广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11888号
上诉人（原审原告）：�圳钰源林实业有限公司。
法定代表人：ＸＸ植，董事长。
委托诉讼代理人：黄日森、李德明，广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州纵海报关服务有限公司。
法定代表人：黄国辉，总经理。
委托诉讼代理人：李萍，广东明浩律师事务所律师。
上诉人深圳钰源林实业有限公司（以下简称“钰源林公司”）因与被上诉人广州纵海报关服务有限公司（以下简称“纵海公司”）进出口代理合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人钰源林公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判纵海公司立即赔偿393万元及违约金117.9万元给钰源林公司；3.本案一、二审诉讼费用由纵海公司承担。�实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为公司印文系伪造印章而成不予采信是错误的。钰源林公司认为即使《代理进口合同》和《提单签收条》上的印文经鉴定系伪造印章而成，但并未排除纵海公司存在多枚无备案登记的印章并使用的事实，且该证据在认定胡某为纵海公司的委托代理人，涉案货物提单经由纵海公司接收，胡某的行为构成表见代理的事实认定具有重要作用。原审法院认为案涉的33个货柜木材应是胡某个人接受钰源林公司委托并签收是错误的。钰源林公司仅与纵海公司签订《代理进口合同》，从未单独与胡某签订相关代理合同，从纵海公司负责人签字的《关于胡某挪用三十三个提单货柜之声明确认书》、纵海公司负责人接受清关费的《银行转账凭证》可知，胡某为纵海公司的合法委托代理人，退一步讲，即使胡某没被认定为纵海公司的委�代理人，但在纵海公司的纵容下，其一系列行为已构成表见代理。二、胡某作为纵海公司的委托代理人，其代理行为合法有效。胡某的行为符合纵海公司的意志，得到纵海公司的认可。结合本案证据可知，合同签订后，《提单签收条》分别经由纵海公司、胡某签收，且纵海公司分别以巫某、胡某的账户收取清关费用，钰源林公司已提供该清关费用转账凭证。三、即使纵海公司不承认胡某的代理行为，其行为也构成表见代理。胡某个人并不具备报关资质，纵海公司才是具有报关资质的报关主体。《代理进口合同》在纵海公司签订，钰源林公司相信胡某和巫某均为纵海公司员工，才与纵海公司签订合同，该行为符合交易习惯。在合同履行过程中，多份由纵海公司盖章、纵海公司工作人员签字签收的货物提单亦最终转交至胡某处理。该代理行为所需的清关费用，纵海公�也分别以巫某、胡某的账户收取。胡某使用纵海公司名称的印章，虽然纵海公司对其盖章的行为不予确认，并对印章进行鉴定，但钰源林公司是盖章文件的被动接受方，并无专业知识分辨印章的真伪，并且盖章的场所是在纵海公司，因此，钰源林公司相信胡某所盖的公章是真实的。公司经营并非只有一个印章，纵海公司存在同时使用多个印章的可能性。巫某与胡某均系纵海公司员工，从巫某一直作为纵海公司股东的身份、一直在纵海公司处购买社保、并对《关于胡某挪用三十三个提单货柜之声明确认书》以报关行负责人的名义签名确认，所有证据均显示巫某是纵海公司的高级管理人员，其提供的印鉴是经过纵海公司授权许可使用的。本案代理行为时间之长，案涉金额之大，无纵海公司的合法授权认可，该委托代理行为根本无法进行，不符合市场交易习惯。纵海公司知道巫某和胡某持有其公司印章时，却没有要求追究巫某和胡某私刻印章的法律责任，可见，纵海公司对巫某和胡某使用其公司印章是知情同意的。
被上诉人纵海公司答辩称：纵海公司是合法经营，除了备案公章，无另外再刻制的公章，钰源林公司推论纵海公司有多枚无备案公章无事实依据。胡某所谓的代理不是表见代理，而是无权代理，双方签订合同并不在纵海公司，纵海公司无任何人知道该份合同的存在，直到收到原审法院传票才知道。钰源林公司提供的报关代理合同无纵海公司法定代表人签名，纵海公司中无人认识胡某，纵海公司也无与其建立劳动合同关系，更无为其购买社保，也没有向其发过工资，其不能代表纵海公司签订合同。原审中，纵海公司申请鉴定，经鉴定，合同上的公章不是纵海公司使用及销毁的公章，故胡某是无权代理。发生本案时，巫某也已经离开公司，并不是纵海公司员工，其之前在纵海公司仅仅是名义股东，没有参与公司经营，原审中证人均对此予以证实。2011年巫某就从纵海公司辞职，纵海公司不知其现状，另巫某虽在涉案确认书上签名，但根据纵海公司在原审庭审中提交的证据可见该行为仅仅是起了见证的作用，当时巫某是在广州美晟报关服务有限公司工作，其也仅仅代表该公司，原审该公司的法定代表人也出庭证明了，故胡某签订合同时与巫某两人均非纵海公司员工，纵海公司不承担任何责任。钰源林公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
钰源林公司向原审法院起诉，请求：1.纵海公司立即赔偿393万元及违约金117.9万元给钰源林公司；2.全部诉讼费用由纵海公司承担。
原审法院认定事实：钰源林公司提供了一份《代理进口合同》，合同落�处甲方栏盖有“广州纵海报关服务有限公司”印章，委托代理人胡某，乙方栏盖有“深圳钰源林实业有限公司”印章；合同约定代理进口货物为刺猬紫檀，价格为小柜（20尺）粗枋13900元/柜；合同签订时间为2015年6月15日。钰源林公司提供了三份《提单签收条》，其中日期为2016年12月1日和2017年1月13日的两份提单签收条的经手人为胡某，日期为2017年2月28日的提单签收条的签收人栏处盖有“广州纵海报关服务有限公司”印章。纵海公司对上述证据均不予确认，并申请对上述“广州纵海报关服务有限公司”印章的真实性进行鉴定。纵海公司公章于2017年3月29日重新更换刻制过，广州市公安局黄埔区分局出具的《印章销毁回执》和《刻章许可证》加盖有作废印章印模和启用印模。根据纵海公司的申请，原审法院依法委托了中国广州分析测试中心司法鉴定所对钰源林公司提供�《代理进口合同》和《提单签收条》上“广州纵海报关服务有限公司”印章的真实性进行鉴定。该司法鉴定所于2018年2月26日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的《代理进口合同》、《提单签收条》上的两枚“广州纵海报关服务有限公司”印文分别与《印章销毁回执》（No：1306585）、《刻章许可证》（穗公印字No：A1744180）上的两枚“广州纵海报关服务有限公司”印文不是同一枚印章盖印。原审法院认为，根据鉴定意见，钰源林公司提供的《代理进口合同》和《提单签收条》上的纵海公司的公司印文系伪造印章形成的，故对该两份证据，原审法院不予采信。
钰源林公司提供了一份《关于胡某挪用三十三个提单货柜之声明确认书》，主要内容是：胡某于2016年12月1日至2017年2月28日期间以代理报关进口名义，获取委托人/货权人杨烨涛共计二批提单�柜，第一批提单货柜由杨烨涛直接交由胡某签收，共十九个货柜，第二批由广州纵海报关服务有限公司签收完毕后，转交给胡某，共十四个提单货柜。胡某未在委托人/货权人杨烨涛书面授权或知情下，擅自将上述二批提单货柜挪作他用，导致无法及时交回给委托人/货权人，造成委托人极大的经济损失与合法权益遭受侵害，胡某对挪用/侵占委托人杨烨涛的提单货物事实，均予以不可撤销的认可，并无条件的承担委托人因此而遭受到的全部损失及有关责任。该声明的落款处声明人栏处有胡某的签名及捺手印以及报关行负责人栏处有巫某的签名及捺手印，时间为2017年5月29日。钰源林公司还提供了一份胡某于2017年5月29日于金边出具的一份《承诺书》，主要内容是：胡某于2017年5月5日私自处理归属于杨烨涛（深圳钰源林实业有限公司委派代表）的33个货柜（货柜内装产地�日利亚刺猬紫檀木材），货值360万元，每个货柜人工费1万元，33个货柜共33万元，两项合计393万元。胡某承诺从6月15日起分批付还以上金额，保证2017年7月15日前付清所有款项，如未能在约定期内兑现承诺，胡某愿承担由此造成的所有经济及法律责任，还要再支付总金额的百分之五十作为违约责任赔偿。
钰源林公司提供了胡某签收的《提单签收条》4份，签收时间分别是2016年1月13日、2016年3月3日、2016年8月27日、2016年12月12日，其中2016年1月13日和2016年3月3日的《提单签收条》加盖有“广州纵海报关服务有限公司业务专用章（老港）”印章，2016年12月12日的《提单签收条》加盖有“广州纵海报关服务有限公司”印章，以证明纵海公司收取钰源林公司的提单，代理钰源林公司报关货物入境。钰源林公司还提供了三份杨金逢转账给巫某的中国建设银行网上银行转账�款电子回单及一份胡某收款的手机截图，以证明纵海公司以巫某、胡某的账户收取清关费用。
纵海公司申请了证人巫某、丁某、廖某出庭作证。三个证人的证言主要内容是巫某2011年之后就离开了纵海公司，不再是纵海公司的员工，胡某不是纵海公司的员工。
原审法院认为：本案的争议焦点是钰源林公司、纵海公司之间是否存在进出口代理合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有�证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，钰源林公司主张其与纵海公司之间存在进出口代理合同关系的直接证据是《代理进口合同》和《提单签收条》，而纵海公司对两份证据均不予确认，且经过鉴定，《代理进口合同》和《提单签收条》上的纵海公司的公司印文系伪造印章形成的，原审法院对该两份证据不予采信。再从钰源林公司提供的胡某于2017年5月29日出具的《关于胡某挪用三十三个提单货柜之声明确认书》和《承诺书》的内容来看，案件所涉的钰源林公司进口的33个货柜木材应是胡某个人接受钰源林公司的委托并签收的，胡某也表示由其本人承担所有的经济及法律责任，钰源林公司提供的现有证据也不能证明胡某是纵海公司的委托代理人，故其应承担举证不能的不利后果。综上分析，原审法院认为，钰源林公司与纵海公司之间不存在进出口代理合�关系，故钰源林公司以其与纵海公司存在进出口代理合同关系为由要求纵海公司赔偿损失393元及违约金117.9万元，没有事实和法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年4月2日作出判决：驳回深圳钰源林实业有限公司的诉讼请求。案件受理费47563元，保全费5000元，鉴定费4800元，三项合计57363元，由深圳钰源林实业有限公司负担。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：钰源林公司于二审期间向本院提交以下证据：1.《验资报告》，2.公司登记（备案）申请书，3.《股东会决议》，4.《公司章程》，5.《股东转让出资合同书》，6.《授权委托书》，7.准予变更登记（变更）通知书，证据1-7拟证明2005年8月24日，纵海公司登记设立并出具《验资报告》，出资股东分别为黄国辉、黄国文、巫某，其中巫某占投资总额20%，实缴注册资本30万元。诉讼开始后，2018年5月2日，纵海公司申请变更登记，黄国辉与黄国文、巫某登记《股东转让出资合同书》，股东由原来黄国辉、黄国文、巫某三人变更为黄国辉一人，黄国文和巫某原本各占20%的股份分别作价30万合计60万元转让给黄国辉。通过上述《验资报告》和《股东转让出资合同书》等一系列工商资料可知，巫某系纵海公司的实际股东和高级管理人员，参与公司日常管理经营及享有公司分红，对纵海公司享有相应的权利义务；8.（2017）粤0112民初5587号案庭审笔录复印件，拟证明庭审笔录中第10页、11页、13页中，巫某称其系纵海公司的名义股东，没有经受公司业务，但在公司购买社保，并且对自身在公司所占的投资份额全不知情，但巫某无论在公司登记验资、公司日常业务经营管理及公司变更的股权转让均表明其系公司的实际股东，参与公司日常经营管理。巫某在原审庭审中的说法完全违背事实，实为极力掩盖虚构和摆脱其与纵海公司的关系；9.单位职工参保证明（黄国辉、黄飞梅、巫雪梅），拟证明纵海公司购买社保的情况。纵海公司的质证意见：对证据1-8证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性及证明内容不予确认，纵海公司2005年成立时，按工商注册的要求，叁人以上参股方可注册有限责任公司，当时出于工商注册方便，便借用黄国文、巫某两人名义参股注册公司，其两人并无实际参股出资，没有参与管理，也没有公司利润分红。正是由于巫某实际上只是名义股东，所以他在出庭作证时对自己投资多少，占股多少完全不知。这和一审巫某证言是没�矛盾的，而且其他证人也证实了此事实。现在工商注册条件己放宽，2018年5月4日股东会决定对公司股东进行了变更，股东由三人变更为黄国辉。由于前往工商部门进行股权变更时，工商部门的股权变更标准版本股权转让款最少需以原登记中出资额进行转让，故双方在工商部门的股权变更标准版本中股权转让款约定为30万，但同时黄国辉、黄国文、巫某在2018年5月2日当日即签订了另一份真实的《名义股东转让协议书》，协议书中黄国文、巫某均确认，注册纵海公司的注册资金150万元全部由黄国辉一人出资。且纵海公司内部的股权变更并不影响本案的审理；对证据9的真实性、合法性、关联性予以确认，证据9恰恰说明巫某、胡某均不是纵海公司的员工。
本院认为：钰源林公司主张与纵海公司之间存在进出口代理合同关系，钰源林公司提交了其与纵海公司签订�《代理进口合同》、《提单签收条》。经鉴定，《代理进口合同》、《提单签收条》上纵海公司的印章并非纵海公司备案印章，钰源林公司也没有证据证明纵海公司曾使用过《代理进口合同》、《提单签收条》上的印章，故钰源林公司主张其与纵海公司之间存在进出口代理合同关系缺乏合同依据。钰源林公司也未能举证纵海公司就涉案货物实际办理了有关报关手续，事实上存在进出口代理合同关系。
关于胡某以纵海公司的名义与钰源林公司进行交易，纵海公司应否承担民事责任的问题。首先，没有证据证明胡某是纵海公司的职员或其委托的人员，纵海公司对胡某以纵海公司的名义与钰源林公司签订《代理进口合同》是知情的；其次，钰源林公司声称《代理进口合同》是在纵海公司的办公室签订，纵海公司对此予以否认，钰源林公司未能提供证据证实，本�对此不予认定，钰源林公司据此主张其有理由相信胡某有权代表纵海公司，从而构成表见代理的意见，本院不予采信；再次，钰源林公司既主张是与纵海公司建立合同关系，却将有关款项汇给胡某个人，也不符合正常的交易程序；最后，钰源林公司在发生货物未能取回后，不是立即向纵海公司主张权利，而是到柬埔寨找到胡某，要求胡某承担责任，根据胡某出具的《关于胡某挪用三十三个提单货柜之声明确认书》、《承诺书》所记载的内容，胡某均是以本人的名义承诺承担责任，表明钰源林公司确认承担责任的主体为胡某，而非纵海公司。综上，钰源林公司主张胡某的行为属于职务代理或构成表见代理，纵海公司据此应承担民事责任的意见依据不足，本院不予采纳。
关于巫某的行为是否代表纵海公司的问题。巫某为纵海公司的股东，但并没有出现在签订合同及收货的环节，即没有证据证明巫某以纵海公司的名义参与到胡某与钰源林公司签订的合同中。巫某与涉案货物有关联的是胡某在出具《关于胡某挪用三十三个提单货柜之声明确认书》中以报关行负责人的身份在上签名，而根据确认书所记载的内容，并没有巫某或纵海公司需对胡某的债务共同承担责任或担保责任的意思。至于钰源林公司主张付过款给巫某，该款项也没有充足证据证明巫某是以纵海公司的名义收取。故钰源林公司主张巫某的行为是代表纵海公司依据不足，本院不予采信。上诉人钰源林公司上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47563元，由上诉人深圳钰源林实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 徐 艳
审判员 唐佩莹
二〇一八年八月二十七日
书记员 黄怡斐