四川省雅安市雨城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雨城民初字第2166号
原告：敖德洪，男，汉族，1967年6月20日出生，村民，四川省雅安市人，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人（特别授权）：卿运和，四川金民山律师事务所律师。
被告：张学富，男，汉族，1968年11月15日出生，村民，四川省雅安市人，住四川省雅安市雨城区。
被告：徐永林，男，汉族，1964年7月4日出生，村民，四川省名山区人，住四川省雅安市名山区。
委托代理人（特别授权）：王踊，四川长龙律师事务所律师。
被告：罗天均，男，汉族，1951年11月8日出生，村民，四川省雅安市人，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人（特别授权）：姚江河，雅安市雨城法律服务所法律工作者。
委托代理人（特别授权）：高文，雅安市雨城法律服务所法律工作者。
原告敖德洪与被告张学富、徐永林、罗天均提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月25日受理后，依法由审判员刘力适用简易程序于2014年11月4日公开开庭进行了审理。原告敖德洪的委托代理人卿运和，被告张学富，被告徐永林及其委托代理人王踊，被告罗天均及其委托代理人姚江河到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告敖德洪诉称：被告罗天均将自建房屋工程承包给被告张学富，张学富将工程分包给徐永林，徐永林聘请原告在罗天均的房屋建设工地务工。2013年11月18日，原告在施工时，从高处摔下致伤。被送往解放军37医院救治，为了进一步治疗，送至雅安市人民医院治疗，诊断为L1椎体爆裂骨折伴椎管狭窄、脊髓损伤、截瘫；胸12椎弓骨折。胸12、腰12右侧横突、关节突骨折；左额颞部脑挫裂伤；左颞硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；脑肿胀；右枕部头皮血肿；肋骨骨折、胸腔积液；全身多处软组织挫伤。住院270天后于2014年8月15日好转出院。2014年8月27日经雅安雅正司法鉴定中心鉴定，原告的损伤被评为一级伤残，后续医疗费24500元，大部分护理依赖。双方就赔偿事宜协商未果，故起诉请求依法判令：1、三被告连带赔偿原告医疗费126728.29元、交通费2000元、护理费48600元、营养费5400元、残疾赔偿金447360元、住院伙食补助费5400元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费24500元、误工费32291元、被扶养人生活费15317.5元、鉴定费1960元、护理依赖197100元，共计956656.79元扣除被告已经支付43800元，还需赔偿912856.79元；2、承担本案全部诉讼费用。
被告张学富辩称：被告张学富从被告罗天均那里承包房屋修建，因被告张学富是泥工，把木工工程以28元每平方米分包给徐永林。被告张学富并不认识原告敖德洪，原告怎么到工地施工的被告张学富并不清楚，原告是徐永林喊来的人，因此敖德洪受伤的损失被告张学富不该承担责任，最多也只能承担10%的责任。且原告的赔偿标准过高，应当依法计算，现在被告张学富也无经济能力再赔偿。
被告徐永林辩称：1、罗天均将自建房承包给张学富是事实，徐永林不是该工程法律意义上的分包人，不是聘请原告的人，只是挣工钱；2、原告当天从高处跌落受伤是多种因素，有原告自身忽视安全的因素，其存在重大过错，对损害发生负有直接责应承担不低于30%的责任。房主罗天均也有明显过错，明知张学富没有建房资质，还将工程单包给他故应承担不低于30%的责任。承包人张学富无农村建房资质、作为承包人缺乏安全及监管，故也应至少承担30%的责任。房主与承包人的答辩意见均不成立。徐永林并无过错，原告的损失应当由房主和承包人和原告按各自的过错比例来承担，徐永林是工友对其损失没有法律上的直接责任，但愿意承担10%的损失；3、原告诉请的赔偿项目和金额中部分主张过高，如残疾赔偿金应按农村居民标准，误工费、护理依赖过高，请法庭审查认定；4、徐永林家庭经济十分困难，已垫付2万元，徐永林已经山穷水尽。
被告罗天均辩称：1、被告罗天均与被告张学富系承揽关系，被告家修建的房屋系农村自建住宅，只有2层，不需要专门的专业技术，施工不复杂，不存在较高的安全风险，所以对于包工头不需要专门的资质，法律对于包工头资质没有法律禁止性规定，当然对施工人也无资质要求。故被告罗天均作为承揽关系中不存在选任过错，不应承担赔偿责任；2、原告忽视安全，对损害的发生也有过错，应当根据其过错承担不低于30%的责任；3、被告罗天均的妻子为修建房屋在中国人民财产保险股份有限公司雅安分公司投保建筑施工人员团体意外伤害保险，保额20万元，事故发生在保险期限范围内。即使被告罗天均承担选任过错责任，也是单独承担责任，而非与其他被告承担连带责任。
经审理查明：被告罗天均家庭在雅安市雨城区草坝镇洪川村4组16号自建房屋，2013年10月5日被告罗天均委托其子牟某某以牟某某名义与张学富签订《建房协议书》，将其一楼一底的自建房以单包方式交由张学富修建，被告罗天均的妻子郑某某为该房屋修建于2013年10月24日在中国人民财产保险股份有限公司购买建筑施工人员团体意外伤害保险。张学富承建该房屋后，将木工工程以28元每平方米分包给徐永林完成。修建房屋过程中，被告徐永林雇请原告敖德洪为其进行木工工作，约定每天工资200元。
2013年11月18日，原告敖德洪在登高施工过程中，未使用安全绳、设置安全网等有效的安全防护设施，导致其从高处坠地受伤，被送往中国人民解放军第37医院进行门诊治疗，为了进一步治疗，当日20时57分送至雅安市人民医院住院治疗。诊断为：L1椎体爆裂骨折伴椎管狭窄、脊髓损伤、截瘫；胸12椎弓骨折。胸12、腰12右侧横突、关节突骨折；左额颞部脑挫裂伤；左颞硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；脑肿胀；右枕部头皮血肿；肋骨骨折、胸腔积液；全身多处软组织挫伤。住院270天后于2014年8月15日好转出院。在中国人民解放军第37医院产生医疗费1540.6元，雅安市人民医院产生医疗费123087.69元，在雅安市雨城区助康医疗器械经营部产生购买医疗器械的费用2100元，共计花费医疗费126728.29元。其中张学富支付26800元，徐永林支付20000元。2014年8月27日敖德洪的伤情经雅安雅正司法鉴定中心鉴定，出具雅正（2014）临鉴字第490号法医学鉴定意见书将原告的伤残等级评为：参照GB／T16180—2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定为二级；若参照GB18667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，鉴定为一级；后期医疗费，共计24500元；护理依赖程度，评定为大部分护理依赖。花去鉴定费1960元。
另查明，被告张学富、徐永林均无修建农村房屋的施工资质。
再查明，敖德洪事故发生前，长期在外从事木工工作。敖德洪之父敖某甲系农村居民，生于1926年8月10日，现年78周岁，敖某甲育有敖某乙、敖德洪二个儿子。
以上事实，有经过当庭质证、本院确认的原、被告身份证明、收条、出院证及病历、医疗费发票及清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、身份证复印件、户口本复印件、劳动合同、工资发放表、营业执照、建房协议书、保险单、照片以及原、被告的陈述证明。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案原告敖德洪是受被告徐永林的雇请、并在其授权及指示范围内从事劳务活动，原告敖德洪的劳动报酬由徐永林支付，双方形成劳务关系。原告在施工过程中受伤，事实清楚，证据充分。徐永林作为雇主安排敖德洪高空作业，且没有采取必要的安全防护措施，应当对造成敖德洪人身损害的后果承担相应赔偿责任。其辩称罗天均将自建房承包给张学富是事实，徐永林不是该工程法律意义上的分包人，不是聘请原告的人，只是挣工钱，不应承担赔偿责任的辩解意见与其当庭陈述的张学富将木工工程以28元每平方米分包给其修建，其以200元工资每天雇请原告为其提供劳务的陈述不符，故对其辩解意见，本院不予采信。
张学富作为房屋修建者，明知徐永林没有相应资质，也无安全生产条件，却将修建房屋的木工工作分包给徐永林完成，应当与徐永林承担连带赔偿责任。
被告罗天均作为房屋的权利人和实际发包人，知道或者应当知道接受发包业务的张学富没有相应资质或者安全生产条件，而将房屋修建工程发包给被告张学富修建，对原告在从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害应当与雇主承担连带赔偿责任。被告罗天均辩称其与原告无雇佣关系和与被告张学富为承揽关系，不存在选任过失，不承担连带赔偿责任的辩解意见。对于该辩解意见从法律规定看，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。二者具有诸多相似之处。但在结算方式、合同标的、法律强制要求等方面也存明显区别，主要体现在：首先，建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。建设方在拟修建工程前应当先向有关部门申请审批，取得许可后方可开建，承建方需具有相关资质的单位进行。而加工承揽外延更为广阔。国家对定作人、承揽人的资质并无强制性的要求。其次，标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限。而国家对建设工程尤其对房屋、道路、桥梁等工程的保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。最后，标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。同时，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。结合本案事实，被告罗天均与被告张学富之间应当是农村建房施工合同关系，而非承揽法律关系，故对被告的该辩解意见不予支持。
对于三被告关于原告应当适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准确定原告伤残等级为二级而不应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，鉴定为一级的辩解意见，因原告与被告之间不是劳动合同关系而是劳务关系，故对被告的辩解意见不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告敖德洪作为完全民事行为能力人，知道或者应当预见登高作业存在的危险性，应当在高空作业中积极采取安全防护措施，但其疏忽大意，在可能发生危险情况下，没有采取任何有效的安全防护措施冒险施工，导致自己从高处坠地受伤，原告存在严重过错，应当承担相应责任。依据本案事实，本院依法确定原告自行承担40%的过错责任。
关于具体赔偿项目，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”
本院根据相关规定及双方陈述及相关证据针对原告的各项诉讼请求作如下审定：
1、原告要求赔偿医疗费的请求，本院根据原告提交的证据确定为126728.29元。
2、原告要求赔偿住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定20元／天，天数应为其住院天数270天。其住院伙食补助费为20元／天×270天＝5400元。
3、护理费，护理期限按照住院天数确定为270天，其计算标准参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬确定90元／天，护理人数为2人，其护理费为90元／天×270天×2＝48600元；
4、交通费，由于原告未提交相应证据证明，本院不予支持；
5、营养费，根据受害人伤残情况本院依法确定为5400元；
6、残疾赔偿金，其伤残等级为一级，其所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为22368元，其残疾赔偿金为22368元×20年＝447360元；三被告辩称应按照农村居民标准计算的主张与庭审查明原告长期在外从事木工，并以此为主要生活来源的事实不符，故对三被告的辩解意见不予支持；
7、后期治疗费，参照鉴定机构意见确定24500元；
8、误工费，误工时限按照住院天数确定为270天，具体计算标准，因原告未提供其有固定收入的证明以及举证证明其最近三年的平均收入状况，依法应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，四川省上一年度建筑行业的年平均工资为35289元，其误工费确定为35289元／年÷365天×270天＝26104元。对于原告请求过高部分，本院不予支持；
9、被扶养人生活费，原告父亲敖某甲的生活费应为：6127元／年×5年÷2人＝15317.5元；
10、精神抚慰金，综合本案已查明的案件事实及相关法律规定，对于原告50000元精神抚慰金的主张，本院不予支持；
11、护理依赖，依照鉴定机构意见，原告请求的护理依赖费用计算方式及结果是恰当的，即365天×90元／天×20年×30%=197100元；
12、鉴定费，据鉴定机构的票据确定为原告缴纳1960元，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，该费用属于诉讼费用的范畴，应由原、被告根据责任分担，不应计入原告损失进行分担。
以上原告损失合计为896509.79元（不含鉴定费）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、原告敖德洪的医疗费126728.29元、住院伙食补助费5400元、护理费48600元、营养费5400元、残疾赔偿金447360元、误工费26104元、后期治疗费24500元、被扶养人生活费15317.5元、护理依赖197100元，共计896509.79元。由被告徐永林赔偿60%即537905.87元，扣除张学富、徐永林已支付46800元，尚应赔偿491105.87元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
二、被告张学富、罗天均对被告徐永林承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2523元，鉴定费1960元，共计4483元。由原告负担1793元，三被告负担2690元。（原告预交的案件受理费1266元，鉴定费1960元扣除其负担部分，余款1433元在本案履行时由三被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审判员 刘 力
二〇一四年十二月四日
书记员 罗敏敏