四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第730号
上诉人（原审被告）刘志平。
被上诉人（原审原告）闵昌林。
委托代理人闵昌兴，系闵昌林胞弟。
被上诉人（原审被告）刘俊民。
委托代理人姚朝辉。
上诉人刘志平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第1929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘志平与被上诉人闵昌林及其委托代理人闵昌兴，刘俊民及其委托代理人姚朝辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月，刘志平以包工包料的形式，以73元一个平方的单价将其房屋二楼楼顶的彩钢瓦雨篷搭建工程发包给刘俊民。刘俊民接到该工程后，与闵昌林一起为刘志平搭建雨篷，刘俊民按11元一个平方计算工钱，工钱部分扣除刘俊民之妻的工钱后，由闵昌林与刘俊民按各自的工时平分工钱。
2013年5月23日，闵昌林在搭建雨篷过程中，因未系安全带，发生不安全高压线线路感应，不慎从梯子上跌落，导致受伤。闵昌林受伤当日，闵昌林之妻吴明琼雇请了王健平将闵昌林送往仪陇县宏济医院治疗，入院情况为：患者因“摔伤腰及胸部疼痛伴下肢麻木2+小时”于2013年5月23日入院，入院后积极完善相关辅助检查，入院查体：平车推入病房，神清合作，左手前臂可见一约4.0CM长外伤伤口，创缘不规则，创面见泥沙，伴压痛、触痛，无活动性出血，周围组织无肿胀，皮肤无发黑、淤青。腰椎区肿胀、压痛明显，活动受限，腰部皮肤色红，皮温较高，未见皮肤裂口及水泡形成，双下肢肌力I级，肛周及会阴区感觉丧失，提睾反射消失，双侧膝反射，跟腱反射消失，巴宾斯基氏征（-）。闵昌林于2013年7月23日出院，出院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折并不完全性瘫痪；2、马尾神经损伤；3、腰2椎体椎弓根及左侧横突骨折；4、肺挫裂伤并双侧胸腔积液；5、腰部软组织伤；6、胸壁软组织伤；7、左前臂皮肤裂伤。2014年1月20日，闵昌林因“左侧阴囊肿胀、疼痛4天”到仪陇县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、左侧急性附睾炎；2、神经源性排便障碍。闵昌林于2014年1月24日行左侧附睾切除术。2014年1月29日出院，出院诊断为：1、左侧急性附睾炎；2、左侧睾丸鞘膜积液；3、尿路感染；4、神经源性排便障碍。2014年2月27日，闵昌林再次到仪陇县人民医院进行治疗，入院诊断为：1、神经源性膀胱；2、神经源性排便障碍；3、导尿术后。2014年3月5日，闵昌林出院，出院诊断为：1、神经源性膀胱；2、神经源性排便障碍；3、泌尿道感染；4、导尿术后；5、低钾血症。
闵昌林在仪陇县宏济医院住院治疗费用共计66,693元，该费用全部由刘俊民垫付，其中医保报销30,729.08元，该报销部分由闵昌林支配，闵昌林在仪陇县人民医院两次住院治疗医疗费用共计3,937.59元。刘俊民除为闵昌林垫支66,693元医疗费用外，刘俊民另向闵昌林支付了37,400元，垫支了车费300元，刘志平向闵昌林支付了20,000元。
2014年3月24日闵昌林委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费等进行鉴定并支付了鉴定费2,300元，南充鼎正司法鉴定所于2014年4月4日作出南鼎司鉴所[2014]临鉴字第230号司法鉴定意见书认为：1、被鉴定人闵昌林腰椎2爆裂性骨折、神经源性膀胱伤残等级分别为九级、五级；2、被鉴定人闵昌林误工时限为240天；3、被鉴定人护理时限为95天；4、被鉴定人闵昌林续医费酌定30,644元。刘志平与刘俊民不服闵昌林自行委托的鉴定，于2014年7月25日申请对闵昌林伤残等级、误工时限、续医费进行重新鉴定及对第二次手术与第一次手术的因果关系进行鉴定，但经多次催告，明确告知不预缴鉴定费用将按放弃鉴定申请处理的法律后果，刘志平与刘俊民仍拒不预缴鉴定费用。
同时查明:2014年2月26日，闵昌林与刘俊民、刘志平在仪陇县公安局炬光派出所的组织下，经协商，达成以下意见：2013年5月23日，闵昌林在给刘志平家中搭建雨篷，发生不安全高压线线路感应，使其从雨篷上摔在楼面上，事故造成闵昌林腰椎骨折……现经三方当事人同意，达成如下协议：1、刘俊民、刘志平一次性付给闵昌林后期所有医疗费用及营养费共计50,000元（大写伍万圆整）；2、以后的一切后果均与刘俊民、刘志平无关；3、事故三方当事人已达成一致协议，不得再由此事发生其他争论；4、本协议一式四份，原件留派出所。
另查明：闵昌林与吴明琼婚后于1998年7月16日生育一女取名闵天燕。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护，任何人不得侵害。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。”可见承揽关系以一定工作的完成为目的，本案中，刘志平是以包工包料的形式，以73元一个平方的单价将其房屋二楼楼顶的彩钢瓦雨篷搭建工程发包给刘俊民，由此可见，刘志平与刘俊民之间的协议是根据完成的劳动成果并按面积支付报酬，不是按工人每天的出工情况支付报酬，刘俊民与刘志平之间是一种包工包料的承揽关系。刘俊民承揽后，召集闵昌林为刘志平搭建雨篷，现闵昌林主张其与刘俊民系雇佣关系，刘俊民主张二者是合伙关系，对于闵昌林与刘俊民是合伙关系还是雇佣关系的问题，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。共同出资、共同经营、依合伙协议成立是合伙的基本特征。闵昌林与刘俊民并没有合伙约定，也无共同出资，只是为了给刘志平搭建雨篷临时组织在一起，刘志平将雨篷搭建工程以73元一个平方发包给刘俊民后，刘俊民独自购买材料，并未与闵昌林协商，闵昌林也未参与材料费用的计算，刘俊民是否从材料中谋利，闵昌林亦不知情，闵昌林只是单纯的提供劳务，由刘俊民按行业标准11元一个平方计算工钱，扣除刘俊民之妻的工钱后，闵昌林与刘俊民按各自的工时平分工钱。可见，闵昌林与刘俊民之间的关系仅为闵昌林为刘俊民提供劳务，刘俊明按闵昌林的工时给付劳动报酬，二者形成的是雇佣关系，并未形成了共同经营的合伙关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，刘俊民应对闵昌林的损失承担直接赔偿责任，作为雇主的刘俊民，在雇佣闵昌林进行施工，在施工过程中，对闵昌林未系安全带高空作业的违反安全管理行为监督约束不力，导致闵昌林直接摔到在刘志平二楼楼顶受伤，应承担闵昌林在提供劳务时受伤的主要责任，酌定其承担本案40%的赔偿责任；闵昌林作为具有高空作业经验的完全民事行为能力人，应知不系安全带可能导致安全事故的发生，仍然疏于自身安全义务的谨慎注意，酌定闵昌林承担本案事故的30%的责任；根据《解释》第十条“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”之规定，刘志平家楼房楼顶为架设多年的高压线，刘志平应当知晓如果在其楼顶搭建彩钢瓦，可能会导致高压线路感应，仍然在其楼顶搭建彩钢瓦，导致高压线路感应是闵昌林跌落受伤的另一原因，刘志平存在定作过错，根据责任大小，酌定其承担30%的赔偿责任。
对闵昌林主张的赔偿项目，分别计算如下：
1、医疗费：闵昌林的医疗损失依法确定为70,545.51元【66,693元-30,729.08元+3,937.59元+30,644元】，对于闵昌林只主张两次在仪陇县人民医院主张治疗花费的医药费共计3,937.4，视为闵昌林对其权利的处分，医疗费用共计70,545.32元。
2、误工费：参照四川省上一年度住宿和餐饮业工资标准27,633元/年，误工期限以鉴定结论240天为准，其误工费为18,169.64（27,633÷365×240）元。
3、护理费：参照受诉法院所在地上年度即四川省上一年度就业人员平均工资工资标准即41,795元/年计算，护理期限参照南充鼎正司法鉴定所鉴定意见95天计算，其护理费具体计算为10,878.15（41,795÷365×95）元。
4、交通费：酌情认定为1,000元。
5、营养费：营养费认定1820【20×（61+30）】元。
6、残疾赔偿金：闵昌林的残疾赔偿金计算为277,363.2（22,368元×20年×62%）元；闵昌林之女闵天燕生于1998年生于7月16日，对于其主张被扶养人生活费依法按3年计算，予以支持；其计算标准应为我省2013城镇居民人均消费性支出16,343元，但其主张按15,050元每年计算，予以支持，闵昌林的被扶养人闵天燕的被扶养人生活费为13,996.5（15,050×3×62%÷2）元。
7、住院伙食补助费：闵昌林的住院伙食补助费为2,310（77×30）元。
8、精神抚慰金：精神抚慰金为30,000元。
9、鉴定费：闵昌林因自行委托的鉴定共计支付费用2300元，有鉴定发票在卷为凭，予以支持。
综上，闵昌林因本案所导致的各项损失共计428,382.81元，由刘俊民承担40%的赔偿责任即171,353.12元，扣除刘俊民已支付的104,393(66,693+37,400+300)元，刘俊民还应向闵昌林支付66，960.12元；由刘志平承担30%的赔偿责任即128,514.84元，扣除刘志平已支付的20,000元，刘志平还应向闵昌林支付108,514.84元。判决如下：刘俊民向闵昌林一次性赔付66,960.12元，刘志平向闵昌林一次性赔付108,514.84元。上述赔偿费用应在本判决生效后10日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,710元,由闵昌林负担1,113元，刘俊民负担1,484元，刘志平负担1,113元。
刘志平上诉称，一审认定闵昌林受伤是因高压线路感应跌落没有事实依据，应当有权威部门的鉴定意见。刘志平与刘俊民之间是一种包工包料的承揽关系，刘志平作为定做人，不应当承担任何责任，一审认定刘志平承担30%责任错误。原鉴定结论对闵昌林伤残等级认定过高、续医费过多、误工时限过长，申请重新鉴定。请求二审法院依法改判。
闵昌林、刘俊民均未提供书面答辩状。
二审中，刘志平申请对闵昌林的伤残等级进行重新鉴定。本院依法委托成都联合司法鉴定中心对闵昌林的伤残等级进行重新鉴定。成都联合司法鉴定中心作出司法鉴定意见为：闵昌林2013年5月23日，因外伤致脊柱、神经损伤，其伤残等级评定为五级、九级。经质证，各方当事人对该鉴定结论不持异议。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，刘志平在自家二楼楼房楼顶搭建彩钢瓦，将该工程交给刘俊民承建。根据仪陇县公安局炬光派出所组织各方当事人进行协商处理的笔录，闵昌林在刘志平家中搭建彩钢瓦雨篷，发生不安全高压线线路感应，使其从雨篷上摔在楼面上，事故造成闵昌林胸椎骨折，全身多处软组织受伤。同时，从一审法院调查了解的事实，刘志平在房屋楼顶搭建彩钢瓦属于违规施工，并未向相关管理部门申请告知，其彩钢瓦到高压线的距离也不符合国家规定要求。据此，一审认定闵昌林受伤是高压线路感应所致符合客观事实。刘志平明知其房屋上面有架设多年的高压线，仍然在其房顶违规搭建彩钢瓦，搭建彩钢瓦时也未尽到一个善良管理人的注意义务，刘志平对闵昌林的损害后果应当承担赔偿责任。一审根据事故发生的原因、各方当事人过错程度以及本案损害后果，确定本案责任承担不违反法律规定。
经本院依法委托成都联合司法鉴定中心对闵昌林的伤残等级进行重新鉴定。成都联合司法鉴定中心作出司法鉴定意见为：闵昌林2013年5月23日，因外伤致脊柱、神经损伤，其伤残等级评定为五级、九级。经质证，各方当事人对该鉴定结论不持异议。一审对闵昌林伤残等级的认定正确，本院予以确认。一审根据闵昌林的伤残等级确定本案的赔偿项目和计算标准均适当，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2,470元，由刘志平负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一五年七月二日
书记员 王娟娟