贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第1142号
上诉人（原审原告）贵州预博投资有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路美佳大厦北塔楼1单元24层01号。
法定代表人杨善政，系该公司执行董事。
委托代理人程兵，贵州博文律师事务所律师。执业证号：15201200210142555。
被上诉人（原审被告）段刚。
委托代理人张赣。
上诉人贵州预博投资有限公司因与被上诉人段刚服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2012年1月17日，被告段刚（甲方）与案外人彭先莲（乙方）、贵州捷安新媒体拓展有限公司（以下简称捷安公司、丙方）共同签订一份《最高额抵押担保借款合同》，约定：甲方向乙方借款最高额度为人民币1800万元，实到款项不得低于人民币1500万元，实际借款金额以借据为准；借款期限为2012年1月17日起至2013年1月16日止；从借款之日起，甲方每月按实际借款总额2.5%的利率向乙方计付利息；双方商定一致同意委托贵州预博投资有限公司对甲方资金使用情况进行监督管理，相关事宜由甲方与该公司另行签订协议。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《委托投资管理服务协议书》，约定：为使甲方的投资活动正常规范运作，减少投资风险，甲、乙双方经友好协商，就甲方和资金提供方委托乙方对甲方项目进行过程管理服务事宜，达成一致，并签订本协议如下：“一、甲方的投资活动是指甲方对其项目进行资本投入，至投资资本退出为止。甲方和资金提供方同意委托乙方对甲方的投资活动提供管理服务。二、乙方委派项目责任人对被投资项目进行跟踪管理。对项目进行评估、调查、监测、财务监督，如遇到投资项目在生产、经营以及资金等方面发生重大事情，乙方应及时向甲方和资金提供方报告。三、管理服务费用由甲方支付，乙方每月按照资金提供方实际提供资金总额的1%向甲方收取服务费；四、乙方对甲方项目提供管理服务与计算收取甲方服务费的管理服务截止时间为资金提供方的资金退出时间。”上述合同签订后，2012年1月20日，案外人彭先莲三次向被告段刚转账支付900万元、400万元、100万元；2012年2月27日，案外人彭先莲转账支付被告段刚150万元，以上共计1550万元。2014年6月5日，被告段刚向原告出具一份核对单，载明“经我公司财务人员核算核实，截止2014年6月26日止，段刚尚欠贵州预博投资有限公司管理服务费人民币肆佰陆拾贰万肆仟叁百元整（462.43万元），现经双方核对无误，签字盖章确认。”原告当庭提交下列证据：捷安公司的基本情况、章程情况、章程修正案情况、股东变更登记情况、与捷安公司有投资往来的企业、无投资关系但有关联企业、贵州富安房地产开发有限公司、贵阳宏安房地产开发有限公司及房产定购书、段刚的基本信息、段刚资产及银行信贷情况、材料来源、贷款用途、考查结论报告各一份，拟证明在案外人彭先莲出借资金1550万元给被告之前，原告接受委托对被告段刚的相关情况所做的调查，并基于原告调查的情况，案外人彭先莲向被告出借资金，原告按照服务合同内容履行了合同义务。被告对上述证据的三性均有异议，从该报告形成的时间及公章真实性上，因该考查报告为原告单方制作，落款时间原告可自行调整、可以作假；从关联性看，上述材料可以从工商局或者网络调取，与本案无关联，不能达到原告证明目的；从合法性看，原告收集上述证据的来源不清，且上述证据均无段刚签字认可，段刚也从未收到过上述材料。被告当庭提交下列证据：1、2012年11月2日，被告段刚与原告账务核对函一张，被告段刚与案外人彭先莲账务核对函一张；2014年6月25日案外人彭先莲与被告段刚对账单三张，拟证明被告段刚与原告及案外人彭先莲之间的对账情况，二者产生时间同步，进而说明原告诉称不实，原告未向被告提供任何服务，被告不应支付服务费用；原告认为该组证据与本案无关，被告与原告的核对函、核对单相反能佐证原告诉请。2、原告制作的还本付息明细表一份、银行流水及进账单据共40张、2012年1月20日彭先群出具的清帐说明一份，拟证明被告向案外人彭先群借款300万元、向彭先莲借款1550万元分别按月息3％、4.5％计算，现被告已支付其利息738万元，从未向原告支付过服务费，与原告无任何服务合同关系。被告认为上述证据与本案无关联，被告尚欠原告服务费应以对账单为准。请求判令：1、被告立即支付管理服务费人民币507.43万元（截止2014年6月26日为462.43万元，2014年6月27日暂算至2014年12月26日为45万元），直至管理服务终止；2、本案诉讼费用由被告承担。
原判认为，本案争议的焦点在于原告有无按照《委托投资管理服务协议书》履行合同义务？根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。庭审中，被告认为原告未按合同履行义务，被告亦从未接受过原告提供的服务，而根据原告向本院提交的捷安公司的基本情况、章程情况、章程修正案情况、股东变更登记情况、与捷安公司有投资往来的企业、无投资关系但有关联企业、贵州富安房地产开发有限公司、贵阳宏安房地产开发有限公司及房产定购书、段刚的基本信息、段刚资产及银行信贷情况、材料来源、贷款用途、考查结论报告证据材料，均旨在证实原告已按服务协议履行了义务；但经查，原告提交的上述证据材料均系原告单方制作，且均无被告签章或签字，不具备证据三性要求，且被告当庭均不予认可，同时认为其从未收到过上述材料，故对原告提交的上述证据材料，本院均不予采纳。虽庭审中，原告提交经被告段刚签字确认的核对单，但原告并不能举证证实其已按合同约定向被告提供服务、履行了合同义务，属举证不能，故对原告要求被告支付截止2014年12月26日管理服务费人民币507.43万元、之后服务费按合同约定至管理服务终止的请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：驳回原告贵州预博投资有限公司诉讼请求。案件受理费47311元，由原告负担。
原判宣判后，上诉人贵州预博投资有限公司不服，向本院提起上诉称：第一，上诉人具有经营资质，有权居间提供资金管理服务。并且在被上诉人与第三人彭先莲形成借款意向时，受双方委托提供管理服务，为此与被上诉人签订了《委托投资管理服务协议》，该协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，应当得以保护。第二，《委托投资管理服务协议》得以实际履行，具体体现在：1、上诉人受托后对被上诉人及其关联公司、关联项目的资金运作、资信情况方面做出具体调查评估，第三人根据调查评估结果向被上诉人实际支付借款；2、资金使用期间，上诉人对被上诉人项目进行跟踪监测，每次均参与被上诉人与第三人的财务核对工作；3、被上诉人系具有完全民事行为能力自然人，能够清楚表达意愿，其2014年6月26日签署的服务费《对账单》，进一步确认了上诉人已经履行合同义务。因此《委托投资管理服务协议》不仅合法有效，且已经实际履行，被上诉人应当履行其付款义务。第三，原审法院关于“《调查投资管理服务协议》系原告单方制作，且无被告签章或签字，不具备证据三要性要求“的认定实属错误。银行账户及贷款情况，只有司法机关及当事人本人才能掌握，《调查评估报告》中关于”段刚及其关联企业银行信贷情况“的基础材料，是上诉人无法取得的。由此可以看出，上述资料系被上诉人提供，以便上诉人进行调查评估，这充分说明双方存有真实的服务合同关系。因此，原审以“没有签字，且被告当庭不予认可”而否定《调查评估报告》，显然又失客观公正。请求：1、撤销（2015）云民商初字第33号《民事判决书》，依法改判，支持上诉人的请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人段刚答辩称：本案事实为彭先莲以其名义出借金额为1850万元整，该款实际借款人为彭先群，1750万的原利息为3.5%，另100万利息为4.5%。合同中为2.5%的利息；另1%为服务费，实际履行中所支付的款项均系付给彭先群，且签订合同与对账是一致的。另对方没有为我方提供任何服务。彭先群之前和我方即存在借贷关系，且彭先群为星典公司的股东，预博公司与彭先群为同一家公司股东，有条件创造一个虚假合同。涉案合同并非当事人真实意思表示，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实部分一致。另，上诉人提交银行征信情况、段刚关联公司，贵州富安房开、贵阳宏安房开、段刚个人住房借款申请及房款协议，段刚个人储蓄卡流水（复印件），欲证明上述材料均系段刚本人提供，上诉方无其他途径取得，且上述证据均成为调查评估报告基础材料。上述证据均未办理移交手续，系因为根据双方习惯，所以上诉人的评估报告移交给对方没有签字凭证，符合上诉人的往来习惯。因此一审以调查评估报告没有签字为由不支持我方诉请系认定事实错误。被上诉人质证认为，其未向对方提交过段刚及其关联公司的任何材料，上诉人提交的材料系段刚提交给彭先群的，故上诉人提交的证据不能达到其证明目的。被上诉人提交工商登记查询一份，欲证明彭先群与上诉人之间的关联关系为案涉借款分解利息带来便利。上诉人对该证据不予认可。被上诉人提交10.5万元打款凭证复印件，欲证明上诉人与段刚之间不存在服务合同关系，而双方之间所谓的管理服务费实为借款利息的转化。上诉人认为该证据系复印件，且与本院无关联性。
上述事实，有当事人陈述、《最高额抵押担保借款合同》、《委托投资管理服务协议书》及核对单等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人以其与被上诉人签订的《委托投资管理服务协议书》以及被上诉人与案外人彭先莲签订的《最高额抵押担保借款合同》、被上诉人签字确认的《管理服务费账务核对单》等为依据，主张被上诉人支付案涉管理服务费，而被上诉人认为上诉人并未实际为其提供管理服务，案涉管理服务费系上诉人为规避法律，分解利息而产生。经本院审查，上诉人为佐证其主张，提交了捷安公司的基本情况、章程情况、章程修正案情况、股东变更登记情况、与捷安公司有投资往来的企业、无投资关系但有关联企业、贵州富安房地产开发有限公司、贵阳宏安房地产开发有限公司及房产定购书、段刚的基本信息、段刚资产及银行信贷情况、材料来源、贷款用途、考查结论报告等证据材料，旨在证实其已按服务协议履行了义务。从证据形式看，上述证据材料尤其是考查结论报告虽然没有被上诉人签字，但是其在一定程度上反映了上诉人在案外人向被上诉人提供借款时，对被上诉人的相关资信情况进行了考察，部分履行了案涉《委托投资管理服务协议书》。
结合案涉其他证据，2012年11月2日，双方签字盖章确认《段刚欠贵州预博投资有限公司管理服务费账务核对函》，2014年6月26日，双方共同签字盖章确认管理服务费《对账单》，该对账单载明“经我公司财务人员核算核实，截止2014年6月26日止，段刚尚欠贵州预博投资有限公司管理服务费人民币肆佰陆拾贰万肆仟叁百元整（462.43万元），现经双方核对无误，签字盖章确认。”上述证据证明，被上诉人在2012年1月17日与上诉人签订《委托投资管理服务协议书》后，先后两次就协议管理服务费问题进行了对账确认，被上诉人与上诉人进行管理服务费对账的行为，应当认定为系其认可上诉人实际向其提供了管理服务。同时，被上诉人作为完全民事行为能力人，其应当完全知晓签字确认对账单所产生的法律后果。被上诉人签字确认对账单，系其意思自治的表现，亦系其对自己权利的处分。因此，对于上诉人主张的管理服务费，本院对2014年6月26日《对账单》确认的462.43万元予以支持。至于2014年6月26日对账后的管理服务费，因上诉人未提交证据证明对账确认后其根据案涉《委托投资管理服务协议书》为被上诉人提供了相应的投资管理服务，故本院不予支持。对于被上诉人认为案涉款项事实上系段刚与案外人彭先莲变相约定的借款利息问题，因被上诉人提交的证据不足以证明上诉人贵州预博投资有限公司与案外人彭先莲存在利益关联关系，亦不足以证明其案涉款项即系段刚与案外人彭先莲利息约定的主张，故本院不予支持。
综上，原判认定事实有误，本院依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民商初字第33号民事判决；
二、段刚于本判决生效之日起十日内支付贵州预博投资有限公司管理服务费人民币4624300元；
三、驳回贵州预博投资有限公司管理的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般利息和加倍债务利息）。
一审案件受理费47311元，由上诉人贵州预博投资有限公司负7311元，由被上诉人段刚负担40000元；二审案件受理费47311元，由上诉人贵州预博投资有限公司负7311元，由被上诉人段刚负担40000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢清明
代理审判员 庞 敏
代理审判员 彭 攀
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王泰文