广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1389号上诉人（一审被告）：李日贵，男，1961年5月7日出生，汉族，住湛江市坡头区。委托诉讼代理人：程剑斌，男，1976年11月10日出生，汉族，住雷州市，系由李日贵所在的湛江市坡头区南调街南调村民委员会推荐。被上诉人（一审原告）：湛江市港实服务有限责任公司，住所地湛江开发区龙平北路2号教研楼13层。法定代表人：王骏，该公司董事长。委托代理人：曾照勇，广东展望律师事务所律师。上诉人李日贵因与被上诉人湛江市港实服务有限责任公司（以下简称港实公司）劳动争议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初181号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李日贵及其委托代理人程剑斌，港实公司的委托代理人曾照勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李日贵上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判港实公司支付未签劳动合同二倍工资差额3972.65元（从2015年8月19日至10月31日止）；3、依法维持仲裁裁决加班工资18199元（法定节假日加班工资3370元，休息日加班工资14829.39元）；4、依法维持仲裁裁决带薪年休假工资2139元；5、依法改判港实公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7866.21元（10896.21-3030）；二审诉讼费由港实公司承担。理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予撤销依法改判。一、一审判决认定李日贵实际工作时间至2015年9月22日是错误的。《终止劳动合同证明书》证明，解除劳动关系是在10月31日，在11月12日发给李日贵10月工资1894.65元可作佐证；二、劳动仲裁裁决关于支付加班费认定的事实清楚，裁决正确，一审判决加班工资错误，应予纠正。三、一审判决以1332.66元作为年薪假工资基数计算年薪假加班工资不正确，因为该1332.66元是解除劳动合同关系前12个月的月平均工资，是代扣社保费后余下的工资，应根据银行流水帐工资与个人社保记录代扣个人社保费在内的12个月的月平均工资1556.85元作为年薪假工资的基数。四、《终止劳动合同证明书》证明并不是劳动合同期满，从该内容可以证明解除劳动合同关系属于违法。港实公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。港实公司向一审法院起诉请求：1.判决港实公司无须支付李日贵二倍工资差额1693元；2.判决港实公司支付李日贵带薪年休假2天的工资377.33元（1367.80元／月／21.75天／月×2天×300%＝377.33元）；3.判决港实公司无须支付李日贵“违法”解除劳动关系的经济赔偿金2397元；4.判决港实公司无须支付李日贵休息日值班的加班费14829.39元；5.判决港实公司无须支付李日贵法定假日加班费4705元。一审法院审理查明，2012年6月20日，港实公司（甲方）与李日贵（乙方）签订了一份《劳动合同》，主要约定：1.合同固定期限从2012年7月20日起至2015年7月19日止。2.乙方的工作部门为海东小学，职务为保安。3.工作时间按标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。4.劳动报酬按计时工资，即正常工作时间工资按员工薪资方案（试行）执行，初始工资为850元／月，试用期工资为850元／月。5.甲方每月10日发放上月工资。如遇法定休假或休息日，则提前到最近的工作日支付。合同签订后，李日贵依约到海东小学上班，从事保安工作。2015年7月19日，因合同期限届满，李日贵通知港实公司终止劳动合同，港实公司便向李日贵出具了《终止劳动合同证明书》。由于港实公司未能及时招聘到保安员，李日贵同意暂时留下继续工作，直到港实公司招聘到新保安员时止。尔后，李日贵在2015年9月22日离开工作岗位，不再为港实公司提供劳动。同年10月14日，港实公司基于李日贵的合同期满，一次性补助三个月的基本工资给李日贵。李日贵已签领该补助款。同年10月20日，港实公司发放了李日贵9月份工资1670.27元，还于同年11月12日发给李日贵工资1894.65元。同年10月31日，港实公司再次向李日贵出具了《终止劳动合同证明书》，内容与2015年7月19日的证明书的一致。另查明：港实公司在湛江二中海东小学安排保安上班，每天四班，即早班7：00～12：30，中班12：30～18：30，小夜18：30～24：00，大夜24：00～7：00，并采用轮班制，三天上四个班，轮到大夜班后第二天休息一天，即每上三天班，休息一天。李日贵提供的湛江二中海东小学2015年5月份的保安交接班登记表载明：1日，李日贵上小夜；2日，李日贵上中班；3日，李日贵上早班和大夜；4日，李日贵休息；5日，李日贵上小夜；6日，李日贵上中班；7日，李日贵上早班和大夜；8日，李日贵休息；……。李日贵在5月份休息7天，三天上四个班共24小时，平均每天8小时。再查明：港实公司给李日贵支付2012年7月、8月份加班费共235元，支付2012年9～12月加班费分别为125元、473元、325元、115元，共计1273元；港实公司给李日贵支付2013年1月、2月加班费共522.5元，支付3～12月加班费分别为150元、213???元、150元、150元、0元、300元、213元、316.5元、245元、166.5元，共计2426.5元；港实公司给李日贵支付2014年1～12月加班费分别为213元、150元、150元、370.5元、213元、213元、0元、0元、486元、303元、150元、150元，共计2398.5元。2014年9月至2015年8月，港实公司支付给李日贵的应发工资分别为：1757元、1524元、1471元、1371元、1481元、1584元、1381元、1516元、1520元、1751元、1451元、1801元。上述工资中，包括了加班费，分别为：486元、303元、150元、150元、150元、303元、150元、255元、69元、300元、0元、300元。本案劳动争议纠纷，由李日贵向劳动仲裁委申请仲裁，其申请事项为：1.裁令被申请人（港实公司）支付2015年8月19日至10月31日未签订劳动合同二倍工资差额3972元；2.裁令被申请人支付未休年假工资1431.35元；3.裁令被申请人支付违法解除劳动关系经济赔偿金10896.21元；4.裁令被申请人支付加班费11164.56元和法定节假日加班费3542.60元；5.裁令被申请人支付2014年3月、7月和8月份工资差额381.02元及代通知金1923元。2016年1月18日，劳动仲裁委作出湛开劳人仲案非终字（2016）2号仲裁裁决书，裁决的内容为：1.支付申请人二倍工资差额1693元；2.支付申请人带薪年假工资2139元；3.支付违法解除劳动关系的经济赔偿金2397元；4.支付申请人的加班费及法定节假日加班费18199元；5.驳回申请人的其它仲裁请求。一审法院院认为，本案属于劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：1.港实公司应否支付未签订劳动合同二倍工资；2.李日贵是否存在休息日和法定节假日加班的事实；3.李日贵是否存在二年未休带薪年假的事实；4.本案是否存在违法解除劳动关系的事实。关于是否应支付未签订劳动合同二倍工资的问题。港实公司与李日贵终止劳动合同后，未签劳动合同继续留用李日贵工作的事实，双方并无争议，应予认定。港实公司主张未签劳动合同完全是李日贵的原因所造成，但未能提供证据足以证明，故对港实公司的该主张不予采纳。港实公司主张李日贵实际工作的截止时间是2015年9月21日，并提供保安交接班登记表符某符陈某陈欧某欧真喜的证言予以证明，故对港实公司的该主张予以采纳。李日贵主张其实际工作至2015年10月31日，并提供港实公司支付其2015年10月份工资的证据，但该证据不足以推翻港实公司的证据，故对李日贵的该主张不予采纳。据此，认定李日贵实际工作的截止时间是2015年9月21日。依照《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第八十二条第一款的规定，港实公司应支付自用工之日起超过一个月不满一年未与李日贵订立书面劳动合同的二倍工资，即应支付2015年8月20日到2015年9月21日期间未签订劳动合同的二倍工资。具体计算为1863.43元［（1801－300）÷31×12＋（1923-91）÷30×21］。劳动仲裁委裁决港实公司支付2015年8月20日至2015年10日31日期间未签劳动合同的二倍工资差额为1693元，因李日贵服从该裁决没有提起诉讼，故港实公司需支付给李日贵20**年8月20日到2015年9月21日期间未签订劳动合同的二倍工资为1693元。关于李日贵是否存在休息日和法定节假日加班的事实的问题。港实公司对海东小学保安员的工作实行每天四班轮班制，并规定三天上四个班，轮到大夜班后第二天休息一天，即每上三天班，休息一天。李日贵提供的2015年9月份海东小学保安排班表（二校区）和2015年海东小学保安交接班登记表也证明上述事实。故此，对李日贵提出的天天上班没有休息的主张，不予采纳。李日贵主张其全年的休息日和法定节假日均在加班，但其提供的证据不足以证明，而且港实公司提供的保安排班表和保安交接班登记表也否定了李日贵的上述主张，故李日贵应承担举证不能的不利后果。李日贵每上三天班就休息一天，一年至少休息91天。一年的休息日为104天，法定节假日为11天。由于李日贵不能举证证明其是休息日加班抑或是法定节假日加班，故对李日贵休息日加班与法定节假日加班的天数应按比例酌定，即休息日加班的天数为22天［104÷115×（115-91）］，法定节假日加班的天数为2天［11÷115×（115-91）］。李日贵为港实公司工作的截止时间是2015年9月21日，故其终止劳动合同前一年的月平均工资的计算期间为2014年9月至2015年8月。在上述期间的应发工资中扣除加班费后，李日贵的月平均工资为1332.66元。因此，李日贵二年休息日的加班费为5391.91元（1332.66÷21.75×44×200%），法定节假日的加班费为735.26元（1332.66÷21.75×4×300%）。港实公司二年已支付李日贵加班费4866.5元，故港实公司尚需支付李日贵加班费1260.67元。关于李日贵是否存在二年未休带薪年假的事实的问题。李日贵在港实公司单位工作已满三年，其依法享有每年5天的带薪年假。李日贵每年除了正常上班外，均存在休息日加班和法定节假日加班的事实，故应推定李日贵未休带薪年假。因此，港实公司需支付李日贵二年带薪年假的工资1838.15元（1332.66÷21.75×10×300%）。关于本案是否存在违法解除劳动关系的事实的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，因劳动合同期限届满，李日贵通知港实公司终止劳动合同，港实公司便向李日贵出具了《终止劳动合同证明书》。由于港实公司未能及时招聘到保安员，李日贵便同意暂时留下继续工作，直到港实公司招聘到新保安员时止。根据上述规定，港实公司在本案中解除与李日贵的劳动关系，不构成违法解除，故港实公司无需支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、湛江市港实服务有限责任公司需向李日贵支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币1693元；二、湛江市港实服务有限责任公司需向李日贵支付加班费人民币1260.67元；三、湛江市港实服务有限责任公司需向李日贵支付二年带薪年假工资人民币1838.15元；上述款项，限港实公司湛江市港实服务有限责任公司在判决生效之后10日内支付给李日贵。四、湛江市港实服务有限责任公司无需支付李日贵违法解除劳动关系的经济赔偿金人民币2397元；五、驳回湛江市港实服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由港实公司负担5元，李日贵负担5元。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院审理期间，双方当事人均没有提供新证据。本院认为：本案属于劳动争议纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、港实公司应支付给李日贵未签劳动合同二倍工资差额是多少；2、港实公司应支付给李日贵加班工资是多少；4、港实公司应支付给李日贵带薪年休假工资是多少；5、港实公司是否应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金给李日贵。关于港实公司应支付给李日贵未签劳动合同二倍工资差额是多少的问题。港实公司与李日贵终止劳动合同后，未签订劳动合同继续留用李日贵工作，港实公司主张李日贵实际工作的至2015年9月21日，提供保安交接班登记表符某符陈某陈欧某欧真喜的证言予以证明，李日贵主张其实际工作至2015年10月31日，提供港实公司支付其2015年10月份工资的证据，但该证据不足以推翻港实公司的证据，一审判决认定李日贵实际工作的截止时间是2015年9月21日并无不当。港实公司应支付给李日贵20**年8月20日到2015年9月21日期间未签订劳动合同的二倍工资为1863.43元。但劳动仲裁委裁决港实公司支付给李日贵差额为1693元，因李日贵服从该裁决，原审判决港实公司需支付给李日贵20**年8月20日到2015年9月21日期间未签订劳动合同的二倍工资为1693元并无不当。关于港实公司应支付给李日贵加班工资是多少的问题。港实公司对海东小学保安员的工作实行为每上三天班，休息一天。李日贵提供的2015年9月份海东小学保安排班表（二校区）和2015年海东小学保安交接班登记表也证明上述事实，港实公司提供的保安排班表和保安交接班登记表也否定了李日贵的上诉主张，李日贵不能举证证明其是休息日加班抑或是法定节假日加班，原审判决对李日贵休息日加班与法定节假日加班的天数应按比例酌定并无不当。李日贵二年休息日的加班费为5391.91元，法定节假日的加班费为735.26元。港实公司二年已支付李日贵加班费4866.5元，尚需支付李日贵加班费应为1260.67元。关于港实公司应支付给李日贵带薪年休假工资是多少的问题。李日贵在港实公司单位工作已满三年，其依法享有每年5天的带薪年假。因此，港实公司需支付李日贵二年带薪年假的工资1838.15元（1332.66÷21.75×10×300%），原审判决并无不当，本院予以维持。关于港实公司是否应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金给李日贵的问题。本案中，因劳动合同期限届满，李日贵通知港实公司终止劳动合同，港实公司便向李日贵出具了《终止劳动合同证明书》。由于港实公司未能及时招聘到保安员，李日贵便同意暂时留下继续工作，直到港实公司招聘到新保安员时止。故港实公司在本案中解除与李日贵的劳动关系，不构成违法解除，无需支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。李日贵的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李日贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨伟玲审 判 员  黎振华代理审判员  卢珍桥二〇一六年十一月三十日书 记 员  朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页共14页