湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）株中法刑二终字第99号
抗诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1973年5月18日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，湖南省茶陵县洣江乡荣华村原村支部书记。因涉嫌贪污罪，于2014年4月23日被取保候审。
原审被告人彭某某，男，1969年12月26日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，中共党员，湖南省茶陵县洣江乡荣华村原村主任。因涉嫌贪污罪，于2014年4月23日被取保候审。
原审被告人许某甲，女，1953年7月9日出生于湖南省茶陵县，汉族，小学文化，中共党员，湖南省茶陵县洣江乡荣华村原妇女主任。因涉嫌贪污罪，于2014年4月23日被取保候审。
湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控原审被告人黄某某、彭某某、许某甲犯贪污罪一案，于2014年8月20日作出（2014）茶法刑初字第148号刑事判决。茶陵县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员欧阳翔出庭支持抗诉，原审被告人黄某某、彭某某、许某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月14日，被告人黄某某、彭某某、许某甲借国家修建泉南高速公路在茶陵县洣江乡荣华村征地之机，将该村一栋不在征地范围内的房屋虚报为征收房屋，并以荣华村的名义与茶陵县国土资源局签订了房屋拆迁补偿协议书，约定拆迁补偿费为43701元，以作为村经费拨付给荣华村。补偿费划拨到荣华村账户后，黄某某于2010年1月28日、5月5日分两次从村账户上将该笔钱取出与彭某某、许某甲将该款项私分，每人分得12000元，余款被黄某某用于协调开支。2012年11月2日，被告人黄某某、彭某某、许某甲均向茶陵县纪律检查委员退缴该笔违法所得并已上缴国库。
认定上述事实有拆迁补偿协议等书证、证人刘某甲等人证言等证据。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三十七条，第六十七条第一款的规定，判决被告人黄某某、彭某某、许某甲均犯职务侵占罪，均免予刑事处罚。
茶陵县人民检察院抗诉认为，原审被告人的行为符合贪污犯罪的构成要件，故原审法院认定黄某某、彭某某、许某甲构成职务侵占罪定性错误。
经二审审理查明：
2009年以来，国家修建泉南高速公路需在茶陵县洣江乡荣华村征地。被告人黄某某、彭某某、许某甲（三人均系荣华村村委会干部）以协助政府征地拆迁为由，要求高速公路建设指挥部征地拆迁工作组（以下简称拆迁工作组）拨付经费给荣华村用于发放误工补助，拆迁工作组有关人员表示同意或默许。2010年年初，三人与拆迁工作组的工作人员协商后，决定将该村一栋不在征地范围内的房屋虚报为征收房屋以获取村经费，用于发放误工补助。2010年1月14日，三人与拆迁工作组人员共同伪造了有关资料，并以荣华村的名义与茶陵县国土资源局签订了房屋拆迁补偿协议书，约定拆迁补偿费为人民币43701元。补偿费拨付到荣华村公共账户后，黄某某于2010年1月28日、5月5日分两次从村账户将该笔钱取出与彭某某、许某甲私分，每人分得人民币12000元，余款被黄某某用于协调开支。案发后，三被告人主动投案并如实供述其犯罪事实。2012年11月2日，三被告人均退缴了全部违法所得。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、垄茶高速建设工程房屋拆迁补偿协议书、国家建设拆迁房屋丈量记录表、自行拆除房屋安全承诺书、茶陵县垄茶高速建设房屋拆迁补偿费发放表、记账凭证、银行存根、茶陵县垄茶高速公路拆迁补偿金额领款单、垄茶高速公路征地拆迁付款通知书，证明荣华村与茶陵县国土资源局签订了房屋拆迁补偿协议书，拆迁补偿费为43701元，拆迁补偿费已拨付到村委会账户上。
2、中国建设银行转账交易记录，证明荣华村收到了征地拆迁补偿款43701元。
3、证人刘某甲的证言，证明刘某甲系茶陵县国土局工作人员，2010年年初，荣华村干部跟其和蒋某某讲，要求以村里一栋不在征地拆迁红线范围内房子虚构拆迁对象弄点补偿费，以解决村经费困难的问题，后蒋某某、刘某甲与村签订了该房屋的拆迁补偿协议，指挥部将补偿款直接打到荣华村的账上。
4、证人谭某某的证言，证明谭某某系茶陵国土局严塘镇国土所长，2009年底至2010年年初，黄某某与彭某某找到谭某某，要求将荣华村果园山头上一栋不在红线范围内的房子划入红线内一起征收，谭某某表示要请示协调办。后在黄某某家吃饭的时候，谭某某就跟刘某甲、蒋某某说荣华村经济困难，村里有几间烂房看能不能划入红线内一起征收，解决村资金困难的问题，刘某甲、蒋某某当时没有表态，几日后，黄某某跟谭某某讲事情已经搞好了，要一起商量拆迁房屋面积的事情。
5、证人蒋某某的证言，证明蒋某某系茶陵县国土局工作人员，2009年底，黄某某跟蒋某某、刘某甲讲村经济困难，希望能以村里果园一栋并不在征地拆迁红线范围内房子划入红线内一起征收，以帮村里解决10万元左右的经费，两人当时没答应。后黄某某再次提出虚报拆迁房屋和虚增补偿面积的事，协调办的工作人员考虑到领导干部都没表态反对，又是替村里做好事，就答应了，并以红线范围外的房子和荣华村签订了拆迁补偿协议，并约定拆迁补偿费为4万多元。
6、证人陈某某的证言，证明陈某某系荣华村大湾组组长，果园坳上一栋两层三厢砖木楼属于荣华村所有，但不属于征地拆迁范围，由于长期无人看管，系自然倒塌。此外，组长跟村干部一样协助配合相关的征地拆迁推进工作，劳务费由项目部出。
7、证人刘某乙的证言，证明刘某乙系茶陵国土局副局长兼垄茶高速建设指挥部拆迁组长，2009年底，黄某某等村干部提出村干部经常协助协调办工作，希望以村里果园一栋不在红线范围烂房子为拆迁对象来获取补偿费，帮村里解决点经费。后茶陵县国土局即和荣华村签订了拆迁补偿合同，并向该村拨付了补偿款。
8、证人许某乙的证言，证明2010年年初，黄某某以协助拆迁工作补助名义分两次给了许某乙4000元，后纪委介入调查后，许某乙才知道这笔钱是荣华村虚报了房屋后获取拆迁补助4万余元中的一部分。
9、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人黄某某、彭某某、许某甲在茶陵县纪律检查委员会已退缴了非法所得，并已作其他一般罚没收入上缴国库。
10、任职证明、户籍证明，证明三被告人的任职情况，且均已达到刑事责任年龄，符合犯罪主体。
11、茶陵县纪委证明，证明被告人黄某某、彭某某、许某甲主动到案后如实供述其犯罪事实。
本院认为，原审被告人黄某某、彭某某、许某甲利用职务上的便利，将本村的集体资金非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审三被告人主动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以减轻处罚。检察机关抗诉提出“原判认定事实错误，适用法律不当，应构成贪污罪”的理由，经查，原审三被告的行为不属于全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中“协助政府部门从事土地征用补偿费用管理”的职责行为，而是经政府部门工作人员同意后，以虚报征收房屋的方式获取了公款43701元作为村经费，并将该笔集体资金私分，故宜认定为职务侵占行为。因此，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 树 萍
审 判 员 欧阳大志
代理审判员 钟 志 建
二〇一五年一月三十日
书 记 员 杨 英
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。