广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终5132号
上诉人（原审被告）：中山市小榄镇彩为金属工艺品厂，住所地广东省中山市。
主要负责人：何炎明，该厂厂长。
委托诉讼代理人：麦键芳，广东广鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅方韦，广东广鸿律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：何炎明，男，1987年10月20日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：麦键芳，广东广鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅方韦，广东广鸿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中山市力基金属制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：谭建兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵旭，广东衡德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。
上诉人中山市小榄镇彩为金属工艺品厂（以下简称彩为厂）、何炎明因与被上诉人中山市力基金属制品有限公司（以下简称力基公司）加工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民二初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
彩为厂、何炎明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回力基公司一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审诉讼中，彩为厂、何炎明提出鉴定申请，力基公司同意进行鉴定。但一审法院在初次委托的鉴定机构不具备相关检验能力、鉴定未终结并推荐了鉴定机构的情况下，并未重新确定具有检验能力的鉴定机构进行鉴定，直接作出判决，违反鉴定程序及裁判原则。（二）一审法院认为协议是附期限合同是错误的，协议应为附条件的合同，条件未成就。首先，产品质量不合格只能是力基公司的生产工艺问题。彩为厂委托力基公司加工产品，提供了图纸，力基公司依照图纸生产，产品符合图纸要求即可。检具只是检测的工具，即使彩为厂的检具有问题，也不可能改变彩为厂产品的尺寸。其次，按照图纸尺寸加工是常规做法，以图纸作为验收标准和技术要求，力基公司并未举证证明双方约定了使用检具检测，即使约定了以检具作为检测依据，也不可能脱离图纸单独使用检具。第三，先有图纸，后有检具是众所周知，无须证明，一审法院对彩为厂该主张不采信。检具作为检测、验收的工具，只可能在产品生产出来后再检测。即使彩为厂提供了不合格的检具，产品不合格的责任也应由力基公司承担。（三）力基公司根本违约。首先，彩为厂委托力基公司加工的目的是按期获得符合要求的加工产品，力基公司提供的产品不符合双方约定的要求。双方约定59环保铜配件内孔直径图纸标注尺寸为3.6±0.05mm，但力基公司提供的产品实测为3.3mm，均不符合要求。为了减少双方损失，彩为厂与力基公司签订返修协议，但力基公司不按期按质按量返修。其次，双方约定力基公司免费为彩为厂返修产品，每返修10万粒，双方结算一次，收货后15天内结清货款。合同虽约定75天内付款，但也约定了至少10天要返修10万粒。但力基公司直至2015年3月6日才返修了5.83万粒提交给彩为厂，且该5.83万粒存在严重的质量问题，力基公司存在违约行为，一审法院支持这种行为是错误的。
力基公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回彩为厂、何炎明的上诉请求。具体理由如下：（一）一审程序合法。首先，根据中山市小榄镇生产力促进中心出具的复函可知，一审法院没有同意再次鉴定是正确的。该复函第3段关于外螺纹牙口的问题：“如双方有约定使用某个量规作为验收工具的，则要求使用量规的一方应确保量规经过计量，并保证被检测零部件的计量数据正确以符合图纸要求，……”。本案中，量规由彩为厂提供，因此，关于这一点不需要进行鉴定。其次，关于内孔直径问题。复函中推荐3家单位可以进行鉴定，但根据本案案情是不需要鉴定的。理由是双方在一审中提交的协议书第4点明确约定该批产品的返工仅限于负责攻牙，没有尺寸问题。即使返工，也只是负责攻牙，把牙口修改，其他不需要做，与尺寸没有关系，故尺寸不需要进行鉴定。再次，协议书第一段约定，产品问题与甲方的生产工艺无关，产品是否能够正常使用与乙方检具有关。产品是依据乙方提供的检具进行生产的，与生产工艺无关，是经过双方确认的。最后，双方曾经多次对账，比如在2014年10月8日、11月5日、12月5日、2015年1月7日、3月21日。如果按照彩为厂所说产品从2014年10月就存在质量问题，10月份后就不可能向力基公司采购产品，而且连续采购时间到2015年。而且对账时，彩为厂没有提出产品质量问题，从双方对账单也可以看出，彩为厂在说谎。（二）一审法院认定事实正确。关于协议书是附期限的合同的认定是正确的。从协议书可以看出，即使产品有问题，与力基公司无关。鉴于双方有合作关系，力基公司自愿返修产品。协议书中约定了返修范围，约定了即使返修过程中导致产品报废不能返工，彩为厂也应该支付款项，支付的款项是确定的。协议签订后，是彩为厂没有退还产品给力基公司，力基公司无法进行返工。一审法院也多次询问彩为厂，其表示不进行返工。（三）力基公司没有违约。力基公司是根据彩为厂提供的检具及图纸进行生产的。根据该检具力基公司生产的产品没有质量问题，完全符合检具，且彩为厂已收货并在10月份自称有质量问题也一直在下订单。彩为厂认为尺寸有问题，但是本案中尺寸没有问题。（四）彩为厂订购的产品是两种，一种是59环保铜配件，一种是上电极。上电极的质量双方没有争议，金额一共是30367.48元。但是一审法院没有查明这个事实。
力基公司向一审法院起诉请求：判令彩为厂、何炎明支付货款131530.69元及逾期付款利息（自2015年4月27日起至实际清偿之日止，按银行同期同类贷款利率计付）。
一审法院认定事实：彩为厂于2008年1月16日注册成立，企业类型为个人独资企业，投资人系何炎明。2014年8月19日，锦湖公司向彩为厂发出采购单，订购59黄铜USB充电器外螺纹（M7×0.6mm）、59黄铜上电极（Φ2.8×0.6mm）五金配件各541309粒。2014年9月至2015年1月，力基公司为彩为厂加工59环保铜配件〔包括59黄铜USB充电器外螺纹（M7×0.6mm），以及59黄铜上电极（Φ2.8×0.6mm）配件，双方有质量争议的是59黄铜USB充电器外螺纹配件〕。力基公司在此期间加工的59环保铜配件，彩为厂已收货。2015年1月22日，力基公司与彩为厂签订《协议书》。协议载明：彩为厂委托力基公司加工59环保铜配件约55万粒。因彩为厂提供的检具有问题，导致该批产品不能正常使用。产品不能正常使用与力基公司的生产工艺无关。双方经协商达成协议如下：一、力基公司无偿为彩为厂返修59环保铜配件，但返修过程导致59环保铜配件报废（如攻坏牙、碰伤表面等），由彩为厂负责并收回。二、每返修10万粒59环保铜配件（含返修过程报废部分），双方结算一次，彩为厂收货后15天内结清货款；之后再返修下一批，以此类推。三、彩为厂应付的货款需在75天之内付清，自协议签订之日开始计算；四、返修范围只限于攻牙，其它（如表面有划痕等）则不在返修范围之内。协议签订后，彩为厂于2015年2月3日交付10粒59环保铜配件给力基公司返修；同年3月6日，力基公司交付5.83万粒已返修的59环保铜配件给彩为厂。2015年4月22日，彩为厂财务人员陈佳玲在对账单上签名，确认彩为厂2014年9月至2015年3月应付款为131530.69元。
一审诉讼过程中，彩为厂于2015年6月16日向一审法院提交《鉴定申请书》，请求一审法院委托中介机构对59环保铜配件是否符合图纸规格及使用用途进行质量鉴定，理由为：彩为厂委托力基公司加工59环保铜配件（附图纸及生产检具）55万粒，因存在质量问题，故力基公司承诺返修59环保铜配件，但其仅返修5.83万粒59环保铜配件，且返修后仍存在质量问题。力基公司加工的59环保铜配件是否符合质量要求，属彩为厂是否需要支付加工费的最重要因素，受诉法院应委托中介机构进行质量鉴定。力基公司不同意一审法院委托中介机构进行质量鉴定，理由为：双方签订的《协议书》载明59环保铜配件存在质量问题，是彩为厂提供的检具造成的，与力基公司的加工工艺无关。2016年3月14日，彩为厂、何炎明的委托代理人向一审法院提交一份情况说明。该情况说明内容为：彩为厂向一审法院提交的图纸，是客户于2014年3月14日提供给其的。彩为厂依据该图纸打样后，客户根据使用需要对产品尺寸进行调整，于2014年7月3日向彩为厂提供修改后的图纸（即力基公司向一审法院提交的图纸），力基公司依据该图纸加工59环保铜配件。彩为厂、何炎明同意以力基公司向一审法院提交的图纸作为质量鉴定的图纸。2016年4月26日，彩为厂、何炎明的委托代理人明确59环保铜配件鉴定事项为：内孔直径、外螺纹牙口、凹槽、产品高度。力基公司同意进行鉴定，但提出意见如下：鉴定的样本应为原色59环保铜配件；出图日期为2014年3月14日的图纸与出图日期为2014年7月3日的图纸，标注的凹槽尺寸有差异，应以彩为厂提供的检具鉴定外螺纹牙口；应以2014年7月3日图纸鉴定内孔直径、产品高度。2016年5月3日，彩为厂向一审法院提交《鉴定申请书》，请求一审法院委托中介机构对59环保铜配件内孔直径及外螺纹牙口进行鉴定。
一审法院于2016年5月31日向中山市小榄镇生产力促进中心（以下简称小榄促进中心）发出《关于协助鉴定外螺纹59环保黄铜配件内孔直径及外螺纹牙口的函》。该函内容为：一审法院已受理力基公司诉彩为厂、何炎明定作合同纠纷一案。彩为厂以力基公司未全面履行协议约定的返修义务，给付加工费的条件尚未成就，且力基公司未按照图纸要求加工59环保铜配件作为其抗辩理由，并申请对59环保铜配件内孔直径及外螺纹牙口进行鉴定。为此，力基公司提供了检验59环保铜配件外螺纹牙口的通止规，并称该通止规是双方约定的检验工具；彩为厂提供了按国家标准制定的通止规，要求以按国家标准制定的通止规检验59环保铜配件外螺纹牙口。双方同意由贵中心鉴定59环保铜配件的内孔直径及外螺纹牙口。一审法院请贵中心予以协助，根据力基公司、彩为厂确认的图纸，鉴定59环保铜配件的内孔直径及外螺纹牙口。是以力基公司提供的通止规鉴定59环保铜配件外螺纹牙口，还是以彩为厂提供的按国家标准制定的通止规鉴定59环保铜配件外螺纹牙口，除涉及民事诉讼证据规则外，还涉及行业惯例等问题，故请贵中心一并提供专业意见。
2016年6月28日，小榄促进中心函复一审法院：按照行业常见的做法，双方在委托加工零部件的业务中，一般是通过技术图纸上的尺寸及公差数据来作为零部件的验收标准和技术要求。生产过程中使用通规和止规作为量具是常用做法，但如果这些量具无计量证书、检测数据及无具体使用规范（使用寿命，维护规定，定期检测等技术要求），就无法保证量具属于正常或合格状态，也就无法保证被检测的零部件符合图纸中的尺寸要求。因此，不合格量具的使用会直接导致零部件尺寸错误。对于外螺纹牙口，如双方有约定使用某个量规作为验收工具的，则要求使用量规的一方应确保量规经过计量，并保证被检测零部件的计量数据正确，以符合图纸要求，同时需要具备规范的量规使用说明。对于内孔直径，如双方没有约定使用量规作为验收工具的，应以图纸尺寸的要求作为验收标准，但我中心暂时没有这方面的检验能力，贵院可以尝试联系以下单位：中山市质量计量监督检验所、佛山市质量计量监督检测中心、广州金属研究院。
力基公司、彩为厂对小榄促进中心的复函均没有异议。力基公司认为：在委托加工零部件的业务中，一般是通过技术图纸上的尺寸及公差数据来作为零部件的验收标准和技术要求，但本案的情况与行业惯例不同，双方除约定以图纸作为验收标准外，还约定以检具作为验收标准。力基公司不同意委托中介机构对59环保铜配件进行鉴定，理由在于：59环保铜配件已二次加工；彩为厂提供的59环保铜配件鉴定样品是否由力基公司加工，其无法确定；已返修（即再次攻牙）的59环保铜配件肯定与图纸尺寸不符。彩为厂认为：先有图纸，后有检具，即力基公司按图纸尺寸加工59环保铜配件后才有检具。力基公司加工的59环保铜配件，有部分已电镀，但有部分未电镀，未电镀的59环保铜配件仍存放在彩为厂内。彩为厂请求受诉法院指定鉴定机构。
2016年8月12日一审开庭审理时，一审合议庭提出如下问题：力基公司作出愿意按照协议约定继续履行返修义务的陈述后，彩为厂表示因锦湖公司已取消订单，不再采购59环保铜配件，其没法履行协议约定的给付义务，那么，本案应怎样处理为妥？力基公司复：其不知彩为厂、锦湖公司之间是否有问题。其加工59环保铜配件后，彩为厂就应当支付加工费。为避免浪费，其同意继续返修59环保铜配件。彩为厂复：并不是因锦湖公司取消订单导致其无法处理59环保铜配件，而是因力基公司的违约行为导致双方签订的协议无法继续履行，由此，彩为厂无法履行给付义务。因尚未找到需要59环保铜配件的客户，故彩为厂不同意力基公司继续履行返修义务。
一审诉讼过程中，一审法院根据力基公司的财产保全申请，于2015年4月30日作出（2015）中二法民二初字第613-1号民事裁定：一、查封案外担保人谭**名下位于中山市××203房价值131530.69元的产权份额〔土地证号：国（2009）0****8、房产证号：01××01〕。在查封期间，被查封之财产不得转让、抵押、赠与或作其他处分；二、查封彩为厂价值131530.69元的财产（财产名称、财产保管人详见查封清单）。在查封期间，被查封之财产不得转移、出租、转让、抵押、赠与或作其他处分。
一审法院认为：彩为厂已确认其委托力基公司加工55万粒59环保铜配件时附图纸及生产检具（2015年6月16日《鉴定申请书》）的事实，并确认其向一审法院提交的图纸，是客户于2014年3月14日提供的，其依据该图纸打样后，客户根据使用需要对产品尺寸进行调整，于2014年7月3日提供修改后的图纸，即力基公司向一审法院提交的图纸，力基公司依据该图纸加工59环保铜配件（2016年3月14日情况说明）的事实，因上述事实与《协议书》彩为厂提供的检具有问题的内容吻合，故力基公司有关其向一审法院提交的检验59环保铜配件外螺纹牙口的通止规由彩为厂提供的事实主张应予采信；彩为厂有关先有图纸，后有检具，即力基公司按图纸尺寸加工59环保铜配件后才有检具的事实主张不予采信。
力基公司与彩为厂签订的《协议书》载明，“因彩为厂提供的检具有问题，导致该批产品不能正常使用。产品不能正常使用与力基公司的生产工艺无关”，即59环保铜配件外螺纹牙口质量问题与彩为厂提供的检具有关，与力基公司的生产工艺无涉；另59环保铜配件内孔直径是否符合图纸标注的尺寸仅涉及到产品计量问题，彩为厂完全可以通过产品送检的方式，委托质量计量监督机构对59环保铜配件内孔直径进行检测，以印证其有关59环保铜配件内孔直径图纸标注尺寸为3.6±0.05mm但实测为3.3mm的事实主张；当力基公司对质量计量监督机构的检测结果有异议时，才有启动司法鉴定之必要，但彩为厂并没有履行其应负的举证责任。依前述理由，彩为厂有关“请求一审法院委托中介机构对59环保铜配件内孔直径及外螺纹牙口进行鉴定”的申请不应准许。
力基公司与彩为厂签订的《协议书》没有违反法律法规的强制性规定,符合民事法律行为的生效要件,应确认为有效。彩为厂于协议签订后交付10万粒59环保铜配件给力基公司返修，但力基公司仅返修5.83万粒59环保铜配件。力基公司提起诉讼向彩为厂、何炎明求偿后，彩为厂、何炎明以力基公司没有全面履行协议约定的返修义务，结算加工费的条件尚未成就为由进行抗辩，认为其无需向力基公司支付加工费131530.69元。力基公司同意继续履行协议约定的返修义务后，彩为厂则答复：“并不是因锦湖公司取消订单导致其无法处理59环保铜配件，而是因力基公司的违约行为导致双方签订的协议无法继续履行，由此，彩为厂无法履行给付义务。因尚未找到需要59环保铜配件的客户，故彩为厂不同意力基公司继续履行返修义务的意见”。
力基公司的诉讼请求得否支持，须结合协议的约款是属法律行为附条件，还是属法律行为附期限，以及59环保铜配件无客户采购的商业风险应由谁负担等方面分析判断。双方签订的协议约定力基公司无偿为彩为厂返修59环保铜配件；每返修10万粒59环保铜配件（含返修过程报废部分），双方结算一次，彩为厂收货后15天内结清货款；之后再返修下一批，以此类推；彩为厂应付的货款需在75天之内付清，自协议签订之日开始计算。上述约款所附条件（无偿返修59环保铜配件；每返修10万粒59环保铜配件，双方结算一次，彩为厂收货后15天内结清货款）为确定条件，即在法律行为成立之时，其事实已经确定发生或不发生，但法律行为附条件之本质，要求作为条件的事实为不确定的事实，换言之，已确定的事实不能作为条件。又期限是以将来确定事实的到来为内容，此系期限与条件区别之所在。因此，上述约款属法律行为附期限。此其一。其二，彩为厂以其尚未找到需要59环保铜配件的客户为由，不同意力基公司继续履行返修义务。于此情形，力基公司无偿返修59环保铜配件已无实际意义，即继续履行返修义务的目的落空，力基公司应返还尚未返修的59环保铜配件给彩为厂。其三，因协议载明59环保铜配件外螺纹牙口质量问题与彩为厂提供的检具有关，与力基公司的生产工艺无涉，且彩为厂提供的证据不足以证明其有关59环保铜配件内孔直径与符合图纸标注尺寸不符的事实主张，在无证据证明力基公司加工的59环保铜配件存在质量问题的场合，彩为厂作为定作合同关系的定作人，应自行承担59环保铜配件无客户采购的商业风险。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，力基公司有关判令彩为厂支付尚欠的加工费131530.69元及逾期付款利息（自2015年4月27日起至实际清偿之日止，按银行同期同类贷款利率计付）的诉讼请求应予支持。彩为厂的企业类型为个人独资企业，投资人系何炎明。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”的规定，力基公司有关判令何炎明支付尚欠的加工费131530.69元及逾期付款利息（自2015年4月27日起至实际清偿之日止，按银行同期同类贷款利率计付）的诉讼请求应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、彩为厂于判决发生法律效力后七日内清偿尚欠的加工费131530.69元及逾期付款利息（自2015年4月27日起至判决确定给付之日止，按银行同期同类贷款利率计付）给力基公司；二、何炎明对彩为厂上述债务承担无限责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2930元，保全费1178元，合计4108元，由彩为厂、何炎明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。力基公司提交对账单复印件，拟证明彩为厂称在10月份发现产品有质量问题，但其在10月份之后一直向力基公司订货并与力基公司进行对账。彩为厂、何炎明质证认为该证据没有提交原件，对真实性、关联性、合法性不确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）本院对一审查明的事实予以确认。（二）在一审庭审笔录中，彩为厂、何炎明确认加工款项总额为131530.69元。（三）本院根据彩为厂、何炎明的申请，于2017年9月4日依法委托广东省质量监督机械检验站对存放于力基公司处的外螺纹59环保黄铜的内孔直径及外螺纹牙口按照图纸要求进行鉴定。本院于2018年4月26日向彩为厂、何炎明发出通知书，要求其于收到该通知书之日起五个工作日内按要求缴纳鉴定费用，如逾期，视为其放弃鉴定申请。彩为厂、何炎明于2018年4月27日收到上述通知书，但其未在本院规定期限内按要求缴纳鉴定费用。本院撤回本案的鉴定委托。
本院认为，本案是加工合同纠纷。各方对涉案加工款为131530.69元没有异议，本院予以确认。本案争议焦点为彩为厂、何炎明关于力基公司生产的产品质量不符合要求的主张是否成立。彩为厂、何炎明主张力基公司生产的产品质量不符合要求，应承担举证责任。彩为厂就产品的质量问题向本院提出鉴定申请，本院依申请启动司法鉴定程序，依法委托广东省质量监督机械检验站对存放于力基公司处的外螺纹59环保黄铜的内孔直径及外螺纹牙口是否按照图纸要求进行鉴定，但彩为厂、何炎明却未在本院指定的期限内预交鉴定费用，导致鉴定无法进行。同时，双方在2015年1月22日协议书中明确确认，导致产品不能正常使用的原因是彩为厂提供的检具有问题，该问题与力基公司的生产工艺无关。而彩为厂、何炎明亦未能提供其他证据证明其主张的质量问题。彩为厂、何炎明应承担举证不能的法律后果，本院对其关于产品存在质量问题的主张不予采信。彩为厂委托力基公司加工产品，现已加工完毕，彩为厂、何炎明应向力基公司支付相应的加工款。
综上所述，彩为厂、何炎明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2930元，由中山市小榄镇彩为金属工艺品厂、何炎明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亦和
审判员 钟国平
审判员 尹四娇
二〇一八年六月二十五日
书记员 麦 琳