河北省井陉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）井民一初字第00674号
原告徐琴。
委托代理人赵梦涛，河北首道律师事务所律师。
被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司，住所地：井陉县上安镇岳家庄村。
法定代表人吴贵明，该公司总经理。
委托代理人赵进忠，河北重信律师事务所律师。
第三人敦起瑞。
原告徐琴与被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司、第三人敦起瑞为确认劳动关系纠纷一案，井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会作出井劳人仲案[2015]第56号仲裁裁决书，原告徐琴不服于2015年11月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行了审理。原告徐琴及其委托代理人赵梦涛，被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司的委托代理人赵进忠，第三人敦起瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐琴诉称，一、仲裁裁决认定事实不清，且前后矛盾。1、裁决书中本委查明部分（第三页第五、六行）明确写明“被申请人（被告）派人负责监督工程质量”、“待工程完成，被申请人（被告）验收后支付工程款”。可本委认为部分（第四页第二、三行）却写明“武秀庭不受用人单位的管理”、“工资结算不由被申请人（被告）负责”。前后认定事实明显矛盾。事实上，被告派人监工并支付工程款的行为正是管理劳动者并结算工资的表现。总结：原告之夫武秀庭工作受被告监督管理，工资报酬由被告结算。2、裁决书本委认为部分（第四页第二、三行）认定“武秀庭从事的砌墙工作，不属于用人单位（被告）业务的组成部分”，属于认定事实错误。首先，被告认可承包给第三人的工程内容是林木绿化和护坡（内裁决书第二页第八、九行）；其次，原告包括被告在仲裁阶段均未说过武秀庭从事的是砌墙工作；而且原告提交的两位工友的证人证言也证实了武秀庭干活内容是环境绿化和道路施工；最后，被告公司营业执照显示被告公司经营范围包含“林木种植”。所以裁决书认定事实严重错误。总结：原告之夫武秀庭工作内容是环境绿化和道路施工，属于被告公司业务林木种植的组成部分。二、仲裁委对劳社部发[2015]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定理解严重错误。该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。“等用人单位”“等”字说明适用该条并不局限于建筑施工、矿山企业。仲裁委机械错误的认为被告不属于建筑施工、矿山企业，就认定本案不适用该条规定，属于理解严重错误。总结：本案适用该通知第四条规定，具体到本案，原告之夫武秀庭由被告承担用工主体责任。综上，仲裁裁决认定事实不清、对适用规章理解严重错误。原告之夫武秀庭同时满足劳社部发[2015]12号文体《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的情形；同时本案也适用该通知第四条的规定，故应认定原告之夫武秀庭与被告之间存在劳动关系。
被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司辩称,原告起诉理由不能成立，原告之夫武秀庭与被告之间不存在事实劳动关系，具体为：原告起诉的理由一、监督权、验收权与管理权是不同的概念，武秀庭生前与被告之间没有劳动关系的管理关系。二、被告的经营业务系墓地经营，在砌墙范围内不属于被告公司的经营范围，非被告公司的业务范围，此系被告公司的建设行为。三、原告所依据的劳社部发[2005]12号文件第4条不使用于本案，依照最高院办公厅全国民事审判工作会议纪要，即2011年10月9日法办[2011]442号文第8条规定，发包人将工程发包给工程人，承包人又发包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的不予支持。四、武秀庭生前与被告之间不符合劳社部发[2005]12号文件第一条的规定，不构成事实劳动关系，综上，原告诉求不能成立，请法庭驳回原告诉求，以维护被告合法权益。
第三人敦起瑞述称，我与武秀庭等9个人在井陉县天堂纪念园有限公司从事砌墙工作，原告所起诉与我没有关系。
经审理查明，井陉县天安堂纪念园公墓有限公司于2015年5月22日登记成立，经营范围为：墓穴、骨灰存放格位的销售，林木种植。原告徐琴与武秀庭系夫妻关系，2015年8月，第三人敦起瑞与武秀庭、刘某、李某甲、李某乙、李彦明、陈所录等9人，经人介绍、联系到井陉县天安堂纪念园公墓有限公司干活，负责砌墙（垒护坡），9人共同劳动，上、下班时间不受被告管理，不向被告报到，干活过程中，被告公司曾派工作人员到现场进行监督。2015年8月21日7时许，在去向被告工地干活的路上，敦起文驾驶冀A×××××三轮汽车（车载武秀庭、刘某、李某乙、李彦明、李某甲），沿井陉后掌村与鹿泉荷莲峪村连接线由西向东行驶至井陉交界东下坡路段时，因制动性能不合格，车辆失控，侧翻后与道路北侧的山体碰撞，致武秀庭当场死亡，敦起文、刘某、李某乙、李彦明、李某甲受伤，冀A×××××三轮汽车受损，造成交通事故。2015年9月15日石家庄市鹿泉区公安交通警察大队作出鹿公交认字[2015]50094号道路交通事故认定书，认定敦起文负事故的全部责任，其他人无责任。
原告徐琴的证人刘某当庭作证称，我与武秀庭是工友，敦起瑞是我们的包工头，2015年8月份敦起瑞叫我、武秀庭、李某甲等六七个人去公墓公司砌墙，也栽过树，我们的工钱是挣的多给的多，我们都是在敦起瑞那里领钱，人家给多少算多少，一般工人开的是一样的，至于包工头开多少钱我们不清楚，在干活以前没有见过公墓公司人员，干活当中见过，观察我们干活的进度和质量。去被告处工作一直到武秀庭出事之前工作地点没有变过，一直在公墓公司。如果干活不符合质量要求，公墓公司技术人员和我们的头敦起瑞商量着来，我们光管干活。砌墙工资是由敦起瑞和公墓公司商量，我们不清楚。午饭在工地吃，敦起瑞自己出钱买面，大伙做饭，每天上下班我们坐三轮车去，车钱我没出过，至于他们怎么说的我也弄不清。我是在2015年8月去干活的，总共干了半月，当时我干修路、砌墙、种了一米来高的四五棵树，挖了七十公分的坑，都是我一个人栽的，没有算工钱，修路是为了砌墙。我去公墓公司干活的时间比别人晚，武秀庭当时干的活泥砌墙的活儿，我和武秀庭的工资一样，敦起瑞给我们开工资，当时武秀庭发生事故那天我们砌墙，我们上下班的时间敦起瑞说了算。上下班坐的车多少钱，掏钱不掏钱，砌墙多少钱都不清楚。我去干活是李铁旦打电话通知的我，李铁旦说是他姐夫敦起瑞找人干活。
第三人敦起瑞的证人李某乙、李某甲当庭作证称，我们在公墓公司包的活60元一方，挣的钱平均分配。发生事故那天开三轮车的司机是谁我不清楚。我们平时干活时李彦明负责记工，算账是大伙干活大伙算账。每天上下班的车钱是共80元/天，不坐车不掏车钱，几个人坐车几个人平均共同负担80元。我们在公墓公司干的活原先是陈彦斌的活，后来他介绍给敦起文，后来联系我们几个人一块去公墓公司干活。我们没有发过工资，每天干的多挣的多，我们是给公墓干活的。我们在公墓公司干的活是砌墙，当时没有干别的活。
被告提供的收款收据载明：2015年8月21日敦起瑞预支墓区垒石头墙的工程预支款10000元、2015年9月7日敦起瑞支清垒自选区石头墙工程款16480元。
上述事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、证人证言、营业执照、井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会井劳人仲案[2015]第56号案卷宗、收款收据等证据证实。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。原告徐琴的丈夫武秀庭与被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司未订立书面劳动合同。劳社部发[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案双方当事人提供的证据，确定：1、武秀庭作为劳动者、井陉县天安堂纪念园公墓有限公司作为用人单位均符合法律、法规规定的主体资格；2、武秀庭生前在被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司从事砌墙工作，但其并不适用该公司的劳动规章制度，武秀庭到被告公司干活并非通过被告公司招用进入，其上下班时间、工资报酬、具体工作安排亦不受被告公司的管理；3、第三人与被告间工程款预支和结算收据上明确载明了是“垒石头墙”工程款，武秀庭从事的砌墙工作（垒石头墙工作），不属于被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司墓穴、骨灰存放格位的销售，林木种植业务的组成部分。劳社部发[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司不属于第四条规定的建筑施工、矿山企业等用人单位类型，且武秀庭从事的砌墙工作并不是被告公司经营的业务范围，该公司于2015年5月22日登记成立，武秀庭等人从事的砌墙工作是在2015年8月，应当是公司正常经营初期对厂区进行的清理整饬活动。综上，武秀庭与用人单位被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司未订立劳动合同，且不同时具备劳动关系成立的三种情形，亦不符合由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定情形，故武秀庭与被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决如下：
驳回原告徐琴要求确认其丈夫武秀庭与被告井陉县天安堂纪念园公墓有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告徐琴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 张永生
审 判 员 刘 彦
人民陪审员 董晓红
二〇一六年四月十四日
书 记 员 付春丽