广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深福法行初字第644号
原告深圳市华伦清洁服务有限公司，住所深圳市龙岗区布吉大芬村东方半岛花园B区3栋1009号。
法定代表人范幸华。
委托代理人周凤玲，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人周晓蕾，广东晟典律师事务所实习律师。
被告深圳市人力资源和社会保障局，住所深圳市福田区福中
三路市民中心西区三楼。
法定代表人王敏。
委托代理人陈桂贤，该局工作人员。
委托代理人叶振宏，广东中全律师事务所律师。
第三人王红，女，汉族，1974年7月10日出生，住址河南省上蔡县。
委托代理人刘淑丽，广东鼎方律师事务所律师。
委托代理人李献福，男，汉族，1971年10月18日出生，住址河南省上蔡县。
原告深圳市华伦清洁服务有限公司不服被告深圳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定具体行政行为一案，本院于2015年5月11日受理后，于2015年5月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。原告委托代理人周凤玲，被告委托代理人叶振宏、陈桂贤，第三人委托代理人刘淑丽、李献福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2015年2月3日作出深人社认字（龙）[2013]第610232002号《深圳市工伤认定书》，认定原告员工王红于2013年6月28日在工作地宝安区高发西岸花园下班后骑自行车回家，于20:40在罗田路发生交通事故受伤，据申请人提供的诊断书（或病历本）诊断为1、右颞叶脑挫裂伤，2、外伤性蛛网膜下腔出血，3、原发性脑干损伤，4、外伤性脑肿胀，5、颅底骨折，6、头皮裂伤，7、颅骨骨折，8、面瘫，9、全身多处软组织挫伤，受伤部位是头部、多处软组织。经查实，该员工的上述情形，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，认定该员工属于工伤。
被告在法定期限内向本院提交的证据、依据有（均为复印件）：
1、工伤认定申请表；2、身份证、居住证、户口本；3、劳动合同、工作证；4、考勤表、工资表、银行交易明细；5、急救中心呼车受理单，6、病历；7、工伤个人缴费记录；8、营业执照；9、保洁合同；10、交通事故认定书；11、路线图及图片；12、询问笔录；13、住所经过；14、伤者自述；15、证言证词及身份证、工作证；16、收文回执、补齐材料告知书、受理告知书存根；17、催补材料通知书及送达回执；18、考勤说明；19、调查笔录；20、身份证、工作证、考勤表；21、工伤认定决定时限中止通知书；22、送达回执；23、关于王红事故调查报告；24、身份证及通话清单；25、调查笔录及身份证；26、图片；27、证言证词及身份证；28、调取录像及考勤的回函；29、考勤明细；30、公示及图片；31、深人社认字（龙）[2013]第610232001号《深圳市工伤认定书》；32、送达回执；33、行政判决书；34、证言证词及身份证；35、补充调查说明；36、胡某通话录音摘要；37、深人社认字（龙）[2013]第610232002号《深圳市工伤认定书》；38、送达回证；39、授权委托书；40、劳动能力鉴定申请书；41、劳动能力鉴定通知书；42、录音。
原告诉称，被告本已于2013年12月13日作出深人社认字(龙)[2013]第610232001号《深圳市工伤认定书》(以下简称“原认定书”)，且贵院己于2014年5月12日作出(2014)深福法行初字第327号《行政判决书》(以下简称“原一审判决”)，认定第三人不属于或不视同工伤。但由于深圳市中院于2015年1月15日作出(2014)深中法行终字第455号《行政判决书》(以下简称“原二审判决”)，迫使被告于2015年2月3日作出深人社认字(罗)【2013】第610232002号《深圳市工伤认定书》(以下简称“现认定书”)，认定第三人“2013年6月28日在工作地宝安区高发西岸花园下班后骑自行车回家，于20：40在罗田路发生交通事故受伤”属工伤，原告不服，现提起诉讼，理由如下：一、原二审判决适用法律错误，未能明确上下班途中“是指合理的上下班时间和合理的上下班路途”。原二审判决中只适用了《广东省工伤保险条例》第九条第(六)项和第十六条第二款，并未适用行人社厅函[2011]339号《人力资源和社会保障部办公厅关于工伤保险有关规定处理意见的函》，该函明确规定新《工伤保险条例》第十四条第六项(即《广东省工伤保险条例》第九条第(六)项的相同内容)规定的上下班途中“是指合理的上下班时间和合理的上下班路途”。二、第三人没有申请加班，其晚餐后滞留工作场所是处理个人事务，不是加班，因此不是“合理的上下班时间”。原告为高发西岸花园住宅项目提供日常清洁保洁服务，保洁时间为上午07：00-10：30，下午13：30-17：00；值班保洁中午10：30-13：30，值班保洁晚上17：00-21：00。第三人于2013年3月份入职原告单位，日常工作地点在高发西西岸花园内，工作内容主要负责高发西岸花园车库的保洁工作，具体为负责自己区域内的清洁、保洁工作，不负责垃圾清运，工作时间没有值班保洁晚上17：00-21：00，上下班均去设在管理处的指纹打卡机完成上午、下午到和退共四次的打卡。2013年6月28日，第三人于当天下午17：29打卡下班，证人胡某证明两人下班后去超市晚餐后返回，最后大概7点半左右离开。根据《员工入职须知》规定，“工作时间内不准私自离岗、串岗、聚众聊天、偷懒睡觉，做与工作无关的事情”，“如因工作需要加班时，可由公司清洁管理部安排或现场员工提出书面申请由现场主管签字确认，经公司清洁管理部批准后方可加班。否则，公司不认可现场员工的加班时间”。根据第三人及其老公李献福于2013年9月11日的《调查笔录》第2页，“她的加班费如果主管在发工资前报给公司，就会加在工资里一起打到卡上，如果主管没有报给公司，就发现金”；第4页，垃圾是“上班的时候在自己扫地的地方收的，但是公司规定上班期间不可以去整理去卖，所以我都是临时存放在地下的洗手间，等下班后再包扎整理好”；“他们工资都很低的，每个月才1000多块钱，收些垃圾还可以卖一些钱，其他人都是这么干的”；第5页，“下班后一般要整理”；“少的就十几、二十分钟，多的话要一个多小时”；“后来交警跟我说，你怎么骑车还驮那么多东西”可以得知：一方面，第三人明知工作时间内不能做将自己从收集的垃圾中整理废品去卖的个人事务，所以下班后到地下室存放其收集的垃圾处整理废品。由于这次收集的垃圾特别多，整理时间也特别长，加上晚餐时间，7：30才结束。另一方面，如果下班打卡后仍需要加班，第三人和证人胡某必须向主管申请，原告也会计算支付加班工资，而第三人和胡某均未与主管申请加班，主管也没有要求第三人和胡某加班，两人均不能得到加班工资，怎么能说是加班呢?而且，第三人的老公也说明第三人和其他人都是收垃圾卖钱，下班后整理废品时间多达一个多小时，明确第三人整理废品是下班后的个人事情，是为了个人创收。三、原二审判决曲解了胡胡某证词，胡胡某第三人均不是加班。由于胡胡某第三人的本职工作是做清洁清垃圾，个人事务也是做清洁清垃圾，原二审判决简单从其离开工作场所的时间判断其下班时间，更是曲解了胡胡某证词。前者本职工作中的“垃圾”直接是指废物，而后者个人事务中的“垃圾”是指从本职工作中产生的废物中整理出有价值的废品，残余物才是真正的废物。胡胡某实际证明》并未证明两人是加班，其陈述两个人“一起在超市吃的晚餐后，又到地库搞了1个多小时卫生，收拾废物，把废物倒在垃圾房，和她一起把当天收的废物挑选分类，水瓶、纸屑捆好，最后大概收尾时间是7点半左右把废品装在自己的自行车上”，正是指第三人下班后到地下室存放垃圾处整理废品、清运废物、分类并装运废品，这些都是第三人的个人事务，这些事情不能上班时间做，第三人只能下班做，因此胡胡某证词并没有证明第三人是在从事收尾性工作，反而证明两人在做的是整理废品卖钱创收的个人事务。另外，根据现提交的《高发西岸员工加班记录表》，胡胡某有加班记录，其中“加班事项及地点”显示，第三人只有中班保洁，没有从事过诸如“晚班保洁”、“因地下车库缺岗”、“三期车库因缺岗”等加班事项。胡胡某从来没有向原告主张过加班工资，证明胡胡某第三人均不是加班。四、被告同样不能曲解李志远的证词，李志远证明第三人倒垃圾的行为并不是加班，而是第三人倒其自己整理废品后产生的废物。因原告2013年6月16日前垃圾清运、清理工作是安排专门的男员工(刘德金、刘典合、时培春等)在每日下午4点前统一清理、清运完毕，这也是原告与高发西岸服务合同中所要求的，从2013年6月16日起垃圾清运工作全是由李志远承包，保洁员工从来都是只负责自己区域内的清洁、保洁工作，不负责垃圾清运，拉着垃圾车去垃圾房倒垃圾不是第三人的工作，不存在第三人所提出需要从事的收尾性工作问题。因此，李志远的证词中所称看到第三人7点左右“来垃圾房倒垃圾，倒完垃圾后就拉着垃圾车走了”，只能证明第三人是在倒其自己整理废品后产生的废物，而不是证明第三人在从事收尾性工作。综上所述，被告认定第三人“在工作地宝安区高发西岸花园下班后骑自行车回家途中发生交通事故受伤属于工伤”证据不足，与事实不符，且适用法律法规错误，第三人不应被认定为工伤。请求法院判令：1、撤销深人社认字（龙）【2013】第610232002号《深圳市工伤认定书》；2、被告承担本案的诉讼费。
原告向本院提交的证据材料有（复印件）：1、二审判决；2、高发西岸日常保洁合同；3、调查笔录；4入职申请表；5、证人证言；6、加班记录表；7、工伤认定书；8、胡连芬离职申请书；9、胡连芬入职申请表；10、2月、3月7月加班记录表。
被告辩称，原告主张：第三人王红事发当晚没有加班，其不属于下班途中遭遇交通事故伤害。被告对此明确予以回应，原告的主张不成立，理由如下：第一，根据胡胡某《实际证明》以及李志远的《证明》、《胡胡某话录音摘要》，反映2013年6月28日，第三人王红继续从事本职的收尾性工作于当晚19时30分许离开单位，后于当晚20时40分许在下班途中遭遇交通事故伤害，依法应属工伤。第二，根据生效的(2014)深中法行终字第455号判决书，足以确认：从第三人的活动范围和内容来看，其考勤下班后仅与同事在工作场所旁超市吃过晚餐，之后返回了工作场所继续做完清洁、整理垃圾和废品，因此，应认定第三人自行回到工作场所从事的是工作职责相关活动及收尾性工作。第三人下班考勤后在工作单位继续完成与工作内容相关的活动，从工作单位返回住处的途中，应认定为下班途中。第三，原告作为用人单位否认第三人属于工伤，却无法提供客观有效的证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。第四，原告的诉讼行为与认可第三人工伤劳动能力鉴定申请的行为相矛盾，从第三人的《深圳市劳动能力鉴定申请表》的申请，足以反映，原告作为用人单位明确认可第三人的工伤并加盖了单位公章。本案原告转而提起行政诉讼，显然存在拖延诉讼的嫌疑。综上所述，原告的请求没有依据，被告的具体行政行为符合条例的规定，依据充分，程序合法，表述适当，请求依法维持。
第三人答辩称，其受伤情形属于工伤。
第三人未向本院提交证据材料。
本院于2015年6月16日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，原告、被告向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：
2013年7月19日，原告向被告提出工伤认定申请，称第三人系其公司保洁员，于2013年3月20日入职；2013年6月28日17时30分第三人从工作地宝安区高发西岸花园下班后，骑自行车回家途中（大概19点30分左右）在宝安区罗田西路五华工地门口发生交通事故受伤，请求工伤认定。原告提交了居住证、劳动合同、病历、考勤表、工资发放签收表、工商资料、高发西岸日常保洁合同、交通事故认定书及路线图、询问笔录、伤者自述、证言证词等材料。其中，《道路交通事故认定书》认定2013年6月28日20:40许，第三人在宝安新安街道罗田路发生交通事故受伤，承担此事故的次要责任；高发西岸日常保洁合同载明：日常保洁时间为上午7:00-10:30，下午13:30-17:00，值班保洁时间为中午10:30-13：30，晚上17:00-21:00。被告依职权对第三人及其丈夫李某福、第三人的同事李某国、许某某、宋某某、张某某等人进行了调查并制作了笔录。在调查笔录中，李某国等人均称他们对员工考勤采取手工登记，高发西岸花园管理处也会对保洁员工进行指纹打卡，一天打卡4次，第三人日常上下班时间是早上7:00-11:00，下午13:30-17:30，事发当天第三人是17:30下班；第三人及其丈夫李某福在笔录中称第三人的日常上下班时间是早上7:00-11:00，下午13:30-17:30，事发当天第三人是17:30下班的，公司考勤采取指纹打卡和点名相结合的方式，第三人日常上下班路上一般耗时大概十几、二十分钟，第三人下班后一般要整理些垃圾带回家卖些钱。被告还依职权调取了第三人2013年6月份考勤明细表，该表显示第三人事发当天打卡四次，于17:29分打卡下班。综合上述材料，被告于2013年12月13日作出深人社认字（龙）[2013]第610232001号《深圳市工伤认定书》，认定第三人于2013年6月28日20:40许在罗田路发生交通事故受伤的情形不属于或不视同工伤。第三人不服，遂向本院提起行政诉讼，要求撤销被告的上述工伤认定行为。本院受理后，于2014年5月20日作出（2014）深福法行初字第327号《行政判决书》，驳回了第三人诉讼请求。第三人仍不服，上诉至深圳市中级人民法院。深圳市中级人民法院于2015年1月15日作出（2014）深中法行终字第455号《行政判决书》，判决撤销了本院作出的（2014）深福法行初字第327号判决，撤销了被告作出的深人社认字（龙）[2013]第610232001号工伤认定书并责令被告重新作出工伤认定。
此后，被告根据第三人在二审期间提交的证人证言，向胡胡某李志远作补充调查。因证人个人原因未能配合被告作出调查笔录，被告对胡胡某通话录音进行了摘要。胡胡某电话中称，当日中午第三人在小区外围加班，由于天气热第三人身体不适，没有在正常上班时间完成本职工作，当晚需要加班；胡胡某第三人于当日17:30正常刷卡后一同去超市吃晚饭，然后加班到晚上七点半左右才离开单位，加班过程中两人有到垃圾房倒垃圾，并且第三人还单独做了“废物挑选分类、捆水瓶、捆纸屑”等事情。李志远出具书面证明称2013年6月28日下午7点左右，第三人和另一名清洁工来垃圾房倒垃圾。
2015年2月3日，被告作出告深人社认字（龙）[2013]第610232002号《深圳市工伤认定书》，认定第三人于2013年6月28日在工作地宝安区高发西岸花园下班后骑自行车回家，于20:40在罗田路发生交通事故受伤的情形属于工伤。原告对此不服，遂诉至本院提起行政诉讼。
本院认为，《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定，在上下班途中，受伤非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案各方当事人对第三人于2013年6月28日20:40罗田路发生交通事故受伤的情形均无异议，本案的争议焦点是第三人的受伤情形是否属于上下班途中。
本案中，虽然第三人于2013年6月28日17:29打卡，其考勤下班后仅与同事在工作场所旁超市吃过晚餐，之后返回了工作场所继续做完清洁、倒垃圾及整理废品，因此，应认定第三人自行回到工作场所从事的是工作职责相关活动及收尾性工作。原告称第三人从整理的垃圾中收集部分可回收废品下班带走出售，系个人事务与工作无关，但第三人从事的清洁整理垃圾的活动具有完成工作任务性质，应认定为工作职责的收尾性工作。第三人下班考勤后在工作单位继续完成与工作内容相关的活动，从工作单位返回住处的途中，应认定为下班途中。第三人在下班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤，该情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定。因此，被告作出的深人社认字（龙）[2013]第610232002号《深圳市工伤认定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院依法予以支持。原告请求撤销被告作出的上述工伤认定，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告深圳市华伦清洁服务有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 伍建卿
人民陪审员 陈艳芬
人民陪审员 黄绮玲
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘 虹
附相关法律法规：
1、《广东省工伤保险条例》
第九条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受伤非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤；……。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修正）
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
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