杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭下民初字第681号
原告杭州地基基础工程公司。
法定代表人江鹏。
委托代理人陈建国。
委托代理人胡忠君。
被告浙江野风建设有限公司。
法定代表人胡朝洪。
委托代理人夏煜鑫。
原告杭州地基基础工程公司为与被告浙江野风建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2010年4月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年5月12日、2011年1月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈建国、被告委托代理人夏煜鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州地基基础工程公司诉称，原、被告于2006年8月签订《工程分包合同》，合同约定由原告分包省农科院科技综合楼工程钻孔灌注桩、围护桩等。合同还对工程造价、支付方式及违约责任等作了约定，原告已全部履行合同约定义务，经结算桩基工程款为2624436元，扣除商品砼费用887117.28元为1737318.72元。围护桩工程款599275.25元，扣除商品砼82703.04元，上述桩基工程款加围护桩工程款合计为2253890.93元，被告已支付1617403元（含诉讼判决支付792403元），余款636488元。被告所属项目部于2009年9月出具付款计划，约定分三期支付，于2009年11月底前支付完毕。还款计划出具后，被告仅转支100000元，余款536488元未付，构成迟延付款，应当承担民事清偿责任及违约责任。为了维护原告的合法权益，根据国家的有关法律规定，特诉诸至法院，请法院依法支持原告的诉请。诉讼请求：1、判令被告支付工程款536488元；2、判令被告支付违约金8340元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、工程分包合同，欲证明原、被告的分包合同关系及分包内容为工程桩、围护桩，双方对工程的造价、报价及违约责任也作了约定。
2、付款计划，欲证明2009年9月5日，被告项目部负责人已将工程桩、围护桩余款进行结算，合计636488元，并约定了支付期限。
3、支付凭证，欲证明被告出具还款计划后，又支付了部分工程款100000元的事实。
4、混凝土结算表，欲证明混凝土的用量。
5、价格信息报价，欲证明混凝土价格信息。
6、更正说明，欲证明混凝土重新计算及被告付款情况。
7、判决书，欲证明被告已支付了部分工程款，且工程早已竣工的事实。
8、围护桩施工记录、围护桩决算表，欲证明围护桩的工程量及工程造价为599275.25元。
9、鉴定报告，欲证明围护桩的工程造价。
被告浙江野风建设有限公司辩称，一、涉案工程中工程桩部分应扣除的商品砼费用为986314.52元，围护桩部分应扣除商品砼费用为101531.2元。二、对于原告诉状中所诉的围护桩部分工程造价有异议，被告并未举证证明该部分工程款的数额。三、依据原、被告签订的工程分包合同第五条第2点约定，工程竣工决算经业主审定后30日内支付扣除5%的保修金之外的余款，被告支付其中10%工程款的前提条件是工程竣工结算经业主审定已届满30日，但目前涉案工程结算还未经业主审定，且余下的5%工程款为保修金，要待保修期满由业主退还被告后，再由被告扣除保修费用后支付给原告，即涉案的工程款支付条件并未成就。四、本案违反一事不二审原则。第一次诉讼中原告放弃了16%商品砼的工程款，而本次诉讼中原告又将放弃的工程款一并提起，违反了一事不二审原则。故本次诉讼中原告就该部分工程款也应予以放弃。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：
催款函，欲证明工程桩部分应扣除的商品砼费用为986314.52元，围护桩部分应扣除商品砼费用101531.2元。
上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：
原告提交的九份证据，被告对证据1的真实性无异议。对证据2三性均有异议，该份付款计划并非被告出具，被告亦未委托徐光辉出具该份付款计划，徐光辉之行为属无权代理行为，从原告提供的证据1可知，被告的项目负责人并非徐光辉而是另有他人，原告对此也是明知的，且原告并非善意第三人，故该付款计划不构成表见代理。对证据3无异议。对证据4三性均有异议，因为该证据系复印件。对证据5无异议。对证据6三性均有异议，该证据为原告单方所做，被告不予认可。对证据7的真实性无异议，但是该证据只能证明工程桩部分的工程造价，而对围护桩部分并未涉及；涉案工程完工是事实，但是业主不会因为地基工程完工单独与被告结算，目前业主还有200余万工程款未支付，结算尚未完成。对证据8中决算表三性均有异议，该决算表系原告单方制作，被告不予认可，施工记录的真实性无异议。对证据9无异议。本院对证据1、3、5、9的效力予以确认。证据2系徐光辉个人出具，未经被告盖章确认，原告也未提交证据证明徐光辉的行为系被告授权，故对该份证据的效力不予确认。证据4均系复印件，对其证据效力不予确认。证据6系原告单方制作，但在该更正说明中原告自认催款函中的商品砼均已按信息价下浮8%，故对该事实本院予以确认。更正说明中记载的商品砼用量，原告系以证据4为计算依据，而证据4为复印件，无法作为认定事实的依据，故就工程桩商品砼的费用本院依据双方自认的事实加以确定。证据7系生效法律文书，对其证据效力予以确认。证据8中围护桩施工记录的真实性予以确认，决算表系原告单方出具，不能作为认定事实的依据，故对其证据效力不予确认。
被告提交的证据，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据系2007年8月28日出具，商品砼及围护桩的造价与原告提交的三张混凝土结算单数据是一致的，当时催的是进度款，合同约定商品砼要在该价格下浮，原告于2009年8月出具的更正说明是经徐光辉确认后制作的。本院对被告提交的证据的真实性、合法性均予以确认，但该证据不能证明原告已放弃16%的商品砼工程款。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2006年8月8日，原、被告签订一份《工程分包合同》，合同约定由原告承包浙江省农科院科技综合服务楼的钻孔灌注桩工程，承包范围为钻孔灌注桩钻孔、钢筋笼制作安装、水下混凝土浇灌、泥浆外运。承包性质为包工包料，工程造价在《附件》范围内278万元包干。开工日期为2006年8月8日，竣工日期为2006年9月16日，共计40天（含围护桩）。工程结算：1、由承包方编制结算并以业主审计后的工程量为准。2、根据审定后结算量及《附件》中的报价口径同比例调整合同价款。3、以调整价款作为最终结算价。工程款支付：桩基础完工后15日内支付合同价的40%，土建施工±0.00完成并资料齐全后15日内支付至合同价的70%，主体结顶后30日内支付至合同价的85%，工程竣工决算经业主审定后30日内支付扣除5%保修金外的余款结清。违约方按本合同造价的0.3%处罚。合同第十二条还约定：原告造价中不含税金、临设及外界手续费，如排污费、夜间施工手续费，混凝土按信息价下浮16%，混凝土用量按定额含量，超用部分按当月信息价扣除，被告在工程款中按比例扣除混凝土费用，并提供完税证明，水电费乙方自行承担，装表按实计量，并在结算中扣除。原告项目负责人为虞金亮，被告项目负责人为沈黎明、胡正洪。合同签订后原告依约进场施工。2006年10月8日原告完成了全部工程桩227根，2006年12月2日浙江省综合勘察研究院对原告的桩基工程进行了检测，检测结果符合设计要求。2007年9月21日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付工程桩85%的工程款。被告提起反诉，要求原告支付延误工期的违约金。本院于2008年5月12日以（2007）杭下民一初字第1641号民事判决，判决被告向原告支付余下工程款792403元，违约金8340元，原告向被告支付延误工期的违约金34000元。该判决业已生效。
2010年4月16日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付余下的工程款636488元。审理过程中，经原告申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程的围护桩工程造价进行鉴定，鉴定结论：围护桩工程的建筑安装工程造价为428047元（已扣除被告供应的商品砼费用82695元）。
另查，案涉工程中工程桩造价为2624436元，被告供应的商品砼按信息价下浮8%为986314.52元，被告已向原告支付工程款1392403元。围护桩工程中被告已向原告支付工程款325000元。
本院认为，原、被告之间所签订的工程分包合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故合法有效。本案中双方对案涉工程总造价及工程桩、围护桩分项造价均无异议，争议的焦点是工程桩中被告供应的商品砼费用是否应下浮16%？原告主张全部工程余款的条件是否已经成就？针对第一项争议焦点，被告认为原告在2006年就工程桩造价起诉时，在诉讼请求中并未将应扣除的商品砼费用下浮16%，故应认定原告已放弃16%的商品砼费用，本次诉讼中再提起商品砼费用下浮16%的主张，违反民事诉讼一事不再理原则。原告则认为其从未放弃商品砼费用下浮16%的权利，2006年起诉时主张的是工程进度款，并非合同约定的全部工程款，故不能以当时暂未主张来推定其已经放弃16%的商品砼费用。本院认为被告供应的商品砼费用在结算工程款时按信息价下浮16%扣除，系双方在合同中所作出的约定，如果原告未下浮16%计算商品砼费用，是对合同内容的变更，且是放弃合同权利的行为，该意思表示必须要通过一定的形式表现出来，而非通过推定来判断。原告在第一次起诉时主张的是85%的工程进度款，其在计算工程款时虽未将商品砼费用下浮16%，但其从未表示过放弃该权利，本次诉讼中原告主张的是全部工程余款，其提出工程桩商品砼费用按信息价下浮16%计算，并未违反民事诉讼一事不再理原则，对其该主张，本院予以支持。工程桩工程造价总计2624436元，鉴于原告第一次起诉时主张的商品砼费用986314.52元按信息价已下浮8%，按合同约定可再下浮8%，为907409.4元，被告已支付的工程款为1392403元，故工程桩工程余款为324623.6元。围护桩工程造价总计428047元，被告已支付325000元，故围护桩工程余款为103047元。原告主张工程桩商品砼费用在下浮16%后为887117.28元，因缺乏足够证据，本院不予采纳。针对第二项争议焦点，被告认为按合同约定，工程竣工决算经业主审定后30日内支付扣除5%保修金外的余款，而其与业主的工程款尚在决算中，业主还应向其支付200万元工程款，故原告的付款条件尚未全部成就，现阶段原告仅能主张85%的工程款，故被告尚欠原告的工程款仅为38839.95元。原告则认为该部分合同约定不公平，被告与业主何时决算、是否决算完毕作为原告无从知晓，如果按此约定，原告将无法主张余下15%的工程款。本院认为虽然合同约定除保修金外余下10%的工程款应在工程竣工决算经业主审定后30日内支付，但决算何时开始、何时完成的证据，原告很难掌握。从庭审调查情况来看，被告对工程全部竣工的事实并无异议，认为付款条件未成就的理由是业主尚欠其工程款约2000000元，故结算未完成。而合同约定的付款条件是决算经业主审定后30日内，被告与业主的工程款是否全部结清并非合同约定的付款条件，故被告的理由并不成立。对原告诉请的余下10%的工程款，本院予以支持。其中工程桩部分工程款为238772.3元，围护桩部分工程款为81644.6元。合同约定5%工程款作为工程保修金，但双方未约定保修期，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款之规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限为设计文件规定的该工程的使用年限，现被告主张应在工程竣工满五年后退还，本院予以采纳，对原告主张退还5%保修金的请求，本院不予支持。因被告迟延支付工程款，已构成违约，原告按合同约定主张违约金，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江野风建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州地基基础工程公司支付工程款320416.9元；
二、被告浙江野风建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州地基基础工程公司支付违约金8340元；
二、驳回原告杭州地基基础工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9248元，由原告杭州地基基础工程公司负担3725元，被告浙江野风建设有限公司负担5523元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9248元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 叶东晓
人民陪审员 王惠民
人民陪审员 陈学清
二〇一一年二月十八日
书 记 员 楼一平