广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终336号
上诉人（原审原告）：黎海荣，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。
上诉人（原审被告）：肇庆市鹏程ＸＸ人力资源有限公司，住所地肇庆市芙蓉西二街22号二层西南面商场A05B卡，统一社会信用代码914412005608067746。
法定代表人：郭少敏，该公司常务副总裁。
委托代理人：吴家宝、黄翠仪，均为该公司行政人员。
被上诉人（原审被告）：新奥燃气工程有限公司廊坊分公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区华祥路118号新奥科技园B楼，统一社会信用代码9113100077616191XC。
负责人：朱旭东，该分公司总经理。
委托代理人：冯彩，广东西江律师事务所律师。
上诉人黎海荣、肇庆市鹏程ＸＸ人力资源有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人新奥燃气工程有限公司廊坊分公司（以下简称新奥公司）劳动争议一案，双方均不服广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：新奥公司与鹏程公司于2014年7月1日签订了一份《劳务派遣协议书》，约定：甲（即新奥公司）、乙（即鹏程公司）双方经过平等协商，建立劳务派遣合作关系，乙方根据甲方要求向甲方派遣劳务服务人员，甲方根据工作需求安排劳务人员的工作。……第三条：协议期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止。……第四条：1、劳动（务）人员由乙方负责按照甲方对员工需求情况及条件进行组织招录，也可由甲方进行推荐，按照择优的原则派遣劳务人员。派遣的劳务人员由甲方一经确定，甲乙双方应拟定《派遣员工花名册》，并签字、盖章作为合同的附件。……第八条：由于甲方的下列情形致使乙方解除与劳务人员的劳动合同，乙方应当向劳务人员支付经济补偿的，由甲方承担。1、未按照国家有关规定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时向乙方足额支付劳务人员的劳动报酬的；3、未依法向乙方支付劳务人员社会保险费的；4、甲方的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳务人员的权益的；5、甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳务人员劳动的，或者甲方违章指挥、强令冒险作业危及劳务人员人身安全的，由此解除劳动合同的。……第十五条：甲方应对乙方所派遣劳务人员和甲方所聘用人员实行同工同酬。连续用工的，实行正常的工资调整机制。……第三十条3.2：甲方因各种原因直接支付给员工的奖金和补贴，以甲方自愿为原则，员工不得以任何理由和借口向甲方提出任何要求。……第三十三条其他约定：2、派遣员工应在离职后尽快到乙方办理解除（终止）劳动合同手续，一个月内未予办理且无正当理由者，乙方将按其本人主动提出离职，自动解除劳动关系处理。此外，双还对其他事项进行了约定。
黎海荣自2015年6月1日起在新奥公司项目部从事辅助工工作，鹏程公司在2015年6月至2015车10月期间为黎海荣申报并代扣代缴社会保险。新奥公司、鹏程公司均未与黎海荣签订书面的劳动合同。2016年5月17日，黎海荣以特快专递形式向鹏程公司、新奥公司寄出一份《解除劳动关系通知书》，载明：因鹏程公司、新奥公司未与其签订正式劳动合同、未按期购买社会保险、未及时足额支付劳动报酬（包括入职后的节假日、工作日的加班费、未按约定岗位工资发放、克扣工资及工作服费用），违反劳动法规，违章指挥其在安全设备不足情况下从事高空冒险作业，危及其人身安全，为此通知其与鹏程公司、新奥公司的劳动关系自2016年5月15日正式解除，要求鹏程公司、新奥公司为其出具解除劳动关系的证明，并支付解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同期间的双倍工资差额部分、拖欠的加班费、克扣的工资、工作服装费用及2015年度终结岗位奖金和高危作业津贴等费用及其补偿金、补缴2015年11月至2016年5月的社会保险费差额或折价赔偿。
此后，黎海荣与新奥公司、鹏程公司协商无果，遂于2016年5月30日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、新奥公司、鹏程公司共同支付黎海荣2015年6月1日至2016年5月17日期间的应发工资差额29734元;2、新奥公司、鹏程公司共同支付黎海荣2015年6月1日至2015年11月30日期间的加班工资20666元，其中包括延长工作时间加班工资5040元、周休日加班工资12802元和法定节假日加班工资2824元；3、新奥公司、鹏程公司共同支付无故扣押黎海荣的工资525元；4、新奥公司、鹏程公司共同支付2015年6月1日至2016年5月17日期间未订立劳动合同的二倍工资差额69436元；5、新奥公司、鹏程公司共同支付克扣黎海荣工资、拒不支付延长工作时间工资报酬的经济补偿金30090元；6、新奥公司、鹏程公司共同支付黎海荣解除劳动合同的经济补偿金11572元；7、新奥公司、鹏程公司共同支付黎海荣未按规定支付经济补偿金的额外经济补偿金5736元。新奥公司于2016年6月7日向该委提出反申请请求，请求：1、黎海荣私自离职给新奥公司带来经济损失，因此黎海荣应支付新奥公司经济赔偿50000元；2、黎海荣退回在新奥公司处领取的工作服、安全帽和工作证；3、黎海荣退回2015年6月至11月期间超领的工资6341.29元。2016年8月9日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2016）123号仲裁裁决，裁决：一、新奥公司自裁决生效之日起十日内一次性支付黎海荣2015年6月1日至2015年11月9日期间延长工作时间加班工资、周休日加班工资和法定节假日加班工资共人民币9882.75元予黎海荣；二、新奥公司自裁决生效之日起十日内一次性退还工服押金人民币300元予黎海荣；三、鹏程公司自裁决生效之日起十日内一次性支付黎海荣2015年7月1日至2015年11月9日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币17597.85元予黎海荣；(以上三项合计为人民币27780.60元）；四、驳回黎海荣的其他申请请求；五、黎海荣自裁决生效之日起十日内退回在新奥公司处领取的工作服、安全帽和工作证予新奥公司；六、驳回新奥公司的其他反申请请求。黎海荣与鹏程公司均不服上述劳动仲裁裁决，遂于法定期限内向一审法院提起诉讼。黎海荣诉请：1、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣2015年6月1日至2016年5月17日期间的应发工资差额30284元;2、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣2015年6月1日至2015年11月30日期间的加班工资19766元，其中包括延长工作时间加班工资5105元、周休日加班工资12948元和法定节假日加班工资1713元；3、新奥公司、鹏程公司支付无故扣押黎海荣的工资525元；4、新奥公司、鹏程公司支付2015年6月1日至2016年5月17日期间未订立劳动合同的二倍工资差额69086元；5、新奥公司、鹏程公司支付上述四项的25%的经济补偿金29915元；6、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣解除劳动合同的1个月经济补偿金9971元；7、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣未按规定支付经济补偿金的50%额外经济补偿金4985元。鹏程公司则诉请其无需支付黎海荣无签订书面劳动合同的工资差额17597.85元，应由新奥公司直接承担未签订书面劳动合同的工资差额17597.85元的责任，或者判决黎海荣直接向新奥公司追索。
另查明：我国月计薪天数是21.75天（劳社部发〔2008〕3号）。肇庆市从2015年5月1日起的最低工资标准为1350元/月。
诉讼中，新奥公司、鹏程公司均确认没有与黎海荣签订书面的劳动合同，黎海荣确认自2015年11月10日后一直未为新奥公司、鹏程公司提供劳动。黎海荣认为：1、没有提供劳动系因为新奥公司要求其回去等待，但一直未能等到新奥公司重新安排工作，才向新奥公司、鹏程公司发出《解除劳动关系通知书》；2、新奥公司口头答应黎海荣工资不低于4000元底薪外加500元伙食费，但并没有兑现；3、其对工资的构成情况并不清楚，但认为应该同工同酬；4、没有见过新奥公司、鹏程公司之间签订的《劳务派遣协议书》。新奥公司认为：1、其与黎海荣之间存在的系用工关系，黎海荣属于鹏程公司的劳务派遣人员；2、工资是按计提发放，并没有向黎海荣作出过承诺，工资的发放是由新奥公司做好工资表后将工资直接转给鹏程公司，由鹏程公司向黎海荣发放，已发放的工资包含了加班工资；3、黎海荣于2015年11月9日向新奥公司提出辞职，属于自动离职，故无需向其发放经济补偿金。鹏程公司认为其与新奥公司之间属于代理关系，并非劳务派遣，员工的聘用由新奥公司直接挑选，然后将员工名册报到鹏程公司盖章，对新奥公司的工资发放方式没有异议。
此外，证人梁某称:在2015年11月9日当天，见到黎海荣到新奥公司管理人员王某处提出辞职，辞职的原因系适应不了工作，觉得很辛苦，所以提出辞职。证人朱某称:工资发放采用计提的模式，与班组劳动效率和个人出勤、个人月度考核有关，因为是计提工资，所以没有加班工资和假期，辅助工的工资一般为3000元/月左右。
一审法院认为，本案系劳动争议。
一、关于各当事人之间到底是劳动合同关系还是劳务派遣关系的认定问题。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业（实际用工单位）给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。结合本案，黎海荣与新奥公司、鹏程公司均没有签订书面劳动合同，但黎海荣与新奥公司、鹏程公司在庭审中均确认，黎海荣的工资发放系由新奥公司做好工资表后，交由鹏程公司用银行转账方式支付给黎海荣；鹏程公司在黎海荣入职后，于2015年6月至2015车10月期间为黎海荣申报并代扣代缴社会保险，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的上述规定。此外，根据新奥公司提供的其于2014年7月1日与鹏程公司签订的《劳务派遣协议书》、派遣员工花名册，可证实鹏程公司向新奥公司派遣劳工的事实。故黎海荣与鹏程公司之间成立事实上的劳动关系，与新奥公司之间存在劳务派遣的用工关系。黎海荣认为其并不清楚与鹏程公司之间存在劳动关系，但从其提交的扣缴社会保险记录、工资的发放，以及向新奥公司、鹏程公司出具的《解除劳动关系通知书》的事实，黎海荣对其与鹏程公司存在事实上的劳动关系，理应知悉，故对黎海荣的上述意见，一审法院不予采纳。对于鹏程公司认为其与新奥公司实际系代理关系，并非劳务派遣关系的辩称，结合其与新奥公司签订的《劳务派遣协议书》以及鹏程公司向新奥公司收取劳务费的行为，鹏程公司并未能提供证据证实双方存在委托代理关系，故对鹏程公司的上述辩称，一审法院不予采纳。
二、关于认定黎海荣解除劳动关系的时间问题。黎海荣认为因新奥公司、鹏程公司存在违反劳动法律法规的情形，未与其签订劳动合同，长期拖欠其工资以及加班工资等，被迫提出解除劳动关系，离职时间是2016年5月17日,并提供证据《解除劳动关系通知书》予以证实。新奥公司对此则辩称，黎海荣的离职时间是2015年11月9日，离职原因是其向新奥公司提出口头辞职，经协商后，约定黎海荣在2015年11月10回公司办理离职手续，但其一直未回来，新奥公司按其自动离职处理，并于2015年11月18日向鹏程公司通知了黎海荣已离职的情形。鹏程公司则辩称，鹏程公司在2015年11月收到新奥公司的减员通知名单，名单中包括了黎海荣在内，鹏程公司从当月起停止为黎海荣代扣代缴社会保险。对此，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，鹏程公司主张与黎海荣之间解除劳动关系，理应负举证责任。鹏程公司认为在2015年11月收到新奥公司的减员通知名单，名单中包括了黎海荣在内，即从当月起停止为黎海荣代扣代缴社会保险，但并未按照法律规定为黎海荣出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为黎海荣办理档案和社会保险关系转移手续，应承担举证不能的责任。此外，虽然新奥公司为此提供了部分证据以及证人证言，但这些证据不足以证明黎海荣属于自动离职，而新奥公司据此向鹏程公司表达黎海荣属于自动离职，自2015年11月10日起停止向鹏程公司支付黎海荣此后的劳动报酬，其行为应视为将黎海荣退回了派遣单位鹏程公司。故对鹏程公司的上述主张，一审法院不予采信。黎海荣与鹏程公司解除劳动关系的时间应认定为2016年5月17日。
三、关于认定黎海荣在职期间的工资金额问题。本案中，黎海荣主张其在职期间工资为4141.66元/月，并提供证据《工资条（2015年7月、8月）》和《借记卡账户历史明细清单》以及新奥公司提出的《答辩书》中承认的4141.66元；新奥公司则主张黎海荣的工资是按照新奥公司制定的薪酬方案执行，金额以工资发放表为准，并提供证据《黎海荣2015.6-2015.11工资明细》作为证据。该表显示，黎海荣在2015年6月1至2015年11月9日期间的工资总额为21726.1元。虽然黎海荣对新奥公司提供的《黎海荣2015.6—2015.11工资明细》的关联性不予认可，认为没有包括加班工资及工程计提发放记录，但该工资明细表在项目构成、栏目金额、实发工资等各部分内容均与黎海荣提供的《工资条（2015年7月、8月）》和《借记卡账户历史明细清单》证据吻合，并无差异，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，对新奥公司提供的《黎海荣2015.6—2015.11工资明细》予以采纳。根据该表，新奥公司在该期间共支付黎海荣工资21726.1元，由于黎海荣确认自2015年11月10日起没有再为新奥公司、鹏程公司提供劳动，故黎海荣在2015年6月1日至2015年11月9日期间的工资为4099.26元/月（计算方法:21726.1元÷5.3个月＝4099.26元月）。
四、关于黎海荣要求新奥公司、鹏程公司共同支付其2015年6月1日至2016年5月17日期间的应发工资差额30284元的请求。如上所述，黎海荣的月平均工资为4099.26元，黎海荣与鹏程公司解除劳动关系的时间为2016年5月17日，鹏程公司已根据新奥公司提交的工资表向其支付了2015年6月1日至2015年11月9日的工资，不存在差额问题，故对黎海荣主张的该段时间的工资差额请求，一审法院不予支持。对于从2015年11月10日至2016年5月17日期间的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，劳动者被用工单位退回后，在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，故鹏程公司作为劳务派遣单位应按照肇庆市人民政府规定的最低工资标准向黎海荣支付报酬，经计算，鹏程公司应向黎海荣支付该段时间的工资为8464.5元（计算方法：1350元/月×6.27个月＝8464.5元）。新奥公司作为用工单位，无需向黎海荣支付该段时间的工资，故黎海荣要求新奥公司对上述工资承担共同支付的请求，一审法院不予支持。
五、关于黎海荣要求新奥公司、鹏程公司共同支付其2015年6月1日至2015年11月9日期间的加班工资19766元的请求，其中包括延长工作时间加班工资5105元、周休日加班工资12948元和法定节假日加班工资1713.78元。首先，关于认定黎海荣在2015年6月1日至2015年11月9日期间的周休日加班天数和法定节假日加班天数的问题。本案中，黎海荣在职期间，由班组长朱志芳对其进行考勤，新奥公司提供了证据《考勤表（2015年6月至2015年11月期间）》，因黎海荣对该证据考勤情况没有异议，仅认为没有包括2015年11月10日至2016年5月17日期间的考勤情况。由于黎海荣在2015年11月10日至2016年5月17日期间并没有提供劳动，亦不存在加班的事实，且黎海荣对新奥公司提交的考勤情况没有异议，因此，一审法院对新奥公司提交的《考勤表（2015年6月至2015年11月期间）》予以确认。根据该考勤表，黎海荣在2015年6月1日至2015年11月9日期间共出勤146天，周休14天，端午节休息1天，国庆节休息1天；而该期间共计有162个自然天，折算为23个整周，其中包括法定节假日5天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，黎海荣在该期间法定节假日加班3天（计算方法：5天-2天＝3天），周休日加班9天（计算方法：1天/周×23周-14天＝9天）。其次，关于认定黎海荣在2015年6月1日至2015生11月9日期间延长工作时间加班时长的问题。本案中，黎海荣诉称每天工作9小时，新奥公司则辩称黎海荣实施的是不定时工作制，不存在延长工作时间加班问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，新奥公司未能提供黎海荣所在的工作岗位实行不定时工作制的劳动行政部门批复，应承担举证不能的不利法律后果。因此，对黎海荣的上述主张，一审法院予以采纳，依法认定黎海荣在职期间每天工作9小时。由于新奥公司并未能举证证明其与黎海荣之间存在对每周工作时间的约定，根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条的规定，黎海荣在2015年6月1日至2015年11月9日期间延长工作时间加班时长为394小时〔9小时/天×146天-（40小时/周×23周）＝394小时〕。再者，关于认定黎海荣在职期间加班工资金额的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定以及前述查明和认定的事实，黎海荣在2015年6月1日至2015年11月9日期间延长工作时间加班工资为13923.35元（4099.26元/月÷21.75天/月÷8小时/天×394小时×150%＝13923.35元），周休日加班工资为3392.49元（4099.26元/月÷21.75天/月×9天×200%＝3392.49元），法定节假日加班工资为1696.25元（4099.26元/月÷21.75天/月×3天×300%＝1696.25元）。由于黎海荣对延长工作时间加班工资的请求并未超出法定标准，属于黎海荣对其权利的自由处分，一审法院予以支持。最后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，新奥公司应承担向黎海荣支付加班工资的责任。新奥公司未能举证证明其已向黎海荣支付上述加班工资，故新奥公司理应向黎海荣支付2015年6月1日至2015年11月9日期间延长工作时间加班工资5105元、周休日加班工资3392.49元和法定节假日加班工资1696.25元，以上三项合计共为10193.74元。对于黎海荣要求鹏程公司对上述加班工资承担共同支付责任的请求，鹏程公司作为用人单位，理应对新奥公司应支付的加班工资承担连带清偿责任。
六、关于黎海荣要求新奥公司、鹏程公司共同支付无故扣押黎海荣2015年6月1日至2015年11月9日的工资525元的请求。本案中，黎海荣与新奥公司在庭审期间均确认，新奥公司于2015年8月在黎海荣工资中扣除工作服押金300元。另外，新奥公司辩称在2015年7月、8月期间，黎海荣所在的施工班组在客户回访满意度评分中获得满分，因此对整个班组实行了奖励，其中黎海荣在7月、8月两个月分别获得奖励37.5元，新奥公司对此提供了证据《关于客服控股回访满意度奖励通知》。一审法院认为，除300元工服押金问题外，黎海荣主张的其他扣款均未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工资支付条列》第十四条的规定，对黎海荣要求新奥公司+应退还工服押金300元的请求予以支持，其他请求，则不予支持。
七、关于黎海荣要求新奥公司、鹏程公司共同支付2015年6月1日至2016年5月17日期间未订立劳动合同的二倍工资差额69086元以及鹏程公司认为未订立书面劳动合同的二倍工资差额不应由其承担的问题。本案中，根据证据《黎海荣2015.6—2015.11工资明细》，黎海荣在2015年7月1日至2015年11月9日期间的工资总额为17597.85元，2015年11月10日至2016年5月17日期间的工资总额为8464.5元，两项合计26062.35元。如上所述，因鹏程公司作为用人单位并未与黎海荣订立书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第八十二条的规定，鹏程公司应支付黎海荣2015年7月1日至2016年5月17日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额26062.35元。黎海荣要求新奥公司对上述二倍工资差额承担共同支付的责任，如上所述，新奥公司仅作为用工单位，不应对此承担共同支付的责任。黎海荣的该项请求，合理合法部分，一审法院予以支持。鹏程公司诉称未订立书面劳动合同的二倍工资差额不应由其承担的请求，一审法院不予支持。
八、关于黎海荣要求新奥公司、鹏程公司共同支付黎海荣解除劳动合同的1个月的经济补偿金9971元的请求。黎海荣离职的原因系因鹏程公司没有支付工资、没有与其签订书面劳动合同，故其主张经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，因此鹏程公司应向黎海荣支付1个月的经济补偿金2562.87元[计算方法：（21726.1元+8464.5元）÷11.78个月＝2562.87元]，黎海荣的该项请求，合理合法部分一审法院予以支持。新奥公司作为用工单位，不应对经济补偿金承担责任，要求新奥公司承担共同支付责任的请求，一审法院不予支持。
九、关于黎海荣要求新奥公司、鹏程公司共同支付黎海荣25%的经济补偿金29915元，以及要求新奥公司、鹏程公司共同支付黎海荣50%额外经济补偿金4985元的请求。本案中，黎海荣诉称新奥公司、鹏程公司克扣或拖欠其工资和解除劳动合同的经济补偿金，应根据原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条的规定支付原告经济补偿金。根据一审法院前述查明和认定的事实，黎海荣的该项请求，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条、第六十条、第六十二条、第六十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《广东省工资支付条例》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三》〉第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、鹏程公司应于判决发生法律效力之日起七日内向黎海荣支付2015年11月10日至2016年5月17日的工资人民币8464.5元；二、鹏程公司应于判决发生法律效力之日起七日内向黎海荣支付自2015年7月1日至2016年5月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币26062.35元；三、鹏程公司应于判决发生法律效力之日起七日内向黎海荣支付一个月的经济补偿金人民币2562.87元；四、新奥公司应于判决发生法律效力之日起七日内向告黎海荣支付2015年6月1日至2015年11月9日期间延长工作时间加班工资、周休日加班工资和法定节假日加班工资共人民币10193.74元；五、鹏程公司应对新奥公司的上述第四判项的债务承担连带清偿责任；六、新奥公司应于判决发生法律效力之日起七日内向黎海荣退还工服押金300元；七、黎海荣应于判决发生法律效力之日起七日内向新奥公司退回领取的工作服、安全帽和工作证；八、驳回黎海荣的其他诉讼请求；九、驳回鹏程公司的其他诉讼请求。两案受理费共人民币20元，由黎海荣负担5元，新奥公司负担5元，鹏程公司负担10元。
上诉人黎海荣、鹏程公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。黎海荣的上诉请求如下：一、撤销一审判决；二、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣2015年6月1日至2016年5月17日期间拖欠的应发工资差额30384元;三、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣2015年6月1日至2016年11月9日期间的加班工资29567.67元；四、新奥公司、鹏程公司支付2015年6月1日至2016年5月17日期间未订立劳动合同的二倍工资差额78656.67元；五、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣解除劳动合同的1个月经济补偿金6677.13元；六、新奥公司、鹏程公司支付黎海荣25％的经济补偿金34725.58元；七、案件诉讼费由新奥公司、鹏程公司负担。黎海荣认为，新奥公司、鹏程公司均没有与黎海荣签订书面劳动合同，造成黎海荣的劳动报酬不明确，新奥公司所提供的《黎海荣2015.6—2015.11工资明细》与黎海荣提供的《工资条（2015年7月、8月）》和《借记卡账户历史明细清单》证据互相印证，只能证明黎海荣在新奥公司在职期间部分工资发放记录，并非同工同酬工资标准发放的工资金额。一审法院对黎海荣的工资发放方式、工资构成标准等没有进行全面审查，认定黎海荣在职期间工资为4099.26元/月错误，由此计算出黎海荣的加班费、双倍工资、经济补偿金等均是错误的，请求二审法院查明事实，判决新奥公司、鹏程公司按同工同酬工资支付黎海荣主张的各项权益。原审法院对黎海荣的加班费、双倍工资差额、差额工资和经济补偿金等核算认定有误，请求二审法院核算后予以更正。
上诉人鹏程公司向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销一审判决第一、第二、第三、第四判项。鹏程公司认为，一、一审判决认定新奥公司从2015年11月10日起停止支付黎海荣劳动报酬，即视为新奥公司将黎海荣退回了鹏程公司不当。根据《劳动合同法》规定及《劳务派遣协议》约定，新奥公司退回黎海荣事实不成立，由此产生的责任应由新奥公司负担。二、黎海荣从2015年11月10日离开新奥公司没有继续提供劳动，应作为自动离职处理，不应支付黎海荣2015年11月10日之后的保底工资和二倍工资差额。三、鹏程公司向黎海荣支付一个月的经济补偿金没有法律依据。四、鹏程公司对新奥公司支付给黎海荣的加班费不应承担连带清偿责任。
被上诉人新奥公司书面答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人黎海荣、鹏程公司的上诉请求，维持一审法院判决。一审判决认定黎海荣月工资4099.26元是有事实依据，应予以支持。黎海荣主张按月4141.66元作为计算基数没有事实依据，同时其主张的同工同酬，却没有主张酬金。事实上，新奥公司己按同工同酬的分配方法对待黎海荣，因为其所在班组是使用统一完成工程量作为计算依据计算每人的工资收入，法律规定的同工同酬并非指数额上的绝对等同，同工同酬中最重要的内容是在同企业中从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，有权利获得同等的劳动报酬。黎海荣在其班组是担任辅助工，班组人员工资是根据出勤人数、岗位系数等计算出来，对每个人都一致对待，所以黎海荣主张新奥公司没有按同工同酬对待他，是无理取闹。一审判决认定黎海荣加班时间及其加班金额计算方式有事实依据，应予以支持。一审判决认定黎海荣自2015年11月10日被退回鹏程公司是有事实依据，应予以支持。自黎海荣口头表示2015年11月10日没有来新奥公司上班，新奥公司告知鹏程公司后，停止为黎海荣购买社保，鹏程公司也同意，但鹏程公司没有及时与黎海荣沟通，及时办理解除劳动合同及相关手续。所以黎海荣离开新奥公司后的工资应当由鹏程公司承担，没有签订劳动合同而引起支付的二倍工资差额应由鹏程公司承担。鹏程公司是黎海荣的派遣单位，既然认定新奥公司须承担支付黎海荣加班工资，那么鹏程公司应当承担连带清偿责任。
二审期间，各方当事人均没有提供新证据证实其主张。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
案经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案为劳动争议。黎海荣受鹏程公司派遣，自2015年6月1日起到新奥公司项目部从事辅助工工作，双方没有签订劳动合同。2015年11月10日，黎海荣离开新奥公司。黎海荣与鹏程公司、新奥公司虽然没有签订劳动合同，但各方的合法劳动权益应受到法律保护。根据黎海荣与鹏程公司的上诉意见和新奥公司的答辩意见，本案二审争议焦点是关于如何认定双方解除劳动关系的时间、黎海荣在职期间的月平均工资金额以及如何核算黎海荣的加班费、双倍工资差额、经济补偿金等问题。
关于如何确认双方解除劳动关系时间的问题。黎海荣认为新奥公司、鹏程公司存在违反劳动法律法规的情形，未与其签订劳动合同，拖欠其工资以及加班工资等，被迫于2016年5月17日提出解除劳动关系。新奥公司认为是黎海荣于2015年11月9日提出口头辞职，协商后约定黎海荣在2015年11月10日回公司办理离职手续，但其一直未回来办理，新奥公司按其自动离职处理，并向鹏程公司通知了黎海荣已离职的情形。鹏程公司确认2015年11月收到新奥公司减员通知名单，名单中包括了黎海荣在内，鹏程公司从当月起停止为黎海荣代扣代缴社会保险。经查证，黎海荣确认其2015年11月10日起没有到新奥公司工作。黎海荣辩称是新奥公司没有安排其工作，对此黎海荣没有提供合法有效的证据予以证实，况且黎海荣离开新奥公司半年多才向新奥公司提出解除劳动关系并要求相关的赔偿。新奥公司提供了梁智君的证人证言予以证实黎海荣于2015年11月9日曾向新奥公司管理人员王某提出辞职的事实。综上，黎海荣自2015年11月10日起不办理请假手续，不自觉履行劳动义务，且在鹏程公司停止代扣代缴其社会保险和停发工资的情形下半年才主张权利，依法应按黎海荣自动离职处理，认定黎海荣与新奥公司、鹏程公司的劳动关系自2015年11月10日起解除。一审法院判决认定黎海荣与新奥公司、鹏程公司的劳动关系自2016年5月17日起解除错误，本院依法予以纠正。鹏程公司上诉提出黎海荣从2015年11月10日按其自动离职处理的主张理据充分，本院予以支持。
关于如何认定黎海荣在职期间月平均工资金额的问题。黎海荣与新奥公司、鹏程公司均没有签订劳动合同，双方对工资标准约定不明且有异议。黎海荣一审期间主张其在职期间工资为4141.66元/月，提供证据《工资条（2015年7月、8月）》和《借记卡账户历史明细清单》以及新奥公司提出的《答辩书》中承认的4141.66元证实；黎海荣二审期间则认为其提供《工资条（2015年7月、8月）》和《借记卡账户历史明细清单》只是记录发放部分工资，并非按同工同酬工资标准发放工资金额，认为一审判决核算黎海荣在职期间工资4099.26元/月错误。对此，黎海荣未能提供证据证实新奥公司未足额发放工资。新奥公司则主张黎海荣的工资是按照新奥公司制定的薪酬方案执行，金额以工资发放表为准，并提供证据《黎海荣2015.6-2015.11工资明细》作为证据，且该工资明细表在项目构成、栏目金额、实发工资等各部分内容均与黎海荣提供的《工资条（2015年7月、8月）》和《借记卡账户历史明细清单》证据吻合。在双方对工资标准有争议的情形下，用人单位负有举证义务，一审法院根据新奥公司提供的《黎海荣2015.6—2015.11工资明细》核算黎海荣在2015年6月1日至2015年11月9日期间的工资为4099.26元/月正确，本院依法予以维持。黎海荣上诉要求重新核算确认其在职期间月平均工资理据不足，本院依法予以驳回。
关于如何核算支付黎海荣的加班费、双倍工资差额、经济补偿金等问题。如前所述，黎海荣在职期间的月平均工资为4099.26元，黎海荣与鹏程公司解除劳动关系的时间为2015年11月10日。根据查明的事实，鹏程公司已根据新奥公司提交的工资表向黎海荣支付了2015年6月1日至2015年11月9日的工资，不存在拖欠工资差额问题。黎海荣要求新奥公司、鹏程公司共同支付其2015年6月1日至2016年5月17日期间拖欠的应发工资差额30384元无任何事实依据，本院不予支持。一审法院在黎海荣离职不工作的情形下仍计算其2015年11月10日至2016年5月17日期间的工资错误，本院对此依法予以撤销。关于黎海荣加班工资问题。诉讼中，新奥公司提供了黎海荣在职期间《考勤表》，黎海荣对该考勤情况没有异议，因此，一审法院对新奥公司提交的《考勤表》予以确认，根据该《考勤表》所记录的出勤时间，结合相关法律法规所规定的法定节假日天数、每周工作时间及每周休息时间等，以黎海荣在职期间月平均工资4099.26元核算认定黎海荣在2015年6月1日至2015年11月9日期间延长工作时间加班工资5105元、周休日加班工资3392.49元和法定节假日加班工资1696.25元，以上三项合计共10193.74元事实清楚，证据充分，一审法院判决新奥公司支付黎海荣加班工资10193.74元，鹏程公司对此承担连带清偿责任正确，本院依法予以维持。黎海荣上诉要求新奥公司、鹏程公司支付其加班工资29567.67元过高，且没有事实和证据予以支持，本院对黎海荣过高部分请求予以驳回。关于黎海荣二倍工资差额问题。黎海荣受鹏程公司派遣到新奥公司工作，鹏程公司作为用人单位未与黎海荣订立书面的劳动合同，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第八十二条的规定，判决确认鹏程公司应支付黎海荣2015年7月1日至2015年11月9日期间的二倍工资差额17597.85元符合法律规定，本院依法予以维持。一审法院计算黎海荣离职后的二倍工资差额8464.5元欠妥，本院对此依法予以撤销。黎海荣上诉要求鹏程公司、新奥公司共同支付其二倍工资差额78656.67元超出合理范围，且没有事实和证据予以支持，本院对黎海荣过高部分数额予以驳回。新奥公司仅作为黎海荣用工单位，黎海荣要求新奥公司共同承担二倍工资差额理由不成立，本院不予支持。关于黎海荣经济补偿金问题，如前所述，黎海荣不自觉履行劳动义务，应按黎海荣自动离职处理。黎海荣主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，对其该主张应予以驳回。鹏程公司上诉认为无需支付黎海荣经济补偿金理据充分，本院予以支持。对于本案涉及的其他问题，当事人没有提起上诉，本院依法不予审查。
综上所述，一审法院判决查明事实清楚，但对部分事实认定有误，导致实体处理部分正确，部分不当,正确部分本院予以维持，不当部分本院依法予以改判。黎海荣上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。鹏程公司的上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持，无理部分本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第五十八条、第六十二条、第六十五条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三》〉第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2281号民事判决第四、第五、第六、第七项。
二、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2281号民事判决第一、第三、第八、第九项。
三、变更广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2281号民事判决第二项为：肇庆市鹏程ＸＸ人力资源有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向黎海荣支付自2015年7月1日至2015年11月9日未签订书面劳动合同的二倍工资差额17597.85元。
四、驳回黎海荣的其他诉讼请求。
五、驳回肇庆市鹏程ＸＸ人力资源有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费20元，二审受理费20元，黎海荣负担10元，新奥燃气工程有限公司廊坊分公司负担10元，肇庆市鹏程ＸＸ人力资源有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年五月二十六日
书记员 何桂好