河南省延津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0726刑初351号
公诉机关延津县人民检察院。
被告人卞鑫鑫，男，汉族。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，2016年5月23日被延津县公安局执行刑事拘留，2016年6月29日经延津县人民检察院批准，次日被延津县公安局执行逮捕。
辩护人裴云林，河南舜信律师事务所律师。
辩护人王玉乐，河南顺飞律师事务所律师。
被告人刘域烽，男，汉族。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，2016年5月23日被延津县公安局刑事拘留，2016年6月29日经延津县人民检察院批准，次日被延津县公安局执行逮捕。
辩护人郑其明，河南思远律师事务所律师。
辩护人侯淑芬，河南思远律师事务所律师。
被告人黄某1，男，汉族。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，2016年5月23日被延津县公安局执行刑事拘留，2016年6月29日经延津县人民检察院批准，次日被延津县公安局执行逮捕。
辩护人丁拥军，河南思远律师事务所律师。
辩护人何艳，河南思远律师事务所实习律师。
延津县人民检察院以新延检公诉刑诉〔2016〕298号起诉书指控被告人卞鑫鑫、刘域烽、黄某1犯盗掘古文化遗址罪，于2016年12月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延津县人民检察院检察员刘志灵、牛长士出庭支持公诉。被告人卞鑫鑫及其辩护人裴云林、王玉乐、被告人刘域烽及其辩护人郑其明、侯淑芬、被告人黄某1及其辩护人丁拥军到庭参加诉讼。期间，延津县人民检察院于2017年3月7日建议延期审理，2017年4月5日建议恢复审理。因案情重大复杂，于2017年6月20日经新乡市中级人民法院批准延长审限三个月、于2017年9月30日经最高人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
延津县人民检察院指控：2016年5月22日10时许，被告人卞鑫鑫伙同被告人刘域烽、黄某1驾驶一辆车牌号为豫Ａ×××××的白色现代汽车，在延津县沙门村国家级文物重点保护单位“沙门城址”内,利用随身携带的金属探测器、定位棒、铁锨等工具在未经国家文物主管部门批准的情况下，私自在遗址内进行挖掘，并挖掘出古钱币、古金属残片等物品。
案发后，公安机关在接到群众报案到达现场后，被告人刘域烽、黄某1在作案现场主动向公安机关投案。
公诉机关认为，被告人卞鑫鑫、刘域烽、黄某1在未经国家文物主管部门批准的情况下，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任。依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。三被告人系共同犯罪，被告人卞鑫鑫、刘域烽在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄某1在共同犯罪中起的作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人卞鑫鑫虽主动投案，但隐瞒重要犯罪事实，拒不供述重要犯罪情节，是否认定自首请合议庭考虑。被告人卞鑫鑫具有立功表现。被告人刘域烽、黄某1主动投案，如实供述了犯罪事实，认定自首。
被告人卞鑫鑫对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称：其案发前不知道“沙门城址”是国家级文物保护单位;其在逃到厂房楼道里后觉得逃避不掉了就出去自首了。
辩护人王玉乐认为：一、被告人卞鑫鑫具有自首情节。2016年5月22日下午，因群众举报，延津县公安局榆林派出所干警及相关群众赶赴沙门遗址对被告人卞鑫鑫进行抓获时并未掌握被告人卞鑫鑫有无犯罪事实，不能确定其就是犯罪嫌疑人，后将被告人带到派出所，经一般性询问后，被告人卞鑫鑫主动交代了自己的具体行为，并将所挖掘的铜币主动交给了公安机关，符合最高院司法解释关于认定自动投案的情形，故应认定为“自动投案”，且被告人卞鑫鑫能如实供述自己的犯罪事实，符合自首的条件。二、被告人卞鑫鑫具有立功表现。卞鑫鑫向公安机关揭发了一个网名“宝山古玩”的重大犯罪分子，为公安机关破获重大案件提供了重要线索，应当减轻或免予刑事处罚。三、被告人卞鑫鑫能够如实供述自己的犯罪事实及个人基本情况，具有“坦白”情节。四、被告人卞鑫鑫的犯罪行为，情节显著轻微，可免予刑事处罚：1、被告人卞鑫鑫伙同他人虽挖出几十枚铜钱、残币，但并未损害整个古文化遗址的历史、艺术和科学价值；2、其所携带的探测器的探测深度仅15—20公分，触及不到深层遗址；3、其主观上仅出于好奇心，没有盈利和恶意占有的目的；4、其所挖出的铜钱和残币，已退回公安机关，未造成文物损毁流失；5、被告人已有悔罪表现。建议对被告人卞鑫鑫免予刑事处罚。
辩护人裴云林认为：1、被告人系犯罪未遂，其探测器最多探测到15到20厘米，根据文物部门公布的沙门遗址的挖掘情况，地表1.5米以下是遗址，其没有挖掘到古文化遗址，属于犯罪未遂，应当比照既遂犯对其从轻、减轻处罚；2、其具有如下酌定情节：主观恶性小，到案后真诚悔罪，系初犯、偶犯、一贯表现好。建议在有期徒刑三至五年之间量刑。
被告人刘域烽对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称：其案发前不知道沙门遗址，是卞鑫鑫提议去的。
辩护人郑其明认为：第一、本案事实不清，证据不足，不能认定被告人刘域烽构成盗掘古文化遗址罪：1、本案中沙门遗址的保护范围不明，没有明确的四至界限和保护措施。被告人刘域烽三人所到达的区域属农田，不是禁区。该区域是否属于沙门遗址保护范围没有查清。第二、被告人没有“掘”的相应证据。沙门遗址应当在地表1.5米以下，根据被告人的探测仪等物证，不可能挖掘到这个深度。退一步来讲，即使被告人构成此罪，其具有以下从轻、减轻情节：1、在未对刘域烽采取强制措施的情况下，其主动找到警车并招手投案，如实供述自己的犯罪事实，应为自首；2、刘域烽未主动提议，事先不知道沙门这个地方，更不知道有古文化遗址，不能认定其事先知道该遗址。其通过网上聊天认识卞鑫鑫，卞鑫鑫主动邀请刘域烽到新乡玩，没有事先约定盗掘古文化遗址，刘域烽应属从犯；3、刘域烽在现场没有用铁锨挖掘，只是用手刨、探测器探测，捡到了十几个铜钱和金属碎片，不足以达到破坏古文化遗址的程度，应属犯罪未遂；4、被告人到案后主动将自己刨到的铜钱和碎片交给公安机关，未造成流失和损害；5、被告人刘域烽在校表现好；6、被告人无前科，属初犯、偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性小，危害后果不大。综上，建议对其免予刑事处罚。
被告人黄某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人丁拥军认为：第一、黄某1主观上没有盗掘古文化遗址的直接故意，其没有精心预谋和提前准备，也没有具体分工和作案工具，纯粹属于猎奇心理，不知道沙门遗址是国家级重点文物保护单位，仅协助二人挖掘铜钱，并没有直接追求得到古币，故其没有直接故意；被告人黄某1具有法定从轻或酌定从轻的情节：1、案发前没有预谋，处于从属地位，系从犯；2、被告人黄某1系初犯，能如实供述其犯罪事实，系自首，且具有悔罪表现；3、被告人是在校大学生，出于爱好历史、贪玩才犯罪，主观恶性很小，未造成较为严重的后果，其行为与采取破坏性手段盗掘相比，犯罪情节较轻。4、本案的发生和政府对沙门遗址管理的缺陷有密不可分的关系。根据文物保护法第15条等相关规定，应标明古文化遗址、划定保护范围、采取相应的保护措施，履行法定告知义务。黄某1去到以后没有见到任何标志和保护设施。综上，辩护人认为应对黄某1免予刑事处罚。
经审理查明：2016年5月22日，被告人卞鑫鑫伙同被告人刘域烽、黄某1驾驶一辆车牌号为豫Ａ×××××的白色现代汽车，到位于延津县沙门村的国家级文物重点保护单位“沙门城址”内,在未经国家文物主管部门批准的情况下，利用随身携带的金属探测器、定位棒、铁锨等工具，私自在遗址内进行挖掘，并挖掘出古钱币、古金属残片等物品。
案发后，被告人卞鑫鑫、刘域烽、黄某1主动向公安机关投案。
在侦查过程中，被告人卞鑫鑫向延津县公安局检举、揭发了一名昵称为“宝山古玩”的男子曾来到“沙门遗址”利用金属探测器挖掘出古铜币。延津县公安局已立案侦查。
认定上述事实的证据如下：
1、物证：金属探测器两个、定位棒一个、铁锨三把、古铜币若干枚、小碗一个、手机三部，证实三被告人作案所用工具情况。
2、书证
（1）三被告人照片、户籍信息、前科情况查询证明，证实三被告人的出生日期等基本情况，均无前科。
（2）到案经过，证明三被告人均系主动投案。
（3）扣押物品清单及照片，证明延津县公安局扣押三被告人挖掘出的古铜币、古残币、碎金属块及金属探测器、小铁锨、定位棒、白色现代汽车等情况。
（4）国务院关于核定并公布第七批全国重点文物保护单位的通知国发（2013）13号及名单，证实作案现场沙门城址系全国第七批重点文物保护单位。
（5）全国重点文物保护单位“沙门城址”照片、延津县文化局“关于加强沙门城址文物保护的通告”及张贴公告照片、关于“沙门城址”周围地貌平面图、项目图、规划图等，证实沙门城址的概况、地貌等基本情况，延津县文化局曾张贴通告对沙门城址加强保护。
（6）公安机关提取的刘域烽及卞鑫鑫聊天记录，证实卞鑫鑫与刘域烽聊天内容曾涉及到“沙门”。卞鑫鑫被抓获前和其妻子的聊天记录显示：卞鑫鑫称他在“经十二路这有个大槐树，沙门遗址有个碑”，证实卞鑫鑫知道沙门是遗址，有石碑和槐树为标志。
（7）延津县公安局榆林派出所证明、受案登记表、立案决定书、讯问卞鑫鑫笔录、询问周军笔录、讯问王秀普笔录，证实被告人卞鑫鑫检举揭发王秀普（昵称为“宝山古玩”）在沙门遗址挖掘古铜币的违法犯罪线索，公安机关已对王秀普立案侦查。但尚未查证属实。
3、证人证言
证人荆某1、荆某2、荆某3、荆某4、荆某5、申某1、申某2、刘某证言，证实2016年5月22日16时许，荆某1正在古文化遗址处干农活，看到有三名男子拿着一种仪器在古文化遗址一个土坡上来往走。荆某1想着是有人来探宝来了，就给村委主任荆某2打电话说了这个情况。停了一会儿，荆某2就带着他村的荆某4、申某2、荆某3、申某1、荆某5还有派出所民警一块来了。那三名男子看到民警后就开始往西跑。荆某2他们几个人就和民警一起去追这三名男子。其中有一名体格较胖、皮肤较黑、年龄在二十多岁的男子跑了五六米远就停了下来，他说他家是洛阳的，叫刘域烽。接着另外一名男子跑了有十来米远也停了下来，他说他家是洛阳的，叫黄某1。还有一名男子顺着古文化遗址向西北方向跑了。荆某2他们就在后面追。后来他们一直追到榆东工业园区豫通泵业工厂里面。那名男子窜入厂里两栋未盖好的家属楼里面躲了起来。他们就和派出所的民警逐个楼洞进行查找。后来那名男子主动从一个楼道内出来投案了，他说他是原阳县的，叫卞鑫鑫。他们又配合民警把那三名男子开的一辆白色现代汽车找到了，从汽车上发现有几十枚古铜钱和那三名男子携带的小铁锹、金属探测仪等工具。
4、被告人的供述和辩解
（1）被告人卞鑫鑫供述和辩解：我和刘域烽是今年五一通过刘域烽的“小贝地下金属探测交流”QQ群认识的。2017年5月21日下午我问他我们明天一起去玩玩吧,意思就是用金属探测器挖金属文物。后来我们在群里问了一个人（网名叫宝山古玩），他说延津县榆林乡沙门北地是个遗址，能挖出好东西。我和刘域烽就相互留了个电话号码。今天早上刘域烽给我打电话说他到原阳了。我开我的现代伊兰特轿车就去接刘域烽了。我找到刘域烽之后发现他们是两个人。另外一个男子叫黄某1，家也是洛阳的。我开车来到延津县沙门北地那个遗址附近。刘域烽和黄某1一起用金属探测器开始探测地下面的金属文物。我自己用金属探测器找了一上午。我们是先用金属探测器探测，然后用定位棒定位，用随身携带的铁锨挖。中午吃过饭之后，我们就去农田了。我们在沙门北地用金属探测器正在挖铜钱的时候被公安机关查获了。我们三个来的时候带了两个金属探测器，两把短把铁锹，一个定位棒。分别是我和刘域烽带的。黄某1没有带设备，他是刘域烽的同学，跟刘域烽一块儿来玩的。我挖出了二十几枚铜钱。刘域烽他们两个也挖出来一些，但具体多少我不知道。我们谁探测出来是谁的。我开的车是我老婆陪送的。我看到几个人过来了，以为我挖人家的地了，心里害怕，就跑了。跑到一个楼道里，听到警车响了，觉得逃避不掉了，应该出去自首了，就出去了。
（2）被告人黄某1供述和辩解：周六晚上刘域烽告诉我说周日没事和他一起到新乡探测。我就答应了。周日我和刘域烽坐公交到了原阳黄河大堤站下了车。一个穿白色上衣的男子驾驶一辆白色现代汽车在那等着我们。下车以后，那个男的驾驶车往延津这个遗址来了。今天上午九点多到了延津县这个遗址附近。刘域烽对我说那个穿白衣服的男子叫官哥。现在我知道他叫卞鑫鑫，是卞鑫鑫和刘域烽提出往延津县这个遗址来的。刘域烽和卞鑫鑫带的有两个金属探测器、两个小铁锹。上午我们三个在一个高高的土坡上，开车的说是沙门村遗址，去到以后刘域烽和卞鑫鑫用金属探测仪探测铜钱。我在后边跟着刘域烽。探测到以后，卞鑫鑫用锨锹挖铜钱，挖出了有七八个铜钱，包括几个碎的铜钱。下午我们都在遗址的另外一个土坡上，是刚用犁翻过的田地。刘域烽的金属探测器坏掉了，他下午没有探。卞鑫鑫自己一个人一直挖。我看到他挖出了八九个铜钱。我在土坡上捡瓷片，捡到瓷片就拿着玩。我正在捡瓷片时，派出所的民警开着警车过来了。我害怕就跑了。我跑了十几米又回来走到警车旁边，就这样被带过来了。来之前不知道，现在知道在这个遗址上挖宝是违法的。现在知道这个遗址是一个文物保护单位。
（3）被告人刘域烽供述和辩解：5月21日晚上在和我的一个朋友通电话时知道这附近有一个遗址。前几天的一个晚上，官哥在电话里提出往延津县这个遗址来。我们一块来了三人。另外一个是我的郑州某学校的同学黄某1。我对黄某1说来新乡市延津县探宝，黄某1就同意了。我和黄某1坐公交到了原阳黄河大堤站下了车。官哥开着他的白色现代汽车在那儿等着我们。下车以后我俩坐着官哥的车往延津这个遗址来了。今天上午十点多到了延津县这个遗址。我们带的有两个金属探测器、两个小铁锹。我和官哥一人一个金属探测器一个小铁锹。上午我在那个遗址里面一个高高的土坡上用金属探测仪探测铜钱，探测到以后我和官哥就用事先准备好的定位棒定好位，官哥和黄某1就用小铁锹挖铜钱。我一共挖出了七八个铜钱，包括几个碎的铜钱。官哥挖出多少铜钱我不知道。下午我们又在那个遗址里面换了一个地方。我的金属探测器坏掉了，下午没有探。我看到黄某1在遗址的土坡上捡瓷片，捡到瓷片就拿着玩，他也不懂。官哥用他携带的金属探测仪探测，挖出八九个铜钱。黄某1正在捡瓷片时，发现派出所的民警开着警车过来了。我当时没有跑。官哥和黄某1跑了。后来警车过来了，我招招手坐上了警车被带到了派出所。来之前不知道，现在知道在这个遗址上挖宝是违法的。现在知道这个遗址是一个文物保护单位。当时没看到牌子，你们出警以后我在路边等的时候看见沙门遗址几个字。
5.现场勘验笔录、现场指认笔录、现场图及现场照片，证实案发现场情况。
6.鉴定意见：国家文物出境鉴定河南站鉴定意见，证实盗掘出土的铜钱及铜饰片，具有历史价值和科学价值。盗掘现场的盗坑对沙门遗址等古文化遗存造成了较大损害。
本院认为，被告人卞鑫鑫、刘域烽、黄某1在未经国家文物主管部门批准的情况下，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，其行为构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人系共同犯罪，被告人卞鑫鑫、刘域烽在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与或组织指挥的全部犯罪处罚。被告人黄某1在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。三被告人于案发后主动投案，如实供述了其犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人卞鑫鑫虽有检举、揭发他人犯罪的情节，但其检举、揭发他人的犯罪事实尚未得以查证属实，不构成立功。被告人卞鑫鑫及其辩护人关于被告人卞鑫鑫构成立功的意见，不予采信。三被告人已实施了盗掘行为，且挖出了具有历史价值和科学价值的古币及金属残片，对“沙门城址”等古文化遗存造成了较大伤害，其行为已构成犯罪既遂。辩护人关于被告人犯罪情节显著轻、属犯罪未遂的意见，不予采信。被告人刘域烽与被告人卞鑫鑫、黄某1系共同犯罪，三人在盗掘现场分工合作，故辩护人关于被告人刘域烽没有“盗掘”行为的意见，理由不成立，不予采信。被告人刘域烽通过与被告人卞鑫鑫网上聊天，对“沙门城址”有一定的了解，仍然与被告人卞鑫鑫相约到“沙门城址”挖宝，且提供了金属探测仪等作案工具，在共同犯罪中起了主要作用。辩护人关于被告人刘域烽系从犯的意见，缺乏事实根据，不予采信。辩护人关于三被告人系初犯、偶犯、主观恶性小、到案后真诚悔罪、一贯表现好建议从轻处罚的意见，符合法律规定，予以采信。案发时，被告人卞鑫鑫驾驶的一辆车牌号为豫Ａ×××××的白色现代汽车，庭审中卞鑫鑫称是其妻子陪送的车辆，所有权不明确，不是专为犯罪所使用，由扣押机关依法处理。公安机关扣押的古币属非法所得，应予没收。三被告人盗掘时使用金属探测器、定位棒、铁锹等属作案工具，应予没收。经洛阳市洛龙区司法局社区矫正中心调查评估，被告人黄某1具备适用社区矫正条件。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人卞鑫鑫犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月23日起至2021年5月22日止。）
二、被告人刘域烽犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月23日起至2021年5月22日止。）
三、被告人黄某1犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、盗掘的古币及金属残片予以没收。
五、作案工具金属探测仪、定位棒、铁锹予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 何振礼
审 判 员 申长林
人民陪审员 李继武
二〇一八年一月十六日
书 记 员 徐冰晶