浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1039号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯天骄支行，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区团结路7号街坊3号楼201室。
代表人：白永峰，该支行行长。
委托代理人：赵升，内蒙古永晟律师事务所律师。
委托代理人：王飞，男，汉族，1983年3月23日出生，该行员工。
被上诉人（原审被告）：林强，男，1978年11月10日出生，汉族，农民，住浙江省缙云县。
委托代理人：潜玉林，浙江博翔律师事务所律师。
原审第三人：鄂尔多斯市恒森房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区大桥路21号街坊。
法定代表人：任四清，该公司董事长。
上诉人中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯天骄支行（以下简称农行天骄支行）因与被上诉人林强以及原审第三人鄂尔多斯市恒森房地产开发有限公司（以下简称恒森房产公司）案外人执行异议之诉一案，不服缙云县人民法院（以下简称原审法院）于2016年7月22日作出的（2016）浙1122民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人农行天骄支行的委托代理人王飞、赵升，被上诉人林强及其委托代理人潜玉林均到庭参加诉讼，原审第三人恒森房产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：林强因第三人恒森房产公司逾期未履行（2015）丽缙商初字第940号生效民事判决书确定的义务向该院申请强制执行。该院立案执行后于2015年11月19日作出（2015）丽缙执民字第1907-6号执行裁定书，裁定冻结恒森房产公司在农行天骄支行账户05×××42内的存款2100万元。农行天骄支行不服该裁定，以其对账户36×××42内存款享有质权，法院冻结该账户存款影响其优先受偿权为由，于2016年3月1日向该院提出执行异议，要求撤销该裁定，并请求判令中止对该保证金专户的执行。该院经审查后认为农行天骄支行提供的案涉账号交易明细显示，该账户在2012年7月至2015年12月期间发生大量借贷业务，一直处于浮动状态，农行天骄支行提供的证据材料不足以证明该账户内资金的浮动仅限于保证金的退还和扣划，即农行天骄支行不能证明其已经取得该账户的控制和管理，不符合金钱质押特定化和移交占有的要求，故认定农行天骄支行以其享有质权而要求解除该账户冻结理由不足，于2016年3月23日作出（2016）浙1122执异2号执行裁定书，驳回农行天骄支行之异议。农行天骄支行不服，于2016年4月15日向该院提起案外人执行异议之诉，请求撤销（2016）浙1122执异2号裁定，并解除对恒森房产公司保证金专户36×××42及账户内2100万元的冻结。另查，2012年6月29日，恒森房产公司与农行天骄支行就个人住房贷款业务签订了《一手住房贷款业务银企合作协议》，该协议约定，恒森房产公司为农行天骄支行向合作项目的购房人发放的个人住房贷款提供连带责任保证担保；恒森房产公司应按农行天骄支行向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之拾交纳保证金，并存入保证金专户（户名鄂尔多斯市恒森房地产开发有限公司，账号36×××42）；恒森房产公司以该保证金专户内的资金为其所担保的债务设定动产质押担保。
上述事实，有（2015）丽缙商初字第940号民事判决书、（2015）丽缙执民字第1907-6号执行裁定书、（2016）浙1122执异2号执行裁定书、《一手住房贷款业务银企合作协议》等证据在案佐证。
原审法院认为：“保证金”作为金钱质押的一种表现形式，必须具备相应的法定要件，方能有效设立质权。虽然农行天骄支行与恒森房产公司签订的《一手住房贷款业务银企合作协议》第6.4条约定，恒森房产公司按住房贷款余额的百分之拾交纳保证金，并存入保证金专户（36×××42），恒森房产公司以该保证金专户内的资金为其所担保的债务设定动产质押担保，但是构成金钱质押，还应符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”之规定，即金钱质押生效的条件还应包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。本案中，农行天骄支行作为开放的金融服务机构，其依法向有关单位和个人提供金融服务，有关单位和个人在金融机构的存款仍应理解为在本人的占有和控制之下，除非依照法律规定和协议约定，对该账户采取了特别措施，即进行了特定化。恒森房产公司在农行天骄支行处设立账号为36×××42为保证金专户，根据农行天骄支行在执行异议期间提供的案涉账号交易明细显示，该账户在2012年7月至2015年12月期间发生大量借贷业务，一直处于浮动状态。农行天骄支行认为保证金账户中金额的浮动是随购房人还贷款的数量及划收保证金而增加或减少，但其未提供充分证据证明账户内资金的变动与保证金业务相对应即账户内资金的浮动仅限于保证金的退还和扣划，也未能证明其已经取得该账户的控制和管理，即对该账户内的资金进行特定化及占有。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：驳回原告中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯天骄支行的诉讼请求。案件受理费146800元，由中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯天骄支行负担。
农行天骄支行不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误，本案的保证金账户已经特定化，由上诉人实际占有、控制、管理。上诉人与原审第三人恒森房产公司签订的《一手住房贷款业务银企合作协议》已经明确约定涉案账户为保证金专用账户，并设立质押担保。2、关于该保证金专用账户中资金金额浮动问题。2012年至2015年期间，上诉人发放款项506笔，金额共计13277万元，缴纳保证金共计1329.7万元，符合按照放款金额10%的比例缴纳保证金的规定，保证金也是按照发放贷款的时间和数量变动。在此期间，由于贷款客户逾期违约，上诉人共扣划保证金205笔，金额共计1338089.73元，而不是一审法院认定的有大量借贷业务，也没有发生过其他业务。故请求撤销一审判决，并依法支持上诉人的诉讼请求。
林强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人没有提供充分的证据证明涉案账户为保证金专用账户，且由上诉人实际占有、控制和管理。从2012年7月至2015年12月期间涉案账户发生大量的借贷业务，说明该账户一直处于浮动状态，上诉人没有证据证明该浮动仅限于购房人按揭贷款业务关系而发生的变动。2、上诉人提供的购房人按揭贷款清单、逾期清单不真实，该材料是上诉人自行制作的，不符合证据要件形式，也不能证明该查封账户的资金浮动仅与购房人按揭贷款偿还保证有关。故请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
原审第三人恒森房产公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人农行天骄支行当庭向本院提供下列证据材料：
1、《一手住房贷款业务银企合作协议》，待证上诉人与原审第三人书面约定涉案账户为保证金专用账户，以账户内资金提供质押担保，由上诉人实际控制、占有、管理。
2、个人购房担保合同506份、个人借款凭证506份及恒森房地产买房人借款信息明细表，待证上诉人向恒森公司的购房人发放贷款以及按照10%提取保证金的事实。
3、个人还款凭证64份，业务凭证564份，共计628份。待证涉案账户仅用于保证金的扣划，每笔款项的扣划、存入、变动都能相互印证。
4、恒森公司保证金账户动账明细表、存入明细表、扣划借款明细表、结息明细表。待证涉案账户由上诉人控制、管理，账户资金仅用于支付违约借款，并未涉及其他业务。
被上诉人林强认为，上诉人农行天骄支行二审中当庭提交的上述证据材料不符合法律规定的二审新证据要求，并且已经超过了法律规定的举证期限，不能作为证据，只能作相关情况说明。而且上述证据材料存在瑕疵，涉案账户的资金流水账表前后不一，中间没有连续，不能真实反映涉案账户资金往来情况。本院认为，上诉人农行天骄支行怠于举证，对逾期提供上述证据材料所说明的理由亦不能成立。经审查，上诉人农行天骄支行逾期提供的上述证据材料内容及形式均存在瑕疵，不能全面、真实反映涉案账户内资金往来情况，故不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人农行天骄支行是否对账户36×××42内的资金享有质权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条等相关法律规定，质押合同成立并生效需签订书面的质押合同，并完成质押物的交付。金钱作为特殊的动产质押需双方当事人签订质押合同，有将金钱作为质押的意思表示；及质押物的金钱进行特定化，移交债权人占有。本案中，上诉人农行天骄支行是否对涉案账户内的资金享有质权，应从农行天骄支行与恒森房产公司之间是否存在质押关系以及质权是否设立两个方面综合认定。上诉人农行天骄支行主张对涉案账户内的资金享有质权，应提供证据证明其与恒森房产公司之间达成质押合意，涉案账户特定化未作日常结算使用，并由上诉人农行天骄支行实际占有、控制和管理，涉案账户资金浮动均与保证金业务相对应等事实。但上诉人农行天骄支行未在举证期限内提供有关证据证明上述事实，因此应承担不利后果。故上诉人农行天骄支行要求对涉案账户内的资金享有质权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。原审第三人恒森房产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费146800元，由上诉人中国农业银行股份有限公司鄂尔多斯天骄支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余建兴
审 判 员 范云飞
代理审判员 周 飞
二〇一七年一月二十五日
代书 记员 肖 磊