湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终641号
上诉人（原审被告）：胡超甫，男，1984年7月21日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游明义，男，1975年12月1日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：游明德（系游明义之兄），男，1958年4月6日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：游明成（系游明义之兄），男，1968年3月11日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
被上诉人（原审被告）：卢作文，男，1965年7月18日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：王清，湖北紫玉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章文，男，1970年10月21日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
上诉人胡超甫因与被上诉人游明义、卢作文、章文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2017）鄂1223民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡超甫上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判由被上诉人承担全部责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清。租赁、搭建安装吊篮不是上诉人的义务，不属上诉人外墙粉刷工程的承包范围。2.上诉人将工程转包给章文，施工设备由章文自备，辅助设备由卢作文提供，上诉人不是雇主。一审认定其与章文、游明义是雇佣关系，并承担45%的赔偿责任属适用法律错误。
游明义答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
卢作文答辩称，其不应承担连带责任，应按份承担责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
游明义向一审法院起诉请求：判令胡超甫、卢作文、章文共同赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等损失计人民币204334.30元，并承担案件受理费。
一审法院认定事实：2015年下半年，卢作文将其已建好的位于崇阳县沙坪镇时空街一栋三层平顶房的外墙粉刷和贴墙砖的工程总发包给胡超甫施工，口头约定外墙粉刷和贴墙砖按面积每平方米42元结算工程款，外墙作业用的设备钢筋吊篮等由胡超甫提供，搭建安装吊篮由胡超甫负责，房主卢作文另向承包人胡超甫支付五个吊篮的租金，并约定施工人员由承包人胡超甫雇请并支付工资，安全事故由胡超甫负责。胡超甫承包卢作文外墙工程后，雇请章文、游明义、付鹤齐施工，口头约定外墙粉刷和贴墙砖按每平方32元（含搭建安装吊篮）计付工资，随后游明义、章文用胡超甫提供的钢筋吊篮等，房主卢作文提供的楠竹、木方对吊篮进行了搭建和安装，并进行外墙粉刷（其中付鹤齐只做工两天）。2015年11月5日9时，游明义、章文用其搭建安装的吊篮贴第二层外墙砖并在吊篮之间的竹跳板上放置了约七至十箱外墙砖，吊篮升降固定后，游明义站在两个吊篮中间的竹跳板上贴墙砖，章文站在吊篮的一侧贴墙砖，因连接两个吊篮最底层的一根楠竹因承重受限突然断裂，吊篮倾斜致游明义从竹跳板上坠地摔伤，被送入崇阳县人民医院住院救治，于2015年11月22日出院，共住院17天，花医疗费23502.3元（含卢作文支付的门诊医疗费444.3元及游明义出院后两次到武汉协和医院做检查的医疗费177.3元）。游明义住院期间，卢作文共支付其医疗费用19444.3元（含卢作文支付的门诊医疗费444.3元）。2016年5月20日，经崇阳浩然法医司法鉴定所法医学鉴定意见为：游明义所受伤的伤残程度为Ⅸ（九）级，建议给予后续医疗费15000元，伤后误工时间180天，护理时间90天，营养时间90天。游明义花去鉴定费1600元。
同时查明，搭建安装用于外墙作业的吊篮结构是：钢筋吊篮之间用楠竹连接并固定在吊篮上，楠竹上面放横木方并固定在竹子上，木方上面放置竹跳板并固定，吊篮可人力升降，施工人员站在竹跳板上作业，墙砖及粉墙灰放置在竹跳板上。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合当事人的诉讼主张及确认的证据，核定游明义的损失为：医疗费38502.3元（含鉴定的后续医疗费15000元）、住院伙食补助费850元（17天×50元/天）、护理费7677.86元（31138元/年÷365天×90天）、误工费13958.6元（28305元/年÷365天×180天）、营养费1350元（90天×15元/天）、交通费600元、残疾赔偿金47376元（11844元/年×20年×20%）、鉴定费1600元、精神损害抚慰金6000元，合计117914.76元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，卢作文将其三层房屋的外墙粉刷及贴墙砖的工程发包给胡超甫，胡超甫按要求交付劳动成果，该合同实质为承揽合同。卢作文作为承揽合同的定作人，未审核承揽人胡超甫的工作资质和高空作业的安全生产条件，选任无承揽资质和无高空作业安全生产条件的胡超甫从事危险性较高的承揽工作，且其提供给游明义搭建连接两个吊篮的青楠竹承重较差，导致游明义在施工过程中因连接两个吊篮之间的楠竹断裂坠地摔伤，应承担选任不当的过失责任，结合本案实际，酌定由卢作文承担25%的民事责任，赔偿游明义各项损失117914.76元的25%即29478.69元；作为雇主的胡超甫承包工程后对涉及外墙作业安全的吊篮搭建未到场监管，施工过程中又不履行安全管理职责，在本案中应承担45%的过错责任，赔偿游明义各项损失117914.76元的45%即53061.6元；游明义在搭建安装吊篮选择楠竹材料及从事贴外墙砖过程中未尽必要的安全注意义务，尤其未注意人和墙砖的总重量，有明显过错，结合本案实际，酌定其承担30%的责任，对其损失应自行承担35374.47元；章文作为雇员，不应承担本案的赔偿责任，其抗辩理由成立，予以采纳。据此判决：一、由卢作文赔偿游明义损失29478.69元，扣除其已付的19444.3元，还应赔付10034.39元。二、由胡超甫赔偿游明义损失53061.6元。三、驳回游明义的其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后15日内履行完毕。案件受理费760元，由游明义负担230元，卢作文负担190元，胡超甫负担340元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案争议的焦点为：关于游明义与胡超甫、卢作文之间法律关系的认定及责任比例的划分问题。
本院认为，卢作文将其三层房屋的外墙粉刷及贴墙砖的工程发包给胡超甫完成，胡超甫按要求交付劳动成果，卢作文是定作人，胡超甫是承揽人，双方系承揽关系。游明义受胡超甫雇请，为卢作文的房屋外墙进行施工作业，由胡超甫支付报酬，游明义是提供劳务一方，胡超甫为接受劳务一方，双方系劳务（雇佣）关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。根据上述规定，卢作文作为承揽合同的定作人，选任无高空作业安全生产条件的胡超甫从事危险性较高的承揽工作，且其提供给游明义搭建连接两个吊篮的楠竹承重较差，导致游明义在施工过程中因连接两个吊篮之间的楠竹断裂坠地摔伤，应承担游明义受伤的赔偿责任。胡超甫承包工程后，对施工过程没有履行安全监管职责，对其雇员未尽到安全教育责任，对雇员高空作业未采取安全保障措施，未尽到安全防范义务，应承担主要责任。游明义在搭建安装吊篮选择楠竹材料及从事贴外墙砖过程中，明知高空作业具有一定的危险性，对自身安全未尽到合理谨慎的注意义务，存在过错。一审认定卢作文应承担25%、胡超甫应承担45%、游明义应承担30%的民事责任并无不当，胡超甫上诉提出其不应承担赔偿责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡超甫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由上诉人胡超甫负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 陈继高
审判员 郭 华
二〇一八年七月十五日
书记员 刘梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；