浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第508号
上诉人（原审被告）：王云。
委托代理人：王伟。
上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司。
法定代表人：王荣富。
委托代理人：王伟。
被上诉人（原审原告）：何强。
委托代理人：邵蕙菁、王梁。
原审被告：周翔。
上诉人王云、上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）与被上诉人何强、原审被告周翔因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：王云借用宝业公司的资质承建了下沙（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程后，将其中的木工分项工程发包给何强。2010年5月3日，王云以甲方宝业公司名义与乙方何强签订《清工承包协议》一份，约定按施工图（包括更改联系单）实际建筑面积计算（技术层面积按实际计算）；清理按1元／㎡计（结账时以现场签证清理工作情况定），工具、机械（除塔吊、搅拌机、施工电梯外）、工人、社会劳保福利等按照56元／㎡计，地下室围护木工部分按22万元包干另计；商务楼部分必须确保西湖杯，如果乙方未达到要求，商务楼部分面积按56元／㎡结算；根据实际完成工程量，经甲方现场施工员、质量员验收达到优良标准后，由甲方工地主管签字后甲方每月支付已完工程量70%的工程款；工程经中间结构验收合格粉刷灰饼完成，甲方支付至已完工程量90%的工程款，余款在双方签证结算后三月内付清；如乙方在施工中，质量和进度达不到甲方规定的要求，甲方有权调其他班组进场作业，并按验收完成的80%跟乙方结算，并终止协议；在施工中由于特殊原因需做点工，由现场施工员签证报项目经理审批后，在当月工资中付清，点工价格：普工8元／时，技工10元／时。此外，该协议还对其他内容进行了约定。
何强组织进行了施工。周翔系宝业公司下沙（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程项目部的管理人员。2012年8月22日，周翔以宝业公司名义与何强进行了结算，双方签订《工程结算单》一份，载明：由宝业公司承建的下沙（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期部分工程，木工分项工程由何强班组分包施工，何强木工组从2010年4月至2011年8月份共计完成人工费6347800元，已支付人工费数额以财务核算为准；在2011年8月22日付款300万元，收到款项后，提供每栋小分包班组付清全额凭证，由项目部监督发放，款项付清后人员必须在2011年8月23日离场，保证新班组人员2011年8月23日进场，若人员未清场影响新班组进场，本结算单无效；余款在2011年11月内付清；如果项目部不按结算单的时间付款，按余额20%作为违约金增加，在下月付清；如还不付清余额，按月6万元支付利息。该工程结算单还列明了工程量清单，其中地下室按90元／㎡计，主楼标准层和主楼底层按62元／㎡计，工程款合计6347832元。该结算单加盖了宝业公司杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅二期工程项目部技术专用章。何强陈述，在该结算单签订当日，其领取了结算单中约定的300万元工程款。宝业公司、王云共已支付工程款5772980元，剩余工程款至今未付。2011年12月28日，何强提起本案诉讼，诉请判令原审三被告支付其工程款574852元、违约金114970.4元，合计689822.4元，由原审三被告互负连带责任。原审诉讼中，何强增加一项诉讼请求：判令原审三被告支付未付工程款574852元从2012年1月1日起至2012年11月30日止按年利率26.24%计算的利息138271.1元，此后计算至全部付清之日止。
原审法院另查明：钱江新城核心区K-07地块工程系王云借用了中天建设集团有限公司的资质承建的，钱江新城核心区F-01地块工程系王云借用了中钜建设集团有限公司的资质承建的，钱江新城核心区F-02地块工程和下沙（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程均由王云借用宝业公司的资质承建。
原审法院审理认为：周翔以宝业公司名义与何强签订的案涉《工程结算单》，对下沙（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程的木工分项工程进行了结算。根据原审庭审情况，本案的争议焦点为该结算单对宝业公司是否有拘束力，即周翔是否有权代理宝业公司与何强进行结算。
案涉四个工程，即钱江新城核心区K-07、F-01、F-02地块工程和杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程均由王云借用其他公司资质承建的，周翔为管理人员。2011年8月22日，周翔以宝业公司名义与何强就四个工程同时进行了结算。考虑到周翔为四个工程的管理人员，对于涉及上千万元工程款结算及更换班组的重大事务，其在签订结算单时一般会跟实际施工人王云进行充分协商；结合该结算单还加盖了宝业公司杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅二期工程项目部技术专用章等事实，原审法院认为，结算时何强有理由相信周翔有权代理宝业公司进行结算。周翔称其在结算单签字是为了帮何强忙，是因何强表示日后会给予好处，原审法院认为，在原审三被告并没有提供有效证据证明何强与周翔存在恶意串通的情况下，该解释并不合理，故不予采信。
综上，虽然何强提供的证据并不足以证明周翔有结算的权利，但现有证据可以表明结算时何强有理由相信周翔有权代理宝业公司进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，案涉工程结算单合法有效，对双方均有拘束力。根据该结算单，宝业公司应支付下沙（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程的木工分项工程的总工程为6347832元，扣除已支付的5772980元，尚应支付574852元。因宝业公司未完全按结算单确认的时间付款，何强请求其支付违约金、利息，符合合同约定，原审法院予以支持，但何强主张的违约金、利息明显高于其实际损失，王云和宝业公司请求调整，符合法律规定，故予以支持。对于宝业公司应承担的违约金，原审法院根据欠付款的时间、银行同期贷款利率酌情确定为4000元。对于宝业公司应承担的未付工程款574852元从2012年1月1日起至2012年11月30日止的利息，原审法院根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍确定为44711元，此后至判决确定给付之日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。
因周翔系宝业公司工地管理人员，其与何强不存在直接的合同关系，何强请求周翔支付工程款等，没有法律根据，故不予支持。案涉工程系王云借用宝业公司的资质进行施工的，故工程款等应由王云承担，宝业公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款之规定，于2012年12月12日判决：一、王云于判决生效后十日内支付何强工程款人民币574852元；二、王云于判决生效后十日内支付何强违约金人民币4000元；三、王云于判决生效后十日内支付何强未付工程款人民币574852元从2012年1月1日起至2012年11月30日止的利息人民币44711元，此后至判决确定的给付之日的利息以人民币574852元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算；四、宝业公司对上述款项支付承担连带责任；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回何强的其他诉讼请求；案件受理费人民币12081元，由何强负担人民币2984元，由王云、宝业公司负担人民币9097元（于本判决生效后三日内支付至原审法院）。
宣判后，原审被告王云和宝业公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。王云诉称：原审判决关于结算时何强有理由相信周翔有权代理宝业公司进行结算的认定错误，原审判决认定宝业公司与王云承担连带责任没有法律依据。原审判决认定事实、证据采信以及适用法律均存在错误。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回何强的诉讼请求。
被上诉人何强答辩称：上诉人王云对已付款项予以认可，其对未付款项提出异议，但其始终未出具已付款项的结算凭证。众所周知在建设工程中实际施工量要远大于合同工程量，所以上诉人王云要求按合同结算不符合常理。本案工程价款未付部分占总金额比例接近10%，符合建设工程惯例，在上诉人王云无法提供结算凭证，但又认可结算金额近90%的情况下，被上诉人认为案涉结算单是合法有效的，与上诉人王云所称其已付金额已过合同金额自相矛盾。周翔系该项目实际负责人，有权进行结算。工程实际承包人与实际负责人不出现在合同中属建设工程领域的惯象。周翔的签字应是得到王云许可的，证人证言也印证周翔有权进行结算。且被上诉人提交的结算单中并非只有周翔的签字，还有宝业公司盖章，在宝业公司另案中提交的证据也证实其认可以其技术专用章签订分包合同是有效的，因此该技术专用章用于结算同样也是有效的，或者说被上诉人有理由相信其用于结算是有效的。
宝业公司诉称：原审判决关于结算时何强有理由相信周翔有权代理宝业公司进行结算的认定错误，原审判决认定宝业公司与王云承担连带责任没有法律依据。原审判决认定事实、证据采信以及适用法律均存在错误。请求二审法院撤销原审判决第四项，改判驳回何强对宝业公司的诉讼请求。
被上诉人何强答辩称：在对王云的答辩意见基础上，补充认为原审判决认定宝业公司与王云承担连带责任是有法律依据的。根据建筑法的规定，其明令禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。本案中恰是王云借用宝业公司的资质，承建了案涉工程，建筑施工企业与使用本企业名义的单位、个人承担连带责任。民诉法的司法解释也规定，如果借用企业资质、介绍信的，应将借用人与出借人列为共同被告。在人身损害司法解释中也有相关规定，对未具备资质的实际承包人与发包人间在对雇佣受到损害时应承担连带责任。因此原审判决判令宝业公司承担连带责任有法律依据。
王云在二审诉讼中提交以下证据：何强在案涉宝业下沙工地领款情况（2010.11.30--
2011.8.2汇总表）及借据（复印件）、借条（复印件）、工资表（复印件），欲证明何强领款的金额及其领款都没有周翔的签字。
经出示，何强对上述证据提出异议认为上述证据均不属于二审程序中的新的证据，且领款情况汇总表只能证实何强自认的已从王云、宝业公司收到5772980元工程款的事实，其它证据均为复印件，其真实性不能予以确认。
本院经审核认为：上述证据均形成于原审庭审结束之前，其欲证明的主张也系原审诉讼中双方当事人争议的焦点，王云应在原审举证期限内提交，故不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审程序中的新的证据之法定情形，不属于二审程序中的新的证据；且其中的领款情况汇总表不足以证实王云的举证主张，其它证据材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条所规定的证据形式要件，故本院对上述证据不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：对于原审判决所查明的案涉工程系王云借用宝业公司的资质承建的事实，王云及宝业公司在二审诉讼中诉称并非是资质借用而是王云挂靠宝业公司进行施工。现已查明，王云并非宝业公司员工，其自述挂靠在宝业公司名下，以宝业公司名义进行案涉工程施工。该行为的实质系没有资质的人员借用有资质的建筑施工企业名义所实施的建设行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效。王云再将案涉工程分包给何强，其行为亦属无效。两上诉人对案涉工程的竣工验收情况均未举证予以反驳，故何强作为实际施工人有权请求根据分包合同的约定给付工程价款。对于原审判决所认定的周翔系宝业公司案涉工程项目部的管理人员该节事实，两上诉人在二审诉讼中均未提出异议。周翔以宝业公司（项目部）名义与何强签订《工程结算单》，对案涉工程价款进行了结算。王云及宝业公司对周翔该结算行为的效力不予认可。根据原审诉讼中王云提交的甲方（宝业建设集团王云）与乙方（木工班组何强）签订的《清工承包协议》约定，工程价款的支付由甲方工地主管签字确认支付，但对甲方工地主管的具体身份该合同未作明确约定。对于原审判决所查明的宝业公司、王云共已支付何强工程款5772980元的事实，两上诉人未提出异议，但两上诉人却未提交确凿的证据证实其上述已付款项系经哪一甲方工地主管签字确认，故两上诉人在未予举证证明的情况下主张周翔结算行为无效并不足以推翻何强的诉请主张。此外，在案涉工程结算单中还加盖有案涉宝业公司工程项目部的技术专用章，上诉人诉称其不知道该印章如何盖出去的，且专用于技术资料而不能用于结算，但在与本案相关联的何强诉周翔、王云、宝业公司另一建设工程分包合同纠纷案件【原审法院（2012）杭江民初字第196号】中，宝业公司提交了其为甲方与乙方何强签订的《工程项目内部木工班劳务施工合同》一份，该合同中甲方却加盖有宝业公司承包的该案涉工程其项目部的技术专用章，这与宝业公司的上述诉称相矛盾。综上，何强认为其有理由相信周翔有权代表王云及宝业公司与自己进行结算的主张有其事实及法律依据，原审判决据此予以认定系正确。王云借用宝业公司的资质对外实施建设工程施工的行为以及王云再将工程违法分包给何强的行为均属无效，王云及宝业公司对此均有过错，因就其过错给何强造成的相应损失承担连带责任。原审判决并无不当。王云及宝业公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20072元，由上诉人王云及浙江宝业建设集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年七月十日
书记员 王勤