广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终813号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某。曾因吸食毒品，于2012年3月3日被深圳市公安局罗湖分局处以行政拘留十五日；又因吸食毒品，于2015年7月23日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日。因本案于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人刘某某，广东xx律师事务所律师。
辩护人周某某，广东xx律师事务所实习律师。
原审被告人谭某。曾因犯贩卖毒品罪于2010年8月19日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年9月22日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2012年10月18日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年12月21日刑满释放。又因吸食毒品于2015年7月23日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日。现因本案于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人金某犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、信用卡诈骗罪、原审被告人谭某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月10日作出（2015）深福法刑初字第2043号刑事判决。宣判后，原审被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人谭某贩卖毒品的事实。
1、2014年12月1日，被告人谭某来到深圳市福田区xxx门口处，将一包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，经鉴定，重1.99克）贩卖给蒋某，但被告人谭某未当场收取毒资；2014年12月4日，蒋某按照被告人谭某的要求，将上述毒资人民币500元转入被告人谭某提供的工商银行账户。
2、2015年7月22日，谢某通过微信及电话联系被告人谭某购买毒品，双方约定交易1000元人民币的甲基苯丙胺。当日21时许，被告人谭某按照约定驾驶小汽车来到深圳市福田区xx村牌坊后，谢某进入被告人谭某驾驶的小汽车，随后，伏击民警在福田区福民路酒店对面马路将被告人谭某驾驶的小汽车栏停并将被告人谭某抓获（被告人谭某驾车冲撞其他车辆欲逃离未果)，并从谭某驾驶的小汽车内缴获甲基苯丙胺2包（经鉴定，分别重2.08克、3.17克）、氯胺酮2包（俗称“K粉”，经鉴定，分别重5.75克、9.32克）、甲基苯丙胺片剂3包（俗称“麻古”，经鉴定，分别重1.02克、0.74克、0.89克，从中均检出甲基苯丙胺、咖啡因）。
二、被告人金某非法持有毒品的事实。
2015年7月23日0时许，被告人谭某带领公安民警前往被告人金某位于深圳市罗湖区的住处，民警当场从该房主卧床头柜缴获甲基苯丙胺1包（经鉴定重1.26克）、甲基苯丙胺片剂4包（经鉴定分别重2.14克、1.18克、2.41克、0.26克，从中均检出甲基苯丙胺、咖啡因）；从该房主卧沙发上缴获甲基苯丙胺1包（经鉴定，重38.67克）、氯胺酮4包（经鉴定，分别重54.25克、53.74克、52.93克、52.7克）。同时，民警从该房另一房间内缴获红色固体粉末1包（经鉴定，重30.08克，从中检出咖啡因），并缴获色素、香料等材料及锤子、模具等工具一批。被告人金某亦被现场抓获。
三、被告人金某容留他人吸毒的事实。
被告人金某于2015年6月至7月期间多次容留他人在其居住的港莲一村8栋404房内吸食毒品，具体为：
1、2015年6月的某日，被告人金某容留刘某在其住处吸食甲基苯丙胺。
2、2015年7月16日，被告人金某容留刘某及被告人谭某在其住处吸食甲基苯丙胺。
3、2015年7月22日，被告人金某容留刘某、被告人谭某、“小云”（情况不详）及“新新”（情况不详）在其住处吸食甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
四、被告人金某信用卡诈骗的事实。
1、2009年3月16日，被告人金某向中国银行深圳市分行申请了卡号为62×××55的信用卡用于透支，并在2011年6月3日之后再未还款，截止2012年4月12日，该卡透支本金为人民币56215.78元。期间，经发卡银行多次以电话、信函等方式进行催收，被告人金某均未还款并变更联系方式。2012年5月22日，中国银行深圳分行向公安机关报警。
2、2010年1月21日，被告人金某向中国银行深圳市分行申请了卡号为40×××68的信用卡用于透支，并在2011年6月4日之后再未还款，截止2012年4月12日，该卡透支本金为人民币98644.14元。期间，经发卡银行多次以电话、信函等方式进行催收，被告人金某均未还款并变更联系方式。2012年5月22日，中国银行深圳分行向公安机关报警。
2016年1月14日，被告人金某的家属向中国银行深圳分行偿还上述两张信用卡的欠款本金、利息、罚息、复利及滞纳金共计人民币310085.01元。
原审认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品、色素、香料、锤子、模具等；2.书证：被告人金某、谭某的身份材料，刑事判决书，释放证明书，行政处罚决定书，现场检测报告，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，移交清单，发还清单，疑似毒品收条，通话清单，银行账户开户资料及交易记录，信用卡申请表，催收历史详细记录，信用卡交易流水，情况说明，借款合同，调取证据通知书，情况说明、结清证明，国内汇款付款通知书等；3.证人证言：证人郑某某、关某、洪某、黄某、蒋某、李某、谢某、刘某、陈某、吴某等人的证言；4.被害人陈述：被害单位代表冯某某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人金某、谭某的供述与辩解；6.鉴定意见：深圳市公安司法鉴定中心鉴定书；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录；8.视听资料：搜查录像、称重录像等。
原审人民法院经审理认为，被告人金某无视国家法律，非法持有毒品、容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪；同时，被告人金某无视国家法律，恶意透支，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应对被告人金某数罪并罚。被告人谭某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。被告人金某基本能如实供述其容留他人吸毒的罪行，认罪态度较好，在该罪量刑时可依法从轻处罚。被告人金某犯信用卡诈骗罪，但其家属积极代为清偿，归还本金、利息、滞纳金等所欠发卡银行全部费用共计人民币310085.01元，发卡行亦出具说明并请对被告人金某酌情处理，因此，被告人金某能如实供述其信用卡犯罪的事实，并全额退赔，挽回银行损失，避免特别严重后果发生，在该罪量刑时依法可以减轻处罚。被告人谭某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人谭某归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚；其协助公安机关抓捕被告人金某，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。综上，根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十五条、第六十八条、第三百五十六条、第三百五十四条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人金某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四万二千元。二、被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。三、缴获的毒品依法予以销毁；缴获的手机等作案工具依法予以没收。
原审判决宣判后，原审被告人金某提出上诉，其及其辩护人辩称：上诉人不构成非法持有毒品罪，上诉人对其住所查获的5包蓝色袋子中的物品并不知情；关于认定上诉人犯信用卡诈骗罪，原审量刑过重；上诉人有自首、立功情节，认罪态度好，系初犯，请求查明事实，从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人金某无视国法，非法持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人金某非法容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人金某无视国法，恶意透支，实施信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人金某一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。上诉人金某归案后能够如实供述其容留他人吸毒的罪行，对该罪可依法从轻处罚。上诉人金某犯信用卡诈骗罪，但其家属积极代为清偿，归还本金、利息、滞纳金等所欠发卡银行全部费用，挽回银行经济损失，避免特别严重后果发生，发卡行亦出具说明并请对被告人金某酌情处理，故可依法对其所犯信用卡诈骗罪予以减轻处罚。原审被告人谭某无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审被告人谭某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人谭某归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚；其协助公安机关抓捕同案被告人金某，构成立功表现，依法可以减轻处罚。关于上诉人金某所提上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查，上诉人金某辩称从其住所主卧沙发处缴获的1包甲基苯丙胺38.67克、4包氯胺酮213.62克并非其所有，而是被告人谭某或他人所留；被告人金某所否认的上述毒品系在被告人金某住处的主卧内，该处相对客厅更为私密，应依法认定上诉人对上述毒品具有控制权、支配权，即在排除合理的基础上能够认定上述毒品为上诉人金某所持有并应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。上诉人金某及其辩护人关于毒品系谭某所放的上诉理由及辩护意见，无事实与法律依据，不能采纳。上诉人金某及其辩护人提出原审对上诉人所犯信用卡诈骗罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查原审已综合评判上诉人金某信用卡诈骗犯罪的事实、情节、对于社会的危害程度及其案后的认罪悔罪表现，业已对上诉人金某的信用卡诈骗罪予以减轻处罚，上诉人提出量刑重并请求本院予以改判的上诉理由，无法律依据，不能采纳。上诉人金某及其辩护人提出金某有自首、立功情节的上诉理由及辩护意见，经查亦无事实与法律依据，亦不能采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 挥
审判员 周 祖 文
审判员 李 辉
二〇一七年五月二十三日
书记员 付丽（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。