辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00231号
抗诉机关辽宁省义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆洋，男，1975年11月22日出生于辽宁省义县，汉族，大专文化，系锦州市裕田经贸有限公司、义县裕田食用菌专业合作社法定代表人，户籍地辽宁省沈阳市铁西区，捕前住址辽宁省义县。因本案于2012年5月9日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审，同年8月6日被依法逮捕，2013年2月22日被取保候审，同年11月8日被重新取保候审。同年12月18日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人赵爽，辽宁曌益律师事务所律师。
辽宁省义县人民法院审理义县人民检察院指控原审被告人陆洋犯合同诈骗罪一案，于2013年1月31日作出（2012）义刑初字第00130号刑事判决。宣判后，义县人民检察院认为原判有错误，提出抗诉。本院以（2013）锦刑二终字第00060号刑事裁定撤销原判，发回重审。义县人民法院重新组成合议庭，于2014年10月16日作出（2014）义刑初字第00161号刑事判决。宣判后，义县人民检察院认为原判有错误，提出抗诉，原审被告人陆洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员于潇、代理检察员刘畅出庭支持抗诉，上诉人陆洋及其辩护人赵爽，被害人丛某、郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月24日，被告人陆洋以王洪涛名下坐落于沈阳市于洪区鸭绿江北街建筑面积为102.7平方米的1号A8幢1-5-2室楼房以“出卖”的形式作抵押，向丛某借款40万元，并将购楼发票等相关手续交给丛某。此40万元借款分三次交付陆洋，陆洋于2010年11月19日出具借款25万元的借条。2010年11月出具借款11万元借条。2011年3月10日出具席艳秋4万元的借条、协议与借条上均未标注借款利息。2011年9月14日王洪涛、陆洋夫妇以47万元的价格将此楼出售给王爱军。2011年2月22日陆洋以七里河镇铁西工业园区裕田公司5891.15平方米土地使用权及此院内所有厂房为抵押，与丛某、刘月达成借款40万元协议，抵押物已于2010年12月14日作为沈阳恒信担保有限公司为沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司从营口银行股份有限公司铁西支行借款280万元担保的反担保。陆洋于2011年1月20日出具借款20万元借条，2011年2月22日出具借款20万元借条，借条均未标注利率。2011年7月3日至26日，丛某收到陆洋汇款34万元，2011年3月7日丛某收到陆洋9万元，同年5月4日丛某收到陆文杰（陆洋父亲）10万元，6月5日丛某收到陆洋20万元，7月30日丛某收到陆洋9万元（以上合计34万元）。
2008年4月17日，被告人陆洋经郭东升以义县农行七里河营业所名义借款向高某借款30万元，出具借款人为陆洋的借条，并加盖了七里河营业所的公章。此公章与七里河营业所的公章不符。后陆洋给付高某部分本金及利息约40万元。2012年8月5日，高某与陆洋达成和解协议，如到期未还款，以变卖裕田公司名下北院土地作为还款来源。
2008年10月6日，经中间人郭东升介绍，陆洋向田某借款5万元，当时陆洋出具借条，“借期壹个月（利息未付）、（以辽GE02**车照作抵押）”，未标注利率，义县公安局交警大队证实该车没有登记信息。2011年秋，陆洋将该车抵债他人。2008年10月21日，经中间人郭东升介绍，陆洋以裕田公司车间房照为抵押凭证，再次向田某借款10万元，陆洋2008年10月21日出具借条，“今借田红霞人民币壹拾万元”写明利息未付，但未标注利率。抵押物已于2010年12月14日作为沈阳恒信担保有限公司为沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司从营口银行股份有限公司铁西支行借款280万元担保的反担保。此后，陆洋经中间人郭东升偿还部分借款约20万元。
2011年5月19日通过中间人郭东升介绍，陆洋从郭某处借款7万元，陆洋为郭某出具73500元借条，约定以陆洋父亲陆文杰水利局住宅楼（义房权证字第00125**号）作抵押，借期一个月，借条上没有标注利率。抵押物已于2010年12月17日，陆文杰向陶长伟借款15万元过程中办理了产权抵押登记。该房的产权证号为0052707字第0020807号。2012年8月5日，郭某与陆洋达成和解协议，约定60日内偿还7万元，如到期未还，以变卖裕田公司名下北院土地作为还款来源。2013年4月19日偿还1万元，2014年6月20日偿还4万元。
2011年2月14日，陆洋以裕田公司土地使用权和房权证为80781**号的房屋作抵押，向张某借款46万元。抵押物已于2010年12月14日作为沈阳恒信担保有限公司为沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司从营口银行股份有限公司铁西支行借款280万元担保的反担保。张某因此笔借款向义县人民法院起诉陆洋，2012年7月30日，经义县人民法院主持调解双方达成调解协议，义县人民法院以（2012）义民七初字第00785号民事调解书双方的和解协议予以确认：一、解除原告张某与被告陆洋于2011年2月14日签订的房屋买卖协议；二、被告陆洋于2012年10月31日前退还原告张某购房款人民币46万元；三、如被告陆洋未能按期退换购房款，按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息。
被告人陆洋于2008年经朋友张坤介绍认识王某，陆洋用房产证和土地使用证作抵押，从王某处借款10万元，约定利息1角，并给出具了欠条。几天后，陆洋将本金、利息还给了王某，并将房产证和土地使用证收回。2009年10月28日陆洋给王某出具了借款抵押凭证“今以裕田公司土地使用证（义国用2009第031114号）作为借款抵押凭证，如还不上所借款项以此土地偿还”。2011年9月1日经双方协商达成借款协议书：甲方（借方）陆洋、乙方（贷方）王某，经协商乙方对甲方经营不善表示理解与支持，达成如下条款：1、为了使借据便于管理，从即日起把本息作据一张，合人民币壹佰叁拾万元正（1300，00，00）2、如能现在还清本金，从即日起利息作本不计息。3、如现在不能还清本金、利息作本将继续按30%（三分利息）计息。4、本合同的第三条款限制日期2011年年底。如到期仍无力偿还，那么就将甲方（借方）抵押在乙方（贷方）的土地使用证号为：义国用2009第031114号和楼房变卖，偿还。如没有疑议，双方签字，立即生效。此协议具有同等法律效力。甲方借款人：陆洋，乙方放贷人：王某。中证人：高丽君（签协议时并不在场，是王某让其后签的字），2010年12月4日和2011年10月31日，陆洋给王某出具了两张借条，分别为壹拾伍万元（150000），肆万元正（40000）。2009年10月28日至2010年12月4日陆洋先后给付王某人民币52.62万元。2013年1月22日王某从沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司以陆洋名义取回41.2万元。
原审法院认为，公诉机关指控被告人陆洋犯合同诈骗罪，部分事实不清，证据不足。被告人陆洋向被害人借款事实存在，虽然以裕田公司的财产虚假抵押，但本案借款金额与反担保金额总和低于抵押财产的评估价值，且多数借款确系发生于裕田公司和裕田食用菌专业合作社经营期间，没有证据证明被告人陆洋挥霍、恶意处分等行为，被告人陆洋借款后陆续偿还了大部分借款。被告人陆洋向被害人王某借款，只有被害人王某的陈述和被告人陆洋的辩解，无其他证据予以佐证，诈骗数额无法认定，借款本金、利息、偿还多少均不清楚。由于上述被害人存在高利贷违法行为，存在借款预扣利息事实，被告人实际占有借款数额与归还借款数额不能确定，根据现有证据，可以认定被告人采取欺骗手段获得借款，但无法认定被告人陆洋具有非法占有丛某、高某、田某、张某、王某等被害人财产，且不予归还的主观故意。被告人陆洋向被害人郭某借款7万元发生于2011年5月19日，此期间，被告人的企业经营已经发生困难，被告人举债较多，自知不能清偿到期债务，没有完全履行能力情况下，虚设抵押，骗取借款7万元，且不予归还，数额巨大。公诉机关指控被告人陆洋的该起犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应依法惩处，鉴于被告人于案发后已经与被害人郭某达成和解协议，并偿还5万元的事实，在量刑上，可以从轻处罚。
原审法院经公开开庭审理，根据原审被告人陆洋的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：被告人陆洋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。
辽宁省义县人民检察院的主要抗诉理由，陆洋具有非法占有他人财产的主观故意：1、原判关于陆洋已将涉案款项归还丛某的事实无证据支持。2、原判未认定陆洋向被害人丛某、田某、郭某、张某、王某提供假证的事实。3、判决书中提及的陆洋获得钱款去向事实不影响定罪。4、陆洋借款金额与反担保金额总和低于抵押财产的评估价值这一认定于法无据。
锦州市人民检察院的支持抗诉理由，陆洋具有非法占有他人财物主观目的，构成合同诈骗罪。
上诉人陆洋的上诉理由，其在与丛某、高某、田某、张某、王某等人的借款纠纷中，借一个还两个，没有非法占有借款的意图。
上诉人陆洋辩护人的辩护意见，陆洋借款是为了扩大生产经营，并无非法占有他人财物意图。
经本院审理查明，
（一）陆洋身份及企业经营事实
陆洋系锦州市裕田经贸有限公司及义县裕田食用菌专业合作社法定代表人。
锦州市裕田经贸有限公司（以下简称裕田公司）于2007年10月成立，经营范围农副产品加工、销售。
义县裕田食用菌专业合作社于2009年12月成立，经营范围组织采购各种成员所需的配料及生产资料；组织收购、销售成员栽培的食用菌产品，食用菌新技术的推广。
（二）陆洋与丛某借款纠纷事实
2010年11月24日，上诉人陆洋以王洪涛名下坐落于沈阳市于洪区鸭绿江北街建筑面积为102.7平方米的1号A8幢1-5-2室楼房以出卖的形式作抵押，向丛某借款40万元，并将购楼发票等相关手续交给丛某。此40万元借款分三次交付陆洋，陆洋于2010年11月19日出具借款25万元的借条，同月出具借款11万元借条，2011年3月10日出具席艳秋4万元的借条，协议与借条上均未标注借款利息。2011年9月14日王洪涛、陆洋以47万元的价格将此楼出售给王爱军。
2011年2月22日，陆洋以七里河镇铁西工业园区裕田公司5891.15平方米土地使用权及此院内所有厂房为抵押，与丛某、刘月达成借款40万元协议。抵押物已于2010年12月14日作为沈阳恒信担保有限公司为沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司向营口银行股份有限公司铁西支行借款280万元担保的反担保。陆洋于2011年1月20日出具借款20万元借条，同年2月22日出具借款20万元借条，均未标注利率。至案发前，陆洋多次向丛某还款。
（三）陆洋与高某借款纠纷事实
2008年4月17日，上诉人陆洋经郭东升介绍，以中国农业银行义县支行七里河营业所名义向高某借款30万元，出具借款人为陆洋的借条，并加盖了七里河营业所的公章。此公章与七里河营业所的公章不符。至案发前，陆洋经郭东升向高某返还23万元。
（四）陆洋与田某借款纠纷事实
2008年10月6日，经郭东升介绍，上诉人陆洋以辽GE02**车照为抵押向田某借款5万元，车辆未登记。2011年秋，陆洋将该车抵债他人。
2008年10月21日，经郭东升介绍，陆洋以裕田公司车间房照为抵押凭证，向田某借款10万元。该抵押物于2010年12月14日作为沈阳恒信担保有限公司为沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司从营口银行股份有限公司铁西支行借款280万元担保的反担保。
至案发前，陆洋经郭东升向田某返还5万元。
（五）陆洋与张某借款纠纷事实
2011年2月14日，上诉人陆洋以裕田公司义国用（2008）第031045号土地使用权和房权证字第80781**号房权证为抵押，向张某借款46万元。
上述抵押物于2010年12月14日作为沈阳恒信担保有限公司为沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司向营口银行股份有限公司铁西支行借款280万元担保的反担保。
2012年7月30日，经义县人民法院主持调解双方达成调解协议，义县人民法院以（2012）义民七初字第00785号民事调解书对双方的和解协议予以确认：一、解除原告张某与被告陆洋于2011年2月14日签订的房屋买卖协议；二、被告陆洋于2012年10月31日前退还原告张某购房款人民币46万元；三、如被告陆洋未能按期退还购房款，按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息。
（六）陆洋与王某借款纠纷事实
2008年，上诉人陆洋经人介绍认识王某。2009年10月28日，陆洋以裕田公司义国用（2009）第031114号土地使用证作为向王某借款抵押担保。2011年9月1日，陆洋与王某商定，将此前二人的款项往来形成借款协议书，本金与利息合计130万元，陆洋以义国用（2009）第031114号土地使用证和楼房向王某抵押担保。2010年12月4日，陆洋向王某借款15万元。2011年10月31日，陆洋向王某借款4万元。
2009年10月28日至2010年12月4日，陆洋先后给付王某52.62万元。2013年1月22日王某从沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司以陆洋名义取回41.2万元。
2010年2月，裕田公司以义国用（2009）第031114号土地使用证，作为其向义县农村信用社联合社营业部借款150万元的抵押担保。
2010年12月，裕田公司以义国用（2009）第031114号土地使用证，为沈阳华茂汉诺威机械设备有限公司向沈阳恒信担保有限公司提供反担保。
综上，陆洋向王某借款本金利息合计149万元，至案发前返还93.82万元。
（七）陆洋合同诈骗事实
2011年5月19日，陆洋向郭某借款7万元，以陆洋父亲陆文杰所有的住宅楼作抵押担保。该抵押物已于2010年12月17日，陆文杰向陶长伟借款15万元过程中办理了产权抵押登记。案发后，陆洋返还郭某7万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、借条证实陆洋向丛某借款80万元。
2、转让协议证实陆洋将自己名下公司所使用的5891.15平方米土地及院内所有厂房以出卖方式抵押给丛某、刘月二人，作为40万元借款的抵押物。
3、买卖合同证实陆洋、王洪涛以坐落于沈阳于洪区鸭绿江北街1号A8幢1-5-2室建筑面积102.7平方米楼房，作为40万元借款抵押物。
4、被害人丛某的陈述证实陆洋向其借款80万元事实。
5、还款收条及汇款凭证证实丛某收到陆洋多笔还款。
6、借条证实陆洋冒用他单位名义向高某借款30万元。
7、证明材料证实借条上加盖的七里河营业所公章系伪造的事实。
8、被害人高某的陈述证实陆洋向其借款30万元，后来郭东升给其14万元。
9、陆洋与高某的录音资料证实高某收到还款14万元，是按照借款额3%计算的利息。
10、陆洋与郭东升的录音资料证实陆洋按照借款额5%经郭东升向高某支付利息，郭东升按照借款额3%向高某支付利息。
11、借条证实陆洋向田某抵押借款15万元的事实。
12、买卖车辆协议书证实陆洋以帕萨特轿车抵押借款5万元事实。
13、房权证证实陆洋用此证作抵押向田某借款10万元事实。
14、证人郭东升的证言证实两次借款共计15万元及相关抵押担保事实。
15、被害人田某的陈述证实两次借款共计15万元及相关抵押担保事实。
16、证实材料证实帕萨特车在义县公安局车辆管理处无登记。
17、陆洋与郭东升的录音资料证实案发前陆洋经郭东升向田某还款5万元。
18、被害人张某的陈述证实陆洋向其借款46万元及抵押事实。
19、欠条证实2012年2月20日陆洋给张某出具的欠条6万元。
20、房屋买卖合同及抵押物清单证实陆洋与张某借款抵押物的具体情况。
21、辽宁省义县人民法院民事调解书（2012）义民七初字第00785号载明张某诉陆洋所欠46万元已经法院发生法律效力的调解书及履行方式等具体情况。
22、判决书、沈阳华贸汉诺威机械设备有限公司担保事项说明、房地产证复印件，证明裕田公司将自有土地及房屋设定抵押，为汉诺威公司向担保公司提供反担保。
23、被害人王某的陈述证实陆洋向其借款本金利息合计149万元。
24、证人高娜的证言证实2009年到裕田公司上班看到厂房已建完，设备已购入，准备生产经营。
25、陆洋出具的抵押担保说明证实其以义国用（2009）第031114号土地使用证抵押，向王某借款。
26、借款协议书证实2011年9月1日为了借据便于管理，从即日起把本息作据一张，合130万元，陆洋以义国用（2009）第031114号土地使用证和楼房向王某抵押担保。
27、借条证实2010年12月4日，陆洋向王某借款15万元，2011年10月31日，陆洋向王某借款4万元。
28、存款凭条载明2009年7月31日至2011年8月16日，王某账户发生存款17笔，金额合计551700元。
29、明细表载明2009年10月28日至2010年12月4日，王某收到陆洋支付款项52.62万元。2013年1月22日，王某从沈阳取回41.2万元。
30、借款、抵押合同证实陆洋向义县信用社联合社营业部借款及担保。
31、借条证实陆洋向郭某借款7万元，以陆文杰名下水利局住宅楼作抵押。
32、证人陶长伟的证言证实2010年12月17日，陆文杰向其借款时用陆文杰名下的住宅楼作抵押。
33、证人郭东升的证言证实陆洋向郭某借款抵押事实。
34、被害人郭某的陈述证实借款抵押、案发后还款事实及对陆洋的行为表示谅解。
35、收条及谅解书证明案发后郭某收到陆洋还款7万元，并对其行为表示谅解。
36、陆洋的户籍证明载明其基本信息。
37、上诉人陆洋的供述证实其与丛某、高某、田某、张某、王某、郭某等人的借款、抵押担保及案发前后还款情况。
38、案件来源、立案决定书、抓捕经过载明案件的来源及侦破情况。
39、营业执照载明陆洋系锦州市裕田经贸有限公司、义县裕田食用菌专业合作社的法定代表人。
40、纳税明细表证实锦州市裕田经贸有限公司销售额情况。
41、证明材料、租赁合同书及照片证实义县裕田食用菌专业合作社的生产经营情况。
本院认为，上诉人陆洋以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚设抵押，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。
关于抗诉机关所提陆洋抵押在被害人郭某处的房权证为假证及陆洋具有非法占有借款意图的抗诉意见，经查，陆洋明知其用于抵押贷款的抵押物不享有权利且未经权利人同意，仍以虚假的产权证明抵押借款，借款到期后仍未予还款，其具有非法占有他人财物的主观，故该抗诉理由符合事实与法律依据，予以支持。
关于抗诉机关所提没有充分的证据证实陆洋已归还丛某涉案款项的抗诉意见，经查，陆洋与丛某借款、还款往来频繁，依现有证据，无法查清陆洋实际还款数额，不能排除陆洋已于案发前将借款还清的可能性，不能得出陆洋未将借款还清的惟一结论。该抗诉理由无事实和法律依据，不予支持。
关于抗诉机关所提原判未认定陆洋抵押在丛某、田某、张某、王某处的产权凭证为假证这一事实的抗诉意见，经查，原判依现有证据认定陆洋用于抵押借款的抵押物均系陆洋任法定代表人的锦州市裕田经贸有限公司所有，虽该抵押物为其他债权担保，但不能认定为虚假的产权证明。该抗诉理由无事实和法律依据，不予支持。
关于抗诉机关所提陆洋获得钱款去向不影响定罪的抗诉意见，经查，陆洋向他人借款时，正处于两家企业正常生产经营期间，不排除资金用于企业经营的可能性，无法认定陆洋实施挥霍借款等行为，也无法排除陆洋因经营困难等客观原因造成还款不能，即借款去向也能体现出陆洋主观目的，现有证据无法认定陆洋具有非法占有他人财物的故意，即该抗诉理由无事实和法律依据，不予支持。
关于抗诉机关所提原判认定陆洋借款金额与反担保金额总和低于抵押财产的评估价值，于法无据的抗诉意见，经查，依现有证据，不能认定锦州市裕田经贸有限公司名下的土地及房产抵押担保后的剩余价值低于欠款数额，故无法认定陆洋对于欠款具有非法占有目的。该抗诉理由无事实和法律依据，不予支持。
关于上诉人陆洋及其辩护人所提陆洋对于丛某、高某、田某、张某、王某的借款，并无非法占有故意的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见符合事实与法律依据，予以支持。
鉴于陆洋犯罪情节较轻，有悔罪表现，取得被害人郭某谅解。案发后，能够全部返赃，缴纳部分罚金，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对陆洋的刑罚执行方式予以调整。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省义县人民法院（2014）义刑初字第00161号刑事判决对上诉人陆洋的定罪及附加刑部分；
二、撤销辽宁省义县人民法院（2014）义刑初字第00161号刑事判决对上诉人陆洋的主刑部分；
三、上诉人陆洋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万元，其余部分于本判决生效后十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一五年二月十六日
书 记 员 刘 丰