河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终552号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯智克，男，1989年9月15日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
辩护人马博文，河南欣成律师事务所律师。
辩护人赵莉，河南欣成律师事务所实习律师
上诉人（原审被告人）宁某，男，1992年6月1日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2016年1月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）余某，女，1991年2月20日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2016年1月15日被逮捕。
原审被告人任志恒，男，1990年3月6日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
原审被告人樊某，男，1991年1月25日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
原审被告人李某甲，男，1989年4月20日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
原审被告人周某，女，1990年3月15日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现取保候审。
原审被告人庞某，女，1990年12月8日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现取保候审。
原审被告人田某，女，1990年1月13日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现取保候审。
原审被告人陈某，女，1990年10月29日，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现取保候审。
河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控被告人任志恒、樊某、冯智克、李某甲、周某、庞某、田某、陈某、宁某、余某犯开设赌场罪一案，于2016年6月17日作出（2016）豫0105刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人冯智克、宁某、余某均不服判决，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本案审理过程中，原审被告人宁某、余某申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2015年3月至2015年6月24日，被告人任志恒成立河南光合树企业咨询管理有限公司，提供位于郑州市金水区农业路与天明路新都会小区8号楼1单元2403室的房子作为场所，由被告人樊某任业务经理、被告人冯智克任人事经理，代理“红树林”网络平台，并招募被告人李某甲、周某、庞某、田某、陈某、宁某、余某等人，通过发展会员从该网络平台购买“重庆时时彩”彩票进行赌博的方式，牟取返利。
自2015年5月25日至2015年6月25日，根据“红树林”网络平台显示，发展的会员共向该平台账户充值人民币159148元，获利人民币70067.795元。
其中2015年3月至2015年5月25日，李某乙、杨某、甘某、王某等人共向“红树林”网络平台充值人民币22450元。
2015年6月24日，被告人樊某被抓后，协助公安机关将被告人任志恒抓获。
案发后，被告人任志恒退出违法所得人民币3500元，樊某退出违法所得人民币5000元，冯智克退出违法所得人民币3000元，周某退出违法所得人民币1500元，庞某退出违法所得人民币1450元，田某退出违法所得人民币2130元，陈某、余某、宁某各退出违法所得人民币1000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人郑某证言，2015年5月4日，QQ号为28×××21的女孩（即被告人余某）加其为好友，向其推荐一个叫做红树林的网站让其购买时时彩，并时不时给其发一些中奖截图，和其说跟着她买就会稳赚不赔。于是其在网站注册了一个账号，通过其建行卡向平台充值500元，后全部输完。杨某、谢某、李某乙等人也对购买时时彩的事实予以陈述，并有相关的银行交易明细在卷予以证实。
2.2015年5月25日至2015年6月25日，任志恒所代理的红树林平台客户充值金额为159148元，返点金额为70067.795元。有任志恒签字确认的红树林平台截图及提现截图、民生银行卡交易明细在卷予以证实。
3.案发后，公安机关扣押了任志恒涉案的民生银行卡、电脑主机。有扣押物品清单、照片在卷予以证实。
4.案发后，被告人任志恒退出违法所得人民币3500元，樊某退出违法所得人民币5000元，冯智克退出违法所得人民币3000元，周某退出违法所得人民币1500元，庞某退出违法所得人民币1450元，田某退出违法所得人民币2130元，陈某、余某、宁某各退出违法所得人民币1000元。有票据在卷予以证实。
5.受案、到案经过，情况说明证实民警接举报在怡丰新都会小区8号楼1单元2403室将樊某等九人抓获。经讯问樊某，该公司老板为任志恒，后民警让樊某以员工要工资为名，电话通知任志恒到公司后，将任志恒抓获。
6.户籍证明证实被告人任志恒等十人的身份情况。
7.被告人任志恒的供述，2014年4月，其在郑州市金水区成立河南光合树企业管理咨询有限公司。2014年11月份，其通过冯智克认识了肖某甲，肖某甲说他在一个网上彩票公司上班，需要一个办公场地代理网上彩票平台，拉客户在平台充值购买彩票，然后根据客户玩的流水抽取佣金。后其与肖某甲、冯智克、樊某商量由其提供办公场地，并和肖某甲共同出资购置一些办公设备，冯智克在公司任人事经理，负责招聘员工并对员工培训，樊某与肖某甲各带一组人负责拉客户，肖某甲找到一个叫“红树林”的网络彩票平台，其任公司法人。从2015年初开始对外经营到2015年4月份，因听别人说做同样业务的其他公司被公安机关打击处理了，其就停业。直到2015年5月20日左右，其抱着侥幸心理想赚点钱就开始重新干，其作为公司的实际控制人，掌握着公司的钱，樊某对公司负全责，冯智克负责人事招聘及管理。其通过淘宝购买了一些QQ号码，并下载一些美女资料，把QQ号及美女资料发给员工，让员工冒充美女通过加QQ好友的方式加一些人，向他们推荐购买重庆时时彩，并发一些网络中奖的截图，使他们相信买彩票能中奖，然后再发给对方平台的连接，让他们注册充值并购买彩票，平台根据客户购买彩票的流水量的12.7％返还给公司佣金，通过这样的方式，公司得到15万余元的收益。
8.被告人樊某的供述，2014年11月份左右，其经朋友任志恒介绍来河南光合树企业管理咨询有限公司上班，当时其负责拉业务工作。2015年3月份的时候，冯智克的朋友肖某乙找到任志恒商量一起通过网络买彩票的事情。后其公司通过一个叫红树林的网络平台吸引客户往里面充钱购买时时彩。当时公司法人是任志恒，其负责公司培训员工、业务指导，冯智克负责员工招录、考勤等工作。其公司让员工扮成美女通过QQ吸引客户往平台里面充钱购买彩票，平台代理商按照公司客户的购彩总流水量以返点的形式返还。刚开始做业务的时候，公司得到客户总流水量的12%，其从中得到客户总流水量的3%，其他员工按照自己所拉客户总流水量的1%进行返点。后肖某乙离开，其又找了一个平台，这个平台按照客户总流水量的12.7%进行返点。肖某乙走之前，任志恒说公司盈利三、四万块钱，而公司返点是直接打到肖某乙的银行卡里；肖某乙走后至今，公司盈利共计六、七万余元，这个返点是打到任志恒的民生银行卡内。
9.被告人冯智克的供述，其公司之前一直是做人力资源的，后来公司业绩一直不好，到2015年过完春节，任志恒决定做时时彩，让其在网络上发布网络信息，招聘网络销售人员。当时任志恒代理的是一个叫红树林的时时彩平台，其任人事经理，还有一个业务经理叫樊某，还有一个叫肖某乙的业务经理，下面的员工有李某甲、庞某、宁某、余某、周某等人。其公司经营的时时彩和官方的开奖方式都一样，包括开奖的号码，只是其公司开奖时间比官方延迟。公司是利用QQ引诱男的加好友聊天，然后向对方推荐时时彩，让对方在平台里充钱。给客户发的中奖截图是其公司员工用虚拟账号在平台上投注得来的，虚拟账号里的钱都是假的，其公司员工一分钱都不用花，主要是为了让员工熟悉时时彩的玩法。客户充值的钱都到红树林的平台账户上了。这个平台其记得好像叫环讯支付，后来还用过国付宝支付。其公司员工的提成是百分之一，其提成是百分之十二点五。公司客户的充值情况和总交易情况，任志恒和樊某可以通过公司的账户看到。
10.被告人李某甲的供述，2015年3月，其进入河南光合树企业管理咨询有限公司上班，当时是人事经理冯智克接待的，后业务经理樊某和肖某乙对其进行了培训，即让其扮成女性，通过QQ加男性聊天，在聊天的过程中提到红树林的彩票，推荐对方也玩，并向对方发送中奖截图，取得对方的信任，让对方登陆该平台，充值用于购买时时彩。客户充值的钱都充到平台里了，提现的话也必须交易量达到20%才可以。其通过QQ骗客户充值共2万多元。被告人周某、庞某、田某、陈某、宁某、余某也对其通过QQ，骗取客户充值的事实予以供述。
原审法院根据上述事实和证据，作出如下判决：一、被告人任志恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人樊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人冯智克犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。六、被告人庞某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。七、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。八、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。九、被告人宁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十、被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十一、已追缴的人民币一万九千五百八十元予以没收，上缴国库；未追缴的人民币五万零四百八十七元七角九分五厘继续追缴，予以没收，上缴国库。
上诉人冯智克上诉称，其不是主犯，原判量刑过重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。
关于上诉人冯智克上诉称，其不是主犯，量刑过重的意见，经查，上诉人冯智克任公司人事经理，参与公司管理，在共同犯罪中行为积极，作用明显，起主要作用，应系主犯，其与任志恒共谋，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额累计达到3万元以上，情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判充分考虑其如实供述自己的罪行，主动退出部分违法所得，对其从轻处罚，故上诉人冯智克的上诉意见不予采纳。
本院认为，原审被告人任志恒、樊某、冯智克、李某甲、周某、庞某、田某、陈某、宁某、余某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人任志恒、樊某、冯智克起主要作用，是主犯；被告人李某甲、周某、庞某、田某、陈某、余某起辅助作用，是从犯。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯智克的上诉意见不予采纳；上诉人宁某、余某的撤诉申请，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）宁某、余某撤回上诉。
二、驳回上诉人冯智克的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 成存启
审判员 汪致咏
审判员 高慧敏
二〇一六年八月三十日
书记员 杨晨雨