广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤15民终237号
上诉人（原审原告）：汕尾市建安建筑安装工程有限公司。住所地：汕尾市区汕尾大道中段建安大厦。
法定代表人：卓远航，总经理。
委托诉讼代理人：杨多默，广东洋洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东汕尾红海湾经济开发区管理委员会。住所地：汕尾红海湾经济开发区行政中心大楼。
法定代表人：高火君，主任。
委托诉讼代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕尾红海湾经济开发区路桥建设总公司。住所地：汕尾红海湾经济开发区田墘街道人民西路***号。
法定代表人：蔡礼尧。
上诉人汕尾市建安建筑安装工程有限公司（下称汕尾建安公司）因与被上诉人广东汕尾红海湾经济开发区管理委员会（下称红海湾管委会）、汕尾红海湾经济开发区路桥建设总公司（下称红海湾路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汕尾建安公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.判决被上诉人偿还上诉人支付的保证金328000元及按拖欠的时间分段以1.2%的利率计付利息。事实和理由：1993年9月21日，上诉人（乙方）与被上诉人红海湾路桥公司（甲方）签订《承建道路工程协议书》，其中第九条约定：在本协议书签订后，由乙方分两次汇入壹佰万元人民币进甲方帐号（签订本协议10天内汇入伍拾万元，工程动工时汇入伍拾万元），利息按月息1.2%计，由甲方承担，作为保证及部分材料款，如期未汇入，本协议无效。上诉人依约向被上诉人帐号汇入保证金伍拾万元，剩余伍拾万元因故没有汇入。后被上诉人分三次陆续付还上诉人共计172000元（1998年1月24日付还100000元，1999年2月13日付还60000元，2006年1月25日付还12000元），尚欠328000元。被上诉人的财会计账目均有记载，是不可否认的事实。上诉人认为，承建红海湾大道的公路工程，承包方必须交500000元以上的保证金，才能签订建设工程施工合同，且合同也有所约定，而被上诉人也陆续有付还上诉人保证金，现被上诉人否认该事实，有失其公信力，一审以上诉人未能提供证据证明而驳回上诉人关于保证金及利息的诉求，不符合事实，请求二审法院查明事实并判如所请。
被上诉人红海湾管委会辩称，一、上诉人关于返还保证金328000元及利息的诉求因无事实依据而不应支持。二、一审认定已付工程款为5133192元错误，应为5176492元。被上诉人于2017年1月25日（最后一次）付还上诉人工程款为43300元，一审没有查明上述事实，故现实际尚欠工程款为1089455.15元。三、《公路改造施工合同》是上诉人与红海湾路桥公司所签，该公司具有法人资格，依法应独立承担民事责任。《关于汕遮公路（红海湾路段）改造有关事项的通知》属于政府部门上下级之间的内部文件，不能视为被上诉人对签订合同的授权。至于工程款是由省拨款，再由工程建设指挥部转付还施工方的。一审判决被上诉人承担还款责任无事实和法律依据。四、一审遗漏应当参加诉讼的当事人，属程序违法。如《关于汕遮公路（红海湾路段）改造有关事项的通知》对施工合同的履行有效力，汕尾红海湾经济开发总公司（下称红海湾总公司）委托红海湾路桥公司与施工队签订施工合同，且《公路改造施工合同》第八条A②约定工程款及一切责任均由红海湾总公司承担，但是红海湾总公司并未认可施工合同约定，故其应作为案件当事人参加诉讼。且该公司并未注销，仍具有诉讼主体资格。
被上诉人红海湾路桥公司在本院指定期间内未到庭接受询问，视为其放弃答辩、质证等权利。
汕尾建安公司向一审法院起诉请求：1.判令红海湾管委会、红海湾路桥公司偿还结欠汕尾建安公司的工程款1132755.15元及结至2016年7月1日止的利息款4025831.43元，至履行完毕止部分另计；2.判令红海湾管委会、红海湾路桥公司偿还汕尾建安公司保证金328000元，按约定月息1.2%结至2016年7月25日止利息款1224624元，至履行完毕止部分另计；3.本案诉讼费由红海湾管委会、红海湾路桥公司负担。
一审法院认定事实：1993年9月21日，红海湾路桥公司与汕尾建安公司签订了《承建道路工程协议书》，由汕尾建安公司带全资承建红海湾大道1公里路段的路基工程及路面铺筑工程，并约定在协议签订后，由汕尾建安公司二次汇入1000000元作为保证金及部分材料款，由红海湾路桥公司按月息1.2%计付利息。1996年4月1日，红海湾管委会办公室发出红管办[1996]09号《关于汕遮公路（红海湾路段）改造有关事项的通知》，该通知的意思主要是为确保1996年11月份亚太地区帆板比赛暨奥运帆板精英赛在该区顺利举行，根据市委、市政府的指示，就汕遮公路（红海湾路段）改造有关事宜作出决定，决定的主要内容是红海湾总公司委托区路桥建设总公司与各施工队签订施工合同，同时对任务范围、改造资金来源、施工期等作出规定。1996年4月10日，红海湾路桥公司（甲方）与汕尾建安公司（乙方）签订了《公路改造施工合同》，其中几条约定为：一、工程项目内容：1、工程名称：汕遮公路改造工程K8+000—K9+000段；2、工程地点：红海湾开发区范围内；三、工程预算造价为3265946元（已经完成土方K8+590—K9+000，土方造价约4500000元）；五、工期定于1996年3月30日至1996年10月30日；六、付款方式：原则上双方均应严格执行1993年双方签订的协议书条款，但考虑到乙方的实际问题，甲方于乙方进场开工30天内按承建工程总价的10%支付给乙方作为备用周转金，以后按乙方工程经甲方监理人员及施工技术人员验收达到合格或优良进行拨款，但乙方必须每月28日前给甲方上报完成工程量统计报表，当工程款预付到总造价的70%时，留30%作为工程竣工验收达到合格以上后乙方保修期满一年进行工程结算付清，若无法付清则按国家银行月息计付还原告（时间不超过一年，否则利息另议）；工程队的工程保证金及利息均由经济开发总公司承担，并视融资金额分期分批付还；七、结算方法：工程竣工后经有关部门验收达到合格或以上，根据乙方工程合格验收签证单由甲方结算，结算后送指挥部审核，审核后转建行决算；超过25米宽已完成的工程量（包括桥梁、涵洞、路基、便道）由双方在本次开工一个月内组织验收结算，结算后送指挥部审核，其工程款均由经济开发总公司承担，经济开发总公司视融资金额按比例安排付还，原前期工程有关的施工队由路桥建设总公司拨付的工程款及供应的部分材料在结算中扣回；八、双方责任中的第2点：工程款及一切责任均由汕尾红海湾经济开发总公司承担，甲方按拨付款项再拨给乙方，尽力做到按工程进度拨款，减少对工程的影响。合同签订后，汕尾建安公司按施工合同进行施工，并已将施工路段交付使用。1998年11月5日，经汕尾红海湾经济开发总公司、汕尾建安公司、汕尾市工程预结算审核所三方会审定案，做出《汕尾市财政局工程结算审核定案书核定》，核定由汕尾建安公司施工工程的总造价为6265947.15元。在三方会审定案结算后红海湾管委会已付还1510000元，至2000年2月1日尚欠4755947.15元。之后，红海湾管委会分多次付还工程款，尚欠工程款1132755.15元。现汕尾建安公司向一审法院起诉，并提出上述诉讼请求。庭审时，汕尾建安公司表示红海湾管委会已付还1510000元，后又分别23次付还工程款3623192元，即于2000年2月2日付还5000元，2001年1月18日付还40000元，2002年2月8日付还46400元，2003年1月28日付还47100元，2004年1月15日付还120000元，2005年2月3日付还120000元，2005年12月19日付还866592元，2006年1月24日付还80000元，2007年2月13日付还153300元，2008年2月1日付还153300元，2009年1月20日付还377200元，2009年6月4日付还206800元，2009年9月14日付还215000元，2010年2月10日付还442000元，2011年1月31日付还49600元，2012年1月30日付还48000元，2013年2月5日付还150000元，2013年9月24日付还70000元，2014年1月27日付还113600元，2015年2月15日付还111300元，2015年9月7日付还20000元，2016年2月4日付还188000元；尚欠工程款1132755.15元至现未得到清偿。经查，红海湾路桥公司的组建单位及主管部门均为红海湾管委会，该公司注册资金5000000元，由主管部门即红海湾管委会投入资金2000000元，另吸收投资3000000元。红海湾总公司的组建单位为红海湾管委会，其国有资产产权登记表载明注册资金10000000元均为红海湾管委会出资，而红海湾总公司的主管部门为汕尾市人民政府。该事实已经生效的（2015）汕城法民一初字第4号民事判决及（2015）汕尾中法民二终字第27号民事判决所确认。上述事实，有一审案卷材料为据。
一审法院认为，本案争议的焦点为汕尾建安公司的诉讼请求是否合理合法，拖欠的工程款由谁付还。红海湾路桥公司和红海湾总公司均是红海湾管委会开办的，红海湾管委会以汕尾红海湾管委会办公室发出红管办[1996]09号《关于汕遮公路（红海湾路段）改造有关事项的通知》，作出决定由红海湾总公司委托红海湾路桥公司与各施工队签订施工合同。据此，《公路改造施工合同》的签订属于红海湾管委会授权，体现了红海湾管委会的真实意思表示。该合同签订后，汕尾建安公司按合同约定施工，红海湾管委会按合同约定支付部分工程款。汕尾建安公司承建的工程完工并经验收合格交付使用至今已多年，且红海湾管委会未对工程质量提出任何异议。因此红海湾路桥公司与汕尾建安公司签订的《公路改造施工合同》，是红海湾管委会和汕尾建安公司的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同履行的过程也得到红海湾管委会的认可，且多年来红海湾管委会已履行支付工程款的义务，上述合同应确认有效。汕尾建安公司表示红海湾管委会已付工程款5133192元，因红海湾管委会没有提供证据反驳，予以确认。汕尾建安公司要求付还工程款1132755.15元的诉求，理由充分，依法予以支持，尚欠的工程款1132755.15元由红海湾管委会偿还。至于利息款4025831.43元及至履行完毕止部分，依据《公路改造施工合同》第六条约定若无法付清则按国家银行月息计付还汕尾建安公司（时间不超过一年，否则利息另议），根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案尚欠的工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。涉案工程的结算于1998年11月5日才作出《汕尾市财政局工程结算审核定案书》，故其利息应从工程结算审核定的次日，即从1998年11月6日起以实际拖欠的工程款分阶段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。汕尾建安公司要求返还保证金328000元，按约定月息1.2%结至2016年7月25日止利息款1224624元，至履行完毕止部分另计的诉讼请求，其虽提供了《承建道路工程协议书》，但未能提供给付保证金的证据，因其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且红海湾管委会没有认可，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由汕尾建安公司承担举证不能的不利后果，其请求予以驳回。红海湾路桥公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法作缺席判决。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、广东汕尾红海湾经济开发区管理委员会应于本判决生效之日起30日内，付还汕尾市建安建筑安装工程有限公司工程款1132755.15元，并从1998年11月6日起以实际拖欠的工程款分阶段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给原告至履行完毕止。二、驳回汕尾市建安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58778.47元,由汕尾市建安建筑安装工程有限公司负担10868.47元，由广东汕尾红海湾经济开发区管理委员会负担47910元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：上诉人与汕尾红海湾经济开发区交通局的会计温子佳每年结算工程款的结算清单复印件，拟证明被上诉人结欠上诉人保证金328000元的事实。本院依法组织被上诉人红海湾管委会对上述证据进行质证，红海湾管委会表示上述证据无签名及印章，对此不予认可。对双方二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的结算清单因无双方签名及单位印章，真实性无法确认，故本院不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。
本案审理中，上诉人汕尾建安公司申请本院就其已交付500000元保证金及被上诉人分三次付还172000元的事实，向汕尾红海湾经济开发区交通局调查取证。本院于2017年8月16日向汕尾红海湾经济开发区交通局发出《协助调查函》，查询上述事实。汕尾红海湾经济开发区交通局至现未予复函。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为被上诉人是否上诉人结欠保证金328000元的问题。汕尾建安公司与红海湾路桥公司签订的《承建道路工程协议书》虽有约定保证金的交付，但汕尾建安公司未能提供证据证明其有交付保证金及双方结欠保证金的事实。而本院依汕尾建安公司的申请，向汕尾红海湾经济开发区交通局调查取证，该局至现未予回复。故本案现有证据不足以证实汕尾建安公司的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，汕尾建安公司应承担举证不能的不利后果，对于其诉求，本院不予支持。至于红海湾管委会的抗辩意见，因其一审并无提出且其未上诉，二审对此不作处理。
综上所述，上诉人汕尾市建安建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18773.61元，由上诉人汕尾市建安建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一七年九月二十五日
法官助理 詹维敏
书 记 员 杨清隆