山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终163号
原公诉机关蒲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵贵平，男，1973年9月2日出生，山西省蒲县人，汉族，初中文化，住蒲县。2017年7月5日因涉嫌犯盗窃罪、寻衅滋事罪被蒲县公安局刑事拘留，同年7月18日被蒲县公安局取保候审，2018年1月3日被蒲县人民法院取保候审，同年3月13日被蒲县人民法院决定逮捕，现羁押于蒲县看守所。
辩护人崔鹏，山西尧之天律师事务所律师。
原审被告人史双龙，男，1966年10月29日出生，山西省蒲县人，汉族，初中文化，住蒲县。2007年6月3日因犯非法买卖爆炸物品罪被临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑一年。2017年6月13日因涉嫌犯盗窃罪被蒲县公安局刑事拘留，同年7月18日被蒲县公安局取保候审，2018年1月3日被蒲县人民法院取保候审,同年3月13日被蒲县人民法院决定逮捕，现羁押于蒲县看守所。
山西省蒲县人民法院审理山西省蒲县人民检察院指控原审被告人赵贵平犯盗窃罪、寻衅滋事罪，原审被告人史双龙犯盗窃罪一案,于2018年3月23日作出（2018）晋1033刑初2号刑事判决。判后原审被告人赵贵平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和听取上诉人的上诉理由，依法讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
被告人赵贵平与被告人史双龙共谋趁史双龙值班期间，在蒲县宏源集团郭家山煤矿盗窃原煤，并许诺给被告人史双龙1000元好处费。2017年5月31日晚23时许，被告人赵贵平便派司机王某驾驶自己所有的×××前四后八大车去郭家山煤矿拉煤。在司机王某与被告人史双龙取得联系后，被告人史双龙告知王某从大门进入到煤仓下装煤，上到磅房不用过磅直接走。当晚被告人史双龙从自己负责的小车进门的区域绕到大车进门的区域，招手示意王某驾车进入郭家山煤矿，王某在煤仓装好煤后，上到磅房未过磅，也未刷卡，便驾车离开该煤矿。后被告人赵贵平指使王某将盗窃的原煤倾倒在克城七孔窑一废弃的煤场内。经鉴定该车原煤重16.44吨，价值为9042元人民币。被告人赵贵平于2017年6月1日6时31分通过手机微信向被告人史双龙支付1000元好处费。事后，被告人赵贵平给王某说×××车门上的漆坏了，车门上的那几个字不好，把车开到隰县喷一下。王某于2017年6月8日在隰县把车门上的“保德县东关镇”和车后边的放大号进行喷涂。2017年6月23日，被盗窃的原煤被蒲县宏源集团领取。
另查明，2007年6月3日，临汾市尧都区人民法院判决被告人史双龙犯非法买卖爆炸物品罪，判处有期徒刑一年。
原判认定事实采信的证据：
1、常住人口基本信息。
2、马某报案材料，证明2017年5月31日晚上23时许，有一辆大车在山西蒲县宏源集团郭家山煤业有限公司煤场偷了一车煤。
3、蒲县公安局刑事警察大队二中队嫌疑人归案情况说明2份，证明蒲县公安局刑事警察大队二中队民警于2017年6月13日将史双龙在太林乡辛庄村家中抓获归案，2017年7月4日将赵贵平在克城镇克城村抓获归案。
4、蒲县公安局刑事警察大队二中队现场检测报告书2份，证明2017年6月13日9时50分，办案民警对史双龙经现场吗啡甲基安非他明联合快速检测，结果呈阴性；2017年7月4日20时15分办案民警对赵贵平经现场吗啡甲基安非他明联合快速检测，结果呈阴性。
5、蒲县公安局扣押物品清单及领条，证明蒲县公安局刑事警察大队二中队办案民警扣押×××东风本部牌前四后八大车一辆、二号原煤16.44吨，并将×××东风本部牌前四后八大车一辆返还王某，将二号原煤16.44吨返还蒲县宏源集团煤业有限公司。
6、微信交易记录，证明2017年6月1日6时31分，被告人赵贵平用微信的方式向被告人史双龙支付1000元，被告人史双龙于2017年6月1日6时43分接收的事实。
7、山西省临汾市尧都区人民法院（2017）尧刑初字第157号刑事判决书，证明2007年6月3日，被告人史双龙因犯非法买卖爆炸物品罪被判处有期徒刑一年。
8、证人马某证言，证明2017年6月1日凌晨，接到杨宝龙矿长的电话说，有一辆前四后八拉煤车没过磅把煤拉走了，了解后知道当晚在煤矿警务室值班的保安人员是史双龙。煤矿大车拉煤不做登记，公司实行的一卡通，拿卡刷一下就可以。具体流程：大车来后从煤矿立井大门右手方向进去到煤场，车在煤场筒子下边装煤，那儿有人操作筒子上的按钮给大车装煤，装好后去磅房过磅并刷卡，然后从进煤场的那条路出去。
9、证人褚某证言，证明2017年5月31日，其和史双龙在郭家山煤矿门房上班，晚上23点20分左右，听到调原煤的车打喇叭，史双龙出去到煤库看情况，约23时30分许，从煤库下来一辆拉原煤的车停在门口，其就用遥控把门口的升降杆打开，那辆车就开走了。过了一会，史双龙回来说，那辆车没过磅跑了，他拦了后面的一辆车就去追。矿上调原煤的流程：大车从警务室的门口进入煤库，装上煤到磅房过磅，过了磅后盖篷布，盖上篷布后保卫科开另一出口的升降杆，然后车就出厂了。当晚偷煤的那辆车没盖篷布。
10、证人杜某证言，证明2017年5月31日在蒲县克城郭家山煤矿值夜班时，约23时25分许，偷煤的那辆车到了磅房这里，本应停留过完磅再走，可是那辆车在磅上没有停留就开走了，其从磅房出来看那辆车是否要掉头去煤场再装煤，见那辆车没有掉头，在门口栏杆处停留不到1分钟，其看见栏杆起来了，就赶紧向保卫科门房方向挥手示意不让放行，可是栏杆起来了那辆车就开走了。后来其见保卫科姓史的保安从煤场走下来，其就跟他说那辆车没过磅就走了，史双龙就喊着追了出去，没有追到就回到磅房，就打电话向矿上调度室杨主任汇报。
11、证人王某证言，证明其给赵贵平开大车，车牌号×××，车身是红色的。2017年5月底的一天，赵贵平打电话让其去郭家山煤矿拉一车煤，并给了一个电话号码，让去联系。其和那个号码联系后，那个人说：“到了煤矿门口他招一下手就能进去”。然后其就开着大车去了郭家山煤矿煤场，到了大门口时看见一个人给其招手，门口的栏杆起来后其就开车到了煤场。到达煤场等待放煤时，那个号给其打电话说，装上煤下来后上磅，上了磅直接往出走就行。装上煤后其就开车走，其是经过磅房走的，到了大门口那个栏杆起来后其就开走了。后其就把车上的煤拉到赵贵平之前打电话说的七孔窑一个废弃的场子。2017年6月8日，赵贵平说车门上的漆坏了，车门上的那几个字不好，让把车开到隰县把车门上的漆给喷一下。然后其就把车开到隰县把车门上的保德县东关镇和车后边的放大号进行喷涂。
12、被告人史双龙的供述与辩解，2017年5月27号左右，赵贵平给其打电话说想和其坐一坐，然后在克城镇梁路村的路上见了面，其和赵贵平在他车上坐一会，赵贵平说想在郭家山煤矿往出偷一车煤，事后给其1000元，其说行，等其上班的时候安排。2017年5月31日晚上八点左右，其和赵贵平打电话说今天上班，你安排车过来，22点多，有一个人给其打电话，称是赵贵平的司机过来拉煤，其给他说在右边的大门进入煤场，排队到煤仓下装煤，装上煤之后在磅上直接走，也不用过磅。后其到了煤场的时候赵贵平的车正在煤仓下装煤，然后其就往下走，走到半路的时候赵贵平的车已经装好煤也往下走，其见他走到磅上直接就出大门了。磅房的人还出来招手示意让车停下来。随后其假装拦了后边一辆拉煤的车就去追，也没追上，后来其返回到矿上给矿上的领导电话汇报了此事，说有一车煤跑了。赵贵平通过微信转账给了其1000块钱好处费。
13、被告人赵贵平供述与辩解，2017年6月份的一天晚上9时许，其接到郭家山煤矿上保安史双龙的电话说是让其给他帮忙找一辆大车拉工程煤，其它的没有问就把电话挂了。随后其就把史双龙的手机号发给了司机王某（车牌号×××），让司机给史双龙打电话联系。第二天司机王某给其打电话说让帮忙拉的不是工程煤是原煤，其就和司机说昨晚史双龙说拉的是工程煤怎么成了原煤，这煤是不是有问题，并问王某把原煤倒到了什么地方，王某说倒到了克城镇七孔窑一个废弃的洗煤厂内，到了中午的时候史双龙给其打电话让其把这车原煤卖了，其和史双龙说暂时找不下买主，后来史双龙说他母亲生病了急需用钱让其借给他1000元，其就用微信给史双龙转了1000元。
14、蒲县价格认证中心蒲价认字[2017]015号价格认定书，证明涉案2号原煤16.44吨，在2017年5月31日的市场零售价格为人民币玖仟零肆拾贰元整（9042元）。
15、蒲县公安局刑警二中队辨认笔录，证明王某经辨认指认出赵贵平。
16、蒲县公安局刑警二中队现场勘验检查笔录及照片。
17、视听资料光盘31张。
原判认为，被告人赵贵平、史双龙共谋盗窃原煤（16.44吨，价值9042元）的事实清楚，证据充分，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪罪名成立，予以支持。被告人赵贵平及其辩护人提出不构成盗窃罪的意见，因被告人史双龙及司机王某的证言相互印证，被告人赵贵平与被告人史双龙共同商议并指使司机盗窃原煤，且在事后又指使司机将车门上的字及车后的大号喷涂，其意见与庭审查明的事实及证据不符，故辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人赵贵平在发生事故后，不能冷静处理而肆意追逐、殴打他人（致刘新民轻微伤）的行为，触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤；……。公诉机关指控不符合上述规定，故指控被告人赵贵平犯寻衅滋事罪罪名不成立，不予支持。被告人赵贵平及其辩护人提出的不构成寻衅滋事罪的意见，原审予以采纳。被告人赵贵平与被告人史双龙共谋盗窃并指使司机运输原煤，后指使司机将盗窃的原煤拉到指定的地方，又指使司机将车辆开到隰县喷涂等行为在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人史双龙与被告人赵贵平共谋盗窃并示意司机进入煤矿装上煤不过磅直接离开，积极实施犯罪起主要作用，系主犯，故辩护人发表的被告人史双龙系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实及证据不符，原审不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人赵贵平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元人民币。（罚金于判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2019年2月27日止。（2017年7月5日至7月18日先行羁押期限，予以折抵）];二、被告人史双龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元人民币。（罚金于判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2018年12月6日止。（2017年6月13日至2017年7月18日先行羁押期限予以折抵）]三、被告人史双龙收取的赃款1000元予以追缴，上缴国库。
上诉人赵贵平的上诉理由为：上诉人在共同犯罪中罪责较轻起次要作用，上诉人系初犯，没有犯罪前科，且受害人的原煤已追回，没有造成损害，受害人对上诉人赵贵平已表示谅解并出具了谅解书，上诉人积极缴纳罚金，认为原判量刑过重，请求依法改判缓刑或从轻处罚。
上诉人赵贵平的辩护人的辩护意见为：一审判决认定二被告人在共同犯罪中所起作用不分主次，而赵贵平的罪责相对较轻，起次要作用，应认定为从犯，其他辩护意见与赵贵平上诉理由相同。
经审理查明：
本院在审理过程中，原审二被告人认罪悔罪，并各自通过其家属主动积极缴纳了罚金，赵贵平缴纳罚金3000元，史双龙缴纳罚金2000元，同时受害单位蒲县宏源集团郭家山煤矿为上诉人赵贵平出具了谅解书，建议不再追究其责任。以上证据材料已依法经临汾市人民检察院质证无误。
二审查明的其他事实及采信的证据与一审相同，本院予以确认不再赘述。
本院认为，被告人赵贵平、史双龙二人共谋盗窃原煤，史双龙示意司机进入煤矿装上原煤不过磅直接离开，赵贵平指使司机运输原煤，并将盗窃的原煤拉到指定地方，后又让司机将车辆开到隰县喷涂，二被告人共同盗窃原煤一车计16.44吨，价值9042元，其二人的行为均已构成盗窃罪，且结合犯罪事实与情节，二人在共同犯罪中均起主要作用，故对赵贵平所提其在共同犯罪中罪责较轻起次要作用的上诉理由，以及辩护人所提赵贵平是从犯的辩护意见，不予支持。另二审审理期间，二被告人均认罪悔罪，并各自通过其家属积极缴纳罚金，并且受害单位蒲县宏源集团郭家山煤矿为上诉人赵贵平出具了谅解书，本院结合受害单位丢失的原煤已被依法追回，没有造成实际损失，上诉人赵贵平系初犯，且取得受害人谅解，并结合二被告人的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，酌情对二被告人予以从轻处罚，故对赵贵平及其辩护人所提从轻处罚的理由予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持山西省蒲县人民法院（2018）晋1033刑初2号刑事判决中的第三项，即“三、被告人史双龙收取的赃款1000元予以追缴，上缴国库。”
二、撤销山西省蒲县人民法院（2018）晋1033刑初2号刑事判决中的第一项、第二项，即“一、被告人赵贵平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元人民币；二、被告人史双龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元人民币。”
三、被告人赵贵平犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。（罚金已缴纳）
[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2018年9月29日止。（2017年7月5日至7月18日先行羁押期限，予以折抵）]。
被告人史双龙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（罚金已缴纳）
[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2018年10月6日止。（2017年6月13日至2017年7月18日先行羁押期限予以折抵）]。
本判决为终审判决。
审判长 要献萍
审判员 陈国鹏
审判员 王小琴
二〇一八年六月二十二日
书记员 张艳玲