河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终869号
上诉人（原审原告）：问全会，男，汉族，1947年7月15日出生，住漯河市召陵区。
委托代理人：张保国，河南汇星律师事务所律师。
委托代理人：张建辉，河南汇星律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李红伟，男，汉族，1969年3月24日出生，住漯河市召陵区。
委托代理人：王艳丽，河南智言律师事务所律师。
原审第三人：问海洋，男，汉族，1976年6月14日出生，住漯河市召陵区。
委托代理人：赵世杰，河南永力律师事务所律师。
上诉人问全会因与被上诉人李红伟、原审第三人问海洋合同纠纷一案，召陵区人民法院于2015年2月27日作出（2014）召民初字第1075号民事判决，李红伟不服，向本院提起上诉。本院审理后于2015年7月6日作出（2015）漯民终字第506号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回召陵区人民法院重审。召陵区人民法院重审后，于2016年1月28日作出（2015）召民二初字第283号民事判决，问全会不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人问全会及其委托代理人张建辉，被上诉人李红伟的委托代理人王艳丽，原审第三人问海洋的委托代理人赵世杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1990年11月3日，原郾城县土地房产管理局向问全会发放工业用地使用权证，将位于黄庄村召陵镇一中对�，漯周路南侧的一宗2000平米的土地使用权确认给问全会使用，用途为“工业用地”。该宗土地的四至是：东至召陵金属制品厂，西至荒地，南至路，北至漯周路。图号：3-11-26-2，地号：3-11-2-40。批准使用年限为长期。该宗地西侧是黄庄村五组集体所有的土地。问全会的该宗土地上建有平房、瓦房等房屋和若干树木以及水井、照明线路等设施。2013年4月19日，李红伟找到问全会，双方协商签订了一份《搬迁协议书》，该份协议书的主要内容为“……，甲方愿意将乙方所承包的二亩半及其承包地中的建筑物以现行实际价折价共计6万元（包括平房三间、瓦房三间、树木50棵、水井一口、水泵一套、照明线路表、若干生活用品）折算给乙方。甲方将住宅楼建好以后，必须将该楼的（1-2层）门面房从最东头起第�间至第四间共计4间以成本价28万元给乙方，并给乙方办理房产使用手续，乙方则必须把剩余的款项（贰拾万元）交付给甲方。”关于违约责任，双方约定：“甲方必须在规定时间内保质保量按期交付房屋给乙方使用，如中途因甲方原因造成房屋停工或者停建时，乙方有权收回自己所承包的二亩半土地及其附属物，甲方还必须赔偿乙方陆拾万元。乙方必须在双方商定的时间内腾出地皮并搬走所有物品，如乙方不能按期搬迁完毕，必须赔偿甲方陆拾万元。本协议一式三份，甲乙双方签字公正后生效”。甲方：李红伟；乙方：问全会。2013年4月19日。协议签订以后，问全会将场地腾出。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不�出让、转让或者出租用于非农业建设。”本案《搬迁协议书》涉及出卖宅基地开发建设住宅小区，违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，本案《搬迁协议书》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”问全会因《搬迁协议书》毁掉了房屋，腾出了厂地，遭受了损失。因此，李红伟会应承担问全会的房屋等损失。问全会要求李红伟履行协�或赔偿损失，协议中的违约金60万元可视为问全会要求损失的数额。房屋等已经不存在，无法通过鉴定确定损失。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《搬迁协议书》中的“甲方必须在规定时间内保质保量按期交付房屋给乙方使用，如中途因甲方原因造成房屋停工或者停建时，乙方有权收回自己所承包的二亩半土地及其附属物，甲方还必须赔偿乙方陆拾万元。”可视为结算和清理条款，而问全会与李红伟在签订《搬迁协议书》过程中均有过错，法院酌定双方过错各占50%。因此，李红伟应按照违约金60万元的50%即30万元赔偿问全会。没有证据证明第三人问海洋应承担责任，因此，应驳回对第三人问海洋的诉讼请求。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案经法院审判委员会研究，判决：一、李红伟应于本判决生效后十日内赔偿问全会损失30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回问全会对问海洋的诉讼请求。案件受理费4600元，由李红伟承担2300元，由问全会承担2300元；保全费1520元予以退还。
问全会不服原判，向本院提起上诉称：1、问全会与李红伟之间不存在房屋买卖关系；2、《搬迁协议书》没有违反法律规定，原审认定该协议无效错误；3、原审适用法律错误；4、原审判决折价补偿不公。请求：1、�法撤销原判，改判支持问全会的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李红伟承担。
李红伟二审答辩称：1、原审判决李红伟赔偿问全会损失适用法律错误，问全会没有提供证据证明向李红伟交付土地，取得土地的是问海洋；2、原审判决李红伟赔偿30万元损失错误，当事人双方签订的协议上的60万元是问全会自己后来写上去的，原审据以判决赔偿问全会30万元缺乏事实和法律依据；3、原审超出问全会的诉讼请求。
问海洋二审述称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同外，另查明，问全会提交照片两张，证明李红伟已经把房子建好，双方签订的协议可以继续履行。李红伟质证称：该证据只能�实房屋现状，不能证明是李红伟建设的，也不能证明李红伟有收益。原审提供的证据可以证实这些房子是本案另一当事人从村委会租赁取得后开发建设的，与李红伟没有任何关系。问海洋质证称：该房屋建设所用土地是问海洋从村委会以租赁协议的形式取得，并且当时租赁的是净地。涉案土地是五组的土地，而问全会是六组的村民，没有侵害问全会的权益。李红伟二审提交门面房买卖合同11份，证明土地是问海洋从村委会租赁的。问全会与李红伟签订了土地补偿合同，但问全会没有将土地交付给李红伟。问全会质证称：该合同是复印件，真实性不予认可，不能证明涉案房屋归问海洋所有，本案纠纷是搬迁协议引起的，该合同与本案的搬迁协议无任何关系。问海洋质证称：无异议。
根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点�：原审判决李红伟赔偿问全会损失30万元是否适当。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，问全会享有使用权的土地系工业用地，其与李红伟2013年4月19日签订的《搬迁协议书》将涉案土地开发建设住宅小区，违反前述法律规定，原审认定其双方签订的《搬迁协议书》无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的�应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，李红伟与问全会签订《搬迁协议书》后，将问全会的房屋及地上附属物拆迁，问全会因此遭受了损失，问全会请求李红伟履行协议或赔偿损失符合法律规定，因现有证据不能形成完整的证据链条证明新建的小区系李红伟所建，问全会请求李红伟继续履行协议的请求不能成立，本院不予支持。问全会的房屋及地上附属物已经不存在，无法通过鉴定确定损失，其庭审中变更诉讼请求，请求李红伟赔偿损失符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，问全会与李红伟《搬迁协议书》中约定“甲方必须在规定时间内保质保量按期交付房屋给乙方使用，如中途因甲方原因造成房屋停工或者停建时，乙方有权收回自己所承包的二亩半土地及其附属物，甲方还必须赔偿乙方陆拾万元。”系双方结算和清理条款，问全会与李红伟在签订《搬迁协议书》过程中均有过错，原审判决酌定李红伟应按照违约金60万元的50%即30万元赔偿问全会并无不当。综上，上诉人问全会的上诉请求与上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人问全会负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一六年六月二日
书记员 胡琨鹏