陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终2531号
上诉人（原审原告）：府谷县老高川乡芦家梁煤矿，住所地：陕西省府谷县大昌汗乡芦家梁村。
法定代表人：孙彦彪，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：景增平，男，汉族，1971年12月12日出生，住陕西省铜川市，系该矿职工。
上诉人（原审被告）：吴大勇，男，汉族，1971年3月22日出生，住陕西省汉阴县。
委托诉讼代理人：黄义伟，陕西理衡律师事务所律师。
上诉人府谷县老高川乡芦家梁煤矿、吴大勇因劳动争议纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2016）陕0822民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人府谷县老高川乡芦家梁煤矿的委托诉讼代理人景增平、上诉人吴大勇及其委托诉讼代理人黄义伟到参加了诉讼。本案现已经审理终结。
上诉人府谷县老高川乡芦家梁煤矿上诉请求：1、依法撤销陕西省府谷县人民法院（2016）陕0822民初2987号民事判决；2、依法确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系；3、依法判决上诉人不予支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、医疗费及交通费等各项工伤保险待遇赔偿；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。本案事实是上诉人将工程发包给被上诉人，双方是平等主体之间的承揽合同关系。被上诉人是在承揽工作中，因自身原因遭受人身损害，因上诉人不存在过错，故被上诉人的损害后果应由其个人承担责任。综上所述，因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故被上诉人的损害后果不应由上诉人承担。一审认定事实不清，应依法予以纠正。
上诉人吴大勇上诉请求：1、维持陕西省府谷县人民法院（2016）陕0822民初2987号民事判决书第一、三项；2、根据事实和法律规定，依法变更陕西省府谷县人民法院（2016）陕0822民初2987号民事判决书第二项；3、本案诉讼费用由府谷县老高川乡芦家梁煤矿承担。事实和理由:1、工资标准认定不符合客观实际。按法律规定，劳动者的月工作时间确实为21.75天，吴大勇属于农民工，农民工事实上是整月工作的，应按照每月工作30天进行折算，即每月平均工资为15018.75元，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款：本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，故应按每月14610.5元计算有关工伤保险待遇才符合客观事实。2、认定停工留薪4个月，没有法律依据。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。其实工伤保险待遇案件中的停工留薪期工资相当于普通人身损害赔偿中的误工费，误工费可以从受伤之日起计算至定残前一日止，二者的立法原意、目的、精神和意义完全一致的。2016年5月18日吴大勇的伤经榆林市劳动能力鉴定委员会评定八级伤残等级结论，从受伤之日起计算，共220天，即停工留薪期工资为（4005÷8）×220＝110137.5元。3、陕西省工伤保险基金在设区的市实行全市统筹。因《工伤保险条例》法条使用的是“统筹地区”的概念，根据国务院国发[1998]44号文件精神，原则上确认地级以上行政区（包括地、市、州、盟）为统筹单位，直辖市则在全市范围内实行统筹。根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第四条；工伤保险基金在设区的市实行市级统筹。应按照2015年统筹地区（榆林市）在岗职工平均工资58442元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审适用陕西省2015年度全省在供职工平均工资为56896元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据。4、对吴大勇主张的住院伙食补助费、营养费、护理费应予以支持。（1）住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的标准，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，以及陪护人员实际发生的伙食费，其合理部分应予赔偿。按原陕西省财政厅印发的《陕西省省级机关和事业单位差旅费管理办法》（陕财办行[2014]19号）第三十三条：本办法自2014年5月1日期施行，有效期至2019年4月30日。2007年12月6日发布的《陕西省财政厅关于印发<陕西省省级机关和事业单位差旅费管理办法>的通知》（陕财办行[2007]37号）同时废止。附表二《省级机关省内差旅住宿费和伙食补助费标准表》榆林市每天90元，卢家梁煤矿支付了吴大勇的伙食补助费，但其陪护人员（吴大勇妻子杨昌琴）实际发生的伙食费并未支付，还应计算一人的伙食补助费40×90＝4320元；（2）营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，吴大勇受伤送往医院治疗48天，据住院病案和诊断证明书记载，可见受伤严重，伤及多处，伤极不易恢复。入院后，医院医生曾多次向吴大勇家属强调要求加强营养，根据医嘱及一般的医学常识，在治疗和出院恢复期间需要购买大量的营养品及补钙保健食品，这是法律规定的合理费用。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，主要考虑受伤的轻重，医疗机构的意见为参考，司法实践中，以是否有骨折，是否够上伤残为标准，是符合立法精神的，即营养费48×30＝1440元；（3）护理费，吴大勇受伤后住院48天，即在住院期间需要护理人员护理，芦家梁煤矿派一人和吴大勇妻子护理，芦家梁煤矿只支付了其委派人的护理费，对吴大勇妻子应获得的护理费并没有支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此，芦家梁煤矿还应依法支付一人的护理费。故护理费48×150＝7200元符合法律规定，应得到支持。综上所述，一审认定并判决的部分工伤保险待遇数额，是没有事实依据和法律依据的，请二审人民法院依法予以纠正。
府谷县老高川乡芦家梁煤矿口头答辩认为，吴大勇住院期间煤矿给他派过护理人员，吴大勇的妻子有义务护理吴大勇，煤矿不应该再给其妻子支付护理费。
吴大勇口头答辩认为，1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，本案中吴大勇被认定为工伤，所以双方存在劳动关系。同时，煤矿在劳动鉴定申请表、工伤认定申请证明等上均以用人单位盖章，充分证明双方之间存在劳动关系。2、在双方劳动关系存在的情况下，吴大勇理应享受赔偿。
府谷县老高川乡芦家梁煤矿在原审提出的诉讼请求：1、依法确认原、被告不存在劳动关系。2、原告不予支持被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费及交通费等各项工伤保险待遇赔偿。3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院判决审理查明：被告吴大勇于2015年10月份到原告处工作，工作是打锚杆。2015年10月11日下午5时许，被告吴大勇在井下工作面工作时，不慎被拉煤车撞伤，后被告被送往神木县北方康复医院住院治疗11天，又转往铜川市王益区骨伤医院住院治疗37天。住院期间原告支付了全部的医疗费用及生活费，并且雇佣护理人员陪护被告，护理费亦由原告全部支付。被告出院后向榆林市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年2月2日作出工伤认定决定书，认定被告吴大勇属工伤。后被告又向榆林市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会于2016年5月18日作出初次鉴定结论书，鉴定被告吴大勇为劳动功能障碍程度八级。被告又向府谷县劳动争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，府谷县劳动争议仲裁委员会于2016年9月20日作出府劳仲案字（2016）115号裁决书，裁决1、原、被告解除劳动关系；2、原告支付被告一次性伤残补助金110000元、一次性工伤医疗补助金56321元、一次性伤残就业补助金56321元、停工留薪期工资40000元、医药费1399.9元、交通费1291元。另查明，被告未参加工伤保险，在本案审理过程中，被告要求解除与原告的劳动关系。还查明，被告出院后又花费医疗费1441.9元（含42元病案复印费）。再查明，2015年度陕西省在岗职工平均工资为56896元，劳动者月工作时间为21.75天。被告吴大勇在原告处上了八个班次，工资为4005元。
原审判决认为：被告经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，因此，原告应当对被告的工伤承担赔偿责任。因被告受伤时，原告未对被告参加工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应由原告支付。关于被告的工资，因被告一共上了八个班，所得工资为4005元，而劳动者月工作时间为21.75天，故被告的月工资应为10889元。根据被告的伤情，并且依据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，应当认定被告的停工留薪期为4个月。被告要求解除与原告的劳动关系的主张符合法律规定，本院予以支持。关于精神抚慰金，因被告所受工伤属安全生产事故，且被认定为劳动功能障碍程度八级，本院酌情支持3000元。因此，原告应当赔偿被告的具体费用包括：一次性伤残补助金10889元×11个月＝119779元、一次性工伤医疗补助金56896元÷12个月×12个月＝56896元、一次性伤残就业补助金56896元÷12个月×12个月＝56896元、停工留薪期工资10889元×4个月＝43556元、交通费1291元+868.5元＝2159.5元、医疗费1441元（含42元病案复印费）、精神抚慰金3000元、住宿费396元，共计284123.5元。关于被告要求原告支付住院伙食补助费、营养费、护理费的主张，因在被告住院期间原告支付了全部的医疗费及生活费，并且雇佣护工陪护被告，故对住院伙食补助费、营养费、护理费本院不予支持。关于被告要求原告支付后续治疗费的主张，因其未提供证据证明后续治疗费用情况，对于该主张本院不予支持。关于原告要求确认与被告不存在劳动关系的诉讼请求，因为被告被认定为工伤，而且双方就工伤待遇在府谷县劳动仲裁委员会进行仲裁，故对于该诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、解除原告府谷县老高川乡芦家梁煤矿与被告吴大勇的劳动关系。2、原告府谷县老高川乡芦家梁煤矿于本判决生效之日起十日内支付被告吴大勇一次性伤残补助金119779元、一次性工伤医疗补助金56896元、一次性伤残就业补助金56896元、停工留薪期工资43556元、交通费2159.5元、医疗费1441元、精神抚慰金3000元、住宿费396元，共计284123.5元。3、驳回原告府谷县老高川乡芦家梁煤矿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告府谷县老高川乡芦家梁煤矿负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，吴大勇于2015年10月开始在府谷县老高川乡芦家梁煤矿上班，之后在工作中不慎受伤。经榆林市人力资源和社会保障局认定，吴大勇属工伤。之后，吴大勇与府谷县老高川乡芦家梁煤矿就工伤待遇在府谷县劳动仲裁委员会进行了仲裁。原审法院据此认定双方存在劳动关系并无不当，府谷县老高川乡芦家梁煤矿要求确认与吴大勇不存在劳动关系的上诉请求本院依法不予支持。
关于吴大勇工资标准及停工留薪期的认定问题。经查，吴大勇在府谷县老高川乡芦家梁煤矿工作，双方就吴大勇工资标准并未进行过书面约定，原审法院根据吴大勇在一审中提交的工资表，认定吴大勇月工资为10889元并无不当，吴大勇所持应按月工作时间30天计算工资的上诉理由无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于停工留薪期的问题，吴大勇因工受伤后住院治疗48天，经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度八级。原审法院根据吴大勇治疗及受伤情况认定其停工留薪期为4个月并无不当，吴大勇所持停工留薪期应从受伤之日起计算至定残前一日的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的适用标准问题。本案中，吴大勇因工受伤，经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度八级，根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条之规定，原审适用陕西省在岗职工平均工资计算吴大勇一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金并无不当，上诉人的上诉理由本院依法不予支持。
关于吴大勇住院伙食补助费、营养费、护理费是否应予支持的问题。经查，吴大勇受伤住院期间，府谷县老高川乡芦家梁煤矿支付了吴大勇的医疗费及生活费，并雇佣了护理人员对其进行陪护，护理费亦由府谷县老高川乡芦家梁煤矿承担，故吴大勇请求支付住院伙食补助费、营养费、护理费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由府谷县老高川乡芦家梁煤矿负担10元。由吴大勇负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠东
审 判 员 白吉恩
代理审判员 高 扬
二〇一七年九月十五日
书 记 员 段欣兵