杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西泗商初字第443号
原告：李进。
委托代理人：应柳青、黄国辉，浙江铁诚律师事务所律师。
被告：周炼。
委托代理人：许戌枫、咸越，浙江楷立律师事务所律师。
原告李进诉被告周炼民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月29日受理后，依法由审判员庞邦彩独任审判，于2015年7月16日、8月4日两次公开开庭进行了审理，原告李进的委托代理人应柳青，被告周炼的委托代理人许戌枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2009年4月16日至2011年1月，债务人饶应彪共向原告借款110万元。其中2009年4月16日至10月16日的70万元借款，由被告自愿用其所有的位于杭州市西湖区之江路梦湖山庄A幢607室房产作抵押，并于2010年1月13日签订《抵押借款合同》，于1月18日办理了抵押登记手续，领取了他项权利证书，约定借款期限为一年。借款期限届满，饶应彪未归还借款，被告亦未履行担保责任。2012年6月，饶应彪因集资诈骗被判处死刑缓期二年执行，并责令退赔相关违法所得，按比例发还给受害人。本案借款也被认定为集资诈骗犯罪行为之一。刑事判决生效后，原告至今未获得任何退赔。原告经催讨未果，故起诉要求判令：1、被告向原告清偿饶应彪未清偿的债务总额48.8万元的50%即24.4万元（包括本金的一半、计算至2015年7月13日的利息的一半、律师费2万元）；2、被告返还原告已经收取的72000元及计算至2015年7月13日的利息24300元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、《抵押借款合同》。证明2009年4月16日至2011年1月15日，借款人饶应彪共向原告借款人民币110万元，其中70万元借款由被告以其所有的房产抵押担保的事实。
2、他项权证、房产证和公证书。证明2010年1月18日，原、被告依法办理抵押登记手续的事实。
3、刑事判决书。证明借款人饶应彪因涉嫌集资诈骗罪等被判刑，本案借款被认定为饶应彪等人集资诈骗犯罪行为之一的事实。
4、民事裁定书。证明原告曾两次向法院起诉，因借款人饶应彪涉嫌犯罪被裁定驳回起诉的事实。
5、委托代理合同及发票。证明原告为实现债权而支付的律师费用的事实。
6、《借款合同》三份。证明本案所涉的借款合同一年一签，2011年1月15日签订的《借款合同》中约定的“原2010.1.16-2011.1.15的合同作废”，是指2010年1月16日原告与饶应彪、城邦公司签订的《借款合同》，而非本案的《抵押借款合同》。
上述证据经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为根据合同约定，抵押合同签订后交付借款，本案借款并没有交付。证据2、4无异议。证据3的真实性无异议，根据刑事判决书认定，除了本案借款，原告还有其他借款给饶应彪，说明其本身具有过错。证据5的真实性无异议，但应由主债务人及其他担保人共同承担。证据6的真实性无异议，但认为一笔借款只有一份主合同，主合同作废，作为抵押合同的从合同亦应终止。
被告答辩称：本案系抵押借款合同关系，被告的地位是抵押人。因案涉主债务被认定为系饶应彪等人的集资诈骗，故被告承担的是赔偿责任，现原告以民间借贷纠纷起诉，如不变更法律关系，其诉请不应得到支持。本案涉及的2010年1月13日签订的《抵押借款合同》项下所约定的主债务并未实际发生。根据《抵押借款合同》第5条约定，抵押手续办完以后，原告将全部借款以现金或转账方式交付给饶应彪。根据原告的陈述及提交的证据，原告诉请的70万元借款分别是2009年4月16日发生的45万元和2009年10月16日发生的25万元，均在抵押合同签订之前。抵押合同借款签订之后，并没有发生过70万元的借款。2010年1月18日发生的40万元借款，虽发生在本案抵押借款合同签订之后，但原告明确该40万元不在抵押担保的范围之内。本案合同项下的借款未实际发生。被告收取的7.2万元，同意返还给原告。
被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、原告于2012年起诉的民事起诉状。证明原告曾在2012年就本案借款向法院提起诉讼，原告在该起诉状中陈述本案所涉的70万元借款于2011年1月重新签订《借款合同》，本案所涉的《抵押借款合同》已作废。
2、2011年1月15日的《借款合同》。证明根据该《借款合同》第五条约定，本案原告起诉所依据的《抵押借款合同》已经作废，被告不再承担抵押借款合同项下义务。
3、《转账交易成功》及《费用支付呈报表》。证明饶应彪根据庄紫娟编制的向各融资的资金方及房屋贷款的房东支付相关利息的报表向庄紫娟账户汇款，庄紫娟为利息支付的经办人。
4、《费用支付呈报表》。证明原告所收取的70万元有部分的月息为3.6%，同时显示该笔借款无抵押，该证据与证据二相印证，证明被告的抵押担保合同已经作废。
5、2012年5月11日杭州市公安局经侦支队对原告的询问笔录一份。证明饶应彪非法吸收公众存款案的同案犯倪宝奎与原告母亲系多年的好朋友，被告有理由怀疑原告与饶应彪共同骗取被告担保；本案所涉的70万元借款，均发生在2010年1月13日的《抵押借款合同》签订前，且利息一直支付至2011年10月份，原告损失已以利息的形式收回。
上述证据经庭审质证，原告对证据1、2的形式真实性无异议，对证明对象有异议。原告在起诉后发现证据2即2011年1月的借款合同没有原件，故后来没有起诉担保人。即使该合同真实存在，根据该合同约定，作废的2010年1月15日签订的借款合同系原告与饶应彪、浙江诚帮担保有限公司（以下简称诚帮公司）签订的合同，而非本案所涉的2010年1月13日签订的抵押合同。证据3、4的真实性有异议，没有公章和签名，与饶应彪刑事判决书相矛盾，本案利息是月息2分至2.5分不等，从来没有拿到3.6分；证明内容有异议，不能证明饶应彪按照上面显示的内容实际支付利息。证据5的真实性有异议，可以证明原告收取的利息是月息2到2.5分，不能证明被告主张的按照3.6分来计算利息。
根据上述质证意见及证据间的联系，本院认证如下：原告提交的证据1、3、5、6的真实性被告无异议，真实性本院予以确认。证据2、4被告无异议，予以确认。被告提交的证据1、2的真实性原告无异议，真实性予以确认。证据3、4与生效的刑事判决不符，无其他证据佐证，不予确认。证据5系公安机关制作，真实性予以确认。
根据当事人的陈述及上述本院认定的证据，本院确认以下事实：
2009年4月16日、10月16日，案外人饶应彪分别向原告借款45万元、25万元。2009年10月16日，饶应彪为借款人、原告为出借人签订《借款合同》一份，约定上述70万元的借款期限至2010年1月15日。2010年1月13日，以原告为甲方（抵押权人）、被告为乙方（抵押人）、饶应彪为丙方（借款人）签订《抵押借款合同》一份，约定：借款金额70万元；乙方同意将位于杭州市之江路梦湖山庄A幢607室房屋抵押给甲方作为借款的担保；抵押借款期限为2010年1月13日起至2011年1月12日止；抵押借款利率为不超过银行同期利率的四倍；甲方于抵押房产手续办结完毕后将上述所借款项全部以现金或转账方式支付给丙方。上述《抵押借款合同》的乙方由陈琦芳持被告委托书代签。2010年1月18日，上述房产办理了抵押登记手续，抵押债权数额为70万元。2010年1月16日，以饶应彪为借款方、原告为出借方、城邦公司为担保方签订《借款合同》一份，约定：借款金额为70万元；借款期限为2010年1月16日至2011年1月15日。2011年1月15日，以饶应彪为借款方、原告为出借方、城邦公司为担保方再次签订《借款合同》一份，约定借款金额70万元，借款期限为2010年1月16日至2011年1月15日。同时约定原2010.1.16-2011.1.15的合同作废。2010年1月18日，饶应彪又向原告借款40万元。2012年2月24日，饶应彪因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2013年10月16日，饶应彪因集资诈骗罪等罪被判处死刑，缓期二年执行。本案所涉的110万元借款被认定为犯罪行为。该刑事判决认定，2009年4月至2011年1月，饶应彪等人提供房产抵押、许诺月息2分至2.5分为诱饵等手段骗取本案原告李进110万元。其中饶应彪等人以投资房产为名，以房产为他人借款提供抵押可获得利息为诱饵，骗取本案被告周炼为上述钱款70万元作抵押。截至案发，饶应彪支付原告利息共计553750元，支付被告72000元，实际骗取钱款474250元。在饶应彪等人集资诈骗案件审理期间，原告曾就本案所涉款项两次向本院起诉，均被本院裁定驳回起诉。2015年5月29日，原告再次向本院起诉，要求判如所请。截止本案辩论终结，原告的款项未获退赔。
另查明，本案原告在2012年5月11日在公安机关的询问笔录中陈述：2009年4月16日，原告借款45万元给饶应彪，利息每月2.5%，2009年10月16日又借款25万元给饶应彪，利息每月2%；2010年1月，由被告以房产对上述借款提供抵押担保。2010年1月18日，原告又借款40万元给饶应彪，利息每月2%。上述借款利息一直支付至2011年10月份。
本院认为：本案双方当事人争议的主要焦点为：1、本案被告的担保行为是否成立；2、原告的损失如何确定；3、被告在本案中应承担的责任比例。关于焦点一，本院认为，双方于2010年1月13日签订的《抵押借款合同》对抵押担保的借款数额70万元是明确的，虽然《抵押借款合同》约定在抵押手续办理完毕后再交付款项，但本案实际上是对原有的借款提供抵押担保，此行为并没有增加被告的负担，也符合当事人签订合同时对抵押担保范围的认知。抵押合同签订后，被告未对款项交付提出过异议，且因该抵押担保亦收取了费用。故本案被告的抵押担保行为已经成立。《抵押担保合同》既包括了主合同的内容，亦包含了从合同的内容，系一个独立存在的合同，抵押担保一经登记，便具有物权效力。虽然本案的抵押借款与2010年1月16日签订的《借款合同》项下的借款系同一笔借款，但借款人与出借人签订的新的《借款合同》同时宣布原有借款合同作废，并未消灭本案抵押担保项下的借款而仅仅是借款期限的延期，该行为并未加重抵押人的保证责任，抵押合同依然成立。被告辩称《抵押借款合同》系从合同，《借款合同》作废，《抵押借款合同》亦不成立的意见，依据不足，本院不予采信。关于焦点二，刑事判决认定原告已收取的利息为553750元。原告认为，该款项其中70万元的利息为393750元（抵押借款合同签订之前的利息113750元，签订之后的利息为28万元），40万元借款的利息为16万元。而根据原告在公安机关的陈述，计算出其应收到的利息为625500元，其中70万元的利息为457500元，40万元的利息为168000元。本院认为原告的利息计算方式与刑事判决确定的数额能够吻合，被告无相反证据反驳，对原告计算的70万元已收取的利息393750元的事实本院予以确认。原告称本案《抵押借款合同》签订之前收取的利息不应作为扣除本案原告损失的意见，无法律依据，本院不予采纳。原告就该70万元借款的损失数额应认定为234250元（70万元-393750元-72000元）。关于焦点三，本院认为：本案借款涉及集资诈骗，应认定无效，则本案的抵押担保因主合同无效而亦无效。根据我国担保法的相关规定，因主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。本案被告作为担保人，贪图饶应彪等人许诺的利息、轻信他人，导致原告的款项被骗，对此负有一定的过错，应承担相应的责任。根据本案原告的过错程度，结合本案的实际情况，本院确定被告对原告的上述损失承担25%的责任。被告已经收取的72000元，系原告被骗财产的一部分，应当返还原告。因合同无效且双方均有过错，故对原告诉请的利息损失部分，本院不予支持。原告诉请的律师费因合同无效，其请求权基础不复存在，该项诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、周炼于本判决生效之日起十日内赔偿李进损失58562.50元。
二、周炼于本判决生效之日起十日内返还李进款项72000元。
三、驳回李进的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6404元，减半收取3202元由李进负担1973元，周炼负担1229元，周炼负担部分于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 庞邦彩
二〇一五年八月二十八日
书记员 倪倩虹