山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1554号
上诉人（原审被告）海湾安全技术有限公司。
法定代表人潘叶青，总经理。
委托代理人王颂，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人刘冬燕，北京市华城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙嘉。
委托代理人邵福利，山东劳谦律师事务所律师。
上诉人海湾安全技术有限公司（以下简称“海湾技术公司”）因与被上诉人孙嘉劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第60195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，并已组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人海湾技术公司的委托代理人王颂、刘冬燕，被上诉人孙嘉的委托代理人邵福利，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙嘉在一审中诉称，孙嘉于2002年6月进入海湾技术公司工作，2004年10月起担任海湾技术公司青岛办事处经理，双方于2012年7月19日签订无固定期限劳动合同。2012年10月30日，孙嘉收到海湾技术公司作出的《解除劳动合同通知》，海湾技术公司单方违法解除了与孙嘉的劳动合同。现孙嘉为维护自身合法权益，特向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、确认海湾技术公司与孙嘉解除劳动合同行为违法；3、海湾技术公司支付孙嘉违法解除劳动合同赔偿金344082元。
海湾技术公司在一审中辩称并诉称，海湾技术公司在多项公司规定中明确了可以解除劳动合同的行为种类，孙嘉知晓却违反海湾技术公司的相关规定，于2009年6月设立青岛海纵联消防科技有限公司，孙嘉身为海湾技术公司青岛办事处经理还将海湾技术公司的货物低价卖给该公司，严重侵害了海湾技术公司合法利益。海湾技术公司依据员工手册与孙嘉解除劳动合同的行为合法。现海湾技术公司为维护自身合法权益，特向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、确认海湾技术公司与孙嘉解除劳动关系行为合法；2、海湾技术公司不支付孙嘉违法解除劳动合同赔偿金224976元；3、本案诉讼费由孙嘉承担。
孙嘉在一审中辩称，海湾技术公司解除劳动合同的行为没有事实与规章制度依据，孙嘉也不存在所谓的违纪行为，海湾技术公司应当支付孙嘉违法解除劳动合同赔偿金。
原审法院查明和认定的基本事实是，孙嘉（曾用名：孙艳红）于2002年6月到海湾技术公司工作，自2004年10月起担任海湾技术公司青岛办事处经理。2007年1月1日起，孙嘉与海湾技术公司连续订立多次劳动合同，并自2012年7月19日起订立无固定期限劳动合同。2012年10月22日，海湾技术公司以孙嘉私自设立公司（青岛海纵联消防科技有限公司）侵害利益为由作出《解除劳动合同通知》，内容为：“青岛办事处经理孙艳红违反UTC关于利益冲突的相关政策，私自设立公司，经销海湾公司产品，侵害公司利益，严重违反公司相关管理制度及规定。按照公司《员工手册》‘7.2纪律处分-
解除劳动合同’相关条款规定，经公司研究决定，自10月22日起解除与孙艳红的劳动合同。”孙嘉于2012年10月30日签收该通知，并在海湾技术公司处正常工作至2012年10月30日，后离开海湾技术公司，双方劳动合同解除。
查明：孙嘉2011年10月至2012年9月期间实发月工资情况为：10028.54元、10096.54元、20268.54元、10028.54元、10056.54元、9341.09元、9856.68元、9884.68元、9814.28元、9786.28元、9767.16元、11778.57元。2011年度青岛市职工社会平均工资为2730元。
另查明：青岛海纵联消防科技有限公司成立于2009年6月，法定代表人刘利梅，孙嘉系该公司出资人之一。该公司的经营范围包括：消防器材的研究销售，消防设备、防火材料、楼宇自控设备等的销售、维修、服务等。2010年1月，孙嘉将其持有的该公司股份进行了股权转让登记。2011年11月18日，该公司变更名称为青岛盛世明越智能科技有限公司。海湾技术公司的经营范围包括：电子专用设备（火灾自动报警设备及消防联动控制设备、楼宇自动化控制设备等）等的生产、销售、服务等。
后孙嘉（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决海湾技术公司（被申请人）：1、确认海湾技术公司解除劳动合同行为违法；2、支付孙嘉违法解除劳动合同赔偿金344082元；3、支付孙嘉2012年11月至2013年1月期间工资65545元。庭审中，海湾技术公司称其依据相关合同条款、规章制度及2012年《员工手册》第7.2条第xvi条款解除了与孙嘉的劳动合同，并提交录音资料及整理材料，但未提交录音资料的原始载体。2013年3月28日，该仲裁委下发青劳人仲案字（2013）第55号仲裁裁决书，裁决：1、确认海湾技术公司与孙嘉解除劳动合同行为违法；2、海湾技术公司支付孙嘉违法解除劳动合同赔偿金224976元；3、驳回孙嘉的其他仲裁请求。现孙嘉与海湾技术公司均不服此裁决，诉至原审法院。
庭审中，海湾技术公司主张孙嘉私自设立公司，经销海湾公司产品，严重违反公司相关管理制度及规定，海湾技术公司与孙嘉解除劳动合同合法，并提交了孙嘉分别于2009年9月25日签名的《员工手册》（第34页载明：c.解除劳动合同有下列事情之一者，视为严重违反劳动纪律，予以解除劳动合同：……）和2012年2月28日签名的《员工手册》（第33、34页载明：解除劳动合同公司员工存在任何以下情形，公司有权依据相关法律法规及劳动合同的规定，立即解除与员工的劳动合同，……。如员工的下列行为给公司造成任何损失，公司有权要求员工赔偿：……c.员工严重违反员工手册及公司规章制度，或严重失职、玩忽职守、营私舞弊，包括但不限于以下行为：……xvi未经公司书面许可，直接或间接地参加或帮助任何第三方从事与公司业务相同、相似且有竞争关系的任何商业活动，或受雇于公司以外的其它经济组织、单位；……）、2012年7月19日签订的劳动合同、录音文字整理材料各1份等证据。孙嘉质证称，仲裁期间海湾技术公司明确指出其《解除劳动合同通知》中所援引的《员工手册》是2012年3月1日起生效的《员工手册》，而非2009年9月21日生效的《员工手册》；《解除劳动合同通知》中援引的“7.2条”只存在于2012年3月1日起生效的《员工手册》，因此2009年9月21日生效的《员工手册》与本案无关；海湾技术公司在《解除劳动合同通知》中载明其与孙嘉解除劳动合同依据的是2012年3月1日起生效的《员工手册》，因此，海湾技术公司解除劳动合同行为是否合法不应以劳动合同的约定作为标准；即使孙嘉有违纪行为，该行为也早已于2010年不存在，因此海湾技术公司援引2012年3月1日生效的《员工手册》对孙嘉作出处理，显然依据不合法；对录音证据的真实性不予认可，录音内容与本案无关，亦未体现海湾技术公司所主张的所谓的孙嘉入股和侵害海湾技术公司利益的情况。
原审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。孙嘉与海湾技术公司签订的期限自2012年7月19日起的无固定期限劳动合同合法有效，双方均须严格履行。虽然海湾技术公司辩称其因孙嘉私自设立公司等行为侵害海湾技术公司利益，已严重违反海湾技术公司相关管理制度及规定，依据2012年《员工手册》第7.2条第xvi条款解除了与孙嘉的劳动合同，孙嘉作为出资人的原青岛海纵联消防科技有限公司的经营范围与海湾技术公司的经营范围亦雷同；但孙嘉作为出资人之一而设立的该公司成立于2009年6月，且孙嘉早已于2010年1月将其持有的该公司股份进行了股权转让登记，2012年3月1日生效的《员工手册》对海湾技术公司所称孙嘉私设公司的行为并无溯及力，现海湾技术公司依据该《员工手册》中的条款与孙嘉解除劳动合同显属不当。海湾技术公司虽辩称孙嘉于2012年召集海湾技术公司青岛办事处员工开会，要求员工入股青岛盛世明越智能科技有限公司（原青岛海纵联消防科技有限公司），侵害海湾技术公司公司利益，严重违反海湾技术公司处规章制度，海湾技术公司与孙嘉解除劳动合同合法，并提交录音材料等证据予以证明，但海湾技术公司至今并未提交录音材料的原始载体，且海湾技术公司提交录音书面整理材料并未体现孙嘉要求海湾技术公司青岛办事处员工入股青岛盛世明越智能科技有限公司（原青岛海纵联消防科技有限公司）的内容，因此，对于海湾技术公司的上述辩称，原审法院不予采信。
综上，原审法院确认海湾技术公司与孙嘉解除劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，孙嘉于2002年6月入职海湾技术公司，孙嘉与海湾技术公司之间的劳动合同关系于2012年10月22日解除，孙嘉离职前12个月的月工资均高于2011年青岛市职工社会平均工资2730元的3倍8190元，海湾技术公司应支付孙嘉违法解除劳动合同赔偿金171990元（8190元×10.5个月×2倍），故对于孙嘉主张海湾技术公司支付其赔偿金344082元的诉讼请求，原审予以部分支持；对于海湾技术公司主张不予支付孙嘉赔偿金224976元的诉讼请求，原审亦予以部分支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、确认海湾技术公司与孙嘉解除劳动合同的行为违法；二、海湾技术公司于判决生效之日起十日内支付孙嘉违法解除劳动合同赔偿金171990元；三、驳回孙嘉的其他诉讼请求；四、驳回海湾技术公司的其他诉讼请求。如果海湾技术公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由海湾技术公司承担。因孙嘉已预交10元，海湾技术公司于判决书生效之日起十日内支付孙嘉10元。
宣判后，海湾技术公司不服，上诉至本院。
上诉人海湾技术公司上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原审判决第一、二、四项判决，改判确认上诉人解除与被上诉人劳动合同的行为合法，判令上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。其主要上诉理由是：1、2009年6月，被上诉人未经上诉人同意，擅自与案外人刘利梅出资设立与上诉人利益有冲突的公司，虽然被上诉人已经于2010年1月将公司的股权对外转让，但被上诉人违反规章制度的行为成立；2、2012年《员工手册》7.2条规定，员工严重违反员工手册及公司规章制度的，公司有权解除劳动关系并不支付任何经济补偿及赔偿，且2009年《员工手册》也是上诉人的规章制度之一，并未废止、失效。2009年《员工手册》7.15条规定，员工在外兼职或参加传销等经营活动者，公司有权解除劳动合同，因此，上诉人有权据此按照2012年的《员工手册》解除与被上诉人的劳动关系，无需支付被上诉人经济赔偿金。
被上诉人孙嘉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题在于上诉人解除与被上诉人的劳动合同的行为是否合法。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，上诉人作为用人单位，应对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。上诉人主张其系因被上诉人私自设立公司等行为侵害上诉人利益，严重违反单位有关管理制度及规定，依据2012年《员工手册》第7.2条第xvi条款规定解除与被上诉人的劳动合同，被上诉人辩称其系应上诉人的要求设立公司，且未违反公司规章制度。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条之相关规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，上诉人并未提交有效证据证明其解除合同所依据的2012年3月1日生效的《员工手册》系经民主程序制定，且被上诉人已于2010年1月将其持有的该公司股份进行股权转让登记，2012年3月1日生效的《员工手册》对上诉人所称的被上诉人2009年6月设立公司的行为并无溯及力，因此，上诉人未提交有效证据证明其解除劳动合同的行为具有合法性，应承担举证不能的法律后果。原审认定上诉人构成违法解除劳动合同，并据此判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人海湾技术公司的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海湾安全技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 于国英