江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9033号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限�司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢苏南，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王昌根，男，1949年8月3日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王全凤，江苏诺法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱元杰，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈林，男，1973年9月10日生，汉族，住南京市江宁区。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司,住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
负责人：李明耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：嵇海霞，女，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人王�根、陈林、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初15780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的证据和事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保南京分公司上诉请求：撤销一审判决，对赔偿责任比例和非医保用药依法改判。事实与理由：1.被上诉人王昌根驾驶的电动三轮车属于机动车，应当按照机动车的规定认定赔偿责任比例，因王昌根负事故次要责任，应当由其自行承担超出交强险赔偿部分的30%。2.依据交强险和商业三者险的保险条款，上诉人参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，故在医疗费中应当扣除10%的非医保用药，该部分费用上诉人不承担赔偿责任。
王昌根辩称：1.上诉人没有提交任何证据证明上诉人的电动三轮车是机动车，上诉人的电动车不是燃油的机动车，且行驶速度不符合机动车的行驶速度的标准，故王昌根所驾驶的电动三轮车系非机动车。2.上诉人没有提交任何证据证明非医保用药应该由陈林承担。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
陈林辩称，1.其在上诉人处购买了保险，王昌根因交通事故产生的损失应由保险公司全部赔偿，不认可应由其来承担非医保用药费用。2.关于电动三轮车的性质认定问题请法院依法审查。
紫金保险公司述称，上诉人的上诉请求与我司没有关联，我司认为一审法院对于我司垫付款部分认定事实清楚，适用法律正确。
王昌根向一审法院起诉，主张其损失为医疗费136978.6�、住院伙食补助费720元、营养费1800元、护理费12510元、误工费53550元、残疾赔偿金101183元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、财产损失350元、鉴定费2835元，共计320926.6元。扣除原审被告及第三人垫付的款项后，要求原审被告赔偿260877.64元。
一审法院认定事实：2016年1月19日12时10分许，陈林驾驶涉案车辆由南京市江宁区横溪街道官武村出来左转弯进入吴楚路过程中，与沿吴楚路由西向东王昌根驾驶电动三轮车相撞，造成王昌根受伤、车辆损坏的交通事故。经交警部门认定：陈林负事故主要责任，王昌根负事故次要责任。王昌根伤后至南京同仁医院住院治疗，经医生诊断为硬膜外血肿、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、头皮挫裂伤、全身多处软组伤，并进行了手术治疗，住院36天。2017年4月1日，南京江北人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书：王昌�颅脑伤后目前的轻度精神障碍致日常活动能力部分受限达到道路交通事故IX级伤残程度，左侧颞顶部颅骨部分缺损构成道路交通事故X级伤残；误工、护理及营养期限分别给予210日、90日、90日。
另查明，涉案车辆在人保南京分公司投保了交强险及500000元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。事故发生后，人保南京分公司垫付医疗费10000元，陈林垫付赔偿款24438.85元，紫金保险公司垫付医疗费58793.6元。
一审法院对王昌根因交通事故造成的各项损失认定为：医疗费170162.81元，住院伙食补助费720元（20元/天×36天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费12510元、误工费18719元（以2015年度江苏省分细行业农业在岗职工平均工资32535元/年计算210天）、残疾赔偿金101183元（40152元/年×12年×21%）、精神损害抚慰金9000元、交通费500元、财产损失350�，总计314944.81元。王昌根另支付鉴定费2835元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的人保南京分公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的人保南京分公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次事故中陈林驾驶机动车与王昌根驾驶非机动车发生事故，王昌根负事故次要责任，陈林负事故主要责任。对王昌根伤后的各项经济损失314944.81元，由人保南京分公司在交强险范围赔偿120350元，超出部分，由人保南京分公司依据商业三者险合同，承担80%的赔偿责任，在商业三者险范围赔偿155675.85元，合计276025.85元。因人保�京分公司已垫付10000元，仍需赔偿266025.85元。因紫金保险公司垫付58793.6元，人保南京分公司在赔偿给王昌根的上述款项中，将此款扣除，返还给紫金保险公司；因陈林垫付24438.85元，人保南京分公司在赔偿给王昌根的上述款项中，将此款扣除，返还给陈林。人保南京分公司要求扣除非医保用药费用由侵权人承担，因陈林不予认可，人保南京分公司亦未举证加以证明，法院不予采信。人保南京分公司认为王昌根驾驶的电动三轮车系机动车，王昌根不予认可，人保南京分公司亦未举证加以证明，法院不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王昌根因本次交通事故产生的各项经济损失314944.81元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿276025.85元。因中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司已垫付10000元，仍需赔偿266025.85元；因紫金财产保险股份有限公司已垫付58793.6元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在支付给王昌根的赔偿款中将此款扣除，返还给紫金财产保险股份有限公司；因陈林已垫付24438.85元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在支付给王昌根的赔偿款中将此款扣除，返还给陈林。上述款项均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回王昌根的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.被上诉人王昌根超出交强险部分损失的赔偿责任比例如何确定；2.上诉人主张扣除10%的非医保用药是否应当支持。
针对焦点1，本院认为，区分电动三轮车是机动车还是非机动车，不能一概而论，既要考虑其动力装置，还要考虑设计时速、整车质量等相关因素。上诉人主张被上诉人王昌根事发时驾驶的电动三轮车为机动车，应当对此承担举证证明责任，但上诉人对此未能提供证据证明，故其主张王昌根驾驶的电动三轮车为机动车的上诉理由无事实依据，本院不予采信。一审法院对于被上诉人王昌根超出交强险部分的损失确定由上诉人人保南京分公司承担80%的赔偿责任，该认定并无不当。
针对焦点2，本院认为，因上诉人未能举证证明已就非医保用药扣除条款向投保人作了提示和说明，亦未能举证证明用药中存在的非医保用药明细金额及相应替代性用药的明�金额，故对于上诉人要求扣除10%的非医保用药费用的上诉意见，本院不予采信。
综上，人保南京分公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵珺珉
审判员 李明伟
审判员 陈礼苋
二〇一七年十一月二十一日
书记员 陈思羽