上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浦刑初字第3216号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人章某某。
辩护人凌代坤，上海市金石律师事务所律师。
辩护人顾肖荣，上海通研律师事务所律师。
被告人冯某某。
辩护人吴树悦，上海国年律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2013）1635号起诉书指控被告人章某某、冯某某犯诈骗罪，于2012年8月6日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市浦东新区人民检察院指派检察员缪某某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案审理期间，辩护人申请延期审理，公诉机关申请补充侦查，本院均同意并决定延期审理，另报请延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控被告人章某某于2009年5月至2010年2月负责本区临港燃气大厦工地施工期间，指使上海某实业有限公司（以下简称某公司）的被告人冯某某，虚报钢材使用量，虚开发票的方式，骗取上海甲建设有限公司（以下简称甲公司）支付的钢材款人民币320万元（以下币种均为人民币），由被告人冯某某划至被告人章某某个人账户，由被告人章某某个人挥霍。为证实上述指控，公诉机关提供了相应证据，指控被告人章某某、冯某某的行为已触犯《刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任；认定被告人冯某某系从犯，根据《刑法》第二十七条、第六十七条第一款的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人章某某辩称其没有实施诈骗行为，也没有指使过被告人冯某某，其只是向被告人冯某某借款。
辩护人凌代坤辩称，被告人章某某是工程二包而非负责人，甲公司没有损失，反而欠被告人章某某工程款项，本案中仅有被告人冯某某一人陈述，鉴定报告与司法鉴定不客观真实，起诉指控的事实不清，证据不足，罪名不成立。
辩护人顾肖荣辩称，320万元系被告人章某某向被告人冯某某的借款，没有证据证明章某某的指使行为，被告人章某某系工程承包人，大量垫资，不存在个人挥霍的问题，甲公司并无任何经济损失，故认为本案系民事经济纠纷，不应以刑事犯罪处理。
被告人冯某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
辩护人吴树悦辩称被告人冯某某具有自首情节，系从犯，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：
2009年4月10日，上海乙有限公司与甲公司签订合同，由甲公司承建上海临港燃气大厦施工；2009年5月11日，甲公司与上海某建筑装饰有限公司（以下简称某公司）签订建设工程施工合同，将其中上部结构项目发包给某公司。某公司在2009年2月中旬即已与被告人章某某达成口头协议，由被告人章某某全权负责代总承包；2009年8月24日某公司与甲公司签订钢材购销合同。
2009年3月至2010年2月，上述工程施工期间，被告人章某某为套取钱款，虚增钢材使用量，指使某公司的业务员被告人冯某某多开发票，致使甲公司向某公司多支付钢材款330余万元，并由被告人冯某某以支票或现金向被告人章某某个人银行帐户打款的方式，将其中320万元转给被告人章某某，被告人章某某取得钱款后，将其中的112，131元用于个人购房。
2010年春节期间，被告人章某某因与甲及某公司就工程款发生纠纷，后于2010年5月3日约定由甲公司负责委托审计。……
2011年11月14日，被告人章某某被公安机关抓获；2012年6月4日，被告人冯某某接电话通知后主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，公诉机关提供的下列证据：
1.被告人章某某的供述笔录，供述燃气大厦工程是经朋友介绍后由某公司转卖给其，总金额7，200万元，2009年3月26日入场施工，主要材料款由甲公司直接支付给供应方，工人工资及小量材料采购由其从甲公司及某公司领取，其共计领取1，182万余元，工程量已完成3，528万余元，某公司尚欠其600多万元，其曾虚开两张某公司的钢筋发票给某公司用于领取材料款。另供述320万元是向冯某某借的等。
2.被告人冯某某的供述笔录，供述其是与章某某谈的提供钢材，合同是由某公司与甲公司签订，从2009年5月至2010年2月共计供应钢材2，400吨，某公司直接和甲公司结算钢材款，其间章某某为资金周转，要求其多次多开发票套取现金，其余2009年8月至2010年4月分7次将320万元给了章某某，2010年2月7日某公司的供货清单时假的，也是章某某让其出具的。
3.证人瞿某毅（某公司办公室主任）的证言笔录，陈述临港燃气大厦由某公司于2009年3月承接，2010年1月20日章某某正式停工，不知去向，其公司按进度如期支付工人工资及采购费用，已支付到80%；2010年6、7月份，甲公司委托华瑞公司进行审价，工程造价2，217万余元，实际已支付2，770万余元；工程的钢材供应商是章某某联系后，由甲公司确定，但价格是章某某与钢材供应商谈的；另工程刚开始做的时候章某某就购买了大众途锐轿车及商品房，怀疑是用工程款购买。
4.证人闵某花（上海某工程咨询有限公司）的证言笔录，陈述其公司从2009年开始担任临港燃气大厦建筑工程的投资监理，负责审核工程进度款等，其出具的工程款支付证书是为了防止发生工程款超额支付的现象，与结算无关；其公司没有每月对钢筋量进行累加，不会发现虚报部分，月报审核是为了防止最后费用超付现象，到最终结算时，由该公司钢筋翻样人员根据竣工图纸计算出钢筋用量作为结算审价的核定数量。
5.证人殷某（甲公司现场施工管理）的证言笔录，陈述其公司2009年4月承接此工程，总价7，200万元，发包给某公司，2009年4月进场，6月施工，现场由章某某负责施工，工地施工人员也是由其联系；施工过程中的资金是由甲公司按照工程进度如期拨付给某公司，由某公司具体安排使用，平时钢筋及混凝土由某公司确定后由甲公司直接支付给供应商，其他材料由他们自行采购；2009年10月后发现章某某有拖欠工人工资的现象，到了2010年春节，工人闹访，后临港街道、派出所、甲公司、某公司与章某某协调过多次，1月以后就停工，工程量完成50-60%，钢材使用量经估算不超过3，000吨等。
6.证人王某的证言笔录，陈述临港燃气大厦工程是由其介绍章某某给陈建兵，后来由章具体负责承建，2009年2月进场做前期工作，一直到2010年春节工人闹访，原因是章某某认为某公司没有及时将工程款和工人工资支付给他等。
7.证人陈某的证言笔录，陈述章某某为临港燃气大厦工程向其借款190万元，后已归还150万元，其在章某某处承接工程量有64万左右，已付40万元工程款。
8.证人杨某某的证言笔录，陈述2009年6月其老公黄腾飞向章借款34万元，现已归还。
9.证人吴某的证言笔录，陈述其在章某某负责的临港燃气大厦做土方工程，2009年5月进场，到8月结束，金额在100万元左右，收到章支付的20万及临港街道协调后收到30万。
10.证人荣某的证言笔录，陈述其公司承接燃气大厦的防水项目，2009年9月进场做到2010年1月，工程款是67万元左右，章某某给过14万元，临港街道支付15万元，还欠37万元，还有价值2万多元的材料在现场。
11.证人傅某某的证言笔录，陈述其从章某某处承接了木工项目，2009年5月5日进场，到2010年3月停工，工程量110万元左右，章一共支付了87万。
12.证人李甲的证言笔录，陈述从章某某处承接了架子工项目，2009年5月进场，到2010年4月，工程量5万元左右，章某某支付了3万多元。
13.证人孙某某的证言笔录，陈述其从章某某处承接了泥工清包协议，从2009年6、7月份一直做到2010年春节后，甲方甲公司通知其停工，算下来人工费38.8万元，章某某只支付了28万元。
14.证人李乙的证言笔录，陈述其公司租赁钢管、扣件给章某某的工地，租金37.9万余元，只收到吴光盛支付的10万元。
15.证人黄某某的证言笔录，陈述其主要为章某某的临港工地提供木材和模版，时间是2009年6月至11月，一共金额100多万元，2009年7月章某某陆续支付货款，尚欠8-9万元；2009年11月5日、25日上海鸿置实业有限公司的2张支票50万元是章某某支付的货款。
16.证人史某某的证言笔录，陈述2009年11月26日上海鸿置实业有限公司的30万元支票转至其公司账户的原因是黄某某支付给其的往来款。
17.上海乙有限公司与上海甲的合同协议书，合同价款72，006，009元，预付款和进度款累计支付到合同总价的80%后，在办理竣工结算审价前不再支付任何款项等。
18.上海甲建设有限公司与上海某建筑装饰有限公司的建设施工合同，合同总价暂定1，9213，575元，其中工程进度款支付至合同总价的78%时停止支付，代工程竣工验收；材料代购协议，暂定5，000吨，计2，000万元，结算时按实际用量计，材料款从进度款和结算款中扣除。
19.上海某实业有限公司和上海甲建设有限公司，供货时间2009年5月10日至2010年1月30日止，总量5，000吨。
20.钢材送货单，合计9，072，069元；销售发票，15份，金额12，663，771元；付款凭证6份，合计12，196，271元。
21.燃气大厦资金使用情况，合计9，703，387.50元，连同2010年2月5日、6日、12日工资，合计12，721，387.50元。
22.工程造价咨询报告，至2010年2月10日止，工程造价22，170，109.01元。
23.上海司法会计中心报告，证实被告人冯某某处所称320万元，进入被告人章某某帐户共计260万元，用于归还陈某借款100万元，提现46.95万元、购房等消费14.1931万元、支付黄某某等；上述工程超支8，077，142.49元。
24、公安机关的案发及抓获经过，证实被告人章某某系于2011年11月14日被抓获等事实。
本院认为，被告人章某某指使被告人冯某某虚开发票以套取工程资金，并将其中的11万余元非法占为己有，数额巨大，依照《刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，均已构成诈骗罪，分别应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控二名被告人犯诈骗罪的罪名成立，但指控被告人章某某对11万余元以外的其他款项具有非法占有故意的证据尚不充分，本院不予支持。被告人章某某指使被告人冯某某虚开发票诈骗的行为，不仅被告人冯某某多次供述在案，且有相关证人证言、相应发票、支票、银行交易记录、司法鉴定等证据予以充分印证，足以认定，被告人章某某在工程结束后既未按约定结算，也未退还非法占有的款项，其犯罪故意明显，故被告人及辩护人所作无罪辩解、辩护意见，本院均不予采信。被告人章某某在共同犯罪中起主要作用，依照《刑法》第二十六条的规定，是主犯；被告人冯某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，依照《刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人冯某某能自动投案，并如实供述罪行，依照《刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人章某某应当依照《刑法》第五十三条的规定向本院缴纳罚金。依照《刑法》第六十四条的规定，应当追缴被告人的犯罪所得，发还被害单位。本院为保护合法财产权利，判决如下：
一、被告人章某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月14日起至2014年11月13日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人冯某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
三、追缴被告人章某某、冯某某的犯罪所得，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王卫民
代理审判员 徐楚楚
代理审判员 白艳利
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 周琴华
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。