广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终510号
原公诉机关珠海横琴新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李剑，男，1965年3月12日出生，内蒙古自治区赤峰市人，汉族，大学文化，原系珠海中冶基础设施建设投资有限公司副总经理，户籍地天津市河西区，居住地广东省珠海市香洲区，因本案于2015年5月27日被羁押，同年5月29日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄琦鑫、赵鹏绩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
珠海横琴新区人民法院审理珠海横琴新区人民检察院指控原审被告人李剑犯受贿罪一案，于2016年9月23日作出（2016）粤0491刑初25号刑事判决。原审被告人李剑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。珠海市人民检察院指派检察员崔蕾出庭履行职务，上诉人李剑及其辩护人黄琦鑫、赵鹏绩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，天津二十冶建设有限公司（以下简称天津二十冶公司）由中国二十冶集团有限公司和天津东方财信投资集团有限公司共同投资设立。经天津二十冶公司党政办公会议研究决定，自2004年7月18日开始，被告人李剑担任天津二十冶公司机械施工工程分公司副经理。2009年11月2日，天津二十冶公司机械施工工程分公司更名为天津二十冶公司市政工程分公司。2010年3月1日，经天津二十冶公司党政班子研究决定，被告人李剑兼任广东珠海横琴岛项目的项目经理，负责该项目的施工组织与管理工作。2010年3月8日，天津二十冶公司设立天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部，负责珠海横琴新区市政基础设施工程的施工组织与管理工作，项目经理职责包括代表公司全面履行合同，负责项目施工安全、文明施工的管理，组织编制、审批和实施《项目安全保证计划》，组织项目的硬件、软件和交工等。2011年2月8日，经天津二十冶公司党政联席会议研究决定，被告人李剑不再担任天津二十冶公司市政分公司副经理，担任天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理，负责该项目的全面工作。珠海中冶基础设施建设投资有限公司（以下简称珠海中冶公司）于2009年由中国二十冶建设有限公司和中海信托股份有限公司共同设立，2010年6月10日，珠海中冶公司股东变更为中国二十冶集团有限公司和中海信托股份有限公司。2011年5月20日，中国二十冶集团有限公司聘任被告人李剑为珠海中冶公司副总经理，其工作职责为全面主持工程部的日常管理工作，按计划组织实施项目的工程建设，对项目的工程建设进行全面管理、过程监督，保证按进度、保质量、无安全事故完成建设工作任务，协助项目处理和解决设计、施工、质量、验收等环节出现的技术难题，从实际出发降低工程造价和成本费用的建议和措施，降低建设成本、争取最大的投资效益等。2012年9月20日，珠海中冶公司股东变更为中国二十冶集团有限公司。
2011年1月20日至2015年3月期间，被告人李剑利用担任天津二十冶公司市政工程分公司副经理、天津二十冶公司珠海横琴新区市政工程项目部项目经理、珠海中冶公司副总经理职务上的便利，先后收受珠海横琴市政工程、BT工程的承包商吴某、邵某、徐某贿送的财物共计169.58万元（以下未注明币种均指人民币）、港币4万元以及价值1.25万元的海尔牌电冰箱一台，在工程建设、工程款审批等方面为该三人谋取利益。2015年11月25日、2015年12月4日，公诉机关分别扣押被告人李剑家属代为退缴的违法所得共计38.18万元。具体事实如下：
一、2011年1月20日，被告人李剑收受了吴某通过李剑姐姐李某1的银行账号向其贿送的50万元；同年10月14日，吴某在被告人李剑妻子申某1购买车牌号为粤Ｃ×××××的奥迪牌小汽车时，通过现金的形式帮助李剑支付购车款33.18万元；同年10月18日，吴某以新车保养费为名通过申某2的银行账户送给被告人李剑5万元；2012年夏季的一天，被告人李剑在珠海情侣路一家饭店内和吴某、徐某等人吃饭时，吴某以祝贺李剑儿子考上澳门大学研究生为名，送给李剑港币2万元。
二、2011年12月28日，被告人李剑收受了邵某在珠海市泰锋电业有限公司拱北店购买的价值1.25万元的海尔牌电冰箱一台；2012年和2013年春节前，被告人李剑两次分别收受了邵某交付的春节红包，每次2000元，共计4000元；2013年9月22日，被告人李剑以购买华发新城四期134栋703房房款不足为由，收受了邵某转账贿送的80万元，用于支付购房款。被告人李剑归案后，其妻申某1、儿媳张某分别于2015年6月12日、2015年6月13日向邵某转账70万元和10万元。
三、2013年夏季的一天，被告人李剑在珠海情侣路一家饭店吃饭时，收受徐某贿送的红包一个，内有港币2万元；2015年3月，被告人李剑在举行孙子百日宴前收受了徐某安排其女儿贿送的红包一个，内有1万元。
原审法院认为，被告人李剑身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币169.58万元、港币4万元及价值1.25万元的海尔牌电冰箱一台，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且属受贿数额巨大。被告人李剑的犯罪行为发生在2011年1月至2015年3月之间，依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”处罚原则，本案应适用经2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》的相关规定及2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。被告人李剑归案后供述了部分同种犯罪事实，并向公诉机关退缴违法所得人民币38.18万元，原审法院在量刑时酌情予以考虑。因被告人李剑收受邵某的行贿款80万元在被告人李剑归案后由其家属汇入邵某的账户，邵某亦已被公诉机关立案侦查，该部分赃款可在邵某案中一并处理，本案不予处理，其他部分赃款应当依法追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第十二条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、第十三条第一款第（一）项、第十五条、第十八条、第十九条第一款之规定，作出以下判决：一、被告人李剑犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十五万元；二、扣押在案的违法所得人民币三十八万一千八百元予以没收，由扣押单位直接上缴国库；追缴被告人李剑的违法所得人民币五十一万四千元、港币四万元及价值人民币一万二千五百元的海尔牌电冰箱一台，上缴国库。
上诉人李剑提出以下上诉理由：
1.一审判决认定上诉人李剑收受邵某80万元定性为收受贿赂行为，该定性是错误的，该80万元是上诉人李剑的妻子申某1与邵某的妻子章某约定并履行的借款行为。
申某1着急为婚期已定的儿子李某2买婚房，但手头不够钱，章某得知此事后，主动提出借80万元给申某1用于购房。在李某2婚礼后，申某1曾提出向章某归还这80万元，但章某了解到李某2所在公司有私人理财业务，就提出将该80万元放到李某2公司办理理财。此后，申某1两次以现金方式分别是3万元和5万元向章某支付理财利息。因章某不会写字，是事后邵某写好这8万元“收条”交申某1。这些细节，上诉人李剑在案发前无从得知。
2.案发前上诉人李剑归还给徐某的77万元应从受贿款中扣除。该款包括吴某贿送的50万元和奥迪车购车款27万元（奥迪车净车价29万元，上诉人李剑自付2万元，故退还27万元），一审判决认定奥迪车款为35.18万元是错误的，奥迪车的价款应为33.0899万元。该77万元的退还时间是2013年7月26日，而上诉人李剑的案发时间为2015年5月29日。且该款是在退给吴某未果的前提下，由上诉人李剑的外甥于某将钱打给吴某的老板徐某，徐某也没有拒绝接收。故上诉人李剑属于收受请托人财物后及时退还，不能认定为受贿。
3.上诉人李剑的威驰车在收受吴某的50万元以前已作价10万元给吴某，这是民事上的交易行为，该数额也应从上诉人李剑收受吴某支付奥迪车的购车款中扣除。
4.上诉人李剑与吴某、徐某、邵某之间存在人情往来，上诉人也曾给他们“随礼”，故对上诉人李剑收受吴某、徐某、邵某的人民币1.4万元、港币4万元不应认定为受贿。
上诉人李剑的辩护人除提出与李剑上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：
1.2011年5月之后，上诉人李剑担任珠海中冶基础设施建设有限公司副总经理一职是经中国二十冶总经理周例会研究决定，且珠海中冶基础设施建设有限公司不属于国有企事业单位，上诉人李剑也未经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，故上诉人李剑不具有国家工作人员身份。
2.对一审判决认定上诉人李剑收受邵某80万元定性为收受贿赂行为是错误的，邵某不是借款的亲历者，邵某笔录与章某笔录存在矛盾，特别是邵某收到申某18万元的性质存在矛盾，邵某笔录中关于8万元的来龙去脉描述不一，章某收到李剑家属归还80万元后仍陈述没有归还，其证言与客观事实不符。
3.徐某收到李剑归还的77万元认为是他向李剑的借款是孤证，且不合常理，在借款和退款时间上存在难以合理解释的矛盾。
4.一审法院没有认定上诉人李剑具有自首情节及家属主动退赃这两个从轻情节，二审法院应予纠正。
珠海横琴新区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。此外，二审开庭时，辩护人补充强调并出示张荣某与申某1于2014年1月14日签订的《借款合同》，合同约定张荣某向申某1借款100万元，为期一年，到期后可协商延期，月息百分之二，按月付息，利息付申某1的账户，广东国信财富融投理财咨询有限公司对借款本金、利息承担无限连带责任。拟证实邵某给李剑儿子购买华发新城房产的资金80万元是借款，不是行贿款，该款已由邵某通过妻子章某交李剑的妻子申某1作为理财款获取收益，且邵某也于2015年1月26日收取申某1理财收益5万元、同月30日收取申某1理财收益3万元，并由邵某出具收款收条。出庭检察员出示了已生效的广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3404号《民事判决书》，拟证实2013年3月3日，邵某与珠海市振业混凝土有限公司（以下简称振业公司）签订《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》，由振业公司向邵某供应混凝土，货款支付方式为每月10日之前结清上月货款的80%，剩余货款待28天强度报告出具后7天内付清，如邵某拖欠货款，每日按所欠货款总额的千分之一标准支付滞纳金，直至货款付清之日止，并应赔偿振业公司为追讨货款而支出的额外费用（包括律师费）。2014年2月22日，双方又签订《无机稳定混合料（水稳层材料）供应（施工）合同》。经邵某本人书面确定，2014年9月5日邵某应付振业公司货款达4,290,503.08元和律师费等，拟证实邵某与李剑就此80万元，双方并非借贷关系，实质是李剑以借为名实施受贿行为，邵某也是为讨好李剑让其利用职务上的便利为其谋取利益。邵某收取申某1的8万元不能认定为投资理财收益。辩护人对该证据的质证意见是民事诉讼在借款行为之后，第二份合同与本案无关，签订混凝土购销合同也不能证明邵某在借款时经济紧张，货款逾期支付是中国二十冶公司未能按期向邵某支付工程款，并非因邵某自身经济原因。
针对上诉人李剑所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人李剑的辩护人所提2011年5月之后，上诉人李剑担任珠海中冶基础设施建设有限公司副总经理一职是经中国二十冶总经理周例会研究决定，且珠海中冶基础设施建设有限公司不属于国有企事业单位，上诉人李剑也未经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，故上诉人李剑不属于国家工作人员的辩护意见。
对该意见，一审判决书已作详细的评析，本院予以认同，在此不再赘述。上诉人李剑担任天津二十冶公司机械施工工程分公司（后更名为市政工程分公司）副经理、广东珠海横琴岛项目的项目经理、天津二十冶公司珠海横琴新区市政工程项目部项目经理、珠海中冶公司副总经理等职务均经所在公司党政联席会议讨论决定，且其从事的活动具有公务性质，故上诉人李剑具有国家工作人员身份。上诉人李剑辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人李剑及其辩护人认为李剑收受邵某的80万元是上诉人李剑的妻子申某1与邵某的妻子章某约定并履行的借款行为的上诉理由及辩护意见。
经审理认为，民法上的借贷关系是一方当事人自愿将自己所有的金钱出借给对方当事人，对方当事人经过一定时间归还本金并支付一定数额利息的民事法律行为。这种关系的确立完全出于双方当事人的自愿，是一种互助、互济的行为。而借贷形式的行贿受贿则是围绕着行贿人谋取利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易。一审判决已从犯罪构成上认定涉案邵某的80万元是被告人李剑利用职务上的便利以借款为名收受的行贿款，本院予以认同，在此不再赘述。
从现有证据上，本院对该80万元作以下补充评析：
①2013年9月29日，上诉人李剑为他儿子李某2购买华发新城四期134栋703房后其家庭成员的经济状况。
上诉人李剑在侦查阶段的供述，证实他在买这套房时，家里还有200多万元存款。证人申某1（李剑的妻子）证言证实购买该房时，她在广州有300万元的投资，原来每月有2分的利息，2014年开始每月可收到1.5分的利息。此外，在深圳还有近100万元的投资，每月约1.5分的利息。从辩护人向一审法院提交的证据显示，申某1在中国建设银行珠海湾仔支行账号为30×××71的账户内，2013年9月30日存款1,218,456.00元；同年10月18日存款1,200,810.00元；2014年2月20日存款120万元。上诉人李剑的儿子李某2（1990年9月出生,案发时大学研究生在读）在中国银行卡号为62×××02的账户内，2013年11月21日的存款余额为720,321.00元。侦查机关收集的证据显示，申某1仅在2014年上半年转给张荣某的资金情况如下：1月14日转入100万元；2月21日转入150万元；5月19日转入50万元。
②证人邵某2013年9月22日至2015年6月13日的经济状况。
邵某于2013年9月22日转80万元给王某1用作李某2的购房款，2015年6月13日，申某1转邵某父女共80万元。从已生效的广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3404号《民事判决书》，可证实2013年3月3日，邵某与珠海市振业混凝土有限公司（以下简称振业公司）签订《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》，由振业公司向邵某供应混凝土，货款支付方式为每月10日之前结清上月货款的80%，剩余货款待28天强度报告出具后7天内付清，如邵某拖欠货款，每日按所欠货款总额的千分之一标准支付滞纳金，直至货款付清之日止，并应赔偿振业公司为追讨货款而支出的额外费用（包括律师费）。2014年2月22日，双方又签订《无机稳定混合料（水稳层材料）供应（施工）合同》。经邵某本人书面确定，2014年9月5日邵某应付振业公司货款达4,290,503.08元和律师费等。虽然辩护人提出民事诉讼发生在借款行为之后且相关判决2016年9月21日才生效，第二份合同与本案无关，签订混凝土购销合同也不能证明邵某在借款时经济紧张，货款逾期支付是中国二十冶公司未能按期向邵某支付工程款，并非因邵某自身经济原因。但可确定的是，邵某于2014年9月5日应付振业公司货款达4,290,503.08元（其中拖欠的混凝土货款3,130,179.75元按合同约定每日需要支付货款总额的千分之一滞纳金）和律师费等，该款直至2016年9月21日尚未支付。
③上诉人李剑及其辩护人提出所借邵某80万元已全部转化为邵某的理财款的辩护意见，其证据是借款人张荣某与出借人申某1于2014年1月14日所签的《借款合同》和邵某于2015年1月26日收取申某15万元，同月30日收取申某13万元的收条。上述合同表现形式是借款合同，并非理财类的合同，合同双方是张荣某与申某1，合同内容是张荣某向申某1借款100万元，月息百分之二，利息汇入申某1指定账户，合同期为一年，广东国信财富融投理财咨询有限公司对借款本金、利息承担无限连带责任，该合同并无任何申某1向邵某借款理财的内容。两张收条（2015年1月26日、2015年1月30日）载明的内容为证人邵某分别收到申某15万元和3万元，收条未载明是何款项。
综上，且不论上诉人李剑收受邵某80万元是上诉人李剑利用职务上的便利以借款为名收受的行贿款，得到上诉人李剑在侦查阶段的供述、证人邵某、王某1、申某1、章某的证言、有关书证的印证。即使如上诉人李剑及其辩护人所言该款于2014年1月14日转化为申某1为邵某（含其妻子章某）的理财款，该辩解也不符合常理。首先在侦查阶段，无论是上诉人李剑，还是证人邵某、申某1、章某对这么大笔的资金使用情况，均未提及该80万元已于2014年1月14日已转化为申某1为邵某（含其妻子章某）的理财款。其次，从合同的表现方式来看，只是借款人张荣某与出借人申某1个人之间的借款，没有任何证据证实是邵某的理财款。再者，邵某于2014年9月5日应付振业公司货款达4,290,503.08元（其中拖欠的混凝土货款3,130,179.75元按合同约定每日需要支付货款总额的千分之一滞纳金）和律师费等，该款直至2016年9月21日尚未支付。而借款合同的月息百分之二，且利息汇入申某1指定账户。邵某宁愿拖欠的混凝土货款3,130,179.75元，且按合同约定每日需要支付货款总额的千分之一滞纳金（折合月息百分之三），而将手上的80万元用于投资收取月息百分之二，这与常理不符。即使如上诉人李剑及其辩护人所言，80万元转化为理财款，按辩护人所提供的《借款合同》的利率计算方式，自2014年1月14日至2015年1月26日，邵某理应得到的利息应为80万元×0.02×12个月＝192,000.00元，而不是8万元。就算按月息1.5%计算，也有14,4000.00元。更何况就算是如上诉人李剑及其辩护人所言是将80万元用于理财，2015年1月14日也合同期满，是否延期也理应征求邵某夫妻的意见，但这些假设的要素，上诉人李剑夫妻均未具备。相反，上诉人李剑于2015年5月27日被检察机关羁押后，同年6月13日，上诉人李剑的家属向邵某父女转账80万元。
综上所述，上诉人李剑在自身经济条件具备购房能力的前提下，利用职务上的便利，为出借人邵某谋取利益，向邵某“借款”80万元，并不确定借款利率与归还期限，“借款”后李剑有能力、有机会偿还而不偿还本息，其本质是以借款为名掩盖受贿之实，其行为符合受贿罪的构成要件。上诉人李剑被羁押后其家属实际归还钱款的行为对受贿性质不具有逆转性的影响，邵某收取申某1的8万元与上诉人李剑收受邵某贿赂款80万元的事实没有关联性。
3.对于上诉人李剑认为案发前已及时归还给徐某77万元，该款包括吴某贿送的50万元和奥迪车27万元，故不能认定为受贿。同时，上诉人李剑的威驰车在收受吴某的50万元以前已作价10万元给吴某，这是民事上的交易行为，该数额也应从上诉人李剑收受吴某支付奥迪车的购车款中扣除的上诉理由。
对该上诉理由，一审时上诉人与辩护人均已提及，一审判决也已详细评析，对该评析，本院均予以认同，在此不再赘述。且不论行贿人吴某及证人徐某是否认同李剑向徐某汇款77万元是李剑退回其所收受吴某的贿赂款，仅从李剑收受财物后退还是否属于“及时”方面来研判，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》虽未作明确规定，但从该司法解释规定的精神上，应当从严把握“及时”的认定条件，“及时”应当是一个较短、而非较长的时限。《刑法》第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪的规定定罪处罚。国务院《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及相关规范性文件均规定“在一个月内交公”的期限。《刑法》第三百八十四条有关挪用公款罪的规定，规定了三个月的退还期限。吴某向上诉人李剑贿送50万元的时间是2011年1月20日，吴某为李剑的妻子申某1购买奥迪车支付购车款的时间是2011年10月14日，而上诉人李剑的外甥于某根据李剑的要求转账77万元汇入徐某账户的时间为2013年7月26日。同时，证人王某2证言证实2013年下半年，有人举报李剑存在经济问题，他代表组织对李剑进行谈话，该证言得到上诉人李剑在侦查阶段供述相印证。故无论从退还贿赂款的及时性还是主动性，上诉人李剑通过于某的转账行为均不能认定为及时退还吴某的贿赂款，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
4.对于上诉人李剑认为其收受吴某、徐某、邵某的人民币1.4万元、港币4万元是人情往来，上诉人也曾给他们“随礼”，不应认定为受贿的上诉理由。该上诉理由上诉人及其辩护人在一审时已提出，一审法院已作详细评析，本院予以认同，不再赘述。
5.对于辩护人提出一审法院没有认定上诉人李剑具有自首情节及家属主动退赃这两个从轻情节，二审法院应予纠正的上诉理由。
对于上诉人李剑是否构成自首问题，一审法院在一审判决书上已详细回应李剑不构成自首的理由，本院均予以认同，不再赘述。对主动退赃情节，一审判决书也已认定上诉人李剑向公诉机关退缴违法所得人民币38.18万元，在量刑时已酌情予以考虑，现辩护人以同一理由要求从轻处罚，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦永明
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一七年五月二日
书记员 张紫嫣
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。