贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终140号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨胜江，男，1983年8月4日出生，贵州省江口县人，苗族，本科文化，原系石阡县公安局枫香派出所内勤，住江口县。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年1月15日被羁押，次日被石阡县公安局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）杨再铭，男，1974年10月1日出生，贵州省石阡县人，侗族，本科文化，原系石阡县公安局枫香派出所所长，住石阡县。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年1月16日被羁押，次日被石阡县公安局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人杨胜江、杨再铭犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年6月16日作出（2015）石刑初字第89号刑事判决。宣判后，原审被告人杨胜江、杨再铭不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院检察员滕树孝出庭履行职务，上诉人杨胜江、杨再铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年至2014年期间，被告人杨再铭利用担任石阡县公安局枫香派出所所长的职务便利，伙同该所内勤被告人杨胜江为27名外省籍学生伪造石阡县户籍和少数民族身份，以便这些学生能以石阡县考生的名义参加全国高考，享受少数民族加分政策。在此期间，被告人杨再铭、杨胜江共同收受他人贿赂14.4万元人民币（以下币种同），其中被告人杨再铭分得8.4万元，被告人杨胜江分得6万元。另外，被告人杨胜江受石阡华夏学校教师李更强的请托，单独为8名湖南籍学生办理石阡县户籍和少数民族身份，并收受李更强贿赂5.6万元。具体事实是：（一）被告人杨再铭、杨胜江共同犯罪事实。1、2012年10月左右，石阡华夏学校原保安董勇通过石阡县公安局禁毒大队民警方某，请托其找人为湖南籍学生办理石阡县户籍。随后方某请托被告人杨再铭、杨胜江为湖南籍学生办理石阡县户籍，并给予被告人杨再铭6万元，被告人杨再铭得钱后分给被告人杨胜江3万元。之后方某将赵某赵璐等12名湖南籍学生的信息提供给被告人杨胜江，同年12月，被告人杨胜江通过漏报补录的方式，为上述12名湖南籍学生办理了石阡县户籍和少数民族身份。上述学生以贵州考生名义参加了全国高考，其中10名学生被相关高校录取。2、2013年下半年，董勇再次通过方某联系为湖南籍学生办理石阡县户籍。方某请托被告人杨再铭、杨胜江，并许诺每办理一名给予好处费0.7万元。二被告人同意办理后，方某给予杨再铭8.4万元，并将孙子凌某某等13名湖南籍学生的信息提供给被告人杨胜江，被告人杨胜江于同年10月通过漏报补录的方式，为上述13名湖南籍学生办理了石阡县户籍和少数民族身份。上述学生以贵州考生名义参加了全国高考，其中9名学生被相关高校录取。（二）被告人杨胜江个人实施犯罪的事实。1、2012年方某请托被告人杨再铭、杨胜江为12名湖南籍学生办理石阡县户籍时，为使被告人杨胜江尽快办理，方某单独给予被告人杨胜江0.6万元。2、2012年12月，方某单独请托被告人杨胜江为2名湖南籍学生办理石阡县户籍，并给予被告人杨胜江1万元。其中1名学生以贵州考生名义参加全国高考并被高校录取。3、2013年，石阡华夏学校教师李更强请托被告人杨胜江为6名湖南籍学生办理石阡县户籍，并许诺每办理1名给予好处费1万元。后被告人杨胜江成功办理了4名湖南籍学生的石阡县户籍和少数民族身份，收受李更强现金4万元。其中2名学生以贵州考生名义参加全国高考，并被相关高校录取。
另查明，被告人杨再铭于2015年1月14日主动到石阡县纪委交代了自己违规办理石阡县户籍，收受贿赂的事实。被告人杨再铭的亲属于2015年11月3日向石阡县人民法院退缴赃款8.4万元。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人杨再铭担任石阡县公安局枫香派出所所长期间与该所内勤被告人杨胜江利用职务之便违反规定处理公务，为多名湖南籍学生办理虚假户籍，以便上述学生能以石阡县考生名义参加全国高考，享受少数民族加分优惠政策，破坏了正常招考秩序，造成恶劣社会影响。在此过程中被告人杨再铭、杨胜江共同收受贿赂14.4万元，被告人杨胜江单独收受贿赂5.6万元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款及第三百九十七条第一款之规定，分别构成受贿罪和滥用职权罪。二被告人在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人杨再铭主动到石阡县纪委交代自己违规办理虚假户籍，收受贿赂的事实，系自首，可以依法从轻或者减轻处罚。被告人杨胜江到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。结合二被告人的犯罪事实及各量刑情节，决定对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十七条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人杨胜江犯受贿罪，判处有期徒刑三年，罚金20万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期有期徒刑四年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，罚金20万元。二、被告人杨再铭犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金12万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，罚金12万元。三、被告人杨再铭违法所得8.4万元，予以没收，上缴国库；被告人杨胜江违法所得11.6万元，予以追缴。
宣判后，原审被告人杨胜江不服，以原判认定的受贿数额错误，导致量刑失当为由提出上诉。
原审被告人杨再铭不服，提出上诉。理由是：1、自己具有自首、积极退赃等法定从轻或减轻处罚情节，一审量刑过重。2、原判适用法律错误，自己没有滥用职权的主观故意。3、2013年自己和杨胜江共同收受的8.4万元是二人平分，而非原判认定的金额。
出庭检察员意见：1、上诉人杨胜江、杨再铭系共同犯罪，犯罪金额应以上诉人杨再铭收到的全部犯罪金额计算。2、上诉人杨胜江在收受李更强贿赂后，犯罪已经既遂，故犯罪金额应以收到的金额计算。3、上诉人杨胜江并未退赃，原判认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定2012年至2014年期间，被告人杨再铭利用担任石阡县公安局枫香派出所所长的职务便利，伙同该所内勤被告人杨胜江为27名外省籍学生伪造石阡县户籍和少数民族身份，以便这些学生能以石阡县考生的名义参加全国高考，享受少数民族加分政策。在此期间，被告人杨再铭、杨胜江共同收受他人贿赂，其中杨再铭的受贿金额为14.4万元，个人非法所得7.2万元，被告人杨胜江的受贿金额为13万元，个人非法所得6万元。另外，被告人杨胜江在2012年与杨再铭共同接受方某请托为12名外省籍学生办理石阡县户籍时，单独收受方某贿赂0.6万元；单独接受方某请托，为2名外省籍学生办理石阡县户籍，收受方某贿赂1万元；接受石阡华夏学校教师李更强的请托，单独为8名外省籍学生办理石阡县户籍和少数民族身份，并收受李更强贿赂4万元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于上诉人杨胜江提出原判认定的犯罪金额错误的上诉理由。经查，2013年，方某请托杨再铭、杨胜江办理假户籍，给予杨再铭8.4万元贿金，当时杨胜江并不在场，之后由杨再铭单独将钱分给杨胜江。二上诉人对所分钱的多少供述并不一致，证人方某亦不能证实二上诉人如何分钱。从有利于被告人的角度出发，应认定杨胜江得知方某共送了7万元给二上诉人，且杨胜江仅分得其中的3万元。对于杨胜江所提收受李更强的5.6万元中，有0.5万元系与李更强谈好要退还，不应计入犯罪金额的上诉理由。经查，对该笔金额，在杨胜江接受李更强请托，利用职权之便为其办理虚假户籍，并收受钱财后即已构成既遂，至于其是否办理成功，不影响受贿的认定，故该笔金额不应从犯罪金额中扣减。综上，上诉人杨胜江的犯罪金额应为18.6万元，而非原判认定的20万元，该上诉理由部分能够成立，部分予以支持。
关于上诉人杨再铭提出2013年自己和杨胜江共同收受的8.4万元是二人平分，而非原判认定的金额的上诉理由。经查，因现有证据无法证实杨再铭分给杨胜江收受的8.4万元中的4.2万元，从有利于被告人的角度出发，仅能认定在该起事实中，杨胜江仅分得3万元，一审认定杨胜江所分金额正确，本院予以确认。该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人杨再铭提出原判适用法律错误，自己没有滥用职权的主观故意的上诉理由。经查，杨再铭接受他人请托，利用职务之便为外省籍学生违规办理石阡县户籍，致使本不应享受贵州省优惠政策的外省籍学生享受了贵州省考生应当享受的优惠政策，并抢占了贵州省考生的录取名额，造成了贵州省考生的损失，其主观对此是明知且放任的，具有滥用职权的主观故意。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”的规定，一审对杨再铭以受贿罪和滥用职权罪数罪并罚并无不当。故该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人杨胜江、杨再铭在石阡县公安局枫香派出所工作期间，分别利用自己的职务之便，接受他人请托，为多名外省籍学生办理虚假石阡县户籍，使上述学生得以贵州省考生名义参加高考，并享受少数民族加分等优惠政策，在此期间收受他人贿赂，二人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款及第三百九十七条第一款之规定，均构成受贿罪和滥用职权罪。上诉人杨胜江的受贿金额为18.6万元，个人实得11.6万元；上诉人杨再铭的受贿金额为14.4万元，个人实得7.2万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的'数额较大'，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”之规定，二上诉人犯受贿罪均属于数额较大，依法应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；上诉人杨胜江、杨再铭滥用职权使公共财物、国家和人民利益遭受重大损失，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。关于上诉人杨再铭提出其具有自首和积极退赃情节，原判量刑过重的上诉理由。经查，原判已认定上诉人杨再铭具有自首情节，并据此对其从轻处罚；上诉人杨再铭归案后，已退缴其个人实得的犯罪所得，具有悔罪表现，原判在量刑时未予充分考虑，导致量刑略显偏重。故该上诉理由部分成立，部分予以支持。
综上，原判对上诉人杨胜江、杨再铭犯滥用职权罪定罪准确、量刑适当，依法应予维持，但认定上诉人杨胜江犯受贿罪的金额错误，对上诉人杨再铭在量刑时未考虑其退赃情节，导致对二上诉人量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石阡县人民法院（2015）石刑初字第89号刑事判决主文第一项对上诉人杨胜江犯受贿罪的定罪部分及犯滥用职权罪的定罪量刑部分，即被告人杨胜江犯受贿罪，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；第二项对上诉人杨再铭犯受贿罪的定罪部分及犯滥用职权罪的定罪量刑部分，即被告人杨再铭犯受贿罪，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；以及第三项对被告人杨胜江违法所得的处理部分，即被告人杨胜江违法所得11.6万元，予以追缴。
二、撤销石阡县人民法院（2015）石刑初字第89号刑事判决主文第一项对上诉人杨胜江犯受贿罪的量刑部分，即被告人杨胜江犯受贿罪，判处有期徒刑三年，罚金20万元；第二项对上诉人杨再铭犯受贿罪的量刑部分，即被告人杨再铭犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金12万元；以及第三项对被告人杨再铭违法所得的处理部分，即被告人杨再铭违法所得8.4万元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）杨胜江犯受贿罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币12万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币12万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币12万元。
（刑期从判决执行之日起进行计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月15日起至2018年4月14日止。罚金人民币12万元限判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）杨再铭犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起进行计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月16日起至2016年11月15日止。罚金人民币10万元限判决生效后三十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）杨再铭违法所得7.2万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生
审 判 员 李 娟
代理审判员 李凌志
二〇一六年十月十四日
代理书记员 黄泽峰