广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终1180号上诉人(原审被告)：防城港市诺尔信贸易有限公司，住所地广西防城港市防城区群星大道972号。统一社会信用代码：91450603771714001B。法定代表人：张创才，总经理。委托诉讼代理人：韦启燕，广西南港律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑铮，广西南港律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张玉英，女，1977年9月1日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：宁其龙，广西万益(防城港)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北海万鑫投资有限公司，住所地广西北海市北海大道中段明丽商务中心C幢505房。统一社会信用代码：91450500077123180C。法定代表人：马拥军，经理。被上诉人(原审被告)：马拥军，男，1970年1月25日出生，汉族，住湖北省老河口市。被上诉人(原审被告)：北海市龙源房地产投资有限公司，住所地广西北海市北部湾东路富逸花园12号。法定代表人：董学林。被上诉人(原审被告)：董学林，男，1972年4月18日出生，住吉林省桦甸市。上诉人防城港市诺尔信贸易有限公司（以下简称诺尔信公司）因与被上诉人张玉英、北海万鑫投资有限公司（以下简称万鑫公司）、马拥军、北海市龙源房地产投资有限公司（以下简称龙源公司）、董学林商品房预约合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人诺尔信公司的委托诉讼代理人韦启燕，被上诉人张玉英的委托诉讼代理人宁其龙到庭参加诉讼。被上诉人万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林经合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诺尔信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张玉英对诺尔信公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。事实与理由：—、一审判决认定事实错误。诺尔信公司虽然与万鑫公司存在委托销售关系，但与马拥军个人没有委托关系，与董学林及龙源公司更无任何关系。在没有任何证据证实的情况下，一审法院仅依据万鑫公司及马拥军代理人的陈述便认定龙源公司系涉案项目的分销商、张玉英汇入马拥军及董学林账户的款项系购房款属于认定事实错误。另外，万鑫公司及马拥军的代理人还在庭上明确董学林及马拥军收取的款项系“张玉英支付的143000元为案外人购买三套房的首付款，并非仅是涉案房屋的款项”，但一审法院却又以万鑫公司未能提供证据证实为由对此不予采信，一审法院对本案事实进行选择性认定存在不当。二、《景泰江南小区认购书》不生效，且是张玉英原因所导致，诺尔信公司不应向张玉英承担任何责任。马拥军、董学林私下收取张玉英的款项，应由两人向张玉英承担偿还责任。首先，虽然张玉英与诺尔信公司签订了《景泰江南小区认购书》，但该协议书并没有生效。认购书明确约定须交付定金认购书才生效，认购书还约定定金及房款须汇入诺尔信公司账户或交公司财务人员才有效。但至今，张玉英并没有向诺尔信公司或其财务人员支付过任何订购房屋的定金或购房款，诺尔信公司亦没收到过其他任何人代张玉英支付的定金或购房款，所以认购书并没有生效。其次，张玉英将钱款转账给董学林及马拥军属于其个人之间的钱款来往行为与购房无关，不排除双方之间存在其他账目来往或串通的可能性。再次，《景泰江南小区认购书》及《景泰江南商品房销售合同》均明确约定，张玉英须将款项支付至诺尔信公司财务人员或合同指定的账户，万鑫公司或他人均无权代收款项。虽然销售合同的效力不及张玉英，但根据认购书的约定可知，张玉英须将购房款支付给诺尔信公司，不能支付给他人（即他人无权代收），因此即使认定“董学林及龙源公司系涉案项目的分销商、张玉英向董学林及马拥军账户汇入的款项是购房款、马拥军系代表万鑫公司收取款项”，但张玉英在明知两人没有权利收取款项的情况下，仍将款项支付给两人，存在明显过错，且两人的行为己明显超越代理权限，因此应由两人向张玉英承担偿还责任。还有，诺尔信公司与龙源公司及董学林无任何关系，如果认定龙源公司系万鑫公司的分销商，万鑫公司的行为属于转委托，但事先及事后均没有取得诺尔信公司的同意，由此产生的法律后果应由万鑫公司承担。最后，若认定《景泰江南小区认购书》己生效，根据认购书第五条第2项“在签订本认购书之曰起7日内，认购人须前来签订《商品房买卖合同》”的约定，张玉英未在约定时间内与诺尔信公司签订《商品房买卖合同》，其存在过错，而且认购书并没有约定诺尔信公司有通知其前来签订《商品房买卖合同》的义务。综上，请求二审法院依法改判。张玉英辩称，其并不知道商品房委托销售的情况，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林均不作答辩。张玉英向一审法院起诉请求：一、解除张玉英与诺尔信公司关于“景泰江南”1号楼2307号房的商品房买卖合同关系；二、判令诺尔信公司返还购房款153000元及利息（利息以10000元为基数，按同期银行贷款利率自2014年1月26日起计至诺尔信公司实际清偿之日止；利息以143000元为基数，按同期银行贷款利率自2014年2月28日起计至诺尔信公司实际清偿之日止），万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林承担连带责任；三、判令诺尔信公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，万鑫公司、马拥军和龙源公司、董学林承担连带责任；四、本案诉讼费用由诺尔信公司、万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林承担。一审法院认定事实：诺尔信公司是“景泰江南小区（锦泰现代城）”房地产项目的开发商。2013年12月13日，诺尔信公司与万鑫公司签订《景泰江南商品房销售合同》，约定万鑫公司为“景泰江南（锦泰现代城）”项目的销售商，销售位于金花茶大道906号景泰江南项目1#楼A、B单元剩余房源,并约定万鑫公司无权收取景泰江南项目的房款。之后，万鑫公司将涉案项目交由龙源公司分销。2014年1月26日，通过龙源公司的介绍和宣传，张玉英将30000元款项汇入龙源公司法定代表人董学林账户（其中20000元为代案外人支付的款项），并于2014年1月27日与诺尔信公司签订《景泰江南小区认购书》，约定张玉英购买“景泰江南”1号楼23层2307号房，建筑面积58.83平方米，房屋总价为247910元，付款方式为银行按揭付款。认购书第三条约定，在签订认购书时认购人支付给出卖人定金10000元。认购书第四条约定，认购人的购房款只能交给诺尔信公司的财务人员或汇入诺尔信公司名下指定账户；如将房款交给第三人或汇入其他账户的，诺尔信公司不予认可，后果由认购人自行承担。认购书第五条约定，在签订本认购书之日起七日内，认购人须前来签订《商品房买卖合同》，签订合同当天按揭购买者应付清首付款；《商品房买卖合同》签订后，认购人交纳的定金自动转为购房款；认购人未能在约定期限内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除本认购书，将认购人认购的物业另行出卖，认购人所交定金不予退还；出卖人在约定期限内将认购人认购的物业另行出卖给第三人的，需双倍返还定金给认购人。认购人确认所留联系电话、通讯地址准确有效，如因认购人原因导致出卖人无法联系认购人，而未能在约定时间签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除本认购书；本认购书自双方签订盖章后，认购人支付定金时生效。2014年2月28日，张玉英将143000元款项转入万鑫公司法定代表人马拥军的账户，万鑫公司认可收到该笔款项。之后，张玉英与诺尔信公司并未签订关于“景泰江南”1号楼23层2307号房的《商品房买卖合同》，后诺尔信公司将涉案房屋另行出售，目前该房屋已备案至他人名下。涉案房屋销售佣金万鑫公司认可已与龙源公司结算完毕。2016年9月18日，张玉英向该院提起诉讼。一审法院认为，张玉英与诺尔信公司签订的《景泰江南小区认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且认购书明确约定在签订本协议后的一定期限内双方需要签订商品房买卖合同。因此，涉案认购书应属商品房预约合同的性质，本案的案由应为商品房预约合同纠纷。一、关于张玉英请求解除与诺尔信公司“景泰江南”小区1号楼2307号房的商品房买卖合同关系的问题。该院认为，双方并未签订正式的商品房买卖合同，不存在商品房买卖合同关系。因此，该项诉讼请求，不予支持。二、关于张玉英请求返还153000元购房款及赔偿利息损失的问题。该院认为，张玉英与诺尔信公司签订的《景泰江南小区认购书》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，对当事人具有法律约束力。该协议经双方签字盖章，张玉英也按约定支付定金，协议已生效。诺尔信公司主张未收到张玉英支付的定金，该协议未生效，该院认为万鑫公司是诺尔信公司的商品房代理销售商，龙源公司是万鑫公司的分销商，且万鑫公司承认与龙源公司已结算清涉案房屋销售佣金，因此，该院认定张玉英支付给龙源公司法定代表人董学林的10000元为张玉英认购涉案房屋的定金，对诺尔信公司的抗辩该院不予采信。根据认购书约定内容，诺尔信公司负有通知张玉英交付首付款及按期前来签订商品房买卖合同的义务。本案中，张玉英已向万鑫公司支付了部分房款，但未有证据证明诺尔信公司或万鑫公司已履行通知义务，造成双方未能签订正式的商品房买卖合同，张玉英对此并无责任。现诺尔信公司已将涉案房屋另行出售给他人，双方已无法继续履行签订商品房买卖合同事宜，属诺尔信公司违约。因此，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张玉英请求返还购房款153000元（该笔款项实为10000元定金及143000元房款）并赔偿利息损失，该院予以支持。万鑫公司主张张玉英支付的143000元为与案外人购买三套房屋的首付款，并非仅是涉案房屋的款项，但未能提供证据证实，该院对此不予采信。万鑫公司是诺尔信公司的代理销售商，诺尔信公司应对万鑫公司的代理行为承担相应法律责任。诺尔信公司虽在销售合同中约定万鑫公司不能收取客户房款，但合同效力不及于第三人，也未能提供证据证明张玉英明知万鑫公司超越代理权限仍将购房款交给万鑫公司，故诺尔信公司应对万鑫公司收取该153000元款项承担返还责任。因诺尔信公司否认万鑫公司已将款项转交给诺尔信公司，万鑫公司亦未能提供证据证明，因此万鑫公司对诺尔信公司的上述债务应承担连带责任。此外，因万鑫公司已认可张玉英转账给马拥军的143000元款项，亦承认与龙源公司已就涉案房屋销售佣金情况结算完毕，视为认可董学林代收的10000元定金。因此，马拥军、龙源公司、董学林在本案中不承担责任，张玉英要求马拥军、龙源公司、董学林对153000元款项及其利息承担连带责任无事实和法律依据，该院不予支持。三、关于张玉英要求被告承担已付购房款一倍的赔偿责任的问题。该院认为，张玉英与诺尔信公司之间并不存在商品房买卖合同关系，张玉英因诺尔信公司将涉案房屋另行出卖给他人，据此要求诺尔信公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，并要求万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林承担连带责任，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，张玉英的诉讼请求该院部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、防城港市诺尔信贸易有限公司返还给张玉英定金10000元及房款143000元并赔偿利息损失（利息以10000元为基数，从2014年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该笔款项还清之日止；利息以143000元为基数，从2014年2月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该笔款项还清之日止）；二、北海万鑫投资有限公司对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回张玉英的其他诉讼请求。案件受理费6215元，由原告张玉英负担2902元，由被告防城港市诺尔信贸易有限公司负担3313元。二审中，当事人没有提交新证据。关于是否可以认定龙源公司为万鑫公司的分销商及张玉英所交的153000元为购房定金和购房款的问题。张玉英、万鑫公司、马拥军均一致陈述张玉英是通过龙源公司的董学林介绍而购房，万鑫公司还陈述其委托龙源公司为分销商。上述陈述与书证《景泰江南小区认购书》相互吻合印证，足以认定。对一审查明的事实本院予以确认。本院另查明，万鑫公司将涉案项目交由龙源公司分销并未经诺尔信公司同意，诺尔信公司对此亦不进行追认。本案争议的焦点为：一、是否可以认定龙源公司为万鑫公司的分销商及张玉英所交的153000元为购房定金和购房款；二、万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林是否超越代理权限、无权代理，如超越代理权限、无权代理，张玉英是否知道或应当知道；三、《景泰江南小区认购书》是否生效，如不生效，原因何在；四、如何确定各方当事人的民事责任。本院认为，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当具备房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准、产权登记等主要事项，张玉英与诺尔信公司签订的《景泰江南小区认购书》并不具备这些主要内容，且认购书明确约定在签订本协议后的一定期限内双方需要签订商品房买卖合同。因此，涉案认购书是对双方将来签订正式商品房买卖合同的预先约定，应属商品房预约合同的性质，一审将案由定为商品房预约合同纠纷定性准确。关于焦点一，前述已作分析认定。本院认定龙源公司为万鑫公司的分销商，张玉英所交的153000元为购房定金和购房款。关于焦点二，诺尔信公司与万鑫公司签订的《景泰江南商品房销售合同》约定有关买房款项均由诺尔信公司收取，万鑫公司无权收取景泰江南项目的房款，合同中也没有约定同意万鑫公司进行转委托，万鑫公司私自转委托及马拥军、董学林私自收取款项后诺尔信公司也没有进行追认，因此，对于诺尔信公司来说，万鑫公司私自转委托已超越代理权限，马拥军、龙源公司、董学林则无权代理。本案中，张玉英没有举证证明马拥军、董学林持有如诺尔信公司财务票据、财务印章等足以使常人认为马拥军、董学林即为诺尔信财务人员产生合理信赖的证据。此外，作为常人，在重要交易中应注意核实对方身份，付款同时向对方索取相关发票或收据凭证，审核发票或收据书写内容等注意事项，认购书中也明确约定及提示签订正式购房合同书时再付首付房款及数额、非诺尔信公司财务人员或诺尔信公司无权收取定金及房款等。因此，认定张玉英知道或应当知道马拥军、董学林无权代理。关于焦点三，在张玉英所签订的出卖人为诺尔信公司、认购人为张玉英的《景泰江南小区认购书》中，双方约定“在签订认购书时认购人支付给出卖人定金10000元……本认购书自双方签订盖章后，认购人支付定金时生效”。本案中，诺尔信公司否认收到万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林转交的153000元定金和房款，万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林也没有证据证实已将所收的153000元转交给诺尔信公司，因此，认定张玉英没有向出卖人即诺尔信公司支付定金，按约定《景泰江南小区认购书》并未生效。如焦点二所述，张玉英知道或应当知道董学林、马拥军无权代理，因此导致《景泰江南小区认购书》并未生效的原因在于张玉英本人。关于焦点四，根据法律规定，没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任；委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。如焦点二所述，万鑫公司、马拥军、龙源公司、董学林或超越代理权限、或无权代理，依法应付相应责任。董学林所收10000元，虽万鑫公司称已与龙源公司结算完毕，但未提供有关转账财务凭证证实，因此该10000元应由董学林负责偿还，龙源公司、万鑫公司负连带偿还责任。马拥军称其个人账户与公司账户相同，该抗辩意见与常理不符,本院不予采信。万鑫公司虽也称马拥军已将143000元交回万鑫公司，但也未提供进账等有关财务凭证予以证实，因此，对该143000元马拥军应负责偿还，万鑫公司允许马拥军将公司的款项存入私人帐户致使张玉英遭受经济损失，存在过错，其应负连带偿还责任。张玉英未尽到自己应尽的谨慎注意义务，在知道或应当知道收款人无权代理的情况下支付款项，具有明显过错，责任在于张玉英本人，故一审判决诺尔信公司返还定金及房款并支付利息无法律依据。诺尔信公司上诉其不应承担还款义务的上诉请求成立。综上，诺尔信公司上诉请求成立，应予以支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第六十八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四百条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初1195号民事判决；二、被上诉人董学林返还10000元及利息（利息从2014年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定还款之日止）给被上诉人张玉英，被上诉人北海市龙源房地产投资有限公司、北海万鑫投资有限公司负连带偿还责任；三、被上诉人马拥军返还143000元及利息（利息从2014年2月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定还款之日止）给被上诉人张玉英，被上诉人北海万鑫投资有限公司负连带偿还责任。四、驳回被上诉人张玉英其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6215元，由被上诉人张玉英负担2902元，被上诉人董学林负担217元，被上诉人马拥军负担3096元。二审案件受理费3793元，由被上诉人董学林负担248元，被上诉人马拥军负担3545元。本判决为终审判决。审判长  蒙志相审判员  黄大亮审判员  李启宁二〇一八年三月九日书记员  臧雅迪