江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终257号
抗诉机关江苏省盱眙县人民检察院。
原审被告人严磊磊，男，1990年11月10日出生于江苏省盱眙县，汉族，初中文化，无业，住盱眙县。曾因吸食毒品，于2015年11月14日被盱眙县公安局行政拘留10日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月30日被盱眙县公安局取保候审；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月29日被盱眙县公安局刑事拘留，2016年4月21日转逮捕。
原审被告人何爱民，男，1987年3月27日出生于江苏省盱眙县，汉族，小学文化，无业，住盱眙县。曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，于2015年6月24日被盱眙县人民法院判处有期徒刑一年五个月，拘役二个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2015年5月15日起至2016年12月7日止）。被告人何爱民因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月17日被盱眙县公安局从常州监狱解回候审。
原审被告人费焯禹，男，1992年4月26日出生于江苏省盱眙县，汉族，初中文化，无业，住盱眙县三河农场三特南路小康新区。曾因犯盗窃罪，于2011年12月27日被盱眙县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯容留他人吸毒罪，于2015年5月11日被盱眙县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，2015年7月5日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月12日被盱眙县公安局取保候审，2016年1月7日被盱眙县人民检察院继续取保候审，2016年4月15日转逮捕。现因刑期届满已被取保候审。
原审被告人严学军，男，1979年4月25日出生于江苏省盱眙县，汉族，小学文化，无业，住盱眙县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年7月13日被取保候审，2016年7月6日转逮捕，现因刑期届满已被取保候审。
原审被告人王正权，男，1971年3月8日出生于江苏省盱眙县，汉族，小学文化，户籍地盱眙县，住所地盱眙县。曾因犯盗窃罪，于1994年5月6日被盱眙县人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2001年7月17日被盱眙县人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2006年4月7日被盱眙县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年7月15日被盱眙县公安局取保候审，2016年1月7日被盱眙县人民检察院继续取保候审，2016年4月15日继续对其取保候审。2016年7月6日转逮捕，现因刑期届满已被取保候审。
江苏省盱眙县人民法院审理江苏省盱眙县人民检察院起诉指控被告人严磊磊犯贩卖毒品罪、费焯禹等人犯寻衅滋事罪一案，于2016年9月14日作出（2016）苏0830刑初302号刑事判决。宣判后，盱眙县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案，淮安市人民检察院指派代理检察员张岳男出庭履行职务，原审被告人费焯禹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品
2016年2月份，被告人严磊磊在盱眙县盱城街道多次向涉毒人员高念朕、陈某、宋某贩卖甲基苯丙胺，数量共计约2.2克。2016年3月底，公安民警抓获被告人严磊磊时，从其身上搜查出甲基苯丙胺24.512克。
认定上述事实的证据有，被告人严磊磊的供述，证人高念朕、陈某、宋某等人的证言，发破案及抓获经过，盱眙县公安局制作的搜查及扣押笔录，计量检验记录，毒品检验报告，辨认笔录以及辨认照片，前科书证以及户籍信息等。
（二）寻衅滋事
1、2014年10月23日23时许，被告人何爱民、严磊磊、费焯禹在盱眙县太和街道三塘小区一农户家中，无事生非、逞强耍横，无故对刘某以拳打脚踢、打巴掌等方式实施殴打，致刘某鼻骨骨折。经鉴定，被害人刘某伤情构成轻伤二级。
2、2015年5月1日22时许，被告人严磊磊在盱眙县太和街道南苑新城小区38号楼下西头车库附近，无事生非、逞强耍横，无故对邹某实施殴打，被告人严学军、王正权见状参与殴打被害人邹某。其中被告人严学军持棍对邹某实施殴打，被告人王正权对邹某拳打脚踢。后被告人严磊磊追上跑离现场的邹某，用随身携带的水果刀刺戳邹某右大腿三刀。经鉴定，被害人邹某右大腿瘢痕损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人严磊磊、费焯禹、王正权自动投案，归案后如实供述寻衅滋事的犯罪事实。被告人何爱民赔偿被害人刘某人民币2万元，被害人刘某对被告人何爱民等人表示谅解。被害人邹某对被告人王正权表示谅解。
认定上述事实的证据有，被告人严磊磊、何爱民、费焯禹、严学军、王正权的供述，被害人刘某、邹某的陈述，证人陈笑、梁某、孙某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录以及辨认照片，盱眙县公安局发破案及抓获经过，赔偿收据以及谅解书，前科书证以及户籍信息等。
原审法院认为，被告人严磊磊贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人严磊磊、何爱民、费焯禹、严学军、王正权随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人费焯禹系累犯，依法应当从重处罚。被告人何爱民在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，被告人严磊磊一人犯数罪，依法均应当实行数罪并罚。在第一起寻衅滋事共同犯罪中，被告人何爱民系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人严磊磊、费焯禹系从犯，依法均应当从轻处罚。在第二起寻衅滋事共同犯罪中，被告人严磊磊系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人严学军、王正权系从犯，依法均应当从轻处罚。被告人严磊磊、费焯禹、王正权在寻衅滋事犯罪中主动投案，归案后均能如实供述犯罪事实，系自首，依法均可以从轻处罚。被告人严磊磊被抓获后如实供述贩卖毒品的罪行；被告人何爱民、严学军被抓获后能如实供述寻衅滋事的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人何爱民、王正权得到被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第七十条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：1、被告人严磊磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币一万元。2、被告人何爱民犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与原判有期徒刑一年五个月，拘役二个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。3、被告人费焯禹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。4、被告人严学军犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。5、被告人王正权犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。6、对盱眙县公安局扣押在案的毒品甲基苯丙胺24.512克，依法予以没收、销毁。
江苏省盱眙县人民检察院抗诉认为，被告人费焯禹后罪即寻衅滋事罪属于前罪刑罚执行完毕以前发现的漏罪，本案同案犯何爱民同样存在漏罪情形，二人均应当适用数罪并罚，原审判决未对费焯禹适用数罪并罚，导致被告人费焯禹量刑畸重，属适用法律错误。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决未对被告人费焯禹适用数罪并罚，属适用法律错误，支持盱眙县人民检察院的抗诉意见，建议本院予以纠正。
原审被告人费焯禹对原审判决无意见。
经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决所列证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容相互印证，足以证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人严磊磊贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人严磊磊、何爱民、费焯禹、严学军、王正权随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。原审法院根据被告人费焯禹犯罪行为的性质、危害后果，并综合考虑费焯禹具有累犯、从犯、自首等具体量刑情节，对费焯禹判处有期徒刑八个月，并无不当。对于抗诉机关所提原审判决未对费焯禹适用数罪并罚属适用法律错误的意见，本院认为，适用漏罪数罪并罚条款，要求发现漏罪的时间在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，而原审被告人费焯禹的后罪发现时间不符合法定条件，故不应当对费焯禹适用数罪并罚。该抗诉意见于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李贻德
代理审判员 李纪森
代理审判员 冯 旭
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王睦颖