湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终293号
原公诉机关湖北省竹溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖劲，男，1958年2月26日生于湖北省襄阳市，住湖北省襄阳市襄阳区。因涉嫌犯受贿罪，经湖北省人民检察院指定湖北省十堰市人民检察院管辖，湖北省十堰市人民检察院于2015年7月22日决定刑事拘留，次日由湖北省十堰市公安局执行拘留，同年8月4日经湖北省人民检察院决定逮捕，同年8月6日由湖北省十堰市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人高伟，湖北春园律师事务所律师。
湖北省竹溪县人民法院审理的湖北省竹溪县人民检察院指控原审被告人肖劲犯受贿罪一案，于2016年9月8日作出（2016）鄂0324刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人肖劲不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法由审判员瞿万勇担任审判长，与审判员张友山、审判员刘学平组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴某1、吴某2出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）肖劲及其辩护人高伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人肖劲自2004年2月起任襄阳高新技术产业开发区人民检察院党组书记、检察长。
2011年6月至2015年2月，被告人肖劲在任襄阳高新技术产业开发区人民检察院党组书记、检察长期间，利用职务上的便利，在该院兴建技侦大楼工程过程中，为武汉钢铁集团民用建筑工程有限公司(以下简称武钢民建公司)襄阳分公司负责人许某谋取利益，先后非法收受许某贿赂款人民币110万元。分述如下：
1、2011年2月，武钢民建公司襄阳分公司负责人许方林以公司名义承建襄阳高新区检察院技侦大楼工程，在工程建设过程中，许某为改变工程款结算方式将建设合同约定的BT模式付款方式改变为按工程进度支付工程款、及时结算工程款、增加附属工程项目，先后3次送给肖劲人民币共计100万元，被告人肖劲予以收受。具体事实如下：
2011年6月1日，许某在位于襄阳市红光路的武钢民建公司襄阳分公司院内送给肖劲人民币30万元，肖劲收受后交给其妹夫周某，安排周某将30万元汇给其女儿肖某4，用于支付在山东乳山购买的海景房房款。
2011年6月2日，许某在位于襄阳市红光路的武钢民建公司襄阳分公司院内送给肖劲人民币30万元，肖劲收受后安排其妹夫周某汇给其女儿肖某425万元，用于支付在山东乳山购买的海景房房款。剩余5万元肖劲用于日常开支。
2011年6月28日，许某在位于襄阳市红光路的武钢民建公司襄阳分公司院内送给肖劲人民币40万元，肖劲收受后交给其妻子刘某2，刘某2按肖劲要求汇给其女儿肖某440万元，用于支付在山东乳山购买的海景房房款。
2015年3月，被告人肖劲为逃避组织调查，书写“借到许某人民币玖拾伍万元整。利息按银行同期定期存款结算。2011.5.30”的借条一张，放在其亲属刘某3处。
2、2015年2月16日，许某为感谢肖劲帮助其向襄阳成城投资发展有限公司要回保证金人民币300万元和利息60万元，在高新区检察院办公楼外送给肖劲人民币10万元，被告人肖劲予以收受。
被告人肖劲在被襄阳市纪委调查期间主动交代了本人的问题，如实坦白组织尚未掌握的违纪违法事实，检举了襄阳高新技术产业开发区招商局干部金涛的重大违纪违法事实，并经查证属实金涛受贿金额22万元，2016年6月13日，湖北省南漳县人民法院作出（2015）鄂南漳刑初字第00221号刑事判决书，以受贿罪对金涛判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元。2015年12月2日，被告人肖劲的亲属退清了全部赃款110万元。
认定上述事实的证据有：
1、身份任职方面证据：（1）户籍证明；（2）基层检察院检察长任免备案表、中共襄樊市委组织部襄组干[2003]146号《关于姜某等同志职务任免的通知》、襄樊市人大常委会襄常任[2004]03号《关于高某等同志职务任免的通知》、中共襄阳市委组织部襄组干[2015]175号《关于肖劲免职的通知》。
2、收受许某110万元事实的证据：（1）证人许某、毛某的证言；（2）证人周某、刘某2、肖某,鄢某4、刘某3的证言；（3）《招标评标报告》、《侦查技术用房建设合同》、《襄樊高新检察院围墙施工合同》、《襄阳高新技术产业开发区检察院技侦大楼项目室外临时道路施工合同》等合同、《建筑工程竣工验收报告》、党组会议记录、财政直接支付凭证及发票；（4）许方林银行卡交易明细、周建桥银行卡交易明细及转账凭条、肖某,4银行卡交易明细及入账通知书、乳山市富大房地产公司收款收据；（5）商品房买卖合同及房屋产权证；（6）武钢民建公司向湖北襄阳成城投资发展有限公司提出的退款申请、查账说明、情况说明、银行交易明细；（7）被告人肖劲的供述材料。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法相关规定判决：一、被告人肖劲犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。罚金限判决生效后30日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2019年7月21日止。）二、依法没收被告人肖劲违法所得人民币110万元，由办案机关上缴国库。
原审被告人肖劲上诉称，原判没有认定肖劲自首是不当的，应予以纠正。原判认定了肖劲认罪态度好，积极退赃，有立功等情节，但量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法改判对肖劲减轻处罚。
辩护人高伟辩护称，原判没有认定肖劲具有自首情节和重大立功表现是错误的，应依法予以纠正，对肖劲减轻处罚。肖劲案发后真诚悔罪，起诉前全额退赃，无犯罪前科。建议二审法院对肖劲从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
湖北省十堰市人民检察院的出庭意见认为，肖劲系被纪委双规，不符合主动投案的条件，纪委出具的情况说明只能证明肖劲在双规期间主动交代其本人的问题，如实坦白组织未掌握的违纪违法事实，不能认定构成自首。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原一审一致。
二审庭审中，上诉人（原审被告人）肖劲的辩护人提交了中共襄阳市纪律检查委员会关于给予肖劲开除党籍处分的决定和湖北省襄阳市人民检察院关于给予肖劲开除公职处分的决定，拟证明肖劲交代的犯罪事实就是原公诉机关指控的犯罪事实，没有其他犯罪事实是组织已掌握的。
对上述证据，湖北省十堰市人民检察院的质证意见认为，该证据只能证明肖劲因受贿110万元被纪委双规，不能证明肖劲被纪委双规时纪委所掌握肖劲的哪些具体犯罪事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖劲身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物110万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。中共襄阳市纪委出具的情况说明仅能证实肖劲在纪委对其采取“双规”措施期间主动交代了其本人的问题，如实坦白组织尚未掌握的违纪违法事实，不能证实肖劲被“双规”前纪委已掌握其哪些具体违纪违法事实，亦未证实组织已掌握的违纪违法事实和肖劲主动交代的违纪违法事实是否属同种罪行，不能足以认定肖劲具有自首情节。肖劲具有立功表现，真诚悔罪，退缴全部赃款，可以对其从轻处罚，原判已予以充分考虑，本院不再重复评价与考量。因此，关于肖劲及其辩护人分别提出肖劲具有自首情节，应当减轻处罚，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予以采纳。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年三月二十四日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。