河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终131号
上诉人（一审被告）：洛阳博铭装饰工程有限公司，住所地河南省洛阳市西工区步行商业街建业凯旋广场1806号。
法定代表人：石会超，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：梁静飞，河南焕廷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈振峰，河南焕廷律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：崔占凯，男，1965年6月1日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。
被上诉人（一审原告）：洛阳市凯涛金属有限公司，住所地河南省洛阳市伊洛工业园区4号厂区。
法定代表人：崔占凯，该公司总经理。
被上诉人崔占凯、洛阳市凯涛金属有限公司的共同委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。
一审被告：石会超，男，1986年4月20日生，汉族，住河南省尉氏县。
一审被告:张洋，男，1988年9月20日生，汉族，住河南省新安县。
一审被告：赵文锋,男，1986年10月21日生，汉族，住河南省尉氏县。
一审被告石会超、张洋、赵文锋的共同委托诉讼代理人：梁静飞，河南焕廷律师事务所律师。
一审被告石会超、张洋、赵文锋的共同委托诉讼代理人：陈振峰，河南焕廷律师事务所实习律师。
上诉人洛阳博铭装饰工程有限公司（以下简称博铭公司）因与被上诉人崔占凯、洛阳市凯涛金属有限公司（以下简称凯涛公司），一审被告石会超、张洋、赵文锋装饰装修合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初236号民事判决，向本院提起上诉。上诉人博铭公司及一审被告石会超、张洋、赵文锋的共同委托诉讼代理人梁静飞、陈振峰，被上诉人崔占凯、凯涛公司的共同委托诉讼代理人张红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博铭公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人施工过程中选用的材料是符合合同约定的，是经过上诉人监理签字确认认可，上诉人的施工不存在质量问题，工程拆除费不应由上诉人承担。上诉人按照合同约定选定材料，所有进场材料由被上诉人监理吉武松签字确认，有吉武松、段国峰为其监理的委托书及《博铭装饰施工管理手册》中吉武松签字为证。2、一审的鉴定机构是被上诉人单方选定，不符合法定程序，其出具的司法鉴定意见书不应作为证据予以采信。3、上诉人按照合同约定施工，被上诉人未按照合同约定支付工程款。上诉人按照合同约定进行施工，按期修复工程，完成一期工程时，被上诉人以质量问题拒绝向上诉人支付工程款。4、一审判决上诉人支付被上诉人可得利益损失无法律依据。被上诉人主张的可得利益不是上诉人在订立合同时可以预见发生的损失，不属于可得利益损失。5、上诉人仍是存续经营的企业，并未解散或破产，上诉人股东不应对上诉人的债务承担连带清偿责任。上诉人合法注册至今，仍在存续经营，上诉人被列入经营异常名单不是上诉人清算的法定事由。一审判决上诉人股东对债务承担连带责任属于适用法律错误、判决错误。
被上诉人崔占凯、凯涛公司答辩称：1、根据河南建科建筑工程质量司法鉴定所对工地现场勘查，上诉人施工所使用材料与合同约定不符，且工程质量存在问题。2、河南建科建筑工程质量司法鉴定所和河南新衡达工程管理有限公司是河南省司法厅批准的具有建筑工程质量司法鉴定资质的鉴定机构和具备工程造价鉴定资质的鉴定机构。鉴定机构程序合法，鉴定结果客观公正。虽然是单方委托鉴定，但并非不具备法律效力。上诉人申请重新鉴定后，一审法院依法委托的鉴定机构均以各种理由退回，故一审法院采信该鉴定结论并无不当。3、被上诉人不存在未能支付合同约定工程款问题。上诉人进行部分施工后，被上诉人到现场查看后发现该部分工程存在严重质量问题，提出要求上诉人在接到通知后三日内双方进入工地让有资质的评估公司对工程量进行评估，但上诉人接到通知后没有任何回复。4、上诉人将不合格工程交付给上诉人违反合同约定，应当承担违约责任，造成被上诉人未能获得园区的奖励款项及可以取得的房屋租赁费用。5、上诉人公司在2015年已经关闭，该事实在案外人孙书平诉上诉人劳务纠纷一案中，上诉人自认经营不善，公司已经关闭解散。按照法律规定公司解散时，股东尚未缴纳的出资应作为清算财产。本案中三股东在公司关闭解散后未按照法律规定清算，也未举证证明履行了出资义务，一审判决三股东承担责任正确。
崔占凯向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告洛阳博铭装饰工程有限公司签订的《洛阳博铭装饰合同书》；2、四被告返还原告已给付的装修款236734.86元；3、四被告连带赔偿原告因不合格工程的拆除费16548.35元；4、四被告连带赔偿原告鉴定费及可得利益的损失180000元；5、四被告连带承担本案诉讼费等相关费用，以维护原告的合法权益。
一审法院认定事实：原告崔占凯系原告凯涛公司的法定代表人。2015年2月14日原告崔占凯与被告博铭公司签订《洛阳博铭装饰合同书》一份，约定由博铭公司以包工包料的方式承包凯涛公司位于恒生科技园B-23-1室内装饰工程（含地面、墙面、顶面、线路等），合同造价暂定64万元，工程总工期为60天，工程款支付方式：双方在确认图纸没问题，向被告博铭公司支付设计定金5000元，于2015年农历元宵节过后原告确认全部图纸，如无问题，原告支付博铭公司不少于合同总价10%预付款，共计64000元。博铭公司安排材料进场施工一周内，原告支付给博铭公司不少于合同总价30%工程款（含设计定金5000元），共计187000元。按后期工程进度，等比例结算后，原告支付被告不少于合同总价40%工程款，共计256000元。施工完工后，由原告确认竣工后十天内（无任何工程问题），原告支付给博铭公司不少于合同总价15%工程款，共计96000元。工程竣工验收完毕后一年内，原告支付不少于合同总价5%工程款，共计32000元。合同同时约定工程所需的材料设备由被告博铭公司提供（以报价单的说明为准）。该工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。该工程质量应达到国家质量评定合格标准。被告博铭公司提供的所有材料要求封样，施工材质应按封样样品购买，未按要求购买严禁使用。合同书后附有施工图纸及施工材料明细。合同签订后，被告博铭公司便组织工人进入工程现场进行施工。原告按照约定向被告支付工程款共计27.9万元。后在施工中，双方发生纠纷，原告认为被告博铭公司存在未经原告同意擅自更换主材、违反装修规程等违约行为，造成已施工部分无法使用，并向被告发函要求整改，但被告认为施工工程不存在质量问题，因原告不按合同约定支付工程款，造成工程停工，并向原告发函要求终止合同。2016年4月，原告凯涛公司委托河南建科建筑工程质量司法鉴定所对本案所涉工程质量进行鉴定，该鉴定机构于2016年5月18日出具鉴定检验报告书，检验结果为：1、合同约定及设计图纸，该装饰工程所用水泥应为孟电牌325水泥，经现场对剩余堆放的水泥检验确认，使用的水泥是洛阳黄河同力水泥有限公司生产的同力牌325符合硅酸盐水泥，不符合合同约定及设计图纸要求。2、合同约定设计图纸，该装饰工程所用轻钢龙骨应为雪花75/50轻钢龙骨，所用石膏板应为泰山牌石膏板。经现场检验确认，现场使用的轻钢龙骨品牌部分为驰龙牌或莹龙牌，部分龙骨未见标注品牌。3、经现成检测，二层双面单层石膏板隔断墙根部石膏板及吊顶石膏板存在受水浸霉变现象；三层双面单层石膏板隔断墙根部石膏板存在受水浸泛黄现象，已不同程度地影响了石膏板的强度。4、经现场检测，已完成的卫生间吊顶使用的石膏板不是防水石膏板，不符合合同约定。5、经现场检测，三层东南角处卫生间防水层存在局部裂缝，造成局部漏水，致使二层吊顶石膏板水浸泡泛黄。6、石材面层地面平整度：依据该工程提供的设计图纸，现场对完成的石材面层表面平整度进行随机抽检，石材面层地面表面平整度允许偏差不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）中相关规定。原告凯涛公司又委托洛阳昊昱装饰设计工程有限公司对本案所涉工程出具工程修复建议书，该建议书中对本案所涉工程电路、吊顶、防水等存在质量及材料不符合合同约定问题，出具了详细的修复方案。后原告委托河南新衡达工程管理有限公司对本案所涉工程中符合国家标准施工同时符合双方合同约定的工程造价进行鉴定，对不符合国家标准施工的和不符合双方合同约定的工程量造价进行鉴定，同时对不符合国家标准施工的和不符合双方合同约定的工程中的拆除费用进行鉴定。河南新衡达工程管理有限公司于2016年11月9日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、符合国家标准施工同时符合双方合同约定的工程造价为42265.14元；2、不符合国家标准施工的和不符合双方合同约定的工程造价为229995.45元；3、不符合国家标准施工的和不符合双方合同约定的工程中的拆除费用为16548.35元。原、被告就该纠纷协商未果，原告遂诉至该院。2017年3月14日，被告博铭公司、石会超、赵文锋、张洋认为原告提交的鉴定报告系原告单方鉴定，申请该院委托鉴定机构对本案所涉工程的工程质量进行鉴定，对工程中轻钢龙骨品牌、隔墙、吊顶石膏板品牌及水浸现象进行检测鉴定，对工程中已粘贴的地板砖表面平整度及厕所渗水现象进行鉴定。该院受理被告的鉴定申请后，分两次委托原、被告同意的鉴定机构进行鉴定，但两次委托的鉴定机构均未作出鉴定意见并将案件退回法院。后该院通知被告代理人到庭，反馈鉴定机构意见的同时，告知其尽快提供证据或证据线索，但被告未向该院提交相关证据。鉴于本案的实际情况，该院多次组织双方调解，未果。另查明：被告博铭公司于2014年12月9日由被告石会超、张洋、赵文锋成立，分别为石会超出资180万元、张洋出资60万元、赵文锋出资60万元，出资期限为2019年12月1日前，被告石会超、张洋、赵文锋未举证其已履行各自的出资义务。被告博铭公司于2016年6月15日因通过登记的住所或者经营场所无法来联系而被洛阳市工商管理局列入经营异常名录。后被告博铭公司因未履行洛阳市西工区人民法院生效判决确定的义务而被列入失信人名单。该公司的工商登记档案信息中未显示其进行了清算。另，2014年4月17日，原告凯涛公司与洛阳恒生科技园有限公司签订《洛阳恒生科技园入园企业承诺与园区奖励办法》，约定凯涛公司承诺自洛阳市恒生科技园通知交付物业时间的截止日起六个月内入驻到洛阳恒生科技园区办公，奖励原告10万元作为企业引导资金。2014年12月19日，原告凯涛公司与深圳市金众物业管理有限公司洛阳分公司签订《前期物业服务协议》，原告凯涛公司按协议约定从2015年8月至2017年5月每月交纳物业费为2115元。因本案所涉房屋装饰装修工程争议未决，截止庭审时该房屋施工现场状态仍未改变。一审法院认为：依法成立的合同应当受到法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。本案中，原告崔占凯代表原告凯涛公司与被告博铭公司签订的《洛阳博铭装饰合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效协议。原告崔占凯系原告凯涛公司的法定代表人，与被告签订合同系其履行职务行为，应由凯涛公司对外承担由此产生的权利、义务。原告认可被告博铭公司进行了施工，被告博铭公司亦认可收到原告支付的工程款27.9万元。但被告博铭公司在工程未完工时退场，双方就已施工工程量及工程质量发生争议。该院依照法定程序委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但两家鉴定机构均以各种理由将案件退回该院。原告单方委托的鉴定机构河南建科建筑工程质量司法鉴定所、河南新衡达工程管理有限公司均具有合法的鉴定资质，鉴定意见书均加盖有公司公章和鉴定人员私章，被告未提交相反证据推翻该鉴定意见书，因此该鉴定意见书能够作为本案证据适用。河南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见书认定本案所涉工程存在不符合国家标准和合同约定等质量问题，且被告博铭公司在退场后至今未恢复施工，被告博铭公司亦曾发函要求解除双方之间的合同，因此对原告要求解除与被告博铭公司签订的《洛阳博铭装饰合同书》的诉讼请求，该院予以支持。被告辩解本案所涉装修工程不属于不合格工程，但因缺乏证据支持，该院不予采信。河南新衡达工程管理有限公司出具的鉴定意见书中认定符合国家标准施工同时符合双方合同约定的工程造价为42265.14元，不符合国家标准施工的和不符合双方合同约定的工程中的拆除费用为16548.35元，原告已支付被告博铭公司装修款279000元。因此对原告要求被告博铭公司退还原告已支付的装修款236734.86元（279000元-42265.14元=236734.86元）的诉讼请求，该院予以支持。对原告要求被告博铭公司赔偿原告因不合格工程的拆除费16548.35元的诉讼请求，该院亦予以支持。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。本案中，因被告博铭公司未按合同约定进行施工，造成工程质量存在问题。原告为确定本案所涉工程的质量申请鉴定，且经鉴定该工程属于质量不合格工程，被告将不合格的装修工程交付给原告，违反合同约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。因此对原告要求被告支付其为涉案装修工程质量鉴定所花费的鉴定20000元的诉求，符合法律规定，该院予以支持。对原告主张的由于被告违约造成除鉴定费以外原告实际支出的物业费和奖励费用以及合同履行后可以获得的利益之和160000元的诉求，该院予以部分支持。该院酌定被告应支付原告按照《洛阳恒生科技园入园企业承诺与园区奖励办法》可获得的奖励费用100000元。公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资额范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法支持。被告博铭公司因经营不善自行关闭后应主动履行清算义务，但其股东即本案被告石会超、张洋、赵文锋作为出资人未能进行清算。被告石会超、张洋、赵文锋作为公司股东未及时履行清算义务的行为直接损害了债权人的利益,属于违反法定义务的行为。被告博铭公司章程中约定股东需于2019年12月1日前出资完毕，现被告博铭公司自行关闭未进行解散清算，被告石会超、张洋、赵文锋亦未举证证明其履行了各自的出资义务，故在公司财产不足以清偿债务时，被告应在其未缴出资额的范围内承担连带责任。因此对原告要求被告石会超、张洋、赵文锋承担连带清偿责任的诉求，该院予以支持。对原告的其他诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，经合议庭评议，判决:一、依法解除原告洛阳市凯涛金属有限公司与被告洛阳博铭装饰工程有限公司于2015年2月14日签订的《洛阳博铭装饰合同书》；二、被告洛阳博铭装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告洛阳市凯涛金属有限公司已支付的装修款236734.86元；三、被告洛阳博铭装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告洛阳市凯涛金属有限公司因不合格工程的拆除费16548.35元；四、被告洛阳博铭装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告洛阳市凯涛金属有限公司鉴定费及可得利益的损失共计120000元；五、被告石会超、张洋、赵文锋对上述金钱给付义务承担连带清偿责任；六、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费7899元，原告洛阳市凯涛金属有限公司承担899元，被告洛阳博铭装饰工程有限公司、石会超、张洋、赵文锋共同承担7000元。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，本院组织双方当事人进行举证质证。上诉人提交新证据：1、恒生科技园附件及恒生科技园装修进度表，证明：2015年7月16日双方当事人通过邮箱往来，确认工程进度及工程款的结算方式，是双方真实意思表示，是合法有效合同，双方应当受到合同约束。2、2015年6月11日至2016年1月27日装修巡查记录表，证明：上诉人的施工质量符合被上诉人的质量要求，施工不存在质量问题。3、录音材料，证明：修复工程时经过双方法人代表认可。被上诉人崔占凯、凯涛公司发表质证意见：1、对证据一真实性不认可，协议应当经过双方签字盖章生效，不能证明上诉人的主张；2、证据二为复印件，不能核实真实性，不能证实施工工程符合质量要求；3、录音证据不完整，不能显示双方当事人身份，录音中所显示更换地砖事实存在，但由于上诉人提供的地砖不符合合同约定，上诉人是为了达到合同约定标准才进行更换，现在被上诉人提出的施工部分的质量问题，不包括地砖本身材质。
本院经审理查明：河南建科建筑工程质量司法鉴定所受凯涛公司委托对涉案工程质量进行检测鉴定，开具鉴定费发票11000元；洛阳昊昱装饰设计工程有限公司受凯涛公司委托对涉案工程出具工程修复建议，出具服务费收据5000元；河南新衡达工程管理有限公司受凯涛公司委托对涉案工程中符合国家标准施工同时符合《洛阳博铭装饰合同书》约定的工程量造价和对不符合相关标准的工程造价及拆除费用进行鉴定，开具鉴定费发票4000元。本院对一审法院认定其他事实予以确认。
本院认为：崔占凯代表凯涛公司与博铭公司签订的《洛阳博铭装饰合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规等强制性规定，依法确认合法有效。关于博铭公司上诉提出其不应当支付崔占凯、凯涛公司可得利益损失12万元的问题，鉴于崔占凯、凯涛公司在本案诉讼过程中所提交的证据不足以证明《洛阳恒生科技园入园企业承诺与园区奖励办法》已经实际颁布实施，且实际对其他企业已经落实10万元的奖励资金，对于该部分奖励费用不应予以支持，一审认定博铭公司应支付崔占凯、凯涛公司按照洛阳恒生科技园入园企业承诺与园区奖励办法》获得奖励费用10万元处理不当，本院予以纠正。关于崔占凯、凯涛公司为涉案装修工程质量鉴定支付费用问题，根据崔占凯、凯涛公司在一审中提交的证据及一审法院采信鉴定意见书情况，本院对河南建科建筑工程质量司法鉴定所、河南新衡达工程管理有限公司开具的鉴定费发票工15000元予以认定，洛阳昊昱装饰设计工程有限公司出具工程修复建议书且开具的是服务费收据，形式不符合财务管理规范，本院对该部分费用不予支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于博铭公司上诉主张其不存在违约行为，涉案鉴定意见书不应作为证据采信的问题，根据一审法院查明事实，博铭公司在工程未完工时退场，涉案鉴定意见书认定本案所涉工程存在不符合国家标准和合同约定等质量问题，博铭公司虽对该鉴定意见书不予认可，但未提交证据足以推翻该鉴定意见书，且凯涛公司委托的河南建科建筑工程质量司法鉴定所、河南新衡达工程管理有限公司均具备合法鉴定资质，故一审法院在按照法定程序委托鉴定均被退回情况下采信该鉴定意见书并无不当，本院对其该项上诉主张不予支持。关于博铭公司上诉主张公司股东不应承担连带责任依据不足，一审石会超、张洋、赵文锋作为公司股东未及时履行清算义务，一审认定其应当在未缴出资范围内承担连带责任并无不当。本院对博铭公司的该项上诉主张不予支持。
综上，上诉人博铭公司上诉主张部分成立，本院予以部分支持。博铭公司的其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初236号民事判决第一、二、三项；
二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初236号民事判决第四、五、六项；
三、洛阳博铭装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付崔占凯、洛阳市凯涛金属有限公司鉴定费15000元；
四、石会超、张洋、赵文锋对上述金钱给付义务承担连带清偿责任；
五、驳回崔占凯、洛阳市凯涛金属有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7899元，由崔占凯、洛阳市凯涛金属有限公司负担3160元，由洛阳博铭装饰工程有限公司、石会超、张洋、赵文锋负担4739元。本案二审案件受理费6899元，由崔占凯、洛阳市凯涛金属有限公司负担2760元，由洛阳博铭装饰工程有限公司、石会超、张洋、赵文锋负担4139元。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 李 慧
审判员 杨元卿
二〇一八年二月二十四日
书记员 雷心怡