江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2241号
上诉人（原审被告）:杨桂芝。
委托诉讼代理人：杨守伟、倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾卫亮。
委托诉讼代理人：贾卫龙，江苏华脉律师事务所。
原审被告：宋广明。
上诉人杨桂芝因与被上诉人贾卫亮、原审被告宋广明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨桂芝及其委托诉讼代理人倪尔谋、被上诉人贾卫亮及其委托诉讼代理人贾卫龙、原审被告宋广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨桂芝上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回贾卫亮的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由贾卫亮承担。事实和理由：1.杨桂芝与宋广明签订的《合伙建“2158”工程合同》系建设工程施工合同。首先，双方在合同中约定涉案工程由宋广明提供建设资金、组织施工并负责涉案工程质量、施工的安全责任及后期保修工作，该内容均符合建设工程的规定。其次，双方在合同中约定由宋广明负责提供建设资金，实际上就是杨桂芝将涉案工程发包给宋广明承建。双方虽在合同中约定楼房建好后厂房由杨桂芝、宋广明各占50％，但系以房抵扣工程款的约定。再次，建设工程施工合同中，房屋的所有权属于发包方，施工方仅享有要求发包方支付工程款的权利。涉案厂房完工后，土地使用权人和房屋所有权人均为杨桂芝，故涉案合同系建设工程施工合同。2.一审判决杨桂芝与宋广明合伙建设“2158”工程错误。首先，合伙人应当共同经营、共同劳动。本案中，杨桂芝与宋广明无合伙经营的事实，亦未参与涉案工程的任何施工。其次，根据法律规定，合伙人应当就出资额、盈余分配、债务承担等事项签订书面协议。但杨桂芝与宋广明签订的合同中未约定上述事项，况且涉案工程由宋广明单方出资建设，杨桂芝与宋广明之间不存在出资比例、盈余分配及债务承担等问题，双方就涉案工程各自进行管理、各自承担风险。杨桂芝与宋广明签订的合同中虽有“合伙”字样，但根据合同内容及合同目的，其二人之间系建设工程施工合同关系。涉案债务应由宋广明个人承担。3.即便认定杨桂芝与宋广明之间存在合伙关系，但宋广明并未完全履行合同义务，涉案工程的二次结构未完工，虽然宋广明在一审中提供了结算清单，但工程款的结算应当以实际完成的工程量作为结算依据，故该份结算清单不能作为定案依据。因涉案合同约定以房抵扣工程款，一审判决杨桂芝直接向贾卫亮支付工程款及利息错误。
贾卫亮辩称：杨桂芝与宋广明签订的合同系合伙协议，并非建设工程施工合同。该合同具备合伙的合作方式、利益分配、出资形式等要件，并不具备建设工程合同的相关要件。一审判决认定杨桂芝与宋广明之间系合伙关系正确，贾卫亮的主张有充分的事实和法律依据。请求依法驳回杨桂芝的上诉请求，维持原判。
宋广明述称：宋广明与杨桂芝之间签订的是合伙协议，二人之间系合伙关系。
贾卫亮向一审法院起诉请求：1.判令杨桂芝、宋广明给付贾卫亮工程款1228500元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由杨桂芝、宋广明负担。
一审法院认定事实：杨桂芝、宋广明于2012年5月17日签订合伙建“2158”工程合同，约定由杨桂芝负责拆迁安置、补贴等事宜，并提供建设楼房所需相关土地，由宋广明提供建设资金，共同建设沭阳县十字街道原十字果园小学及三户拆迁房屋改建“2158”工程，并约定楼房建成后各享有50%（被告宋广明享有南半侧的50%的房屋）；政府所给补贴，双方按50%结算。杨桂芝和宋广明还约定了其他权利义务、违约责任等内容。
后贾卫亮实际承建了涉案工程。宋广明与贾卫亮于2012年9月24日签订了工程承包合同，载明由宋广明将上述工程的瓦工工程（含砌墙、浇筑砼、内外墙粉刷、底层地坪等）、水电安装工程（包工包料）发包给贾卫亮承做。2015年6月29日，贾卫亮与宋广明对其所作工程进行结算，双方签订结算单，载明工程款合计为1228500元。后因杨桂芝、宋广明未支付工程款，贾卫亮诉来一审法院，要求处理。
一审法院另查明，贾卫亮、宋广明无涉案工程建筑施工资质。杨桂芝已取得涉案工程所占用土地的使用权证，该房屋于2015年8月21日进行了权属登记，土地使用权人及房屋所有权人均登记为杨桂芝。
一审法院认为，贾卫亮无从事涉案工程建设施工的相关资质，其与宋广明、杨桂芝签订的建设工程施工合同无效，但根据相关法律规定，该施工合同虽然无效，贾卫亮有权参照合同约定要求宋广明、杨桂芝支付相应工程款。
本案中，宋广明与杨桂芝签订的合伙建“2158”工程合同，其形式是“合伙协议”，从合同内容看，宋广明与杨桂芝具有合伙开发建设该“2158”工程的意思表示；杨桂芝负责提供建设楼房所需土地，负责拆迁安置、补偿等事宜，宋广明提供建设资金，组织施工，并约定了楼房建成后的利益分配及责任承担，符合民法中关于个人合伙系两个或两个以上自然人根据协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的特征，故对宋广明与杨桂芝合伙建设该“2158”工程的事实予以认定。杨桂芝辩称其对宋广明将涉案工程交予贾卫亮承建不知情，但根据杨桂芝提交的相关材料，其对由贾卫亮实际承建涉案工程是知情的；况且不论杨桂芝是否知情，根据相关法律规定，合伙体成员对外的经营活动对全体合伙人均产生法律效力，合伙人应对合伙债务承担连带责任。涉案工程经宋广明与贾卫亮结算，贾卫亮应得工程款为1228500元，对杨桂芝具有约束力。杨桂芝辩称二者所结算的价款明显高于行业和市场标准，但未提供充分证据予以证明，故对杨桂芝的上述辩解不予采纳。综上，贾卫亮要求宋广明、杨桂芝共同给付工程款及逾期付款利息，有事实和法律依据，予以支持。判决：宋广明、杨桂芝于判决发生法律效力之日起十五日内给付贾卫亮工程款1228500元及利息（以1228500元为本金，自2015年8月11日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日）。案件受理费15857元，由宋广明、杨桂芝负担。
本院二审期间，上诉人杨桂芝、被上诉人贾卫亮均提供了新证据，本院依法组织了证据交换和质证。
杨桂芝提供的证据为：
1.证人王某的证言。证言内容为：我与杨桂芝、宋广明之间都是朋友关系。当时拆迁房屋时杨桂芝手里有一块地皮，而宋广明是盖房子的。后来宋广明找到我，我就将宋广明介绍给了杨桂芝，宋广明说细节由他和杨桂芝谈，所以关于盖房子的事情都是他们二人自己商谈的，我不清楚其二人之间的合作方式和涉案房屋的具体用途。证明：王某是杨桂芝和宋广明之间的介绍人，可以证明杨桂芝与宋广明之间签订的合同是建设工程施工合同，其二人之间不是合伙关系
2.证人孙某的证言。证言内容为：我是给宋广明做钢管架的，杨桂芝是宋广明的老板，当时是宋广明找我去做该项工程的，2012年7月9日，我与宋广明签订了钢管脚手架协议书。我不清楚杨桂芝与宋广明之间具体是什么关系，亦不清楚涉案房屋的具体用途。涉案工地开工时候我就在工地上干活，涉案房屋的底层地坪和屋面防水均是杨桂芝做的，涉案厂房四楼、五楼的二次结构都没做，至于施工图纸上有没有二次结构我不清楚。工地上的钢管架撤掉后，宋广明抵了四套房子给我，房子在三楼、四楼和五楼，后来我就提前离开了工地。证明：宋广明和贾卫亮在合同中约定由贾卫亮负责涉案厂房的二次结构施工，但贾卫亮并未按约定完成二次结构工程，相应的工程款应当予以扣除。
3.2016年8月17日宋广明的的电话录音一份。证明：涉案工程系由杨桂芝发包给宋广明。
4.涉案房屋的照片五张。证明：除第三层外，其他房屋的二次结构均未做。按照宋广明和贾卫亮的合同约定，内部粉刷也应在贾卫亮的施工范围内，但贾卫亮亦未做内部粉刷。
5.十字街道办事处出具的证明一份及房产证明三份、杨桂芝与岳延萍、戴昌桂、及杨兆亮的购房协议各一份。证明：宋广明与杨桂芝约定涉案房屋由其二人各半享有，涉案工程完工后，杨桂芝自行将其占有的部分房屋出卖给案外人，协议书中只有杨桂芝个人的签字，而宋广明对外出售房屋均需要杨桂芝签字，故杨桂芝与宋广明之间系建设工程施工关系。
贾卫亮质证称：1.对王某证言的真实性予以认可。王某与杨桂芝、宋广明之间系朋友关系，虽然王某介绍宋广明与杨桂芝相识，但其不清楚杨桂芝和宋广明关于涉案工程的具体商谈内容及其二人的合作方式。2.杨桂芝所称的二次结构及地坪工程等均不在贾卫亮和宋广明所约定的工程范围内，况且孙某亦称其系提前离开涉案工地，其不清楚工地的具体情况。3.该份录音资料并不完整，因该份录音系宋广明与杨桂芝之间的对话，宋广明对该份录音的真实性无异议，贾卫亮对该份证据的真实性亦无异议。但对该份录音资料的关联性不予认可，即便双方在录音中谈到涉案工程系承包，也应当以杨桂芝与宋广明签订的合同内容来认定双方的法律关系。4.对该五张照片的真实性无法确认，况且该几项工程均不在贾卫亮的施工范围内，与贾卫亮无关。5.杨桂芝与岳延萍、戴昌桂、及杨兆亮的购房协议均系复印件，对该几份证据的真实性、关联性不予认可。对杨桂芝提供的十字街道办事处出具的证明及房产证明的真实性无法确认，况且该份证明的出具时间为2016年10月12日，即在本案庭审之后，即便该份证明是真实的，亦只能证明杨桂芝系按其与宋广明之间的合伙协议履行合伙义务，该几份证据不能达到杨桂芝的证明目的。
宋广明质证称：1.对王某证言的真实性予以认可。涉案工程的具体问题系由我和杨桂芝商谈，王某并未参与。2.对孙某的证言的真实性不予认可。宋广明系严格按图纸及双方签订的协议书施工。涉案厂房不存在二次结构，宋广明已经按照图纸完成了所有工程。3.对该份录音资料的合法性、关联性不予认可。杨桂芝系故意引导宋广明回答问题，该份录音不能作为证据使用，亦不能达到杨桂芝的证明目的。4.宋广明按照施工图纸完成了所有工程，而照片中的内容不在施工图纸载明的工程范围内。5.对该几份证据的真实性、关联性不予认可，宋广明与杨桂芝之间系合伙关系。
贾卫亮提供的证据为：沭阳县人民法院（2016）苏1322号民初710号民事判决一份。证明：杨桂芝与宋广明之间不是建设工程施工合同关系，而是合伙关系。况且杨桂芝在其提交的上诉状第一页倒数第一行、第二页正数第一行、第三页倒数第五行，均认可了其与宋广明之间系合伙关系。
杨桂芝质证称：对该份判决的真实性无异议。但杨桂芝和宋广明均就该份判决提起上诉，故该判决的内容不能作为本案的定案依据。
宋广明质证称：该份判决认定的内容真实有效，宋广明与杨桂芝之间系合伙关系。
本院的认证意见为：对于杨桂芝提供的王某的证言，贾卫亮和宋广明对该份证言的真实性均予以认可，本院依法予以采信。对于孙某的证言，贾卫亮与宋广明均不予以认可，况且孙某在涉案工程未完工就离开了该工地，即便结合杨桂芝提供的涉案厂房的五张照片，亦不足以证明贾卫亮、宋广明存在未完全履行合同义务的情况，故孙某的证言及涉案厂房的五张照片不能达到杨桂芝的证明目的。对杨桂芝提供的录音，无其他证据相佐证，不足以证明杨桂芝与宋广明之间系建设工程施工合同关系。对杨桂芝提供的十字街道办事处出具的证明、房产证明及其与岳延萍、戴昌桂、及杨兆亮签订的购房协议，贾卫亮和宋广明均不予以认可，该几份证据亦不足以证明杨桂芝与宋广明之间系建设工程施工合同关系。
对于贾卫亮提供的沭阳县人民法院（2016）苏1322号民初710号民事判决，杨桂芝与宋广明对该份证据的真实性无异议，本院依法予以确认。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：宋广明与杨桂芝之间的法律关系如何认定。
本案中，杨桂芝主张其与宋广明之间系建设工程施工合同关系，但其提供的证人王某的证言、其与宋广明的录音均不足以证明其该项主张。况且杨桂芝与宋广明在《合伙建“2158”工程合同》约定由杨桂芝提供建设楼房所需的土地、负责拆迁安置等事宜，由宋广明提供资金、组织施工，双方平分政府补贴及建成后的楼房，故杨桂芝与宋广明具有共同开发“2158”工程的经济目的，其二人均以资金或劳务的形式进行了出资，且对共同劳动成果进行了分配，二人之间的关系符合合伙关系的法律特征。另外，即便杨桂芝提供的十字街道办事处出具的证明及房产证明、杨桂芝与岳延萍、戴昌桂、及杨兆亮的购房协议均真实，该几份证据亦不足以证明杨桂芝与宋广明之间系建设工程施工合同关系。综上，一审判决认定宋广明与杨桂芝之间系合伙关系正确。其次，杨桂芝主张贾卫亮未按照合同约定全面履行合同义务，相应的工程款应当予以扣除，但杨桂芝提供的证据不足以证明其主张，况且宋广明作为合伙人向贾卫亮出具结算协议并签字，应视为其对1228500元工程价款予以认可，该结算协议对杨桂芝具有约束力。故对杨桂芝的该项主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人杨桂芝的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15857元，由杨桂芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 汤媛媛
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