湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘13刑终285号原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）李芝华，男，1982年6月3日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，因涉嫌诈骗犯罪，于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现押双峰县看守所。辩护人金武平，湖南国藩律师事务所律师。湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控被告人李芝华犯诈骗罪一案,于二○一六年八月十六日作出(2016)湘1322刑初245号刑事判决。原审被告人李芝华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年11月中旬，外号“十一哥”(身份待查)的男子要康副荣(另案处理)拿银行卡去取款，承诺会给好处。康副荣便联系李芝华，要李芝华拿银行卡去取款，承诺给李芝华取款金额的4％作为报酬。之后，“十一哥”给康副荣邮寄了银行卡，康副荣拿了其中24张银行卡(即后续李芝华取款的银行卡)给了李芝华。不久，康副荣等人以代办信用卡为名骗得朱某向自己持有的中国招商银行账户6214835141311967存款50万。2015年11月25日，朱某按康副荣等人的要求存好钱，但在当日14时33分许，康副荣等人从上述账户上转走491370元，转到户名为文某某的中国招商银行账户6214837920132549，随后在近16分钟之内，该笔资金又被分别转到14个银行账户。随后，“十一哥”电话通知康副荣去取款，康副荣就电话通知李芝华去取款。18时6分许，李芝华戴鸭舌帽、口罩等进行伪装后，持上述14个银行账户分别对应的14张银行卡，在双峰多个自动柜员机上取款，取出28万元交给康副荣。之后，因上述14个账户内还有资金未取完，李芝华又戴鸭舌帽、口罩等进行伪装，到自动柜员机上继续取款，取出17．8万元欲离开时，被双峰县公安局民警抓获，并当场从其携带的皮包内查获17．8万元和上述涉案24张银行卡中的22张银行卡。2016年2月24日，双峰县公安局将从李芝华处扣押的17.8万元发还给了朱某。原审认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、扣押物品清单、银行账户开户资料及交易记录、通话详单、辨认笔录、李芝华取款视频及截图、户籍证明、到案经过、共同作案人的供述、被告人的供述等。原审法院认为，被告人李芝华伙同他人以非法占有为目的，通过向不特定多数人发布虚假短信，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属情节特别严重，依法应当追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人李芝华负责取款，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一)项之规定，判决：被告人李芝华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，被告人李芝华及其辩护人均提出原审判决认定事实不清，且定性错误，其应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审量刑过重，请求二审法院依法改判。经审理查明，2015年9月，康副荣(另案处理)碰到外号“十一哥”(身份待查)的男子，两人聊天时，“十一哥”问康副荣是否愿意帮忙取款，并承诺会给好处费，康副荣明知“十一哥”在从事诈骗活动，仍没有拒绝。2015年11月，康副荣遇到上诉人李芝华，李芝华问康副荣有什么赚钱的门路，康副荣即表示可以帮人取款，承诺给李芝华取款金额的4％作为报酬，李芝华表示同意，随后还专门购置了新手机卡进行联系。康副荣随后将李芝华愿意取款一事告诉“十一哥”。不久，“十一哥”给康副荣邮寄了银行卡，康副荣将其中24张银行卡(即后续李芝华取款的银行卡)给了李芝华。2015年11月19日，江苏省扬州市的被害人朱某收到“十一哥”、康副荣等人发送的办理信用卡的虚假信息后信以为真，遂与康副荣等人联系要办理一张额度100万的信用卡，康副荣等人即要求朱某向朱某自己持有的中国招商银行账户6214835141311967存款50万。2015年11月25日，朱某按康副荣等人的要求存好钱。康副荣等人随后联系朱某声称要填写相关文件，并于16时许通过QQ发给朱某一个文件。16时33分许，朱某填写完信息并点击提交后，康副荣等人即从朱某账户上转走491370元至户名为文某某的中国招商银行账户6214837920132549，随后在近16分钟之内，该笔资金又被分别转至14个银行账户(其中中国邮政储蓄账户9个：6217997050002147886、6217997050002354292、6217994310003477176、6217996900021741914、6217997050002413890、6217995510011488409、6217995510010380540、6217997050002465080、6217695510011490728；中国建设银行账户3个：6232082800006468067、6232082800006003369、6232082800096969767；中国农业银行账户2个：6228481099303385471、6228481099303385372)。随后，“十一哥”电话通知康副荣去取款，康副荣就电话联系李芝华。18时6分许，李芝华戴鸭舌帽、口罩等进行伪装后，持上述14个银行账户分别对应的14张银行卡，在双峰多个自动柜员机上取款，从每个账户取款2万元，共计28万元。李芝华将该28万元交给了康副荣。因上述14个账户内还有资金未取完，李芝华又戴鸭舌帽、口罩等进行伪装，到自动柜员机上，将其中12个账户上的剩余资金(2个农行账户除外)转至康副荣所给的剩余10张中国邮政储蓄银行卡(卡号分别为6210985020006961839、6210985020006961821、6210985020006965020、6210985020006953257、6210985020006953240、6210985020006954537、6210985020006965012、6217994970001431341、6217994970001469358、6217994970001431093)中的9张银行卡内(卡号6217994970001431093除外)，再从这9张银行卡内取出17．8万元。李芝华取完钱欲离开时，被双峰县公安局民警抓获，并当场从其携带的皮包内查获17．8万元和上述涉案24张银行卡中的22张银行卡。2016年2月24日，双峰县公安局将从李芝华处扣押的17.8万元发还给了朱某。上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：1、被害人朱某的陈述证明,他的手机号码是1865256****。2015年11月19日，他手机收到办理大额信用卡的短信广告，他按照上面业务员的电话1502659****打过去，说要办招商银行100万的信用卡，对方说办招商银行卡得存一半的钱在招商银行卡中。11月20日至21日，他陆续借来20万，打在他招商银行的账户里，那个账户原本有30万在里面。到2015年11月25日下午2点多钟，自称招商银行信贷部的业务员打电话说要对他的信用卡进行审核，要他下午在电脑旁边。下午4点多钟，那个自称是信用卡部的主任用1326015****打电话过来，问他准备好了没有，并通过QQ发了一个文件给他，是招商银行的界面，对方当时和他一直通电话，他按照上面的提示填好了姓名、性别等基本信息以及招商银行卡卡号、密码、验证码等，填好这些信息就提交了，大概一分多钟的样子，他的手机就收到了一条短信，提醒他银行卡的钱被转走了491370元。他发现上当了，就先查询银行卡，随后冻结了银行卡，并打电话报警。他卡上的钱是2015年11月25日16：33分被转走的。他的银行卡开通了网银。招商银行卡的户主是朱某，卡号6214835141311967，钱是被一次转到了一个叫文某某的招行卡上，他的短信只有对方的尾号2549。2、证人文某某的证言证明，2015年10月，他朋友吴某某问他是不是需要贷款，他说贷不到款，吴某某说有办法，但要从中抽15％的佣金，办贷款还要20％的佣金，最高可贷80万，因他需要钱，就同意了。当天下午，他在九江市招商银行办了一张银行卡，还开通了网银，银行卡和U盾的密码是123123，另外吴某某还要他办一张新手机卡，这张卡不能接电话。东西办好以后吴某某给了他一个广东的地址，他把银行卡、手机卡、U盾快递到了那个地址。吴某某说15天内可以办到贷款，但过了15天对方告诉他说贷款没有通过，叫他去挂失。为了防止对方用他的卡诈骗，他在办卡时开通了QQ提醒，如卡上有交易他都收到银行提醒，但他的QQ上没有接到提醒。他办银行卡时留的联系电话是吴某某叫他办的新手机号码，他没有使用过。他不认识湖南沙塘的李芝华。3、证人谈某的证言证明，2015年9月11日，他本人没有在长沙市洞井铺镇邮政储蓄所开过6217995510010380540的账户，也没使用过该张卡。他身份证于2015年8月6日在陕西丢了，他不认识双峰县沙塘乡红云村的李芝华。4、扣押物品决定书、清单及照片证明，公安机关于2015年11月26日在李芝华处扣押人民币178000元、背包(WEILIANLR挎包)1个、记录纸1张(两面记录30个银行卡号和户名、密码)、手机(黑色PEACE手机，电话17085161357)1部、帽子(红色鸭舌帽)1个、口罩(棉质、外格子内白)2个；扣押邮政银行卡19张，卡号分别为6217994970001431093(黄镇才)、6217994310003477176(肖文杰)、6217997050002147886(莫文坚)、6217997050002413890(石军)、6217695510011490728(陶进雄)、6217997050002465080(陈亮亮)、6217995510010380540(谈某)、6217996900021741914(柴兴运)、6217995510011488409(陈春红)、6217997050002354292(罗子轩)、6217994970001431341(金臣)、6217994970001469358(冯志德)、6210985020006954537(冯志德)、6210985020006953240(金臣)、6210985020006953257(金臣)、6210985020006965012(刘勇)、6210985020006965020(刘勇)、6210985020006961821(申家骅)、6210985020006961839(申家骅)；中国银行卡3张，卡号分别为：6232082800006468067(李文星)、6232082800006003369(周跃文)、6232082800096969767(陈亮亮)。5、银行交易明细及取款视频截图、扣押的帽子、口罩、挎包照片证明，招商银行卡号为6214837920132549，户名文某某的银行卡于2015年10月26日开卡；2015年11月25日16：33：19从朱某6214835141311967账户上转入491380元；同日16：34：22—16：49：50通过RI网银贷记发起付款14笔，分别为6232082800006468067(李文星，20150)、6232082800006003369(周跃文，20150)、6232082800096969767(陈亮亮，20l50)、6217997050002147886(莫文坚，40200)、6217997050002354292(罗子轩，402O0)、6217994310003477176(肖文杰，40200)、6217996900021741914(柴兴运，40200)、6217997050002413890(石军，40200)、6217997050002465080(陈亮亮，40200)、6217995510011488409(陈春红，40200)、6217995510010380540(谈某，40200)、6217695510011490728(陶进雄，40200)、6228481099303385471(陈春红，40200)、622841099303385372(谈某，28900)。卡号6228481099303385471(户名陈春红)于2015年11月25日被四次在ATM机(交易行6007，娄底市双峰县支行工农坪分理处)上支取钱，每笔5000元，计20000元；2015年11月26日被四次在ATM机(交易行6027，娄底市双峰县支行洪山营业所)上支取钱，前三笔每笔5000元，第四笔4900元，计19900。共计39900元。卡号622841099303385372(户名谈某)在2015年11月25日被4次在ATM机(交易行6007，娄底市双峰县支行工农坪分理处)上支取钱，每笔5000元，计20000元；2015年11月26日被3次在ATM机(交易行6027，娄底市双峰县支行洪山营业所)上支取钱，前2笔每笔3000元，第3笔2700元，计8700元，共计28700元。卡号6232082800006003369(户名周跃文)在2015年11月25日被4次在ATM机(网点00349)上支取钱，每笔5000元，共计20000元。卡号6232082800096969767(户名陈亮亮)在2015年11月25日被7次在ATM机(网点00349)上支取钱，前6笔每笔3000元，第7笔2000元，共计20000元。卡号6232082800006468067(户名李文星)在2015年11月25日被4次在ATM机(网点00349)上支取钱，每笔5000元，共计20000元。卡号6217997050002354292(户名罗子轩)在2015年11月25日被7次在双峰县五里牌营业所自助银行ATM机上取款，前6次每次取款3000元、第7次取款2000元，共计取款20000元；汇出20000元至卡号6210985020006965012(户名刘勇)。卡号6210985020006965012(户名刘勇)在2015年11月25日在双峰县支行自助银行ATM机取款7次，前6次每次取款3000元、第7次取款1900元，共计19900元。卡号6217995510011488409(户名陈春红)在2015年11月25日被4次在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM汇出20000元至卡号6217994970001431341(户名金臣)。卡号6217994970001431341(户名金臣)在2015年11月25日在双峰县支行自助银行ATM机取款7次，前6次每次取款3000元、第7次取款1900元，共计19900元。卡号6217996900021741914(户名柴兴运)在2015年11月25日被4次在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM汇出20000元至卡号6210985020006961821(户名申家骅)。卡号6210985020006961821(户名申家骅)在2015年11月25日在双峰县支行自助银行ATM机取款7次，前6次每次取款3000元、第7次取款1900元，共计19900元。卡号6217995510010380540(户名谈某)在2015年11月25日被4次在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM汇出20000元至卡号6210985020006953257(户名金臣)。卡号6210985020006953257（户名金臣)在2015年11月25日在双峰县支行自助银行ATM机取款7次，前6次每次取款3000元、第7次取款1900元，共计19900元。卡号6217997050002465080(户名陈亮亮)在2015年11月25日被4次在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM汇出20000元至卡号6210985020006961839(户名申家骅)。卡号6210985020006961839(户名申家骅)在2015年11月25日在娄底市分行ATM机取款一次5000元；在双峰县支行自助银行ATM机取款5次，前4次每次取款3000元、第5次取款2800元。共计取款19800元。卡号6217695510011490728(户名陶进雄)在20l5年11月25日被4次在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM(双峰县五里牌营业所自助银行)汇出20000元至卡号6217994970001469358(户名冯志德)。卡号6217994970001469358(户名冯志德)在2015年11月25曰在双峰县支行自助银行ATM机取款7次，前6次每次取款3000元、第7次取款1900元，共计19900元。卡号6217997050002413890(户名石军)在2015年11月25日被4次在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM(双峰县五里牌营业所自助银行)汇出20000元至卡号6210985020006965020(户名刘勇)。卡号6210985020006965020(户名刘勇)在2015年11月25日在双峰县支行自助银行ATM机取款7次，前6次每次取款3000元、第7次取款1900元，共计19900元。卡号6217997050002147886(户名莫文坚)在2015年11月25日被4在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM(双峰县五里牌营业所自助银行)汇出20000元至卡号6210985020006953240(户名金臣)。卡号6210985020006953240(户名金臣)在2015年11年25日在双峰县支行自助银行ATM机取款7次，前6次每次取款3000元、第7次取款1900元，共计19900元。卡号6217994310003477176(户名肖文杰)在2015年11月25日被4次在娄底市分行取款，每次取款5000元，共计取款20000元；ATM(双峰县五里牌营业所自助银行)汇出20000元至卡号6217994970001431093(户名黄镇才)。卡号6217994970001431093(户名黄镇才)在2015年11月25日在娄底市分行ATM机取款4次，前3次每次取款5000元、第4次取款4800元，共计19800元。娄底双峰国藩农行ATM面部二，2015-11-2519：33：06／19：33：07／19：33：34娄底国藩ATM农行出钞口四；2015-11-2518：33：53／18：36：53五里牌邮政取款截图；2015-11-2519：43：09／19：44：50娄底国藩农行ATM出钞口二；2015-11-2519：14：43／19：14：46／19：16：53／19：19：44娄底双峰国藩农行ATM面部四；2015-11-2518：02：29／18：21：19李芝华在五里牌建行取款监控截图。李芝华在上述ATM机上取款时，头戴红色鸭舌帽、脸部戴格子口罩、身上斜挎挎包，与李芝华被扣押的帽子和口罩、挎包相符合；李芝华辨认截图中取款人系其本人。6、通话详单证明，1558131****于2015年11月1日监控开机，户名康副荣，开户时间2015年9月21日；其与多人有多次通话联系：11月15日开始至11月25日23：49：38与李芝华的17085161357、17075076583有多次联系；2015年10月30日开始至11月26日与1832102****(康副荣称“十一哥”，使用该号码)有多次联系，其中2015年11月25日17：59：15与1832102****有联系，联系时的基站位置是在蛇形山自来水厂附近。朱某的1865256****手机在2015年11月19日与1502659****有1次通话联系，在2015年11月20日有3次通话联系，在2015年11月21日有2次通话联系，在2015年11月23日至25日有多次通话；朱某的1865256****手机在2015年11月25日16时24分与1326015****有1次通话联系。7、辨认笔录及照片证明，康副荣辨认出李芝华是他将卡交给其去取钱的“芝妹吉”。8、领条证明，朱某在龙田派出所领到被诈骗的现金17.8万元。9、户籍证明，李芝华的出生年月日、住址等基本情况。10、抓获经过证明，2015年11月25日21时许，龙田派出所民警在工作中发现一男子头戴红色鸭舌帽，脸戴口罩，背一皮包在永丰镇城北邮政银行的自动取款机上取款，有电信诈骗嫌疑，遂对该男子进行盘查。经查，该男子为双峰县沙塘乡红云村石冲组人，其包内有17.8万余元现金和22张银行卡和一部手机，民警将其传唤到公安机关进行调查。李芝华对替人取非法来源的钱，自己得4％的提成一事供认不讳。11、共同作案人康副荣的供述证明，他的电话是1558131****。他知道“十一哥”是搞诈骗的，与“十一哥”认识几年了，“十一哥”那个时候告诉他在从事诈骗活动。他叫李芝华帮“十一哥”取钱是因为2015年9月份他在娄底民营市场的一个游戏厅内碰到了“十一哥”，他问“十一哥”有什么赚钱的事情做没，“十一哥”说有是有只是风险大，他说什么事情都有风险他不怕，“十一哥”说帮别人公司去取钱，他当时没有马上答应，说到时候再说。11月左右的时候李芝华问他有没有事情做，他就想起了“十一哥”说的帮人取钱这个事，李芝华说要做，他就打电话给“十一哥”说手里有个人愿意去取钱，“十一哥”就让他带人去看看，过了几天他就带着李芝华到娄底孙水河附近的一个饭店。“十一哥”开车过来看了李芝华一眼就走了，后来“十一哥”打电话过来说人他看到了，你说靠得住就行，他就将手机开个免提，然后李芝华也在边上听着，“十一哥”就在电话里说：“取钱是4、5个点(几个点指取款金额的百分之几)，如果做的话就买个新号码，到时候再跟我联系。”2015年11月25日下午16时许，“十一哥”打他1558131****，“十一哥”的号码是1832102****。问那个“细伢立”(指李芝华)现在在哪里，他说要打个电话问一下才知道。挂了“十一哥”的电话后他就打电话给李芝华，李芝华的号码是：17075076583，17085161357，他问李芝华在哪儿，其说在沙子塘的家里，他说老板打电话来了让你赶紧去做事(指取钱)，李芝华说让他去帮忙帮其一起取钱，他说他不去，李芝华说那好吧就挂了电话。又过了一会儿，“十一哥”打电话给他叫他动身去立新，他就搭了一个摩的到了立新，然后“十一哥”又打电话过来问他在立新哪儿，他就告诉了他位置，其又叫他自己去双峰县城，到了县城给其回电话，他又搭了了一个摩的去双峰县城，他还没到现场时其又打电话过来了，要他按照其指定的位置去等其，他在五里牌的转盘右拐300米处下车后，就一边打电话一边沿着路往前走，一直走到一条不宽的小河边上，“十一哥”就要他到那个小河边上等其。他就给李芝华打了个电话，要其过一会儿到这个小河边来找他，过了一小时左右，李芝华取完钱过来了肩上挎着一个包，钱放在包里面，他打电话告诉“十一哥”李芝华到了，“十一哥”。就让他们沿着小河往前走，他问李芝华取了多少，其说有几十万，他说这次你赚大了，走了大概100米有一个十字形路口，有一辆黑色的越野车停在T字形路口处，车上坐着两个人，一个穿白色上衣的高个男子从车上下来走到他们面前，“十一哥”在电话里叫他们把包给这个白衣男子，然后李芝华将挎着的包给了他，他转手将包给了那个男子，随后白衣男子上了越野车了，李芝华又去银行取钱去了。过了1个小时左右，“十一哥”，打电话问他还要多久，他又打电话问李芝华，李芝华说最多只要半个小时，他说还在刚才的老地方等。他打电话告诉“十一哥”说李芝华只要半个多小时，还在老地方等其就可以了，等了半个小时也不见李芝华回电话，他打电话过去也没人接，他心里觉得不对劲，到了23时许李芝华打电话过来了，叫他去五里牌转盘那里的一个宾馆，他就坐的士到了五里牌转盘处，但因总感觉不对劲，就没有过去，他就坐的士回家了。12、上诉人李芝华的供述证明，2015年11月15日下午四点左右，他在娄底步步高地下商场碰到一个外号叫“大侠”的男子（经查是康副荣），康副荣问他去赚点钱不，他问做什么事。康副荣说是帮人取钱，口罩、帽子都准备好了，放心去就是了，有4%的提成，他就答应了。11月25日下午三点左右，康副荣打他电话说要他去取钱，他就坐的士到双峰街上与康副荣在汽车西站对面的巷子里见了面，给了他一个挎包，告诉他口罩和帽子都在挎包里，还给了他三张中国银行卡、九张邮政储蓄卡和二张农业银行卡，他在每张卡上取了2万元，共计28万元。取好后，他在五里牌气象站附近的小巷子里将钱给了康副荣。康副荣又给了他十张卡，让他将第一次那九张邮政银行卡种剩余的钱转到第二次给的卡上。他转完帐后就在城北湘军大酒店对面的建设银行取款，之后再到邮政银行去取款，取款之后就被抓了。第二次他取了17.8万元。开始他用自己的手机号17085161357与康副荣联系，后来他专门买了17075076583手机卡专门与康副荣联系。本院认为，上诉人李芝华伙同他人以非法占有为目的，通过向不特定多数人发布虚假短信，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人李芝华负责取款，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人李芝华及其辩护人均提出原审认定事实不清，其不构成诈骗罪，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。经查，李芝华明知他人在实施犯罪，仍同意帮助他人去提取赃款，帮助完成犯罪，表明其主观上有与他人共同实施犯罪的故意，且在共同诈骗犯罪中完成了诈骗赃款的提取，故应认定为诈骗罪的共犯。掩饰、隐瞒犯罪所得是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成该罪应没有参与产生赃款、赃物的上游犯罪，而本案上诉人李芝华在取钱前已参与到共同诈骗犯罪中。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人李芝华及其辩护人还提出本案量刑过重。经查，上诉人李芝华的该次诈骗有向不特定多数人发送信息的情节，且犯罪数额接近数额特别巨大，属于法律规定的犯罪情节特别严重的情形，原审判决根据其犯罪情节，主观恶性及认罪态度作出的量刑恰当。上诉人李芝华及其辩护人的此上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘黎平审 判 员  周 薇代理审判员  刘八竹二〇一六年十一月二十二日书 记 员  夏鹏玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。