云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第201号
上诉人（原审原告）程云，男，汉族。
委托代理人赵忠文，云南明快律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）永善县天柱房地产开发有限公司。
法定代表人胡斌，该公司负责人。
委托代理人胡佩，云南鑫融律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）永善县ＸＸ镇人民政府。
法定代表人谢忠华，镇长。
委托代理人绍良忠，男。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张芝情，男。代理权限：特别授权代理。
上诉人程云因与上诉人永善县天柱房地产开发有限公司（以下简称“天柱公司”）、被上诉人永善县ＸＸ镇人民政府（以下简称“ＸＸ镇政府”）劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人程云及其委托代理人赵忠文，上诉人天柱公司的委托代理人胡佩，被上诉人ＸＸ镇政府的委托代理人绍良忠、张芝情到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2012年11月20日，程云与天柱公司签订《泥工劳务合同》，约定由程云负责天柱公司承建的朝阳集镇移民安置房D期工程部分泥工的劳务施工，施工单价为每平方米100元，不再收取其他任何费用，施工工程包含砌砖、浇筑混凝土、清理楼层、一层清土打混凝土地坪，一层以上楼层属于源浆找平青光后不再做无沙地坪，项目单价包括施工工具、场内垂直运输、汽车泵等费用，施工工期从2012年11月20日至2013年3月30日。2013年9月1日，天柱公司对程云完成工程量进行了统计，内容为：程云完成的建筑面积为27690.15平方米。根据《泥工劳务合同》双方对施工工程每平方米按100元计算的约定，天柱公司应支付原告劳务费2769015.00元。至2013年10月12日，天柱公司已支付程云劳务费为：双方无争议的已支付金额1442572.80元，天柱公司转款给程云银行账户金额486000.00元，借条金额150000.00元，代程云支付工人工资20427.00元，代程云及另一劳务分包人郭石有支付汽车泵租赁费用438500.00元，程云应承担219250.00元，合计23182419．80元，尚欠450765.20元。
2013年10月12日，程云向云南省昭通市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、天柱公司和ＸＸ镇政府支付其劳务费1610126.90元，赔偿因延误工期给其造成的损失495000元，支付赶工期补助100000元；2、天柱公司和ＸＸ镇政府承担本案诉讼费。
原审认为，程云与天柱公司签订《泥工劳务合同》后，程云完成建筑面积为27690.15平方米，根据《泥工劳务合同》对施工工程每平方米按100元计算的约定，天柱公司应支付程云劳务费2769015.00元。至2013年10月12日，天柱公司已支付程云劳务费2318249.80元，尚欠450765.20元。程云主张天柱公司支付剩余劳务费1491895.20元的诉讼请求，部分予以支持。天柱公司认为程云所做工程存在质量问题和瑕疵问题需要修复的辩解理由，因天柱公司主张的工程存在质量问题和瑕疵问题缺乏合法充分的依据，庭审中己向天柱公司释明是否进行司法鉴定申请，但天柱公司未申请对本案进行司法鉴定，天柱公司的辩解理由不成立，不予支持。天柱公司主张的因工程没有完工，程云离开施工现场导致天柱公司对工程进行修复的修复费用应予以扣除的辩解理由，因天柱公司主张的修复时间跨度长，天柱公司至今对修复的金额没有确定，可待修复费用确定后另行起诉。程云主张天柱公司赔偿延误工期造成损失495000.00元的诉讼请求，但程云没有提供合法、有效的证据予以证明是天柱公司的原因导致工期拖延，应承担举证不能的法律责任，依法不予支持。程云主张天柱公司支付程云赶工期补助100000.00元的诉讼请求，程云与天柱公司所签劳务协议对赶工期补助没有约定，且程云没有提供证据证实天柱公司得到了赶工期补助，不予支持。程云以天柱公司在资质和管理上存在严重问题，要求ＸＸ镇政府承担连带责任的诉讼请求，ＸＸ镇朝阳集镇移民建房施工合同证实移民房屋建设工程是移民户与天柱公司根据不同户型签订合同，工程付款方式由移民委托ＸＸ镇政府在移民户的补偿补助资金账户中扣除代付，程云没有提供天柱公司ＸＸ镇政府为涉诉工程建设单位的证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：“一、由被告永善县天柱房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起15日内支付原告程云劳务费450765.20元；二、驳回原告程云的其他诉讼请求。案件受理费24410.00元，由原告程云承担18310.00元，被告永善县天柱房地产开发有限责任公司承担6100.00元。”
原审判决宣判后，程云与天柱公司均不服，向本院提起上诉。
程云上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，判决错误。1、原审认定程云应得的劳务费为2769015元错误，其实际应得劳务费为2934468元。（1）2013年9月10日，由ＸＸ镇人民调解委员会主持的《结算情况记录》载明的应得劳务费为2934468元；（2）天柱公司提供的证据《付款清单》也证明除一审判决认定的2769015元外，还有±0以下红砖基础方量金额合计97818元，增加的砖砌工10575元，计时工31575元，清除不合格砖含砌砖22000元，合计：2934468元。2、原审认定天柱公司已支付劳务费23182495.80元错误，实际只支付了1442572元，尚欠1491895.20元。（1）银行转款486000元是程云前期（XXX管理期间）垫付的工程款，相关的手续、收条已向XXX出具，不能在本案中冲抵劳务费；（2）2013年3月31日出具的金额为150000元的《借条》是作废的，不能重复计算，因为在同一天还有注明49000元属于银行转款支付的150000元借条一张。（3）代付汽车泵款219250元，指代不明，不应由程云承担。其中，2012年12月至2013年4月份的泵车费373000元，属于程云承担的泵车费已结清。2013年5月至8月份的泵车费292000元，系因天柱公司材料不合格、支模班组没有人造成工期延误产生的费用，应当由天柱公司承担。对此，天柱公司前管理人员XXX承诺过。（4）天柱公司支付给工人的20427元，没有相应证据予以证实。二、由于天柱公司前期其他班组劳务人员不足，导致程云工期延误而多支出了管理人员的工资495000元，该损失应由天柱公司承担。三、关于10万元赶工期补助，其他建筑公司已领取，天柱公司得到300万元补助，程云作为赶工期的实际施工人，理应得到相应补助。四、ＸＸ镇政府将移民安置建房工程发包给没有建筑资质的天柱公司承建，违反建筑法的规定，应承担连带责任。
天柱公司答辩称：1、原审认定程云应得的劳务费为2769015元错误。（1）认定27690.15平方米的建筑面积没有事实依据，该面积只是天柱公司单方上报政府的估算面积；（2）100元／平方米的结算没有依据；（3）天柱公司理应不付清全款。2、原审对天柱公司关于工程存在质量问题和瑕疵问题的主张不予支持错误。3、天柱公司与程云之间至今都未对涉案工程进行任何验收和结算，且施工质量存在问题，天柱公司没有任何必须按照100元／平方米付款的依据。工期延误的责任应归属程云，工期延误费用应由其承担，天柱公司并未得到赶工补助费，所以也不应当向程云支付。
ＸＸ镇政府口头答辩称：1、就涉案工程ＸＸ镇政府没有和天柱公司进行结算；2、移民安置房屋共计1000多户，天柱公司负责D区，涉及到200多户，房屋出现开裂漏筋等质量问题，目前正在处理，未处理完的还有100多户，因为这个问题，所以才未结算；3、涉案工程政府只起到牵线引导督促的作用，电费水费也由政府承担，主要是管理好资金；4、镇政府先后组织了四次调解，虽然字面上写的是结算，但是不是实际意义上的结算不清楚，因为要先把施工情况和已付款情况落实；5、对建筑物缺陷问题的处理，需要政府、移民户、天柱公司、程云、郭石有到现场统计核实，并进行协调处理，如果各方达成协议，可以按照协议办理。
天柱公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，判决驳回程云的诉讼主张，改判支持天柱公司的原审答辩请求；2、本案诉讼费由程云承担。事实和理由：1、原审判决天柱公司支付程云4507**.20元错误，应驳回程云诉讼请求。（1）程云承建的工程从未结算、验收过，劳务费是否应给付也不能确定，原审对程云所完成的工程量按每平米100元计价的认定缺乏事实依据。程云用于证明天柱公司欠劳务费2934468元的唯一证据就是天柱公司单方向政府请求拨款的上报材料，但该证据并不完整，且所反映的工程质量也未经相关部门验收。（2）程云所承建的工程存在质量问题，整改没有完成，其工程款不能按每平米100元计算。（3）程云承建的工程施工存在质量问题和瑕疵问题，天柱公司也出示了大量证据予以证实，如程云认为其施工质量没有问题，应由程云承担举证责任。2、天柱公司在原审中已提供证据证明程云的工程存在质量问题和瑕疵问题，且天柱公司为解决该问题已经垫资，原审对此不予认可错误。综上，请求二审法院根据以上事实，依法对驳回程云诉讼请求。
程云口头答辩称：1、天柱公司将工程量和工程质量混为一谈，对于工程量，从天柱公司向政府请拨款的证据上可以看出程云完成的工程量，从ＸＸ镇政府综治办组织调解的情况看，双方已对工程量进行了确认，乘以合同约定价就是工程价款；2、程云是劳务承包，与建筑工程承包是两回事，建筑承包要对工程质量负责，而劳务承包只是按照天柱的要求进行施工，施工完成后，质量问题由天柱公司向业主承担；3、程云班组承包的劳务只是建筑施工中的一部分，只要该步骤完成即视为已经验收，钢筋捆扎和木工等系由其他班组进行。天柱公司将整个工程的质量问题强加给程云班组不公平，且工程是否存在质量问题需要权威机构进行鉴定。
ＸＸ镇政府无意见。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人程云提出两项异议，认为：1、天柱公司对程云完成工程量的统计遗漏了5项费用，且工程造价应当按照镇政府调解结算来计算；2、银行转账48.6万元属于程云前期垫款，不应作为本案已付款，15万的借条是作废的借条，不应重复计算，工人工资20427元并未实际支付，2013年4月份以后的汽车泵租赁费应由天柱公司承担。上诉人天柱公司提出一项异议，认为：原审认定程云完成的工程量27690.15平米及应付劳务费2769015元错误，该工程量系其为了向政府上报情况而估算，且100元单价成立的前提是程云完成修复整改，目前，由于涉案工程并未进行验收和结算，故工程款不能确定。ＸＸ镇政府对原审认定事实无异议。对于各方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。针对上诉人程云和天柱公司对原审判决认定事实提出的异议，本院将结合争议焦点予以评析。
二审中，上诉人程云申请证人XXX出庭作证，XXX证实合同是其与程云签订，其只负责了涉案工程的前期管理工作，补施工洞是由天柱公司负责，程云和郭石有只负责留出施工洞，不负责补，2013年4月份以后的泵车费没有向程云承诺过由天柱公司承担。
程云发表质证意见认为，证人XXX证实了程云班组只是负责留施工洞，不负责补洞。2013年4月份以后的泵车费天柱公司承诺过由其承担。
天柱公司认为，证人XXX证实了泵车费只是由天柱公司垫付，由程云承担，证人提出的施工洞是程云负责留，天柱公司负责补不是事实，合同约定补洞是程云的义务。
ＸＸ镇政府无意见。
本院认为，对XXX的证人证言本院将结合争议焦点予以评析。
二审中，上诉人程云提供两本施工日记，欲证明除了《泥工劳务合同》之外的零工施工记录，且有天柱公司现场负责人的签字确认，同时也证实ＸＸ镇政府综治办组织调解结算的真实性。
天柱公司质证认为，两本有原件的施工日记，其中一本没有其工作人员签字，不予认可，对于有其工作人员刘仕剑签字的施工日记，认可刘仕剑签字真实性，且对用工的数量也认可，但双方对价格未确认过，该证据只能证明用工数量，不能证明程云的观点。
ＸＸ镇政府没有意见。
本院认为，对该份证据本院将结合争议焦点予以评析。
天柱公司二审提交了十组证据，第一组是主体未完工程量，欲证明天柱公司代程云支付给移民工人的费用为30480元；第二组是工程质量缺陷整改协议书，欲证明工程存在大量质量问题，天柱公司实际整改并支付费用；第三组是主体未完工程量，欲证明程云的工程未完成，要扣除人工费退还户主1179901元；第四组至第九组分别是移民房质量缺陷整改登记表、照片、缺陷整改费用汇总、质量缺陷整改协议、考核办法和通知，欲证明由于程云施工质量存在问题，导致天柱公司向移民户进行赔偿和可能被罚款的情况；第十组是《ＸＸ镇移民安置房建设框架协议书》，欲证明天柱公司和ＸＸ镇政府之间是合同关系，天柱公司承包建设移民房屋，并负责组织劳务施工。
程云质证认为，第一组主体未完工程量是天柱公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不认可；第二组工程质量缺陷整改协议书系居委会提供，对其三性均不认可；第三组至第九组证据的三性均不予认可，且布线、抹灰、防水、防盗门等工作并非程云施工，质量问题与其无关；第十组《ＸＸ镇移民安置房建设框架协议书》的真实性无异议，从协议书内容看ＸＸ镇政府和天柱公司之间实际就是建设工程的发包和承包的关系。
ＸＸ镇政府对第一至九组证据无意见，对第十组《ＸＸ镇移民安置房建设框架协议书》的真实性予以认可，并认可ＸＸ镇政府和天柱公司是发包和承包的关系，天柱公司还向其交纳了60万元的履约保证金。
本院认为，由于程云对第一至九组证据的三性均不予认可，且不能证明程云所承建的工程存在质量问题需要整改，以及整改的范围和整改所需款项，故本院不予采信；对第十组《ＸＸ镇移民安置房建设框架协议书》的真实性程云和ＸＸ镇政府均无异议，本院予以采信。
综合各方当事人的诉辩主张，本案中各方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、程云请求支付劳务费的条件是否成就；2、程云的工程劳务费及已付款项数额应当如何确定；3、程云上诉请求天柱公司支付工期延误损失及赶工补助费有无事实和法律依据；4、ＸＸ镇政府是否应当对应付劳务费承担连带支付责任。
一、关于程云请求支付劳务费的条件是否成就的问题。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，程云与天柱公司于2012年11月20日签订《泥工劳务合同》对施工范围、单价、工期、结算等进行了约定，程云所承担砌砖、混凝土作业等劳务，程云作为个人其并不具备劳务施工资质，故双方签订的《泥工劳务合同》属违反法律强制性规定的合同，应当认定为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，程云的施工内容只包括砌砖、浇筑混凝土、清理楼层等，在施工过程中施工质量由现场监理人员负责监督，但在程云施工过程中监理人员并未向其发出整改通知，在其退场后，天柱公司也并未因程云施工质量存在问题而停工，而是继续下一道工序的施工，应当认定程云已完成约定的劳务作业。天柱公司认为程云所承建的工程存在质量问题需要整改，但其对需要整改的范围及整改所需要的款项并未明确主张，且在原审法院向其释明是否针对其认为存在质量问题部分进行司法鉴定的情况下，其并未提出申请，故对于天柱公司据此主张双方结算条件未成就的理由，本院不予支持。因此，程云有权请求天柱公司参照合同约定向其支付工程价款。
二、关于程云的工程劳务费及已付款项数额应当如何确定的问题。
（一）关于总的工程劳务费。本院认为，二审中天柱公司对程云完成工程量为27690.15平方米予以认可，根据前述分析，天柱公司应当按照合同约定的每平方米100元的价款与程云进行结算，程云依据ＸＸ镇人民调解委员会于2013年9月10日形成的《关于天柱公司胡成国与建筑公司ＸＸ（实际为“程云”）工程结算情况记录》中确定的27690平方米主张权利，具有事实和法律依据，应予以支持。另外，从天柱公司自制的《付款清单》还载明±0以下红砖基础方量652.12m3，单价150.00元，红砖基础合计金额97818.00元，以及二审中程云提交的施工日记，天柱公司对有其工作人员签名部分予以认可的情况看，程云除了完成合同约定部分外，还存在完成零标高工程施工和零时用工的情况，故对于程云二审提交的施工日记，本院予以采信。结合ＸＸ镇人民调解委员会于2013年9月10日形成的《关于天柱公司胡成国与建筑公司ＸＸ（实际为“程云”）工程结算情况记录》以及原审天柱公司提交的2013年11月10日的《调解记录》，虽然该两份记录双方并未签字确认，但双方对程云完成工程应得劳务费2934468元并无争议，故综合全案情况可以确认程云实际应得劳务费为2934468元。程云关于其实际应得劳务费2934468元的上诉理由具有事实和法律依据，应予以支持。
（二）关于已付款。本院认为，原审中双方经对账无争议部分金额为1442572.80元，对于有争议部分逐一分析如下：（1）关于天柱公司通过银行转款给程云的486000元。程云认为其已经向XXX出具了收条，故不能在本案中冲抵劳务费。本院认为，XXX作为天柱公司前期施工的管理人员，其在天柱公司向程云支付486000元后，要求程云出具收条确认该笔款项已实际收到的行为属履行职务的行为，因此，该笔款项应视为天柱公司向程云的付款，程云关于486000元不应冲抵劳务费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（2）关于150000元的《借条》。程云主张在2013年3月31日其向天柱公司出具了两张150000元的《借条》，其中一张注明“今借到天柱公司工资150000元”的《借条》是作废的，不能重复计算。本院认为，对于上述主张，由于程云并未提供相关证据予以证实，故对其该项上诉主张本院不予支持。（3）关于代付汽车泵款219250元。程云上诉认为2013年4月份前的汽车泵租赁费其已经与明月结清，2013年5月至8月份的泵车费292000元，系因天柱公司材料不合格、支模班组没有人造成工期延误产生的费用，应当由天柱公司承担，且天柱公司管理人员XXX承诺过。本院认为，根据天柱公司与程云签订的《泥工劳务合同》约定，每平方米100元的劳务费中已经包含了汽车泵的租赁费用，程云在施工过程中也确实存在使用汽车泵的情况，程云主张2013年5月至8月份应由天柱公司承担，且天柱公司管理人员XXX承诺过，但并没有相关证据予以证实，且二审中XXX出庭对此也予以了否认。天柱公司主张代程云和郭石有付汽车泵租赁费包括了2013年4月前的146500元和2013年5月至8月的292000元，共计438500元。根据原审中天柱公司提交的2013年5月28日《ＸＸ移民搬迁房租用汽车泵租金》中所载明的：“程云班组下欠50000元，郭班组下欠96500元，两个班组共欠146500元”的内容看，天柱公司代程云支付的2013年4月前的汽车泵租赁费实际为50000元。2013年5月至8月天柱公司代程云和郭石有支付的汽车泵租赁费292000元，由于无法区分程云和郭石有各自份额，故应由二人进行分担，程云所应承担的汽车泵租赁费为146000元（292000元÷2）。综上，程云应承担汽车泵租赁费合计为196000元（50000元＋146000元），原审判决由程云承担219250元不当，本院予以纠正。（4）关于代付工人工资20427元。程云上诉认为没有证据证实天柱公司进行了实际支付。本院认为，原审中程云对天柱公司提交《砖工砌砖记录》的真实性予以认可，且该《记录》上有其工作人员李兴平以及领款人吴刚、王绍言、樊建、康发达、欧青华、张光田的签字，故原审认定该笔款项已由天柱公司代程云支付，应在劳务费用予以扣除并无不当。
综上所述，本案中天柱公司对程云的下欠款项为：639468.20元（总劳务费2934468元-已付款1442572.80元-银行转款486000元-借款150000元-代付汽车泵款196000元-代付工人工资20427元）。
三、关于程云上诉请求天柱公司支付工期延误损失及赶工补助费有无事实和法律依据的问题。
本院认为，关于程云认为由于天柱公司前期其他班组劳务人员不足，导致其工期延误而多支出管理人员工资495000元的上诉主张，由于在双方签订的《泥工劳务合同》中并未就此进行过约定，程云也未提交相应的签证和相关证据予以证实，系因天柱公司的原因导致其工期拖延并产生上述损失，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于程云认为应由天柱公司支付其赶工期补助100000元的上诉主张，同样在双方签订的《泥工劳务合同》中也未就此进行过约定，故对其该项上诉主张也不予支持。
四、关于ＸＸ镇政府是否应当对应付劳务费承担连带支付责任的问题。
本院认为，从天柱公司二审提交的其与ＸＸ镇政府于2012年10月25日签订《ＸＸ镇移民安置房建设框架协议书》以及ＸＸ镇政府认可天柱公司向其交纳60万元履约保证金的事实来看，ＸＸ镇政府与天柱公司之间实际就是发包人和承包人的关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中ＸＸ镇政府作为发包人，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人程云承担责任，故程云的该项上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持原审第二项，即：“驳回原告程云的其他诉讼请求
二、撤销原审第一项，即：“由被告永善县天柱房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起15日内支付原告程云劳务费450765.20元”；
三、由永善县天柱房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起15日内支付程云劳务费639468.20元；
四、由永善县ＸＸ镇人民政府在欠付工程价款范围内对上述永善县天柱房地产开发有限责任公司欠程云劳务费639468.20元承担责任。
一审案件受理费24410.00元，由程云承担17410元，永善县天柱房地产开发有限责任公司承担7000元。二审案件受理费24410.00元，由程云承担17410元，永善县天柱房地产开发有限责任公司承担7000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昭通市中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张 勇
二〇一四年九月九日
书 记 员 赵思远