宁波市江北区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬北商初字第78号原告：宁波江北佳和小额贷款股份有限公司。法定代表人：宋济隆。委托代理人：王珅，浙江甬望律师事务所律师。被告：宁波惠科电器有限公司。法定代表人：王建红（公民身份号码：4102251973********），该公司总经理。被告：宁波飞歌电器有限公司。法定代表人：冯福礼。被告：王建红。被告：何贵玲。四被告共同委托代理人：董国忠，浙江明州律师事务所律师。四被告共同委托代理人：孙丹，浙江明州律师事务所律师。原告宁波江北佳和小额贷款股份有限公司（以下简称佳和公司）为与被告宁波惠科电器有限公司（以下简称宁波惠科公司）、何贵玲、宁波飞歌电器有限公司（以下简称飞歌公司）、王建红借款合同纠纷一案，于2015年1月20日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员王玮瑶适用简易程序审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对四被告实施了财产保全。本案于2015年5月7日组织原、被告进行证据交换并于2015年5月21日公开开庭进行了审理。原告佳和公司委托代理人王珅，四被告共同委托代理人董国忠、孙丹到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但无果。本案现已审理终结。原告佳和公司起诉称：2011年9月1日，原告与被告宁波惠科公司、何贵玲签订《最高额抵押借款合同》一份，约定了借款金额、借款期限、借款利率、违约责任等事项，并办理了抵押登记。2011年9月1日，原告与被告飞歌公司、王建红、何贵玲签订《最高额保证合同》一份，对保证金额、方式、期间、范围等进行了约定。2013年10月10日，原告与被告宁波惠科公司签订《补充合同》，对借款金额、借款日期、借款利率进行了约定，同日，原告向被告宁波惠科公司账户汇款50万元。被告宁波惠科公司向原告出具了收条。此后，被告宁波惠科公司未按期归还本金，利息亦仅支付至2014年4月20日止。经原告多次催讨，被告宁波惠科公司至今未归还本金、支付剩余利息，担保人也未履行担保义务。为维护自己的合法权益，原告提起诉讼，请求判令：一、被告宁波惠科公司归还原告借款本金500000元及自2014年4月21日起至2015年1月20日止以500000元为本金基数按照月利率19.5‰计算的罚息合计89375元，并支付自2015年1月21日起至实际履行之日止以500000元为本金基数按照月利率19.5‰计算的罚息；二、对被告何贵玲提供的抵押物进行拍卖、变卖，原告在被告宁波惠科公司第一项债务范围内优先受偿；三、被告宁波惠科公司向原告支付律师代理费26400元；四、被告何贵玲、王建红、飞歌公司对被告宁波惠科公司第一项、第三项债务承担连带保证责任。被告宁波惠科公司、何贵玲、王建红、飞歌公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1.被告宁波惠科公司于2013年10月10日向原告借款50万元系事实，但涉案借款本金及利息已清偿；2.被告宁波惠科公司自2009年2月起多次向原告借款，期间双方从未进行过对账，事实上被告宁波惠科公司主动向原告支付及原告自行扣划的款项已远超应还本金与利息，被告宁波惠科公司不仅不应再向原告偿还任何款项，原告还应将多收款项予以返还；3.自2011年9月至2012年6月，原告合计从被告宁波惠科公司账户扣划272.5万元用于偿还被告宁波惠科公司向原告所负的担保债务，在被告宁波惠科公司与原告之间的借款尚未清偿的情况下，原告无权自行扣划款项清偿担保债务；4.原告在向被告宁波惠科公司提供贷款期间收取咨询费的行为违反金融法律法规，应当将该笔费用纳入被告宁波惠科公司已还金额内；5.被告宁波惠科公司已清偿原告借款，原告债权已经实现，不存在律师费损失。经审理，本案的争议焦点为：被告宁波惠科公司部分向原告支付及原告自行扣划的款项是否系用于偿还涉讼借款本息。四被告认为，被告宁波惠科公司已超额偿还本案借款本息。（1）涉讼借款发生后，被告宁波惠科公司于2013年11月20日向原告支付的50万元，原告于2013年11月29日扣划的53200元应偿还本案借款本息；（2）2012年6月前原告从被告宁波惠科公司账户扣划的272.5万元不应用来偿还被告宁波惠科公司对原告所负的担保债务而应偿还被告宁波惠科公司自身的债务。为证明其主张的事实，四被告提供了下列证据：浙江省农村信用社（合作银行）电子信息专用凭证、中国工商银行特种转账凭证各一份。原告认为，确实收到或扣划了被告宁波惠科公司相应款项，但系偿还被告宁波惠科公司其他债务，双方就债务的抵充顺序达成了口头协议，分别记载于还贷凭证，相应凭证均已交付被告宁波惠科公司。具体为：（1）2013年11月20日的50万元，其中28万元用于偿还原告与被告宁波惠科公司2013年7月23日借款（2013年10月24日到期）的剩余本金，22万元用于偿还2013年7月24日借款（2013年10月25日到期）的剩余本金；（2）2013年11月29日扣划的53200元，其中20925元用于支付2013年3月14日100万元借款的利息，14931元用于偿付2013年7月23日80万元借款的利息,17344元用于偿付2013年7月24日80万元借款的利息；（3）担保合同中明确原告可以从担保人账户中扣划款项，故272.5万元已偿还被告宁波惠科公司的担保债务。原告为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.宁波惠科公司明细账（表一、表二）（以下简称明细账）、利息清单各一份及还贷凭证二份；2.明细账附件一、二、三、四、五、十即被告宁波惠科公司向原告出具的清偿担保债务的《保证》、《证明》及相应汇款凭证；3.合同号为江北佳和贷款最保借字第2011121341号《最高额保证借款合同》一份。经质证，原告对四被告提供的证据的真实性无异议。四被告对原告提供证据1中明细账、利息清单及还贷凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，其中对借款金额无异议，但认为已（未）偿还本金、利息的金额及抵充顺序等均与合同约定及事实不符，主张自己未收到还贷凭证，即使原告有权从被告宁波惠科公司账户直接扣划款项，也无权自行确定款项的抵充顺序；对原告提供证据2附件一中补充凭证及三份《保证》的真实性无异议，认为被告宁波惠科公司在与原告对账时并未将此三笔代扣款项计算在内，该证据与本案无关；对附件二中入账通知书二份、银行转账凭证一份及向原告支付100万元的事实无异议，对《证明》的真实性有异议，认为《证明》上被告王建红的签名系伪造且证明的内容是后打印上去，系原告在空白纸张上加盖被告宁波惠科公司的公章而成，故对被告王建红的签名及盖章签字与打印文字形成的先后顺序提出司法鉴定；对附件三、四中入账通知书、汇款凭证的真实性无异议，对《证明》的质证意见与附件二一致；对附件五银行电子回单的真实性无异议，认为原告无权直接从被告宁波惠科公司账户中扣划款项用来偿还被告飞歌公司与原告之间的借款；对附件十中补充凭证及《证明》的真实性无异议，认为被告宁波惠科公司在与原告对账时并未将此笔代扣款项计算在内，该证据与本案无关；对证据3的真实性无异议，但认为原告从被告宁波惠科公司账户划扣款项偿还其对原告的担保债务时，被告飞歌公司的借款并未到期，对于该部分扣划资金，应当纳入被告宁波惠科公司为自己还款的范围。根据上述质证意见，本院认证如下：（1）对当事人真实性无异议的证据，本院对其真实性直接予以认定。原告提交的证据1中的明细账及利息清单系原告对双方所有借款还款情况的整理，应作为原告陈述，其陈述是否成立，需由其他证据来印证。四被告认为附件三、四中《证明》上被告王建红的签名系伪造且证明的内容是后打印形成，并于2015年4月29日向本院提出鉴定申请。本院认为，被告宁波惠科公司已经认可该《证明》上的公章系真实的，其并未提供证据证明系原告偷盖或通过其他非法途径获得，故该《证明》应为被告宁波惠科公司的真实意思，本院对该《证明》的真实性予以认定。（2）关于原告是否有权直接从被告宁波惠科公司的账户内划扣款项用于清偿其对原告所负的担保债务。原告向本院提交的合同中明确约定原告可从借款人、保证人账户直接扣划款项。因此，原告将被告宁波惠科公司支付或原告直接扣划的部分款项用来清偿被告宁波惠科公司对原告所负的担保债务系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。（3）关于债务抵充顺序。原、被告对双方同期存在多笔债务并无异议，且其中包含担保债务。在被告宁波惠科公司偿还的款项不足以清偿期所有债务时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”原告提供还贷凭证证明双方已就债务抵充顺序达成了口头合意，现被告宁波惠科公司否认收到还贷凭证。本院认为，被告宁波惠科公司大额款项的归还或被扣划系事实，其自身账目也需对款项进行记载，如果确实未收到相应还款凭证，自然会及时提出异议。现其既不提供其账册，又不能提供提出过异议的证据，本院对其质证意见不予采纳，对原告提供的还贷凭证的真实性予以认定，并认定原告与被告宁波惠科公司已就债务抵充顺序达成了口头协议。而被告抗辩的几笔认为应该偿还本案借款的款项中，部分远发生在本案借款到期前，且其抗辩理由成立的话，还款将远远超过借款，显然不符合常理，故本院对其抗辩意见不予采纳，对原告主张的债务抵充顺序予以认定，进而认定，被告宁波惠科公司尚欠原告借款本金50万元，共支付利息、逾期利息43983.34元，截止2014年4月20日之利息已付清。根据原、被告的陈述及对上述争议焦点的分析，本院认定事实如下：2011年9月1日，原告与被告宁波惠科公司、何贵玲签订合同号为江北佳和贷款最抵借字第2011090142号的《最高额抵押借款合同》一份，合同约定：原告同意自2011年9月1日至2014年8月31日期间向被告宁波惠科公司发放贷款50万元，还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约；若借款人未按期归还贷款本金，从逾期之日按借款合同所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息；未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。被告何贵玲以其所有的位于宁波市江北区长阳东路169号7-3的房产[房屋所有权证号：甬房权证江北字第××号，国有土地使用证号：甬国用（2011）第0503723号]作为抵押财产对自2011年9月1日至2014年8月31日融资期间内最高融资限额50万元的所有融资债权提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，房屋他项权证号：甬房他证江北字第201100256**号。双方在合同中约定：贷款人收回到期贷款本息，可直接委托指定银行从借款人账户中进行扣划。2011年9月1日，原告与被告飞歌公司、王建红、何贵玲签订合同号为江北佳和贷款最保字第2011090143号《最高额保证合同》一份，合同约定：被告飞歌公司、王建红、何贵玲同意为宁波惠科公司自2011年9月1日至2014年8月31日融资期间内最高融资限额为750万元的所有融资债权提供最高额保证担保，担保方式为共同连带责任保证，保证期间为融资债务清偿期限届满之日起二年，保证担保范围为融资合同项下所产生的所有债权，包括但不限于本金、利息、罚息、实现债权的费用等；如担保的融资债务另有物的担保，不管物的担保人是否由主债务人提供，债权人主张债权时，可就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可同时要求保证人和物的担保承担保证责任。被告飞歌公司股东会同意提供上述保证担保。2013年10月10日，原告与被告宁波惠科公司根据《最高额抵押借款合同》第二条之规定签订《补充合同》，合同约定：被告宁波惠科公司向原告借款50万元，借款日期自2013年10月10日起至2014年4月1日止，月利率为13‰。同日，原告向被告宁波惠科公司提供贷款50万元。包含本案讼争借款，自2009年2月起，被告宁波惠科公司与原告发生借款关系，截止2013年11月25日，被告宁波惠科公司共向原告借款87笔，累计金额7981万元。本案借款发生后，被告宁波惠科公司偿还或被原告扣划了相应款项，双方就数笔债务的抵充顺序达成了口头合意，具体记载于还贷凭证中。被告宁波惠科公司尚欠原告借款本金50万元，共支付利息、逾期利息43983.34元。另查明，原告与被告宁波惠科公司签订借款协议的同时，分别于2010年2月26日、2010年12月8日、2010年12月24日、2011年5月31日签订《企（事）业信息咨询业务协议书》（以下简称《协议书》）四份，双方在协议书中约定被告宁波惠科公司委托原告提供专项调查咨询服务，咨询方式为口头，自协议书签订之日起7日内一次性提供服务，咨询费分别为3000元、3534元、2400元和4017元，相应款项被告宁波惠科公司均已支付。2012年1月4日宁波市人民政府出台甬政办发（2011）365号《关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》（以下简称《意见》），该《意见》第四条第8项规定“对贷款客户不得在贷款利息之外以任何名义收取手续费、咨询费”。又查明，原告为实现本案及与本院同期审理的（2015）甬北商初字第76号案件的相应债权，于2015年1月15日与浙江甬望律师事务所签订委托代理合同，约定律师费为28900元，于合同签订后支付14450元，一审审结后支付14450元。截止本案开庭时，该笔律师费用并未实际支付。被告飞歌公司于2014年5月19日将法定代表人由被告何贵玲变更为冯福礼。被告何贵玲与王建红原系夫妻关系，已于2010年离婚。被告宁波惠科公司、飞歌公司系关联公司。本院认为：本案系借款合同关系。原、被告之间签订的抵押借款合同、保证合同及补充合同系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，原、被告均应按约全面及时履行自己的义务。原告已向被告宁波惠科公司提供借款，宁波惠科公司应按约偿还本息。被告宁波惠科公司抗辩其已超额支付所有涉案款项，与本院查明事实不符且不具有合理性，本院不予采纳，对原告要求被告宁波惠科公司按约支付本金及逾期利息的诉讼请求予以支持。原告向被告宁波惠科公司收取咨询费的行为发生在《意见》出台之前，未违反法律、行政法规的强制性规定且已履行完毕，对被告要求在本案中予以扣除的抗辩意见不予采纳。经审查，原告诉请的律师代理费尚未实际发生，待该损失发生时，原告可另行主张权利。被告何贵玲提供的抵押房地产已经办理抵押权登记手续，原告依法享有抵押权。在被告宁波惠科公司未按期履行债务时，原告有权就抵押物在约定的抵押范围内折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，其相关诉请应予支持。根据《最高额保证合同》的约定，被告何贵玲、王建红、飞歌公司自愿对被告宁波惠科公司的上述债务承担连带保证责任，本院对原告要求该三被告承担连带保证责任的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条第二款、第二百零三条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、被告宁波惠科电器有限公司于本判决生效后十日内偿还原告宁波江北佳和小额贷款股份有限公司借款本金500000元，并支付自2014年4月21日起至实际履行之日止以500000元为本金基数按照月利率19.5‰计算的逾期利息；二、若被告宁波惠科电器有限公司未按期支付上述款项，原告宁波江北佳和小额贷款股份有限公司有权在被告宁波惠科电器有限公司第一项债务范围内以被告何贵玲所有的位于宁波市江北区长阳东路169号7-3的房地产[房屋所有权证号：甬房权证江北字第××号，国有土地使用证号：甬国用（2011）第0503723号]折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、被告何贵玲、王建红、宁波飞歌电器有限公司对被告宁波惠科电器有限公司的第一项债务承担连带清偿责任；被告何贵玲、王建红、宁波飞歌电器有限公司承担保证责任后，有权向被告宁波惠科电器有限公司追偿；四、驳回原告宁波江北佳和小额贷款股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9958元，依法减半收取计4979元，财产保全费3599元，合计8578元，由原告宁波江北佳和小额贷款股份有限公司负担460元，由被告宁波惠科电器有限公司、何贵玲、王建红、宁波飞歌电器有限公司负担8118元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。代理审判员  王玮瑶二〇一五年七月十七日代书 记员  陈 丹