安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00344号
公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1971年4月5日出生于安徽省涡阳县，汉族，计生专干，住涡阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月18日被涡阳县公安局刑事拘留，同日因患有××被涡阳县公安局监视居住。同年10月28日由原审法院决定对其监视居住。2015年4月27日原审法院决定对其取保候审。
辩护人王志林，安徽黄淮海律师事务所律师。
原审被告人牛某甲，男，1995年7月24日出生于安徽省涡阳县，汉族，农民，住涡阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月18日被涡阳县公安局刑事拘留，同年4月24日被涡阳县公安局决定取保候审。同年5月22日经涡阳县人民检察院批准逮捕，同年5月26日由涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
安徽省涡阳县人民法院审理安徽省涡阳县人民检察院指控原审被告人牛某甲、刘某犯寻衅滋事罪一案，于2015年7月1日作出（2014）涡刑初字第00591号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告人牛某甲因牛家勇曾辱骂自己而怀恨在心。2014年2月15日20时许，被告人牛某甲同被告人刘某等人预谋后，到涡阳县曹市镇卫生院东侧牛家勇家找其报复，牛家勇没有在家。被告人牛某甲、刘某等人即对牛家勇的妻子祁某、女儿牛某丁实施殴打，邻居牛某丙、张某、侯某乙、牛某乙等人劝阻时，也被牛某甲、刘某等人殴打致伤。经涡阳县公安局法医鉴定，被害人祁某、张某、侯某乙、牛某乙的伤情被评定为轻微伤，牛某丙的伤情被评定为轻伤二级。案发后，被告人牛某甲、刘某已与被害人牛某丙等人达成和解协议，二被告人共赔偿被害人牛某丙等人经济损失人民币15万元，取得各被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据如下：
1、现场勘验检查笔录、现场图、照片，证明案发现场的客观情况。
2、辨认笔录，证明经侦查机关组织辨认，牛某丙、祁某、张某辨认出牛某甲是2014年2月15日在曹市镇曹市卫生院东侧寻衅滋事的人。
3、户籍证明，证明被告人牛某甲、刘某的基本情况。
4、涡阳县公安局涡公刑鉴（法）字（2014）186号、212号、210号、209号、211号法医学人体伤情程度鉴定书，载明被害人牛某丙的伤情被评定为轻伤二级；被害人牛某乙、侯某乙、张某、祁某的伤情被评定为轻微伤。
5、协议书、撤诉书、收条，证明被告人牛某甲、刘某已赔偿被害人方经济损失共计15万元，取得被害人方的谅解。
6、被害人牛某丙的陈述，证明2014年2月15日晚上20时40分许，其回家经过驾校门口时，见到巷子里五六个人在说话，其中有刘某和牛某甲。随后其到侯某甲家门前，见到牛某甲带着两个人到牛家勇家，说“就是这家”，其听到打架的声音，牛家勇的妻子喊“你们打我干什么？”。其就喊了一句“你们是干什么的”，刘某就带两个人向其走过来，他先向其鼻部打一拳，后三人一起对其头上、脸上打，其被打到侯某甲屋里。后其见他们想跑，就拽着刘某不让走，这时过来两个人给他解围，他们又朝其鼻子上、头上打了好多拳，其中一个穿黄色衣服的朝其鼻子上打的。同时，其妻子张某、儿媳侯某乙、二哥牛某乙也被他们打了。后对方赔偿其经济损失13万元，其对他们表示谅解。
7、被害人祁某的陈述，证明2014年2月15日20时许，两个男子站在其家门口，其就问他们找谁，他们问其丈夫牛家勇可在家，接着一个穿花睡衣的人对其用脚跺、用铁锨打，有人打了其女儿几耳光，其就喊着跑到外面，其邻居听到呼喊出来后，他们又和邻居打了起来。后牛传华把其送到医院。
8、被害人张某的陈述，证明案发当晚，其在侯某甲家聊天，听到外面有咋呼的声音，正要出去看情况，见五六个人把其丈夫牛某丙打到侯某甲家过道里，他们对其丈夫拳打脚踢，还用东西砸其丈夫头部和身上，其见丈夫被打倒在地就去拉架，有人用拳打其并把其甩倒在地，其起身后发现其儿媳也倒在路上。其丈夫认出对方一个叫大宝的，拽着他不让走，大宝和其他人又朝其丈夫头上打。后其把儿媳送往医院。
9、被害人侯某乙的陈述，证明案发当晚，其听到楼下有呼喊的声音，便下楼看看情况，见三四个人对其父亲牛某丙拳打脚踢就去拉架，对方一个人朝其锁骨部打了一下，其就拿手机准备报警，不知谁向其头部砸了一下，其就昏倒在地上。其头上被打个口子，锁骨伤了。
10、被害人牛某乙的陈述，证明2014年2月15日晚上20时许，其听到外面有咋呼的声音就去看情况，见其三弟牛某丙被人打，他抓住一个叫大宝的男子不让走，旁边三四个男子朝牛某丙头上、脸上用拳乱打，其急忙上去帮忙，拉着大宝不让走。这时，三四个男子对其殴打，大宝把其推倒在地，其头部撞在石头上，晕倒在地。
11、被害人牛某丁的陈述，证明2014年2月15晚饭后，其家来了好多人，一个人用铁锨顶着其母亲的脖子不让动，其他人用拳脚把其母亲打倒，一个比较瘦的人朝其脸上打了四个耳光，其跑到陈静欣家门口，见好多人围着一个人打，那人被打倒在地上。
12、证人石某的证言，证明2014年2月15日晚上，其和大宝叔和他儿子刘杨等人到曹市吃饭后，分乘两辆车到一个不认识的地方，大宝叔的车在前面，他们四五个人先下车就和路上的一个人打了起来，这时，曹市出来一二十个人，不知谁用东西砸了其右前胳膊和头上一下，其头部流血就跑了，后被家人送往医院。
13、证人李某的证言，证明2014年2月15日晚上19时许，刘某打电话让其和他去办点事，其就驾车和他们四个人一起去了曹市。在曹市卫生院停车后，同车的两个人先下车，几分钟后刘某也下了车，这时，其听到有个女子喊“救命啊，打死人了”，其从车的后视镜见到一片人在打架，其就直接回了林场。
14、证人侯某甲的证言，证明案发当晚，其和牛某丙的妻子及其儿媳牛知凤等人在家聊天，听到外面有人喊叫，就出去看看，见好几个人从路上把牛某丙打到其家过道里，又打到路上，这时邻居大香和她女儿牛某丁哭着从家里跑出来，牛某丙的儿媳到现场被一男子踹倒在地，并用棍打，其儿媳在家里被一男子打了两拳，那些人什么都不说，见人就打。
15、被告人牛某甲的供述与辩解，2014年2月15晚上，其和刘某、刘杨、石某等人喝酒时告诉他们牛家勇曾辱骂过其，并提议去曹市找牛家勇质问。刘某找来一辆黑色轿车，一起乘车到牛家勇家，牛家勇的妻子阻止其上楼找人，被其推到，她喊着“救命”跑了，因为牛家勇的女儿哭喊，其打了她两耳光，其上楼未找到牛家勇就下楼到牛家勇家门前，见刘杨、石某和别人打架，其听到一个五十余岁男子问“你们是干什么的”，刘某和该男子发生厮打，该男子认识刘某，并喊他的小名“大宝”，拉着刘某不让走，其上去解围，用拳打了该男子头部、面部、鼻部。其还踢倒了两个女子（一名五六十岁、一名三十多岁），一个老头打其一拳，其又把他踢倒，他的头磕在地上。这时有六七个人持钢管、刀等向其身上乱打，其被打昏在地。
16、被告人刘某的供述与辩解，2014年2月15日晚上，其和牛某甲等人在林场面条馆吃饭，喝了不少酒，牛某甲哭着说，牛家勇曾辱骂过他，要去曹市找牛家勇。其随同他们乘车赶到曹市医院旁边，牛某甲下车问牛家勇家住处，其在车上睡着了。一会刚强说，几个小孩和别人吵起来了，让其下车看看。其下车见牛某甲和同去的一个人与一男子打了起来，其上去拉架，该男子认出其，并喊其小名“大宝”，但其没有认出该男子，就与牛某甲他们一起和该男子相互拳打脚踢，该男子拽着其不让走，几个小孩又对该男子拳打脚踢。后曹市出来好多人拿着钢管，其挨了好多棍，被送往医院。P57-67
一审法院认为：被告人牛某甲、刘某无视国家法律，结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。案发后，被告人牛某甲、刘某认罪态度较好，且积极赔偿各被害人的损失并取得谅解，依法可酌情对二被告人从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人牛某甲、刘某均起主要作用，系主犯。根据本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款，第六十一条之规定，以被告人牛某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。
刘某上诉主要提出：其行为应按故意伤害罪定罪量刑；其已经赔偿被害人经济损失，取得对方谅解，具有酌定从轻处罚情节。
经审理查明：认定上诉人刘某、原审被告人牛某甲犯寻衅滋事罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人刘某、原审被告人牛某甲因生活中偶发矛盾，借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪过程中，刘某、牛某甲均起主要作用，系主犯。对于上诉人刘某提出其行为构成故意伤害罪的上诉理由，经查，上诉人刘某因原审被告人牛某甲与他人矛盾，共同随意殴打多名无关被害人，致一人轻伤，四人轻微伤，其行为应认定为寻衅滋事，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳；对于刘某提出其取得被害人谅解，可以从轻处罚的上诉理由，经查，原判已综合考虑该量刑情节，故其此节上诉理由亦不能成立，不予采纳。但原判适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项不当，应予纠正为《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
代理审判员 何宏民
代理审判员 王龙龙
二〇一五年八月三日
书 记 员 邵伟奇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。