湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终316号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雄，男，汉族，1973年9月19日出生于湖北省武汉市，小学文化，无固定职业，户籍地武汉市黄陂区，租住武汉市江岸区。2013年11月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人龚嫚嫚，湖北华隽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐道凯，男，汉族，1988年11月18日出生于湖北省武汉市，小学文化，无固定职业，户籍地武汉市黄陂区，租住武汉市江岸区，2013年11月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
原审被告人张成，绰号“大脑壳”，男，汉族，1980年4月3日出生于湖北省武汉市，中专文化，无固定职业，住武汉市硚口区。2013年11月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人张雄犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人张成犯贩卖毒品罪、非法制造、买卖枪支、弹药罪及原审被告人徐道凯、江林犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月10日裁定对原审被告人江林中止审理（患有严重疾病），于2015年11月24日对原审被告人张雄、张成、徐道凯作出（2014）鄂武汉中刑初字第00148号-1刑事判决。宣判后，原审被告人张雄、徐道凯不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅卷宗材料，审查原审被告人张雄、徐道凯的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了原审被告人，听取辩护人的意见，核实了全案证据，全面审查了一审认定事实和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月4日15时许，被告人张成经江林（中止审理）介绍欲贩卖毒品，遂前往被告人张雄的租住处（位于武汉市江岸区台北一路134号302室），约定以每颗33元（人民币，下同）的价格向张雄购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”，下同）1000颗。张雄指使被告人徐道凯送来麻果1000颗交给张成。当日18时许，张成按照江林告知，来到武汉市江岸区沿江大道再续酒店8518号房间，将该1000颗麻果以35000元的价格贩卖给杨某（系公安机关特情人员）。交易后，公安机关当场抓获张成并查获上述麻果。经鉴定，查获的毒品重94.88克，均为毒品甲基苯丙胺。同月18日16时许，公安人员在武汉市江岸区台北三村60号301室抓获被告人张雄、徐道凯，当场从房间内搜缴毒品麻果两大袋。经鉴定，从该处所查获的毒品重1911.50克，均为毒品甲基苯丙胺；其中1898.63克甲基苯丙胺平均含量为11.80%。
2013年3月至7月间，被告人张成利用在武汉市光谷精工机械厂工作的便利，伙同张淦（已判刑）在武汉市江夏区、黄陂区等地制造仿“六四”手枪9支、子弹30余枚；期间，张成还替他人维修“五一”式制式手枪1支。同年5月，张淦将该枪卖给张厚咏（已判刑），并提供自制子弹若干，后张淦在试枪时枪支炸膛。同年7月，张成交给张淦1支自制手枪半成品，张淦组装成1支仿“六四”式手枪后交给张厚咏；同年8月，张成伙同张淦以12000元的价格将其自制的手枪1支、子弹3枚卖给蔡昶（已判刑），蔡昶经周茂华之手将该枪借给胡军（已判刑）；同年8月，张成伙同张淦以16000元的价格将其自制的手枪1支卖给田军（已判刑）；同年8月，张成伙同张淦先后将其非法制造的手枪3支交给被告人张雄进行贩卖。张雄以36000元的价格将该3支自制手枪卖给刘昌朋（已判刑），刘昌朋随即将上述手枪再次出售给他人。张成、张淦还送给张雄自制仿“六四”手枪1支。同年9月，张成伙同张淦以31000元的价格将自制手枪2支、子弹7枚卖给杨望强（另案处理）。同年11月18日，公安机关在武汉市江岸区台北三村60号301室抓获张雄，并现场查获自制式仿“六四”枪支散件一套。经鉴定，查获的枪支散件能够组装成1支自制手枪，该枪以火药为动力，具有致伤力，应认定为枪支。案发后，公安机关共查获涉案枪支7支及子弹27枚。其中，从胡军处查获该自制手枪1支及子弹3枚，从田军处查获该自制手枪1支，从刘昌朋处查获自制手枪1支；从杨望强处查获自制手枪2支及子弹7枚，从张厚咏处查获仿“六四”式手枪1支及子弹17枚，从张成处查获“五一”式制式手枪1支。经鉴定，前述查获的自制手枪均以火药为动力，具有致伤力，应认定为枪支；子弹系自制子弹。
原审判决认定上述事实，有公安机关出具的破案、抓获经过、扣押物品清单、物证照片，毒品检验鉴定书、物证枪支检验意见书，辨认笔录及照片，证人易某、盛某证人证言，另案被告人江林、齐汉良、张淦、周茂华、胡军、田军、刘昌朋、唐彪、杨望强、廖斌的供述及被告人张雄、张成、徐道凯的供述等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院判决如下：一、被告人张雄犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年六个月；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人张成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人徐道凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。四、武汉市公安局黄陂区分局刑事侦查大队扣押的毒品甲基苯丙胺1911.50克，以及仿“六四”式枪支一支（系枪支散件组装）；武汉市公安局青山区分局禁毒大队扣押的毒品甲基苯丙胺94.88克，以及“五一”式制式手枪一支，依法予以没收。
张雄上诉提出：1.原判认定张雄买卖枪支三把，数量有误；有两把枪支未查找到实物，认定为枪支的证据不足。2.张雄因涉枪犯罪被抓获，到案后主动供述了贩卖毒品的事实，应认定为自首，原判认定为坦白不当。其辩护人还提出：1.从张雄家查获的1911.5克毒品没有实际交易，应认定为非法持有。2.本案存在特情介入、张雄有以贩养吸情形，请求法院对张雄从轻处罚。
徐道凯上诉提出：1.从张雄处查获的1911.5克毒品与我无关，原判不应将该毒品认定为其贩卖数量之内。2.我因张雄涉枪一案被抓，到案后主动供述了贩卖毒品的事实，系自首，原判未予认定不当，应对我减轻处罚。
本院二审经审理查明，原审判决认定上诉人张雄指使上诉人徐道凯贩卖毒品甲基苯丙胺片剂2006.38克，原审被告人张成贩卖毒品甲基苯丙胺片剂94.88克，及张雄非法买卖枪支3支、非法持有枪支1支，张成非法制造枪支10支、非法买卖枪支7支的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述事实的证据均经一审庭庭审举证、质证和二审审查核实，其来源合法有效，内容客观、真实，本院依法予以确认。
根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见分别评判如下：
1.关于上诉人张雄及其辩护人提出“原判认定张雄买卖枪支数量有误，有两把枪未查找到实物，认定为枪支的证据不足”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）另案被告人张淦、原审被告人张成供认其将自制的3支手枪交给张雄贩卖，“下线”刘昌朋亦供认从张雄处购买了3支枪支，张雄在侦查环节对前述事实供认不讳。原判认定张雄非法买卖枪支3支的事实清楚，证据确实、充分。（2）在案证据证实，公安机关查获从刘昌朋处售出的自制手枪1支，刘供认该枪支系从张雄处购买的3支手枪之一。经鉴定，前述查获的枪支系以火药为动力，具有致伤力，应认定为枪支。（3）在案证据证实，张雄买卖手枪3支，虽有两支手枪尚未查获，但不影响其作为枪支的性质认定。首先，前述3支手枪来源相同，均出自制枪者张成之手，张成的供述中没有提及前述枪支有什么质量问题；其次，购枪者刘昌朋以36000元的价格从张雄处购买前述3支手枪，其中1支已被查获，经鉴定属于枪支；最后，张雄贩卖枪支的价格每支12000元，刘昌朋购买后又加价贩卖给他人，可谓价格不菲。若枪支存在质量问题，不具备枪支使用功能，刘昌朋的“下线”定会提出异议，但刘昌朋的供述没有反映前述枪支存在质量问题。据此，原判认定张雄非法买卖枪支3支的事实清楚，证据确实、充分。（4）虽然现有证据能够认定张雄非法买卖枪支3支的事实，但原判考虑到另外两支枪支未能查获，并以此为由，已在量刑时对张雄酌定从轻处罚。综上，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人徐道凯提出“从张雄家查获的1911.5克毒品与其无关，不应计算在其贩卖毒品的数量之内”，以及上诉人张雄的辩护人提出“从张雄家查获的1911.5克毒品没有实际交易，应认定为非法持有；本案存在特情介入，请求对张雄从轻处罚”上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）在案证据证实，2013年11月4日，张成向张雄约定购买毒品甲基苯丙胺片剂1000颗，事后张雄指使徐道凯将前述毒品交给张成。同月18日16时许，公安人员在武汉市江岸区台北三村60号301室抓获张雄、徐道凯，当场查获毒品甲基苯丙胺片剂1911.5克。前述事实表明，张雄、徐道凯贩卖毒品在先，公安机关查获毒品在后。依照有关法律规定，有证据证明行为人贩卖毒品，事后在其租住处查获毒品的，统一按照贩卖毒品数量来认定。（2）张雄、徐道凯归案后均多次供述，他们共同贩卖毒品，徐道凯帮张雄租住房屋，为其保管、藏匿、销售毒品，且公安人员查获的前述毒品正是由徐道凯经手保管、藏匿的毒品。徐道凯作为张雄贩卖毒品的共犯，应对查获的1911.5克毒品承担刑事责任。故该上诉理由本院不予采纳。（3）在案证据证实，本案购毒人杨某是公安机关的特情人员，杨某通过江林介绍，联系张成购买毒品，张成遂找张雄购买，后与杨某交易毒品时被查获；而张成之前没有贩卖毒品的行为或相关嫌疑。前述事实表明，本案张成贩卖毒品确实存在犯意引诱的问题，但对于张雄而言，其乃持毒待售，不存在犯意引诱的问题，不受前述情节的影响。故前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人徐道凯、张雄及其辩护人提出“本案因张雄涉枪犯罪被抓获，张雄、徐道凯到案后主动供述贩卖毒品事实，应认定为自首”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）在案证据证实，公安机关因张雄涉嫌非法买卖枪支犯罪线索而对其立案侦查，并在其租住处将其和徐道凯一同抓获，在搜查时一并查获大量毒品。（2）公安机关在查办张雄涉嫌非法买卖枪支犯罪过程中，在张雄的租住处抓捕张雄和徐道凯，并同时查获大量毒品，属于“人赃俱获”而非“形迹可疑”的情形。按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定精神，在公安机关已查获大量毒品的情形下，张雄、徐道凯到案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，依法不构成自首，但可认定为坦白。（3）原审判决已认定张雄、徐道凯具有坦白情节，并依法对其从轻处罚。综上，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张雄、徐道凯共同贩卖毒品甲基苯丙胺片剂2006.38克，其行为均已构成贩卖毒品罪；张雄还非法买卖、持有以火药为动力的枪支，其行为还分别构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪。原审被告人张成违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂94.88克，其行为已构成贩卖毒品罪；张成还非法制造、买卖以火药为动力的枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪，且情节严重。张雄、张成犯有数罪，依法应数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，张雄系主犯；徐道凯系从犯，依法可从轻处罚。张成在与他人共同非法制造、买卖枪支犯罪中系主犯，张雄在帮助张成等人非法买卖枪支犯罪中起重要作用，亦系主犯。张雄、张成、徐道凯归案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可分别从轻处罚。综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二款，第二条第（一）项、第五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王纳新
审判员 胡 芳
审判员 武成凤
二〇一六年十一月十七日
书记员 姚 璇