江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2166号
上诉人（原审被告）：临沂元泰机械有限公司，住所地山东省临沂市郯城县李庄镇李三村。
法定代表人：丁启民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钮中元，山东鼎元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏文京，山东平澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏政轩石油机械股份有限公司，住所地江苏省金湖县建设路401号。
法定代表人：周传本，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘宝国，江苏和成律师事务所律师。
上诉人临沂元泰机械有限公司（以下除判决主文外简称元泰公司）因与被上诉人江苏政轩石油机械股份有限公司（以下除判决主文外简称政轩公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2015）金商初字第00557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭于2015年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人元泰公司的委托诉讼代理人魏文京，被上诉人政轩公司的委托诉讼代理人潘宝国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
元泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误，上诉人生产的阀体不存在渗漏的质量问题，上诉人一审提供的公证书表明上诉人产品合格，被上诉人主张上诉人产品存在质量问题无事实依据。2、涉案合同中约定允许上诉人产品存在2%的不合格率，未超过该比例的损失上诉人不应承担。3、一审认定被上诉人多次向上诉人提出质量异议无事实依据，与上诉人分批次供货的事实相矛盾，而且在合同履行过程中双方当事人一致同意第二份合同不再履行。4、一审认定的赔偿数额没有依据。
政轩公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：1、关于质量问题，已经上诉人法定代表人确认，所涉货物确实存在质量问题。2、上诉人一审提供的公证书是证据保全公证，不符合民诉法第八十一条关于证据保全的规定，属于非法证据。根据民诉法相关规定，双方就专门的技术问题不能达成一致意见，可以申请鉴定。从公证书的内容看，公证书关于检验的阀门是否为被上诉人退回的阀门无法确定。即使是退回的阀门，因为有317只未试压，不排除上诉人挑选了一批好的阀门进行公证试样，同时公证员也不具备专业知识，检测方不是具备资质的合法第三方，而是上诉人自己检测，被上诉人不认可该数据的真实性。3、10只阀门样品只是样品而不是货物，不应当要求支付货款。4、被上诉人在合理期限内多次向上诉人提出质量异议，上诉人在退货单上签字，认可了不合格产品。5、一审判决认定暂时中止订单是正确的，因每批订单的供货数量是500只，上诉人总共供应700只，退回500只，第一批订单还未履行完毕。因第一批和第二批订单的货物相同，第一批未履行完毕，不可能履行第二批。6、对于退回的阀体无论是否存在质量问题，上诉人已在写明有质量问题的退货单上签字同意退货，且退货后经被上诉人多次催要上诉人也不发货，必然造成被上诉人损失，故上诉人应当赔偿被上诉人加工费损失。被上诉人委托第三方加工，支付了第三方加工费，故无论是被上诉人自己加工，还是委托第三方加工，上诉人都应赔偿加工费。
政轩公司向一审法院起诉请求：判令元泰公司立即赔偿政轩公司加工费、管理费损失164966.55元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月11日，双方签订采购订单一份，合同约定政轩公司向元泰公司购买PFFAP2-1/165M型号的阀体500只，单价为660元/只（毛坯），合同总金额为330000元，交货日期为2015年3月23日，送货地址为金湖县建设西路401号金湖政轩石油机械有限公司。同时合同第4条约定，货物按图纸技术要求验收，任何不符合订单或合同要求的货物将会被退回，并由元泰公司承担因此产生的一切费用。合同第6条约定，交付的货物质量不符合要求的，政轩公司有权要求无条件更换或退货，元泰公司还应赔偿政轩公司因此造成的损失，一批货物中允许有2%的不合格率。
2015年4月9日，双方签订采购订单一份，合同约定政轩公司向元泰公司购买PFFAP2-1/165M型号的阀体500只，单价为660元/只（毛坯），合同总金额为330000元，交货日期为2015年5月5日，送货地址为金湖县建设西路401号金湖政轩石油机械有限公司。同时合同第4条约定，货物按图纸技术要求验收，任何不符合订单或合同要求的货物将会被退回，并由元泰公司承担一切因此产生的费用。合同第6条约定，交付的货物质量不符合要求的，政轩公司有权要求无条件更换或退货，元泰公司还应赔偿政轩公司因此造成的损失，一批货物中允许有2%的不合格率。
2015年4月16日，政轩公司员工潘伟通过QQ告知元泰公司法定代表人丁启民，由于其客户原因，暂时中止履行第二个订单。
2015年5月4日，政轩公司工作人员潘伟通过QQ向元泰公司法定代表人发消息“丁总，阀体又漏了9只，目前试了大概50-60只”。2015年5月9日，潘伟又发消息“丁总，昨天试18各漏掉14个。”
2015年6月2日，政轩公司向元泰公司出具退货单一份，退货单上注明“退货单位山东临沂元泰机械有限公司，阀体PFFAP35/52，精加工成品526只-29只=497只（其中135只未打孔），已试压渗漏180只，未试压317只。”元泰公司法定代表人丁启民在签收人处签字，并注明“鉴于需方验厂，为配合该项工作，未试压及未打孔的阀体暂一并转到供方处试压后酌情处理。”
2015年6月27日，政轩公司向元泰公司退货阀体PFFAP35/52成品一只。同日，政轩公司向元泰公司支付货款73868元。
2015年6月30日，元泰公司通过邮件的方式就政轩公司出具的扣款通知单和2份不合格品核算统计表向政轩公司提出异议，认为在质量问题、数量问题不明确的情况下政轩公司不能擅自作出处理结果。
2015年7月1日，政轩公司通过电子邮件的方式向元泰公司发送催货通知书一份，要求元泰公司继续履行交货义务。
2015年9月2日，政轩公司通过快件的方式向元泰公司发送催货通知书一份，要求元泰公司继续履行交货义务。
2015年11月24日，元泰公司发送邮件给政轩公司，邮件内容为“金湖政轩石油机械有限公司周总好，贵司的验厂工作早已结束很长时间了，所以请您亲自督促你们部门人员尽快将暂存在我公司的未加工和未试压的阀体转到你厂便于继续加工和试压。同时对你方认为渗漏的阀体进一步检验没有发现问题。”
2016年2月22日，山东省临沂市沂蒙公证处出具公证书一份，公证书载明公证处两名公证人员、丁启民、元泰公司工作人员房贵开、韦新雨共同来到位于江苏省盐城市建湖县民营工业园建宝北路71号的工厂内。在该厂工作人员的现场指导、协助下，房贵开、韦新雨利用该工厂车间内的检测设备对从元泰公司随机抽取的7阀门分别进行测压试验。测压后，由房贵开、韦新雨在“试压记录”上记录、签字。丁启民用本人手机对阀门检测过程进行拍摄。公证书中试压记录显示测试的阀门均为合格产品。
一审法院认为：双方签订的采购订单不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，依法应予保护。双方均应按照合同约定履行各自的义务，元泰公司作为卖方，应当向政轩公司提供符合约定质量的标的物。本案中，首先，元泰公司向政轩公司交付阀门后，政轩公司在合理期限内多次向元泰公司提出了质量异议，元泰公司在将其中的大部分阀门收回后，并未采取修理或更换等方式重新向政轩公司供应货物。其次，双方于2015年6月2日确认的退货单中明确写明“阀体PFFAP35/52，精加工成品526只-29只=497只（其中135只未打孔），已试压渗漏180只，未试压317只。”可以看出经政轩公司试压确认，元泰公司也认可供应的700只阀体中渗漏的数量为180只，已经远超合同约定的允许有2%的不合格率。第三，元泰公司提供的公证书，不能反映整个取样、检测的过程，不能证明元泰公司提供的产品没有质量问题。故政轩公司要求元泰公司赔偿损失符合法律规定。关于赔偿的数额问题，根据政轩公司提供的委托加工出货单及相应的付款凭证，可以看出涉案阀体粗加工价格为60元/件，热处理抛丸价格为59公斤/件×1.05元/公斤，精加工打孔价格为260元/件，精加工未打孔价格为230元/件，装配试压价格为2.25工时/件×7元/时，阀门试压后拆卸0.5工时/件×7元/时。故政轩公司的损失为粗加工60元/件×497件＝29820元，热处理抛丸59公斤/件×1.05元/公斤×497件＝30789.15元，精加工打孔260元/件×362件＝94120元，精加工未打孔230元/件×135件＝31050元，以上合计185779.25元。关于政轩公司主张的阀门装配试压、阀门试压后拆卸的工时费及管理费无事实和法律依据，不予支持。目前政轩公司处尚有211只阀体，其中包括9只样品，由于政轩公司并未对该部分阀体提出质量异议，且未退还给元泰公司，应当视为合格产品，政轩公司应支付货款，其中9只样品应当根据双方的约定处理，政轩公司不应支付样品的货款，双方可另案处理，故政轩公司应支付的货款数额为660元/件×202件＝133320元。综上，扣除政轩公司已支付的货款73868元，元泰公司还应赔偿政轩公司的款项为126327.15元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条的规定，一审法院判决：一、临沂元泰机械有限公司于判决生效之日起10日内给付江苏政轩石油机械股份有限公司赔偿款126327.15元；二、驳回江苏政轩石油机械股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3600元，保全费2020元，合计5620元，由江苏政轩石油机械股份有限公司承担1316元，临沂元泰机械有限公司承担4304元。
二审中，上诉人未提供新证据。
被上诉人新提供证据如下：1、照片五张，证明阀体渗漏是因为阀体内壁螺丝孔位置做的过薄，内壁形状做的不好，导致试压后靠近螺丝孔的位置出现渗漏。2、2015年7月1日向上诉人邮寄催货通知函被退回的邮件，证明被上诉人向上诉人要求发货的事实，也告知了质量问题。经质证，上诉人认为，上述证据不属于新证据，故不予质证。
本院认证意见，被上诉人提供的证据1系被上诉人单方拍摄，无其他证据印证，不能证明其所主张的事实，本院不予采信。证据2虽然不是新证据，但属于补强证据，与被上诉人一审提供的其他证据相互印证，可以证明被上诉人向上诉人催要货物的事实，本院予以采信。
二审经审理查明，一审判决查明事实正确，本院予以确认。
二审中，被上诉人表示，如果退回的阀体合格，上诉人可以继续向被上诉人供货。上诉人则表示产品经鉴定合格后双方可以协商确定供货时间，同时又以其在一审中提供的公证书能够证明其产品合格为由，拒绝申请对退回的产品进行鉴定。
本院归纳本案的主要争议焦点为：1、涉案497只阀体是否是因产品存在质量问题而退货，一审判决上诉人赔偿损失有无依据；2、对于合同约定的允许的2%的不合格率，上诉人应否承担赔偿责任。
本院认为，对于争议焦点1，根据被上诉人一审提供的退货单等证据可以证明被上诉人就产品质量问题向上诉人提出了质量异议，故一审认定被上诉人在合理期间内向上诉人提出质量异议并无不当。对于上诉人所供产品是否存在质量问题，上诉人与被上诉人于2015年6月2日确认的退货单中明确写明“阀体PFFAP35/52，精加工成品526只-29只=497只（其中135只未打孔），已试压渗漏180只，未试压317只。”可以看出经双方确认，700只阀体中渗漏的数量为180只，已经超过合同约定的2%的不合格率。对于一审中上诉人提供的公证书，因该公证过程被上诉人并未参与，为上诉人单方委托公证，且上诉人亦无证据证明公证书中所载阀体是被上诉人所退回的阀体，故该公证书不能证明被退回的阀体质量符合合同约定。上诉人既不能举证证明被退回的阀体符合合同约定的质量标准，又不申请对退回的阀体进行质量鉴定，同时又拒绝继续向被上诉人供货，在此情形下，一审判决上诉人赔偿被上诉人对退回的阀体进行加工所产生的损失费并无不当。
对于损失的具体数额，被上诉人向一审法院提供了委托加工出货单及付款凭证等证据，上述证据中产品的型号及单价均能与被上诉人主张相印证，可以证明被上诉人为加工涉案阀体支付了相关费用，一审判决结合委托加工出货单中所载单价及双方确认的阀体数量认定被上诉人主张的损失具有事实及法律依据，本院予以确认。
对于争议焦点2，涉案合同中明确约定一批货物中允许有2%的不合格率，根据该约定，超过2%不合格率部分上诉人应承担赔偿损失的责任，而对于2%范围内的不合格产品所造成的损失，上诉人不应承担赔偿责任，故上诉人应支付给被上诉人的赔偿数额应为：185779.25×0.98=182063.665元。上诉人对于一审判决认定上诉人应付货款133320元及已付货款73868元的事实无异议，扣除被上诉人应付货款后，上诉人应赔偿被上诉人损失122611.67元。
关于样品问题，因上诉人在一审中未就此提起反诉，一审判决交待双方另案处理亦无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省金湖县人民法院（2015）金商初字第00557号民事判决；
二、临沂元泰机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏政轩石油机械股份有限公司赔偿款122611.67元；
三、驳回江苏政轩石油机械股份有限公司的其他诉讼请求。
如果临沂元泰机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3600元，保全费2020元，合计5620元，由江苏政轩石油机械股份有限公司负担1400元，临沂元泰机械有限公司负担4220元；二审案件受理费3600元，由江苏政轩石油机械股份有限公司负担900元，临沂元泰机械有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
代理审判员 朱 佩
代理审判员 王 纯
二〇一六年十月十三日
书 记 员 嵇洋洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。