浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2387号
上诉人（原审被告）：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟、团结大道**单元**层*号。
法定代表人：陈东，该公司总经理。
委托代理人：马俊，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：周钧，女，1986年6月18日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地湖北省黄梅县，现住浙江省宁波市海曙区。
委托代理人：任立峰，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称武汉仁和公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2016年6月22日作出的（2015）甬海民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月25日进行了公开开庭审理。上诉人武汉仁和公司的委托代理人马俊、被上诉人周钧的委托代理人任立峰、马斌涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：周钧与武汉仁和公司于2013年9月8日建立劳动关系。武汉仁和公司宁波分公司注册地为宁波市海曙区。周钧担任咨询、行政老师，主要负责宁波校区各教学点的教学咨询和接待工作。周钧每周上班六天，周一至周五休息一天，周六、周日上班，工作场所为安装有空调的室内。武汉仁和公司一般于每月中旬以银行转账方式支付周钧上月工资，工资结算周期为上月26日至当月25日。2014年12月的结算周期为2014年11月26日至2014年12月31日。自2015年1月1日起，工资结算周期变更为自然月。周钧2014年2月至2015年1月期间的月平均工资为4138.20元。周钧的月工资组成为底薪+提成等。周钧2015年1月底薪为2200元。武汉仁和公司按月支付周钧入职起至2015年1月的工资，未支付周钧2015年2月1日至2015年2月25日期间的工资，当月计薪日为19日，武汉仁和公司核定周钧当月提成为1274.95元。周钧作为咨询老师之一，在落款时间为2015年1月31日的辞职报告上签字，以武汉仁和公司不支付公休日加班费等为由提出辞职。武汉仁和公司宁波分公司当日出具辞职书回执单，确认收到周钧等人的辞职报告。2015年7月14日，周钧向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求武汉仁和公司：一、向周钧支付2015年2月工资4138.16元及拖欠工资部分的经济补偿金1034.54元；二、向周钧支付自2013年9月至2015年2月期间的加班工资45008.99元及拖欠加班工资部分的经济补偿金11252.24元；三、向周钧支付2014年度的高温费800元；四、向周钧支付解除劳动合同的经济补偿金6207.24元。2015年9月8日，该委作出甬劳仲案字[2015]第419号仲裁裁决书，裁决武汉仁和公司向周钧支付2015年2月1日至2015年2月25日期间工资3196.80元及25%经济补偿金799.20元，并驳回周钧的其他仲裁请求。
周钧不服仲裁裁决，诉至原审法院。周钧在原审中起诉称：周钧于2013年9月8日进入武汉仁和公司宁波分公司工作，具体从事咨询老师、行政等事项。但武汉仁和公司违反法律规定：1.周钧每周只能休息一天，而且是周一到周五才能休息；2.每天常规工作时间达9小时，而且经常在晚上要开网络语音会议至凌晨，但从没有发放加班工资；3.法定节假日也要正常上班，也不发加班工资；4.刚进公司前2月社保需要周钧自行缴纳。为此，周钧多次与武汉仁和公司协商，讨要加班工资及其他补贴，但均未果。无奈，周钧于2015年1月底提出辞职申请，并于2月底与武汉仁和公司解除了劳动合同，但2月工资、加班工资及其他补贴周钧至今未拿到分文。现请求判令：一、武汉仁和公司向周钧支付2015年2月工资4138.16元，拖欠工资的经济补偿金1034.54元；二、武汉仁和公司向周钧支付自2013年9月至2015年2月期间的加班工资45008.99元，拖欠加班工资的经济补偿金11252.24元；三、武汉仁和公司向周钧支付2014年度的高温费800元；四、武汉仁和公司向周钧支付经济补偿金6207.24元。
武汉仁和公司在原审中答辩称：请求驳回周钧的全部诉请。1.关于2015年2月工资，周钧2015年2月25日起，在没有办理任何请假手续的情况下，未到公司正常上班，伙同其他员工集体离岗，严重违反公司制度，在公司发出“通知书”后，也未按照通知书的要求到公司上班或办理离职交接手续、领取2015年2月工资；周钧的工资标准为计时工资，周钧2015年2月25日后未正式上班，也未提交2015年2月的考勤表，周钧在收到武汉仁和公司发出的要求周钧上班及领取2015年2月工资的通知书后，仍未正常上班并办理相关手续，导致武汉仁和公司无法正确核算周钧2015年2月的工资，故周钧要求武汉仁和公司赔偿拖欠工资的经济补偿金没有依据。2.关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，因此周钧应就加班事实承担举证责任；《员工手册》规定，公司根据业务需要，在征得员工同意后按审批程序，安排员工加班，且员工加班应由部门经理安排或本人申请，填写《加班申请单》，由部门经理批准后报人力资源部备案；周钧不存在加班的情况，且武汉仁和公司按周钧的考勤每月按时足额发放工资，不存在拖欠工资的情况，故周钧主张的加班工资没有依据。3.关于高温费，企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴；周钧属于公司员工，工作场所在室内，而且具备空调设施，根本不具备支付高温津贴的条件。4.关于经济补偿金，周钧属于主动辞职，依法不应支付经济补偿金，而且公司不存在拖欠加班工资的情形，周钧不能以此作为解除合同并要求支付经济补偿金的理由。
原审法院审理认为，案件的争议焦点为：1.周钧2015年2月的工资数额及武汉仁和公司是否应该支付拖欠工资的经济补偿金。周钧认为应以2014年2月至2015年1月期间的平均工资计算2015年2月工资，武汉仁和公司未及时发放周钧2月工资，故应支付经济补偿金。武汉仁和公司认为周钧的工资组成为底薪+提成等，武汉仁和公司提交了周钧的底薪及2月的提成，应依此计算周钧2月工资；且2月工资未发系周钧造成，不应支付经济补偿金。原审法院认为，武汉仁和公司未支付周钧2015年2月1日至2015年2月25日期间的工资，周钧请求武汉仁和公司支付此期间工资的诉请符合法律规定，原审法院予以支持。周钧2014年2月至2015年1月期间的平均工资为4138.20元。周钧2015年1月底薪为2200元，武汉仁和公司核定周钧2015年2月的提成为1274.95元，周钧虽不认可，但未提出足以反驳武汉仁和公司关于提成意见的证据，故原审法院依法核定周钧2015年2月1日至2015年2月25日（当月计薪日为19日）期间的工资为3196.79元（2200元÷21.75天×19天+1274.95元）。关于拖欠工资的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。据此，原审法院认为，周钧未举证证明其此前已要求劳动行政部门责令武汉仁和公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，故其要求武汉仁和公司支付拖欠工资的经济补偿金主张，原审法院难以支持。
2.武汉仁和公司是否应该支付周钧加班工资；如应支付，应以何为基数计算；具体加班时间如何确定。周钧认为其每周只休息一天，经常加班至凌晨，有加班事实，但武汉仁和公司未支付过加班工资，故应向周钧支付加班工资，且应以周钧的月平均工资为基数计算加班工资。武汉仁和公司认可周钧工作期间为QQ考勤，但认为其实行综合计时，根据QQ考勤统计周钧每月上班天数，以此为依据发放工资，考勤统计表显示周钧无加班情况，故不应支付加班工资。即使法院判决武汉仁和公司应支付加班工资，也只能以周钧的基本工资计算加班工资。因移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，故无法提供QQ考勤记录。原审法院认为，武汉仁和公司主张其实行的是综合计算工时工作制，但未提供相关证据证明，故原审法院不予认可。周钧系咨询老师，为QQ考勤，且周钧、武汉仁和公司均未提交QQ考勤记录。周钧主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。周钧、武汉仁和公司均认可周钧工作期间为QQ考勤，且该记录在武汉仁和公司保存，故武汉仁和公司应提供详细的QQ考勤记录。虽然移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，但武汉仁和公司有义务保存至少两年的考勤记录，因武汉仁和公司未能提供考勤记录，故原审法院依照周钧诉请的加班时间计算周钧的加班工资。提成工资是特殊的计件工资，此“件”一般指的是销售额。提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩。在劳动者存在加班事实的前提下，依常理情况，提成工资所依据的销售额必然有部分发生于正常工作之外即加班时间，若将提成工资作为加班费计算依据，必然会发生重复计算的问题。本案周钧的转正申请表明确约定了工资由基本工资+提成等组成，如果把提成部分也计入加班工资的计算基数中，相当于把月工资总额作为计算基数，这并不符合国家劳动部门关于加班工资的相关规定，故原审法院以周钧的基本工资作为加班工资的计发基数，依照周钧诉请的加班时间，核定周钧的加班工资为28064.22元，其中延长工作时间的加班工资为7012.50元（2200元/月÷21.75天÷8小时×1小时×17个月×21.75天×150%），休息日的加班工资为17296.55元（2200元/月÷21.75天÷8小时×9小时×76天×200%），法定休假日的加班工资为3755.17元（2200元/月÷21.75天÷8小时×9小时×11天×300%）。
3.武汉仁和公司是否应该支付周钧高温费。周钧认为武汉仁和公司从未支付过高温费。武汉仁和公司认为周钧在室内工作，且安装有空调，不存在高温环境，不应支付高温费。原审法院认为，周钧在有空调设备的室内工作，武汉仁和公司的异议成立，故原审法院难以支持周钧要求支付高温费的诉请。4.武汉仁和公司是否应该支付周钧经济补偿金。周钧提出辞职的理由有：1.社保协议不平等；2.未发放高温补贴；3.经常利用休息时间加班；4.社保停了2次；5.无年休假；6.无婚假、产假；7.有时月工资连宁波市最低工资水平都达不到；8.公休日没有加班费；9.入职后两个月不交社保。周钧认为其提出辞职的理由有周钧有加班事实，但武汉仁和公司从未支付加班工资，且武汉仁和公司没有为周钧缴纳试用期2个月的社保，符合解除劳动合同应支付经济补偿金的法定情形，故武汉仁和公司应支付周钧经济补偿金。武汉仁和公司认为周钧的辞职报告应提交给武汉仁和公司，而不是武汉仁和公司的宁波分公司，尚未发生效力，故不应支付经济补偿金。原审法院认为，周钧辞职报告中理由的第1、2、4、5、6、7项不是支付经济补偿金的法定情形；至于第9项理由，入职后两个月不缴纳社保，因周钧没有提交其在武汉仁和公司未为周钧缴纳社保时已及时提出要求缴纳的相关证据，且周钧辞职不是在武汉仁和公司未为周钧缴纳社保时提出，而是在武汉仁和公司已为周钧缴纳社保之后才提出，由此可见，周钧辞职与武汉仁和公司未为周钧缴纳社保没有因果关系，亦非应支付经济补偿金的法定情形；第3、8项理由系未支付加班费，符合支付经济补偿金的法定情形，且原审法院认定周钧有加班事实并产生加班费，故应支持周钧要求武汉仁和公司支付经济补偿金的诉请。周钧2013年9月8日入职，2015年2月25日辞职，周钧在武汉仁和公司工作时间不满一年六个月，且周钧2014年11月至2015年1月期间的月平均工资为4138.20元，故武汉仁和公司应支付周钧解除劳动合同的经济补偿金6207.30元（4138.20元/月×1.5月）。综上，对于周钧诉讼请求中合理的部分，原审法院予以支持，对于不合理的部分，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付周钧2015年2月1日至2015年2月25日期间工资3196.79元；二、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付周钧2013年9月至2015年2月期间的加班工资28064.22元；三、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付周钧经济补偿金6207.30元；上述一、二、三项合计37468.31元，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司应于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；四、驳回周钧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，武汉仁和公司不服，向本院上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无须向被上诉人支付任何款项。理由如下：1.一审认定被上诉人离职原因和离职时间与实际不符。双方劳动合同解除的原因是被上诉人自动离职而非被上诉人提出解除。被上诉人提供的辞职报告和回执单系利用上诉人对公司公章管理的漏洞单方制作形成。2.一审法院认定被上诉人加班事实不清，计算加班时间错误。一审法院认定上诉人采用企业QQ签到考勤方式与事实不符，QQ签到只是查看员工是否在线的情况，一审忽略了QQ在线并不代表工作，且员工可以通过手机登陆QQ。上诉人提供的电子考勤虽然没有被上诉人签名，但与每个月工资发放一致，且按照上诉人规定，加班需要提出申请并经批准。3.一审法院对被上诉人的基本工资认定有误，劳动合同中约定了以基本工资作为加班工资的计算基数，基本工资则为当地最低工资。另外，试用期协议约定工资包含加班费不违反法律规定，作为销售行业，员工领取的工资为综合工资，加班费包含在提成和绩效工资中是一种大概简便的算法，不违反公平合理原则。4.上诉人非恶意不支付工资，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金，且一审法院计算经济补偿金的基数错误；另外，一审判决中的工资、加班费未扣除公司代扣代缴的个人所得税。5.一审法院适用法律错误。法律规定关于加班费的主张，应当由员工负责举证，一审仅以被上诉人的陈述来推算加班时间没有事实和法律依据。一审让上诉人提供QQ考勤签到记录是不合理的，加到了上诉人的举证责任，且事实上，上诉人并未采用QQ签到的考勤方式。
周钧答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了以下证据材料：1.《民事起诉状》和《中止审理申请书》一份，拟证明上诉人为调取QQ群信息而将武汉天行健网络工程有限公司作为被告起诉的事实；2.《企业登记核准通知书》（复印件）一份，拟证明上诉人系湖北融汇仁和会计教育科技有限公司的法人股东，两者是关联企业，从而证明企业QQ协议的真实性。对此，被上诉人认为上诉人提供的证据材料与本案并无关联。另外，上诉人还当庭递交了《调查收集证据申请书》以及《延期举证申请书》各一份。
本院经审查认为，首先，上诉人提供的《民事起诉状》中的原告并非本案的上诉人，亦无法证明该起诉行为是否已经被人民法院立案受理等信息，故上诉人申请本院中止审理的理由不能成立；其次，上诉人提供的《企业登记核准通知书》系复印件，且拟证明的事实与本案并无关联；最后，关于上诉人递交的《调查收集证据申请书》申请本院调查取证的问题，本院已另行出具相应的不予准许决定书告知并送达给上诉人，至于上诉人递交的《延期举证申请书》，因其陈述的申请延期举证的事由不能成立，本院亦不予准许。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的事实提出两点异议：1.未明确被上诉人的工资结构及未区分试用期和转正以后的工资标准；2.上诉人从未收到过被上诉人的辞职文件。
本院经审理认为，第一，一审法院已根据上诉人的陈述及提供的相应证据认定被上诉人的月工资组成为底薪+提成等，被上诉人亦未提出异议；第二，上诉人虽在一审中提供了《试用期用工规定及协议》，其中有关于被上诉人的工资约定，但该约定与上诉人在一审庭审中关于“所有咨询老师1470元为基数”的陈述并不一致，且上诉人提供《试用期用工规定及协议》的目的在于证明约定的试用期工资包括了加班费的事实，因此，原审法院对此不予认定并无不当；第三，被上诉人在一审庭审中已经提供了关于解除劳动合同的《辞职报告》以及《辞职书回执单》。综上，上诉人的上述异议均不能成立，本院不予采信。二审查明，双方签订的《试用期用工规定及协议》约定，被上诉人的薪酬待遇为试用期工资1800元/月+2%、转正后工资均为1800元/月+5%，故一审法院对被上诉人的底薪为2200元的认定缺乏依据，本院予以纠正，对原审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，归纳诉辩双方意见，本案的争议在于三个方面：一是上诉人应否向被上诉人支付2015年2月1日至同年2月25日期间的工资及工资的具体数额；二是被上诉人是否存在加班事实，上诉人应否向被上诉人支付在职期间的加班工资以及加班工资的计算基数认定；三是上诉人应否向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于第一个争议焦点，根据一、二审查明的事实及上诉人的陈述，被上诉人的工资组成为底薪＋提成等。现上诉人认可其尚未向被上诉人支付2015年2月份的工资，故应予以支付。至于2015年2月份工资数额的问题，本院认为，首先，虽上诉人认为在双方订立的劳动合同中已经约定了工资标准，但劳动合同第六条劳动报酬中的第四点为“在正常的劳动情况下，甲方支付乙方工资标准不低于宁波市最低工资”，该条约定内容只明确被上诉人的工资不得低于宁波当地最低工资标准，而并未对被上诉人的基本工资的具体数额作出明确约定。其次，根据上诉人在一审中提供的《试用期用工规定及协议》的约定，被上诉人的薪酬待遇为试用期工资1800元/月+2%、转正后工资均为1800元/月+5%，这与上诉人所陈述的被上诉人的工资组成为“底薪+提成等”的模式相吻合。最后，根据上诉人在一审中提供的被上诉人的工资明细表，其中底薪一栏中显示2015年1月份的金额为1800元。故本院认为，被上诉人2015年2月份的底薪应为1800而非一审法院认定的2200元，一审法院系事实认定错误，本院对此予以纠正。经本院核算被上诉人2015年2月份的应得工资为2847.36元（1800元÷21.75天×19天+1274.95元）。二审作出判决前，被上诉人已出具书面承诺书，认同1800元为其基本工资，并同意以该金额作为其加班工资的计算基数。
关于第二个争议焦点，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中上诉人不认可被上诉人主张的QQ签到的考勤方式，但同时，上诉人又未能提供相应的考勤方式。本院认为，考勤制度是结算工资、考核员工等的重要依据。考勤管理的目的在于规范员工正常的工作时间，维护公司正常的工作秩序。上诉人既然主张其对被上诉人的工作时间进行考勤，且否定被上诉人存在加班事实，则上诉人应当提供相应的证据予以证实，但上诉人未能尽到举证责任。因此，一审法院根据被上诉人的陈述，并采信被上诉人提供的证据来计算加班工资，并无不当。关于加班工资金额的认定，本院认为，前文已经对被上诉人基本工资为1800元的事实予以认定，故在此不再赘述。一审法院以2200元作为被上诉人的加班工资的计算基数系事实认定错误，本院对此予以纠正。结合被上诉人主张的加班事实，经本院核算被上诉人的加班工资应为22961.63元，其中延长工作时间的加班工资为5737.50元（1800元/月÷21.75天÷8小时×1小时×17个月×21.75天×150%），休息日的加班工资为14151.72元（1800元/月÷21.75天÷8小时×9小时×76天×200%），法定休假日的加班工资为3072.41元（1800元/月÷21.75天÷8小时×9小时×11天×300%）。
关于第三个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第（一）项还规定，劳动者依照本法第三十八条规定，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本院认为，加班工资亦属于劳动报酬，上诉人在被上诉人在职期间并未向其足额支付加班工资，现上诉人以此为由解除劳动合同，上诉人应当支付相应的经济补偿。故一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准计算被上诉人应得的经济补偿金6207.30元，本院予以确认。
综上，原审法院适用法律正确，但部分事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市海曙区人民法院（2015）甬海民初字第1545号民事判决第三项判决内容，即武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付周钧经济补偿金6207.30元；
二、变更宁波市海曙区人民法院（2015）甬海民初字第1545号民事判决第一项判决内容为，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付周钧2015年2月1日至2015年2月25日期间工资2847.36元；
三、变更宁波市海曙区人民法院（2015）甬海民初字第1545号民事判决第二项判决内容为，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付周钧2013年9月至2015年2月期间的加班工资22961.63元；
上述一至三项合计32016.29元，武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回周钧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年十月十二日
书 记 员 许玲儿