云南省保山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云05行终10号
上诉人（原审原告）保山市宏晨进出口有限责任公司。
住所地：保山市隆阳区永昌镇象山路下段。
法定代表人朱洪波，董事长。
委托代理人邱建国，云南兰城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李龙岩，云南兰城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市国土资源局隆阳分局。
住所地：保山市隆阳区正阳北路***号。
法定代表人闵雪峰，局长。
委托代理人杨龙，保山市国土资源局隆阳分局政策法规股干部。代理权限：特别授权代理。
上诉人保山市宏晨进出口有限责任公司（以下简称保山宏晨公司）因土地行政合同一案，不服保山市隆阳区人民法院（以下简称隆阳区法院）2016年3月28日（2016）云0502行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保山宏晨公司法定代表人朱洪波及其委托代理人邱建国、李龙岩，被上诉人国土隆阳分局的委托代理人杨龙到庭参加诉讼。本案经本院审判委员讨论决定，并上报云南省高级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，被告于2010年10月9日向原告发出《保山市国土资源局隆阳分局关于将隆阳区0.4667公顷国有建设用地使用权挂牌出让给保山市宏晨进出口有限责任公司使用的通知》（隆国土资发[2010]65号）。原告、被告于2010年10月27日签订《国有建设用地使用权出让合同》，被告作为出让人，原告作为受让人。被告将坐落于隆阳区远征路东侧宗地编号为N－46－3，总面积为4667.01平方米的国有建设用地以出让的方式出让给原告，出让价款为每平方米人民币674.95元，共计人民币315万元，出让人同意在2010年12月31日前将出让宗地交付给受让人，受让人同意在本合同签订之起30日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款。合同同时对相关事项作出约定。原告分别于2009年3月7日缴款140万元，2010年10月11日缴款75万元、2010年11月2日缴款50万元、2010年11月12日缴款50万元。原告于2011年1月25日取得宗地编号为N－46－3的隆国用（2011）字第00726号《国有土地使用证》。原告与保山强林石化有限公司于2011年3月9日签订《加油站租赁合同》，双方约定将宗地编号为N－46－3土地面积0.4667公顷国有建设用地使用权及原告红庙加油站的成品油经营许可证和危险化学品经营许可证租赁给保山强林石化有限公司使用。原告在施工过程中，因涉及徐建鹏、张明涛两户的土地问题，于2014年2月以徐张两户侵犯其权益为由向隆阳区人民法院提起民事诉讼，要求排除妨碍赔偿损失。2014年3月20日徐张两户以其土地在未被征收补偿的情况下，被登记给他人侵犯其合法权益为由向隆阳区法院提起行政诉讼，要求撤销隆阳区人民政府颁发给原告的隆国用（2011）字第00726号《国有土地使用证》。隆阳区人民法院于2014年6月14日作出（2014）隆行初字第10号行政判决，撤销隆阳区人民政府颁发给原告的隆国用（2011）字第00726号《国有土地使用证》。隆阳区政府不服一审判决，向保山市中级人民法院提起上诉，保山市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）保中行终字第16号行政判决，驳回上诉，维持原判。随后，因土地使用权证被撤销，原告向隆阳区人民法院提出撤回民事诉讼的申请，隆阳区人民法院于2014年11月6日裁定给予原告撤诉。因被告没有将出让合同部分标的交付原告，原告以建设用地使用权出让合同纠纷将被告诉至保山市中级人民法院，保山市中级人民法院于2015年3月19日作出（2015）保中民二初字第6号民事裁定，以原告的起诉不属于民事诉讼范围为由，裁定驳回原告的起诉。原告不服，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2015年8月11日作出（2015）云高民一终字第293号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。另查明，原告于2015年9月10日向被告申请土地登记，被告于2015年11月11日向原告颁发隆国用（2015）第03849号《国有土地使用证》，该证地号N－46－3，坐落“隆阳区永昌街道办事处远征路南段东侧”，土地登记面积4292.47平方米。原告认为，被告未按合同约定的期限交付标的物是缔结合同的过错方，根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第37、38条规定，应当承担由引此给原告造成的损失并承担相应的违约责任，故向法院提起诉，要求被告赔偿原告损失151.5809万元和违约金46.136万元。
原判决认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》（以下简称《暂行条例》）第八条“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”和第十一条“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”的规定，土地使用权出让的主体是土地所有权人（国家），市、县人民政府的土地管理部门按照国家法律的授权和有批准权的人民政府授权，代表国家出让国有土地使用权。本案中，根据《保山市人民政府办公室关于印发保山市国土资源局隆阳分局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（保政办发[2011]76号）中“二、主要职责：（七）实施国有土地使用权划拨、出让、租赁、作价出资、转让和交易工作；”的规定，被告是经保山市人民政府授权实施国有土地使用权出让工作的土地管理部门，故本案被告是适格被告，且本案被告具有签订挂牌出让国有建设用地使用权合同的主体资格。被告辩称其不是本案适格被告的观点不予采纳。根据《暂行条例》第二条“国家按照所有权和使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。前款所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地（以下简称土地）”的规定，国有建设用地使用权出让合同的标的物依法只限于国有土地使用权。原被告签订《国有建设用地出让使用权出让合同》中有面积为374.54平方米的土地，经法院判决确认为未经征收补偿的集体土地。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，因该合同中有部分土地不是国有土地，其使用权是不能依法有偿出让的，本案所涉出让合同部分标的物违反了法律法规的强制性规定，导致该合同部分无效。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”规定，本案所涉国有建设用地使用权出让合同系经授权的行政机关与符合条件的使用者签订，除涉及徐建鹏、张明涛两户面积为374.54平方米的非国有土地部分无效外，其余部分有效。该合同有效部分已实际履行，即由被告将土地使用权交付给原告管理使用，原告亦支付全部土地出让金（含无效部分的土地出让金），并取得隆国用（2015）第03849号《国有土地使用证》。对被告提出的“行政合同也是行政行为，不存在部分合法部分违法。”的答辩观点，因该案诉讼标的是行政合同，且该行政合同的标的物具有可分性，对合同而言，可以认定部分有效或部分无效，故对被告的答辩观点不予采纳。对无效部分的处理，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；”规定，由被告返还原告已支付无效部分所涉及土地使用权的出让金252795.77元（面积374.54平方米×674.95元/平方米），被告作为有过错方应当赔偿原告因此无效部分造成的直接损失，即支付徐建鹏户补偿及拆除费用20000元。原告主张的因延期交付半年损失和不能交付部分土地五年租金损失，因其提交的证据材料不能证实其主张，故不予支持。原告主张本案所涉合同为有效合同，并要求被告承担违约责任的诉讼请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条、第八条、第十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条的规定，判决如下：一、原告保山市宏晨进出口有限责任公司与被告保山市国土资源局隆阳分局于2010年10月27日签订的《国有建设用地使用权出让合同》部分无效。二、由被告保山市国土资源局隆阳分局于判决生效之日起60日内返还原告保山市宏晨进出口有限责任公司支付无效部分所涉及土地出让权出让金252795.77元。三、由被告保山市国土资源局隆阳分局于判决生效之日起60内赔偿原告保山市宏晨进出口有限责任公司损失20000元。四、驳回原告保山市宏晨进出口有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人保山宏晨公司诉称：一审法院判决显失公正，适用法律不当，请求依法改判。事实和理由如下：1.原判已认定双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》部分无效，被上诉人是过错方，但在适用《合同法》第五十八条时却严重背离法条精神。上诉人与被上诉人于2010年签订合同时，该地段土地市场拍卖价674.95元/㎡,上诉人按此价格取得土地使用权，由于被上诉人所供土地一部分（374.54㎡）未依法征收违反法律规定导致合同部分无效，过错完全在被上诉人。上诉人向一审法院提交了起诉前该地段土地价值评估报告，证明该地段土地现市场价为3017.86元/㎡，无效部分的土地现市场价值应为113.0309万元。该评估报告虽然系上诉人单方委托，但评估系本案涉案标的，评估依据符合相关规定，评估结果客观公正，一审法院认为该评估报告系上诉人自行委托土地评估，该评估报告与本案无关，不作为本案证据使用的认证违背证据采信基本原则。该评估报告能客观反映无效部分土地的现有价值，被上诉人应相当于现有价值的价值返还上诉人。2.上诉人还遭受以下直接经济损失：①五年以来，上诉人租赁损失360500元，已经强林石化确认；②为评估支付费用5000元；③多交税金33584元；④无效部分的违约金461360元。以上损失因被上诉人过错造成，未获得原判支持，请二审法院确认上述损失，撤销原判第二项，依法改判。
上诉人的委托代理人认为：1.一审判决本案《国有建设用地使用权出让合同》部分无效，适用法律不当。一审判决采信被上诉人观点，适用《合同法》第五十二条规定，确认合同无效。现行法律、行政法规没有规定对标的物没有使用权或者处分权的《国有建设用地使用权出让合同》无效，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，按照《合同法》第一百七十四条、第一百三十一条规定，本案合同属于有偿合同，不应支持被上诉人主张合同无效，且一审、二审上诉人均没有主张合同无效。2.一审判决驳回原告主要诉讼请求，适用法律不当，判决结果不公平。根据《合同法》第一百一十三条规定，被上诉人应当赔偿不能履行交付374.54㎡土地造成的损失，即补偿在上诉人起诉前该地段市场土地3017.86元/㎡的价值113.0309万元,该损失属合同履行后可以获得的利益。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷合同案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，由于被上诉人过错，导致374.54㎡土地使用权不能转移，造成上诉人无法全面履行与保山强林石化达成协议租赁损失360500元，为评估支付费用5000元，多交374.54㎡土地受让税金33584元损失，应当由被上诉人承担，同时承担违约金461360元。3.一审、二审中，被上诉人拒绝承担上诉人支付给第三人徐建鹏户20000元，法院应依职权追加徐建鹏为第三人参加诉讼。
被上诉人国土隆阳分局答辩:1.上诉人在被上诉人未挂牌出让土地方案公告前交款，严重影响挂牌出让的公平、公正竞争，导致合同归于无效。2.被上诉人已履行合同约定的宗地交付义务，出让的土地已为上诉人转移占有，本案出让土地已经法定交付，上诉人法定代表人朱洪波于2015年11月11日收到隆国用（2015）第03849号国有土地使用证。无论是转移占有视为交付使用，还是按习惯交付以及法定登记交付，被上诉人作为出让方，已实际履行土地交付义务。3.被上诉人交付土地符合约定条件，不仅履行了合同约定宗地交付义务，而且交付土地符合约定条件。综上，被上诉人已全面、实际履行宗地交付义务，达到合同约定交付条件，被上诉人不存在没有移交宗地，上诉人要求被上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院维持原判决。
被上诉人的委托代理认为：1.被上诉人经法律授权代表隆阳区人民政府签订合同，属政府行为，隆阳区人民政府是真正的诉讼主体。2.涉案合同中的土地出让金收取主体是隆阳区财政局，而非被上诉人，根据合同相对性原理，上诉人并没有向被上诉人履行实际缴纳出让金义务，如涉案合同有效，上诉人已提前违约。3.上诉人于2009年3月7日通过中国农业银行交的资金140万元收款人是隆阳区财政局，该140万元是“土地收入”，而不是上诉人所称“保证金”，上诉人在被上诉人未依法公开出让土地前就先缴纳“土地出让金”的行为违法。4.人民法院生效判决书确认，被上诉人颁发的原《国有土地使用证》因征地违法被撤销。同理，因征地违法而导致的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权行为是无效行为，签订《国有建设用地使用权出让合同》也属无效合同。综上，一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1.国有建设用地使用权出让合同；2.隆国用（2011）第00726号国有土地使用证；3.（2014）保中行终字第16号行政判决书；4.（2014）保中行终字第15号行政裁定书；5.（2015）保中民二初字第6号民事裁定书；6.（2015）云高民一终字第293号民事裁定书；7.隆国用（2015）第03849号国有土地使用证；8.被告2015年9月1日通知书一份。原告以上1－8证据材料，证明被告未能按合同约定履行。经质证，被告对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为①徐张两户土地未被征收同时证实本案的合同是无效合同；②合同未全部履行只是部分违约，并不是要承担全部违约责任。隆阳区法院认为，该组证据来源合法，客观真实，能证明本案待证事实，被告对真实性无异议，予以采信。9.评估报告一份，证实损失的单价。10.徐建鹏收拆除费收据一份；11.施工队李小芳收拆除费收据一份；12.加油站租赁合同一份；13.补充协议一份，证实延期交付产生的损失；14.评估、测绘收据共三张。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、证明目的均有异议，认为被告没有工作人员参与，原告如何支付不知道，费用的产生不是履行合同必须产生的费用。隆阳区法院认为，证据9系原告自行委托土地评估公司作出的评估报告，与本案无关，不作为本案证据使用；证据10、11，系原告支付给相关人员的拆除费用，能证明本案待证事实，予以采信；证据12，来源合法，客观真实，能证明原告与保山强林石化公司签订租赁合同的事实，作为本案证据使用；证据13，因无其他相关证据相互印证原告证明目的，不予采信；证据14，与本案无关，不作为本案证据使用。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：（一）主体依据：保山市人民政府办公室保政办发（2011）76号《关于印发保山市国土资源局隆阳分局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》《组织机构代码证》、法定代表人身份证明，证明被告具有法律上的诉讼主体资格，但对于本案来讲并不适格。经质证，原告对证明目的有异议，认为本案被告是适格的，被告是属于国有土地的出让方，具有法定的职责。隆阳区法院认为，该组证据来源合法、客观真实，能证明被告具有依法出让国有建设胜地使用权的的职责。原告对其真实性无异议，予以采信。
（二）事实依据：1.2010年5月20日国土隆阳分局《关于隆阳区N－46－3号宗地0.4667公顷国有建设用地使用权挂牌出让方案的请示》（隆国土资请[2010]49号）；2.2010年6月17日《保山市国土资源局关于隆阳区N－46－3号宗地0.4667公顷国有建设用地使用权挂牌出让方案的批复》（保国土资复[2010]24号）；3.2010年8月20日《保山市土地收购储备交易中心国有建设用地使用权出让公告》（保土储公告[2010]5号）；4.2010年8月20日保山市土地收购储备交易中心在《保山日报》刊登《保山市土地收购储备交易中心国有建设用地使用权出让公告》。以上证据，证明（1）涉案地块是经过相关部门的批准，并经隆阳区政府委托保山市土地收购储备交易中心进行挂牌公开出让，本案的诉讼主体不应该是被告；（2）公开出让涉案地块为现状土地，出让地块的使用面积以实际放线面积为准，而且申请人已亲自“地块踏勘”后进行了现场确认。经质证，原告对证明目的有异议，认为签订合同主体作为诉讼主体，被告是本案适格主体；面积是按照签订合同的面积为准，不是以实际放线为准。隆阳区法院认为，该组1-3证据来源合法，客观真实，能证明待证事实，原告对该组证据真实性无异议，故作为本案证据使用；该组证据4，因其刊登出让的地块不是本案所涉及地块，故不作为本案证据使用。
5.原告2010年8月23日的竞买申请书；6.原告法人营业执照正副本；7.原告组织机构代码证；8.国有土地使用权挂牌出让报名表；9.国有土地使用权挂牌出让竞买报价单；10.国有土地使用权挂牌出让记录；11.2010年9月19日成交确认书；12.2010年9月20日《保山市土地收购储备交易中心关于国有建设用地使用权出让结果公告》（保土储公告[2010]9号）。以上证据，证明被告依法以挂牌的方式公开出让涉案宗地，原告在清楚合同标的物的情况下，提出竞买报价，最终以315万元的价格取得了涉案地块的国有建设用地使用权。经质证，原告无异议，隆阳区法院予以采信。
（三）履行合同义务的法律事实。1.国土隆阳分局2010年10月9日《关于将隆阳区0.4667公顷国有建设用地使用权挂牌出让给保山市宏晨进出口有限责任公司使用的通知》（隆国土资发[2010]65号）；2.2010年10月27日国土隆阳分局与保山宏晨公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》。以上证据，证明原告取得土地来源是经过法定机关的批准，获取了涉案土地0.4667公顷国有建设用地的使用权。经质证，原告无异议，隆阳区法院认为，该证据来源合法、客观真实，能证明待证事实，原告无异议，予以采信。
3.2009年3月7日《非税收入一般缴款书（回单）1》；4.2010年10月11日《非税收入一般缴款书（回单）4》；5.2010年11月2日《非税收入一般缴款书（回单）1》；6、2010年11月12日《非税收入一般缴款书（回单）1》。以上证据，证明（1）第一笔款是在2009年3月7日由原告交给，但涉案宗地是2010年5月20日才报挂牌出让方案，2010年6月17日才得到保山市国土资源局批复，且2010年8月20日才发布公告，提前交款，已涉嫌恶意串通或围标的非法手段中标，严重影响挂牌出让的公平、公正竞争，导致涉案合同归于无效。（2）原告付款义务的对象是“收款人隆阳区财政局”，所以说原告履行对象错误，根据合同相对性原理，原告实际上并没有对合同相对方即被告履行合同，构成合同违约在先，理应承担一切法律责任。经质证，原告对证据的真实无异议，证明目的有异议，并提出恶意串通或围标手段的意见是行政机关的意见还是个人意见不知道，恶意串通或围标手段与本案没有关系，140万是保证金，每次交款都是接到国土资源局的交款通知书才去财政局交款的。隆阳区法院认为，该组证据来源合法，客观真实，能证明本案待证事实，原告对其真实性无异议，故作为本案证据使用。
7.2015年9月10日原告向被告递交申请书，请求被告依法核发新证；8.2015年11月11日原告向被告递交《土地登记申请书》；9.土地登记代理合同书；10.地籍调查表附宗地图；11.2015年11月11日编号（2015）03849《土地登记审批表》；12.《土地登记卡》、《土地登记卡续表》。以上证据。证明（1）从原告申请办证的行为来看，已经是认可合同面积有误，只能按现有面积进行登记，被告已经有效履行了所谓“合同”义务。（2）通过一系列的调查审核，虽然面积不相符合，但只能以实测为准，否则办理《国有土地使用证》也是违法的，也应该依法撤销。经质证，原告对证明目的有异议，认为原告提出申请的理由是被告于9月1日下发通知，原告原来的土地证被隆阳区法院依法撤销，不是原告自己放弃土地使用权。同时也证明了被告并没有按照原来的合同履行。隆阳区法院认为，该组证据材料来源合法，客观真实，能证明本案待证事实，原告对其真实性无异议，故作为本案证据使用。
13.地号为N－46－3号宗地正常使用情况的照片，证明涉案土地原告出租给他人的正常使用情况，原告不存在客观上的损失。经质证，原告认为从照片上看不出土地的减少给原告造成的经济损失，该组照片和本案争议的土地没有关系。隆阳区法院认为，该份证据材料与本案无关，故不作为本案证据使用。
上述证据均已随案移送本院。
本院二审中，各方当事人未提交新的证据，各方当事人均坚持一审举证、质证意见。本院认为，一审举证、质证情况经二审开庭审理，一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认。
经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
本院根据本案有效证据确认以下事实：上诉人保山宏晨公司于2010年8月23日通过挂牌出让的方式与保山市土地收购储备交易中心签订《成交确认书》，9月20日保山市土地收购储备交易中心作出保土储公告[2010]9号《关于国有建设用地使用权出让结果的公告》，上诉人以315万元获得N－46－3号宗地0.4667公顷国有建设用地使用权，10月9日被上诉人向上诉人发出隆国土资发[2010]65号《关于将隆阳区0.4667公顷国有建设用地使用权挂牌出让给保山市宏晨进出口有限责任公司使用的通知》，10月27日被上诉人作为出让人，上诉人作为受让人，双方签订编号CR53隆阳区2010－042《国有建设用地使用权出让合同》，被上诉人将坐落于隆阳区远征路东侧宗地编号为N－46－3，总面积为4667平方米的国有建设用地以出让的方式出让给上诉人，出让价款为人民币674.95元/㎡，共计人民币315万元，被上诉人同意于2010年12月31日前将出让宗地交付给上诉人，上诉人同意在本合同签订之起30日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款。上诉人分别于2009年3月7日缴款140万元、2010年10月11日缴款75万元、2010年11月2日缴款50万元、2010年11月12日缴款50万元，共计315万元，2011年1月25日上诉人取得宗地编号为N－46－3的隆国用（2011）第00726号《国有土地使用证》。2011年3月9日，上诉人与保山强林石化有限公司签订《加油站租赁合同》，将宗地编号为N－46－3土地面积0.4667公顷国有建设用地使用权及上诉人红庙加油站的成品油经营许可证和危险化学品经营许可证租赁给保山强林石化有限公司使用。在施工过程中，因涉及徐建鹏、张明涛两户的土地问题，上诉人于2014年2月以徐建鹏、张明涛两户侵犯其权益为由向隆阳区法院提起民事诉讼，要求排除妨碍赔偿损失。2014年3月20日徐建鹏、张明涛两户以其土地在未被征收补偿的情况下，被登记给他人侵犯其合法权益为由向隆阳区法院提起行政诉讼，要求撤销隆阳区人民政府颁发给上诉人的隆国用（2011）字第00726号《国有土地使用证》。隆阳区人民法院于2014年6月14日作出（2014）隆行初字第10号行政判决，以涉案土地未被依法征收，应属集体土地，隆阳区人民政府将涉案集体土地登记在颁发给上诉人的该《国有土地使用证》内，违反法律法规规定，颁证行为事实不清，主要证据不足为由，撤销隆阳区人民政府颁发给上诉人的隆国用（2011）字第00726号《国有土地使用证》，隆阳区人民政府不服，向本院起上诉，2014年10月20日本院作出（2014）保中行终字第16号行政判决，以隆阳区人民政府提交的证据不能证明颁发给本案上诉人的隆国用（2011）字第00726号《国有土地使用证》中涉及徐建鹏承包的集体土地已征收为国有土地，在土地权属来源不明情况下颁证行为证据不足，违反法定程序，驳回上诉，维持原判。随后，因土地使用证被撤销，上诉人向隆阳区人民法院提出撤回民事诉讼的申请，隆阳区人民法院于2014年11月6日裁定准予撤诉。因被上诉人没有将出让合同部分标的交付上诉人，上诉人以建设用地使用权出让合同纠纷将被上诉人诉至本院，本院于2015年3月19日作出（2015）保中民二初字第6号民事裁定，以上诉人的起诉不属于民事诉讼范围为由，裁定驳回上诉人的起诉。上诉人不服，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2015年8月11日作出（2015）云高民一终字第293号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定，2015年9月1日被上诉人向上诉人发出《保山市国土资源局隆阳分局关于交回隆国用（2011）第00726号<国有土地使用证>的通知》，9月10日上诉人向被上诉人申请核发新证，11月11日被上诉人向上诉人颁发隆国用（2015）第03849号《国有土地使用证》，该证地号N－46－3，坐落“隆阳区永昌街道办事处远征路南段东侧”，土地登记面积4292.47㎡。上诉人认为，被上诉人未按合同约定的期限交付标的物是缔结合同的过错方，根据双方签订的《国有建设用地使用合同权出让合同》第37、38条规定，应当承担由此给上诉人造成的损失并承担相应的违约责任，故向隆阳区人民法院提行政诉讼，要求被上诉人赔偿上诉人损失151.5809万元（其中土地损失1130309元、租金损失360500元、评估测绘费5000元、支付徐建鹏补偿20000元）和违约金46.136万元。隆阳区人民法院作出（2016）云0502行初1号行政判决，上诉人不服，提起上诉，认为其损失除土地损失1130309元外，直接经济损失还有1.租金360500元；2.评估费5000元；3.多交税金33584元；4.违约金461360元。
本院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”和第十一条“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”的规定，国有土地使用权出让的主体是土地所有权人国家，市、县人民政府土地管理部门作为出让方与土地使用者签订土地使用权出让合同；根据保山市人民政府办公室保政办发[2011]76号文件《关于印发保山市国土资源局隆阳分局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》保山市国土资源局隆阳分局主要职责内设机构和人员编制规定“二、主要职责第（七）项……“实施国有土地使用权划拨、出让、租赁、作价出资、转让和交易工作；”规定，被上诉人具有挂牌出让国有建设用地使用权和签订国有建设用地使用权出让合同的主体资格。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条“国家按照所有权和使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。前款所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地（以下简称土地）”规定，国有建设用地使用权出让合同标的为国有土地使用权。被上诉人与上诉人签订《国有建设用地使用权出让合同》，将国有建设用地4667.01㎡使用权出让给上诉人，上诉人支付了出让金，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”规定，本案被诉《国有建设用地使用权出让合同》系经法定授权的行政机关（被上诉人）与符合条件的使用者（上诉人）签订的行政合同，该合同并无合同法规定的无效情形，因此，被诉的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效。但是，被上诉人并未按合同约定将所出让土地全部交付给上诉人，其中涉及374.54㎡未实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼>若干问题的解释》第十五条第一款“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”的规定，被上诉人应依法承担不能交付374.54㎡土地使用权的违约责任。由于被上诉人无法继续履行该部分协议，已给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。因此，被上诉人应当赔偿上诉人已支付的该部分土地使用权的出让金，根据合同约定，按每平方米674.95元单价计算，374.54㎡土地使用权的出让金为252795.77元，上诉人主张按起诉前该地段土地价值计算的请求本院不予支持；该出让金自交付之日起至赔偿清偿之日止的同期银行贷款利息；该出让金所产生的相应税款7583.89元（已缴税款94500元÷出让土地面积4667㎡×374.54㎡）及自交付之日起至赔偿清偿之日止的同期银行贷款利息；赔偿上诉人支付给徐建鹏户的补偿及拆除费用20000元及其自赔偿之日起至赔偿清偿之日止的同期银行贷款利息。上诉人请求赔偿土地租赁费、评估费等其他损失的主张，因其提交的证据材料不能证实其主张，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项、第七十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条、第八条、第十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第十六条的规定，判决如下：
一、维持保山市隆阳区人民法院（2016）云0502行初1号行政判决第四项（即驳回原告保山市宏晨进出口有限责任公司的其他诉讼请求）。
二、撤销保山市隆阳区人民法院（2016）云0502行初1号行政判决第一项（即原告保山市宏晨进出口有限责任公司与被告保山市国土资源局隆阳分局于2010年10月27日签订的《国有建设用地使用权合同》部分无效）、第二项（即由被告保山市国土资源局隆阳分局于判决生效之日起60内返回原告保山市宏晨进出口有限责任公司支付无效部分所涉及土地使用权出让金252795.77元）、第三项（由被告保山市国土资源局隆阳分局于判决生效之日起60内赔偿原告保山市宏晨进出口有限责任公司损失20000元）。
三、由被上诉人保山市国土资源局隆阳分局于判决生效之日起10日内赔偿上诉人保山市宏晨进出口有限责任公司已支付的土地使用权出让金252795.77元和税款7583.89元共计260379.66元及其自支付之日起至清偿之日止的同期银行贷款利息。
四、由被上诉人保山市国土资源局隆阳分局于判决生效之日起10内赔偿上诉人保山市宏晨进出口有限责任公司损失20000元及其自支付之日起至清偿之日止的同期银行贷款利息。
本案案件受理费一、二审各22594元，由上诉人保山市宏晨进出口有限责任各负担18594元，被上诉人保山市国土资源局隆阳分局各负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 吕 玲
二〇一六年九月十七日
书记员 王正娇
附：本判决适用相关法律条文
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
第十五条原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
……
第十六条对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
3.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第二条国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。前款所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地（以下简称土地）。
第八条土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。
第十一条土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。
4.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……