广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终2276号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市佳信劳务派遣有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇下岭贝村第一商业街**号。
法定代表人：叶巧顺，该公司总经理。
委托代理人：孙信芳，广东杰科律师事务所律师。
委托代理人：柳兰，广东杰科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞特比斯电子有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区工业西路3号C2区。
法定代表人：安钟吉，该公司董事长。
委托代理人：章思涵，广东星啸律师事务所律师。
委托代理人：吴显科，广东星啸律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市佳信劳务派遣有限公司（以下简称为佳信公司）因与被上诉人东莞特比斯电子有限公司（以下简称为特比斯公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法松民二初字第3324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人佳信公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.改判特比斯公司向佳信公司支付代为给付案外人宋满女的赔偿款65000元；3.案件一审、二审诉讼费用由特比斯公司承担。事实与理由：一、佳信公司在劳动仲裁中代特比斯公司支付了工伤赔偿款，故特比斯公司应将代为给付给宋满女的工伤等各项赔偿款共计65000元返还给佳信公司。宋满女于2013年11月4日被派遣到特比斯公司工作，并于2013年11月22日在特比斯公司车间发生工伤事故。2014年5月27日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级。2014年8月14日佳信公司与宋满女在劳动仲裁中达成调解，由佳信公司代特比斯公司支付了工伤等各项赔偿款65000元。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。2.根据《劳务派遣暂行规定》第七条第（五）款、第（七）款，第十条以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定，劳务派遣单位与用工单位之间有权就被派遣劳动者的社会保险费及工伤保险责任问题进行协商确定。3.案涉《劳务合作协议书》第四条第2款明确约定由特比斯公司为佳信公司务工人员购买相应保险，若务工人员在工作期间因工伤亡、伤残或患职业病的，特比斯公司应按《工伤保险条例》协助佳信公司妥善处理。故佳信公司无需支付特比斯公司垫付的医疗费、护理费和伙食补助费，特比斯公司应将代为给付的各项赔偿款共65000元返还给佳信公司。二、派遣协议已明确约定由特比斯公司购买相应保险，承担工伤保险责任，特比斯公司未为劳动者购买保险，存在过错，应当承担损害赔偿责任。前述法律法规赋予劳务派遣单位与用工单位之间就被派遣劳动者的社会保险费及工伤保险责任进行协商的权利，并且双方《劳务合作协议书》第四条第2款亦作出了约定。宋满女在特比斯公司用工期间，特比斯公司未就其购买社会保险的问题提出任何异议，但又未按协议约定为宋满女购买社会保险，且其明知宋满女的工作岗位具有一定的危险性，却未采取任何保护措施，其行为已构成重大过失，理应承担其过错行为造成的赔偿损失。三、从法律位阶来讲，上位法优于下位法，当《中华人民共和国劳动合同法》与《广东省工伤保险条例》存在冲突时，应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》，原审判决选择适用位阶低的《广东省工伤保险条例》是错误的。四、宋满女进入特比斯公司后未接受过任何规范的劳务培训，特比斯公司也没有依法为宋满女提供相应的劳动条件和劳动保护措施，存在明显过错，且该过错与宋满女发生工伤存在密切关系，故特比斯公司应对宋满女的工伤负责。五、案涉《劳务合作协议书》已明确约定由特比斯公司为雇工人员购买相应保险，但特比斯公司既没有直接缴纳，也没有让佳信公司代为缴纳。特比斯公司违反双方合同约定应当承担赔偿责任。
被上诉人特比斯公司答辩称：一、佳信公司作为用人单位依法对宋满女承担缴纳工伤保险费的责任，案涉《劳务合作协议书》第四条第二款因违反了法律的强制性规定，应属无效条款。1.依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二条的规定，用人单位应为劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费，该法定义务并不因双方约定社保费用的承担主体的变更而免除。案涉《劳务合作协议书》第四条第二款因违反了法律的强制性规定，应属无效条款。2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二项也明确规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工作保险责任的单位。3.在实际操作中，特比斯公司作为用工单位，按照现行社保相关规定，也无法为宋满女办理社保手续。二、宋满女曾就支付工伤保险待遇要求佳信公司及特比斯公司承担连带赔偿责任，并提起了劳动仲裁，但在仲裁案开庭之前，佳信公司即独自与宋满女达成了和解协议并履行完毕，充分说明佳信公司明知特比斯公司无须承担任何责任。三、因佳信公司是宋满女的用人单位，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第五十七条的相关规定，佳信公司应向特比斯公司返还垫付的医疗费、护理费和生活补助费共计37406.18元。四、宋满女的工伤只是意外事故，特比斯公司已经提供了安全的工作场所，对宋满女的工伤不存在过错。五、特比斯公司以时薪13元的标准结算雇工人员工资，佳信公司则以时薪10元的标准结算，差额部分应视为是为宋满女缴纳社保的费用。六、佳信公司是宋满女的用人单位，负有为员工缴纳社保的法定义务，该义务不因双方约定而免除，且佳信公司明知特比斯公司无法为宋满女办理缴纳社保的手续。
佳信公司向一审法院起诉请求：1.特比斯公司向佳信公司支付代为给付案外人宋满女的赔偿款人民币65000元；2.案件诉讼费用由特比斯公司承担。
特比斯公司向一审法院反诉请求：1.佳信公司偿还特比斯公司为其垫付的医疗费、护工费和生活补助费等共计42156.18元；2.案件诉讼费由佳信公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月1日，佳信公司与特比斯公司之间签订了一份《劳务合作协议书》，约定佳信公司根据特比斯公司的招聘条件录用务工人员，然后向特比斯公司进行输送，由特比斯公司安排务工人员的具体工作。佳信公司招录人员在特比斯公司处的工作时间为：2013年9月1日至2013年12月31日；务工人员的工资按13元/小时的标准，由特比斯公司向佳信公司核计发放。双方还约定，由特比斯公司为佳信公司务工人员买相应保险，若务工人员在工作期间因工伤亡、伤残或患职业病的，特比斯公司应按《工伤保险条例》协助佳信公司妥善处理。
2013年11月4日，案外人宋满女入职佳信公司处并被派遣至特比斯公司处工作，双方没有签订劳动合同，佳信公司没有为案外人宋满女缴纳工伤保险费。2013年11月22日下午16时左右，案外人宋满女在特比斯公司处车间工作期间，被下降的拉线板压伤。事故发生后，案外人宋满女被送往东莞市寮步医院住院治疗65天，医嘱建议全休25天，住院期间陪护一名。产生住院医疗费和门诊费用共计29656.18元，该费用已由特比斯公司全额垫付。2014年5月27日，案外人宋满女被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，生活自理障碍等级：未达到护理等级。2014年6月12日，东莞市社会保障局出具认定工伤决定书，对该起事故认定为工伤。
工伤决定书作出后，案外人宋满女就工伤待遇、工伤期间工资、住院伙食费、工伤鉴定费等问题向仲裁庭申请仲裁，请求由佳信公司与特比斯公司共同支付如下款项：一、停职留薪期从2013年12月1日至2014年7月1日工资20300元；二、一次性伤亡补助金21600元；三、一次性医疗补助金5800元；四、一次性就业补助金23200元；五、工伤鉴定费1090元。东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭作出东劳人仲院松庭案字[2014]7号仲裁调解书，调解协议如下：一、确认宋满女与佳信公司、特比斯公司之间的劳动关系已解除；二、由佳信公司在2014年8月21日前一次性支付宋满女人民币65000元，并以银行转账方式汇入宋满女账户户名：宋满女，开户行：中国建设银行，卡号：62×××47（项目包括停职留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、工伤鉴定费及其他一切与劳动人事争议有关的费用等）；三、本调解书签订后，宋满女与佳信公司、特比斯公司之间不再存在包括但不限于劳动、人事、行政、民事等争议。此后，双方不得反悔，也不得就相同事项主张权利。前述调解协议签订后，佳信公司于2014年8月21日向案外人宋满女全额付清调解书确定的支付内容。
一审庭审中，特比斯公司提交工伤人员支付费用明细表，主张除了医疗费外，其还向案外人宋满女支付了护理费6600元、生活补助费5900元。该费用明细表下端空白处有“以上护工费、生活补助已收到。宋满女2014.4.1”字样。另，特比斯公司主张《劳务合作协议书》中约定由特比斯公司为佳信公司务工人员买相应保险，应理解为双方对支付社保费用方式的约定，不能理解为由用工单位承担购买社保的义务。同时，特比斯公司提供临时工工资表，主张其按照13元/小时的标准与佳信公司结算务工人员工资后，佳信公司按照10元/小时的标准向务工人员支付工资，差额工资部分应视为特比斯公司向佳信公司支付了为派遣人员购买社会保险的费用。佳信公司则认为差额部分工资是佳信公司的运营成本，不包含其他费用。同时，佳信公司确认其以调解方式向案外人宋满女支付的款项仅限于宋满女申请仲裁时请求支付的内容，并不包括特比斯公司已经垫付的费用及其他款项。佳信公司对特比斯公司关于其已垫付护理费、生活补助费的主张不予认可，但对两笔费用均按照50元/天的标准支付无异议。
以上事实，有佳信公司提交的调解书、调解费用收据证明、认定工伤决定书、鉴定书、劳务合作协议书、求职登记表、特比斯临时工11月份工时明细；特比斯公司提交的工伤人员支付费用明细表、记账凭证、医疗费收据、付款申请单、收据、2013年11月临时工资表及一审庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：佳信公司作为劳务派遣单位招录案外人宋满女入职，并将其派遣至特比斯公司处工作，由佳信公司每月向案外人宋满女支付劳动报酬，佳信公司与案外人宋满女之间已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。
案件争议焦点为：一、特比斯公司是否应当承担参照工伤保险待遇向案外人宋满女支付费用；二、佳信公司是否应当承担案外人宋满女停工留薪期的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”该条款赋予了用人单位与用工单位之间就被派遣劳动者的社会保险费数额及如何支付问题进行协商确定的权利，故佳信公司、特比斯公司之间签订的《劳务合作协议书》中关于由特比斯公司为佳信公司务工人员买相应保险的约定，应理解为双方对支付社会保险费的方式进行约定。但佳信公司作为劳务派遣单位，其是《中华人民共和国劳动合同法》中的用人单位，依据《广东省工伤保险条例》第二条规定，依法参加工伤保险，为案外人宋满女缴纳工伤保险费，仍是佳信公司作为用人单位应当履行的法定义务，该法定义务并不因双方约定社保费用承担主体的变更而免除。
案外人宋满女因工伤造成九级伤残，且已经解除劳动合同关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”、第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系……”、第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。……”的规定，佳信公司应当参照工伤保险待遇项目和标准向案外人宋满女支付如下费用：医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。
关于第二个争议焦点。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”以及第三十四条的规定，佳信公司应当向案外人宋满女支付停工留薪期工资、停工留薪期间的护理费及一次性伤残就业补助金。另，鉴于佳信公司没有为案外人宋满女缴纳工伤保险费，因发生工伤而产生的劳动能力鉴定费亦应当由佳信公司承担。
综上，佳信公司诉请特比斯公司承担其已经通过调解方式向案外人宋满女实际支付的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及劳动能力鉴定费共计65000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于特比斯公司的反诉请求。特比斯公司提供了工伤人员支付费用表，主张其已实际向案外人宋满女垫付了医疗费29656.18元、伙食补助费5900元、停工留薪期间的护理费6600元。虽然佳信公司对该支付费用表的真实性不予确认，但佳信公司未提交证据推翻特比斯公司的主张，且该支付费用表下方空白处有宋满女的签收字样，故一审法院依法采纳特比斯公司的主张，认定特比斯公司已向案外人宋满女实际支付了前述相应费用。如前所述，医疗费、伙食补助费及停工留薪期间的护理费亦应当由佳信公司承担。至于具体费用数额的问题：1.停工留薪期的护理费。由于宋满女因工伤住院治疗65天，医嘱住院期间需陪护1人、全休25天，故一审法院认定案外人宋满女的停工留薪期间应从受伤之日起至医嘱全休期满日止共计90天（65天+25天）。参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，法定的停工留薪期的护理费应为4500元（50元/天×90天）；2.住院期间的伙食补助费。一审庭审中佳信公司对按照50元/天的标准支付案外人宋满女住院期间的伙食补助费没有异议，该标准未违反相关规定，一审法院予以确认，故住院期间的伙食补助费应为3250元（50元/天×65天）；3.一审庭审中，佳信公司、特比斯公司均对实际发生的医疗费用为29656.18元无异议，且有相应票据提供，一审法院依法予以确认。综上，佳信公司应当向特比斯公司返还其为案外人宋满女垫付的医疗费29656.18元、停工留薪期的护理费4500元、住院期间的伙食补助费3250元，共计37406.18元。对特比斯公司超出部分诉讼请求，视为特比斯公司方自愿支付的内容，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、佳信公司自判决生效之日起三日内向特比斯公司返还垫付的医疗费29656.18元、停工留薪期的护理费4500元、住院期间的伙食补助费3250元；二、驳回佳信公司全部诉讼请求；三、驳回特比斯公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费用1425元（佳信公司已预交），由佳信公司负担；反诉诉讼费426.95元（特比斯公司已预交），由佳信公司负担378.84元，由特比斯公司负担48.11元。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：1.特比斯公司于二审法庭调查中主张宋满女的工作是在流水线车间将机器上的海绵垫进行回收和收取，属于临时性、辅助性、替代性的工作；佳信公司于二审法庭调查中确认其没有与宋满女签订劳动合同，并认为其除发放工资外没有其他义务。2.案涉《劳务合作协议书》的抬头及落款中的“乙方：东莞市佳信劳务派遣有限公司”为打印字体，落款中的甲方为手写字体。特比斯公司于二审法庭调查中主张《劳务合作协议书》的条款是由佳信公司提供，佳信公司称庭后核实但未在指定期限内书面回复本院。
本院认为：本案为劳务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人佳信公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方并未针对一审判决认定的工伤待遇项目及金额等提出异议，故本案二审的争议焦点在于特比斯公司应否对宋满女的工伤赔偿款等承担清偿责任。综合本案案情，本院分析如下：第一，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款的规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；依照前述规定，佳信公司作为用人单位负有为宋满女办理社保参保手续及缴纳社保费用的法定义务。第二，虽然案涉《劳务合作协议书》第四条约定特比斯公司为佳信公司务工人员买相应保险，但并未明确相应保险的类别，且该条亦同时约定特比斯公司应协助佳信公司妥善处理因工伤亡、伤残或患职业病的有关情况，故双方对前述条款的理解存在争议。第三，退一步来说，虽然劳务派遣单位与用工单位依法应当在劳务派遣协议中约定社会保险费的数额和支付方式，但社会保险费的数额和支付方式并不属于参保单位的主体变更，佳信公司不能因社会保险费的数额和支付方式的约定而免除其参加社会保险和缴纳社会保险费的法定义务。第四，即使特比斯公司负有向佳信公司支付社保费用的合同义务，亦不论特比斯公司是否已向佳信公司支付该费用，均不能作为佳信公司未为宋满女办理社保参保手续及缴纳费用的免责事由。佳信公司未为宋满女办理社保参保手续，导致宋满女无法享受工伤的社保待遇，应由佳信公司对宋满女承担全部赔偿责任。佳信公司诉请特比斯公司返还赔偿款缺乏依据，特比斯公司要求佳信公司返还工伤赔偿款合法有据，本院对佳信公司的上诉主张均不予支持。
综上所述，上诉人佳信公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费2342.12元，由东莞市佳信劳务派遣有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 邹凤丹
审判员 殷莉利
二〇一七年六月十三日
书记员 张春宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。