内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终1202号
上诉人(原审第三人)：管恩君，男，汉族，住中华人民共和国内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘永明，内蒙古缘合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：闫成龙，男，汉族，住中华人民共和国内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王艳红，内蒙古宣汉律师事务所律师。
原审被告：郭福增，男，汉族，住中华人民共和国内蒙古自治区。
上诉人管恩君因与被上诉人闫成龙、原审被告郭福增提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2016）内0723民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
管恩君上诉请求：1.撤销一审判决，驳回闫成龙的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由闫成龙负担。事实和理由：闫成龙与管恩君之间不存在雇佣关系，管恩君也不是劳务接受方。闫成龙及所有跟其一起去俄罗斯务工的人，都不是与管恩君商谈的，管恩君也不在俄罗斯锯点工作，更不存在组织管理锯点生产的问题。工人都知道是去俄罗斯工作，但不知道为谁工作。从本案证据角度分析如下：一、闫成龙最初起诉的是郭福增，认为郭福增是雇主，因此可以断定闫成龙不知道是给谁打工，只是知道去俄罗斯务工。在起诉郭福增无望时，才改称是为管恩君打工，闫成龙的陈述和主张前后矛盾。二、郭福增在第一次开庭时明确说是为俄罗斯阿维尔斯公司打工，应由俄罗斯阿维尔斯公司承担相应的赔偿责任。后来，郭福增在没有证据证明是俄罗斯阿维尔斯公司雇佣闫成龙的情况下，为了求自保，将责任嫁祸到管恩君身上。郭福增的陈述前后矛盾，并与其他书证、物证和证人证言相矛盾，不应当采信。三、证人刘某1是闫成龙提供的证人，其当庭陈述不知道是为谁打工，也不能证明其工作的俄罗斯锯点与管恩君之间有关系，不能证明闫成龙是受雇于管恩君。另外，一审法院给刘某1、张某1、刘某2同时制作笔录，证人之间相互影响，导致证言不真实，违反法定程序。四、证人刘某3也是闫成龙提供的证人，其陈述是听说给管恩君打工，属于传来证据，可信度低。刘某3当庭提供的打工卡明确记载是受雇于俄罗斯阿维尔斯公司，并不是受雇于管恩君。因此，刘某3的证言与其本人的护照、打工卡、签证的内容相互矛盾，不应采信。另外，刘某3证明其与俄罗斯阿维尔斯公司签订了劳务合同，这一说法与证人满某的证言相一致，能证明刘某3是受雇于俄罗斯阿维尔斯公司，应当采信。五、证人满某是本案中最重要的证人。满某是翻译，是俄罗斯阿维尔斯公司和中国工人沟通的重要途径。中国工人并不知道俄罗斯阿维尔斯公司的具体情况和工资发放的整个流程，只知道最终是在管恩兰处领取工资。证人满某证实中国工人都是通过管恩君介绍到俄罗斯阿维尔斯公司，工人都与俄罗斯阿维尔斯公司签订劳动合同，管恩君只是俄罗斯阿维尔斯公司的大客户，常年从该公司购买木材，为保障中国工人工资的发放，由管恩君用冲抵货款的方式代替俄罗斯阿维尔斯公司发放工资。满某的证言与闫成龙本人的打工卡相互印证，与刘某3、杜某的打工卡、护照、签证都能相互印证，也与俄罗斯阿维尔斯公司出具的公证文书相互印证，能够证明闫成龙是受雇于俄罗斯阿维尔斯公司，而不是管恩君，应当采信满某的证言。六、闫成龙的打工卡明确记载其是俄罗斯阿维尔斯公司的雇员，根据民事诉讼证据规则的规定，闫成龙不出示打工卡，应当承担不利的法律后果。七、闫成龙提供的录音资料存储在U盘之中，但U盘不是录音的原始载体，无法核对其真实性。闫成龙负有举证责任，管恩君没有义务提出鉴定，一审法院采信该证据违反法律规定。八、管恩君提交的俄罗斯阿维尔斯公司的证明及公证书、招募外国劳务人员许可证及公证书、闫成龙与俄罗斯阿维尔斯公司的劳动合同及公证书、杜某打工卡译文及公证书，可以证明闫成龙系俄罗斯阿维尔斯公司的雇员，其损害应当由俄罗斯阿维尔斯公司承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，举证责任分配错误，请求二审法院予以改判，由闫成龙自行向俄罗斯阿维尔斯公司主张权利。
闫成龙辩称，管恩君是闫成龙的实际雇主，理应赔偿闫成龙的所有损失。一、管恩君所提交的劳务合同不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，无外国公证、无认证、无中文样本，不能作为证据使用。该合同上的签名也不是闫成龙本人所签，闫成龙对该合同并不知情。二、中国对外进行劳务输出时，需要提供对外劳务合作经营资格证书和对外承包工程经营资格证书，获得劳务名额才能办理出国劳务手续，所以实践中存在大量挂靠外国公司办理劳务手续出国的情况，即使在劳务合同上体现外国公司的名字，也不能认定是给该公司提供劳务。三、证人刘某3、刘某1的证言、原审被告郭福增的当庭陈述、闫成龙与管恩君的通话录音、闫成龙的代理人与原审被告郭福增的谈话录音以及三份邮政储蓄账户交易明细等证据均可证实，闫成龙于2012年年初由郭福增介绍到管恩君处工作。闫成龙在从事雇佣工作期间，左上肢受伤后截肢，被鉴定为五级伤残。管恩君除支付医疗费6万元和后期又给付2万元之外，并没有支付误工费、护理费、伤残赔偿金等其他费用。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，管恩君的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
郭福增未提交书面意见。
闫成龙向一审法院起诉请求：1.判令管恩君、郭福增赔偿误工费12210元、护理费2860元、伤残赔偿金340200元、被抚养人妻子张某2生活费250620元、长子闫某抚养费250620元、母亲王某1赡养费19591.57元、假肢费用48000元、精神损害抚慰金30000元、闫成龙工资5000元、伤残鉴定费960元、住宿费150元，合计1166653.50元；2.诉讼费、财产保全费由管恩君、郭福增负担。
一审法院认定事实：郭福增是管恩君的姐夫，管某1和管某2是管恩君的妹妹和弟弟，王某2是管恩君的妹夫，满某是管恩君的翻译。管恩君在俄罗斯从事木材生意多年，郭福增在管恩君处做管理工作，管理工人的工作分配及食宿。闫成龙与郭福增同是某林场职工。2011年7月，郭福增问闫成龙是否愿意去俄罗斯干活。闫成龙经其哥哥同意后，到鄂伦春自治旗公安局办理护照，之后将护照邮寄给满洲里的管某1办理出国手续。手续办好后，闫成龙于2012年2月（正月初四）经满洲里到俄罗斯，在管恩君开办的木材加工点干活，从事装火车和木材加工两项工作。郭福增口头告知为计件工资，工资由管恩君的妹妹管某1在国内通过闫成龙所提供的邮政储蓄银行卡支付，卡号由闫成龙通过郭福增提供给管某1。闫成龙在俄罗斯期间，没有与管恩君签订书面合同。2012年5月3日下午，闫成龙在俄罗斯木材加工点干活时，为躲避滚楞的木头，被带锯锯伤左臂，被送往当地医院救治。因伤情较重，第二天由郭福增陪护回国，送往哈尔滨医科大学第二附属医院住院治疗，同时管恩君的妹夫王某2也到医院进行护理。闫成龙于2012年5月5日入院，于2012年5月29日出院，共住院25天。经诊断为左肱骨开放性骨折术后、左前臂骨筋膜室综合症术后。住院期间发生的医疗费用及其他费用由王某2支付完毕。2012年5月16日，管恩臣给闫成龙的母亲王某1的银行卡里，汇入工资款10000元。2013年春节前，郭福增给闫成龙送去生活费20000元，此款由管某1支付。闫成龙不是俄罗斯阿维尔斯公司招募的工人，没有与该公司签订任何合同。闫成龙与俄罗斯阿维尔斯公司不存在劳务关系。呼伦贝尔市医院司法鉴定所于2012年8月22日出具（2012）临鉴字第3565号鉴定意见书，鉴定意见为：闫成龙左上肢外伤、左肱骨开放性骨折术后、截肢术后、左上臂缺失，鉴定为五级伤残。专家会诊意见为：左肯支于上臂中段缺如，可以装义肢。花销鉴定费810元、住宿费150元。德林义肢矫正器（北京）有限公司哈尔滨分公司为闫成龙出具了关于其配置残疾辅助器具（假肢）的意见，建议安装该公司的国产普通适用性假肢，混合模式肌电假肢价格为41340元、三自由度肌电假肢价格为64740元、语言假肢价格为88470元。在正常情况下使用周期为4年，患者终身需要佩戴假肢。另查明，闫成龙的妻子张某2、长子闫某、母亲王某1均系城镇户口。王某1共有7名子女。事发时，张某2为41周岁、闫某16周岁、王某2为70周岁。
一审法院认为，闫成龙经郭福增介绍到俄罗斯干活，郭福增明确表示，闫成龙是为管恩君打工，因郭福增是管恩君的姐夫，郭福增在俄罗斯给管恩君管理工人的工作和食宿，并结合证人张某1和刘某3的证言可以认定，闫成龙与管恩君虽未签订书面劳务合同，但已形成事实劳务关系。闫成龙作为提供劳务一方，在从事劳务活动中没有尽到安全注意义务，亦应对事故给自己造成的损失承担一定责任。管恩君作为接受劳务一方，应提供安全的工作场所和相应的安全设施，其工作场所存在安全隐患，导致楞垛的木头滚楞。管恩君在管理方面监管不力存在过错，应承担事故责任。郭福增仅是介绍劳务，没有任何证据证实其在介绍劳务中收取费用，且不是接受闫成龙劳务的一方，故不应对该事故给闫成龙造成的损失承担赔偿责任。对于管恩君提出的其代表俄罗斯阿维尔斯公司与闫成龙协商赔偿问题及垫付工资的说法，没有提供相关证据予以佐证，故抗辩理由不能成立。一审法院酌定，闫成龙自行负担10％的责任，管恩君承担90％的赔偿责任。对于闫成龙要求赔偿误工费12210元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，予以维护；对于闫成龙要求的护理费2860元，依照《解释》第二十一条规定，护理费为25天×110元=2750元，予以维护；对于闫成龙要求伤残赔偿金340200元，依照《解释》第二十五条规定，予以维护；对于闫成龙要求赔偿妻子张某2的生活费250620元，依照《解释》第二十八条规定，因闫成龙未提供张某2完全丧失劳动能力的证据，故不予维护；对于闫成龙要求赔偿长子闫某的抚养费25062元，依照《解释》第二十八条规定，予以维护；对于闫成龙要求母亲王某1的赡养费19591.57元，依照《解释》第二十八条规定，予以维护；对于闫成龙要求赔偿假肢费480000元，依照《解释》第二十六条规定，假肢费参照德林义肢公司装配意见，按居中价格64740元，假肢更换周期为4年，支持一次性安装费用即64740元，考虑市场价格不断变化，其它安装费用待实际发生后可另行诉讼；对于闫成龙要求赔偿伤残鉴定费960元、住宿费150元，符合法律规定，予以维护；对于闫成龙要求支付拖欠工资5000元，因未提供相关证据予以证实，不予维护。综上，闫成龙的各项损失共计为464553.57元。管恩君赔偿闫成龙的各项损失为418098.21元，扣除已支付的20000元生活费，管恩君还应赔偿闫成龙398098.21元。对于闫成龙要求赔偿精神抚慰金30000元，酌情支持20000元。判决：一、管恩君赔偿闫成龙的各项损失为398098.21元；二、管恩君赔偿闫成龙精神抚慰金20000元；三、驳回闫成龙的其他诉讼请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，闫成龙于2013年3月列郭福增为被告向一审法院提起诉讼，请求判令郭福增给付各项赔偿款合计1209588.42元。审理中，一审法院依闫成龙的申请追加管恩君为第三人。一审法院于2014年8月8日作出（2013）鄂民初字第248号民事判决，判决：一、管恩君赔偿闫成龙各项损失356735元；二、管恩君赔偿闫成龙精神抚慰金15000元；三、驳回闫成龙的其他诉讼请求。闫成龙、管恩君均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日作出（2015）呼民终字第5号民事裁定，以一审判决认定事实不清为由，撤销一审判决，发回一审法院重审。还查明，管恩君在本次二审审理中表示认可一审法院对郭福增不承担赔偿责任的认定，对一审判决确定的责任分担比例有异议，认为其作为工作介绍人最多承担10%的赔偿责任。另外，管恩君除对一审判决确定的假肢费用、误工费有异议外，对其他赔偿项目的计算方式和过程没有异议。
二审期间，管恩君提交以下证据：1.经俄罗斯联邦外交部领事局公证、中华人民共和国驻俄罗斯联邦大使馆认证的俄罗斯西伯利亚乌索利耶市立医院外伤科出具的闫成龙出院证明及中文译本，欲证明闫成龙强行出院，并延误治疗导致截肢，存在重大过错；2.经俄罗斯联邦外交部领事局公证、中华人民共和国驻俄罗斯联邦大使馆认证的俄罗斯阿维尔斯公司出具的证明及中文译本，欲证明闫成龙是俄罗斯阿维尔斯公司的职工，应当由该公司承担雇主责任；3.俄罗斯联邦移民局出具的招募外国劳务人员许可证及中文译本，欲证明俄罗斯阿维尔斯公司是合法雇佣中国工人，闫成龙应当向该公司主张权利，根据中俄民事司法协助规定，俄罗斯联邦移民局是俄罗斯主管移民工作的主管机关，其制作的许可证不需要使领馆认证。
经质证，闫成龙认为三份证据已超过举证期限，不予质证。本院认为，证据1、2经过俄罗斯联邦外交部领事局公证、中华人民共和国驻俄罗斯联邦大使馆认证，证据3符合《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第二十九条：”文件的效力：一、缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证。二、在缔约一方境内制作的官方文件，在缔约另一方境内也有同类官方文件的证明效力”的规定，故对三份证据的真实性予以确认。但证据1并不能直接证明闫成龙回国治疗的行为与其截肢事实之间存在直接因果关系，也不能证明其回国后存在延误治疗的情形，故对其证明目的不予采信，证据2、证据3的证明目的需要结合案件事实和其他证据予以综合认证。
本院认为，闫成龙因劳务而受伤的事实发生在俄罗斯联邦境内，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第四项：”民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：...（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；...”的规定，本案为涉外民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条：”涉外民事关系的定性，适用法院地法律”，第四条：”中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十条第一项：”有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益，当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；...”规定，本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用中华人民共和国法律。
本案二审争议焦点有两个：一是闫成龙与管恩君之间是否存在劳务关系；二是如果双方之间存在劳务关系，那么就闫成龙受伤所产生的损失应当如何划分双方的责任比例。
针对焦点一，本院认为，劳务关系即雇佣关系是否存在，主要从两个方面来判断，一是受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督；二是双方之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。本案中，双方均认可闫成龙由郭福增介绍出国务工，郭福增在俄罗斯管理中国工人的工作分配和食宿，而郭福增证实其为管恩君工作，管恩君为真正的雇主，闫成龙的工资实际是由管某1代其兄长管恩君支付，可见闫成龙与管恩君之间形成管理和监督的从属关系，管恩君向闫成龙支付劳务报酬，双方之间存在劳务关系。
关于管恩君提出的闫成龙与俄罗斯阿维尔斯公司之间形成劳动关系，其代该公司支付工人工资的主张，本院认为，虽然俄罗斯阿维尔斯公司出具的证明和俄罗斯联邦移民局出具的招募外国劳务人员许可证，在形式上证明闫成龙是俄罗斯阿维尔斯公司招募的外国劳务人员，但考虑到闫成龙不懂俄语，无法与俄罗斯阿维尔斯公司直接沟通，工资待遇也是同郭福增协商，在俄罗斯务工期间接受郭福增的安排管理，闫成龙应该是出于对郭福增或管恩君的信任而与之建立劳务关系，进而出国务工，而非与其完全不了解、不易于维权的外国公司建立劳动关系，管恩君的该项主张不合情理，不符合闫成龙的真实意思表示，管恩君也不能提供证据证明其是代替俄罗斯阿维尔斯公司给工人发放工资，故本院对其在二审期间提交的证据2和证据3的证明目的不予采信，对管恩君的该项主张不予支持。
关于管恩君提出的一审法院给证人刘某1、张某1、刘某2制作笔录的程序违法的主张，本院认为，从2013年9月23日的询问笔录中可以看出，一审法院确实是在三个证人同时在场的情况下调查案件相关事实，取证程序不当，存在证人之间相互影响的可能性，对该三个证人的证言不应采信，一审法院证据认证有误，本院予以纠正，不过对该份证据的否认并不影响闫成龙与管恩君之间存在劳务关系这一事实的认定。
针对焦点二，本院认为，管恩君作为雇主，尤其是带领工人赴国外务工的雇主，应当提供安全的工作场所和完善的安全保护措施，管恩君未尽到安全保障义务，导致闫成龙为躲避滚楞的木头而被带锯锯伤，管恩君应当承担事故的主要责任。一审法院酌定管恩君承担事故损失90%的赔偿责任，较为适当，本院予以维护。关于管恩君提出的其作为工作介绍人最多承担10%赔偿责任的主张，因与本院认定的法律关系不符，不予支持。关于管恩君提出的闫成龙强行出院、延误治疗，存在重大过错的主张，因其未能提供充分有效的证据证实闫成龙回国治疗行为与其截肢事实之间存在因果关系，故不予支持。关于管恩君提出的一审判决认定的假肢费用、误工费有误的主张，因其未能提供证据证明一审判决认定的假肢费用过高，且闫成龙因伤致残，误工事实确实存在，故对该主张不予支持。
综上所述，管恩君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第四项、第十条第一项、《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7571.47元，由管恩君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 然
审 判 员 傅玺发
代理审判员 梁振宇
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 范晨阳