重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00316号
上诉人（原审原告）李兵，男，1990年12月18日出生，汉族。
委托代理人（特别授权）李心明，男，1968年12月5日出生，汉族，系李兵之父。
委托代理人李开元，重庆浩志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯正大，男，1966年8月24日出生，汉族。
委托代理人（特别授权）谢灵春，重庆索通（万州）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）冯世明，男，1983年7月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）钟慈海，男，1971年7月18日出生，汉族。
委托代理人李健龙，重庆峡郡律师事务所律师。
上诉人李兵、冯正大与被上诉人钟慈海因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2013）巫法民初字第01093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告冯正大以陈恩虎的名义购买住友液压挖掘机一台。2012年5月，原告李兵受雇于被告冯正大，为挖掘机驾驶员，月薪4200元。被告钟慈海在重庆市巫溪县菱角乡红岭村后河湾处拟建鱼塘，遂与被告冯正大口头约定，租用被告冯正大的挖掘机，月租金2.8万元，原告李兵的工资由被告冯正大支付。2012年8月25日，原告李兵驾驶挖掘机进场为被告钟慈海开挖鱼塘。2012年11月24日，在鱼塘河对岸临河床有一片空地，呈一定坡度，被告钟慈海安排原告李兵驾驶挖掘机对该空地进行整修，改造为平地。作业过程中，临南面山上滚下一石头，将正在作业的原告李兵砸伤。事故发生后�原告李兵被送至巫溪县人民医院简单处置，花去医疗费3370.06元（已由被告冯正大支付）。随即原告李兵被送至重庆三峡中心医院抢救，花去救护车费及护送、护理费2200元，入院诊断为：1、双侧额叶，左侧颞叶脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、右颞骨骨折，右颅中窝骨折；4、右侧第一肋骨骨折；5、额顶部头皮挫伤；6、枕部头皮挫裂伤；7、全身多处软组织挫伤；8、胸9-12椎体压缩性改变。原告李兵于2013年1月7日出院，住院64天，花去医疗费107764.96元，日用品169元，其中原告李兵自行支付15169元，被告冯正大支付92764.96元，原告李兵还向被告冯正大借支现金3000元。原告李兵出院诊断：1、双侧额叶，左侧颞叶脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、右颞骨骨折，右颅中窝骨折；4、右侧第一肋骨骨折；5、额顶部头皮挫伤；6、枕部头皮挫裂伤；7、全身多处软组织挫伤；8、胸9-12椎体压缩性改变。出院医嘱：1、注意休息；2、康复科及神经外科门诊随访；3、出院带药；4、必要时复查头颅MR、脑电图，建议一周后复查血常规、生化、肝功。原告李兵出院后按医嘱检查或服药，在重庆三峡中心医院、巫溪县人民医院花去医疗费3293元。就原告李兵的相关赔偿费用，原、被告双方未能达成一致，原告李兵现起诉来院。
另查明，原告李兵于2013年4月1日委托重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所对其伤残程度、后续治疗费、误工损失日、护理时限进行司法鉴定。该所于2013年4月26日作出渝东司鉴中心巫溪分所（2013）临鉴字第50号《司法鉴定意见书》，意见为：1、被鉴定人李兵颅脑损伤（双侧额叶、左侧颞叶脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；右颞骨骨折、右颅中窝骨折）愈后遗留智力缺损及外伤性癫痫后遗症的伤残程度均系Ⅶ级伤残、胸9-12椎体压缩性骨折的�残程度系Ⅷ级伤残；2、被鉴定人李兵颅脑损伤遗留外伤性癫痫，尚需长期口服抗癫痫药物治疗，即药物依赖，根据目前口服抗癫痫药物（丙戊酸纳）计算，每月约需抗癫痫药费500元，需持续治疗一年以上。必要时在医院神经外科门诊随访，如需手术治疗，其手术医疗费用建议以实际发生为准；3、被鉴定人李兵的误工损失日评定为270日为宜；4、被鉴定人李兵出院后护理时限评定为三个月为宜。李兵支付鉴定费2800元。庭审中，被告冯正大不服重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所的鉴定意见，申请重新鉴定，重庆市万州司法鉴定所于2013年8月19日作出万司鉴（2013）法医鉴字第493号《司法鉴定意见书》，意见为：1、被鉴定人李兵颅脑损伤致轻度智力缺损为七级伤残、颅脑损伤致外伤性癫痫的伤残程度为七级、9-12椎体压缩性骨折为八级伤残；2、李兵后续治疗费约需人民币�仟（3000.00）元左右。3、李兵颅脑损伤后的误工损失日评定为九个月左右；4、李兵出院后的护理期限考虑在两个月左右。被告冯正大花去鉴定费3700元，治疗费440元。原告李兵花去车费252元、住宿费40元、生活费100元。原告李兵与廖秀莲于2011年9月26日生育一女，取名李均瑶，并于2013年4月9日在婚姻登记机关补办登记结婚。原告李兵自2010年3月至2011年10月在李心登处驾驶挖掘机，月薪为4000元、4200元不等。2011年11月6日，原告李兵与万光平签订《房屋租赁合同》，万光平将其坐落于重庆市巫溪县宁河街道先锋路172号房屋租给原告李兵，租期从2011年11月7日至2014年11月7日，共3年。
还查明，被告钟慈海建造的鱼塘位于河流的北岸，原告李兵受伤的地方位于河流的南岸，南岸相连为山体，坡度约75度，砸伤原告李兵的石头源于山体顶端，距原告李兵受伤处的直线距离约300米，�山体遍布灌木，没有上山的道路，滚落的石头隐藏于灌木之中。
上述事实，有原告李兵提交的原告李兵及妻廖秀莲、被告冯正大、钟慈海的身份证复印件，李兵与廖秀莲的结婚证，李兵、廖秀莲、李均瑶的常住人口登记卡，被告冯正大的询问笔录，重庆三峡中心医院住院病历及发票，原告李兵出院后用药处方及发票，购卫生用品凭证，宋伦国出具的收据等，交通费票据，住宿费收据，《司法鉴定意见书》及发票，房屋租赁合同，房屋产权证，巫溪县宁河街道先锋社区居民委员会、巫溪县公安局城厢镇第二派出所、巫溪县蒲莲乡兴鹿村村民委员会、李兴登的证明，万代的询问笔录，特种作业操作证；有被告冯正大提交的任泽术的证明、原告李兵向被告冯正大借支费用收条、门诊及住院医药费专用收据、《司法鉴定意见书》及发票；有被告钟慈海提交的胡紫先、谭传�、胡怀陈的询问笔录，事故现场照片，工程结算清单及工程款收据；有本院现场勘验笔录，以及原、被告双方在庭审中的陈述，予以证明。
原告李兵诉称：被告钟慈海在重庆市巫溪县菱角乡后河湾挖鱼塘。2012年8月，被告钟慈海租赁了被告冯正大的挖掘机，雇佣原告李兵为挖掘机驾驶员，每月支付工资4200元。2012年11月24日，原告李兵在该处驾驶挖掘机作业时被落石砸伤。伤后送重庆三峡医院住院治疗，入院诊断多处受伤。经鉴定，原告李兵颅脑损伤构成七级伤残和胸部损伤八级伤残。原告受伤后，被告冯正大支付了10万余元医疗费，原告自己支付部分医疗费，被告钟慈海不予理睬。原告认为，原告李兵系被告冯正大的雇员，应适用雇主与雇员的关系承担赔偿，被告钟慈海作为鱼塘业主，是实际的施工管理人员，应尽鱼塘安全作业的保障义务，被告钟慈海对原告李�的受伤有一定的过错，原告李兵受伤不是一个意外事故。原告请求判令二被告连带赔偿医疗费117226.96元、交通费1671元、残疾赔偿金294113.4元、误工费37800元、住院伙食补助费3200元、护理费21800元、营养费7700元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2800元、第二次鉴定花去的费用1179元，共计534490.56元。
被告冯正大辩称：原告冯正大所有的挖掘机是租给被告钟慈海的，收取租金，租赁关系成立。租赁关系成立后，被告冯正大就失去了挖掘机的管理使用权，原先建立的雇佣关系随之消除并转移，原告李兵在给被告钟慈海开挖鱼塘的过程中被滚落的石头砸伤，因被告钟慈海是受益人，应当由被告钟慈海承担赔偿责任。
被告钟慈海辩称：原告李兵与被告冯正大之间形成的是雇佣关系，原告李兵是在雇佣活动过程中受伤的，应当由雇主承担赔偿责任，不能适应过错原则，雇佣关系�不能转移。原告李兵为被告钟慈海开挖鱼塘的行为与雇佣之间没有关系。原告李兵要求二被告承担连带赔偿责任于法无据。根据相关法律规定，被告钟慈海没有共同侵权行为存在，原告李兵受伤是因飞石所致，这是一个意外事件，与被告钟慈海的管理没有关联，鱼塘作业区本身是安全的，不存在安全隐患，被告钟慈海对原告李兵的受伤没有过错。被告钟慈海仅仅是一个施工现场的管理人，只能保证施工现场的施工排查和管理，不能保证山上意外飞石的滚落，是不可预见的，也是不能预防的，不能等同于雇佣行为，不是对雇员的管理，且原告李兵是在工程结束后返家的路上受的伤。原告李兵请求的后续治疗费，没有相关的诊断，不应支持。原告李兵根据城镇人口标准计算相关赔偿费用的证据缺乏，原告提交的居委会和派出所证明，证明了原告李兵从2011年年底才到租�地居住，受伤前未满一年，原告也没有完成稳定收入来源的证据，原告李兵从2012年6月才取得挖掘机驾驶证，没有证明此前从事何种工作，原告李兵的相关赔偿标准应按农村居民标准对待。综上，被告钟慈海对原告李兵的受伤没有过错，请求费用驳回原告李兵要求被告钟慈海赔偿的诉讼请求。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳动造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告冯正大雇佣原告李兵驾驶挖掘机，月薪4200元，原告李兵与被告冯正大之间形成了雇佣关系。被告钟慈海用被告冯正大的挖掘机开挖鱼塘，约定月费用2.8万元，挖掘机的驾驶员原告李兵的工资仍由被告冯正大支付，工期以鱼塘工程量完工为止，被告钟慈海与被告冯正大之间形成承揽关系。原告李兵被山上落石砸伤，原告李兵对自己的受伤没有过错。此石与鱼塘作业区处于不同空间，已超出被告钟慈海应尽安全保障的范围，非因鱼塘作业区内的安全隐患所致，被告钟慈海对原告李兵的损害没有过错，也不应承担赔偿责任。原告李兵系雇员所受损害，应由雇主冯正大承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。原告李兵的医疗费，原告主张的医疗费111226.96元（107764.96元＋3293元＋169元），该院予以支持。其主张重新鉴定花去的医疗费619元，因未提交相应证据证明，该院不予支持。对于原告李兵的误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告李兵受伤前月薪4200元，没有举证证明其最近三年平均收入状况，依据重庆市万州司法鉴定所《司法鉴定意见书》第3项，误工费应为37800元（4200元／月÷30天／月×270天）。原告李兵的护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理�根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。原告李兵实际住院64天，依据重庆市万州司法鉴定所《司法鉴定意见书》第4项，应为8680元（70元／天×124天）。原告李兵的交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。有关原告李兵主张的交通费为两部分，一部分为住院期间的交通费，主张的金额为1671元。经审查，车票上载明金额为80元、70元、182元、271元、91元的5张车票均为人工填写，涉及金额694元，另一部分为重新鉴定花去的交通费，主张的金额为420元，其提交发票载明的金额为252元，交通费应为1229元（1671元-694元＋252元）。原告李兵的住�伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告李兵主张的住院伙食补助费应为2048元（32元／天×64天）。原告李兵的营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告李兵主张的营养费应为640元（10元／天×64天）。原告李兵的残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计�。第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。原告李兵提交李心登的证明证实，原告李兵自2010年3月至2011年10月期间在李心登处从事挖掘机驾驶工作，月薪为4000元、4200元不等，但没有证明工作的地方在城镇。原告李兵与万光平签订的房屋租赁合同载明的时间为2011年11月6日，同时又提交了巫溪县宁河街道先锋社区居民委员会、巫溪县公安局城厢镇第二派出所的证明，后两份证明均证实原告李兵自2011年年底租住于巫溪县宁河街道先锋路172号万光平家中，说明原告李兵实际进入城镇居住的时间为2011年年底，原告李兵于2012年11月24日受伤，未在城镇居住生活一年以上。故，原告李兵的相关赔偿标准应按农村居民标准对待。依据重庆市万州司法鉴定所《司法鉴定意见书》第1项，残疾赔偿金应当为89452.21元（7383.27元／年×20年×47％＋李均瑶生活费5018.64元／年×17年×47％÷2）。原告李兵的后续治疗费，依据重庆市万州司法鉴定所《司法鉴定意见书》第2项，原告李兵的后续治疗费为3000元。原告李兵的精神抚慰金，基于本案法律关系，精神抚慰金不属于法律列举的赔偿内容，该院不予支持。原告李兵的住宿费、生活费140元，系重新鉴定所产生的费用，该院予以支持。原告李兵主张的鉴定费2800元，该院予以支持。上述赔偿费用共计257016.17元。被告冯正大在巫溪县人民医院为原告李兵支付的医疗费用，重新鉴定为原告李兵支付的医疗费用以及鉴定费用，护送原告李兵到重庆三峡中心医院抢救花去的费用等，因原告李兵没有将这些费用计入到其损失之中，故，这些费用不能从被告冯正�应赔偿给原告李兵的损失中抵减。被告冯正大为原告李兵治疗所花的费用92764.96元，原告李兵在本案中进行了主张，另原告李兵向被告冯正大借支3000元，计95764.96元，应在赔偿额中予以减除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条的规定，判决：一、被告冯正大于本判决生效后三十日内，赔偿原告李兵161251.21元；二、驳回原告李兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1374元，减半收取687元，由被告冯正大负担。
李兵、冯正大均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人李兵请求：撤销原审判决，依法改判由被上诉人钟慈海承担连带责任；残疾赔偿金按照城镇人口标准计算；依法支持精神抚慰金。主要事实和理由：上诉人李兵系在被上诉人钟慈海的安排下进行作业时受伤，被上诉人钟慈海对作业区域应当尽到安全保障义务，应当承担连带赔偿责任；上诉人李兵在一审诉讼中提交了与万光平签订的房屋租赁合同以及巫溪县宁河街道先锋社区居委会、巫溪县公安局城厢镇第二派出所的证明各一份，证实上诉人李兵在事故发生前在城镇居住一年以上，且有稳定的收入。残疾赔偿金应当按照城镇标准计算；上诉人李兵因伤致残，对其造成严重的精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其主张的精神损害抚慰金应当得到支持。
上诉人冯正大答辩称：被上诉人钟慈海应对上诉人李兵的损害承担赔偿责任。残疾赔偿金应当按照农村标准计算。对于上诉人李兵的精神损害抚慰金不应支持。
被上诉人钟慈海答辩称：上诉人李兵系作业完成后，在返回途中将坡度铲平时被落石砸伤。上诉人李兵为上诉人冯正大提供劳务，上诉人冯正大作为接受劳务方，应当对其损害后果承担赔偿责任。被上诉人钟慈海既不是接受劳务方又非山体的管理者，对上诉人李兵的损害后果不应当承担赔偿责任。至于残疾赔偿金的计算标准以及精神损害抚慰金的问题，依法予以认定。
上诉人冯正大请求：撤销原审判决，依法改判上诉人冯正大对上诉人李兵的损害后果不承担任何赔偿责任；改判误工费为13124.5元；改判不支持上诉人李兵主张的营养费；将上诉人冯正大支付的第二次鉴定费用3700元和治疗费440元列入上诉人李兵的损失总额中。主要事实和理由：上诉人李兵受伤的地方并不在上诉人冯正大与被上诉人钟慈海约定的合同的范围内，而是被上诉人钟慈海在发生事故的前一天就已经完成了工作任务，出事时是被上诉人钟慈海叫上诉人李兵帮忙将对面的坡度挖平。上诉人李兵在二审诉讼中出具了情况说明一份足以证明。误工时间应当计算至第一次伤残鉴定前一日，共计153天。残疾赔偿金对在此后的误工费进行了赔偿。而上诉人李兵既无固定收入，也未提供最近三年的平均收入状况的证明，应参照相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，误工费为13124.5元（31310元／年÷365天×153天）。营养费应当参照医疗机构的意见确定，而上诉人李兵经治疗出院时，医疗机构并未出具意见要求其加强营养，其主张的营养费不应支持。
上诉人李兵答辩称：上诉人冯正大与被上诉人钟慈海约定的作业区域并不明确，但上诉人李兵出事时，系正在整修空地，系提供劳务的过程中受伤。一审判决对误工费、营养费的认定并无不当。
被上诉人钟慈海答辩称：上诉人李兵系作业完成后，在返回途中将坡�铲平时被落石砸伤。上诉人李兵为上诉人冯正大提供劳务，上诉人冯正大作为接受劳务方，应当对其损害后果承担赔偿责任。被上诉人钟慈海既不是接受劳务方又非山体的管理者，对上诉人李兵的损害后果不应当承担赔偿责任。至于误工费、营养费和鉴定费等问题应依法予以认定。
二审庭审过程中，双方当事人均认可，上诉人李兵挖掘地点包括鱼塘和河沟。本院对该事实依法予以确认。
二审查明的其它事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：上诉人李兵是否系在为上诉人冯正大提供劳务过程中被山体滚落的石头砸伤的问题。本案的责任主体和责任划分问题。上诉人李兵的损失范围的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于上诉人李兵是否系在为上诉人冯正大提供劳务过程中被山�滚落的石头砸伤的问题。上诉人冯正大与被上诉人钟慈海口头约定，由上诉人冯正大以每月28000元的价格提供挖掘机给被上诉人钟慈海用于开挖鱼塘。上诉人李兵由上诉人冯正大雇请操作挖掘机为被上诉人钟慈海开挖鱼塘，但实际挖掘地点包括鱼塘和河沟。上诉人李兵系在鱼塘对岸空地进行挖掘机操作时被临山一面滚下的石头砸伤。上诉人李兵虽系为上诉人冯正大提供劳务，在受伤时是在被上诉人钟慈海的安排下进行挖掘工作，但在整个挖掘过程中均听从被上诉人钟慈海的安排。从被上诉人钟慈海在一审诉讼中提交的事故现场照片以及人民法院现场勘验证实，出事地点紧邻河沟。而双方当事人均认可，整个挖掘过程包括鱼塘和河沟。上诉人冯正大主张，上诉人李兵是在为其提供劳务结束后，在被上诉人钟慈海的另行指派下进行挖掘操作时受伤，并提供了上诉人李兵出具的情况说明一份。该情况说明虽然证明了上诉人李兵在受伤的前一天已经完成上诉人冯正大与被上诉人钟慈海约定的工作任务。出事时，上诉人李兵在被上诉人钟慈海另行指派下进行挖掘操作。但是由于上诉人冯正大与被上诉人钟慈海并未明确约定挖掘的具体范围。而且出事地点紧邻河沟，该情况证明不能证实上诉人李兵在紧邻河沟的出事地点进行的挖掘工作与挖掘鱼塘和河沟的工作是完全独立的。上诉人冯正大也未提供其他证据证明上诉人李兵在出事时的挖掘范围已经超出其与被上诉人钟慈海约定的挖掘范围。故，一审判决认定上诉人李兵系在为被上诉人冯正大提供劳务过程中被山体滚落的石头砸伤并无不当。
关于本案的责任主体和责任划分问题。上诉人李兵在为被上诉人冯正大提供劳务过程中被山体滚落的石头砸伤，其受伤虽然是在其提供劳务的过程中�但并非因提供劳务受伤，而是被从山体自然滑落的石头砸伤。而且山体滚落石头并非因提供劳务造成，二者无因果关系。双方当事人对损害的发生都没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中，上诉人李兵的损失应当由双方当事人予以分担。因上诉人李兵系为被上诉人冯正大提供劳务过程中受伤，上诉人冯正大作为接受劳务方，考虑到上诉人冯正大在接受劳务过程中的受益情况，酌情认定由其对上诉人李兵的损失分担50%的责任。被上诉人钟慈海作为挖掘机的租赁方，系上诉人李兵从事挖掘工作的直接受益人，亦应当分担一定损失，本院酌情认定20%。其余损失由上诉人李兵自行承担。
关于上诉人李兵的损失范围的认定问题，主要涉及残疾赔偿金的计算�准、误工费的认定、营养费的认定、精神损害抚慰金的认定问题、第二次鉴定费和治疗费是否纳入损失范围的问题。一是关于残疾赔偿金的计算标准。上诉人李兵在一审诉讼中向人民法院提供了房屋租赁合同、租赁房屋所有权证、巫溪县公安局城厢镇第二派出所的证明、巫溪县宁河街道先锋社区居民委员会的证明、巫溪县蒲莲乡兴鹿村民委员会的证明各一份，证实其在受伤时，已经在城镇居住一年以上。巫溪县公安局城厢镇第二派出所的证明和巫溪县宁河街道先锋社区居民委员会的证明虽然仅仅证明上诉人李兵在2011年底在租赁房屋居住，但结合上诉人李兵提供的房屋租赁合同可以证实，上诉人李兵受伤时，已经在城镇居住一年以上。而且上诉人李兵从2009年起一直从事挖掘工作，并提供了巫溪县蒲莲乡兴鹿村民委员会的证明、挖掘机所有人李心登的证明、上诉人李兵的特种作业操作证予以证实。上诉人冯正大和被上诉人钟慈海虽然对以上证据提出异议，但并未提供充分的证据予以反驳。故，上诉人李兵的残疾赔偿金应当以重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，具体金额为235948元（22968元／年×20年×47%＋5018.64元／年×17年×47%÷2）。二是关于误工费的认定问题，双方当事人对误工时间和收入状况存在争议。对于误工时间的问题，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人李兵受伤治疗出院后，医疗机构出院医嘱建议上诉人李兵注意休息。而双方当事人委托重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所和重庆市万州司法鉴定所对其伤残程度作出的鉴定意见均认为，上诉人李兵颅脑损伤致外伤性癫痫。而上诉人冯正大委托的重庆市万州司法鉴定所作出的鉴定意见还认为，上诉人李兵颅脑损伤后误工时间为9个月。上诉人李兵在住院治疗后仍按时就医诊断，并出具了巫溪县人民医院的处方签予以证实。上诉人冯正大主张其误工时间应该从受伤之日起计算至第一次鉴定意见作出之日，但并未提供证据证明在第一次鉴定意见作出之日后，上诉人李兵已经康复并不产生误工损失。故，一审判决认定上诉人李兵的误工时间并无不当。对于收入状况的认定问题。上诉人李兵既无固定收入，又未提供证据证明最近三年的平均收入状况。因上诉人李兵从事挖掘机操作，其主张的误工费可以参照重庆市建筑业城镇私营单位在岗职工年平均工资计算，具体数额为23160元（31310元÷365天×270天）。三是关于营养费的认定问题。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十�条的规定，营养费根据受害伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人李兵治疗出院后，医疗机构虽未提供其需加强营养的意见，但根据上诉人李兵的受伤情况以及伤残程度，一审判决酌情认定营养费640元并无不当。四是关于精神损害抚慰金的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，对于侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。虽然本案上诉人李兵因本次事故造成多处伤残，对其造成了较为严重的精神损害。但主张的精神损害抚慰金应当以人格权遭受非法侵害为前提。上诉人李兵系在为被上诉人冯正大提供劳务过程中被山体滚落的石头砸伤。上诉人冯正大和被上诉人钟慈海并未实施违法侵害行为。故，一审判决不支持上诉人李兵主张的精神损害抚慰金并无不当。五是关于第二次鉴定费和治疗费是否纳�损失范围的问题。上诉人冯正大在委托重庆市万州司法鉴定所对其伤残程度进行重新鉴定时，给付鉴定费3700元和治疗费440元。双方当事人对该事实并无异议。上诉人李兵虽未在一审诉讼中对此予以主张，但该笔费用系因上诉人李兵受伤后实际产生的费用，且系上诉人冯正大支付，应当列入上诉人李兵的损失范围。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销重庆市巫溪县人民法院（2013）巫法民初字第01093号民事判决；
二、上诉人李兵因伤产生的医疗费111226.96元、误工费23160元、护理费8680元、交通费1229元、住院伙食补助费2048元、营养费640元、残疾赔偿金235948元、后续治疗费3000元、鉴定费6940元，共计392871.96元。由上诉人冯正大赔偿上诉人李兵196435.98�，扣除上诉人冯正大已经给付的96904.96元以及借予上诉人李兵的3000元，上诉人冯正大还应赔偿上诉人李兵96531.02元。由被上诉人钟慈海赔偿上诉人李兵78574.39元。其余损失由上诉人李兵自行承担。
三、驳回上诉人李兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费687元，由上诉人李兵负担。二审案件受理费2266元，由上诉人冯正大负担1476元，上诉人李兵负担200元，被上诉人钟慈海承担590元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一四年四月十六日
书 记 员 何云东