广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第466号
上诉人（原审被告）：黄XX，男。
委托代理人：李黄善。
委托代理人：赵佩仪。
被上诉人（原审原告）：鲁XX，男。
委托代理人：黄可明。
上诉人黄XX因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民一初字第1199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2012年7月23日，黄XX联系余自和要求其找人为其打扫办公室一楼楼顶的卫生。余自和遂联系余自全、鲁忠斌和鲁XX一起为黄XX打扫卫生。双方约定黄XX以废品拆抵报酬，由于废品价值较高，鲁XX等四人需补偿黄XX700元，黄XX另支付鲁XX等四人清运垃圾的报酬200元。当天下午，鲁XX等四人工作期间，鲁XX从一楼楼顶扔垃圾到楼下时，不慎从楼顶跌落受伤。鲁XX受伤后先后入遵义医学院第五附属（珠海）医院、中山大学附属第五医院住院治疗。医疗诊断为腰2、3椎体粉碎性骨折，双侧跟骨粉碎性骨折、左侧足第5跖骨骨折，全身多处软组织挫伤。出院医嘱绝对卧床休息一个月，陪人保护下功能康复锻炼，加强营养。2012年10月31日，原审法院根据鲁XX申请委托南方医科大学司法鉴定中心对其伤残程度进行评定。同年11月12日，该鉴定中心出具鉴定报告认定鲁XX腰3椎体粉碎性骨折的伤残程度为九级，左侧跟骨粉碎性骨折内固定术后的伤残程度为十级，右侧跟骨粉碎性骨折内固定术后的伤残程度为十级。另查明，余自和、余自全、鲁忠斌和鲁XX均是做散工的，工作内容不固定，其中有人找到工作时会通知其他人参加，工作取得的报酬通常是平均分配。鲁茂虎，1944年5月18日出生，张宏珍，1946年10月20日出生。他们是鲁XX的父母，他们共生育了四个子女，分别是鲁忠文、鲁XX、鲁忠诚、鲁忠斌。鲁XX是农业人口，从2003年7月至今在珠海市斗门区井岸镇尖峰村居住。
原审法院认为：一、关于鲁XX、黄XX之间关系的问题。鲁XX认为其是黄XX雇用的人员，其与黄XX存在劳务关系。鲁XX对其主张提供了余自和、余自全、鲁忠斌等证人的证言，上述证人的证言可以相互印证，能够起到证明鲁XX、黄XX之间关系的作用。上述证人证言证明了以下事实：（1）黄XX从2012年7月20日至7月23日连续让余自和找人为其搬迁清理办公室；（2）余自和每次均按黄XX的要求找人一起清理黄XX的办公室，余自和与其找来的人一起工作，取得的报酬每次都是与其找来的人平均分配；（3）黄XX基本是以清理出的废品作为报酬，报酬在余自和等人每次完成工作成果后支付；（4）黄XX没有拒绝余自全找来的人员为其搬迁清理办公室；（5）事发时黄XX在场对余自全和鲁XX等人的工作内容、方式进行了指示。根据上述证人证言证明的事实，原审法院作出以下认定：（1）由于黄XX明确指示余自和为其找人搬迁清理办公室，其对余自和找来的人也没有予以拒绝，因此可以认定鲁XX参与搬迁清理工作是经过黄XX认可的；（2）余自和与鲁XX等人均是以打散工为业的，他们找到工作后会通知其他人参加，所得报酬平均分配，他们之间并不存在隶属关系，故他们之间应属合伙关系；（3）黄XX请余自和与鲁XX等人为其搬迁清理办公室，黄XX与余自和与鲁XX等人之间不存在控制、支配和从属关系，黄XX没有为鲁XX等人限定工作时间，报酬在完成工作成果后支付，鲁XX提供的劳动不是黄XX一方生产经营活动的组成部分，鲁XX提供的劳动是其为完成工作成果的手段，因此黄XX与鲁XX和余自和等人之间是承揽合同关系，而非劳务关系。黄XX主张其只与余自和有买卖关系，与鲁XX不存在任何法律关系。但其对自己的上述主张没有提供证据证明。二、关于黄XX在本次事故中的责任问题。鲁XX、黄XX之间是承揽关系，黄XX对鲁XX的工作内容、方式进行了指示，而鲁XX工作的内容、方式是导致其受伤的原因。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，黄XX作为定作人在指示上存在过失，其应当承担相应的赔偿责任。根据黄XX的过错程度，原审法院酌情确定黄XX对鲁XX的损失承担40%的赔偿责任。三、关于鲁XX的损失及黄XX应当赔偿的数额问题。参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计算，原审法院认定鲁XX在本案中的损失有：1.医疗费64745.64元。鲁XX共发生医疗费64745.64元，其中遵义医学院第五附属（珠海）医院的医疗费3890.9元，中山大学附属第五医院的医疗费60809.34元，其他医疗机构的医疗费45.4元；2．住院伙食补助费1200元。鲁XX在遵义医学院第五附属（珠海）医院住院6天，在中山大学附属第五医院住院18天，共住院24天，住院伙食补助费为1200元（24天×50元）；3．护理费2400元。鲁XX住院共24天，根据鲁XX的伤情需陪护一人，参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬，鲁XX请求每天的护理费为100元，较为合理，原审法院予以支持。故鲁XX的护理费为2400元（24天×100元）；4．误工费2357.21元。鲁XX住院24天，出院后休息一个月，误工共54天，鲁XX是农业人口，事发前以打散工为业，没有固定职业。故原审法院根据国有同行业在岗职工年农、林、牧、渔业的标准确定其误工费，误工费为2357.21元（15933元÷365天×54天）；5．交通费500元，根据鲁XX提供的车票酌情确定；6．营养费1000元，根据鲁XX的伤情酌情确定；7．残疾赔偿金69385.56元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发（2010）23号）第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，因此残疾赔偿金由原残疾赔偿金与原被扶养人生活费构成。鲁XX是农业人口，其有两个被扶养人，是其父亲鲁茂虎（1944年5月18日出生）和母亲张宏珍（1946年10月20日出生）。因此，鲁XX的残疾赔偿金为69385.56元（9371.73元×20年×30%＋6725.55元×11.83年×30%÷4＋6725.55元×14.25年×30%÷4）。由于鲁XX没有固定工作及收入，其要求按城镇标准计算残疾赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。8．鉴定费700元。以上合计142288.41元。原审法院确定黄XX承担40%的赔偿责任，故黄XX应当赔偿鲁XX医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共56915.36元。四、关于鲁XX的精神损害抚慰金。本次事故造成鲁XX构成一个九级伤残和二个十级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，黄XX应当根据在事故中承担的责任赔偿鲁XX精神损害抚慰金。根据黄XX在本次事故中承担的责任程度，结合当地的平均生活水平，黄XX应当赔偿鲁XX精神损害抚慰金8000元。因此，黄XX应当赔偿鲁XX医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共64915.36元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、黄XX于判决生效之日起七日内赔偿鲁XX医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共64915.36元；二、驳回鲁XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7042元，减半收取3521元，由鲁XX负担2917元，由黄XX负担604元。
上诉人黄XX不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销原判，驳回鲁XX的全部诉讼请求。事实和理由：原审在没有其他证据佐证的情况下对鲁XX提供的证人证言予以采信不当：证人余自和、余自全与鲁XX是老乡关系且存在多年生意合作往来关系；其中一个证人是鲁XX的同胞兄弟；证人证言与鲁XX庭审陈述相互矛盾。原审径行采纳证人证言认定黄XX与鲁XX之间成立承揽关系、黄XX对鲁XX的工作进行了指示是其受伤的原因等与事实不符，没有法律依据。
被上诉人鲁XX答辩称：一、证人证言所述的工作时间与通话记录相印证，鲁XX从高处摔下与病历记载一致，黄XX也确认鲁XX受伤的经过；二、证人陈述应予采信：1.证人虽与鲁XX是老乡关系，但不可能就因为这种关系作伪证而承担刑事风险，证人陈述客观；2.证人与鲁XX是工作伙伴，并无生意合作关系；3.证人鲁忠斌虽与鲁XX是亲属关系，但其证言与其他证人证言、通话记录、病历等相互印证；4.黄XX并无相反证据证明证人所述虚假。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：二审中，鲁XX主张，鲁XX参与了7月23日的清理工作，7月23日当天黄XX打电话给余自和让他去清理打扫办公室，余自和就找了鲁XX等几个老乡一起去，上午10点左右去的，一直干到中午，中午的时候黄XX跟他们说下午再来接着干，还有一些旧音响需要拆，双方开始商谈报酬的问题，由鲁XX等几个人把二楼的杂物全部清理搬走，黄XX再支付200元，双方同意了。因为杂物比较零碎，鲁XX找了一个抽屉来装杂物，从二楼的阳台往下倒，后来可能是抽屉把鲁XX的皮带勾住了，鲁XX也不知道怎样就从二楼摔下去了。刚开始余自和是通过楼梯运杂物，后来黄XX建议直接从二楼往下倒，有证人证言为证。黄XX认为，一楼是临街商铺，对外做生意，如果黄XX建议他们往一楼倒杂物，不合常理。
二审中，经征询双方意见，本院依法进行现场勘查。现场勘查所见情况如下：黄XX经营的商铺门面与人行道相邻，人行道则与绿化带相邻，绿化带之外是斗门区井岸镇中兴中路，双方确认鲁XX是从人行道上方商铺二层平台的角落摔下受伤的，该角落护栏内侧高度约30厘米。
二审中，黄XX向本院出具承诺书，同意基于人道主义给予鲁XX补偿款8000元，并自愿承担二审诉讼费。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于黄XX对于鲁XX的人身损害应否承担赔偿责任的问题。从鲁XX主张的事实看，事发当天，黄XX打电话让余自和找人打扫办公室、清理杂物，余自和叫上鲁XX等人一同前往，双方就报酬问题协商一致，余自和、鲁XX等人向黄XX交付的是清理工作的成果，余自和、鲁XX从事的清理工作并非黄XX经营业务的组成部分，故原审法院认定黄XX与鲁XX之间成立承揽关系符合本案的客观事实，双方对此亦未提出上诉，本院予以确认。黄XX是定作人，鲁XX是承揽人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，黄XX是否承担责任取决于其是否存在定作、指示或选任的过失。对此，本院评析如下：首先，黄XX定作的是打扫办公室、清理杂物的工作成果，一般情况下并不存在人身危险性，故黄XX不存在定作过失；其次，现行法律、法规并没有关于从事清扫工作的资质要求，故黄XX对于鲁XX不存在选任过失；再次，从工作指示的角度看，鲁XX主张是黄XX指示其将垃圾从二楼阳台往下倒，黄XX存在指示过失，为此提交了证人证言为证，黄XX则对此不予认可。对此，应当结合日常生活经验综合判断。第一，鲁XX提交的证人证言均是事发当天与鲁XX一同参与清理工作的人员所作，与鲁XX是老乡关系，其中一名证人是鲁XX的胞弟，平常大家也经常在一起打散工，相互之间非常熟悉，故证人均与鲁XX存在一定的利害关系，且证人并非是事发后第一时间出具证人证言，而是在本案一审诉讼中也即事发4个月之后出庭作证，证人证言基本一致，在无其他证据佐证的情况下，证人证言的可信程度相对较低；第二，如前所述，黄XX与鲁XX之间是承揽关系，黄XX关心的是鲁XX交付清理工作的成果，对于鲁XX采取何种方式开展清理工作（如何倾倒垃圾），黄XX一般情况下不会主动干涉或为鲁XX提供指示，且鲁XX也陈述一开始他们是通过楼梯将垃圾往下运输的，将垃圾直接从二楼阳台往下倾倒只是对鲁XX的工作提供便利，对黄XX而言毫无利益可言，故鲁XX主张黄XX对如何倾倒垃圾提供指示与生活常理不符；第三，根据本院现场勘查所见，鲁XX摔下受伤的地点也即事发时倾倒垃圾的地点是在人行道的上方，该人行道与斗门区井岸镇的主干道——中兴中路相邻（仅有一绿化带之隔），该路段人来车往，相当繁华，事发时间为当天下午，是人流密集的时期，作为商铺的经营者，黄XX不可能不知道从楼上往人行道倾倒垃圾杂物可能导致他人人身伤害或者招人非议、影响商铺经营，哪怕是余自和、鲁XX等人自行选取了从二楼阳台直接倾倒垃圾的清理方式，黄XX也会干预制止，黄XX主动要求鲁XX直接从二楼阳台往楼下倾倒垃圾的可能性显然极小。综合以上分析，本院认为鲁XX就此所举的证据尚不足以证实其主张，本院对鲁XX主张黄XX存在指示过失不予采信。从本院现场勘查所见情况来看，鲁XX倾倒垃圾地点的护栏高度仅有约30厘米，鲁XX作为完全民事行为能力人不可能不知道在此地点倾倒垃圾的危险性，鲁XX为工作便利在此作业摔下受伤，应自行承担人身损害的不利后果。原审法院就此处理不当，本院予以撤销。鉴于黄XX二审中自愿向鲁XX补偿8000元并承担二审诉讼费，系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以撤销。上诉人黄XX的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民一初字第1199号民事判决；
二、黄XX于本判决生效之日起七日内补偿鲁XX80**元；
三、驳回鲁XX的诉讼请求。
一审案件受理费3521元，由鲁XX负担；二审案件受理费1423元，由黄XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月十六日
书 记 员 梁煜平