浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊民初字第2675号
原告：杭州肯德基有限公司，住所地：杭州市西湖区杭大路9号聚龙大厦西区15-18楼。
法定代表人：朱宗毅，董事长。
委托代理人（特别授权）：黄建国，浙江泽厚律师事务所。
被告：史东权。
委托代理人（特别授权）：赵士建，浙江计然律师事务所律师。
原告杭州肯德基有限公司与被告史东权劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理后，依法适用简易程序于2015年11月9日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2016年1月7日裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2016年3月1日第二次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告杭州肯德基有限公司的委托代理人黄建国，被告史东权的委托代理人赵士建到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告杭州肯德基有限公司的委托代理人黄建国，被告史东权及其委托代理人赵士建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州肯德基有限公司起诉称：原、被告双方自2004年起建立劳动合同关系，双方签订了《劳动合同》。2012年5月18日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同。2015年6月1日，因被告未向原告请假连续旷工17天，原告以被告连续旷工17天为由，以被告严重违反《员工手册》规章制度，解除了与被告之间的劳动合同。原告认为，原、被告之间系劳动合同法律关系，原告制定的《员工手册》合法有效，被告旷工17天已严重违反原告规章制度，且原告在与被告解除劳动合同之前，事先已将解除理由通知工会，故原告系合法解除与被告的劳动关系，鉴于此，特诉至法院，请求：1.判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金99064.91元；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告史东权答辩称：1.原、被告双方于2014年1月起建立劳动关系，双方签订过劳动合同是事实；2.被告在2015年4月底，因家里有事向所在部门负责人请假，负责人以口头方式予以批准；3.原告寄出的上班通知书都没有及时有效送达被告，不存在被告无故旷工17天的事实；4.原告以被告旷工为由解除劳动合同是违反劳动合同法规定的，应支付违法解除劳动合同赔偿金124540.40元，原仲裁裁决计算有误，应予纠正；5.原告还应支付被告应休未休年休假工资5414.80元。综上，原告应当赔偿被告共计135370元。
原告为证明其主张，提供了如下证据：
证据1.劳动合同书两份、工资明细1份、杭饮服工（2010）25号批复1份、关于杭州肯德基第三届工会选举的报告1份、工会组织职工讨论规章制度的会议记录1份，证明：（1）工会会议记录证明《管理组员工手册》已通过员工代表大会通过的事实；（2）《员工手册》已经对被告公示或告知的事实；（3）被告的工资情况。
证据2.员工手册（节选）、排班表、上班通知书及EMS快递凭证，证明：（1）员工手册对请假流程有明确规定的事实；（2）被告旷工的事实。
证据3.解除劳动协议通知书及EMS快递凭证，证明被告因违反员工手册规定被原告解除劳动合同协议的事实。
证据4.关于同意解除史东权劳动合同的函和员工劳动争议工会调查报告各1份，证明原告已经事先将解除理由通知工会的事实。
证据5.仲裁裁决书1份，证明该裁决书已对被告旷工的事实予以确认。
证据6.2015杭州肯德基有限公司职工代表大会决议、职工代表大会综合工时制、集体合同及公司政策、规章制度审议表决计票结果、职工代表大会代表签名各1份，证明原告的规章制度是经过员工代表讨论表决通过的，员工手册等规章制度具有合法性。
证据7.关于杭州肯德基餐厅管理组请假流程说明1份，证明休假的审批流程。根据请假天数，应由不同管理人员签字，被告作为管理组人员，应当知道请假流程。被告辩解口头提出了请假，但没有提供证据对此予以证明。
被告对原告提供的上述证据的质证意见为：
对证据1，对劳动合同真实性有异议，劳动合同的第七部分“其他约定”签订合同时是空白的，现在合同中有两项内容，是原告单方添加的。除第七部分添加的内容以外，其他内容真实。
对于工资明细表载明的数额没有异议，但不全面，没有从2014年5月份开始起算，少算一个月。2015年5月份的780.11元工资没有发放。
对于批复、工会选举报告，无法确认真实性。对于工会会议记录，对其真实性、合法性均有异议，用人单位在修改规章制度等重大事项时需经职工代表大会讨论，会议记录没有职工代表签字，只是内部会议记录。对于密密麻麻的事项，不可能在一天内讨论完毕，是形式主义，事后补签的。无法证明规章制度修改和员工手册已经过工会讨论通过，或向被告进行告知的事实。
对证据2，对于员工手册（节选），因为没有原件，拒绝质证。对于原告提出的可登陆网站查看原件，对此被告认为网站是原告单方制作，可以单方修改，故对于其真实性合法性均有异议。
对于排班表真实性有异议，表格没有被告签字，只有餐厅经理签字，不能达到原告的证明目的。
对于上班通知书和快递凭证，真实性有异议，对于落款时间为2015年5月8日的通知，被告没有实际收到，凭证显示5月8日寄出，5月9日收到，但没有被告签字，不予承认。落款时间为2015年5月14日的通知，凭证显示是5月15日下午投递的，而通知的内容是要求被告5月15日去上班，被告收到已经是5月21日。被告在没有收到有效通知的情况下于5月18日去上班，却被餐厅经理告知已经被解雇。
对证据3，对解除劳动协议通知书，真实性没有异议，被告已经收到了，但不是通过快递收悉，而是被告前往餐厅拿到的。收到日期是2015年6月4日。收到后第二天被告向原告工会反映。原告已经于5月25日决定解除原、被告之间的劳动合同，该决定是违法的，其中提交工会一栏是空白的，程序有误，另外认定被告有17日旷工也与事实不符，系违法认定。原告提交了快递内容详情单，但没有具体的派送信息。原告于5月30日下午寄出，被告于6月15日收到，但收到的内容是解除劳动合同证明书，且没有落款时间。原告有意隐瞒该证明书的送达，而来套用解除劳动协议通知书的送达。
对证据4，对于工会同意解除史东权劳动合同的函，真实性有异议，原告出具的解除劳动协议通知书中提交工会日期一栏是空白的，证明通知书根本没有递交工会。工会人员是在被告当面向工会反映时才对此事进行调查处理的，在2015年5月27日不可能出具此函。原告在劳动争议仲裁阶段没有出示此函，如果真实存在，原告在仲裁阶段就会出具，因此该函是日期倒签的虚假证据。对于工会调查报告，与以上函件的质证意见一致。
对证据5，对仲裁裁决书，真实性没有异议，但对内容有异议，该裁决书未生效，认定的事实也存在错误，不应作为本案的判决依据。
对于原告起诉时提供的劳动合同（复印件）：我们真实性有异议，第七条当时“以员工手册为准”的事项约定是空白的。其他没有意见。
对证据6，只有大会决议上有公章，其余为复印件，真实性有异议。原告在上次庭审时没有提供，现在提供是原告事后补办的。原告单方制作的证据没有证明力。
对证据7，真实性、关联性有异议，请假流程说明是原告单方制作，休假审批流程的截屏，被告从未见过，该截屏内容来源于何处，被告无从知道，因此与本案无关。原告公司请假事实上从来没有这些流程，一般请假都是口头向上级请假。
被告为证明其抗辩主张提供了如下证据：
证据8.工会人员叶瑛、卓晓虹、常乐与史东权的谈话记录（复印件）1份，证明：（1）被告于2015年4月27日向餐厅经理钱超嵩口头请假；（2）被告于2015年5月18日回餐厅上班时被餐厅经理钱超嵩告知已经被解雇了；（3）被告向工会申辩自己请过假，即使违反请假流程，也不应当按照旷工处理；（4）餐厅经理作出解雇原告的决定前没有通知工会。
证据9.解除劳动合同证明书1份，证明被告于2015年6月15日收到的快递单尾号为5509的快递系该份证明书，原告以违反公司规定为由违法解除与被告的劳动合同，解除日期是2015年6月1日。
证据10.银行卡交易单1份，证明2014年5月份到2015年4月被告的工资情况，年度工资为64977.62元，月平均工资为5414.80元。已经包含了住房公积金和社保费用扣除部分。
证据11.2014年5月份、2015年2月份工资被告的工资发放清单，证明原告发放被告的工资系扣除了公积金、社保等费用后的工资。
证据12.社会保险参保证明1份，证明被告的缴费基数是7583元，社保费用个人负担部分是606.64元。
证据13.住房公积金账户明细，证明2014年5、6月住房公积金个人扣除466元，2014年7月以后个人扣除金额为910元。
原告对被告提供的上述证据的质证意见为：
对证据8，对工会人员与史东权的谈话记录，真实性没有异议，但内容是史东权的单方陈述。原告已经向工会进行反映史东权的情况，结合工会的调查报告，证明工会同意原告解除与被告之间的劳动合同。
对证据9，解除劳动合同证明书是原告让公司员工亲自交给被告的，而不是快递给被告的。快递单尾号为5509的快递面单上详细记载的是解除劳动合同通知书，而非该证明书。当然也只有在解除劳动合同后才会出具该证明书，以方便被告的社保转移。
对证据10，按照规定，平均工资应当以2014年6月——2015年5月的平均工资为准。
对证据11，三性均有异议，无法确认真实性，被告可单方制作。
对证据12，真实性没有异议，但证明对象有异议，无法证明缴存工资是7583元。
对证据13，真实性没有异议，但对证明对象有异议。
对上述证据，本院的认证意见为：
对于证据1，被告对劳动合同书除第七部分内容外的其他内容没有异议，根据劳动合同书第二十条的规定，被告亦应执有一份相同的劳动合同书，现被告不提供其执有的合同予以对照，仅以口头否认的形式予以辩解，本院对其意见不予采信。对于2014年6月——2015年5月的工资明细，被告对数额没有异议，本院予以认定。对于证据1的其余证据，可以认定原告单位已经建立了工会组织。
对于证据2、7，结合证据8，可以证明被告在清楚公司请假流程的情况下，未按规定请假离岗超过15天，本院对该事实予以认定。
对于证据3，可以证明原告以被告连续旷工17天为由单方解除了与被告的劳动合同。
对于证据4，根据工会出具的函的落款日期（2015年5月27日），结合证据3中的通知书的落款日期（2015年5月25日），可知原告在单方解除与被告的劳动合同前未通知工会。
对于证据5，被告对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。
对于证据6，原告未提供签名表原件，本院不作认证。
对于证据9，与本案处理无关。
对于证据10—13，被告意欲证明其实际工资，鉴于被告对原告列举的其2014年6月—2015年5月的工资数额没有异议，本院以原告列举的数额予以认定，对于被告提出的2014年5月份的工资，根据被告提供的证据11可知为7142.72元。
经审理查明：被告单位建立了工会组织。原、被告双方于2004年建立劳动关系。
2012年5月18日，原告（甲方）与被告（乙方）续签了一份无固定期限劳动合同，岗位为餐厅管理，工作地点为嵊州，在合同第七部分“其他约定”处载明“以《员工手册》为附件”等内容，在合同第八部分“特别约定”处载明“甲方依法制定的各类劳动用工规章制度已送达乙方一份，乙方对该规章制度已有充分的了解并愿意遵守执行，在乙方签字确认后，该规章制度作为本合同的附件，与本劳动合同具有同等效力”。合同第二十条载明“本合同一式三份，甲乙双方各执一份，鉴证机关保存一份”。
2015年4月底，被告在清楚公司请假流程的情况下，未按规定请假离岗超过15天。原告遂以被告连续旷工17天为由单方解除了与被告的劳动合同，但未将其单方解除劳动合同的理由事先通知工会。
被告收到解除劳动合同通知书后，于2015年6月5日向工会反映情况，要求工会对原告以其旷工为由单方解除劳动合同进行调查。工会通过向被告所在餐厅的经理钱超嵩和被告本人进行调查，最后得出的意见为：“史东权在未履行请假手续情况下，旷工超过15天，同意解除史东权劳动合同。”
2015年6月9日，被告以原告为被申请人向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：1.依法确认被申请人违法解除劳动合同；2.依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金99064.91元。该委于2015年8月19日作出嵊劳人仲案字（2015）第211号仲裁裁决书，该裁决书认定被申请人以申请人连续旷工17天严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动合同并无不当，但被申请人未将理由事先通知工会，违反了法定程序，故根据有关法律规定对申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判如所请。
另查明：史东权2014年5月的工资为7142.72元，2014年6月的工资为9522.72元，2014年7月的工资为8216.33元，2014年8月的工资为3740元，2014年9月的工资为4015.86元，2014年10月的工资为4783.44元，2014年11月的工资为3760元，2014年12月的工资为7470元，2015年1月的工资为3760元，2015年2月的工资为4783.44元，2015年3月的工资为4020元，2015年4月的工资为3970元，2015年5月的工资为780.11元。
本院认为，根据劳动合同法第三十九条的规定，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同。但对于已建立工会组织的用人单位，其根据劳动合同法第三十九条单方解除劳动合同的，应当按照劳动合同法第四十三条的规定事先将理由通知工会。用人单位未按规定通知工会的，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从查明的事实可知，被告在清楚公司请假流程的情况下，未按规定请假离岗超过十五日，对此，本院认为可以认定被告严重违反了公司规章制度。另从查明的事实可知，原告以被告严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同前，并未将解除劳动合同的理由事先通知工会。故被告以原告违法解除劳动合同为由请求原告支付赔偿金的请求能否得以支持在于原告是否在被告起诉前补正了有关程序。根据查明的事实可知，2015年6月5日，工会已经介入双方之间的争议并进行了调查，最后得出的结论是“史东权在未履行请假手续情况下，旷工超过15天，同意解除史东权劳动合同”。该时间在被告申请仲裁之前，可视为原告已经在被告起诉前补正了通知工会的程序，故对被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。对于被告提出的原告还应向其支付应休未休年休假工资的意见，因其在申请仲裁时并未提出该项请求，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回史东权的请求。
案件受理费10元，由被告史东权负担（限被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 吴校军
人民陪审员 金普润
人民陪审员 章六虎
二〇一六年四月七日
书 记 员 朱秀丽
本案引用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。