广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终300号
上诉人（原审被告）：广州市增城区中新镇人民政府。住所地：广州市增城区。
法定代表人：陈一敏，该府党委书记。
委托代理人：郭小翠，该府工作人员。
委托代理人：谢浩华，广东杰信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡亦明，男，汉族，住广州市增城区。
委托代理人：李强，广东金日律师事务所律师。
上诉人广州市增城区中新镇人民政府因被诉行政行为违法一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法行初字第91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：因为修建广州市地铁21号线中新镇镇龙车辆段，永久征用了原属于中新镇团结村山口社的村道，经中新镇团结村与广州市地下铁道总公司、广州市增城区中新镇人民政府共同协商，由中新镇团结村提供土地，在封闭山口自然村唯一村道前，广州市地下铁道总公司负责修建一条新村道供山口自然村村民出入，该还建村道的施工单位为中铁二局股份有限公司。还建村道上的土地及青苗补偿参照《广州市轨道交通二十一号线项目（增城中新段）土地和房屋征收补偿安置方案》补偿标准，并由被告与中新镇团结村经济联合社签订《广州市轨道交通二十一号线镇龙车辆段还建道路土地及青苗补偿协议书》，土地补偿按4.68万元／亩，青苗补偿按4.5万元／亩进行补偿，共计补偿款807656.4元，被告已将该款项划至中新镇团结村经济联合社账户，再由中新镇团结村将青苗补偿发放给村民。原告认为被告在未与其签订青苗协议的情况下强行推毁其在还建村道上的果树，故向原审法院提起行政诉讼，请求判准其所请。
原审法院认为：本案存在两个争议焦点，一、被告是否实施了征地的行政行为；二、被告强行清理原告种植的树木的行为是否属于行政违法。
关于第一个焦点问题，中新镇团结村山口社村民出入的唯一村道因修建广州市轨道交通二十一号线被征用，为解决村民出行问题必须重新修建一条村道，经中新镇团结村与广州市地下铁道总公司、广州市增城区中新镇人民政府共同协商，由中新镇团结村提供土地，在封闭山口自然村唯一村道前，广州市地下铁道总公司负责修建一条新村道供山口自然村村民出入。该还建村道的土地仍然属于村集体用地，土地性质并未发生变化，且还建村道属于村的公共建设，不具备征地的基本属性，因此，原告诉求被告征地行为违法没有事实依据，原审法院不予支持。
关于第二个焦点问题，虽然还建村道是村的公共建设，但是对还建村道范围内的土地、青苗及地上附着物亦应当作出相应的补偿。被告与中新镇团结村经济联合社签订了《广州市轨道交通二十一号线镇龙车辆段还建道路土地及青苗补偿协议书》，约定被告在签订协议之日超十五工作日内向中新镇团结村经济联合社一次性付清土地及青苗补偿款共计807656.4元。该协议的附件《轨道交通21号线中新镇团结村还建道路面积示意图》上列明原告有两项青苗的面积。被告认为原告主张的青苗权属存在争议，在青苗权属不明或青苗补偿所有权人不能举证证明青苗权属时，青苗补偿款直接归土地所有权人，其已与中新镇团结村经济联合社签订了《广州市轨道交通二十一号线镇龙车辆段还建道路土地及青苗补偿协议书》，并按协议向中新镇团结村经济联合社划拨了土地及青苗补偿款共计807656.4元，即可对还建村道用地红线范围内的青苗进行清理。但被告在庭审中只表示原告胡亦明其中一项青苗存在争议，那么原告胡亦明在还建村道上确实种植有树木，被告作为补偿主体理应与原告就青苗补偿费进行协商，但被告未能提供证据证明其曾与原告协商过或者达成协议。被告的抗辩理由与《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定相悖。被告对原告的树木进行清理的行为，构成行政违法。故原告第二项诉讼请求，理由成立，本院予以支持。由于上述树木已被清理，故不具有可撤销的内容。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告广州市增城区中新镇人民政府对原告胡亦明在广州市轨道交通二十一号线镇龙车辆段还建道路红线范围内种植的树木进行清理的行政行为违法。二、驳回原告胡亦明其他诉讼请求。
上诉人广州市增城区中新镇人民政府上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人并未实施亦未委托任何单位或个人“强行清理还建村道范围内胡亦明种植青苗”的行为。负责对还建村道工程进行清表的单位是中新镇团结村村民委员会，施工队的《关于团结村还建村道施工情况说明》已明确由团结村组织实施清表，且团结村村民委员会出具的《关于团结村村民还建村道工程说明》亦明确是村委通知施工方施工。上诉人仅对还建村道红线范围内青苗具有补偿义务，施工方并非接受上诉人的委托而对胡亦明种植的青苗进行清理，由此造成的侵权责任不应当由上诉人承担。二、原审判决认定“被告作为补偿主体理应与原告就青苗补偿费进行协商，但被告未能提供证据证明其曾与原告协商过或者达成协议”错误。上诉人已将还建村道红线范围内的所有青苗的补偿款按方案发放至团结村经济联合社账户，各个青苗所有权人直接到村签字领取即可，胡亦明由于自身原因坚决不到村委领取补偿款，而该项目其他青苗所有权人均已签字领取了青苗补偿款。故上诉人与胡亦明所诉强行清理其种植的树木的行为无关，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡亦明答辩称：上诉人已在一审答辩状中承认其对还建村道用地红线范围内的青苗进行清理，与其二审的陈述矛盾，事实是上诉人安排了相关人员对被上诉人的青苗强行摧毁。上诉人砍伐青苗前并未与被上诉人沟通协商，还建村道路是地铁的附属工程，应办理合法的手续后才能进行建设。
经审查，原审判决审理查明部分的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提出作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案系被上诉人起诉上诉人行政行为违法的案件，对行政行为进行合法性审查并由上诉人承担举证责任的前提是上诉人实施了被上诉人所诉的对还建村道所用土地进行清表的行政行为。被上诉人主张该清表行为是上诉人组织实施，其应当提供相应的证据予以证明。而被上诉人提供的证据中，报警回执仅能反映被上诉人报警的事实，但不能证明是何人或者何单位实施了清表行为，现场照片亦不能反映出在场人员的身份情况，其他证据亦不能证明其主张的“清表行为是上诉人组织实施”的事实。上诉人在一审答辩状中虽有“答辩人砍树行为合法”的答辩内容，但在一审开庭审理时即否认其实施了上述清表行为，并随后提供了中新镇团结村村民委员会出具的《关于团结村还建村道工程说明》和施工单位出具的《关于团结村还建村道施工情况说明》，以证明该清表行为是团结村组织实施的，施工单位亦是接到团结村的通知而进场施工，而非上诉人所组织实施。因被上诉人未能提供足以证明“清表行为是上诉人组织实施”的相关证据，而上诉人有证据证明该清表行为并非其组织实施，被上诉人亦未能对上诉人提供的上述证据提出相反证据，故被上诉人主张涉案的清表行为系上诉人组织实施，证据不足。原审判决在审理查明事实部分表述“原告认为被告在未与其签订青苗协议的情况下强行推毁其在还建村道上的果树，故向原审法院提起行政诉讼，请求判准其所请”，该内容仅是引用了被上诉人的主张，而并未查明涉案的清表行为系上诉人所实施，但在理由部分却又直接认定上诉人实施的清表行为违法并以此为由作出判决。综上所述，原审法院认定清表行为系上诉人组织实施的证据不足，其确认上诉人行政行为违法，缺乏事实依据，适用法律错误，应予纠正。因现有证据不足以证明上诉人实施了被上诉人主张的清表行为，故对被上诉人的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法行初字第91号行政判决。
二、驳回被上诉人胡亦明的诉讼请求。
本案一审案件受理费、二审案件受理费各50元，均由被上诉人胡亦明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 玮
代理审判员 邓 军
代理审判员 余树林
二〇一六年七月一日
书 记 员 罗碧虹