广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1011号
上诉人（原审原告）：阳春市第二建筑工程公司。住所地：广东省阳江市阳春市春城环城北路**号。
法定代表人：黄志新，系经理。
委托代理人：黄文波，广东尚宽（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市厚街汉怡木器店。住所地：广东省东莞市厚街镇上栅东宝路***号*层铺位，系个体工商户。
经营者：冼小梅。
委托代理人：苏咏诗，广东宇云律师事务所律师。
上诉人阳春市第二建筑工程公司（以下简称阳春二建）因与被上诉人东莞市厚街汉怡木器店（以下简称汉怡木器店）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
阳春二建一审诉称：2010年12月8日，阳春二建与汉怡木器店就东莞市沙田镇立沙岛安置区农民公寓二期第19号至21号楼所有房门和卫生间塑钢门制作及安装工程分包事宜，签订两份合同书，合同约定总价款分别为389760元和141600元，并且明确约定汉怡木器店应当在2011年3月20日内交付案涉工程。合同签订后，汉怡木器店一直未能遵照合同的约定执行施工进度。直至2012年12月1日，双方就两份合同书中案涉工程交付时间以及工程款支付事宜另行签订一份协议书，协议明确要求汉怡木器店在2012年12月22日完成所有门的安装工作，并达到交付标准，逾期交付每天罚款500元，而阳春二建需在2012年12月16日前分三次付50000元予汉怡木器店，余款在安装完毕后20天内支付。该协议签订后，阳春二建依约支付了相应的工程款，但汉怡木器店却未能履行交付案涉工程的义务，并在2013年1月7日再次作出承诺于2013年1月18日交付案涉工程。2013年4月15日，案涉工程的建设单位东莞市沙田镇人民政府向阳春二建发出关于限期清场的通知，要求阳春二建在2013年4月22日前清场完毕，但汉怡木器店直至阳春二建被清场之日仍未向阳春二建交付案涉工程。事后汉怡木器店于2014年6月3日向东莞市第二人民法院起诉，诉请阳春二建支付案涉工程的承揽费用与报酬，虽然阳春二建认为汉怡木器店在阳春二建被清场前尚未交付案涉工程，至于被清场后汉怡木器店是否继续履行案涉合同的义务已与阳春二建无关，但法院认定案涉合同尚未解除，而汉怡木器店亦已向建设单位交付案涉工程，因此判决阳春二建需向汉怡木器店支付承揽费用与报酬。基于东莞市第二人民法院之认定，既然案涉合同尚未解除，所以即使汉怡木器店已向建设单位交付案涉工程，其也存在严重迟延交付的违约行为。根据双方于2012年12月1日签订的协议书之约定，汉怡木器店应当每日支付500元的违约金。阳春二建请求法院依法判令：1.汉怡木器店向阳春二建支付逾期交付案涉工程的违约金167000元（按500元／日，从2012年12月23日计算至实际交付之日，现暂计至2013年11月21日为334日）；2.本案诉讼费由汉怡木器店承担。
汉怡木器店一审辩称：一、在2010年12月8日，双方签订两份合同，其中木门有对完工时间进行约定，卫生间塑钢门没有对施工时间进行约定。因阳春二建前期工作进度缓慢，导致汉怡木器店一直未能如期进场施工，为了能继续履行合同，双方在2012年12月1日签订协议书，约定“在2012年12月22日前把门安装好、装完锁、油完漆且达到交货标准，阳春二建应在16号前分三次付50000元给汉怡木器店，其中12月1日付10000元，5号付20000元，16号付20000元”，但事实上阳春二建除了在12月1日按约定准时付款外，剩余款项40000元分别在2012年12月11日及2012年12月24日各支付了20000元。在阳春二建逾期支付款项的情况下，双方于2013年1月7日再次就工期及工程款支付问题的约定进行变更，双方约定汉怡木器店于2013年1月18日前收尾完工并且达到交货标准，而阳春二建承诺在2013年1月30日前支付工程造价的75%给汉怡木器店。现汉怡木器店已按照承诺书的约定完成了工程的收尾工作，并且该工程已达到交货标准，阳春二建也委托了阳春市第二建筑工程公司东莞分公司（以下简称阳春二建东莞分公司）于2013年2月6日开具了金额为138000元的支票给汉怡木器店，但汉怡木器店在向东莞农村商业银行办理承兑时被告知余额不足。后汉怡木器店与阳春二建沟通，阳春二建承诺会重新开具一张支票给汉怡木器店，但事实上，阳春二建一直借故拖延，未履行支付承揽费用及报酬的义务。二、汉怡木器店已经按照约定完成了承揽工作，并不存在违约的情况。（一）汉怡木器店已经按照约定完成了承揽工作，阳春二建也知道该情况，并委托阳春二建东莞分公司在2013年2月6日以支票方式向汉怡木器店支付承揽费用及报酬138000元。若汉怡木器店未按照约定完成工作，阳春二建则不会委托其东莞分公司向汉怡木器店支付承揽费用及报酬。如果汉怡木器店存在逾期完工情形，则阳春二建在开具支票时理应提出扣除逾期完工的罚款，但阳春二建却未提出过罚款要求，由此可以证明汉怡木器店是按照双方约定完成了工作。（二）因阳春二建未履行其支付承揽费用及报酬的义务，故汉怡木器店享有合法留置钥匙的权利。（三）阳春二建被东莞市沙田镇人民政府规划建设办公室要求强制清场，阳春二建就声称无需承担因该工程所产生的权利义务，并以此为借口来拒绝接受工作成果及支付承揽费用及报酬，故汉怡木器店不得不向东莞市沙田镇人民政府规划建设办公室移交钥匙，而汉怡木器店在移交钥匙前就早已完成了承揽工作，事实上汉怡木器店是在2013年1月18日前完成了工作成果。三、阳春二建声称汉怡木器店逾期交付工作成果，但阳春二建一直未以任何形式通知来催促汉怡木器店履行其义务，甚至在其与东莞市沙田镇人民政府规划建设办公室在2013年2月28日的工作协调会后也未向汉怡木器店提出任何关于改进或修缮工作成果的要求，更未出具任何文件要求汉怡木器店交付工作成果或要求汉怡木器店承担逾期交付工作成果的违约责任，可以得知阳春二建是明知汉怡木器店已经按照约定完成了工作成果的，但其为了达到拒绝支付承揽费及报酬的目的，其在汉怡木器店向东莞市第二人民法院提起诉讼要求阳春二建支付承揽费用及报酬时，就声称汉怡木器店逾期交付工作成果。阳春二建的行为明显是为了逃避支付承揽费用及报酬而特意寻找理由来搪塞汉怡木器店的。四、在本案中，阳春二建并未提供任何证据证明汉怡木器店逾期交付工作成果，阳春二建所提供的证据只能显示双方对工作成果的交付期限的变更、阳春二建逾期向东莞市沙田镇人民政府规划建设办公室交付工程而被要求强制清场以及汉怡木器店因阳春二建不配合而不得不向建设单位交付钥匙的事实。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，阳春二建应当承担举证不能的不利后果。综上，请求法院驳回阳春二建的诉讼请求。
原审法院审理查明：阳春二建在承接沙田镇人民政府“立沙岛安置区二期二标”后，于2010年12月8日与汉怡木器店签订两份合同书，约定阳春二建将上述工程的卫生间塑钢门及房门制作安装项目发包给汉怡木器店，费用分别为141600元及389760元，其中卫生间塑钢门未约定安装完成时间，但约定费用在最迟于完成安装并经建设单位验收合格后15天内付清给汉怡木器店，房门则约定门框在60天内安装完成，门扇在3月20日前完成，并约定汉怡木器店完成房门安装并经建设单位验收合格后阳春二建应付清全部费用和报酬的95%，余款作为质保金在1年内付清。
上述合同签订后，因为汉怡木器店未能在约定的工期内完成安装工程，双方又于2012年12月1日签订补充协议书，约定“汉怡木器店应在2012年12月22日前将所有门安装好且达到交付标准，否则每天罚款500元，阳春二建在16号前分三次付50000元给汉怡木器店，其中12月1日付10000元，5号付20000元，16号付20000元，阳春二建承诺在汉怡木器店安装完毕后20天内按合同支付工程款”，上述补充协议书签订后，阳春二建于2012年12月1日、12月11日、12月24日分别支付给汉怡木器店10000元、20000元、20000元。
后因汉怡木器店在签订补充协议后仍未能在2012年12月22日前完成安装工程，双方又于2013年1月7日签订一份承诺书，汉怡木器店承诺在2013年1月18日前收尾完工并且达到交货标准，阳春二建承诺工程完工后在2013年1月30日前支付工程造价的75%给汉怡木器店，承诺书并约定期票以安装完毕日期为准。承诺书签订后，汉怡木器店主张在2013年1月18日前已经完工，并提交了一份落款时间为2013年11月21日的移交阳春市第二建筑工程公司木门锁匙证明，证明中写明“汉怡木器店于2013年1月份按合同要求按时按质完成全部内容，所有木门及塑钢门在2013年11月经建设单位及有关部门验收合格，于2013年11月将所有木门及塑钢门锁匙移交建设单位使用，阳春市第二建筑工程公司东莞市分公司存在验收资料问题未能与建设方办理相关竣工验收报告，但与汉怡木器店无关”，建设单位东莞市沙田镇人民政府规划建设办公室在落款处有盖章并手写注明建设单位收取锁匙属实。后东莞市沙田镇人民政府规划建设办公室于2014年8月28日向东莞市第二人民法院出具一份情况说明，称因施工单位不配合沙田镇组织的验收工作导致不存在初次验收报告，且在移交阳春市第二建筑工程公司木门锁匙证明上盖章仅是确认建设单位收取锁匙属实。另案外人阳春二建东莞分公司于2013年2月6日向汉怡木器店出具一张支票，款项为138000元，后该支票因余额不足被银行拒付，阳春二建主张汉怡木器店以不交付工程为由要求阳春二建出具支票，后因汉怡木器店未能向阳春二建交付工程，阳春二建遂要求案外人不向账户进行存款导致支票无法兑付。阳春二建还主张因为汉怡木器店未能按期交付成果，沙田镇政府向阳春二建发出限期清场通知书，要求阳春二建在2013年4月22日前清场完毕，并提交了限期清场通知书复印件一份，汉怡木器店对该复印件真实性不予确认，认为清场通知书中并不能体现有涉及汉怡木器店负责的工程。
另因阳春二建未能向汉怡木器店支付剩余费用及报酬，汉怡木器店于2014年6月11日将阳春二建诉至东莞市第二人民法院，案号为（2014）东二法朗民二初字第277、278号，原审法院在该案中认定汉怡木器店的承揽成果已经建设单位验收合格，并认定收取钥匙的时间在2013年11月21日前，判令阳春二建支付剩余应付的工程款及逾期付款利息。
另阳春二建向原审法院申请对汉怡木器店名下价值167000元的财产进行保全，并由广东汇丰融资担保有限公司提供了等额信用担保，原审法院裁定予以准许，并于2015年2月15日冻结了汉怡木器店的经营者冼小梅在原审法院的执行款。
以上事实，有阳春二建提供的合同书、协议书、收据、承诺书、关于限期清场的通知、关于立沙岛安置区二期19#-21#楼有关情况的说明、（2014）东二法朗民二初字第277、278号民事判决书，汉怡木器店提供的支票、有关移交阳春市第二建筑工程公司木门锁匙证明及原审法院民事裁定书、协助执行通知书、庭审笔录、当事人陈述为证。
原审法院认为：根据沙田镇规划建设办公室向原审法院出具的情况说明，其确认的是移交阳春市第二建筑工程公司木门锁匙证明上手写的建设单位收取锁匙属实的内容，而在该证明上关于接收钥匙的内容体现在第三条，写明2013年11月由建设单位进行验收并接收钥匙，证明出具时间是2013年11月21日，原审法院在（2014）东二法朗民二初字第277、278号民事判决书中也认定了至少在出具证明前建设单位就已经收到了钥匙，也认定汉怡木器店承揽的工程是经过了建设单位验收合格，故在本案中，原审法院对情况说明及判决书认定的事实予以采信，并认定涉案工程经建设单位验收合格且至少在2013年11月21日前就已经移交了钥匙。但涉案工程达到交付标准完工的时间与验收合格时间应当要进行区分，汉怡木器店仍需举证其达到交付标准完工的时间。
现承诺书上写明了收尾完工时间为2013年1月18日前，已经变更了协议书上约定的2012年12月22日的完工期限，可以认定双方最终约定以2013年1月17日为最后的达到交付标准完工时间。现虽然汉怡木器店无证据证明工程达到交付标准的完工时间在2013年1月18日前，但承诺书上手写“期票以安装完毕日期为准”，之后阳春二建于2013年2月6日委托案外人开具了138000元的支票，故视为阳春二建认可最迟于支票出具之日已经达到交付标准并完工，否则阳春二建不会委托案外人出具支票，综上，原审法院依法认定以阳春二建出具支票之日作为达到交付标准完工之日（即2013年2月6日），并计算逾期完工时间为20天。
现协议书约定，逾期一日罚款500元，汉怡木器店也在协议书上进行了签字，该约定应当为汉怡木器店真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认，但罚款的性质应当为逾期完工的违约金，原审法院并按照500元／日计算违约金为10000元，汉怡木器店应立即向阳春二建支付。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限汉怡木器店于判决发生法律效力之日起三日内向阳春二建支付违约金10000元；二、驳回阳春二建的其他诉讼请求。如果汉怡木器店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1820元，保全费1355元，共计3175元，由阳春二建承担3000元，由汉怡木器店承担175元。
上诉人阳春二建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、汉怡木器店至今未能举证证明其向阳春二建交付案涉工程的具体时间。（一）综合本案及（2014）东二法朗民二初字第277、278号两案汉怡木器店提交的证据来看，汉怡木器店均未能直接证明其向阳春二建交付过案涉工程，以及相应的交付时间。（二）（2014）东二法朗民二初字第277、278号案件认定有关转移钥匙的《证明》建设单位的落款时间为2013年11月21日，该认定是错误的。首先，该证明的建设单位落款处未标注任何的时间，2013年11月21日仅是承包单位的落款时间。其次，根据沙田镇政府规划建设办公室2014年8月28日出具的说明，其仅是确认落款处的内容，其他内容均不予确认，表明其对于承包单位的落款时间是不确认的。最后，如前所述2013年11月21日仅系承包单位的落款时间，汉怡木器店未能提交证据证明东莞市沙田镇人民政府规划建设办公室所在《有关移交阳春市第二建筑工程公司木门锁匙证明》标注“建设单位收取锁匙属实”的具体时间。因此，阳春二建对一审法院认定建设单位收取钥匙的时间是在验收合格之前没有异议，对原审认定案涉工程验收合格的时间在2013年11月21日前有异议，该认定属于事实认定不清，证据不足。汉怡木器店未能提交证据证明其将案涉工程交付建设单位的具体时间。（三）一审法院认定支票载明的出票日期作为汉怡木器店交付案涉工程日期缺乏事实与法律依据。首先，案涉支票实际的出具之日是双方签订《承诺书》之日，并非票面载明的日期。事实上，由于汉怡木器店未能在《协议书》约定的期限完成案涉工程，并一再要求阳春二建不按合同约定支付款项，否则不再继续完成案涉工程，考虑到与建设单位的施工进度问题，阳春二建才在签订《承诺书》之日提前出具了该支票。其次，《承诺书》标注“期票以按装完毕日期为准”系由阳春二建所备注，案涉支票是2013年1月7日出具，所以标注内容的真实意思应当是期票“承兑”以安装完毕日期为准，否则不能提前出具该支票。一审法院认定期票出具之日为汉怡木器店交付案涉工程之日错误。最后，如前所述，期票承兑以安装日期为准，后由于汉怡木器店未能在承诺日期内完成案涉工程，阳春二建才通知阳春二建东莞分公司不给予汉怡木器店承兑案涉支票，足以证明案涉工程未能安装完毕。综上，一审法院无证据表明汉怡木器店有无向阳春二建交付，以及何时交付案涉工程的情况下，仅仅依据《承诺书》上标注予以认定案涉工程的交付时间，显然违背事实，也与举证规则不相符。二、一审法院以2013年1月17日作为违约金的起止时间是错误的。《协议书》已明确2012年12月22日为最后的交付期限，否则支付违约金500元／天。汉怡木器店由于未能在该期限内交付案涉工程，于2013年1月7日作出承诺在2013年1月18日前交付案涉工程。首先，承诺书不等同于协议书，并非双方的协议，仅系汉怡木器店作出的单方承诺。其次，即使承诺书同意变更交付时间，但并不意味阳春二建放弃追究汉怡木器店逾期违约责任的权利。综上，阳春二建上诉请求二审法院判令：1.变更原审判决第一项为：汉怡木器店向阳春二建支付逾期交付案涉工程违约金167000元（按500元／天，从2012年12月23日计算至实际交付之日，现暂时计至2013年11月21日）；2.本案诉讼费由汉怡木器店承担。
被上诉人汉怡木器店口头答辩称：一、承诺书是阳春二建提交的证据，上述的内容是经过双方共同确认的，依据承诺书记载的内容得知，期票开具时间是工作成果完成之日，若汉怡木器店没有按时完成承揽工作，阳春二建也不会要求案外人开具支票。二、现阳春二建为了逃避向汉怡木器店支付报酬的义务，故意歪曲对安装完毕时间的理解。无论是何种票据，票据开具时间均应早于承兑或提示承兑的时间，且承兑时间往往是时间段，不是时间点，阳春二建是不可能通过预估完成工程的时间，提前开具支票，阳春二建的陈述与常理及交易习惯不相符。三、支票显示开具时间为2013年2月6日，阳春二建称支票的实际开具时间是2013年1月7日，但依据承诺书的约定，阳春二建是在汉怡木器店完工后，于2013年1月30日前支付造价的75%款项。若阳春二建提前向汉怡木器店开具支票，为何上述开具时间不是2013年1月30日，难道签订承诺书时阳春二建得知汉怡木器店违反合同约定的情况，否则阳春二建委托第三方开具票据的时间是2月6日，而不是其他时间。四、根据谁主张谁举证的原则，阳春二建应提交证据证明其支票开具时间是2013年1月7日，但阳春二建没有提交证据予以证明，其应承担举证不能的责任。综上，请求法院依法驳回阳春二建的上诉请求。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：二审期间，阳春二建向本院提交《证明》、证人证言，拟证明案涉支票的实际出具日期是2013年1月7日以及承诺书手写内容“期票以按装完毕日期为准”载明的真实意思表示是期票承兑以安装完毕日期为准。《证明》显示由阳春二建东莞分公司出具，内容大致为：编号为01690047的支票是阳春二建东莞分公司受阳春二建的委托，于2013年1月7日出具，票面上所载明的出票日期非实际出票日期。证人袁某证言记载，袁某系阳春二建东莞市沙田镇农民公寓的项目负责人，《承诺书》上手写内容“期票以安装完毕日期为准”系袁某所写，当时双方当事人的真实意思表示是期票承兑以安装完毕日期为准，编号为01690047的支票是《承诺书》作出之日所出具的，票面显示的出票日期并非是实际出票日期。证人许某证言记载，许某是阳春二建财务，在2013年1月7日，其接受公司指示向汉怡木器店出具一张编号为01690047的支票，该支票票面载明的出票日期并非是实际出票日期。证人袁某、许某均出庭作证，两证人出庭的陈述内容与书面证人证言基本一致。经质证，汉怡木器店对《证明》、证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为该些证据均未在法定举证期限内提交，且该些证据都是由阳春二建或其相关联的人员出具，证人袁某证人证言有矛盾之处，故其证言真实性无法确认，证人徐某作为财务人员，没有证据证明其出具支票的时间，票据上记载的时间应作为工程安装完毕之日。
双方确认承诺书中手写内容“期票以按装完毕日期为准”中“按装”系笔误，实为“安装”。
以上另查明的事实，有《证明》、证人证言、法庭调查笔录等附卷为证。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，阳春二建与汉怡木器店之间的承揽合同关系合法有效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对上诉人阳春二建上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：汉怡木器店逾期完工的违约责任应如何认定。
首先，关于双方约定完工时间。双方于2013年1月7日出具《承诺书》，承诺“汉怡木器店于2013年1月18日前收尾完工并达到交货标准”，可认定为双方最终约定以2013年1月17日为最后的达到交付标准完工时间。其次，关于汉怡木器店实际的完工时间。《承诺书》上记载手写字体“期票以按装完毕日期为准”，双方确认“按装”系笔误，实为“安装”。现阳春二建委托阳春二建东莞分公司于2013年2月6日向汉怡木器店出具了金额为138000元的支票，原审法院据此认定汉怡木器店最迟于支票出具之日即2013年2月6日已经完工并无不当。阳春二建上诉称，出具《承诺书》当天即2013年1月7日案外人阳春二建东莞分公司向汉怡木器店开具了案涉支票，支票上记载的出票日期2013年2月6日并非实际的出票日期，并称“期票以安装完毕日期为准”真实意思表示是期票承兑以安装完毕日期为准，并于二审期间提交了《证明》以及证人袁某、许某证言予以证明。但阳春二建无正当理由逾期提交上述证据，且《证明》出具人阳春二建东莞分公司、证人袁某、许某均与阳春二建有利害关系，阳春二建东莞分公司以及证人袁某、许某有关“期票以安装完毕日期为准”真实意思表示为“期票承兑以安装完毕日期为准”以及支票记载的出票日期2013年2月6日并非实际支票出票日期的陈述也没有提交任何证据予以佐证，因此本院对《证明》以及证人袁某、许某证言不予采纳，并对阳春二建该项上诉主张不予确认。综上，原审法院结合本案的实际情况，认定阳春二建出具支票之日作为达到交付标准完工之日，并计算逾期完工时间为20天，进而认定汉怡木器店应向阳春二建支付违约金10000元并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人阳春二建的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费3440元，由上诉人阳春市第二建筑工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 陈加雄
代理审判员 邹凤丹
二〇一六年一月十四日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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