辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽14刑再5号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
申诉人（原审被告人）程如山，男，1957年12月23日出生于辽宁省葫芦岛市，满族，九年文化，系葫芦岛市连山区新台门镇汉沟村党支部书记，现住葫芦岛市连山区。因本案被判处犯非法占用农地罪，免予刑事处罚。
辩护人王锋，系辽宁卓辰律师事务所律师。
连山区人民检察院指控被告人程如山犯非法占用农地罪一案，连山区人民法院于2017年3月14日作出（2016）辽1402刑初284号刑事判决。程如山不服，到本院申诉，本院于2017年11月13日作出（2017）辽14刑申30号再审决定，本案由本院另行组成合议庭提审，再审期间，不停止原判决的执行。提审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、侯春江出庭履行职务，原审被告人程如山及辩护人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年10月，葫芦岛市连山区新台门镇汉沟村与程如山签订了集体林转让合同书，将汉沟村窑沟（歪砬沟）林地转让给程如山承包经营（该地块有一部分是新台门镇汉沟村的老果园，2005年连山区森林资源清查区划时计入汉沟村林业43小班，地类属宜林荒山荒地，地被物为苔草）。2012年春季期间，被告人程如山开垦自己承包的宜林荒山、荒地后种植农作物至案发。经林业技术鉴定，被告人程如山种植农作物面积23.47亩；该林业小班为宜林荒山，未有树木，地被物为苔草，现场已无原有植被，尚存在林业种植条件。
上述事实，有下列证据予以证实：1、证人张某1证言，2013年左右，程如山在老果园上边（窑沟）用钩机勾山、勾树，毁林开荒种地，估计有20多亩。
2、证人程某1证言，没看见程如山毁林开荒，现场上边接松树这两块地是程如山家的原果园范围，下边是程如山兄弟的原果园。
3、证人冯某证言，2007年至2015年任汉沟村书记，不知道程如山毁林开荒的情况。现场查看，上侧接松树两块地原来是程如山家果园，下边是谁的地不清楚，果园与松树交界的具体边界不太清楚，但整体是果园范围。
4、证人张某2证言，现场电线杆周边及上侧原来都是程如山家果园范围，有老果树，以后可能死了，中间没有油松等树木，前几年果树中间生长了一些荆条等，程如山家勾了，种了地。下边几块地都是老果园，果树陆续死了，种了地。
5、证人程某2证言，东沟北边上边山坡处有他大哥程如山的果园，下边是他家的果园，程如山家的果园前些年没有管，果树里边长了荆条、杂草，三、四年前，程如山用勾机勾了，以后种地了。
6、证人刘某1证言，2011年，程如山在其果园上侧毁林开荒，种植玉米、烟等农作物。开荒面积大约有20亩左右。
7、证人张某3证言，三、四年前，在汉沟屯东沟看见有树茬子，以后有树茬子的地方勾了，种上地了。
8、证人张某4于2016年3月29日证言，三、四年前，大约2012年，程如山给他打电话说，用他勾机在汉沟东沟勾点山，共两块，西边是大块，东边小块，勾的时候中间有荆条等，在周边勾时没有松树，现场有个壕坎，从壕坎往上勾的，往下原来就种地了，一共勾大约三、四亩地。
9、证人张某4于2016年12月13日证言，给程如山勾地前现场没有树，有坑、石土碓等，主要是平整，周边、中间有荆条、杂草也一同平整了，现场估价有十多亩。
10、证人王某于2016年12月13日证言，四、五年前，张某4找他开勾机，在新台门汉沟村给一家勾山，勾之前没有树，有坑、石土包，边上有荆条、杂草，勾平整了。
11、证人屈某证言，其于2003年至2006年3月任汉沟村书记兼村委会主任，程如山2006年10月签订的集体林转让合同书，他不清楚这个事。
12、证人张某5证言，前几年上山采蘑菇，在窑沟上边，程如山家在原来种地的上边（挨着油松林）扩大了一片地，有几亩地。
13、证人马某证言，2001年7月至今任汉沟村文书兼会计，2006年10月程如山与村委会签订集体林转让合同书是经他手到镇林业站办理的。
14、证人程某3证言，20多年前任过汉沟村书记，程如山在窑沟那有果园，果园在下边，上边是荒山，后来果树死了，种地了，种地的地方基本都是老果园，具体边界不清楚。
15、证人刘某2证言，1998至2007年在汉沟村任村委会主任，程如山在汉沟东沟承包的山叫窑沟，原来有果树，上边是荒山，具体边界不清，果树前些年陆续死了，程如山家种地了。
16、被告人程如山供述，在汉沟屯东沟里沟东沟西有两块地是他家老果园，两块地大约十多亩，前些年果树陆续死了，就种了玉米等农作物，但上半部前几年没种地撂荒着，在2012年春天，他雇勾机把上边撂荒的地方重新勾了，果园内剩点老果树死了，中间长点荆条、杂草，他勾地以后就种农作物了，中间没有松树，也没有勾松树，这次勾的面积不到十亩。
17、集体林转让合同书证实，2006年10月25日，新台门镇汉沟村将歪砬沟林地使用权转让给程如山经营50年，合同规定，经营人不得给林地造成永久性损害，不得破坏林地和毁坏林木行为。
18、技术鉴定意见书证实，程如山家种植农作物的地块处在汉沟村林业小班43小班之内，经测现场农作物地共23.47亩，根据该处林业小班表记载，该小班为宜林荒山，未有树木，地被物为苔草。根据该林业小班记载情况，现场已无原有植被，尚存在林业种植条件。
19、连山区林业局证明，鉴定人林瑛系林业高级工程师，高已晗系林业助理工程师。
20、现场勘查笔录、现场图、辨认笔录、指认现场照片证实，被告人程如山在承包的荒山内种植农作物的情况。
21、林业小班调查表证实，汉沟村43小班地类为宜林荒山荒地，植被物为苔草。
22、程某3书证材料证实，汉沟村三小队的老果园于1983年至1988年由村民程某2承包，1991年转让给程如山经营管理，后程如山个人栽梨树、李子树，由于干旱、土质贫瘠，种植没有形成规模，2012年春季整地，开设种植药材。23、张海涛书证材料证实，1990年卖给程如山李子树苗400棵。
24、被告人程如山的身份证明材料，与起诉书指控一致。
原审判决认为，被告人程如山违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，并造成林地原有植被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，公诉意见予以采纳。被告人的行为虽构成非法占用农用地罪，但尚存在林业种植条件，情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人及辩护人提出承包占用的是老果园的果树地，不是林地，种植农作物没有造成农用地大量毁坏的辩护意见，经查，被告人种植农作物的地块2005年连山区森林资源清查区划时计入汉沟村林业43小班，地类属宜林荒山荒地，地被物为苔草，2006年10月，新台门镇汉沟村与程如山签订了集体林转让合同书，被告人已明知承包的该地块为林地，种植农作物后已无原有植被，造成原有植被毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，故对其辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第三十七条之规定，判决：被告人程如山犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
再审中原审被告人程如山辩解称，1、一审法院查明事实不清，原审法院查明程如山于2012年春季期间，程如山自己开垦承包的宜林荒山、荒地种植农作物至案发，程如山种植农作物面积23.47亩是错误的。事实上一审法院认定程如山占用的23.47亩范围中约18亩是老果园，该果园是70年代栽种的果树，程如山1989年承包，1990年种了李子树、梨树1400棵，一直承包到现在。果树不是宜林荒山、荒地，是耕地，程如山开垦果树地同时，也开垦了周边的宜林荒山、荒地，程如山只开垦了5-6亩的宜林荒山、荒地，其余18亩是耕地，不是宜林荒山、荒地。一审把18亩果园耕地一并计算到开垦的宜林荒山、荒地面积属认定事实错误。2、一审法院依据连山区森林资源清查林业小班区划时将18亩果园划为宜林荒山、荒地面积是错误的。2005年连山区森林资源清查林业小班区划时对程如山承包的荒山荒地进行区划，区划的目的是普查宜林宜林荒山、荒地面积，普查结论是地类属宜林荒山、荒地，实际上果园就是果园，不是宜林荒山、荒地。3、一审法院依据连山区森林资源清查林业小班区划时将18亩果园划为宜林荒山荒地的过程是错误的，还是一个人划分的，没有告知程如山，2005年5月3日国家法定假日去划分的，划分宜林荒山荒地的过程错误的，程序违法。4、原审法院采信钩机司机张某4最后一次证人证言是错误的。张某4出具两份证人证言，两次证言前后矛盾，第一次证实程如山勾了4-5亩，第二次证实程如山勾了10多亩，一审法院采信不利于程如山的第二次证言错误。5、一审法院认定程如山占用23.47亩范围当中全部是苔草事实不清，实际上程如山承包的18亩果树是没有苔草的，有苔草是长不好果树的，2005年森林资源清查林业小班区划时把18亩果树也记录有苔草不符合事实，张某4的证人证言也证实，现场没有树，有坑、有石堆，既然有果园、有坑及石堆，究竟有多少苔草事实不清。6、一审法院采信无资质连山区林业局工作人员所作的技术鉴定意见不符合法律规定。连山区林业局工作人员与连山区林业派出所是同一个单位，存在利害关系，应当回避。举报人参与现场指认，而当事人程如山却没有参与现场指认，申请人不认可鉴定结论。连山区林业局工程师不具有司法鉴定资格，原审法院采信鉴定意见违反刑诉法解释第八十五条规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案依据：（二）、鉴定人不具有法定资质，（七）、鉴定文书缺少签名、盖章的；同时鉴定时没有告知申请人，程如山对该鉴定意见有异议，鉴定时举报人张某1不应当作为证人指认现场，原审法院采信该证据是错误的。
其辩护人的辩护意见是：原审判决认定被告人开垦的23.47亩宜林荒山，其中包含18.31亩果树地，该果树地程如山1989年就承包了，老果树生长40多年，已自然枯死，地下没有植被，没有对原有植被造成严重毁坏，行政机关将果园划为宜林荒山、林业小班是错误的，老果园属于耕地，没有植被，种植农作物没有造成农用地大量毁坏，其情节显著轻微，危害不大，不应认为是犯罪。
再审中，葫芦岛市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性适当，应依法维持。
经审理查明，再审认定事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，原审被告人程如山违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，并造成林地原有植被毁坏，其行为已构成非法占用农地罪。但考虑原审被告人的行为虽构成非法占用农地罪，但被占用林地尚存在林业种植条件，其情节轻微。原审判决被告人程如山犯非法占用农地罪，免予刑事处罚，并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402刑初284号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 洋
审判员 唐铁刚
审判员 侯秀菲
二〇一八年七月六日
书记员 刘佳欣
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；