山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）青知民初字第32号
原告西安鑫润科工贸有限公司。
法定代表人胡健，经理。
委托代理人赵云，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人晁瑜玮，陕西博纳新律师事务所律师。
被告青岛亿叶琏美容保健有限公司延吉路店。
代表人包维来，经理。
委托代理人李成群，山东瀚澜律师事务所律师。
委托代理人赵联宽，山东瀚澜律师事务所律师。
原告西安鑫润科工贸有限公司与被告青岛亿叶琏美容保健有限公司延吉路店侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2010年12月7日受理后，由审判员秦艳华担任审判长并担任本案主审，与代理审判员王洪海、审判员邱松共同组成合议庭。在案件审理期间，被告提出中止诉讼的申请，本院经审查，于2011年4月8日作出（2011）青知民初字第32号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。本案恢复审理后，合议庭成员变更，由审判员石利华担任审判长，代理审判员郭静担任本案主审，与代理审判员纪晓昕共同组成合议庭，于2013年11月21日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人赵云、晁瑜玮，被告的代表人包维来及委托代理人李成群到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2010年1月28日，经国家商标局核准取得了“”图形商标的商标专用权，注册号为第5789568，有效期至2020年1月27日，核定服务项目为第44类美容院；公共卫生浴；蒸气浴；按摩；修指甲；纹身；整形外科；护理（医务）；保健；芳香疗法。在取得商标注册许可后，原告就将其使用在自己的美容院及销售的产品上，并为此做了大量的宣传，使这个商标深入人心。而被告在未经原告许可的情况下，擅自将原告所注册的商标在其美容院及化妆品上突出使用，经营范围与原告美容院的几乎完全一致，严重侵害了原告的合法权益，并给原告带来了巨大的经济损失。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，请求法院判令被告：1、立即停止使用带“”图形的经营名称；2、立即停止使用带有“”图形的广告及带有“”图形的美容产品的销售；3、赔偿原告经济损失10万元；4、承担本案诉讼费用。
被告辩称：被告的行为不构成侵权，被告使用“”图形是基于被告享有著作权并使用著作权，因此，原告主张的损失与被告无关，被告不应承担。并且，原告并未实际使用其注册商标，没有经营损失。
原告为证明自己的诉讼请求向本院提交以下证据：
证据1、商标注册证，证明原告是“”图形商标的商标权人及商标的有效期限、核定服务项目；
证据2、商标争议裁定书二份，证明原告的商标权是有效的；
证据3、手机拍摄照片，证明被告未经原告许可，在其门头上使用原告的注册商标；
证据4、被告宣传单，证明被告未经原告的许可，擅自将原告的注册商标在广告宣传中使用。
被告对证据1、2的真实性没有异议，对证明事项有异议，对证据3、4的真实性有异议。本院对证据1、2的真实性予以确认，证据3、4系原告单方提供，在被告对其真实性予以否认的情况下，本院对其真实性不予认可。
被告为证明其抗辩主张向本院提交以下证据：
证据1、听雨楼起名处起名登记表及收据，证明程如鹏于2006年5月18日委托听雨楼起名处起名“亿叶琏”，并支付起名费600元。
证据2－4、委托设计合同、证人证言、（2010）青市中证民字第009608号公证书，证明程如鹏委托王雷设计与其经营的美容机构相符合的图标，并对该图标享有著作权。
证据5、消费卡及证人证言，证明被告已于2006年11月在先使用享有著作权的图标。
证据6、注册商标争议裁定申请书；
证据7、商标局收据；
证据6、7共同证明商标局受理了程如鹏撤销原告注册商标的争议。
证据8、著作权使用许可合同，证明程如鹏授权被告使用其享有著作权的图标，并授权被告有权对侵犯著作权的行为以自己的名义维权。
证据9、原告的营业执照，证明原告的经营范围不包含原告注册商标的核定服务项目，原告没有经营损失。
证据10、商标异议复审裁定书，证明原告不享有“亿叶琏”文字商标专用权。
原告对证据4、6、7、9、10的真实性没有异议，对证明内容有异议；对证据1、2、3、5、8的真实性有异议。本院认为，原告对证据4、6、7、9、10的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认；关于证据1，原告提交了原件，在被告未提供相反证据的情况下，本院对证据1的真实性予以确认；关于证据2、3，因证人已出庭作证，本院对证据2、3的真实性予以确认；关于证据5，因消费卡的持卡人未出庭作证，故消费卡及证人证言的真实性无法确认，本院对该份证据的真实性不予确认；关于证据8，因合同的授权方程如鹏对合同的真实性予以确认，本院对证据8的真实性予以确认。
根据本院认定的上述证据、结合当事人陈述，本院查明下列与案件争议有关的事实：
2010年1月28日，原告在中国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册了第5789568号“”字母及图形商标，核定服务项目第44类美容院；公共卫生浴；蒸气浴；按摩；修指甲；纹身；整形外科；护理（医务）；保健；芳香疗法（截止），有效期限至2020年1月27日。2010年9月19日，案外人青岛亿叶琏美容保健有限公司以原告商标系对其在先使用有一定影响商标的抢注为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出争议申请，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08919号裁定书，裁定维持争议商标。2011年1月6日，案外人程如鹏又以原告商标损害其著作权为由要求商评委撤销原告的商标，商评委于2013年3月25日作出商评字（2013）第08920号裁定书，认为程如鹏提交的证据不足以证明其对争议商标的图形享有著作权，从而维持了争议商标。原告在庭审中称，原告的商标在西安实际使用，未在青岛地区使用，但原告未提交证据证明其商标使用情况。
2006年11月1日，程如鹏（甲方）与王雷（乙方）签订《委托设计合同》，约定由乙方为甲方经营的美容机构设计标志，设计费用为2000元。证人王雷在本院受理的（2011）青知民初字第23、26号原告与被告程如鹏侵害商标权案件的庭审中出庭作证称：被告提交的委托设计合同及证人证言是由其本人签署的，委托设计合同是后来补签的，标志是其本人设计的，通过邮件发给被告，设计了两个方案，具体设计时间记不清了。2010年9月，被告与程如鹏签订《著作权使用许可合同》，程如鹏许可被告在青岛区域内对“”、“”享有使用权。
结合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本院认为，本案的争议焦点在于被告是否实施了侵犯原告商标专用权的行为。
本院认为，原告是第5789568号“”字母及图形商标的商标权人，核定服务项目第44类包括美容院、按摩等，该商标权在有效期限内，因此，原告对涉案商标享有的商标专用权应当受到法律的保护。本案中，原告主张被告在其经营的美容院、广告宣传及化妆品上使用了原告的商标，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原告对其主张有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。根据本院查明的事实，原告为证明被告的侵权行为向本院提交了手机拍摄照片及宣传单，被告对原告提交的上述证据的真实性均有异议。由于上述证据均系原告单方提供，真实性无法确认，且原告的照片也无法显示拍摄的时间、地点，从而能够证明照片中的美容机构系由被告经营，因此，本院认为，原告提交的证据不足以证明被告存在侵犯其商标权的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对原告的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告西安鑫润科工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币2300元，由原告西安鑫润科工贸有限公司承担。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉期满后7日内预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 石利华
代理审判员 纪晓昕
代理审判员 郭 静
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 王晓琳
书 记 员 姜丽丽