河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民初63号
原告：湖南旺旺食品有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区旺旺路18号。
法定代表人：廖清圳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单义，该公司法务工作人员。
被告：漯河一枝花食品有限公司，住所地：河南省临颍县龙云工业集聚区。
法定代表人：牛月琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉乾，该公司事务协调员。
原告湖南旺旺食品有限公司（以下简称湖南旺旺公司）与被告漯河一枝花食品有限公司（以下简称一枝花公司）侵害商标权纠纷和不正当竞争纠纷一案，本院于2016年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖南旺旺公司的委托诉讼代理人单义，被告一枝花公司的委托诉讼代理人李玉乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南旺旺公司向本院提出诉讼请求：1.判令一枝花公司赔偿损失50万元；2.判令一枝花公司支付湖南旺旺公司的合理支出1200元；3.判令一枝花公司在《大河报》登报道歉。事实与理由：“旺旺”“拜年娃娃图”“大礼包”为宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰公司）的注册商标，并允许湖南旺旺公司使用。一枝花公司未经宜兰公司许可，在其产品上使用与上述商标近似的商标。自2014年12月底以来，一枝花公司生产的雅美斯系列礼包产品1955件，包括“恭喜发财礼包”412箱、“年年旺礼包”589箱、“旺福旺礼包”954箱。已经销售“恭喜发财礼包”412箱、“年年旺礼包”448箱、“旺福旺礼包”440箱。印制60000个雅美斯系列礼包产品包装袋、旺福旺礼包袋38500个、旺呦包装袋4200个均被工商局收缴。一枝花公司的行为是典型的“傍名牌”，是借助宜兰公司知名商标的市场信誉，通过搭便车制造市场误认、混淆，争取交易机会，严重违反了诚实信用的市场交易规则，属于典型的不正当竞争行为，并侵犯了宜兰公司的商标专用权。
一枝花公司辩称，1湖南旺旺公司诉请的产品包装是一枝花公司委托他人制作，一枝花公司没有主观上的侵权故意；2临颍县工商行政管理局（以下简称临颍县工商局）行政处罚决定已认定一枝花公司属不正当竞争行为，湖南旺旺公司对此未提异议，本案只能适用反不正当竞争法律，而不应适用商标法；3一枝花公司的涉案产品全部尚未销售即被行政查处没收，未给湖南旺旺公司造成损失。请求判令驳回湖南旺旺公司的诉讼请求。
湖南旺旺公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。一枝花公司对湖南旺旺公司提交的关于商标权利证明、相关支出票据、临颍县工商局行政处罚材料等证据无异议。根据湖南旺旺公司的申请，本院依职权调取了临颍县工商局对一枝花公司进行行政处罚的案件卷宗材料（包括行政处罚决定书、现场笔录、调查笔录、照片），双方对该证据均无异议。本院对上述证据予以确认并在卷佐证。一枝花公司未提交证据材料。
湖南旺旺公司提供一枝花公司生产的“年年旺礼包”产品一袋，称其在湖南市场购买，欲证明一枝花公司销售侵权产品的事实。一枝花公司认可该产品是其生产，但辩称该产品尚未销售即被工商查处，一枝花公司向部分商户邮寄了免费的样品。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宜兰公司是以下在国家商标局注册商标的注册人：1.（以下简称大礼包商标），注册证号9223320；2.（以下简称
旺旺商标），注册证号1149165；3.（以下简称拜年娃娃图
商标），注册证号4150497。以上商标的核定使用商品范围均是第30类，且在注册有效期限内。2016年5月30日，宜兰公司出具《授权委托书》，委托湖南旺旺公司以受托人的名义对一枝花公司侵犯商标专用权和仿冒知名商品旺旺大礼包特有的包装、装潢之不正当竞争案件提起诉讼，该委托已经过法定的公证程序。
2015年1月27日，临颍县工商局作出临工商处字（2015）23号《行政处罚决定书》认定：一枝花公司的经营范围包括膨化食品生产、销售等。一枝花公司自2014年12月底起，共生产“雅美斯”系列礼包产品1955箱，包括恭喜发财礼包412箱、年年旺礼包589箱、旺福旺礼包954箱，生产成本均为31.7元/箱。至行政查处时，一枝花公司已按45.7元/箱的价格售出恭喜发财产品412箱、年年旺产品448箱、旺福旺产品640箱，该批次产品的货款该公司已收讫，但涉案产品尚未交付客户。为生产“雅美斯”系列礼包产品，一枝花公司以0.78元/个的价格印制了60000个包装袋，生产恭喜发财、年年旺、旺福旺产品使用和日常损耗尚剩余旺福旺包装袋38500个、旺呦包装袋4200个，上述产品的包装袋上印制有娃娃图形。该局认为一枝花公司的上述产品包装上使用的“旺”字只是作为产品名称的一部分使用，娃娃图形与百年娃娃图形存在差异，在整体设计、颜色、图形、字样上都与“旺旺大禮包”有较多相似之处，在一定程度上造成与“旺旺大禮包”产品混淆。一枝花公司的行为构成仿冒知名特有商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为。决定：没收一枝花公司违法所得21000元，罚款29000元。该处罚决定已履行。
一枝花公司的“恭喜发财礼包”“年年旺礼包”“旺福旺礼包”包装袋上均在中间显著位置印制娃娃图形。“旺福旺礼包”包装袋上的“福”字是背景图案，“旺旺”字样更突出显著。
本院认为：临颍县工商局《行政处罚决定书》依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，认定一枝花公司产品包装仿冒宜兰公司的商品包装、装潢，构成不正当竞争行为。一枝花公司对此并未提出异议，故本院对湖南旺旺公司诉请认定一枝花公司构成不正当竞争行为予以支持。但该决定书并未对一枝花公司是否侵犯宜兰公司的商标专用权作出认定。湖南旺旺公司诉请认定一枝花公司侵犯宜兰公司的商标专用权，因此本案的争议焦点是：一枝花公司是否侵犯了宜兰公司的商标专用权，侵权责任如何承担。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”宜兰公司是旺旺商标和拜年娃娃图商标的权利人，该注册商标在休闲食品行业相关市场内具有较高的显著性和知名度，其注册商标专用权受法律保护。一枝花公司在其“恭喜发财礼包”“年年旺礼包”“旺福旺礼包”包装袋上显著位置印制的娃娃图像，与宜兰公司的拜年娃娃图商标相比，尽管在发型、眼睛、嘴型、手型和衣着等部分有少许差别，但在人物整体造型、基本身体形态和神态、衣着样式和色彩等方面都高度近似，足以误导相关公众将二者相联系，客观上足以混淆二者商品的来源，因此，一枝花公司在其商品装潢上使用的娃娃图像侵犯了宜兰公司的拜年娃娃图商标专用权。一枝花公司在其“旺福旺礼包”包装袋的显著位置印制了“旺福旺”字样，但其中的“福”与“旺旺”相比在字形和色彩上有明显区别，“福”字与背景图案和色彩更贴近，而“旺旺”则更醒目凸显，尤其是与娃娃图像印制在一起，极易造成相关公众将该商品误认为是宜兰公司的旺旺系列商品，导致二者的混淆，因此，一枝花公司的“旺福旺礼包”包装袋上的“旺旺”字样也侵犯宜兰公司的旺旺商标的专用权。
湖南旺旺公司未提供一枝花公司侵犯其大礼包商标的侵权事实，本院依职权调取的证据也不能证明一枝花公司的商品侵犯大礼包商标专用权，本院对此不予认定。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，一枝花公司既有不正当竞争行为，又有侵害商标专用权的行为，因此湖南旺旺公司诉请其承担侵权赔偿责任于法有据，应当支持。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院可以判决侵权人承担赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，湖南旺旺公司未举证证明其因一枝花公司的侵权行为遭受的实际损失，也未举证证明一枝花公司因侵权所获得的利益，及其商标许可使用费，结合宜兰公司注册商标的知名度，一枝花公司的主观过错程度，侵权行为的手段、情节，生产销售侵权产品的时间、规模等综合因素，本院酌定赔偿数额为40000元。湖南旺旺公司未举证证明宜兰公司的声誉因一枝花公司的侵权和不正当竞争行为受到不利影响，故对其要求一枝花公司赔礼道歉的诉请不予支持。
综上，湖南旺旺公司的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决如下：
一、被告漯河一枝花食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告湖南旺旺食品有限公司人民币40000元整；
二、驳回原告湖南旺旺食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费8812元，由被告漯河一枝花食品有限公司负担5000元，由原告湖南旺旺食品有限公司负担3812元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。
审判长 于凤鸣
审判员 宋跃武
审判员 陶京涛
二〇一六年十二月二十日
书记员 楚军辉