浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终290号
原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈伟平，男，1973年10月14日出生于浙江省松阳县，汉族，高中文化，农民，住松阳县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
原审被告人叶伟生，男，1980年11月13日出生于浙江省松阳县，汉族，初中文化，农民，住松阳县。因犯盗窃罪于2001年11月被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑八个月。因犯抢劫罪于2010年12月20日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2013年5月16日刑满释放。因本案于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
原审被告人周建辉，男，1979年9月2日出生于浙江省松阳县，汉族，高中文化，无业，住松阳县。因涉嫌诈骗于2016年3月7日被取保候审，因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人叶伟生、周建辉、陈伟平犯贩卖毒品罪，原审被告人周建辉犯诈骗罪一案，于2016年10月20日作出（2016）浙1124刑初205号刑事判决。原审被告人陈伟平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭履行职务。被告人陈伟平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品事实
1.2016年4月初的一天，项某通过微信支付被告人叶伟生（绰号三都）100元用于购买甲基苯丙胺（冰毒），叶伟生将0.2克甲基苯丙胺放在松阳县西屏山公园公共厕所的窗台上让项某自己取走。
2.2016年4月下旬的一天，被告人叶伟生在松阳县城天元宾馆旁将0.2克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给陈某1。
3.2016年5月初的一天晚上，被告人叶伟生在松阳县西屏街道北菜场门口将0.3克甲基苯丙胺贩卖给周建辉，周建辉通过微信支付给叶伟生100元。
4.2016年5月中旬的一天，被告人叶伟生在松阳县城新华路8-4号门口将0.6克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给王某。
5.2016年5月16日凌晨，被告人叶伟生在松阳县城战友之家宾馆楼下将0.4克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给姜某。
6.2016年5月17日傍晚，被告人叶伟生在松阳县西屏街道横街41号附近将0.6克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给姜某（未付款）。
7.2016年4月份的一天晚上，被告人周建辉（绰号面包）在松阳县叶村乡将0.6甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给罗某。
8.2016年5月的一天下午，叶某1通过微信支付被告人周建辉200元用于购买甲基苯丙胺，周建辉从刘某1（另案处理）处以200元购得0.7克甲基苯丙胺，后在松阳县城新华路13-3号其租住处将0.5克甲基苯丙胺贩卖给叶某1。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人叶伟生、周建辉的供述，证人项某、陈某1、王某、姜某、刘某1、罗某、叶某1、华某的证言，现场检测报告、行政处罚决定书，辨认笔录等。
9.2016年4月24日晚，叶某2在松阳县城艾都宾馆通过微信支付200元给被告人陈伟平（绰号小平呢）用于购买甲基苯丙胺。陈伟平从程某（另案处理）处购买甲基苯丙胺回到艾都宾馆后将0.2甲基苯丙胺贩卖给叶某2。
10.2016年5月初的一天晚上，陈某1通过微信支付给被告人陈伟平300元用于购买甲基苯丙胺。陈伟平从程某处以100元的价格购买了0.2甲基苯丙胺，在松阳县城战友之家宾馆楼下将该0.2克甲基苯丙胺贩卖给陈某1。
11.2016年5月9日早上，叶某2通过微信支付300元给被告人陈伟平用于购买甲基苯丙胺。陈伟平从程某处购买甲基苯丙胺后，在松阳县城豪城宾馆楼下将0.3克甲基苯丙胺贩卖给叶某2。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人陈伟平的供述与辩解，证人程某、陈某1、叶某2、叶某3、刘某2、周某的证言，辨认笔录，电子物证检查工作记录，手机话单，扣押清单、白色三星手机一部，现场检测报告书，行政处罚决定书等。
二、诈骗事实
2016年2月至3月期间，被告人周建辉伙同曹靖（另案处理）为非法获利，驾驶浙Ｋ×××××小型轿车携带“伪基站”设备先后窜至松阳县、丽水市莲都区、遂昌县、龙游县等地，利用发送诈骗短信的方式对不特定多数人实施诈骗。2016年3月6日下午，周建辉、曹靖在龙游城区发送诈骗短信时，被当地民警当场抓获。经查，被告人周建辉及曹靖共成功发送诈骗短信16115条，从中非法获利8500元，周建辉分得3600元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人周建辉的供述，证人曹某、袁某、杨某、陈某2等人的证言，扣押物品清单、调取证据清单、证据保全清单、银行交易明细，辨认笔录、检查笔录及照片、电子证据检查工作记录及照片，浙江省公安司法鉴定中心检验报告，浙江省衢州无线电监测站执法检测报告等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人叶伟生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人周建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人陈伟平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；四、继续追缴被告人周建辉未退出的违法所得人民币3600元。
被告人陈伟平的上诉理由是：1.2016年4月24日其没有在艾都宾馆开过房间，叶某2微信支付的200元是周某借来玩游戏的。其当晚向程某购买的0.4克毒品是用于自己吸食；2.其没有收到陈某1的微信转账300元，陈某1的0.2克毒品是程某送给她的，没有付过钱，其只是帮忙拿一下，不算贩卖；3.2016年5月9日叶某2让其帮忙到程某处代购300元毒品，其并无抽取毒品，不算贩卖；4.公安侦查人员对被告人和证人有诱供行为。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审查明事实，依法改判。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.被告人陈伟平的供述、证人陈某1、叶某2、周某等人的证言均系公安机关合法取得，并经签字确认；2.原判认定的第9、11笔有上家和下家的证言以及客观性证据证实；3.原判认定的第10笔有多位证人证言对买卖毒品的时间、地点、金额等细节上相互印证；4.被告人陈伟平从上家购买毒品，变相加价贩卖，属于贩卖毒品。综上，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。被告人陈伟平的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由，经查：1.被告人陈伟平的供述以及相关证人证言均系侦查机关依法取得，并经核对后签字确认，并不存在非法取证行为；2.原判认定第9笔犯罪事实有证人叶某2、程某、周某的证言、微信转账记录、手机话单以及辨认笔录等证据相互印证，足以证实；3.原判认定第10笔犯罪事实有证人陈某1、叶某2、刘某2、程某的证言证实，在交易时间、毒资、地点上均能相互印证，足以认定；4.证人程某、陈某1、叶某2等人的证言相互印证，证实陈某1、叶某2系直接向被告人陈伟平购买毒品，并无委托或指使被告人陈伟平代购，且被告人陈伟平有变相加价的行为。综上，被告人陈伟平据此提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶伟生、陈伟平违反毒品管理法规，明知是毒品仍多次向他人贩卖，情节严重，被告人周建辉明知是毒品仍向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人周建辉以非法占有为目的，伙同他人利用电信技术手段发送虚假短信信息上万条，对不特定多数人实施诈骗，属于其他严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人叶伟生系累犯，应当从重处罚。被告人周建辉一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人周建辉诈骗犯罪，系未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人叶伟生归案后如实供述犯罪事实，被告人周建辉归案后如实供述诈骗事实，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人陈伟平请求改判的上诉理由不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项第（一）款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一六年十二月十六日
代书 记员 张 琳