江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1347号
上诉人（原审被告）：南京阿甘正馔食品有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道奥东路96号。
法定代表人：甘璐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小君，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京可米小子食品工业有限责任公司，住所地北京市房山区窦店镇苏村二区临03号。
法定代表人：张冉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄彪，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人南京阿甘正馔食品有限公司（以下简称阿甘正馔公司）因与被上诉人北京可米小子食品工业有限责任公司（以下简称可米小子公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案受理后，开庭进行了审理。上诉人阿甘正馔公司的委托诉讼代理人王小君，被上诉人可米小子公司的委托诉讼代理人黄彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阿甘正馔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判阿甘正馔公司不侵权。可米小子公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院偷换了权利有效性和权利稳定性的概念。应该让可米小子公司提供专利评价报告。2、一审法院在侵权比对和现有设计比对时采用双重标准。在侵权比对时从仰视图、俯视图及四面视图均作了比对；而进行现有设计比对时，仅是一笔带过。3、一审法院的侵权比对结果和事实不符。涉案被控侵权外观设计与涉案专利的外观设计不相同也不相似。4、阿甘正馔公司使用的是惯常设计。5、阿甘正馔公司使用的是其具有自主知识产权的设计。
可米小子公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、涉案专利具有有效性和稳定性，可米小子公司没有提供专利评价报告的强制义务。2、经侵权比对，被控侵权设计与涉案专利的外观设计相似，构成侵权。
可米小子公司向一审法院起诉请求判令：1、阿甘正馔公司停止生产、销售侵犯其专利权的产品；2、阿甘正馔公司向其公开赔礼道歉；3、阿甘正馔公司赔偿经济损失50万元。一审庭审中，可米小子公司请求将诉讼请求1变更为“判令阿甘正馔公司停止生产、销售侵权产品，回收侵权产品并销毁库存”；将诉讼请求2变更为“判令阿甘正馔公司在《中国消费者报》及《中国知识产权报》上刊登声明，消除因其侵权行为给可米小子公司造成的影响”；将诉讼请求3变更为“判令阿甘正馔公司赔偿可米小子公司经济损失及合理费用支出50万元”。事实和理由：2012年4月11日，姚超向国家知识产权局申请名称为“橡木桶形塑料易拉罐”的外观设计专利，于2013年1月2日获得授权公告，专利号为ＺＬ20123010××××.6。2015年12月9日，姚超与可米小子公司签订《专利授权书》，并经中华人民共和国北京市中信公证处公证。同日，双方又订立《专利独占许可使用合同》一份。后可米小子公司使用该外观设计产品包装、销售“可米小子”坚果系列食品。近来，其发现阿甘正馔公司生产、销售“阿甘正馔”坚果系列食品。该产品包装罐外观、款式为橡木桶状，经比对，与可米小子公司使用的外观设计专利产品相似，足以造成普通消费者认识上的混淆。可米小子公司认为阿甘正馔公司的行为已严重侵害了其经由独占许可获得的对涉案专利独占许可使用权，并给其造成了巨大经济损失。
阿甘正馔公司一审辩称，1、经检索，涉案专利与国内及法国、英国等相关在先外观设计专利构成近似或者相同，为现有设计。法院应据此直接作出不侵权的裁判。2、被控侵权的外观设计系阿甘正馔公司自主研发设计，与涉案外观设计专利存在明显区别，不相同也不近似。被控侵权的外观设计吸收了中国传统文化的精华并借鉴了西方元素，具有独特的设计美感和创意，比如瓶身的曲线、结构比例，整体上是要突出瓶子装东西的部分，在现有惯常设计的基础上，有创新，具有整体的艺术美感。从一般消费者的角度看，被控侵权外观设计具有独特创意和美感。3、可米小子公司以垃圾专利起诉并在取得受理通知后即大量散发阿甘正馔公司侵权的谣言，系滥用权利行为，给阿甘正馔公司造成了经济损失。可米小子公司在诉状称“经原告与被告协商解决此事未果”，而实际上其与阿甘正馔公司之间并无任何沟通。可米小子公司取得涉案专利的独占许可使用权利仅一个月即匆匆起诉阿甘正馔公司，并迫不及待地将案件受理通知大量散发给阿甘正馔公司的经销商，明示阿甘正馔公司侵害其外观设计专利权，甚至强硬要求阿甘正馔公司的经销商撤柜。可米小子公司的行为意在排挤竞争对手，涉嫌滥用诉讼权利并已经实际侵害阿甘正馔公司的经济利益。综上，请求驳回可米小子公司的全部诉讼请求。
一审法院认定事实：
2012年4月11日，姚超向国家知识产权局申请名称为“橡木桶形塑料易拉罐”外观设计专利，2013年1月2日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20123010××××.6。该专利简要说明记载该外观设计产品的名称为橡木桶形塑料易拉罐，用途为用于食品包装，设计要点是产品形状。该专利权目前处于有效法律状态。
该外观设计为橡木桶形易拉罐包装物，有瓶盖和瓶体构成；俯视图显示为瓶盖部分，可见圆形内带环形和拉环，其上有圆形盖子；瓶体之上部和下部有环形带状（有一定宽度）设计，并与瓶盖和瓶底之间有距离；两个环形带状设计之间为瓶体主体部分，略鼓出；瓶底为圆形内代环形设计；主视图、后视图、左视图和右视图基本相同。
2015年12月9日，专利权人姚超（甲方）与可米小子公司（乙方）订立《专利独占许可使用合同》。双方约定，甲方将涉案专利权许可给乙方使用，使用方式为独占，期限为2015年12月9日至2020年12月10日，许可使用费为1万元/年，按年支付。同日，甲方向乙方出具了《专利授权书》。
2015年12月30日及2016年1月18日，可米小子公司两次在南京购买了阿甘正馔公司生产和销售的腰果、开心果、混合果仁（美力）、混合果仁（美俪）、混合果仁（美姿）、开口松子、巴旦木仁和山核桃仁等产品，价格为28-76元不等。上述产品所使用的包装盒基本相同，所不同的是包装盒外的标贴等。阿甘正馔公司提交了腰果产品包装盒，与可米小子公司购买的上述产品中腰果的包装盒外观设计相同。
阿甘正馔公司通过国家知识产权局网站（www.sipo.gov.cn）提供的路径进入外观数据库，分别检索到FR896260木质小酒桶、FR973256金属小酒桶、GB2100949饮料罐和GB3008982饮料罐四篇外观设计专利文献，其中前两篇为法国专利，后两篇为英国专利，其申请日期和授权日期均早于涉案外观设计专利。
将被控侵权产品外观设计与涉案专利进行比对，可米小子公司认为两者基本相同。阿甘正馔公司认为，从鼓肚幅度和曲线可以看出两者不相同也不构成近似；涉案专利设计要点是主视图，被控侵权产品主视图与之在曲线、结构和比例方面不同，产生了完全不同的效果；俯视图如果只是看易拉罐的盖子，任何产品都是一样的，涉案专利图片没有盖，两者不一样。
可米小子公司使用涉案外观设计专利销售的精品坚果系列分为A罐、B罐、C罐和D罐，产品的价格为49.8元至298元/罐不等。可米小子公司为购买被控侵权产品支付价格1164元，支付公证费1500元，支付律师费30000元。
阿甘正馔公司成立于2013年5月2日，注册资本200万元，经营范围为许可经营项目炒货食品及坚果制品、预包装食品兼散装食品批发与零售。
一审法院认为，被控侵权外观设计侵害了涉案外观设计专利权，阿甘正馔公司应当承担相应的民事责任。
涉案专利权目前处于有效法律状态，应该受到法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、销售该外观设计产品。
关于侵权比对和结果。被诉侵权外观设计与涉案专利都属于易拉罐包装物，有瓶盖和瓶体构成。两者的俯视图都显示为瓶盖部分，仰视图显示为瓶底部分，瓶体部分由主视图、后视图、左视图和右视图四面视图体现出来。就俯视图而言，两者均可见圆形内带环形和拉环，其上有圆形盖子，从视觉效果上看两者基本相同。就仰视图而言，两者基本相同。就体现瓶体设计的四面视图而言，被诉侵权外观设计与涉案外观设计专利在瓶体上均有两个带形设计，上面带形向上至瓶盖处的设计以及下面带形至瓶底处的设计基本相同，不同之处在于带形至瓶盖和瓶底的尺寸有别；上下两个带形之间的鼓肚之弧形设计大小有别，但是从整体视觉效果上看，两者构成近似。综合比对，整体而言两者构成近似，被诉侵权外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。阿甘正馔公司抗辩认为，其所用外观设计系其独创设计，没有落入涉案专利权的保护范围。本院认为，根据上述侵权比对和结果，阿甘正馔公司的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于阿甘正馔公司提出的现有设计抗辩。阿甘正馔公司认为，根据其所检索到的四个外国外观设计专利，可以看出涉案专利系现有设计。一审法院认为，首先，就FR896260木质小酒桶专利而言，该专利系酒桶设计，其外观设计形状为木桶形，与涉案专利在视觉效果上存在较大差异，不构成相同或者近似。其次，就FR973256金属小酒桶、GB2100949饮料罐和GB3008982饮料罐三个专利而言，与涉案专利在视觉效果上均存在较大差异，不构成相同或者近似。因此，阿甘正馔公司所谓之现有设计抗辩不能成立。
阿甘正馔公司未经涉案专利权人或者独占实施许可人许可，制造和销售与涉案外观设计专利近似的包装物产品，侵害了涉案外观设计专利权。可米小子公司要求阿甘正馔公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。关于回收侵权产品和销毁库存，一审法院认为，判令停止侵权行为已经足以制止侵权，故对该诉讼请求不予支持。关于刊登声明以消除影响，因涉案为专利侵权纠纷，专利权系财产权，而不涉人身权部分，故对该诉讼请求亦不予支持。
关于赔偿损失。可米小子公司请求按照法定赔偿方法计算赔偿数额。一审法院认为，可以参考涉案专利权类型、专利许可费用、阿甘正馔公司侵权行为对相关市场的影响、可米小子公司获得许可使用的时间、为制止侵权所支付的合理费用等因素确定。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条第二款之规定，一审法院判决：一、被告南京阿甘正馔食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告北京可米小子食品工业有限责任公司ＺＬ20123010××××.6外观设计专利权的行为；二、被告南京阿甘正馔食品有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告北京可米小子食品工业有限责任公司经济损失10万元；三、驳回原告北京可米小子食品工业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由阿甘正馔公司负担。
二审中，阿甘正馔公司提交了两组新证据。第一组证据：阿甘正馔公司自行设计的专利号为ＺＬ20153054××××.6，名称为易拉罐（塑料罐）的外观设计专利专利证书及设计照片。用以证明阿甘正馔公司使用的被控侵权外观是自行设计。第二组证据：涉案专利无效宣告请求受理材料及涉案专利外观设计专利评价报告。用以证明涉案专利不具有稳定性。
可米小子公司质证意见：对第一组证据的形式真实性无异议，但是阿甘正馔公司的专利申请日时间晚于涉案专利，因此不能证明阿甘正馔公司不侵权。对第二组证据的真实性无异议，但是认为并不能证明涉案专利无稳定性及有效性，与本案没有关联性。
本院认证意见为：对阿甘正馔公司提交的两组证据的真实性确认，关联性将在以下说理部分一并阐述。
二审中，可米小子公司未提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，被控侵权外观设计与涉案外观设计专利不相同也不近似，阿甘正馔公司未侵犯可米小子公司的外观设计专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；且对于产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征等可以认定对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，被控侵权设计和涉案外观设计均是易拉罐类型包装，在产品正常使用时，能引起一般消费者施加更多注意力的部位是主视图所呈现的罐体侧面部位。同时，现有证据显示，在易拉罐包装设计中，罐体采用桶形、罐盖及罐底采用圆形设计，属于该种包装设计领域的惯常设计（参见附图一），因此在对被控侵权设计与涉案外观设计进行整体比对时，应将两者在罐体侧面部位的外观差异对整体视觉效果的影响，以及涉案外观设计专利区别于现有设计部分对整体视觉效果的影响予以重点考虑。
对比被控侵权外观设计与涉案外观设计专利（详见附图二、三），两者存在以下区别：第一，两者在罐体上下两侧均有环形凸起设计（即一审判决中的带形设计），但该环形凸起在涉案外观设计及被控侵权设计中所处的位置不同。涉案外观设计专利中，两环形凸起位于罐体自上向下四分之一及四分之三处，离罐盖及罐底均有明显距离，视觉效果上将罐体分为了上、中、下三个部分。而被控侵权设计中，两环形凸起与罐盖及罐底之间仅有一环凹形间隔，距离较近，视觉效果上与罐盖及罐底更接近，并突出了罐体中部。且经此两环形凸起间隔的罐体中部范围明显大于涉案外观设计专利的中部。第二，被控侵权外观设计与涉案外观设计在罐体侧面的弧度上存在较大差异。从涉案外观设计专利的主视图及左、右视图来看，涉案外观设计专利的罐体侧面中部有轻微的弧形设计，但是并不明显，视觉效果上更像一个圆柱形设计。而被控侵权设计中，罐体中部弧度明显，视觉效果上给人以饱满、外凸的感觉。据此，被控侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上存在实质性差异，未落入涉案外观设计专利的保护范围。一审法院认定两者构成近似有误，本院予以纠正。
综上所述，阿甘正馔公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初52号民事判决；
二、驳回可米小子公司全部诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费2300元，共计11100元，由可米小子公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张晓阳
代理审判员 顾正义
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 袁雨田