上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民六（商）初字第2058号
原告徐妙生。
被告华泰人寿保险股份有限公司上海分公司。
负责人卞东杰。
委托代理人孙燕华。
委托代理人陈莉丹。
原告徐妙生与被告华泰人寿保险股份有限公司上海分公司财产保险合同纠纷一案，本院于2014年2月20日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张炜独任审判，于2014年3月21日、2014年4月10日公开开庭进行了审理。原告徐妙生、被告委托代理人孙燕华、陈莉丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐妙生诉称，2013年2月7日，原、被告签订了《保险代理合同书》。但被告未履行第十一条“甲方的义务”第四款，未向原告提供开展代理业务所需的证件，原告没有展业证不能取得保单，2013年2月至4月的收入都只有底薪：2013年2月、3月、4月分别收入人民币640元、533.30元、548.50元，月均收入573.93元。根据2012年度上海市职工平均工资4，692元／月计算，月均差额为4，118.07元。故原告产生3、4月的损失共8，236.14元。2013年4月25日，原告在参加完被告的培训回家途中遭遇交通事故，导致骨折。次日，原告致电部门经理即原告的直接领导张云说明了该情况，当时的区经理是姓陈的一名经理，属于中层，原告没有他的电话，就打给了张云请假。原告认为张云应该通知过被告了，故没有再与被告其它人员联系，事后被告也没有与原告联系。原告的伤情经司法鉴定评定为XXX伤残，给予治疗休息期5个月，医嘱休息自2013年4月26日陆续至10月30日。期间，原告始终未接到被告通知领取展业证。2013年10月31日，原告因交通事故索赔需收入证明，至被告处开具时才领到，并得知被告已解除代理合同，故也没有补办请假手续。因上海浦东新区上南公共交通有限公司第六分公司（以下至判决主文前简称上南公交六公司）按2013年在岗人员最低收入1，620元／月赔偿了原告5个月的误工费，该标准与4，692元／月尚有3，072元的差距，故原告该5个月尚有15，360元损失未补足，上述7个月损失共计23，596.14元。展业证上记载的日期是2013年2月20日，则被告至少应该在2013年2月底3月初交付。根据合同第十七条“违约责任”第一款的约定，被告未履行合同义务，给原告造成损失，原告有权要求被告赔偿。据此，原告请求判令：1、被告赔偿原告2013年7个月的经济损失共计23，596.14元；2、诉讼费由被告负担。
被告华泰人寿保险股份有限公司上海分公司辩称，首先，原、被告之间是保险代理关系，不是劳动关系。双方权利义务系由《保险代理合同书》约定，原告依据2012年度上海市职工平均工资的标准主张损失没有法律依据。原告是试用理财顾问，2013年2月至4月的收入都属于培训津贴性质，根据《理财顾问手册》第5.1.2条的计算公式，根据出勤率、破零系数（初单）、活动量完成率（拜访客户，每天一访）等计算得出。其次，原告的展业资格2013年2月20日系统里已通过，但展业证需保险人去上海市保险同业公会统一领取。从有展业证号码到实际发放展业证，通常要一个月多，公会一般统一印制，一个月操作一次。原告的展业证大约2013年4月底5月初被告才从同业公会拿到，具体日期不清楚，同业公会不做书面交接手续。2013年4月被告经办人员休产假回来，此事也是其他人交接来的。2013年5月，被告按正常流程在营销服务部张贴公示并且由相关人员通知本人领取，但原告直至同年10月31日才来领取。与原告同一批取得展业资格的代理人大部分已在4月底领取了展业证，原告没有领取到完全是由于其受伤后怠于领取所致。再次，虽然被告规定展业过程中代理人要积极出示展业证，但按同业公会规定，只要取得展业号码就可以展业。保险代理人出单情况差距较大，有的人可能一季度、半年都没有作成保单，有的人拿到展业证就作成保单了，平均来说，原告这批代理人出单比较少，基本和原告一样拿保底工资，只有个别人有作成保单，而且是在没有拿到展业证时就开始有业绩了。最后，原告主张损失无事实依据。原告所称的张云是被告雇员制的理财顾问，时任观察期助理业务经理，2013年12月31日已离职。但张云未向被告报告过原告的事故情况。原告自2013年4月25日后未出勤，也未按考勤管理制度所规定的病假请假流程向被告提交过任何请假凭据。根据《理财顾问手册》第4.2.9条的规定，理财顾问一个月内连续无故缺勤4天或连续无故缺勤10天，被告有权解除合同。故被告于2013年5月31日解除代理关系，并在系统中做解约处理。对于解约，被告是通知到区经理，再由区经理去通知对方的。
为证明其诉请，原告提交以下证据：
证据1、《保险代理合同书》，证明原、被告之间保险代理关系；
证据2、遗留展业证清单，证明原告直至2013年10月31日才领取到展业证；
证据3-7、上南六公交出具的事故证明书、仁济医院诊断报告、病历、司法鉴定意见书、仁济医院病情证明单，共同证明原告伤情；
证据8、通话录音及文字稿，该录音为原告与被告个人保险业务部顾经理于2014年1月6日的通话，证明被告2月底3月初就拿到原告的展业证了；
证据9、原告由上海人才网查询的上海营销员工资收入网页打印件，证明截至2013年年底，上海保险营销员平均月工资为5，814元。
经质证，被告对原告提供的证据1、2的真实性均无异议。对证据3认为事故证明书是公交公司单方出具的，真实性及内容均不认可；对证据4-7的真实性均无异议，但认为原告的伤情不是粉碎性骨折，定XXX伤残定级过高，而且原告是否伤残与本案无关，病情证明单所载时间过长；对证据8认为，录音中的“顾经理”确属被告当时个险部门的相关工作人员，该录音证据与本案无关联性，原告该行为属于偷录，形式也不合法。顾经理本着平息纠纷的目的，对原告的问题以揣测的方式回答，都是“听别人说……”，而且如果其知道原告在录音，回答必不会如此不确定。对证据9认为与本案无关，原、被告之间是代理关系，并非劳动关系。
被告提交以下证据：
证据1、原告收入情况证明，证明原告收入；
证据2、《理财顾问手册》及文件运转单，证明出勤管理内容，被告代理人培训过程中曾传达过。
经质证，原告对被告提供的证据1无异议，这是办理交通事故索赔时被告给原告的；证据2没看过，没有收到过，不知道被告关于缺勤解约的规定，开会时被告只说三个月没有业绩可以解约。原告问过张云《理财顾问手册》的事，她说她也只拿到一本，原告没有去向被告索取过，也没有向其或其他人咨询过考勤事宜。
经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对原、被告均无异议的证据予以确认，能否证明其主张本院将予以综合评判。对于被告对原告提供的证据8的合法性异议的质证意见，本院认为，原告作为通话人一方进行录音，其内容亦不涉及个人隐私或商业秘密等内容，不属于以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的非法证据，被告既承认通话对方系其工作人员，本院将综合通话情势及内容确认其所能反映的与本案有关的事实。
基于上述证据及当事人当庭陈述，本院确认如下事实：
2013年2月7日，原、被告签订了《保险代理合同书》，合同首页黑体字“重要提示”约定：本《保险代理合同书》及其附件仅构成双方的保险代理关系，在任何时候、任何价值下均不直接或间接构成双方的劳动关系或劳动合同关系。合同第二条约定：被告委托原告在被告授权范围内代理人身保险业务，原告在被告授权范围内从事保险代理活动所产生的责任由被告承担，被告按合同约定支付原告保险佣金。第三条约定：合同附件是合同的有效组成部分，与本合同具有同等的法律效力，本合同附件除附件一、附件二以外还包括《理财顾问手册》及被告制定的与原告代理业务相关的规章制度。第十一条第四款约定：被告有义务向原告提供开展代理业务所必须的证件、保险单证、资料及提供必要的帮助。第十四条第一款约定：本合同自原告具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书，并取得被告发放的保险营销员展业证，且自原、被告双方签章之日起生效。第二款第六项约定：原告违反本合同及《理财顾问手册》相关规定，被告有权单方解除本合同。第十七条约定：原、被告不履行本合同义务或违反合同约定，由此给对方造成损失的，有权要求对方赔偿损失。
2013年4月25日，原告在乘坐公交车途中因急刹车摔倒，造成L1-4右侧横突骨折，自此未至被告处出勤，也未按《理财顾问手册》相关考勤规定办理请假手续。被告于2013年5月31日单方解除了与原告的代理关系，但亦未通知原告。原告经司法鉴定，被评定为XXX伤残，并给予治疗休息期150日、营养期60日、护理期90日。上南公交六公司按2013年上海市最低工资标准1，620元／月支付了原告五个月的误工损失费。2013年10月31日，原告前往被告处领取了展业证。因认为被告交付过晚，致电被告个险部门顾经理询问此事。顾经理表示，原告的展业证2013年2月20日从同业公会作成，2月底3月初时被告到公会领取。被告致电原告该批保险代理人的经理即张云，要其通知原告领取，但始终没有得到回复。原告随即表示未接到张云的通知，并告知顾经理2013年4月26日致电张云告知自己发生交通事故一事。顾经理表示张云没有将原告发生事故一事向被告汇报过，被告遂在内部系统中做了解约处理，并通知张云告知原告。原告表示张云也未通知过。
另查明，《保险代理合同书》附件二《保险营销员管理规定-展业行为管理》第三条规定：“保险营销员从事保险营销活动，应当出示展业证。”
再查明，《理财顾问手册》第4.1.8条约定：“理财顾问在展业活动中应主动出示《保险营销员展业证》等有效证件，并提醒客户进行查询验证。”第4.2.5条约定：“理财顾问每月出勤率不应低于80%，根据以下公式计算：出勤率=当月实际出勤天数／当月应出勤天数×100%。”第4.2.8.1条约定：“理财顾问连续请假3天（含）以上必须填写请假单，经书面批准后方可获假，遇有特殊情况不能事先书面请假者，需通过电话口头请假，并于上班后2天内补办请假手续。”第4.2.8.2条约定：“……理财顾问请假超过3天由个人业务部经理核准。”第4.2.8.3条约定：“因病需休息或治疗可请病假，须提供二级（含）以上医院出具的诊断证明书并经公司确认。”第4.2.9条约定：“理财顾问一个月内连续无故缺勤4天或累计无故缺勤10天者，公司有权与其解除所签合同。”第5.1条约定：“试用理财顾问享有100%初年度佣金（初年度佣金即初年度保费×初年度佣金率）。试用理财顾问自上岗之日起，根据月度出勤率、破零系数及活动量完成率核发三个月的培训津贴。培训津贴=800元×（当月出勤率×40%＋当月破零系数×20%＋当月活动量完成率×40%）。”
审理中，原告表示，鉴于合同期已过，认可合同已解除。
本院认为，从原、被告签订的《保险代理合同书》的名称、内容和目的看，原、被告双方系代理关系，而非劳动关系，双方的权利义务应以该委托代理合同为主要依据。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。被告有权解除《保险代理合同书》，但其解约的意思表示并未及时实际到达原告，原告直至2013年10月31日至被告处才知晓此事。鉴于审理中原、被告一致认可合同已解除，本院确认合同已于2013年10月31日解除。虽然合同自解除时未履行的债务归于消灭，但当事人对已履行部分的瑕疵仍负有义务。本案中，原告主张2013年3月至9月共七个月的经济损失，本院以原告发生交通事故即2013年4月25日为分界，分析如下：
首先，关于原告2013年3月、4月的收入争议。原告认为，因被告未向其提供保险营销员展业证，致原告无法取得保单，只有底薪收入。本院认为，根据《保险代理合同书》第十一条第四款、附件二第三条、《理财顾问手册》第4.1.8条的约定，被告确有义务向原告提供营销员展业证，此属《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定的合同当事人应履行的合理、必要的协助义务。根据被告经理的陈述，被告于2013年2月底3月初从同业公会取得原告的展业证，结合合同订立时间，该陈述与一般情理相符，则被告应在合理时间内将展业证交付原告，协助其开展保险代理业务。但被告并未采取有效措施确保其及时交付，致原告在八个月后才实际取得展业证。故依《保险代理合同书》第十七条的约定，原告有权主张因被告违反该义务给原告造成的损失。但应指出，被告交付展业证是原告履行其主义务即为被告作成保单的条件之一，但二者并不构成等价关系。对保险代理人这一个体业绩差异极大的职业，其作成保单主要依赖于自身的宣传、推销能力、人脉以及付出的相应劳动量。原告即使持有展业证，也不必然取得其所预期的稳定、高额的佣金收入。原告以2012年度上海市职工平均工资4，692元／月或上海保险营销员平均收入5，814元／月为标准，混淆了劳动关系和委托代理关系的区别，并夸大了协助义务对促成履行主义务的作用及二者间的因果关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于应采取何种补偿标准为宜，本院将于后文详述。
其次，关于原告2013年5-9月的收入争议。此期间，原告因交通事故致伤残在家休养，始终未至被告处，也未按《理财顾问手册》第4.2条项下的考勤制度履行请假手续。被告有权按《理财顾问手册》第4.2.9条、《保险代理合同书》第二款第六项解除与原告之间的保险代理合同。此期间内，原告因身体情况所限，未作成保单，无佣金收入，并因未正常考勤不享有《理财顾问手册》第5.1条约定的以出勤率为计算依据的培训津贴（即所谓“底薪”）。原告在已获上南公交六公司赔偿的误工费后，又按上海市职工平均工资4，692元／月要求被告补偿差额，并无依据，本院不予支持。
综上，对原告2013年3月、4月的收入，本院根据案件实际情况，综合考虑原、被告的合同履行情况和商业一般情形，参考原告事故休养期间所获得的误工费赔偿标准，酌情确定原告1，620元／月的收入标准，减去其2013年3、4月已取得的533.30元、548.50元，被告应赔偿原告2，158.20元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十六条、第四百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告华泰人寿保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐妙生2，158.20元；
二、驳回原告徐妙生的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费389元（原告已预付），减半收取计194.50元，由原告徐妙生负担176.50元，由被告华泰人寿保险股份有限公司上海分公司负担18元，被告华泰人寿保险股份有限公司上海分公司负担部分应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 张炜
二〇一四年五月十九日
书 记 员 王燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。