上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民三（民）初字第910号
上海市嘉定区人民法院
民事判决书
（2014）嘉民三（民）初字第910号
原告上海某某。
法定代表人罗某某。
委托代理人李明其，上海志道律师事务所律师。
委托代理人樊平，上海志道律师事务所律师。
被告江阴甲。
法定代表人黄某某。
委托代理人王志敏，上海市瑞和律师事务所律师。
被告江阴乙。
法定代表人朱某某。
委托代理人陈某某。
原告上海某某与被告江阴甲（以下简称XXXXXX）、被告江阴乙（XXXXXX）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员庄羽凤独任审判，并于2014年10月9日公开开庭审理。原告之委托代理人李明其、被告XXXXXX之法定代表人黄某某、委托代理人王志敏、被告XXXXXX之委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月18日，原告经人介绍与被告XXXXXX签订了一份《工程项目承包协议》，该协议约定由被告XXXXXX将位于XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX施工用地的土方工程（土方外运、三通一平）承包给原告施工，工程总价款3150万元，工期75天。协议同时约定如果同一地块XXXXXX动工后7天内本合同尚未开工，甲方退还所有的保证金，另再赔偿乙方的损失按保证金的30%计算。该合同签订当日，原告按协议向被告XXXXXX支付了该土方工程的保证金50万元。但被告XXXXXX收到该保证金后，不但未将该工程发包给原告施工，而且至今仍未能将保证金退还原告。为此，原告多次与被告XXXXXX书面交涉。被告XXXXXX书面向原告承诺表示该工程地块只要有一家先开工，仍不能进场开工的，由被告XXXXXX承担全部责任，并承诺于2013年11月25日前退还50万元。但被告XXXXXX嗣后又食言。由于被告XXXXXX系XXXXXX的分公司，按照公司法规定被告XXXXXX应当对XXXXXX的债务承担共同清偿责任。故原告起诉要求：一、判令被告XXXXXX返还原告土方工程保证金50万元；二、判令被告XXXXXX按照协议赔偿原告损失人民币15万元；三、判令被告XXXXXX对上述第一、第二条被告XXXXXX的还款承担补充清偿责任。审理中，原告明确第三条诉请为要求被告XXXXXX对上述第一、第二条被告XXXXXX的还款承担共同清偿责任。
被告XXXXXX辩称，协议属实，原告也确实向本被告支付了保证金50万元。本被告通过努力，获得项目开发商XXXXXXXXXX（以下简称XXXX）授权总包该项目工程，由于原告对嘉定地区比较熟悉，故经人介绍双方结识，原告与本被告合作共同争取承包该项目。上述协议书的签订，实质上代表原告与本被告合作关系的建立。因此在签订的当日，原告的法定代表人从本被告账户支取了一万元的公务开销。此后，本被告陆续投入近200万元，但最终仍未获得承包该项目，因此与原告之间的工程承包协议也无法实际履行。本被告认为，原告支付的50万元，已经计入前期总费用200万元之内，由于双方系合作关系，故原告应当分担该200万元损失。现原告要求全额返还没有依据，其要求被告赔偿损失同样也不能支持。故请求法院驳回原告的诉请。
被告XXXXXX辩称，被告XXXXXX确实系本被告下属分公司。但本公司对本案所涉项目从不知情，直至收到本案的诉状。按照法律规定，分公司无权擅自对外以自身名义签订合同，且本案承包协议和收款收据上被告XXXXXX的公章也是错误的，且所收取的款项是进入XXXXXX法定代表人控制的另一公司。因此本案承包协议是XXXXXX法定代表人黄某某的个人行为，应当由其个人承担责任。请求法院驳回原告对本被告的诉讼请求。
经审理查明，2012年8月18日，原告作为乙方、被告XXXXXX作为甲方签订《内部承包协议》，甲方为承包方，乙方为分包方，工程为江桥镇黄家花园路星火二期经济适用房的土方外运、所有三通一平，工程总价款约3150万元，具体按照总承包合同执行，工期自2012年9月5日起至2012年11月20日止，并约定如果同一地块XXXXXX动工后七天内本合同尚未开工，甲方退还所有的保证金，另再赔偿乙方的损失按保证金的30%计算。该协议的第六条约定，收取保证金70万元，现收50万元，余款待移交红线平面图、总包合同时补交；如保证金未全额到位，此合同无效。合同签订当日，原告向被告XXXXXX支付了保证金50万元。同日，原告法定代表人从被告XXXXXX处领取了一万元“生效金”。此后该工程一直未开工。2013年10月30日，被告XXXXXX的法定代表人黄某某出具一份承诺，承诺在2013年11月25日前付清50万元，利息到时再说。由于被告未按时付清，原告遂诉讼来院。
审理中，被告XXXXXX陈述，其系为承包涉案工程而成立，50万元保证金进入法定代表人其他公司账户是因为当时XXXXXX的账户还未设立，协议上的公章是真实的公章，在与原告签订协议后不久发现了该公章有错误，故将该公章收回后重新刻制。该被告提供了案外人XXXX与嘉定区住房保障和房屋管理局签订的《共有产权回购协议》以及XXXX出具给XXXXXX的授权书复印件，用以证明其在签订本案所涉承包协议时是有总包涉案工程可能的。被告XXXXXX则提供了黄某某于2014年8月9日书写的一份承诺书，其称本案所涉50万元进入了其他公司账户，本案工程与被告XXXXXX无关，本案50万元保证金由其本人归还。此外在审理中，原告陈述1万元生效金用以证明合同生效，在合同无效或未生效的情况下应当不予返还；而被告XXXXXX则认为“生效金”只是做账需要，实际是公务开支。另外，原、被告一致确认协议中约定的“余款待移交红线平面图、总包合同时补交”是指被告获得承包该工程后，由于被告实际为获取涉案工程，故未缴纳。
上述事实，有《内部承包协议》、收款收据、承诺、财务账册等证据及当事人陈述为证，事实清楚，证据确凿。
本院认为，本案存在以下几个争议焦点：一是原告与被告XXXXXX间法律关系的性质与主体；二是本案《内部承包协议》的效力；三是被告XXXXXX是否应当承担责任，本案所涉款项应当由谁偿还。
对于第一个争议焦点，本院认为，被告XXXXXX虽然一再主张其与原告间为合伙关系，但其提供的财务账册上原告领取的1万元注明为生效金，且系在原、被告签订协议当日支取，在没有其他证据相佐证的情况下，被告以此证明其与原告间为合伙关系，依据不足，本院不予认定。而原告主张其与被告XXXXXX间为建设工程施工合同关系，并提供了《内部承包协议》为证，在其另外提供的承诺书当中，被告XXXXXX法定代表人也承诺了返还该50万元保证金，故原告提供的证据可以证实其与被告XXXXXX间为建设工程施工关系，本院对此予以认定。对于被告XXXXXX认为该合同关系的双方应当为XXXXXX的法定代表人黄某某个人与原告，由于《内部承包协议》明确合同一方是XXXXXX，被告并没有证据证实该协议上XXXXXX的印章是虚假的，故对被告XXXXXX的该项辩称意见，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，根据原告与被告XXXXXX对《内部承包协议》第六条的说明，双方均明确协议签订时被告尚未实际获得承包涉案工程，该条款也约定了余下保证金20万元在移交红线平面图、总包合同时补交，即在被告实际承包时补交，该条款同时明确如保证金未全额到位，此合同无效。通过以上约定和事实，本院认为，该条款说明本协议是一份附生效条件的协议，其生效的前提是被告XXXXXX实际承包涉案工程，并向原告移交了红线平面图、总包合同，同时原告向被告补齐了保证金70万元。由于本案被告XXXXXX最终未能实际承包涉案工程，故该协议未能生效。被告XXXXXX应当将收取的50万元保证金退还原告。原告主张按照协议约定由被告XXXXXX承担保证金30%的损失，由于该协议未生效，故其主张没有依据，对其损失本院按照银行同期贷款利率从其付款之日起计算至被告实际偿还之日止。
对于第三个争议焦点，被告XXXXXX是否应当承担责任，本案所涉款项应当由谁偿还。根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，原告主张要求被告XXXXXX偿还保证金并赔偿损失没有法律依据，而应当由被告XXXXXX承担相关民事责任。对于被告XXXXXX主张由黄某某个人承担，并提供黄某某书写的承诺，此系其内部关系，不能对抗外部第三人。故被告XXXXXX该项主张不能成立。
此外，对于1万元生效金的处理，原告对此解释该款在合同被确认无效或未能生效情形下不予返还，符合定金的涵义，也与签约当日支取该款项的行为以及该项款的名目相吻合，本院予以采信，并对被告XXXXXX所作该名目仅做账所需、随意填写的陈述不予采信。现原告主张在合同未生效的情形下不予返还该款项，但定金罚则系违约责任承担方式的一种，原告在本案中还主张了其损失，且损失的金额超过了该定金，在双方没有特殊约定的情况下，基于民事诉讼中损失的填补原则，本院认为上述两者不能兼得，故对原告要求不予返还该1万元的主张不予支持。上述1万元款项按照合同法规定应当在被告应赔偿的损失中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告江阴乙应于本判决生效之日起十日内返还原告上海某某保证金50万元；
二、被告江阴乙应于本判决生效之日起十日内以50万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准支付原告上海某某自2012年8月18日起至实际偿还之日止的利息损失（扣除已支付的1万元）；
三、驳回原告上海某某的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10300元，减半收取5150元，由原告上海某某负担1188元，被告江阴乙负担3962元，该款被告应于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 庄羽凤
二〇一四年十月二十一日
书记员 顾 叶
审判员 庄羽凤
二〇一四年十月二十一日
书记员 顾 叶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。