广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终18号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周素芬，女，汉族，1973年9月14日出生于广东省翁源县，小学文化，无业，住翁源县。2008年12月31日因犯诈骗罪被广西壮族自治区梧州市蝶山区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓期三年。2016年7月12日因涉嫌犯招摇撞骗罪被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于韶关市看守所。
辩护人范春雷，广东领路律师事务所律师。
广东省韶关市浈江区人民法院审理广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人周素芬犯诈骗罪一案，于2016年12月9日作出（2016）粤0204刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人周素芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月11日9时许，被告人周素芬伙同“阿某1”、“阿某2”、“阿某3”等人（三人均另案处理）经事前共谋后，由周素芬以女色引诱被害人刘某到韶关市浈江区建国路5号福泰大厦402房进行嫖娼，由“阿某1”、“阿某2”、“阿某3”冒充警察择机进入房间，以“抓嫖”为名对刘某进行“处罚”，骗取刘某人民币10万元。次日上午9时许，公安人员在韶关市浈江区建国路5号福泰大厦402房将周素芬抓捕归案。
原审判决认定上述事实有公安机关受案登记表和立案决定书，户籍证明，广西壮族自治区梧州市蝶山区人民法院（2008）蝶刑初字第177号刑事判决书及释放通知书，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，银行流水清单及取款凭证，手机通话记录清单，房屋租赁合同及收款收据，辨认笔录及照片，监控录像及截图，证人廖某、罗某2证言，被害人刘某报案陈述，被告人周素芬的供述，韶关市公安局浈江分局韶公浈（刑）勘[2016]151号现场勘验检查笔录及照片等证据予以证实。据此，原审法院认定被告人周素芬以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。周素芬归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪，有悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，以诈骗罪判处被告人周素芬有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。
宣判后，周素芬上诉提出，其不知道“阿某1”等人骗取被害人10万元，“阿某1”只给了其2000元。其构成招摇撞骗罪，不构成诈骗罪。原审判决认定罪名有误，且量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
其辩护人提出,1、周素芬的行为构成敲诈勒索罪，不应认定构成诈骗罪。2、周素芬在共同犯罪中属于从犯，依法应从轻或减轻处罚。3、周素芬归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法应从轻处罚，请求二审法院予以改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人周素芬犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人周素芬及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、根据本案证据分析，案发前，同案人“阿某1”与周素芬共谋到韶关市物色作案对象，商定先由周素芬进行“招嫖”，再由“阿某1”等人假扮警察通过“抓嫖”罚款的方式骗取钱财。周素芬在韶关市风度名城勾引被害人刘某到事先租住的出租屋，二人谈好价格并欲发生性关系时，“阿某1”等人按照事先约定闯入出租屋冒充警察“抓嫖”，并以罚款为由强制要求被害人缴纳罚款人民币10万元，得手后分给周素芬2000元。“阿某1”等人冒充人民警察执行公务对被害人进行“抓嫖”并处以罚款的行为，属于招摇撞骗的行为。周素芬与同案人“阿某1”事前共谋，并积极引诱被害人嫖娼，为“阿某1”等人实施招摇撞骗的行为创造条件，属于招摇撞骗罪的共犯，其作用与同案人相当，不宜区分主从犯。但是必须注意到周素芬伙同“阿某1”等同案人设局引诱被害人嫖娼，再由同案人冒充警察“抓嫖”罚款牟利，属于虚构事实、隐瞒真相骗取钱财的行为，其行为又符合诈骗罪的构成要件。周素芬的行为同时触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，应依照处罚较重的规定定罪处罚。虽然目前没有司法解释对招摇撞骗罪“情节严重”的情形进行界定，但在相同的量刑幅度内，依照诈骗罪的处罚重于招摇撞骗罪。因而，原审判决以诈骗罪对周素芬的行为定罪量刑，符合法律规定，依法应予支持。2、根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一点的规定，行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓嫖”并罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；冒充治安联防队员“抓嫖”并罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚。本案中，周素芬及被害人均证实同案人“阿某1”等人是冒充人民警察对被害人实施“抓嫖”并罚款的，同案人“阿某1”等人的行为属于招摇撞骗的犯罪行为。至于本案以诈骗罪定罪处罚的理由已作分析，不再赘述。3、虽然周素芬只从同案人“阿某1”处分得2000元赃款，但其作为共犯应当对共同犯罪的涉案金额10万元承担法律责任。根据《刑法》第二百六十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，并参照《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》第二条“韶关市诈骗犯罪数额巨大的起点掌握在六万元以上”的规定，周素芬伙同他人诈骗被害人钱财人民币10万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决根据周素芬的犯罪事实及其行为的社会危害性，综合考虑其犯罪前科，对其在法定刑幅度内判处的刑罚，量刑适当，其再次要求从轻处罚没有事实和法律依据。综上，上诉人周素芬及其辩护人所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周素芬无视国法，以非法占有为目的，通过引诱他人嫖娼，再由同案人冒充人民警察“抓嫖”罚款的方法诈骗他人钱财牟利，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。周素芬曾以相同的方式诈骗钱财，并被判处刑罚，有犯罪前科，依法应酌情从重处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 喻 权
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一七年一月二十二日
书记员 张美玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
九、关于抢劫罪与相似犯罪的界限
1、冒充正在执行公务的人民警察、联防人员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名非法占有财物的行为定性
行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。