浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1440号
原公诉机关�江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（一审被告人）朱达年，男，1965年8月2日出生，汉族，小学文化程度，个体户，住浙江省温州市龙湾区。曾因犯非法制造注册商标标识罪于2013年8月27日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，同年9月12日刑满释放。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年12月9日被刑事拘留，同月23日被监视居住，2016年5月14日被继续监视居住，同年11月11日被批准逮捕后在逃，同月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人洪陈鸯，浙江联英律师事务所律师。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理浙江省温州市龙湾区人民检察院指控一审被告人朱达年犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月18日作出（2017）浙0303刑初2号刑事判决。一审被告人朱达年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月27日公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务。上诉人朱达年及辩护人洪陈鸯到庭参加诉讼。温州市人民检察院于2017年11月28日申请本院延期审理，并于同年12月27日申请恢复法庭审理。本案现已审理终结。
一审法院认定，2015年上半年，朱达年在未经德力西集团有限公司（以下简称德力西公司）、浙江正泰电器股份有限公司（以下简称正泰公司）许可的情况下，分别在温州经济技术开发区沙城街道浦江小区10幢7号1楼、温州经济技术开发区沙城街道烟台中路89号、温州市龙湾区永中街道郑宅旗杆巷19号生产、销售标有“”、“”的开关及断路器，后公安机关于同年12月9日在上述地点查获涉案物品。经查，查获的涉案标有“”、“”商标标识的成某22015只，涉案标有“”、“”商标标识的半成某26377只。经鉴定，涉案的成品价值人民币192205元，涉案的半成品�值人民币52921元。2015年12月9日，朱达年在沙城街道烟台中路89号被公安机关抓获。另查明，“”系正泰公司注册商标，注册号为第3849950号，核定使用商品（第9类），包括断路器等，注册有效期自2005年12月14日至2015年12月13日。“”系德力西公司注册商标，注册号为第993710号，核定使用商品（第9类），包括断路器等，续展注册有效期至2017年4月27日。经比对，朱达年生产的成品或半成品断路器上印有“”、“”图形标记与正泰公司、德力西公司注册的“”、“”商标基本一致。
一审法院认为，“”、“”两商标经商标局核准注册，其注册商标专用权依法受法律保护，被告人朱达年未经上述两注册商标所有人的许可，在同种商品上使用与该两种注册商标相同的商标，非法经营额达人民币245126元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重。公诉机关指控�罪名成立，一审法院予以支持。被告人朱达年曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯；且当庭拒不认罪，依法应从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十五条第一款、第二百一十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：1.被告人朱达年犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币13万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以�先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月24日起至2021年5月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）2.扣押于公安机关的标有“”、“”假冒注册商标的成品、半成品开关48392件，标有“”假冒注册商标的包装盒5000只、说明书200张、模具2副，均予以没收，由扣押机关依法处置。
朱达年上诉称：1.一审判决认定朱达年在浦江小区10幢7号1楼、烟台中路89号、郑宅旗杆巷19号三处生产、销售涉案产品，其中浦江小区的房屋仅有证人夏某1一人的证言和辨认笔录证明系朱达年租赁使用，但用途不明；郑宅旗杆巷19号处的注塑厂为朱达年加工产品的事实仅有证人郑某1一人的证言和辨认笔录证明，朱达年本人从未承认，一审判决根据孤证认定本案事实，认定事实不清，证据不足。2.涉案产品被查获后由受害单位保管，无法保证其唯一性，不能确定庭审比�对象即为被查获的产品，应当予以排除。3.温经价认[2016]20号价格认定结论记载“标的为灭失物，其实际状况依据提出机关提供的相关资料得到且继续有效使用为假设条件”，该记载与认定结论矛盾，破坏认定结论的客观公正性。4.根据相关司法解释的规定，非法经营数额只有在实际销售价格无法查清的情况下，才选择市场中间价格作为计价依据。本案中，证人朱某的证言及其与朱达年之间的银行往来记录可以查明涉案产品的实际销售价格，一审法院直接将价格认定机构以正品价格确定的涉案产品价值作为非法经营数额，数额过高，量刑过重。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，且多处程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者在查明事实的基础上改判。
辩护人提出辩护意见：1.一审判决仅凭孤证认定朱达年在浦江小区10幢7号1楼、烟台中路89号、郑宅旗杆巷19号三处生产、销售涉案产品，证据不足；2.涉案产品被查获后持续处于受害单位控制、管理之下，无法排除被其他无关人员接触的可能。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，一审判决定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审判决认定的事实，有朱达年于侦查阶段和补充侦查阶段的供述，证人郑某2、高某、夏某2、夏某3、朱某、刘某1的证言，证人胡某、孙某、夏某1、郑某1、邵某的证言及人员辨认笔录、照片，证人章某的证言、发货票据及人员辨认笔录、照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、产品照片，电子回单、银行账户登记信息及交易明细，手机通话记录，德力西公司及正泰公司出具的鉴定证明、价格证明，德力西公司及正泰公司的营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准商标转让证明、核准续展注册证明，温价认[2016]23号、温经价认[2016]20号价格认定结论书，（2013）温龙开刑初字第63号刑事判决书、刑满释放证明书，抓获经过等证据，以及温州市人民检察院在二审期间提交的证人刘某2、高某、訾某的证言，仓库台账记录、照片等证据予以证实。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，朱达年的手机通话记录能够与证人证言以及证人的人员辨认笔录相互印证，形成证据链，足以认定朱达年将模具提供给郑某1在郑宅旗杆巷19号生产涉案断路器外壳并将涉案产品存放在其租赁的浦江小区10幢7号1楼的事实。朱达年关于其与上述处所无关，且涉案产品并非其所有的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
公安机关于案发当日制作的扣押决定书明确记载涉案产品标注的文字标识，并逐项记载了涉案产品的型号和数量，属于对涉案产品的书面固定。扣押决定书记载的涉案产品的标注情况与公安机关提供的涉案产品照片亦相互印证，价格认定部门以扣押决定书所载产品为对象得出价格认定结论、一审法院据此比对后认定涉案产品属于假冒产品，符合客观情况和法律规定。朱达年及其辩护人关于涉案产品的保管违反程序，不能确保产品唯一性，价格认定结论和比对结论缺乏客观公正性的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
证人朱某并未具体说明不同型号产品的标价或者实际销售价格，无法与本案涉案产品逐一对应，其与朱达年之间的银行汇款记录也没有涉及具体产品型号，且朱达年始终否认认识朱某，故现有证据无法证明涉案产品的标价或实际销售�格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。价格认证部门经过对被侵权产品的市场价格调查后作出价格认定结论，程序合法，结论公允，应予采信。朱达年关于应以销售给朱某的实际价格作为认定非法经营数额的依据的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。最后，公安机关已经书面固定了涉案产品的具体型号，价格认证部门能够以型号为依据调查确定侵权商品的市场批量中间价格。因此，温经价认[2016]20号价格认定结论书记载的“标的为灭失物”的限定条件并不影响价格认定结论。本院对朱达年提出的上述价格认定结论书不能作为认定非法经营数额依据的上诉理由不予采纳。
综上，朱达年未经注册商标所有�许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。一审判决定罪和适用法律正确，且已充分考虑朱达年的犯罪情节，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 晔
审 判 员 蔡卓森
审 判 员 曹新新
二〇一七年十二月二十九日
代书记员 张 翔