宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第167号
上诉人（原审被告）马万清，男，1963年6月28日出生，回族，宁夏西吉县人，小学文化，农民，住西吉县。
委托代理人陆莉，宁夏固原市原州区南关街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）冶建兴，男，1968年3月10日出生，回族，宁夏西吉县人，小学文化，农民，住西吉县。
委托代理人冶贵文，男，1944年3月2日出生，回族，宁夏西吉县人，小学文化，农民，住西吉县。系被上诉人冶建兴的父亲。
上诉人马万清因物权保护纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2013）西民初字第1068号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理，上诉人马万清及其委托代理人陆莉，被上诉人冶建兴及其委托代理人冶贵文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告冶建兴与被告马万清均为西吉县兴隆镇王河村村民。2002年7月15日，被告马万清以2.78万元从西吉县兴隆镇兴隆村村民马金成处购买了一处面积为1.73亩的耕地用于修建庄院，双方签订了一份“卖约”。该“卖约”记载马金成将位于兴隆镇至单民公路西的宅基地卖给马万清，东西长105米，南北宽11米（宽度为净落地），东靠公路、南靠马金东、西靠何六六、北靠马俊林等。2006年1月7日，原告冶建兴以1.28万元从西吉县兴隆镇兴隆村村民马长惠处购买了一处面积为0.4亩的耕地，双方签订了一份“庄院转让和约”。该“庄院转让和约”记载马长惠将其庄院卖给冶建兴，地东西长41米，南北宽6.5米，东靠公路、南靠冶彦刚庄院、西靠马长惠地、北靠马金东地等。2007年4月20日，原告冶建兴又在其购买的毗邻马长惠0.4亩耕地的北面以7.08万元从西吉县兴隆镇兴隆村一组村民马金东处购买了1.86亩耕地，双方签订了一份“卖庄院和约”。该“卖庄院和约”记载该耕地东西长105米，南北宽12.1米，东靠公路、南靠本人、西靠何六六地、北靠马万清庄院。2007年，原告冶建兴在其购买的上述两块耕地东边毗邻公路处新建了房屋、围墙等并居住，剩余耕地未建设。原告冶建兴诉称其建房时在北房后墙处预留了0.1米用于通风、透气的滴水，庭审中被告马万清对此予以否认。2009年10月7日，西吉县国土资源局给原告冶建兴颁发了西集用（2009）第10120001565号《集体土地使用证》，该证记载的地类（用途）为农村宅基地，使用权类型为拨用宅基地，使用面积712.5平方米，东西长37.5米，南北宽19米。2012年，被告马万清亦在其购买的上述部分耕地东边毗邻公路处新建了平房、围墙，而所余部分耕地未建设，2009年10月7日，西吉县国土资源局给被告马万清在所购买的该宗土地东边所修建的部分庄院颁发了西集用（2009）第10120001575号《集体土地使用证》，该证记载，该宗土地（用途）为农村宅基地，使用权类型为拨用宅基地，使用面积412.5平方米，东西长11米，南北宽37.5米（实为东西长37.5米，南北宽11米），而该宗西面耕地至今未办理《集体土地使用证》。自此，原、被告毗邻而居。2013年6月，因被告马万清平整院落时院内地势西高东低、北高南低，致使雨季其院中雨水渗入原告冶建兴房屋后墙，导致原告冶建兴房屋北墙潮湿、部分墙体开裂、地基下陷，双方为此多次发生争执。2013年10月11日，原告具状来院，并提出前述诉讼请求。
另查明，经现场勘查，原告冶建兴东面围墙南北宽18.43米，北围墙东西长35.75米，南围墙东西长36.7米。被告马万清东围墙南北宽11米（不包括原告冶建兴后墙与被告马万清围墙间的0.1米缝隙），西围墙南北宽11.35米，院内南北宽11.08米（至原告冶建兴墙根处），其中被告马万清修建的与原告冶建兴家的一段南界墙长23.4米、高2.91米。原、被告现所居住的庄院，在购置前为耕地，该耕地上并未建有庄院、房屋及相关附属物。庭审中，原告主动放弃要求被告赔偿墙面维修损失1.5万元、门面房地基塌陷维修损失2万元、发霉粉条损失0.9万元，共计4.4万元的主张；另外原告将其第一项诉讼请求变更为要求被告清除堆放在其房后0.1米的土方；增加一项请求要求被告将侵占其的35公分围墙予以拆除。
原审认为：《中华人民共和国民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”本案中，原、被告互为邻居，被告马万清平整庄院时，紧贴原告冶建兴北房后墙垫土，其庄院水平面高于原告庄院水平面，因水路不畅，使积水渗入垫土层浸泡原告北房后墙，导致原告家房屋墙面潮湿、裂缝，地基下陷，房内粉条发霉等。被告马万清的行为妨害到原告的住房安全，已给原告造成了实际损害，其行为与原告的损害事实之间存在因果关系，被告马万清应依法排除妨碍、消除危险、赔偿损失。庭审中，原告冶建兴自愿放弃要求被告赔偿4.4万元的损失，其意思表示真实，属于自己处分民事权益的行为，本院予以准许。对原告冶建兴要求被告马万清排除妨碍，清除其房后0.1米地方的土方，使其房屋后墙正常通风、透气的诉讼请求，因被告与马金成所立“卖约”中明确约定南北宽为11米（宽度为净落地），且经本院实际勘查被告马万清的庄院东侧外墙南北宽亦为11米，其在修建东侧围墙时主动与原告冶建兴房后墙保持0.1米距离，应视为对原告冶建兴墙后所留0.1米的自认，且被告马万清辩解买地时还有地埂不包括在11米内，但该辩解与卖约不相符，证人马某某的证言证实并未给被告让地埂，被告马万清出示的《集体土地使用证》登记的宽度亦为11米，因此在原告房屋后墙自东向西长37.5米、宽0.1米属原告建房时所留，被告在庄院修建成后对《集体土地使用证》确认的庄院未修砌南围墙而将原告的房屋后墙作为其南围墙并将原告房屋后所留0.1米土地圈占在其庄院内，被告的行为已构成侵权，故原告冶建兴要求被告马万清排除其房后0.1米地方的垫土请求理由正当、于法有据，本院予以支持，但因原告冶建兴所办的《集体土地使用证》上记载的庄院东西长为37.5米，故被告马万清应清除原告冶建兴北房后墙东西长37.5米、南北宽0.1米的地方垫土；另外原告冶建兴要求拆除被告马万清所修建的南围墙的诉讼请求，因涉诉界墙之地原、被告均未取得《集体土地使用证》，不属于本院审理的范围，本院不予审理，故原告冶建兴的该项主张于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（一）、第（二）项、第二款，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第96条之规定，判决：一、被告马万清于本判决生效之日起七日内清除原告冶建兴北房后墙自东向西长37.5米、南北宽0.1米的地方垫土，消除对原告冶建兴房屋的危险；二、驳回原告冶建兴的其他诉讼请求。案件受理费900元，由原告冶建兴负担800元，由被告马万清负担100元。
宣判后，原审被告马万清不服原审判决向本院提起上诉。事实及理由：原审法院认定事实不清，证据不足，作出了不公正的判决，侵害了上诉人的合法权益。上诉人认为，2002年7月15日购买的土地，当时写约时书写的是购买庄院，南北净地宽是11米，另外买地时还有地埂，但地埂不包括在11米内，有马某某为证，上诉人建房完全是在自家地界范围内修建。而被上诉人称：我在没有征得他的同意，仍建庄院侵占了他家北房后墙处预留了0.1米用于通风、透气的滴水，还说我紧靠他北房后墙垫土层时侵占了他约40米长滴水，我在修建南围墙时占了他的地，非法使用滴水空地，给他造成了损失，要求我将他0.1米地归还并清除土方，拆除南围墙，于法无据，纯属无事生非。事实上我和马俊林的地界从前不是直的而是歪的，我们俩后来商量着以2万元承包给马胖垫的土，之前我们三家都将地界丈量过了，建成之后按各自面积给付的款，我建房时，按我们丈量尺寸由我和被上诉人，马俊林三人共同放线，我才建的南墙，我的北墙是我和马俊林一起在我的地界范围内修建，被上诉人建房时并没有在他的北房后墙处留有0.1米的滴水，被上诉人建房时，没有和我商量地界，其北墙是私建的，原审法院在勘查时，只将我和被上诉人两家的地界丈量了，认为我在修建东侧围墙时主动与被上诉人房后墙保持0.1米距离，视为我对被上诉人墙后所留0.1米的自认，被上诉人在一审庭审所出具假约作为判决的理由和依据，一审法院在查明事实时，并未将本案南北牵扯的冶彦刚和被上诉人同时买的是马长惠的地，之后冶彦刚和被上诉人将地界又划分了的事实查清即作出了判决。综上所述，上诉人与被上诉人之间是相邻纠纷，不属于物权保护纠纷，上诉人在修建东侧围墙时主动与被上诉人房子、后墙保持0.1米距离不应视为对被上诉人墙后所留0.1米的自认行为，被上诉人在一审出具的卖约是一份假证据，上诉人当庭质证时向法院说明这一事实，但一审法院也没有告知上诉人如何行使该权利，同时上诉人在一审期间口头提出主张，要求被上诉人返还上诉人隔署在地埂上面的石头（地埂长度为35米），一审法院仍没有告知上诉人权利，仅以此为据，判决上诉人清除被上诉人北房后墙自东向西长37.5米、南北宽0.1米的地方垫土，消除对被上诉人房屋的危险，认定事实不清，证据不足。现上诉请求：1.撤销西吉县人民法院（2014）西民初字第1068号民事判决书，发回重审；2.请求被上诉人返还上诉人地埂（长度为35米）上面的石头。
被上诉人冶建兴以原判认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判作了答辩。
上诉人马万清在二审中提供照片14张，证明：1.双方争议的地埂是直的；2.被上诉人称预留的10公分地界不存在；3.被上诉人自建粉坊的后墙在地埂的中间，这个墙的位置才是我们双方的地界。
被上诉人冶建兴质证认为：照片均不能证明上诉人的主张，我的粉坊墙向后缩了10几公分是因为粉坊建筑和住房建筑不一样所造成的。
上诉人马万清在二审中申请证人马某某出庭作证，马某某证实当初卖给被上诉人冶建兴的地，两头宽度不一样，靠公路一边宽度11米，后面宽度比11米长一些。冶建兴和冶彦刚卖的马长惠的地是订立了两个卖约，证人当时在场并按了手印，当时卖给马万清地宽度是11米。
上诉人、被上诉人对证人马某某的证言均不表异议。
本院认为，上诉人马万清提供的14张照片，对其证明目的被上诉人不予认可，上诉人也没有其他证据加以印证，本院不予认定。被上诉人申请证人马某某出庭作证，对马某某的证言双方当事人均无异议，本院予以认定。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人马万清与被上诉人冶建兴互为邻居，上诉人马万清平整宅院时，紧贴被上诉人冶建兴北房后墙垫土，其宅院水平面高于被上诉人宅院水平面，因水路不畅，使积水渗入垫土层浸泡被上诉人北房后墙，导致被上诉人房屋墙面潮湿、裂缝，地基下陷等情形。上诉人的行为已妨害了被上诉人的宅基安全，上诉人应排除妨碍、消除危险。上诉人认为其买地时还有地埂不包括在11米内并要求被上诉人返还上诉人地埂（长度为35米）上面的石头的请求，上诉人在原审未提出反诉，并且也没有证据加以证实，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人马万清负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彤
审判员 马晓红
审判员 刘秀萍
二〇一四年八月十八日
书记员 张银银