宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2672号
上诉人（原审原告，反诉被告）：银川市立恒电气设备有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区丰庆西路8号。
法定代表人：李某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田锦、唐玉昕，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏新思路房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区福州步行街1号。
法定代表人：陈某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋某某，男，1976年7月19日出生，汉族，系宁夏新思路房地产开发有限公司常务副总经理，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
委托诉讼代理人：柴军，宁夏海潮律师事务所律师。
上诉人银川市立恒电气设备有限公司（以下简称立恒公司）、上诉人宁夏新思路房地产开发有限公司（以下简称新思路公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
立恒公司的上诉请求：1.依法撤销银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初3822号民事判决书第二、三项判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、立恒公司不存在工程逾期交工的违约情形，一审法院判决立恒公司支付新思路公司违约金352800错误。新思路公司一直没有按合同约定下达入场通知书，无法确定开工日期；即使按一审判决认定的立恒公司于2015年3月26日进场施工，立恒公司也于2015年5月31日竣工验收，不存在逾期交工问题。电源点的变更与立恒公司的竣工并不存在冲突，电源点的变更是由供电局批复并派人对电缆分支箱进行安装施工，不属于立恒公司的施工内容，电源点的变更并不能说明立恒公司负责的工程未竣工。二、关于违约责任的分担问题，一审法院判决由立恒公司承担70%的违约责任，新思路公司承担30%的违约责任有误。本案确实存在后续变更电源点的问题导致立恒公司在竣工结束后又继续零星扫尾工程的问题，但合同明确约定，新思路公司同意立恒公司向供电部门申请变更电源点，新思路公司应当对变更电源点可能带来的各种风险是认知并认可的；即便是工期的延长导致最终未通电的原因也不是由于上诉人行为造成的，而是由于供电局批复等立恒公司无法控制的原因造成的；合同没有约定供电局对电源点变更问题批复的时间不从工期中扣除；合同中立恒公司确实承诺在承接涉案工程时，应对合同风险有充分的预估和责任承担能力，但任何人都没有可能对于供电局审批等一系列管理行为进行预估和判断，不能将立恒公司的承诺理解为一切风险和责任，要求立恒公司对所有风险承担责任。立恒公司积极履行合同，最终保证所有工程按时按量正常交付使用，在这种情况下一审判决立恒公司承担70%的违约责任是不公平的。三、一审判决不支持立恒公司要求新思路公司支付逾期付款违约金的诉讼请求是错误的。即使立恒公司在本案中存在逾期交工的违约情形，按照一审法院论述，上诉人实际的竣工时间为2015年10月29日，以此日期作为竣工时间，新思路公司也应当在10月29日之后及时向立恒公司支付工程款，但新思路公司至今未付，已构成严重违约，应当支付逾期付款违约金。四、立恒公司垫付的电缆分支箱基础部分施工费31000元并不属于少算、漏算的工程量，属于总工程之外额外增加的工程量，应当另行支付。
新思路公司的答辩意见与上诉状的意见一致。
新思路公司的上诉请求：1.依法改判（2016）宁0106民初3822号民事判决书第一项，判令驳回被上诉人的该项诉讼请求；2.依法改判（2016）宁0106民初3822号民事判决书第二项，判令被上诉人支付上诉人违约金130万元；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决上诉人新思路公司支付立恒公司工程款1118000元违反双方合同约定，该项判决无事实和法律依据，依法应当驳回。双方签订的《高低压配电设备及安装工程合同》明确约定新思路公司用”云顶”住宅房屋抵顶相当于合同包干总价的30%的工程款，一审法院不予支持错误；合同还约定付款方式为”见票付款”，立恒公司未向新思路公司提供相应的发票，不具备付款条件。二、被上诉人应当按照合同约定支付上诉人130万元违约金。《配电合同》对违约责任的约定明确，应当按合同约定支付130万元的违约金；原审法院将立恒公司单方的违约行为进行责任划分，损害了新思路公司的合法权益。《合同法》在违约责任原则上采取了无过错责任原则，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任。在不存在负责条款的情况下，原审法院判令新思路公司分担违约责任的30%不妥。
立恒公司答辩称：1.原审判决新思路公司支付立恒公司118万元是正确的；2.新思路公司认为立恒公司没有向其开具发票是无事实依据的，新思路没有付款就无法开具发票，新思路的该观点与事实不符；3.用房屋抵顶工程款合同中有约定，但是新思路公司拒绝顶付，因此法院判决用现金来支付工程款。一审法院判决用现金的方式支付剩余的工程款有事实依据，符合法律规定；4.合同的总造价是252万元，但是新思路公司要130万元的违约金不符合事实依据，只是单方计算出来的价款，因此新思路公司认为立恒公司应向其支付130万元的违约金不合理；5.本案中立恒公司没有任何违约行为，不应当承担违约责任，一审法院判定的违约金没有任何法律及事实依据，新思路公司应当支付立恒公司的剩余工程款及违约金。综上，请求二审法院在查清事实的基础上支持立恒公司的全部诉讼请求。
立恒公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款1138000元（不含质保金126000元），逾期付款违约金（滞纳金）134853元，合计1272853元；2.被告支付原告垫付款31000元；3.诉讼费由被告承担。
新思路公司向一审法院反诉请求：1.被反诉人（原告）支付反诉人（被告）违约金130万元；2.反诉费由被反诉人（被告）负担。
一审法院认定事实：2015年2月14日，原、被告签订了《高低压配电设备及安装工程合同》，合同约定由原告对被告开发建设的位于金凤区北京中路南侧的天际中心一期”云顶”项目的高低压配电进行供货安装，总包干价252万元（包括与工程承包范围所约定的内容及工程量，以及相关的主辅材费、施工费、四套电力负荷控制装置及其它不可预见等一切费用）。合同第二条第3项约定：乙方（原告）在合同范围内有漏算、少算工程量的，视为已包含在工程总价之中，结算不作调整，所需全部费用及责任均由乙方承担。合同第四条第1项约定：具体开工日期以甲方（被告）工程部书面通知乙方为准，工程竣工日为甲方书面通知之日起60天内竣工并正式通电（如甲方未按时向供电部门交纳高可靠费，正式通电日期相应顺延）。价款支付方式为设备进场经验收无误，10日内支付包干总价的30%，整体安装完毕，验收合格通电后15日支付包干价总的65%。如被告未按时向供电部门缴纳高可靠费，导致未能如期通电，超过30日，被告应向原告如期支付相应价款，剩余5%为质保金，两年届满后无息支付。违约责任约定，1.若甲方未按约定的时间支付应付款，每逾期一日，按应付未付金额的万分之三向原告支付滞纳金；2.若乙方逾期，按本合同包干总价的20%进行处罚，并且每逾期一日，按合同包干总价的1%进行处罚违约金；3.因乙方原因导致本工程不能按时正常供电，乙方承担全部违约责任并赔偿甲方合同总价款30%违约金。
合同签订后，原告进行了施工。被告已支付原告工程款1256000元，剩余工程款1138000元（不含质保金）被告以原告逾期交工为由拒绝支付。为此，原告诉至法院要求被告支付拖欠的工程款1138000元，逾期付款违约金134853元，原告垫付的工程款31000元。被告提起反诉，要求原告承担逾期交工违约金130万元。
一审法院认为：原、被告对双方存在建设工程施工合同关系、合同的总价款为2520000元、被告已经支付原告工程款1256000元、未付的到期工程款1138000元、暂扣质保金126000元无异议，对以上事实，法院予以确认。双方争议的焦点主要在于工程是否存在逾期交工、对合同违约条款的理解、垫付工程款的负担等问题。对此，法院分述如下：一、是否存在逾期交工问题。合同约定，由被告书面通知原告之日起60天内，工程竣工并正式通电，但被告实际并未向原告发出的书面开工通知。根据被告提交的工作联系函【宁新思路（2015）19号】所载明的内容分析，法院认为被告至迟已于2015年3月26日之前通知原告进场施工。以该时间节点推算，原告应当于2016年5月26日左右完成涉案工程。原告虽然提交了2015年5月31日由被告盖章确认的工程竣工验收证明书，但被告提交的其它三份工作联系函【宁新思路（2015）35号、39号、47号】均提到了工程严重滞后的问题，该三份工作联系函由原告单位员工签收，原告并未回函解释。同时，原告于2015年12月8日向被告出具的工程进度清单、工程实施计划中所载明的内容也印证了涉案工程并非在2015年5月31日竣工验收。故此，庭审中被告认为”工程竣工验收证明书是为了配合原告向供电部门申请变更电源点而出具的”质证意见较为真实，予以采信，即涉案工程并非在2015年5月31日竣工验收。原告向被告出具的工程进度清单、工程实施计划载明由于”北京中路国税局门前电缆分支箱供电局一直没有到位，故所有的工期只能延后，9月28日电缆分支箱到位”；”10月29日供电局正式接火送电验收，试运行调整中”。上述意思表述可以证明，原告实际竣工时间为2015年10月29日，违反了合同中”60天内竣工并正式通电”的约定。故法院认定涉案工程逾期交工。二、对合同违约条款的理解问题。合同第十条违约责任约定，1.若被告未按约定的时间支付应付款，每逾期一日，按应付未付金额的万分之三向原告支付滞纳金；2.若原告逾期，按本合同包干总价的20%进行处罚，并且每逾期一日，按合同包干总价的1%进行处罚违约金；3.因原告方原因导致本工程不能按时正常供电，原告承担全部违约责任并赔偿甲方合同总价款30%违约金。上述2.3项对于原告承担违约责任的约定，既约定按合同包干总价的20%处罚，又约定逾期每日承担1%的违约金，还约定按合同总价款30%赔偿违约金，显属约定不明。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，法院确定按照”包干总价的20%处罚”计算违约金。违约金计算为50.4万元。三、关于违约责任的分担问题。合同第二条5项约定，被告同意原告向供电部门申请变更电源点。而供电部门批复变更电源点的时间为2015年7月1日，已经超过了合同约定的竣工时间。原告只有在被告获得供电部门批复的情况下才能继续后续工程的施工，若违约责任由原告全部承担有失公平。且合同并未明确约定供电部门批复的时间不从工期中扣除。合同第十二条2项约定，原告为成熟的施工承包方，对本合同及其涵盖的任何风险已作充分、综合的考虑。原告在承接涉案工程时，应当对合同风险有充分的预估和责任承担能力。综合以上两点，法院确定由原告承担70%的违约责任，被告承担30%的违约责任。四、关于原告垫付费用的承担问题。原告主张其为被告垫付了10KV电缆分支箱基础部分施工费31000元，要求被告在合同总价外另行支付，对此法院不予支持。合同第二条3项明确约定，原告在合同范围内有漏算、少算工程量的，视为已包含在工程总价之中，结算不作调整，所需全部费用及责任均由原告负担。五、关于负控费2万元应否从合同总价款中扣除问题。合同第二条1项明确约定包干总价252万元，包含四套电力负荷控制装置。被告提交的证据三证明该2万元负控费已由被告向国网宁夏电力公司银川供电公司交纳，支（付）款申请单中也明确注明”代电气施工单位支付，后期从结算款中扣除”。故该2万元应从包干总价252万元中扣减。六、住宅房屋抵顶工程款问题。合同第三条虽然约定，原告同意被告用”云顶”住宅房屋抵顶相当于合同包干总价的30%工程款，但该条约定并不具体明确。从有利于合同目的实现的角度，被告应当以金钱方式履行义务。综上，被告应当支付原告到期未付的工程款1118000元（已扣除负控费20000元）；原告主张的逾期付款违约金134853元因其存在违约行为，法院不予支持；原告主张的垫付款31000元不符合合同约定，法院不予支持。被告反诉要求原告支付违约金1300000元，法院确定按照合同约定的工程总价款2520000元的百分之二十计算违约金为504000元，由原告承担70%为352800元，被告自行承担30%为151200元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告宁夏新思路房地产开发有限公司（反诉原告）支付原告银川市立恒电气设备有限公司（反诉被告）工程款1118000元；二、原告银川市立恒电气设备有限公司（反诉被告）支付被告宁夏新思路房地产开发有限公司（反诉原告）违约金352800元；上述一、二项折抵后，被告宁夏新思路房地产开发有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内支付原告银川市立恒电气设备有限公司（反诉被告）工程款765200元；三、驳回原告银川市立恒电气设备有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。本诉受理费16535元，减半收取8267.5元，反诉受理费8250元(已减半)，合计16517.5元，由原告银川市立恒电气设备有限公司（反诉被告）负担7900元，被告宁夏新思路房地产开发有限公司（反诉原告）负担8617.5元。
二审期间，上诉人立恒公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。立恒公司提交的工作回复函一份、竣工资料一套与本案有关联性，本院予以采信。
经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.立恒公司是否迟延交工；2.违约金的计算方式及承担方式；3.以房顶账是否成立；4.逾期付款违约金是否应当支持；5.立恒公司垫付的31000元施工费是否应当在总工程价款外另行支付。
关于立恒公司是否迟延交工。新思路公司提交的工作联系函[宁新思路（2015）19号]所载明的内容证明新思路公司至迟已于2015年3月26日之前通知立恒公司进场施工，按合同约定立恒公司应当在2015年5月26日左右施工完毕。立恒公司虽然出具了2015年5月31日由新思路公司盖章确认的工程竣工验收证明书，但新思路公司提交的由立恒公司员工签收的三份工作联系函[宁新思路（2015）35号、39号、47号]均提到了工程严重滞后的问题，立恒公司于2015年12月8日向新思路公司出具的工程进度清单、工程实施计划中所载明的内容也印证了涉案工程并非在2015年5月31日竣工验收。一审法院据此认定立恒公司迟延交工正确。
关于违约金的计算方式及承担方式。因双方签订的合同中对违约责任的约定有多种，属于约定不明，一审法院依法按照”包干总价的20%处罚”计算违约金并无不妥。因新思路公司同意立恒公司向供电部门申请变更电源点，且合同并未明确约定供电部门批复的时间不从工期中扣除，合同还明确立恒公司对本合同及其涵盖的任何风险已作充分、综合的考虑，基于上述原因，立恒公司迟延交工双方都有责任，一审法院判决立恒公司承担70%的违约责任、新思路公司承担30%的违约责任并无不妥。
关于以房顶账是否成立。虽然立恒公司同意新思路公司用”云顶”住宅房屋抵顶相当于合同包干总价的30%工程款，但因该条约定不具体明确，一审法院从有利于合同目的实现的角度出发，判令新思路公司以金钱方式履行合同义务适当。
关于迟延付款违约金是否应当支付。因立恒公司存在迟延交工情况，已构成违约，且合同还约定”见票付款”，即立恒公司应先提供相应的发票，但立恒公司并未提交其已经提供了发票的证据，一审法院不支持逾期付款违约金并无不妥。
关于立恒公司垫付的31000元施工费是否应当在总工程价款外另行支付。因合同已经约定立恒公司在合同范围内有漏算、少算工程量的，视为已包含在工程总价之中，结算不作调整，所需全部费用及责任均由立恒公司负担，一审法院据此不支持31000的施工费适当。
综上，上诉人立恒公司、新思路公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉人银川市立恒电气设备有限公司、宁夏新思路房地产开发有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费16535元，由上诉人立恒公司负担8267.5元，新思路公司负担8627.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵和平
审 判 员 赵来珍
代理审判员 杨璐璐
二〇一七年二月七日
书 记 员 马 娟