上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民一（民）初字第3004号
原告上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人王树威。
被告吕凌汇。
委托代理人吕益忠。
被告博西莫贸易（上海）有限公司。
法定代表人YANNBENARROUS。
委托代理人施敏妍。
原告上海市对外服务有限公司（下称外服公司）诉被告吕凌汇、博西莫贸易（上海）有限公司（下称博西莫公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员施慧萍独任审判，公开开庭进行了审理。原告外服公司之委托代理人王树威，被告吕凌汇及委托代理人吕益忠、被告博西莫公司之委托代理人施敏妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告外服公司诉称，其与吕凌汇于2010年7月1日签订劳动合同，约定将吕凌汇派至博西莫公司工作，由于吕凌汇工作表现不佳，多次遭客户投诉，又拒绝参加公司培训且不能胜任工作，故于2014年1月6日被博西莫公司退回其处。其在收到博西莫公司退回通知后即与吕凌汇解除了劳动合同。现要求不支付吕凌汇解约赔偿金人民币85，398.32元（以下币种均为人民币）；同时表示，如果法院判决其需支付赔偿金，亦应按以6，500元／月为支付标准。
被告博西莫公司辩称并诉称，认可原告所称的事实，同意支付吕凌汇报销费用2，591元，但称其与吕凌汇之间不存在劳动关系，故不应对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任；原告与吕凌汇约定的工资为6，500元／月，故其应按此标准向吕凌汇支付2014年1月1日至1月6日的工资，不认可仲裁委6，900元／月的计算标准。同时称，其与吕凌汇之间不存在十三薪、年终奖及提成工资的约定，但现同意按仲裁委裁决的金额支付吕凌汇2013年第四季度提成工资。现要求：1、不承担支付吕凌汇解约赔偿金85，398.32元的连带责任；2、不支付吕凌汇2014年1月1日至1月6日的工资1，268.97元；3、不支付吕凌汇2013年十三薪、年终奖及提成工资共计18，914元。
被告吕凌汇辩称，确认原告所述的签约、派遣事实，但对于退回、解约理由不予认可；其表示，如果其不胜任工作，原告不会与其续签合同，且不会向其支付高于合同金额的工资。现不同意原告及博西莫公司的诉讼请求。
本院经审理查明，2010年7月1日，原告与吕凌汇签订劳动合同，约定派遣吕凌汇至博西莫公司工作。该合同期满后，双方又于2012年7月1日续签劳动合同及劳动合同内容确认书、派遣协议书，约定合同期限自2012年7月1日起至2014年6月30日止，吕凌汇在博西莫公司的工作岗位为亚太区客户服务工程师，月工资为税前6，500元，由博西莫公司支付。
2014年1月6日，博西莫公司向原告发出“退回通知书”，以吕凌汇“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由，将吕凌汇退回原告处。同日，原告向吕凌汇发出“解除劳动合同证明”，上载“……现接博西莫贸易（上海）有限公司的退回通知，根据劳动合同的有关规定，我司将于2014年1月6日与您解除劳动关系。”原告于该日又向吕凌发出具了退工证明。
另查明，2012年1月1日，博西莫公司首席执行官向吕凌汇确认如下方案“起始日期：2012年1月1日；跨月度固定工资每月6，500元人民币（以13个月计算）；提成工资：PCM亚太区食品工业部营业额（不含增值税）的0.1％，最高额度为每季度50，000元人民币；奖金：根据个人业绩而定（可见职位描述），最高额度为每年6，500元人民币。根据交易收入和盈利而定，最高额度为每年6，500元人民币。”吕凌汇已领取2012年十三薪6，500元及年终奖10，550元。
2013年12月23日，博西莫公司向吕凌汇发送“双薪＋年终奖”的通知，上载“为了减少各位的税负，公司决定将2013年的双薪与年终奖在2014年1月发放……”。
再查明，自2013年1月起，吕凌汇的月税前工资调整为6，900元。吕凌汇的每月工资、十三薪、年终奖、提成工资均由博西莫公司汇款至外服公司银行账户，再由外服公司向吕凌汇发放。原告及吕凌汇均确认吕凌汇2013年的月平均工资为10，674.79元。
庭审中，博西莫公司称年终奖及十三薪均系根据员工的个人表现发放，但没有具体的考核方法，系由法定代表人自行决定。
吕凌汇（申请人）于2014年2月17日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、外服公司（被申请人）支付违法解除劳动关系赔偿金85，398.32元，博西莫公司（被申请人）承担连带责任；2、博西莫公司支付2013年十三薪、年终奖及第四季度奖合计23，700元；3、博西莫公司支付2014年1月1日至1月6日工资1，897.74元；4、博西莫公司支付2013年未休年假5.5天折算工资5，218.79元；5、博西莫公司支付2013年至2014年1月6日期间未结算的医疗费1，145元、差旅费2，591元。该委于2014年4月23日作出裁决：外服公司支付吕凌汇赔偿金85，398.32元，博西莫公司承担连带责任；博西莫公司支付吕凌汇2014年1月1日至1月6日期间工资1，268.97元、2013年十三薪6，500元、年终奖10，550元及第四季度提成1，864元合计18，914元；博西莫公司支付吕凌汇报销费用2，591元；对吕凌汇的其他请求不予支持。原告及博西莫公司均不服裁决，先后诉至本院。
以上事实，由原告提供的退回通知，被告吕凌汇提供的退工证明、解除劳动合同证明、工资收入表、协议、通知，原告及被告吕凌汇均提供的劳动合同、劳动合同内容确认书、派遣协议书及本院的庭审笔录予以证实。
本院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案原、被告三方之间存在劳务派遣用工关系，原告系用人单位，博西莫公司系用工单位，故原告作为用人单位对解约负有举证责任。具体到本案，博西莫公司以吕凌汇不能胜任工作为由将吕凌汇退回原告处，原告称其系以同样理由与吕凌汇解除劳动合同。为此，原告首先应举证证实其与吕凌汇解除劳动合同确为“吕凌汇不胜任工作”；其次应充分举证吕凌汇存在“不能胜任工作”的情形。本案中，原告向吕凌汇出具的解除劳动合同证明上并未载明任何解约的理由，在无其他证据证明其告知过吕凌汇解约理由的情况下，原告称其系以吕凌汇不胜任工作为由与吕凌汇解约，缺乏事实依据。退言之，如果原告的确是以上述理由与吕凌汇解约，原告还需就解约理由充分举证。博西莫公司虽提供了数份邮件以证明吕凌汇不胜任工作，但这些邮件尚不足以证实吕凌汇不胜任工作的事实，且博西莫公司发给原告的退回通知中所载的理由为“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，故即使吕凌汇的确不能胜任工作，博西莫公司亦需在对吕凌汇“经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”的情况下，才能将吕凌汇退回原告处，原告亦才能在此前提下与吕凌汇解约。而从现有的证据看，原告或博西莫公司均未对此予以举证。在博西莫公司未能就其退回理由充分举证的情况下，原告作为用人单位与吕凌汇解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，故原告应向吕凌汇支付违法解除劳动合同赔偿金。对原告主张的6，500元／月的支付标准，本院不予采纳，理由如下：尽管原告与吕凌汇合同约定的月工资为6，500元，且约定由博西莫公司发放，但实际上博西莫公司一直通过外服公司向吕凌汇发放工资，且除每月固定工资之外的十三薪、年终奖、提成工资等亦由博西莫公司通过外服公司向吕凌汇发放，故外服公司对吕凌汇工资调整及奖金等发放情况是知晓并明确的，此情形应视作外服公司及吕凌汇对原合同所载工资金额约定的变更；况且，外服公司亦确认吕凌汇2013年的月平均工资为10，674.79元，故外服公司应根据吕凌汇的工作年限、按10，674.79元／月的标准支付吕凌汇违法解除劳动合同赔偿金。博西莫公司系用工单位，在原、被告无相关约定的情况下，吕凌汇要求博西莫公司对其承担上述违法解除劳动合同赔偿金连带责任的主张，缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。
关于2014年1月1日至1月6日期间的工资，尽管原告与吕凌汇合同约定的月工资为6，500元，但根据查明的事实，自2013年1月起吕凌汇的月工资已调整为6，900元，且已实际履行，故此应视作对原合同约定的变更，本院对此予以确认。故博西莫公司要求仍按6，500元的标准支付吕凌汇2014年1月1日至1月6日期间工资的主张，缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。博西莫公司需以6，900元的工资支付标准向吕凌汇支付2014年1月1日至1月6日期间的工资。
关于2013年十三薪及年终奖，根据吕凌汇提供的其与博西莫公司之间的协议及结合吕凌汇已实际领取2012年十三薪及年终奖的情况，可以证实博西莫公司与吕凌汇就十三薪、年终奖均有约定且已实际履行，故对博西莫公司称其与吕凌汇未就十三薪及年终奖有过约定的主张，本院不予采纳。而根据2013年12月23日博西莫公司发给吕凌汇的邮件，亦可表明公司同意支付吕凌汇2013年十三薪及年终奖。至于博西莫公司称十三薪及年终奖的发放均系公司法定代表人根据员工表现自行决定，对此博西莫公司未能提供相关的证据予以证实，况且根据其与吕凌汇的协议，双方并未就十三薪的发放条件作过任何约定，亦未能就年终奖的具体考核办法作过明确约定，博西莫公司应对由此发生的争议承担不利后果。在此情况下，仲裁委参照吕凌汇2012年年终奖金额及根据协议约定的十三薪金额裁决博西莫公司需支付吕凌汇2013年十三薪6，500元及年终奖1，055元，本院予以确认。关于2013年第四季度提成工资，博西莫公司对仲裁裁决的金额并无异议，亦表示同意支付，本院予以确认。关于报销费用2，591元，吕凌汇及博西莫公司均无异议，博西莫公司亦同意向吕凌汇支付，故本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第六十二条第一款第（三）项、第六十五条第二款、第八十七条、第九十二条第二款之规定，判决如下：
一、上海市对外服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付吕凌汇违法解除劳动合同赔偿金人民币85，398.32元，博西莫贸易（上海）有限公司对此无需承担连带责任；
二、博西莫贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内支付吕凌汇2014年1月1日至1月6日期间的工资人民币1，268.97元；
三、博西莫贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内支付吕凌汇2013年十三薪人民币6，500元、年终奖人民币10，550元、第四季度提成工资人民币1，864元，合计人民币18，914元；
四、博西莫贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内支付吕凌汇报销费用人民币2，591元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元减半收取，人民币5元由上海市对外服务有限公司负担。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 施慧萍
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 赵夏君
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第六十二条用工单位应当履行下列义务：
……；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
……。
第六十五条……。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第九十二条……。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。