广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深南法知刑初字第5号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人刘峙均，男，1990年8月20日出生，汉族，湖南省郴州市临武县接龙乡桃竹村人，初中文化，在深圳无业，无固定住所。
辩护人吴灿朴，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
被告人刘庭飞，男，1987年8月29日出生，汉族，湖南省望城县高塘岭镇人，专科文化，在深圳无业，无固定住所。
辩护人卜宏昭，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
上述二被告人因本案于2012年12月15日被抓获，同日被刑事拘留，同年2013年1月18日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉[2013]331号起诉书指控被告人刘峙均、刘庭飞犯侵犯著作权罪，于2013年5月21日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李燕出庭支持公诉，被告人刘峙均、刘庭飞及其各辩护人吴灿朴、卜宏昭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：被告人刘峙均、刘庭飞通过互联网结识QQ昵称为“friend”的网友（另案处理）。“friend”愿意将破解的金蝶公司的软件产品注册码出售给二被告人牟利。二被告人觉得有利可图，遂共同出资人民币1800元通过互联网QQ传输的方式向“friend”购买了所有关于金蝶软件公司开发的软件产品破解程序及注册码。2012年4月初，两人在互联网淘宝网站上分别注册名为fly19901230和liutingfei的网店，在没有经过金蝶公司授权的情况下，在上述作品中私自刻录打印使用金蝶公司注册的商标“金蝶KIS”和“kingdee”，并对侵权的产品进行包装出售，大量销售涉嫌侵权的金蝶KIS标准版V9.1软件、金蝶KIS专业版V12.2软件、金蝶KIS迷你版9.1软件、金蝶KIS商贸高级版V4.1软件、金蝶KIS行政事业版V9.0软件。通过调取淘宝网用户名为“fly19901230”和“liutingfei”的交易记录，以被告人刘峙均开户的“fly19901230”用户名开设的网店共获利人民币84172.32元，以被告人刘庭飞开户的“liutingfei”用户名开设的网店共获利人民币20290元。被告人刘峙均、刘庭飞于2012年12月15日，在广州市番禺区大石街道沿江中路大石侨苑3栋203室被警察抓获。
公诉机关提交了:1、物证：扣押物品、文件清单；2、书证：报案材料、授权委托书、徐少春、王曙昭身份证复印件、金蝶软件（中国）有限公司影业执照、组织机构代码证、金蝶软件注册程序文件界面截图、物流发送单、情况说明、计算机软件著作权登记证书、“Kingdee”、“金蝶KIS”商标注册证、淘一街店铺销售侵权软件网页截图、购买侵权软件交易记录、抓获经过；3、被害公司代表王曙昭陈述；4、被告人刘峙均、刘庭飞的供述和辩解；5、鉴定意见：金蝶版权鉴定意见书；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：抓获现场勘验及搜查笔录等证据以证明其指控的事实。
公诉机关认为，被告人刘峙均、刘庭飞无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，且数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉。
被告人刘峙均当庭表示认罪，但辩称:1、是其个人通过互联网认识网友“friend”；2、购买破解软件的钱是其个人出资的，被告人刘庭飞并未与其共同出资；3、其所购买的破解软件只是针对金蝶软件（中国）有限公司的部分软件。
被告人刘峙均的辩护人认为被告人刘峙均的行为构成侵犯著作权罪，但提出:1、被告人刘峙均的主观恶性和社会危害性较小；2、被告人刘峙均认罪态度好，愿意赔偿受害人损失，有良好的悔罪表现；3、被告人刘峙均系初犯。
被告人刘庭飞当庭否认公诉机关的指控，其辩称:1、其并不认识网友“friend”；2、其没有向网友“friend”购买破解程序；3、是被告人刘峙均购买了破解软件，其没有出资，只是借钱给被告人刘峙均；4、其注册淘宝网店的时间是2010年。5、其销售侵权产品的数量和金额都未达到定罪标准，所以只是违法，没有构成侵犯著作权罪。
被告人刘庭飞的辩护人认为被告人刘庭飞的行为不构成侵犯著作权罪，其辩护理由如下：1、被告人刘庭飞与被告人刘峙均不构成共同犯罪；2、被告人刘庭飞的违法所得未达到较大的程度，也不存在法律规定的其他严重情节，不构成侵犯著作权罪。
经审理查明，金蝶软件（中国）有限公司是金蝶KIS标准版V9.1软件、金蝶KIS专业版V12.2软件、金蝶KIS迷你版9.1软件、金蝶KIS商贸高级版V4.1软件、金蝶KIS行政事业版V9.0软件（以下简称金蝶系列软件）的著作权人。2012年5月，被告人刘峙均、刘庭飞在互联网上了解到QQ昵称为“friend”的网友（另案处理）处有破解金蝶系列软件注册码的程序后，由被告人刘峙均出面与“friend”联系，并以人民币1800元的价格购买了该破解程序，其中被告人刘峙均、刘庭飞各出资人民币900元。随后，被告人刘峙均、刘庭飞分别在用户名为“fly19901230”和“liutingfei”淘宝网店上出售破解的金蝶系列软件。被告人刘峙均、刘庭飞先将金蝶系列软件下载后，在被告人刘庭飞位于广州市番禺区大石街道沿江中路大石侨苑3栋203室的居住地将金蝶系列软件刻录到光盘中，并在上述私自刻录的金蝶系列软件的外包装打印上金蝶软件（中国）有限公司的“金蝶KIS”和“Kingdee”商标，当有用户购买破解的金蝶系列软件时，被告人刘峙均、刘庭飞将刻录好的金蝶系列软件邮寄给用户，然后利用破解程序生成注册文件，并通过远程协助的方式帮助用户完成金蝶系列软件的安装。通过核算被告人刘峙均、刘庭飞的淘宝网店中关于金蝶系列软件的销售记录，两被告人销售破解的金蝶系列软件的非法经营数额共计人民币104462.32元，其中，以被告人刘峙均名义开设的淘宝网店“fly19901230”的非法经营数额为人民币84172.32元，以被告人刘庭飞名义开设淘宝网店“liutingfei”的非法经营数额为人民币20290元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据予以证实：
一、物证、书证。
1、授权委托书、被害单位委托代理人的身份证复印件、金蝶软件（中国）有限公司营业执照、组织机构代码证，证明被害单位金蝶软件（中国）有限公司及其委托代理人的情况；2、扣押物品、文件清单、破解程序文件界面截图，证明公安机关对被告人刘庭飞的住地进行搜查，并扣押了涉案的物品的情况；3、物流发送单，证明被告人刘峙均、刘庭飞通过邮寄的方式向用户提供破解的金蝶系列软件；4、情况说明、计算机软件著作权登记证书、商标注册证，证明金蝶软件（中国）有限公司是金蝶系列软件的著作权人，是“Kingdee”、“金蝶KIS”商标的商标权人；4、常住人口基本信息、抓获经过，证明被告人刘峙均、刘庭飞的身份信息以及被公安机关抓获的情况；5、淘一街店铺销售侵权软件网页截图、购买侵权软件的交易记录，证明被告人刘峙均开设的淘宝网店上有破解的金蝶系列软件出售。
二、被害人陈述。
1、报案材料，证明被害单位购买了一款软件，但发现该软件与公司研发的刚上市的软件相同；2、被害单位的委托代理人王曙昭在接受公安机关询问时所做的陈述，其称淘宝店家fly19901230在淘宝网淘一街店铺上未经金蝶软件（中国）有限公司授权销售金蝶系列软件，深圳市南山区路网科技有限公司的员工朱英在该店铺购买了金蝶KIS标准版V9.1软件、金蝶KIS专业版V12.2软件，并拿到被害单位进行比对，结果发现该两款软件均非被害单位生产，淘宝店家fly19901230销售大量侵犯被害单位著作权和注册商标专用权的软件。
三、被告人的供述和辩解。
1、被告人刘峙均的供述。其中，被告人刘峙均于2012年12月26日9时37分至11时供述称：“……是我和我哥刘庭飞在2012年5月底向‘friend’购买的。当时‘friend’向我们要价2500元钱，后经过讨价还价以1800元钱向‘friend’购买。……我花了1800元钱向‘friend’购买的，我和刘庭飞各出900元钱，当时通过我的支付宝账号转账到‘friend’提供的工商银行账号上的，……我们向‘friend’购买了破解注册码后，在各自的淘宝网店上销售。当有客户需要购买时，我们就在刘庭飞的住处制作和刻录程序到光盘里，我们再用打印机打印‘金蝶、kingdee’的包装袋后包装发送给客户。……”被告人刘峙均于2013年2月13日10时35份至11时45分供述称：“其实是我出了900元钱，刘庭飞出的900元钱时我向他借的。……”
2、被告人刘庭飞的供述。其中，被告人刘庭飞于2012年12月26日14时30分至15时20分供述称：“……大约在5月底，刘峙均告诉我说对方要2500元钱才肯将金蝶软件的注册码一起打包卖给我们。我们商量后觉得贵，刘峙均又与对方讨价还价，最后决定以1800元钱交易，我和刘峙均各出900元钱。当时我通过我的支付宝账号转到刘峙均的支付宝账户上。……一般情况下，当有客户需要购买时，刘峙均都会在我的住处制作和刻录程序到光盘里，再用打印机打印‘金蝶、kingdee’等标识后进行包装，通过物流发送给客户。……”被告人刘庭飞于2013年2月13日9时35分至10时5分供述称：“……其实是刘峙均自己要向‘friend’购买，我只是看在兄弟上借钱给他。……因为我在看守所里想清楚了是我借钱给刘峙均的，并不是我与他一起购买的。……”
四、鉴定结论。
《盗版软件鉴定书》，系金蝶软件（中国）有限公司对深圳市南山区路网科技有限公司的员工朱英在淘宝网上购买的金蝶KIS标准版V9.1软件、金蝶KIS专业版V12.2软件进行鉴定后出具的，其结论为：“淘宝商家fly19901230本次销售的载有软件的光盘上所载有的金蝶KIS标准版V9.1和金蝶KIS专业版V12.2软件均系未经许可侵权复制的软件。”
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
搜查笔录，系深圳市公安局南山分局于2012年12月14日23时30分至2012年12月15日0时30分对位于广州市番禺区大石街道沿江中路大石侨苑3栋203室的被告人刘庭飞居住地进行搜查所做的笔录。
公诉机关建议对被告人刘峙均、刘庭飞判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
本案的争议焦点包括：一、两被告人供述的采信问题；二、两被告人是否构成共同犯罪的问题；三、非法经营数额的问题。本院分别予以评判如下：
关于本案第一个争议焦点，本案中，两被告人于2012年12月26日分别所作的供述，内容吻合，其供述的购买破解软件的过程如下：2012年5月，由被告人刘峙均出面向“friend”购买破解软件，“friend”要价人民币2500元，两被告人觉得贵，与“friend”讨价还价，最后以人民币1800元成交，被告人刘庭飞通过支付宝转账人民币900元给被告人刘峙均。而两被告人于2013年2月13日分别所作的供述，内容也吻合，其供述的购买破解软件的过程如下：由被告人刘峙均自己向“friend”联系并购买了破解软件，被告人刘庭飞在并不知情的情况下，借给被告人刘峙均人民币900元。但是，两被告人于2012年12月26日所作的供述在前，且被告人刘庭飞亦承认公安机关在讯问过程中没有刑讯逼供的行为，所有供述都是真实的，更为重要的是其关于被告人刘峙均向“friend”购买破解软件的时间、与“friend”讨价还价的细节、最后的成交价格等内容的供述，与被告人刘峙均相应内容的供述相吻合，不可能是被告人刘庭飞所编造出来的，被告人刘庭飞也没有编造上述事实的理由和动机，因此，本院对两被告人于2012年12月26日关于购买破解软件过程所作的供述予以采信，两被告人于2013年2月13日关于购买破解软件过程所作的供述，缺乏事实依据，本院不予采信，对两被告人关于系被告人刘峙均购买了破解软件，被告人刘庭飞没有出资，只是借钱给被告人刘峙均的辩解，本院亦不予采信。
关于本案第二个争议焦点，本案中，两被告人有共同的意思联络，并共同出资购买了破解程序，且均是在被告人刘庭飞的住处利用被告人刘庭飞提供的刻录机将涉案软件刻录到光盘中，具有共同制作侵权产品的行为，只是分别在自己的淘宝网店上进行销售，因此，应当认定两被告人的行为构成共同犯罪。
关于本案第三个争议焦点，公诉机关指控被告人刘峙均获利人民币84172.32元，被告人刘庭飞获利人民币20290元，但本案中，首先，公诉机关计算两被告人已销售的侵权产品的价值应当是非法经营数额，而非两被告人的获利；其次，两被告人的销售行为虽然相互独立，但其购买破解软件以及制作侵权产品的行为均是共同行为，销售行为是其购买破解软件以及制作侵权产品的行为的后续行为，因此，本案的非法经营数额应当两被告人非法经营数额的总和进行计算，故本院认定本案两被告人销售侵权产品的非法经营数额为人民币104462.32元，对公诉机关关于被告人刘峙均获利人民币84172.32元，被告人刘庭飞获利人民币20290元的指控，本院不予支持。
综上，本院认为，被告人刘峙均、刘庭飞以营利为目的，未经金蝶系列软件的著作权人金蝶软件（中国）有限公司的许可，复制发行其金蝶系列软件，非法经营数额达人民币104462.32元，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘庭飞及其辩护人关于被告人刘庭飞不构成犯罪的辩解及辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。两被告人在复制发行金蝶软件（中国）有限公司的金蝶系列软件的过程中基于共同的犯罪故意，各自分工明确，相互联系、彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，已构成共同犯罪。两被告人均全程参与了犯罪，故均需对所有的犯罪承担责任，考虑本案的事实、情节及两被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第一项、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘峙均犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起执行至2013年12月14日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人刘庭飞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起执行至2013年12月14日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻 湜
人民陪审员 左 平
人民陪审员 刘 劼
二〇一三年七月三十一日
书 记 员 黄泽华