吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终692号
上诉人（一审被告）：中国水利水电第一工程局有限公司。住所：长春市绿园区锦西路***号。
法定代表人：徐银林，该公司总经理。
委托代理人：李志宇。
委托代理人：刘贺。
被上诉人（一审原告）：德州鑫利通基础工程有限公司。住所：德城区湖滨北路阳光大厦***号。
法定代表人：宋柱江，该公司总经理。
委托代理人：宋国华，山东鑫大公律师事务所律师。
委托代理人：付中江，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称水利水电公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人水利水电公司的委托代理人李志宇、刘贺，被上诉人德州鑫利通基础工程有限公司（以下简称鑫利通公司）的委托代理人宋国华、付中江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫利通公司一审诉称：2012年10月15日，鑫利通公司与水利水电公司签订《渠道、建筑物土方开挖及填筑机械作业合同》（下称《机械作业合同》）（合同编码：ZS-
局-
南水北调漳古-（2012）-020号）一份，该合同约定有合同工期、合同价格、结算与支付方式等条款。依照此合同，鑫利通公司按照约定，进行了渠道、建筑物土方开挖及填筑等工程。2013年3月30日，鑫利通公司与水利水电公司经充分协商，就新增工程项目，达成《〈渠道、建筑物土方开挖及填筑机械作业合同〉补充协议书》（合同编码：ZS-
局-
南水北调漳古-（2012）-020号补01号）（下称《补充协议书》）一份，该合同就新增工程项目、合同价格等进行了明确约定，补充协议签订后，鑫利通公司按照约定进行施工，鑫利通公司依照上述两份合同的约定，按进度及时完成了工程量，并按月与水利水电公司进行工程结算。经鑫利通公司与水利水电公司结算，鑫利通公司完成工程价款总计15475658元，水利水电公司向鑫利通公司支付了工程款11614239元，尚欠3861419元工程款未付。现鑫利通公司诉至法院，请求：1.判令水利水电公司向鑫利通公司支付工程款3861419元及相应利息；2.本案所有诉讼费用由水利水电公司承担。
水利水电公司一审辩称：1.对方主张欠款的数额不正确且没有法律依据。我方认为事实上少于该数额，请求法院依法裁定予以驳回；2.对方主张利息依法不应予以支持；3.对方主张诉讼费应依法予以驳回。在相关合同条款中有具体的约定，在庭审中再详细阐述。
一审法院查明：2012年10月25日，鑫利通公司与水利水电公司签订《机械作业合同》，鑫利通公司承担水利水电公司承包的南水北调中线一期总干渠道河北至古运河南土建施工SG12标中渠道土方开挖、土方填筑、建筑物基坑开挖、建筑物土方回填，开挖工期：2012年10月15日至2013年3月20日。填筑工程期2012年10月15日至2013年5月15日。承包方式：固定单价方式进行承包，合同总价：以鑫利通公司方最后实际完成的工程量为准，同时约定，鑫利通公司在每月结算时必须出具建安发票后，拨付工程款。水利水电公司负责对鑫利通公司工程量进行审核，计价结算，并按业主资金到位情况进行工程款支付。本工程按月结算，采用银行转账支付。合同签订后，鑫利通公司按照约定进行施工。
2013年3月30日，双方签订《补充协议书》，增加了渠道172+284.267-172+429.267段石方开挖施工，承包方式：采用固定单价承包，石方开挖综合单价52元每立方米，水利水电公司在每月结算时必须出具建安发票后，拨付工程款。鑫利通公司完成的工程总价款为15475658元，水利水电公司先后支付工程款11614239元，鑫利通公司向水利水电公司提供3次发票，全额总计为4564908元。现鑫利通公司诉至法院，要求水利水电公司给付工程款3861419元及利息54.6万元。
一审法院认为：案涉《机械作业合同》是双方真实意思表示，合法有效。鑫利通公司按合同约定，履行施工义务，水利水电公司应按约定及时给付鑫利通公司工程款，长时间拖欠是违约行为，应承担违约责任。水利水电公司对鑫利通公司提供的《补充协议书》的真实性及合法性有异议，但在庭审中对公司项目部的公章真实性无异议，对签订经手人刘海是其单位工作人员也认可，水利水电公司在庭审中所提供的河北省管理局的合同工程量清单是复印件，不是原件，鑫利通公司有异议，法院不予认定，故对鑫利通公司提供的《补充协议书》的真实性、合法性予以认定。从鑫利通公司提供的8份工程结算单支付审鉴单上均有水利水电公司单位工作人员签字，其真实性本院予以认定。鑫利通公司所完成的工程价款是15475658元，水利水电公司支付了11614239元，尚欠3861419元应予支付。鑫利通公司主张给付54.6万元利息一节，按双方签订的协议书约定，鑫利通公司应按月结算时出具建筑发票后，拨付工程款，由于鑫利通公司只提供3次发票，全额4564908元，不符合协议书上的约定，是鑫利通公司违约，水利水电公司以此拒不给付利息，法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、水利水电公司于本判决生效后立即给付鑫利通公司工程款3861419元；二、驳回鑫利通公司的其他诉讼请求。案件受理费52059元，由鑫利通公司承担4368元，由水利水电公司承担37691元（于本判决生效后立即给付）。
水利水电公司不服，其上诉称：1.水利水电公司欠付鑫利通公司工程款实际应为3099400元，而不是一审判决认定的3861419元，两者之间的差额即鑫利通公司基于《补充协议书》所主张的762019元，对该笔工程款水利水电公司无法认同。水利水电公司未授权任何人签订《补充协议书》，一审判决对鑫利通公司提供的《补充协议书》予以认定和采纳是不正确的，存在证据认定不清，适用法律错误的问题，应当予以依法纠正。鑫利通公司基于《补充协议书》所主张的762019元工程款，不应得到支持，一审法院对该事实的认定存在错误。首先，在证据认定上一审法院违反了民事诉讼法的相关规定，即无法与原件原物核对的复印件、复制品，不得单独作为认定案件事实的证据的。在没有排除复印件不与原件一致的情况下，是不能据此认定《补充协议书》是真实合法的；其次，《补充协议书》存在诸多逻辑问题足以证明其虚假性。（1）从《补充协议书》第二条合同工期可以看出，工期仅为三四天，而产值却高达762019元，在这么短的时间内是不可能完成这么多工程量的；（2）从合同签订的时间上，该合同是在双方已结算完毕，且鑫利通公司已退场之后签订的，逻辑上更说不通；（3）水利水电公司与业主签订的主合同，对《补充协议书》涉及的这部分工程量是以土方结算的，而与鑫利通公司的分包合同中也同样约定的是土方工程，且双方早已结算完毕，怎么可能会重新与鑫利通公司再行签订补充合同来重新约定成为石方价格，石方价格远远高于土方价格，这明显有违常理；（4）《补充协议书》变更量在2013年就应当完工，鑫利通公司当时没有主张，而在长达一年半之后才向水利水电公司主张权利。以上疑点在没有排除合理怀疑的情况下，是不应认定《补充协议书》是合法有效。2.鑫利通公司应先向水利水电公司提供10148731元发票，水利水电公司再行支付剩余工程款，或者也可以从未付工程款中扣除490183.71元税费以代扣代缴。依据《机械作业合同》第4.3条税费承担的约定，应由鑫利通公司先出具发票，水利水电公司再拨付工程款，但截至目前，水利水电公司只收到鑫利通公司提供数额为4564908元的发票。扣除该部分，在原合同总产值上，鑫利通公司尚欠水利水电公司490183.71元税款，该部分税款可在水利水电公司应付工程款内扣除并由水利水电公司代缴或由鑫利通公司提供相应数额的发票后水利水电公司支付剩余工程款。3.一审法院没有支持水利水电公司关于诉讼费用的主张错误，《机械作业合同》第23.3约定：“如因此发生诉讼，则诉讼中甲方发生的诉讼费、鉴定费由乙方承担。律师费、法律顾问费按诉讼标的额的20%计算，由乙方承担。”该约定系当事人真实意思表示，不存在排除鑫利通公司权利的情形，该条款合法有效，应当优先适用。综上，请二审法院依法改判，维护水利水电公司合法权利。
鑫利通公司二审答辩称：1.案涉的762019元的工程款应当支付。《补充协议》虽有瑕疵，但并不影响该补充协议的真实性、合法性，该补充协议加盖有水利水电公司项目公章并有工作人员刘海签字。水利水电公司对2014年4月18日《分包工程结算表》无异议，可以证明该期应结算工程款为762019元。水利水电公司一审提供的反驳证据系复印件，不能证明其反驳主张。2.水利水电公司主张鑫利通公司应出具10148731元的发票或代扣490183.71元税费，不能成立。按照双方当事人签订的劳务合作协议及补充协议，该部分的税费应由水利水电公司代扣代缴且已实际发生。机械作业合同部分合同虽约定先由鑫利通公司出具建安发票，但双方在合同履行过程中，鑫利通公司未出具发票水利水电公司也支付了相应工程款，由此可以说明双方已经以实际行为并更此项付款条件的约定。另外，水利水电公司支付工程款是其履行合同的主要义务，鑫利通公司进行施工作业是其合同的主要义务，在鑫利通公司已经履行了工程施工的主要义务后，水利水电公司还要求鑫利通公司履行出具发票的附随义务，不具有合法性。更为重要的是，水利水电公司的该项主张属于行政案件的范畴，不属于案涉民事争议审理的范围。3.水利水电公司主张由鑫利通公司承担案涉诉讼费用不能成立。依照合同23.3的约定，确定鑫利通公司应承担诉讼费用的情形并不适用案涉诉讼费用承担问题，案涉诉讼费用的承担应按照败诉方承担规则确定。综上，水利水电公司的上诉请求不能成立，一审判决正确，水利水电公司的上诉请求应依法驳回。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
另查：1.《作业合同》第23.3条约定：在施工过程中及工程结束后，如发生乙方（注：鑫利通公司）的材料供应商、设备供应商、租赁商、分包商及乙方所雇佣农民工等向甲方（注：水利水电公司）索要材料款、设备费、租赁费、工程款及农民工工资等费用时，乙方承诺承担全部清偿责任，由此给甲方造成的损失，也由乙方承担补偿责任。如因此发生诉讼，则诉讼中甲方发生的诉讼费、鉴定费由乙方承担。律师费、法律顾问费，按诉讼标的额的20%计算，由乙方承担。
2.二审时，鑫利通公司为水利水电公司开具总额为397万元的工程款发票。
本院认为：1.案涉争议的762019元工程款应否给付的问题。确定争议工程款762019元的依据不仅有《补充协议》，而且还有相应的结算书，水利水电公司对《补充协议》及结算书的真实性均不持异议。由此，鑫利通公司作为主张权利成立的一方，其已提供证据对待证事实予以证明。而水利水电公司反驳争议事实成立，其应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，承担相应的举证义务，但因水利水电公司提供的反驳证据尚不能使争议待证事实处于真伪不明，其应承担不利的举证责任。水利水电公司关于争议的762019元工程款不应给付的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。2.按照合同约定，确系应先由鑫利通公司出具工程款发票，水利水电公司后履行付款义务。施工合同实际履行中，水利水电公司给付的工程款超出鑫利通公司出具的工程款发票数额，超出部分应视为双方以实际行为变更已实际给付工程款条件的约定，至于此部分工程款对应的发票出具问题非本案审理范围，本院不予审查。对于剩余工程款如何给付问题，如上述所述，鑫利通公司应先开具发票其才有权利主张工程款，一审判决径行要求水利水电公司给付工程款确有不当。但鉴于鑫利通公司二审时已按合同约定出具与剩余工程款数额相当的工程款发票，剩余工程款的付款条件已经成就，水利水电公司按一审判决确定数额给付工程款对其权利亦无损害，故其该项上诉主张本院不再支持。3.案涉诉讼费承担问题。《补充协议书》第23.3条关于涉诉费用承担的约定，系针对如因鑫利通公司原因致使第三方向水利水电公司主张权利而产生的费用如何处理，对于水利水电公司与鑫利通公司产生争议涉诉后费用如何承担并未约定，因此水利水电公司以上述协议约定作为要求鑫利通承担案涉诉讼费用的依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费52059元，由上诉人中国水利水电第一工程局有限公司负担37691元，由被上诉人德州鑫利通基础工程有限公司负担4368元；二审案件受理费37993元由上诉人中国水利水电第一工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 贺银婷
代理审判员 徐 锐
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 杨 安