湖南省临澧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0724民初80号
原告滕如剑，居民。
委托代理人周文，湖南朝阳律师事务所律师。
被告周明华，居民。
被告黄桂华，居民。
委托代理人周明华，居民。
被告中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市柳叶湖度假区七里桥社区柳叶大道1089号（常德日报报业大楼5楼）。
代表人熊善斌，该公司总经理。
委托代理人王平，中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司职员。
原告滕如剑与被告周明华、黄桂华、中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称大地财保常德支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月25日受理后，依法由审判员马俊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告滕如剑及其委托代理人周文、被告周明华、被告黄桂华的委托代理人周明华、被告大地财保常德支公司的委托代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告滕如剑诉称：2015年10月11日17时0分许，被告周明华驾驶湘J5XX**轿车从临澧县XX宾馆旁驶入XX路，与原告滕如剑驾驶的沿XX路自东向西的轻便摩托车相撞，造成滕如剑受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经临澧县公安局交通警察大队认定，被告周明华负事故的主要责任，原告滕如剑负事故的次要责任。被告黄桂华系湘J5XX**轿车的所有权人，被告大地财保常德支公司系该车的保险人。综上，现请求法院判令：一、被告周明华、黄桂华赔偿原告滕如剑后续取内固定医疗费7000元、住院伙食补助费6500元、营养费6000元、残疾赔偿金57676元、精神损害抚慰金5000元、误工费22883元、护理费5600元、司法鉴定及检查费1085元、交通费500元、摩托车损失费1525元，合计113769元；二、被告大地财保常德支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车交通事故第三者责任商业险（以下简称三责险）责任限额内承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告周明华辨称：对原告滕如剑诉称的基本事实无异议，但在本案交通事故发生后，已为原告滕如剑垫付了全部住院及门诊医疗费共计26222.73元，要求在本案中一并处理。因其驾驶的车辆在被告大地财保常德支公司购买了交强险和三责险，故原告滕如剑的损失应由被告大地财保常德支公司按照保险合同约定先行赔偿，不足部分再由其赔偿，对于其垫付的款项，如超过了其应赔偿的部分，则原告滕如剑应在被告大地财保常德支公司理赔款到位后将超额垫付的部分返还给被告周明华。
被告黄桂华辩称：对原告滕如剑诉称的基本事实无异议，其作为湘J5XX**轿车的所有权人在本案交通事故中没有过错，不应承担赔偿责任，请求法院依法予以判决。
被告大地财保常德支公司辩称：原告诉请的各项损失应由被告周明华赔偿的部分同意按照保险合同约定进行赔偿；原告的住院及门诊医疗费26222.73元已由被告周明华垫付，原告在本案中并未主张，对该部分费用建议另案处理，如果被告周明华要求将垫付的医疗费在本案中一并处理，故原告滕如剑医疗费中非医保用药、非交通事故用药和药品及检查的自费部分应予剔除；本案案件诉讼费、司法鉴定及检查费因保险合同中有明确约定，不同意承担；原告诉请的后续取内固定医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、摩托车损失费请求法院依照法律规定的标准进行核算后予以判决。
根据各方当事人的诉辩主张和举证质证的情况，本院确认如下事实：
一、各方当事人无争议的事实
1、2015年10月11日17时0分许，被告周明华驾驶湘J5XX**轿车从临澧县XX宾馆旁驶入XX路，与原告滕如剑驾驶的沿XX路自东向西的轻便摩托车相撞，造成滕如剑受伤，两车受损的道路交通事故。该事故发生后，临澧县公安局交通警察大队于2015年10月14日作出如下事故认定：周明华的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条第一款第三项之规定，负事故的主要责任；滕如剑的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款之规定，负事故的次要责任。
2、原告滕如剑因本案交通事故受伤后即被送入临澧县人民医院住院治疗65天后于2015年12月15日出院，共花费门诊医疗费80元、住院医疗费26142.73元，上述费用已由被告周明华垫付。原告滕如剑的伤情出院诊断为：右尺骨骨折。出院医嘱：1、加强功能锻炼；2、不适随诊；3、全休半年。2016年1月15日，常德市杏德司法鉴定所受临澧县公安局交通警察大队事故中队的委托，对其交通事故伤残程度及相关医疗事项进行了评定，并于次日作出了如下鉴定结论：被鉴定人滕如剑交通事故所致损伤为右侧尺骨上段及尺骨鹰嘴粉碎性骨折。住院后已行“右侧尺骨上段及尺骨鹰嘴开放复位、钢板及钢针内固定”手术，现伤后三月右侧肘关节丧失活动功能92.8%、相当于右上肢丧失活动功能11.1%。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10.i条之规定，滕如剑所受损伤其伤残程度已构成Ⅹ级（十级）交通伤残。根据GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.4.b条之规定，其劳动力误工日（医疗终结时间）按120天计算、营养期60天，医疗陪护一人、时间65天；右侧尺骨上段及尺骨鹰嘴骨折愈合后取内固定其劳动力误工日30天、医疗陪护时间10天；二项合计：劳动力误工日150天、医疗陪护时间75天。医疗终结期内门诊后续医疗费用凭有效医疗收据核定，已发生的门诊复查及住院医疗费用可按实际结算。滕如剑右侧尺骨上段及尺骨鹰嘴骨折愈合后取内固定，后期医疗费评估约8000元。原告滕如剑为进行该司法鉴定共计支付司法鉴定及检查费1085元。在诉讼过程中，被告大地财保常德支公司对上述司法鉴定意见有异议，于2016年2月14日向本院提出申请，请求重新选定司法鉴定机构对原告滕如剑因交通事故受伤致残情况进行鉴定。此后，本院委托本案各方当事人共同选定的常德市凯信司法鉴定所进行重新鉴定。常德市凯信司法鉴定所接受本院委托后，于2016年3月13日作出如下鉴定结论：1、滕如剑右尺骨上段及鹰嘴粉碎性骨折开放复位＋内固定术后，遗留右肘关节活动功能丧失10.8%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》国家标准4.10.10.i项之规定，该损伤已构成十级伤残。2、根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA／T1193-2014）》10.2.4项之规定，其误工日（医疗终结时间）为120日；其中住院治疗65天，住院医疗费用按医院实际需要酌定；余下时间为门诊治疗、休息时间，医疗费用凭医疗发票酌定；护理期1人60日，营养期60日。3、遵医嘱适时取内固定，预计医疗费7000元左右，住院时间20日，陪护1人10日，出院后休息10日。
3、原告滕如剑于1966年10月16日出生，系城镇居民户口。
4、被告周明华驾驶的湘J5XX**轿车登记在被告黄桂华名下。被告黄桂华以自己的名义为该车在被告大地财保常德支公司购买了保险期限自2015年4月30日0时起至2016年4月29日24时止责任限额为122000元的交强险及责任限额为500000元的不计免赔三责险等保险。
5、在庭审过程中，因原告滕如剑未提交交通费票据，原、被告经协商认可原告滕如剑交通费损失为400元。
二、各方当事人有争议的事实
1、原告滕如剑从事何种职业的事实。原告认为其系歌手，为从事文化、娱乐业人员。为支持其诉讼主张，原告向本院提交临澧县金太阳艺术团《工商登记信息》、临澧县阳光艺术团、《工商登记信息》及《营业性演出许可证》、《临澧县金太阳艺术团关于聘请歌手滕如剑同志的协议》、《临澧县阳光艺术团关于聘请歌手滕如剑同志的协议》、湖南省青少年才艺大赛《获奖证书》及其奖章、常德市首届音乐艺术大赛《荣誉证书》及其奖章各1份，《临澧出了个“蒋大为”》的相关报道2份等证据予以证实。被告认为原告提交的证据不足以证明原告所从事的职业，对其辩解主张未向本院提交证据予以证明。本院认为原告提交的证据能够形成证据锁链，足以证明原告系歌手，所从事的职业为文化、娱乐业，故本院确认原告系歌手，为从事文化、娱乐业人员。
2、原告滕如剑摩托车损失的事实。原告认为其摩托车损失为1525元。为支持其诉讼主张，原告向本院提交其摩托车《维修明细清单》、《配件及维修发票》、《劳务费发票》各1份予以证实。被告大地财保常德支公司认为原告的摩托车损失应以其定损的结果为准，即摩托车损失为200元，为支持其辩解主张，其向本院提交《机动车辆损失情况确认书》1份予以证实。本院认为，原告摩托车损失应根据原告对该受损摩托车实际维修、保险公司定损、司法鉴定等情况予以确定，因各方当事人未要求对原告受损摩托车进行鉴定，且保险公司定损情况未经各方当事人签字确认，故该摩托车损失情况应以原告实际维修的情况予以确定。原告提交的《维修明细清单》与《配件及维修发票》中载明原告受损摩托车更换受损配件及工时费共计1225元，不应另行支付劳务费300元。为此，本院对原告提交的《维修明细清单》、《配件及维修发票》的证明力予以认定，对原告提交的《劳务费发票》及被告大地财保常德支公司提交的《机动车辆损失情况确认书》的证明力不予认定，最终确定原告摩托车损失实际为1225元。
3、原告滕如剑医疗费中非医保用药、非交通事故用药和药品及检查的自费部分是否应剔除。原告认为，该部分费用不应剔除。被告周明华认为原告实际已产生的医疗费已由其全部垫付，其购买的三责险不计免赔率，故不应剔除非医保用药、非交通事故用药和药品及检查的自费部分。被告大地财保常德支公司认为，根据保险合同条款约定，原告医疗费中非医保用药、非交通事故用药和药品及检查的自费部分应予剔除。本院认为，医疗机构用药是根据受害人的伤情需要自主决定，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核，且该条款加重了投保人责任，免除了保险人应承担的义务，保险人也未举证证明已向投保人就该条款内容履行了充分告知说明义务，故该免责条款无效，原告滕如剑医疗费中非医保用药、非交通事故用药和药品及检查的自费部分不应剔除。
根据上述查明的事实，本院认为，临澧县公安局交通警察大队作出的事故认定符合本案事实和相关法律规定，本院予以采信。根据该事故认定，本院确定原告滕如剑与被告周明华各自应承担的责任份额分别为30%、70%。
原告滕如剑因本案交通事故受伤致残，其要求赔偿后续取内固定医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、司法鉴定及检查费、交通费、摩托车损失费的诉讼请求符合相关法律规定，本院予以支持。原告滕如剑要求被告黄桂华承担赔偿责任，因未提交证据证实被告黄桂华作为肇事车辆的所有权人在本案交通事故中存在过错，故本院对原告滕如剑的该项诉讼请求不予支持。对于被告周明华已为原告滕如剑支付的住院及门诊医疗费，其要求在本案中一并处理，符合法律规定，本院予以支持。上述应赔偿项目的具体数额，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的计算办法和湖南省统计局公布的2015年统计数据予以确定。其中误工费因原告未能举证证明其实际减少的收入和最近三年的平均收入，故应参照受诉法院所在地相同或相近行业即文化、体育和娱乐业的上一年度职工平均工资55684元的标准计算。护理费因原告未向本院提交护理人员的收入情况证明，故本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌定其护理费按80元／天的标准计算。关于精神损害抚慰金，鉴于原告因本案交通事故受伤致残，遭受了较大的精神痛苦，应予精神抚慰，其数额本院酌定为5000元。综上，原告滕如剑的各项损失如下：1、医疗费33222.73元（住院医疗费26142.73元＋门诊医疗费80元＋后续取内固定医疗费7000元）；2、住院伙食补助费6500元（100元／天65天）；3、营养费3000元（50元／天60天）；4、误工费22883元（55684元／年÷365天／年150天）；5、护理费5600元（80元／天70天）；6、残疾赔偿金57676元（28838元／年20年10%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费400元；9、摩托车损失费1225元；10、司法鉴定及检查费1085元，合计136591.73元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，被告大地财保常德支公司作为湘J5XX**轿车交强险的保险人，首先应在交强险责任限额范围内对原告的损失承担赔偿责任，即赔偿原告滕如剑医疗费、住院伙食补助费及营养费共计10000元；赔偿原告滕如剑误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计91559元；赔偿原告滕如剑摩托车损失费1225元。原告滕如剑的各项损失，除去上述交强险责任限额范围内赔偿的部分后，未予赔偿的33807.73元（136591.73元-10000元-91559元-1225元），被告周明华应按其应承担的责任份额予以赔偿，即赔偿23665.41元（33807.73元70%）。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，被告大地财保常德支公司作为湘J5XX**轿车三责险的保险人，对被告周明华应赔偿的23665.41元，应在三责险责任限额内按照合同约定予以赔偿。司法鉴定及检查费按照三责险合同约定不属于被告大地财保常德支公司的理赔范围，应由被告周明华赔偿。故对被告周明华应赔偿的23665.41元，由被告周明华赔偿759.50元（司法鉴定及检查费1085元70%）、被告大地财保常德支公司在三责险责任限额内赔偿22905.91元（23665.41元-759.50元）。综上，被告周明华应赔偿原告滕如剑759.50元，其已先行赔付26222.73元（住院医疗费26142.73元＋门诊医疗费80元），其超额赔偿的25463.23元（26222.73元-759.50元）应由原告在被告大地财保常德支公司赔偿款到位后返还被告周明华。被告大地财保常德支公司应在交强险责任限额内赔偿原告滕如剑102784元（10000元＋91559元＋1225元），在三责险责任限额内赔偿原告滕如剑22905.91元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告滕如剑各项损失102784元、在三责险责任限额内赔偿原告滕如剑各项损失22905.91元，合计125689.91元，于本判决生效之日起10日内履行［该赔偿款请直接汇入本院指定银行账户（户名：临澧县人民法院执行款专户；银行账号：1XXXXXXXXXXXX8；开户银行：中国工商银行股份有限公司临澧支行）］；
二、原告滕如剑在上述赔偿款到位后返还被告周明华超额支付的赔偿款25463.23元；
三、驳回原告滕如剑的其他诉讼请求。
本案案件受理费3032元，减半收取1516元，由被告周明华负担。
若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。
审 判 员 马俊
二〇一六年五月十六日
代理书记员 汪晨