贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书�2016）黔02民终1265号上诉人（原审原告）：段勇。被上诉人（原审被告）：许振旺。被上诉人（原审被告）：许大华。上诉人段勇因与被上诉人许振旺、许大华民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人段勇上诉请求：撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初1326号民事判决，改判支持被上诉人一审的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人许振旺、许大华共同负担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误，依法应予改判。（一）一审判决认定“录音光盘，录音的书面材料不能证明录音的时间、地点，且录音对话并非原告与二被告，索要的款项也不明确，故该证据不能作�认定原告在2011年4月28日至2013年9月12日期间向被告许振旺主张债权的依据”，系认定事实错误。上诉人认为，上述证据体现的内容虽是段华与许大华之间的对话，但与上诉人的主张具有关联性。理由：第一、许大华与许振旺系父子关系，段勇与段华系弟兄关系，许大华与段华系连襟关系。许振旺向段勇借款系许大华托请段华与段勇联系，许大华又系许振旺向段勇借款的担保人，段华作为借贷关系双方的联系人。基于上述主体之间的亲戚关系和合同关系，当借款人许振旺于2011年5月停止支付利息后，段华应段勇要求向许大华索要借款符合各方之间的关系，且在情理之中。第二、段华与许大华之间并不存在债权债务关系，故该证据应作为认定债权人段勇向债务人许振旺和许大华主张权利的依据。第三、就录音的形成时间而言，可认定为是在借款人许振旺2011年5月停止支付利息之后形成。同时，因担保人许大华在对话中明确表示同意履行义务，故上诉人的主张依法不存在已超过诉讼时效的问题。（二）一审判决认定“证人段华、屠定忠、赵和平的证言，贵州省六盘水市中级人民法院的质证调解笔录。段华、屠定忠、赵和平的证人证言相互矛盾，部分证人的陈述并非证人所亲身经历，且无其他证据相互印证，故该组证据不能作为认定原告在2011年4月28日至2013年9月12日期间向被告许振旺主张过权利的依据”，认定事实错误。上诉人认为，第一、证人段华、屠定忠、赵和平的证人证言并无矛盾之处，他们应上诉人之邀在诉讼时效期间内和上诉人多次向许振旺、许大华索要借款是他们的亲身经历，依法应作为认定上诉人在诉讼时效期间内向债务人主张权利的依据。第二、证人黄静（系许振旺的亲姨母）证实她曾先后多次（其中一次为2013年春�前）去找许大华、许振旺谈催款的事的证明内容应作为支持上诉人主张诉讼时效中断的依据。第三、证人证言与上诉人的陈述、录音光盘及录音书面材料等证据能相互印证，并不是无其他证据相互印证。因此，该组证据应当作为支持上诉人主张诉讼时效中断的依据。二、上诉人起诉时未超过诉讼时效，上诉人的权利依法应得到保护。被上诉人许振旺、许大华辩称，一、一审认定录音光盘不能作为认定上诉人在2011年4月28日至2013年9月12日之间主张过债权的依据是正确的。录音本身并没有表明记录地点、时间，所提到的款项与上诉人所主张的款项不吻合，没有提到上诉人及答辩人，更无上诉人或答辩人参与谈话。上诉人主张的录音地点和时间完全是臆测，没有任何依据。燮鑫担保公司办公室位于段华所有的商住楼内，因该楼所临街道比较背，误称正门为后门实属正常，这种差异也证明了录音发生的时间已经很远，相关细节记忆已模糊。二、一审认定“证人段华、屠定忠、赵和平的证言，贵州省六盘水市中级人民法院的质证调解笔录”不能作为认定上诉人在2011年4月28日至2013年9月12日之间主张过债权的依据是正确的。证人段华、屠定忠、赵和平的证言相互矛盾，主要表现在三位证人中的段华、赵和平否认与段勇同为燮鑫担保公司股东的事实，并否认与燮鑫担保公司有关系，段华在我方当庭询问下又承认夑鑫担保公司办公用房系段华的房产。屠定忠在证言中先是声称与上诉人系朋友关系，后来在我方当庭询问下又承认屠定忠本人、段华的夫人和上诉人均系燮鑫担保公司股东的事实，证人否认与上诉人有利害关系，实际上是为了串通作伪证。六盘水市中级人民法院的质证调解笔录中表明，新的三位证人对本案情况的了解都�听上诉人所说的，并非亲自经历上诉人向答辩人主张债权的事。证人黄静找答辩人并没有实际遇到答辩人，是否真找过答辩人缺乏旁证，且证人黄静陈述找答辩人只是亲戚走往，并非受上诉人之托向答辩人追要款项。同时，上述证人都没有经历上诉人与答辩人借款合同订立的过程，也不清楚借款合同订立后上诉人何时、以何种方式及是否实际向答辩人支付过借款。鉴于录音证据缺乏明确的时间地点和关联性，证人证言相互矛盾、并非亲身经历、对本案的了解均为听上诉人所说，因此本案一审判决及（2013）黔盘民初字第3047号民事判决书均没有采信上述证据。由于证人证言的特殊性，历次庭审笔录中对证人证言的记录，只是庭审中表现出的信息的一部分，如语气、表情、身体姿势等信息都不是笔录能反映的，无可否认，这些信息都是反应证言可信度的重要组成部分。�关法律规定证人必须出庭，而不能采取书面证言的形式，就是考虑到信息缺失的因素。因此，庭审法官对证人证言是否应采信的判断结果是非常值得参考的。三、上诉人于2013年9月12日向盘县人民法院提起诉讼，庭审中，上诉人不能提供向答辩人实际支付借款的依据，且超过诉讼时效，盘县人民法院作出（2013）黔盘民初字第3047号判决，驳回上诉人全部诉讼请求。上诉人向六盘水市中级人民法院提起上诉，庭审中，上诉人还是不能提供向答辩人实际支付借款的依据，且上诉人对款项是如何支付的也语焉不详。随后，六盘水市中级人民法院发回盘县人民法院重审。重审中，上诉人依然不能提供实际支付借款的依据。庭审后，由于上诉人声称是委托黄颖向答辩人支付款项的，审理法官对黄颖做了笔录，并调取了黄颖向孙敏、刘国兴转款的凭证。黄颖在笔录中声称是答辩�要求黄颖将款项打入孙敏、刘国兴账户，并且答辩人在转款凭证上签名，后经西南政法大学西政司法鉴定中心对转款凭证做笔迹鉴定，确认转款凭证不是答辩人签名和填写的。上诉人失去了勉强拼凑的转款证据后，才不得不撤诉。上诉人又向盘县公安局报案，声称答辩人系诈骗行为，盘县公安局初查后作出不予立案的决定。盘县公安局的侦查过程和结果表明，没有任何证据表明答辩人曾要求上诉人将款项打入刘国兴和孙敏的账户，也没有证据表明刘国兴和孙敏向答辩人支付过任何款项，刘国兴、孙敏和曾令荣三人与答辩人并不认识，与答辩人没有任何经济往来关系。三人虽然自称向答辩人出借过款项，可三人身处遵义，答辩人身处盘县，双方不认识，又没有任何经济往来，三人向答辩人出借过巨额款项的说法缺乏证据支持也明显有违常识。转账凭证表明，款项系直接从黄颖账户转入刘国兴和孙敏账户，没有证据表明款项系上诉人支付给黄颖后再向外支付。黄颖作为国家事业单位工作人员，需按时上下班，上诉人无固定职业，时间十分自由。时间十分自由的上诉人声称委托时间十分不自由的黄颖管理自己的财务事宜，有违常理。上诉人将并非本案当事人的黄颖、刘国兴和孙敏之间发生的经济往来，作为上诉人与答辩人之间发生的经济往来，是十分荒谬的。黄颖与刘国兴和孙敏之间发生的经济往来，属于与本案无关的其它民事关系。该民事关系的起因、过程和结果，都不是本案中的上诉人或答辩人能知晓的。如果把一个民事关系硬套在另一个民事关系上，必然会损害后者当事人乃至前者当事人的利益。黄颖大可以在上诉人向答辩人主张权利后，再行向刘国兴和孙敏主张权利。鉴于答辩人与刘国兴和孙敏相互不认识，所处区域又�于不同法院的管辖之下，发生这种情况是完全可能的。甚至于，黄颖与刘国兴和孙敏之间的民事关系实际已经履行完毕，只是把相关转账凭证拼凑来作为本案的款项支付凭据。实际上，上诉人及主要证人（如黄颖）对本案的描述从第一次一审到第一次二审，到发回重审，再到公安初查，每一次都在前一次的说法被证伪后，重新作出有利于自己的修正。转账凭证是在发回重审的庭审完毕后才提供所谓线索由法院调取，说是勉强拼凑的证据并不为过。上诉人及证人对本案事实的描述已经不具有可信度。上诉人在诉讼中没有充分履行举证责任，也理应承担举证不力的后果。或者说，不是上诉人主观上不愿举证，而是客观上要举证证明一件没有发生的事是极其困难的。段勇向一审法院起诉请求：一、判令被告许振旺偿还原告借款本金800000元，支付自2011年4月29日�至2016年2月28日止的利息928000元，被告许振旺并以800000元为基数，按照月利率2%向原告支付2016年2月29日起至上述款项付清时止的利息；二、判决被告许振旺赔偿原告为实现债权所支付的律师代理费30000元；三、判决被告许大华对被告许振旺的上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2009年12月29日，原告段勇与被告许振旺、许大华签订《借款合同》，约定由原告借款800000元给被告许振旺用于经营生意周转，借款期限自2009年12月29日起至2010年1月28日，月利率为2.5%。被告许大华用其位于贵州省盘县红果镇凤鸣中路十六米街的建设用地抵押给原告，但未办理抵押登记。被告许大华以保证人的名义在该合同中签字。签订合同后，原告段勇委托黄颖向被告许振旺指定的刘国兴、孙敏的账户交付了借款共计800000元。收到借款后，被告许振旺向原告出具一份借条，被告许大华以保证人的名义在借条中签字确认。被告许振旺收到借款后，原告与被告许振旺口头约定月利率为3.4%，被告许振旺按照此标准向原告支付了自2009年12月29日起至2010年4月28日止的利息共计435200元。2013年9月12日，原告提起诉讼，要求被告许振旺还本付息，被告许大华承担连带保证责任。经审理，一审法院作出（2013）黔盘民初字第3047号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2014）黔六中民终字第202号民事裁定，裁定将本案发回一审法院重新进行审理，一审法院另行立案进行审理，案号为（2014）黔盘民初字第2483号，诉讼中，原告于2015年3月10日提出申请，撤回了对二被告的起诉。2015年3月23日，原告向盘县公安局提出控告，控告被告许振旺涉嫌合同诈骗，盘县公安局经审查，认定原被告之间属于债务纠纷，不构成合同诈骗，于2015年6月20日决定不予立案。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。2、被告许振旺是否应当向原告还本付息，支付违约金及赔偿律师代理费。3、被告许大华是否应当承担保证责任。关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。原告与被告许振旺系借款合同关系，法律并未对借款合同关系的诉讼时效期间进行特别规定，故本案原告的诉讼时效期间应为两年。本案中，二被告在借款期限届满后持续向原告支付利息至2011年4月28日，证明二被告至2011年4月28日仍同意履行还款义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四�条的规定，当事人一方同意履行合同义务的，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新进行计算。故在2011年4月28日前诉讼时效中断，应当重新计算。关于重新起算时间，二被告在支付了2011年4月28日止的利息后，便未再向原告还本付息，故原告在2011年5月28日未收到二被告利息时应及时向二被告主张权利。据此，原告的诉讼时效期间应自2011年5月28日起开始计算，截止至原告提起诉讼的2013年9月12日，原告的诉讼请求已经超过了两年的诉讼时效，且原告无证据证明在此期间向二被告主张过权利，存在诉讼时效中断的情形，故原告要求被告许振旺还本付息并支付违约金的诉讼请求不予支持。由于被告许振旺无需向原告还本付息并支付违约金，故被告许大华也不应承担相应的连带还款责任。至于原告支出的律师代理费，因原告的诉讼请求没有得到支持，且原告在本案中主张的律师�理费用为（2013）黔盘民初字第3047号案件中支出，与本案没有关联性，故原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告段勇的诉讼请求。案件受理费20352元，因适用简易程序审理减半收取10176元，由原告段勇负担。二审中，上诉人段勇提交如下证据：1、盘县燮鑫信息咨询服务部与许振旺、段勇于2009年12月29日签订的一份《咨询服务协议》；2、盘县燮鑫信息咨询服务部的工作日记十五页。用于证明本案借款的事实及盘县燮鑫信息咨询服务部在借款到期后进行过催收的事实。被上诉人许振旺、许大�未向本院提交新证据。经审查，上诉人段勇提交的《咨询服务协议》及盘县燮鑫信息咨询服务部的工作日记十五页与本案具有关联性，故本院对该组证据予以确认。一审法院认定许振旺向段勇支付了2009年12月29日起至2010年4月28日止期间的利息435200元错误，应为2009年12月29日起至2011年4月28日止期间，本院对此予以纠正。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案涉及的800000元借款是否属实？二、本案是否超过诉讼时效？本院认为，关于本案涉及的800000元借款是否属实的问题。上诉人段勇诉请二被上诉人偿还其借款本金800000元及相应利息，二被上诉人对向上诉人段勇借款800000元的事实不予认可。首先，上诉人段勇向人民法院提交了其与二被上诉人签订的《借款合同》和二被上诉人向其出具的《借条》，还提交了案外人黄颖的转款依据，结合证人黄颖、刘国兴、孙敏、曾令荣等人的陈述，能够认定上诉人段勇通过案外人黄颖借款800000元给被上诉人许振旺，黄颖按照被上诉人许振旺的要求将800000元借款分别转至刘国兴和孙敏账户的事实。其次，上诉人段勇及被上诉人许振旺均认可被上诉人许振旺从2009年12月29日至2011年4月28日期间，按照月利率3.4％支付了16个月的利息共计435200元。被上诉人许振旺如未收到上诉人段勇的借款，连续支付长达16个月的利息，完全不符合常理。综上，本院认定本案涉及的800000元借款属实。关于本案是否超过诉讼时效的问题。双方当事人认可被上诉人许振旺支付利息至2011年4月28日止，上诉人段勇主张其在之后一直向二被上诉人主张权利。对此主张，上诉人段勇二审提交了《咨询服务协议》及盘县燮鑫信息咨询服务部的工作日记，虽然二被上诉人认为该工作日记系单方制作，不予认可，但是该工作日记记录完整连贯，本院对其真实性予以确认，且二被上诉人认可与上诉人段勇及盘县燮鑫信息咨询服务部并无其他经济往来，本院认为该工作日记可证明本案并未超过诉讼时效。综上，被上诉人许振旺应偿还上诉人段勇借款本金800000元。关于利息，双方当事人认可借款实际按照年利率40.8％（月利率3.4％）支付了16个月的利息435200元，按照法律规定，已支付的超过年利率36％的部分的利息不受法律保护，故截止至2011年4月28日止，被上诉人许振旺多支付了利息51200元。对于2011年4月29日之后的利息，因双方当事人在借款合同中约定了借期内的利率为月利率2.5％（年利率30％），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，约定了借期内利率未约定逾期利率的，按照借期内的利率计算资金占用期间利息，但以不超过年利率24％为限。上诉人段勇主张逾期资金占用期间利息按照年利率24％计算，本院予以支持。故从2011年4月29日起至2016年2月28日期间的利息为928000元，扣除被上诉人许振旺多支付的利息51200元，被上诉人许振旺应支付给上诉人段勇利息876800元。2016年2月29日之后的利息，以借款本金800000元为基数，按照年利率24％计算至本判决确定的履行期限届满之日止。关于律师代理费，双方当事人在合同中约定借款人若违约，应当承担出借人为实现债权的全部费用，包括律师服务费，被上诉人许振旺未依约履行还本付息义务的行为显然构成违约，故被上诉人许振旺应承担上诉人段勇由此支出的律师代理费30000元。被上诉人许大华作为借款的保证人，在《借款合同》中约定的保证方式是连带责任保证，故被上诉人许大华应对被上诉人许振旺的债务承担连带保证责任。综上所述，上诉人段勇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初1326号民事判决。二、由被上诉人许振旺于本判决生效之日起二十日内偿还上诉人段勇借款本金800000元及截止至2016年2月28日止的利息876800元（2016年2月29日之后的利息，以借款本金800000元为基数，按照年利率24％计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、由被上诉人许振旺于本判决生效之日起二十日内返还上诉人段勇律师代理费30000元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被上诉人许大华对上述款项承担连带清偿责任（被上诉人许大华承担保证责任后就自己清偿的部分有权向被上诉人许振旺追偿）。一审案件受理费10176元，二审案件受理费20352元，共计30528元，由被上诉人许振旺负担（段勇已预交，由许振旺于本判决生效之日起二十日内返还给段勇）。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 朱会峰审判员 徐 芳二〇一六年九月二十六日书记员 杨夏榕