内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内25刑终99号
抗诉机关东乌珠穆沁旗人民检察院。
原审被告人萨仁格日勒，女，1979年5月4日出生，蒙古族，小学文化，无职业。因涉嫌合同诈骗罪于2016年4月8日经东乌珠穆沁旗公安局决定取保候审，同年5月26日经东乌珠穆沁旗人民法院决定取保候审，同年11月26日经本院决定取保候审。
东乌珠穆沁旗人民法院审理东乌珠穆沁旗人民检察院指控原审被告人萨仁格日勒犯合同诈骗罪一案，于二0一六年八月二十三日作出（2016）内2525刑初28号刑事判决。东乌珠穆沁旗人民检察院认为一审判决程序违法，量刑过轻，适用法律不准确，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员孟根花出庭履行职务，原审被告人萨仁格日勒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判�认定，2015年2月9日，被告人萨仁格日勒将自己位于萨麦苏木陶森宝拉格嘎查的3750亩草场以四年期限（2015年2月9日至2019年2月9日）租赁给韩某某，收到韩某某租赁草场费64000元。2015年6月20日，被告人萨仁格日勒又将租赁给韩某某的草场以六年期限（2015年6月20日至2021年6月20日）租赁给吴某，收到吴某草场租赁费112500元。2015年9月，吴某发现被告人萨仁格日勒已将该草场租赁给韩某某后报案。
另查明，2016年8月22日，被告人萨仁格日勒退赔被害人吴某10000元，取得被害人吴某谅解。
原审法院认为，被告人萨仁格日勒以非法占有为目的，隐瞒自己已将位于萨麦苏木陶森宝拉格嘎查的3750亩草场以四年期限租赁给韩某某的真相，又将该草场以六年期限租赁给被害人吴某，骗取吴某112500元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人萨仁格日勒认罪态度较好，具有悔罪表现，案发后，退赔被害人10000元，并取得被害人谅解，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人萨仁格日勒犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元。责令被告人萨仁格日勒退赔被害人吴某112500元（已退赔10000元）。
东乌珠穆沁旗人民检察院抗诉意见：一、被告人萨仁格日勒合同诈骗112500元，数额巨大，依法应当对其判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。东乌珠穆沁旗人民法院判处被告人萨仁格日勒有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元，量刑过轻。原审判决没有引用�刑条款，适用法律不当。二、原审判决据以量刑依据的被害人吴某收条及谅解书，没有经过法庭举证、质证，程序违法。
内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院支持抗诉意见：一、原审被告人萨仁格日勒合同诈骗112500元，数额巨大，依法应当判处三年以上有期徒刑，东乌珠穆沁旗人民法院判处原审被告人萨仁格日勒有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元，量刑适当。本院不予支持东乌珠穆沁旗人民检察院提出抗诉的第一项量刑过轻的意见。原审判决作出刑事裁定已将漏用的缓刑条款予以更正，不予抗诉。二、原审判决据以量刑依据的吴焕兵（被害人吴某父亲）受吴某委托出具的收条及谅解书，没有经过法庭举证、质证，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释和《人民检察院刑事诉讼规则（试行�》第四百五十二条的规定，程序违法。依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条之规定，本院支持抗诉。
经审理查明，2015年2月9日，原审被告人萨仁格日勒与韩某某签订草场租赁合同，将自己位于东乌珠穆沁旗萨麦苏木陶森宝拉格嘎查的3750亩草场以租期四年（期限2015年2月9日至2019年2月9日）租赁给韩某某，收到韩某某租赁草场费63000元。2015年6月20日，原审被告人萨仁格日勒隐瞒将自己的草场已租赁给韩某某的事实，与被害人吴某签订草场租赁合同，将该草场以租期六年（期限2015年6月20日至2021年6月20日）重复租赁给被害人吴某，骗取被害人吴某草场租赁费112500元。案发后，原审被告人萨仁格日勒退赔被害人吴某10000元，被害人吴某表示谅解。
上述事实有下列由控方提供的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实2015年9月1日，东乌珠穆沁旗公安局经济犯罪侦查大队接到乌里雅斯太镇居民吴某称：萨麦苏木陶森宝拉格嘎查萨仁格日勒将其草场重复出租给我，骗取我草场租赁费112500元的报案后，于同年11月23日立案侦查以及2016年4月8日将犯罪嫌疑人萨仁格日勒传唤到东乌珠穆沁旗公安局接受调查的情况。
2、草场租赁合同、收条、内蒙古农村信用社凭条，证实2015年2月9日，原审被告人萨仁格日勒与韩某某签订草场租赁合同，将自己的4000亩草场以租期四年（期限2015年2月9日至2019年2月9日）租赁给韩某某，收取韩某某租赁草场费63000元的事实。
3、草场租赁合同、收条，证实2015年6月20日，原审被告人萨仁�日勒与吴某签订草场租赁合同，将自己的3750亩草场以租期六年（期限2015年6月20日至2021年6月20日）租赁给吴某，收取吴某草场租赁费112500元的事实。
4、牧户草牧场承包情况登记表、草场平面图、家庭成员信息、陶森宝拉格嘎查说明，证实陶森宝拉格嘎查淖某某（萨仁格日勒父亲）名下登记有六人草场，其中萨仁格日勒草场有3750亩。
5、东乌珠穆沁旗农村信用合作社账号明细，证实2015年6月18日，吴某卡号为×××的农村信用社账户转账存入萨仁格日勒卡号为×××的农村信用社账户110000元。2015年8月23日，韩某某卡号为×××的农村信用社账户转账存入萨仁格日勒卡号为×××的农村信用社账户3000元的情况。
6、被害人吴某询问笔录，证实2015年6月份，我通过浩某某介绍去看了浩某某妹妹萨仁格日勒位于萨麦苏木陶森宝拉格嘎查的3750亩草场，当时我相中了该草场，决定租赁放牧。6月20日，我和浩某某、斯某、萨仁格日勒一起到嘎达布其司法所，让司法所工作人员李某某帮助打合同，我以每亩5元钱的价格租她3750亩草场六年，共计112500元，租赁时间为2015年6月20日至2021年6月20日。打完合同后我和萨仁格日勒确认合同内容并签字画押，合同一式两份，我们两各拿一份。签订合同后我们到信用社柜台，我从我的卡号为×××的银行卡给萨仁格日勒银行卡转了11万元，又从自动取款机上取了3500元，给了萨仁格日勒2500元，收到钱后萨仁格日勒给我打了收条。过了十多天，我给萨仁格日勒打电话说我要把从羊群分出来的羔羊转到草场上，她说苏木给他们重新分草场，让我等几天。我等了十几天后又给萨仁格日勒打电话要用草场时她说这个草场和别人还有一个合同，给我租不了了。我多次去她们家找她，都不在家，我找不到她就一直给他打电话，让她给不了我草场就还我钱，她在电话里同意还钱，但就是没钱，说是我给她的钱都给别人了。后来我在她家找到她，她给我拿一个合同看，我看了一眼上面写的好像是她每亩4元钱租给一个姓韩的人，草场面积4000亩，租期四年，租金64000元，打合同时间是2015年2月9日。我看完合同问她既然把草场租给了别人，为什么还要和我再签合同，她只说没有办法，是打算把草场租给我之后将姓韩的租赁费还给他，可是后来姓韩的不同意。后来萨仁格日勒也没有和姓韩的谈成。
7、韩某某询问笔录，证实我通过朋友认识了萨仁格日勒，2015年2月份，萨仁格日勒给我打电话说自己有4000亩草场想要往外租，问我要不要租她草场。后来我和弟弟找到�仁格日勒去萨麦苏木陶森宝拉格嘎查看她草场，我和萨仁格日勒商量后决定每亩4元钱的价格租赁她草场四年。我们回到东乌旗后，我就在农业银行门口在车里和萨仁格日勒签订了草场租赁合同，合同内容是我以每亩4元钱的价格租赁萨仁格日勒4000亩草场，从2015年2月9日到2019年2月9日，承包费总计64000元。签订完合同后，我从农业银行取了60000元钱给了萨仁格日勒，剩余的4000元我跟她说等量完草场再给。后来萨仁格日勒家的邻居刘某某想要租这个草场，当时测量草场面积只有3320亩，我将该草场转租给了刘某某，为期四年每亩6元钱，刘某某一次性给我9万元租赁费。后来萨仁格日勒打电话跟我要剩余的4000元，我给她转了3000元，后来她没有找过我。
8、孟某询问笔录，证实2015年6月份，我妹妹萨仁格日勒让我跟吴某一起去看了她的草场�回来后的第二天，吴某要租我妹妹的草场。吴某、我妹妹、我和我妻子斯某我们四个人去了一个打合同的地方，吴某和我妹妹签订草场租赁合同，吴某到银行给我妹妹的银行卡打了112500元。当时吴某想在2015年8月20日进我妹妹的草场，可是在8月20日之前吴某给我打电话说出事了，你妹妹把草场租给别人了，我让吴某找我妹妹商量解决。我不清楚我妹妹是否将草场租给了别人。
9、斯某询问笔录，证实2015年的时候，我丈夫孟某把萨仁格日勒想出租草场的事情介绍给了吴某。过了几天我丈夫、吴某、萨仁格日勒我们四个人到司法所，让司法所的工作人员打了一份草场租赁合同，吴某和萨仁格日勒在合同上签字。合同的内容是萨仁格日勒将自己的3750亩草场以每亩5元钱租给吴某，租期为六年。签完合同后我们到农村信用社，吴某从自己银�卡给萨仁格日勒银行卡转了11万元，又取现金2600元给了萨仁格日勒。萨仁格日勒拿到钱后直接从自己银行卡上给别人转款，给谁转的不清楚。到8月份的时候，吴某来我们家说他听别人说萨仁格日勒把草场租给别人了。
10、李某某询问笔录，证实2015年6月20日，吴某带领一个女的到我们法律服务所让我给他写一份草场租赁合同，那个女的叫萨仁格日勒，我给他们解释了租赁草场方面的相关注意事项和权利义务，双方在合同上签字画押后各拿走一份合同。租赁费没有在我们所里支付。
11、扎某某询问笔录，证实我从2015年8月开始担任陶森宝拉格嘎查嘎查长，我们嘎查分草场时每人分得3750亩，萨仁格日勒的草场也是3750亩。萨仁格日勒的草场登记在其父亲淖日布的名下，淖某某草场证上有六个人草场，�计22500亩，草场证至今没有分开登记，萨仁格日勒草场的具体位置我不清楚，萨仁格日勒租赁草场时没有征得嘎查同意。
12、刘某某询问笔录、草场租赁合同、收条，证实2015年6月15日，刘某某从韩某某手里以9万元钱租赁萨麦苏木陶森宝拉格嘎查的一块草场，草场大概有3500多亩，租期四年，期限从2015年6月15日至2020年1月1日。韩某某当时说这个草场他也是从草场主手里承包的，因为自己不能打草，所以转包出去。并拿出一份与一个叫萨仁格日勒的人签订的草场租赁合同给刘某某看，合同内容是韩某某以64000元钱的价格承包萨仁格日勒草场四年，合同日期为2015年2月9日至2019年2月9日。我把这块草场给我哥使用，我哥现在也一直用着。
13、原审被告人萨仁格日勒供述，2015年2月份，我和我认识的一个姓韩的人说想把我自己在萨麦苏木的草场租赁出去，姓韩的人也想租草场，于是我们两开车去看了我的草场。回来后经我们两商量决定，姓韩的以每亩4元钱的价格租我草场四年。我们两在我家签订草场租赁合同，姓韩的人给了我60000元，剩余的4000元他跟我说等量完草场再给。后来我们嘎查重新调整草场亩数，我的草场面积有3750亩。2015年8月23日，我和姓韩的联系索要剩余的钱，姓韩的要了我的银行卡号后给我转了3000元。我把这租赁草场的钱自己用了。2015年5月份，我遇见经常去我们嘎查做买卖的吴某，跟他说想把我自己的草场租赁出去，吴某也想租草场，我和我哥孟克领吴某去看我草场，看完草场吴某同意租我草场。回来路上经我和吴某商量后，吴某决定以每亩5元钱的价格租赁我草场6年，并到乌里雅斯太镇嘎达布其法律服务所打了租赁草场合同，我们两在合同上签�。签完合同后吴某领我们去农村信用社，从他的银行卡里给我银行卡转入110000元，给了我现金2500元，我给吴某打了一份收条。我收到吴某的钱后当时还了我以前欠别人的80000元债务，剩余的钱用于自己看病。我给吴某租赁草场时没有告诉吴某我的草场已经租赁给别人的事情，我当时想拿上吴某钱后退姓韩的钱，拿回草场，但姓韩的没有同意，我也没钱退了。
14、收条、刑事谅解书、谈话录音及笔录，证实原审被告人萨仁格日勒于2016年8月22日退赔被害人吴某10000元，被害人吴某委托其父亲吴焕兵收取该10000元，并让其父亲代表自己出具了刑事谅解书。
以上证据均经法庭举证、质证，予以确认。
本院认为，原审被告人萨仁格日勒以非法占有为目的，隐瞒自己已将�于萨麦苏木陶森宝拉格嘎查的草场以四年期限租赁给韩某某并收取韩静华草场租赁费的真相，与被害人吴某签订将该草场以六年期限租赁给吴某的草场租赁合同，骗取吴某112500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。抗诉机关提出的原审判决据以量刑依据的证据，即吴焕兵（被害人吴某父亲）受被害人吴某委托出具的收条及谅解书，没有经过法庭举证、质证，程序违反法律规定的抗诉意见，能够成立。但被害人出具的收条及谅解书不属于对被告人定罪量刑的直接证据，属于量刑时酌定考虑的量刑情节证据，上述证据经二审法庭举证、质证，抗诉机关和原审被告人均没有提出异议，违反法律规定的程序已在二审审理过程中予以纠正。抗诉机关提出的原审判决对吴焕兵（被害人吴某父亲）受吴某委托出具的收条及谅解书，没有经过法庭举证、质证，程序违反法律规定的抗诉意见，不属于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十二条所规定的应当依法抗诉和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条所规定的可能影响案件的公正处理，应当发回重审的情形。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。本案经本院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏 和
审判员 布 和
审判员 齐 山
二〇一七年六月二十一日
书记员 �乌日勒