海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终1548号
上诉人（原审原告）：冯家跃。
委托代理人：冯峰，海口市琼山区三门坡法律事务所法律工作者。
委托代理人：吴林威，海口市琼山区三门坡法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：海口润华生运输服务有限公司。
法定代表人：郭道春，总经理。
委托代理人：谭永斌，海南川海律师事务所律师。
原审被告：海南大润发商业有限公司。
法定代表人：黄明端，董事长。
上诉人冯家跃因与上诉人海口润华生运输服务有限公司（以下简称海口润华生公司）、原审被告海南大润发商业有限公司（以下简称海南大润发公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：海口润华生公司是2008年7月15日经海口市工商行政管理局批准成立的市内班车客运公司，2008年7月14日，海南大润发公司与海口润华生公司签订《班车租车协议书》向海口润华生公司租用其客车按“大润发国贸店免费接送购物班车时刻表”从事大润发国贸店免费接送购物服务，租用期限自2008年7月15日至2016年7月14日止，按日支付租车费。大润发国贸店免费接送购物班车时刻表载明共有万福新村（1号）、海口秀峰实验学校（2号）、新海村（3号）、海虹花园（4号）、高新小区（5号）、福安村（6号）、港澳开发区分别往返大润发七条专线，海口润华生公司根据每条专线配备两名驾驶人员，每名司机轮换负责一天的驾驶任务。期间，冯家跃与海口润华生公司签订一份落款时间为2010年的《“大润发班车”驾驶员安全生产和服务质量管理责任书》，入职海口润华生公司处从事大润发（国贸店）1号专线的客运班车驾驶员岗位工作，双方在该责任书中对班车驾驶员的职业道德和岗位职责、发放月安全生产服务质量奖、违章违纪处罚、解除聘用合同等事项进行了约定，并明确该责任书是双方签订《劳动合同》的组成部分。工作期间，双方未签订书面劳动合同，海口润华生公司未为冯家跃办理社会保险。2014年12月，冯家跃以海口润华生公司没有为其缴纳社保、未支付加班费口头提出辞职，并于2015年1月停止工作。2015年8月28日，冯家跃向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与海口润华生公司自2011年8月至2014年12月存在劳动关系、裁决海口润华生公司支付未签订书面劳动合同二倍工资人民币23100元、支付解除劳动关系经济补偿金7350元、缴纳住房公积金4305元、支付2011年8月至2014年12月期间双休日加班工资63336.80元、法定节假日加班工资10717.05元、带薪年休假工资3475.80元、超时加班工资37920.26元、退还保证金（押金）3000元，海南大润发公司对上述仲裁事项承担连带责任。同日，仲裁委以冯家跃的证据材料不足为由作出海美劳人仲不字［2015］第40号《不予受理案件通知书》。2015年9月8日，冯家跃诉至原审法院要求判如所请。诉讼中，海口润华生公司认可冯家跃离职时月平均工资为2100元，提出冯家跃自动离职、已过时效，请求支付二倍工资差额、解除劳动关系赔偿金应不予支持，同时主张冯家跃于2012年11月入职、不存在双休日加班没有支付加班费、超时加班的事实，法定节假日的加班工资已在工资中支付，并提交2012年11月至2015年1月的月工资表加以证明；海南大润发公司认为其与冯家跃不存在任何劳动关系，不同意冯家跃要求海南大润发公司承担连带责任的诉讼请求。冯家跃于庭后确认已在离职时收到海口润华生公司退还的保证金3000元，同时撤回对海口润华生公司的该项诉求。另查，海口润华生公司提交的工资表载明的工资结构为：基本工资÷安全奖÷补助（加班）÷出勤奖÷其他（餐饮、交通）÷加班补助÷节假日补助，工资表上均有冯家跃签领工资的签名。万福新村至国贸大润发早班发车时间为8:05～8:40、9:40～10:20、11:00～11:40、14:10～14:50、15:40～16:20、17:00～17:40、19:00～19:35、20:20～22:00，每天行车、候客时间共计8小时40分，加上行车候客时间，约计11个小时。
冯家跃原审诉讼请求为：1、确认冯家跃与海口润华生公司2011年8月至2014年12月存在劳动关系；2、海口润华生公司向冯家跃支付未签订书面劳动合同二倍工资人民币23100元（2014年02月至2014年12月，11个月）；3、海口润华生公司支付解除劳动关系经济补偿金7350元；4、海口润华生公司缴纳冯家跃2011年8月至2014年12月期间住房公积金4305元；5、海口润华生公司向冯家跃支付2011年8月至2014年12月双休日工资63336.80元、法定节假日加班工资10717.05元，带薪年休假工资3475.80元；6、海口润华生公司向冯家跃支付2011年8月至2014年12月超时加班工资37920.26元；7、判令海口润华生公司退还冯家跃保证金（押金）3000元；8、海南大润发公司对上述诉讼请求承担连带责任。
原审法院判决认为：关于冯家跃与海口润华生公司是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，冯家跃提供双方签订的“大润发班车”驾驶员安全生产和服务质量管理责任书》、大润发班车日运行情况记录表等证据，上述证据海口润华生公司经质证没有异议，原审法院予以采信，依《关于确定劳动关系有关事项的通知》相关规定，应确认冯家跃与海口润华生公司之间存在事实劳动关系。发生劳动争议，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，海口润华生公司未提供劳动合同、2012年11月之前的工资表，应承担不利后果，其关于冯家跃于2012年11月入职的抗辩，原审法院不予支持，故冯家跃主张确认从2011年8月至2014年12月存在劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持。海口润华生公司作为用人单位应该自用工之日起一个月内与冯家跃订立劳动合同，但至今未予签订，冯家跃作为劳动者因海口润华生公司未与其签订书面劳动合同向海口润华生公司主张二倍工资差额，其申请仲裁的时效应从未签订书面劳动合同满一年的次日开始计算一年，即最迟于2013年8月申请仲裁，冯家跃既不能证明自己曾向海口润华生公司主张权利，或向有关部门请求权利救济，亦不能证明自己在申请仲裁期间因不可抗力或其他客观原因无法申请仲裁，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”冯家跃于2015年8月28日才提起仲裁申请，已经超过法定时效，其诉求二倍工资差额，原审法院不予支持。自动离职与辞退一样，劳动者均离开用人单位岗位，作为管理者，用人单位应当对劳动者的行为管理并根据劳动者的行为及时作出处理，因此，用人单位应当对辞退劳动者的合法性与合理性和劳动者自动离职的行为承担举证责任。海口润华生公司在冯家跃超过合理休息时间不上班的情况下，必须提供证据证明其已履行了通知劳动者上班及告知劳动者不上班的法律后果，在诉讼中，海口润华生公司没有提供证据证明已履行上述手续，故对海口润华生公司主张双方劳动关系的终止系冯家跃自动离职所致，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，冯家跃以海口润华生公司没有为其办理、缴纳社保提出辞职，海口润华生公司应依《劳动合同法》第四十六条的规定，给付冯家跃经济补偿金7350元（2100元/月×3.5个月）。根据班车时刻表，冯家跃一天的行车时间可视为11小时，即每月行车165小时（11小时×15天），并未超过《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的职工月工作时间167.4小时（20.92天/月×8小时/天），依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”冯家跃未对加班的事实提供证据，应承担举证不得的不利后果，海口润华生公司提供的月工资表显示工资中已包含有补助（加班）、出勤奖、其他（餐饮、交通）、加班补助、节假日补助，作为实施综合工时制的用人单位，安排劳动者隔天上班，已充分考虑了劳动者应有的休息时间及年休假，而冯家跃对每月发放的工资均签名无异议，可认定为对用人单位明示并发放的加班工资予以认可，故冯家跃要求海口润华生公司支付双休日工资63336.80元、法定节假日加班工资10717.05元，带薪年休假工资3475.80元、超时加班工资37920.26元的主张，原审法院不予支持。依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，该司法解释以列举的方式明确规定了人民法院应当受理的几类劳动争议案件中没有住房公积金，因此，冯家跃诉求海口润华生公司缴纳住房公积金，不属于人民法院受理的劳动争议审理范围，原审法院不予采纳。冯家跃确认在离职时已收到海口润华生公司退还的安全保证金，并申请撤回要求退还安全保证金的诉讼请求，系其在法律允许范围内对自己民事权利的处分，原审法院予以准许。海南大润发公司租用海口润华生公司的班车从事免费接送购物，其应尽的义务为支付租车费用，与冯家跃不存在用工关系，冯家跃主张海南大润发公司对海口润华生公司因用工关系产生的法律后果承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认冯家跃与海口润华生公司自2011年8月至2014年12月存在劳动关系；二、海口润华生公司于判决生效之日起七日内支付冯家跃解除劳动关系经济补偿金7350元；三、驳回冯家跃的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由海口润华生公司负担。
上诉人冯家跃不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称:
1、冯家跃主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额尚未超仲裁时效，依法应得到支持。
根据《劳动争议调解仲裁法》有关规定，申请劳动争议仲裁时效为一年，自发生劳动争议时起计算，劳动者离职的，自离职时起计算。本案中，冯家跃自2011年8月参加工作，至2014年12月离职，用人用工单位均未与其签订书面劳动合同，用人用工单位这种侵权行为自始至终未纠正，其具有延续性，发生侵权行为未必发生争议，况且法律允许当事人保留诉权。冯家跃于2015年8月28日申请劳动争议仲裁，符合申请劳动争议仲裁时效一年的规定，原审法院将侵权行为发生时视为发生劳动争议，缺乏法律依据。
二、冯家跃主张双休日工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资及超时加班工资有事实和法律依据，海口润华生公司无证据证明其已足额支付冯家跃加班工资，应承担不利法律后果。
第一，超时加班工资。冯家跃驾驶1号专线班车（原12号班车）由万福新村至国贸店，上午8：05分由万福新村发出第一班车至晚上22：00分最后一班车发车回万福新村，相当于一天工作时间超过15小时，每天实行两人共同驾驶一趟万福新村至大润发国贸店接送顾客。因此，冯家跃每月工作天数为15天，每天工作时间15小时，每月工作时间225小时（15天×15小时/天），已超出法定工作时间174小时（21.75天×8小时/天）存在51小时的延时加班。冯家跃工作41个月，共超时2091小时（41个月×51小时/月）。
冯家跃2100元/月，月计薪天数21.75天，日工资2100元÷21.75天=96.55元/天，每小时工资12.09元。2011年08月至2014年12月期间超时工资：12.09元/小时×2091小时×150%=37920.26元。
第二，双休日工资、法定节假日加班工资。全年法定休假日11天【新年1天；春节3天；清明节假1天；劳动节1天；端午节1天；中秋节1天；国庆节3天】，双休日96天。（一）双休日加班工资63336.80元：96.55元/天×8天/月×5个月×200%=7724元（2011年8月—2011年12月）+96.55元/天×8天/月×36个月×200%=55612.80元（2012年1月—2014年12月）。（二）、法定节假日加班工资：96.55元/天×37天×300%=10717.05元。
第三，带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》（2008年1月1日起施行）第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、《企业职工带薪年休假实施办法》（2008年9月18日起施行）第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”、第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定，上诉人工作3年5个月，不满10年年休假5天，共休年假12天，其带薪年休假工资3475.80元（12天×96.55元/天×300%）。
3、海口润华生公司是冯家跃的用人单位，而海南大润发公司是冯家跃的用工单位，原审法院以海南大润发公司的义务为支付租车费用为由，驳回冯家跃主张其承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。海南大润发公司承担支付租车费用义务，是其与海口润华生公司租车合同法律关系，其二人的法律关系与冯家跃之间的劳动法律关系显属不同法律关系范畴。海口润华生公司注册资本30万人民币，经营范围市内班车客运，但其未经依法许可，超出经营范围擅自经营劳务派遣业务，与海南大润发公司签订劳务派遣协议，克扣海南大润发公司按照劳务派遣协议支付给冯家跃的劳动报酬，谋取巨额非法利益。海南大润发公司在其非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位接受劳务派遣，安排冯家跃发车，监督冯家跃服务质量，组织冯家跃学习培训，稽查并处理顾客投诉事件，但未依法履行用工单位义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节《劳务派遣》及第九十二条之规定，海南大润发公司对冯家跃的诉讼请求依法应承担连带责任。
综上，海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第2069号民事判决缺乏事实和法律依据，恳请二审人民法院依法撤销该判决，支持冯家跃的上诉请求：一、撤销海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第2069号民事判决第三项；二、判令海口润华生公司向冯家跃支付未签订书面劳动合同二倍工资人民币23100元（2014年02月至2014年12月，11个月）；三、判令海口润华生公司向冯家跃支付2011年08月至2014年12月双休日工资63336.80元、法定节假日加班工资10717.05元，带薪年休假工资3475.80元；四、判令海口润华生公司向冯家跃支付2011年08月至2014年12月超时加班工资37920.26元；五、判令海南大润发公司对上述诉讼请求承担连带责任。
上诉人海口润华生公司针对冯家跃的上诉理由答辩称：
对于冯家跃主张未签订劳动合同的工资差额，根据劳动仲裁法的有关规定，已超过了仲裁时效，其请求没有法律依据。关于冯家跃主张的加班工资，带薪年休假没有任何事实依据，冯家跃的上班时间完全不存在加班的情形，其每月的工作时间并未超过法律规定的月工作时间，因此该请求没有事实依据。
上诉人海口润华生公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称:
一、一审判决确认2011年8月至2014年12月海口润华生公司与冯家跃存在劳动关系与事实不符。冯家跃主张其2011年8月入职海口润华生公司处，却无法提交任何证据支持，而一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，以海口润华生公司未提供劳动合同、2012年11月之前的工资表为由，确认冯家跃于2011年8月份入职，这与事实不符，实际上冯家跃是于2012年11月才进入海口润华生公司工作，海口润华生公司也提供了工资表作为其入职的依据，并非如一审判决所言没有提供证据来证实这一事实，因为本来冯家跃在2012年11月份之前就没有在海口润华生公司处工作，海口润华生公司自然无法提供该时间段之前的工资表，根据现有工资表显示，冯家跃入职时间为2012年11月。
二、一审判决海口润华生公司向冯家跃支付解除劳动关系经济补偿金7350元没有事实和法律依据。冯家跃于2012年11月进入海口润华生公司处工作，在没有做好工作交接的情况下突然自行离职，海口润华生公司不得不临时高价聘请司机来顶班，冯家跃的行为给海口润华生公司造成了重大损失，海口润华生公司不追究其责任已属照顾，其更无权要求支付经济补偿金。
综上所述，一审判决没有事实和法律依据，请求人民法院依法改判：1、撤销海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第2069号民事判决书第一项、第二项；2、改判冯家跃与海口润华生公司2012年11月至2014年12月存在劳动关系3、改判海口润华生公司无需向冯家跃支付经济补偿金。
上诉人冯家跃针对海口润华生公司的上诉理由答辩称：
对海口润华生公司的第一、第二项上诉请求的答辩以冯家跃的上诉意见为准。针对第三项上诉请求的答辩意见，根据劳动法规定，劳动者辞职或双方终止劳动关系，除非劳动者存在劳动法律规定的情形或违规给公司造成损失的才不支付经济补偿金，冯家跃不存在上述情形，所以海口润华生公司应该支付经济补偿金。
二审期间各方当事人均无新证据提交。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于冯家跃与海口润华生公司之间劳动关系的存续期间问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，海口润华生公司认可其与冯家跃之间存在劳动关系，但对于用工之日双方存在争议，对此，海口润华生公司负有举证责任，但其未能提供书面劳动合同或其他充分有效的反驳证据，故本院认定双方劳动关系的存续期间为冯家跃主张的2011年8月至2014年12月，原审法院的认定，合法有据，本院依法予以维持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张二倍工资差额的，未签订书面劳动合同满一年的，申请仲裁的时效从未签订书面劳动合同满一年的次日开始计算一年。冯家跃于2011年8月与海口润华生公司形成用工关系，但至2015年8月28日才提起仲裁申请，已经超过法定时效，故原审法院对其诉求的二倍工资差额不予支持，合法有据，本院依法予以维持。
关于解除劳动关系补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，由于海口润华生公司存在过错，未依法为冯家跃缴纳社会保险，故冯家跃可以随时通知海口润华生公司解除劳动合同，海口润华生公司应当支付经济补偿，原审法院的认定，合法有据，本院依法予以维持。
关于缴纳住房公积金的问题，不属于法院受理劳动争议的范围，故原审法院不予采纳，认定准确，本院依法予以维持。
关于海南大润发公司是否应该承担连带责任的问题。海南大润发公司与海口润华生公司之间系车辆租赁关系，与冯家跃不存在劳动关系，故不应承担法律责任，原审认定准确，本院依法予以维持。
关于加班费的问题。根据冯家跃驾驶班车的发车时间及路线、距离，结合行车及候客时间，扣除中午及下午的休息和吃饭时间，原审法院认定冯家跃每天行车、候客时间共计8小时40分，加上行车候客时间，约计11个小时，较为合理，本院予以确认。冯家跃每月的工作时间共计165小时（11小时×15天），并未超过[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的职工月工作时间166.64小时（20.83天/月×8小时/天），且通过冯家跃的月工资表可以证实，工资中已经包括有日常的加班费及法定节假日的加班费用，故冯家跃主张的双休日加班工资、法定节假日加班工资、超时加班工资，缺乏法律依据，原审法院不予支持，认定准确，本院依法予以维持。
关于带薪年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”之规定，冯家跃在海口润华生公司处累计工作时间为3年5个月，可享受年休假天数累计为12天，海口润华生公司未举证证实其为冯家跃安排了年休假，或支付了年休假工资报酬，故理应向冯家跃支付未休年休假工资报酬2317元[2100元/月÷21.75天×12天×200%](一倍工资已予支付)。原审法院对未休年休假劳动报酬的认定，适用法律不当，本院予以纠正。
综上，冯家跃的上诉请求部分成立，本院予以支持。海口润华生公司的上诉理由，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第2069号民事判决第一项、第二项；
2、撤销海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第2069号民事判决第三项；
3、上诉人海口润华生运输服务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人冯家跃支付带薪年休假工资报酬2317元；
4、驳回上诉人冯家跃的其他诉讼请求；
5、驳回上诉人海口润华生运输服务有限公司的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费30元，由上诉人海口润华生运输服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 蓉
审判员 廖端明
审判员 陈立夫
二〇一六年六月二十九日
书记员 何 军
相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；