江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1583号
上诉人（一审原告）何福中，男，1979年11月30日出生，汉族。
委托代理人陈雨、过勤，江苏智和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江苏顺通建设集团有限公司，组织机构代码证号13867502－7。
法定代表人曹国祥，该公司董事长。
委托代理人钱永忠，该公司职员。
上诉人何福中因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）泗民初字第0991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何福中一审诉称：何福中承包江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）在泗洪县红星花园一期工程中17-21号楼的相关工程，约定工程价为每平方米250元，图纸面积20051平方米，价款为5012750元。在依约完成了工程内容后，根据顺通公司要求完成了增加工程部分（门两边的加强框、横梁以及门窗宽度小于2米的构造柱等，详见结算清单），价款为1011666元。顺通公司还确认应增加的变更工程价款3104元，尚有增加网格布工程款已在结算清单中。以上总计工程款6027520元。经催讨，顺通公司支付了工程款4728155元（不含马某领取的7万元），尚结欠工程款为1299365元（不包括约定直接由顺通公司支付给瓦工工资），多次催讨无果。请求判令顺通公司向何福中支付工程款1299365元及逾期付款利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止），并由顺通公司承担本案诉讼费。
顺通公司一审辩称：何福中承包工程后，拖至2013年春节后仍未竣工，直至顺通公司收到应诉通知书，何福中仍未到顺通公司项目部进行结算。何福中所称增加的工程系构造柱、过梁等，是房屋不可缺少部分，不属于新增内容，何福中不能提供变更通知书，则不应支持其所谓有增加的工程而要求支付工程款的主张。何福中称结算清单系邱峰认可的，但邱峰不是项目经理，只是项目负责人，邱峰无权签订结算清单。何福中未做完的工程，顺通公司另行安排了他人施工，并支付了工程款462913元，所以，应只支付给何福中工程款4561036元（合同价250元每平方米，图纸面积20051平方米，加上工程量变更增加11199元，总计5023949元，扣除何福中没完成的部分462913元），实际已支付4970620元，已多付给何福中409584元。顺通公司把工程款付给何福中后，何福中却没付农民工工资，导致民工上访被劳动部门罚款20000元，这部分罚款也应由何福中负担。综上，请求驳回何福中的诉讼请求。
何福中为支持其诉讼请求提供了以下证据：
证据1、2011年11月1日何福中、顺通公司签订的工程承包协议一份，证明何福中承建17-21号楼土建和装修部分，合同总面积20000平方米。
证据2、2012年2月工程设计变更通知单复印件一份，2012年4月6日图纸会审、设计变更、洽商记录复印件各一份，证明何福中在施工过程中工程发生了变更。
证据3、由何福中本人书写，加盖顺通公司红星花园项目部印章的新增构造柱、过梁、坡屋面、网格布结算清单一份，证明顺通公司应支付增加工程部分1011666元。何福中主张，结构设计施工说明2第11条第二款及第三款可看出，其提供的结算清单上指的是门的两边加强框、横梁以及门窗宽度小于两米的构造柱的工程量。其主张的增加部分的工程量是指比250元每平方米签的合同所增加的工程量，这部分增加工程是包含在设计图纸的范围内，但不在约定以250元每平方米所签的合同的范围内，何福中系按图施工，完成了设计图纸所要求的工程量；
证据4、建筑设计总说明一份，证明工程概述中2.1和2.2条载明斜屋面（隔热层）面积是不包含在建筑面积内的。
证据5、瓦工账务结算单原件一份、木工的账务结算单复印件一份、木工结算清单复印件一份，证明增加部分何福中是分别结算给瓦工和木工的，并不包含在每平方米250元的工程里。
证据6、证人贾某、马某的证言，证明何福中提供的1011666元结算清单上一、二项内容，是邱峰答应何福中做完后另外结算的，确实存在每平方米250元以外的增加工程量。
顺通公司对何福中提供的上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，合同是有效的，承包方式是劳务清包。对证据2中设计变更通知单复印件一份真实性无异议，该证据证明图纸上设计1.2米不锈钢防护栏，现改为去掉防护栏，增加隔墙由何福中施工，这些增加的工程量已计算在顺通公司认可的增加价款11199元中。对图纸会审、洽商记录复印件真实性无异议，这是施工交底的内容，指导如何施工，不是设计变更内容，不存在增加施工内容。对证据3，加盖的印章与顺通公司红星花园项目部印章不符，该份印章与顺通公司签订的承包协议上加盖的印章不是同一枚印章。对证据4图纸的真实性无异议，但是何福中所称的隔热层与斜屋面是两个概念。证据5与顺通公司无关，不予质证，是何福中的内部结算。对证据6，两证人与何福中有利害关系，且证人证言相互矛盾，两证人不知道何福中与顺通公司签订了协议及协议内容，更不知道所谓的增加工程。
顺通公司为支持其答辩理由，提供了以下证据：
证据7、2011年11月1日顺通公司与泗洪县城市建设投资经营有限责任公司签订的建设工程施工合同复印件一份，证明泗洪县红星花园一期一标段（5-9号楼、11-21号楼）土建、安装工程由顺通公司总承包施工。
证据8、何福中已提供的何福中和顺通公司签订的工程承包协议一份，证明何福中承建17-21号楼土建和装修部分，顺通公司与何福中是劳务分包关系，应按协议结算工程劳务款。
证据9、江苏省都市建筑设计研究院有限公司于2013年5月14日出具证明一份，证明红星花园17-21号楼过梁、构造柱等不是增加内容，原设计图有明确注明。
证据10、英泰克工程顾问（上海）有限公司即涉案工程监理公司于2013年5月14日出具证明，证明过梁、构造柱等不是增加内容。
证据11、2013年4月20日项目部说明一份，证明何福中未完成的工程顺通公司已另行安排其他人做完。
证据12、2011年11月20日红星花园项目部工程结算制度，被上诉人认为何福中对该制度很清楚，证明何福中提供的结算单与该工程项目结算制度不符。
证据13、施工图纸6份，证明过梁、构造柱、坡屋面均在图纸中有明确说明，不是新增加工程。
证据14、付款明细4张及单据67张（含泗洪县劳动监察大队因何福中班组的农民工工资问题对顺通公司罚款20000元的单据，应由何福中承担，因何福中班组与其他班组打架斗殴，何福中被项目部罚款35600元，何福中已签字确认），证明顺通公司已支付何福中工程款4970620元。
何福中对顺通公司提供的证据的质证意见为：对证据7的真实性认可。对证据8的真实性无异议，按照250元所做的工程量是不包含加强框和斜屋面的，约定另外支付何福中加强框和斜屋面的钱（即何福中提供的证据1011666元工程款的由来）。对证据9、10的真实性无异议，但是与本案不具有关联性，在图纸上没有用线条数据明确标示出来的，属于隐性工程，约定何福中是不做的，何福中主张的部分并不是建立在原设计图纸变更所增加的工程的基础上的，因此原设计图纸不存在变更，并不影响何福中依据实际多做的工程主张工程款的权利。对证据11中除第八项（1965元）之外，其他工程何福中都没有做，但顺通公司提出的价格是不合理的价格，比市场价高出许多。顺通公司提供的网格布单价应是2元，网格布的面积也是错误的。对证据12的真实性无法确认，是顺通公司内部规定的，且与本案无关联性。对证据13的真实性无异议，与本案无关联性，何福中所做的加强框和斜屋面在图纸上没有显示。对证据14的真实性不予确认，何福中已提供表格列出了未收到工程款222465元（其中顺通公司多列了3000元，实为219465元未收到），另外的20000元的罚款也不应当由何福中承担，其他予以确认。
一审法院对上述证据的认证意见：
顺通公司对证据1、2、4真实性无异议，确认上述证据的证明效力。结合顺通公司对证据5、6的质证意见，证据5系班组工人和何福中之间的结算，与顺通公司无关，证据6两证人证言较模糊，均未明确证实何福中要证明的增加工程的情况，且和何福中有利害关系，故对证据6的证明效力不予确认。何福中对证据7、8、9、10、13真实性均无异议，对上述证据的证明效力予以确认。
对证据3结算清单，结合证据9、10均可证明结算清单上的工程不是图纸新增工程，何福中主张结算单上的工程是和顺通公司项目经理口头约定的，但未有证据予以证明。另该结算单上虽有顺通公司红星花园项目部的公章，但无技术员、施工人员、项目经理的签名并签署意见，且对柱子的计价依据未有列明，该结算单违反工程结算程序规定。综上，对证据3结算清单的证明效力不予确认，对何福中主张新增工程结算价款1011666元不予认定。
何福中对证据11中增加工程款中的3104元无异议，对网格布价款有异议，但未提供反证证实，对顺通公司自认的增加工程款11199元予以确认。何福中对未做工程没有异议，但对价款有异议，因何福中未对价款予以确认，顺通公司又无其他证据对何福中未做工程的价款462913元予以印证，故对该证据中证明何福中未做工程的价款效力不予确认。何福中对证据12不予确认，该证据系顺通公司红星花园项目部提供的内部制度，无证据证明何福中已知晓，故对其证明效力不予确认。
对证据14，因顺通公司多算3000元，顺通公司主张的已付款实为4967620元，何福中质证认为有219465元（已扣除3000元）未收到，对219465元中除马某收到的70000元何福中同意冲抵已付工程款外，顺通公司对余款149465元的支出均无何福中的签名确认，何福中对此也不予认可，确认149465元不应为顺通公司的已付工程款。另有20000元罚款何福中认为也不应承担，该20000元罚款的被处罚人为顺通公司，顺通公司也未提供其他证据证明该罚款应由何福中承担，该罚款应由顺通公司自行承担，不应冲抵应付给何福中的工程款。综合对证据14的认证并结合双方陈述，确认顺通公司已付给何福中工程款为4798155元（4967620-149465-20000）。
通过对证据的分析和认证，一审法院查明的事实为：
2011年11月1日，顺通公司与泗洪县城市建设投资经营有限责任公司签订建设工程施工合同，由顺通公司承建泗洪县红星花园一期一标段（5-9号楼、11-21号楼）土建、安装工程。工程期限自2011年11月2日至2012年8月1日，合同价款为63310134元。2011年11月1日，顺通公司将上述过程中17-21号楼土建装修部分以劳务清包的方式分包给何福中施工，工程期限自2011年11月2日至2012年8月31日，约定承包价为每平方米250元，总面积为20000平方米。约定6层封顶付完成工程量总价款的30%，砌体粉刷结束再付40%，交工后总款付至90%，余款年底付清。
何福中对上述工程的施工无相应资质。何福中施工的17-21号楼于2013年4月交付使用。何福中和顺通公司均同意按合同价250元每平方米，图纸面积20051平方米，计算合同价款为5012750元。另工程量变更增加11199元，总计5023949元。工程交付后应付总工程款的90%，为4521554.1元。顺通公司已付给何福中工程款4798155元（含马某领取的70000元）。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，顺通公司将涉案工程分包给无相应资质的何福中，双方签订的合同系无效合同，但何福中施工的工程已交付使用，可以参照合同约定支付工程款。对何福中主张新增工程结算价款1011666元，因无充分证据予以证实，不予支持。顺通公司辩称有部分工程何福中未完成，工程款为462913元，何福中虽确认了部分未做工程，但对该工程价款双方未能达成一致，且顺通公司也无证据予以证实，故对顺通公司该辩称意见不予支持。根据双方在合同中约定的付款方式，即“交工后总款付至90%，余款年底付清”，顺通公司已付的工程款已超过总工程款的90%，余款的支付期限尚未届满，另顺通公司认为已付工程款已超过何福中应得的总工程款，不认可欠付工程款，故对何福中的诉讼请求不予支持。
一审法院判决：驳回何福中的诉讼请求。案件受理费16605元，由何福中负担。
上诉人何福中不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审中的诉讼请求。理由是：1、上诉人所提交的结算清单由顺通公司方面的项目负责人邱峰盖章确认，结算清单的证明效力应予采信。2、贾某、马某一审到庭作证，证实加强框和斜屋面的工程款另行结算，能够印证结算清单的真实性。3、原先订立的合同中约定的250元每平方米的价格明显偏低，系双方故意压低价款所致。事实上双方私下已经协商一致该报价不包含加强框和斜屋面的工程，加强框和斜屋面的工程款反映在结算清单中，结算清单是可信的。
被上诉人顺通公司二审答辩认为，加强框和斜屋面不是属于新增加的工程，而是原分包合同约定的工程。不存在压低价款的情况。应根据合同确定的单价进行结算。不认同上诉人何福中的上诉主张，请求二审维持原判。
本案二审争议的焦点为：何福中一审提供的结算清单1011666元是否能认定为工程增加的结算价款。
2014年1月28日，本院主持对本案进行听证时，双方当事人均表示二审中不再提交新的证据。2014年3月3日、3月18日，上诉人何福中先后二次向本院邮寄送交新的证据。
上诉人二审提交的新的证据及证明目的如下：
第一组证据，用以说明与顺通公司订立的合同的合理单价不合理。上诉人认为其与顺通公司订立的合同约定的250元每平方米的单价不合理。该组证据包括：1、上海润迅建筑装饰工程有限公司与中航鑫泉州有限公司如皋分公司订立的万顷良田工程合同（复印件），上诉人认为该合同与上诉人承包的工程时间、地点、内容相似，而该万顷良田工程的单价高于本案涉案工程的单价，万顷良田工程多了一个水电班组的工作，其他与本案工程基本一致，但高了130元每平方米。2、南京宏昌建设工程有限公司第三分公司与沈红泉施工队订立的承包协议书（复印件）一份，该工程比本案工程多了一个架子工，其他与本案工程一致，但价格为400元每平方米。证据3、脚手架专项工程施工合同一份，说明架子工的价格为35元每平方米，则除去架子工的单价，证据2的协议单价仍应为365元每平方米。
第二组证据，用以证明斜屋面（坡屋面）、加强框是在原工程承包协议之外的增加工程。该组证据有：顾跃飞签名的书证一份。上诉人认为，该书证中第三段第一句话“事实上确实增加了一些工程量，如何结算，按协商意见解决”；第四段“在图纸上明确记载面积不含隔热层”均能够支持其主张。另有顾跃飞与何福中的通话录音，上诉人认为，录音记录第四行开始的一段，证明顾跃飞认可斜屋面是增加的工程，应另行计算面积。另外，第2页接3分25秒处也可证明，何福中和顾跃飞曾经就斜屋面的面积的计算进行过协商。录音中的檐口距离是斜面最低点和地平面之间的距离，檐口柱体就是檐口高度。
上诉人还提交了顾跃飞与何福中二人交谈录音的文字记录，说明的仍是斜屋面问题。上诉人认为，记录中第一页第10行“斜屋面不是达到2米8了吗？可以计算了”，倒数第15行“这个层高达到2米8了，应该计算面积了”，均可支持上诉人的观点。上诉人另提供了国家建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》，认为该规范第一份第2页下面，第二份第5页3.0.1下面的条款2，能够证明上诉人的观点。
第三组证据也是录音，上诉人认为录音中反映顺通公司的金某也认可250元每平方的约定单价是过低的。
第四组证据同样也是录音，上诉人举证目的也是证明合同约定的250元每平方的单价过低。1、马某和徐春化的电话录音，形成于2014年1月31日早上、2月13日下午。徐春化也是做同一工程的，在录音中称亏了一百多万，证明工程价格偏低。徐春化还说“如果把该算的部分算给我们的话，我们就不会亏的。”2、何福中与徐春化于2014年2月18日上午、2014年2月20日上午的通话录音。说明徐春化担心如果帮何福中作证，就拿不到100万工程款了，因此不愿到庭作证。
被上诉人顺通公司对上诉人上述新的举证质证意见为：第一组证据所显示的三份合同所在的地区、性质与本案不同，与上诉人的证明目的无关联性。第二组证据中，顾跃飞既不是顺通公司的人，也不是项目的监理，无权对合同的价格进行评论。对真实性无法证实，如果顾跃飞是证人，应该出庭，如果是书证，无法证明真实性。该组证据与证明目的无关联性。坡屋面与隔热层不是一个概念。建筑规范不具有强制效力。对第三组证据，被上诉人提出其公司没有叫金鹏飞的职工，录音的真实性无法证实，且存在断章取义现象。第四组证据中的声音不能证明是马某与徐春化及何福中与徐春化的通话录音，真实性无法判定。如果徐春化是证人，应出庭作证。该组证据也不能达到证明目的。
2014年3月18日，被上诉人顺通公司也向本院邮寄提交了该公司和徐春化订立的合同（复印件）作为证据，以证明该公司给何福中的价格（即250元每平方的约定单价）是合理的。上诉人何福中认可该合同的真实性，但质证认为，从徐春化的谈话笔录可看出，除该份协议外，徐春化与顺通公司另外约定斜屋面、加强框应另算面积，可以佐证何福中承建的斜屋面、加强框应另算工程款，不在合同约定的范围之内。
双方当事人均不否认何福中承担了斜屋面（坡屋面）工程，何福中认为这部分工程不在合同约定的范围内，顺通公司则认为这部分工程是合同约定工程的一部分。本院当庭向双方释明，指出双方争议的斜屋面（又称坡屋面）是否应当另行计算面积，需要具有专门知识的鉴定人出具意见。何福中主张该斜屋面工程已经具备另行计算面积的条件，应当就该主张承担举证责任。本院就此释明后，何福中表示申请鉴定“经济上比较困难”（2014年3月10日谈话笔录），后没有申请就此争议提交鉴定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院明确指出，何福中主张斜屋面工程已经具备另行计算面积的条件，在合同约定价款之外应另行计价，何福中应当申请在本专业领域有资质的人士发表专家意见。但是，在本院释明后，何福中拒绝申请工程造价鉴定，不同意就此请专家出具意见，需承担举证不能的法律后果。
本院二审中已经将争议焦点确定为何福中一审提供的结算清单1011666元是否能认定为工程增加的结算价款，双方均应当围绕争议焦点举证和质证。上诉人何福中二审新提交的证据中，案外人之间订立的合同与本案缺乏关联性；顾跃飞的书面证言，以及上诉人所称顾跃飞、金鹏飞、马某、徐春化等人的录音，因其本人不到庭而不能组织有效的质证，本院无法予以采信。从上诉人一审中提交的结算清单来看，该书证仅仅是一份结算清单，有顺通公司项目部的印章（顺通公司不认可该印章的真实性），没有顺通公司任何工作人员的签名。并且，结算清单的落款处有“申报人：何福中”的字样，不足以认定为双方就工程款达成一致、共同认可的证据。何福中二审中拒绝就其承建工程的合理价款提交鉴定，该结算清单不足以支持其向顺通公司主张1011666元工程款。
本案二审审理终结前，上诉人何福中还提出，双方在合同中约定交工后总款付至90%，余款年底付清，本案二审期间已经具备付清余款的条件，请求本院就该余款的支付主持调解。为此本院于2014年4月24日主持双方进行调解，但双方围绕顺通公司已支付给马某等人的工程款是否算作顺通公司向何福中的付款等再次发生争议，致调解不成。嗣后顺通公司于2014年4月25日向本院书面阐述了不同意在本案中调解的具体理由，包括上诉人何福中没有全面完成约定的工程、至一审判决作出时何福中请求支付工程余款的条件尚不具备、何福中真实的诉讼目的不在于主张余款、调解不利于被上诉人协调解决与其他承办人之间的工程结算等。鉴于被上诉人一方不愿在二审中就工程余款进行调解，并且该部分余款的数额在当事人之间仍然存在比较大的争议（一审已经查明何福中没有完成合同约定的全部工程，但双方对未做工程的价款存在争议），本院认为该争议不再适合调解，也不宜在二审中径行作出判决。何福中可在提供必要的证据后另行主张。
综上所述，上诉人何福中在二审中提交的证据不足以支持其上诉主张，其一审中提交的结算清单难以采信。一审根据双方当事人的举证和陈述，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费16605元，由上诉人何福中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
代理审判员 孙 权
代理审判员 吴振环
二〇一四年五月四日
书 记 员 钱 钥
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