浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6997号
上诉人（原审被告）：黄峰，1977年7月22日出生，汉族，住江苏省建湖县。
委托代理人（特别授权代理）：吴有水、孙冬进，浙江碧剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴珂，女，1992年10月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托代理人（特别授权代理）：戴小燕、孙婷婷，浙江溥原律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张英，女，1982年2月1日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：周良，浙江汉普律师事务所律师。
上诉人黄峰因与被上诉人吴珂、张英合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第4936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年7月28日，吴珂与黄峰签订《宾馆转让协议书》，约定：黄峰将新运客房宾馆整体转让给吴珂经营，包括宾馆现有固定资产、低值易耗品，转让费为70万元；吴珂一次性支付黄峰70万元后，经营权即归吴珂所有；所有证件黄峰帮助吴珂全部过户到位为止，如需变更，黄峰应提供协助；协议自吴珂所有款项到黄峰帐户起生效；协议签订后，吴珂支付黄峰订金15万元，如果在3天内，吴珂未将剩余款项支付给黄峰，则协议无效，押金不与退还等内容。当日，吴珂通过其母姚小丽帐户将15万元汇入张英账户。2015年10月，黄峰将案涉宾馆经营权另行转让给他人。另查明，案涉协议签订时，案涉宾馆注册字号为杭州萧山新运商务客房部，系个体工商户，登记经营者为张国丽，宾馆实际经营者为黄峰，张英参与宾馆经营事务。
原审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉协议依法成立后，协议各方均应按约履行各自义务。吴珂主张合同相对方为黄峰和张英，显与吴珂真实意思表示不符，且黄峰与张英均予以否认，故原审法院认定协议的相对方为吴珂与黄峰。本案虽无证据证明张英办理宾馆转让事宜得到黄峰授权，但张英在协议签订时参与黄峰的宾馆经营事务，且在收取吴珂15万元订金时，持有协议原件，致使吴珂有理由相信其有代理权，故张英行为构成表见代理，相应后果由黄峰承担。吴珂在支付15万元后，发现宾馆登记经营者非黄峰，且根据《个体工商户条例》的规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，黄峰无法履行合同约定的变更过户事宜，吴珂据此中止履行合同合法有据。现黄峰自认已将宾馆经营权转让他人，致使合同事实上已无法履行，黄峰应将收取的15万元返还吴珂。吴珂中止履行合同后，未及时与黄峰协商、沟通，存在过错，故吴珂要求黄峰赔偿利息损失的请求，原审法院不予支持。张英非合同相对方，吴珂要求张英承担共同返还责任，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十八条第一款第（四）项之规定，判决:黄峰在判决生效后十日内返还吴珂15万元；驳回吴珂其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3312元，吴珂负担12元，黄峰负担3300元。
宣判后，黄峰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、一审认定张英收取吴珂15万元的行为构成“表见代理”没有事实和法律依据。本案中，张英的行为不是法律所规定的法定代理和指定代理。如果代理行为成立，也只能是委托代理。没有任何证据能证明黄峰知道张英收了吴珂的钱，因此，故不能说明黄峰对张英的行为予以了追认或者知道后没有否认。根据该法律的规定，张英收取吴珂的行为，只能由张英承担相关民事责任，依法不由黄峰承担责任的。另外，根据法律规定，除订立合同之外，其他行为均不适用表见代理的规定。张英要求吴珂支付合同“订金”，是一种合同的履行行为，而非“订立合同”的行为。更为重要的是张英要求将合同约定的订金汇到自己的账上，显然不是以黄峰的名义，而是要求吴珂向自己履行黄峰与吴珂签订的合同中约定的给付订金义务的行为。如果是代理行为的话，张英应当要求吴珂根据合同的约定，将订金打到黄峰的账户上，而不是打到张英的账户上。因此，吴珂违反双方合同的约定，而是将其与黄峰签订的合同约定应当向黄峰履行的给付订金义务，向张英履行了。因此，张英的行为不是代理行为，而是在履行合同的过程中的一种违约行为，后果当然由行为人负责。即便是所谓的属于一种“订立合同”的“表见代理”行为，那么，根据法律规定，一审判决在该事实认定中，还存在着以下错误：1、没有确实的证据证明张英在协议签订时参与黄峰的宾馆经营管理事务；2、张英的“代理行为”明显超出了双方合同的约定。本案中，张英要求将15万元订金汇到个人账户上，并未汇入合同中约定的“甲方的账上”，不符合表见代理的相对人必须是有“充分的理由”“善意且无过错”的原则。二、一审判决黄峰返还吴珂人民币15万元事实和法律依据不足。吴珂将15万元订金交付给张英，而并未交付给黄峰。根据双方签订的《宾馆转让协议书》附2的约定，15万元订金或者说押金，其实是一个担保条款。如果乙方即吴珂未能在约定的期限内付清其余的转让款，黄峰有权不退还乙方所交付的15万元。因此，该15万元是否退还给吴珂，其实双方是有约定的，即如果吴珂履行合同的约定，则充抵转让费用，如果违约，则不予以退还。根据法律及双方的约定，应当符合合同无效或被撤销或黄峰违约，但一审判决并未认定双方签订的合同无效，吴珂也并未要求合同撤销，也无任何证据证明黄峰有违约情形或者双方协商一致返还“订金”。黄峰再次将宾馆转让给他人的行为，虽然导致双方合同无法继续履行，但并不影响因吴珂的违约行为而导致合同的无效应当承担的违约责任。三、一审判决黄峰返还吴珂15万元违反了双方的约定。根据双方约定，如果吴珂违约，则黄峰可以不承担返还订金的义务。根据双方协议约定，吴珂应在协议签订后3天内支付剩余款项，否则视为违约，15万元不予以退还。吴珂未按约定支付剩余55万元，违约事实客观存在。综上，请求二审法院依法判令撤销原判，改判由张英返还吴珂人民币15万元，一、二审诉讼费由吴珂、张英承担。
被上诉人吴珂答辩称：一审判决关于张英构成表见代理的相应的后果，应由黄峰承担是正确的。本案中，张英参与了涉案宾馆的转让事宜并持有双方转让协议的原件，且与黄峰一起出现在吴珂面前，张英向吴珂称黄峰是其老公，故吴珂有权相信张英有代理权，故相应的法律后果应由黄峰承担。原判关于黄峰应将15万返还给吴珂的认定是正确的。首先，本案中不论张英是否将收取的15万元转交给黄峰，只要张英收取款项的行为成立，视为黄峰收到款项。由于宾馆的登记者并非是黄峰，根据相关条例规定，黄峰无法履行协议的相关义务。且于2015年10月，黄峰已将宾馆转让给他人，事实上合同也无法履行，黄峰应将收取的15万元款项返还给吴珂。原判遗漏张英应和黄峰共同承担返还15万元款项的责任。本案中，15万元款项由张英收取，宾馆转让协议也有张英的签字，故返还款项的责任应由黄峰和张英共同承担。综上，请求二审法院改判由张英和黄峰共同承担返还15万元款项的责任。
被上诉人张英答辩称：本案《宾馆转让协议书》依法成立，对吴珂和黄峰双方具有约束力，张英不是合同主体，张英代收、代付行为均是代理行为。本案证据证明达成转让协议时涉案宾馆的实际经营人就是黄峰，因为黄峰也是依法从颜文娟处受让而来，当然也征得了房屋所有权人同意并签订了商铺租赁合同。张英认为本案转让协议是吴珂和黄峰双方之间的真实意思表示，没有违背法律法规规定，是依法成立且有效的，吴珂诉状中也明确体现，故一审认定合同的相对方为吴珂和黄峰完全正确。虽然黄峰否认本案张英是其指定的15万元代收人，但张英实际参与宾馆经营事务，也参与了本案的合同签订，也是受黄峰的委托代为承办让对方按指纹印的事宜，吴珂也基于以上事实加上张英持有协议原件的情况下，知悉黄峰指定张英代收的情况下才将15万元打入张英账户的。张英在收到15万元后，已根据黄峰的要求划出去了。因此，根据本案的事实一审认定张英行为构成表见代理是正确、公正和公平的。吴珂向黄峰主张退还15万元款项没有事实和法律依据。吴珂未在上诉期限内提出上诉，故其要求张英共同承担返还15万元的理由不成立。事后，张英已经用该15万元代黄峰实际支付了涉案酒店的物业费、电费、水费、洁具费及根据黄峰指定支付了其他款项，总额远超过15万元，故黄峰辩称从未委托张英收款和不知张英收到该15万元，不但是不负责任也是与本案证据相矛盾的，也与客观实际不符，更不符合常理，但对于张英将收取的15万元代其支付了各种款项并没有否认，也未提供其不是这些款项实际收益人的相关证据。综上，一审法院认定事实和适用法律是正确的，请求二审法院依法驳回黄峰的上诉请求。
二审期间，各方均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据各方陈述，张英在黄峰持有并签名的宾馆转让协议书中按捺手印，结合协议书签订前后较长的时间段内，张英和黄峰系恋人，以及张英收取案涉款项后，用于宾馆经营支出等事实，原审法院认定张英代为黄峰收取15万元有效并无不当。由于黄峰并非案涉宾馆工商登记信息中记载的经营者，且吴珂在签订转让协议后又无法和黄峰取得联系，故吴珂从谨慎的角度出发，未支付剩余款项并无不妥。根据宾馆转让协议书约定的条款，吴珂交付的15万元既非合同法意义上的“定金”，也无证据表明系“3天内吴珂不能把剩余款项打给黄峰视转让协议无效，押金不予退还”中的“押金”，加之黄峰也已经将宾馆转让给他人经营，故黄峰应退还吴珂支付的15万元。综上，黄峰的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3312元，由上诉人黄峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年二月十七日
书 记 员 林叶红