广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1668号
上诉人（原审被告、反诉原告）：翁源县翁城镇墨岭村九组。住所地：广东省翁源县翁城镇墨岭村*组。
负责人：罗新寿，该村小组组长。
委托诉讼代理人：莫永林，男，1973年9月4日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：罗志慧，男，1980年1月5日出生，汉族，住广东省广东省翁源县。
上诉人（原审被告）：罗志发，男，1979年4月15日出生，汉族，住广东省翁源县。
上诉人（原审被告）：罗新志，男，1977年12月15日出生，汉族，住广东省翁源县。
上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：罗艳春，男，1973年6月1日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：翁源县翁城镇墨岭村十组。住所地：广东省翁源县翁城镇墨岭村*组。
负责人：邓耀新，该村小组组长。
委托诉讼代理人：曾孙怡，广东闻彰律师事务所律师。
上诉人翁源县翁城镇墨岭村九组（以下称墨岭村九组）、罗志发、罗新志因与被上诉人翁源县翁城镇墨岭村十组（以下称墨岭村十组）取水权纠纷一案，不服翁源县人民法院（2016）粤0229民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19月立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人墨岭村九组的负责人罗新寿及其委托诉讼代理人莫永林、罗志慧，上诉人罗志发、罗新志及其委托诉讼代理人罗艳春到庭参加诉讼，被上诉人墨岭村十组的负责人邓耀新及其委托诉讼代理人曾孙怡均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
墨岭村九组、罗志发、罗新志的上诉请求：1、撤销一审判决、判令确认墨岭村××组村民生活居住区与农田�不属于罗屋大坑流域范围、其对罗屋大坑没有取水权、用水权；2、判令墨岭村××组恢复罗屋大坑水源区因其非法取水而破坏的山体、植被；3、判令墨岭村××组恢复墨岭村九组原有的、被其破坏的进出罗屋大坑运送苗竹的山路；4、判令墨岭村××组赔偿墨岭村九组的损失：农业损失70000元，取水设施修复费5000元，水圳陂头修复费5000元；5、判令墨岭村××组负担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实方面认定不清、没有真正遵循“以事实为根据”的审判原则，表现在以下三方面：
1、本案系水事纠纷，按水自源(利用)法定独特的流域特性，一审法院根本没有厘清“流域”、“自然流向”、“分水岭”等涉及水事纠纷关键而专门性的事实问题，所以作出严重不公的判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条明确规定“审判人员必�认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”。同时民事诉讼法第七十六条更加明确规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。本案一审法院虽然判决前前往涉案的罗屋大坑水源现场察看、了解，但是并没有调查收集必要的证据，尤其对于专门性问题：流域、自然流向、分水岭等涉及水事纠纷关键的事实问题，一审法院应当提示当事人申请鉴定或者依职权委托具备专业资格的鉴定人进行鉴定。【如：流域专门性问题，根据由全国人大常委会法制工作委员会、国家水利部政策法规司联合主编的《中华人民共和国水法释义》第十二条对流域是这样注解的：流域是一个以降水为渊源、水流为基础、河流为主线、分水岭为边界的特殊区域概念。水资源按照流域这种水文地质单元构成一个统一体，地表水与地下�相互转换，上下游、干支流、左右岸、水量水质之间相互关联，相互影响。这就要求对水资源只有按照流域进行开发、利用和管理，才能妥善处理上下游、左右岸等地区间、部门间的水事关系。目前，以流域为单元进行水资源的管理已经成为世界潮流】但是，一审法院并没有没有真正遵循“以事实为根据”的审判原则，从而作出不公的判决，该判决不但不能预防、解决纠纷，反而更加促成双方的矛盾恶化，人为的造成了不稳定因素(实质制造了民间纠纷)。
2、本案定争止纷的一个重要事实被一审法院刻意的忽略了：上世纪70年代，全国大兴农田水利建设，政府基于罗屋与邓屋分属不同的山坑水源流域【注：邓屋距罗屋大坑水源约2公里且中间有分水岭隔开】，同时也基于为避免日后两村因罗屋大坑水流的利用再起纷争，因此，政府决定在邓屋村后、湖洋坑的�然流向上游处修建了“邓屋山塘”。墨岭村××组的生活用水与农业灌溉自始得到解决(至今已40多年)。至于墨岭村××组主张在民国时期与罗屋共用罗屋大坑取水，那是没有任何事实依据的，系墨岭村××组信口开河编造的谎言!
3、本案系水事纠纷，按其法定的独特的流域特性，本案真正的取水之相邻权关系人应是墨岭村××组与英德横岭村两个农村经济组织。一审法院的审理明显违反证据适用规则，从而不能查明事实，分清是非!墨岭村××组没有证据显示其生活用水和农田农业灌溉用水属于本案涉案的罗屋大坑水源流域范围。相反，其在行政复议阶段的《答辩书》却反映出其生活用水和农田农业灌溉用水是属于湖洋坑以及位于英德横石水镇××路坑的流域范围，黄蚁路坑的水流的自然流向是经过墨岭村××组农田及居住地，(只是自私的英德横岭村人截断并独占了该黄蚁路坑的水源)。由于湖洋坑平时水流少且不固定，而黄蚁路坑水流的自然流向是墨岭村××组地方，因此，按水事纠纷的流域特性，本案真正的取水权之相邻权关系人应是墨岭村××组与英德横岭村两个农村经济组织。
二、一审法院在适用法律方面存在不当，没有真正遵循“以法律为准绳”的审判原则，具体如下：
（一）根据《中华人民共和国水法》第十二条“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”同时根据该法第四十五条“调蓄径流和分配水量，应当依据流域规划和水中长期供求规划，以流域为单元制定水量分配方案。再根据由全国人大常委会法制工作委员会、国家水利部联合主编的《中华人民共和国水法释义》第二十条对水资源的注解：水资源是天气降雨循环再生的动态自然资源，地表水与地下水相互转化，不可分割，也难以按地区、部门或城乡的界限划分，而应当按流域自然单元进行开发、利用和管理（因为不合理的资源开发导致严重的生态环境问题，水资源的利用必须遵循自然规律）等等规定。本案一审法院在没有依法审查确认清楚墨岭村××组是否属于罗屋大坑水流流域范围之法律事实的前提下，随意判决邓屋有权取水、用水，这样的判决是经不起时间的检验与法律的推敲、更是对双方村民严重不负责任!判决如不更改，双方的矛盾及后果不堪设想!
(二)一审法院没有处理好特别法与普通法的关系，从而片面的、机械的适用《中华人民共和国物权法》第八十六条有关相邻权关系之取水权、判决墨岭村××组有权在罗屋大坑取水、用水。由于本案是水事纠纷，《中华人民共和国水法》当然是特别法、专门法，该法第四十五条“调蓄径流和分配水量，应当依据流�规划和水中长期供求规划，以流域为单元制定水量分配方案”而《中华人民共和国物权法》则是普通法、一般法，表面按其第八十六条规定，墨岭村××组有权取水、用水。但是，根据我国立法法规定特别法优先于普通法适用的原则，一审法院应当首先适用《中华人民共和国水法》，即首先确认墨岭村××组是否属于罗屋大坑水流流域范围，如果属于，则当然有权在罗屋大坑水流取水、用水；反之亦然。可惜，一审法院回避《中华人民共和国水法》，而直接地、机械地适用《中华人民共和国物权法》第八十六条有关相邻权关系之取水权，从而作出脱离公平正义的判决。
(三)墨岭村九组在一审阶段进行反诉、请求法院判令墨岭村××组停止侵权行为并赔偿经济损失，完全有事实与法律依据，可惜，一审法院并没有依法判决处理。
1、根据《中华人民共�国水法》第二十八条“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。”《中华人民共和国水法》第七十六条“引水、截(蓄)水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任。”再根据《广东省实施〈水法〉办法》第十七条“单位和个人在开发利用水资源时，不得危害公共安全，不得损害公共利益和他人的合法权益，不得擅自改变水流的自然流向。”
2、再根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，从审判的角度对自然流水的分配与使用作了规定，该意见第九十八条规定：“一方擅自堵截……，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，受益人应负赔偿责任。”
3、根据《中华人民共和国水法》第五十七条“在水事纠�解决前，当事人不得单方面改变现状。”以上法律规定，墨岭村××组均已违反，而且情节不一般。墨岭村九组在一审阶段的反诉请求与事实理由确实、充分【详见一审反诉材料证据清单】，并且有充分证据证实墨岭村××组已经侵害了墨岭村九组的合法权益，墨岭村××组已经构成严重侵权的事实，依法应当承担民事赔偿责任。但法院驳回反诉请求。
三、一审法院违反取水许可制度行政前置程序、超越职权职能代替水行政主管部门职权确认准许墨岭村××组享有罗屋大坑水源取水权，这不符合现行法律规定的程序，依法应当撤销一审判决并同时驳回墨岭村××组的其他诉讼请求。因为：
（一）我国水法已经明确规定了取水行政许可制度的前置程序。具体规定有：第七条：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。”第十二条：“县级�上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”第四十八条：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”
（二）《广东省实施〈水法〉办法》则更加具体明确了取水行政许可制度的具体条件，其规定是：1、除省政府水行政主管部门审批某些情形取水外，第二十二条同时规定“其他取水由县级以上地方人民政府水行政主管部门按照省人民政府规定的审批权限审批”2、该办法第二十三条规定“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等月取水二百立方米以下……不需要申请领取取水许可证”这是比较具体的操作性规定。墨岭村××组是否需要取水�政许可：①根据《建筑给排水设计规范》标准，住宅的人均用水量每日用水量0.2立方米即每人每月6立方米，137人则得出墨岭村××组每月生活用水量822立方米（还未计算其畜禽饮用水）。已经远远高于广东200立方米以下每月取水不需要行政许可的标准。②根据我国水利部公布的《2014水资源公报》（2015年、2016年末公布）：农村居民人均生活用水量每月2.43立方米（其实这个数据不符合我们粤北地区农村情况的，即远不够生活用水）。再计算墨岭村××组有137人，得出其每月生活用水量332.91立方米（还未计算其畜禽饮用水），同样远高于上述广东200立方米以下月取水不需行政许可的标准。因此，墨岭村××组要从罗屋大坑取水，必须申请领取取水行政许可。
(三)由于罗屋大坑历史上一直作为罗屋村民的生活用水及农业灌溉用水的来源，而墨岭村××组在远离罗屋�坑水源约2公里外而且经地质水文勘测机构证实：邓屋村根本就不在罗屋大坑水系流域范围（见墨岭村九组证据清单证据二测绘报告），因此，其企图在罗屋大坑取水不具有合理性。在根据国务院《占用农业灌溉水源、灌排工程补偿办法》第六条规定：“任何单位或者个人占用农业灌溉水源、灌排工程设施，必须事先向有管辖权或管理权的水行政主管部门提出申请……经审批后，发给同意占用的文件”但是，墨岭村××组根本没有取得任何部门的审批许可，而且对墨岭村九组的生活用水与农业灌溉用水的合法权益置若罔闻，强行跨流域并且企图改变罗屋大坑水源自然流向取水，从而做出严重侵权行为。
墨岭村××组辩称，一、争议水源是墨岭村××组的山林与墨岭村九组的山林相邻之间的水源，墨岭村××组是用水权利人之一，且历史上墨岭村××组亦是在此水源取用水，墨岭村××组当然有权利用使用该水源。争议水源地位于墨岭村××组的山林“背夫山”北面与墨岭村九组的“罗屋山”南面之间，墨岭村××组是水源使用权利人之一，有合理分配使用水源的权利。根据《中华人民共和国物权法》第八十六条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。”墨岭村九组无权制止墨岭村××组使用该水源。且现在的客观事实是，除了该饮用水源，墨岭村××组已没有其他可以使用的饮用水源了。饮水是墨岭村××组村民群众基本的生存问题，墨岭村九组诉求判令墨岭村××组无权取水，既无法律及事实上的依据，亦完全不符合情理。
二、墨岭村××组取用水的水管管道等工程全部都是在自家“背夫山”的范围内进行，没有破坏墨岭村九组的山体、植被及道路，没有使用墨岭村九组的任何山林、农田及道路。墨岭村九组要求墨岭村××组恢复山体、植被、山路及农业损失没有任何事实和法律依据。
三、《中华人民共和国水法》的规定对水资源的利用总原则就是兼顾相关地区的利益，充分发挥综合效益，亦与《中华人民共和国物权法》第八十六条的兼顾相邻关系充分利用水源的原则一致。并不存在说水流最终走势流到了哪里就是哪里才有使用权，更何况水源本就在墨岭村××组的山林之间，墨岭村××组在自己山林中取用水合法合情合理。根据《中华人民共和国水法》第四条“开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合利用、讲求效益，发挥水资源的多种功能，协调好生活、生产经营和生态环境用水。”及第二十条“开发、利用水资源，应当坚持兴利与除害相结合，兼顾上下游、左右岸和有关地区之间的利益，充分�挥水资源的综合效益，并服从防洪的总体安排。”这些法律规定都明确了水资源的利用需要兼顾上下游、左右岸和有关地区之间的利益，充分发挥水资源的综合效益。墨岭村××组在自己的山林水源处取水权应得以保护。
2016年5月12日，墨岭村××组向一审法院起诉请求：1、墨岭村××组有权从大坑山山坑小溪中取水；2、墨岭村九组停止侵害墨岭村××组的相邻关系取水；3、罗志发、罗新志共同赔偿墨岭村××组取水设施损失12558.00元；4、本案诉讼费用由墨岭村九组、罗志发、罗新志负担。
2016年5月30日，墨岭村九组向一审法院反诉请求：1、墨岭村××组禁止在罗屋大坑流域范围内的一切引水行为；2、墨岭村××组恢复水源区因引水工程破坏的山体、植被；3、墨岭村××组恢复墨岭村九组进坑运苗竹的道路；4、墨岭村××组赔偿墨岭村九组的农业损失7万�；5、墨岭村××组赔偿墨岭村九组取水设施修复费用5000元；6、墨岭村××组赔偿墨岭村九组水圳坡头修复费用5000元；7、反诉费由墨岭村××组负担。
一审法院认定事实：墨岭村××组村民在2013年前的生活用水，是引取英德市横石水镇柯树下村山中的水源。因京港澳高速公路新增设了服务区，柯树下村将其山中的水源截流，把水卖给服务区，造成墨岭村××组村民无生活饮用水源。
2013年11月，墨岭村××组在其所有的山林“背夫山（又名：大坑山）”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面之间的山坑（墨岭村九组称：罗屋大坑）中建设饮用水工程，用于村民生活饮用水。墨岭村九组村民认为，墨岭村××组建设饮用水工程会导致山坑水源减少，无法满足村民将来生活和农业生产的需要，从而引发纠纷。
2015年10月1日，墨岭村九组村民将墨岭村××组建设的饮用水工程破坏。2015年10月23日，翁源县翁城镇人民政府根据墨岭村××组的申请，作出了“城府处决字（2015）第02号”《翁城镇人民政府关于墨岭村××组与九组水事纠纷的处理意见》如下：墨岭村××组“背夫山”与墨岭村九组“罗屋山”交界处的大坑中流出的水资源，由墨岭村××组与墨岭村九组共有和共同使用。墨岭村九组不服，申请翁源县人民政府复议，翁源县人民政府于2015年12月16日作出“翁府[2015]120号”《行政复议决定书》决定：撤销翁城镇人民政府作出的“城府处决字（2015）第02号”《翁城镇人民政府关于墨岭村××组与九组水事纠纷的处理意见》。
2016年4月10日，翁源县公安局翁城派出所委托翁源县物价局价格认证中心鉴定墨岭村××组水管被破坏的价格。2016年4月15日，翁源县物价局价格认证中心作出“翁价认字[2016]065号”�关于被损毁水管等的价格鉴定结论书》价格鉴定结论：价格鉴定标的在鉴定基准日（2015年10月13日）的损失价格为：人民币大写壹仟陆佰肆拾元整（￥1640.00）。
一审庭审中，墨岭村××组明确表示要求罗志发、罗新志共同赔偿其取水设施损失12558.00元，罗志发、罗新志认为2016年4月份墨岭村××组的取水设施被人破坏与其无关，不同意赔偿该费用。
一审法院认为，该案系墨岭村××组在其所有的山林“背夫山”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面之间的山坑中建设饮用水工程，被墨岭村九组村民破坏引起的纠纷。根据《中华人民共和国水法》第五十七条第一款：“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，应当协商解决；当事人不愿协商或者协商不成的，可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”的规定，墨岭村××组向该院提起民事诉讼，请求判决有权在其所有的山林“背夫山”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面之间的山坑中建设饮用水工程取水，墨岭村九组停止侵害相邻取水关系，因此，该案属于取水权纠纷。
一、关于墨岭村××组请求判决其有权从大坑山山坑小溪中取水的问题。根据《中华人民共和国水法》第三条：“水资源属于国家所有。”第四十八条：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用的制度规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”《中华人民共和国物权法》第八十六条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。”《广东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第二十三条：“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等月取水二百立方米以下、以及农业灌溉、水产养殖年取地表水十万立方米以下的，不需要申请领取取水许可证。”的规定，墨岭村××组所有的山林“背夫山”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面之间的山坑水资源属于国家所有。由于墨岭村××组所有的山林“背夫山”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面相邻，双方应对相邻之间的自然流水进行合理分配和共同使用。对此，墨岭村××组有权在双方山林相邻之间的自然流水中，建设饮用水工程取水作为村民的生活饮用水。墨岭村××组请求判决其有权取水，有法律依据，该院予以支持。
二、关于墨岭村××组请求判决墨岭村九组停止侵害相邻关系取水的问题。根椐《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；排除妨碍；（三）消除危险；返还财产；（四）恢复原状：（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，由于墨岭村××组依法有权在其所有的山林“背夫山”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面之间的山坑中建设饮用水取水工程，对此，墨岭村××组请求判决墨岭村九组停止侵害相邻关系取水，于法有据，该院予以支持。
三、关于墨岭村××组请求判决罗志发、罗新志共同赔偿取水设施损失12558.00元的问题。一审庭审中，墨岭村××组明确表示该诉讼请求，是2016年4月份被破坏的取水设施费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，墨岭村××组未提供证据，证明2016年4月份，罗志发、罗新志参与了破坏取水设施的事实。对此，墨岭村××组请求罗志发、罗新志共同赔偿取水设施损失12558.00元，证据不足，该院不予支持。
四、关于墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组禁止在罗屋大坑流域范围内的一切引水行为的问题。由于墨岭村××组所有的山林“背夫山”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面相邻，两山之间的“罗屋大坑”水资源属于国家所有。根椐《中华人民共和国物权法》第八十六条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。”的规定，明确了墨岭村××组与墨岭村九组之间，对相邻不动产山林的自然流水资源，有合理的分配使用的利权。对此，墨岭村九组请求判决：墨岭村××组禁止在相邻的山坑（罗屋大坑）中一切引水行为的诉求没有法律依据，该院不予支持。
五、关于墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组恢复水源区因引水工程破坏的山体、植被的问题。现场勘查可知，墨岭村××组为建设饮用水工程用勾机开路运输材料是在自有山林“背夫山”范围内进行，没有破坏墨岭村九组的山体、植被。对此，墨岭村九组请求判决：墨岭村××组恢复水源区因引水工程破坏的山体、植被，没有事实和法律依据，该院不予支持。
六、关于墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组恢复墨岭村九组进坑运苗竹的道路的问题。由于墨岭村××组建设饮用水工程是在自有山林“背夫山”范围内，开路运输材料，且建设饮用水工程无需经过墨岭村九组山林的道路。墨岭村九组亦未提供证据证明进山坑运苗竹的道路是由于墨岭村××组建设饮用水工程破坏的事实，对此，墨岭村九组请求判决：墨岭村××组恢复墨岭村九组进坑运苗竹的道路，于事无实，于法无据，该院不予支持。
七、关于墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组赔偿农业损失7万元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，墨岭村九组未提供证据证明，因墨岭村××组的建设饮用水工程的取水行为导致农业损失7万元的事实和证据。反之，生活用水是生存的最基本条件，应先于农业灌溉，对此，墨岭村九组请求判决：墨岭村�×组赔偿农业损失7万元，于事无实，于法无据，该院不予支持。
八、关于墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组赔偿取水设施修复费用5000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，墨岭村九组未提供证据，证明墨岭村××组损坏了其取水设施。一审庭审中，墨岭村××组不认可损坏墨岭村九组取水设施的事实。对此，该院对墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组赔偿取水设施修复费用5000元证据不足，该院不予支持。
九、关于墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组赔偿水圳坡头修复费用5000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，墨岭村九组未提供证据，证明墨岭村××组损坏了�圳坡头的事实。对此，该院对墨岭村九组反诉请求判决：墨岭村××组赔偿水圳坡头修复费用5000元不予支持。
据此，判决如下：一、翁源县翁城镇墨岭村××组享有在其所有的山林“背夫山（又名：大坑山）”北面，与翁源县翁城镇墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面之间的山坑（翁源县翁城镇墨岭村九组称：罗屋大坑）取水、用水的权利。二、翁源县翁城镇墨岭村九组应停止侵害翁源县翁城镇墨岭村××组在第一项所述山坑建设饮用水工程设施的行为。三、驳回翁源县翁城镇墨岭村××组的其他诉讼请求。四、驳回翁源县翁城镇墨岭村九组的反诉请求。案件受理费113.95元，由翁源县翁城镇墨岭村××组负担。反诉费1800元，由翁源县翁城镇墨岭村九组负担。
二审中，墨岭村××组没有提交新的证据。墨岭村九组向本院提交了如下证据：1、行政复议�定书（附复议申请书及翁源县翁城镇政府水事纠纷处理决定），证明翁源县政府撤销了翁城镇政府作出的决定，间接否定了墨岭村××组不具有罗屋大坑的取水权；也证明了翁源县政府对停止侵权行为等复议请求没有进一步处理，表明翁源县政府对该纠纷持审慎的态度，墨岭村××组实际涉及取水许可行政审批程序问题。2、翁源县翁城镇墨岭村九组（罗屋）水系罗屋大坑测绘报告，证明涉案罗屋大坑自然流向：总体向东流，最后流向墨岭村九组。墨岭村××组擅自改变流向违反水法等规定，也证明墨岭村××组不在罗屋大坑水系流域范围，其取水不合法。3、光盘，证明墨岭村××组严重侵权的事实。4、照片，证明墨岭村××组并非因生活用水才取水，其存在买水、灌溉等行为以及存在侵权及违法的问题。5、翁源县翁城镇墨岭村村民委员会于2016年9月23日出具的《证明》，�明墨岭村××组不在罗屋大坑水流流域范围等内容。6、一审法院法庭审理笔录，证明墨岭村××组承认其侵权并违法取水等事实。7、2014年中国水资源公报，证明农村居民人均生活用水量每天81升及墨岭村××组取水存在侵权等事实。8、广东用水定额，证明墨岭村××组月用水量超标，应取得用水许可。罗志发、罗新志的质证意见：对墨岭村九组提供的证据无异议。墨岭村××组的质证意见：1、对证据1真实性、合法性予以认可，但对关联性不予确认。2、对证据2的真实性、合法性以及关联性均不予确认。3、对证据3的真实性、合法性以及关联性均不予确认。4、对照片也不予认可。5、对证据5,与本案无关。6、对证据6的真实性予以确认，关联性不予确认。7、证据7与本案无关。8、对证据8真实性、合法性以及关联性均不予确认。
本院对一审法院查明事实清楚部分，予以确认。但对一审法院未查明的事实，补充查明如下：一审法院经现场勘查可知，墨岭村××组为建设饮用水工程用勾机开路运输材料是在自有山林“背夫山”范围内进行，建设饮用水工程也是在其所有的山林范围内进行，并没有破坏墨岭村九组的山体、植被及山路。对此，墨岭村九组在二审中也明确认可墨岭村××组的工程没有建设完工，所以没有侵占其山林，如果工程建设完工就会侵占墨岭村九组的山林。
本院认为，本案系取水权纠纷，一审法院对此认定正确，本院予以认同。根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、一审法院能否直接处理涉案的取水权；二、一审法院应否释明对水资源流向等问题进行鉴定；三、墨岭村××组是否有权在涉案地点取用水；四、墨岭村××组是否破坏了墨岭村九组涉案山林的山体、植被及山路；五、墨岭村�×组应否赔偿墨岭村九组损失。
一、关于一审法院能否直接处理涉案的取水权的问题。虽然墨岭村九组上诉称涉案取水权问题应当由水资源主管部门先行处理，一审法院违反了取水许可行政前置程序的规定，但根据《中华人民共和国水法》第五十七条第一款：“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，应当协商解决；当事人不愿协商或者协商不成的，可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”的规定，水事纠纷发生后当事人可以要求由县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼，由法院依法进行处理，该条规定明确了取水权等水事纠纷并不属于行政处理前置范畴，当事人可以直接向法院起诉要求处理，据此，一审法院对墨岭村九组与墨岭村××组�取水纠纷予以处理并无不当，本院予以认同。
二、关于一审法院应否释明对水资源流向等问题进行鉴定的问题。虽然一审法院没有向各方当事人释明应当对涉案水资源流向等专门性问题进行鉴定，但如果墨岭村九组认为墨岭村××组修建涉案取水工程侵害了其取水权等，可以主动申请一审法院对涉及本案的专门性问题进行鉴定，且没有依据证明墨岭村九组提出的上述问题属于法院必须向当事人明确释明的事项，据此，墨岭村九组认为一审法院没有提示当事人对该问题进行鉴定不当，理据不足，本院不予支持。
三、关于墨岭村××组是否有权在涉案地点取用水的问题。涉案罗屋大坑水资源属于国家所有。由于墨岭村××组所有的山林“背夫山”北面，与墨岭村九组所有的山林“罗屋山”南面相邻，墨岭村××组在不影响墨岭村九组权益的情况下有权在其所有的山林××组山林位置建设饮用水工程，该行为属于其合法利用国家资源及其山林的合法行为。至于墨岭村九组认为墨岭村××组改变了水流的自然流向，影响了墨岭村九组的合法权益，但墨岭村九组并没有提供充分的证据证明墨岭村××组建设饮用水工程足以影响墨岭村九组的合法权益，现有证据也无法证明墨岭村××组建设饮用水工程对墨岭村九组有影响。故此，一审法院确认墨岭村××组有权在涉案地点取用水并无不当，本院予以认同。
四、关于墨岭村××组是否破坏了墨岭村九组涉案山林的山体、植被及山路的问题。据一审法院现场勘查可知，墨岭村××组为建设饮用水工程用勾机开路运输材料是在自有山林“背夫山”范围内进行，建设饮用水工程也是在其所有的山林范围内进行，现有证据无法证明墨岭村××组在建设涉案工程时破坏了墨岭村九组的山体、植被及山路。墨岭村九组也没有提供证据足以证明墨岭村××组损坏了墨岭村九组的山体、植被及山路。据此，墨岭村九组要求墨岭村××组恢复被破坏的涉案山林山体、植被及山路，理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以认同。
五、关于墨岭村××组应否赔偿墨岭村九组损失的问题。如前述理由，墨岭村××组在其所有的山林××组山林位置建设饮用水工程，属于其合法利用国家资源及其山林的合法行为，现有证据无法证明墨岭村××组在建设涉案工程时破坏了墨岭村九组的山体、植被及山路。据此，墨岭村九组要求墨岭村××组赔偿农业等方面的损失。依法无据，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以认同。
综上所述，的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1913.95元，由翁源县翁城镇墨岭村九组、罗志发、罗新志负担。
本判决为终审判决。
审判长 何伟军
审判员 神玉嫦
审判员 邓荣斌
二〇一七年一月十六日
书记员 丘 毅