自己的债务或消费，导致无能力履行协议，骗取被害人数额巨大的财物，且无法归还，事实清楚，证据充分，其行为符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张琦已支付的购车定金5万元和部分购车款3.68万元（包括转给王某某的2万元），属于履行协议支出，不具有非法占有目的，不应计算在诈骗数额中（该项费用归民事法律调整的范畴，被害人郭某某可通过民事诉讼途径解决），故张琦的诈骗数额应确定为29.86万元。
公诉机关移交的王某某退回的2万元，应发还给被害人郭某某。
被告人张琦刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应当从重处罚；被告人张琦能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张琦犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金三万元。二、责令被告人张琦向被害人郭某某再退赔29.86万元人民币。
上诉人张琦的上诉理由为：原判事实认定错误，其主观上对涉案款项并无非法占有的故意，也没有虚构事实，隐瞒真相；将相关钱款用于归还债务属于公司正常经营行为，没有个人挥霍、消费，也没有携款潜逃，原判认定其构成诈骗罪证据不足，应改判无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人张琦的上诉理由，经查：上诉人张琦对被害人郭某某谎称能购买优惠幅度较大的车辆，诱使被害人将购车款转入其个人账户，在被害人不知情的情况下，仅以少部分钱款支付购置车辆的定金，将大部分购车款用于归还其个人欠款和用于个人消费。当被害人要求上诉人张琦履行合同时，其隐瞒已将涉案款项挪作他用的事实，以各种理由予以推拖。在被害人报警后，上诉人张琦已被公安机关控制的情况下，仍编造理由通过他人垫付钱款将车辆购回。当垫资人知道真实情况后，亦拒绝交付车辆。至案发，上诉人张琦本人及公司账户仅有300余元，本人也供认无法再筹集到其它资金，已无履行合同的能力。由此，足以证实上诉人张琦在本案中，虚构能购买优惠幅度较大的车辆等事实，隐瞒被害人的购车款已被其用于个人开支的真相，将涉案钱款据为己有，在没有履约能力的情况下，编造理由予以拖延，导致被害人遭受巨大的经济损失，说明其主观上对涉案款项具有非法占有的目的，其行为依法构成诈骗罪。根据上诉人张琦的犯罪事实和情节，原判定罪量刑并无不当，其上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张琦的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林康
代理审判员 杨 锐
代理审判员 刘韶峰
二〇一七年五月十七日
书 记 员 胡玉姣