河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终1304号
上诉人（原审原告）：杨金付，男，1975年10月23日出生，汉族，居民，住安阳县。
委托诉讼代理人：张庆明，安阳县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：胡庆磊，男，1986年6月19日出生，汉族，农民，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：李院红，河南秉正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董光磊，男，1986年1月18日出生，汉族，农民，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：李院红，河南秉正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省安阳安运交通运输有限公司,住所地安阳市文峰区彰德路南段100号。社会信用代码：91410500172190488J。
法定代表人：齐吉忠，董事长。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司内黄县支公司，住所地：内黄县颛顼大道南段东侧。社会信用代码：91410527053375463M。
负责人：陈献彬，经理。
委托诉讼代理人：王忠锋，河南銨和律师事务所律师。
上诉人杨金付、胡庆磊因与被上诉人董光磊、河南省安阳安运交通运输有限公司（以下简称安运公司）、中国人寿财产保险股份有限公司内黄县支公司（以下简称人寿财险内黄公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2016）豫0522民初3197号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
杨金付上诉请求：一、依法撤销（2016）豫0522民初3197号民事判决书，改判被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司内黄县支公司在保险责任限额内赔偿上诉人各项费用共计235728.52元，在保险责任限额外由被上诉人胡庆磊、董光磊承担赔偿责任，被上诉人河南省安阳安运交通运输有限公司承担连带责任。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的发生是由于上诉人杨金付在对货物固定过程中发生的，杨金付没有过失，杨金付不应承担责任。二、本案的发生是上诉人杨金付在使用车辆过程中发生的事故，在本案中上诉人杨金付作为驾驶人的身份并未改变，即使改变由于上诉人杨金付在车上发生的事故也系乘客身份，而涉案车辆在被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司内黄县支公司投有驾驶员险和乘客险，保险金额均为30万元。因此无论上诉人杨金付是驾驶员还是乘客身份，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司内黄县支公司均应在保险责任限额内承担责任。三、虽然一审中胡庆磊提供了与河南安运交通运输有限公司车辆挂靠协议，但上诉人杨金付是受董光磊指派干活，工资也由董光磊支付，发生事故后也由董光磊支付5000元医疗费，车辆保险也由董光磊投保，董光磊也是车辆所有人，董光磊应与胡庆磊共同承担赔偿责任。四、被上诉人河南安运交通运输有限公司作为涉案车辆的挂靠单位，是车辆法律上的所有人，也是受益人，存在共同侵权责任行为，应承担连带责任。
胡庆磊上诉请求：一、要求二审法院依法撤销（2016）豫0522民初3197号判决，并依法改判，驳回被上诉人对上诉人的起诉。二、涉案费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，不应该判决胡庆磊承担赔偿责任，杨金付是我雇佣的司机，司机是如何受伤的并不知情，杨金付提供的证据不能证明是在我安排的工作中受伤，故我对杨金付的损失不承担任何赔偿责任。原审法院认定杨金付单方陈述的受伤经过证据不足，如杨金付不能提供客观真实的证据来认定受伤的经过，我认为受伤的原因未能查明。本案确定承担责任的主体首要查证受伤原因，原审中杨金付提供了2份证人证言，一位证人没出庭。根据证据采信的有关规则，证人、证言没有出庭经过当庭质证、认证，证据不能采信，另一证人与杨金付有亲属关系，证人、证言属言词证据，言词证据在没有其他证据来佐证的情况下，其所证内容法院不能采信。
被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司内黄县支公司辩称，1、本案案由是提供劳务者赔偿纠纷，保险公司并非杨金付的雇主，也不是造成杨金付受伤的责任单位，保险公司仅仅是本案中车辆的承保单位，保险公司与车主存在合同关系，所以保险公司与杨金付之间不存在任何民事法律关系，应驳回其诉请。2、杨金付受伤是从挂车上摔下来，在本案中保险公司承保的是主车、牵引车车上人员责任险，但杨金付受伤事故是在挂车上摔下来的，与主车没有任何关系。3、杨金付受伤时车辆处于静止状态，并不是在运动的使用过程中，所以其受伤并不是车上人员责任险所承保的保险事故，因此保险公司不具有赔偿责任。
被上诉人河南省安阳安运交通运输有限公司未答辩。
杨金付向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计243684.64元（不包含先前垫付的5000元）；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告杨金付系被告胡庆磊雇佣司机。2016年6月2日原告与杨某受被告董光磊指派一起驾驶豫Ｅ×××××重型货车到安阳县××××一铁厂装货，在装好货固定绳索时，原告在车上顺绳时突然从车上摔下来，腰和腿部受伤。之后，被人送往安钢总医院救治，后又被送至安阳市第三人民医院治疗，经诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折并椎管狭窄。2、左侧和右侧根骨粉碎性骨折。原告住院25天，支付医疗费52185.9元。2016年9月24日在安阳市第三人民医院继续治疗，诊断为：右跟骨骨折术后（取内固定物）、腰椎骨折术后。原告住院8天，支付医疗费3908.13元。后因术后伤口不愈合，于2016年10月22日在安阳市第二人民医院住院治疗，经诊断为慢性骨髓炎。原告住院38天，支付医疗费5586.98元。审理过程中，原告申请对其伤残等级、护理人数、护理期限进行鉴定。经本院委托，安阳彰德法医临床司法鉴定所于2016年11月17日作出司法鉴定意见书及评估意见书，认为原告杨金付腰1椎体压缩性骨折并椎管狭窄，构成九级伤残；右足跟骨粉碎性骨折致足弓结构破坏，构成十级伤残；原告杨金付护理期限为受伤后90天，前30天需要2人护理，后60天需1人护理。原告支付鉴定费1900元。原告杨金付父亲杨从新出生于1951年3月3日，共有三个子女。原告杨金付与妻子李红玲生育子女二人，其中长子杨梦豪于2000年11月20日出生，长女杨梦佳于2002年3月29日出生。另查明，豫Ｅ×××××重型货车登记车主是被告安运公司。被告胡庆磊是实际车主，该车辆在被告人寿财险内黄公司投保有交强险及第三者责任险。2015年河南省居民服务业在岗职工年平均工资为30482元/年，合83.51元/天；河南省城镇在岗职工年平均工资42670元/年，合116元/天；河南省城镇居民年人均可支配收入25576/年；河南省农村年人均消费支出7887元/年。
一审法院认为:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告杨金付给被告胡庆磊提供劳务，在工作中受伤，被告胡庆磊作为雇主未尽到强调提醒其注意自身安全的义务，没有给提供劳务人员提供必要的安全保护措施，应当承担一定的赔偿责任。原告杨金付在工作中未尽到自身安全的必要注意义务，存在疏忽大意的过失，也应承担相应的责任。原、被告双方的责任比例，以4:6为宜。原告因本次事故受伤，不能正常工作，根据原告伤情及案件实际情况，本院酌定误工时间为196天。原告第二次住院进行拆除内固定物手术、后因伤口不愈合第三次住院治疗，应有人予以护理，但按1人为宜，故原告要求第二、三次住院期间护理费用，本院予以支持。在本次事故中，原告杨金付合理的损失有：医疗费61680元、营养费1420元（20元/天×71天）、住院伙食补助费2130元（30元/天×71天）、误工费22736元（116元/天×196天）、护理费13862.2元（83.51元/天×30天×2人、83.51元/天×60天、83.51元/天×8天、83.51元/天×38天）、伤残赔偿金107419.2元（25576元/年×20年×21%）、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费13881.12元（父亲7887元/年×15年×21%÷3人、儿子7887元/年×2年×21%÷2人、女儿7887元/年×4年×21%÷2人）、交通费本院酌定700元、鉴定费1900元，以上共计235728.52元。被告胡庆磊承担60%责任，即141437.11元（165009.96元）。被告胡庆磊先前垫付5000元应予扣除，还应赔偿136437.11元。被告安运公司不是原告杨金付的雇主，被告安运公司不承担赔偿责任。车辆投保有车上人员险，被告人寿财险内黄公司与投保人系保险关系，本案中原告起诉基于与被告胡庆磊之间存在劳务关系，二者不属于同一法律关系，原告可另行主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告胡庆磊于本判决生效之日起十日内给付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、被抚养人生活费共计136437.11元；二、驳回原告杨金付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4955元，由原告杨金付负担1927元，被告胡庆磊负担3028元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，2016年6月2日杨金付与杨某受董光磊指派一起驾驶豫Ｅ×××××重型货车到安阳县××××一铁厂装货，在装好货固定绳索时，杨金付在车上顺绳时突然从车上摔下来，腰和腿部受伤。该事实有杨金付提供的在安阳市第三人民医院的入院记录中的叙述及证人杨某出庭作证，上诉人胡庆磊认为杨金付受伤原因不清楚，但并未提供证实本案事实存在不实之处的证据，故上诉人胡庆磊的上诉请求，本院不予以支持。关于上诉人杨金付认为其雇主为董光磊，但本案董光磊和胡庆磊均认可杨金付的雇主系胡庆磊，上诉人杨金付提交微信通话录音，但该录音是否为豫Ｅ×××××重型货车另一司机杨某与董光磊的通话录音，无法核实，且该录音内容并未涉及杨金付，故该微信通话录音不足以证明杨金付是董光磊雇员，杨金付提供的证人到庭证明杨金付的雇主为董光磊，但董光磊不认可，该证言又无其它证据相印证，本院不予以采信，故杨金付认为其雇主为董光磊的上诉请求，本院不予以支持。关于本案责任划分，本案杨金付未尽安全注意义务，导致摔伤，胡庆磊作为雇主未尽到强调提醒其注意自身安全的义务，没有给提供劳务人员提供必要的安全保护措施，原审法院根据本案实际情况酌定杨金付承担40%、胡庆磊承担60%的责任并无不当。上诉人杨金付认为安运公司作为挂靠单位，应承担连带责任，于法无据，本院不予以支持。关于上诉人杨金付认为应由保险公司承担责任的请求，原审法院认定不属于同一法律关系不予以审理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4835元，由上诉人胡庆磊负担3028元，上诉人杨金付负担1927元。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一七年五月二十三日
书记员 殷双利