山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1200号上诉人（原审原告）：郭茂良。上诉人（原审原告）：付长在。上述两上诉人的委托诉讼代理人：刘学生，山东同满律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东通和水产有限公司。法定代表人：常越峰，董事长。委托诉讼代理人：叶晓明，辽宁海之纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张连合，东营市东营正大法律服务所法律工作者。上诉人郭茂良、付长在因与被上诉人山东通和水产有限公司（以下简称通和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2016）鲁0503民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月20日立案，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人郭茂良、付长在上诉请求：1.撤销东营市河口区人民法院（2016）鲁0503民初224号民事判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.诉讼及相关费用由被上诉人通和公司承担。理由：一、上诉人一审中提交的姜花奇、栾道兴签字的施工资料、自行计算的工程明细系被上诉人施工人员书写，6号池的数据不全原因在于被上诉人掌握相关材料拒不提供造成的，由被上诉人承担举证责任更为合理。二、涉案工程的土方系用于外围坝，但上诉人主张的是挖土、倒土及运土所产生的债权，与涉案工程产生土方的具体用途无关。三、被上诉人的辩解多有矛盾之处。被上诉人通和公司辩称，上诉人所主张的土方量是把工程施工工艺割裂开分段累计计算出来的，双方合同约定的是按照综合单价土方量支付包干价款，已经包含了施工工艺及方法。上诉人主张的土方量款项属重复计算，其上诉请求无事实和法律依据。上诉人严重违反合同约定，被上诉人未主张违约金及应该扣除的款项，且在原合同基础上经上诉人请求每方增加两元。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审应依法驳回上诉，维持原判。郭茂良、付长在向一审法院起诉请求：判令通和公司支付郭茂良、付长在工程款295263元及利息；诉讼及相关费用由通和公司承担。一审法院认定事实：2010年11月5日，通和公司作为甲方（发包方），郭茂良、付长在作为乙方（承建方）签订建设工程施工合同一份。该合同内容为：一、工程名称系海参养殖池，工程地点位于马新河以西。二、建设施工项目承包范围：按甲方施工方案所有土方工程。三、（1）本工程为包工包料方式；（2）本工程开挖、外运、回填总工程量，经双方确认土方约叁拾万m3，综合包干单价，每捌元/m3(含土方开挖运输至卸土区及负责按甲方施工方案整平)。（3）乙方包干单价范围内包括以下内容：A、按甲方设计将标内土方全部挖运至卸土区。B、挖方区及卸土区运输路线的开通及卸土到设计标高。C、承包范围内的挖方区放坡处边坡修整不另计费。D、与本土方工程相关的机械，燃油等各费用全部由乙方承担。E、在施工期间，工程车辆及施工车辆及施工人员的管理由乙方负责，在施工中出现安全责任事故，全部由乙方承担。四、工程价格每立方米捌元。五、工期：商定工期为120天，即自2010年11月5日至2011年3月4日完工。合同同时对工程质量、工程款支付、违约责任以及其他事项进行了约定。合同中仅约定工程地点位于马新河以西，并未指定挖土地点。郭茂良、付长在认可其在本案中主张工程的挖土地点亦位于马新河以西。郭茂良、付长在主张该工程于2012年7、8月份完工。郭茂良、付长在主张该工程系根据通和公司指定地点挖土、运土修建防潮坝，因指定地点土方不足，通和公司另行指定了地点，本案主张即系通和公司另行指定地点施工土方。郭茂良、付长在庭审中认可合同中未约定挖土地点，根据土场的具体情况，随时指定，哪里方便哪里取土。郭茂良、付长在亦认可合同中约定的综合单价包含挖土、装土、倒土、外运、整平。在通和公司处，郭茂良、付长在仅合伙实施了该工程，其他工程系两人单独施工。通和公司主张该工程系郭茂良、付长在为通和公司挖海参池，并由郭茂良、付长在将土方运至指定地点。2012年3月13日通和公司负责施工的人员栾道兴、姜花奇出具明细表一份，其中记载“1、6号池子东头长68米宽17.8米”、“2、8号池子①坑长100米×宽18米×3.1米=5580方倒土距离35米”、“3、②坑59.5米×22米×2米=2618方倒土距离31米”、“4、③坑长77米×宽23米×深2.27米=4020方（倒土31米）”、“5、④坑南北坝长23.2米×宽13.2米×深2.4米=738方（倒土37米）”、“6、⑤坑南北坝东长28.5米×宽21.2米×2.48米深=1498方（倒土37米）”、“合计土方14454方”。经郭茂良、付长在申请，栾道兴在原一审中出庭作证并称，该明细表中仅记载倒土数据，关于拉土和整池底不在该表中，其仅记载数据，如何结算不清楚。2014年7月23日，通和公司制作《北头东西老坝南倒土（付长在、郭茂良）》财务制表，其内容记载了8项施工量，其中第2项为5580方、第3项为2618方、第4项为4020方、第5项为738方、第6项为1498方，上述各项加上第1、7、8项的数量，共计20564方，合计价款为63813.4元。2014年郭茂良、付长在与通和公司共同签发了汇总表一份。该汇总表包含汇总一、汇总二、汇总三、汇总四以及破冰，工程款共计2488662元。汇总一包含土方及单价，单价均为10元，汇总表二系对零活的计算，汇总表三、汇总表四系对郭茂良、付长在与通和公司签订建设工程施工合同的结算，除北头东西老坝南未表明单价，“数量/单位20560，金额为63813.4元”，“西排北16号池东头取土单价为9元”外，其余单价均系10元。郭茂良、付长在主张合同签订单价为8元/m3，后变更为12元/m3。通和公司主张合同签订单价为8元/m3，后变更为10元/m3。该汇总表郭茂良、付长在与通和公司根据10元/m3结算。2011年1月4日至2012年1月13日期间，郭茂良分13次共计从通和公司领取240万元，支款单所记载的支款事由为预支工程款或预支土方款，其中2011年1月4日领取20万元、2011年1月22日领取30万元、2011年3月8日领取20万元、2011年4月1日领取20万元、2011年4月23日领取20万元、2011年5月18日领取20万元、2011年6月4日领取20万元、2011年6月20日领取15万元、2011年7月14日领取20万元、2011年7月26日领取15万元、2011年9月24日领取10万元、2011年11月5日领取20万元、2012年1月13日领取10万元。2014年12月20日，通和公司制作《付长在、郭茂良财务说明》，内容为“截止2014年12月20日其他应付款——付长在财务中88662.00元为付长在和郭茂良两人合伙施工款，通过双方协商实行五五分账，即每人分得44331.00元，根据以上情况从付长在账务中转出44331.00元入郭茂良账务”，付长在在落款处签名，后其于2014年12月23日从通和公司领取工程款44331元。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、郭茂良、付长在主张的工程与郭茂良、付长在与通和公司于2010年11月5日签订建设工程施工合同的关系；二、郭茂良、付长在主张的款项是否已经结算。关于第一个争议焦点。郭茂良、付长在与通和公司签订的建设工程施工合同指向内容包括开挖、外运、回填以及运输路线的开通以及卸土至设计标高。在庭审中及双方提交的确认单据中亦载明包含挖土的深度，因此该建设工程施工合同内容并非郭茂良、付长在所主张的建设防潮坝，亦非通和公司主张的挖海参池。而是包括部分海参池的初步开挖、土方的外运及卸土至设计标高。郭茂良、付长在称其在本案中的主张独立于建设工程施工合同，通和公司对此未予结算。对此一审法院认为建设工程施工合同中明确载明了建设工程的地点、工程内容，工程综合单价，该单价包含开挖、外运、倒土、回填。在合同未约定挖土地点情况下，郭茂良、付长在仅以通和公司指定地点的土方量不能完成防潮坝，通和公司另行指定了挖土地点为由主张该工程独立于建设工程施工合同理由不成立，因此郭茂良、付长在主张的工程系郭茂良、付长在与通和公司双方签订建设工程施工合同中的一部分。关于第二个争议焦点。郭茂良、付长在与通和公司约定的结算方式系综合包干单价，该单价包含开挖、外运、倒土、回填工程量的综合单价。证人栾道兴在庭审中陈述郭茂良、付长在提交证据二中的数据仅系倒土数据，且证据中的倒土土方量与通和公司提供的《北头东西老坝南倒土（付长在、郭茂良）》财务制表中第2项至第6项的土方数分别相同，而该财务制表统计的合计土方数20564方、价款63813.4元，与通和公司提交的《郭茂良、付长在（工程）结算单》的汇总四中“北头东西老坝南”的土方量“20560”、金额“63813.40”相符。在郭茂良、付长在主张工程与郭茂良、付长在所签建设工程施工合同约定工程系同一工程，且通和公司提交的结算单中数据与郭茂良、付长在主张数据相吻合的情况下，除非郭茂良、付长在有确切充分的证据证明该结算非其主张的土方工程量，一审法院认定该结算单已包含郭茂良、付长在主张的工程量。证人栾道兴在庭审中陈述挖土、倒土等的数据单独记载，郭茂良、付长在仅以该倒土数据分别主张各项工程数额亦与双方签订的合同约定不符，一审法院对郭茂良、付长在据此要求通和公司向其支付工程款295263元及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回郭茂良、付长在的诉讼请求。案件受理费5729元，由郭茂良、付长在负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人与被上诉人二审争议焦点。2010年11月5日上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同一份，该合同对工程地点、施工项目承包范围、施工方式、工程质量等内容进行了约定。在实际履行合同过程中，上诉人与被上诉人对合同内容进行了变更，但就协议变更事项双方并未形成书面材料。上诉人述称，合同中约30万方的土是3－7号池子及其他地方运来筑外围坝的，具体施工后30万方不够，在合同约定的地点以外指定了新的取土地点，上诉人主张的涉案工程款，是在新取土地点产生的费用，该工程款单独结算。被上诉人辩称，合同约定的工程量是以筑坝土方量进行计算的，挖土和倒土仅是施工方法及工艺，不能单独计算。上诉人述称外围坝完工时间为2012年7月份，被上诉人辩称上诉人完成建设工程施工合同约定工程的时间为2012年8、9月份。2014年7月23日，上诉人与被上诉人对上诉人已完成工程量形成结算汇总表一份。本院认为，上诉人与被上诉人二审争议焦点为上诉人主张的涉案工程是否结算及工程款是否支付。二、上诉人提交的被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工资料〔共3页，（2016）河民初字第671号正卷第21页－23页〕、上诉人自行计算的通和公司欠付工程款明细的证据效力。一审中，上诉人针对涉案工程提交被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工资料、自行计算的通和公司欠付工程款明细各一份。上诉人认为被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工资料为工程结算单，并称第1页上除姜花奇、付长在签名外，其他内容均是复印。本院审查认为，1.被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工资料第1页上姜花奇的签字及部分内容明显具有描画痕迹，结合上诉人申请出庭作证的证人栾道兴对该证据的证言：“未记载拉土数据，仅记载倒土数据（不包括7号池），数据不全，对价格不清楚，仅核实工程量。其将所有原件封好后交给通和公司。”上诉人提交的被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工材料是否为施工过程中形成的原始资料无法认定；从该证据记载的内容分析，该证据应为工程量确认单（也仅为倒土的工程量），并非工程量结算单。2.关于上诉人自行计算的被上诉人欠付工程款明细，因其系上诉人单方出具，且被上诉人不予认可，一审法院对该证据不予认定是正确的。该证据所记载的内容，应视为上诉人陈述意见。三、涉案工程是否已结算。1.被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工资料仅有倒土工程量（14454方）及相关工程数据，未记载工程单价及工程价款，上诉人以仅记载倒土工程量的该证据而主张挖土、运土的工程价款属证据不足，本院不予支持。2.关于郭茂良、付长在中排拉土筑防潮坝施工资料，该证据内容涉及上诉人施工的大部分工程，从形式上分析，属于双方对工程量汇总的确认单，经与郭茂良、付长在（工程）结算汇总表（2013年7月23日）对比，该工程汇总确认单并非上诉人施工工程的全部汇总，郭茂良、付长在中排拉土筑防潮坝施工资料未涉及的工程，工程结算单中亦有记载。因此，无法依据郭茂良、付长在中排拉土筑防潮坝施工资料内容推断漏记或漏算被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字施工资料中的工程。3.被上诉人辩称被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字施工资料中的工程已经结算，并体现在双方签字认可的工程结算汇总表的汇总四中“北头东西老坝南、20560方、63813.40元”。被上诉人同时提交其财务单方制作的北头东西老坝南倒土（付长在、郭茂良）表格一份，虽然该表格不能作为证据使用，但可作为被上诉人答辩意见参考，其解释内容合乎情理。因为该表记载的8项数据中，其中有5项与被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字施工资料中的全部倒土工程量相符；该表中的工程单价为倒土单价，被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字施工资料中记载的也仅为倒土工程量；该表工程价款为63813.4元，工程结算汇总表汇总四中的北头东西老坝南工程价款也为63813.40元；该表工程量为20564方，工程结算汇总表汇总四中的北头东西老坝南工程量为20560方，二者在工程量上虽略有差别，但被上诉人解释为结算时去掉了4方亦不违背常理。综上，上诉人提交的证据不能证明涉案工程未结算。四、涉案工程是否已支付。上诉人与被上诉人签订的郭茂良、付长在（工程）结算汇总表工程款共计2488662元。2011年1月4日至2012年1月13日期间，郭茂良分13次共计从被上诉人处领取240万元。2014年12月20日，被上诉人根据上诉人郭茂良、付长在之间的约定，并经付长在签字确认，从被上诉人财务账面应付付长在工程款88662元中，转入郭茂良应付款账户44331元，后付长在于2014年12月23日从被上诉人处领取工程款44331元。一审中，上诉人主张被上诉人挂账的欠付工程款44331元与涉案工程无关联性，因此，本院认为上诉人主张的涉案工程款应视为已经实际支付。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人主张被上诉人欠付其工程款295263元，述称其施工工程包括开挖、倒土、外运、整平，但其提交的被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工资料仅有倒土工程量14454方，该证据无法实现其证明目的。对于被上诉人施工人员栾道兴、姜花奇签字的施工资料所记载的工程量，被上诉人辩称已经结算，同时提交双方签字认可的郭茂良、付长在（工程）结算汇总表予以证实，被上诉人对结算单争议事项的解释合乎情理。上诉人主张的事实证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5729元，由上诉人郭茂良、付长在负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁文强代理审判员  崔海霞代理审判员  郭明伟二〇一六年十二月九日书 记 员  杨玉洁