河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终478号
上诉人（原审原告）张琪峰，男，1959年9月5日出生，汉族，张家口市第二瓷厂下岗工人，现住张家口市宣化区。
委托代理人焦宝贵，河北耀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高明惠，男，1959年1月28日出生，汉族，退休职工，现住张家口市宣化区。
委托代理人张永宏，河北海龙律师事务所律师。
上诉人张琪峰因与被上诉人高明惠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第1379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张琪峰及其委托代理人焦宝贵，被上诉人的委托代理人张永宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2009年4月10日，我经朋友介绍开始给被告高明惠打工，我的工资由被告发放，每日80元，每月2400元，我与被告之间形成了提供劳务者与接受劳务者的法律关系。2015年7月2日下午5点多，我在刘家窑村被告的车间干活，被告要求我下班后加班抓车间里的鸽子（高明惠自己饲养的），之后晚八点左右，雇员谭进成、看门李师傅和我开始抓鸽子，我按照被告的要求爬梯子时，梯子突然下滑导致我摔伤左腕。被告让他爱人开车拉上我到宣钢医院治疗，经诊断为左桡骨粉碎性骨折，尺骨茎突撕脱性骨折，宣钢医院给我做了四次定位，并开具住院单，但被告没给我办理住院就将我接回了刘家窑雇员宿舍。2015年7月3日早上，被告司机王鹏接上我又分别到宣钢医院、二附医院检查，进行了一些治疗。2015年7月19日，因营养费、工资及补偿问题，我与被告协商未果，因此诉至法院，请求法院判决被告赔偿我的各项损失。
原审被告辩称，1、原告与被告没有形成提供劳务者与接受劳务者的法律关系，被告是打工者，并不是老板，原告受伤时工作的工厂并不是被告所有；2、原、被告是工友关系，被告并未给原告开过工资，原告受伤后被告出资治疗是出于帮忙、救急；3、被告没有要求原告上梯子抓鸽子，原告诉称抓鸽子是在晚班后八点，该单位此时早已下班，原告所称抓鸽子不是企业要求的行为；综上，原告要求被告赔偿相关损失没有事实和法律依据，要求赔偿的主体错误，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，2015年7月2日晚9时许，张琪峰在宣化区刘家窑村工厂干活时从梯子上摔下受伤，伤后到宣化钢铁公司职工医院拍片手法复位，次日到河北北方学院附属第二医院门诊夹板固定治疗。庭审中张琪峰未向法庭提供任何证据证明其与高明惠之间存在劳务关系，且在高明惠明确否认其与张琪峰之间存在劳务关系后，张琪峰仍不能提供任何对己有利的证据来证实自己的主张。
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张琪峰主张其与高明惠之间存在提供劳务与接收劳务的法律关系，受高明惠指派从事特定工作而受伤，相关陈述既无人证也无物证，在高明惠明确否认的情况下，张琪峰不能证实其主张。所以张琪峰举证未能完成，由此带来的举证不能后果应由张琪峰承担，因此张琪峰要求高明惠赔偿各项损失的请求法院依法不予支持，遂判决：驳回原告张琪峰的诉讼请求。
宣判后，原审原告张琪峰不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、事实不清，（一）上诉人从2009年4月10日就给被上诉人高明惠打工，高明惠本人是宣钢建安公司职工，是该公司第一项目部的承包人，单位让他负责本单位四名职工的工资，其他人员都是高明惠从社会上招聘，对被招聘人员的付酬方式都是高明惠以现金支付，没有工资表，直到2015男7月2日上诉人受伤才停止工作，上诉人受伤后就在高明惠的住处刘家窑村养伤，2015年7月19日上诉人和其爱人因向高明惠要说法，双方闹僵了，上诉人才回家养伤，在给高明惠打工期间，上诉人从来没有与任何单位签订过劳动合同，也不存在与任何单位有事实上的劳动关系，高明惠是雇主，上诉人是雇员，二人之间不是工友关系，是领导与被领导，管理与被管理的关系雇佣关系。他让上诉人在哪单位干活儿，上诉人就在哪单位干活，他安排上诉人干什么活儿，上诉人就干什么活儿，平时打工者的考勤，也都是高明惠安排让上诉人来记，该公司由档案可查，直到2015年3月底高明惠安排上诉人和其他打工者去刘家窑喷镀厂干活，我们就去刘家窑喷镀厂干活，喷镀厂是高明惠女儿高信登记注册的，上诉人不是该厂职工，与其不存在劳动关系，上诉人的一切劳务活动都是听从高明惠的安排，这是给他打工的人人所共知的事实，高明惠作为本案的当事人，只是在司法鉴定的时候，作为一方当事人到场，并表示对该鉴定没有异议，上诉人把他作为本案被告主体上不存在任何问题，但高明惠对上诉人的起诉既不答辩，又不出庭，本身就说明了他认可上诉人陈述的事实，没想到开庭时，他的代理人竟然不承认这一事实。上诉人要求延期举证，法庭没有给上诉人举证期限，在事实不清的情况下，原审法院就下了判决；（二）被上诉人高明惠在上诉人处摔伤后，立即拿出自己的医保卡，让其爱人带着上诉人到宣钢医院去治疗，医疗费由高明惠的医保卡支付，在庭审中高明惠的代理人认可这一事实，但他的代理人又说“因在一起工作，出资是救急。”这一说法不符合事实，上诉人不仅在宣钢就医，后来又到二附医院治疗，医疗费仍然是高明惠出的，被上诉人高明惠先后两次为上诉人治伤，支付了所有医疗费用，并安置上诉人在他家的住所刘家窑养伤17天，这一事实高明惠本人承认，上诉人与高明惠不是工友关系，是实实在在的雇佣关系；（三）2009年4月份，从上诉人给高明惠打工时起，就知道他爱养鸽子，一直养到现在，因为鸽子是高明惠饲养的，所以2015年7月2日他叫上诉人和谭进成等人一起逮的，不存在给别人帮忙的问题，如果是给别人帮忙，高明惠可以帮，但不能叫雇员去帮，也没有告知雇员去给别人帮忙，帮忙逮鸽子的问题是高明惠个人编造的，事实上不存在，高明惠让上诉人逮鸽子属于特殊劳务，上诉人是在从事该劳务中受的伤，雇主高明惠应当承担民事赔偿责任，高明惠不仅让雇员给他逮鸽子，有时还安排雇员干其他杂活儿，如做鸽子窝、焊养狗的笼子等等；（四）本案司法鉴定程序不合法，上诉人己向法庭提出重新鉴定，理由是：1、给上诉人鉴定的孙法医，不是法院委托的鉴定机构即宣化区司法鉴定中心的鉴定人，他是该中心聘请的顾问，且没有在鉴定书上签字；2、鉴定书上所列的鉴定人白某、王某，都没有参与给上诉人鉴定，这两位鉴定人没有在鉴定书上签名，只是盖了有个人名字的小方章。鉴于上述理由，上诉人申请重新鉴定，但原审法院未采纳，上诉人究竟是十级伤残，还是九级、八级伤残，没有作重新鉴定，事实不清；二、权利义务关系不明确，作为被上诉人即原审被告高明惠，是一方当事人，虽然委托了诉讼代理人（一般代理），但他本人必须须出庭，作为民事诉讼主体享有的哪些权利，承担那些义务，必须到庭参加诉讼才能体现，如果他无故不到庭，应视同对原告诉求事实的认可，法庭可以缺席判决，但原审法院判决书未谈被告为何不到庭及应承担的法律后果，被告在开庭时不到庭，导致本案的权利义务并不明确；三、争议很大，本案不仅在上诉人摔伤有谁来承担责任有争议，在损伤后果究竟有多严重也存在争议，经鉴定，上诉人已构成十级伤残，赔偿金额高达七万元，且上诉人不服，要求重新鉴定，可能达九级、八级伤残，赔偿金额可能高达十几万元，本案在许多方面有很大争议；鉴于以上事实和理由，上诉人认为原审法院适用简易程序审理此案，明显不当，本案认为的复杂化，上诉人要求按普通程序审理此案，以求达到客观、公平、公正。为了维护上诉人的合法权益，请求张家口市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
原审被告高明惠服判。
本院经审理查明，上诉人张琪峰所抓的鸽子归被上诉人高明惠所有，这群鸽子养在被上诉人女儿的工厂里，2015年7月2日晚9时许，上诉人张琪峰在抓鸽子的过程中受伤。伤后上诉人到宣化钢铁公司职工医院拍片手法复位，次日到河北北方学院附属第二医院门诊夹板固定治疗，并由被上诉人支付了部分医疗费用。
本院认为，公民的身体健康受法律保护。结合双方诉辩及证人证言，上诉人确系为被上诉人提供劳务并在劳务过程中受伤，上诉人在此过程中遭受人身损害，被上诉人应当承担赔偿责任，但上诉人自身确未尽到注意义务，也存在过错，应承担相应责任。结合本案上诉人的过错行为，被上诉人承担上诉人损失的比例酌定为90%为宜。上诉人虽然对宣化区司法医学鉴定中心的司法医学鉴定意见书提出异议，但其提供的证据不足支持其主张，故对于上诉人的该上诉主张，本院不予支持。上诉人张琪峰的损失有：1、医疗费281.40元，有相关票据证实且属于上诉人的实际支出，本院予以支持；2、营养费900元（30日×30元/日）符合法律规定且有司法医学鉴定意见书，本院予以支持；3、护理费6000元（100元/日×30日×2月）符合法律规定且有司法医学鉴定意见书，本院予以支持；4、误工费，上诉人提供的证据不足以支持其误工费的主张，结合上诉人的实际生活情况及司法医学鉴定意见书，上诉人的误工费应为7936.77元（24141元÷365日×30日/月×4月）；5、残疾赔偿金48282（24141元×20年×10%）；6、精神损害抚慰金3000元；上诉人的其他上诉主张证据不足，本院不予支持，上诉人损失共计66400.17元。综上，原审法院认定事实不清，处理结果有误，应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）撤销张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第1379号民事判决；
（二）被上诉人高明惠于判决生效之日起十日内赔偿上诉人张琪峰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计66400.17元的90%，计款59760.15元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费1460.元，由上诉人张琪峰负担146元，由被上诉人高明惠负担1314元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张敬民
审 判 员 马瑞云
代理审判员 雷 鹏
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 宋凯阳