江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏11刑终141号
原公诉机关江苏省镇江市京口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海东，男，1987年5月5日出生，汉族，江苏省建湖县人，初中文化，个体经营，住江苏省无锡市北塘区，户籍地江苏省盐城市建湖县。2012年7月因犯诈骗罪被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万五千元（因该案于2012年1月10日被羁押，同年1月11日被刑事拘留，2月9日被逮捕，7月10日被取保候审）。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人刘泉，北京大成（南京）律师事务所律师。
江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告人王海东犯盗窃罪一案，于2017年8月9日作出（2017）苏1102刑初68号刑事判决。原审被告人王海东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月3日召开庭前会议，于2018年1月8日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员蒋安凌出庭履行职务，上诉人王海东及其辩护人刘泉到庭参加诉讼。在本案审理期间，江苏省镇江市人民检察院于2017年10月27日建议对本案延期审理，同日本院决定延期审理。2017年11月27日，本院决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年1月下旬，中外运湖北有限责任公司（以下简称中外运公司）与武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂钢公司）签订运输合同，承运鄂钢公司一批矿粉（南非昆巴粉）从上海罗泾港至湖北鄂钢公司码头。后中外运公司对外发布运输消息，欲找船只运输此批矿粉。被告人王海东得知此消息，预谋在运输过程中私卸矿粉，遂以其名义与中外运公司业务员张某接洽，并联系“海翔688”船、“万国祥顺”船陆续到达上海罗泾港，分别装货11890吨和11378吨，后陆续起航向鄂钢公司方向行驶。王海东与中外运公司洽谈过程中，中外运公司要求王海东装货后将船舱内货物形态拍照固定，并要求船上的AIS定位系统一直开启。1月31日，被告人王海东指使“海翔688”船、“万国祥顺”船在长江镇江段92号浮附近水域抛锚停靠，并将船上的AIS定位系统关闭。2月1日上午8时许，被告人王海东又指使“海翔688”船、“万国祥顺”船行驶至长江镇江段93号浮大兴圩锚地附近水域抛锚停靠，并安排事先联系的浮吊“索某001”、“奕衡工001”以及驳船“兴达节2001”、“兴达节2002”分别靠上“海翔688”船、“万国祥顺”船，通过浮吊船吊机从“海翔688”船、“万国祥顺”船往驳船卸货驳载的方式，盗窃上述二船承运的矿粉，共计4567吨，计价值人民币1671522元。随后，被告人王海东事先联系到现场的李某1（另案处理）将矿粉运至徐州市经济开发区西朱码头销赃。作案后，被告人王海东指使其从无锡带至船上的工人对“海翔688”船、“万国祥顺”船舱内矿粉进行平舱处理，并指使两船主将平舱后的舱内货物形态拍照，假冒在起始港装货后的形态发给中外运公司业务员张某。
2016年6月16日,被告人王海东至公安机关投案。
另查明，案发后，中外运公司已赔偿鄂钢公司经济损失。
再查明，在审理过程中，被告人王海东退出人民币400000元。
原审法院认为，被告人王海东以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。王海东在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。王海东退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，撤销张家港市人民法院（2012）张刑二初字第0314号刑事判决书主文第二项中“被告人王海东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万五千元”的缓刑部分；以盗窃罪判处被告人王海东有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，连同前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币七万五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十七万五千元；被告人王海东退出的人民币400000元发还中外运湖北有限责任公司，尚未退赔的人民币1271522元继续予以追缴。
上诉人王海东提出上诉理由称自己不构成盗窃罪，应构成侵占罪。
庭前会议中，上诉人王海东的辩护人提出下列非法证据排除申请：
1.相关船舶装货后以及卸货前的照片均为打印件，没有扣押、封存电子数据的原始储存介质，也未制作提取笔录、侦查人员、见证人员签名盖章，故申请对该几份证据予以排除；
2.抬头为武安市众义达贸易有限公司的磅单复印件模糊，无法体现原件内容，公安机关也未与原件进行核对，另外磅单抬头为武安市众义达贸易有限公司，盖章为武安市运丰冶金工业有限公司，两家公司并无关联关系，磅单来源不明，申请对该份证据予以排除。
针对辩护人提出的非法证据排除申请，检察员提供了1.涉案船只装货后、卸货前电子照片、侦查人员出具的情况说明，以证实涉案船只装货后、卸货前电子照片、打印件均由中外运人员提供给侦查人员，已经提供人核对、签名；2.磅单电子照片、侦查人员出具的情况说明，以证实磅单复印件的来源，据此认为证据的来源合法，不属于非法证据排除的情形。
庭审中，上诉人王海东的辩护人提出辩护意见认为上诉人王海东的行为不构成盗窃罪，而应构成侵占罪，具体理由如下：
1.上诉人对该批货物有合法的占有和控制权。
王海东在该次运输中系货物的实际承运人，依据《水路货物运输合同实施细则》对该批货物的整体和部分都有法定的占有权。中外运公司和鄂钢公司签订的运输合同中所约定的应对货物加盖雨布、拍摄船舶水尺刻度等要求不能约束王海东。中外运公司张某也并未要求王海东在装货后立即对货物堆型进行拍照固定和保持AIS（即船载自动识别系统）开启。
2.AIS系统和拍照固定并不能起到排除承运人占有和控制货物的目的。
（1）王海东并未故意拒绝接听张某电话，以拖延拍照时间，以此达到以过驳后的照片冒充装货后照片的目的；且王海东发送给张某的照片为白天，地点为长江主航道，与装货地点罗泾港、装货时间为凌晨也不相符，达不到冒充的目的。航行途中的大风、雨雪天气会使堆型发生变化，卸货前也未从装货后照片一致的角度拍照，起不到前后比对的作用。
（2）AIS系统不是监控系统，不能起到排除承运人占有和控制货物的目的。该系统只能了解船舶航行的位置和轨迹，并不能监控船舶上装载货物的安全，且案发当日涉案船舶一直停泊在镇江水域，但张某也并未发现问题。
3.王海东非法占有的故意产生于其取得货物的占有之后，客观上实施了侵占的行为，应当构成侵占罪。即使中外运公司客观上采取了一定的监控措施，但王海东主观上并未能认识，属于主观认识错误。
上诉人王海东的辩护人提交了下列证据、材料：
1.武安市众义达贸易有限公司、武安市运丰冶金工业有限公司工商查询资料，以证实两公司是独立经营的主体，没有关联关系，且两公司都是正常经营状态，不存在武安市运丰冶金工业有限公司破产的事实。
2.罗泾港码头晚间照片、辩护人与吴某2电话通话记录，以证实罗泾港晚上具有拍照条件。
3.案发时间航行途经地点天气情况，以证实航行途中遭遇了雨雪天气。
4.“万国祥顺”船AIS航行轨迹，以证实2016年2月1日“万国祥顺”船AIS处于开启状态。
出庭检察员的意见为：王海东非法占有的故意产生于联系业务之前，其做中介业务只是其盗窃货物的一种手段；客观上王海东没有对货物的任何保管、占有行为，并采取了一系列行为掩饰其犯罪痕迹；另外中外运公司采取拍摄照片、监控AIS系统、水尺的方式对货物进行控制、管理。综上，王海东的行为构成盗窃罪，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
出庭检察员提交了证人许某的证言，以证实其在2016年2月2日才将照片发送给张某的原因。
经二审审理查明：
2016年1月下旬，中外运公司与鄂钢公司签订运输合同，承运鄂钢公司一批铁矿粉（南非昆巴粉）从上海罗泾港至湖北鄂钢公司码头。后中外运公司对外发布运输消息，欲找船只运输此批铁矿粉。上诉人王海东得知此消息，预谋在运输过程中私卸铁矿粉，遂与中外运公司业务员张某接洽并承接了该批业务。1月29日“海翔688”船、“万国祥顺”船陆续到达上海罗泾港，分别装货11890吨和11378吨，后陆续起航向鄂钢公司方向行驶。王海东与中外运公司洽谈过程中，中外运公司要求王海东装货后将船舱内货物形态拍照固定，并要求船上的AIS定位系统一直开启。1月31日，王海东指使“海翔688”船、“万国祥顺”船在长江镇江段92号浮附近水域抛锚停靠，并将船上的AIS定位系统关闭。2月1日上午8时许，王海东又指使“海翔688”船、“万国祥顺”船行驶至长江镇江段93号浮大兴圩锚地附近水域抛锚停靠，并安排事先联系的浮吊“索普工001”、“奕衡工001”以及驳船“兴达节2001”、“兴达节2002”分别靠上“海翔688”船、“万国祥顺”船，通过浮吊船吊机从“海翔688”船、“万国祥顺”船往驳船卸货驳载的方式，盗窃上述二船承运的铁矿粉，共计4567吨，计价值人民币1671522元。随后，王海东事先联系到现场的李某1（另案处理）将铁矿粉运至徐州市经济开发区西朱码头销赃。作案后，王海东指使其从无锡带至船上的工人对“海翔688”船、“万国祥顺”船舱内铁矿粉进行平舱处理。2月2日张某发现“万国祥顺”船AIS系统异常后，要求王海东立即开启AIS、发送AIS位置照及船只装货照。王海东于当日发送两船装货后照片至张某手机。
2月7日涉案船只到达鄂州卸货后，鄂钢公司发现铁矿粉短少5135.46吨。中外运公司通过查看该公司工作人员在鄂州锚地登船检查时拍摄的涉案两船只卸货前照片，发现涉案船只吃水线高度远少于满载吃水，且货舱四角有明显扫舱痕迹，遂报案案发。案发后，中外运公司已全额赔偿鄂钢公司经济损失2148928.9元。2016年6月16日,王海东至公安机关投案。
在一审审理过程中，上诉人王海东退出赃款400000元。
上述事实有下列经一、二审庭审举证、质证的证据予以确认：
1.证人吴某1（系中外运公司负责现场操作的经理）的证言证实，其公司代理鄂钢公司75000吨铁矿粉从上海罗泾港至鄂州，委托了四条船承运货物。其中“万国祥顺”、“海翔668”是主动找来的。“万国祥顺”装货11378吨，“海翔688”装货11890吨。装货时配载船方和码头方在场。船方自己制定航行计划，公司有船舶调度每天掌握配载船的航行情况，到目的港之前在鄂州锚地需等待公司人员上船检查并拍摄照片。货物短少后，其查阅卸货前船只照片时发现，“万国祥顺”到港吃水5.8米，货舱四周有明显扫舱痕迹，“海翔688”到港吃水5.6米。而“万国祥顺”满载吃水为7-7.15米，按5.8米测算装载吨位只有8833吨。
其还证实，曾经有人找“江海洋288”船的老大，要给高出市场价几元钱的运费，让他帮运一批矿粉。对方要求他中途停船，要卸掉一部分矿粉，他觉得有问题没有答应。当时打过来的号码就是“万国祥顺”船与其公司联系的号码。
2.证人张某（系中外运公司调度员）的证言证实，联系运输船舶是由其负责的。其先接到一个自称是“海翔688”船主的电话，又接到一个自称是“万国祥顺”船主的电话。双方谈的价格是9元每吨。其公司都是叫船方直接去装，把船装货的表面情况及船名、船号发给其记录备案。在运货途中，其和他们船舶保持联系，要求即时汇报他们船的动向、位置，保持AIS开通。
2月2日早上其跟“万国祥顺”船主打电话时，他电话没有接，其查“万国祥顺”的AIS，发现船的AIS关闭了，就给他发短信问他电话为什么不接，AIS为什么关了，叫他赶紧开AIS，不然就报警了。后来他打开了AIS，还给其发了AIS的图片，显示船在南京。在装货前其就跟“万国祥顺”、“海翔688”的船主讲在装货后要立即把大船船名船号及船舱里货堆的堆型照片拍了发送给其，这是一种防盗措施，目的是卸货前核实堆型有没有变化。2月2日联系上他后，他才把照片发送过来。
他们搞运输的都知道鄂钢的货卸货前必须盖油布的。所以他们到鄂州锚地抛锚等着卸货时，都会把油布临时盖上应付检查。
3.证人王某1（系鄂钢公司物流港务公司市场经营部科长）的证言证实，2016年1月其公司委托中外运公司运输了一批矿粉，听中外运的吴某1经理讲是找了四条船运的，分别是“万国祥顺”、“海翔688”、“永发0618”、“康平3699”。船从2016年1月29日从上海罗泾港开始运，2月6日之后陆续来港卸货，四条船卸货总吨位短少了5135.46吨。
其还证实鄂钢公司与中外运签订的合同中明确要求对方在装货后立即加盖雨布，在运输全程对船舱加盖雨布并拍照留档，装货、卸货都要拍水尺照片固定，目的就是为了防盗，怕船员在运输过程中私自卖货。
4.证人沈某（系“海翔688”船主）的证言，证实其跟姓王的老板联系有没有货装，又让他联系吴某2，吴某2的船是“万国祥顺”。运费是分开谈的，其谈的是12元一吨。王老板说船可能要到马鞍山海宏码头或者镇江大港减载。“海翔688”船装了11800吨，其在报港的时候发现承运方是中外运，就问他，这个货是鄂钢的，你不是货主，中途可以减载吗？他说你不要管，听我安排就行。这个时候其大概就知道，他假冒货主身份，其以前也装过鄂钢的货，从来没有半途减载的情况，但他运费给的多，结清的快。
1月31日下午在92号浮附近姓王的上了其所在船只，2月1日他让其开到94号附近的大兴圩锚地减载，吊机从上午九、十点钟开始吊，下午不到四点结束开船。卸货后由三个工人过来平舱，两条船各卸了两千多吨。最终姓王的给的钱比12元一吨还要高出一万元。
交货的时候是一个鄂钢公司姓江的主任带几个人收的货，他们到其船上象征性的盖上雨布，拍个照搞个形式，把运单拿走，之后过磅过了多少其也不知道。
（把）AIS关掉是姓王的打电话叫其关掉的，其知道是不想让人发现船只的行踪。
辨认笔录证实沈某辨认了姓王的男子即王海东。
5.证人徐某（系“海翔688”船长）的证言，证实在今年（2016年）过年之前，其所在船只和“万国祥顺”船在长江镇江段94号浮扬中水域附近位置有一次过驳。过驳之后，有三个工人拿着铁锹跑到“万国祥顺”船前舱对前面的铁矿进行平舱，“万国祥顺”过驳完毕并且平舱结束，三个工人就拿着铁锹到其所在船只前舱进行平舱，把浮吊机挖过的地方用铁锹填平。平过舱，三个工人坐小划子离开的。不铲平到码头不好交货，船上有坑到码头，码头会怀疑卖货的。其所在船只过了大概2000多吨，“万国祥顺”也差不多。
6.证人吴某2（系“万国祥顺”船员）的证言，证实2016年1月沈某打电话给其说联系了一笔业务，那个人自称姓王，开始谈的是11.5元一吨，先付了每条船5000元的订金。王老板说从太仓装到鄂州，途中在马鞍山海宏码头卸货。其所在船只装了11800吨左右。其以为王老板是中外运的下线，货物代理。
1月30日王老板打电话给其说马鞍山那里没有工人，改到镇江卸货。1月31日其开到泰州附近水域时，王老板打电话让其把船上的AIS系统关掉。其就把AIS关掉了，又通知“海翔688”也关掉。2月1日上午八点多钟到了93号浮的大兴圩锚地附近，半小时之后有浮吊、顶推船、驳船靠过来过驳作业，吊机作业结束后王老板按12元每吨结算了运费，过驳后有几个帮工上船来平舱，一直到下午三点左右才结束。2月2日快到鄂钢的时候，王老板又打电话说，鄂钢的货都要求封舱的，到了鄂钢他们会有人上船验货，让其把油布盖起来。2月6日其到了鄂钢，就把船上的油布盖起来了。
辨认笔录证实了吴某2辨认了王老板即王海东。
7.证人吴某3（系“万国祥顺”船员）的证言，证实内容与吴某2证言内容一致。另证实，其船只到了南京后，王老板打电话给吴某2，让其船只和“海翔688”把装货情况拍照发给他，其就用吴某2的手机拍了其船只和“海翔688”的照片，用彩信方式传给了王老板。
辨认笔录证实了吴某3辨认了王老板即王海东。
8.证人许某（系“永发0168”船主）的证言，证实2016年2月中外运公司张某与其联系，让其从上海罗泾港装一批矿粉到鄂州，价格是9元每吨。这批矿粉是分了四条船装的，其在罗泾港时看到一条船号是“海翔688”。中外运要求其及时把货物堆型照片拍好发给张某，并保持船上AIS常开，可以随时监控船只位置，另外要求在货舱加盖网子，卸货前也有工作人员到现场查看。
另证实，其装货后因寻找船员、回家探望等原因，没有及时拍摄堆型照片，经张某同意，于2016年2月2日将照片发送给了张某。
9.证人王某2（系“康平3699”船主）的证言，证实中外运公司张某与其联系，让其从罗泾港装货到鄂州。2016年1月底在罗泾港装货的，当时还有三条船一起装货，一条是“海翔688”，一条是“万国祥顺”，另外一条不记得。中外运要求其及时把货物堆型照片拍好发给张某，并保持船上AIS常开，可以随时监控船只位置，另外要求在货舱加盖网子。
10.证人李某1的证言，证实2016年腊月二十左右，王海东打电话给其，问其6000吨PP粉要不要。其当时说要看看货再说，如果是南非粉最高270元一吨。接完电话第二天其就赶到了无锡，又找了王某3过来押货。过了两天王海东和一个姓夏的开车，带着其和三个拿着铁锹的工人一起到了镇江扬中的江边。其看到吊机往驳船上装货，应该是从大船上过驳，货运到徐州西朱码头卸货过磅是4500多吨。前后总共给了王海东113.63万元，卖出129万多元。
11.证人王某3的证言，证实其和李某1是一个村的，平时喊他叔叔。去年春节前，李某1喊其从镇江押过一批货到徐州。地点在镇江那边的长江里，其看到有两条大船并排停在江中间，大船外侧各有一个浮吊船，浮吊船外侧各有一条小驳船，吊机将大船船舱里的货往驳船上卸。李某1让其在顶推船上押货，船快到徐州时李某1带人上船来看货的，后来其跟李某1一起走了。
12.证人石某（系邳州市兴达航运有限公司法定代表人、“兴达606”船主）、马某2（系邳州市兴达航运有限公司业务员）、宋祥（系“兴达606”船长）、张龙刚（系“兴达606”驾驶员）的证言，证实石某在长江水运信息网上看到一条信息，是1月底7000吨矿粉从长江94号浮运到徐州，联系人是陈某，具体由其公司业务员马某2联系的。承运的顶推船是“兴达606”，带了三条驳船“兴达节2001”、“兴达节2002”、“徐航节1506”，2月初在长江93号浮到94号浮之间的水域，通过浮吊在两条万吨大船上过驳卸货了矿粉，矿粉货主姓李，押货的小伙子是他侄子。矿粉送到徐州西朱码头，大概装了4600多吨，最后运费是按5000吨结算的。
辨认笔录证实马某2、宋祥辨认了李某1。
13.证人蓝某、郭某（原系镇江长庆物流有限公司船代部经理）、周某（系镇江奕衡物流有限公司法人代表）、侯某（浮吊船上负责人）、王某4（原浮吊船上工作人员），证实2016年1月30日左右，有人用湖北孝感的号码与蓝某联系，说有一批5000吨的铁矿要在镇江大港这边找一个浮吊过驳。蓝某将业务介绍给了郭某，郭某找了周某的两台浮吊“索某001”、“奕衡工001”，两台浮吊是在长江93、94号浮大兴圩锚地附近水域。2016年2月1日早上九、十点钟过驳，大船分别是“海翔688”和“万国祥顺”，过驳到一条拖轮推的两条驳船上，分别是“兴达（节）2001”、“兴达（节）2002”，大概4000多吨。过驳结束之后，还来了三个工人平舱。因过驳中感觉不对劲，周某要求郭某找对方补签合同，后是蓝某带着合同过去的。最后费用是按5000吨结算的。
辨认笔录证实蓝某辨认了与其联系的即是王海东。
14.证人李某2的证言，证实2016年1月31日大概五点多，一个湖北孝感的号码打电话给其，让其到小码头接他。一共是两个男的，船在91号浮和92号浮之间，是两条重载大船。第二天早上那个湖北孝感的号码又打电话给其，让他送几个工人到一条顶推船上，顶推船前面还有三条驳船。上午十点多，那个号码又打电话给其，让其从引航码头送两个人上船，其介绍了其亲家李某3的船给他们。
其还还证实这一带的浮吊船只有两条，都是一个姓侯老板的。
证人李某3的证言与证人李某2的证言相印证。
15.证人夏某的证言，证实2016年春节前几天，王海东打电话让其去无锡接一个徐州的老板，听王海东和徐州老板说准备去长江镇江水域装货。第二天王海东又让其接了三个工人到镇江大港渡口那边。到了大港第二天，王海东让其送徐州老板和三个工人到扬中大桥附近上一条推船。其看到有吊机从大船上吊货到驳船上。
辨认笔录证实夏某辨认了徐州老板即李某1。
16.证人裴某、田某、马某1扣的证言，证实2016年1月30日王海东通过裴某喊他们三个人到扬中那边江里的两条重载大船上平舱，就是平过驳之后挖过的印子，是一个建湖的男子接他们去的。平舱应该是怕真正的老板发现。平时三人干活是一两百块一条船，这次每人给了1100元，因为他们弄货也不是正当来路。
辨认笔录证实裴某辨认了王海东、接人的建湖的男子即夏某。
17.证人王某5的证言，证实其是王海东的叔叔，2016年2月10日王海东打电话给其，让其到徐州帮个忙。后来是夏某开车来接其的，到了徐州之后第二天李老板来找其，安排其到码头上铲货，货是码头边靠着的船上的，砂石一样暗黑色细小颗粒状。
王某5辨认了李某1。
18.证人李某4（系徐州西朱港口老板）的证言，证实2016年2月14日、2月15日李某1在其港口卸载了两船矿粉，其在磅房记账本上记录了2月14日卸载2027.78吨、2月15日卸载2539.26吨，因为李某1的货是用河北的车子拉的，就简单记录称“河北”。
19.证人孙某（系徐州西朱港口业务员）的证言，证实2016年2月6日李某1在西朱码头卸了4567吨矿粉，矿粉是发往河北的，其在账本上记录了“2016.2.14李某1哥发河北4567”，码头费用是按5000吨结算的。其还证实李某1卸的货是进口矿粉，这么大批量的矿粉肯定要有正规手续和发票，如果没有手续和发票，估计是有问题的货。
20.证人韩某的证言，证实2016年春节初三、初四的时候，李某1找其帮忙联系车子卸货，是在徐州的西朱码头装的货，是从船上直接吊到车子上的，货物是矿粉，大概卸了有4000多吨的样子。
21.中外运公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、铁矿石运输合同，证实鄂钢公司（甲方）与中外运公司（乙方）签订的运输合同，内容为甲方委托乙方承运铁矿石（南非昆巴粉），要求保证运输途中甲方货物的完好，乙方承运船舶需在货物装好后立即对货物加盖雨布，并确保运输过程中货物均有雨布加盖，乙方应对货物加盖雨布的前后状态、装载货物后的船舶水尺刻度进行可留证的拍照，并及时传递给甲方。船舶到达鄂州港后，乙方派员与甲方人员再次拍照，与装运港照片进行比对，如货物有人为变动的痕迹，乙方承担由此产生的一切责任。
22.鄂钢公司采购合同、货款成本一览表、矿石结算明细表、进厂明细表、单价结算说明、重量证书、品质证书、联系函、确认函、中外运公司货物分运运单、上海罗泾矿石码头装卸货物报告表、船舶载货承诺书、船舶签证申请单等，证实“康平3699”发运吨位11488吨、“海翔688”发运吨位11890吨、“永发0168”发运吨位8983吨、“万国祥顺”发运吨位11378吨，总计43739吨，进厂吨位38603.54吨，差异量5135.46吨，该批矿粉采购不含税单价为约45美元一干吨，物流含税费用为约54美元一湿吨。2016年6月1日起鄂钢公司已扣中外运公司货物价值2148928.9元。
23.中外运公司台账、船舶加油凭证，证实各船只运费结算情况。其中“万国祥顺”、“海翔688”、“永发0168”按9元一吨结算，“康某3699”按9.5元一吨结算。
24.中外运公司情况说明，证实因春运车票紧缺，其公司及鄂钢公司没有安排人员到罗泾港，按照鄂钢要求会通知船方加盖雨布及对船名、堆型、水尺等拍照发微信给公司调度，驳船到达鄂州锚地后，会有其公司及鄂州人员上船查看水尺线、堆型。
25.涉案船只装货后及卸货前照片，证实涉案船只装货后及卸货前船舶情况、堆型形态及吃水深度。
26.营业执照、组织机构代码证、水路运输许可证、船舶委托经营管理合同书，证实涉案船舶的挂靠等基本情况。
27.海轮过驳作业合同、聊天记录、过驳船舶照片、检举信等，证实王海东租用浮吊过驳作业的情况。
28.西朱码头磅房记账本、账本，证实涉案矿粉数量为
4567吨。
29.搜查证、扣押决定书、扣押清单、话单分析情况说明，证实涉案所用手机及SIM卡在王海东车辆中被搜查到，涉案号码案发时通话位置位于长江93号浮附近，与案发地点位置吻合。
30.镇江市价格认证中心出具的价格认定结论书，证实经鉴定涉案矿粉湿吨价格为366元一吨。
关于上诉人及其辩护人提出的非法证据排除申请、辩解及辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于非法证据排除申请
经查，涉案船只装货后及卸货前的照片打印件由中外运公司相关工作人员提供，磅单复印件由武安市运丰冶金工业有限公司业务员提供，且均经提供人签字确认，二审期间侦查机关提供了照片、磅单的电子件刻录的光盘，并出具了情况说明，已对证据收集的过程作出了合理解释，不属于可能严重影响司法公正，需要排除的情形。综上，本院对上述证据收集的合法性并无疑问，对辩护人提出的非法证据排除申请予以驳回。
二、关于本案的定性问题
（一）上诉人王海东非法占有的故意产生于装货之前。1.王海东本人的供述证实，王海东承运该批货物前，就已产生了中途卸点货的想法；2.王海东的供述及收赃人李某1的证言证实，涉案船只装货前其已联系了下家李某1来现场收赃；3.王海东的供述及中外运公司业务员张某、涉案船只船主沈某、吴某2的证言、中外运公司台账证实，王海东与涉案船只所谈运费远高于中外运公司所给的运费价格，并告知船主可能要在中途卸货。综上，王海东并非正常承运货物，而是以承运货物的方式以达到其非法占有的故意，不同于侵占犯罪中合法占有他人财物后才产生非法占有的意图。
（二）运输过程中，涉案货物一直处于中外运公司的控制与监管之下。1.中外运公司业务员张某与其他同批承运货物的船主证言证实，承接业务后张某就告知货运方需要全程保持AIS开启，拍摄并及时发送装货后照片，到达鄂州后在锚地接受公司人员上船检查并拍摄卸货前照片以便比对；2.中外运公司业务员张某、同批承运货物的“永发0168”船主许某的证言还证实，张某在1月31日至2月1日通过AIS发现“永发0168”位置异常，在2月2日发现“万国祥顺”AIS信号关闭，遂分别打电话给许某和王海东询问原因，要求王海东开启AIS并报告实时位置，证明中外运公司一直在通过AIS系统实时监控承运船只的状况；3.吴某1的证言及涉案船只卸货前照片证实，案发后，中外运公司通过查阅涉案船只卸货前照片发现“万国祥顺”“海翔688”有盗窃嫌疑，照片中也可看出“万国祥顺”船吃水线高度远少于满载吃水线，“万国祥顺”、“海翔688”船货舱四角有明显扫舱痕迹。综上，中外运公司通过AIS系统监管运输船舶、通过拍摄货运船只装货后、卸货前照片的方式查看托运货物的监控手段是有效的，承运过程中货物并未脱离中外运公司的控制。
（三）上诉人王海东客观上采取了秘密窃取的手段。王海东的供述及相关证人证言证实：1.王海东指使涉案船只上人员在作案过程中关闭AIS，以逃避中外运人员的监管；2.王海东作案前就安排了帮工至现场，以在作案后平舱掩盖作案痕迹。
综上，上诉人王海东以非法占有为目的，秘密窃取处于监控和管理之下的他人财物，其行为构成盗窃罪，对上诉人及辩护人提出的其应认定为侵占罪的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王海东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。王海东在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。王海东退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞江虹
审判员 张 莹
审判员 丁力田
二〇一八年一月二十二日
书记员 魏佳雯