广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）粤高法刑一终字第149号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁承艺，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区浦北县。因吸食毒品，于2013年5月23日被佛山市公安局禅城分局处行政拘留十五日，后送强制戒毒。因本案于2013年6月26日被刑事拘留，7月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人高江莉，广东晋元律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控被告人丁承艺犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月14日作出（2014）佛中法刑一初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人丁承艺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，提讯上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5月20日、21日，被告人丁承艺在其租住的佛山市禅城区祖庙街道好运新村4座504房先后三次向罗某乙贩卖毒品海洛因。罗某乙购得海洛因后用于以贩养吸，其中于5月20日分两次共贩卖0.16克海洛因给崔某乙，次日15时许罗某乙准备毒品交易时被人赃并获，从其身上起获毒品海洛因0.28克。
2013年5月22日11时许，被告人丁承艺在上述504房准备再次向罗某乙贩卖毒品海洛因时被民警当场抓获，民警在该房间搜出含甲基苯丙胺成分的白色晶体净重49.34克、含海洛因成分的白色块状物净重285.4l克、含烟酰胺成分的白色细粉末物净重1077.69克、含氯氮平成分的黄色药片4瓶净重31.4克；搜出电子秤1台、手机3台、镊子1把、自制工具1把、千斤顶1台、搅拌机1台等工具及现金人民币6400元。
原判认定上述事实的证据，有证人证言、物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述等。
原判认为，被告人丁承艺贩卖毒品海洛因285.85克、甲基苯丙胺49.34克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。扣押的违法所得、供犯罪所用的本人财物予以没收，由暂扣单位上缴国库；扣押的毒品及其他违禁品，予以没收，由暂扣单位销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人丁承艺犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉人丁承艺上诉称：1、其没有贩卖毒品，其行为只构成非法持有毒品罪，在其家中搜到的毒品是其自己吸食的，并没有用于贩卖；2、本案办案人员和证人罗某乙的证言是串通的，案发当天罗某乙只是到他家中玩，并没有进行毒品交易；3、原审判决对其判处无期徒刑属量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人丁承艺的辩护人辩护称：1、本案是可能判处无期徒刑或者死刑的案件，根据《刑事诉讼法》第121条的规定，公安机关在讯问时应当制作审讯录像，但其没有制作；2、由于证人罗某乙也因涉嫌毒品犯罪被抓捕，罗某乙的卷宗材料应在法庭上出示，且罗某乙与本案有利害关系，其证言的证明力不大；3、从罗某乙、崔某乙身上提取的毒品的包装，与从上诉人丁承艺家中起获的毒品均为不同包装，在丁承艺家中也没有起获用于交易的2克分装好的海洛因；4、侦查机关在案发第一时间没有对丁采取强制措施，而是将其采取强制隔离戒毒，可见公安机关在侦查之初并不是将本案作为贩毒案来侦查，丁承艺也一直没有供认其贩卖毒品，丁承艺唯一的一次承认贩卖毒品，由于公安机关没有制作录像，程序违法，不应予以采纳。请求法院依法改判。
经审理查明，2013年5月21日，罗某乙（另案处理）在贩卖毒品海洛因给崔某乙（另案处理）时，被公安机关抓获，从其身上起获毒品海洛因0.28克。罗归案后供称其毒品购自上诉人丁承艺。
2013年5月22日11时许，罗某乙带民警到丁承艺居住的广东省佛山市禅城区祖庙街道好运新村4座504房，民警进入该房后，在该房内搜出含甲基苯丙胺成分的白色晶体净重49.34克、含海洛因成分的白色块状物净重285.4l克、含烟酰胺成分的白色细粉末物净重1077.69克、含氯氮平成分的黄色药片4瓶净重31.4克；搜出电子秤1台、手机3台、镊子1把、自制工具1把、千斤顶1台、搅拌机1台等工具及现金人民币6400元。
上述事实有下列证据证实：
（一）物证、书证
、扣押物品清单
（1）侦查人员从丁承艺住处佛山市禅城区祖庙街道好运新村4座504房搜出及扣押：白色粉末2包，白色颗粒4包，白色晶体2包，白色颗粒6包，药物4瓶，药物2排，白色药物l包，手铐l副、喷雾器1把、砍刀3把、弹簧刀2把、水果刀l把、剪刀5把、手机3台、镊子l把、自制工具1把、千斤顶1台、搅拌机l台、电子秤l台等工具，以及陆仟肆佰元人民币、银行卡等个人物品。丁承艺对从其出租屋搜出的物品作了指认。
（2）扣押罗某乙持有的疑似毒品物品2粒，蓝色、红色包装；扣押崔某乙持有的黄色锡纸包装的白色粉末一小包，及一张面额5角钱纸币包装，内有一粒红色胶纸包装颗粒。
2、通话记录清单：手机号132××××1870（罗某乙）自2013年4月与158××××8260（丁承艺）多次通话。其中罗某乙在5月20日9时09分至9时35分与号码632××××0229（崔某乙）发生四次通话，后于9时40分与丁承艺通话；13时59分至14时24分，与崔某乙通话三次，后于14时26分与丁承艺通话。5月2l日9时13分与崔某乙通话，10时21分、l2时57分与丁承艺通话，l2时59分与崔某乙通话，l3时19分与丁承艺通话，14时58分至l5时14分，与崔某乙通话三次。5月22日l0时与丁承艺通话。
3、抓获经过：民警根据罗某乙的检举及协助，于2013年5月22日11时许，在丁承艺租住的佛山市禅城区朝东好运新村4号504房将其人赃并获。
4、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书：丁承艺于2013年5月23日因吸毒被处行政拘留l5日和强制隔离戒毒两年。
5、从丁承艺家中搜出的一部手机短信内容照片显示：与8613211173928（20l3／05／2120：46）：我广州那边有个朋友要一板的不知道价钱，那你睡醒再说。与8613211173928（20l3／05／2205：44）：五哥今晚可能我们吓到八哥，八哥今晚是想和你说他对你没什么想法，可你不理他。与8615217671968（20l3／05／2220：07）：五哥，有生意到。与8615118587622（2013／05／2200：31）：拿七个!好的!上次二几个!个人的他说给点好的他。
（二）勘验、检查笔录
2013年5月22日11时许，民警对丁承艺的住处祖庙街道好运新村4座504房进行搜查。在房间厨房一纸箱内搜出一袋疑似毒品的白色粉末、一包透明疑似毒品晶体以及“氯氮平片”等药物；大厅桌子上搜出一袋疑似毒品的白色的粉末；房间床上一单肩包的钱包内搜出一小包疑似毒品的透明晶体，床头柜面搜出六粒粉块状疑似毒品、抽屉内搜出两袋疑似毒品白色块状粉末和电子秤，在床边一铁皮箱内搜出两袋疑似毒品白色块状粉末；在房间保险柜内搜出一副手铐、一金属罐内搜出疑似吸毒工具；在房间的阁楼上搜出管制刀具。搜出的物品已扣押。
（三）鉴定意见
、佛公（司）鉴（化）字（2013）342号鉴定意见：在好运新村4座504房内查获的2小包共净重49.34克的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；查获的l0包共净重285.4l克的白色块状物中检出海洛因成分：查获的2包共净重1077.69克的白色细粉末物中检出烟酰胺成分；查获的4瓶共净重31.4克的黄色药片中检出氯氮平成分。
2、佛公（司）鉴（化）字（2013）341号鉴定意见：从罗某乙身上查获的灰白色块状物品2小包，净重0．28克；从崔某乙处查获的灰白色块状物2小包，净重0．16克；均检出海洛因成分。
（四）证人证言
、证人罗某乙的证言及辨认笔录：2013年5月20日l0时许，我接到“捞佬”的电话说要100元的货（海洛因），于是我打电话给“阿艺”（即丁承艺），说要200元的海洛因，之后我来到“阿艺”的出租屋，向“阿艺”要了200元海洛因，后卖给“捞佬”一份。5月20日下午，“捞佬”又打我电话说要150元海洛因，我又打电话给“阿艺”，说要200元的海洛因，之后我到“阿艺”的出租屋跟他拿了200元的海洛因，卖给“捞佬”一份。被抓获的那天（即21日），我接到“捞佬”电话说要毒品，当时我跟马某甲在吸毒，于是就过去将吸食剩下的贩卖给“捞佬”，这些毒品是当天向“阿艺”购买的。剩下的两粒已经被公安人员扣押。我知道“阿艺”家里放有很多海洛因，被抓后，就向公安机关举报他。2013年5月22日10时许，我打“阿艺”的手机（158××××8260）说要购买2个白粉（2克海洛因），阿艺说好的。然后我和民警去到好运新村4栋504房把“阿艺”抓获。我平时隔一两天就向“阿艺”买一次毒品，有时一天买两次，每次都是买200元的海洛因。
经辨认照片，罗某乙辨认出丁承艺就是贩卖毒品给他的人。
2、证人陈某乙的证言及辨认笔录：2013年5月22日上午，涉嫌贩毒的嫌疑人罗某乙检举并愿意协助我们抓获他的上家、一名叫“阿艺”的广西籍男子。10时许，罗某乙用他的电话（132××××1870）拨打“阿艺”的电话，问对方在哪里，对方称在家里。接着罗某乙提出要向他购买2个白粉（两克毒品海洛因），对方让他到其住所交易。之后我与其他民警在罗某乙指路下前往好运新村4栋504号房抓获丁承艺，现场查获一批疑似毒品海洛因的物品及涉嫌用于加工毒品的工具一批。
经辨认照片，陈某乙辨认出丁承艺就是涉嫌贩毒的人。
3、证人谢某乙的证言及辨认笔录。
与陈某乙的证言基本一致。经辨认照片，证人谢某乙辨认出丁承艺就是涉嫌贩毒的人。
4、证人张某乙的证言：我是祖庙朝东好运新村4座504房的房东，该房子于2011年出租给一个叫胡某的女子。我听说20l3年住的是一个男子，估计和胡某是夫妻关系。5月份房子出事后，我回到房子里查看，看到一本丁承艺和胡某的离婚证。
5、证人潘某乙的证言及辨认笔录：我住在祖庙好运新村4座404房，我认识楼上504房的男子，他是2013年初过来住的。以前半夜的时候，我老是听到504房传来很响的机器转动声，我跟他说了这件事，他答应我会不那么大声了。有时我看到几个男子上去找他，具体干什么就不知道了。
经辨认照片，潘某乙辨认出丁承艺就是住在504房的男子。
6、证人崔某乙的证言及辨认笔录：我来派出所举报那名贩卖毒品的广西男子。我很久没有向那名广西男子购买海洛因了，之前向他买过多少次我记不清了。今天（20l3年5月20日）我心情不太好，就向那名广西男子购买一百元的毒品海洛因，他收了钱后才回去拿毒品过来，用金色的锡纸包装。买后我就后悔了，便将毒品带来了派出所。
我在2013年5月20日l4时许到派出所配合警察抓获那名广西男子。大约15时许，我按照警察的安排先打电话给“广西佬”让他拿150元的货给我，“广西佬”还是让我在佛山禅城区朝安某童服装广场154路公交终点附近等他。他到约定的地点后，警察就在我们交易地点附近便衣预伏。约10分钟后，“广西佬”开着红色的男装摩托车过来，他收了我150元钱后离开。又过了l0分钟，他再开着摩托车过来送海洛因给我，然后迅速离开。因为抓捕时机还不成熟，警察没有采取行动，准备下次再抓捕。他这次交给我的海洛因是一张面值五角元的纸币包装的，我已交给警察。
5月21日下午15时许，我再次打电话给广西佬要100元的货，后与广西佬约定交易地点。“广西佬”搭乘一名男子过来，我们还没有交易，警察就过来将“广西佬”抓获，在“广西佬”身上搜出一小包毒品。
经辨认照片，崔某乙辨认出罗某乙就是多次贩卖毒品给他的“广西佬”，马么孟就是2013年5月21日坐在“广西佬”摩托车上的男子。还对其交给警察的毒品进行了指认，并对警察抓获广西男子时查获的毒品进行了指认。
（五）被告人供述和辩解
上诉人丁承艺的供述及辨认笔录：（丁承艺在被捕后第一份供述为有罪供述，承认自已贩毒；从第二份笔录开始称自己没有贩毒，家中起获的毒品只是其用于自己吸食的毒品，并没有用于贩卖）2013年5月22曰10时许，我在出租房接到“搭客佬”的电话称要购买2个白粉（即2克海洛因），我就在床边桌子的抽屉内拿出包装好的毒品海洛因放到桌面上。约过了20分钟，有人敲门，我打开门时被警察抓获，后警察在屋内搜出我包装好的毒品海洛因和我分装毒品的工具。我从2012年12月份开始贩卖毒品。“搭客佬”从2013年2月开始向我购买毒品海洛因，每天都向我购买毒品，多的时候每天购买三次，少就一次，每次购买毒品的数量是0.5到3克之间。我记得5月20日、21日“搭客佬”每日都向我购买三次毒品海洛因，每次都是购买200元（0.5克毒品海洛因）。“搭客佬”每次都是提前打电话给我，约定购买毒品的数量，然后到我家中取毒品。
我的毒品海洛因是向一名叫“阿龙”的男子购买的，20l3年4月14日我向他购买了200克毒品海洛因回家加工。20l3年3月也向其买过l50克毒品海洛因。我在“阿龙”处购买毒品海洛因是每克280元，再以350元卖出去。搜出的冰毒和底粉是向广州的“强哥”购买的，还曾向他卖过海洛因。
被抓时我家里放有毒品海洛因200多克和冰毒20多克，还有勾兑海洛因的底粉、加工和分包装毒品的工具，放在桌面上的2克海洛因是准备卖给“搭客佬”的。我用电子秤以1克海洛因兑0.1至0.2克的底粉混合，然后用不锈钢鼎将混合粉压成块状。
对于上诉人丁承艺的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：本案是可能判处死刑或无期徒刑的案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条之规定，侦查机关在审讯时应当制作审讯录像。然而侦查机关对丁承艺的审讯没有制作同步录音录像，属程序违法，对丁承艺的口供应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零三条第（三）项的规定予以排除，不予采信。辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。本案用于证实上诉人丁承艺贩卖毒品的证据，除了其本人的供述外，只有证人罗某乙、陈某乙的证言指认，故本案现有证据不足以认定丁承艺犯贩卖毒品罪，上诉人丁承艺及其辩护人辩称丁承艺的行为应构成非法持有毒品罪的上诉理由，本院予以采纳。至于辩护人提出的证人罗某乙和崔某乙身上提取的毒品包装与丁承艺家中的不同，虽然不能证明罗某乙等人的毒品购买自丁承艺，但不意味着丁承艺无罪，相反，正是因为罗某乙的检举才使得侦查机关发现了丁承艺非法持有毒品的罪行，罗的证词应予采信作为定案的依据。丁承艺归案后经尿液检测显示甲基苯丙胺呈阳性，证明其有吸毒行为，先被依法处行政拘留十五日，后被采取强制隔离戒毒措施，前述措施均依法有据。与此同时，侦查机关已经对丁承艺展开实质性的的侦查活动，故其被采取行政拘留措施之日应视为被刑事羁押的起始时间。侦查机关没有在丁承艺归案后立即采取刑事强制措施，并不能否认侦查机关侦查行为的合法性。综上，上诉人丁承艺的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人丁承艺违反国家有关毒品管制的法律，非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。原审判决认定上诉人丁承艺犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，本院在查清事实后予以改判。上诉人丁承艺及其辩护人辩称丁承艺构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳；其他理由及辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法刑一初字第3号刑事判决的第二项，即扣押的违法所得、供犯罪所用的本人财物予以没收，由暂扣单位上缴国库；扣押的毒品及其他违禁品，予以没收，由暂扣单位销毁（上述物品详见《移交法院处理涉案财物清单》）；
二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法刑一初字第3号刑事判决的第一项对原审被告人丁承艺定罪量刑的判决；
三、上诉人丁承艺犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月23日起至2028年5月22日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 周 晶
代理审判员 龚格致
二〇一四年六月十七日
书 记 员 陈丽淇
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。