广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第143号
上诉人（一审被告）：ＸＸ翔。
上诉人（一审被告）：曾家伟。
被上诉人（一审原告）：王发明。
上诉人（一审原告）：冯旭琴。
上诉人ＸＸ翔、曾家伟因与被上诉人王发明、冯旭琴合伙协议纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2011）海民初字第1362号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月16日公开开庭进行审理，上诉人ＸＸ翔及上诉人ＸＸ翔、曾家伟的委托代理人，被上诉人王发明及被上诉人王发明、冯旭琴的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年7月29日，原告王发明、冯旭琴与被告ＸＸ翔、曾家伟共同向北海实业开发有限公司购买其开发的北海市外沙岛东18栋商品房。合同签订后，北海实业开发有限公司将该商品房交给原被告装修使用，原被告装修后拟成立“海上夜明珠海鲜广场”共同经营餐饮业务。原告共投入42.6万元，其中36.6万元为自有资金，向北海实业开发有限公司借款5万元，实物投入作价l万元，被告亦分别投入资金进行装修及购置相关的餐饮设备。原被告共同出资完成装修及开业准备后于2003年10月1日正式对外营业。在经营过程中，原告将其份额转让给被告，为此原、被告于2004年2月29日签订了一份《协议书》。该协议书约定，原告将其拥有“海上夜明珠海鲜广场”的33％的产权及经营权作价37.6万元转让给被告，原告向实业公司借款投入装修的5万元本息由被告偿还。被告所欠的上述款项原告可在被告经营的海上夜明珠用餐消费中扣减，未消费的被告须于2005年9月1日前还清，否则，原、被告双方承担违约责任，逾期一天承担未偿还欠款利息的0.5％，协议同时还约定其他事项。协议签订后，海上夜明珠海鲜广场由被告方经营，原告不再参与。但被告未按《协议书》履行，原告于2007年8月27日通过公证送达的方式向被告寄送了《催款通知》，要求被告在收到催款通知之日起5日内偿还欠款，即从2007年8月28日（按该日收到计算）起至2007年9月1日偿还欠款，否则原告将通过法律途径解决。但被告仍未按《协议书》履行。原告又于2009年8月27日通过公证送达的方式向被告寄送了《催款通知》要求被告在收到催款通知之日起5日内偿还欠款。但被告仍未按《协议书》履行。2009年，被告向北海实业开发有限公司主张解除合同、支付违约金、赔偿装修等损失向该院提起诉讼，该院作出（2008）海民初字第657号、第658号民事判决书，该两判决书已生效，原告所投入的上述款项，被告在该两案中予以确认。但被告至今未将欠款归还原告。虽经原告多次催收，但被告均以种种理由拒付，原告为此于2011年8月30日起诉，请求判令被告偿还欠款42.6万元及其利息7668元并承担本案诉讼费用。同年11月7日增加诉请：判令被告支付违约金60万元。
一审法院认为：原、被告双方签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，应予认定。《协议书》签订后，原告按照《协议书》约定，已将其份额转让给被告，被告经原告催告后至今未履行合同义务，已构成违约，应承担违约责任，《协议书》第七条约定将北海实业开发有限公司借款5万元由被告负责偿还，但原告未能举证证明该5万元已由其偿还给北海实业开发有限公司，故原告请求被告偿还该5万元没有依据。被告应依约定将37.6万元偿还给原告，并按合同约定支付违约金，因双方在《协议书》中对违约金的约定不明确，双方对此存在争议，故应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，以不超过60万元为限。原告请求被告支付利息也没有依据，不予支持。被告ＸＸ翔以原告的起诉已过诉讼时效为由作抗辩，但原告于2007年8月31日通过公证送达的方式向被告寄送了《催款通知》，要求被告在收到催款通知之日起5日内偿还欠款，但被告仍未按《协议书》履行。原告又于2009年8月27日通过公证送达的方式向被告发送了《催款通知》，要求被告在收到催款通知之日起5日内偿还欠款，即从2009年8月28日起至2009年9月1日偿还欠款。因此，在2007年8月31日至2009年9月1日期间，属于诉讼时效中断，因此诉讼时效期间应从2009年9月2日起算，而原告于2011年8月30日向本院提起诉讼，故原告的起诉未超过诉讼时效。被告ＸＸ翔所作的抗辩没有依据不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告ＸＸ翔、曾家伟偿还37.6万元并从2005年9月1日起至本判决确定的还款时间止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，以不超过60万元为限支付违约金给原告王发明、冯旭琴；二、驳回原告王发明、冯旭琴的其他诉讼请求。案件受理费14103元，诉讼保全费5000元，合计19103元，由原告负担2103元，被告ＸＸ翔、曾家伟负担17000元。
上诉人ＸＸ翔、曾家伟不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、本案为合伙协议纠纷，但却在判决中错误地适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六、第八条的规定，判决上诉人偿还37.6万元并从2005年9月1日起至判决确定的还款时间上，按中国人银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，以不超过60万元为限支付违约金给被上诉人。一审法院属适用法律明显错误，导致判令上诉人支付的违约金明显过高。根据我国的司法实践，违约金的承担应当不超过合同标的额的20％。
2、被上诉人于2011年11月7日才向法院提出变更诉讼请求（判令上诉人支付60万元违约金），已远远超过举证期限。因此，一审法院应当不予准许被上诉人变更诉讼请求，而应当就其变更前的请求进行审理。
3、被上诉人的起诉已经超过了诉讼时效，已丧失了胜诉权。协议书签订之后上诉人没有履行协议，被上诉人在2007年8月29日和2009年8月27日通过公证向上诉人寄达了履行协议，最后的公证在2009年8月27日寄，从通知之日起五天内应在8月31日，但被上诉人在8月30日提起诉讼，一审法院在9月1日受理已超过诉讼时效。
请求二审法院：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人王发明、冯旭琴答辩称：1、一审法院判决上诉人支付违约金60万元并不过高，根据上诉人与被上诉人的协议书第三条的约定，逾期一天承担未偿还利息的0.5%，从2007年9月2日开始已逾期六年，共2190天，违约金已达150万元。被上诉人仅主张60万元。由于被上诉人还诉请了利息损失，所以一审判决综合考虑民间借贷适用银行利息四倍判决违约金含概了利息损失，该计付方式中肯。
2、一审法院适用法律并无不当，虽然是合伙协议纠纷，根据双方签订协议的第二条约定，37.6万元是由被上诉人还给上诉人的，是借款。一审法院适用民间借贷的四倍利息确定违约金适用法律并无不当。
3、被上诉人增加诉讼请求并没有超过举证期限。一审法院受理后适用简易程序，给双方的举证期限为15天，但上诉人需要公告送达，本案由简易程序变为普通程序，指定的举证期限依法不得少于30天，一审法院并不重新指定举证期限，故上诉人与被上诉人的举证期限并不确定，因此本案的举证期限只能适用《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；若干问题的意见》第156条的规定，在法庭辩论结束前作为举证届满期限。
4、上诉人在没有还款之后被上诉人通过了两次公证送达，最后一次在2009年8月27日，规定上诉人5天内还钱，即应在2009年9月2日前还款，诉讼时效应该从2009年9月2日起算，被上诉人在2009年8月30日起诉，没有超过两年诉讼时效。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。
经二审审理查明：被上诉人于2009年8月27日通过公证送达的方式向上诉人送达的《催款通知》载明，要求上诉人按该催款通知之日起5日内偿还欠款。一审法院收到被上诉人起诉状时间为2011年8月31日并当日立案受理。其余事实与一审查明相同，本院予以确认。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人在一审增加的关于违约金60万元的诉请是否已经超过举证期限，应否进行审判？如未超过，该违约金是否约定过高，应适用哪个标准？2、被上诉人起诉是否超过诉讼时效。
本院认为：1、上诉人签收举证通知书的时间在2011年8月31日，一审当时适用简易程序举证期限是15天，即2011年9月15日届满。书面请求变更诉请在2011年11月7日，一审法院告知审判人员组成即是简易程序转变普通程序的时间是2012年4月27日，一审从简易程序转为普通程序之后应重新指定举证期限，且依法不少于30天，由于该举证期一审法院没有重新指定，根据《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；若干问题的意见》第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，法庭辩论结束前作为举证届满期限，因此被上诉人变更诉讼请求不超过举证期限。一审法院就被上诉人变更后的诉请进行审判并不违反法定程序。
2、双方当事人在约定逾期还款的违约责任时，约定逾期一天承担未偿还欠款利息的0.5％，在该约定中，是按每天定额的违约金累计支付还是累计按未偿还欠款利息的0.5％计付，双方解释未能统一，就双方约定本意理解，一旦确定被上诉人将“海上夜明珠海鲜广场”的33％的产权及经营权作价37.6万元转让给上诉人后，便确定了最迟还款期限，如逾期还款天数越长，承担的违约金就越多，这就促使受让方即上诉人尽快在规定的期限内还款，故计付方式应按未偿还欠款利息的0.5％计。按该约定，上诉人占用被上诉人的资金已逾期近八年未还款，应承担的违约金达150余万，超过应偿还的本金，在此种情形下，被上诉人仅要求60万元的违约金，而上诉人主张调整为合同总价款的20%，实际上双方当事人均对违约金的计付均有调整的意思表示。由于被上诉人还诉请了利息损失，所以一审判决综合上诉人受让被上诉人“海上夜明珠海鲜广场”所占产权及经营权作价37.6万元逾期未还后，转化为债务，从而考虑参照审理民间借贷纠纷案件利息适用银行同期利息四倍计算判决违约金含概了利息损失，平衡了双方的利益，合法有据。
3、被上诉人曾于2007年8月31日、2009年8月27日通过公证送达的方式向上诉人寄送了《催款通知》，要求上诉人自该催款通知之日起5日内偿还欠款。被上诉人最后一次催款是在2009年8月27日，《催款通知》载明“按此通知之日起5日内偿还欠款”，即从2009年8月28日起至2009年9月1日偿还欠款。因此，在2007年9月1日至2009年9月1日期间，属于诉讼时效中断，因此诉讼时效期间应从2009年9月2日起算，而被上诉人于2011年8月31日向法院提起诉讼未超过诉讼时效。
综上，上诉人上诉理由不成立，其驳回被上诉人的诉讼请求的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14103元，由上诉人ＸＸ翔、曾家伟共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 李雪燕
代理审判员 叶 萍
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 龚安珍
附判决法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；