湖南省永州市冷水滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1103民再1号
再审申请人罗吉规(原审被告)，男，1949年4月17日出生，汉族，冷水滩区人。
委托代理人潘持家，湖南新星律师事务所律师,代理权限为一般授权。
被申请人罗绍助（原审原告），男，1943年4月29日出生，汉族，冷水滩区人。
委托代理人李跃英，湖南湘南律师事务所律师,代理权限为一般授权。
再审申请人罗吉规因与被申请人罗绍助身体权纠纷一案，不服本院（2015）永冷民初字第693号民事判决书，向本院申请再审。本院于2016年8月5日作出（2016）湘1103民申18号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人罗吉规及其委托诉讼代理人潘持家、被申请人罗绍助及其委托诉讼代理人李跃英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人罗吉规申请再审称，一、原审判决被告支付原告伤残赔偿金、精神抚慰金适用法律错误。因本案是犯罪行为引发的民事赔偿，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”而原审判决支持了原告精神抚慰金的诉讼请求，系明显错误。同时，根据该解释第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还约定赔偿丧葬费等费用。”第一百六十三条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”可见，原告诉请的残疾赔偿金也不属于赔偿范围；二、原审判决被告支付原告误工费，系证据不足，适用法律错误。原审中原告没有提供任何证据证实其仍从事农业种植，也没有提供证据证实其因误工减少的实际收入的多少，且原告已年过七十周岁，已享受城乡社会养老保险待遇，而判决支持其误工费系明显错误；三、原告判决的部分赔偿标准明显有误，且将治疗与伤势无关的先天性疾病的医药费计算在医疗费用之内。原告是农村户口，其护理人员也是农村户口，护理费应当按照农村标准或者护理行业标准计算。而原审滥用计算标准，且将治疗用药清单中列出的治疗乙型肝炎等要与费用计算在赔偿范围之内；四、原审判令被告承担70%的责任，被告不服，请求改判各承担50%的责任。本案系挖田埂发生的纠纷，双方都互不相让，且是原告先动手打伤被告，被告出于自卫，才将原告打伤。故双方应承担同等责任。
被申请人罗绍助辩称，原审判决公正公平，适用法律正确。本案是民事诉讼，应适用民事诉讼法律法规，原审原告的误工损失原审是适用农村居民标准计算，也符合法律规定。
被申请人罗绍助向本院起诉请求：1.判令被告赔偿原告住院医疗费及其他费用138249.97元；2.本案诉讼费用及其他相关费用由被告承担。本院原审认定如下案件事实：原、被告系同村村民，2014年2月17日14时许，被告罗吉规携带锄头来到其责任田看地时，看见原告罗绍助在田里挖土，被告罗吉规就走到原告罗绍助身边打了一声招呼，而后要原告罗绍助将其以前所挖自己的田埂补好，原告罗绍助不愿意补，被告罗吉规就用锄头去挖原告罗绍助的田埂，原告罗绍助见状用锄头去挡，在挡的过程中手中的锄头打在被告罗吉规的头上，被告罗吉规就抡起锄头将原告罗绍助的手臂打了一下。而后两人持锄头继续相互推挡，在推挡的过程中，因田里不平整，原告罗绍助被推倒在地。原告罗绍助受伤后于2014年2月18日在永州市中医医院住院治疗，于2014年8月11日出院，住院174天，用去住院医疗费62461.47元。2014年2月19日，永州市湘永司法鉴定中心对原告罗绍助的伤势进行了鉴定，其鉴定意见：罗绍助被钝性外力致右前臂多次挫裂伤并右桡骨骨折，左髌骨骨折，右小腿皮肤软组织挫伤，已构成轻伤二级。2014年8月30日，永州市湘永司法鉴定中心又对原告罗绍助的伤势进行补充了鉴定，其补充鉴定意见：1、罗绍助被钝性外力致右前臂多次挫裂伤，右桡骨骨折内固定术后，左髌骨骨折，右小腿皮肤软组织挫伤，已构成轻伤二级，并九级伤残（工伤标准）。2、医疗建议，前期医药费请参考正式医疗发票；因右桡骨骨折断端愈合不良，建议再次手术“植骨”治疗，预计医疗费捌仟元左右（或按实际医疗费发票结算）；右桡骨骨折内固定术后，取内固定费预计柒仟元左右（或按实际医疗费发票结算）；伤后住院期间休息，右桡骨手术“植骨”治疗和手术取内固定时另增加休息时间贰个月；住院期间壹人护理，右桡骨“植骨”手术和内固定手术时另增加护理时间贰个月；骨折并多次手术治疗，考虑营养费壹仟元；鉴定费另计。原告罗绍助用去鉴定费700元。罗吉规因涉嫌故意伤害犯罪，于2014年2月25日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。2014年9月28日经本院刑事判决，被告人罗吉规犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。参照《湖南省2013-2014年道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告罗绍助的赔偿项目有：医疗费62461.47元、植骨费医疗费8000元、取内固定医疗费费7000元、误工费11546.16元(193天×21836元/年÷365天)、护理费19077.07元(1×174天×40018元/年÷365天)、住院伙食补助费5220元（174天×30元）、伤残赔偿金13392元（7440元×9年×20%）、营养费1000元、法医鉴定费700元，合计128396.7元。
本院原审认为，原、被告因挖田埂发生争执，应协商处理。在争执中，被告罗吉规致原告罗绍助轻伤二级，并九级伤残，已损害了原告罗绍助的身体健康。为此在被告罗吉规受到刑事处罚后，还应承担原告罗绍助相应的民事赔偿责任。在争执中，原告罗绍助首先用锄头打在被告罗吉规的头上，存在一定过错，可以减轻被告罗吉规的民事赔偿责任。被告罗吉规的行为已造成原告罗绍助的精神损害，被告罗吉规应适当赔偿原告罗绍助的精神损害抚慰金2000元。综上所述，判决：一、被告罗吉规赔偿原告罗绍助经济损失128396.7元的70%即89877.69元；二、被告罗吉规赔偿原告罗绍助精神损害抚慰金2000元；三、驳回原告罗绍助的其他诉讼请求。
本院再审认定的双方发生纠纷的经过、被申请人受伤治疗、损伤结果、再审申请人被判刑的案件事实与原审认定的事实一致，对有争议的证据和事实认定如下：因纠纷发生时，被申请人已年满70周岁，远远超过了国家规定的男职工60岁的法定退休年龄，且庭审中被申请人无证据证实该损失的客观存在，故对被申请人主张的误工损失，不应认定。另根据补充鉴定意见，被申请人在住院期间需一人护理，右桡骨手术“植骨”治疗和取内固定手术时另增加护理时间二个月，故护理费应按234天（174天+60天），参照《湖南省2013-2014年道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中公布的40028元/年职工年平均工资标准计算。据此，再审查明的被申请人的损失应为:医疗费62461.47元、植骨医疗费8000元、取内固定医疗费7000元、护理费25661.79元（40028元/年÷365天×234天）、住院伙食补助费5220元（174天×30元）、营养费1000元、法医鉴定费700元，合计110043.26元。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款、第一百六十三条之规定，因犯罪行为而给受害人造成的损失赔偿项目不包括精神损害抚慰金及伤残赔偿金。故本案作为因受到犯罪侵犯而单独提起的民事诉讼赔偿案件，对被申请人诉请的精神损害抚慰金及残疾赔偿金依法不应予以支持，对再审申请人就此提出的抗辩观点，依法予以采信。同时，纠纷发生时，被申请人已年满70周岁，远远超过了国家规定的男职工60岁的法定退休年龄，且庭审中被申请人无证据证实该损失的客观存在，故对被申请人主张的误工损失，不予认定。原审中认定的护理天数，存在误差，且根据再审申请人在再审申请中提出的护理费可参照当地护工的劳务报酬标准计算的规定，结合本案实际案情，此笔损失参照《湖南省2013-2014年道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中公布的40028元/年职工年平均工资标准计算为宜。另被申请人提交的医疗费用清单中仅包含了乙型肝炎的检查费，并无乙型肝炎的用药治疗开支，而该项检查是医院对每个入院患者必做的例行检查，不应由被申请人承担，故对再审申请人提出被申请人的治疗费用存在治疗乙型肝炎的费用，不应赔偿的抗辩观点，不予采信。同时，综合考虑本案双方在案件起因、经过及损害后果等各方面的过错，可适当减轻再审申请人的民事赔偿责任，由再审申请人承担70%的赔偿责任为宜。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款、第一百六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销本院（2015）永冷民初字第693号民事判决；
再审申请人罗吉规在本判决生效后十日内赔偿被申请人罗绍助经济损失110043.26元的70%即77030.28元；
驳回被申请人罗绍助的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3065元，被申请人负担1339元，再审申请人负担1726元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 王 枫
审 判 员 匡 琼
人民陪审员 于根生
二〇一七年五月五日
代理书记员 李 静