宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙民初字第650号
原告宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司。住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人贺志令，该公司总经理。
委托代理人徐志勇，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告牛金喜，男，生于1962年8月15日，汉族，高中文化，无业，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人汪希勇，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司与被告牛金喜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月30日立案受理后，因被告牛金喜患病治疗，不能到庭参加诉讼，于2015年7月29日裁定中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，2016年6月7日恢复诉讼。依法组成合议庭于2016年6月12日公开开庭进行了审理。原告法定代表人贺志令及委托代理人徐志勇，被告牛金喜及委托代理人汪希勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2003年9月24日，原告与被告签订《工程承包合同》1份，约定原告将其位于中卫市沙坡头区东园工业园区的15间生活办公平房的建设工程承包给被告施工，建筑面积332.80平方米，单价为448元/平方米。施工内容为土建、水、暖、电工程的施工。如工程出现质量问题，由被告承担责任。合同签订后，原告按照约定履行了义务，但被告没有按照合同及设计图纸对该工程的基础部分进行施工，造成该工程的地基、房屋墙体及梁体出现裂缝，房屋不能正常使用。原告要求被告重新进行施工，被告拒不进行返工。双方因建设工程施工合同发生纠纷后，原告要求对工程质量问题进行处理，2014年中卫市沙坡头区法院经审理作出判决，对被告施工的大梁存在的质量问题进行了判决，但对被告施工的基础质量问题未进行处理，并告知原告另行诉讼。原告要求被告解决工程基础存在的质量问题，但被告至今没有解决。被告的行为给原告造成了巨大经济损失。
原告认为，被告不按双方约定履行合同义务，未按设计图纸施工，造成施工建设的房屋存在严重质量问题，应当承担相应的责任。要求：1.请求判令被告对承包建设的中卫市东园工业园区15间生活办公平房基础按设计图纸重新返工加固建设，如被告不重新加固建设，由被告承担重新加固建设费88344.48元，设计费15000元，共计103344.48元；2.本案诉讼费由被告承担。
原告向法庭提交以下证据证明其主张的事实：
1.（2012）沙民初字第66号民事判决书1份（原件）。证明被告未按合同约定对承包的房屋进行施工，房屋存在严重质量问题，被告没有按施工图纸对房屋施工，存在偷工减料问题，沙坡头区法院对被告应承担的加固费用没有判决，法院对原告委托加固设计费没有判决的事实；
2.（2012）卫证字第0286号公证书1份（复印件）。证明2012年3月21日原告委托中卫市公证处对被告承建的办公用房工程质量问题进行了证据保全；
3.宁夏建筑工程质量监督检验站建筑工程司法鉴定书1份（原件）。证明2012年12月8日沙坡头区法院委托鉴定机构对被告承建的房屋进行检测，检测出被告房屋存在质量问题，被告施工的基础宽度、埋置深度不符合图纸的要求；
4.中卫建筑设计院分析报告1份（复印件）。证明2013年9月27日，建筑设计院依据宁夏建筑工程质量监督检验站建筑工程司法鉴定书对被告给原告施工的房屋质量存在问题提出建议并对加固费进行核算；
5.工程造价报告1份（原件）。证明2014年1月经中介机构核算，原告办公楼加固核算费用为88344.48元。
被告对原告证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但该判决只能证明被告施工建设房屋大梁存在安全隐患，不能证明基础工程存在质量问题。对证据2的三性有异议，对于房屋质量问题需专门机构确认，公证处无权就质量问题作出公证。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该结果证明基础宽度、埋置深度不符合设计的要求，没有鉴定存在安全隐患。对证据4的三性有异议，该设计院不是出具工程质量的法定部门，且该证据形式不合法，不能证明基础存在安全隐患。对证据5的三性有异议，原告没有提供法定部门出具基础变更存在安全隐患的证据，该证据系原告单方制作，不能证明原告的主张。
被告辩称：原告起诉主张的事实不清楚，应予以驳回。被告给原告施工的办公用房基础变更是因被告施工过程中遭到第三方阻挠。该工程于2003年10月底开工，开挖基础过程中，原告现场给被告交代的放线的位置与邻居围墙相邻，挖到一定深度，邻居围墙基础暴露在外，如继续深挖将影响邻居的基础，邻居出来阻挡不让被告施工。停工后，原告父亲在工地监工，原告到现场与被告商量后将基础进行了变更，基础变更为1.2米，双方进行口头变更，没有签订签证单。经原告同意将原设计图纸的基础进行变更。基础变更应减少的费用在上一案中已从原告支付给被告工程款中扣除，基础变更并不存在质量问题。上一案中原告已主张诉讼请求，但法院以事实不清楚，证据不足没有处理，本案原告仍以相同的事实及理由再次起诉属于重复起诉。原告主张因基础变更存在质量问题没有证据证明，原告提出的加固建设费用及设计费属于原告单方委托相关部门作出的，没有法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。
被告提交以下证据证明其主张的事实：
1.（2014）卫民终字第237号判决书1份。证明被告施工的工程因基础变更，原判决认定减少相应费用5893.74元。原告在本案起诉的请求，原判决因证据不足不予处理，本案中原告起诉提供的证据同上一案提供的证据相同，属于重复起诉；
2.证人侯某某的证言。证明：证人系中卫市光明实业公司的股东，光明实业公司与原告相邻。原告建设的办公房屋的后墙基础建在光明实业公司围墙的基础上面，证人对被告施工进行了阻挡，不让被告继续往深挖基础。后来贺志令的父亲说将基础变更了；
3.证人郑某某的证言。证明：证人系被告施工涉案工程的技术人员。被告给原告施工建设办公房屋时，紧挨原告在建房屋的西边已经砌了围墙，被告施工挖基础时，往下挖了1.5米就挖到西边围墙的基础上，与原告相邻的公司人员看到被告施工挖出了其围墙的基础，不让被告继续施工。因邻居阻挡停工后，贺志令与邻居协商将基础抬高了。被告施工的基础就浅了20-30公分，窄了20公分。如果砌的宽就砌到邻居围墙的基础上了。当时牛金喜与贺志令双方同意变更后，证人才组织施工的。牛金喜与贺志令双方协商时，证人也在场。
原告对被告证据的质证意见是：对被告证据1的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。两名证人的证言不客观，不真实，不能作为认定案件事实的依据。
本院对双方当事人提交的证据认证如下：
被告对原告证据1没有异议，原告证据1具有证明效力。原告证据2是公证书原件，来源合法，该证据的内容已被生效的法律文书确认，对其证明效力应予认定。证据3是本院委托鉴定部门作出的鉴定意见书，被告对该证据的关联性提出异议，该证据的内容是对被告施工的涉案工程的质量作出的鉴定，与本案双方当事人争议的事实有关联性，具有证明效力。证据4、5是原告单方委托制作的有关涉案工程的分析报告和加固费用预算书，且制作上述分析报告和加固费用预算书的单位并不是经政府管理部门公示的具备司法鉴定资质的单位，故对其证明效力不予认定。
被告证据1是生效的法律文书，具有证明效力。两名出庭作证的证人证言，来源合法，证言内容可以相互印证，证言证明的被告施工的房屋基础变更原因的事实，与本案有关联性，对其证明效力应予认定。
经审理查明：2003年9月24日，原告与被告签订《工程承包合同》1份，约定原告将其位于中卫市沙坡头区东园工业园区的15间生活办公平房的建设工程发包给被告施工，建筑面积332.80平方米，实行大包价，即单价为448元/平方米。施工内容为土建、水、暖、电、下水道工程的施工。合同签订后，被告在施工开挖基础中，因与原告相邻的光明实业公司提出被告开挖的基础挖到光明实业公司已砌围墙的基础之上，便阻挡不让被告继续往下挖基础。因光明实业公司对被告施工进行阻挡，被告不能继续将基础挖深、挖宽，没有完全按照设计图纸对该工程的基础部分进行施工，完成的涉案工程的基础的深度变浅，宽度变窄。2004年9月，被告将涉案工程完成，并将工程交付原告使用。因被告施工建设的房屋出现质量问题，原告没有给被告付清工程价款。被告于2012年1月向本院起诉后，原告提出反诉。对工程质量问题，本院依法委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对涉案工程质量进行鉴定，经对基础尺寸及深度检测，基础宽度为222㎜，其设计宽度为320㎜；基础深度为1201㎜，设计深度为1500㎜。鉴定结果为：1.工程南山墙外侧基础宽度和埋置深度均不符合设计图纸的要求，应请原设计单位对现有基础进行核算，核算后再做处理；2.屋面梁混凝土强度、梁底钢筋配置符合设计要求，梁截面尺寸偏差超出《混凝土工程施工质量验收规范》允许的偏差范围，建议对大梁进行结构加固处理。2014年6月12日，本院作出（2012）沙民初字第66号民事判决书，判决被告承担加固大梁的工程费用及鉴定费用，并在应付工程价款中扣减了被告基础工程未作部分的工程价款。对原告要求赔偿的基础加固所需费用，因其证据不足，本院驳回了诉讼请求。宣判后，双方当事人均提出上诉，中卫市中级人民法院审理后，于2014年9月23日作出（2014）卫民终字第237号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告再次起诉，要求被告承担基础加固费用及设计费。
本院认为：原告宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司将其建设工程发包给没有施工资质的原告牛金喜施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方当事人签订的《工程承包合同》无效。双方当事人争议的焦点是被告是否承担对涉案工程的基础进行返工加固或者支付加固费用的问题。被告在施工涉案工程的基础开挖过程中，因开挖的基础与他人的围墙相邻，遭到相邻他人的阻挡而不能按照设计图纸要求的深度和宽度进行施工。被告施工的基础工程经本院委托鉴定，鉴定结果为工程南山墙外侧基础宽度和埋置深度均不符合设计图纸的要求，应请原设计单位对现有基础进行核算，核算后再做处理。该鉴定结论只说明被告施工的基础工程未按设计图纸施工，基础的深度和宽度不符合设计图纸要求，但并未明确该基础工程确实存在质量隐患。鉴定书对涉案工程的基础是否需要进行加固处理，并没有做出鉴定意见，只提出对现有基础进行核算。本院作出的（2012）沙民初字第66号民事判决书，已经根据鉴定意见对现有基础进行了核算，并扣除了未作部分的工程价款，并且对涉案工程大梁存在的质量问题进行了处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告作为承包人应当对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。但原告提交的证据不能证明被告施工的现有基础工程存在质量隐患，确需进行加固处理的事实，且被告施工的基础工程未按照设计图纸进行施工是因原告没有处理好相邻关系，致使与原告相邻的他人阻挡施工造成的。所以原告要求被告对涉案工程的基础进行返工加固或者赔偿加固费用的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司的诉讼请求。
案件受理2367元，由原告宁夏中卫市天利常压环保锅炉制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。
审 判 长 刘广胜
审 判 员 张吉荣
人民陪审员 高 博
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 卢 瑾
本案适用的法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。