广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤20刑终315号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋绍林，男，1988年1月8日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南部县。因犯故意伤害罪于2012年8月29日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑二年，2013年8月26日刑满释放。因犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪于2016年8月5日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元，2017年3月31日刑满释放。因本案于2017年9月22日被羁押，同日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒两年，同年10月7日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人张峰，广东泓业正杰律师事务所律师。
原审被告人彭富贵，男，1990年8月9日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地耒阳市。因犯故意伤害罪于2010年3月9日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑二年，2011年10月24日刑满释放。因犯容留他人吸毒罪于2015年10月14日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2016年1月29日刑满释放。因本案于2017年9月21日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒两年，同年10月7日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人刘涛涛，男，1997年9月6日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地耒阳市。因本案于2017年9月21日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日，同年10月7日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人宋绍林、彭富贵、刘涛涛犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月12日作出（2018）粤2071刑初715号刑事判决。原审被告人宋绍林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人宋绍林，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年9月21日下午2时许，被告人彭富贵利用微信与购毒人员刘某（另案处理）联系后，指使被告人刘涛涛搭乘出租车来到中山市东区起湾市场壹加壹超市门口附近路段，以人民币550元的价格向刘某贩卖毒品2包。交易完成后，预伏在附近的公安人员将被告人刘涛涛抓获，当场从被告人刘涛涛处缴获人民币500元及手机1台，从出租车司机处缴获人民币100元，从刘某处缴获毒品2包（经检验检出甲基苯丙胺成分，共净重1.56克）。随后，公安人员在被告人刘涛涛的协助下到中山市西区星汇国际公馆2座1210房门口将被告人彭富贵抓获，并从被告人彭富贵处缴获毒品3包（经检验检出甲基苯丙胺成分，共净重4.81克）、手机1台等物品。归案后，被告人彭富贵、刘涛涛如实供述上述事实。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、搜查笔录、扣押清单、缴获物品照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、收缴/追缴物品清单、提取笔录、称量取样笔录、称量照片、检定证书、检验报告、电子数据收集、提取笔录，滴滴打车记录及手机通话记录截图、微信转账记录及微信资料、现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片、手机通话清单、行政处罚决定书、证人刘某、袁某、江某的证言、辨认笔录、前科材料、被告人彭富贵、刘涛涛的供述及户籍证明等。
二、2017年8月起，被告人宋绍林使用号码为159××××7169的手机作为联络工具，与吸毒人员杨某、张某1、张某2（均另案处理）联系后，在中山市大涌镇雅鑫宾馆8413房以每包人民币100元或200元的价格多次向该三名吸毒人员贩卖毒品。同年9月22日凌晨，被告人彭富贵与被告人宋绍林联系购买毒品并支付人民币7500元后，协助公安人员在上述8413房将被告人宋绍林抓获。公安人员当场从被告人宋绍林处缴获毒品1包（经检验检出甲基苯丙胺成分，净重49.13克）及手机1部。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、现场勘查笔录、现场方位示意图及现场照片、提取笔录、称量取样笔录、检验报告、微信聊天记录及转账记录、手机通话清单、前科材料、行政处罚决定书、证人杨某、张某1、张某2的证言及辨认笔录、被告人宋绍林、彭富贵的供述、辨认笔录及户籍证明等。
原判据此认为，被告人宋绍林、彭富贵、刘涛涛无视国家法律，其中宋绍林贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，彭富贵、刘涛涛结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。缴获的违禁品，依法予以没收。被告人宋绍林是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人彭富贵是累犯，依法应当从重处罚。被告人彭富贵是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘涛涛是从犯，依法应当从轻处罚。被告人彭富贵、刘涛涛有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人彭富贵、刘涛涛有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人宋绍林有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人宋绍林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人彭富贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
三、被告人刘涛涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；
四、公安人员在被告人宋绍林处缴获的苹果手机1部（号码为159××××7169）、在被告人彭富贵处缴获的OPPO牌手机1部（号码为131××××9976）、在被告人刘涛涛处缴获的人民币500元，查获的毒品甲基苯丙胺55.5克，予以没收。（由扣押物品的中山市公安局东区分局依法处理。）
上诉人宋绍林及其辩护人提出：1.本案存在数量引诱，且宋绍林系为彭富贵代购毒品，没有从中牟利；2.上诉人宋绍林所持有的冰毒被公安机关全部收缴，毒品没有流入社会，故上诉人宋绍林的犯罪行为社会危害性小；3.证人杨某指证上诉人宋绍林于2017年1月开始向其贩卖毒品不属实；4.上诉人宋绍林到案后认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求对上诉人从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人宋绍林及原审被告人彭富贵、刘涛涛贩卖毒品犯罪的事实清楚，证据确实充分，且证据已经一审法院庭审质证，本院予以确认。
对上诉人宋绍林及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1.虽公安机关出具的抓获经过证实，公安机关是在抓获原审被告人彭富贵后根据其检举而掌握上诉人宋绍林贩卖毒品的犯罪线索，并在彭富贵的协助下抓获上诉人宋绍林，但根据在案证据显示，存在一定的数量引诱问题，对其量刑时应综合考虑；2.上诉人宋绍林供认其收取彭富贵75**元毒资后转了7000元给毒品上家，自己留下500元，二人的微信聊天记录及转账记录亦证实彭富贵系直接向上诉人宋绍林购买毒品，故宋绍林所提仅系为彭富贵代购毒品，没有从中牟利的意见理据不足，不予采纳；3.公安人员抓获上诉人宋绍林时，其已购得毒品并暂存在交易地点中山市大涌镇雅鑫宾馆8413房，涉案毒品已进入实际交易环节，故对上诉人宋绍林及其辩护人所提毒品没有流入社会，宋绍林的犯罪行为社会危害性小的意见不予采纳；4.原判认定上诉人宋绍林从2017年8月起向吸毒人员杨某贩卖毒品，不仅有证人杨某的指证，还有杨某与上诉人宋绍林的手机通话清单予以印证，故对上诉人宋绍林否认向证人杨某贩卖毒品的意见不予采纳；5.关于上诉人宋绍林归案后的认罪态度问题，原判已阐述并作出恰如其分的评价，在此不再累赘。
本院认为，上诉人宋绍林、原审被告人彭富贵、刘涛涛无视国家法律，其中宋绍林贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，彭富贵、刘涛涛结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。上诉人宋绍林因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内又犯贩卖毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人彭富贵在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人彭富贵在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘涛涛在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人彭富贵、刘涛涛有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人彭富贵、刘涛涛有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人宋绍林能坦白供述贩卖小量毒品的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。根据宋绍林的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，原判对其作出的量刑并无不当，故其及辩护人请求二审从轻改判的理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 康 军
审判员 徐昶洁
审判员 吴楚凡
二〇一八年七月十九日
书记员 马 骁