西藏自治区琼结县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏2225刑初1号
公诉机关西藏自治区琼结县人民检察院。
被告人ＸＸ波，男，1971年10月1日出生，汉族，出生地四川省盐亭县，初中文化程度，居民，住西藏日喀则市桑珠孜区，无前科。2015年4月12日因涉嫌行贿，被西藏自治区琼结县人民检察院传唤接受讯问调查，2015年6月25日被采取取保候审。
辩护人陈波，西藏雪成律师事务所律师。
被告人ＸＸ波行贿一案，由西藏自治区琼结县人民检察院于2016年2月25日以琼检公刑诉[2016]1号起诉书指控被告人ＸＸ波犯行贿罪，向本院提起公诉。本院根据西藏自治区高级人民法院（2015）藏立指字第26号指定管辖决定书，于2016年3月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区琼结县人民检察院指派检察员普潘多、赵小龙出庭支持公诉，被告人ＸＸ波及其辩护人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西藏自治区琼结县人民检察院指控：2012年8、9月份，被告人ＸＸ波中得西藏自治区日喀则市定日县G318县（参木达）至奶琼村公路第五标段的工程。2012年年底的一天，ＸＸ波为感谢时任西藏自治区日喀则市交通运输局党委委员、副局长白某某（�案处理）的帮助，在白某某家中将15万元人民币给予白某某，白某某予以收受。公诉机关认定上述事实的证据有：1.参木达工程的施工合同等书证；2.证人白某某、裴某某的证言；3.被告人ＸＸ波的供述与辩解。公诉机关认为，被告人ＸＸ波为谋取不正当利益，给予国家工作人员财务，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人ＸＸ波在接到侦查人员协助调查的电话通知后，原地等待侦查人员，到案后如实供述了自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定。
被告人ＸＸ波辩称：我不是行贿，而是借钱给白某某。
辩护人辩护称：1、被告人ＸＸ波的行为不构成行贿，因为本案中被告人没有“为谋取不正当利益”的事实和故意。本案中被告�ＸＸ波谋取的只是一个正当的投标机会，是按照法定的招投标程序进行，并没有违反法律、法规、国家政策的规定。白某某虽给被告人提供了招标信息，但该信息是向社会公开发布的信息，一旦公开任何人向他人转告都是合法的；2、本案中没有事前约定。白某某提供公开信息给被告人ＸＸ波时，双方均没有任何事后要干什么的意思表示；3、在发生15万借款后，被告人ＸＸ波没有得到白某某任何帮助；4、被告人ＸＸ波与白某某之间的借款或者赠与行为没有违反任何国家法律、法规规定；5、公诉机关在起诉书事实部分对触犯行贿罪的必要前提条件“为谋取不正当利益”没有提及。
辩护人认为公诉机关指控被告人ＸＸ波行贿没有证据支持，本案证据主要依据口供，但被告人ＸＸ波在公诉机关四次讯问笔录中，前后供述差异很大，且其供述与白某某供述细节不�致，本案关键证据裴某某的证言可以证明被告人无罪，被告人ＸＸ波并未从裴某某所提供的招标代理机构联系方式及内容上得到任何超过其他任何有意向投标人的特殊信息。
经审理查明，2012年7、8月份，时任日喀则市交通运输局副局长白某某（另案处理），通知被告人ＸＸ波有一定日县G318参木达至奶琼村公路工程的标段，问被告人ＸＸ波要不要做？被告人ＸＸ波表示要做，证人白某某让被告人ＸＸ波做好标书参加竞标。后白某某又向日喀则地区交通运输局项目管理中心主任裴某某（本案证人）打招呼，给裴某某打电话说ＸＸ波要参加招投标，让提供招标代理机构的联系方式，并把ＸＸ波的电话给了裴某某。证人裴某某便给被告人ＸＸ波打电话，提供了招标公司的联系方式通知其参加招投标，并建议被告人ＸＸ波借个资质级别高的公司参加招投标。因被�人ＸＸ波并无相应施工资质，便通过借用四川盛源建筑安装工程公司资质顺利取得定日县G318参木达至奶琼村公路工程的标段。中标以后，被告人ＸＸ波为表感谢于2012年入冬后的某天到白某某家中，将15万元现金送与白某某，白某某收下。
后白某因涉嫌受贿被公诉机关立案调查，被告人ＸＸ波于2015年4月11日接到西藏自治区琼结县人民检察院电话通知其协助调查白某某涉嫌受贿一案后，到达指定地点被带回山南检察分院办案中心，并于2015年6月25日被采取取保候审。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、被告人ＸＸ波的常住人口基本信息，证明被告人ＸＸ波个人基本信息，以及达到刑事责任能力的年龄。
2、施工合同，证明被告人ＸＸ波本身并无资质，借用四川盛源建筑安装公司资质与项目法人白某签订合同的事实。
3、竣工文件，证明日喀则定日县G318线（参木达）至奶琼村公路工程，为被告人ＸＸ波承建施工。
4、到案经过，证明被告人ＸＸ波接到西藏自治区琼结县人民检察院电话通知其协助调查白某某涉嫌受贿一案后，到达指定地点被带回山南检察分院办案中心，并非主动投案。
5、取保候审决定书，证明被告人ＸＸ波于2015年6月25日被采取取保候审。
（二）证人证言
1、证人白某某证言，证明其向项目中心主任裴某某打招呼，告知被告人ＸＸ波要参加竞标，及收受被告人ＸＸ波15万元贿赂的事实经过。
2、证人裴某某证言，证明白某某向其打招呼，告知ＸＸ波参与招投标，让其提供招投标公司代理机构的联系方式的事实。
（三）被告人ＸＸ波的供述
在检察机关所作的四次讯问笔录中，第三次讯问笔录及2015年11月29日的讯问笔录，证明被告人ＸＸ波在中标后为表示感谢，向证人白某某送去15万元的事实。
对于辩护人提出被告人ＸＸ波的第一次讯问至第二次讯问期间一直被公诉机关拘禁在讯问室，经法庭审查后认为情况属实，公诉机关该行为违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十五条关于不得变相拘禁犯罪嫌疑人的规定，被告人ＸＸ波的第一次讯问笔录、第二次讯问笔录属非法证据，予以排除。
对于辩护人提出公诉机关讯问被告人的传唤通知书（副本）因不是被告人ＸＸ波本人签名，该讯问违法因而公诉机关所取得的被告人ＸＸ波的讯问笔录为非法证据，不应作为本案证据使用的主张。经法庭调查及公诉机关答辩，传唤通知书上被讯问人栏签名确非被告人ＸＸ波本人所签，而是公诉机关侦查人员疏忽大意�被告人签名所致。本院合议后认为，该传唤通知书（副本）所证明的仅为公诉机关对被告人的第一次讯问情况，因违法仅导致本次讯问笔录无效，不能当然推出公诉机关此后对被告人ＸＸ波所做的其他讯问笔录也为非法无效，法庭审理查明讯问笔录中的签名均为被告人ＸＸ波本人所签，且在庭审中经法庭询问，被告人ＸＸ波也并未提出对公诉机关的讯问笔录违背了其真实意思表述的意见，因而该传唤通知书仅导致本次讯问笔录无效，并不影响其他几次讯问笔录的法律效力。故对辩护人提出的因传唤通知书证据违法而导致全部讯问笔录无效的主张，本院不予支持。
本院认为，控辩双方在审理过程中主要针对被告人的行为是否构成行贿罪产生很大意见分歧，并就此展开了激烈的辩论，根据双方争论的焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
是否构成行贿罪
（一）是否“谋取了不正当利益”
控方认为，时任日喀则市交通运输局副局长白某某为了将自己管理的项目交给没有承建项目资质的被告人ＸＸ波，向项目中心主任裴某某打招呼，该行为违反法律、法规、规章、政策的规定，为他人提供帮助或者便利条件，违背公平、公正原则，属于在经济活动中谋取竞争优势的行为。被告人ＸＸ波在明知自己没有资质获得该项目的情况下，由于白某某已经允诺将该项目交给ＸＸ波，被告人ＸＸ波不顾法律的规定，借取他人的资质，以他人名义投标并中标，得到了不应得到的利益，属于“谋取不正当利益”的行为。
辩方认为被告人并没有谋取不正当利益的客观事实和主观故意。被告人获取的信息是已经公开发布的招投标信息，此种信息一旦公开任何人向他人转告都是合法的，如果白某某不提供信息，被告人完全可以通过公开渠道获取招标信息。被告人得到的信息内容仅限于项目招标，招标机构的联系方式。此后，是被告人通过公开信息查询具体项目、标段，等必要信息，然后组织公司制作标书、标段。被告人ＸＸ波的中标是正当合法的。
本院认同控方的观点，理由是被告人ＸＸ波作为一名普通打工者，并无相关建设资质，通过借用四川盛源建筑安装公司资质参与竞标行为，违反《中华人民共和国招投标法》第三十三条“不得以他人名义投标”规定。在国家工作人员白某某利用职务便利向项目管理中心主任裴某某打招呼的帮助下，顺利获得定日县G318参木达至奶琼村公路工程的标段。该行为明显违背公平、公正的原则，属于经济活动中谋取竞争优势的行为，应当认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法�若干问题的解释》第十二条关于“谋取不正当利益”的相关规定。
（二）十五万元事实为借贷还是行贿
控方认为，被告人ＸＸ波在中标后，为了感谢白某某，到其家中给白某某十五万元现金作为感谢费，其行为完全符合行贿罪的构成要件。理由是在正常的债权债务关系中，应该是白某某向其有经济往来的亲朋好友借钱，无法借到后向他人借款，并有口头或者书面协议，约定还款时间、方式以及利息等。但在该案中，白某某先是利用职务上的便利为被告人ＸＸ波谋取了利益，后有被告人主动给白某某十五万元的事实。白某某在证人证言中也明确表示他与被告人没有债权债务关系。因此，白某并无借款的合理理由，也无还款意愿，被告人也没有要求还款的意思和行为，从2012年至今都未还款。因此被告人给予白某某的十五万元事实并非借贷而是行贿。
辩方认为，公诉方已经认定2005年前后，被告人与白某某发生过金额为五万元的借贷行为；2008年前后，被告人又与白某某发生过金额为八万元的借贷行为。正因为这两次的借贷都已归还，在有借贷的先例和对方还款的信誉之下，才发生2012年被告人再次出借十五万元的行为，并且这种借贷行为才更符合常理。
本院认同控方的观点，理由是虽然被告人与白某某之前有过借贷历史，但所借款项都已归还；被告人ＸＸ波给白某某十五万元的事实主张为借贷，并无借条等相关证据证明，也未归还。且在本案中，白某某利用担任日喀则市交通运输局副局长职务之便，通过电话向项目中心主任裴某某打招呼，让其通知被告人ＸＸ波参加投标，并提供招标代理机构的联系方式。证人裴某某证言可以证明，该行为明显违反公平竞争原则。被告人ＸＸ波给白某某十五万元事实是发生在白某某利用职务上的便利为被告人取得了项目标段谋取利益的特殊背景下，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中“接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益”的规定。因此该十五万事实应认定为贿赂，不应认定为馈赠或借贷。另被告人ＸＸ波第三次讯问笔录第3页说道“就是感谢他在局内分配的工程，他没有给了别人，给了我”。被告人ＸＸ波在审查起诉阶段即2015年11月29日讯问笔录说道“是为了巩固我们的关系，是希望这次参木达至奶琼村的工程施工中不给我找麻烦，还顺便感谢他提供这个信息，如果没有他的话我就不可能知道这个信息，项目中心也不会给我打电话”。以及白某某证言“应该是从感谢的角度来说的吧，就是感谢我在他获得那个工程这方面的帮忙。”以上被告人讯�笔录以及证人白某某证言均可以相互印证，证明被告人ＸＸ波与证人白某某之间并不存在借贷关系，该十五万的送款事实应当认定为行贿而非借贷。
通过上述分析评判，本院认为被告人ＸＸ波主观上具有为谋取不正当利益的目的，客观上实施了向国家工作人员白某行贿十五万元的行为，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十九条关于行贿罪的规定，应当依法追究其刑事责任。
刑罚的衡量
是否构成自首
本案中公诉机关在侦查白某受贿案过程中已掌握了被告人ＸＸ波行贿十五万元的事实，被告人虽在公诉机关传唤其到指定地点接受讯问后，能够如实供述自己的罪行，对向白某某行贿的十五万元犯罪事实供认不讳，但供述的犯罪事实公诉机关已经掌握，且无主动投案行为，故不构成自首。
认罪悔罪态度
鉴于被告人ＸＸ波在庭审中并不认为自己有罪，将自己的送钱事实辩解为借钱给白某某，且辩护人亦作无罪辩护，因而无当庭认罪的从轻处罚情节。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人ＸＸ波犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，缓期一年执行。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自2016年5月27日起至2017年5月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山南地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 李 学 英
审 判 员 金 晶
人民陪审员 杨 林
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 旦增卓嘎
相关刑事法律条文
《刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财务的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财务，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财务，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行人贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响。