宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）卫刑终字第6号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某南，男，现羁押于中卫市看守所。
辩护人刘文香，宁夏君元律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人赵某，男，生于1958年5月13日，汉族，高中文化，农民。
诉讼代理人张金荣，男，生于1963年4月11日，代理权限为特别授权。
原审附带民事诉讼被告人陈某保，男，生于1983年3月26日，汉族，宁夏中卫市人，大专文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区东园镇新星村二队。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理沙坡头区人民检察院指控原审被告人陈某南犯交通肇事罪一案，于2013年12月19日作出(2013)沙刑初字第83号刑事附带民事判决。原审宣判后，被告人陈某南不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行检察职务，上诉人陈某南及其辩护人刘文香、原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人张金荣到庭参加诉讼，原审附带民事诉讼被告人陈某保经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判，现已审理终结。
原审查明：2012年10月1日21时许，被告人陈某南酒后无证驾驶宁E661**号两轮摩托车沿中卫市鼓楼西街由东向西行驶至鼓楼西街加油站路段时，将同向前方路边行人赵某撞伤。经法医鉴定：赵某所受外伤客观存在，系外力作用形成，致股骨骨折、硬膜下血肿形成、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤脑内血肿形成，并行手术开颅治疗，其损伤程度为重伤。中卫市公安局交警支队沙坡头区交警一大队《道路交通事故认定书》认定：陈某南负此次交通事故的全部责任，赵某无责任。
案发后，附带民事诉讼原告人赵某在宁夏医科大学总医院住院治疗，于2013年1月4日出院。被告人陈某南支付附带民事诉讼原告人赵某经济损失69902.67元；附带民事诉讼原告人赵某自行支付医疗费115050.80元、伤残等级鉴定费1400元，并支付相应交通费、住宿费。
附带民事诉讼原告人赵某系维修电工，其经常居住地为银川市西夏区，其父亲赵某成生于1935年11月9日，其母亲朱某琴生于1939年1月8日，赵某成和朱某琴共生育子女二人。2013年8月16日，经鉴定，附带民事诉讼原告人赵某的伤残等级为七级。
2012年8月16日，附带民事诉讼被告人陈某保将其所有的宁E661**号两轮摩托车以2100元的价格出售给被告人陈某南，但未办理过户手续。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
1.书证
（1）常住人口详细信息4份，证明被告人陈某南生于1985年3月16日，已达到追究刑事责任年龄及附带民事诉讼原告人赵某、证人赵某伟、马某的自然人身份情况；
（2）驾驶人信息查询结果单，证明被告人陈某南不具有驾驶资格的事实；
（3）机动车信息查询结果单，证明肇事车辆宁E661**号两轮摩托车的所有人为陈某保，案发时保险已过期的事实；
（4）中卫市公安局交警支队沙坡头区交警一大队卫公交（一）认字[2012]第192号《道路交通事故认定书》，证明被告人陈某南负此次交通事故全部责任的事实；
（5）《二手机动车交易协议书》、收据，证明附带民事诉讼被告人陈某保于2012年8月16日将其所有的宁E661**号两轮摩托车以2100元的价格出售给被告人陈某南的事实；
（6）协议书、收条，证明2012年11月15日，双方当事人协议由被告人陈某南先行支付赵某医疗费20000元，待赵某治疗终结后双方再处理赔偿事宜，当日，被告人陈某南支付附带民事诉讼原告人赵某医疗费20000元的事实；
（7）医疗费票据18张、收据1张，证明案发后，被告人陈某南支付附带民事诉讼原告人赵某医疗费及急救车转院费共计49902.67元的事实；
（8）医疗费票据39张，证明附带民事诉讼原告人赵某自行支付医疗费共计115050.80元的事实；
（9）《房屋租赁合同》、银川市西夏区贺兰山西路街道办事处学院社区居民委员会证明，证明附带民事诉讼原告人赵某在银川市西夏区贺兰山西路街道办事处学院社区已居住满2年的事实；
（10）伤残等级鉴定费票据，证明附带民事诉讼原告人赵某支付伤残等级鉴定费1400元的事实；
（11）交通费、住宿费票据，证明附带民事诉讼原告人赵某及其家属因此次交通事故花费交通费、住宿费的情况；
（12）宁夏医科大学总医院病历、疾病诊断证明书、出院证，证明赵某的伤情及其于2013年1月4日出院的事实；
（13）技能证书复印件，证明甘肃省平凉市职业技能鉴定指导中心于2011年3月29日为附带民事诉讼原告人赵某颁发维修电工技能证书的事实；
（14）户口本复印件、村民委员会证明，证明附带民事诉讼原告人赵某的父亲赵某成生于1935年11月9日，其母亲朱某琴生于1939年1月8日，赵某成和朱某琴共生育子女二人的事实。
2.证人证言
（1）证人马某的证言，证明其和赵某一起在中卫市宜居家园干电工。2012年10月1日21时许，其和赵某沿鼓楼西街由东向西并排行走到西街加油站东边时，后面过来一辆车牌为宁E661**号的摩托车把赵某撞飞了，摩托车驾驶人骑车跑了10米左右，被其喊了回来。他打电话叫来他哥哥，一起把赵某送到医院，到医院其看见交警就报案了的事实；
（2）证人赵某伟的证言，证明2012年9月28日，其父亲赵某在银川市劳务市场找工作时，被一个工头雇到中卫市宜居家园建筑工地干活。2012年10月2日16时30分许，其父亲的同事打电话说其父亲在中卫市鼓楼西街发生了交通事故。其随后赶到中卫市医院，医生给其父亲做完开颅手术后，其父亲一直昏迷的事实。
3.被告人供述
被告人陈某南的供述，证明2012年10月1日中午，其在家吃饭时喝了一杯啤酒。当天21时许，其驾驶宁E661**号两轮摩托车沿鼓楼西街由东向西行驶至加油站东侧时，迎面过来一辆灯光很强的车，其就将对面什么东西撞了，其和车也摔倒了。其爬起来后看见一个人躺在其的车北侧，其才知道把人撞了。其和对方的朋友将对方扶起来，又给其哥哥陈某坛打电话，陈某坛来后其二人坐了一辆出租车将伤者送到了医院。其驾驶的宁E661**号两轮摩托车是其自己的，但是户挂在陈某保名下，其没有取得机动车驾驶证的事实。
4.鉴定意见
（1）中卫市公安局沙坡头区分局刑事科学技术室（卫沙）公（伤）鉴（法）字[2012]212号法医学人体损伤程度鉴定书，证明赵某所受外伤客观存在，系外力作用形成，致股骨骨折、硬膜下血肿形成、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤脑内血肿形成，并行手术开颅治疗，其损伤程度为重伤的事实；
（2）中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（刑）鉴（血醇）字[2012]0043号血醇检验鉴定报告书，证明案发时，公安民警从被告人陈某南血液中检出乙醇，含量为57mg/100ml的事实；
（3）甘肃科诚司法鉴定所甘科诚[2013]法临鉴字第0108号司法鉴定意见书，证明甘肃科诚司法鉴定所于2013年8月16日作出鉴定，附带民事诉讼原告人赵某的伤残程度为七级的事实。
5.勘验、检查笔录
道路交通事故照片说明及照片，证明案发时现场的基本情况。
原判认为，被告人陈某南违反道路运输管理法规，未依法取得机动车驾驶证，且饮酒后未按规定戴安全头盔驾驶未定期进行安全技术检验的机动车上道路行驶，观察路面动态不周，未确保安全通行，因而发生交通事故，致使一人重伤，且负事故的全部责任，其行为已触犯刑律，构成交通肇事罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人陈某南的犯罪行为还给附带民事诉讼原告人赵某造成了经济损失，除负刑事责任外，还应负相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人陈某保于2012年8月16日将宁E661**号两轮摩托车出售并交付给被告人陈某南，但未办理所有权转移登记，根据相关法律规定，因车辆已交付，原车主既不能支配该车，也不能从该车中获得利益，故原车主即附带民事诉讼被告人陈某保不应对机动车发生交通事故致人损害承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人赵某提出被告人陈某南赔偿其：（1）医疗费115050.80元，经审核，被告人陈某南在附带民事诉讼原告人赵某住院期间已支付其医疗费69902.67元，后附带民事诉讼原告人赵某自行支付医疗费115050.80元，其花费医疗费共计184953.47元；（2）住院伙食补助费4800元（50元/天×96天）、伤残赔偿金140632元（17579元/年×20年×40%）、伤残鉴定费1400元、被抚养人赵某成生活费12896元（12896元/年×5年×40%÷2人）、被抚养人朱某琴生活费18054元（12896元/年×7年×40%÷2人）的诉讼请求符合法律规定，予以支持；（3）误工费69800元（200元/天×349天），附带民事诉讼原告人赵某系维修电工，其误工费应参照电力行业上一年度职工平均工资计算，因甘肃科诚司法鉴定所于2013年8月16日对附带民事诉讼原告人赵某的伤残等级作出鉴定，其误工费应从案发之日计算至2013年8月15日，共计319天，经核，其误工费为58568.40元（183.60元/天×319天）；（4）护理费54000元（200元/天×270天），因附带民事诉讼原告人赵某未提供护理人员的收入证明，故其护理费应为18657元（69.10元/天×270天）；（5）交通食宿费17099.30元，经审核，附带民事诉讼原告人的交通费共计12064元、住宿费100元，可根据本案的实际情况由被告人陈某南承担该项经济损失共计12164元；（6）二次手术费120000元，因该项费用尚未实际发生，待实际发生后另行起诉，本案不予支持；（7）生活护理费252110元（25211元/年×20年×50%），因附带民事诉讼原告人赵某并未鉴定其护理依赖程度，故对该项诉讼请求不予支持。综上，附带民事诉讼原告人赵某的各项经济损失为452124.87元（含被告人陈某南已付69902.67元）。因被告人陈某南负此次交通事故的全部责任，其对附带民事诉讼原告人赵某因此次交通事故造成的452124.87元经济损失承担全部赔偿责任。被告人陈某南的指定辩护人提出被告人陈某南归案后，能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；案发后已积极赔偿附带民事诉讼原告人赵某部分经济损失，且系初犯，可以酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。附带民事诉讼被告人陈某保提出其不应承担民事赔偿责任的辩解意见符合法律规定，予以采纳。公诉机关提出对被告人陈某南判处有期徒刑一年至二年的量刑建议适当，予以采纳。被告人陈某南的指定辩护人提出对被告人陈某南判处有期徒刑一年，缓刑二年的量刑意见。经审查，被告人陈某南只赔偿了附带民事诉讼原告人赵某的部分经济损失，且附带民事诉讼原告人赵某的诉讼代理人提出如果被告人陈某南未积极进行民事赔偿，则不能适用缓刑，故对被告人陈某南的指定辩护人的量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款（一）（二）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人陈某南犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年八个月；二、被告人陈某南支付附带民事诉讼原告人赵某包括医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通食宿费等各项经济损失共计452124.87元（含被告人陈某南已付的69902.67元），于判决生效后三十日内付清；三、附带民事诉讼被告人陈某保不承担民事赔偿责任。
上诉人陈某南提出上诉请求:1.原判对上诉人量刑过重，请求二审对上诉人从轻判处刑罚，并适用缓刑；2.依法改判上诉人支付附带民事诉讼原告人各项经济损失共计194230元。
原审附带民事诉讼原告人赵某提出：服从原判对附带民事部分的判决数额，但附带民事诉讼被告人陈某保应当承担连带责任。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院结合上诉人对被害人的赔偿及被害人谅解情况，对上诉人科以正确的刑罚。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定陈某南犯交通肇事罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
二审期间，在本院主持下，原审附带民事诉讼原告人赵某与上诉人陈某南自愿达成由陈某南一次性赔偿赵某各项经济损失共计15万元（不包括已支付的69902.67元）的调解协议，赵某及其近亲属向本院书面出具了谅解书，表示对陈某南的犯罪行为予以谅解，希望本院对陈某南减轻处罚并宣告缓刑。
经过质证，上诉人陈某南及辩护人对谅解书均不表异议，出庭检察人员对谅解书的真实性亦不表异议，但认为谅解书不能作为对上诉人减轻处罚的依据，建议法庭结合上诉人的犯罪情节、手段和所造成的后果及赔偿、谅解等情况对上诉人科以正确的刑罚。
本院认为，被害人出具的谅解书客观真实，与本案有关联性，可以作为对上诉人量刑方面的证据使用，予以采信。
综上，上诉人陈某南违反道路交通安全法驾驶机动车上道路行驶，因而发生交通事故，致使一人重伤，且负事故的全部责任，其行为已触犯刑律，构成交通肇事罪。关于上诉人陈某南提出原判对其量刑过重,请求从轻处罚的上诉理由，经核，原判结合上诉人的认罪悔罪态度及其对被害人的赔偿情况，对上诉人判处的刑罚并无不当，但考虑到二审期间，上诉人与被害方就民事赔偿部分达成了调解协议，取得了被害方的谅解，结合上诉人的犯罪情节及中卫市司法局对上诉人的社会调查评估意见，决定对上诉人适用缓刑；原审附带民事诉讼被告人陈某保于2012年8月16日已将肇事摩托车出售并交付给上诉人陈某南，但未办理所有权转移登记，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条的相关规定，因车辆已交付，原车主既不能支配该车，也不能从该车中获得利益，故原车主即原审附带民事诉讼被告人陈某保不应对该车发生交通事故致人损害承担赔偿责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款（一）（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙刑初字第83号刑事附带民事判决第三项；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙刑初字第83号刑事附带民事判决第一项、第二项；
三、上诉人陈某南犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吕国福
审 判 员 张瑞花
代理审判员 张 瑜
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘晓燕
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第二款（一）（二）项交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十条当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。