山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终423号
上诉人（原审原告）：苏杰，女，1978年6月26日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：姜胜阳，威海时中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于丽媛，威海时中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：环翠区名媛丽奢美容纤体会所，住所地威海市世昌大道-90号-8。
经营者：王苗，女，1982年4月12日出生，汉族，住威海市环翠区。
被上诉人（原审被告）：邢欣荣（曾用名邢欣），女，1982年2月16日出生，汉族，住威海市文登区。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪慧，山东中立达律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘丽，山东中立达律师事务所律师。
上诉人苏杰因与被上诉人环翠区名媛丽奢美容纤体会所、邢欣荣医疗服务合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
苏杰上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人连带返还上诉人鼻梁修整费用27800元，并三倍赔偿上诉人83400元，上诉费由二被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定上诉人提供的证据不足以证实上诉人已支付手术费27800元，与事实不符。上诉人在一审中提交的威海市消费者协会的投诉登记表、威海市卫生局的询问笔录和处罚决定、通话记录，能够充分证实上诉人支付被上诉人手术费27800元。
环翠区名媛丽奢美容纤体会所、邢欣荣辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
苏杰向一审法院起诉请求：二被告连带返还原告鼻型填充术费用27800元，并三倍赔偿原告服务费83400元。原告主张的事实与理由：2013年5月下旬，原、被告签订口头医疗服务合同，原告现场付费27800元，二被告安排他人为原告做了鼻型填充术，术后出现鼻子红肿和不通气现象。原告只有生活美容经营资质，却给原告实施了医疗美容行为，超越了经营范围，属于欺诈行为，应当依据消费者权益保护法的规定，按原告支付服务费数额的三倍赔偿原告损失。
一审法院认定事实：环翠区名媛丽奢美容纤体会所系被告王苗和被告邢欣荣两人合伙开办的个体工商户，工商管理部门登记的经营者为被告王苗，实际经营者为被告邢欣荣，该会所经营范围仅为生活美容，无医疗美容资质。原告为该会所客户，长期在此消费。
2013年5月下旬，被告邢欣荣邀请了来自济南的美容医生马某一行在环翠区名媛丽奢美容纤体会所为自己的额头注射了“生长因子”，原告等顾客受邀来到现场观看，原告随后要求该医生为自己施行鼻型填充术，手术方式是在原告鼻梁部位注射同样的“生长因子”，但双方未签订书面医疗服务合同，术前术后也未作任何记录，且被告未提供产品来源、合格证明及手术医生资质等手续。术后原告自感鼻子红肿和不通气，被告承诺如有问题可以给予修复，但双方对修复单位和修复方案未能达成一致，并多次发生纠纷，原告于2015年先后向消费者协会和卫生管理等部门投诉，威海市卫生和计划生育委员会认定环翠区名媛丽奢美容纤体会所未取得《医疗机构执业许可证》，其实施的医疗美容行为违法，对环翠区名媛丽奢美容纤体会所处以行政罚款三千元，但违法所得因为证据不足而未作没收处理。
在诉讼过程中，被告承认自己超越了经营范围，但否认鼻型填充术给原告造成了损害。经原告申请，一审法院依法委托威海永鼎司法鉴定中心对原告有无损害进行鉴定，该鉴定中心因为没有手术记录可供比对而退回委托，原告未申请重新鉴定，也不能提供其它证据证明发生了损害后果。
第一次庭审中原告主张27800元的手术费用于当日采用部分现金部分刷卡的方式付清，被告予以否认，后经原告申请，一审法院调取了原告招商银行信用卡账单，账单显示原告曾于同年6月21日向环翠区名媛丽奢美容纤体会所付款15000元，第二次庭审中原告即主张该15000元系涉案手术费的一部分，但该账单未注明付款事由。
被告提供原告名下的会员档案及原告于同年9月出具的欠条两张，用以证明原告至今拖欠鼻型填充术手术费1980元、生活美容服务费36000元，并辩称上述15000元系原告支付的生活美容服务费，但该两张欠条也未注明欠款事由。
对于原告是否付费的事实和证据，一审法院认定如下：在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由该方当事人承担不利后果。本案原告主张合同法律关系，就应该承担证明自己履行了合同义务即付费的举证责任，但原告提供的接受投诉登记表、双方的通话录音、被告事后出具的证明等证据均不足以证明原告已支付手术费27800元；原告通过信用卡支付给被告的15000元，并非发生于手术当天，且原告于鼻型填充术手术之后在环翠区名媛丽奢美容纤体会所确有其它生活美容消费发生，原告举证和本院调取的证据未能达到高度可能性的证明标准，结合禁止反言的诉讼规则，不能认定该15000元为鼻型填充术手术费的一部分；因被告始终承认双方约定的鼻型填充术手术费数额为1980元，根据自认的民事证据规则，本院认定该鼻型填充术手术费数额为1980元，同时认定原告未实际支付。
一审法院认为，消费者因接受服务而遭受人身损害的，既可以要求侵权人按照侵权责任法承担侵权责任，也可以要求经营者依照合同法或消费者权益保护法承担违约责任或欺诈责任，作为消费者，本案原告选择合同法律关系进行诉讼并无不妥。
依照国家工商行政管理总局《欺诈消费者行为处罚办法》之规定，经营者向消费者提供有关商品和服务的信息应当真实、全面和准确，不得实施虚假或者引人误解的现场演示等宣传行为。本案中，被告超越经营资质从事医疗美容行为，进行了现场演示诱导了原告，又不能全面提供美容产品来源、合格证明及手术医生资质等真实信息，且术前术后均无任何记录，导致原告是否发生了损害难以确定，也增加了原告将来取出已固化了的“生长因子”的手术风险，被告的行为构成作为特别法的消费者权益保护法上的欺诈经营，欺诈经营与作为一般法的民法上的欺诈不尽相同，原告是否知晓鼻型填充术手术医生并非环翠区名媛丽奢美容纤体会所工作人员以及原告是否主动要求施行这一手术对于欺诈经营的定性并无实质影响，为了保护消费者合法权益，整顿美容市场乱象，将被告实施的上述行为定性为欺诈经营符合消费者权益保护法的立法精神。
在构成欺诈经营的情况下，消费者除了有权要求返还原服务费之外，还可以主张服务费三倍的惩罚性赔偿。本案因为无法认定原告已经支付费用，所以被告无需返还原服务费，但服务费三倍的赔偿系法律规定的对经营者欺诈消费者的惩罚，该惩罚不应受消费者是否实际付费的影响，故，被告应该承担的赔偿数额为5940元（1980元×3）。
因为环翠区名媛丽奢美容纤体会所系被告王苗和被告邢欣荣合伙开办，故两被告应当承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，判决：被告王苗和被告邢欣荣于判决生效之日起十日内连带赔偿原告苏杰医疗美容损失5940元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1262元，原告负担1195元，被告负担67元。
二审中，上诉人申请对鼻梁修整费用进行鉴定。本院认为，对于手术名称，上诉人一审中称手术为鼻型填充术，二审中称手术为鼻梁修整术，手术名称并不确定，另上诉人亦不清楚注射的“生长因子”的确切产品名称及成分，对于被鉴定事项并不明确具体，故对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。
本院二审期间当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其已按照约定足额向被上诉人交付手术费27800元，应当提供证据加以证明。首先，上诉人称其2013年5月份实施了手术，并在实施手术当天现金及转账方式共计支付27800元，其中转账支付了15000元，但经一审法院调取上诉人的付款记录，在2013年5月份并未向被上诉人转账15000元，上诉人上诉称系手术时间记忆错误，但其提交的卫生行政执法部门询问笔录、情况说明均明确表述手术时间为2013年5月，二被上诉人提交的情况说明及在卫生行政执法部门的询问笔录亦陈述手术时间为2013年5月，现上诉人称手术时间记忆错误，本院不予支持；其次，上诉人称其在一审中提交的威海市消费者协会的投诉登记表、威海市卫生局的询问笔录和处罚决定、通话记录，能够证实上诉人已足额支付27800元，但投诉登记表、上诉人的询问笔录仅是上诉人对商品价格的单方陈述，被上诉人并不予认可，被上诉人的询问笔录中亦未确认手术费用，卫生行政部门的处罚决定亦未认定违法所得，上诉人提交的通话记录中也未提到手术费用，上诉人提交的证据均无法确认手术费用及上诉人是否足额支付，上诉人对其主张并未提供充分的证据证明其主张，应当对此承担不利后果。
综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2524元，由上诉人苏杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
审 判 员 葛俊生
代理审判员 刘颖霞
二〇一七年四月三十日
书 记 员 李晓萌