辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终379号
原公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓绍军，男，1959年9月27日出生于辽宁省辽中县，汉族，中共党员，大学本科文化，住址辽宁省辽中县。曾于2014年12月因犯非法倒卖土地使用权罪被免予刑事处罚。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人李洪军，辽宁诚信为民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩流，男，1962年4月25日出生于辽宁省辽中县，汉族，中共党员，高中文化，住址辽宁省辽中县。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人刘晓春，辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺丽清，女，1955年9月8日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中共党员，高中文化，住址辽宁省辽中县。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月28日被刑事拘留；同年3月4日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人李明，辽宁显法律师事务所律师。
沈阳经济技术开发区人民法院审理沈阳经济技术开发区人民检察院指控原审被告人邓绍军、韩流、贺丽清犯职务侵占罪一案，于2017年5月22日作出（2016）辽0191刑初251号刑事判决。原审被告人邓绍军、韩流、贺丽清不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月，被告人邓绍军、韩流、贺丽清，利用被告人邓绍军担任沈阳经济技术开发区新民屯镇北三台村村委会书记，被告人韩流任该村村主任、被告人贺丽清任该村会计的职务便利，以村委会名义将由该村村民陈某、于某承包的该村南坟地区一块面积为50余亩的开荒地以人民币332800元的价格予以收回，并将该地以人民币1875000元租给张某用于其公司存放废渣，将所得定金人民币100000元存入邓绍军在新民屯信用社的个人账户中。
2011年5月16日，被告人邓绍军指使被告人韩流、贺丽清将当日张某汇入邓绍军个人尾号为2811的农业银行账户中的剩余租地款人民币1775000元再次转入其尾号为2972的个人农业银行账户中，并按照三人事先合谋，将此款分成三份，分别打入三人控制的银行账户内。其中扣除应由村里支付的陈某、于某开荒地回收补偿款人民币332800元、陈某1动迁补偿款人民币83000元、王某村委会累计复印费人民币30000元、邓某借款人民币91333元、张某1借款人民币76464元、宋某借款人民币46000元，余款1215403元被三被告人共同侵占。
上述三被告人共同侵占款项中，被告人韩流得款人民币561156元，除用于偿还其向韩某借款人民币246384元外，余款314772元均被其个人占有；被告人贺丽清得款人民币311457元，除用于偿还邓某借款人民币83402元、于某1借款人民币40320元外，余款187735元均被其个人占有，且以此款获得银行利息；被告人邓绍军得款人民币342790元，除偿还邓某1借款人民币160000元，余款182790元均被其个人占有。
2016年1月28日，被告人邓绍军、韩流、贺丽清分别被公安机关依法抓获到案。
上述事实，有原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的证人张某、陈某1、王某、邓某1、于某1、邓某、韩某、杨某、宋某等人的证言，开荒地合同书、转包土地协议书、专用收款收据、辽中县新民屯镇北三台村村账户冻结查询单及交易明细、银行交易明细、北三台子村村民代表大会记录、手写明细、相关收据、结算凭证、收条、说明、手写费用统计单、三台子村2011、2012年总账等书证以及原审被告人邓绍军、韩流、贺丽清的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人邓绍军、韩流、贺丽清作为村集体工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，共同将本村集体租地款非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在三被告人共同犯罪中，被告人邓绍军、韩流起主要作用，被告人贺丽清明知向村民所借款项系被告人邓绍军、韩流仅自行表述的系村里使用情况下，仍帮助二人以村里名义开具借据，后在得到租地款后，与二人共谋，帮助二被告人共同完成侵占行为，应属职务侵占犯罪。但被告人贺丽清在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条之规定，认定被告人邓绍军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人韩流犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人贺丽清犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人邓绍军、韩流、贺丽清共同退赔被害单位北三台子村村委会侵占款项人民币一百二十一万五千四百○三元（其中被告人邓邵军银行卡内赃款人民币16023.12元，贺丽清银行卡内赃款人民币180818.32元已被原审法院依法扣押）；被告人贺丽清因职务侵占犯罪非法所得银行存款利息（具体金额见银行实际结算金额），依法追缴；扣押银行卡两张，予以没收。
上诉人邓绍军的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判因三上诉人不能证明偿还村民的53万余元借款原系用于村集体事务，即认定该部分款项被三上诉人个人占有属于有罪推定；2、三上诉人没有事前合谋，彼此之间不知道对方有侵占集体财产的行为，故三上诉人没有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪，其不应对全部犯罪数额承担责任。
上诉人韩流的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、其曾以王某1和刘某的名义借给过村里共26万元，该26万元应从犯罪数额中扣除；2、本案中的职务侵占行为是在邓绍军指使下完成，其应认定为从犯；3、原判对其量刑过重。
上诉人贺丽清的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判因三上诉人不能证明偿还村民的53万余元借款原系用于村集体事务，即认定该部分款项被三上诉人个人占有属于有罪推定；2、其自己曾借给过村里两笔款项共10万元，该10万元应从犯罪数额中扣除；3、三上诉人没有事前合谋，彼此之间不知道对方有侵占集体财产的行为，故三上诉人没有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪，其不应对全部犯罪数额承担责任；4、其系村里的报账员，在款项处置上没有决策权，仅系按村书记邓绍军和村主任韩流的指示行事，故原判对其量刑过重。
经审理查明，上诉人邓绍军、韩流、贺丽清职务侵占犯罪的事实、证据与原判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时三上诉人及辩护人在本院审理过程中未提出足以影响原判结果的新证据。
本院认为，上诉人邓绍军、韩流、贺丽清作为村集体工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，共同将本村集体租地款非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。关于上诉人邓绍军、贺丽清及辩护人提出的原判因三上诉人不能证明偿还村民的53万余元借款原系用于村集体事务，即认定该部分款项被三上诉人个人占有属于有罪推定的上诉理由及辩护意见，经查，本案中的涉案款项性质属于集体财产，三上诉人将集体财产分做三份分别存入三上诉人控制的私人账户，又无法证实用其中部分款项偿还的借款原系用于了村集体事务，故对该部分款项理应认定为被三上诉人个人占有。关于上诉人韩流、贺丽清及辩护人提出的二上诉人自己曾借给过村里款项，该部分款项应从犯罪数额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，现无确实证据证实二上诉人自己曾借出过款项，即使能够认定二上诉人自己曾借出过款项，亦无证据证实相关款项系借给村里并用于村集体事务，二上诉人用村集体财产向自己偿还借款，亦应认定为职务侵占行为，故相关款项不应从犯罪数额中扣除。关于上诉人邓绍军、贺丽清及辩护人提出的三上诉人不构成共同犯罪，各人不应对全部犯罪数额承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，三上诉人对于涉案款项系集体财产均系明知，将涉案款项不入村委会账而是分别存入三上诉人私人账户各自占有使用的行为系在三上诉人共同的意思支配下进行，后在纪委开始调查之后、侦查机关立案之前三上诉人又合谋实施了虚假平账行为，故三上诉人具有共同实施职务侵占行为的故意，亦共同实施了职务侵占行为，应当认定为共同犯罪，各人应当对全部犯罪数额承担责任。关于上诉人韩流及辩护人提出的韩流应系从犯及原判量刑过重的意见，经查，韩流作为村主任，对于涉案款项的处分具有决策权力，且其个人得款数额在三上诉人中最高，故不应认定为从犯；原判综合考虑其犯罪情节，在法定刑幅度内对其判处了最低刑罚，量刑并无不当。关于上诉人贺丽清及辩护人提出的原判量刑过重的意见，经查，原判已考虑到其从犯情节，依法对其进行了减轻处罚，量刑亦无不当。综上，对三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗冠杰
审 判 员 郎 冰
审 判 员 王 宁
二〇一七年十月二十四日
书记员代 绍 宇