湖北省仙桃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂9004刑初73号
公诉机关仙桃市人民检察院。
被告人岑乐平，男，1982年7月18日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人唐闯，男，1983年7月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人谢翔，男，1991年12月14日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大学文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人王圣平，湖北荆楚律师事务所律师。
被告人汤家林，男，1995年5月30日出生汉族，湖北省仙桃市人，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人何小荣，女，1980年1月21日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人刘某，男，1993年4月8日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人崔文权，男，1993年7月22日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人周谟泽，男，1991年6月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，中专文化。因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民检察院以仙检公诉刑诉【2017】14号起诉书指控被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽犯诈骗罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员蔡燕出庭支持公诉。被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽及被告人谢翔的辩护人王圣平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年6月中旬至7月21日，被告人岑乐平租用本市住房，先后邀约被告人唐闯、谢翔、汤家林、崔文权、周谟泽、何小荣、刘某，冒充广发证券市场营销部分析师，对外拨打电话推荐股票骗取获利分成。被告人岑乐平等八人共计对外拨打诈骗电话1****人次。其中岑乐平参与拨打诈骗电话1****人次，唐闯参与拨打诈骗电话1****人次，谢翔参与拨打诈骗电话9173人次，汤家林参与拨打诈骗电话8482人次，何小荣参与拨打诈骗电话8482人次，刘某参与拨打诈骗电话8482人次，崔文权参与拨打诈骗电话8205人次，周谟泽参与拨打诈骗电话7151人次。
公诉机关向本院移送了指控被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽犯诈骗罪的证人姜某的证言；通话清单；扣押清单；和被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽以非法占有为目的，利用拨打电话对不特定多数人事实诈骗，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪（未遂）追究被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽刑事责任。
被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人谢翔的辩护人王圣平提出的辩护意见是：1、起诉指控被告人谢翔犯诈骗罪的罪名不成立，应当以非法经营罪定罪。2、起诉指控被告人谢翔参与拨打诈骗电话9173人次的事实不能成立。3、被告人谢翔系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人谢翔系犯罪（未遂），依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人谢翔当庭自愿认罪，可以从轻处罚；被告人谢翔系初犯、偶犯、无犯罪前科，应酌情从轻处罚。
经审理查明：2016年6月12日，被告人岑乐平租用罗某位于仙桃市的住房，并购买了手机及手机卡。至同年7月21日，被告人岑乐平先后邀约被告人唐闯、谢翔、汤家林、崔文权、周谟泽、何小荣、刘某，冒充广发证券市场营销部股票分析师，对外拨打电话，以推荐股票骗取获利分成。被告人岑乐平等人共拨打电话1****余人次。其中：被告人岑乐平参与拨打诈骗电话1****余人次；被告人唐闯自2016年6月19日至2016年7月21日，参与拨打诈骗电话1****余人次；被告人汤家林自2016年7月11日至2016年7月21日，参与拨打诈骗电话8480余人次；被告人崔文权自2016年7月12日至2016年7月21日，参与拨打诈骗电话8200余人次；被告人谢翔、何小荣、周谟泽自2016年7月14日至2016年7月21日，参与拨打诈骗电话7140余人次；被告人刘某自2016年7月18日至2016年7月21日，参与拨打诈骗电话4490余人次。
经审理另查明：2016年7月21日下午，仙桃市公安局沙嘴派出所民警将被告人岑乐平、唐闯、崔文权、汤家林、谢翔、刘某、何小荣、周谟泽抓获。
上述事实，有公诉机关向本院提供的经庭审举证、质证的证人姜某的证言；被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽的供述和辩解；扣押清单；涉案物品照片；银行账户查询明细；房屋租赁合同复印件；手机号一览表；光盘；办案说明；抓获经过和被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽的户籍信息等证据证明，本院予以确认。
本院认为：被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽以非法占有为目的，利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、崔文权、周谟泽具有其他特别严重情节；被告人刘某具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人岑乐平在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽在共同犯罪中起次要作用，系本案的从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘某、崔文权、周谟泽如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于被告人谢翔辩护人王圣平辩护称起诉指控被告人谢翔犯诈骗罪的罪名不能成立，应以非法经营罪定罪一节，经查，被告人岑乐平等人用虚构事实的方法，通过对不特定多数人拨打电话，骗取他人钱财，其犯罪符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪，对被告人谢翔辩护人王圣平的上述辩护意见本院不予采纳。关于被告人谢翔辩护人王圣平辩护称起诉指控被告人谢翔参与拨打诈骗电话9173人次的事实不成立一节，经查，被告人谢翔自2016年7月14日至2016年7月21日共参与拨打诈骗电话7140余人次，对被告人谢翔辩护人王圣平的上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人谢翔辩护人王圣平辩护称被告人谢翔系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚一节，经查，被告人谢翔辩护人王圣平的上述辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。关于被告人谢翔辩护人王圣平辩护称被告人谢翔系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚的辩护意见一节，经查，被告人谢翔具有其他特别严重情节，依法可以从轻、减轻处罚，但不能免除处罚，对被告人谢翔辩护人王圣平的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人谢翔辩护人王圣平辩护称被告人谢翔系初犯、偶犯、无前科，应酌情从轻处罚一节，经查，相关法律对此没有具体规定，故对被告人谢翔辩护人王圣平的上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条第三款、第二十三条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款、第二款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人岑乐平犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2022年1月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
二、被告人唐闯犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2020年1月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
三、被告人谢翔犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2019年7月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
四、被告人汤家林犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2019年8月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
五、被告人何小荣犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2019年7月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
六、被告人刘某犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2019年1月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
七、被告人崔文权犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2019年8月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
八、被告人周谟泽犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月21日起至2019年7月20日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。
九、对涉案物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周国华
审 判 员 郭越群
人民陪审员 周开新
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 昌 龙