湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0725刑初78号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人马云，男，1970年2月3日出生于湖南省安乡县，汉族，初中文化，住常德市津市市。因涉嫌利用影响力受贿罪，2016年3月21日经桃源县人民检察院决定被常德市公安局武陵分局指定居所监视居住，同年6月7日经桃源县人民检察院决定，被取保候审；2017年5月19日被本院决定取保候审。
辩护人刘杰，湖南劲鸣律师事务所律师。
辩护人田芳，湖南劲鸣律师事务所律师。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉[2017]78号起诉书指控被告人马云犯利用影响力受贿罪，于2017年5月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年7月17日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员汤秀平出庭支持公诉，被告人马云及其辩护人田芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控：被告人马云系湖南省湘澧盐矿、湖南省湘澧盐化有限责任公司董事长郭某的妻弟。2010年下半年，向某找到被告人马云，希望获得湘澧盐化的煤炭供应业务，并承诺事成之后按照每吨5－10元给回扣。被告人马云表示同意，并多次找到时任物资供应分公司经理蔡某要求其帮忙，蔡某考虑到被告人马云与郭某之间的亲属关系，便答应帮忙。由于向某没有煤炭经营资格证，不符合经营煤炭的要求，在蔡某的帮助下，向某挂靠在澧县宏源贸易有限公司，以该公司的名义借用该公司的煤炭经营资格证与湘澧盐化有限责任公司供应部签订了多份煤炭供应合同，谋取了不正当利益。自2011年1月起至2013年1月间，向某先后向湘澧盐化供煤共计42927.02吨。期间被告人马云先后分多次非法收受向某给予的财物共计人民币35万元。该院认为，被告人马云系国家工作人员郭某关系密切的人，利用郭某担任湖南省湘澧盐化有限责任公司董事长形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款的规定，应当以利用影响力受贿罪追究其刑事责任。
被告人马云对公诉机关指控利用影响力受贿供认属实，但提出金额只有33万元。
辩护人田芳认为：1、马云没有犯罪故意；2、马云的行为没有社会危害性；3、马云没有获得不正当利益；4、2013年煤炭法修改，取消经营许可证，从有利于被告人的角度，本案应适用从旧兼从轻原则。
经审理查明，刘某1、马某1夫妇生育女儿刘某2、马某2、马某3，儿子马云；刘某2与郭某是夫妻；郭某于2004年6月15日被聘任为湘澧盐矿矿长，2010年6月24日被聘任为湖南省轻工盐业集团有限责任公司总经理助理；2011年12月20日被聘任为湘澧盐化有限责任公司董事长。被告人马云系郭某的妻弟。2010年下半年，向某找到被告人马云，希望获得湘澧盐化的煤炭供应业务，并承诺事成之后给回扣。被告人马云表示同意，并多次找到时任物资供应分公司经理蔡某要求其帮忙，蔡某考虑到被告人马云与郭某之间的亲属关系，便答应帮忙。由于向某没有煤炭经营资格证，不符合经营煤炭的要求，在蔡某的指导下，向某挂靠在澧县宏源贸易有限公司，以该公司的名义借用该公司的煤炭经营资格证与湘澧盐化有限责任公司供应部签订了多份煤炭供应合同，谋取了不正当利益。自2011年1月起至2013年1月间，向某先后向湘澧盐化有限责任公司供煤共计42926.84吨。期间被告人马云先后分多次非法收受向某给予的财物共计人民币35万元。案发后，马云退赔赃款35万元。
证明上述事实的证据有：1、刘某1、马某1夫妇以及刘某2的证言，证实马云系郭某的妻弟。
郭某的任职证明，证实2004年6月15日被聘任为湘澧盐矿矿长；2011年12月20日被聘任为湘澧盐化有限责任公司董事长。
证人蔡某的证言，证实马云多次找他，要让向某供煤。因马云是郭某的妻弟，就要马云通知向某到公司来；因向某没有煤矿也没有公司，就要他挂靠一家公司；组织考察取样试烧后才签合同。
证人黄某证言，证实马云打电话讲，他和朋友在做煤炭生意，希望给予关照。
证人周某、尹某的证言，证实向某挂靠澧县宏源贸易有限公司的情况。
证人向某证言，证实找到马云，对他讲，你有关系，帮点忙，按5元1吨煤给回扣；2011年的合同马云帮我联系好的；供煤42927吨，实际按10元1吨给的回扣，应给42万元，除开还没有给的6万或7万，肯定不会少于35万元。
有银行账户查询信息，证实2012年4月向某转5万元给马云；2012年1月马云存款18万元。
有缴款书，证实马云退赔赃款35万元。
煤炭买卖合同、湘澧盐矿煤炭签收明细表、湘澧盐化煤炭采购结算吨位月报表、向某送煤情况汇总表，证实向某送煤的情况。
有津市市司法局调查评估意见书，建议对马云适用社区矫正。
被告人马云的供述，蔡某给予关照了的，否则向某签不了合同，卖不了煤。向某送煤总数按10元每吨，向某至少应当给我42万元的回扣，扣除6万或7万元，我确定已经给了我35万元。
对于被告人马云提出只收33万元的辩解，本院认为，马云的原供述是35万元，而向某始终是讲的35万元，且与向某、马云讲的供煤数回扣比例相吻合，马云只收33万元的辩解与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人马云系国家工作人员郭某关系密切的人，利用郭某担任湘澧盐矿矿长、湖南省湘澧盐化有限责任公司董事长形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。马云如实供述，积极退赔全部赃款，予以从轻处罚；有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑；违法所得赃款35万元予以追缴，上缴国库。对辩护人提出马云没有主观故意、没有社会危害性、没有获得不正当利益的意见，本院认为，向某承诺事成之后给回扣，马云找相关人员，马云明知自己的行为会使公职行为公正性受到损害，并具有贪利的动机，明显是故意行为；事成之后马云收取回扣系非法所得，且数额巨大，明显具有社会危害性，辩护意见理由不能成立，本院不予采纳；对于适用从旧兼从轻的意见，本院认为，马云利用影响力使向某获得供煤合同，从中收受回扣，与许可行为没有法律上的必然联系，是混淆法律适用，对辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款，第二条第一款，第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人马云犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
二、对被告人马云利用影响力所得赃款人民币三十五万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通
过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 侯周全
人民陪审员 余子优
人民陪审员 余新华
二〇一七年七月十七日
书 记 员 康 进
附：本案适用的法律、司法解释条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执有效。
第三百八十八条之一国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十条刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。
刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。
单位对有影响力的人行贿数额在二十万以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。