陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终583号
上诉人（原审原告）徐维娟，女，1981年1月19日出生，汉族，住西安市长安区。
委托代理人何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司，住所地长安区韦曲街办青年南街。
法定代表人高江奇，该公司董事长。
委托代理人宋路凯，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人王日照，陕西云德律师事务所律师。
上诉人徐维娟因与被上诉人西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司（以下简称交管运输公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐维娟的委托代理人何俊盈，被上诉人交管运输公司的委托代理人宋路凯、王日照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐维娟于2009年5月入职交管运输公司从事916路公交车乘务员工作，双方分别于2009年6月17日、2010年9月16日、2013年9月29日、2014年9月16日、2015年11月17日分别签订了五次固定期限书面劳动合同。在劳动合同存续期间，徐维娟因请假未获批准，于2015年12月离职。徐维娟离职前十二个月平均工资为1211.1元，徐维娟在职期间交管运输公司未安排徐维娟休带薪年假。徐维娟于2016年1月12日向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：“一、解除双方劳动合同；二、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额6904.3元；三、被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同期间工资的工资差额89755.9元；四、被申请人支付申请人带薪年假工资9666.02元；五、被申请人向申请人支付加班费；六、被申请人支付申请人2015年12月份全勤奖200元；七、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金32220.07元”。该仲裁委于2016年7月7日作出长劳仲案字（2016）第51号裁决书，裁决“一、本裁决书产生法律效力之日起15日内被申请人支付申请人带薪年休假工资556.8元；二、驳回申请人的其他申诉请求”。徐维娟不服提起诉讼。庭审中双方各坚持其诉辩主张，因分歧较大，故调解不立。
上述事实，有开庭笔录、双方提交的相关证据佐证，足以认定。
原审法院认为，徐维娟2009年5月入职交管运输公司后，双方于2009年6月订立了为期一年的固定期限书面劳动合同后又多次订立了一年的固定期限书面劳动合同，徐维娟在劳动关系存续期间因故请假未获批准而离职。上述事实清楚，应予以确认。一、关于徐维娟要求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，因徐维娟主张离职，交管运输公司方同意解除劳动关系，予以认定；二、关于徐维娟要求交管运输公司支付未签订书面劳动合同期间的工资差额6904.3元的诉讼请求，没有事实依据也已超过法定的仲裁时效一年，不予支持；三、关于徐维娟要求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同期间工资差额89755.9元的诉讼请求，因双方在订立四次固定期限书面劳动合同后又续订了固定期限书面劳动合同，可以认定双方经协商一致自愿订立了固定期限书面劳动合同，不属于用人单位应当向劳动者支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的情形，不予支持；四、关于徐维娟要求交管运输公司支付带薪年假工资9666.02元的诉讼请求，交管运输公司辩称徐维娟请事假累计20天以上缺乏证据，不予采纳，但交管运输公司对仲裁裁决支付徐维娟带薪年假工资报酬556.8元无异议，予以确认，徐维娟要求支付其余期间的带薪年假工资报酬超过仲裁时效期间，不予支持；五、徐维娟要求交管运输公司支付加班费没有事实依据和法律依据，不予支持；六、徐维娟要求交管运输公司支付2015年12月份全勤奖的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持；七、徐维娟要求交管运输公司支付解除劳动合同的经济补偿金32220.07元的诉讼请求，徐维娟因请假未获批准而离职，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。综上，交管运输公司的辩称意见部分成立，徐维娟要求支付带薪年假工资报酬9666.02元的诉讼请求部分予以支持，徐维娟其余诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（二）项、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、确认原、被告的劳动关系于2015年12月份解除；二、自本判决生效之日起十五日内，被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司支付原告徐维娟部分带薪年假工资报酬556.8元；三、驳回原告其余的诉讼请求。本案受理费10元，原告已预交，由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，徐维娟不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。关于双方劳动关系解除的原因，上诉人主张是因为被上诉人不安排带薪年休假、克扣劳动报酬、未依法缴纳社保且未经协商随意变更劳动合同内容；而被上诉人在答辩中未提出任何关于请假及批准的争议，然而，原审直接忽略双方陈述及答辩，而毫无理由的认定是上诉人因故请假未获批准而离职导致劳动关系解除，认定事实错误。基于上述错误认定驳回上诉人关于支付经济补偿金的诉求，无任何事实依据，应予改判。二、原审对于本案中若干事实适用法律错误。1、原审认定上诉人续订固定期限劳动合同不属于应当支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的情形，与《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定不符。原审既然认定上诉人自2009年5月开始在被上诉人处工作，同时又认定双方多次签订固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，自双方第三次同意续订劳动合同时，即应当签订无固定期限劳动合同，否则应当承担相应的法律责任。2、原审认定上诉人要求带薪年休假的部分请求超过法定诉讼时效，适用法律错误。首先，被上诉人并未针对该项诉求提出诉讼时效的抗辩，原审直接适用时效制度驳回上诉人的请求，适用法律错误。其次，退一步讲，即便被上诉人提出诉讼时效的抗辩，因为上诉人主张的诉讼请求均属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，上诉人已在劳动关系终止后一年内提出，因此，上诉人的诉讼请求并未超出法定的诉讼时效，原审以诉讼时效驳回上诉人的部分诉讼请求，适用法律错误。3、原审认定关于被上诉人违法克扣上诉人劳动报酬的主张没有事实依据，举证责任分配错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被上诉人应当举证证明其减少劳动者劳动报酬行为的合法性，否则应当承担相应的法律责任。原审将本应由用人单位举证的事实，要求劳动者举证，违反了举证责任划分的法律规定，适用法律错误。综上，请求维持原判第一项；变更原判第二项中的带薪年休假工资报酬为9666.02元；撤销原判第三项，改判由被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同期间的工资差额6904.3元、未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额89755.9元、加班费23934.9元、被扣除的2015年11月全勤奖200元、解除劳动合同的经济补偿金32220.07元。本案二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人交管运输公司辩称，一、原审认定事实正确。1、双方协商一致签订了《长安区交管汽车运输服务有限责任公司乘务员聘用合同》，在履行期间，上诉人未办理任何告知（申请）手续而擅自离职，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，故上诉人要求支付解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据。2、上诉人上岗后，双方便签订了书面劳动合同，不存在未签订书面劳动合同的事实，且已超过一年期间。上诉人要求支付未签订书面劳动合同期间的工资差额，无事实依据。二、原审适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。1、如上所述，原审驳回上诉人要求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求适用法律正确。2、按照双方劳动合同的约定，上诉人每月应出勤的天数为21天，但在7月份和8月份，上诉人每月出勤天数均在16天以下，其中8月份的出勤天数仅为11天，但工资均照常发放。上诉人实际休假天数已经远远多于年休假天数，依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工休假天数多于年休假天数的，以及职工请事假累计20天以上的，不享受当年的年休假。且上诉人年休假请求早已超过一年的仲裁时效。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人应就其所主张的加班事实、2015年11月被扣除的全勤奖承担举证责任，现上诉人无证据证实其所主张的事实存在，且超过一年的仲裁时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年12月，徐维娟自行离职，徐维娟称其自行离职的原因是交管运输公司无故扣除其11月份全勤奖且未给其缴纳社保。徐维娟离职前十二个月平均工资为1804元。原审判决查明其余事实属实，本院予以确认。
又查明，双方在劳动合同中约定，徐维娟自愿从交管运输公司每月额外领取除劳动报酬之外的三金补贴（社保补贴），并自行向相关部门缴纳社保费用，今后不再就此问题向相关部门提出申诉。2015年11月17日，徐维娟出具书面声明，内容为：“因我自身客观原因，自愿从单位每月领取社保补贴150元，自行缴纳社保费用。今后不再就此问题向相关部门提出任何申诉。”据交管运输公司提交的考勤表显示，徐维娟2015年10月休年休假2天，11月休年休假1天。二审中，徐维娟明确表示其主张未签订书面劳动合同双倍工资差额6904.3元的请求，在本案中予以放弃。
上述事实有工资表、劳动合同书、仲裁裁决书、声明、双方当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，双方当事人对原审判决第一项均无异议，本院予以确认。徐维娟在本案中放弃要求交管运输公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额6904.3元的请求，是对自己权利的处置，本院予以准许。本案争议的焦点问题为：一、交管运输公司是否应支付徐维娟未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”从中可以看出，劳动者在符合上述签订无固定期限劳动合同情形的情况下，仍具有选择权，立法目的并不是强行要求用人单位和劳动者必须续订无固定期限劳动合同。本案中，徐维娟连续签订了二次固定期限劳动合同后，虽符合法律规定应签订无固定期限劳动合同的情形，但其行使自己的选择权，与用人单位达成合意，又续签了固定期限的劳动合同，现徐维娟反悔要求交管运输公司支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，无法律依据，原审予以驳回，符合法律规定，依法应予维持。二、交管运输公司是否应支付徐维娟带薪年休假工资9666.02元。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定假期时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬。对于徐维娟该项请求，交管运输公司以仲裁时效予以抗辩，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”徐维娟主张交管运输公司支付其2010年5月至2015年12月的未休年休假工资，其应该在每年年度末就知道或应当知道交管运输公司是否侵犯其权益，但徐维娟于2016年1月方申请仲裁，其请求的2014年度之前的未休年休假工资均超过了一年仲裁时效，仅有其请求的2014年度之后的未休年休假工资未超过仲裁时效，故交管运输公司应支付徐维娟2014年度之后的年休假工资。原审判决由交管运输公司支付徐维娟带薪年休假工资报酬556.8元，交管运输公司同意支付，本院予以确认。三、交管运输公司是否应支付徐维娟2015年11月份全勤奖200元。徐维娟2015年11月未出满勤，现其索要该月全勤奖于法无据，本院不予支持。四、交管运输公司是否应支付徐维娟解除劳动合同经济补偿金。徐维娟在职期间，交管运输公司虽未给徐维娟缴纳社会保险，但双方在劳动合同中约定，徐维娟自愿从交管运输公司每月额外领取劳动报酬之外的三金补贴（社保补贴），并自行缴纳社保费用，交管运输公司依约给徐维娟发放了上述费用，徐维娟也于2015年1月17日出具书面声明，现徐维娟以交管运输公司未给其缴纳社会保险为由，要求交管运输公司支付其解除劳动合同经济补偿金，有违诚信原则，本院不予支持。徐维娟亦以交管运输公司未给其发放2015年11月全勤奖为由，要求交管运输公司支付其解除劳动合同经济补偿金的理由亦不能成立，本院不予支持。五、交管运输公司是否应支付徐维娟加班费23934.9元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，徐维娟应就其主张的加班事实予以举证。徐维娟认可交管运输公司支付过其加班费，但认为交管运输公司未按照法定标准支付，故现所要求的是法定标准加班费与已支付加班费之间的差额，但是，徐维娟称其不清楚其加班的日期及加班的时间长短，亦不清楚已发的加班费数额，不知道单位发放加班费的标准，要求比照另一位同时提起诉讼的司机张百群的加班费进行计算，但张百群一案经审理查明，交管运输公司未少发张百群2014年、2015年两年的加班费，本院对张百群2014年之前的加班费亦未予支持，故本院对徐维娟该项请求不予支持。综上，徐维娟的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费10元，由徐维娟承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 赵兆
二〇一七年三月二十七日
书记员 罗康