河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终588号
上诉人（原审被告）：申卫华，又名申大华，男，1963年7月13日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：陈冰，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周小芳，男，1959年4月8日出生，汉族，住汝南县。
委托诉讼代理人：ＸＸ磊，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南久昌益房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区索凌路8号A11号楼东2单元24号。
法定代表人：范春玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文慧，河南博建律师事务所律师。
原审被告：上蔡县龙祥建筑工程有限公司，住所地上蔡县西环路405号。
法定代表人：和四清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常自华，河南博建律师事务所律师。
上诉人申卫华因与被上诉人周小芳、河南久昌益房地产开发有限公司（以下简称久昌益公司），原审被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司（以下简称龙祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2016）豫1722民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申卫华的委托诉讼代理人陈冰、被上诉人周小芳及其委托诉讼代理人ＸＸ磊、被上诉人久昌益公司的委托诉讼代理人李文慧、原审被告龙祥公司的委托诉讼代理人常自华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申卫华上诉请求：撤销上蔡县人民法院（2016）豫1722民初2090号民事判决，改判驳回周小芳的诉讼请求。事实和理由：1、申卫华与周小芳签订的承包协议约定按开发商的付款结算点、时间、比例相应支付，即双方约定的付款方式基于久昌益公司和龙祥公司的《建设工程施工合同》而产生，在久昌益公司未向申卫华拨付工程款的情况下，申卫华不应当向周小芳支付劳务款；2、一审法院在计算申卫华已付劳务款时漏算了2015年2月14日的劳务款40万元，申卫华已经向周小芳支付劳务款共计1090万元；3、虽然申卫华与久昌益公司于2015年11月11日达成了以房抵债协议，但抵债的部分房源已经被荥阳市法院查封，一审法院认定久昌益公司已付申卫华工程款6000余万元错误；4、涉案工程至今没有进行竣工验收，久昌益公司安排拆迁户入住不代表申卫华的意愿；5、人防工程的劳务款及因工程质量问题久昌益公司处罚申卫华的50万元应予扣除。
周小芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
久昌益公司辩称：1、其已经向申卫华及龙翔公司支付全部工程价款6664.1379万元，其中以房作价1276.0902万元，并于2015年11月11日与申卫华签订协议书，以房作价顶给申卫华的承建工程款待工程完工后以双方的决算数额为准。至于申卫华根据与周小芳签订的转包协议如何验收达标和什么时候结算工程款均与久昌益公司无关；2、法院对折抵房屋进行查封并不影响房屋的折抵，申卫华称久昌益公司尚欠其工程款与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
龙祥公司的答辩意见同上诉人申卫华的上诉理由。
周小芳向一审法院起诉请求：判令申卫华、龙祥公司支付周小芳农民工工资及损失296.5124万元，久昌益公司在未付工程款范围内承担连带还款责任。
一审法院认定事实：2012年4月6日，被告申卫华挂靠在被告龙祥公司名下，并以该公司的名义承包了久昌益公司的上蔡县会馆坑旧址改造项目紫鼎苑工程项目，并签订了建设工程施工合同，该合同对工程概况、工程承包范围及承包方式、合同工期及工程节点要求、合同价款计算方式及合同价款内容进行了约定。之后被告申卫华全权负责该项工程项目任务，申卫华雇请了原告周小芳在上述工程中具体施工，并与原告周小芳签订了承包协议，协议约定：“甲方：申大华，乙方：周小芳。经双方友好合作协调后达成如下协议：一、工程概况，甲方将上蔡县会馆坑旧址改造（紫鼎苑）1#、2#、3#、4#楼、人防工程、裙楼工程的土建工程以大清包形式承包给乙方进行施工。二、承包范围及方式……。三、承包价格和付款方式。按实际建筑面积每平方米单价叁百贰拾元整（320元/㎡）。1#、2#、3#、4#楼按建筑面积另各增加一个标准层的面积（人防工程、裙楼工程按实际施工面积计算）……。付款方式：按开发商的付款结算点、时间、比例相应支付。四、工期和质量。……。未尽事宜甲乙双方另行协商补签协议。本协议一式两份，双方签字后生效。甲方：申大华，2012年6月29日，乙方：周小芳，2012年6月29日”。协议签订后，原告周小芳进场施工，施工过程中，被告开发商久昌益公司从2012年8月3日至2016年5月29日分多次向龙祥公司及申卫华以银行转账和现金付款、抵账等方式支付工程款6000余万元。施工开始到2014年5月28日被告申卫华共向原告周小芳支付劳务款900万元。2014年5月29日原告周小芳与被告申卫华在上蔡县住建局及龙祥公司负责人在场的情况下经调解协商达成协议，双方及见证人签订协议书一份,协议约定：“关于紫鼎苑项目承包方申大华与大清包周小芳之间的工资拔付问题，经住建局协调，双方同意：面积暂按1#楼19295.37平方米，2#楼18962.25平方米计算，每栋楼增加半层面积（按标准层面积计算），现申大华已付劳务款约900万元，经本次协调拨付点按总劳务款的85%拨付。申大华再付周小芳劳务款140万元，该款协调到人劳局监察大队账户，由监察大队逐人进行核发，……。双方未结算部分：1#、2#楼各增加的半层的面积由监理方及当事人双方进行核实，核实后按甲方下次拨款时85%拨付。存在争议没有结算的部分1：外墙保温双方没有约定价格，事后双方协商，协商不成，进入诉讼程序。2：其他索赔等争议问题建议进入诉讼程序。双方当事人：申大华，周小芳。见证人：李万喜，高春福，和军生，2014年5.29号”。2015年2月14日，原告周小芳与被告申大华及见证人在场又签订协议书一份，协议约定：“2015年2月14日关于紫鼎苑项目部（申大华）与大清包周小芳劳务款一事经住建局、龙祥公司协商达成如下协议：一、紫鼎苑项目部一次性付周小芳农民工工资10万元，如该款不够，从第二项款中支付。二、紫鼎苑项目部一次性付周小芳保温及所增加一层面积的劳务款40万元。在周小芳收到50万元后及时发放农民工工资，如不发放造成不良影响时，周小芳全权负责，并负一切法律责任。甲方:申大华，乙方：周小芳，见证人：高春福、和军生，2015年2月14日”。后原告周小芳多次找被告申大华追要下余工程款，引起本案纠纷。另查明，该工程所建房屋，已有部分业主入住，被告久昌益公司、龙祥公司、申卫华与原告周小芳之间尚未进行工程决算。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，被告申卫华实际承包河南久昌益房地产公司开发的上蔡县会馆坑旧址改造项目“紫鼎苑”工程后，雇请原告周小芳发生的劳务行为是双方的真实意愿，本案工程虽没有竣工验收，但该工程已交付使用且被告开发商河南久昌益公司已支付被告申卫华工程款6000余万元，原告在施工过程中也投入了材料、人工费等直接费用，被告申卫华雇请原告施工产生劳务费用，其负有依据约定支付原告劳务费的义务，根据双方2014年5月29日在上蔡县住建局及龙祥公司负责人在场的情况下经协商达成的协议约定，双方同意1#楼面积暂按19295.37平方米，2#楼面积暂按18962.25平方米计算，双方约定承包价格为每平方米劳务费用320元，即1#、2#楼的价款共为（19295.37平方米﹢18962.25平方米）×320元＝12242438.4元。协议签订前被告申卫华已付劳务款900万元，签订协议当日又付劳务款140万元，2015年2月14日被告申卫华与原告周小芳签订协议时又支付劳务款10万元及暂付原告的保温及所增加一层面积的劳务款40万元。故1#楼、2#楼被告应再支付原告劳务款为12242438.4元﹣9000000元﹣1400000元﹣100000元＝1742438.4元。关于原告主张的停工70天造成的损失，因停工的原因和责任的负担，双方并没有明确约定且停工造成的损失的具体数额及停工所造成的租赁费的损失原告并无证据予以证实，故对该项请求，不予支持。关于外墙保温的劳务费用及1#楼、2#楼各增加的半层面积的费用，因外墙保温施工的具体面积及施工费用双方没有明确约定，增加的半层的面积亦没有明确的数额，故对该两项请求，不予支持，待具体施工面积和施工费用查清后，原告可另行主张权利。关于原告要求被告龙祥公司及久昌益公司承担连带支付劳务费用的请求，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，禁止建筑工程施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。本案中，被告申卫华并不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但申卫华以龙祥公司的名义承包工程并实际取得收益，龙祥公司收取相关费用并提供手续且被告开发商久昌益公司亦将工程款支付给龙祥公司，应当认定申卫华与龙祥公司之间系挂靠关系，该挂靠关系违反了法律规定，因此，龙祥公司基于挂靠关系应当对申卫华对外发生的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告申卫华于本判决生效之日起十日内向原告周小芳支付劳务欠款1742438.4元；二、被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回原告周小芳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30521元，由原告周小芳负担12000元，由被告申卫华负担18521元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交上蔡县建筑工程质量监督站证明一份，欲证明紫鼎苑小区项目未进行竣工验收。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证明没有出具单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且部分业主已经入住紫鼎苑小区，故对该证明不予采信。二审查明，2015年11月11日久昌益公司与申卫华签订协议书约定“鉴于该项目仍在施工中，双方决算尚未作出，甲方（久昌益公司）又无现金支付给乙方（申卫华）工程款，甲方把紫鼎苑项目北侧预售许可证的4＃楼东西行门面房，房号为130号至111号2层门面，总面积为2025.54平方米，以每平方米6300作价，合计总额为12760902（壹仟贰佰柒拾陆万玖佰零贰元）以房作价顶给乙方承建的工程款。待工程完工后以双方工程决算数额为准多退少补”。二审查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的焦点是：1、申卫华是否应当向周小芳支付下欠劳务款；2、关于劳务款数额的认定是否正确。关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”。本案中，双方当事人对部分业主已经入住的事实均予认可，故申卫华称工程未经竣工验收其不应当支付劳务款的上诉理由不能成立。根据双方协议，周小芳是以“包工不包料，包机械设备、包安全防护材料、包辅材的大清包方式”进行施工。久昌益公司称其从2012年8月3日至2016年5月29日向龙祥公司支付工程款5360.0477万元，从2014年9月16日至2016年5月25日向申卫华支付工程款1304.0902万元其中以房作价1276.0902万元，申卫华认为抵债的房产部分已被法院查封故久昌益公司仍欠付工程款，但其未能提交证据证明折抵房产存在所有权变动等致使债权无法实现的事实，一审法院认定久昌益公司已向申卫华及龙祥公司支付工程款6000余万元并无不当，且涉案工程已交付使用，故对于下欠的劳务款申卫华应予支付。申卫华称久昌益公司未向其支付下欠工程款故其不应当向周小芳支付劳务款的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点2，一审判决对申卫华与周小芳于2014年5月29日达成协议确定的1#、2#楼的下欠劳务款174.24384万元予以支持，该款并不包含双方未结算部分即关于外墙保温的劳务费用及1#楼、2#楼各增加的半层面积的费用，亦不包含人防工程的费用。2015年2月14日的劳务款40万元系双方约定的保温及所增加一层面积的劳务款40万元，故申卫华关于下欠劳务款计算有误的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，申卫华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18521元，由上诉人申卫华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
审 判 员 刘 东
代理审判员 董永通
二〇一七年四月十四日
书 记 员 董福林