内蒙古自治区扎兰屯市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扎民初字第1226号
原告王红梅，女，1982年8月1日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区扎兰屯市。
原告李淑清，女，1955年10月4日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区扎兰屯市。
原告马贵伍，男，1953年10月4日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区扎兰屯市。
原告马某某，女，2004年5月24日出生，汉族，学生，住内蒙古自治区扎兰屯市。
四原告委托代理人梁世明，内蒙古自治区扎兰屯市中央街胜利路法律服务所法律工作者。
被告刘思思，男，1986年8月10日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人国明，内蒙古环通律师事务所律师。
被告宋树敏，男，1985年9月24日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人王进生，内蒙古博园律师事务所律师。
原告王红梅、李淑清、马贵伍、马某某为与被告刘思思、被告宋树敏生命权纠纷一案，于2014年10月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员刘江峰担任的审判长，审判员张志钧、人民陪审员吴殿军参加的合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案，原告王红梅、李淑清、马贵伍、马某某的委托代理人梁世明，被告刘思思及其委托代理人国明，被告宋树敏的委托代理人王进生，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四原告诉称，2014年9月19日18时许，原告王红梅的丈夫马胜军像往常一样，来到某镇某村三组的河边捞鱼，每天这片河面水都很浅，可是今天的河里已被挖掘机采砂挖出一个深坑，当时马胜军不知情就掉进深坑溺水死亡。后来他人报案，派出所将死者马胜军打捞上来。经过调查得知是被告白天在该河道内采砂时挖出的深坑。被告私自在河道内采砂，开采完后也没有放置警示标志，导致原告王红梅的丈夫马胜军误入坑内溺水死亡，故根据相关法律规定，请求法院依法判令二被告赔偿四原告死亡赔偿金171920元（8596元×20年）、丧葬费25692元（4282元×6月）、精神抚慰金50000元、被扶养人女儿马某某生活费36340元（7268×10年÷2）、被扶养人父亲马贵伍生活费21804元（7268×9年÷3）、被扶养人母亲李淑清生活费
24226.67元（7268×10年÷3），合计329982.67元。并承担本案诉讼费用。
四原告向本院提交以下证据予以证明：
一、某村委会证明，证明被抚养人的家庭状况及原告索要被抚养人生活费的依据。
二、原告马贵伍、李淑清及马某某的户籍证明，证明三人的身份情况。
三、申请法院调取的公安机关卷宗，证明是被告宋树敏雇佣被告刘思思在事发河道内采砂，采砂后没有回填也没有放置警示标志，造成马胜军死亡。
被告刘思思辩称，1、本案中被告刘思思不应就马胜军死亡向原告承担赔偿责任。事发当日，被告是接受宋诗海、宋树敏父子雇佣，为其房屋地基回填拉砂石提供劳务。在河道内采砂是作为雇主的宋树敏为挖掘机司机杜某（受雇于被告刘思思）指定的采砂地点，当时被告刘思思在宋树敏家，未去采砂现场，采砂地点不是被告刘思思指定的。因而本案中宋树敏是雇主，被告刘思思属于接受雇佣的雇员，在河道内采砂是接受雇主指派从事的劳务行为，在河道内采砂形成深坑，造成马胜军溺水死亡的后果应由雇主宋树敏承担。被告刘思思对马胜军的死亡无过错，不应对马胜军死亡承担赔偿责任。2、死者马胜军对本起事件的发生具有重大过错，根据《中华人民共和国渔业法》第23条、30条、38条之规定，国家对捕捞业实行捕捞许可证制度，在河道内用电捕鱼属于法律禁止的违法行为。而且马胜军作为一个完全民事行为能力人，在自然河道内捕鱼，应该对水深等危险存在预见性，其因为疏忽大意没有预见或者已经预见到而过于自信没有采取谨慎有效的避险措施而导致本起溺水事件的发生。死者马胜军用电捕鱼的违法性，应由原告自行承担马胜军死亡产生的损失。3、原告马贵伍主张被扶养人生活费需要进一步提供其无劳动能力、无收入来源需要赡养的证明，否则其无权主张被扶养人生活费。原告李淑清不满60周岁，无权主张被扶养人生活费。综上所述，被告刘思思对马胜军死亡无过错、无责任，请求法院驳回原告对被告刘思思的诉讼请求。
被告刘思思向本院提交以下证据予以证明：
公安机关卷宗中对欧某某、冯某某、杜某、宋树敏、靳某某、郑某某、敖某某、刘思思、肖某某的询问笔录，证明：1、被告刘思思的挖掘机在事发河道内采砂是接受被告宋树敏的雇佣、指派，二人是非常明确的雇佣关系，而不是被告宋树敏所说的加工承揽关系，从公安机关的询问笔录中可以看出拉砂的车辆不全是被告刘思思雇佣的，也有别人雇佣的；2、死者马胜军在天黑的情况下违反法律规定，用电捕鱼本身存在较大过错。
被告宋树敏辩称，1、虽然原告在诉状中陈述马胜军是在捞鱼的过程中溺水死亡，但是客观事实是马胜军并非在河里简单的捞鱼，而是在河里使用电磁机电鱼，马胜军的死亡原因不明；2、被告家盖房进行地基回填，被告父亲将地基回填工程承揽给本案被告刘思思（挖掘机车主）每回填一车砂石，被告支付给刘思思120元，机械设备及人员组织均是被告刘思思负责，被告宋树敏统一与刘思思结算，2014年9月20日被告支付刘思思9000元采砂费用。被告与刘思思之间是加工承揽关系而非雇佣关系。刘思思在完成承揽任务过程中由于过失及其他原因造成马胜军死亡，被告作为定作人不应该承担责任。加工承揽关系与雇佣关系的区别：当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（4）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工作或设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬，可以认定为雇佣。反之则应当认定为承揽。我国《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，合同双方的主体分别称作为承揽人和定作人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人；2、马胜军的死亡系多因一果，死者应该承担主要责任。依据《渔业法》第23条“国家对捕捞业实行捕捞许可证制度”、第25条“从事捕捞作业的单位和个人，必须按照捕捞许可证关于作业类型、场所、时限、渔具数量和捕捞限额的规定进行作业，并遵守国家有关保护渔业资源的规定，大中型渔船应当填写渔捞日志”、第30条“禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞”。死者马胜军在河里穿水叉使用电磁机进行电鱼是非法捕捞，如果马胜军不非法捕捞，就不会发生溺水或被电击身亡的结果。因此，被告认为马胜军的死亡系多因一果，被告刘思思作为承揽人非法采砂应承担次要责任，死者马胜军应该承担主要责任。原告要求赔偿精神抚慰金依据法律规定，精神抚慰金包括以下方式，致人死亡的为死亡赔偿金，原告主张精神抚慰金属于重复。综上，请求法院依法驳回原告对被告宋树敏的诉讼请求。
被告宋树敏向本庭提交以下证据予以证明：
一、某村委会证明，证明原告马贵伍承包经营耕地70.1亩，有粮食直补，所以原告马贵伍、李淑清不具备被扶养人的条件，因为被扶养人生活费的承担必须丧失劳动能力、没有经济来源，本案原告马贵伍、李淑清的条件并不符合。
二、收条一份，证明被告刘思思收到挖掘机工程款9000元，系一次性支付，被告宋树敏与被告刘思思是加工承揽关系。
经本院庭审质证，各方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
一、原告提交的1号证据某村委会证明，证明被扶养人的家庭状况及原告索要被扶养人生活费的依据。被告刘思思质证，该份证据不足以证明原告马贵伍、李淑清与死者马胜军的近亲属关系，还应提供户籍或派出所证明，来进一步达到证明目的。被告宋树敏质证意见同上。本院认为，某村委会做为村民的基层自治组织，其所出具的证明具有证明效力，并且本院在庭审后到某镇某村对村书记王某甲、村委会委员姜某某、村民王某乙，进行了询问，三人的证言和某村委会证明，可相互印证，本院对某村委会证明，予以认定。
二、原告提交的2号证据原告马贵伍、李淑清及马某某的户籍证明，证明三人的身份情况。被告刘思思质证，原告应提供原件予以核对，以证明真实性，如原告三人与死者马胜军不在一个户口本上，应提供公安机关的证明，以法院核实为准，并且从原告李淑清的户口复印件上可以看出不足60周岁，无权提出被扶养人生活费。被告宋树敏质证，该户口复印件证明不了原告马贵伍、李淑清与死者马胜军的父母关系。本院认为，该份证据与原告提交的1号证据，证明内容基本一致，通过原告提交的1号证据及本院所做的询问笔录，可证实原告马贵伍、李淑清、马某某三人的身份情况，本院对原告提交的该份证据，予以认定。
三、原告申请法院调取的公安机关卷宗笔录，证明是被告宋树敏雇佣被告刘思思在事发河道内采砂，采砂后没有回填也没有放置警示标志，造成马胜军死亡。被告刘思思质证，没有异议。被告宋树敏质证，卷宗笔录证明不了被告宋树敏与被告刘思思的雇佣关系，恰恰相反能证明双方是承揽关系，卷宗中肖某某、郑某某笔录，说明二被告之间属于承揽关系，因为机械设备均是刘思思一方提供，被告宋树敏仅是装车、平车、拉一车给付价款120元；李某某笔录说明干活这些人都是被告刘思思所雇佣，说明二被告是承揽关系；杜某笔录说明杜某的老板是被告刘思思，进一步说明二被告之间是承揽关系；在冯某某笔录中，可以看出死者马胜军是电击捕鱼，他有可能是电击死亡也可能是溺水死亡，所以我方认为原告应提供死者马胜军的死亡原因。本院认为，公安机关卷宗笔录是在事发后，公安机关对该事件的调查了解，卷宗内的询问笔录，客观真实，本院对公安机关卷宗笔录，予以认定。
四、被告刘思思出示的公安机关卷宗中对欧某某、冯某某、杜某、宋树敏、靳某某、郑某某、敖某某、刘思思、肖某某的询问笔录，证明：1、被告刘思思的挖掘机在事发河道内采砂是接受被告宋树敏的雇佣、指派，二人是非常明确的雇佣关系，而不是被告宋树敏所说的加工承揽关系，从公安机关的询问笔录中可以看出拉砂的车辆不全是被告刘思思雇佣的，也有别人雇佣的；2、死者马胜军在天黑的情况下违反法律规定，用电捕鱼本身存在较大过错。原告质证，二被告在自然河道内采砂是非法行为，采砂后没有回填也没有设置警示标志，二被告有不可推卸的责任，二被告应承担共同赔偿责任。死者马胜军的行为只能构成行政处罚，不能承担民事法律责任。被告宋树敏质证，对公安机关卷宗笔录真实性无异议，对证明的问题有异议，虽然说在整个笔录里有部分司机均讲受雇于被告宋树敏，甚至被告宋树敏也在笔录中说了雇佣字样，但是二被告之间是雇佣还是承揽关系，并不是靠某些人的语言表述来认定，而应该通过二者的法律特征来认定他们之间的关系，第一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；第二、是否有一方提供劳务设备，限定工作时间；第三、继续提供劳务还是一次性提供工作成果；第四、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳务报酬，如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，并由一方提供劳务工作和设备可以认定为雇佣，除此之外可认定为承揽关系。本案的客观事实是机械设备都是被告刘思思提供，刘思思对车辆存在控制权，从李某某笔录中可以看出，被告宋树敏是与被告刘思思进行结算，然后刘思思再和铲车、翻斗车司机结算，所以二被告之间是承揽关系。对死者马胜军自身存在过错质证意见同被告刘思思的质证意见。
五、被告宋树敏提交的1号证据某村委会证明，证明原告马贵伍承包经营耕地70.1亩，有粮食直补，所以原告马贵伍、李淑清不具备被扶养人的条件，因为被扶养人生活费的承担必须丧失劳动能力、没有经济来源，本案原告马贵伍、李淑清的条件并不符合。原告质证，70.1亩土地是以家庭联产承包责任制承包的，并且拥有土地和粮食直补不能证明他们有劳动能力。被告刘思思质证，没有异议。本院认为，该证据系某村委会出具，客观真实，本院予以认定。
六、被告宋树敏提交的2号证据收条一份，证明被告刘思思收到挖掘机工程款9000元，系一次性支付，被告宋树敏与被告刘思思是加工承揽关系。原告质证，对此事不清楚。被告刘思思质证，对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，在公安机关卷宗笔录中，每位司机明确陈述了为被告宋树敏拉砂的价格，虽然是被告宋树敏与被告刘思思结算，但被告刘思思并没有从每位司机身上挣取差价，不能证明他们之间是加工承揽关系。本院认为，被告宋树敏提交收条一份，来证明其与被告刘思思之间系加工承揽关系，证明力不足，对该证据证明的事实，本院不予认定。
经审理查明，2014年9月19日被告宋树敏家盖房子，雇佣被告刘思思挖掘机一台和他人翻斗车五台、铲车一台，进行地基回填，约定挖掘机装一车40元、翻斗车拉一车50元、铲车平一车30元。当日下午，被告宋树敏选定在某镇某村河东岸离桥不远的南面进行采砂，并且一直在现场进行监管，被告刘思思所雇佣司机杜某在现场操作挖掘机进行采砂，晚上6点多钟干完活后撤离采砂地点。当日晚上7点多钟死者马胜军在采砂地点用电击方式捕鱼，落入挖掘机采砂时挖出的深坑，溺水死亡。现原告要求二被告赔偿死亡赔偿金171920元、丧葬费
25692元、精神抚慰金50000元、被扶养人女儿马某某生活费36340元、被扶养人父亲马贵伍生活费21804元、被扶养人母亲李淑清生活费24226.67元，合计329982.67元。并承担本案诉讼费用。
另查明，死者马胜军父亲马贵伍1953年10月4日出生，母亲李淑清1955年1月19日出生。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据和各方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，通过公安机关卷宗中的询问笔录及被告刘思思、被告宋树敏的当庭陈述，可以看出，采砂地点由被告宋树敏选定、工作时间也由被告宋树敏安排、被告宋树敏也一直在采砂现场进行监管，被告宋树敏对被告刘思思所雇佣司机杜某及他人存在着控制、支配，二被告应认定为雇佣关系。关于死者马胜军的死亡原因，通过公安机关卷宗中的询问笔录及扎兰屯市公安局刑事科学技术室的死亡原因说明“马胜军不排除溺水死亡”，结合本案案情，可推定马胜军溺水死亡。死者马胜军身穿“水衩”用电击方式在自然河道内捕鱼，违反法律规定，并且在工程作业车辆挖掘、碾压后有异于平时的河道内捕鱼，马胜军也未对所存在的危险进行预估、规避、适当注意，而导致自己身亡的后果，其自身应承担50%的责任；被告宋树敏做为雇主，在自然河道内非法采砂，采砂后没有回填也未设置警示标志，导致马胜军在捕鱼时溺水死亡，应承担25%的责任；被告刘思思在从事雇佣活动中，未审查雇主宋树敏是否具有采砂资格，为自身获利而指派其所雇佣司机非法采砂，在采砂后也未提醒雇主进行回填及设立警示标志，应承担25%的责任。关于原告马贵伍、李淑清的被扶养人生活费，原告马贵伍、李淑清均是农民以土地为生，共生育三名子女，随着时间推移，二原告年龄增大，无法从事农业劳作，势必要子女对其进行赡养，现长子马胜军死亡，直接影响到二原告的赡养权利，故对原告马贵伍、李淑清的被扶养人生活费，本院予以支持。本院认定马胜军死亡后产生各项费用如下：死亡赔偿金171920元（8596元×20年）、丧葬费25692元（4282元×6月）、精神抚慰金50000元、被扶养人女儿马某某生活费36340元（7268×10年÷2）、被扶养人父亲马贵伍生活费21804元（7268×9年÷3）、被扶养人母亲李淑清生活费24226.67元（7268×10年÷3），合计329982.67元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告宋树敏赔偿原告王红梅、李淑清、马贵伍、马某某死亡赔偿金171920元、丧葬费25692元、精神抚慰金50000元、被扶养人马某某生活费36340元、被扶养人马贵伍生活费21804元、被扶养人李淑清生活费24226.67元，总额329982.67元的25%，合计
82495.67元，于本判决生效后七日内付清；
二、被告刘思思赔偿原告王红梅、李淑清、马贵伍、马某某死亡赔偿金171920元、丧葬费25692元、精神抚慰金50000元、被扶养人马某某生活费36340元、被扶养人马贵伍生活费21804元、被扶养人李淑清生活费24226.67元，总额329982.67元的25%，合计
82495.67元，于本判决生效后七日内付清。
如果被告刘思思、宋树敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6250元，诉前保全费3200元，合计9450元，由原告负担4725元（已交纳），由被告宋树敏负担2362.50元，由被告刘思思负担2362.50元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 刘江峰
审 判 员 张志钧
人民陪审员 吴殿军
二〇一五年二月五日
书 记 员 张 玉
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……
第二十七条：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……
第二十九条：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：……因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。