浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢江商重字第3号
原告（反诉被告）：程余根。
原告（反诉被告）：张文香。
两原告（反诉被告）共同委托代理人（特别授权）：徐建，上海精诚海众律师事务所律师。
被告（反诉原告）：余彩梅。
委托代理人（特别授权）：王晓。
原告程余根、张文香为与被告余彩梅抵押合同纠纷一案，本院于2013年1月7日立案受理，2013年2月4日被告余彩梅就本案提起反诉，本院于同日受理。本院于2013年8月12日作出（2013）衢江商初字第150号民事判决。原告（反诉被告）程余根、张文香不服本院判决，在法定期限内提起上诉。2013年12月9日，衢州市中级人民法院作出（2013）浙衢商终字第360号民事裁定，裁定撤销（2013）衢江商初字第150号民事判决，发回本院重审。本院于2013年12月27日立案受理后，依法另行组成合议庭，分别于2014年3月6日、4月18日公开开庭进行了审理。程余根及程余根与张文香的共同委托代理人徐建，余彩梅及其委托代理人王晓，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程余根、张文香诉称：两原告系夫妻关系。2011年初，原告欲在其父的下山脱贫宅基地上出资建造房屋，因缺资金，原告计划将坐落于江山市虎山街道城南清河坊5幢607室到银行抵押贷款，但未果。后原告妹妹程水霞说被告与�行关系较好，可以帮助原告从农业银行贷到款。被告曾联系人对原告的房屋进行评估，后又说原告有信用污点不能从银行贷款。因不能从银行贷到款，被告说其可以将款借给原告，当时原告以利息太高没有答应。2011年4月29日，被告与原告妹妹程水霞及江山市公证处的人员赶到两原告在河南省周口市淮阳黄集乡的蜂场，到达之后，即向原告出具了抵押借款协议书等多份文书，要求原告签字，抵押借款协议书的主要内容为：原告向被告借款500000元，借款在办理抵押登记之日支付原告，期限为六个月，利息为月利率3%，原告以坐落于江山市虎山街道城南清河坊5幢607室房屋作抵押等。原告看后提出协议书约定的利息过高，不同意借。被告及公证人员劝原告说，协议书只是一份协议，原告届时还要出具一份借条，在借条上确认利息，利息以借条为准。因程水霞也说不会骗人�原告才表示同意。原告应被告要求写了一份借条。后来，被告说尚未确定何时有现金，等筹到钱后通知原告办理抵押登记手续。此后原、被告之间未就借款事宜有过任何联系，原告也多次询问程水霞被告是否筹到款，但程水霞均告知原告没有筹到款，没有借。2012年12月5日，原告突然接到被告要求原告归还借款的电话，原告当即以没有借到款予以拒绝。后原告查明，原告的房屋已于2011年5月5日以原告向被告借款500000元的事由办理了抵押登记手续。在原告一再追问下，程水霞告知原告，当时实际未从被告处借到钱，只是由于之前程水霞对被告有高额的高利贷债务，在被告的威逼下，合谋欺骗原告，以达到被告实现其对程水霞债权的目的。基于上述事实，在被告未向原告交付借款的情况下，应认定双方的抵押借款合同无效。诉讼请求：判决原、被告在2011年4月29日签订的�押借款协议书无效。
被告余彩梅答辩称：原告诉状所述除500000元借款办理公证及打电话催款内容外均不属实。原、被告双方签订的抵押借款合同经双方签字确认，并经公证，系双方真实意思表示，也无法律规定的无效情形，合法有效，且借款已经交付，原告主张合同无效没有事实和法律依据。
被告余彩梅提起反诉称：2011年初，两反诉被告因购买下山脱贫宅基地缺少资金，经程水霞介绍向反诉原告借款。反诉原告向反诉被告出借200000元，反诉被告程余根向反诉原告出具借条一份。后反诉被告程余根因建房没有资金，又向反诉原告借款。反诉原告要求反诉被告提供担保，两反诉被告提出以坐落于江山市虎山街道城南清河坊5幢607室房屋向反诉原告作抵押担保。双方商定反诉原告再借300000元给反诉被告，凑足500000元。由于两反诉被告要赶花期前往河南省周口市淮阳黄�乡的蜂场养蜂，两反诉被告全权委托程水霞代办借款事宜。2011年4月底，程水霞代表两反诉被告与反诉原告就借款一事基本谈妥一致意见。因房屋抵押需要办理公证登记，程水霞与两反诉被告联系好，让江山市公证处工作人员前往两反诉被告蜂场办理公证手续。2011年4月29日，在程水霞带领下，反诉原告、江山市公证处工作人员及反诉原告一朋友驱车前往反诉被告蜂场，并在反诉被告蜂场办理了公证手续。由于两反诉被告在河南不方便办理借款交割手续，两反诉被告委托程水霞为其代收借款，并告知反诉原告其已将借据写好并交给程水霞保管，到时借款支付后，程水霞会将借据给反诉原告。2011年5月5日，程水霞为两反诉被告代为办理了房屋抵押登记手续，反诉原告依约向程水霞支付借款300000元。程水霞收款后将反诉被告出具的借条交给反诉原告，同时出具收条一份。反诉原告将之前的200000元借条还给程水霞。借款后，两反诉被告仅通知程水霞向反诉原告支付了一个月的利息，余款一直未归还。反诉原告多次电话向两反诉被告催款，但因反诉被告在外地养蜂，至今仍催收未果。现反诉要求：1、要求两反诉被告归还反诉原告借款本金500000元及利息（利息从2011年5月29日起按月利率2.13%计算至2012年12月28日止共202350元，以后至判决确定履行之日止的利息按月2.13%据实计算；2、两反诉被告承担反诉原告律师费损失15000元；3、两反诉被告以其所有的坐落于江山市虎山街道城南清河坊5幢607室房屋对第1、2项诉讼请求承担抵押责任；4、本案的反诉及本诉的诉讼费用均由两反诉被告承担。
针对余彩梅的反诉，程余根、张文香答辩称：反诉原告没有按协议约定交付500000元借款。1、2011年5月5日，程水霞根本没有收到300000元的借款，500000元收条亦非当天交给被告。2、程水霞没有代理权，即使其收取了反诉原告的款项也不构成表见代理。两原告没有委托程水霞代收借款，程水霞的行为也不具有有代理权的表象，即使程水霞的行为具有有代理权的表象，以及程水霞在借款交割日收到余彩梅交付的300000元，因余彩梅主观上是恶意欺诈而非善意也不构成表见代理。程余根、张文香签订抵押借款协议的目的是借款500000元，抵押借款协议书约定办理抵押登记之日交付500000元，没有约定该500000元包括先前的所谓的200000元债务，余彩梅将应该一并交付的500000元变为先前的所谓200000元债务和所谓的交付程水霞300000元，加上录音资料文字整理余彩梅说的“你妹妹骗你，还在边上把我衣服拉拉住”、“如果你哥和你嫂子不出面的话，我钱是不借的”等内容，说明余彩梅并非善意。3、程余根、张文香没有向余彩梅借过200000元。余彩梅与程水霞签订的两份抵押借款协议书均有相应条款明确抵押借款协议书签订前已交付款项情况，程余根、张文香与余彩梅之间的抵押借款协议书没有明确协议签订前已交付了200000元。4、原告所述的500000元交付情况不符合逻辑。
本案审理过程中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）针对本诉、反诉中各自的主张，均向法庭提供了证据，经庭审中双方当事人的质证，本院现对证据认证如下：
一、原告提供的2011年4月29日抵押借款协议书一份（复印件），证明：1、原、被告就借款事项达成协议；2、原告没有委托他人代为办理借款事项。被告对该证据真实性、内容及证明对象1没有异议，对证明对象2有异议，认为协议中没有写，事实上仍然可以委托。因被告对该证据真实性不持异议，本院予以采纳。
二、原告提供的江山市房地产抵押登记申请核准表（复印件），证�888便笺上的字迹与被告在房地产部门的材料书写笔迹同为被告的字迹。被告对真实性没有异议，对证明对象有异议，认为两处的笔迹是否为同一人所写，应该以相关部门的鉴定意见或者当事人自认为准。该证据真实性被告无异议，本院予以确认，但该证据不能证明原告的证明对象。
三、原告提供的2012年12月20日程余根与余彩梅谈话录音资料及文字整理一份，证明被告未借款给原告，被告反诉中主张的500000元债权实际上是被告与原告妹妹债权债务的一部分。被告认为该录音资料是复制品，真实性无法确认，不能证明原告主张的证明对象。本院认为，被告庭审中确认录音资料系双方通话，原审质证时对该录音资料的真实性及完整性也均无异议，故该录音资料的真实性及完整性本院予以确认。被告明确其提交的录音资料文字整理系根据该录音资料整理，故对原告提交的�音资料文字整理与被告提交的录音资料文字整理一致的内容本院予以确认。
四、原告提供的2010年8月4日王进、程水霞出具的借条、2011年1月28日程水霞、程余根出具的借条（程余根作为担保人）、2011年2月27日及2011年3月18日程水霞出具的借条各一份，证明被告与原告妹妹程水霞有债权债务关系，被告利用再次签订抵押借款协议书的方式将其利息变为有抵押的本金债权后，将原告妹妹出具的借条归还了原告妹妹，同时向原告妹妹出具了888便笺。被告对该组证据的真实性、关联性、合法性、证明对象均有异议，认为这四张借条是原告单方所写，与余彩梅、程水霞之间的债权债务关系及888便笺没有关联性。本院认为，四张借条既无债权人的抬头，被告也没有签字，且均由原告程余根或其妹妹程水霞出具，真实性无法确认，不予采信。
五、原告提供的2010年8月5日和2011年5�4日的抵押借款协议书各一份（复印件），证明被告将之前对原告妹妹程水霞的高利借贷本息转为本金的事实。被告对该组证据真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为两份借款协议相互衔接，恰恰证明被告借给程水霞本金是700000元的事实。该组证据真实性被告无异议，与本案亦有关联，本院予以采纳，但该组证据不能证明原告主张的证明对象。
六、原告提供的2011年5月5日浙江省农村信用社（合作银行）存款凭条一份（复印件），证明被告当天仅交付原告妹妹程水霞170000元，而不是600000元。被告对该证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为该份证据本身仅仅能证明当天被告在程水霞卡上存入170000元，但不能证明被告没有向其交付600000元，不能排除被告用其他方式向程水霞交付款项的事实。该证据真实性被告无异议，与本案亦有关联，本院予以采纳。
七、原告提供的888便笺一份，证明被告对与原告妹妹之间的债权债务进行了结算、被告对原告妹妹享有的1200000元高利借贷本息的形成过程和2011年5月4日被告借给原告妹妹的1200000中的另外500000元，被告预先通过与原告签订抵押借款协议书及取得原告妹妹代其哥哥出具的收条方式转嫁给原告。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为便笺上的字不像她写的，是否写过该份便笺也记不清，原告所讲1200000元，其构成是一个400000元、一个200000元、一个150000元、一个100000元，一个45000元等，其与程水霞无这么多笔借款，没有跟程水霞按天结算利息，按原告的解释，也算不出1028540元。本院认为，该证据既无相关当事人的签名，又不能明确反映案件的相关内容，原告也不能准确解释便签中的数字，不符合证据的形式要件，因此，本院对该证据不予采信，对于原�申请对该便笺清单是否系被告所书写进行司法鉴定亦不予支持。
八、原告提供的刘正义情况说明，证明被告多次采取暴力、胁迫等非法手段向他人收取高额本息的事实。被告认为该证据属于证人证言，证人未到庭，因此对真实性不予认可，即使有该份证据，其内容也是无稽之谈，如果被告打人，证人为何没向有关部门反映。刘正义无正当理由未出庭作证，该证言本院不予采纳。
九、被告提供的（2011）年浙江证民字第767号公证书一份（该公证书包括了抵押借款协议书），用以证明两原告向被告借款500000元并以其所有的坐落于江山市虎山街道城南清河坊5幢607室房屋为该借款抵押担保，该协议经过公证认可，属于真实合法有效的协议。原告对该份公证书本身的客观性无意见，但认为公证书所公证的抵押借款协议书存有瑕疵，被告庭审陈述称借款协议有固定的格式，结合借款协议书中借款期限及借款利率的约定，该借款协议书借款利率的约定就不合法，其主要内容根本不可能是两原告真实意思表示，所以抵押借款协议书是基于反诉人的意思表示而形成，并非双方当事人的真实意思表示，所以原告认为该公证书存在瑕疵。同时，抵押协议不代表被告已经履行了交付借款的义务。由于原告对该证据客观性无意见，并不否认抵押借款协议书中签名的真实性，同时该抵押借款协议书经过公证处公证，因此该抵押借款协议书符合证据的形式要件和实质要件，本院予以采信。
十、被告提供的2011浙江证民字第768号公证书（包括江山市房地产抵押登记申请核准表、民间借贷申明、房屋价值确认书）一份（该证据来源于江山市公证处），用以证明：1、该公证书当中除了当事人自己的签名外，所有表格的填写部分均由程水霞书写，该公证书中的相关文件亦经两原告签字捺印确认，说明程水霞就是两原告的受托人，被告有理由相信程水霞有权代表两原告从事相关的借款事务；2、从抵押登记询问笔录、借款申明、房屋价值确认书等法律文件上看，两原告以其房屋作抵押向被告借款是其真实意思表示，协议真实有效。两原告对该证据真实性无异议，但认为江山市公证处的该份公证书存在严重瑕疵，理由如下：1、江山市房地产抵押登记申请核准表应该由江山市公证处持有，表中的填写内容不应该由程水霞书写，而该表中除当事人的签名捺印外均由程水霞在2011年5月5日书写，被告的签名时间是2011年5月4日而非改动后的2011年4月29日，根据之前的抵押借款协议书，程余根是委托余彩梅办理抵押登记手续，该表的内容应该由余彩梅来填写。从严格意义讲询问笔录应由房地产管理处的人员来询问，而不是由公证处的人员进行询问。如有授权，询问内容要么由程余根填写要么由公证人员填写，而不应由程水霞填写，该份申请核准表显然也有严重的瑕疵。被告提供的证据的核心签字都是程余根、张文香签名的，被告就此推定原告授权程水霞办理借款事宜不能成立，反而能够推定程水霞是受被告胁迫才隐瞒了本案骗取程余根以其房屋为程水霞个人借款提供抵押担保的真相。本院认为，由于该组证据的相应文件系经公证处公证的文件，故本院对经过公证的相关文件的证据效力予以确认。至于该公证书是否存在严重瑕疵，原告可通过行政途径或其他合法方式解决。
十一、被告提供的2011年4月29日两原告出具的借条以及2011年5月5日程水霞出具的收条各一份，用以证明：1、程水霞代原告收取借款并出具收条予以确认的事实；2、两原告亦认可借到了原告500000元款项的事实。原告对借条真实性无异�，但对其证明对象有异议，该借条是预先写好并交给被告的，但在4月29日并未收到借款。同时借条本身亦能证明抵押借款协议书中主要条款不是两原告真实意思表示，并否定两原告在之前与被告就借款进行过协商。对于收条，程水霞确实出具了收条，但不具有客观性，因为程水霞出庭作证时陈述未收到500000元借款。两原告也没有授权程水霞去收取借款，按照被告的反诉诉称是交付了30万元的现金，也与收条相矛盾，所以该收条也不能证明被告的证明对象。该组证据形式真实性两原告无异议，与本案亦由关联，本院予以采纳。
十二、被告提供的2013年1月28日朱晓瑛、毛勇敢的调查笔录各一份，用以证明：1、程余根向余彩梅借款双方办理相关公证的事实；2、公证处的工作人员按工作规程都要告知借款方要在收到款项后才能将借条给出借方；3、在2011年4月29日，程余根、张文香将借条写好以后将借条交给了程水霞而不是交给余彩梅，这就能证明余彩梅是在程余根、张文香收到了借款以后才拿到借条。对于该份证据，原告认为，1、证人应当出庭作证；2、公证人员的证明应该以其出具的公证文书来证明相关事实而非证言。就本案来说，工作人员的陈述不符合客观事实，因为程水霞2011年4月27日正在办丧事，根本无暇办理这些事情，所以对两份笔录的客观性都有异议。该证据与朱晓瑛、毛勇敢接受本院调查陈述的内容一致处本院予以确认。
十三、被告提供的浙江省农村合作金融机构明细对账单，用以证明2011年5月5日余彩梅从银行取款320000元的事实，说明余彩梅的款项来源。原告认为该证据需要核实，王进与余彩梅在2011年5月5日有700000元的借款发生，即便取款属实，既不能证明款项交给了程水霞，又不能证明程余根收到300000元借款。由�该证据加盖了银行的印章，故本院对该证据真实性予以确认。
十四、被告提供的编号为江房他证字第T225**号房屋他项权证（复印件）一份，用以证明本案所涉抵押物已经办理了抵押登记的事实。由于原告对该证据不持异议，故本院对该证据的证据效力予以确认。
十五、被告提供的法律服务委托合同及发票各一份，用以证明原告花费律师代理费15000元的事实。由于原告对该证据不持异议，故本院对该证据的证据效力予以确认。
十六、被告提供的录音资料文字整理（对原告提供的录音资料文字整理）一份，第二页最后一行的内容原告说200000元到位，第三页中关于200000元说是拎到原告手上的，第三页倒数第八行，对200000元事情原告表示知晓，第四页倒数第十四行原告讲的内容，可以证明在抵押借款协议公证之前，被告已经向原告交付了200000元借款的事实。原告对该文�整理与其提交的录音资料文字整理一致的内容予以认可，不一致的地方不予认可。本院对该证据与原告提交的录音资料文字整理一致的内容予以确认。
诉讼过程中，本院依职权对江山市公证处经办2011年4月29日抵押借款协议公证事宜的工作人员朱晓瑛、毛勇敢进行了调查，并通知原告（反诉被告）程余根妹妹程水霞出庭作证。朱晓瑛接受调查时陈述：去河南公证前是余彩梅和程水霞联系公证事宜的。程水霞说程余根盖房子需要资金，想向余彩梅借款。他们跟我们说了借款金额、期限、利率、利率支付方式等，因为去外地公证，我们根据他们说的将相关内容提前打印好了。一开始她们要求去江西做公证，说一两个小时就能到的，从江山出发后，他们又说程余根不在江西了。在河南时，程余根仔细地阅读过抵押借款协议书的内容，并提出借期及利率不能按抵押借款协�书上约定，余彩梅也同意。程余根、张文香当时写好了一张借条，印象中他们将这份借条交给了程水霞。办理借款协议公证时，如果公证前有款项交付，当事人肯定会主动提出来的，本案的公证过程中，没有人提过已经支付了部分款项。毛勇敢接受调查时陈述：在出发前一天的下午或是晚上，领导通知其与朱晓瑛出去公证，故本次公证前期的事情，其不清楚。在出发后的路上，有人说程余根不在江西了，经过联系后，说要去河南周口。程余根写借条时其与朱晓瑛在场，并看着他们签字按指印的，借条交给了谁记不清楚。当时有人提出借条上的利率、借期与抵押借款协议书上不一致，具体谁提出的也记不清楚了。他们最终就此协商达成了一致，因为当时没有打印机，抵押借款协议书就没有改了。程水霞当庭陈述：证人是程余根的妹妹，被告余彩梅是放高利贷的，证人2010年左右认识余彩梅。证人同学朱宝文知道证人需要资金，说可以提供借款。2010年4月23日，证人同学朱宝文将余彩梅带到证人家里，证人写了250000元的借条，出借人、利息及借期当时没有写，口头上也没有约定。出了借条之后，余彩梅从其存折上取出250000元存入到证人的存折上。过了一个月，朱宝文要求证人还钱，证人还不出来，朱宝文就说还不出钱需要按月利率10%算利息。证人把房产证拿到银行贷到了100000元还给余彩梅，其余150000元，余彩梅说把房产证拿去帮证人贷款归还，由于贷不下来，无奈，证人只好先支付利息给余彩梅。2010年8月4日，证人向余彩梅又出具了400000元的借条，但当时实际余彩梅只交付了94000元现金，400000元的构成是：2010年4月23日的250000元本金加上2010年六、七月份按月利率10%的利息，因中间大概在2010年五六月份已还100000元钱，所以实际利息是45000元，预先扣除了400000元本金按月利率4%计算的利息16000元，剩下94000元。2010年9月15日证人又借了100000元，写了份借条，月息10%，实际预先扣除了一个月的利息，只交付了94000元。2011年1月27日，余彩梅又借给证人200000元，该笔借款由程余根担保，当时扣除了2010年8月4日400000元借款到2011年1月份止所欠的利息40000元以及200000元借款一个月的利息40000元，只给了证人120000元。2011年3月18日，证人又向余彩梅借了45000元，当时约定按一天一百元计算利息。2011年3月27日证人又向余彩梅借了150000元，利息约定10%，借期记不清了。余彩梅也知道证人还不起，就让证人找个在江山有房子的亲戚作抵押担保，再多借点钱帮证人开个门店赚钱。后来，朱宝文知道证人哥哥有房子，余彩梅就提出让程余根担保，说可以帮证人把这些钱都赚回来，因当时欠了余彩梅这么多钱，朱宝文也来逼证人，证人就没有表态。2011年4月27日，余彩梅让证人找程余根用房子作抵押担保，可以借1400000元，证人的房子抵900000元，程余根的房子抵500000元。1400000元抵掉证人所欠的，多余的钱可以给程余根，证人说程余根在江西。2011年4月28日，余彩梅打电话给证人说已经联系好公证人员，第二天一起去江西找程余根。4月29日在去江西的路上，证人给程余根打了个电话，程余根告知其已经搬到河南了，于是又一起去了河南。到了河南后，公证员就把之前写好的相关文书拿出来给程余根，说时间紧，让程余根先签字，程余根当时说利息太高了，后来余彩梅与程余根说好月利率0.8%，借条上也是按月利率0.8%计算利息的，借条写好后交给余彩梅了。当时余彩梅说抵押手续能否办好，这个钱能否借到还不能确定，如果借不到，相关公证材料及借条也就没用了，借条会还给证人。河南回来后�彩梅说只能借证人1200000元，证人的房子抵押借700000元，程余根的房子抵押借500000元。2011年5月5日余彩梅与证人到行政服务中心办理抵押手续，并将888便笺交给证人，便笺上写了证人所欠余彩梅的借款及利息结算情况，当时说总共1030000元左右。办理了抵押手续之后，抵消掉以前的债务，余彩梅在江山城北的一个银行打了170000元到证人的存折上。50万元的收条不是2011年5月5日写的，是2011年6月份余彩梅等人催要利息的时候逼证人写的。程余根没有拿到借款，对所有的事情均不知情。
对朱晓瑛、毛勇敢接受本院调查时的陈述，程余根、张文香对毛勇敢的陈述无异议，认为朱晓瑛陈述基本属实，对朱晓瑛说余彩梅与程水霞一起去办理公证有异议，程余根曾经就此事问朱晓瑛时朱晓瑛称是余彩梅申请的，2011年4月28日那天程水霞婆婆去世出殡，根本没有时间与余彩梅一起去�请办理公证；余彩梅对朱晓瑛的陈述无异议，认为毛勇敢称很多事情都记不清了是有意回避。对证人程水霞的证言，程余根、张文香认为证人陈述属实，能够证明888便笺属实，与录音资料内容也吻合；余彩梅对真实性有异议，认为证人陈述的借款情况与双方签字确认并公证过的抵押借款协议不一致，证人与程余根是亲兄妹，且在本案中也存在利害关系，该证言不具有证明力。朱晓瑛接受本院调查时的陈述余彩梅无异议，程余根、张文香亦认为基本属实，本院予以认定。毛勇敢的陈述与朱晓瑛陈述一致的内容本院亦予以认定。证人程水霞的证言与本院认定的其他证据能相互印证部分内容本院予以认定。
本案的争议焦点为本案500000元借款被告是否已交付。被告主张，该500000元，抵押借款协议签订前已交付200000元，即以原告2011年初向被告所借的200000元冲抵交付，另外300000元2011年5月5日交付给了程水霞。原告对此不予认可，认为：2011年1月的200000元借款系程水霞所借，程余根仅为程水霞借款担保，被告签订抵押借款协议时也没有明确500000元借款包括该笔200000元；程水霞2011年5月5日仅收到被告通过银行存入的170000元，程水霞、王进向原告所借的700000元被告当日还尚需交付300000元，被告2011年5月5日并没有将本案借款300000元交付给程水霞；原告没有委托程水霞收取借款，程水霞也未交付款项给原告，故即使程水霞收取了被告款项也不构成表见代理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件�，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，被告对交付了500000元借款应承担举证责任。本院认为，被告提交的证据尚不能证明其已交付了500000元借款。理由如下：1、被告主张程余根2011年初向其借款200000元依据不足。原告认为2011年初的200000元系程水霞向被告所借，程余根为程水霞担保。被告据以证明其主张的证据是录音资料。程余根与余彩梅谈话录音中，程余根虽多次表示该笔200000元“到位”的，但也明确过该笔200000元系为程水霞担保。因此，仅凭录音资料尚无法证明程余根2011年初向被告借款200000元。2、即使2011年初程余根向被告借款200000元，被告也不能以该笔借款冲抵本案借款200000元的交付。被告与程水霞、王进2010年8月5日和2011年5月4日签订的两份抵押借款协议书中，对抵押借款协议签订前支付过的款项，均予以明确记载，本案的抵押借款协议书未载明抵押借款协议签订前已支付了200000元，经办公证事宜的朱晓瑛也明确双方均未向其提及借款协议签订前已支付过款项，被告在抵押借款协议签订过程中也未向原告提出过该笔500000元抵押借款包括上述200000元款项，从录音资料看，程余根一直强调上述200000元与本案500000元借款无关，可见，双方就该500000元借款的合意是发生新的500000元的借贷关系。3、被告提交的证据不能证明2011年5月5日已交付程水霞300000元。500000元借条是2011年4月29日抵押借款协议签订时两原告出具的，故借条不能证明款项已交付。本案的500000元借款，被告也主张200000元系用之前借款冲抵交付，可见，2011年5月5日程水霞出具的收条载明的“已替程余根、张文香代收现金伍拾万元整”内容明显与事实不符，仅凭该收条不能证明300000元被告已交付程水霞。被告庭审中陈述300000元中�170000元系存入程水霞账户，130000元系现金交付，而原审中被告的陈述是该300000元系2011年5月5日在银行门口现金交付给程水霞，结合同日被告因程水霞、王进向其借款700000元需交付程水霞300000元的事实，本院认为被告的证据尚不能证明其2011年5月5日向程水霞交付了本案借款300000元的主张。
经审理，本院认定事实如下：2011年4月29日，经江山市公证处公证，两原告作为甲方（借款人、抵押人）与作为乙方（出借人、抵押权人）的被告在河南省周口市临蔡镇黄集自愿签订了一份抵押借款协议书，该协议书约定：1、甲方向乙方借款500000元，乙方在办理抵押登记之日将借款支付给甲方；2借款期限为六个月，从借款实际支付之日起算；3、借款利率按月利率3%计算；4、利息支付及还款方式为利息按月支付（每月4日之前支付利息），本金于借款期限届满时一次性还清；5、甲方愿�用坐落于江山市虎山街道城南清河坊5幢607室房屋（含储藏室）［产权证号为：江房权证虎私11字第41**号、江房虎私共字第××号、土地使用证号为江国用（2006）第13-1426号］为上述借款提供抵押担保。担保的范围为借款本息、违约金、损害赔偿金以及乙方实现债权的费用；6、抵押期限为登记之日起至还款期限届满后的两年之内；7、如甲方不履行或不适当履行还款义务，乙方为实现债权所需的一切费用均由甲方承担等内容。同时，两原告向被告出具了一份借条，借条载明：“今借到余彩梅人民币伍拾万元整（500000），定于2012年4月28日前归还（利息月0.8%）用位于江山市虎山城清河坊5幢607室抵押担保。具借人程余根张文香2011年4月29日”。2011年5月4日，江山市公证处出具（2011）浙江证民字第768号公证书，对两原告及被告在2011年4月29日填写的江山市房地产抵押登记申请核准表、民间借款声明、房屋价值确认书上的签名、捺印均系属实的情况进行了公证。2011年5月5日，涉案抵押物即坐落于江山市虎山街道城南清河坊5幢607室房屋办理了抵押登记，被告取得了该房屋的他项权利证书（江房他证字第T225**号）。同日，原告程余根妹妹程水霞向被告出具一份收条，收条载明：“今收到余彩梅人民币伍拾万元整（￥500000整）。收款人：程水霞（已替程余根、张文香代收现金伍拾万元整）2011年5月5日”。被告因认为两原告未按约定归还款项，提起本案之诉，为此支付了律师代理费15000元。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。两原告与被告经江山市公证处公证签订的抵押借款协议书，因被告未按约定交付借款，虽成立但未生效，故被告的反诉请求缺乏事实依据及法律依�，本院不予支持。两原告以被告与程水霞合谋欺骗两原告为由要求判决两原告与被告签订的抵押借款协议书无效亦缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告程余根、张文香的诉讼请求。
二、驳回反诉原告余彩梅的反诉请求。
本诉案件受理费8800元，由原告程余根、张文香负担，反诉案件受理费5500元，由反诉原告余彩梅负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 李亿朝
人民陪审员 王建国
人民陪审员 周有祥
二〇一四年六月二十日
书 记 员 姜利君