湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘10刑终214号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李主球，男，1987年9月15日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，农民，住湖南省耒阳市。因犯盗窃罪于2006年3月24日被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2006年7月20日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年8月10日被山东省济南市天桥区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金四千元，2013年10月22日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年11月30日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，同年12月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月16日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2018年1月20日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘夏生，男，1971年5月17日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，农民，住湖南省耒阳市。因犯盗窃罪于2011年2月22日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金八千元，同年9月28日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月16日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2018年1月20日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人李主球、刘夏生犯盗窃罪一案，于二○一八年四月二十日作出（2018）湘1003刑初86号刑事判决。原审被告人李主球、刘夏生不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2018年5月21日将案卷移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了全案的事实和证据，讯问了上诉人李主球、刘夏生，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，审理天数为24天。
原审法院认定：1、2017年7月2日4时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市胜利里路67号3楼被害人李某1家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，并从李某1家盗得现金700元。随后，二被告人将所盗现金平分。
2、2017年7月23日3时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市南塔路6号6栋504房被害人石某1家，用塑料卡插入门缝打开房门入户盗窃，从石某1家盗得金色和白色华为手机各1部，项链1条。随后二被告人将2台华为手机以700元的价格销赃，所得赃款由二被告人平分，所盗项链由李主球保管。
3、2017年9月9日4时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市苏仙区正一街南正新村2栋1单元101房被害人石某2家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，盗得玫瑰金OPPOR9手机1部、VIVOX9SPLUS手机1部。随后二被告人将所盗手机以1200元的价格销赃，所得赃款由二被告人平分。经价格认定，被盗OPPOR9手机、VIVOX9SPLUS手机分别价值1400元和2300元。
4、2017年9月27日4时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市苏仙区山川塘一居民楼6楼被害人王某家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，盗得银白色VIVOX6手机1部，现金500元。随后，二被告人将所盗手机以200元的价格销赃，所得赃款由二被告人平分。经价格认定，被盗VIVOX6手机价值1000元。
5、2017年10月6日4时许，被告人李主球、刘夏生再次到郴州市苏仙区正一街南正新村2栋1单元101房被害人石某2家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，盗得现金160元。随后，二被告人将所盗现金平分。
6、2017年10月20日4时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市乌石矶小区附近一居民楼1楼，盗走被害人雷某停放在该楼梯间的爱玛牌和爱虎牌电动车各1台。随后，二被告人各分得1台电动车。
7、2017年11月22日3时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市振兴二路一自建房2楼被害人谭某家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，盗得苹果6S手机1部、苹果MP4ipod1个，现金300元。随后，二被告人将所盗手机以200元销赃并平分赃款，所盗苹果MP4ipod归刘夏生使用。经价格认定，被盗苹果6S手机、苹果MP4ipod分别价值900元和100元。
8、2017年11月26日3时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市正一街附近安置房302室被害人陈某1家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，盗得苹果6手机1部、现金200元。随后，二被告人将所盗手机以200元的价格销赃并平分赃款。经价格认定，被盗苹果6手机价值500元。
9、2017年11月底的一天3时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市北湖区御泉大酒店附近一居民楼6楼被害人陈某2家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，盗得苹果6S手机1部，现金200元。李主球将所盗财物交给刘夏生，抵其欠刘夏生的债务。
10、2017年12月14日4时许，被告人李主球、刘夏生到郴州市南正新村二单元1楼被害人陈某3家，用塑料卡插入门缝将门打开入户盗窃，盗得OPPOR9sPlus手机1部，红色海尔简爱型笔记本1部。经价格认定，所盗海尔简爱型笔记本价值300元。
另查明，被告人李主球因犯盗窃罪于2006年3月24日被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2006年7月20日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年8月10日被山东省济南市天桥区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金四千元，2013年10月22日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年11月30日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，同年12月31日刑满释放。被告人刘夏生因犯盗窃罪于2011年2月22日被湖南省汝城县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金八千元，同年9月28日刑满释放。还查明，被告人李主球、刘夏生在案件审理过程中主动退赃8560元。
上述事实，被告人李主球、刘夏生在开庭审理过程中均无异议，并有现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，到案经过，指认笔录及照片，辨认笔录及照片，检查笔录，提取笔录，扣押决定书及扣押物品、文件清单，监控视频截图，VIVO手机店专用票据，湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初305号刑事判决书，湖南省汝城县人民法院（2011）汝刑初字第28号刑事判决书，释放证明书，郴州市苏某区价格认证中心苏价认[2017]271号价格认定结论书，被害人的陈述，证人证言，被告人李主球、刘夏生的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李主球、刘夏生以非法占有为目的，采取秘密手段多次入户窃取他人财物，价值达8560元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。李主球、刘夏生均系主犯；李主球系累犯；李主球、刘夏生认罪态度均较好，均能积极主动赔偿被害人经济损失，依法均可以从轻处罚。原审法院遂判决：一、被告人李主球犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元（已缴纳）；二、被告人刘夏生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（已缴纳）；三、被告人李主球、刘夏生所退赃款8560元，分别发还给被害人李某1700元、被害人王某1500元、被害人石某23860元、被害人谭某1300元、被害人陈某1700元、被害人陈某2200元、被害人陈某4300元。
上诉人李主球上诉提出：其认罪，积极退赃并主动缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人刘夏生上诉提出：刘夏生在盗窃共同犯罪中系从犯，认罪，积极退赃并主动缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，本院查明的事实与原判认定的事实一致。湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。本院对原审判决所认定的事实和列举的证据予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人李主球、刘夏生继续退赔被害人石某16000元、退赔被害人雷某1000元、退赔被害人陈某2500元、退赔被害人陈某3500元，均取得上述被害人的谅解，上述被害人请求法院对二上诉人从轻处罚。该事实有被害人出具的收条、微信记录、问话材料等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人李主球、刘夏生以非法占有为目的，采取秘密手段多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，上诉人李主球、刘夏生均起主要作用，均系主犯，应当按照二人参与的全部犯罪处罚。李主球曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。李主球、刘夏生认罪态度均较好，均能积极退赃并缴纳罚金，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于上诉人刘夏生提出“其在共同犯罪系从犯”的上诉理由。经查，刘夏生与李主球积极谋划、相互配合入户盗窃被害人财物，且共同分赃，应认定其为主犯。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于李主球及刘夏生分别提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由。经查，原审判决结合上诉人李主球、刘夏生的犯罪事实，积极退赔等情节及造成的社会危害程度对上诉人在法定量刑幅度的量刑并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但鉴于李主球、刘夏生在二审期间能继续向被害人退赔，均取得被害人的谅解，本院决定在原判量刑基础上对二上诉人从轻处罚。据此，对上诉人李主球、刘夏生均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款；对上诉人李主球还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003刑初86号刑事判决中第一项关于被告人李主球定罪及附加刑部分、第二项关于被告人刘夏生定罪及附加刑部分及第三项的判决；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003刑初86号刑事判决中第一项关于被告人李主球主刑量刑部分及第二项关于被告人刘夏生主刑量刑部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）李主球犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月16日起至2019年8月15日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）刘夏生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月16日起至2018年12月15日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李建湘
审 判 员 王 薇
审 判 员 龙丽莎
二〇一八年六月十九日
法官助理 程 湘
书 记 员 谢紫妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。