河南省信阳市浉河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1502刑初141号
公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
被告人张永辉，男。因涉嫌非法经营犯罪，于2015年9月1日被抓获，9月2日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。
辩护人朱钦涛，河南团结律师事务所律师。
被告人张某某，男。因涉嫌非法经营犯罪，2015年9月1日被抓获，9月2日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。
辩护人陈东勋，河南团结律师事务所律师。
信阳市浉河区人民检察院以信浉检刑诉（2016）50号起诉书指控被告人张永辉、张某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。信阳市浉河区人民检察院指派检察员穆柏川出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年4、5月份，被告人张永辉在未取得相关经营许可的情况下，购买“伪基站”设备的配件在其位于郑州市高新区的出租屋内自行组装“伪基站”，并让其哥被告人张某某帮助其发货，通过社交软件以网名“华峰科技”、“山高人为峰”的名义，以7000元至17000元不等的价格通过“德邦物流”等快递公司对外销售“伪基站”及配件。2015年5月份，张永辉销售给黄某（另案处理）4台“伪基站”，黄某收货后又安排他人在信阳市浉河区等地利用购买的“伪基站”发送诈骗信息。截至案发，二人共计销售“伪基站”及其配件的经营数额为29万余元，获利10万余元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人张永辉的供述：2015年，我发现在网上卖伪基站可以挣钱，就在“伪基站”QQ群里联系了两个卖伪基站配件的人，一个昵称叫“小山”，另一个昵称叫“熊猫”，我在他们那买好配件后自己动手组装，然后进行测试，测试成功后就在QQ群里发信息联系购买的客户。我的网名以前叫“华峰科技”，后来改名叫“山高人为峰”，组装一个成本大约5000元钱，售价一个10000元左右，货款都是物流代收的。这期间我哥张某某没有工作，一直跟着我修空调，有时候，我就让我哥哥给我发快递和接收快递，截止到今天我一共卖出了大约20多台伪基站，获利了大约有10几万元，这些钱都用于偿还我爸治病欠的债了。
这些伪基站广东佛山、福建泉州、成都、河北、安微、湖南、江苏都卖过。我在网上购买了一张邮政储蓄的银行卡，还送了一张身份证，名字叫唐道富，身份证号××；还购买了一张农业银行的银行卡，卡号62×××95l7478，给我一个叫郭利文的身份证号××。平时主要是用唐道富的身份给客户发货，有时候也用郭利文的身份给客户发货。我们发货物流公司有圆通、顺风、韵达、德邦快递，发货快递单上的联系人信息都是我写的，写好后，我哥哥送给快递发货的。货款都是物流代收，然后把钱汇到我购买的这两张银行卡里。200元到8000元的基本是“伪基站”配件，9000元以上的是“伪基站”。我母亲常爱梅的银行卡流水是网上出售广告器材、电脑主机等，卖“伪基站”的钱是用买的那两张银行卡，刚才与你们公安机关核实后一共汇入金额是295680元，但这些是成本费用，扣除成本后，大概赚不到10万元。和张某某挣钱后，都用来还我父亲看病欠下的债了。
2、被告人张某某的供述：2015年4、5月份，我从浙江温州到郑州我弟弟张永辉租住的房子里。他从网上买配件组装短信群发器设备，测试组装好的机器能不能发送短信，然后再通过网络找买家，发快递。我看他平时一个人忙不过来，就帮他在网上联系买家，跑跑腿，到顺丰快递公司、德邦物流、韵达快递、圆通快递等收发短信群发器配件或者设备。收发货的联系人主要是唐道富、郭利文或者唐先生、郭先生。张永辉用的QQ号码是76×××01，网名“山高人为峰”，以前好像叫“华峰科技”。买家把钱打到张永辉的邮政储蓄银行卡里，有时是货到付款，有时是先付款再发货，也都不一定，这都是事先和买家商定的。出售每台设备的价格从8000元到9000多元不等，平时大多也都是张永辉和买家谈好的，我有时也和买家网上商谈价格。我们平时一个月下来也就卖个3、4台，多的时候卖4、5台，自从我4、5月份回到郑州帮他卖设备开始，总共卖了10多台设备。我们组装销售的这种短信群发器设备没有正规手续和生产许可证、商标、产地等标识，都是自己买配件组装的。
3、证人黄某的证言：2015年5月中旬，我通过互联网联系到一个QQ名叫“猴哥机箱”的人，他让我联系QQ名叫“华峰科技”的人来买发射设备，我通过QQ联系到“华峰科技”以l万元的价钱买一台发送手机短信的设备，当时他通过德邦物流货到付款的方式把设备发到了佛山市南海区黄岐镇金童酒店，我在那里接到设备后，把l万元钱给了快递。华峰科技给我一台长度有30公分左右的机器，一些连接电源的线，一个天线，一个测频点的诺基亚直板手机，我自己还要准备一个智能手机，用于连接机器内自带的网络，群发手机短信信息。华峰科技在QQ上教会了我如何组装这些设备，并如何用这些设备群发手机短信。我们将机器连接到汽车上，用汽车的电源带动机器群发虚假手机信息，都是找城市中人口密集的地方白天发送，接受手机短信的人会多，一般工作10个小时，一天可以发送10000多条手机短信。我的设备是从我QQ上存的网名叫“华峰科技”那买的，一台l×××××元，我从他那买了4台，我1台，张伟2台，阿凯1台还没有到，都是通过德邦物流货到付款。这些虚假短信具体的运作我不清楚，我只负责发送虚假短信，通过虚假短信诱惑接受人点击链接盗刷银行卡内的钱。
4、证人韩某的证言：2015年8月22日，我通过QQ号联系从网上购买了一台传感器，传感器是有A4纸大小的一个长方形黑盒子，还有个十厘米长的一个天线。当时是我在网上看到了一个小视频，说这种传感器一个可以顶10个业务员在外跑业务，因为我在做汽车贷款业务，想要进行宣传，就通过这个视频找到QQ号76×××01的人，花了9300元买了这台传感器，还一起买了一块电瓶花了450元。对方是通过“德邦物流”给我发的货，货到付的款，买回来之后因为一直不会使，所以也没有用上。
5、证人田某的证言：我在2015年5月份和9月份分别从网上购买过一块“主机控制配件”和“主板”，我是在网上通过QQ与名为“山高人为峰”的卖家联系的，买这些东西是制作伪基站用的。货到以后我把货款给德邦物流，其中主机控制配件是2000元，主板是1000元，后来设备还没有发全我就和卖家失去联系了。
6、证人王某的证言：2015年1月份，为扩大汽车美容的广告信息量，我就上互联网搜索“短信群发设备”，搜索到一个人并通过QQ进行联系，对方的QQ手机号码是76×××01，公司名称叫华丰科技出品，并告诉我购买一台机器的价格是9000元，机器包括一台笔记本电脑、一台机箱和一个信号发射器，并约定货到付款，由物流公司代收货款，接着对方通过QQ给我发了一个视频，视频上是具体的机器操作短信群发的流程，我先是通过支付宝转账的方式付给对方100元定金，然后把收货地址给对方留下，到了2015年1月26日，群发机通过德邦物流公司发货到我公司，我接收货物之后当场给物流公司8900元。买了之后我第一次点击电脑上的“开始发送”就发射不出去，然后给卖家打电话对方手机停机，后来这台短信群发机就一直在我公司放着没有用过。
7、手机、QQ聊天记录截图及物流单据证实：张永辉用QQ号76×××01联系买家及商讨伪基站价格及其用德邦物流贩卖伪基站的情况。
8、搜查笔录及扣押物品清单证实：2015年9月1日，公安机关从张永辉在郑州市高新区陈庄小区的出租屋内查获涉案的身份证、银行卡、笔记本电脑、主板、伪基站电源等物品。
9、罚没款票据证实：张永辉的26000元违法所得被罚没上缴。
10、河南省无线电监测站检测报告及信阳市公安局认定意见书证实：扣押的设备属于“伪基站”设备。
11、银行流水账证实：张永辉、张某某所用的假名唐道富、郭利文的银行账户交易及与其母亲常爱梅的银行账户交易明细证实其非法经营数额为295680元。
12、另有户籍证明、无前科证明、抓获经过等证据在卷佐证。
本院认为，被告人张永辉伙同张某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，信阳市浉河区人民检察院指控二被告人犯罪罪名成立。关于张永辉辩护人提出的意见，经查，张永辉伙同张某某违反国家规定贩卖伪基站并且非法经营数额为29万余元的事实，有其本人的供述与QQ聊天记录、物流清单及银行流水账等证据相印证，并且该数额系公安机关根据查获的银行卡及其交易明细并与张永辉核对后得出的具体数额，事实清楚，证据充分，故上述意见与查明事实不符，本院不予采信。张永辉、张某某系共同犯罪，张永辉在犯罪中其主要作用，系主犯；张某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。根据被告人犯罪的动机、情节及对社会的危害后果，对被告人张永辉依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张永辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月1日起至2020年8月31日止。罚金限于判决生效后30日内缴纳。）
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于信阳市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈金榜
人民陪审员 王颖斌
人民陪审员 王保童
二〇一六年七月一日
书 记 员 胡 鹏