甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘01刑终208号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，汉族，1987年11月2日出生于河南省伊川县，初中文化，系甘肃亨通投资有限公司法定代表人，住河南省伊川县。2015年6月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被河南省三门峡市崤山公安分局抓获后羁押于三门峡市看守所，同年7月2日被兰州市公安局刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年6月7日作出（2016)甘0103刑初224号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经查阅全部案卷、讯问上诉人徐某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年5月，被告人徐某某租赁兰州市七里河区西津西路239号78幢1层商铺开办了甘肃亨通投资有限公司，并担任法定代表人。在未经有关部门批准的情形下，其以投资理财为名，以高额利息为诱饵，进行非法吸收资金活动。于2014年7月19日至2014年10月17日期间与蒋某某等10名被害群众签订了16份《委托投资管理协议》。经甘肃泰华会计事务有限公司审计：上述16份《委托投资管理协议》合同金额共计1070000元，除去退还部分客户本金170000元及支付利息39200元外，给被害群众造成实际损失860800元。
原判认定上述事实的证据有，被害人的报案材料及陈述、抓获经过、审计鉴定意见、委托投资管理协议、收据、证人证言、被告人徐某某在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人徐某某无视国法，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人在案发前已归还部分资金，庭审中也自愿认罪，可对被告人酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，判决：被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
上诉人徐某某提出本案应构成单位犯罪，其系初犯、无前科、到案后主动供述，且案发前已偿还了部分款项，请求从轻处罚等上诉理由。
经审理查明，上诉人徐某某于2014年5月注册成立甘肃亨通投资有限公司（以下简称亨通公司），招聘业务员，以投资亨通公司理财产品可获取高额回报为名向社会群众发放传单、招揽客户，先后与蒋某某等十余名被害人签订《委托投资管理协议》，非法吸收资金共计1070000元。案发前，上诉人徐某某向部分被害人退还本金及利息209200元。
认定上述事实，有经一审开庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过等，证实自2015年4月13日起，被害人蒋某某等人陆续到兰州市公安局七里河分局报案，称亨通公司以代理理财投资、支付高利息为名，非法吸收公众存款，要求查处。遂公安机关立案侦查，并上网追逃亨通公司法定代表人徐某某。2015年6月21日，河南省三门峡市公安局崤山分局在“连霍高速”三门峡东出站口抓获上诉人徐某某。
2、被害人蒋某某、刘某、李某某等人的报案材料及陈述、委托投资管理协议、收据等，证明亨通公司业务员通过向客户发放投资理财宣传彩页招揽客户，以投资理财、高额回报为名，向本案各被害人非法吸收存款的相关情况。
3、鉴定意见，证实经甘肃泰华会计师事务有限公司审计，亨通公司非法吸收公众存款涉案金额为107万元。
4、辨认笔录及照片，证实经混杂辨认，本案各被害人均辨认出上诉人徐某某就是成立亨通公司进行非法吸收存款的人。
5、银行交易明细等，证实公安机关调取了上诉人徐某某个人账户银行交易明细，反映案发期间董安丽曾向该账户转账存入229000元；该账户给李某、郭某、文某某、吕某转账支出共计351000元。
6、公安机关出具的说明材料，证实徐某某供述向其借款的“张一名”、“沈管清”，因具体身份信息不详，无法查证核实。
7、营业执照、内资企业基本信息等，证实亨通公司注册资本3000万元，股东为徐某某、韩强辉。
8、三门峡市看守所出具的羁押证明，证实上诉人徐某某于2015年6月22日就已被羁押于该看守所，7月1日移交兰州市公安局七里河分局。
9、证人朱某某（亨通公司员工）的证言，证明其平时以公司名义发放传单招揽客户。与客户签订投资合同、会计做账后，其将吸收的款项交由出纳管理。公司徐某某一人说了算，徐治国管钱，但徐治国按照徐某某的指示办事。公司共吸收了150万余元。
10、证人文某某（亨通公司会计）的证言，证明公司吸收了200余万元。案发期间徐某某给其银行卡转过二笔款项，其中的105000元其给了徐治国后退给客户了，另有一笔70000元其直接退给客户的。公司徐某某一个说了算，吸收的钱也都按照徐某某的指示转到徐指定的账户了。
11、证人王某（亨通公司业务员）的证言，公司的具体业务是拉客户投资，告诉客户投资的钱都用在金矿、铁矿、核电站项目。营业执照上经营范围不包括金融业务，工商局的工作人员曾到公司来过，说公司吸收存款是违法的，不让再做这一业务。徐治国负责收款，每次与客户签订完合同，徐治国就出去一趟，其问徐治国钱到底用到哪里了，徐说保密。
12、证人郭某（洛阳盛飞公司法定代表人）的证言，证明徐某某2014年曾到其洛阳的公司，说他在兰州开办了一担保公司，可以给其的公司投资，只要支付利息就可以了。后来徐的公司也没有给其的公司投资过。
13、上诉人徐某某在侦查阶段的供述，供认2014年3、4月，河南的好多朋友都在开办投资公司，通过投资公司从社会上融资用于项目投资，或者高息借给他人从中赚取利息差。当时有朋友在开办公司过程中急需要资金，其就想着也开办个投资公司，吸收资金再带息出借。同年5月1日，其找代办人以28000元在兰州市七里河区注册成立了亨通公司，开始向社会群众吸收存款。但公司成立后生意并不好，没有吸收到多少存款，投资出去的钱也收不回来了，其就回洛阳找项目。当时谈好投资意项的有洛阳的盛飞公司与泰美公司，但因吸收的钱款部分借给张一名、沈管清后，该二人找不到了，钱无法追回，所以给洛阳的二家公司也没办法投资。之后客户也开始抽回投资，追要本金和利息，公司没有钱，其不敢再回兰州，更换了手机号码就不再与客户联系了。
还供认，亨通公司没有取得金融许可证，其也没有实体企业。公司由其一人投资成立，所有事务由其决策，没有其他合伙人。股东韩强是其朋友，没有参与公司的运作，只是注册时需要一个股东，就借用了韩的身份证。吸收的钱款除给客户退还到期的投资款、支付收益款，给员工发放工资及公司正常开支，其余的其让徐治国打到其指定的银行卡借给别人。一般都是客户投资后，款项先存到其农业银行个人账户，次日就借给他人。给一姓董的借了80万元，后来还了，给张一名借了40万元，还经董明杰介绍，给沈管清借了27万元。会计核算过共吸收了190万余元，退还客户110万余元。
上述证据，已经一审开庭质证，经本院审查来源合法，内容真实、有效，证据之间能够相互印证，形成了证明上诉人徐某某犯非法吸收公众存款罪的证据链。在本院审理期间，上诉人徐某某未提出新的证据，故上述证据本院予以确认。
对于上诉人徐某某所提本案应构成单位犯罪的上诉理由，经查，在卷侦查机关调取的甘肃亨通投资有限公司企业法人营业执照、内资企业基本信息、公司股东出资信息、证人证言等，证实亨通公司注册成立后，并未制定公司章程及公司法要求的其他管理结构，虽性质为有限责任公司，股东为徐某某、“韩强辉”，但该韩并未实际出资、未参与公司经营，仅仅是“借名注册”，亨通公司实际由徐某某一人控制，并无独立的法人人格。对此，徐某某到案后也供证亨通公司成立前，就已获知通过开办投资公司，吸收存款后高息转借的赚钱门道，后找人代办注册了公司，在未取得金融许可的情况下向社会群众非法吸收存款，足以证实徐某某就是为了实施犯罪而成立亨通公司，且公司成立后也仅进行了非法吸收存款这一项业务。依据相关法律规定，徐某某以公司名义进行的犯罪行为应构成自然人犯罪，而不是单位犯罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于徐某某所提原判量刑时未考虑其退赃情节，量刑过重的上诉意见，经查，原判依据查明事实、结合徐某某自愿认罪、部分退缴赃款等情节，量刑时已对其酌情从轻处罚，量刑适当。
本院认为，原判认定上诉人徐某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对赃款不足部分依法应继续予以追缴或责令退赔未予判处，属漏判；对徐某某刑期起止时间计算有误，本院一并更正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院（2016)甘0103刑初224号刑事判决书关于对上诉人徐某某的定罪、处刑部分，即被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；
二、撤销兰州市七里河区人民法院（2016)甘0103刑初224号刑事判决书对于上诉人徐某某的刑期起止部分，即自2015年6月22日起至2018年6月21日止；
三、上诉人(原审被告人)徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2018年6月21日止。罚金限判决生效后的第二日起一个月内缴纳）。
四、责令上诉人(原审被告人)徐某某就赃款不足部分向各被害人分别承担退赔责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 龙
代理审判员 白会东
代理审判员 王 娟
二〇一六年九月六日
书 记 员 张育祯