浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙02刑终45号
抗诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。
原审被告人吴积洪，男，汉族，1980年7月25日出生于浙江省庆元县，中专文化，宁波海天塑机有限公司员工，户籍地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人陈东豪，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。
原审被告人王良锋，男，汉族，1982年3月21日出生于浙江省宁波市，大专文化，宁波海天塑机有限公司员工，户籍地宁波市鄞州区。因犯交通肇事罪于2017年4月17日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期自2017年5月2日起至2018年5月1日止）。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人ＸＸ朝，浙江合创律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
被告人顾宏锋，男，汉族，1980年4月11日出生于浙江省宁波市，初中文化，无业，户籍地宁波市北仑区。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2012年9月13日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人罗建冬，浙江佳兆律师事务所律师。
被告人潘忠萍，女，汉族，1980年9月12日出生于浙江省建德市，中专文化，务工，户籍地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。
辩护人饶进平、周玲，浙江亚辉律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
被告人杨红，女，汉族，1983年12月7日出生于浙江省宁波市，中专文化，浙天通讯工程有限公司员工，户籍地宁波市海曙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月28日被取保候审。
辩护人朱晓，浙江腾瑞律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
被告人顾武飞，女，汉族，1980年11月25日出生于浙江省宁波市，初中文化，宁波市北仑区，户籍地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月24日被取保候审。
辩护人江晓意，浙江维知律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
浙江省宁波市北仑区人民法院审理浙江省宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞犯开设赌场罪一案，于2017年12月22日作出（2017）浙0206刑初745号刑事判决。宁波市北仑区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员曾某出庭履行职务，各原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
2017年3月至同年7月18日期间，被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋通过微信建立“斗牛群”，吸引参赌人员加入，利用“阿拉斗牛”APP游戏软件进行赌博，并以收取“房费”的名义抽头渔利。被告人潘忠萍、杨红、顾武飞受雇从事抽头或“斗牛群”的日常管理工作。其间，吴积洪、王良锋、顾宏锋各自从中分得赃款2至3万元，潘忠萍、杨红、顾武飞各自从中分得赃款1万元以上。案发后，潘忠萍、杨红被公安机关抓获。吴积洪、王良锋、顾宏锋、顾武飞相继向公安机关主动投案。宁波市北仑区人民法院审理期间，上述六名被告人共计退缴违法所得人民币10.8万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人吴积洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王良锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212刑初318号刑事判决书中对被告人王良锋宣告判处的缓刑部分。与原犯交通肇事罪被判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人顾宏锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人潘忠萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人杨红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人顾武飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；七、作案工具手机3部及已退缴的违法所得人民币10.8万元，予以没收。
宁波市北仑区人民检察院的抗诉意见及宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.原判排除用于证实各被告人开设赌场抽头渔利数额的电子数据不当；2.原判按照各被告人供述，将扣除“房费”后的获利作为犯罪数额认定不当；3.原审被告人王良锋、顾宏锋辩解称其行为是买卖“房某”从中谋利，该辩解属于对基本犯罪事实的否认，不构成自首。综上，原判认定事实错误，应当认定六名原审被告人共同开设赌场，抽头渔利366128元，原判对六名原审被告人量刑不当。请求二审法院予以纠正。
原审被告人吴积洪未提出上诉，在二审庭审中辩解称其行为应当定性为赌博罪，抽头渔利数额没有366128元。其辩护人提出：1.侦查机关调取电子数据程序违法，来源不明。侦查人员的证言及相关情况说明存在矛盾。转化后的数据不是直接证据，真实性、客观性存疑，不能采信；2.原判没有具体认定抽头渔利数额，只是认定“情节严重”，符合客观实际。吴积洪参与赌博并支付“房费”等相关数额不应当计算为犯罪数额；3.吴积洪归案后如实供述基本犯罪事实，成立自首。原判认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院维持原判。
原审被告人王良锋未提出上诉，在二审庭审中辩解称其行为应当定性为赌博罪，抽头渔利数额没有366128元，其有自首情节。其辩护人提出：1.侦查机关调取电子数据程序违法，真实性、客观性存疑，不能采信；2.王良锋等人支出的“房费”不应计入犯罪数额；3.王良锋归案后如实供述基本犯罪事实，其只是对行为性质的辩解，不影响自首的认定。原判认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院维持原判。
原审被告人顾宏锋未提出上诉，在二审庭审中辩解称其有自首情节。其辩护人提出：1.顾宏锋等人的行为应当定性为赌博罪；2.抗诉所称的366128元抽头渔利数额不正确，相关电子数据不能作为定案依据，相关“房费”应当予以扣除；3.顾宏锋归案后如实供述基本犯罪事实，其只是对行为性质的辩解，不影响自首的认定。原判认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院依法认定。
原审被告人潘忠萍未提出上诉，在二审庭审中表示对原判及抗诉意见无异议。其辩护人提出：1.侦查机关调取电子数据程序违法，真实性、客观性存疑，不能采信;2.原判以能够相互印证的各被告人供述认定抽头渔利数额正确；3.潘忠萍在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度好。原判认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院维持原判。
原审被告人杨红未提出上诉，在二审庭审中表示对原判及抗诉意见无异议。其辩护人提出杨红系初犯，在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度好，主动退赃，有悔罪表现。原判认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院维持原判。
原审被告人顾武飞未提出上诉，在二审庭审中表示对原判及抗诉意见无异议。其辩护人提出顾武飞在共同犯罪中系从犯，有自首情节，归案后认罪态度好。原判认定事实清楚，量刑适当，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞于2017年3月至同年7月18日期间，通过建立微信“斗牛群”，吸引他人入群参赌，利用“阿拉斗牛”APP进行赌博，以收取“房费”的名义从中抽头渔利的基本犯罪事实，有证人陈某、唐某、叶某等人的证言、手机扣押决定书、扣押清单、提取笔录、微信账号信息截图、抓获经过、身份信息、刑事判决书、暂扣款凭据及各被告人的供述等证据予以证实。原判认定吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞开设赌场并从中抽头渔利的基本犯罪事实清楚，证据确实充分。
另查明，2017年3月至同年7月18日期间，原审被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞通过微信建群开设赌场，通过微信账号，以收取微信红包等方式对有“大赢家”的赌局收取8元（人民币，下同），共计抽头渔利36万余元。
上述事实，有原审公诉机关宁波市北仑区人民检察院及宁波市人民检察院提交并经法庭质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.手机微信信息提取笔录、调取证据通知书、电子数据及数据整理表格等证据证实，2017年3月至同年7月18日期间，原审被告人吴积洪、潘忠萍通过“夏日么么茶”、“么么茶”、“海威”、“一米阳光”等四个微信账号，以微信红包等方式收取8元作为有“大赢家”赌局的抽头渔利，共计36万余元。
2.证人许某、乐某的证言、关于电子数据调取、转化、删选、提取及统计的情况说明、视频录像等证据证实，2017年7月31日，宁波市公安局北仑分局甬保派出所民警许某、乐某至广东省深圳市，依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）负责支付及结算业务的子公司财付通支付科技有限公司（以下简称财付通公司）递交了调取证据通知书。之后腾讯公司按照规定向许某、乐某递交了刻录有原审被告人吴积洪、潘忠萍通过微信收取“房费”的电子数据光盘。经统计，2017年3月至同年7月18日，原审被告人吴积洪、潘忠萍通过“夏日么么茶”、“么么茶”、“海威”、“一米阳光”等微信号以收取“房费”为名，对有“大赢家”的赌局抽头8元，共计抽头渔利36万余元。
3.原审被告人潘忠萍的供述、调取证据通知书、手机号码188××××3669、135××××9119的“房某”充值记录等证据证实，原审被告人潘忠萍使用上述两个手机号码，于2017年3月、6月、7月共计购买“阿拉斗牛房某”共计9.6万余元。原审被告人吴积洪亦供述2017年4月、5月购买“阿拉斗牛房某”共计4万余元。
针对抗诉机关、出庭检察员、原审被告人及辩护人提出的主要抗诉、辩解及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于本案的定性问题。经查，根据在案证据，2017年3月至7月期间，原审被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞通过建立微信“斗牛群”，吸引他人入群参赌并制发赌博规则，先为参赌人员提供“房某”以开设赌博“房间”，再以收取“房费”的名义从有“大赢家”的赌局中抽头渔利。上述行为具有组织性、盈利性及持续性，实质上是在网络上借助软件平台为他人赌博提供固定场所并从中抽头渔利的开设赌场行为。吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞在开设赌场共同犯罪中分工合作，其行为均构成开设赌场罪。吴积洪、王良锋、顾宏锋辩护人提出的本案应定性为赌博罪的辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。
2.关于本案电子数据的可采性及六名原审被告人开设赌场抽头渔利数额的问题。一审期间，公诉机关提供了侦查机关向财付通公司调取的原审被告人吴积洪、潘忠萍通过微信账号收取的“房费”电子数据，但没有提供必要证明或者合理解释来说明电子数据的具体来源、形成经过以及电子数据的转化、删选、提取和统计过程。原审法院无法对电子数据的证据三性进行审查，不将其作为定案根据，并无不当。二审期间，检察机关提供了新的证据并申请本院通知侦查人员出庭作证，就电子数据的相关问题进行说明。根据新的证据及出庭侦查人员的证言，可以证实侦查机关指派二名侦查人员，向电子数据持有人递交了调取证据通知书，注明了需要调取电子数据的相关信息，腾讯公司按照相关规定将电子数据刻录在不可擦写的光盘上交给侦查人员。为便于直观统计涉案数额，侦查人员在未改动电子数据内容的情况下，将光盘中的电子数据予以提取并转化成表格文档，进而通过限定“时间”、“出入”、“金额”等选项来删选统计得出吴积洪、潘忠萍通过特定微信账号所收取的抽头渔利数额，据此可以充分说明在案电子数据来源的合法性、客观性和关联性，提取、转化、删选和统计的方法及过程也可以确保电子数据的原始性、完整性和一致性，故在案电子数据可以作为定案的证据，并据以认定六名原审被告人开设赌场抽头渔利共计36万余元，六名原审被告人的相关供述、获利数额及潘忠萍的“房某”消费数额亦能佐证该数额。同时，原审被告人为开设赌场所支付的“房某”费用，属犯罪成本，不能从犯罪金额中扣除。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
3.关于原审被告人王良锋、顾宏锋的自首认定问题。一审期间，虽然王良锋、顾宏锋对其行为性质辩解为买卖“房某”以赚取差价，但对建立赌博微信群、介绍他人入群及为他人赌博充“房某”包括参与赌博群的日常管理等基本犯罪行为予以供认，原判认定王良锋、顾宏锋成立自首，并无不当。抗诉机关及出庭检察员的意见不成立，本院不予采纳。
4.关于各原审被告人的量刑问题。经查，原判认定吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞共同开设赌场，情节严重，其中吴积洪、王良锋、顾宏锋系主犯，潘忠萍、杨红、顾武飞系从犯，吴积洪、王良锋、顾宏锋、顾武飞有自首情节，潘忠萍、杨红归案后如实供述基本犯罪事实，六名原审被告人均自愿退赃，原判对六名原审被告人量刑符合法律规定，并无不当。鉴于二审期间，检察机关提供了新的证据，足以证实六名原审被告人抽头渔利数额共计36万余元，属于开设赌场情节严重。根据六名原审被告人在共同犯罪中的地位、作用及相关自首、如实供述、退赃等情节，本院对原审被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋的量刑予以纠正，对原审被告人潘忠萍、杨红、顾武飞的量刑予以维持。抗诉机关及出庭检察员的意见部分成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞以营利为目的，结伙利用网络开设赌场，抽头渔利共计36万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，吴积洪、王良锋、顾宏锋系主犯，潘忠萍、杨红、顾武飞系从犯，吴积洪、王良锋、顾宏锋、顾武飞有自首情节，潘忠萍、杨红归案后如实供述基本犯罪事实，六名原审被告人均自愿退赃，对吴积洪、王良锋、顾宏锋从轻处罚，对潘忠萍、杨红、顾武飞减轻处罚。王良锋在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判定罪正确、审判程序合法，对潘忠萍、杨红、顾武飞的量刑适当。本院对吴积洪、王良锋、顾宏锋的量刑予以纠正，对潘忠萍、杨红、顾武飞的量刑予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206刑初745号刑事判决第四项至第六项，即被告人潘忠萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人杨红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人顾武飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币七千元；
二、撤销浙江省宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206刑初745号刑事判决第一项至第三项、第七项，即被告人吴积洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王良锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212刑初318号刑事判决书中对被告人王良锋宣告判处的缓刑部分。与原犯交通肇事罪被判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人顾宏锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；作案工具手机3部及已退缴的违法所得人民币10.8万元，予以没收；
三、原审被告人吴积洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2020年7月19日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、原审被告人王良锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212刑初318号刑事判决书中对被告人王良锋宣告判处的缓刑部分，与原犯交通肇事罪被判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2021年1月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
五、原审被告人顾宏锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2020年7月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
六、作案工具手机3部，予以没收；违法所得人民币36万元，予以追缴。
本判决为终审判决。
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审 判 长 袁益波
审 判 员 张奇辉
审 判 员 叶永权
二〇一八年六月二十八日
代书记员 孙晓琴