广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3308号
上诉人（原审被告）：东莞虎门人和新天地公共设施有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道***号创丰商业大厦*层。
法定代表人：宋磊，该公司总经理。
委托代理人：唐金华，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：广东省六建集团有限公司。住所地：广东省佛山市亲仁路*号。
法定代表人：魏琼升，该公司董事长。
委托代理人：邓兆堃，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人：招雪芳，广东源浩律师事务所律师。
上诉人东莞虎门人和新天地公共设施有限公司（以下简称人和公司）因与被上诉人广东省六建集团有限公司（以下简称广东六建）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年9月29日，广东六建向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.人和公司立即向广东六建支付工程款29509522.4元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以29509522.4元为本金，按中国人民银行短期贷款利率计至付清之日止）；2.确认广东六建对拍卖虎门八达大道人防工程基坑围护工程项目所得的价款享有优先受偿权；3.本案的全部诉讼费用由人和公司承担。广东六建提交的《逾期付款违约金计算表》载明自2012年4月16日起计算违约金，双方于庭审中陈述短期贷款利息是指一年期的贷款利率。
原审法院经审理查明：
一、合同约定的内容
2011年7月30日，人和公司与广东六建签订了《八达大道人防工程（基坑围护工程）施工合同》，其中约定：
1.广东六建采用SMW工法桩、包工包料、按人和公司提供的施工图施工基坑围护工程。
2.人和公司工作包括：开工前×天（未填具体天数）向广东六建提供施工所需图纸；监督检查工程质量、进度、安全和文明施工，负责办理设计图纸变更事宜，工程期间的质量验收及其它事宜；办理工程款的支付事宜；组织对工程的竣工验收和办理竣工结算；组织广东六建、监理单位和设计单位进行图纸会审和设计交底；鉴于虎门大道人防工程工期紧的特殊性，各施工单位应超常规运行和施工，根据工程实际进度情况，人和公司有权适当调整施工单位的工程量，或增或减，广东六建需无条件服从等。
3.广东六建的工作包括做好施工原始记录，隐蔽工程记录，汇集施工技术资料等。
4.工程计划开工日期为2011年8月5日，至2011年8月30日竣工，工期为开工令发出25个日历日内完成，实际开工日期以人和公司和监理工程师发出的开工令为准。竣工日期是指工程竣工验收通过，广东六建送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按质检站要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为广东六建修改后提请人和公司验收并合格的日期。
5.工程质量要求为符合国家规定的质量标准。第四章第一条第1款约定，广东六建必须严格按照施工图、设计文件和设计说明以及施工技术规范和规程进行施工，按规定做好试件和材料的试验，确保工程质量。工程质量必须以国家标准贯彻和执行，遵守质量监督部门、监理公司和人和公司的监督。人和公司或监理方发现在施工过程中存在质量问题时，人和公司以书面通知广东六建，广东六建必须马上采取有效措施纠正，若双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成伤害的损失由责任方承担。第四章第二条约定，工程验收以施工图及说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。隐蔽工程在广东六建自检后填制记录表（范围、数量、质量等），通知监理方或人和公司检查，经检验合格并符合设计要求时由双方签字后方可进行下一工序的施工。中间验收按监理工程师指令要求确定。
6.第六章第一条约定，全部工程施工预算造价（暂定）71818834元（结算条款按合同附件执行，合同附件是合同的组成部分）。第六章第二条第1、第2款约定，合同签订后，施工单位的设备、材料运进施工现场并开工运行，经人和公司和监理确认后，当天拨付本标段工程暂定总价款的30%作为工程预付款；工程进行1/2，拨付暂定工程总价款的20%；工程结束经验收合格，拨付工程暂定总价款的20%；工程结束验收合格10日内（工程交工并进行竣工结算），集团审计中心审核合格后支付至工程实际结算的95%；余下5%作为工程质量保修金，按要求办理围护结构施工交工验收手续，待工程保修期满后（1年）一次无息支付给广东六建；保修期从工程竣工验收合格之次日起计算，保修期内工程出现质量问题的，广东六建负责免费维修，验收合格后保修期重新计算。第六章第二条第3款约定，工程量进度以广东六建提交的报告，经由人和公司工程师审核后确认。第六章第二条第4款约定，人和公司支付合同价款时广东六建提供等额正规发票并承担税金。
7.第八章第一条中约定，人和公司交付的设计图纸、说明和有关技术资料作为施工的有效依据，开工前由人和公司组织的设计交底及图纸会审纪要作为施工的补充依据，广东六建不得擅自修改。设计单位提出的设计变更，必须经人和公司签字盖章认可后，广东六建才能按图进行施工。施工中广东六建不得对工程设计进行变更，如确属客观条件限制需要对设计图纸进行变更，由广东六建提出书面建议，必须经人和公司及设计单位书面同意才能实施。广东六建未及时发现施工图纸中的错漏而导致返工窝工的，广东六建承担全部责任且工期不予顺延。
8.第九章竣工验收与结算第一条约定，工程具备验收条件的，广东六建向人和公司提供竣工验收报告，人和公司在收到竣工验收报告之日起3日内组织有关单位验收，并在验收后3日内给予认可或提出修改意见。广东六建的施工质量是否合格以本合同约定的质检部门出具的《建筑基桩检测结果报告》为准。
9.第十章工程移交第2款约定，工程在未移交之前，广东六建负责维护。如人和公司提前使用，因提前使用造成损坏所发生的修理费用由人和公司承担。
10.第十一章第一条第2款约定，人和公司不得借故拖欠各种应付工程款项，如拖期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金。
人和公司另提交了《工程围护结构施工承诺书》、及载有“主要施工工艺及参数、施工顺序、SMW法施工注意事项”等内容的附件，该两份材料没有广东六建的签章，广东六建对此不予确认。
另查明，广东六建具有地基与基础工程专业承包一级的施工资质。双方确认案涉工程已付工程款49300000元。
二、广东六建主张的增加工程量
广东六建公司提交了《工程联系函》、《工程量确认单》、《工程竣工图》，拟证明案涉工程的增加工程量。其中载明：
1.2011年10月12日事由为“5-m～5-k开裂”的《工程联系函》载明，广东六建称由于土建超设计开挖、违规堆载及未采取有效措施导致支护悬臂段桩体及基坑上口地面大量开裂、倾斜，对此广东六建不负责任。
2.2011年10月12日事由为“二标原河道回填”的《工程联系函》载明，广东六建称必须回填3-28轴及3-10轴两处河床工法机方能施工。案外人李卫勇在回复栏上注明：“同意由你公司进行回填，请指挥部现场人员配合做好计量工作”。《土方回填工程量确认单》载明合计土方回填1600.183立方米，建设单位签字栏有卜艳波等人的签字确认。
3.2011年11月7日事由为“（4-k）～（4-x）轴更改围护桩型”的《工程联系函》载明，广东六建称因土建施工单位的原因该部位的围护桩改为双排高压旋喷桩，回复栏中注明“经现场尺量，施工长度为43米”。
4.2011年9月23日事由为“工程技术变更申请”的《工程联系函》载明，广东六建称由于河道障碍、未疏导交通路段及部分原由深基坑土建单位部分正做施工致使部分围护结构无原设计SMW工法桩的施工条件，故将三标段变更内容上报指挥部。附表中载明了变更范围、内容、原因。回复栏中注明“经现场勘查、测量，变更原因、位置属实”。
5.2012年3月13日事由为“4-u～4-a（东侧）轴楼梯口变更”的《工程联系函》载明，由于4-u～4-a（东侧）楼梯口变更，广东六建需要增加工程量，不在原预算中，需要指挥部确认。
6.广东六建提交的《自发电工程量确认单》载明600kw康明斯发电机租赁62日，400kw康明斯发电机租赁24日，柴油110456升，“建设单位”栏有李卫勇等人签字确认“情况属实”。
7.广东六建还提交了《工程竣工图》、《（二期）基坑支护工程设计图》、《（二期）基坑支护工程竣工图》、《基坑支付八达大道剖面图及竣工图》，及无人签名确认的《虎门八达大道人防工程围护结构工程决算书（二标段）》、《工程量增加、变更情况说明》。
人和公司对上述证据均不予确认，并否认在其上签名的人员为其员工。
三、广东六建主张的工程总造价
广东六建提交了《竣工验收报告》，其上载明广东六建称案涉工程于2011年12月20日按期完工退场，围护结构按照图纸及变更施工，并达到设计要求，要求验收确认。但该《竣工验收报告》并没有建设单位的验收意见，仅有案外人望栋材于2015年1月14日在“监理单位验收意见”栏上签名并标注验收合格。广东六建主张人和公司拒绝结算及签收任何文件。广东六建提交了《虎门二期围护桩工程量确认单》，其上载明各单项施工工程的工程量，广东六建于2012年5月10日在“施工单位签字（盖章）”签章，案外人卜艳波于2013年10月23日在“建设单位签字（盖章）”栏签名，案外人望栋材于2015年1月14日在“监理单位签字（盖章）”栏签名。广东六建结合该工程量确认单还提供了其自制的计算工程款的计算表。广东六建表示，该工程量确认单涉及的项目均是隐蔽工程，没有其他证据印证其上的数据，而其中的泥浆外运的工程量17348.27立方米是根据广东省的定额标准计算出来的。广东六建还称，卜艳波是人和公司预算部的员工，其在签署该工程量确认单时并未向广东六建出具授权文件。人和公司对上述证据均不予确认，并否认卜艳波是其员工。
广东六建提交了广东省建筑工程深基坑开挖临时支护工程管理暂行规定、“盖挖逆筑法”和“SMW工法”的百度百科、工地现场图片、（2014）东二法虎民一初字第443号民事判决书，拟证明案涉基坑围护工程是其他工序的前提，案涉工程已完工。人和公司确认在理论上围护桩工程是其他工序开展的前提，并确认已在广东六建施工的基础进行其他工序的施工，但认为其他工序的施工无需以案涉工程完全合格为前提，案涉工程还没有通过竣工验收，且现主体工程的施工遇到困难，人和公司认为正是案涉围护桩工程存在质量问题未能起到防土、止水的作用。
四、关于鉴定的问题
诉讼过程中，广东六建申请对其施工的工程进行造价鉴定。人和公司申请对案涉工程的质量进行鉴定，具体包括广东六建是否按施工图、设计文件和设计说明及施工技术规范和规程进行施工，施工的围护结构是否存在质量问题，施工的用材是否符合设计标准，及其修复方案、修复费用。双方对对方提供的案涉工程的设计图、施工图均不予认可，且均表示没有竣工图。但其后，广东六建申请了撤回造价鉴定，主张按《虎门二期围护桩工程量确认单》及其提交的《广东省建筑工程综合定额2010版》、《湖北省建筑安装工程费用定额2008》进行计价。经原审法院释明后，广东六建仍不申请造价鉴定。
另查明，人和公司于庭审中称垫付水电费的金额及税务发票金额无法确定，已付款部分已经开具税务发票。
原审法院认定上述事实的证据有：广东六建提交的《八达大道人防工程（基坑围护工程）施工合同》、《资质证书》、《工程联系函》、《工程量确认单》、《工程竣工图》、《虎门八达大道人防工程围护结构工程决算书（二标段）》、《虎门人防工程2期桩基础项目明细》、《（二期）基坑支护工程设计图》、《（二期）基坑支护工程竣工图》、《基坑支付八达大道剖面图及竣工图》、《工程量增加、变更情况说明》、广东省建筑工程深基坑开挖临时支护工程管理暂行规定、“盖挖逆筑法”和“SMW工法”的百度百科、工地现场图片、（2014）东二法虎民一初字第443号民事判决书、《竣工验收报告》、《虎门二期围护桩工程量确认单》，人和公司提交的施工合同及附件、基坑支护工程方案图（部分）、情况说明，及当事人的陈述等。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点及处理如下：
一、关于案涉工程的质量问题
其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，人和公司确认案涉基坑围护工程是其他工序开展的前提，并确认已在广东六建施工的基础上进行其他工序的施工，故人和公司已实际使用了案涉基坑围护工程。根据上述司法解释的规定，人和公司擅自使用案涉工程，案涉工程的质量责任风险已转移给人和公司，由此发生的质量问题由发包人自行承担责任，故人和公司主张案涉工程存在质量问题，与该条规定不符。
其二，双方均不确认对方提供的设计图、施工图，案涉工程亦不存在竣工图，人和公司提交的载有“主要施工工艺及参数、施工顺序、SMW法施工注意事项”等内容的附件亦无广东六建的签章确认，客观上无法通过鉴定方式确定案涉工程是否按施工图、设计文件、设计说明、施工技术规范和规程进行施工及施工用材是否符合设计标准，即无法确定案涉工程是否存在质量问题。
综上，人和公司在擅自使用案涉工程后再主张案涉工程存在质量问题依法无据，且案涉工程在客观上无法通过鉴定的方式确定是否存在质量问题，故对人和公司提出的质量抗辩，原审法院不予采纳。对人和公司申请对案涉工程进行质量鉴定，原审法院不予准许。
二、关于案涉工程的总造价问题
首先，广东六建提交的证明增加工程量的《工作联系函》、《工程量确认单》，均是仅有工程量但无计价方式，广东六建主张的计价依据《广东省建筑工程综合定额2010版》、《湖北省建筑安装工程费用定额2008》非合同约定的计价方式亦未得到人和公司的确认，在人和公司不确认且经原审法院释明广东六建仍不申请造价鉴定的情况下，无法仅凭该两组证据确定增加工程款，故对广东六建主张增加工程款，原审法院不予确认。
其次，广东六建提交的《虎门二期围护桩工程量确认单》仅载明各单项施工工程的工程量，如前所述，无法根据仅有工程量的证据确定工程造价。且广东六建亦陈述卜艳波仅为建设单位的预算员，其在签署该工程量确认单时亦未出示授权文件，广东六建无任何理由认为卜艳波可代表人和公司与广东六建作出结算。此外，望栋材亦无授权文件证明其可代表监理单位作出结算，且《虎门二期围护桩工程量确认单》中建设单位、监理单位、施工单位签章时间差距很大，说明并非同一时期结算后作出该工程量确认单。综上，广东六建提交的《虎门二期围护桩工程量确认单》不能作为确定案涉工程总造价的依据。
最后，《八达大道人防工程（基坑围护工程）施工合同》约定案涉工程的预算造价（暂定）71818834元，因没有经双方确认的图纸（设计图、施工图、竣工图）或工程量清单，故无法确定广东六建实际施工的工程量与约定施工的工程量相对比是增加或减少，即客观上无法通过鉴定方式结合双方约定的计价方式确定广东六建实际施工的工程量及工程造价。广东六建的举证不足以证明增加工程量，人和公司亦没有证据证明存在减少工程量的工程项目，因人和公司擅自使用案涉工程应视为广东六建已依约完成了案涉全部工程的施工，故原审法院仅能根据合同的约定确定案涉工程的工程造价为71818834元。双方确认人和公司已付款49300000元，则人和公司尚欠工程款22518834元未付。
三、关于是否已达到约定付款条件的问题
首先，《八达大道人防工程（基坑围护工程）施工合同》第九章第一条约定，工程具备验收条件的，广东六建向人和公司提供竣工验收报告，人和公司在收到竣工验收报告之日起3日内组织有关单位验收，并在验收后3日内给予认可或提出修改意见。从广东六建提交的《竣工验收报告》、《虎门二期围护桩工程量确认单》来看，在该两份文件上签名的望栋材、卜艳波虽然不具备代表监理单位、建设单位与施工单位验收、结算的资格，但可见广东六建已向人和公司提出了竣工验收的申请，但人和公司未组织有关单位验收，违反了合同约定的义务，故人和公司以案涉工程未验收、未结算且未报人和公司审计中心审计为由拒绝付款，原审法院不予采纳。
其次，人和公司于庭审中确认其未能确定垫付水电费的数额，故人和公司以此为由主张抵扣，原审法院不予采纳。
最后，《八达大道人防工程（基坑围护工程）施工合同》第六章第二条第4款约定，人和公司支付合同价款时广东六建提供等额正规发票并承担税金。该款约定并未约定开具发票为付款的前提条件，故人和公司以此为由主张可以拒付工程款，原审法院不予采纳。
综上，人和公司拒付工程款的理由均不能成立，人和公司应向广东六建支付工程款22518834元。广东六建主张自2012年4月16日起计算逾期付款违约金，但其提交的证据中仅有《竣工验收报告》载明退场时间，因望栋材不具备确认竣工验收文件相关内容的资格，故原审法院不予采纳。广东六建应承担举证不能的不利后果，故逾期付款违约金应自广东六建起诉之日即2014年9月29日起，按中国人民银行同期的一年期贷款利率计至付清之日止。此外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”无论按合同约定的竣工日期还是按广东六建主张的竣工退场日期，广东六建于2014年9月29日再起诉主张行使优先受偿权，已超过六个月的行使优先权的期限，故原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月7日判决：一、限东莞虎门人和新天地公共设施有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广东省六建集团有限公司支付工程款22518834元及利息（以22518834元为本金，自2014年9月29日起按中国人民银行同期的一年期贷款利率计至付清之日止）；二、驳回广东省六建集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费210262元，由人和公司承担161546元，由广东六建负担48716元。
人和公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由广东六建承担。事实和理由：（一）一审判决将合同中约定的施工预算造价(暂定)确定为最终工程造价，属事实认定错误。《八达大道人防工程(基坑围护工程)施工合同》是双方的真实意思表示，双方应严格遵守履行约定义务，双方在合同中约定的71818834元，仅是预算暂定价，并非广东六建实际完成工程量的工程总造价。因此，该暂定价不能认定为案涉工程的最后价款。（二）广东六建无法对工程造价进行举证，一审判决直接将施工预算造价(暂定)确定为最终工程造价，属于适用法律错误。根据谁主张谁举证，否则承担不利法律后果的规定，广东六建向人和公司主张工程欠款，就应对案涉工程总造价承担举证责任。一审判决已认定广东六建未就案涉工程总造价进行举证，且广东六建在庭审之中撤回了其对于工程总造价的司法鉴定申请。因此，广东六建应承担无法举证的法律后果。但一审判决却在广东六建无法举证的情况下，直接将预算暂定价认定为案涉工程的最后价款，属适用法律错误。（三）一审判决对于案涉工程未经竣工验收未予认定，属于事实认定错误。广东六建在庭审中提出对案涉工程质量进行司法鉴定申请，是基于案涉工程至今没有通过竣工验收。根据双方合同约定，广东六建施工完毕后，要向人和公司提供竣工验收报告，最终是否合格以质检部门出具的《建筑基桩检测结果报告》为准。截止到一审判决出来，广东六建都没有出示向人和公司正式递交竣工验收报告及相关竣工资料的证据，也没有出示《建筑基桩检测结果报告》，也就是说案涉工程至今没有通过竣工验收，但一审判决对此没有进行任何认定。（四）未通过竣工验收的责任在广东六建，一审判决将此责任归责为人和公司，属于事实认定错误。在双方约定的合同义务中，人和公司的主要义务是向广东六建支付工程价款，广东六建按图施工，按约定和法定流程完成竣工验收手续，向人和公司移交施工资料，最后移交合格的工程。根据合同履行过程中，双方对于义务是否履行产生争议时，由义务履行方承担举证责任的法律规定，广东六建应就已向人和公司递交了竣工资料进行举证，否则要承担举证不能的法律后果同时，在一审判决书中也已认定广东六建递交验收报告的收取个人无权代表人和公司，也就是说广东六建至今没有履行竣工验收手续，其责任在于广东六建而非人和公司。（五）一审判决认定人和公司擅自使用案涉工程，进而认定不能再主张工程质量问题，属于事实认定和适用法律错误。1、案涉工程属于人防工程中的部分，并非一个完整的工程主体，也就不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中的“建设工程”。2、案涉工程属于人防项目，广东六建完工后没有及时完成竣工验收，如后续工程待其完成竣工验收义务，该工程到现在都不能动工，由此造成的经济损失和社会影响不管是人和公司还是广东六建都无法承担。3、即使适用该条款，但在上述条款中同时也规定了建设单位要在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。现人和公司主张的质量问题，就是广东六建施工的基础工程和主体结构存在严重的质量问题，起不到止水防土的作用，致使造成了周边民房的破裂。4、人和公司虽没有直接证据证明案涉工程的质量问题，但已向一审法院提出了司法鉴定申请。案涉工程已客观存在，通过专业的鉴定机构现场勘察，并与相关的技术规范相对比，对于是否存在质量问题完全可以查明。（六）一审认定人和公司向广东六建支付工程款的条件已成就，属于事实认定错误。1、如前所述截止到目前，案涉工程还没有履行竣工验收手续，工程是否合格还存在疑问。2、案涉工程还没有通过最终的工程决算，人和公司是否拖欠工程款属于未知状态。3、根据合同先履行一方未履行先行义务，后履行一方有权拒绝履行的法律规定，广东六建没有向人和公司移交施工资料，人和公司也有权拒绝支付工程款。（七）案涉工程未能最终决算的责任在广东六建。广东六建是案涉工程的施工单位，记载着工程量的施工资料在广东六建处。现广东六建一直拒绝移交该资料，是造成案涉工程无法进行决算的根本所在。（八）一审判决认定不应扣减水电费用事实认定错误。1、广东六建施工期间的水电费用由人和公司垫付;但在人和公司支付的工程价款中又包含了一笔水电费用。如果不扣减水电费用，人和公司将为此支付二笔水电费用。2、施工现场除广东六建外，还有其他施工单位，为此人和公司无法将水电费用进行分开。如广东六建认定其水电费由其自行承担，就应将水电费发票拿出来证明其主张。（九）案涉工程还没有通过竣工验收，质保期还未起算。案涉工程还没有通过竣工验收，质保期还未起算，因此即使要支付工程款，也应扣除相应的质保金。
被上诉人广东六建口头答辩称：（一）关于一审判决的法律问题。广东六建不再做重复的论述，一审笔录及一审判决有明确记载。（二）广东六建对施工范围的技术层面向法庭作简要介绍。广东六建承建的工程是维护结构施工，广东六建使用的是SMW施工方法，因为人和公司要建设的是地下的人防工程监护，需要在地下开挖一个跨度大、深度大的工程，在开挖的时候在地下工程的四周插入钢桩，保护里面的工作人员的安全，否则里面不能进行开挖施工。广东六建施工的方法施工时间短、价值密度非常高。另外，从一审双方庭审确认的内容及东莞市其他法院的判决书，人和公司已经确认其主体工程已经基本完成，已经投入了20多个亿，该些事实反映广东六建已经完成广东六建的工作，否则人和公司的主体工程不可能基本完工，不可能出现后面人和公司所讲的投入20多个亿。同时也说明了广东六建的劳动成果已经被人和公司接收并使用，进行了后续的工程。（三）广东六建从常理说两点。1、广东六建的工期几十天就完成了，人和公司的开挖工程也一直在进行，一审提交的证据可以予以证明。广东六建若没有按质按量进行施工，按照合同人和公司仅需要付很少一部分的工程款。若按人和公司认为广东六建没有按质按量完成，人和公司不可能一直支付工程款到2013年底，剩下未支付的款项较少。2、广东六建仅仅几十天就做了上亿的工程款，人和公司认为广东六建没有交结算书、工程造价书，结算书是广东六建编写的，广东六建不可能为了该结算书而导致自己不能得到工程款。广东六建需要缴纳的材料已经交付完毕，人和公司应当支付广东六建工程款。（四）人和公司是为了拖延付款、拖延审批来配合人和公司转移财产的目的，一审的时候人和公司要求法院给了60到90天的时间进行调解，广东六建也向法院提交了终结调解程序，回复审判程序，之后又要求鉴定，法院允许并确认摇珠，但人和公司又放弃，这一系列的行为都是人和公司为了拖延审理达到转移财产的目的。（五）既然广东六建已经完成工作，人和公司也客观上接受和使用了广东六建的工作成果，在双方都没有增减工程的鉴定文件，也没有质量瑕疵的鉴定文件，在该种情况下，法院按照双方唯一能确定的工程量、工程价格进行判决，广东六建认为在法律的角度正确。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
首先，《八达大道人防工程（基坑围护工程）施工合同》第九章第一条约定，工程具备验收条件的，广东六建向人和公司提供竣工验收报告，人和公司在收到竣工验收报告之日起3日内组织有关单位验收，并在验收后3日内给予认可或提出修改意见。从广东六建提交的《竣工验收报告》、《虎门二期围护桩工程量确认单》来看，在该两份文件上签名的望栋材、卜艳波不具备代表监理单位、建设单位与施工单位验收、结算的资格，故可认定案涉工程未经竣工验收。人和公司确认案涉工程是其他工序开展的前提，并确认已在广东六建施工的基础上进行其他工序施工，即人和公司已实际使用了案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程未经竣工验收，人和公司已实际使用了案涉工程，其又以质量问题为由拒付工程款，缺乏依据，本院不予支持。至于案涉工程是否属于地基基础工程和主体结构、案涉工程是否造成人和公司其他损失，人和公司可另循法律途径解决。此外，人和公司亦未能提供其他证据证明案涉工程存在质量问题，故本院对其主张不予支持。其次，案涉施工合同约定案涉工程的预算造价为71818834元，广东六建未能充分举证证明增加工程量，人和公司亦无举证证明存在减少工程量的情形，而且双方均不确认对方提供的设计图、施工图，客观上无法通过鉴定方式确定案涉工程造价，故原审法院以案涉施工合同约定的预算造价作为案涉工程造价正确，本院予以维持。再次，虽然在《竣工验收报告》上签名的望栋材、卜艳波不具备代表监理单位、建设单位的资格，但由此可见广东六建已向人和公司提出了竣工验收的申请，人和公司未组织有关单位验收，违反了合同义务，人和公司以案涉工程未验收、未结算为由拒付工程款，缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，无论从合同约定的竣工时间还是《竣工验收报告》载明的退场时间来看，至广东六建起诉之日均远远超过一年质保期，原审法院认定人和公司应向广东六建支付全部剩余工程款22518834元，合法有据，本院予以维持。至于水电费问题，人和公司在原审庭审中确认其未能确定垫付水电费的数额，其主张抵扣工程款，本院不予采纳。
综上所述，上诉人人和公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费154394元，由东莞虎门人和新天地公共设施有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玉煦
代理审判员 李瑞峰
代理审判员 冯婉娥
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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