河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00622号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南阳市河南油田支公司。
负责人肖广军，任经理。
委托代理人阵晓哲、郝春全，河南南都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）忽民平，男。
委托代理人孙国祥，河南子午律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南石化运输有限公司。
法定代表人邓志坚，任总经理。
委托代理人韩霏，系该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市河南油田支公司（以下简称人财保险油田公司）与被上诉人忽民平、河南石化运输有限公司为机动车交通事故责任纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2014）宛民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人财保险油田公司的委托代理人郝春全，被上诉人忽民平的委托代理人孙国祥，被上诉人河南石化运输有限公司的委托代理人韩霏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月4日，被告河南石化运输有限公司的司机熊睿，驾驶被告公司所有的牌照为豫R786**的卡车沿油田西环路由北向南至魏港矿1号计量站对面路口处右转弯时，与驾驶自行车沿西环路由北向南行驶的原告忽民平发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。该事故经河南省南阳油田公安交通警察支队事故大队认定，熊睿负事故的全部责任，原告无责任。事故发生后，原告忽民平被送至河南油田总医院治疗，被诊断为：左下肺损伤，左肋骨多发骨折及左侧肩胛骨骨折。原告于2012年4月16日出院，被告河南石化运输有限公司支付医疗费72115.29元。2014年3月7日原告在南阳市骨科医院住院进行二次手术，于2014年3月13日出院，支出医疗费6521.89元。2012年11月3日，原告申请对其伤残程度、护理依赖程度、时限及后期医疗费鉴定，本院委托南阳科威法医司法鉴定所进行鉴定，南阳科威法医司法鉴定所于2012年11月14日作出鉴定意见：1、被鉴定人忽民平胸部损伤评定为八级伤残；2、被鉴定人忽民平左上肢损伤评定为十级伤残；3、被鉴定人忽民平右下肢损伤评定为十级伤残；4、被鉴定人忽民平出院后至定残期间需要大部分护理依赖；5、被鉴定人忽民平在定残后一年内需部分护理依赖。原告支出鉴定费2500元。被告人财保险油田公司对鉴定意见不服，申请重新鉴定，2013年4月10日，原审法院委托南阳南石法医司法鉴定所对原告忽民平伤残等级进行鉴定；2013年4月27日南阳南石法医司法鉴定所作出伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人忽民平左下肺切除手术后伤残程度符合九级伤残，左多发肋骨骨折伤残程度符合九级伤残，左下肢功能轻度障碍符合十级伤残。本案在重审过程中，被告人财保险油田公司以南阳南石法医司法鉴定所未对原告伤残护理依赖程度作出意见，申请重新鉴定，本院委托南阳万和法医司法鉴定所对原告护理依赖进行鉴定，南阳万和法医司法鉴定所于2014年12月25日作出鉴定意见书，鉴定意见为忽民平其现有的伤情未达到所规定的护理依赖程度。另查明：1、被告河南石化运输有限公司所有的牌照为豫R786**的卡车在被告人财保险投保有交强险及100000元的第三者责任险；2、原告忽民平系农村户口，但在城镇租房居住，且以打工作为主要收入来源，日工资150元。
原审认为，一、被告河南石化运输有限公司的司机熊睿，驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成原告忽民平受伤，已经南阳油田公安交通警察支队事故大队认定，熊睿负事故的全部责任，原告无责任，双方均无异议，故该交通事故认定书可作为划分事故责任的依据。熊睿在工作过程中造成忽民平受伤，系职务行为，其责任应由被告河南石化运输有限公司承担。现原告请求被告赔偿各项损失，理由正当，予以支持。二、因被告河南石化运输有限公司所有的豫R786**卡车在被告人财保险油田公司处购买了交强险及100000元的第三者责任险，故被告人财保险油田公司应在保险的限额内向原告承担赔付责任。三、原告的各项损失如下：1、医疗费，原告在南阳市骨科医院支出医疗费6521.89元属实际损失，予以支持；2、误工费，原告于2012年3月4日住院，计算至第一次定残之日为2013年4月27日，计419天，原告提供的四个月的工资表虽高低不一，但能显示出每天150元的工资收入，误工费为62850元；3、护理费，原告请求护理依赖，经鉴定，原告现有伤情不够成护理依赖，对其护理依赖请求不予支持；对原告住院期间的护理费，予以支持，原告住院44天，二次手术住院7天，护理费按一人护理，每天50元，为2550元；4、伙食补助费，原告住院51天，每天按30元计算，为1530元；5、营养费，原告住院51天，每天按30元计算，为1530元；6、残疾赔偿金，原告系农村户口，但其经常居住地在城镇，且主要收入来源靠打工收入，对原告应按照城镇居民标准予以赔偿，上一年度河南省城镇居民纯收入为20442.62元，20442.62元×20年×23%=94036.05元；7、精神抚慰金，结合原告的伤情、被告的赔偿能力及事故责任等因素，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌定支持10000元；8、交通费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为准；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，虽然原告提交了票据，但庭审中未能具体说明该费用发生的时间及人数、次数，且被告对此提出异议，结合本案实际情况，酌情支持800元；9、鉴定费，原告支出鉴定费2500元，予以支持。四、以上各项除鉴定费外共计：179817.94元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”及《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，故被告人财保险油田公司应在交强险限额内赔付122000元，在第三者责任险限额内赔付57817.94元。对被告人财保险油田公司辩称由于被告河南石化运输有限公司没有购买不计免赔，其在第三者责任险内只承担百分之八十的责任，但未提交该免责条款明示给投保人的证据，该辩称理由不能成立，不予采信。五、对原告支出鉴定费2500元，根据保险合同，不属保险公司理赔范围，按照交通事故责任，由被告河南石化运输有限公司承担。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市河南油田支公司于判决生效十日内向原告忽民平赔付残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费和精神抚慰金共计179817.94元。二、被告河南石化运输有限公司于判决生效十日内向原告忽民平赔付鉴定费2500元。如果被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告忽民平的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由被告河南石化运输有限公司承担3950元，原告忽民平承担1100元。
人财保险油田公司上诉称，1、一审法院认定被上诉人误工费按419天计算实属错误。本案被上诉人于2012年11月14日第一次做出的伤残鉴定。上诉人申请重新鉴定，2013年4月24日，鉴定部门作出重新鉴定。被上诉人的误工费应当计算至第一次定残前一天为止，即计算至2012年11月14日，应为254天。2、一审法院认定被上诉人的误工费为62850元过高。一审中原告仅提供了三个月的工资证明及停放工资证明，工资表显示2012年9月出勤天数为29天，工资4350元，10月出勤天数为21天，工资为3150元，11月出勤天数为27.5天，工资4125元。可见，一审原告作为建筑施工人员，每月收入差距较大，不能证明其每个月的收入达到4500元。一审原告提供了2011年10月-12月的建筑业发票（代开）一张，开票日期为2012年8月22日，一审原告纯粹是为了诉讼而购买发票制造证据，一审原告的证据无法证明其每月固定收入为4500元，一审法院认定每天按150元计算误工费无事实依据。上诉人认为应当适用河南省建筑业行业年平均工资即每天平均79.6元计算。3、一审法院判决上诉人在商业第三者险内赔付57817.94元，未扣除应免赔的20%实属错误。河南石化运输公司的豫R786**车在上诉人处投有交强险和保额为10万商业第三者责任险，未投保不计免赔特约条款。三者险条款明确约定：“负全部责任的免赔率为20%”，上诉人应承担商业险损失的80%。请求改判。
忽民平答辩称，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
河南石化运输有限公司答辩称，关于误工费同意保险公司的意见，20%不计免赔不合理。
二审期间当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于误工时间，依照相关法律规定可计算至定残日前一天，忽民平2012年11月3日申请定残，鉴定机构于2012年11月14日作出鉴定，忽民平的误工时间应计算至2012年11月13日为255天，原审误工时间计算至重新鉴定作出之日不符合法律规定。关于误工费标准，忽民平原审提供有工作单位的营业执照、工资证明、停发工资通知，所得税发票等证据，证实其平均工资每天150元，原审按该标准计算符合行业实际情况，并无不当。忽民平的误工费应为150元×255天=38250元。关于是否免赔20%的问题，人财保险油田公司未提供证据证明其对免责条款向投保人或被保险人尽到了明确提示说明义务，故其免责20%的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更原审判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司南阳市河南油田支公司于本判决生效之日起十日内向忽民平赔付残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和精神抚慰金等共计155217.94元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1079元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市河南油田支公司负担900元，由被上诉人河南石化运输有限公司负担179元。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 赵 琳
审判员 张继强
二〇一五年八月五日
书记员 同 箫