广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第527号
上诉人（原审被告）：苏元艺。
被上诉人（原审原告）：广西华蓝设计（集团）有限公司。
上诉人苏元艺因与被上诉人广西华蓝设计（集团）有限公司（以下简称“华蓝公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月16日组织双方当事人到庭就争议事项进行了调查、辩论及调解。上诉人苏元艺及其委托代理人孙卫国；被上诉人华蓝公司的委托代理人李霆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：苏元艺于2007年2月10日入职华蓝公司担任工业所顾问总工程师，双方签订了期限自2007年1月1日起至2009年12月31日止的劳动合同。2009年12月30日，双方又签订了期限自2010年1月1日起至2013年6月30日止的劳动合同。2011年5月至2011年12月苏元艺病休期间，每月工资分别为964元、1141.84元、964元、1164元、1164元、1164元、1164元、1164元；2012年1月1日起苏元艺每月工资调整为3850元。
华蓝公司主张，苏元艺自2012年1月至2012年10月期间，从未正常上班及按部门的管理要求签到，也未为华蓝公司提供任何劳动，严重违反了单位的规章制度，华蓝公司因此于2012年10月1日依法解除与苏元艺的劳动合同。苏元艺则主张，2012年1月至2012年10月期间，苏元艺都在公司之外筹办新工作室的事宜，因此不可能每天回公司签到，华蓝公司也从未要求苏元艺必须回公司签到。华蓝公司系在劝说苏元艺自动离职未果的情况下，单方违法解除了与苏元艺的劳动合同。
2013年6月27日，苏元艺申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认苏元艺自1988年4月1日起至2013年6月27日止与华蓝公司存在劳动关系；2、华蓝公司退回苏元艺养老、工伤、生育、失业保险凭证；3、华蓝公司支付苏元艺2006年至2013年违法解除劳动合同的赔偿金145184元。2014年4月18日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2013）第1595号仲裁裁决，裁决：1、确认苏元艺与华蓝公司在1992年2月至2013年3月5日期间存在劳动关系；2、华蓝公司支付苏元艺违法解除劳动合同赔偿金41320.50元；3、对苏元艺的其他仲裁请求，不予支持。华蓝公司不服该裁决，向法院提起诉讼，请求判决：1、确认华蓝公司与苏元艺自2012年10月1日起不存在劳动关系；2、确认华蓝公司与苏元艺是依法解除劳动关系，无需向苏元艺支付赔偿金41320.50元。
一审法院经审理认为：参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者接受用人单位的劳动管理并遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度是劳动关系的基本特征，华蓝公司与苏元艺之间订立的劳动合同以及华蓝公司调整苏元艺工作的报告中也均载明了苏元艺应遵守华蓝公司管理制度的约定，因此，遵守公司管理制度，接受考勤是苏元艺作为劳动者等应履行义务，苏元艺以华蓝公司未要求其考勤作为其不参加考勤的抗辩事由，没有事实及法律依据，不予采信。苏元艺主张其在工作室成立筹备期间因办公地点在华蓝公司以外的地方，不可能回华蓝公司正常签到，但苏元艺提交的网络连接申请中记载的仅为“准备搬至今湖北路水晶城C座2901室办公”，且其并无相关租赁合同、租金支付凭证等证据证实其筹备成立工作室的地点在前述地点，华蓝公司对此亦不予认可，且即使苏元艺确因在外工作而无法考勤，也应当取得华蓝公司的批准同意，现苏元艺承认其筹备工作室期间未能按规定考勤，但却未能举证证实其得到华蓝公司的批准同意其不参加正常考勤，故认定苏元艺在筹备工作室期间未参加华蓝公司公司的考勤。但考虑根据华蓝公司下属市政设计院《关于成立市政院苏元艺工作室的通知（方案）》及华蓝公司广华设阅（2012）25号会议纪要的记载的记载，可以证实2012年4月1日起至2012年8月6日期间，苏元艺确实在筹备建立工作室的事宜，已经实际向华蓝公司提供了劳动，故对华蓝公司关于苏元艺该期间存在旷工事实的主张，不予采信。华蓝公司主张苏元艺2012年1月1日至2012年3月30日期间存在旷工事实，但其举证不足以证实其主张，故对此亦不予采信。2012年7月31日华蓝公司虽开会决定不同意苏元艺成立工作室并于2012年8月6日印发会议决定，但苏元艺在华蓝公司的原有职务并未解除，其应正常参加公司考勤，即使在2012年9月26日工业与环保所建议华蓝公司解除与苏元艺的劳动合同，但在苏元艺未离职前，且没有华蓝公司要求苏元艺无需上班的情况下，苏元艺也应当参加华蓝公司考勤。现华蓝公司主张苏元艺2012年8月7日至2012年9月2日期间存在旷工，但其举证不足以证实其主张，故对华蓝公司的该主张不予采信。现华蓝公司提供的签到卡证实苏元艺2012年9月3日至2012年9月19日期间连续13个工作日没有签到记录，苏元艺亦未主张其在此期间请假或经华蓝公司准许不参加考勤并提供相关证据予以证明，故认定该期间苏元艺存在旷工行为。综上，由于苏元艺在2012年9月3日至2012年9月19日期间的旷工行为已经达到华蓝公司公司《员工聘用与解聘管理规定》第5.1.2条第（2）项关于一个月内连续旷工超过3天华蓝公司公司给予辞退的规定，且该规定已经在华蓝公司与苏元艺所签订的《劳动合同》中约定为苏元艺应当遵守的规章制度之一，华蓝公司据此解除其与苏元艺之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，对此应予以确认。
由于华蓝公司未按照其《员工聘用与解聘管理规定》5.2.3条的规定向苏元艺发放《员工办理离岗手续通知单》，而是于2013年3月5日才作出《关于与苏元艺解除劳动关系的决定》，并于2013年3月18日送达苏元艺，故双方劳动关系应于2013年3月18日解除，华蓝公司主张双方劳动关系于2012年10月1日起解除没有事实及法律依据，不予支持。但由于苏元艺认可双方的劳动关系于2013年3月5日解除，故对此应予以确认，认定双方劳动关系于2013年3月5日解除。
由于华蓝公司解除其与苏元艺之间的劳动关系并未违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的需要向苏元艺支付赔偿金的情形，故苏元艺要求华蓝公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条之规定，判决：一、确认华蓝公司与苏元艺于1992年2月至2013年3月5日期间存在劳动关系；二、华蓝公司不需支付苏元艺违法解除劳动合同赔偿金；三、华蓝公司不需退回苏元艺养老、工伤、生育、失业保险凭证。一审案件受理费5元，由苏元艺负担。
上诉人苏元艺不服一审判决，上诉称：苏元艺患癌症之后，经常需要看病和治疗。华蓝公司急于将苏元艺当作包袱丢掉。因此，华蓝公司一方面同意成立“苏元艺工作室”，要苏元艺自负盈亏（苏元艺于2012年4月曾按照华蓝公司的坚决要求缴纳了3万元的经营保证金），在苏元艺的筹建工作即将完成时，却又决定取消该工作室。遗憾的是，华蓝公司根本没有以任何方式告知苏元艺已经取消工作室并说明取消工作室的理由，反而非常荒唐的以苏元艺未到其原部门工业与环保设计所所在的12层楼签到为名诬称苏元艺违反劳动纪律。在劝说苏元艺自动离职未果后，华蓝公司公然违反法律规定，以所谓的苏元艺一个月内连续旷工超过3天作为理由，单方面违法解除与苏元艺的劳动关系。根据双方提交的证据，仲裁庭已经查明苏元艺根据华蓝公司的安排筹办“苏元艺工作室”以及该工作室设在公司以外的地方，不可能回到公司签到的客观事实。华蓝公司诬称苏元艺“自2012年1月至2012年10月，从未正常上班，从未按部门管理的要求签到，也从未作任何工作”，既不符合情理，也不符合事实。另外，在长达10个月的期间，华蓝公司从未要求苏元艺必须到公司签到。再说，华蓝公司口口声声强调的上班签到制度实属形同虚设，多此一举，根本起不到考勤作用，长期旷工但不缺签到和从不旷工却常忘记签到的现象很普遍。苏元艺曾于2001年至2010年长达10年的时间担任工业与环保设计所的所长，对该现象深有体会，也无计可施。此外，一审法院称“苏元艺并无相关租赁合同和租金支付凭证等证据证实其筹备成立工作室的地点在金湖北路水晶城C座2901室”，苏元艺在此作出回应，上述地点原来是苏元艺朋友公司的办公场所，苏元艺在搬至上述地点办公前，已经和朋友的公司协商并得到对方的口头承诺，与朋友先免费合用其办公室，等到工作室有效益后，再补交租金和签订租赁合同。此事实可由朋友公司予以证实。综上，华蓝公司单方解除与苏元艺的劳动关系，违反法律规定，应向苏元艺支付赔偿金。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人华蓝公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
本案的争议焦点为：华蓝公司解除与苏元艺的劳动关系，是否合法有据？应否支付赔偿金？
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华蓝公司以苏元艺“自2012年1月起未正常上班，且未按公司的管理要求进行考勤，严重违反公司规章制度”为由解除劳动合同，就应当对该解除事由举证证明。现已查明，苏元艺于2012年1月17日向华蓝公司建议成立项目总承包工作室，华蓝公司市政设计院于2012年6月19日同意自2012年4月1日起成立苏元艺工作室，由苏元艺担任工作室主任，结合了双方均已确认的《关于苏元艺工作室搬至琅东新区办公室的审批单》、《市政院综合部关于“苏元艺工作室”保证金的结算说明》等证据内容，能够证实华蓝公司之前确已采纳苏元艺在外成立工作室的建议且苏元艺确已在外筹备工作室及办公的事实。因此，华蓝公司主张苏元艺自2012年1月起未正常上班，显然缺乏事实依据，本院不予采纳。而在2012年9月26日工业与环保所建议华蓝公司解除与苏元艺劳动关系之后，华蓝公司再安排苏元艺工作的可能性极低，且华蓝公司亦未能举证证明该期间已安排苏元艺工作，而事实上华蓝公司发放苏元艺工资也是至2012年9月，此后未再发放工资，故苏元艺该期间没有考勤亦符合常理。综上分析认定，华蓝公司以苏元艺严重违反劳动纪律为由，单方解除与苏元艺的劳动关系，理由不充分、依据不足，构成违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，华蓝公司应向苏元艺支付赔偿金。以苏元艺劳动合同解除前十二个月的平均工资3178.50元计算，本院确认华蓝公司应支付苏元艺赔偿金41320.50元（3178.50元×6.5年×2）。
综上所述，一审判决部分认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第637号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第637号民事判决第二项；
三、广西华蓝设计（集团）有限公司向苏元艺支付违法解除劳动合同赔偿金41320.50元。
二审案件受理费10元（苏元艺已预交），由广西华蓝设计（集团）有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
上述应付款项，义务人应于本判决规定的期限内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
审 判 员 王文强
代理审判员 覃若鹏
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 王文婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。