安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1427号
上诉人（原审被告）：黄立新，男，1970年11月28日出生，汉族，户籍地安徽省潜山县，经常居住地安徽省安庆市宜秀区。
委托诉讼代理人：丁国安，安徽益上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王静，安徽益上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐华升，男，1966年2月20日出生，汉族，住安徽省潜山县。
委托�讼代理人：贾先云，安徽皖激扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐华江，男，1973年6月20日出生，汉族，住安徽省潜山县。
被上诉人（原审被告）：赵继根，男，1959年9月9日出生，汉族，住安徽省潜山县。
被上诉人（原审被告）：潜山县新源农特产开发有限公司，住所地安徽省潜山县梅城镇舒州东路。
法定代表人：叶达前，经理。
以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张诗翰，安徽和源律师事务所律师。
上诉人黄立新因与被上诉人徐华升、徐华江、赵继根、潜山县新源农特产开发有限公司（以下简称新源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初788号民事判决。黄立新不服，提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄立新上诉请求：撤销原判，依法改判赵继根、新源公司赔偿徐华升96799.10元，并返还黄立新303**.23元，诉讼费由上诉人和被上诉人依法分担。庭审中，黄立新放弃了要求返还30316.23元垫付款的诉讼请求。事实和理由：1、原审判令徐华升只承担事故责任的20%，明显过低。徐华升安装玻璃时，没有人安排他搭建脚手架，徐华升自主搭建的脚手架不符合安全规定，导致操作过程中包装板断裂，因此，徐华升自行违规搭建脚手架是导致本起事故的直接原因，至少应承担40%的责任。2、黄立新与赵继根、新源公司应承担的赔偿责任符合《最高人民法院关�审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》中按责分摊的法律规定，应各承担三分之一。3、赵继根、新源公司应赔偿徐华升106772.89元，并返还黄立新303**.23元。黄立新已经分别垫付了83900元、9973.9元，所以，赵继根、新源公司应返还黄立新303**.23元，并赔偿徐华升96799.1元。
徐华升辩称，1、徐华升依靠自己的体力劳动获取微薄劳动报酬，却因此受伤构成六级伤残，原审判决已经认定了徐华升的过错并判令其自行承担20%的损失，完全符合法律规定，黄立新要求徐华升自行承担更大的比例，不仅没有法律依据，更背离了民法的公平原则。2、本案中，新源公司将工程发包给赵继根，赵继根又将工程转包给黄立新，黄立新雇请徐华升，各方当事人之间的法律关系清楚，原审判令黄立新、赵继根、新源公司�担连带赔偿责任，法律依据充分。综上，请求驳回上诉，维持原判。
徐华江未予答辩。
赵继根、新源公司共同辩称，1、徐华升受伤的原因是承重的木板断裂导致徐华升坠地，由于脚手架的搭建及材料的选用都是徐华升、徐华江所为，而搭建的脚手架明显具有危险性，可见，徐华升主观上具有重大过错，应负主要责任。2、本案系雇员受害赔偿纠纷，应由雇主黄立新承担赔偿责任。黄立新与赵继根之间的转包协议亦明确约定安全事故与赵继根无关。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定并未被《侵权责任法》所吸收，不应作为确定责任的法律依据。3、涉案钢结构是小的独立附属设施，不需要资质企业施工，原审适用《钢结构工程专业承办企业资质等级标准》，适用法�错误。赵继根与黄立新之间应系承揽关系，无须承担连带责任。4、赵继根与新源公司之间不是承包关系，而是委托关系。5、黄立新不是适格主体，合同上签的虽是黄立新的名字，但黄立新是安庆市恒诚园林景观工程有限公司的法定代表人，黄立新签订案涉合同系职务行为，安庆市恒诚园林景观工程有限公司亦领取了案涉工程的工程款。
徐华升向一审法院起诉请求：判决徐华江赔偿徐华升人身损害各项损失334556.60元，黄立新、赵继根、潜山县新源农特产开发有限公司承担连带责任。
一审法院认定事实：潜山县梅城镇皖西源小区（原潜山县水稻原种场、原潜山县农科所改制职工集资房）系新源公司建设。2014年1月18日，新源公司与赵继根签订《工程承包合同》，约定：皖西源小区地下车库入口钢结构玻璃棚由赵继根组织承建，由其“安排有资质的企业施工”，“工程结构见地下车库入口钢结构平面图、正立面图、侧面立面图”，“材料规格及质量标准见地下车库工程分项价目表中所标的为准”，工程总价207000元。同日，赵继根与黄立新签订《协议》，约定赵继根将承揽的皖西源小区地下车库钢结构玻璃幕墙过道工程交由黄立新按图施工，价款155650元。黄立新在施工过程中指派徐华江组织人员负责具体实施，徐华升为施工人员之一。2016年3月23日上午，徐华升在安装玻璃时，自行搭建脚手架，所搭脚手架一边搭靠钢梁，一边用毛竹横吊，中间用包装板铺垫。操作过程中，包装板断裂，徐华升从脚手架上摔落地面，致脊椎和头部受伤，当即被送往安庆市第一人民医院治疗，经诊断为：胸椎、腰椎骨折伴不全瘫、左枕硬膜外血肿、左枕骨骨折、多发性肋骨骨折、肺挫伤。于2016年3月27�行减压钉棒内固定术，术后继续营养支持等对症治疗。住院40日，出院诊断为：胸椎、腰椎骨折伴不全瘫、左枕硬膜外血肿、左枕骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、多发性肋骨骨折、肺挫伤。花去医疗费88450.51元。2016年11月14日，徐华升委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，伤残等级适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准。2016年12月13日，安徽同德司法鉴定所作出皖同[2010]临鉴字第Q1574号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）徐华升因外伤致胸腰椎骨折，现遗留左下肢肌力3级，属六级伤残；徐华升因外伤致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，属十级伤残。（多发性肋骨骨折暂未评定）。（二）徐华升后续医疗费用约需人民币12000元。（三）徐华升伤后的误�期自受伤之日起至评残前一日止（即2016年3月23日至2016年11月13日，计230天）、护理期150日、营养期120日为宜。另查明：涉讼地下车库钢结构玻璃幕墙过道工程，其钢结构跨度为7.9米、网架工程边长为21.2米，高度为3.47米。一审法院认为：本案争议的焦点一为各方当事人的法律关系应如何认定；二为各方当事人应承担何种法律责任；三为徐华升伤害损失的认定。第一，关于法律关系问题。1、新源公司拟建设皖西源小区地下车库钢结构玻璃幕墙过道工程，遂与赵继根签订合同，由赵继根承建，安排有施工资质的企业按设计图纸及材料规格和质量标准进行施工，工程验收合格后，支付工程款20.7万元。新源公司与赵继根之间形成建设工程承包关系，新源公司是发包人，赵继根是承包人。2、赵继根将自己承包的涉讼工程转包给黄立新，由其按设计图纸及材料规格和质量标准�织施工，工程验收合格后，支付工程款155650元。赵继根与黄立新之间形成建设工程转包关系，赵继根是转包人，黄立新是承包人。3、黄立新在讼涉工程施工过程中，安排徐华江现场负责。徐华江根据黄立新的指令组织人员、落实具体工作。徐华江受黄立新的委托雇请徐华升等人，其工作报酬均由黄立新支付，徐华江、徐华升都是向黄立新提供劳务，与黄立新间均形成劳务关系。尽管徐华江的劳务内容之一为现场组织管理，但没有证据证明黄立新已将涉讼工程转包于徐华江，徐华升对此诉称意见，原审法院不予采信。第二，关于法律责任的问题。1、徐华升在涉讼工程施工过程中，按施工要求从事相关工作时受伤，黄立新作为接受劳务的一方，依法应对提供劳务的徐华升所受的伤害承担赔偿责任。2、徐华升作为具有完全民事行为能力人，对自己在劳务活动中未尽一般安全注意义务，对损害的发生具有过错，依法应减轻黄立新的赔偿责任。3、徐华江受雇于黄立新，对徐华升的伤害并无直接关联，不应承担赔偿责任。4、涉讼建设工程为钢结构工程，属特种作业施工；其网架工程边长为21.2米，按照《钢结构工程专业承包企业资质等级标准》的相关规定，应由持有钢结构工程二级资质标准的专业承包企业施工。新源公司将该工程交由赵继根承建，赵继根又将其转包于黄立新，而赵继根、黄立新均无相应资质或者安全生产条件，新源公司、赵继根应当承担连带赔偿责任。第三，关于各方有异议的损失认定问题。1、徐华升主张精神损害抚慰金50000元，黄立新等认为过高；原审法院结合损害的后果、侵权人承担责任的经济能力及当地生活水平等因素，确定为40000元（至于确定精神损害抚慰金还应考虑侵权人及本人过错程度等因素，原审�院在确定当事人承担赔偿责任的比例时已作为认定的因素）。2、徐华升主张交通费3000元，原审法院结合其治疗及康复检查等因素，确定为1800元。故原审法院认定徐华升受伤的损失为：1、医疗费88450.51元（其中安庆市第一人民医院81339.71元、潜山县中医院4093.80元、安庆市第一人民医院门诊50元、安徽省中医药大学第一附属医院167元、河北省安平县安康医疗器械有限公司2800元）；2、护理费17133元（150日×114.22元）；3、营养费3600元（120日×30元）；4、住院伙食补助费1200元（40日×30元）；5、误工费30810.80元（230日×133.96元）；6、残疾赔偿金119544元（11720元×20年×51%）；7、精神抚慰金40000元；8、交通费1800元；9、后续治疗费12000元；10、鉴定费3250元，以上合计317788.31元。其中徐华江实际支付9973.90元，黄立新实际支付83900元。综上，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方�劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、转包人知道或者应当知道接受发包或者转包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审法院确定黄立新对徐华升的各项损失承担80%的赔偿责任，徐华升自行承担20%的责任；新源公司、赵继根承担连带赔偿责任。黄立新前期支付的医疗费从其赔偿款中予以扣抵；徐华江垫付的医疗费应视为代黄立新支付，可计入黄立新已支付总额，该款徐华江可另行向黄立新追偿。据此，判决如下：（一）黄立新于本判决生效之日起十日内赔偿徐华升各项损失160356.75元（317788.31元×80%-83900元-9973.90元）；（二）潜山县新源农特产开发有限公司、赵继根对前项判决损失赔偿承担连带赔偿责任；（三）驳回徐华升的�他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3159元，徐华升负担759元，黄立新、潜山县新源农特产开发有限公司、赵继根共同负担2400元。
双方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点：1、原判认定徐华升本人承担的责任比例是否适当，黄立新要求判令徐华升承担40%的责任比例，有无事实和法律依据；2、各当事人之间的责任比例应否明确划分，黄立新主ＸＸ均分担有无依据。
围绕二审争议焦点，第一，关于徐华升自行承担的责任比例。徐华升受雇于黄立新，在皖西源小区地下车库钢结构玻璃幕墙过道工程施工中，因其自行搭建的脚手架上包装板断裂而摔伤。徐华升未能尽到一般安全注意义务，存在过错。黄立新不具备相应的资质而承接案涉工程，施工中，又未能提供符合安全标准的生产条件，存在过错。原判依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，根据双方各自的过错，判令徐华升自行承担20%的责任，并无明显不当。上诉人的该点上诉理由因缺乏法律依据，本院不予支持。
第二，关于黄立新与赵继根、新源公司之间的责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接�分包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，赵继根从新源公司分包了皖西源小区地下车库钢结构玻璃幕墙过道工程，又将该工程转包给黄立新，而黄立新既无相应资质，也未能提供安全生产条件，因此，赵继根、新源公司应与黄立新承担连带赔偿责任。对于黄立新主张其与赵继根、新源公司平均分担责任的上诉请求，由于《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款明确规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。上诉人的该点上诉请求符合法律规定，本院予以支持，并确定黄立新、赵继根、新源公司分别赔偿徐华升317788.31×80%÷3=84743.55元。因黄立新事发后已支付83900元，徐华江已支付9973.9元，赵继根、新源公司、黄立新还应赔偿徐华升160356.75元�对上述赔偿责任，赵继根、新源公司、黄立新承担连带赔偿责任。清偿完毕后，超出部分可向其他责任人追偿。
综上所述，徐华升的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事债权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民�788号民事判决第三项，即“驳回徐华升的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初788号民事判决第一、二项，即“黄立新于本判决生效之日起十日内赔偿徐华升各项损失160356.75元（317788.31元×80%-83900元-9973.90元）”、“潜山县新源农特产开发有限公司、赵继根对前项判决损失赔偿承担连带赔偿责任”；
三、黄立新、赵继根、新源公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿徐华升160356.75元；
四、驳回黄立新的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3159元，徐华升负担759元，黄立新、潜山县新源农特产开发有限公司、赵继根共同负担2400元。二审案件受理费3159元，由黄立新负担1459元，潜山县新源农特产开发有限公司、赵继根共同负担1700元。
本判决为终审判决。
审判长 胡毅
审判员 江韵
审判员 马骥
二〇一七年九月五日
书记员 程延
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、�作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿�
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证�任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业�一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事债权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法律所在地平均生活水平；
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；