福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第480号
上诉人（一审原告、反诉被告）江苏华东明茂机械有限公司，住所地江苏省常州市武进区前黄镇运村大桥北。
法定代表人虞浩明，董事长。
委托代理人方敏，江苏阳湖律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）福建省福抗药业股份有限公司，住所地福建省福州市台江区祥坂路138号。
法定代表人施林勃，董事长。
委托代理人陈国锋，福建创元律师事务所律师。
委托代理人李昭军，福建创元律师事务所实习律师。
上诉人江苏华东明茂机械有限公司（以下简称“明茂公司”）因与被上诉人福建省福抗药业股份有限公司（以下简称“福抗公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2013）台民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告明茂公司请求：1、福抗公司继续履行合同并支付货款340920元及利息；2、福抗公司按合同约定支付相应诉讼费用和律师费。
一审反诉原告福抗公司请求：1、解除双方于2010年11月19日签订的《订购合同》，明茂公司双倍返还福抗公司已支付的定金计75760元；2、明茂公司承担本案诉讼费用及律师费。
一审判决认定：2010年11月19日，明茂公司为供方、福抗公司为需方，签订了一份《订购合同》，合同约定，福抗公司向明茂公司订购6套规格为Φ65，材质304，所配电机型号Y2-160M-6-7.5KW（无锡华达／自备）的1m³发酵罐搅拌装置全套（含皮带轮、减速机、机封、电机架等）和规格为Φ110，材质304，所配电机型号Y2-316L-10-75KW（无锡华达／自备）的4套35m³发酵罐搅拌装置全套（含皮带轮、减速机、机封、电机架等），合计378800元。交货地点：福建省福抗药业股份有限公司福州江阴分公司，包装费、运费由供方承担。合同生效后需方支付10%合同款定金，供方需在35天内交货，每逾期一天到货，供方按总价款的2%向需方支付违约金，货到验收合格且收到全额增值税专用发票后支付80%的货款，10%余款待质保期满无质量问题后付清。发货前供方需电传通知需方。本合同自双方签字盖章之日起生效，传真件与合同原件具有同等法律效力。2010年11月26日，福抗公司向明茂公司转帐37880元。2013年4月29日，明茂公司诉至法院。
一审法院认为：双方签订的《订购合同》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规范，合法有效，双方应依约履行。由于合同签订后福抗公司已依照约定支付10%定金，履行了合同约定的义务，而明茂公司提供的两份传真件复印件真实性未能确定，从该两份传真件内容看，明茂公司系于2011年11月3日、2012年5月29日两次发函福抗公司催促福抗公司提货，未能证实明茂公司在合同签订后35天内即在2010年12月24日前即已通知福抗公司交付货物；且合同约定交货地点为福抗公司江阴分公司，包装费、运费由明茂公司承担，明茂公司未提交包装送货相关凭据，故明茂公司应自行承担举证不能的法律后果，可认定明茂公司逾期通知福抗公司并交货，应承担违约责任。明茂公司主张合同履行过程中福抗公司明确不要货物，并与明茂公司协商，愿意补偿明茂公司10万元，没有依据，明茂公司提供的《协议》超过举证期限，且没有原件，福抗公司不予认可，且按该协议约定，无论哪方违约，该协议即失效，原合同仍成立，仍按合同条款处理，故明茂公司主张不予采信。由于明茂公司迟延交货，构成违约，致使福抗公司不能实现合同目的；故明茂公司现请求福抗公司继续履行合同，并支付未付的货款340920元及利息不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的该权利消灭；没有规定或约定期限的，经对方催告后在合理期限内未行使的也归于消灭”的规定，本案双方对合同的解除权未做约定，没有证据表明双方对解除合同有进行过催告，故不存超过期限未行使而使解除权归于消灭的事实。同时，合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”，故福抗公司以明茂公司在交货期限届满后二年多仍未交付货物，福抗公司签订合同的目的已不能实现为由，请求解除合同，符合法律规定，应予准许。福抗公司请求明茂公司双倍返还定金，并支付律师费符合合同和法律规定，亦予支持。
一审法院判决：一、驳回江苏华东明茂机械有限公司的诉讼请求；二、福建省福抗药业股份有限公司与江苏华东明茂机械有限公司2011年11月19日签订的《订购合同》（合同编号20××××556）予以解除；三、江苏华东明茂机械有限公司应于本判决生效之日起十日内，双倍返还福建省福抗药业股份有限公司定金计75760元人民币，并支付律师代理费12480元。案件受理费6413元，反诉案件受理费100元，均由江苏明茂机械有限公司负担。
上诉人明茂公司上诉称：1、一审认定事实有误，实际是被上诉人违约。被上诉人在合同履行过程中明确不要货物；2、一审适用合同法第二百六十八条解除合同却未判令被上诉人赔偿上诉人损失，有失公允。
上诉人明茂公司请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福抗公司辩称：1、答辩人已依约支付10%定金，但上诉人未依约交付货物。因上诉人的严重逾期行为导致合同目的已不能实现。2、答辩人并未单方解除合同。
双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。在本案的第二审程序中，上诉人明茂公司将以下证明资料作为新的证据向法庭提交：1、协议；2、和解协议书。
经质证和审查，本院确认：上诉人提交的《协议》具备客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的证据；上诉人提交的《和解协议书》因未实际签署，未发生法律效力，不能作为本案认定事实的证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
另查：2010年11月19日，明茂公司与福抗公司的《订购合同》是以传真的方式订立的。2012年11月，明茂公司与福抗公司又以传真的方式订立《协议》，提及“福抗公司项目取消，不需要所订购的搅拌……双方必须遵守协议约定，无论哪方违约，该协议即失效，原合同仍成立，可按合同条款处理。”
本院认为：本案系承揽合同纠纷。福抗公司在2010年11月19日与明茂公司订立讼争《订购合同》后，既未向明茂公司催货，也未请求明茂公司返还定金，更未与案外人另行签订《订购合同》，直到明茂公司2013年4月29日提起本案诉讼请求继续履行合同，福抗公司方于2013年10月提起反诉请求解除合同。结合明茂公司二审提交的《协议》内容，本院有理由相信明茂公司关于福抗公司在合同履行过程中明确不要货物的上诉意见。虽然因福抗公司取消订购，其与明茂公司于2012年11月签订《协议》确认了新的销售方案，但根据《协议》关于“无论哪方违约，该协议即失效”的约定，该协议因未实际履行而失效。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条明确规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”据此，明茂公司请求继续履行合同，本院无法支持。福抗公司反诉请求解除讼争承揽合同，本院予以支持。明茂公司并未违约，无需承担违约责任，福抗公司反诉请求明茂公司双倍返还定金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2013）台民初字第1341号民事判决；
二、解除江苏华东明茂机械有限公司与福建省福抗药业股份有限公司于2010年11月19日签订的《订购合同》；
三、驳回江苏华东明茂机械有限公司的诉讼请求；
四、驳回福建省福抗药业股份有限公司的其他反诉请求。
本案一、二审案件受理费各6513元，均由福抗公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王燕燕
代理审判员 田始凤
代理审判员 魏 昀
二〇一五年四月十四日
书 记 员 廖小航
（2015）榕民终字第480号共6页