新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵十民再终字第6号
上诉人陈代德（一审原告、反诉被告、原二审被上诉人、再审被申请人、现二审被上诉人），男，汉族。
委托代理人蔡安，新疆鼎华律师事务所律师。
委托代理人陈林（陈代德之子），男，汉族。
上诉人梁辉（一审被告、反诉原告、原二审上诉人、再审申请人、现二审被上诉人），男，汉族。
委托代理人李文玉，新疆新北律师事务所律师。
上诉人陈代德与上诉人梁辉（二审互为被上诉人）合伙协议纠纷一案，本院作出（2013）兵十民终字第11号民事判决，梁辉不服向本院申请再审。本院于2014年7月24日作出（2014）兵十民再字第2号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回北屯垦区人民法院重审。北屯垦区人民法院于2014年9月23日作出（2014）北民再初字第2号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈代德的委托代理人蔡安、陈林，上诉人梁辉及委托代理人李文玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北屯垦区人民法院认定，2010年8月23日陈代德与梁辉签订合伙合同书，写明2010年5月陈代德与梁辉各出资一半购买了陕汽德龙重型牵引车及挂车，购买价540000元，每人出资270000元，前三个月两方经营。还约定陈代德独自经营一年即自2010年8月23日至2011年8月23日，一年上交给梁辉130000元。2011年8月23日梁辉取走车辆。原审期间，经法院委托，2013年3月26日经兰州立正价格评估咨询有限责任公司出具的兰立价评业函字（2013）第0173号《旧机动车价格鉴定结论书》，诉争车辆评估价格为238600元，为此支出鉴定费用10000元。
北屯垦区人民法院根据原审原、被告陈述及证据分析，对“甲方与乙方合伙买了一辆陕汽德龙，总共人民币540000元，钱各一半现金买的”的事实予以确认。
北屯垦区人民法院认为，本案审理范围包括原审原告陈代德增加诉讼请求以及原审被告梁辉反诉请求。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，本案系经再审裁定撤销原一、二审生效判决，发回本院重新再审案件，原审原告陈代德增加诉讼请求，原审被告梁辉提出反诉，可以合并审理。原审被告梁辉在举证期限届满后提出反诉，从本案本诉与反诉的内容关联及诉讼经济角度考虑，本院予以准许，原审原告陈代德对此无异议。
本案本诉争议的焦点：1、合伙合同是否履行？本案梁辉改变以往不认可合伙合同的态度，对陈代德提交的合伙合同书，认为陈代德没有履行出资及给付第一年承包费130000元的义务。通过证据分析，梁辉关于陈代德车辆没有出资的理由不能成立。陈代德作为义务人对给付第一年承包费的说辞应当负有举证责任。2、合伙合同是否应当解除并分割合伙购置车辆；梁辉是否应当给付陈代德2011年8月23日至2013年3月23日承包费207560元；是否应当给付陈代德本案增加诉请的2013年3月23日至2014年7月23日16个月承包费170800元。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的规定，合伙人退伙原则上应予准许，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案陈代德、梁辉签订的合伙合同书，明确约定了陈代德独自经营一年，对2011年8月23日梁辉将车开走后的合伙经营双方未做新的约定，鉴于双方存在的合伙关系，按照日常法则，应当视为由梁辉独自经营。梁辉独自经营期间没有承包费的给付，之后车辆也一直在梁辉控制之下，属于迟延履行债务的行为，陈代德于2012年8月27日起诉梁辉，根据合同法关于解除合同通知到达对方时解除的规定，本院将诉状送达之日即2012年10月16日视为解除合同之日。原审被告梁辉应当按原审车辆评估值238600元的一半给付原审原告陈代德出资款计119300元并承担对该出资款自解除合伙合同之日第二日起的利息损失赔偿；原审被告梁辉应当给付原告陈代德2011年8月23日至2012年10月16日1年零52天期间的承包费，以年承包费130000元每年365天为基数计算为148520.32元。
本案反诉争议的焦点：合伙合同约定的2010年8月23日至2011年8月23日承包费130000元陈代德是否给付梁辉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原审原告陈代德对是否给付该笔承包费承担举证责任。原审原告陈代德陈述分四次将承包费付清，原审被告梁辉不认可，原审原告陈代德没有提供相应证据材料，对此应当承担不利的诉讼后果。原告陈代德应当给付被告梁辉2010年8月23日至2011年8月23日承包费130000元。在承包费支付方面，原审原告陈代德、原审被告梁辉均存在违约情况。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一项、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，判决如下：一、自2012年10月16日起解除原审原告陈代德与原审被告梁辉的合伙关系。二、原审被告梁辉于本判决生效后十日内支付原审原告陈代德合伙车辆折款119300元，并自2012年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本条确定的给付合伙车辆折款之日。三、原审被告梁辉于本判决生效后十日内给付原审原告陈代德2011年8月23日至2012年10月16日期间的承包费148520.32元。四、驳回原审原告陈代德其他诉讼请求。五、鉴定费用10000元（原审原告陈代德已预交）由原审原告陈代德、原审被告梁辉各负担一半（5000元）。六、原审原告陈代德于本判决生效后十日内给付原审被告梁辉2010年8月23日至2011年8月23日期间的承包费130000元。本诉案件受理费8857元（原审原告陈代德已预缴），由原审原告陈代德负担4079元，由原审被告梁辉负担4778元。反诉案件受理费2900元（原审被告梁辉已预缴），由原审原告陈代德负担。综上，原审被告梁辉应当于本判决生效后十日内给付原审原告陈代德预缴案件受理费1878元。
上诉人陈代德上诉并针对梁辉的上诉答辩称：（一）原审判决认定事实错误、适用法律错误，上诉人起诉梁辉要求解除合同，梁辉最初并不认可合同的效力，致使该合同历经一、二审及再审没有被解除，该合同至今有效。（二）梁辉于2011年8月23日将争议车辆开走至今已有三年，期间该车由梁辉独自经营，利润也由梁辉独吞，上诉人主张梁辉给付这三年的承包费38.64万元依法有据，而一审法院错误地将送达起诉状之日确定为合同解除之日，导致承包费的计算错误。（三）上诉人陈代德不仅完成了合伙出资义务，而且分四次向对方交清了自己经营期间的承包费130000元。梁辉反诉要求上诉人支付2010年8月23日至2011年8月23日的承包费13万元，根据证据规则，梁辉应提供上诉人拖欠其13万元的证据，梁辉按合同约定的时间将争议车辆开走的行为也表明上诉人已按约履行了给付承包费的义务，原审关于举证责任的分配错误。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
上诉人梁辉上诉并针对陈代德的上诉答辩称：（一）2010年8月23双方签订“合伙合同书”不假，该协议约定每人出资270000元，但陈代德实际未出资，也没有证据证明其履行了出资义务，根据证据规则的规定，被上诉人对此负有举证责任。（二）被上诉人未履行出资义务，也未给付一年的承包费，已构成根本违约，上诉人一年后将车取走，合同即终止，因此一审判决支付对方承包费148520.32元显失公平，也无法律依据。（三）争议车辆归上诉人梁辉所有，鉴定费用应由被上诉人承担。请求二审法院撤销一审判决第二、三、五项之判决。
本院经再审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院再审认为，上诉人陈代德与上诉人梁辉存在合伙关系，即有双方当事人的陈述，又有合伙合同书在案证实，本院对合伙事实予以确认。本案争议的焦点：一是合伙关系自何时解除、承包费如何计算；二是上诉人陈代德是否支付了第一年的承包费13万元，上诉人梁辉是否收到？举证责任应如何分配；三是上诉人陈代德是否履行了出资270000元的义务；四是鉴定费如何分担？
焦点一：关于合伙合同自何时解除、承包费如何计算。合伙合同的解除有约定解决和法定解除。本案双方当事人因合伙协议的履行发生争议，在起诉前，上诉人陈代德未主张解除合伙合同，双方也未就合伙合同的解除达成一致意见，直到2012年8月27日上诉人起诉到北屯垦区人民法院才要求解除合伙关系，实际是以诉讼方式替代解除通知书而诉请解除合同。上诉人梁辉虽对合同的效力提出过异议，但法院经审理对双方合伙经营的事实和合伙合同书的效力均予以确认，并根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，对合伙关系予以解除符合法律规定，应予维持。关于协议解除的时间，起诉前梁辉未收到陈代德解除合同的通知，起诉后，法院向梁辉送达起诉书副本，实际上是将陈代德解除合同的主张通知对方，当事人的诉讼行为和法院的送达行为符合合同法及民事诉讼法的相关规定，合伙合同应当自2012年10月16日视为解除。上诉人陈代德关于合伙合同未解除和送达之日不是合同解除之日的上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。上诉人梁辉于2011年8月23日将本案争议车辆取走经营，系双方履行合伙合同书约定的权利义务，缺乏解除合同的意思表示，不能认定为解除合同，上诉人梁辉称此时合同即终止的上诉意见，既不符合事实，也与《中华人民共和国合同法》关于合同终止的相关规定不符，本院不予采纳。
上诉人梁辉将合伙车辆开走后独自经营，虽然双方对梁辉经营期间应支付的承包费未做约定，原审法院基于双方合伙的事实，根据日常法则和交易习惯，判决上诉人梁辉支付自车辆开走之日至合同解除之日的承包费148520.32元，其计算标准和起止时间的计算符合公平原则和法律规定，应予维持。上诉人陈代德主张三年的承包费38.64万元的上诉意见和上诉人梁辉不予支付承包费的上诉意见，本院不予支持。
焦点二、上诉人陈代德是否支付了第一年的承包费13万元及举证责任应如何分配。根据合伙合同书的约定，上诉人陈代德应将经营期间的承包费13万元支付给梁辉，上诉人陈代德陈述分四次付清，但未提供相应证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，上诉人陈代德负有举证责任，如举证不能，由其承担不利后果。原审关于承包费和举证责任的分析认定正确，符合法律规定，应予维持。上诉人陈代德称13万元的承包费已付清及梁辉应提供欠条的上诉意见，既缺乏证据，又与法律规定不符，本院不予采信。
焦点三、上诉人陈代德是否履行了出资270000元的义务？原审法院根据双方的陈述及合伙合同书等证据，确认陈代德已完成出资270000元的分析正确，上诉人梁辉上诉称陈代德实际未出资，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
焦点四、车辆折价款和鉴定费用如何分担。本案争议车辆系双方合伙出资购买，属合伙财产，上诉人梁辉称车辆归其所有与事实不符，且未提供相应证据，其上诉理由本院不予采纳。法院根据当事人的起诉判决解除合同，对车辆按评估价值予以平均分割及对鉴定费用进行平均分摊的处理意见正确。
综上，上诉人陈代德及上诉人梁辉的上诉证据不足，理由均不能成立，本院不予支持。一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费14352.30元（上诉人陈代德预交8960元，上诉人梁辉预交5392.30元），由上诉人陈代德负担8960元，上诉人梁辉负担5392.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
代理审判员 聂真强
代理审判员 郑丰华
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 刘 娜