江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4587号
上诉人（原审原告)：高晨，男，1963年7月19日生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：南京卓迈机械有限公司，住所地南京市溧水经济开发区南区水保东路6号。
法定代表人：王涛，南京卓迈机械有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王贤伟，江苏全衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雍赛，江苏全衡律师事务所实习律师。
上诉人高晨因与被上诉人南京卓迈机械有限公司（以下简称卓迈公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高晨与被上诉人卓迈公司的委托诉讼代理人王贤伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高晨上诉请求：依法改判双方恢复劳动关系；卓迈公司补发其2016年11月4日转正后工资1689.12元；并支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额176000元及加班工资5686.31元。事实和理由：高晨与卓迈公司总经理王涛就高晨应聘生产管理岗位一事，经商谈后达成口头协议，即卓迈公司聘请高晨为生产厂长，上班时间定为2016年10月5日；试用期一个月，试用期月工资5000元，试用期结束转正工资每月8000元；卓迈公司安排免费住宿及午餐，工作时间暂定为一年。后高晨于2016年10月5日正式上班，办理了入职的相关手续，但其询问签订劳动合同一事未得到回应。直至2016年11月14日下午，卓迈公司人事行政部人员找高晨谈话，称公司认为其不符合当前公司的需要，决定辞退其。次日下午，高晨在卓迈公司领取了部分工资7098元。请求二审法院依法支持高晨的上诉请求。
被上诉人卓迈公司辩称，高晨被聘请为厂长，口头约定其每月工资5000元，不存在转正后每月8000元的事实，高晨的工资已经结清。其次，双方的劳动关系已经于2016年11月14日经协商一致解除，不存在恢复劳动关系，继续履行劳动合同的情形。卓迈公司没有违法与高晨解除劳动关系的情形，高晨也已主动放弃解除劳动关系的经济补偿金。第三，高晨受聘为生产厂长后，卓迈公司已向其发了聘书，双方未签订书面劳动合同，也有高晨的原因，高晨在卓迈公司工作的时间是一个多月时间，且卓迈公司有证据证明经高晨与卓迈公司协商一致，高晨已主动放弃此项权利。第四，根据考勤记录，高晨虽有个别工作日有加班的事实，但其每周的工作时间没有超过40小时，双方在协商解除劳动关系时，高晨也没有对其加班工资问题提出任何异议。
高晨向一审法院起诉请求：依法判决撤销卓迈公司单方解除其劳动关系的违法决定，恢复双方劳动关系，继续履行劳动合同；卓迈公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资176000元、加班工资5686.31元、违法解除劳动关系赔偿金16000元；补发其2016年11月4日转正后工资1689.12元；为其补缴工作期间、劳动争议期间至违法结束之日的社会保险费。
一审法院认定事实：2016年10月5日，高晨到卓迈公司工作。2016年10月18日，卓迈公司经研究决定，任命高晨为公司生产厂长，全面负责生产技术和质量工艺管理并负责供应、销售、仓库等部门的协调工作。2016年11月14日，高晨领取工资7098元后离开卓迈公司。
高晨于一审中主张其离职是因卓迈公司强行与其解除劳动关系，故要求继续履行劳动合同，并由卓迈公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。一审法院向其释明只能主张恢复双方劳动关系或赔偿金，高晨选择恢复双方劳动关系。经征询卓迈公司意见，卓迈公司坚持不同意与高晨恢复劳动关系。后一审法院就卓迈公司不同意继续履行合同将造成客观上不能继续履行劳动合同的情形，向高晨进行了释明，高晨仍然坚持要求恢复双方劳动关系，不要求卓迈公司支付其违法解除劳动关系赔偿金。
卓迈公司主张双方于2016年11月14日协商一致解除了劳动合同，事后向高晨邮寄了解除合同的证明，高晨于2016年12月22日拒收。卓迈公司自认其周一到周五上班时间为8小时，即上午7:30至11:30，下午13:00至17:00。根据卓迈公司提供的考勤记录显示，高晨每周只休息一天，且2016年10月22日高晨下班时间为21:01；2016年10月31日下班时间为18:02；2016年11月1日下班时间为21:01；2016年11月4日下班时间为18：12；2016年11月8日下班时间为23：02。
一审法院认为，高晨主张其试用期月工资为5000元，转正后为8000元，试用期一个月，但其对此未提供相应的证据予以证明。卓迈公司则主张高晨月工资为5000元，该项主张与高晨在领款单上领取2016年10月5日至2016年11月14日期间的工资7098元能够相印证；且在高晨2016年10月18日的任命书中也未载明其有试用期，故对卓迈公司主张高晨月工资5000元，予以支持。对高晨主张补发其2016年11月4日转正后的工资的诉讼请求，不予支持。
关于高晨主张支付其未签订书面劳动合同二倍工资的问题。因高晨是卓迈公司聘任的生产厂长，属于公司的高级管理人员，且卓迈公司向高晨下达了任命书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行。故对高晨主张卓迈公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。
卓迈公司主张双方系协商一致解除了劳动合同，并提供高晨签字的领款通知单予以证明。法院认为，在高晨签字的领款单中虽有“保险、双倍工资、经济补偿等权利本人自愿放弃”的字样，但因不是高晨本人书写，且高晨也不认可在其签字时存在以上内容，故对卓迈公司主张双方系协商一致解除劳动合同，不予支持。因卓迈公司未举证证明其系依法与高晨解除劳动关系，且其之后又向高晨邮寄解除劳动合同证明，故对高晨主张系卓迈公司违法与其解除劳动合同的主张，予以支持。但因卓迈公司坚决不同意继续履行合同，造成合同不能继续履行，经法院向高晨释明后，高晨仍然坚持主张继续履行劳动合同而不主张违法解除劳动合同赔偿金，故对高晨主张继续履行劳动合同，不予支持。
关于高晨主张的加班工资的问题。根据卓迈公司计算的高晨工资以及卓迈公司提供的考勤表，能够认定高晨存在周六上班的情形，而卓迈公司认可每天工作时间为8小时，故高晨存在周六加班的事实。其休息日加班工资应为2758.62元〔（5000元/月÷21.75天×4天×2）＋（5000元/月÷21.75天×2天×2）〕。关于高晨主张其延时加班的问题。虽然考勤机上显示高晨有时下班考勤时间延迟，但下班1小时内考勤属于合理时间，故不作考虑；超出1小时后下班，法院认为用人单位在没有证据证明劳动者在单位从事与本职工作无关的其他活动，应当认定为加班。根据卓迈公司提供的考勤记录，高晨延时加班时间为16小时（其中有4小时是周六加班）。据此，计算高晨延时加班工资应为747.13元（5000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×2+5000元/月÷21.75天÷8小时×12小时×1.5）。扣除高晨休息日上班时间，高晨出勤天数为29天，工资为6666.67元（5000元/月÷21.75天×29天）。因此卓迈公司应当再支付高晨加班工资3074.42元（2758.62元＋6666.67元＋747.13元－7098元）。高晨主张的数额超出部分，不予支持。
关于高晨主张卓迈公司应为其缴纳社会保险费的问题。因该项争议不属于人民法院劳动争议纠纷受理的范围，高晨可向社会保险经办机构或相关行政部门申请解决，故在本案中不予处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、卓迈公司于判决生效之日起10日内，一次性支付高晨加班费3074.42元；二、驳回高晨的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有员工登记表、公司花名册、任命书、领款单、解除劳动关系证明邮寄凭证、考勤表、考勤记录及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、卓迈公司是否应补发高晨2016年11月4日转正后工资1689.12元；二、双方是否应恢复劳动关系；三、卓迈公司是否应支付高晨未签订书面劳动合同二倍工资差额176000元；四、卓迈公司是否应支付高晨加班工资5686.31元。
关于本案争议焦点一即卓迈公司是否应补发高晨2016年11月4日转正后工资1689.12元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。高晨上诉主张其与卓迈公司口头约定了试用期、试用期间与转正后的工资标准，但其于本案一、二审中均未能提出相应的证据以证明其主张的上述事实成立。故对高晨的该项上诉请求，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即双方是否应恢复劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经查，卓迈公司于本案一审中已明确表示不愿再继续履行劳动合同，基于订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致等原则考虑，实际双方之间的劳动关系客观上已不可能再恢复。一审法院就此情形已向高晨予以释明，但高晨仍坚持其恢复双方劳动关系的诉讼请求，亦不在本案中主张卓迈公司支付其相应的赔偿金。一审法院据此判决驳回其该项诉请，不违反上述法律规定。高晨上诉主张恢复其与卓迈公司的劳动关系，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即卓迈公司是否应支付高晨未签订书面劳动合同二倍工资差额176000元的问题。经本院审查，卓迈公司作出的书面任命决定，任命高晨为公司生产厂长，由其全面负责生产、管理及销售等工作。据此能够认定高晨属于卓迈公司的高级管理人员，且结合双方于本案一、二审中的陈述，能够证明双方存在劳动权利义务，并已实际履行。一审判决据此驳回高晨主张卓迈公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，依据充分，并无不当。高晨上诉主张卓迈公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额176000元，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点四即卓迈公司是否应支付高晨加班工资5686.31元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。经查，卓迈公司于本案一审中提供了高晨的电子考勤记录，高晨于本案二审中表示其对该考勤记录予以认可，但认为其中有被更改的情形，故其对上述考勤记录中与其自行记录的考勤不一致部分不予认可。因高晨对其主张的上述事实未能提出相应的证据予以证明。故对卓迈公司于本案一审中提供的电子考勤记录，本院予以采信。一审判决据此结合高晨的实际工作情况，计算出其相应的加班时间，并无明显不当。高晨以一审判决计算其加班小时数和天数有误为由，上诉主张卓迈公司应支付其加班工资5686.31元，证据不足，本院不予支持。
综上所述，高晨的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高晨负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月十五日
书记员 莫欣欣