广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第115号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱兆凤，无业，户籍地广东省韶关市武江区。因本案于2014年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人叶永清，广东聚理律师事务所律师。
原审被告人练某，无业，户籍地广东省韶关市武江区。因本案于2014年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人刘某，无业，户籍地广东省韶关市武江区。因本案于2014年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现被取保候审。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人邱兆凤、练某犯贩卖毒品罪和原审被告人练某、刘某犯非法持有毒品罪一案，于2015年1月16日作出（2014）佛顺法刑初字第3898号刑事判决。原审被告人邱兆凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月5日，被告人邱兆凤获得大量毒品氯胺酮，并将其中的19包氯胺酮放置于其所租住的佛山市顺德区大良东建路43号301房内，又将其中的6包氯胺酮放置于被告人练某、刘某共同租住的佛山市顺德区大良东建路43号201房内。被告人练某、刘某在知悉被告人邱兆凤在他们租住的房间内放置氯胺酮后仍然允许邱兆凤继续放置，并接受邱兆凤提供的氯胺酮用于吸食。
2014年4月上旬期间，被告人邱兆凤先后两次在佛山市顺德区大良东建路43号门口处，每次以人民币200元的价格分别将2.5克氯胺酮贩卖给林某甲，两次贩卖氯胺酮共计5克。2014年4月10日，被告人邱兆凤在其所居住的佛山市顺德区大良东建路301号出租房内，以人民币100元的价格将1.2克氯胺酮贩卖给被告人练某。同日，被告人练某在佛山市顺德区大良黄金广场附近小巷处以人民币100元的价格将1.2克的氯胺酮贩卖给梁某。
2014年4月12日，公安人员在上述301房内抓获被告人邱兆凤，并在301房内起获19包白色粉末，经鉴定，共净重776克，均检出氯胺酮成分。同日，公安人员在上述201房内抓获被告人练某、刘某，并在201房内起获被告人邱兆凤放置于该处的6包白色粉末，经鉴定，共净重282.24克，均检出氯胺酮成分。
综上所述，被告人邱兆凤贩卖毒品氯胺酮1064.44克；被告人练某贩卖毒品氯胺酮1.2克，非法持有毒品氯胺酮282.24克；被告人刘某非法持有毒品氯胺酮282.24克。
2014年4月12日，公安人员在抓获被告人邱兆凤、练某时，现场缴获了被告人邱兆凤所有的一台黑紫色OPPO手机（号码为159××××7742）和被告人练某所有的一台黑色Anycall手机（号码为158××××6112），均系作案工具，现暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人邱兆凤、练某、刘某的供述及辨认笔录，证人林某甲、梁某的证言及辨认笔录，证人黄某的证言及辨认笔录，证人林某乙的证言，化验检验报告书及通知书，房屋租赁合同，搜查笔录，起获经过，扣押、处理物品清单，通话记录清单，毒品现场检测报告书，入所健康检查表，现场勘查笔录，视听资料等。被告人邱兆凤、练某、刘某在一审开庭审理过程中对上述事实均无异议。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人邱兆凤、练某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮，其中邱兆凤贩卖毒品氯胺酮1064.44克，属贩卖毒品氯胺酮数量大之情形，练某贩卖氯胺酮1.2克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人练某、刘某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，非法持有毒品氯胺酮282.24克，属非法持有毒品氯胺酮数量较大之情形，二被告人的行为均已构成非法持有毒品罪。被告人练某在判决宣告以前既犯贩卖毒品罪又犯非法持有毒品罪，对其应两罪并罚。被告人邱兆凤、练某、刘某归案后均如实供述了各自的罪行，认罪态度好，对三被告人依法予以从轻处罚。对被扣押的作案工具手机2台、毒品氯胺酮1058.24克，依法予以没收，分别上交国库或予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项及第四款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出如下判决：一、被告人邱兆凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十五万元。二、被告人练某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万一千元。三、被告人刘某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。四、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品氯胺酮1058.24克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的作案工具1台黑紫色OPPO手机（号码为159××××7742）和1台黑色Anycall手机（号码为158××××6112）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
宣判后，原审被告人邱兆凤上诉提出，其没有贩卖毒品三次；其对练某贩卖毒品不知情；对于公安人员起获的涉案毒品，其是准备用于自己和两个同学吸食，属于持有毒品而不是贩卖毒品；原判对其量刑过重。
其辩护人提出，原判认定邱兆凤有贩卖毒品行为的证据不足；即使认定邱兆凤有贩卖毒品的行为，贩卖毒品的数量也应为5克；对于当场查获的毒品，邱兆凤的行为应定性为非法持有毒品罪；原判对邱兆凤量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人邱兆凤、原审被告人练某犯贩卖毒品罪和原审被告人练某、刘某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人邱兆凤提出其没有贩卖毒品三次的上诉意见及其辩护人提出原判认定邱兆凤有贩卖毒品行为的证据不足的辩护意见，经查，原判认定上诉人邱兆凤贩卖毒品氯胺酮二次共计5克给林某甲、贩卖毒品氯胺酮一次1.2克给练某的证据有证人林某甲的证言及辨认笔录、同案人练某的供述及辨认笔录、上诉人邱兆凤的供述及辨认笔录、证人染佩怡的证言及辨认笔录、抓获经过等，足以认定。至于上诉人邱兆凤对于原审被告人练某贩卖毒品是否知情不影响其贩卖毒品氯胺酮1.2克给练某的事实的成立。故对上诉人邱兆凤及其辩护人提出的该上诉意见及辩护意见不予采纳。
关于上诉人邱兆凤提出对公安人员起获的涉案毒品，其只是持有毒品而不是贩卖毒品的上诉意见，以及其辩护人提出对当场查获的毒品，邱兆凤的行为应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，上诉人邱兆凤具有多次贩卖毒品氯胺酮的行为，属于贩毒人员，且上诉人邱兆凤在侦查阶段的供述及辨认笔录也证实其对公安人员起获的涉案毒品是准备用于贩卖的，故其被查获的涉案毒品氯胺酮共计1058.24克也应计入其贩卖毒品的数量之中。因此，对上诉人邱兆凤及其辩护人提出的该上诉意见及辩护意见不予采纳。
上诉人邱兆凤的辩护人提出即使认定邱兆凤有贩卖毒品的行为，贩卖毒品的数量也应为5克的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人邱兆凤贩卖毒品氯胺酮1064.44克，数量大；原审被告人练某贩卖氯胺酮1.2克；其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人练某、刘某非法持有毒品氯胺酮282.24克，属非法持有毒品氯胺酮，数量较大，其行为均已构成非法持有毒品罪。原审被告人练某一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人邱兆凤及原审被告人练某、刘某归案后均能供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人邱兆凤犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度而在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故对上诉人邱兆凤及其辩护人提出原判对邱兆凤的量刑过重的上诉意见及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 大 宇
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一五年三月三十日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。