江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04530号
上诉人（原审原告）孟庆振，工人。
委托代理人张厚刚，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏佳汉纺织科技有限公司，住所地沛县东风西路58号。
法定代表人施宣挺，董事长。
委托代理人尹彬，江苏圆点律师事务所律师。
上诉人孟庆振因与被上诉人江苏佳汉纺织科技有限公司（以下简称佳汉公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟庆振的委托代理人张厚刚，被上诉人佳汉公司的委托代理人尹彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，佳汉公司于2009年12月设立，设立方式为一般新设，企业类型为有限责任公司，经营期限自2009年12月10日至2029年12月9日。佳汉公司住所地沛县东风路58号为华源公司原部分厂址，并由华源公司无偿提供给佳汉公司使用，期限为2009年12月4日至2011年12月3日。
孟庆振于1989年9月到原沛县棉纺织厂工作，后该厂先后改制为沛县华源纺织有限责任公司及现在的佳汉公司。2010年5月30日孟庆振与佳汉公司签订无固定期劳动合同。2014年8月1日5时50分许，孟庆振在佳汉公司纺一清花车间3#清花豪猪旁处理豪猪气管时，不慎滑倒，右手伸入豪猪打手内致伤，当日入住徐州仁慈创伤外科医院治疗，于2014年10月31日出院，出院诊断为：1、创伤性上肢切断（右前臂中远段），2、皮肤挫伤（右上臂）。出院医嘱为：1、不适及时就诊，2、安装假肢，3、出院2周、1、2、3、6月来院复查；4、禁烟酒，5、必要时再次手术。
2014年9月5日沛县人力资源和社会保障局认定孟庆振受伤为工伤（沛人社伤认字（2014）第239号）。
2014年10月28日孟庆振经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定可以安装索控式前臂假肢（1007）（徐劳工鉴通（2014）第201411313号）。
2014年12月25日，孟庆振经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残无护理依赖（徐劳工鉴通（2014）第201411313号）。
佳汉公司为孟庆振办理了工伤保险、失业保险。孟庆振在受伤前，2013年9月-12月分别领取工资2775元、2124元、2411元、2404元，2014年1月-7月分别领取工资1707元、1391元、2252元、1982元、2107元、2188元、2155元。上述11个月月平均工资为2136元。孟庆振受伤后，佳汉公司自2014年8月至2015年3月间，每月支付孟庆振生活费119元。
孟庆振住院期间由其妻子张永静护理，张永静系佳汉公司职工，2013年8月-12月分别领取工资1712元、1508元、1797元、1810元、1920元，2014年1月-7月分别领取工资1489元、1188元、1981元、1980元、3643元、1914元、1705元。上述12个月月平均工资为1887.25元。
2015年4月1日孟庆振向佳汉公司递交解除劳动合同通知书，以孟庆振遭受工伤后没有依法按时足额支付其工资等工伤待遇费用为由，要求与佳汉公司解除劳动关系，佳汉公司于2015年4月6日收到该通知书。
2015年4月20日，孟庆振向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求佳汉公司支付住院伙食补助费2760元、交通费2000元、住院期间护理费5400元、鉴定费400元、假肢更换及维修费用237600元、停工留薪期工资20000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金160999元、一次性伤残就业补助金70524元、解除劳动合同经济补偿金65000元、失业金损失30720元等合计640403元。
沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2015年5月27日做出沛劳人仲案字（2015）第28号仲裁裁决书，裁决佳汉公司支付孟庆振住院期间护理费2961.75元、停工留薪期工资8880元、一次性伤残就业补助金70524元等合计82365.75元，双方终止工伤保险关系，对其他仲裁请求不予支持。孟庆振对该仲裁裁决书不服，在法定期限内向法院起诉。经法院主持调解，双方未能达成一致意见。
原审法院认为，一、佳汉公司按照国家有关规定为孟庆振参加了工伤保险，孟庆振有依法享受工伤保险待遇的权利。根据《工伤保险条例》（国务院令第375号）第三十条规定：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……”，第三十二条：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；……（六）一次性伤残补助金；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费……”。因此，孟庆振主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费、假肢更换及维修费用等应由工伤保险基金支付，佳汉公司应将工伤保险机构拨付的款项及时付给孟庆振。佳汉公司为孟庆振交纳了失业保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“……失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”故孟庆振要求佳汉公司支付失业金损失，没有法律依据，法院不予支持。其中：1、孟庆振主张一次性伤残就业补助金3918元／月＊18个月=70524元，不超出法律规定，法院予以确认；2、孟庆振主张停工留薪至鉴定结论做出之日期间的工资2500元／月＊8个月=20000元，孟庆振于2014年8月1日受伤，2014年12月25日经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，表明其伤情已相对稳定，孟庆振未提供证据证明停工留薪期为8个月，故法院调整为10085元（2136元＊5个月-119元＊5个月）；3、孟庆振主张护理费5400元，护理人员张永静护理孟庆振前12个月平均工资为1887.25元，佳汉公司在庭审中抗辩已支付孟庆振护理费2700元，法院结合孟庆振提交的银行打卡明细及佳汉公司提交的张永静工资发放明细，认定佳汉公司已支付护理费2700元，故对孟庆振主张的护理费法院调整为2961.75元（1887.25元＊3月-2700元）；二、佳汉公司是否应当向孟庆振支付解除劳动合同经济补偿金。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”孟庆振受伤后未再回佳汉公司上班，其在受伤期间，佳汉公司未支付相应的工资福利待遇，孟庆振以遭受工伤后没有依法按时足额支付其工资等工伤待遇费用为由，主张与佳汉公司解除劳动关系，并要求佳汉公司支付经济补偿金，理由正当，法院予以支持。劳动部《违反解除劳动合同的经济补偿金办法》劳部发（1994）481号第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。孟庆振自1989年9月到佳汉公司处上班，于2015年4月1日向佳汉公司提出解除劳动关系，故经济补偿金法院调整为（10085元＋10085元＊0.25）（2008年1月1日之前】＋2136元＊7.5个月=28626.25元。遂判决：一、被告江苏佳汉纺织科技有限公司支付原告孟庆振住院期间护理费2961.75元、一次性伤残就业补助金70524元、停工留薪期工资10085元、经济补偿金28626.25元等合计112197元，于本判决生效后十日内付清（法院开户名称：沛县人民法院。开户行：中国邮政储蓄银行沛县香城路支行。账号：10×××66）；二、驳回原告孟庆振的其余诉讼请求。
上诉人孟庆振不服一审判决，向本院提起上诉称：1、孟庆振主张的停工留薪期工资应算至2015年4月份，因佳汉公司知道孟庆振的伤情严重，并未通知孟庆振上班，但该期间的工资应当支付，故希望二审法院对停工留薪期予以调整。2、住院期间系孟庆振爱人进行护理，护理期实际应为3个月，已领取的2700元中有700元系应扣除的孟庆振的个人养老保险，实际领取金额为2000元，尚欠3661.75元。3、孟庆振是1989年参加工作，工资标准（应发工资）为2500元左右，一审法院分段计算原则正确，但计算标准有误。2008年之前的经济补偿金应用2500元乘以18个月，等于45000元，故一审法院认定增加的25%应以45000乘以25%计算，应为11250元，一审法院计算的10085元并无依据。2008年以后至现在的经济补偿金应用2500元乘以7.5个月等于18750元，希望二审法院予以调整。4、佳汉公司未依法支付孟庆振工资，孟庆振属于被迫解除合同，不属于主动失业人员，故应发放失业金。5、假肢需定期更换，孟庆振无力承担该笔费用。另外，因佳汉公司拖欠和停缴社保费用，故应由佳汉公司支付相应费用。
被上诉人佳汉公司答辩称：1、一审法院认定的停工留薪期工资应该按8880元计算，每月扣减的费用并非119元，而应为360元，剩余部分已用于缴纳保险。2、失业金应该由社保部门发放。3、护理期间工资认同一审法院的判决。4、解除劳动合同的经济补偿金不应当由佳汉公司承担。5、安装假肢费用均应由社保部门支付。
上诉人佳汉公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、孟庆振是计件工资，公司因无法确定在此期间的工资且未收到相应的手续，故暂不发工资于法有据。另外，佳汉公司借给孟庆振40000余元用于其生活和治疗费用，故不属于无故拖欠工资。2、停工留薪期间工资属于工伤保险待遇，亦不属于无故拖欠工资。
被上诉人孟庆振答辩称：佳汉公司的上诉理由不成立，其主张变更经济补偿金的主张及停工留薪期工资并无依据。1、孟庆振已按照单位要求提供了住院手续，佳汉公司关于未收到手续暂不发放工资的主张与事实不符。关于停工留薪期工资的给付问题，依法应按原工资发放，但佳汉公司仅每月支付119元，属于违法行为。孟庆振提出解除合同是依照法律规定，且一审法院认定其是无故拖欠并无不当，故佳汉公司应支付经济补偿金。2、借款是佳汉公司支付的医疗费而非工资，且实际支付的不是40000余元而是38000元，另外3000元是假肢费用。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院关于停工留薪期工资、护理费的认定是否正确；2、佳汉公司应否向孟庆振支付解除劳动合同的经济补偿金，如应支付数额如何认定；3、佳汉公司应否向孟庆振支付失业金及假肢更换、维修的费用。
二审期间，孟庆振向本院提供：1、2015年8月7日医院出具的彩超报告1张，证明孟庆振的残肢部分没有完全愈合，停工留薪期工资应计算至2015年4月。2、沛县社会保险征缴管理中心出具的孟庆振养老保险缴纳情况表1张，此表显示佳汉公司从2013年11月开始欠缴孟庆振的养老保险，以此证明孟庆振要求解除合同并支付经济补偿金、失业金以及假肢费用合理有据。3、佳汉公司出具的承诺书复印件1份，证明佳汉公司至2015年10月19日尚欠全体职工的社保未缴纳。佳汉公司质证称：1、对彩超报告的真实性无异议，但对其证明对象有异议，不能证明孟庆振的病情没有稳定，即便有一点尚未痊愈，但病情已基本稳定，故一审法院认定的停工留薪期并无不当。2、对社保缴费表的真实性无异议，但对证明对象有异议，佳汉公司已与县里协调，社保费用已经缴纳。3、因承诺书是复印件，佳汉公司不予质证。
一、一审法院关于停工留薪期工资、护理费的认定是否正确的问题。本院认为，工伤职工的停工留薪期应结合伤情及治疗工伤的情况综合认定。孟庆振于2014年8月1日因公受伤后入院接受治疗，出院时病情已有好转，故一审法院以其病情相对稳定并于2014年12月25日进行伤残等级鉴定为由认定停工留薪期为5个月并无不当，本院予以支持。另外，一审已查明佳汉公司于2014年8月到2015年3月间实际支付孟庆振的生活费为119元，且双方当事人对此均无异议，现佳汉公司要求扣除其所谓的代缴社会保险费用并无事实和法律依据。关于护理费的问题，一审法院根据孟庆振家属的工资标准、护理期限计算护理费用合理有据，孟庆振虽主张单位已支付的护理费2700元中有700元为应扣除的个人养老保险费用，但对此并未提供证据证明，本院不予采信。
二、关于佳汉公司应否向孟庆振支付解除劳动合同的经济补偿金，如应支付数额如何认定的问题。本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。佳汉公司作为工伤职工孟庆振的用人单位，在停工留薪期内未按原工资标准向孟庆振发放相关待遇，故在劳动关系解除后，应依法向劳动者支付经济补偿金，佳汉公司以孟庆振系执行计件工资，因不能确定具体工资数额而无法发放工资的主张于法无据，本院不予支持。此外，一审法院以孟庆振受伤前的工资标准计算其平均工资，并以此为据认定孟庆振的经济补偿金数额亦无不当。
三、关于佳汉公司应否向孟庆振支付失业金及假肢更换、维修费用的问题。本院认为，失业金应由失业人员凭相关证明到社会保险经办机构办理相关手续后领取；假肢的更换、维修费用亦应按照国家规定从工伤保险基金中支付，故孟庆振主张应由佳汉公司向其支付上述费用的主张于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人孟庆振、佳汉公司的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年四月十九日
书 记 员 陆滢冰