海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼01刑终202号
原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）成李民，男，1968年2月17日出生,汉族，陕西省澄城县人，大学文化，原系海口市燃气集团公司副总经理，户籍所在地海口市，现住海口市，因涉嫌犯受贿罪于2016年2月26日被海南省海口市人民检察院指定居所监视居住，同年3月1日被海南省海口市人民检察院决定刑事拘留，同年3月15日经海南省人民检察院决定被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人李扬，海南昌宇律师事务所律师。
辩护人郭云海，男，陕西省渭南市司法局工作人员（系上诉人成李民的亲属）。
海南省海口市美兰区人民法院审理海南省海口市美兰区人民检察院指控原审被告人成李民犯受贿罪一案，于2017年3月7日作出（2017）琼0108刑初424号刑事判决。宣判后，原审被告人成李民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案,海南省海口市人民检察院指派检察员杨兵、代理检察员黄东出庭履行职务，上诉人成李民及其辩护人李扬、郭云海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2008年至2015年及2015年至2016年期间，上诉人成李民利用其担任海口市燃气集团公司（以下简称海口燃气公司）投资部经理、总经理助理、副总经理，分管”海岸金城”项目工作及海口燃气公司法律事务的职务便利，分别收受项目合作方海南华宝宸实业有限公司（以下简称华宝宸公司）法定代表人周某与海口燃气公司法律顾问肖某人民币33.5689万元、购物卡9000元，为上述人员谋取利益。
原判认为，成李民身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人现金人民币33.5689万元、价值人民币9000元的购物卡，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对辩护人提出的成李民收受肖某9000元购物卡的定性属人情馈赠范畴，不应认定为受贿的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。对辩护人提出的成李民认罪态度好，主动坦白，请求判处成李民缓刑的辩护意见，与事实及法律不符，不予采纳。鉴于成李民退出赃款11万元，可予以从轻处罚。成李民退出的赃款人民币11万元，依法予以没收上缴国库，未退出的赃款现金22.5689万元，价值9000元的购物卡，共计人民币23.4689万元，依法予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、成李民犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元；二、成李民的家属退出的赃款人民币11万元予以没收，上缴国库；未退出的赃款人民币23.4689万元予以继续追缴。
上诉人成李民上诉及其辩护人辩护称：一、原判认定其收受周某20.0689万元事实不清。1、原判未查明周某在”海天一舍”项目中占有股份的事实，仅凭浩莉鑫公司的工商注册资料不能排除周某系”海天一舍”项目股东的事实，应对浩莉鑫公司在”海天一舍”项目中的投资来源及利润分配去向进行查实；2、李佳作为华宝宸公司的财务人员，同时又兼任浩莉鑫公司的售楼小姐，可以佐证周某在”海天一舍”项目中的身份，而原判对这一事实未予查清；3、原判采信的”海天一舍”房屋订购表及房屋买卖合同不能排除其所购买房屋价格虚高的合理怀疑，该房屋订购表及房屋买卖合同不客观、不全面；且周某作为”海天一舍”项目的股东，有权力在分配利润时将为其交纳的20.0689万元收回。二、肖某作为海口燃气公司的法律顾问，在过年过节时向其赠送礼品，属于正常的人情往来范畴，其没有为肖某谋取利益，其行为不构成受贿。综上，其对原判认定其收受周某贿赂13.5万元及周某为其缴纳房款20.0689万元的事实并无异议，但其未收受该20.0689万元，肖某送购物卡给其的行为亦不能认定为受贿，请求二审法院查清事实后依法改判。
出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2008年至2015年期间，上诉人成李民先后担任海口燃气公司投资部经理、总经理助理、副总经理。2010年至2015年期间，成李民利用担任海口燃气公司与华宝宸公司合作开发的”海岸金城”项目小组组长的职务便利，先后7次收受项目合作方华宝宸公司法定代表人周某所送的好处费现金人民币33.5689万元，为该公司提供便利和关照。2015年至2016年间，成李民利用分管海口燃气公司法务工作的职务便利，先后3次收受北京大成律师事务所海口分所副主任肖某所送价值人民币9000元的购物卡，为肖某开展法律顾问工作提供便利。具体犯罪事实如下：
一、周某以成李民的名义为其支付20.0689万元首付款的事实
2012年初，成李民向周某提到其欲购买由海口市国有资产经营有限公司与海南浩莉鑫投资有限公司（以下简称浩莉鑫公司）合作开发，位于海口市海甸岛怡心路的”海天一舍”1-15D号商品房。2012年4月11日，成李民与海口市房产开发经营公司签订了《海口市商品房买卖合同》，合同约定成李民购买”海天一舍”1-15D号商品房，该房屋面积为76.69平方米，每平方米11952元，总房款为人民币916599元。同年4月24日，周某在海甸岛”海天一舍”售楼处以成李民的名义支付该商品房首付款人民币20.0689万元，并告知了成李民。
以上事实，有一审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1.到案经过，证明侦查机关到海口燃气公司传唤成李民接受调查的事实。
2.户籍资料，证明：上诉人成李民在实施犯罪时的身份情况，其已达到刑事责任年龄，具有完全的刑事责任能力。
3.上诉人成李民的简历及任职文件，证明：经海口市政府国有资产监督管理委员会任命，成李民自2008年6月至2012年12月，历任海口燃气公司投资部经理、总经理助理（协助总经理分管投资部）；自2012年12月至案发任海口燃气公司副总经理并分管投资部。
4.企业机读档案，证明：海口燃气公司系海口市政府国有资产监督管理委员会全资出资的全民所有制企业。
5.浩莉鑫公司工商注册资料，证明：该公司系由自然人出资设立的有限责任公司，投资者为白某、曹凤群。
6.华宝宸公司工商注册资料，证明：华宝宸公司系由自然人出资设立的有限责任公司，投资者为周某、周晓燕。
7.”燃气大厦”项目合作协议及补充协议，证明：海口市燃气公司与华宝宸公司签订”燃气大厦”项目合作协议的情况。
8.海口市商品房买卖合同，证明：上诉人成李民与海口市房产开发经营公司于2012年4月11日签订房屋买卖合同，合同约定成李民购买的房屋为”海天一舍”第一单元15层15D房，面积76.69平方米，每平方米价格人民币11952元，房屋总价款为人民币916599元，买卖双方签订合同时由成李民一次性支付人民币416599元，余款人民币50万元申请银行按揭贷款。
9.海口市房地产登记信息查询情况说明，证明：上诉人成李民购买的海口市××区号”海天一舍”一单元第15层15D房已于2012年8月15日登记在成李民的名下。
10.刷卡凭证及收据，证明：海口市房产开发经营公司于2012年3月31日收到上诉人成李民交纳的购房定金人民币30000元（现金转存）；于同年4月11日收到成李民交纳的房款人民币3000元（刷卡）；于同年4月17日收到成李民交纳的购房款人民币43000元（刷卡）；于同年4月24日收到成李民交纳的购房款人民币200689元（现金存入）；于同年6月13日收到成李民交纳的购房款人民币139910元（刷卡），共计人民币416599元。
11.”海天一舍”商品房房屋订购表及海口市房屋买卖合同，证明：”海天一舍”小区D户型的房价情况，与成李民所购房屋相同或相近楼层的同户型同面积且同为按揭贷款的房屋销售价格最低为人民币84万元，最高为人民币93.2888万元；其中成李民的房屋销售价格为人民币91.6599万元。
12.企业改制通知书，证明：海口市房产开发经营公司于2016年5月30日变更为海口市国运置业发展有限公司，企业类型由全民所有制变更为由海口市国有资产经营有限公司控股的一人有限责任公司。
13.海口市房产开发经营公司的会计记账凭证，证明：该公司分别于2012年4月26日、6月29日将之前已收到的五笔款项作为成李民的购房款入账。4月26日记账凭证包括收成李民1-15D房款30000元、收成李民1-15D房款3000元、收成李民1-15D房款43000元、收成李民1-15D房款200689元；6月29日记账凭证为收成李民1-15D房款139910元。
14.证人周某的证言，其证明称：2008年华宝宸公司与海口燃气公司合作开发”燃气大厦”项目（后更名为”海岸金城”），当时成李民是海口燃气公司投资部经理，海口燃气公司安排成李民与其对接商谈合作情况，其遂与成李民认识。2008年9月，华宝宸公司与海口燃气公司签订《”燃气大厦”项目合作协议》，2009年又签订一份《合作开发房地产补充协议》。成李民是海口燃气公司方面派出与其合作的”海岸金城”项目工作小组组长，只有跟他搞好关系，其才能顺利推进这个项目，尽快拿回投资款及利润。成李民离婚后没有房子住，多次跟其提到他住房困难，意思是希望其送套房给他。后来一次成李民对其说他想买海甸岛”海天一舍”小区的房子，其就让成李民先看好房再说。后成李民告诉其他选中了1单元15D房，然后其就去帮成李民支付了20.0689万元的购房款。”海天一舍”项目是海口市房产开发经营公司出地，白某以浩莉鑫公司的名义出资合作开发的，成李民误以为”海天一舍”项目是其开发的，其对成李民解释过几次，其不是”海天一舍”项目的股东，也不是浩莉鑫公司的股东。其给白某打过电话，问他能不能在单价上给成李民优惠点，但白某不同意，说按正常程序走就行了。其帮成李民交的20.0689万元的首付款大部分是公司的备用金，小部分是其个人的钱。售楼部的财务人员给其开具了20.0689万元的现金收据单，其缴款当天就把收据拿给成李民了。
15、证人白某（浩莉鑫公司总经理）的证言，其证明称：2009年其得知海口市房产开发经营公司有块地在海甸岛开发，其即找到该公司商谈合作建房，经协商由海口市房产开发经营公司出地，其公司出资开发”海天一舍”项目，利润三七分成。2010年底”海天一舍”项目建成开始对外销售。”海天一舍”项目的股东只有一个，就是其与其妻子曹凤群的公司即浩莉鑫公司，”海天一舍”项目没有隐形股东。其认识周某，周某不是”海天一舍”项目的投资股东，也不是浩莉鑫公司的股东，周某和”海天一舍”项目没有任何关系。周某给其打过电话说他有个朋友要在”海天一舍”小区买房，能不能给点优惠，其与周某的关系不是很融洽，其就在电话里对周某说这个项目也不是很赚钱，让成李民按正常程序走就行了，就是按售楼部正常对外销售的价格，没有优惠与折扣。
16.证人陈某（原海口市国有资产经营有限公司财务总监）的证言，其证明称：其于2008年8月至2012年7月期间在海口市房产开发经营公司任财务部经理，主要负责财务管理、日常费用审核。”海天一舍”项目是其公司与浩莉鑫公司合作开发的，房源是按其公司与浩莉鑫公司各自预先分配好，销售由浩莉鑫公司统一销售，销售的时候可以收现金也可以刷卡，也是由浩莉鑫公司财务人员做账，然后他们把相关的票据交到其公司，由其公司财务部审核，符合规定就并入其公司账户。房屋销售过程中没有出现过付款金额和合同金额不一致的情况。这些购房款存到共管账户，只能在其公司和浩莉鑫公司结算时才按各自应得的比例进行利润分配。
17.上诉人成李民的供述，其供述称：2008年9月，海口燃气公司与华宝宸公司签订了合作开发协议，合作建设”海岸金城”项目。2008年10月，其被任命为该项目的工作小组组长，主要负责配合合作方做好项目的建设。2012年3月初，其看中了”海天一舍”小区的房屋，最后选定了一单元15D号房。其自己大约支付了21.2万元的购房款，并按揭贷款了50万元，周某为其支付了20.0689万元的首付款，总共支付了91.6599万元的房款。其在支付了21.2万元的购房款后，就办理了入住手续。
当时其在付款时没有与开发商签订合同，其入住后不久，周某向其表示把该20.0689万元给其，让其自己去缴纳首付款，其未同意。后来周某就去交纳了20.0689万元现金，房款支付完后，其才签订的购房合同。
因为其担任了”海岸金城”项目工作小组的组长，所以周某为了与其搞好关系，希望其在工作上尽量支持他，所以就送给了其20.0689万元的好处费，其事后也未把该款退还给周某。
二、上诉人成李民收受周某13.5万元现金，为周某谋取利益的事实
（一）2010年春节前某日，成李民在海口市国贸附近的山西饭店收受周某所送现金人民币5万元，用于日常花销。
（二）2012年春节前某日，成李民在海口市海甸岛某处收受周某所送现金人民币5万元，用于日常花销。
（三）2012年中秋节前某日，成李民在海口市海甸岛”海天一舍”小区楼下收受周某所送现金人民币0.5万元，用于日常花销。
（四）2013年春节前某日，成李民在海口市海甸岛”海天一舍”小区楼下收受周某所送现金人民币1万元，用于日常花销。
（五）2014年春节前某日，成李民在海口市海甸岛”海天一舍”小区楼下收受周某所送现金人民币1万元，用于日常花销。
（六）2015年春节前某日，成李民在海口市海甸岛”海天一舍”小区楼下收受周某所送现金人民币1万元，用于日常花销。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证明：
1.证人周某的证言，其证明称：2008年，其以华宝宸公司的名义与海口燃气公司合作开发”海岸金城”项目，当时成李民任海口燃气公司投资部经理，负责与其对接该项目。在与海口燃气公司合作过程中，其分6次送给了成李民13.5万元。其送钱给成李民的原因是成李民是”海岸金城”项目工作小组的组长，为了与他搞好关系，希望他在工作中尽量支持其。该13.5万元成李民事后也没有退还给其。
2.上诉人成李民的供述，其供述称：周某的公司与海口燃气公司合作开发了一个项目叫”海岸金城”，其作为该项目工作小组的组长，周某为了与其搞好关系，希望其在工作上尽量支持他，从2012年春节前至2015年春节前，分6次送给其红包共13.5万元。
三、上诉人成李民收受肖某9000元购物卡的事实
（一）2015年春节前某日，成李民在其办公室收受肖某所送价值人民币2000元的购物卡，用于日常花销。
（二）2015年中秋节前某日，成李民在其办公室收受肖某所送价值人民币5000元的购物卡，用于日常花销。
（三）2016年春节前某日，成李民在其办公室收受肖某所送价值人民币2000元的购物卡，用于日常花销。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证明：
1、常年法律顾问聘请合同及合同审批单，证明：2008年至2015年期间，海口燃气公司每年均与北京大成律师事务所海口分所签订合同，每年顾问费用为人民币5万元，该所指派肖某律师负责具体工作。上诉人成李民作为公司副总经理分管该项工作。
2、证人肖某的证言，其证明称：其从2008年至今担任海口燃气公司的法律顾问，负责审核公司的日常合同、对公司经营过程中遇到的法律事务提供法律意见和协助处理。成李民当时是海口燃气公司的副总经理，具体分管法务工作，在业务上其需要与成李民打交道，因此，为了与他搞好关系，希望他在工作上给其提供支持与关照，其分别在2015年春节前某日、2015年中秋节前某日及2016年春节前某日，在成李民的办公室分三次送给成李民9000元的购物卡，成李民都收下了，并对其的法律顾问工作在职责范围内给予了支持。事后成李民没有将购物卡退还给其。
3、上诉人成李民的供述，其供述称：肖某是海口燃气公司的法律顾问，其作为海口燃气公司的副总经理分管法务工作，与肖某有业务往来。肖某为了与其搞好关系，取得其工作上的支持，分别于2015年春节前、2015年中秋节前及2016年春节前，在其办公室分别送给其望海国际购物卡2000元、5000元及大润发购物卡2000元。其事后也没有将上述购物卡退还给肖某。
另查明，案发后，成李民家属退还赃款人民币11万元。上述事实有扣押决定书、非税收入一般缴款书等证据证明。
关于上诉人成李民及其辩护人提出的周某系”海天一舍”项目的隐形股东，其以优惠价格购房经得周某的同意，其未收受周某20.0689万元贿赂的上诉理由，经查，首先，成李民与开发商海口市房产开发经营公司签订的《房屋买卖合同》约定成李民购买的”海天一舍”小区一单元15D号房的价格为91.6599万元，根据该公司的会计凭证显示，该公司已收到成李民交纳的全部购房款91.6599万元（含周某为其交纳的首付款20.0689万元），且上述款项已全部记入到该公司的账目之中；而该公司原财务总监陈某的证言则证实，在”海天一舍”房屋销售的过程中，没有出现过实际付款金额与合同约定房款不相符的情形，而且购房款存入该公司与浩莉鑫公司的共管账户后，在结算的时候才能按各自应得的比例进行利润分配。综合以上证据，可以认定以成李民的名义购买房屋所支付的对价为91.6599万元，而成李民个人实际上只支付了715910元的事实；其次，根据周某及浩莉鑫公司法定代表人白某所作的证言，周某并非浩莉鑫公司的股东，也非”海天一舍”项目的投资者，浩莉鑫公司的工商登记资料记载的出资人也并无周某本人，根据现有证据，无法得出周某系”海天一舍”项目的股东，其有权将房屋以优惠价格出售给成李民的结论；第三，即使本案如成李民所辩称周某系”海天一舍”项目的股东，有权以优惠价格将房屋出售给其，但其要求周某为其提供低价住宅，实质上属于利用职务之便索要财物。本案中，成李民作为海口燃气公司分管投资事务的副总经理、”海岸金城”项目工作小组组长，对本公司与华宝宸公司合作开发”海岸金城”项目的诸多事务具有重要作用，其要求周某为其在购房价格上给予”优惠”，就是利用了职务便利。根据已查明的事实，在”海天一舍”小区中，与成李民所购房屋面积、楼层及付款方式类似的房屋最低售价为84万余元，最高可达93万余元，而成李民实际支付的购房款仅为71万余元，两者之间存在很大的差价。当成李民提出价格要求后，还亲自看房、选房、签订购房合同，并交纳了购房款21万余元。成李民对所购房屋的实际价值及购买该房屋实际付款之间存在的差价是明知的，其要求周某给予该种优惠实际上属于变相索要财物，表明其主观上具有索贿的故意。即使周某基于成李民的身份及其在双方合作中的重要作用，为了迎合成李民的要求而答应给予成李民”价格优惠”，但并不影响成李民行为的性质。综上，成李民及其辩护人认为其未收受20.0689万元的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人成李民及其辩护人提出的其收受肖某9000元购物卡的行为属人情往来，不构成受贿的上诉理由，经查，成李民的供述及肖某的证言均证实了肖某送购物卡给成李民的目的是为了与成李民搞好关系，以求得成李民业务上的关照。而成李民作为海口燃气公司的副总经理，分管公司的法律事务，与公司的法律顾问肖某有业务上的制约关系，成李民与肖某均明知送钱的目的是为今后肖某在公司的法律事务中能得到成李民的关照，该行为亦是一种为他人谋取利益的行为，应认定为受贿行为，该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人成李民身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人好处费现金人民币33.5689万元及价值人民币9000元的购物卡，共计34.4689万元，为他人谋取利益，其行为破坏了国有企业的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林志勇
审判员 曾小凡
审判员 杨 珊
书记员 张 鑫
速录员 侯 静