河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑一终字第00204号
原公诉机关河南省南召县人民检察院。
上诉人（原审申诉人）李某某，男，1963年3月21日出生，汉族，大专文化，中共党员，1985年在南召县小店乡政府工作，2002年至2006年3月任小店乡政府副乡长，2006年4月至今任南召县财政局副主任科员，户籍地：南召县，现住南召县。因涉嫌犯贪污罪，于2008年4月21日由南召县人民检察院决定取保候审，同日由南召县公安局执行取保候审。现在家。
辩护人马元欣，河南雷雨律师事务所律师。
原审被告人谭某某，男，1968年12月22日出生，汉族，高中文化，1995年至2004年在南召县小店乡农机站工作，2004年至2006任小店乡林站副站长主持工作，2006年任小店乡农业服务中心副主任、林业专干，负责林业工作，住南召县。因涉嫌犯贪污罪，于2008年4月19日由南召县人民检察院决定刑事拘留，同日由南召县公安局执行刑事拘留，5月3日由南召县人民检察院决定逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。2008年7月5日由南召县人民检察院决定取保候审，同日被南召县公安局取保候审。2008年10月28日由南召县人民检察院决定逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。2012年6月8日，南召县人民法院以（2012）南召刑初字第002号刑事判决书以贪污罪判处其有期徒刑五年零六个月。现已刑满释放。
原审被告人吴某某，男，1958年7月25日出生，汉族，高中毕业，中共党员，任小店乡龙潭村文书，住南召县。因涉嫌犯贪污罪，于2008年4月26日由南召县人民检察院决定取保候审，同日被南召县公安局执行取保候审。2012年6月8日，南召县人民法院以（2012）南召刑初字第002号刑事判决书以贪污罪判处其有期徒刑二年，缓刑二年（现已执行完毕）。
原审被告人赵某某，男，1963年8月20日出生，汉族，大学本科，中共党员，原任南召县政府办公室副主任科员，住南召县。因涉嫌犯贪污罪，于2008年4月21日由南召县人民检察院决定取保候审，同日被南召县公安局执行取保候审。2012年6月8日，南召县人民法院以（2012）南召刑初字第002号刑事判决书以贪污罪判处其免予刑事处罚。
原审被告人郭某某，男，1965年10月4日出生，汉族，初中毕业，中共党员，2003年11月任小店乡建坪村党支部书记，住南召县。因涉嫌犯贪污罪，于2008年4月21日由南召县人民检察院决定取保候审，同日被南召县公安局执行取保候审。2012年6月8日，南召县人民法院以（2012）南召刑初字第002号刑事判决书以贪污罪判处其免予刑事处罚。
河南省南召县人民法院审理河南省南召县人民检察院指控被告人谭某某、汤某、范某、李某某、赵某、郭某、吴某某、李某犯贪污罪一案，河南省南召县人民检察院于2008年10月26日以事实、证据有变化为由撤回起诉，河南省南召县人民法院于二〇〇八年十月二十七日作出（2008）南召刑初字第219号刑事裁定，准许撤回起诉。2008年10月31日河南省南召县人民检察院以上述被告人犯贪污罪再次向河南省南召县人民法院提起公诉，河南省南召县人民法院于二〇〇八年十一月十五日作出（2008）南召刑初字第258号刑事判决。宣判后，被告人谭某某、汤某、李某某、赵某不服，提出上诉。本院于二〇〇八年十二月二十六日作出（2009）南刑二终字第018号刑事裁定，以原判事实不清为由撤销原判，发回重审。重审期间，河南省南召县人民检察院于2009年7月22日以事实、证据有变化为由撤回起诉，河南省南召县人民法院于二〇〇九年七月二十三日作出（2009）南召刑初字第093号刑事裁定，准许撤回起诉。2009年8月31日河南省南召县人民检察院以被告人谭某某、李某某、赵某、郭某、吴某某、李某某犯贪污罪再次提起公诉，河南省南召县人民法院于二〇一〇年一月二十九日作出（2009）南召刑初字第155号刑事判决。宣判后，被告人谭某某不服，提出上诉。本院于二〇一〇年十月二十五日作出（2010）南刑二终字第058号刑事裁定，以原判事实不清、证据不足为由再次裁定撤销原判，发回重审。河南省南召县人民法院重新审理期间，被告人李某死亡，该院遂于二〇一一年一月二十四日作出（2010）南召刑初字第208号刑事裁定，裁定终止对李某的审理。河南省南召县人民法院于二〇一一年六月三十日作出（2010）南召刑初字第208号刑事判决，认定被告人谭某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人李某、赵某、郭某、吴某某犯贪污罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人谭某某以原审法院认定事实错误，证据不足，其不构成犯罪为由提起上诉；河南省南召县人民检察院以原审法院认定事实错误，量刑畸轻提出抗诉。本院于2011年12月16日作出（2011）南刑一终字第147号刑事裁定，以原判事实不清、证据不足为由再次裁定撤销原判，发回重审。河南省南召县人民法院于2012年6月8日作出（2012）南召刑初字第002号刑事判决。宣判后，李某某不服，提起上诉。在二审期间，李某某又申请撤诉。本院以（2012）南刑一终字第140号刑事裁定书裁定：准许李某某撤回上诉。原判决发生法律效力后，李某某提出申诉。本院以（2013）南刑申字第46号决定书，指令南召县人民法院对本案进行再审。再审后，南召县人民法院于2014年8月27日以（2014）南召刑再字第00002号刑事裁定书：驳回申诉，维持南召县人民法院（2012）南召刑初字第002号刑事判决书。宣判后，李顺新不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审申诉人）李某某，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2005年初，被告人赵某在得知国家退耕还林政策后，委托被告人谭某某给自己找块土地申报退耕还林项目。后被告人谭某某找到被告人郭某某，由被告人郭某某与小店乡建坪村群众协商，口头承包了该村部分群众土地64.6亩（后于2006年补签了书面合同）。后被告人谭某某、赵某某、郭某以赵某某妻子的名义申报了85亩的退耕还林项目。项目获批后，扣除应该得到64.6亩补助资金后，被告人谭某某、赵某、郭某某于2005年、2006年、2007年三年共计骗取国家退耕还林项目补助资金14076元，后三人分赃。其中谭某某分得5293元，赵某分得6503元，郭某分得2280元。
2005年初，被告人赵某某在得知国家退耕还林政策后，委托被告人谭某某给自己找块土地申报退耕还林项目。后被告人谭某某找到被告人郭某，由被告人郭某与小店乡建坪村群众协商，口头承包了该村部分群众土地64.6亩（后于2006年补签了书面合同）。后被告人谭某某、赵某某、郭某以赵某妻子的名义申报了85亩的退耕还林项目。项目获批后，扣除应该得到64.6亩补助资金后，被告人谭某某、赵某、郭某于2005年、2006年、2007年三年共计骗取国家退耕还林项目补助资金14076元，后三人分赃。其中谭某某分得5293元，赵某某分得6503元，郭某分得2280元。
2005年春，被告人谭某某负责小店乡林站工作过程中，当得知当年有退耕还林项目后，即找到担任小店乡龙潭村五亩潭组组长李某（诉讼中死亡，南召县人民法院已依法裁定对其终结诉讼），二被告人经预谋后，在明知不符合国家退耕还林项目标准的情况下，伪造与当地群众的承包合同，弄虚作假，欺瞒群众，擅自将位于小店乡龙潭村五亩潭组后坡的由乡政府调拨树苗、由当地群众已经栽种的林地申报50亩退耕还林项目，于2005年、2006年、2007年三年共骗取国家退耕还林项目补助资金34500元，后二人分赃。其中被告人谭某某分得30500元，李某分得4000元。
认定上述事实的证据有：被告人谭某某、李某某、吴某某、赵某、郭某的供述；证人吴某、王某、王某某、娄某、闫某、吴某、吴某某、闫某、娄某某、许某、薛某、郭某、朱某、郭某、张某、郭某某、郭某某某、曹某、李某、李某某、李某某某、曹某、李某、曹某、李某、张某某、李某某、刘某、郭某、刘某、张某某、王某某、殷某、郭某、倪某、靳某等人的证言及相关书证予以证实。
原审裁定认为：李某某申诉所称，其委托谭某某承包退耕还林90亩是如实上报，经县自查、省级复查、国家检查验收批准的也是90亩，并提交8份证据证实。但因该申诉理由与原审审理期间被告人谭某某、吴某某及自己的多次供述和相关证人证言证明的案件事实不符，且提供的证据不符合法定条件，不足以认定原判事实错误；且上级批准90亩不等于实际承包面积是90亩，因此被告人李某某的申诉理由不能成立。至于被告人李某某申诉称自己不是犯罪主体，因其与谭某某、吴某某等系共同犯罪，又系国家机关工作人员，符合贪污罪的犯罪主体，故此理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第二十五条、第七十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回申诉，维持本院（2012）南召刑初字第002号刑事判决。
上诉人（原审被告人）上诉称一审判决认定上诉人伙同谭某某、吴某某贪污退耕还林项目补助金与客观事实不符，事实严重不清，证据严重不足。原审判决和再审裁定适用证据不当。
其辩护人的辩护意见为，原审认定李某某伙同谭某某、吴某某贪污退耕还林项目补助金事实严重不清，证据严重不足；李顺新取得退耕还林补助款并未利用职务之便。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。该案证据已经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人谭某某身为国家工作人员，利用其负责南召县小店乡退耕还林项目报名、初审和核实承包合同的职务之便，分别伙同上诉人（原审申诉人）李某某、原审被告人赵某某、郭某、吴某某等人弄虚作假，骗取国家退耕还林补助资金据为己有，属于共同犯罪，他们的行为均已构成了贪污罪。李某某及辩护人称“一审判决认定李某伙同谭某某、吴某某贪污退耕还林项目补助金事实不清、证据不足”及“原审判决和再审裁定适用证据不当”的理由，经查，本起犯罪事实有谭某某、李某某、吴某某的供述，有证人吴某等6人、娄某等18人、谢某等4人的证言，足以证实，且李某某再审期间按提交的证据不足以证实李某某虚报退耕还林系合法行为，故该理由不能成立，本院不予采纳；辩护人称李某某并未利用职务之便的理由，经查，李某某在得知有退耕还林政策后，主动找到谭某某让其帮忙找林地申报退耕还林，在明知实际土地面积与申报面积不相符的情况下，利用自己的职权给林业局相关领导打招呼，并伙同谭某某、吴某某伪造承包合同骗取国家退耕还林补助款，故对该理由不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持南召县人民法院（2014）南召刑再字第00002号刑事裁定和（2012）南召刑初字第002号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹清红
审 判 员 艾 立
代理审判员 杨玉娟
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 孙 锐