湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3423号
上诉人（原审第三人）：欧建平，男，1963年11月11日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：柳成柱，湖南崇民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘永平，男，1973年2月15日出生，汉族，住长沙市开福区。
委托诉讼代理人：吴桢权，湖南君卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南鸿进置业有限公司，住所地长沙市岳麓区铜盆湖路2号枫树园小区1栋负1楼。
法定代表人：姚德先，董事长。
委托诉讼代理人：姚学兵，男，系该公司工作人员。
上诉人欧建平因与被上诉人潘永平、湖南鸿进置业有限公司（以下简称鸿进公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人欧建平上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判潘永平所主张之房屋产权为欧建平所有，并连同房屋交付给欧建平；3、判令鸿进公司依合同第九条承担违约责任324475元（888975元×0.0001×3650天）。事实和理由：一审法院认定欧建平与鸿进公司之间的合同非双方真实意思表示，并认定合同并未生效，属错误判决。欧建平提交了证据证实鸿进公司欠付工程款、借款及利息，经双方协商，由欧建平向鸿进公司购买房屋，并由鸿进公司代为支付首付和按揭款以抵销债务。鸿进公司将已出售给欧建平的房屋重复出售给潘永平，损害了欧建平和潘永平的合法权益。一审法院毫无理由地采信欧建平的说辞显然是不公平的。
被上诉人潘永平辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当维持。我们在2012年对房屋进行了装修，实际入住五年多了，住了七口人。
被上诉人鸿进公司辩称，我方与欧建平签订的买卖合同及以欧建平名义缴纳的契税维修基金全部都是为了获取贷款，双方并没有买卖的意思，欧建平也没有支付相应对价的房款。我方与潘永平签订的协议是双方的真实意思表示，且房屋已经于2012年交付给潘永平。因此，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。
潘永平向一审法院起诉请求判令：1、鸿进公司为潘永平办理枫树园住宅小区第3栋13层1301号房的房屋所有权证及国有土地使用权证并交付给潘永平；2、鸿进公司返还侵占的物业维修基金26669元，契税17780元，工本费20元，印花税445元，产权登记费80元；3、鸿进公司赔偿潘永平违约金1097153元（暂算至已付房款数）；4、鸿进公司承担本案诉讼费。一审过程中，欧建平作为有独立请求权第三人参加诉讼，请求判令：1、鸿进公司为欧建平办理枫树园住宅小区3栋13层1301号房的房屋所有权证及国有土地使用权证，并连同房屋交付给欧建平；2、由鸿进公司向潘永平支付逾期交房的违约金324475.87元；3、由鸿进公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：欧建平与鸿进公司的法定代表人姚德先原系同学关系。2006年4月27日，鸿进公司与欧建平签订了一份《商品房买卖合同》[编号：20054258(1301)-0032]，约定鸿进公司将位于长沙市岳麓区铜盆湖路2号枫树园小区第3栋13层1301号房出售给欧建平。该合同第六条关于付款方式及期限约定：“买受人于2006年4月27日付房款计268975元，其余房款计620000元办理银行按揭。”第八条关于交付期限约定：“出卖人应当在2006年5月30日前，将具备下列第1种条件，并符合本约定的商品房交付买受人使用：1、质监站验收备案。”第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”2006年5月29日，欧建平与兴业银行长沙分行芙蓉路支行（以下简称“兴业银行”）、鸿进公司作为保证人签订《个人住房（商用房）借款综合合同》，约定欧建平向兴业银行贷款620000元。双方就上述《商品房买卖合同》在房地产交易管理所进行了备案。就该商品房买卖合同的签订，欧建平并未向鸿进公司实际支付房屋首付款，鸿进公司缴纳了相应的契税和物业维修基金，但缴纳凭证上写的是欧建平的名字。
2010年9月16日，潘永平与鸿进公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定鸿进公司将上述房屋即枫树园小区第3栋13层1301号房出售给潘永平。在该合同第六条关于付款方式及期限约定：“买受人签订购房合同三日内首付房款1097153元，合同签订后三个月内出卖人负责办好产权证手续后，买受人付清余下房款10万元。第十五条关于产权登记的约定为：“出卖人应当在商品房交付使用后三个月内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。支付首付款后三个月内，出卖人必须办好产权证。如因出卖人未将资料报产权登记机关备案，致使买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金，并按三个月一个违约周期顺延。”合同签订后，潘永平于2010年9月17日向鸿进公司支付了购房款1097153元、契税17780元、物业维修基金26669元、工本费20元、印花税445元、产权登记费80元。2012年3月26日，鸿进公司将涉案房屋交付给了潘永平。2012年3月28日，鸿进公司向潘永平出具一份《承诺书》，内容包括：“2、保证在2012年4月20日之前办好产权证并交给你，并且保证在4月9日之前还清该房产的任何贷款，解除所有担保；3、愿意承担该合同第十五条第2项的违约责任。……6、如果以上第2条没有做到，我单位愿意额外承担按每推迟一天赔偿你人民币1万元。”潘永平在收房后即对房屋进行了装修，并在2012年年底入住该房屋并居住至今。后因鸿进公司一直未为潘永平办理房屋产权证，潘永平遂诉至一审法院。
另查明，从2006年7月18日起至2013年12月20日止，鸿进公司按月分87次向欧建平在兴业银行的账户转账共385763.52元，用于偿还涉案房屋的按揭贷款。后因鸿进公司资金出现问题，从2014年1月开始，因鸿进公司停止支付银行按揭贷款，兴业银行股份有限公司长沙分行将欧建平和鸿进公司诉至长沙市芙蓉区人民法院，后由鸿进公司安排由其法定代表人姚德先之兄廖瑞安出资491000元转入欧建平的账户，于2015年2月15日结清了所有按揭贷款。现涉案房屋已办理了不动产首次登记至鸿进公司名下。
另查明，2010年12月8日，鸿进公司向欧建平借款65万元，约定利息按2.5%计算，当日，鸿进公司向欧建平出具了《借条》，欧建平向鸿进公司法定代表人姚德先转账65万元。2011年1月18日，欧建平在该《借条》上注明：“同意不计利息按原人民币陆拾伍万元从2011年1月18日起转为二期消防工程保证金”，后双方签订了枫树园二期《消防安装工程施工合同》，双方履行该施工项目后，鸿进公司已将65万元保证金退还给了欧建平。
一审法院认为，本案存在如下焦点问题：（一）关于鸿进公司应当履行哪份《商品房买卖合同》的问题；（二）关于鸿进公司的违约责任如何确定的问题。
（一）关于鸿进公司应当履行哪份《商品房买卖合同》的问题。对于鸿进公司应当履行哪份合同，应当厘清鸿进公司分别与欧建平、潘永平签订的《商品房买卖合同》是否均有效的问题。
首先，一审法院认为鸿进公司与欧建平签订的《商品房买卖合同》并非真正的商品房交易，现分析如下：第一、从购房款的支付和按揭贷款的偿还看，现有证据表明欧建平并没有向鸿进公司支付购房首付款，在后期也没有支付银行按揭贷款，按揭贷款全部由鸿进公司按期支付，并在兴业银行起诉后由鸿进公司想办法结清，虽然欧建平主张其购房款是用姚德先对其所欠借款的利息抵偿，但其提供的证据显示其向鸿进公司提供的借款已经不计利息转为枫树园二期消防工程的保证金，且该保证金鸿进公司已经退还给了欧建平，欧建平还提出其与鸿进公司还存在多次借款关系，但没有提供证据予以证实，故对欧建平提出的以对鸿进公司的借款利息冲抵购房款的主张，不予采信；第二、鸿进公司与欧建平签订的《商品房买卖合同》明确约定了房屋交付时间为2006年5月30日，鸿进公司在长达十年的时间内未向欧建平交房，欧建平一直未提出交房的相关诉求，与常理不符；第三、从2012年年底开始潘永平即入住了涉案房屋，欧建平在庭审过程中表示对该情况亦知情，但在长时间内对此并未提出异议，亦与常理不符。综上，结合鸿进公司的答辩，鸿进公司主张与欧建平之间并非真实的房屋买卖交易，而是为获得银行贷款而与欧建平签订《商品房买卖合同》具有较高的可信度，予以确认。故鸿进公司与欧建平签订《商品房买卖合同》，双方的真实意思表示并非买卖房屋，即双方并未就买卖房屋达成合意，因此，双方之间的商品房买卖合同并未成立，自然亦不生效。现欧建平诉请鸿进公司办理权属证书、交付房屋及支付违约金，理由不当，不予支持。
其次，对于潘永平与鸿进公司签订的《商品房买卖合同》，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同约定履行各自的义务。第一、对于潘永平诉请鸿进公司办理涉案房屋的房屋产权证及国有土地使用权证，根据长沙市人民政府于2016年8月19日颁布的《关于实施不动产统一登记的通告》[长政发（2016）15号]，在2016年9月9日起，在长沙市城区实施不动产统一登记，由长沙市国土资源局颁发不动产权证书和不动产登记证明，原各类不动产权属证书停止发放。结合上述政策调整，对于潘永平的该诉请，一审法院确定鸿进公司的办证义务系为潘永平所购涉案房屋办理不动产转移登记。第二、对于潘永平诉请鸿进公司返还侵占的物业维修基金、契税、工本费、印花税、产权登记费，考虑到鸿进公司现并未为潘永平缴纳物业维修基金、契税、工本费、印花税和产权登记费，对潘永平该诉请予以支持，在后续需要向相关机构缴纳上述费用时由潘永平自行负担；第三、对于鸿进公司逾期办证的违约责任如何确定的问题。依据双方在《商品房买卖合同》中约定，鸿进公司应当在首付款三个月内办好产权证，否则按已付房款的1%向买受人支付违约金，并按三个月一个违约周期顺延。另外，鸿进公司另于2012年3月28日向潘永平出具承诺书，承诺在2012年4月20日前办好产权证，否则每推迟一天额外承担1万元的赔偿款。鸿进公司提出该违约金过高，请求予以调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，现潘永平要求鸿进公司支付违约金1097153元，其诉请过分高于潘永平因此而造成的损失，对此应当予以酌减。一审法院综合潘永平因鸿进公司的违约行为可能造成的各项损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定鸿进公司应当给付潘永平因逾期办理产权证至本案确定的办证履行期届满之日已经产生的违约金为109715元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条之规定，判决：一、限湖南鸿进置业有限公司在本判决生效之日起三十日内为潘永平所购位于长沙市岳麓区铜盆湖路2号枫树园小区第3栋13层1301号房屋办妥不动产转移登记至潘永平名下；二、限湖南鸿进置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向潘永平支付逾期办理产权登记的违约金109715元；三、限湖南鸿进置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向潘永平退还物业维修基金、契税、工本费、印花税、产权登记费合计44994元；四、驳回潘永平的其他诉讼请求；五、驳回欧建平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取15079元，由湖南鸿进置业有限公司负担；欧建平提出与本案有关的诉讼请求的受理费减半收取3083.5元，由欧建平负担。
二审过程中，上诉人欧建平提交的两份施工合同和一份结算书，不属于新证据范畴，本院不予采信；长沙市不动产信息查询证明，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为在鸿进公司就涉案房屋分别与欧建平、潘永平签订了《商品房买卖合同》的情况下，鸿进公司应向谁履行过户手续。首先，从合同的履行情况看。潘永平与鸿进公司于2010年9月16日签订《商品房买卖合同》后，即按约向鸿进公司支付了购房款、契税和物业维修基金共计1142147元；而欧建平与鸿进公司于2006年4月27日签订的《商品房买卖合同》虽经房产部门备案，但欧建平并未实际向鸿进公司支付首付款和按揭款，按揭贷款亦全部由鸿进公司归还给银行，欧建平主张系以鸿进公司所欠工程款及其法定代表人姚德先所欠借款抵扣了购房款，但未提交充分证据予以证明。其次，从交房情况看。虽然潘永平与鸿进公司签订商品房买卖合同的时间晚于欧建平，但鸿进公司于2012年3月即向潘永平交付了房屋，而在与欧建平约定的交房期限届满后长达十年时间未向欧建平交房，且欧建平一直未要求鸿进公司交房，在知晓鸿进公司已将房屋交付给潘永平后亦未积极主张权利。综上，潘永平与鸿进公司签订的《商品房买卖合同》系双方的意思表示真实，并无法定无效情形，合法有效；鸿进公司所称其与欧建平签订合同系为获得银行贷款，双方并无房屋买卖的真实意思表示的概然性较高，本院予以采信，故鸿进公司与欧建平签订《商品房买卖合同》因双方无买卖房屋的真实意思表示而未成立生效。加之，潘永平已对涉案房屋进行了装修，并从2012年开始居住至今，故一审法院判令鸿进公司为潘永平办理涉案房屋的过户手续，并无不当，本院予以维持。另，对于欧建平要求鸿进公司支付逾期交房违约金的请求，因双方的《商品房买卖合同》并未成立生效，故欧建平的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人欧建平的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3083.50元，由上诉人欧建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一七年十月十三日
书 记 员 周 翔