浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2431号
上诉人（原审原告）：李进。
委托代理人（特别授权代理）：应柳青、黄国辉，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周炼。
委托代理人（特别授权代理）：徐建明、金杨（实习），浙江天建律师事务所律师。
上诉人李进与上诉人周炼民间借贷纠纷一案，李进、周炼不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗商初字第443号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2009年4月16日、10月16日，案外人饶应彪分别向李进借款45万元、25万元。2009年10月16日，饶应彪为借款人、李进为出借人签订《借款合同》一份，约定上述70万元的借款期限至2010年1月15日。2010年1月13日，以李进为甲方（抵押权人）、周炼为乙方（抵押人）、饶应彪为丙方（借款人）签订《抵押借款合同》一份，约定：借款金额70万元；乙方同意将位于杭州市之江路梦湖山庄A幢607室房屋抵押给甲方作为借款的担保；抵押借款期限�2010年1月13日起至2011年1月12日止；抵押借款利率为不超过银行同期利率的四倍；甲方于抵押房产手续办结完毕后将上述所借款项全部以现金或转账方式支付给丙方。上述《抵押借款合同》的乙方由陈琦芳持周炼委托书代签。2010年1月18日，上述房产办理了抵押登记手续，抵押债权数额为70万元。2010年1月16日，以饶应彪为借款方、李进为出借方、城邦公司为担保方签订《借款合同》一份，约定：借款金额为70万元；借款期限为2010年1月16日至2011年1月15日。2011年1月15日，以饶应彪为借款方、李进为出借方、城邦公司为担保方再次签订《借款合同》一份，约定借款金额70万元，借款期限为2010年1月16日至2011年1月15日。同时约定原2010.1.16-2011.1.15的合同作废。2010年1月18日，饶应彪又向李进借款40万元。2012年2月24日，饶应彪因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2013年10月16日�饶应彪因集资诈骗罪等罪被判处死刑，缓期二年执行。本案所涉的110万元借款被认定为犯罪行为。法院刑事判决认定，2009年4月至2011年1月，饶应彪等人提供房产抵押、许诺月息2分至2.5分为诱饵等手段骗取本案李进110万元。其中饶应彪等人以投资房产为名，以房产为他人借款提供抵押可获得利息为诱饵，骗取本案周炼为上述钱款70万元作抵押。截至案发，饶应彪支付李进利息共计553750元，支付周炼72000元，实际骗取钱款474250元。在饶应彪等人集资诈骗案件审理期间，李进曾就本案所涉款项两次向西湖法院起诉，均被裁定驳回起诉。2015年5月29日，李进再次向西湖法院起诉。截止本案一审辩论终结，李进的款项未获退赔。
原审法院另查明，李进在2012年5月11日在公安机关的询问笔录中陈述：2009年4月16日，李进借款45万元给饶应彪，利息每月2.5%，2009年10月16�又借款25万元给饶应彪，利息每月2%；2010年1月，由周炼以房产对上述借款提供抵押担保。2010年1月18日，李进又借款40万元给饶应彪，利息每月2%。上述借款利息一直支付至2011年10月份。
原审法院认为：本案双方当事人争议的主要焦点有三：一是周炼的担保行为是否成立；二是李进的损失如何确定；三是周炼在本案中应承担的责任比例。关于焦点一，原审法院认为，双方于2010年1月13日签订的《抵押借款合同》对抵押担保的借款数额70万元是明确的，虽然《抵押借款合同》约定在抵押手续办理完毕后再交付款项，但本案实际上是对原有的借款提供抵押担保，此行为并没有增加周炼的负担，也符合当事人签订合同时对抵押担保范围的认知。抵押合同签订后，周炼未对款项交付提出过异议，且因该抵押担保亦收取了费用。故周炼的抵押担保行为已经成立。�抵押担保合同》既包括了主合同的内容，亦包含了从合同的内容，系一个独立存在的合同，抵押担保一经登记，便具有物权效力。虽然本案的抵押借款与2010年1月16日签订的《借款合同》项下的借款系同一笔借款，但借款人与出借人签订的新的《借款合同》同时宣布原有借款合同作废，并未消灭本案抵押担保项下的借款而仅仅是借款期限的延期，该行为并未加重抵押人的保证责任，抵押合同依然成立。周炼辩称《抵押借款合同》系从合同，《借款合同》作废，《抵押借款合同》亦不成立的意见，依据不足，不予采信。关于焦点二，刑事判决认定李进已收取的利息为553750元。李进认为，该款项其中70万元的利息为393750元（抵押借款合同签订之前的利息113750元，签订之后的利息为28万元），40万元借款的利息为16万元。而根据李进在公安机关的陈述，计算出其应收到利息�625500元，其中70万元的利息为457500元，40万元的利息为168000元。原审法院认为李进的利息计算方式与刑事判决确定的数额能够吻合，周炼无相反证据反驳，对李进计算的70万元已收取的利息393750元的事实，原审法院予以确认。李进称本案《抵押借款合同》签订之前收取的利息不应作为扣除其损失的意见，无法律依据，原审不予采纳。李进就该70万元借款的损失数额应认定为234250元（70万元-393750元-72000元）。关于焦点三，原审法院认为：本案借款涉及集资诈骗，应认定无效，则本案的抵押担保因主合同无效而亦无效。根据我国担保法的相关规定，因主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。周炼作为担保人，贪图饶应彪等人许诺的利息、轻信他人，导致李进的款项被骗，对此负有一定的过错，应承担相应的责任�根据李进的过错程度，结合本案的实际情况，原审法院确定周炼对李进的上述损失承担25%的责任。周炼已经收取的72000元，系李进被骗财产的一部分，应当返还李进。因合同无效且双方均有过错，故对李进诉请的利息损失部分，不予支持。李进诉请的律师费因合同无效，其请求权基础不复存在，对该项诉请不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、周炼于判决生效之日起十日内赔偿李进损失58562.50元；二、周炼于判决生效之日起十日内返还李进款项72000元；三、驳回李进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6404元，减半收取3202元由李进负担1973元，周炼负担1229元，周炼负担部分于判决生效之日起七日内缴纳至原审法院。
一审宣判后，李进不服，向本院提出上诉称：第一，一审存在程序违法问题。一审中周炼的代理人许戍枫律师是饶应彪刑事犯罪案件同案犯杜琳凌的辩护人，违反了律师法及律师执业行为规范的规定。第二，原审判决认定损失金额错误。涉案合同发生在2010年1月13日，70万元借款的交付为2009年4月16日45万元，2009年10月16日25万元，这两笔借款至涉案合同签订时即2010年1月13日收取的利息共计113750元，这部分利息不应减扣。首先，案涉合同签订之前的借款合同不存在刑事犯罪行为，属正常民间借贷，不应按照刑事犯罪来认定上诉人李进的损失。其�，案涉合同签订之前的70万元借款与签订之后的70万元抵押借款是两个法律关系，2010年1月13日的抵押借款合同形成的是一个新的债权债务关系，抵押借款合同签订后李进没有另行支付借款，而是用之前的借款来充抵，并不影响法律关系的独立。再次，如果没有周炼有偿担保，李进不可能将70万元继续借给饶应彪。最后，案涉合同之前的70万元是李进出面帮外婆和母亲出借的，利息113750元也是其外婆和母亲收取，而李进在签订案涉合同前后已将该70万元归还外婆和母亲了。上诉人李进认为应将本金的法定孳息作为损失，不能因为饶应彪的犯罪而丧失，也不能由李进单方承担该损失，自己一审诉请的损失468000元（本金348000元、利息120000元）合情合理合法。第三，原审法院判决周炼对李进的损失承担25%显失公平。上诉人李进出借款项给他人并收取一定利息，系合法处分�己的民事权利，在出借过程中尽到了审慎审查义务。如果撇开饶应彪犯罪，应该说李进是没有过错的。而周炼贪图饶应彪等许诺的利息，在应当知道饶应彪等人主观恶意的前提下仍作担保，主观过错明显，周炼应当对李进的损失承担不低于50%的责任。第四，周炼除归还已收取饶应彪的7.2万元外还需支付李进利息损失2.43万元。原审判决虽然认定“周炼因贪图饶应彪等人许诺的利息为饶应彪作担保，对李进的款项被骗存在一定过错”，但仅判令周炼归还已收取的72000元，而对该72000元的利息不予支持，不公平，周炼不能因其自身过错而从中获利。综上，上诉人李进请求二审法院依法改判支持其一审诉讼请求，并由周炼承担本案一、二审诉讼费。
针对李进的上诉，周炼答辩称，首先，本案原审不存在程序违法问题。另外，李进虽然签订了抵押借款合同，但并无实际履行借款行为，因此周炼的抵押担保责任不存在，应当驳回李进的全部诉讼请求。
周炼亦不服原审判决，向本院提出上诉称：第一，原审判决认定事实不清，本案所涉《抵押借款合同》的借款并没有实际履行。公安机关《询问笔录》第3页中李进明确承认“这笔70万元借款其实就是延续之前的合同，我没有再出钱，钱都是之前已经打给饶应彪的”。《抵押借款合同》第五条明确约定“甲方于抵押房产手续办结完毕后将上述所借款项全部以现金或转账方式支付给丙方”。而李进一审提交的证据二证明抵押房产手续办结完毕时间是2010年1月18日。上述足以证明《抵押借款合同》的出借人没有按合同约定的出借条件和方式支付给借款人饶应彪70万元，《抵押借款合同》约定的借贷关系并没有实际发生。至于李进2009年4月16日出借的45万元、2009年10月16日出借的25�元，上诉人周炼并没有认可对这二笔借款提供担保。第二，原审判决适用法律错误。李进没有履行《抵押借款合同》项下的借款，本案的焦点应是周炼与李进的担保行为是否成立及李进与饶应彪在抵押担保设立之前的两笔借款能否认定为周炼抵押担保的借款。本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，以李进举证不能驳回其诉讼请求。综上，上诉人周炼请求二审法院撤销原判，驳回李进一审的全部诉讼请求，一二审诉讼费由李进承担。
针对周炼的上诉，李进答辩称：第一，原审判决对于借款70万元已交付的事实认定清楚，虽然抵押借款合同中有关于办理完抵押手续后交付钱款的约定，但法律规定只要当事人同意，合同可以变更，因而不能机械地看待钱款交付问题。刑事判决书对此也作了明确认定。本案抵押借款合同实际是约定对饶应彪�李进所借取的原70万元提供抵押担保，此行为并没有增加周炼的负担，也符合当事人签约时对抵押担保事项的认知，且合同签订后周炼不但没有对款项交付提出异议，而且还从饶应彪处收取了7.2万元费用，其行为已追认了这一款项交付方式，否则周炼何以能从饶应彪处取得7.2万元费用。第二，原审法院根据查明的事实所归纳的争议焦点正确，周炼上诉自认为的焦点问题实际上与原审法院归纳的一样，至于周炼提出的举证义务问题，李进在原审时已经完成，其中的生效刑事判决书就是最好的证据，因而不存在李进举证不能的情形。综上，周炼的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
双方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于周炼应否承担本案担保相关责任问题，双方主要争议在于2010年1月13日《抵押借款合同》签订后，李进是否实际完成70万元钱款之交付。对此，综合该《抵押借款合同》订立之前李进与借款人饶应彪即有70万元钱款借而未还，该《抵押借款合同》签订之前与签订之后李进分别就该70万元按照约定的计息标准收取了借款人饶应彪113750元和28万元利息，以及《抵押借款合同》签订后借款人饶应彪因周炼提供抵押担保向其支付了相应费用，而周炼也从未对该70万元钱款的交付表示过异议等事实，足以表明周炼知晓或应当知晓李进与借款人饶应彪系以对既往的70万元钱款续借而履行《抵押借款合同》约定的交付。另外，对饶应彪以支付高息为诱饵骗取李进借款并骗取周炼为其中70万借款作抵押之事实，杭州中院及浙江高院相关刑事判决也均予确认。现周炼上诉否认《抵押借款合同》项下借款之交付，意�逃避己方之责任，本院不予支持。原审判决周炼承担因本案《抵押借款合同》而产生的相关赔偿责任，认定事实和适用法律正确。
由于李进与借款人饶应彪之间借贷行为被相关刑事判决认定涉集资诈骗犯罪，涉案借款合同均归于无效，故李进因出借钱款所收取的相应利息均应充抵因刑事追赃不能所遭致的损失，原审判决将《抵押借款合同》签订之前与签订之后李进就其70万元借款所收取的利息在损失计算时均予以扣除，符合法律规定。李进主张《抵押借款合同》之前的利息不应在损失计算中扣除，无法律依据，本院不予支持。至于李进上诉称《抵押借款合同》之前的70万元系其出面帮他人出借，利息也由他人收取，并无证据佐证，亦不影响涉案借款效力认定。
本案抵押借款合同因涉刑事犯罪，主借款关系及从属的抵押担保关系均归于无效。李进与周炼贪图饶应彪等许诺的高息、轻信他人，对抵押借款合同无效及钱款被骗均存在过错。原审依照担保法规定，结合本案具体情况及李进本人的过错程度，确定周炼对李进的损失承担25%的赔偿责任，并无不当。李进上诉要求判令周炼对其损失承担不低于50%的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。因本案借款行为与抵押担保涉刑事犯罪而无效，且各方当事人均有过错，原审判决周炼将其收取饶应彪的7.2万元作为李进被骗财产的一部分返还给李进，并对李进的利息主张不予支持，也符合法律规定。
关于李进上诉称原审存在程序违法问题，理由是周炼的一审代理律师是饶应彪刑事犯罪案件同案犯杜某的辩护人。对此，本院认为杜某刑事犯罪案件已生效执行，并时隔已久，且周炼并非杜某刑事犯罪案件的诉讼当事人，不宜认为其一审代理律师构成双方代�及与本案存在利益冲突，其诉讼代理行为有效，周炼二审期间更换了诉讼代理人，可以继续本案诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回李进、周炼之上诉，维持原判。
二审案件受理费5369元，由李进负担2911元，由周炼负担2458元（周炼已预缴二审案件受理费2911元，于本判决生效之日起十五日内至本院退诉讼费453元）。
本判决为终审判决。
审判长 邓兴广
审判员 陈 群
审判员 倪德锋
二〇一五年十二月十五日
书记员 周治平