云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第199号
上诉人（原审原告）夏芬芬，女，汉族，1987年2月10日出生，身份登记住址：湖南省沅江市新湾镇新湾村砂基坡村民组253号，现住湖南省怀化市解放军535医院宿舍，公民身份号码：4309811987********。
诉讼代理人陶应强、喻映辉，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司。
住所：昆明市西山区团结街道办事处龙潭居委会小村居民小组喜欢箐。
法定代表人杨永华，董事长。
诉讼代理人李永交、赖文兵，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司。
住所：云南省昆明市高新技术产业开发区海源中路**号创新大厦。
负责人余兴鹏，总经理。
诉讼代理人董慧琴，云南伟欣律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人夏芬芬因与被上诉人昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告的诉讼请求：请求判令：1、被告假日谷公司赔偿原告医疗费32899.51元、残疾赔偿金92944元、后期医疗费18000元、鉴定费1200元、误工费14948元、营养费5400元、护理费9700元、住院伙食补助费700元、精神损失费5000元，以上共计180792元。2、被告保险公司在保险责任范围内就上述损失对原告进行赔偿。3、本案诉讼费由二被告共同承担。
一审法院认定的案件事实：2014年11月3日上午，原告在被告假日谷公司经营的滑草场游玩。原告在滑草场租了护肘、护膝及滑草鞋进行滑草，原告穿着滑草鞋走到滑草区的上端，在下坡时摔倒受伤。120急救车将原告送至解放军昆明总医院急诊科治疗，经急诊X线显示：右肱骨中下段骨折，医院对原告行包扎固定治疗。原告支付医疗费85.52元。后原告因“摔伤后致右上臂疼痛，肿胀，活动受限3天”自2014年10月6日起至10月13日在解放军昆明总医院住院治疗，于10月9日在全麻下行右肱骨骨折切开复位内固定术，出院诊断为：右肱骨中下段闭合性粉碎性骨折。出院医嘱：1、出院后按时换药3-5天／次，术后12-14天拆线，继续石膏外固定2-3月；2、按时来院复查X线片术后1.2.3.6.9.12个月，复查后在医师指导下行功能锻炼，根据具体情况行石膏拆出术，术后1年根据骨折愈合情况，行内固定取出术；3、不适随诊。原告支付医疗费32813.99元。
2014年10月16日，原告委托云南天禹司法鉴定中心进行伤残等级鉴定和后期医疗费评估，鉴定意见为：1、夏芬芬伤残等级鉴定为九级伤残。2、夏芬芬后期医疗费用评估为18000元。原告支付鉴定费1200元。庭审中，鉴定人陈述：1、根据《鉴定标准》的规定，鉴定应当在损伤及其所致并发症经治疗达到临床医学一般原则所承认的临床症状稳定状态下进行。原告是进行上肢内固定术，根据《鉴定标准》分则的规定，骨折内固定术后就是九级伤残，伤残等级不因术后恢复时间的长短而改变。2、原告的后期医疗费包括行内固定物取出术的手术费3000元、床位费450元（每天15元，计30天）、护理费450元（每天15元，计30天）、西药费3500元（包括术前抗炎、术后活血化瘀、促进骨折愈合、镇痛）、化验费1000元、检查费600元，鉴定之日起至内固定物取出前的理疗康复费用7000元、治疗费2000元（包括复查、治疗及换药费用）。
另查明：中国人民解放军第五三五医院于2014年12月8日出具收入证明，载明夏芬芬系中国人民解放军第五三五医院员工，于2005年12月5日入职，岗位为护师。自2013年1月至2013年12月，原告平均月工资为4271.67元。
此外，滑草场中安装的滑草须知载明：“滑草运动是一项惊险刺激，并也带有一定运动风险的娱乐项目，请游客听从场内工作人员的指导，并穿戴好滑草的所有用具，做好准备活动，确保身体运动自如，领会滑草的基本要领。出席滑草的游客，先由场内工作人员指导练习滑草的基本要领，待掌握基本要领后，再逐渐进行滑行。”滑草注意事项载明：“滑草运动是一项带有风险刺激的运动项目，因此初学者应先适应鞋子学会走，掌握住平衡后方能在滑草区下端练习滑行，掌握滑草基本技能后方能到中上端进行滑行。”
假日谷公司向保险公司购买了公众责任险保险，根据该保险条款，保险公司在保险期间内，被保险人在列明的场所范围内，在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生，造成第三者人身伤害或财产损失并且受害方在保险期限内首次提出赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照约定负责赔偿。
庭审中，原告明确表示以侵权之诉主张其损失。
一审法院认为，本案中，原告是以其身体受到伤害而要求二被告承担损害赔偿责任，即原告是主张侵权损害赔偿。针对原告起诉的二被告，被告假日谷公司系滑草场的经营者，对于原告的人身安全应当尽到相应的安全保障义务，原告因人身损害要求假日谷公司承担赔偿责任符合《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，故假日谷公司系本案适格的被告。对于被告保险公司，由于假日谷公司向保险公司购买了公众责任险保险，即假日谷公司与保险公司之间系保险合同关系，而保险条款中亦未规定造成人身损害的第三人可直接向保险公司进行理赔，故在本案中原告要求保险公司承担保险责任无法律依据，一审法院对原告要求保险公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对于假日谷公司是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，原告因滑草时不慎摔倒受伤，因此假日谷公司承担赔偿责任的前提是其对于原告的损害是否存在过错，即假日谷公司是否尽到了安全保障义务。庭审中，假日谷公司已明确表示对于初滑者，滑草场规定应当有教练进行指导，假日谷公司提交的滑草须知中亦载明对于初滑者应由工作人员进行指导，因此可见假日谷公司已经预见到滑草的危险性，既然如此，假日谷公司的工作人员应当向游客说明滑草的风险性，并告知游客对于初滑者应当先在滑草区下端练习滑行。本案中，根据假日谷公司的陈述，在原告受伤时，假日谷公司的工作人员并没有在现场，由此可知假日谷公司对于原告是否熟悉滑草并不知情；在原告滑行过程中，其工作人员亦未尽到充分的注意义务，故一审法院确认假日谷公司并未尽到安全保障义务，其应当对原告的人身损害承担相应的赔偿责任。同时，庭审中原告认可系第一次滑草，虽然原告主张并未看到滑草场的提示牌，但从原告租护肘和护膝的行为来看，其应当意识到滑草具有一定的危险性；而作为一个完全民事行为能力人，原告应当知道草地具有较强的硬度，因此对于初滑者应当先在坡度较缓的区域滑行，而不是直接选择从滑草场的上端向下滑行，故原告对自己的行为没有尽到相应的注意义务，其自身亦有过错。综合假日谷公司和原告的过错大小，假日谷公司的过错在于没有向原告进行充分的提示，工作人员对原告的滑草行为没有进行必要的关注，但由于原告并未主张其使用的滑草器械（包括滑草鞋、护肘、护膝）或滑草道存在瑕疵，因此假日谷公司并不存在较大过错；相反，原告作为完全民事能力人，应当对其行为的风险有相应的预测，并尽到充分的注意义务，故对于其自身的损害原告存在较大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本院判令由假日谷公司承担次要责任，即对于原告的经济损失，其承担30%的赔偿责任，由原告自行承担70%的责任。对于原告的经济损失数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故对于原告主张的医疗费32899.51元，根据原告提交的急诊医疗费票据和住院医疗费票据，一审法院予以确认。对于原告主张的残疾赔偿金和后期医疗费，根据天禹司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原告构成九级伤残，需后期医疗费18000元。二被告虽对鉴定结论不予认可，但根据鉴定人出庭的陈述，鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定的时机和残疾等级的划分符合《鉴定标准》的规定，故一审法院确认鉴定结论依据充分，一审法院对鉴定结论予以采信。鉴于此，根据原告提交的住房证明及参保证明，原告在受伤前系在城镇居住和生活，故根据2013年云南省城镇居民人均可支配收入23236元的标准计算20年，即残疾赔偿金为92944元，后期医疗费为18000元。对于原告主张的鉴定费1200元一审法院予以确认。对于原告主张的营养费，鉴于原告系右肱骨骨折，确实需要加强营养，故一审法院酌情支持1000元。对于原告主张的护理费，考虑到原告的受伤部位，结合生活经验，一审法院对原告在住院期间需人护理的主张予以采信，由于原告未提交护理票据，故一审法院按照2013年云南省城镇居民人均可支配收入23236元的标准计算原告住院期间7天的护理费，共451.81元（23236元÷12个月÷30天×7天）；同时，根据出院医嘱，原告出院后需石膏外固定2-3月，庭审中原告主张系出院3个月后拆除石膏，一审法院予以确认。故在上述期间原告活动必然会受限，故本院按照2013年云南省城镇居民人均可支配收入23236元的标准计算原告出院后3个月的护理费共5809元（23236元÷12个月×3个月）。对于原告主张的误工费，由于原告系护师，其此次右肱骨骨折必然会影响其工作，故本院计算原告住院7天及出院后需石膏外固定的3个月的误工期；根据原告提交的牡丹灵通卡账户历史明细清单，原告受伤前的平均工资系4271.67元，故原告的误工费为13811.73元（4271.67元×3个月＋4271.67元÷30天×7天）。对于原告主张的住院伙食补助费，因原告住院7天，故按照每天100元的标准计算，为700元。对于原告主张的精神损害抚慰金，因原告此次损害并不严重，且原告自身存在较大过错，故一审法院不予支持。综上，原告因此次人身损害产生的经济损失包括：医疗费32899.51元、残疾赔偿金92944元、后期医疗费18000元、鉴定费1200元、误工费13811.73元、营养费1000元、护理费6260.81元、住院伙食补助费700元，以上合计166816.05元，由被告假日谷公司承担30%，即50044.82元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条之规定，判决：一、被告昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告夏芬芬医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、鉴定费共计人民币50044.82元。二、驳回原告夏芬芬对被告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司的诉讼请求。三、驳回原告夏芬芬的其它诉讼请求。
一审判决宣判后，夏芬芬不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人存在较大过错，判令假日谷公司只承担30%责任属于认定事实和适用法律错误。被上诉人假日谷公司只是安装几个滑草需知，无人讲解技巧、无人关注，受伤后也是上诉人自己打电话给120且上诉人已在假日谷公司处购买了全套护具并进行了佩戴，已尽到注意义务。二、一审法院以实发工资计算误工费的依据于法不合，上诉人的精神抚慰金应得到支持。三、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司根据保险法的规定，应在保险范围内对上诉人进行赔偿。故，请求二审法院：1、撤销原判第一、第二项，改判由被上诉人昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司赔偿上诉人各项损失共计172952.32元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司在保险责任范围内对上诉人进行赔偿。2、由二被上诉人共同承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司答辩称：我方已经充分尽到安全注意义务，不应承担上诉人的损害赔偿责任。鉴于我方没有上诉，因此对于一审法院判决我方赔偿30%责任予以认可。上诉人的职业是护士，比起一般人来说更应该对自身安全具有保护的理念，我方时刻都张贴着公告与提示。对于工作人员安排教上诉人滑草，已经明确告知，但上诉人认为自己会滑了，就没有请人教，且其直接到顶上去滑草了。本案理赔的对象，保险公司应该在我方应承担的范围内，对上诉人进行赔偿。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司未到庭陈述，其提交书面答辩称：上诉人的上诉请求无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是：本案中赔偿责任应如何承担？
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，对昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司是否应承担侵权责任的问题。根据上述法律规定，昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司作为滑草场的经营与管理方，其对在其场地中进行活动的游客负有安全保障义务，应尽到与其经营活动风险相当的安全提示及安全保护义务。本案中夏芬芬在滑草过程受伤，滑草活动系一项有一定安全风险的运动，昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司在经营滑草经营时，仅以设置安全提示牌及租借安全防护装置的方式提供安全保障，缺乏专业人员对初学者进行讲解、培训，也未在滑草场内划分各种不同风险区域，故，昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司在本案中未完全尽到与其经营活动风险相当的安全保障义务，应承担相应赔偿责任。一审判决对此认定及处理并无不当，本院依法予以维持。其次，对赔偿责任的划分问题。首先，昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司确实存在未尽到安全保障义务的过错。其次，本案中夏芬芬存在作为成年人存在从事滑草运动时未尽到审慎注意义务和作为滑草运动初学者未熟悉技能即到滑草场坡顶进行危险性较高滑草运动的过错。综合来看，一审判决认定昆明经典假日谷旅游管理有限责任公司承担该次事故30%的赔偿责任符合事实及双方过错程度，本院依法予以维持。再次，对保险公司的赔付问题。本院认为，本案双方对责任比例及责任数额均存在异议，不属于保险法第六十五条规定的被保险人对第三者应付的责任是确定的情形。本案也不属于被保险人怠于行使请求权的情况。故，一审判决对此认定及处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币3916元，由上诉人夏芬芬承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一五年四月十五日
书记员 郭浩丰