海口市龙华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼0106刑初288号
公诉机关海口市龙华区人民检察院。
被告人ＸＸ文。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年1月13日被刑事拘留，后因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，于2016年2月5日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
辩护人吴光维，海南三和元律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉[2016]274号起诉书指控被告人ＸＸ文犯非法制造枪支罪，于2016年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院指派检察员出庭支持公诉、被告人ＸＸ文及其辩护人吴光维到庭参加诉讼。期间，海口市龙华区人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年1月12日3时许，被告人ＸＸ文在海口市龙华区兆煌湖景大酒店开了XXX房入住，在房间内大肆播放大音量音乐并吸食毒品。该酒店工作人员发现该房间有大量人员进出，怀疑有人在房间内吸食毒品，遂向公安机关报警。当日22时许，公安民警在XXX房内将ＸＸ文抓获，从其身上缴获毒品疑似物3包（经鉴定，含氯胺酮成分，净重8.5054克），从其驾驶的小汽车内缴获改制射钉枪一支、伊利牌射钉弹788发、霰弹16发。海口市公安局大同派出所将该案移交至海口市公安局龙华分局刑警大队侦办。经审讯，ＸＸ文供述其在租住的海口市南海大道汇宇金城X幢XXX房还藏匿一支自制枪支。公安民警随即赶至汇宇金城X幢XXX房搜查，缴获改制射钉枪一支。经鉴定，从ＸＸ文处缴获的两只改制射钉枪是以火为动力发射枪弹的非军用枪支，具有致伤力；788发射钉枪弹，内有发射火药，能为发射枪丸提供动力，在改制射钉枪管内填充金属弹丸用该弹发射，具有致伤力；16发霰弹为民用制式12号霰弹，是弹药。
公诉机关认为，被告人ＸＸ文违反国家枪支管理规定，非法制造火药为动力发射枪弹的枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应以非法制造枪支罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人ＸＸ文对起诉书指控的事实和罪名持有异议，其辩解涉案枪支系朋友“阿发”所送，其被讯问时因身体疼痛不堪忍受，而编造制造枪支的事实以求尽早结束审讯；其行为应属于非法持有枪支罪，其中一支是好的，另一支是卡壳的、坏的，且放在出租屋不能正常使用的另一支枪系其主动交代，请法庭鉴于其因法律意识淡薄而犯罪，但系初犯、积极认罪、认罪悔罪的情况，对其从轻处罚。
被告人ＸＸ文的辩护人辩护称：1、对起诉书指控的罪名有异议，起诉书查明的事实中并未提及非法制造枪支的事实，故公诉机关指控ＸＸ文构成非法制造枪支罪没有证据予以印证，明显不当。2、对于非法制造枪支，只有ＸＸ文自己的供述，没有其他证据印证，不能据此认定ＸＸ文犯非法持有枪支罪。被告人确实在侦查阶段和审查起诉阶段作了制造枪支的供述，但其是为了不出卖朋友才编造其制造枪支的事实，且对ＸＸ文拘留、逮捕使用的文书中，写的罪名均为非法持有枪支，而不是非法制造枪支，ＸＸ文直到看到起诉书后才发现其被指控为非法制造枪支罪，后其了解到非法制造枪支会判处较重的刑罚感觉无法承受才改变了供述，其翻供具有合理性。3、ＸＸ文在被抓获后主动坦白交代家中还有一把枪支，说明其有认罪悔罪表现，依法可以从轻处罚。4、关于ＸＸ文供述系其朋友“阿发”送了涉案枪支给其，即使公安机关现在没有找到“阿发”这个人，但在没有其他证据的情况下，应本着有利于当事人，就轻不就重的原则，对ＸＸ文依法定罪。5、ＸＸ文当庭自愿认罪其非法持有枪支，对指控的事实没有异议，属于如实供述罪行，可以从轻处罚。6、ＸＸ文持有枪支对社会没有危害表现，请求法庭依法定罪量刑对被告人适用缓刑。
经审理查明：2016年1月12日3时许，被告人ＸＸ文在海口市龙华区兆煌湖景大酒店开了XXX房入住，在房间内大肆播放大音量音乐并吸食毒品。该酒店工作人员发现该房间有大量人员进出，怀疑有人在房间内吸食毒品，遂向公安机关报警。当日22时许，公安民警在XXX房内将ＸＸ文抓获，从其身上缴获毒品疑似物3包（经鉴定，含氯胺酮成分，净重8.5054克），从其驾驶的小汽车内缴获改制射钉枪一支、伊利牌射钉弹788发、霰弹16发、催泪喷雾剂2瓶。海口市公安局大同派出所将该案移交至海口市公安局龙华分局刑警大队侦办。经审讯，ＸＸ文供述其在租住的海口市南海大道汇宇金城X幢XXX房还藏匿一支自制枪支。公安民警随即赶至汇宇金城X幢XXX房搜查，缴获改制射钉枪一支。经鉴定，从ＸＸ文处缴获的两只改制射钉枪是利用射钉弹火药燃烧产生的动力，利用管状器具发射金属弹丸，口径小于20mm身管类的非军用枪支，两支改制射钉枪枪口比动能分别为39.4焦耳/平方厘米和223.21焦耳/平方厘米，都大于1.8焦耳/平方厘米，依照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支，因此送检的两支改制射钉枪均是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，具有致伤力。七百八十八发射钉枪弹，内有发射火药，能为发射枪丸提供动力，在改制的射钉枪管内填充金属弹丸用该弹发射，具有致伤力；十六发霰弹为民用制式12号霰弹，是弹药。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.报案书，证实案发当日有群众报案称有一名入住兆煌湖景大酒店名叫ＸＸ文的客人形迹可疑，疑似容留他人吸毒。
2.到案经过，证实2016年1月12日晚上22时许，公安民警接到报警后赶往现场处置，当场在房间内抓获被告人ＸＸ文，并从其携带的手包里缴获疑似毒品三小包，并在其放在兆煌湖景大酒店停车场的一辆越野车里搜出一把自制猎枪、射钉弹700余发、霰弹16发、警用催泪喷雾器2支的事实。
3.扣押、发还物品清单，证实公安民警从被告人ＸＸ文携带的手包里缴获疑似毒品三小包，并扣押了一辆越野车，及放在车内的改制射钉枪一把、射钉弹七百余发、霰弹十六发、警用催泪喷雾器二支；从其租住的位于海口市龙华区南海大道汇宇金城X幢XXX房内缴获黑色手柄射钉枪一把；扣押的本田CRV白色越野车已发还被告人ＸＸ文的妻子范某某。
4.证人许某某的证言，证实其发现入住兆煌湖景大酒店XXX房的客人ＸＸ文形迹可疑，疑似容留他人吸毒，遂向公安机关报案的事实。
5.证人范某某的证言，证称：其丈夫ＸＸ文平时有打猎的爱好，买过土枪回来放在家里，ＸＸ文一共有两把枪，一把是2015年10月拿回家的，其在2015年12月用车时看到车上另一把枪及一些弹药。
5.现场勘验笔录，证实公安民警勘验被告人ＸＸ文放在海口市龙华区金垦路兆煌湖景大酒店停车场的一辆白色本田CRV越野车（琼AX**）的过程。
6.枪支弹药鉴定意见书，证实从ＸＸ文处缴获的两只改制射钉枪是利用射钉弹火药燃烧产生的动力，利用管状器具发射金属弹丸，口径小于20mm身管类的非军用枪支，具有致伤力。788发射钉枪弹，内有发射火药，能为发射枪丸提供动力，在改制射钉枪管内填充金属弹丸用该弹发射，具有致伤力；16发霰弹为民用制式12号霰弹，是弹药。
7.毒化鉴定书，证实从ＸＸ文处扣押的三小包毒品均检出氯胺酮成份，净重8.5054克。
8.情况说明，证实未发现被告人ＸＸ文有违法犯罪记录。
9.常住人口信息表，证实案发时被告人ＸＸ文年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
10.被告人ＸＸ文的供述和辩解，其在侦查阶段和审查起诉阶段供称：平时喜欢打猎，其在2013年左右在定安县某五金店花了200多元钱购买了装修房子用的射钉枪，然后在家里进行打磨，并加了一段枪管，改造了枪支，并拿来打鸟用。在开庭审理时辩称：其并未改造射钉枪，涉案的枪支系其朋友阿发送给其的，其在侦查阶段因不想出卖朋友编造制造枪支的事实，其一直以为其犯非法持有枪支罪，直到收到检察院的起诉书才知道被检察院以非法制造枪支起诉，后了解到非法制造枪支量刑较重，故其否认之前所作的非法制造枪支的供述。
11.情况说明，证实公安民警按照被告人ＸＸ文提供的线索未能找到叫阿发的男子。
本院认为，被告人ＸＸ文无视国家法律，违反国家枪支管理规定，非法持有改制射钉枪二支，经鉴定该二支改制射钉枪均属于以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，应予惩处。公诉机关指控被告人ＸＸ文构成非法制造枪支罪，但提交的证据不充分，本院不予认定。被告人ＸＸ文在侦查阶段虽供述其改制了射钉枪，但开庭审理时予以否认，仅承认其非法持有枪支。现本案除了被告人ＸＸ文在侦查阶段的供述外无其他证据证实被告人ＸＸ文改制了射钉枪，公诉机关对被告人ＸＸ文改制射钉枪的过程未能提交证据予以证实，公安机关也未能查获ＸＸ文改制射钉枪使用的工具，故根据我国刑事诉讼法规定的存疑时有利于被告人的原则，当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应当认定为轻罪，故被告人ＸＸ文应认定为非法持有枪支罪。被告人ＸＸ文的辩解和辩护人关于ＸＸ文应认定为非法持有枪支罪的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”，依法应当处三年以上七年以下有期徒刑。被告人ＸＸ文辩解其放于出租屋的枪支是不能正常使用的，但经鉴定送检的两支枪支均可利用射钉弹火药燃烧产生的动力发射金属弹丸，均具有致伤力，故被告人ＸＸ文非法持有的两支改制射钉枪仍属于以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，应对其依法判处刑罚。公安民警在被告人ＸＸ文驾驶的车辆内查扣第一支改制射钉枪后，其主动交代出租屋内还有另一支改制射钉枪，其主动交代其他犯罪事实的情节虽不能认定为自首，但其当庭承认非法持有枪支，如实供述自己的罪行，应认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人ＸＸ文具有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。鉴于被告人ＸＸ文非法持有的枪支、弹药已被公安机关查获，且未发现其使用上述枪支、弹药实施危害社会的行为，非法持有的枪支未被他人利用于实施其他违法犯罪活动，可以酌情对被告人ＸＸ文从轻处罚。被告人ＸＸ文非法持有二支枪支属情节严重，且案发时身上携带毒品，具有一定的社会危害性，对其不宜判处缓刑，辩护人建议对ＸＸ文适用缓刑不当，本院不予采纳。根据被告人ＸＸ文犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月13日起至2019年1月12日止）。
二、扣押在案的改制射钉枪二把、射钉弹七百八十八发、霰弹枪弹十六发、催泪喷雾剂二瓶、含氯胺酮成份的毒品三包均系违禁品，依法予以没收。（由扣押的公安机关执行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 符殷娇
人民陪审员 林春妙
人民陪审员 蔡海荣
二〇一六年十月十日
法官 助理 封 雯
书 记 员 蒋琼慧