黑龙江省大庆市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）黑06执异50号异议人（被执行人）大庆天通建筑安装工程有限公司，住所地大庆市龙凤区。法定代表人程远平，该公司经理。申请执行人王树峰，男,1973年4月15日出生，住大庆市龙凤区。在本院执行王树峰申请执行大庆天通建筑安装工程有限公司（以下简称天通公司）建设工程施工合同纠纷一案过程中，异议人天通公司对大庆仲裁委员会作出（2015）庆仲（裁）字第（4）号裁决书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人天通公司称，根据《民事诉讼法》第237条规定：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。其中第（三）项规定：仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。结合本案在仲裁审理过程中违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第三项规定：仲裁员存在“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的”情形时，必须回避。本案中，双方当事人在大庆仲裁委员会仲裁过程中，天通公司的委托代理人李子君身为大庆仲裁委员会仲裁员，大庆仲裁委员会仲裁员应知晓李子君的身份，也没有向当事人释明回避事由，李子君作为大庆仲裁委员会仲裁员参加本案仲裁属程序违法，可能影响本案的公正裁决。所以本案在仲裁过程中，仲裁程序违反法定程序，应依法不予执行。另外，相同仲裁案件大庆仲裁委员会裁决书（2016）庆仲（裁）第（19）号已被大庆市中级人民法院法院（2016）黑06民特24号民事裁定书依法撤销。理由是委托代理人李子君为大庆仲裁委员会仲裁员参加仲裁程序违法，那么在本案中也同样存在这种情况，法院不能以相同案件适用不用标准。所以本案应当依据《民事诉讼法》第237条第（三）项规定裁定不予执行。申请执行人王树峰辩称，一、新的《律师执业管理办法》已经调整，本案不应适用《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第三项（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。依据该规定，属于“自己代理”、“双方代理情形”，违反了律师法第四十七条第三项，大庆市中级人民法院依法撤销该裁决符合法律规定。但本案中天通公司申请不予执行，在其提出申请前，司法部已经于2016年9月18日作出《律师执业管理办法》，该办法第28条第3款规定：律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件代理人，改变了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第三项的规定，依据新的《律师执业管理办法》仲裁员担任代理人不再属于违法，故（2015）庆仲（裁）字第4号仲裁案中，李子君担任代理人不是违反法定程序的事由，故本案不违反法定程序。上述两个办法都是解释律师法第47条第三项，故应当适用新法理解律师法第47条第三项，不必考虑溯及力的问题。二、认为（2015）庆仲（裁）字第4号仲裁裁决违反法定程序违背立法原意。司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第三项规定，立法本意是从严管理律师，避免暗箱操作，保护对方当事人的诉讼权利，增强仲裁的公信力。本案中李子君属于在册仲裁员，其担任代理人可能会出现李子君串通仲裁委员会，侵害对方当事人即王树峰的诉讼权利的情形，所以司法部加以禁止，但无法想象，李子君担任代理人会出现王树峰串通仲裁委员会暗箱操作的结果。也就是说，天通公司是优势一方，王树峰是劣势一方，如果对本案仲裁裁决有问题，侵害也是侵害王树峰的权利，不侵害天通公司的权利，如果申请不予执行，王树峰有权利，天通公司没有权利，现王树峰认可（2015）庆仲（裁）字第4号仲裁裁决书，天通公司以此认为违反法定程序，违反了立法原意，也违反诚实信用原则。三、违反法定程序不是不予执行的绝对理由。从当事人来说申请不予执行时诉讼权利，其行使应当符合法律规定，且属于当事人有权处分的范畴，从法院来说，申请不予执行引起司法审查，并且依法裁量，不是出现违反法定程序的事由，就必然绝对导致不予执行。本院查明，申请人王树峰与被申请人天通公司建设工程施工合同纠纷一案，大庆仲裁委员会于2015年1月14日作出（2015）庆仲（裁）字第（4）号裁决书，裁决：一、被申请人天通公司于本裁决生效后五日给付申请人王树峰履约保证金1200000.00元、其他费用633950.00元，两项合计：1833950.00元。二、驳回申请人王树峰的其他仲裁请求。三、仲裁费30000.00元，由申请人王树峰承担18360.00元由被申请人天通公司承担11640.00元。仲裁裁决书生效后，因被申请人天通公司未履行给付义务，申请人王树峰于2015年2月12日向本院申请执行，本院予以立案执行。在执行过程中，本院向被执行人天通公司分别送达了执行通知书和报告财产令。被执行人天通公司向本院提出书面异议，以仲裁机构违反仲裁法有关规定，要求不予执行仲裁裁决书。并向本院提交两份天通公司仲裁裁决期间委托代理人李子君聘书，证实涉案仲裁期间李子君被大庆仲裁委员会聘任为第三届、第四届的仲裁委员会委员。另查明，本案执行过程中，被执行人天通公司作为申请人将王树峰作为被申请人在大庆仲裁委员会进行仲裁，大庆仲裁委员会于2016年2月23日作出（2016）庆仲（裁）第（19）号仲裁裁决书，该裁决书裁决：一、被申请人王树峰于本裁决生效之日起五日内返还给申请人天通公司工程款人民币1540000.00元。二、本案仲裁费27000.00元，由被申请人王树峰承担。该仲裁裁决生效后，被申请人王树峰以天通公司委托代理人李子君系大庆仲裁委员会仲裁员，其仲裁裁决违反仲裁法相关规定向本院提起诉讼，要求撤销仲裁裁决。本院于2016年6月10日作出（2016）黑06民特24号民事裁定书，裁定“撤销大庆仲裁委员会作出的（2016）庆仲（裁）字第（9）号裁决书”。本案被执行人天通公司对本案仲裁以被申请人王树峰隐瞒事实证据足以影响公正裁决理由向本院提起诉讼，要求撤销本案执行依据仲裁裁决，本院作出（2015）庆民一特字第1号民事裁定书，裁定驳回申请人天通公司的申请。现被执行人天通公司以本案执行依据（2015）庆仲（裁）字第（4）号裁决书仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序提出执行异议，要求对仲裁裁决不予执行。上述事实有本院（2015）庆执字第59号执行卷宗相关材料等在案佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是，一、异议人提出的异议理由是否属于不予执行情形。《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的”。本案中，双方当事人在大庆仲裁委员会仲裁过程中，被申请人天通公司委托代理人李子君系大庆仲裁委员会聘任的仲裁员，其身份系一方当事人代理人，属于必须回避情形。而大庆仲裁委员会及审查本案的仲裁员应知晓李子君身份，并没有向当事人释明回避事由，影响了当事人提出回避的主张，李子君作为大庆仲裁委员会仲裁案件的代理人，可能影响本案的公正裁决，申请人天通公司以此依据上述规定提出仲裁程序违反法定程序理由充分，本院予以支持。而申请执行人王树峰辩称认可天通公司代理人李子君在代理此案中担任仲裁委员会仲裁员的事实，但其作为申请人的仲裁裁决天通公司属于优势一方，不应以上述规定认定违反法定程序的理由不符合双方当事人权利义务平等、共同遵循法律规定、公平原则，其观点理由本院不予支持。二、异议人天通公司向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，在执行程序中提出不予执行申请是否应予支持。《最高人民法院若干问题的解释》第二十六条规定“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。本案异议人天通公司在执行程序中未以相同理由提出不予执行，其在向法院申请撤销仲裁裁决请求中未以上述理由提出，因此其不是以相同理由提出不予执行进行抗辩，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、二百三十七条第三款之规定，裁定如下：不予执行大庆仲裁委员会（2015）庆仲（裁）字第（4）号裁决书。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 孙 丽代理审判员 王 慧代理审判员 李统君二〇一六年十月二十八日书 记 员 唐宪忠