广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第1329、1330号
上诉人（原审被告）李琼，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人刘德文，安徽冠亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市南海区南海（国际）实验幼儿园，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人杨瑞连。
委托代理人贺文斌，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人张兰，汉族，住广东省广州市，系广东国龙律师事务所律师助理。
上诉人李琼因与被上诉人佛山市南海区南海（国际）实验幼儿园（以下简称南海幼儿园）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1150、1222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：“一、原告佛山市南海区南海（国际）实验幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿13172.46元予被告李琼。二、原告佛山市南海区南海（国际）实验幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金16623.8元予被告李琼。三、驳回原告佛山市南海区南海（国际）实验幼儿园（2014）佛南法民一初字第1150号的其他诉讼请求。四、驳回被告李琼（2014）佛南法民一初字第1222号的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛南法民一初字第1150号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告承担。（2014）佛南法民一初字第1222号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
李琼不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、南海幼儿园起诉不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。仲裁裁决作出的补偿金额为15012元，不超过当地最低工资标准12个月金额，一次性伤残就业补助金属于执行国家社会保险方面发生的争议，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，用人单位不能直接提起诉讼，应向所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。二、少付工资差额问题。南海幼儿园主张其于2013年10月25日还要求李琼回去上班，说明此时双方劳动关系尚未解除，原审认定双方劳动关系于2013年3月1日解除错误。少付工资差额不同于二倍工资差额，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的仲裁申请时效，而本案认定双方协商一致解除劳动关系的生效判决于2014年3月24日作出，至少至2015年3月24日才满一年。三、经济补偿金的问题。李琼的工资从发生工伤的次月由4596.22元降至2478.4元，故李琼发生工伤前的月平均工资为4628.02元［（4922.16＋4365.67＋4596.24）／3］，发生工伤后的月平均工资是2763.04元［（2478.4＋2425＋2538.7＋2770.5＋3210＋2596.1＋2861.22＋2950＋3037.5）／9］，平均降低1864.98元，李琼因工伤降低的工资应当补足。已有生效判决认定双方劳动关系系由南海幼儿园提出双方协商一致解除，南海幼儿园应当向李琼支付经济补偿金。李琼因工负伤被确认部分丧失劳动能力，属于《劳动合同法》第四十二条第（二）项规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，南海幼儿园提出解除劳动关系违法；且南海幼儿园提出解除劳动关系未征求工会意见，违反了《劳动合同法》第四十三条的规定。故应向李琼支付违法解除劳动合同的赔偿金。李琼因工伤无法从事原教学工作，发生工伤后9个月工资降低是被南海幼儿园违法降低，应当予以补足。因此李琼离职前12个月的平均工资不应当是3753元，而应当是4628元，其于2009年9月14日入职，至2014年3月24日生效判决确认解除劳动关系，工作年限不是四年，而是五年。四、工伤补偿待遇问题。根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的相关规定，李琼与南海幼儿园解除劳动关系后，南海幼儿园应当支付一次性伤残就业补助金。仲裁裁决一次性伤残就业补助金18512元正确，应予维持。由于南海幼儿园未依法按时足额交纳社会保险费，一次性伤残就业补助金差额部分也应由南海幼儿园支付，差额2799元（4628.02元-1829.17元）。
综上，李琼上诉请求：一、裁定驳回南海幼儿园的起诉；二、南海幼儿园支付李琼20**年6月至2013年2月期间少付工资差额16784.82元；三、南海幼儿园支付李琼解除劳动关系赔偿金46280.20元；四、南海幼儿园支付李琼一次性工伤医疗补助金差额2799元；五、南海幼儿园支付李琼一次性伤残就业补助金18512元。
针对李琼的上诉，南海幼儿园答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李琼的上诉请求。理由为：一、本案仲裁裁决为非终局裁决，根据相关法律规定，用人单位有权提起诉讼；二、已有生效文书对双方劳动关系的解除作出明确认定，李琼主张双方劳动关系一直存续无任何依据，经济补偿金计算标准在生效法律文书中也已经确认；三、关于工伤相关待遇的认定，原审中已提供相关证据材料，原审判决也作出明确认定，请求驳回李琼的上诉请求。
李琼在二审期间提交了以下证据材料：一、佛山市南海区工伤医疗补助金核报表一份，拟证明其已向社保部门领取一次性工伤医疗补助金2033.4元，差额部分应由南海幼儿园承担。二、（2013）佛南法桂民一初字第565号案庭审笔录复印件一份，拟证明要求补交工资差额的请求没有超过诉讼时效。
南海幼儿园在二审期间未向本院提交新的证据材料。
南海幼儿园对李琼提交的工伤医疗补助金核报表的真实性没有异议，但李琼在原审中是全额支付的诉讼请求，上诉请求是支付差额部分，其诉讼请求发生变更。对原审庭审笔录的内容，李琼一直主张待岗，南海幼儿园是在其该主张的前提下要求其上班，南海幼儿园一直认为是李琼主动提出辞职，既不是待岗也不是双方协商解除。且已有生效判决确认双方劳动关系解除的原因，应以生效法律文书为准。
本院对李琼二审提交的证据的真实性予以确认。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：李琼于2014年10月向佛山市南海区社会保险基金管理局申领了一次性工伤医疗补助金2033.4元。
本院认为，本案是劳动合同纠纷案件。综合双方诉辩、举证、质证意见，本院对本案综合评析如下：二审期间，李琼提出关于确认南海幼儿园不符合起诉条件，裁定驳回南海幼儿园起诉的请求，该请求属于二审期间新增的诉讼请求，本院不予审查。
一、关于李琼要求南海幼儿园支付2012年6月至2013年2月期间少付工资差额的问题。双方均确认李琼于2013年3月1日起未回南海幼儿园上班，李琼未向南海幼儿园提供劳动，南海幼儿园也未向其支付工资，双方之间已经不存在劳动关系的履行特征，故双方劳动关系于2013年3月1日解除。双方对劳动关系解除的原因存在争议，故通过诉讼，由生效判决对双方劳动关系的解除原因进行了确认。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由于双方劳动关系于2013年3月1日解除，故李琼关于少付工资差额的主张应于2014年3月1日前提出。（2014）佛中法民四终字第79号民事判决是对双方劳动关系解除的原因进行了确认，故对于涉及劳动关系解除是否需支付经济补偿金的问题可以从该判决作出之日即2014年3月24日起视为“当事人知道或者应当知道权利被侵害”之日，从而计算仲裁时效。但关于双方劳动关系解除的事实，已经于2013年3月1日形成，应从该日起算李琼关于少付工资差额的仲裁时效。李琼关于2014年3月24日起算少付工资差额的仲裁时效的主张不能成立，本院不予支持。李琼于2014年5月26日申请仲裁，已经超过了一年的时效期间，对其该项主张，本院不予支持。
二、关于经济补偿金的问题。有生效判决认定双方劳动关系因南海幼儿园提出而协商一致解除的事实，根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，南海幼儿园应当向李琼支付解除劳动关系的经济补偿金。但该种情况不符合《劳动合同法》第八十七条规定的应当由用人单位支付解除劳动关系赔偿金的情形，故李琼要求南海幼儿园向其支付解除劳动关系赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。根据《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故在计算李琼应得的经济补偿金时，应以其解除劳动合同前十二个月的平均工资为标准，而不是以其受伤前十二个月的平均工资为标准，原审在计算李琼的平均工资时，已经充分考虑到停工留薪期内工资待遇不变的情形，在计算月平均工资时停工留薪期4个月按原工资待遇进行计算，经本院核算，原审计算的李琼解除劳动合同前十二个月的平均工资为3763.56元正确，本院予以维持。因李琼于2009年9月14日入职，于2013年3月1日解除劳动关系，其工作年限不满3年6个月，故南海幼儿园应向李琼支付3.5个月工资作为经济补偿金。李琼主张其工作年限为五年，月工资为4628元没有事实和法律依据，本院不予采信。原审认定南海幼儿园应当向李琼支付经济补偿金13172.46元正确，本院予以维持。
三、关于工伤保险待遇的问题。因李琼被认定为工伤，伤残等级十级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，十级伤残的职工，由社保基金支付七个月的本人工资作为一次性伤残补助金；解除劳动关系并终结工伤保险关系的，由工伤保险基金支付一个月的本人工资作为一次性伤残医疗补助金，由用人单位支付四个月的本人工资作为一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。诉讼中双方确认李琼受伤前十二个月平均工资为4155.95元，应据此计算南海幼儿园应向李琼支付的一次性伤残就业补助金。李琼主张按其受伤前三个月的月平均工资计算前述工伤保险待遇于法无据，本院不予支持。本案中南海幼儿园为李琼购买了工伤保险，李琼已经向当地工伤保险基金申领了一次性伤残医疗补助金2033.4元，故南海幼儿园应向李琼支付一次性伤残医疗补助金差额2122.5元（4155.95元-2033.4元）及一次性伤残就业补助金16623.8元，对于李琼超出前述金额的请求，本院不予支持。
综上所述，本案因李琼在二审期间提交了新证据导致本院对部分事实作出重新认定，并依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1150、1222号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1150、1222号民事判决第二项为：佛山市南海区南海（国际）实验幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残医疗补助金差额2122.5元、一次性伤残就业补助金16623.8元予李琼。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合共20元，由被上诉人佛山市南海区南海（国际）实验幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杜 杰