辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民五终字第1767号
上诉人（原审被告）：沈阳德昊混凝土有限公司。
法定代表人：何恩俊，董事长。
委托代理人：李立新，男，1968年2月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：王国彬，男，1959年6月6日出生，汉族。
上诉人沈阳德昊混凝土有限公司（以下简称德昊公司）为与被上诉人王国彬劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民初字第5445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法�成由审判员程慧担任审判长，代理审判员贺新发（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：王国彬于2011年6月15日到德昊公司工作，职位为罐车司机，每年的1、2月份冬休。2011年6月27日德昊公司收取王国彬抵押金2000元。王国彬主张其被开除前每月工资以现金方式领取，每月工资计算方式为基本工资＋绩效工资，其中基本工资1200元，一车25公里以内计件20元，超过25公里计件22元，平均每月工资4000元。德昊公司认可王国彬主张的工资计算方式，主张王国彬在完成工作量的情况下每月基本工资为1000元，因混凝土冬季无法施工，故王国彬每月平均基本工资为1800元。2012年5月4日德昊公司为王国彬出具离职审批表，离职原因标注为：顶撞领导被开除。德昊公司车队队长王存波、仓库保管员王俊霞、人力资源部部长张宏�财务部马艳侠及公司总经理包永德在离职审批表上签字。2011年6月15日至2012年5月4日王国彬在德昊公司工作期间双方未签订劳动合同。德昊公司未为其缴纳社会保险，王国彬离职时德昊公司未支付经济补偿金。双方当事人为加班费、双倍工资、社会保险费等事宜发生劳动争议，王国彬于2012年11月1日向沈阳市沈北新区劳动争议仲裁委员会申请对其与混凝土公司的劳动争议进行仲裁，沈阳市沈北新区劳动争议仲裁委员于2012年11月2日为王国彬送达沈北劳人仲不字（2012）27号不予受理通知书，不予受理理由为：申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件。审理中王国彬放弃要求德昊公司支付王国彬自2011年6月15日至2012年5月4日未缴纳失业保险致使王国彬无法领取的失业金2310元的主张。另王国彬主张其离开德昊公司后在沈阳宝龙混凝土有限公司从事罐车司机工作。
原审法院审理认为，王国彬受德昊公司管理，从事德昊公司安排的有报酬的劳动且王国彬提供的驾驶行为是德昊公司业务的重要组成部分，故双方当事人之间存在劳动关系。王国彬自2011年6月15日至2012年5月4日在德昊公司工作，主张每月工资为4000元（基本工资＋绩效工资），王国彬自认其工作期间的1、2月份休息期间工资为每月700元，德昊公司未能提供王国彬工作期间的工资数额凭证，结合混凝土运输行业工资情况，该院认定德昊公司与王国彬在劳动合同解除前王国彬十二个月的平均工资为3450元。一、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。王国彬自2011年6月15日进入德昊公司工作，双方未依法订立书面劳动合同。德昊公司应当从2011年7月16日至2012年5月3日（9个月＋17天）止向王国彬每月支付双倍工资共计36455元；二、关于德昊公司违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。德昊公司与王国彬违法解除劳动合同，王国彬在德昊公司工作六个月以上不满一年，德昊公司应按照王国彬月平均工资3450元的二倍向王国彬支付赔偿金6900元。三、关于王国彬要求德昊公司支付加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中王国彬主张每月工资4000元的构成为基本工资＋绩效工资，绩效工资的计算方式为一车25公里以内计件20元，超过25公里计件22元，王国彬未提供充分证据证明其加班的事实，故王国彬关于加班费的主张该院不予支持；四、关于王国彬要求德昊公司支付拖欠工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。德昊公司在庭审中未能提供证据证明王国彬在此期间未向德昊公司提供劳动，亦未能证明其向王国彬支付了2012年2月份工资700元以及5月工资443元共计1143元，故王国彬要求德昊公司给付拖欠工资的诉讼请求该院予以支持；五、关于王国彬要求德昊公司返还王国彬2011年6月27日缴纳的抵押金问题，德昊公司在庭�中同意返还，该院予以认定；六、关于王国彬要求德昊公司赔偿因不能补办养老、医疗保险的损失问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。王国彬在德昊公司工作期间德昊公司未为王国彬办理社会保险手续，因德昊公司与王国彬已经解除劳动合同，社会保险经办机构不能补办王国彬的社会保险，导致王国彬无法享受社会保险待遇，故王国彬要求德昊公司赔偿因不能补办养老、医疗社会保险费的诉讼请求，该院予以支持（具体数额以沈阳市社会保险经办机构核定为准）。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院�于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定判决：一、沈阳德昊混凝土有限公司支付王国彬2011年7月16日至2012年5月3日期间（9个月＋17天）未签订书面劳动合同的双倍工资差额36455元；二、沈阳德昊混凝土有限公司支付王国彬违法解除劳动合同的赔偿金6900元；三、沈阳德昊混凝土有限公司支付王国彬2012年2月份工资700元以及5月工资443元，共计1143元；四、沈阳德昊混凝土有限公司返还王国彬2011年6月27日缴纳的抵押金2000元；五、沈阳德昊混凝土有限公司给付王国彬2011年6月15日至2012年5月4日应由单位缴纳的期间的社会保险费（具体数额以沈阳市社会保险经办机构核定为准）；上述款项，德昊公司沈阳德昊混凝土有限公司于本判决发生法律效力后的三十日日内一次性给付，如逾期付款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。六、驳回王国彬、沈阳德昊混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳德昊混凝土有限公司负担。
德昊公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人是上诉人临时雇佣的司机，计件支付劳务报酬，双方之间是雇佣关系，不是劳动关系。劳务费也是多干多得，少干少得。工资组成应当扣除提成与绩效奖金，故一审认定工资为3450元是错误的。押金收据，实为司机对交通事故第三方及车辆提供最基本的救助保障，不代表企业对劳动者收取押金。综上，请求二审依法改判。
王国彬辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动�系。上诉人上诉主张双方之间是劳务关系。被上诉人主张双方之间是劳动关系。被上诉人王国彬受上诉人德昊公司管理，从事上诉人德昊公司安排的有报酬的劳动且被上诉人王国彬提供的驾驶行为是上诉人德昊公司业务的重要组成部分，故双方当事人之间存在劳动关系。上诉人主张其公司11月至来年4月完全停产，临时劳务人员会离开企业另谋其它行业，因沈阳建筑行业冬休，故上诉人德昊公司罐车司机在这期间只能放假，不能因为这期间司机放假就推定双方当事人之间不是劳动关系。故原审判决认定双方之间存在劳动关系正确。
关于上诉人上诉主张提成绩效奖金不应计算为工资问题。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；�六）特殊情况下支付的工资。”第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（�一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。”参照上述规定，提成绩效奖金均属于工资的组成部分。上诉人主张提成绩效奖金等不属于工资组成部分，没有法律依据，本院不予支持。原审法院计算被上诉人月平均工资为3450元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳德昊混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 慧
代理审判员 贺新发
代理审判员 郭 伟
二〇一四年二月八�
书 记 员 李天英