广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终3703号上诉人（原审原告）：汪祖刚，男，汉族，1977年3月23日出生，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：刘国平，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈亮全，男，汉族，1956年6月26日出生，住广东省东莞市。被上诉人（原审被告）：陈淑兰，女，汉族，1982年6月11日出生，住广东省东莞市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁智锐，广东陈梁永炬律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟向锋，广东陈梁永炬律师事务所律师。原审第三人：东莞市卡尼顿酒店有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇巷尾社区富民北路***号。法定代表人：吴青松。原审第三人：陈勇，男，汉族，1979年5月18日出生，住江西省吉安市新干县。上诉人汪祖刚因与被上诉人陈亮全、陈淑兰、原审第三人东莞市卡尼顿酒店有限公司（以下简称卡尼顿公司）、陈勇不当得利纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，汪祖刚及其委托代理人刘国平，陈亮全、陈淑兰的委托代理人梁智锐、孟向锋到庭参加诉讼。现本案已审理终结。汪祖刚向本院上诉请求：撤销原审判决并支持汪祖刚的诉讼请求。事实与理由如下：1.本案为不当得利纠纷，而陈亮全提交的授权书、委托书、酒店股东经营合同书、卡尼顿公司内部股东承包经营协议等证据系关于酒店经营管理、股东关系的证据，与本案显然没有关联性，更无法证明汪祖刚是为陈勇出资。陈亮全的证据仅能证明陈勇委托汪祖刚代为参与酒店日常管理，代为陈勇签署一些酒店文件，上述行为均是按照授权书的授权进行的，但授权书等文件并没有委托汪祖刚出资或投资的任何字眼，且陈勇及卡尼顿公司均明确表示不知道汪祖刚的出资，陈勇均是自行出资，从未委托汪祖刚出资，足以证明不存在委托出资的事实，原审判决认定事实有误。2.原审判决采信案涉审计报告并据此认定汪祖刚的汇款系陈勇出资系错误的。根据案涉审计报告显示，本次报告仅供卡尼顿公司股东内部理顺相关权益使用，即报告不对外产生效力，更不具备作为司法鉴定证据的条件。根据卡尼顿公司的陈述，案涉审计报告系陈亮全自行委托，并非卡尼顿公司委托，而陈亮全系本案当事人，其自行提供资料委托审计，显然不具备客观公正性，且审计单位也不具备鉴定资格。卡尼顿公司也明确表示其仅认可资产评估数目，但不确认审计报告的全部内容。审计报告中对于各股东的出资情况，仅有明细表记录及陈亮全的银行转账、汇款凭证，没有陈勇等其他股东银行转账凭证等重要证据予以佐证，显然无法确认各股东实际出资的情况，更无法确认汪祖刚的汇款就是陈勇的出资。因此，案涉审计报告仅系会计师事务所对陈亮全的主张以审计报告形式进行复述而已。3.原审判决对于举证责任的分配存在明显偏颇。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据谁主张谁举证的原则，双方均负有一定的举证责任。受损失的人要证明自己受到损失，本案中汪祖刚要证明汇款的事实，但证明“没有合法的根据”是取得利益的人的举证责任，所以陈亮全、陈淑兰应当证明其取得案涉汇款有合法根据。陈亮全、陈淑兰提交的证据均不能证明汪祖刚系代为陈勇出资，陈勇亦不认可汇款系为其出资，卡尼顿公司也否认收取了汪祖刚的汇款，所以即便汪祖刚不能证明转让股权的约定，但陈亮全、陈淑兰并没有举证证明其收取案涉汇款有合法根据，故应当认定陈亮全、陈淑兰为不当得利。4.陈亮全、陈淑兰应当连带返还不当得利及相应的利息。本案中，汪祖刚与陈亮全系多年的朋友关系，汪祖刚正是基于对陈亮全的信任，才口头约定股权转让（借款借据中汪祖刚将借款用于投资酒店的表述，可以证明口头约定的存在），收到借款之后，也是基于陈亮全的指示，汪祖刚才将款项汇入陈淑兰的账户。而陈淑兰是陈亮全的女儿，收款账户既是其个人账户又是卡尼顿公司的临时账户，汪祖刚完全有理由相信陈淑兰是陈亮全的代理人，有权代为接收股权转让款项，否则，汪祖刚不可能将款项汇入陈淑兰的账户内。卡尼顿公司在原审时也确认陈淑兰的账户虽曾作为卡尼顿公司的临时账户，但不能确认该账户仅由公司使用，表明陈淑兰个人或他人同时也在使用此账户，即陈亮全、陈淑兰收取、占有汪祖刚的汇款。因此，陈亮全、陈淑兰无疑系不当得利的取得人，应当连带返还不当得利的款项及利息。5.原审判决对170万元的款项用途、性质，没有进行分析论证系错误的。原审判决认定汪祖刚一直参与酒店经营管理以及与陈勇共同承包酒店经营系错误的。根据卡尼顿公司内部股东承包经营协议可以确定酒店承包人是陈勇一人。陈亮全在原审答辩称“394万元系陈勇支付的股东出资款，另外，170万元是汪祖刚代陈勇向酒店支付的酒店承包保证金的一部分。”完全没有依据。案涉审计报告并没有提及170万元，且陈勇及卡尼顿公司均予以否认，原审法院对此未能区分处理，显然系错误的。6.原审判决第13页倒数第六行关于汪祖刚陈述股权转让过程的记录，原审判决认定确切的数额不能确定是断章取义，实际上汪祖刚陈述为“转让股权份额是10%”。陈亮全、陈淑兰共同答辩称：（一）原审判决认定事实清楚。1.案涉收款账户为卡尼顿公司的临时账户，陈亮全、陈淑兰从未取得任何不当得利。根据陈亮全提交的《东莞市卡尼顿酒店有限公司董事会决议文件》，案涉收款账户虽为陈淑兰名下，但该账户实际用途是作为卡尼顿公司临时账户使用，该事实各方均予以确认。如果案涉款项为个人收取，陈亮全、陈淑兰完全没有必要使用案涉账户收取该款项。事实上，为避免与个人资金混淆，陈亮全、陈淑兰从未将该账户作任何私人用途，账户内相关款项都与卡尼顿公司相关，故案涉款项收取的主体为卡尼顿公司，陈亮全、陈淑兰从未取得不当利益。2.一审中陈亮全提出了多份证据，证明汪祖刚为陈勇的代理人，汪祖刚代陈勇参与处理卡尼顿公司的各项事务。除陈勇出具的《授权书》、《委托书》、《酒店股东经营合同书》、《卡尼顿酒店内部承包经营协议》等涉及卡尼顿公司内部事务的多份材料均有汪祖刚的签名，可见，汪祖刚不仅是参与经营管理，实际上陈勇作为卡尼顿公司股东的大部分权利也是由汪祖刚代为行使的。3.案涉款项并非不当得利，而是汪祖刚替陈勇的出资。深圳市镕源会计师事务所《关于东莞市卡尼顿酒店有限公司2013年11月30日专项审计报告》可以清楚呈现，汪祖刚主张的款项是其替陈勇向卡尼顿公司的出资。深圳市镕源会计师事务所作为独立的第三方，与本案各方均没有利害关系，并且具有专业的审计资质，根据审计报告所示，审计的资料也是由卡尼顿公司提供，故案涉审计报告具有客观性。陈亮全在一审时提交的股东陈亮全对于卡尼顿公司出资情况的银行汇款单据与该审计报告内容完全吻合，更证明案涉审计报告内容的真实性。相反，汪祖刚是陈勇的代理人，陈勇的部分出资是通过汪祖刚完成，陈勇无法举证证明其出资情况。由于审计报告已经清楚显示出资情况，故案涉款项系汪祖刚替陈勇的出资。（二）原审判决适用法律正确，汪祖刚应当承担举证不能的责任。1.汪祖刚应对款项的支付及合法根据消灭的原因承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“主张关系存在、变更、消灭的当事人对其主张承担举证证明责任。”汪祖刚主张不当得利，应由其对该主张及与陈亮全存在股权转让合同关系、合法根据消失的原因承担举证责任，故本案的举证责任在于汪祖刚一方。2.汪祖刚未能证明其与陈亮全存在股权转让合同关系。汪祖刚称其曾与陈亮全协商股权转让并提交贷款借据进行证明，但该证据仅能显示汪祖刚曾向陈亮全贷款的事实。事实上，陈亮全无意愿也无可能向汪祖刚转让股权。汪祖刚在一审所提交的证据未能证明其与陈亮全存在股权转让合同关系，其说法也存在多处不合理的地方。在无法证明该事实的情况下，本案也不存在合法根据消灭的情况，故案涉款项并非不当得利。实际上，本案通过法庭数次开庭审理并追加了卡尼顿公司及陈勇作为本案的第三人参加诉讼，对事实的调查已非常清楚。以陈淑兰名义开设的收款账户属于卡尼顿公司的账户，账户所有的资金往来，均和陈淑兰个人无关，更和陈亮全无关。汪祖刚在卡尼顿公司负债累累即将倒闭且所有股东的投资将全部亏损的情况下，企图捏造所谓的不当得利填补损失。汪祖刚的所有陈述是经不起推敲和不符合逻辑的。综上，请求本院：驳回汪祖刚的上诉请求，维持原判。卡尼顿公司、陈勇未在法定期限内提交任何答辩意见。2015年2月5日，汪祖刚向原审法院提出诉讼，请求判令：（一）陈亮全、陈淑兰连带向汪祖刚返还不当得利5640000元及从转账之日起按中国人民银行同期存款利率计付利息直至还清，暂计至2015年2月5日利息为373691.09元；暂合计为6013691.09元；（二）陈亮全退还汪祖刚已经支付的借款利息486000元。原审法院经审理查明，汪祖刚主张与陈亮全、陈淑兰之间存在不当得利关系，提交如下证据予以证明：1.借款借据。借款借据内容为：“本人汪祖刚现借到东莞市大朗镇巷尾村陈亮全人民币4000000元用于投资东莞市卡尼顿国际酒店有限公司，借款期限自2013年3月10日至2014年3月10日止，借款利息为月息12.9%厘每月10日前支付。本人保证按时归还借款本息，如有违约逾期还款，因此而造成一切损失（包括但不限于诉讼费、诉讼保全费、律师费、调查费等）全部由本人承担。现东莞市本位装饰设计有限公司承接东莞市卡尼顿国际酒店有限公司装修工程，如本人逾期未还款，同意由东莞市卡尼顿国际酒店有限公司从装修工程款中，将本人未归还的借款本息直接支付给陈亮全先生。同时，因本人持有东莞市卡尼顿酒店有限公司34%股权，本人同意将我持有的东莞市卡尼顿酒店有限公司股权做借款担保，如不能按时还借款本息，则陈亮全先生有权选择以本人在卡尼顿酒店股权份额折抵借款本息。本人汪祖刚确认委托陈亮全先生将上述借款4000000元整汇入以下银行账户（款项到账即为本人收到借款）：账号62×××10，户名：郑东青，银行：中国农业银行黄江支行。该借款借据有汪祖刚的签名，落款日期为2013年3月20日。下部担保人处有东莞市本位装修设计有限公司在担保人处盖章。东莞市卡尼顿酒店有限公司亦在该借款借据上盖章，表述内容为：“本公司确认如借款人违约逾期还款，本公司同意按各方约定协助办理装修工程款的扣划支付手续。”汪祖刚认为与陈亮全、陈淑兰达成“股权转让意向”，并因此向陈亮全借款400万元用于投资入股。2.银行对账单。该对账单显示郑东青账户向陈淑兰账户汇入如下款项：（1）2013年3月23日汇入100万元；（2）2013年3月23日汇入100万元；（3）2013年3月24日汇入100万元；（4）2013年3月24日汇入74万元；（5）2013年5月17日汇入20万元；（6）2013年7月25日汇入40万元；（7）2013年7月27日汇入100万元；（8）2013年7月27日汇入30万元。汪祖刚认为已向陈淑兰汇入以上款项。陈亮全、陈淑兰对于汪祖刚提交的证据认为：1.证据1是仅仅证实汪祖刚向陈亮全借款，并且在该案诉讼中，汪祖刚自开庭到判决均没有提到该款用于股权投资的陈述，更没有向陈亮全购买股权的表述，更需要注意的是双方既然有签订借款借据的实践以及书面形式，为何没有签订书面的股权转让协议。在逻辑上讲，若存在股权转让口头协议，由陈亮全先行向汪祖刚支付400万元，再由汪祖刚支付给陈淑兰账户，是不符合逻辑的。2.确认该款的真实性，但认为该款是汪祖刚代表陈勇支付到卡尼顿酒店的投资款以及承包款。卡尼顿公司对于汪祖刚提交的证据认为：1.对于借款借据上的公章的真实性予以确认。2.对银行对账单的真实性予以确认。陈亮全、陈淑兰认为不属于不当得利，其提交如下证据：1.委托书、授权书。委托书显示出具时间为2012年12月11日，出具人为“陈勇”，主要内容为：陈勇委托汪祖刚全权处理关于卡尼顿公司的业务和工作，期限为2012年10月至2032年9月。授权书显示出具时间为2013年6月24日，出具人为“陈勇”，主要内容为：陈勇持有卡尼顿公司股份比例为36%，并担任公司执行董事职务，因本人其他业务比较繁忙，现授权汪祖刚代为全权处理所有关于卡尼顿公司的业务和工作。期限为2012年10月至2032年9月。陈亮全、陈淑兰认为可证实汪祖刚全权代表陈勇参与卡尼顿公司的业务和工作。2.董事会决议文件。该文件显示由卡尼顿公司出资人陈亮全、吴青松、陈勇（汪祖刚代）、曹天明签署，决议内容中显示各股东按通知资金需到位的时间将需出资金额汇入公司临时账户（即转入陈淑兰62×××18，广东省东莞市农业银行大朗富华支行）。陈亮全、陈淑兰认为可证实卡尼顿公司全体股东包括汪祖刚均确认陈淑兰62×××18为公司临时账户。3.酒店股东经营合同书。该合同书显示签署时间为2013年5月28日，签署人为卡尼顿公司股东陈亮全、陈勇（汪祖刚代）、吴青松以及曹天明。该合同书提到的主要内容有：（1）未经董事会商议通过前任何其他人员不具备董事会成员资格（董事会成员陈勇授权汪祖刚除外）。（2）陈亮全占38%，陈勇占36%，吴青松占18%，曹天明占8%。（3）经股东一致同意，股东之间可以相互转让其部分出资或者全部出资；经股东一致同意，股东根据自身原因可以向他人出让股权，公司股东亦有优先购买权。（4）股东一致委托陈勇任公司执行董事，全面负责公司的一切工作，对董事会负责并报告工作，主管采购部，娱乐部工作。陈亮全、陈淑兰认为该证据可证实案涉的款项部分作为陈勇的1908万元出资款。4.卡尼顿公司内部股东承包经营协议。该协议显示签署时间为2013年7月22日，签署人为卡尼顿公司股东陈亮全、陈勇、吴青松、曹天明以及汪祖刚，该协议书提到的主要内容为由陈勇、汪祖刚承包经营卡尼顿公司，承包期限自2013年8月1日起至2018年7月31日止，承包金为每年1600万元，每月折算为1333330元；陈勇、汪祖刚需要向公司股东缴纳承包经营保证金1000万元，公司各股东同意将上述保证金1000万元按股东的股权比例直接汇到各股东指定的银行账户，其中陈亮权为38%共380万元，吴青松为18%共180万元，曹天明8%为80万元，陈勇36%为360万元。陈亮全、陈淑兰主张可证实案涉部分款项属于陈勇需支付的承包款。5.对账单。对账单显示汪祖刚于2013年3月、5月、7月向案涉账号汇款。陈亮全、陈淑兰认为是陈勇的出资款以及经营承包款。6.深圳市镕源会计师事务所出具的《关于东莞市卡尼顿酒店有限公司2013年11月30日专项审计报告》。该报告显示该所接受卡尼顿公司的委托，对卡尼顿公司提供资料的基础上对2013年11月30日的资产、负债进行审计。该报告详尽列明资产、负债情况。该报告所附的出资明细表中提及陈勇出资1908万元，其中于2013年3月23日分两笔各入款100万元，2013年3月24日分两笔入款100万元、74万元，对应的凭证号为“收3-53#”；于2013年5月17日入款20万元，对应的凭证号为“收5-11#”。陈亮全、陈淑兰认为审计报告关于陈勇的出资款2013年3月23日、3月24日以及5月17日的出资部分与本案汪祖刚通过郑东青汇入陈淑兰账户部分一一对应。7.收据、个人业务凭证、结婚证、取款回单、证明。上述证据显示各时间的汇入款项，与审计报告关于陈亮全的出资明细一一对应。陈亮全、陈淑兰认为可证明案涉款项为投资款。汪祖刚对于陈亮全、陈淑兰提交的上述证据分别质证如下：1.对于2012年12月11日的授权书真实性予以确认，对2013年6月份的授权书，汪祖刚第一次庭审中对真实性予以否认，在第二次庭审中对真实性确认。并且认为上述委托书、授权书委托权限为有关酒店的业务和工作，并非陈亮全、陈淑兰所认为的处理陈勇所有事务，委托书不足以证明是汪祖刚代陈勇出资。2.对董事会决议文件予以确认，但不确认关联性，不清楚陈淑兰账户具体的使用范围。3.股东经营合同书。对合同书真实性予以确认，但不确认关联性。4.股东承包经营协议。真实性予以确认，但不确认关联性，认为按协议，陈勇应向股东支付1000万元的保证金，不存在由汪祖刚代陈勇支付130万元的说法。5.对账单。对其真实性、关联性均不予确认。6.审计报告。认为该报告是酒店的内部审计，且会计师事务所只对酒店提供的资料发表审计意见，对酒店提供的资料真实性、合法性、全面性不负责。汪祖刚并非股东，该报告与汪祖刚无关，并不能认为汪祖刚受陈勇委托付款。7.收据、个人业务凭证、结婚证、取款回单、证明，上述证据的真实性、关联性均不予确认。卡尼顿公司对于陈亮全、陈淑兰提交的证据质证如下：1.对于2012年12月11日的授权书真实性无法确认，对2013年6月份的授权书公司没有保留。2.对董事会决议文件签名的真实性确认，确认陈淑兰的账号是曾作为临时账号，但不能确认是唯一只能由公司使用的专用账户。3.股东经营合同书。三性予以确认。4.股东承包经营协议。三性予以确认。5.对账单。对其真实性予以确认，但不能反映是陈勇的出资及承包款。6.审计报告。认为该报告不是卡尼顿公司委托的审计，是陈亮全、陈淑兰自行委托。7.收据、个人业务凭证、结婚证、取款回单、证明。卡尼顿公司表示不清楚。2014年7月31日，陈亮全向东莞市第三人民法院以民间借贷为由起诉，要求汪祖刚归还借款本金400万元、利息以及相关费用，在该案中，陈亮全提交与本案一致的借款借据。在该案中，汪祖刚对欠款一事予以确认，其提出于2013年12月2日通过陈勇账户向陈淑兰账户汇入的72万元中包含22万元的利息，未以该借款涉及股权转让为由提出抗辩。汪祖刚提交一份授权委托书以及银行对账明细为证，该委托书显示授权人为陈勇，委托内容为：“陈勇委托汪祖刚在其参与经营的的卡尼顿公司中作为处理一切事项的代理人。”银行对账明细未显示账户名称。该案另查明2013年3月21日陈亮全向郑东青账户汇入400万元。该案一审判决汪祖刚归还陈亮全400万元以及利息、律师费等。该案一审判决后，汪祖刚没有上诉。原审庭审中，汪祖刚关于协商股权转让的过程陈述为：“2013年2月份汪祖刚与陈亮全协商股权转让，约谈转让份额大概为10%，但确切的数额不能确定，因为双方相互信任，所以双方未签订书面的股权转让协议。”另，汪祖刚对借款借据中“因本人持有东莞市卡尼顿酒店有限公司34%股权，本人同意将我持有的东莞市卡尼顿酒店有限公司股权做借款担保，如不能按时还借款本息，则陈亮全先生有权选择以本人在卡尼顿酒店股权份额折抵借款本息”在庭审中解释为笔误，但在承办人追问下，汪祖刚未能解释清楚何处属于笔误以及本意，遂又称是错误，并且解释称没有发现该段，所以没有划掉。另查明，卡尼顿公司在庭审中表示，案涉的审计报告确实因执行问题向原审法院提交过，目的是使用审计报告中的关于资产评估数目，不是确认审计报告的全部内容。原审法院认定的上述事实依据有：汪祖刚提交的借款借据、银行对账单、民事判决书，陈亮全、陈淑兰提交的委托书、授权书、董事会决议文件、酒店股东经营合同书、卡尼顿公司内部股东承包经营协议、对账单、深圳市镕源会计师事务所出具的《关于东莞市卡尼顿酒店有限公司2013年11月30日专项审计报告》、收据、个人业务凭证、结婚证、取款回单、证明以及本案庭审笔录等。原审法院认为，汪祖刚以不当得利为由向原审法院提起诉讼，原审法院基于汪祖刚主张的事实与理由予以审查。关于不当得利的法律规定，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。依据该规定，构成不当得利的四个构成要件事实为：陈亮全、陈淑兰取得利益、造成汪祖刚损失、陈亮全、陈淑兰取得利益无合法根据、因果关系。而本案中主要争议的焦点在于陈亮全、陈淑兰是否取得利益以及陈亮全、陈淑兰取得利益是否无合法根据两个要件事实。关于不当得利的举证问题，《中华人民共和国民事诉讼法》未作出特别的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据汪祖刚的主张，本案不当得利属于预期目的不达及目的消灭，欠缺正当支付原因的不当得利。基于给付是有意识、主动实施的行为，因此汪祖刚作为使财产发生转移变动的民事主体，应对给付原因或目的即双方存在股权转让合同进行举证，同时证明此后合法根据消失。若汪祖刚不能举证，应当承担举证不能的责任。关于汪祖刚主张的双方存在股权转让合同的事实。汪祖刚提交借款借据以证实其与陈亮全、陈淑兰之间存在着股权转让合同关系，并称关于协商股权转让的过程陈述为：“2013年2月份汪祖刚与陈亮全协商股权转让，约谈转让份额大概为10%，但确切的数额不能确定，因为双方相互信任，所以双方未签订书面的股权转让协议。”汪祖刚提交的上述证据以及陈述，难以证明其与陈亮全之间存在股权转让合同关系。原因如下：1.汪祖刚提交的主要证据借款借据，未显示任何有关陈亮全与汪祖刚之间达成股权转让合同的关联内容，而相反，仅显示汪祖刚向陈亮全借款内容。2.汪祖刚所作的股权转让口头协商过程未有其他证人可以证实，且涉及的转让份额、转让价格、付款时间、付款方式、交割时间、违约责任等基本的股权转让合同要素均含糊不清。3.汪祖刚所主张的股权转让事宜涉及金额达594万元，如此重大的合同，没有签订书面协议是不合情理的。而相反，同时期关于陈亮全向汪祖刚出借400万元却有详尽内容以及有他人担保的书面借款借据，显示双方对于重大合同仍是需要签订书面协议，若之前存在股权转让口头协议，汪祖刚完全可以在向陈亮全“借款”形式受让股权需签署借款借据的同时，对股权转让一事一并提出并可轻易列明在借款借据当中，然而，该借款借据却没有任何相关联的内容。4.根据陈亮全、陈淑兰提交的授权书、经营合同书、承包经营合同书等资料显示，汪祖刚受陈勇的委托全权参与卡尼顿公司的经营管理，汪祖刚明确知道经营合同书中关于股东的股份转让需要其他股东一致同意的受限条款，即汪祖刚与陈亮全之间的股权转让合同具有不能得到其他股东一致同意的风险，而汪祖刚未要求签订书面股权转让合同以规避该风险，也是不合理的。5.如汪祖刚陈述本案其与陈亮全的股权转让口头协议在签署借款借据以及陈亮全向汪祖刚支付款项之前，若汪祖刚意欲通过向陈亮全举债的形式受让其股份，完全可以直接由陈亮全向汪祖刚出具股权出让声明以及由汪祖刚向陈亮全出具借款借据或者欠条的等文件形式即可，无需费尽周折先由陈亮全汇出款项，再由汪祖刚汇回款项。汪祖刚的主张明显异常，违反正常逻辑的交易。6.在另案陈亮全向东莞市第三人民法院以民间借贷为由起诉，要求汪祖刚归还借款本金400万元、利息以及相关费用的案件中，陈亮全提交与本案完全一致的借款借据。在该案中，汪祖刚对欠款一事予以确认，但一直未以双方存在股权转让协议为由提出抗辩。7.本案陈勇已被通知参加诉讼，却拒绝出庭，其书面答辩回避了极为重要的问题：关于其出资款项构成、凭据以及保证金是否包含汪祖刚所主张的款项等重大事实。而正如前所述，陈勇与汪祖刚是非常密切相关的当事人，陈勇回避庭审，回避重要问题显是有意为之。综合以上分析，汪祖刚未能证实其与陈亮全、陈淑兰之间存在着股权转让合同关系，应当承担举证不能责任。关于陈亮全是否得益的问题，原审法院认定陈亮全、陈淑兰的抗辩成立，原因如下：1.陈亮全、陈淑兰提交的酒店股东经营合同书可以证实陈淑兰的案涉账户为卡尼顿公司的临时账户。2.陈亮全、陈淑兰提交的授权书、委托书、酒店股东经营合同书、卡尼顿公司内部股东承包经营协议等以及汪祖刚在另案中提出其通过陈勇账户归还借款的陈述，显示汪祖刚受陈勇委托以执行董事的身份一直参与卡尼顿公司的经营管理以及与陈勇共同承包酒店经营，汪祖刚与陈勇之间存在密切相关的利益关系。但陈勇却回避本案庭审，亦回避了关于其出资款项构成、凭据，以及保证金是否包含汪祖刚所主张的款项等重大事实。3.根据陈亮全提交的审计报告、陈亮全出资的对账单以及收据、卡尼顿公司关于该报告在执行阶段递交法院的陈述，可以认定该审计报告中关于出资构成的真实性。综上所述，汪祖刚不能证明不当得利的要件事实，其诉讼请求依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，判决：驳回汪祖刚的全部诉讼请求。本案受理费57298元，已由汪祖刚预交，由汪祖刚承担。本院二审期间，汪祖刚向本院申请证人东莞市本位装修设计有限公司的股东周某出庭作证，拟证明案涉400万元是汪祖刚借陈亮全用于购买陈亮全在卡尼顿公司的股份的款项。因为汪祖刚介绍周某去卡尼顿公司的装修工程，所以汪祖刚要求东莞市本位装修设计有限公司为其作担保。陈亮全认为汪祖刚在一审没有申请证人周某出庭作证，二审才申请已经过了举证期限，且因为东莞市本位装修设计有限公司在另案已经作为被执行人，东莞市本位装修设计有限公司希望汪祖刚在本案中拿到400万元以减少其损失，故周某与本案有直接的利害关系，周某不具有作证条件。陈亮全、陈淑兰向本院申请对卡尼顿公司的财务账册采取证据保全措施，本院予以准许。后陈亮全、陈淑兰向本院提交了证据一：卡尼顿酒店经营期间的相关收据，证据二：中国农业银行借记卡明细对账单及账号为62×××18的网银交易流水等两组证据以及《有关案涉款项性质的说明》，其中证据一拟证明卡尼顿公司全体股东的出资情况，汪祖刚于2013年3月23日、3月24日、5月17日汇至陈淑兰账户（卡尼顿公司临时账户）的案涉394万元为股东陈勇的出资款，该出资经汪祖刚确认；吴青松于2013年9月7日的出资款49万元在汪祖刚2013年7月25日、7月27日汇入陈淑兰账户（卡尼顿公司临时账户）的承包保证金中抵扣，该笔款项的抵扣经陈勇及汪祖刚确认,有《收据》（NO.0502518）予以佐证；证据二拟证明陈勇及汪祖刚通过陈淑兰账户（卡尼顿公司的临时账户）于2013年7月24日向吴青松汇款41万元，向曹天明汇款80万元，该款为陈勇因承包经营卡尼顿公司而向吴青松及曹天明支付的承包保证金。《收据》（NO.0502518）正面内容显示：“股东吴青松关于东莞市卡尼顿酒店有限公司第十一、十二、十三期第3次出资490000元。经手人：陈淑兰。”该收据背面内容显示：“从汪祖刚（陈勇）7月25日至27日汇入的承包保证金中抵扣出资。汪祖刚、陈勇。”汪祖刚对陈亮全提交的上述证据发表以下质证意见：（一）对于涉及陈亮全、曹天明、张军生、周茂生的出资情况不发表意见。对于陈亮全提交《收据》（NO.0502518）的真实性不确认，对该收据背面所书写的内容以及两处签名的真实性有异议。1.“汪祖刚”一处无法辨别签名，另一处与汪祖刚签名相似的并非汪祖刚本人所签署，另一处“陈勇”的名字经与陈勇核对也非陈勇签名；2.根据陈亮全提交的出资收据，均有四人签字，但此份收据仅有两人签名。根据其他收据所显示均没有陈勇签字，因汪祖刚系受陈勇委托代为签字，即两人中只要有一人签字即可。其他收据未见陈勇重复签字，而此份收据中同时出现两人签——与其他收据截然相反，不符合习惯及公司管理要求。3.根据陈亮全提交的审计报告，其中出资情况明细表第三项显示，吴青松2013年9月30日银行入款时间这一栏中出资49万元，无凭证号，且备注2013年9月入款实收资本收款单位是陈淑兰个人，与此收据完全不符。此收据记载是2013年9月7日收款，并且在背面记录“从汪祖刚（陈勇）7月25日至27日汇入的承包保证金中抵扣出资”，说明实际的收款时间应为2013年7月25日至27日，与收据开具的时间不符，与审计报告记载备注的内容不符，故此收据是虚假的，与本案无关，汪祖刚对其关联性、合法性均不予确认。（二）汪祖刚对于陈勇出资的374万元的收据（NO.03086937）汪祖刚的签字予以确认，对其关联性不确认，该收据仅能证明陈勇于2013年3月24日出资374万元，但无法证明374万元是汪祖刚向陈淑兰分四次转账的款项，该收据证明系一次性出资，并且时间为2013年3月24日，而案涉374万元是分四笔转账，分别为2013年3月23日（两笔各100万元）、3月24日（两笔分别为100万元与74万元），足以证明陈勇出具的374万元的收据与案涉款项并非同一笔款项。对于陈亮全在收据后面所附的农业银行对账单的真实性确认，但陈亮全将两者混为一谈系没有事实依据的。从陈亮全提交的所有银行对账单可以看出，陈勇其他所有出资均是由其自行转入陈淑兰的账户，并非汪祖刚代为转入。陈亮全补充提交的证据中没有关于170万元的来源证明，陈亮全所主张的170万元的说明不真实。对于陈亮全提交的最后一份网银交易流水的真实性汪祖刚予以确认，不确认其关联性及合法性。从交易流水无法证明是汪祖刚转出了相关的款项，仅可以确定是陈淑兰付款给相关的收款方，而且该交易流水与陈亮全的说明系自相矛盾。陈亮全主张2013年7月24日汪祖刚、陈勇资金不足，借用公司款项向曹天明、吴青松汇款，但仅在2013年7月25日和27日汪祖刚又将共计170万元汇入陈淑兰的账户，汪祖刚不可能在一天之内筹到这么多钱。而且根据陈亮全提交《股东承包经营协议》，承包期限开始时间为2013年8月1日，不存在先行交付承包保证金的情况，所以陈亮全未能证明170万元的用途。陈亮全将相关收据作为证据提交，汪祖刚申请鉴定该收据（NO.0562518）的真实性，后汪祖刚又称其没有看374万元的农业银行对账单的原件，其对374万元的收据不发表质证意见。陈亮全称对于374万元的收据，汪祖刚已经确认该收据的签名的真实性，仅仅否认它的关联性，相关的证据并不是来源于陈亮全的制作，而是来源于酒店的财物账册，里面的出资所附的流水是作为账册的一部分，关联性不容置疑。关于170万元的问题，汪祖刚故意隐瞒了内部协议明确约定，承包协议在2013年7月22日签订，而在协议的4.1条中明确约定承包保证金要在2013年7月25日缴纳，不存在提前缴纳保证金的说法。至于资金不足的问题，由于陈勇与汪祖刚的资金不足，案涉170万元中的130万元是向陈亮全借的，该借款纠纷已经另案起诉，目前在审理中，不存在汪祖刚所说的资金不足仍然在一天之间能够筹到钱的问题。既然案涉394万元已经证明是陈勇的出资款，本案不存在所谓的汪祖刚用564万元向陈亮全购买股权的情况，不当得利的事由已经证明是虚假的，应当驳回汪祖刚的起诉。二审法庭调查后，陈勇主动到本院并称汪祖刚汇给陈淑兰的394万元不是陈勇的出资款。本院要求陈勇提供案涉394万元的出资款的相关证据，但陈勇并未提供证据予以证明。汪祖刚还向本院提交了司法鉴定申请，申请对《收据》（NO.0502518）背面的签名进行司法鉴定，鉴定是否为汪祖刚、陈勇本人签署，“陈勇”二字是否为陈亮全签署。鉴于双方对《收据》（NO.0502518）背面的签名的真实性争议较大，且该《收据》又为本案的关键证据，故本院对汪祖刚的鉴定申请予以准许。本院于2016年11月25日依法选定广东华生司法鉴定中心对《收据》（NO.0502518）背面“汪祖刚”、“陈勇”字样的签名的真实性进行鉴定。广东华生司法鉴定中心于2016年12月13日接受本院的鉴定委托，并于2016年12月23日作出粤华生司鉴中心[2016]文鉴字第285号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.送检的《收据》（NO.0502518）第三联反面上“汪祖刚”字样的汪祖刚签名（JC-1）与委托单位提供的“汪祖刚”字样的汪祖刚、YB4、YB5）为同一人所写；3.送检的《收据》（NO.0502518）第三联反面上“陈勇”签名(JC-2)与委托单位提供的陈亮全的书写的“陈勇”笔迹（YB6）不是同一人所写。”本院组织各方对案涉《司法鉴定意见书》进行质证。汪祖刚发表以下质证意见：其对《司法鉴定意见书》形式上的真实性确认，对《司法鉴定意见书》的内容有异议，其对该鉴定意见第1点无异议，对第2、3点鉴定意见有异议。汪祖刚认为陈勇本人也曾到法院当庭表示案涉收据上的签名不是其本人的签名，鉴定意见存在不客观性，案涉相关收据在本案起诉前后均由陈亮全保管，陈亮全在案涉收据上伪造了汪祖刚的签名，汪祖刚认为“陈勇”的签名即便不是陈亮全本人所写也是陈亮全指使他人所写的。汪祖刚申请对鉴定意见第2、3点进行重新鉴定。陈亮全、陈淑兰发表以下质证意见：第一，其对《司法鉴定意见书》的真实性予以确认，其认可鉴定意见第2、3点鉴定内容，对第1点鉴定意见持保留意见，考虑到汪祖刚的签名权利来源于陈勇的授权，既然陈勇的签名是真实的，那么第1点鉴定意见是否为汪祖刚本人所写对本案的审理无影响；第二，由于每次收据都是由汪祖刚拿去签名，陈亮全、陈淑兰也没有在当场看到是否为汪祖刚本人签名，故陈亮全、陈淑兰对第1点鉴定意见不发表意见；第三，所有的收据在很长的时间内并非由陈亮全、陈淑兰保留，而是保留在酒店的财务室，酒店在很长的时间里是由汪祖刚与吴青松共同经审，票据也是汪祖刚、吴青松的掌控之下，陈亮全、陈淑兰后来提出证据保全也是经过法院去现场调取的；第四，汪祖刚在二审质证时已经确认除案涉收据外其他涉及到300多万元的收据在酒店的账册上已经显示为陈勇所处置，本案所谓的564万元不当得利的案由完全是捏造的。陈勇在本院限定的期限内未对《司法鉴定意见书》发表任何质证意见。本院对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系不当得利纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕汪祖刚上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：陈亮全、陈淑兰在本案中是否构成不当得利。汪祖刚主张其与陈亮全口头协商，初步同意由陈亮全转让10%股份给其，股份转让价格为564万元，因自身资金暂时不足，所以向陈亮全借了400万元，再加上其本人的自有资金164万元共564万元汇入陈亮全指定的陈淑兰的案涉银行账户。对此，本院分析如下：第一，汪祖刚提交了银行对账单以及借款借据予以证明其主张，但是该借款借据并未显示任何有关陈亮全与汪祖刚存在股权转让的内容。汪祖刚所主张的股权转让是在“口头协商”、“初步同意”的情况下向陈淑兰汇入564万元，但汪祖刚对高达数百万元的股权转让所涉及的股权转让份额、转让价格、付款时间、违约责任等重要内容均含糊其辞，明显违反常理；相反，陈亮全曾就汪祖刚在本案中提交的借款收据以民间借贷为由起诉汪祖刚，要求汪祖刚归还借款400万元及利息，汪祖刚在该案中亦确认该借款的事实，然而，在该案中汪祖刚却从未提及双方之间存在股权转让协议，亦与常理不符。第二，各方当事人对陈淑兰的案涉银行账户为卡尼顿公司的临时账户的事实均没有异议，陈亮全提交的相关证据亦表明陈淑兰的账户为卡尼顿公司所用。根据陈亮全提交的授权书、经营合同书、承包经营合同书等证据可知，陈勇委托汪祖刚全权参与卡尼顿公司的经营管理，汪祖刚也确认其知晓陈淑兰的银行账户为卡尼顿公司的临时账户。本院认为，汪祖刚在未与陈亮全签订书面协议且明知案涉银行账户为卡尼顿公司的临时账户的情况下，将500多万元的“股权转让款”直接汇入卡尼顿公司的临时账户显然不符合常理，除非汪祖刚是将案涉564万元汇给卡尼顿公司而非陈淑兰。第三，陈亮全主张汪祖刚汇入的564万元中的394万元[（1）2013年3月23日汇入100万元；（2）2013年3月23日汇入100万元；（3）2013年3月24日汇入100万元；（4）2013年3月24日汇入74万元；（5）2013年5月17日汇入20万元]为汪祖刚代陈勇缴纳的出资款，为此，陈亮全提供了案涉审计报告、二审提交的银行明细对帐单、收款收据（374万元的收据及20万元的收据）等证据予以证明，汪祖刚、陈勇对374万元及20万元的收款收据的真实性并没有提出异议。虽然汪祖刚、陈勇均称陈勇的出资款系其他款项来源，但并没有提供任何证据予以证明，故本院采信陈亮全的主张，认定汪祖刚汇入的394万元为陈勇的酒店出资款。第四，关于汪祖刚主张的剩余170万元，陈亮全、陈淑兰主张该170万元是陈勇、汪祖刚通过陈淑兰的账户给吴青松、曹天明的酒店承包保证金，为此，陈亮全、陈淑兰提供了卡尼顿酒店内部股东承包经营协议、《收据》（NO.0502518）、银行对账单、网银交易流水等证据予以证明。虽然汪祖刚、陈勇均不确认该收据的真实性，但广东华生司法鉴定中心已鉴定案涉收据上“陈勇”的签名为陈勇本人所写，故本院依法采信《收据》（NO.0502518）的真实性，认定564万元剩余的170万元为陈勇支付给吴青松、曹天明的酒店承包保证金。至于周某的证人证言，由于东莞市本位装修设计有限公司与汪祖刚存在直接的利害关系，故本院对周某的证言不予采信。综上分析，陈亮全、陈淑兰提供的证据能够与其主张相互印证，形成完整的证据链条，充分证明案涉564万元并非不当得利，故本院对陈亮全、陈淑兰的主张予以采信。汪祖刚主张案涉564万元为股权转让款依据不足，原审法院不予支持汪祖刚的主张是正确的，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汪祖刚上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57298元、鉴定费38360元，均由汪祖刚负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 浩审 判 员  廖志明代理审判员  钟 雯二〇一七年四月六日书 记 员  伦润玲