南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0115民初923号
原告陈海军，男，1976年1月8日生，汉族。
委托代理人舒义友，南京市江宁区秣陵法律服务所法律工作者。
被告南京智晟人力资源有限公司，住所地南京市雨花台区雨花西路81号。
法定代表人唐子峰，该公司执行董事兼经理。
委托代理人唐瑜，该公司员工。
被告爱邦（南京）包装印刷有限公司（统一社会信用代码91320115754146372T），住所地南京市江宁区科学园科宁路589号。
法定代表人曹文锦，该公司董事长。
委托代理人徐峰，江苏天之权律师事务所律师。
原告陈海军与被告南京智晟人力资源有限公司（以下简称智晟公司）、爱邦（南京）包装印刷有限公司（以下简称爱邦公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员张映秋独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈海军及其委托代理人舒义友，被告智晟公司的法定代表人唐子峰及其委托代理人唐瑜，被告爱邦公司的委托代理人徐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈海军诉称：其于2011年10月17日进入被告智晟公司工作，双方订立了劳动合同，参加了社会保险。智晟公司将其派遣至被告爱邦公司从事操作工工作。其在被告处工作认真负责，兢兢业业，每天工作12小时，每月休息日加班4天，延时加班80小时以上，但被告未按规定支付其劳动报酬，侵犯了其合法权益。2015年3月20日，智晟公司违法解除与其的劳动合同，其没有严重失职的行为，也没有给被告造成严重损害。故其诉至法院，请求判令：被告智晟公司支付其赔偿金28504元（3563元/月×4月×2）、2015年1月1日至2015年3月20日的工资8841元、2014年3月21日至2015年3月20日的加班工资20489元，要求被告爱邦公司对上述款项承担连带给付责任。
被告智晟公司辩称：由于派遣工原告陈海军在被告爱邦公司严重失职，被爱邦公司退回，其根据劳动合同法第三十九条第（三）项解除与陈海军的劳动合同，解除合法，其不应当支付陈海军赔偿金。延时加班工资和休息日加班工资均已按照法律规定的标准发放，不存在拖欠陈海军加班工资的事实。因为陈海军自2015年1月6日起没有出勤，也没有请假，故其不应当发放陈海军此后的工资。
被告爱邦公司辩称：其公司不应当承担连带赔偿责任，连带责任应有明确的法律规定。原告陈海军自2015年1月6日后没有上班，1月1日至1月6日的工资416元已经发放，该工资应当在陈海军主张的金额中予以扣除。陈海军在2015年1月6日后没有出勤，也没有请假，没有向被告智晟公司履行相关手续，故解除行为不违法，不应当支付陈海军赔偿金。关于加班工资，劳动者应当提供加班事实的证据，而本案中陈海军没有提供加班的证据，其不同意支付加班工资。陈海军主张的是2014年3月21日至2015年3月20日的加班工资，但是2015年1月6日后陈海军没有实际上班，故该期间没有加班工资。从陈海军的劳动合同看，实行的是计件工资制，实际执行的也是计件工资制，故陈海军的加班工资不存在1.5倍与2倍之说，已发放的工资包含了100%的加班工资。
经审理查明，原告陈海军于2011年10月17日进入被告智晟公司工作，智晟公司于当日派遣陈海军至被告爱邦公司处从事操作工工作。陈海军与智晟公司先后签订了两期劳动合同，最后一期劳动合同约定的期限为自2013年10月17日至2015年10月16日，并约定工资标准采用计件工资制，计件工资的劳动定额管理按照智晟公司依法制订的相关规定执行，定额单价为60元，超过法定工作时间以外劳动定额，应当按照法定加班工资的标准计算计件工资。智晟公司为陈海军缴纳了社会统筹保险。智晟公司发放了陈海军2015年1月1日起的工资计922元。2015年1月3日起，陈海军未提供劳动。2015年3月20日，智晟公司作出《关于与陈海军终止或解除劳动合同的证明》，载明依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第3款（款项摘要：严重失职，对单位利益造成重大损害），于2015年3月20日与陈海军解除劳动合同。智晟公司作出解除与陈海军的劳动合同的决定前未事先将理由通知工会。同年11月26日，陈海军以智晟公司、爱邦公司为被申请人向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委于2016年1月18日作出宁宁劳人仲案字（2016）第174号仲裁决定书，决定终结审理陈海军诉智晟公司、爱邦公司劳动报酬争议一案。陈海军遂诉至本院。
另查明，被告智晟公司领有劳务派遣经营许可证。智晟公司与爱邦公司签订了《劳务派遣合同》。爱邦公司作出了爱邦行通字（2015）001号文《处罚通知》1份，落款日期为2015年1月6日，内容为：“经核实，胶印车间员工陈海军在2014年12月30日、31日两个晚上因个人原因在未提前告知代班的前提下擅自离岗、玩忽职守，给当时生产进度造成停滞，影响交货，造成客户投诉，对公司造成恶劣的影响。2015年1月2日又因中途出去喝酒不能继续正常上班，且未提前跟代班请假，致使当天的生产任务无法完成，影响交货。陈海军的以上行为，已经严重违反了公司的规章制度，给公司造成重大损失。现公司根据《劳动法》第三十九条第二款‘严重违反用人单位规章制度’、第三款‘严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害’与陈海军解除劳动合同”。爱邦公司将上述《处罚通知》原件及《原材料延期交付处置单》复印件（该复印件中“供方确认”处加盖有爱邦公司印章）送达给了智晟公司，但对于具体送达时间双方有争议，爱邦公司陈述系于2015年1月6日后几天内送达的，但未提供证据证明；智晟公司陈述系于2015年3月19日左右送达其公司的。对于《处罚通知》中载明的陈海军违纪事实，智晟公司仅提交了《处罚通知》与《原材料延期交付处置单》予以证明；爱邦公司对此未提供证据证明，并认为其不存在解除与陈海军的劳动合同之说，故其不承担对解除合同原因的举证责任。
对于2015年1月3日以后陈海军未提供劳动的原因，陈海军主张系因爱邦公司于2015年1月3日口头通知其将其辞退，不允许其进入爱邦公司，故其无法进入爱邦公司打卡上班。爱邦公司与智晟公司陈述陈海军系自2015年1月6日起自行不出勤，也未请假。爱邦公司同时陈述其系以《处罚通知》的形式将陈海军自2015年1月6日之后未至其公司提供劳动的情况告知智晟公司的，并对陈海军陈述的其公司口头辞退陈海军的情况不予认可。
对于陈海军是否存在加班事实及加班工资的发放情况。陈海军主张其每日工作12小时，每月延时加班80小时、休息日加班4天，故加班工资总额应为20489元，加班工资计算基数为1630元/月，其认可智晟公司提交的工资表中载明的已发加班工资数额，经其统计2014年1月至12月份已发放加班工资总额为10940元，差额9549元两被告应予补发；但是事实上被告发放的工资总额就是按照其完成的件数及定额计算出的计件工资总额，再将该计件工资总额拆分成了工资表中的计件工资及加班工资两部分，也就是被告实际是按照100%发放了其工资，延时加班工资少发了50%，休息日加班工资少发了100%，少发的加班工资被告应当予以补发。智晟公司陈述其对陈海军的加班情况不清楚，应当由爱邦公司确认，其系按照爱邦公司每月提供给其的工资表发放陈海军工资。爱邦公司对陈海军陈述的加班时间不予认可，其公司实行电子考勤，但其无法提供考勤记录；其认为已经发放的计件工资中已经包含了100%的工资，且陈海军不应当主张2015年1月3日以后的加班工资。
上述事实，有南京市劳务派遣劳动合同书、处罚通知、原材料延期交付处置单、关于与陈海军终止或解除劳动合同的证明、劳务派遣合同、劳务派遣经营许可证及双方当事人陈述等证据证实，本院予以认定。
本院认为，劳动者和用人单位、用工单位的合法权益均受法律保护。被告智晟公司与原告陈海军签订了劳务派遣劳动合同书，将陈海军派遣至被告爱邦公司工作，双方形成劳务派遣用工关系，智晟公司是劳务派遣单位，爱邦公司是用工单位，陈海军是被派遣劳动者。根据法律规定，被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位以劳动者严重违纪为由对劳动者退工时，应当做到事实清楚、法律依据充分。本案中，爱邦公司就对陈海军作出“解除劳动合同”的《处罚通知》所依据的事实，仅有其公司盖章的《原材料延期交付处置单》为证，未提供其他证据证明，而《原材料延期交付处置单》从内容来看，是案外第三人就爱邦公司延期交货的行为对爱邦公司作出的处置要求，不论该处置单是否真实，均不能证明有关损失系由陈海军的违纪行为造成，陈海军对《处罚通知》陈述的违纪行为也不予认可，故爱邦公司将陈海军退回智晟公司，事实与法律依据不足。智晟公司根据爱邦公司的《处罚通知》，依据劳动合同法第三十九条第三项解除与陈海军的劳动合同，解除前也未将理由通知工会，依据不足，且程序违法，故智晟公司解除陈海军的劳动合同属违法解除，应支付陈海军违法解除劳动合同赔偿金。根据法律规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据各方认可的智晟公司提交的工资表计算，陈海军的月平均工资为3563元。对于智晟公司与爱邦公司共同主张陈海军的月平均工资应当按照实发工资计算为3310元/月，无法律依据，本院不予采纳。结合陈海军的工作年限计算，陈海军应得的违法解除劳动合同赔偿金为24941元（3563元/月×3.5月×2）。
对于陈海军主张的2015年1月1日至2015年3月20日的工资差额，双方均认可智晟公司已经发放2015年1月1日以后的工资共计922元，本院对此予以确认。至于智晟公司、爱邦公司应否发放陈海军2015年1月3日以后的工资的争议问题，因爱邦公司于2015年1月6日即作出将陈海军退工的决定，根据前述理由，爱邦公司的退工行为无事实与法律依据，陈海军因此未能提供劳动，责任并不在陈海军，故陈海军有权按照其正常劳动的工资标准主张该期间的工资。现陈海军主张两被告按照每月3315元的工资标准发放其2015年1月1日起至2015年3月20日的工资计8840元，并不超过法定标准，本院予以支持，扣除已经发放的922元，智晟公司仍应发放7918元。
对于陈海军主张的自2014年3月21日至2015年3月20日止的加班工资，因陈海军自2015年1月3日起即未实际提供劳动，故对其主张的2015年1月3日至2015年3月20日止的加班工资，本院不予支持。对于陈海军的工作时间，陈海军主张其每日工作12小时，每月休息4天，爱邦公司对此虽不予认可，但其工资表中包含“加班工资”一栏，可以证明陈海军存在加班的事实，但爱邦公司拒不提交电子考勤记录，也未对工资表中加班工资栏的计算方式进行解释，爱邦公司对此应当承担不利后果，故对陈海军主张的工作时间本院予以认定。对于陈海军主张的每月80小时延时加班时间，本院酌定扣除每日合理的就餐休息时间1小时，确定陈海军每月有60小时的延时加班时间。因陈海军与爱邦公司均陈述已发工资中包含了100%的加班工资，故爱邦公司应当补发陈海军延时加班工资2622元、休息日加班工资2797元，合计5419元。
根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因爱邦公司将陈海军退回智晟公司的事实与法律依据不足，其退工行为及未足额发放加班工资的行为给陈海军造成了损害，故智晟公司与爱邦公司应当承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十九条第（二）项、第（三）项、第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告智晟公司与被告爱邦公司连带支付原告陈海军违法解除劳动合同赔偿金24941元、2015年1月1日至2015年3月20日的工资7918元、2014年3月21日至2015年3月20日的加班工资5419元，合计38278元，于本判决发放法律效力之日起10日内付清。
二、驳回原告陈海军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 张映秋
二〇一六年四月二十七日
书记员 李超燕