湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第379号
上诉人（原审原告）：胡茹萍。
委托代理人：廖慧，系胡茹萍的丈夫。
委托代理人：黄美爱，湖北顺风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：崇阳县众望高中。
法定代表人：方福德，该校校长。
委托代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。
上诉人胡茹萍、崇阳县众望高中（以下简称众望高中）因劳动争议纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2005年7月，众望高中聘请胡茹萍为该学校老校区政教员。2006年，众望高中整体搬迁至崇阳县天城镇隽北大道（即众望高中现在的住所地），胡茹萍被众望高中调整为女生楼楼管员，一直工作至今。胡茹萍每天的工作为：做好宿舍的纪律管理，督促学生按时就寝，早、中、晚不定期巡查寝室，及时制止、记载、报告学生在宿舍楼的违纪行为；负责学生楼楼道及周围的清洁卫生；调控宿舍楼的水电开关。众望高中对学生实行月放假制，平时公休日学生正常上课，每月放假两天，每次收假上学时胡茹萍需提前半天到校。
胡茹萍的月工资由基本工资和加班工资组成。2011年9月至2012年9月，胡茹萍每月基本工资为1000元，加班工资各月不等。2012年10月至2013年6月，胡茹萍每月基本工资为750元，加班工资各月不等（加班工资共计2830元），胡茹萍月平均工资为1064.4元。众望高中未支付胡茹萍2013年7月份的工资。
胡茹萍先后于2010年8月13日、2011年8月1日、2012年9月1日与众望高中签订了期限均为一年的劳动合同。最后一份合同的期限至2013年8月31日止。上述合同均约定胡茹萍的工作岗位为政教处或楼管员。同时均约定：“三、工作时间和休息休假：1.乙方（胡茹萍）在甲方（众望高中）工作期间，根据其所在岗位要求，按照国家政策法规规定，实行不定时工作制，乙方应根据自身特点，努力提高工作效率，完成学校分配的工作任务的同时，合理安排工作和休息时间。2.双方协商一致，双方订立的为不定时工时制，因此，除特殊情况外，不再有加班加点及计发相关工资”。
2013年7月15日，众望高中拟调整学生寝室楼管员，众望高中即通知胡茹萍不再担任楼管员，双方遂产生争议。胡茹萍于2013年9月6日向崇阳县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年9月17日裁决：一、由崇阳县众望高中支付胡茹萍解除劳动合同经济补偿8515.2元；二、由崇阳县众望高中额外支付胡茹萍一个月工资750元；三、由崇阳县众望高中支付胡茹萍2013年7月份工资750元；四、由崇阳县众望高中支付胡茹萍2011年9月至2013年7月份期间休息日加班工资差额1556.06元；五、由崇阳县众望高中为胡茹萍缴纳2005年7月至2010年8月和2013年1月至2013年7月期间的基本养老保险费，具体金额以崇阳县社会保险经办机构核定为准；六、驳回胡茹萍的其他仲裁请求。胡茹萍不服，诉至一审法院。
同时查明，众望高中从2010年9月开始为胡茹萍缴纳基本养老保险费至2012年12月。胡茹萍于2013年9月进入崇阳县家家旺购物广场工作至今。
一审认为：1.关于胡茹萍要求众望高中为其缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。依照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条的规定，胡茹萍要求众望高中为其缴纳基本养老保险费的诉讼请求，依法予以支持。众望高中已经为胡茹萍缴纳的基本养老保险费可予扣除。但胡茹萍要求众望高中为其补缴基本医疗保险费、失业保险费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。2.关于胡茹萍要求众望高中支付不与其订立无固定期限劳动合同期间的二倍工资问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，依该法第九十七条的规定，该法无溯及力，故众望高中应与胡茹萍订立书面劳动合同的时间应从2008年1月1日起计算。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，胡茹萍自2008年1月1日为众望高中工作满一年后，众望高中未与胡茹萍签订书面劳动合同。依此规定，应视为自2009年1月1日起众望高中与胡茹萍已订立无固定期限劳动合同。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。依此规定，众望高中应当向胡茹萍支付两倍的工资，但其实际已发的工资应予扣除。3.关于胡茹萍要求确认与被告签订的劳动合同中关于不定时工作制的约定无效并要求众望高中支付延时工资以及公休日加班工资问题。依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《国务院关于职工工作时间的规定》、《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》的有关规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。本案中，学生楼楼管员的工作性质，使楼管员无法实行标准工时制度，只适合实行不定时工作制。且原、被告签订的劳动合同中，均明确约定为不定时工作制。该约定符合不定时工作制的条件和规定，为有效约定。而实行不定时工作制的职工是无法认定其加班加点的时间的。故胡茹萍要求确认与众望高中签订的劳动合同中关于不定时工作制的约定无效的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。1994年12月6日劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款：实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。依此规定，胡茹萍要求众望高中支付延长工作时间以及公休日加班工资的诉讼请求，无法律依据，不予支持。4.关于众望高中解除与胡茹萍的劳动合同是否违法及应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条的规定及其立法精神，劳动合同中用人单位和劳动者不得在法定解除劳动合同之外约定解除劳动合同的条件。本案众望高中以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，解除其与胡茹萍的劳动合同。事实上，众望高中后来招聘的女生宿舍楼管员雷巧珍系以前男生宿舍楼管员，且年龄比胡茹萍大。众望高中辩称的客观情况发生重大变化无事实依据，属于违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向胡茹萍支付赔偿金。因此，胡茹萍要求众望高中支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依法予以支持。5.关于胡茹萍要求众望高中赔偿其失业保险待遇的问题。依据《失业保险条例》第十五条第一项的规定，失业人员重新就业的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇。本案众望高中于2013年7月解除与胡茹萍的劳动合同，胡茹萍于同年9月即在崇阳县家家旺购物广场实现了再就业，其不符合享受失业保险待遇的条件。故胡茹萍要求众望高中赔偿失业保险待遇的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十三条、《失业保险条例》第十五条第一项、国务院《关于职工工作时间的规定》第五条、国务院《工资支付暂行规定》第十三条第四款、劳动部《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第五条、湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条之规定，判决：一、由崇阳县众望高中为胡茹萍缴纳2005年7月至2010年8月和2013年1月至2013年7月期间的基本养老保险费（具体金额以崇阳县社会保险经办机构核定为准）。限本判决生效后十五日内履行完毕。二、由崇阳县众望高中支付胡茹萍违法解除劳动合同经济补偿金17030.4元（1064.4元／月×8年×2倍＝17030.4元）。三、由崇阳县众望高中支付胡茹萍不与其订立书面劳动合同的工资11708.4元（1064.4元／月×11个月＝11708.4元）。四、由崇阳县众望高中支付胡茹萍2013年7月份的工资750元。以上给付内容限本判决生效后十五日内履行完毕。五、驳回胡茹萍的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由崇阳县众望高中负担。
判决书送达后，胡茹萍、众望高中均不服，向本院提出上诉。
胡茹萍上诉称：一审对上诉人主张的延长工作时间及双休日加班的工资报酬不予支持错误。其一、劳动部《关于印发〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法〉的通知》规定，用人单位实行不定时工作制应向劳动保障行政部门提出申请，经审批后方可实行，众望高中未向劳动保障行政部门申请审批而签订不定时工作制劳动合同，故该合同条款无效；其二、不定时工作制指每一工作日没有固定的上下班时间限制，针对的是因生产特点、工作职责特殊的岗位。而众望高中制定的学生宿舍楼管理员职责明文规定，楼管员按时上班、坚守岗位，督促学生按时就寝和起床，早、中、晚都要按时巡查，并按学校的作息时间工作。上诉人的工作是固定的，上下班是固定的，并非不定时。其三、众望高中与上诉人签订的不定时工作制劳动合同是典型的免除用人单位责任，排除上诉人权利的非法行为，该部分约定是无效的。按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，众望高中应当支付上诉人延长工作时间及双休日加班的工资报酬。其四、上诉人从事楼管员工作后，每月工作29天，每天工作17小时，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、原劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，众望高中应向上诉人支付延长工作时间的工资报酬为321501元，数额巨大，是上诉人8年来心血和汗水应换得的报酬，一审将该报酬全部不予支持，显失公平。请求二审改判维持一审判决第一至四项，撤销第五项，改判由众望高中支付上诉人延长工作时间及双休日加班的工资报酬321501元。
众望高中上诉称：1.一审认定上诉人违法与胡茹萍解除劳动合同失实。2013年7月上诉人因管理需要对胡茹萍的岗位进行调整，胡茹萍不服，单方解除合同，并与崇阳县家家旺购物广场建立劳动关系。上诉人不存在与胡茹萍解除劳动合同的行为。请求二审撤销一审判决第二项，改判上诉人支付胡茹萍解除劳动合同经济补偿金8515.2元。2.2005年胡茹萍到众望高中上班，未与众望高中签订劳动合同。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》生效，至2009年1月1日，胡茹萍一直未与众望高中签订劳动合同，至此胡茹萍主张双倍工资的时效开始计算。从2009年1月1至胡茹萍提起劳动仲裁之日，胡茹萍在长达4年的时间内从未提出过未签订劳动合同的双倍工资请求，故其主张双倍工资的请求超过了仲裁和诉讼时效，不应支持。
针对胡茹萍的上诉，众望高中答辩称：1.众望高中与胡茹萍签订的劳动合同是双方自愿行为和真实意思表示。胡茹萍是学生宿舍的楼管员，工作是不定时的，学生大部分时间都在上课，学生上课的时间胡茹萍可自由支配，对此，签订合同时双方都是知道并同意的。对不定时工作制的报批是行政部门的管理性规定，而不是效力性规定，不直接影响劳动合同的效力，而且该规定也不是法律或行政法规。2.因为胡茹萍工作的性质是不定时工作制，故不存在加班问题，其实胡茹萍真正工作的时间每天没有超过8小时，一审时证人也出庭作证了，证实胡茹萍每天上班时间不超过7小时。
针对众望高中的上诉，胡茹萍辩称：1.2013年7月15日众望高中通知胡茹萍以后众望高中不再设立楼管员，由男保安兼任楼管员，要解除胡茹萍楼管员的职务，也没有给胡茹萍另外安排工作，同时要求胡茹萍从众望高中的宿舍楼搬出去。胡茹萍提出要求补偿，众望高中只同意结清最后一个月的工资，也没有说另外安排工作，事实上与胡茹萍解除了劳动合同。此后，众望高中仍继续设立了楼管员岗位，且新的楼管员就是以前男生宿舍楼的楼管员，年龄比胡茹萍还要大。故众望高中解除与胡茹萍劳动合同的行为违反了法律规定。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。胡茹萍主张的双倍工资及加班、休假工资是在劳动关系存续期间众望高中拖欠胡茹萍的劳动报酬。胡茹萍于2013年7月与众望高中终止劳动合同，其于同年8月30日申请劳动仲裁，主张上述权利，未超过一年的法定期限，依法应予以支持。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，胡茹萍与众望高中发生劳动争议后，于2013年9月6日向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在众望高中发给胡茹萍的工资表中，胡茹萍的工资由“基本工资＋加班工资＋其他加班补助-
养老保险”组成。在众望高中提供的工资发放表中有胡茹萍本人的签字。
本案争议的焦点有：1.众望高中与胡茹萍签订的劳动合同中约定胡茹萍的工作为不定时工作制，该条款是否有效。2.胡茹萍主张8年来延长工作时间及双休日加班的工资报酬是否应予以支持。3.众望高中是否违法解除劳动合同，是否应加倍支付经济补偿金。4.胡茹萍主张众望高中给付未签订劳动合同期间的双倍工资的请求是否超过仲裁时效。
本院认为：1.胡茹萍在众望高中的工作岗位为学生宿舍楼管理员，在学生上课及上自习期间，一般情况下，宿舍楼内没有学生，楼管员的时间较为自由，可灵活安排休息。双方在签订劳动合同时约定为不定时工作制，是双方的真实意思表示。在签订劳动合同之前，双方就存在事实劳动关系，胡茹萍对劳动合同的内容是清楚的，且楼管员的工作属于实行不定时工作制的岗位，在学生上课期间，根据学校安排，楼管员可灵活休息。上述不定时工作方式符合法律的规定及精神。虽然原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。《湖北省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第五条第一款规定：企业需要实行不定时工作制或综合计算工时工作制的，向县级以上人力资源和社会保障（劳动保障）行政部门提出申请。第十五条第二款规定：个体经济组织、民办非企业单位需要实行不定时工作制或综合计算工时工作制的，参照本办法执行，向当地人力资源和社会保障（劳动保障）行政部门提出申请。判断劳动合同是否有效应考虑合同条款是否是当事人双方的真实意思表示，是否违反了法律及行政法规的强制性规定。上述规定属于部门规章或地方性法规规章的管理性规定，不能以胡茹萍与众望高中签订的不定时工作制劳动合同未向崇阳县劳动保障行政部门提出申请，经审批后实行为由，而否定该劳动合同无效。故胡茹萍主张该合同不定时工作制条款无效的理由不能成立。2.因胡茹萍与众望高中签订的劳动合同中约定采用不定时工作制，且双方约定，除特殊情况外，不再有加班加点工资。胡茹萍在众望高中的工资表中签字领取的工资由“基本工资＋加班工资＋其他加班补助-
养老保险”组成。其加班工资在每月的工资中已经发放，双方在履行劳动合同过程中对每月已经发放的工资数额并无争议。故一审对胡茹萍再次主张众望高中给付加班工资的请求不予支持并无不当。3.众望高中2013年7月15日制订《关于调整学生寝室楼管理员的决定》后，没有给胡茹萍另外安排工作，但众望高中并没有作出与胡茹萍解除劳动合同的决定，也没有通知胡茹萍解除了双方签订的劳动合同，不能认定众望高中解除了与胡茹萍的劳动合同。一审认定众望高中违法与胡茹萍解除劳动合同，并判决众望高中给付胡茹萍双倍经济补偿金不当。2013年7月众望高中决定调整胡茹萍的工作岗位，因当时是暑假期间，众望高中未及时为胡茹萍重新安排工作尚可理解，但是众望高中从2013年7月起没有为胡茹萍发放工资不当，其应当按照胡茹萍之前的平均工资数额1064.4元／月为胡茹萍发放工资至劳动合同期满，对此，二审予以纠正。4.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但该双倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，其性质不属于劳动报酬，而是法律规定的惩罚性赔偿金，故其时效不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而应适用第一款劳动争议仲裁时效期间为一年的一般规定。一审时众望高中对胡茹萍的请求提出了时效抗辩，胡茹萍未提供其关于未签订劳动合同的双倍工资的请求存在时效中断或中止的理由，故胡茹萍主张未签订劳动合同的双倍工资的请求超过了仲裁时效，不应支持。众望高中的该项上诉理由成立。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人胡茹萍主张其8年来延长工作时间及双休日加班的工资报酬的上诉理由不能成立，依法不予支持。众望高中关于胡茹萍主张给付未签订劳动合同期间的双倍工资的请求超过仲裁时效的上诉理由成立，依法应予支持。一审认定众望高中违法解除与胡茹萍之间的劳动合同依据不足，但众望高中在未与胡茹萍解除劳动合同的情况下，停发胡茹萍的工资不当，其应当按照胡茹萍之前的平均工资数额1064.4元／月为胡茹萍发放工资至劳动合同期满。因此，众望高中的上诉理由部分成立，对有理的部分本院相应予以支持。依法《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第1219号民事判决第一项。
二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第1219号民事判决第三项、第五项。
三、变更第二项为：由崇阳县众望高中在本判决生效后十五日内支付胡茹萍经济补偿金8515.2元（1064.4元／月×8年）。
四、变更第四项为：由崇阳县众望高中在本判决生效后十五日内支付胡茹萍2013年7月、8月两个月的工资2128.8元（1064.4元／月×2）。
五、驳回胡茹萍的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由众望高中负担1208元；二审案件受理费10元，由胡茹萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一五年十月八日
书记员 熊梦玉
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；