安徽省淮北市烈山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烈民一初字第00865号
原告：杜尚春，男，1966年2月6日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县。
委托代理人：孟宪肖，安徽龙兴律师事务所律师。
被告：淮北龙旺实业有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区吴山口村，组织机构代码75485820-6。
法定代表人：高清华，该公司经理。
委托代理人：张海燕，安徽北方之光律师事务所律师。
原告杜尚春与被告淮北龙旺实业有限公司身体权纠纷一案，本院于2015年4月30日立案受理，依法由审判员周继红适用简易程序，分别于2015年5月25日、5月28日公开开庭进行了审理；在审理过程中，因发现不宜适用简易程序，2015年7月24日，本案转为适用普通程序；本院依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理；原告杜尚春及其委托代理人孟宪肖、被告淮北龙旺实业有限公司的委托代理人张海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年11月16日，原告雇佣的工人郭新士在淮北市温哥华城小区南侧金言小区二期工程工地施工过程中，因被告指派的混凝土泵车操作员操作不当，致郭新士受伤，郭新士在淮北矿工总医院住院治疗至2014年12月28日出院。就郭新士的医疗费及各项赔偿费用问题，被告称让原告先代垫，再由被告支付给原告。原告在郭新士住院期间为其支付了医疗费、护理费、伙食补助费等，在其出院后又一次性向其赔偿4.7万元，合计支付了110303.66元。原告多次要求被告支付上述费用，被告至今未支付。综上，因被告安排的混凝土搅拌车操作员操作不当造成郭新士受伤，被告应将原告垫付给郭新士的各项费用支付给原告。起诉要求判令被告支付原告代垫的赔偿款110303.66元，诉讼费由被告承担。
被告在庭审中辩称：首先，原告诉状陈诉与事实不符,事故发生并非被告操作员操作失误造成,而是由于原告安全防护措施不到位、工地不符合安全作业的条件所致。其次，郭新士系原告的雇工，其在从事雇佣活动时受伤理应由原告承担赔偿责任。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原告提供了下列证据：
1、原告的身份证、被告的工商登记信息复印件各一份，拟证明原被告的主体资格；
2、杜天龙、郭新士书面证言两份，拟证明郭新士受伤系被告混凝土操作员操作不当所致；
3、淮北矿工总医院出院记录、住院医保汇总清单、住院结算单五张，拟证明郭新士住院治疗情况；
4、医疗费票据三张，拟证明郭新士的医疗费支出数额；
5、代根立、张威书面证明两份，拟证明原告已支付了护理人员费用；
6、原告与郭新士的协议书一份、收条收据三张，拟证明原告已支付郭新士一次性赔偿款47000元；
7、原告支出费用清单，拟证明原告为郭新士支出各项费用110303.66元；
8、户口簿复印件，拟证明郭新士与司淑兰系夫妻关系。
被告质证认为：对证据1无异议；对证据2真实性有异议，两证人均是原告的雇工，与原告有利害关系，且杜天龙证言是推测，无证明效力；对证据3真实性无异议，但出院记录载明四肢活动自如；对证据4真实性有异议，并没有医院出具的必须两人陪护的证明；对证据5真实性有异议，数额过高，两人陪护无依据；对证据6真实性有异议，原告与伤者的协议没有依据，无相关机关的证明，约定数额无依据，其中两份收据是他人签字，身份不明；对证据7真实性有异议，费用要求不符合法律规定；对证据8无异议。
被告提供了下列证据：
1、安全培训合格上岗证复印件（与原件核对一致），拟证明被告的操作员具有上岗证，无操作不当行为；
2、照片打印件4张，拟证明原告所在工地在浇筑的圈梁周围无任何防护措施；
3、照片打印件2张，拟证明对比其他工地，原告严重违反安全生产法，原告疏于管理是造成本次事故的直接原因。
原告质证认为：对证据1真实性无异议，但不能证明操作员事发时没有失误；证据2、3与本案人员受伤无关联性。
原告申请证人杜天龙出庭作证证言，主要内容为：证人为金岩小区二期工地承包人毛伟雇用的施工员，事发当天上午在浇筑11号楼基础圈梁，中午11点半吃午饭，下午一点左右继续浇筑，因当天气温较高，泵管里的混凝土长时间不流动产生凝结，下午换了一个操作员即王彬，直接开动了泵车，受伤的工人扶着泵管，因为混凝土凝固，泵车一开动就听到一声巨响，这个工人就被泵管甩飞了，安全帽被打到地上。当时伤者站在圈梁上面，圈梁宽度二三十公分，圈梁周围是用钢管搭建的平台，扶管工人戴着安全帽，帽子是否扣好证人没注意，证人和泵车操作员站一起，没有听到泵车操作员对受伤人员进行提醒。
原告申请证人郭新士出庭作证证言，主要内容为：证人系原告雇佣的工人，干了十几天小工，受原告安排扶泵管。事发时证人站在扎好的钢筋上，是混凝土准备浇筑到的钢筋，有两层楼高，不需要搭架子，证人一手扶泵管、一手扶着楼面上竖起的钢筋，戴好了安全帽。证人被泵管打倒受伤住院，看病的钱都是原告支付，原告还赔偿了4.7万元，赔偿协议是证人签名捺印，但证人对该协议内容不知情；证人住院期间除其妻、原告外,原告还安排了两人护理。原告对证人进行安全教育的方式就是说要注意安全、干活要小心。
被告申请证人王彬出庭作证证言，主要内容为：证人是被告公司的泵车操作员，经过培训取得操作证，已从事泵车操作四年。事发时郭新士站在2米高、20厘米宽的圈梁上，戴着安全帽，但是大部分工人都不扣好。泵车有两个操作员，中午吃过饭换班由证人操作，搅拌车一来料证人就操作机器打料，原告的工人上去扶泵管，泵管出料时振动，工人重心不稳栽下来，大概两米多高，掉下去的位置水平距离也有两米多远。受伤人员站的地方很危险，没有相应安全防护措施。证人打料之前和工人说了要注意安全站稳了。事发时不存在混凝土凝结情况，如果凝结是打不出混凝土的，需要拆管子。
原告对证人证言的质证意见为：王彬证言不符合事实，从其陈述可以看出他明知伤者站的地方危险，仍然操作泵车；圈梁高度只有一米九，伤者被甩出将近三米；原告有安全防护设施，伤者所在圈梁上面应该有突出的钢筋可以作为手扶；长时间不开泵，应该让工人先离开，空打几次出料正常再让工人手扶，这是常识，证人没有做到这一点，否则也不会发生事故。对证人杜天龙证言无异议。证人郭新士有关事发时站在二层楼面的陈述不属实，当时是在浇筑地圈梁，对其其余证言无异议。
被告对证人证言的质证意见为：杜天龙证言不属实，其与原告是同事关系，关于伤者是否扣带安全帽表示没有看清楚，证言中也承认伤者当时站的位置没有安全防护措施。证人郭新士有关事发时站在二层楼面的陈述不属实，认可原告有关当时是在浇筑地圈梁的陈述；证人称其对赔偿协议内容不知情，因此该协议应无效；且从证言内容能够反映原告未提供必要的安全防护，也未进行安全培训。对证人王彬证言无异议。
本院认证意见为：对于原告提交的证据1、3、8及被告提交的证据的真实性，对方当事人无异议，对上述证据的真实性本院予以认定。原告提交的证据4中住院收费票据与证据3相互印证，能够反映郭新士住院治疗及原告支出住院医疗费的情况，对该证据本院予以采信；该组证据中的其余两张票据无印章，无医院处方等相印证，本院不予采信。对于双方各自申请的证人出庭作证的证言，对方当事人虽提出异议，但三位证人有关事发之前午饭时间泵车暂停工作、下午被告更换泵车操作人员、事发时受伤人员所处位置、安全措施等情况陈述基本一致，能够证明相关案件事实；郭新士有关与被告签订协议、收取原告支付的4.7万元赔偿款及原告安排两人护理的陈述与原告提交的证据5、6的内容相互印证，上述证据能够证明的相关案件事实本院予以认定。原告提交的证据7系原告单方制作，对于其中无证据证明的费用本院不予认定。
经审理查明：原告以清包工的方式在金岩小区二期工程工地施工，被告向该工地供应水泥混凝土。2014年11月16日，午饭时间水泥泵车暂停运行，下午被告更换了泵车操作员，该操作员启动泵车进行浇筑，原告雇佣的工人郭新士站在高度约两米、宽度约0.2米的圈梁上手扶泵管进行牵引，泵管出料时震动，郭新士摔倒受伤。2014年11月16日至12月26日，郭新士住院治疗42天，住院医疗费53933.6元系原告支付。期间原告安排人员护理郭新士，护理人员费用系原告支付。2014年12月26日，原告与郭新士及其家人签订协议书，协议由原告支付给郭新士4.7万元，双方纠纷一次性解决，后原告分三次向郭新士付清该款。
本院认为：原告与受伤人员郭新士之间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原被告申请出庭作证的证人均能够证实，原告的雇员郭新士站在周围无防护设施的圈梁上用手牵引泵管，泵管出料时震动，郭新士从圈梁上摔到地面。原告认为郭新士受伤是因为水泥泵车停止工作一个中午，泵管内的混凝土凝结，而被告的水泥泵车操作员未采取措施直接操作，泵管摆动大所致；被告则认为是由于工地不符合安全作业的条件、原告安全防护措施不到位、郭新士重心不稳栽倒所致。本院认为，水泥泵车运行系技术性、专业性较强的工作，双方申请出庭的证人均能证实事发时泵车暂停运行了较长时间，被告的泵车操作员相较于郭新士，对泵车较长时间暂停泵送，再次泵送时可能因管中水泥凝结而产生的危险因素有更高的认知，存在更强的注意义务，而该操作员未尽注意义务，径行开泵，泵管出料时震动致郭新士摔倒受伤，存在一定的过错，应承担侵权责任。而郭新士在周围无防护设施的情况下，站在近两米高、且宽度较窄的圈梁上，用手牵引水泥泵管进行浇筑施工，对于自身安全疏于注意；原告作为雇主，对雇员的劳动保护负有义务，但其疏于管理、防范和安全培训，对于损害的发生亦均存在过错。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以相应减轻侵权人的责任。
原告主张已赔偿郭新士的各项损失110303.66元应由被告承担，被告对原告主张的部分费用的合理性、合法性提出异议。本院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。其中医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，郭新士的住院医药费为53933.6元。误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。郭新士的误工费为2856元（42天×68元/天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中因无医疗机构或者鉴定机构的明确意见，郭新士的护理费按一人计算，为4384.8元（42天×104.4元/天）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，为1260元（42天×30元/天）。营养费根据受害人伤残情况酌定为1260元。住院期间的交通费酌定为420元（42天×10元/天）。上述各项损失合计64114.44元。原告在与郭新士协商一致的情况下共支付郭新士超出上述数额款项的行为系其自愿作出，不违反法律规定，但其就超出上述数额的部分向被告提出追偿，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，综合考虑案件具体情况及双方过错程度，上述各项损失由被告承担70%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告淮北龙旺实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜尚春44880元；
二、驳回原告杜尚春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2506元，由原告杜尚春负担752元、被告淮北龙旺实业有限公司负担1754元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于安徽省淮北市中级人民法院。
审 判 长 周继红
审 判 员 周月明
人民陪审员 苟存胜
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘现东
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其它后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。