文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘04民终第15号上诉人（原审被告、反诉原告）肖运登，男，1959年10月24日出生，汉族，法律工作者，住湖南省祁东县。委托代理人官和平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。委托代理人肖铁桥，祁东县洪城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）贺莲香，女，1951年10月7日出生，汉族，农民，住湖南省祁东县委托代理人陈增元，湖南真诚律师事务所律师。原审被告祁东县洪桥法律服务所，所在地址祁东县法定代表人彭观斌，该法律服务所主任。上诉人肖运登因与被上诉人贺莲香、原审被告祁东县洪桥法律服务所诉讼代理合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2015）祁民二初字第86号民事判决，于2015年11月28日向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人肖运登及其委托代理人官和平、肖铁桥，被上诉人贺莲香及其委托代理人陈增元，原审被告祁东县洪桥法律服务所的法定代表人彭观斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，贺莲香因与衡阳华韵房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，委托肖运登为其一、二审的诉讼代理人，肖运登以祁东县洪桥法律服务所法律工作者的身份参加了诉讼。贺莲香的诉讼请求主要有请求衡阳华韵房地产开发有限公司返还购房款600000元，赔偿定金损失300000元，并支付第二笔款300000元的利息。案经审理后，祁东县人民法院于2014年2月20日作出（2013）祁民一初字第663号民事判决，判决内容主要为衡阳华韵房地产开发有限公司返还贺莲香购房款600000元，支付300000元购房款的利息90000元，合计690000元，衡阳华韵房地产开发有限公司负担案件受理费9600元。贺莲香不服上述判决，认为应返还300000元定金，在上诉期内提起上诉，并继续委托肖运登为诉讼代理人。同年3月12日，肖运登拟好《约定书》，主要内容为，1、贺莲香委托肖运登为二审的诉讼代理人；2、在一审判决金额699600元保底基础上，二审结案后，贺莲香享有增加部分的70000元，减去一审诉讼代理费3600元，合计766000元归贺莲香，剩余赔偿款归乙方所有；3、上诉费用及车旅费由肖运登负责。贺莲香与肖运登分别在甲乙方位置签名。后案件在二审法院的主持下达成调解，同年7月1日，衡阳市中级人民法院作出（2014）衡中法民一终字第139号民事调解书，主要内容为，衡阳华韵房地产开发有限公司在网签合同解除后七天内给付贺莲香856000元，一方违约需支付另一方违约金100000元，贺莲香负担一、二审受理费。同年8月1日，贺莲香向法院申请强制执行。同年8月5日、8月19日，贺莲香收到四笔执行款，共计794000元。2015年4月20日，肖运登领取了依法扣划的衡阳华韵房地产开发有限公司执行兑付款164330元，其中，剩余兑现款62000元、违约金100000元、强制执行费2330元。另查明，贺莲香为文盲，不知书写自己姓名，贺莲香之女伍艳文化程度为小学文化，协议书签订时，贺莲香委托其女伍艳代签，由贺莲香捺手印。贺莲香与肖运登约定一审诉讼代理费为5600元，贺莲香支付了2000元。二审案件受理费1542元，由肖运登缴纳。贺莲香未预交强制执行费。2014年8月22日，贺莲香通过女儿伍艳给付肖运登5000元代理费。肖运登领取执行兑付款164330元后，将其中依法扣划衡阳华韵房地产开发有限公司的强制执行费2330元交付法院，其余执行兑付款162000元及收取的代理费7000元未交付祁东县洪桥法律服务所。原判认为，合法的民事法律关系受法律保护，合同双方应按诚实信用、等价有偿、公平交易的原则进行协商、缔结并切实履行合同义务。本案中，贺莲香与肖运登认可签订了《约定书》，该约定书依法成立。双方当事人的争议焦点在于该约定书是否存在合同可撤销的法定事由。贺莲香认为该约定书显失公平，且涉嫌民事欺诈，应予撤销；肖运登则抗辩认为该约定书为双方协商一致签订，合法有效，不存在可撤销的情形。贺莲香关于涉案合同系以欺诈或胁迫手段订立的主张，因未提供相关证据证明，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则>若干问题的意见(试行)》第72条的规定及司法实践，合同显失公平应具备以下条件，一是客观上订立的合同造成了当事人之间的权利义务明显不对等，二是主观上一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。就本案而言，依据已查明的事实，涉案约定书主要约定了肖运登二审中的委托代理费用，肖运登获取的执行兑付款162000元包括兑现款62000元和违约金100000元。违约金发生在执行阶段，而肖运登与贺莲香未就违约金另行约定，该费用应属于贺莲香所有，肖运登取得该笔费用显然于理不合，于法不符，应予返还；肖运登在一审基础上为贺莲香增加166000元，其取走剩余兑现款62000元作为其代理费，远高于法律服务业的收费标准，相对于为贺莲香获得的利益而言，肖运登则以较少的代价获得了极大的利益，双方在利益上严重失衡。且约定书中约定肖运登在一审的判决金额699600元上保底，增加部分贺莲香享有70000元，剩余赔偿款归肖运登。而贺莲香对一审未予支持部分提起上诉，肖运登身为一审的代理人在二审中的代理也是基于自身的职责所在。该约定表面为风险代理，实则不知风险何在，该条款实属肖运登规避风险之举，风险代理形同虚设，有违公平；另一方面，肖运登作为法律服务工作者对代理费的收取标准是明知的，而贺莲香对代理费远没肖运登了解，加之文化程度低，在磋商过程中处劣势地位，肖运登订立过程中采用风险代理方式是利用了自身的优势及贺莲香的无经验。综上，该院确认涉案约定书存在显失公平的情形。当合同存在显失公平的情形时，当事人一方有权请求人民法院予以变更或撤销。本案中，贺莲香请求撤销约定书，返还全部钱款，因约定书中涉及的代理费基于肖运登的代理行为产生，而肖运登的代理行为已经履行完毕，从而产生了实际的代理费，撤销约定书使之归于无效，从而返还全部钱款对肖运登也不公平。鉴于约定书按风险代理收费有违公平、诚信原则，对约定书中第三条关于代理费的约定可予变更。根据涉及财产案件的通常收费形式，按标的收费较妥。综合本案情况，权衡双方利益，该院对肖运登二审代理费按《湖南省基层法律服务收费标准》（3）中以各分段收费比例上限予以考虑，以贺莲香上诉的争议标的额为300000元计算，代理费为8400元，加上一审贺莲香未给付的代理费3600元，减扣执行阶段贺莲香给付的5000元，可得代理费7000元。相应地，约定书第四条变更为上诉费用及车旅费由贺莲香负责，上诉费用为1542元，车旅费因肖运登未保留消费凭证，具体数额无法核实，结合案情、路程、历时等因素，该院酌定车旅费为2000元。上述代理费、上诉费和车旅费共计10542元。贺莲香请求中超过此数额部分，肖运登应予以返还。肖运登的反诉请求，因约定书显失公平，不予支持。贺莲香变更诉讼请求后放弃对祁东县洪桥法律服务所的诉讼请求，视为撤回对该所的起诉，依法可予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决：一、变更贺莲香与肖运登签订的《约定书》中第三条为“乙方接受甲方委托后，乙方按照按标的比例收费形式向甲方收取法律服务费，费用为8400元”，第四条为“本协议签订后，到衡阳市中级人民法院上诉费用及来回车旅费用由甲方负责”；二、肖运登在本判决生效后五日内返还贺莲香钱款151458元（肖运登已领走的162000元，扣减应得的代理费、上诉费和车旅费10542元）；三、驳回肖运登的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3586元，反诉受理费419元，减半收取209元，合计3795元，由贺莲香与肖运登各负担1897.5元。肖运登不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。涉案《约定书》经双方充分协商签订，代表的是双方的真实意愿，一审认定“肖运登拟好《约定书》”，将双方意愿变为单方意思不当。本案是风险代理合同，根据约定，不论二审判决结果如何，贺莲香均可在一审判决确定的699600元的基础上再增加70000元的利益，不足部分肖运登要补齐。只有在二审判决超过796000元时，剩余部分才归肖运登，该约定未显失公平。一审认定“《约定书》存在显失公平的情形”不当。依据《约定书》的约定及贺莲香委托肖运登代理执行的事实，本案二审风险代理不仅局限于审理阶段，还包括执行阶段。二、一审程序违法。贺莲香起诉时的诉讼请求是确认《约定书》无效，一审法院在举证期限后，2015年9月8日第二次开庭时要求贺莲香变更诉讼请求为撤销《约定书》，贺莲香变更诉讼请求违反了“变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出”的规定，且其变更诉讼请求后，未给予肖运登15天的答辩期，程序违法。此外，本案《约定书》签订于2014年3月12日，贺莲香于2015年9月8日请求撤销该《约定书》超过了法律规定的除斥期。三、一审判决不支持肖运登依据《约定书》收取风险代理费，改判按一般代理标准收取代理费，显失公正。综上，请求撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由贺莲香承担。被上诉人贺莲香辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告祁东县洪桥法律服务所辩称：风险代理合同应由当事人与法律服务机构签订，而不是与法律工作者或律师个人签订。肖运登个人签订的风险代理合同不具备法律效力，收取的费用也超出了规定的标准。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，本案一审的庭审笔录（2015年9月23日）反映，在法庭调查阶段，贺莲香宣读完变更后的起诉状后，审判员向肖运登告知贺莲香变更了诉讼请求，并询问其是否同意当天开庭时，肖运登表示同意当天开庭。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系诉讼代理合同纠纷。肖运登作为祁东县洪桥法律服务所法律工作者，未经该所许可，签订诉讼代理合同的行为违反了《基层法律服务工作者管理办法》第三十九条“基层法律服务工作者应当遵守由基层法律服务所统一收案、统一委派、统一收费的规定”。《律师服务收费管理办法》第十一条明确规定律师事务所才可以实行风险代理收费，且在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，才可以实行风险代理收费。本案《约定书》中虽有风险代理的内容，但肖运登未提供证据证明其曾向贺莲香明确告知了政府指导价而贺莲香仍坚持要求实行风险代理，在此情况下，肖运登上诉要求贺莲香按《约定书》支付风险代理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综合考虑肖运登在贺莲香与衡阳华韵房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案中的代理行为、案件的难易程度、湖南省基层法律服务收费标准费，原审法院确定由贺莲香酌情支付肖运登二审代理费8400元，并由贺莲香负担上诉费及车旅费并无不当。关于100000元违约金的问题。涉案《约定书》中对100000元违约金的归属未作约定，该100000元系衡阳华韵房地产开发有限公司未及时向贺莲香履行调解书的义务而赔偿的违约金，如衡阳华韵房地产开发有限公司及时履行调解书的义务，则无需支付该100000元违约金。无论衡阳华韵房地产开发有限公司是否违约，对肖运登而言，其代理行为完全没有风险。结合《约定书》的约定及风险代理的相关法律规定，该100000元违约金应归贺莲香所有。肖运登认为“一审认定100000元违约金归贺莲香所有”不当的上诉意见没有依据，本院不予采纳。本案《约定书》中未约定代理费的具体金额，以贺莲香及在《约定书》上代贺莲香签字的贺莲香女儿伍艳的文化程度，并不清楚该《约定书》对其自身权益的影响，直至肖运登于2015年4月20日领取了依法扣划的衡阳华韵房地产开发有限公司执行兑付款164330元，贺莲香才知道《约定书》中关于代理费的约定显失公平，故本案应自2015年4月20日开始计算撤销权的除斥期间。肖运登认为贺莲香于2015年9月8日请求撤销《约定书》超过法律规定除斥期的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，贺莲香在开庭前变更诉讼请求，未违反上述法律规定，肖运登在一审庭审中亦明确表示不要求另行给予答辩期。肖运登认为一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费419元，由上诉人肖运登负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴雪峰审 判 员  李 阳代理审判员  罗 婷二〇一六年六月七日书 记 员  曾 磊校对责任人：李阳                  打印责任人：曾磊      附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；