浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第923号
上诉人（原审被告）徐荣良。
委托代理人（特别授权代理）戴昌旵，浙江之江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方华全。
委托代理人（特别授权代理）章兴，浙江墨恒律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）方华龙，男，1969年10月23日出生，汉族。
上诉人徐荣良为与被上诉人方华全装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日立案受理后，依法组成由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王红良参加评议的合议庭，于2013年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人徐荣良及其委托代理人戴昌旵、被上诉人方华全的委托代理人章兴、方华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年11月5日，被告徐荣良将杭州萧山国际机场酒店二层棋牌室、浴区装修工程发包给原告方华全施工，双方签订装饰装修施工合同一份。其中约定：1、承包方式包工包料；2、总价款180万元；3、工期自2011年6月9日开工，至2011年12月15日竣工，工期188天；4、工程款付款方式：2011年10月24日支付92万元，2011年11月1日支付30万元，2011年11月20日支付28万元，2011年12月5日支付10万元，余款支付：验收合格后支付至95%。双方对余款5%如何支付未作约定。合同签订后，原告按约完成施工工程，被告于2012年4月8日开始投入使用。施工过程中，增加工程量17.7871万元。2011年11月1日，原告方华全出具给被告收条一份，确认已收到工程款102万元。2012年1月7日，方华龙出具给被告收条一份，确认从2011年11月至2012年1月7日止代方华全收到被告支付的工程款40.4万元。2011年11月18日，原告与德国博森定制家居有限公司签订工程订购合同一份，原告向该公司订购室内门58套、固装板木饰面520平方米，总计价款24.47万元，原告确认由被告代付给德国博森定制家居有限公司材料款18万元。
原审法院审理认为，原告方华全在未取得装饰装修工程施工资质的情况下向被告徐荣良承揽装修施工工程，违反国家法律法规的强制性规定，原、被告之间的承包合同应属无效。因涉案工程已施工完成并交付使用，原告请求按照合同约定由被告支付拖欠工程款及逾期利息损失，理由正当，予以支持。原、被告对工程总价款为197.7871万元的事实无异议，主要争议的焦点是被告已付工程款的数额。根据被告提供的证据，原告于2011年11月1日前已收到工程款102万元，由方华龙代收40.4万元，该两笔款项无争议；被告主张为原告向德国博森定制家居有限公司代付材料款32万元，原告则认为应付德国博森定制家居有限公司的款项为24万元，原告已支付6万元，被告代付18万元。该院认为，被告为原告代付材料款的事项，因涉及到德国博森定制家居有限公司与原告之间买卖合同的履行情况，具体数额在本案中无法查清，原告自认被告代付18万元，该款在工程款中予以抵扣，如被告认为代付款项超过原告自认的数额，则可另行主张权利。另，被告通过汇款方式支付给方华龙5万元，原告否认系方华龙代收工程款，从本案被告提供的原告及方华龙出具的收条看，存在收款后出具收条的交易习惯，且双方对同一时期被告与方华龙存在借贷关系的事实无异议，被告与方华龙之间的借贷纠纷尚未审理终结，在无确切证据印证该款为代收工程款的情况下，本案中不宜作出认定，被告可另行主张权利。综上，被告已付款项认定为160.4万元，尚应支付37.3871万元。原告起诉要求被告返还押金5万元，因其主张的事实无确凿的证据证实，不予支持。被告辩称，原告施工的工程存在质量问题，被告另行组织修理支出修理费16.5万元应在工程款中抵扣。该院认为，涉案工程虽未经验收，但被告已于2012年4月8日开始投入使用，且无证据证实已通知承包人维修，对发包人未通知承包人直接自行组织维修的，发包人组织维修的费用不予支持，对被告的该辩述意见不予采纳。被告另辩称，按照合同约定，竣工验收合格支付至总工程款的95%，现被告并无支付全部工程款的义务。该院认为，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案工程未经竣工验收，但被告于2012年4月8日开始投入使用，双方对剩余5%工程款未约定付款时间，现在工程已实际交付，被告应当自交付后支付全部工程款，故被告提出的辩述意见缺乏事实和法律依据，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决：1、被告徐荣良应支付原告方华全剩余工程款373871元，并支付该款自2013年4月27日起至本判决确定的付款日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息损失，限本判决生效之日起十五日内付清；2、驳回原告方华全的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8708元，依法减半收取4354元，由原告方华全负担1054元，被告徐荣良负担3300元。
原审判决作出后，上诉人徐荣良不服，提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。理由如下：1、上诉人使用本案工程的时间是2012年4月18日，不是2012年4月8日。2、本案工程未经过决算，原审法院认定工程总价款是197.7871万元缺乏证据支持，也与客观事实不符。3、上诉人已付工程款是194.536万元，包括代付给洪雪林的材料款32万元，非一审法院认定的160.4万元。4、双方合同约定上诉人的付款义务是付到工程款的95%，而原审法院以双方没有约定为由，不顾保修的实际情况，直接认定上诉人应支付100%的工程款缺乏合同依据，也与相关的建设工程的规范文本不一致。5、由于被上诉人装修质量达不到规范要求，导致本案工程漏水严重，上诉人与被上诉人联系维修被拒，故上诉人另找其他单位进行维修，支出维修费用16.5万元，该费用应在工程款中予以扣除，一审法院没有予以认可错误。二、原审法院适用法律错误。关于上诉人在一审中提交的银行转账给方华龙的证据，原审法院以上诉人与方华龙存在借贷关系为由认定与本案无关联性错误。方华龙系涉案工程材料员，且受被上诉人的授权代收工程款，虽方华龙与上诉人间有借款纠纷，但借款中并没有该笔5万元款项，且上诉人在借款纠纷中已将借款交付的情况说清，并无上诉人在该案中提交的5万元，故该5万元款项就是上诉人支付被上诉人的工程款。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人方华全答辩称：一、本案工程被上诉人履行完毕，水电部分经上诉人验收合格后有合格证明，工程部分上诉人借口有质量问题不肯验收，却于2012年4月9日开始营业。二、合同和施工联系单总费用197.7871万元经原审质证，上诉人无异议。三、对工程款的支付情况，上诉人在一审时提交的是102万元收条一份、40.4万元收条一份、5万元银行转帐单（方华龙）一份、材料商洪雪林的32万元收条一份，总金额为179.4万元。但在萧山法院不当得利纠纷一案中，上诉人提供给法院的合同款支付凭证却是102万、40.4万、15万、37万四张收条和一张承诺函，声称已付的合同款达200多万，两组支付凭证明显不一，自相矛盾。对于材料商洪雪林的32万收条系上诉人与洪雪林串通提供的假证据。四、对工程存在质量问题的说法，系上诉人虚构。上诉人于2012年4月9日自行投入使用，至今已一年有余，上诉人从未向被上诉人提出过质量问题的意见和要求，被上诉人也从未确认工程存在质量问题。根据双方约定的合同第三条第七款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人所谓工程质量问题的说法不成立。五、虽然方华龙作为被上诉人的材料员有接受工程款的权利，但打给方华龙的不一定都是工程款，2012年2月至5月期间，上诉人与方华龙还存在借款纠纷，目前该纠纷在杭州中院审理中。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人徐荣良在二审中向本院提供以下证据材料：1、订购合同四份（复印件）与证人洪雪林出庭证言，证明除2011年11月18日订购合同外，另有四个订购合同项下的装修工程材料由上诉人直接支付给供货商洪雪林共计32万元的事实；2、收款证明一份，证明因被上诉人未支付，而由上诉人直接向玻璃、镜子、不锈钢供货商郑建军支付材料款68000元的事实；3、杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第427号判决书一份、杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第748号判决书一份，证明方华龙从上诉人处收到的83360元经杭州中院判决，认定不属于方华龙向上诉人的借款，而属于方华龙代被上诉人收取的工程款的事实。被上诉人方华全质证认为，证据1中的订购合同系复印件，方华龙的签字系复制，其没有跟杭州博畅家具有限公司签订过订购合同，证人洪雪林与上诉人之间存在利益关系，被上诉人不予认可；对证据2的真实性有异议；对证据3的真实性没有异议，但认为两份判决书属于新的情况，因涉及款项多、争议大，无法确认，上诉人可另行起诉。
被上诉人方华全在二审中向本院提供证据材料：4、小方清单一份，证明方华龙是从郑建军处购买过玻璃，但款项已支付完毕，总的款项是28364.5元，已付5000元，剩余23360元向上诉人出具了借条的事实。上诉人徐荣良质证认为，对郑建军的签字没有异议，但认为“已付清”等字样系事后添加，该份清单恰恰印证了上诉人提交的证据2的真实性。
本院对双方提供的证据材料认证如下：证据1中的订购合同系复印件，被上诉人不予认可，上诉人虽又提供了证人洪雪林的出庭证言，但不能达到上诉人的证明目的，故本院不予认定；证据2、4均系郑建军出具，属证人证言性质，而证人有出庭作证的义务，故本院均不予认定；证据3系生效法律文书，本院予以认定。
本院对原审法院已查明的事实予以确认。另认定，2012年2月8日，上诉人汇款5万元给被上诉人。2013年7月11日，杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第748号判决书认定，2012年3月26日，上诉人代理人也即涉案工程项目部材料员方华龙出具向上诉人借款40000元的借条一份；2012年5月26日，方华龙出具向上诉人共计借款43360元的借条两份，此三份借条记载内容体现的是上诉人与被上诉人之间的建设工程合同责任而并非方华龙的个人借款责任。
本院认为，本案上诉人与被上诉人之间签订的装饰装修施工合同因被上诉人未有装饰装修工程施工资质，违反国家法律法规的强制性规定而应属无效。因被上诉人已完成涉案工程施工，上诉人也于2012年4月8日投入使用，故被上诉人请求按照合同约定由上诉人支付拖欠的工程款及逾期利息损失，理由正当，本院予以支持。双方的争议焦点在于：
一、工程总价款。上诉人在一审答辩时已对工程总价款为197.7871万元的事实予以确认，二审中又提出异议，但未提供任何证据佐证，系前后矛盾，本院不予支持。
二、已付工程款。双方对被上诉人于2011年11月1日前已收到工程款102万元、方华龙于2011年11月至2012年1月7日代被上诉人收到工程款40.4万元的事实无争议，本院予以确认。
上诉人主张为被上诉人向供货商洪雪林、郑建军分别代付材料款32万元、68000元，但并未提供充分有效之证据加以证明，本院以被上诉人自认的向洪雪林代付18万元款项予以在应付工程款中抵扣。
上诉人于2012年2月8日汇款给方华龙的5万元，被上诉人否认系方华龙代收工程款，经审查，方华龙系涉案工程项目部材料员，参照双方装饰装修施工合同末尾处“注：十一月份之后的工程款都打入乙方指定材料员方华龙帐户”的约定，并结合前述方华龙代收工程款40.4万元的事实，可知方华龙有权代被上诉人收取工程款，同一时期，方华龙与上诉人之间虽另有借贷纠纷并进入诉讼程序，但被上诉人未能举证证明该5万元系属于上述借贷纠纷中的款项，故本院认定该5万元系方华龙代被上诉人收取的工程款。
另，方华龙于2012年3月26日、2012年5月26日出具借条的共计83360元款项，根据生效的杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第748号判决的认定，认定不属于方华龙向上诉人的借款，而属于上诉人与被上诉人之间的建设工程合同责任，鉴于本案双方当事人就涉案工程以外并无其他工程，本院认定该款项亦系方华龙代被上诉人收取的工程款。综上，本院认定上诉人的已付工程款为173.736万元（102＋40.4＋18＋5＋8.336）。
三、上诉人的付款义务是付工程总价款的95%还是100%。本院认为，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。涉案工程未经竣工验收，但上诉人已于2012年4月8日开始投入使用，双方虽对剩余5%工程款未约定付款时间，但现在工程已实际交付，原审法院据此认定上诉人应当支付全部工程款并无不当。
四、维修费。上诉人主张因被上诉人装修存在质量问题，其与被上诉人联系维修被拒后另找他人进行维修，支出的16.5万元维修费用应在工程款中扣除，经审查，涉案工程存在质量问题以及上诉人与被上诉人联系维修被拒的依据均不足，故对上诉人未通知被上诉人直接自行组织维修支出的费用不予支持。
综上，上诉人应支付被上诉人的工程款为240511元（1977871元-1737360元），并应自2013年4月27日起支付相应利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。本院对上诉人徐荣良的部分上诉请求予以支持。因上诉人在二审中提供了新证据，致原审判决认定事实发生改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第987号民事判决；
二、上诉人徐荣良应支付被上诉人方华全剩余工程款240511元，并支付该款自2013年4月27日起至本判决确定的付款日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息损失，限本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回被上诉人方华全的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8708元，依法减半收取4354元，由上诉人徐荣良负担2120元，被上诉人方华全负担2234元。二审案件受理费6909元，由上诉人徐荣良负担4445元，被上诉人方华全负担2464元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王红良
二〇一三年十月三十日
书 记 员 陈赛赛