山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日商终字第36号
上诉人（原审被告）：盛秀生，男。
上诉人（原审被告）：赵日香，女。
上列两上诉人的共同委托代理人：李卫存，山东贤合律师事务所律师。
上列两上诉人的共同委托代理人：徐焕，山东贤合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照富华投资担保有限公司，住所地日照市东港区昭阳路21号瑞园名城001号楼00单元306号。
法定代表人：刘加军，经理。
委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
委托代理人：厉磊，山东海洋律师事务所律师。
上诉人盛秀生、赵日香与被上诉人日照富华投资担保有限公司（以下简称富华担保公司）追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东商初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
富华担保公司一审诉称：盛秀生于2012年2月1日与中国农业银行股份有限公司东港支行（以下简称农行东港支行）签订汽车消费贷款合同，借款金额100万元，借款期限36个月。后盛秀生与富华担保公司签订担保合同一份，约定富华担保公司为盛秀生分期借款提供担保，合同同时约定富华担保公司履行担保责任后，可直接向盛秀生追偿，赵日香以担保合同的共同债务人身份在合同上签字。银行按照约定发放借款后，盛秀生多次逾期还款，由富华担保公司为其垫付分期购车款832523.48元，请求依法判令盛秀生、赵日香偿还垫付购车款832523.48元及利息。
盛秀生、赵日香一审共同辩称：一、因富华担保公司与农行东港支行已向日照市东港区公安分局报案，本案所涉借款行为因涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查，借款合同、担保合同是否有效均需刑事案件结案后才能确定。根据《最高人民法院关于在审理经济经纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应裁定驳回富华担保公司的起诉，将相关材料移交公安机关。二、如果富华担保公司的借款行为构成刑事犯罪，涉案借款合同应依法被确认为无效合同。作为从合同的担保合同亦是无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》相关规定，富华担保公司无需承担责任，亦无权利向盛秀生、赵日香追偿。综上，本案所涉及的借款合同、担保合同的法律效力取决于盛秀生是否构成犯罪，而上述案件在侦查阶段，本案应中止审理。
原审法院审理查明：2012年2月1日，盛秀生作为借款人、富华担保公司作为保证人、盛秀生与赵日香作为抵押人共同与农行东港支行签订名为“金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同”（合同编号为201202002，以下简称担保借款合同）一份。合同主要约定：银行对持卡人（借款人）盛秀生贷记卡卡号为62×××42授予用于分期付款购车的信用额度（分期资金）100万元，持卡人在获得该额度后，在银行指定的期限内通过汽车销售商门店POS机具刷卡使用该信用额度支付购车款（一次性透支借款）。持卡人使用该贷记卡账户分期偿还银行分期资金，并支付分期手续费；分期资金用于在汽车销售商“日照旭升汽车服务有限公司在东港支行开户行账号61×××44处购买奔驰牌型号汽车，净车价150万元，分期资金为净车价的66.7%；分期手续费10.8万元，分期付款36期；上述借款由富华担保公司提供连带责任保证，保证的范围包括本合同项下分期资金、利息、复利、滞纳金、超限费、分期手续费依本合同约定代交车辆保险及包含但不限于诉讼费、律师费、处置费、过户费等银行实现债权抵押权的一切费用。保证期限为每期账单到期还款日二年。保证人未按本合同约定履行保证责任时，银行有权直接从保证人在中国农业银行股份有限公司机构开立的账户内划收相关款项；本合同项下借款同时存在抵押担保（含持卡人或第三人提供）和保证担保的，银行有权要求保证人先于抵押担保承担保证责任；银行已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。当银行放弃抵押权、抵押权顺位或变更该抵押权时，保证人承诺仍然按合同约定承担连带保证责任。
担保借款合同还约定，持卡人、保证人、抵押人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：持卡人未按期足额偿还分期资金、分期手续费、利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用任何一项。持卡人、保证人、抵押人出现上述违约事件时，银行有权分别或同时采取下列措施：有权提前收回分期资金或收回贷记卡分期资金额度，已收取的持卡人分期手续费不予退还；若未能按期偿还分期资金的，银行有权把全部未偿还分期资金记入贷记卡当期账单最低还款额，并视持卡人还款情况收取由此产生的利息、复利、分期手续费及诉讼费及其他实现债权的费用。有权要求持卡人、保证人、抵押人采取其他保证措施。
借款担保合同签订后，富华担保公司与盛秀生、赵日香于2012年2月14日签订名为“日照富华投资担保有限公司个人汽车消费借款担保合同”（以下简称汽车消费担保合同）一份，合同约定被担保人为盛秀生，担保人为日照富华投资担保有限公司，因盛秀生购买汽车的需要向农行申请借款，富华担保公司同意为其提供担保，所担保的借款为2012东农汽字第02002号合同，担保金额100万，期限3年。富华担保公司履行担保责任后，可直接向盛秀生追偿，并由盛秀生承担追偿费用，如果盛秀生贷款出现逾期，并且发生了由富华担保公司垫付的情况，盛秀生承诺按富华担保公司垫付金额每日给付千分之三的垫付利息；富华担保公司提供担保期间，借款合同当事人双方协议变更借款合同内容，应当取得富华担保公司的书面同意。上述合同赵日香做为共同债务人签名确认。
上述两份合同签订后，农行东港支行将999950元汇入盛秀生授权委托指定的日照旭升汽车服务有限公司的账户。后盛秀生并未按借款担保合同约定购买奔驰车辆。该笔款由盛秀生提取做他用。盛秀生收到借款初期，按约还款，之后未再按担保借款合同约定分期还款。截止2014年5月19日，富华担保公司代盛秀生偿还贷款本金、利息、复利及其他各项费用832523.48元。庭审过程中，富华担保公司要求盛秀生、赵日香偿还垫付款832523.48元，并按垫付款日千分之三标准支付利息。盛秀生、赵日香对富华担保公司上述主张不予认可，并主张根据其自行计算，截止到2014年5月份，贷款逾期金额应为605540元，富华担保公司多垫付部分与其无关，且富华担保公司要求的利息计算标准过高，手续费亦违反规定，不应偿还。
原审同时查明：盛秀生因涉嫌贷款诈骗被日照市公安局东港分局立案侦查。日照市公安局东港分局于2014年3月20日作出取保字（2014）00047号取保候审决定书，作出“因犯罪嫌疑人盛秀生人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查为由，决定对其取保候审”。
原审庭审过程中，盛秀生、赵日香主张盛秀生系从富华担保公司处转来100万元，而根据与农行东港支行的车贷协议，盛秀生只能用贷款到农行指定的日照旭日升汽车服务有限公司提取价值150万元的奔驰车，不可能收到现金贷款；且车贷卡一直在富华担保公司手中，盛秀生是通过冯启林作中间人与农行及富华担保公司办理的车贷及担保手续，富华担保公司及冯启林如何取得100万元，盛秀生并不知情，如车贷因盛秀生诈骗或与农行工作人员、富华担保公司、冯启林串通骗取国家贷款而导致无效，担保合同应归于无效，担保人只承担借款人不能偿还贷款部分的三分之一，即605540余元的三分之一。富华担保公司对盛秀生的上述主张不予认可，盛秀生、赵日香对其主张的上述事实未提供有效证据证实。
原审法院认为：富华担保公司与盛秀生、农行东港支行签订的担保借款合同以及与盛秀生、赵日香签订的汽车消费担保合同是各方的真实意思表示；盛秀生将所贷款项实际未用于购买车辆而提走后做他用事实清楚，证据充分，予以确认。对于担保借款合同效力问题。盛秀生、农行东港支行及富华担保公司签订的担保借款合同系各方平等协商后签订，盛秀生并未提供有效证据证实该合同存在法律、行政法规规定的无效事由；虽然盛秀生主张其涉嫌贷款诈骗被公安部门立案侦查，原审法院认为，即使其主张的诈骗事实成立，富华担保公司可主张其在签订合同时或履行合同时存在欺诈行为得行使合同撤销权。根据合同禁止反言原则，在富华担保公司不行使撤销权的情况下，诉争借款人是否构成贷款诈骗罪并不当然影响合同的效力，亦不影响盛秀生依据合同履行义务，不存中止诉讼的问题。且农行东港支行已将盛秀生申请的贷款按盛秀生购买车辆指定汇入日照旭升汽车服务有限公司的账户，故农行东港支行已完全履行担保借款合同约定贷款义务。虽然之后汇入日照旭升汽车服务有限公司的款项又由盛秀生提走用作他用，而盛秀生将贷款挪作他用并非农行东港支行控制，盛秀生仍按借款合同约定分期偿还部分借款。盛秀生称通过农行及冯启林串通骗取贷款并未提供有效证据证实，不予认定，故富华担保公司与盛秀生、农行东港支行签订的担保借款同合法有效，各方均应按约行使权利，履行义务。盛秀生未能按合同约定还款已构成了违约。现富华担保公司做为保证人根据担保借款合同在保证期间内已代盛秀生清偿债务，根据担保法的规定，富华担保公司依法享有向盛秀生追偿的权利。因赵日香亦在与富华担保公司签订的汽车消费担保合同以共同债务人身份签字，故赵日香应与盛秀生共同承担还款责任。
对于富华担保公司向盛秀生追偿债务的数额，应以农行东港支行出具的证明为依据。关于盛秀生抗辩称其与农行东港支行签订的担保借款合同中手续费数额不符合规定问题。因借款担保合同约定手续费为贷款资金的10.8％亦系双方的真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定。现富华担保公司已代盛秀生清偿，依法享有追偿权。根据农行东港支行出具的证明，富华担保公司代盛秀生偿还的贷款本金、利息、罚息及手续费共计832523.48元，对富华担保公司要求盛秀生偿还垫付款832523.48元的诉讼请求予以支持。对于富华担保公司要求盛秀生支付的利息问题，汽车消费担保合同虽约定自垫付后每日由盛秀生按垫付款日千分之三支付利息，但该约定明显过高，盛秀生、赵日香要求调整，富华担保公司又不能提供证明损失的具体数额，酌定富华担保公司的利息损失应以不超过中国人民银行同期贷款基准利率130%为准，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，原审法院判决：一、盛秀生、赵日香于判决生效后五日内向日照富华投资担保有限公司偿还垫付款832523.48元。二、盛秀生、赵日香于判决生效后五日内向日照富华投资担保有限公司支付利息（以832523.48元为基数，自2014年5月20日起至判决指定的履行期限履行日止，按中国人民银行同期贷款基准利率130%标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12125元，由盛秀生、赵日香负担。
上诉人盛秀生、赵日香不服原审判决上诉称：（一）被上诉人与农行东港支行已以合同诈骗为由向日照市公安局东港分局报案，本案所涉借款行为因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，借款合同、担保合同、反担保合同是否有效，均需等刑事案件结案后才能确定，故本案应中止审理。（二）涉案借款合同未实际履行。本案的车贷及担保手续均系中间人冯启林、农行东港支行及被上诉人办理的，合同签订后农行东港支行也并未将合同约定的贷记卡交付上诉人，上诉人至今未见到该卡。上诉人既没有向借款合同约定的汽车销售商支付购车首付款50万元，也没有提取约定购买的汽车，当然也不存在将合同约定的汽车办理抵押的可能，上诉人与农行东港支行的借款合同未履行，被上诉人的还款行为与上诉人无关，无权向上诉人追偿。上诉人与农行东港支行订立的是汽车分期借款合同，根据合同性质，上诉人应先向银行指定的汽车销售商支付首付款，然后上诉人刷卡支付剩余车款，同时将所购汽车抵押给银行，上诉人只能在汽车销售商处提车根本不可能见到现金，原审未查清借款合同的履行情况，也没有查清被上诉人应否替上诉人还款，以及向上诉人追偿有无事实依据。请求撤销原判，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人富华担保公司答辩称：原审法院已查明相关合同履行情况，并且上诉人本人也偿还了部分借款本息，相关事实证明涉案借款合同已实际履行。被上诉人依据相关的担保合同的约定，代上诉人偿还了借款，行使追偿权具有事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。
经二审审理查明：2012年2月13日，上诉人盛秀生向中国农业银行股份有限公司山东省分行出具金穗贷记卡大额分期刷卡、支付授权委托书，载明：根据与贵行签订的金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同约定，向贵行申请发放贷记卡汽车分期付款业务，本人贷记卡卡号62×××42，分期金额壹佰万元，分期付款期数36期，手续费0.8%，手续费金额壹拾万零捌仟元，本人向贵行作出如下承诺：一、本人认可并授权贵行以输入上述本人贷记卡卡号的行使办理上述分期交易，并委托贵行进行操作，该交易生效后，上述合同同时生效，本人承诺按合同履行责任。二、本人委托贵行将分期资金汇入如下账户，汽车经营商户名日照旭升汽车服务有限公司，账号61×××44，开户银行东港支行。三、本人对此笔分期支付信息的真实性、准确性、完整性负责。四、贵行将分期资金支付到上述账户，即视同贵行已依据合同约定发放贷款，本人了解并自愿承担与贷款资金支付到上述账户相关的所有风险。五、本授权委托书中的授权与承诺均不可撤销。上诉人盛秀生在授权委托书中签字。2012年3月14日，农行东港支行将上诉人盛秀生的分期资金999950元汇入其授权委托指定的日照旭升汽车服务有限公司的账户。二审庭审中，上诉人认可其收到了100万元，并分期偿还了部分贷款。
二审审理查明的其他案件事实与原审查明事实一致。
本院认为：判定合同是否有效，主要应看合同内容是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。本案中上诉人盛秀生并未提供证据证明其与农行东港支行及被上诉人富华担保公司签订的借款担保合同，以及与被上诉人富华担保公司签订的汽车消费担保合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，上述合同均是当事人真实意思表示，应合法有效。上诉人盛秀生是否构成合同诈骗罪仅是刑法对其签订合同的行为作出的评价，并不影响合同的内容，其是否构成合同诈骗罪并不影响涉案借款担保合同及汽车消费担保合同的效力，上诉人主张涉案合同效力需等上诉人盛秀生涉嫌的刑事犯罪结案后才能确定，本案应中止审理的上诉理由不成立，本院不予支持。
根据涉案担保借款合同及汽车消费担保合同约定，农行东港支行向被上诉人盛秀生发放涉案分期资金，上诉人盛秀生按时偿还分期资金，被上诉人富华担保公司对上述资金提供连带责任保证，其承担保证责任后，可直接向上诉人盛秀生追偿。合同签订后，2012年3月14日，农行东港支行根据上诉人盛秀生出具的授权委托书，将涉案借款汇入其指定的日照旭升汽车服务有限公司的账户，此时农行东港支行已按合同约定履行了发放资金的义务。借款到期后，上诉人盛秀生在偿还部分借款后，其余借款未偿还，被上诉人富华担保公司按照合同约定履行担保责任，代上诉人盛秀生偿还剩余借款，根据上述事实，涉案担保借款合同已实际履行，被上诉人向上诉人盛秀生追偿其代为偿还的借款，符合合同约定和法律规定，上诉人主张涉案担保借款合同未实际履行，被上诉人无权向上诉人追偿的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律及处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12125元，由上诉人盛秀生、赵日香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马德健
审 判 员 臧路洁
代理审判员 宋海红
二〇一五年三月十日
书 记 员 徐文娟