云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5302民初1337号
原告:陈光良，男，汉族，1966年8月17日出生，户籍地为广东省云浮市云城区。
委托代理人:胡文，广东言阳律师事务所律师。
委托代理人：苏献芝，广东言阳律师事务所实习律师。
被告：云浮凯旋国际酒店有限公司，住所地：云浮市云城区。
法定代表人：周炳良。
委托代理人：李水弟、李月平，广东广鑫律师事务所律师。
原告陈光良诉被告云浮凯旋国际酒店有限公司（以下简称“凯旋酒店”）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月26日立案受理后，依法由审判员陈启荣独任审判，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。原告陈光良及其委托代理人胡文和苏献芝、被告凯旋酒店的委托代理人李水弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈光良诉称：2012年年底至2013年年初，被告与云浮市合富财智投资有限公司和云浮艾丽斯酒店管理有限公司共同在社会上发布广告，将其投资开发的凯旋酒店式公寓房产，分拆以一个独立使用单元为单位，向社会广大消费者销售，在广告中明确地提出的要约为房屋不仅可以自己使用，还可以用作投资，年回报收益率为10%，实现零月供，月租抵月供，还有额外收入等。由于被告是将该房产开发经营作为一个地方投资项目并在社会上公开广泛销售的，并得到政府的支持，原告以为被告是诚实守信且有实力的开发商，其广告内容是真实的，相信我们和亲属会得到较好的服务，是优质的商品房，于是与其他消费者一道应邀与被告签订了合同编号为KX13-0006的《房地产买卖合同》，合同约定被告将坐落在云浮市建设北路11号其中的9层09房的房屋出售给原告，该房屋的总建筑面积为26.98平方米，购房款为人民币250374元，并以按揭付款方式支付，合同还约定购房款支付给被告指定的云浮市合富财智投资有限公司的账户。签订合同后，原告按约定支付了首期房款100374元（已含定金）及办证费用和契税9194元，即被告已收去原告的购房款及办证等费用共109568元，其余房款由被告办理房地产权证后代办按揭支付。但是，后来的实际情况是，被告不仅没有按诚实信用的原则去履行义务，没有按时办理房地产权证和按揭手续，而且现已遭到了法院的查封，使双方签订买卖合同的目的已不可能实现,原告只能根据《中华人民共和国消费权益保护法》第三十九条、第四十五条、第五十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第八条的规定，向法院提起诉讼，请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求判令被告承担原告己付购房款及费用一倍的赔偿责任，以维护原告及有关消费者的合法权益并制裁被告的欺诈和恶意违约行为。据此，请求法院判令：1、解除被告与原告签订的《房地产买卖合同》并返还原告已付购房款及办证费用等109568元。2、被告承担向原告赔偿109568元的责任。3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告凯旋酒店辩称：一、原告未依照《房地产买卖合同》约定的期限向被告付清购房款，属原告违约在先，致使涉案房屋未能如期办理房地产权证。被告与原告签订的《房地产买卖合同》第二条约定，乙方（原告）按下列第2种方式按期付款（按揭付款）贷款额为150000元，原告在向银行办理贷款时，如因银行政策或原告原因导致银行批出的贷款额低于原告申请之贷款额度的，则原告应在银行出具贷款书后三日内以现金或转账形式补齐该部分楼款，否则按违约处理；如银行政策或原告原因导致银行不批准向原告发放贷款的，则原告应在银行确认不能贷款后三日内以现金或转账形式支付该部分购房款。合同第六条还约定，如原告选择按揭贷款，甲方（被告）应当在银行同意乙方申请的贷款申请之日起45个工作日内向房地产登记机构申请办理房地产转移登记，待完成办理原告为产权人的房地产权证后交付原告。因此，根据合同的上述约定，原告应先向银行办理按揭手续,如不能办理贷款的，原告应以现金或转账的方式付清购房款。申请办理房地产转移登记的时间为银行同意贷款申请之日起45个工作日。但原告至今并没有付清购房款，致使涉案房屋未能如期办理房地产权证，责任人不在被告。
二、原告于2013年1月22日将涉案房屋委托云浮艾丽斯酒店有限公司经营管理，委托经营期限为三年，并取得了相应的收益，也就是说至今被告已经实际将涉案房屋交付给原告使用超过三年，双方的合同已经得到有效的履行，因此双方签订的《房地产买卖合同》不应解除。
三、本案纠纷不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及《消费者权益保护法》的规定，应适用《合同法》的相关规定，即使《房地产买卖合同》最终被法院判令解除，被告也无需承担赔偿原告109568元的责任。
1、涉案的房屋买卖为二手房买卖，双方签订的《房地产买卖合同》，非《商品房买卖合同》并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。涉案的房屋已经建成多年，而且被告并非是该涉案房屋的房地产开发企业，被告与原告之间的房屋买卖属于二手房买卖，签订的合同不属于商品房买卖合同，正如原告提供的证据云浮市住房和城乡规划建设局的回复，表明被告有关房屋属于二手房交易，二手房交易合同订立前不需要审查备案属于平等主体间的市场行为。因此，本案的房屋纠纷，并不适用上述司法解释第八条的规定，即使《房地产买卖合同》最终被法院判令解除，被告也无需承担赔偿原告109568元的责任。
2、涉案的房屋买卖属于二手房买卖，是平等主体之间的市场行为，不适用《消费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》第三条规定，经营者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。根据该条规定，《消费者权益保护法》规定的是经营者和消费者之间纠纷才适用该法规定。本案涉及的是二手房买卖属于原告与被告平等主体之间的市场行为，应按照《合同法》的相关规定处理。
综上，原告的诉求无理，依法无据，恳请法院在查清事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告发布房屋销售广告，广告主要求内容载明：投资商为合富财智投资有限公司，广告语为：1、无风险；2、有产权证，可自由买卖，即买即收租；3、10%高额回报，领跑投资市场；4、灵活高额获利回报，10%年回报继续引领投资市场，二期产品将于年底推出，面积同样为26平方米、40平方米、68平方米的产权式公寓，延续一期的回报方式，由艾丽斯酒店经营管理公司提供；5、首付约16万起，拥有一间酒店客房。一期回顾：2012年，凯旋酒店为提升酒店品质及服务，董事会聘请国际知名的设计师对酒店进行全面设计及升级改造，同时，为了升级服务，酒店携手艾丽斯酒店经营管理公司服务于酒店；除了提升硬件服务外，凯旋酒店通过重新包装，分拆销售的模式对外发售，由发展商自持一部分，另一部分通过分拆销售的形式对外发售，而对外发售部分，由酒店经营管理公司承诺统一10%年回报。
2013年1月22日，原告陈光良（买方、乙方）与被告凯旋酒店（卖方、甲方）签订一份《房地产买卖合同》（合同编号：KX13-0006合同），合同约定：第一条甲方将自有房屋及该房屋占用范围内的土地使用权（以下简称房地产）出售给乙方。该转让之房地产具体情况如下：(一）该房地产坐落在云浮市建设北路11号9层09号房；（二）房屋类型（使用性质）为商业；建筑结构为钢筋混凝土，该房产建筑面积约为26.98平方米，实际房屋建筑面积（含公摊和套内面积）以房地产权证记载为准；(三）该房屋占有国有土地使用权面积
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平方米，用途为商业，国有土地使用权以出让方式取得。甲方保证以上内容为真实；保证拥有上述房地产的合法权利；保证上述房地产不存在任何未向乙方说明的其他权利。第二条上述房地产买卖双方经协商一致，商定房地产交易价格以套为单位，即双方不以房产实际建筑面积为计价依据。该套房产交易价为250374元。甲、乙双方经协商一致，乙方按下列第贰种方式按期付款：2、按揭付款：A、首期款：乙方于签署本合同同时支付的首期房款100374元；B、贷款额：15万元。乙方交付的房价款，甲方应开具收款凭证。乙方在向银行办理贷款时，如因银行政策或乙方原因导致银行批出的贷款额度低于乙方申请之贷款额度的，则乙方应在银行出具同贷书后三日内以现金或转帐形式补齐该部分楼款，否则按违约处理；如因银行政策或乙方原因导致银行不批准向乙方发放贷款的，则乙方应在银行确认不能贷款后三日内以现金或转帐形式支付该部分购房款。乙方应按照合同约定的付款方式按时将楼款支付给甲方指定收款账户，同时乙方确认已查阅该物业的权属证明文件。第四条甲方应当在乙方付清房款后，在2013年10月31日，将符合本合同约定的房产交付给乙方占有使用。第五条乙方同意委托甲方代为办理《房地产权证》。第六条乙方按期支付房款且交齐办理房地产权证及贷款批准所需的资料后，如乙方选择按揭贷款，甲方应当在银行同意乙方申请的贷款申请之日起45个工作日内向房地产登记机构申请办理房地产转移登记，待完成办理乙方为产权人的房地产权证后交付乙方。第九条交付房屋，因本次交易属现楼买卖，甲方按该房屋及公共部分的现状交付使用，乙方对此无异议。甲方在本合同约定的条件具备时向乙方发出收楼通知书，乙方应在通知送达之日起十日内办理收楼手续，未按期办理的，自该十日期限届满的次日起，视为甲方已履行交楼义务。第十条甲方如未能按合同规定的期限交房，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）自本合同第四条规定的逾期180天内，从第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已支付房价款0.3‰的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过180日后，乙方有权单方面解除合同。如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第四条规定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款0.3‰的违约金。合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。原告陈光良和被告凯旋酒店分别在合同上签名盖章。2013年1月22日，原告向被告支付了该房的首期款（含定金）100374元、办证税费7638元、办证费用1556元，合计109568元。
同日，原告陈光良（甲方、业主）和云浮艾丽斯酒店管理有限公司（乙方、管理方）签订了一份《凯旋国际酒店酒店式公寓委托经营管理合同》，合同约定：甲、乙双方就甲方自愿将其所购买的云浮凯旋国际酒店9层09号客房及房内全部设施物品委托乙方进行管理与经营一事，通过友好协商，一致达成以下条款，以资信守：一、定义。1、标的物。甲方应向乙方提供甲方所购的“凯旋国际酒店”9层09号客房（下称“甲方物业”）完全及无阻碍的客房占用权和客房使用权，并允许乙方在合同期内全权经营管理甲方物业及其附属设施与物品。2、合同属性。此合同为甲方完全委托乙方全权经营管理之合同。3、合同期限。A、本合同自双方签署之日起开始生效；B、甲方物业由甲方交付至乙方管理当月开始计算委托经营回报；C、甲方指定乙方自甲方物业交付乙方管理之日起为委托乙方经营管理甲方物业的期限，期限至本合同期满为止。…….三、权利与义务。1、甲方的权利。A、甲方通过委托乙方经营甲方物业，有权选择以下【方式壹】获得固定投资收益的方式。方式一：委托期为三年。甲方每年按甲方物业购入总价×10%获取固定投资收益，三年期满后，如甲方仍将物业委托乙方经营的，则双方另行签署委托经营管理合同，乙方承诺届时甲方的投资收益为每年不低于甲方物业购入总价的10%，或者甲方有权收取乙方经营甲方物业每年所产生的净利润（即甲方物业每年营业收入扣除经营成本及相关税收后的利润）的70%，具体以届时双方新签署的合同为准。甲方如选择该方式的，则本合同的有效期为三年。合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。原告陈光良和云浮艾丽斯酒店管理有限公司分别在合同上签名盖章。
其后，陈光良收取了涉案房屋的部分收益回报，根据被告提供的证据显示，1、收益回报收款证明，载明原告陈光良于2014年3月25日收到云浮艾丽斯酒店管理有限公司支付2014年2月、3月、4月共三个月收益回报额6259.35元，2014年6月20日收到5月、6月、7月共三个月收益回报额6259.35元。2、广发银行网上银行系统转账凭证，付款方有云浮凯旋国际酒店有限公司（付款时间为2013年12月15日，付款金额为6259.35元，转账事由为代艾丽斯支付11月至元月收益回报；付款时间为2015年10月10日，付款金额为1296.75元，转账原因为支付2015年8月至10月收益回报）、云浮华源酒店管理有限公司（付款时间为2016年2月6日，付款金额为2509.35元，转账原因为付2015年11月2016年1月；付款时间为2016年4月28日，付款金额为2509.35元，转账原因为代云浮凯旋酒店付2至4月收益回报），收款方户名为陈光良，开户行为中国工商银行股份有限公司云浮分行营业部，账号为6***2。原告确认存在转账的事实，结合上述证据，原告总收益为25093.5元（6259.35元+6259.35元+6259.35元+1296.75元+2509.35元+2509.35元）。
因购买被告出售的房屋，刘爱连、欧德贵等人向云浮市住房和城乡建设局反映情况，该局于2015年11月13日出具了《关于刘爱连、欧德贵等人反映云浮市建设北路11号凯旋酒店购买的房屋有关房产买卖合同纠纷问题的回复》，载明：反映事项属于依法通过诉讼途径解决的事项，不属于该局信访事项受理范围，现将有关问题回复如下：1、购买的房屋属于二手房交易，二手房交易合同签订前不需要我局审查、备案。2、未按约定办理房产证可能涉及的合同违约行为，建议买受人提起诉讼。3、部分登记权属凯旋酒店名下的房屋办理了抵押、查封登记，凯旋酒店与有关买受人签订合同后一直没有来我局申请转移登记，因此房屋产权人一直登记在凯旋酒店名下，因此可办理抵押、查封登记。上述回复还对其他事宜进行了回复。
原告到云浮市房地产管理局查询涉案房屋的登记情况，该局于2016年8月31日出具了《房地产权档案详细资料》，载明：权属人为凯旋公司，房屋坐落地为云浮市市区建设北路11号银禧商业城第九层，建筑面积706.55平方米，房产证号为3***，填发日期为2005年8月10日，房屋产权状态说明为：1、此房产未办抵押；2、此房产已被查封，法院名称为云浮市中级人民法院，查封日期为2012年10月31日，查封案号为（2007）云中法执协字第1-8号，查封终止日期为2015年10月31日，状态为已逾期；法院名称为江门市新会区人民法院，查封日期为2015年11月1日，查封案号为（2015）江新法崖执恢字第10-1号，查封终止日期为2017年11月1日，状态为查封。
庭审中，原告称其按合同约定支付了首期房款及办证费用、契税，但被告没有按时办理按揭手续和房地产权证，导致无法支付剩余购房款。被告则称根据合同约定是由原告办理按揭手续以及是待原告支付房款和办理所需资料后才办理房地产权证。
根据原告的申请，本院于2016年11月14日作出（2016）粤5302民初1377号民事裁定，对登记在被告云浮凯旋国际酒店有限公司名下位于云浮市****号房产【房产证号：云***】在219000元范围内予以查封。
以上事实，有原告身份证、《企业机读档案登记资料》、“被告销售房屋的广告”、《房地产买卖合同》、《人民币收据》、《关于刘爱莲、欧德贵等人反映云浮市建设北路11号凯旋酒店购买的房屋有关房地产买卖合同纠纷问题的回复》、《房地产权档案详细资料》、《凯旋国际酒店式公寓委托经营管理合同》、广发银行网上银行系统转账凭证、收益回报收款证明、广东南粤银行客户回单、企业信用信息公示等证据予以证实。
本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。原、被告签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自已的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，”本案中，涉案房屋被人民法院依法查封在前，与原告签订《房地产买卖合同》在后。被告在涉案房屋被查封的期间被告仍将涉案房屋出卖给原告。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条的规定，涉案房屋将无法转让并办理过户登记手续，无法实现合同目的，被告的行为已经构成违约行为，由于被告的违约行为导致合同无法继续履行，合同可以解除，原告请求解除合同的理据充分，本院予以支持。
合同解除后，原告由此支付的房屋首期款（含定金）100374元、办证税费7638元、办证费用1556元，合计109568元，被告应当返还。
由于是被告的违约行为导致合同无法履行，依法应当承担相应的违约责任。对于违约金应如何计算的问题，原告主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作为依据主张其第二项请求，但是，《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的适用条件仅仅限于提供的商品和服务有欺诈行为，而房屋买卖是否属于其适用范围，法律没有明确规定，故本案不宜适用《中华人民共和国消费者权益保护法》来确定被告应承担的违约定责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或者竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”可见，该司法解释调整的是房地产开发企业出售的商品房的买卖关系，就商品房而言，对应的是公房、二手房等，而本案中，被告不是房地产开发企业，出卖的房屋不是商品房，故本案亦不适用该司法解释来确定被告应承担的违约定责任。
本案中，《房地产买卖合同》没有对因被告违约定而导致合同解除的应支付违约金或违约产生的损失赔偿额的计算方法进行约定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：”买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”第三十一条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，在被告发布的销售广告中载明年收益为10%，而与《房地产买卖合同》同日签订的《凯旋国际酒店酒店式公寓委托经营管理合同》投资收益为每年不低于甲方物业购入总价×10%，且被告亦支付过收益款给原告，故被告可以预见到履行合同后原告可以获得的利益。双方在签订合同当天，原告已经委托了云浮艾丽斯酒店管理有限公司对房产进行管理和经营，可视为被告已经交付该房产给原告实际使用，原告亦已经取得收益回报，而在实际履行过程中，原告只是按已支付房屋收取了收益，没有证据原告就此支付标准提出异议，且原告只支付了109568元给被告，故结合本案的实际履行情况，违约金应从原告已付的109568元的次日（即2013年1月23日）起按年利息10%计算为宜，但原告已收取的收益款25093.5元应予扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
解除原告陈光良与被告云浮凯旋国际酒店有限公司于2013年1月22日签订的《房地产买卖合同》（合同编号：KX1*-**合同）。
被告云浮凯旋国际酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付109568元和利息（利息以109568元为本金从2013年1月23日起按年利率10%计至还清款日止，原告已收取的收益款25093.5元应予扣除）给原告陈光良。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4588元，适用简易程序审理，减半收取2294元，（该款原告陈光良已预交），由原告陈光良负担1048元，被告云浮凯旋国际酒店有限公司负担1246元。财产保全费1615元（该款原告已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 陈启荣
二〇一六年十一月二十五日
书记员 阮健欣