浙江省宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0203民初2760号
原告：宁波市江东区兰亭绿源住宅小区业主委员会。住所地：宁波市鄞州区兰亭绿源**号。
负责人：张旗，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：汪永强，执业证号13302200910869151，浙江贞信律师事务所律师。
被告：宁波新东方物业管理有限公司，统一社会信用代码9133020325407291X6。住所地：宁波市海曙区丽园北路**弄***号。
法定代表人：沈家声，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛兴伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘健，执业证号13302201610434817，浙江明州律师事务所律师。
原告宁波市江东区兰亭绿源住宅小区业主委员会（以下简称兰亭绿源业委会）与被告宁波新东方物业管理有限公司（以下简称新东方物业公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案受理后，先依法适用简易程序，由审判员俞洁独任审判，于2017年6月21日组织双方进行庭前会议。期间，原、被告双方申请庭外和解一个月。后因本案案情复杂，于2017年8月22日裁定转为适用普通程序并依法组成合议庭进行审理。本案于2017年11月15日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告兰亭绿源业委会的负责人张旗及委托诉讼代理人汪永强，被告新东方物业公司的委托诉讼代理人盛兴伟、刘健到庭参加了诉讼。
原告兰亭绿源业委会向本院提出诉讼请求：1.判令被告移交专项维修基金1185710.10元，并支付违约金179233元（根据《物业管理委托合同》第二十四条第八款暂计至4月15日）；2.判令被告移交2015、2016年度节余部分的专项维修基金；3.判令被告退出兰亭绿源物业服务区域，移交物业管理权，移交全部经营性商业用房、管理用房和全部档案、档案资料、账目等；4.判令被告修复物业管理范围内受损绿化；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告移交专项维修基金1023113.90元；2.判令被告退出兰亭绿源物业服务区域，移交物业管理权，移交全部经营性用房、管理用房和全部物业管理档案；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告于2008年1月1日与原物业管理公司即被告签订《物业管理委托合同》，约定将兰亭绿源住宅小区委托被告进行物业管理。合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日，并约定本合同终止时，被告应向原告移交物业管理权，撤出物业管理区域。2016年6月8日，兰亭绿源小区业主大会按照法律规定的程序作出解聘物业服务企业的决定，并与2016年6月16日致函被告，函件载明经全体业主大会决议解除双方的物业管理服务合同。然而被告却一直拒不配合，拒不移交相关资料及物业，导致后续物业无法正常开展工作。被告对受损绿化也一直拒不修复，已构成严重违约。根据《物业管理委托合同》第二十四条第八款的规定，合同终止时，被告撤出物业管理区域并应向原告移交物业管理权、全部商业用房、管理用房和全部档案资料、专项维修基金及账目等，但被告至今未依约履行。为此原告诉至法院，请求解决。
被告新东方物业公司答辩称，一、原告的成立不符合法律规定。业主委员会系代表住宅小区内业主的机构，应由业主依法选举产生。《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款规定，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”，由此可知，业主委员会成员在业主范围内选举产生，也即业主委员会成员必须具有业主身份。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款对“业主”有明确的定义，“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定物权法第六章所称的业主”。本案中原告的主任张旗和委员胡海燕不是兰亭绿源住宅小区的业主，不具备当选业主委员会成员的资格。该小区选举业主委员会的程序不符合法律规定，原告不具备诉讼主体资格。二、原告违反合同约定，应承担违约责任。宁波市江东区兰亭绿源住宅小区业主委员会与被告于2010年1月1日签订了《物业管理服务委托合同》，该合同晚于原告诉讼所依据的合同，双方的权利义务应按后一合同约定来确定，业主委员会连与其委托的物业服务机构签订了什么样的合同，有什么权利、应该承担什么义务都不清楚，这是怎么样的一个业主委员会？《物业管理服务委托合同》虽于2010年12月31日到期后未续签，但被告仍按合同约定为兰亭绿源住宅小区提供物业服务合同至今，兰亭绿源小区业主也按合同向被告支付物业费，《物业管理服务委托合同》依法已经展期。《物业管理服务委托合同》约定原告有协助被告做好物业管理工作的义务，但原告在被告履职期间不但未尽协助义务，反而处处阻挠被告进行物业服务工作。2017年1月14日，原告在未与被告解除物业服务合同的情况下，与宁波雷斯顿酒店物业服务有限公司另行签订了物业服务合同，宁波雷斯顿酒店物业服务有限公司随后也开始进驻兰亭绿源住宅小区，致使被告的物业服务工作难以正常展开。原告的上述行为已构成严重违约。三、原告解除与被告之间的物业服务合同程序不合法，业主的表决存在重大瑕疵。首先，原告的成立程序不符合法律规定，原告并不是经法定程序产生的业主委员会，不能行使业主委员会的权利。其次，不仅原告提起业主大会解除议案存在问题，表决主体及审票均存在重大主观倾向，由此形成的解除物业服务合同的表决不具有法律效力。再次，经调查发现，部分同意解除的表决票的签名与对应的物业业主不符，表决票是否业主签字表决，能否代表业主真实意思存疑。因《物业管理服务委托合同》尚在继续履行，被告无需移交专项维修基金、物业管理权及相关资料。退一步讲，即使在解除合同后需要移交专项维修基金，2016年结余的专项维修基金数额为1064643.91元，扣除2017年支出的外墙维修费41530元后，应移交的数额为1023113.90元。同时《物业管理服务委托合同》亦未约定逾期违约金，原告无权要求被告支付违约金。
原告兰亭绿源业委会为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告新东方物业公司质证，本院作如下认证：
证1.《根据2016年第一次全体业主大会的表决结果致宁波新东方物业有限公司的函》及《兰亭绿源小区第三届业委会公告》各一份，拟证明兰亭绿源小区解除与被告的物业管理服务合同关系，正式函告被告解除合同。被告对该组证据的真实性有异议，认为函没有收到过，且要求根据投票单来计算票数。本院认为，致被告的函无证据证明被告签收，故对关联性不予认定，对公告的真实性予以认定。
证2.《关于退管交接事宜致宁波新东方物业有限公司的函》及邮寄凭证各一份，拟证明原告已与新的物业公司签订合同，合同自2017年3月1日起，原告通知希望被告在3月1日前办理完交接手续。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，认为原告在未与被告解除合同的情况下，另行委托其他物业公司签订了物业服务合同，严重影响了被告的物业管理工作。本院认为该组证据可以反映原告待证事实，予以认定。
证3.物业管理委托合同（复印件）一份，拟证明原、被告双方约定的权利义务。被告对该份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为前一届业委会于2010年1月1日与被告签订了新的物业管理委托合同，已经取代了2008年的合同。本院对该份证据的真实性予以认定。
证4.专项审计报告一份，拟证明根据审计，截至2014年年底公共设施维修费结余710710.10元。被告对该份证据的真实性没有异议，认为至2014年年底公共设施维修费结余金额为693182.42元。本院对该份证据的真实性予以认定。
证5.照片（打印件）一组，拟证明被告在从事物业管理期间疏于管理造成三颗树木死亡，在三棵树木死亡的位置由居委会赠送新种上了三颗树木。被告对三棵树木是否出现问题，什么时间出现问题认为不清楚，且认为三棵树木有明显砍伐痕迹，不能反映是被告管理原因导致树木死亡，而且小区绿化没有百分百成活率，有死亡可能性。本院认为，该组证据不能反映原告的待证事实，不予认定。
证6.新源社区居委会证明一份、公告二份、报告二份，拟证明原告成立的过程及合法性。被告认为张旗和胡海燕并非兰亭绿源小区业主，没有权利参加任何会议和选举，原告成立的过程是违法的，对公告张贴无异议，但认为居委会不是确定公告或者其他文件是否有效的法律机构。本院对该组证据的真实性予以认定，对原告成立是否合法在判由中阐述。
证7.《关于退管事宜致宁波新东方物业有限公司的函》一份、《关于宁波新东方物业管理有限公司退管兰亭绿源小区的报告》一份、物业表决书的结果报告一份、投票情况照片（打印件）一份，拟证明原告与被告解聘的事实及合法性，且得到了大部分业主和相关部门的支持。被告对该组证据的关联性有异议，认为并没有相关部门的回复函及业主的确认函，所谓得到支持是原告的自说自话；物业管理条例规定，解聘物业需业主大会表决通过，也需要法定程序才可解除物业合同，否则再多的支持单位认可也不具备解除效力；2016年6月7日的报告经过涂改，该报告有监票人的签字，但签字人的身份不明确；2016年11月17日报告中的描述的被告多次联系无果是业委会某些委员的个人嗜好，被告不存在联系不到的情况，该报告可以说明业委会跟物业公司联系时关系不融洽。本院对《关于退管事宜致宁波新东方物业有限公司的函》及《关于宁波新东方物业管理有限公司退管兰亭绿源小区的报告》因无相关部门回复意见，不予认定，对表决结果报告及照片结合证9一并认定。
证8.房产证（复印件）二份、户口本（复印件）一份、结婚证（复印件）一份，拟证明张旗与陈雯系夫妻关系，胡海燕与胡军系夫妻关系，张旗与胡海燕系房屋共有人，二人均系兰亭绿源小区业主。被告对该组证据的真实性没有异议，但认为小区业主为房屋所有权人，房屋所有权人为在不动产登记本上登记的或者依法拥有房屋所有权的人，但张旗、胡海燕并不是法律规定的房屋所有权人。本院对该组证据的真实性予以认定，对关联性在判由部分阐述。
证9.业主投票单一组，拟证明原告解除与被告的物业服务合同关系是经过业主大会投票，得到了大部分业主同意的，符合法律规定的条件。经现场拆封，封存的票箱内反对票751张、赞成票244张、弃权票35张、废票108张，共计1138张，与原告提供的证7中物业表决书的结果报告记载的票数一致。被告对总票数无异议，对投票签名的真实性有异议，认为部分签名与房屋产权证不符，并非业主真实签名投票。本院认为，结合在案的证据，该投票系根据法定程序作出，被告对表决单真实性有异议，但无足以反驳的相反证据，而且在业主投票中亦可能存在业主委托投票的情形，该投票结果经过公告后，并无业主提出异议，应视为业主认可上述投票结果，故对该组证据及证7中的表决结果报告予以认定。
证10.新源社区居委会情况说明二份，照片二张，沟通会签到表一张，拟证明原告通过社区与被告进行过沟通，提出要求被告退管，原告解除与被告的合同是合法的，是业主真实意思表示，社区也到场进行监督。被告对沟通会签到表、照片及相应情况说明的真实性无异议，但认为被告当时就对投票解除合同事宜提出了异议；对另一份情况说明的关联性有异议，认为是案外人说明，不能证明投票是业主真实意思表示，照片中反映的并非最终计票结果。本院认为，结合在案证据，该组证据可以反映原告的待证事实，予以认定。
被告新东方物业公司为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告兰亭绿源业委会质证，本院作如下认证：
证11.《物业管理服务委托合同》一份，拟证明原、被告双方的权利义务应以该份合同为准。原告对该份证据认为其不清楚，但认可该份合同的公章是原告的，合同上签字的是第二届业委会的主任，但认为原告作为第三届业委会并不知情。本院认为，该份合同盖有原告公章，对该份合同予以认定。
证12.2015年至2016年度兰亭绿源住宅小区专项维修基金支出明细及凭证一组，拟证明2015年至2016年度兰亭绿源住宅小区专项维修基金结余至2016年年底结余金额为1064643.91元，其中物业专项维修基金结余696293.91元，根据合同约定每年提取补充物业维修基金，按税后金额计算3年为388350元，二项合计1064643.91元，另应扣除小区外墙维修费41530元。原告对该组证据没有异议。本院对该组证据予以认定。
证13.表决单一组，拟证明部分表决票经与业主核实，不是业主真实意思表示。原告对该组证据认为真实性无法确认，而且认为有些业主当时选B，现在选A是一种反悔，应以当时作出的意思表示为准，即使都是真实的，也只有几票，不能推翻原来的决定。本院认为，原告对该组证据的质证意见成立，对该组证据不予认定。
综合上述证据的认证及原告、被告各方陈述，本院认定如下事实：
2008年1月1日，原告兰亭绿源业委会与被告新东方物业公司签订《物业管理委托合同》一份，约定由被告新东方物业公司为兰亭绿源小区管理区域的业主、物业使用人提供物业管理服务，合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，合同另就双方的权利义务等事项进行约定。合同签订后，被告为兰亭绿源小区提供物业管理服务。2010年1月1日，原告又与被告签订《物业管理服务委托合同》一份，约定：原告将兰亭绿源住宅小区委托被告实行物业管理，委托管理期限为2010年1月1日起至2010年12月31日止；合同终止时，被告必须向原告移交全部经营性商业用房、管理用房及物业管理的全部档案资料；合同期满自然终止，双方如续签合同，应在该合同期满30天前向对方提出书面意见。该份合同到期后，双方未再续签合同，但仍由被告为兰亭绿源小区提供物业管理服务。
2015年1月7日，新源社区居委会在兰亭绿源小区张贴公告，载明兰亭绿源小区第二届业主委员会已于2013年4月到期，根据相关规定进行兰亭绿源小区业委会换届选举工作，并公告筹备相关事宜。2015年1月16日，新源社区居委会在兰亭绿园小区张贴公告，载明决定成立兰亭绿源小区业委会换届筹备小组，并公布筹备小组成员名单。2015年3月24日，兰亭绿源小区新一届业主委员会成立，其中主任张旗、副主任王金奇、杨青，并有委员六名。2015年4月25日，兰亭绿源第三届业主委员会向物业主管部门备案，任期为2015年3月26日至2018年3月25日。
2016年5月31日至2016年6月7日，兰亭绿源业委会通过书面征求意见及投票的形式就是否与被告续订合同事宜召开业主大会，共发放选票1160张，收回选票1138张，其中废票108张，弃权票35张，赞成票244张，反对票751张。原告于2016年6月8日张贴公告，告知业主因同意与被告解约的751票超过了全体业主的半数，故原告决定本小区与被告新东方物业公司解约。2016年7月7日，原告与被告在新源社区居委会组织下进行沟通会，原告根据业主大会决议要求被告退管，被告提出异议，表示不认可投票内容。2017年1月17日，原告函告被告，告知其已于宁波雷斯顿物业服务有限公司签订《兰亭绿源小区物业管理委托合同》，合同自2017年3月1日起，故希望与被告尽快就物业资金清算、移交问题展开协商，在该时间节点前顺利完成交接。在此期间，被告仍在兰亭绿源小区提供物业服务。2017年3月1日，宁波雷斯顿物业服务有限公司入驻兰亭绿源小区开始物业服务，但被告未撤出物业管理区域，亦未办理物业交接手续。另查明，被告处现尚有专项维修基金1023113.90元。审理中，被告确认兰亭绿源小区内的物业管理用房现仍由其使用，经营性用房由其根据原告委托出租，物业管理的档案资料（房屋建筑工程图、房屋结构平面图及配电房结构示意图、业主交房信息、业主登记资料、车辆管理资料及信息、物业经营用房合同、业主物业交费资料）现由其保存。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否具有主体资格；二、原、被告的物业服务合同关系是否已经解除。
关于争议焦点一，本院认为，原告兰亭绿源业委会经兰亭绿源小区业主选举产生，成立后已向物业所在地的行政主管部门备案，故对原告的主体资格本院予以确认。《物业管理条例》第六条规定，房屋的所有权人为业主，张旗、胡海燕系兰亭绿源小区房屋的共有人，故其属于房屋所有权人，而且业主选举业主委员会成员属于业主自治范围之内的事项，被告以张旗、胡海燕不是兰亭绿源小区业主为由认为原告成立的程序不合法、不具备主体资格等意见，于法无据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为，原、被告之间于2010年1月1日订立的物业服务合同系双方当事人意思表示真实，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。该合同到期后，原、被告未续签合同，由被告事实上为兰亭绿源小区提供物业服务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”根据《物权法》第七十六条第（四）项之规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。现原告于2016年5月31日至2016年6月7日期间通过书面征求意见的方式召开业主大会，经表决过半数以上的业主反对与被告续签物业服务合同，原告据此决定解除与被告之间的物业服务合同关系，符合法律规定的程序。原告已于2016年7月7日与被告商讨解除物业服务合同的事宜，并在2017年1月17日发函通知被告于2017年3月1日起由新的物业公司进行物业管理，并要求被告于此时间节点前办理移交手续，故本院认为，双方之间的物业服务合同于2017年2月28日解除。物业服务合同的权利义务终止后，被告应当退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施以及物业服务所必须的相关资料和由其代管的专项维修资金，故原告的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于被告提出业主大会的表决程序不合法，表决单并非业主本人真实签名等意见，本院认为，原告召开业主大会的程序符合法律规定，现实中也可能存在业主委托他人投票的情形，相关法律对此并未作出禁止性规定，故对被告该抗辩意见不予采信。被告要求调取小区业主产权登记信息的请求，与本案无关联性，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第六条、第十一条第（四）项、第十二条、第十五条、第三十九条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁波新东方物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宁波市江东区兰亭绿源住宅小区业主委员会移交专项维修基金1023113.90元；
二、被告宁波新东方物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内撤出宁波市兰亭绿源小区物业服务区域，并移交物业服务用房及相关设施以及物业管理的全部档案资料；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费预收17084元，应收14008元，保全费5000元，合计19008元，由被告宁波新东方物业管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 俞 洁
人民陪审员 杨建国
人民陪审员 俞美仕
二〇一七年十一月十五日
代书 记员 林静益
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国物权法》
第七十六条下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
《物业管理条例》
第六条房屋的所有权人为业主。
业主在物业管理活动中，享有下列权利：
（一）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；
（二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；
（三）提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；
（四）参加业主大会会议，行使投票权；
（五）选举业主委员会成员，并享有被选举权；
（六）监督业主委员会的工作；
（七）监督物业服务企业履行物业服务合同；
（八）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；
（九）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；
（十）法律、法规规定的其他权利。
第十一条下列事项由业主共同决定：
……
（四）选聘和解聘物业服务企业；
……
第十二条业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
业主可以委托代理人参加业主大会会议。
业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
第十五条业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：
（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；
（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；
（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；
（四）监督管理规约的实施；
（五）业主大会赋予的其他职责。
第三十九条第一款物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条第一款业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。
第十条第一款物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。
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