兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）甘71行终20号
上诉人（原审原告）张少林，男，1970年8月4日出生，住甘肃省兰州市皋兰县。
委托代理人刘德凤，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）皋兰县国土资源局，住所地甘肃省皋兰县茗藩大道建德大厦12-13层。
法定代表人王志辉，该局局长。
委托代理人邓有军，甘肃邓有军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市国土资源局，住所地甘肃省兰州市城关区通渭路127号。
法定代表人刘军平，该局局长。
委托代理人魏斌义，该局政策法规处负责人。
委托代理人樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。
上诉人张少林因土地行政征收一案，不服兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初264号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张少林的委托代理人刘德凤，被上诉人皋兰县国土资源局（以下简称皋兰县国土局）副局长顾克茂、委托代理人邓有军，被上诉人兰州市国土资源局（以下简称兰州市国土局）的委托代理人魏斌义、樊新亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，为了快速实现新老城区对接，2015年，兰州市人民政府（以下简称兰州市政府）、兰州新区管理委员会（以下简称兰州新区管委会）先后召开会议确定启动国道109线忠和段改扩建工程，由皋兰县人民政府（以下简称皋兰县政府）负责实施征收拆迁补偿工作。同年11月13日，兰州市发展和改革委员会（以下简称兰州市发改委）批复该工程可行性研究报告，该项目地处皋兰县忠和镇，原告张少林的宅基地位于改扩建项目范围之内。同年12月10日，皋兰县政府通过并公告了《国道109线（忠和段）改扩建项目房屋征收补偿安置方案》。在征收过程中，因张少林对补偿标准及安置房屋地点有异议而拒签征收补偿安置协议，拒绝交出被征收土地。被告皋兰县国土局根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第四十五条的规定，于2016年4月15日作出皋国土资发〔2016〕119号责令交出土地决定，责令张少林在同年4月30日前交出宅基地土地使用权。张少林不服，于同年4月28日向被告兰州市国土局申请行政复议，兰州市国土局于同年6月23日作出兰国土行复决字〔2016〕29号行政复议决定，维持了皋兰县国土局作出的责令交出土地决定。张少林仍不服，遂向原审法院提起诉讼，请求依法撤销皋兰县国土局作出的责令交出土地决定及兰州市国土局作出的行政复议决定。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第二条第四款规定：”国家为了公共利益的需要，可以依法对土地征收或者征用并给予补偿。”本案中因国道109线（忠和段）改扩建项目而征收案涉土地，是为了公共利益的需要。根据《土地管理法》第四十三条第一款、第二款，第四十五条的规定，征收集体土地要由国务院或甘肃省人民政府依法批准并且发布征收土地公告，对拒不交出土地、阻挠国家建设的被征收人，可以责令其交出土地。本次土地征收中，缺乏相关部门的征地批复文件，征地行为的程序存在违法之处。但国道109线（忠和段）改扩建项目是利民工程，该项目建设有利于当地经济发展，方便当地群众的生活、生产，且涉及此次被征收土地的绝大部分农户已经完成了搬迁任务，撤销责令交出土地的决定将给国家利益造成重大损失，原告张少林仅对征地补偿安置标准存有异议，对征地行为未提出异议。故被告皋兰县国土局作出的责令交出土地决定，因其前置行为违法而应被确认为违法。被告兰州市国土局作出的行政复议决定，亦应被确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：1.确认被告皋兰县国土资源局作出的责令交出土地决定违法；2.确认被告兰州市国土资源局作出的行政复议决定违法。
张少林的上诉请求：1.撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初264号行政判决；2.本案诉讼费由被上诉人承担。其理由是：1.一审涉案土地没有征地批文，责令交出土地决定没有法律依据及事实根据，一审应判决撤销皋兰县国土局作出的责令交出土地决定。2.一审判决确认皋兰县国土局作出的责令交出土地决定违法后，没有依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条规定，判决责令皋兰县国土局采取相应的补救措施。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。3.从行政行为做出的依据上看，《土地管理法》对本案不适用；上诉人没有签订《征收补偿协议》，是由于征收补偿方案、评估程序等存在重大瑕疵。故该行政行为只能被撤销，不能仅确认违法。
二审庭审中，被上诉人皋兰县国土局辩称，本案涉及的国道109线忠和段改扩建工程，是为扶植兰州新区发展、经过兰州市政府、兰州新区管委会会议确定实施的基础设施建设，是一项重大的公益性工程建设项目，该项目的可行性研究报告已经兰州市发改委批复完成。现上诉人只是针对个人补偿问题存在争议，并非对该工程项目的实施存在异议，故应从市政建设的大局利益出发，优先保证该项工程的顺利实施。对于一审中存在当庭未予出示并质证的证据，属于程序上的瑕疵，可以发回重审。
被上诉人兰州市国土局的答辩理由是：1.一审法院充分保障了各方当事人的诉讼权利并依法审核和认定证据,审判程序合法；2.皋兰县国土资源局作为涉案土地的土地行政主管部门，依法有权作出责令交出土地决定。一审法院查明的事实清楚且充分考虑和保障了案件社会效果和法律效果的统一，应当予以确认；3.案卷中有的证据材料虽存在瑕疵，但在一审判决中并未作为证据使用，所以不能据此认定一审程序存在瑕疵；该项目具有社会公益性，应当尊重客观事实，故一审判决适用法律正确，应当维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据材料。庭审中，上诉人对被上诉人皋兰县国土局在一审中提交的证据12补偿安置资金到位《证明》提出新的质证意见，认为:1.该证明是不是拆迁安置资金专款专用且足额到账的合法证据，且皋兰县征收办公室作出的证明因与征收行为和被上诉人存在利害关系，不能独立作为证据；2.被上诉人既没有举证证明拆迁安置资金足额到账，也未能证明账户的支取是专款专用，故该证据不能达到证明目的。本院认为，该份证据与本案不具有关联性，无法达到证明目的，故对上诉人的质证意见予以采纳，对该份证据不予认证。对于双方当事人提交的其他证据材料，已经在一审庭审时出示、质证并认证。二审庭审中，双方当事人均未提出新的质证意见。经本院审查，内容客观真实且与本案具有关联性，本院予以确认。
本院经审理查明的事实，与一审认定的事实一致。
本院认为，《土地管理法》第二条第四款规定:”国家为了公共利益的需要，可以依法对土地征收或者征用并给予补偿。”本案是为国道109线（忠和段）改扩建项目而征收征用土地，该项目工程是为加快兰州新区市政道路建设而实施的利民工程，有利于当地经济发展，方便当地群众的生产、生活，是为公共利益所需，符合征收土地的公益性特征。本次土地征收中，由于缺乏征地批复文件，征地行为存在违反法定程序之处，根据《行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项的规定，对该征地行为依法应当予以撤销。但鉴于本案被征收土地的绝大多数农户已经完成了搬迁任务，且由于本次征地行为的公益性，撤销此次征地行为将给国家利益、社会公共利益造成重大损害。《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被诉行政机关采取补救措施。故一审判决在确认皋兰县国土局作出的责令交出土地决定违法、确认兰州市国土局作出的行政复议决定违法的同时，应当责令皋兰县国土局和兰州市国土局采取补救措施。综上，一审判决适用法律、法规错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初264号行政判决第一项、第二项，即确认皋兰县国土局作出的责令交出土地决定违法、确认兰州市国土局作出的行政复议决定违法；
二、责令皋兰县国土局和兰州市国土局采取补救措施。
一审案件受理费50元，由被上诉人皋兰县国土局和兰州市国土局各负担25元；二审案件受理费50元，由被上诉人皋兰县国土局和兰州市国土局各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 陶 皓
审判员 马世元
审判员 乔雅晴
二〇一七年三月十七日
书记员 黄宝玉