福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终735号上诉人（原审被告）：福建沈榕建设有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村348幢裙楼三楼。法定代表人：陈光垕，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗坚平，福建光兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴连兴，男，1969年5月23日出生，汉族，住福建省将乐县。委托诉讼代理人：张光宗，福建三华律师事务所律师。原审被告：吴隆其，男，1973年5月18日出生，汉族，住福建省将乐县。委托诉讼代理人：黄流田，福建金森律师事务所律师。原审第三人：将乐县万安镇中心卫生院，住所地福建省将乐县万安镇万安村。法定代表人：肖克团，该卫生院院长。上诉人福建沈榕建设有限公司(以下简称沈榕公司)因与被上诉人吴连兴、原审被告吴隆其、原审第三人将乐县万安镇中心卫生院(以下简称万安卫生院)建设工程施工合同纠纷一案，不服（2017）闽0428民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈榕公司的委托诉讼代理人罗坚平，被上诉人吴连兴的委托诉讼代理人张光宗、原审被告吴隆其的委托诉讼代理人黄流田到庭参加诉讼，原审第三人万安卫生院经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。沈榕公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：沈榕公司认为仅有沈榕公司盖章的四份《工程现场签证单》不是本案的结算依据，其中包含了税收、管理费等费用，不是涉案工程实际施工人的施工价格，一审判决确认涉案工程款为70718元是错误的，本案没有任何证据证明吴连兴与吴隆其之间约定了涉案大理石洗手盆、台面项目等的价格。涉案工程为装修工程，不属于沈榕公司与万安卫生院之间的工程内容，系应万安卫生院及吴连兴要求，用现场签证的形式解决政府装修项目审批手续繁杂等问题，才并入工程决算的，应按照决算价格确认涉案工程的工程款。吴连兴辩称，吴连兴系挂靠沈榕公司承建万安卫生院综合楼，沈榕公司应承担支付工程款的责任，依据沈榕公司盖章的《工程现场签证单》，沈榕公司及吴隆其尚欠57289元工程款未支付。用于决算的2014年1月30日《工程现场签证单》，未经吴连兴的同意对大理石、花岗岩单价进行了修改，工程结束后单方修改单价明显违背了之前的约定，不能作为确认本案工程款的依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。吴隆其辩称，实际尚欠吴连兴的工程款应为《欠条》中确认的33000元，不存在除前述33000元外，口头确认另欠24289.28元工程款的事实，仅同意按欠付33000元支付工程款。万安卫生院未作答辩。吴连兴向一审法院起诉请求：1.判令沈榕公司、吴隆其立即向吴连兴付清尚欠工料费计57289.28元；2.诉讼费用由沈榕公司、吴隆其承担。一审法院认定以下事实：2013年2月18日，沈榕公司与吴隆其签订一份《工程项目施工内部承包合同》，名为内部承包实为吴隆其挂靠沈榕公司承建万安卫生院门诊综合楼项目工程。2013年2月27日，万安卫生院与沈榕公司签订一份《协议书》，将万安卫生院门诊综合楼项目工程发包给沈榕公司。吴隆其在施工过程中将楼梯、大门口门廊、氧气室花岗岩及大理石洗手盆、台面项目分包给吴连兴施工，在吴连兴完工后吴隆其出具给吴连兴仅盖有沈榕公司公章的四份《工程现场签证单》，确认大理石洗手盆、台面工程款70718元。吴隆其已支付给吴连兴工程款30000元，其中支付楼梯、大门口门廊、氧气室花岗岩工程款16571.28元，支付大理石洗手盆、台面工程款13428.72元，沈榕公司尚欠吴连兴大理石洗手盆、台面工程款57289.28元。吴连兴主张吴隆其又于2016年1月23日出具给吴连兴“欠吴连兴万安大理石款人民币计叁万叁仟正”《欠条》一份，对尚欠吴连兴工程款中33000元再次进行确认，及口头对24289.28元再次进行确认。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷问题；二、大理石洗手盆、台面工程款是70718元还是40680.7元问题；三、沈榕公司是否应承担大理石洗手盆、台面项目的付款责任问题；四、吴隆其是否应承担大理石洗手盆、台面项目的付款责任。一、本案是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷。一审法院认为，本案中吴隆其将万安卫生院门诊综合楼项目工程中的楼梯、大门口门廊、氧气室花岗岩及大理石洗手盆、台面项目包工包料分包给吴连兴，而非吴隆其与吴连兴之间买卖花岗岩、大理石关系。故对沈榕公司主张本案为买卖合同纠纷，不予采信。二、大理石洗手盆、台面工程款是70718元还是40680.7元。一审法院认为，吴隆其出具给吴连兴仅盖有沈榕公司公章的四份《工程现场签证单》，吴连兴持有签证单原件而非复印件，四份签订单记载大理石洗手盆、台面工程款合计70718元。吴隆其主张大理石洗手盆、台面项目系万安卫生院直接指示吴连兴施工，但未举证证明其观点。沈榕公司、吴隆其均未举证证明与吴连兴曾约定以经监理、建设单位审核后价格结算大理石洗手盆、台面工程款，因此经询价并更改单价后施工、监理、建设单位盖章的《工程现场签证单》、《将乐县审计局关于将乐县万安中心卫生院门诊综合楼及污水垃圾处理设施工程的审计报告》仅能证明发包人万安卫生院与承包人沈榕公司就大理石洗手盆、台面项目结算工程款为40680.7元。故对吴连兴主张大理石洗手盆、台面工程款按仅盖有沈榕公司公章的《工程现场签证单》结算，工程款70718元，予以采信。三、沈榕公司是否应承担大理石洗手盆、台面项目的付款责任。一审法院认为，万安卫生院、沈榕公司、吴隆其均当庭认可吴连兴为万安卫生院门诊综合楼项目工程中的大理石洗手盆、台面项目实际施工人及吴连兴已完成施工，万安卫生院门诊综合楼项目工程经验收合格并已交付使用，经审计后万安卫生院已将全部工程款支付给工程承包人沈榕公司，出具给吴连兴的四份《工程现场签证单》仅盖有沈榕公司公章，故可认定沈榕公司应承担向吴连兴支付工程款的责任。沈榕公司若认为应由吴隆其承担付款责任，可另行向吴隆其主张权利。四、吴隆其是否应承担大理石洗手盆、台面项目的付款责任。一审法院认为，沈榕公司与吴隆其签订《工程项目施工内部承包合同》，名为内部承包实为吴隆其挂靠沈榕公司承建万安卫生院门诊综合楼项目工程。吴隆其主张万安卫生院直接指示吴连兴施工大理石洗手盆、台面项目，却未举证证明，且吴连兴完成施工后吴隆其出具给吴连兴《工程现场签证单》。吴连兴认为吴隆其代表沈榕公司，且吴隆其出具给吴连兴的《工程现场签证单》仅盖有沈榕公司公章，可认定吴连兴对吴隆其挂靠沈榕公司不明知。挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同时，由挂靠人与被挂靠人对相对人承担连带责任。故吴隆其应对沈榕公司向吴连兴支付大理石洗手盆、台面工程款承担连带民事责任。综上，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的，认定无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同时，由挂靠人与被挂靠人对相对人承担连带责任。本案中，万安卫生院门诊综合楼项目工程经竣工验收合格并已交付使用，经审计后万安卫生院已支付全部工程款给沈榕公司，且没有相关证据证明万安卫生院直接指示吴连兴施工大理石洗手盆、台面项目，万安卫生院对应支付给吴连兴工程款不承担责任。万安卫生院将万安卫生院门诊综合楼项目工程发包给沈榕公司，吴隆其挂靠沈榕公司承建万安卫生院门诊综合楼项目工程全部建设工程后，将楼梯、大门口门廊、氧气室花岗岩及大理石洗手盆、台面项目分包给吴连兴施工，并出具给吴连兴仅盖有沈榕公司公章《工程现场签证单》，确认工程款数额，故沈榕公司应承担支付工程款责任，吴隆其对该工程款承担连带清偿责任。判决：一、沈榕公司于判决生效之日起十日内支付吴连兴工程款57289.28元；二、吴隆其在上述判决第一项确定的债务范围内承担连带清偿责任；三、驳回吴连兴要求吴隆其承担共同付款责任的诉讼请求。案件受理费1232元，减半收取计616元，由沈榕公司、吴隆其负担。本案二审期间，沈榕公司、吴隆其除对以仅有沈榕公司盖章的《工程现场签证单》确认涉案工程款及吴隆其口头确认的24289.28元工程款有异议外，各方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，对各方当事人无异议的事实本院予以确认。沈榕公司、吴隆其认为仅有沈榕公司盖章的《工程现场签证单》系用于工程款的申报，经结算尚欠工程款应为33000元。各方当事人未提交新证据。二审中，本院依职权调查了万安卫生院，万安卫生院陈述，用于工程决算的《工程现场签证单》系监理单位经询价后修改的，修改时万安卫生院的院长、吴隆其、吴连兴、监理等均有在场。本院认为，沈榕公司与吴隆其签订的《工程项目施工内部承包合同》，名为内部承包实为吴隆其挂靠沈榕公司承建万安卫生院门诊综合楼项目工程，吴隆其在施工过程中又将万安卫生院门诊综合楼项目工程中的楼梯、大门口门廊、氧气室花岗岩及大理石洗手盆、台面项目分包给吴连兴施工。吴隆其、吴连兴均为不具有施工资质的个人，依据法律强制性规定，相关合同为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，一审法院认定吴连兴有权向吴隆其、沈榕公司主张权利，并无不当。涉案工程完工后，吴隆其向吴连兴出具了四张盖有沈榕公司公章的《工程现场签证单》，确认大理石洗手盆、台面工程款为70718元。2014年初，施工、监理、建设单位均盖章的《工程现场签证单》中，监理单位对大理石洗手盆、台面工程的单价等进行修改，经决算确认，大理石洗手盆、台面工程款为40680.7元。期间，吴隆其已向吴连兴支付30000元工程款，经双方确认，扣除支付楼梯、大门口门廊、氧气室花岗岩的工程款16571.28元，剩余的13428.72元系支付大理石洗手盆、台面的部分工程款。2016年1月23日，吴隆其向吴连兴出具《欠条》，确认尚欠工程款33000元。该《欠条》系实际施工人吴连兴与吴隆其对涉案尚欠工程款的最终结算，涉案工程尚欠的工程款应为33000元。吴连兴提供的证据不足以证明除前述33000元外，吴隆其曾口头确认另有尚欠工程款24289.28元。故吴隆其尚欠吴连兴的涉案工程款应为33000元。承担连带责任须有当事人的约定或法律的明确规定，吴连兴与吴隆其、沈榕公司之间对此没有相关约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其法理源于代位权理论的取得，突破了合同相对性原则，但代位权是有一定限度的，不能无限扩大。一审认定吴隆其与沈榕公司对吴连兴就尚欠的工程款承担连带清偿责任，属适用法律不当。在二审庭审中，沈榕公司表示吴隆其系挂靠沈榕公司施工万安卫生院门诊综合楼项目，其同意以吴隆其出具的《欠条》中确认的33000元向吴连兴支付工程款，故本案中吴隆其、沈榕公司应共同向吴连兴支付尚欠工程款33000元。综上所述，沈榕公司的上诉请求部分成立。万安卫生院作为原审第三人，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、撤销将乐县人民法院（2017）闽0428民初251号民事判决；二、吴隆其、福建沈榕建设有限公司应于判决生效之日起十日向吴连兴支付工程款33000元；三、驳回福建沈榕建设有限公司的其他上诉请求；四、驳回吴连兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1232元，由吴隆其、福建沈榕建设有限公司共同负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 朱  文  绣审判员 迟  建  文审判员 黄    涛二〇一七年七月三十一日书记员 舒乔弘(代)附：主要法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。