吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1287号
上诉人（原审原告）：陈小辉，现住河北省秦皇岛市。
上诉人（一审被告）：吉林天宇建设集团股份有限公司，住所：延吉市新兴街162号。
法定代表人：田奎相，�公司董事长。
委托代理人：田丰。
原审第三人：延边天宇国际贸易有限公司，住所：龙井市安民街。
法定代表人：郑哲熙，公司总经理。
委托代理人：刘红。
原审第三人：杨芳，现住河北省秦皇岛市。
上诉人陈小辉、吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称吉林天宇公司）因与原审第三人延边天宇国际贸易有限公司（以下简称延边天宇公司）、杨芳合作合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈小辉上诉请求：1、请求撤销原审第二项；2、请求判令被上诉人向上诉人返还91.5485万元铁粉价款。事实与理由：上诉人与吉林天宇公司在履行合作合同的过程中，因吉林天宇公司提供不了约定的合作条件，双方已经放弃了原来的合作项目。本案争议的铁粉价款是上诉人另外寻找的项目，提炼该船铁粉过程中使用了吉林天宇公司的一部分设备及人员，延边天宇公司出具的还款保证书中款项已经扣除了吉林天宇公司应得的份额。该款额为上诉人所有，不应按原协议扣除30%，故请求二审法院予以纠正。
吉林天宇公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回陈小辉的诉讼请求；2、请求判令由陈小辉承担一审、二审的全部诉讼费用及其他费用。事实与理由：一、陈小辉的行为已构成违约，而吉林天宇公司不存在违约行为。1、按照合同约定陈小辉在2011年3月底投入300万元，但在约定的期限内陈小辉没有投入300万元。2、吉林天宇公司已向项目投入1280万元进行提炼精粉。在这基础上陈小辉看准投资项目后，主动与吉林天宇公司进行合作。因此，尾矿和钢�已符合提炼条件，不符合提炼条件应由陈小辉举证证明。二、一审法院将91.5485万元认定为清津项目合作盈余时错误的。三、一审法院判令吉林天宇公司向清津项目部返还91.5485万元是错误的。合同约定陈小辉偿还吉林天宇公司投入资金前双方不分配利润，偿还后即2013年双方开始按比例分配利润。但陈小辉不仅没有投入300万元也没有按照合同约定在2012年底前偿还吉林天宇公司前期投入的1280万元级满足不了10万吨/年设计能力并已放弃合作权利的情况下，怎么能让吉林天宇公司应向清津项目部返还91.5485万元，并进行分配呢？四、一审法院认定延边天宇公司行为由吉林天宇公司承担责任是错误的。庭审中延边天宇公司承认使用铁矿粉的销售款181.5485万元是系其公司行为，而不是吉林天宇公司的委托行为。综上，一审法院认定事实与客观事实不符，存在程序违法，适用法律�误。
原审第三人杨芳辩称：请求二审法院支持陈小辉的上诉请求。
陈小辉向一审法院诉讼请求：判令被告吉林天宇建设集团股份有限公司返还原告91.5485万元及利息，利息按照本金91.5485万元，按中国人民银行同期贷款利率计算。2012年2月1日起至给付之日止。诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年4月26日，延边天宇公司与朝鲜柳京1**会社签订合作合同，约定加工处理沉积于朝鲜清津市金策制铁所区内的尾矿及钢渣，生产出口铁精粉。成立合作企业，企业名称为柳京天宇合作会社。合同约定，甲方即柳京1**会社出资尾矿及钢渣资源，出资额占合作企业注册资金49%。乙方即延边天宇公司出资选矿设备与挖泥船，材料，流动资金等，出资额占合作企业注册资金51%。
2011年3月22日，陈小辉与吉林天宇公司签订了朝鲜清津钢渣项目合作合同。合同约定,在延边天宇公司与朝鲜柳京1**会社于2010年4月26日签订的合作合同书基础上，吉林天宇公司以项目投入参股，陈小辉投入现金参股。以延边天宇公司作为项目操作主体办理各种相关手续及文件往来、协议、合同及相关补充等。合作期限7年，其中项目运作期为2年，双方可以协商延期或提前终止。合同约定项目单独设立项目部，项目部负责人由朴明植与杨芳担任。同时合同约定，吉林天宇公司前期项目运作资金1280万元在陈小辉投入资金后2年内偿还给吉林天宇公司；陈小辉在2011年3月底前投入现金300万元用于该项目前期开发资金，后期所需资金根据项目现场实际情况由陈小辉负责陆续投入；陈小辉在2012年底前未能偿还吉林天宇公司前期投入资金1280万元及满足不了10万吨/年设计生产能力，则视为自动放弃合作权；陈小辉偿还吉林天宇公司投入资金前不分配利润，偿还后即2013年开始双方按比例分配利润；双方所占利益分配比例为陈小辉占70%项目股份，吉林天宇公司占30%项目股份。合同由陈小辉签字捺印，吉林天宇公司盖章并由朴明植代表签名。合同签订后，陈小辉指派杨芳担任清津项目部负责人之一，吉林天宇公司指派朴明植担任项目部负责人之一。后延边天宇公司受清津项目部负责人杨芳、朴明植委托出售已生产的一船铁粉，铁粉出售后因延边天宇公司无法及时向清津项目部支付销售款，于2011年11月9日，延边天宇公司向清津项目部出具还款保证书，内容为：“关于2011年9月30日铁矿粉销售费用中，天宇国际欠款1815485元人民币。因资金周转有困难，分期还款，首批款11月20日付10万美元，12月份10万美元，2012年1月份85903美元，如结算金额和账算清有差额多退少补，该资金是天宇国际欠清津项目部（杨芳）”。2012年12月25日，杨芳在延边天宇公司处取款90万元并出具收条，收条内容为：“今收延边天宇国际公司还清津项目部的铁粉款90万元（其中：现金18万，转账72万）”。当日，杨芳与朴明植签订了补充协议书，内容为：杨芳在延边天宇国际贸易公司提取资金90万元，杨芳再次承诺继续履行于2011年3月22日与延边天宇公司之间签订的合同，待朝鲜柳京1**会社出煤后将上述资金补充到清津项目上。后陈小辉未继续向清津项目中投入资金，清津项目部亦未继续进行铁粉的生产与销售活动，合作合同处于停滞状态，陈小辉与吉林天宇公司亦未对朝鲜清津项目合作合同的履行或解除等进行协商。
另查明，吉林天宇公司与延边天宇公司分别为独立的企业法人，两公司之间不存在支配或隶属关系，在朝鲜清津项目中，吉林天宇公司与延边天宇公司系合作关系。
一审法院认为：被告吉林天宇公司以第三人延边天宇公司与朝鲜柳京1**会社签订的合作合同约定的铁精粉提炼项目作为出资，与原告陈小辉签订合作合同。该合作合同是双方当事人的真实意思表示，合同成立并生效。在合同履行过程中，原告陈小辉未能按照合作合同约定履行全部出资以及达到年生产能力10万吨的义务，而合作合同中虽未明确约定被告吉林天宇公司义务，但被告吉林天宇公司以铁精粉提炼项目为出资则应保障向原告陈小辉提供符合提炼条件的尾矿或钢渣，但被告吉林天宇公司未能提交证据证明其已履行合同义务，即原、被告双方在合同履行过程中均未能够履行合同义务。且在合同履行过程中，原、被告双方合作设立的清津项目部仅于2011年9月30日生产加工一船铁矿粉并通过延边天宇公司销售，后双方均未继续生产或对合作合同的履行进行协商。故应视为原、被告双方均以自己的行为明确表示不履行合同义务，现原告要求解除双方之间的合作合同的请求成立，本院予以支持。
关于原告要求被告吉林天宇公司返还铁矿粉销售款91.5485万元及利息的请求，因原告陈小辉与被告吉林天宇公司之间签订的朝鲜清津钢渣项目合作合同中约定第三人延边天宇公司为实际操作主体，被告吉林天宇公司应履行的义务均由第三人延边天宇公司所履行，原告陈小辉亦有理由相信延边天宇公司在项目操作过程中的行为应代表被告吉林天宇公司，故延边天宇公司对清津项目部书写还款责任应由被告吉林天宇公司承担。即被告吉林天宇公司应向清津项目部返还91.5485万元。此款应视为原、被告在清津项目合作合同盈余，原告主张其应获得全部铁矿粉销售款91.5485万元以及利息的请求于法无据，本院不予支持。按原、被告合作合�约定由原告占利润70%即64.0840万元，被告吉林天宇公司占30%即27.4646万元。即由被告吉林天宇公司向原告陈小辉返还64.0840万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告陈小辉与被告吉林天宇建设集团股份有限公司之间于2011年3月22日签订的《朝鲜清津钢渣项目合作合同》。二、被告吉林天宇建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告陈小辉支付64.0840万元。
案件受理费12955元（原告陈小辉已预交14420元），其中被告吉林天宇建设集团股份有限公司负担诉讼费9068元，原告陈小辉负担3887元。另外，本院多收取的诉讼费1465元退还给原告陈小辉。
二审期间双方当事人未提交新�证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：按照陈小辉与吉林天宇公司于2011年3月22日签订的朝鲜清津钢渣项目合作合同，需满足下列条件“1、吉林天宇公司前期项目运作资金1280万元在陈小辉投入资金后2年内偿还给吉林天宇公司；2、陈小辉在2011年3月底前投入现金300万元用于该项目前期开发资金；3、陈小辉在2012年底前未能偿还吉林天宇公司前期投入资金1280万元及满足不了10万吨/年设计生产能力，则视为自动放弃合作权；4、陈小辉偿还吉林天宇公司投入资金前不分配利润”才能分配利润，但陈小辉并未提供证据予以证实上述条件已具备，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或�证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈小辉提出的要求返还91.5485万元及利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第109号民事判决第一项；
二、撤销吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第109号民事判决第二项；
三、驳回陈小辉的其他诉讼请求。
一审案件受理费12955元，二审案件受理费19840元（陈小辉已预交5420元、吉林天宇公司已预交14420元），共计32795元，由上诉人陈小辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春秋
审判员 崔 玉
审判员 张新颜
二〇一六年十一月十七日
书记员 朴 民