浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第452号
上诉人（原审原告）：傅旭钟。
委托代理人：何国通。
委托代理人：姚建。
被上诉人（原审被告）：黄允义。
委托代理人：吴旭标。
委托代理人：陈阳萍。
上诉人傅旭钟为与被上诉人黄允义民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义商初字第2712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人傅旭钟的委托代理人何国通、姚建，被上诉人黄允义的委托代理人吴旭标到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月1日，案外人张某以原告傅旭钟为申请人，被告黄允义为收款人开某了本票一份。被告收取上述本票之后，随即向银行办理了兑现的手续。2009年7月29日，被告与义乌市天都房地产开发有限公司签署了保密承诺书一份，约定被告向其购买东方之星国际公馆的房产，成交价为280万元，并保证不泄露该价格。同年8月份，被告向工商银行办理借按揭手续。
2011年10月17日，傅旭钟向原审法院提起诉讼，请求判令被告黄允义支付借款本金40万元及利息102000元（利息暂计算至2011年10月15日，自2009年9月1日起计付至被告实际归还借款之日止）。
黄允义在原审中答辩称：被告没有向原告借款，双方之前并不认识。本案涉及的本票是被告向浙江天都房地产开发有限公司购买东方之星国际公馆的房屋时向银行贷款320万元，一次性支付房款优惠40万元返还给被告。另外，2009年9月1日原告将本票40万元交给被告也不是事实，当时原告并不在银行，是由案外人张某交给被告的，钱是收到过。请求法庭驳回原告诉请。
原审法院审理认为：借贷合同的产生应当有双方当事人的借贷合意。从本案查明的事实来看，被告虽然收到过原告主张的40万元，但是原告却并不能证明这个40万元属于借款的性质。相反，从被告提供的证据情况来看，该笔款项属于购房优惠款的可能性较大。因此，无论这笔款项的性质为如何，举证责任均应当由原告承担。否则，原告应当承担举证不能的不利后果。综上，原告的诉请没有相应证据予以证明，不予支持。鉴此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告傅旭钟的诉讼请求。案件受理费4410元，由原告傅旭钟负担。
宣判后，傅旭钟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，导致本案判决严重失实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案一审中，上诉人傅旭钟提交的证据包括有：1、中国农业银行个人结算业务申请书；2、中国农业银行本票；3、中国农业银行记帐凭证；4、被上诉人黄允义的国有土地使用权证、房产证；5、被上诉黄允义的结婚证、户口本；6、被上诉人黄允义的个体工商户营业执照。上述证据均经双方当事人当庭质证。但在一审判决书中，一审法院仅对上述第1、2、3项证据进行了审核论证，丝毫未提及第4、5、6项证据，并在此基础上片面认定上诉人证据不足，应承担举证不能的法律后果。一审法院显然违反了证据规则第64条的规定，其作出的判决程序违法，导致判决与客观事实严重不符。二、原审判决认定事实错误，在证据的采信上存在重大瑕疵。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。被上诉人在一审过程中抗辩称案涉40万元并非借款，而系“购房优惠款”，并向法庭提交了《保密承诺书》和《个人房屋担保借款合同》。首先，就本案而言，此两份证据不具备应有的关联性，其所载内容牵涉的主体仅限于被上诉人黄允义、浙江天都房地产开发有限公司和中国工商银行股份有限公司义乌支行三方，不能证明上诉人与被上诉人之间存在任何法律关系。其次，《保密承诺书》的真实性存在问题。该承诺书落款处的浙江天都房地产开发有限公司未加盖相应的公司印章，显然不符合证据的法定形式。最后，从《保密承诺书》的内容看，该份承诺书是黄允义向浙江天都房地产开发有限公司的承诺而非浙江天都房地产开发有限公司向黄允义的承诺，此种承诺黄允义单方随时可以形成。一审法院在认定此两份证据时并未全面、客观地审核其关联性与真实性，在未明确其证明力的情况下即确认了证据的证明力并推定案涉40万元属“�房优惠款的可能性较大”，明显违背了证据规则，在证据的采信上存在重大瑕疵。三、原审法院未就本案案涉法律关系履行应尽的释明义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条第二款规定：对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理，查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。一审法院认为，借贷合同的产生应当有双方当事人的借贷合意，从本案查明的事实来看，被告虽然收到过原告主张�40万元，但是原告却并不能证明这个40万元属于借款的性质。相反，从被告提供的证据情况来看，该笔款项属于购房优惠款的可能性较大。显然，一审法院对本案案件事实作出的认定与上诉人在一审中所主张的借贷法律关系的性质并不一致，但在整个一审过程中，原审法院均未就此向上诉人进行必要的释明，更未告知上诉人可以变更诉讼请求，这明显违反了上述规定，对上诉人而言极为不公。四、上诉人与被上诉人之间的借贷关系事实清楚。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定：借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。根据省高院的上述规定，民间借贷关系主体之间的借贷合同可通过书面、口头或者其他方式成立。因此，本案�诉人与被上诉人在借款之时虽未订立任何书面借款合同，但被上诉人将其国有土地使用权证、房产证、个体工商户营业执照、结婚证和户口本复印件提供给上诉人的行为也一定程度上体现了双方之间以“口头或其他方式”达成了借贷合意，否则，岂非多此一举。故上诉人将40万元的本票交付给被上诉人之时，双方之间的借贷合同成立并已生效。综上，一审判决程序违法，证据采信有误，认定事实错误，请求撤销义乌市人民法院（2011）金义商初字第2712号民事判决书，发回重审或依法改判。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人黄允义答辩称，一、被上诉人从来没有向上诉人借过款项。二、本案争议的40万元是被上诉人向浙江天都房地产开发有限公司购买房屋时，一次性付款的优惠款，并不是所谓的借款。三、上诉人从一审到现在，都没有证据加以证明被上诉人向上诉人借款的证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审期间，上诉人傅旭钟向本院提供以下证据；
1、证人张某证言、调查笔录1份，证明上诉人与被上诉人之间存在借贷合意。
2、浙江天都房地产开发有限公司的证明一份，证明浙江天都房地产开发有限公司从来没有给被上诉人黄允义售房上的优惠，也没有通过傅旭钟给黄允义优惠款。
经庭审质证，被上诉人黄允义对上诉人傅旭钟提供的上述证据质证认为，证人张某与上诉人傅旭钟之间明显存在着利害关系，其所出具的证人证言不足以采信，并且与事实不符。被上诉人请求法庭在查清事实的基础上，追究证人及证明单位作伪证的责任。被上诉人从来没有向上诉人借过款项，就算上诉人与张某提及过40万元款项的具体用途，但与被上诉人没有关系，因为证人与被上诉人之间根本没有提及过40万元款项的用途，证人的证言根本不符合逻辑，凭什么说证人与银行之间关系好，银行就为证人开某40万元的本票，银行办理业务是非常严谨的。所以，证人的证言存在着虚假的成份，与事实不符，请求法庭不予采纳。
被上诉人黄允义向本院提供义乌市人民法院（2011）金义商初字第3190号民事判决书一份，证明该案浙江天都房地产开发有限公司的委托代理人是陈辉平，而本案一审中傅旭钟的委托代理人也是陈辉平，浙江天都房地产开发有限公司跟傅旭钟之间是有着利害关系。
经庭审质证，上诉人傅旭钟对被上诉人黄允义提供的上述证据真实性没有异议，对其关联性有异议，该判决书的内容与本案没有关联，虽浙江天都房地产开发有限公司的委托代理人是陈辉平，本案一审中傅旭钟的代理人也是陈辉平，但并不能证明傅旭钟跟浙江天都房地产开发有限公司就有法律上的利害关系。
本院对双方当事人提供的上述证据认证如下：
对上诉人傅旭钟提供的证据1，因被上诉人黄允义有异议，证人张某证言也证明开本案所涉本票作为借款交给黄允义是傅旭钟所讲，且傅旭钟在申请开本票时的用途为往来款，该证据不能证明上诉人傅旭钟所主张的事实，故对其证明力本院不予确认。上诉人傅旭钟提供的证据2证明，是浙江天都房地产开发有限公司出具，其证明在售房中未给黄允义优惠，也未通过傅旭钟支付黄允义优惠款，黄允义也未提供证据证明本案争议的40万元是其向浙江天都房地产开发有限公司购房的优惠款，故对该证据的证明力本院予以确认。被上诉人黄允义提供的证据，上诉人傅旭钟对其关联性有异议，该证据不能证明被上诉人黄允义所主张的事实，故对其证明力本院不予确认。
本院二审查明：2009年9月1日，黄允义收到傅旭钟中国农业银行本票一张，该本票的申请人为傅旭钟，收款人为黄允义，金额为40万元。黄允义收取该本票后，即到银行兑付了票款。傅旭钟主张该40万元系黄允义向其借款，但未提供借贷合意的证据。黄允义主张该40万元是其向浙江天都房地产开发有限公司购买房屋的优惠款，但也未提供相应的证据证明。
本院认为：借贷双方达成借贷合意，借贷合同成立。上诉人傅旭钟主张被上诉人黄允义向其借款40万元，但傅旭钟仅提供了交付黄允义40万元的凭证，未提供借贷合意的凭证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对此应当由上�人傅旭钟承担举证不能的不利后果，故上诉人傅旭钟主张被上诉人黄允义向其借款40万元依据不足，其诉讼请求本院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决驳回傅旭钟的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8820元，由上诉人傅旭钟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 柳维元
审 判 员 金 莉
二〇一二年六月八日
代书记员 范夏青