新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2017）新40刑终157号
原公诉机关特克斯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐荣军，男，1983年5月25日出生于广西资源县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地广西壮族自治区资源县，捕前住广西桂林市。2012年1月4日曾因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被资源县人民法院判处有期徒刑一年缓刑两年。2016年1月8日因涉嫌诈骗被网上追逃，当日被广西省桂林市公安局抓获，次日被关押至桂林市第三看守所。2016年1月21日被特克斯县公安局刑事拘留，2月4日被特克斯县人民检察院批准逮捕。现羁押于特克斯县看守所。
上诉人（原审被告人）唐启胜，男，1984年2月25日出生于广西资源县，苗族，高中文化程度，无业。2014年1月10日曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被武鸣县人民法院判处拘役三个月。2016年1月8日因涉嫌诈骗被网上追逃，同年4月12日被广西省桂林市公安局抓获。同年4月21日被特克斯县公安局刑事拘留，5月17日被特克斯县检察院批准逮捕。现羁押于特克斯县看守所。
辩护人李盛军，新疆同济律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗珊，男，1991年1月4日出生于湖南新宁县，汉族，大专文化程度，无业。2016年1月8日因涉嫌诈骗被网上追逃，当日被广西省桂林市公安局抓获。2016年1月21日被特克斯县公安局刑事拘留。同年2月4日被特克斯县人民检察院批准逮捕。现羁押于特克斯县看守所。
上诉人（原审被告人）李泽军，男，1996年3月3日出生于广西资源县，苗族，高中文化程度，无业，户籍所在地广西壮族自治区资源县,捕前住广西桂林市。2016年1月8日因涉嫌诈骗被网上追逃，当日被广西省桂林市公安局抓获。2016年1月21日被特克斯县公安局刑事拘留，同年2月4日被特克斯县人民检察院批准逮捕。现羁押于特克斯县看守所。
辩护人夏米西努·阿依塔洪，新疆同济律师事务所律师。
特克斯县人民法院审理特克斯县人民检察院指控被告人唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军诈骗罪一案，于2017年2月4日作出的(2016)新4027刑初94号刑事判决。宣判后，被告人唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，一、2015年12月10日，特克斯县居民吴某向特克斯县公安局报案称，收到一个QQ发来的信息，按照提示进入一个淘宝页面刷单，被骗90160元。伊犁州公安局网侦支队根据被害人吴某提供的IΡ账户经过技术勘验，追踪到广西桂林市七星区。2016年1月8日，特克斯县公安局民警在广西桂林市七星区六合路抓获被告人唐荣军、李泽军、罗珊。2016年4月12日在广西桂林市七星区漓江路荣贵米粉店将在逃人员唐启胜抓获。
二、2015年8月前后，被告人唐荣军和唐启胜的协商下，二人共同出资十余万元。于2015年10月24日租住王某1位于广西桂林市七星区六合路的住宅，购买128台电脑及相关设备，安装32条宽带账户。在网络上购买用于发送虚假诈骗信息的阿里旺旺账号，利用软件搜索出用于接收虚假诈骗信息的淘宝网商铺卖家阿里旺旺账号，并编写虚假诈骗广告语，通过名为“零创网络”、“群发定制版”、“精灵软件”以及“海马软件”的群发软件将虚假诈骗广告信息发送至淘宝网商铺卖家阿里旺旺账号。被告人唐荣军、唐启胜二人各自招录本人亲属，本案的被告人罗珊、李泽军二人为其共同发送虚假诈骗信息。自2015年10月25日至12月22日前后，该四人共计发送虚假诈骗信息6391056条，发送诈骗信息不在线用户3878149条，发送在线用户2515907条，从中获利200000元。其中被告人李泽军、被告人罗珊二人分别获利4000元，其余赃款由被告人唐启胜、被告人唐荣军二人分得。
三、2014年至2015年12月期间，被告人唐荣军、唐启胜购买虚假彩票网站，通过后台篡改中奖号码的方式实施诈骗活动。根据被告人唐荣军从事彩票诈骗活动所使用的雷斌斌、刘方荣及刘光宇四个支付宝账户交易明细，进账资金达17534508.8元，出账金额达11425338.9元，实际诈骗数额为6109169.9元，涉及受害人达2600余人，涉案金额巨大，涉及人员众多。
原审认定上述事实的证据有：1、破案经过及现场勘查情况，证明被告人唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军涉嫌发送虚假诈骗信息的犯罪事实。
2、搜查笔录、现场勘验笔录及照片，证明了侦查人员对被告人唐荣军、唐启胜、李泽军、罗珊租住的桂林市七星区六合路住宅进行搜查，现场搜查出电脑主机箱128台、分屏器10个、路由器31个、液晶电脑显示器9台、交换机2台、电脑键盘8个。
3、被告人唐荣军、唐启胜、李泽军、罗珊对现场的指认情况，证明被告人唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军涉嫌发送虚假诈骗信息的犯罪事实。
4、伊公网监勘字（2016）第346号电子物证勘验报告，证实侦查机关对扣押的其中76台电脑勘验的情况，勘验结论为76台电脑共发送诈骗信息不在线账号3875149条，发送在线账号2515907条。
5、证人杨某的证言，证明2015年10月份，桂林市七星区六合路申请安装32个宽带业务。
6、证人蓝某的证言，证明2015年10月桂林市七星区六合路室申请安装32个宽带账号。
7、证人王某1的证言，证明房主王某1将桂林市七星区六合路于2012年10月24日租给了被告人唐启胜。
8、证人蒋某的证言，证明2015年10月18日左右，被告人唐荣军让其安装了128台电脑主机。
9、蒋某、李泽军、李某、刘某1银行卡流水交易明细记录，证实被告人唐荣军使用刘某、雷某的银行账号给蒋某支付128台的电脑设备款，经唐荣军本人供述，这两个银行账户用于从事虚假彩票网站诈骗活动。
10、被告人唐荣军的供述与辩解，证明被告人唐荣军从事彩票网站、发送虚假诈骗信息的事实。
11、被告人唐启胜的供述与辩解，证明被告人唐启胜与唐荣军从事彩票诈骗活动的事实，与唐荣军、罗珊、李泽军发送虚假诈骗信息事实。
12、被告人罗珊的供述与辩解，证明罗珊与李泽军、唐荣军、唐启胜发送诈骗信息的事实。
13、被告人李泽军的供述与辩解，证明被告人李泽军与罗珊、唐荣军、唐启胜发送诈骗信息的事实经过。
14、被害人吴某等人的报案材料及陈述，证明被诈骗的事实经过。
15、被害人张某、颜某、于某、王某2、袁某等12人的陈述，证明被告人多次实施彩票网站诈骗的事实经过。
16、杭州支付宝公司出具的刘某1、刘某2、雷某共计四个支付宝账户的交易明细，证明2014年至2015年，唐荣军伙同唐启胜从事彩票网站诈骗活动，通过后台篡改中奖号码的方式实施诈骗活动，被骗资金交易额达17534508元，其中返还被害人金额为11425338元。
17、被告人唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军的户籍信息和基本情况，证明四名被告人均为完全刑事责任能力人。
18、被告人唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军的抓获经过。
19、广西资源县人民法院(2012)资刑初字第11号判决书1份，证明被告人唐荣军于2012年曾犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪判处有期徒刑一年缓刑两年。
20、广西武鸣县人民法院（2014）武刑初字第44号判决书1份、武鸣县看守所刑满释放证明书1份，证明被告人唐启胜曾犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪收益罪，于2014年1月10日被判处拘役三个月，2014年2月6日执行期满释放。有刑事处罚前科记录。
21、电子证据，1-31号光碟分别为现场指认、辨认情况；被害人吴某聊天记录、转账明细；被告人唐荣军、唐启胜使用的刘某1、刘某2、雷某的支付宝交易明细；公安机关勘察分析记录等。
原审人民法院认为：被告人唐荣军、唐启胜从事彩票网站诈骗活动，数额特别巨大，属诈骗既遂。被告人唐荣军、唐启胜与被告人李泽军、罗珊在共同从事诈骗活动中，发送诈骗信息二百余万条，情节特别严重，属诈骗未遂。唐荣军、唐启胜在共同诈骗活动中起组织、领导主要作用，应当认定为主犯。被告人罗珊、李泽军在共同犯罪中起辅助作用的，是从犯。认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一项、第六条之规定，以被告人唐荣军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元；被告人唐启胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；被告人罗珊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元；被告人李泽军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元；在案扣押的电脑主机箱128台、分屏器10个、路由器31个、液晶电脑显示器9台、交换机2台、电脑键盘8个予以没收，上交国库。
唐荣军上诉称：1、原审判决对发送虚假信息的数量认定错误，群发虚假信息使用的账户是李某和李泽军的；2、其对彩票诈骗获利610万元不知情，自己只获利了5万元。也没有使用过四个支付宝、银行账户；3、其和唐启胜只是帮助唐某1做事的代理和下线，唐某2和唐某3是管理网站后台的人。其被抓后，支付宝和银行账户还在使用，说明账户是唐某2、唐某3管理和操作，本案的主谋另有他人。综上，请求依法改判。
唐启胜及其辩护人的上诉意见，1、本案程序违法。此案应当由广西市管辖。2、本案事实不清。彩票诈骗还有其他5个涉嫌参与，未查明这5人与本案被告人的关系及犯罪金额与被告人的关系；犯罪团伙组织的架构未查明，判决唐荣军、唐启胜两人承担全部责任不符合客观事实。没有证据证明受害人吴某与本案被告人实施诈骗行为有直接因果关系。3、彩票诈骗中，唐启胜是2015年5月才参与的，其只负责在QQ群内聊天吸引到网站下注，处于从犯地位。610万元的彩票诈骗金额不是唐荣军和唐启胜两个人所完成，说明唐启胜等人只是打工仔，其作用远远没有判决认定的那么严重。
罗珊上诉称，1、其与本案其他被告人之间不是共犯，相互之间没有意思联络，没有形成固定的团伙。2、其只是打工的，受蒙蔽的，是被利用的工具，仅获得4000元工资，是合法劳务费用。
李泽军及其辩护人的上诉意见，1、其属于从犯，主观上只是想获取一份工作，只拿到一般人员的工资，并没有参与赃款分配。2、其是被动参与主观恶性较小，由于社会经验不足，没有及时撤出。3、其到案后主动坦白罪行，当庭认罪，系初犯，无犯罪记录，表现一贯良好。综上，请求从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军的犯罪事实无误。原判决所列举认定本案事实的证据在一审开庭审理时已经当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列举的证据予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供新证据。
本院认为，上诉人唐荣军、唐启胜采用购买彩票网站篡改后台数据、在互联网上发布虚假信息的手段骗取不特定的人财物，数额、数量分别达到特别巨大、情节特别严重，已构成诈骗罪，应从重处罚。上诉人罗珊、李泽军明知他人在从事网络虚假信息诈骗犯罪活动，却积极参与，属于共犯，其行为也构成诈骗罪，应予处罚。
关于唐荣军提出“原审判决对发送虚假信息的数量认定错误，群发虚假信息使用的账户是李艳玲和李泽军的”的问题。经查，公安机关根据查获的电脑硬盘中提取到的有关日志文件，采用专门的计算机取证软件分析，并形成电子证物勘验报告。该报告可以反映出，已发送在线账户的信息是2515907条，不在线账户的信息是3875149条。根据罗珊、李泽军在公安机关供述所称的日发送信息条数，结合上诉人实施犯罪的持续时间等相关证据计算，可以认定该数据客观、真实。诈骗犯罪所使用的账户是谁的名下，并不影响其犯罪的构成。故唐荣军的该上诉理由不能成立，不予采纳；关于唐荣军提出“其对彩票诈骗获利总额为610万元不知情，只分得了5万元。也没有使用过四个支付宝、银行账户”的意见。经查，本案中，彩票诈骗的获利金额是根据上诉人供述及网络页面数据反映的四个账户号，结合支付宝公司反馈的转入、转出交易数据分析，计算得出获利总额，依据充分。唐荣军辩解称仅分得5万元及没有使用支付宝账户，与其在公安机关的供述不符，且无相关证据证实，不予采纳；关于唐荣军提出“其和唐启胜只是帮助唐荣财做事的代理和下线，其被抓后，支付宝和银行账户还在使用，说明账户是唐太和唐亮才是管理网站后台的人，主谋另有他人”的意见。经查，首先，唐荣军及唐启胜在公安机关的供述没有提到主谋是唐荣财；其次，根据两人供述的分工看，唐荣军系彩票诈骗犯罪的提议人，两人共同出资购买了电脑设备、彩票网站、群发软件及旺旺号等作案工具。唐荣军负责后台数据篡改处理和账户管理，唐启胜负责伪装为中奖人用QQ群聊天。两人供述基本吻合，与其他证据能够相互印证，在共同犯罪中的策划、分工、实施、分赃等方面作用基本相当。第三，通过四个账户数据分析，资金转出的账户名中虽然有唐荣军提到的唐荣财、唐太、唐亮等人员，但其未提供证据及线索证实上述人员是诈骗集团参与人，也不能排除上述账户是唐荣军所使用提现账户的可能性。因本案彩票诈骗的基本事实已经查清，是否有其他参与人及主谋是谁并不影响其犯罪的构成。故唐荣军的该上诉理由也不能成立，不予采纳。
关于唐启胜及其辩护人提出”本案应当由广西市管辖，程序违法。”的问题。经查，根据电信网络诈骗刑事案件的司法解释规定，电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地的公安机关管辖，其中犯罪地包括犯罪结果发生地，而犯罪结果发生地包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地等。本案报案人及被骗地在新疆特克斯县，故特克斯公安局具有管辖权。唐启胜的该上诉理由不能成立，不予采纳；关于唐启胜及其辩护人提出”2015年5月其才参与彩票诈骗犯罪，610万元的彩票诈骗金额不是唐荣军和唐启胜两个人所完成，其只负责在QQ群内聊天吸引到网站下注，处于从犯地位”的意见。经查，根据彩票诈骗所使用的账户分析数据可以看出，账户发生转入交易的截取时间段是从2015年5月开始到案发，并不包括2015年5月以前的数据。检察机关指控认定的诈骗金额客观、真实。唐启胜在彩票诈骗犯罪中的作用与唐荣军相当，故其辩护意见不能成立，不予采纳。
关于罗珊提出”其不是共犯，只是打工的，被受蒙蔽、利用的工具，获得工资是合法劳务费用”的意见。经查，罗珊的供述与其他同案犯的供述吻合，结合其认知能力、行为次数及手段等因素，可以判断罗珊明知他人是在从事电信网络诈骗犯罪，却受指使积极参与发布虚假信息，应当以共犯论处。故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于李泽军提出”其属于从犯，没有参与赃款分配，被动参与主观恶性较小，到案后主动坦白罪行，当庭认罪，系初犯，请求减轻处罚”的意见。经查，原审对李泽军的从犯地位及认罪坦白等情节已作出认定，所量刑罚属于适当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林
审 判 员 唐东
代理审判员 刘婷
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 苗浩