山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终69号
上诉人（原审被告）济南市人民政府。
法定代表人杨鲁豫，市长。
委托代理人迟速。
委托代理人姚虎明，律师。
被上诉人（原审原告）孙晓红。
委托代理人李亚普，律师。
委托代理人郭广平，律师。
原审第三人济南市西区投融资管理中心。
法定代表人王迪生，主任。
委托代理人姚虎明、刘梅，律师。
济南市人民政府（以下简称市政府）因与孙晓红行政强制一案，不服济南市中级人民法院（2014）济行初字第114号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人市政府的委托代理人迟速、姚虎明，被上诉人孙晓红及其委托代理人李亚普、郭广平，原审第三人济南市西区投融资管理中心（以下简称西区投融资中心）的委托代理人刘梅、姚虎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1994年5月27日，原告孙晓红与王斌签订《购房协议书》，购买王斌位于济南市槐荫区张庄路办事处张庄村70号房屋一处。
1994年6月3日，济南市槐荫区房地产管理局进行变更登记：将济房槐字第302074号房屋所有权证及存根中所有权人姓名栏内的“王斌”予以注销，在该栏内填写了“孙晓虹”并加盖公章。
2008年12月24日，被告与济南军区空军达成《迁建空军济南机场协议书》。该协议约定：“济空按照国务院、中央军委的批复精神，将现机场飞行场地、外场连队营房区和被当地居民租用占用的土地等三部分中的4372亩土地移交市政府。移交土地范围内的地上、地下建（构）筑物和各类树木及相关资料，移交前由济空驻场部队负责管理并保证完好，一并移交市政府。……”原告房屋属于上述被当地居民租用占用的土地上的建筑物。
2010年6月，原告取得济南槐荫宏剑龙瑞祥活鱼馆餐饮服务许可证、税务登记证和营业执照，营业场所为槐荫区张庄村70号。
2010年7月5日，济南市国土资源局向被告市政府呈交《关于收回（购）中国人民解放军济南军区空军部分国有土地使用权的请示》，拟对东至匡山村和部队用地，西至演马庄和西吴家堡村，南至部队用地，北至西吴家堡村，南沙王庄村，面积4387.43亩，实际用途为军事用地的国有土地使用权实施收回（购），用于西部新城建设工程。
2010年7月7日，市政府作出批复，同意收回上述4387.43亩国有土地使用权，并由市土地储备交易中心储备，用于西部新城建设工程。
2010年9月1日，被告市政府与济南军区空军签订《空军济南机场土地交接书》，将4396.46亩（其中，包含机场外场区4372亩，4个导航台站24.46亩）空军济南机场土地移交被告市政府。
在被告收回的土地中有1020亩被附近村民长期租用、占用。因该情形属于历史问题，2001年6月9日印发的西区指挥部会议纪要（济西客指（2011）5号）载明：“同意按照鲁价费发（2008）178号文件标准，给予长期租用、占用1020亩空军移交土地的当地村民地面附着物和青苗补偿。”同时，对具体实施工作进行了分工部署。
原告房屋被拆除前，济南西区指挥部的工作人员及办事处、村委会的有关人员对原告的房屋进行了测量，并就补偿标准与原告进行了沟通，但没有达成一致意见。
2013年5月28日，原告房屋被强制拆除。同年6月24日，原告以被告市政府为被申请人向山东省人民政府申请行政复议，山东省人民政府于同年9月24日作出鲁政复驳字（2013）第189号驳回行政复议申请决定，以原告孙晓红没有提供证据证明市政府实施了强制拆除其房屋的具体行政行为为由，驳回了原告的行政复议申请。原告不服山东省人民政府作出的该驳回行政复议申请决定，诉至原审法院。原审法院于2013年12月9日作出（2013）济行初字第70号行政判决，撤销了山东省人民政府于2013年9月24日作出的鲁政复驳字（2013）189号驳回行政复议申请决定。
2014年7月21日，山东省人民政府再次作出鲁政复驳字（2013）189号驳回行政复议申请决定，驳回原告的行政复议申请。原告不服，于2014年8月4日以市政府为被告诉至原审法院，请求确认被告于2013年5月28日对原告的房屋实施强制拆除行为违法。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第三十七条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。《山东省行政复议条例》第四十二条规定：申请人对行政复议机关作出的驳回行政复议申请决定不服提起行政诉讼时，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼；法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，可以对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，也可以对行政复议机关作出的驳回行政复议申请决定提起行政诉讼。据此，山东省人民政府作出驳回原告行政复议申请决定后，原告不服，对原行政行为提起行政诉讼，法院依法应当受理。被告主张根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十五条规定，孙晓红向山东省人民政府申请行政复议后，未撤回复议申请，山东省人民政府已经作出了《驳回行政复议申请决定书》，原告孙晓红不得再对原具体行政行为提起诉讼的主张，属于对法律理解有误，不予采纳。
本案焦点问题是被告是否实施了拆除原告房屋的行为。原告提供的证据可以证明原告持有济南市张庄路办事处张庄村70号房屋的所有权证，并在此注册经营“济南槐荫宏剑龙瑞祥活鱼馆”。该处房屋位于被告2010年9月1日收回的济南军区空军济南机场4387亩土地范围内，且该房屋已被拆除。本案第一次庭审中，被告否认参与实施拆除原告房屋，且原告已穷尽其举证能力，提供的证据仍不能证明被告直接参与了拆除其房屋。《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对于本案中确认被诉行政行为的实施主体应由谁负举证责任，没有明确规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”据此，人民法院在审理行政案件时，在穷尽法律规定的情况下，亦应根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力分配举证责任。本案中，西区指挥部系被告成立的临时机构，其不具备独立承担行政责任的主体资格，其行为应视为被告市政府的行为。西区投融资中心亦属于被告市政府举办的事业单位，负责西区开发建设及相关资产的管理。原告房屋位于被告收回的土地上，且被告收回土地时原告的房屋仍然存在。因被告收回该土地用于西部新城建设，为此，西区指挥部已决定对包括原告房屋在内的地上物予以补偿。在没有达成补偿协议的情况下，原告的房屋被强行拆除。原告房屋被拆除后，客观结果是所占土地被腾空，被告实际使用该土地进行城市建设的阻碍被排除，即原告房屋被拆除后的受益主体为被告。根据在国有土地上房屋征收有关法律规定和工作实际状况，强制拆除公民、法人或其他组织的房屋均为实施征收的政府协调其下属部门，有较多人员参加实施的较大规模的活动。在原告举证能力方面，如果被告没有明确的法律手续，原告即使亲眼目睹强拆现场，也只能用拍照或录像等方式保留证据，而照片或录像只能反映房屋被拆的场景或情形，并无法证明参与拆除行为的人员是由哪一级政府或机关安排、代表哪个主体。被告作为涉案土地的收回主体，就其已收回的土地上的房屋，如果被告没有实施强制拆除，对是否存在其他主体强制拆除原告房屋的事实，相比于原告，被告具有优势举证能力。因此，在被告否认参加或指使他人拆除原告房屋的情况下，应将举证责任分配给被告承担。原审法院责令被告补充证据后，根据被告补充提交的济南机场建设办公室、西区投融资中心分别与案外人姜兰英、杨振菊、张桂珍等签订的《空军济南土地上所建房屋拆迁补偿协议书》及有关的《济空占地地上附属物补偿明细表》、《地上附着物起点补偿表》、《济空占地房屋拆迁补偿明细表》、《房屋坐落平面图》等材料，原审法院追加被告市政府开办的西区投融资中心为第三人参加诉讼，但庭审时被告又拒绝将上述材料作为证据提交法庭质证，第三人亦否认参与了强拆原告房屋的行为。在被告的证据不能证明原告房屋系由公民、法人、其他组织或其他机关拆除的情况下，被告应承担举证不能的法律后果，即应认定被告市政府是对原告房屋实施强制拆除的主体。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案中，被告没有就其拆除原告房屋的行为向原审法院提供证据和法律依据，该行为应视为没有证据依据，但因该行政行为不具有可撤销内容，依法应当确认其违法。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告济南市人民政府强制拆除原告孙晓红位于济南市槐荫区张庄办事处张庄村70号房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告济南市人民政府负担。
市政府不服原审法院判决，上诉称：1、根据《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十五条规定，孙晓红向山东省人民政府申请行政复议后，未撤回复议申请，山东省人民政府已经作出了《驳回行政复议申请决定书》，孙晓红对原具体行政行为提起诉讼，不符合上述规定，人民法院不应当受理本案。2、原审法院将上诉人是否实施拆除被上诉人房屋的行为的举证责任分配给上诉人没有法律依据，也不符合公平和诚实信用原则。3、原审法院错误的将不作为本案证据的有关补偿协议等材料作为证据使用，程序错误。
孙晓红答辩称：1、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十五条只是规定了对撤回复议请求的可以起诉原具体行政行为，对驳回复议请求的未作规定。根据《山东省行政复议条例》第四十二条的规定，本案行政复议并非前置程序，对驳回复议请求的应对原具体行政行为提起诉讼。2、公平和诚实信用原则是法律的总体原则，被上诉人房屋被违法拆除后穷尽了办法也未找到拆除人，原审法院举证责任分配方式正确。3、上诉人在调解中提供了一些补充协议，均真实有效，且对上诉人不利，因此上诉人未作为证据提交原审法院。但补充协议是客观存在的，原审依此认定案件事实是正确的。
西区投融资中心未提交书面答辩状，其口头答辩意见与市政府一致。
本案二审确定的审理重点是：1、原审法院受理被上诉人孙晓红的起诉是否正确；2、原审法院将举证责任分配给被上诉人承担是否正确；3、原审法院对于证据的采信是否正确。
庭审中，各方当事人围绕审理重点展开查证辩论，意见与上诉、答辩意见基本一致。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
被上诉人孙晓红不服山东省人民政府作出的驳回行政复议申请决定，对申请复议的原具体行政行为提起诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第三十七条、《山东省行政复议条例》第四十二条的规定。上诉人市政府以最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十五条的规定主张被上诉人不得对原具体行政行为提起诉讼，系对法律的理解错误，该主张不能成立，本院不予支持。
被上诉人的房屋位于上诉人收回的土地上，在没有达成补偿协议的情况下被强行拆除，其所占土地被腾空，上诉人的建设障碍被排除，该拆除行为的受益主体显然是上诉人。原审法院考虑到市政府具有优势举证能力，结合被上诉人已穷尽其举证能力，提供的证据仍不能证明上诉人直接参与了拆除其房屋以及上诉人否认参加或者指使他人拆除被上诉人房屋的相关情况，将举证责任分配给上诉人承担，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定的公平原则和诚实信用原则。因上诉人所提交的证据不能证明被上诉人的房屋系由公民、法人、其他组织或其他机关所拆除，原审法院认定上诉人应承担举证不能的法律后果，进而认定上诉人是实施强制拆除的主体，并无不当。
上诉人将有关补偿协议等材料向原审法院提交，但拒绝将上述材料作为证据质证。原审法院虽在原审判决中对上诉人提交上述材料的事实予以陈述，但并未将上述材料作为上诉人的证据在原审判决中列载，亦未对上述材料进行质证，上诉人主张原审法院将不作为本案证据的有关补偿协议等材料作为证据使用属程序违法，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 王永鹏
代理审判员 孙晓峰
二〇一六年三月九日
书 记 员 李 倩