四川省宣汉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宣汉民初字第1745号
原告：吴会于，男，生于1947年9月21日，汉族，小学文化，住四川省宣汉县。
委托代理人：胡发银，宣汉县昆池法律服务所法律工作者。
被告：宣汉县樊哙镇百里峡彩瓦厂，业主唐大琼，女，生于1970年12月15日，住宣汉县。
委托代理人（特别授权）：唐大勇，男，生于1976年7月17日，土家族，初中文化，住四川省宣汉县。
原告吴会于与被告宣汉县樊哙镇百里峡彩瓦厂（以下简称百里峡彩瓦厂）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年5月23日受理后，依法由审判员王远富担任审判长，与人民陪审员杨奎、罗元江组成合议庭，于2013年6月25日、7月11日公开开庭进行了审理，原告吴会于及其委托代理人胡发银，被告百里峡彩瓦厂的委托代理人唐大勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴会于诉称：原告在被告处务工达五年之久，被告没同原告签订任何形式的劳动合同和办理基本养老保险待遇。2012年12月19日上午9时许，原告在清理、打扫搅拌机时，丢弃的砼土块不慎将安装在搅拌机外的电源闸刀合拢，搅拌机转动后将原告左脚搅伤，当即被送往宣汉县南坝镇中心医院住院治疗，诊断为左胫、腓骨粉碎性骨折。2013年1月19日出院，用去医疗费16455.80元（已由被告支付）。因原告已年逾60周岁，宣汉县劳动人事争议仲裁文委员会不受理。经达州市金证司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需续治费7500元。后被告拒绝赔偿。依据《工伤保险条例》的规定，特起诉要求：1、依法解除原告与被告的事实劳动关系；2、被告赔偿原告在被告厂里务工五年的经济补偿3500元、基本养老保险待遇6720元、一次性伤残补助金6300元、一次性就业和医疗补助金36676元、停工留薪工资8400元、住院护理费1680元、住院伙食补助费220元、交通费560元、续治费7500元、鉴定费1400元，共计72956元。
为支持其诉讼请求，原告吴会于提供了以下证据：
（1）、原告身份证复印件，以证明原告的主体身份；
（2）、被告个体工商户营业执照，以证明被告的主体资格；
（3）、原告陈述笔录，以证明其主张的事实理由及诉讼请求；
（4）、证人刘兆菊笔录，以证明原告出事那天是上午九点多的样子，按照老板的安排，其在下面坝坝打扫卫生，原告在打扫搅拌机，听到原告喊脚整倒起了，其看到搅拌机罐在转，唐老板（指唐大勇）听到后就马上把电源总闸关了，打电话叫的樊哙医院的救护车把原告送到医院去了的；
（5）、宣汉县南坝中心卫生院诊断证明书、出院证、住院病历，以证明原告左胫腓骨粉碎性骨折，2012年12月19日入院，2013年1月9日出院以及治疗经过；
（6）、达州金证司法鉴定中心司法鉴定意见书，以证明原告左胫腓骨粉碎性骨折属九级伤残，取其内固定物后续治疗费约需7500元；
（7）、宣汉县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，以证明宣汉县劳动人事争议仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄为由，决定不予受理的事实；
（8）、达州市人力资源和社会保障局说明，以证明用人单位聘用超过法定退休年龄的人员不属劳动能力鉴定范围；
（9）、交通费票据，以证明原告鉴定往返用去交通费560元；
（10）、鉴定费票据，以证明原告用去鉴定费1400元；
（11）、法律依据、案例，以证明原告有权按照工伤获得赔偿。
被告百里峡彩瓦厂辩称：1、原、被告之间未缔结劳动合同，没有约定在一定期限内提供劳务，双方没有从属关系，原告也不具有被告成员（职工）的身份，原告可以来也可以不来提供劳务，被告可以邀请也可以不邀请原告提供劳务，原、被告都享有高度的自由，这种松散关系不是事实劳动关系；2、原告在被告处五年里，只是断断续续地向被告提供过一些劳务，其中三年时间未提供任何劳务。原、被告没有形成缔结任何劳动合同，也没有形成事实劳动关系，且被告提供劳务时已超过六十岁，不属于《社会保险法》所规定的职工，被告没有义务为原告缴纳工伤保险和养老保险金，因此，原告诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回；3、原告已达法定退休年龄，且未形成事实劳动关系，应是劳务关系，原告存在重大过错，应当承担部分责任。
为支持其答辩主张，被告提供了以下证据：
（1）、被告营业执照复印件，以证明被告的主体身份；
（2）、证人刘兆菊笔录，以证明原告是2012年9月才到被告厂里做工的。2012年12月9日9点多钟，其在打扫搅拌机沟，原告蹲在搅拌机里打扫渣渣，不注意将搅拌机开关拌着了，搅拌机转动将原告致伤了的。原告在上班时不应该站在搅拌机里打扫搅拌机，违反操作规程，原告月工资300元左右的事实；
（3）、被告业主之弟即委托代理人唐大勇笔录，以证明2012年12月9日上午9点多钟，原告违反操作，与刘兆菊开玩笑，去摸刘兆菊的身体，不慎将搅拌机的开关拌着了，搅拌机转动致使原告的脚受伤。原告月工资300多元，没有签订劳动合同；
（4）、被告考勤表，以证明原告每月务工天数；
（5）、原告领取工资记录，以证明原告2011年2、3月、10至12月和2012年在被告处务工及每月工资，2012年原告平均月工资407.8元；
（6）、住院补偿审核表，以其给付的原告医疗费已在新农合报销了12085.10元；
（7）、照片四张，以证明被告搅拌机安装的位置现场情况；
（8）、与刘兆菊通话U盘一个，以证明原告有过错。
本院组织原、被告双方进行了质证，对原告提供的证据，被告质证认为：对原告提供的（1）、（2）、（5）、（6）、（7）、（8）、
（10）、（11）号证据，没有异议；对原告提供的（3）、（4）号证据，原告本人陈述、证人刘兆菊的证词有异议，不予认可；对原告提供的（9）号证据有异议，认为交通费偏多。对被告提供的证据，原告质证认为：对被告提供的（1）、（2）、（6）、（7）号证据没有异议；对（3）号证据有异议，唐大勇既是被告代理人又是业主唐大琼之弟，其陈述的事实不属实；对（4）、（5）号证据有异议，不全面，记录与其陈述相互矛盾；对（8）号证据证明的内容有异议，不予认可。
对原、被告提供的证据，本院审核认为，对原告提供的（1）、（2）、（5）、（6）、（7）、（8）、（10）、（11）号和被告提供的（1）、（2）、（6）、（7）号证据，双方均没有异议，本院予以认定；对原告提供的（3）、（4）号证据和（3）、（4）、（5）、（8）号证据，本院根据查明的事实予以认定；对原告提供的（9）号证据交通费支出，被告提出了异议，本院将依法审查认定。
经审理查明：2012年12月9日上午9时许，原告吴会于在被告百里峡彩瓦厂蹲在搅拌机内清理搅拌机内的砼块等残留物时，其丢出的砼块砸在搅拌机电源开关上，导致搅拌机转动，造成原告左脚搅伤，当即被送往宣汉县南坝中心卫生院（即昆池骨科医院）住院治疗，诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折。2013年1月9日出院，住院治疗22天，用去医疗费16455.80元（已由被告方支付）。出院医嘱：1、加强营养，避免外伤；2、出院后扶双拐行走6个月以上；3、出院后1月、3月、6月、1年来我院复查X片；4、如有不适，门诊随诊。2013年1月16日，宣汉县劳动争议仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄、不符合受理条件为由作出不予受理通知书。同月23日，原告经达州金证司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后续治疗费7500元，用去鉴定费1400元。2013年4月23日，达州市人力资源和社会保障局出具说明：用人单位聘用超过法定退休年龄的人员的劳动能力鉴定不属劳动能力鉴定范围，并加盖了工伤认定专用章。2013年5月23日，原告起诉来院，请求被告宣汉县百里峡彩瓦厂赔偿在被告厂里工作5年时间的经济补偿3500元、基本养老保险待遇6720元、一次性伤残补助金6300元、一次性就业和医疗补助金36676元、停工留薪工资8400元、住院护理费1680元、住院伙食补助费220元、交通费560元、续治费7500元、鉴定费1400元，共计72956元。
同时查明：被告百里峡彩瓦厂系唐大琼投资，并在宣汉县工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，其经营范围为彩瓦制作、销售。原告在被告厂里务工，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告办理工伤保险。原告受伤后，被告垫付的医疗费16455.80元，已由被告在新农合报销了12085.10元。
原告提供了鉴定交通费票据55张560元，经审查从达州城至樊哙镇的公交车费单程应为42元，鉴定含一个陪护人员和领取鉴定书需要两次6个单程共计252元。
原告主张在被告处务工5年，月工资为700元，但没有提供相关证据证明。被告主张是计件工资，2011年工作了5个月，2012年工作了12个月，其提供的证据原告方提出了异议。
2012年度，达州市统筹地区职工月平均工资为2292.25元。
本院认为：2012年12月19日上午9时许，原告在被告百里峡彩瓦厂打扫搅拌机时受伤属实，宣汉县劳动争议仲裁委员会虽然作出了以原告已超过法定退休年龄为由作出不予受理案件决定，但依照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”和最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公死亡的，应否适用《工伤保险条例》的答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，应当认定原告原告吴会于的受伤属在工作时间受伤，应当认定为工伤，因此现原告请求解除与被告的劳动关系、按工伤保险处理的主张，本院予以支持。被告称原告已达法定退休年龄，且未签订劳动合同，是一种松散关系，不属工伤的理由不成立，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第十六条“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”的规定，被告没有证据证明原告存在上列情形，因此被告辩称原告与她人开玩笑导致受伤，存在重大过错应承担相应责任的理由不成立，本院不予支持。原告主张的月工资为700元，被告提供的工资单不全面，且原告提出了异议，依照工伤保险条例的规定，不能确定职工月平均工资的，应当按照参保工资标准计算，没有参保的，按照统筹地区工资计算，原告主张的月工资标准低于统筹地区标准，因此，本院对原告要求按照月工资700元计算的主张予以认可。原告经达州金证司法鉴定中心鉴定为九级伤残，被告方无异议，本院予以认定。原告受伤后的医疗费已由被告方给付，且原告没有主张，本院予以认可。原告受伤后，实际住院22天，故其住院伙食补助费应为10元／天×22天×0.7＝154元；依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，九级伤残为9个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为…..，九级伤残6个月，……；一次性伤残就业补助金标准为……，九级伤残10个月，……。”的规定，原告主张的停工留薪、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性就业和医疗补助金、鉴定费，本院予以认定。原告左胫腓骨粉碎性骨折，取出内固定物系要必然发生的费用，经鉴定后续治疗费7500元，本院予以支持。原告主张的鉴定交通费560元偏高，应按普通交通工具计算，应为252元。原告主张在被告厂里5年的经济补偿，没有提供相关证据证明，被告方提供的证据证明原告2011年在该厂工作了5个月、2012年工作了12个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”的规定，2011年5个月，不满六个月，应给付半个月的工资补偿，2012年12个月，应给付一个月的工资补偿，即700元×1.5个月﹦1050元。依照《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四条“……个人依法享受社会保险待遇，……”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告主张被告落实养老保险待遇的请求，本院应予支持；原告主张计算5年，但缺乏相关证据证明，被告提供的证据证明原告在被告处工作了两年，应按2年计算为宜；应当缴纳的基本保险金标准为本人月工资的20﹪，依照《社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”和《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则》第六条“企业按全部职工缴费工资总和作为基数缴纳基本养老保险费，缴费比例为20%。”、第七条“职工个人按本人上月工资（或上一年月平均工资，下同）作为基数缴纳基本养老保险费，缴费比例为8%，”、第二十二条“从2006年1月1日起，基本养老保险个人账户规模由职工缴费工资的11%调整为8%，全部由个人缴费形成，单位缴费部分不再划入个人账户；个体参保人员按缴费基数的8%划入个人账户。”、第三十二条第三项“回农村不愿保留养老保险关系，户籍所在地开展了农村社会养老保险的，社会保险经办机构向所在地农村社会养老保险经办机构转移其基本养老保险关系和个人账户中的全部储存额资金；户籍所在地未开展农村社会养老保险的，如本人申请终止养老保险关系，社会保险经办机构一次性支付其个人账户中的全部储存额资金。”的规定，划入原告个人账户的基本养老保险费为8﹪，因此，原告主张的养老保险损失应为月工资700元×2年×12个月×8﹪﹦1344元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《工伤保险条例》第十四条、第十六条、第三十三条、第三十七条和《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则》第六条、第七条、第二十二条、第三十二条及四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知第二条第三款之规定，判决如下：
一、解除原告吴会于与被告宣汉县樊哙镇百里峡彩瓦厂的劳动关系；
二、被告宣汉县樊哙镇百里峡彩瓦厂在本判决发生法律效力后三十日内赔偿原告吴会于住院伙食补助费154元、住院期间护理费1680.80元、停工留薪工资8400元、一次性伤残补助金6300元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金36676元、鉴定费1400元、鉴定交通费252元、后续治疗费7500元、经济补偿1050元、养老保险金1344元，共计64756.80元。
二、驳回原告吴会于的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1600元，由被告宣汉县樊哙镇百里峡彩瓦厂负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 王远富
人民陪审员 杨 奎
人民陪审员 罗元江
二〇一三年七月十一日
书 记 员 王平才