广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第754号
上诉人(原审被告)：刘某。
委托代理人：黄旭辉。
被上诉人（原审原告）：曾某甲。
委托代理人：李鑫。
上诉人刘佳兰因与被上诉人曾某甲离婚纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第326号民事判决向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告曾某甲于2014年7月10日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令原、被告离婚；2、判令婚生儿子由原告抚养，被告每月支付抚养费800元直至儿子满18岁为止。
主要事实和理由：原、被告双方于2004年12月因工作原因认识,于××××年××月××日在博罗县民政局办理了结婚登记手续。儿子曾某乙生于××××年××月××日。由于婚前双�缺少深入了解,感情基础相对薄弱,加上双方性格、兴趣爱好等均有比较大的差别,导致婚后感情一直不和,经常存在吵架和冷战现象。双方自2008年6月开始分居至今,彼此未再履行夫妻义务,夫妻关系名存实亡,无法继续共同生活。原告于2013年向法院提起离婚诉讼，法院于2013年11月29日判决不准离婚。但经过六个多月的时间，双方关系仍无法改善，彼此也未履行应有的夫妻义务，夫妻感情确已彻底破裂。
被告刘某在法定期限内未提交书面答辩，口头辩称，原告存在婚外与他人同居的事实，原告的过错严重伤害了双方感情，被告同意离婚。原告违背婚姻义务，在婚姻关系期间，与他人同居并生育一个小孩，被告要求原告承担过错责任，赔偿被告的精神损失10万元，物质损失1265元。原告离婚的理由不是因为双方感情破裂，原因是原告与况婷的女子存在同居关系，并于2014年上半年生育一名小孩，原告违背婚姻的过错，导致双方的感情破裂的根本原因，原告的行为严重违背我国婚姻法第40条，第46条的规定，应向被告承担赔偿责任。精神损失费10万，原告的行为对被告造成了严重的精神伤害，而被告对原告是忠心的，为原告的生活和工作作出大量的贡献，××的孩子，因此，被告要求原告赔偿10万元的精神损失费。关于物质损失1265元，被告前往江西省进行调查，要求原告为此承担差旅费、住宿费等，总计1265元。原告的过错行为，被告已经向法院申请调取相应证据有关况婷生育的子女其父亲是原告的资料，原告自身也曾与2014年10月13日向往高安医院取证，但医院拒绝调查，因此，要求法院进行调查取证。原、被告孩子曾某乙应归被告抚养，原告按每月5000元的标准，从双方分居之日起至曾某乙18周岁止，总计96万元。双方分居后曾某乙一�由被告抚养，已完全适应与被告生活，被告照顾孩子的起居妥当，原告对孩的生活等都不了解，由原告抚养对孩子的健康成长、环境等都有不利影响，请求法院驳回原告抚养权的请求。原、被告2008年6月分居后被告没有对孩子尽抚养义务，相应的学费、医疗费、生活费等全由被告承担，原告理应支付孩子抚养费至成年。抚养费标准按5000元每月是基本的要求，孩子在双方共同抚养时还是由被告直接抚养时均是广东省生活，有被告的就职证明可以证明，消费标准应以东莞市为标准，而不是以曾某乙的户口为准，曾某乙一直都是有××，2010年8月开始，即孩子四岁始已在多家医院多次治疗，至今已有四年多，由于时间原因，曾某乙的部分病历已丢失，据现有病历可知先后各个医院的就医情况。医疗费至今花费是20万，每年医疗费是平均5万，最后一次医疗费就是2000多元。孩�每月都要去医院进行检查，被告每月都是有很大压力，孩子的治疗费数额巨大，原告需承担相应的医疗费用。孩子在东莞的读书生活费都较大，原告也有相应的支付能力。原告的收入是2至3万元之间，具体收入请求法院查实。原、被告共同拥有房产一套，原告可以分30万元给原告，房子归原告所有。被告提供的证据可以证明原告名下，价格应是60万元以上。被告向表姐刘淑兰借款人民币3万元，该款项交予原告所用，用于房屋，理应由原告向被告偿还。土地征用补偿款是按家庭人员的分配的，该笔款项也一直由原告持有，原告应将此笔款项给被告，款项具体情况、数额相关证据都是原告持有。请求法院查明原告收入上，就该共同财产依法向被告分割。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原、被告相识后自由恋爱，双方于××××年××月××日�博罗县民政局登记结婚。婚后于××××年××月××日生育一男孩曾某乙。双方自2008年6月开始分居生活。原告曾于2013年10月25日向本院提起离婚诉讼，本院以（2013）惠博法民一初字第422号民事判决双方不准离婚。
原、被告婚生男孩曾某乙随被告一起生活，在广东省长安东安小学上学。原告庭审时陈述每月工资收入为4000元，并表示如果抚养小孩，不需要被告支付抚养费，并自愿补偿20000元给被告。被告辩称原告与另外女子同居并生育一个小孩，对此原告认为不是事实。被告辩称原、被告共同拥有房产一套，但未提供相关房产信息。被告提供2006年8月17日《借条》，认为被告向表姐刘淑兰借款人民币30000元，该款项交予原告所用，对此原告亦不认可。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告双方表示同意离婚，因此，原告请求与被告离婚，应予准许。关于婚生男孩曾某乙的抚养问题，我国婚姻法明确规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；行使探望权利的方式、时间由当事人协议。现由于小孩随被告一起生活且正就读小学，被告从本着有利于小孩抚育、健康成长为出发点，要求婚生男孩曾某乙由其抚养，本院予以支持。关于小孩抚养费，参照当地经济生活状况及原告的实际收入水平，本院确定现阶段为每月800元，至直小孩十八周岁为止。
被告辩称原、被告共同拥有房产一套，但未提供相关房产信息，对此本院不予采信。被告提供2006年8月17日《借条》，认为被告向表姐刘淑兰借款�民币30000元，对此原告亦不认可，故不能认定为夫妻共同债务进行处理，相关债权人可另行主张权利。原告自愿补偿20000元给被告，从照顾小孩和女方权益为出发点，本院认为原告补偿30000元给被告较为适宜。
据此，原审依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十二条的规定，于2014年10月31日作出三项判决：一、准许原告曾某甲与被告刘某离婚。二、婚生男孩曾某乙（××××年××月××日出生）由被告刘某负责抚养，原告曾某甲于本判决生效之日次月起每月15日前支付小孩抚养费800元给被告，直至小孩年满十八周岁为止。三、原告曾某甲于本判决生效之日起5日内补偿30000元给被告刘某。案件受理费300元，由原告承担。
当事人二审的意见
原审被告刘佳兰不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付精神损失费人民币10万元、物质损失1265元、婚生子曾子浩抚养费96万元;分割被上诉人涉案房产或者作价补偿上诉人30万元;偿还上诉人借款3万元;偿还上诉人土地征用补偿款;查明被上诉人财产的基础上,分割被上诉人财产;2、诉讼费全部由被上诉人负担。
主要事实与理由:一审判决无视证据,亦未进行调查取证,认定事实不清,造成错误判决,主要体现在以下几个方面:首先,针对被上诉人存在婚外情(女方姓名况婷),并有生育一孩子的情况,一审无视该事实,判决中未对该问题做出裁决。上诉人提交了被上诉人手机一部,手机中存储况婷怀孕及产检的照片若干。一审法院无视该证据,无视开庭中被上诉人对该证据的认可。在判决中未对该问题做出认定,实为无视事实,回避争议。其次,一审法院无视婚生子女曾子浩患有严重××,需支出高昂医疗费，�东莞读书生活成本很高等情况,属于认定事实不清。曾子浩因患有疑似小儿癫痫的严重××,反复发作,需要定期长期治疗,先后就诊的医院有娄底市中心医院、广州空军司令部医院、娄底市妇幼保健院、中南大学湘雅医院、东莞市长安医院、广州金域医学监测中心、东莞市康华医院等多家医院。每次就诊都要花费几千元。近期,医嘱每个月都要进行检查,也就是说每个月仅医疗费就是几千元。对此事实,上诉人提交了曾子浩的病例、费用清单等进行证明,但一审法院未对该证据作出判断,亦未认定该事实，仅判决8O0元/月的抚养费。再次,关于涉案房产,上诉人提供了载有涉案房产业主、位置、面积、布局等信息的房产施工图纸原件，足以认定该房产属于双方共有房产,必然也有上诉人的份额。就上诉人享有份额问题,被上诉人也向上诉人承认过,一审就此提供了录音，但是,一审法院无视这些证据及事实，在判决第6页仅认为“被告辩称原、被告共同拥有房产一套,但未提供房产信息,对此本院不予采信”是明显错误的!第四、一审法院无视上诉人的取证申请,未尽到调查取证的责任。上诉人就被上诉人存在婚外情的事实,在上诉人本人前往江西省高安市仁德医院无法自行取证的情况下,向一审法院申请调查取证，在该医院生育的况婷的孩子之父亲为被上诉人的相关证据。但是一审法院却不作为,虽然开庭时一审法院认为此为证明本案重大事实的关键证据,有可能去调查取证,但是,最终还是不作为,未尽到取证的职责,任由该事实予以搁置。上诉人同时申请一审法院查明被上诉人的财产,一审法院也是同样不予理睬。
被上诉人口头答辩要求二审维持原判。
本案在二审诉讼期间，上诉人提交了下列证据：1、××例及医疗费、交通费凭据；2、东�市长安东安小学收款收据；3、聘请保姆出具的收条；4、被上诉人参加比赛的相关网页。被上诉人二审没有提交新的证据。
本院查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：被上诉人在二审查询中表示，如上诉人无能力抚养婚生子曾子浩，其可独自抚养，且不需要上诉人支付抚养费。上诉人表示同意由被上诉人抚养婚生子曾子浩。2015年8月10日，本院收到上诉人的《同意对方享有抚养权的说明》，称婚生子曾子浩从2015年7月12日起随被上诉人居住生活。就抚养权问题，双方已自愿达成合意，请二审法院予以确认，并判决上诉人享有探望权。涉案的其他问题，由二审法院依法裁决。
二审判决的理由和结果
本院认为：上诉人与被上诉人对一审判决双方离婚没有异议，本院予以确认。根据查明的事实及双方当事�在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的焦点主要为：一是离婚过错问题；二是抚养权问题；三是共有财产的认定及补偿问题。
关于第一个问题。上诉人在一审提交一张女人的照片及况×怀孕和产检的照片及录音资料，拟证明被上诉人与况×有婚外情，并生育一小孩，导致夫妻感情破裂，被上诉人存在过错。本院认为，上诉人提供的上述证据，不足以认定被上诉人与照片中的女人有婚外关系，更难于证明况×与被上诉人已生育小孩的事实。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。因无证据�明导致离婚是被上诉人一方的责任造成，故上诉人上诉要求被上诉人赔偿精神损害10万元、物质损失1265元的请求不予支持。
关于第二个问题。被上诉人一审请求判令婚生子曾子浩由其抚养，上诉人每月支付抚养费800元直至小孩满18周岁止。一审判决准予双方离婚，婚生子曾子浩由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费800元至小孩18周岁后，被上诉人没有提出上诉。上诉人对一审判决婚生子由其抚养没有提出上诉，但认为一审判决的抚养费过低，应该增加。本案在二审查询时，被上诉人表示可独自抚养婚生子曾子浩，抚养费由其自行承担，上诉人对此没有异议，并于二审查询后将婚生子曾子浩交由被上诉人抚养至今。本院认为，一审判决后，上诉人在没有提出变更抚养权的情况下，双方本着有利于小孩抚育、健康成长的目的，自愿协商变更抚养权意思表示�实，故本院确认婚生子曾子浩由被上诉人抚养，并自行承担抚养费，上诉人对婚生子曾子浩享有探视权。因婚生子曾子浩已变更由被上诉人抚养，故上诉人上诉要求被上诉人一次性支付曾子浩抚养费96万元本院不予支持。
关于第三个问题。上诉人在一、二审均未提供其上诉状所称的房屋是以夫妻或夫妻一方名义购买土地，以夫妻或夫妻一方名义建房的证据，因此，仅从上诉人一审提供的“罗阳镇曾生私人住宅”的设计图及上诉人一审提供的录音资料，难于认定双方在婚姻关系存续期间有共有房产一套的事实，故上诉人上诉要求分割房产或作价补偿30万元没有事实依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人偿还土地征用补偿款没有提交证据证明，故其上诉请求不予支持。上诉人一审提交一张借条，称其向表姐借款3万元，要求被上诉人借还。因被上诉人对该�款予以否认为，故本院不予认定。
原审判决被上诉人补偿30000元给上诉人后，被上诉人没有提出上诉，故本院一并维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案系因双方变更抚养权而改判。上诉人的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第326号民事判决的第一、三项及受理费负担的处理。
二、变更博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第326号民事判决的二项为：婚生子曾子浩由被上诉人曾某甲抚养，抚养费由曾某甲自行承担。上诉人刘某对婚生子曾子浩享有探视权。
二审案件受理费300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年十一月六日
书 记 员 廖献鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；