河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终253号
原公诉机关泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂建华，男，1987年9月13日出生，汉族。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪于2014年2月17日被广州市公安局花都区分局抓获，同年2月20日被泌阳县公安局刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。
辩护人陈东升，河南××××律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控被告人聂建华犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪，于2015年4月23日作出（2014）泌刑初字第00592号刑事判决，宣判后，聂建华不服，上诉至本院。本院于2015年8月20日作出（2015）驻刑二终字第00110号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泌阳县人民法院于2016年7月7日作出（2015）泌刑重初字第00014号刑事判决。宣判后，聂建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院检察员徐永东、陈建伟出庭履行职务，上诉人聂建华及其辩护人陈东升到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗犯罪事实
2012年9月份，被告人聂建华租赁李振卿、姜黎智位于泌阳县行政路东段石楼二层整体及后院二层新楼，经装修后开办现代城商业广场，于2012年12月份开始营业，经营至2013年7、8月份因严重亏赔而停业。2013年8月，被告人聂建华在没有进行工商注册登记的情况下又在同一个租赁场所内以“世纪华联超市”的名义，招商收取商户的租金、押金、全年卫生费（每户600元）、开业庆典赞助费（每户200元）、六节（元旦、春节、端午、五一、中秋、十一）海报宣传费（每户1200元）（卫生费、开业庆典赞助费、六节海报宣传费，该三项费用以下统称管理费），并在经营期间代收专柜租赁经营商户的货款及收取客户货物。2013年9月15日“世纪华联超市”正式进行营业。在经营二个月后，即于2013年11月24日，突然将该超市关门停业。在世纪华联超市经营期间，共收取商户胡某等26户租金、押金、货款、管理费等1281291元。世纪华联超市关门后，聂建华离开泌阳，逃避处理。【其中胡某款42181元（实交一年房租50000元、广告费1200元、节庆费1200元，计52400元，应扣除70天房租费9589元、广告费230元、节庆费400元）；张某乙押金10000元；赵某42230款（实交一年租金29000元、押金5000元、管理费2000元、营业款12507元，计48507元，应扣除70天房租5562元、管理费715元＝开业庆典费用200元、中秋、十一海报广告宣传费用400元、卫生费115元，下同）；姜某乙款74612元（实交一年房租47520元、押金7920元、管理费2000元、营业款27000元，计款84440元，应扣除70天房租9113无、管理费715元）；岳青君房租、押金、货物赔偿款计52174元（已扣除各项应扣费用）；王某甲款98656元（合同约定按月销售总额计收租金，其中双汇鲜肉按5%，冻品类按10%提成作为租金，实交押金10000元、聂建华下欠王某甲双汇鲜肉营业款85985元、冻品类销售营业款7745元，应扣除租金85985元×5%＋7745×10%＝5074元，实欠营业款88656元）；高新景款220000元（内含聂建华向高新景借款100000元）；温某款150000元（已实际扣除应交款项）（大女装专柜，约定每月租金10650元，实交半年房租63360元、押金5000元；小女装专柜，约定每月租金2500元，实交11个月租金27500元，营业款80000元）；王某乙款57575元（实交一年房租24000元、押金4000元、管理费2000元、营业款32878元，计62878元，扣除70天的房租4603元、管理费715元）；邓某款138728元（已扣除各项应扣费用，案发后双方已达成和解协议），芦霞转让费、押金27000元（其中2012年12月1日以驻马店市现代城商业广场收转让费15000元、收押金12000元），陈慧货款15033元（陈某向聂建华供货18000元，应扣除合同约定的5%的仓租费900元、条码及节庆费667元、堆头及N架费70天计1400元），冯某高货款11377元；张春玉货款26806元；刘某东货款12171元；程某民货款35589元；付登科货款3224元；王某丙山货款20000元；牛某才货款17000元；贺晓货款5226元；王国富装修材料及工费12100元；张某甲房租款150000元（2013年9月2日借100000元、2013年11月10日收张某甲现金50000元，用于折抵房租，聂建华在侦查卷第一卷P22的供述中承认）；追加起诉的有：徐远贵装修材料及工费10606元；吕某款11285元（押金10000元，管理费2000元，应扣除管理费715元）；王某丁云货款29763元；丁利货款7955元】。
原判另查明如下事实：
1、根据泌阳县人民法院已生效的（2013）泌民初字第1719号民事判决书的内容显示：被告人聂建华在没有开办世纪华联超市之前，于2012年9月14日与李某、姜某甲签订了《房屋租赁合同》，原告将泌阳县行政路东段石楼二层整体及后院二层新楼总建筑面积2700平方米租赁给被告人聂建华。该合同主要约定：一、租期八年，即自2012年11月14日起至2020年11月14日止。二、租赁价格，前四年每年一百三十五万元，后四年一百四十万元。三、付款方式，每年两次付款，半年付一次。合同签订后，被告人聂建华于2012年11月14日支付李某、姜某甲租赁费65万元。按合同约定，聂建华应于2013年5月份支付下半年租赁费用65万元，至2013年11月28日，被告人聂建华共欠李某、姜某甲房租751769元（即被告人聂建华在经营华联超市时一直拖欠租赁费）。
2、被告人聂建华于2013年7月11日与世纪华联超市连锁（江苏）有限公司签订有《商业特许加盟连锁经营合同》，世纪华联超市连锁（江苏）有限公司给被告人聂建华出具了《特许加盟授权书》，允许被告人聂建华在河南省××××行政路中段以世纪华联超市连锁（江苏）有限公司下属分公司、加盟店，开办连锁业态范围：商场、超市、便利店，限壹家。被告人聂建华得到授权后，没有到泌阳县工商部门登记注册。2013年9月15日至2013年11月22日聂建华在经营世纪华联超市泌阳店期间，先后在郑州市多个批发市场、泌阳县烟草公司等开展相关超市商品经销业务约350000元。
二、拒不支付劳动报酬犯罪事实
被告人聂建华在经营世纪华联超市期间，聘用翟某等人为超市员工，在2013年11月24日世纪华联超市关门时，共拖欠41位员工工资67987.10元。2013年11月25日，泌阳县人力资源和社会保障局向聂建华发出泌人社监令字（2013）36号《劳动保障监察限期整改指令书》，限聂建华于7日内足额支付所拖欠工人工资，期限届满后，聂建华仍未支付。
原判认定上述事实的证据有原审被告人聂建华的供述与辩解，被害人胡某、张某乙、赵某等人的陈述，证人姜某甲、张某丙、任某等人证言，租赁合同、销售票据、工商登记情况、劳动保障监察部门立案情况、民事判决及执行情况、到案经过说明及户籍证明等。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为被告人聂建华采取隐瞒真相的方法，在未取得世纪华联超市工商注册登记等经营手续，且背负巨额债务的情况下，仍以世纪华联超市的名义招商，收取商户大量租金、押金、管理费、代收货款等，在其生意一直冷清，经营亏赔，已无履行合同能力的情况下，仍进行广告宣传，以部分履行合同的方法诱骗商户、客户继续签订、履行合同，继续收取租金、押金、管理费、代收货款等，在收取大量款项和货物后不与商户、客户结算而是挪作他用，并且突然将超市关门，具有非法占有商户、客户财产的目的，其行为符合同诈骗罪的主、客观要件，构成合同诈骗罪。聂建华在经营世纪华联超市泌阳店期间，因有支付能力，而拒不支付员工的工资67987.10元，在劳动监察部门发出限期整改指令书后，逾期仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百七十六条之一、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人聂建华犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元。决定合并执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金三万元。
二、责令被告人聂建华退赔被害人损失1254291元。
上诉人聂建华称其经营的世纪华联商场关闭时留在其商场自营商品价值100多万元，财物总价值超过300万元，商场关闭后其去广东打工借款还账，并没有逃匿，其没有合同诈骗的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪。原审追加起诉，违反上诉不加刑的原则，上诉人主动到案，如实供述了本案事实，应认定为自首。
辩护人称上诉人经营现代城和世纪华联超市，前后投入资金高达500余万元，其不可能用500余万元去骗取商户100多万元，故上诉人没有合同诈骗的主观故意。聂建华没有隐瞒事实真相，也没有逃避处理，本案应属民事合同纠纷，不应按合同诈骗罪来追究聂建华的刑事责任。
二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人称上诉人没有合同诈骗的主观故意的意见。经查，1.从聂建华开办世纪华联商场的前期来看，聂建华的供述及部分被害人陈述、证人姜某甲证言均证实聂建华在前期经营现代城期间已经产生巨额亏损，亏损额高达300余万元，现代城因亏损关闭后，聂建华在欠房东姜某甲65万元房租的情况下，又举债装修开办世纪华联商场，又欠下部分装修款及货款。故可以认定聂建华是在背负巨额债务的情况下开办世纪华联商场的，其在没有履行合同能力保障的情况下，在开办世纪华联商场过程中与商户签订专柜经营合同，已具有合同诈骗的主观故意。2.从聂建华经营世纪华联商场的过程来看，其每天收取营业款，直到商场关门当天，其陆续与商户签订专柜经营合同，收取商户的租金、押金，商场关门前几天还收取张某乙1万元押金。其称未建支出账，拒不提供收取资金的用途，辩称资金用在其自营商品的进货。按其供述，其收取商户的资金大部分用于自营商品的进货，并非用于商场的管理上，聂建华将收取商户的资金挪作他用，导致资金链断裂，无力归还商户经营款、货款，并拖欠工人工资。聂建华的经营过程进一步证实其在没有履行合同能力的情况下，采取部分履行合同的方式，陆续与商户签订合同，收取收商户资金，具有合同诈骗的主观故意。3.从聂建华事后行为来看，商场经营两个月后，聂建华未与任何商户商议，自主决定关闭商场，逃往广东，逃避法律处理。被害人陈述称其关闭商场，不接电话，也不与商户见面；证人泌阳县政府金融办主任某证实聂建华私自悄悄离开泌阳，声称去了广东，其既不回泌阳，也没有还款办法，以亏本无钱推脱；泌阳县人力资源和社会保障局出具的调查报告显示聂建华拒不支付工人工资，打电话关机，逃避法律处理；聂建华供述称其到广东打工未经泌阳县政府金融办主任某同意，也未按泌阳县公安局的通知到公安机关说明情况；到案经过说明显示聂建华于2014年2月11日被上网追逃，同月17日被抓获归案。上述证据相互印证，足以证实聂建华私自决定关闭商场，不与商户商量处理方案，以无钱推脱，逃避法律处理。综上，可以认定聂建华没有履行合同能力，仍与商户签订合同，采取部分履行合同的方法，收取被害人财物后逃匿，具有非法占有目的，其行为已构成合同诈骗罪。故该上诉及辩护意见不予采纳。
关于上诉人聂建华称原判违反上诉不加刑原则的意见。经查，原公诉机关根据新的事实追加起诉，符合法律规定，该意见不予采纳。
关于上诉人聂建华称其属自首的意见，经查，聂建华并非主动到案，而是被公安机关抓获到案，故不构成自首，该意见不予采纳。
本院认为原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 郭留会
审判员 赵全贵
二〇一六年十月十二日
书记员 张文强