浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第68号
上诉人（原审原告、反诉被告）：百乐（杭州）建材有限公司。
法定代表人：姜平平。
委托代理人（特别授权代理）：张廷树。
委托代理人（特别授权代理）：荆晓明。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新广发置业有限公司。
法定代表人：汪传坚。
委托代理人（特别授权代理）：陶旭东。
上诉人百乐（杭州）建材有限公司（以下简称百乐公司）因与被上诉人浙江新广发置业有限公司（以下简称新广发公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2012）杭临商初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：新广发公司（发包方）、浙江萧峰建筑工程有限公司（总承包方）接受百乐公司（承包方）投标，新广发公司（甲方）、浙江萧峰建筑工程有限公司（乙方）、百乐公司（丙方）于2007年9月30日签订《铝合金门窗施工协议书》一份，约定由百乐公司承揽位于临安市锦城街道陈家坞村的“湖光山社”示范区9≠～11≠、23≠～26≠楼以及会所铝合金门窗、幕墙、雨蓬、栏杆工程。约定施工范围为门窗、幕墙、栏杆、百叶、雨蓬，以上工程包括工程所有材料、五金配件的设计、采购、加工、材料损耗、运输、装卸、保管、安装、检测、验收、质保、土建配合、相关管理费用及各项税费，铝合金门窗工程量以设计图纸洞口尺寸为准。承揽工程实行包工包料、包质量、造价、工期、安全文明施工及完工后的保修，并纳入总承包单位管理范围。约定工程承包造价为4362743.07元，实行固定综合单价（2007年8月29日铝合金门窗汇总表，每个整窗的综合单价）包干，工程量按实调整，如有设计或甲方对方案进行变更按照2007年8月31日铝合金门窗汇总表（纯平开、纯推拉、纯固定）进行调整。合同承包价除发生以下因素可调整外，不得以其他理由调整或变更：1、工程设计变更：丙方在收到甲方经监理签发的工程设计变更联系单后，可在七天内根据中标单价及费率（新项目或投标书中无单价的项目由双方协商定价）和实际变更工作量计算变更费用，交监理和甲方审核确认后，作为调整合同承包价格的依据，但属于丙方漏项少算的工程费用不得追补；2、不可抗力；所有关于工程量及价格的核定与调整均由甲方指定代表及监理签字盖章方为有效。约定工程款支付方式：1、合同生效后十五天内支付丙方合同总金额的10%作为材料预付款；2、工程主要材料、设备进场安装后，每月25日丙方上报实际完成工作量，经乙方（总包方）、监理和甲方代表签证确认后，在次月10日前由甲方向丙方支付已完工程量的进度款，其中外框安装完毕，支付相应合同总金额的20%，门窗扇、幕墙、百叶及栏杆安装完毕（含玻璃）支付相应合同总金额的40%；3、铝合金门窗、幕墙、栏杆及雨蓬工程全部安装完毕后，经甲方、乙方监理工程师初验收合同，通过相关监测，并提供按有关规定有关规定整理的竣工资料后的二十工作日内，经乙方（总包方）认可，甲方支付丙方合同总金额的10%；4、工程竣工验收合格后，工程竣工结算经甲方审核、并由甲方和丙方确认完毕后一个月内，甲方支付到工程结算总额的95%，该款支付前丙方须出具全额发票给甲方；5、工程结算总额的5%作为工程质量保修金，自工程交付使用第一年后的十五个工作日内支付2%（未出现较大质量问题），第二年后的十五个工作日内支付1.5%（未出现较大质量问题），第三年后的十五个工作日内支付1.5%（未出现较大质量问题）；6、合同履约保证金为中标总价的10%，计人民币436000元，在本合同签订前丙方已支付给甲方。在工程竣工验收合格后三十个工作日内，扣除违约处罚部分（如有）后的合同履约保证金无息退还给丙方。约定施工进度如下：1、合同工期为60天，初定为自2007年9月25日至2007年11月25日，铝合金门窗进度必须满足土建工程进度要求。收到开工通知后三天内进场。铝合金门窗工程单项验收通过之日为竣工日期；2、合同工期如遇下列情况，经三方在七天内协商签证（不能过后补签），可作相应顺延：A、重大设计变更调整工程量20%以上而影响施工进度的；B、停水、停电每天累计8小时以上，而影响施工进度的；C、非丙方原因而影响施工进度的；D、不可抗力因素。约定违约责任：1、质量处罚：工程质量达到合同规定的等级标准，不奖不罚；若工程因丙方原因未达到优良或验收不合格，由由承包方返工修补直至达到合格，承包方自行承担由此产生的费用和期损失，如若发现工程使用配件、型材存在替换，处以5000元罚款，并无条件更换，另外扣除履约保证金的40%；2、工期处罚：按合同确定的总工期内完工，不奖不罚，由于丙方原因导致工程延误工期的，由丙方承担违约责任，扣除履约保证金的30%，同时执行以下措施：工期每拖延一天，支付违约金5000元；同时要求2007年9月25日对25﹟楼门窗框进场安装，否则每拖延一天，支付违约金5000元。3、投标人承诺的项目经理、专业技术人员及机具设备不能按时到位，扣除履约保证金的10%；同时对项目班子主要成员的到岗就位实行考勤制度，由监理负责考勤，尤其是项目经理和副经理应逐日考勤，项目经理到岗率必须达到85%、项目副经理到岗率必须达到95%，在未取得业主的同意的情况下，缺岗一天支付违约金200元，在当月的工程款中扣除。4、投标人未按要求达到文明标化工地目标，扣除履约保证金的10%。工程施工过程中出现重大安全事故的，扣除履约保证金的10%，同时丙方自行承担全部责任。5、因丙方违约造成终止合同，则丙方履约保证金将作为违约金支付给甲方，并赔偿甲方由此造成的经济损失。6、因甲方违约造成终止合同，则甲方应退还丙方交纳的履约保证金，同时支付给丙方履约保证金同等金额的违约金，并酌情赔偿丙方超过违约金的损失费用，但属于执行国家行政指令造成的合同终止，不支付违约金。7、合同履约保证金为中标总价的10%，计436000元人民币，其中含工程质量保证金40%、工期保证金30%、文明施工保证金10%、项目班子到位保证金10%、工程施工过程中安全保证金10%；合同履约保证金在工程竣工验收合格后三十个工作日内，扣除违约处罚部分（如有），其余无息退还给丙方。合同签订后，百乐公司按于2007年10月17日向新广发公司支付履约保证金人民币436000元，对本案所涉工程进行承揽施工，施工完毕后百乐公司于2010年6月28日向新广发公司提交结算报告。合同履行期间，新广发公司支付百乐公司承揽工程款共计人民币2850128.1元，其中2007年10月24日支付300000元，2007年11月21日支付136000元，2008年1月29日支付800000元，2008年8月10日支付200000元，2008年8月22日支付150000元，2008年9月30日支付150000元，2009年1月25日支付700000元，2010年1月25日支付414128.1元，并于2010年9月15日退还百乐公司履约保证金人民币100000元。百乐公司、新广发公司双方对本案所涉工程造价意见不一致，在审理过程中，经百乐公司申请，该院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对本案所涉工程进行鉴定，浙江韦宁工程审价咨询有限公司于2013年4月28日出具浙韦工审（2013）第130号工程造价鉴定报告书1份，鉴定结论为：湖光山社示范区9﹟-11﹟楼、23﹟-26﹟楼及会所铝合金门窗、幕墙、百叶、雨蓬、栏杆工程造价为4432347元，并作出其他有关事项说明，鉴定过程中双方对铝合金门窗面积计算方法存在争议：双方签订的《铝合金门窗施工协议书》中约定：铝合金门窗工程量以设计图纸洞口尺寸为准，根据协议该造价为4013944元，已计入鉴定结论中。按被告意见，铝合金门窗工程量以设计，以设计图纸制作尺寸为准，该造价为3874907元。两者不同口径计算方式造价相差139037元，如按新广发公司意见该造价应在鉴定结论中扣减。由于双方对上述造价存在争议，请庭审解决。百乐公司为催讨新广发公司尚欠承揽工程款、主张逾期付款违约责任而提起诉讼，在审理过程中，新广发公司认为百乐公司承揽交付的工程存在质量问题及工程延期交付等违约行为，提起反诉，向百乐公司主张违约责任。
原审法院审理认为：百乐公司、新广发公司及浙江萧峰建筑工程有限公司于2007年9月30日签订《铝合金门窗施工协议书》一份，百乐公司、新广发公司双方均无异议，百乐公司、新广发公司之间成立承揽合同关系，该院确认有效。承揽人按照定作人的要求完成工作，并交付工作成果，定作人应当给付报酬，未给付报酬应承担相应的违约责任。根据百乐公司、新广发公司双方的诉辩意见，该院确定本案双方争议的焦点为本案所涉工程造价金额及双方是否构成违约，并综合评述如下：一、关于本案工程造价。百乐公司、新广发公司签订的《铝合金门窗施工协议书》第二条第二款明确约定铝合金门窗工程量以设计图纸洞口尺寸为准；第六条明确约定本工程合同承包总价为4362743.07元，实行固定综合单价（2007年8月29日的铝合金门窗汇总表，每个整窗的综合单价）包干，工程量按实调整，如有设计或甲方对方案进行变更按照2007年8月31日的铝合金门窗汇总表（纯平开、纯推拉、纯固定）进行调整，且百乐公司提供的证据二中湖光山社铝合金门窗及栏杆工程总造价汇总表中注明木铝复合门窗单价为每平方米1320元，百乐公司提出木铝门窗单价应按每平方米1480元计算的意见，依据不足，该院不予采纳；百乐公司、新广发公司双方签订协议约定本案要程实行固定综合单价包干，工程量按实调整，百乐公司要求增加措施费的意见，与双方的约定不符，该院不予采纳；新广发公司提出铝合金门窗工程量以设计图纸制作尺寸为准的质证意见，与双方约定以设计图纸洞口尺寸为准计算工程量不符，该院不予采纳。该院认为浙韦工审（2013）第130号工程造价鉴定报告书鉴定结论能够反映本案所涉工程工程量及价款，客观真实，该院予以采纳。该院确认本案所涉工程造价为4432347元（铝合金门窗工程量以设计图纸洞口尺寸为准，根据协议该造价为4013944元，已计入鉴定结论中）。二、关于新广发公司及反诉被告百乐公司是否构成违约。百乐公司、新广发公司签订的《铝合金门窗施工协议书》明确新广发公司的付款方式，以百乐公司完成工程工作量为基础，但百乐公司既未提供证据证明完成工程工作量情况，也未提供证明本案所涉工程竣工验收合格的证据，且该协议书中并未约定逾期付款违约责任，百乐公司主张新广发公司逾期付款违约责任，要求新广发公司支付逾期付款违约赔偿金的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。新广发公司提供的证据仅能证明本案工程施工过程中存在质量问题及工程延期交付的事实，但并不能证明百乐公司存在违约行为。百乐公司提供证据工作联系单11份，能够证明百乐公司于2008年根据新广发公司的要求对案涉工程量增加、更改及新广发公司于2009年要求百乐公司对案涉工程增加门窗、门窗栏杆修改、门窗变更、厨房烟道修改、窗洞修改、砖柱砖墙修改等增加、变更工程的事实。百乐公司提出本案工程延误系由于新广发公司多次变更设计及土建工程工期延误所引起，本案工程延期交付并不构成违约的抗辩意见成立，该院予以采纳。新广发公司主张违约责任，要求百乐公司支付逾期违约金586800元，并未提供计算依据。新广发公司主张百乐公司延期交付工程构成违约，要求百乐公司支付逾期违约金的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。综上，百乐公司、新广发公司双方在庭审中均确认本案所涉工程均已竣工验收合格，百乐公司已完成承揽工程，并交付工作成果，理应及时支付承揽工程款。百乐公司要求新广发公司支付尚欠承揽工程款的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持；本案所涉工程造价为4432347元，除新广发公司已支付2850128.1元，新广发公司尚欠百乐公司承揽工程款人民币1582218.9元，对百乐公司要求新广发公司支付承揽工程款1800427.03的诉讼请求中，超过新广发公司尚欠百乐公司承揽工程款人民币1582218.9元的部分，该院不予支持。百乐公司、新广发公司双方约定，合同履约保证金在工程竣工验收合格后三十个工作日内，无息退还给百乐公司，百乐公司、新广发公司双方在庭审中均明确本案所涉工程已竣工，新广发公司已退还百乐公司履约保证金100000元，新广发公司提供的证据不足以证明百乐公司延期交付工程构成违约，新广发公司提出依约扣除30%工期保证金130800元的抗辩意见，依据不足，该院不予采纳，百乐公司要求新广发公司退还履约保证金336000元的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，该院于2013年11月15日作出如下判决：一、新广发公司应于判决生效之日起十日内支付百乐公司工程承揽款1582218.9元，并退回履约保证金336000元，合计人民币1918218.9元。二、驳回百乐公司的其他诉讼请求。三、驳回新广发公司的反诉请求。如新广发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24707元，由百乐公司负担3532元，新广发公司负担21175元；本案鉴定费48000元，由百乐公司负担24000元、新广发公司负担24000元；反诉受理费9668元，减半收取4834元，由新广发公司负担。
上诉人百乐公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对于百乐公司要求新广发公司支付逾期付款的利息请求不予支持不当。1、百乐公司2010年5月27日交付工程的证据清楚，新广发公司逾期付款的违约事实应当认定。百乐公司在原审中已提供了最后一幢房屋的钥匙交付清单，证明涉案工程已于2010年5月27日全部交付，新广发公司在原审中也明确予以承认。原审判决认定百乐公司“未提供证明本案所涉工程竣工验收合格的证据”显然与事实不符。第一，关于逾期支付承揽进度款的事实。合同约定工程价款为4362743.07元。该合同规定，工程款在合同生效后15天内支付总金额的10%作为材料预付款。外框安装完毕支付相应合同总金额的20%，门窗扇、幕墙、百叶及栏杆安装完毕（含玻璃）支付相应合同总金额的40%；铝合金门窗、幕墙、栏杆及雨蓬工程全部安装完毕后，经初验合格，通过相关检测，在提供相关资料后20日内支付合同总金额的10%，至此，新广发公司合计支付的进度款应是合同总金额的80%，计4362743.07元×80%=3490194元。百乐公司于2010年5月27日将最后一幢房屋钥匙交给新广发公司，完成了全部的工程。按合同约定，新广发公司应于20日内将进度款支付至3490194元，但直到百乐公司起诉，新广发公司也只支付了2850128.10元，逾期支付的进度款640064.90元。第二，关于逾期退还保证金的事实。根据合同规定，百乐公司向新广发公司缴纳的履约保证金436000元，在工程竣工验收合格后30个工作日内扣除违约处罚部分（如有）后退还给百乐公司。百乐公司交付工程的时间为2010年5月27日，据此，新广发公司应于6月27日退还该保证金，但新广发公司实际只退还了10万元，其余336000元保证金至今未退还，明显构成逾期履行的违约。第三，逾期支付结算款的事实。合同约定，工程竣工验收合格后，双方对工程结算确认后支付至结算总额的95%，其余的5%作为质保金自工程交付使用第一年后15个工作日内支付2%，第二年后15个工作日内支付1.5%，第三年后的15个工作日内支付1.5%。百乐公司2010年5月27日完成交付，同年6月28日向新广发公司提交了结算资料，但新广发公司一直未对百乐公司的决算意见进行复核，直到百乐公司起诉后，才通过司法鉴定完成决算。原审中，鉴定机关于2013年4月28日完成造价鉴定，确定鉴定价款为4432347元。根据合同，新广发公司应在2013年5月28日前支付至95%。同时，至2013年5月27日，三年的质量保证期届满，在15个工作日后（6月18日），按价款5%的质量保证金全部到期，新广发公司应付清全部的价款4432347元，但实际只支付了2850128.10元，即使按司法鉴定意见确定的金额4432347元计算，新广发公司也有1582218.90元承揽款逾期支付。根据以上情况，新广发公司自2010年5月27日全部接收工程后，应于同年6月支付合同价80%的工程款，并退还履约保证金。实际上，新广发公司逾期支付工程进度款640064.90元，逾期退还保证金336000元，合计逾期支付640064.90＋336000=976064.90元。原审中，百乐公司是按976000元的逾期金额计算违约赔偿金的，这一请求应得到保护。在2013年4月28日司法鉴定意见完成后，工程的质量保修金也于2013年5月27日到期，新广发公司应付清全部的工程价款。新广发公司未支付，就构成违约。原审中，百乐公司除要求支付前期利息外，还要求支付2013年6月1日后的利息，这是完全合理的。新广发公司明显的逾期付款的违约事实，原审法院未予以认定，客观上庇护了新广发公司的违约，同时损害了百乐公司的合法权益，有违公平正义。2、合同未约定违约责任，也应赔偿利息损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案虽为承揽合同，非买卖合同，但依法也应参照买卖合同的规定。原审判决以协议没有约定违约责任为由，不支持百乐公司要求赔偿利息损失的请求，明显不当。二、原审判决关于木铝复合门窗造价的认定不当。实际情况是，新广发公司要求百乐公司承揽木铝复合门窗时，双方商定价格按1320元／M²结算。当时双方签署了联系单，只是由于百乐公司工程管理人员离职，百乐公司所持有的联系单遗失，无法提供给法院。但双方对价格约定的基本事实应予以认定。首先，2007年9月26日，百乐公司曾与新广发公司就公司法定代表人的房屋门窗签订过销售合同，价格是1480元／M²。同一时间同一产品的价格应基本一致，而百乐公司主张的仅是1320元／M²，比前一个合同的价格还低了160元／M²。其次，在工程完工后，百乐公司将1480元／M²发票开具给新广发公司时，新广发公司不仅未提出异议，而且也已经将该发票入帐。第三，在百乐公司向新广发公司呈送决算书后，新广发公司曾以电子邮件的方式将其初步决算报告送到百乐公司邮箱，该邮件中，新广发公司也确认复合门窗的单价为1320元／M²。这一事实说明定价双方已形成合意。木铝复合门窗的单价由双方事先约定这一事实虽无直接证据，但根据相关的证据，已符合高度盖然性标准，原审判决未予以认定不当。三、原审判决对于新广发公司应支付的措施费未作认定不当。百乐公司与新广发公司签订合同的价款为4362743.07元，该价款在事先由百乐公司提供书面的《报价汇总表》中已有体现。但是，在鉴定机构进行造价鉴定时，却未将该措施费列入，显然违背了双方当时的合意。原审判决在认定价款时，对此未予以仔细审查，继续将其排除在工程价款外，明显错误。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项，改判新广发公司向百乐公司支付工程承揽款1800427.03元，退还保证金336000元，合计2136427.03元，改判新广发公司向百乐公司支付自2010年7月1日起至判决确定日止按月6.3‰计算的违约赔偿金，其中2010年7月1日至2013年5月31日按976000元（640000＋336000，合同价款的80%为640000元，加上履约保证金336000元）计算，共35个月，计赔偿金215208元。2013年6月1日起至判决确定日止的赔偿金，按实际所欠款项金额计算，判令新广发公司承担一审和二审的全部诉讼费。
被上诉人新广发公司答辩称：一、本案是否存在逾期付款违约的事实。根据合同约定，在付款至70%时，应满足以下支付的前提条件：丙方（即百乐公司）上报实际完成工程量；经乙方（即该浙江萧峰建筑工程有限公司）、监理方、甲方（即新广发公司）签证确认后。而在付款至80%时，则应满足以下支付的前提条件后才得以支付：工程全部安装完毕；经甲方乙方及监理工程师初验收合格；③通过相关检测；提供按有关规定整理的竣工资料；经总包方乙方认可。最后在付款至95%时，应满足以下几个支付前提条件后才能得以支付：工程竣工验收合格后；结算经甲方审核、并由甲方、丙方确认完毕后；支付前丙方须出具全额发票给甲方。而履约保证金退还的前提条件，也是要以工程竣工验收合格以后为前提条件，但是至今尚未看到百乐公司提供有效的合法证据证明上述支付条件均已成就。而且，在履约过程中，百乐公司的工期和质量存在严重违约，因此，其相应的过错和责任完全由其本身造成，故不存在逾期付款违约的事实。百乐公司的该部分上诉请求，无任何事实与法律支持依据。二、关于措施费，合同无此约定，合同明确约定工程实行固定综合单价包干，工程量按实调整。合同承包价除发生工程设计变更和不可抗力调整外，不得以其他任何理由调整变更。百乐公司提交的汇总表仅为百乐公司单方制作提供，而且为复印件，已被质证否定并被判决不予采信。三、关于复合门窗的价格认定问题。造价鉴定结论是正确的，双方在签约时并未对该价格进行过约定，也并未事后达成合意。百乐公司提供的发票与本案无任何关联，其数量和单价都是根据50万的工程款整数而倒推计算出来的，该发票无证明效力。家庭装修合同更与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：案涉《铝合金门窗施工协议书》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应当按约履行义务、行使权利。本案中，双方当事人订立的合同对承揽款的支付条件进行了明确约定，百乐公司要求对方支付逾期付款违约金，首先应当举证证明合同约定的如双方订立初验收合同、通过相关检测、取得总包方认可等支付条件已经完全成就以及何时成就，但经过一审、二审，新广发公司数次就此提出异议，百乐公司至今也未完成相应的举证义务，由此造成的不利后果应由其自行承担。百乐公司主张相应的逾期付款违约金，本院难以支持。另，除原审判决认定的承揽款1582218.9元之外，百乐公司还主张新广发公司应当支付措施费以及木铝复合门窗价格差价。对此，本院认为，鉴于双方订立的协议约定工程实行固定综合单价包干，工程量按时调整，百乐公司提交的有关汇总表也系复印件，对方亦不认可，不足以证实双方对措施费及木铝复合门窗价格有明确的约定，在此情况下，原审判决根据造价鉴定报告书鉴定结论确定本案所涉工程量及价款并无不当，百乐公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7801元，由上诉人百乐（杭州）建材有限公司负担。百乐（杭州）建材有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决系终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 张 婷