福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2676号
上诉人（原审被告）：盛之乡（厦门）温泉渡假村有限公司。
法定代表人：白福丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘鹭华，福建天翼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖洪德，福建天翼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门市聚镇建筑工程有限公司。
法定代表人：白国强，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈金助，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕菲菲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人盛之乡（厦门）温泉渡假村有限公司（以下简称盛之乡公司）因被上诉人厦门市聚镇建筑工程有限公司（以下简称聚镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛之乡公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回聚镇公司的诉讼请求。事实和理由：一、聚镇公司没有证据证明其已完成《厦门盛之乡访诺会所改造项目钢结构工程承包合同》所约定的全部工程量。至今，聚镇公司没有提交材料证明其根据该承包合同的约定完成多少的工程项目、工程量。聚镇公司没有向盛之乡公司或法院提交合同内的工程报价单、工程预算书以及相应的图纸，说明其在合同内所完成施工的工程项目名称、数量、单价、金额等。聚镇公司未按承包合同的约定移交材料、手续、要求验收等，聚镇公司是否完成承包合同内所约定的全部工程量并不明确。一审判决以工程已经交付使用为由，认定聚镇公司已经完成承包合同的工程量，要求盛之乡公司支付合同约定的全部工程价款。盛之乡公司认为，司法解释规定工程未经验收擅自使用发包方不得再主张质量问题，但不等同于交付使用即可证明施工方已完成合同约定的工程量，一审判决混淆的“工程质量”与“工程量”的区别，导致认定不当。更何况，对于聚镇公司所施工的部分并没有投入实际营业使用。聚镇公司称其以律师函的形式将全部材料交盛之乡公司，并已履行“通知建设单位组织验收、交接移交手续”等合同义务。然而，盛之乡公司没有收到所谓的律师函，聚镇公司也没有证据证明律师函已送达。而且，从一审庭审聚镇公司的陈述可知，其所寄送的材料不包含合同内的工程预算书以及相应的图纸等材料，因此，这种情况下根本无法审核聚镇公司在合同内实际完成的工程量、工程价款。一审判决认定事实不清，应予以纠正。二、已签字的《厦门盛之乡访诺会所改造项目钢结构增补工程量签证单》仅是确认工程量。该签证单是聚镇公司单方制作，盛之乡公司的工作人员签字仅是表示认可工程量，至于工程单价、工程款，应在双方结算时才能确认。现在，聚镇公司未提交结算，应双方进行结算确认，如无法确认的，应以鉴定意见为结算。三、聚镇公司存在恶意串通虚增工程量、虚高报价等违法情况的可能性。本案涉及的厦门盛之乡访诺会所工程主要由盛之乡公司的员工全如成、李国龙等人负责，因全如成、李国龙等人涉嫌收取施工方的回扣、为施工方虚增工程量、侵占公司财物等情形，已被判刑。现在，通过盛之乡公司的初步了解、核算，本案涉及的工程价款也畸高，且聚镇公司至今未提供工程报价单、预算书、图纸等以供审核，存在虚增工程量、虚高报价的可能性。在这方面应当进一步予以查明。
聚镇公司辩称，一、盛之乡公司主张聚镇公司未完成承包合同所约定的全部工程量、未通知验收、移交材料、双方未进行结算等，认为一审认定事实不清，没有事实和法律依据。（一）根据承包合同的约定，聚镇公司承包范围包含：1.地脚螺栓的预埋与二次浇灌；2.钢结构骨架的制作与安装；3.屋面聚安脂发泡夹心板的施工安装；（不含屋面二次防水处理及沥青或pvc装饰贴面、观光钢梯、消防钢梯、二次装饰用的铝单板、墙面砌体、地面混凝土、水、电、消防、暖通、排水系统及超出图纸以外的项目）。2016年5月23日经法院组织，双方对讼争工程现状进行勘查、指认，经勘察确认聚镇公司已完成前述承包合同约定的全部工程量及聚镇公司一审提供的《厦门盛之乡访诺会所改造项目－钢结构增补工程量签证单》中的增补工程。（二）聚镇公司于2014年8月17日已完成了前述承包合同“承包范围”内及增补工程的全部施工并穷尽了向盛之乡公司提交工程结算、通知竣工验收资料的义务，聚镇公司在项目完工后已将工程移交给盛之乡公司且讼争工程现在已由盛之乡公司控制并进行经营使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，讼争工程应当认定已实际竣工，一审认定事实清楚。（三）盛之乡公司以聚镇公司未完成承包合同约定的工程量、未“通知建设单位组织验收、交接移交手续”为由，主张一审认定事实不清并拒绝向聚镇公司支付工程款没有事实和法律依据。二、盛之乡公司与聚镇公司签署并确认的签证单系双方就讼争增补工程量及工程价款的确认，系盛之乡公司工程款支付的依据，聚镇公司以“厦门盛之乡访诺会所”其他工程存在违法情况为由，拒绝向聚镇公司支付工程款无事实及法律依据。（一）盛之乡公司已确认《签证单》的真实性，并对《签证单》中的工程量并无异议，且经三方的现场勘察，聚镇公司确已完成所有《签证单》中的增补工程，盛之乡公司与聚镇公司在《签证单》中除了对工程量进行确认亦就增补工程的价款进行了确认，聚镇公司以双方未进行最后结算为由，拒绝向聚镇公司支付工程款没有任何依据。（二）一审庭审中，法院已就盛之乡公司所述的“厦门盛之乡访诺会所”其他工程负责人“全如成、李国龙”等人进行询问，并确认前述人员所涉事项与本案不存在任何关联性，盛之乡公司所谓的其他工程存在“虚增工程量、虚高报价”等均与本案没有任何关联性。综上所述，聚镇公司已完成承包合同约定的工程量及增补工程，盛之乡公司应当依据承包合同约定及双方《签证单》确认的工程价款向聚镇公司支付工程款，本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确，盛之乡公司的上诉请求及事实和理由没有事实依据和法律依据，请求驳回盛之乡公司的上诉请求。
聚镇公司向一审法院起诉请求：判令盛之乡公司立即向聚镇公司支付工程款492653.1元及违约金125515.31元，合计618168.41元。
一审法院认定事实：2014年4月9日，聚镇公司作为乙方、与甲方即盛之乡公司签订《厦门盛之乡访诺会所改造项目钢结构工程承包工程》（以下简称承包合同），合同约定：承包方式为包工包料、合同签订后如有工程量增减，以甲方和监理单位前证书为准；工程总价款为75万元整；工程按进度付款，合同签订后，甲方支付乙方合同总价款的30%即225000元作为工程备料款；乙方钢结构进厂三天内，甲方支付乙方合同总价款的30%即225000元作为工程进度款；乙方屋面夹心板进场安装三天内，甲方支付乙方合同总价款的15%即112500元作为工程进度款；乙方工程安装完工后通知建设单位组织验收，工程验收合格、办理完成场地资料等所有移交手续、完成结算之日起20天内，甲方支付乙方工程款至结算价的97%，余结算价的3%作为保修金；保修期满后10日内，甲方向乙方支付剩余保修金；工程履行过程中，甲、乙双方不得随意终止合同或违反本合同约定的各项条款，任何一方违约，除另有约定外，违约方同意按合同总价的10%作为违约金支付给守约方。承包合同还约定了工程工期、工程质量、双方职责等。盛之乡公司在承包合同上加盖公章并由公司董事会成员蔡仲签名确认。2014年6月10日，双方确认合同外增补工程的工程款为405846元，盛之乡公司董事蔡仲在相应的增补工程量签证单上签名确认。案涉工程开工后，盛之乡公司陆续支付工程款762500元。2015年6月29日，聚镇公司向盛之乡公司寄送邮件，邮件内件品名内容为拖欠聚镇公司工程款之事宜，盛之乡公司拒收该邮件。
一审庭审中，聚镇公司述称，其缺乏施工案涉工程的相应施工资质；双方签订承包合同后按约施工；承包合同约定的工程范围包括访诺会所三楼的全部钢结构，会所观光电梯钢结构、楼梯外消防梯、悬挑飘棚、不锈钢锻打字等是承包合同外增补工程，其中2014年6月10日的两张增补签证单（工程价款为705846元）经盛之乡公司签名确认，其余增补签证单盛之乡公司拒绝确认；盛之乡公司已按承包合同约定支付了前三期工程款及部分增补工程款合计762500元，其已经开具相应发票；其于2014年8月17日施工完毕后，将竣工报告及结算材料等全部交给盛之乡公司，盛之乡公司不予结算，其又将全部材料及律师函寄送给盛之乡公司但盛之乡公司拒收邮件。聚镇公司实际上已经履行完毕承包合同所约定的通知建设单位组织验收、交接移交手续等合同义务；案涉工程交付给盛之乡公司后，盛之乡公司实际使用过该工程一段时间，目前的使用情况不清楚。盛之乡公司称，聚镇公司所称的三楼钢结构、观光电梯钢结构及消防梯确实是聚镇公司施工；施工中确实存在合同外增添的工程，但在聚镇公司举示的签证单中盛之乡公司董事蔡仲签名仅是对签证单所载明的工程量的确认，而非对工程价款的确认；盛之乡公司对聚镇公司所主张的盛之乡公司未在签证单上签名的其他增补项目无法确认；聚镇公司并未完成承包合同所约定的“通知建设单位组织验收、交接移交手续”等合同义务；案涉工程目前停工搁置，至今还没有营业使用。
2016年5月23日，一审法院组织双方至案涉工程现场勘查，经现场勘查“访诺会所”已更名为“盛之会”，该会所已经实际营业使用。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，合同无效。聚镇公司缺乏施工案涉工程的相应资质，双方所签订的承包合同应属无效。虽然承包合同无效，但聚镇公司已依约进行施工，案涉工程虽未经竣工验收合格，但盛之乡公司已实际占有使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应认定案涉工程已实际竣工。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，聚镇公司请求盛之乡公司支付拖欠工程款的诉讼请求应予支持。双方签订的承包合同所约定施工范围内的工程价款为75万元，在施工过程中，案涉工程发生增补，经双方共同确认增补工程价款为405846元。至今盛之乡公司已实际支付工程款762500元，故聚镇公司有权要求盛之乡公司支付剩余工程价款合计393346元。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，聚镇公司有权要求盛之乡公司支付欠付工程款利息。虽然盛之乡公司已占有并使用案涉工程，但双方并未实际组织竣工验收、工程交付及工程结算，因此未付工程款利息应从聚镇公司起诉之日即自2015年7月14日起计付至本判决确定的付款之日止。关于聚镇公司主张的违约金125515.31元，因双方签订的承包合同无效，聚镇公司按照合同所约定的违约条款计算的违约金不予支持。关于聚镇公司主张的除双方共同确认的增补部分之外的增补工程款，因聚镇公司所举示证据不足以证明其主张，盛之乡公司亦予以否认，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、盛之乡（厦门）温泉渡假村有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市聚镇建筑工程有限公司393346元及利息（自2015年7月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回厦门市聚镇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9982元，适用简易程序减半收取4991元，由厦门市聚镇建筑工程有限公司负担1391元，盛之乡（厦门）温泉渡假村有限公司负担3600元，款限于本判决生效之日起五日内缴纳。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实，除盛之乡公司对“双方确认合同外增补工程的工程款为405846元”，认为签字仅是对工程量进行确认而不是金额，以及“该会所已经实际营业使用”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，聚镇公司不具备承建讼争工程的资质，其与盛之乡公司签订的承包合同应认定无效，聚镇公司施工的是“厦门盛之乡访诺会所改造项目钢结构工程”经一审法院现场勘查，会所已实际营业使用。聚镇公司一审提供其于2015年6月29日委托律师通过EMS特快专递向盛之乡公司寄送律师函及附件：1.《厦门盛之乡访诺会所改造项目钢结构工程承包合同》；2.《盛之乡（厦门）访诺会所改造项目钢结构工程竣工总价结算书》及工程量签证单、建设工程预（决）算书共26页。根据一审在卷佐证，附件包括了工程竣工验收报告等。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在盛之乡公司拒收聚镇公司寄送的有关材料且已实际使用会所情况下，认定讼争工程已实际竣工，并参照合同约定确定工程款数额支付工程价款，符合公平合理原则。盛之乡公司一方面拒收聚镇公司寄送的讼争工程竣工总价结算书及预（决）算书等材料，另一方面又实际使用讼争工程，并上诉主张聚镇公司没有证据证明完成合同约定的全部工程量，有违诚实信用原则。至于增补工程，盛之乡公司在签证单确认了增补工程量亦确认了增补结算款，盛之乡公司上诉主张签证单仅确认工程量的理由，不符合客观事实。
综上所述，盛之乡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7200元，由盛之乡公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
审 判 员 许 莹
二〇一六年十月二十日
代书记员 彭丽月
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。