吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3121号
上诉人（原审原告）：吴波，男，1968年10月28日出生，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区实为佳食品批发部，住所地吉林省吉林市昌邑区。
经营者：华健，女，1978年11月28日出生，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：孙姝婷，吉林巡达律师事务所律师。
上诉人吴波因与被上诉人吉林市昌邑区实为佳食品批发部（以下简称实为佳批发部）劳动合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人吴波、被上诉人实为佳批发部的委托诉讼代理人孙姝婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴波上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴波一审诉讼请求，并支付未领取工资1400元。事实和理由：一审判决认定事实不清，应予纠正。双方当事人之间存在劳动关系，实为佳批发部在本市分片区有多名业务员，还有专职跑大店的业务员，以及配货员、送货司机多人，具有一定的经营规模。实为佳批发部对吴波等业务员有相关管理规定，包括周日休息一天、跑完业务后必须回到公司上交单据、每周三及周六所有业务员开例会、为业务员提供交通工具及电话卡、每月十五日同一开支、由固定片区及固定工作场所提供给业务员、要求业务员完成每月3万元的销售额，吴波实际上接受实为佳批发部的管理、指挥及监督，一审判决存在错误，应予纠正。
实为佳批发部辩称，吴波的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
吴波向一审法院起诉请求：1.请求判令实为佳批发部支付吴波未签订劳动合同经济补偿金1800元，未签订劳动合同的二倍工资1800元×5=9000元，18天的工资的二倍60元/天×18天×2=2160元，共计12,960元；2.诉讼费由实为佳批发部负担。
一审法院认定事实：实为佳批发部性质为个体工商户，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售，该单位对工作人员没有具体的管理规定，工作时间没有硬性规定，较为自由，报酬按照工作人员的销售提成计算，亦没有相关奖惩措施和福利待遇，吴波于2016年4月2日到实为佳批发部工作，工种为销售员，月收入按销售提成计算。同年10月18日，吴波从实为佳批发部处离职。另，吴波以实为佳批发部未向其支付2016年10月份20天的工资为由扣留实为佳批发部的一辆电动车，购买时的价格为1500元。另查明，吴波在实为佳批发部有1400元的报酬未领取，实为佳批发部予以确认，并表示愿意向吴波支付。
一审法院认为，本案争执的焦点主要为双方当事人之间是否存在劳动关系的问题，即双方之间的关系是劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，虽然有的用人单位未与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的区别主要在于：1.主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。2.报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付如一般是按月支付，有规律性；而因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付如多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。3.作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必须按照法律规定支付额外的加班工资等等。对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。本案中，吴波到实为佳批发部处从事销售工作，双方建立的是劳务关系，不属于劳动关系。理由：1.双方之间不存在隶属关系，实为佳批发部并没有具体约束其工作人员的规章制度，吴波可自主安排工作时间，不受实为佳批发部支配，无身份依附性。这与劳动法所要求的隶属关系不同。2.吴波的报酬是按销售提成发放，并无固定数额，这与劳动法规定的劳动报酬的支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付有规律性不同。综上，吴波称与实为佳批发部之间形成事实劳动关系的理由不成立，不予认定和支持，故其诉请中实为佳批发部支付其未签订劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同2倍工资、18天工资2倍的主张缺乏事实及法律依据。另，吴波在实为佳批发部处尚有1400元报酬未领取，结合吴波的诉请，为减轻当事人的诉累，实为佳批发部应向吴波支付该笔报酬。一审法院依照《中华人民共和国民通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吉林市昌邑区实为佳食品批发部于判决生效后五日内向原告吴波支付报酬1400元；二、驳回吴波的其他诉讼请求。案件受理费5元,由吴波负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为双方当事人之间是否形成了事实上的劳动关系、吴波诉请由实为佳批发部支付经济赔偿金等相应款项是否具有事实及法律依据。
吴波与实为佳批发部并未形成事实上的劳动关系，吴波关于经济赔偿金等相应款项的诉请缺乏事实及法律依据。在劳动合同纠纷案件中，在劳动者与用人单位之间并未签订书面劳动合同的情况下，通过审查双方之间是否发生了实际用工、是否接受用人单位管理、劳动报酬的性质与支付方式等内容，亦可以认定双方之间存在事实上的劳动关系，但必须符合劳动关系的上述实质要件。本案中，双方当事人对吴波与实为佳批发部发生了实际用工并无争议，但对吴波是否接受实为佳批发部管理，劳动报酬是固定工资还是销售提成，是否形成了事实上的劳动关系各执一词。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”实为佳批发部为了证明其主张，在一审庭审中分别提交了证人马学有、董荣利、陈树宏的三份出庭证言，共同证明实为佳批发部对其并无明确的管理规定，工作时间可以自行安排不受限制、没有基本工资只挣提成钱、没有福利待遇，吴波对三份证言并无异议。通过与吴波从事相同工作的三名证人的出庭证言可知，吴波虽提供了劳动，但并不接受实为佳批发部的管理，吴波的劳动报酬系销售提成，并非具有持续性、规律性的特定化工资，吴波也未能提交充分证据证明其主张。依据现有证据本院无法认定吴波与实为佳批发部之间形成了事实上的劳动关系，吴波关于经济赔偿金等相应款项的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。另，为减少当事人讼累，一审判决实为佳批发部向吴波支付劳动报酬1400元，吴波对此并无异议，本院予以认可。
综上所述，吴波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89元，由上诉人吴波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 佟宁& # xB;
代理审判员 王 东
二〇一七年十一月二十二日
代理书记员 邹 莉 莉