河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第00929号
上诉人（原审被告）南阳市天野棉业有限公司。
法定代表人李际国，任公司执行董事。
委托代理人李际华，女，系李际国之姐。
上诉人（原审被告）李际国，男。
委托代理人殷淦宇，河南昊宏律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）陈二斌，男。
委托代理人谢玉欣，河南鼎新律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人天野棉业公司、李际国因与被上诉人陈二斌为建筑合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2013）宛龙民一初字第347号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天野棉业公司的法定代表人李际国、委托代理人李际华、上诉人李际国及其委托代理人殷淦宇、被上诉人陈二斌及其委托代理人谢玉欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月1日，陈二斌作为乙方与甲方李际国签订了《施工合同》。该合同主要内容为：“经甲乙双方商讨，达成如下协议：一、南阳市天野棉业有限公司，位于英庄镇营庄街文化路的土地建筑施工承包给乙方。承包方式为包工包料。总工期为五个月，即从2012年3月1日起到2012年8月1日止。……三、乙方承包范围：地基、主体、地坪、内外粉、水电、门窗、洁具等。四、建筑材料要求：在本承包合同实施过程中，由乙方进料，钢筋、水泥、水管、电料等重要物料，必须符合国家规定的质量标准，有其生产许可证和检验合格证书。……乙方所进材料，必须首先经甲方认可，由甲方认可，由甲方确定其品牌。五、承包款项：甲方承包给乙方的建筑平房造价为每平方米660元。具体面积以最后测绘的面积数为准。同时，总工程工期内甲方另外支付乙方壹拾万元（100000.00）协调费。六、工程款支付方法：一层结顶后甲方支付乙方叁拾万元整（300000.00）；第二层结顶后，由甲方付给乙方贰拾万元整（200000.00）；第三层结顶并完工后，甲方在付给乙方叁拾万元整（300000.00），余款在全部工程验收合格、甲方扣除2%的质保金后，两个月内付清。七、质量保证：乙方必须保证施工质量和建筑所用的材料的质量，确保全部建筑工程验收合格。质量问题和施工过程中出现的所有事故没责任均有乙方承担。乙方必须按图纸施工，不得擅自变动。乙方自觉接受甲方对工程质量的监督。八、权利义务：甲方应及时支付款项，保证施工顺利进行乙方必须保质保量按时完成施工任务；在国家规定的保修期内，乙方应及时处理出现的所有问题；未尽事宜双方协商解决。本协议双方签字后生效。甲方：李际国并加盖南阳市天野棉业有限公司印章，乙方陈二斌。”2012年4月21日，李际国向陈二斌支付工程款198000元，陈二斌出具收条一份：“今收到李际国工程钱（19万8仟元）整。壹捌玖万捌仟元整。”双方协议签订后，陈二斌即组织人员按合同进行施工。工程于2012年8月10日竣工，经南阳市天野棉业有限公司验收合格，陈二斌将所建房屋钥匙交付天野棉业公司。经双方结算，共同确认工程总造价共计198万元整，并确认截止2012年9月11日天野棉业公司已经支付工程款80万元，下欠118万元。2012年8月1日，李际国向陈二斌支付工程款830000元，陈二斌出具收条一份：“今收到李际国工程款捌拾叁万元整。”2012年9月11日陈二斌和天野棉业公司签订协议书一份。主要内容为：“乙方根据与甲方鉴订的施工协议，为甲方在英庄甲方院内建设门面房工程已于2012年8月10日竣工，经双方验收合格，所有门面房钥匙已于当时交付甲方。经双方结算，该工程总造价共计壹佰玖拾捌万元整（¥1980000.00元），甲方已支付乙方捌拾万元整（¥800000.00元），剩余欠乙方壹佰壹拾捌万元整（¥1180000.00元）。现就甲方向乙方支付剩余款项达成如下协议：一、甲方保证于2012年10月10前向乙方支付剩余工程款壹佰壹拾捌万元整（¥1180000.00元）。并以五套门面房做抵押，门面房位置是从甲方大门由西向东的连续五套。二、甲方若不能按时足额支付所欠乙方工程款，乙方有权自行处理甲方抵押给乙方的门面房，以抵偿甲方所欠乙方的剩余的工程款。三、本协议自双方签字盖章后生效。甲方：李际国并加盖南阳市天野棉业有限公司（印鉴），乙方陈二斌。”因天野棉业公司并未按2012年9月11日签订的还款协议约定的日期2012年10月10前付清下余欠款118万元。2012年12月22日，天野棉业公司法定代表人李际国向陈二斌出具还款计划，该还款计划的主要内容为：“还款人李继（际）国、天野棉业有限公司。欠款人李际国及南阳市天野棉业有限公司欠陈二斌工程款共计壹佰玖拾捌万元（1980000.00），已付捌拾万元（800000.00），余款壹佰壹拾捌万元（1180000.00）。经双方协商，欠款人李际国、南阳市天野棉业有限公司于2013年1月31日前付叁拾万元（300000.00），2013年3月1日前再付贰拾万元（200000.00），余款陆拾捌万元（680000.00）于2013年6月30日前付清（扣除3%的保修金）。李际国、南阳市天野棉业有限公司若2013年3月1日前不能按时付款，再加伍万元（50000.00）余款按4%的月息向陈二斌支付利息。欠款人：李际国2012年12月22日。”该还款计划签订当日，被告李际国向原告陈二斌支付130000万元，陈二斌向其出具收条一份：“今收到李际国工程款壹拾叁万元。”2013年，李际国向陈二斌指定的人员汇款两次，共计9万元。至此，被告尚欠陈二斌工程款96万。天野棉业公司为私营企业，核准日期为2011年3月11日，经营期限止2014年9月1日。法定代表人为李际国。该企业经营范围为：棉花收购、加工、销售；棉纱、棉布、棉短绒、棉籽销售。
原审法院认为，一、关于双方签订的建筑承包合同效力及双方责任问题。本院认为，原审法院认为，一、关于双方签订的建筑承包合同效力及双方责任问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”陈二斌在未取得建筑资质的情况下与天野棉业公司签订建筑承包合同，依据上述法律规定，双方签订的《施工合同》因违反法律规定，属于无效合同。但是陈二斌作为该工程的建筑所垫支的费用，天野棉业公司应该向其返还。经过双方的核算，天野棉业公司、陈二斌提交的收款收据时间，对2012年12月22日，天野棉业公司法定代表人李际国向陈二斌出具的还款计划中所欠1180000元的工程款予以确认。天野棉业公司辩称，已经按约定向陈二斌支付了共计140万余元的工程款。工程款支付情况应以双方所持有的书面证据为依据，天野棉业公司所提交的证据不能证明其辩称事实，故天野棉业公司的辩称不予采信。天野棉业公司2012年12月22日出具的还款计划约定：“……李际国、南阳市天野棉业有限公司若2013年3月1日前不能按时付款，再加伍万元（50000.00）余款按4%的月息向陈二斌支付利息”，李际国、南阳市天野棉业有限公司就此工程款应该承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程造价为1980000元，协调费100000元，合计为20800000元，但双方经过结算，对下余的118万制定了还款计划，在还款计划制定后，被告先后又偿还了22万，下余未清偿款为96万，故，被告应向陈二斌支付的工程款应为96万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资和利息的，该予支持。……”故，对于陈二斌请求自2012年10月10日起按月息四分计算利息至款付清之日止及判令被告支付违约金5万元的诉讼请求应予支持。被告辩称，陈二斌交付的房屋质量存在严重的瑕疵，且因为受陈二斌胁迫和欺骗无奈认可了工程合格，依据相关的法律规定，其不应该再支付下欠的工程款。2012年9月11日陈二斌和天野棉业公司签订的协议书载明：“……乙方根据与甲方鉴订的施工协议，为甲方在英庄甲方院内建设门面房工程已于2012年8月10日竣工，经双方验收合格，所有门面房钥匙已于当时交付甲方。经双方结算，该工程总造价共计壹佰玖拾捌万元整（1980000.00元），甲方已支付乙方捌拾万元整（800000.00元），剩余欠乙方壹佰壹拾捌万元整（1180000.00元）。……”该协议书中被告已经认可了陈二斌所交付的房屋经其验收合格，且陈二斌将所有门面房钥匙于当时交付被告方。李际国为完全民事行为能力人，面对巨额的工程欠款，李际国有辨别的能力，也没有提交受胁迫和欺骗的证据，且在长达近一年的时间里，被告未就工程质量问题主张自己的权利，故对于该协议的内容应为其真实意思的表示，被告以工程不合格而拒不支付所欠工程的抗辩理由不能成立；二、关于双方约定的在不能及时清偿工程时，陈二斌享有优先受偿权及抵押权问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2012年9月11日陈二斌（乙方）和天野棉业公司（甲方）签订的协议书约定：“……现就甲方向乙方支付剩余款项达成如下协议：一、甲方保证于2012年10月10前向乙方支付剩余工程款壹佰壹拾捌万元整（¥1180000.00元）。并以五套门面房做抵押，门面房位置是从甲方大门由西向东的连续五套。二、甲方若不能按时足额支付所欠乙方工程款，乙方有权自行处理甲方抵押给乙方的门面房，以抵偿甲方所欠乙方的剩余的工程款。……”依照上述法律规定，该协议属于双方真实意思的表示且不违反法律、行政法规的规定，予以确认。故，对于陈二斌请求依法确认对位于南阳市卧龙区英庄镇文化路南阳市天野棉业有限公司门口的门面房享有优先受偿权的诉讼请求，本院予支持。关于抵押权问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的下在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因双方约定的抵押权未办理抵押权登记，故对于陈二斌请求确认抵押权，不予支持。李际国系南阳市天野棉业有限公司的法定代表人，在签订还款协议时既签名保证还款，又加盖公司意印章，自愿承担连带责任，据此，李际国就所欠的工程款应该承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百二十条、第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条的规定，判决，一、限本判决生效后三十日内，南阳市天野棉业有限公司向陈二斌支付工程款960000元，李际国对此债务承担连带清偿责任；二、判决生效后三十日内，南阳市天野棉业有限公司、李际国赔偿陈二斌5万元，并自2013年3月1日起按约定的4%利率支付原告欠款960000元利息至本判决生效后三十日止；三告陈二斌对变卖、拍卖位于南阳市卧龙区英庄镇文化路南阳市天野棉业有限公司门口的门面房的价款在被告所欠工程款的范围内有优先受偿的权利；四、驳回陈二斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元、保全费5000元，共计20780元，由陈二斌承担3780元，由李际国承担17000元。
天野棉业公司、李际国上诉称，1、原审认定工程质量合格错误，质量严重不合格，墙体裂缝、房顶漏雨，瓦片脱落，且该房屋电线、水、洁具均未按约定入户，施工合同无效，完工协议书是欺诈情况下签订，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，应驳回陈二斌的诉讼请求；2、原审对工程款及利息的处理错误，共支付陈二斌124.8万元，上诉人又垫付沙、水泥、砖等材料15万元左右，原审判令工程款96万元错误，对利息的处理严重超过同期贷款利率；3、原审程序违法，原审中，上诉人申请质量鉴定，原审法院未做任何答复。请求撤销原审判决，改判驳回陈二斌的诉讼请求，上诉费由陈二斌负担。
陈二斌辩称，1、工程质量合格，并已竣工交付；2、协议约定明确，并经还款计划确认；3、利息有约定，原审认定事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，二上诉人提交以下证据材料，1、公正书1份，证实李际华租赁天野棉业公司；2、出资明细表1份；证人证言2份；票据15张。证明李际华垫付款项等情况。
陈二斌质证意见为，1、公证书与本案无关；2、证言中的证人未到庭接受质询，不应采信；票据不是新证据，真实性不确定。
本院对二上诉人提交的证据材料评析如下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“新证据”的规定，二上诉人所提交的证据材料均不属于新证据，公证书与本案缺乏关联性，证人未到庭，真实性无法确定。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，本案所涉的房屋已全部售出。
本院认为，各方对本案涉及工程系陈二斌实际施工的事实并无异议，本院对此予以确认。关于本案工程款如何确定的问题，《施工合同》所涉及的工程已实际完工交付，房屋已全部售出；二上诉人称《协议书》存在欺诈情形，但未申请确认无效或撤销，因此，对工程款及余额应结合《协议书》、《还款计划》的内容及陈二斌出具的收条进行确定，陈二斌于2012年8月1日出具83万元的收条，此与以后签订的《协议书》、《还款计划》的工程款余额相互印证；工程系陈二斌实际施工，陈二斌再行主张协调费缺乏事实及法律依据，其称当中的3万元为协调费的理由不能成立，该3万元应为工程款项；二上诉人称已支付工程款124.8万元，该理由与《协议书》、《还款计划》的内容明显不符，亦缺乏有效证据支持；本案工程款余额应为（198－83－13－9）＝93万元，原审认定余额为96万元错误，本院予以纠正。关于垫付款能否折抵工程款的问题，二上诉人在原审中未就工程质量的问题提出反诉，也未就垫付款事项主张抵销，二审中提供证据材料因证人未到庭，真实性无法确定，且该证据材料均应在原审中提交而未提交，其主张折抵的请求不能成立。因此，二上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实部分清楚，部分处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2013）宛龙民一初字第347号民事判决第二、三、四项及案件受理费、保全费的负担部分；
二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2013）宛龙民一初字第347号民事判决第一项为，限本判决生效后三十日内，南阳市天野棉业有限公司向陈二斌支付工程款930000元，李际国对此债务承担连带清偿责任。
二审案件受理费13400元，由上诉人南阳市天野棉业有限公司及李际国各负担5000元，由被上诉人陈二斌负担3400元。
本判决为终身判决。
审判长 屈云华
审判员 周 飞
审判员 王 勇
二〇一四年十二月十五日
书记员 柏建秀