宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬东商初字第567号
原告：兴业银行股份有限公司宁波分行。
代表人：王建元，该分行行长。
委托代理人：许如春、王箴若，浙江元甬律师事务所律师。
被告：宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司。
诉讼代表人：宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司破产管理人。
负责人：章永彬。
被告：浙江锦洋环保科技有限公司。
法定代表人：朱夏生。
被告：朱夏生。
上述两被告委托代理人：王飞天，浙江甬友律师事务所律师。
被告：徐虹。
被告：朱海伦。
被告：徐申华。
第三人：慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司。
法定代表人：陈寿旦。
委托代理人：范红枫、郎慈甬，泽厚就上林律师事务所律师。
第三人：上饶市中心区投资建设发展有限公司。
法定代表人：徐振林。
委托代理人：周安平，该公司员工。
委托代理人：汪华兰，江西帝经律师事务所律师。
原告兴业银行股份有限公司宁波分行（以下简称兴业银行）为与被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司（以下简称兴旺公司）、浙江锦洋环保科技有限公司（以下简称锦洋公司）、朱夏生、徐虹、朱海伦、徐申华、第三人慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司（以下简称滨海开发公司）、上饶市中心区投资建设发展有限公司（以下简称上饶投资公司）金融借款合同纠纷一案，于2014年2月28日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员李勤适用简易程序独任审判。因被告徐虹、朱海伦、徐申华下落不明，本案依法转为适用普通程序审理，并组成合议庭于2014年6月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人许如春、王箴若、被告兴旺公司、被告锦洋公司及朱夏生的委托代理人王飞天、第三人滨海开发公司的委托代理人郎慈甬、第三人上饶投资公司的委托代理人汪华兰到庭参加了诉讼。被告徐虹、朱海伦、徐申华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理。诉讼过程中，原告依法提起财产保全，本院依法作出裁定并予以执行。经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原告兴业银行起诉称：2012年10月24日，原告与被告兴旺公司签订三份《流动资金借款合同》（合同号为兴银甬短字第E120053、E120059、E120055），借款金额分别为10000000元、20000000元、10000000元，合计人民币40000000元用于支付货款。借款期限均为2012年10月24日至2013年10月23日，固定利率，年利率为7.8%，利息按季支付。为了保证借款合同的履行，被告锦洋公司与原告签订《最高额保证合同》一份，保证范围为40000000元借款本金及相应利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等。被告朱夏生、徐虹、朱海伦、徐申华向原告出具《个人最高额担保声明书》，保证范围为40000000元借款本金及相应利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等。同时，被告兴旺公司与原告签订《应收账款最高额质押合同》二份，以其享有的对第三人滨海开发公司的24000000元和上饶投资公司的28000000元应收账款为其债务提供最高额质押担保，质押额度有效期至2013年10月20日，担保范围为52000000元借款本金及相应利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等。对上述应收账款，第三人均同意在2013年9月30日前向原告履行付款义务。该质押并在人民银行办理了质押登记。协议签订后，原告已按约定履行了放款义务，被告兴旺公司自2013年9月20日起开始欠息，至贷款到期后也未能按期还本付息，第三人也未按照承诺向原告履行付款义务。请求判令：1.被告兴旺公司立即归还原告借款本金38823382.87元、利息（含罚息、复利）1776087.33元（暂计至2013年12月18日），并支付自2013年12月19日起至法律文书确定履行日止按双方合同约定及人民银行规定计算的利息（含罚息、复利）；2.被告兴旺公司支付原告实现债权费用285997元；3.被告锦洋公司、朱夏生、徐虹、朱海伦、徐申华在其担保范围内对第1.2项诉请款项承担连带清偿责任；4.第三人滨海开发公司以其应付被告兴旺公司的账款24000000元在质押担保范围内优先偿还原告的上述款项；5.第三人上饶投资公司以其应付被告兴旺公司的账款28000000元在质押担保范围内优先偿还原告的上述款项。庭审中，原告变更第5项诉讼请求为第三人上饶投资公司以其应付被告兴旺公司的账款25000000元在质押担保范围内优先偿还原告的上述款项。原告并明确其于2014年3月11日从被告兴旺公司账户中扣划了本金1169.36元，故第一项诉请中的本金金额变更为38822212.51元。经审查，变更后的诉讼请求并未加重被告及第三人的责任，本院依法予以准许。
被告兴旺公司未发表答辩意见。
被告锦洋公司、朱夏生答辩称：1.原告变更诉请，被告需要15天的答辩期限，要求中止审理；2.被告锦洋公司、朱夏生系担保人，担保合同系格式合同，格式合同的提供方扩大其自身权利范围、扩大担保人义务以及缩小担保人权利的约定均为无效；3.涉案借款系以贷还贷，担保合同无效；4.涉案质押部分系用于工程建设、支付款项，被告兴旺公司已经破产清算，因破产法对款项清偿顺序作了约定，因此需要破产清算后才能审理本案；5.实现债权的费用应当提供支付凭证。请求驳回对被告锦洋公司、朱夏生的起诉。
第三人滨海开发公司答辩称：1.第三人对原告与被告兴旺公司之间签订的借款合同及履行情况不清楚。对被告兴旺公司将杭州湾项目工程款出质给原告的事实无异议，但是在质押法律关系中，第三人所负的义务仅为将应付给被告兴旺公司的工程款在质押范围内支付给原告。由于兴旺公司出质的应收工程款为非到期债权，应结合合同履行情况来确定第三人的应付工程款。目前涉案工程不仅未竣工，且已长时间停止施工，根据施工合同约定，第三人支付第一期款项的条件是竣工后一年，因此第三人的付款条件不成就，原告要求第三人在质押金额的范围内偿还诉请中的款项无法律和事实依据，请求驳回原告对第三人的诉请。2.第三人与被告兴旺公司就质押所涉的工程结算已向慈溪法院提出诉讼且已受理，根据民事诉讼法的规定，本案的处理应以慈溪法院的处理结果作为依据，且被告兴旺公司已经进入破产程序，故应当中止本案的审理。
第三人上饶投资公司答辩称：1.本案的质押系被告兴旺公司以无钱支付工程款、材料款为由，要求第三人帮助解决其资金困难，将其对第三人享有的债权质押给银行以支付工程款，第三人才同意办理质押并签字。但第三人出质后，被告兴旺公司并未将借款支付工程款，若存在以贷还贷的情况，属于银行违规操作。2.第三人在被告兴旺公司将28000000元应收账款出质后，已向原告指定账户支付工程款5000000元，该款项应在应收账款债权中予以扣除。3.第三人未向原告履行付款义务的责任、过错均不在第三人。被告兴旺公司一直拖延开票，导致本来已经安排支付给原告的工程款无法出账；出质债权所涉工程系政府投资项目，其工程款的支付要以审计决算报告确定的工程造价为依据，目前工程造价尚在送审过程中，且被告兴旺公司不积极配合，导致审计工作无法顺利开展，第三人无法向原告继续支付工程款；被告兴旺公司拖欠农民工工资及材料款逾几百万元，导致第三人垫付工资二百余万元，被告兴旺公司一直怠于结算和支付，造成第三人无法向原告继续支付工程款。4.被告兴旺公司已经进入破产程序，第三人暂时无义务向原告优先偿还款项，本案应以破产案件作为审理依据，故本案应当中止审理。
被告徐虹、朱海伦、徐申华未作答辩，亦未提供证据。
原告兴业银行为证明其主张，向本院提供下述证据：
1.《借款合同》、借款凭证各三份、还款凭证一份，拟证明原告与被告兴旺公司存在借款法律关系、双方并约定相应权利义务的事实。经质证，被告兴旺公司对借款事实无异议，对已经归还的金额亦没有异议。被告锦洋公司、朱夏生对证据形式真实性无异议，但担保人未见过借款合同，借款合同约定的是支付货款，但实际上是以贷还贷。第三人滨海开发公司表示不知情，且与第三人无关。第三人上饶投资公司的质证意见同被告锦洋公司一致。
2.《最高额保证合同》一份、《个人最高额担保声明书》二份，拟证明被告锦洋公司、朱夏生、徐虹、朱海伦、徐申华向原告提供最高额保证及担保范围的事实。经质证，被告兴旺公司无异议，被告锦洋公司、朱夏生对真实性无异议，但是兴旺公司的借款用途发生改变且未通知担保人，因此担保人无需承担担保责任；第三人滨海公司、上饶投资公司表示不清楚。
3.《应收账款最高额质押合同》一份、出质通知及回执各二份、应收账款质押登记书初始登记一份、变更登记一份，拟证明被告兴旺公司以应收账款为自身贷款提供最高额质押并约定质押额度、范围的事实，以及该质押办理登记、有效通知第三人、第三人同意按照出质通知书履行义务的事实；经质证，被告兴旺公司对该证据无异议。被告锦洋公司、朱夏生对证据真实性未表异议，但认为两被告系基于质押才提供担保。第三人滨海公司对出质通知及回执无异议，回执系原告提供的格式文本，第三人仅在回执上盖章，若在理解上存在分歧，应当作有利于第三人的解释。第三人上饶投资公司对证据的真实性无异议，但合法性有异议，原告的优先受偿权有赖于破产程序，故其条件不成就。
4.2013年12月18日的欠款清单十三份、财务信息清单二份，拟证明被告兴旺公司尚欠原告贷款余额的事实。经质证，被告兴旺公司无异议，被告锦洋公司、朱夏生对证据真实性无异议，关联性有异议，原告应当明确利息的计算方法。第三人滨海公司不清楚被告兴旺公司的尚欠本息，原告应当明确利息的计算方法。第三人上饶投资公司的质证意见同滨海公司。
5.《情况说明函》一份，拟证明第三人上饶投资公司曾支付原告5000000元、其中3000000元系支付涉案的应付账款，故其应付账款质押范围减少到25000000元的事实。经质证，被告兴旺公司、锦洋公司、朱夏生、第三人滨海公司对此均不知情，认为法庭应当查明上饶投资公司已支付的另外2000000元的性质。第三人上饶投资公司对该证据无异议。
6.聘请律师合同及律师费发票各一份，拟证明原告为实现债权而支付律师费的事实；经质证，被告兴旺公司、锦洋公司、朱夏生、第三人滨海公司对真实性无异议，但认为应当提供支付凭证。第三人上饶投资公司对真实性无异议，但与其无关。
被告兴旺公司当庭提供上饶劳动仲裁委员会开庭通知书、案件受理通知书、仲裁申请回执复印件各一份，拟证明周安平等80余人提起劳动仲裁的事实。经质证，原告兴业公司对真实性无异议。被告锦洋公司、朱夏生对真实性无异议，认为民工工资优先于抵押权，本案应当中止审理。第三人滨海公司对此表示不知情，第三人上饶投资公司认为应当以仲裁处理结果为依据，本案中止审理。
被告锦洋公司、朱夏生为证实自己的主张，当庭提供情况说明一份、转账凭证及还款凭证复印件共七份，拟证明涉案借款系以贷还贷的事实。经质证，原告认为上述证据为复印件，无法与原件核实，且不存在以贷还贷的情况。被告兴旺公司认为公司的破产管理人尚未在现有的资料中见到上述凭证。第三人滨海公司、上饶投资公司表示不知情。
第三人上饶投资公司为证实其主张，提供下述证据：
1.汇款凭证二份，拟证明第三人依约向原告指定账户支付共计5000000元工程款项，故第三人的质押范围应当予以相应减少的事实。经质证，原告兴业银行、被告兴旺公司、锦洋公司及朱夏生均无异议，第三人滨海公司对此表示不知情。
2.建筑业统一发票一份，拟证明被告兴旺公司怠于提供发票的事实。经质证，原告兴业公司对真实性无异议，但第三人以被告兴旺公司未开具发票而不支付工程款无事实和法律依据。被告兴旺公司、第三人滨海公司对此表示不知情，被告锦洋公司、朱夏生对该证据无异议。
3.饶信联办督（2013）330号函、工程结算单各一份，拟证明被告兴旺公司就涉案工程拖欠民工工资导致民工上访的事实。经质证，原告兴业银行对真实性无异议，但与本案无关。被告兴旺公司表示关于劳动报酬纠纷已经由上饶市劳动仲裁委员会受理，对其他不知情。被告锦洋公司、朱夏生对真实性无异议，认为本案应当中止。第三人滨海公司对此不知情。
4.付款及收款凭证共52页，拟证明因农民工上访，第三人就被告兴旺公司承建的两个工程代位支付工资款1332000的事实。经质证，原告兴业公司对真实性无异议，但与本案无关。被告兴旺公司无异议。被告锦洋公司、朱夏生对真实性无异议，认为本案应当中止。第三人滨海公司对此不知情。
第三人滨海公司未提供证据。
上述证据经庭审出示，被告徐虹、朱海伦、徐申华无正当理由拒不到庭，放弃了质证权利。
2014年9月25日，原告向本院提供贷记通知单、情况说明、增值税发票各一份，拟证明原告实际支出律师费57199元的事实。被告锦洋公司、朱夏生书面质证对上述证据不予认可，其他被告、第三人未发表质证意见。
根据原、被告及第三人的举证、质证意见，结合庭审陈述，本院对各方提供的证据认证如下：原告兴业银行提供的证据均为原件，故本院对原告提供的证据的真实性均予以认定。原告庭后提供的证明能够补充证明其已实际支出律师费57199元，故对该事实本院予以认定。被告锦洋公司、朱夏生提供的证据系复印件，无法与原件核实，故本院不予认定。被告兴旺公司提供的证据与本案无关，本院不予认定。第三人上饶投资公司提供的证据1能够与原告提供的证据5相印证，故对该证据本院予以认定。第三人上饶投资公司提供的其他证据与本案无关，本院不予认定。
综上，本院认定事实与原告所述一致。
另查明：《最高额保证合同》、《个人最高额担保声明书》均约定在保证最高本金限额内，不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人对该最高本金限额项下的所有债权余额（含本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）。保证范围为被担保人的上述债务及由此产生的利息、罚息。违约金、赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等。若主合同项下还存在其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押及其他形式的担保），则保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，债权人有权直接要求保证人承担全部担保责任。
又查明：第三人上饶投资公司已将3000000元款项支付至应收账款指定账户。截至2013年12月18日，被告兴旺公司尚欠原告本金38823382.87元、利息、罚息及复利1776087.33元。2014年3月11日，原告兴业银行从被告兴旺公司账户中扣划了本金1169.36元，于2014年3月21日扣划本金1元，故被告兴旺公司尚欠的本金金额为38822212.51元。
再查明，原告兴业银行与浙江元甬律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定律师代理费为285997元。原告实际支出律师费57199元。
本院认为：原告兴业银行与被告兴旺公司签订的三份《流动资金借款合同》合法有效，双方应全面履行各自的义务。原告按约发放了贷款，现涉案借款均已到期，被告兴旺公司应按约承担还本付息的民事责任。原告实际支出律师费57199元，故被告兴旺公司还应依约承担上述律师费。被告锦洋公司、朱海伦、徐申华、朱夏生、徐虹自愿为被告兴旺公司的借款提供连带责任保证，保证担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的费用，且保证合同就物保和人保的实现顺序作了约定，原告有权依照约定实现债权，故被告锦洋公司、朱海伦、徐申华、朱夏生、徐虹应当依约对被告兴旺公司的上述债务在保证担保的范围内承担连带还款责任。被告锦洋公司、朱夏生以及第三人滨海公司、上饶投资公司以兴旺公司破产清算为由要求本案中止审理，本院认为：1.根据《中华人民共和国破产法》第二十条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债权人的民事诉讼或仲裁应该中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼和仲裁继续进行。本案中被告兴旺公司的破产管理人参加了诉讼，因此本案不存在因破产而中止审理的情形；2.依据《中华人民共和国破产法》的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。第三人以此要求本案中止审理的理由不能成立。第三人滨海公司、上饶投资公司以书面形式确认同意按《应收账款债权出质通知书》的内容并履行，且经中国人民银行征信中心质押登记证明，故质押权依法设立，第三人滨海开发公司、上饶投资公司以其应付被告兴旺公司的账款在质押担保范围内优先偿还被告兴旺公司的上述债务。破产财产的清偿顺序并不影响原告对第三人享有质押权利的确定。被告锦洋公司、朱夏生提出的以贷还贷辩解，无事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款、第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条第（六）项、第二百二十八条第一款、第二百二十九条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论，判决如下：
一、被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司归还原告兴业银行股份有限公司宁波分行借款本金38822212.51元；
二、被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司偿还原告兴业银行股份有限公司宁波分行截至2013年12月18日的利息、罚息及复利1776087.33元，并按《流动资金借款合同》的约定支付自2013年12月19日起至实际清偿日止的利息、罚息和复利（2013年12月19日至2014年3月11日以38823382.87元为基数，2014年3月12日至2014年3月21日以38822213.51元为基数，2014年3月22日起以38822212.51元为基数）；
三、被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司支付原告兴业银行股份有限公司宁波分行未实现债权而支出的律师费57199元；
上述第一至二项，被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、被告浙江锦洋环保科技有限公司、朱夏生、徐虹、朱海伦、徐申华、对被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后，有权向被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司追偿；
五、若被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司未按约履行上述第一至三项债务的，原告兴业银行股份有限公司宁波分行有权就被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司对第三人慈溪杭州湾滨海开发投资有限公司享有的应收账款24000000元在质押担保范围内优先受偿；
六、若被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司未按约履行上述第一至三项债务的，原告兴业银行股份有限公司宁波分行有权就被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司对第三人上饶市中心区投资建设发展有限公司享有的应收账款25000000元在质押担保范围内优先受偿；
七、质押担保的应收账款超过债权数额的部分归被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司所有，不足部分由被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司清偿。
原告兴业银行股份有限公司宁波分行对被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司享有的上述债权，依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利。
如各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费246327元，财产保全费5000元，公告费650元，合计251977元，由被告宁波市兴旺市政园林工程集团有限公司、浙江锦洋环保科技有限公司、朱夏生、徐虹、朱海伦、徐申华连带负担，被告应负担的诉讼费用于本判决生效之日起十日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 李 勤
人民陪审员 张志君
人民陪审员 李宝甫
二〇一四年十月九日
代书 记员 陈剑妃