云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终584号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李祖全，男，汉族，1969年9月5日生，现住云南省临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：张琳，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南九州建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市春城路**号新摩尔商务中心*幢****号。
法定代表人：黄少良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱盛军，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南九州建设集团有限公司临沧分公司。住所地：云南省临沧市百树广场*期*幢*******号。
负责人：万国能，该分公司经理。
委托诉讼代理人：杨萌，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：万国能，男，汉族，1972年8月26日生，现住云南省临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：杨萌，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李祖全因与上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）、被上诉人云南九州建设集团有限公司临沧分公司（以下简称临沧分公司）、被上诉人万国能建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2015）临中民初字第100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人李祖全及其委托诉讼代理人张琳，上诉人九州公司的委托诉讼代理人朱盛军，被上诉人临沧分公司和被上诉人万国能的共同委托诉讼代理人杨萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李祖全上诉请�：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2.改判由九州公司和临沧分公司共同向李祖全支付工程款11926700.24元，万国能向李祖全支付工程尾款2000000元，合计13926700.24元，以及自2012年12月22日起至实际还款之日的相应利息（按银行同期利息计算）；3.改判由九州公司和临沧分公司连带支付李祖全司法鉴定费800000元和连带返还李祖全垫付的司法鉴定费100000元；4.一审和二审的诉讼费由九州公司、临沧分公司和万国能共同承担。事实和理由：1.一审中，李祖全一方发现万国能与本案有重大关联，且应当承担相应责任。李祖全向一审法院申请追加万国能为本案被告并变更了诉讼请求，而一审法院既没有审理李祖全针对万国能提出的诉讼请求，也没有在判决中予以评判和说明。一审法院存在漏审漏判的情形，程序违法。2.一审法院确认《“凤庆县时代广场”工程合作协议�为无效合同，而该合同中并未约定工程款如何进行结算，一审法院按照发包方与九州公司签订的《建设工程施工合同》确认实际施工人李祖全所施工工程的价款，属于认定事实不清，适用法律错误。3.由于《“凤庆县时代广场”工程合作协议》为无效合同，也没有约定如何进行工程结算，且云春鉴（2013）建鉴字第216号司法鉴定意见书已经分别针对合同价、市场价和成本价进行了鉴定，按照公平合理的原则，应当按照其中的市场价70359245.10元确定实际施工人李祖全所完成工程的价款。4.李祖全对于工程没有进行结算导致本案纠纷发生并无过错，不应承担司法鉴定费，司法鉴定费900000元应当全部由九州公司、临沧分公司和万国能负担，李祖全垫付的司法鉴定费100000元也应当由九州公司、临沧分公司和万国能予以返还。
上诉人九州公司辩称：1.万国能与本案无关，本案的合同纠纷只涉及到九州公司、临沧分公司、李祖全三方的关系。2.在产生本案诉讼之前，已经产生两个生效判决，生效判决中已经确认转包合同为无效合同，且有三级生效的法律文书确认本案的工程价款应当采用鉴定意见书当中的合同价。3.司法鉴定费用的负担，也已经有生效判决认定，不应当在本案中处理。故请求驳回李祖全的上诉请求。
被上诉人临沧分公司和被上诉人万国能辩称，同意九州公司的答辩意见。
上诉人九州公司上诉请求：撤销一审判决中关于上诉人承担679870元安全事故责任款的判决内容，改判九州公司不承担责任，并由李祖全承担本案诉讼费用。事实和理由：1.临沧分公司与李祖全签订的《“凤庆县时代广场”工程合作协议》第四项第2条中明确约定在施工过程中出现的任何安全事故或其他责任事故均由李祖全自行承担�李祖全已明知承包涉案工程存在的风险及法律后果，应当在享有工程成果之外承担相应的风险。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十条、第二十一条的规定，李祖全依法应当承担涉案工程中的安全事故责任。
上诉人李祖全辩称，一审判决对于安全事故责任及款项的认定正确，适用法律正确，请求维持一审判决对于该项内容的判决。
被上诉人临沧分公司和被上诉人万国能述称，同意九州公司的上诉请求、事实和理由。
李祖全向一审法院起诉请求：1.九州公司及临沧分公司连带支付工程尾款11926700.24元，万国能支付工程尾款2000000元，合计13926700.24元（司法鉴定市场价70359245.10元-已收款56432544.86元＝13926700.24元）以及自2012年12月22日至实际还款之日利息（按银行同期利息计算）；2.九�公司及临沧分公司连带返还安全事故垫付有关款项741700元以及自2011年4月1日至实际还款之日利息（按银行同期利息计算）；3.九州公司及临沧分公司连带支付司法鉴定费800000元及李祖全为该两公司垫付的司法鉴定费100000元，共计900000元；4、九州公司及临沧分公司承担本案诉讼费。
九州公司和临沧分公司向一审法院反诉请求：1、判令李祖全支付拖欠的“凤庆县时代广场”工程承包金3112821.20元（51880353.66元×6%）；2、反诉案件诉讼费用由李祖全承担。
一审法院经审理查明：临沧分公司系九州公司依法设立并领取营业执照的分公司，万国能系临沧分公司的负责人。2010年10月1日，凤庆县瑞信房地产有限公司与临沧分公司签订《建设工程施工合同》，将“凤庆县时代广场”项目工程发包给临沧分公司承包施工。2010年10月7日，临沧分公司与李祖全签订《“凤庆县时代广场”工程合作协议》，将其所承包的“凤庆县时代广场”项目工程转包给李祖全施工。《“凤庆县时代广场”工程合作协议》约定：“1、云南九州建设集团有限公司临沧分公司同意将‘凤庆县时代广场’工程以承包方式给李祖全施工。2、李祖全愿意接受云南九州建设集团有限公司临沧分公司‘凤庆县时代广场’全部工程范围的承包（以《施工合同、施工图纸》内容为准）。3、李祖全严格按照施工合同、施工图纸内容进行施工；云南九州建设集团有限公司临沧分公司以《施工合同》的工程总价为基础，最终以工程结算总价的6%向李祖全提取工程承包金；李祖全按照云南九州建设集团有限公司临沧分公司规章制度严格管理；工程中出现的安全事故等问题由李祖全自行解决；云南九州建设集团有限公司临沧分公司无条件给李祖全提供公司的各种资质、资料，办理该项工程的各种必须手续；云南九州建设集团有限公司临沧分公司有权监督李祖全在施工过程中的工程质量及工程进度。”上述协议签订后，临沧分公司设立云南九州建设集团有限公司凤庆时代广场项目部（以下简称时代广场项目部），并于2010年12月组织人员开始进行主体工程项目施工，项目部公章由李祖全保管持有。2011年2月28日，凤庆县瑞信房地产有限公司与时代广场项目部就“凤庆县时代广场”项目北面钢筋混凝土挡土墙工程签订《工程施工合同》；2011年11月5日，凤庆县瑞信房地产有限公司与时代广场项目部就“凤庆县时代广场”拆迁重建民房工程签订《工程施工合同》；2011年11月15日，凤庆县瑞信房地产有限公司与时代广场项目部就“凤庆县时代广场”项目物业用房工程签订《工程施工合同》。上述涉案工程的实际施工人为李祖全。
�祖全在组织施工过程中，其所雇佣的工人杨志书、凡祥龙因发生安全事故死亡。2011年4月1日、2日，在凤庆县凤山镇人民政府、凤庆县建设局的参与下，甲方临沧分公司与乙方死者杨志书、凡祥龙的家属分别达成赔偿协议，约定由甲方一次性赔偿乙方死者杨志书家属290000元、补偿工资7670元，一次性赔偿乙方死者凡祥龙家属290000元，补偿工资7200元。协议加盖了时代广场项目部公章，并有李祖全签字。协议签订后，李祖全向死者杨志书家属支付了赔偿款297670元，向死者凡祥龙家属支付了赔偿款332200元（含协议外加付的35000元）。2011年4月12日，凤庆县安全生产监督管理局对云南九州建设集团有限公司进行50000元的罚款处理，对李祖全进行了10000元的罚款处理，李祖全缴纳了上述60000元罚款。
2012年4月，“凤庆县时代广场”项目工程竣工，经相关部门初验确定为合�工程。李祖全以其所完成的全部工程量应为80675295.31元，要求凤庆县瑞信房地产有限公司结算支付工程款，以致发生纠纷，李祖全遂于2012年8月8日以凤庆县瑞信房地产有限公司为被告，以九州公司及临沧分公司为第三人诉至一审法院，请求凤庆县瑞信房地产有限公司支付拖欠的“凤庆县时代广场”项目工程款并赔偿经济损失。在该案诉讼过程中，经一审法院委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴（2013）建鉴字第216号《司法鉴定意见书》：“凤庆县时代广场”项目已完工程造价按合同价为51880353.66元，按市场价为70359245.10元，按成本价为67372050.70元。2014年9月28日，一审法院作出（2012）临中民初字第18号民事判决书，判决认定：凤庆县瑞信房地产有限公司与临沧分公司于2010年10月1日签订的《建设工程施工合同》系双方实际履行的合同，合法有效；临沧分公司与李祖全于2010年10月7日签订的《“凤庆县时代广场”工程合作协议》系违法转包合同，自始无效；凤庆县瑞信房地产有限公司与时代广场项目部分别于2011年2月28日、2011年11月5日、2011年11月15日就“凤庆县时代广场”项目北面钢筋混凝土挡土墙工程、拆迁重建民房工程、物业用房工程签订的《工程施工合同》，合法有效。李祖全为“凤庆县时代广场”项目工程的实际施工人，其虽系违法转包，但工程经相关部门初验确定为合格工程并已交付使用，故仍应参照合同约定计算、支付工程款，对李祖全要求按照市场价计算工程款的主张不予支持。按鉴定所得合同价，李祖全就“凤庆县时代广场”项目工程应得工程价款为51880353.66元；在施工过程中，李祖全已经领取的工程款为56432544.86元；司法鉴定费1000000元，其中由李祖全负担800000元，由云南九州建设集团有限公司及云南九州建设集团有限公司临沧分公司负担100000元，由凤庆县瑞信房地产有限公司负担100000元。宣判后，李祖全不服，提起上诉，本院于2015年3月12日作出（2014）云高民一终字第376号民事判决书，判决驳回李祖全的上诉，维持原判。
2013年12月23日，九州公司以李祖全在“凤庆县时代广场”项目工程施工过程中拖欠材料款为由诉至临翔区人民法院，临翔区人民法院于2014年3月11日作出（2014）临民初字第68号民事判决书，判决李祖全给付九州公司材料款892079元及诉讼费12720元。2014年2月4日，万国能以李祖全在“凤庆县时代广场”项目工程施工过程中向其借款2000000元为由诉至一审法院，一审法院于2014年5月14日作出（2014）临中民初字第10号民事判决书，判决该2000000元系万国能与李祖全之间的个人借款，李祖全承担还款责任。
一审法院经审�认为：人民法院作出的已经生效的裁判，属于人民法院代表国家作出的终局裁判，依法应当予以维护和尊重，生效裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案所涉“凤庆县时代广场”项目工程，系由凤庆县瑞信房地产有限公司与临沧分公司签订《建设工程施工合同》发包给临沧分公司承包施工，临沧分公司又通过签订《“凤庆县时代广场”工程合作协议》转包给李祖全实际施工。李祖全完成施工后，就该工程应得工程款，其无论是向发包人凤庆县瑞信房地产有限公司主张，还是向承包人临沧分公司主张，均应依据双方所签合同约定。而该工程所涉《建设工程施工合同》及《“凤庆县时代广场”工程合作协议》，已经过发生法律效力的（2012）临中民初字18号民事判决书及（2014）云高民一终字376号民事判决书判决认定，前者有效，后者无效。两份合同效力虽然不�，但合同中关于工程款的约定结算方式是一致的，即按照《建设工程施工合同》约定的合同价进行结算，对此，两份生效民事判决书均予以认定：“按合同约定计算、支付工程价款”。同样，经过上述两份生效民事判决书确认，按合同价结算，李祖全应得工程款为51880353.66元，凤庆县瑞信房地产有限公司实际已经支付56432544.86元，故，现李祖全认为其应得工程款应按市场价结算给付，九州公司、临沧分公司及万国能拖欠其工程尾款13926700.24元及利息的主张，与原生效民事判决书确认的法律事实及判决结果相悖，不能成立，不予支持。
关于安全事故责任垫付款741700元及利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条及《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二�一条规定，承包建设工程的施工单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人；应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，对施工现场的安全生产负总责。本案中，临沧分公司违反上述法律法规的规定，将“凤庆县时代广场”项目工程转包给没有施工资质的自然人李祖全施工，导致双方所签《“凤庆县时代广场”工程合作协议》被认定为无效，对此临沧分公司依法应当承担相应的法律责任。协议无效，协议中双方关于安全事故责任承担方式的约定亦为无效，故不能作为本案相关安全事故责任承担的依据。在具体的施工过程中，虽然李祖全是实际施工人，但其并不具备施工资质及用工主体资格，故其为完成“凤庆县时代广场”项目工程而雇佣的施工人员在施工中所发生的安全事故责任，应当由临沧分公司承担。因分公司属于分支机构，不具有企业法人资格，故其民事责任应由其总公司即九州公司，李祖全要求临沧分公司承担连带责任的主张不能成立，不予支持。李祖全向死亡施工人员家属垫付的赔偿款629870元及其代九州公司向凤庆县安全生产监督管理局缴纳的罚款50000元，应当由九州公司承担；因该款属于赔偿款及罚款性质，故对李祖全要求承担该款自2011年4月1日起至实际还款之日止利息的主张，不予支持。凤庆县安全生产监督管理局对李祖全及其他主体所处罚款，与九州公司及临沧分公司无关，不应当由九州公司承担。
关于鉴定费900000元的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费用属于在诉讼过程中发生的依法应当由当事人负担的费用，根据谁主张、谁负担的原则，最终由人民法院决定谁来承担。本案李祖全所主张的900000元鉴定费，已经由发生法律效力的（2012）临中民初字18号民事判决书确定由九州公司及临沧分公司负担100000元，由李祖全负担800000元，故李祖全要求九州公司及临沧分公司支付鉴定费800000元的请求无事实及法律依据，不能成立，不予支持。同时，李祖全所举证据不能证明其为九州公司及临沧分公司垫付了鉴定费100000元，故其要求九州公司及临沧分公司返还鉴定费100000元的主张，亦不能成立，不予支持。
反诉原告九州公司、临沧分公司已于2016年4月8日向一审法院申请撤回，其申请属于对自己权利义务的处分，不违反法律规定，一审法院另行于2016年4月11日作出（2015）临中民初字第100号民事裁定，准予撤回反诉。
综上，原审法�依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条及《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，判决：“一、本诉被告云南九州建设集团有限公司于本判决生效之日起返还本诉原告李祖全安全事故责任垫付款679870元；二、驳回本诉原告李祖全的其他诉讼请求。本诉案件受理费126273元，由本诉原告李祖全承担120717元，由本诉被告云南九州建设集团有限公司、云南九州建设集团有限公司临沧分公司承担5556元；诉讼保全费5000元，由本诉原告李祖全承担4780元，由本诉被告云南九州建设集团有限公司、云南九州建设集团有限公司临沧�公司承担220元；担保保险费18000元，由本诉原告李祖全承担。”
本院二审庭审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人九州公司提交云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民终196号民事判决书，欲证明李祖全已经多领取了449万余元的工程款，九州公司不存在拖欠李祖全工程款的情况。
上诉人李祖全质证认为：对于证据的真实性、合法性无异议，但李祖全仅作为第三人参加诉讼，李祖全在该案件中不享有权利、不承担义务。
被上诉人临沧分公司和被上诉人万国能认可上诉人九州公司提交的（2016）云09民终196号民事判决书的真实性、合法性和关联性，并认可其证明目的，
本院认为，各方当事人对上诉人九州公司提交的（2016）云09民终196号民事判决书的真实性、合法性均无异议，本院予以采信。
根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.九州公司对李祖全是否存在尚欠工程款，如存在，尚欠工程款的金额和利息是是多少；2.九州公司应否向李祖全返还安全事故责任垫付款679870元；3.万国能在本案中应否承担责任，应承担何种责任。
一、关于工程款的问题
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，李祖全与临沧分公司之间签订的《“凤庆县时代广场”工程合作协议》因李祖全作为自然人不具有施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，该协议为无效合同，但李祖全作为实际施工人有权参照合同约定主张工程款。《“凤庆县时代广场”工程合作协议》第三条约定：“甲方以《施工合同》的工程总价为基础，最终以工程结算总价的6%向乙方提取工程承包金”，各方均明确该“《施工合同》”为发包人凤庆县瑞信房地产有限公司与九州公司时代广场项目部签订的《建设工程施工合同》。该约定虽然没有明确工程价款如何结算，但承包金的提取系以工程总价为依据，若承包金按照前述《建设工程施工合同》的工程总价为基础，而实际工程总价又不按照前述《建设工程施工合同》进行结算，有违常理，也不符合权利义务对等的原则。因此，本院确认李祖全与临沧分公司在《“凤庆县时代广场”工程合作协议》中约定的工程结算价款即为凤庆县瑞信房地产有限公司与九州公司时代广场项目部签订的《建设工程施工合同》的工程总价。由于生效判决已经确认凤庆县瑞信房地产有限公司与九州公司之间就涉案工程的结算价款为云春鉴（2013）建鉴字第216号《司法鉴定意见书》作出的中的合同价51880353.66元，故本院确认李祖全所施工涉案工程的造价为51880353.66元。经生效判决确认李祖全已经领取的工程款为56432544.86元，各方当事人对于李祖全已经领取的工程款数额也没有异议，故九州公司在本案中不存在尚欠李祖全工程款的情形。李祖全主张按照云春鉴（2013）建鉴字第216号《司法鉴定意见书》作出的市场价70359245.10元确认工程总价，并要求九州公司向其支付尚欠工程款11926700.24元及利息的�诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于安全事故责任款的问题
本院认为，《建设工程安全生产管理条例》第二十三条第一款规定：“施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员。”第二十四条第一款规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”第三十八条规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”本案中，九州公司将涉案工程转包给不具有施工资质的李祖全，导致合同无效，存在过错，在合同无效的情况下，九州公司无权依照合同约定要求李祖全承担安全事故责任，而应当由承包人九州公司自行按照法律规定承担安全事故责任。故九州公司应当向李祖全返还垫付的安全事故赔偿款679870元，九州公司认为其不应承担该款项的上诉请求不能成立，本院不予支持。
三、关于万国能在本案中的责任
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中李祖全未能提交万国能所收取的200万元与本案工程款相关的证据，应承担举证不能的后果，其针对万国能在本案中的责任提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。
至于李祖全针对鉴定费的上诉请求，该鉴定费已经经过生效判决确认，不属于本案的审理范围。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人李祖全和九州公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126273元，由李祖全负担63136.50元，由云南九州建设集团有限公司负担63136.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 璟
审 判 员 李 航
代理审判员 康媛媛
二〇一六年十月十九日
书 记 员 范 蕊