广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终490号
上诉人（原审被告）：广州市奕辰表业有限公司，住所地广州市白云区螺涌北路9号二楼201。
法定代表人：金金炼。
委托代理人：李文立，广东迅法律师事务所律师。
委托代理人：莫志欣，广东迅法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州枫青韵钟表有限公司，住所地广州市白云区石井街石槎路32号A栋A4-038房。
法定代表人：谭森雄，总经理。
委托代理人：隋喜鑫，广东以泰律师事务所律师。
上诉人广州市奕辰表业有限公司（以下简称奕辰公司）因与被上诉人广州枫青韵钟表有限公司（以下简称枫青韵公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：深圳市枫青韵珠宝首饰有限公司是第3931742号“Melissa”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第14类，包括银饰品、宝石（珠宝）、戒指（珠宝）、手表、钟等在内，注册有效期限自2006年8月14日至2016年8月13日。2011年8月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标转让给枫青韵公司。
诉讼中，枫青韵公司为证明其商标使用情况，提交了如下证据材料：1.枫青韵公司与长沙市十二橡树网络科技有限公司、上海可美实业有限公司签订的《广州枫青韵钟表有限公司代理销售协议》和《广州枫青韵钟表有限公司网络代理销售协议》，双方就经销“Melissa”产品的相关事宜进行约定；2.施华洛世奇香港有限公司出具的真品确认书，确认枫青韵公司展示的成品完全采用施华洛世奇元素；3.广东永骏经济发展有限公司就授权枫青韵公司生产销售带有迪士尼授权系列卡通图案的手表类产品出具的产品生产授权书；4.枫青韵公司产品销售店铺的照片。
2015年5月7日，枫青韵公司的委托代理人陈钿儿向广州市南方公证处申请保全证据公证。6月25日下午，陈钿儿与公证人员来到广州市越秀区站西路百兴街1号的“旺角钟表城”，在该地点一楼标有“奕辰表业A120-121”字样的店铺。在公证人员的现场监督下，陈钿儿在上述店铺购买了十只手表，并当场取得标注有“奕辰表业”的货品清单一张、标有“单育芬”的名片一张。上述购买行为结束后，公证人员将购买所得的物品带回了本处，对所购物品拍摄了照片并进行封存。2015年8月26日，广州市南方公证处出具（2015）粤广南方第064785号公证书，证明与公证书相粘连的货品清单、名片的复印件与申请人的委托代理人留存的原件相符；与公证书相粘连的照片四十张与实际情况相符。货品清单、名片原件及经公证处封存的物品已交由申请人的委托代理人收存。公证书附件显示有编号为NO.0004040的《奕辰表业》单据一张，记载购买金额为790元；名片一张，正面记载“奕辰表业”“单育芬”的字样，背面记载“广州市奕辰表业有限公司专业生产和开发中、高档防水表，全钢表、时装表、铜壳表、合金表、套装表、皮带表、紧跟时代潮流，设计出各式各样时尚、个性化的产品，并能为客户持续开发最新样板和承接对外加工业务”的字样。经当庭开拆公证封存证物，可见内有手表十只，被控侵权的手表的表盘和吊牌处均有“Mishali”标识。经庭审质证，奕辰公司确认公证封存产品是其销售的，但并非其生产的。
另查：案外人金金伟是第8019135号“Milisha”注册商标的注册人，2014年2月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字（2014）第015150号《关于第8019135号“Milisha”商标争议裁定书》，裁定第8019135号“Milisha”商标予以撤销。金金伟不服上述裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，2014年9月18日，该院作出（2014）一中行知（初）字第6003号行政判决书，判决驳回金金伟的诉讼请求。金金伟不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，2015年2月15日，该院作出（2015）高行（知）终字第255号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
再查：枫青韵公司曾就奕辰公司、金金伟侵害商标权纠纷一案向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年7月20日作出（2015）穗云法知民初字第377号民事判决书，认定奕辰公司生产、销售标注有“Milisha”标识的被控侵权商品的行为侵犯了枫青韵公司享有的第3931742号“Melissa”注册商标专用权，判令奕辰公司立即停止上述侵权行为并赔偿经济损失5万元（含合理费用）。一审宣判后，奕辰公司在上诉期内向广州知识产权法院提起上诉，至本案庭审之日止，该案尚未审结。
枫青韵公司在本案中主张奕辰公司应赔偿其经济损失及合理费用共计50万元，并提交了公证费发票一张（金额为1300元）。
再查：2014年4月14日，奕辰公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“Mishali”商标，该局于4月23日作出《注册申请受理通知书》，受理该商标的注册申请。12月30日，该局作出《商标驳回通知书》，认定该商标与金金伟在类似商品上已注册的第8019135号“Milisha”商标近似，决定驳回该商标注册申请。奕辰公司不服该驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2015年10月26日作出《关于第14372121号“Mishali”商标驳回复审决定书》，认定因第8019135号“Milisha”商标已被无效宣告，申请商标与之权利冲突已不存在，故决定申请商标予以初步审定，由该委移交商标局办理相关事宜。至本案庭审之日止，第14372121号“Mishali”商标注册申请尚未完成，枫青韵公司当庭表示其已就该商标注册申请向商标局提出异议，但暂未收到书面受理通知书。
奕辰公司成立于2013年7月29日，注册资本为10万元，经营范围为加工、批发、零售：手表、首饰。
原审法院认为：枫青韵公司享有第3931742号“Melissa”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第14类，包括银饰品、手表、钟等，处于有效期内，依法应当受法律保护。
关于奕辰公司的行为是否侵犯了枫青韵公司享有的第3931742号“Melissa”注册商标专用权的问题。奕辰公司销售的被控侵权商品与枫青韵公司享有商标专用权的第14类商品手表等属于同类商品。被控侵权商品手表的表盘和吊牌处均有“Mishali”标识，与枫青韵公司享有的第3931742号“Melissa”注册商标相比，二者均为纯英文商标，虽然两者的字母组成并不完全一致，但两者的字体相似，特别是首字母“M”左下角均向上钩，字母“L”上方均有向下方圆弧，字母“i”和“s”的字体均基本一致，从整体上看，以相关公众的一般注意力为标准，足以使其对商品的来源产生误认，构成近似商标。此外，案外人金金伟享有的第8019135号“Milisha”商标已被认定与枫青韵公司享有的第3931742号“Melissa”商标近似而予以撤销。奕辰公司称其使用的涉案“Mishali”商标已向商标局申请注册，属于合法使用，但奕辰公司作为第8019135号“Milisha”商标的实际使用人和原审法院（2015）穗云法知民初字第377号案件的被告之一，理应知道该商标的状态，在此情形下，其仍申请注册且使用与之相似的涉案“Mishali”商标，具有主观恶意；且至本案庭审之日止，涉案“Mishali”商标尚未完成申请注册，奕辰公司亦未对其抗辩称具有独创性的“Mishali”商标的来源作出合理解释，故对奕辰公司的上述抗辩意见，不予采纳。虽然奕辰公司否认被控侵权的手表系其生产的，但根据奕辰公司的经营范围和公证保全证据取得的名片上的记载，可以推定奕辰公司确有生产被控侵权商品的行为。综上，原审法院认定被控侵权商品属于侵犯枫青韵公司享有的第3931742号“Melissa”注册商标专用权的商品，奕辰公司生产、销售被控侵权商品的行为属于侵犯了枫青韵公司享有的第3931742号“Melissa”注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。现枫青韵公司要求奕辰公司停止生产、销售被控侵权商品并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于赔偿数额的问题。关于合理费用，枫青韵公司主张的公证费有相关票据予以证实，予以支持；鉴于枫青韵公司在本案中确有委托律师出庭应诉，必将产生一定的费用，故对该项费用的合理部分，原审法院予以酌情支持。关于经济损失，虽然奕辰公司抗辩称枫青韵公司没有使用第3931742号“Melissa”注册商标的行为，但枫青韵公司提交的销售协议、授权书、部分产品和实体店铺照片等证据，足以证明其确有使用第3931742号“Melissa”注册商标的行为，故对奕辰公司的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。举证期限内，因各方当事人均未能举证证实权利人因侵权所受实际损失、侵权人的获利情况或涉案商标的许可使用费等，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度和声誉、侵权者的主观过错和纠错态度、侵权形式、价格、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定奕辰公司应赔偿枫青韵公司经济损失120000元（含合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）（六）项，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、奕辰公司于本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵犯枫青韵公司享有的第3931742号“Melissa”注册商标专用权的商品，并销毁所有库存侵权商品；二、奕辰公司于本判决生效之日起十日内，赔偿枫青韵公司经济损失（含合理费用）120000元；三、驳回枫青韵公司的其他诉讼请求。本案受理费8800元，由枫青韵公司负担6688元，奕辰公司负担2112元（该受理费已由枫青韵公司预交，原审法院不作退回，枫青韵公司同意奕辰公司负担部分于上述履行期内向其迳付）。
判后，上诉人奕辰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院没有认定奕辰公司申请号为14372121的“Mishali”商标于2015年12月20日获初步审定公告的事实。（二）原审法院认定奕辰公司作为“Milisha”商标的使用人和（2015）穗云法知民初字第377号案件的被告，申请注册及使用与“Milisha”商标近似的“Mishali”商标具有主观恶意，属认定事实错误。奕辰公司于2014年4月14日申请“Mishali”商标，时间在先，（2015）穗云法知民初字第377号案件立案于2015年5月20日，时间在后。因此，奕辰公司并无主观恶意。二、原审判决适用法律错误。（一）“Mishali”商标与“Melissa”商标不构成近似，不容易导致混淆。1.两者均为字母商标，相关公众首先一般从字母的不同、相同字母的多少、排序等方面对商标进行区分，一般不会首先考虑字形，不容易导致混淆。2.两者商标除第一个字母相同外，后面字母的组成完全不一致，“Mishali”商标具有独创性，不会导致来源误认。3.两者无论是英文单词的读音还是拼音的读音均完全不同。（二）国家工商行政管理总局商标局在撤销“Milisha”商标后，于2015年12月20日对奕辰公司申请注册的“Mishali”商标予以初审公告，说明商标局已对“Mishali”商标的注册申请依法进行了审查，该商标注册申请符合法律规定。原审判决以“‘Milisha\'商标已被认定与‘Melissa\'商标近似而予以撤销”为由认定“‘Mishali\'商标与‘Melissa\'商标”近似，没有依据。三、原审法院不应在“Mishali”商标的初审公告期内对“Mishali”商标与“Melissa”商标是否近似进行认定。根据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十四条的规定，原审法院应中止本案的审理，待商标局对“Mishali”商标的初审公告期满后再恢复审理。综上，请求二审法院判令：1.撤销（2015）穗云法知民初字第627号民事判决；2.驳回枫青韵公司全部诉讼请求；3.由枫青韵公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人枫青韵公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于“Mishali”商标权，奕辰公司尚未取得商标权证书，其在商品上使用注册商标标志的行为是违法使用。二、原审判决关于“Mishali”商标与枫青韵公司“Melissa”商标的判定是准确的。三、本案发生在枫青韵公司对奕辰公司已经提起侵权诉讼案件之后，奕辰公司更应对自己使用商标的行为采取审慎的态度，而奕辰公司无视存在与枫青韵公司商标近似的情况，在其商品上使用“Mishali”商标，已构成对枫青韵公司商标权的侵害。四、根据奕辰公司及枫青韵公司提交的证据可以看出，奕辰公司在商品上使用“Mishali”商标的规模较大，并且在其经营场所出入口的LED屏幕上有显著的广告，对枫青韵公司的商标权利产生较大的影响，因此，奕辰公司应该承担侵权责任。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。另查，枫青韵公司向原审法院诉请判令：1.奕辰公司立即停止生产、销售侵犯枫青韵公司商标权的产品，销毁所有侵权产品；2.奕辰公司赔偿枫青韵公司经济损失及枫青韵公司为制止奕辰公司的侵权行为所支付的合理费用50万元；3.本案诉讼费用由奕辰公司承担。
经查，第3931742号“Melissa”注册商标的样式为“第8019135号商标的样式为“”，奕辰公司使用的“Mishali”标识样式为“”。奕辰公司于二审庭审中出示登记时间为2016年6月24日的国作登字-2016-F-0029007号《作品登记证书》，用于证实其“Mishali”标识的独创性，认为登记证书上所附的商标样式“”与其在产品上使用的“Mishali”标识一致，并称其因对该商标的英文和中文发音“米莎莉”感兴趣，故设计和使用该标识。上述《作品登记证书》中记载的作品完成时间及首次发表时间均是2013年9月21日。枫青韵公司对上述证据的质证意见为：《作品登记证书》并非新证据，因为该证书上记载的作品完成时间是2013年9月21日，奕辰公司应有充分的时间在原审提交，该证据已经超过举证期限；对该证书记载的创作时间和首次发表时间有异议，因为《作品登记证书》的登记时间是由奕辰公司单方提交的，故其真实性难以确认；该证书上的作品样式与“Milisha”的商标相比也不具有独创性。
另查，（2015）穗云法知民初字第377号案件上诉至本院后，二审案件案号为（2016）粤73民终80号，该案现已作出判决，驳回上诉，维持原判。
诉讼中，奕辰公司以国家行政管理总局商标是否准许其对“Mishali”商标注册申请的决定对本案影响重大而该决定尚未作出为由申请中止审理本案。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：奕辰公司在其产品上使用的“”标识是否构成对涉案第3931742号“”注册商标专用权的侵犯。
依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，第3931742号“”注册商标的首字母“M”存在变体设计，变体后的“M”字母的最左侧线条自左下侧向外连接延伸而出并向右侧折回形成一个回钩，该回钩的末端接近“M”字母的左侧，该设计形成该商标的显著部分；该商标中的字母“Ｌ”的竖线顶部有向右下伸出的圆弧小钩；该注册商标中的字母“s”也有变体设计，在字母曲线的两端均有反向钩线设计；该商标中的字母“i”自竖线部分的最下端连接出一个向右弯起的小钩。奕辰公司将“”标识使用于手表类产品，该标识与枫青韵公司的第3931742号“”注册商标均由7个字母组成，两者均含“Ｍ”、“L”、“i”、“s”、“ɑ”等字母，第一个字母均为变体后的字母“Ｍ”。且在奕辰公司所使用的“”标识中，“Ｍ”、“L”、“i”、“s”等字母的变体设计均与第3931742号“”注册商标中相应字母的变体设计一致，两者的整体视觉效果近似。原审法院认定奕辰公司使用的“”标识与第3931742号“”注册商标近似，并认定奕辰公司生产及销售使用该标识产品的行为构成侵权并无不当，本院予以维持。
奕辰公司出示的国作登字-2016-F-0029007号《作品登记证书》，虽其中记载的作品完成时间及首次发表时间均是2013年9月21日，但其登记时间为2016年6月24日，著作权登记属于自愿登记备案制度，奕辰公司未能出示其他证据佐证该《作品登记证书》上记载的作品形成时间，而《作品登记证书》中关于作品创作完成于2013年9月21日的记载，与奕辰公司于2014年仍在产品上使用“”标识的事实不符。并且，“”标识中的各字母的变体设计样式，均与第8019135号“”商标中各字母的设计样式相同，故奕辰公司所出示的上述《作品登记证书》亦不足以证实其关于对“”标识享有独创权利的主张。
奕辰公司在产品上使用的“”商标于2014年2月24日被裁定撤销后，其于2014年4月14日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，国家工商行政管理总局商标局于2014年12月30日以该“”标识与第8019135号“”商标近似为由决定驳回注册申请。而“”标识与第8019135号“”商标的区别仅在于字母“Li”与字母“sha”的位置互换，现奕辰公司以其于2014年4月14日申请“”商标的时间先于（2015）穗云法知民初字第377号案件立案时间为由，主张其使用“”标识不具有主观恶意的意见与上述事实不符，原审法院认定奕辰公司使用“”标识存在恶意并无不当。
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。而本案中，直至枫青韵公司提起本案原审诉讼时，奕辰公司的“”仍属尚在申请注册程序当中的标识，不属于上述规定中的注册商标，现奕辰公司主张本案应待国家工商行政管理总局商标局对是否核准“”商标注册的问题先行处理的意见与上述规定不符，本院对此不予采纳。枫青韵公司对该未获准注册的“”标识提起侵权诉讼，符合民事诉讼法的规定，该纠纷属于原审法院的审查范围，国家工商行政管理总局商标局在诉后是否核准对“Mishali”标识的注册，亦不影响在枫青韵公司提起诉讼时奕辰公司使用该标识是否构成侵权的认定，故奕辰公司申请中止本案审理缺乏法律依据，本院对此不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2700元，由上诉人广州市奕辰表业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年八月三十日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗