辽宁省沈阳市大东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大东刑初字第00117号
公诉机关沈阳市大东区人民检察院。
被告人任某某，男，1982年4月19日出生，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月17日被取保候审于居住地，2015年5月12日经本院决定被依法逮捕，现羁押于沈阳市大东区看守所。
辩护人李振革，系辽宁良友律师事务所律师。
沈阳市大东区人民检察院以沈大检刑诉（2013）803号起诉书指控被告人任某某犯非法经营罪，于2013年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市大东区人民检察院指派代理检察员陈奇出庭支持公诉，被告人任某某及其辩护人李振革到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
公诉机关指控，2012年7月份开始，被告人任某某在沈阳市大东区大北街华炉巷X号某食品店，利用淘宝网开设网上店铺销售香烟。2013年5月15日，公安机关与烟草专卖部门对任某某经营的某食品店进行检查，当场查获尚未销售的走私香烟和假冒伪劣香烟162条（价值人民币14673元）。经查，2012年7月至2013年5月期间，被告人任某某在网上非法销售香烟数额达人民币252841元。
公诉机关认为，被告人任某某的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，提请本院依法惩处。
被告人任某某对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，1、被告人受让他人烟草专卖许可证后，经营范围、经营场所没有变化，而且烟草局仍供应香烟，应视为对此种行为的默许，应属于有证经营;2、被告人网上售烟行为违反了烟草专卖许可证管理办法的相关规定，但不应由刑法调整；3、公诉机关指控被告人的非法经营数额267514元，属于事实不清，证据不足。2、案发当天扣押的香烟因未售出，属犯罪未遂。
经审理查明，2011年8月，被告人任某某从他人手中兑得沈阳市大东区大北街华炉巷X号某食品店，从2012年7月份开始，任某某利用淘宝网开设网上店铺销售香烟。2013年5月15日，公安机关与烟草专卖部门对任某某经营的某食品店进行检查，当场查获尚未销售的香烟162条，价值人民币14673.42元。经公安机关调取任某某支付宝网上交易记录，从2012年7月1日至2013年5月，任某某在网上销售香烟数额为人民币227068.3元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据，予以证明:
一、书证
（1）扣押决定书，证明公安机关扣押被告人任某某持有的快递公司回执单据142张。
（2）快递公司回执单据，证明被告人任某某通过快递公司邮寄物品的事实。
（3）网上交易记录，证明被告人以烟标、烟卡等名义在网上售卖香烟的事实。
（4）烟草专卖局先行登记保存通知书，证明沈阳市大东区烟草专卖局于2013年5月15日对被告人任某某所有的162条香烟先行登记保存的事实。
（5）支付宝交易记录明细，证明被告人任某某从2012年7月1日至2013年5月在网上售卖香烟227068.3元的事实。
二、证人证言
（1）刘某证实，被告人任某某在某贸易商行购买“爱喜”、“金鹿”等香烟的事实。
（2）王某某证实，被告人任某某在“某食杂店”购买“爱喜”、“黑猫”等香烟的事实。
（3）黄某某、庞某某、杨某某证实，通过网上户名为“深深爱LOVE”的店铺购买香烟的事实。
三、被告人任某某供述
2011年8月我从沈某手中花了一万元兑的“某食杂店”，店内包括烟草专卖许可证，证号是210104100922。2012年5、6月间，我用自己的身份证在淘宝网上开户卖烟，我在淘宝网上注册的用户名是“小爱100%”，我的阿里旺旺用户名叫“深深爱LOVE”。我对支付宝交易记录没有异议，但我在淘宝网上出售的烟标、烟卡不都是香烟，有的是烟嘴。买烟嘴的人有侯某某、季某某、金某某、黎某、李某某、王某某、李某甲、李某乙、林某某、米某、乔某、和某某。另外，我所卖的国内烟中，红金龙、金鹿、阿诗玛、南京、红梅、南洋双喜、大前门、国际100红塔山等香烟，因紧缺、或沈阳市面上少等原因，挂到网上能多卖点钱，卖售的是烟；而像黄鹤楼、白软红塔山、玉溪、长白山、长征、白沙等六种香烟，都是普通烟，在哪儿都能买到，价格都一样，不需要挂到网上去，还增加成本，标示这几类烟标的实际售卖的是烟嘴，因价格相同，操作时就打成烟标了。
四、鉴定意见
鉴别检验报告，证实辽宁省烟草质量监督检验中心对扣押被告人任某某所有的香烟进行样品检验的事实。
五、勘验笔录
远程勘验工作记录，证实沈阳市公安局网络安全保卫支队对被告人任某某支付宝账号进行勘验的事实。
六、电子数据，
证实被告人任某某利用网络销售香烟的事实。
本院认为，被告人任某某无照经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币241741.72元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出被告人受让他人烟草专卖许可证后，经营范围、经营场所没有变化，而且烟草局仍供应香烟，应视为对此种行为的默许，应属于有证经营的辩护意见，因《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条明确规定，任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。被告人系以买卖方式取得烟草专卖许可证，实质是一种无证经营行为，故对这一辩护意见本院不予采纳；对辩护人提出被告人网上售烟行为违反了烟草专卖许可证管理办法的相关规定，但不应由刑法调整的辩护意见，“两院”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。辩护人的这一辩护意见无法律依据，不予采纳；辩护人关于公诉机关指控被告人的非法经营数额事实不清，证据不足的辩护意见，因有被告人支付宝交易明细，结合被告人稳定供述，可以认定本案基本事实，故对这一辩护意见不予采纳，但公诉机关认定犯罪数额267514元，本院结合相关证据，认为认定犯罪额241741.72元为宜；对辩护人关于案发当天扣押的香烟因未售出，属犯罪未遂的辩护意见，因非法经营罪的犯罪过程包含了购买、运输、储存以及销售等环节，扣押的涉案香烟虽然未予销售，但被告人已完成了购买等环节，且已通过网上售卖了大量香烟，认定犯罪未遂无法律依据，故对这一辩护意见不予采纳。任某某到案后，能如实供述犯罪事实，认定态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，被告人任某某应在本判决发生法律效力之日起十日内到沈阳市大东区司法局社区矫正管理部门报到，依法接受社区矫正）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金成锐
代理审判员 白晓辉
人民陪审员 孙 娟
二〇一五年六月十日
书 记 员 赵晓璐
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。