福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑再9号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）林秀香，女，1966年8月10日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，住福建省连江县。2008年11月15日因涉嫌犯诈骗罪被连江县公安局刑事拘留，同年12月15日被释放；2011年3月22日经连江县人民检察院批准逮捕，同年4月2日被上海市公安局金山分局张堰派出所抓获，同月14日由连江县公安局执行逮捕。原在福建省女子监狱服刑，2013年5月经本院裁定减刑十个月，现已刑满释放。
辩护人朱云海，福建坤广律师事务所律师。
辩护人雷骁豪，福建坤广律师事务所实习律师。
福建省连江县人民检察院指控原审被告人林秀香犯诈骗罪一案，福建省连江县人民法院于2011年10月10日作出（2011）连刑初字第179号刑事判决，本院于2011年11月8日作出（2011）榕刑终字第1002号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院于2016年10月26日作出（2016）闽01刑监6号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院代理检察员陈钊、彭祥锋出庭履行职务，原审被告人林秀香及其辩护人朱云海到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2003年8月10日，詹某1与林秀香清算借款本息后，结欠林秀香42000元，并向林秀香出具一张以詹某2、詹必弟（另案处理）为证明人的欠条。2004年2月份，詹某1委托其父即被害人詹某12还款给林秀香，詹某12约詹必弟到连江县县政府门口还钱，湖里村村长詹某5遇见获悉此事，提醒詹某12钱是欠林秀香的，还给詹必弟不妥。詹某12改变主意，没有还钱给詹必弟。之后，林秀香同詹必弟按詹某1出具的欠条内容伪造一张欠条。2004年3月2日，詹某12在东岱镇湖里村将42000元还给林秀香。詹某12在还款时要求林秀香在欠条上写明“款已收回”字样，但遭到林秀香拒绝，二人遂在连江县东岱镇湖里村的路上争吵，引起村民围观。后湖里村调解委员詹某3见此情景就让二人到其家中还钱，并作为还款证明人。林秀香在收到欠款后却将伪造的欠条还给詹某12。2006年6月，林秀香又持詹某1欠其42000元的真欠条向连江县人民法院起诉要求詹某1二次还款。连江县人民法院在詹某1缺席的情况下，作出林秀香胜诉的一审判决。
认定上述事实的证据有被害人詹某12的陈述，证人詹某1、詹某2、詹某3、林某、詹某4、詹某5、詹某6、邱某、缪某的证言，同案犯詹必弟在侦查阶段的供述，詹某1提供的“欠條”、笔迹鉴定结论、东岱镇湖里村民委员会出具的证明、人民调解委员会的证明、银行活期账户明细、（2006）连民初字第305号民事判决书及林秀香在侦查阶段的供述和辩解等。
一审判决认为，林秀香以非法占有为目的，在被害人詹某12为其儿子还款过程中持伪造的欠条骗取詹某12钱财42000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。林秀香在共同犯罪中起主要作用，是主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、林秀香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、继续追缴林秀香的违法所得人民币42000元，返还给被害人詹某12。
林秀香不服，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足：詹某1提供的“欠條”、詹某1的陈述、证人詹某12、詹某2、詹某3、詹某5等人的证言、村调解委员会证明等证据均存疑；公诉机关提供的证据无法证明本案所涉假欠条就是其还给詹某12的那一张欠条，无法证明假欠条是其与詹必弟共同伪造的。
本院二审对一审认定的事实和证据予以确认，对林秀香及其辩护人的诉辩意见不予采纳。二审裁定：驳回上诉，维持原判。
再审中，林秀香辩称，詹某122004年3月2日所还款项是詹某12本人欠其的40800元，而非詹某1欠其款项，且其只收到40500元；詹某12还款后，其将詹某12所写欠条交还，并未将詹某1欠其42000元的欠条交詹某12；其并未参与伪造假欠条。林秀香请求再审改判无罪。
辩护人提出原判事实不清、证据不足，应改判林秀香无罪的辩护意见。1.原判关于林秀香指使詹必弟伪造假欠条、实施诈骗行为的认定事实不清、证据不足。(1)从真假两张欠条笔迹差别和詹必弟口供存在重大矛盾看，原判未查清由谁基于何种目的伪造了假欠条，定案证据未达到排除合理怀疑的标准。首先，两张欠条与詹某1的有罪供述相互矛盾。肉眼都不难看出两张欠条在书写字体、运笔特征上差别显著，这不仅证明假欠条并非詹必弟所供述的由其一字不差的全文抄写伪造，也推翻了其对林秀香的指控。原判对假欠条由谁伪造、用于何种目的的关键事实认定不清。其次，两份鉴定意见的证明对象不明确，不足以认定林秀香有罪。若要查清假欠条是否系詹必弟全文抄写伪造、林秀香是否指使詹必弟伪造欠条，就应对两张欠条的全文字迹和手印进行鉴定，并结合其他证据才能认定。而现有鉴定结论仅能证明两份欠条中证明人“詹必弟”的签名笔迹是一人所写、证明人“詹某2”和欠款人“詹某1”的签名笔迹不是同一人所写，但并未明确两张欠条的全文笔迹是一人所写，也未明确詹必弟是否对假欠条全文进行一字不差的抄写伪造，又与林秀香是否指使詹必弟伪造欠条不具有关联性，因此不能作为定案依据。再次，一审期间，法院要求对假欠条内容及其他人的签名是否为詹必弟所写进行鉴定，而连江县公安局对鉴定机关的要求却是对假欠条上的“詹必弟”字迹与其它字迹是否为同一人所写进行鉴定。连江县公安局不按法院要求进行鉴定，又未提取相关笔迹样本，导致案件基本事实存疑。（2）詹必弟的有罪供述与其它证据存在矛盾、不合常理。詹必弟曾指控是林秀香指使其对假欠条全文抄写伪造，但林秀香始终予以否认，该指控亦与两份欠条矛盾。詹必弟明知假欠条不是自己伪造，却作出有罪供述，其行为不合常理。2．林秀香在詹某3家中与詹某12协商还款的基本事实不清，证据存疑。（1）作为被害人，詹某12与林秀香直接对立，又与证人詹某3有亲戚关系，故对其证言应着重审查。詹某12关于其在詹某3家中替詹某1还款、林秀香归还欠条、詹某3当场出具证明的陈述，与林秀香关于当日结算的是詹某12欠其的40800元（实际收到40500元）、欠条由詹某12当场撕毁、詹某3未出具任何证明的辩解完全对立。詹某12与林秀香是否有经济往来是查清当日还款事实的重要依据，否则就不能排除林秀香收到的是詹某12偿还其本人欠款的合理怀疑。（2）詹某3的证言以及其出具的证明存在疑点。詹某3和詹某12是亲戚，又与林秀香存在利害关系，其证言中关于调解地点、程序、结果、公章使用等事实的陈述不合常理，其出具的证明的客观性存疑，在无其它客观证据佐证的情况下，均不能作为定案依据。（3）证人詹某1、詹某7（詹某2）、林某、詹某4、詹某5、詹某6、邱某、詹某8、詹某9、詹某10、詹某11、缪某均不是目击者，其证言均属传来证据或与犯罪事实没有关联性，亦不能作为定案依据。3.原判认定林秀香为共犯且为主犯证据不足，认定诈骗既遂错误。（1）因詹必弟的供述与其它证据存在矛盾，即使其确有伪造欠条的行为，仅凭其供述也不足以认定林秀香和伪造欠条并利用欠条实施诈骗之间存在唯一确定性的关系，更没有证据证实林秀香是否实施了教唆、组织等行为、是否起到了主要作用，无法排除詹必弟为减轻或脱离罪责，污蔑林秀香的合理怀疑。(2)犯罪既遂与否方面，詹某1确实欠林秀香42000元，即使证据足以认定林秀香收到的是詹某1的欠款，也是林秀香的合法财产。且生效民事判决尚未执行，犯罪结果并未实际发生，亦应属诈骗未遂。在林秀香是否实施诈骗、诈骗对象、犯罪数额等基本事实均存疑的情况下，更应按照疑罪从无原则，作出有利于林秀香的认定。
检察机关意见：1.林秀香关于其收取的是詹某12偿还本人债务而非替詹某1债务的辩解，因与同案人詹必弟的供述、被害人詹某12的陈述，证人詹某3、詹某5、林某、詹某4、邱某的证言以及詹某3出具的证明相互矛盾，不应采纳。2.林秀香关于詹某12还款后，其并没有将詹某1欠其42000元的欠条交给詹某12，而是将詹某12自己写的欠条交还给的辩解，因与詹某12的陈述、詹某3的证言及其辨认笔录相互矛盾，不应采纳。3.关于林秀香是否参与伪造假欠条问题。詹某12的陈述、证人詹某1、詹某2、詹某3的证言、鉴定结论、詹必弟在侦查阶段的供述等在案证据可以相互印证，足以确认林秀香参与了假欠条的制作及回收欠条后将该假欠条交给詹某12的事实。4.诈骗既遂与否问题。林秀香前期伪造假欠条属犯罪预备，其持真欠条提起民事诉讼才犯罪着手，其虽然胜诉但因执行问题并未取得判决确定的款项，故属诈骗未遂。原判判处林秀香返还42000元诈骗款给被害人有误，应予纠正。量刑上，林秀香诈骗数额巨大，原判判处其有期徒刑三年，并处罚金10000元，已经予以从轻，并无不当。
再审期间，林秀香提交詹必弟另外写有“该欠条不是本人写的，也不是林秀香让我写的，我以前的口供是被林景峰逼迫写的，是不真实的”内容的假欠条复印件一份，拟证明詹必弟未参与制作假欠条，詹必弟侦查阶段的供述是虚假的。詹必弟还称，其并未见过假欠条，其原来关于抄写假欠条的供述是在侦查人员的刑讯逼供下作出的。林秀香的辩护人还申请本院对假欠条中的内容包括正文和詹必弟的签名进行重新鉴定。
关于林秀香所提交的材料以及詹必弟的陈述，本院认为，詹必弟诈骗案虽与本案分案处理，但二人为共同犯罪，詹必弟在假欠条复印件上所写内容及其陈述仍属口供，而非证人证言。因其侦查阶段关于自己参与伪造假欠条的供述已经生效的刑事判决所确认，又与詹某1、詹某3、詹某2的证言以及鉴定意见等在案证据相互印证，其翻供理由不足为信。关于辩护人的重新鉴定申请，因肉眼即可辨认由詹某1提交侦查机关和由侦查机关向连江县人民法院调取的两份欠条正文字迹明显不同，在林秀香确认其提起民事诉讼时向法院所提交的欠条为真，詹某2证实其只做过一次证明人且该真欠条上欠款人处“詹某1”、证明人处“詹必弟”“詹某2”的签名均为各自所签而詹某1提供的欠条上“詹某2”签名并非其所签，鉴定结论明确两份欠条中“詹必弟”的签名字迹为同一人所写、真欠条中“詹某1”“詹某2”的签名字迹与各自的笔迹样本为同一人所写，而假欠条上二人的签名字迹与各自的笔迹样本均非同一人所写的情况下，足以认定詹必弟参与了制作假欠条，假欠条正文笔迹是否为詹必弟亲自所写并不能否定该欠条系伪造所得，再对假欠条的正文和詹必弟的签名重新进行鉴定并无必要，故对辩护人的重新鉴定申请不予准许。
再审查明，林秀香向连江县人民法院提起民事诉讼时的诉讼请求是，判令詹某1归还借款42000元及利息22200元（合计64200元）。连江县人民法院（2006）连民初字第305号民事判决支持林秀香要求詹某1偿还借款42000元的同时，对利息部分判令月利率按同期贷款利率的四倍计，时间从2004年3月30日起算至债务履行完毕止。因詹某1并未按生效民事判决确定义务还款付息，而如按该民事判决对还款本息的计算方法，詹某1应还款项已远超林秀香起诉时请求的数额，故对林秀香诈骗的数额宜以其提起民事诉讼时的请求数额64200元计算。一、二审裁判未将林秀香起诉时主张的利息计入诈骗数额有误，再审予以纠正。另外，林秀香在詹某12受詹某1之托还款后，又持真实借条向人民法院起诉主张詹某1还款，意图使法院作出错误裁判，进而侵吞詹某1的财产，故本案受害人应为詹某1，原判认定詹某12为受害人有误，再审亦予以纠正。一、二审裁判认定的其他事实属实，再审予以确认。
本院再审认为，林秀香以非法占有为目的,隐瞒其对詹某1所享有的债权已因詹某12代为偿还而消灭的事实真相，提起民事诉讼，致使法院作出错误裁判，意图骗取詹某1的财产，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。关于林秀香及辩护人提出的詹某12所还款项是詹某12本人的债务而非詹某1的债务问题，林秀香并未提供证据证实其与詹某12之间存在债权债务关系，而詹必弟侦查阶段的供述，詹某12的陈述，证人詹某3、詹某5的证言可以相互印证，足以证实詹某12系代詹某1偿还欠款，故对该辩解及辩护意见不予采纳。关于林秀香辩解詹某12还款后，其并未将詹某1欠其42000元的欠条交给詹某12，而是将詹某12本人的欠条交还的问题。詹某12的陈述、詹某3的证言及其辨认笔录可以相互印证，还款当日在詹某3的证明下，詹某12交给林秀香42000元后，林秀香将詹某1欠其42000元的欠条交给詹某12，林秀香的该辩解亦不成立。关于林秀香是否参与伪造假欠条的问题。从鉴定结果看，两份欠条中“詹必弟”的签名系一人所写，“詹某1”“詹某2”的签名均不是同一人所写，而詹必弟侦查阶段的供述、詹某1的陈述、詹某2的证言均证实詹必弟确有在真欠条上的证明人处签字，故可以认定假欠条上詹必弟的签名系其本人所写，詹必弟参与了制作假欠条的活动。至于假欠条正文是否为詹必弟亲自书写，并不改变该欠条系伪造所得的属性。同时，詹某12的陈述、詹某3的证言证实詹某12支付42000元后，林秀香交付了该份假欠条，詹必弟侦查阶段也供述该份假欠条是林秀香让其伪造的。因真假两份欠条内容基本相同，而真欠条一直为林秀香所持有并以此向人民法院提起民事诉讼，故可印证詹必弟侦查阶段关于林秀香指使其伪造欠条的供述的真实性。在案证据能够形成证据锁链，足以证实林秀香伙同詹必弟制作假欠条并进而诈骗，并在其中起主要作用的事实，林秀香及其辩护人关于原判认定事实不清、证据不足的诉辩意见理由不足，不予采纳。
另外，连江县人民法院（2006）连民初字第305号民事判决生效后，因执行期间本案已经案发，林秀香并未取得其起诉主张的本息64200元，因而构成诈骗未遂，故一、二审判决中判令继续追缴林秀香的违法所得42000元返还给被害人詹某12的处理结果有误，应予纠正。辩护人关于即使认定林秀香构成犯罪，亦应属诈骗未遂的辩护意见有理，予以采纳。关于量刑问题，根据林秀香诈骗的性质、情节、诈骗数额和对社会的危害程度，结合其认罪悔罪表现，原判判处其有期徒刑三年，并处罚金10000元，量刑并无不当，应予维持。
综上，一、二审裁判除对诈骗数额、具体被害人的事实认定不清，以及对林秀香系犯罪未遂未予认定进而导致处理结果有误，再审应予纠正外，认定林秀香构成诈骗罪的事实基本清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，再审予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第三项、第四项之规定，判决如下：
1撤销本院（2011）榕刑终字第1002号刑事裁定；
二、维持福建省连江县人民法院（2011）连刑初字第179号刑事判决第一项，即林秀香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；
三、撤销福建省连江县人民法院（2011）连刑初字第179号刑事判决第二项，即继续追缴林秀香的违法所得人民币42000元，返还给被害人詹定秋。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 琼
审 判 员 林 蕤
代理审判员 林星星
二〇一七年四月十七日
书 记 员 何家欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>
的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。