广东省汕头市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤05执复11号
复议申请人（案外人）：方犹德，男，汉族，1974年7月24日出生，住汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：刘欢生、陈娴媛，均系广东和为律师事务所律师。
申请执行人:张淑贞，女，汉族，1966年3月17日出生，住深圳市罗湖区。
被执行人：林鹏，男，汉族，1979年10月15日出生，住汕头市龙湖区。
被执行人：蒋婷婷，女，汉族，1980年4月12日出生，住汕头市龙湖区。
二被执行人的委托诉讼代理人：肖寅凯，广东潮之荣律师事务所律师。
复议申请人方犹德不服汕头市龙湖区人民法院（下称“龙湖法院”）作出的（2017）粤0507执异8号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
龙湖法院在执行申请执行人张淑贞与被执行人林鹏、蒋婷婷民间借贷纠纷一案中，案外人方犹德对龙湖法院作出的（2017）粤0507执42-2号执行裁定书及发布公告拍卖被执行人林鹏所有的位于汕头市××区××房，要求上述房产使用人在2017年4月30日前自行迁出房屋的内容不服，向龙湖法院提出书面异议。2017年5月24日，龙湖法院作出（2017）粤0507执异8号执行裁定书，裁定驳回了方犹德的异议请求。
龙湖法院查明，被告林鹏于2016年5月17日向原告张淑贞借款1000000元，并由被告林鹏、被告蒋婷婷向原告提供位于汕头市××区××房、汕头市××区新溪镇金叶岛国际花园“金叶岛.1号”E-1幢地下室444号车位及汕头市××区长××阳光海岸花园××区地下室××号车位三处房产为该借款设定抵押担保，双方签订《抵押借款合同》，并于2016年6月2日向汕头市国土资源局办理抵押登记。后因被告没有履行《抵押借款合同》的付息义务，原告遂诉至龙湖法院，案经龙湖法院已发生法律效力的（2016）粤0507民初1606号民事调解书确认：一、两被告在2016年12月31日前付还原告本金1000000元及暂计至2016年12月16日的利息50000元；二、本案诉讼费7008元由两被告承担，两被告应在2016年12月31日前支付原告；三、若二被告未完全履行上述一、二项协议，则还应向原告支付尚未付还的本金自2016年12月27日起至实际付还之日止按月13‰计算的利息及该利息按月9‰计算的违约金；四、原告就上述本金1000000元中的720000元，对两被告提供的抵押物汕头市××区××房享有优先受偿权；原告对上述本金1000000元中的110000元，对两被告提供的抵押物汕头市××区新溪镇金叶岛国际花园“金叶岛.1号”E-1幢地下室444号车位享有优先受偿权；原告就上述本金1000000元中的170000元，对两被告提供的抵押物汕头市××区长××阳光海岸花园××区地下室××号车位享有优先受偿权。因二被执行人没有履行该民事调解书的义务，张淑贞遂向龙湖法院申请强制执行。该院于2017年1月17日立案执行，并于2017年4月12日作出（2017）粤0507执42号之二执行裁定：一、拍卖被执行人林鹏所有的位于汕头市××区××房的房地产及位于汕头市××区长××阳光海岸花园××区地下室××号车位；二、拍卖被执行人蒋婷婷所有的位于汕头市××区新溪镇金叶岛国际花园“金叶岛.1号”E-1幢地下室444号车位。同时发出（2017）粤0507执42-2号公告：责令被执行人林鹏、蒋婷婷或上述房产、车位使用人在2017年4月30日前执行迁出房屋。异议人方犹德对该执行裁定书及搬迁公告不服，向龙湖法院提起异议。
另查明，异议人方犹德与被执行人之间存在借款关系的事实，2016年1月11日，林鹏再次向异议人方犹德借款40万元，由于考虑借钱给林鹏无保障，遂要求林鹏提供位于汕头市××区××房租给异议人20年，林鹏在《租赁合约》上签名，异议人就再借给林鹏40万元。
另外，龙湖法院经向物业管理公司查询，证明汕头市××区××房的物业费、水费由业主缴交至2016年6月份，自2016年7月份至今未交。
龙湖法院认为，异议人基于租赁权所提异议应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议予以审查，还是应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议予以审查，根据民诉法设置的两种救济制度，执行行为异议，旨在审查执行法院作出的执行行为是否违反法律规定，审查的结果是撤销或改正执行行为，侧重于程序权益的救济；案外人异议，旨在审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权益，审查的结果是是否应当中止对执行标的的执行，侧重于实体权益的救济。因此，如果案外人基于租赁权所提异议按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定予以审查，案外人所主张的实体权利必须是依法足以阻止强制执行的实体权利，即案外人主张其是法院拟执行的标的物的实际所有人。但本案异议人方犹德仅仅是基于租赁权提出异议，租赁权属于债权，其主要权能为租赁期限内承租人对租赁物的占有权及使用权，根据“买卖不破租”原则，即使租赁物发生物权变动，承租人所能主张的也只是租赁物的买受人应当受原租赁关系的约束，但并不能进一步主张租赁物在租赁期限内不得发生物权变动，否则便是对所有权的过分限制，即便承租人对于执行财产享有的租赁权真实、合法、有效，也不得基于该权利对抗法院对执行财产的处置，但可以向法院主张保障承租人在法院公开处置租赁物过程中的知情权、优先购买权和参与竞价权。因此，本案异议人方犹德基于与被执行人林鹏签订《租赁合约》，认为其已依法取得房产至2036年1月14日的合法使用权，龙湖法院对该房产实施强制执行措施，损害其对该房产的合法使用权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，请求中止对上述房产的执行问题，缺乏法律依据，龙湖法院不予支持，故本案应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定予以审查。
对异议人提出龙湖法院发出搬迁公告的执行行为违法，损害其对租赁房屋的合法使用权问题。异议人已在笔录中自认是被执行人林鹏向其再借款40万元，为了借钱有保障，而要求林鹏签订《租赁合约》，并不是异议人为了居住而与林鹏签订《租赁合约》，且异议人所提供的银行转账凭证中并没有注明租金字样，根据《租赁合约》第六条约定：该物业只准做合法居住之用，但异议人根本没有居住使用该房产。因此，异议人提出与被执行人林鹏签订《租赁合约》，认为其已依法取得房产至2036年1月14日的合法使用权，缺乏真实性和合法性，龙湖法院依法发出搬迁公告，没有违反法律规定。因此，异议人的异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回异议人方犹德的异议请求。
方犹德向本院申请复议称，一、龙湖法院在未开庭审查的情况下，直接认定复议申请人与林鹏签订的《租赁合约》缺乏真实性和合法性，属明显的认定事实错误。事实是复议申请人租赁在前并实际占有使用相应房产，而抵押权设定在后。2016年1月11日，复议申请人经汕头市升腾长信房地产经纪有限公司居间介绍，与被执行人林鹏签订了《租赁合约》，约定复议申请人租赁林鹏名下位于汕头市××区××房的房产，每年租金2万元，租赁期限自2016年1月15日至2036年1月14日，租金合计40万元。复议申请人于2016年1月12日将合同约定的40万元租金通过银行转账方式转给了林鹏。2016年1月14日，复议申请人与林鹏在中介公司汕头市升腾长信房地产经纪有限公司主持下签订了相应的《物业交接确定书》，办理了上述房产的交接手续。随后，复议申请人合法占有使用该房产，并缴纳了相应的物业费、水费和电费。2016年6月2日，本案申请执行人张淑贞才办理了相应的抵押登记。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条及第二百二十九有关“依法成立的合同，自成立时生效”以及“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的规定，复议申请人与林鹏签订的《租赁合约》是双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律、法规的强制性规定，该合约合法有效，依法不受后来设定的抵押权的影响。故（2017）粤0507执异8号执行裁定书认定《租赁合约》缺乏真实性和合法性，是错误的。二、复议申请人的异议有充分的法律依据，龙湖法院作出的（2017）粤0507执异8号执行裁定书适用法律错误，驳回异议的理由不成立。具体法律依据如下：1、《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”3、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”故龙湖法院向复议申请人发出搬迁公告违反了上述法律规定，不论涉案房产是否评估拍卖，复议申请人均有权依据上述相关法律规定和《租赁合约》约定继续占有、使用该房产，龙湖法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定裁定驳回复议申请人的异议，系适用法律错误。综上，请求本院撤销龙湖法院作出的（2017）粤0507执异8号执行裁定书,裁定中止对上述房产的执行，或变更执行行为，允许复议申请人继续使用该房产。
申请执行人张淑贞辩称，复议申请人方犹德与被执行人林鹏签订的《租赁合约》缺乏真实性和合法性，事实与理由如下：一、复议申请人方犹德与被执行人林鹏签订《租赁合约》的目的是保障其债权的实现，并非为居住之用而租赁涉案房产，该事实在（2017）粤0507执异8号异议裁定中已查明并认定。二、复议申请人方犹德从未实际占有使用涉案房产，该事实龙湖法院在执行阶段及审查异议阶段均已查实。方犹德提交的物业费、水电费等票据均为后续补交，同时该票据并未显示其缴费人，故上述证据不能证明其已实际占有使用涉案房产。综上，请求汕头市中级人民法院驳回方犹德的复议请求。
被执行人林鹏、蒋婷婷未作答辩。
本院查明，龙湖法院作出的（2017）粤0507执异8号执行裁定书认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人对执行标的提起异议是基于案外人对执行标的享有实体权利，即依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（现行民事诉讼法第二百二十七条）的规定，向执行法院提出异议。”具体到本案，异议人方犹德主张对龙湖法院裁定拍卖的涉案房产享有租赁权。租赁权以对租赁物的占有、使用、收益为权利内容，该权利虽不能排除执行法院对涉案房产的处置，却可以阻止涉案房产被拍卖后的交付、占用，故该租赁权能排除本案的执行，应按案外人异议进行审查。经审查，如案外人主张的租赁权是合法、真实的，执行法院拍卖涉案租赁物时应带租拍卖，以保护承租人的合法权益。故龙湖法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查本案，系适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（五）项的规定，裁定如下：
撤销汕头市龙湖区人民法院作出的（2017）粤0507执异8号执行裁定书。
发回汕头市龙湖区人民法院重新作出裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈明辉
审判员 林炼丛
审判员 陈家彬
二〇一七年六月三十日
书记员 李丹筠