广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1059号
上诉人（原审原告）蓝常庆，男，1973年4月7日出生，壮族，广西上林县人，个体司机，住广西上林县。
委托代理人樊著德，男，1962年2月5日出生，壮族，广西上林县塘红乡古村人，农民，住广西南宁市青秀区。
上诉人（原审被告）广西驰程汽车运输有限责任公司，住所地：广西百色市右江区城北一路29号。
法定代表人谢宝宁，该公司董事长。
委托代理人梁彬，广西中名律师事务所靖西分所律师。
原审第三人卢华强，男，1969年7月17日出生，壮族，广西上林县人，现住百色市。
原审第三人周锦娥，女，1969年8月10日出生，壮族，广西上林县人，现住百色市。
原审原告蓝常庆与原审被告广西驰程汽车运输有限公司（以下简称：驰程公司）工伤保险待遇纠纷一案，百色市右江区人民法院于2011年10月13日作出（2011）右民一初字第298号民事判决，蓝常庆不服，向本院提起上诉，本院于2012年3月12日作出（2012）百中民一终字第40号民事裁定，撤销（2011）右民一初字第298号民事判决，发回重审。百色市右江区人民法院追加卢华强、周锦娥为第三人，并于2012年11月21日作出（2012）右民一初字第608号民事判决，蓝常庆不服，向本院提出上诉，本院于2013年4月16日作出（2013）百中民一终字第84号民事判决，已发生法律效力。蓝常庆不服，向广西壮族自治区高级人民法院提出申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2015年7月21日作出（2014）桂民提字第56号民事裁定，撤销本院（2013）百中民一终字第84号民事判决及百色市右江区人民法院（2012）右民一初字第608号民事判决，发回百色市右江区人民法院重新审理。百色市右江区人民法院于2015年12月19日作出（2015）右民一初字第1864号民事判决，蓝常庆不服，向本院提出上诉，本院于2016年7月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案，上诉人蓝常庆的委托代理人樊著德，上诉人驰程公司的委托代理人梁彬、第三人卢华强到庭参加诉讼。期间，经本院院长同意延长审理期限两个月。本案现已审理终结
原审再审查明，第三人卢华强与周锦娥是夫妻关系。桂Ｌ×××××大型卧铺客车实际所有人为卢华强，该车辆挂靠被告驰程公司经营。桂Ｌ×××××大型卧铺客车经被告批准经营百色至珠海客运班线，期限一年，即自2008年11月1日起至2009年10月31日止，并签订《客运承包经营合同》。2008年7月，车主卢华强聘请原告蓝常庆为桂Ｌ×××××号客车司机，原告的劳动报酬按出车次数计算，每趟车为200元，由第三人给付。第三人雇请原告营运桂Ｌ×××××号客车期间，原告与被告的在职在编司机一样均遵守被告制定的各项规章制度，并受被告制定的客车司机管理制度制约，百色至珠海的客运班线属于被告的业务组成部分，原告与被告签订有《驾驶员行车安全责任状》，与被告在职员工同等享受工伤保险待遇。2009年1月24日1时15分，原告驾驶的桂Ｌ×××××号大型卧铺客车从广东珠海返回百色经岑兴高速公路时发生交通事故，事故造成了其本人右股骨内股骨骨折。2009年2月11日广西高速公路管理支队第37大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告负事故全部责任。事故发生当天，原告被送往广西玉林市第一人民医院住院治疗，于2009年4月21日出院，共住院87天。2009年2月23日，被告与原告就原告所受事故伤害向百色市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2009年4月15日，百色市劳动和社会保障局作出百劳社工认字（2009）46号《工伤认定决定通知书》，认定原告所受事故的伤害为工伤。2009年9月24日，经百色市劳动能力鉴定委员会百劳鉴字（2009）134号《劳动能力鉴定结论通知书》认定，原告的伤残等级为九级。2010年3月31日，百色市城镇职工基本医疗保险管理中心以月缴费基数1095元为原告计发一次性伤残补助金8760元。2010年8月，被告发给原告一次性伤残补助金8760元。2010年9月4日原告第二次到广西玉林市第一人民医院住院拆除钢板至2010年9月17日出院，共住院14天。原告与被告因工伤保险待遇未能达成一致意见向百色市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年4月8日，百色市劳动争议仲裁委员会作出百劳仲案字（2011）9号仲裁裁决书，原、被告均不服诉至法院。被告另案作为原告起诉请求法院判决：1、该公司无需向蓝常庆支付工伤医疗补助金，2、该公司只向蓝常庆支付工伤医疗补助金10950元，3、该公司只向蓝常庆支付伤残就业补助金8760元，4、该公司只向蓝常庆支付停工留薪期工资8760元。2011年10月13日法院作出（2011）右民一初字第296号民事判决书，驳回驰程公司的诉讼请求。另查明，2009年1月被告为原告申报了职工工伤保险，并缴清本年度1-12月工伤保险费。原告与被告及第三人均未签订书面劳动合同。原审再审认为，原、被告虽然未签订有书面劳动合同，但从原告所从事的百色至珠海的客车营运司机工作属于被告的业务组成部分及原告与被告签订的《客车驾驶员行车安全责任状》来看，原告自2008年12月22日与第三人达成的协议并从事桂Ｌ×××××百色至珠海班线的营运起，原告与被告的在职在编司机一样须遵守被告的各项规章制度，并受被告制定的客车司机管理制度的管理，并与被告在职员工同等享受工伤保险待遇，故应认定原告与被告形成事实劳动关系，有权享受劳动者各项劳动保险待遇。原告在工作期间因交通事故造成的身体伤害经相关部门确认为工伤后，有权享受工伤保险待遇。由于本案事故的发生、工伤认定的完成均在2010年12月20日《工伤保险条例》修改之前，故本案适用修改前的《工伤保险条例》。对于双方争议的原告的月工资收入问题，被告主张原告月收入为1095元，而原告主张月工资为3000元，虽然被告提供的《工伤保险待遇审批表》中反映的一次性伤残补助金的计发基数为1095元，以此证明原告月工资收入数额，但该表系被告在为原告申报时单方确定的数据，且该工资标准与当时的行业标准相比明显偏低，由于被告未按原告的实际工资收入为其参加工伤保险，导致计算赔偿计发基数偏低，故参照2008年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》交通运输行业年平均工资收入确定原告月工资为2036元／月（24432元／12个月）。《工伤保险条例》第二十九条第四款规定，住院治疗工伤的，由所在单位按照因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，故被告应支付原告两次住院伙食补助费2828元（40元／天×101天×70%）。2009年1月24日原告受伤住院至同年9月24日出院，2010年9月4日原告第二次到广西玉林市第一人民医院住院拆除钢板至2010年9月17日出院，原告两次住院共101天，原告住院期间为其停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十一条规定，被告应支付原告8个月本人工资的停工留薪期工资16288元（2036元／月×8个月）。经百色市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告所受工伤为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，被告还应按原告8个月的本人工资支付一次性伤残补助金16288元（2036元／月×8个月），扣除已支付的8760元，还应支付7528元。根据《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第（一）款、第（二）款的规定，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位还应支付10个月本人工资的一次性医疗补助金和8个月本人工资的一次性伤残就业补助金，故被告还应支付原告一次性医疗补助金20360元（2036元／月×10个月）和一次性就业补助金16288元（2036元／月×8个月）。对于原告请求支付未签订劳动合同的二倍工资，被告在与原告建立劳动关系后，没有依法签订书面劳动合同，违反了《劳动合同法》第十条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，应向原告支付二倍工资。但鉴于二倍工资中差额部分系对于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，是对用人单位不签订劳动合同的惩罚，而不是劳动者付出劳动的对价，因此，二倍工资差额不属于劳动报酬。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案从2008年8月开始，被告就应当向原告支付未签订劳动合同的二倍工资，被告未支付的，应在2009年8月到2010年8月期间向被告主张，但原告在2011年1月11日才主张，原告请求支付未签订劳动合同应付二倍工资差额36000元的请求已超过仲裁时效，不予支持。原告请求支付陪护费6000元，由于原告只向本提供其于2010年9月4日至2010年9月17日住院14天的陪护证明，但鉴于原告确需护理人员陪护的事实，应参照当地医院护工人员收入酌情给付4000元。原告请求给付工资收入损失费48000元无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第二十九条第三款、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告广西驰程汽车运输有限责任公司应支付原告蓝常庆住院伙食补助费2828元、停工留薪期工资16288元、一次性伤残补助金7528元、一次性医疗补助金20360元、一次性就业补助金16288元，护理费4000元，共计67292元；二、驳回原告蓝常庆的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告驰程公司负担。上诉人蓝常庆上诉称，一审法院参照2008年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》交通运输行业平均工资收入确定蓝常庆的月工资为2036元／月，与事实和相关法律规定相悖，蓝常庆受伤前的月工资收入应为3000元；蓝常庆主张驰程公司出差伙食补助费标准为70元／天，由于驰程公司拒不提供其单位出差伙食补助的相关档案，应推定蓝常庆主张成立；蓝常庆有两次停工留薪期，第一期2009年1月24日至2009年9月24日8个月；第二期2010年9月4日至2011年8月4日12个月，一审确认二期医疗期有14天，判决二期伙食补助费，但不确认二期停工留薪期费用不合法，应确认蓝常庆享有12个月的停工留薪期工资为36000元；一审未支持蓝常庆的二倍工资36000元和工资收入损失费7794.6元有误；第三人在一审提交收据用于证明蓝常庆于2010年9月2日收到第三人支付40000元的赔偿款，该收据、医疗发票、医疗费用清单证据与本案争议无关联性，不真实，且第三人没有提供这方面证据的权利和义务，属于逾期提供证据，第三人与驰程公司有恶意串通诉讼的行为。因此，请求二审法院判决维持一审判决驰程公司给付蓝常庆护理费4000元之外，改判由驰程公司赔偿给蓝常庆一次性残疾补助金15240元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金24000元、住院医疗营养费4200元、停工医疗工资36000元，工资收入损失费7794.6元、不签订劳动合同二倍工资36000元。
上诉人驰程公司上诉称，2010年3月31日，百色市劳动和社会保障局在百色市直企业职工工伤保险待遇审批表里审批一次性伤残补助金计发基数为1095元／月，金额为8760元，蓝常庆表示同意且签字确认领取该笔款项，其行为属于意思自治的表现，故一审判决驰程公司向蓝常庆支付一次性伤残补助金7528元有误；驰程公司按照法律规定为蓝常庆购买工伤保险，在蓝常庆无法证明自己月工资为3000元的情况下，应按照《工伤保险待遇审批表》所确定的一次性伤残补助金计发基数1095元作为蓝常庆的月工资收入，而一审法院以2008年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》确定蓝常庆月工资为2036元有误。驰程公司只需向蓝常庆支付工伤医疗补助金10950元、伤残就业补助金8760元、停工留薪期工资8760元；蓝常庆受伤后，驰程公司于2010年9月2日委托第三人卢华强垫付蓝常庆所有医疗费，且先行支付40000元的赔偿款给蓝常庆，蓝常庆应返还该赔偿款给弛程公司，或者冲抵驰程公司应支付蓝常庆的赔偿款。因此，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院予以改判，即驰程公司无需向蓝常庆支付伤残补助金；驰程公司只需向蓝常庆支付工伤医疗补助金10950元、伤残就业补助金8760元；停工留薪期工资8760元；判令蓝常庆向驰程公司返还已支付的40000元赔偿款。
原审第三人的答辩意见与上诉人驰程公司的上诉意见一致。
二审期间，各方当事人均没有提供新的证据。
二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院认定蓝常庆与广西驰程汽车运输有限责任公司形成事实劳动关系，蓝常庆有权享受劳动者各项劳动保险待遇，以及判决由驰程公司酌情支付蓝常庆的护理费4000元，各方当事人对该认定和判决未提出异议，本院予以确认。上诉人蓝常庆主张月工资收入为3000元，上诉人驰程公司主张蓝常庆月工资收入为1095元，原审第三人主张蓝常庆月工资收入按实际出勤计算，即驾驶车辆每趟往返计200元报酬，每月约10趟。经查，上诉人蓝常庆的工资报酬由原审第三人卢华强、周锦娥负责支付，驰程公司对蓝常庆工资发放情况没有记录，且驰程公司主张的月工资收入1095元显然与同期同行业的工资标准以及原审第三人的主张偏低，故原审法院未支持驰程公司主张月工资收入1095元，符合本案的客观实际，本院予以确认。关于上诉人蓝常庆主张的月工资，只有其本人的陈述而不能提供其他相关证据加以印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，原审法院未支持其主张的月工资收入有法律依据。对于原审第三人主张按出勤次数支付蓝常庆的报酬虽合乎行业交易情况，但其不列工资清单，又没有提供发放工资的原始记录，按举证责任分配原则，对原审第三人的主张本院不予采信。而2008年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》是根据上年度广西国民经济和社会发展统计公报确定各项赔偿标准，是广西法院审理赔偿案件参照的基数。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条并未规定职工月工资收入和伙食补助费不能参照前述的标准。故原审法院参照前述的标准认定蓝常庆的月工资收入为2036元和住院伙食补助费每人每天40元并无不当。故上诉人蓝常庆主张以月工资收入3000元和伙食补助费每人每天70元的理由不成立，本院不予支持。2009年4月15日，上诉人蓝常庆所受事故的伤害被认定为工伤，应适用2003年《工伤保险条例》确认保险待遇，根据该条例第三十一条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，上诉人蓝常庆事故发生时间是2009年1月24日，至2009年9月24日伤残等级评定，时间是8个月。事后，劳动能力鉴定委员会未确认延长上诉人蓝常庆的停工留薪期为12个月。至于停工留薪期8个月后需继续治疗的，即享受工伤医疗待遇，并非系继续享受停工留薪期的工资。故一审按8个月计算停工留薪期工资和第二次住院治疗的伙食补助费符合《工伤保险条例》的规定。至于上诉人蓝常庆要求赔偿停工医疗工资36000元、二倍工资36000元和工资收入损失费7794.6元，因无法律依据，本院不予采纳。上诉人驰程公司提出其委托卢华强垫付蓝常庆所有医疗费40000元，要求蓝常庆返还或者冲抵蓝常庆的赔偿款。经查，原审第三人卢华强在一审举证解释称，蓝常庆出具的收据涉及40000元赔偿款，其中包括有给付蓝常庆20000多元现金、预支工资2000元、代还借款2000元等等费用。而上诉人蓝常庆的委托代理人对收据的真实性提出异议，现没有充分的证据证实该赔偿款40000元属于上诉人驰程公司垫付蓝常庆所有的医药费，故上诉人驰程公司上诉主张返还或者冲抵赔偿款的理由不成立，本院不支持。一审判决认定驰程公司应支付蓝常庆住院伙食补助费2828元、停工留薪期工资16288元、一次性伤残补助金7528元、一次性医疗补助金20360元、一次性就业补助金16288元，护理费4000元，共计67292元，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，上诉人蓝常庆、驰程公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人蓝常庆预交的二审案件受理费10元，由上诉人蓝常庆负担；上诉人广西驰程汽车运输有限责任公司预交的二审案件受理费10元，由广西驰程汽车运输有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张 莉
审判员 杨胜平
二〇一六年十一月十五日
书记员 周丽昌