新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新30民终229号上诉人（一审被告）：谢贤国，男，汉族，1968年9月17日出生，四川身梓潼县人，农民工，现住喀什市下马勒巴格乡。委托代理人：王建东，新疆兴恰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：喀什市天通建设工程有限责任公司。住所地喀什地区喀什市健康路***号。法定代表人：景登辉，该公司董事长。委托代理人：黄伟，该公司法律顾问。上诉人谢贤国因与被上诉人喀什天通建设工程有限责任公司（下称天通公司）确认劳动关系纠纷一案，不服阿图什市人民法院（2016）新3001民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢贤国及其委托代理人王建东、被上诉人天通公司的委托代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢贤国不服一审判决上诉称，阿图什市人社局在黄玉兰死亡后所作的调查笔录及克州人事劳动仲裁庭审理笔录中，天通公司只认可香港城62号楼抹灰工作承包给了谢贤国，而一审中天通公司又说陶新春把抹灰工作分包给谢贤国及裴胜洪，前后表述不一致，不应当认定，一审法院认定承包给谢贤国及裴胜洪没有任何事实依据，只是主观臆断。本案所涉劳务不管分包给陶新春还是谢贤国、裴胜洪，该三人均不具备用工主体资格，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，用工主体责任应当由具有用工主体资格的天通公司承担。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承保业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该规定明确规定具备用工主体的用人单位违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任。天通公司分包人均不具有用工主体资格，而承担工伤保险责任的前提是与用工单位存在劳动关系，即黄玉兰与天通公司之间存在事实劳动关系。天通公司将抹灰工作承包给陶新春，陶新春又分包给谢贤国、裴胜洪，可以视为天通公司授权承包人管理，那么黄玉兰接受陶新春或者谢贤国、裴胜洪的管理视为接受天通公司的管理。黄玉兰完成的转运砂浆，打小工的工作是天通公司的业务组成部分，黄玉兰等九人共同完成的工作由天通公司支付报酬。综上，黄玉兰与被上诉人之间存在事实劳动关系，请求撤销原判，发回原审法院重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。天通公司向一审法院起诉请求：被告谢贤国在劳动仲裁时仅提供证人证言，不能证明本公司与其妻子黄玉兰存在事实上的劳动关系，请求确认本公司与被告谢贤国之妻黄玉兰不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2014年10月19日20点35分左右，被告谢贤国之妻黄玉兰发生交通事故，五天后死亡。谢贤国向克州劳动人事争议仲裁委员会请求确认黄玉兰和天通公司及克州金洋芋房地产开发有限责任公司存在劳动关系，2015年12月31日克州劳动人事争议仲裁委员会作出克劳仲字（2015）第1231号仲裁决定书，裁决确认谢贤国之妻与天通公司存在事实劳动关系。天通公司不服向一审法院提起诉讼。另查明，天通公司承包克州金洋芋房地产开发有限责任公司（香港城）工程，天通公司将承包的62号楼抹灰工作承包给陶新春，陶新春以每平方米8.5元的价格于2014年10月初将劳务分包给谢贤国及裴胜洪，谢贤国和裴胜洪各承包了一个单元，黄玉兰不会抹灰只是打小工，谢贤国与黄玉兰系夫妻关系，陶新春按抹灰面积给谢贤国支付劳务费。谢贤国找黄玉兰为其转运砂浆。谢贤国与天通公司及陶新春未订立书面劳动合同。一审法院认为，双方当事人未订立书面劳动合同，而判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。以上三个要件必须进行综合认定，不能孤立地以某一条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中，双方是否存在管理与被管理关系是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件：劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司的人事组成。反之，如劳动者只是提供劳务，即双方只有经济关系而无管理与被管理的关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。此外，双方是否连续稳定的从事工作，也是判定劳动关系是否成立的要素之一，通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性。结合本案，天通公司将抹灰工作承包给陶新春，陶新春以每平方米8.5元的劳务价格分包给谢贤国及裴胜洪，陶新春给谢贤国支付劳务费，黄玉兰系谢贤国找的为其拉砂浆，黄玉兰并不直接受天通公司的管理和指挥，不受天通公司各项劳动规章制度的约束，与原告之间未有身份上的隶属关系。黄玉兰的劳动报酬也非由原告支付，可见，原告与被告谢贤国之妻黄玉兰之间不存在劳动关系，故原告请求判令与被告之妻黄玉兰之间不存在劳动关系，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决确认原告喀什市天通建设工程有限责任公司与被告谢贤国之妻黄玉兰不存在劳动关系。案件受理费50元、邮寄送达费120元由被告谢贤国负担。双方当事人在二审中未提交新的证据。谢贤国仅对一审认定陶新春将劳务分包给其与裴胜洪两人的事实不认可，但一审庭审中证人陶文斌陈述是谢贤国和裴胜洪各承包了一个单元，谢贤国对该证人证言认可，故本院对谢贤国不认可该事实的主张不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，天通公司将其承建的克州金洋芋房地产开发有限责任公司香港城项目62号楼抹灰工作承包给陶新春，陶新春又将该抹灰工作的劳务分包给谢贤国和裴胜洪，天通公司或陶新春均未与谢贤国等人签订书面合同，仅对劳务报酬口头约定按每平方米8.5元计算，对工作时间等均未约定，谢贤国如何完成工作任务均由其本人组织实施，其与天通公司之间并不存在隶属关系，谢贤国让妻子黄玉兰为其转运砂浆，无需天通公司的审批或同意，黄玉兰也没有与天通公司订立劳动合同的意思表示，双方的劳务分包关系也不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成的部分。”的规定，故黄玉兰与天通公司并不成立事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”的规定，是对建筑施工、矿山企业等用人单位违法发包后承担责任主体的规定，并不是对认定是否成立劳动关系的规定；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，也是对承担责任主体的规定，且该规定不适用于本案，故上诉人依据上述规定认为黄玉兰与天通公司成立事实劳动关系，系法律认识错误，本院不予支持。另外，上诉人主张黄玉兰打小工的行为可视为是天通公司授权上诉人或陶新春进行管理的行为，根据查明的事实，天通公司并没有授权陶新春进行管理，也没有证据证明陶新春在天通公司担任职务或可以代表天通公司，该上诉主张亦不成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费50元由上诉人谢贤国承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭敬福审 判 员  刘 磊代理审判员  龚忠波二〇一六年九月二十八日书 记 员  任延庆