广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终1001号
上诉人（一审被告）：深圳市锦新明集团有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡银田路锦明花园l栋A2、A3座201—002号。
法定代表人：刘锦新，董事长。
上诉人（一审被告）：贺州永贺高速公路建设开发有限公司，住所地：贺州市八步区太白社区新凤街58号。
法定代表人：刘锦新，董事长。
共同委托代理人：周云昌，广西华胜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：贺州市交通运输局，住所地：贺州市贺州大道3号。
法定代表人：陆善东，局长。
委托代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。
上诉人贺州永贺高速公路建设开发有限公司、深圳市锦新明集团有限公司因与被上诉人贺州市交通运输局关于合同纠纷一案，不服八步区人民法院（2015）贺八民二初字第2035号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳市锦新明集团有限公司、贺州永贺高速建设开发有限公司委托代理人周云昌、被上诉人贺州市交通局委托代理人欧海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1、请求依法撤销广西壮族自治区贺州市
八步区人民法院（2015）贺八民二初字第2035号民事判决书的第
一项，改判驳回被上诉人贺州市交通运输局的诉讼请求。2、本案
的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、上诉人深圳市锦新明集团有限公司不是本案适格的被告。本案审理的是特许经营合同纠纷，合同主体是贺州市交通运输局和贺州永贺高速公路建设开发有限公司，案件当事人就是这两个合同主体，而上诉人深圳市锦新明集团有限公司是《投资协议》的合同主体，且两个合同也是不一样的，属于不同的合同主体，一审判决把《投资协议》和《特许经营合同》混为一体并混为一谈，是错误的，所以把上诉人深圳市锦新明集团有限公司作为本案的被告并承担责任是没有事实和法律依据的。
二、被上诉人请求确认上诉人深圳市锦新明集团有限公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司以项目前期垫付费用缴纳的履约保证金4000万元属于被上诉人所有，没有事实和法律依据。《中华人民共和国招标投标法》第60条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的、履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”根据这一规定，履约保证金不退还的情形是当事人不履行合同，而本案的上诉人并没有不履行合同的情形，上诉人一直都在履行合同，充其量按照有关生效的判决情况上诉人只是存在有违约行为而已，如果违约行为造成损失的也是应当赔偿损失而己。一审判决引用《投资协议》的约定没收其履约担保，从而认定上诉人违约，被上诉人没收履约保证金，属于被上诉人所有，显然不符合法律规定。况且被上诉人无权没收保证金，没收权是法律、法规赋予有关执法部门的权力，平等民事主体之间是没有这个权利的。三、本案应移交广西壮族自治区高级人民法院立案审理。根据最高人民法院相关司法解释，以及《广西壮族自治区高级人民法院关于调整辖区内第一审民商事案件级别管辖标准的规定》，因为本案原告原起诉的诉讼标的额为6000万元，现在又增加到1亿元，且被告深圳市锦新明集团有限公司的住所地在广东深圳，并非在广西，是具有重大影响的案件，依法应由广西区高级人民法院作为一审案件立案审理。
四、投资协议的条款不能作为本案特许经营合同纠纷认定事实的依据。投资协议与经营合同属于不同的合同，不能套用投资协议的条款。
五、4000万元的保证金不退还，属于被上诉人所有，显失公平。判决确认上诉人只是违约，没有不履行合同，没收4000万元保证金显失公平。
被上诉人贺州市交通运输局答辩称，一、关于锦新明公司是否是本案适格被告问题。根据2009年2月18日答辩人与锦新明公司签订的《投资协议》第二条第7款约定“乙方应确保项目公司在规定的时间内提交建设期的履约保证并与甲方签订特许权协议。项目公司未与甲方签订特许权协议签不得行使对本项目的任何权利，项目公司与甲方签订特许权协议后，乙方应对项目公司的履约行为承担连带保证责任”的约定，锦新明公司应对其设立的项目公司即永贺公司在与答辩人签订的《特许经营合同》中的履约行为承担连带保证责任，因此，锦新明公司为永贺公司承担保证责任的主体、承担责任的内容以及承担责任的方式在投资协议约定中均已经明确作了约定，《投资协议》是《特许经营合同》签订的前提和基础，在永贺公司承接锦新明公司在《投资协议》项下的权利义务的同时，锦新明公司也对永贺公司的履约行为承担保证责任，两个合同具有明确的关联性，锦新明公司为本案的适格被告。二、关于上诉人以项目前期垫付费用提交的履约保证金4000万元是否属于原告所有问题。1、首先，永贺公司缴纳的4000万元履约保证金的来源是2009年2月10日贺州市发展和改革委员会、深圳市锦新明实业有限公司以及答辩人三方签订的《协议书》第二条、第三条中就已经明确确认的事实，即三方认可深圳市锦新明实业有限公司已垫付的前期工作费用为4300万元，三方同意将4300万元中的4000万元作为投标履约保证金，显然4000万元的履约保证金是锦新明公司垫付的前期工作费用转化而来；
2、其次，根据三方签订的《协议书》第三条约定，锦新明公司承诺，如果违反了业主竞标文件的有关规定作违约处理时，则上述前期工作成果视为投标保证金的组成部分，移交给答辩人。因此，当双方在合同中明确约定了履约保证金的处理方式时，应当按照约定来处理，没有约定才按照法定处理，而根据（2013）贺八民二初字第1146号民事判决、（2014）贺民二终字第l04号民事判决，确认了锦新明公司以及永贺公司存在有违反合同约定构成违约的客观事实，因此符合协议第三条的约定，应当确认前期垫付的工作费用4000万元；自答辩人享有，一审判决支持答辩的第一项诉讼请求具有充分事实依据和法律依据。
三、关于本案管辖权问题。
上诉人认为本案应当移交广西高级人民法院立案审理，对此争议，已经有发生法律效力的贺州市中级人民法院（2016）桂11民辖终4号民事裁定书确定，为此，答辩人不再对此作答辩意见。
综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，为此，请求二审法院依法予以维持。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，没有新证据提交。
被上诉人贺州市交通运输局一审的诉讼请求：一、确认被告锦新明公司、永贺公司以项目前期垫付费用缴纳的履约保证金4000万元，属于原告所有；二、被告锦新明公司、永贺公司共同向原告支付违约金6000万元；三、本案诉讼费由二被告承担。
一审查明，2009年2月18日原告贺州交通局（甲方）与被告锦新明公司（乙方）签订《投资协议》，该《投资协议》第二条第7款约定：“乙方应确保项目公司在规定的时间内提交建设期的履约保证并与甲方签订特许权协议。项目公司未与甲方签订特许权协议前不得行使对本项目的任何权利。项目公司与甲方签订特许权协议后，乙方应对项目公司的履约行为承担连带保证责任”；第四条“违约条款”第1项约定“如在本协议签订后90天内，项目公司仍未进行注册，或虽已注册但不满足甲方的要求，则甲方有权与乙方解除协议，并没收其履约担保”、第2项约定“乙方在项目建设期内抽回和挪用项目资本金，或者项目资本金未能按期足额到位，经甲方责令限期改正后仍无效的，甲方有权与乙方解除协议，并没收其履约担保”。2009年6月18日，被告锦新明公司成立的项目公司被告永贺公司与原告贺州交通局签订了《广西麦岭（湘桂界）至贺州高速公路项目（湖南永州至广西贺州公路）特许经营合同》，该《特许经营合同》第4.5.1.2条约定：“中标人应提交人民币1亿元，作为履约保证金（其中4000万元人民币可以银行保函的形式提交）”。2014年1月8日贺州市八步区人民法院作出（2013）贺八民二初字第1146号民事判决、2014年3月27日贺州市中级人民法院作出（2014）贺民二终字第104号民事判决，确认了被告锦新明公司、永贺公司出资不到位的违约事实，截至2011年8月被告永贺公司仅向原告缴纳了履约保证金6000万元（其中被告锦新明公司、永贺公司以项目前期垫付费用缴纳的履约保证金4000万元，2000万元现金，没有履行银行保函的形式提交的4000万元）。《投资协议》、《广西麦岭（湘桂界）至贺州高速公路项目（湖南永州至广西贺州公路）特许经营合同》已于2013年7月17日解除。
另查明，2011年4月19日，永贺公司因资金短缺向贺州市永贺高速公路（贺州段）工程项目建设指挥部借支履约保证金2000万元用于征地款及用地审批费用，贺州市人民政府批准了该请求，2011年5月4日，永贺公司向指挥部出具了《借支单》及《委托书》，委托指挥部向有关部门转款。2011年5月10日，指挥部向贺州市土地收购储备中心转款1700万元，向永贺公司转款300万元。
原告认为根据合同约定，二被告尚欠原告履约保证金人民币1亿元的差额部分即为6000万元。遂向该院提起诉讼。
该院认为：已发生法律效力的（2013）贺八民二初字第1146号民事判决书、（2014）贺民二终字第104号民事判决书确认二被告违约履行《投资协议》及《特许经营权合同》的事实，原告贺州交通局与被告锦新明公司设立的《投资协议》、原告贺州交通局与被告永贺公司设立的《特许经营合同》已被依法解除。被告永贺公司承接被告锦新明公司在《投资协议》项下的权利义务，被告锦新明公司应对被告永贺公司的履约行为承担连带保证责任。
该案争议焦点：一、本案履约保证金的性质、归属和数额认定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。履约保证金属于招标投标法规定的一种特殊的督促中标人履行合同的措施，中标人全面履行合同，招标人必须按照约定全额返还；中标人违约时，如何处理履约保证金，应当按“有约定按照约定，没有约定按法定”的原则处理，本案当事人已在《投资协议》中约定了在乙方违约时，甲方没收其履约担保。因此，按照约定原告已没收了被告锦新明公司（中标人）的履约保证金，该履约保证金属于原告所有。按照双方在《特许经营合同》的约定履约保证金的数额为1亿元人民币，其中的4000万元是以银行保函的形式提交，但未交付，该合同的履约保证金条款为实践性合同条款，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行”的规定，本案实际到位的履约保证金为6000万元，对请求原告确认被告锦新明公司、永贺公司以项目前期垫付费用缴纳的履约保证金4000万元，属于原告所有的诉讼请求，该院予以支持。二、对原告请求被告锦新明公司、永贺公司共同向原告支付违约金6000万元的诉讼请求，该院能否支持。违约金有法定违约金和约定违约金，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”的规定，没有规定违约金，既没有法定违约金，对原告请求的违约金只能按照约定违约金原则处理，而双方在《投资协议》、《特许经营合同》都没有约定违约金，因此，对原告请求被告锦新明公司、永贺公司共同向原告支付违约金6000万元的诉讼请求，没有法律依据，也没有事实依，该院不予支持，应予驳回。
三、管辖权问题。已有发生法律效力的贺州市中级人民法院（2016）桂11民辖终4号民事裁定书确定。
综上所述，判决，一、原告贺州市交通运输局对被告深圳市锦新明集团有限责任公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司以项目前期垫付费用提交的履约保证金4000万元不予退还，归贺州市交通运输局享有。二、驳回原告贺州市交通运输局请求被告深圳市锦新明集团有限责任公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司支付违约金6000万元的诉讼请求。
综合诉辩意见，各方当事人对一审认定的事实没有异议，本
院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人深圳市锦新明集团有限公司主体
资格问题。被上诉人在一审的诉讼请求是依据双方签订的《投资
协议》第四条“违约条款”第2项约定，请求将履约保证金40000
万确认归属于自己所有，不予归还。该请求事项与被上诉人贺州
永贺高速公路建设开发有限公司签订的《特许经营合同》无必然
因果关系。本案涉及《投资协议》和《特许经营合同》，一审对本
案的定性为合同纠纷更为妥当。上诉人深圳市锦新明集团有限公
司作为《投资协议》合同的相对方，是必须参加本案诉讼的当事
人。上诉人深圳市锦新明集团有限公司主张自己不是本案适格的
被告无法律依据，本院不予采纳。
二、被上诉人贺州市交通运输局要求确认上诉人缴纳的履约
保证金40000万权属于自己是否有法律依据，是否不予归还？本
案出现了《投资协议》第四条第2项约定的履约保证金不予退还
的情形，该情形的出现且导致双方解除了《投资协议》，该事实已
有生效的法律文书确认。最高法《关于当前形势下审理民商是合
同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：合同解除后，当
事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九
十八条的规定处理。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义
务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，《投资协议》
虽已解除，《投资协议》第四条“违约条款”第2项应视为本案清
理条款，对双方仍有约束力。一审处理既有合同约定的履约保证
金不予退还的事实依据，也与法律规定相一致。上诉人主张一审
处理没有事实和法律依据不成立，对其主张本院不予支持。
本案管辖已进行管辖异议裁定，上诉人的管辖异议不成立，
本案一审审理程序合法。
综上所述，上诉人深圳市锦新明集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费241800元，由上诉人深圳市锦新明集团有限公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 张依传
代理审判员 李经连
二〇一六年十一月八日
书 记 员 侯美妃