天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辰民初字第4086号
原告刘艳辉。
委托代理人吴杰，天津金宜舰律师事务所律师。
被告赵学芳。
委托代理人刘闯，天津金辰律师事务所律师。
被告天津津强岩土工程有限公司，住所地天津开发区翠园别墅16号楼。
法定代表人贾旭，总经理。
委托代理人柴忠蔚，天津五君律师事务所律师。
委托代理人刘云峰，天津众驰律师事务所律师。
原告刘艳辉与被告赵学芳、天津津强岩土工程有限公司（以下简称“津强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理，依法由代理审判员卢立国适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴杰，被告赵学芳、委托代理人刘闯，被告津强公司的委托代理人柴忠蔚、刘云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘艳辉诉称，被告赵学芳借用被告津强公司的资质，承揽了天津市北辰区天穆村城中村改造07、08地块工程（以下简称“涉案工程”）。赵学芳将其中桩基施工部分分包给原告，双方于2012年签订桩基部分工程协议书。后原告依约完成了全部工程，并经工程甲方及监理验收合格投入使用。涉案工程共计产生工程款2089450元，赵学芳共计付款149万元。2015年6月27日，原告与赵学芳同意在尾款中扣除技术人员的人工费19450元，现尚欠原告58万元。原告经催要未果，故呈诉。请求依法判令：1、被告赵学芳给付原告工程款58万元；2、被告津强公司承担连带清偿责任；3、诉讼费用由二被告承担。
为支持其主张，原告在庭审中提交如下证据：
证据一、2012年5月25日、2012年9月10日签订的工程协议书2份。证明赵学芳与原告就涉案工程签订了工程协议书，赵学芳将该工程转包给原告，原告是实际施工人；
证据二、案外人天津四建建筑工程有限公司（以下简称“四建公司”）与津强公司签订的协议书。证明津强公司是法律上承揽该涉案工程的单位，也证明赵学芳借用津强公司的资质；
证据三、专业分包工程结算确认表。证明涉案工程的结算是由津强公司及赵学芳与总包单位进行确认的；
证据四、工程量确认单9份。证明原告实际承揽涉案工程，共产生工程款2089450元，同时证明涉案工程已经建设单位、监理单位、总包单位验收；
证据五、收条8份。证明赵学芳给付原告工程款共计149万元；
证据六、欠条1张。证明2015年6月27日，赵学芳向原告出具欠条，确认欠原告工程款58万元。
被告赵学芳辩称，原告诉讼的欠款数额有误。赵学芳和津强公司在工程结算中，确认了工程总方量是8910.37立方，按照协议约定每方215元，共计1915729.55元。原告的诉讼请求中总工程款是2089450元，减去实际津强公司和四建公司结算的工程款，原告多计算了173720.45元，实际尚欠原告425729.55元。赵学芳在2015年6月27日所出具的欠条，是在受原告及他人胁迫的情况下出具，实际欠款数额应该以答辩意见为准。另，原告和赵学芳订立安全生产协议书约定，桩打歪了或出现质量问题由原告负责，即如果出现损失，被告保留向原告主张赔偿的权利。
为支持其主张，被告赵学芳在庭审中提交如下证据：
证据一、工程量确认单4份。证明总工程量；
证据二、刘立川的证人证言。该证人陈述，和原告是朋友关系，通过原告认识赵学芳，除了搅拌桩均是证人施工的，包括设备、人工等，各方均认可。原告向其支付工程款，工程完工后，通过确认工程量，按照比例结算，赵学芳给原告结算多少，原告再按照比例给证人结算。听说过津强公司，但不知道原告和赵学芳、津强公司的关系。涉案桩基工程价款的计算按方量，包价也需要确认工程量，不清楚搅拌桩、基坑桩是否单独计算。现原告还欠证人最后施工的1314立方支护桩的款项及工程尾款。赵学芳申请该证人所作证人证言的证明目的是，证明单价251元／立方已经包含全部工程款，不再单算搅拌桩等，也证明原告在施工过程中没有尽到相关义务。
被告津强公司辩称，一、津强公司介入涉案工程的时间是2013年3月，对此前的桩基部分施工不知情。负责联系工程的是原告与赵学芳，二人表示可以争取下该工程，后由二人内部承包，共担盈亏。津强公司同意后，于2013年4月与发包单位四建公司签订协议书。此后，该工程的施工一直由二人负责，与四建公司的结算也是二人代表津强公司完成。二人系合伙关系，并不存在再分包关系。津强公司不存在截留工程款的情况。原告只能基于合伙关系向赵学芳个人主张，或者向四建公司主张。二、依据协议书约定的付款方式，工程款应在桩基工程验收合格起六个月内付清。原告未提供相关验收证据，付款条件不成就。三、原告主张的工程量证据不足，相应的价款无法确定。综上，津强公司不应该承担给付责任，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告津强公司对其主张，未提交证据。
经庭审质证，被告赵学芳对原告的证据发表如下质证意见：
对证据一中手写的协议书无异议，对打印版的不认可；
对证据二真实性无异议；
对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，是津强公司授权赵学芳承揽工程；
对证据四中的5张工程量确认单无异议，包括四建公司和津强公司四张确认单，建设单位、总包单位、施工单位、监理单位确认的搅拌桩工程量。对其他的工程量确认单，因为不是赵学芳所签订，真实性不清楚，与赵学芳无关；
对证据五无异议；
对证据六欠条确实是赵学芳所签，但系被胁迫下签订，欠条的数额与实际工程欠款数额有差异，故对真实性不认可。
被告津强公司对原告的证据发表如下质证意见：
对证据一真实性、关联性不予认可。签订时间是2012年，因津强公司在2012年未介入该涉案工程，所以不清楚，而且也没有盖章。津强公司真正介入涉案工程的时间是2013年3、4月份，之前原告和赵学芳针对涉案工程是何关系及如何交易与津强公司无关。协议第八条，约定获取工程款的方式是双方从建设方处获取工程款，方式是按照双方与建设方合同条款约定，证明原告和赵学芳是利益共同体。故认为此证据是二人合谋恶意侵害津强公司的利益而捏造，该证据对津强公司没有约束力。另，08地块协议没有原件；
对证据二真实性认可，关联性只能证明津强公司介入该工程在2013年，不清楚此前的工程施工情况，与津强公司无关。赵学芳并非津强公司员工，其签字只能证明其与津强公司是内部承包关系，对外代表津强公司负责涉案工程；
对证据三真实性认可，关联性只是确认了四建公司和津强公司的交易情况。2013年7月9日，赵学芳和四建公司的项目负责人张强签订的专业分包工程结算确认表的真实性认可。该确认表确认涉案工程赵学芳和原告共同完成工程量是8130.78立方米，具体施工项目包括1至3号楼及裙房，及地下车库打桩，该证据将涉案工程的施工项目和施工量作了明确记载，原告在起诉时向法庭提交的单方制作的工程明细中，将其中的基坑支护和搅拌桩两项单独拿出来重复列项，重复计算施工量，重复计算的金额是473940元。原告起诉金额58万元，减去重复计算的金额，本案中原告真正的诉讼请求数额为106060元。关于原告与赵学芳及工程其他人员签署的结算单，有部分是在2012年出现的，该结算单没有工程负责人张强签字，对该结算单真实性不认可；
对证据四因为均是复印件，真实性不认可。该证据中没有四建公司和津强公司的盖章确认，而且除了原告以外，其他人不能证明其身份，所以真实性不予认可。该证据均有原告代表津强公司的签字，并且证据是由原告提供的，足以证明原告在涉案工程中自认代表津强公司，继而证明原告的身份系直接对津强公司的内部承包关系，非原告主张的与赵学芳的再分包关系。也反映了原告在2012年期间对外曾冒用津强公司名义；
对证据五、六认为原告和赵学芳之间的收款和欠款情况，津强公司不知情，也没有介入，故对真实性无法确认。属于二人合伙关系的内部利润分配问题。另，原告所提交的证据中有一份工程明细表，鉴于原告没有举证，被告不作进一步质证。
经庭审质证，原告对被告赵学芳的证据发表如下质证意见：
对证据一真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。四份工程量的总数是8910.37立方，和原告主张的灌注桩8828立方，相差一小部分，实际总工程量还包括搅拌桩的4254立方，赵学芳质证时认可该确认单。故上述四张工程量确认单再加上搅拌桩的4254立方，五个单据才是涉诉工程的总工程量。
对证据二认为证人是赵学芳的朋友，故对证人证言的真实性不予认可。证人证言作为间接证据，应该与其他证据相互佐证，才能采信，且证人所陈述的事情经过，证明不了被告的证明目的。
被告津强公司对被告赵学芳的证据一未发表质证意见，对证据二无异议。
经审理查明，2012年5月25日、2012年9月10日，原告与被告赵学芳分别签订了两份工程协议书，约定赵学芳将其承揽的城中村天穆村改造工程07、08地块桩基工程分包给原告。分包方式包工不包料，单价215元／立方米，实际工程量以竣工后双方确认工程量为准，付款方式按照双方与建设方合同专项条款内容执行。协议还约定了双方的其他权利义务。
协议签订后，原告履约组织人员施工，经开发单位、监理单位、总包方共同确认，原告共计完成打桩的工程量是8828立方，搅拌桩4254立方，赵学芳付款149万元。庭审中，原告认为搅拌桩属于增项，赵学芳认为搅拌桩已经计算在工程款中，合同对此并未明确约定。2015年6月27日，经对账，赵学芳为原告出具欠条，确认欠原告58万元。
2013年4月1日，被告津强公司与案外人天津四建建筑工程有限公司签订施工协议书，约定四建公司将北辰区天穆老村城中村农民改造定向安置经济适用房07、08地块一期项目工程分包给津强公司，合同价款11167524元，赵学芳在津强公司委托代理人处签字。
上述事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录所证实。
本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质。本案中，原告作为工程承包人系自然人，不具有建筑施工企业资质，故原告与被告赵学芳所签订的《工程协议书》，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。但涉案工程已经竣工验收，并实际使用，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
根据双方当事人的诉辩争议，本院确定本案的争议焦点为：一、涉案施工合同的履行情况和欠款金额；二、二被告之间的关系，津强公司是否对赵学芳欠款承担连带清偿责任。
对此，本院分析如下：
一、涉案施工合同的履行情况和欠款金额。
对此，本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，原告应对施工协议的履行及完成工程的工程款承担举证责任。原告提交的工程量确认单，经建设单位、施工单位、总包单位共同确认，能够证明原告完成的工程量，本院予以确认。
关于工程价款，原、被告在搅拌桩等工程造价存在争议。原告认为，该部分属于增项，应另行计算。赵学芳认为应包含在单价215元／立方米中。合同中对此并未明确约定。本院认为，赵学芳为原告出具的欠条，与原告主张的工程量及造价相吻合，赵学芳虽认为此欠条系受原告胁迫所签，但并未提交证据加以证明，故本院认定该欠条系赵学芳真实意思表示，欠款金额应为58万元。对原告要求赵学芳给付欠款58万元的诉讼请求，本院依法支持。
二、二被告之间的关系，津强公司是否对赵学芳欠款承担连带清偿责任。
从涉案合同的签订及履行情况分析，赵学芳以津强公司委托代理人名义进行民事行为，但其独立核算，应系涉案工程的实际施工人。其不具备施工的资质，借用津强公司的资质承揽工程，与津强公司形成挂靠关系，津强公司应对赵学芳的欠款承担相应的民事责任。依据查明的事实，原告与赵学芳签订施工协议在先，赵学芳挂靠津强公司在后，足以认定，原告在与赵学芳签订及履行施工协议书时，应明知合同的相对方为赵学芳，并自愿承担相应的风险。依据公平原则，对原告要求津强公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。结合本案情况，津强公司应对赵学芳不能清偿的债务部分承担补充清偿责任。
综上，本案经调解无果，根据《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：
一、被告赵学芳于本判决生效后五日内给付原告刘艳辉工程款58万元；
二、被告天津津强岩土工程有限公司对本判决书第一条确定的付款义务，在经人民法院强制执行后不能清偿的部分，承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4800元，由被告赵学芳担负（此款于本判决书生效后五日内交至本院）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 卢立国
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 霍菲菲
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。