安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第01572号
上诉人（一审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托代理人：李俊峰，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：阜阳市中奥置业有限公司，住所地安徽省颍上县。
法定代表人：方建良，该公司董事长。
委托代理人：卜伟，安徽慧民律师事务所律师。
上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）因与被上诉人阜阳市中奥置业有限公司（以下简称东阳中奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2013）颍民一初字第02980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人东阳公司的委托代理人李俊峰，被上诉人中奥公司的委托代理人卜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年7月26日中奥公司与东阳公司签订建设工程施工合同，其中与本次争议有关的约定内容有：1、中奥公司将其位于颍上县解放路东侧、前进路南侧的中奥广场A座（C地块1#-10#）商住楼工程的施工发包给东阳公司；工程承包范围为上述项目的土建、安装工程，不包括智能系统和室外工程。2、开工日期为2007年8月1日，竣工日期2008年5月10日，合同工期总日历天数为281天。3、东阳公司应当按照协议书约定的开工日期开工。东阳公司不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时内予以答复，视为同意东阳公司的要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或东阳公司未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因中奥公司的原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知东阳公司，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。4、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）中奥公司未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）中奥公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非东阳公司的原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定工程师同意工期顺延的其他情形。东阳公司在上述情况发生后14天内就顺延的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。5、因东阳公司的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，东阳公司承担违约责任；东阳公司接受每延迟1天罚3000元的处罚。6、1#-5#楼由于拆迁原因，双方同意顺延到2008年7月10日竣工验收，但6#-10#楼应先验收，必须在2008年5月10日按时交付使用。6、工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见......。因发包人的原因造成停工的......，相应顺延工期。上述合同签订的当日东阳公司向中奥公司递交承诺书一份，内容是：为了顺利完成中奥公司C地块整体工程施工任务，本公司向中奥公司承诺：凡由第三方分包的项目，我公司按合理的施工时段、施工场所（含脚手架）及时提供、配合施工，共同努力按时保证质量完成该项目的整体施工任务。若不配合，按违约承担延期误工期责任。外墙保温工程不在我方施工承包范围内。2007年8月3日在质监部门、监理公司、设计部门的参与下，中奥公司与东阳公司召开了图纸会审暨技术交底会。2007年10月30日中奥公司向东阳公司发出“关于要求履行工程施工工期承诺的函”，内容是“根据已签订的协议和有关规定，由贵公司承包的中奥公司C地块1-5号楼于2007年10月15日已拆迁推平，完全具备开工条件，但贵公司至今仍未破土动工。为履行双方友好的承诺，要求贵公司自即日起开工，否则将由贵公司承担延误工期引起的一切责任。”2007年10月31日东阳公司向中奥公司复函，内容是“2007年10月30日的函已经收到，针对贵方提出要求尽快开工的要求表示理解，同时请贵方尽快给我们创造具备开工的条件，具体是：1、在近日内把工程合同签订完成，为全面正常施工创造合法条件。2、旧房拆除的砖渣清理出场地（砖渣无法回填，何况下部还有许多砖基础要挖出处理进行回填）。3、做好原地貌的平整工作，创造放线、开挖的条件。”同日中奥公司针对上述复函向东阳公司发出“关于要求开工复函的函”，内容是“2007年10月31日的复函已收悉，现回复如下：1、双方按有关协议及投标承诺即可签订合同。2、砖渣列入开挖基础工程量内计算，砖基和砼地梁按相应定额调整（工程量按实际签证）。是否采用砖渣回填另行协商。3、场地已基本平整具备放线条件。”同日，中奥公司又书面通知东阳公司：“中奥广场C地块1-10号楼三层以上（含三层）住宅原设计层高2.8米，现改为2.9米，由此造成的一切责任由我公司负责。”2007年12月30日、2008年3月10日中奥公司对C地块部分楼房进行了设计变更。2008年3月28日中奥公司向东阳公司发出业务联系单，内容是“一、经研究决定彩瓦屋面做法：1、钢筋混凝土结构层；2、水泥砂桨找平层；3、柔性防水层；4、挤塑保温层；5、30厚C15细石混凝土，内配￠4@250×250钢筋网。二、水电：经向有关部门联系住宅强、弱电均应在三层楼梯口部位沿墙、柱边预留￠50的安装预留孔。供水按相应厨、厕、阳台供水管部位留置￠50预留孔。”2008年4月19日中奥公司向东阳公司发出联系函，内容是：“一、斜屋面按已发的联系单组织施工。二、外墙：三层以上至六层楼面为外墙面砖，六层楼以上为外墙涂料，底面采用水泥砂桨分层赶平、抹光。涂料、面砖按设计、规范要求在施工前先做样板，不考虑外保温施工。三、建施说明中原顶棚15厚海泡石保温砂桨取消，改按1：1：4混合水泥砂桨找平。四、未尽事宜请及时与我方联系。”同日，中奥公司在东阳公司的见证下，与案外人潘敬引签订防水分包协议，将中奥广场A座项目中防水SBS分项以包工、包料形式发包给潘敬引施工。2008年5月12日东阳公司向中奥公司递交“关于要求抓紧落实外墙装饰工程和请顺延工期的报告”，内容是：中奥广场A座C地块6#-10#楼装饰施工在紧张的进行中，为了施工的顺利进行，请贵方抓紧落实外墙面砖的品种及外墙涂料的色彩搭配和外墙面砖的色彩搭配。我方外墙面砖铺贴人员已经等待了几天，同时当地的农忙季节即将来临，希贵方给予积极的配合。由于去年的大雪严寒天气，导致工程施工无法正常进行，请贵方本着实际情况考虑，给予工期顺延2个月，我方将以最快的速度抓紧完成后续工作，也请贵方多多配合。2008年5月20日中奥公司向东阳公司发出工程联系函，内容是：一、根据使用要求，C地块1-10#楼在平屋顶上统长设置安装太阳能的基座，其做法为牛距1600，宽300×高200，内配纵向钢筋4￠6，箍筋￠6@300，每间隔2m设置一个100×50的排水孔。二、2#、3#楼室外楼梯按建施图操作。中奥公司收到报告后，回复称：外墙砖、外墙涂料色彩搭配力争在本星期内告知贵部；关于工期问题，容后协商。2008年6月3日东阳公司向中奥公司发出“关于要求尽快提供分包单位相关资料的函”，内容是：为了符合上级主管理部门的管理要求，请贵方把分包项目的分包合同、分包单位的营业执照、安全生产许可证、生产许可证报于我方予以备案，阜阳建管处在近期要进行全市范围的检查。2008年6月11日中奥公司向东阳公司发出施工联系函，内容是：1、住宅六层以上（含）外墙涂料采取浅色（具体按施工现场靠西样板色彩施工），线条部位采取白色，品牌均为上海产“立邦漆”。2、3#、5#、7#、9#楼雨水管按建设设计图进行安装。2008年6月15日中奥公司向东阳公司发出“暂缓施工”，内容是：根据用户要求，暂缓1#楼底层⑥／c-p轴，1-1／8轴／B轴墙构造砼浇筑，二层墙体砌筑，墙面抹灰。暂缓8#楼D／①-⑨轴商铺底层和二层的墙面抹灰。暂缓2-5#楼F／①-⑨。C／1／18-26轴底层、二层商铺间隔墙体砌筑，暂缓2#、4#二层商铺9轴线上墙体砌筑。上述部位（包括水电变更）待客户决定签约后再发联系函，望贵部予以配合。2008年10月9日双方签署了一份工程签证单，内容是：1、室外楼梯与三层屋面交接处在7.4米休息平台增加砖砌台阶150×300×1000肆步，合计人工材料费200元整。2、底层商锦2#至9#楼内庭院为安装卷闸门更改门洞捌间，合计人工材料费800元整。回复意见栏内显示中奥公司对签证内容予以认可。2008年10月10日东阳公司签发6#-10#楼竣工验收申请报告，内容是：我单位施工的中奥广场A座C地块6#-10#楼工程等5栋工程已全部竣工，并且通过监理公司检查、验收。质量控制资料完整，安全与主要功能检测符合要求，观感质量好，具备竣工验收条件，计划在10月15日进行竣工验收。请贵单位给予安排验收为盼！上述报告东阳公司于次日递交给颍上县质监站。2008年10月18日质监部门、监理公司向东阳公司发出C地块6#、8#楼竣工初验收整改通知书，指出中奥广场A座C地块6#、8#3-6层工程存在和发现的主要问题：1、弱电未到位；2、烟道有裂缝；3、排水管检修孔安装数量偏少；4、进户门四周未堵塞；5、6#楼梯扶手稳定性差，五层西户有一卧室天棚粉刷起皮；6、6#五-六层休息平台处窗台高度87cm；7、窗、外墙保温未按图纸施工；8、坡屋面窗防护未做。整改意见：以上问题施工单位整改完毕，经监理复查后报质监站。2008年10月19日质监部门、监理公司向东阳公司发出C地块7#楼竣工初验收整改通知书，指出中奥广场A座C地块7#三层以上楼工程存在和发现的主要问题：1、门四周空隙未堵塞；2、窗未按图施工，密封胶脱落；3、坡屋面窗防护未做，飘窗防护做法不规范；4、下水管检修孔漏做（厨房、卫生间）；5、外墙保温未做；6、变更部分要有设计变更；7、水电未通，弱电未做。整改意见：上述问题整改完毕方可交付甲方使用。2008年12月16日监理公司总监理工程师在东阳公司2008年10月10日6#-10#楼竣工验收申请报告签字同意验收，2008年12月25日中奥公司在该竣工验收申请报告签字同意报验。2008年12月26日中奥公司向东阳公司发出“工程项目整改函”，内容是：一、10#楼三层03、04无管，8#楼三层01、03，六层01，5#楼三层05，六层05，3#楼三层05及局部商铺弱电管路不通。二、消防水管、排污管预留错位。三、三楼天沟预留孔未按设计预留，造成天沟积水。四、住宅弱电面板未盖。五、1#楼二层C轴商铺间隔墙未砌。六、厨房预留安装太阳能应为￠150PVC管误装￠110PVC管。七、厨、卫有渗水现象。八、补装消防卷盘及消防管路阀门。该整改函与次日送达东阳公司。因中奥公司拖欠东阳公司工程款，东阳公司于2010年11月8日向本院提起诉讼，经本院、安徽省高级人民法院查明认定涉案的建设工程施工合同系2007年7月26日签订。中奥公司在该案中主张东阳公司迟延交付达200多天，应支付违约金66万元，但因未提起反诉，两级法院均未予处理。
另查明：中奥广场A座C地块1#-10#商住楼每栋楼都有工程竣工验收报告，其中1#-5#商住楼工程竣工验收报告载明的竣工日期均是2008年12月28日，6#-10#商住楼工程竣工验收报告载明的竣工日期均是2008年10月17日。
一审法院认为：中奥公司与东阳公司于2007年7月26日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
关于建设工程施工合同的签订日期如何确认问题。双方于2007年7月26日签订的建设工程施工合同业经生效的安徽省高级人民法院（2013）阜民一初字第00170号民事判决书确认。东阳公司主张合同系2007年11月签订，其向法庭提供的证据是2007年10月30日中奥公司向东阳公司发出的“关于要求履行工程施工工期承诺的函”和2007年10月31日东阳公司的复函，上述函及复函是关于1#-5#楼施工的函件，且未涉及合同签订的时间问题，上述证据不足以否定安徽省高级人民法院（2013）阜民一初字第00170号民事判决书的证明效力，不予采纳。
关于延期开工问题。合同约定的开工日期为2007年8月1日，竣工验收报告载明的开工日期为2007年8月17日。建设合同通用条款第11.1条约定，承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。如果实际开工日期为2007年8月17日，东阳公司存在违反合同约定，擅自延期开工问题。根据合同约定东阳公司应该以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，但没有证据证明东阳公司曾向中奥公司申请延期开工，也没有证据证明中奥公司同意东阳公司延期开工。根据图纸会审暨技术交底会召开的日期2007年8月3日，酌定涉案工程的开工日为图纸会审暨技术交底会召开的次日，即2007年8月4日。东阳公司辩称实际开工日期延后至2007年11月28日，证据不足，不予采信。
关于6#-10#楼顺延工期、延误工期问题。2007年10月31日中奥公司“关于要求开工复函的函”告知东阳公司将“砖渣列入开挖基础工程量内计算，砖基和砼地梁按相应定额调整（工程量按实际签证）”。同日中奥公司书面通知东阳公司“中奥广场C地块1-10号楼三层以上（含三层）住宅原设计层高2.8米，现改为2.9米，由此造成的一切责任由我公司负责”。上述两个函件其中第一个函件该函是针对1#-5#楼的函件，虽然涉及到工程量增加问题，但与本案争议的事实无关；第二个函件显示涉案工程的工程量已经增加。2007年12月30日、2008年3月10日的设计联系单显示中奥公司对C地块部分楼房进行了设计变更。增加工程量和设计变更，通常会导致工期延长。按照合同的约定，如何顺延，延长多长时间，要求施工单位在发生工程变更后14天内向建设单位的工程师或监理工程师提出延长工期报告，以建设单位的工程师或监理工程师确认的顺延时间为准，但东阳公司并没有按照合同的约定，在发生工程变更后14天内向中奥公司提出顺延工期的报告。本案在审理期间，东阳公司也没有申请就“如何延长工期、延长多长时间”进行司法鉴定。因此，根据东阳公司对涉案工程的设计变更和工程量增加放弃提出顺延工期报告和诉讼中不申请司法鉴定的行为，认定东阳公司当时不要求顺延工期。但根据本案具体情况，并考虑公平原则，酌情顺延工期5天。2008年3月28日中奥公司向东阳公司发出的业务联系单，是双方施工过程中的落实施工方面的函件，不涉及工程量和设计变更，不能达到东阳公司的证明目的。2008年4月19日中奥公司向东阳公司发出的联系函，亦是双方施工过程中落实施工方面的函件，其中存在“不考虑外保温施工”、“顶棚15厚海泡石保温砂桨取消，改按1：1：4混合水泥砂桨找平”问题，一定程度上影响了竣工验收，但不是影响竣工验收的唯一原因。东阳公司据此主张东阳公司的行为导致延误工期，理由部分成立。同日在东阳公司的见证下，中奥公司与案外人潘敬引签订防水分包协议，将中奥广场A座项目中防水SBS分项以包工、包料形式发包给潘敬引施工。将工程分包给无资质的个人存在违法分包问题，但双方并没有举证证明该分包行为导致施工质量问题或导致延误工期问题。东阳公司主张分包人施工工期延误，证据不足，不予采信。2008年5月12日东阳公司向中奥公司递交的“关于要求抓紧落实外墙装饰工程和请顺延工期的报告”，内容涉及两个问题：一是要求中奥公司及时落实外墙面砖的品种及外墙涂料的色彩搭配和外墙面砖的色彩搭配问题；二是要求中奥公司工期顺延2个月问题。第一个问题中奥公司2008年6月11日才向东阳公司发出施工联系函，落实解决“外墙面砖的品种及外墙涂料的色彩搭配和外墙面砖的色彩搭配问题”；第二个问题双方没有协商结果，但东阳公司提出顺延工期的理由，不是合同约定顺延工期的条件，也不是法律规定的不可抗力。鉴于上述两个原因，根据公平原则，酌情顺延工期39天（29天＋10天）。2008年6月3日东阳公司向中奥公司发出“关于要求尽快提供分包单位相关资料的函”，该内容显示东阳公司“要求尽快提供分包单位相关资料”，目的是为了应付阜阳建管处检查，并非为了施工、竣工验收的需要，该函与本案争议的事实没有关联性。2008年6月15日中奥公司向东阳公司发出“暂缓施工”通知，内容只涉及“8#楼D／①-⑨轴商铺底层和二层的墙面抹灰”，其他暂缓事项与本案争议的事实没有关联性。暂缓8#楼D／①-⑨轴商铺底层和二层的墙面抹灰，不是整个工程的暂停施工，不属于合同约定的暂停施工的范围。东阳公司据此主张中奥公司存在延误工期的行为，不予支持。2008年10月9日双方签署了一份工程签证单，内容显示是东阳公司要求更改施工内容，且人工、材料费合计仅1000元。以此理由主张中奥公司的行为影响了竣工验收，显然理由不能成立。2008年10月11日东阳公司向颍上县质监站、中奥公司递交了6#-10#楼竣工验收申请报告。质监部门、监理公司审查后，于2008年10月18日向东阳公司发出6#、8#楼的竣工初验收整改通知书，其中需要整改的第7项“外墙保温未按图纸施工”系中奥公司的原因；于2008年10月19日向东阳公司发出7#楼的竣工初验收整改通知书，其中需要整改的第5项“外墙保温未做”系中奥公司的原因。取消外墙保温，虽然可以缩短工期，但影响了竣工验收。存在延误工期的因素，应该相应减轻东阳公司的违约责任。根据合同通用条款第32.4条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。东阳公司对交验工程整改后并没有另行书面提请发包人验收，但2008年12月16日监理公司的总监理工程师仍在2008年10月10日6#-10#楼竣工验收申请报告签字同意验收，2008年12月25日中奥公司也在2008年10月10日6#-10#楼竣工验收申请报告签字同意报验。据此，酌定2008年12月25日为6#-10#楼的实际竣工日。自2008年10月11日东阳公司递交6#-10#楼竣工验收申请报告至2008年12月25日工程实际竣工，竣工验收延迟了75天。综合交验工程需要整改的七项内容，其中“外墙保温未做”系七项内容之一，鉴于原、东阳公司均未提交整改外墙保温的施工天数，酌定“外墙保温未做”导致延误工期11天（75／7）。中奥公司签字同意报验后又于2008年12月26日通知东阳公司整改，该通知只能视为竣工验收后的维修需要，其主张实际竣工日为2008年12月28日，不予支持。
关于东阳公司延期交付工程问题及如何承担违约责任问题。根据上述分析，6#-10#楼的实际开工日为2007年8月4日、实际竣工日为2008年12月25日，合同约定的竣工日期为2008年5月10日，认定东阳公司延期225天（228天-3天）交付涉案工程，扣除因中奥公司的原因导致的延误工期50天（39天＋11天），顺延的工期5天，东阳公司延迟交付工程170天（225天-50天-5天）。涉案合同约定因东阳公司的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承担违约责任，东阳公司接受每延迟1天罚3000元的处罚。其中约定“接受每延迟1天罚3000元的处罚”的表述虽然为罚款，但实际是为了确保合同如期履行，其性质属于迟延履行违约金。据此，东阳公司应该向中奥公司支付违约金510000元（170天×3000元／天）。
关于中奥公司起诉是否超过诉讼时效问题。因中奥公司欠东阳公司的工程款，2010年11月8日东阳公司向本院提起诉讼。在该次诉讼中，中奥公司曾主张东阳公司迟延交付达200多天，应支付违约金66万元，但因未提起反诉，两级法院均未予支持。自中奥公司主张东阳公司承担违约责任之日起，其诉讼时效中断。因此本案中，中奥公司的起诉没有超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，判决：一、浙江省东阳第三建筑工程有限公司于判决生效之日十日内支付阜阳市中奥置业有限公司违约金510000元。二、驳回阜阳市中奥置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费10760元，由中奥公司负担2875元，东阳公司负担7885元。
东阳公司上诉称：1、中奥公司起诉已经超出诉讼时效，应予以驳回；2、涉案工程未在合同约定期限内完工系因中奥公司造成，一审判决认定东阳公司应承担工期延误的责任错误。
中奥公司答辩称：本案并未超出诉讼时效。本案工程工期延误属客观事实，东阳公司不具有任何免责及减责事由，应承担违约责任。
当事人所举证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、中奥公司起诉是否超出诉讼时效；2、一审判令东阳公司承担510000元的违约金是否正确。
本院认为：根据（2010）阜民一初字第00046号民事判决书、（2013）皖民四终字第00170号民事判决书，中奥公司已就工期延误向东阳公司主张违约金，本院已在该案诉讼中告知中奥公司可另行提起诉讼，本案并未超出诉讼时效。中奥公司与东阳公司签订的建设工程施工合同中就工期延误约定“每延迟1天罚3000元的处罚”显系迟延履行违约金的约定，合法有效。东阳公司上诉称本案工期延误的责任完全在于中奥公司与事实不符，一审判决根据双方合同约定、结合本案具体案情综合分析后所确定的违约金数额适当。东阳公司上诉理由不能成立，不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7885元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 阳
审判员 李 刚
审判员 代 巍
二〇一五年五月四日
书记员 严申申
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。