浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5533号
上诉人（原审原告）：包连香，女，1952年7月15日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：罗云，北京首北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会，住所地：乐清市柳市镇横带桥东岸村。
法定代表人：郑宝存，系村主任。
被上诉人（原审被告）：乐清市广丰房地产开发有限公司，住所地：乐清市城南街道双雁路315号4楼。
法定代表人：徐崇文，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈星兴，浙江甄博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑶璐，浙江甄博律师事务所律师。
上诉人包连香与被上诉人浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会（以下简称东岸村村委会）、乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）委托代建合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2016）浙0382民初6526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人包连香及其委托诉讼代理人罗云、被上诉人广丰公司的委托诉讼代理人陈星兴到庭参加诉讼，被上诉人东岸村村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包连香上诉请求：撤销一审判决，改判支持包连香一审的诉讼请求。事实和理由：一、本案系房地产项目开发合同的委托代建法律关系，并非承揽合同关系。一审将本案比照承揽合同进行审理不当。二、东岸村村委会、广丰公司在不具备任何开工许可的条件下违法进行施工，没有监理公司进行建筑质量监督，不可能取得竣工验收，包连香更不可能取得合法的房屋权属证书，涉案建筑物本身具有违法性。三、包连香已按时交纳56万元的土地出让金，其他人未缴清20%与包连香无关。根据乐清市村级财务收支公开明细表显示，2011年度（东岸村经济合作社）明细科目为广丰公司一栏中记载土地出让金返回365358320元，足以支付土地出让金。包连香已经缴纳了大部分的建筑款项，之后未缴纳的原因是涉案项目属于违法、违章建筑。综上，违法的行为从一开始就无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，包连香有权要求解除涉案代建合同关系。
广丰公司辩称，包连香在上诉状中所称内容与事实不符，且无证据支持。广丰公司在一审已提供证据证明了涉案合同的合法性，并已履行了代建合同的义务，代建物已建成，而包连香未按约交款，存在违约。如果其按时交款，不会出现冲突。本案不符合合同法第九十四条第一款第四项的情况，包连香请求解除合同于法无据。综上，一审判决正确，请求驳回上诉请求。
东岸村村委会未作答辩。
包连香向一审法院起诉请求：一、解除包连香与东岸村村委会、广丰公司于2006年开始建立的事实上的代建合同关系和2011年份额证上约定的代建合同关系；二、东岸村村委会、广丰公司共同连带支付指标费133.2317万元、返还代建费45万元、土地出让金56万元、赔偿利息损失（自收到每笔代建费、土地出让金之日起至返还之日止，按同期人民银行公布的贷款利率计算利息，至起诉之日利息约为30万元）。（以上四项合计264.2317万元）
一审法院认定事实：2004年4月23日，乐清市发展计划局作出乐计投资[2004]250号文件，批复同意柳市镇东岸村集体留用地建设项目立项。2006年4月29日，东岸村村委会与广丰公司签订代建协议。2006年12月，东岸村村委会作为甲方、广丰公司作为丙方与作为乙方的部分村民，分别签订了《协议书》，《协议书》约定：由广丰公司代建东岸村集体三产用房和村民公寓住宅项目。村民按照工程建设进度按时向村委会缴纳建房款（共五期），村委会应及时收缴建房款并及时转汇给广丰公司。2007年7月10日，乐清市规划建设局批准了项目初步设计。2007年9月7日，项目在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自开始建设。市住建局在项目动工时就组织查处，多次制止拆除、监察巡查、制止违章，执法中多次和东岸村委会、村民发生冲突。2009年，包连香从王茴兰处购买了村民黄彩眉的建房指标，并在东岸村村委会处办理了变更手续。后经市委市政府领导召集市国土资源局、市规划建设局、市财政局、柳市镇等单位负责人召开专题会议及协调，该项目于2011年9月16日由广丰公司通过招拍挂取得项目的国有土地使用权,但至今尚有20%的土地出让金尚未交齐。广丰公司取得项目的代建开发权后，东岸村村委会将原建房指标卡更换为份额证发放给包连香等建房户，该证附说明：“……本房产份额证是作为持证人的建房份额凭证，……二、今后缴纳各项费用时，持有本房产份额证的持证人，在柳市世纪商务广场办公室规定的交款期限内，必须按时来缴纳建房的各项有关费用，逾期缴纳……超过30天的按2011年9月7日摘牌的楼面地价折价收回本证。……”，包连香的份额证项下已缴纳了土地出让金56万元和三期代建费合计45万元。现该项目建设主体部分已经完工。
一审法院认为，委托代建合同不属于我国合同法规定的有名合同，委托代建合同关系是委托代建方向代建方支付款项，代建方组织施工建设，办理相应手续，最终交付代建成果的一种法律关系，双方之间的权利义务应按照双方的合同约定来确定。比照委托合同关系、承揽合同，委托合同的代理成果归委托人所有，承揽合同的工作成果归定做人所有，委托代建合同一般为代建方为委托方进行开发建设并交付房屋的内容，可得出代建成果应由委托代建方承受的结论。本案工程项目已经基本完工，主要代建成果已经基本形成，该成果不论是否存在违法的情况，最终由委托代建方享有，如果本案代建关系可以解除，代建的成果亦应归包连香所有。从《信访事项答复意见书》可知，涉案项目未能办理审批手续而存在违法情形的根本原因在于未缴清20%的土地出让金。广丰公司答辩称其未能办理合法手续的原因在于包连香等未按时缴纳款项。一审法院认为，广丰公司在履行代建合同的过程中需要使用村民建房户缴纳的款项来进行建设，办理相应手续，如未及时获得应缴款项，其义务无法正常履行。包连香只缴纳了部分款项，包连香未足额缴纳款项的违约行为，致使东岸村村委会未能收取足额款项交广丰公司使用，致使广丰公司未能办理合法手续，涉案项目存在违法情形的原因之一是包连香的违约行为，包连香以涉案项目存在违法情形致使合同目的无法实现为由要求解除委托代建合同关系缺乏事实和法律依据。综上，对于包连香要求解除委托代建合同关系，支付指标费及返还款项的诉讼请求，不予支持。东岸村村委会经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回包连香的诉讼请求。本案受理费27938元，减半收取13969元，保全费5000元，由包连香负担。
本院二审期间，包连香提供了证据一：乐清市行政服务中心，建设工程许可证办事指南，拟证明2007年期间申请办理建设工程许可证时的具体收费标准，个人需要交纳城市基础设施配套费收费标准为每平方米30-60元的事实；证据二：浙江省物价局、财政厅《关于城市市政基础设施配套费有关问题的批复》浙价费（2008）295号，拟证明以出让方式取得土地使用权的建设项目，不需要交纳城市市政基础设施配套费，说明广丰公司系责任主体；证据三：《乐清市村级财务收支公开明细表》，拟证明广丰公司有土地出让金返还款3.6亿元左右，说明剩余20%土地出让金没有交清系广丰公司的问题及土地出让金返回款已被挪用的事实；证据四：广丰公司与他人签订涉案项目的《房屋买卖合同》叁份，拟证明广丰公司可能存在非法买卖，未履行代建合同义务；证据五：《声明书》，拟证明广丰公司擅自处分代建房产；证据六：国务院要求各省于2016年底前全面清理整顿《违法违规建设项目》的文件、《浙江省违法建筑处置规定》，《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》、《乐清市人民政府关于印发乐清市违法用地违法建筑处置暂行办法的通知》、《浙江日报》2016年10月9日要闻第3版刊登的《铁纪控违，有违必拆》文章，拟证明凡是违法违章建筑，都会被拆除，说明包连香要求解除代建合同是合理正当的。证据七：《议事记录》，拟证明东岸村村民对广丰公司和东岸村村委会的做法不满，即将诉至法律的事实行为；证据八：《中共乐清市纪委》（决定）乐纪【2016】292号，拟证明原审认定20%土地出让金返还款未交不能办理合法手续，没有事实依据与法律依据。广丰公司、东岸村村委会未提供新的证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，证据一、二、四在一审庭审中已出示，不属于二审新的证据。证据三中广丰公司取得土地出让金返还款，与其未足额缴纳土地出让金的事实并不矛盾，不能证明包连香的待证事实。证据五无原件，且该声明书系温州金开利房地产开发有限公司制作，无其他证据佐证，其真实性无法确认。证据六、七中规定违法建筑存在不同的处置方式，不能证明涉案项目属于应拆除范围。证据八系对原东岸村村委会主任、党支部书记郑佑村因其违纪行为而开除党籍处分的决定，并未反映20%土地出让金问题。经审核当事人向一审法院提供的证据，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。东岸村村委会、广丰公司、享有建房指标的建房户之间签订协议书，约定由广丰公司负责代建柳市世纪广场建设项目工程。各方均应当按照协议书约定的内容全面履行自己的义务。该项目建设存在违法情形的根本原因在于广丰公司未交纳余下的20%土地出让金。广丰公司确实存在未按照协议书内容履行的情形，但该违法性并非不可消除，是可以通过补缴的方式予以解决。故包连香主张合同目的无法实现，依据不足，本院不予支持。
综上所述，包连香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27938元，由上诉人包连香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 刘宏杰
代理审判员 陈黛锦
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 姜岳良