河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终447号
上诉人（原审被告）王金兰。
上诉人（原审被告）徐树怀。
二上诉人共同委托代理人肖英，河北言公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）任爱民。
委托代理人孙忠海，河北石云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付小雷。
委托代理人杨荣艳，河北沧狮律师事务所律师。
上诉人王金兰、徐树怀、任爱民与被上诉人付小雷服务合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2014）盐民初字第1504号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
付小雷原审诉称，2013年4月29日，王金兰、徐树怀、任爱民与付小雷签订项目咨询服务合同，约定付小雷为王金兰等提供介绍融资途径并取得融资款200万元的服务，服务费为每月2万元（税后），付小雷依约定履行了合同义务，但是王金兰等至今未付任何款项，要求王金兰等支付咨询费及违约金，咨询费和违约金计算至实际履行之日止，诉讼费用由王金兰等承担。
任爱民原审辩称，付小雷未向任爱民履行合同义务，任爱民不应支付咨询费和违约金；第二，即便履行了合同义务，依合同约定，咨询费只支付7天，而不是付小雷主张的26个月。
徐树怀、王金兰原审辩称，付小雷不具备本案的诉讼主体资格，假如所涉服务合同是本案当事人所签，付小雷未履行合同义务，其相关诉求不应得到支持。并且借款合同的当事人、出借人与项目咨询服务合同的委托方不一致，因此付小雷的相关诉求不应支持。
付小雷为证实自己的主张向法庭提供证据：1、项目咨询服务合同原件一份；2、范某诉任爱民、徐树怀、王金兰一案的借款合同一份；3、证人范某出庭证言。
徐树怀、王金兰为证实自己的主张向法庭提供证据：1、2014年3月25日范某提交的财产保全申请书，证明该服务合同的签订方是范某和本案的被告；2、2014盐民初字第684号案宗中第三次庭审笔录；3、该卷宗第124页、125页以及本案付小雷代理人对于付小雷所述事实认可的部分，用于证明付小雷根本不知道借款合同的达成，从而证明该借款合同不是付小雷服务的结果；4、范某民事诉状一份，用于证明借款合同的借款人与服务合同的接受人并非同一人。
付小雷提供的证据经任爱民、徐树怀、王金兰当庭质证，任爱民认为：对证据1合同的真实性没有异议，但是合同中付小雷的字体可以看出是后来书写的；对证据2于借款合同的真实性认可，对其证明的内容不认可，付小雷主张借款合同证明付小雷履行了合同义务，但依据借款合同上描述的借款时间为2012年9月25日，而早于服务合同的签订时间，且金额为210万元，而不是200万元，借款合同和服务合同中所提供的第三条义务不相关，不能证明付小雷履行了合同义务；证据3证人证言不能证实付小雷履行了咨询服务合同的义务，服务合同第三条约定的是乙方为甲方介绍融资途径并介绍融资款，付小雷只是在借款合同到期后给说了一下还款的事情，并不是给介绍融资的情况，范某对于借款的时间、还款人都不清楚，所以其没有办法证明200万元的借款和该咨询服务合同的关系，所以范某的证人证言无法证明付小雷履行了服务合同义务，付小雷根本没有参与借款合同的发生。徐树怀、王金兰认为：证据1服务合同中付小雷的签字有异议，是后来添加的，对其他的无异议；对证据2借款合同的真实性无异议，但不证明付小雷的主张，根据合同的记载，本借款合同的200万元来源于2012年借款，而非融资而来，因此该合同能证明其与本案的融资合同不具关联性，而且该合同签订的时间为2013年5月15日，也没有在服务合同约定的委托期限内；对证据3证人证言不认可，范某与本案有一定的利害关系，且在范某的借款诉讼案件中，付小雷作为证人出庭，而在付小雷的服务合同案件中范某又作为证人出庭，在两个相关联的案件中，付小雷和范某互为证人出庭作证，具有利害关系，并且在本案的庭审中，证人对于本案原被告方发问的同一问题，回答前后不一致，因此，对证人证言在没有其他证据佐证情况下，不应支持，而且根据相关陈述以及付小雷另案出庭的相关证言也能够证明借款合同的签订并不是付小雷服务的结果，因此证人证言不应采信，且范某认可其提出的财产保全。
徐树怀、王金兰提供的证据经付小雷、任爱民当庭质证，付小雷认为：证据1财产保全申请书如果和范某借款合同案中一致，则属于笔误，因付小雷的代理人同时也是任爱民案件的代理人，在立案时存在笔误，但也不能说明本案咨询服务合同中的签订人是范某，咨询服务中第八条第二项已明确写明，王金兰、徐树怀应有一份项目咨询服务合同，如王金兰、徐树怀认为合同的签订人不是付小雷是范某，应提供他方的项目咨询服务合同来证实；证据2、3、4，假如这三份证据具有真实性，不能说明付小雷没有履行介绍融资款的内容，王金兰、徐树怀称借款人和委托人不一致，当时付小雷在作证称对签订合同不知情，因为咨询服务合同上是任爱民签的字，其自愿承担服务义务，付小雷要求的是任爱民支付咨询费。当时付小雷从中给他们说情，已说定了给其延期几个月，王金兰、徐树怀提供的证据不能证实其主张。任爱民对四份证据无异议。
经原审法院审查，付小雷提供的证据1、2，任爱民、徐树怀、王金兰对其真实性无异议，原审法院予以采信；证据3任爱民、徐树怀、王金兰虽有异议，因为范某原借款到期，由付小雷找到原出借人为其说情并延期，该证言能够证明付小雷介绍融资的过程，故对证据3，原审法院予以采信。徐树怀、王金兰提供的证据1、2、3、4，付小雷、任爱民均无异议，原审法院予以采信。
综上所述，原审法院确认以下事实：2012年9月25日，任爱民、徐树怀、王金兰及北京三源聚鑫商贸有限公司向范某借款210万元。2013年4月29日，付小雷与任爱民、徐树怀、王金兰签订项目咨询服务合同：“甲方任爱民徐树怀王金兰乙方付小雷……一、甲方委托乙方处理甲方融资贰佰万元项目的事项。……三、甲方委托乙方的事项如下：乙方为甲方介绍融资途径，并取得融资款。四、甲方委托乙方完成事项的期限：7天。五、甲方向乙方支付委托项目每月1%的咨询费，每月人民币贰万元（甲方代乙方上完所有税收后）。甲方将委托项目咨询费按月汇到乙方指定账户……六、如果甲方不按时支付乙方上述款项，则所有甲方违约，则甲方须支付乙方本合同总金额的20%违约金。……本合同一式2份，甲方执1份、乙方执1份。……2013年4月29日。”2013年5月14日、2013年5月15日，王金兰等偿还范某借款本金10万元及利息，尚欠本金200万元。项目咨询服务合同签订后，付小雷与范某协商，范某同意王金兰等延期还款，并于2013年5月15日就上述剩余借款签订书面借款合同一份，借款余额200万元，借款期限9个月，自2013年4月29日起至2014年1月29日止。王金兰等未按合同履行义务，付小雷于2014年7月30日诉来本院，要求任爱民、徐树怀、王金兰给付咨询费52万元、违约金10.4万元，并要求计算至实际履行之日止。
原审法院认为，付小雷与任爱民、徐树怀、王金兰签订的项目咨询服务合同，系双方真实意思表示，不违背法律规定，予以采信。付小雷按照合同约定与范某协商，为任爱民、徐树怀、王金兰争取了200万元借款延期，并在约定期限内使任爱民等与范某重新签订了新的借款合同，借款日期自2013年4月29日起至2014年1月29日止，借款时间与项目咨询服务合同签订日期相一致，且由出借人范某出庭作证，故应认定付小雷已按照合同约定完成融资义务，任爱民等应依照合同约定给付付小雷咨询费；任爱民等未按照合同约定履行义务，应承担违约责任，双方约定按总金额20%计算违约金，不违背法律规定，予以照准；付小雷主张咨询费、违约金计算至实际履行之日止，不符合法律规定，应自借款合同签订之日起计算至借款合同期满之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、任爱民、徐树怀、王金兰于判决生效之日起十日内共同给付付小雷咨询费18万元及违约金3.6万元（2013年4月29日至2014年1月29日止）；二、驳回付小雷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由付小雷负担2680元，任爱民、徐树怀、王金兰共同负担4020元。
任爱民不服原审判决，上诉主要理由，一、被上诉人不具备本案的诉讼主体资格，其所述不是事实，应依法驳回被上诉人诉求。盐山县法院审理的范某诉本案上诉人的案卷中即（2014）盐民初字第684号民事案卷，范某的保全申请的事实与理由部分对于该合同的描述为“2013年4月29日，申请人与被申请人签订项目咨询服务合同，约定申请人为被申请人提供融资咨询服务，服务费为每月2万元。”该该保全申请可以证明该服务合同的双方当事人是范某与本案的上诉人，该保全申请是范某对其与本案上诉人签订的本案的服务合同的是认可的。另外，该服务合同上的付小雷的信息是被上诉人起诉时才添加上去的，因此，本案被上诉人不具备本案的诉讼主体资格，应依法撤销原审判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、假如本案所涉服务合同是本案的上诉人与被上诉人所签，上诉人与被上诉人的服务合同因未实际履行，也应驳回其要求支付咨询费、违约金的诉求，原审法院以徐树怀、王金兰、北京三源聚商贸有限公司与范某签订的借款合同以及范某出庭证言作为付小雷履行了融资服务合同的依据，属于认定事实错误，与事实不符。1、上诉人与被上诉人签订的融资服务合同的委托方与所谓作为证据的履行了融资服务的借款合同借款人并非同一人。2、被上诉人对于所谓的借款合同及其形成的事实过程并不知情，而原审法院却以该证据作为付小雷履行了服务合同的依据，实属事实认定错误。本案被上诉人在范某与上诉人诉讼案中以证人的身份出庭作证，其在出庭时明确表示其在盐山法院没有其他诉讼的案子了，并且对于范某与上诉人2015年5月15日签订的合同明确表示不清楚，对于上诉人还款五十五万后上诉人与范某关于借款如何处理的都不清楚，因此，被上诉人作为履行了服务合同的证据即范某与上诉人签订的借款合同并不是被上诉人履行合同义务的结果，因此，原审认定被上诉人履行了服务合同属于事实认定错误。3、被上诉人所举的借款合同是上诉人与范某自愿签订的，上面并没有本案被上诉人的相关签字，无法证实该借款合同与本案具有相关性；并且被上诉人提交的所谓的借款合同的借款来源记载表明借款合同所涉的借款是由2012年借款210万转换而来，而且该借款合同明确载明是经借款合同双方当事人协商一致，而非由本案被上诉人融资的结果。（该借款合同的借款人为徐树怀、王金兰、任爱民，出借人为范某，在该借款合同上明确载明“借款人因业务需要，向出借人借款210万元，出借人按照借款人指示2012年9月17日由北京威达宏转帐55万元到北京巨业顺达；2012年9月25日由北京威达宏转帐160万元至北京巨业顺达，2012年9月25日由北京巨业顺达转帐210万到王金兰农行卡，2013年5月14日收到借款人还款本金10万元和部分到2013年4月28日前的利息，剩余本金200万元借款人一直未还。在经双方协商一致，根据有关法律法规的规定，重新签订本合同，共同遵守。”）因此，从这一点上，被上诉人提交的所谓的借款合同与本案不具关联性，不能证明被上诉人的主张。4、服务合同本身载明的签订时间以及完成委托事项的期限可以证明被上诉人未履行服务合同义务。原审法院以借款合同的借款期限起算点与融资服务合同的订立时间巧合为同一天，认定被上诉人履行了服务合同，属于认定错误：首先，被上诉人提交的所谓的借款合同形成时间为2013年5月15日，是因为2013年5月14日范某收到55万元的钱款以及双方协商一致的情况下形成的该合同，并不是原审法院认定的是经付小雷与范某协商延期还款的结果；其次，所谓的融资服务合同签订的时间为2013年4月29日，服务合同第四条约定的完成委托事项的期限为7天，而被上诉人提交的所谓的借款合同形成时间为2013年5月15日。综上，从时间上说，作为被上诉人证据的借款合同与被上诉人履行服务合同也不具关联性。综上几点，被上诉人提交的来源于范某的作为关键证据的借款合同与本案不具关联性，其不是被上诉人履行服务合同的结果。三、范某的证言属于单一的证人证言，且与本案有利害关系，不应采纳。理由如下：1、（2014）盐民初字第684号民事案卷，范某做为原告于2014年3月25日提起诉讼，并于当日申请保全，其在诉状中没有提及该借款合同是因付小雷的原因形成的该借款，更为重要的是其在保全申请中称是其与本案上诉人签订的服务合同，但本案中却是以付小雷的名义起诉的，我们有理由相信范某与本案具有利害关系。2、范某与付小雷案，是同一个代理人代理，但是代理有时间先后，更为重要的是范某与付小雷，在两个案子中互为证人，范某在本案中对于代理人的提问回答前后矛盾，付小雷在借款合同案中，对于相关案情以不清楚做答。被上诉人曾在2014年4月起诉开庭后撤回起诉，在2014年7月份再次起诉并提交了所谓借款合同的复印件，而被上诉人在2014年10月份范某诉上诉人等在借款合同纠纷一案中以证人的身份出庭，对上诉人与范某是否签订过所谓的借款合同不清楚，不知道。这可以充分证明，本案是恶意诉讼。完全有理由相信，范某和付小雷串通损害上诉人及他人的利益。综上所述，请求二审法院依法撤销盐山县人民法院作出的（2014）盐民初字第1504号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
王金兰、徐树怀不服原审判决，上诉理由同任爱民以上上诉意见一致外，其他上诉理由为，被上诉人的违约金的诉求也不应得到支持。
被上诉人付小雷辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予支持。二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。1、被上诉人具有原告的诉讼主体资格，依据双方签订的《咨询服务合同》，上诉人在一审时对其真实性认可，该合同显示甲方为三位上诉人，乙方为被上诉人付小雷，本代理人在整理财产保全申请书时错误的将付小雷的材料全部粘贴到范某案，并且未仔细审查，让人容易误会为《咨询服务合同》是范某与三上诉人所签。另外《咨询服务合同》是一式两份，上诉人不提交其所持有的合同来证明客观事实，其主张明显不足。再者，上诉人及北京三源聚鑫商贸有限公司向范某借款的过程中，借款人不守信用迟迟不归还借款，范某不可能再与上诉人签订为上诉人介绍融资途径、取得融资款的《咨询服务合同》。2、本案《咨询服务合同》形成时，被上诉人催促任爱民加盖公司公章，任爱民以种种理由推脱，始终未加盖公章，被上诉人认为任爱民作为公司的大股东及法定代表人，自愿以个人名义进行委托，那么就应该以自然人身份承担相应的合同责任。3、上诉人委托被上诉人的服务内容是范某延期还款，只要范某答应延期即完成了服务内容，并不以范某形成书面借款合同为必要条件。借款合同恰好说明范某同意延期还款的事实，合同中约定借款期限起算日为2014年4月29日，说明范某同意延期还款的时间为2014年4月29日，证明付小雷在合同期限内完成了委托内容，委托人应按约定支付服务费。4、范某的证人证言陈述的是事实，其对已经存在的借款合同签订背景进行陈述，法院是否采纳是以其陈述的内容是否属实来确定，且一审法院是结合借款合同和咨询服务合同综合来对范某的证言进行认定，证人证言不是单一证据，因此一审法院对证人证言的认定符合法律规定。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，2013年4月29日，付小雷与任爱民、徐树怀、王金兰签订项目咨询服务合同：“甲方任爱民徐树怀王金兰乙方付小雷……一、甲方委托乙方处理甲方融资贰佰万元项目的事项。……三、甲方委托乙方的事项如下：乙方为甲方介绍融资途径，并取得融资款。四、甲方委托乙方完成事项的期限：7天。五、甲方向乙方支付委托项目每月1%的咨询费，每月人民币贰万元（甲方代乙方上完所有税收后）。甲方将委托项目咨询费按月汇到乙方指定账户（账户情况处空白）六、如果甲方不按时支付乙方上述款项，则所有甲方违约，则甲方须支付乙方本合同总金额的20%违约金。……本合同一式2份，甲方执1份、乙方执1份。……2013年4月29日。”
2013年5月15日徐树怀、任爱民、王金兰与范某签订借款合同一份，主要内容：“借款人因业务需要，向出借人借款210万元，出借人按照借款人指示2012年9月17日由北京威达宏转帐55万元到北京巨业顺达；2012年9月25日由北京威达宏转帐160万元至北京巨业顺达，2012年9月25日由北京巨业顺达转帐210万到王金兰农行卡，2013年5月14日收到借款人还款本金10万元和部分到2013年4月28日前的利息，剩余本金200万元借款人一直未还。在经双方协商一致，根据有关法律法规的规定，重新签订本合同，共同遵守。期限九个月（自2013年4月29日起至2014年1月29日止。）”
范某与任爱民、徐树怀、王金兰、北京三源聚鑫商贸有限公司民间借贷纠纷案即（2014）盐民初字第684号民事案卷中，范某的财产保全申请的事实与理由部分记载为“2013年4月29日，申请人与被申请人签订项目咨询服务合同，约定申请人为被申请人提供融资咨询服务，服务费为每月2万元，目前已经超过11个月未付款，申请人经催要未果，只能向法院起诉。申请人范某2014年3月25日”
另查明，范某在本案中以证人身份出庭为付小雷作证，付小雷在范某与任爱民、徐树怀、王金兰、北京三源聚鑫商贸有限公司民间借贷纠纷案中以证人身份为范某作证。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、付小雷是否具有本案诉讼主体资格；2、本案项目咨询服务合同是否已经实际履行。
关于焦点问题1、付小雷是否具有本案诉讼主体资格。本案项目咨询服务合同，写明乙方为付小雷，且有手写“付小雷”的签名，上诉人任爱民等对合同的真实性认可，但认为付小雷是后添上的字体，对此任爱民等没有提供证据予以证实。因此付小雷具有本案诉讼主体资格。
关于焦点问题2、本案项目咨询服务合同是否已经实际履行。本案项目咨询服务合同中载明的融资事项是否与徐树怀、任爱民、王金兰与范升平签订的借款合同相关联，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”付小雷对此负有举证责任。付小雷提供的证人范升平的证言，因范升平是本案涉及的借款合同的签订者即任爱民、徐树怀、王金兰、北京三源聚鑫商贸有限公司民间借贷纠纷案【（2014）盐民初字第684号民事案】的当事人，范升平与本案存在利害关系，其与付小雷互相作证，存在利益关系，范升平的证言效力比较薄弱。另，范升平在（2014）盐民初字第684号民事案卷财产保全申请中体现的内容更是降低了其在本案中的证言效力。结合付小雷在（2014）盐民初字第684号民事案中证言内容，综合分析本案，付小雷所列举证据不能证实本案项目咨询服务合同已经实际履行。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定判如下：
撤销河北省盐山人民法院（2014）盐民初字第1504号民事判决；
驳回付小雷的诉讼请求。
一审案件受理费6700元，由付小雷承担；二审案件受理费9080元，由付小雷承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 纪俊阁
审判员 高宝光
二〇一六年三月十五日
书记员 周海玲