海南州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）青25刑终1号
原公诉机关青海省贵德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）公保才旦，男，藏族，1969年9月28日生于青海省贵南县，大专文化，公民身份号码×××，贵南县过马营镇镇长，住贵南县。2015年1月20日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年2月12日依法逮捕。2016年2月5日因涉嫌犯受贿罪被贵德县人民法院取保候审，2016年12月20日因犯受贿罪，被贵德县人民法院判处有期徒刑二年后收监羁押。现羁押于贵德县看守所。
辩护人冯永全。
上诉人（原审被告人）冷本加，男，藏族，1979年6月15日生于青海省贵南县，公民身份号码×××，贵南县过马营镇镇政府司机，住贵南县。2015年4月28日因涉嫌犯受贿罪被贵德县人民检察院取保候审。2016年12月20日因犯受贿罪，被贵德县人民法院判处有期徒刑二年后，予以收监。现羁押于贵德县看守所。
辩护人李军梅。
贵德县人民法院审理贵德县人民检察院指控原审被告人公保才旦、冷本加犯受贿罪一案，于2016年12月20日作出(2015)贵刑初字第37号刑事判决，以受贿罪判处被告人公保才旦有期徒刑二年，并处罚金100000元；判处冷本加有期徒刑二年，并处罚金100000元。宣判后，二被告人不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人公保才旦及其辩护人冯永全、上诉人冷本加及其辩护人李军梅均到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵德县人民法院认定，被告人公保才旦在贵南县农牧局任副局长、游牧民定居办公室专职副主任期间，在2010年贵南县南台路游牧民定居工程项目实施过程中，利用自己的职务之便，私下给了自己的司机即被告人冷本加5栋楼的工程建设项目，自己以内弟尤某的名义获取3栋楼房的工程建设项目后，冷本加通过他人找来施工老板薛某，将公保才旦和自己名下的合计8栋楼房建设项目转让给薛某施工。冷本加从薛某手中收取转让费人民币190000元，公保才旦分得60000元，冷本加分得130000元。
另查明，案发后公保才旦和冷本加已上交赃款190000元。
认定上述事实的证据有：
1.户籍证明证实，公保才旦，男，藏族，1969年9月28日生于青海省贵南县，公民身份号码×××，住贵南县森多镇南路173号。
冷本加，男，藏族，1979年6月15日生于青海省贵南县，公民身份号码×××，住贵南县茫曲镇民主路人民巷70号。
2.干部任免审批表证实，公保才旦于2009年7月至2014年4月任青海省贵南县农牧与科技局副局长兼新农村新牧区建设办公室副主任；2014年4月任青海省贵南县过马营镇镇长。
3.贵南县过马营镇人民政府及贵南县游牧民定居工程建设办公室证明证实，冷本加于2010年4月至2013年12月底为贵南县游牧民定居办公室临聘司机；2014年6月至今为贵南县过马营镇人民政府临聘司机。
4.证人证言
（1）证人李某证实，冷本加通过他的介绍将9栋游牧民定居楼的工程转给薛某，他从薛某手中拿了10000元的押金，冷本加告诉他9栋游牧民定居工程是好几个人的，其中有贵南县游牧民办主任公保才旦舅子和一个姓马的人。薛某给他转了200000元，我和冷本加共分到30000元，剩余的170000元他都给了冷本加。
（2）证人薛某证实，他以每栋楼40000元的价格从李某和冷本加手中转了9栋楼的工程，合计360000元，实际给了330000元，其中给李某20000元的订金，后又给李某转了200000元，还有2010年11月，冷本加让邹某从他的工程款中扣下了110000元。冷本加和李某给他11栋楼的工程，2010年8月30日，他去游牧办也签了11栋楼的合同，但实际施工中发现其中2栋楼在高压线下，这2栋楼拖了一年一直没施工，所以最终没有把这2栋楼的好处费给冷本加。
（3）证人喜热尖措（曾用名尤某）证实，他开始没参与贵南县南台路游牧民定居工程，只是挂了个名，实际工程实施由冷本加负责的。他和冷本加在南台路合作的游牧民定居工程不是他向公保才旦要的。
】（4）证人斗某证实，修建房子时，公保才旦给过他两次钱，一次是借了20000元，其中17000元已还，3000元没还，另一次是做吊顶时给民工付了工资，具体给了多少不清楚。他儿子尤某没有在贵南县城南台路修建过两层的小楼房。
（5）证人南某证实，2011年左右，她父母修建房子时，公保才旦借给其20000元，后从她弟弟尤某的工程款中扣下了，另一次是做吊顶时给民工付了工资，公保才旦称大概是6000元或8000元。她弟弟尤某在贵南县城没有修建过两层的楼房。
（6）证人才让加证实，2009年至2011年期间主管游牧办。2009年游牧办成立时，农牧局的局长是才让太，副局长是王金山、豆拉，游牧办的主要负责人是农牧局局长，但游牧办的工作是由公保才旦负责。游牧办的资金是经过农牧局的财务账，游牧办财务的负责人还是公保才旦。冷本加找他要过工程，他让冷本加找公保才旦要。后来冷本加拿到了项目指标。公保才旦跟他说过，给他舅子尤某几栋楼的项目指标，他让公保才旦自己看着办。
（7）证人朋作（曾用名彭作）证实，他把薛某介绍给李某干工程，最后李某给了他10000多元的好处费。薛某应该是把20000元给了李某。李某和薛某当时商量的是11栋楼的指标，当时有2栋楼的位置在高压线下，游牧办的邹某说尽量解决高压线的事情，如果能解决薛某就盖11栋楼，不能解决再想办法。
（8）证人拉某证实，公保才旦经过他手给了五户村民5000元钱作为房屋维修费用。
（9）证人邹某证实，2010年薛某在南台路游牧民定居工程中共实施了12栋楼的工程，其中2010年给了薛某9栋楼的工程，2011年公保才旦给了薛某3栋楼的工程。当时冷本加跟薛某打成一片，后来他听薛某说他为了拿到项目花了30多万元，李某、冷本加的工程是公保才旦给的。
5.进账单证实，公保才旦与冷本加事发后已退回涉案款190000元。
6.银行单据及收条证实，薛某从安徽给李某转款200000元；冷本加从薛某的工程款中代扣110000元；李某给冷本加转款170000元。
7.被告人供述与辩解
（1）公保才旦供述和辩解称，2010年，我以尤某的名义套取南台路游牧民定居工程3栋楼的项目指标，当时我跟才让加说过有尤某这个老板，但是没有跟才让加说我与尤某的关系。我手中的3栋楼的项目，没有与游牧办签订过合同。冷本加就把我的3栋楼房、马强的3栋楼房和他自己的3栋楼房的项目转出去时，我和他们没有具体商量过，但是我清楚，只要手里有项目，转出去就能赚点钱，冷本加把工程转出去后给了我60000元，我就收下了。冷本加和马强的6栋楼的项目是才让加给的。冷本加3栋楼的项目应该是以切公加的名义报的项目，冷本加和才让加是一家人，马强、才让加和冷本加他们是朋友。我以尤某的名义和冷本加、李某把工程的指标要到自己手中，是为了把工程转给施工老板，从中收取好处费，赚点钱。这个现象在贵南县的工程领域存在，我们都知道把工程要到手中再转出去，能赚到钱。2010年贵南县南台路游牧民定居工程中，马强、冷本加、李某、马明熠、羊本、索南项秀、彭洛等人手里的项目指标都是县上领导打了招呼给的。当时有些来要工程的人是县上的领导给我打了招呼的，我顶不住压力，只能违规把工程项目的指标给了没有施工能力的人。我决定的项目都向才让加副县长请示过。我的60000元中给岳父家34800元，第一次给岳父家盖房子，给了20000元；第二次是岳父家房子搞封闭，给了5000元；第三次是岳父家房子做吊顶，给了9800元。剩余的钱，我下乡时住宿、吃饭、加油等用掉了，其中5000元应该是2012年年底给过马营镇洛加村村长拉某，用于洛加机站对面游牧民定居房的一栋六户房子的维修费用，拉某收下5000元，并用藏文打了一张领条，是以房屋维修名义打的领条。
2010年南台路游牧民定居工程中，薛某实施了12栋楼的工程，其中2010年实施了9栋楼的工程，2011年实施了3栋楼的工程，薛某2011年实施的3栋楼的工程是我给的，包括高压线下的2栋楼和南面最边上的1栋楼，薛某2010年实施的9栋楼位置分散，施工难度也大，他让我照顾一下。2011年的3栋楼可以施工后，我就把这3栋楼的项目直接给了薛某，让他施工。至于薛某和冷本加之间怎么商量的，薛某是不是又给了冷本加钱，我不清楚，薛某和游牧办签订了施工合同。2009年至2011年或者2012年，具体时间我记不清了，我在贵南县电信局院子停放了公车，每个月都付了100元的停车费，电信局的门卫孙师傅收下停车费后给我打的收条，每付一次打一张收条，停车费都是我付的，没有报过账。2010年，尤某不知道我以他的名义套取了3栋楼房的项目指标。
（2）被告人冷本加的供述和辩解
2010年贵南县南台路游牧民定居工程中，我一共转了11栋楼的项目指标，其中有我的5栋楼的指标，马强有3栋，尤某有3栋。我手中的5栋是公保才旦给的。施工老板第一次到贵南看工程时，这5栋楼里有2栋楼的位置在高压线下面，没办法施工，第一次给施工老板转工程时只转了其中的3栋楼，后电力公司移动了高压线的线路，那2栋楼可以施工之后，我又把这2栋楼转给了施工老板。尤某的指标是公保才旦让我帮忙转出去的，公保才旦答应给我5栋楼的指标之后，公保才旦找到我说”我舅子尤某手里也有3栋楼的指标，你帮忙想办法给办掉。”我答应了，后我就把尤某的3栋楼、我的5栋、马强的3栋的项目指标一起转了出去，我和公保才旦没有具体商量。李某给我打电话，说他已经带施工老板去看了工程，总共9栋楼的项目，施工老板出200000元，问我行不行，我说行。李某就带施工老板薛某看了现场，薛某把200000元转给了李某，李某就带着薛某划了线、签了施工合同。薛某知道高压线下的2栋楼的项目，一直跟我说等到2栋楼的项目能实施的时候要给他。薛某的工程挖地基的时候，电力公司移了高压线，2栋楼又可以施工了，我就把这2栋楼的项目指标转给了薛某，从他手中收了110000元，这110000元是通过邹某从薛某的工程款中扣除的。我把这2栋楼的项目转给薛某，公保才旦知道。我们从薛某手中应该是共收了330000元，其中包括李某收取的押金20000元，剩余310000元中薛某第一次转款200000元给李某，李某又扣去30000元后转给我170000元，我又把90000元转给了马强，60000元转给了公保才旦，剩下的20000元我自己留下了。第二次从薛某的工程款中扣下110000元，都是我自己拿着用掉了。我是2009年底到游牧办给公保才旦当司机的，我去后开的车是游牧办×××的桑塔纳轿车，从我到农牧局开始，车就在电信局院子里停放，2010年停放了几个月后，电信局不让停了，在电信局停的时间应该不超过半年，后来车就一直停在政府院子里、农牧局的楼背后，电信局收了每月大概150元的停车费，停车费应该是公保才旦付的，我没有付过。
贵德县人民法院认为，被告人公保才旦作为国家工作人员，在担任贵南县农牧局副局长、游牧民定居办公室专职副主任期间，利用职务之便，私下获取游牧民定居工程建设项目，并伙同被告人冷本加，为他人谋取利益，非法收受他人财物190000元，数额较大，其行为已构成受贿罪，贵德县人民检察院指控被告人公保才旦、冷本加犯受贿罪的证据确实充分，事实清楚，罪名成立，本院依法予以支持。关于公诉机关指控二被告人有索贿从重处罚情节的公诉意见，经查，无证据证明二被告人有索贿的事实，故公诉机关认为二被告人有索贿情节的公诉意见不能成立。被告人公保才旦将贿赂款项中的5900元用于公务开支，在量刑时酌情考虑。鉴于二被告人能够如实供述犯罪事实，且退还全部赃款，未对国家造成经济损失，可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第二款之规定，判决被告人公保才旦犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；二、被告人冷本加犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；三、随案移送的赃款人民币190000元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人公保才旦上诉提出，一审法院对于事实认定有误，涉案工程系尤某所承包，我只是代为收款，不存在受贿。
上诉人公保才旦的辩护人提出，公保才旦只收取了60000元，对冷本加收取的130000元不应承担刑事责任。
上诉人冷本加及其辩护人提出，冷本加主观上并无与公保才旦共同受贿的故意。只是帮助尤某把工程转包给别人，不存在受贿，且冷本加不是国家工作人员，不能成为受贿罪的主体。
检察机关二审出庭意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当。二上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定2010年贵南县实施南台路游牧民定居工程项目过程中，上诉人公保才旦利用自己担任贵南县农牧局副局长、游牧民定居办公室专职副主任的职务之便，以内弟尤某的名义自己取得3栋楼房的工程建设项目，同时给本单位司机冷本加5栋楼的工程建设项目后，冷本加通过他人找来施工老板薛某，以190000元的价格将8栋楼房的建设项目转包给薛某负责施工。公保才旦分得60000元，冷本加分得130000元的事实清楚，认定上述事实的证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以确认。
二审庭审中，上诉人公保才旦的辩护人向本院提交四份收条，证实尤某从公保才旦处领取工程款60000元，但对该份证据的来源不能作出合理解释，且与证人尤某的证言相悖，本院对该证据不予采信。
上诉人公保才旦提出，贵南县南台路游牧民定居工程项目系尤某所承包，我只是代为收取转包费，并没有受贿的上诉理由与上诉人冷本加及其辩护人提出冷本加不是国家工作人员，不能成为受贿罪的主体；冷本加主观上并无与公保才旦共同受贿的故意的上诉理由及辩护意见，经查，公保才旦供述”2010年我以尤某的名义取得3栋楼的项目指标，让冷本加把工程转出去，获得60000元。把工程转给施工老板，就是为了收取好处费”。冷本加供述，”2010年贵南县南台路游牧民定居工程中，我一共转了11栋楼的项目指标，其中有我的5栋楼的指标，马强有3栋，尤某有3栋。尤某的指标是公保才旦让我帮忙转出去的，公保才旦答应给我5栋楼的指标之后，公保才旦找到我说我舅子尤某手里也有3栋楼的指标，你帮忙想办法给办掉。”二上诉人的供述与证人薛某、尤某、邹某、才让加、斗某、南某的证言能相互印证，上诉人公保才旦、冷本加利用公保才旦负责贵南县南台路游牧民定居工程项目的便利条件，取得8栋楼的工程项目，在明知将项目转让给他人可获取”好处费”的情况下，由冷本加将工程项目转让给薛某，获取190000元后，公保才旦分得60000元，冷本加分得130000元。上诉人公保才旦、冷本加的行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪定罪处罚，且上诉人的行为系共同犯罪，在共同犯罪中，二上诉人作用、地位相当。上诉人公保才旦、冷本加的上诉理由及冷本加的辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。
上诉人公保才旦的辩护人提出，公保才旦只收取了60000元，对冷本加收取的130000元不应承担责任的辩护意见，经查，公保才旦利用职务之便给冷本加5栋楼的工程建设项目，自己以内弟尤某的名义获取3栋楼房的工程建设项目，后让冷本加将8栋楼房的工程建设项目转让给他人，获取190000元。在犯罪过程中，二人具有共同故意，且在共同犯罪中，地位、作用相当，应以共同犯罪数额承担相应的法律责任。辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，2010年贵南县实施南台路游牧民定居工程项目过程中，上诉人公保才旦利用自己担任贵南县农牧局副局长、游牧民定居办公室专职副主任的职务之便，私下给自己的司机冷本加5栋楼的工程建设项目，自己以内弟尤某的名义获取3栋楼房的工程建设项目，后让冷本加通过他人找来施工老板薛某，将8栋楼房建设项目转让给薛某施工。冷本加从薛某手中收取人民币190000元，公保才旦分得60000元，冷本加分得130000元，上诉人公保才旦、冷本加的行为均已构成受贿罪，应依法惩处。上诉人公保才旦、冷本加的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关二审出庭意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金本加
代理审判员 才华加
代理审判员 英 拉
二〇一七年三月十七日
书 记 员 卓么本