甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民一终字第17号
上诉人（原审原告、反诉被告）兰元太，男，1972年12月14日生，汉族，初中文化程度，甘肃省渭源县农民，住甘肃省兰州市西固区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃红旗建设工程集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人何存礼，该公司董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃红旗建设工程集团有限公司宕昌县公安局业务技术用房项目经理部（以下简称红旗公司宕昌项目部）
负责人韩守义，该项目经理部经理。
上诉人兰元太为与被上诉人甘肃红旗建设工程集团有限公司（以下简称红旗公司）、甘肃红旗建设工程集团有限公司宕昌县公安局业务技术用房项目经理部（以下简称红旗公司宕昌项目部）承揽合同纠纷一案，前由宕昌县人民法院于2013年12月5日作出（2013）宕民二初字第51号民事判决，宣判后，原审原告兰元太不服，向本院提起上诉。本院审理后于2014年4月24日作出（2014）陇民一终字第73号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院遂另行组成合议庭审理了本案，并于2014年11月7日作出（2014）宕民二初字第30号民事判决。宣判后，原审原告兰元太仍不服，再次提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月26日，红旗公司与宕昌县公安局签订建设工程施工合同，由红旗公司承建宕昌县公安局业务技术用房建设工程，同时成立了宕昌县公安局业务技术用房项目经理部，该项目经理部财产、人员属红旗公司管理，没有办理营业执照。2013年3月13日，原告兰元太与被告红旗公司宕昌项目部签订了钢筋班组劳务承包合同，由原告承包该工程全部土建、结构工程中所包含的全部钢筋制作、绑扎及施工规范所规定的要求内容、钢筋的翻样及钢筋机械的安装拆除等。合同约定工程的结算单价按工程现场实际工程量以710.00元／吨进行计算，双方同时签订了辅助协议条款，在辅助协议条款第五项第二条约定“浪费材料将处以下罚款：钢筋的损耗率控制在全部钢筋量的1.5%以内，
超量使用的扣款；①1.6%-2.5%扣原价，②2.5%-5%扣原价的两倍，③5%以上扣原价的三倍”。2013年5月5日，双方签订了工程劳务承包合同，双方仍约定劳务费用每吨710.00元，直螺纹拔丝及套筒每个7.00元，按实际量计算。劳务报酬支付为每月支付实际完成量的50%，主体封顶后支付到70%，剩余人工费在所有工程完工后半年内付清。同时双方对其他事项进行了约定。原告兰元太从3月20日起开始组织人员施工，到6月18日由被告方杨旭刚向原告出具了已配528753.8Kg的清单。在施工过程中，被告方于4月26日向原告出具了返工工时单，返工工时1040小时20800.00元，钢筋按60吨作为返工费用，丝头损坏360.00元的返工单，但在该返工单中由被告方杜小春签了“返工吨位属实，只计算绑扎费用”字样，并加盖了项目部印章，但未约定绑扎费用单价。2013年5月24日被告方向原告出具了零工单，该单记载返工总计30工，200.00元／工日，5月27日向原告出具了管道层提高40cm用工单：1、料场制作暗梁箍筋，门厅上返梁等共计25工日，2、增加40cm共计6吨，共计2万元。2013年6月28日出具的成品半成品单据中丝头1852个，每个7.00元，合计12964.00元，
2013年7月2日出具了所剩材料经合计23921.00元的单据以及套筒8913个，每个7.00元合计62391.00元，以上原告完成钢筋量造价为450803.00元，返工费、材料费共计76081.00元，返工钢筋为60吨。在施工过程中，2013年4月9日召开工地例会，会议确定4月17日必须完成筏板钢筋安装。后因钢筋绑扎滞后，项目部于4月14日向钢筋施工队发出了赶工通知，5月10日又向钢筋施工队发出了整改通知书，5月12日因钢筋施工队人员不服从管理，钢筋绑扎存在问题由项目部和监理部共同发出了通知。同日又因钢筋班组对5月11日下发的质量整改通知整改不到位向钢筋班组发出了罚款单。6月10日项目部和监理部向兰元太钢筋班组发出了罚款通知单，原因仍为存在严重质量问题，原材料浪费严重，整改不到位等。6月15日项目部、监理部向钢筋班组发出通知，原因仍是质量问题，影响验收、浇筑，6月23日又向兰元太钢筋班组发出整改通知单，主要原因仍是存在质量问题。后被告解除与原告的合同，原告以欠薪向劳动监察大队反映后，被告共计支付原告290000.00元。7月13日、14日，被告项目负责人员与监理方监理人员将现场遗留的废钢材运往宕昌宏鑫再生资源有限公司，经该公司过磅，现场废料为48.03吨，后双方因结算产生分歧，引起诉讼。根据被告提供的兰州朝晖商贸有限公司的提货单，被告购买钢材的价格为3480.00元-4020.00元／吨，该价格不含运输费、装卸费。
据上事实，原审法院认为：被告红旗公司宕昌项目部是由红旗公司临时成立的，财产人员均由公司管理，且没领取营业执照，不能作为承担民事责任的主体。项目部所从事的民事活动应由其公司承担，故原告与项目部签订的合同应视为同红旗公司签订的合同，该合同的主要内容为提供原材料和图纸，由原告按被告的要求完成工作，交付劳动成果，即为承揽合同。合同签订后，双方均应按合同的约定，履行合同义务，在合同履行过程中，原告方屡次出现质量问题，经整改无效后，被告有权解除合同。根据被告向原告﻿出具的结算单据，钢筋加工费用为450803.00元，返工费及所剩材料费用为76081.00元，返工钢筋60吨，对返工钢筋虽有被告方人员签字认为只计算绑扎费用，但未约定价格，故应按合同约定每吨710.00元计算，该费用为42600.00元，综上，被告应给付原告全部费用569484.00元，除已支付的290000.00元，余款279484.00元应予支付。反诉原告提供的宕昌县宏鑫再生资源公司的过磅单，该过磅单由第三方回收公司出具，也有第三方监理单位的监理人员签字认可，应予采信。根据庭审，反诉被告的人员全部撤离工地为2013年7月25日，该过磅单为7月13日和14日，该废料不可能为后续施工队所产生，故对该过磅单记载的废钢筋为48.03吨的事实应予采信，反诉被告辩称没有他方人员签字而不予认可的理由不能成立。按合同约定，废料率为1.5%，按528.8吨计算为7.932吨。超出合同约定的部分应按合同约定由反诉被告予以赔偿，1.6%-2.5%为5.288吨，按原价计算，2.5%-5%按原价二倍赔偿，应为13.22吨，超出5%以上的按3倍计算，为21.59
吨。根据反诉原告提供的钢材提货单价格，钢筋综合按每吨3800.00元计算，反诉被告应赔偿反诉原告钢材损失366692.40元，对反诉原告主张的延误工期损失及罚款等，因没有证据和法律依据，故不予支持。原、被告双方主张违约，因在合同履行过程中都有违约行为，且双方对违约责任均未举证证实，故对双方的请求不予支持。遂判决：一、由被告甘肃红旗建设工程集团有限公司给付原告兰元太钢筋加工费用279484.00元；二、由反诉被告兰元太给付反诉原告甘肃红旗建设工程集团有限公司钢材损失366692.40元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。以上款项限判决生效后十日内给付完毕。
兰元太不服宕昌县人民法院的前述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，致判处不公，请求撤销原判第二项，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。1、被上诉人在反诉状及重审庭审时均确认进入施工现场提供给上诉人的钢筋总量是652.5吨，经施工后双方确认的实际使用材料数量为528.753吨，该数额也为一审法院两次判决书所确认。在被上诉人单方解除合同后，双方于2013年6月28日及6月30日对工地现场遗留的材料进行盘点，确认现场钢筋原材料96.715吨，成品及半成品28.68吨，以上钢筋总量与被上诉人所供钢材数量基本相符，故不存在上诉人浪费、损失钢筋48.03吨的事实。2、原审判决仅凭被上诉人单方制作的过磅单作为认定被上诉人损失的证据予以采信，违反证据规则的相关规定，其一，在被上诉人单方解除合同后，双方对现场材料盘点后被上诉人的工作人员签字确认时，并未注明存在浪费钢筋的任何记载，被上诉人出具的结算表既未提出有废钢筋损失也未反映有废钢筋的扣款，另外在上诉人施工过程中，被上诉人从未向上诉人发出过损坏、浪费钢材的任何书面性意见和通知。其二，原审判决认定上诉人全部人员撤离工地的时间是2013年7月25日，材料过磅时间是同月的13、14日，也就是说在被上诉人处理所谓由上诉人损失的钢筋时上诉人仍在工地现场，被上诉人为何不要求上诉人一并参与清点、过磅、确定损失数量？其三，过磅单系被上诉人单方制作，项目监理人员也是被上诉人聘请并支付费用，同时，回收单位不是当事人双方共同委托，他们之间是否有利害关系，上诉人不得而知。且就过磅单而言应属证人证言，为确认该份证据的合法性，过磅人、监理人员、收购单位均应出庭经上诉人质询。其四，若确实存在损失的钢材应就地封存，或由国家公证机关在双方当事人在场的情况下公证后再作处理，如此才应认定相应的事实。3、一审判决既然认定被上诉人48.03吨钢筋损失是上诉人造成而判令由上诉人赔偿损失，就应将处理该些废旧钢筋返还给上诉人或是以被上诉人出售价款折抵，原审判决对此只字未提，造成被上诉人双重获利。显失公正。4、本案应属劳务分包合同，而不是加工承揽合同；一审认定上诉人在施工中存在质量问题，但通过整改质量已合格，如不合格也不可能进入下一道工序，如果确有质量问题，也应由相关权威部门鉴定。因被上诉人几个月未付工程款，在上诉人索要时被上诉人随即单方面解除合同，原审判决未支持上诉人对违约金的请求不当。
二被上诉人红旗公司、红旗公司宕昌项目部均未答辩。
原审判决对上诉人兰元太与被上诉人红旗公司宕昌项目部分别于2013年3月13日、5月5日签订劳务承包合同及合同约定事项、兰元太组织的钢筋班组已完成钢筋总量、直螺纹拔丝及套筒个数、零工单、返工工时、现场剩余套筒扎丝材料款、被上诉人已支付上诉人29万元等事实与二审查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明：2013年6月28日、30日，经被上诉人红旗公司宕昌项目部工作人员现场盘点，施工现场下料钢筋成品及半成品为28.68吨、钢筋原材料为96.715吨。被上诉人主张为实施宕昌县公安局业务技术用房项目购进钢筋总量为652.5吨。
本院认为：上诉人兰元太提交由被上诉人红旗公司宕昌项目部工作人员出具的《现场原材料数量》及《现场下料钢筋成品及半成品》清单，主张在钢筋绑扎过程中不存在浪费钢筋48.03的事实，该两份证据在本院第一次审理时，红旗公司特别授权代理人对其真实性及证明目的均无异议，原审法院重审质证时，被上诉人对该证据亦无异议，至此，上诉人所组织的钢筋班组已使用钢筋总量（计算绑扎费用的吨数）、剩余原材料量、成品及半成品量之和与被上诉人主张的其供应的钢筋总量基本相符，原审判决仅依宕昌县宏鑫再生资源回收有限公司出具的过磅单，再无其他证据印证时，即认定上诉人存在浪费钢筋的事实并判令赔偿属事实认定不清，判处不当，上诉人的该项上诉理由成立，其请求应予支持。另外，原审据前述证据认定上诉人拔丝的数量并判令由被上诉人按双方约定支付费用，却对证据所反映的其他事实不予认定显属不当。上诉人兰元太虽在上诉状事实部分陈述应由被上诉人承担违约金，但未明确提出请求，且上诉人现有证据并不能证明属对方违约解除合同。现当事人双方就应付款项产生争议而诉至法院，根据双方合同约定，不属于被上诉人应承担违约责任的情形，故上诉人的该项上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宕昌县人民法院（2014）宕民二初字第30号民事判决第一项；
二、撤销宕昌县人民法院（2014）宕民二初字第30号民事判决第二、三项；
三、驳回原审原告兰元太的其他诉讼请求，驳回原审反诉原告甘肃红旗建设工程集团有限公司、甘肃红旗建设工程集团有限公司宕昌县公安局业务技术用房项目经理部的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费13807.00元由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡喜平
审判员 寇彩霞
审判员 朱晓剑
二〇一五年三月三日
书记员 陈 卓