北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第655号
上诉人（原审原告）广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人萧华，董事长。
委托代理人黄琴，女，1981年4月18日出生，北京黄金智慧知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李佳洁。
原审第三人蒙娜丽莎（澳大利亚）陶瓷实业有限公司，住所地香港特别行政区中环德辅道中112-114号顺安商业大厦6楼5室。
上诉人广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司（简称广东蒙娜丽莎公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3960号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第7730566号“MCNNALYSE”商标由蒙娜丽莎（澳大利亚）陶瓷实业有限公司（简称蒙娜丽莎（澳大利亚）公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。
引证商标一是第1682143号“蒙娜丽莎MMONALISA”商标，现商标权人是广东蒙娜丽莎公司。
引证商标二是第4356344号“MMONALISA”商标，现商标权人是为广东蒙娜丽莎公司。
第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标由广东蒙娜丽莎公司向商标局申请注册，专用权期限经续展至2020年11月20日。
商标局经审查作出（2012）商标异字第64767号裁定，对被异议商标予以核准注册。广东蒙娜丽莎公司不服第64767号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2014年2月10日作出商评字（2014）第3369号《关于第7730566号“MCNNALYSE”商标异议复审裁定书》（简称第3369号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。
广东蒙娜丽莎公司不服第3369号异议复审裁定，提起诉讼。
在一审诉讼程序中，广东蒙娜丽莎公司补充提交了证据，
在一审庭审过程中，广东蒙娜丽莎公司明确本案其只主张2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第十三条第二款的内容。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年《商标法》进行审理。本案争议焦点在于被异议商标申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条、第十三条第二款的规定。
被异议商标与引证商标一、二的文字构成、呼叫、整体视觉尚可区分，被异议商标与引证商标一、二共存于市场，不易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标一、二未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案适用2001年《商标法》第十三条第二款的前提是广东蒙娜丽莎公司提供证据证明其在先注册的商标为驰名商标。
广东蒙娜丽莎公司虽然提交证据证明了第1476867号商标曾于2006年被商标局认定为驰名商标，但蒙娜丽莎（澳大利亚）公司并未对第1476867号商标为驰名商标这一事实表示明确认可，故广东蒙娜丽莎公司在本案中应举证证明第1476867号商标在被异议商标申请注册日前已经在中华人民共和国（简称中国）境内为相关公众广为知晓。
第1476867号商标虽于2006年被商标局认定为驰名商标，但上述事实仅能作为该商标曾作为驰名商标受保护的记录，而不能作为证明该商标为驰名商标的直接依据。广东蒙娜丽莎公司未提交在被异议商标申请日之前，第1476867号商标已为相关公众广为知晓而到达驰名的程度的证明材料，且被异议商标与第1476867号商标整体具有一定区别。被异议商标核定使用的水龙头等商标与瓷砖商品在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面差异甚大，商品之间的关联性较弱。因此，在案证据难以认定被异议商标系对广东蒙娜丽莎公司驰名商标的复制、摹仿。
根据广东蒙娜丽莎公司提交的《商标异议复审申请书》，可以认定其并未列明第1476867号为引证商标，而是论述第1476867号作为驰名商标，被异议商标与其相近似，并且也提出了被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第十三条第二款之规定，而就此商标评审委员会作出了评述，故此，广东蒙娜丽莎公司在无证据支持的情况下，主张商标评审委员会漏审一引证商标一节，不予支持。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2014年2月10日作出的第3369号异议复审裁定.
广东蒙娜丽莎公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、被异议商标与商标异议复审程序中引证的三个引证商标均是关联类似商品上的近似商标，其共存易造成消费者的混淆和误认，违反2001年《商标法》第二十八条的规定。二、被异议商标是对广东蒙娜丽莎公司驰名商标的复制和摹仿，其在实际使用过程中会造成对广东蒙娜丽莎公司驰名商标显著性的减弱（淡化）和声誉的贬损，损害广东蒙娜丽莎公司及消费者的合法权益，应依据2001年《商标法》第十三条第二款的规定，不予被异议商标核准注册。三、广东蒙娜丽莎公司的“蒙娜丽莎MONALISA”商标一直以来受到诸多傍名牌者的侵犯，被异议商标也属于此种傍名牌的商标之一，其在实际使用中会想方设法地将被异议商标与广东蒙娜丽莎公司的驰名商标造成关联，以此误导消费者，造成不良社会影响，属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。四、商标评审委员会在2001年《商标法》第二十八条的理由中未考虑第1476867号引证商标，存在漏审，程序违法。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第3369号异议复审裁定，并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定；本案诉讼费用由商标评审委员会承担。
商标评审委员会、蒙娜丽莎（澳大利亚）公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第7730566号“MCNNALYSE”商标，申请人是蒙娜丽莎（澳大利亚）公司，申请日是2009年9月27日，指定使用在第11类的水龙头；热汽沐浴设备；浴室装置；洗澡盆；盥洗盆（卫生设备部件）；抽水马桶；坐便器；马桶圈；小便池（卫生设施）；水冲洗设备等商品上。
引证商标一是第1682143号“蒙娜丽莎MMONALISA”商标，由南海市樵东陶瓷有限公司于2000年8月7日向商标局申请注册，于2001年经商标局核准注册，核定使用在第11类的水龙头；水管龙头；龙头等商品上。2011年5月6日，经商标局核准，引证商标一注册人变更为广东蒙娜丽莎公司。经续展，引证商标一的专用权期限至2021年12月31日。
引证商标二是第4356344号“MMONALISA”商标，由广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司于2004年11月10日向商标局申请注册，于2007年7月14日经商标局核准注册，核定使用在第11类的灯；风扇（空气调节）；水净化设备和机器；暖器等商品上。2011年6月，经商标局核准，引证商标二的注册人变更为广东蒙娜丽莎公司。经续展，引证商标二的专用权期限至2017年7月13日。
第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标由广东蒙娜丽莎公司于1999年7月12日向商标局申请注册，于2000年11月21日经商标局核准注册，核定使用在第19类的非金属地板砖；瓷砖；建筑用非金属墙砖；建筑用嵌砖等商品上。经续展，引证商标二的专用权期限至2020年11月20日。第1476867号商标，于2006年被商标局认定为使用在第19类“瓷砖”商品上的驰名商标。
针对被异议商标，广东蒙娜丽莎公司向商标局提出异议。商标局经审查，于2012年12月11日作出（2012）商标异字第64767号《“MCNNALYSE”商标异议裁定书》（简称第64767号异议裁定），以被异议商标与广东蒙娜丽莎公司在先注册的商标未构成近似；广东蒙娜丽莎公司称蒙娜丽莎（澳大利亚）公司损害其企业名称权以及被异议商标的注册和使用易导致消费者混淆、误认证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。广东蒙娜丽莎公司不服第64767号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。广东蒙娜丽莎公司的复审理由主要是：一、被异议商标与引证商标一、引证商标二构成同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标与广东蒙娜丽莎公司驰名商标第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”近似，易使相关公众混淆误认。三、蒙娜丽莎（澳大利亚）公司违反诚实信用原则，其恶意摹仿广东蒙娜丽莎公司的引证商标，致使广东蒙娜丽莎公司的利益可能受到损害。依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
广东蒙娜丽莎公司在异议复审程序中向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、广东蒙娜丽莎公司驰名商标“蒙娜丽莎MONALISA及图”在第19类瓷砖商品上被认定为驰名商标的相关认定名单打印件；2、蒙娜丽莎（澳大利亚）公司地址查询资料打印件。
蒙娜丽莎（澳大利亚）公司在复审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据：蒙娜丽莎（澳大利亚）公司产品图片及销售合同复印件。
2014年2月10日，商标评审委员会作出第3369号异议复审裁定，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题在于：被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成2001年《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题，商标评审委员会认为，两商标是否构成类似商品上的近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案被异议商标由文字“MCNNALYSE”组成，引证商标一由文字“蒙娜丽莎MMONALISA”组成，引证商标二由文字“MMONALISA”组成，被异议商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、整体视觉尚可区分，被异议商标与引证商标一、二共存于市场，不易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
另，广东蒙娜丽莎公司请求依据2001年《商标法》第十三条第二款对其商标给予驰名商标的保护，应提供证据证明其商标在被异议商标申请注册前，已达到驰名程度。广东蒙娜丽莎公司在案证据虽可证明其第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标于2006年被商标局认定为驰名商标，但上述事实仅能作为广东蒙娜丽莎公司商标曾作为驰名商标受保护的记录，而不能作为证明广东蒙娜丽莎公司商标为驰名商标的直接依据。鉴于商标驰名属于动态过程，且驰名商标认定遵循个案认定原则。本案广东蒙娜丽莎公司未提交在被异议商标申请日之前，其商标已为相关公众广为知晓而到达驰名的程度的证明材料，且被异议商标与广东蒙娜丽莎公司驰名的“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标整体具有一定区别，被异议商标核定使用的水龙头等商标与广东蒙娜丽莎公司使用的瓷砖商品在商品功能、用途、消费群体、销售渠道等方面差异甚大，商品之间的关联性较弱。因此，难以认定被异议商标系对广东蒙娜丽莎公司驰名商标的复制、摹仿。故广东蒙娜丽莎公司认为被异议商标构成2001年《商标法》第十三条第二款的规定之理由，事实依据不足，不能成立。
此外，被异议商标“MCNNALYSE”文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。因此，被异议商标未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）款之规定。
基于上述理由，商标评审委员会作出第3369号异议复审裁定。
广东蒙娜丽莎公司不服第3369号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，广东蒙娜丽莎公司提交了未在异议复审程序中提交的中国商标网关于广东蒙娜丽莎公司驰名商标的公示及广东蒙娜丽莎公司近年来所获得的荣誉，用以证明第1476867号“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标具有很高知名度。
在一审法院庭审过程中，广东蒙娜丽莎公司主张在本案中仅对第3369号异议复审裁定中涉及2001年《商标法》第二十八条、第十三条第二款的内容有异议。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标一和二引证商标的商标档案、第1476867号商标的商标档案、第64767号异议裁定、商标异议复审申请书、第3369号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由变形的外文字母“MCNNALYSE”构成。引证商标一由中文文字“蒙娜丽莎”、外文字母“MMONALISA”及图构成，其中，第一个字母“M”为艺术化字体。引证商标二由外文字母”MMONALISA”及图构成，其中，第一个字母“M”为艺术化字体。将被异议商标分别与引证商标一、二相比较，被异议商标与引证商标一、二的文字在构成、读音、字形等方面存在不同，而且，被异议商标与引证商标一、二还存在构成要素的不同，以相关公众的认知水平，被异议商标与引证商标一、二整体视觉效果不同，被异议商标与引证商标一、二共存于市场，不易使相关公众对商品来源产生误认或者认为二者有特定联系，不构成相同或近似商标。
由于被异议商标与引证商标一、二不构成相同或近似商标，因此，对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成同一种或者类似商品已无评述的必要。一审法院与商标评审委员会关于被异议商标与引证商标一、二未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定并无不当。
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
根据2001年《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。
对于驰名商标的认定应遵循个案原则。除对方当事人对被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定的商标驰名的事实不持异议，人民法院应当予以认定外，当事人如要证明商标在本案中为驰名商标，应根据2001年《商标法》第十四条的规定提交证据予以证明。在其他案件中作出的驰名商标的认定，仅属于在本案判断该商标是否构成驰名商标的考虑因素之一，即该商标作为驰名商标受保护的记录，而不能仅此认定该商标在本案中为驰名商标。广东蒙娜丽莎公司提交第1476867号商标于2006年被商标局认定为使用在第19类“瓷砖”商品上的驰名商标的证据，但蒙娜丽莎（澳大利亚）公司并未认可第1476867号商标为驰名商标的事实，因此，广东蒙娜丽莎公司提交的上述证据仅能证明第1476867号商标有过受驰名商标保护的记录，广东蒙娜丽莎公司应当根据2001年《商标法》第十四条的规定提交证据证明其所提的第1476867号商标为驰名商标的主张。广东蒙娜丽莎公司在本案中提交的证据，并不能证明在被异议商标申请日前，第1476867号商标已经在中国境内为相关公众广为知晓，达到驰名的程度。即使考虑第1476867号商标的受驰名商标保护的记录，第1476867号商标标志与引证商标一、二标志差别不大，基于与引证商标一、二相同的理由，第1476867号商标与被异议商标在整体上并不构成相同或近似商标。此外，虽然驰名商标可以得到跨类保护，但确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。第1476867号商标所使用的“瓷砖”商品与被异议商标指定使用的水龙头等商品在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面并不相同，产品之间的关联性也较弱。因此，被异议商标的申请注册不属于2001年《商标法》第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
根据广东蒙娜丽莎公司的一审起诉状及一审庭审的陈述，广东蒙娜丽莎公司并未对第3369号异议复审裁定中关于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的认定提出异议，但鉴于本案行政诉讼案件，2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的又属于绝对作为商标使用的事项，故本院仍对被异议商标是否属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的禁止使用的标志予以评述。
判断有关标志是否构成具有其他不良影响，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中无证据证明被异议商标标志可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，因此，被异议商标的申请注册不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
广东蒙娜丽莎公司确实在其提交的商标异议复审申请书中对被异议商标与第1476867号商标属于使用在同一种或者类似商品上的近似商标进行了论述，且在商标异议复审证据目录中将第1476867号商标用于证明被异议商标的申请注册违反2001年《商标法》第二十八条规定的证据，因此，一审法院、商标评审委员会应对被异议商标的申请注册相对于第1476867号商标而言是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定进行评述。对此，本院予以指出。但是，由于广东蒙娜丽莎公司所提的异议复审理由中明确以第1476867号商标为驰名商标，用以证明被异议商标的申请注册违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。商标评审委员会在第3369号异议复审裁定对被异议商标相对于第1476867号商标是否属于2001年《商标法》第十三条第二款规定的不应予以注册的情形进行了评述。本院在涉及2001年《商标法》第十三条第二款的评述中，在考虑第1476867号商标受驰名商标保护的记录的情况下，认定对第1476867号商标的保护范围不能延及被异议商标指定使用的商品上，且被异议商标与第1476867号商标整体上也不能构成相同或近似商标，因此，基于上述理由，被异议商标与第1476867号商标不能构成使用在同一种或者类似商品上的相同或近似商标，即被异议商标的申请注册相对于第1476867号商标不属于2001年《商标法》第二十八条所规定的不应予以注册的情形。一审法院、商标评审委员会虽然在前述评述中存在瑕疵，但对本案的处理结果并无不当。
综上，广东蒙娜丽莎公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月十八日
书记员 耿巍巍