河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1394号
上诉人（原审被告）：邸学君。
委托代理人：平静，秦皇岛权智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马永娟。
委托代理人：李爱静，河北碣阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昌黎县指挥乡第二建筑材料厂。
负责人：王占清，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：昌黎县朱各庄镇里各庄村村民委员会。
法定代表人：孟凡林，该村村主任。
委托代理人：陈敬龙，河北港城律师事务所律师。
上诉人邸学君为与被上诉人马永娟、昌黎县指挥乡第二建筑材料厂（以下简称第二建材厂）、昌黎县朱各庄镇里各庄村村民委员会（以下简称里各庄村委会）确认劳动关系纠纷一案，不服昌黎县人民法院（2014）昌民初字第238号民事判决，向本院提出上诉。第二建材厂经本院合法传唤拒不到庭，本院依法组成合议庭缺席进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，1993年6月19日被告里各庄村委会开办了第二建材厂，负责人为王占清，2006年3月21日因未按规定年检被工商部门吊销了营业执照。2008年3月21日在邸学君承包第二建材厂到期后，被告里各庄村委会与被告邸学君签订《里各庄村第二建材厂砖厂延包合同》，将承包期延至2011年12月31日。因民间称呼习惯，在延包合同中将第二建材厂的名称写为里各庄村第二砖厂。2010年5月9日，在邸学君承包第二建材厂期间，时任第二建材厂厂长ＸＸ平将原告马永娟之子解立建接到该厂，并安排其开电瓶车。2010年5月10日8时左右，解立建正在车间使用电瓶车时，与之前使用该车的李建新发生争执，李建新将其刺伤，经抢救无效死亡。2011年4月21日原告马永娟向昌黎县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其子解立建与第二建材厂存在劳动关系。昌黎县劳动争议仲裁委员会以被诉主体消失为由，决定不予受理。原告马永娟遂诉至法院，要求确认解立建生前与第二建材厂存在事实劳动关系。2014年1月13日，原告马永娟变更诉讼请求，要求确认解立建与邸学君承包经营的、里各庄开办的第二建材厂存在用工关系，并要求三被告连带赔偿解立建因工死亡的一次性工亡补助金736950元。
原审法院认为，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部第9号令公布的《2011年非法用工一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到伤害或者患职业病的职工，或者用工单位使用童工造成的伤残、死亡童工”的规定，被告邸学君承包第二建材厂系在该厂被吊销营业执照之后，在此期间被告邸学君招用原告马永娟之子解立建，应属非法用工。解立建在此期间因工作死亡的事实清楚，被告邸学君应当对解立建因工死亡向原告马永娟承担赔偿责任。被告里各庄村委会系被告第二建材厂的开办单位、第二建材厂的发包方，在第二建材厂吊销营业执照，不具备营业资质的情况下，仍与被告邸学君签订承包合同，其应对被告邸学君从事经营期间的民事行为承担民事法律责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第六条，参照《2011年非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条之规定，判决如下：一、原告马永娟之子解立建与被告邸学君承包的昌黎县指挥乡第二建材厂之间存在非法用工关系。二、被告邸学君于本判决生效之日起十日内给付原告马永娟一次性赔偿金343500元（17175元×20倍），丧葬补助等其他赔偿金171750元（17175元×10倍），共计515250元。被告昌黎县朱各庄镇里各庄村民委员会对原告马永娟的上述赔偿金承担连带赔偿责任。三、驳回原告马永娟的其他诉讼请求。
判后，上诉人邸学君不服，提出上诉。请求：一、撤销原判，驳回被上诉人马永娟对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费全部由被告承担。主要理由为：原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决错误。1、上诉人和被上诉人昌黎县指挥乡第二建筑材料厂不存在承包关系。上诉人从未与第二建材厂签订过承包合同。建材厂的营业执照是06年被吊销的。而上诉人是08年承包的，并且在签订合同时并没有建材厂的名称出现，上诉人从未承包过建材厂，也从未以建材厂的名义招用员工和生产经营。这一点从承包合同上也能够清楚地看出。上诉人只是个人以土地承包的形式承包了第二砖厂的场地等进行临时性、小规模的经营，根本不属于用工单位。至于上诉人承包的场地之前是叫什么厂，有没有营业执照，营业执照是否被吊销和上诉人没有关系。上诉人也并不像被上诉人马永娟所称的明知营业执照被吊销。上诉人并不知道营业执照被吊销，发包人即被上诉人昌黎县朱各庄镇里各庄村村民委员会也并没有告诉上诉人。故上诉人和建材厂之间没有承包关系。上诉人也不存在非法用工的问题。原审法院认定上诉人和建材厂之间有承包关系且属于非法用工属于认定事实错误。2、马永娟之子和上诉人之间是雇佣关系，不是用工关系。上诉人只是个人以土地承包的形式承包了第二砖厂的场地等进行临时性，小规模的经营，根本不属于用工单位。在08年承包时营业执照已经被吊销。雇佣人员时也是以个人名义，并未以建材厂名义。故即使有证据证明马永娟之子是被上诉人雇佣，那么两者之间的关系也应是雇佣关系，而不是劳动关系或者是用工关系，不能适用工伤赔偿程序。退一步讲，即使不考虑上述观点，按照原劳动部关于确立劳动关系有关事项的第四条明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。上诉人认为依据这一条，即使按照劳动关系处理本案，上诉人作为一个自然人，也不应该承担用工主体责任，更不应承担连带赔偿责任。3、原审判决上诉人给付马永娟一次性赔偿金515250元属于适用法律错误。理由是非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第二条及第六条规定，本办法使用的范围必须是受到事故伤害或者职业病的职工。而本案中，马永娟之子是因为和他人打架被杀害，并且有打架二人的私人恩怨存在，杀人这也被追究了刑事责任及民事赔偿责任，是一起恶性的刑事案件，并不符合本办法规定的事故伤害和职业病的情形，故不能适用本办法的规定要求赔偿。而原审判决书也引用了该规定，但是判决书却把该规定中的（事故）两字没有记载。但是事故两字对本案至关重要。因为本案不符合法律规定的事故伤害和职业病的情形。故不属于非法用工。4、马永娟在劳动仲裁部门及原一审请求为确认存在事实劳动关系，发还重审后变更诉讼请求要求确认用工关系及赔偿属于程序违法，法庭不应受理。按照我国法律规定，劳动争议是仲裁前置程序。而马永娟现变更后的诉讼请求与原在仲裁部门申请的请求完全不一致，如果法庭现在直接审理马永娟变更后的请求，就等于违反了法律规定的仲裁前置的注律规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决错误，请二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人马永娟对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人马永娟辩称，上诉人邸学君的上诉理据不足，其上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。理由是：一、一审判决认定邸学君与昌黎县指挥乡建筑材料厂存在承包关系，事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由不成立。2008年邸学君与里各庄村委会签订的里各庄第二砖厂延期承包合同、里各庄村委会和建材厂的当庭陈述、邸学君承包经营砖厂期间所聘用的厂长张振平及多名工人的证言足以证实：里各庄第二砖厂与建材厂系同一单位，只是登记名称和习惯俗称的区别，邸学君在2008年之前就已经承包该厂多年，也就是说，该厂2006年吊销营业执照之时及其之前已经承包该砖厂。且邸学君经营砖厂、招用工人均系以第二砖厂名义招用，并非以个人名义招用。承包合同约定的权利义务等条款内容足以证实，邸学君与建材厂存在承包关系，邸学君承包的是第二砖厂，而第二砖厂与建材厂系同一单位，认定系建材厂名义招用员工也是正确的。二、答辩人之子解立建与邸学君承包经营的砖厂系用工关系，不是雇佣关系。答辩人提交的解立建被杀害时，公安机关为当时第二砖厂工人所做的多份证人询问笔录足以证实，邸学君招用解立建时，是以第二砖厂的名义招用的，并非以邸学君个人名义招用，邸学君承包经营是第二砖厂，是以砖厂的名义和模式进行经营和用工的，并非以其个人名义招工和经营，因此，招用解立建从事开电瓶车的工作，系用工关系，并非雇佣关系。且邸学君是在建材厂营业执照被吊销，没有重新取得合法营业执照的情况下，以单位的名义招用人员，进行经营，依法系非法用工，因此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》及《劳动合同法》等法律及其司法解释之规定，邸学君应当承担用工责任及赔偿责任。上诉人依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项通知》第四条规定，主张其不应承担用工主体责任，实属适用法律不当。三、一审判决非法用工方给付答辩人一次性赔偿金515250元适用法律正确。以里各庄第二砖厂名义将解立建招用后，该厂负责人安排解立建驾驶李建新曾经使用的电瓶车工作，当时解立建对李建新曾经使用此电瓶车并不知情，生前与李建新互不相识，更谈不上上诉人所诉的“存在私人恩怨”。李建新系因解立建驾驶砖厂安排其驾驶的电瓶车，而故意杀害解立建的，解立建系因工死亡，并非因个人恩怨死亡，这一事实，公安机关所做李建新供述笔录、砖厂在场工人的证人询问笔录足以证实，应当属于在非法用工单位工作期间受到事故伤害的情形。因此，一审判决认定为非法用工，并据此依法判决赔偿是正确的。四、一审判决程序合法，被上诉人按非法用工变更诉讼请求后，一审法院按非法用工作出一审判决并无不当。综上可见，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由及请求依法不应支持。故此，恳请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人昌黎县朱各庄镇里各庄村村民委员会辩称，我方认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，判令里各庄村委会不承担本案的连带赔偿责任。1、里各庄村委会不应当列为本案的被告，因为昌黎县指挥乡第二建材厂只是被吊销营业执照，并非注销，其法定的主体资格存在，几年前以村委会的名义承包给本案的上诉人邸学君，我方与马永娟之子解立建并不存在雇佣关系，不是劳动法规定的用工主体，不应当承担赔偿责任。
在二审过程中，被上诉人马永娟提交一份邸某某的询问笔录，欲证明邸学君不是个人经营，而是以第二砖厂的名义经营。上诉人邸学君的质证意见为：第二砖厂没有营业执照，只是工人们多年的俗称，该证据不能证明上诉人是以建材厂的名义经营。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。
另查明，里各庄村委会与邸学君签订的《里各庄村第二砖厂延包合同》时间为2008年1月26日，承包期限：自2008年1月1日至2012年1月1日止。
本院认为，上诉人邸学君与里各庄村委会签有《里各庄村第二砖厂延包合同》这是不争的事实，现有证据证明里各庄第二砖厂就是第二建筑材料厂，上诉人邸学君主张只是个人以土地承包的形式承包了第二砖厂的场地等进行临时性、小规模经营的观点不能成立。里各庄第二砖厂既第二建材厂为用工主体。劳动者解立建在上诉人邸学君承包的里各庄第二砖厂即第二建材厂工作这一事实没有争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人邸学君主张双方是雇佣关系的观点不能成立。第二建材厂的营业执照被吊销，上诉人邸学君非法经营，构成非法用工，劳动者解立建在非法用工过程中死亡，上诉人邸学君应当承担非法用工的赔偿责任。被上诉人马永娟在诉讼过程中变更诉讼请求是当事人应有的权利，并不违法，上诉人邸学君的上诉理由均不能成立。第二建材厂作为里各庄村委会开办的非法人企业，营业执照被吊销，由村委会承担责任并无不妥。原审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邸学君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 汪向荣
代审判员 桑华民
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 李 楠