江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3187号
上诉人（原审被告）徐州海宁皮草城置业有限公司。
法定代表人林立胜，该公司总经理。
委托代理人岳松，江苏彭隆律师事务所律师。
委托代理人王聪，江苏彭隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尹道义。
委托代理人刘传刚，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人袁孟，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人徐州海宁皮草城置业有限公司（以下简称海宁公司）因与被上诉人尹道义建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第00093号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海宁公司的委托代理人岳松、王聪，被上诉人尹道义的委托代理人刘传刚、袁孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月29日，尹道义（乙方）与海宁公司（甲方）签订装修工程施工分承包合同，约定：工程名称为徐州海宁皮草城附楼会所装修工程。工程承包方式为包工包料。工程装修内容为外幕墙和室内装饰工程、室内水电工程。工程造价为固定综合单价（综合单价构成为人机料成本加30%利润及费用）。综合单价的确定按以下原则进行：1、子项在施工前可以测算成本的，在施工前双方书面确定单价。2、子项在施工前不能测算成本的，按实际进料和工时统计确定实际成本。3、子项专业分包的（如墙纸），按双方和分包确定的分包单价作为成本价。工程造价暂定500万元。工程结算：按上述方法确定的单价，工程量竣工后双方按实计量。工程开工日期为2012年8月15日，工程竣工日期为2012年11月15日。具备条件以甲方开工令日期为开工日期，竣工日期以此顺延。付款方式：1、施工完成，验收合格一个月后甲方付给乙方结算工程款至95%。2、乙方剩余5%工程款作为质保金，一年保修期满一次性无息付清。合同还约定：本工程验收合格后一个月工程付到95%，否则推迟一天甲方每天承担总价2‰的违约金。合同同时对双方当事人其他权利义务也作了明确约定。案外人钟鸣在合同中甲方委托代理人处签名。
2013年11月4日，案外人钟鸣给尹道义出具还款计划承诺书，内容为：根据审计事务所对位于铜山新区海宁皮草城二期附楼装修工程审计结果，装修工程款共计560万元整。已付工程款50万元整，尚欠510万元整。现承诺还款计划如下：2013年11月30日支付工程款200万元整，如到期不能支付，本人自愿承担应付工程款20%的违约金，及给付应付款项日利率为5‰的利息。2013年12月31日支付工程款200万元整，如到期不能支付，本人自愿承担应付工程款20%的违约金，及给付应付款项日利率为5‰的利息。2014年1月31日支付工程款110万元整，如到期不能支付，本人自愿承担应付工程款20%的违约金，及给付应付款项日利率为5‰的利息。
在案件审理过程中，经尹道义申请，法院依法调取了2013年7月3日海宁公司与徐州禾霖工程项目管理咨询有限公司（以下简称禾霖公司）签订的江苏省建设工程造价咨询合同及海宁公司委托禾霖公司对涉案工程作出的竣工结算审计，涉案工程审定价格为3404793.47元，该审定价包括人工费、材料费、机械费，不包括利润和管理费。海宁公司与禾霖公司签订的江苏省建设工程造价咨询合同中，案外人钟鸣在委托人的法定代表人或委托代理人处签字，海宁公司在委托人处盖章。
另查明，2013年3月14日，海宁公司的法定代表人由钟鸣变更为林立胜。
原审法院认为：一、关于钟鸣向尹道义作出的关于涉案工程还款计划承诺书能否作为本案结算工程款依据的问题。海宁公司将涉案装修工程发包给没有装修资质的尹道义，违反了法律法规强制性规定，应属无效。因2013年3月14日，海宁公司的法定代表人已由钟鸣变更为林立胜，钟鸣在此日期后给尹道义出具的关于工程款给付的承诺书不能视为海宁公司对工程款给付的承诺，故涉案工程的工程款应依据合同据实结算。
二、关于涉案工程是否具备结算条件，如何确定海宁公司应当给付尹道义工程款具体数额的问题。涉案工程具备结算条件，海宁公司应当给付尹道义工程款。双方于2012年8月29日签订合同，合同约定，工程量竣工后双方按实计量，同时还约定了工程开竣工日期。海宁公司的法定代表人在2013年3月14日由案外人钟鸣变更为林立胜，但在此后的2013年7月3日，案外人钟鸣作为海宁公司的委托代理人委托禾霖公司对涉案工程进行竣工审计结算，海宁公司对此并无异议，应视为海宁公司委托钟鸣继续处理涉案工程相关事宜。工程竣工验收合格后再进行审计结算符合建设工程行业惯例，可以证明涉案工程于2013年7月3日已经竣工验收合格。另外，从海宁公司招商广告牌也可以证明海宁公司已实际接收涉案工程，上述证据形成证据链，可以证明尹道义已施工完毕，海宁公司已对涉案工程竣工验收。关于海宁公司抗辩尹道义没有提供施工图纸无法进行验收的抗辩意见，因双方签订的《装修工程施工分承包合同》第七条约定图纸提供方为海宁公司，海宁公司有责任有能力有义务按图纸及时验收工程，故对海宁公司该抗辩意见法院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同约定，工程造价为固定综合单价（综合单价构成为人机料成本加30%利润及费用）。因涉案工程海宁公司已委托审计，尹道义没有异议，钟鸣的身份系公司委托人，故法院对审计报告结果予以确认并采信。涉案工程送审价格为6070793.29元，审定价格为3404793.47元，该审定价包括人工费、材料费、机械费，不包括利润和管理费。双方签订的合同约定，涉案工程为固定综合价（综合单价构成为人机料成本加30%利润及费用），故涉案工程的工程造价应为3404793.47元×30%＋3404793.47元=4426231.5元。因海宁公司已经给付尹道义工程款500000元，应依法扣除，故海宁公司还应给付尹道义工程款3926231.5元。对尹道义要求海宁公司按合同约定日2‰支付利息损失及违约金的诉讼请求，法院认为，合同约定的违约金用以弥补损失，本案中迟延给付工程款的损失应为利息损失。因合同约定工程验收合格后一个月工程付到95%，否则推迟一天甲方每天承担总价2‰的违约金，故法院依法支持按3729919.9元（3926231.5元的95%）为本金，自2013年8月3日之后的中国人民银行公布的同期同类贷款利率的利息。遂判决如下：海宁公司给付尹道义工程款3926231.5元及利息；驳回尹道义其余诉讼请求。
上诉人海宁公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院根据涉案工程已经交付竣工审计结算来推定工程已经竣工验收，事实是本案所涉装修工程至今未竣工验收，不具备竣工条件；原审法院根据《装修工程施工分承包合同》认定图纸提供方是上诉人，实际情况是该图纸是被上诉人提供的；禾霖公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为确认涉案工程造价的依据，审计中依据的基础材料，如结算书及图纸，并非上诉人提供，相关材料均无上诉人盖章签字，也未经上诉人认可，不能作为审计依据。在原审中上诉人的代理人认可该报告的真实性是在没有看到完整资料的情况下作出的，实际上该判决存在诸多错误。原审法院认为审计价格不包括利润和管理费用，而在报告中诸多项目审计价格却包括了利润和管理费用。原审中尹道义明确陈述过曾经借款给钟鸣使用，两人之间存在利益关系，因此上诉人有理由怀疑该报告是应钟鸣和尹道义的要求作出的，是不公正的；原审法院对于工程造价的理解也不当，本案被上诉人是包工包料，上诉人同意在正常利润的基础上增加30%的费用作为额外的补偿才是合同的本意，如果按照原审判决，建设工程的施工利润达30%，这明显和市场行情不符。因此原审法院认定事实错误、不清，请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或者查明事实依法改判。
被上诉人尹道义答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、本案所涉工程已竣工具备结算条件，上诉人在上诉状中提出图纸应当由被上诉人提供，根据合同约定图纸的设计应当由上诉人完成并交付，并且上诉人并没有委托被上诉人进行设计图纸也没有支付设计费用，上诉人的理由与事实不符。上诉人授权上诉人的前法人董东、钟鸣对涉案工程进行竣工审计并且在一审中上诉人再次对工程造价咨询报告书加盖印章予以确认，充分说明上诉人已对工程竣工验收合格对审计的结果是认可的。上诉人在二期临街的广告招商证明海宁公司已接收涉案工程并具备投入使用的条件。2、徐州禾霖工程项目管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书应当作为确认涉案工程的造价依据，该报告的审计是由上诉人与被上诉人共同委托咨询公司进行审计的，对审计结果上诉人的委托代理人钟鸣与被上诉人共同签字确认，一审中上诉人的代理人对该报告也是认可的，另外在一审中上诉人看到了完整的审计资料后对报告的工程结算审计定单加盖行政印章再次确认，综上，审计报告应当作为核定审计价款的依据，上诉人提出再次审计无任何依据。3、一审对于工程造价的理解及数额的认定是正确的，上诉人在上诉状中提出同意在正常利润的基础上增加30%是合同的本意，上诉人这一理解是错误的，施工合同约定固定综合单价为成本加30%利润及费用，合同中这一条款的表述非常清楚无异议，如果按上诉人的理解审计的所有内容所有项目都应包括利润及各项规费，但实际上并不包括，利润及各项费用的总和为人基料成本的30%，这一数额低于了当前市场的普遍情况，综上，请求二审维持原判驳回上诉人的请求。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、本案工程款如何确定。2、上诉人应否向被上诉人支付工程款。
二审期间上诉人与被上诉人双方共同对竣工结算总价中的电气和排水工程表中的管理费、利润总计为41562元予以确认。被上诉人尹道义同意扣除。本院予以确认。
本院认为，一、关于本案工程款如何确定的问题。2013年7月3日上诉人授权案外人钟鸣委托禾霖公司对涉案工程进行竣工结算审计，在原审期间上诉人对禾霖公司做出的工程结算数额没有异议，在二审期间，双方共同确认工程竣工结算总价中电气、排水工程中管理费、利润共计41562元。被上诉人同意予以扣除。本院予以确认。故本案工程款为3884669.5元（4426231.5元-500000元-41562元）。上诉人上诉称禾霖公司做出的竣工结算报告不能作为定案依据，合同约定的固定综合单价是人机料加正常利润上增加30%的上诉的理由无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付工程款的问题。承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。被上诉人尹道义没有装修资质，其与上诉人海宁公司之间的建设工程施工合同应属无效。2013年7月3日上诉人委托禾霖公司对涉案工程进行竣工结算审计，且上诉人也进行了广告招商，并结合合同约定的工程竣工验收日期为2012年11月15日，能够证明涉案工程被上诉人已施工完毕，上诉人已对涉案工程竣工验收合格。故被上诉人作为承包人参照合同约定请求支付工程款，应予以支持，原审对此认定并无不当。上诉人称涉案工程没有验收、不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
因上诉人与被上诉人在二审期间确认新事实，对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第0093号民事判决内容第二项“驳回原告其余诉讼请求”。
二、变更徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第0093号民事判决内容第一项为“被告徐州海宁皮草城置业有限公司于本判决书生效后十日内给付原告尹道义工程款3884669.5元及利息（以3663357.9元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2013年8月3日计算至2014年8月2日，以3884669.5元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年8月3日计算至判决确定的给付之日，以20万元为限）。”
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48900元，财产保全费5000元，合计53900元，由徐州海宁皮草城置业有限公司负担43900元，由尹道义负担10000元。二审案件受理费38209元，由徐州海宁皮草城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 史善军
审判员 李荣信
二〇一四年十月三十日
书记员 孙玉娟