安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终138号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闵红军，男，1964年12月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年8月28日被安徽省繁昌县公安局刑事拘留，同年9月30日经安徽省繁昌县人民检察院批准，当日由安徽省繁昌县公安局执行逮捕。现羁押于繁昌县看守所。
辩护人丁宜江，安徽浩成律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人闵红军犯合同诈骗罪一案，于2016年3月22日作出（2015）繁刑初字第00294号刑事判决。原审被告人闵红军不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日、8月30日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人闵红军及其辩护人丁宜江到庭参加诉讼。本院审理过程中，安徽省芜湖市人民检察院于2016年7月13日建议本院延期审理，本院决定延期审理并重新计算审理期限。本案现已审理终结。
原判认定：繁昌县长虹服饰有限公司于2007年在繁昌县孙村工业园注册成立，该公司法定代表人盛某（另案处理）因筹建长虹服饰生产车间厂房需要资金周转，便通过被告人闵红军担保经手向盛勇、王玉宏等人借贷165万元而欠下巨额债务。2011年间，盛某伙同被告人闵红军以未经繁昌县发改委立项的长虹大酒店工程为名，利用伪造的土地使用权证、建设用地规划许可证等证件的复印件骗取他人信任，与他人重复签订建设工程施工合同，骗取建筑公司的保证金共计396万元，用于偿还长虹服饰有限公司厂房建设所欠债务、支付工程材料款以及公司房租费等开销，导致上述保证金366万元至今无法归还。其具体犯罪事实如下：
1、2011年3月23日，经被告人闵红军介绍，芜湖广业建设有限公司孔飞认识盛某，经盛某、闵红军和孔飞具体商谈，盛某以繁昌县长虹服饰有限公司的名义与芜湖广业建设有限公司签订了建设工程施工合同，合同总价款1.4亿元，合同内容为长虹大酒店土建、安装、室内外配套装璜等。双方签订补充协议书约定芜湖广业建设有限公司提供300万元履约保证金。合同签订后，芜湖广业建设有限公司将100万元保证金转至繁昌县长虹服饰有限公司在徽商银行繁昌县支行的帐户。该笔保证金被盛某用于支付工程材料款、归还其他债务等，导致芜湖广业建设有限公司100万元保证金无法归还。
2、2011年8月8日，经被告人闵红军和邢某介绍，芜湖丰华建筑安装工程有限公司项目负责人张某、钟某认识盛某，经盛某、闵红军和张某具体商谈，盛某以繁昌县长虹服饰有限公司的名义与芜湖丰华建筑安装工程有限公司签订了建设工程施工合同，合同总价款8500万元，合同内容为长虹大酒店土建、安装、附属设施工程等。双方签订补充合同约定芜湖丰华建筑安装工程有限公司支付400万元履约保证金。合同签订后，芜湖丰华建筑安装工程有限公司将296万元保证金转至繁昌县长虹服饰有限公司在中国农业银行繁昌县支行的帐户。繁昌县长虹服饰有限公司出具了300万元的收条，后退还30万元。盛某将收到的保证金用于归还自己债务外，给闵红军100万元归还其由闵红军担保的从盛勇、王玉宏等人处所借的款，致芜湖丰华建筑安装工程有限公司266万元保证金无法归还。
原判另认定：2015年8月27日，闵红军被南京市公安局江宁分局滨江经济开发区派出所民警抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、芜湖广业建设有限公司孔飞、芜湖丰华建筑安装工程有限公司张某的报案材料，证明被告人闵红军伙同盛某以建长虹大酒店工程为名，与上述两家公司重复签订建设工程施工合同，骗取上述两家公司保证金396万元的情况。
2、繁昌县规划局、国土资源局、发改委情况说明，证明盛某传真给湛有峻的长虹大酒店规划许可证、土地使用权证等批文系伪造，长虹大酒店没有规划许可证、土地使用权证和因手续不全，发改委未予备案的情况。
3、繁昌县长虹服饰有限公司营业执照、公司变更信息、私营企业基本注册查询单、验资报告、验资情况说明，证明长虹服饰有限公司开始为一人有限责任公司，法定代表人盛某。2013年变更为盛某（90%）、毕某（5%）、闵红军（5%）。
4、芜湖广业建设有限公司、芜湖丰华建筑安装工程有限公司与繁昌县长虹服饰有限公司补充合同、补充协议书、委托书、承诺书等书证，证明盛某、闵红军以建长虹大酒店工程为名，骗取芜湖广业建设有限公司、芜湖丰华建筑安装工程有限公司保证金事实。
5、借据及资金流向材料，证明所骗两家公司的保证金，主要用于还繁昌县长虹服饰有限公司的债务和退还部分保证金及长虹服饰有限公司日常开销情况。证明2011年8月16日繁昌县长虹服饰有限公司汇95万元给闵红军。
6、借款凭证、借款合同、说明等书证一组，证明闵红军与缪春平、盛勇等人之间存在借贷关系事实，证明长虹服饰公司通过闵红军向盛勇借款165万元事实。
7、抓获经过，证明闵红军系被抓获归案事实。
8、户籍人口信息证实被告人闵红军的年龄、住址等基本情况。
9、证人证言
（1）盛勇的证言，证明他的小学老师闵红军替盛某担保从他处借了130万元，现在还欠他90余万元没有归还。所有借的钱，他让闵红军给他出具借条。
（2）王玉宏的证言，证明闵红军先后四次向他借款，每次二、三十万元，2011年下半年闵红军一次性还给他三十几万元，解除了他俩的借贷关系。
（3）毕某的证言，证明孔飞与盛某、闵红军谈合同条款、盛某拿长虹大酒店项目土地证等材料、孔飞与盛某签订长虹大酒店建筑工程施工合同时他都在场。他借100万元给孔飞做工程的。周小飞的证言予以印证。
（4）邢某的证言，证明她是2011年在盛某办公室认识了闵红军，盛某当时说准备建长虹大酒店，并向她出示了相关图纸、发改委、建委、规划局的文件。2011年8月份，她联系了张某、钟某做这项工程，具体是盛某、闵红军与张某在谈，盛某将长虹大酒店项目图纸和相关证件给张某他们看了。2011年8月份，盛某、闵红军、她和张某、钟某签订了长虹大酒店项目施工合同。后听张某讲他们支付了296万元保证金给盛某。
（5）盛某的证言，证明他是繁昌县长虹服饰有限公司法定代表人，2011年他向繁昌县发改委申报长虹大酒店项目没有被批准后，就不存在有该项目的建设用地规划许可证、土地证等材料了，长虹大酒店用地规划许可证、建设项目选址意见书这些证件也是2011年时候伪造的。当时长虹服饰有限公司厂房资金链已断，只能拆东墙补西墙，以长虹大酒店项目名义对外骗取保证金，收取保证金是想将长虹公司厂房建起来后卖掉。后来打保证金的人到他办公室来，他都给那些人看了，但这些都是复印件。2011年闵红军以长虹服饰公司副总经理身份骗取芜湖广业建设有限公司孔飞100万元保证金，骗取芜湖丰华建筑安装工程有限公司的296万元保证金。这两家公司是闵红军直接联系谈好的，闵红军想通过骗取保证金后，长虹服饰公司再归还闵红军的高利贷。骗来的296万元用于还了闵红军100万元、盛鲲文高利贷100万元、盛仲才10万元，退还丰华公司保证金30万元。
10、受害人陈述
（1）钟某的陈述，证明他是芜湖丰华建筑安装工程有限公司项目负责人。2011年7月份的一天盛某把他们带到办公室，并向他们出示了长虹大酒店的规划图、县发改委的立项，8月8日张某、钟某、盛某、邢某、闵红军签订了施工合同，总造价8500万元。
（2）张某的陈述，证明他和钟某为芜湖丰华建筑安装工程有限公司项目负责人。他经邢某认识了闵红军，并从闵红军口中得知繁昌县长虹大酒店项目，经闵红军介绍认识长虹服饰有限公司的盛某，盛某拿出长虹大酒店的土地证、规划许可证等材料给他看了。他与闵红军具体谈合同，2011年8月8日他与盛某签订了长虹大酒店施工合同，分四次汇入长虹服饰公司296万元。之后一直未开工，2011年12月盛某、闵红军共同写承诺书承诺还钱，2013年盛某只退还了30万元保证金。
（3）孔飞的陈述，证明他在芜湖广业建设有限公司工作，2011年2月份闵红军通过他同事认识他并跟他讲繁昌县有个大酒店工程，闵红军拿出了长虹服饰公司委托书，他公司同意考察。闵红军带他见到长虹服饰公司的盛某，盛某拿出长虹大酒店的土地证、规划许可证等材料给他看了，他和盛某、闵红军谈了合同细节，2011年3月23日，他公司和盛某签订了长虹大酒店的施工合同，支付了100万元保证金。他公司发现盛某将100万元保证金从双控帐户转走，要求退还，但保证金一直未退还。
11、被告人闵红军在侦查机关的供述，证明2010年经他介绍，他的学生盛勇共借款165万元给盛某，由他向盛勇出具借条，盛某向他出具借条。为了让盛某还款，他介绍芜湖广业建设有限公司的孔飞和毕某与盛某认识，盛某出具一张委托书给他，要他担任公司副总经理，经办与芜湖广业建设有限公司签订合同事项。盛某承诺从孔飞打来的保证金中还50万元给他学生盛勇，为促成施工合同签订，在知道盛某向孔飞出示的长虹大酒店批文材料是假的情况下，于2011年3月23日和芜湖广业建设有限公司孔飞签订了长虹大酒店工程建设施工合同，约定广业公司支付保证金200万元，实际支付100万元，盛某取得100万元后未归还他50万元。2011年8月份他认识了邢某，并通过邢某将芜湖丰华建筑安装工程有限公司的张某介绍给盛某，在与芜湖丰华建筑安装工程有限公司张某签合同之前，盛某承诺从张某打来的保证金中还他学生盛勇150万元，2011年8月8日与芜湖丰华建筑安装工程有限公司签订了施工合同，张某按约定支付了296万元保证金。盛某取得296万元保证金后，归还了他100万借款。
针对辩护人当庭提出的所控证据不完整、程序上存在违法的辩护意见。一审法院庭后经核实，侦查机关的讯问内容经闵红军阅读、核对无误后由闵红军签名捺印确认，侦讯活动符合刑诉法相关规定。辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。
原判认为：被告人闵红军以非法占有为目的，伙同盛某利用虚假工程项目与他人重复签订建设工程合同，骗取他人保证金，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。闵红军在明知盛某的长虹大酒店项目是虚假的工程情况下，仍介绍他人并协助盛某以建长虹大酒店项目工程为名，利用伪造的土地使用证、建设用地规划许可证等证件复印件，骗取他人信任，让他人与盛某重复签订建设工程施工合同，骗取工程保证金，其主观上已具有与盛某共同占有他人财产的故意，客观上实施了介绍和洽谈建设工程施工合同的行为。闵红军当庭提出其不是以非法占有为目的的辩解意见，辩护人提出公诉机关指控闵红军犯合同诈骗罪的证据不充分，没有形成证据链、定性不正确的辩护意见，均与事实不符，不予采纳。闵红军在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人闵红军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
闵红军上诉及其辩护人辩护提出：1、侦查机关有错记、漏记的情形，其因为老花眼无法看清讯问笔录，其在侦查阶段的供述是非法取得的。2、侦查机关办案程序违法，其没有认为或承认过参与了犯罪活动，应当对讯问过程进行录音录像。3、一审认定事实不清、适用法律错误：其没有以非法占有为目的，其对长虹大酒店项目系伪造的并不知情，没有隐瞒事实真相，不构成合同诈骗罪。请求二审法院依法改判无罪。
出庭检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，出庭检察员提供了两组新证据：1、繁昌县看守所被监管人员入所体检表，证实闵红军入所时无明显的外伤。2、情况说明两份，证实闵红军在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，侦查人员在讯问时对闵红军的供述如实记录在案，不存在编写、增减或篡改讯问笔录内容的情况，并将讯问笔录交至闵红军认真阅读、核对无误后逐页签字捺印予以确认；因为时间过长，讯问时的录音录像已不存在。
闵红军及其辩护人的意见：对于繁昌县看守所被监管人员入所体检表没有异议；两份情况说明不能证明侦查人员办案程序合法。
经审理查明：原判认定上诉人闵红军犯合同诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。二审庭审中，出庭检察员提交了繁昌县看守所被监管人员入所体检表和侦查人员出具的情况说明，对闵红军的讯问过程系依法实施并如实记录予以证明，该两组证据业经庭审质证予以确认。闵红军在庭审中推翻前供，无相关证据证实亦不能提出合理的理由，且闵红军在一审法院送达起诉书副本以及一审开庭时并未提出非法证据排除，故对闵红军提出在侦查阶段的供述是非法证据的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于闵红军提出应对讯问过程进行录音录像的上诉理由及辩护意见，经查，闵红军在侦查阶段的供述稳定，是在一审法院审理阶段翻供，其并不属于应当对讯问过程进行录音录像的情形，侦查机关在侦查阶段没有制作同步录音录像并不违反《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，故对闵红军的该项上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为：闵红军以非法占有为目的，伙同盛某利用虚假工程项目与他人重复签订建设工程合同，骗取他人保证金366万，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原判定罪正确。对闵红军及其辩护人提出其不构成共同犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，闵红军在侦查阶段的供述、证人盛某、毕某、邢某等人的证言、被害人钟某、张某、孔飞的陈述以及书证芜湖广业建设有限公司、芜湖丰华建筑安装工程有限公司与繁昌县长虹服饰有限公司补充合同、补充协议书、委托书、承诺书等均能证实闵红军在明知盛某的长虹大酒店项目是虚假工程的情况下，仍介绍他人并协助盛某以建长虹大酒店项目工程为名，利用伪造的土地使用证、建设用地规划许可证等证件复印件，骗取他人信任，让他人与盛某签订建设工程施工合同，骗取他人工程保证金，其主观上和盛某具有共同非法占有的目的，客观上实施了共同欺骗行为，其和盛某构成合同诈骗的共同犯罪，故对闵红军提出其不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不予采纳。原判依据闵红军的犯罪事实以及系从犯等相关量刑情节，在法定刑幅度内所判刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
助理审判员 张赵慧
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。