湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4412号
上诉人（原审被告）：叶传红。
被上诉人（原审原告）：程文旺。
被上诉人（原审被告）：武汉润土园林景观工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区奓山街白鹤泉西路158号。
法定代表人：陈国栋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张艳环，湖北东吴弘泰律师事务所律师。
原审被告：胡国春。
上诉人叶传红与被上诉人程文旺、武汉润土园林景观工程有限公司（以下简称润土公司）及原审被告胡国春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人叶传红上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初33号民事判决；2、改判叶传红不承担赔偿责任；3、两审诉讼费用均由程文旺及润土公司负担。事实与理由：本案的争议焦点在于上诉人叶传红与被上诉人程文旺之间是否存在雇佣关系。叶传红认为其与程文旺之间不存在雇佣关系，不应对程文旺的损害承担赔偿责任。雇佣关系是雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排，具有隶属性。根据一审法院查明的事实，叶传红与程文旺等人在工地同吃同工作。叶传红与程文旺是同时受雇于润土公司，他们共同向润土公司提供劳务。叶传红只是代为召集程文旺等到润土公司提供劳务，并将其代为召集的工人身份证提交给了润土公司备案，代为领取劳务报酬并代为发放给被上诉人等。以上事实充分说明程文旺的工作内容并不受叶传红的指示，同是作为工友的叶传红并不享有对程文旺指示、支配控制的权利。程文旺不是向叶传红提供劳务，而是向润土公司提供劳务，工作内容系受润土公司方面的安排，在工作的同时，有润土公司的工作人员浦工在现场监工；叶传红只是负责转交报酬，而不是向程文旺支付报酬；叶传红并没有对程文旺工资报酬的决定权。叶传红和程文旺等人共同向润土公司提供劳务前，已将身份情况向润土公司进行备案。程文旺的报酬是由润土公司确定并支付，叶传红与程文旺是同工同酬，从中未获取任何提成利益，程文旺的报酬并非叶传红自行确定支付的，叶传红与润土公司之间不存在承包与发包关系。程文旺和润土公司应当就其主张的程文旺与叶传红之间存在雇佣关系承担举证责任，但其并没有提供充分证据对此予以证明，程文旺及润土公司应承担举证不能的不利后果。在一审庭审中，叶传红在2016年1月27日是以程文旺证人身份出庭作证，但一审法院却要求叶传红坐在被告席上以被告身份出庭。而此前，叶传红没有收到起诉状副本和出庭传票；此程序严重违法。
被上诉人程文旺辩称，同意叶传红的上诉请求，叶传红不是雇主，不应当承担责任。
被上诉人润土公司辩称，该公司将植树工程交给叶传红，由叶传红安排具体人员工作，该公司与叶传红之间是承揽关系，叶传红与程文旺为雇佣关系；请求驳回上诉，维持原判。
原审被告胡国春辩称，其系为润土公司打工，不应承担责任，请求维持原判。
被上诉人程文旺向一审法院起诉请求：1、由润土公司、叶传红、胡国春连带赔偿程文旺雇佣伤害损失26，749元（医疗费16，799元，后期治疗费4，000元，护理费800元，营养费450元，法医鉴定费1，800元，误工费2，400元，交通费500元）；2、由润土公司、叶传红、胡国春承担本案件诉讼费用。
一审法院认定事实：叶传红组织程文旺等人在润土公司位于武汉东湖新技术开发区庙山中路名湖豪庭小区的工地工作，2015年1月26日上午8时30分左右，胡国春驾驶的吊车将货车上装载的树吊装放进该小区工地的一个山坡上，程文旺在土坡上负责配合将卸下的树落位并拉起吊钩，在解吊钩的过程中，程文旺面部被吊车的挂钩撞伤。程文旺受伤后，在武汉大学口腔医院门诊治疗，经诊断：1┼冠折，┼1冠根折。程文旺对患牙进行了治疗，共计支付医疗费16，799.34元，其中润土公司垫付1，000元。经程文旺委托，武汉平安法医司法鉴定所于2015年12月31日鉴定：被鉴定人程文旺所受伤不构成伤残，建议给予后续医疗费4，000元，自受伤之日起，休息时间30日，护理时间10日。程文旺为此支付鉴定费1，800元。
一审法院还查明，程文旺是由叶传红带到工地工作，工作内容由叶传红安排，劳务报酬亦与叶传红协商确定并由叶传红从润土公司处领取后发放。
一审庭审中，润土公司称该公司将绿化施工临时承揽给叶传红，但未签订书面合同。叶传红认为双方无承揽关系，自己也是提供劳务。
一审法院认为：关于程文旺的损失应由谁赔偿的问题。程文旺接受叶传红安排到润土公司工地工作，工作内容由叶传红安排、劳务报酬亦由叶传红发放，符合认定雇佣关系的核心要件，叶传红是程文旺的雇主。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”程文旺与叶传红之间形成劳务关系，叶传红作为雇主，安排年逾六十岁的程文旺从事体力劳动，且没有为程文旺提供安全的施工工具和施工环境和生产条件，又对具体劳务过程缺乏安全指导，造成程文旺在施工中受伤，应对程文旺的损失承担80%的责任。程文旺在提供劳务过程中未尽到审慎的注意义务，应自行承担20%的损失。润土公司明知叶传红无相应资质而将劳务分包给叶传红，应当对叶传红承担的民事责任承担连带赔偿责任。程文旺选择提供劳务者受害责任纠纷起诉，依据法律规定，胡国春不能成为本案的赔偿义务人。对程文旺要求胡国春承担连带赔偿责任的主张，一审法院不予支持。
关于程文旺损失金额的认定问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院确认程文旺的损失如下：1、医疗费：16，799元，润土公司认为程文旺选择的医疗规格过高，且可以选择保守治疗，而不必选择种牙，应当自行承担扩大的费用。一审法院认为，程文旺受伤后到正规口腔医院就诊并且根据医院诊断进行治疗，不存在医疗规格过高及扩大损失的问题，一审法院对润土公司的主张不予支持。根据程文旺提供的医疗费票据，医疗费总额为16，799.34元，程文旺仅主张16，799元，符合法律规定，一审法院予以支持；2、后期治疗费：4，000元，根据鉴定意见确定；3、护理费：787.10元，根据鉴定意见，程文旺的护理时间为10天，一审法院按照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务在岗职工工资278，729元／年的标准计算其护理费为787.10元（28，729元／年÷365天／年×10天）；4、误工费：2，154.16元，根据鉴定意见，程文旺的误工时间为30天，程文旺主要从事绿化工作，一审法院按照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农林牧渔业在岗职工工资26，209元／年的标准计算其误工费为2，154.16元（26，209元／年÷365天／年×30天）；5、交通费：200元，根据程文旺的就诊记录及进行鉴定的实际情况，一审法院予以酌定；6、鉴定费：1，800元，据实计算；上述合计25，740.26元。程文旺主张营养费，但无加强营养的医嘱，一审法院不予支持。程文旺的诉讼请求中高于上述金额的部分，一审法院不予支持。上述费用25，740.26元应由叶传红承担80%的赔偿责任即20，592.21元，润土公司承担连带赔偿责任。因润土公司已经支付1，000元，故叶传红还需支付19，592.21元，润土公司对此款承担连带赔偿责任。据此，一审法院判决：一、叶传红于判决生效之日起十日内连带赔偿程文旺19，592.21元，润土公司对此款承担连带赔偿责任；二、驳回程文旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费469元减半收取234.50元，由程文旺负担47元，叶传红负担187.50元（此款已由程文旺预交，叶传红于判决生效之日起十日内支付给程文旺，润土公司对此款承担连带赔偿责任）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：润土公司提交的十二份领款单，叶传红及程文旺对该证据真实性无异议，本院予以采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院另查明，叶传红从润土公司领取程文旺等工人工资为每人每天170元，支付程文旺等工人工资为每人每天130元，中间差额用于共同支付租车等费用。
本院认为，从润土公司提交的领款单来看，叶传红从润土公司领取的款项为种树工人包括叶传红的工资均为每人每天170元，叶传红与其他种树工人处于平等地位；且润土公司也未提交相关证据佐证叶传红与润土公司存在承揽关系及双方就定作内容进行了明确约定；故润土公司抗辩其与叶传红之间为承揽关系依据不足。虽然叶传红从润土公司领取的工资与实际支付工人的工资存在差价，但叶传红及程文旺的陈述与证人证言能够相互印证，且具有合理性，能够表明叶传红与其他工人同工同酬，工资差价用于共同开支，叶传红未从中获取个人利益。因此，本案中程文旺等种树工人的劳务均由润土公司安排，工资由润土公司实际发放，润土公司应为接受劳务的一方，程文旺及叶传红等为提供劳务的一方。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。程文旺作为提供劳务一方，在劳务过程中自身未尽到安全注意的义务，应自行承担20%的责任，润土公司作为接受劳务一方，未尽到安全管理的义务，应承担80%的责任；故扣减润土公司已垫付的1，000元，润土公司还应赔偿程文旺各项损失共计19，592.21元。
综上所述，上诉人叶传红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初33号民事判决；
二、武汉润土园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿程文旺各项损失共计19，592.21元；
三、驳回程文旺其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费469元，减半收取234.5元，由被上诉人程文旺负担47元，被上诉人武汉润土园林景观工程有限公司负担187.5元。
二审案件受理费469元，由被上诉人武汉润土园林景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年九月二十六日
书记员 郑蓉蓉