山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终811号上诉人（原审被告）：青岛凯发置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区武夷山路419号。法定代表人：臧家存，董事长。委托诉讼代理人：孟涛，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志超，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市银雀山路63号。法定代表人：张桂玉，董事长。委托诉讼代理人：李勋学，男，该公司法律事务部经理。委托诉讼代理人：刘龙，男，该公司法律事务部职工。上诉人青岛凯发置业有限公司（以下简称“凯发公司”）因与被上诉人天元建设集团有限公司（以下简称“天元公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯发公司的委托诉讼代理人孟涛、许志超，被上诉人天元公司的委托诉讼代理人李勋学、刘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判凯发公司向天元公司支付工程款7977008.96元；2.撤销一审判决第三项，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实有误，判决不当。一、涉案工程系凯发公司与案外人青岛建国房地产开发公司（以下简称“建国公司”）合作开发项目，由凯发公司提供建设用地，建国公司提供建设资金。李祥鲁系建国公司的员工，由建国公司委派到凯发公司处作为甲方代表。凯发公司与建国公司因房地产合作开发合同纠纷，一审法院作出（2014）青民一初字第117号判决书，解除了双方签订的《房地产合作开发合同》，故李祥鲁与凯发公司具有利害关系。青岛泰鼎工程管理有限公司（以下简称“监理单位”）对其监理人员逢少海作出签证也出具了签证不符合监理单位有关工程签证的程序和规定，不予认可的《证明》。涉案工程造价虽经青岛信永中和工程造价咨询事务所（以下简称“鉴定单位”）依据凯发公司代表李祥鲁及监理单位监理人员逢少海签字的资料而形成，但二人并未有相关签证的权利，相关签证也没有经过凯发公司及监理单位盖章确认。故对天元公司提交的施工合同约定单价外的签证系由天元公司与李祥鲁、逢少海恶意串通事后补签而形成，不能真实反映天元公司施工的客观事实，依法不应作为认定涉案工程造价的依据。二、双方签订的《建设工程施工合同》附件一《基坑支护工程单价表》明确约定施工单价包工包料：包含施工工艺、人工费、机械费、水电费、支护材料费、材料试验费、资料整理、设备搬运费、竣工清理费、税金及利润等。天元公司出具的《开工报告》也说明现场道路、水电、通讯己满足施工要求。因该合同系固定单价合同，天元公司作为专业的工程施工承包企业在签订施工合同时应当预见到施工中可能存在或发生抽水、使用机械等情形而产生的费用，该费用己包含在固定单价中，应属天元公司承担固定单价合同的合理风险范围。鉴定单位出具的《鉴定报告》第五条中对双方无异议部分工程造价鉴定值为16148415.44元，必然包含施工发生的潜水泵、机械等费用，依约不应另行计取，如再行计取将违背凯发公司签订合同时的意志，使天元公司由此获取不当利益，损害凯发公司的合法权益。三、退一步讲，如天元公司确需发电机发电也应与凯发公司就发电机租赁、油耗等费用及承担进行协商并达成一致。《鉴定报告》及天元公司提交的《关于新罗马假日广场基控支护工程造价鉴定报告中异议部分的说明》序号39（编号012工程签证单中280KW发电机）、56（编号016工程签证单中220KW发电机）、58（编号016工程签证单中300KW发电机）发电机闲置租赁费均为1000元/天,26（编号003工程签证单中280KW发电机）租赁费为800元/天、发电机费用为3500元/天（8小时），38（编号012工程签证单中280KW发电机）、55（编号016工程签证单中220KW发电机）、72（编号24工程签证单未明确发电机功率)、73（编号025工程签证单中300KW发电机）、74（编号025工程签证单中120KW发电机）、75（编号026工程签证单中300KW发电机）发电机费均为8311.2元/天。2012年9月14日编号021工程签证单明确300KW发电机经三次油耗测算结果为74L/h，一天发电13小时，得出300KW发电机的费用为8311.2元/天之结果。该项目地处黄岛区长江路繁华商住区，天元公司不分季节均每天发电施工13小时，明显违反建筑施工现场作业的环保要求，天元公司对此也未提供具体的施工日志证明每天发电施工13小时，也未提供相关证据证明其使用发电机的台数。假使工程签证单是真实的，也不能推翻或变更在此之前2011年10月21日业己形成的编号003工程签证单280KW发电机租赁费800元/天、发电费用3500元/天（8小时）的签证。同是发电机闲置租赁费却出现800元/天及1000元/天不同的价格，而不同功率的发电机其油耗必然不同，天元公司却以油耗最高的300KW发电机费用作为低功率发电机的结算价格，且均己严重偏离市场价格。根据天元公司提交的异议说明二、关于发电机费用的说明：2.显示470万发电费用中油料费用达410万元，故在天元公司不能提供购买柴油结算凭证及每天实际发电施工13小时证据的前提下，据此结算发电费用显失公平，也不具有客观真实性。编号024工程签证单显示2012年11月1日天元公司更换可记载发电时间的发电机，自2012年11月1日至2013年1月19日共发电1620小时，该期间自然公历日为80天，1620小时换算24小时/天为67.5天、13小时/天为124.6天、8小时/天为202天，不言而明该签证违反了自然法则。编号025工程签证单显示天元公司于2013年2月21日起发电施工，而2013年2月21日为农历正月十二，还未出正月十五天元公司即进场施工，与建设施工单位不出十五不施工的惯例不符。根据天元公司提供的发电机使用情况表，结合该期间黄岛区的天气记录，显示无论中到大雨的天气都无法阻碍天元公司发电施工的进度，可见上述签证漏洞百出。《鉴定报告》第六2（2）条鉴定发电机发电费用为4700692.49元，占工程造价35%的比例实属罕见，与客观事实严重不符，严重偏离工程施工合理的发电费用。故为依法查明事实，客观、公正裁判，凯发公司向一审法院提出对施工产生合理发电费用的鉴定申请，一审法院却以缺乏事实和法律依据而不予准许，无视上述客观事实的存在，片面认为《鉴定报告》异议部分的发电机费用、潜水泵抽水费用、机械费等签证单均有建设单位和监理单位工作人员的确认，符合双方关于合同价款调整因素的约定，对上述费用均应予计取，致使判决有误。请二审法院对此委托鉴定，以便客观、公允的认定涉案工程造价。天元公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。凯发公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院维持一审判决。一、凯发公司认为李祥鲁、逢少海没有相关签证的权利错误。一审判决依据凯发公司驻工地代表、监理单位驻工地代表签字确认的工程签证单认定发电费用正确。涉案《建设工程施工合同》专用条款第7条、第9条明确约定凯发公司代表为李祥鲁，职权为对整个工程施工进行全面管理及协调，主持工程验收。同时，凯发公司委托了监理单位，并由监理单位人员逢少海作为驻工地监理人员履行监理职责。在施工期间，发电机费用天元公司据实要求签证，其二人在施工签证单签字行为属于职务行为，签证单有施工方、监理方、建设方签字确认，应当作为发电机费用认定的依据。另外，一审查明发电费用签证形成过程：“现场施工人员罗成在上述报价后手写内容如下，经过3次测量结果为……凯发公司项目代理李祥鲁手写内容情况属实，计算结果无误。上述签证完成记载了天元公司对发电机费用进行报价，凯发公司进行现场测量并审核确定的过程。”而凯发公司上诉认为李祥鲁、逢少海与天元公司恶意串通、损害了其的利益是为逃避付款义务。二、一审判决认定发电机发电、潜水泵抽水、机械等签证费用不包含在综合单价内，另行计取是正确的。鉴定人员在一审出庭接受质询，答复认为：《鉴定报告》无异议部分计取了已经计取电费，数额为工程总造价的2%，应从实际消耗的发电机费扣除；潜水泵抽水、机械等签证费用不是附件一《基孔支护工程单价表》中第1项中列出的水费和机械费，而是固定单价以外的费用，上述费用应予计取，故潜水泵抽水、机械等签证费用计取正确。虽然《开工报告》中体现现场道路、水电、通讯已满足施工要求，但是施工时凯发公司无法协调供电部门将施工网电接入施工现场，凯发公司同意天元公司使用发电机发电，施工自始至终均是发电机发电，在解决电力供应的情况下，双方认为现场已经具备开工条件，凯发公司发出开工令，通知天元公司正式开工。三、凯发公司认为在发电费签证单中存在错误没有依据，发电机费用是据实签证并经法院委托的鉴定单位司法鉴定得出数据,《鉴定报告》中计取发电费用数额正确。一审法院已经查明发电费用签证形成过程，凯发公司和监理单位在签证时是认可的，鉴定单位依照该工程签证单对发电费用进行司法鉴定是正确的。关于凯发公司对编号024工程签证单的诉求，天元公司认为：在施工现场，各种机械和设备均需电力支持，在80天的时间里发电67.5天属于正常范围。关于凯发公司对编号025工程签证单的诉求，天元公司认为：施工中为了赶工期、抢进度，过年不放假的可能性都存在，何况是正月十二开始上班。凯发公司认为发电费用过高、抽水时间长，没有考虑综合因素。由于凯发公司不能提供电力，双方同意采用柴油机发电，从2011年9月23日开始到2013年3月31日，发电时间长达18个月。按照天元公司的正常施工速度和能力，在三通一平的施工条件下，同等规模的工程3个月以内完全可以完成，但由于凯发公司的分包行为，导致该工程2年时间还没有完成。按照凯发公司的计算方法，天元公司可以计算正常情况下采用发电机发电电费的比例：工程造价经审计为21169297.82元，发电机费用4700692.49元，发电时间为18个月。如果正常施工为3个月，那么电费为783448.75元（4700692.49/18×3），占工程造价比例为3.7%（783448.75/21169297.82）；而采用供电公司供电的工程，正常电费数额为工程造价的2%，故上述电费在正常范围内。如果该工程施工两年以上、三年或者更长时间，毫无疑问电费的数额必将更高，故单纯谈论电费数额高低没有意义，应全面考虑整个施工过程，才能得出正确的结论。关于电费的问题，一审法院已经按照凯发公司的要求，安排鉴定人员到庭接受质询，并对上述内容进行了详细的解答，凯发公司的上诉显系逃避付款义务。涉案工程位于青岛市黄岛区中心繁华位置，与区政府距离不到1000米，东、西方向为大型超市，南面为高层住宅，北面为交通要道，基坑设计为四个单元，深度13.8-14.2米，坑内存水6米左右。同时，基坑靠近海边，地下水非常多，需要持续不断长时间的发电进行抽水，以免基坑存水过多、水位过高，基坑破坏、坍塌，造成不可弥补的后果。越是下雨的时候，越是最紧张的时候，每次下大雨，黄岛区建设局、质监站都通知天元公司要加派人员，严防死守、及时排水，绝对不能出现安全事故，黄岛区建设局、质监站也派人冒雨到现场监督，工程的特殊地理位置决定了一旦基坑出现倒塌就是特大事故，后果不可想象，上述各种因素决定了发电机长时间发电的必要性。天元公司向一审法院起诉请求：1.判令解除凯发公司与天元公司于2012年2月16日签订的《建设工程施工合同》；2.判令凯发公司向天元公司偿还工程欠款19659178.49元（以最终审计为准）及利息、违约金；3.诉讼费等费用由凯发公司承担。诉讼过程中，天元公司变更诉讼请求第2项为：判令凯发公司向天元公司偿还工程欠款12846893.59元及自2013年8月8日起至判决生效之日止的利息。一审法院认定事实：一、凯发公司与天元公司签订和履行合同情况。2011年7月6日，凯发公司与天元公司签订《建设工程施工合同》，约定：凯发公司将新罗马假日广场基坑支护工程发包给天元公司施工。计划开工日期为2011年7月6日，计划竣工日期为2012年8月31日，实际开工时间以双方共同确定的日期为准。合同价款暂定为1000万元。凯发公司代表及指定工程师为李祥鲁。合同价款确定采用固定单价，合同价款调整因素为设计变更、现场签证、图纸会审和可能发生的合同附加条款及政策性调整等。工程量确认采取按实结算。工程结算审计结束3个月内付至结算价款的50%；余款50%以凯发公司新罗马工程的房屋抵顶工程款，房屋价格按开盘当日小业主实际购买价的同等水平价格执行，否则天元公司有权要求凯发公司现金支付。该工程须在2013年1月1日前开盘，否则凯发公司应采用现金支付。本工程的工程款以期房抵款，因此凯发公司不再保留保修金。2011年8月3日，监理单位监理人员逄少海向天元公司出具《新罗马假日广场安全生产文明施工监理技术交底书》、《新罗马假日广场工程监理技术交底书》，天元公司管理人员ＸＸ霄在接收人处签字确认。2012年2月12日，天元公司出具《新罗马假日广场基坑支护及土方开挖工程开工报告》。2012年2月15日，监理单位审核同意开工。2012年2月16日，天元公司中标凯发公司开发的新罗马假日广场基坑支护及土方开挖工程。同日，凯发公司与天元公司就涉案工程再次签订《建设工程施工合同》，约定：合同造价为18994722.95元，该合同系备案合同。2012年3月8日，凯发公司与天元公司签订《建设工程施工合同补充说明》，载明：双方于2012年2月16日签订的《建设工程施工合同》仅供办理工程备案相关手续使用，不作为工程结算付款及其他用途。2013年8月7日，天元公司504项目部向凯发公司出具《关于新罗马基坑移交报告》，载明：“我单位施工的新罗马项目基坑支护工程，除基坑车道及尚需开挖部分已完成数月，一直进行基坑排水工作，费用很大。由于贵方主体工程项目开工无期，现申请对已完工程移交于贵单位，并对已完工程进行结算，及时支付工程款，我方撤离现场，由贵单位接收管理。”2013年8月8日，凯发公司项目代表李祥鲁在该移交报告上签字确认。2013年11月26日、2013年11月29日，凯发公司与天元公司、监理单位、监测单位青岛建国工程检测有限公司在《深基坑工程检查情况表》上盖章、签字。检查情况表一栏载明：基坑周边无裂缝，且无流砂、管涌、塌方现象，周边观测点沉降变化小，基坑处于安全状态。监测单位另注明：2013年11月26日现场巡视检查未发现裂缝发展、塌方现象，需持续观测才能确定基坑是否处于安全状态。2014年4月2日，凯发公司与案外人青岛中南伟业商贸有限公司签订《新罗马假日广场土石方工程施工合同》，约定：凯发公司将新罗马假日广场土石方挖运工程发包给该公司施工。庭审中，双方当事人均确认凯发公司已向天元公司支付工程款共计9934908.51元。2014年9月10日，凯发公司变更名称为山东凯发置业有限公司。2016年11月21日，山东凯发置业有限公司变更名称为凯发公司。二、涉案工程总造价鉴定及质证情况。庭审中，凯发公司和天元公司均确认，双方实际履行的是2011年7月6日签订的《建设工程施工合同》，同意按照该合同约定鉴定涉案工程总造价。根据天元公司的申请，一审法院依法委托鉴定单位对天元公司施工的已完工程总造价进行司法鉴定。鉴定结论为：双方无异议部分的工程造价为16148415.44元；异议部分：1.签证发电机费用4700692.49元；2.潜水泵抽水签证费用278942.4元；3.机械费签证费用364215.8元。（以上鉴定值及签证费用均不含管理费）。天元公司向鉴定单位支付鉴定费26万元。天元公司质证称：对《鉴定报告》无异议的部分予以确认，对异议部分应该全部计取。理由是：1.发电机费用。（1）关于发电机的费用问题。2011年7月6日的《建设工程施工合同》第三部分通用条款第7.3条约定：施工场地内施工所需水、电的接驳地点，开工前三日，发包人按承包人提供的有关工程需求量提供施工要求的水、电，并接至距建筑物50米范围内，并且满足连续使用施工要求。实际施工过程中，虽然建设单位在施工现场提供电源点，并承诺保证在开工时申请供电部门将网电接入施工现场，但由于建设单位协调原因，供电部门一直未将施工用电接入施工现场。天元公司多次向建设单位发出工作联系单，协商解决施工用电问题。2011年9月27日，双方在《工作联系单》上达成如下协议：因建设单位未提供网电，同意施工单位使用发电机发电，费用按实计取。发电机台班数量及费用单价，均有建设单位、监理人员的签字认可。具体内容详见2011-9-27作出的004号工作联系单。故发电机费用不存在任何争议。（2）关于开工报告中现场道路、水电、通讯已满足施工要求的说明。2011年7月6日，双方签订合同后，该工程部分基坑已经开挖。该基坑由建设单位第一次分包给其他单位施工，后双方解除合同，该分包单位退场。上述开挖基坑对周边建筑物及道路造成安全隐患，施工现场不具备开工条件，但建设单位要求天元公司立即进入现场做好施工准备。建设单位承诺，开工报告及其他施工手续由建设单位协调办理。因建设单位无法协调供电部门将施工网电接入施工现场，建设单位同意施工单位使用发电机发电。在解决电力供应的情况下，双方认为现场已经具备开工条件，建设单位于2012年2月12日向施工单位发出开工令，通知正式开工。2.机械费。2011年7月6日的《建设工程施工合同》附件一中的固定综合单价所含机械费是桩机机械费，而《鉴定报告》中异议部分的机械费为挖掘机、自卸车、汽吊、装载机费用，该机械费属于措施费，不是合同约定的固定综合单价包含的桩机费用。该费用为整平修路、材料二次搬运等费用，且费用签证均经建设单位、监理单位签字认可，故机械费不存在任何争议。3.潜水泵抽水费用。2011年7月6日的《建设工程施工合同》约定，施工范围为：支护灌注桩、接桩、搅拌桩止水帷幕、高压旋喷桩、预应力锚杆、土钉、冠梁、腰梁、护坡等确定的图纸范围内工程。施工过程中存在的施工降排水，不属于天元公司的承包范围。凯发公司要求施工降排水由天元公司施工，费用按实计取。抽水台班数量均是施工时实际发生的台班数量，且均有建设单位、监理单位签字认可，故潜水泵抽水费用不存在任何争议。4.管理费用。2011年7月6日的《建设工程施工合同》约定，竣工验收合格结算审核完毕后30天内，发包人向承包人另行支付工程总造价6%的款项作为承包管理费。施工过程中，凯发公司将土石方开挖工程另行分包，截止到天元公司起诉之日，该土石方开挖工程还未施工完毕，天元公司只能对土石方开挖工程的完成部分进行基坑支护。上述未完成部分基坑支护的违约责任者是开发单位，天元公司不存在违约行为。2013年11月26日，建设单位、施工单位、监理单位、检测单位、支护单位对已完成的基坑支护工程进行检测，结论为基坑处于安全状态，验收合格。故凯发公司应该支付天元公司已完成部分工程的管理费，该费用不存在任何争议。5.新罗马假日广场基坑支护工程基坑西侧人工挖孔桩半模费用。该费用签证均有建设单位、监理单位的签字确认，但《鉴定报告》未计取，该费用应该计取。6.基坑西侧彩色压型钢板围挡。《鉴定报告》对该费用只计取了一次，建设局要求天元公司更换围挡的另一次费用未计取，该费用应该计取。庭审中，天元公司自愿对上述第5、6项费用不再主张权利。凯发公司质证称：对《鉴定报告》无异议的部分予以确认，对异议部分应该全部不予计取。根据2011年7月6日的《建设工程施工合同》专用条款第25.2条的约定，确定合同价款的方式为采用固定单价。根据合同附件一《基坑支护工程单价表》加注条款第1条的约定，施工单价包工包料，包含施工工艺、人工费、机械费、水电费、支护材料费、材料试验费、材料整理、设备搬运费、竣工清理费、税金及利润等。《鉴定报告》双方异议部分的签证发电机费用、潜水泵抽水签证费用、机械费签证费用，均已包含在综合固定单价内，依法不应另行计取结算工程款。庭审中，凯发公司主张签证发电机费用单价过高，申请鉴定人员出庭接受质询，并递交委托鉴定申请书，申请对天元公司施工期间使用发电机的合理费用及涉案工程固定单价中电费所占的比例进行司法鉴定。根据凯发公司的申请，一审法院通知鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员答复称：1.《鉴定报告》无异议部分按照固定单价计取了电费，数额为工程总造价的2%；2.发电机费用的单价系根据双方签证确定；3.《鉴定报告》无异议部分包括固定单价中的水费和机械费，但不包括《鉴定报告》异议部分中的潜水泵抽水签证费用和机械费签证费用，该两项费用是固定单价以外的费用；4.管理费是指管理人员的相关费用，该费用是否计取要看双方合同约定。一审法院认为，根据双方于2011年7月6日签订的《建设工程施工合同》专用条款第25.2条第二款的约定，合同价款调整因素为设计变更、现场签证、图纸会审和可能发生的合同附加条款及政策性调整等。《鉴定报告》异议部分的签证发电机费用、潜水泵抽水签证费用、机械费签证费用，均有建设单位和监理单位工作人员的签字确认，符合双方关于合同价款调整因素的约定，对上述费用均应予计取，但应扣除存在重复计算的费用部分。根据鉴定人员的答复意见，《鉴定报告》无异议造价部分按照固定单价计取了总造价2%的电费，而双方在发电机费用签证中根据实际消耗量计取了发电机的费用。故上述无异议部分工程造价中按固定单价计取的电费322968.31元（16148415.44元×2%），应从实际消耗的发电机费用中予以扣除。关于签证发电机费用单价问题，天元公司在021号签证单中报价：发电机每天工作13小时，300千瓦发电机每小时消耗柴油80升，柴油每升7.6元，300千瓦发电机租赁费每天1000元，以上300千瓦发电机总计费用为每天8904元（不含税费、管理费）。现场施工人员罗成在上述报价后手写内容如下：经过3次对发电机耗油量测算，结果为29公分/小时，桶直径为57公分，经计算发电机耗油量为74升/小时。凯发公司项目代表李祥鲁在上述测量数据后手写内容如下：情况属实，计算结果无误。上述签证，完整记载了天元公司对发电机费用进行报价，凯发公司对发电机费用进行现场测量并审核确定的过程，且建设方、施工方、监理方均签字确认，可以作为发电机费用单价的认定依据。在此情况下，凯发公司要求对涉案工程使用发电机的合理费用进行司法鉴定，缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许。凯发公司要求对涉案工程无异议部分固定单价中电费所占的比例进行司法鉴定，因鉴定人员对此当庭进行了答复，故对该申请已无鉴定必要，一审法院亦不予准许。综上，涉案工程总造价为21169297.82元（16148415.44元+4700692.49元+278942.4元+364215.8元-322968.31元）。凯发公司主张其项目代表李祥鲁与天元公司有串通的嫌疑，监理人员逄少海的签字违反监理公司规定，该二人的签字均无法律效力，因证据不足，一审法院不予采纳。关于管理费，根据双方当事人于2011年7月6日签订的《建设工程施工合同》专用条款第二十条第六款第5项的约定，竣工验收合格结算审核完毕后30天内，发包人向承包人另行支付工程总造价6%的款项作为承包管理费。2013年11月26日、2013年11月29日，凯发公司与天元公司、监理单位、监测单位签署的《深基坑工程检查情况表》载明：基坑周边无裂缝，且无流砂、管涌、塌方现象，周边观测点沉降变化小，基坑处于安全状态。天元公司施工的涉案已完工程总造价已经司法鉴定，且该工程经上述四单位检查质量合格，凯发公司应按合同约定向天元公司支付工程总造价6%的管理费1270157.87元（21169297.82元×6%）。凯发公司称涉案工程尚存在安全隐患，但并未提交证据证明，一审法院不予采信。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。本案中，在天元公司于2012年2月16日中标凯发公司开发的涉案工程前，双方已于2011年7月6日就该工程签订《建设工程施工合同》，且天元公司已于2011年2月15日经监理单位审核同意开工。因此，天元公司对涉案工程的中标无效，双方于2011年7月6日、2012年2月16日签订的《建设工程施工合同》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，凯发公司与天元公司、监理单位、监测单位签署的《深基坑工程检查情况表》载明：基坑周边无裂缝，且无流砂、管涌、塌方现象，周边观测点沉降变化小，基坑处于安全状态。虽然涉案工程并未经竣工验收，但并非因天元公司的原因造成，且凯发公司并未提交证据证明涉案工程存在质量不合格的情形。故凯发公司应参照合同约定向天元公司支付工程款和管理费。根据鉴定结论及一审法院认定，凯发公司应向天元公司支付工程款及管理费共计22439455.69元（21169297.82元+1270157.87元)。凯发公司已经支付9934908.51元，还应支付12504547.18元。根据双方签订的合同专用条款第二十条第五款的约定，工程结算审计结束3个月内付至结算价款的50%，余款50%以凯发公司新罗马工程的房产抵顶工程款；该工程须在2013年1月1日前开盘，否则凯发公司应采用现金方式支付工程款。因涉案工程至今未开盘，故凯发公司应以现金方式向天元公司支付上述工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，凯发公司项目代表李祥鲁于2013年8月8日在天元公司出具的《关于新罗马基坑移交报告》上签字确认，故应认定涉案工程于该日交付。故凯发公司应向天元公司支付以12504547.18元为基数，自2013年8月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，天元公司的诉讼理由部分成立，一审法院对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、凯发公司与天元公司于2011年7月6日、2012年2月16日签订的《建设工程施工合同》均无效；二、凯发公司于本判决生效之日起十日内，向天元公司支付工程款12504547.18元；三、凯发公司于本判决生效之日起十日内，向天元公司支付以工程款12504547.18元为基数，自2013年8月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回天元公司的其他诉讼请求。案件受理费107116元，保全费5000元，鉴定费260000元，共计372116元，由天元公司负担12116元，由凯发公司负担360000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：针对凯发公司提交的证据：一、监理单位出具的《关于新罗马假日广场项目工程签证中监理人员签字效力问题的情况说明》。据此证明：由于天元公司超出《新罗马假日广场工程监理技术交底》规定的签证时间、关键性计算指标缺失、原始资料缺失、日期不真实、非双人签字等原因，导致监理单位因无法准确核实工程量，所以不认可签证效力。天元公司质证：对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。该证据并非新证据，一审中凯发公司曾提交过相同内容的情况说明，监理单位系凯发公司所聘用，与凯发公司存在利害关系。一审已经认定李祥鲁、逄少海等签字行为属于职务行为。本院认证：从涉及本案的柴油发电机、抽水泵、机械费等工程签证单的形式看，不仅有监理单位监理人员逄少海的签字，还有监理单位项目部的公章，在此情况下，本院对监理单位出具的否认其监理人员签字效力的说明不予采信。二、1.2015年11月25日《质证笔录》。2.凯发公司2015年11月为其员工缴纳社保的清单。据此证明：天元公司自认签证单系在2015年11月本案诉讼期间形成，即发生过签证单补签的事实。李祥鲁于2015年11月即不在凯发公司工作，天元公司在此时还可以找到李祥鲁，足以证明李祥鲁与其有串通伪造签证的嫌疑。天元公司质证：对于《质证笔录》的真实性无异议，但其中所涉工程签证单的内容为“围挡工程”，与本案没有关联性。因缴纳社保清单系复印件，故对其真实性无法确认，凯发公司的证明目的没有证据支撑。本院认证：经查，凯发公司所指的该份工程签证单系围挡、钢管及密目网工程的签证单，并非本案二审所争议的发电机费用签证单，与本案不具有关联性，本院不予采信。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，提高了对恶意串通的证明标准，凯发公司提供的上述证据不足以使本院足以确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、凯发公司、天元公司签订的涉案柴油发电机、抽水泵、机械费等工程签证单是否真实；二、一审判决将上述工程签证单作为涉案工程造价结算的依据是否正确；三、一审判决依据上述工程签证单对该部分工程造价数额的认定是否正确。关于凯发公司、天元公司签订的涉案柴油发电机、抽水泵、机械费等工程签证单是否真实的问题。本院认为，该部分工程共涉及15份工程签证单，均有监理单位和施工单位的加盖项目部印章及工作人员的签字确认；建设单位工作人员李祥鲁亦在上述13份工程签证单中签字确认，其虽未在第015号、016号工程签证单上签字，但其在该2份工程签证单所附的工程量确认表中均予以签字确认，即从上述工程签证单的形式和内容看，体现了当事人之间的真实意思表示。关于凯发公司主张上述工程签证单中未加盖其公司公章的问题，从涉案2011年7月6日的《建设工程施工合同》专用条款第7.1条和第9.1条约定看，李祥鲁系凯发公司的代表和指定的工程师，其在上述工程签证单上的签字行为应为代表凯发公司的职务行为，故对凯发公司的该项主张本院不予支持。关于凯发公司主张李祥鲁与监理单位工作人员逄少海恶意串通补签上述工程单签证的问题，因其未能提供充分、有效的证据加以证明，故对其该项主张本院亦不予支持。关于一审判决将上述工程签证单作为涉案工程造价结算的依据是否正确的问题。涉案2011年7月6日的《建设工程施工合同》专用条款第25.2条约定，该合同为固定单价合同，合同价款调整的因素包括设计变更、现场签证等。同时，双方当事人于2011年9月27日签订的《工作联系单》亦约定，施工现场采用柴油发电机发电、使用相关机械解决施工难题，发生费用均据实签证。本院认为，上述涉案工程签证单符合涉案合同及《工作联系单》的约定，结合鉴定人员在一审出庭接受质询，认可上述签证费用不是涉案合同附件一《基孔支护工程单价表》第1项中列出的水费和机械费，而是固定单价以外的费用的答复意见，一审判决将上述工程签证单作为涉案工程造价结算的依据，并将该部分工程价款计入涉案工程总造价并无不当。凯发公司关于该部分工程签证单产生的费用已包含在涉案《建设工程施工合同》约定的固定单价中，由此产生的费用不应另行计取的主张，与本案事实不符，本院不予支持。关于一审判决依据上述工程签证单对该部分工程造价数额的认定是否正确的问题。（一）关于凯发公司申请对涉案工程使用柴油发电机产生合理费用申请鉴定的问题。本院认为，该部分工程造价数额系由鉴定单位依据上述工程签证单所作出，该部分价款亦在鉴定单位出具的《鉴定报告》范围内，而《鉴定报告》系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，鉴定所采信的基础材料也经过双方当事人的质证且无违法之处，故一审判决将《鉴定报告》中载明的该部分工程造价的数额作为涉案工程造价结算的依据并无不当。凯发公司对该数额虽持有异议，并申请对该部分工程造价委托司法鉴定，但一审法院根据凯发公司的申请已通知鉴定人员出庭接受质询，针对凯发公司的意见，鉴定人员分别进行了答复，一审法院亦按照鉴定人员的答复意见对《鉴定报告》中重复计取的电费部分据实予以扣减，在此情况下，本院对凯发公司的该项鉴定申请不予准许。（二）关于凯发公司主张《鉴定报告》对相关工程价款数额计算错误的问题。1.针对003号工程签证单，其主张柴油发电机费用的单价计算错误，该项费用由租赁费和柴油费两部分组成，应分别计算。本院认为，该工程签证单约定WF280柴油发电机的单价为3500元/天（8小时），鉴定单位据此换算为437.5元/小时并无不当。2.针对012号工程签证单，其主张柴油发电机的使用天数及单价、闲置租赁费单价计算错误，柴油发电机使用天数应为65.5天、单价应为3500元/天、闲置租赁费单价应为800元/天。（1）该工程签证单明确载明“两天发电机共计工作103天，其中15.5天为闲置时间”，故《鉴定报告》据此认定柴油发电机使用天数为87.5天（103天-15.5天）并无不当。（2）该工程签证单上记载的柴油发电机型号与003号工程签证单相同（均为WF280），故单价应为3500元/天，《鉴定报告》按照8311.2元/天计算错误，本院予以纠正，该部分费用应为306250元（87.5天×3500元），对《鉴定报告》中多计取的部分420980元（727230元-306250元）应予扣除。（3）003号工程签证单载明柴油发电机的租赁费为800元/天，《鉴定报告》按照1000元/天计取闲置租赁费错误，本院予以纠正，该部分费用应为12400元（15.5天×800元），对《鉴定报告》中多计取的部分3100元（15500元-12400元）应予扣除。3.针对016号工程签证单，其主张《鉴定报告》套用300kw柴油发电机及闲置租赁费的单价计算220kw柴油发电机费用错误、300kw发电机闲置租赁费使用天数计算错误、该工程签证单其公司工作人员未签字认可。（1）因该工程签证单未对220kw柴油发电机的单价作出约定，且在该工程签证单于2012年4月23日出具后，021号工程签证单（2012年9月14日出具）亦载明“经建设单位和监理单位批准我单位自进场一直采用300kw发电机供电”，故《鉴定报告》按照300kw柴油发电机的单价（8311.2元）及租赁闲置费单价（1000元）计取该部分费用并无不当。（2）经查，300kw发电机闲置时间应为6.5天，《鉴定报告》按照16.5天计算闲置租赁费用错误，本院予以纠正，该部分费用应为6500元（6.5天×1000元），对《鉴定报告》中多计取的部分10000元（16500元-6500元）应予扣除。（3）凯发公司工作人员李祥鲁虽未在该工程签证单上签字，但其在该工程签证单所附的工程量确认表中已签字确认。4.针对024号工程签证单，其主张《鉴定报告》套用300kw柴油发电机的单价计算该柴油发电机费用错误、发电机工作时间应为80天。（1）《鉴定报告》按照300kw柴油发电机单价（8311.2元）计取该部分费用并无不当，具体理由同016号工程签证单的分析意见。（2）该工程签证单载明该发电机使用时间自2012年11月1日至2013年1月19日，共计应为80天，《鉴定报告》按照124.62天计算错误，本院予以纠正，该部分费用应为664896元（80天×8311.2元），对《鉴定报告》中多计取的部分370845.74元（1035741.74元-664896元）应予扣除。5.针对025号工程签证单，其主张《鉴定报告》对300kw发电机使用天数的计算错误、对120kw发电机不应按照300kw发电机的单价计取价款。（1）经查，《鉴定报告》计算该发电机使用天数为5天并无不当。（2）《鉴定报告》按照300kw柴油发电机单价（8311.2元）计取该部分费用并无不当，具体理由同016号工程签证单的分析意见。6.针对026号工程签证单，其主张不是施工现场形成的工作记录，系事后打印。本院认为，凯发公司的主张证据不足，本院不予支持。综上，对《鉴定报告》中多计取的部分804925.74元（420980元+3100元+10000元+370845.74元），经与鉴定单位核实，本院认为应从涉案工程造价中予以扣除。综上，涉案工程造价应为20364372.08元（21169297.82元-804925.74元），凯发公司向天元公司支付的管理费为1221862.32元（20364372.08元×6%），凯发公司应向天元公司支付工程款及管理费共计21586234.4元（20364372.08元+1221862.32元），凯发公司欠付天元公司工程款共计11651325.89元（21586234.4元-9934908.51元）。综上所述，上诉人青岛凯发置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第59号民事判决第一项，即青岛凯发置业有限公司与天元建设集团有限公司于2011年7月6日、2012年2月16日签订的《建设工程施工合同》均无效；二、维持山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第59号民事判决第四项，即驳回天元建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、变更山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第59号民事判决第二项为：青岛凯发置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向天元建设集团有限公司支付工程款11651325.89元；四、变更山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第59号民事判决第三项为：青岛凯发置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向天元建设集团有限公司支付以工程款11651325.89元为基数，自2013年8月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；五、驳回青岛凯发置业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费107116元，保全费5000元，鉴定费260000元，共计372116元，由天元建设集团有限公司负担37211元，青岛凯发置业有限公司负担334905元。二审案件受理费43020元，由青岛凯发置业有限公司负担38718元，由天元建设集团有限公司负担4302元。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  曹 毅审判员  陈 浩二〇一七年六月二十七日书记员  赵 晶