江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01688号
上诉人（原审被告、反诉原告）沭阳县兴邦建筑工程有限公司，住所地沭阳县钱集镇青年北路27号。
法定代表人陈贯军，该公司董事长。
委托代理人仲冬梅，江苏正四方律师事务所律师。
委托代理人陈茂国，江苏正四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王岐学。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵兴虎。
二被上诉人共同委托代理人陈德军，江苏雅凯律师事务所律师。
上诉人沭阳县兴邦建筑工程有限公司（下简称兴邦公司）因与被上诉人王岐学、赵兴虎建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第2442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月10日，兴邦公司承包沭阳县梦溪小区三期楼房外墙漆乳胶漆工程，约定工程合同总价款暂定为128.52万元，最终工程量及造价以审计部分审计为准。2010年6月13日，兴邦公司与王岐学、赵兴虎签订承包工程内部协议书，约定兴邦公司将沭阳县梦溪小区三期楼房外乳胶漆工程转包给无相关建筑施工资质的王岐学、赵兴虎，王岐学、赵兴虎要按规定纳税并将完税票据及时交公司财务。王岐学、赵兴虎实行独立核算，自负盈亏，独立处理债权债务，生产活动中出现的各种质量、安全事故，王岐学、赵兴虎独立承担。劳务费按合同总价的1%，一次性缴清。同日，王歧学向兴邦公司出具个人保证书，保证如果出现工伤事故，其本人愿承担一切责任与公司及项目部和项目部经理无关。后王岐学、赵兴虎又将该工程转包给陆以兵施工。2010年10月29日，工人范道明在工地不慎从五楼坠落受伤。后范道明多次起诉兴邦公司、王岐学、赵兴虎及案外人陆以兵，原审法院分别于2012年1月17日作出（2011）沭民初字第3147号事判决，判决陆以兵赔偿范道明医疗费、误工费等合计23956.09元，兴邦公司、王岐学、赵兴虎对陆以兵承担连带赔偿责任；于2012年7月25日作出（2012）沭民初字第0672号民事判决，判决陆以兵赔偿范道明医疗费、住院伙食补助费等合计562632.15元，兴邦公司、王岐学、赵兴虎对陆以兵承担连带赔偿责任。经法院执行，兴邦公司共支付范道明赔偿款624242元。工程施工期间，王岐学、赵兴虎从兴邦公司处领取工程款64.29万元。2011年9月25日，王歧学向兴邦公司出具保证书，承诺范道明住院开始至整个案件结束，期间产生的所有法律责任和一切经济赔偿，与兴邦公司无关，由其本人承担，如法院判兴邦公司承担赔偿责任，也由其本人一律承担。2013年4月7日，经审计，该工程总造价为132.789万元（含维修保证金5万元）。后王岐学、赵兴虎以兴邦公司欠其工程款为由，诉至原审法院，请求判令兴邦公司给付工程款68.1132万元。兴邦公司反诉称：扣除已付工程款、兴邦公司代垫税费、支付范道明的赔偿款等后，兴邦公司多付8238.95元，应由王岐学、赵兴虎予以返还。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、兴邦公司应付工程款总额是132.789万元还是139.215万元；2、兴邦公司支付范道明的赔偿款62.4242万元，应否从王岐学、赵兴虎的工程款中扣除；3、兴邦公司垫付税款的数额。
关于争议焦点1。王岐学、赵兴虎认为工程款总额应为审计价132.789万元＋履约保证金6.426万元=139.215万元，履约保证金是工程中标后由王岐学、赵兴虎缴纳，后被兴邦公司领取。兴邦公司认为工程款总额为132.789万元，其未领取履约保证金6.426万元。原审法院认为，王岐学、赵兴虎称兴邦公司领取了履约保证金6.426万元，未提供证据证实，其意见不予采纳，涉案工程款总额应为132.789万元。
关于争议焦点2。王岐学、赵兴虎认为兴邦公司支付范道明的赔偿款都是依据生效法律文书执行的，是其应承担的法律责任，不应从王岐学、赵兴虎的工程款中扣除。兴邦公司认为根据王岐学签订的保证书、谈话录音、用工承诺书、安全生产保证书约定，兴邦公司支付给范道明的赔偿款，应由王岐学、赵兴虎承担，故应从工程款中扣除。原审法院认为，兴邦公司负担的范道明的赔偿款62.4242万元是依据原审法院生效民事判决书及执行款票据予以确定的，原审法院生效民事判决确定兴邦公司是对事故直接责任人陆以兵的赔偿义务承担连带责任，故其要求从王岐学、赵兴虎应得工程款中扣除，无事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点3。王岐学、赵兴虎认可兴邦公司垫付开票税款13890.9元、26148.05元及材料税款14800元。兴邦公司主张材料税款为28948元，但未提供证据证实，不予采纳。
综上，原审法院认为，王岐学、赵兴虎不具备相应的施工资质，其与兴邦公司签订的内部承包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但王岐学、赵兴虎已完成施工，工程已交付使用，可以参照合同约定的价款结算工程款。兴邦公司还应付王岐学、赵兴虎工程款为566872.15元（工程款总额132.789万元-
已领取工程款64.29万元-
开税票13890.9元-开税票26148.05元-材料税14800元-劳务费13278.9元-维修保证金5万元=566872.15元）。兴邦公司的反诉请求，无事实和法律依据，应予驳回。遂判决：一、沭阳县兴邦建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付王岐学、赵兴虎工程款566872.15元；二、驳回王岐学、赵兴虎其他诉讼请求；三、驳回沭阳县兴邦建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费10663元，反诉费67元，合计10730元，由王岐学、赵兴虎负担1195元，沭阳县兴邦建筑工程有限公司负担9535。
原审判决宣判后，兴邦公司不服，向本院提出上诉，其主要上诉内容为：王岐学、赵兴虎系借用有施工资质的兴邦公司中标涉案工程，不是兴邦公司中标工程后再转包、分包，王岐学、赵兴虎与兴邦公司之间系挂靠关系，原审认定为转包关系错误。另外，兴邦公司给付范道明的赔偿款624242元应从王岐学、赵兴虎的工程中扣除，原审未予扣除错误。理由为：1、在范道明案件中，该624242元属于人身伤害性质的赔偿款，而在本案中，该款属于普通债权，系在建设工程施工过程中因安全生产事故产生的损失；且金钱是不分性质的，任何债务都以金钱为支付手段，故该款只属于记账问题。双方在内部承包协议中约定安全生产事故产生的损失由王岐学、赵兴虎负担，且王岐学也出具了书面承诺，认可范道明的债务可以在工程款中抵扣，同时兴邦公司提供的录音能证明王岐学、赵兴虎均同意范道明赔偿款从工程款中抵扣，故王岐学、赵兴虎与兴邦公司约定该624242元可以从工程款中扣除。2、兴邦公司与王岐学、赵兴虎之间基于挂靠关系产生的到期债权、债务，依法可以与范道明的债权抵销。3、没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人，发包组织在承担连带责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。根据该规定，作为发包组织的兴邦公司在给付该款后，依据承包协议可以向个人承包经营者王岐学、赵兴虎追偿。此外，因本案错误认定转包关系，导致原审适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判王岐学、赵兴虎支付兴邦公司21517.85元。
被上诉人王岐学、赵兴虎答辩称：1、原审认定双方系建设工程转包合同关系，该认定已经法院生效判决确认，故原审认定事实正确。2、兴邦公司承担的范道明赔偿款是依据原审判决及执行票据确定，兴邦公司承担的是连带责任，而且法院生效判决确认陆以兵在此次安全事故中承担80%责任，兴邦公司与王岐学、赵兴虎分别承担10%的责任。3、原审适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条正确。4、本案是建设工程转包合同纠纷，如果兴邦公司主张追偿，其应另案起诉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴邦公司上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
关于原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：兴邦公司请求其支付的范道明赔偿款624242元从王岐学、赵兴虎工程款中扣除应否支持。
本院认为：案外人范道明在工地受伤之后，王岐学就范道明赔偿问题向兴邦公司出具保证书及兴邦公司的法定代表人陈贯军、赵兴虎、王岐学、陈明、陈霞、孙凤江等人谈话内容进一步印证了双方对该约定内容的具体履行。保证书记载有“自范道明住院开始至整个案件结束，期间产生的所有法律责任和一切经济赔偿，与沭阳县兴邦建筑工程有限公司无关，由本案一律承担。如，法院判沭阳县兴邦建筑工程有限公司承担赔偿责任，也由本人一律承担。”现场谈话中，赵兴虎说“话说回来，就算法院判你们给多少钱，也还有我们全部承担”，王岐学说“如果说我们现在去起诉陆以兵，我们不知道要赔多少钱，我们巴不得范道明到法院去起诉我们，让法院判，判我们给10万块钱，我们给10万块钱，判你们给10万块钱，也还有我们全部承担，如果判陆以兵给10万块钱没到位，由我们来起诉陆以兵”，据此应予认定兴邦公司与王岐学、赵兴虎约定兴邦公司对范道明的赔偿责任由王岐学、赵兴虎承担。
范道明因提供劳务受到伤害，起诉到法院后，兴邦公司作为被告承担连带赔偿责任，并由此被执行法院执行624242元。因该624242元款系兴邦公司承担范道明伤害赔偿责任的支出，故依据双方约定，兴邦公司反诉请求由王岐学、赵兴虎承担该624242元应予支持，兴邦公司可以从王岐学、赵兴虎的工程款中扣除624242元。
因王岐学、赵兴虎对原审判决未提起上诉，且认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴邦公司也未对原审判决认定的“涉案工程款总额应为132.789万元”、“王岐学、赵兴虎认可兴邦公司垫付开票税款13890.9元、26148.05元及材料税款14800元。兴邦公司主张材料税款为28948元，但未提供证据证实，原审法院不予采纳”事项提出上诉，故本院对原审该认定予以确认。据此，王岐学、赵兴虎工程款总额为132.789万元，兴邦公司已经支付的数额为1385259.85元（已领取工程款64.29万元＋开税票13890.9元＋开税票26148.05元＋材料税14800元＋劳务费13278.9元＋维修保证金5万元＋范道明赔偿款624242元），兴邦公司多付给王岐学、赵兴虎57369.85元，故本院对王岐学、赵兴虎主张给付工程款的诉讼请求不予支持。因在本案审理中，兴邦公司称将来沭阳县城区建设开发有限公司如果按期向兴邦公司支付5万元维修保证金，不再支付给王岐学、赵兴虎，对此王岐学、赵兴虎予以同意，故该5万元维修保证金应从王岐学、赵兴虎应付给兴邦公司的款中扣除，王岐学、赵兴虎还应支付给兴邦公司7369.85元（57369.85元-50000元）。
兴邦公司上诉称其就涉案工程与王岐学、赵兴虎之间系挂靠关系，对此王岐学、赵兴虎予以否认，且原审法院的（2011）沭民初字第3417号民事判决、（2012）沭开民初字第0089号民事判决等生效判决均确认其双方为转包关系，兴邦公司就该主张本案也未提供证据证明，故本院对兴邦公司该上诉主张不予支持，原审适用法律并无不当。据此本院也不予认定双方同意扣除的劳务费13278.9元为挂靠费用。
综上，兴邦公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。因原审未从王岐学、赵兴虎工程款中扣除兴邦公司支付的范道明赔偿款624242元，导致原审处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第2442号民事判决第一、二、三项；
二、驳回王岐学、赵兴虎的诉讼请求；
三、王岐学、赵兴虎于本判决生效后十日内给付沭阳县兴邦建筑工程有限公司7369.85元；
四、驳回沭阳县兴邦建筑工程有限公司的其他反诉请求。
原审案件受理费10663元，反诉费用67元，二审案件受理费9469元，均由被上诉人王岐学、赵兴虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年一月十八日
书 记 员 冯 邻
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