山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终492号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司。
负责人任永胜，经理。
委托代理人张玉平，山西新东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘怀珍，1971年9月13日生，汉族，现住盂县。
委托代理人闫永彤，盂县仙人乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）贾建斌，男，1968年12月24日生，汉族，现住山西省盂县。
原审被告盂县佳通物资汽车贸易有限公司。
法定代表人魏有龙，经理。
委托代理人姜润林，该公司职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司盂县支公司（以下简称人保财险盂县支公司）因与被上诉人刘怀珍等机动车交通事故责任纠纷一案，不服盂县人民法院（2015）盂民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保财险盂县支公司的委托代理人张玉平、被上诉人刘怀珍的委托代理人闫永彤、被上诉人贾建斌、原审被告盂县佳通物资汽车贸易有限公司的委托代理人姜润林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月25日6时30分，刘怀珍无证驾驶无牌二轮摩托车由东向西行至××路段时，与贾建斌雇佣的司机赵某某驾驶东风重型自卸货车追尾接触肇事，致刘怀珍受伤，车辆损坏。刘怀珍受伤后在阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院治疗106天，经诊断为左侧额部硬膜外血肿、急性重度内开放性颅脑损伤、左侧额部颅骨骨折、脑疟、颅底骨折（鼻漏）、蛛网膜下网出血、右眼神精损伤等。2015年2月25日盂县交警大队事故科作出晋公交认字（2014）第141653号《道路交通事故认定书》，认定刘怀珍负事故的主要责任，赵某某负次要责任。2015年11月15日，山西省人身伤害司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，刘怀珍构成伤残等级七级二处，十级三处。肇事车辆在人保财险盂县支公司处投保交强险一份，责任限额为122000元，商业第三者责任保险，责任限额为500000元，事故发生在保险期间内。
另查明，肇事车辆系贾建斌以分期付款方式从盂县佳通物资汽车贸易有限公司购买并挂靠在该公司经营。
贾建斌垫付医疗费为5000元。
原审法院认为，公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》载明的事实清楚，其责任划分明确，各方当事人均无异议，依法确认该认定书的证明效力。山西省人身伤害司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》各方当事人亦无异议，依法对其证明效力予以采信。因此，该《道路交通事故认定书》及《司法鉴定意见书》均可以作为本案的定案依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，本次交通事故刘怀珍的损失依法先由肇事车辆东风重型自卸货车在交强险分项限额内予以赔偿，余额按商业险的约定在商业第三者责任保险限额内按责任比例即3:7的比例予以赔偿，不属于保险责任范围或超过责任限额范围的费用由刘怀珍与贾建斌按责任比例即7:3的比例承担赔偿责任。刘怀珍在本次交通事故中的损失费用，参照法庭辩论终结前上一统计年度的统计数据，确认如下：1、医疗费，根据医疗费票据为159381.31元；2、住院伙食补助费，刘怀珍主张每日50元，予以支持，即50元*106天为5300元；3、营养费，106天*50元为5300元；4、误工费，刘怀珍月平均工资为5747.66元，计算至定残前一日为319天，即5747.66元/30天*319天为61116.8元；5、护理费，由刘怀珍妻子护理，参照居民服务业30467元计算，即30467元/365天*106天为8847元；6、残疾赔偿金，刘怀珍构成伤残等级七级二处、十级三处，即8809元*20年*0.47为82804.6元；7、精神损害抚慰金，酌定5000元；8、交通费，酌定2000元；9、被抚养人生活费，被抚养人为其儿子，2003年1月19日出生，即6692元*5年*0.5*0.47为7863.1元；10、摩托车损失费，酌定1000元；11、鉴定费，根据鉴定费票据为1500元。以上各项损失费用总计为340112.81元，包含贾建斌垫付的医疗费用5000元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费为169981.31元，在交强险医疗费用责任限额内赔偿10000元，余额159981.31元由保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿159981.31元*30%为47994.4；残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费共计167631.1元，在交强险死亡伤残责任限额内保险公司赔偿110000元，余额57631.1元及鉴定费1500元，由保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿17739.3元；摩托车损失费在交强险财产损失责任限额内由保险公司赔偿1000元。贾建斌垫付的医疗费5000元，由保险公司退还1500元，刘怀珍退还3500元。贾建斌经营的车辆系以分期付款方式从盂县佳通物资汽车贸易有限公司处购买，按照法律规定不承担赔偿责任。判决：一、人保财险盂县支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿刘怀珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、车辆损失费121000元，在商业第三者责任限额内赔偿刘怀珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费65733.7元；二、人保财险盂县支公司于本判决生效之日起十日内退还贾建斌垫付的医疗费1500元；三、刘怀珍于本判决生效之日起十日内退还贾建斌垫付的医疗费3500元；四、驳回刘怀珍的其它诉讼请求。如果未按本判决规定的期间给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由人保财险盂县支公司负担1300元，刘怀珍负担3000元。
一审判决送达后，人保财险盂县支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。上诉理由：1、上诉人赔偿刘怀珍后，贾建斌为刘怀珍垫付的医疗费应当由刘怀珍全额返还，不应由上诉人再返还30%；2、被上诉人诉讼请求医疗费156695.81元、误工费计算256天，一审支持医疗费159381.31元、误工费计算319天超出诉讼请求范围；3、营养费无医嘱不应支持；4、摩托车损失费酌情1000元无依据；5、鉴定费及诉讼费不应由上诉人承担。
被上诉人刘怀珍答辩称：驳回上诉维持原判。1、贾建斌垫付的5000元应由保险公司按责任比例给贾建斌返还。2、医疗费差距为刘怀珍在伤残鉴定的时候眼睛看不见了，医院要求复诊，差额部分为复诊费。3、误工费，256天是代理人计算的，依据规定定残前一天为319天，一审中口头变更的。4、有加强营养的证据。5、摩托车损失费，出事后保险公司对车辆损失应该勘验，损失为实际发生的。6、鉴定费和诉讼费是为查清案件事实所产生的费用，应予支持。
被上诉人贾建斌答辩称：依一审判决。
原审被告盂县佳通物资汽车贸易有限公司答辩称：维持原判。
经二审查明，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，一审卷宗未见刘怀珍变更诉讼请求的记载。
本院认为，本案中，人保财险盂县支公司按照保险合同的约定赔偿刘怀珍，刘怀珍取得保险赔偿款后应返还贾建斌垫付的医疗费5000元，原审判决人保财险盂县支公司按30%的比例返还贾建斌1500元缺乏依据，应予纠正。刘怀珍诉讼请求医疗费156695.81元，误工费计算256天，一审中并未变更诉讼请求，一审法院判决医疗费159381.31元，误工费计算319天超出诉讼请求范围，应予纠正。刘怀珍医疗费应为156695.81元，误工费应按256天计算。刘怀珍出院证“主要治疗”记载加强营养，且其受伤较重，故应支持营养费，上诉人关于营养费的上诉请求，本院不予支持。摩托车在交通事故中受损是客观事实，人保财险盂县支公司有勘察定损的义务，应对摩托车损失提供证据证明，人保财险盂县支公司未提供证据证明摩托车损失的具体数额，故其应承担举证不能的不利后果，其关于不应支持摩托车损失的上诉请求，本院不予支持。鉴定费属于本次交通事故必然产生的费用，上诉人未提供证据证明该费用不属于保险赔偿范围，故上诉人应予承担。诉讼费依法由败诉方承担，上诉人一律不承担诉讼费的上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。刘怀珍因本次交通事故所受损失确定如下：1、医疗费156695.81元；2、住院伙食补助费5300元；3、营养费5300元；4、误工费49046.7元（月工资5747.66元/30*256天）；5、护理费8847元；6、残疾赔偿金82804.6元；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费2000元；9、被抚养人生活费7863.1元；10、摩托车损失费1000元；11、鉴定费1500元，共计325357.21元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销盂县人民法院（2015）盂民初字第358号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司盂县金龙支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿刘怀珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、车辆损失费121000元，在商业第三者责任限额内赔偿刘怀珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费61307.2元；
三、刘怀珍于本判决生效之日起十日内退还贾建斌垫付的医疗费5000元；
四、驳回上诉人的其它上诉请求。
如果未按本判决规定的期间给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由刘怀珍负担3000元，由人保财险盂县支公司负担1300元。二审案件受理费477.5元，由刘怀珍负担287.2元，由人保财险盂县支公司负担190.3元。
本判决为终审判决。
审判长 张敏芳
审判员 田志国
审判员 薛利华
二〇一六年八月二十二日
书记员 李海旭