新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终71号
上诉人（原审原告）：张亚敏，女，1973年10月20日出生，汉族，现住沙湾县。
委托代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘建新，男，1972年12月30日出生，汉族，个体工商户，现住沙湾县。
上诉人（原审被告）：罗震英（刘建新妻子），女，1973年3月8日出生，回族，无固定职业，现住沙湾县。
共同委托代理人（特别授权）：廖思益，沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗震中，男，1972年1月15日出生，回族，现住沙湾县。
被上诉人（原审被告）：燕文才，男，1973年6月6日出生，汉族，现住沙湾县。
上诉人张亚敏因与上诉人刘建新、罗震英、被上诉人罗震中、燕文才民间借贷纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张亚敏及其委托代理人王天顺、被上诉人刘建新、罗震英的共同委托代理人廖思益到庭参加诉讼，被上诉人罗震中、燕文才经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
张亚敏上诉请求：一、撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求。改判被上诉人偿还少算本金20600元，利息被上诉人承担20‰直到本息还清之日。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。按照双方约定的还款月息35‰，逾期还款月息40‰计算，被上诉人还息数额和这种计算结果完全一致。一审认定利息约定不明错误，且主动认定逾期月利息为5‰更是没有依据。依据法律规定，被上诉人在诉讼过程中没有要求返还。法律规定利息超过年利率36%的部分无效，上诉人要求被上诉人给付没有支付利息期间的月息20‰直至本息还清并不违反法律规定，应当予以支持，一审按照月息5‰计算逾期利息没有法律依据；本案的保全费用2500元是上诉人为了减少法院的诉讼执行成本依法申请的，属于正常的诉讼费用，合法有据，一审不支持错误。
上诉人刘建新、罗震英答辩称，一、一审认定2015年6月1日至2016年6月28日利息按照月利率30‰计算错误。双方都是自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款没有利息约定或者对利息约定不明的，视为不支付利息。本案张亚敏出具的借条没有利息约定，视为不支付利息。刘建新、罗震英在庭审中只同意按照月利率4‰支付利息，没有同意按照月利率30‰计算利息。二、刘建新、罗震英应当支付给张亚敏借款本金114900元，利息1149元，合计116049元。一审认定的赔偿总额是181194元（本金179400元+利息1794元），错误多判的65145元应予减免。具体计算方法是：从2015年6月1日至2016年6月28日按照月利率5‰计算利息为12900元（200000元×5‰×12个月+200000元×5‰÷30天×27天）。刘建新、罗震英在2016年6月28日前已还款98000元，减去张亚敏应得的利息12900元，超出85100元应冲抵本金，故刘建新、罗震英应偿还的本金应当是114900元（200000元-85100元）。从2016年6月28日至2016年8月28日的利息应是1149元（114900元×5‰×2个月），故刘建新、罗震英应支付的本金和利息合计是116049元。三、诉讼保全财产评估费2500元不属于诉讼保全费，是张亚敏为了保全额外支付的评估费用，不属于刘建新、罗震英承担的范围。且该费用一审诉讼请求中并未提出，不应支持。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条适用的条件是出借人和借款人对利息进行了约定，但约定的利息不得超过月利息20‰.该案没有利息约定，不能适用该条的法律规定。五、一审判决中刘建新、罗震英的辩称意见中的利息与一审审理查明中的相互矛盾，是因为辩称中的意见35‰和40‰是在调解过程中的陈述，根据法律规定，调解中的自认不能作为证据使用。
刘建新、罗震英上诉请求：依法改判上诉人刘建新、罗震英不予赔偿超出的65145元。事实与理由：一、一审认定从2015年6月1日至2016年6月28日按照月利率30‰计算利息错误。自然人之间的借款没有利息约定或者对利息约定不明的，视为不支付利息。上诉人刘建新、罗震英只同意按照月利率5‰支付利息，双方没有约定30‰的月利率，一审计算利息为95267.8元不正确。二、上诉人应支付被上诉人借款本金114900元，利息1149元，合计116049元。一审多计算了65145元应予减免。从2015年6月1日至2016年6月28日按照月利率5‰计算应当是12900元，上诉人已经还款98000元，超出的85100元应当冲抵本金，故上诉人应偿还的借款本金是114900元。从2016年6月28日至2016年8月28日，上诉人应支付2个月的利息1149元，共计116049元。一审判决计算超出了65145元。诉讼费用的负担也应当重新确定。
上诉人张亚敏答辩称，一、关于本案的事实，刘建新、罗震英二审庭审中的陈述与一审中的陈述完全不一致。二、一审时三个案件分别开庭审理，本案是最先开庭的案件，上诉人刘建新、罗震英对利息的计算方式、计算期限等均有明确阐述。到别外两个案件开庭时，因为时间间隔，刘建新、罗震英对所有的事实予以了否认。本案中的利息给付和刘建新、罗震英刚开始认可的计算利息方式完全一致。刘建新和罗震英的上诉理由没有事实和法律依据。
张亚敏向一审法院起诉请求：被告偿还借款200000元，从2016年6月28日按照月利率20‰计息到本息还清为止。
一审法院认定事实:2015年6月1日，被告刘建新、罗震英向原告借款200000元，约定还款时间是2015年12月底。该借条约定：”如到期未还利息上升4/000”。原告认为该约定的含义是如到期未还，利息上浮4‰。被告刘建新、罗震英认为是按照月利率4‰计息。被告罗震中、燕文才自称对该内容看不懂。原告自认从2015年6月1日至2016年6月28日共支付利息98000元。被告罗震中、燕文才辩称已经超过保证期限6个月，原告向法庭举证了沙湾县人民法院于2016年6月28日收取原告张亚敏诉状5份的诉讼材料接收凭证，证明原告于2016年6月28日向沙湾县人民法院起诉立案，未超保证期限6个月。一审法院认为，原、被告认可从2015年6月1日至2016年6月28日共支付利息98000元，对该事实予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。从2015年6月1日至2016年6月28日按照月利率30‰计算，200000元的借款受法律保护的利息为77400元（200000元×30‰×12个月＋200000元×30‰÷30天×27天）。原告在该期间收取的利息已经超出了法律保护的原告应得利息77400元，超出的20600元应冲抵借款本金。故被告刘建新、罗震英应付的借款本金为179400元。原告和被告刘建新、罗震英在借期内没有约定利息，双方约定的逾期利息内容”如到期未还利息上升4/000”视为约定不明。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，原告主张的逾期利息应按照月利率5‰计算。从2016年6月28日至2016年8月28日，利息为1794元（179400元×月利率5‰×2个月）。从借款期限届满日2015年12月31日至原告于2016年6月28日向沙湾县人民法院提交诉讼材料日，被告罗震中、燕文才的保证责任尚未超过保证期限。原告与被告罗震中、燕文才未约定保证责任，视为连带责任保证。故被告罗震中、燕文才应承担保证责任。诉讼保全财产评估费2500元不属于被告应承担的范围。遂判决：一、被告刘建新、罗震英在判决生效后三十日内偿还原告张亚敏借款179400元和利息1794元。二、被告罗震中、燕文才对判决第一项承担连带清偿责任。案件受理费4300元，减半收取2150元，诉讼保全费520元，合计2670元，由原告张亚敏负担251元，由被告刘建新、罗震英负担2419元，被告罗震中、燕文才连带给付。
本院二审期间，上诉人张亚敏提供证据：张亚敏与刘建新的电话录音，用于证明：1、本案的起因是刘建新无法让保证人继续承担担保责任，故张亚敏提起本案诉讼。2、对本案利息计算的方式有明确的沟通和陈述，利息为四分利，且利息已清。
上诉人刘建新、罗震英质证称，对该录音证据的真实性没有异议，但该证据不属于法律规定的新证据，且该份证据只能证明张亚敏向刘建新索要四分利，不能证明双方达成四分利的合意，只认可借条中的利息约定。
本院认为，上诉人刘建新、罗震英对该录音证据的真实性无异议，在该录音中，上诉人刘建新明确说明双方借款有”四分利”以及”已清了利息”。结合上诉人刘建新、罗震英在本案一审时最初的答辩意见中认可双方约定的借期内的利率为35‰，逾期利率为40‰，故对该份录音证据，本院予以采信。
本院经审理查明，2015年6月1日，上诉人刘建新、罗震英向上诉人张亚敏借款200000元，约定还款时间是2015年12月底。双方口头约定借期内的利率为月35‰，逾期还款利息上升至40‰。认定的依据为原审中上诉人刘建新、罗震英的答辩及二审中的电话录音。
其他事实与一审认定相一致。
本案的争议焦点为：1、一审认定的上诉人刘建新、罗震英应偿还的本金及利息数额是否正确？2、上诉人张亚敏主张的保全财产评估费2500元是否应当支持？
本院认为，关于焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，上诉人刘建新、罗震英在一审庭审法庭调查阶段的答辩中认可本案的借款利息从2015年6月1日至2016年6月28日共支付了98000元，同时也认可从2015年6月1日到2015年12月1日利息按照月利率35‰计算，从2015年12月1日到2016年6月28日的利息按照月利率40‰计算。虽然上诉人刘建新、罗震英在后来的质证阶段对其答辩意见反悔，但根据上述法律规定，上诉人刘建新、罗震英并没有举证推翻对其不利的陈述。结合二审中上诉人张亚敏提供的录音证据，本院可以认定本案借款时双方约定的利率借期内为35‰，逾期利率为40‰。上诉人刘建新、罗震英上诉主张本案借款利息约定不明，视为未约定利息的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定：”合法的借贷关系受法律保护”。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方约定的借期内的利率超过法律规定的年利率36%，约定应当认定为无效。故原审将上诉人刘建新、罗震英已支付的利息按照年利率36%从2015年6月1日至2016年6月28日计算受法律保护的利息数额为77400元并无不当，多付部分冲抵本金也并无不当。上诉人张亚敏主张按双方约定的利率计算利息，数额就是98000元，不应以36%计算和超过部分不应冲抵本金的上诉理由，本院亦不予支持。故原审认定的上诉人刘建新、罗震英应偿还的借款本金为179400元是正确的，本院予以确认。
关于逾期利息问题，本院已认定双方对逾期利息约定为40‰，但该约定超过法律规定，是无效约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。故从2016年6月有28至2016年8月28日的利息应当为7176元（179400元×月利率20‰×2个月）。一审认定双方逾期利息约定不明错误，同时适用以上法律规定的第二款计算利息为1794元也错误，本院予以纠正。
关于焦点二，上诉人张亚敏在其民事起诉状中的诉讼请求事项中并未要求被上诉人刘建新、罗震英支付保全评估费2500元，且该请求也无法律依据，故一审不支持并无不当。上诉人张亚敏主张应当支持该2500元的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，一审认定部分事实不完整，部分法律适用错误，本院予以纠正。上诉人张亚敏的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2016）新4223民初1820号民事判决；
二、上诉人刘建新、罗震英在判决生效后三十日内偿还上诉人张亚敏借款179400元和利息7176元。
三、被上诉人罗震中、燕文才对判决第二项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4300元，减半收取2150元，诉讼保全费520元；二审案件受理费1744元，投递费160元，合计4574元，由上诉人张亚敏负担457元，上诉人刘建新、罗震英负担4117元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
审 判 员 巴 图
代理审判员 刘 静
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 玛迪娜