广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤20行终118号
上诉人（原审被告）：中山市城乡规划局，住所地中山市东区松苑路2号，统一社会信用代码11442000007333318T。
法定代表人：黄海波，局长。
委托代理人：成伟，中山市城乡规划局工作人员。
委托代理人：黄嘉焯，广东保信律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中山万福实业有限公司，住所地中山市石岐区富康路19号2层18卡之一，统一社会信用代码914420007929770382。
法定代表人：卢树卿，总经理。
委托代理人：利永波、杜文樯，广东弘力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊国荣，女，1963年1月5日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：何若川、林慧敏，广东君品律师事务所律师、实习律师。
上诉人中山市城乡规划局（以下简称市城乡规划局）、中山万福实业有限公司（以下简称万福实业公司）与被上诉人樊国荣规划行政许可变更纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初1269号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明:樊国荣是中山市石岐区孙文东路XX号（土地使用权证：中府国用（XX）第易XX464号；房产证：粤房地权征中府字第XX9240号）土地使用权人及房产所有权人，与涉案第三人万福实业公司的中山市东区孙文东路北中府国用（XX）第易XX197号土地相邻。2016年7月19日，万福实业公司向市城乡规划局申请办理涉案建设用地规划条件变更，向该局提交了业务申请表、项目信息登记表、万福实业公司营业执照和其法定代表人身份证及授权委托书等主体资料复印件、土地使用权证及土地测量图复印件。市城乡规划局于当日受理，并制作规划业务受理书，该业务受理书载明：申请事项为办理建筑工程建设用地规划条件变更；建设单位为万福实业公司；建设地点为中山市东区孙文东路北；项目名称为驰美公馆。2016年7月29日，市城乡规划局作出业务编号为281152016070017、规划项目编号为282016070156的《中山市建设用地规划条件变更批复书》，该批复书载明：建设单位万福实业公司；用地面积4873.8㎡，用地位置中山市东区孙文东路北，建设用地证明文件及编号中府国用（XX）第易XX197号，控规地块编号C03-03。审批意见为“依据《城乡规划法》第四十三条的规定，我局按相关程序对建设单位申请变更规划条件进行审查并公示。经审核，该建设用地申请变更规划，符合市政府已审批详细规划的要求，我局同意变更后的规划条件：根据《中山市中心城区富豪山庄片区控制性详细规划调整C03-03地块动态维护》（中府函[2015]513号）该用地建筑限高可调整至：南侧31.5米，北侧60米。请建设单位按规定办理相关规划手续。”。批复书于同年8月15日送达万福实业公司。樊国荣获知该批复书后不服，诉至原审法院，请求：1.确认市城乡规划局于2016年7月29日作出的业务编号为281152016070017、规划项目编号为282016070156的《中山市建设用地规划条件变更批复书》违法并予以撤销；2.本案诉讼费用，由市城乡规划局承担。
原审法院庭审中，原审法院要求市城乡规划局七日内提交审批规划条件变更的流程，该局未提交。
原审法院另查明：2015年10月10日，市城乡规划局出具业务编号281252015090006，项目号2007011259的《中山市建设用地规划条件审查意见》，申请人为万福实业公司，项目名称为商住，项目地点为东区孙文路北，面积4873.8㎡，审查意见“为本用地申请规划条件变更，高度由50米申请到60米，符合片区控规要求。按规定规划条件变更按程序进入网站公示阶段，公示期自2015年9月25日至2015年10月4日，公示期间受到众多相关利害人书面意见，先暂缓审批，转交我局法制科组织听证，视听证后情况再办。”
原审法院又查明：2015年8月25日，中山市人民政府作出的《中山市人民政府关于中山市中心城区富豪山庄片区控制性详细规划调整C03-03地块动态维护的批复》（中府函[2015]513号）中载明，《中山市中心城区富豪山庄片区控制性详细规划调整》C03-03地块动态维护的启动符合《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》、《城市、镇控制条例》的相关要求，维护成果符合《中山市城市总体规划（2010-2020）》要求，原则同意《控规》C03-03地块动态维护，即同意C03-03地块建筑密度由35%调整至31%，建筑限高由24米调整至60米。此外，中山同方颐和幼儿园对市政府上述批复行政行为不服，向广东省人民政府申请行政复议。该府于2017年10月25日立案受理。
原审法院再查明：本案一审庭审后，原审法院于2018年1月11日到涉案土地现场核实万福实业公司在涉案土地开始土建掘地工程。
原审法院认为：本案属规划行政许可纠纷。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，市城乡规划局作为中山市人民政府城乡规划主管部门，负有管理本行政区域内城乡规划工作的职权与职责。本案中，樊国荣对市城乡规划局涉案规划行政许可的职权没有异议，争议在于市城乡规划局作出涉案规划许可的程序是否合法。
根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”、第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。……”的规定，万福实业公司申请规划条件变更建筑高度从24米升至60米，涉及樊国荣等相邻房地产权利人的通风采光等利益，市城乡规划局在对涉案行政许可进行审查时，应按照上述法律规定对万福实业公司规划条件变更申请进行公示，告知利害关系人有陈述、申辩和听证的权利，但市城乡规划局未依法公示告知利害关系人有陈述、申辩和听证的权利，也没有组织利害关系人听证。涉案批复书称已按程序公示，但市城乡规划局从受理万福实业公司申请到作出批复决定仅10日时间，称已公示没有事实依据，也未提交证据证明，因此，其作出涉案行政许可行为程序严重违法。此外，万福实业公司就同一事项，曾于2015年向市城乡规划局提出申请，该局受理并进行了公示，期间收到众多相关利害人书面意见，该局于当年10月10日出具业务编号281252015090006，项目号2007011259的《中山市建设用地规划条件审查意见》，决定暂缓审批，视听证情况再作处理。但该局未组织听证，也未提供证据证明对此作出了批复行政行为。因此，市城乡规划局受理万福实业公司涉案申请，属重复受理行为，不符合法定程序。市城乡规划局辩称其作出涉案批复程序合法、适用法律正确的诉讼主张，理据不足，原审法院不予支持。
综上所述，市城乡规划局作出的业务编号为281152016070017、规划项目编号为282016070156的《中山市建设用地规划条件变更批复书》行政行为严重违反法定程序，依法应予撤销。万福实业公司依据市城乡规划局作出的涉案规划条件变更行政许可刚开始土建工程，撤销涉案行政许可行为，对国家和社会公共利益没有大的影响。樊国荣要求撤销涉案行政许可行为的诉讼请求，理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决：撤销市城乡规划局于2016年7月29日作出的业务编号为281152016070017、规划项目编号为282016070156的《中山市建设用地规划条件变更批复书》行政行为。案件受理费50元，由市城乡规划局负担。
上诉人市城乡规划局不服上述判决，向本院上诉称：一、市规划局作出《中山市建设用地规划条件变更批复书》事实清楚、适用法律正确，程序合法，是合法有效的行政行为；二、市规划局系依照已经审批通过的《控规》作出涉案项目规划条件变更；三、市城乡规划局已经召开了听证会依法保障了樊国荣的陈述、申辩、听证的权利，樊国荣的配偶袁某是中山市同方颐和幼儿园的投资人，其与樊国荣共有中山市同方颐和幼儿园的房产，中山市同方颐和幼儿园参加了听证会；四、未再次举行听证并非重大程序瑕疵，并未足以达到撤销涉案行政许可的程序；五、市规划局受理涉案申请，不属于重复受理，系因更新审批系统的原因，申请内容与原申请完全相同；六、第三人的工程已经开始施工，撤销会对公共利益产生重大损失。请求二审人民法院：1.依法撤销（2017）粤2071行初1269号行政判决书；2.依法驳回樊国荣的全部诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费由樊国荣负担。
上诉人市规划局为证明其主张，在二审期间向本院提交了以下证据：1.（2016）粤20行终142号行政裁定书；2.关于变更土地证号中府国用（XX）第易XX1**号用地规划条件公示通告；3.《通知》；4.《听证会签到表》，以上证据1-4拟证明樊国荣对涉案项目规划条件变更的实施是由始至终知悉的，樊国荣已充分保障了被上诉人陈述、申辩、举证的权利。
上诉人万福实业公司不服上述判决，向本院上诉称：一、涉案用地规划条件变更，规划部门有批前公示；二、2015年12月14日，规划部门组织过听证；三、听证后，因第一人民法院正在审理片区规划动态维护的相关案件，涉案批复与相关动态维护相关，规划部门须结合判决结果才能作出批复；四、上述案件2016年7月11日结束，我单位系按照规划部门要求提出申请，以便承接2015年10月10日被“暂缓审批”之业务；五、我单位不存在任何过错，如果撤销涉案批复，我单位的合法利益无法得到保护。请求二审人民法院：1.撤销一审判决，改判驳回樊国荣的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由樊国荣承担。
上诉人万福公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：施工情况照片5张，拟证明已经进行施工事实。
被上诉人樊国荣辩称，2015年10月10日市规划局出具《中山市建设用地规划条件审查意见》中明确“公示期间受到众多相关利害关系人书面意见，先暂缓审批，转交我局法制科组织听证，视听证后情况再办理。”，市规划局并未向利害关系人告知听证结果，却于2016年7月29日向万福实业公司作出了涉案变更批复书。我于2017年10月才知道该批复书将原来建筑物限高由24米变为60米，极大的影响了作为相邻权人的采光通风等，并进而影响我出租物作为幼儿园的使用功能，我认为，市城乡规划局作出该批复的行政行为违法，应予撤销。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审人民法院依法予以维持。
二审期间，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”之规定，要求上诉人市规划局提交听证笔录、2015年9月万富公司提交的变更申请书，要求被上诉人樊国荣提供其所有的宗地及地上建筑物日照受涉案规划许可变更具体影响的证据，并责令被上诉人樊国荣提交其所有的建筑物规划许可附图。
上诉人市规划局按本院之要求，提交了以下证据：1.2015年9月万富公司提交的变更申请书；2.听证记录光盘；3.听证笔录，拟证明中山市同方颐和幼儿园和樊国荣均派代表参加了听证会。被上诉人樊国荣按本院之要求提交了1.建筑工程报建批复书；2.买卖合同；3.目录；4.日照影响分析及意见，证据1、2拟证明樊国荣所有的建筑明动态维护未考虑有效日照时间物在规划报建时已经写明是幼儿园，是本案的利害关系人，证据3拟证明动态维护未考虑有效日照时间带，证据4拟证明日照时间分析未考虑兴中大厦的影响，计算间隔时间为10分钟，不符合《建筑日照计算参数标准》（GB/T50947-2014）计算间隔不宜大于一分钟的规定。
经庭审质证，上诉人市规划局提交的以下证据：2015年9月万富公司提交的变更申请书、听证记录光盘、听证笔录，上诉人万福公司提交的以下证据：施工情况照片5张，被上诉人樊国荣提交的以下证据：建筑工程报建批复书、买卖合同、目录、樊国荣所有的建筑物规划许可附图，具有合法性、真实性、且与本案存在关联，本院依法予以采纳。上诉人市规划局提交的以下证据：（2016）粤20行终142号行政裁定书、关于变更土地证号中府国用（XX）第易XX197号用地规划条件公示通告、《通知》、《听证会签到表》，不属于二审新证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条:“…被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据…被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”之规定，本院依法不予接纳，被上诉人樊国荣提交的以下证据：日照影响分析及意见，不属于法定的证据形式，仅为樊国荣陈述的个人意见，本院不作为证据采纳。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2018年5月11日，本院调查时，市规划局、万福公司、樊国荣一致确认涉案规划许可变更不涉及容积率调整。
出图日期为2004年4月，批注有按此图放线，并盖有中山市规划局建筑报建专用章的颐和山庄幼儿园总平面图显示：樊国荣所有的涉案相邻建筑物作为幼儿园进行了规划报建。
樊国荣原审时提交的广东新长安建筑设计院有限公司编制的《日照分析报告书》记载：“五、分析与结论…从图2可知，在未建设驰美公馆时，幼儿园，冬至日日照均在3h以上，满足日照标准要求;在建设驰美公馆后，幼儿园一号楼冬至日日照未达到3h，不满足日照标准要求。”
广州市设计院2015年9月编制的《中山市中心城区富豪山庄片区控制性详细规划调整C03-03地块动态维护》3.3.2.3对周边地块的日照影响记载：建筑限高提高后，幼儿园南向主要生活用房依然满足《托儿所、幼儿园，建筑设计规范》（JG39-87）中第3.1.7幼儿园生活用房冬至日底层满窗日照不低于三小时的日照要求，同时拟建建筑与周边的住宅楼距离符合《中山市城市规划技术标准与准则》建筑间距的要求，并且满足《城市居住规划设计规范》（GB-50180-93）中5.0.2.1条文的日照要求的冬至日日照不低于1小时的标准。
中山市规划设计院2015年11月6日出具的《关于<中山市中心城区富豪山庄片区控制性详细规划调整>C03-03D地块建筑高度动态维护咨询结论》记载：我院根据现行国家标准…有关日照规定，用清华斯维尔日照分析2010软件，按C03-03D地块内驰美公馆报建方案，及邻近西边地块内已建幼儿园建筑高度进行日照分析，分析结果为：幼儿园的主要教学生活用房，能获得冬至日不小3h的日照标准，符合规范要求。
本院再查明，2017年12月4日原审法院庭审时，市规划局对2015年万福公司提交第一次申请后，于2016年再次提交第二次申请的原因陈述如下：“因为其自行撤回了，因为有诉讼的存在”。对于涉案许可变更申请时间，2018年4月19日本院调查时，万福公司一方主张是2015年10月10日，市规划局认为是2015年9月14日，2015年10月10日作出审查意见，认为公示期间内收到众多意见，组织听证。2018年4月19日本院调查时，樊国荣确认：2015年9月14日及2016年7月19日两次申请内容一致。
2018年5月11日，本院调查时，樊国荣陈述：幼儿园三栋建筑物（包括幼儿园一号楼）都是作为教室用途2018年4月19日本院调查时，本院要求樊国荣明确其所主张的“幼儿园一号楼冬至日日照未达到3h”的具体日照定量情况，并要求樊国荣对其提交的广东新长安建筑设计院有限公司编制的《日照分析报告书》说明分析过程，樊国荣未向本院明确幼儿园一号楼日照定量情况，亦未向本院充分说明广东新长安建筑设计院有限公司编制的《日照分析报告书》分析过程。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请”之规定，本院识别涉案批复行为具有行政许可性质，本案为城乡规划行政许可纠纷。本案的争议焦点为：一、涉案规划许可的申请日是否是2016年7月19日及涉案规划是否违法；二、在利益衡平的基础上，涉案规划批复是否需要撤销。
关于上述争议焦点一，涉案规划许可的申请日是否是2016年7月19日，本院认为，依据《中华人民共和国行政许可法》第二十九条：“公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请”之规定，行政许可需由行政相对人申请启动，即便是申请人提出内容完全一样的申请，因为申请时间不同，也将在公法上产生完全不同的效果，在原审庭审时，市规划局亦明确陈述万福公司第一次申请“其自行撤回了”，原审法院认定涉案许可申请日为2016年7月19日符合法律规定，本院依法予以维持。对于万福公司提出的“2016年7月19日申请系承接2015年10月10日被‘暂缓审批’之业务”的主张，本院不予采纳。市规划局于2016年7月19日受理万福公司之申请后，未依照《广东省城乡规划条例》第二十九条：“规划许可或者审批机关作出许可或者审批决定前，应当将许可或者审批内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府网站、建设项目现场进行公示，公示时间不得少于十日”之规定，依法履行公示义务，保障相关利害关系人陈述、申辩之权利，原审法院据此认定涉案行政许可行为程序严重违法，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于上述争议焦点二，在利益衡平的基础上，涉案规划批复是否需要撤销，本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条：“…在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。…以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”之规定，控制性详细规划的制定、修改机关均为市人民政府，对于出让用地，规划管理行政部门不具有局部调整详细规划的权力，经市人民政府审批的控制性详细规划是贯穿整个规划许可过程的严格规则，是用地规划条件的提出、用地规划许可证、建设工程规划许可核发的实体依据。规划管理行政部门应当依据控制性详细规划提出规划条件和作出行政许可，同时，“领取”二字表明，在县级以上人民政府或其土地管理部门已经以行政协议的方式固定相关出让宗地的开发强度、公共服务设施配套等开发利用要求时，用地规划许可仅仅是颁发许可证的要式行为。故，依照《广东省城乡规划条例》第三十八条：“…建设单位或者个人可以依法申请调整规划条件：…调整出让用地的规划条件，应当先行按照规划编制和审批的程序修改其依据的控制性详细规划”之规定，对于调整规划条件而启动的控制性详细规划修改，经过有权机关审批和公示，即产生公信力、确定力、约束力。相关土地开发者对此具有信赖利益，而合法权益受损的利害关系人可依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条：“…经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿”之规定，依法获得补偿。具体到本案，经过有权机关审批的C03-03地块控制性详细规划动态维护明确记载：“幼儿园的主要教学生活用房，能获得冬至日不小3h的日照标准，符合规范要求”，本院依法予以采信，万福实业公司对上述经审批的控制性详细规划具有信赖利益，其基于正当信赖申领相关许可，并投资进行建设，依法应予保护。樊国荣主张的“幼儿园一号楼冬至日日照未达到3h”的主张，未向本院陈述涉案宗地上一号楼冬至日日照定量情况，亦未充分向本院说明广东新长安建筑设计院有限公司编制的《日照分析报告书》分析过程，本院依法不予采信。万福实业公司相关工程已按涉案批复进行，且投资巨大，加之樊国荣一方如权益受损亦具有合法补偿之途径，本院综合衡平樊国荣、万福实业公司等相关各方之合法权益，本院依法认定，涉案规划批复行为违法，但属于可以保留行政效力的行政行为，本院对该行为不予撤销。原审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初1269号行政判决；
二、确认中山市城乡规划局作出的规划项目编号为282016070156的《中山市建设用地规划条件变更批复书》违法；
三、中山市城乡规划局应依法对樊国荣的权利影响采取补救措施；
四、驳回樊国荣的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由中山市城乡规划局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘满星
审判员 高 琳
审判员 王 昕
二〇一八年六月二十五日
书记员 何君岚
本判决所适用的法律、法规：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
《中华人民共和国城乡规划法》
第十九条城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。
《广东省城乡规划条例》
第三十八条以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建设项目，应当严格执行规划条件，不得改变用地性质，不得提高容积率，不得降低绿地率，不得减少基础设施和公共服务配套。
具有下列情形之一的，不受前款规定限制，建设单位或者个人可以依法申请调整规划条件：
（一）因城乡规划修改导致地块开发条件变化的；
（二）因国家和省重大项目建设需要的；
（三）因城乡基础设施、公共服务设施和公共安全设施建设需要的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
调整出让用地的规划条件，应当先行按照规划编制和审批的程序修改其依据的控制性详细规划。
第三十六条国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划提出拟出让地块的规划条件。规划条件应当明确出让地块的位置、面积、使用性质、允许建设的范围、容积率、绿地率、建筑高度、建筑密度、基础设施和公共服务设施配套、地下空间开发利用要求等内容。