安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终82号
抗诉机关安徽省黄山市徽州区人民检察院。
原审被告人吴冬冬，男，汉族，1995年5月15日出生于安徽省休宁县，初中文化，无业，户籍地黄山市屯溪区，住所地黄山市屯溪区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月17日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于2016年11月18日经黄山市徽州区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
辩护人陈波，安徽道同律师事务所律师。
安徽省黄山市徽州区人民法院审理徽州区人民检察院指控原审被告人吴冬冬犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2017年7月28日作出(2017)皖1004刑初5号刑事判决。徽州区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案，黄山市人民检察院检察员曹芊出庭履行职务。原审被告人吴冬冬及其辩护人唐春飞、陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2016年8月下旬某日中午，被告人吴冬冬撬开窗户潜入屯溪区新潭镇陈坑村塘罗26号赵某户，盗得现金100元。
2.2016年9月下旬某日中午，被告人吴冬冬潜入休宁县万安镇红心村前山30号方某1户，盗得现金500元、千足金项链一条，该项链被被告人吴冬冬予以变卖。经鉴定，该项链价格为9939元。
被告人吴冬冬共盗窃金额合计10539元。
2016年10月17日，被告人吴冬冬被抓获归案。被告人吴冬冬的家属在一审期间代其退赔被害人方某1全部损失。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经认证的物证、书证、鉴定意见、指认笔录及照片、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。
原审认为，被告人吴冬冬以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控盗窃罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。公诉机关指控吴冬冬入户抢劫，因证据不足，不予认定。归案后吴冬冬自愿认罪，态度较好，可酌情从轻处罚。根据吴冬冬的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴冬冬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。二、随案移送物品：裁缝大剪刀一把，予以没收。
黄山市徽州区人民检察院及黄山市人民检察院提出如下抗诉及检察意见：一、被告人吴冬冬犯抢劫罪，事实清楚，证据确实、充分，原审未予认定。具体理由如下：1.原审未对全案证据综合评判，仅根据衣服纤维的提取程序问题及吴某2未辨认砍刀而否定被告人吴冬冬入户事实及使用砍刀威胁被害人吴某1的事实。2.原审因物证纤维提取程序瑕疵而排除该物证错误；3.原审因物证砍刀辨认笔录瑕疵排除该物证错误；4.原审排除物证纤维及砍刀后而得出吴冬冬入户抢劫事实证据不足的结论错误。二、原审审判程序严重违法。原审未将被告人认罪的程序转化为普通程序；证人孙某的证言并未举证，原审多次将该证据作为能否定案的证据加以评判。
原审被告人吴冬冬的辩护人提出如下辩护意见：一、原审认定事实清楚，审理程序正当，所作判决符合法律规定，请求二审驳回抗诉，维持原判；二、公诉机关指控吴冬冬犯抢劫罪所提供的物证纤维、砍刀，因侦查阶段存在严重程序违法，应予以排除；三、公诉机关指控被告人吴冬冬犯抢劫罪仅有被告人的供述和被害人的陈述，且被害人不能辨认出吴冬冬，该起指控证据无法形成完整的证据链，指控不能成立；四、原审实际上按普通程序审理，审理程序并未严重违法；五、证人孙某的证言随卷移送至法院，原审为全面审查案件加以列举和评判，且该份证言并非实质性证据，对于整个案件无实质性影响，原审程序并未严重违法。
经审理查明：原判认定原审被告人吴冬冬盗窃犯罪事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审、二审庭审举证、质证并查证属实，本院对一审所认定的事实、证据予以确认。
本案争议焦点，综合评判如下：
一、原审程序是否严重违法
被告人认罪程序并非法律规定的一种独立审理程序，在简易程序、普通程序中均存在被告人认罪情形，均可以针对没有争议的证据、事实作适当简化处理以提高庭审效率，被告人认罪程序并不排除普通程序。《最高人民法院、最高人民检察院、司法部<关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见>》也是对适用普通程序审理被告人认罪案件进行规定。从原审审理情况来看，原审受理本案后依法组成合议庭，三次开庭审理本案，对本案事实进行了充分调查取证，控辩双方充分发表了意见，所有定案证据均经举证、质证，原审实质上按普通程序审理了本案。且被告人吴冬冬对盗窃犯罪事实认罪悔罪，原审对该部分指控适用被告人认罪程序作简化审理并无不妥。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条规定，“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”原审并未将未经举证、质证的证人孙某的证言作为定案根据，且该证人证言并非关键性证据，对案件事实无实质性证明作用，故原审对该证言列举和评判不属于程序违法。但原审将未经举证、质证的证据作为能否定案的根据进行列举和评判存在瑕疵，应予以纠正。综上，原审程序并未严重违法，抗诉及检察意见不能成立，不予采纳。辩护人的辩护意见可以成立，予以采纳。
二、物证纤维能否作为定案根据
首先，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十六条的规定，“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”而通过在卷证据及庭审查明情况，现场勘验及复勘并非在侦查人员主持下进行，而是由技术人员独立操作；其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十条第一款规定，“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。”而本案中的物证纤维既不需要依法由有关部门保管，也非依法应当返还不便搬运、不易保存之物，但公诉机关在三次庭审中均未出示物证纤维的原物，且提取纤维的过程未拍照或录像对提取过程予以固定，复勘中出示的物证纤维的照片与第一次勘验时拍摄的照片一样，该物证纤维是否存在及从现场提取存疑；第三，根据现场勘验笔录，被害人吴某1为现场保护人，而侦查机关整个复勘过程被害人吴某1既不在现场，也不知情。现场是否得到完整保护存疑；第四，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十七条第（三）项，“行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。”本案现场勘验及复勘过程的见证人均为侦查机关的聘用人员，见证人不具有见证资格。复勘过程无侦查机关以外的人员在场，复勘过程的客观性存疑；第五，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零一条第二款规定，“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”而公诉机关提交的两份关于物证纤维提取过程的情况说明均无有关侦查人员签名，该两份情况说明不能作为证据使用。综上，侦查机关在物证纤维的提取过程中程序严重违法，该纤维是否从案发现场提取以及是否为被告人所留均存疑，侦查机关的说明不能改变程序严重违法的事实，也无法消除合理怀疑，该物证纤维及对纤维所作鉴定不能作为定案根据，原审认定意见正确。抗诉意见及检察意见不能成立，不予采纳。辩护人的辩护意见成立，予以支持。
三、物证砍刀能否作为定案根据
首先，侦查机关制作的吴冬冬指认砍刀藏匿地点的指认笔录见证人为侦查机关工作人员，指认过程不符合法定程序；其次，证人吴某2对砍刀的显著特征进行了描述，如刀是红色的把，刀身有七孔等，但此类特征并非独有特征，具有此类特征的刀并非只有一把，且该砍刀也非特定物而系同类物；第三，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条规定，“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。”本案中仅对证人吴某2制作了询问笔录，并让其对砍刀图片进行辨认，但辨认过程既未制作辨认笔录，也无侦查人员、见证人签名，不符合办案规程；第四，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条第二款第（四）、（五）项，“辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的”、“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”，辨认笔录不得作为定案根据。本案中侦查机关仅将一把砍刀的图片让吴某2辨认，该辨认过程显然不符合辨认规程，且有给辨认人明显暗示嫌疑；综上，该砍刀的收集程序不符合法律规定，且辨认过程严重不符合法律规定，该砍刀是否与本案存在关联存疑，原审未将该砍刀作为定案的根据正确。抗诉及检察意见不能成立，不予采纳。辩护人的辩护意见可以成立，予以采纳。
四、公诉机关指控吴冬冬犯抢劫罪的事实能否成立
首先，侦查机关提供的现场勘验笔录、指认现场笔录的见证人均为侦查机关工作人员，不具有见证资格，且该两份证据存在的程序问题侦查机关未能补强；其次，被害人吴某1陈述一男子进入其家中盗窃，并持刀对其威胁，但吴某1并未辨认出该男子是否系吴冬冬；第三，公诉机关指控吴冬冬持刀威胁被害人吴某1，但公诉机关出示的砍刀不能作为定案的根据，现有可以采用的证据不能证明砍刀的存在。综上，公诉机关指控吴冬冬犯抢劫罪的事实所提供的证据无法形成完整的证据锁链，证据不足，原审未认定吴冬冬犯抢劫罪正确。抗诉及检察意见不能成立，不予采纳。辩护人的辩护意见可以成立，予以采纳。
本院认为：原审被告人吴冬冬以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。吴冬冬对盗窃犯罪事实自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；吴冬冬家属代其退赔被害人损失，依法可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍东升
审判员 胡秀萍
审判员 宣庆龄
二〇一七年十一月十八日
书记员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；