江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3459号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州市恒源电器有限公司，住所地在江苏省徐州市铜山经济技术开发区珠江路北。法定代表人：李洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋旭初，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京鼎捷软件有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区花神大道27号。法定代表人：叶子祯，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾志钢，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王丽，女，该公司工作人员。上诉人徐州市恒源电器有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人南京鼎捷软件有限公司（以下简称鼎捷公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初6692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持驳回鼎捷公司的一审诉讼请求并支持恒源公司的一审反诉请求，一、二审诉讼费用均由鼎捷公司承担。事实和理由：合同履行过程中，双方已口头解除了合同，恒源公司按约向鼎捷公司邮寄了解除函及软件光盘，鼎捷公司收到后无任何异议，合同应已解除。管理软件的提供者对使用者未作有效培训，未能使其掌握该软件的使用专业知识，那么该软件对于使用者来说没有任何价值。鼎捷公司未履行上述应有义务，导致恒源公司选择了其他公司的管理软件，尽管该义务未在合同中作以约定，但无须约定。另外，鼎捷公司未履行合同附件二约定的提供远程遥控软件排除问题服务、提供标准程序的除错服务、线上问题登录等，也未依约交付操作手册。鼎捷公司交付了光盘，但恒源公司签收的光盘所载软件明细内容与合同约定的内容不符。鼎捷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎捷公司向一审法院起诉请求：恒源公司立即支付预付款38000元，本案诉讼费由恒源公司承担。恒源公司向一审法院反诉请求：1.鼎捷公司退还其支付的1万元预付款并承担以1万元为基数，自2015年1月28日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；2.鼎捷公司向其赔偿因软件无法正常使用致其另行购买软件而造成的直接经济损失2万元。一审法院认定事实：2014年11月6日，鼎捷公司与恒源公司签订了购销合同一份，约定恒源公司向鼎捷公司购买其自有的易飞管理软件V9.0；合同项下套装软件总价款为12万元，恒源公司于合同生效后7日内预付套装总价款的40%即48000元、在鼎捷公司交货安装后7日内支付套装总价款的50%即6万元、在2015年10月31日前向鼎捷公司付款套装总价款的10%即12000元；合同经双方盖章确认生效，至合同约定的双方全部权利义务履行完毕终止；双方经协商一致可签订书面协议终止本合同。该合同附件一明确记载了合同所涉价款12万元所含的全部12款软件名称、规格、单价以及数量，该合同经双方盖章予以确认。合同签订后，恒源公司于2015年1月28日向鼎捷公司支付预付款1万元，同年2月26日鼎捷公司向恒源公司出具出货签收单一份，载明相关软件的品号、品名规格、数量、人版数以及出货内容，包含产品光盘一张、序号档一份、软件授权书一张、易飞认证考试通知、ERP在线学习声明书以及ERP在线学习变动申请单一张，恒源公司盖章予以确认。2016年1月恒源公司向鼎捷公司邮寄EMS一份，该邮件显示于2016年1月12日他人代收，但并未注明邮寄物品内容。2016年9月22日，因恒源公司一直未按照合同约定向鼎捷公司支付剩余的款项，鼎捷公司向恒源公司发出《催款函》一份，言明：根据双方签订的软件及服务合同的约定，鼎捷公司履行完己方义务后，恒源公司仍拖欠合同款11万元，请恒源公司收到催款函后7日内支付相应的合同款项并继续履行合同。该函件经鼎捷公司盖章予以确认。一审法院另查明，2016年2月20日，恒源公司与案外人徐州金蝶软件有限公司签订《金蝶销售合同》一份，约定恒源公司向该司购买相关管理软件，总价款为15万元。一审法院认为：双方当事人签订的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。鼎捷公司已经按约履行了交付货物的义务，恒源公司未能按约履行支付预付套装软件款38000元的义务，应当承担本案的违约责任。鼎捷公司本诉主张恒源公司立即向其支付剩余预付款38000元，一审法院认为，鼎捷公司与恒源公司合意达成的合同明确约定：合同生效后7日内恒源公司向鼎捷公司预付套装软件总价款的40%即48000元，合同经双方盖章确认即生效。鼎捷公司、恒源公司于2014年11月6日盖章对于涉案合同内容进行确认，按照合同约定恒源公司应该于同年11月17日前向鼎捷公司支付预付款共计48000元，但是其仅于次年1月28日向鼎捷公司付款1万元，剩余预付款38000元至今未付，鼎捷公司据此主张恒源公司向其支付剩余预付款38000元，并当庭主张恒源公司继续履行合同，有事实和法律依据，一审法院予以支持。恒源公司抗辩称鼎捷公司向其交付的货物与合同所涉货物不符，且鼎捷公司交付相关软件后未向恒源公司提供相关的培训服务，致使软件无法正常使用，恒源公司已将相关软件退还鼎捷公司，并且双方已经电话达成合意解除合同，故恒源公司无需向鼎捷公司支付剩余预付款38000元，另反诉主张鼎捷公司返还其预付款1万元并承担以1万元为基数，自2015年1月28日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，一审法院认为，鼎捷公司的出货签收单上载明的软件名称虽与合同附件中列明的软件名称并不完全相同，但是名称中的关键字可以一一对应，且恒源公司在出货签收单上加盖印章应视为已经对产品内容予以确认；涉案合同附件二中写明鼎捷公司向恒源公司提供为期一年的免费线上培训，并已经交付相关的登录密码，即已经完成了线上向恒源公司提供相关软件操作培训的义务，另合同中明确约定经双方协商一致签订书面协议可解除合同，现恒源公司抗辩称双方已经电话达成合意解除合同，鼎捷公司对此并不认可，该解除合同的方式也不符合合同约定，涉案合同亦不存在法定解除的情形，故涉案合同仍然有效，恒源公司应当按照合同约定继续履行合同义务。综上，恒源公司上述抗辩以及反诉主张无事实和法律依据，一审法院不予采信。恒源公司反诉称，因鼎捷公司向其提供的软件无法正常使用，致使恒源公司另行购买软件，要求鼎捷公司承担由此给恒源公司造成的直接经济损失2万元，一审法院认为，恒源公司尚未安装、使用涉案争议的易飞软件，目前仍不能判断该软件是否能正常使用。另恒源公司选择向其他公司购买办公软件系其自身做出的商业行为，现其主张因购买该软件多支出的费用2万元作为损失，应当提交相关的证据加以证明。因恒源公司未能提交证据证明该购买行为与鼎捷公司的履约行为之间存在关联性，应担承担举证不能的法律后果，故一审法院对于恒源公司的上述抗辩不予采信。另外，恒源公司在庭审中未主张解除合同，其抗辩的合同已经解除无事实和法律依据，故其反诉要求鼎捷公司返还预付款1万元并承担相应利息的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、恒源公司于判决生效之日起十日内，支付鼎捷公司剩余预付款38000元；二、驳回恒源公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费用750元，减半收取375元；一审反诉案件受理费576元，减半收取288元，合计663元，由恒源公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决认定的事实均不持异议，本院依法予以确认。本院经审查明，案涉2016年1月的EMS快递面单记载收件人的手机号码为189××××9011，收件人处空白。本案二审争议焦点在于，1.案涉合同是否解除；2.恒源公司应否向鼎捷公司支付预付款38000元；3.鼎捷公司应否退还1万元预付款、承担相应利息，并赔偿恒源公司损失2万元。本院认为，恒源公司与鼎捷公司签订的《易飞管理软件V9.0销售合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，恒源公司主张已与鼎捷公司达成了解除前述合同的口头协议，但对此并未提供证据证明。恒源公司主张曾将解除函邮寄给鼎捷公司，但其提供的证据仅能证明曾向鼎捷公司发过EMS快递，鼎捷公司否认收到过该快递。虽然恒源公司称查询快递签收结果为“他人签收”，但因快递面单收件人处空白，恒源公司并未提供证据证明快递已由快递面单记载的收件人手机号码对应的人员签收或“他人”系鼎捷公司有权签收人员，更无证据证明快递内容包含恒源公司所主张的解除函，故应由恒源公司承担举证不能的法律后果。恒源公司称通过前述快递将案涉12张光盘退还给了鼎捷公司，但同样，因该快递面单内容栏空白，并无法判断快递的内容。恒源公司主张该快递记载的重量为2.5KG，但在本院释明法律后果的情况下，恒源公司在法院限定的期限内并未对快递内容是否为光盘，以及光盘的数量、包装情况等如何能达到2.5KG的重量作出合理解释或提供补强证据证明，且在无证据证明该快递已由鼎捷公司签收的情况下，本院对于恒源公司的前述主张不予采纳。另外，恒源公司在本案中并未要求解除合同，而鼎捷公司亦主张合同应继续履行，故对于恒源公司上诉主张案涉合同已解除的意见，本院不予采纳。关于第2个争议焦点，本院认为，案涉合同约定合同生效7日内恒源公司向鼎捷公司支付预付款48000元，并未设定付款条件，故恒源公司应按约付款，但恒源公司仅付款1万元，已属违约，鼎捷公司要求恒源公司支付剩余的38000元预付款，有事实及法律根据，本院予以支持。关于第3个争议焦点，本院认为，案涉合同尚为有效，恒源公司认为合同解除而要求鼎捷公司返还已付款1万元，缺乏事实及法律根据，本院不予支持。恒源公司主张已用其他管理软件替换了鼎捷公司提供的软件，与鼎捷公司提供的管理软件差价为2万元，对此提供的证据仅为其与案外公司的销售合同，证据不足，亦无其他证据佐证，且其与鼎捷公司的合同尚在有效期内，因恒源公司未按约支付预付款，鼎捷公司提供的管理软件尚未安装使用，即使其已使用了其他的管理软件，亦属于恒源公司自身的选择行为，其并未提供证据证明该行为系因鼎捷公司违约行为所致的合法替代履行行为，故应由恒源公司承担举证不能的法律后果。恒源公司上诉主张鼎捷公司赔偿损失2万元的意见，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，恒源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1326元，由上诉人恒源公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一七年六月十五日书记员  胡 戎