湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第403号
上诉人（原审被告、反诉原告）岳阳天伦房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区建湘路天伦城米兰街区6栋215号。
法定代表人卢玉飞，董事长。
委托代理人张红雨，湖南理威律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）万荣星。
委托代理人唐高峰，岳阳市洞庭法律服务所法律工作者。
上诉人岳阳天伦房地产开发有限公司（以下简称天伦公司）、万荣星因健康权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第651号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2015年10月9日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人天伦公司的委托代理人张红雨及上诉人万荣星的委托代理人唐高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月21日10时许，万荣星同几名案外人至天伦公司二楼办公室讨要工资，双方在商讨过程中因意见分歧，其中一名案外人持天伦公司办公室茶几上的烟灰缸砸往地面，天伦公司工作人员上前制止，双方发生争执。争执的过程中，万荣星头部被天伦公司工作人员持对讲机打伤。万荣星受伤后被送往岳阳市一人民医院住院治疗108天，用去医疗费44597.3元，诊断为：1、头部外伤：左顶部头皮裂伤，左侧眉弓皮肤挫裂伤；2、全身多处软组织挫伤；3、外伤性左耳听力下降。出院医嘱载明：注意休息，加强营养，继续康复治疗，门诊耳鼻喉科随诊。同年5月17日，岳阳市公安局楼区分局五里牌派出所委托岳阳市平安司法鉴定所对万荣星的伤残程度进行法医学鉴定，参照《职工工伤与职业病致残等级》评定为九级伤残。同年12月23日，天伦公司以平安司法鉴定所对万荣星的伤残等级评定适用标准错误，并对万荣星左耳感音神经性耳聋与本次外伤之间是否存在因果关系申请重新鉴定。原审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对万荣星的伤残等级及因果关系进行重新鉴定。2014年11月26日，湘雅司法鉴定中心以万荣星左耳感音神经性耳聋与本次外伤之间的因果关系无法确定为由，向原审法院出具退案函。2015年5月15日，天伦公司再次申请以《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准对万荣星的伤残等级进行鉴定，同年7月30日，金盾司法鉴定所对万荣星的伤残等级评定为十级伤残，建议自受伤之日前全休150天。双方当事人对该份鉴定结论均不持异议。另查明：1、万荣星受伤前系爆破行业的从业人员；2、天伦公司已支付万荣星住院期间的医疗费44597.3元及生活费8000元。因协商不成，万荣星提起诉讼，请求判令天伦公司赔偿其各项损失共计223489元；天伦公司提起反诉，请求判令万荣星返还垫付的医疗费、借支款共计52600元。
原审法院经审理认为，万荣星与同行人员在天伦公司索要劳动报酬时，没有采取理智的方式，通过合理途径进行沟通，是引发纠纷的主要原因。两方对峙时，一方发出任何一个不理智的信息，都会导致场面失控，万荣星的同行人员先动手打砸天伦公司总经理办公室的烟灰缸，天伦公司工作人员随即还击，双方发生争执，天伦公司其中一名工作人员用对讲机砸击万荣星的头部，导致万荣星受伤，应对万荣星的损失承担责任。万荣星被评定为十级伤残的主要原因系左耳重度感音神经性耳聋，万荣星就其左耳重度感音神经性耳聋与本次外伤之间是否存在因果关系负有举证责任，根据湘雅司法鉴定中心的退案函显示，万荣星左耳感音神经性耳聋与本次外伤之间的因果关系无法确定。根据百度百科的搜索结果，感音神经性耳聋的病因包括噪音损伤、药物中毒、高热、脑炎、自身免疫机制、遗传因素致耳聋及突发性耳聋等。根据庭审调查，万荣星系爆破行业的从业人员，2008年取得从业许可证，因职业原因导致其感音神经性耳聋的可能性不能排除。结合案件的起因及过程、双方违法行为及损害后果与侵权行为之间的因果关系，可酌情认定天伦公司承担责任的比例为40%。天伦公司反诉要求在本案中一并处理其垫付的医疗费用及其他费用，符合反诉条件，应予以支持。
结合审理查明的事实及万荣星的诉讼请求，万荣星的损失认定如下：1、医疗费44597.3元；2、误工费15718.36元（38248元／年÷365天×150天）；3、护理费10540.5元（35623元／年÷365天×108天）；4、住院伙食补助费3240元。按30元／天的标准，住院108天；5、交通费412元；6、营养费1500元；7、残疾赔偿金53140元（26570元×20年×10%）；8、被扶养人生活费45837.5元［（34×18335元／年×10%÷2人）＋（16×18335元／年×10%÷2人）］。万荣星母亲李红莲出生于1951年12月7日，扶养年限19年，父亲万玖出生于1948年2月19日，扶养年限15年，共生育子女2名，长期居住地为城镇。万荣星生育婚生子万亮，出生于1996年3月27日，扶养年限1年，婚生女万雨蒙，出生于2010年3月9日，扶养年限15年，长期居住地为城镇。依照上年度城镇居民人均生活消费支出18335元／年的标准计算；9、精神损害抚慰金5000元。综上，万荣星的损失共计180285.66元，天伦公司按40%的比例，应赔偿万荣星损失共计72114.26元（180285.66元×40%），因天伦公司已实际支付万荣星52597.3元（44597.3元＋8000元），还应支付赔偿款19516.96元。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由天伦公司于判决生效后十日内赔偿万荣星各项损失共计19516.96元；二、驳回万荣星的其他诉讼请求；三、驳回天伦公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1680元，反诉受理费63元，由万荣星负担1000元，天伦公司负担743元。
宣判后，天伦公司、万荣星均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
天伦公司的上诉理由是：1、上诉人对万荣星的人身损害不应承担赔偿责任，一审判决认定上诉人承担40%的赔偿责任缺乏依据。万荣星受人指使，伙同他人多次冲击上诉人的办公室，其在上诉人防卫劝阻过程中头皮裂伤，后在医院治疗过程中自称左耳听力下降。万荣星并无充分证据证明其头皮裂伤系上诉人工作人员所致，无法举证证明其所受伤害与上诉人的防卫行为之间有因果关系，故其诉请上诉人承担赔偿责任严重缺乏依据。2、一审认定万荣星的被扶养人生活费缺乏依据，与法相悖。万荣星左耳神经性耳聋虽被鉴定为十级伤残，但根据其伤残等级及伤残部位，并不实际影响其劳动能力，被上诉人也并未举证证明其丧失劳动能力的程度。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回万荣星的诉讼请求，并责令万荣星返还上诉人已支付的医疗费、生活费共52597.3元，由万荣星承担一切诉讼费用。
万荣星的上诉理由是：1、上诉人因索要民工工资来到天伦公司的办公室，天伦公司不仅不支付工资，反而指使保安围殴上诉人及其他民工。一审判决不顾上述事实，却认定上诉人具有过错，据此判决上诉人承担60%的责任错误。2、岳阳市公安局岳阳楼区分局在处理打人事件时，委托岳阳市平安司法鉴定所对上诉人的伤情进行了鉴定，结论为患者因外力致左耳感音神经性耳聋，参照工伤鉴定标准为九级伤残。后经一审法院委托，岳阳市金盾司法鉴定所重新鉴定后认为上诉人的损伤构成十级伤残。但一审法院对上述鉴定结论却均不予采信，属认定事实错误。3、上诉人系从事爆破行业的技术工人，其误工费按行业标准应为131.5元／天，一审判决按建筑行业的标准计算上诉人的误工费损失错误。4、上诉人在一审时提交了护理人员（上诉人之妻吴珊）的误工工资证明（114.7元／天），但一审法院仍然按居民服务业标准计算护理费错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判天伦公司赔偿上诉人损失133617元（剔除了天伦公司已经支付的款项），并由天伦公司承担全部诉讼费用。
万荣星针对天伦公司的上诉理由答辩称：答辩人索要工资时并没有任何的打砸行为，且受伤后天伦公司还支付了答辩人的工资三万元。答辩人因索要工资被天伦公司的工作人员打伤系事实，故请求二审法院驳回天伦公司的上诉请求。
天伦公司针对万荣星的上诉理由答辩称：1、天伦公司未与万荣星形成任何劳务关系，从未拖欠施工单位的工程款，更不存在拖欠民工工资的行为，因此万荣星以要工资为名进行打砸行为，严重违法。2、万荣星并无充分证据证明天伦公司的工作人员对其实施了殴打行为。3、万荣星并无充分证据证明其神经性耳聋与天伦公司存在直接的因果关系。4、万荣星关于其误工费、护理费计算标准错误的上诉理由均不能成立。综上，请求二审法院驳回万荣星的上诉请求。
二审中，天伦公司、万荣星均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决关于本案责任的认定、责任承担的比例是否正确；2、一审判决关于被扶养人生活费、误工费、护理费的认定是否正确。
关于焦点1，根据公安机关对周六军（系天伦公司聘请的安保人员）、李新军、吴敏等人第一时间所作的询问笔录，可以证实万荣星的头部被天伦公司安保人员用对讲机砸伤的事实，再结合万荣星在岳阳市一人民医院入院、出院的诊断情况，可以认定万荣星的损害后果与天伦公司的侵权行为之间存在直接的因果关系，故天伦公司应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。鉴于万荣星等人在维护自身权益时采取了不适当的方式，是导致本案纠纷发生的直接原因，故其应自行承担一部分损失，根据本案实际情况，酌情确定其自负50%的责任，其余责任由天伦公司承担。
关于焦点2，（1）被扶养人生活费。经司法鉴定，万荣星的伤情已构成十级伤残，必然会导致其部分劳动能力的丧失，进而影响到其将来的实际收入，故一审法院支持万荣星的被扶养人生活费并无不当；（2）误工费。万荣星持有爆破作业人员许可证，经查询国民经济行业分类与代码（GB／4574-2011），爆破业属于建筑业中的工程准备活动，故一审法院按建筑业标准计算万荣星的误工费损失并无不当；（3）护理费。万荣星在一审时虽提交了吴珊的工资收入情况证明，但其并没有举证证明其住院期间系由吴珊进行护理，以及吴珊因进行护理导致收入减少的情况，故一审法院参照居民服务业标准计算其护理费并无不当。
根据一审及本院二审查明的情况，万荣星的损失为：1、医疗费44597.3元；2、误工费15718.36元；3、护理费10540.5元；4、住院伙食补助费3240元；5、交通费412元；6、营养费1500元；7、残疾赔偿金53140元；8、被扶养人生活费45837.5元；9、精神损害抚慰金5000元。以上1-9项损失共计179985.66元，由天伦公司承担50%的责任即赔偿89992.83元（179985.66元×50%）。因天伦公司已实际支付52597.3元，其尚应支付37395.53元（89992.83元－52597.3元）。
综上，原审判决认定事实部分不清，处理不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第651号民事判决第三项（即驳回岳阳天伦房地产开发有限公司的其他反诉请求）；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第651号民事判决第一项、第二项；
三、由岳阳天伦房地产开发有限公司赔偿万荣星损失37395.53元（已扣减其预先支付的52597.3元）；
四、驳回万荣星的其他诉讼请求。
上述给付义务限本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1680元，反诉费63元，由万荣星负担900元，岳阳天伦房地产开发有限公司负担843元；二审案件受理费2672元，由万荣星负担970元，岳阳天伦房地产开发有限公司负担1702元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一六年一月五日
书 记 员 吴 超
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，；由用人单位承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。