四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第156号
原公诉机关梓潼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万某某，男，生于1973年9月28日，汉族，小学文化，农民。2013年4月30日因涉犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。2013年11月5日因犯盗窃罪被四川省盐亭县人民法院判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金2500元。因追诉漏罪，现羁押于梓潼县看守所。
上诉人（原审被告人）候某，男，生于1972年4月4日，汉族，小学文化，农民。2013年8月26日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，2013年11月5日因犯盗窃罪被四川省盐亭县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年并处罚金2000元（已缴纳），当天被释放。因2014年2月20日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
上诉人（原审被告人）付某某，男，生于1972年11月20日，汉族，初中文化，农民。2014年2月28日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，同年3月1日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
辩护人贾朝富，四川翠云律师事务所律师。
梓潼县人民法院审理梓潼县人民检察院指控原审被告人万某某、候某、付某某犯盗窃罪一案，梓潼县人民法院于2014年6月6日作出（2014）梓刑初字第79号刑事判决。原审被告人万某某、候某、付某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军出庭履行职务，上诉人万某某、候某、上诉人付某某及其辩护人贾朝富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：被告人万某某、候某、付某某于2013年3月和同年4月期间，分两次窜至梓潼县黎雅镇、白云镇盗窃被害人张某群、王某明、黎某林的摩托车三辆。具体犯罪事实如下：
一、2013年3月29日凌晨，被告人万某某、候某搭乘被告人付某某驾驶的川BHQ5**号长安牌汽车窜至梓潼县黎雅镇黎仙路22号，共同将被害人张某群停放在此的川BDK0**号红色先风牌正三轮摩托车一辆盗走。后三被告人又窜至黎雅镇文昌街63号，共同将被害人王某明停放在此的重骑牌三轮摩托车一辆盗走。三被告人将所盗车辆销售后赃款平均分配并挥霍。经鉴定：“先风”牌正三轮摩托车价值人民币8500元、“重骑”牌三轮摩托车价值人民币2800元。
二、2013年4月24日凌晨，被告人万某某、候某、“兴娃子”（在逃）搭乘被告人付某某驾驶的川BHQ5**长安牌汽车窜至梓潼县白云场镇，四人将被害人黎某林停放在自家门前的川B974**红色嘉陵牌正三轮摩托车推离作案现场，后被失主及周围群众发现，四被告人弃车逃走。经鉴定：“嘉陵”牌正三轮摩托车价值人民币3000元。
另查明，被告人候某、付某某归案后，二被告人亲属代为退赔现金5650元，并由公安机关发还给被害人张某群、王某明。被害人张某群、王某明均出具谅解书，要求对被告人从轻处理。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
一、户籍信息、四川省盐亭县人民法院（2013）盐刑初字第96号刑事判决书：证实被告人万某某、候某、付某某的基本情况和被告人候某、万某某盗窃犯罪前科情况。
二、受案登记表、立案决定书：证实案件的来源。
三、现场勘验检查笔录、现场图、刑事照片：证实张某群、王某明、黎某林被盗摩托车的现场情况；在黎某林被盗摩托车案发现场附近发现川BHQ5**长安牌汽车一辆。
四、辨认笔录、视频资料、刑事照片：证实2013年3月29日凌晨、同年4月24日张某群、王某明、黎某林家发生的摩托车盗窃案系三被告人共同实施的事实。
五、梓潼县价格认证中心梓价认鉴（2014）8号价格鉴证意见书：证实三被告人盗窃的先风牌正三轮摩托车价值人民币8500元、重骑牌三轮摩托车价值人民币2800元、嘉陵牌正三轮摩托车价值人民币3000元，涉案总价值14300元。
六、扣押清单、发还清单、自愿退款情况说明、谅解书：证实被告人候某家属代为退赔经济损失5650元、付某某家属代为退赔经济损失5650元。公安机关将退赔款全部发还被害人张某群、王某明以及张某群、王某明出具谅解书的情况。
七、现场测量及照片：证实三被告人在梓潼县白云镇盗窃黎某林摩托车的作案地点距丢弃被盗摩托车的地点约65米。
八、中华人民共和国机动车行驶证、购车发票、机动车整车出厂合格证：证实川BDK0**号先风牌正三轮摩托车所有权人为张某群、川B974**红色嘉陵牌正三轮摩托车所有权人为黎某林。
九、抓获经过：证实被告人候某、付某某到案情况。
十、被害人陈述
1、张某群的陈述：证实2013年3月28日晚至次日6时期间，她停放在梓潼县黎雅镇黎仙路22号自家正在修建且无大门的堂屋内的川BDK0**号红色先风牌正三轮摩托车一辆被盗的事实。
2、王某明的陈述：证实2013年3月28日23时至次日5时30分期间，他停放在梓潼县黎雅镇文昌街63号的重骑牌三轮摩托车一辆被盗的事实。
3、黎某林的陈述：证实2013年4月24日凌晨，他发现停放在梓潼县白云场镇自家门前的川B974**红色嘉陵牌正三轮摩托车一辆被盗，遂寻找，发现被盗摩托车已停在白云镇锣包村4组机耕道路口，车旁有四个男子。
十一、被告人万某某、候某、付某某的供述：三被告人的供述与上述证据相互吻合，并互为印证。
原判认为，被告人万某某、候某、付某某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，价值14300元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，三被告人相互配合共同实施盗窃犯罪行为，不宜划分主从犯，但可以根据各被告人所起作用大小量刑。被告人万某某在四川省盐亭县人民法院判处其有期徒刑一年零两个月后，刑罚执行完毕前，发现被判刑的万某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人候某在四川省盐亭县人民法院判处其有期徒刑一年，宣告缓刑二年后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。案发后，被告人候某、付某某的亲属代其退赔被害人经济损失的行为，可视为被告人候某、付某某具有悔罪表现，且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人万某某、候某、付某某的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第七十条、第七十七条、第六十九条、第五十二条的规定，判决如下：一、被告人万某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金五千元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金二千五百元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金七千五百元；二、撤销四川省盐亭县人民法院（2013）盐刑诉字第96号刑事判决书中对被告人候某宣告缓刑两年的执行部分；三、被告人候某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；原犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元；四、被告人付某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人万某某、候某、付某某不服，提出上诉。
上诉人万某某称：1.物价鉴定过高；2.在梓潼县白云镇盗窃黎伦村摩托车的作案地点，距丢弃被盗摩托车的地点没有六十五米。请求改判。
上诉人候某称：1.物价鉴定过高；2.鉴定的火三轮本身是黄色的，鉴定的是红色的；3.作案地点距被丢弃摩托车是10米左右。请求改判。
上诉人付某某及其辩护人称：1.自己在犯罪中所起作用较小，应属从犯；2.白云镇盗窃这次离现场只有10余米，应是盗窃未遂；3.鉴定结论不正常，4000元的车辆行驶4年还可能卖2800元，鉴定超高；4.上诉人是偶犯、认罪态度好、有悔罪表现，全部退还、退赔被害人损失，并取得谅解，原判量刑过重。请求改判。
二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）万某某、候某、付某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，且数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人万某某在四川省盐亭县人民法院判处其有期徒刑一年零两个月后，刑罚执行完毕前，发现被判刑的万某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。上诉人候某在四川省盐亭县人民法院判处其有期徒刑一年，宣告缓刑二年后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，上诉人候某、付某某的亲属代其退赔被害人经济损失的行为，可视为被告人候某、付某某具有悔罪表现，且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。关于三上诉人及辩护人所提“本案物价鉴定结论鉴定价格过高，且存在不合理”的上诉理由，本院经审查，上诉人虽提出鉴定的车辆不是被盗原车，可能存在颜色差异等情况，但据被害人张某群陈述，其被盗正三轮摩托车为橘红色，上诉人将其认作黄色属个人认知，不影响盗窃事实的成立。同时三上诉人均对盗窃事实供认不讳，在案的相关摩托车有两辆均已被销赃，无法追回，鉴定机构据此对被盗同品牌和型号的摩托车进行市场鉴定，该方法并无不当。经审查鉴定意见书，购买时间最早是被害人王某明2010年10月购买，2013年3月29日被盗，购买价4000元，使用不到2年半时间，折旧1200元，鉴定价格为2800元，并不存在使用4年以上的车辆以及鉴定不合理情况。因此，三上诉人及其辩护人该上诉理由不能成立。关于三上诉人及辩护人所提“第三次盗窃，将正三轮摩托车推出被害人住所只有十多米即被发现，三上诉人当即弃车逃跑，应定未遂”的上诉理由，经审查，该次盗窃现场和被发现后弃车地点有三上诉人的现场指认照片予以证实，该距离有测量报告予以证实，即使三上诉人所说离盗窃现场只有十多米的观点成立，该摩托车也脱离了被害人的控制，应定盗窃既遂。因此，三上诉人及辩护人该上诉理由不能成立。关于上诉人付某某及其辩护人提出“在犯罪中所起作用较小，应属从犯”的辩解、辩护理由，经审查，三上诉人事前共谋，分工合作，事后销赃后均分赃款，作用相当，不应区分主、从犯。关于上诉人付某某及其辩护人提出“偶犯、认罪态度好、有悔罪表现，全部退还、退赔被害人损失，并取得谅解”等辩解、辩护理由，原判在量刑中已作充分考量。因此，三上诉人及辩护人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 周 坚
审判员 刘 蕾
二〇一四年七月二十四日
书记员 甘 霖