山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1544号上诉人（原审被告）聊城市交大科技园有限公司，住所地：聊城市东昌府区。法定代表人熊建龙，董事长。委托诉讼代理人刘东梅，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王斌，男，汉族，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）张静，女，汉族，住址同上，系王斌之妻。委托诉讼代理人黄萍，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人李晓京，山东万航律师事务所律师。上诉人聊城市交大科技园有限公司（以下简称交大科技园公司）因与被上诉人王斌、张静商品房预售合同�纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。交大科技园公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，以实际房款1336091元为基数、参照租金数额的1.3倍调整，减少违约金；二、改判违约金支付时间为2014年1月1日起至2015年10月1日止；三、原审判决将车位款10万元计入房款错误，请二审法院予以扣减。事实与理由：一、上诉人已提供鉴定报告证明被上诉人主张的日万分之三的违约金是涉案房屋租金的7.09倍，属于过分高于损失，请求二审法院予以调整、减少。违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，根据合同法第114条第2款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，请求二审法院以涉案房屋租金损失的1.3倍为标准适当减少。本案被上诉人购买房屋保值、增值目的及预期利益未受影响，实际受到影响的是对房屋的使用权，即同时期、同地段房屋的租赁费损失。原审中上诉人依照举证责任原则，申请法院委托鉴定机构对涉案房屋同时期、同地段租金标准进行了鉴定，鉴定结论为为每天、每平方米租金最高标准为0.3735元，以被上诉人所购房屋为例，被上诉人所购162.5平方米的房屋每日租金为：0.3735元×162.5平方米=60.69元，按照原审判决认定的日万分之三的标�计算，违约金数额为1436091元×日万分之三=430.83元，违约金是租金损失的7.09倍。如果这都不叫过分高于，什么才能叫过分高于？原审中，上诉人已经举证证明违约金过高，被上诉人并未提供出违约金合理的证据。按照最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）第8条：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。”的规定，请二审法院根据公平原则、兼顾其他因素，调整违约金。二、2015年9月27日涉案房屋五方验收合格，上诉人通知被上诉人收房，被上诉人拒绝接收，上诉人不应向被上诉人支付此后的违约金。三、原审法院混淆了房款与车位使用款，将车位款10万元计入房款，一并计算违约金没有事实根据和法律依据。逾期交房违约金是基于《商品房预售合同》，车位款的缴纳是基于车位使用协议，是两份不同的合同。根据车位使用协议约定，如果上诉人逾期交付车位，双方协商解决，逾期交付后，双方并未达成逾期交付车位是否支付违约金的约定，被上诉人在原审中也没有主张逾期交付车位违约金，原审判决将车位使用款计入房款并计算违约金，没有根据。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的诉求，维护上诉人的合法权益。王斌、张静辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、上诉人请求人民法院减少违约金的请求没有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》及司法解释中关于调整违约金的规定仅限于“约定的违约金过高”，而本案日万分之三的违约金标准是上诉人在签订《商品房预售合同》之后所作�单方承诺，不属于法律规定的调整范围。上诉人于2014年3月24日做出承诺，如其未能在承诺日期前交房，将按所交款的日万分之三支付违约金。该承诺书的形式及内容均显示系上诉人自愿出具，上诉人作为商品房交易中的出卖人一方，相对于购房者来说处于强势地位，购房者不可能支配开发商作出违背其意志的任何决定。上诉人既然自愿出具了该承诺书，就说明其已经对相应的后果充分知晓，并应该在其后的行为中遵守该承诺书的约定，因此上诉人要求调整违约金没有事实和法律依据。二、涉案房屋至今未达到合同约定的交付标准。依据双方签订的《商品房预售合同》第十条约定，出卖人应在涉案房屋取得建筑工程竣工验收备案表以及商品房住宅交付使用批准文件后方能交付买受人使用，涉案房屋至今未取得建筑工程验收备案表，不具备交付条件，违约金应计算至�备合同约定的交房条件之日止。交易双方并未通过协议确认变更涉案房屋的交付条件，上诉人主张涉案房屋已经通过五方验收合格即能交付使用没有事实和法律依据。三、一审判决将车位款计入违约金的基数是正确的。答辩人购买的储藏室及车位至今仍然不具备使用条件，地下室照明、路面、墙面至今尚未完成施工，储藏室门至今尚未安装，建筑材料堆积，电线、管道外漏，车位划分、编号等其他附属设施均未完成，严重影响了答辩人的正常使用。双方签订的《地下车位有偿使用协议》第八条约定：“在履行过程中如产生争议，双方应及时协商解决。”后涉案房屋和储藏室、车位均未能在约定期限内交付，上诉人自愿承诺按照“所交款”的日万分之三支付违约金，答辩人所交款项包括10万元车位款，因此应当计入计算违约金的基数。王斌、张静向一审法�起诉请求：要求被告交大科技园公司以原告交款为基数，从2014年1月1日起至交房之日止按日万分之三支付违约金，并支付装修补贴每平方100元。一审法院认定事实：2012年12月15日，原告作为购买方、被告作为出卖方签订《商品房预售合同》一份，约定：原告购买被告开发的位于东昌府区湖南路北湖南西安交通大学聊城科技园22幢2单元401号房产一套，主房面积约162.5平方，储藏室30.67平方，该商品房及附属物总房款1336091元；2013年12月31日前将符合“该商品房取得建筑工程竣工验收备案表、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件”条件的商品房交付；逾期交房出卖人向买受人承担已交房款日万分之一的违约金。原告先交付首付款836091元，其余以按揭形式支付。同日，原、被告签订“地下车位有偿使用协议”一份，约定原告以100000元购买被告22＃C18号车位，交付时间2013年12月31日。上述合同签订后，原告共支付被告款1436091元，被告未能在2013年12月31日前交付房屋。2014年3月24日，被告出具书面《承诺》：科研办公部分将于2014年5月31日前、高层住宅将于2014年6月30日前（原告所购房屋为洋房）、洋房和别墅部分于2014年7月31日前经相关部门竣工验收合格后交付使用；若未能在承诺日期前交房，自上述交房日期之后按照所交款日万分之三支付违约金。该承诺书被告签字盖章，15位业主在“业主代表”后签名。2014年5月30日，被告作为甲方、小区某些业主作为乙方（不含原告）签订了《补充协议书》一份，主要内容为：大部分业主不满足甲方提供的基础装修用材，并考虑二次装修带来的浪费，约定甲方毛坯交房；双方同意在完成五方综合验收后交房，待完成装修后进行综合验收备案；乙方选择《商品房预售合同》约定标准收房，乙�可自行安排装修，基础装修完成后，甲方给予乙方所购房屋合同面积每平方100元装修补贴，由乙方持对应发票领取；本补充协议签订后，乙方同意按照商品房预售合同第十条第4款所约定的交付条件（五方综合验收）收房。2015年9月25日，原告所购房屋通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位五方验收，被告取得《单位工程质量竣工验收记录》、聊城市《商品住宅使用说明书和商品住宅质量保证书》。2015年9月27日，被告以EMS向原告邮寄收房通知，通知其办理收楼手续，原告拒绝签收。本案在审理中，被告对原告所购房屋同时期、同地段房屋租金提出鉴定申请，经本院技术科委托聊城正信资产评估有限公司进行鉴定，该公司出具评估报告，结论为涉案房屋每平方米日租金0.3735元。原告对该报告有异议，认为已提交不同意鉴定异议书，本案不是租赁关系，鉴定租赁费用与原告主张不符。对鉴定原告不申请复议也不申请重新鉴定。被告对评估报告无异议，但认为原告所受的损失仅限于租赁损失，房屋保值并未受影响。本案所涉楼房被告有商品房预售许可证，工程竣工后未在相关部门进行建筑工程竣工验收备案。经原告申请，一审法院对被告财产进行了保全。一审法院认为：原被告签订的《商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违背法律禁止性规定，该合同系有效合同。双方合同明确约定“商品房取得建筑工程竣工验收备案表和取得商品住宅交付使用批准文件”为交房标准，且《中华人民共和国城市房地产管理法》和国务院《城市房地产开发经营管理条例》明确了以房地产开发主管部门组织相关单位进行综合验收方能交房，被告没有取得建筑工程竣工验收备案表，故涉案房屋至今不具备交房条件。被告应从合同约定交房次日即2014年1月1日起向原告承担逾期交房违约金。2014年1月1日至2014年7月31日期间的违约金，按合同约定日万分之一计，经计算30157.91元。被告的《承诺书》中载明了逾期后按日万分之三计算违约金，应予以支持，是被告对逾期交房所做出的承诺，故在被告承诺交房日期之后的违约金按日万分之三计算。被告以承诺的标准过高，要求调整的主张，不符合法律规定的调整范围，本院不予采纳。原告未与被告签订每平方补贴100元装修费用协议，原告要求参照其他业主，不具有法定参照情形，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条及相关法律规定,判决如下：一、被告聊城市交大科技园有限公司于本判决生效后十日内支付原告张静、王斌2014年7月31日前违约金30157.91元。二、被告聊城市交大科技园有限公司于本判决生效后十日内支付原告张静、王斌2014年8月1日起至具备交房之日止以1436069元为基数、按日万分之三计算的逾期交房违约金。二、驳回原告其他诉求。案件受理费6147元、保全费3020元，由被告负担。在二审诉讼中，被上诉人王斌、张静提交以下证据;1、视频6段、照片9张，拟证明被上诉人购买的商品房附属设施储藏室及车位存在没有照明、没有安装储藏室门、管道及管线尚未安装完毕的事实，证实涉案房屋及附属设施不具备交付使用条件。2、聊城市住房和城乡建设局出具的《关于政府信息公开申请的答复》一份，内容为：”2016年8月1日，本机关收到您要求西安交大科技园22号楼是否按规定程序组织竣工验收事项的信息公开申请。现答复如下：西安交大科技园22�楼工程，未完成图纸设计全部内容，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条第二款第一项（建设工程竣工验收应当具备下列条件：完成建设工程设计和合同约定的各项内容）规定，不具备竣工验收条件。我局质监部门已下达《建设工程质量整改通知书》。聊城市住房和城乡建设局（公章）2016年8月2日”。上诉人交大科技园公司对上述证据质证如下：1、对证据1，属实，车位和储藏室没有完成后期建设，这也是上诉人请求调整减少违约金以便将资金用于后期建设的最主要目的。储藏室是否安门，代理人不清楚。2、对证据2，认可未取得验收备案表。我方已按照建筑法及城市房地产开发经营管理条件的规定组织了建设、设计、勘查、施工、监理五部门进行了验收。同时我方认为主管部门出具该答复没有法定依据，因为2002年11月1日起其已不再享有组织验收的权利。查�的其他事实同一审。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院认定的违约金标准是否过高，是否应予调整；二、违约金以多少房款为基数、车位款是否应计入房款。关于焦点一，上诉人交大科技园公司与被上诉人王斌、张静签订的《商品房预售合同》和“地下车位有偿使用协议”合法有效，双方均应依约履行。合同约定于2013年12月31日交付房屋，但交大科技园公司未按时交付，交大科技园公司作为出卖人，应承担违约责任。2014年3月24日交大科技园公司承诺房屋于2014年6月30日前交付使用，否则自该日期起将按所交款的日万分之三支付违约金，应视为交大科技园公司自愿变更了违约责任，即应按其承诺履行。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，只有在没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，才可按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。而本案中交大科技园公司自愿变更了违约金数额的计算方法，不适用该条的规定。交大科技园公司称日万分之三违约金过高、应予调整的主张，本院不予认定。关于焦点二，涉案房屋和储藏室、车位均未能在约定期限内交付，上诉人交大科技园公司自愿承诺按照“所交款”的日万分之三支付违约金，被上诉人王斌、张静所交款项包括10万元车位款，因此10万元车位款应当计入计算违约金的基数。双方合同明确约定“商品房取得建筑工程竣工验收备案表和取得商品住宅交付使用批准文件”为交房标准，且《中华人民共和国城市房地产管理法》和国务院《城市房地产开发经营管理条例》明确了以房地产开发主管部门组织相关单位进行综合验收方能交房，上诉人交大科技园公司没有取得建筑工程竣工验收备案表，故涉案房屋至今不具备交房条件。故一审法院判决交大科技园公司支付被上诉人王斌、张静违约金至具备交房之日止并无不当。综上所述，上诉人交大科技园公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6147元，由上诉人聊城市交大科技园有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孙久强代理审判员  李昭鹏二〇一六年十一月十六日书 记 员  郭 静