福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2726号
上诉人（原审原告）林竹，男，1969年3月31日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人陈明、徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福州百事可乐饮料有限公司，住所地福建省福州市闽侯县西郊桐口181号。
法定代表人曹福龄，董事长。
委托代理人郑振锋、高秋婷，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人林竹与上诉人福州百事可乐饮料有限公司因劳动争议纠纷一案，不服福建省闽�县人民法院（2014）侯民初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告林竹自1996年7月1日起受聘于被告福州百事可乐饮料有限公司从事驾驶叉车工作，并签订有书面劳动合同。2007年3月1日，原被告双方签订无固定期限劳动合同。2013年7月10日，被告福州百事可乐饮料有限公司以原告林竹严重违反规章制度为由与原告林竹解除劳动合同，2013年8月15日被告福州百事可乐饮料有限公司向原告支付了其2013年7月的实发工资522.77元。原告林竹认为被告福州百事可乐饮料有限公司制定的规章制度未通过民主程序且未依法公示、未告知原告，不得作为处罚员工的依据，且被告无证据证明原告违反规章制度，故被告单方解除劳动合同的行为系违法解除，侵害了原告的合法权益，故原告于2014年1月23日向闽侯县劳动争议仲�委员会申请仲裁，闽侯县劳动争议仲裁委员会于2014年1月27日以“申请人林竹未能提供其与被申请人福州百事可乐饮料有限公司之间存在劳动关系及被申请人拖欠其工资的相关证据材料”为由，对原告林竹的仲裁申请，不予受理。原告林竹遂诉至来院，请求：一、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金306855.5元，依据原告工作年限从1996年7月1日到2013年7月10在被告公司上班17.5年乘以月平均工资8767.3元。二、依法判决被告向原告支付2013年7月1日至7月10日的工资4030.9元及未及时支付工资的100%赔偿金4030.9元。三、依法判决被告为原告补缴1996年7月至2013年7月未按真实工资缴纳城镇职工基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、住房公积金的差额部分。另查明，原告林竹2012年7月至2013年6月计税工资分别为：2012年7月为8763元，8月为10217.42元，9月为9074.18元，10月为9100.87元，11月为7207.25元，12月为7207.25元，2013年1月为14394.53元，2月为10088.91元，3月为8677.3元，4月为7448.05元，5月为7439.89元，6月为5588.96元，其中原告根据《百事-
康师傅战略联盟“灌瓶企业员工权益保障方案”及“实施细则”》及《员工权益保障方案函》分12次领取的计入每个月工资计税的补偿金分别为4687.25元／月，该项补偿金于2012年6月至2013年5月发放。据此，原告林竹2012年7月至2013年6月实际应发月平均工资为（2012年7月至2013年6月原告计税工资总额105207.61元-原告该期间分11次领取的补偿金总额51559.75元）／12个月=4470.655元。原被告劳动合同关系存续期间，被告福州百事可乐饮料有限公司为原告林竹缴纳了城镇职工基本养老保险、基本医疗保险等社会保险以及住房公积金。本案经调解无效。
原审法院认为，原告林竹自1996年7月1日起受聘于被告福州百事可�饮料有限公司从事驾驶叉车工作，并签订有书面劳动合同。2007年3月1日，原被告双方签订无固定期限劳动合同，故原告林竹的相关劳动权益受劳动法律、法规的保护。
关于被告解除其与原告劳动合同是否违法的问题。本案被告于2013年5月7日对原告作出的书面严重警告处理以及2013年7月4日被告通知函中再次给予原告书面严重警告处理并因此作出与原告解除劳动合同的依据是被告主张是其于2007年经工会第三次全体代表大会讨论通过的《员工手册》（2009年修订版），但被告未能举证证明其对该《员工手册》进行过公示或者向原告履行过告知义务，故被告不能以该《员工手册》的规定作为处罚员工的依据，被告对原告作出的书面严重警告处理无依据，且原告对两次书面严重警告的处理亦存在异议，因此被告解除其与原告的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳�合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，由于本案中，原告林竹不要求继续履行劳动合同，故被告作为用人单位应向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
关于原告主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金的计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用�单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定。本案中，经计算，原告月平均工资为4470.655元。原告于1996年7月1日入职，2013年7月10日离职，工作年限为17年10天，因被告系违法解除劳动合同，被告应向原告支付的经济赔偿金为4470.655元／月×17.5个月×2=156472.9元，对于原告诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。
关于原告要求被告支付2013年7月1日至7月10日的工资4030.9元及未及时支付工资的100%赔偿金4030.9元的问题。由于被告已于2013年8月15日向原告支付了2013年7月1日至7月10日实发的工资522.7元，故原告要求被告支付原告于2013年7月上班期间的工资无依据，原审法院不予支持。
关于原告要求被告为原告补缴1996年7月至2013年7月未按真实工资缴纳城镇职工基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、住房公积金差额部分的问题。原审法院认为，原告诉请的住房公积金不属于劳动争议审理范围，本院不予处理。至于原告主张要求被告按其真实工资缴纳城镇职工基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的诉讼请求，根据《社会保险费征缴暂行条例》第五、六条的规定，社会保险统筹的征缴和管理由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构执行，因此用人单位是否足额缴纳社会保险费用案件不属于民事诉讼的审查范围，原告林竹可向劳动保障行政部门要求保障其合法权益，故对原告的该项主张，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院�于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第六条、第十条之规定，判决：
一、被告福州百事可乐饮料有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告林竹支付违法解除劳动合同的经济赔偿金合计人民币156472.9元；二、驳回原告林竹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，因适用简易程序审结，减半收取，实收5元由被告福州百事可乐饮料有限公司负担。
一审宣判后，原审原告林竹、原审被告福州百事可乐饮料有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人林竹上诉称：原审法院对经济赔偿金计算标准的认定是错误的，依法应予以撤销改判。上诉人被违法解除劳动合同前12个月平均工资为8767.3元，原审认定4470.655元是错误的。原审已查明上诉人2012年7月至2013年6月的计税工资，即2012年7月至2013年6月上诉人的工资总额为105207.61元，月均8767.3元。但是原审却依据福州百事可乐饮料有限公司提供的一份没有任何公章没有任何签字的《百事-
康师傅战略联盟“灌瓶企业员工权益保障方案”及“实施细则”》认定上诉人已领取补偿金且每次4687.25元分12次领取并计入每个月工资计税的补偿金是没有事实和法律依据的。理由：一、原审认定劳动关系存续期间福州百事可乐饮料有限公司向上诉人支付补偿金没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定，只有在用人单位与员工解除劳动合同的前提下才产生解除劳动合同经济补偿金，而上诉人直至2013年7月仍与福州百事可乐饮料有限公司存在劳动合同关系，其间从未解除劳动关系，原�认定上诉人工资总额中部分收入属于补偿金显然不符合法律规定。二、原审认定福州百事可乐饮料有限公司已向上诉人发放补偿金没有事实依据。原审仅凭被福州百事可乐饮料有限公司举证的一份“方案”就认定其于2012年6月至2013年5月期间每个月向上诉人发放固定金额的补偿金4687.25元，既未查明福州百事可乐饮料有限公司通过什么渠道发放该补偿金、发放该补偿金的具体时间、发放该补偿金的金额，也未查明上诉人是否收到该金额的补偿金、什么时间收到补偿金、通过什么方式收到补偿金，就认定2012年7月至2013年6月期间福州百事可乐饮料有限公司向上诉人发放的工资中的51559.75元不属于工资，显然是没有事实依据。实际上，福州百事可乐饮料有限公司通过银行向上诉人发放工资，并以工资收入项目向闽侯地税局申报全额纳税，闽侯县地税局出具的完税证明表明，�州百事可乐饮料有限公司并未按经济补偿金申报，而是按工资收入项目申报全额纳税，充分证明福州百事可乐饮料有限公司所谓的权益金或经济补偿金与上诉人被违法解除劳动合同前12个月的工资收入完全是不相关的两件事。原审法院在认定上诉人计税工资总额的情况下凭空扣除部分收入不作为经济赔偿金计算基数是错误的。上诉人的经济赔偿金应计算为8767.3元／月×17.5年×2=306855.5元。综上，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请求：撤销一审判决，改判福州百事可乐饮料有限公司向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金306855.5元。
上诉人福州百事可乐饮料有限公司针对上诉人林竹的上诉答辩称：解除劳动合同符合法律规定无需支付赔偿金，上诉人林竹只要求改判赔偿金支付事项，因此我方的第二项上诉请求应该得到支持。
上诉人福州百事可乐饮料有限公司上诉称：一审判决未提及林竹存在违纪行为，属认定事实不清。2013年5月7日林竹在未完成当班八县区域出货任务的情况下，无视主管要求必须完成当班出货的合理工作任务要求，不服从主管工作调度安排，提前离岗下班，性质极其恶劣，违反了《员工手册》9.3.4条规定，被处以书面严重警告。2013年7月1日上午，叉车司机在出货平台殴打主管，监控显示林竹全程旁观，不但未劝阻反而阻挠他人参与劝阻，性质极其恶劣，属于应予以严重警告之情形。上述事实上诉人在一审诉讼过程中均已提供证据证明，但原审判决对林竹存在违纪行为的事实却只字未提，明显属于认定事实不清。二、上诉人解除劳动合同程序合法，林竹主张的违法解除劳动合同赔偿金诉请应不予支持，一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定及上诉人的员�手册第9.3.5.5条明确规定：“一年内受到两次书面严重警告或出现两个应受到书面严重警告的行为。”……凡有上述违纪行为，公司将与其解除劳动合同。上诉人解除劳动合同前已经征求工会委员会意见，并且已经向林竹送达解除劳动合同通知书，程序合法。其次，在上诉人和林竹依法签订的书面劳动合同第十六条明确约定“乙方违反劳动纪律，甲方可依据法律、法规和本单位依法制定的规章制度，给予必要的行政处罚和经济处罚”。上诉人依照劳动合同约定享有依照规章制度的处罚权力，林竹存在严重违纪的事实，但一审判决却认定上诉人不能以《员工手册》的规定作为处罚员工的依据，严重脱离实际。综上，请求：一、撤销一审判决的第一项，改判驳回林竹要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；二、维持一审判决的第二项；三、本案诉讼费用由�竹负担。
上诉人林竹认为其上诉诉称已经包含对上诉人福州百事可乐饮料有限公司上诉的答辩。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼期间，上诉人林竹向本院提交如下证据：福建省人力资源和社会保障厅闽人社信复（2014）35号《关于对林竹同志反映“经济补偿金”问题的答复意见》，证明原审判决认定的林竹月工资的金额有错误。上诉人福州百事可乐饮料有限公司认为这不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，且与本案没有关联性。本院经审查认为，上诉人林竹提交的该证据不能证明其要待证的事实，故不予采纳。
根据本案现有证据，本院对一审认定的主要事实予以确认。
本院认为，上诉人福州百事可乐饮料有限公司作为上诉人林竹的用工单位，主张其对林竹两次书面严重警告处理并因此作出与林竹解除劳动合同的依据是其于2007年经工会第三次全体代表大会讨论通过的《员工手册》（2009年修订版）。但福州百事可乐饮料有限公司未能举证证明其对该《员工手册》进行过公示或者向林竹履行过告知义务，故福州百事可乐饮料有限公司不能以该《员工手册》的规定作为处罚员工的依据，福州百事可乐饮料有限公司对林竹作出的书面严重警告处理无依据，且林竹对两次书面严重警告的处理亦存在异议，因此福州百事可乐饮料有限公司解除其与林竹的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”�规定，因林竹不要求继续履行劳动合同，福州百事可乐饮料有限公司作为用人单位应向林竹支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，本案中，应依据林竹2012年7月至2013年6月计税工资，并结合《百事-
康师傅战略联盟“灌瓶企业员工权益保障方案”及“实施细则”》及《员工权益保障方案函》，林竹2012年7月至2013年6月实际应发月平均工资应为（2012年7月至2013年6月林竹计税工资总额105207.61元-林竹该期间分11次领取的补偿金总额51559.75元）／12个月=4470.655元。林竹于1996年7月1日入职，2013年7月10日离职，工作年限为17年10天，因福州百事可乐饮料有限公司系违法解除劳动合同，应向林竹支付的经济赔偿金为4470.655元／月×17.5个月×2=156472.9元。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人林竹和上诉人福州百事可乐饮料有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费10元，由上诉人林竹和上诉人福州百事可乐饮料有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 缪 羽
代理审判员 符海燕
二〇一四年十月二十日
书 记 员 卢灵真