浙江省高级人民法院	民 事 裁 定 书	（2017）浙民申164号	再审申请人（原审原告、反诉被告、二审被上诉人）：桐乡市宏图房地产开发有限公司。住所地：桐乡市崇福镇青阳路建业路口。	法定代表人：姚正权，该公司董事长。	委托诉讼代理人：张锋平，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。	委托诉讼代理人：林彬，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。	被申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：亚都建设集团有限公司。住所地：桐乡市屠甸镇振兴路68号。	法定代表人：张元锋，该公司董事长。	再审申请人桐乡市宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）因与亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第1055号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。	宏图公司申请再审称，（一）根据双方签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》、施工签证单，以及申请再审补充提供的签证单、《工程结算书》等证据，均可证明双方经协商确定工程量按施工图纸及业主签证联系单采用浙江省建筑工程预算定额1994版定额（以下简称94定额）计算直接费，不计算其他任何费用，二审推断本案工程应按浙江省2003定额(以下简称03定额)进行结算，明显存在认定事实和法律适用错误。（二）审价单位按照03定额标准审计工程造价存在标准错误。案涉工程曾有两个版本的招标文件，分别采用94定额和03定额，亚都公司也分别按照不同定额的费率报价，经双方协商后确定工程结算按94定额直接费计取，经报批后，信达公司于2007年11月23日发布正式招标文件，但该招标文件仅记载了采用费率报价方式投标，并无明确具体定额标准，故审计单位按03定额审计，结论错误。（三）根据招标文件补充说明5“本工程报价由各投标单位根据自身实力报出综合费率，报价中包括综合费用、技术措施费、施工组织措施费、规费、税金、安防费、总包配合管理费”等项，故亚都公司投标报价的费率中已包含技术措施费，不应再另行计算技术措施费12596865元、施工组织措施费1021489元。结合本案合同约定按94定额直接费作为结算依据，也不应再计算其他费用。（四）根据双方签订的《补充协议》，明确约定电缆为甲供材料，原审也据此计算了补偿款，故应认定甲供款1683600.47元已付。（五）宏图公司已提供垫付水电费138789.97元的凭证，与亚都公司已付水电费561957.11元不重合，应另行计取。综上，宏图公司已付工程款90900502.08元，但实际应付72654613元，多付18245889.08元要求亚都公司返还。（六）亚都公司未举证证明工期延误责任在宏图公司一方，也未举证证明工期可顺延的天数，故应由亚都公司承担工期延误的责任。此部分人工补差963714元和材料补差2731542元不应支持。（七）依照鉴定结论，宏图公司超额支付（被强行索取）的工程价款达18245889.08元，除1000万元是因亚都公司拒不交付竣工资料、宏图公司无奈之下于2013年2月4日支付以外，其余款项系在2010年1月6日前支付，宏图公司为此提供了相应的支付凭据，且已经经法庭调查核实，并非“宏图公司未提供相应证据”，原审判决认定赔偿损失的起算点从2013年9月27日起是明显错误的，应依法予以纠正后改判。（八）本案工程招投标前，双方已对投标价格和方案等进行实质性谈判，并签订《补充协议》作为优先于建设工地施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，根据《招投标法》的规定，中标应属无效，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》也无效，双方在工程验收合格后应按实际履行的施工内容进行结算，即按照94定额进行结算。（九）根据本案发回重审的理由可见重审一审法院已超出原已认定的事实和法律适用范围进行审理；二审也未针对宏图公司的上诉进行审理（宏图公司向一审法院递交上诉状未移送二审处理），程序违法。综上，宏图公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。	本院经审查认为，宏图公司于一审判决后并未提出上诉，现其申请再审称其向一审递交上诉状，但未移交二审法院处理，原审程序违法。对此宏图公司未举证证明，不予采信。据此，宏图公司现提出的各项再审主张均不属本案二审审理范围，亦不属再审审查范围，应不予审查。但为保障本案实体判决公正，本院仍结合原审有效证据和双方诉辩主张，审查了原判在认定事实和适用法律方面是否存在宏图公司申请再审提出的事由情形。	（一）关于案涉工程结算依据问题。首先，宏图公司认可案涉工程属必须经招投标的工程，但其又主张中标结果无效，存在自相矛盾。根据原审查明的事实，案涉工程依法公开招标，程序并无违法，结果自应认定合法有效。其次，宏图公司于2007年11月21日书面向桐乡市建设工程招标管理站申请进行费率招标，理由是施工图纸尚未全部完成。经批准由桐乡市信达工程咨询有限公司于2007年11月23日进行了公开招投标。而根据招投标文件第一章第二项第（一）点载明的招标文件组成有“前附表、投标须知、主要合同协议条款、技术规范、施工图纸、投标书附件、报价表、辅助资料表”等，显然施工图纸宏图公司并未提供，而且宏图公司在本院要求其提供工程预算单或报价单的情况下，也未提供。因此，即便双方在招标前进行过协商属实，但不能据此推翻招标合法性。再次，就争议的94定额或03定额结算标准，经原审委托，鉴定机构出具了按两种结算标准审价结论，即：以浙江省2003年版定额审计工程造价为59466156元；以浙江省1994版定额审计工程造价为72014818元。两者相比，按94定额结算工程造价高于03定额结算价，宏图公司选择较高工程价显然不符合常情。再审审查中宏图公司对此解释称，按双方招标前达成的协议约定，工程造价只能按94定额计算直接费，不包括其他费用。本院认为，该主张与宏图公司进行费率招标的事实相违背，即使本案以94定额结算造价，也需另行计算费率。宏图公司申请再审主张其多付工程款1800余万元系在不计算费率情况下得出的结论，该再审主张显然缺乏依据，不予采纳。	综上，根据浙建建（2004）45号《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据（2003）版的通知》文件规定，凡在2004年10月1日以后经招投标管理机构批准招标或非招标未签订合同的工程，均按新计价依据执行。2004年10月1日前已发出招标文件或已签订合同的工程则不作改变。本案案涉工程于2007经招投标管理机构批准招标，虽然之后双方签订《建设工程施工合同》约定采用可调价，调整方法为按施工图及签证联系单据实结算，套用94定额，但该约定明显与上述文件规定不符，且宏图公司主张按94定额直接费计价也不符合其招标文件的规定，宏图公司在一审判决后也未对此提出上诉。故一、二审法院认为补充协议与施工合同均违反招投标法规定，应认定无效，并就本案工程造价判决按03定额标准计算，并无不妥。	（二）是否存在其他多付工程款的问题。1.材料差价。二审根据工期延误原因，认为双方各应承担一半责任，故二审据此对因工期延误导致材料费上涨引起的损失，酌定由双方各承担50%材料差价，并无明显不当。一审酌定按25%计入工程造价，宏图公司未提出上诉，现其申请再审主张工期延误责任应由亚都公司全部承担，与其未上诉的行为存在矛盾，不予采纳。同理，二审对相同情形下导致的人工费差价作出改判，亦无明显不当。2.甲供材料款。因双方在补充协议中约定一方对甲供材料应收取22%的补偿费用，该约定符合建筑行业对甲供材料的实际操作，二审法院据此判决由宏图公司在一审认定甲供材料基础上承担22%补偿。现宏图公司申请再审提出一审少算了甲供材料电缆款，但其并未在一审判决后对此提出上诉，故不属二审审理范围，亦不属本院再审审查范围。3、水电费。二审法院改判项目中未包含水电费，即使一审判决有该项内容，宏图公司放弃上诉，二审未予审理也不属遗漏诉请。	（三）利息计算问题。一、二审对于欠付工程款的起息时间均从2013年9月27日起算，宏图公司一审判决后未上诉，故不在二审、再审审查范围，本院不予审查。	此外，宏图公司申请再审认为本案重审未在发回理由范围内，属超出重审前认定事实范围进行审理，且本案二审未针对宏图公司的上诉、二者均属程序违法。本院认为，宏图公司的此项申请再审理由缺乏事实和法律依据，且程序问题不属《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，故宏图公司据此请求对本案再审，依法不予支持。	综上，宏图公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：	驳回桐乡市宏图房地产开发有限公司的再审申请。	审判长  贾黎文	审判员  王红根	审判员  徐济时	二〇一七年六月××日	书记员  徐 丹