河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫10民终2019号上诉人（原审原告、案外人）:张振华，男，汉族，1989年10月27日生，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：许国栋，长葛市法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告、申请执行人）:甄爱杰，男，汉族，1973年5月19日生。委托诉讼代理人：司保平，河南君志合律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：长葛市万发机床有限公司，住所地：长葛市石固镇北环路。法定代表人：陈永生，该公司经理。委托诉讼代理人：郭宝红，女，汉族，1967年4月1日生，住河南省长葛市。上诉人张振华因与被上诉人甄爱杰、原审第三人长葛市万发机床有限公司案外人执行异议之诉一案，不服魏都区人民法院（2017）豫1002民初6587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张振华及委托诉讼代理人许国栋、被上诉人甄爱杰的委托诉讼代理人司保平、原审第三人长葛市万发机床有限公司的委托诉讼代理人郭宝红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张振华二审诉讼请求：依法改判支持上诉人原审的诉讼请求或发回重审。理由是:1、一审认定事实有误，上诉人向一审第三人及陈英博转款1437000元，第三人向上诉人出具借款借据150万元，月息1.5%，数额是相符的；2、抵偿协议真实有效，司法鉴定结论形成于2014年12月前后，与协议日期2014年10月15日基本吻合，印证协议的真实性；3、协议明确约定暂存第三人处，上诉人可以变卖出租。被上诉人甄爱杰辩称：1、借款协议不属实，贷款人栏空白，数额不一致，利息他人代收证据不足；2、抵偿协议虚假，时间不一致，未注明利息，根据物权法规定，动产权利转移以交付为准，机床没有实际交付。请求制裁虚假诉讼，维持原判。原审第三人辩称：1、抵偿协议真实；2、利息单自己能够提供，转到上诉人提供的账户6.3万元。张振华一审诉讼请求：请求依法解除对原告存放在第三人处的17台设备的查封。事实与理由：第三人长葛市万发机床有限公司于2013年9月25日结原告款150万元（有借款合同、借据及银行转款凭据），暂时无力偿还，于2014年10月15日，原告与第三人长葛市万发机床有限公司签订了以第三人长葛市万发机床有限公司的17台设备（详见抵偿清单）抵偿原告150万元欠款的抵偿协议；协议约定抵偿的设备暂存放于第三人处，原告可随时变卖或出租这些设备（详见抵偿协议）；也就是说，在贵院2015年10月27日裁定查封第三人长葛市万发机床有限公司名下37台机器设备前，其中17台设备第三人长葛市万发机床有限公司已经依法抵偿给了原告，这17台设备已经不是第三人长葛市万发机床有限公司的财产。为此原告以案外人身份依法向贵院提出了执行异议，而贵院却以原告所提证据不足以证明原告与第三人间150万元借款已经发生，也不足以证明原告是贵院所查封的设备所有权人为由，裁定驳回原告的执行异议；原告认为，原告与第三人间的借款合同、借据及银行转账凭证能够认定原告与第三人的借款关系真实存在，原告与第三人签订的抵偿协议及抵偿清单亦能够证明贵院所查封的设备所有权已经归原告所有。为此，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条的规定，向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所诉。被告甄爱杰辩称：1、无证据证明被答辩人的借款合同已经履行，并且保证借款合同也不符合法定形式。首先，保证借款合同落款处没有出借人签字。其次，没有150万元的打款手续，也没有借款人出具的收到条。所出具的银行转账流水记录的数额也与合同和抵账协议相矛盾，根本无法证实保证借款合同已经履行，也无法证实该笔借款确实存在。2、抵偿协议有虚假性。抵偿协议是在借款一年后才签订的，仍然是150万元，那么利息那里去了。17台机器设备抵偿150万元的依据是什么？既没有购买时的发票作为依据，也没有经过价格评估，怎么就认定这17台机器价值是150万元呢。3、退一步讲，借款和机器设备的抵偿是真实的，也不能对抗法院公告已经生效的效力。因为，在公告期内，被答辩人在明知的情况下没有提出任何异议。2016年12月13日法院发出公告：无论有异议的单位和个人，自本公告公布之日起60日内向我院提出，否则，我院认为被查封的机械设备没有任何争议，下步将按程序进行评估拍卖。也就是说该公告在2017年2月13日已经生效。可异议人提出异议是在2017年6月19日，已经晚了四个多月，公告早已生效。因此，法院不应该采纳被答辩人的执行异议理由，而应该继续执行。4、在庭审的过程中答辩人对抵偿协议的形成时间提出了鉴定，鉴定的结果与抵偿协议上的时间不一致。因此，抵账协议、抵偿设备清单与实际情况相互矛盾。5、被答辩人与第三人的抵账协议、抵偿设备清单没有到工商局进行备案，无法核实其真实性。6、第三人万发机床有限公司法人陈永生自2015年10月27日法院查封其机器设备，到2016年12月魏都区法院执行局执行期间（拘留陈永生一个月）两次调解，陈永生从未提出过其机器设备曾抵押给任何人，执行局有案可查。接着魏都区法院又于2016年12月13日发布公告直到公告期满，第三人也没有向法院、向被告提及过其机器设备给谁抵押过。由此可见，设备抵押给原告这个事有可能是二者的恶意串通。被答辩人的事实与理由不能成立，依法应驳回其诉讼请求。第三人长葛市万发机床有限公司辩称：设备是抵给了原告，我认同原告的诉求。一审经审理查明：2013年9月25日，张振华与长葛市万发机床有限公司、陈英博签订保证借款合同一份，合同约定：借款金额为1500000元，借款期限1个月，自2013年9月25日，借款利率为月息1.5%，借款人提供保证人陈英博，借款人长葛市万发机床有限公司，加盖公司印章。2013年9月25日，长葛市万发机床有限公司向张振华出具借据一份，内容为：今借到张振华现金（大写）壹佰伍拾万元整，（小写）1500000元整。借款期限为1个月，月息1.5%。本人保证按期支付借款本息，同时保证人承诺如借款人不依约支付借款本息，保证人无条件承担连带保证责任。借款人长葛市万发机床有限公司，加盖公司印章，保证人陈英博。请把此款转入工商银行，开户行工行长葛支行，账（卡）号9558881708010033538。2013年9月25日，长葛市万发机床有限公司工商银行账（卡）号9558881708010033538上收到转款1437000元。2014年10月15日，甲方长葛市万发机床有限公司与乙方张振华签订抵偿协议，内容为：因2013年9月25日算账后甲方欠乙方人民币小写150万元，金额（大写）壹佰伍拾万元正，暂时无能力偿还。经过双方友好协商，达成以下协议：1、甲方将公司名下17台设备（详见清单）抵偿给乙方。设备位于长葛市万发机床有限公司东南车间内，共计价值150万元。乙方可随时变卖、出租等。2、乙方放弃利息。3、如有其他纠纷，双方友好协商。4、本协议一式两份，双方各执一份。2015年10月15日，甄爱杰诉陈英博、陈永生、张成华、长葛市万发机床有限公司民间借贷纠纷案件中，许昌县人民法院根据甄爱杰提出的财产保全申请，作出了（2015）许县尚民初字第411-1号民事裁定书，于2015年10月27日查封了长葛市万发机床有限公司名下机器设备37台（组）。2016年12月13日，本院作出（2016）豫1002执617号查封公告，公告因申请人甄爱杰与被执行人长葛市万发机床有限公司、陈永生民间借贷纠纷一案在魏都区法院立案执行，该院将依法拍卖上述查封的机器设备37台（组）。2017年6月19日，张振华向该院提起书面执行异议，该院于2017年10月11日作出（2017）豫1002执异76号执行裁定书，裁定驳回案外人张振华所提执行异议。为此原告张振华诉至魏都区法院，要求判如所请。一审判决认为：原告与第三人之间签订有借款合同，第三人也向原告出具了借据，但原告提供的转款凭证上的转款金额与借款合同及借据上约定的借款金额不符。第三人关于实际收到的借款数额与合同约定不一致系提前扣除一个月利息的辩解无其他证据予以证实，且与借款合同约定的利息计算标准不符。被告对第三人与原告签订抵偿协议的真实性有异议，且原告并未实际占有控制该17台机器设备，不能认定原告对第三人用以抵偿债务的17台机器设备依法取得所有权。故原告所提交的证据不能够证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，因此，原告要求解除对本案中原告存放在第三人处的17台机器设备查封的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告张振华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张振华负担。本案二审审理中，上诉人张振华提供新证据：1、乔俊伟出具的证言并到庭作证，用于证实上诉人将存放于第三人处的17台机床出租给乔俊伟，上诉人实际控制了该17台机床。鉴于证人未出具身份证明，被上诉人对其身份有异议，故其证言本院不予采信。2、证人王某到庭作证，称自己与上诉人系同事朋友，上诉人让证人帮忙代收利息款两三笔，每笔6.3万元，自己代收后将款项交付了上诉人。用于证明上诉人与原审第三人之间150万元借款真实存在。本院对该证言进行了审查，认为该证言与上诉人、原审第三人之间的《保证借款合同》、银行转账凭证及当事人陈述吻合，本院予以采信。被上诉人提供以下新证据：1、魏都区法院执行笔录，用于证明第三人没有提出设备已经抵偿给他人；2、魏都区人民法院委托的司法鉴定意见书，用于证明鉴定日期与抵偿协议日期不符，抵偿协议虚假；3、魏都区人民法院执行裁定书；4、魏都区人民法院听证笔录，记载机床设备存放于第三人处，第三人称不知道谁使用，与证人证言矛盾，系虚假证据，阻碍执行。上诉人质证：魏都区法院执行没有提到设备抵偿问题，第三人就没有说；司法鉴定的日期是12月前后，与协议日期10月15日接近，不能说明协议日期有假；魏都区人民法院的裁定有误，上诉人已提起执行异议之诉。本院对以上证据进行审查后认为：1、执行笔录没有正面询问设备是否抵偿，第三人没有提到设备抵偿问题，故不能以此否定抵偿协议的存在；2、司法鉴定意见书认定协议形成时间为2014年12月前后，与协议上载明的日期“2014年10月15日”基本吻合，该时间段早于被上诉人甄爱杰起诉第三人长葛市万发机床有限公司、陈英博等人的民间借贷案件财产保全时间一年左右，早于以上案件执行二年左右，故不能依据该意见书否定抵偿协议的真实性；3、魏都区法院的执行裁定在案外人提出执行异议后，不能作为继续执行的依据。故被上诉人提供的新证据，不能支持被上诉人的诉讼主张。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：原审第三人长葛市万发机床有限公司分别于2013年10月24日、2013年11月26日、2013年12月23日，各向上诉人张振华指定的其同事王某的账户转账6.3万元，用于归还所借上诉人张振华150万元借款的利息，王某均在收到以上利息后将收到的款项交付上诉人张振华。本院认为，1、关于上诉人张振华与原审第三人长葛市万发机床有限公司及担保人陈英博于2013年9月25日签订的《保证借款合同》的真实性问题，该合同约定借款数额150万元，月息1.5%，上诉人当日向原审第三人长葛市万发机床有限公司账户转款1437000元。原审第三人长葛市万发机床有限公司分别于2013年10月24日、2013年11月26日、2013年12月23日，各向上诉人张振华指定的其同事王某的账户转账6.3万元。以上事实由《保证借款合同》、借据、银行转账记录、证人王某证言所证实。原审第三人长葛市万发机床有限公司在签订保证借款合同后有规律的每月还款6.3万元，与上诉人、原审第三人陈述的上诉人转款时预先扣除了当月利息6.3万元的内容印证，能够合理解释合同金额150万元与实际转款1437000元之间相差6.3万元的原因，故对上诉人张振华与一审第三人长葛市万发机床有限公司签订的《保证借款合同》的真实性应当予以认定；2、关于上诉人张振华与原审第三人长葛市万发机床有限公司、陈英博签订的《抵偿协议》的真实性问题，协议载明时间为2014年10月15日，司法鉴定意见书结论该协议形成时间为2014年12月前后，该司法鉴定意见对“前后”的范围没有明确，遵照日常经验，记载时间与鉴定时间基本吻合，且该时间段早于被上诉人甄爱杰起诉第三人长葛市万发机床有限公司、陈英博等人的民间借贷案件财产保全时间一年左右，早于以上案件执行时间二年左右，故不能依据该意见书否定抵偿协议的真实性；3、关于机床设备的交付问题，《抵偿协议》除明确了用于抵偿的设备的数量、品名外，亦明确了设备存放地点及“乙方可随时变卖、出租”的内容，鉴于机床设备重量大、占用面积多，不能要求17台机床设备的交付以存放地点的变更作为必须要件，协议签订生效即可视为所有权的转移和交付的完成。综上所述，一审认定事实有误，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销魏都区人民法院（2017）豫1002民初6587号民事判决；不得对张振华与原审第三人长葛市万发机床有限公司签订的《抵偿协议》及清单载明的十七台机床设备予以执行。魏都区人民法院2017年10月11日作出的（2017）豫1002执异76号执行裁定书于本判决生效时自动失效。本案一、二审案件受理费共计200元均由被上诉人甄爱杰承担。本判决为终审判决。审 判 长  王秋霞审 判 员  信宏敏代理审判员  徐瑞娟二〇一八年六月二十八日书 记 员  李向阳