山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终414号
上诉人（原审原告）：威海市凤林建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区辽海路-58-2号。
法定代表人：陈力，董事长。
委托诉讼代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨凯，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戚学珍，女，1971年3月8日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：贾存帅，威海市环翠区法律援助中心律师。
上诉人威海市凤林建筑工程有限公司（以下简称凤林公司）因与被上诉人戚学珍不当得利纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人凤林公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.即使戚学珍无法到公安机关接受询问，在得到公安机关的许可后，由其委托其丈夫作为代理人向公安机关陈述如此重大的家庭经营情况,并作出确切的陈述，应当确认其所作的陈述是真实的。该询问笔录出自公安机关，其效力及内容都具有权威性，具有充分的证明力。2.因在原审法院执行局，类似戚学珍案件还有多起，凤林公司均采用房屋进行抵顶。戚学珍一案经调解，凤林公司同意采用部分抵顶房产，部分支付现金的方式履行，在此前提下，戚学珍放弃了其他权利，是指利息权利，执行一案中未涉及本案10万元。
被上诉人戚学珍辩称，公安机关的笔录不真实，不具备任何证明力，且未经法院生效判决认定，不能对抗已经生效判决认定的货款数额。双方在达成执行和解协议时，凤林公司明确表明对涉案10万元不再有争议，故戚学珍才放弃其他权利。综上，原判正确，请求维持。
凤林公司向一审法院起诉请求：1、判令戚学珍立即返还不当得利款10万元及利息（自凤林公司起诉之日起至戚学珍实际支付之日止，以本金10万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2、戚学珍赔偿凤林公司诉讼费损失1000元。事实和理由：案外人于君芳、鞠洪泉系夫妻，鞠洪泉在施工皂河小区工程时私刻凤林公司第八项目部印章。2010年10月29日，鞠洪泉以凤林公司第八项目部的名义与戚学珍签订水泥购销合同，约�戚学珍向皂东塘旧村改造项目A19、A20、A21、A22号楼所需水泥进行供货。2011年11月19日，于君芳向戚学珍出具欠条一份，载明欠戚学珍水泥款772515元。因鞠洪泉、于君芳夫妇未对上述款项履行付款义务，戚学珍于2013年10月21日以凤林公司及鞠洪泉、于君芳等为被告诉至法院，请求判令连带偿还水泥款772512元并赔偿利息损失。后法院判令凤林公司与鞠洪泉、于君芳共同给付戚学珍水泥款772515元并赔偿利息损失，并承担案件受理费11525元。凤林公司履行了付款义务，但后经调取威海市中级人民法院卷宗得知，戚学珍在于君芳出具欠条后，已经收到鞠洪泉10万元，但戚学珍在索要水泥款案件诉讼中故意不予扣除，导致凤林公司多付10万元，并为此承担1000元诉讼费，戚学珍应予返还凤林公司多支付的款项并赔偿因此多承担的诉讼费1000元。
一审法院认定事实：案外人于�芳、鞠洪泉系夫妻。2010年1月14日，凤林公司与鞠洪泉签订配合施工协议一份，约定鞠洪泉承揽了威海市华阳房地产开发有限公司（以下简称华阳公司）住宅楼工程，由于无资质，经华阳公司同意，以凤林公司名义与华阳公司签订施工合同，凤林公司签订合同后将工程交由鞠洪泉施工。2010年10月29日，鞠洪泉以凤林公司第八项目部名义与戚学珍签订水泥购销合同，约定戚学珍向皂东塘旧村改造项目A19、A20、A21、A22号楼所需水泥进行供货。2011年11月19日，于君芳向戚学珍出具欠条一份，载明欠戚学珍水泥款772515元。2013年10月21日，戚学珍以于君芳、鞠洪泉、凤林公司及华阳公司为被告诉至原审法院，原审法院于2014年12月11日作出（2013）威环商初字第702号民事判决，判令鞠洪泉、于君芳及凤林公司共同给付戚学珍水泥款772515元并赔偿利息损失（以欠款额772515元为本金、自2013年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）于判决生效后十日内履行完毕；驳回戚学珍其余的诉讼请求。案件受理费11525元，由鞠洪泉、于君芳、凤林公司共同负担。凤林公司不服一审判决，上诉至威海市中级人民法院。2015年6月8日，威海市中级人民法院作出（2015）威商终字第72号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
戚学珍于2015年6月23日就（2013）威环商初字第702号判决向原审法院申请强制执行。2015年11月16日，威海市凤林房地产开发有限公司、戚学珍及凤林公司三方达成住宅楼抵顶往来款协议，约定将威海凤林房地产开发有限公司所有的位于威海市环翠区柳林新和家园23号楼501室房产及草厦子以375322元价格抵偿给戚学珍。
2016年7月28日，戚学珍、凤林公司及威海凤林房地产开发有限公司三方自愿达成执行和解协�：1、凤林公司给付戚学珍货款397193元，案件受理费11525元（款项已支付，其中10万元存于法院，待抵顶裁定送达威海凤林房地产开发有限公司后过付）；2、威海凤林房地产开发有限公司自愿以其所有的位于威海市环翠区柳林新和家园23号楼501室房产及草厦子以375322元价款代凤林公司偿付所欠戚学珍部分款项；3、威海凤林房地产开发有限公司保证抵顶房产权属清楚，无任何争议，并协助戚学珍办理一次更名手续；4、戚学珍放弃其他权利，双方就本案执行再无任何纠纷。
原审法院于2016年8月4日作出（2015）威环执字第933号之二执行裁定，裁定将威海凤林房地产开发有限公司所有的位于威海市环翠区柳林新和家园23号楼501室房产及草厦子以375322元价格抵偿给戚学珍。
另查明，凤林公司履行案款情况为2016年1月7日支付20万元、2016年3月1日支付197193元、2016�7月28日支付11525元。上述款项除197193元中的10万元现存放于原审法院，其余款项均已给付戚学珍。戚学珍因双侧髌骨外侧过度挤压综合征、腰椎间盘突出症术后于2013年1月2日至10日在威海市中心医院住院治疗。
双方当事人存有争议的证据为：凤林公司提交询问笔录一份，该询问笔录系威海市公安局环翠分局于2013年1月4日对戚学珍之夫张祖胜的询问，落款处署名为戚学珍。
凤林公司主张，通过询问笔录可知，戚学珍和鞠洪泉是非常好的朋友，在于君芳为其出具了772515元欠条后，鞠洪泉又支付给戚学珍10万元，但欠条没有重写，而戚学珍依然按照原欠条记载的金额772515元向法院起诉的，凤林公司为此多支付了10万元，戚学珍收取该10万元没有法律依据，应予返还。另外，凤林公司也听说戚学珍曾因病住过院，即使其本人没有在相应时间到公安机关做询�笔录，而是由其丈夫到公安机关形成的笔录是真实的，根据戚学珍与其丈夫特殊的家庭关系，其丈夫不可能不了解以家庭为单位所形成的生意状态。张祖胜作为完全民事行为能力人，其在公安机关所作陈述应理解为真实的，特别是公安机关明确告知要如实反映，张祖胜答复明白并说如实反映。在（2013）威环商初字第702号案鞠洪泉答辩意见中亦陈述其与戚学珍之间确实存在买卖合同关系，但欠款数额不确定，也佐证了凤林公司的主张。
戚学珍质证称，该询问笔录的被询问人并非戚学珍，笔录反映的内容也不属实。在2011年11月19日欠条出具后，鞠洪泉从未支付过任何款项，且戚学珍与鞠洪泉所代表的凤林公司之间尚有购销水泥的业务往来，双方对该业务也进行过结算。该笔录的被询问人系戚学珍丈夫张祖胜，当时戚学珍在2013年1月2日到文登中心医院住院手术，笔录形成时间为2013年1月4日，戚学珍正在手术过后重症护理期间。戚学珍手机由张祖胜保管，张祖胜接到公安机关电话后怕影响到戚学珍手术恢复，便没有告知戚学珍而自行前往公安机关。张祖胜是根据日常生活中听到戚学珍所说的只言片语所做的反映，并非事实情况。张祖胜在2013年之前一直在国外打工，并不了解戚学珍的经营业务情况。而且该笔录并非由戚学珍本人签字，因此不能作为认定本案事实的依据。
原审法院依据凤林公司于2016年8月1日提出的财产保全申请，依法裁定冻结戚学珍名下存放于原审法院的执行款10万元。
一审法院认定以上事实，有民事判决、执行裁定、和解协议、公安询问笔录等书证及当事人陈述在案为证。
一审法院认为，根据凤林公司起诉、戚学珍答辩及业已查明的事实，本案争议焦点为戚学珍对凤林公司�付执行款中的10万元是否构成不当得利。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，凤林公司主张不当得利事实依据为公安询问笔录，关于该询问笔录的效力问题，其是否构成民事诉讼中的自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。依据上述法律规定，自认应当由案件当事人作出。具体到本案中，凤林公司所举询问笔录的被询问人实则为戚学珍丈夫张祖胜，并非戚学珍本人，双方虽系夫妻，但是在（2013）威环商初字第702号案中供销水泥业务均系戚学珍一人完成，张祖胜作为配偶所做公安询问笔录超过家事代理权的合理范围，因此张祖胜不享有家事代理权，其所作公安询问笔录的效力并不当然及于戚学珍。
另外，从双方于2016年7月28日达成的和解协议可以看出，在执行和解协议第一条中约定“款项已支付，其中10万元存于法院，待抵顶裁定送达第三人（即威海凤林房地产开发有限公司）后过付”、第四条约定“申请执行人（即戚学珍）放弃其他权利，双方就本案执行再无任何纠纷”。2016年8月4日，原审法院作出了上述和解协议所称的抵顶裁定。但在此期间，即2016年8月1日，凤林公司以戚学珍就诉争10万元系不当得利为由诉至原审法院并于当日申请财产保全，申请冻结了和解协议中所称的10万元执行款。从上述各个时间节点的民事行为可以看出，双方对于争议10万元已做了结，根据双方达成的和解协议，双方再无任何纠纷，凤林公司本次诉讼有违协议约定。综上，凤林公司所�据的询问笔录系传来证据且为孤证，并未能进一步提交证据佐证其主张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，凤林公司对此应承担举证不能的不利后果。
综上所述，凤林公司诉讼请求证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回威海市凤林建筑工程有限公司请求戚学珍返还不当得利款10万元及利息、诉讼费损失1000元的诉讼请求。案件受理费1160元，由威海市凤林建筑工程有限公司负担。
二审中，戚学珍提交2015年11月12日签订的协议书复印件一份，拟证明凤林公司与戚学珍自愿签订的以给付50%款项，50%住宅楼履行法院判决的义务，并约定现金支付的时间。如逾期，按年利率的15%支付利息。经质证，凤林公司因该证据系复印件，对该协议的真实性不予确认，主张即使该协议真实，协议中并没有体现凤林公司放弃涉案的10万元，并无法体现与涉案有关的纠纷一揽子解决的意见。
另查，二审中戚学珍认可在鞠洪泉出具供水泥的772515元欠条后，鞠洪泉又向戚学珍支付部分款项，但主张其与鞠洪泉之间不仅存在水泥供货交易还有五金材料等其他的交易，鞠洪泉在出具772515元欠条后向戚学珍支付部分款项用于支付鞠洪泉购买五金材料款项，与水泥款无关。�林公司认可其在2016年春天经查卷已经调取到公安机关的笔录。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，首先，关于戚学珍丈夫张祖胜在公安机关所做的笔录能否作为有效证据证明鞠洪泉在出具欠条后又向戚学珍支付水泥款10万元，鞠洪泉涉及刑事案件，其涉案公安机关所做的笔录系在刑事侦查阶段所制作的，现在戚学珍已经提供证据证实涉案公安笔录内容并非是戚学珍本人陈述，其亦未授权其丈夫张祖胜到公安机关进行调查，且公安机关的刑事侦查时针对证人、被害人对鞠洪泉所涉刑事犯罪问题进行的调查，应当是对证人或被害人本人进行的调查，张祖胜在公安机关的陈述已经超出了一般家事代理的范畴，故其在公安机关所做的证言不能认定为戚学珍的真实意思。第二，即使存在鞠洪泉在出具欠条后向戚学珍又支付10万元的情�，因鞠洪泉与戚学珍存在除水泥供货外的其他交易，不能认定该10万元系支付与欠条相关的款项。第三，凤林公司于2016年春天即已经调取到公安机关的笔录，认为鞠洪泉在欠条外又支付戚学珍10万元款项。而双方系于2016年7月28日达成执行和解协议，并约定戚学珍放弃其他权利，双方就本案执行再无任何纠纷。涉案10万元系在执行过程中产生的问题，与执行相关，双方协议中已经表明双方就本案执行再无任何争议，由此可知，双方就涉案10万元已经达成和解协议，双方再无任何纠纷。凤林公司提起本次诉讼与双方和解协议约定不符。
综上，凤林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
�审案件受理费2320元，由威海市凤林建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 刘双双