福建省泉州市泉港区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0505民初544号原告：陈桃英，女，1964年8月19日出生，汉族，住泉州市泉港区。委托诉讼代理人：肖明成（原告陈桃英丈夫），1962年9月27日出生，汉族，住泉州市泉港区。被告：福建省工业设备安装有限公司泉州分公司，统一社会信用代码91350503856100033T，住所地泉州市丰泽区田安路华尔顿大厦7D。负责人：林宽宏，该公司经理。委托诉讼代理人：王龙德，福建顺济律师事务所律师。原告陈桃英与被告福建省工业设备有限公司泉州分公司（以下简称“工业设备公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告陈桃英及其委托诉讼代理人肖明成、被告工业设备公司的委托诉讼代理人王龙德到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院于2017年5月8日作出（2017）闽0505民初544号民事裁定，裁定将本案转为普通程序，再次公开开庭进行审理，原告陈桃英及其委托诉讼代理人肖明成、被告工业设备公司的委托诉讼代理人王龙德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈桃英向本院提出诉讼请求：1.工业设备公司向陈桃英支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额176400元；2.工业设备公司向陈桃英支付因未签订无固定期限劳动合同双倍工资176400元；3.工业设备公司向陈桃英支付因工业设备公司解除劳动关系经济补偿金16800元。事实和理由：2009年1月份至2017年2月份，陈桃英至工业设备公司上班，双方未签订书面劳动合同。2017年2月份期间，工业设备公司口头通知将陈桃英解聘。陈桃英于2017年2月20日向泉港区劳动争议仲裁委员会（以下简称泉港仲裁委）申请仲裁，泉港仲裁委以陈桃英年龄超过国家法定的企业女职工退休年龄50周岁，不符合建立劳动关系的主体条件为由，于2017年2月23日作出不予受理通知。陈桃英对泉港仲裁委作出的不予受理通知不服，故向本院提起诉讼。工业设备公司辩称，陈桃英是自2012年5月份开始到工业设备公司上班，但是于2013年1月份才建立劳动关系，期间的用工关系属于试用期用工。2017年2月份是陈桃英主动离职，并不是工业设备公司辞退陈桃英；陈桃英主张的双倍工资已经超过1年仲裁时效；根据《劳动合同法》规定，超过一年未签订劳动合同的，视为签订无固定期限合同，因此陈桃英的第二项诉讼请求无任何事实和法律依据；陈桃英于1964年8月19日出生，于2014年8月19日原告已满50周岁，已达到我国法定的退休年龄，因此根据规定，陈桃英与工业设备公司的劳动关系于2014年8月19日终止，自此属于劳务关系，因此，陈桃英要求的经济补偿没有事实和法律依据。陈桃英为证明其主张向本院提交以下证据，工业设备公司发表了相应的质证意见：1、泉港仲裁委不予受理通知书及证明书，拟证明陈桃英与工业设备公司的争议经过劳动仲裁前置程序，并已经送达生效；经质证，工业设备公司对证据1认可，但指出泉港仲裁委不受理陈桃英的诉求，是因为陈桃英已经达到国家法定退休年龄，其与工业设备公司之间只存在劳务关系而非劳动关系。2、转账清单，拟证明工业设备公司向陈桃英发放工资；经质证，工业设备公司对证据2认可。3、中国建设银行历史流水清单，拟证明陈桃英从2010年5月份起至2017年2月份止在工业设备公司上班；经质证，工业设备公司对证据3的真实性和合法性无异议，但指出在关联性上，该证据只能证明工业设备公司是从2012年5月份开始向陈桃英发放工资，而2010年5月份至2011年5月份是由福建省工业设备安装有限公司向陈桃英发放工资，2011年6月份至2012年4月份工资发放的银行账户及户名与工业设备公司不一致，不是工业设备公司发放的工资。4、录音光盘，拟证明工业设备公司口头通知陈桃英要求解除劳动关系并拒绝支付经济补偿金；经质证，工业设备公司对证据4真实性认可，但对合法性和关联性均不认可，认为录音光盘来源不合法，录音中的当事人并未表明身份，无法证明陈桃英的主张。本院对陈桃英提交的证据认定如下：证据1、2、3来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。证据4不符合证据的形式要件，无法证明录音人与工业设备公司的关系，本院不予采信。工业设备公司为证明其主张向本院提交以下证据，陈桃英发表了相应的质证意见：中国建设银行历史流水清单，拟证明工业设备公司是从2013年1月份开始向陈桃英发放工资；经质证，陈桃英对该证据予以认可，但指出，陈桃英是从2010年5月份开始在工业设备公司工作。本院对工业设备公司提交的证据认定如下：该证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。本院依职权向中国建设银行股份有限公司福建省分行调取DCC个人活期存款账户及明细，交由陈桃英、工业设备公司进行质证。经质证，陈桃英对该证据予以认可；工业设备公司对该证据予以认可，但提出2011年6月份至2012年4月份是由福建省工业设备安装有限公司石化工程分公司向陈桃英发放工资。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理认定事实如下：2010年5月份起至2017年2月份止，陈桃英在工业设备公司泉州市泉港区南埔安装基地担任厨师工作，双方未签订书面劳动合同。其中，自2010年6月12日起至2011年4月13日止，由福建省工业设备安装有限公司向陈桃英支付工资；自2011年6月23日起至2012年4月28日止，由福建省工业设备安装有限公司石化工程分公司向陈桃英支付工资；自2012年5月28日起至2017年2月份止由工业设备公司向陈桃英支付工资。后，陈桃英与工业设备公司因是否继续用工问题双方发生争议，陈桃英于2017年2月20日向泉港仲裁委申请仲裁，2017年2月23日，泉港仲裁委以“申请人陈桃英年龄超过国家法定的企业女职工退休年龄50周岁，不符合建立劳动关系的主体条件，不属于仲裁委管辖范围”为由，决定不予受理。庭审中，陈桃英、工业设备公司均自认：双方之间的劳动关系自2017年2月20日解除；在陈桃英与工业设备公司劳动关系存续期间，工业设备公司未为陈桃英缴纳社会基本养老保险。另查明，陈桃英自2016年3月份起至2017年2月份止的月工资均为2000元，故陈桃英解除劳动合同前12个月的平均工资为2000元。另查明，工业设备公司成立于1997年7月2日，公司类型为有限责任公司分公司（国有控股），经营范围为从事承接隶属公司委托的建设工程承包、施工。再查明，工业设备公司与福建省工业设备安装有限公司石化工程分公司均系福建省工业设备安装有限公司的分公司。本案陈桃英、工业设备公司争议的焦点是：一、关于陈桃英主张因工业设备公司未签订劳动合同应支付双倍工资的问题。陈桃英主张，其自2010年5月份开始到工业设备公司的安装基地工作至2017年2月份，劳动关系一直延续未间断，故其要求双倍工资未超过仲裁时效和诉讼时效。工业设备公司辩称，陈桃英于2013年1月份入职，其应于2014年1月份以前向工业设备公司主张未签订书面劳动合同双倍工资，故此项主张已经超过仲裁时效和诉讼时效。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；同时，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。据此，陈桃英自入职之日起满一年即与工业设备公司视为已订立无固定期限劳动合同，其若主张未签订书面劳动合同期间的双倍工资，应于入职之日起满一年之前即2011年5月份前提出，故陈桃英的此项主张已超过仲裁时效和诉讼时效。二、关于陈桃英主张因工业设备公司未签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资的问题。陈桃英主张2010年5月份至2017年2月份期间，工业设备公司与陈桃英之间存在劳动关系，但工业设备公司未依法律规定与陈桃英签订无固定期限劳动合同，应当向陈桃英支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。工业设备公司认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此，陈桃英与工业设备公司双方事实上已经订立了无固定期限劳动合同，故，应驳回陈桃英此项诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。工业设备公司自用工之日起至今未与陈桃英订立书面劳动合同，应视为自用工之日起满一年的当日已经与陈桃英订立无固定期限劳动合同，故陈桃英的此项主张本院不予支持。三、关于工业设备公司是否应当支付陈桃英经济补偿的问题。陈桃英主张因工业设备公司违法解除劳动合同应向陈桃英支付经济补偿。工业设备公司认为，陈桃英自2017年2月17日起未到工业设备公司上班，是陈桃英擅自离职；且2014年8月19日后陈桃英已经满50周岁，达到法定退休年龄，之后的用工属于劳务关系，不适用经济补偿，故工业设备公司无需支付陈桃英经济补偿。本案，对于陈桃英是主动离职还是工业设备公司口头通知陈桃英解除劳动关系，双方争执不一。陈桃英认为其系接到工业设备公司口头通知后才未继续上班；工业设备公司则认为系陈桃英擅自离职。但，双方均未能提供相应证据予以证实，故，本院均不予采信。庭审中，陈桃英与工业设备公司共认自2017年2月17日起陈桃英未到工业设备公司上班，双方之间的劳动关系自2017年2月20日解除。故，在陈桃英与工业设备公司均无法证明劳动者离职原因时，可视为工业设备公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，工业设备公司应向陈桃英支付经济补偿。同时，庭审时，双方自认，在其劳动关系存续期间，工业设备公司未为陈桃英缴纳社会基本养老保险。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。同时，根据《劳动合同法》第44条第二款的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，作为劳动合同终止的一项法定情形。本案中，工业设备公司未为陈桃英办理社会基本养老保险待遇手续，致使陈桃英到了法定退休年龄无法享受基本养老保险待遇，因此，在陈桃英年满50周岁后，工业设备公司继续与陈桃英保持用工关系，仍属于劳动关系，双方终止劳动关系时，工业设备公司必须向陈桃英支付经济补偿。故，陈桃英要求工业设备公司支付经济补偿的诉讼请求本院予以支持。四、关于经济补偿数额如何确定的问题。陈桃英主张，工业设备公司应支付自陈桃英自工作之日起至劳动合同解除之日止即2009年1月份至2017年2月份按月平均工资2100元计算的的经济补偿16800元。工业设备公司辩称，2012年5月份之前的工资不是由其发放的，2012年5月份至2013年1月份的用工属于试用期，故，工业设备公司只需支付自2013年1月份至2017年2月份的经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞职、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现陈桃英与工业设备公司就陈桃英工作年限发生争议，综合双方提供的证据可以证实自2012年5月28日起至2017年2月份止工业设备公司向陈桃英发放工资的事实，工业设备公司提出2012年5月份至2013年1月份期间的用工属于试用期，但未能提供证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。经本院审理查明，自2010年6月12日起至2011年4月13日止，由福建省工业设备安装有限公司向原告陈桃英支付工资；自2011年6月23日起至2012年4月28日止，由福建省工业设备安装有限公司石化工程分公司向陈桃英支付工资；自2012年5月28日起至2017年2月份止由工业设备公司向陈桃英支付工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，陈桃英非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故，该经济补偿的工作年限应以陈桃英自在福建省工业设备安装有限公司处工作之日起至其与在工业设备公司解除劳动合同之日止的工作年限合并计算（即自2010年5月份起至2017年2月份止）确定。因陈桃英自2016年3月份起至2017年2月份止的月工资均为2000元，故陈桃英解除劳动合同前12个月的平均工资为2000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿计算方法，本院对陈桃英主张经济补偿数额确定为14000元（2000元/月×7个月）。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。陈桃英自2010年5月份起至2017年2月份止在工业设备公司所在的泉州市泉港区南埔安装基地从事厨师工作，双方未签订书面的劳动合同，但双方之间存在劳动合同关系事实清楚，证据充分，予以认定。鉴于陈桃英与工业设备公司均自认双方的劳动合同关系于2017年2月20日解除，故应依法认定双方的劳动合同关系实际于2017年2月20日协议解除。因工业设备公司未为陈桃英办理社会基本养老保险，双方之间的劳动合同解除后，工业设备公司依法应支付陈桃英劳动合同经济补偿，按法定经济补偿计算方法计算，工业设备公司应支付陈桃英经济补偿计14000元。陈桃英主张因工业设备公司未签订劳动合同应支付双倍工资，该项诉讼请求已经超过诉讼时效，本院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故陈桃英要求工业设备公司支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，于法无据，本院不予支持。综上所述，陈桃英的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告福建省工业设备安装有限公司泉州分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈桃英经济补偿14000元；二、驳回原告陈桃英的其他诉讼请求。如果被告福建省工业设备安装有限公司泉州分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福建省工业设备安装有限公司泉州分公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  庄一虹人民陪审员  郭章南人民陪审员  李惠鹏二〇一七年九月十一日书 记 员  钟小玲速 录 员  潘新榕附：本案所引用的主要法律条文《中华人民共和国劳动法》第六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡的，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过二十年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工作，并视为自用工之日满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算、劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或者任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（六）其他合理情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。