广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初1607号
原告：龙寒武，男，1982年8月14日出生，汉族，身份证住址广西柳江县。
被告：广州市白云区环境保护局，住所地广州市白云区启德路5号联边公园3号楼。
法定代表人：李光华，职务局长。
委托代理人：陈佳露，该局工作人员。
委托代理人：方穗涛，广东珠江律师事务所律师。
原告龙寒武不服被告广州市白云区环境保护局行政处罚一案，于2016年6月16日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告龙寒武，被告广州市白云区环境保护局的委托代理人陈佳露、方穗涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告龙寒武诉称：一、被告作出的行政处罚行为违反法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，被告先出具了听证告知书，原告依法进行了申辩，然后被告却未给出整改时间，就直接出具了行政处罚决定书，并未有限期改正的通知。被告的行为违反了行政处罚法的程序规定，应予以撤销。二、被告主要依据不足，适用法律法规错误。1.根据《建设项目环境保护管理条例》第二条的规定，条例针对的是建设项目，并且遵守主体是建设单位，原告作为一个外来承租者，既没有建造房屋也没有建造任何项目，仅仅是租用了房屋，并未进行任何改建，因此被告不应适用该条例规定。2.根据《建设项目环境保护管理条例》第七条和《建设项目环境保护分类管理名录》V175项的规定，对餐饮场所涉及环境敏感区的6个基准灶头及以上的才需要申请制作环境影响报告表。而从被告于2016年3月31日出具的现场检查记录来看，原告的主要设备为炉头3个、排炉1个、炒锅1个、餐位约10个。原告的设备根本没有达到《建设项目环境保护管理条例》进行申报的要求。3.根据《建设项目环境保护管理条例》第二十条、第二十八条的规定，首先只有建设单位才能在建设项目竣工后申请环境保护设施竣工验收；其次，原告所开设的小餐饮店根本就没有达到依据《建设项目环境保护管理条例》进行申报的要求，不需要进行申报。三、原告所开设餐饮店的排放符合《中华人民共和国大气污染防治法》等法律法规的要求，不存在造成污染等情况。原告开设的餐饮店是一家米粉店，面积共35平方米大小，店铺内座位仅十来个，整个业务范围是加热汤水煮粉面，根本没有废气产生，并且也没有任何环境监测站或者检测人员检测到原告有油烟排放的情况。因此，原告开设的店铺合法，没有进行违法违规排放，未造成任何环境污染。被告在不符合法定程序的情况下进行行政处罚，为维护原告的合法权益，特此起诉，请求：1.依法判令撤销被告于2016年6月6日作出的云环保监[2016]449号《环境保护行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。
被告广州市白云区环境保护局辩称：一、被告作出行政处罚决定在法定职责范围内。依据《中华人民共和国环境保护法》第十条的规定，被告作出行政处罚决定具有法定职责。二、原告的环境违法事实清楚、证据确凿。2016年3月31日，被告检查发现原告自2015年9月起在广州市白云区景泰街大金钟路77号之十一101自编之1从事餐饮业经营，属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》中V175项。现场检查时，原告正常经营，建设项目经营中餐，投资约15万元，面积约30平方米，设有约10个餐位，厨房内设有3个炉头，排炉1个，炒锅1个。经营过程中产生的油烟未经处理直排，废水经隔油隔渣后排入市政管网，且未办理上述餐饮项目环境影响评价审批手续和需要配套建设的环境保护设施竣工验收手续。原告的违法行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定，被告根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条对原告作出责令停止使用及罚款壹万元的行政处罚。三、被告作出的行政处罚程序合法，内容适当。被告于2016年3月31日进行调查取证，2016年5月18日向原告送达《环境保护行政处罚听证告知书》，原告于2016年5月23日提交《行政处罚陈述申辩书》，经审议，被告依法于2016年6月6日作出云环保监[2016]449号《行政处罚决定书》，并于2016年6月13日送达原告。四、原告请求撤销行政处罚决定的理由不成立。《建设项目环境保护管理条例》第二十条第一款规定:“建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。”第二十三条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可投入生产或者使用。”原告从事餐饮业经营建设项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》中V175项，依法应向被告报批建设项目环境影响评价文件，办理建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收手续，被告根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定作出行政处罚决定，适用法律正确。《环境行政处罚办法》第十二条第（三）款将责令停止生产或者使用明确为责令改正或者限期改正违法行为的具体形式，《建设项目环境影响评价分类管理名录》中V175项餐饮场所明确要求涉及环境敏感区的6个基准灶头及以上需编制环境影响报告表，其他餐饮场所需编制环境影响登记表，至于原告辩称没有污染产生和排放没有任何事实依据。综上所述，被告作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年8月25日，原告与郑华签订租赁合同，承租广州市白云区大金钟路77号之十一自编之1作商业用途使用，面积30平方米，租期三年，由2014年6月1日起至2017年5月31日止。2015年9月29日，原告作为经营者领取了个体工商户营业执照，注册成立广州市白云区景泰龙领饮食店，经营场所广州市白云区大金钟路77号之十一101自编之1，经营范围餐饮业。2015年3月31日，被告到广州市白云区景泰龙领饮食店进行执法检查，发现经营场所设置有炉头3个、排炉1个、炒锅1个、餐位约10个，经营过程中有废水和油烟产生，废水经隔油隔渣后排入市政管网，油烟未经处理直接排放，未能提供环保审批验收手续。2016年5月18日，被告向原告通过邮政特快专递向原告送达云环保告[2016]JW005号《环境保护行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实和依据以及享有的陈述申辩及听证的权利。2016年5月23日，原告向被告提交行政处罚陈述申辩书。2016年6月6日，被告作出云环保监[2016]449号《环境保护行政处罚决定书》，该决定查明原告经营的广州市白云区景泰龙领饮食店未办理环境影响评价审批手续和环境保护设施竣工验收手续，于2015年9月在广州市白云区景泰街大金钟路77号之十一101自编之1正式投入使用，该项目在使用过程中有废水、油烟等污染物产生、排放。被告经审核对原告的陈述申辩理由不予采纳，认定原告的建设项目需要配套建设的环境保护设施未经验收正式投入使用的行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定，根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，决定作出如下处罚：一、停止使用；二、罚款壹万元整。
以上事实，有营业执照、租赁合同书、现场检查记录、调查询问笔录、照片、环境保护行政处罚听证告知书、行政处罚陈述申辩书、环境保护行政处罚决定书、邮政特快专递单、邮件查询等证据及原告、被告的陈述予以证实。
本院认为：经营者租赁他人房屋从事餐饮业（酒吧）经营活动不涉及主体工程改变的，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围。《建设项目环境保护管理条例》第一条规定：“为了防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境，制定本条例。”第十六条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”第二十条第二款规定，环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。本案原告租赁广州市白云区景泰街大金钟路77号之十一101自编之1经营餐饮，于2015年9月29日领取营业执照。原告领取营业执照前，作为广州市白云区景泰龙领饮食店经营场所的主体工程广州市白云区景泰街大金钟路77号之十一101自编之1已经建成，原告客观上不可能按“三同时”要求“与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，也不可能做到主体工程同时进行竣工验收。最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复（2006年11月27日[2006]行他字第2号）明确了如下内容：公民个人租赁住宅开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”；公民之间因个体餐馆排放的噪声空气污染产生争议的，可以依照环境噪声污染防治法和大气污染防治法的有关规定处理。因此，原告租赁他人房屋从事餐饮业经营活动，没有改变原主体工程，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围。原告从事餐饮业经营活动的行为不属于违反《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围，被告适用《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定对原告作出处罚属于定性错误和适用法律错误。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：
撤销广州市白云区环境保护局于2016年6月6日作出的云环保监[2016]449号《环境保护行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告广州市白云区环境保护局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 黄海丹
人民陪审员 梁耀明
人民陪审员 冼静文
二〇一六年十一月十日
书 记 员 罗舒婷