河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民三终字第324号
上诉人（原审被告）河北省水利工程局，住所地河北省石家庄市建筑南大街103号。
法定代表人王步新，职务局长。
委托代理人陈国江、朱玉辉，河北得正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董有权，唐山市汉沽管理区交通局职工。
被上诉人（原审原告）邵会江。
二被上诉人委托代理人李志强，河北汉光律师事务所律师。
上诉人河北省水利工程局因建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2012）丰（汉）民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2009年12月27日河北省水利工程局以投标的形式取得汉沽农场泵站更新改造工程闸口泵站项目，双方签订书面承包协议，合同约定工程总价款为3598268元，第11条规定本项目主体工程不许分包。工程范围主要包括标段内土建工程施工、电气设备安装、设备采购及安装、临时工程等。计划工期为2009年12月28日至2010年6月30日。2010年3月，河北省水利工程局在未经建设单位同意的情况下将工程的主体工程土建部分包给唐山旺兴机建工程公司。经查该公司未经工商部门办理登记注册等相关手续，是本案邵会江、董友权为得此工程而临时自行成立，该工程土建部分的实际施工人为本案邵会江、董友权，二人在实际施工过程中按照河北省水利工程局招标图纸进行施工，河北省水利工程局的项目部负责人张国靖等在现场实际监督管理。2010年4月期间，因种种原因施工现场主体段发生两次塌方，从而造成标外项目增量，对事故发生原因各方没有书面内容确认，观点不一。截止2011年5月20日邵会江、董友权承建的土建部分完工。2012年1月17日，双方对工程付款及工程量达成初步意见。2013年3月24日，双方再次对工程量及价款进行确认，最终达成书面结算说明，该说明中对合同标内标外工程量及价款进行确认。标内价格为2117143元，标外为227713元，总计2344856元，但不包括标外增加工程中序号21的C25W6F150、C30W6F150混凝土调价及方数，序号22出水池及右侧钢板桩总造价两项。同时约定该两项及河北省水利工程局应收取的施工管理费用以及施工用电费、应扣除的税金等问题，均由该项目负责人与分包方于2012年4月25日前进行协商。除上述两份对账协议外，邵会江、董友权主张在2012年10月份双方就对标外序号22号出水池及右侧钢板桩造价进行结算，形成一张未签日期的对帐单据【原告提供的证据（一）】，认为该部分的价款为976499元，而河北省水利工程局认为该单据系形成于2012年3月24日前，不是序号22的最后对帐凭证。对序号21部分主张双方曾进行协商并确认增价差额为181665.45元。邵会江、董友权认为确认就此达成协议，但没有实际履行，主张应按提供证据（三）河北省水利工程局所呈报的353984.33元计算，河北省水利工程局对此不予认可。双方对管理费、电费、税金等问题未提供相关证据证实具体协商内容。截止邵会江、董友权提起诉讼之前，河北省水利工程局已向邵会江、董友权支付工程款3117857元。
2012年11月，邵会江、董有权诉至法院要求河北省水利工程局给付邵会江、董有权工程款1157664元及逾期付款利息。
原审法院认为，河北省水利工程局通过招标方式取得汉洁农场泵站更新改造工程闸口泵站施工项目，并签订书面《施工合同》，该合同符合法律规定，合同真实、合法、有效，但河北省水利工程局将承包的主体土建工程项目分包给唐山旺兴机建工程公司，违反了河北省水利工程局招标取得的《施工合同》第十一条第一款“本项目主体工程不允许分包”的规定，并且河北省水利工程局对唐山旺兴机建工程公司的资质未进行审查，分包也未签订书面合同，双方当事人的权利义务不明确，该公司根本未注册登记，为虚假公司。但邵会江、董友权实际对工程进行施工并完成施工项目，邵会江、董友权为该土建工程的实际施工人。依照国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，双方的分包行为应属违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条规定，“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，应认定为双方之间的违法分包工程的行为是无效民事行为。双方所签订的所谓“分包合同”应认定为无效合同。2011年12月28日汉沽农场泵站更新改造单位工程验收委员会对该工程进行验收，出具验收鉴定书，工程项目达到相关标准，通过验收。依照《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定工程价款的，应予支持”。邵会江、董友权诉请要求河北省水利工程局支付尚欠工程款的请求，应予支持。双方根据2012年3月24日结算说明及庭审查实，双方对标内标外工程总造价2344856元无异议。只是针对标外增加工程序号21混凝土调价和序号22出水池及右侧钢板桩总造价两项存有异议，经双方确认序号21混凝土的方数无异议，双方在调价价格上存有分歧。22号内容部分工程量双方存有分歧，因此对河北省水利工程局提出对该两项造价评估申请，本院无法委托评估并示明河北省水利局工程局。综合河北省水利工程局所提供的证据分析，邵会江、董友权所提供的证据（一）是关于序号22出水池及右侧钢板桩造价问题，从证据内容上来看，第二项中明确写明标内、标外总价款为2344856元及最后一项注明截止对帐之日河北省水利工程局已支付费用3079857元，这两项的对帐数额内容应来源于2012年1月17日的《工程付款证明》及2012年3月24日《关于汉沽农场泵站更新改造工程闸口泵站项目施工建筑部分结算的说明》所确认的内容，也符合2012年3月24日部分结算证明中关于该争议两项及施工管理费、电费、税金等内容再次进行协商的约定。河北省水利工程局对此证据的形成时间未提出充分证据证实其主张观点及反驳邵会江、董友权的观点，应认定其形成时间为2012年3月24日之后。对该证据所涉及的钢板桩租赁费69万元、第二项、已经付款项等内容无异议，对第一项维护费、人工费、机械设备46万元及第三项等虽存争议，但河北省水利工程局方的项目负责人与邵会江、董友权经对帐形成双方签字，张国靖、马飞的行为属职务行为，应对该证据上述内容的真实性、合法性予以采信，但第四项施工方付租赁设备款项80000元，虽该款付款凭证原件在邵会江、董友权手中，但根据本院对实际出租人胡长亮的调查及胡长亮与双方签订的《钢板桩、打拔、租赁、施工合同》的补充合同上来看，从2010年5月17日以后给付胡长亮的租赁等费用应是河北省水利工程局给付，因此邵会江、董友权主张的由其支付给胡长亮80000元钢板桩租赁费的主张证据不足，不予认定。双方所争议的序号22项出水池及右侧钢板桩总造价应认定为1631500元，河北省水利工程局尚未给付该部分款项应为858499元（4056356元-80000元-3117857元=858499元）。根据邵会江、董友权提起诉讼时诉请为1157664元来看，其中为证据（一）中的976499元及混凝土差价181165元该部分混凝土差价正是河北省水利工程局认可双方曾经协商的差价款，虽邵会江、董友权庭审中对此部分主张发生变化，但邵会江、董友权未提出充分理由证实其主张成立。邵会江、董友权的证据（三）虽能证实河北省水利工程局主动认为混凝土差价数额为353984.33元，但未得到建设单位的认可，因此对此价格的合理性只供参考，不宜作为定案依据。河北省水利工程局主张混凝土差价应为181165元，属于合理范围内，本院应以采信。河北省水利工程局提出的管理费、电费、税金等内容双方未达成一致意见，并且不在本案邵会江、董友权诉讼请求范围之内，河北省水利工程局也未提出反诉请求，此部分主张应另案处理。邵会江、董友权作为该项目的实际施工人，没有相关资质等从事工程建设施工，违反法律规定，但其工程已验收合格，虽对实际竣工日项存有争议，根据最高法院《解释）第十四条第一项规定，应认定2012年12月28日邵会江、董友权取得了验收鉴定书之日为竣工日期。综上，双方之间分包行为虽然无效但作为实际施工人的邵会江、董友权要求河北省水利工程局依法支付尚欠工程款的请求符合法律规定，河北省水利工程局尚欠邵会江、董友权工程款共计1039664元，事实清楚，证据充分，予以支持，邵会江、董友权所主张的利息损失，应从确认竣工结算之日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。遂判决：一、被告河北省水利工程局于本判决生效后五日内支付给原告邵会江、董友权工程款1039664元及利息（从2012年12月28日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告邵会江、董友权其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三百条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15219元，被告河北省水利工程局承担14154元，原告邵会江、董友权承担1065元。
河北省水利工程局不服上述判决向本院提起上诉，理由是：1、一审判决认定事实借误，双方对工程款未形成最终结算。被上诉人提交的未标明日期的“现场实际发生工程量”一份，不是上诉人欠被上诉人工程款数额，也不序号22出水池及右侧钢板桩总造价，更不是双方最后工程量确认单据。2、一审法院认定被上诉人提交的证据（一）形成时间为2012年3月24日之后，于法无据。被上诉人答辩要求维持原审判决。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：被上诉人邵会江、董有权二人做为实际施工人，本案所涉工程已施工完毕，并验收合格，上诉人理应向被上诉人支付工程款。上诉人与被上诉人双方在2012年3月24日签订了关于汉沽农场泵站更新改造工程闸口泵站项目施工建筑部分结算的说明，此结算载明，已结算部分工程为：汉沽农场泵站更新改造工程闸口泵站项目施工标内、标外土建工程量及结算价款数额为2344856元；未结算项目为：汉沽农场闸口泵站项目施工标外增加工程中序号（21）项混凝土调价、序号（22）项出水池及右侧钢板桩辅助措施两项。双方当事人对已结算数额均无异议。被上诉人在一审中提交的证据（一）“现场实际发生工程量”，所载明的内容除注明2012年3月24日结算中已结算的工程量及价款外，对未结算的项目序号（22）项出水池及右侧钢板桩也进行了结算，钢板桩费用1150000元，以及人工、勾机、机器设备款481500元、施工总计4056356元等内容。此证据虽未写明结算日期，但从内容上看，可以认定此结算发生在2012年3月24日的结算之后。故，上诉人上诉主张此结算发生于2012年3月24日之前本院不予采信，此结算为第二次结算。因双方对已付工程款3117857元均无异议，原审依第二次结算当中的施工总价款扣除已付工程款得出尚欠工程款并无不妥。另，虽第二次结算中对第一次未进行结算项目序号（21）项混凝土调价一项也未进行结算，而上诉人自认增价差额为181665.45元，被上诉人也未提出上诉，故对此项结算数额应以上诉人自认为准。综上所述，上诉人主张双方未进行最终结算，理据不足，本院不予采信。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15219元，由上诉人河北省水利工程局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 岩
代理审判员 孙乾辉
代理审判员 夏春青
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 高扬扬