辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽07刑终191号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1986年2月13日出生于辽宁省凌海市，身份证号码2107811986********，汉族，小学文化，农民，户籍地及捕前住址辽宁省凌海市。2007年10月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2420元。2016年2月5日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元。因本案于2016年4月8日被刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。
辩护人郭巨田，辽宁龙风律师事务所律师。
辽宁省凌海市人民法院审理辽宁省凌海市人民检察院指控原审被告人马某犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2016年8月12日作出（2016）辽0781刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人马某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人马某，听取上诉人马某的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月20日16时许，被告人马某来到凌海市建业乡中心村白某某家中，其自称是白某某儿子艾某的同学，以试骑白某某家电动三轮车为由将白某某家宗申牌三轮电动车骗走。经凌海市价格认证中心认定：物品价值人民币6000元。
2015年8月23日23时许，被告人马某来到凌海市大有经济开发区九坨村刘某家的“滨海超市”，将“滨海超市”东面靠南侧塑钢窗户拽开、纱窗弄坏跳入超市屋内，将超市内183元人民币及数十盒香烟、方便面一箱、红牛饮料一箱等物品盗走。经凌海市价格认证中心鉴定：物品价值人民币2029元。
原审法院认为，被告人马某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人马某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。均应依法惩处，并数罪并罚。其具有前科，从重处罚。其当庭认罪，从轻处罚。违法所得退赔给各被害人。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人马某的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期为有期徒刑十八个月，并处罚金人民币八千元，决定执行刑期有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。二、责令被告人马某退赔被害人刘某人民币2212元，返还被害人白某某人民币800元，于本判决生效后十日内一次付清。
上诉人马某的上诉理由，原判量刑过重。
上诉人马某的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经本院审理查明，原判认定上述事实清楚。另查明，公安机关在辽宁省凌海市建业乡四合村平山子屯西边小道上提取蓝色电动三轮车一台，返还白某某。本院审理期间，上诉人马某的近亲属代马某退赔被害人白某某人民币2000元，退赔被害人刘某人民币2200元，向原审法院缴纳罚金人民币8000元。被害人白某某、刘某对退赔数额表示认可，并对上诉人马某的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、常住人口信息证实，马某自然情况及达到刑事责任年龄。
2、案件来源及抓捕经过证实，本案报案、侦破经过及马某到案情况。
3、现场勘验检查笔录、现场方位图、平面图、现场照片及赃物照片证实，马某实施盗窃犯罪现场情况及盗窃、诈骗赃物情况。
4、监控录像证实，马某盗窃凌海市大有经济开发区九坨村滨海超市经过。
5、提取笔录及退还笔录证实，公安机关在凌海市建业乡四合村平山子屯西边小道上提取蓝色电动三轮车一台，并返还白某某。
6、凌海市价格认证中心价格鉴证报告书证实，马某诈骗的宗申牌电动三轮车价值人民币6000元，马某盗窃的香烟、方便面、饮料等赃物价值人民币2029元。
7、刑事判决书证实马某前科情况。
8、证人任某的证言证实，2015年8月20日9时50分左右，马某来到其家，借走了其所有的牌照号辽GG41**红色钱江牌摩托车，一直未归还。
9、证人田某某的证言证实，2015年8月20日左右，其看见一台蓝灰色电动三轮车停在其家门口，还看见一个30岁左右的陌生人。次日15时30分，其发现这台电动三轮车仍停在其家门口，电动三轮车的电瓶没有了，其便给派出所打电话报警。
10、证人艾某的证言证实，其几年前在外打工时，结识马某，此后并无联系，也没让马某去其家取电动三轮车。
11、被害人刘某的陈述证实，2015年8月24日零时左右，其经营的滨海超市被盗，丢失物品包括香烟、方便面、饮料和现金183元。
12、被害人白某某的陈述证实，2015年8月20日14时30分左右，一男子骑一台红色摩托车来到其家，自称是其儿子艾某的同学，该男子将其家中的宗申牌电动三轮车修好后，以试骑为由，将电动三轮车骑走，一直未还。
13、上诉人马某的供述证实，2015年8月份的一天，其将任强的红色摩托车骑走，一直未还。2015年8月20日14时30分左右，其驾驶该摩托车来到建业乡中心村艾某家，帮助艾某母亲修理好电动三轮车后，以试骑为由，将电动三轮车骑走，骑行到四合村平山子路口时，发现电瓶坏了一块，将坏电瓶以800块的价格卖给了一个收废品的老爷子，然后把车停在道边，乘坐出租车回到凌海。2015年8月23日23时左右，其路经凌海市大有经济开发区九坨村滨海超市时，发现超市没人，就将超市东面靠南侧塑钢窗户拉开进入超市，盗窃了香烟若干、方便面和红牛各一箱和现金183元，乘坐出租车离开。
上述证据，均经原审审庭审举证、质证，本院审理过程中，未发生变化，本院依法均予确认。二审期间，上诉人马某的近亲属代马某退赔被害人白某某人民币2000元，退赔被害人刘某人民币2200元，缴纳罚金人民币8000元，被害人白某某、刘某对退赔数额表示认可，并对上诉人马某的犯罪行为表示谅解。
本院认为，上诉人马某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。均应依法惩处，并数罪并罚。其具有前科，从重处罚。其一审当庭认罪，从轻处罚。关于上诉人马某及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人马某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，在法定刑幅度内量刑，且已充分考虑其从轻量刑情节，并无不当，该上诉理由及辩护意见无事实与法律依据，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于本院审理期间，上诉人马某的近亲属代马某退赔被害人经济损失，全额缴纳罚金，被害人对退赔数额表示认可，并对上诉人马某的犯罪行为表示谅解，对上诉人马某的量刑予以适当调整。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌海市人民法院（2016）辽0781刑初153号刑事判决书第一项对上诉人马某的定罪、附加刑、总和刑期中的附加刑、决定执行中的附加刑部分及第二项（第二项已执行完毕）；
二、撤销辽宁省凌海市人民法院（2016）辽0781刑初153号刑事判决书第一项对上诉人马某的主刑、总和刑期中的主刑及决定执行中的主刑部分；
三、上诉人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，总和刑期十六个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月8日起至2017年4月7日止。罚金已缴纳至原审法院。）
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一六年十二月十三日
书记员 邵丽娜