湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00213号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉三鑫天地游乐开发有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区上海路8号。
法定代表人：张伍苹，该公司董事长。
委托代理人：王珏，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托代理人：王树清，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北长兴建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市城站路237号。
法定代表人：陈风池，该公司董事长。
委托代理人：唐复平，湖北山川律师事务所律师。
委托代理人：胡季平，该公司项目负责人。
上诉人武汉三�天地游乐开发有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民商初字第00315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理本案。上诉人三鑫公司的委托代理人王珏、王树清，被上诉人长兴公司的委托代理人唐复平、胡季平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长兴公司一审起诉称：我公司与三鑫公司分别于2010年6月28日、8月23日签订《武汉市花鸟市场工程合同》和《武汉花鸟市场工程合同补充协议》，约定三鑫公司将其开发的武汉花鸟市场工程承包给我公司建设，承包内容为武汉市花鸟大市场工程的设计图纸、图纸会审及相关资料中的全部工程内容，承包方式为包工包料，承包价格为650元/平方米�但实际施工中另外增加部分按《2008年湖北省安装定额》计算工程价款，工程结构封顶后三鑫公司按工程总价的80%支付工程款。合同签订后，我公司依约进行了工程建设，但三鑫公司未按合同的约定及时足额支付工程款。2011年9月26日，三鑫公司向我公司承诺于2011年10月15日支付急需的人工费200万元，于2011年10月20日前结清工程款，但三鑫公司未按期履行承诺。2011年11月1日，我公司再次向三鑫公司送达涉案工程结算资料，明确涉案工程款为16799193元，但三鑫公司既不审核确认，也不支付工程款，至今尚欠我公司工程款8527193元。为维护我公司合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、三鑫公司向长兴公司支付工程款8527193元以及延期付款期间的利息596676元（以8527193元为基数，按0.0656元/天的标准，从2011年10月20日起至全部清偿之日止）；2、长兴公司对承建的武汉市花�大市场享有优先受偿权；3、本案诉讼费用和鉴定费用20万元由三鑫公司承担。
三鑫公司辩称：1、长兴公司严重拖延工期，且明确表示没有能力继续履行合同，其中途退场导致我公司另外找他人维修、补充施工；2、长兴公司没有严格按照合同要求施工，质量存在问题；3、我公司已向长兴公司支付9101404元，结清了所有的工程款。请求法院驳回长兴公司诉讼请求。
三鑫公司反诉称：我公司与长兴公司订立《武汉市花鸟市场工程合同》、《武汉花鸟市场工程合同补充协议》后，长兴公司在实施了部分工作内容后就表示无能力继续履行合同的义务，中途违约退场。此外，在长兴公司实施的部分施工内容中，有部分工作内容并未按照设计文件进行施工，其违约退场后，我公司不得不另外组织第三方承担其未完工程及需要返工、返修的工作。1、长兴公司�张的《武汉市花鸟市场工程合同》项下1#、2#、3#及4#商铺部分的6729242元及4944732元结算价款无事实依据，该工程系由第三方完成。对于第三方完成的、返工返修的项目及长兴公司变更设计文件产生的差价款为3403696.10元，应当从工程款中扣除。2、长兴公司主张的签证部分378526元及未签证部分441316元价款无事实依据，应当从工程款中扣除。3、长兴公司主张《武汉花鸟市场工程合同补充协议》项下市政道路及管网的4305377元结算价款无事实依据，且其中大部分工作系第三方完成，对于第三方完成的、返工返修的及长兴公司未按设计文件施工产生的差价款为3213417.10元，应当从工程款中扣除。4、由于长兴公司严重拖延工期、不按设计文件施工、中途退场构成根本违约，所造成的我公司损失应由其承担。包括：延误工期315天产生的违约金，工程质量不合格产生的质量违约金，�新发包给第三方产生的发包差价损失、商铺等建筑物无法及时出租的租金损失等。为此提出反诉，请求法院判令：1、长兴公司向三鑫公司赔偿因延误工期产生的损失31.5万元，因中途退场工程重新发包产生的价差损失及租金等其他损失200万元，共计231.5万元；2、长兴公司向三鑫公司支付工程质量不合格产生的质量违约金17万元；3、本案诉讼费、鉴定费由长兴公司承担。
一审过程中，经原审法院释明合同效力后，长兴公司坚持其诉讼请求。三鑫公司将反诉请求明确为：1、长兴公司向三鑫公司赔偿因延误工期产生的损失以及因中途退场工程重新发包产生的价差损失共计231.5万元（其中：延误工期损失315天×1000元=31.5万元；中途退场工程重新发包的损失包括工期延误商铺无法交付租户的租金损失、中途退场商铺重新发包的价差损失、中途退场电气设备价款的损失、中途退场道路和排水重新发包的价差损失，共计200万元）；2、长兴公司向三鑫公司支付涉案工程中商铺、场外工程质量不合格的质量违约金17万元（按合同约定总价款1700万元×1%）；3、本案诉讼费由长兴公司负担。
长兴公司针对反诉答辩称：1、我公司主张的工程款是我方实际完工的工程款项，第三方施工的工程范围不在我方完成的工程范围之内，三鑫公司主张核减没有事实依据。2、我方退出涉案项目属于甩项竣工，三鑫公司同意我方退场，我方不存在违约。涉案工程已进行了竣工验收，退场是应三鑫公司要求所为，我方甩项竣工以后三鑫公司自行委托第三方继续承建相关工程与本案没有关系，与我方也无关联，由此产生的价差不能要求我方承担。3、三鑫公司要求我方承担质量违约金无事实和法律依据，我方实际施工的工程质量是合格的，所建项目已经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方会签、盖章，竣工验收合格，并且已被三鑫公司占有、使用。4、涉案工程无立项、规划、建设等所有行政许可，违反法律的规定，属无效合同。三鑫公司要求我方承担延误工期的损失无依据。工程延期的原因是三鑫公司未按工程进度支付工程款所致，责任由三鑫公司承担。5、三鑫公司主张我方赔偿其工程重新发包差价及租金损失没有事实依据。请求法院驳回三鑫公司的全部反诉请求。
一审查明，2010年6月28日，发包方三鑫公司（甲方）与承包方长兴公司（乙方）签订一份《武汉市花鸟市场工程合同》。主要约定：一、概况及承包范围。1、工程为武汉市花鸟大市场工程，砖混1层，建筑面积21716平方米（结算时以竣工图计算的建筑面积为准）；按合同承包方式包工包料、包工期、包合格工程、创文明施工；2、工程范围为武汉市花鸟大市场工程招标文件、设计图纸、图纸会审及相关资料中的全部工程内容。二、造价及竣工结算。1、本合同造价按650元/平方米包干（综合楼单价双方另行协商），其增加部分另按国家有关规定结算，材料价差按武汉市造价管理部门颁发的当月信息价计取，费用调整部分按2008年定额调整；2、本合同造价为1411.54万元，以完工实际建筑面积为准；3、工程承包价的确定：本工程采用现场自拌砼；材料调差：合同包干价内已综合考虑不作任何调整（施工工期内市场价格变动10%外可予调整）；变更、签证：所有追加设计变更及现场签证，乙方要统一编号后全部按甲方签字认可为准，其增加工程量及费用，结算时一并办理；本工程造价为包干价，按国家规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本工程造价内，税金由乙方向税收部门缴纳。三�工期。开工日期以甲方开工通知为准。四、工程进度款支付。1、工程实行垫资方式施工。2、乙方结构封顶后，甲方按工程总价的80%付款于乙方，竣工验收合格按总造价85%付款。工程保修金按工程总价的5%提留，保修金在工程保修期满一年后无质量问题按规定退款。保修期内发生质量问题，如通知乙方5天不能到位维修，由甲方人员维修，其费用在保修金中扣除。其余工程尾款在竣工验收乙方送达结算书10天后半年内按季度平均逐步付清。支付进度款时，乙方应递交已完工程量及进度款说明，经工程总负责人审核认可并签证付款。甲方应在收到结算资料1个月内办完结算手续。乙方在工程开工1周内，向甲方支付保证金30万元，甲方在20幢商铺结构封顶后，3日内将保证金全额返还乙方。合同还约定了其他权利义务。2010年8月2日，三鑫公司向长兴公司下达《开工�知》，要求其于2010年8月8日开工。
2010年8月13日，发包人三鑫公司（甲方）与承包人长兴公司（乙方）签订一份《武汉花鸟市场工程合同补充协议》，主要内容是：双方在2010年6月28日合同的基础上，进一步约定：1、工程承包范围为除2010年6月28日签订的《武汉市花鸟市场工程合同》已包含的施工内容外，另增加道路、场区室外给排水及办公楼等工程；工程承包形式为包工包料、包质量、包进度、包安全；2、工程造价及工程款支付。办公楼、道路、室外管网等工程依据《2008湖北省建筑及装饰定额》、《2008湖北省安装工程定额》取费计价，执行国家及地方相关调整文件，下浮10%。材料价格执行武汉市当月信息价。因现场实际情况与图纸或作法一览表不符而增加的项目及工程量，由甲方签字认可，费用按前述执行。商铺、办公楼、道路、室外管网等工程原则上按主合同规定付款，预留5%质保金，1年质保期满后一次付清。甲乙双方一致同意，花鸟大市场商铺订金、租金等预收款，甲方不得挪作他用，收款后即转付乙方工程款，以保证工程的顺利进行。其他事项详见甲乙双方的施工承包合同。
2011年4月27日，长兴公司向三鑫公司表示由于工程进入尾声，资金垫资能力不够，长兴公司自愿退出第四排向西125间商铺工程及办公楼。2011年9月26日，经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位确认涉案花鸟大市场1至4排商铺及附属工程质量竣工验收合格，并形成了竣工验收记录。当日，三鑫公司承诺：长兴公司在花鸟市场施工中该公司尚有200万元人工费没有代清，按具体情况，拟在2011年10月15日一次付清该人工费，此款直接付给长兴公司，由长兴公司支付给各施工劳务工程队，工程结算在2011年10月20日前结清。随后�长兴公司将涉案工程交付给三鑫公司。三鑫公司于2011年11月1日收到长兴公司提交的工程结算资料后，一直未提出书面异议，亦未对工程款进行结算。经组织双方当事人对账，双方认可，截止2014年8月4日，三鑫公司实际支付工程款8414429元。另，长兴公司向三鑫公司出具一份编号为3005841的收据，收据上没有填写具体时间，金额为30万元。
根据中竞发（北京）工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论及相关证据，一审法院确认长兴公司实际施工涉案工程的工程总价款为13273716.43元。
另查明：针对涉案工程，2010年3月26日，武汉市江岸区水务局发岸水（2010）23号文件，提出由三鑫公司到规划等部门办理相关手续，并经武汉市水务局批准方可实施等意见。2010年6月22日，武汉市水务局作出《关于张公堤外迁建花鸟市场有关事宜的回复》，其主要内容是：现就�鸟市场迁建事宜，要求建设单位办理相关手续；建设单位应征求土地和规划部门意见后，再到我局办理涉及占用地堤防用地相关手续。2010年6月25日，武汉市国土资源和规划局发武土资规回（2010）390号报告，根据原国土资源和房产局、市水务局《关于切实做好堤防用地土地登记有关工作的通知》（武国土房发[2007]160号）和《武汉市堤防用地土地登记实施意见（试行）》，该项目拟选址用地大部分使用堤防用地，另外包括部分城中村集体用地。同时，提出该项目建设大部分使用堤防用地，如确需此范围内选址，应征求水务部门意见，按相关规定办理有关审批手续。
2010年7月7日，武汉市江岸区建筑管理站的《江岸区建筑管理站装饰工程施工安全质量监督登记表》载明：工程名称为武汉堤角花鸟宠物大世界，地点在江岸区堤角张公堤段，工程内容为砖混1层（临时建筑），建设单位是三鑫公司、施工单位是长兴公司。审理中，三鑫公司确认：涉案工程由三鑫公司开发后，一直未办理规划许可、报建审批手续及权属证明，工程项目建完后已出租给商户使用。
本案争议的焦点问题：一、涉案合同的效力问题；二、三鑫公司差欠长兴公司工程款数额。
一、涉案合同的效力问题。
一审认为，涉案花鸟大市场工程作为社会公共利益、公共安全的城市公用事业项目，依据我国《招标投标法》第三条、《国家发展计划委员会工程建设的项目招标范围和规模标准规定》第二条的规定，应当进行招投标程序。而在涉案工程未完成招投标程序的情况下，双方当事人即于2010年6月28日、2010年8月23日签订《武汉市花鸟市场工程合同》及《武汉花鸟市场工程合同补充协议》。同时，涉案工程虽为临时建筑，根据我国《城乡规划法》第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”的规定，涉案工程并未经政府相关部门批准，且未依法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。故，长兴公司与三鑫公司签订的《武汉市花鸟市场工程合同》及《武汉花鸟市场工程补充协议》，违反了法律禁止性规定，属无效合同。
二、三鑫公司差欠长兴公司工程款数额
1、涉案工程总价款为13273716.43元；
2、三鑫公司已支付工程款的数额
双方认可，截止2014年8月4日，三鑫公司向长兴公司支付工程款为8414429元，一审亦予以确认。
双方有争议部分的数额为30万元，即长兴公司向三鑫公司出具的一份编号为3005841的收据。长兴公司认为，收据是其开具的，并未收到三鑫公司�笔付款。三鑫公司认为，长兴公司出具了收据，即证明其已收到相应款项。一审认为，实际经营活动中存在先开具收据，后支付款项的行为，三鑫公司未能提交其向长兴公司支付该笔30万元的相应支付凭证。故，其关于已实际支付该30万元收据项下款项的主张，与事实不符，依法不予支持。
上述1、2项相抵，三鑫公司仍差欠长兴公司工程款4859287.43元。
综上所述，长兴公司与三鑫公司签订的《武汉市花鸟市场工程合同》及《武汉花鸟市场工程补充协议》，违反了法律禁止性规定，应为无效。长兴公司在完成涉案工程，且在工程竣工验收后，有权要求三鑫公司参照合同约定支付工程价款。三鑫公司承诺工程结算在2011年10月20日前结清，因其未实际履行，故对长兴公司主张延期支付工程款的利息，依法予以支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第�百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，故长兴公司请求其在三鑫公司拖欠的工程价款范围内，对涉案工程享有优先受偿权的主张，符合法律规定，一审亦予以支持。三鑫公司提出的应当由长兴公司赔偿延误工期产生的损失31.5万元及中途退场工程重新发包损失200万元，共计231.5万元，因证据不足，本院不予支持。三鑫公司反诉的质量违约金17万元（按合同约定总价款1700万元×1%），因合同无效，三鑫公司主张违约金没有法律依据，一审亦不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、三鑫公司应于本判决生效之日起十日内向长兴公司支付工程款4859287.43元及相应利息（以4859287.43元为基数，从2011年10月20日起计算全部偿清之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率标准计算）；2、长兴公司在三鑫公司拖欠的上述工程价款范围内，对涉案工程享有优先受偿权。3、驳回长兴公司的其他诉讼请求；4、驳回三鑫公司的反诉请求。如三鑫公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费75667元，由三鑫公司负担52967元，长兴公司负担22700元；反诉案件受理费13340元，由三鑫公司负担。鉴定费25万元，由三鑫公司负担。
三鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、原审判决认定事实不清。一审判决在认定涉案建筑施工工程性质、三鑫公司已经支付的工程款及代付民工工资的数额、长兴公司实际完成的工程项目及工程量、案外人完成的工程项目及工程量、合同包干价如何认定等事实认定上，均存在认定事实不清、错误、遗漏的情形。2、原审判决适用法律不当。涉案项目为临时建筑，属于商业项目，且位于堤防内的河道滩地，不属于《招标投标法》、《城乡规划法》的调整范围，应当优先适用《水法》、《河道管理条例》的相关规定。涉案项目的审批不属于城乡规划主管部门，其审批管理权限属于水行政主管部门。鉴于水行政主管部门已经同意该项目的建设，因此一�错误适用法律认定合同无效没有法律依据。3、原审程序违法。由于长兴公司中途退场，案外人进场施工，退场时三鑫公司与长兴公司并未就已经完成的工程项目及工程量进行确认。诉讼中鉴定机构的鉴定意见载明的工程项目及工程量包含了长兴公司、案外人完成的工程项目及工程量，但在鉴定意见中未能作出区分，一审审理中也未作出区分。为此三鑫公司在一审程序中申请追加案外人为本案第三人参加诉讼，以查明长兴公司、案外人完成的工作。如后续进场施工的案外人不参加诉讼，将无法查明本案基本事实，一审对三鑫公司申请追加当事人申请未做处理，遗漏了必要参加诉讼的当事人。4、原审判决裁判错误。一审判决无视合同及设计文件的约定、无视实际施工项目及施工量等事实，错误理解和认定鉴定结论，将本应依法予以扣减的原设计蓝图预算造价与长兴公司实际施工完成的预算造价的差价错误判决为不应当扣减，并错误的判决驳回三鑫公司的反诉请求。请求：1、撤销原判；2、改判驳回长兴公司的诉讼请求；3、长兴公司向三鑫公司赔偿因延误工期产生的损失及因中途退场工程重新发包产生的价差损失共计231.5万元；4、长兴公司向三鑫公司支付工程质量不合格的质量违约金17万元；3、本案诉讼费、鉴定费由长兴公司承担。
长兴公司答辩称：1、三鑫公司建设的该花鸟市场位于城市规划区范围的事实清楚。武汉市水务局和国土资源局的相关文件中均表明该花鸟市场位于城市规划区范围。2、后续施工人员并非本案当事人。长兴公司属于甩项竣工，退场前就已经与三鑫公司进行了协商并就已施工工程量进行了确认和验收，在司法鉴定阶段双方也就已经完成的工程量进行了反复核对，鉴定机构是按照长兴公司实际施工的工程量制作的审计报告，因此三鑫公司主张双方未就退场工程量进行确认与事实不符。一审程序合法。3、本案中约定的650元/平方米造价是指设计变更后的工程量包干价。武汉市花鸟市场工程合同第一章第三条规定了承包范围，按照第二章对合同文件解释顺序的约定，本案工程内容包括设计变更，而该合同第六章规定的价格，故本案中约定的650元/平方米造价是指设计变更后的工程量包干价，一审法院认定的价款正确。请求驳回三鑫公司上诉，维持原判。
二审规定举证期间，三鑫公司向本院提交三组证据：
证据一，包括4份证据。分别为：1、武汉市水务局于2010年3月29日向“市国土资源和规划局”出具的《情况说明》复印件1份；2、三鑫公司于2010年8月11日向武汉市江岸区水务局出具的《关于解决堤角花鸟宠物大世界项目使用土地的报告》复印件1份；3、经武汉市水务局审核的建筑设计图纸复印件2份。拟证明，涉案的项目已经有权部门批准建设。
证据二，武汉市东西湖区规划设计院原建筑师汪某的证言。拟证明，《图纸变更单》的行程时间、过程；长兴公司未按设计文件及规范施工，存在质量问题；长兴公司退场时未完工的工程项目；长兴公司退场时，花鸟市场工程验收情况；验收记录文件的形成时间、经过。
证据三，孝感市第九建设工程有限公司项目部经理吴某的证言。拟证明，长兴公司退场时未完工的工程项目，已完工部分存在的工程质量问题，以及孝感市第九建设工程有限公司完成的工作内容及工程量。
证人汪某、吴某经本院传唤到庭，接受了双方当事人及本院的调查和询问。
长信公司质证认为，关于证据一中的4份证据真实性无异议，但并非新证据，且该�据并非涉案项目审批的最终证据。我公司在一审提交的武汉市水务局于2010年6月出具的正式文件，产生时间晚于三鑫公司提交的2010年3月的情况说明，其效力应当优于三鑫公司提交的情况说明，应以我公司提交的武汉市水务局正式文件为准；关于证据二、证据三，吴某个人出庭作证，但作证内容并未经其所在单位授权，不能作为本案认定事实依据，汪某的证言印证我公司提交证据材料是真实的。
本院审查认为，关于证据一，因当事人对证据真实性并无异议，本院对该组证据真实性依法予以确认。关于证据二、三，吴某代表公司作为证人出席二审庭审，并未得到其所在单位的授权或认可，其证言本院不予采信；汪某以个人名义做出的相关证言，未提交相关证据予以证实，其证明内容及证明目的不能实现。故对证据二、三，本院依法不予采信。
二审中，三鑫公司对原审判决认定的如下事实提出异议：1、原审判决P14页第15行关于“随后，长兴公司将涉案工程交付给三鑫公司”的认定不属实，长兴公司在2011年5月份即退场；2、原审判决P14页第18行关于“截止2014年8月4日，三鑫公司实际支付工程款8414429元”的认定不属实，三鑫公司在2012年10月17日已经支付工程款8414429元；3、原审判决P15页第19行关于“审理中，三鑫公司确认：涉案工程由三鑫公司开发后，一直未办理规划许可、报建审批手续及权属证明”不属实，相关手续三鑫公司已经办理；4、原审判决P9页第13行关于“三鑫公司对长兴公司提交的……证据4中的平面图……证据14的真实性无异议”的质证意见陈述错误，三鑫公司对该两份证据的真实性是不予认可的。
本院经审查认为，对于三鑫公司提出的上述异议，1、三鑫公司认为长兴公司系2011年5月离场，但长兴公司对此予以否认，因三鑫公司未提交有关证据证实其主张成立，故本院对其该项异议不予支持；2、原审判决记载的“截止2014年8月4日”，系一审法院组织双方对账并确认付款数额的时间，而非三鑫公司实际支付款项的时间，故三鑫公司该项异议不能成立；3、三鑫公司在一审法院2014年5月21日开庭笔录（即一审卷宗正卷第1卷P68页）中陈述：“被：正在使用。没有办理权属证明和规划许可手续。没有期限。”三鑫公司上诉所提出异议与其在原审陈述相悖，且未向法院提交已经办理相关行政许可手续之证据，其异议不能成立；4、关于三鑫公司提到的证据14质证意见的异议，依据一审法院2014年5月21日开庭笔录（即一审卷宗正卷第1卷P67—P68页）关于“原：补充2份：证据1、被告代付涂料工程款18万的收据和实际领款人出具的收条……被：对上述证据的真实性均无异议”的记载，三鑫公司上诉提出异议与其在原审陈述相悖，依法不能成立。关于三鑫公司提到的证据4中平面图的质证意见的异议，依据一审法院2013年1月22日质证笔录（即一审卷宗正卷第1卷P47页）关于“被：…对证据4中的2ＸＸ面图的真实性无异议”的记载，三鑫公司上诉提出异议与其在原审陈述相悖，依法不能成立。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
根据当事人双方的上诉及答辩意见，并经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、长兴公司主张的工程款和利息是否有事实依据；2、一审是否存在程序违法问题。具体评析如下：
一、关于长兴公司主张的工程款和利息是否有事实依据的问题
1、关于合同性质及效力
本院认为，长兴公司与三鑫公司签订的《武汉市花鸟市场工程合同》、《武汉花鸟市场工程�充协议》，因建造项目即武汉市花鸟市场为涉及社会公共利益和公共安全的社会公共事业项目，属于我国《招标投标法》规定的应当进行招投标程序但未进行招投标之情形，故上述协议原审认定为无效协议，具有事实和法律依据。
三鑫公司上诉认为，涉案项目为临时建筑，属于商业项目，因位于堤防内，因此不属于我国《招标投标法》、《城乡规划法》调整范围，仅需水务行政管理部门审批即可。但依据原审查明事实，武汉市水务局于2010年6月22日作出的《关于张公堤外迁建花鸟市场有关事宜的回复》中载明：“现就花鸟市场迁建事宜，要求建设单位办理相关手续；建设单位应征求土地和规划部门意见后，再到我局办理涉及占用地堤防用地相关手续”，武汉市国土资源和规划局于2010年6月25日作出的发武土资规回（2010）390号报告中载明：“该项目建设大部分使用堤防用地，如确需此范围内选址，应征求水务部门意见，按相关规定办理有关审批手续”，故无论从水务行政管理部门还是规划行政管理部门，均未有涉案项目不需建设、规划审批之行政审查意见。三鑫公司二审庭审提出其征求土地和规划部门意见时，未提出反对意见，但未向法院提交相关部门行政许可的证据，故其该项上诉理由，本院不予支持。如三鑫公司主张，涉案项目为临时建筑，依据我国《城乡规划法》第四十四条关于“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”的规定，涉案工程须经政府相关部门批准，故本案所涉项目应属我国《城乡规划法》、《招标投标法》管理范围。因三鑫公司确认在长兴公司提起本案诉讼前，涉案项目并未依法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可�等，且未进行招投标程序，故其主张涉案《武汉市花鸟市场工程合同》、《武汉花鸟市场工程补充协议》有效，缺乏事实和法律依据。
2、关于工程款本息数额
一审中，依据双方当事人申请，法院依法委托中竞发（北京）工程造价咨询有限公司对长兴公司对涉案工程进行了司法鉴定，该司法鉴定结论中确定了工程总造价、造价调增部分，以及需由人民法院认定的设计变更后材料费、人工费、机械设备费的调差，第3、4排商铺间道路下砖渣垫层部分造价。上述鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论客观，依法应作为本案事实的认定依据。原审判决依据鉴定结论，做出涉案工程总造价13273716.43元，三鑫公司已经支付工程款8414429元，两项抵扣后三鑫公司仍差欠长兴公司工程款4859287.43元的认定意见，并无不当。三鑫公司主张长兴公司实际完成的工程项目及工程量、案外人完成的工程项目及工程量原审未予查清，原审认定三鑫公司已经支付的工程款及代付民工工资的数额错误，但未就中竞发（北京）工程造价咨询有限公司的鉴定结论缺乏事实依据提交相关证据予以证明，亦未就此申请重新鉴定，故对其该项上述主张，本院不予支持。
关于设计变更后材料费、人工费、机械设备费的调差是否应当扣除，合同包干价应当如何认定的问题。根据《武汉市花鸟市场工程合同》的约定，涉案工程承包范围为工程招标文件、设计图纸、图纸会审及相关资料中的全部工程内容，合同中并没有关于如果存在图纸变更或设计变更的情况，应调整包干价的约定，故650元/平方米包干价应是指设计变更后的工程量包干价。鉴定报告在扣减了长兴公司未实际实施的分项工程部分造价1080178.87元后，所得的工程总造价应为长兴公司实际完成工程的价款。原审判决关于设计变更后上述费用调差不应当予以扣减，以及合同包干价的认定意见，具有事实依据。
二、关于一审是否存在程序违法问题
三鑫公司认为本案存在长兴公司中途退场，案外人进场施工的情况，退场时未就已经完成的工程项目及工程量进行确认，因此本案应当追加后续工程的实际施工人作为本案第三人加入诉讼。本院认为，本案一审经双方当事人申请，法院依法委托中竞发（北京）工程造价咨询有限公司对长兴公司在涉案工程进行的司法鉴定，即包含长兴公司完成工程量及工程总价款的鉴定内容。鉴定部门系依据双方提交并质证的相关证据，作出的鉴定意见。如三鑫公司对此鉴定报告不服，认为鉴定结论缺乏事实依据，应针对异议部分由鉴定部门作出答复意见。如确实有证据证明鉴定报告缺乏依据的，三鑫公司可以申请重新鉴定。鉴于一审鉴定部门已经针对双方异议作出答复，且三鑫公司并无充分证据推翻该鉴定意见，其在二审也没有申请重新鉴定，故对于鉴定部门作出的鉴定结论，本院依法予以确认。因三鑫公司并未向法院举证证实中竞发（北京）工程造价咨询有限公司对长兴公司完成工程量的结论，是以总工程量减去案外人工程量的方式得出，因此本案中并不存在案外人必须参与本案诉讼的情形。三鑫公司主张一审程序违法，并无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，三鑫公司的相关上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59014.3元，由上诉人武汉三鑫天地游乐开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 郭振华
代理审判员 李 萍
二〇一五年十一月三日
书 记 员 向 珂