海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼97民终979号上诉人（原审原告）：陈志强，男，1963年7月16日出生，汉族，住海南省儋州市。委托诉讼代理人：王忠平，儋州市那大法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：儋州华盛房地产开发有限公司，住所地海南省儋州市。法定代表人：艾景祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戎巍，该公司职员。委托诉讼代理人：郑崇文，该公司职员。上诉人陈志强因与被上诉人儋州华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈志强上诉请求：1.维持海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初3671号民事判决第二项；2.依法改判华盛房地产公司退还陈志强定金20000元；3.本案诉讼费用由华盛房地产公司负担。事实和理由：第一，《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》中的“陈志强”并非其本人签名，而是由他人代签，故该认购书对陈志强不发生法律效力。华盛房地产公司未尽到审查义务，由此产生的责任应由华盛房地产公司承担，华盛房地产公司应退还陈志强购房款20000元。第二，华盛房地产公司主张没收陈志强20000元购房款缺乏事实根据和法律依据，一审法院未判令华盛房地产公司返还陈志强购房款20000元是错误的。华盛房地产公司辩称，双方当事人签订的《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》系双方当事人真实意思表示，合法有效各方均应按照合同履行权利义务，故一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。陈志强向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年6月6日签订的《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》；2.华盛房地产公司双倍赔偿陈志强定金40000元，退还首付款10840元，税费560元，合计51400元。一审法院认定事实：2015年6月6日，华盛房地产公司（甲方）与陈志强（乙方）签订编号为RG1506170****的《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》，约定乙方以银行商业按揭方式认购广物雅拉湖畔一期A1栋601房，房屋价款507787元。合同第三条约定，付款计划：1.乙方应于签署认购书时支付定金20000元；2.乙方于2015年6月13日前付清首笔房款157787元（定金抵扣首期款）。合同第四条约定，乙方应按时付款，并在付清第三条第2项约定款项的当日，凭付款凭证到项目售楼部签署《商品房买卖合同》；如按揭付款，乙方于签署认购书之日起3日内，依《按揭须知》要求到（银行或指定律师所）提交齐全按揭资料，同时签署贷款合同。按揭初审通过后，凭第三条第2项约定款项的付款凭证签署《房屋买卖合同》。乙方逾期履行上述任一项的，甲方有权解除所有购房合约、没收乙方已付款项。若甲方同意继续履行认购书的，乙方应按总房价的万分之五按日向甲方支付违约金。合同同时约定，乙方向（银行）申办额度为350000元按揭贷款，具体以银行审批为准。乙方未按约定的时间、地点办理任何相关按揭手续，每逾期一天，甲方有权以总房价的万分之五向乙方计收违约金。逾期超过十天，甲方有权解除所有购房合约，没收乙方已付房款作为违约金，并有权不另行通知乙方而将该房地产另行出售。如乙方未能通过按揭初审或按揭贷款申请不被银行接受，又不选用甲方提供的其他付款方式，甲方有权解除所有购房合约，定金不予退还，已发生的费用由乙方承担，且甲方有权不另行通知乙方而将该房地产另行出售。在双方签订《商品房买卖合同》前，如甲方无故取消本认购书，应以书面方式通知乙方，同时退还已付房款本金（含定金），并支付定金同等金额作为违约赔偿。协议签订后，陈志强于2015年6月9日向华盛房地产公司支付定金20000元，2015年6月17日支付购房款10840元，税费560元。此后陈志强未继续支付购房款。2015年7月2日，华盛房地产公司向陈志强邮寄送达《催告函》，催告陈志强于2015年7月6日前到雅拉湖畔签约室提交或补齐银行所需办理按揭的相关资料及/或签署贷款合同，否则华盛房地产公司有权解除所有购房合约，并按照认购书的约定进行处理，同时告知陈志强需提交或补交办理按揭的资料为：夫妻双方身份证、户口本、结婚证、农村信用社版本的收入证明、近12个月的银行流水。该邮件签收人签名为“陈志强”，于2015年7月5日签收。2015年7月16日，华盛房地产公司向陈志强邮寄《关于解除的通知》，该邮件于2015年7月22日签收，签收人非陈志强本人，亦未注明与陈志强的关系。2015年底，华盛房地产公司将涉案房屋出售给案外人。庭审中，陈志强增加诉讼请求主张解除涉案《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》，华盛房地产公司同意解除，但表示该认购书已经于2015年7月22日通过邮寄方式解除。一审法院认为，本案争议焦点为华盛房地产公司应否双倍返还陈志强定金40000元并退还陈志强支付的首付款10840元及税费560元。本案系商品房预约合同纠纷,2015年6月6日，华盛房地产公司（甲方）与陈志强（乙方）签订编号为RG1506170****的《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。合同签订后，陈志强支付了定金20000元和首付款10840元及税费560元，但一直未按照合同约定付清首期房款157787元，已构成违约。华盛房地产公司在催促未果的情况下于2015年底已将涉案房屋出卖给案外人，合同已不存在履行可能。现陈志强主张解除合同，华盛房地产公司表示同意，本院予以照准。华盛房地产公司主张合同已于2015年7月22日通过邮寄方式解除，但其未能举证证明该邮件系陈志强本人签收或陈志强本人知晓，故对陈志强不发生合同解除的法律效果，对华盛房地产公司的该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，双方均终止履行认购书约定的义务并根据合同履行情况履行后续法定义务。关于定金问题，本案双方约定定金系为担保及时签订《商品房买卖合同》，双方合同约定，陈志强应按时付款，并在2015年6月13日付清首期房款157787元的当日，凭付款凭证到项目售楼部签署《商品房买卖合同》，或按揭初审通过后，凭首期房款157787元的付款凭证签署《房屋买卖合同》。现因陈志强未能依约付清首期房款157787元导致未能达到预约合同的目的，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，本案陈志强无权要求华盛房地产公司返还定金。关于陈志强已付首付款10840元及税费560元，由于双方并未最终签订正式《商品房买卖合同》，购房并未发生，税费560元也并未向税务机关真实交纳，10840元首付款及税费560元仍系由华盛房地产公司收取后占有使用。华盛房地产公司是否应当返还首付款10840元及税费560元关键在于双方认购书中华盛房地产公司有权没收陈志强已付款的约定是否能与定金罚则同时适用。双方合同约定，陈志强逾期付款或逾期提交按揭资料，华盛房地产公司有权没收陈志强已付款项，该条款实际是违约金条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，违约金条款与定金条款不能并用。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，现华盛房地产公司并未举证其损失，且华盛房地产公司已将涉案房屋另行出售，华盛房地产公司主张没收陈志强已付全部款项，不予支持，华盛房地产公司应返还陈志强首付款10840元及税费560元。对于陈志强主张华盛房地产公司违约将房屋另行出售，应双倍返还定金的问题，根据双方认购书约定，陈志强未按约定的时间、地点办理相关按揭手续，逾期超过十天，华盛房地产公司有权不另行通知陈志强而将该房地产另行出售。华盛房地产公司在向陈志强催告提交按揭资料未果的情况下，于2015年底将涉案商品房另行出售，并未违反合同约定，对陈志强的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陈志强与儋州华盛房地产开发有限公司于2015年6月6日签订的编号为RG1506170****的《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》；二、儋州华盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向陈志强返还已付购房款10840元及税费560元，共计11400元；三、驳回陈志强的其他诉讼请求。案件受理费542.5元，由陈志强负担457.5元，儋州华盛房地产开发有限公司负担85元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为,二审争议的焦点是：陈志强请求华盛房地产公司返还定金20000元是否有事实根据和法律依据。2015年6月6日，华盛房地产公司与陈志强签订《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》，是双方的真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行各自的权利、义务。陈志强上诉称，《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》中“陈志强”的签名并非其本人所签，而是其儿子陈东孔所签，其对此不知情。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈志强应当提供证据证明其上诉主张，但其未能提供证据证明其上诉主张，故应当承担举证不能的不利后果，本院对陈志强的该上诉主张不予支持。本院认为，定金是指在合同订立或者履行之前支付一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。《广物雅拉湖畔项目楼宇认购书》对付款计划约定为：“乙方于签署本认购书时交付定金20000元，乙方于2015年6月13日前付清首期房款，即总房款的31%，157787元......。”，还约定：“乙方未能通过按揭初审或按揭贷款申请不被银行接受、又不选用甲方提供的其他付款方式，甲方有权解除所有购房合约，定金不予退还，已发生的费用由乙方承担，且甲方有权不另行通知乙方而将该房地产另行出售”。陈志强于2015年6月9日向华盛房地产公司支付定金20000元，2015年6月17日支付购房款10840元，税费560元。之后陈志强未继续支付购房款。2015年7月2日、16日，华盛房地产公司向陈志强催款，但陈志强没有在继续付款。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，陈志强违反合同约定不按期支付房款，无权要求华盛房地产公司返还定金。故陈志强请求华盛房地产公司返还20000元定金于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人陈志强的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1049元，由上诉人陈志强负担。本判决为终审判决。审判长  王柱进审判员  何昌恩审判员  叶玉华二〇一七年八月十七日书记员  王雪娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。