江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣行终250号
上诉人（原审原告）喻峥，男，汉族，1994年11月13日出生，住南昌市西湖区，
委托代理人喻何云，男，汉族，1965年9月18日出生，住址同上，
委托代理人万小明，江西联创律师事务所律师，执业证号13601199510859877。
上诉人（原审被告）南昌市西湖区人民政府，地址：西湖区抚生路369号1号楼。
法定代表人黄小燕，该区区长。
委托代理人熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师，执业证号13601198510800527。
委托代理人陈丹，江西朗秋律师事务所律师，执业证号13601201210445510。
原审第三人新中源（集团）有限公司，地址：广东佛山市禅城区南庄大道东190号中源企业大厦。
法定代表人霍炽昌，该公司董事长。
委托代理人许俊平，广东金舵律师事务所律师，执业证号14406201210034999。
原审第三人南昌百力佳实业有限公司，地址：江西省南昌市西湖区二七南路地矿科研大楼第二十层。
法定代表人郭光辉，该公司总经理。
原审第三人江西省南昌商业储运总公司，地址：南昌市西湖区洛阳路259号。
法定代表人，熊辉，该公司总经理。
上诉人喻峥、南昌市西湖区人民政府（下称西湖区政府）因喻峥诉西湖区政府行政强制及行政赔偿一案，不服南昌市中级人民法院（2015）洪行初字第104号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，因南昌商贸博览中心规划路(西段)及广场绿地建设项目的需要，原告位于南昌市××××号房屋(洪房权证以西字第××号，建筑面积为167.62平方米)列入了该项目征收范围内。南昌市人民政府办公厅抄告单（洪府厅抄字【2011】155号）载明：一、同意将二七南路470-496号、洛阳路61号、丁公路39号划拨给西湖区城建局，作为该区域的道路、绿化等市政公用设施用地。二、由西湖区政府负责上述地块的拆迁安置、道路、绿化等市政公用设施的建设。三、鉴于道路、绿化等市政公用设施建设主要与南昌市国际商贸博览中心项目同一改造配套，所涉拆迁安置补偿及道路绿化建设费用由项目建设单位市商业储运公司和新中源集团（南昌百力佳实业有限公司）承担。2011年4月14日，江西省南昌商业储运总公司、新中源集团有限公司、南昌百力佳实业有限公司签订《南昌国际商贸博览中心项目三方协议》，该协议载明：新中源集团有限公司成立控股子公司南昌百力佳实业有限公司，南昌百力佳实业有限公司负责运作“南昌国际商贸博览中心”项目。
2013年12月31日涉案房屋被拆除。2014年2月25日，被告作出洪府(西湖)征偿字[2014]1号《房屋征收补偿决定书》。之后，原告向该院提起诉讼。
原审认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十七、二十八条等规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁；被征收人与征收部门在签约期限内达不成补偿协议的，征收人应制作征收补偿决定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼又不搬迁的，征收人应依法申请人民法院强制执行。本案中，原告与房屋征收部门未达成补偿协议，被告在未先作出房屋征收补偿决定及经法院裁定准予强制执行下，其拆除原告房屋的行为违反上述规定，该院予以确认违法。
根据《中华人民共和国行政赔偿法》第七条的规定，第三人新中源公司、百力佳公司既不是行政机关也不是法律法规授权享有行政职权的组织，更不是房屋的拆除人，其不应承担原告房屋被被告西湖区政府拆除的行政赔偿责任，原告提出第三人新中源公司、百力佳公司承担连带责任于法无据。
被告违法实施强制拆迁造成原告财产损失，应予以赔偿，本案中，被告因其违法拆迁行为，导致被拆迁人长期未依法取得应得拆迁补偿，因原告拒绝进行评估，评估程序难以启动，该院遵循及时和公平的处理原则，对赔偿损失项目及金额作以下处理：参照《西湖区人民政府房屋征收补偿决定书》载明的评估价格，一楼79.65平方米×39095元/平方米，二楼87.97平方米×14093元/平方米，该评估价格与拆迁时房屋市场价值不符，为确保原告公平合理地获得赔偿，该院酌定在房屋评估单价上上浮25%，即房屋单价为一楼48868.75元/平方米×79.65平方米，二楼17616.25元/平方米×87.97平方米，房屋价值合计5442097.45元。原告提出停产停业补偿83520元及搬迁赔偿838.10元，与被告对其作出的征收补偿决定中停产停业补偿金额一致，予以确认。原告提出赔偿店面装修费167620元，但无材料采购、安装等票据予以佐证，不能证明其实际装修及室内物品情况，故酌定赔偿10万元。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定，“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”因房屋建构的特殊性，房屋建筑年份不同、建设主体不同、房屋设计不同等都可导致房屋结构和面积具有差异性，因此原告请求法院判决被告安置与原告产权证号标识的面积、临街开口宽度及进深均相同，店面完整无分隔，店面内部无承重墙、柱等分隔物，水电独立的店面无现实可能性，但其要求安置店面的请求合法，该院予以支持。被告应在被征收地段内处置与原告被拆除店面条件最相类似的店面给原告，如出现无店面可安置的客观情形下，被告应给予原告货币补偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、七十六条之规定，判决：1、确认被告西湖区人民政府强制拆除涉案房屋的行政行为违法；2、判决被告西湖区人民政府在本判决生效之日起一个月内在涉案被征收国有土地上为原告喻峥安置同等价值（房屋价值5442097.45元）的店面，并赔偿原告其他各项损失合计184358.1元（即停产停业补偿83520元、店面装修费100000元、搬迁补偿费838.10元）并支付利息（利息计算：从2013年12月31日起以5626455.55元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日止）。）3、涉案被征收国有土地上如出现无店面可安置的客观情形时，上述第二项判决条款不再执行，被告西湖区人民政府应在无店面可安置的情形被确认之日起一个月内赔偿原告喻峥各项损失合计5626455.55元（即房屋价值损失5442097.45元、停产停业补偿83520元、店面装修费100000元、搬迁补偿费838.10元）并支付利息（本判决所指的无店面可安置的情形须原、被告双方共同确认，如判决生效进入法院强制执行阶段，则由法院予以确认。利息计算：从2013年12月31日起以5626455.55元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日止）。
4、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告西湖区人民政府承担。
上诉人喻峥不服一审判决提出上诉，请求：依法撤销南昌市中级人民法院（2015）洪行初字第104号行政判决第三项、第四项，并依法改判，维持第一项、第二项。诉讼费由被上诉人承担。理由：1、原审判决审判程序有误，第三项判决超出了上诉人诉讼请求范围；2、原审判决认定事实错误，涉案被征收国有土地上现有可安置的店面，判决在“无店面可安置”的情况下按房屋价值的损失5442097.45元赔偿上诉人的房屋价值损失，有可能损害上诉人的合法权益。在有店面可安置的情况下，由争议双方共同确认“无店面可安置”，给执行制造了障碍。执行局确认“无店面可安置”，没有法律依据。即便无店面可安置，也应当在判决生效后作出赔偿决定时点的同类房屋的市场评估价作为基准。3、原审判决适用法律错误，第三人应当承担拆迁安置的连带责任。根据南昌市人民政府洪府（2011）155号文件精神，西湖区人民政府负责涉案地块的拆迁安置工作，其职能部门西湖区城建局受百力佳公司的委托，对涉案地块进行拆迁安置。双方签订《南昌国际商贸博览中心规划二路工程、园林工程及拆迁工作协议》，明确约定本着就地安置的援助，所涉及的拆迁安置补偿由百力佳公司承担。第三人虽不是房屋的直接拆除人，但房屋的拆除人是基于其委托实施拆除房屋的行为，作为委托人的第三人，对该行为应当负有民事法律责任。
上诉人西湖区政府不服一审判决提起上诉，请求撤销南昌市中级人民法院（2015）洪行初字第104号行政判决书中第二、三项判决，依法改判上诉人以江西地源房地产评估测绘有限公司就涉案房屋的估价4353667.96元为限承担房屋价值损失。理由：一审法院直接以酌定方式确认涉案房屋价值缺乏法律依据，本案中，被上诉人并没有向一审法院申请重新鉴定，鉴定人也出庭接受了被上诉人和一审法院的询问。江西地源房地产评估测绘有限公司就涉案房屋估值应作为认定本案事实的依据。退一步说，一审法院不认可鉴定结论，也应另行委托司法鉴定机构重新鉴定涉案房屋价值，而不是在未经鉴定机构确认涉案房屋市场价值的前提下以酌定方式确认涉案房屋价值。
原审第三人新中源（集团）有限公司、南昌百力佳实业有限公司、江西省南昌商业储运总公司均未答辩。
双方当事人在一审程序中，向一审法院提交的证据材料已经案卷材料随案移交二审，经本院审查核实，对其证据效力予以确认。
本院查明事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点包括：一、西湖区政府拆除喻峥房屋是否违法；二、本案赔偿损失的处理；三、本案第三人是否应承担连带赔偿责任。上诉人西湖区政府未与上诉人喻峥签订补偿协议，又未按照法律规定作出征收补偿决定，并申请人民法院强制执行，在尚不具备法律规定强制执行的条件时，强制拆除喻峥的房屋，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，一审判决确认西湖区政府拆除喻峥的房屋行为违法的处理并无不当，双方当事人对此亦无异议，本院予以维持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。因此，喻峥有获得行政赔偿的主体资格。第三十六条规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，对喻峥的赔偿损失包括因违法拆除给喻峥物权造成损失的赔偿问题，也包括未依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条和本次征收补偿方案进行征收补偿而给喻峥造成的应补偿利益的损失，该补偿利益损失包括应当给予的补助和奖励的损失。即赔偿范围包括房屋及屋内物品的损失、按正常征收补偿程序本应享有的惩罚性赔偿损失。由于上诉人喻峥拒绝评估，一审法院考虑到按照《征收补偿决定书》中载明的评估价格与拆迁时房屋市场价不符，为确保喻峥公平合理地获得赔偿，一审法院酌定在房屋评估单价上上浮25%，即房屋价值为5442097.45元；停产停业补偿83520及搬迁赔偿838010，与《征收补偿决定书》中补偿金额一致，且双方均无异议；由于上诉人喻峥无法提供店面装修费用的有效票证及屋内物品情况的证据，一审法院酌定赔偿10万元。上述赔偿数额公平、合理，且不违反法律规定，本院予以确认。上诉人喻峥及西湖区政府提出一审以酌定方式确认涉案房屋价值缺乏事实和法律依据的主张，本院不予支持。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。由于案涉房屋已被西湖区政府拆除，原告要求安置原房屋面值、结构等完全相同的店面已无可能，一审法院判决安置同等价值的店面及如出现无店面可安置的情况下给予货币赔偿，符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。原审第三人即不是行政机关也不是房屋征收部门及房屋征收部门委托的房屋征收实施单位，更不是房屋的拆除人，故上诉人喻峥要求第三人承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人喻峥、南昌市西湖区人民政府各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 葛 伟
审判员 王丽君
审判员 万 菁
二〇一八年五月二十八日
书记员 张建平