广东省广州市从化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0184刑初611号
公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
被告人谢彩兴，女，1971年9月25日出生于广州市从化区，汉族，大专文化，案发前系广州市从化区公路局出纳，住广州市从化区。因涉嫌犯贪污罪于2017年2月15日被羁押，同年3月3日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。
辩护人周波，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被告人凌雪菲，女，1965年1月2日出生于广州市从化区，汉族，大专文化，中共党员，案发前系广州市从化区公路局会计，住广州市从化区。因涉嫌犯贪污罪于2017年2月15日被羁押，同年3月3日被逮捕，同年3月21被取保候审。
辩护人郑泳彬，广东胜伦律师事务所律师。
广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2017]554号起诉书指控被告人谢彩兴、凌雪菲犯贪污罪，于2017年8月28日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派检察员张新纂出庭支持公诉。被告人谢彩兴、凌雪菲及辩护人周波、郑泳彬均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2009年间，被告人谢彩兴、凌雪菲利用担任原从化市公路局财务人员的职务便利，采用瞒报方式截留原从化市公路局公款。2009年底至2010年初，被告人谢彩兴、凌雪菲和同案人谢活滔（另案处理）经过商量，趁原从化市公路局与原从化市交通局合并之机，共同侵吞原从化市公路局公款共计43万元，其中谢彩兴分得13万元，凌雪菲分得14万元，谢活滔分得16万元。
2017年2月15日，被告人谢彩兴、凌雪菲主动到广州市从化区人民检察院投案，并如实供述了自己的罪行。2017年3月28日、4月7日，被告人谢彩兴、凌雪菲分别向广州市人民检察院退缴赃款13万元；在本院审理期间，被告人凌雪菲向本院退缴赃款1万元。
上述事实，被告人谢彩兴、凌雪菲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人曾某1、郭某1、谢某1、徐某、卢某1、黄某1、肖某1、凌某1的证言，同案人谢活滔、被告人谢彩兴、凌雪菲的供述，证人曾某1辨认其卡号95×××65的工商银行卡于2009年12月17日取出232000元给被告人谢彩兴的银行流水，证人凌某1对中国农业银行存款凭条及其尾号为“6772”的存折的签认，被告人谢彩兴、凌雪菲辨认以凌雪菲名义开户的账户09×××76农业银行卡的银行流水、存款、取款凭条等的笔录，广东省暂时扣留、冻结财物收据、扣押决定书、扣押清单，被告人谢彩兴、凌雪菲的户籍材料、身份材料、广州市从化区交通局出具的情况说明，抓获经过、破案报告等证据证实，足以认定。
被告人谢彩兴对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、被告人谢彩兴自愿认罪；2、被告人谢彩兴具有自首情节；3、被告人谢彩兴只是财务科一名工作人员，整个过程由财务科长谢活滔策划、指派、支配，被告人在本案中分配的贪污数额最少，参与具有被动性，在案件中属于从犯地位；4、被告人谢彩兴的犯罪行为社会危害性小，主观恶性不深；5、被告人谢彩兴归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯；6、被告人认罪态度好并主动联系家人退赃；综上请求对被告人从轻、减轻处罚并判处缓刑。
被告人凌雪菲对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、被告人凌雪菲涉案的事实属于犯罪情节轻微；2、被告人凌雪菲认罪且依法构成自首，犯罪较轻，可以免除处罚；3、凌雪菲属于从犯，没有积极实施涉案行为，只是事后被动接受并分得部分款项，犯罪情节较轻，可以免除处罚；4、被告人家属已经协助退赃，避免、减少了国家损失；综上，被告人凌雪菲有多个减轻并可免除处罚的量刑情节，建议对其免予刑事处罚或判处缓刑。
公诉机关认为两名被告人均具有自首、退赃等法定情节，建议判处被告人谢彩兴两年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人凌雪菲两年四个月以上三年四个月以下有期徒刑，并处罚金。
关于控辩双方争论的焦点问题，本院综合评析如下：
关于被告人谢彩兴、凌雪菲是否为从犯的问题。
（1）关于被告人谢彩兴在本案中是否属于从犯的问题：有被告人谢彩兴、凌雪芬、同案人谢活滔的供述、证人郭某1、曾某1的证言及相关银行流水均可以证实电费、卖废铁的钱均是交给了谢彩兴，由谢彩兴存入凌雪菲的农行账户，该账户虽然是以凌雪菲的名义所开，但后期基本由谢彩兴保管和使用，私分的43万元公款实际为被告人谢彩兴掌控，且最终分赃的提议是经过三人一致同意的，具体分赃的事宜亦均由被告人谢彩兴经手，被告人谢彩兴作为原从化市公路局的出纳人员，明知是公款而不入账，擅自存入个人账户，并与谢活滔、凌雪菲合谋对公款进行私分，在整个贪污过程中负责了公款的接收、存放及最终的分赃，所起作用关键，不宜认定为从犯。（2）关于被告人凌雪菲在本案中是否属于从犯的问题：综观本案证据，被告人凌雪菲在犯罪前期参与了公路局卖废品的事项及电费转交等，其主观上明知上述款项均属于公款；犯罪中期，被告人凌雪菲作为原公路局财务科会计人员，明知将公款存入其个人账户是违规的，仍以其个人名义开户并交由谢彩兴等人支配、使用，部分贪污款项亦从其名下的账户存取；犯罪后期，参与分赃协商并最终分得14万元赃款，综合考虑其在各个环节的参与程度，其在整个犯罪过程中并非起次要和辅助作用，不宜认定为从犯。两名辩护人分别提出的认为被告人谢彩兴、凌雪菲均为从犯的辩护意见本院不予采纳。
2、被告人谢彩兴的辩护人提出的被告人谢彩兴有自首、是初犯、偶犯，归案后认罪态度好，已退清赃款，建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。
3、被告人凌雪菲的辩护人提出的被告人凌雪菲有自首情节，其家属已经协助退赃，避免、减少了国家损失，建议对被告人轻判并适用缓刑的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳，但提出的建议对被告人免予刑事处罚的辩护意见，因与被告人的罪责刑不相适应，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢彩兴、凌雪菲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。两名被告人犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚；两名被告人在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，依法可以从轻处罚。被告人凌雪菲在共同犯罪过程中作用相对较轻，可酌情从轻处罚。鉴于被告人谢彩兴、凌雪菲认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对两人适用缓刑。两名被告人退缴的赃款270000元，依法应予返还。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责刑不相适应，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢彩兴犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金100000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人凌雪菲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金100000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、被告人谢彩兴退缴的赃款13万元、被告人凌雪菲退缴的赃款13万元，现暂存于广州市从化区人民检察院，由广州市从化区人民检察院发还给广州市从化区交通局；被告人凌雪菲向本院退缴的赃款1万元，由本院发还给广州市从化区交通局。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎国坚
人民陪审员 苏彦尹
人民陪审员 潘启林
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 刘伟明