广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1153号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市中保国安实业有限公司。
法定代表人：冯道宽，董事长。
委托代理人：周禹红，广东明轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳三羊塑胶五金有限公司。
法定代表人：E．MARKOVITS，总经理。
委托代理人：李琳丽，广东王芬律师事务所律师。
上诉人深圳市中保国安实业有限公司（以下简称中保公司）与被上诉人深圳三羊塑胶五金有限公司（以下简称三羊公司）保安服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：自2009年10月份起，中保公司为三羊公司提供保安服务，双方于2009年10月13日、2010年12月1日（合同期为两年）、2013年1月1日各签订了一份《保安服务合同书》（三份合同各包括一份《安全防范方案》）。三份合同分别约定：2009年10月13日至2010年10月31日，中保公司安排保安员19人，服务费为人民币（以下币种均为人民币）45360元／月；2010年12月1日至2012年12月31日，中保公司安排保安员19人，服务费为46800元／月；2013年1月1日至2014年12月31日，中保公司安排保安员14人，服务费为43200元／月。三份合同均约定保安员每人每天工作8小时，每周工作5天。《保安服务合同书》第八条约定：本合同履行过程中，一方未按法定、约定事由单方终止合同的，视为违约，违约方应向守约方支付相当于一个月保安服务费总额的违约金。2009年、2010年的两份《安全防范计划书》中明确约定服务费包含了加班费。2013年合同所附的《安全防范计划书》中未列明加班费的支付方式。
中保公司、三羊公司共同确认：1、从2013年3月份开始三羊公司在合同约定的每月服务费43200元基础上另行增加1400元服务费；2、三羊公司已向中保公司支付完毕截至2013年5月份的保安服务费，三羊公司尚欠中保公司2013年6月份的保安服务费。对于2013年6月的服务费，中保公司已另案提起诉讼。
合同履行过程中，中保公司、三羊公司相互致函协商解决纷争。2013年1月21日、1月28日，三羊公司两次致函中保公司，主张保安员人数不符合合同约定，约定是14人，但实际到岗11人，并要求补齐保安人员。2013年1月22日、2013年1月28日，中保公司回函三羊公司称缺员是为了给保安员周六、周日的加班换休，实际到岗是12人，缺2人。2013年5月20日，中保公司致函三羊公司要求三羊公司支付2013年3、4月份的加班费或增加保安换休人员。2013年5月24日，三羊公司回函拒绝支付加班费。2013年6月13日，中保公司发函称由于双方对加班费存在分歧，因此要求收到本函后三日内明确答复，并尽快支付3、4、5、6月份的加班费，如拒不支付加班费，也不增加换休人员，中保公司派驻保安队员将从2013年6月17日起按标准工作制（5天8小时）为中保公司执行护卫任务，造成岗位空缺所产生的后果不负责任。2013年6月21日，中保公司员工周禹红通过电子邮件致函三羊公司称：由于无法在周末安排人员加班执勤，故三羊公司保安人员将于今晚（6月21日）12时撤岗，7月1日零时（中保公司在庭审中主张7月1日是笔误，实际是指22日、23日双休，该处应为6月23日零时）按合同约定恢复执勤，请贵司做好相关工作，因此引起的一切后果均由三羊公司负担，以后每逢法定节日在三羊公司没有特别要求或保安人员加班作出合同补偿的前提下，均按此进行排班执勤。2013年6月23日，三羊公司向中保公司发出《通知函》一份，称由于中保公司无理要求加班费，且6月21日通知取消所有保安岗位的执勤安排，故从即日起解除原、三羊公司的保安服务合同。中保公司与三羊公司共同确认中保公司的保安员于2013年6月21日撤离三羊公司公司。
中保公司主张因2013年合同所附的《安全防范计划书》服务费中未包含加班费，故三羊公司应支付2013年3、4、5、6月份的加班费，中保公司已向14名保安员每人每月支付工资4200元（含加班费），且另有部分保安人员与中保公司正在进行劳动争议诉讼。三羊公司主张双方已形成交易惯例，加班费直接在服务费中约定，故三羊公司无需另行向中保公司支付加班费。此外，中保公司主张三羊公司无故单方解除合同，应支付违约金22300。三羊公司反诉主张中保公司违约解除合同，应支付违约金44600元。
中保公司在原审中的诉讼请求：1、三羊公司支付中保公司派驻保安员2013年3月1日至2013年5月31日期间的平时加班费、周末加班费、法定节日加班费共计140813元；2、三羊公司支付中保公司违约金22300元。3、三羊公司承担本案诉讼费。
三羊公司在原审中的反诉请求：1、中保公司支付三羊公司违约金44600元；2、中保公司承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：本案争议的焦点为：1、中保公司、三羊公司是否存在违约行为，违约责任是什么？2、三羊公司是否需要支付2013年3月1日至5月31日的加班费合计140813元。对争议焦点1，中保公司在2013年6月21日以三羊公司未支付保安员加班费、拒绝增加换休保安员为由撤离在三羊公司上班的保安员，中止履行合同。对于加班服务费问题，虽然2013年的《保安服务合同书》所附《安全防范计划书》未明确约定服务费包含加班费，但比对2009年至2012年每月保安服务费的支付情况，2013年每月支付的人均保安服务费并未低于前两份《保安服务合同书》约定的服务费，若按照中保公司主张服务费外需另行支付加班费，则保安员每月人均服务费将远高于前三年的服务费标准，如2013年3月的人均服务费将为6555元，而中保公司亦未依此标准支付保安员工资。保安工作属于特殊行业，中保公司、三羊公司均应知道保安人员需在节假日上班，中保公司作为提供保安服务的专业公司，应自行安排好保安员的调休、加班费支付等工作待遇和报酬。2009年、2010年的两份《安全防范计划书》中明确约定服务费包含了加班费。中保公司、三羊公司在2013年续签合同时，未明确约定需要在服务费外另行增加加班费。三羊公司主张双方已形成交易惯例，服务费中包含加班费，符合情理，原审法院予以采信。对于保安员的人数，双方在合同中已有明确约定，故三羊公司要求中保公司支付加班费、增加保安人员均无事实依据。中保公司违约单方中止合同，撤离保安人员，违反了合同约定。三羊公司在中保公司违约，致使合同目的不能实现的情况下要求解除合同，于法有据，原审法院予以支持。中保公司主张三羊公司支付违约金22300元，于法无据，原审法院不予支持。中保公司违约中止履行合同导致合同终止，应按合同第八条约定向三羊公司支付相当于一个月服务费44600元的违约金。由于三羊公司未提供证据证明其损失金额，原审法院酌情将违约金调整为10000元。对争议焦点2，由于加班费已经包含在服务费中，中保公司主张三羊公司支付2013年3月1日至5月31日的加班费合计140813元，于法无据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、中保公司于判决生效之日起五日内支付三羊公司违约金10000元；二、驳回中保公司的全部诉讼请求；三、驳回三羊公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3562元，反诉费458元，由中保公司负担3587元，三羊公司负担433元。
上诉人中保公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，《保安服务合同书》在2013年进行了相应变更，合同的主要内容均进行了相应调整，一审以所谓的“交易习惯”判决本案，完全忽略了合同的约定。1、双方2013年签订的《保安服务合同书》中第五条第二款中有明确约定“前款约定的乙方保安服务费标准是按《劳动法》的规定，在保安员每人每天工作八小时、每周工作五天，法定节日休息的条件下所收取的费用。如果甲方需要保安员延时及加班，由甲方负责按照法律规定的标准另外支付保安员的加班费。”该约定将加班费排除在保安服务费之外。《安全防范计划书》也未将加班费列入保安服务费中。以往合同并不能约束新签订合同的权利义务关系。2、加班事实确凿充分。自2013年3月1日，中保公司每日安排14名保安员提供安保服务，周末及节假日为三羊公司提供加班服务。该事实打卡考勤为依据，从2013年3月26日至5月15日均有三羊公司盖章确认，其余均能从指纹考勤打卡机中证实。3、法律依据清晰明确。《保安服务合同书》明确约定，加班费应当按照现行劳动法进行核算和支付，而相应加班费以深圳市当前企业最低工标准作为计算基数，完全是合情合理合法的。中保公司如何向保安员支付薪酬不应成为本案考虑的相关因素。三羊公司应按照合同约定向中保公司履行合同义务，而中保公司与派驻保安员的劳资关系并不构成其对抗的因素。二、中保公司多次致函催告三羊公司支付保安服务加班费，三羊公司置若罔闻，中保公司面临高额加班费压力，不得已做出周末不再履行保安服务的行为，此行为是对三羊公司拒绝支付加班费的不安抗辩，即使违约也是三羊公司违约在先，一审判决中保公司向三羊公司支付违约金缺乏事实基础和法律依据。三羊公司应当按合同约定向中保公司支付违约金。1、迟延支付违约金。三羊公司不按合同约定向中保公司支付加班费，其逾期长达30天以上。同时，三羊公司拖欠六月份保安服务费也长达数月，故三羊公司应按新变更的条款向中保公司支付相当于一个月保安服务费总额50%的违约金。2、单方解约违约金。三羊公司未经中保公司同意，擅自在2013年6月23日单方解除合同，其行为已违反了合同约定，三羊公司应向中保公司支付相当于一个月保安服务费总额的违约金。三、三羊公司提起的反诉与本案非同一法律关系，本案是合同履行中的争议，中保公司在三羊公司单方解除合同之前就已提起诉讼。而三羊公司的反诉是建立在合同终止的基础上，中保公司起诉时该事由并没有发生。综上，中保公司所主张的诉讼请求有明确的合同依据和法律依据，三羊公司违约事实清楚确凿，其理应承担相应的给付义务和违约责任，请求二审法院判令：1、撤销原审判决第一项，改判三羊公司向中保公司支付违约金22300元；2、撤销原审判决第二项，改判三羊公司向中保公司支付2013年3月1日至2013年5月31日保安员平时加班费、周末加班费和法定节日加班费共计140813元；3、一、二审诉讼费用由三羊公司负担。
被上诉人三羊公司未提交书面答辩意见，口头辩称：一、合同附件《安全防范计划书》第一条岗位设置与第二条保安服务报价中明确说明了保安人员安置、晚班班次、保安服务费已包含加班费等内容，2013年版本的《安全防范计划书》格式内容与之前的相同，中保公司称从2013年起三羊公司需另行支付加班费的说法没有事实依据。二、中保公司称保安员每天值勤，没有轮换休与事实不符。三羊公司在一审中提交了经中保公司保安员本人签名确认的休假表，三羊公司的本意并非要求每人每天都必须上班，而是督促中保公司必须按照合同以及附件的约定在人数上不得有克扣以及督促中保公司严格履行合同。三、三羊公司按约支付了保安服务费，至3月起上涨了每人1400元的服务费，不存在克扣保安服务费、延迟发放的情形。四、中保公司未经三羊公司同意单方违约，至2013年6月21日擅自离岗，给三羊公司造成了严重的损失，致使合同目的不能实现，三羊公司基于此解除合同，有法有据。中保公司要求三羊公司支付违约金没有事实和法律依据。五、中保公司要求支付违约金的诉求已另行起诉，该判决已生效。中保公司在本案中再次要求三羊公司支付违约金没有法律依据。综上，请求二审法院依法驳回中保公司的上诉请求。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、双方在2009年10月13日、2010年12月1日和2013年1月1日签订的《保安服务合同书》第五条第（二）项中均有约定：按《劳动法》规定，保安员每天工作八小时、每周五天工作日，如果甲方因工作需要加班，由甲方支付加班费，其计算标准按《劳动法》的规定执行。二、2013年1月1日《保安服务合同书》所附《安全防范计划书》保安服务报价中虽然未列明加班费的支付方式，但在备注中注明了保安服务费（含相关加班费）。三、中保公司在原审法院（2013）深宝法民二初字第1615号案中请求三羊公司支付2013年6月份的保安服务费34193元、提前解除合同违约金22300元、加班费19623元共计76116元以及由三羊公司承担诉讼费用。原审法院判令三羊公司支付中保公司2013年6月份保安服务费31219.9元，驳回中保公司的其他诉讼请求。该判决已生效。
本院认为：本案为保安服务合同纠纷，争议焦点主要是：一、三羊公司是否应另行向中保公司支付2013年3月1日至同年5月31日的加班费；二、双方在履行合同过程中是否存在违约行为以及违约责任的承担。
关于争议焦点一，按双方在2009年10月13日、2010年12月1日和2013年1月1日签订的《保安服务合同书》第五条第（二）项的约定，三羊公司应向中保公司支付加班费。关于加班费的支付方式，双方确认已体现在合同附件《安全防范计划书》保安服务报价的具体规定中。2009年和2010年的合同附件《安全防范计划书》已明确保安服务费包含加班费，双方在履行合同中没有争议，中保公司也未另行向三羊公司主张加班费。2013年的合同附件《安全防范计划书》保安服务报价中虽然未列明加班费的支付方式，但在备注中注明了保安服务费（含相关加班费），由此可见，2013年的加班费包含在保安服务费中双方是有约定的。在三羊公司已经依约向中保公司支付保安服务费（含相关加班费）的情况下，中保公司另行请求三羊公司向其支付2013年3月1日至同年5月31日的加班费没有事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案中并无证据显示三羊公司在履行合同中存在违约情形。在此情况下，中保公司于2013年6月21日无故以三羊公司未支付保安员加班费、拒绝增加换休保安员为由撤离在三羊公司上班的保安员、中止履行合同，其行为已构成违约，三羊公司在中保公司违约的情况下要求解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持是正确的。因中保公司违约导致合同终止，依合同约定应向三羊公司支付相当于一个月服务费44600元的违约金，由于三羊公司未提供证据证明其损失金额，原审法院酌情将违约金调整为10000元，本院认为并无不妥。
综上所述，中保公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3562元，由上诉人深圳市中保国安实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一五年七月十五日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。