山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终541号
上诉人（原审原告）：田某某。
上诉人（原审被告）：高某某。
上诉人田某某因与上诉人高某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2016）晋1129民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人与被上诉人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计167276.43元；2.案件受理费全部由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人为被上诉人修建平房是受雇于田某，但在平房完工之后修建厕所、菜窑等是按日工算钱，在给被上诉人修建厕所时候与田某没有关系，上诉人的工钱是向被上诉人要的，与被上诉人之间存在雇佣关系。2、本案适用法律错误，本案应适用有关雇佣的规定，判令被上诉人承担50%的赔偿责任。
高某某上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、事故发生在农村，修建低矮的厕所是不需要资质的，上诉人在选任上一点过错也没有；2、一审法院对残疾赔偿金和护理依赖计算错误，第二次被上诉人鉴定为七级伤残，并没有护理依赖这一项，一审判决采用第二次鉴定意见，却按照护理依赖计算护理费，自相矛盾；3、被上诉人一直隐瞒自身眼睛失明的事情，还从事危险工作，其本身也有不可推卸的过错；4、一审判决书本院认为中写明是赔偿责任，但在主文部分写的却是补偿责任，这是完全错误的。
田某某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔付原告各项费用共计468062.91元；2、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告按照原告重新鉴定的七级伤残标准赔偿原告的残疾赔偿金75632元、医疗费28642.91元、住院伙食补助费5400元、并按照一级伤残计算原告的护理依赖费用189080元、营养费8000元、误工费19560元、鉴定费4100元、精神抚慰金20000元，各项费用共计350414.91元。
一审法院认定事实：2015年春，被告高某某要在自家院内修建房屋，由田某承揽被告高某某的修建工程，双方约定，按照地梁以上每平方米150元结算，菜窖、厕所等附属设施按照日工计算。由田某雇佣工人、提供设备，并由田某统一向高某某结算后向工人发放工资。其中原告田某某是田某雇佣的工人，田某某的工作事项由田某指派，工资也由田某发放。工程施工途中，即2015年7月23日，田某指派原告田某某（小工）和杨海燕（大工）去修建厕所，在剪钢筋时田某某被崩起的钢筋扎伤右眼。事发当天，原告入住山西省眼科医院治疗，诊断为右眼球破裂伤，眼内异物。经手术治疗后于2015年8月10日出院。2015年11月13日至同年11月20日、2016年3月7日至3月11日，两次入住北京大学第三医院就诊治疗，先后住院29天，共支出医疗费28642.91元。同时查明，原告田某某的左眼在20年前就已经失明，无光感。2015年12月10日，原告自行在山西省交口司法鉴定中心就其综合伤残等级及护理依赖程度做了鉴定，山西省交口司法鉴定中心出具了晋交司鉴（2015）临鉴字第232号鉴定意见书，认定：1、田某某之损伤构成一级伤残；2、田某某受伤后生活不能自理构成大部分护理依赖。2016年4月8日，被告申请对原告的右眼进行鉴定，同年8月21日，山西医科大学司法鉴定中心出具了山西医科大学司法鉴定中心（2016）临鉴字第345号鉴定意见书，鉴定意见为：“田某某右眼损伤情况构成七级伤残”。另查明，原告田某某系农村户口，在本村居住。承揽人田某无建设施工资质，田某承揽的被告高某某的修建工程已经完工并结算完毕。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、被告高某某与原告田某某之间是否是雇佣关系；2、被告高某某是否应承担原告的损害赔偿责任。原告认为田某与高某某在约定修建厕所、菜窖等零星工程时，原告是按照日工计酬，而不是根据工作成果取费，所以原、被告之间为雇佣关系。而被告认为被告的工程是由田某提供设备、雇佣工人、提供技术，并由田某向被告结算，田某的工队不受被告管理、约束支配，故被告田某之间为承揽关系，被告不是责任承担主体，应驳回原告对被告的起诉。田某提供设备、雇佣工人、提供技术，并由田某向被告统一结算，田某与被告之间形成承揽关系是不争的事实。庭审时，田某作为证人当庭陈述，原告田某某是他找的小工，并由田某与被告高某某统一结算后，田某再给原告支付报酬。原告在修建工程中具体干什么、怎么干，都由田某安排，被告高某某并不过问具体工作过程，只要修建的工作成果，可见原告是由田某雇佣的工人。虽然田某与被告约定修建附属工程是按日计酬，但这只是一种承揽结算计价方式，并不能因此而说明原、被告之间为雇佣关系。综上所述，被告高某某与原告田某某之间没有形成雇佣关系。被告高某某虽然不是原告的雇主，不承担雇主的赔偿责任，但是田某作为承揽人，并没有建设施工资质，原告作为定作人在选任上存在过失，故被告高某某应对原告田某某的损伤酌情承担15%的赔偿责任。经过举证、质证，原告的各项损失认定如下：根据原告提供的正规医疗费票据，医疗费认定为28642.91元；住院伙食补助费每天15元，按照29天计算为435元，营养费为435元；原告认为其综合伤残等级达到一级，护理依赖实际存在，被告应按照综合鉴定结论赔偿原告住院期间的护理费及护理依赖费用应计算为189080元。原告主张的护理费以及大部分护理依赖费用189080元在相关法律规定的范围之内，依法予以认定；庭审中原告变更诉讼请求，主张按照七级伤残标准计算原告的残疾赔偿金为75632元，依法予以支持；误工费应参照2015年度农业行业年平均工资41729元的标准，按照140天认定为16227.94元；鉴定费4100元；精神损害抚慰金酌情认定为20000元。综上所述，因本起事故给原告造成的各项经济损失共计334552.85元，由被告高某某酌情按照15%的标准赔偿原告田某某50182.93元。第二次鉴定费用1500元由被告自行负担为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条第一款之规定，判决：一、被告高某某补偿原告田某某各项损失50182.93元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8321元，由原告负担7073元，被告负担1248元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、上诉人田某某与上诉人高某某之间为何种民事法律关系；2、上诉人高某某是否应对上诉人田某某的人身损害承担赔偿责任。
本院认为，关于二上诉人之间的法律问题，上诉人田某某主张其在修建厕所、菜窑时是按日工计算工钱，其与上诉人高某某之间为雇佣关系。一审庭审中证人田某出庭作证，其陈述到“菜窑、厕所是打日工，日工是130元/天，是主家给了我钱，我再转给工人。田某某是跟的我，是我跟主家结算再给他们。田某某出事是我指挥让修厕所，是和杨海燕去的”。因此，虽然田某和高某某约定的附属工程是按日计算报酬，但附属工程仍是采用田某提供的设备、工人及技术进行的，且工程进度、工人调配等均是由田某支配，因此附属工程的计价方式并不能否定田某与高某某之间的承揽关系。本案中，田某与高某某之间存在承揽关系，上诉人田某某系受雇于田某，故上诉人田某某与上诉人高某某之间不存在雇佣关系。
关于上诉人高某某是否应承担赔偿责任问题，上诉人将其修建房屋及厕所、菜窑的工程承揽给田某，因承揽人田某并无相关资质，上诉人作为定作人在选任上存在一定程度过失，故一审法院据此判令上诉人高某某承担15%赔偿责任并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文部分存在文字错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省中阳县人民法院（2016）晋1129民初101号民事判决第二项；
二、变更山西省中阳县人民法院（2016）晋1129民初101号民事判决第一项为：本判决生效之日起十五日内，上诉人高某某赔偿上诉人田某某各项损失共计50182.93元。
二审案件受理费3697元，由上诉人高某某负担1055元，由上诉人田某某负担2642元。
本判决为终审判决。
审判长 刘海强
审判员 潘 文
审判员 王晓强
二〇一七年六月一日
书记员 高 羽