金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金民终字第129号上诉人（原审原告）浙江××建设集团股份有限公司，住所地浙江省××体育场路××号。法定代表人叶某某。委托代理人蒋某某。被上诉人（原审被告）蔡某某。委托代理人徐某某。委托代理人郭某某。上诉人浙江××建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公某）为与被上诉人蔡某某建设工程合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2010）东横商初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告昆仑公某起诉称，2006年12月15日，昆仑公某与安徽省沪丰实业投资有限公某（以下简称沪丰公某）签订建设工程施某某同，约定由昆仑公某承建安徽省宿州市尚街国际新天地a-2工程（以下简称尚街工程）。随后，昆仑公某与蔡某某签订了一份单位工程某某协议书，约定由蔡某某对上述工程负责实际施工，由昆仑公某对该工程提供技术服务。同时，蔡某某出具了一份承诺书，承诺由蔡某某对该工程的债权、债务实际负责。因蔡某某未按建设单位的要求组织施工，导致工期严重滞后。2007年3月31日，蔡某某与沪丰公某签订了一份解除上述建设工程施某某同的协议，该协议约定对已完成工程量由甲方、监理方、乙方共同签字认可，并作为结算依据。2008年，上述工程乙部完工，建设单位未支付任何工程款。2009年，昆仑公某向安徽省宿州市中级人民法院提起诉讼，要求建设单位支付工程款，经法院组织调解，双方达成了调解协议，由沪丰公某支付昆仑公某工程款710000元。经核算，昆仑公某对上述工程已实际支付了工程款、材料款、人工工资等共计2397324.1元。昆仑公某认为，根据昆仑公某与蔡某某签订的单位工程某某协议书第二款规定：蔡某某对该工程丙担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担亏损责任。扣除沪丰公某已支付给昆仑公某的710000元，蔡某某应将昆仑公某为其垫付的1687324.1元支付给昆仑公某。蔡红某某应支付给昆仑公某该工程总造价1300000元的3%的技术服务费和3%的违约金，共计78000元。为此，诉请要求：1、判令蔡某某归还垫付款、技术服务费、违约金共计1765324.1元：由蔡某某承担本案诉讼费。原审被告蔡某某答辩称，其不是尚街工程的承包人，其与昆仑公某没有签订过关于该工程的承包合同。蔡某某只是受昆仑公某的指派到该工地进行工作的管理人员，其在该工地中所进行的一切行为均系代表昆仑公某的职务行为，应由昆仑公某承担法律后果。综上，请求法院驳回昆仑公某的诉讼请求。原判认定，2006年12月15日，昆仑公某与沪丰公某签订了一份建设工程施某某同，约定由昆仑公某承建尚街工程，工程造价为1300000元（包括土建、水、电工程）。蔡某某系该工程的项目部负责人，孙某某为项目部工作人员，该工程已进行了施工。2007年3月31日，昆仑公某（由蔡某某代表）与沪丰公某签订了解除尚街工程的建设工程施某某同的协议。因沪丰公某只支付了工程款208000元（该款由蔡某某领取），而未支付已完成部分工程的其余工程款，昆仑公某向安徽省宿州市中级人民法院提起诉讼，经该院组织调解，沪丰公某支付昆仑公某工程款710000元（已履行）。昆仑公某在该工程中实际已支付费用2397324.1元（包括支付的人工费、律师费、被法院扣划的材料费和工资等）。蔡某某曾向昆仑公某出具过一份没有落款日期的承诺书，承诺内容主要是蔡某某对沪丰公某开发的“尚某”工程项目向昆仑公某承诺对该工程所有承诺书、合同协议书、补充协议书的条款内容均由蔡某某承担，本工程中所发生的债权、债务均由蔡某某承担，保证严格履行与公某签订的内部承包合同等。原审法院委托浙江汉博司法鉴定所对单位工程某某协议书与承诺书的形成时间、单位工程某某协议书上乙方代表人栏“蔡某某”签名与提供的样本签名是否一致进行鉴定，鉴定结论为：一、单位工程某某协议书与承诺书的形成时间，因条件局限，无法鉴定；二、单位工程某某协议书上乙方代表人栏“蔡某某”签名与提供的样本（由蔡某某签名的承诺书、收据、收条、授权委托书）签名倾向不是同一人所书写。为此，蔡某某花费鉴定费15000元。原审法院认为，本案的主要争议焦点是尚街工程的实际施某某是不是蔡某某昆仑公某对其主张的其与蔡某某之间是工程某某关系（即蔡某某是尚街工程的实际施某某）的事实负有举证责任。为此，昆仑公某提供了没有落款日期的单位工程某某协议书和承诺书。经鉴定，单位工程某某协议书上乙方代表人栏“蔡某某”签名倾向不是蔡某某所签，而承诺书的形成时间是在该协议书之前或是之后又无法鉴定。所以，虽然蔡某某是尚街工程的项目部负责人，但根据现有证据，尚不能证明昆仑公某与蔡某某之间存在联营关系或者是内部承包关系的事实。综上，昆仑公某要求蔡某某归还垫付款及技术服务费、违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。蔡某某从沪丰公某领取的工程款208000元，属其他法律关系，昆仑公某可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告浙江××建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费20688元，减半收取10344元，由原告浙江××建设集团股份有限公司负担。鉴定费15000元，由原告浙江××建设集团股份有限公司负担。一审宣判后，原审原告昆仑公某不服，向本院提起上诉称，一审法院认定本公某与蔡某某之间没有内部承包关系是错误的，在已认定蔡某某系讼争工程项目部的实际负责人，根据其出具的承诺书可以证实蔡某某就是涉案工程的实际施某某，承诺书中“尚某某程”系“尚街工程”的笔误，承诺书的签订时间不影响其法律效力，根据承诺书内容，蔡某某应当对涉案尚街工程丙担责任。蔡某某抗辩其是履行本公某职务行为不符合客观事实，不应采信。一审委托鉴定机构作出的鉴定结论有瑕疵，对该结论不应采纳。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人蔡某某答辩称，一审中鉴定结论认为联营协议书上“蔡某某”签名不是本人所签是符合事实的。至于承诺书上明确写明是“尚某某程”，不是本案的“尚街工程”，昆仑公某除了该承诺书没有其他证据来证明双方存在联营关系。蔡某某系涉案工程负责人，是昆仑公某委托其管理工程的职务行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中昆仑公某向本院提供以下证据：1、中国某业银行客服单一份，证明安徽省宿州市埇桥区法院在关某某执行案中实际划扣款项121726元。2、快递单一份，证明昆仑公某已向蔡某某邮寄了催讨涉案工程材料款、人工工资的函。蔡某某质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议；对证据2没有邮政部门的盖章，也没有蔡某某或其直系亲属的签收，不予认可。本院认为，当事人对证据1的真实性无异议，对其真实性予以确认；对证据2，仅系快递单的寄件人存联，而未提供回执联，不能证明已送达蔡某某，故对该证据的证明目的不予确认。本院经昆仑公某申请，到沪丰公某调查该公某在2006年是否投资、开发“尚某某程”的事实，并向该公某常务副总经理赵某、工程部经理彭某制作调查笔录一份，被调查人均陈述该公某自2005年起就一直在开发“尚街工程”，从未开发过“尚某某程”。双方当事人对该调查笔录没有异议，本院对该调查笔录的内容予以确认。另，昆仑公某就原审法院对其提供的证据三即承诺书没有认定其关联性及证明力提出异议，其提出蔡某某系涉案尚街工程的实际施某某，承诺书中的“尚某某程”系“尚街工程”的笔误，蔡某某应当根据该承诺书承担责任。本院审核认为，双方对该承诺书系蔡某某本人出具均无异议，其真实性予以确认。但蔡某某对其关联性提出异议，认为承诺书是就“尚某某程”出具的，与涉案工程无关。根据调查笔录的内容，安徽省沪丰实业投资有限公某仅投资开发了尚街工程，从未开发、亦未听说过尚某某程。蔡某某称其在未作了解的情况下就给昆仑公某出具尚某某程的承诺书，有悖常理，且根据涉案尚街工程的施工、合同解除及工程款的领取等均由蔡某某负责实施的事实，本院认为昆仑公某的陈述符合客观实际，故对该承诺书的关联性及证明力予以认定。二审经审理查某的事实与原判认定的事实一致。另查某，蔡某某出具的承诺书第9条载明：本承诺书与内部承包合同具有同等效力。原判所认定的昆仑公某在尚街工程中实际已支付费用2397324.10元，包括人工费36000元、法院扣划共计款项2055210元（其中生效判决确定的材料款、租金、劳务工资等共计1575560.79元）、电汇手续费62.5元、诉讼费用24790元、律师费38750元、帐户维护费120元、差旅费2996元、税金31395.6元、蔡某某从业主方某接领款208000元。本院认为，根据蔡某某就涉案尚街工程出具承诺书，应认定蔡某某与昆仑公某之间系内部承包关系，蔡某某系涉案工程的实际施某某。涉案工程解除后，蔡某某未付清在该工程中产生的人工费、材料款、租金及劳务工资等款项，对外由昆仑公某代蔡某某支付，对内昆仑公某可向蔡某某追偿。人工费36000元及经生效判决确认的材料款、租金、劳务工资等1575560.79元，共计1611560.79元，已由昆仑公某代付的依据充分，扣除昆仑公某领取的工程款710000元，蔡某某应当返还901560.79元。至于其他费用，即昆仑公某支付的诉讼费、律师费及被法院划扣的其他款项属于其自己原因扩大的损失；电汇手续费、帐户维护费、差旅费等未证明与本案关联性；税金未在承诺书中明确承诺由蔡某某承担；蔡某某的领款并非由昆仑公某代付，故昆仑公某主张以上费用由蔡某某返还的请求，本院不予支持。昆仑公某主张的技术服务费及违约金，依据不足，本院不予支持。综上，昆仑公某的上诉请求，有理部分，予以支持；无理部分，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2010）东横商初字第141号民事判决；二、蔡某某应于本判决生效之日起十日内归还浙江××建设集团股份有限公司代蔡某某支付的人工费、材料款、租金及劳务工资合计901560.79元；三、驳回浙江××建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10344元，由浙江××建设集团股份有限公司负担5062元，由蔡某某负担5282元，鉴定费15000元，由浙江××建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费20688元，由浙江××建设集团股份有限公司负担10123元，由蔡某某负担10565元。本判决为终审判决。审 判 长  冯少华审 判 员  杜月婷代理审判员  钱 萍二〇一一年三月三十日代书 记员  温小敏