济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑初字第32号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人李某某，曾用名李曾用，女，1963年3月28日出生。
辩护人刘超、郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。
被告人马永涛，男，1978年10月24日出生。曾因犯非法经营罪，�2011年10月20日被襄城县公安局取保候审，2012年2月17日被逮捕，2012年2月17日被襄城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元，2012年2月24日被释放。
辩护人李金创，河南新莲律师事务所律师。
辩护人史长江，河南艳阳天律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检刑诉（2015）1号起诉书指控被告人李某某、马永涛犯非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员苗卫东、李勇、陈丽出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人刘超、郑艳冬、被告人马永涛及其辩护人李金创、史长江到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：自2012年4月份以来，被告人李某某通过手机号码1539377****联系被告人马永涛，从马永涛处购买假烟，并对外贩卖。假烟由马永涛的妹夫姜某某驾驶豫KM35**号牌蓝色面包车运送至济源，期间马永涛来济源送过一次假烟。后李某某将假烟卖给李某乙等人，李某乙将从李某某处购买的假烟卖给郭某等人。经查，马永涛向李某某出售各类假冒伪劣卷烟共计1369条，273800支，价值61675元。
公诉机关对上述事实提供了被告人的供述、证人证言、相关书证等证据，认为被告人李某某、马永涛的行为均已构成非法经营罪。提请依法惩处。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人马永涛辩称其与李某某是2011年6月份联系的，只见过两次面；其没有使用过1539377****手机号码，也没有到济源送过假烟，其无罪。其辩护人辩称，李某某于2014年6月16日的讯问笔录中称其不能确定其辨认的马永涛是给其提供假烟的人，对李某某的辨认笔录应不予采纳；从证人党某某、史某某的证言及辨认笔录可以看出，证人党某某证明马永涛送货时站在院子外面，姜某某帮忙搬货并多次送货，证人史某某的证言证明其见过马永涛一人送货，且帮忙往院里搬东西，上述证据相矛盾，不能作为定案依据；证人党某某、史某某的指证即便属实，仅能指证马永涛到过现场，不能证明马永涛到现场的目的；李某某提供的1539377****手机号码可以确认为卖方所用，但不能锁定马永涛是使用人；瑞贝卡家天下物业登记的1539377****手机号码不是马永涛本人书写，虽物业与该号码联系过两次，但没有通话；1539377****手机号码登记在立马电动车的名下，丁某的证言证明该号码是在2012年6月份之后使用，并不是在2012年4月份使用，综上，现有证据不能证明马永涛构成非法经营罪。
经审理查明：2012年以来，被告人李某某从被告人马永涛处购买卷烟，转卖给李某乙等人，李某乙将从李某某处购买的卷烟卖给郭某等人。2014年5月12日，济源市烟草专卖局在郭某位于御驾村大队的冷库内查扣卷烟51条，共计10200支，总价值2175元。2014年5月15日，济源市烟草专卖局在铁岸村50号院李某某租用的仓库内查扣卷烟1231条，共计246200支，总价值55560元；在李某乙位于狄庄村口家属院的配套房内查扣卷烟78条，共计
15600支，总价值3400元。2014年5月20日，济源市公安局在李某某位于南堰头北二巷2号的住所查扣卷烟9条，共计1800支，总价值540元。综上，马永涛向李某某出售各类卷烟共计1369条，273800支，价值61675元。经检验，查扣的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，被告人李某某、马永涛均未办理烟草专卖零售许可证。案发后，被告人李某某退出非法所得20000元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人李某某的供述与辩解，证实2012年其参加直销活�时认识了美玲，说她朋友手里有避税的烟能赚钱，想要烟的时候可以联系手机号码1539377****。2012年4月份，美玲打电话说送点货让其先试试，看好不好卖。几天后的一天早上，美玲打电话说她让别人把烟送过来。送货的人用许昌号码1539377****给其打电话，其在电话里指路，让他把7件烟送到铁岸村其租房处。其直接和别人交易后，没有再和美玲联系，其所有的假烟都是第一次给其送货的人送来的。其不知道送货人的名字，他每次送货基本上都开一辆蓝色的面包车，有一次开一辆白色的车；其没有注意车的牌照，有一次看了一眼，好像用什么东西挡住了。送货的人每次来都是一个人，有一次带个小男孩，有一次好像来过两个人。2014年5月16日，济源市烟草局查扣其在铁岸村的仓库后，其打电话告诉许昌那边，其这边出事了，对方说不要紧，在他们那边就不是事。
2012年4�份到现在，其记不清楚共进多少假烟，其没有记账本。2012年4月份，其进的7件散花假烟不好卖，没有再租房，把烟搬回家了，到2013年11月份又开始租房进烟，具体做假烟生意的时间以其在铁岸村租房的时间为准。其进的假烟卖给李某乙、河合村一男的、火车站西边一商店、槐仙保健品店等。公安机关从其家搜到的三个记账本，经统计，其共卖出各类假烟7886条，但部分客户也要真烟，其连同假烟一起给他们，价格另外算，有时记录了没送，有时卖出去又退回来，所以数量上没有账本上记录的那么多。其未办理烟草专卖零售许可证。
其每次联系假烟，只打1539377****这个电话号码，还有一个号码其记不清楚了，在送假烟的过程中与其联系过几次。许昌那边一共有两个电话号码，一个是1539377****，还有一个打过来显示是未知电话，而且是符号，好像是隐藏号码。两个号码�电话的人都是外地口音，听不出来是不是同一个人。15393778895号码没有女的接过电话。其没有到许昌拉过烟，每次都是手机联系好后，对方把假烟送到济源来。其辨认出的一直开车送烟的那个人姜某某能确认。其辨认出的马永涛，检察院办案人员讯问其时，其提出第一次对马永涛的辨认有异议，是因为时间长了，其想不起来，当时在看守所也很紧张，取保候审以后，其仔细想想没有印象了，害怕认错人，所以给检察院的人说那一个人不确定；因其见马永涛的次数不多，印象不是很深，当时觉得是他，后来脑子感到恍惚，就又说不确定，之后其又想了想，就是辨认的那个人。其和马永涛单独见过两次，一次是在郑州，具体地方想不起来了，一次是马永涛来济源，其在高速路口接他，两人到济渎路的一个饭店吃饭。
2、被告人马永涛的供述与辩解，证实其从2011年开始�假烟生意。2011年八九月份，李某某通过朋友给其打电话1378238****，问其老家是不是做假烟，她想要假烟，其和她在郑州一个医院附近见面，拿了假烟样品让她看。后来她打电话说假烟质量不好，让给她弄点好的。后来其去洛阳办事，顺便拿着假烟样品去了济源，她在济源高速路口接其，二人一起吃饭，吃饭中间把假烟样品给她看，她看后说中。然后李某某让一个男的开车到许昌拉了两次烟，每次5箱，每箱50条，价格好像是550元一箱。2012年其被法院判刑后没有再贩卖假烟。其未办理过烟草专卖零售许可证。
其现在居住在襄城县瑞贝卡家天下2号楼10楼东户，该房子物业登记和房产证登记的名字是其妹马某乙，实际是其的，由其装修，其一家四口居住。其和妻子王某乙都在物业留有联系方式，平时物业有事，都是工作人员通过物业公司的固定电话直接联系其和王某乙。从房子装修、入住到现在其的手机号码是1378238****，王某乙的手机号码是1539377****，家里使用的手机号码是1523742****。其一家四口没有用过1539377****这个手机号码。
3、证人党某某的证言，证实2012年五六月份以后，李某某租用其家铁岸的房子当仓库，当时交了两个月房租，李某某往租房里放东西大概是两个月以后，租了半年多的时间不租了。又过了半年多，大概到2014年1月份左右，李某某又开始租。原来其不知道李某某在房子里放什么，只看到有车给她送货，都是纸箱子，烟草局查扣以后才知道箱子里装的是假烟。其见过两个人给李某某送货，其中一个人是李某某第一次租房时见过，站在外面，没有进院子，其还问他不是本地人吧，他说不是，这个人就是2014年6月23日其辨认出的马永涛；另外一个人和李某某一起把货搬到租房里。之后几乎每次都是和李某某一起搬货的�个人开车送货。因为其家很少来外人，平时看人比较注意，能认出给李某某送货的人。送货都是早上六七点，家人都没有起床，不是每次送货其都知道，只见过几次，每次都开一辆蓝色面包车，外地牌照，有时牌照被挡住。送货的人说话是外地口音，两人都是30多岁，一个中等身高，一个1.75米左右。
4、证人史某某（党某某的母亲）的证言，证实2012年李某某租其家的房子当仓库，中间停了一段时间，2013年又开始租。烟草局查时才知道李某某租房子是放假烟。其见过一次给李某某送货的人，30岁左右，中等个子，听口音是外地人，开的好像是蓝色面包车，见那个人把货卸下，李某某自己往仓库搬。
5、证人李某乙的证言，证实其与李某某认识十多年。2012年夏天，李某某说有亲戚办事需要用烟的话，她那里有别人顶账给的烟。一段时间后，其亲戚办事，从李某某处购买了20条20元的散花。后来有人要烟，其给李某某打电话。2012年中秋节前后，其给东方国际建筑工地门口一商店送假烟，2013年小商店拆了就没再送，其从李某某处拿的假烟大部分送给小商店了。当时其还给该工地上一女的和一老头送过。其家亲戚办白事用有100多条5元的红旗渠。其从中赚有4000元左右，假烟一般都是李某某给其送到店里，其在马寨桥南红绿灯、铁岸村一独院门口各拿过一次。加上烟草局查扣的78条假烟，其共向李某某购买250条左右散花、红旗渠、白沙等品牌假烟。其不知道李某某的假烟是从哪里来的。
6、证人郭某的证言，证实2014年夏天，其往东方国际酒店工地的商店送水时，认识了往商店送烟的李某乙，听说卖假烟比较赚钱，就留了电话。之后其给其他商店送水时，顺便会问是否要烟，有人要烟，就给李某乙打电话，其过去拿。后来其需要的烟多�点，李某乙就直接送到其在御驾的仓库。从去年夏天到现在，其从李某乙处购买了七八件假烟，一件50条或者25条。这些假烟都卖到东留村、御驾村、河合村的一些小商店。2014年年后，李某乙没有空，让她丈夫送过二三次烟。其卖假烟大概挣了1000元。
7、证人朱某某的证言，证实其不知道妻子李某乙贩卖假烟一事。其给李某某打电话要账，李某某说给其七八十条烟先用。因其亲戚重病，办事用烟，其让李某乙与李某某联系后，李某乙到铁岸村一家户拿了四十多条烟。被查后，李某乙打电话说烟有问题。这些烟没有和李某某算钱，说先拿烟，后算钱。
8、证人李某丙的证言，证实2012年其给工友买烟时碰见李某某，李某某说她家有烟可以便宜卖给其，其从李某某处购买了几条烟，不记是3条还是5条10元的红旗渠。
9、证人陈某某的证言，证实有一次其和李某某见面，�某某说她手里有假烟。大概两三年前，其村有一户人家办白事需要用烟，其与李某某联系，但是最后怕别人吸出来是假烟，没从她那买。
10、证人刘某某的证言，证实2014年4月份，一个四五十岁的妇女骑一辆车，后座带一个黄色的方便面箱，在其车库门前停下，问其要散花烟不要，其说一条才挣3元，钱太少，没有要。
11、证人毛某某的证言，证实其于2013年初到襄城县瑞贝卡家天下小区负责2号楼的工作，主要是业务咨询和催缴水电费。每次催交2号楼2单元10楼东户的水电费都是和一个女的联系，其一般都是打15393770995号码。公司登记资料中有一张电脑打印的表上显示十层东马某乙及她的手机号码、身份证号码，后来用笔又加上“马永涛、1539377****、410426197510244036”，这是后来业主提供的信息，可能是装修的时候加上去的。其到单位的时候，该户已经入住。
12、证人�某的证言，证实其于2012年6月份到襄城县电信公司工作，在襄城县中心路东段担任电信营业厅店长，期间营业厅曾和襄城县立马电动车专卖店合作过，以购买立马电动车送手机卡的营销手段进行合作销售，凡是购买立马电动车的用户均可以免费获赠一张电信电话卡，但用户的开户名称是立马电动车，具体的用卡人姓名没有登记，中间也存在以立马电动车名义登记的卡，他们店里销售不完，再返回营业厅进行销售，依然用的是立马电动车的客户名。
13、证人张某某的证言，证实2014年有人使用15393778895号码给其打电话，问其是否要假烟，其在电话里和对方谈好价格，对方好像是通过快递或者物流给其发了七八条烟，其看了样品后，打电话告诉他质量不行，就没有再从他那里买假烟。其没有见过15393778895号码持有人，也不知道叫什么，对方只说姓李，但其感觉他不姓李，�为做的是违法的事情，不可能告诉其真实姓名。
14、证人姜某某的证言，证实豫KM35**号牌蓝色“五菱”牌面包车是其2012年七八月份买的，买回来后其一直使用，2014年8月份左右抵给了别人。因其眼睛不好，现在没有手机，以前使用的手机号码忘记了。以前其家做炒芝麻的炒锅，来过几回济源。2011年其姐夫马永涛让其开车送点东西，在襄城县被抓，其才知道拉的是假烟。2012年以后，其没有再帮马永涛送过假烟，也没有往济源送过假烟。
15、电信公司查询系统截图，证实15393778895号码登记的账户名称为立马电动车。
16、襄城县瑞贝卡家天下业主家庭情况登记表，证实2号楼2单元1001号业主是马某乙，联系方式是1378238****，紧急联系方式是1523742****，住户居住人员是马永涛一家四口；电脑打印的业主登记记录上十层东马某乙的名字上手写了马永涛，原登记的15237421866号码�划掉，改为15393778895号码，后边写了马永涛的身份证号410426197810244036。
17、15393778895号码的通话记录，证实2014年1月份至2014年5月份，15393778895号码与李某某1308367****、13069422025号码之间的联系情况；2014年1月19日襄城县瑞贝卡家天下物业电话0374-356****呼叫过15393778895号码。
18、机动车信息查询单，证实豫KM35**号牌蓝色“五菱”牌面包车属于姜某某。
19、豫KM35**号牌蓝色“五菱”牌面包车在济源各关口系统拍摄情况汇总，证实2012年8月至2014年4月，豫KM35**号牌面包车多次到济源。
20、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2014年5月20日，济源市公安局侦查人员在李某某位于南堰头北二巷2号的住所搜到3个账本和9条卷烟，并予以扣押。
21、照片52张，证实存放假烟的仓库情况、账本及账本内容。
22、被告人李某某账本记录的卷烟销售明细表，证实李某某记录的其销售卷�情况。
23、济源市烟草专卖局现场笔录3份、济源市烟草专卖局涉案物品移送清单3份、济源市烟草专卖局涉案物品核价表、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书、情况说明1份，证实2014年5月15日，在铁岸居委会50号院李某某租用的仓库内查扣红旗渠、红塔山、白沙、散花等6个品牌卷烟共1231条，总价值55560元；在李某乙家中查扣散花、白沙（硬）、红旗渠（银河之光）等3个品牌卷烟78条，总价值3400元；2014年5月12日，在郭某位于御驾村大队的冷库内查扣红旗渠（银河之光）、散花（软蓝）等2个品牌卷烟共51条，总价值2175元；涉案的卷烟，全部暂存放在济源市烟草专卖局。
24、河南省烟草质量监督监测站鉴别检验报告4份，证实从李某某租用仓库处扣押的6个品种卷烟中各抽出2条作为样品，从李某乙家扣押的3个品种卷烟中各抽出1条作为样品，从郭某处扣押的2个品种卷�中各抽出1条作为样品，从李某某家中扣押的3个品种卷烟中各抽出1条作为样品，最终检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
25、辨认笔录，证实李某某于2014年5月21日辨认出给其提供假烟的人是马永涛，2014年7月11日辨认出给其送假烟的人是姜某某；党某某于2014年6月23日、2014年7月10日辨认出给李某某送货的外地口音男子是马永涛、姜某某；史某某于2014年6月23日辨认出给李某某送货的男子是马永涛；郭某于2014年6月10日辨认出给其送假烟的人是李某乙；刘某某于2014年10月21日辨认出曾向其出售假烟的人是李某某。
26、河南省政府非税收入专用缴款通知书，证实被告人李某某退出违法所得20000元。
27、发破案经过、到案经过，证实2014年5月16日，济源市烟草专卖局移送济烟（2014）第2号关于李某某涉嫌销售违法卷烟一案，济源市公安局于当日立案侦查。被告人李某某于2014年5月19日被抓获，被告人马永涛于2014年7月19日被抓获。
28、襄城县公安局取保候审决定书、襄城县公安局逮捕证、河南省襄城县人民法院（2012）襄刑初字第41号刑事判决书、出所证明，证实被告人马永涛因涉嫌非法经营犯罪，于2011年10月20日被襄城县公安局取保候审，2012年2月17日被逮捕，因犯非法经营罪于2012年2月17日被襄城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元，于2012年2月24日释放。
29、户籍证明，证实被告人李某某、马永涛的基本情况。
本院认为，被告人李某某、马永涛未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，二被告人非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟共计273800支，价值61675元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
关于被告人马永涛的辩护人辩称李某某曾称其不能确定其辨认的马永涛是给其提供假烟的人，对李某某的辨认笔录应不予采纳的辩护意见，经查，2014年5月21日李某某辨认出给其提供假烟的人是马永涛，2014年6月16日称其不能确定辨认的马永涛，但在2014年12月11日、2015年1月16日的供述中，李某某对其不能确定的原因予以说明，并确定给其提供假烟的人是马永涛，因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人马永涛的辩护人辩称证人党某某、史某某的证言与辨认笔录相矛盾，不能作为定案依据的辩解理由，经查，本案中党某某、史某某的辨认程序合法，虽二人对送货过程中的具体细节描述不太一致，但二人均辨认出马永涛给李某某送过货，因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人马永涛及其辩护人辩称马永涛没有到济源送过假烟，1539377****手机号码是2012年6月份之后使用，现有证据不能�明马永涛是该手机号码的使用人，马永涛无罪的辩解理由及辩护意见，经查，被告人李某某供述其通过手机号码1539377****联系贩卖假烟的人，虽然现有证据显示该手机号码登记在立马电动车的名下，但证人丁某的证言证明立马电动车店里未销售的卡会再返回营业厅进行销售，使用的仍是立马电动车的客户名，同时结合证人毛某某的证言、瑞贝卡家天下业主家庭情况登记表及该物业公司于2014年1月19日呼叫过该号码的情况，可以证明该号码被马永涛家庭使用；另外被告人李某某供述该号码没有女的接过电话，且辨认出给其提供假烟的人是马永涛，同时证人党某某、史某某辨认出马永涛给李某某送过货，综合现有证据，足以认定被告人马永涛向被告人李某某贩卖假烟的事实，因此，该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人李某某在非法经营过程中，因案发被公安机关查扣的假冒注册商标且伪劣卷烟，未进行销售，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人马永涛在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人李某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人李某某退出非法所得20000元，确有悔罪表现，对其可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第七十七条第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2万元（已缴纳1万元）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。剩余罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、撤销河南省襄城县人民法院于2012年2月17日对被告人�永涛犯非法经营罪判处的缓刑；被告人马永涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。加之前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金7万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月19日起至2018年1月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 连欢欢
人民陪审员 张立红
人民陪审员 孙亭亭
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 王 磊