陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榆中行终字第00050号
上诉人（原审原告）某某公司。
上诉人（原审原告）冯某某。
二上诉人委托代理人马某某，陕西静远新言律师事务所律师。
二上诉人委托代理人崔某某，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）某某大队。
法定代表人毛某某。
委托代理人车某某。
委托代理人王某某。
上诉人某某公司、冯某某因行政强制措施及行政赔偿一案，不服陕西省神木县人民法院（2013）神行初字第00017号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人某某公司的法定代表人冯某某、上诉人冯某某及二上诉人的共同委托代理人马某某、崔某某，被上诉人某某大队的委托代理人车某某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月14日下午3时许，一辆拉煤半挂车在神木镇过境路磨连石段下坡路侧翻，造成一人死亡两人受伤的单方交通事故，被告某某大队指派其民警许鹏、邱彦军赶赴现场进行现场勘查、准备扣留事故车辆。原告冯某某及某某公司的工作人员接到施救电话后派司机乔伟兵驾驶原告某某公司所有的陕K787**号车，司机刘利军驾驶原告冯某某所有的陕K636**号车前去施救，待原告的车辆到达事故现场时，神木县永平道路清障公司（以下简称永平清障公司）指派的李永平所有的陕K694**号清障车已到达事故现场停在事故车的左侧，并用钢丝绳拉事故车门将受伤人员拉出。原告的司机将两台车停在了事故车的头部和尾部也准备施救，随后原告冯某某也到达现场。被告的工作人员许鹏告诉原告冯某某让其将车让开，因永平清障公司的车先到达现场并参与了救援，被告已指定该公司清障车辆施救。可原告冯某某认为永平清障公司用于施救的陕K694**号车辆无营运资格，坚决要求施救，不听被告工作人员的指挥，指使将清障车压在路上不要动。因原告的两台车在事故车的头尾部停放，并将施救设备铺设在路面，导致永平清障公司车辆无法施救，经被告工作人员多次劝说无果，因双方车辆停放又影响了道路通行，致使另一辆过路拉纸车侧翻将公路全部堵塞。此时被告要求永平清障公司的车辆停止施救，将双方三台清障车移开，永平清障公司的车辆也不让开，清障双方一直处于僵持状态，互不相让。后神木县公安局指派其工作人员协助处理直至当晚十一时许，三台清障车才移至路边，道路恢复通行。2012年7月15日、16日神木县公安局调查了相关人员。2012年7月17日，二原告的两台车及李永平的车仍未开走，被告要求原告方提供车辆手续而未予提供，于是被告将三辆车予以扣留。扣留车辆时当场未出具行政强制措施凭证，也未对车辆随车工具进行登记。当日，被告对原告冯某某等人的行为进行立案调查，在车辆登记信息中查明所扣留的陕K636**号车辆所有人为原告冯某某，陕K787**车辆所有人为原告某某公司，另一辆车的所有人为李永平。被告于2012年8月8日电话告知原告冯某某及其驾驶员于当日下午15时至16时到被告的事故中队接受调查；又于2012年8月9日书面传唤原告冯某某及其司机因非法拦截机动车于次日去被告处接受询问，原告工作人员在场的情况下将传唤证留置在原告某某公司；2012年8月20日被告在榆林日报上公告因交通违法被告扣留了陕K636**、陕K787**车辆，要求车辆所有人在公告之日起15日内去被告处接受处理，但原告均未去接受处理。2012年9月23日，神木县公安局对原告冯某某作出公（交）决字（2012）第866号公安行政处罚决定，决定对原告罚款1000元并处行政拘留15日。当日原告被执行拘留处罚，拘留6日后因原告冯某某写了保证书将其提前释放，释放时未要求原告缴纳罚款，也未告知原告持车辆手续到被告处核实。2012年11月2日原告冯某某之父与被告工作人员通话要求处理被扣留车辆，但其要求需驾驶员去接受处理，原告冯某某之父称驾驶员已不在原告处工作，无法联系，请求原告冯某某去处理被拒绝。2012年11月18日将原告的司机乔伟兵执行拘留后，也未告知司机持车辆手续处理所扣车辆。二原告于2013年7月26日向本院提起诉讼，至起诉时被告对所扣留二原告的车辆未作出处理。诉讼中原告申请鉴定车辆能正常使用的维修费用及营运损失、随车工具丢失的损失。本院依据原告的申请于2013年9月26日委托神木县价格认证中心对车辆扣留期间修缮费用（两车正常使用所需的修理费）、随车工具丢失的损失及营运损失进行鉴定。2013年11月5日原告冯某某电话通知鉴定人员陕K787**号清障车发动机换机油时发现机油内有沙子，于是鉴定部门召集本院工作人员、原被告到现场打开发动机发现有沙、石籽，取出后交与被告工作人员要求报案，进行立案侦查。2013年11月8日经与被告代理人了解报案情况，表示准备报案并要求继续鉴定。神木县价格认证中心于2014年7月14日作出神价鉴字（2014）222号、223号价格鉴定结论书，经鉴定原告冯某某所有的陕K636**号清障车价格鉴定结论：1、凯帆牌重型专项作业车丢失的随车工具的价格：5882.00元（详见附表一）；2、凯帆牌重型专项作业车自然损耗的修复费用：84270.00元（详见附表二），修复费用共计人民币玖万零壹佰伍拾贰元整（￥90152.00）。原告某某公司所有的陕K787**号清障车价格鉴定结论：1、粤海牌重型专项作业车丢失的随车工具价格：5062.00元（详见附表一）；2、粤海牌重型专项作业车发动机损坏的修复费用：139863.10元（详见附表二）；3、粤海牌重型专项作业车自然损耗的修复费用：91017.50元（详见附表三），修复费用总计为人民币贰拾叁万伍仟玖佰肆拾叁元整（￥235943.00元）。上述鉴定结论中丢失工具数量系原告提供。原告申请鉴定扣留车辆期间的营运损失，因相关材料不齐全，达不到受理要求，不予受理。原告某某公司支出鉴定费4000元、原告冯某某支出鉴定费1000元。原告对鉴定结论有异议，认为鉴定结论中车辆损失漏项，营运损失未进行鉴定，超期鉴定，委托单位没有独立对外委托司法鉴定的权利，受委托单位即鉴定部门鉴定资格不适格，申请重新鉴定。经本院组织双方当事人、鉴定部门对鉴定结论进行质询，鉴定部门表示其在所属行政区域内有资质对涉案财物进行鉴定，鉴定人员具有鉴定资格。鉴定过程中原告及其指派的人员全程参与，且聘请榆林车辆司法鉴定专家对车辆进行静态检查和动态检测，鉴定结论是对车辆因长期停放造成的损失能达到正常使用所需的修复费用，并未漏项。至于营运损失因原告未提供营运收入的税务票据等相关材料未进行鉴定。本院委托的鉴定部门具有鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，营运损失不属于国家赔偿的范畴。故原告申请重新鉴定的理由不能成立，不予准许。
一审法院认为：本案争议的焦点为被告扣留二原告的车辆是否合法，被告应否赔偿原告车辆扣留期间的损失及营运损失。
首先，被告扣留二原告车辆的行为是否合法。被告作为公安机关交通管理部门，在其所辖区域发生交通事故后组织救援工作，恢复交通，保证交通有序、安全、畅通是依法履行其法定职责，参与施救及现场人员均应服从被告工作人员的指挥。本案中，在事故发生后被告工作人员赶赴现场将施救工作指定与原告施救车辆之前到达并已参与救援的另一清障公司，原告方车辆赶到现场得知情况后本应主动撤离，可原告冯某某以指定施救的清障公司用于施救的车辆手续不完备为由坚持要求施救，被告工作人员劝说让其离开现场便于开展施救，车辆滞留影响正常通行，原告冯某某及其司机不听民警劝阻，将其车辆分别停在事故车辆的头部和尾部，并将施救设备铺设在路面，原告冯某某让车压在路上不要动。其行为影响了其他车辆的施救工作，致使事故现场得不到及时清理，造成道路交通严重阻塞。若原告认为被告工作人员在执法过程中存在问题应通过正常合法的途径予以反映。原告方的行为既干扰了行政机关执行公务，又影响了道路交通秩序，其行为违法。事发当晚11时许经被告及其公安机关的工作人员督促下原告方才将车辆移至路边，但车辆停放三日仍未开走，被告要求原告方提供车辆手续而未予提供。于是被告以阻挡交通并拒绝提供行驶证为由，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条第一款之规定，扣留了二原告所有的车辆于法有据。同时法律也规定被告实施限制财产权行政强制措施必须符合法定程序。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条第一款第（三）、（四）、（五）项之规定，扣留车辆应制作行政强制措施凭证，当场交付当事人，并告知当事人在15日内在指定地点接受处理，当事人拒收的，由交通警察在行政强制措施凭证上注明，即为送达。被告称当场送达行政强制措施凭证时原告方拒绝签收，可原告方对被告送达行政强制措施凭证予以否认，根据被告提供的扣留车辆现场的视频资料看，也不能证明被告当场制作并送达过行政强制措施凭证，故被告作出扣留原告车辆的行为程序违法。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条第一款之规定，上道路行驶的机动车未悬挂机动车牌号，未放置检验合格证、保险标志，或者未随车携带行驶证、驾驶证，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应牌证的，应当及时退还机动车。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十八条规定：“对扣留的车辆，当事人接受处理或者提供手续经核实后，公安机关交通管理部门应当依法及时退还。公安机关交通管理部门核实的时间不得超过十日；需要延长的，经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准，可以延长十五日。核实时间自驾驶人或者所有人提供被扣车辆合法来历证明，或者接受处理之日起计算”。当日被告查明所扣车辆属二原告所有，公安机关于2012年9月23日将车辆所有人原告冯某某拘留处罚15日并处罚款1000元，执行6日后提前释放。被告工作人员释放原告时未要求原告缴纳罚款，亦未明确告知原告持车辆行驶证核实后退还车辆。原告冯某某之父于2012年11月2日与被告工作人员通话请求原告冯某某去处理扣留车辆被拒绝，此后被告将原告驾驶员乔伟兵行政拘留后也未对所扣车辆作出处理，被告继续扣留原告车辆的行为违反了上述法律规定，故被告扣留二原告车辆的行为违法。
其次，被告应否赔偿原告车辆扣留期间的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取扣押的，受害人有取得赔偿的权利。因被扣车辆属二原告的合法财产，在扣留前属正常上路使用的车辆，由于被告违法长时间扣留车辆致使不能正常使用所需的必要的维修费即原告所遭受的直接损失，原告有权要求被告赔偿。经鉴定：陕K787**号车修复费用为91017.50元、陕K636**号车修复费用为84270元。因陕K787**号清障车扣留期间发动机人为损坏经鉴定修复费用为139863.10元，在公安机关未查明损坏行为人之前该损失被告应承担管理不善的责任。原告称丢失随车工具价格经鉴定为10944元，但其无证据证明扣车时存放上述工具，被告扣车时也未对随车工具进行登记，基于清障车辆通常携带必要工具的事实，两车酌情考虑工具损失各3000元。综上，原告冯某某所有的陕K636**号车辆的损失为87270元，原告某某公司所有的陕K787**号清障车损失为233880.6元。因被告在车辆所有人原告接受处理后未明确告知持车辆行驶证核实后退还车辆，之后原告方要求处理所扣车辆时被拒绝。由于被告继续扣留原告车辆的行为违法，且对被扣财物未尽到妥善管理义务，扣留车辆时未对随车工具进行登记，故对上述损失应承担主要赔偿责任。原告冯某某及其驾驶员的行为阻挡了道路交通，在被告工作人员要求出示车辆手续时未予提供，其行为违法。车辆扣留后，又未在被告通知的时间去接受询问，致使所扣车辆不能及时处理，原告方亦存在过错，对其损失也应承担相应的责任，故被告与二原告对上述损失应按6：4的比例承担责任。
最后，车辆营运损失是否属于国家赔偿的范畴，该部分损失被告应否承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，对扣押财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告请求赔偿车辆扣留期间的营运损失，系间接损失，不属于国家赔偿的范畴，被告不应承担赔偿责任，其请求不予支持。原告请求返还车辆，本院已告知了原告取回其实际管理的车辆，故不存在判决返还车辆之情节。
据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第三十六条第（二）、（三）、（八）项，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：1、确认被告某某大队于2012年7月17日作出扣留原告某某公司所有的陕K787**号车辆及原告冯某某所有的陕K636**号车辆的行为违法。2、原告某某公司所有的陕K787**号车辆扣留期间的损失（车辆修复费用）230880.6元及该车携带的工具损失3000元，共计233880.6元，由被告某某大队赔偿原告140328元，其余部分由原告自行承担。3、原告冯某某所有的陕K636**号车辆扣留期间的损失（车辆修复费用）84270元及该车携带的工具损失3000元，共计87270元，由被告某某大队赔偿原告52362元，其余部分由原告自行承担。4、驳回原告某某公司、冯某某的其他诉讼请求。上述第二、三项，限被告于本判决生效之日起三十日内履行。案件受理费100元，鉴定费5000元，共计5100元。由原告某某公司负担1600元，原告冯某某负担400元，被告某某大队负担3100元。
宣判后，某某公司、冯某某不服上述判决，上诉称：1、一审期间的鉴定意见不能作为确认上诉人损失的直接依据。最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条、第六条和2002年4月1日起施行的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第一条、第二条的规定，只有中级以上人民法院设立的独立的司法鉴定机构才具有对外委托鉴定的权力，而基层人民法院无权设立独立的司法鉴定机构，更不能以自己的名义独立对外委托司法鉴定。本案中，一审判决据以确认损失结果的两份鉴定在程序上违反上述规定、其鉴定项目也存有重大遗漏，故该鉴定结论属于无效结论。2、一审法院认定上诉人未在被上诉人通知时间内接受询问，致使所扣车辆不能及时处理，上诉人亦存有过错的说法不能成立，并据此认定双方当事人应按比例承担责任是没有事实根据和法律依据的。2012年7月17日，被上诉人扣留上诉人的清障车后，即自行查询到上诉人的两辆清障车法律手续是齐备的。依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十八条，公安机关交通管理部门对所扣车辆的手续予以核实后，应依法及时退还扣留车辆。本案中，据被上诉人提供的证据显示，被上诉人在作出扣留车辆的强制措施的当天，即2012年7月17日就已经明知所扣的两辆清障车的相关手续是齐全的。那么，依据上述规定，被上诉人理应无条件退还上诉人被扣留的清障车。对于上诉人应接受询问配合调查的问题，被上诉人作为行政执法机关完全可以通过其他合法的途径和手段进行，故一审法院认定错误。3、一审认定上诉人的营运损失属于间接损失不予赔偿是错误的。《陕西省物价局交通运输厅公安厅〈关于印发公路清障施救服务收费有关规定〉的通知》中明确，公路清障施救服务系执行政府定价的经营性服务活动。而一审已经查明，上诉人的两辆清障车系手续齐全的营运车辆。因而，被上诉人违法扣车期间，导致该清障车无法正常从事道路施救服务，进而致上诉人的经济利益受损是客观存在的。4、一审认为被上诉人工作人员指定永平清障公司的非营运车辆进行现场施救时，上诉人冯某某存在违法行为不能成立。根据本案证据材料显示：2012年7月14日，上诉人对公安交警部门现场民警指定永平清障公司不具备营运手续的清障车辆进行施救，且该车擅自配备警灯装置的情况当场予以反映，现场民警却对此问题不予审查，竟然态度恶劣的阻止上诉人施救并强行要求其撤离现场。而一审法院本应根据本案全部证据及相应的法律、法规的规定，全面、客观、公正地审查，确认公安交警部门以“书面委托”形式指定清障公司及现场交警指定非营运车辆进行施救的行为性质是否合法，并应审查公安交警部门实施这些行为的法律依据何在。这对准确认定案件事实具有直接的影响。但一审法院却对此均避而不谈、视而不见。公安交警部门的现场民警不对救援车辆的使用资质予以审查，即以“书面委托”形式指定永平清障公司的非营运车辆从事经营性质的施救工作已经系超越其行政职权范畴滥用行政权力的直接体现。故，在执法单位工作人员审查失职，行政机关滥用行政职权违法在先的前提下，将上诉人据理力争要求行政机关依法履行行政职责的行为，认定为上诉人存在违法行为的做法是不能成立的。请求：1、撤销原审判决第二、三、四项；2、依法判令被上诉人赔偿全部的车辆修缮费用及被上诉人违法扣车期间的营运损失；3、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人某某大队答辩认为：1、一审期间的鉴定意见可以作为确认上诉人损失的直接依据。一审法院向外委托鉴定程序合法，上诉人曲解法律，上诉人提供的法律依据是中级人民法院独立设立鉴定机构，并不是委托鉴定需中级法院。2、交警大队通过各种途径通知上诉人到办案单位接受调查，但是上诉人一直未来接受询问，也未持有效证件来交警大队领取车辆，我队不能核实车辆的实际所有人，导致车辆长期不能发还，一审法院认定上诉人也应承担责任是正确的。3、营运损失属于间接损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理，（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金，（七）对财产要造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。4、答辩人并没有委托无手续的车辆施救，我队按规定通知永平清障公司对车辆施救并暂时保管，在救援现场，紧急情况下，仔细核对查询手续、资格，认真核查不符合实际情况，何况永平清障公司的车辆外观符合清障车的条件，至于违规情况公安机关查明后，另案处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第的规定，被上诉人某某大队作为县级以上公安机关交通管理部门，有权对违反道路交通安全的行为作出相应的行政行为。本案中，被上诉人以阻挡交通并拒绝提供行驶证为由，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条规定，对上诉人两辆清障车进行扣留并无不当。但被上诉人在扣留上诉人的车辆后，未能按照法定程序送达行政强制措施凭证，也未在合理时间内处理扣车事宜而继续扣留车辆，依照《道路交通安全违法行为处理程序规定》的规定，被上诉人继续扣留上诉人车辆的行为显然违法。因该违法行为给上诉人造成的财产损失，其依法应当承担赔偿责任。被上诉人在扣留上诉人车辆后，通过电话告知、书面传唤、邮寄送达、公告告知等方式要求上诉人到被上诉人处接受处理，取回被扣车辆，但上诉人未予配合，导致车辆扣留期间的损失进一步扩大，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项之规定，其亦应承担一定的责任。故上诉人认为被上诉人应当承担全部车辆修缮费用的请求，本院不予支持。
上诉人认为根据相关法律规定，只有中级以上人民法院设立的独立的司法鉴定机构才具有对外委托鉴定的权力，而基层人民法院无权设立独立的司法鉴定机构，所以一审法院委托相关部门所作的鉴定意见，不能作为确认上诉人损失的直接依据的理由，经查，一审法院司法技术室是经相关部门审批而设立的，其有权对外进行委托鉴定，本案中经其委托后相关部门所作的关于上诉人车辆损失的鉴定意见，可以作为本案定案的依据。故其上诉理由，依法不能成立。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（二）、（三）、（八）项的规定，因扣押财产造成损失的，按照直接损失给予赔偿，即“能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”，扣留车辆期间的营运损失，不属于直接损失，国家不承担赔偿责任。故原审法院对此判决并无不当，上诉人该项请求，于法无据，本院不予支持。对于神木县永平清障公司的车辆是否有营运资格的问题，不属于本案审查的范围。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人某某公司、冯某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔利平
审判员 李海源
审判员 闫 虹
二０一五年四月十四日
书记员 常跃华