湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第08399号
上诉人（原审被告)中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠，总经理。
委托代理人冯立坡，湖南华夏方圆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)游凤华。
委托代理人唐园，湖南正之道律师事务所律师。
委托代理人夏艳裙，湖南正之道律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)郑伟。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人游凤华、郑伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2015）雨民交初字第00232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月14日12时50分许，郑伟驾驶牌照为湘A×××××的小型汽车沿长沙市雨花区万家丽路万芙路口由北向南行驶，恰遇游凤华在此路段由东向西行走，因郑伟驾驶车辆未确保安全，致使发生人车相撞，造成游凤华受伤的交通事故。2014年12月5日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出雨公交认字（2014）第120053号《道路交通事故认定书》，认定郑伟承担此事故的主要责任；游凤华承担次要责任。事故发生后，游凤华被送至长沙市中心医院住院治疗27天，共花费医疗费18054.78元。2015年3月27日，湖南省文成司法鉴定中心对游凤华的伤情作出（2015）临鉴字第F1-121号《司法鉴定意见书》，认定游凤华本次损伤程度评定为十级伤残；伤后护理60日，建议给予后期治疗费4000元整。游凤华为此花费鉴定费1500元。
经查，湘A×××××小型汽车系郑伟所有，并在平安保险公司处购买交强险及第三者责任险20万元，没有购买不计责免赔险，对于主要责任的免赔率为15%，该交通事故发生在保险期间内。
另查明：1、游凤华系长沙市雨花区同升街道桃阳社区居民，自2004年10月其房屋被依法征收，于2012年6月安置分配在雨花区桃阳小区四期五栋一单元二楼居住；2、郑伟已为游凤华垫付医疗费用18054.78元，护理费1800元，现金5000元，共计24854.78元，平安保险公司已向郑伟理赔12259.88元；3、当事人在庭审中一致同意按15%核减医保外用药；4、游凤华与郑伟于2015年6月15日签订一份协议，约定郑伟已垫付医疗费2万余元，再一次性赔偿游凤华5000元，以后游凤华不得再向郑伟提出任何赔偿要求。游凤华与郑伟之间因就赔偿事宜协商未果，游凤华于2015年7月8日诉至原审法院，请求依法判决。本案经由原审法院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。
以上事实，有身份资料、居住证明、病历本、保险单、驾驶证、行驶证、司法鉴定意见书、《道路交通事故认定书》、医药费收据、庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：一、关于赔偿责任的承担主体。侵害民事权益，应当依照法律的规定承担侵权责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出的《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，原审法院予以采信。湖南省文成司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》，程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论客观，原审法院予以采信。平安保险公司认为该鉴定机构将平安保险公司列为委托人是不真实的，平安保险公司没有委托该鉴定机构为游凤华做鉴定，程序上是违法的，而且游凤华的伤情也构不上十级伤残，请求对伤残等级进行重新鉴定。平安保险公司没有明确依据且未提供证据反驳原鉴定结论，该重新鉴定的主张，原审法院不予采信。游凤华与郑伟之间签订的《协议》，约定郑伟在赔付医疗费外再赔偿5000元损失，对于已构成十级伤残的游凤华来说，显失公平，而且游凤华也不认可该协议，已向原审法院起诉，对该协议，原审法院不予认可。
根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任；据此，本案郑伟承担本次事故的80%的责任，游凤华承担20%的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，游凤华因交通事故造成的损失，首先应由平安保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿，不足部分，由平安保险公司在商业第三者责任保险限额范围内根据游凤华及郑伟主次责任保险合同和保险条款予以赔偿，仍有不足部分，由郑伟及游凤华按比例承担。
二、关于游凤华可获赔偿的范围及数额。（一）医疗费用。1、医药费。双方提供了18054.78元的正式医药费发票原审法院予以确认;2、住院伙食补助费。游凤华住院27天，游凤华主张按照100元/天的标准支付住院伙食补助费过高，游凤华应得住院伙食补助费为1620元（60元/天×27天），超过部分原审法院不予支持；3、营养费。游凤华主张营养费5000元，根据游凤华因本次事故受伤及医嘱的情况，原审法院酌情支持500元，超过部分原审法院不予支持；4、后续治疗费。根据鉴定认定，游凤华需后续治疗费4000元，原审法院予以支持。以上1-4项，合计为24174.78元。其中医保范围外用药的费用为1808.22元【（18054.78元+4000元-10000元）×15%，属于保险公司交强险范围内的为10000元。（二）伤残赔偿费用。5、交通费。游凤华主张交通费3000元，鉴于该费用必然发生的客观事实，原审法院予以酌情支持1000元；6、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。游凤华请求7200元，根据鉴定游凤华伤后护理60日，按100元/天的标准计算，游凤华的护理费为6000元（100元/天×60天），超过部分不予支持；7、残疾赔偿金。游凤华虽系农村户口，但其已于2004年被拆迁征收，且一直生活于长沙市雨花区，应按城镇居民对待。根据司法鉴定，游凤华因本次事故构成十级伤残，事发时游凤华66周岁，按照法庭辩论终结时上一统计年度城镇居民人均可支配收入计算，游凤华的残疾赔偿金为37198元（26570元/年×14年×10%）；8、精神损害抚慰金。游凤华因交通事故构成伤残，精神上遭受了损害，游凤华主张精神损害抚慰金5000元，原审法院予以支持；以上5-8项，共计49198元。（三）鉴定费用。游凤华主张鉴定费1500元，提供了正式票据，原审法院予以支持。上述（一）至（三）项，认定游凤华的总损失为74872.78元。
三、关于赔偿数额的具体计算。本案一并审理交强险和商业三者险，先由交强险保险公司在责任限额范围内予以赔偿，再确定郑伟的赔偿责任，然后根据商业三者险保险合同约定由保险公司予以赔偿，最后，依照侵权责任法的相关规定由郑伟分担剩余的赔偿责任。具体计算步骤如下：1、游凤华的总损失74872.78元；2、交强险赔偿责任。属于保险公司交强险范围内的为59198元（10000元+49198元）；3、交强险赔偿外游凤华的损失为15674.78元（74872.78元-59198元）；4、商业第三者责任保险的赔偿责任。郑伟事故车辆购买共计200000元商业第三者责任保险，没有购买不计责免赔险，按照主次责任比例，免赔率为15%，平安保险公司应承担的责任为8409.26元[（15674.78元-1808.22元-1500元）×（1-15%）×80%]。5、郑伟最终的赔偿责任为4130.56元（15674.78元×80%-8409.26元）。
综上所述，游凤华因交通事故造成各项损失合计74872.78元，其中保险公司承担67607.26元（59198元+8409.26元），因郑伟已垫付游凤华24854.78元费用，郑伟已多负担20724.22元（24854.78元-4130.56元），由保险公司直接支付给郑伟，平安保险公司已向郑伟理赔12259.88元，故平安保险公司还须向郑伟支付理赔款8464.34元（20724.22元-12259.88元）；保险公司最终支付游凤华46883.04元（67607.26元-20724.22元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条第（一）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司应于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险赔偿限额内向游凤华支付保险赔偿金46883.04元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司应于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险赔偿限额内向郑伟支付保险金8464.34元；三、驳回游凤华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费456元，因适用简易程序减半收取228元，由郑伟负担183元，游凤华负担45元。
上诉人平安保险公司不服原审判决，上诉称：请求二审法院撤销原审判决并发回重审，上诉费用由被上诉人承担。理由如下：在原审中，游凤华提交由湖南省文成司法鉴定中心出具的[2015]临鉴字第F1-121号《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》列明委托人为长沙市公安局交警支队雨花大队和平安保险公司，但平安保险公司从未委托文成司法鉴定中心进行本次司法鉴定。游凤华也未提供任何该案确由长沙市公安局交警支队雨花大队或平安保险公司委托进行鉴定的证据。由于该《鉴定意见书》系本案判决的重要依据之一，且不能排除鉴定委托程序不合法的情形，平安保险公司向原审法院申请重新鉴定，但未获准许。因本案鉴定意见是不科学的，请求二审法院重新鉴定并将本案发回重审。
被上诉人游凤华答辩称：本案中鉴定程序合法，鉴定结论真实，应当予以采纳。
被上诉人郑伟答辩称：无意见。
本院在二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于是否应当对游凤华的伤情等相关事项进行重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中游凤华提交湖南文成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见拟证明游凤华因本次交通事故造成十级伤残等事实，平安保险公司认为文成司法鉴定中心的鉴定意见列明委托人不真实，且游凤华的伤情评定错误，因此向本院申请重新鉴定。因平安保险公司未提交足以反驳鉴定意见的证据，故本院对其要求重新鉴定申请，不予准许；对平安保险公司因要求重新鉴定将本案发回重审的上诉请求，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费456元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一六年五月十二日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。