甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民初68号原告：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路**号。法定代表人：李继涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱东升，该公司职员。委托诉讼代理人：李晓明，该公司法律顾问。被告：平凉澳厦房地产开发有限公司。住所地甘肃省平凉市双拥路**号。法定代表人：魏正玺，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵彦军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王璞，甘肃璞义律师事务所律师。第三人：李长虎。第三人：苗小宁。第三人：惠云江。陕西建工第六建设集团有限公司与平凉澳厦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西六建的委托诉讼代理人朱东升、李晓明，被告澳厦公司的委托诉讼代理人赵彦军、王璞到庭参加诉讼。第三人李长虎、苗小宁、惠云江经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西六建向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠的工程款41655396.16元及利息（按同期银行贷款利率从2016年1月16日起计算至实际支付之日）；2.判令被告赔偿损失18487元；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告将诉讼请求第二项变更为“判令被告赔偿损失303056.48元”。事实与理由：2011年8月5日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的澳厦丽湾4#、6#楼及商铺工程。合同签订后，原告即进场施工。施工完成后，双方于2016年1月16日签字确认了该工程的结算价款为45360096.16元，但被告仅向原告支付工程款3704700元，下欠原告工程款41655396.16元。原告多次催要无果，特提起诉讼。被告澳厦公司辩称：1.陕西六建在案涉《建设工程施工合同》上盖章属实，但本案工程实际施工人为李长虎，陕西六建只是出借企业资质，并未进行施工。李长虎得知澳厦公司拟开发建设澳厦丽湾工程项目后，多次来平凉洽谈承包工程事宜，双方签订《建设工程施工合同》和《施工合同补充条款》。2016年1月16日，李长虎及其合伙人苗小宁、惠云江三人与澳厦公司进行工程决算，签署了《决算单》。本案工程从合同的洽谈、签订、履行，始终在澳厦公司与李长虎之间进行，陕西六建从未参与施工和管理。2.本案《施工合同》实际系李长虎借用陕西六建建筑施工资质签订并履行，依法属于无效合同，陕西六建不能依据无效合同向澳厦公司主张工程款。3.澳厦公司已将工程款向实际施工人李长虎付清，下剩126848.43元作为保修金，即使在保修期满后，澳厦公司也应当向实际施工人李长虎支付，而非向陕西六建支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依照此规定，实际施工人有权向发包人主张工程款，澳厦公司作为发包人向实际施工人李长虎支付工程款完全符合法律规定。综上，陕西六建要求澳厦公司支付工程款、利息、赔偿损失的请求在事实和法律上均不能成立，应驳回陕西六建的全部诉讼请求。第三人李长虎书面述称：我与苗小宁、惠云江三人合伙承建澳厦公司开发的澳厦丽湾小区4#、6#住宅楼及商铺工程，最初是以宝鸡大地建筑公司名义与澳厦公司协商，但因需要办理入甘手续并在平凉注册分公司，我无法办理，就与陕西六建协商，向其缴纳1.5%的管理费，以陕西六建的名义承包工程。陕西六建没有参加工程施工，也没有派驻技术人员和管理人员。2016年1月16日，我们三个合伙人与澳厦公司进行了决算，决算工程总价款为45360096.16元，陕西六建制作了决算书封皮并盖章确认。截止2017年6月25日，我收到澳厦房地产公司支付的工程款43358841.73元，扣除未完工程款336698.75元，暂留税款1537707.25元，余款126848.43元属于保修金，待保修期满后结算支付。我签署的《关于尽快支付工程进度款的报告》、《未完工程施工委托书》、《澳厦丽湾4#、6#楼已付工程款对账单》均属实。第三人苗小宁、惠云江经本院送达参加诉讼通知书和开庭传票后，未应诉答辩。原告为证明自己的主张，向法院提交了如下证据：第一组：1.原告、被告签订的《建设工程施工合同》；2.原、被告双方签订的《澳厦丽湾住宅小区4#、6#高层住宅楼建设工程施工合同补充条款》；3.招投标协议；4.中标通知书。用以证明：1.原、被告双方于2011年8月5日签订了施工合同及补充条款；2.《施工合同》专用条款第47条第2款约定：工程款的支付必须经乙方提供的公司账户，否则视为个人行为，乙方不承担后果。3.建设工程施工合同和补充条款无效。被告对该组证据的真实性无异议。第二组：1.陕六建函（2012）7号文《关于支付工程款的函》；2.编号为EM510259218CS的特快专递存根。用以证明：2013年1月24日向被告寄送《关于支付工程款的函》，要求被告将工程款转入陕西六建银行账号，否则六建不承担由此引发的经济责任。被告对该组证据的真实性有异议，称未收到该函件。第三组：《建筑工程决算书》。证明双方确认工程结算价款为45360096.16元。被告对该证据真实性、证明目的均无异议。第四组：1.平凉巨星建材有限公司起诉陕西六建的《民事起诉状》；2.(2016)甘0802民初字4713号《民事判决书》。用以证明因被告未按约支付工程款，致使平凉巨星建材有限公司起诉，给陕西六建造成经济损失188367.21元。第五组：1.苟宝军、刘引霞起诉陕西六建的《民事起诉状》；2.(2015)崆民初第3214号《民事判决书》；3.(2016)甘0802执636号《执行裁定书》；4.(2016)甘0802执636号案件《诉讼收费专用票据》；5.(2016)甘0802执636号案件《结案通知书》。用以证明因被告未按约支付工程款，致使苟宝军、刘引霞起诉，给陕西六建造成经济损失8548元。第六组：1.西安联东模板有限公司起诉陕西六建的《民事起诉状》；2.(2014)户民初字第01487号《民事判决书》；3.(2015)户执字第00787号《执行通知书》；4.转款票据。用以证明因被告未按约支付工程款，致使西安联东模板有限公司起诉，给陕西六建造成经济损失9238.28元。第七组：1.平凉飞龙建材有限公司起诉陕西六建的《民事起诉状》；2.(2015)崆民初字第636号《民事判决书》；3.(2015)渭城执字第00589号《执行通知书》；4.(2015)渭城执字第00589号《执行通知书》；5.诉讼费专用票据。用以证明因被告未按约支付工程款，致使平凉飞龙建材有限公司起诉，给陕西六建造成经济损失96903元。被告对以上第1、3组证据的真实性、关联性均无异议；对第2组证据的真实性有异议；对4-7组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为上述案件的支付主体为陕西六建，与澳厦公司无关。被告提交了如下证据：第一组：1.《建设工程施工合同》、《澳厦丽湾住宅小区4#、5#、6#高层住宅楼建设工程施工合同补充条款》；2.《关于放弃承建5#楼工程施工的报告》、李长虎本人签字放弃5号楼工程施工的书面承诺。3.《陕西省农村信用社现金缴款单》及《电汇凭证》。用以证明：1.本案第三人李长虎与澳厦公司签订了施工合同和补充条款。2.合同签订后李长虎放弃澳厦丽湾5#楼的施工。3.陕西六建出借建筑施工资质，允许李长虎以原告委托代理人的名义在《施工合同补充条款》中签字。4.《施工合同补充条款》第47.6条明确约定陕西六建应在2011年8月8日前将80万元保证金划至澳厦公司账户，但该保证金却实际由李长虎、苗小宁、惠云江筹资汇入澳厦公司账户，说明陕西六建不是涉案工程的实际施工方。原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同签订主体为陕西六建。第二组：1.《公司股东投资协议书》。2.《未完工程施工委托书》。3.李长虎、惠云江出具的《委托书》。用以证明：1.李长虎、惠云江、苗小宁三方约定共同出资500万元作为澳厦丽湾项目的施工用款，系工程的实际出资人和施工人，陕西六建在案涉工程施工中未出资。2.李长虎因没有能力继续施工，书面申请澳厦公司另行委托他人完成人防工程，同时，李长虎明确承认其“挂靠陕西六建公司修建澳厦丽湾工程”。原告称未见过该组证据，该组证据与本案无关。第三组：《建筑工程决算书》附《澳厦丽湾4#、6#高层住宅楼决算单》。用以证明：1.2016年1月16日，澳厦公司与第三人李长虎、苗小宁、惠云江决算，并确认了增项工程及工期违约金，陕西六建未实际参与工程决算事项。陕西六建认可决算书的真实性，称未见过附件，对附件（决算单）不予认可。第四组：1.《澳厦丽湾4#、6#楼已付工程款对账单》6份。2.《关于尽快支付工程进度款的报告》。3.《澳厦丽湾4、6号楼工程税务发票提供说明》。用以证明：1.施工过程中，实际施工人李长虎向澳厦公司递交书面申请，请求将工程进度款直接支付给其本人。2.澳厦公司与李长虎于2014年12月22日对工程款付款情况进行核对，签署《工程款对账单》，确认澳厦公司共计支付工程款43695540.48元（含未做工程扣款33698.75元）。陕西六建认为，该组证据没有原始付款凭证，原告未见过支付报告，真实性不能确认，也与本案无关，陕西六建只收到370万元。第五组：1.平凉飞龙建材有限公司诉陕六建工程施工合同纠纷一案，平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字636号《民事判决书》及付款凭证，用以证明澳厦公司为该案代付款40万元。2.甘肃华兴进出口有限责任公司诉陕六建工程施工合同纠纷一案，平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第2495号《民事调解书》复印件1份，澳厦公司为该案代付款621720元。3.苟宝军、刘引霞诉陕西六建施工合同纠纷一案，平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字3214号《民事判决书》复印件1份，澳厦公司为该案代付款项，其中苟宝军472500元、刘引霞83000元。用以证明：1.陕西六建在（2015）崆民初字636号案中承认李长虎系平凉澳厦丽湾项目部负责人，并提出澳厦丽湾项目部对外所欠工程款该公司应由实际承包人李长虎承担。2.原告项目部在苟宝军、刘引霞一案中答辩明确承认李长虎挂靠陕六建公司。3.上述三件诉讼案中，澳厦公司根据李长虎的要求，代付相关款项。陕西六建对证据1、证据3的真实性、证明目的均无异议，对证据2的真实性有待核实。第六组：1.《建设工程委托监理合同》。《关于澳厦丽湾4#、6#楼施工监理情况的说明》。用以证明：1.澳厦公司委托甘肃三力监理有限责任公司为涉案工程项目的施工监理人，吴某某为现场监理工程师。2.证明涉案工程的实际施工人是李长虎、苗小宁、惠云江，陕西六建公司未实际参与施工。同时，证明施工过程中4#、6#楼均存在质量问题。经澳厦公司申请，吴某某作为证人出庭作证，证明案涉工程系李长虎施工，陕西六建未进行施工。陕西六建认为上述证据及证人证言与本案无关。第七组：1.《甘肃省建设工程竣工验收备案表》（澳厦丽湾4#、6#楼）。2.《建设工程消防验收意见书》。用以证明：1.澳厦丽湾4#、6#号楼于2014年12月12日行政验收，2016年5月16日消防验收，2016年8月15日完成建设行政部门竣工备案。2.施工工期严重超过合同约定。原告认为该组证据与本案无关，报验时间并非竣工时间，工程延误也不是单方原因。第八组：1.《建设工程复工申请报告》（附《建设工程质量整改结果报告》）及《建设工程复工通知书》；2.平凉市劳动监察支队《关于澳厦丽湾小区住宅楼工程农民工工资支付情况通报》；3.《平凉澳厦丽湾小区4#、6#楼基槽验收会议记录》。4.《平凉澳厦丽湾4#、6#楼冬季施工方案》。用以证明：1.在施工过程中，因存在工程质量问题而局部停工。2.在施工过程中，李长虎拖欠农民工工资。3.第三人苗小宁先后以项目经理身份参与了澳厦丽湾4#、6#楼的基槽验收工作，并指挥冬季施工等，陕西六建无人参与。原告认为，该组证据与本案无关。第九组：1.李长虎代表宝鸡大地建筑工程公司与宝鸡盛世房地产开发有限公司签订的《工程施工合同》；用以证明：李长虎是宝鸡大地建筑公司项目部经理，而非陕西六建的工作人员。陕西六建认为该证据与本案无关。根据庭审中的举证、质证，本院认证如下：本院对于原告提交的第一至第三组证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。原告提交的第四组至第七组证据，均系案外人起诉陕西六建的诉讼材料及法律文书，法院确定的责任主体均为陕西六建，上述证据真实合法，但不能证明原告的诉讼主张；对于被告提交的第一至第八组证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定，被告提交的第九组证据，与本案争议事实没有关联性，本院不予认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人争议的事实认定如下：2011年8月5日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的位于澳厦丽湾4#、6#楼及商铺工程。合同约定：4号楼竣工日期为2013年8月8日，6号楼竣工日期为2013年10月8日。合同总价款为36957226.80元。合同第47条约定：工程款的支付必须经乙方提供的公司账户，否则视为个人行为，乙方不承担后果。同日，李长虎以陕西六建委托代理人名义与澳厦公司签订《澳厦丽湾住宅小区4#、5#楼、6#高层住宅楼建设工程施工合同补充条款》，约定本合同工程价款为59871871.80元，其中，4#楼17031238.60元，5#楼21180052.60元，6#楼21660580.60元。本合同为固定价款合同，包工包料，一次包定，不再因任何其它因素而调整。2012年7月3日，澳厦公司与陕西六建签订《招投标协议》，内容为：为了保证2012年7月9日乙方在澳厦丽湾4#、5#楼、6#楼高层工程招标中从五家施工单位中脱颖而出并成功中标办理招标和施工许可手续，甲方的标底与乙方的投标书必须按招标评标办法围绕双方已经签订的1420/㎡承包单价，分解出规费、安全文明施工费和投标报价最接近原则进行编制。甲方的标底与乙方的投标报价是为了确保中标，仅用于这次评标，不以这次中标价为合同价款和结算依据。2012年7月12日，平凉市建设工程交易中心向陕西六建发出《建设工程施工招标中标（交易成交）通知书》，确定陕西六建公司中标。2012年8月10日，陕西六建甘肃分公司向平凉市建设工程招标投标办公室及澳厦公司提交《关于放弃承建5#楼工程施工的报告》，决定放弃5#楼施工，同日，李长虎也向澳厦公司出具承诺书，放弃5#楼施工。之后，由李长虎组织人员对案涉澳厦丽湾4#、6#楼进行施工。2016年1月16日，李长虎、惠云江、杨改玲（苗小宁之妻）与澳厦公司签署《澳厦丽湾4#、6#高层住宅楼决算单》，对工程增项、未完工程、工期违约金计算等进行了确认，同日，陕西六建与澳厦公司签署《建筑工程决算书》，确定工程总造价为45360096.16元。2014年12月12日、2017年1月14日，澳厦公司与李长虎签署《已付工程款对账单》，确认澳厦公司自2012年至2017年，已付工程款为43695540.48元。涉案工程于2012年12月20日竣工验收合格，2016年5月16日消防验收合格，2016年8月15日进行了竣工验收备案。另查明，第三人李长虎、苗小宁、惠云江系合伙关系，三人共同出资承揽本案所涉工程。三人均无从事建筑工程施工的资质。本院认为，本案工程系商品住宅项目，关系社会公众安全，属于应当进行招标的项目，本案中，招标人澳厦公司与投标人陕西六建在招投标之前已签订建设工程施工合同，在招标前，又签订《招投标协议》，对投标价格、投标方案等实质性内容进行约定，该行为明显属于串通投标，违反法律强制性规定；同时，本案系没有资质的实际施工人李长虎借用陕西六建的资质签订施工合同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）之规定，涉案《建设工程施工合同》及《澳厦丽湾住宅小区4#、5#楼、6#高层住宅楼建设工程施工合同补充条款》无效。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：1.发包人澳厦公司与实际施工人李长虎之间的结算是否有效，澳厦公司应否向陕西六建支付工程款；2.陕西六建要求澳厦公司赔偿损失，理由是否成立。关于发包人澳厦公司与实际施工人李长虎之间的结算是否有效，澳厦公司应否向陕西六建支付工程款的问题。1.关于涉案工程的履行主体问题。根据查明的事实，李长虎以陕西六建的名义与平凉澳厦公司签订施工合同后，向澳厦公司支付了履约保证金，组织人员进行施工，实际履行了施工合同约定的义务，施工资料、付款凭证等也反映出李长虎是以陕西六建名义进行施工，在订购材料、支付材料款、人工费的《工程款支付凭证》上，均由李长虎作为经办人签名。而且，李长虎与澳厦公司签署了《决算单》、《已付工程款对账单》，说明涉案工程的工程量及价款均由李长虎与澳厦公司确定，上述证据能够证明李长虎是涉案工程的实际施工人。陕西六建未提交证据证明其进行了涉案工程的施工，其虽主张李长虎系其聘用人员，由李长虎实际施工系内部承包，但其未向法庭提交相应证据，也与本院查明的事实不符，其主张不能成立。2.关于澳厦公司与李长虎等人结算行为的效力问题。2016年1月16日，李长虎、惠云江、杨改玲（苗小宁之妻）与澳厦公司签署《澳厦丽湾4#、6#高层住宅楼决算单》，对工程价款、增项工程、违约金等事项进行了确认，陕西六建并未参与决算。由于李长虎等人对涉案工程进行了实际施工，其付出的劳动物化在涉案工程中，现工程已竣工验收并已交付，澳厦公司与李长虎对工程价款进行了据实结算。实际施工人在工程竣工验收合格的情况下，通过结算而签署结算协议，应视为实际施工人同发包人就工程价款折价补偿所达成的合意。本案中，实际施工人李长虎借用陕西六建资质，与发包人澳厦公司签订施工合同，澳厦公司与李长虎之间形成直接的合同关系，李长虎作为实际施工人，可以向发包人澳厦公司主张工程款，澳厦公司与李长虎等人已就陕西六建诉争的工程款结算完毕，澳厦公司与李长虎之间的结算行为有效。陕西六建作为被借用资质单位和名义上的施工承包人，对涉案工程并未进行实际施工，其主张是本案涉案工程的施工主体，并主张由澳厦公司支付工程款41655396.16元及利息的诉讼请求，与事实和法律不符，理由不能成立，本院不予支持。关于陕西六建主张的赔偿损失问题。陕西六建以澳厦公司未及时支付工程款，导致案外人起诉陕西六建，法院判令其向案外人支付材料款等款项为由，要求澳厦公司赔偿上述款项。根据陕西六建提交的证据，数起案件均系陕西六建项目部所欠款项，生效法律文书均确定陕西六建为付款的责任主体，并未认定澳厦公司的责任，故其陕西六建要求澳厦公司赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原告陕西六建的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陕西建工第六建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费251472元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 李文轩代理审判员 李静& # xB;代理审判员 盖   维   张二〇一七年七月二十八日书 记 员 赵   宝   玉