广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终9079号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区大良沿江北路121号龙威大厦第二楼BCD区、第三楼3A2区3C区D区、第十楼，统一社会信用代码914406067080752941。负责人:麦浩林。委托诉讼代理人：叶超飞，广东禅信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆文，男，1980年10月7日出生，壮族，住广西壮族自治区靖西县。委托诉讼代理人：连丽娜，广东顺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：林宝欣，广东顺迪律师事务所律师。原审被告：祝高洋，男，1985年2月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陆文以及原审被告祝高洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初7460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陆文向一审法院起诉请求：1.祝高洋、平安保险公司共同赔偿陆文损失131528.64元；2.本案诉讼费由祝高洋、平安保险公司负担。一审法院认定事实：2015年11月11日23时03分，祝高洋饮酒后驾驶一辆粤Ｘ／×××××号小型轿车沿南乐路由363省道（南）往北滘（北）方向行驶，当行驶至顺德北滘镇南河路味阁大排档对开路段处，祝高洋驾车通过路口的过程中，遇陆文醉酒后驾驶一辆桂Ｌ／×××××号二轮摩托车沿南河路由跃进路（东）往槎涌（西）方向行驶时，粤Ｘ／×××××号小型轿车的车头与桂Ｌ／×××××号二轮摩托车的左侧车身发生碰撞，事故造成车辆受损、陆文受伤。肇事后，祝高洋驾车逃离现场。经交警部门认定，祝高洋承担事故的主要责任，陆文承担事故的次要责任。事发当天，陆文被送往北滘医院住院治疗至2015年11月19日，共花费医疗费7017元。2016年2月18日，广东法维法鉴定所对陆文的伤残进行鉴定，并出具鉴定意见：被鉴定人陆文因交通事故致左腓骨小头骨折，腓骨远端撕脱性骨折，遗留左下肢功能部分丧失，评定为十级伤残。另查明，粤Ｘ／×××××号小型轿车的实际支配人为祝高洋，该车在平安保险公司购买交强险、商业险50万元及不计免赔。事发后，祝高洋向陆文支付了8000元（含医疗费在内）。一审法院认为，交警部门经现场勘查及调查取证出具了事故认定书,对事故责任的划分有事实及法律的依据，法院予以确认。祝高洋酒后驾驶机动车，且在肇事后进行逃逸，该情形为法律法规禁止的情形，平安保险公司在保险条款中进行了约定，且用黑体字加以注明，可以认定已尽了提示义务，故平安保险公司无需在商业险内赔偿。本起事故造成陆文各项损失如下：1.医疗费7017.04元；2.住院伙食补助费700元；3.营养费1000元；4.护理费490元；5.误工费2577.11元；6.残疾赔偿金60385.80元；7.被扶养人生活费28823.47元；8.鉴定费1500元；9.交通费300元；10.精神损害抚慰金6000元；11.车辆拖车费、维修费2885元，合共111678.42元。其中13项8717.04元属于医疗费用赔偿范围（未超交强险该分项1万元的赔偿限额），第410项100076.38元属于伤残赔偿金的赔偿范围（未超交强险该分项11万元的赔偿限额），第11项2885元属于财产损失的范围（已超交强险该分项2000元的赔偿限额）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陆文的损失应先由平安保险公司在交强险赔偿110793.42元，因祝高洋向陆文支付8000元，该款可视其代平安保险公司在交强险内垫付，故平安保险公司在本案中只须在交强险内赔偿102793.42元。陆文损失超过交强险赔偿的部分885元，由于系双方驾驶机动车发生事故，祝高洋负事故的主要责任，故祝高洋应承担赔偿金额为619.50元(885元×70%)。关于诉讼费，法院将根据判决结果，认定各方承担的金额。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定，判决：一、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险保险责任限额范围内向陆文支付赔偿款102793.42元；二、祝高洋应于判决发生法律效力之日起十日内向陆文支付赔偿款619.50元；三、驳回陆文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1465.29元（陆文已预交），由陆文负担313.29元，平安保险公司负担1145元，祝高洋负担7元。上诉人平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审案件受理费由陆文负担。事实和理由：一、××理基础，鉴定材料不完整，存在明显夸大病情之行为，已经符合重新鉴定的法定条件。平安保险公司坚持申请重新鉴定，请求法院予以准许。(一）鉴定意见夸大病情，提高伤残等级。陆文的伤情仅为腓骨轻微骨折，不可能导致膝关节及踝关节活动功能受限并构成伤残，更不可能存在活动功能丧失10%以上。根据陆文的治疗过程，医院仅给予其石膏托外固定保守治疗，且其仅住院7天，医疗费用共7000元，足以证明其伤情较轻。(二）鉴定意见认定陆文膝关节与踝关节活动功能受限缺乏病理基础。膝关节由股骨内侧髁、外侧髁、胫骨及髌骨构成，腓骨不属于膝关节构造。腓骨骨折本身并不会影响膝关节活动功能。因此，陆文腓骨小头骨折不会导致左膝关节屈曲0°—100°，伸展100°0°的损害结果。踝关节由胫腓骨下端及距骨构成，即由内外踝骨所组成。单一踝骨损伤不会导致伤残，而陆文仅为腓骨远端骨折，不是踝骨骨折，也未损及关节内及关节面，不可能导致踝关节接近不能活动的踝关节背屈0°0°，跖屈0°—25°的损害后果。即使属于外踝骨折，在排除膝关节影响情况下，其活动范围也不能构成伤残（20/20+20/45)+2×0.12=8.6%，未达十级伤残的标准。(三）鉴定材料不完整，鉴定时间也过早，必然导致鉴定意见不准确。首先，在陆文出院时医疗机构明确要求其定期复诊，但鉴定机构没有参阅任何复诊病历及影像片，鉴定时亦未重新拍片确认康复情况，因此鉴定意见不能客观反映事故损害的康复情况及遗留症状。其次，陆文的骨折没有导致膝、踝关节受××理基础。鉴定时陆文患处外侧近膝踝关节处压痛，反映出患处的肿胀、炎症等尚未消除，致使无法判定所谓的膝、踝关节受限究竟是何原因所导致。(四）陆文单方委托鉴定，鉴定过程无赔偿义务人或其它中立第三方参与，平安保险公司对鉴定意见的真实性、合理性、公正性持有异议。二、被扶养人生活费。因陆文的伤残鉴定不合理，故不应支持被扶养人生活费。三、鉴定费。因陆文的伤残等级不合理，且鉴定费不属于保险责任范围，故不应由平安保险公司承担。四、精神损害抚慰金。因陆文的伤残等级不合理，且其醉酒驾驶车辆，对自身损害后果的发生具有重大过错，故不应支持精神损害抚慰金。被上诉人陆文答辩称，陆文的伤残评定时间是在过了医嘱休息期之后进行的，鉴定时机合适。陆文的伤残鉴定有病理基础。出院记录记载陆文的左膝活动度受限，可见鉴定意见与医院诊断相符。因此，鉴定结论合法有效，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告祝高洋陈述称，请求二审法院维持原判。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕平安保险公司的上诉请求进行。关于伤残等级是否合理的问题。首先，关于鉴定时机问题。陆文因本案事故受伤后被送往医院住院治疗，出院诊断为：1.全身多处软组织挫擦伤；2.左腓骨小头骨折；3.腓骨远端撕脱性骨折。出院医嘱：1.休息两个月；2.石膏托外固定、患肢制动一个月。陆文在鉴定时已过医嘱休息期，伤情已经稳定，故鉴定时机恰当。其次，关于自行委托鉴定问题。因法律并未禁止当事人自行委托鉴定机构鉴定，故陆文有权委托鉴定机构对其伤情进行鉴定。最后，广东法维司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定时鉴定人审查了陆文住院时的病历资料和影像片，并对陆文行体格检查，检查时陆文左膝、踝关节活动受限，下蹲困难，行走不便。广东法维司法鉴定所认为陆文现伤情稳定，治疗终结，遗留左膝踝关节活动受限，左下肢丧失功能10%以上。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》№4.10.10.（i）之规定，评定为十级伤残。由此可见，××理基础。平安保险公司虽然对鉴定意见持有异议，但在诉讼过程中未能提交足以反驳鉴定意见的证据，故本院对其异议主张不予支持。因此，一审法院对鉴定意见予以采信并以此作为计算陆文残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费以及精神损害抚慰金的依据，有事实和法律依据，本院予以维持。对平安保险公司关于重新鉴定的申请，本院不予准许。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”由此可见，被扶养人生活费属于残疾赔偿金的组成部分。因此，在陆文的残疾赔偿金得以支持的情况下，其被扶养人生活费亦应予以支持。一审法院对此处理正确，本院予以维持。关于伤残鉴定费。因该费用属陆文为确定其伤残程度而必须支出的费用，属于本次交通事故造成的必要的合理费用，应一并赔偿。一审法院判决由平安保险公司在保险责任限额内赔偿，并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”陆文因本案事故受伤并构成十级伤残，其承担本案事故的次要责任，故一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持陆文精神损害抚慰金6000元合理，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。平安保险公司的上诉主张，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2217.73元（中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司已预交2930.58元），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担。中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司多预交的二审案件受理费部分，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  梁绮云代理审判员  袁秋华代理审判员  唐铭焕二○二○一六年十二月二十六日书 记 员  张晓敏