辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终3153号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳海为电力装备股份有限公司，住所地：沈阳市东陵区浑河站乡榆树台站前。法定代表人：邵红伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李世艳（系该公司工作人员），女，汉族，住址：沈阳市铁西区北一路五六巷。委托诉讼代理人：王彬，系辽宁英泰律�事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳多维轻钢彩板有限公司，住所地：沈阳市于洪区大兴乡陈孤家子村。法定代表人：薛立海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘微微（系该公司工作人员），女，汉族，住址：沈阳市大东区大东路。委托诉讼代理人：王锋，系北京开盈律师事务所律师。上诉人沈阳海为电力装备股份有限公司与被上诉人沈阳多维轻钢彩板有限公司（以下简称多维公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2015)浑南民三初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。海为电力公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法�案件发回重审或改判。2.判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.对开工日期认定错误。2.判决书对双方签订的《合同书》内容的认定片面，有选择性的忽略对被上诉人不利的条款。《合同书》第11条规定了被上诉人随时接受上诉方代表及其委派人员的检查检验、为检查检验提供便利条件，并按上诉人代表及委派人员的要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的费用。以上检查检验合格后，又发现因被上诉人原因引起的质量问题，仍由被上诉人承担责任和发生的费用，赔偿上诉人的有关损失。本案中，被上诉人在合同履行的第五阶段出现严重质量问题，且没有按照监理公司和上诉人要求整修，没有检验合格，应该承担赔偿责任。而原审判决却有意忽略此条款，只认定上诉人的付款义务，完全忽视和无视被上诉人的施工质量和材料符合合同约定的义务，显失公平。3.原审判决认定“合同签订后，原告如约履行义务”，明显与事实不符。被上诉人存在如下诸多没有按合同约定履行的违约行为：1.被上诉人在工期上一拖再拖，与合同约定工期明显不符，至今仍未完工；2、被上诉人施工质量存在严重问题，在合同约定的第四个施工阶段即出现：屋面板补齐及欠缺问题，A轴墙檩条调整不整齐，所有焊接点需要处理及补齐问题。到工程施工的第五阶段更出现墙面板多处磕痕和刮伤、锈点、污损，墙面板安装不在同一平面，天窗施工不符合质量标准，泛水板与底板接缝过大，漏水，使用材料不是合同约定的型号等诸多质量问题。而上述质量问题有施工过程中监理的通知单、处罚单，上诉人的通知单，被上诉人的自认及鉴定机构的鉴定报告予以认定。而原审法院置被上诉人上述明显违约行为于不顾�而认定“被上诉人依约履行了合同”，认定事实明显错误。4.原审判决显然混淆了“工程阶段验收”和“工程竣工验收的概念”。被上诉人要求上诉人支付工程款是依据第13条规定，第13条的付款方式是按照工程进度付款，将整个工程分为6个阶段，被上诉人在原审诉请是支付第五个阶段的工程进度款。根据合同13.5条的规定，上诉人付款的条件是“合同内项全部安装完成，被上诉人、上诉人及监理三方验收合格，签字确认后7日内付款”。在该阶段施工过程中，被上诉人多次出现质量问题，上诉人及监理单位多次要求整改但上诉人部分未整改、部分整改未达到合同约定质量要求，该阶段也就处于未最后完工状态，当然没达到验收条件，也就没有验收合格了，该进度付款条件也当然无法成就。而且在第5阶段完工后，还有第6阶段的结算阶段，在第6阶段完成后，工程才竣�，也才涉及竣工验收问题。原审判决却将第13条工程进度验收混淆为合同第19条的竣工验收条件，判决即使被上诉人施工过程存在严重质量问题，只要提交了竣工报告，不论是否竣工，竣工是否验收合格，过了14日就视为全部工程竣工验收合格，显然完全置上诉人作为工程定做方的利益于不顾，侵害上诉人合法权益，显失公平、公正。5.原审对上诉人提出的赔偿违约金100,000元反诉请求漏审。6.原审程序违法，剥夺了上诉人的抗辩权和反诉权。本案加工承揽合同属于双务合同，依据合同法第66条之规定:双务合同的一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在被上诉人交付的工作成果不符合质量要求已经明确的情况下，上诉人的违约救济方式并不只有赔偿损失一种，而且上诉人还提出了请求判决被上诉人实际履行的反诉请求，法院不能仅仅因为委托�鉴定机构没有能力做出鉴定就裁定对上诉人的反诉请求不予受理。综上所述，请二审法院对本案依法发回重审或改判。多维公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.开工日期，双方已经在第一次开庭中确认开工时间为2013年8月23日，完工时间为2014年10月15日，开庭笔录第10页双方对此工期均无异议。涉案工程的开工和竣工日期都不是上诉人应否给付工程款的依据，判决书上存在笔误，并不影响案件的实质审理和判决。2.上诉人给付被上诉人工程款的付款条件已经成就，上诉人应当支付工程款，一审判决并无不当。一审第一次开庭双方均认可涉案工程的完工时间是2014年10月15日，被上诉人交付竣工验收报告的时间是2015年5月20日，上诉人没有按照合同约定期限组织验收，也没有提出修改意，并且承认已经使用。关于付款条件是否成就，上诉人和被上诉人的合同书中约定非常明确，合同第19条“竣工验收规定，工程具备竣工验收条件，被上诉人按照国家工程竣工有关规定，向上诉人代表提供完整的竣工资料和竣工验收报告，上诉人代表收到竣工验收报告后，应当在14个工作日内组织验收。上诉人代表在收到原告送到的竣工验收报告后14个工作日内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准。”被上诉人于2015年5月20日将竣工验收报告提交与被告工作人员张磊，而张磊是双方在合同中指定的上诉人代表，张磊向被上诉人出具收据的行为应认定为职务行为，因此按照合同约定，没有在约定期限内验收视为验收合格。3.上诉人一再重复施工质量问题，应当提交组织验收后的整改意见。因上诉人至今没有组织验收并且实际使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”原审第一次开庭2016年9月18日，被上诉人（原审原告）就提交了上诉人（原审被告海为电力）已经使用的照片。因此上诉人擅自使用的行为，明确表示放弃了对建设工程验收的权利，不应以此为由拒付工程款。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。多维公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告尚欠工程进度款1,053,532.84元；2、被告给付原告质保金528,935.94元；3、被告承担本案的诉讼费用；海为电力公司向一审法院反诉请求：1.要求反诉被告承担鉴定费及全部维修费用4,975,440元；2.承担逾期完工的违约金100,000元；或更换墙面板。一审法院认定�实：2013年8月2日，原、被告双方签订《合同书》一份，约定工程名称：沈阳海为电力装备股份有限公司研发中心1#2#厂房项目围护工程；工程地点：沈阳浑南区；工程内容：彩板维护、屋面、天窗基座及檩条制造安装工程；承包范围：合同范围内工程以被告提供图纸采用固定单价；承包方式：包工包料。开工日期为2014年8月15日，竣工日期为11月15日，工程总造价为10,578,718.78元。被告驻工地代表张磊，合同第13条工程款支付规定：1、合同签订后7日内，被告向原告支付合同总价的15%即1,586,807.82元为预付款；2、屋面檩条安装完毕，原、被告监理验收合格签字确认后7日内被告支付原告合同总价的20%即2,115,743.76元，为工程进度款；3、屋面内板安装完毕，原、被告及监理三方验收合格，签字确认后7日内被告向原告支付合同总价的30%即3,173,615.63元，为工程进度款；4�墙面板加工结束进场前原告提供质量过程记录及合格证明，并经监理验收签字确认，7日内向原告支付合同总价的20%即2,115,743.76元，为工程进度款。5、合同内项全部安装完成，原、被告及监理三方验收合格，签字确认后7日内被告向原告支付合同总价的10%即1,057,871.88元为工程进度款。6、工程完工7日内，原告应向被告提交工程结算单，被告应在7日内确认。结算合同总价的5%为工程质保金528,935.94元，在工程竣工验收完毕之日起1年后对应日7日内被告一次性支付原告。合同第16条原告采购材料中第16.1约定“原告按照设计和规范要求采购工程需要的材料，并提供产品出厂有效合格证明及复试报告。在材料到现场前24小时内通知被告代表验收，验收合格后才可使用”，第16.2约定“违约责任：原告采购材料厂设备与设计、规范要求以及报价说明不符的产品，被告代表有权拒绝验收，由原告承担由此发生的费用，工期不予顺延。被告代表在接到原告代表通知后48小时内到场验收，如被告代表不及时验收，由此发生的费用由被告承担，工期相应顺延。”合同第19条竣工验收规定，工程具备竣工验收条件，原告按国家工程竣工有关规定，“向被告代表提供完整的竣工资料和竣工验收报告，被告代表收到竣工验收报告后，应当在14个工作日内组织验收。被告代表在收到原告送到的竣工验收报告后14个工作日内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准”。合同签订后，原告如约履行义务，除合同外，被告向原告出具2份工程现场签证单，金额为22,750元。被告已付原告工程款9,019,000元。原告于2015年5月20日将竣工验收报告交与被告工地代表张磊，张磊为原告出具收条一份，内容为“今收到沈阳海为电力装备股份有限公司研发中心项目围护工程竣工报告2套，竣工资料3套，以上资料需档案馆核准，如有遗漏需及时补充。”后原告多次索款未果，诉至法院。在审理过程中，被告以原告施工质量不符合合同约定，提出反诉，要求反诉被告（原告）承担鉴定费及全部维修费用1,800,000元，并承担逾期完工的违约金100,000元。同时对原告的施工工程质量提出鉴定申请，请求对研发中心1#、2#厂房项目围护工程质量是否符合合同约定及施工方即原告使用的彩板是否与合同样品一致进行鉴定，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定，2015年12月，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所将鉴定申请退回，并说明如下：收到委托后，技术人员于2015年11月26日查看了现场并了解到被告申请鉴定的主要内容有：墙面板有色差、生锈、污损、鼓包，局部屋面板�按合同约定施工、屋面渗漏。因目前正值冬季，屋面湿滑不方便对屋面板进行检测。另外，屋面渗漏的检测现阶段也不具备检测条件。为避免此委托在我机构积压时间过长，此委托予以退回，待时机成熟时（最好是雨季）另行委托。2016年4月19日，被告再次申请对工程质量是否符合合同约定进行鉴定，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所ＳＦ2016Ａ013Ｎ司法鉴定检验报告，鉴定意见：沈阳海为电力装备股份有限公司此次鉴定的内容为研发中心1#、2#厂房及附属房的围护结构，围护结构包括屋面围护系统及墙面围护系统两部分，具体鉴定意见如下：4.1、屋面维护系统：研发中心1#、2#厂房层面围护系统的检测内容包括天窗顶部铝合金框阳角拼缝间隙、天窗泛水板宏观质量、屋面板宏观质量、屋面板构造作法及漏雨情况检测。经检测：（1）、5个“Ｌ”�天窗顶部铝合金框阳角拼缝间隙过大，影响美观；（2）天窗泛水板横向搭接处的表面密封胶设置不饱满，部分拉铆钉缺失，已有的拉铆钉表面无密封材料进行密封，泛水板存在固定不牢固、松动、翘起的情况，上述宏观质量不符合《钢结构工程施工质量验收规范》要求；（3）屋面板的板肋有1处采用拉铆钉连接的情况，有7处板肋存在咬合不紧密且不连续平整的情况，上述宏观质量不符合《采光顶与金属面板技术规程》要求；屋面板表面存在锈点，影响屋面板的美观性及耐久性；（4）屋面板直接搭接在内天沟的竖向不锈钢板之上，搭接处未进行有效封堵，该构造作法不符合《采光顶与金属面板技术规程》要求；由于鉴定双方未能提供设计图纸，我机构无法判断屋脊的实际构造作法是否符合设计要求；（5）1#厂房局部出现漏雨情况，具体表现为14－17－ＡＨ-ＡＮ轴范�办的地面、6－8－Ａ轴靠近墙体处的地面及19－23－Ａ轴靠近墙体处的地面都存有积水，7－8－Ａ轴室内排水管处（排水管靠近8轴）屋面板下板面在检测之时仍存在滴水现象。2#厂房无漏雨情况。4、2墙面维护系统：研发中心1#、2#厂房及附属房墙面维护系统的检测内容包括墙面板宏观质量、墙面板平整度、墙面板是否为博斯格洁面恒丽板、1#厂房与附属房墙面间伸缩缝连接构造及墙面竖向檩条与加固角钢施工情况的检测：（1）附属房、研发中心1#、2#厂房墙面板存在不同程度的污染、锈点、划痕、磕痕情况，存在上述问题的板块占检测板块总数比例为41.1%、49.1%、39.6%；1#厂房东侧墙面共计36块墙面板存在色差。（2）研发中心2#厂房的西南角墙面板和与之相邻的西侧南数第1列墙面板（申请鉴定方指定位置）存在表面不平的情况：上数第1行至上数第8行之间的墙�板平整度偏差值较大，偏差值在23－32mm之间；上数第9行至上数第12行之间的墙面板平整度偏差值较小，偏差值在5－16mm之间。由于《钢结构工程施工质量验收规范》中对压缩金属墙面板的平整度无明确要求，故该检测内容无法得出鉴定结论。（3）我机构无法判断墙面板是否为博斯格洁面恒丽板。（4）1#厂房与附属房墙面间伸缩缝连接构造：由于申请鉴定方在检测之前对该处进行了修复，致使该部位不具备检测条件，因此鉴定人员未对该部位进行检测鉴定。（5）墙面竖向檩条与加固角钢施工情况：研发中心1#厂房Ａ－5－6轴、Ａ－6－7轴的部分墙面竖向檩条与加固角钢连接不紧密，存在缝隙，两者未能进行有效的连接，檩条与加固角钢的施工质量较差。2016年7月22日关于1#、2#厂房漏雨调查的情况说明：2016年7月20日－21日沈阳市降雨，研发中心1#、2#厂房的部分区域在降�过程中存在漏雨情况。原告对鉴定结论提出异议，内容为“1、鉴定结论不应依据《钢结构工程施工质量验收规范》：该鉴定结论中有部分结论是依据《钢结构工程施工质量验收规范》做出，对此，因该规范属于工程验收规范，该工程在交付时被告应当验收而没有履行验收义务，在工程已经超过质保期后，不能再以交付时的标准去检验工程质量，因此对鉴定结论不能用以证明原告存在责任。2、厂房存在鉴定结论所述现状的原因不是原告：涉案工程已于2014年交付被告，被告已接收并实际投入使用，被告没有在接收该工程时提出任何质量异议，在原告诉讼后，被告才为了抗辩提出板材外观、美观、划痕、磕碰等方面的质量鉴定，对其鉴定结论确定的外观方面问题应当全部由被告自行承担，不能认定是由原告原因所致。3、在本案涉及工程供货和安装过程中，被告工程代表及监理人员均未提出过任何对板材的质量异议。在工程交付后被告投入使用也从未提出过质量异议。在诉讼过程中被告提出的鉴定申请及鉴定结论所述问题均为非主体结构问题，责任应由被告全部承担”。据此，该鉴定结论不能成为认定原告承担责任的证据，原告亦不同意进行下一步的维修造价鉴定，因被告自身责任导致的维修费用应由被告自行承担。不能成为被告拒不支付工程进度款以及质保金的理由。2016年9月1日，针对原告的复议申请，答复如下：异议第一条与鉴定机构有关，第二条及第三条与鉴定机构无关。对第一条答复如下：依据《钢结构现场检测技术标准》第3.1.1条规定，钢结构检测可分为在建钢结构的检测和既有钢结构的检测，根据第1.0.3条，钢结构现场检测除应符合本标准的规定外，尚应符合国家现行有关标准的规定，《钢结构工程施工质量验收规范》为国家现行规范标准，故本鉴定报告引用标准无不当之处。2016年11月，被告申请针对鉴定报告中所列问题出具相应的修复方案，2016年11月21日，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定，结论为：因委托事项超出其技术服务能力而将被告的申请退回法院。一审法院认为：原、被告双方签订的《合同书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于原告诉请被告给付工程款1,053,532.84的问题，因被告对数额无异议，本院应予认定，但被告认为尚未到付款时间，关于该款被告应否给付的问题，依据合同第13.5条，该条款虽约定给付条件是“合同内项全部安装完成，原、被告及监理三方验收合格，签字确认后7日内被告向原告支付合同总价的10%即1,057,871.88元为工程进度款”，但合同第19条同时规定“竣工验收规定，工程具备竣工验收条件，原告按国家工程竣工有关规定，向被告代表提供完整的竣工资料和竣工验收报告，被告代表收到竣工验收报告后，应当在14个工作日内组织验收。被告代表在收到原告送到的竣工验收报告后14个工作日内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准。”原告于2015年5月20日将竣工验收报告交与被告工作人员张磊，而张磊是双方在合同中被告指定代表人，其向原告出具收据的行为应认定为被告的公司行为，被告在收到竣工验收报告后14个工作日内未予验收，也未予答复。依双方合同约定，应视为验收合格，故被告应给付原告尚欠工程款1,053,532.84元，原告诉请应予支持。关于原告诉请被告给付质保金528,935元的问题，因合同第13.6条约定，工程完工七日内�原告应向被告提交工程结算单，被告应在7日内确认，结算合同总造价的5%为工程质保金，在工程竣工验收完毕之日起1年后对应日7日内被告一次性支付给原告。第20条保修规定，屋面保修期5年，墙面保修期2年（从工程竣工验收交付使用之日起计算），因保修期限尚未届满，故原告质保金请求本院不予支持。关于反诉原告反诉请求赔偿4,975,440,00元损失及违约金100,000元的问题，因反诉原告已就该部分损失委托专业部门进行鉴定，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定，认定部分施工存在质量问题，本院对该鉴定报告中所列的质量问题予以认定，同时被告就该部分施工质量问题已申请鉴定部门出具修复方案，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定，因该项鉴定内容超出其技术服务能力而无法出具相应的修复方案，并已将申请退回，故本院对反诉原告请�反诉被告赔偿4,975,440,00元损失及违约金100,000元的问题，本院目前无法计算其实际损失，对其反诉请求本院不予审理。被告可在证据充分的情况下另案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、被告沈阳海为电力装备股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳多维轻钢彩板有限公司工程款1,053,532.84元。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费14,282元，由原告承担9,089元，由被告承担5,193元，反诉案件受理费10,950元，退回被告10,950元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在2016年10月9日已向原审法院法官递交了《现场勘查申请书�，要求对争议工程进行使用并取得了法官的同意。对一审法院认定的其它事实，本院予以认定。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅就上诉人的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人提供的墙面板建材是否符合合同约定；二、被上诉人施工过程中存在的质量问题能否构成上诉人拒付货款的抗辩理由；三、上诉人怠于履行合同约定的竣工验收义务，能否视为被上诉人主张的付款条件已经成就；四、上诉人实际使用了涉案标的能否认定被上诉人主张的付款条件已经成就。对于争议焦点一，本院认为，本案系承揽合同纠纷，涉案《合同书》约定了承包范围为包工包料，即工程建材由被上诉人提供。《合同书》第十六条第一款约定：“乙方按照设计和规范要求采购工程需要的材料，并提供产品出厂有效合格证明及复试报告…。”根据双方共同认定的《海为电力建筑围护系统报价》中记载：墙面板需采用博格斯，银灰色洁面恒丽板PE涂层/白灰PE材料，单价为220元以及博格斯，银灰色洁面恒丽板PE涂层/慧彩慧白PE材料，单价为245元，而被上诉人实际使用的优彩板的最高价格仅为63.5元。虽然供货单位上海秦恒国际贸易有限公司出具《关于博斯格系列产品说明》中提到博斯格洁面恒丽版与颜色+PE涂层板两种产品涂覆系统不同，不存在两者叠加的洁面恒丽板PE涂层板，在此情况下，原审法院认定关于该项建材属约定不明并无不当。但作为承揽单位的被上诉人在对建材品质、规格的认知上要明显强于作为定做人的上诉人。在对墙面板建材的品质及规格约定不明�情况下，被上诉人有义务使用与原定建材价格相当的产品并向上诉人说明情况或者在建材的价格上由双方协议进行调整，而被上诉人在两种建材在价格及质量方面相差较大且未履行上述义务的情况下，擅自使用价格较低的建材，却仍要求上诉人履行《海为电力建筑围护系统报价》中原来约定的金钱给付义务对被上诉人来说显失公平。即使上诉人委托的监理单位的人员对被上诉人提供的建材未进行认真审查，具有一定过失，但不能据此认定被上诉人履行了提供符合合同约定的建材的义务。对于争议焦点二，本院认为，本案被上诉人诉请的款项为涉案工程第五部分的进度款，依照《合同书》第十三条第五款的约定，该部分工程款的给付应当由双方当事人及监理单位验收合格，并签字确认后七日内给付。根据上诉人提供的《监理工程师通知单》、《处罚通知书》等证据，被上诉人在施工过程中确实存在工程质量问题。被上诉人虽然提供了《回复单》、《整改方案》等证据用以证明已对工程存在的质量问题进行了整改，且经被上诉人同意并支付了第四部分进度款，但被上诉人支付第四部分工程款的行为不等于认可工程质量问题已经全部解决，特别是在原审法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案工程质量进行鉴定后所取得的鉴定报告中载明，截止到鉴定时，涉案工程仍存在诸多的质量问题尚未解决，而上诉人亦未提供证据证明诉请款项所对应的第五部分进度的工程已经由本案双方当事人及监理单位验收合格并签字确认。结合争议焦点一中所存在的被上诉人提供的建材不符合合同约定的情形，本院认为，在被上诉人就涉案工程的质量问题及材料问题进行解决并符合合同约定之前，上诉人享有先履行抗辩权，即有权拒绝给付相应的对价，故对上诉人主张因工程质量及材料存在问题而拒绝给付货款的请求，本院予以支持。对于争议焦点三，本院认为，虽然上诉人怠于履行《合同书》第十九条约定的竣工验收义务，存在过错，但根据以上查明的事实，争议工程在建材及工程质量方面存在诸多问题，被上诉人对此并未予以解决，故可视为争议工程实际上并不具备竣工验收条件，且被上诉人诉请款项所涉工程也未按照《合同书》第十三条第五款约定，由双方当事人及监理单位三方验收及签字确认，故对被上诉人提出因上诉人未履行合同约定的竣工验收义务导致付款条件成就的主张，本院不予支持。对于争议焦点四，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，守约方有防止损失扩大的义务。本案争议工程系外装修工程，其使用并不影响对该工程质量进行鉴定，而且上诉人在2016年10月9日已向原审法院法官递交了《现场勘查申请书》，要求对争议工程进行使用并取得了法官的同意，并非擅自使用，因此，可以认定上诉人使用争议工程是为了防止损失进一步扩大，并不代表认可被上诉人已如约履行了合同义务以及争议工程不存在质量问题，故对被上诉人提出因上诉人实际使用争议工程从而导致付款条件成就的主张，本院不予支持。对于上诉人在原审中的反诉请求，因原审法院已经就工程质量问题的修复方案委托鉴定机构进行了鉴定，而受委托的鉴定机构以鉴定内容超出其技术服务能力为由未予鉴定，而根据�有证据，无法确认上诉人因工程质量所受的损失，故原审法院对上诉人的反诉请求不予审理而告知其另案解决并无不当。综上所述，因被上诉人使用的优彩板不符合合同约定，而且所施工的工程存在诸多质量问题，所以本院现在对被上诉人按照合同约定主张给付价款的请求，不能支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第640号民事判决；驳回沈阳多维轻钢彩板有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14,282元，由沈阳多维轻钢彩板有限公司负担，反诉案件受理费10,950元，退回沈阳海为电力装备股份有限公司；二审案件受理费25,232元，由沈阳多维轻钢彩板有限公司负担14,282元，�阳海为电力装备股份有限公司负担10,950元。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年六月十二日书记员 关瑞婷本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或�适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。