湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终705号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周进法，男，1973年7月13日出生，住福建省石狮市。
委托诉讼代理人：卓光勇，福建尚民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沅江市洞庭之鑫贸易有限公司，住所地沅江市。
法定代表人：曾淑华，该公司财务经理。
委托诉讼代理人：曾佩，湖南德宽律师事务所律师。
上诉人周进法因与被上诉人沅江市洞庭之鑫贸易有限公司（以下简称洞庭之鑫公司）合伙协议纠纷一案，湖南省沅江市人民法院于2015年4月7日作出（2014）沅民二初字第102号民事判决，周进法不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月1日作出（2015）益法民一终字第332号民事裁定，将本案发回湖南省沅江市人民法院重审。在重审过程中，周进法提起反诉，该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年3月17日作出（2014）沅民二初字第550号民事判决，周进法又不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周进法之委托诉讼代理人卓光勇、被上诉人洞庭之鑫公司之委托诉讼代理人曾佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周进法上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洞庭之鑫公司的诉讼请求，支持周进法的反诉请求，案件受理费由洞庭之鑫公司负担。事实和理由：1、一审认定双方签订的《合资协议书》、《补充协议》没有实际履行，严重违背客观事实，也不符合一审查明的事实；2、一审以“无法实现合同目的”为由终止履行合同不仅没有事实依据，也缺乏法律依据；3、协议签订之后，没有办理工商注册登记不是周进法违约，一审法院认定周进法违约没有事实依据；4、一审法院判决周进法赔偿1710532元没有任何依据；5、一审未对周进法提出的反诉请求作任何说明就驳回，对周进法极不公平；6、一审判决解除《合资协议书》、《补充协议》损害第三方债权人的合法权益。
洞庭之鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
洞庭之鑫公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《合资协议书》及其《补充协议》，判令周进法返还价值179.79万元的财产，由周进法承担诉讼费用。
周进法向一审法院反诉请求：如果解除双方签订的《合资协议书》及其《补充协议》，则要求洞庭之鑫公司返还投资款124.29万元，并由周进法承担反诉费用。
一审法院认定事实：2010年11月23日，洞庭之鑫公司与周进法签订了《合资协议书》，约定双方成立合资公司，公司性质为有限责任公司，暂定名“鑫海丰达网业有限公司”，公司注册地点为福建省石狮市祥芝镇，公司经营范围为网片、绳、线、成套渔网，双方保证出资及时足额到位，并积极协助公司办理工商登记等事项。协议就双方的出资形式及金额约定为：洞庭之鑫公司以货币资金49万元投入合资公司，占公司49％的股权；周进法以货币资金51万元投入合资公司，占51％的股权；就禁止行为的约定为：禁止任何股东以个人或公司的名义进行有损公司利益的活动，否则其活动获得的利益归公司所有，造成损失的按相关法律规定予以赔偿；禁止各股东经营和参与同公司竞争的业务；就董事会及经营管理机构的设立约定为：董事长、总经理、会计由洞庭之鑫公司委派担任，副董事长、副经理、出纳由周进法委派担任。同时，协议就税务、财务、劳动管理及争议的解决等均进行了约定。2013年9月13日，双方签订《补充协议》，协议中确认双方对鑫海丰达公司投资总额为460万元，洞庭之鑫公司占51％投资234.6万元，周进法占49％投资225.4万元，至2013年8月31日止，经双方确认，洞庭之鑫公司已投入175.43万元，周进法已投入124.29万元。庭审中，双方均认可对方投资的数额，其中，洞庭之鑫公司的投资额以货物的形式确定，周进法的投资额以场地、配件、人工等形式确认。
《合资协议书》中拟成立的“鑫海丰达网业有限公司”至今未成立。2013年3月26日，周进法在石狮市工商行政管理局注册登记“石狮市丰达渔需物资经营部”，该经营部经营者为“周进法”，组成形式为“个人经营”，经营范围为“渔需用品批零兼营”。2013年10月至2014年初，洞庭之鑫公司派员工徐灿华、刘汉波至周进法处接洽工作，二人均在周进法个体经营的“石狮市丰达渔需物资经营部”处上班，由周进法支付两人每月工资2000元。周进法提出，自2010年签订协议开始至2014年2月，洞庭之鑫公司一直共同参与经营，但未提供证据予以证实。2014年7月9日，经益阳中天方圆资产评估有限公司对洞庭之鑫公司存放在周进法处的库存剩余渔需物资进行了盘点评估，库内存留货物的评估价值为43768元。
一审法院认为，本案的焦点是：一、《合资协议书》、《补充协议》是否应当解除；二、周进法是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题；三、双方是否存在合伙事务，出资如何认定及处理的问题。
一、关于《合资协议书》、《补充协议》是否应当解除的问题。洞庭之鑫公司提出要求解除上述两份合同，因不符合法定解除条件，双方亦未协商解除合同，解除合同条件不成立，但该合同签订后并未实际履行，且现在亦不具备继续履行的条件，无法实现合同目的，故该合同应终止履行。
二、关于周进法是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题。双方签订的《合资协议书》未约定登记注册合资公司的义务方，但从周进法提供的第一份证据可看出，周进法在福建省石狮市当地的工商部门了解关于公司的登记事宜，由此可推定双方已达成由周进法负责工商登记注册事宜的合意。同时，周进法成立的个体工商户性质的“石狮市丰达渔需物资经营部”在前，与洞庭之鑫公司签订《补充协议》在后，可看出周进法在与洞庭之鑫公司签订协议之时即有违约之嫌，综上，周进法存在违约行为，但洞庭之鑫公司在诉求中并未主张周进法承担违约责任，一审法院依法不予处理。
三、关于双方是否存在合伙事务，出资如何认定及处理的问题。因洞庭之鑫公司与周进法协商成立的并非个人合伙，而是合资企业，现公司未成立，无经营活动，双方亦未提供实际营运经营证明、资金账目等证据证实进行了合伙事务。庭审中，周进法提出洞庭之鑫公司一直派员工参与经营，但因公司未成立，洞庭之鑫公司派出的员工一直在周进法个人成立的营业部处工作，并由周进法支付工资，因此不存在合伙经营行为。双方均认可对方的投资额，周进法以场地、配件、人工等形式投资124.29万元，但均用于个体经营的“石狮市丰达渔需物资经营部”，未用于合伙事务，其投入应由周进法自行负责，故对周进法的反诉请求，依法不予支持。洞庭之鑫公司以货物形式投资175.43万元，均通过物流的形式将实物发到周进法个人手中，周进法以合伙拟成立的公司股东的名义予以接收并处置，现《合资协议书》终止履行，周进法接收的货物应当全部予以退还，已处置不能退还原物的部分应折价赔偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、终止洞庭之鑫公司与周进法签订的《合资协议书》、《补充协议》；二、由周进法将43768元库存商品返还给洞庭之鑫公司；三、由周进法赔偿洞庭之鑫公司人民币1710532元；四、驳回洞庭之鑫公司的其他诉讼请求；五、驳回周进法的反诉请求。本诉案件受理费20588元，由周进法负担。反诉案件受理费7993.05元，由周进法负担。
二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。
本院二审经审理查明，鑫海绳网制造有限公司于2016年4月5日更名为沅江市洞庭之鑫贸易有限公司，法定代表人由刘洋变更为曾淑华。除此以外，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、周进法与洞庭之鑫公司之间是否系合伙关系；二、周进法与洞庭之鑫公司签订的《合资协议书》、《补充协议》是否应予以解除，周进法是否应赔偿洞庭之鑫公司1710532元。
一、关于周进法与洞庭之鑫公司之间是否系合伙关系的问题。虽然双方签订的《合资协议书》约定的公司尚未成立，但洞庭之鑫公司派员到周进法的营业部工作，并在明知《合资协议书》约定的公司未成立的情况下，多次向周进法提供货物，应视为双方有合伙的合意，进行了共同投资，共同经营，双方成立事实合伙关系。
二、关于周进法与洞庭之鑫公司签订的《合资协议书》、《补充协议》是否应予以解除，周进法是否应赔偿洞庭之鑫公司1710532元的问题。周进法与洞庭之鑫公司之间系合伙关系，合伙清算并不能当然适用合同解除等规定，应在双方清算后予以散伙，故原审以合同签订后并未实际履行为由，解除《合资协议书》和《补充协议》不当，本院依法予以纠正。洞庭之鑫公司的诉讼请求是解除上述两份协议，周进法返还179.79万元的财产，故洞庭之鑫公司的诉讼请求不能成立，原审判决周进法返还43768元库存商品，并赔偿洞庭之鑫公司1710532元不当，本院依法予以纠正。同理，周进法在原审中的反诉请求亦不能成立，原审驳回周进法的反诉请求并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，周进法的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省沅江市人民法院（2015）沅民二初字第550号民事判决的第五项；
二、撤销湖南省沅江市人民法院（2015）沅民二初字第550号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项；
三、驳回沅江市洞庭之鑫贸易有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费20588元，由沅江市洞庭之鑫贸易有限公司负担，反诉案件受理费7993.05元，由周进法负担；二审案件审理费20589元，由周进法、沅江市洞庭之鑫贸易有限公司各负担10294.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 星
审 判 员 黎 娜
代理审判员 雷 宏
二〇一六年九月十四日
书 记 员 方赛兰