广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法审监民再字第5号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：清远市汇祥置业有限公司。住所地：清远市新城连江路*号嘉源新城居*层。
法定代表人：俞飞，董事长。
委托代理人：蓝青，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：梁平，北京市东元（广州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：清远市中南置业有限公司。住所地：清远市新城23号区康乐花园康泉阁*栋****号。
法定代表人：许耀山，董事长。
委托代理人：谢坚荣、陆嘉敏，分别系广东平正信诚律师事务所律师、�习律师。
一审第三人：许耀山，男，1961年5月6日出生，汉族，住清远市清城区小市新城五号区劳动大厦*楼*号。
委托代理人：谢坚荣、陆嘉敏，分别系广东平正信诚律师事务所律师、实习律师。
一审第三人：中国民生银行股份有限公司广州分行。住所地：广州市珠江新城猎德大道**号民生大厦。
负责人：邱尚启，该分行行长。
委托代理人：王林辉、杨梦，均系该分行职员。
申请再审人清远市汇祥置业有限公司（下称汇祥公司）因与被申请人清远市中南置业有限公司（下称中南公司）、一审第三人许耀山、中国民生银行股份有限公司广州分行（下称广州民生银行）房屋买卖合同纠纷一案，，不服本院(2013)清中法民一终字第268号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年10月20日作出（2014）粤高法民一申字第829-832号民事�定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人汇祥公司的委托代理人蓝青、梁平，被申请人中南公司和一审第三人许耀山的共同委托代理人谢坚荣、陆嘉敏，广州民生银行的委托代理人王林辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清远市清城区人民法院一审查明，2008年9月4日，原告中南公司作为买受人，与出卖人被告汇祥公司签订4份《商品房买卖合同》，原告向被告购买位于清远市清城区汇祥路2号汇博美居广场C3栋首层107-110号4间商铺，每间商铺价款为1068672元，合共4274688元。4份合同分别约定：买受人购买的商品房位于清远市清城区汇祥路2号汇博美居广场C3栋首层107-110号铺；买受人于2008年9月4日前一次性付款，将商品房预售款直接存入商品房项目预售款专用帐户；出卖人应在2008年11月30日前将经建设局工程竣工验收备案的房�交付买受人使用；出卖人逾期超过60日，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一违约金。合同还就双方当事人的其他权利义务作出约定。《商品房买卖合同》签订当天，被告向原告出具一份收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市汇博美居广场C3馆首层107、108、109、110四间商铺购房款4274688元，收款收据上加盖了被告公司的印章。被告主张收款收据是基于信任先行开具给原告，但原告签订购房合同并取得收据后，没有按合同约定将购房款存入被告指定银行账户。原告主张当时是以以物抵债形式支付购房款，并提供第三人许耀山出具的《清远市汇祥置业有限公司以物抵债的情况说明》为证。该情况说明的内容为：“中南公司向汇祥公司支付的4274688元购房款，是本人在（2008）城法民初字第972号案的部分债权。当时汇祥置业公司欠本人借款本息1200多万元，本人起诉后，汇祥置业公司提出以四卡商铺抵偿其中400多万元，余下债务以调解书形式确立，本人同意其提出的调解方案。恰逢当时中南置业有限公司成立，本人仍有400多万元资金未投入到位，于是将该部分债权转让给中南置业公司，由中南置业公司直接与汇祥置业公司签订汇博美居广场首层107、108、109、110四卡商铺的商品房买卖合同，并由汇祥置业公司直接开具购房款4274688元的收据给中南置业公司”。在情况说明书的尾部，情况说明人栏落有第三人许耀山的名字。经查，原告中南公司成立于2008年1月21日，由第三人许耀山个人出资设立。
另查明，许耀山与汇祥公司于2007年12月5日签订《确认书》，确认截止2007年12月5日，汇祥公�姚智铧欠许耀山借款本息合计9700000元，拟在2008年2月5日前归还，利息按3.5%计算。姚智铧在《确认书》上签名并加盖被告汇祥公司公章。因汇祥公司没有履行还款义务，许耀山于2008年4月3日向我院提起民间借贷诉讼，要求汇祥公司偿还债务。后汇祥公司（甲方）与许耀山（乙方）达成和解协议，双方在《和解协议书》上确认截至2008年9月4日，汇祥公司尚欠许耀山7310000元。法院制作了（2008）城法民初字第972号民事调解书，对双方的和解协议作确认。汇祥公司对2007年12月5日签订的《确认书》真实性及（2008）城法民初字第972号民事调解书无异议，但认为与本案买卖合同无关。另外被告还提供了三份收据，拟证明2007年12月5日至2008年4月3日期间汇祥公司已向许耀山还款1118500元，其中2008年2月4日收到1个月利息339500元、超期未还款补偿款100000元；2008年4月3日收到2个月利息679000元。原告对被告提供的三份收据无异议，但认为从《确认书》签订到双方达成和解协议共9个月，按《确认书》约定的利息计算方法，被告应付利息为3055500元（9700000元×3.5%×9），本息合计12755500元（9700000元+3055500元），减去被告已支付的利息1118500元及4间商铺的购房款4274688元，尚余本息7357038元，原告作出让步后，达成和解协议中的欠款数额7310000元。被告辩称，即使如原告及第三人许耀山所述，买卖合同的价款是以债务抵偿的形式支付，许耀山对被告的债权也不合法，双方约定的月利息3.5%已超过银行同期贷款基准利率的4倍。
再查明，被告汇祥公司因向第三人广州民生银行借款，于2010年1月19日签订《借款合同》约定将包括涉案商铺在内的一批房屋抵押给第三人广州民生银行，并于2010年3月10日到房地产管理部门办理了相关抵押手续。现第三人广州民生银行仍是涉案�屋的抵押权人。原告称在（2011）清城法民初字第3416号案件二审期间才得知涉案商铺抵押给他人，并认为因标的房屋已抵押给第三人，导致涉案《房屋买卖合同》无法履行，遂在案件发回重审期间变更要求解除《房屋买卖合同》、返还已付房款、支付违约金并按市场价值赔偿商铺的差额。为此，原告向原审法院申请对涉案商铺现今市场价值进行评估。原审法院依法通过摇珠方式确定评估机构广东国政土地和房地产评估有限公司，对涉案商铺进行市场价格评估。广东国政土地和房地产评估公司参考涉案商铺的有关资料、到现场勘察并结合相关因素，确定涉案商铺现今市场价格为1861786元。
清远市清城区人民法院一审认为，本案系商品房买卖合同纠纷。双方争议焦点有以下四个方面：
一、变更诉讼请求问题。被告汇祥公司在答辩中提出，原告在二审发回审期间变更诉讼请求不符合法律规定。一审法院认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条是针对生效案件依申请人申请提出再审申请的情况，而不同于本案是二审案件发回重审，因此本案不适用此条文的规定。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，原告可以在举证期限届满前变更、增加诉讼请求，原告是在二审发回重审阶段的举证期限内变更诉讼请求，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。因此原告变更诉讼请求没有违反相关法律规定。
二、购房款支付方式及金额问题。原、被告于2008年9月4日签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同签章处盖有双方当事人的印章，合同依法成立并生效，对双方具有约束力。被告于2008年9月4日向原告出具的收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市汇博美居广场C3馆首层107、108、109、110四间商铺购房款4274688元。被告对收款收据的真实性没有异议，但认为原告未实际支付购房款。依原告及第三人许耀山的陈述，当时被告是以4套房屋作价4274688元（每套1068672元）抵偿（2008）城法民初字第972号案中的部分借款本息。从时间上说，包括涉案《房屋买卖合同》在内的4份买卖合同在2008年9月4日签订，而许耀山及汇祥公司在（2008）城法民初字第972号案达成的调解协议所确定的借款截止日期也是2008年9月4日。从数额上说，原告主张按《确认书》约定的计息方式，2007年12月5日至2008年9月4日期间，汇祥公司需付第三人许耀山本息合计12755500元，减去被告已支付的利息1118500元及4间商铺的购房款4274688元，尚余本息7357038元，原告作出让步后�最终达成（2008）城法民初字第972号案和解协议中的欠款数额7310000元。原告及第三人许耀山关于以物抵债的主张从时间和金额上都比较吻合，相对合理可信。而原、被告的商品房交易数额巨大，被告辩称在未收到购房款的情况下，被告就向原告出具收款收据，有违常理。因此，法院采信原告主张的以债权抵偿支付购房款的履行方式。
被告抗辩认为原告主张的债权本息中包含违法利息。但未能举证证明用以作抵偿购房款的4274688元债权中包含有违法利息。由于未有证据显示双方当时对购房款4274688元中的债权本息比例作了约定，现已无法查实。无论是原审法院（2008）城法民初字第972号民事调解书确认的欠款还是本案的购房款，所确定的金额均是当时双方协商一致的结果，被告也已开出具收据确认收到4274688元。因此原告已付购房款应当以收款收据确认的金额为准。收据�已载明被告收到原告交来的4间商铺购房款4274688元，故原告已足额支付涉案商铺购房款1068672元（4274688元÷4）。
三、违约责任的问题。被告汇祥公司在与原告中南公司签订《房屋买卖合同》后，未经买受人中南公司的同意，将涉案房屋抵押给第三人广州民生银行，致使中南公司无法取得房屋，导致涉案商品房买卖合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，中南公司作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，原告请求解除与被告签订的涉案《房屋买卖合同》，合法有据，法院予以支持。原告已支付的购房款1068672元，故被告应当向原告返还已付购房款1068672元及利息（利息从收款日2008年9月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付）。原告无法取得房屋，其直接损失是房屋自购买至现今的商品房价值上升差额。根据评估机构作出的评估报告，涉案房屋现今市场价格为1861786元，比原、被告签订买卖合同时上升了793114元（1891786元-1068672元），作为原告中南公司的损失，被告汇祥公司应当赔偿。根据上述司法解释的规定，被告除应向原告赔偿损失之外，还应承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金。结合被告的违约情形及原告的损失，法院酌情按已付房款的50%确定赔偿金，即534336元。
四、诉讼时效问题。被告抗辩认为双方于2008年9月4日签订买卖合同，原告的主张已超过2年诉讼时效。原告称在（2011）清城法民初字第3416号案件二审期间才清楚房屋被抵押的情况，被告又未能举证证明在此之前已将抵押情况告知原告，故被告主张已过诉讼时效的抗辩意见，法院不予采纳。
综�所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，判决：一、解除原告清远市中南置业有限公司与被告清远市汇祥置业有限公司于2008年9月4日签订的《房屋买卖合同》(合同编号200419505)；二、被告清远市汇祥置业有限公司于判决生效之日起15天内向原告清远市中南置业有限公司返还购房款1068672元，并支付利息（利息以已付购房款1068672元为本金，从2008年9月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决指定的履行期限届满之日止）；三、被告清远市汇祥置业有限公司于判决生效之日起15天内赔偿原告清远�中南置业有限公司损失793114元；四、被告清远市汇祥置业有限公司于判决生效之日起15天内向原告清远市中南置业有限公司赔偿534336元。五、驳回原告清远市中南置业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10424元，由原告清远市中南置业有限公司负担3000元，由被告清远市汇祥置业有限公司负担7424元；评估费7150元，由被告清远市汇祥置业有限公司负担。
汇祥置业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回原审原告诉讼请求，并由被上诉人负担原一、二审及重一、二审之诉讼费用。
本院二审确认了一审法院所认定的事实。
本院二审认为，本案属房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，�予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案《商品房买卖合同》的效力及购房款的支付的问题。二、诉讼时效的问题。三、一审程序是否违法的问题。
关于涉案《商品房买卖合同》的效力及购房款的支付的问题。2008年9月4日，被上诉人中南公司作为买受人，上诉人汇祥公司作为出卖人，双方签订了四份《商品房买卖合同》，被上诉人向上诉人购买位于清远市清城区汇祥路2号汇博美居广场C3栋首层107-110号四间商铺，合共4274688元。四份合同分别约定被上诉人购买的商品房位于清远市清城区汇祥路2号汇博美居广场C3栋首层107-110铺，合同中还约定了购房款的付款方式及期限、房屋和交付条件及期限。上诉人于2008年9月4日向被上诉人出具的收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市汇博美居广场C3馆首层107、108、109、110四间商铺购房款4274688元。上诉人对收款收据的真实性没有异议，但认为被上诉人未实际支付购房款。被上诉人及原审第三人许耀山对此不予否认，但主张当时在（2008）城法民初字第972号案中，许耀山对上诉人有部分债权，上诉人以涉案四套房屋作价4274688元抵偿购房款，余下债务以调解方式确认。被上诉人是许耀山的个人独资的公司，许耀山主张在公司成立时仍有400多万元的资金未到位，先后通过以物抵债和债权移转的方式，将涉案房屋转到被上诉人名下。虽然许耀山、被上诉人及上诉人三方当事人之间未就以物抵债签订书面协议，也未就债权移转履行通知义务，但本案中，上诉人与被上诉人于2008年9月4日签订了四份《�品房买卖合同》，也出具了收款收据。之后，上诉人与许耀山于2008年9月18日签订《和解协议书》，并提交原审法院制作《民事调解书》予以确认。上述一系列行为表明三方当事人之间就以物抵债和债权移转曾达成合意，可视为当事人之间通过实际行为认可该事实。因此，原审法院采信被上诉人主张以债权抵偿的方式足额支付了涉案商铺的购房款。对于上诉人抗辩认为被上诉人主张的债权本息中包含违法利息的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，如该债权中的利息超过银行同类贷款利率的四倍，对超过部分的可不予认定。本案中，由于没有证据显示双方当时对购房款4274688元中的债权本息比例作了约定，且上诉人也没有提交足够的证据证实用于抵偿购房款的4274688元中包含本金、利息的具体数额，或者利息部分是否违反相�法律规定，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不利的法律后果，因此，上诉人的该抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于诉讼时效的问题。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同签章处盖有双方当事人的印章，合同依法成立并生效，对双方具有约束力，但在合同签订三年多双方并未完成涉案商铺的交付。被上诉人已履行了支付购房款的义务，作为出卖人的上诉人根据该合同第十一条“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”的约定，负有以书面�式通知被上诉人接收涉案商铺的义务，上诉人对此并未提交相关证据证实其曾通知被上诉人接收涉案商铺。因此，导致双方未能完成涉案商铺交付的责任在于上诉人。事实上，在房屋没有交付前，上诉人在未经被上诉人同意的情况下，将涉案房屋抵押给第三人中国民生银行股份有限公司广州分行，致使买受人无法取得房屋，导致涉案商品房买卖合同目的不能实现，此时，被上诉人依法享有行使解除的权利，即涉及到解除权是否消灭的问题，不适用诉讼时效的规定，上诉人以已超过二年诉讼时效的抗辩理由不成立。因此，原审判决认定上诉人的行为构成违约，并根据相关法律规定作出实体处理并无不当。
关于一审程序是否违法的问题。首先，许耀山是由上诉人申请、并经原审法院准许追加为第三人。许耀山是被上诉人的法定代表人，也是出资人，其与被上诉人对诉讼的胜败有着共同的利害关系。许耀山在本案中属于无独立请求权的第三人，在诉讼中通过提供证据、陈述意见和参加辩论等活动，支持被上诉人的诉讼主张，即许耀山和被上诉人之间在诉讼中不是对立的诉讼关系。因此，许耀山和被上诉人委托同一代理人参与诉讼并不违反法律规定。其次，许耀山虽与被上诉人有利害关系，但本案中许耀山并非以证人的身份参加诉讼，而对许耀山的陈述是否采信，不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。
综上所述，上诉人汇祥公司的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10424元，由上诉人清远市汇祥置业有限公司负担。
汇祥公司不服二审判决，申请再审称，一、许耀山与汇祥公司之间的债权债务已清偿完毕，没有证据证明许耀山与汇祥公司之间尚存未清偿债务，原审法院认定事实错误；二、原审判决以“常规推断”债务未清偿的认定是错误的，没有证据表明许耀山向中南公司转让过4274688元债权，所谓以物抵债的说法是不存在的；三、债务已清偿，原作为偿债保证的商品房买卖合同就不可能再履行；四、原审法院对许耀山超过银行贷款利率四倍的借款利息予以确认并保护，并据此作出对许耀山有利的推断，是错误的判决。请求撤销一、二审判决，驳回中南公司的诉讼请求。中南公司答辩称，本案为商品房买卖合同纠纷，涉案的《商品房买卖合同》为合法成立并生效的合同，答辩人也支付了房屋对价，并经被答辩人出具收据确认，被答辩人所称的买卖合同是作为债权担保的理由并不成立，也完全没有事实和法律依据，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持二审判决。
一、二审认定事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，审理民事再审案件，应围绕再审请求、再审理由来进行。本案是商品房买卖合同纠纷，针对再审申请人提出的再审请求和再审理由，本案的焦点问题是：涉案《商品房买卖合同》是否合法有效及购房款是否已经支付。
2008年9月4日，中南公司作为买受人，汇祥公司作为出卖人，双方签订了四份《商品房买卖合同》，中南公司向汇祥公司购买位于清远市清城区汇祥路2号汇博美居广场C3栋首层107-110号四间商铺，合共4274688元。合同约定了购房款的付款方式及期限、房屋的交付条件及期限等。合同的主体、内容及约定的条款均符合法律的规定，系合法有效的合同。
依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。汇祥公司于2008年9月4日向中南公司出具的收款收据，注明收到清远市中南置业有限公司许耀山先生交来购买清远市汇博美居广场C3馆首层107、108、109、110四间商铺购房款4274688元，当事人对收款收据的真实性均没有异议。汇祥公司在再审中主张中南公司未实际支付购房款，中南公司及一审第三人许耀山对汇祥公司该主张不予否认，但主张当时在清远市清城区人民法院（2008）城法民初字第972号案中，许耀山对汇祥公司有部分债权，汇祥公司以涉案四套房屋作价4274688元抵偿购房款，余下债务以调解方式确认。对于双方的主张，本案涉案商品房交易数额巨大，汇祥公司主张在未收到购房款的情况下向中南公司出具收款收据，有违常理。从收款收据的出具时间和数额分析，中南公司及许耀山主张的按《确认书》约定的计息方式，减去已支付的利息及4间商铺的购房款，尚余本息7357038元，作出让步后，最终达成（2008）城法民初字第972号案和解协议中的欠款数额7310000元的主张相对合理可信，一、二审判决采信中南公司及许耀山的主张，认定购房款是以债权抵偿的方式支付，已经履行完毕正确。
对于涉案购房款4274688元是否包含违法利息的问题。由于汇祥公司在一、二审期间对此项抗辩主张未能提供证据加以证明，一、二审判决认为该抗辩缺乏事实依据，不予采纳正确。本案再审过程中，汇祥公司坚持该抗辩主张，但仍无法提供证据予以证明，且未有证据显示双方当时对购房款4274688元中的债权本息比例作了约定，因此，本院对汇祥公司提出的涉案购房款4274688元包含违法利息的主张不予采纳。
汇祥公司与中南公司签订《房屋买卖合同》后，擅自将涉案房屋抵押给一审第三人广州民生银�，致使中南公司无法取得房屋，导致涉案商品房买卖合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，中南公司作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，一审法院根据中南公司的请求，并结合评估机构作出的评估报告，作出的判决并无不当。
综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请再审人申请再审理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院(2013)清中法民一终字第268号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 李培东
审判员 廖桂香
二〇一五年六月二十九日