浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1593号
上诉人（原审被告）：中宇建设集团股份有限公司，住所地：泰顺县司前镇捌柒路49号。
法定代表人：高立存，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：何炯（系该公司员工），男，1965年5月13日出生，汉族，住南京市玄武区。
被上诉人（原审原告）：杭州华峰地基基础工程有限公司，住所地：杭州市萧山区北干街道金城路153号金瑞大厦2幢803室。
法定代表人：陆兴江，总经理。
委托诉讼代理人：刘婷，浙江朗威律师事务所律师。
原审被告：温州雅阁房地产开发有限公司，住所地：苍南县龙港镇江滨路158号。
法定代表人：吴金荣，执行董事。
上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称：中宇公司）因与被上诉人杭州华峰地基基础工程有限公司（以下简称：华峰公司）、温州雅阁房地产开发有限公司（以下简称：雅阁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
中宇公司上诉请求：1.变更一审法院第二项判决为被告向原告支付工程款322860.36元；2.撤销第三项判决，改判上诉人不承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，偏袒被上诉人一方。（一）关于被上诉人完成工程量及工程款问题。1.被上诉人在一审时提交了证据7，仅能证明施工了49根桩基，一审法院却认定被上诉人在涉案工地施工了76根桩基，与事实不符。在被上诉人进场施工前，浙江共工地基基础工程有限公司曾在涉案工地施工过，在(2015)温瑞民初字第1824号民事判决书中有记载。2.瑞安市安阳工程咨询有限公司（以下简称：安阳工程公司）的报告书中对涉案工程工程款的计算无任何计算过程及依据，完全套用被上诉人的计算情况及结果，极不严肃、极不专业；一审法院在没有查明事实的情况下，完全采用该工程款计算结果，明显错误，请二审法院依法查明事实真相，保护上诉人的合法权益。（二）关于被上诉入主张的赔偿损失问题。1.2014年3月23日，华江已代表中宇公司与雅阁公司签订了《赔偿项目施工损失协议书》，中宇公司已与雅阁公司终止了涉案建设工程施工合同，中宇公司自2014年3月23日起已不是涉案工程的总承包人；现涉案建设工程的主合同已终止，中宇公司与被上诉人之间的分包合同系从合同，因此该从合同也已随主合同的终止而终止。2.安阳公司的报告书错误百出，一审法院采用该报告书的大部分内客没有事实及法律依据，明显错误；其中的第4项铁板的损失，被上诉人仅提供了一份所谓杭州市滨江区溢丹机械租赁站（以下简称：溢丹租赁站）的证明，但被上诉人与溢丹租赁站之间并无相关的租赁合同、运输凭证、租赁费支付记录等，可以说该证明是一份假证或伪证。关于报告书第5项的钢筋材料折损费，被上诉人提供的购销合同暨销售专用单上的购货单位是杭州江南地基工程有限公司，不是被上诉人公司，可见该批钢材不是被上诉人购买。在钢筋数量在无法实际清点的情况下，仅使用推论来计算钢筋数量及折损费极不严肃、极不专业。钢筋差价选取的比价时间点明显错误，应该是2014年3月与2014年2月进行比价，退一步讲最多也是以2015年7月与2014年2月进行比价。关于报告书第6项桩机机械和人员误工费损失，计算起止时间应为2014年2月8日至2014年3月23日，2014年3月23日后的损失应由被上诉人自己承担或由雅阁公司承担。且该损失费计算标准过高，请求贵院依法予以调整降低。关于报告书第7项完成工程量费用计算也是错误的，理由与前述相同。（三）2015年7月7日吴金荣所书写的证明，明确说明涉案工程中被上诉人的相关费用由雅阁公司负责，该证明系债权债务转移，故涉案的相关费用应由雅阁承担，上诉人不应承担任何赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。1.一审判决第11员中最后几行“被告雅阁公司在《桩基分包合同》中……，没有事实依据，本院不予支持”。但一审判决第4项却判决为雅阁公司承担连带责任，明显错误。2.上诉人并没有收到过雅阁公司的任何工程款或赔偿款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，雅阁公司应在欠付上诉人工程价款及赔偿款范围内承担责任。上诉补充意见：1.关于被上诉人涉案工地施工总工程量问题，瑞安市安阳工程咨询有限公司出具的报告中显示关于总工程量，完成了76根桩基，但是被上诉人提供的施工记录显示只有49根，另外的27根虽然说有现场鉴定证明，但是一审从未出示过这个证明，证据也未经过质证，同时76根桩基最后也未经检测是否合格，没有任何的检测报告，因此一审判决对总工程量的认定明显错误。2.2014年3月23日中宇公司与温州雅阁房地产开发有限公司签订了《赔偿工程项目施工损失协议书》，当时双方口头约定涉案工地的清退场事宜由雅阁公司负责，包括被上诉人华峰公司的有关事宜，中宇公司在2014年3月23日至2014年5月9日期间因为结算和清退场事宜，有一部分人还留在涉案工地，当场通知了被上诉人。5月9日开始，由雅阁公司通知华峰公司退场，之后被上诉人未退场，一直到2015年7月7日，雅阁公司出具证明，证明手续费由雅阁公司负担。一审判决之后，由于雅阁公司未出席一审第二次庭审，没有说明相关情况，但是该证明已经证明了我们告知华峰公司要求其退场的情况。3.本案实际施工负责人是华江，雅阁公司也多次提到过这个人，有些责任应该由华江承担，不应该由公司承担。4.一审第一次开庭时中宇公司本来应该提交其委托诉讼代理人的社保记录，后来未提交，所以一审法官未让代理人参加庭审。综上，请求法院支持上诉请求。
华峰公司辩称，一审判决符合法律规定、认定事实清楚：1.关于76根桩基的问题。在损失评估过程中，监理公司在瑞安法院的调查令基础上向评估公司出具了华峰公司施工76根桩基的证明，报告中也提到了监理公司的相关证明，安阳咨询公司手里肯定有原件。2.中宇公司未提供证据证明雅阁公司跟上诉人之间存在协议、停工情况以及已经告知华峰公司停工的争议事实。华江的身份是上诉人、雅阁公司和华江内部的事情。3.报告书作出了关于损失的结论，上诉人如果对该报告有意见，或者申请重新鉴定，应该在一审中提出，而不是在二审中提出。
雅阁公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面陈述意见。
华峰公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付工程款500763元；2.判决两被告支付原告停工损失共计1370042.5元（暂计算至起诉之日，之后损失按相同计算方式计算至判决确定的履行之日止）；3.解除原告与两被告于2013年10月8日签订的《瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程专业分包合同》；4.判决两被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，华峰公司变更第二项诉讼请求为判决两被告支付原告停工损失共计1178875.3元（暂计算至起诉之日，之后损失按相同计算方式计算至判决确定的履行之日止）。
一审法院认定事实：2013年10月8日，华峰公司作为乙方，中宇公司作为甲方，雅阁公司作为丙方，三方订立《桩基分包合同》，约定工程名称为瑞安市新城区董六村旧村改造B地块桩基工程及维护工程地下室桩基工程。甲方在施工前做好建筑现场的“三通、一平”，合同签订前提交建筑施工许可证和图纸、地质报告，提供技术资料和放好大样。乙方负责组织管理人员和施工机械进场。丙方及时办理施工手续，确保工程正常施工，及时对工程量产值报表审核并确认支付，协调泥浆与土方的外运事宜，本合同的工程款由丙方担保，丙方应履行其为甲方的担保责任，承担甲方应向乙方支付的相应工程款及违约金；自本合同签订之日起次日开始打试桩，从试打桩完成之日起第100个工作日打桩结束，其中两地块按单个区块分别计算工期。若因甲方原因致使乙方无法进场正常施工的，工期顺延。本工程施工前乙方向甲方交纳2000000元，作为本工程履约保证金，桩基工程完成后三天内一次性退还。桩基工程合计完成产值17000000元后支付至桩基工程完成产值的60%，桩基检测合格或桩基完工后满4个月时支付至桩基工程完成量的70%，以后随甲方完成土建部分的进度分别支付工程款。施工过程中因甲方原因导致停工，每台桩机按800元/台/天计算停工损失费，付款节点除第一笔付款外，其余按照各区块分节点支付工程款。合同另对其他事项作出约定。中宇公司在甲方栏盖章，华江作为负责人在甲方栏签字。随后，原告进场施工，完成了部分工程。
2014年1月15日，工程停止施工。
2014年3月23日，华江与被告雅阁公司达成《赔偿工程项目施工损失协议书》，确认：华江挂靠中宇公司与瑞安市莘塍街道董六村经济合作社及雅阁公司于2013年8月30日订立《建设工程施工合同》，由华江对董六村旧村改造B、C、D地块工程项目实际施工，华江已完成该工程项目部分桩基施工工程，同意终止《建设工程施工合同》，雅阁公司赔偿华江工程施工各项费用（不包括华江实际完成施工的工程款）及损失共计6500000元，并由吴金荣、陈善林、洪小志为雅阁公司的上述债务提供连带保证责任。
2014年4月28日，华江向杭州市萧山区人民法院起诉，经该法院主持调解，（2014）杭萧民初字第2302号民事调解书确定：雅阁公司支付华江工程款施工赔偿款6500000元、利息400000元、律师代理费120000元，合计7020000元，吴金荣、陈善林、洪小志负连带责任。2015年7月7日，雅阁公司出具证明，证明记载：“我公司同意华峰地基公司董六村工地桩机出场，所欠材料款与泥浆费用由我公司负责。（B地块）。同意在7月10日退场。注：材料款指混泥土”。经评定，原告的桩基工程因停工导致损失费用如下：住人集装箱3462元、铁板95100元、钢筋材料折损费114380元、桩机机械和人员误工费828800元，完成的工程量为500763元，共计1542505元。
一审法院认为，原告系具备地基基础施工资质的企业，其与被告中宇公司、雅阁公司订立的《桩基分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效，双方当事人应按合同的约定履行义务。在合同履行过程中，原告按约完成部分工程，被告中宇公司应按合同约定支付工程款500763元.被告中宇公司与雅阁公司约定终止建设工程施工合同，但没有与原告终止合同，违反《桩基分包合同》的约定，应承担违约责任，赔偿原告的损失1041742元，现被告中宇公司与雅阁公司终止合同，致使《瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程专业分包合同》不能继续履行，应予解除，原告的上述诉讼请求合法，本院予以支持，原告要求赔偿其余损失没有事实依据，本院不予支持。被告雅阁公司在《桩基分包合同》中约定对工程款及违约金的支付承担担保责任，但未明确担保方式，应根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定承担连带责任，原告要求被告雅阁公司共同支付上述款项，没有事实依据，本院不予支持。被告中宇公司辩称：华江代表中宇公司与雅阁公司签订《赔偿项目施工损失协议书》，双方同意于2014年间终止涉案建设工程施工合同，已将终止合同的情况告知原告常年在工地的现场看管人员；原告此后没有采取措施避免损失扩大，应该自行承担责任。由于中宇公司没有证据证明其已通知原告终止合同，并且即使已通知，其通知的行为仅是其单方面的要约，不产生解除《桩基分包合同》的效力，本院对中宇公司的上述理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告杭州华峰地基基础工程有限公司与被告中宇建设集团股份有限公司、被告温州雅阁房地产开发有限公司于2013年10月8日签订的《瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程专业分包合同》。二、被告中宇建设集团股份有限公司向原告杭州华峰地基基础工程有限公司支付工程款500763元。三、被告中宇建设集团股份有限公司向原告杭州华峰地基基础工程有限公司赔偿损失1041742元。上述款项于本判决生效后十日内交本院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被告温州雅阁房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。五、驳回原告杭州华峰地基基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19916元，减半收取计9958元，鉴定费11750元，由杭州华峰地基基础工程有限公司负担1772元，中宇建设集团股份有限公司负担19936元（该被告于本判决生效后十日内到本院缴纳受理费），被告温州雅阁房地产开发有限公司对中宇公司诉讼费的缴纳承担连带责任。
本院审理期间，中宇公司提交了由雅阁公司盖章的《证明》一份，证明中宇公司于2014年3月23日与雅阁公司签订了《赔偿工程项目施工损失协议书》、退场后已告知华峰公司终止承包协议的情况并要求结算退场，华峰公司拒绝退场以及损失责任应在于华峰公司的事实。
本院认为该证据属于雅阁公司的单方陈述，证明力较弱。而且，该证据落款处没有出具人的签字，证据形式上存在瑕疵。因此，对中宇公司提供的该份证据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，中宇公司和雅阁公司签订的《建设工程施工合同》与中宇公司和华峰公司签订的《瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程专业分包合同》系属两个独立的合同，并非主从合同关系，中宇公司认为与雅阁公司终止合同后，《瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程专业分包合同》也自然终止的意见，没有法律依据，本院不予采纳。根据雅阁公司法定代表人吴金荣于2015年7月7日出具的《证明》记载，雅阁公司同意华峰公司在涉案工地的桩机出场，所欠材料款与泥浆费用由雅阁公司负责。但是，雅阁公司自愿承担责任的承诺，并不能免除中宇公司应承担的合同责任。因此，中宇公司认为其无需承担损失赔偿责任的主张，理由不能成立，本院不予支持。
关于工程款和损失计算问题。1.铁板。华峰公司仅提供了杭州市滨江区溢丹机械租赁站的证明，未提供其他证据予以佐证，导致华峰公司租赁铁板的数量、期限、单价、运费等争议事实的真实性存疑，应当由华峰公司承担举证不能的不利后果。因此，中宇公司认为铁板损失应不予赔偿的主张，符合法律规定，本院予以支持。2.钢筋材料折损费。虽然华峰公司提供的《购销合同暨销售专用单》记载的购货单位并非华峰公司，但是其登记地址为“瑞安董田董六村工地”，与本案工程所在地相同。而且，根据安阳工程公司出具的报告书记载，现场确实存在钢筋。因此，华峰公司关于钢筋数量的主张，具有合理性。中宇公司认为钢筋材料损失不予赔偿的主张，本院不予支持。3.桩机机械和人员误工费。《瑞安市新城区董六村旧村改造B地块地下室桩基工程专业分包合同》第六条第8款已明确约定每台桩机按800元/天的单价计算，中宇公司认为单价过高的主张，未提供证据证明，亦与合同约定不符，本院不予支持。不过，华峰公司自认在吴金荣出具同意退场的书面材料之前，已经得知雅阁公司要求停工退场，华峰公司未完全尽到降低或减少损失的义务。故本院酌情认定华峰公司的桩机机械和人员误工费的合理金额为580160元（828800元×70%）。因此，华峰公司合理损失的金额为698002元。4.完成工程量费。华峰公司已提供了49根钻孔灌注桩的施工记录表，另外27根由慈溪市建设工程监理咨询有限公司出具的《关于瑞安市董六村旧村改造B地块围护桩实际施工情况的证明》予以证明，一审法院按照76根钻孔灌注桩计算相应工程款，并无不当，本院予以维持。
综上所述，中宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2465号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2465号民事判决第三项、第五项；
三、中宇建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州华峰地基基础工程有限公司赔偿损失698002元；
四、驳回杭州华峰地基基础工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19916元，减半收取计9958元，鉴定费11750元，由杭州华峰地基基础工程有限公司负担6295.32元，中宇建设集团股份有限公司、温州雅阁房地产开发有限公司负担15412.68元。
二审案件受理费15776.80元，由中宇建设集团股份有限公司负担11359.30元，由杭州华峰地基基础工程有限公司负担4417.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 包 锋
二〇一七年六月二日
书 记 员 梁芳芳