吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终976号
上诉人（原审被告）长春净月高新技术产业开发区市政市容管理处，住所地长春净月高新技术产业开发区福祉大路****号。
法定代表人乔鹏志，处长。
委托代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋军，男，汉族，1966年11月10日出生,现住长春市经济技术开发区。
委托代理人刘阳，吉林正基律师事务所律师。
上诉人长春净月高新技术产业开发区市�市容管理处(以下简称净月市政管理处)因与被上诉人宋军劳动争议纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人净月市政管理处人委托代理人索若飞，被上诉人宋军的委托代理人刘阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宋军原审时诉称，宋军自2005年1月起到净月市政管理处工作,担任装卸工一职,直到2014年4月15日,净月市政管理处在未提前书面通知宋军,也未多支付一个月工资的情况下,口头将宋军辞退,停止给宋军提供工作岗位、发放工资，也未向宋军出具解除劳动合同的证明。宋军与净月市政管理处劳动关系存续期间，宋军从未享受过双休日及法定假日休息待遇，对于宋军的加班，净月市政管理处也从未支付过加班费，因此，宋军向法院起诉，请求法院判令：1.净月市政管理处向宋军开具终止劳动合同通知书；2.净月市政管理处向宋军支付违法解除劳动合同赔偿金43700元；3.净月市政管理处向宋军支付休息日加班工资76429.44元；4.净月市政管理处向宋军支付法定假日加班工资7961.4元；5.本案诉讼费由净月市政管理处负担。
净月市政管理处原审时辩称，宋军要求净月市政管理处出具终止劳动合同通知书，应当以双方存在合法劳动关系为前提，但宋军并没有与净月市政管理处建立劳动关系，因此该主张没有依据。2.宋军与净月市政管理处没有劳动关系，净月市政管理处也没有违法解除宋军主张的劳动关系，因此没有义务支付经济补偿金或经济赔偿金。3.宋军要求支付休息日及法定假日加班工资，同样没有事实和法律依据，因为双方之间没有合同基础，且宋军也没有证据证明在休息日或者法定�日期间上班工作，因此该两项主张也不能成立。请求驳回宋军的诉讼请求。
原审法院经审理查明，宋军自2005年1月起至2013年2月在长春净月潭物业服务有限公司环卫部从事装卸工工作，工作内容是跟随垃圾清运车净月辖区部分街路的垃圾装卸工作，工资均由长春净月潭物业服务有限公司现金发放。2013年2月起净月市政管理处不再与长春净月潭物业服务有限公司续签环境卫生清扫保洁承包合同，2013年2月至2014年4月15日期间宋军的工作场所和工作岗位均未发生过变化，同样从事净月辖区部分街路的垃圾装卸工作，在此期间由净月市政管理处为宋军支付工资，每月工资2300元。2014年4月15日，净月市政管理处将宋军辞退。宋军向长春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，长春市劳动争议仲裁委员会于2015年3月12日作出裁决：1.净月市政管理处于裁决书生效之日起十日内为�请人出具解除（终止）劳动合同证明书；2.净月市政管理处于裁决书生效之日起十日内为申请人支付违法解除劳动关系赔偿金6900元；3.对申请人其他申请事项不予支持。
原审法院认为，1.净月市政管理处于2013年2月至2014年4月15日同宋军存在劳动关系，净月市政管理处因未提交充分证据证明其与宋军解除劳动关系的理由，故认定净月市政管理处违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，宋军的工作场所、工作岗位均未改变，净月市政管理处亦未证明长春净月潭物业服务有限公司为宋军发放过补偿金，宋军的工作年限应从2005年1月计算至2014年4月，共计9年3个月，净月市政管理处应按9.5个月工资的二倍的标准支付违法解除劳动合同赔偿金共计9.5×2300×2=43700元。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。故对宋军要求净月市政管理处开具终止劳动合同通知书的诉请予以支持。3.对于宋军主张的休息日及法定假日加班工资应否支持的问题，因劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任，宋军无法证明加班事实，因此其该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、净月市政管理处于判决生效后十日内向宋军出具解除（终止）劳动合同证明书；二、净月市政管理处于判决生效后十日内向宋军支付违法解除劳动合同赔偿金43700元；三、驳回宋军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由净月市政管理处负担。
宣判后，净月市政管理处不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由是，1、长春净月谭物业服务公司是独立的企业法人单位，招用被上诉人的主体是该公司而不是上诉人。虽然被上诉人与该公司存在事实劳动关系，但被上诉人未举证劳动合同或工资单证明其在2005年1月开始在长春净月谭物业服务公司工作。2、上诉人将净月开发区内部分环卫工作承包给物业公司，该公司与上诉人是商业合同关系，并无隶属，双方的合同关系在2013年终止，该公司的人员工资、社保等经营费用均由该公司自行负责，2、原审判决适用法律错误。上诉人与物业公司的合同关系终止后，为了开展业务，才在2013年3月重新招用人员时录用了与原单位已解除劳动关系的被上诉人，并非上诉人与物业公司联合作出决定，将该公司人员整体划转到上诉人处工作。被上诉人有权自主选择是留在原单位，还是解除与原单位的劳动关系后到上诉人处工作。这与《劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形完全不同，同时，原审将被上诉人继续在净月开发区范围内从事保洁工作就界定为工作场所、岗位未变化，明显与事实不符，判决上诉人从2005年支付被上诉人赔偿金没有事实及法律依据。
被上诉人宋军二审答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一一致。
本院认为，宋军在净月辖区部分街路从事垃圾装卸工作期间，自2005年1月起至2013年2月宋军所在用人单位为长春净月潭物业服务有限公司。2013年2月至2014年4月15日期间因为净月市政管理处不再与长春净月潭物业服务有限公司续签承包合同，净月市政管理处收回了辖区内的环卫工作，并继续雇佣宋军从事原岗位的垃圾装卸工作。用人单位变更前后，宋军的工作场所和工作岗位均未发生过变化，劳动合同主体发生变化的原因是净月市政管理处与长春净月潭物业服务有限公司的承包合同终止，前后的用人单位均未与宋军签订劳动合同，净月市政管理处也无证据证明其雇佣宋军之日起，已告知宋军劳动合同主体变化情况。宋军是一名环卫工人，一直在固定的地点从事垃圾清运工作，按月领取劳动报酬，可见并非宋军自主选择合同相对方。根据《最�人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者仍在原工作场所，原工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，计算经济补偿金或赔偿金年限时，应当合并计算劳动者在前后用人单位的工作年限。原审判决适用上述规定，计算宋军的工作年限，适用法律正确。净月市政管理处提出宋军在长春净月潭物业服务有限公司工作的起始时间问题，因净月市政管理处在原审提交的长春净月潭物业服务有限公司的工资明细中，已体现宋军是在2005年起在该公司工作，宋军的工作年限应自2005年起计算，净月市政管理处的此项上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长春净月高新技术产业开发区市政市容管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 杨 洋
代理审判员 卢丹丹
二〇〇六年六月六日
书 记 员 竭海涛