广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第938号
上诉人（原审原告）：谭金发，男，1937年4月7日出生，汉族。
委托代理人：黎树娣，女，1963年12月30日出生，汉族。系谭金发的侄媳。
被上诉人（原审被告）：黄志东，男，1973年8月9日出生，汉族。
委托代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
上诉人谭金发因与被上诉人黄志东返还原物纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法长民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：谭金发现居住的房屋位于扶溪镇前街19号，与黄志东的父亲黄德明（已去逝）所有的扶溪镇前街17号房屋相邻。谭金发持有1953年由仁化县人民政府颁发的《土地房产所有证》，称扶溪镇前街19号房屋归其所有。黄志东持有的1993年6月11日仁化县人民政府颁发的《国有土地使用证》【仁府国用总扶字第0600101号、仁府国用字（1993）0600053号】内容为：土地使用者为黄德明，地址为仁化县扶溪镇前街17号，四至为东至街道自墙、南至谭润发屋自中墙、西至河边人行道自墙、北至毕秀钊自墙。2010年，谭金发与黄志东因房屋南北交界问题产生纠纷。谭金发就此向仁化县国土资源局上访，仁化县国土资源局作出《关于谭金发、黎树娣信访答复》，答复内容为：“经查证实：你们争议的焦点是与扶溪镇前街17号现房主黄志东房屋的国有土地使用证附图标号中南面（3）至（4）号，（4）至（6）号处的墙内长20.63米、宽1.05米面积。一、黄志东其父黄德明于1993年已办理国有土地证，土地证号为：仁国用（93）06000**号，总用地面积275.2平方米，其中建筑面积210.5平方米，空坪、道路面积64.7平方米。其四至界址：东至街道自墙5米；南至谭润发中墙27.2米，借1.05米、借12.31米，自8.32米；西至河边人行道自墙7.78米；北至毕秀钊自墙8.32米、共墙39.51米。从房屋争议界址说明，黄志东房屋的南面只是借用了谭润发（3）至（4）号墙，宽度为1.05平方米，（4）至（5）号墙，长12.31的墙使用，（5）至（6）号长度为8.32平方米是黄志东自己的墙。因此，并不是你们所说的侵占面积长20.63米、宽1.05米。而是借谭润发墙壁长12.31米，宽1.05米使用。二、1992年8月7日对黄德明17号房屋南面界址调查表中的界址点号（1、2、3、4、5、6）、界址标物（墙壁）、界址位置（内中外）、界址间距（平方米），谭润发都承认了与黄德明房屋界址，并在界址点2号为中墙，间距长度为27.20平方米，3号为内墙，即借墙，间距为1.05平方米，4号为内墙，即借墙，间距为12.31平方米，5号为外墙，间距为8.32平方米，谭润发在双方指界人栏内的2、3、4、5项中已签名确认。这又证明了黄德明17号房屋界址与谭润发房屋界址清楚、没错。三、你们提供的53年谭润发、刘云娣、谭广发、谭志才四人的土地证上登记前街房屋一间和谭润发、谭金发二人的社员土地房产证登记前街房屋二间。谭润发也是前街房产的房东，而黄德明17号国有土地使用证又标明南面与谭润发屋自、中墙为界，不是与谭鑫发屋为界，谭润发签名确认界址是合理、合法有效的。四、你们提供不出国有土地使用证，只有53年的土地证和社员房产证，这些资料只能作为参考，不能作为证据使用。五、你们所谓58年长江商店把17号后院与你们19号的香火房拆了并为食堂一间，改变原房屋结构而侵占你们的房屋土地的说法，无从考证，而且，黄德明已依法办理了国有土地使用证，法律上承认其合法的，且谭润发确认了此界址。为此，黄志东房屋已依法办理了国有土地使用证，四至界址清楚，予以维持，而你们提供不出国有土地使用证，至于你们所提供的土地证和社员房产证的证据，不成立。58年建长江食堂改变了房屋结构面侵占你房屋面积的理由，不予支持。如不服，可以在收到答复之日起三十日内市国土资源局申请复查。”后谭金发未向韶关市国土资源局提出复查申请。
另查明：黄志东的父亲黄德明已去世，其法定继承人有其妻赖锦香，其儿子黄志东，女儿黄志芳。赖锦香和黄志芳均表示放弃参加本案诉讼，一致同意由黄志东全权代表处理。谭金发持有的《土地房产所有证》记载前街房屋四至中北至黄履明。
2014年5月7日，谭金发向原审法院提起诉讼，诉称：谭金发位于扶溪镇前街19号的房屋，1953年至1964年仁化县人民政府前后两次向谭金发和谭金发的哥哥谭润发（已逝世）颁发《土地房产所有证》，第一栏载明“前街房屋”二间，面积：弍分四厘八毫，四至界址是：东至街；南至谭俊邦；西至河；北至黄履明（黄志东的祖父）。黄志东现有房屋在1949年解放时期还是一块空坪（宅基地）。谭金发家房屋的北面与黄志东家空坪的南面交界。五十年代公社化期间，长江与扶溪合并为长扶公社，当时是长江供销社职工的黄志东的父亲黄德明（已逝世），将其空坪和谭金发家正栋房屋合并改建为供销社大饭堂，在兴建饭堂过程中因要建一间大饭厅，黄志东家空坪位置不够便把谭金发家正栋北面房墙拆掉向内移置1.05米，长12.31米改建饭堂大厅，现还有招牌和原屋基础。六十年代长扶公社解体后，长扶供销社集体饭堂也解散，由于不能预见、不能避免的客观情况，当时没有及时将房墙移回原位，按饭堂现状没有改变，但双方已言明以后谭金发家改建房屋时将自墙移置原位，所以1993年黄志东父亲黄德明办理的《国有土地使用证》附图标号的南面3-4号、5-6号，注明借用谭金发家房屋1.05米，长12.31米，另6.57米是谭金发屋后空坪，共20平方米。2010年，谭金发要拆建楼房时，黄志东不按前辈约定履行返还占用房屋，双方因此发生争议。谭金发认为，一、谭金发对黄志东父亲办理《国有土地使用证》事宜完全不知情。2010年双方发生争议时，黄志东才出示该证，虽然注明了借用谭金发家房屋宽1.05米，长12.31米，但证中的签名不是谭金发哥哥谭润发的笔迹，是黄德明自己伪造所签，该证自始无效，不能作为本案证据使用；二、根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”、第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，黄德明未经谭金发家同意擅自将借用房屋预告登记在其《国有土地使用证》中，借用部分不发生物权效力，黄志东必须依法予以返还。据此，谭金发请求原审法院判令：1、黄志东返还占用谭金发扶溪镇前街19号房屋（宽1.05米、长18.88米，包括屋后空坪面积共20平方米）；2、本案诉讼费用由黄志东负担。
原审庭审中，原审法院告知谭金发本案由审判员何丽萍适用简易程序审理时，谭金发未对何丽萍提出回避申请。谭金发还称黄志东父亲黄德明办理《国有土地使用证》过程中的《界址调查表》指界人签字盖章一栏中有“谭润发”的签名是黄德明伪造的。该证附图标号的南面3-4号、5-6号也有注明是借用谭金发家房屋长12.31米、宽1.05米，共20平方米的土地面积。
原审法院认为：本案系返还原物纠纷。双方争议的焦点是：谭金发持有1953年的《土地房产所有证》是否有效问题。随着我国土政策的变化，在不同时期农村集体土地使用权属凭证有不同的表现形式，也因不同时期的法律法规的变更、废止而产生不同的法律效力。就农村集体土地使用权而言，只有按照我国现行法律法规的相关规定进行土地登记，才能产生物权法律效力。本案中谭金发持有的1953年由仁化县人民政府颁发的《土地房产所有证》只有土地权属来源证据的效力，而不能作为土地使用权的物权凭证。谭金发只有按现行法律法规进行了申领或换领了土地证书才能产生物权法律效力，才受法律保护。而黄志东的父亲黄德明于1993年领取了《国有土地使用证》，其四至范围已包括了双方所争议的土地，就目前来说，谭金发没有提交相关的证据能够推翻或撤销该证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谭金发要求黄志东返还占用其前街19号房屋宽1.05米、长18.88米（包括屋后空坪）面积共20平方米土地的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年7月25日作出（2014）韶仁法长民初字第39号民事判决：驳回谭金发的诉讼请求。案件受理费400元，由谭金发负担。
谭金发不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，判决错误，必须撤销。首先，黄志东的一审代理人邓黎洪与审判长何丽萍是湖南省汝城县的同乡好友，因地方本位主义思想影响了本案的公正判决，身为长江法庭庭长的何丽萍不但没有依照法律规定主动回避，反而适用简易程序审理此案（一手遮天），明显影响案件公正审理。其次，原审判决称“双方争议的焦点是，原告持有1953年的《土地房产所有证》是否有效问题。随着我国土政策的变化，在不同时期农村集体土地使用权属凭证有不同的表现形式，也因不同时期的法律法规的变更、废止而产生不同的法律效力。原告持有的1953年由仁化县人民政府颁发的《土地房产所有证》只有土地权属来源证据的效力，而不能作为土地使用权的物权凭证。”欠妥。既然认定了谭金发房屋权属来源证据清楚，又认定该《土地房产所有证》不能作为本案房屋物权的使用凭证自相矛盾。本案双方争议的是谭金发的房屋物权而不是土地使用权，原审法院认为“因不同时期的法律变更、废止而产生不同的法律效力”，但就农村房屋物权而言，现没有法律规定已将1953年时县级以上人民政府依法颁发的《房产所有证》废止。二、原审法院没有辩别黄志东证言及其提供材料凭证的真伪。黄德明1993年6月11日预告登记《国有土地使用证》时，未经房屋所有人和扶中村三组集体土地权利人同意，根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”、第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，本案争议的房屋土地虽然已预告登记，但未经预告登记权利人同意，预告登记的房屋土地不发生物权效力，必须依法返还，原审法院在没有辨别真伪情况下，确定黄志东证言及证据材料的效力不当。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决，重新作出公正的裁判；2、本案一、二审诉讼费用由黄志东负担。
黄志东答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。谭金发上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、谭金发称原审主审法官与黄志东的代理人是同乡好友，影响本案公正判决没有事实依据。黄志东的代理人同原审主审法官仅是同一个县的老乡，没有其他任何关系，如果这样都会影响公正审理，那么仁化县的案件由仁化县本地法官来审理都会影响公正审理，这显然不符合逻辑。二、本案的焦点是本案的争议的土地的使用权归谁所有的问题。黄志东坚持认为，本案争议土地的使用权属归黄志东父亲黄德明所有，该事实清楚，证据确实充分。《土地权属争议调查处理办法》第二十条规定，国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，人民政府颁发的确定土地权属的凭证，是首先应当审查的材料，如果确定土地权属的凭证是真实合法的，就应当认定该土地权属凭证的法律效力。黄志东父亲黄德明取得《国有土地使用证》的程序合法，内容合法，不容质疑。本案争议的土地属于《国有土地使用证》范围内，故黄志东认为，本案争议土地的使用权属归黄志东父亲黄德明所有。如果谭金发认为黄志东父亲的土地使用证不合法，则应依法提出撤销请求。三、谭金发以其1953年的《土地房屋所有证》作为其诉讼主张的依据不能成立。首先，谭金发持有的《土地房屋所有证》不包含本案争议的土地。其次，《土地房屋所有证》只能说明当时的情况，不能对抗现在土地法律和政策。四、谭金发主张黄志东的父亲黄德明未依法登记《国有土地使用证》不符合事实。l992年8月7日，政府在给黄德明颁发土地使用证前，对相邻的土地界址进行了调查，并制作《界址调查表》，该表附图中1、2、3、4、5、6号界址点，房屋墙壁，内、中、外界址位置，以及界址间距等都非常清楚，2号为中墙，间距为27.20米，3号、4号为内墙（借墙），间距分别为l.05米和l2.31米，5号为外墙（自墙），间距为8.32米，谭润发在《界址调查表》指界人栏内的2、3、4、5项中均签名确认，没有争议。谭金发称谭润发的签名是黄德明伪造的没有任何事实依据。
二审询问中，黄志东提供了《国有土地使用证》【仁府国用总扶字第0600101号、仁府国用字（1993）0600053号】。谭金发、黄志东均认可本案争议的是该证附图所示西南角位置约20平方米面积的房屋土地权属。
本院认为：本案系返还原物纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、原审法官何丽萍主审本案是否影响本案公正审理的问题。二、谭金发主张黄志东侵占其房屋和土地证据是否充分的问题。
一、原审法官何丽萍主审本案是否影响本案公正审理的问题。谭金发上诉提出，因黄志东的一审代理人邓黎洪与原审主审法官何丽萍是同乡，何丽萍未回避影响案件公正审理。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。”、第四十五条：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”的规定，谭金发仅以何丽萍与邓黎洪是同乡为由认为本案未能得到公正审理证据并不充分，其还应提供证据充分证实何丽萍与本案有利害关系或因其他关系而可能影响案件公正审理。且若谭金发认为何丽萍应回避审理本案也应在原审法庭辩论终结前提出。本案二审审理期间，谭金发也未能提供任何证据证实何丽萍与本案有利害关系，其主张何丽萍主审本案因其与邓黎洪的同乡关系而影响案件公正审理仅是谭金发的个人猜测，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、谭金发主张黄志东侵占其房屋和土地证据是否充分的问题。谭金发、黄志东均认可本案争议的房屋土地系登记在黄德明名下的仁化县扶溪镇前街17号房屋西南角位置约20平方米面积的房屋土地权属。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……”的规定，黄志东持有的《国有土地使用证》【仁府国用总扶字第0600101号、仁府国用字（1993）0600053号】系仁化县人民政府依职权作出的黄德明合法使用其房屋所占用土地的法定凭证，其证明力明显大于普通书证，故对其证据效力，本院依法予以确认。本案争议的房屋土地使用权应属黄德明所有，现黄德明已去世，则应归其继承人所有。谭金发主张黄德明使用该土地未经房屋所有权人和扶中村三组同意，该《国有土地使用证》未发生法律效力，但因谭金发未提供充分证据对此予以证实，且《国有土地使用证》系人民政府依职权作出，具有法律效力，故本院对谭金发的该主张，不予支持。谭金发提供的1953年的《土地房产所有证》，因谭金发未依法进行申领或换证，其只能作为谭金发取得房屋产权的参考，而不能作为其取得房屋产权的有效证据，原审法院对此认定并无不当，本院予以认同。而即使按其提供的《土地房产所有证》所示，其房屋界线为北至黄履明，也不能证实黄志东侵占其房屋的事实。综上，谭金发主张黄志东侵占其房屋证据不充分，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。谭金发的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由谭金发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十一月十日
书 记 员 戴新苗