山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2022号
上诉人（原审原告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地：青岛市市北区辽阳西路241号。
法定代表人：谭海明，董事长。
委托诉讼代理人：吴月霞，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：谢仕文，男，该公司职工。
上诉人（原审被告）：临沂市兰山区柳青街道潦沟村村民委员会（原临沂市兰山区南坊街道潦沟村村民委员会），住所地：临沂市兰山区柳青街道潦沟村。
法定代表人：苑中勤，主任。
委托诉讼代理人：刘建飞，山东拓成律师事务所律师。
上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司（以下简称“青建集团”）因与上诉人临沂市兰山区柳青街道潦沟村村民委员会（以下简称“潦沟村委”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青建集团的委托诉讼代理人吴月霞、谢仕文，上诉人潦沟村委的法定代表人苑中勤及委托诉讼代理人刘建飞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青建集团上诉请求：1.依法改判合同有效并判决被上诉人支付违约金及可得利益2826015.75元；2.变更一审判决第三项，加判看护人员费用（自2010.5.7至2014.2.26止）共493200元。3.本案一、二审诉讼费由潦沟村委承担。事实和理由：一、建设部《房屋建筑和市政基础设施施工工程招投标管理办法》第三条规定，房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。一审法院在引用上述条文时断章取义，将该条中“的施工单项合同”文字去掉，认为凡是建设施工工程在200万以上的都必须经过招投标才合法有效的这一观点是对该法规的错误理解。上诉人认为，涉案的建设工程项目是整体工程不属于单项合同估算范围，且涉案工程的项目总投资也没有达到3000万元以上，因此涉案工程所签订的合同没有违反扫投标法以及国务院建设部的相关法律法规的规定。涉案工程投资方的资金来源合同中明确界定为自筹资金。既然合同没有违反法律法规的规定，该合同具有法律效力。1.违约金计算计算方式为：2936279.68元（应付工程款）的万分之叁自2007年8月1日至2014年8月1日起诉之日止共计1978天，29293627.68×1978×0.0003＝1742388元；2.可得利益计算方式为：建筑面积21102.78㎡×工程单价1027＝21672555×5%利息＝1083627.75元。二、一审法院认定看护人员费用截止到2010年5月7日，属认定事实不清，应予纠正。1.一审法院认为，“根据原被告双方代表于2010.4.29签订的合作意向书和2010年8月被告制作的15号楼合作方案报告，可以认定对涉案工程的重新设计和建设方式的变更，双方已经过协商，对涉案工程的看护已经成为不必要”。上述认定有误：第一，上述合作意向书及方案报告，仅是双方当时的意向，其后并未达成合意，也未签定相关的协议。而之后的事件发展也证明，该意向并未实施。上述主文件中仅针对15#楼进行了磋商，根本没涉及16#楼，而16#楼当时己施工至±0，是看护的重点。为保证村委指示的“随时复工”，我公司人员对16#楼精心看护，每次雨后都得抽水，防止雨水浸泡基坑。故，仅凭双方没有最终达成协议的15#楼意向书，就认定工地不需看护，不符合当时的事实情况。这种认定系因一审法院未深入了解工地当时状况导致的主观臆断，请求二审法院重新裁量。2.2010.5.7签证，对涉案工程内容进行了最后一次确认，但该签证中并未指出看护可以停止。签证中说明两年后开工无望，撤出机械，但按照施工惯例，未交付的工程必须看护至交付甲方为止。不仅包括己完工程，还有临时设施、水电线路及配电箱、围墙、大门等一整套施工用的设施，都需要看护。而2010.5.7签证时，工地看护仍在进行中，就是因为这个原因，鉴定部门才用“暂定二年”这个用语来计算看护费。从中可见，作为专业的鉴定评估机构，也认为工地看护仍需进行。而上述所说的己完工程和整套施工设施，均需看护至复工为止，这是工程施工的惯例。2014.2.26双方签订合同，对16#楼在原址重新施工，施工队伍进场，直到此事，原来的施工设施才可以不必看护。所以，本案最真实、最公平的看护终止时间为2014年2月26日，故应加判看护费用至2014年2月26日止。
潦沟村委辩称，根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招投标法实施条例》以及《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定，都明确规定了施工单项合同估价值在200万元以上的，必须进行招投标。本案涉案的2个工程价值大约有3000到4000万元，并且该工程系民生工程、还建工程，是必须进行招、投标的。双方当时签订的合同并没有按照法律规定进行招、投标，违反了法律的强制性规定，是无效合同。因此，对于违约金以及可得利益的损失上诉人潦沟村委会不予承担。
潦沟村委上诉请求：1.二审法院查明事实后依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由青建集团承担。事实和理由：一、一审判决认定“其次是临时设施费用、材料损失费用、工人退场费、机械租赁费，该部分费用，经评估价值为505545.29＋217880＋553000＋1187796.67＝2464221.96元，有原告提供的签证资料予以证实，证据充分，被告虽然不予认可，但没有提供充分的证据反证，故本院予以认定；第三是看守人员费用，评估价值为259200元，按３人看护、每人月工资3600元，按两年时间计算。对此，原、被告双方均有异议。本院认为，看护人数3人和每人工资3600元/月，有三方签证资料证实，应予以确认；对于看护时间，原告仅以打印时间为2011年4月19日、2013年３月８日的两张电费单据，证明看护时间截止到2014年2月26日（新16号楼开工日），证据不足，本院不予支持；被告主张不能按两年计算……由此看护费用为：3600元/月×33×3＋120元/日×3×11＝360360元。第四，关于利息损失，……看守人员工资则应从三方最后一次签证日即2010年5月7日起计算。”潦沟村委认为，由于潦沟村委的还建小区均是由青建集团进行施工建设，双方之间并不是第一次合作，而且青建集团作为专业的建设工程施工单位，有着丰富的现场施工经验，并且青建集团在潦沟村委处的之前的其他还建楼的建设过程中的签证均是由三方加盖公章进行确认的，而且青建集团当时也正在潦沟村委处进行着其他还建工程的建设工作，其他还建楼的建设过程中的签证都加盖了潦沟村委的公章，由潦沟村委进行确认。由于青建集团在潦沟村委处的工程是连续的，因此也不可能突然出现另外两栋楼的签证就没有三方加盖公章的情形出现，这种情况不符合常理。青建集团这种串通伪造签证的行为严重损害了潦沟村委的集体利益，损害了社区百姓的利益。并且根据签证管理办法的相关规定，双方签证也必须由双方各两人以上签字且加盖公章为准。并且由于该工程系民生工程，是还建工程，如果有工程量以及工程价格等有变化需要签证时，也必须要有潦沟村委的法定代表人签字予以认可。但青建集团提交的签证当中并没有潦沟村委方的法定代表人签字认可，并且青建集团方监理也不止一人，但该签证均系一人签字，且该签证时间均系同一时间形成也不符合常理。并且潦沟村委在一审时也向法庭提交了其他监理人员的证明材料，证实在当时施工现场并没有签证当中提到的内容，因此青建集团提交的关于临时设施的费用、看守人员工资、材料损失、误工费、差旅费以及机械租赁费的签证资料不符合签证管理办法的规定，是虚假证据，没有证明力，不能作为证据使用。由于青建集团当时还在潦沟村委处进行其他还建楼房的施工，如有材料及机械设备，完全可以转移到其他还建工程上使用，并且根据工程建设的常识也可以得知，对于工程建设不可能现行制作成型钢筋80吨，也不可能需要158名民工对两栋楼房进行施工。因此对于临时设施费用、材料损失费用、工人退场费、机械租赁费以及看守人员费用等共计2824581.96元是不真实的，潦沟村委不应承担该费用。因双方所签订的《建设工程施工合同》系无效合同，被上诉人主张的临时设施费用、材料损失费用、工人退场费、机械租赁费以及看守人员费用均是虚假的，没有事实与法律依据，因此也就没有违约金、利息以及其他损失，对于青建集团主张的违约金、利息以及其他损失也不应予以支持。综上可以看出，一审法院对事实认定不清。二、一审法院认定事实不清，适用法律、法规不正确，导致了错误判决。
青建集团辩称，一、潦沟村委反复强调“签证管理办法”中规定签证必须二人以上签字并加盖公章才有效。经查并无此法规或文件，完全是其单方杜撰的一个名词。双方之间对签证的格式也并无约定。按照建设工程施工的行业惯例，工程签证只要由甲方代表签字，即为有效。二、对潦沟村委认为“本案工程签证系同一时间形成不符常理”一说，青建集团认为，本案工程签证与其他工程不同。其他工程是在工程施工过程中正常签署，而本案工程是在被迫停工的非正常状态下，对当时施工现场的记录，所以同一时间形成恰恰是合理的。三、潦沟村委所说的虚假其签证完全是无视事实：双方均确认15、16#楼当时正在施工而被村委下令停工，工地突然被停工现场不会没有人、机械、材料。潦沟村委还说，“如有材料和机械设备，完全可以转移到其他还建工程上使用”，该说法第一，是承认现场有机械设备；第二，为该楼座量身制作的成型钢筋等材料，已经下料剪裁，不可能用到被的楼座上。大型机械因为村委指示随时等待复工，所以当时不能拆卸。第三，从双方提交的证据看，当时其他还建楼计划于2007年底交工，都处于交工前的防水、保温和修补等工序，主体已于近一年前完工，辅助主体施工的大型机械早已撤出，本案工程为主体施工贮备的材料，根本不可能用到别的还建楼上。另补充：第一，签证上有2个人，青建集团的签证上还有甲方委派的现场监理。第二，涉案工程总价值是2600万元，不是潦沟村委陈述的3000到4000万元。综上，潦沟村委的上诉都是单方揣测、主观臆断，没有证据支持。请求二审法院查明事实，依法驳回潦沟村委的上诉。
青建集团向一审法院起诉请求：1.判令解除2007年2月11日签订的《建设工程施工合同》；2.潦沟村委支付工程款8452706.69元；3.潦沟村委支付工程款利息4260163元（暂计至2014.8月底），并按同期银行贷款利率继续计算至实际付清之日；4.潦沟村委支付违约金4143537元（暂计至2014.8月底），并按日万分之三继续计算至实际付清之日；5.潦沟村委支付可得利益损失1083627元；6.本案的诉讼费由潦沟村委承担。
2007年2月11日，潦沟村委作为发包人，青建集团作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为兰山区南坊潦沟社区15#、16#楼还建工程，工程地点为临沂市兰山区南坊新区潦沟村，工程承包范围包括土建、给排水、电、暖、卫，合同工期总日历天数430天。补充条款47.1约定工程结算时按实际建筑面积乘以中标价格（1027元／平方米），另以施工图加上变更签证等为计价依据计算总价。补充条款47.4工程款支付方式约定十二层房屋基础至主体分五次付款：即分为筏板完成、±0.000完成、四层封顶、八层封顶、主体封顶。每次拨付工程总价的10%，合计工程总价的50%。另外合同对违约金进行了约定。
合同签订后，青建集团对15#、16#楼进行了施工。2007年7月27日，潦沟村委向青建集团下达了停工的书面通知，称经村两委研究决定，为了集中资金建设17#至24#楼，让村民早日入住，暂停止15#、16#楼施工。停工时，15#、16#楼的已完工程为：15#楼已完成地槽、基础垫层、土方外运，16#楼结构工程已完成±0.00。
2007年9月12日，青建集团方施工代表杨涌、潦沟村委方代表颜士华、监理方代表张步军一起，就停工时建设工程进度、临时设施的情况、工人人数及误工费退场费的标准、看守人员数量、材料的损失情况、机械设备种类及数量等方面进行现场签证（编号Ls-2、3、4、6、7、8、9），作了明确的记载。同年8月16日，杨涌、颜士华对停工现场情况进行了总的确认。2010年5月7日，上述三方代表再次对现场予以签证（编号Ls-10），除对看守人员数量及工资、机械设备种类及数量、材料的损失情况等方面进行了确认外，对于机械设备的离场也进行了描述，即“怠工两年后我方看开工无望，方才调走以上机具”。
2010年4月29日，青建集团方何德政、杨涌与潦沟村委方村民彭善余、颜士华等六名代表签订合作意向书，计划对原15＃楼工程进行重新设计并变更合作建设方式，但未实施。同年8月2日，潦沟村委作出15＃楼合作组建方案提审报告，对15＃楼重新组建的上的、合作方式、项目概况、方案可行性等进行了说明与分析。
2013年4月，潦沟村委擅自将涉案工程爆破拆除。2014年2月26日，原潦沟村委双方签订新16号楼《建设工程施工合同》及补充协议。
2013年4月9日，青岛市一宅建筑集团股份有限公司名称变更为青岛市房屋建设集团股份有限公司。
2014年2月26日，双方签订新16号楼的施工合同及补充协议，青建集团对新16号楼进行施工建设。
潦沟村委未向青建集团支付过15#、16#楼工程款。
为对本案工程造价等进行司法鉴定，潦沟村委出具申请并交纳了评估费。经鉴定和补充说明，结果如下：涉案工程实体工程鉴定值为1659854.39元、临时设施费用为508345.51元、材料损失217880元、工人退场费（误工、差旅费）553000元、机械租赁费为1187796.67元、看守人员工资为259200元。
一审法院认为，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效；合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，青建集团与潦沟村委签订的兰山区南坊潦沟社区15#、16#楼《建设工程施工合同》，没有经过招投标程序。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……必须进行招投标。并规定，项目具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第三条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。根据双方当事人的约定，涉案工程总建筑标的已经超过200万元人民币，属于必须进行招投标的工程。双方未经过招投标程序而签订该合同，违反了法律的强制性规定，应为合同无效。
违约金和可得利益获得的前提是合同有效，涉案合同无效，故青建集团关于违约金和可得利益损失的请求没有法律依据，一审法院不予支持。合同虽然无效，但对于青建集团已经建设完成的部分工程，潦沟村委应当支付相应的工程款。潦沟村委主张新16号楼工程足以弥补以前青建集团施工造成的损失，且新16号楼施工合同及补充协议已经约定互不追究责任，但无证据证实，新16号楼的建设施工合同和补充协议，也未对青建集团因建设原15、16#楼而遭受的损失进行约定，故潦沟村委的本节主张一审法院不予支持。
潦沟村委于2007年7月26日通知青建集团停止施工，于2013年4月爆破拆除已经完成的部分工程，期间近六年的时间，由于未说明复工时间，造成工程的临时设施长期搁置、已加工材料成为废料、施工机械不能及时撤出，给青建集团带来相应的经济损失，对此，潦沟村委应负赔偿责任。青建集团为主张该部分损失，向一审法院提交了2007年9月12日、8月16日、2010年5月7日的现场签证资料，虽然潦沟村委对于上述鉴证资料不予认可，主张双方签证必须由双方各两人以上签字且加盖公章才能生效，但未提供证据证明，一审法院不予认可；由于该鉴证中有潦沟村委方代表颜士华、监理方代表张步军、青建集团方代表杨清涌的签字，且在双方提交的证据中，均出现上列三人签字的工程签证，故一审法院对上列签证的效力予以确认。结合上列签证记载的内容和本案建设工程实际情况，青建集团的经济损失应有以下几个方面：实体工程欠款、临时设施费用、材料损失费用、机械租赁费、工人退场费、看守人员费用以及由此而产生的相应利息。首先是实体工程欠款，该部分实体工程，经评估价值为1659854.39元，对此，双方无异议，潦沟村委应向青建集团支付。其次是临时设施费用、材料损失费用、工人退场费、机械租赁费，该部分费用，经评估价值为505545.29＋217880＋553000＋1187796.67＝2464221.96元，有青建集团提供的签证资料予以证实，证据充分，潦沟村委虽然不予认可，但没有提供充分的证据反证，故一审法院予以认定。第三是看守人员费用，评估价值为259200元，按３人看护、每人月工资3600元，按两年时间计算。对此，原、潦沟村委双方均有异议。一审法院认为，看护人数3人和每人工资3600元/月，有三方签证资料证实，应予以确认；对于看护时间，青建集团仅以打印时间为2011年4月19日、2013年３月８日的两张电费单据，证明看护时间截止到2014年2月26日（新16号楼开工日），证据不足，一审法院不予支持；潦沟村委主张不能按两年计算，但未提供证据证实，一审法院亦不予支持；根据双方代表于2010年4月29日签订的合作意向书和潦沟村委方于同年8月2日制作的15＃楼合作组建方案提审报告，可以认定，对涉案工程的重新设计和建设方式的变更，双方已经过协商，对涉案工程的看护已经成为不必要，而2010年5月7日的签证对涉案工程涉及的内容进行了最后一次确认，因此将该次签证时间作为看护的截止时间较为妥当，即看护时间为2007年7月26日至2010年5月7日，共计33个月零11日，由此看护费用为：3600元/月×33×3＋120元/日×3×11＝360360元。第四，关于利息损失，主要是确定利息的起算日问题。对于实体工程欠款，合同约定了在主体工程的筏板完成、±0.000完成时分两次各付总工程款的10％，停工时，涉案工程15＃楼已经完成筏板垫层、16＃楼已经完成±0.000，虽然合同无效，但该条款的约定却体现了青建集团、潦沟村委双方的真实意思，故可将停工之日作为“应付工程价款之日”，利息的计算应从停工之日起计算；临时设施费用、材料损失费用、工人退场费用，虽双方无明确约定，但通过工程签证可以认定，青建集团在停工时已经实际支出了该部分费用，从实际支出之日起计算其利息损失较为公平，故利息亦应从停工之日起计算，即2007年7月26日；机械租赁费用和看守人员工资是持续发生的费用，其利息的计算应从费用停止之日起算，故机械租赁费用应从工程签证记载的退场之日即停工两年后的2009年7月27日起计算利息；而看守人员工资则应从三方最后一次签证日即2010年5月7日起计算。
另外，涉案工程的评估费用由潦沟村委预交，由于潦沟村委未向一审法院提交费用单据并主张权利，对此一审法院不作处理。
综上，青建集团的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（三）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十四条之规定，判决：一、潦沟村委于本判决生效之日起十日内支付青建集团实体工程欠款、临时设施费用、材料损失费用、工人退场费共计2936279.68元及利息（利息自2007年7月27日起至实际给付之日止并按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、潦沟村委于本判决生效之日起十日内支付青建集团机械租赁费用损失1187796.67元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年7月27日起至实际给付之日止）。三、潦沟村委于本判决生效之日起十日内支付青建集团看守人员费用损失360360元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年5月7日起至实际给付之日止）。四、驳回青建集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129440元，由青建集团负担80440元，由潦沟村委负担49000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
另查明，因临沂市兰山区人民政府南坊街道办事处已更名为临沂市兰山区人民政府柳青街道办事处，临沂市兰山区南坊街道潦沟村民委员会同时更名为临沂市兰山区柳青街道潦沟村民委员会。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对青建集团关于违约金和可得利益损失的诉讼请求不予支持是否正确；二、一审法院对青建集团看守人员费用的认定是否正确；三、一审判决潦沟村委承担青建集团临时设施费用、材料损失费用、工人退场费用、机械租赁费用以及看守人员费用等共计2824581.96元是否正确。
关于焦点问题一，一审法院对青建集团关于违约金和可得利益损失的诉讼请求不予支持是否正确。本院认为，该焦点问题首先涉及潦沟村委与青建集团2007年2月11日签订的《建设工程施工合同》效力认定问题。招标投标法第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会2000年4月4日报国务院批准、2000年5月1日发布的《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第三条第五项明确规定关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括商品住宅。根据上述规定，涉案工程属商品住宅，属法律规定应当进行招标的项目，两上诉人签订的《建设工程施工合同》因未履行招标程序，违反法律强制性规定而无效，一审认定并无不当，本院予以支持。其次，合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。确定合同无效是国家公权力对当事人意欲发生司法效果的根本否定，当事人预期通过履行合同可以获得的利益不受法律保护，故青建集团关于预期可得利益损失的诉讼请求不成立，本院不予支持。最后，涉案合同被认定为无效，青建集团关于潦沟村委迟延支付工程款违约金的诉讼请求已丧失合同基础，且双方对造成合同无效情形的责任承担并无约定，故青建集团该项上诉请求不成立，本院亦不予支持。
关于焦点问题二，一审法院对青建集团看守人员费用的认定是否正确。本院认为，一审中青建集团仅提交了打印时间为2011年4月19日、2013年3月8日的两张电费单据，二审并未提交新证据，其关于已完工程和整套施工设施看护至复工为止的主张缺乏充分的证据予以证实，一审法院以2010年5月7日经双方签证确认的时间作为看护截止时间并无不当，故青建集团该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点问题三，一审判决潦沟村委承担青建集团临时设施费用、材料损失费用、工人退场费用、机械租赁费用以及看守人员费用等共计2824581.96元是否正确。本院认为，合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，青建集团向潦沟村委主张临时设施费用、材料损失费用、工人退场费用、机械租赁费用以及看守人员费用，一审中其向法院提交了2007年9月13日、8月16日、2010年5月7日的现场签证资料，上述签证有潦沟村委代表颜士华、监理方代表张步军、青建集团代表杨清涌的签字，一审法院以上述签证作为定案的依据并无不当，在涉案合同业已认定为无效的情况下潦沟村委对青建集团实际发生的上述费用应予赔偿。潦沟村委主张上述证据违反签证管理办法的规定，系虚假证据，并未提交相应的证据予以证实，二审中亦未提交新的证据证明其主张，故潦沟村委该上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，青建集团、潦沟村委的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62751元，由青岛市房屋建设集团股份有限公司负担33354元，临沂市兰山区柳青街道潦沟村村民委员会负担29397元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔勇
代理审判员 曹毅
代理审判员 任楷
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李倩