文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终4173号上诉人（原审原告）：中科怡海高新技术发展江苏股份公司,住所地江苏省无锡市南湖大道501号创智园A栋3楼。法定代表人：陆波，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯骏、金娟，江苏冯骏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽航天信息科技有限公司,住所地安徽省合肥市高新区红枫路9号中瑞大厦B座11楼。法定代表人：陈荣兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小华，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人中科怡海高新技术发展江苏股份有限公司（以下简称中科公司）、上诉人安徽航天信息科技有限公司（以下简称航天公司）因名誉权纠纷一案，均不服无锡市南长区人民法院（2015）南扬民初字第00543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中科公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判航天公司赔偿其因侵权遭受的损失20万元及聘请律师的费用14800元。事实和理由：对比中标签约率，其遭受侵权后的营业额明显下降，参照行业净利润，损失为474414元，其仅主张20万元。其为制止侵权行为所支付的律师费，属于合理开支，可以认定为财产损失。航天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中科公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、其没有对中科公司实施侵权行为，《粮食信息化建设企业竞争分析》（以下简称分析表）并非其发布，也未委托汪挺建立QQ“粮食信息化技术交流群”，汪挺的行为不属于履行职务，也不构成表见代理。二、汪挺发布的分析表即使与事实不相符，也应考虑有无实际造成中科公司的社会评价的降低；QQ群相对封闭，不会使不特定的公众获知，不会降低公众对中科公司的信赖和评价。三、由于未造成实际损害后果，一审法院判决其赔偿损失缺乏事实依据。中科公司向一审法院起诉请求：１.航天公司立即停止对中科公司名誉权的侵害，删除航天公司在QQ“粮食信息化技术交流群”里发布的分析表；2.航天公司在QQ“粮食信息化技术交流群”里及公开发行的报纸上道歉，消除不良影响、恢复名誉；3.航天公司赔偿中科公司利润损失474414元、律师费14800元、律师咨询费5000元、公证费1500元。一审法院认定事实：2015年７月，中科公司发现群号为220887536、群名称为“粮食信息化技术交流群”的QQ群里有１份分析表，该表格的发布人为“航天信息汪挺”、帐号信息为39×××60。该“粮食信息化技术交流群”的群主名称为“航天信息陈波”。分析表中将中科公司、航天信息股份有限公司、安徽博徽长安信息有限公司三家公司的基本信息、服务能力、研发能力、实施能力、综合评分方面进行分析、比较。其中载明中科公司的企业性质为民营企业、注册地为无锡、系统集成资质为三级、企业规模为27人、安徽分公司规模为2人、16地市平均技术服务人员无、7×24小时服务热线无、平均服务响应时间为8小时、信息化启动年份为2013年10月开始、自主专利/硬件无、2014年粮食信息化营业额为300万、2014年国粮局科研专项经费无、粮食信息化研发人员4人、粮食信息化售前人员6人、实施能为项均为无、综合评分（合作优先等级为1星）。另，“航天信息汪挺”在上述“粮食信息化技术交流群”QQ群中与他人交谈时，就中科公司还发表了“好的，感谢，这个公司会包装，很多企业不明真相，都上当了”，“你搜中科怡海就能搜到”，“他们公司人员流动很大”，“跟我们掌握的差不多，负资产较多”、“用中科是为了在无锡大力发展物联网的时候，投机搞免费的办公写字楼，他一直做环保的”，“太会包装，我们拿他们没办法”，“总之不要跟他接触太深，更加不要让他留下把柄，这个公司没有职业操守”，“山东粮食局还打电话让江苏局好好管一管，太操蛋了”，“到处骗”，“做假介绍信”，“他们在山东低价把项目抢下来，不跟用户签合同，然后完不成就跑，真气人”等言论。2015年8月24日，江苏省无锡市锡城公证处依中科公司的申请，出具（2015）锡证经内字第2897号公证书，对上述QQ聊天内容进行公证。中科公司为此支付公证费1500元。另查明：昵称为航信水手的QQ号为39×××60、真实姓名为汪挺、电话为189××××0171、省份住址为安徽省合肥市。群号为220887536的QQ群名称为“缘分情侣快乐群”，创建时间为2015年10月27日，成员为４人。中科公司述称：中科公司的员工在2015年7月至9月期间，登录了群号为220887536、群名称为“粮食信息化技术交流群”的QQ群，目前已无法登录该QQ群。审理中，中科公司向本院提供的其公司营业执照、江苏增值税普通发票、无锡市单位参加社会保险证明显示：中科公司的注册资本为5100万元、2014年10月至同年12月期间，中科公司共开具了金额为6378755.3元的江苏增值税普通发票、2014年9月至2015年9月，中科公司有41名职工按规定正常参加社会保险。又查明，2015年8月6日，中科公司与江苏冯骏律师事务所签订咨询合同１份，中科公司支付咨询费5000元。2015年8月11日，中科公司与江苏冯骏律师事务所签订委托合同1份，中科公司支付代理费14800元。再查明：航天公司的注册资本为1010万元，股东分别为安徽盛顿科技有限公司、航天信息股份有限公司，航天信息股份有限公司于2012年10月29日实缴出资676.7万元。审理中，汪挺到庭述称：汪挺是航天公司的员工，从事销售工作。汪挺的业务范围有两块，一个是粮食信息系统销售，另一个是北斗业务，北斗业务与中科公司没有任何竞争关系，中科公司与航天公司是在粮食系统信息化集成方面有竞争关系。汪挺大概是在2014年底或2015年初，加入群号为220887536、群名称为“粮食信息化技术交流群”的QQ群，汪挺在该群中的名称为“航信水手”，其不是该群的群主。“粮食信息化技术交流群”内有50多名群成员，都是粮食加工企业的技术人员。上述50多群成员所在单位是用了航天公司的软件，是国家粮食局下发的，由航天公司负责对其进行培训，汪挺是培训讲师，由申请建群的群主将其设置成了群管理员。上述50多群成员所属企业都是加工企业，跟中科公司基本没有业务往来。中科公司的客户与航天公司的客户类似，主要是粮食相关的。涉案的分析表由汪挺编写的，是用作内部销售人员参考。汪挺本来是准备发给同事陈波，但因误操作而发到该群里了。涉案的分析表，是在2015年年初白天工作的时间发布的，具体时间记不清楚了。汪挺和陈波是同事关系，是平级的销售人员。陈波原来不是从事粮食行业，其是在2013年4月份调到航天公司，陈波一开始是从事的北斗业务而非粮食业务，对另外两家公司不了解，所以汪挺将其制作的分析表发给陈波看。涉案的分析表的内容，是汪挺根据中科公司的网站、百度搜索到的中科公司信息、以及中科公司的离职人员所说信息制作。后来，因为培训结束了，所以“粮食信息化技术交流群”就解散了。安徽人人福豆业有限公司以及安徽盘中餐粮油有限公司均在“粮食信息化技术交流群”内，因为该２家公司也要进行培训。汪挺制作分析表是为了航天公司内部销售而做的竞争分析表格。分析表中的航天信息股份公司的情况不代表航天公司在市场中的竞争力量。汪挺发布的分析表是其个人行为，并不是航天公司指派其的工作内容。航天信息股份有限公司与航天公司业务上没有关系，一般都是航天公司自己做业务。航天信息股份公司是北京的，和航天公司不在一起的，与汪挺的工作也没有任何交集。汪挺只负责施工，招投标由总公司航天信息股份有限公司做。航天公司代理母公司的产品，所以要借助其公司软件进行航天公司的销售，故会在分析表中出现航天信息股份有限公司。因为他人在该QQ群中聊到中科公司，汪挺就以其所知内容发表意见，汪挺是在晚上22点发表的该言论，并非工作时间，是其个人发表的闲谈。关于中科公司利润损失的问题。中科公司认为：在航天公司网络侵犯其公司名誉权之前，中科公司分别于2014年12月、2015年8月签约2个项目，销售额分别为49800元、889800元；航天公司签约１个项目，销售额为128000元，故双方在安徽市场的业绩占比为66.6%、33.3%，销售额占比为88%、12%；之后，中科公司在安徽省签约1个项目，金额为4380000元；航天公司签约1个项目，金额为4168000元，故双方在安徽市场的业绩占比为50%、50%，销售额占比为51%、49%。所以，中科公司在安徽市场的业绩因航天公司的侵权而明显下降，营业额下降比例为37%（88％-51％），营业额下降3162760元（4380000元+4168000元）×（88％-51％），参照行业净利润15%，中科公司损失为3162760元×15%=474414元。航天公司则认为：中科公司所提供的关于净利润损失证据中，是案外人航天信息股份有限公司的业务往来，与本案中航天公司的业务、销售额没有关联性。虽然航天信息股份有限公司是航天公司的股东及母公司，但是双方在日常业务过程中，业务独立、财务上分开核算。所以，中科公司不能将案外人的销售额与中科公司的销售额进行对比。另，中科公司所采用的计算方式有误，中科公司在本案中所提供的证据可以证明，其公司在涉案表格发布后，在安徽区域的销售额度提高了10482％，净利润也提高了78.3万元。以上事实，有公证书、QQ群聊天记录、中科公司工商登记材料、中科公司参加社会保险证明、汪挺陈述以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：公民、法人享有名誉权。法人独立享有民事权利，中科公司作为依法成立的法人，其法人所有的相关权利受法律保护。本案中，汪挺的行为是否构成侵权，应当综合考量其具体身份、言论的具体内容、相关语境、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等加以判断。汪挺作为与中科公司具有竞争关系的航天公司的员工，在未经核实的情况下即在涉案QQ群中以比较正式的表格形式发布分析表，以及随后发表对中科公司带有侮辱性的相关言论，其贬低中科公司商业信誉的目的较为明显，而其在涉案QQ群中的身份为群管理员，且为该QQ群成员的培训讲师，在该群所涉客户群体中具有一定影响力，故其行为应认定侵害了中科公司的名誉权，应承担相应责任。汪挺系航天公司的员工，其制作表格、以及参加涉案QQ群都是基于工作关系，应认定其行为与履行职务紧密关联，故航天公司依法应当对汪挺的该行为承担民事责任。航天公司抗辩所称其公司不存在任何侵权行为，故无需对中科公司承担责任的意见，法院不予采纳。航天公司应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿损失的责任，但涉案QQ群已经更改了群名称，原“粮食信息化技术交流群”群已不存在，且中科公司亦确认涉案QQ群已经无法登录，中科公司要求航天公司删除发布在该QQ群中的分析表，以及在该QQ群中道歉的请求，已无法履行，故法院对此诉讼请求不再支持。中科公司虽主张474414元的损失赔偿请求，但提供的证据尚不足以证明，结合本案实际情况，酌情由航天公司赔偿1万元。中科公司为保全本案证据而支出的公证费1500元应由航天公司负担。中科公司主张的律师费14800元、律师咨询费5000元，无法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零一条、第一百二十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、航天公司于判决发生法律效力之日起30日内在安徽省省级以上报纸上刊登公告，向中科公司赔礼道歉、消除影响（登报内容须先经法院审核）。二、航天公司于判决发生法律效力之日起3日内赔偿中科公司1万元。三、航天公司于判决发生法律效力之日起3日内赔偿中科公司公证费1500元。四、驳回中科公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1400元（已由中科公司预交），由中科公司负担1000元，航天公司负担400元。航天公司于判决发生法律效力之日起10日内将所负担的诉讼费直接给付中科公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点是：一、汪挺发布分析表行为的后果，是否由航天公司承担；二、如果航天公司构成侵权，中科公司主张的损失如何认定？关于争议焦点一，本院认为，汪挺在QQ群发布信息的行为，虽没有以航天公司的名义或有证据证明其有航天公司的明确授意，但是从客观分析，分析表系汪挺为工作编写；汪挺发布分析表也系用于工作目的，上述行为符合履行职务的表象，应认定为职务行为。分析表的内容与事实不符，不当贬低中科公司；分析表发布后未及时撤回，QQ群的成员又系行业相关人员，汪挺的行为导致与航天公司有业务竞争关系的中科公司社会综合评价降低，故航天公司侵犯了中科公司的名誉权，航天公司亦因此获益，故相应后果应由航天公司承担。关于争议焦点二，本院认为，中科公司应当就其主张的赔偿损失承担举证责任。中科公司主张的中标签约率下降、营业额下降，不能充分证明系航天公司的侵权行为所致，参照行业净利润计算亦未提供合理依据，据此，对其上诉主张的损失，本院不予支持。关于中科公司主张的律师代理诉讼的费用14800元，亦缺乏充分的依据，也不能证明存在必要性，故本院不予支持。综上，中科公司、航天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人中科公司负担1000元，上诉人航天公司负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  林中辉审 判 员  王一川代理审判员  赵 璧二〇一七年二月六日书 记 员  汪丽敏