新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵07民终135号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司，住所地新疆伊犁州奎屯市团结北街23号。
负责人：夏远明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周荣莉，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：王珂（受害人邹强之妻），1986年7月20日出生，住新疆维吾尔自治区轮台县。
被上诉人（原审原告）：邹秉宏（受害人邹强之子），2016年1月31日出生，住新疆维吾尔自治区轮台县。
法定代理人：王珂（邹秉宏之母），住新疆维吾尔自治区轮台县。
被上诉人（原审原告）：邹玉新（受害人邹强之父），1957年2月11日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
被上诉人（原审原告）：于桂芝（受害人邹强之母），1957年12月10日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张人财，男，1977年9月5日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
被上诉人（原审被告）：赵斌，男，1991年7月2日出生，住甘肃省武威市古浪县。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾凡伟，新疆年月天律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司（以下简称联合保险公司）因与被上诉人王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝、张人财、赵斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯人民法院（2018）兵0701民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合保险公司的委托诉讼代理人周荣莉、被上诉人王珂及王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝共同委托诉讼代理人许孝元、被上诉人张人财及张人财、赵斌共同委托诉讼代理人曾凡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联合保险公司上诉请求：1.改判该公司不承担15,000元精神损害抚慰金；2.改判扣除10%免赔金额即39,648.5元，该免赔金额39,648.5元由被上诉人赵斌、张人财承担；3.改判9559.5元律师代理费由被上诉人承担。事实和理由：1.该公司并不是侵权人，对受害人近亲属不负有支付精神损害抚慰金的义务，而且张人财已经另行赔付40,000元，该款项具有精神抚慰性质，所以该公司不应支付15,000元的精神损害抚慰金；2.赵斌在本事故中和邹强承担同等责任，按保险条款约定，应实行10%绝对免赔率，免赔金额39,648.5元应由张人财、赵斌承担；3.本案由于受害人近亲属未能提供完整资料且对理赔数额有争议才引发诉讼，并非是该公司不及时理赔，所以该公司承担律师代理费没有事实和法律依据。
王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝共同辩称：1.法律明确规定被侵权人或其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的应予支持，张人财另行支付给受害人近亲属的40,000元出于人道主义，联合保险公司应当对精神损害承担赔偿义务；2.关于免赔条款由于联合保险公司没有履行对投保人张人财的说明义务而且说明也不是张人财书写，既然张人财投保的是不计免赔险就应当全赔，既收取不计免赔险的保险费还要减轻赔偿责任，显然违背保险立法初衷；3.本案事故发生后，正因为上诉人坚持要扣除10%免赔，双方无法达成赔偿协议，才引发诉讼，所以上诉人应当支付律师代理费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张人财、赵斌共同辩称，同意王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝的意见，上诉人收取了不计免赔险的保险费用，就应当承担相应的保险责任，请求驳回上诉，维持原判。
王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝向一审法院起诉请求：1.联合保险公司支付其四人交强险赔偿款112,000元；2.联合保险公司在商业三者险赔偿限额内，赔偿其四人各项损失634,770.24元；保险限额不足的部分，由张人财承担赔偿责任，赵斌承担连带责任，因交通事故造成的各项损失共计746,770.24元；3.联合保险公司、张人财、赵斌赔偿其四人代理费损失19,000元；4.联合保险公司、张人财、赵斌承担本案的诉讼费及邮寄费。
一审法院认定事实：2017年6月6日21时45分，受害人邹强驾驶新D899**号“福德”牌轻型普通货车，沿第七师拟建胡杨河市奎屯路由南向北行驶至迎宾路相交路口处时，赵斌驾驶的新D069**号“陕汽”牌重型自卸货车沿迎宾路由东向西行驶，两车在路口内相撞，造成邹强死亡，两车及标志牌部分损失的道路交通事故。2017年7月16日，该事故经克拉玛依市公安局交通警察支队五五新镇大队作出道路交通事故认定书，对事故形成原因进行分析：邹强驾驶机动车上道路行驶，通过没有交通信号灯也没有交通警察指挥的交叉路口，未让右方道路的来车先行，在限速每小时50公里的道路上以每小时54公里的速度行驶，上述违法行为是此事故发生的原因之一；赵斌驾驶机动车在限速每小时40公里的道路上以每小时65公里的速度行驶，载物超过核定载质量（核定载质量12,770kg，实际载质量34,595.37kg，超过核定载质量21,825.37kg）100%以上，上述违法行为是此事故发生的另一原因；鉴于双方的交通违法行为对发生交通事故起到的作用基本相当，认定邹强负事故的同等责任，赵斌负事故的同等责任。赵斌驾驶的新D069**号车在联合保险公司投保了交强险和保险金额为100万元的商业三者险。张人财是该车的所有人，赵斌是张人财雇佣的驾驶员。邹强驾驶的新D899**号车的车辆所有人为辛金苹，该车由辛金苹交给邹强使用。2017年6月8日，张人财支付邹强亲属安葬费6万元。2017年8月3日，张人财与王珂、邹玉新、于桂芝达成协议书，主要内容为：张人财出于人道主义，除法定赔偿项目应赔付的款项外，张人财自愿额外给付4万元，一次性了解此事，再不纠缠。出于双方自愿协商，此事与张人财、赵斌等再无任何关系。如有违约，当事人可找保险公司理赔，张人财前期垫付的丧葬费由保险公司支付，与邹强家人无关。后张人财支付王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝4万元。王珂是邹强之妻，邹秉宏是邹强之子，邹玉新、于桂芝是邹强的父母。王珂从奎屯到轮台乘坐火车的交通费（单趟）205.5元。王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝因诉讼支付律师代理费19,000元、邮寄费119元。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿后，不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案交通事故是邹强、赵斌均违反交通法规，均有过错，两方面因素相结合造成了邹强死亡等损害后果。赵斌驾驶机动车超过规定时速62.5%、超载100%以上行驶，是导致交通事故发生的一方面原因，而邹强驾驶机动车在交叉路口未让右方道路来车先行，超过规定时速12.5%行驶，是导致交通事故发生的另一原因，其对自身死亡的后果也有过错，其过错行为可以减轻赵斌的责任，赵斌驾驶新D069**号货车是为车主张人财提供劳务，即赵斌是张人财雇佣的司机，张人财作为雇主，酌定应当对赵斌造成邹强死亡的损害后果承担50%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，结合双方举证质证，一审法院确认本案交通事故造成的邹强死亡损失范围包括：1.死亡赔偿金：2016年度兵团城镇居民可支配收入34,089元×20年（不满60周岁）=681,780元。2.被扶养人生活费，邹强的未成年儿子邹秉宏生活费计算为：2016年度兵团城镇居民人均消费性支出22,355元×17年（18周岁-
交通事故当年1周岁）÷2人=190,017.5元。3.丧葬费：2016年度兵团在岗职工平均工资56,345元÷2=28,172.5元。4.办理丧葬事宜亲属的误工费、交通费及住宿费：办理丧葬事宜的亲属范围应当限于与受害人日常生活关系较为密切的近亲属，否则导致赔偿义务人的赔偿范围不当扩大，应不超过3人较为适宜，结合王珂在轮台的实际情况，合理的交通费（包括第一次参加诉讼的交通费）确定为2000元；虽然住宿费票据不予采纳，但在130团实际产生了住宿费的损失，酌定为1000元；办理丧葬事宜亲属的误工费，因王珂未提供相应扣发工资的证据，邹强父母均已退休，未产生误工费损失，对王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝主张误工费损失不予支持。5.精神损害抚慰金：王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝的亲属邹强因交通事故死亡，其四人遭受了较为严重的精神损害，考虑到邹强在交通事故中负同等责任，酌定精神损害抚慰金为15,000元。6.财产损失，因邹强驾驶的新D899**号车的车辆所有人为辛金苹，该车的施救费、车损，应由辛金苹主张，王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝亦同意另案主张，故对该损失，在本案中不予处理。上述1至5项合计917,970元，均属于交强险、商业三者赔付范围。联合保险公司应在交强险伤残死亡分项限额内赔偿王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝110,000元（精神损害抚慰金15,000元优先从交强险中支付），张人财支付的6万元，视为其替联合保险公司垫付，由该公司返还张人财6万元。不足的部分，即807,970元，由联合保险公司按50%的责任比例赔偿王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝403,985元。至于联合保险公司辩称，由于赵斌违反安全装载规定，根据商业三者险条款实行10%的绝对免赔率，按45%的比例在商业三者险范围内赔付。因保险条款为格式条款，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对免除保险人责任的条款，保险人应作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容作出明确说明。本案中，联合保险公司无有效证据证明其对绝对免赔率的条款内容履行了法定的提示和说明义务，该条款对投保人不发生效力，且驾驶人赵斌正是因为超载超速，对交通事故负同等责任，超载的因素已纳入了过错责任的划分，故对保险公司的辩解意见，不予采纳。另外，关于交强险、商业三者险赔付范围之外的律师代理费、邮寄费的承担问题。联合保险公司在邹强的死亡赔偿金等法定赔偿项目已远超过交强险的情形下，不及时给付保险赔偿金，而张人财已垫付6万元，并另行赔付4万元，在本案中亦不再承担相应的给付责任，因保险公司不及时理赔引发本案诉讼，故因本案诉讼产生的律师代理费19,000元、邮寄费119元，均系索款损失，应由败诉方联合保险公司承担9559.5元（19,119元×50%）。关于张人财、赵斌垫付的邹强死亡因果关系鉴定费1600元，其主张在本案中抵扣，因张人财已另行自愿赔付原告4万元，在本案中无赔偿费用可供抵扣，该费用可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司应支付王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝赔偿金513,985元（包括交强险110,000元、商业三者险403,985元），其中，于本判决生效后十五日内给付王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝453,985元，给付张人财60,000元；二、中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司于本判决生效后十五日内赔偿王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝索款损失9559.5元；三、驳回王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2164元（已减半收取），由王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝负担881元，中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司负担1283元。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人是否应当赔偿精神损害抚慰金的问题，因受害人邹强发生交通事故死亡时未满35周岁，其死亡给四位被上诉人王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝带来很大精神痛苦，事故发生后，肇事车辆所有人张人财出于人道主义额外支付王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝40,000元，但这并不能免除上诉人联合保险公司赔偿王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝精神损害抚慰金的义务，原审法院考虑上述情况支持15,000元的精神损害抚慰金并不违反法律规定，本院予以维持。关于上诉人是否应当扣除10%免赔金额问题，上诉人认为只要是投保人交纳了保费，不论是否亲笔签字，对于免责条款，上诉人都已经告知并提醒，该意见与本院查明的事实不符，上诉人并无任何证据证明其就免责条款已向投保人作出明确说明，且上诉人在庭审中亦认可免责条款声明并非投保人张人财亲笔签字，依据保险法的规定，该免责条款不产生效力，故对上诉人该主张本院不予支持。关于上诉人是否应当赔偿律师代理费的问题，本案事故发生后，投保人张人财的雇员赵斌及时向联合保险公司报案，张人财亦及时垫付赔偿金60,000元，还给受害人近亲属另行支付40,000元，但上诉人联合保险公司作为保险人却未依据保险合同及时理赔从而引发诉讼，原审法院据此认定联合保险公司承担王珂、邹秉宏、邹玉新、于桂芝的律师代理费9559.5元并无不妥。
综上所述，上诉人联合保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费642元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长敬红
审判员张心慧
审判员姚春辉
二〇一八年八月十六日
书记员崔盛彬
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