贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终58号
抗诉机关贵州省台江县人民检察院。
上诉人附带民事诉讼原告人欧某3，男，1979年4月8日出生，苗族，住贵州省台江县台拱镇水井村*组。系被害人欧某4的丈夫。
上诉人附带民事诉讼原告人欧某1，男，2002年12月5日出生，苗族，住贵州省台江县。系被害人欧某4的儿子。
上诉人附带民事诉讼原告人欧某2，女，2008年10月8日出生，苗族，住贵州省台江县。系被害人欧某4的女儿。
上述二附带民事诉讼原告人的法定代理人欧某3，系欧某1、欧某2之父。
委托代理人王成玉，贵州洲联合律师事务所律师。
原审被告人张建辉，曾用名张迎木，男，1981年1月8日出生，苗族，初中文化，无业，住贵州省台江县。因涉嫌犯过失致人死亡罪，于2016年4月13日被台江县公安局刑事拘留，同月27日被逮捕，同年8月18日被台江县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人焦仁政，贵州宏强律师事务所律师。
台江县人民法院审理台江县人民检察院指控被告人张建辉犯过失致人死亡罪并附带民事诉讼原告人欧某3、欧某1、欧某2、欧某11、欧某12你提起的附带民事诉讼一案，于2016年12月27日作出（2016）黔2630刑初61号刑事附带民事判决，台江县人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人欧某3、欧某1、欧某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月6日公开开庭审理了本案，黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员黄俊保出庭支持抗诉
原判认定，2016年4月9日21时许，被告人张建辉骑摩托车到台江县台拱镇老国土局接被害人欧某4时，被告人张建辉见被害人欧某4已醉酒，提出送其回家，但被害人欧某4说感觉冷，要求去开一间有空调的旅店给其休息，被告人张建辉与被害人欧某4便来到台江县城的老崇刚宾馆开了8406号房间，二人进入房间后，被告人张建辉就进卫生间洗澡，被害人欧某4接听一个电话后，就向被告人张建辉打招呼后欲回家，被告人张建辉说：“你现在醉酒了，先不要回去，等一下我们一起回去”，遂将被害人欧某4拉回到床上，随后由于被害人欧某4未接听手机尾号为“22”的号码打来的电话，被告人张建辉就抢了被害人欧某4的手机，被害人欧某4数次向被告人张建辉索要手机，被告人张建辉不肯归还，双方遂发生争吵，被害人欧某4对被告人张建辉说，若不归还手机其就从窗子跳下去，并将自己的手提包扔向被告人张建辉，被告人张建辉便拿起两瓶矿泉水朝地上砸。随后被告人张建辉捡起被害人欧某4的手提包，将手机放入包内后，用双手将包朝被害人欧某4砸去，砸到了被害人欧某4的下颚处，被害人欧某4更加气愤，就责骂被告人张建辉“我老公都没敢打过我，你还打我。”在被害人欧某4责骂被告人张建辉时，被告人张建辉进入卫生间拿毛巾擦其身上的水，等被告人张建辉从卫生间出来时，就看见被害人欧某4已骑在房间的窗台上，被告人张建辉对其说“不要搞这些，外面有防盗窗，你也跳不下去，你回来，搞这些害羞很。”被害人欧某4就反问被告人张建辉“你怕我不敢跳？”随后被害人欧某4将双脚都抬到窗外，被告人张建辉又说“算了，我怕你了，你快点下来”，被害人欧某4转头看了被告人张建辉一眼，便坠楼身亡。经黔东南州公安局司法鉴定中心鉴定，被害人欧某4系高坠死亡；被害人欧某4血液中检出乙醇含量为184.2mg/100ml。
另查明，案发后，被告人张建辉赔偿了被害人家属四万一千元。
认定上述事实有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证等，证实案件来源及办案程序合法。
2、被告人张建辉的户籍证明，证实被告人张建辉具有完全刑事责任能力。
3、通话清单，证实被告人张建辉至2015年10月份以来与被害人欧某4联系频繁；在2016年4月9日22时02分至22时30分，号码为17708550622的电话拨打欧某4电话四次。
4、情况说明，证实被害人欧某4父母已双亡及被告人张建辉的到案经过。
5、现场勘验及检查工作记录、现场照片，证实被害人欧某4死亡于台江县台拱镇老崇刚宾馆以及现场概貌。
6、视频资料，证实被告人张建辉于2016年4月9日晚上和被害人欧某4在老崇刚宾馆开房及被害人欧某4坠楼的情况（视频中只能看见被害人欧某4坠楼时在空中的情况，不能看见案发房间窗外情况）。
7、黔东南苗族侗族自治州公安局司法鉴定中心物证鉴定书，证实送检的标记为“W1”（被害人欧某4的阴道分泌物）、“W2”（被害人欧某4的指甲）、“W3”（被害人欧某4的护垫）未检出人体精斑；“W1”、“W4”（袜子一双）未检出DNA分型；“W2”、“W3”仅检出被害人欧某4本人的DNA分型。
8、黔东南苗族侗族自治州公安局司法鉴定中心检验鉴定报告，证实LH-2016-0039-J001（被害人欧某4心血）检出乙醇且含量为184.2mg/100ml；LH-2016-0039-J002（被害人欧某4肝组织）、LH-2016-0039-J003（被害人欧某4胃内容物）未检出毒鼠强、甲胺磷、对硫磷、甲拌磷、敌敌畏、氯氰菊酯、高效氯氰菊酯、甲氰菊酯、氰戊菊酯成分。
9、黔东南苗族侗族自治州公安局司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书，证实被害人欧某4系高坠死亡。
10、证人张某1（老崇刚宾馆服务员）的证言，证实2016年4月9日整天其都在老崇刚宾馆前台登记入住客人信息和照看生意，晚上21时52分许，有个叫张建辉的男子来开房，他开的是8406号房间，之后其就在前台看电影，大概到晚上22时31分许，其听到宾馆楼上发生争吵，是一个男的和女的在争吵，听不清楚争吵的内容，听吵得厉害，其就从前台出来准备上楼去看，准备走上楼时，就有一个女的从楼上摔下来，砸在一楼上二楼的楼梯阶梯上，差点砸到其，当时其急忙抬头往上看，看到张建辉的半节身子和头从8406号房间的窗口往下看，其就朝张建辉喊“你是怎么回事？”，他没有回答，紧接着其就跑到前台打电话报警，又马上打了120急救电话。其打完电话后，就去看从楼上摔下来的女的，去到时，张建辉已经从楼上跑到一楼的楼梯边来，抱起那个女的，还不停的擦那个女的脸上、身子和嘴巴上流出来的血，他问120的车来了没，其就跑出门看，警察就刚好到宾馆门口，接着120的车也到现场，之后从楼上摔下来的女的就被送到医院去了。
11、证人欧某5、欧某6、欧某7、欧某8的证言，证实2016年4月9日下午17时20分许，欧某5、欧某8、欧某6、欧某7、欧某9、欧某4一起去水井村挂亲，挂完亲后一起去欧光胜家吃饭，当时在吃饭时每人大概喝了三两左右的米酒。吃完饭后，欧某5、欧某9、欧某4、欧某7坐欧某8姐夫的车，欧某8和他的爱人及欧某6坐欧某8的车，两辆车一起回台江，大概21时15分左右到达台江县二灯塔，下车后大家提议去欧某9家麻将馆打麻将，欧某5等人打了几把就不打了。欧某5拦了一辆的士车，欧某7看到后也跑过来上了车，二人叫欧某4上车，欧某4说“你们先走，我走路回去”，然后欧某4往国土局方向走了。
12、证人石某1的证言，证实老崇刚宾馆从2006年开始经营时所有的窗户都安装有防盗窗的，在2015年初，因为接受消防检查时，消防大队检查安装的防盗窗不符合国家法律规定，其为了符合规定，便对整个宾馆进行改造，加装了消防逃生楼梯，把不符合消防逃生的防盗窗拆除，所以坠楼事件那天8406号房间的窗户没有防盗窗。
13、证人欧某9的证言，证实被害人欧某4平时爱喝酒，她老公经常不在家，一直在广州打工，被害人欧某4告诉其她和张建辉姘居的事情，他们姘居大概有一年的时间了，2015年“三八妇女节”前后，张建辉还送过一个金手链给她。
14、证人吴某（案发时在老崇刚宾馆8408号房间）的证言，证实2016年4月9日晚上23时左右，房外走廊有人吵，大概有两三个人，有男有女，其以为是住在旁边的喝醉酒回来，当时他们吵架的声音有点大，但我房内电视的声音也很大，具体他们在吵什么其听不清楚。
15、证人欧某10（案发时在老崇刚宾馆8405号房间）的证言，证实2016年4月9日晚上21时许，其和其爱人张应芝及小孩在老崇刚宾馆8405号房间休息，到22时快23时许的时候，就听到有人说话很大声，声音好像从其隔壁房间传出来，当时听到有女人说话的声音很大，好像情绪很激动，还有男人说话的声音，其听了好像是那男的在和女的吵架，之后其嫌吵就把窗户关了。
16、证人张应芝（案发时在老崇刚宾馆8405号房间）的证言，证实2016年4月9日23时许，其听见外面有一男一女在吵架，没有听清楚吵架内容，听见在争吵过程中有人拉动门响动的声音，还听见走廊方向有碰栏杆的声音，吵架声音女的比较大，大约吵了一分钟至二分钟。
17、证人欧某3的证言，证实其与欧某4是夫妻关系，2016年4月9日一共和欧某4通电话大概有三次，因为每天都要和她通电话询问家里的情况。2016年4月9日上午11时许，其打电话给欧某4，问：“你在哪里？”欧某4回答：“在家里。”其说：“你在家里做什么？”欧某4说：“在打扫卫生，你忙不忙？”其说：“现在不怎么忙。”之后就询问了一下家里日常的情况，当时其在电话里也没有发现她和平时有什么不同，也没发现有任何异常的情况。到了晚上大概21时40分，其打电话给欧某4问：“你在哪里？”她说：“我在水井寨和朋友一起喝酒。”其说：“咋个跑那么远去喝酒？家里没有酒喝吗？”她说：“同学家挂亲，马上就回去了。”其说：“好吧，两个娃娃在家我不放心，你早点回家。”欧某4说：“好，马上回去。”然后其就挂了电话。隔了大概半个小时左右，22时15分许，其又拨通了欧某4电话，问她：“你到台江没？”她回答我说：“你不是会定位吗？你看我是在哪里嘛？”我说：“没搞这些，我骗你的，我没想去定这些，你快点回家。”她说：“晓得了老公，我回到家我们两个视频哦”其就挂断电话了。在这次通话中也没有发现欧某4有任何异常，但是觉得在和欧某4的这次通话过程中，她的通话环境非常安静，因为其觉得她如果是在家或者是街上都会有一些声响，因为其家里住在台江县商贸城那里，环境不应该有那么安静。
18、被告人张建辉2016年4月12日、2016年4月13日在侦查机关的供述与辩解及被告人张建辉在检察机关的供述与辩解，证实：（1）其和欧某4大约认识了一年，二人是情侣关系，其知道欧某4有老公，其自己也没有离婚；（2）2016年4月9日晚上，其接到欧某4后，其就问欧某4：“我讲回家去呗？”，欧某4讲：“我冷得很，去开个房，有空调就行了。”其就往崇刚宾馆方向开去，到了崇刚宾馆后，其在前台开房付钱时，欧某4没有等其就自己往楼上的客房走去，其拿到8406的房卡后，也跟着上去。二人进房间后，欧某4把身上外套脱下扔在地上，然后就扑在床上休息，其就去洗澡，在洗澡时欧某4的手机就在响，其就出来喊欧某4接电话，欧某4没有接电话，也没有回答其，其就从欧某4的包里拿出电话接听，然后其没有说话，对方也不说话，在通话40多秒时对方就挂电话了，其就继续去洗澡，其洗了一分钟左右，欧某4已经把外套和鞋子穿好对其说“拜拜”，就准备开门出去，其就赶紧出来把内裤穿好，说：“你醉酒了，等一下我们再一起回去。”其就把欧某4拉回房间，欧某4就靠在床头那里，其就上床盘坐着靠近欧某4，二人聊天得一分钟，欧某4的电话就响了，其在旁边看是一个尾号为22的号码，欧某4没有接听，其说：“你干嘛不接电话？”欧某4说：“关你卵事。”才过了十多秒欧某4的电话又响了，屏幕显示是“中”打过来的，其知道“中”是欧某4老公，欧某4说：“你想接很你就接这个电话。”其说：“我怕得很，你自己接。”其就下床去上厕所。欧某4接完电话后，其又爬上床到欧某4旁边，然后尾号为22的号码又打过来，欧某4还是不接，其就说：“你不接拿给我接。”其就去抢欧某4的手机，抢到手机后电话已经挂了，欧某4就生气了，开始骂：“你妈的，狗日的，你拿我的手机，把我手机给我。”其说：“我就逗你，开点玩笑都开不得。”当时其还是没有拿手机给欧某4，欧某4就很生气，拿衣服和包朝其扔过来，其也很生气，就拿了两瓶矿泉水朝地上砸，砸完矿泉水后其就捡起欧某4的包，把手机放到包里，将包扔向欧某4，砸到了欧某4的下颚处，欧某4就很生气说：“你妈的，我老公都不敢打我，你打我。”接着在那乱骂，其就回去卫生间拿毛巾擦其身上的水，等其从卫生间出来时，欧某4已经骑在窗台上，欧某4说：“你怕我不敢跳？”其说：“不要搞这些，外面有防盗窗的，你也跳不下去，你回来，搞这些害羞很。”欧某4听到其说后，就把右脚从屋内抬到窗外，其看到后，就说：“算了，我怕你了，你快点下来。”欧某4也没有回应其，还扭头看了其一眼，欧某4就整个人掉下去了，其听到了一声“啊”；（3）二人认识后经常在一起吃饭喝酒，欧某4酒后，有时脾气很暴，有时也很温柔，脾气暴来，欧某4是不管三七二十一的，做事不管后果；（4）其和欧某4抢手机时，其认为二人是开玩笑，欧某4也没有生气，到其拿包砸到欧某4下颚时，欧某4认为其打她，所以才生气老火，因为在欧某4心中，应该是其比她老公更爱她；（5）欧某4坐到窗台的时候，其没有想到她会掉下去，其觉得如果当天，其送欧某4回家，或者不留欧某4在房间内，不与欧某4争吵，不拿包砸欧某4，或者看到欧某4坐在窗台的时候其用好话哄她下来，就不会发生这样的事了。
原审法院认为，本案的争议焦点是被告人张建辉是否构成过失致人死亡罪。所谓过失致人死亡罪，是指行为人应当预见到自己的行为可能造成他人死亡的结果，但因疏忽大意没有预见到或者已经预见而轻信能够避免。从过失致人死亡罪的构成要件分析，本案中，被告人与被害人在房间内发生争吵，导致被害人自己骑上窗台，被告人在看到被害人骑上窗台后，被告人的言语是劝其下来，被害人最后坠楼身亡是其自己在窗台上不慎坠落。本案虽然发生了被害人死亡的结果，但是被害人的死亡与被告人的行为在刑法上没有必然的因果关系，且从被告人的言语也可以看出，被告人是已经预见到被害人骑上窗台的危险性，并予以劝阻，这同时也说明其没有轻信能够避免。所以被告人在客观上及主观上均不构成过失致人死亡罪。另外，从不纯正不作为犯罪的角度分析，不纯正不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪形式。被告人将被害人带至宾馆，且在房间内与其争吵，导致被害人骑上窗台，在此情况下，因先行行为，被告人负有积极的作为义务，而被告人也确实在口头上劝阻了被害人，且在被害人坠楼后积极救助被害人，显然被告人是有所作为的，所以被告人张建辉的行为也不构成不纯正不作为犯罪。综上所述，被告人张建辉不构成过失致人死亡罪，应依法宣告被告人张建辉无罪。公诉机关指控被告人张建辉犯过失致人死亡罪不能成立。被告人及其辩护人认为张建辉无罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于附带民事诉讼，虽然被告人张建辉的行为不构成过失致人死亡罪，但被告人将醉酒后的被害人带至宾馆后，便对被害人的安全具有保护的义务，被告人没有妥善尽好保护义务，在房间内与被害人争吵，导致被害人自己骑上窗台后坠楼身亡。在民事范畴，被告人张建辉及被害人欧某4自己均应当承担相应的责任。附带民事诉讼原告人欧某11、欧某12你不是被害人欧某4的近亲属，无权提起附带民事诉讼，属不适格的附带民事诉讼原告人。附带民事诉讼原告人请求的死亡赔偿金及精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故本院不予支持。综合全案，根据双方应承担的相应责任，参照当地居民的经济生活水平，结合附带民事诉讼原告人的生活情况和被告人的实际赔偿能力，本院酌情确定被告人赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费等各项经济损失共计六万一千元，扣除已赔偿的四万一千元，还需赔偿二万元。
为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百九十五条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百六十条第一款、第二百四十一条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：
一、被告人张建辉无罪；
二、被告人张建辉在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人欧某3、欧某1、欧某2丧葬费等各项经济损失六万一千元，扣除已赔偿的四万一千元，还需赔偿二万元。
三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人提出上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决作出被害人死亡与被告人行为之间在刑法上没有必然的因果关系的认定是错误的，请求二审法院依法予以纠正；二、关于附带民事部分，被告人应依法承担全部责任，要求赔偿659981.70元，请求二审法院依法予以支持。代理人在二审提供的证据有被害人在台江县城的买房证明及居住证明，证明其是在城镇居住。台江县人民检察院的抗诉理由是：一、一审判决认定事实错误；二、一审判决在“不纯正不作为犯罪”的法学理解上也存在着偏差；三、一审判决适用法律不当，判决被告人无罪错误。检察员在法庭上出示新的证据有：张建辉入住台江县崇钢宾馆的开房记录；侦查实验笔录、对石某2的询问笔录。辩护人的辩护意见是：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。
经审理，本院查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据已经一审庭审举证、质证、查证属实。检察员在二审中提供的新证据也并不能证实原审被告人张建辉构成过失致人死亡罪。
本院认为，现有证据不能证实张建辉的行为具有刑法意义上的过失，具备过失致人死亡罪的构成要件，欧某4坠楼身亡的结果是其自身行为所致，张建辉与欧某4言语争吵和肢体冲突的行为并不必然导致欧某4骑上窗台，使自身处于生命危险状态。抗诉机关的有罪抗诉理由不充分，本院不予采纳。附带民事部分，一审根据本案具体情况酌情判决赔偿并无不当，亦应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张振宁
审 判 员 潘年钢
审 判 员 杨 宁
二〇一七年五月八日
法官助理 吴 萍
书 记 员 姚涓涓