河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终891号
上诉人（原审被告）：孙永锋，男，1976年10月3日生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人：郑利昌，河南中同合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪建然，男，1968年11月9日生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人，王海杰，封丘县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杜广义，男，1968年2月16日生，汉族，住封丘县。
被上诉人（原审被告）：杜广武，男，1963年11月20日生，汉族，住址同上。
上诉人孙永锋与被上诉人汪建然、杜广义、杜广武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙永锋及诉讼代理人郑利昌、被上诉人汪建然及诉讼代理人王海杰、被上诉人杜广武到庭参加诉讼，被上诉人杜广义经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙永锋上诉请求：撤销原审判决，直接改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由汪建然、杜广义、杜广武承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，本案应当由汪建然、杜广义、杜广武承担全部赔偿责任，孙永锋不承担赔偿责任。一审判决孙永锋承担15%的责任，明显加重了孙永锋的责任，判决错误。从本案发生的事实来看，汪建然乘坐杜广武驾驶的龙门架从地面向房屋顶部上料，汪建然长期从事建筑活动，明智龙门架在运行时禁止载人，不听操作人杜广武的阻止，依然乘坐，并且是酒后上工，违规乘坐龙门架。因龙门架自身有保险装置，即使龙门架钢丝绳断裂，也不会造成料盘坠地，一审并没有调查清楚汪建然如何从龙门架上跌落的。另外，孙永锋将民房建设工程承包给杜广义，双方已合同约定建房的一切事宜均有杜广义承担，如果盖房发生任何事故，孙永锋均不承担任何赔偿责任。一审法院认定汪建然自身承担40%与事实不符，汪建然的损失应由其自身和杜广义承担，孙永锋不应承担赔偿责任；二、一审法院适用法律不当，证据不足，直接损害了孙永锋的合法权益。1、汪建然2015年7月21日出院之后的票据是否与受伤伤情有因果关系，没有证据证明，不应支持。汪建然2016年6月5日在康馨护理医院住院期间的病历等都是复印件，不排除这部分费用经过医保报销又重复要求的情况；2、关于误工费的计算标准及时间问题，汪建然是农民，无固定工作，应按农民居民人均纯收入，一审按照农林牧渔业计算错误。误工期限一审法院认定过长，要求对汪建然的误工期限进行鉴定；3、关于后续手术费用问题，司法鉴定报告显示是5000-7000元，根据汪建然的伤情来看，5000元治疗费事宜，一审法院认定6000元；4、关于交通费问题，汪建然在庭审中并未提交任何交通费票据，一审法院认定800元违反法律规定；5、关于精神抚慰金问题。精神损失已体现在伤残赔偿金项下，不应重复对汪建然进行赔偿，并且汪建然自身有重大过错，应当免除孙永锋的精神损害赔偿责任；6、关于孙永锋的选任问题。依据规定及自身认知，孙永锋并不需要选用有资质的单位进行设计，也不必然导致汪建然在务工过程中受伤，汪建然所受伤情与孙永锋的选任没有直接的因果关系，不应承担任何赔偿责任。
汪建然辩称：一、孙永锋上诉理由不成成立，判决孙永锋承担15%的责任过轻。原判决认定事实清楚，汪建然跟随杜广义给孙永锋家盖房，在施工过程中因杜广武驾驶龙门架至钢丝绳断裂，使上升顶部的龙门架料盘和乘坐人从空中坠落，汪建然受伤；二、事故的发生孙永锋有过错，汪建然没有过错。孙永锋本身是房主是发包人，按照规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，而不是15%的责任。龙门架的料盘上料是需要人员运作的，平时也都是人员上料的工具，上下料经常乘坐人，再说汪建然的受伤不是因料受伤，而是龙门架的钢丝绳断裂造成的，当天是早上汪建然根本没有饮酒，所以汪建然在事故中没有重大过失或过错，不应承担责任，因经济问题没有上诉。实际上杜广武也应承担责任，因为该人在施工中驾驶不力是事故发生的主要原因，存在重大过失。孙永锋所属与杜广义的协议免责约定，首先是双方的内部个人约定，不能对抗其他人，再说依据合同法规定“造成对方人身伤害的”约定是无效的；三、原审证据充分，适用法律正确。1、汪建然提供的医疗证据均是正式的医院手续，均是对案涉事故受伤治疗的实际证据。虽然有医疗手续系复印件，但该复印件上有医院的红色印章，是该手续丢失后院方复印加盖印章，实际不应属复印件。汪建然没有医保补助，并且是否医保报销也不是孙永锋的免责理由；2、对于汪建然的误工期限，原审法院严格按照法律规定计算的，原审孙永锋未提出鉴定，二审不应准许，并且鉴定的误工期限也不能对抗法律规定的评残前一日期限；3、误工标准也是符合法律规定和现实收入状况的。后续治疗费按照鉴定的5000-7000元之间的6000元计算也是十分公平公正的；4、原审判决交通费基本合理，但实际不够，汪建然来往乘车有时租车费用极高，乘车常规都无票据，有汪建然的多次治疗可知交通费是必须的，这是众所周知的；5、原审判决精神抚慰金项目合法，事故发生给汪建然造成伤残，以及住院期间的精神痛苦及其严重，精神损害极大，该项是对于汪建然的精神抚慰、精神上的安慰。伤残赔偿金是给汪建然今后收入造成的损失予以赔偿，孙永锋对两个概念混谈，该理由无法支持；6、原审适用《村庄和集镇规划建设管理条例》判决正确，是法院严格依法办案的体现。孙永锋在选任承包人时存在过错。所属的农村习俗不适合本案，在没有法律规定的情况下才可参考习俗，更何况孙永锋称的习俗违背法律。汪建然受伤与孙永锋发包给没资质的人承包有着内在的关系，孙永锋上诉理由不足，应予驳回。
杜广武辩称：我仅仅是木工，我和汪建然及汪建然的爱人是一组，我们仨人在二楼装料，装完后，汪建然说你开吧，我坐上，我说我开可以，你不能坐，领导如果知道，会罚我，汪建然的爱人拉着汪建然上步梯了，我去开卷扬机，根本不知道，汪建然上了盘上；我们每天领导都交代盘上不能有人，只能上料，谁用谁开。汪建然中午在孙永锋家吃饭，喝酒了，他经常在外干活，领导交代了，龙门架严禁上人，都是汪建然的责任，我是干活的人，没有责任。
杜广义未到庭，亦未答辩。
汪建然向一审法院起诉请求：一、杜广义、杜广武、孙永锋连带赔偿汪建然医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等38870.18元；二、判令杜广义、杜广武、孙永锋连带赔偿汪建然伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费（鉴定后计算为准）。
一审法院认定事实：2015年7月份，杜广义承包孙永锋家中的民房建设，承建民房为三层。汪建然与杜广武受雇于杜广义为孙永锋家建设民房。2015年7月6日上午，汪建然与杜广武在孙永锋家中施工，汪建然乘坐由杜广义操作的龙门架从地面向房屋三层顶部上料，上料过程中龙门架掉地致使汪建然坠地受伤。受伤后汪建然被送往封丘县人民医院，经拍片观察，汪建然身体多处骨折，随即被送到滑县骨科医院住院治疗，被诊断为腰椎压缩性骨折伴不全截瘫、左跟骨粉碎性骨折、颧部皮下血肿、面部外伤、右踝关节损伤。住院治疗时间为2015年7月6日至2015年7月21日，实际住院天数为16天，花去医疗费26954.03元；其它复查检查费及医药费共计4802.97元；2016年5月21日至2016年5月29日原告在封丘康馨护理院住院治疗，诊断为腰椎压缩性骨折神经压迫后遗症，花去医疗费2254.58元。以上汪建然已经支付的医疗费用共计34011.58元。庭审中，汪建然自认在其治疗过程中，杜广义已向其支付12000元费用。汪建然之伤,2016年7月1日被河南国信司法鉴定中心鉴定为：1、脊柱损伤后伤残等级为九级；左足损伤后伤残等级为十级；2、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定120日，护理人数为壹人；3、后续手术（内固定取出术）费用约为5000—7000元。另查明，汪建然兄妹二人，均已成年；汪建然需要扶养的被扶养人为其父母及儿子共三人。父亲汪世祯生于1945年7月15日，母亲唐秀荣生于1948年2月15日，儿子汪某甲生于1999年1月14日。汪建然夫妻二人，妻子王世美，生于1967年7月27日。杜广义未向本院提交建筑资格证书。庭审中，汪建然将其诉讼请求明确如下：请求杜广义、杜广武、孙永锋连带赔偿汪建然医疗费41289.23元、营养费480元、生活补助费720元、误工费35567.26元、住院期间护理费2004.2元、出院后护理费5010.7元、辅助治疗器械费2427元、伤残赔偿金47753.2元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、被扶养人生活费21689.24元，扣除杜广义预先支付的12000元费用外，共计168840.83元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中，除因故意或重大过失致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；定作人选任有过错的，应当承担相应赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，孙永锋将自己家的三层民房建设工程承包给杜广义，二人之间系承揽关系。杜广义雇佣汪建然和杜广武为孙永锋家中建设民房，杜广义与汪建然、杜广武之间系雇佣关系。汪建然作为杜广义的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的杜广义应当根据各自的过错承担相应的赔偿责任。根据龙门架操作规程，龙门架运行时禁止站人。汪建然长期从事建筑活动，明知龙门架在运行时禁止站人，而依然乘坐龙门架向房顶运货，对本次事故存在过错，对其过错本院酌定判令其承担本次事故40%的责任；杜广义作为雇主，负有安全防范和现场指挥义务，在汪建然违反操作规程作业时未及时制止，也未向本院提交杜广义在现场指挥的相关证据，没有尽到安全防范义务，对本次事故应当承担45%的责任。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”。以上法律法规之所以这样规定，无非是考虑到高空建筑作业的专业性和危险性，不经过专业的培训并取得相应资质的，无论在技术上，还是安全防范意识上都比较欠缺。孙永锋在未审查杜广义有无建筑资质的情况下，将其家中的三层房屋建设工程承包给杜广义个人，存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任，对其过错本院酌定判令其承担本次事故15%的责任。孙永锋称与杜广义签有免责协议，以此辩称自己不应承担赔偿责任。本院认为房主是否与承揽人(即被告杜广义)签有免责协议是其双方的内部约定，不能以此对抗受害的第三人，故孙永锋的辩解意见本院不予支持。孙永锋称汪建然系酒后施工，没有向本院提交相关证据予以证明，本院不予采纳。杜广武虽是龙门架操作人，但其同样受雇于杜广义，按照相关法律，除杜广武系故意或重大过失致人损害，才可与雇主承担连带赔偿责任外，应由雇主承担赔偿责任。因汪建然不能提供充足证据证明本次事故发生的具体原因，致使本院无法查明杜广武在操作龙门架时是否存在故意或重大过失，故对汪建然要求杜广武承担赔偿责任的请求本院不予支持。汪建然的具体损失如下：已支付的医疗费用为34011.58元。河南国信司法鉴定中心鉴定汪建然的后续手术（内固定取出术）费用约为5000—7000元，本院酌定为6000元；误工费按照2015年度河南省农、林、牧、渔业28849元/年的标准，自2015年7月6日计算至定残日前一天(即2016年6月30日)，误工费为28849元÷365天×360天=28453.8元；住院期间的护理费按照2015年度河南省居民服务业30482元/年的标准，汪建然共住院24天，住院期间的护理费为30482元/年÷365天×24天×1人=2004.2元。按照河南国信司法鉴定中心鉴定结果，汪建然出院后为部分护理依赖程度，护理期限为120天，护理人数为1人，故汪建然出院后的护理费为30482元/年÷365天×120天×1人×50%=5010.7元，汪建然的护理费共计2004元+5010.7元=7014.7元；关于交通费问题，汪建然虽未提交交通费票据，但交通费确实存在，本院酌定为800元；住院伙食补助费参照《新乡市市直机关和事业单位差旅费管理办法》规定出差人员的伙食补助标准：省内市外30元/天、市内15元/元的标准予以计算，汪建然在安阳市住院治疗16天，其伙食补助费为30元/天×16天=480元。在封丘住院治疗8天，伙食补助费为15元/天×8天=120元，住院伙食补助费共计480元+120元=600元；营养费为15元/天×24天=360元；残疾赔偿金，因汪建然脊柱、左足之伤分别被鉴定为九级、十级伤残，故伤残赔偿金为10853元/年×20年×（0.2+0.1×0.1）=45582.6元；伤残鉴定费为2900元；残疾辅助器具费2427元；汪建然父亲的扶养费，因汪建然父亲汪世祯生于1945年7月15日，截止汪建然受伤时汪世祯已年满70周岁，应计算10年，汪世祯有两个扶养人，按照2015年河南省农村居民人均年生活消费支出7887元/年的标准予以计算，其扶养费为：7887元年×10年÷2人×0.21=8281.4元；汪建然母亲的扶养费，因其母亲唐秀荣生于1948年2月15日，截止汪建然受伤时唐秀荣已年满67周岁，应计算13年，唐秀荣有两个扶养人，按照2015年河南省农村居民人均年生活消费支出7887元/年的标准予以计算，其扶养费为：7887元年×13年÷2人×0.21=10765.8元；汪建然儿子的扶养费，因汪建然儿子汪某甲生于1999年1月14日，截止汪建然受伤时汪某甲16周岁，应计算2年，汪某甲有汪建然夫妻两个扶养人，按照2015年河南省农村居民人均年生活消费支出7887元/年的标准予以计算，其扶养费为：7887元/年×2年÷2人×0.21=1656.3元。以上扶养费共计：8281.4元+10765.8元+1656.3元=20703.5元；汪建然的以上损失共计34011.58元+6000元+28453.8元+7014.7元+800元+600元+360元+45582.6元+2900元+2427元+20703.5元=148853.18元。按照上述比例汪建然应承担的数额为：148853.18元×40%=59541.3元；杜广义应承担的数额为148853.18元×45%=66983.9元；孙永锋应承担的数额为148853.18元×15%=22328元。关于汪建然请求的精神损害抚慰金问题，本院酌定杜广义承担8000元，孙永锋承担3000元。扣除杜广义已支付的12000元费用后，杜广义最终应承担的赔偿数额为：66983.9元+8000元-12000元=62983.9元；孙永锋最终应承担的赔偿数额为：22328元+3000元=25328元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定，判决：一、杜广义于本判决生效后十日内支付汪建然医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费，共计62983.9元；二、孙永锋于本判决生效后十日内支付汪建然医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费，共计25328元；三、驳回汪建然对杜广武的诉讼请求；四、驳回汪建然的其它诉讼请求。如未按本判决指定期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3676.8元，由汪建然负担1470.72元，由杜广义负担1654.56元，由孙永锋负担551.52元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于一审判决孙永锋承担15%责任有无依据，责任比例划分是否正确的问题.《中华人民共和国建筑法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”参照建设部规章建质【2004】216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动……。”及建设部建村【2006】303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，根据上述规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅，不适用《建筑法》，建三层（含三层）以上房屋的，则应适用《建筑法》。本案中，孙永锋家建造的房屋为三层，其应当将该工程承包给有相应建筑资质的人员，而实际承包人员并未提供相应的建筑资质材料，其存在选任过失，一审法院据此判决孙永锋承担15%的责任并无不当，孙永锋该项上诉理由不成立，本院不予采纳；
一审法院关于汪建然的赔偿项目与数额认定是否正确的问题。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，汪建然的伤情经鉴定构成一处九级、一处十级共计两处伤残，一审法院根据过错程度及伤情等情形，判决孙永锋赔偿精神抚慰金3000元并不不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，汪建然没有提供证据证明其最近三年平均收入状况的，依据上述规定，可以参照相同或相近行业标准计算，而汪建然属于农民，一审法院按照河南省农林牧渔业标准计算至定残前一日并无不当，本院予以确认，孙永锋二审提出误工期限鉴定没有依据，本院不予准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定的必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，汪建然提交的在康馨护理医院的病历等材料加盖有印章，真实性应予以确认。汪建然受伤后住院治疗，根据其住院治疗后的医嘱，其仍需要口服药物，功能锻炼，定期复查，故其出院后产生相应的医疗费应予支持。另汪建然的后续治疗费用经过鉴定机构鉴定数额为5000元-7000元，一审法院支持6000元在上述鉴定数额范围内并不不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，汪建然受伤后去到异地就医，必然产生相应的交通费，为了减少当事人诉累，一审法院酌定800元交通费并不不当，予以确认。
综上所述，孙永锋上诉请求不成立，本院予以驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费433元，由孙永锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年六月八日
书记员 姜雪云