中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3697号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵齐朝，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人柴玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）琪尔特有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市陈埭镇湖中村南片区湖景商务大厦。
法定代表人林幼环，董事长。
委托代理人杨磊，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新平衡运动鞋公司，住所地美利坚合众国马萨诸塞州波士顿格氏次街20号。
法定代表人丹尼尔﹒麦肯尼，高级法务。
委托代理人郑晓晴，北京市鼎业律师事务所律师。
委托代理人侯娟娟，北京市鼎业律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人琪尔特有限公司（简称琪尔特公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3915号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人柴玲，上诉人琪尔特公司的委托代理人杨磊，被上诉人新平衡运动鞋公司（简称新平衡公司）的委托代理人郑晓晴于2016年9月22日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：引证商标一（见附图）系第4308423号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年10月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2008年7月21日核准注册，核定使用在国际分类第25类服装、上衣、跑鞋（带金属钉）、鞋、帽、儿童头盔、袜、袜带商品上，专用期限截至2018年7月20日。
引证商标二（见附图）系第4170999号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年7月15日向商标局申请注册，于2014年9月7日核准注册，核定使用在国际分类第25类男士服装、女士服装、儿童服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、体操鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、服装绶带商品上，经续展专用期限截至2024年9月6日。
引证商标三（见附图）系第175151号“N及图”商标，由新平衡公司于1981年10月17日向商标局申请注册，于1983年4月15日核准注册，核定使用在国际分类第25类鞋商品上，经续展专用期限截至2023年4月14日。
引证商标四（见附图）系第3933149号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年3月1日向商标局申请注册，于2007年4月28日核准注册，核定使用在国际分类第25类防水服、戏装、体操鞋、围巾、服装绶带商品上，专用期限截至2017年4月27日。
诉争商标（见附图）于2010年7月28日申请注册，于2012年2月21日被核准注册，核定使用在国际分类第25类服装、运动鞋、婴儿全套衣、足球鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、皮带（服饰用）、围巾、手套（服装）商品上。2013年5月22日，该商标经核准转让至琪尔特公司。
2014年1月7日，新平衡公司针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，根据其申请书和补充事实与理由书记载，新平衡公司的主要理由为：一、诉争商标与新平衡公司在第25类商品上在先注册的四件引证商标构成近似，违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。二、诉争商标的注册和使用损害了新平衡公司知名商品的特有名称、装潢等在先权利，违反2001年商标法第三十一条的规定，新平衡公司主张“N”标识系其知名商品的特有名称，主张其在鞋两侧使用的“N字母”标识系其知名商品的特有装潢。三、诉争商标是对新平衡公司已注册驰名商标的复制、摹仿，违反2001年商标法第九条和第十三条的规定。
新平衡公司向商标评审委员会提交了列有12份证据的证据目录，并在目录结尾处注明相应证据材料参见第7976207号图形商标争议案件证据材料。经查，2014年1月7日，新平衡公司针对第7976207号图形商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，新平衡公司向商标评审委员会提交了以下12份证据：
1、引证商标一至四的商标信息打印页，用以证明四件引证商标的情况；
2、商标评审委员会作出的商评字[2014]第2365号《关于第7859809号图形商标异议复审裁定书》、商评字[2013]第94833号《关于第4861804号“N”商标异议复审裁定书》、商标局作出的（2013）商标异字第33972号《“N”商标异议裁定书》、（2013）商标异字第10357号《“N图形”商标异议裁定书》、（2012）商标异字第40467号《“N图形”商标异议裁定书》、（2013）商标异字第31382号《“N图形”商标异议裁定书》，用以证明商标局和商标评审委员会认定多枚“N”或“N图形”商标与新平衡公司的引证商标构成近似商标；
3、百度百科中“NEWBALANCE”词条网页截图，用以证明新平衡公司引证商标等系列商标的知名度；
4、中华人民共和国上海市第二中级人民法院作出的（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书，用以证明新平衡公司在其鞋类产品两侧使用的“N字母”标识已被该法院认定为新平衡公司知名商品的特有装潢；
5、中华人民共和国杭州市中级人民法院作出的（2004）杭民三初字第393号民事判决书，用以证明“N”标识已被该法院认定为新平衡公司知名商品的特有名称；
6、琪尔特公司网站截图，用以证明琪尔特公司在网站宣传和鞋类产品上使用不同于诉争商标标识的“N”标识；
7、新平衡公司在中国的注册商标及申请注册中的商标的列表，用以证明新平衡公司“N”、“NB”系列商标在中国广泛进行了注册；
8、“N”系列商标产品在中国的销售网点材料，用以证明“N”系列商标在全国范围内进行了广泛销售；
9、2004年至2009年中国网络媒体对新平衡公司及其产品的相关报道，用以证明“N”系列商标具有了很高的知名度和美誉度；
10、媒体对新平衡公司赞助奥运会的报道，用以证明“N”系列商标具有了很高的知名度和美誉度；
11、琪尔特公司网站截图，用以证明琪尔特公司具有恶意；
12、琪尔特公司所有的第11219524号“N仔”商标的详细信息，用以证明琪尔特公司具有恶意。
琪尔特公司向商标评审委员会进行了答辩，并提交了琪尔特公司在先注册的第845632号“耐遥Naiyao”商标详细信息作为证据，用以证明诉争商标系对其在先注册商标的拆分注册。
2015年3月31日，商标评审委员会作出商评字［2015］第27415号《关于第8520182号“N”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：鉴于2001年商标法第九条系原则性规定，其精神已体现在2001年商标法具体条款中，故依据相关规定对本案进行审理。诉争商标与引证商标一、二、三、四在表现形式、构图设计、视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似商标，共同使用于类似商品上不致引起消费者的混淆误认。因此，诉争商标未违反2001年商标法第二十八条的规定。新平衡公司引证的商品特有名称、装潢等标识已经作为商标在服装、鞋等商品上在先获准注册，故不符合知名商品特有名称权的定义。新平衡公司的该项主张不能成立。新平衡公司提交的在案证据不足以证明诉争商标申请注册之前，其引证商标已成为相关公众普遍知晓的驰名商标。新平衡公司并未举证证明诉争商标的申请注册存在2001年商标法第四十一条规定的其他不予注册的情形。因此，依照2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
新平衡公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，新平衡公司向原审法院提交了未在商标评审程序中提交的以下2份证据：
1、中华人民共和国北京市第一中级人民法院作出的（2015）一中行（知）初字第430号行政判决书；
2、中华人民共和国国家图书馆《文献复制证明》，用以证明2008年至2015年期刊报纸对新平衡公司产品的宣传报道情况。
琪尔特公司向原审法院提交了未在商标评审程序中提交的以下5份证据，用以证明诉争商标的使用情况及知名度：
1、琪尔特公司与海南琪尔特投资有限责任公司就诉争商标签订的许可使用期限自2012年2月21日至2015年12月31日的商标许可使用合同；
2、琪尔特公司所获“2015年中国500最具价值品牌”证书；
3、福建省晋江市地方税务局出具的琪尔特公司的纳税证明；
4、琪尔特公司与案外人签订的区域经销合同和相关销售发票；
5、琪尔特公司的广告费发票。
在原审庭审过程中，各方当事人陈述以下意见：
1、新平衡公司表示其主张诉争商标申请注册违反2001年商标法第二十八条所引证的商标为引证商标一至引证商标四。新平衡公司和琪尔特公司明确表示对于诉争商标与四件引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议。
2、新平衡公司主张诉争商标申请注册损害了其享有的知名商品的特有名称及装潢权益，违反2001年商标法第三十一条的规定。新平衡公司明确其主张“N”标识系其知名商品的特有名称，主张其在鞋两侧使用的“N字母”标识系其知名商品的特有装潢。
3、新平衡公司表示其主张诉争商标申请注册违反2001年商标法第十三条第二款所引证的商标为引证商标三。
北京知识产权法院认为：本案程序问题应适用2014年商标法，实体问题应适用2001年商标法。虽然诉争商标中的大写“N”字母包含装饰线条，但诉争商标与四件引证商标均包含大写“N”字母，加之新平衡公司提交的证据能够证明其“N”字母系列商标具有一定的知名度。因此，当诉争商标与引证商标同时使用在各自指定使用的相同或类似商品上时，可能使相关公众对其来源产生混淆，或误认为系同一商品提供者提供的系列商标。琪尔特公司在商标评审阶段及原审诉讼中提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已足以与四件引证商标相区分。因此，商标评审委员会认为诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定有误，对此予以纠正。在本案已认定诉争商标申请注册违反2001年商标法第二十八条的前提下，无须再就诉争商标的申请注册是否侵犯新平衡公司在先享有的知名商品的特有名称和装潢权益进行认定。本案已通过适用2001年商标法第二十八条对引证商标进行保护，根据驰名商标“按需认定”原则，无须再就诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定进行认定。综上，商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，适用法律有误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会被诉裁定；二、商标评审委员会于判决生效后重新就新平衡公司针对诉争商标所提无效请求作出裁定。
商标评审委员会及琪尔特公司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与各引证商标在表现形式、构图设计、视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似商标，共同使用于类似商品上不会引起混淆误认，未违反2001年商标法第二十八条的规定。2、新平衡公司引证的其商品特有名称、装潢等标志已经作为商标在服装、鞋等商品上在先获准注册，故不符合知名商品特有名称权、装潢权的定义。3、新平衡公司提交的证据不足以证明诉争商标申请注册前，其引证商标已成为相关公众普遍知晓的驰名商标，故新平衡公司的该项主张不能成立。
琪尔特公司请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与各引证商标在表现形式、构图设计、视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似商标，共同使用于类似商品上不会引起混淆误认，未违反2001年商标法第二十八条的规定。2、琪尔特公司基于在先注册的第845631号“耐遥Naiyao”商标延伸注册诉争商标，不具有摹仿引证商标的恶意，诉争商标延续了“耐遥Naiyao”商标的较高声誉，已与琪尔特公司建立稳定对应关系，形成稳定市场秩序，应当维持注册。3、诉争商标经过大量宣传使用，获得相关公众的认可，形成了可以与引证商标相区分的市场秩序，应当予以维持。
新平衡公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标和四件引证商标的商标档案、新平衡公司在商标评审阶段提交的注册商标争议申请书及证据、琪尔特公司在商标评审阶段提交的证据、新平衡公司和琪尔特公司向原审法院提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案程序问题应适用2014年商标法进行审理，实体问题应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。认定商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，采用整体比对、主要部分比对和隔离比对的方法，以是否容易导致混淆误认作为判断标准。
本案中，引证商标一、三均为大写字母“N”与图形的组合商标，引证商标二、四是经艺术化处理后的大写字母“N”。诉争商标虽然外框呈现类似大写字母“N”的形态，但与内部线条组合后的整体视觉效果与四件引证商标相比差异明显，且构图手法、设计风格存在较大区别。相关公众在施以一般注意力，隔离观察诉争商标和四件引证商标时能够将其区分开来。新平衡公司提交的在案证据仅能证明其另外一件近似标准字体的“N”字母商标在鞋类商品上具有一定知名度，且时间大部分晚于诉争商标的申请日，故在案证据尚不足以证明本案中各引证商标在诉争商标申请日前具有一定知名度，进而容易使相关公众对使用在同一种或类似商品上的诉争商标与各引证商标相混淆。商标评审委员会和琪尔特公司有关诉争商标未违反2001年商标法第二十八条规定的上诉理由成立，本院对此予以支持。原审法院有关诉争商标与各引证商标构成2001年商标法第二十八条规定情形的认定有误，依法应予纠正。
原审判决未对2001年商标法第十三条第二款进行评述是基于其已通过适用2001年商标法第二十八条对引证商标三予以保护。鉴于本院认为原审判决有关诉争商标违反2001年商标法第二十八条规定的认定有误，故根据行政诉讼的全面审查原则，仍需就诉争商标是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定进行评述。
根据2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。同时，该法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
本案中，新平衡公司提交的证据仅能证明其另外一件近似标准字体的“N”字母商标在鞋等商品上具有一定知名度，并不能证明引证商标三在诉争商标申请日前已经具有知名度，并达到为相关公众广为知晓的驰名程度。因此，商标评审委员会有关诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款的认定正确。
同时，原审判决对2001年商标法第三十一条有关在先权利未予评述也是基于其已通过适用2001年商标法第二十八条对新平衡公司的利益予以保护，鉴于本院认为原审判决有关诉争商标违反2001年商标法第二十八条规定的认定有误，故根据行政诉讼的全面审查原则，仍需就诉争商标是否违反2001年商标法第三十一条有关在先权利的规定进行评述。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。新平衡公司在本案中主张的在先知名商品特有的名称、装潢构成该条规定的在先权利。但在案证据尚不足以证明在诉争商标申请日前，新平衡公司在鞋类商品上使用的近似标准字体的“N”字母装饰已经具有一定知名度，也未提交证据证明其拥有以“N”作为特有名称的鞋类商品，而且诉争商标与其在鞋类商品上使用的近似标志字体的“N”字母标志也存在一定差异。因此，根据在案证据不足以认定诉争商标损害了新平衡公司在先知名商品特有的名称和装潢权益。
综上，商标评审委员会和琪尔特公司的上诉理由成立，原审判决认定事实及适用法律均有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第3915号行政判决；
二、驳回新平衡运动鞋公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由新平衡运动鞋公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由新平衡运动鞋公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 王译平