广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1164号
上诉人（原审原告）：广东兆邦融资租赁有限公司。住所地：广东省广州市花都区狮岭镇田心路*号*楼。
法定代表人：陈正迪。
委托代理人：陈飞燕，该公司职员。
委托代理人：王爱平，广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市南谊服装有限公司。住所地：广东省广州市海珠区赤岗西路*****号自编*号楼***房。
法定代表人：林艳。
被上诉人（原审被告）：余文正，台湾人，住台湾省高雄市。
被上诉人（原审被告）：林艳，住浙江省温岭市。
上诉人广东兆邦融资租赁有限公司（以下简称兆邦公司）因与被上诉人广州市南谊服装有限公司（以下简称南谊公司）、余文正、林艳融资租赁合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兆邦公司于2013年9月11日向原审法院提起诉讼称：2012年8月20日，南谊公司因资金紧张，以其拥有所有权的设备采用售后回租赁的方式，与兆邦公司签订一份《融资租赁合同》，合同约定，兆邦公司向南谊公司购买了其拥有附件清单中的全部财产，价值为100万元人民币。兆邦公司购买上述财产后，又将上述财产设备租赁给南谊公司使用，租赁期限2年，自2012年8月20日至2014年7月19日止，每月租金为51670元共24期，上述租金的支付时间均为每月20日。租赁期间，上述财产设备的所有权归属兆邦公司，非经兆邦公司方同意，南谊公司无权销售、转让、转租、抵押租赁设备。《融资租赁合同》第十四条违约条款第二、三款约定，如南谊公司迟延付款超过10日视为根本违约，则兆邦公司方有权解除合同即时收回租赁物件，且要求南谊公司一次性支付未到期的全部租赁款作为违约金及兆邦公司的其他损失（含律师费、诉讼费及差旅费）。另，合同签订后，余文正、林艳为南谊公司提供连带责任担保。合同签订后，兆邦公司依双方约定支付了全部融资款给南谊公司，并办理了财产设备交接手续。南谊公司至今支付了10期租金，自2013年6月租金（即第11期）起的其他到期租金一直无理拒付。经兆邦公司方多次催收至今未付。考虑到设备已下落不明，返还设备存在客观上的不可能，所以兆邦公司请求判令：1、解除兆邦公司与南谊公司签订的编号为ZB-2012023号《融资租赁合同》；2、南谊公司支付已到期未付租金（截止2013年8月20日租金155010元）；3、南谊公司支付兆邦公司的违约金568370元；4、南谊公司支付律师费30000元；5、余文正、林艳对第2、3、4项诉讼请求承担连带责任；6、由南谊公司、余文正、林艳承担本案一切诉讼费用。南谊公司、余文正、林艳没有到庭，也没有向原审法院提交答辩状及书面证据。
原审法院经审理查明：兆邦公司的经营范围为从事融资租赁、租赁业务，向国内外购买租赁财产，租赁财产的残值处理及维修，租赁交易咨询和相关的担保业务（涉及行业许可管理的按国家有关规定办理申请）。
2012年8月20日，兆邦公司与南谊公司、余文正、林艳签订《融资租赁合同》，合同编号为ZB-2012023号，兆邦公司为合同甲方，南谊公司为合同乙方。该合同主要内容：第三条财产的购买：乙方以融资为目的，将其所拥有的财产按市值出售给甲方，又将该财产从甲方租回使用，财产的购买价格为人民币100万元，【财产明细见本合同附件一《财产清单》】。第四条租赁期限及租赁款收取方式：1、租赁期限自2012年8月20日起至2014年7月19日止。2、（1）自2012年8月起每月的20日前应付租金为人民币51670元，共应付24期。3、乙方同意先付租金后使用，无论何种情形下乙方必须按月按期支付租金及租赁款，逾期支付租金及租赁款，甲方均按本合同第十四条约定处理。第五条双方商定的特别条款：2、融资租赁安排费（服务费）为设备购买价款的0.5%，即人民币5000元整，乙方在本合同签署之日起三个工作日向甲方支付。第六条租赁物件的所有权和使用、保管、维修及其费用：1、在租赁期间内，租赁物件的所有权属于甲方……。第十四条违约条款：承租方不得以任何理由拒付下列费用，否则应承担下列违约责任：1、若乙方未按时足额支付甲方任一期租金、租赁款、租赁安排费、租赁保证金或本合同项下其他应付款项，每日应按欠费总额的千分之五向甲方支付滞纳金，直至付清为止。由于乙方上列逾期产生的滞纳金须即时缴纳，并优先缴纳于上列逾期款项，乙方除应及时付清滞纳金及逾期款项外，应继续履行合同。2、逾期支付上项费用超过10日及在以下情形属乙方根本违约；3、在乙方根本违约时，甲方有权同时采取下列措施，以减少甲方损失，避免甲方损失继续扩大：A、要求乙方或连带责任保证人立即（一次性）支付全部到期和未到期应付未付的租金、租赁款及其他应付款项；B、要求乙方按本合同第三条财产的购买价支付甲方违约金、本项违约金乙方需在解除合同之日起10天内向甲方支付；D、解除合同即时收回租赁物处置，优先用于偿付本款第1项甲方滞纳金及本款第3-B项违约金及甲方实际损失包括但不限于：①将租赁物件变现的费用（包括律师费、诉讼费、搬运费及其他合理开支）；②租赁物件的零件更换费、维修费及税费；③延迟支付所造成的损害赔偿及催收费用。E、收回处置租赁物件……第十五条融资租赁担保：1.余文正、林艳同意作为本合同乙方的连带责任担保保证人。2.上述保证人担保的范围均包括：乙方应付甲方全部已到期和未到期应付未付的租金、租赁款及滞纳金、租赁保证金、租赁安排费、违约金、损失赔偿金、律师费、诉讼费、差旅费等。3.担保期间为乙方履行上述债务期限届满后两年。余文正、林艳在乙方连带责任担保人处签名并按指模。同日兆邦公司与南谊公司签订了《财产所有权转移确认书》、南谊公司向兆邦公司出具《承租人验收证明及租赁物件确认书》，南谊公司在《财产清单》上签章确认，作为合同附件。
合同签订后，兆邦公司于2012年8月21日向南谊公司支付100万元，南谊公司将相关机器设备的所有权转移给兆邦公司。此后，南谊公司支付了10期租赁款共516700元，自2013年6月21日（即第11期）起的租金一直未付。至2013年8月20日，南谊公司尚欠3期到期租赁款，每期51670元，合计155010元。
原审法院另查明：为进行本案诉讼，兆邦公司聘请广东宏尚律师事务所律师王爱平作为其诉讼中的委托代理人，并签订《民事案件委托合同》，为此支付律师费40000元，诉讼中兆邦公司请求按30000元标准判令南谊公司、余文正和林艳支付。
原审法院认为：兆邦公司是专营融资租赁业务的非银行机构，其从事融资租赁民事行为的主体合法。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十七条及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，融资租赁合同是指出租人根据承租人对租赁物的特定要求和对供货人的选择，出资向供货人购买租赁物，并租给承租人使用，承租人按约定币种支付租金，在租赁期满时，按约定的办法取得租赁物所有权的协议。中国银行业监督管理委员会于2007年修订的《金融租赁公司管理办法》第四条规定：售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签定融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式，为融资租赁业实践中的主要形式之一。本案中，南谊公司以自己为卖方，将自己所有的设备出售给兆邦公司，又将该设备从兆邦公司处租回使用并支付租金的售后回租行为，符合融资租赁的法律和司法解释等规定。
兆邦公司与南谊公司、余文正、林艳签订的《融资租赁合同》是当事人真实意思表示，是在平等、自愿、公平的基础上签订的，合法有效，双方当事人应当全面履行合同。兆邦公司依合同约定向南谊公司购买租赁物、支付融资款，将租赁物交付给南谊公司使用，已履行了合同约定的义务。兆邦公司与南谊公司办理了财产所有权转移确认，兆邦公司因此取得租赁物的所有权并于租赁期间保持其所有权，享有依约向南谊公司收取租金的权利。南谊公司作为承租方，在使用租赁物的同时，应按约定支付租金，并妥善保管租赁物。本案《融资租赁合同》合同期尚未届满，南谊公司逾期支付应付租金已超过10日，已构成根本违约。兆邦公司诉请解除合同、支付全部到期租金和未到期租金以及违约金，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。兆邦公司主张的租金为155010元，没有超出南谊公司已到期未付的租金及未到期的租金总和，该院予以支持。兆邦公司主张按照合同约定每日千分之五计算未付租金的违约金，明显过高，显失公平，该院根据南谊公司违约情况及双方约定依法予以调整，违约金以155010元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2013年6月21日起计付，违约金总额不得超过本金的30%即46503元。
本案兆邦公司债权，由余文正、林艳提供连带责任保证。余文正、林艳应当对兆邦公司的主债权、违约金等承担连带清偿责任。余文正、林艳承担保证责任后，有权向南谊公司追偿。兆邦公司为实现本案所诉债权，按广东省律师服务收费标准实际支付了相应律师费40000元，现兆邦公司请求南谊公司承担30000元，是兆邦公司自愿处分其诉讼权利，没有违反合同的约定，该院予以支持。
南谊公司、余文正、林艳经法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，该院依法缺席判决。为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除广东兆邦融资租赁有限公司与广州市南谊服装有限公司于2012年8月20日签订的《融资租赁合同》（合同编号为ZB-2012023号）；二、广州市南谊服装有限公司于判决生效之日起十日内向广东兆邦融资租赁有限公司支付租金155010元；三、广州市南谊服装有限公司于判决生效之日起十日内向广东兆邦融资租赁有限公司支付违约金（以155010元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2013年6月21日起计至实际清偿日止，但违约金总额不得超过46503元）；四、广州市南谊服装有限公司于判决生效之日起十日内向广东兆邦融资租赁有限公司支付为实现债权支付的律师代理费30000元；五、余文正、林艳对上述二至四项承担连带清偿责任；六、余文正、林艳承担保证责任后，在其承担保证责任的范围内有权向广州市南谊服装有限公司追偿；七、驳回广东兆邦融资租赁有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11334元，由广州市南谊服装有限公司负担，余文正、林艳承担连带清偿责任。
原审法院判后，兆邦公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院以上诉人与被上诉人双方在《融资租赁合同》中约定每日千分之五计算未付租金的违约金，明显过高，显失公平，并根据被上诉人违约情况予以调整，违约金以155010元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2013年6月21日起计付，违约金总额不得超过本金的30%即46503元。该调整没有任何依据。首先，上诉人并非依据《融资租赁合同》中约定每日千分之五计算未付租金的违约金，而是依据《融资租赁合同》第十四条第二款及第三款B项约定：被上诉人根本违约时，上诉人可以要求被上诉人按合同约定的财产购买价100万元支付违约金。同时，上诉人主动调低了违约金数额，仅按2013年8月20日之后被上诉人应当支付的租金数额支付违约金即568370元，实际上，上诉人主张的违约金仅仅是因为被上诉人根本违约导致上诉人无法收取的租金损失。依据《融资租赁合同》约定，被上诉人全部应付租金为1240080元，目前仅支付了516700元，原审判决支持的到期租金为155010元，因此，上诉人主张的违约金仅仅是因为被上诉人根本违约导致上诉人无法收取的租金损失。其次，根据我国《合同法》第114条第2款规定，“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”该条款表明了：1、违约金调整的前提是“违约金低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”。2、违约金的调整必须由当事人主动提出请求，法院不能主动调整违约金。3、是否调整由法院或仲裁机构审查决定。本案中，被上诉人自动放弃了应诉答辩的权利，其既没有提出调整违约金的要求，更没有提供违约金过分高于造成的损失的相关证据，原审判决依职权主动调整违约金没有法律依据。且本案中，因为被上诉人逃匿，案涉设备已下落不明，返还上诉人设备存在客观上的不可能，上诉人的实际损失已远远超出568370元，并不存在违约金过分高于损失的情况，反而是上诉人主张的违约金尚不足以弥补损失。再次，2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。本案中，被上诉人经人民法院依法传唤拒不到庭，是其对自身权利的放弃包括放弃向法院请求对违约金进行调整的权利。上诉人认为，向人民法院或仲裁机构请求调整违约金是当事人享有的一项权利，理论上属于形成权或抗辩权，当事人应当以反诉或抗辩的形式行使。依据权利处分原则，当事人对自己的权利有处分的自由，权利行使与否完全取决于当事人自己的意思表示。因此，当事人是否请求法院调整违约金应由当事人自己决定，人民法院不应主动干预。最后，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中民间借贷约定的利息最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定不适用于本案，该意见仅适用于借贷纠纷，而本案既非民间借贷纠纷，也不是借款合同纠纷，而是融资租赁合同纠纷。
二、上诉人要求被上诉人按剩余租金标准568370元作为违约损失有充分依据。我国《合同法》第一百一十条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，《合同法》并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。即使上诉人不主动调低约定违约金100万元，人民法院亦应当予以支持，何况上诉人的实际损失已经超过568370元。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律部分错误，故请求本院判令：一、维持原审判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、被上诉人南谊公司、余正文和林艳支付上诉人兆邦公司违约金568370元；三、本案上诉费由被上诉人南谊公司、余正文和林艳负担。
被上诉人南谊公司、余正文和林艳未答辩亦未到庭参与诉讼。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：兆邦公司与南谊公司、余文正、林艳签订《融资租赁合同》第十一条约定，甲方（兆邦公司）同意在租赁期满，并且乙方（南谊公司）全部履行完毕本合同约定的义务后，甲方向乙方出具租赁物件所有权转移证书，将租赁物件所有权转移给乙方。此外在二审庭审期间，兆邦公司陈述：如果法院支持其568370元的违约金诉请，该公司将不会要求南谊公司支付其余租金。此外，兆邦公司表示，当南谊公司支付兆邦公司所主张的568370元违约金后，不要求返还或收回租赁物。
本院认为，本案为融资租赁合同纠纷。本案二审的主要争议焦点为：兆邦公司要求南谊公司向其支付违约金568370元是否有充分的依据。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，兆邦公司向原审法院提起诉讼，以南谊公司未依约支付租金为由，要求南谊公司向其支付568370元违约金，由于南谊公司未答辩并未到庭参与诉讼，依法应视为南谊公司对兆邦公司诉讼请求的认可。其次，兆邦公司要求南谊公司向其支付568370元违约金，并说明该568370元违约金的计算依据是兆邦公司出租给南谊公司租赁物件的剩余期限的租金，即从2013年8月21日至2014年7月19日的租金，兆邦公司要求南谊公司承担该期间的租金损失，合法正当，南谊公司应当支付。再次，根据兆邦公司与南谊公司、余文正、林艳签订《融资租赁合同》第十四条的约定，在南谊公司根本违约时，有权要求兆邦公司按约定的财产购买价（100万元）支付违约金，据此表明，兆邦公司要求南谊公司支付568370元违约金，没有超过约定的额度，依法应当予以支持。最后，根据兆邦公司与南谊公司、余文正、林艳签订《融资租赁合同》第十一条的相关约定，兆邦公司同意在租赁期满，南谊公司全部履行完毕本合同约定的义务后，兆邦公司将租赁物件所有权转移给南谊公司。同时，兆邦公司在本院二审庭审期间陈述：如果法院支持其568370元的违约金诉请，该公司将不会要求南谊公司支付其余租金，并不要求返还或收回租赁物。据此表明，当南谊公司支付兆邦公司所主张的违约金后，南谊公司将取得涉案租赁物的所有权，故支持兆邦公司的违约金诉请，并没有损害南谊公司的利益。综合上述分析，本院认定兆邦公司要求南谊公司向其支付违约金568370元有充分的事实和法律依据，依法应予支持。在此前提下，由于余文正和林艳是上述租赁合同中南谊公司的连带保证人，故对南谊公司的上述支付违约金责任，余文正和林艳依法应承担连带清偿责任。
综上所述，兆邦公司的上诉请求，因具有充分的事实和法律依据，本院依法予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律和处理结果不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第978号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第978号民事判决第七项；
三、变更广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第978号民事判决第三项为：广州市南谊服装有限公司于本判决生效之日起十日内向广东兆邦融资租赁有限公司支付违约金568370元。
本案一审案件受理费11334元，二审案件受理费9018.67元，均由广州市南谊服装有限公司、余文正和林艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 李 琳
二〇一五年五月五日
书 记 员 徐施阮