延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终字第506号
上诉人（原审原告）：鲁丽杰，女，1966年5月2日生，汉族，农民，现住吉林省敦化市贤儒镇太平山村*组。
委托代理人：姜先华，敦化市江南镇法律服务所法律工作者。
被上诉人：（原审被告）：鲁福财，男，1970年7月28日生，汉族，农民，现住吉林省敦化市江南镇安乐村。
委托代理人：陈思国，吉林敖东律师事务所律师。
原审第三人：敦化市江南镇安乐村村民委员会，住所吉林省敦化市江南镇安乐村。
负责人：马海阳，村主任。
鲁丽杰与鲁福财、敦化市江南镇安乐村村民委员会（以下简称“安乐村村委会”）土地承包经营权纠纷一案，前由吉林省敦化市人民法院于2011年3月21日作出（2011）敦民初字第113号民事裁定，已经发生法律效力。2014年11月4日鲁丽杰向吉林省敦化市人民法院申请再审，2014年11月27日吉林省敦化市人民检察院向吉林省敦化市人民法院提出再审检察建议，经吉林省敦化市人民法院审判委员会讨论决定，于2015年3月19日作出（2015）敦检建字第6号民事裁定，再审该案。2015年8月20日吉林省敦化市人民法院对该案作出（2015）敦民再初字第5号民事判决，鲁丽杰不服向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁丽杰在原审中诉称：原告与被告是姐弟关系。原告与被告诉争的耕地是第一轮家庭承包耕地的一部分，第一轮土地承包合同是父亲鲁长清代表家庭与第三人签订的。在签订第二轮土地承包合同时，因父亲已病故，母亲年迈，所以由被告为家庭承包户代表人与第三人订立了第二轮家庭土地承包合同。近年来，原告要求被告将自己应有的份额0.325公顷土地交给原告自己耕种经营，遭到被告的无理拒绝，被告拒不交付原告应有份额的家庭承包地。请求被告将原告应有的0.325公顷家庭承包地交给原告耕种、经营，停止对原告的侵权行为，被告承担本案的诉讼费用。
鲁福财在原审中辩称：原告所称的不是事实，系原告滥用诉权的行为。第一轮土地承包原、被告是同一承包户成员，第一轮土地承包过程中原告于1990年结婚，将户口迁移到贤儒镇太平山村，在第二轮土地承包时以被告为户代表的家庭承包经营户签订的土地承包合同中没有原告的土地份额，当时被告是代表家庭四口人签订第二轮土地承包合同，家庭四口人分别为被告本人、被告母亲、被告的妻子、被告的长女。原告按第一轮土地承包主张其份额没有道理，第二轮土地承包时，原告不是本村集体经济组织成员，因此应驳回原告的起诉。
安乐村村委会在原审中述称：第一轮土地承包时原、被告的父亲代表其家庭7口人签订土地承包合同，每人份额为0.325公顷，后因原告的三哥、四哥、五哥都分出去了，剩余四口人的土地，由被告签订第二轮土地承包合同，二轮土地承包时原告已出嫁多年，我们村当时出嫁迁出户口的均不予分地，但户口没有迁出的可以考虑。原告当时已迁出户口，由被告签订第二轮土地承包合同，二轮承包时被告因取妻生子，村里没有调整剩余四口人的地，每人份额为0.325公顷。
一审法院原审认为：被告鲁福财与第三人安乐村村委会于1998年签订第二轮土地承包合同。在第二轮土地承包时，原告鲁丽杰已出嫁多年并于1990年将户口迁移到敦化市贤儒镇太平山村，原告鲁丽杰对本案诉争的土地没有实际取得第二轮土地承包经营权，故原告提起的诉讼，不属于人民法院民事受案范围。原审裁定驳回了原告鲁丽杰的起诉。
鲁丽杰在再审中诉称：根据农村土地承包法第三条第二款的规定“农村土地承包采取农村集体组织内部的家庭承包方式”，所谓农村集体组织内部的家庭承包方式是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位作为承包人，承包集体的耕地等农业用地，对于承包地承包人是人人平等的，其主要特点一是集体经济组织的每一个人不论男女老少都享有承包本集体经济组织土地的权利；二是以农户为生产经营单位承包，也就是以一个农户家庭的全体成员作为承包方，与集体经济组织订立承包合同，享受权利、承担义务；三是承包的集体土地对每一个集体经济组织成员是人人有份的，也就是按户承包、按人分地。鲁丽杰与鲁福财是姐弟关系，在第一轮土地承包时，他们的父亲代表家庭7口人与村委会签订了承包合同，每人分得0.325公顷土地。在合同履行过程中他们的父亲病故，鲁丽杰的三哥鲁福友去日本定居（村委会将分给他的0.59公顷土地收回），鲁福贵分家单过，鲁丽杰结婚嫁到贤儒镇太平山村。在第二轮土地延包时，由鲁福财代表鲁丽杰、鲁福义、谢玉珍（他们的母亲）与村里签订了第二轮土地延包合同。鲁丽杰嫁到太平山村后，该村一直没有分给她土地。为了生活，鲁丽杰就回安乐村要求鲁福财归还0.325公顷土地使用权，鲁福财不同意引起了纠纷，该纠纷诉至法院后，本案原审以鲁丽杰在第二轮土地承包时已出嫁，并于1990年将户口迁移到贤儒镇太平山村，其对诉争的土地没有实际取得第二轮土地承包经营权为由驳回了鲁丽杰的起诉，该裁定违反了国家的法律和土地承包政策，是错误的，具体理由是：第一、虽然鲁丽杰在第二轮延包前已嫁到贤儒镇太平山村，但该村至今也没有分给她土地；第二、第二轮土地延包并不是打乱重分，而是在第一轮的基础上延长承包期，也就是在第一轮承包期还没有结束的基础上再延长30年；第三、鲁丽杰在第一轮土地承包时取得的0.325公顷土地在第二轮承包过程中并没有因为出嫁和户口迁出而被收回；第四、农村土地承包法第三十条规定“承包期内妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地。”1997年8月27日中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知中规定“认真做好延长土地承包期工作，在第一轮土地承包即将到期之前，中央明确宣布土地承包期再延长30年不变……，土地承包期再延长30年是在第一轮承包的基础上进行的。”吉林省高级人民法院吉高法（2008）244号关于审理农村土地承包案件的若干意见第七条“对于已经取得其他集体经济组织成员资格的农户或农户成员，如在新的集体经济组织未取得承包土地，原集体经济组织不得收回其承包地”。鲁福财所说的1990年鲁丽杰结婚，户口迁移到贤儒镇太平山村，签订二轮承包合同时只代表母亲、妻子、长女签订了二轮合同，这个说法是不对的。二轮土地承包的政策是实行“增人不增地、减人不减地”，再说二轮承包不是打乱重分，也不是调整土地，是在第一轮土地承包基础上的延包，鲁福财妻子的土地应该在她原籍所在地，而不应该是太平山村。在2011年3月份法院对该案庭审过程中，第三人安乐村述称“二轮土地承包时出嫁迁出户口的均不予分地，户口没有迁出的可以考虑”，这个说法本身就违反了二轮土地承包的法律和政策，承包期内发包方是不得调整土地的。土地管理法第十四条第二款规定，在土地承包期内，对个别承包经营者之间的土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业主管部门批准。据我们了解第三人说调整土地的事既没有召开村民会议也没有召开村民代表会议，更不可能上报乡（镇）人民政府和县级人民政府批准，即使安乐村当时调整土地也是非法的、无效的。（2011）敦民初字第113号民事裁定书认定的事实和所依据的法律是错误的，为维护原审原告鲁丽杰的合法权益，使原审被告鲁福财侵占原审原告鲁丽杰的0.325垧土地使用权尽快归还鲁丽杰，请求法院查明事实，依法作出公正判决。请求判令原审被告鲁福财归还原告鲁丽杰0.325公顷土地的使用权。
鲁福财在再审中辩称：原审原告的诉求无事实和法律依据，农村土地承包一轮是一轮、二轮是二轮，不能拿一轮和二轮说事。二轮土地承包时原审被告是代表家庭承包经营户与第三人签订的土地承包合同，该承包户的成员是鲁福财本人、妻子田雅丽、女儿鲁萍、母亲谢玉珍，与原审原告没有关系。农村土地承包法明确规定，在承包期内结婚的妇女在新居住地未取得承包地的发包方不得收回承包地，（如果）在二轮承包开始时原审原告还是本集体经济组织的成员，在二轮承包延续中户口迁出，（村委会）是不能收回承包地的。原审原告是否在嫁入地取得土地，应以其丈夫在该村的土地承包合同为证。农村土地承包必须是本集体经济组织的成员才有承包权，原审原告在1990年将户口迁出，不属于本集体经济组织成员，无权要求其份额。我们要求驳回原审原告的诉讼请求。
安乐村村委会在再审中述称：我是2013年上任的，我向前任了解了情况。二轮承包时户口不在我们村的，肯定是没有地。
一审法院经再审查明：原审原、被告是同胞姐弟关系。在第一轮农村土地承包时，原审原、被告的父亲鲁长清为户主的家庭承包了安乐村的2.275公顷土地。鲁长清户当时家庭成员有鲁长清、鲁长清的妻子谢玉珍、鲁长清的儿子鲁福义、鲁福贵、鲁福友、鲁福财及鲁长清的女儿鲁丽杰。当时的鲁长清户的家庭成员均是安乐村的集体经济组织成员。在第一轮土地承包期间，鲁长清户的家庭成员及承包的土地均有所变化，家庭成员方面：鲁长清病故；鲁福友去日本定居；鲁福义因服兵役后在外面参加了工作，户口未迁回；鲁福贵分家另过；鲁丽杰出嫁到敦化市贤儒镇太平山村，户口也迁移到贤儒镇太平山村；鲁福财结婚后，其妻子田雅丽的户口于1996年5月16日由梨树县迁入敦化市江南镇安乐村鲁福财的户中，鲁福财的女儿鲁萍于1996年1月6日出生，1998年1月1日前鲁萍的户口也落入到了鲁福财的户中。承包的土地方面：鲁福友去日本定居后，安乐村收回了鲁福友从鲁长清户的承包地中分出的0.59公顷土地；鲁福贵分家另过后从鲁长清户承包的土地中分出了部分耕地；鲁长清户承包的土地退耕还林了0.2公顷左右。至1998年1月1日，原鲁长清户的家庭成员还剩谢玉珍（鲁长清的妻子）、鲁福财、田雅丽（鲁福财的妻子）、鲁萍（鲁福财的长女）4人；原鲁长清户的承包地除分给鲁福友后被村委会收回的、鲁福贵分家后分出的、退耕还林的，还剩1.12公顷耕地。1998年1月1日，鲁福财以户代表的身份与安乐村村委会签订了第二轮土地承包合同并办理了土地承包使用权证书，该合同及证书载明“发包方（甲方）：安乐村，承包方（乙方）：鲁福财，户主：鲁福财，人口：4人，劳动力：2人，总面积：1.12公顷。”
一审法院再审认为：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，国家实行农村土地承包经营权制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。作为家庭承包方的本集体经济组织的农户，这是一种法定的主体。“增人不增地、减人不减地”的政策的主体是农户，也就是说在承包期内农户的承包地不因“增人”或“减人”而有所增减。判断某人是否具有家庭承包方式承包的土地的承包经营权，必须考虑两个问题，第一、该人是否具有集体经济组织成员资格；第二、该人是否是某一承包户的家庭成员。关于集体经济组织成员资格问题，可以从两个方面考虑，第一、农村集体经济组织成员资格的取得；第二、集体经济组织成员资格的丧失。集体经济组织成员资格的取得应当以集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口为基本原则，这是农村集体经济组织自然共同体特征的必然要求，而且户口是证明原告公民自然状况最直接、最基本的依据，以其作为集体经济组织成员资格认定的基础不仅是非常必要的，更是首先应当考虑的。在资格取得方式方面主要有两种：一、原始取得，是指通过人口的自然繁衍，祖祖辈辈生活在特定农村集体经济组织所在地的资格取得方式，其表现形式主要是出生。一般而言，出生时父母双方或者一方应当具有本集体经济组织成员资格；二、加入取得，是指原非本集体经济组织成员，但是基于一定的法律关系嗣后取得本集体经济组织成员资格的取得方式，主要包括因婚姻、收养取得该种资格以及因国防建设或者其他政策原因，通过移民进入本集体经济组织所在地生产、生活并依法登记所在地常住户口的人也可以取得集体经济组织成员资格。在考虑集体经济组织成员资格的丧失问题时应当以在农村集体经济组织成员未取得其他社会保障之前尽量不认定其集体经济组织成员资格丧失为原则，在此原则下，因以下原因可以认定其集体经济组织成员资格的丧失：一、死亡；二、取得了其他经济组织成员资格；三、取得设区的市的非农业户口；四、取得非设区市城镇非农业户口，并且纳入国家公务员序列。本案原审原告要求原审被告返还其0.325公顷的承包地，属于一般侵权案件，一般侵权案件应当满足四个要件，即损害事实的存在、行为人的主观过错、侵权行为与损害事实之间存在因果关系及行为的违法性。本案原审被告对原审原告是否构成侵权的判断标准是原审被告耕种争议的土地是否满足侵权案件的构成要件，如果满足，则原审被告返还土地；如果不满足，则原审被告不返还。要判断原审原告是否存在损害事实，必须判断争议的土地是否有原审原告的份额，如果争议的土地中有原审原告的份额而被原审被告耕种，则原审被告耕种争议的土地对原审原告来讲存在损害事实，反之则原审原告没有损害事实。原审被告鲁福财的妻子田雅丽因为婚姻关系于1996年5月16日将户口迁入安乐村，原审被告鲁福财的女儿鲁萍因出生户口落入安乐村。1998年1月1日安乐村进行第二轮土地承包时，对本村的集体土地进行了发包，当时鲁福财户的家庭成员有谢玉珍、鲁福财、田雅丽、鲁萍4人，鲁福财以户代表的身份与安乐村村委会签订了4口人的1.12公顷土地承包合同。第二轮土地承包前原审原告鲁丽杰因婚姻关系户口已经迁移到敦化市贤儒镇太平山村，第二轮土地承包时原审原告鲁丽杰既不是安乐村的村民，也不是原审被告鲁福财户的家庭成员。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）赔偿妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原审原告鲁丽杰提供的证据不能证明原审被告鲁福财户第二轮承包的1.12公顷土地中有她的份额，原审被告鲁福财耕种该1.12公顷土地对原审原告来讲不存在损害事实，原审被告鲁福财耕种该1.12公顷土地对原审原告鲁丽杰不构成侵权，因此对原审原告的主张本院不予支持。
原审原告向原审被告主张权利的理由概况起来有两点：1.原审原告鲁丽杰在第一轮土地承包时分得了0.325公顷土地，第二轮土地延保并不是对土地打乱重分，而是在第一轮的基础上延长承包期，也就是在第一轮承包期还没有结束的基础上再延长30年，原审原告对第一轮承包的0.325公顷土地仍然具有承包经营权；2.虽然鲁丽杰在第二轮土地延包前已嫁入到贤儒镇太平山村，但该村至今也没有分给她土地。农村土地承包法第三十条规定“承包期内妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地”，鲁丽杰在第一轮土地承包时取得的0.325垧土地在第二轮承包过程中并没有因为出嫁和户口迁出而被收回。原审原告的这两点理由均不能成立，理由是：1.第二轮承包合同虽然是在第一轮承包合同的基础上进行的，虽然是延包，但是从国家实行联产承包责任制到第一轮承包期结束，已经历时15年，在这15年中随着时间的推移、人口的繁衍、农业承包户家庭成员的生老病死及迁移，农业承包合同主体“承包户”都有了很大的变化，第二轮承包合同不是第一轮承包合同的简单复制，第二轮承包合同不仅仅是第一轮合同在时间上的延续，不能将第二轮承包合同与第一轮承包合同混同；2.原审原告的第二个理由实际是承包经营权的保护问题，无论《中华人民共和国土地法》还是《中华人民共和国农村土地承包法》对土地承包经营权的保护均有一个前提，那就是“承包期内”。本案原审原告援引的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条就明确规定，“承包期内妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地”。本案原审原、被告诉争的土地是原审被告在第二轮土地承包时从本案第三人处承包的，尽管争议的土地在第一轮土地承包时原审原告具有承包经营权，但第一轮承包合同的承包期已经结束。
本案原审原告是向原审被告主张权利而不是向原审第三人主张权利，原审依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，以原审原告对诉争的土地没有实际取得第二轮土地承包经营权，原审原告提起的诉讼不属于人民法院受案范围为由驳回原审原告的起诉属于适用法律错误，本次再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第五条第一款、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销本院（2011）敦民初字第113号民事裁定；二、驳回原审原告鲁丽杰的诉讼请求。原审案件受理费100元，由原审原告鲁丽杰负担。
宣判后，鲁丽杰不服上述判决向本院提起上诉称：第二轮土地承包是在第一轮未到期的情况下开展的，是第一轮土地承包的延包。我方虽然在第二轮延包前因结婚将户口迁出，但在新的居住地并没有分得土地，按照法律和政策规定，原居住地应当保留我方的承包地。请求撤销一审判决，改判支持我方的诉讼请求。
鲁福财二审辩称：第二轮承包不是第一轮的简单延续，不能将二者混为一谈。鲁丽杰在1990年已将户口从安乐村迁至贤儒镇太平山村，二轮承包时既不是安乐村的村民，也不是我方家庭的成员，不享有在安乐村承包家庭土地的资格。请求驳回鲁丽杰的上诉主张，维持一审判决。
安乐村村委会二审陈述意见同一审一致。
本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，家庭承包方为本集体经济组织的农户。鲁丽杰于1990年将户口迁至夫家所在地贤儒镇太平山村，在该村实际生产、生活，故一审认定其在第二轮土地承包时已丧失在原居住地安乐村参与土地承包的资格并据此驳回其诉请并无不妥。至于鲁丽杰在其夫家所在地贤儒镇太平山村是否分得二轮承包土地，不属于本案评判范围，其可与贤儒镇太平山村村委会另行协商处理。一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人鲁丽杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 林 美
审判员 朴美兰
二〇一六年一月二十五日
书记员 徐 妍