江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）苏中行终字第00173号
上诉人（原审被告）相城区市场监督局苏州市相城区市场监督管理局，住所地苏州市相城区行政中心。
法定代表人邱鸿，局长。
出庭负责人人陈志明，该局副局长。
委托代理人高军，江苏久顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏阳澄湖大闸蟹股份有限公司，住所地苏州市相城区凤阳路132号。
法定代表人罗祖和，董事长。
委托代理人仲剑峰，江苏百年英豪律师事务所律师。
上诉人苏州市相城区市场监督管理局（以下简称相城区市场监管局）因工商行政监督一案，不服姑苏区人民法院（2015）姑苏行初字第00059号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人相城区市场监管局出庭负责人陈志明及委托代理人高军，被上诉人江苏阳澄湖大闸蟹股份有限公司（以下简称阳澄湖公司）的委托代理人仲剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月24日，阳澄湖公司向原苏州市相城工商行政管理局（以下简称原相城工商局）举报其承租人高爱生利用承租的蟹池场地，擅自开展餐饮服务及客房服务，未依法取得许可证或者其他批准文件和经营执照，从事无照经营活动，根据《无照经营查处取缔办法》相关规定，要求工商部门予以查处并将立案查处结果书面告知阳澄湖公司。同年12月26日，原相城工商局回函阳澄湖公司称，根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的相关规定，餐饮服务活动由国家食品药品监督管理部门实施监督管理，已将案件移交相城区食药监局处理。阳澄湖公司认为原相城工商局未依法履行职责，提起行政诉讼。另查明，原相城工商局已并入相城区市场监管局，相关工商行政管理职能由后者承担。
原审法院认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条、第五条的规定，各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。原相城工商局系辖区内无照经营行为的行政管理部门，而相城区市场监管局承继原相城工商局的工商行政管理职权，系本案适格被告。阳澄湖公司向工商部门举报其承租人存在无证无照经营行为，并提供了相应的举报材料，其与举报事项之间存在利害关系，系本案适格原告。本案争议焦点系相城区市场监督局是否构成行政不作为。《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项规定，工商行政管理部门对应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为予以查处。本案阳澄湖公司向相城区市场监督局举报其承租人存在无照经营的违法行为，要求相城区市场监督局依该项规定予以查处，相城区市场监督局应当履行相应无照经营行为调查查处的法定职责。同时，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第二款的规定，对于无证无照经营行为，公安、卫生等相关许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处，不同的机关不得就当事人的同一个违法行为，同时给予罚款的行政处罚，但并不排除同时给予罚款以外的行政处罚。故相城区市场监督局认为举报事项非其职权，对阳澄湖公司举报事项未进行调查核实，而仅将举报事项移送食药监部门构成行政不作为。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，判决相城区市场监管局在本判决生效之日起2个月内对阳澄湖公司的举报事项进行调查核实，并将处理结果书面告知阳澄湖公司。案件受理费人民币50元，由相城区市场监管局负担。
上诉人相城区市场监管局上诉称：1、上诉人接到被上诉人举报后，立即将举报事项移至相关职能部门查处，相关部门也已按照规定立案，并且正在查处过程中，故上诉人不存在行政不作为。2、按照法律、行政法规、部门规章及苏州市政府部门分工的规定，本案应当由餐饮服务监督管理机关予以管辖和处罚。《食品安全法》第四条第三款明确质量监督、工商行政管理和食品药物监督部门，分别对食品生产、流通、餐饮服务活动实施监督管理。《食品安全法》第五条第二款明确了县级以上人民政府依照本法和国务院的规定确定各部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的监督管理工作。《食品安全法》第八十四条对相关处罚也做了明确规定。按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定，本案也应当转致适用《食品安全法》第四十八条予以处罚。卫生部《餐饮服务许可管理办法》（卫生部令第70号）和《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部令第71号），明确规定了餐饮服务由食品药品部门监督管理。苏府［2006］100号《苏州市治理无证无照经营工作意见》第三部分职能分工中规定，工商行政管理部门负责查处各类无照经营行为，重点查处无须取得许可证（批准文件）或已经领取相关许可证（批准文件）而未领取营业执照，擅自从事经营活动的违法行为。苏综治办［2010］128号《关于进一步做好查处取缔无证无照经营工作的通知》第三部分规定，工商行政管理部门负责查处取缔无需取得许可证或其他批准文件但未依法办理营业执照、营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续擅自从事经营活动的行为。负责协助相关职能部门查处取缔从事经营活动的行为。本案所涉举报事项所涉餐饮、旅馆行业，均需取得许可，故上诉人在接到举报后，将举报事项移送相关职能部门查处，不存在不作为。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回一审原告诉讼请求。
被上诉人阳澄湖公司答辩称：《食品安全法》没有排除工商部门对无照经营行为查处的管辖权。《食品安全法》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府按照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。《无照经营查处取缔办法》作为国务院颁布的行政法规，其第四条明确规定，对应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定查处。苏府［2006］100号《苏州市治理无证无照经营工作意见》第三部分职能分工也明确了工商行政管理部门负责查处各类无照经营行为。苏综治办［2010］128号《关于进一步做好查处取缔无证无照经营工作的通知》第三部分的规定与《无照经营查处取缔办法》第四条相抵触，应属无效。
原审被告向原审法院提供的证据材料及依据有：1、举报材料（包括举报信及收件凭证、营业执照以及照片4张）；2、投诉、举报流转单；3、对外报送材料审批单、案件移送函及送达回证；4、外报材料审批单、答复及送达回证；5、相城区食药监局立案报告；6、《区政府办公室关于印发苏州市相城区市场监督管理局（苏州市相城区食品药品监督管理局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（相政办［2014］108号文）。法律法规依据有：《食品安全法》、《公共场所卫生管理条例》、《无照经营查处取缔办法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
原审原告向原审法院提交证据材料有：1、举报信及邮寄凭证；2、答复；3、租赁协议。
上述证据材料及依据均随案移送本院。本院经审查认定，原审法院对证据认证正确。
二审庭审中，上诉人提交了阳澄湖公司向原苏州市相城区食品药品监督管理局举报高爱生无证从事餐饮经营活动的举报信，本院经审查认为，该证据材料上诉人在一审程序中无正当理由未提供而在二审中提供，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，本院不予接纳。
本院认定事实与一审判决一致，予以确认。
本院认为，根据国务院《无照经营查处取缔办法》第五条的规定，相城区市场监管局作为继续行使原相城工商局职权的行政机关，对于管辖范围内的无照经营行为进行查处是其法定职责。国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项及第二款的规定，对于应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处；公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职权予以查处。但是，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中阳澄湖公司向原相城工商局的举报事项为高爱生应当取得而未取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事客房服务及餐饮服务经营活动的无照经营行为，根据上述行政法规的规定，上诉人相城区市场监管局对于阳澄湖公司的举报事项依法具有查处的职权，但上诉人未对阳澄湖公司的举报事项进行调查核实，而是将举报事项移送食药监部门，构成行政不作为。对于上诉人主张的依据《食品安全法》、卫生部《餐饮服务许可管理办法》、卫生部《餐饮服务食品安全监督管理办法》及苏州市政府部门分工的相关规定，上诉人对于阳澄湖公司举报事项无管辖权和处罚权的上诉理由，本院认为，《食品安全法》、卫生部规章等相关规定确立食药监部门对于餐饮服务活动实施监督管理的职责，但无明文规定排除国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项赋予工商行政管理部门在餐饮服务活动中对无照经营行为的查处职责，故上诉人的上诉理由与法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州市相城区市场监督管理局负担。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 孙瑜蓓
代理审判员 姜雨昊
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 陆慧娟