杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01032号
原告：杭州西湖会娱乐管理有限公司。
法定代表人：吴旭东。
委托代理人：方圆、马煜琴。
被告：张红燕。
原告杭州西湖会娱乐管理有限公司（以下简称西湖会公司）为与被告张红燕合同纠纷一案，于2015年5月25日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员彭小梅独任审判，于同年7月9日公开开庭进行了审理。原告西湖会公司委托代理人马煜琴、被告张红燕到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，并于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告西湖会公司委托代理人方圆到庭参加诉讼。被告张红燕经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告西湖会公司起诉称：2013年9月1日，原、被告在杭州市下城区庆春路XX号X层签订了《业务经理聘用合同》，约定原告聘用被告担任公司的业务经理，负责从事公司客户预订、维护管理和服务的工作。被告每月须完成订房业绩15万元，两年完成360万元，原告则根据被告实际完成的业绩总量发放相应的报酬。合同签订后，原告依据合同第三条第（三）项之约定，提前向被告支付了5.4万元的进场费。但是，被告在拿到进场费后，始终无法每月均衡完成15万元的业绩要求。合同履行后不久，被告以完成业绩要求难度大为由不再正常来公司报到，也不遵守公司的规章制度。原告多次催告，被告却置之不理。直到起诉前，原告再一次郑重通知被告前来公司报到，但被告仍然无动于衷。双方遂成纠纷。原告认为，原告聘用被告担任公司的业务经理，是希望通过被告的各种社会关系和资源，为公司提升业绩。相应地的，原告对被告提供的劳务也给出了一个非常优越的报酬，但是被告在履行合同的过程中，并不以公司利益为重，始终我行我素，更重要的是，被告完不成合同约定的业绩要求，也不遵守公司的规章制度，擅自离职，撕毁合同，至今没有退还进场费，也不提违约赔偿的事宜，种种行为完全违反了合同的约定，更是给公司造成了极大的经济损失。为此，原告诉请判令：1.解除原、被告于2013年9月1日签订的《业务经理聘用合同》；2.依据合同第四条第7项之约定，被告立即向原告返还已经发放的进场费10.8万元，并赔偿违约金20万元，两项合计30.8万元；3.被告承担本案的诉讼费用。在庭审过程中，原告要求变更第2项诉讼请求为：被告向原告返还已经发放的进场费5.4万元，并赔偿违约金20万元。
为支持诉讼请求所依据的事实，原告西湖会公司向本院提交如下证据材料：
1、《业务经理聘用合同》一份，欲证明原、被告之间形成劳务关系，被告未依约履行合同，应当按照合同约定向原告返还进场费及支付违约金的事实；
2、付款凭证一份，欲证明原告于2013年9月28日向被告支付进场费54000元的事实。
被告张红燕答辩称：签订合同后，被告履行自己的义务。原告提供的场所在2013年9月还没有开始营业，原告没有营业执照、没有消防，没有按照合同的约定提供优良的场所。合同约定原告需支付被告10.8元进场费，但被告只收到5.4万元，故不是被告不愿意按照合同约定履行义务，而是原告违约在先。2014年2月，我跟老板以口头方式请了三个月婚假，实际上原告不是被告的老板，是被告的合作方，双方是合作关系，被告不需要请假。被告婚假后回来上班，因为原告平台原因，原告场所不断发生纠纷，更证明原告没有提供优良的环境、设施设备也不好，所以原告违约在先，被告要单方终止合同，被告主张原告支付被告按照合同约定的10万元违约金。原告称被告没有去会所，没有业绩，那起诉状为何表述被告始终无法每月均衡完成15万元的业绩要求，如果被告始终没有去过原告场所，那就不存在均衡完成一说。
被告张红燕未向本院提交书面证据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2无异议，故本院对其证据效力予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2013年9月1日，原告西湖会公司与被告张红燕签订了《业务经理聘用合同》一份，约定被告担任原告的业务经理，主要负责原告客户的预订及客服工作。被告同意在任职期间，遵守国家的各项法规及原告公司的规章制度等，在合同期内不得离职，且不得在外从事与公司行业相关的一切业务。合同约定的期限为2年，自原告公司正式营业之日起（2013年12月）至2015年12月截止。被告每月完成订房业绩15万元，年完成180万元，两年合计完成360万元。如被告在合同年限内未完成该业绩的，合同自动顺延，直至完成…….被告合同期限内的总业绩目标为360万元，原告按4个点进场费发放被告，计14.4万元。其中1个点计3.6万元在完成年业绩目标后将一次性发放。另3个点，计10.8万元分二笔发放，首笔发放50%，即5.4万元在合同签订后三个工作日内发放；第二笔发放50%，即5.4万元在被告进场及业绩均正常的情况下，一至两个月内发放。若被告获得上述款项后未能在原告公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，须如数返还原告所发款项，并赔偿违约金20万元。被告薪酬待遇参照公司《业务部提成标准》和《业务台票提成标准》等文件施行。双方还对职业培训，责任和义务，合同变更、解除和终止以及违约责任进行了约定。2013年9月28日，原告支付被告人民币5.4万元。现原告认为被告在收到5.4万元进场费后未按双方签订的合同履行义务，故诉至本院要求解除合同，并要求被告返还已支付的进场费、赔偿违约金。被告则认为，原告没有提供良好的场所导致被告单方解除合同，原告违约在先。
另查明，公安部规定娱乐场所的工作人员都要打卡，故被告至原告处上班须打卡。现被告同意解除与原告签订的《业务经理聘用合同》。原告成立日期为2014年4月10日，法定代表人为吴旭东。2014年12月，原告公司的内部人员包括管理层人员全部进行过更换。
本院认为，关于原、被告之间是否构成劳动关系。在事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均未涉及，而就双方对于被告所得的提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。原告确实从事娱乐会所业务，但被告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于原告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是原告的主要项目。在双方关系存续期间，被告主张原告对其实施了考勤和其他管理，但其所称的打卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所配挂IC卡，上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，现被告未能提交证据证明原告对其进行考勤，故无法认定原告对被告进行了劳动管理。被告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为被告接受原告的管理和指挥的事实。因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此本院认为双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，故不能认定双方之间构成劳动关系。
关于原告主张被告返还进场费所依据的事实和理由是否充足。因被告同意解除双方签订的《业务经理聘用合同》，故原告要求解除双方于2013年9月1日签订的《业务经理聘用合同》的诉请，本院予以支持。且根据双方的合同约定，若被告在获得进场费后未能在西湖会公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，被告须如数返还原告所发款项，现被告已经认可其已离开原告公司，且其也未提供证据证明已完成业绩目标，故原告要求被告返还进场费的诉讼请求，本院予以支持。本案被告未举证证明其完成了部分业绩，即使被告已完成了部分业绩，但根据《业务经理聘用合同》约定，薪酬待遇系参照公司《业务部提成标准》和《业务台票提成标准》执行，故被告认为已完成的业绩应抵扣进场费的主张，本院不予支持。
关于原告主张违约金的依据是否充分。原、被告签订的《业务经理聘用合同》约定，被告在获得进场费后未能在西湖会公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，被告须如数返还原告所发款项，并赔偿违约金20万元。原告认为被告已离开原告公司，系被告单方违约造成合同履行不能；被告则认为原告未能提供良好的工作环境以及所承诺的设施设备、经营必需品等，是原告违约在先造成被告单方解除合同，故双方对于被告未能到原告处正常工作，不能完成业绩目标的原因存在争议；原告公司营业执照上成立时间为2014年4月10日，而双方约定的合同履行期限从原告公司正式营业之日起（2013年12月）。庭审过程中，原告陈述公司内部人员已全部更换过，原告对于公司人员更换前的工作环境、设施设备等情况均不知情，原告甚至不能确认公司正式营业之日。因此，原告要求被告承担违约金的诉请，本院不予支持。被告张红燕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，系其自动放弃诉讼权利的行为，责任应自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告杭州西湖会娱乐管理有限公司与被告张红燕于2013年9月1日签订的《业务经理聘用合同》于本判决生效之日起解除；
二、被告张红燕于本判决生效之日起十日内返还原告杭州西湖会娱乐管理有限公司进场费54000元；
三、驳回原告杭州西湖会娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5920元（原告已预缴），按变更后的诉讼请求收取5110元，由原告杭州西湖会娱乐管理有限公司承担4024元，由被告张红燕承担1086元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。
审 判 长 石 敏
审 判 员 彭小梅
代理审判员 丁水平
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 周伴伴