山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1986号
上诉人（一审原告、反诉被告）：蒙振美，女，1965年2月10日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：吕曹锋，山东临邑恒源法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：李传德，男，1949年1月3日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：李文明，男，1981年11月20日出生，汉族，住临邑县，系李传德之子。
委托诉讼代理人：孟祥圣，临邑东城法律服务所法律工作者。
上诉人蒙振美与被上诉人李传德因健康权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
蒙振美上诉请求：1、撤销(2017)鲁1424民初1144号民事判决；2、改判被上诉人按照80%比例赔偿上诉人损失12004.3元，上诉人最多承担不超过20%赔偿责任。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在本案责任比例上分担不公。上诉人提供的村委会证明、土地登记表、证人证言充分证实，上诉人对双方争议的土地（长约7米，南北宽约2米）具有合法使用权。2015年6月28日上诉人正常使用该土地时，被上诉人无故阻碍，与上诉人发生言语、肢体冲突，致使上诉人受伤。本次纠纷起因过错完全在被上诉人，其应承担不低于80%的主要责任，而上诉人面对侵害，正当维权，期间采取措施有所不当，上诉人同意出于人道主义承担不超过20%的责任。一审法院未查明纠纷起因，草率认定双方均存在过错，承担同等责任，让人难以信服。二、支持上诉人主张的误工费、护理费等各项损失。上诉人提交的工资表、误工证明、单位营业执照等证据证实其主张的误工费应按建筑行业标准计算，二审法院作出的(2016)鲁14民终2567号民事裁定书明确载明“原审中双方当事人均提交了相应的收入证明，原审判决对此均未予以采纳且未作出说明，重审时应当对此证据按照赔偿项目逐一进行审核，是否采纳做出明确说明”，但一审法院在本次判决中仍未作出任何说明，直接否认了上诉人的主张，存在错误。上诉人在第一次上诉中，己提交新证据证明院外产生的护理费等损失，而一审法院庭审时未将该证据进行举证、质证，审理案件过于草率，侵害了上诉人的合法权益。上诉人主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费等损失均有充足的证据证明，上诉人的损失总额15005.4元，应当得到法庭支持。一审法院漏列赔偿项目且认定数额过低，明显存在偏袒被上诉人之意，令人无法服判。三、被上诉人主张的误工费、护理费等损失明显不合理。被上诉人已超过我国法定退休年龄8年之久，丧失劳动能力，且其提供的证据不能证明存在误工事实，不应计算误工费。被上诉人进行伤情鉴定属于单方委托，上诉人不予认可，因此产生的费用由被上诉人自行承担。被上诉人伤情构成轻微伤且住院10天，主治医生竟出具“院内需贰人陪护，出院后需休养贰个月，壹人陪护一个月”的无事实根据和不负责任的证明，不具有真实性、科学性和合法性，应认定为无效证据，予以排除。结合被上诉人的病历可以确定，其伤势轻微无需陪护，最多有一人在其住院期间护理为宜。
李传德辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由均无事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求：1、上诉人第二项请求是错误的。变更诉求应当在一审程序审理期间，而不是在上诉期间变更诉讼请求。上诉人主张比例无任何依据，本案中发生冲突后有临邑县公安局孟寺派出所作出的临公孟所行罚决字201500023号行政处罚决定书，能够体现出案件的发生是因上诉人故意寻衅闹事而造成，因此对上诉人的处罚比对被上诉人的处罚严重。2、上诉人在本案发回重审期间并未向法庭提交误工费、护理费等损失的相关证据。庭审时法官已经释明除原审证据外是否有新的证据向法庭提交，上诉人明确答复没有，详见一审庭审笔录。在第一次上诉中，法官明确告知是否将证据列为新的证据，如列为新的证据，将予以训诫或者罚款，但上诉人在该案发回重审时又没有新的证据提交，上诉人的该项主张是错误的。3、上诉人认为被上诉人主张的误工费、护理费等损失不合理是错误的。被上诉人无退休金且身体健康仍在劳动，根据最高院司法解释相关规定，应当按照实际务工损失计算，并无不当；被上诉人的伤情鉴定不存在单方委托，而是在住院治疗期间由医疗机构所出的医疗诊断证明；被上诉人主张的医疗费、误工费、护理费等都于法有据。
蒙振美向一审法院起诉请求：1、判令李传德排除妨碍，停止侵害蒙振美土地使用权，赔偿蒙振美损失9411元。2、本案诉讼费用由李传德承担。
李传德向一审法院反诉请求：1、由蒙振美赔偿李传德医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、鉴定费23098.64元；2、本案诉讼费及反诉费用由蒙振美承担。
一审法院认定事实：2015年6月28日25分许，蒙振美与李传德因土地纠纷发生相互殴打，导致双方住院治疗，临邑县公安局对此作出行政处罚决定书，决定对李传德处以行政拘留五日，对蒙振美处以行政拘留十日、罚款500元的处罚。蒙振美受伤后在临邑县中医院住院治疗11天，支出医疗费931.44元。李传德受伤后在临邑县中医院住院治疗10天，支出医疗费2475.44元。经鉴定，李传德的伤情为轻微伤，同时支出鉴定费300元。根据临邑县中医院出具的诊断证明，蒙振美出院后需休养一个月；李传德住院期间需二人陪护，出院后需休养两个月，需一人陪护一个月。
一审法院认为，本案争议焦点为关于赔偿比例的划分。双方当事人系同村村民，因土地权属产生纠纷理应通过合法途径予以处理，但由此发生斗殴并致双方身体受到损害，对此损害的产生当事人双方均存在过错。结合本案的具体案情，一审法院对双方当事人因各自过错侵害对方民事权益而造成的损失酌情定为同等责任。关于护理费、误工费，经征求双方意见，双方当事人均对一审法院原审中的数额认定没有异议，予以确认。关于交通费，李传德的主张过高，但考虑到其实际需要，一审法院可酌情认定。其它如医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等，可依实际支出及相关规定予以确定。判决：一、李传德赔偿蒙振美因损害造成的损失共计3384.44元的50%，即1692.22元；二、蒙振美赔偿李传德因损害造成的损失共计8085.44元的50%，即4042.72元；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。案件受理费238.5元，由蒙振美承担119元，由李传德承担119.5元。
本院二审中，上诉人蒙振美提交了其住院期间和出院后护理人员即其子李吉顺的驾驶证复印件和道路货物运输驾驶员从业资格证件复件各1份，欲证明李吉顺护理误工损失。经质证，被上诉人李传德对该证据不予认可，亦不予质证，认为应当在原审法院庭审时提交而没有提交，且为复件，无法证实内容的真实性。经审查，本院认定该证据应当在一审中提交而未在一审中提交，且被上诉人不认可亦不质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”规定，本院不予采纳。
经审理查明，对于本案纠纷，上诉人蒙振美于2015年9月23日提起民事诉讼，主张诉讼请求为由李传德赔偿蒙振美损失9411.44元，其中，医疗费931.44元，误工费7380元，住院伙食补助费1100元。临邑县人民法院于2015年9月24日以侵权责任纠纷为案由立案受理，被上诉人李传德于2015年11月27日提出反诉。临邑县人民法院于2015年12月2日一审开庭审理，蒙振美提交了蒙振美的临邑县中医院住院费收据和诊断证明书，山东新城建工股份有限公司的资质证书副本和营业执照复印件，山东新城建工股份有限公司出具的蒙振美3至5月份工资明细、证明，以及土地使用方面的证据。临邑县人民法院一审中将案由变更为健康权纠纷，并于2016年9月1日作出（2015）临民初字第1337号民事判决：一、蒙振美因损害造成的损失共计3384元（详见赔偿清单）依法由李传德赔偿70%即2369元；二、李传德因损害造成的损失共计8085元（详见赔偿清单）依法由蒙振美赔偿30%即2426元；三、驳回双方的其他诉讼请求。蒙振美不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日二审案件调查中，蒙振美提出主张鉴定费300元、交通费请法庭酌定，又陈述鉴定费单据丢失、无交通费单据。本院于2017年1月18日作出（2016）鲁14民终2567号民事裁定，撤销（2015）临民初字第1337号民事判决，将该案发回重审。临邑县人民法院于2017年6月13日开庭重审，据庭审笔录记载，蒙振美对诉讼请求和李传德对反诉请求均表示没有新的要求，双方对该法院原审质证的证据包括医院出具的医药费、医院诊断证明、休养培护证明、公安局出具的对李传德的行政处罚决定书、鉴定意见书、鉴定费收据、现场笔录以及李传德出具的交通费收据，均表示没有新的质证意见，蒙振美亦没有主张护理费、鉴定费、交通费等，亦没有提出相关证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题：一、划分赔偿比例的事实和依据；二、上诉人主张的误工费、护理费、鉴定费、交通费的事实和依据；三、被上诉人李传德损失的认定是否合理问题。
关于赔偿比例的划分问题。一审法院结合本案的具体案情，对双方当事人因各自过错侵害对方民事权益而造成的损失酌情认定为同等责任，一审判决双方当事人分别赔偿对方因损害造成损失的50%，合情合理，并无不当，本院予以支持。由于临邑县公安局对双方均依法给予相应的行政处罚，相关行政处罚决定书、现场笔录等均没有对主要过错责任人予以认定，以行政处罚的轻重推定民事侵权的过错责任大小亦无法律依据，上诉人亦无其他证明主要过错责任人的证据，故对上诉人蒙振美主张被上诉人李传德应承担不低于80%的主要过错责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人主张的误工费、护理费、鉴定费、交通费问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当时及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于上诉人主张一审认定蒙振美的误工费1353元金额过低，系因其提出的相关证据不足，本院不予采信。对于上诉人主张的护理费，虽然有临邑县中医院诊断证明书证明蒙振美住院期间及出院后确有人护理的事实存在，且在本院二审案件调查中提交了关于其子因护理发生误工损失证明的证据，但关于护理费的主张和认定护理费数额的有关证据都应当在一审中提出，而上诉人在一审及其重审中均没有提出，本院不予支持。对上诉人主张的营养费、鉴定费、交通费，其在一审及其重审的两次审理中均没有提出，且无鉴定费和交通费方面的证据证明，本院不予支持。要指出的是，上诉人主张的一审漏审其营养费、鉴定费、交通费等，应当是上诉人在一审及其重审中都没有依法提出主张造成的的，其法律后果应当由上诉人承担，上诉人提出一审有偏袒被上诉人之意，与事实不符，本院不予采信。
关于被上诉人李传德因受侵害而造成的各项损失是否合理问题。一审法院在两次作出的判决中均认定李传德的医疗费2475.44元、误工费2310元、护理费1650元、住院伙食补助费1000元、营养费250元、交通费100元、鉴定费300元，且蒙振美在一审法院的重审中对李传德所受损失的相关证据均表示无异议，故本院予以支持。对蒙振美上诉中提出对李传德不应计算误工费的主张，虽然李传德已经超过法定退休年龄，但其系农村居民，仍靠自食其力生活，一审认定李传德的误工费为2310元，合乎社会情理，并无不当。对蒙振美上诉中认为李传德伤情仅构成轻微伤且住院10天，主治医生竟出具“院内需贰人陪护，出院后需休养贰个月，而壹人陪护一个月”的证明属无事实根据、不负责任，但此属于医院作为专业机构针对李传德伤情作出出处理的职责范围，蒙振美不予认可但未能提交相应证据予以推翻，故一审法院对该证明予以采纳，且据此计算李传德的误工费、护理费和营养费，于事实有据，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人蒙振美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蒙振美负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑春笋
审判员 陈 涛
审判员 王玉敏
二〇一七年九月十二日
书记员 于文平