河北省唐山市开平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民重字第16号
原告：殷作金，男，汉族，无业，现住唐山市路北区。
委托代理人：李军，河北开原律师事务所律师。
被告：金坛建工集团有限公司，住所地：江苏省常州市金坛市。
法定代表人：李连富，职务：董事长。
委托代理人：钱勇、韩雅丽，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
被告：河北妇兴房地产开发有限公司，住所地：唐山市裕丰街。
法定代表人：魏灵芝，职务：董事长。
委托代理人：刘秀英，女，汉族，公司员工，住唐山市路北区。
委托代理人：唐凤芝，河北中宜律师事务所律师。
原告殷作金与被告金坛建工集团有限公司（以下简称金坛公司）、河北妇兴房地产开发有限公司（以下简称妇兴公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，于2014年7月2日作出（2014）开民初字第824号民事判决。判后，被告不服，上诉至唐山市中级人民法院。唐山市中级人民法院于2014年11月3日作出（2014）唐民四终字第649号民事裁定，撤销本院（2014）开民初字第824号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告殷作金及其委托代理人李军，被告金坛公司委托代理人钱勇、韩雅丽，被告妇兴公司委托代理人刘秀英、唐凤芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告殷作�诉称，2010年，被告金坛公司承包妇兴公司东港龙城小区建筑施工工程，金坛公司总承包之后，将该工程中的东港龙城3号地段6、10#楼电气、给排水单项工程分包给原告。原告承接上述工程后，按期保质地完成了工程的施工。2012年7月10日，妇兴公司对原告承包的上述单项工程结算造价审核。审定金额为3658455.18元。随后，金坛公司与妇兴公司结算工程款时，按工程款的5%的比例扣留原告的质保金182922元。按照国务院《建设工程质量管理条例》第40条的规定，工程质保期自工程竣工验收合格之日起计算为两年，2011年底该工程竣工验收合格，至今已超2年质保期间，金坛公司应向妇兴公司提出申请要求返还质保金，但至今二被告未向原告返还质保金，故原告起诉要求判令被告给付工程质保金182922元。
被告金坛公司辩称，原、被告之间不存在工程的分包关系，诉请给付质保金没有法律依据。质保期应从工程验收合格之日起计算。但涉案的6、10#楼虽已竣工至今仍未验收合格，10#楼仍未交接使用，即便涉及质保金给付的问题，现在也不符合质保金给付的条件。
被告妇兴公司辩称，应驳回原告对妇兴公司的诉讼请求，妇兴公司与原告之间不存在法律关系，妇兴公司不应成为本案的诉讼主体，被告妇兴公司没有给付原告工程质保金的义务。
原告殷作金为证明自己的主张成立，向本院提交了如下证据：
1.施工合同补充协议，证明2011年4月18日唐山锦绣新天地房地产开发有限公司将新天地金融工程发包给金坛公司集团有限公司李建中项目部。
2.建筑工程劳务施工分包协议书5份，证明2011年3月28日金坛公司金融街项目部将其承包的金融街工程中的B座及商业安装工程分包给殷作金施工队。2011年9月26日殷作金承包北京朝阳区崔各庄乡南皋组团定向�置房项目二期的电气、给排水工程。2012年3月26日金坛公司鹭港20区李建中项目部将其承包的唐山果园乡陈家屯平改20号地公寓楼结构工程中的地下车库所有安装工程分包给殷作金。2008年2月2日、2009年6月22日殷作金承包唐山市果园乡陈家屯平改二期工程。如果殷作金是金坛公司所属的职工，其不能在从事本职工作的同时，再承包另外的工程项目。金坛公司也不会将本公司的工程分包给本公司职工。另外，殷作金承包本案工程之前，早已从事电气水暖安装等工程。
3.劳动合同及收条，证明殷作金将本案涉及工程的电气预埋及安装项目分包给王春营。如果殷作金是金坛公司所属的职工，其没权利将本职工作分包给他人。
4.运货单1组，殷作金垫资购买材料，殷作金是承包人而非公司职工。
5.中国建设银行出具的殷作金银行账号的业务往来情况，证明金坛公司东港龙城项�部负责人王呈祥、蒋云和会计严锁堂、徐颖芝向殷作金支付东港龙城工程款163万元。
6.记工表、考勤表、材料入库单和出库单，证明原告雇佣工人参加施工的情况和劳动报酬情况以及原告承包了分包工程后按甲方要求指定的供货商购买材料，殷作金与金坛公司不是上下级关系，是分包关系。
7.证人王春营、李颖、李玉萍、窦建丽的当庭证言，王春营称涉案工程的电气、给排水工程是殷作金大包的，王春营清包的电气工程。王春营与殷作金签订的承包电气工程的协议，结算时是殷作金给王春营工程款。李颖称其曾经在给殷作金承包的涉案工程供货的飞硕商贸公司工作，负责给殷作金供货，均是给排水工程需要的管材、管件等，供货数量是其和殷作金核实，并由殷作金签字。李玉萍称殷作金以个人名义找其为涉案工程做工程预算，殷作金支付报酬。窦建丽称殷作金以个人名义找其为涉案工程做水电资料，殷作金支付报酬。上述证人证言证明殷作金与金坛公司不是上下级关系，是分包关系。
8.工程结算造价审核定单1份，证明殷作金与金坛公司之间存在分包关系，殷作金起诉有事实及法律依据。
被告金坛公司为证明自己的主张成立，向本院提交了如下证据：
1．妇兴公司与被告金坛公司签订的施工协议书1份，证明被告是本案施工工程的承包人及施工主体，被告与妇兴公司存在建设工程施工合同关系，另证明本案所涉及的电气、给排水工程是由妇兴公司供材。
2．原告殷作金的一部分支款凭证即原告出具的借据3张及银行转账凭证1张，证人徐颖芝的书面证明1份，证明原告自被告处支领的款项是借款而非承包费，是其作为被告的现场管理人员从被告处代借支领的费用，原告出具的借据及借据中体现的劳务费能证实上述情况；如果�方存在分包关系或者原告领取的是承包费，原告领款时应当出具承包费收条，而不可能出具借条，打借条只能说明原告作为用人单位的管理人员的代为借款行为。
被告妇兴公司在举证期限内未向本院提供证据。
本院于2014年6月26日对原妇兴公司工程师陈杰的调查笔录1份，证明殷作金与金坛公司不是上下级关系，是分包关系。
经当庭质证，被告金坛公司对原告提供的证据均有异议。认为证据1是案外工程发包关系，与本案无关。证据2中的分包协议书既没有分包单位的盖章确认，也没有发包公司的认可，不具有合法性，在没有分包和发包单位盖章确认的情况下仅是个人签字且原告未提供履行分包事实的凭证，不能证明真实性。上述证据与本案无关，不能作为本案的定案依据。对证据3的真实性有异议，原一审庭审后原告向法庭单独提交过王春营的劳动合同，王春营的�言称其与殷作金只签订了一份承包合同，本案发回重审又提交了王春营承包合同，两份合同完全不一致，故对该证据的真实性不认可，收款条不能证明是殷作金给王春营的工程款。证据4不能证明殷作金是施工主体，只能证明殷作金在工作期间履行职责。证据5不能证实该款项是工程承包费，金坛公司向原告汇付的款项均是原告从金坛公司贷借支领的款项用于支付工人工资。证据6不能证实原告与金坛公司之间工程分包关系，工人工资均是原告从金坛公司贷借支领给付的。上述证据能够证明殷作金履行了现场管理职责。证据7的王春营证言属于虚假证言，不具有合法性。原一审庭审后原告方向法庭单独提交过王春营的劳动合同，本案发回重审又提交了王春营承包合同，两份合同完全不一致，第一份是2009年，第二份是2011年，经当庭询问证人，证人明确说明只签订了一份�同，而且证人也不能说明签订的是什么合同，只说是协议。证人李颖不能证明其与金坛公司或与妇兴公司之间存在供货交易关系，对真实性有异议。即便通过该证人的陈述，货物的接收人是殷作金，但同样陈述殷作金不是老板，不能确定殷作金是工程分包人，证实了殷作金是金坛公司的工作人员。证人李玉萍证实东港龙城的预算并不是本职工作，只是朋友之间的交易，也没有交付给金坛公司或妇兴公司，不交付就没有意义，也没有提供预算报告，不能确定证据的真实性，不能证实殷作金承包了该工程。窦建丽的证言，证实给施工单位作的资料，目的是验收使用，因此该证言不能证明是分包关系，即便给付了报酬也是从金坛公司贷借支领的款项。证据8是妇兴公司与金坛公司之间关于本案涉及的工程款的结算凭证，并不是妇兴公司与原告之间的结算凭证，更不是原告�金坛公司之间的结算凭证，虽然结算凭证中记载的经办人是原告，但施工单位处有金坛公司的盖章，该结算凭证对应的主体是金坛公司，而非原告，原告只是金坛公司的工作人员，不能由此推断金坛公司委托的经办人就是分包人；根据该结算单据，建设单位（发包方）也有经办人签字，是否意味着该经办人也是发包方的利益承载主体，显然不能得出这种结论。被告妇兴公司对原告提供的证据8的真实性无异议，此造价审核定单是妇兴公司与金坛公司之间的造价审核定单，并不是妇兴公司与原告殷作金之间进行的结算，是妇兴公司与金坛公司之间的结算单。妇兴公司对原告提供的其他证据认为与其无关，不予质证。原告对被告金坛公司提供的证据均有异议。认为证据1是复印件，需与原件核对。对证据2认为被告提交的2011年1月30日的转账凭证与被告金坛公司提交的2011年2月23日借条上的金额是一笔账，是先给的钱后打的借条，若原告是金坛公司员工，不能以这种形式发放工资，应当以工资表形式发放工资，借据是金坛公司提供的让原告自行填写的，借据上写明是从金坛公司领取的劳务费；对证人徐颖芝的书面证明没有异议。被告妇兴公司对被告金坛公司提供的证据1无异议。认为证据2与妇兴公司无关。原告对本院调查的证据无异议，被告金坛公司对本院调查的证据认为是法院自行调查，金坛公司毫不知情，证人也未出庭，不能作为证据使用，在妇兴公司不予认可的情况下，该证人没有权利证实殷作金与金坛公司的关系。被告妇兴公司认为该调查笔录与其无关，不予质证。经核查，原告提供的证据、被告提供的证据1以及本院的调查笔录符合证据的真实性、合法性、关联性、予以认定。对被告提供的证据2借据及银行转账凭证的证明目�不予认定，对徐颖芝的证言因原告无异议，予以认定。
经审理查明，2010年12月26日，被告金坛公司与妇兴公司签订建设工程施工合同，由被告金坛公司承建被告妇兴公司开发建设的东港龙城小区3号地块6、10#楼的建设工程。被告金坛公司承包该工程之后，原告殷作金承揽了将该工程中电气、给排水工程。原告承揽上述工程后，按期完成了承揽工程施工。2012年7月10日，妇兴公司对原告承揽的上述工程进行结算，审定金额为3658455.18元，随后，金坛公司与妇兴公司结算工程款时，妇兴公司按工程款的5%的比例扣留原告的质保金182922元。现电气、给排水工程已超2年质保期间，金坛公司应向妇兴公司提出申请要求返还质保金，但至今二被告未向原告返还质保金。故原告起诉要求判令被告给付工程质保金182922元。
本院认为，原告殷作金主张其从金坛公司承揽了本案涉案工程�电气、给排水工程，本院根据原告提供的殷作金与妇兴公司签订的工程结算造价审核订单，金坛公司在该造价单的施工单位处加盖了本公司印章，以及金坛公司通过银行转账向原告支付涉案工程款的明细单，结合本院对原妇兴公司工程师陈杰的调查笔录、涉案工程中电气工程的实际施工人王春营的当庭证言、殷作金雇佣工人施工的考勤表、购买工程材料的入库单、出库单等证据，可以认定其主张理据充分，系涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因妇兴公司与被告金坛公司之间存在建设工程施工合同关系，妇兴公司已将此部分工程款扣除5%的质保金及材料款后给付被告金坛公司，现工程质保期已超过两年。被告妇兴公司理应将质保金给付水电项目的实际施工人即原告殷作金。对于原告的诉讼请求，理据充分，予以支持。被告金坛公司辩称原告殷作金为其公司员工，但被告作为用人单位未能提供双方的劳动合同、其为殷作金缴纳保险等各种费用的凭证以及殷作金作为其公司员工领取工资或相关报酬的相应证据，本院对被告金坛公司的辩解意见不予采信。为维护良好的社会生产及生活秩序，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
被告河北妇兴房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告殷作金质保金182922元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1979元、保全费1470元，由被告金坛建工集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 周立荣
审 判 员 卞 燕
代理审判员 毕志坤
二〇一五年三月十六日
书 记 员 陈家奇