广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第129号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男。因本案于2012年3月25日被拘留，于2012年3月31日被深圳市南山区人民检察院取保候审，同年10月9日被南山区人民法院取保候审。同年12月17日经南山区人民法院决定逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人方某，广东××律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人杨某犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一二年十二月十七日作出（2012）深南法刑初字第1374号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派公诉人出庭履行职务，原审被告人杨某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2006年间，被告人杨某利用担任区属国有企业惠州市罗浮山××度假村有限公司（以下简称××度假村）财务经理，同时兼任国有企业惠州市罗浮山×××度假村有限公司（以下简称×××度假村）会计职务的便利，在公司总经理刘某（另案处理）的指示下，虚构“异地办公补助”的事实，在×××度假村财务账上制表做账，分三次套取×××度假村账上公款总计人民币11.88万元（以下均为人民币）给其本人及刘某和管某某私用，其中被告人杨某分得2.52万元；
（二）20O5年至2012年间，被告人杨某涉嫌利用担任国企财务经理的职务便利，收受相关银行、会计师事务所工作人员送给其的l万元现金和共计价值4.7万元的购物卡，具体如下：
1、2005年，被告人杨某利用兼任××度假村会计的职务便利，应时任深圳发展银行××支行行长余某某的请求，将××公司的验资账户开设在深圳发展银行××支行，并将450万的注册资本打入该帐户，帮助余某某完成了银行的存款业务，事后被告人杨某收受余某某送给其的感谢费1万元现金，并用于个人消费。
2、2009年至2011年间，被告人杨某利用负责国有企业深圳市×××投资控股有限公司（以下简称×××公司）财务工作的职务便利，在中国农业银行××支行（以下简称农行××支行）开设×××公司和深圳市××××投资发展有限公司（×××公司的前身）的公司银行账户并存款，帮助农行××支行完成存款业务，并收受时任农行××支行行长刁某某在2009年、2010年、2011年中秋节期间、春节期间送给其的价值共计2.9万元的购物卡，用于个人消费。
3、2010年至20l2年，被告人杨某利用负责×××公司财务工作的职务便利，应中国平安银行××支行客户经理卢某某的请求，在中国平安银行开立了××实业有限公司的公司帐户，帮助卢某某完成银行业绩，并分两次收受卢某某送给其的价值共计2000元的购物卡，用于个人消费。
4、2011年，被告人杨某利用负责×××公司财务工作的职务便利，应中国建设银行××支行机构部客户经理钟某某的请求，在中国建设银行××支行开设了深圳市南山区××实业有限公司（×××公司的下属国企）的银行账户并存款数百万元，帮助钟某某完成了银行的存款业绩，并收受钟某某送给其的价值共计2000元的购物卡，用于个人消费。
5、2009年至2012年，被告人杨某利用负责×××公司财务工作的职务便利，将×××公司每年的审计业务交给深圳市××会计师事务所和×××会计师事务所，并收受深圳市××会计师事务所张某某送给其的价值共计8000元的购物卡，收受×××会计师事务所覃某某在2010年和2011年间分三次送给其的价值共计6000元的购物卡，全部用于其个人消费。
（三）2007年至2008年间，被告人杨某涉嫌利用担任国企财务经理的职务便利，以发票冲账的方式将国有资金共计10万元用于个人使用，具体如下：
2007年至2008年间，被告人杨某利用负责×××度假村财务工作并兼任××度假村会计的职务便利，多次私自以餐票等发票制作各种金额的费用报销单，对其公司总经理刘某谎称系公务开销以获得审批，陆续从××度假村套取公款共计l0万元用于个人私用。
2012年3月23曰，深圳市南山区人民检察院侦查员电话约请被告人杨某接受调查时，其主动供述其伙同他人共同贪污的犯罪事实以及贪污10万元和受贿5.7万元的犯罪事实，并主动退还赃款191200元。
上述事实有经原审法庭庭审示证、质证属实的下列证据予以证实：
一、书证、物证
（1）被告人主体身份资料：关于杨某同志任职的通知、关于林某某等同志任职的通知、关于王某、杨某聘用情况的说明、深圳经济特区劳动合同书。
（2）被害单位主体身份：×××投资控股有限公司简介、企业法人营业执照。
（3）银行凭证：查询账户基本信息、账户信息、银行账户信息查询、中国农业银行账户凭证、公司财务账、罗浮山×××度假村记账凭证、2005年10月至2006年9月异地办公补助费、××度假村记账凭证、银行进账单、罗浮山×××度假村记账凭证、2006年10月至2007年9月异地办公补助费、罗浮山×××度假村记账凭证、2004年10月至2005年9月异地办公补助费。
（4）记账凭证、费用报销单、相关发票。
（5）协助查询存款通知书。
（6）调取证据通知书。
（7）退赃财物收据。
二、证人证言
（1）证人刘某（××度假村总经理）证言。
（2）余某某（时任深圳发展银行××支行行长）证言。
（3）刁某某（原中国农业银行深圳分行××支行行长）证言。
（4）钟某某（中国建设银行××支行机构部客户经理）证言。
（5）卢某某（平安银行××支行客户经理）证言。
（6）张某某（深圳××会计师事务所合伙人）证言。
（7）覃某某（×××（集团）会计师事务所有限公司深圳分所合伙人）证言。
三、被告人杨某的供述和辩解。
原审法院认为，被告人杨某身为国有公司、企业工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞国有公司×××度假村、××度假村的公款12.52万元，其行为已构成贪污罪；被告人杨某并利用其在国有公司、企业财务部任职的便利条件，非法收受他人财物共计5.7万元，其行为已构成受贿罪。被告人杨某与刘某等人以“异地办公补助”名义贪污了公款11.88万元，杨某分得其中2.52万元。该单犯罪事实中，被告人杨某并非犯意的提出者，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。在量刑时予以考虑。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。被告人杨某贪污2.52万元的犯罪事实虽然被发觉，但其在未受到讯问或被采取强制措施前，因办案人员电话通知即主动前往人民检察院接受调查，可认定为自动投案。被告人杨某自动投案后，如实供述了侦查机关已掌握的上述贪污罪行及未掌握的其贪污10万元的罪行，应认定为自首。此外，被告人杨某在被采取强制措施后主动向办案机关交代了办案机关未掌握的关于其受贿5.7万元的犯罪事实，且与办案机关已掌握的关于其涉嫌共同贪污的罪行属不同罪行，该单犯罪事实属亦自首。综合被告人杨某全部退赃及认罪态度较好的情节，原审法院依法对其所犯贪污罪及受贿罪均减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第三百八十五条，第六十四条，第六十七条第二款之规定，判决：一、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑六年。二、被告人杨某的退赃款人民币182200元依法没收，上缴国库。
杨某及其辩护人提出的上诉意见和理由称：1、侦查机关询问杨某程序违法，杨某受到变相拘禁，在逼迫诱导之下作出供述，应作为非法证据排除；报销凭证与杨某的供述不符，且杨某报销的款项均用于公司业务，认定杨某贪污人民币10万元证据不足，属于事实认定错误；异地补助2.25万元是单位领导集体决定的，杨某仅是执行人，不应认定为贪污。2、杨某收受购物卡只是节日期间接受他人馈赠礼品，属于人情往来，不存在为他人谋取利益的行为，不构成受贿罪。3、杨某能如实交代犯罪事实，有悔罪表现。综上，请求二审法院公正判决。
本院审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人杨某身为国有公司、企业工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞国有公司×××度假村、××度假村的公款12.52万元，其行为已构成贪污罪；上诉人杨某并利用其在国有公司、企业财务部任职的便利条件，非法收受他人财物共计5.7万元，其行为已构成受贿罪。关于上诉人杨某及其辩护人提出的辩护意见，经查，无证据证实司法机关在侦查过程中有程序违法行为，也无证据证实杨某受到变相拘禁和逼迫诱导；杨某贪污、受贿的犯罪事实有证人证言、报销单据等物证、书证相互印证，足资认定；杨某及其辩护人辩称杨某报销的款项均用于公司业务，但不能提交证据予以证明；原审法院认定杨某有自首等情节，并结合其归案认罪态度、悔罪表现，已予减轻处罚。量刑并无不当。综上，杨某及其辩护人的上诉理由和意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 福 星
审判员 涂 平 一
审判员 张 宇
二〇一三年五月二十四日
书记员 谢欣琪（兼）