安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖13刑终33号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李锋，男，1967年10月10日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，宿州市琪迪装饰有限公司法定代表人，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪、强奸罪于2016年10月8日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月21日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人尹明盛，安徽云飞律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人李锋犯诈骗罪、强奸罪一案，于2017年11月1日作出（2017）皖1302刑初387号刑事判决。原审被告人李锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人李锋及其辩护人尹明盛、被害人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、诈骗事实
2014年12月9日，被告人李锋谎称欲购买宿州市卓耕广场A座1217室，并隐瞒宿州市埇桥区迎宾大道千亩园金色家园小区A11-1603室系其租住的事实，以用该房抵押的方式，骗取被害人于某人民币23万元。后经被害人于某催要，被告人李锋归还于某人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、抵押借款合同、借条，证明2014年12月9日李锋及刘某2向于某出具“今借到于某人民币23万元，用于购买卓某广场A座1217室购房款”的借条一份及用宿州市房产抵押向于某借款23万元等情况。
2、徽商银行个人取款回单，证明2014年12月9日于某尾号为8758银行账户支取人民币23万元。
3、房屋租赁合同，证明2014年9月14日，陈某1与李锋就宿州市金色家园A11-1603室签订了房屋租赁合同，约定租赁期限为一年。
4、商品房购买合同，证明2011年11月24日，陈某1与淮北矿业（集团）金园房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，约定陈某1购买该公司开发的金色家园A11-1603号房。
5、情况说明，证明陈某1购买淮北矿业（集团）金园房地产开发有限公司金色家园A11-1603室未办理房产证，但系该套房屋的登记户主。
6、卓耕广场业主上房会签单，证明2014年7月23日，宿州市卓耕置业有限公司、安徽邦和物业管理有限责任公司宿州分公司向孙建发出上房会签单，宿州市卓耕广场A座1217室系孙某认购。
7、宿州市公安局埇桥分局刑事警察大队出具的情况说明，证明公安机关未能联系到刘某2。
（二）证人证言
1、沈某证言，2014年12月初，朋友于某打电话说李锋要向其借款23万元用于买房，让他一起去银行取钱。当天中午，于某开车接他先到三马路徽商银行取了23万元，之后一起到李锋的金色家园A11-1603室家里，当时李锋的妻子刘某2也在家。李锋、刘某2和于某签了借条和抵押借款合同，签好字后，于某把23万元现金交给了李锋。合同和借条都是李锋写的，只是各签各的名。签抵押借款合同时李锋没有把金色家园A11-1603室的房产证拿给于某，李锋说房产证在北京，但李锋带他们看了房子，里面什么生活用品都有，他们都相信房子是李锋的，另外如果没有房子抵押，于某也不会借给李锋23万元的。他和李锋不太熟，只是和于某一起接触过李锋，李锋介绍说刘某2是北京人。
2、陈某1证言，宿州市的房子是他贷款买的，房子现在处于还款期间，房产证在银行。2014年9月初，他把这套房子的信息挂到网上，后来李锋联系他，说要租这套房子，谈好租金后，签了租赁合同。李锋交3000元房租后，就带刘某2搬进了这套房子。2015年4月，李锋发信息说房子不租了，然后就搬走了。后来，他到房子内检查，发现李锋还欠1300元电费，他打电话李锋也不接，现在找不到人了。李锋租房期间，还说想借房产证办理公司注册，他没同意。
（三）被害人于某陈述，他和李锋是朋友关系，2013年的时候，他分三四次借给李锋12万元，李锋过了一年多就还了，他把李锋打的欠条都撕了。2014年11月中旬的一天，李锋打电话找他，说想买宿州市卓耕广场A座1217室的房子，但钱不够，想向他借23万元钱用半年，每月按2.5﹪付息，并用其在宿州市的房子抵押，他觉得都是朋友，还有房产抵押，就答应了。2014年12月9日，李锋约他到金色家园A11-1603室的家里见面，他和沈某先到银行取了23万元现金，之后到李锋家里签了抵押借款合同，他把23万元现金交给李锋，当时李锋妻子刘某2在场，也在借条和抵押借款合同上签了字。借款时李锋说金色家园A11-1603室的房产证在北京，李锋、刘某2带他和沈某实地看了房子，里面什么生活用品都有，他就相信这套房子是李锋的了。借款到期后，他向李锋催要借款，李锋一再推拖让他等等，后来电话就不接了，到家里也找不到人，后来他托朋友打听才知道李锋并没有在卓耕广场买房子，其用来抵押的金色家园A11-1603室也是租的，他才知道被骗。2015年，他找李锋要钱，李锋陆续还了大概一万多元。
（四）辨认笔录，沈某从十二张不同男性照片中辨认出被告人李锋，从十二张不同女性照片中辨认出刘某2。
（五）被告人李锋供述，2013年二三月份，他向于某借了2万元钱，约定利息5分，之后他按时支付了利息。2013年六七月份他借于某4万元，2013年底又向于某借款2万元。他向于某借款时没有还款能力，只有结算后重新出具借条。2014年的一天，他给于某写了一张23万元的欠条。于某提供给公安机关的2014年12月9日的借条和抵押借款合同是他签的字，注明该款用于购房的字样也是他写的，他没购买借条上说的那套房屋，用于抵押的金色家园A11-1603室房屋不是他的，是他租的，当时他和刘某2在这套房子居住有半年。借条和抵押借款合同上“刘某2”是刘某2本人签的，但写借条和抵押合同时只有于某的一个朋友在场，刘某2不在场，是他后来找她签的字。2014年12月9日，于某没有一次性给他23万元，在借条上注明借款用于买房和用金色家园A11-1603室抵押都是于某要求他写的。2015年春节后，他陆续还了于某四个月的利息，按4分利，每月9200元，这些钱有用现金还的，也有通过邮政储蓄手机银行转账的，另外，他给于某装修店铺抵账8000元，后来又给于某5000元现金，2016年七八月份他给于某汇了1万元，他还于某现金部分没有凭证。
二、强奸事实
被告人李锋系宿州市琪迪装饰有限公司法定代表人，刘某1（2000年1月20日出生）、郭某系其雇佣的员工。2016年10月6日11时许，被告人李锋邀请刘某1、郭某在宿州市埇桥区城东办事处滨河小区17栋901室吃午饭，并借机劝刘某1、郭某饮酒。刘某1醉酒后，被告人李锋将刘某1扶到卧室内并关上房门，将被害人刘某1奸淫。同年10月8日9时许，宿州市公安局埇桥分局城东派出所民警在滨河小区内将被告人李锋抓获。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、人口查询结果单，证明被害人刘某1出生于2000年1月20日。
2、宿州市公安局埇桥分局沱河派出所情况说明，证明2016年10月7日22时许，该所接110指令，将被害人刘某1带回该所，刘某1称在城东辖区被人强奸，经联系城东派出所，刘某1在家人陪同下前往城东派出所报案。
3、宿州市中医院门诊病历，证明被害人刘某1身体检查的相关情况。
4、私营企业基本注册信息查询单，证明被告人李锋系宿州市琪迪装饰有限公司法定代表人。
（二）现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物品登记表、强奸案现场方位示意图及刑事科学技术照片，证明公安机关对宿州市埇桥区城东办事处滨河小区17栋1单元901室现场勘验检查、拍照的相关情况，其中，在厨房发现带疑似血迹的剪刀、水果刀各一把，在主卧室床褥东侧发现一疑似血迹，并提取了上述物品。
（三）宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（物证）字（2016）607号物证鉴定书，证明公安机关提取的本案所涉物证中床褥、水果刀、剪刀上的可疑斑迹各一份经鉴定为同一人的基因型，其为受害人刘某1所留的似然性比率为4.86×1019:1。
（四）辨认笔录，证明郭某从十张不同男性照片中辨认出被告人李锋。
（五）证人证言
1、郭某证言，她和刘某1都在李锋的琪迪装饰公司打工，公司在滨河小区17栋901室租的房子，她和刘某1的工作就是发送名片广告，她是2016年9月到公司上班的，她上班后又把刘某1介绍到公司，她们上班都还没有一个月。2016年10月6日中午11点多，她和刘某1回到公司，李锋留她俩在公司吃饭。吃饭时，她喝了两罐啤酒和几杯红酒，刘某1喝了几罐啤酒和几杯红酒，李锋也喝了啤酒。喝完酒后，刘某1可能喝的有点多，躺在了地上，她看见李锋把刘某1扶到卧室，然后把门关上了，当时她喝的有点头晕，就坐在客厅地上休息。休息十分钟左右后，她看李锋和刘某1始终在卧室里没出来，怕出事，就推开卧室的门，看见李锋正趴在刘某1身上发生性关系，刘某1当时躺在床垫上还没有醒酒，李锋的裤子和内裤都脱到膝盖上，刘某1的裤子和内裤也被脱到膝盖的位置，他们的上衣还都穿着。她说天呐，你们在干嘛，就把门关上了。当时她喝酒多了也懵了，坐在客厅地上不知道该怎么办。过了一会，刘某1从卧室出来，拿剪刀、水果刀想自杀，她就大声喊李锋，李锋夺下剪刀、水果刀，她看见刘某1又想去阳台，她担心刘某1跳楼，就把阳台门关上了。事情发生当时，她和刘某1都害怕，不敢报警，就想赶紧离开，后她和刘某1坐车去了灵璧的朋友家。10月7日晚，刘某1的对象张某2不停地问她可有什么事，她才把刘某1被李锋强奸的事说出来。刘某1知道她把其被强奸的事说出去之后，就自己出去了，她们担心刘某1出事，就报警了。刘某1和李锋不是恋人关系，李锋是故意把她们灌醉趁机强奸刘某1的。
2、张某2证言，他和刘某1是男女朋友关系，他是通过郭某知道刘某1被李锋强奸的。2016年10月6日下午，他找不到刘某1，直到晚上11点多才见到刘某1。他发现刘某1的情绪不对，不但说要和他分手，还说对不起他，手腕上还有刀割的印子，他问怎么了，她也不说，他想问郭某，郭某不给面见。直到10月8日晚上，他见到郭某，郭某才说10月6日中午她和刘某1在李锋的房子里吃饭，吃饭时李锋劝她们喝酒，她俩都喝多了，李锋开始想扶郭某进屋，但没扶起来，就又扶刘某1进屋，过了十几分钟，郭某发现李锋没出来，就推开房门，看见李锋在刘某1身上，几分钟后，李锋出来了，刘某1过一会也出来了，刘某1还要割腕自杀。他听郭某这样说，就找刘某1核实，刘某1说李锋把她带到屋里后，把她推倒在床上，她要起来，李锋把她的嘴捂上了，她害怕李锋打她就没喊。
（六）被害人刘某1陈述，2016年9月底10月初，她通过朋友郭某介绍到琪迪设计装饰公司上班，主要工作就是发装潢名片广告。2016年10月6日中午，她们发完广告回到公司，她和郭某、还有老板李锋在一起吃的午饭。吃饭时，李锋非得要她和郭某喝酒，李锋喝了一点啤酒，但是不停地劝她和郭某喝酒，还说反正下午也没有什么事，就多喝点。李锋先劝她喝了四罐青岛啤酒，又劝她喝了两杯葡萄酒和半杯牛栏山二锅头白酒，喝完酒后，她坐着坐着就倒在地上，等她醒来，发现她已经躺在西南角卧室的床垫上，身上穿的牛仔裤和内裤已经被脱到膝盖上，只有上衣还穿着，李锋正趴在她身上，裤子也脱掉了，她的内裤上还沾有李锋的精液，她想推开李锋但没有推动，然后转头看见郭某把门打开后又关上了。她让李锋起来，李锋说郭某看见怕什么，接着李锋就起来了。她知道自己已经被强奸了，就穿上裤子，走到厨房拿个剪子割腕自杀，手腕割了一道伤痕，李锋上来把剪刀夺走了，她又抓灶台上的水果刀，也被李锋夺走了，她想跳楼，被李锋拽下来，后来她就和郭某一起离开了。事情发生后，她怕李锋以后报复她，没敢报警，也不敢告诉她对象。
（七）被告人李锋供述，他自己开了一家广告公司，公司的两个雇员都是女的，一个叫刘某1，一个叫郭某。2016年10月6日中午，他留刘某1和郭某在公司吃饭，他们一共喝了十来罐啤酒、半瓶红酒，刘某1喝了两三罐啤酒、两杯红酒。当时他看刘某1有点晕了，就把她扶到了南卧室。卧室的中间有个床垫，他把刘某1放到床垫上，他们俩都倒在了床垫上，他先亲了刘某1的嘴，然后用手去脱刘某1的牛仔裤，他应刘某1的要求关上房门后，又脱了刘某1的内裤，和刘某1发生了性关系。他和刘某1发生关系时，郭某推门看见了，然后又关门出去了。刘某1从卧室出来没一会，他听见郭某喊刘某1进卫生间不出来，他赶紧到卫生间看，看见刘某1坐在地上，手里拿把剪刀往左胳膊上割，他上去把剪刀夺下来，并把刘某1抱出卫生间。在客厅里，刘某1又要去跳楼，他把刘某1抱下来，后来郭某和刘某1要去灵璧，他就骑电瓶车把她们送到了汽运站。他把刘某1扶到卧室的时候，刘某1喝酒了，但是清醒的，在发生关系过程中也没有反抗，刘某1是自愿和他发生性关系的。
原判认为，被告人李锋以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款人民币23万元，数额巨大，行为构成诈骗罪；又违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，行为构成强奸罪。原审依照相关法律规定，判决：一、被告人李锋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三万元；犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑十年，罚金人民币三万元；二、责令被告人李锋退赔被害人于某人民币二十二万元。
上诉人李锋提出：一、原判认定他诈骗于某的事实不属实，2013年他借于某8万元，到2014年底本息滚到23万元，于某让他打23万元借条，注明购买卓耕广场房屋，并要求用他租住的千亩园房屋抵押签订抵押借款合同，他没有收到23万元，不构成诈骗罪；二、刘某1系自愿与他发生性关系，事后被害人向他要钱，他没有给钱，被害人才报案，他不构成强奸罪。其辩护人提出：一、原判认定李锋犯诈骗罪的事实不清、证据不足，李锋与于某系民间借贷关系，不构成诈骗罪；二、李锋强奸刘某1没有采取恶劣手段，没有造成严重后果，系强奸罪未遂，且系初犯、偶犯，建议二审法院对李锋从轻处罚。
二审出庭检察员意见：原判认定李锋犯诈骗罪、强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。上诉人李锋及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明李锋犯强奸罪的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定李锋犯强奸罪的事实和证据予以确认。本院审理中，上诉人李锋及其辩护人均未提交新的证据。
关于李锋提出原判认定他诈骗于某的事实不属实，2013年他借于某8万元，到2014年底本息滚到23万元，于某让他打23万元借条，注明购买卓耕广场房屋，并要求用他租住的千亩园房屋抵押签订抵押借款合同，他没有收到23万元，不构成诈骗罪及其辩护人提出原判认定李锋犯诈骗罪的事实不清、证据不足，李锋与于某系民间借贷关系，不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：借条复印件、抵押借款合同复印件载明，李锋向于某借款23万元，担保人刘某2，月利率2.5%，首月利息由本金中扣除；证人沈某证言，他在李锋家里看到李锋、刘某2和于某签了借条和抵押借款合同，李锋、刘某2签好字后，于某把23万元现金交给了李锋；被害人于某陈述，2014年12月9日，李锋约他到金色家园A11-1603室见面，他和沈某先到银行取了23万元现金，之后到李锋家里，签了抵押借款合同，然后他把23万元现金交给李锋，刘某2也在场并在借条、抵押借款合同上签了字；上诉人李锋供述，2014年12月9日，于某没有一次性给他23万元，在借条上注明借款用于买房和用金色家园A11-1603室抵押都是于某要求他这样写的，借条、抵押借款合同上“刘某2”是刘某2签的，但写借条、抵押合同时只有于某的一个朋友在场，刘某2不在场，是他后来找她签的字。分析认为，借条、抵押借款合同复印件与证人沈某证言、被害人于某陈述、上诉人李锋供述之间关于双方是否约定利息及借款是否扣除首月利息存在矛盾；证人沈某证言、被害人于某陈述与上诉人李锋供述之间关于于某是否当场交付23万元现金及刘某2是否在场存在矛盾；原判认定李锋犯诈骗罪所依据借条、抵押借款合同均系复印件，且公安机关出具情况说明证明联系不上刘某2，无法对其进行询问。综上，原判认定李锋诈骗于某钱款的事实不清、证据不足。上诉人李锋及其辩护人此节上诉理由、辩护意见能够成立，本院予以采纳；二审出庭检察员相关意见不能成立，本院不予采纳。
关于李锋提出刘某1系自愿与他发生性关系，事后被害人向他要钱，他没有给钱，被害人才报案，他不构成强奸罪及其辩护人提出李锋强奸刘某1没有采取恶劣手段，没有造成严重后果，系强奸罪未遂，且系初犯、偶犯，建议二审法院从轻处罚的上诉理由、辩护意见。经查，相关书证、现场勘验、检查笔录、鉴定意见、证人郭某、张某2证言、被害人刘某1陈述、上诉人李锋供述等证据相互印证，能够证明上诉人李锋在被害人刘某1醉酒的情况下，强行与刘某1发生性关系的事实，其行为特征符合强奸罪的构成要件，且系强奸罪既遂。上诉人李锋及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人李锋违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应予惩处。原判认定李锋犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判认定李锋诈骗被害人于某23万元的事实不清、证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302刑初387号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李锋犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月8日起至2021年4月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 丁 军
二〇一八年三月八日
书记员 黄延续
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。