.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内01民终3538号上诉人（原审被告）：内蒙古工大博远风电装备制造有限公司。法定代表人：余胜者，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华，内蒙古嘉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，内蒙古嘉泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何开志，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静娴，内蒙古东日律师事务所律师。上诉人内蒙古工大博远风电装备制造有限公司（以下简称工大博远公司）因与被上诉人何开志借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工大博远公司的委托诉讼代理人张华，被上诉人何开志的委托诉讼代理人李文涛、李静娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工大博远公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判或发回重审；3、判决何开志承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误且程序违法。一、何开志一审原告主体不适格，其无权以建设工程施工合同纠纷案将工大博远公司作为唯一被告。一审法院认定何开志具有合法诉讼主体资格的主要证据是2017年4月18日提交的一份《证明》，该份证据的提交已经严重超过举证期限，不应作为认定案件事实的根据。此外，该份证据系由呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司（以下简称”特竑公司”）出具，其内容也只能说明《欠条》中涉及的特竑公司工程款部分的主体资格问题，并不能证明对《欠条》中显示的”金厦公司工程款部分”何开志仍具有适格的主体资格。根据相关法律法规，实际施工人直接向发包人主张工程款的前提是发包人仍然欠付工程款，即发包人仅在欠付工程款范围内承担给付责任。本案在缺乏承包人特竑公司参加诉讼的情况下，未能查清是否欠付工程款以及具体欠付工程款金额就直接做出判决，属于认定事实不清。二、本案据以认定案件事实的《欠条》系陈显金的个人行为，其中加盖的财务章真伪不定，同时财务章也不能代替公章的效力。《欠条》记载内容并非”借款”，其反应出的内容直观来看是由特竑公司的工程款以及金厦公司（公司全称不明，且具体工程内容不详，也无任何佐证证据）工程款两部分构成。而所谓的特竑公司以及金厦公司是否已将自身权利转移给何开志，或者已经授权何开志领取等情况，何开志未提交任何证据证明。三、何开志提交的特竑公司出具的《证明》不能作为认定本案案件事实的根据。本案于2016年10月19日第一次庭审结束，直至2017年4月18日一审法院才就该份《证明》通知工大博远公司质证，何开志提交《证明》的时间早已超过举证期限。根据民事诉讼证据规则，该份《证明》不能作为认定案件事实的证据。该份《证明》并不符合证据的基本要求，没有出具主体的签字，不能作为认定案件事实的根据。从该份《证明》的内容来看，特竑公司也并未明确表示就其与工大博远公司之间的工程由何开志负责进行结算，更未授权由何开志收取相关工程款，一审法院据此裁判，属于严重事实认定不清。《证明》中也仅仅是说明何开志是签约代表人，是工程的实际项目负责人，但也未就此认定何开志为实际施工人。根据相关法律规定，实际施工人与项目负责人、项目经理等并非同一法律概念，其法律意义及法律关系是完全不同的，一审法院据此认定何开志为实际施工人属于案件事实认定错误。四、本案《欠条》所记载的款项”金厦公司工程款转支部分”认定事实错误。《欠条》所记载的”金厦公司工程款转支部分”属于特竑公司以外的其他工程所涉及的工程款，何开志未能向法庭提交任何有效证据（如授权委托书或债权转让协议等）证明其有权利代替实际权利人金厦公司向工大博远公司主张工程款。五、何开志以借款合同纠纷提起本案诉讼，应当在借款关系不成立的情况下判令其败诉，令其承担就借款关系举证不能的不利后果。何开志辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、本案主要证据是欠条，该证据明确记载了双方的主体身份：即出具欠条的是工大博远公司，另一方是何开志，这完全能证明双方的主体资格。2、工大博远公司在出具欠条后，曾向何开志偿还部分利息，直接证明了权利真实性，也证明了主体资格及欠款金额的真实性。3、工大博远公司一审中仅主张财务专用章和合同公章存在区别，但未对财务专用章的真伪进鉴定，工大博远公司放弃了鉴定申请，应当承担相应的法律后果。一审法院认定事实：2010年4月7日工大博远公司与特竑公司签订一份《建筑工程施工合同》，合同主要约定：由特竑公司承包年产300套兆瓦级风电机组叶片建设项目呼市标段土建的基础、砖墙、混凝土结构、门窗、地面施工；合同价款：叶片厂房土建总承包工程（不包括钢结构工程）合同价包死价为人民币壹佰叁拾万元整（130万元）。承包方特竑公司加盖公司印章，委托代理人何开志签字确认。2014年11月10日，工大博远公司向何开志出具欠条一份，欠条内容载明：”今欠何开志（特竑建筑安装有限责任公司）工程建设款：壹佰玖拾万元整（1900000元），其中有105万元为欠金厦公司工程款转支部分，上述款项在2014年12月底付90万元；于2015年中秋节前付100万元。若这两笔款不能按期支付，分别支付2分月息计算。所有该公司工程款不包含税金，如甲方需开票另付税金。”另查明，2015年9月14日何开志收到工大博远公司支付其拖欠工程款利息90000元，2015年12月4日何开志收到工大博远公司支付其拖欠工程款利息50000元。认定上述事实的证据有双方所举《建设工程施工合同》、欠条、收条、证明及庭审笔录、询问笔录、质证笔录，均在卷佐证。一审法院认为，实际施工人即承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或违法分包给第三人，该第三人即实际施工人。本案中，何开志以其为特竑公司代理人身份承包工程且于合同中签字确认，是承包工程的实际施工人，根据合同相对性原则，实际施工人以自己名义向发包人主张工程款起诉的，应予支持。何开志具备本案诉讼主体资格，该事实的认定有何开志提交的《建设工程施工合同》及呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司出具的证明予以佐证。工大博远公司为何开志出具欠条中明确了欠工程款的数额并加盖工大博远公司公司财务章，同时又证明了双方与金厦公司三方就债权债务转支进行了结算后的确认。工大博远公司对该欠条加盖公司财务章的真伪并未申请鉴定，该院对该欠条的真实性、合法性、关联性予以确认，其合法有效。工大博远公司提供的证据二即内蒙古工大风叶厂房变更工程预（决）算书，该证据只能证明总承包工程厂房变更的工程总价，不能证明何开志承揽的全部工程决算；证据三中除2015年9月14日、12月4日工大博远公司分别支付何开志工程款利息90000元和50000元外，其他结算凭证均在工大博远公司向何开志出具欠条之前发生，故该院对工大博远公司提供的上述两组证据不予采纳。本案中，工大博远公司拖欠何开志工程款长期未付，已属违约行为，应当承担违约责任。双方对违约行为进行了违约利息的约定并明确了计息标准及利息的起算时间，何开志依约将违约利息分别计算至2016年8月16日共计571800元【计算方法：90万元×2%÷30天×593天（2015年1月1日至2016年8月16日）、100万元×2%÷30天×324天（2015年9月27日至2016年8月16日）】，该利率未超过法律保护范围该院予以支持。工大博远公司为何开志出具欠条后，支付了何开志工程款利息共计140000元，应在何开志计算违约利息中予以核减，即截至2016年8月16日工大博远公司尚欠何开志违约利息为431800元，何开志主张计算违约利息至工程欠款实际支付完毕止的诉讼请求于法不悖，该院亦予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第十七条、第十八条的规定，判决：一、工大博远公司于本判决生效后十日内支付何开志欠付工程款1900000元；二、工大博远公司于判决生效后十日内支付何开志工程款违约利息431800元（截至2016年8月16日），并以尚欠工程款为基数按照年利率24%计算支付违约利息自2016年8月17日至工程欠款实际支付完毕止。案件受理费26574元（何开志已预交），由工大博远公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判决工大博远公司给付何开志欠付工程款及利息是否正确。据在案证据，2010年4月7日工大博远公司与特竑公司签订了一份《建筑工程施工合同》，该合同上有何开志本人签字。2014年11月10日，工大博远公司出具欠条，其上注明了尚欠何开志（特竑公司）工程款数额及利息计算方式。2017年2月24日，在案件诉讼过程中，特竑公司证明涉案工程实际负责人为何开志。以上事实均可证明何开志向工大博远公司主张权利具有事实和法律依据，原审法院判决工大博远公司给付何开志欠付工程款及利息正确。具体理由为：一、当事人双方存在合法的债权债务关系。民事主体应当对其实施的民事法律行为承担相应法律责任。工大博远公司向何开志出具的欠条是对双方基础合同关系的一种确认，是对涉案工程债权债务的确认。该欠条上加盖有财务公章，工大博远公司庭审中虽对该欠条不予认可，但并未提出鉴定申请，其仅以真实性存在疑问，财务公章不能代替公司公章作为抗辩理由不能成立。二、在案证据《证明》、《欠条》可以作为本案依据。何开志提交《证明》系由签订涉案工程合同的特竑公司出具，证据提交时间在一审判决之前，一审法院组织了证据质证，且该证据与本案基本事实有关，故一审法院予以采信符合法律规定。另一份证据《欠条》上则有工大博远公司的财务用章，也有该公司工作人员陈显金的签字，工大博远公司仅以真伪不定提出抗辩不能成立。对于工大博远公司提出特竑公司未参加诉讼程序违法，《欠条》记载内容并非”借款”，其中部分工程款涉及”金厦公司”，特竑公司和金厦公司是否授权转让权利并不确定的主张。特竑公司作为承包人并非必须参加诉讼的当事人，一审中未参加诉讼不违反法律规定。工大博远公司自愿出具欠条明确了与何开志之间的债权债务关系、相应数额及利息计算标准，其应当对自己做出的民事法律行为承担相应责任。且当事人提出主张后应当承担相应的举证责任，工大博远公司提供的证据不能证明该证据存在违法情形，亦未能证明其不履行债务具有合法依据，故对其抗辩理由不予采纳。三、本案案由应确定为借款合同纠纷。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，”原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案争议系建设工程施工合同的履行引起，但合同履行中止后，工大博远公司自愿出具了欠条，该行为是对当事人之间债权债务的清理，确定了双方的债权债务关系，是当事人意思自治的结果，应当对当事人具有约束力，故无论当时当事人之间此前的基础法律关系为何，均可直接根据该债权债务凭证确定各自的权利义务。何开志在一审阶段系持欠条主张权利，其提出本案为借款关系的主张符合法律规定。双方就建设工程施工款项的权利义务已达成一致，工大博远公司向何开志出具的欠条加盖有公司财务专用章，也有公司董事陈显金签字，该证据载明的陈述内容清楚、欠款数额明确、给付标准具体，且庭审中工大博远公司也认可曾向何开志支付过部分款项。故工大博远公司应当承担相应法律责任，其上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷有误，本院纠正案由为借款合同纠纷。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26574元，由内蒙古工大博远风电装备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长赵俊平审判员苏毅代理审判员刘常欣二〇一七年十月二十四日书记员蔡曦琛