西安市未央区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）未行初字第00042号
原告惠保健。
委托代理人杜兴民，男。
被告西安市未央区人力资源和社会保障局。住所地：西安市龙首北路西段*号。
法定代表人李建民，局长。
委托代理人郝鹏，男。
第三人西安市双生夫斗货运部。住所地：西安市未央区草滩街办郑家寺金江物流*排*号。注册号610135600075283。
经营者郭芳。
委托代理人李小平，男，系郭芳之夫。
原告惠保健诉被告西安市未央区人力资源和社会保障局撤销工伤认定决定一案，于2013年5月16日向本院提起行政诉讼。本院于2013年5月16日受理后，于2012年5月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因西安市双生夫斗货运部与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年7月24日公开开庭审理了本案。原告惠保健及委托代理人杜兴民，被告西安市未央区人力资源和社会保障局的委托代理人郝鹏，第三人西安市双生夫斗货运部的经营者郭芳及委托代理人李小平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年12月27日原告惠保健向被告申请认定工伤，被告经调查，于2013年2月26日作出（2013）31号不予认定工伤决定书（以下简称31号决定），认为原告惠保健非因工外出受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形，对原告惠保健所受事故伤害不予认定工伤。被告于2013年5月29日向本院提交其作出该具体行政行为的证据：1：工伤认定申请表，证明原告于2012年12月27日提出申请认定工伤的事实。2、交通事故认定书，证明原告受伤时间及经过。3、工伤认定举证通知书及调查笔录，证明其受理原告的申请后，依法向第三人进行调查。4、介绍信、营业执照副本、证人证言、协议、庭审笔录，证明原告受伤时属非因工外出，该情形不符合认定工伤的条件。5、31号决定及送达回证，证明其于2013年2月26日作出工伤认定决定并依法送达原告及第三人。被告作出该决定的法律依据为《工伤保险条例》第十四条、第十五条。
原告诉称，其系第三人单位装卸工，2011年11月7日，其在卸货后乘坐单位车辆返回途中发生交通事故受伤。第三人单位为其支付了医疗费用但拒不申请认定工伤。后其经劳动仲裁及诉讼，确认与第三人之间存在劳动关系。遂向被告申请认定工伤，但被告不顾生效判决认定的事实，作出31号决定，认定其不属工伤。后其申请复议，复议机关仍维持错误的决定，故诉至法院，要求撤销被告作出的31号决定。原告向本院提交以下证据：1、31号决定，2、西安市人社局市人社复决字（2013）9号行政复议决定书，该两份证据证明被告作出工伤认定决定，经复议，复议机关予以维持。3、交通事故认定书，证明事故车辆陕A×××××系郭芳之夫李小平所有。4、未劳仲案字（2012）263号裁决书（以下简称263号裁决），5、（2012）未民张初字第865号民事判决书（以下简称865号判决），该两份证据证明其与第三人之间存在劳动关系，该事实已经仲裁及诉讼程序予以认定，且865号判决中已认定其受伤时系因工外出。6、伤残等级、后续治疗鉴定书，证明经鉴定其伤残等级为9级，后续治疗约需1万元。7、调查笔录，证明经其委托代理人向事故车辆司机调查，司机王飞一直为第三人开车，发生事故是在给第三人运货返回途中。8、第三人经营网点分布卡，证明渭南天斗和第三人系同一老板。9、四医大报告单，10、四一七医院诊断证明，该两份证据证明其受伤及治疗情况。
被告辩称，其收到原告的申请后，经调查认定：2011年11月7日原告被李某私自叫往渭南帮忙卸货，在返回西安途中发生交通事故受伤。李某并非第三人工作人员，事故车辆及渭南路线系李某独自经营，且李某拥有自己的雇员。故其认定原告非因工外出受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形，遂作出31决定，事实清楚，依据及程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，被告作出的工伤认定决定事实清楚、符合法定程序，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提交以下证据：1、线路及货车转让协议，证明事故车辆在事故发生前早已转让给李某。2、劳动争议案件庭审笔录，3、侯某、刘某甲、杨某、刘某乙、倪得旗的证人证言，该两份证据证明发生事故时，原告非因工外出，而是给李某个人干活。4、交通事故认定书，证明发生事故时，肇事双方系同等责任，故原告不应仅向其主张权利。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1真实性及证明目的均无异议。对证据2真实性无异议，对证明目的不认可。对证据3真实性及证明目的均不认可，认为被告调查对象为第三人的员工，与第三人存在利害关系，故其证言不应采信。对证据4中介绍信及营业执照认为与本案无关联性；证人证言因证人未出庭作证，对真实性不认可，且证人为第三人员工，其证言亦不能采信；车辆转让协议在劳动仲裁时未提供，且李某与李小平之间存在亲属关系，故对协议的真实性不予认可；庭审笔录只证明在劳动争议案件庭审中各方的观点，应以判决认定的事实为依据。对证据5真实性与证明目的无异议，但认为被告认定事实错误。原告对被告的法律依据无异议，但认为因被告认定事实错误，导致认定结果错误。第三人对被告的证据及法律依据均无异议。被告及第三人对原告提供的证据质证意见如下：对原告证据的真实性均无异议，对证明目的不认可。认为发生事故时事故车辆已承包给李某，原告并非单位派遣，而是被李某私自叫去干活，故不属因工外出受伤。原告对第三人提供的证据质证意见同对被告证据中相同证据的质证意见。被告对第三人提供的证据真实性及证明目的均无异议。
本院对以上证据作如下确认：原告提供的证据因其他各方对真实性均无异议，本院予以认可。其中证据1－6、9、10，客观真实，来源合法，能够证明原告受伤情况、原告与第三人之间存在劳动关系经生效判决认定的事实，本院予以采信。对证据7，因证人未出庭作证，故不予采信。对证据8，与本案无关联性，且无其他证据证明，故不予采信。被告提供的证据1、2、5客观真实、来源合法，证明其依原告的申请调查后作出工伤认定决定的程序合法，本院予以采信。对被告证据3中的调查笔录、证据4中的证人证言、转让协某因被调查人及证人与第三人之间存在利害关系且证人未出庭作证，转让协议中受让人李某与第三人经营者郭芳之间存在亲属关系，且无其他证据佐证，故对上述证据本院不予采信。第三人提供的证据2，对真实性予以认可，但庭审笔录仅证明在劳动争议案件庭审时各方当事人的陈述和主张，其中当事人一方的陈述不能作为认定事实的依据，故本院对其证明目的不予采信。对证据4，证明原告受伤的时间、地点及对事故的责任，客观真实，来源合法，本院予以采信。
经审理查明，原告于2011年2月到第三人处从事装卸工作。同年11月7日原告随陕A×××××号货车到渭南完成装卸工作，在返回西安途中，原告乘坐的陕A×××××货车与冀J×××××／冀J×××××挂号重型半挂牵引车首尾相撞，致原告受伤。后原告与第三人因是否存在劳动关系发生争议诉至本院，本院于2012年11月27日作出865号民事判决，认定原告与第三人之间存在劳动关系。原告遂于同年12月27日向被告申请认定工伤，被告受理后，向第三人发出《工伤认定举证通知书》并对第三人员工刘某甲调查询问，后其根据调查笔录、第三人提供的转让协议、庭审笔录及证人证言，认定原告非因工外出受伤，于2012年2月26日作出31号决定，对原告所受以伤害不予认定工伤。
另查明，2011年11月6日第三人仍给原告结算工资，其虽称已于2011年7月将陕A×××××车辆及渭南线路转让给李某，但至同年11月7日该车发生交通事故时仍登记在郭芳之夫李小平名下。李某系李小平之侄，李某的雇员不包括原告。第三人提交的证人证言中，证人刘某甲、侯某、刘某乙、杨某均系其员工。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告于2011年11月7日受伤时是否属于因工外出？2、被告作出（2013）31号不予认定工伤决定书认定事实是否清楚、证据是否充分？《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，原告与第三人之间存在劳动关系，该事实已经生效判决予以认定。现原告主张其在为单位外出工作返回途中因交通事故受伤，应认定工伤。而第三人认为原告非因工外出，不应认定工伤，故其应承担举证责任，即证明原告外出系为李某个人雇佣，而非其单位派遣。但其证人均未出庭作证，且证人与其存在利害关系，在无其他证据佐证时不能作为定案的依据。其在庭审中亦承认安排工作没有书面记录、在事故发生前一日仍为原告结算工资、原告并非李某的雇员。865号判决中亦认定：“原告（即本案第三人）提供的证据现不能证明双方解除劳动关系以及被告（即本案原告）擅自为他人帮忙的事实。”故其所提供证据不能证明其主张。被告仅依据其对与第三人有利害关系的员工的调查笔录及证人证言，而未结合生效判决所认定的事实，亦未对查明案件事实的关键证人李某进行调查，即认定原告系为李某帮忙，而非因工外出受伤，作出不予认定工伤的决定，事实不清，证据不足。原告现诉请撤销，理由充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、撤销被告西安市未央区人力资源和社会保障局于2013年2月26日作出的（2013）31号《不予认定工伤决定书》。
二、被告西安市未央区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新对原告的工伤认定申请作出决定。
本案受理费50元（原告已预交），现由被告承担，于本判决生效后5日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李 波
人民陪审员 黄福全
人民陪审员 邓志斌
二〇一三年八月五日
书 记 员 徐晶晶