宁波市奉化区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0213行初18号原告谢新利，男，1963年12月4日出生，汉族，浙江省余姚市人，住浙江省余姚市城区。委托代理人（特别授权代理）袁裕来，浙江之星律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）冯英飞，浙江之星律师事务所律师。被告余姚市综合行政执法局，住所地浙江省余姚市丰山路188号。负责人陈冠民，男，副局长（主持工作）。出庭应诉负责人谢福源，男，副局长。委托代理人徐伟良，男，该局干部。委托代理人（特别授权代理）黄纪锋，浙江姚城律师事务所律师。原告谢新利因要求被告余姚市综合行政执法局对余姚市银亿广场东南角的违法建筑作出处罚决定，于2018年2月27日向本院提起行政诉讼。本院于2018年3月6日立案受理后，于2018年3月8日向被告邮寄了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案。原告谢新利及其委托代理人袁裕来、被告余姚市综合行政执法局的出庭应诉负责人谢福源及其委托代理人徐伟良、黄纪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢新利起诉称：2013年2月23日，原告和余姚银亿房地产开发有限公司签订商品房买卖合同（备案合同编号：20121200743），购买余姚市城区南雷路270号商品房一套，建筑面积360.43平方米，房款19775626元。2014年3月25日，余姚银亿房地产开发有限公司向原告交房。同年3月23日，在原告房屋的东南方向却建起了配电房、变压器、开关站等高压配电房项目的箱式电力成套设备，严重影响了原告房屋的经营环境。上述箱式电力成套设备未经过规划许可，原告遂向原余姚市城市管理行政执法局提出投诉，原余姚市城市管理行政执法局作出（2015）余行兰二决字第3号行政处罚决定，责令其在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续。2015年10月8日，余姚市规划局核发（补办）了建字第330281201500057号建设工程规划许可证，有效期限至2017年3月10日。2015年10月19日，原告不服上述规划许可行为，向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼。宁波市鄞州区人民法院作出（2015）甬鄞行初字第136号行政判决，确认被诉建设工程规划许可行为违法，宁波市中级人民法院（2016）浙02行终192号行政判决维持一审判决。两级法院判决并同时认定：“被告并未提供上述地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，且经规划部门核准的四明广场总平面图中亦并不存在建造地上电力开关站的设计方案”。也就是说，涉案违法建筑属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定“无法采取改正措施消除影响的”，依法必须责令限期拆除。2017年5月26日，原余姚市城市管理行政执法局作出（2017）甬余兰建设一决字第5号行政处罚决定，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除涉案违法建筑。国网浙江余姚市供电公司未自行拆除。2018年2月23日，被告又作出了（2018）甬余兰建设一撤字第1号行政处罚撤销决定，撤销了原余姚市城市管理行政执法局作出的（2017）甬余兰建设一决字第5号行政处罚决定。这一撤销决定，显然没有事实和法律依据。至此，被告既然撤销了对涉案违法建筑作出的处罚决定，也变成了对涉案违法建筑尚未履行查处的法定职责。为此，向法院起诉，请法院判令被告限期对余姚市××广场东南角的违法建筑（高压配电房项目的箱式电力成套设备）作出处罚决定。原告向本院提供了下列证据：1.谢新利身份证复印件一份，用以证明原告身份的事实。2.建字第330281201500057号建设工程规划许可证、宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞行初字第136号行政判决书、宁波市中级人民法院（2016）浙02行终192号行政判决书复印件各一份，用以证明涉案违法建筑属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定的“无法采取改正措施消除影响的”情形，依法必须责令限期拆除的事实。3.余姚市城市管理行政执法局作出的（2017）甬余兰建设一决字第5号行政处罚决定书、余姚市综合行政执法局作出的（2018）甬余兰建设一撤字第1号行政处罚撤销决定书、告知信各一份，用以证明被告作出处罚决定后又撤销了处罚决定的事实。被告余姚市综合行政执法局答辩称：被告系余姚市综合行政执法单位，有查处违法建筑的法定职责，2017年3月13日，原告向被告申请，要求对余姚市××广场东南角的建筑作出行政处罚，被告予以立案调查。经调查查明：位于余姚市××广场东南角的高压配电房项目系余姚市住房和城乡建设局安装，于2015年10月8日补办了该项目的建设工程规划许可证，此证有效期至2017年3月10日。2016年7月25日，余姚市住房和城乡建设局将此项目移交给国网浙江余姚市供电公司。该高压配电房项目的箱式电力成套设备位于银亿四明广场东南角绿地内，由南北两部分木结构箱体组成，底座为砖混结构，中间间距1.5米，在北侧箱体外立面有“城下路3号公变HA02088”字样标识铭牌。其中南首一间箱体，砖混结构底座高0.8米，南北长7.48米，东西宽2.14米，底座上沿到箱体沿口的高度为2.25米，钢结构尖顶高0.5米，占地面积16.01平方米；北首一间箱体，砖混结构底座高0.7米，南北长3.35米，东西宽4.2米，底座上沿到箱体沿口的高度为2.25米，钢结构尖顶高0.5米，占地面积14.07平方米，该箱式电力成套设备南北两部分木结构箱体共占地面积30.08平方米，在箱体东南北三面外有铝合金花架作外饰。由于该项目的建设工程规划许可证到期且规划部门不予延期，被告遂于2017年5月26日作出（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除该高压配电房项目的箱式电力成套设备。国网浙江余姚市供电公司未在规定时间内提起行政复议和行政诉讼，被告于2017年11月28日向余姚市人民政府申请强制拆除。余姚市人民政府经审查后认为：根据宁波市鄞州区人民法院一审判决[（2015）甬鄞行初字第136号]和宁波市中级人民法院二审判决[（2016）浙02行终192号]，建议被告综合考量。被告经重新审查后认为：宁波市鄞州区人民法院一审判决[（2015）甬鄞行初字第136号]和宁波市中级人民法院二审判决[（2016）浙02行终192号]均认定：涉案电力开关站及箱变其功能系为南雷路两侧住宅、商户以及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害，故不宜撤销余姚市规划局于2015年10月8日作出的《建设工程规划许可证》，仅判决其违法。由于该建设行为即建设工程规划许可行为未被撤销，查处余姚市××广场东南角的高压配电房项目没有法律依据，因此，被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条规定，决定撤销（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，并于2018年2月23日通知原告。综上，原告要求被告对余姚市××广场东南角的建筑作出处罚缺乏法律依据。被告余姚市综合行政执法局于2018年3月22日向本院提供了下列证据：1.立案审批表、投诉信、建设工程规划许可证、行政判决书[（2015）甬鄞行初字第136号和（2016）浙02行终192号]、营业执照、法定代表人身份证明及授权委托书、现场勘查笔录、照片、现场勘察图示、调查询问笔录、协助调查函及回复、余建发（2003）103号余姚市建设局文件、市政工程用户资产移交协议、行政处罚决定书[（2017）甬余兰建设一决字第5号]及送达回证各一份，用以证明被告因为原告的投诉曾经作出过行政处罚决定的事实。2.呈报函及回复、重大案件集体讨论记录、行政处罚撤销决定书[（2018）甬余兰建设一撤字第1号]及送达回证、关于撤销行政处罚决定的告知及送达回证各一份，用以证明根据余姚市人民政府的意见，被告重新审查后认为作出的行政处罚决定，不符合宁波市两级法院的相关判决精神，被告经重新审查后认为涉案建设工程规划许可证在法律上没有有效期这个概念，故被告撤销了行政处罚决定的事实。3.余姚市人民法院（2014）甬余行初字第28号行政判决书、宁波市中级人民法院（2014）浙甬行终字204号行政判决书、（2015）余行兰二决字第3号行政处罚决定书、宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞行初字第64号行政判决书、宁波市中级人民法院（2015）浙甬行终字第325号行政判决书各一份，用以证明就涉案违法建筑经历的一系列行政诉讼的事实过程及被告就涉案违法建筑作出过行政处罚决定，并被两级法院维持的事实。经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：对被告余姚市综合行政执法局提供的证据，原告对证据1中的立案审批表、投诉信的真实性没有异议；建设工程规划许可证非常明确记载有效期到2017年3月10日，结合两份法院判决书，可明确有效期到2017年3月10日；对证据1中余下的营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、现场勘查笔录、照片、现场勘查图示、调查询问笔录、协助调查函及回复、余建发（2003）103号文件、资产移交协议、行政处罚决定书及送达回证均没有异议。本院对被告提供的证据1的真实性均予以确认。原告对证据2中的呈报函及回复、重大案件集体讨论记录的真实性不清楚，认为系被告跟余姚市人民政府内部发生的事，且法院并未表述建设工程规划许可证有效期届满后可不拆除涉案违法建筑，对行政处罚撤销决定书及送达回证的真实性不清楚，认为被告接到原告的举报后，即使决定不拆除，也应对原告的举报作出答复，对告知书及送达回证的真实性无异议。本院认为，经与原件核对，对证据2的真实性予以确认。原告对证据3的真实性无异议，本院对证据3的真实性予以确认。对原告谢新利提供的证据，被告对真实性均没有异议，对关联性有异议，认为建设工程规划许可证是被两级法院确定违法，但没有被撤销，被告也确实注意到了有效期至2017年3月10日，但两级法院并没有审查这个时间，建设工程许可证是对建设行为的许可，并不是对有效期的确认。本院对原告提供的证据的真实性予以确认。经审理，本院查明事实如下：原告谢新利于2013年2月23日向余姚银亿房地产开发有限公司购买了位于余姚市城区××商品房××套，建筑面积360.43平方米，合计房款19775626元。2013年因余姚市银亿四明广场周边道路改建工程，原位于南雷路××开关站及××号箱变处于改建后的车道，影响道路通行。2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将其迁移至余姚市××广场东南角、南雷路西侧，开关站长7.54米、宽2.16米、高2.5米（另外基座高0.90米）和箱变长4.59米、宽3.41米、高2.40米（另外基座高0.70米），并于同月投入使用，但在建设前并未取得建设工程规划许可证。对此，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出行政处罚决定，责令余姚市住房和城乡建设局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续并罚款86703元。余姚市住房和城乡建设局收到该处罚决定后于2015年7月20日向余姚市规划局提出补办涉案工程建设工程规划许可证的申请。2015年10月8日，余姚市规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，载明为补办项目，有效期限至2017年3月10日。原告对余姚市规划局的补办行为不服，于2015年10月20日诉至宁波市鄞州区人民法院。宁波市鄞州区人民法院经审理认为申请补办的内容不符合控制性详细规划，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出甬鄞行初字第136号行政判决书，确认违法。原告不服，上诉至宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院认为涉案工程变更了土地用途，但基于公共利益考虑，确认违法并无不当，最终作出（2016）浙02行终192号行政判决书，予以维持。2016年7月25日，余姚市××广场东南角的高压配电房项目由余姚市住房和城乡建设局移交给国网浙江余姚市供电公司。2017年3月13日，原余姚市城市管理行政执法局接到原告投诉信，认为涉案违法建筑补办的《建设工程规划许可证》已过有效期，过期后未办理相关许可手续，应予以拆除。原余姚市城市管理行政执法局于2017年3月20日就该投诉立案，并于2017年3月30日向余姚市规划局发送一份协助调查函，请余姚市规划局确认对余姚市××广场东南角的高压配电房项目颁发的《建设工程规划许可证》是否已经到期，若已到期，是否进行了延期审批。余姚市规划局于2017年4月17日回复称，来函涉及项目建设工程规划许可证有效期已到期且不予延期审批。2017年5月26日，原余姚市城市管理行政执法局作出（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除位于余姚市××广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备。并将上述处罚决定于当日送达给国网浙江余姚市供电公司。2017年11月28日，被告向余姚市人民政府报告，建议由兰江街道办事处对涉案高压配电房项目强制拆除。2018年1月26日，余姚市人民政府认为根据上述两级法院判决认定“涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，本案不宜判决撤销被诉《建设工程规划许可》行为，依法应判决确认违法”，故建议被告在是否强制拆除该电力开关站及箱变问题上综合考量。2018年2月23日，被告经过集体讨论，作出（2018）甬余兰建设一撤字第1号《行政处罚撤销决定书》，决定撤销本机关于2017年5月26日作出的（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》。并将上述撤销决定于当日送达给国网浙江余姚市供电公司。同日，被告向原告作出告知书，告知“……根据市政府要求本机关就四明广场配电房案进行重新审核的监督意见，鉴于原行政处罚决定书的决定内容与上述法院一审、二审判决不相符，我局于2018年2月23日向当事人国网浙江余姚市供电公司送达了《行政处罚撤销决定书》[（2018）甬余兰建设一撤字第1号]，决定内容如下：撤销本机关2017年5月26日作出的（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》。”另查明，2016年10月24日，《余姚市综合行政执法局（城市管理局）主要职责内设机构和人员编制规定》由余姚市机构编制委员会审核后，经余姚市人民政府批准，由余姚市人民政府办公室印发。余姚市城市管理行政执法局更名为余姚市综合行政执法局，余姚市城市管理局与其合署办公。余姚市综合行政执法局是主管全余姚市综合行政执法和市容环境卫生的市政府工作部门。本院认为，被告作为综合行政执法部门，具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政监督检查、行政强制职权（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的除外）。本案的争议焦点之一为涉案《建设工程规划许可证》是否已过有效期。虽然被告认为建设工程规划许可证只分为两类，即临时许可证以及永久许可证，涉案许可证不符合临时许可证的表象，故应属于永久许可证，没有有效期一说，因此涉案许可证仍是有效的。但从本案来看，涉案许可证明确载明为补办项目，有效期限至2017年3月10日，且过了该期限后，作出该涉案许可证的余姚市规划局明确答复该证有效期已到期且不予延期审批，故涉案许可证应认定为已过有效期，涉案电力开关站及箱变目前处于未取得建设工程规划许可证状态。本案的争议焦点之二为被告是否应对涉案电力开关站及箱变作出处罚决定。接到原告投诉后，被告理应履行查处违法建筑的法定职责。2015年4月20日，原余姚市城市管理行政执法局曾因余姚市住房和城乡建设局未取得建设工程规划许可证在余姚市××广场东南角建造了开关站和箱变而作出行政处罚决定，责令余姚市住房和城乡建设局限期向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续及罚款86703元。根据该处罚决定，余姚市住房和城乡建设局补办了涉案《建设工程规划许可证》及缴纳了罚款，现因补办的涉案《建设工程规划许可证》已过有效期，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”来看，涉案项目是否属于无法采取改正措施消除影响的建筑，被告对此尚未作出答复及认定。即使涉案项目属于无法采取改正措施消除影响的建筑，应限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据宁波市鄞州区人民法院及宁波市中级人民法院判决中“涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，本案不宜判决撤销被诉《建设工程规划许可》行为，依法应判决确认违法”的认定，涉案开关站及箱变不宜被拆除，但是否能没收实物或违法收入，被告对此亦未作出答复及认定。被告作为具有查处违法建筑法定职责的行政机关，对原告的投诉超期未作出涉案电力开关站及箱变定性及如何处置的结论，应属违法。但是否能对涉案开关站及箱变作出处罚决定，因被告未作出相关答复及认定，尚需被告调查、裁量，故被告应根据原告的请求作出处理。为此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决如下：被告余姚市综合行政执法局应于本判决书生效之日起六十日内根据原告谢新利的诉讼请求作出处理。本案受理费50元，由被告余姚市综合行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。审 判 长  王珂斐人民陪审员  孙恩国人民陪审员  徐恩琴二〇一八年六月二十七日书 记 员  葛华娟附：本案适用的法律、法规及规范性文件：1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。