福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终706号
上诉人（原审被告）：钟某1，女，1926年10月16日生，汉族，农民，住福建省武平县。
委托诉讼代理人：周福平，福建义恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖某1，男，1949年2月14日生，汉族，农民，住福建省武平县。
委托诉讼代理人：钟梅雄，武平县中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：廖某2，女，1942年12月20日生，汉族，农民，住福建省武平县。
委托诉讼代理人：廖某1，系本案被上诉人之一。
被上诉人（原审原告）：廖某3，女，1947年7月16日生，汉族，农民，住福建省武平县。
上诉人钟某1因与被上诉人廖某1、廖某2、廖某3法定继承纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初1692号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人钟某1的委托诉讼代理人周福平，被上诉人廖某1及其委托诉讼代理人钟梅雄，被上诉人廖某2的委托代理人廖某1到庭参加诉讼。被上诉人廖某3经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
钟某1上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判支持钟某1一审诉讼请求。事实和理由：1.原审法院部分事实认定不清。钟某1与丈夫廖某4一家被安置在XX巷XX号公房居住时间为1956年，原审认定征用和安置时间为1958年错误。且安置后，钟某1与廖某4将该房屋拆除改建成二层土木结构。原审认为钟某1与廖某4未建造安置的房屋错误。2.原审判决适用法律错误。XX巷XX号系钟某1与廖某4所改造，应属其二人共有财产。与县直机关幼儿园置换房产后，现有房屋钟某1仍占二分之一。廖某4去世后，其与廖某1、廖某2共同继承廖某4三官巷房屋二分之一份额，加上其自己份额，应当占三分之二。一审判决认为钟某1仅占三分之一属适用法律错误。
廖某1辩称：1.钟某1提出上诉并非其本人意愿。2.钟某1提出上诉超过上诉期限。3.三官巷房屋属廖某1与钟某1、廖某4、廖某2共有。4.本案中三官巷房屋没有重大理由需要分割，对共有房屋不应作份额确认和进行分割。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
廖某2、廖某3未作答辩。
钟某1向一审法院起诉请求：确认位于武平县XX镇XX巷房屋一幢（四至界址：东至机关幼儿园、西至李宗贵、李宗德房屋、南至公共通道、北至广播站机房）的第一、二层和通往第三层的楼梯间为钟某1、廖某1、廖某2的按份共有财产，钟某1享有三分之二产权，廖某1、康冬连各享有六分之一产权；该房屋的第三层（除楼梯间外）、第四层棚架房属于廖某1所有。
廖某3向一审法院起诉请求：要求参与对本案讼争房产的分割，请求依法裁判。
一审法院认定事实：1952年11月，因土地改革政策，廖某4（2000年去世）与廖某5兄弟分得武平县XX镇廖家祠房屋数间，当时，廖某4家族成员有其妻付某、长女廖某2、儿子廖某1。1954年间，廖某4与付某离婚后，与钟某1结婚，钟某1与廖某4结婚后，一直居住在廖家祠。1958年因政府征用廖家祠，廖某4一家被安置至XX路XX巷XX号房屋居住。1998年7月，武平县县直机关幼儿园（甲方）与钟某1及廖某4（乙方）签订《换房协议》约定：“甲方在县直机关幼儿园西片土地上（即三官堂公厕东片）建新房与乙方坐落在XX巷XX号房屋进行调换。乙方现有土木结构房屋面积102平方米，占地面积68平方米，所调换新建房用地面积70平方米，建造砖混楼房二层，不倒地脚梁，室内普通装修，外墙除门面部分作一般装修外，其余不装修，建筑面积140平方米，四至界址为东机关幼儿园、西李宗贵、李宗德屋界、南公共通道、北广播站机房，新建房土地使用证、房产证由甲方负责办理，费用由甲方负担”。调换房屋建成后，钟某1与廖某4即迁入该房居住，并将XX镇XX路XX巷XX号拆除后交付武平县县直机关幼儿园使用，但调换所得的房屋产权证至今未办理。2000年间，廖某4去世。2008年间，廖某1对讼争房进行加层建设，扩建了第三层，并安装了大门，对房屋进行全面装修。2013年间，廖某1对房屋的第四层加建棚架楼层。另查明，廖某3出生后7个月，廖某4、付某夫妻将其送养他人抚养。
原审判决认为，1952年11月土地改革时，由政府将XX镇廖家祠房屋分配给廖某4、付某、廖某2、廖某1一家居住生活，并颁发了产权证，据此，廖家祠房产属于廖某4、付某、廖某2、廖某1因政府安置取得的家庭共有财产。1954年间，廖某4与付某离婚后，与钟某1结婚。钟某1与廖某4结婚后，一直居住在廖家祠。1958年间，又因政府征用廖家祠房产，由政府将原XX镇XX路XX巷XX号房屋调换给廖某4、钟某1、廖某2、廖某1一家居住生活。1998年7月，武平县县直机关幼儿园与廖某4、钟某1签订《换房协议书》约定，用原XX镇XX路XX巷XX号房屋通过换房取得的位于现讼争的武平县XX镇XX巷房屋第一、二层和通往第三层的楼梯间房产。钟某1虽未参与土地改革时的房产安置，但其与廖某4自1954年结婚至1998年7月，前后34年与廖某4居住在廖家祠及原XX镇XX路XX巷XX号房屋，期间，其还因政府征用其居住房屋作为安置对象置换安置了房产，钟某1对原XX镇XX路XX巷XX号房屋应享有共有权利。据此，位于武平县XX镇XX巷房屋第一、二层和通往第三层的楼梯间不属于钟某1与廖某4夫妻共同财产，但属于廖某4、钟某1、廖某2、廖某1共同财产。综上查明事实，该院认为，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理。本案原、被告均未提供共有财产分割协议，该院讼争的武平县XX镇XX巷房屋第一、二层和通往第三层的楼梯间房产，应按等分原则处理，则廖某4、钟某1、廖某2、廖某1对讼争房屋各享有四分之一产权。对于廖某4享有的份额，应由法定继承人钟某1、廖某2、廖某1各继承三分之一。据此，财产继承后，钟某1、廖某2、廖某1对位于武平县XX镇XX巷房屋第一、二层和通往第三层的楼梯间房产，各享有三分之一财产所有权。养子女与生父母的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。廖某3自出生7个月后，即被其父母送养他人，廖某3与廖某4的权利义务关系因收养而消除。故对钟某1提出的廖某3无权继承廖某4遗产的请求，该院予以支持。对于武平县XX镇XX巷四层楼房一幢的第三层（除楼梯间外）和第四层棚架房屋为廖某1所建的事实，原、被告均无异议，该房屋所有权归廖某1所有。钟某1主张，原XX镇XX路XX巷XX号房屋系其与廖某4所建造，属于钟某1与廖某4夫妻共同财产，但其未提供证据证明，该院不予采纳。综上，对钟某1的诉讼请求，该院予以部分支持；对廖某3的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一款，《中华人民共和国收养法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第９０条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、确认位于武平县XX镇XX巷四层房屋中的第一、二层和通往第三层的楼梯间归钟某1、廖某1、廖某2按份共有，钟某1、廖某1、廖某2各享有三分之一财产所有权；该房屋的第三层（除楼梯间外）和第四层棚架房的所有权归廖某1所有。二、驳回钟某1的其他诉讼请求。三、驳回廖某3的诉讼请求。案件受理费6548元，由钟某1、廖某3、廖某1、廖某2各负担1637元。
二审庭审中，钟某1对一审判决认定的如下事实提出异议：“1958年间，又因政府征用廖家祠房产，由政府将原XX镇XX路XX巷XX号房屋调换给廖某4、钟某1、廖某2、廖某1一家居住生活”，认为征用与实际安置时间为1956年，且房屋是钟某1与廖某4共同拆除重建。廖某1、廖某2对一审判决认定事实无异议。二审诉讼期间，廖某1、廖某2无新证据提交。钟某1提交廖宪东录像证言一份，饶某、何某1、何某2、钟某2、林某书面证言各一份，证明1958年XX巷房屋曾拆除重建的事实。廖某1、廖某2质证认为该证据不属于新证据且不能证明钟某1主张。
经审理查明，钟某1二审提交的证据材料属于证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，因证人均未出庭作证，对钟某1提交的上述证据，本院不予采信。钟某1对一审判决认定事实提出异议未提交充分的证据证明，本院不予确认。一审判决认定事实证据充分，本院对本案的事实与一审判决亦作相同认定。
本院认为，本案中原XX镇XX路XX巷XX号房屋属于廖某4、钟某1、廖某2、廖某1四人共同居住房屋，后1998年7月，武平县县直机关幼儿园与廖某4、钟某1签订《换房协议书》，将武平县XX镇XX巷房屋第一、二层和通往第三层的楼梯间房屋调换廖某4等人原居住的XX巷XX号房屋。故调换后的本案讼争房屋第一、二层和通往第三层的楼梯间亦应归由廖某4、钟某1、廖某2、廖某1四人共同居住使用。现廖某4已去世，可以确认钟某1、廖某2、廖某1三人对讼争房屋第一、二层和通往第三层的楼梯间享有三分之一份额。因各方对讼争房屋的第三层（除楼梯间外）和第四层棚架房由廖某1加层扩建均无异议，对该事实予以确认。考虑讼争房屋产权证至今未办理，一审对讼争房屋产权归属情况进行判决不当，宜只确认使用权，待房屋产权明确后，如有争议，可另行处理。钟某1上诉认为“廖某4一家被安置在XX巷XX号公房居住时间为1956年，且1958年进行拆除重建”的上诉主张，未提交证据予以证明，不予采信。
综上所述，钟某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初1692号民事判决第二、三项，即“驳回钟某1的其他诉讼请求”与“驳回廖某3的诉讼请求”。
二、变更福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初1692号民事判决第一项为“确认位于武平县XX镇XX巷四层房屋中的第一、二层和通往第三层的楼梯间归钟某1、廖某1、廖某2共同使用，钟某1、廖某1、廖某2各享有三分之一份额；该房屋的第三层（除楼梯间外）和第四层棚架房归廖某1使用”。
一审案件受理费6548元，由钟某1、廖某3、廖某1、廖某2各负担1637元。二审案件受理费2455.5元，由钟某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟繁钦
审判员 张文燕
审判员 卢维善
二〇一七年七月十七日
书记员 邹 毓
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；