浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1015号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人黄益湛，无业。因犯抢劫罪于2001年11月22日被温州市中级人民法院判处有期徒刑三年；因犯寻衅滋事罪于2008年9月17日被本院判处有期徒刑一年二个月；2009年6月19日刑满释放。因吸毒于2013年12月23日被苍南县公安局行政拘留十三日；因吸毒于2014年12月5日被苍南县公安局行政拘留十五日并被决定社区戒毒三年。因本案于2014年12月20日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人郑法群，浙江泽苍律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。
被告人温某，男，1994年10月26日出生于浙江省苍南县，身份证号码3303271994********，汉族，初中文化，无业，住苍南县灵溪镇九甲村**号。因吸毒于2013年9月7日被苍南县公安局行政拘留十日；因吸毒于2014年1月4日被苍南县公安局行政拘留十五日并被决定社区戒毒三年；因吸毒、向他人提供毒品于2015年3月4日被苍南县公安局决定合并执行行政拘留十七日，并被决定强制隔离戒毒二年。因本案于2014年12月13日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人屠德维，浙江玉山律师事务所律师。
被告人刘某，男，1996年3月11日出生于浙江省苍南县，身份证号码3303271996********，汉族，初中文化，无业，住苍南县桥墩镇南山村**号。因吸毒于2015年3月4日被苍南县公安局决定行政拘留十四日。因本案于2014年12月13日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人刘清华，浙江瓯南律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）814号起诉书指控被告人黄益湛、温某、刘某犯贩卖毒品罪、被告人黄益湛犯容留他人吸毒罪，于2015年7月17日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉，被告人黄益湛、温某、刘某及辩护人郑法群、屠德维、刘清华到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪：1、2014年3、4月份一天，被告人黄益湛、温某到林勇处（另案处理）购买冰毒人民币200元，后将该毒品以人民币200元卖给“建生”（另案处理）。
2、2014年6月份一天，被告人黄益湛和“文炮”（另案处理）各出资100元人民币，后被告人黄益湛、温某到林勇处购买毒品人民币200元，被告人黄益湛和“文炮”将该毒品平分。
3、2014年7月份，被告人黄益湛先后两次以人民币200元的价格到林勇处购得毒品，后被告人黄益湛将该毒品送至灵溪镇老县府后小巷子内以原价卖给吴某。
4－7、2014年8月份的，被告人黄益湛先后4次以人民币100元或200元的价格从林勇处购买毒品，再以原价贩卖给吴某。其中3次指使被告人刘某将毒品送至灵溪镇老县府后小巷子内给吴某；1次指使被告温某、刘某一起将毒品送至苍南县灵溪镇塘北路百一超市门口给吴某。
二、容留他人吸毒罪：2014年初以来，被告人黄益湛多次容留被告人刘某、温某等人在其位于苍南县灵溪镇菜市街61号家中吸食冰毒。
为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为，被告人黄益湛、温某、刘某非法贩卖毒品，情节严重，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十四条规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人黄益湛、温某、刘某刑事责任；以容留他人吸毒罪追究被告人黄益湛刑事责任，被告人黄益湛犯有数罪，依法予以数罪并罚，且又系累犯应当从重处罚；被告人刘某有立功情节，被告人温某有坦白情节，依法均予以从轻处罚。提请本院对被告人黄益湛犯贩卖毒品罪在有期徒刑四年至五年，犯容留他人吸毒罪在有期徒刑一年至二年判处；对被告人温某在有期徒刑三年至四年，对被告人刘某在有期徒刑二年六个月至三年六个月之间判处，并处罚金。
被告人黄益湛辩称起诉书指控的第一、二节被告人温某没有去，其和“建生”、“文炮”一起去购买毒品共同吸食，购毒款均是其自己出钱垫付，“文炮”出的100元是购买车油。第三节的两次与第四、五节是重复的，公安机关提审时，其想包庇被告人刘某才说自己去买，在检察审查阶段其如实供述了事实。第四、五、六节均是其出资或与吴某一起出资购买毒品一起吸食。第七、八节指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见：第一、二节只有被告人黄益湛、温某的供述，且两人供述相互矛盾，该二节犯罪事实不成立；第三节与第四、五节重复，指控不成立；第四－六节购买毒品是为了共同吸食，不能成立贩卖毒品。关于容留吸食毒品罪，被告人刘某、温某均是在四楼吸食，四楼的使用权归刘某、温某，故认定被告人黄益湛容留他人吸毒的次数应在下限考虑。
被告人温某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人温某参与第一、二节贩卖毒品证据不足；2、被告人温某在共同犯罪中作用是次要、辅助作用，系从犯，且犯罪情节轻微、次数、数量少依法应予从轻处罚。
被告人刘某供认其参与起诉书指控的四节事实，但其没有收到吴某给付的毒资，毒资都是黄益湛出的，吴某是给付其人民币50元去购买吸管、锡纸等吸毒工具。辩护人的辩护意见：1、同案黄益湛是帮人购买毒品，故被告人刘某并不明知同案黄益湛具有贩卖毒品的意图，并且毒资没有当场给付；证人吴某称购买的毒品由其独自一人吸食没有出现幻觉与常某。因此，认定被告人刘某参与贩卖第4－6节不成立。2、被告人刘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；3、被告人刘某当庭的释解并不是翻供，应认定为如实供述，且案发前表现良好，综上，建议从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪
1、2014年8月份的一天15时许，被告人黄益湛以人民币200元的价格到苍南县灵溪镇府后巷林勇处购得冰毒，并指使被告人刘某在灵溪镇县府后小巷子内等吴某，将冰毒以人民币200元的价格卖给吴某。
2、继上次之后三、四天左右的一天15时许，被告人黄益湛以人民币200元的价格到林勇处购得冰毒后，指使被告人刘某在灵溪镇老县府后小巷子内，将冰毒以人民币200元的价格卖给吴某。
3、继上次之后约三、四天左右的一天15时许，被告人黄益湛以人民币100元的价格到林勇处购得冰毒，后指使被告人刘某在灵溪镇老县府后小巷子内，将冰毒以人民币100元的价格卖给吴某。
4、2014年8月底的一天晚上19时许，因吴某向被告人黄益湛购买毒品，被告人黄益湛指使被告人温某到林勇处购买人民币200元的冰毒，并指使被告人温某、刘某两人驾驶电动车将毒品送至苍南县灵溪镇塘北路百一超市门口给吴某，被告人温某、刘某得款后将该人民币200元毒资交给被告人黄益湛。
二、容留他人吸毒罪
2014年初以来，被告人黄益湛多次容留被告人刘某、温某等人在其位于灵溪镇菜市街61号的家中，以冰壶烫吸的形式吸食毒品冰毒。
2014年12月12日，被告人刘某协助公安机关抓获被告人温某，并交代了被告人黄益湛容留他人吸食毒品的事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人吴某的证言及辨认笔录（第一次到公安机关举报），证明2014年8月份，因其想吸毒，打电话向被告人黄益湛购买冰毒（其中第三次购买100元，其余3次均购买200元），被告人黄益湛安排“小孩”将毒品送给其，其中前3次系被告人刘某送到灵溪镇老县府后小巷，第4次是被告人刘某、温某一起开电动车，送到灵溪镇塘北路百一超市边交易的事实；
2、被告人黄益湛供述及辨认笔录，供认其和林勇系朋友，林勇基本靠贩卖毒品为生计，林勇的毒品主要通过朋友等人销售出去，其中有一小部分从其处消化出去，其吸食毒品向林勇购买一部分，还有其朋友需要冰毒会跟其要冰毒，然后他们给其钱，其再从林勇那里拿冰毒给他们，不过其没有从中赚取手续费。2014年8月份底的一天，吴某让其帮忙购买毒品，并称到灵溪镇塘北路的百一超市门口等，其让被告人温某帮忙去林勇处购买，并让刘某送给吴某，具体他们怎么分工不清楚，后他俩将其垫付的200元交给其。其一共帮吴某购买毒品4次或4次以上，并供述其多次容留被告人温某、刘某在其位于苍南县灵溪镇菜市街61号家中吸食毒品的事实。并辨认了林勇；
3、被告人温某、刘某供述及辨认笔录，证明他们系被告人黄益湛小弟，黄益湛平时很照顾他们，将四楼房间免费让他们居住，黄益湛吸毒时，会免费给他们抽几口，他们在黄益湛家吸毒一、二十次左右。平时有人打电话问黄益湛是否有冰毒，黄益湛一般会说有，然后黄益湛再电话联系林勇。被告人黄益湛与林勇关系很好，有时黄益湛可以免费从林勇处拿一些冰毒吸食，另外黄益湛朋友需要冰毒时，黄益湛会帮朋友从林勇处拿到冰毒后，在黄益湛家里吸食，黄益湛和他们可以免费抽几口或者事先抽取少量自己吸食。另被告人温某还供述2014年8月下旬一天晚上，黄益湛用手机联系其说，朋友需要200元冰毒，问其身边是否有钱，先垫200元，再到林勇那里买一包冰毒，其答应后，到林勇住处拿了200元冰毒，过了二、三分钟，刘某开着电动车到了灵溪镇府后巷，其和刘某一起去百一超市前，把冰毒给了吴某，对方拿了200元交给他们的事实。被告人刘某还供述，2014年8月份，其和被告人黄益湛三次到灵溪镇府后巷林勇那里，黄益湛上楼，让其在路边等，过了3－5分钟，黄益湛将一小包冰毒交给其，叫其在楼下的路边等吴某，过了几分钟，吴某开车过来拿毒品，其收了吴某人民币200元交给黄益湛（第三次收100元）。第四次，其还在灵溪镇府后巷等，后来温某在府后巷出现，两人一起将毒品送到百一超市给吴某，吴某交给温某200元。两被告人相互进行了辨认，并辨认了林勇、黄益湛、吴某及吸食毒品、送毒品的地址。
4、证人黄某的证言，证明灵溪镇菜市街61号是其和弟弟黄益湛所有，其住三楼，黄益湛住二楼，黄益湛两个朋友偶尔会住四楼的事实；
5、抓获经过、情况说明、立功认定书，证明三被告人均系被抓获归案，其中被告人刘某协助公安机关抓获同案犯，并交代了被告人黄益湛容留他们吸毒的事实；
6、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证明三被告人有吸毒劣迹的事实；
7、刑事判决书、出所登记表，证明被告人黄益湛曾因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，并于2009年6月19日刑满释放的事实；
8、户籍证明，证明三被告人及各证人的身份情况。
起诉书指控的第一、二节事实，公诉机关提供的证据仅有被告人黄益湛、温某的供述。第一节中两被告人对购买毒品的时间、人员、金额、出资情况、毒品的用途等相关细节均不一致，且被告人黄益湛供述其与“建生”是共同出资、共同吸食，该节事实无论采信谁的供词均系单一的口供，系孤证，故根据现有的证据认定第一节犯罪事实达不到确实、充分的证明标准。第二节事实中两被告人均否认与对方一起去拿毒品，而起诉书对两被告人的口供作简单的相加，指控两被告人一起去拿毒品显然依据不足，况且两被告人均供认，第二节系与购毒者共同出资购买毒品后用于吸食，没有证据证明购买该节毒品用于贩卖，该行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。故依据证据裁判原则对起诉书指控的第一、二节事实不予认定。
关于起诉书指控的第三节事实：证人吴某对购毒次数及送毒人员的情况在公安机关共作了三次陈述，但其三次证言前后不一，能证明第三节事实的只有一次证言，且该次证言不仅与前二次证言相矛盾，而且描述越来越详细，不符合先清晰后模糊的记忆规律，结合该证言是在被告人黄益湛的供述之后形成，不排除证人的证言向被告人供述靠近的可能，故该次证言的可信度降低。而被告人黄益湛当庭对第三节事实予以翻供，其有罪供述已被其推翻，在本案证据格局不稳固的情况下，仅凭可信度低的证人证言不足以定罪，故对于被告人黄益湛是否参与第三节事实无法证伪的两难局面下，应当恪守证据裁判规则，不能为片面追求打击效果而背离“疑罪从无”的刑法精神，况且公诉机关在第三节欠缺的证据一旦出现新的弥补和完善，还可以再次启动司法程序，严惩犯罪。综上，根据现有证据，对起诉书指控的第三节事实不能排除合理怀疑，不予认定，被告人及辩护人的意见予以采纳。
关于起诉书指控的第4－6节事实，被告人刘某在侦查阶段作了多次稳定的供述，并得到证人吴某证言的印证，故被告人黄益湛及辩护人辨称该三节购买毒品用以共同吸食的意见及被告人刘某辩护人辩称不构成犯罪的意见，均不予采纳。
本院认为，被告人黄益湛、温某、刘某无视国法，结伙非法贩卖毒品，其中被告人黄益湛、刘某情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人黄益湛又多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留吸毒罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人黄益湛将毒品贩卖给吴某虽未从中获利，但其明知林勇实施毒品犯罪而向其购买并贩卖给他人，被告人温某、刘某明知被告人黄益湛贩卖毒品而共同参与，其行为均符合贩卖毒品罪的共犯。被告人温某在共同犯罪中购买和运送毒品，作用相对较大，不宜认定为从犯，辩护人关于从犯的意见不予采纳。被告人黄益湛犯有数罪，依法予以数罪并罚；被告人黄益湛刑满释放后五年内又重新故意犯罪，系累犯，对其犯容留吸毒罪，依法应予从重处罚；被告人黄益湛、温某、刘某有前科或吸毒劣迹，对犯贩卖毒品罪均可酌情从重处罚；被告人刘某在共同犯罪中仅参与运送毒品，起次要、辅助作用，系从犯；且有立功表现和坦白情节，依法予以减轻处罚，辩护人关于减轻处罚的意见予以采纳。被告人温某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚，辩护人此辩护意见予以采纳。因认定被告人黄益湛、温某贩卖毒品的次数发生变化，被告人刘某量刑情节发生变化，故对公诉机关的量刑意见予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第二十五条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人黄益湛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个，并处罚金人民币14000元；犯容留吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金6000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2018年12月19日止。罚金限于本判决生效后十五日内交纳）。
二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2016年10月11日止。罚金限于本判决生效后十五日内交纳）。
三、被告人温某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2015年10月11日止。罚金限于本判决生效后十五日内交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雪雪
人民陪审员 王晓文
人民陪审员 杨德豪
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 尤圣会
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。