河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终373号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁伍松，男，汉族，1969年2月15日出生，初中文化，捕前住驻马店市上蔡县。2009年5月26日因犯诈骗罪被广西壮族自治区北海市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利三年；服刑期间于2012年5月10日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院裁定减刑一年五个月，于2015年11月27日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院裁定假释；因涉嫌诈骗犯罪，于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
辩护人米石磊，河南恪信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范全民，男，汉族，1964年12月15日出生，初中文化，捕前住驻马店市上蔡县。2010年12月30日因犯诈骗罪被河南省周口市川汇区人民法院判处有期徒刑四年六个月；因涉嫌诈骗犯罪，于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
指定辩护人王国峰，河南团结律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏四民，男，汉族，1964年12月8日出生，高中文化，捕前住驻马店市上蔡县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
指定辩护人赵文杰，河南团结律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控被告人袁伍松、范全民、苏四民犯诈骗罪一案，于2018年3月27日作出（2018）豫1602刑初899号刑事判决。宣判后，被告人袁伍松、范全民、苏四民均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：在2017年8月6日，被告人范全民、苏四民到周口市川汇区找到被告人袁伍松，被告人袁伍松、范全民让被告人苏四民从网上查找宾馆、酒店的联系电话并摘抄记录，然后由被告人范全民提供手机卡和银行卡，被告人袁伍松提供手机，先有被告人袁伍松冒充消防部队人员向所摘抄记录的宾馆、酒店拨打电话，谎称消防部队需要购买灯具，并在定点厂家购买，后由被告人范全民冒充厂家接电话实施诈骗，在2017年8月9日时，三被告人聚在一起正打电话实施诈骗时被公安机关当场抓获。在公安机关对三被告人持有的电话卡及银行卡进行扣押后，调取了电话卡的通话记录，并逐个对被叫机主联系，经核查2017年7月27日，被告人袁伍松、范全民、苏四民等三人冒充消防部队人员，以购买灯具为名诈骗谯兵32000元。
原审另查明：被告人袁伍松于2009年5月26日因犯诈骗罪被广西壮族自治区北海市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利三年；服刑期间于2012年5月10日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院裁定减刑一年五个月（减刑后刑期至2018年8月28日止），于2015年11月27日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院裁定假释，假释考验期从2015年11月27日至2018年8月28日止，剥夺政治权利三年不变；被告人袁伍松实际执行刑期7年9个月29天，并于2014年8月13日缴纳罚金人民币20000元，于2015年2月12日主动退出违法所得人民币20000元。
原审认定的上述事实，有以下证据证明：
1、被告人供述和辩解
（1）被告人范全民的供述和辩解：
我在2010年因诈骗被周口市川汇区人民法院判刑四年六个月，2014年出狱。
我知道今天为什么把我传到派出所，因为我涉嫌诈骗。2017年8月6日，袁伍松给我打电话说让我来周口找他，然后第二天我和战友苏四民来周口找袁伍松，当天晚上我让苏四民从网上找了一些广东市宾馆和酒店的电话，写在了一个数学本上，8月8号袁伍松逐个拨打这些电话，他冒充金隆路33号的一个消防中队助理的名义给一些酒店和宾馆打电话，电话的内容就是说战友聚会需要定房间然后找他们经理，通过给经理聊天说他们消防中队准备修建厕所，需要找人，让经理给他们介绍工人，他们其中有些酒店宾馆介绍的人给他联系，然后他就给他们说消防队还准备采购21台探照灯，每台价格是5300多元，他们的定向采购点在武汉，同时给他提供厂家的一个联系电话（有些电话是袁伍松口头告知对方的，有些是我通过短信发给对方的）。
有5个人回了电话，回电话的情况在另外一个数学本上面记着。他们所回拨的电话是我从网上购买的卡，我一共买了三个手机卡，一张是广州的号（150××××3454是袁伍松使用的），另外两张是武汉的号（155××××7531是苏四民用的、156××××2297是我用的），手机是袁伍松提供的。他们都没有购买，就有一个人有购买意向，但他说要微信支付，我给对方要16000元，但我们的手机没有微信功能，对方也觉得定金价格过高，没有谈成。
我们给他们打电话是因为想骗他们一些钱。我和袁伍松是在广东打工的时候认识的，和苏世民是战友。袁伍松的女友朱翠芝不知道我们打电话诈骗别人的事情。
我们的分工是袁伍松负责打电话，我负责接电话，苏四民为我们从网上搜寻电话，订货的事情也是我和对方谈的。我和苏四民以前没有来找过袁伍松,不过袁伍松以前给我打电话说过这个事情（合伙诈骗别人）。
我们做的准备工作有从网上购买三张卡，还从网上购买了两张银行卡，都是武汉的，一个农行的一个工行的，这两张卡在上蔡老家放着。如果我们诈骗成功，这些钱我们三个平均分。我在武汉有没有探照灯销售厂家。我们事先编好骗别人的。我之前没有和别人合伙进行过诈骗。
我自己也确实想骗别人了，但是未成功。没有其他同案人了。我之前没有实施诈骗。
（2）被告人苏四民的供述和辩解：
2017年08月06日，当时我在我们战友群里问谁在家，我战友范全民说他在家，后来我就从洛阳回到驻马店上蔡去找范全民，见到范全民后，范全民说让一起到周口来，然后我就和范全民一起到了周口，到周口之后范全民给袁伍松打电话让他来接我们，之后我们三个一起去吃饭，后来就住在了袁伍松位于杨井沿村的家中，一直休息到第二天上午，我又到火车站附近转转，下午，袁伍松就给我说让我在手机百度查询一些宾馆信息并且记录在本子上，我就按照袁伍松说的就在手机上查询了大概几十家宾馆的地理位置信息以及联系方式，并且都记录在本子上，后来就把本子放在了房间的桌子上，一共查询了大约几十家宾馆信息，直到今天中午的时候听见外面有人敲门，范全民赶紧躲到里间的屋里，我也跟着躲到里面，刚开始你们公安没有找到我们，后来再次搜查的时候在里间的屋里找到了我和范全民，就把我和范全民以及袁伍松，朱翠芝一起带到了派出所。
袁伍松让我查询宾馆信息干什么用的我不知道。我没有和袁伍松朱翠芝以及范全民实施电信诈骗行为。我没有给别人打电话实施诈骗。其他三人是否给别人打电话实施诈骗我没有在意。我和范全民是战友，和袁伍松，朱翠芝都是才认识的。公安民警在现场搜查出来的手机（其中有的手机没有卡），我不知道怎么回事，手机都是袁伍松的。我没有从袁伍松手中得到过好处，我是刚认识的袁伍松。
我没有什么要交代的。我没有成功诈骗过其他人。
我不认识一个叫钱鑫的人。你们从抓获我们的现场扣押的手机都是袁伍松和范全民使用的。2017年7月27日我没有到周口市中州路邮政支行去取过钱。
（3）被告人袁伍松于的供述和辩解：
我在2008年因诈骗被广西壮族自治区北海市海城区人民法院判刑十二年，2015年出狱。今天为什么把我叫到派出所，我后来才知道，因为我涉嫌诈骗。
2017年8月7日上午我的一个老乡范全民和他的朋友苏四民来周口找我，8月8日早晨范全民说在不影响我卖酒的情况下让我帮他打电话，让我以金隆路33号某消防中队助理的名义给一些酒店和宾馆打电话，这些电话号码是范全民事先前准备好的，让我逐个打电话，我一共打了25个电话。电话的内容就是说战友聚会需要订房间然后找他们经理，通过给经理聊天说我们消费中队准备修建厕所，需要找人，让经理给我们介绍工人，他们其中有些酒店宾馆介绍的人给我联系，然后我就给他们说我们消防中队还准备采购21台探照灯，每台价格是5300多元，我们的定向采购点在武汉，同时给他提供一个联系电话（电话号码是范全民通过短信方式发送给对方的）后面的事就由范全民办理了。有五个人回了电话，回电话的情况在另外一个数学本上面记着。他们都没有购买探照灯。我打电话是因为范全民对我说在我不影响卖酒的情况下让我帮他打电话，还说完事了帮我冲一些手机费。我用我的那部浅蓝色手机帮他打的电话，手机号码139××××2616。
我和范全民是在广东打工的时候认识的，和苏四民是通过范全民认识的，他俩是战友。我的女友朱翠芝不知道我打电话的事情。我们的分工是范全民让我帮他打电话，范全民负责接电话，苏四民干什么也是范全民安排的，具体干什么我不知道。订货的事情也是范全民和对方谈的。范全民和苏四民他俩上个月也来找过我，在我家住了一个星期左右。他俩在我家住的期间没有让我打过电话。他们在我家住期间有没有打电话给别人联系过我不知道。我没有事先准备好的银行卡，我没见过他们的。
我对我刑事拘留有异议，因为我事先不知道怎么回事，是范全民让我帮忙的。范全民说好的要给我充话费，但是还没给充。因为事情还没骗成功。苏四民与范全民上次找我没有让我帮忙打电话，这次过来范全民才让我帮忙打电话的。范全民、苏四民等人是否实施诈骗我不知道。
2、被害人谯兵的陈述：
2017年7月27日，当时我在眉县工地干活，接到一个电话（132××××2561），电话对方是一名男子，自称是高新区消防队的助理，需要买探照灯，一共十七盏，让我给一个姓马的老板（电话：13×××94）联系，说马老板是总代理，我之后就给马老板联系，马老板又让我和周经理（电话：186××××3432）联系，他是武汉华光照明设备有限公司，接着我又给他联系，周经理让我给他打过去百分之三十的预付款，也就是32000元，之后我就让我老婆从四川巴中给对方的指定账号：62×××37，户名钱鑫，开户行武汉市青山区支行，汇去了32000元，汇完之后大概半个小时左右，对方的三个电话都打不通了，我才意识到被骗了。我当时没有报警，因为钱是我老婆汇的，他身体不得劲，我怕她知道了受不了，就没有报警。我没有见过上述三个人的任何一人，我给他们汇款是因为我曾经给消防队干过类似的工程，就没有多想，谁知道被骗了。
3、证人证言
（1）朱翠芝的两次证言：
第一次：我和袁伍松，范全民，苏四民是从今年五一开始在杨井沿租住的，开始我和袁伍松一起住的。范全民和苏四民在半个月前来过一次，呆的有五、六天，后来两个人一起离开了，这一次是星期天前后来他们两个人一起来的，一直待到被你们公安机关抓获。他们几个没有告诉我没有他们具体干什么的。我不知道他们几个是干什么的，我每天八点去伟鑫酒业公司上班去市内销酒。
我佩戴的项链是袁伍松送给我的，送给我有一个星期左右。他当时说送给我一个礼物。现在我们两个一起生活，财产都在一起，我有一张卡，收入都在我卡上。他没有给我说项链是从哪里来的，我也没有问。他的钱从哪里来的我不知道。
第二次：我以前因为印发票被西华县公安局处理过，当时被判了半年。
2017年8月9日中午的时候，当时我和我丈夫袁伍松，范全民，以及苏四民当时正在杨井沿村我们家中，我正在屋里休息，听见外面有狗叫，之后我就坐起来这时候外边过来了好多人，说是公安局的，在我们屋里搜查了一下，当时我一直在屋里，刚开始没有找到范全民和苏四民，后来再次搜查的时候在东面房间找到了范全民和苏四民，并且在我们房间搜到了十多部手机，后来我们就被带到了派出所。
搜出来的手机（其中有没有卡)我的就一部其它的不是我的。其他的手机是谁的我不知道。范全民和苏四民大概三四天前来的我家。我没有和袁伍松，苏四民，范全民实施过电信诈骗行为。其余三人是否实施过电信诈骗我不清楚。我和范全民，苏四民他们不认识，是袁伍松和他们认识。我们是大概今年五一的时候出租刘高升的。我和他认识，他说不要钱，但是我觉得过意不去，还没有给他钱呢。
（2）李某的证言：
今天下午我到家后听邻居说，租我房子的人被你们公安人员带走了，我今天来说明他们的情况的。是朱翠芝和她丈夫袁伍松两个人去租的我的房子。他们租我房子是五一前后，当时是朱翠芝给我打电话要租我家的房子，后来朱翠芝和其丈夫到我家去看了房子，看了房子后就住下了。
当时朱翠芝租房子时说是卖酒的，她说她是代理卖酒的，具体代理卖什么酒我也没有问，不知道。因为我家房屋一直闲置，不住人不好，他们说租我家的房子我就同意了，没有签订租赁协议，也没有说租金的事，他们自己叫的电费。
（3）金慧聪证言
2016年11月份左右认识苏四民的，今年8月份某一天，他问我卖黄金不？说以后多了，又给我买了金项链，2000多元。是刷的。后来他又拿了一条，不大。我说不要。后来硬放我家没有记不住了。其他没给过我啥贵重东西。我还没打算和他正式交往。7月27日取款录像看着像苏四民，但不确定。
4、书证
（1）谯兵提供的汇款信息及对方给他发的短信截图。
（2）户名：钱鑫，卡号62×××37的银行卡交易明细。
户名：钱鑫，卡号62×××37的银行卡开销户登记簿查询一份。
（3）苏四民、袁伍松、范全民、朱翠芝常住人口基本信息各一份。
（4）从公安信息网查询的范全民、袁伍松详细信息各一份。
范全民2010年因诈骗被判处有期徒刑四年六个月。
袁伍松2008年因诈骗被判处有期徒刑十二年。
（5）周口市公安局太昊路分局对朱翠芝的收缴物品清单一份。
收缴物品：手机一部、现金140元、金项链一条、金耳钉2个。
（6）周口市公安局太昊路分局对苏四民的收缴物品清单一份。
收缴物品：手机一部（158××××7848）、宾馆信息手抄本一本。
（7）周口市公安局太昊路分局对范全民的收缴物品清单一份。
收缴物品：现金245元、手机一部（158××××8277）
（8）周口市公安局太昊路分局对苏四民、范全民、袁伍松的收缴物品清单一份。
收缴物品：手机三部、手机卡号四个（155××××4531、155××××8785、13×××94、186××××3423）、宾馆信息手抄本2本。
（9）周口市公安局太昊路分局对袁伍松的收缴物品清单一份。
收缴物品：手机7部、银行卡2张、现金8100元、手表2块、戒指一枚。
（10）情况说明1份
周口市公安局太昊路分局关于谯兵被骗一事破案情况说明，主要内容：2017年8月9日，我局工作人员在市局业务技术部门的指导下，获取信息:在经济开发区杨井沿村有人冒充军人实施诈骗，后我局民警及时赶到现场，抓获犯罪嫌疑人袁伍松、范全民、苏四民等人，后及时的调取相关通话记录，挨个给对方机主联系，问其是否上当受骗，经过联系发现，陕西宝鸡的谯兵在今年七月份的时候被人以冒充消防部队官兵购买灯具为名诈骗32000元，随后我局民警赶到陕西宝鸡，对受害人谯兵进行询问，谯兵陈述其将钱打到户名钱鑫（湖北省孝感市大悟县四姑镇人），卡号：62×××37的邮政卡上，经查，该卡开户行为武汉市青山区支行，后我局民警赶到该行进行调查，调查显示该卡仅有一笔32000元的进账记录，并且显示该卡在到账后随即在周口市中州路支行的自动取款机将款取走一部分，另外一部分消费完毕，当天消费完后，随后该卡又在武汉市青山区支行被注销，我局随后调取了周口市中州路支行的取款视频，视频显示当天下午的时候犯罪嫌疑人将款取走。
（11）广西壮族自治区北海市海城区人民法院刑事判决书、广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑事裁定书二份，假释证明、证明，退赃及缴纳罚金票据。证明被告人袁伍松前科犯罪情况以及服刑期间减刑、假释、缴纳罚金等情况。
根据以上事实和证据，周口市川汇区人民法院判决：一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2015）南市刑执假字第65号刑事裁定书；被告人袁伍松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元；合并原判未执行的刑罚二年九个月零二天，剥夺政治权利一年三个月零二十一日，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利一年三个月零二十一日。被告人范全民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币10000元。被告人苏四民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；二、对被告人袁伍松、范全民、苏四民违法所得赃款32000元予以追缴，责令返还。对涉案扣押的作案工具由扣押机关周口市公安局太昊路分局予以没收，上缴国库。
上诉人袁伍松上诉称，其没有参与2017年7月27日谯兵被诈骗一事，对此也不知情，2017年8月9日上诉人拨打电话的行为应当认定为诈骗未遂。一审量刑过重。其辩护人的辩护辩称一审法院认定上诉人参与2017年7月27日谯兵被诈骗一事的事实不清，证据不足，上诉人袁伍松不构成诈骗罪。
上诉人范全民上诉称，其没有参与2017年7月27日谯兵被诈骗一事，原审量刑过重。其指定辩护人的辩护意见同其上诉理由。
上诉人苏四民上诉称，其没有参与2017年7月27日谯兵被诈骗一事，对其2017年8月9日的诈骗行为应当以犯罪未遂进行量刑。其指定辩护人辩称，上诉人苏四民认罪、悔罪，系初犯，请求二审从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为：关于三上诉人上诉没有参与2017年7月27日诈骗谯兵的上诉理由及其辩护人辩称认定三上诉人参与该起诈骗证据不足的理由，经查，公安机关当场从三上诉人处扣押的电话号码13×××94、186××××3432与诈骗被害人谯兵的电话13×××94、186××××3432相一致，受害人谯兵将款打入三上诉人提供的钱鑫的邮政银行卡的事实清楚，证据充分，三上诉人的该项上诉理由及辩护人的该辩护意见依法不能成立，不予采纳。
关于上诉人袁伍松上诉称一审量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人袁伍松在共同犯罪中的作用及其社会危害性对其进行的量刑并无不当，上诉人袁伍松在假释考验期限内犯新罪，原审法院撤销假释、对其实行数罪并罚，数罪并罚后的刑期确定符合法律规定。因此其该项上诉理由不能成立。
关于上诉人范全民上诉及其辩护人辩称一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人范全民系累犯，原审对其从重处罚并无不当。
对于上诉人苏四民的辩护人请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，原审法院在量刑时已经考虑上诉人苏四民在共同犯罪中的作用及其初犯情节，上诉人苏四民拒不供述诈骗谯兵一事，不能认定其认罪、悔罪，因此，上诉人苏四民辩护人请求二审对其从轻处罚的辩护意见依法不予采纳。
综上，上诉人袁伍松、范全民、苏四民以非法占有为目的，通过向不特定的人拨打电话，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，三上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中均系主犯，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘洪海
审判员 赫志平
审判员 李 静
二〇一八年六月二十九日
书记员 郭东景