江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终3167号上诉人（原审原告）：蔡学林，男，1968年2月22日出生，汉族，居民，住滨海县。委托诉讼代理人：仲伟兵，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于辉，男，1970年9月3日出生，汉族，居民，住滨海县。委托诉讼代理人：蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。原审第三人：夏洪浪，男，1971年10月19日出生，汉族，居民，住滨海县。上诉人蔡学林与被上诉人于辉、原审第三人夏洪浪合伙协议纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2015）滨民初字第1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡学林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由于辉承担。事实和理由：1.一审判决认定蔡学林、于辉和夏洪浪之间不存在合伙关系有误，蔡学林在一审中提交的2010年6月5日投资款明细以及2013年9月8日于辉、夏洪浪出具的承诺书均能证明合伙事实的存在；2.一审判决认定蔡学林放弃实体权利没有依据，蔡学林在前案中未参与诉讼并不表示放弃权利。于辉答辩称，1.2011年6月5日的合伙协议内容是虚假的，根据蔡学林在上诉状中的自认，其在签订该协议时尚未履行出资义务；2.在2014年3月28日滨海县人民法院对蔡学林的调查笔录中，蔡学林自认不是合伙人；3.关于2013年9月8日的承诺书，因蔡学林在该案中未交纳相关诉讼费用，应认定其已放弃相关实体权利.夏洪浪述称，1.于辉、夏洪浪与蔡学林之间有口头合伙协议，没有书面合伙协议,2011年6月5日的协议是补签的，但内容是真实的，协议上蔡学林应付的65.8万元混凝土费用均已经实际发生；2.因发包人广东水电二局股份有限公司（以下简称广东水电公司）一直未支付工程款，于辉和夏洪浪在滨海县人民法院起诉广东水电公司，后执行到标的款200余万元，夏洪浪只领取了十几万元，该案标的款应按出资比例在三合伙人中继续分配。蔡学林向一审法院起诉请求：1.判令于辉偿还投资款80万元，并承担此款自起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由于辉承担。一审法院认定事实：2013年11月，于辉、夏洪浪向一审法院提起诉讼，要求江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）、广东水电公司支付无锡地铁2号线土建工程10标段东林广场、上马墩临时设施工程工程款。在该案审理中，蔡学林作为案外人向一审法院出具证明一份，内容为:“广东水电二局无锡地铁二号线十标段东林广场和上马墩临时设施是夏洪浪和于辉二人共同出资承做，本人系受二人委托做施工现场的施工员，特此证明。”2014年3月28日一审法院向蔡学林调查时，蔡学林陈述该工程为于辉和夏洪浪承建。2014年8月15日，一审法院作出（2013）滨民初字第0946号民事判决，认定东林广场和上马墩临时设施工程为于辉、夏洪浪实际施工，并判令广东水电公司支付于辉、夏洪浪工程款1846977.69元，并承担自2013年9月9日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。后广东水电公司不服提起上诉，本院于2015年5月8日作出（2014）盐民终字第3059号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案经一审法院执行，于辉于2015年6月15日领取标的款2084994.14元。现蔡学林以2011年6月5日蔡学林、于辉、夏洪浪三人曾共同出具《东林广场-上马墩临时设施建设投资款明细》，该工程为三人合伙施工为由，要求于辉偿还投资款80万元，并自起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院另查明：于辉、夏洪浪于2011年4月5日签订合伙协议书一份，载明：“现在广东水电无锡地铁二号线十标段临时设施工程，经双方确认共同出资承做，风险、利润共同平分，于辉出资金额为一百二十五万，夏洪浪出资金额为一百二十五万，未尽事宜双方协商解决，此协议一式两份。工程开始施工之日生效。协议人：于辉、协议人：夏洪浪，2011年4月5日”。此外，蔡学林、于辉以及夏洪浪于2011年6月5日签订投资款明细账单一份，载明：“东林广场—上马墩临时设施建设投资款明细：一、蔡学林投资款：46.6395万元（其中已付雷正东15万元），注：垫付大马混凝土材料款式65.8万元；二、夏洪浪投资款：37.2万元（其中已返还15万元）；三、于辉投资款：71.515万元（其中含借给李总16万元，包括利息），已返还10万元。以上投资款:混凝土材料费以及其他费用共计：贰佰贰拾壹万壹仟伍佰肆拾伍元整，合计221.1545万元。临时设施工程款和项目部结算后全部到位，除扣一切费用，下剩余款三人分配。签字人：蔡学林、于辉、夏洪浪。”一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共同分红。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。合伙终止时，对合伙财产的处理，应进行清算，或者对有争议的合伙账务应提供合伙账册予以审计。本案蔡学林提交的三人合伙材料，不符合合伙协议的构成要件，对合伙的事项也没有提供决算结果，故蔡学林的诉请缺少事实依据。蔡学林参加到于辉、夏洪浪诉华宝公司、广东水电公司建设工程施工合同纠纷一案中接受调查，蔡学林对于辉和夏洪浪的合伙事实已经确认，该案经审理亦认定案涉工程由于辉、夏洪浪合伙施工。法院生效判决已确认的事实，作为民事诉讼证据来使用，其理念是避免司法资源的浪费和保护判决的既判力，民事诉讼制度所力求达到的目的，包括纷争解决的一次性要求，使同一纷争获终局解决，法院的审判据以排除就同一权利义务或法律关系的更新审理。无论当事人是二人合伙还是三人合伙，蔡学林在诉讼中对自己权利的放弃，是在法律规定范围内的处分行为，得到双方当事人及法院认可，不得变更。故蔡学林的诉讼请求缺少事实依据，依据证据规则，蔡学林应承担举证不能的责任，其诉讼请求应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回蔡学林的诉讼请求。案件受理费11800元，由蔡学林承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。于辉为证明其主张，提交了以下证据：证据一、广东水电公司于2014年1月10日向滨海法院提交的答辩状（复印件）一份；证据二、华宝公司向广东水电公司出具的措施项目清单与计价表-1（复印件）。以上两份证据证明蔡学林在承建广东水电公司发包的上马墩和东林广场主体工程中已领取了临时设施费用1503220元，以及2013年9月8日于辉、夏洪浪应蔡学林要求出具的承诺书隐瞒了该事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡学林对于辉所举证据一的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据中所涉事项已经盐城市中级人民法院作出终审判决，该案所涉的临时设施工程不包含在华宝公司与广东水电公司签订的大合同中，故本案工程与蔡学林承建的主体工程中的临时实施无关，对于辉所举证据二不予认可。夏洪浪对于辉所举证据的关联性均不予认可，华宝公司与广东水电公司之间的临时设施费与本案的临时设施工程无关。本院对于辉所举证据的关联性均不予确认。本院对一审查明的主要事实予以确认。二审中，关于合伙范围，蔡学林、夏洪浪均陈述，蔡学林、于辉、夏洪浪三人的合伙范围为东林广场—上马墩临时设施，含地坪、围墙、水沟、整平工程，即“三通一平”，与滨海县人民法院审理的（2013）滨民初字第1946号案件中的工程范围一致，且该案中只主张了上马墩站临时设施工程的工程款。关于合伙经过，蔡学林、夏洪浪均陈述，2011年2、3月份，于辉、夏洪浪先接触案涉工程，后邀请蔡学林到无锡，蔡学林到无锡了解情况后同意参与合伙，三人在投资结束后补充签订了案涉投资款明细，签订投资款明细时，所涉款项均已实际支付，合伙投资款除明细中的款项无其他支出。蔡学林对未参与（2013）滨民初字第1946号案件主张权利的原因解释称，因蔡学林作为实际施工人承建的广东水电公司发包的东林广场—上马墩地铁主体工程中也包含临时设施工程，未避免广东水电公司以主体工程临时设施与案涉工程混淆抗辩，故蔡学林未作为原告参与（2013）滨民初字第1946号案件的诉讼，也正基于此原因，于辉、夏洪浪向其出具了2013年9月8日的承诺书。关于（2013）滨民初字第1946号案件所涉及的2011年4月5日于辉、夏洪浪就案涉工程签订的合伙协议书以及2013年9月8日于辉、夏洪浪出具给蔡学林的承诺书，夏洪浪解释称该两份材料均为了提起（2013）滨民初字第1946号案件诉讼所用，2011年4月5日两人的合伙协议并非真实情况。于辉对2011年6月15日的投资款明细的形成原因解释称，东林广场—上马墩临时设施工程款的一部分已经由广东水电公司支付给蔡学林，签订投资款明细是因为广东水电公司不同意直接向于辉、夏洪浪付款，遂签订的该投资款明细以便于于辉、夏洪浪领款。于辉对2013年9月8日于辉、夏洪浪出具给蔡学林的承诺书的原因解释称，是为了打官司，因蔡学林不肯拿钱出来起诉，至于其他原因已经忘记了，对承诺书的内容，于辉解释称，因为蔡学林与广东水电公司之间有合同关系，如不让蔡学林参与分配则于辉、夏洪浪无法主张权利。本案的争议焦点是：1.蔡学林、于辉、夏洪浪之间是否存在合伙关系？2.如三人之间存在合伙关系，蔡学林要求偿还投资款80万元的主张能否成立？本院认为，关于争议焦点1，蔡学林、于辉、夏洪浪之间是否存在合伙关系的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，案涉工程由于辉、夏洪浪合伙施工的事实已经滨海县人民法院（2013）滨民初字第1946号生效民事判决确认，现蔡学林主张案涉工程由蔡学林、于辉、夏洪浪三人合伙施工，其依法应提交足以推翻生效判决所确认事实的证据。经查，蔡学林在本案中对蔡学林、于辉、夏洪浪三人合伙范围、合伙经过作出陈述，并提交了三人签字的合伙投资明细表，以及在前案诉讼前于辉、夏洪浪向其出具的承诺书，蔡学林亦对其未参与前案诉讼以及在前案中认可其并非合伙人之一的原因作出了解释，以上情况均得到夏洪浪的认可。关于于辉在本案中对签订投资款明细表、出具2013年9月8日承诺书原因的解释，结合于辉在（2013）滨民初字第1946号案件中主张案涉工程与蔡学林作为实际施工人的主体工程临时设施工程无关的情况，则于辉解释所称广东水电公司已经向蔡学林支付部分案涉工程款，与于辉主张的蔡学林并非合伙人相矛盾，且于辉对承诺书出具的原因及承诺书的内容如何理解未能作出合理解释，故于辉的解释存在重大疑点，本院对于辉的解释不予采信。综上，蔡学林的陈述及其提交的证据能够得到相互印证，并得到夏洪浪的认可，足以推翻（2013）滨民初字第1946号民事判决所确认的案涉工程由于辉、夏洪浪合伙的事实，故本院认定案涉工程由蔡学林、于辉、夏洪浪三人合伙施工。关于争议焦点2，蔡学林要求于辉偿还投资款80万元的主张应否支持的问题。经查，蔡学林要求偿还投资款80万元的诉讼请求实为要求对合伙收入进行分配，因案涉合伙财产尚未全部取得，合伙亦尚未结束与清算，故蔡学林要求对合伙中的部分收入进行分配的依据不足，本院不予支持。综上所述，蔡学林的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正，但鉴于判决结果正确，故予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人蔡学林负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁益钧审 判 员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一六年十二月二十八日书 记 员  成 云