贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终583号
上诉人（一审被告）：凯里市金马房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市金井路2号。
法定代表人：陈华宾，凯里市金马房地产开发有限公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：任明胜，贵州贵信律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：秦鉴，贵州贵信律师事务所执业律师。
被上诉人（一审原告）：杨群兰，女，1978年11月14日出生，苗族，贵州省桐梓县人，无固定职业，住贵州省凯里市。
被上诉人（一审原告）：石奇彪，男，1976年4月8日出生，苗族，贵州省凯里市人，无固定职业，住贵州省凯里市。
共同委托诉讼代理人（特别授权）：张秀光，贵州名契律师事务所执业律师。
上诉人凯里市金马房地产开发有限公司因与被上诉人杨群兰、石奇彪商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯里市金马房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审遗漏当事人。双方签订《商品房买卖合同》后，被上诉人于2013年12月18日支付购房首付款，2014年3月4日以银行按揭贷款方式支付剩余购房款33万元，上诉人为被上诉人的银行按揭贷款提供了担保，商品房买卖合同解除，被上诉人与银行签订的贷款合同以及上诉人与银行签订的担保合同应一并解除，银行与本案有利害关系，一审法院未追加银行为本案当事人违反法律规定。2、一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，上诉人支付被上诉人购房款568222元及利息92688元属错误判决。被上诉人将房屋抵押给银行办理按揭贷款，上诉人也为被上诉人就涉案房屋向银行办理按揭贷款提供担保，在没有解除抵押权情况下，上诉人退还了全部购房款，该房屋还设他项权证，一审法院直接判决解除合同并退还全部购房款，如果履行了判决，上诉人还将向银行承担还款的担保责任，判决结果显然不公。3、上诉人已经催告被上诉人，被上诉人未在法律规定的3个月内主张解除合同，解除权已消灭。上诉人于2015年1月13日在《黔东南日报》上发出通告，告知各位业主于2014年12月30日始可以办理入住手续，上诉人所发出的通告符合催告的形式要件，被上诉人应当在法律规定的3个月内行使合同解除权，但被上诉人并未在法定时间内行使，其解除权已依法消灭。由于本案涉及银行贷款的归还，而银行又未作为主体参加诉讼，依法应当发回重审。
杨群兰、石奇彪辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。理由如下：1、本案不属于遗漏当事人。一审依据原告的诉讼请求进行审理，审理的标的是商品房买卖合同纠纷，法律没有强制性规定，在审理商品房买卖合同纠纷时必须一并审理个人购房借款/担保合同纠纷。本案担保权人（银行）未提出诉讼请求，根据法律规定，一审法院仅处理商品房买卖合同纠纷并无不当，不属于法定遗漏当事人的情形。2、一审判决上诉人支付被上诉人购房款及银行利息是正确的。涉案房屋套内建筑面积误差比绝对超过3%，被上诉人起诉要求退房，一审判决上诉人支付购房款及银行利息符合双方签订的《商品房买卖合同》第十五条的约定。3、上诉人提出已催告被上诉人，被上诉人未在法律规定的3个月内主张解除合同，解除权已消灭的上诉理由不能成立。上诉人以登报的方式告知交房没有法律依据，也与双方签订的《商品房买卖合同》中“商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付的30日前书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应携带的证件”的约定不符，一审庭审时，上诉人并未提供任何证据证明其已告知被上诉人去办理接交房屋的事实，事实上，上诉人也没有催告超面积及交接房。凯里未来物业服务有限公司于2015年10月12日发出的《通知》，是该公司发给售房部的通知，并不是通知被上诉人去接房。被上诉人看到该《通知》载明的房屋建筑面积为135.57平方米，于2015年10月20日书面通知上诉人退房，遭其拒绝，但被上诉人当时并不知道所购房屋的套内建筑面积，后获得《房屋面积测绘报告》才提起诉讼。
杨群兰、石奇彪向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的商品房买卖合同，原告退还购买被告的商品房给被告。2、由被告退还原告已付的购房款568222元，并按照中国人民银行同期贷款利率付给利息92688元给原告，共计660910元。
一审法院认定事实：2013年12月26日，原告与被告签订了商品房买卖合同，由原告购买被告建设项目名称为世纪兴城第16幢5单元4层（即该号房为5-4-3）的商品房一套。该套商品房买卖合同约定的主要内容有：“房屋建筑面积为129.20平方米，套内建筑面积114.98平方米，商品房单价每平方米4941.92元，商品房总价款568222元；出卖人应当在2014年12月30日前向买受人交付该商品房；商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付的30日前，书面通知买受人；套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房；买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到通知之日起30日内退还买受人已付房款，并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息”。合同签订后，原告依约于2013年12月18日前支付了购房首付款238222元；2014年3月4日通过中国工商银行凯里市北京路支行以银行按揭贷款方式将剩余的33万元购房款交付给了被告。至此，原告将合同约定的支付购房款的合同义务全部履行完毕。商品房达到交付条件后，被告没有在交付的30日前，书面通知买受人。2015年10月12日，原告到被告处询问交房事宜时被告知该房套内面积超将近5个平方，需补交两万余元房款后才能交付房屋给原告。经测绘，该房屋套内实际面积为119.54平方米，合同约定的面积为114.98平方米，超合同约定面积4.56平方米，套内面积误差比为3.97%，面积误差比绝对值已超出3%。就房屋实际面积超出合同约定的情况，被告没有及时告知原告并与之进行协商处理。基于房屋套内面积超出合同约定的原因，原告遂于2015年10月20日向被告书面提交了退房申请，但被告不同意原告的退房要求。原告经与被告交涉无果，于2016年8月向本院起诉。原告所交568222元购房款所产生的利息情况为：同期银行的贷款年利率为6.55%，2013年12月18日，原告支付购房首付款238222元，至原告起诉的2016年7月30日止，共925天，利息40092元；2014年3月4日，原告按揭支付被告购房款33万元，利息计至原告起诉的2016年7月30日止，共876天，利息52596元；以上利息合计92688元。庭审中，因双方意见分歧较大，案经本院调解未果。一审法院认为，本案原、被告签订的《商品房买卖合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，对其真实性、合法性本院予以确认。该商品房合同约定面积为114.98平方米，测绘机构对该商品房套内面积实测数据为119.54平方米，套内面积误差比为3.97%，面积误差比绝对值已超出合同约定的3%。按照双方合同的约定，套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人原告有权退房。原告选择作退房处理，并已按照合同的约定方式，书面通知了出卖人被告，向其表达了退房意愿。当原告依约向被告提出退房请求后，被告即应当依约自收到原告的退房通知之日起30日内退还买受人原告已支付的购房款568222元，并按照中国人民银行同期贷款利率付给原告利息共计92688元。被告辩解原告提出退房、解除合同的意思表示，没有在得知面积超约定后的三个月内提出，已超过了合理期限，其解除权已经消灭，应驳回原告的诉讼请求。本院认为在被告所交付房屋面积误差比绝对值超出3%时，原告选择退房的行为并无不当，亦是恰当行使合同约定权利的体现。被告所出卖的房屋面积超出约定后，没有主动及时书面告知原告，并与之协商办理房屋交接手续。2015年10月12日，原告在被告处得知房屋面积超出合同约定后，就已于同月的20日向被告书面通知退房。双方合同中就解除权行使期限并无约定，同时亦无法律的规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭”的规定，基于面积差异，本案被告并未举证证明就此确已催告原告，故原告行使解除权的期限应是在其知道房屋面积超出约定后的2015年10月12日起算，届满期为一年。原告是在2015年10月20日通知被告退房的，属于在上述期限内行使解除权，解除权并未消灭。双方对退房条件已有约定，本案的退房条件已经成就，作为买受人的原告即有权解除合同及退房，故原告提出解除合同及要求被告退还购房款的理由正当，本院予以支持。综上所述，在房屋面积误差比绝对值超出3%时，购买人享有退房的权利。被告不同意解除合同及退还原告购房款的行为，违反了合同约定，本院对其辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十五条、九十六条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、解除原告杨群兰、石奇彪与被告凯里市金马房地产开发有限公司于2013年12月26日签订的《商品房买卖合同》。二、被告凯里市金马房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内退还原告杨群兰、石奇彪购房款568222元及利息92688元，二项合计660910元。
二审期间，当事人在法定举证期内均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审是否遗漏当事人；2、上诉人是否已尽到催告义务；3、一审法院判决解除合同并支付购房款及利息是否妥当。
1、关于一审是否遗漏当事人的问题。经审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加”的规定，必要共同诉讼当事人，人民法院有义务通知其参加诉讼。本案为商品房预售合同纠纷，合同主体为出卖人和买受人，银行并不是涉案合同主体，不是本案的必要共同诉讼人，本案中，一审法院仅处理预售商品房买卖合同纠纷，也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”的规定，故上诉人提出本案遗漏当事人没有事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于上诉人是否已尽到催告义务的问题。经审理认为，凯里市金马房地产开发有限公司在《黔东南日报》上发出《通告》载明“世纪新城商住小区已竣工备案，望各住户办理入住手续”的内容，仅是通知各买受人办理入住手续，在其未举出其他证据证明已就涉案房屋套内建筑面积误差比超过3%、对被上诉人是否行使合同解除权履行了催告义务的情况下，上诉人提出已催告被上诉人、被上诉人未在法律规定的3个月内主张解除合同，解除权已消灭的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。
3、关于一审法院判决解除合同并支付购房款及利息是否妥当的问题。经审理认为，对于套内建筑面积误差比绝对值超出3%，买受人要求解除合同的，双方《商品房买卖合同》第十五条已明确约定“出卖人退还买受人已付房款，并按照中国人民银行同期贷款利率付给利息”，一审法院判决上诉人退还购房款及利息符合双方约定，并无不当。至于上诉人提出其为被上诉人向银行按揭贷款提供担保、涉案房屋也已经抵押给银行，其退还购房款明显不公的问题，属于另一法律关系，其可另行主张。
综上所述，凯里市金马房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10410.00元，由凯里市金马房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年五月十一日
书记员 杨海萍