广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗云法知民初字第56号
原告：华润三九医药股份有限公司，住所地。
法定代表人：宋清。
委托代理人：张华平，广东开野律师事务所律师。
被告：广州市九叶化妆品有限公司，住所地。
委托代理人：叶铭富。
委托代理人：叶栩接，该司员工。
被告：东莞市本草药业连锁有限公司东城余屋仁福分店，住所地。
负责人：刘艳阳。
被告：东莞市本草药业连锁有限公司，住所地。
法定代表人：李元辉。
委托代理人：方旭升，该司员工。
原告华润三九医药股份有限公司诉被告广州市九叶化妆品有限公司、东莞市本草药业连锁有限公司东城余屋仁福分店、东莞市本草药业连锁有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华润三九医药股份有限公司（以下简称：三九公司）的委托代理人张华平，被告广州市九叶化妆品有限公司（以下简称：九叶公司）的委托代理人代叶栩接、东莞市本草药业连锁有限公司东城余屋仁福分店（以下简称：东莞本草仁福分店）的负责人刘艳阳及东莞市本草药业连锁有限公司（以下简称：东莞本草公司）的委托代理人方旭升均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华润三九医药股份有限公司诉称，原告是我国大型国有控股医药上市公司，我司拥有的商标“999”已在国家工商行政总局商标局核准注册，注册号为1790551号，该商标的申请日期为2002年5月14日，其专用权期限为2012年6月21日至2022年6月20日，核定使用商品类别为第5类，包括：人用药；药酒、医用草药、消毒剂、婴儿食品、医用营养品等。经过原告及其被继受方长时间大规模多媒介的宣传，上述商标已具有较高的知名度和显著性，在医药行业具有极高的声誉度并取得患者的高度认可和赞誉。该商标同时被国家工商行政管理总局评为中国驰名商标。2012年1月“999”商标被世界顶级传播服务集团WPP入选为《2011年中国最具价值品牌TOP50强》。原告的该商标的品牌价值给原告创造丰厚的回报和稳定的市场占有率。现原告发现由被告九叶公司生产，被告东莞本草仁福分店销售的止痒膏侵害了原告的上述注册商标。现请求法院判决：一、被告九叶公司立即停止生产、销售侵害原告第1790551号注册商标专用权的产品，并销毁流通和库存产品；二、被告东莞本草仁福分店、东莞本草公司立即停止销售侵害原告第1790551号注册商标专用权的产品；三、被告九叶公司、被告东莞本草仁福分店、东莞本草公司就其商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响，赔礼道歉；四、三被告连带赔偿原告经济损失500000元，包括原告为制止该侵权行为所支付的合理费用（包括律师费25000元，公证费700元及差旅费、调查费、购买侵权产品的费用）；本案诉讼费由三被告承担。
三九公司向本院提交了如下证据：1.商标注册证；2.驰名商标认定通知书；3.广东省著名商标证书；4.证据保全公证书；5.产品图片和广告代理合同；6.购买产品的票据。
被告九叶公司辩称，涉案产品并非是我司生产的，我司与案外人广州三九科工贸实业发展公司签订了《合作经营合同》，对于涉案产品，我司是受委托加工的，只是负责灌装加工，包装物料、成品销售、商标由广州三九科工贸实业发展公司负责。原告三九公司与广州三九科工贸实业发展公司属上游公司关系，商标如何使用，属于其内部事情。故我司没有侵害涉案商标，请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。
九叶公司向本院提交了如下证据：1.《合作经营合同》；2.产品核准表及授权委托书、证明；3.广州三九科工贸实业发展公司工商登记资料。
被告东莞本草仁福分店辩称，确认涉案产品是我方销售的，但我方没有生产涉案产品。
东莞本草仁福分店未向本院提交证据。
被告东莞本草公司辩称，确认涉案产品是我司销售的，但是我司在接到原告的投诉信后，立即对涉案产品进行了下架处理，是否侵权由法院认定。
东莞本草公司未向本院提交证据。
经审理查明，一、关于涉案商标及相关的权利事实。
深圳南方制药厂为第1790551号“”商标的注册人，核定使用商品为第5类：人用药；卫生巾；消毒剂、消毒纸巾、药酒、医用草药、医用敷料、医用营养品、婴儿食品。2010年9月13日，该商标变更注册人名义为原告，续展注册有效期为2012年6月21日至2022年6月20日止。
1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）46号《关于认定“999”商标为驰名商标的通知》，认定深圳南方制药厂注册并使用在药品商品上的“999”商标为驰名商标。
2013年1月，广东省工商行政管理局认定原告的第1790551号的“”商标为广东省著名商标，认定商品为人用药，有效期限自公元2013年1月17日至2016年1月16日止。
诉讼中，原、被告双方均确认：深圳南方制药厂改制为三九企业集团，三九企业集团改制为原告。
二、关于涉案侵权产品的情况。
2013年7月22日，原告向广东省东莞市东莞公证处申请购买侵权商品的保全证据公证，同日下午公证人员与原告的委托代理人以普通消费者的身份在被告东莞本草仁福分店公证购买了“止痒膏”两支、“洗发液”两瓶、“板蓝根冲剂”一包、“凉茶”一包，支付了人民币104元。公证人员对购买的店铺及所购商品等进行了拍照、封存后交予原告的委托人。同年8月6日，广东省东莞市东莞公证处作出（2013）粤莞东莞第019841号《公证书》对上述情况予以证明。
经查验，封存实物、票据的保全证据专用袋完好，公证处封条及印鉴完整。当庭开拆，封存实物包括：止痒膏两盒，在该止痒膏的外包装盒的正面、背面左上方显著位置上显示有“”标识，该标识下方标识有“三九企业集团”字样，同时背面的显示有：“广州三九科工贸实业发展公司监制”、“出品广州市九叶化妆品有限公司”、“地址：广州市白云区太和镇夏良村沙田工业区龙良路3号”字样，该止痒膏产品内包装瓶体正面左上方显著位置也显示有“”标识，及背面的右下方显示内容与外包装盒的正面左上方显示内容一致。
经过庭审质证，被告九叶公司确认上述涉案封存产品是其生产的，主张其是根据与广州三九科工贸事业发展公司签订的《合作经营合同》，受广州三九科工贸事业发展公司委托生产的，原告是广州三九科工贸事业发展公司的母公司，对其生产涉案产品是明知并且同意的，故不构成侵权；被告采叶公司否认上述涉案封存产品是其生产的，但确认是其加工的，产品的外包装是委托方提供的，具体情况不清楚；被告东莞本草仁福分店、东莞本草公司确认上述涉案封存产品是其销售的。
三、关于各被告的基本情况。
被告九叶公司为有限责任公司，经营范围为制造、加工、销售：护肤类、发用类、洁肤类化妆品（化妆品生产企业卫生许可证有效期至2013年10月27日）；制造、加工、销售：牙膏、塑料制品；批发和零售贸易（不含危险化学品）；普通货运。经营地址为广州市白云区太和镇夏良村沙田工业区龙良路3号。
被告东莞本草公司的公司类型为有限责任公司，经营范围为零售：中药材、中药饮片、中成药、化学制剂、抗生素制剂、生化药品。被告东莞本草仁福分店的经营范围为零售药品。
四、其他查明的与本案相关的事实。
广州三九科工贸实业发展公司（现名称为广州围浪商贸发展公司）原名广州（深圳）三九发展贸易公司，1996年9月10日，变更登记为广州三九科工贸实业发展公司。1998年度广州三九科工贸实业发展公司年检报告显示，该司股东为三九企业集团，所占比例为100%。2000年4月3日，三九企业集团出具《关于企业重组人员调整任免书》，撤销三九旅游集团公司，与广州三九科工贸实业发展公司合并。2006年8月15日，广州三九科工贸实业发展公司企业变更登记申请表显示其出资人为三九企业集团，三九企业集团在出资人处盖章确认。原告在庭审中表示，三九企业集团在改制的过程中成立了很多子公司，导致无法管理的局面，广州三九科工贸实业发展公司在改制后没有实际经营，但是原告生产的产品都不会标注“三九企业集团”字样。
2007年12月5日，广州三九科工贸实业发展公司（甲方）与被告九叶公司（乙方）签订《合作经营合同》，约定内容包括：乙方出资，与甲方合作开发、研制、生产经甲方授权确认的“”牙膏、化妆品系列合同产品；甲乙双方均为独立法人，均有独立运作开发项目和经营的权利；乙方在生产过程中必须遵守国家相关法律法规、依法经营；维护三九企业及品牌声誉，在没有甲方参与和同意的情况下，乙方不准在产品中使用“”标识；双方合作开发的产品其销售权归口于双方合作设立在甲方处的合同产品销售部；乙方有在合同规定内开发“”合同产品的权利和义务。2009年6月，广州三九科工贸实业发展公司出具《授权委托书》，主要内容是：委托九叶公司为其加工产品，委托加工的产品为该司产品，与九叶公司无关，按照双方签订的《合作经营合同》，九叶公司只能协助去销售产品，有效期从2009年6月1日至2013年12月4日止。2009年6月24日，广州三九科工贸实业发展公司出具《证明》，内容是九叶公司是其合作公司，按照双方按照《合作经营合同》协助其销售经其确认的“”三九系列洗化产品。
五、原告主张的诉讼请求的相关事实。
诉讼中，原告根据其商标知名度、涉案产品的销售范围，销售数量，主观恶意等因素主张经济损失500000元，包括为制止侵权发生的合理费用：律师费25000元，包括公证费700元。原告为证明其商标的知名度，提交了两份《电视广告代理合同》。
以上事实有工商登记资料、商标注册证、合作协议、授权书、证明、驰名商标认定通知书；广东省著名商标证书；产品图片和广告代理合同、证据保全公证书及封存实物及当事人陈述等证据证实。
本院认为，三九公司以被告九叶公司、东莞本草仁福分店、东莞本草公司生产、销售侵害注册商标专用权的商品构成侵权为由提起诉讼，请求判令侵权人停止侵害并赔偿损失，故本案为侵害商标权纠纷案件。原告三九公司为第1790551号“”商标的注册人，享有该商标在包括“洗发液”在内的商品上的商标专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合本院查明的案件事实，将本案的争议焦点归纳如下：（一）涉案侵权产品的认定；（二）涉案侵权行为、侵权主体的认定；（三）侵权责任、侵权赔偿数额的确定。
一、关于涉案侵权产品的认定问题。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”三九公司为第1790551号“”注册商标权利人，其所享有的注册商标专用权受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。涉案被控侵权产品“止痒膏”与第1790551号“”注册商标核定使用商品“医用敷料”属于同类商品。被控侵权产品的外包装盒、内包装瓶的正面左上方显著位置、背面的中部等多处均标注有“”标识，该标识的三个“9”的标识与第1790551号“”注册商标标识基本相同，只是在三个“9”的下方加注了蓝色的背景。在整体观感上，以普通消费者认知眼光，如不经仔细辨认会对商品的来源产生误认，易导致相关公众误认为被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品之间具有特定联系，该标识与其下方的“三九企业集团”结合起来，足以使消费者误认为被控侵权产品为第1790551号“”注册商标权利人或者其许可制造的商品。故本院认定涉案被控侵权商品为侵害原告注册商标专用权的产品。
二、关于涉案侵权行为、侵权主体的认定问题。
首先，关于九叶公司是否是涉案侵权主体及其侵权行为的认定问题。三九公司主张根据被控侵权产品上关于生产者的标注信息，被控侵权产品是由被告九叶公司生产的。九叶公司对被控侵权产品是其生产的予以确认，但主张其生产的产品是经过原告的核准和授权的，故没有侵害原告的商标专用权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四十条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。……商标使用许可合同应当报商标局备案。”根据上述规定，建立商标许可使用合同关系的双方当事人必须做出明确的意思表示，且要签订书面的合同并报商标局备案。本案被告九叶公司主张其生产的产品是与原告的全额子公司广州三九科工贸实业发展公司核准的，双方之间签订有《合作经营合同》，但是该《合作经营合同》中并没有原告的签名确认。举证期限内，被告九叶公司没有提供充分证据证明原告许可广州三九科工贸实业发展公司使用涉案商标，更没有提供证据证明原告许可广州三九科工贸实业发展公司转许可他人使用涉案商标，被告九叶公司应承担举证不能的法律责任。故应认定九叶公司生产被控侵权产品的行为侵害了原告的商标专用权。
其次，关于被告东莞本草仁福分店、东莞本草公司是否是涉案侵权主体及其侵权行为的认定问题。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”被告东莞本草仁福分店、东莞本草公司对销售涉案被控侵权产品的事实无异议，但举证期限内未提供证据证明该被控侵权产品的合法来源，亦未能提交证据证明被控侵权产品使用该标识经过商标注册人的许可。依据前述法律规定，东莞本草仁福分店、东莞本草公司销售涉案被控侵权产品的行为侵害了原告的商标专用权。
（三）关于侵权责任、侵权赔偿数额的确定。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵犯的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”综上所述，原告三九公司要求被告九叶公司立即停止侵权，要求被告九叶公司及被告东莞本草公司赔偿损失的诉讼请求合理，本院予以支持。至于原告主张被告九叶公司销毁市场流通及库存的侵权产品的问题，举证期限内，原告并未提供证据证实库存产品的存在，本院对此不予支持。被告九叶公司关于其生产、加工行为不构成侵权的抗辩无事实与法律依据，本院不予采纳。
关于原告要求各被告承担连带责任的问题，基于被告九叶公司的生产涉案侵权产品的行为与被告东莞本草公司销售涉案侵权产品的行为属于不同的侵权行为，并非出于共同的侵权故意，原告要求各被告承担连带责任无事实与法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”故对于原告要求被告九叶公司在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，基于原告在举证期限内并未提供证据证明各被告有贬低使用涉案商标，以及因各被告的侵权行为造成原告的商誉损失，故本院对原告请求判令被告在相关报纸上赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。基于本案涉案侵权行为所造成的原告损害及各被告在侵权期间的侵权获利均难以确定，故本院综合考虑原告商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式（销售方式为零售）、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为聘请律师参与诉讼等所支付的合理开支因素，酌情确定被告九叶公司应赔偿原告经济损失80000元，被告东莞本草公司赔偿原告经济损失8000元（均包括原告为制止侵权行为而支出的合理费用）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，最《高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告广州市九叶化妆品有限公司在本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告华润三九医药股份有限公司第1790551号“”注册商标专用权的商品。
二、被告东莞市本草药业连锁有限公司在本判决生效之日起立即停止销售侵害原告华润三九医药股份有限公司第1790551号“”注册商标专用权的商品
三、被告广州市九叶化妆品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失80000元（含合理费用）。
四、被告东莞市本草药业连锁有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失8000元（含合理费用）。
五、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9000元，由原告华润三九医药股份有限公司负担7416元，由被告广州市九叶化妆品有限公司负担1440元，被告东莞市本草药业连锁有限公司负担144元（本案受理费已由原告华润三九医药股份有限公司预交，本院不作退回，原告同意由被告负担部分于本判决生效之日起十日内向其迳付）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 梁 梅
人民陪审员 刘 莲
人民陪审员 王向慧
二〇一四年六月十日
书 记 员 庞超萍