浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初691号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人吴守镇。
辩护人王青尚，浙江塘河律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]566号起诉书指控被告人吴守镇犯贩卖毒品罪，于2016年5月11日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈德星出庭支持公诉，被告人吴守镇及辩护人王青尚到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：1、2015年3月28日22时许，被告人吴守镇指使许可语（已判决）前往苍南县灵溪镇康乐路286号旁的白色电表箱内，拿取一袋透明塑料袋包装的重49.83的甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2-5、2015年10月－11月份，被告人吴守镇四次将甲基苯丙胺贩卖给肖某、林某等人，同年11月9日18时许，被告人吴守镇被公安机关抓获，从其身上查获38.62克甲基苯丙胺。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人吴守镇的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人吴守镇有犯罪前科和吸毒劣迹，酌情从重处罚。提请本院对被告人吴守镇在有期徒刑十五年判处，并处没收财产。
被告人吴守镇辩称其没有贩卖毒品。起诉书指控的第1节其没有指使许可语购买毒品，第2－4节中肖某等人其不认识，第5节其确实有将一小包的冰毒送给林某，但没有收取林某的钱，其身上查获的毒品是供自己吸食的。
辩护人的辩护意见：对本案的定性有异议，从现有证据分析，指控被告人吴守镇贩卖毒品事实不清楚，证据不充分，本案应定非法持有毒品罪，理由是：1、起诉书指控的第1节只有许可语的证言及通话记录，证据不足；2、关于第2－4节，证据之间没有形成完整的证据链，吴守镇手机多，可能存在被他人使用的情况；3、关于第5节，被告人供述毒品送给林某吸食，没有收取钱财，收取钱财的证据不充分；对当场查获的毒品38.62克，被告人没有异议。故本案应认定为非法持有毒品罪，在有期徒刑七年以下量刑。
经审理查明：（起诉书指控的第二节，以下类推）1、2015年10月初的一天�肖某（另案处理）应华某还的要求，帮其联系被告人吴守镇购买冰毒。后被告人吴守镇在苍南县灵溪镇城中北路与求知路路口以人民币400元的价格将一小包冰毒贩卖给肖某，肖某收到冰毒后交给华某还。
2、两三天后，肖某（另案处理）应华某还的要求，再次帮其联系被告人吴守镇购买冰毒。后被告人吴守镇在苍南县灵溪镇城中北路与求知路路口以人民币400元的价格将一小包冰毒贩卖给肖某，肖某收到冰毒后交给华某还。
3、次日早上，因华某还将上述毒品丢失，肖某再次帮助华某还联系吴守镇购买冰毒。后被告人吴守镇在苍南县灵溪镇大门路与江�路交界路段之间的河滨路以人民币200元的价格将一小包冰毒贩卖给华某还。
4、2015年11月3日20时许，被告人吴守镇在苍南县灵溪镇灵浦路和通福路路口以人民币300元的价格将一小包重0.86克的甲基苯丙胺贩卖给林某某。
同年11月9日18时许，被告人吴守镇在苍南县灵溪镇望鹤路横阳支江桥头行走时被公安机关抓获，并从其身上查获一大包、7小包合计重38.62克的甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1、证人肖某的证言及辨认笔录，证明大约2015年10月初，华某还让其帮忙购买400元的冰毒，其打电话给吴守镇，双方约定在灵溪镇城中北路和求知路路口交易。之后，其和华某还一起在路口等侯吴守镇，吴见其俩人，不敢交易，后其一人走到约三四十米远的卖水果地方，吴守镇才敢与其交易，吴守镇是开着一辆车来，他没有下车，其站在轿车旁将人民币400元交给他，他就将一小包冰毒递给其后，沿着求知路向西开走了，其回来直接将这包冰毒交给华某还。大约过了几天后，华某还又叫其帮忙购买400元冰毒，其又用同样的方式，还是在城中北路求知路口向吴守镇购买了冰毒。又过了一天，华某还又让其帮忙购买冰毒，其没有从中获利，还要自己花手机费，表示不再帮忙。但华某还一定让其帮忙，其就用华某还的手机打给吴守镇，说其朋友要买，之后由华某还出去直接向吴守镇�买冰毒，其没有跟出去。并对被告人吴守镇和华某还进行了辨认；2、证人华某还的证言和辨认笔录，证明大约2015年9月底的一天，其叫肖某帮其购买400元冰毒，肖某同意后，两人来到灵溪镇城中北路，由于肖某带着其，贩毒人不敢交易，于是其站在远一点的地方，肖某拿着钱走出去二三十步，之后那个贩毒人开着车过来，肖某将钱给他，他坐在车里面将冰毒递出来给肖某之后开车走了。过了几天左右，其又叫肖某帮其购买400元冰毒，之后其和肖某到城中北路，其站得远一点，不久肖某回来将冰毒交给其。当日晚上其不小心将刚刚买过来的冰毒弄丢；第二日，其又叫肖某帮忙购买冰毒，但肖某说他没有获利，不肯帮忙，他提供了贩毒人的手机号码让其自己联系，同时打电话给贩毒人说了其的手机号，于是其打电话联系贩毒人购买200元冰毒，对方同意了，并让其在河�大门路和江湾路中间地方交易，其一到那里，那人就开着摩托车已经等着了，之后其将200元交给他，他将一小包冰毒交给其后直接开摩托车往西开走了，并辨认肖某；3、证人林某、吴某的证言及辨认笔录，证明2015年11月3日19时40分许，林某在灵溪镇江滨路五街桥头用手机联系被告人吴守镇购买300元的冰毒，吴守镇让林某到灵溪镇通福路与灵浦路交叉口红绿灯路口等他电话。他们一起驾车来到此处，再次打电话给吴守镇说已到达。不久，吴守镇骑着摩托车载着一陌生男子过来并示意林某过去，林下车走到吴守镇前面，拿了300元现金给吴守镇，吴从裤子口袋内拿出一包冰毒给林的事实，同时林某对吴守镇进行了辨认，吴某对林某进行了辨认；4、通话记录、调取证据清单、音频资料制作说明和光盘，证明2015年10月初证人肖某与被告人吴守镇有多次通话记录；证人林某向�告人吴守镇购买毒品的通话录音内容的情况；5、手机四部、银行卡六张、身份证一张、手提包一个和检查笔录、扣押决定书，证明从抓获被告人吴守镇现场查获一包丢弃的冰毒疑似物，在被告人吴守镇口袋里查获一部白色苹果五代和苹果四代手机，其携带的一个蓝色手提包，手提包内有二部手机，一把不锈钢匕首，一大包和六小包冰毒疑似物，六张银行卡及一张身份证，上述物品及被告人吴守镇骑的摩托车和贩卖给林某的一包冰毒疑似物均被扣押的事实；6、被告人吴守镇的供述，供认其有多部手机，其于2015年11月9日18时在灵溪镇江滨路三街桥头被公安机关抓获时，现场缴获的有其丢在地上的一小包冰毒及一只提包（包内有1大包和7小包冰毒），其毒品是从平阳县萧江镇“阿福”处购买的事实并辨认了周隆福；7、毒品称量笔录和理化检验报告，证明被告人吴守镇贩�给林某的毒品重0.86克；其身上查获的一大包和七小包毒品重共计38.62；上述毒品均含有甲基苯丙胺成分；8、归案经过和情况说明，证明被告人吴守镇系被抓获归案以及公安机关办理案件的有关情况说明；9、刑事判决书和行政处罚决定书，证明被告人吴守镇犯罪前科和吸毒劣迹的情况；10、户籍证明，证明被告人、证人等相关人员的身份情况。
起诉书指控的第一节事实，只有许可语的供述。其供述称被告人吴守镇通过电话和短信指使其到灵溪镇康乐路286号旁拿取毒品，但该供述没有其他证据予以佐证，通话记录虽显示许可语与被告人吴守镇在案发当日17时左右有过通话，但不能印证许可语称当日21时，被告人吴守镇通过短信及电话指使其到指定地址拿取毒品的事实；而被告人吴守镇坚称其没有指使许可语拿取毒品，故从现有证据分析，认定被告人吴守镇指使许可语拿取毒品的证据，尚不充分，不具有唯一性和排他性。故辩护人和被告人关于第一节的辩护意见予以采纳。公诉机关可在弥补和完善相关证据后再予指控。
关于起诉书指控的第2－4节，证人肖某关于向被告人吴守镇购买毒品的价格、地址和拿取毒品经过等主要事实方面均能得到证人华某还证言、通话记录的印证，并对被告人吴守镇进行了辨认，上述证据能形成较为完整的证据链，可以认定被告人三次将毒品贩卖给证人肖某、华某还的事实。被告人吴守镇及辩护人关于被告人不认识肖某及手机可能被他人借用的辩护理由不充分，也与查明的事实不符，�予采纳。
关于起诉书指控的第5节事实，证人林某证言其向被告人购买300元毒品，其证言得到证人吴某的证言、通话录音等相关证据予以印证，且被告人吴守镇对证人林某为何指认其购买毒品又无作出合理解释。故被告人吴守镇关于将毒品送给证人的辩称与查明的事实不符，不予采信。被告人吴守镇多次贩卖毒品，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故辩护人关于本案应定性为非法持有毒品罪的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人吴守镇无视国法，违反国家对毒品的管制，明知是毒品而予以贩卖，数量达到38.48克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持，但指控部分事实不予认定。被告人吴守镇有前科和吸毒劣迹，且认罪态度差，可酌情从重处罚；但本案大部分毒品未流入社会，对被告人可酌情从轻处罚。因公诉机关对被告人吴守镇的部分指控不当，故对被告人吴守镇的量刑意见予以变更，但辩护人的量刑意见不符法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴守镇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币48000元。
（刑期从判决执行之日起计算�判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2027年11月8日止，罚金限本判决生效后十五日内交纳）。
二、暂押于公安机关的牌照为浙C×××××的摩托车一辆、不锈钢匕首一把和甲基苯丙胺38.48克以及随案移送的手机四部（白色苹果5S、4S各一部，白色三星手机一部，黑色NOKIA无卡手机一部）、手提包一个，银行卡六张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雪雪人民陪审员 杨德豪人民陪审员 陈祥武
二○一六年六月十六日
书 记 员 尤圣会
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私�贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。