黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第546号
上诉人（原审被告）王文涛，1972年11月6日出生，汉族，无职业。
委托代理人潘凤霞（系王文涛妻子），女，1970年5月17日出生，汉族，无职业。
委托代理人王波，黑龙江法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于延和，1971年2月11日出生，汉族，无职业。
委托代理人吕成宏，黑龙江阜华律师事务所律师。
上诉人王文涛因与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2015）绥民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人王文涛及其委托代理人潘凤霞、王波，被上诉人于延和的委托代理人吕成宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）于延和原审诉称：2015年3月11日13时30分许，于延和受被告王文涛雇佣，在绥芬河市北山加油站北侧白桦装卸货场为王文涛的吊车装原木挂钩，因王文涛操作不当，致使木材楞倒塌，塌落的白桦原木将于延和的右脚砸伤。于延和受伤后，王文涛将于延和送往绥芬河市人民医院救治，后于延和转院到牡丹江市桦林中医整骨医院治疗。经医生诊断：于延和所受伤害为右脚第四、五趾近节骨折。于延和住院治疗14天。于延和认为，其是在为王文涛从事雇佣活动中受到的伤害，依据法律规定，王文涛作为雇主应承担赔偿责任。于延和就赔偿事宜与王文涛协商未果，诉至绥芬河市人民法院，要求王文涛赔偿于延和医疗费2712.16元、住院伙食补助费1400元、交通费471.50元、误工费9649.50元、护理费4503元、司法鉴定费1200元，合计19936.16元。
上诉人（原审被告）王文涛原审辩称：1.王文涛作为吊车司机不存在违章作业行为，对原告于延和受到的伤害，不应当承担赔偿责任；2.于延和缺乏吊车装原木挂钩工作经验，不具备相关职业技能，在作业过程中操作不当，疏于安全防范，未及时躲避危险，对自身受到的伤害有过错，应承担全部责任；3.王文涛与于延和之间就吊车装车挂钩事宜形成的是承揽合同关系，而不是雇佣合同关系；4.于延和受伤后，王文涛及时将其送到绥芬河市人民医院救治，但于延和未经绥芬河市人民医院同意，自行转院于牡丹江市桦林中医整骨医院治疗，增加的医疗费用，王文涛不应承担；5.于延和主张的误工费、护理费、住院伙食补助费标准过高，王文涛不应承担。
原判认定：2015年3月11日13时30分许，原告于延和与案外人于延江、徐少华在绥芬河市北山加油站北侧白桦装卸货场为被告王文涛的吊车装原木挂钩。于延和在为王文涛的吊车装原木挂钩过程中，由于原木楞倒塌，将于延和的右足砸伤。于延和受伤后，王文涛将于延和送往绥芬河市人民医院救治。2015年3月12日，于延和转院到牡丹江市桦林中医整骨医院治疗，2015年3月25日于延和出院，共住院治疗14天。于延和共支付医疗费2712.16元，其中，在牡丹江市桦林医院支付医疗费481.72元。经医生诊断：于延和所受伤害为右足第四、五趾骨近节骨折。经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定：于延和右足第四、五趾骨近节骨折并轻度移位，行石膏外固定，其医疗终结时间为伤后3个月；根据伤情，伤后需1人护理6周（石膏外固定期间）。于延和支付司法鉴定费1200元。于延和诉至绥芬河市人民法院，要求王文涛赔偿医疗费2712.16元、住院伙食补助费1400元、交通费471.50元、误工费9649.50元、护理费4503元、司法鉴定费1200元，合计19936.16元。于延和自认在其住院期间，王文涛给付于延和200元、拍片子钱80元，合计280元。另查明，于延江系原告于延和的哥哥。被告王文涛驾驶的吊车为王文涛所有。王文涛操作吊车装卸的原木系其他货主的。王文涛与原木货主单独结算装车费用。在吊车挂钩过程中，王文涛负责装卸车及挂钩人员的管理、指挥和调配。每装一车王文涛分别给负责装卸车挂钩的装卸人员每人40元，每卸一车王文涛分别给负责装卸车挂钩的人员每人20元，一车一结算；结算报酬时，有时王文涛交给一个装卸人员统一分发，有时直接发给每个装卸人员。于延和在受伤事故发生时，所吊挂的两根原木是从原木楞的底部挂起，且有其他原木挤压所吊装的两根原木。
原判认为：公民的健康权受法律保护。原告于延和为被告王文涛吊车装车挂钩提供劳务，王文涛按车向于延和支付报酬，于延和在工作过程中接受王文涛监督、指挥和管理，双方在事实上形成了雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。雇主王文涛雇佣于延和进行吊车装车挂钩，既未对于延和进行必要的岗前培训，也未在工作过程中尽到必要监督、管理和安全教育义务，又未采取必要的劳动安全保护措施，对于于延和所受到的伤害，雇主王文涛应承担70%的责任为宜；雇员于延和在工作过程中，对于从底部吊挂相互挤压的原木，应意识到有发生原木楞倒塌的危险，但其疏于注意和安全防范，未及时避免危险发生，于延和对自己受到的伤害应承担30%的责任。
关于原告于延和诉请的各项赔偿项目：
一、医疗费，于延和住院治疗14天，支出医疗费2712.16元，符合法律规定，本院予以支持；
二、住院伙食补助费，按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，住院治疗14天为1400元，符合法律规定，本院予以支持；
三、误工费，原告于延和未能提供有效证据证明其职业及误工损失，宜根据黑龙江省上一年度全省在岗职工年平均工资40794元，计算三个月，误工费应为10198.50元，于延和主张误工费9649.50元，符合法律规定，本院予以支持；
四、护理费，原告于延和未能提供有效证据证明护理人员身份、职业及误工损失，宜根据黑龙江省上一年度居民服务业的年平均工资49320元，1人护理计算6周，护理费应为5754元，于延和主张护理费4503元，符合法律规定，本院予以支持；
五、交通费，原告于延和主张交通费471.50元，因于延和未提供证据证明该笔费用与其受伤治疗相关，本院不予保护。
六、鉴定费，原告于延和主张1200元，符合法律规定，本院予以支持。
上述应赔偿的款项合计19464.66元，被告王文涛应承担
19464.66元的70%，并扣除被告已给付原告的280元，余额13345.26元，被告负有赔偿义务。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、
第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告王文涛赔偿原告于延和医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、司法鉴定费，合计13345.26元，于本判决生效之日起三日内履行完毕；
二、驳回原告于延和的其他诉讼请求。
案件受理费298元，减半收取149元，由被告王文涛负担99.74元，原告于延和负担49.26元。
宣判后，原审被告王文涛不服，向本院提起上诉。
王文涛上诉称：一、一审法院认定事实不清，法律关系、权利义务、法律适用、责任承担判决有失公正公平，遗漏诉讼主体。1.一审判决认定上诉人与被上诉人形成雇佣关系错误。上诉人与于延江形成劳务关系。被上诉人于延和与于延江存在劳务关系，接受劳务的一方是赔偿义务人，于延江应当对于延和此次受伤事故负责。上诉人不是赔偿义务人，不应承担赔偿责任。2.一审判决认定被上诉人接受上诉人的监督、管理和指挥不符合事实。上诉人是吊车司机，其是听从货场货主的指挥和吊车挂钩的装卸人员即司索工的指挥开动车辆。3.一审法院仅凭证人于延江的证人证言，认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，证据不足。二、本案遗漏诉讼主体。1.徐少华对本次事故的发生负有不可推卸的责任，应当作为本案的诉讼主体参加诉讼。2.于延江与于延和形成劳务分包关系，是赔偿义务人，应当作为本案诉讼主体参加本案的审理。三、综合以上事实，上诉人对于延和的各项赔偿项目不应承担任何责任。诉讼请求：1.请求法院依法撤销原判，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人于延和辩称：1.一审判决认定事实及适用法律正确。2.上诉人上诉没有新的证据，不符合法律规定，上诉的事实及理由不是像上诉状里所陈述的那样。上诉人与被上诉人是典型的雇佣关系，被上诉人在雇佣活动中受到伤害，上诉人依法应当承担赔偿责任。3.于延江、徐少华与被上诉人于延和都是受雇于王文涛，不存在赔偿主体的问题。请求法院驳回上诉人上诉请求，维持原判，维护被上诉人的合法权益。
本案争议焦点：1.上诉人与被上诉人之间是何种法律关系，上诉人是否应承担本案的赔偿责任。2.本案是否遗漏诉讼主体。原审认定事实及适用法律是否正确。
二审审理过程中，上诉人王文涛为证明上诉主张，向本院提供以下证据：
证据一、2015年3月11日12时王文涛与于延江移动客户通话详单2页。证明：上诉人在2015年3月11日12时与于延江通话，是找于延江做给吊车装车挂钩的工作，其只与于延江存在劳务关系，其他人包括于延和在内，都是于延江找去的，是于延江又分包给于延和，于延江才是于延和的雇主，于延江在本案中应当是赔偿主体。而原审法院并没有追加于延江参加本案审理，遗漏诉讼主体。因此，于延和发生事故，上诉人不应当承担赔偿责任。
经质证，被上诉人对该证据提出异议：1.这不是新证据；2.证明的内容与客观事实不符；3.王文涛找于延江装车，而装车必须是三个人，二个在车上挂钩，一个人卸车，徐少华、于延江及于延和都是受雇于王文涛，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。上诉人的主张因与客观事实不相符，其主张不能成立。
本院认为，通话详单只能证明上诉人与于延江通话的事实，但不能证实上诉人主张的其他事实，本院对上诉人欲证明的问题不予采信。
证据二，2015年8月16日王文涛的妻子潘凤霞与徐少华的通话详单、录音光盘及书面整理文字，2015年9月19日徐少华、潘凤霞、王文涛在雪岳山烧烤店的录像光盘及书面文字。证明：于延和是与徐少华一同完成吊车挂钩工作，都是于延江找去从事这项工作的，吊车司机听从货场货主的指挥和吊车挂钩工作人员即司索工的指挥，而不是被上诉人在原审时所称是司索工听从吊车司机的指挥，于延和发生事故时是与徐少华协作不当造成的，因此，徐少华在本案中也应当是赔偿主体，原审没有追加徐少华参加本案审理，遗漏诉讼主体。
经质证，被上诉人对该证据提出异议：1.录音属于证人证言，证人应当出庭作证，上诉人所举证据不符合法定的条件。2015年8月16日发生在一审判决之后，通话有很大诱导性。录音能证明被上诉人是在上诉人雇佣活动中受到伤害。上诉人的证据不符合法定条件，不应被采纳。2.录像不是新证据，是上诉人采用不正当手段取得的，不符合证据的法定条件。也证明不了上诉人的主张，不应被采纳。
本院认为，证人徐少华未能出庭作证，上诉人主张的事实亦缺乏其他相关证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，其录音证据不能作为认定案件事实的依据。本院对该证据不予采信。
根据当事人的诉请主张及其陈述，结合原审及本院对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为：被上诉人于延和与案外人于延江、徐少华共同为上诉人王文涛的吊车装原木挂钩是本案的基本事实。结算报酬时，有时上诉人交给一个装卸人员统一分发，有时直接发给每个装卸人员。据此，原审结合相关证据，认定双方在事实上形成了雇佣关系，个人之间形成劳务关系并无不当。关于上诉人提出案外人徐少华对事故的发生负有不可推卸的责任，案外人于延江与被上诉人存在着劳务分包关系，二案外人应作为本案诉讼主体参加本案的审理等上诉理由，缺乏充分的证据支持，本院不予认定与支持。关于上诉人提出自己是吊车司机，是听从货场货主的指挥和吊车挂钩的装卸人员即司索工的指挥开动车辆，原审认定不符合客观事实的上诉理由。本院认为，上诉人听从谁的指挥操控车辆吊装原木，只是技术操作规范要求。而原审认定上诉人对被上诉人在工作过程中进行监督、指挥和管理，则是指雇主对雇员享有的法定相关权利，二者并非同一含义。综上，原审依据上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系和雇员提供劳务的法律事实，根据双方各自的过错责任，判决由上诉人对被上诉人的赔偿款项承担70%的责任，事实清楚，判决合理。综上，上诉人王文涛的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费136元，由上诉人王文涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 尧
审 判 员 张继凯
代理审判员 李先平
二〇一五年十一月十日
书 记 员 鞠莉娜