吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉刑终99号
原公诉机关吉林省四平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旌，男，1970年2月16日出生于吉林省公主岭市，回族，高中文化，无业，户籍地吉林省长春市朝阳区，住公主岭市。因故意伤害，于2015年4月28日被行政拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，于同月30日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
上诉人（原审被告人）张阔，男，1983年5月1日出生于吉林省公主岭市，回族，初中文化，无业，住公主岭市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
吉林省四平市中级人民法院审理四平市人民检察院指控原审被告人张旌、张阔犯故意伤害罪一案，于2016年2月17日作出（2015）四刑初字第50号刑事判决。宣判后，张旌、张阔提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月27日14时许，被告人张旌在吉林省公主岭市因琐事与邻居付某某（被害人，殁年47岁）发生争吵并厮打，从此路过的被告人张阔（系张旌堂弟）见到后参与其中。在厮打过程中，付某某持家中菜刀将张旌耳朵砍伤，将张阔头部、胳膊处砍伤。张旌持砖头击打付某某头部等部位，张阔用脚踢付某某脸部，用砖头击打付某某头部，致付某某因头部受钝物打击致重度颅脑损伤而死亡。张阔右上臂损伤程度为重伤二级，头部损伤为轻伤二级。案发后，公安人员打电话询问张旌去向，张旌告知其与张阔在长春市中日联谊医院。公安机关于2015年4月28日在医院将张旌抓获；因张阔昏迷在治疗中，于2015年4月30日在医院将张阔抓获。
认定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、破案经过、到案经过及办案说明，证实公安机关根据韩秋龙的电话报案进行立案侦查，认定张旌、张阔有作案嫌疑，公安人员给张旌打电话询问其去向，张旌告知其与张阔在医院治病，公安人员在医院将张旌带回审查，将张阔抓获。
2.现场勘查笔录，证实现场位于吉林省公主岭市范家屯镇老糖厂胡同内。现场提取砖头、擀面杖及多处血迹。
3.扣押清单，证实公安机关从王某某处扣押菜刀、衣服、背心，从张旌处扣押衣服，从张阔处扣押衣服、牛仔裤。
4．物证砖头、菜刀、擀面杖照片，经庭审出示，张旌确认用砖头击打付某某，张阔称记不清是否用砖头击打付某某，张旌、张阔确认菜刀、擀面杖是付某某在厮打时使用的。
5．DNA鉴定意见，证实现场地面、墙面、砖头、菜刀、张旌衣服上检出付某某血迹；现场地面、墙面、擀面杖、张阔衣服、牛仔裤、张旌衣服上检出张阔血迹。
6．尸体检验意见，证实被害人付某某头部外伤致右侧颞顶骨骨折，右侧额颞顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔广泛出血、左侧额颞叶多发脑挫裂伤、右侧脑内血肿、颅底骨折、脑疝，系因头部受钝物打击致重度颅脑损伤而死亡。
7.人体损伤鉴定意见，证实张阔右上臂及头部刀砍伤、尺侧屈腕肌断裂，正中神经、前臂内侧皮神经断裂。右上臂损伤程度为重伤二级，头部损伤为轻伤二级。
8．户籍材料，证实被告人张旌、张阔犯罪时均已成年，被害人付某某殁年47岁。
9.证人韩某某证言：其得知张旌与人打架后，赶到现场见付某某脸上都是血躺在地上，张旌让其报警。
10.证人寇某某证言：张旌与付某某因为低保的事发生争吵，其将二人各自劝回家，后听说张旌与付某某打仗了。
11.证人王某某证言：张旌打电话称其被人砍坏了，其到现场看见一名男子躺在地上，张阔右胳膊上都是血，头也破了，并交给其一把刀，称他的伤是用这把菜刀形成的，张旌耳朵上有伤，其把张家兄弟送到医院，并将菜刀、张阔的上衣、张旌的背心交给公安机关。
12.证人宋某某证言：案发当日14时或15时许，其路过付某某家路口，见一位年龄大的男子骑在付某某身上，手拿砖头打付某某头部，还说服不服的话，年龄小的男子站在一边用脚踢付某某脸部二三下，又在墙边捡起一块砖头打付某某头部一下，有人将年龄大的男子拉开，年龄小的男子说他不行了，让去找车。付某某头部出血，抬几下不动。
13.证人张某某证言：公安人员向其出示的擀面杖、木把刀是其家中物品。
14.被告人张旌供述：2015年4月27日中午，其回家时遇见付某某，其对付说晚上别到其家翻东西，付与其发生争吵并厮打，找其办事的弟弟张阔见状后上前抱住付某某，后被人拉开。其与张阔往家走时，付某某拿一把菜刀和一根木棒追来，用菜刀砍到其左耳，砍到张阔的右胳膊和头部，其从地上捡起半块砖头打在付某某头部和身上，把付某某打倒，又用脚踢付某某头部和身上，张阔在路边捡起一块砖头打付某某头部一下，后被拉开。与张阔在医院接到公安人员电话，其如实告诉所在的位置，公安人员到来后将其带走。
15.被告人张阔供述：2015年4月27日16时许，其去哥哥张旌家，在糖厂幼儿园胡同里看见张旌和他的邻居在厮打，其过去拉仗，并骂了打架双方，其被张旌的邻居用刀砍到头部，其摔倒昏迷，醒来时发现胳膊也被砍伤。其踢付某某两脚，记不清是否用砖头打付某某头部。
原审法院认为，被告人张旌因琐事与被害人付某某发生争吵并厮打，被告人张阔见状亦参与其中，在厮打过程中，付某某持菜刀将张旌、张阔砍伤，张旌、张阔持砖头击打付某某头部，致其死亡，二人的行为均已构成故意伤害罪。二人系共同犯罪，在共同犯罪中张旌起主要作用，系主犯，张阔起次要作用，系从犯，二人犯罪后果严重，均应依法惩处。鉴于二人的犯罪行为已得到被害人近亲属的谅解，对张旌可从轻处罚，对张阔可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，以故意伤害罪判处被告人张旌有期徒刑十二年；以故意伤害罪判处被告人张阔有期徒刑八年。
张旌上诉称：被害人有重大过错；有防卫情节；有自首情节；原判量刑过重。
张阔上诉称：被害人有重大过错；属于防卫过当；原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人张旌、张阔犯故意伤害罪的事实清楚，有在现场及二上诉人处提取的砖头、菜刀、擀面杖、衣服、裤子等物证，破案经过、到案经过、办案说明、行政处罚决定书、户籍材料等书证，证人证言，尸体检验意见、人体损伤鉴定意见、DNA鉴定意见，现场勘查笔录等证据证实，上诉人张旌、张阔亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
对于张旌、张阔提出“被害人有重大过错”的上诉理由。经查，张旌供述因为怀疑付某某偷其家东西，而予以指责，引起付某某不满发生争吵并厮打，而寇晓东证实张旌与付某某因为低保事宜发生争吵。本案只有张旌供述付某某偷其家东西，其供述的案件起因又与证人证实相矛盾，现无其他证据证实被害人在本案起因方面存在过错。故此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于张旌、张阔提出“具有防卫情节，属于防卫过当”的上诉理由”。经查，现有证据不能证明双方谁是侵害方谁是防卫方，亦不能证明双方被拉开后被害人又回家取刀追砍上诉人的情节，另证人宋相华证实张旌骑在被害人身上与张阔用砖头击打被害人头部，在被害人失去侵害能力的情况下，二人继续殴打被害人，不具有防卫情节，亦不属于防卫过当。故此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于张旌提出“其构成自首”的上诉理由。经查，张旌虽有投案情节，但其在原审庭审时不能如实供述同案张阔用砖头击打被害人的事实，根据相关法律规定，属不如实供述犯罪事实，故不符合自首条件，不构成自首。此点上诉理由不能能立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张旌、张阔故意非法伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，张旌起主要作用，系主犯，张阔起次要作用，系从犯，均应依法惩处。鉴于张旌、张阔的犯罪行为已得到被害人亲属的谅解，同时考虑本案具体情节，原判对张旌从轻处罚、对张阔减轻处罚，量刑并无不当。对于二人提出“原判量刑过重”的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 中
代理审判员 张 尧
代理审判员 尉增辉
二〇一六年五月二十日
书 记 员 田洪涛