上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6476号
上诉人(原审原告)赵强，男，1981年9月4日出生，汉族，住上海市宝山区。委托代理人柴小雪，上海利歌律师事务所律师。委托代理人范仲兴，上海范仲兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)徐志峰，男，1977年11月14日出生，汉族，户籍地上海市宝山区，现住上海市宝山区。委托代理人徐纪光(系徐志峰父亲)，1949年11月21日出生，汉族，住上海市。委托代理人崇昕，上海谭春明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)黄琴，女，1979年7月30日出生，汉族，户籍地上海市宝山区，现住上海市宝山区。委托代理人崇昕，上海谭春明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海卞佑工贸有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人周敏娟，经理。委托代理人陈秉惠，上海市江南律师事务所律师。原审第三人张圣，男，1980年2月24日出生，汉族，住上海市宝山区。原审第三人侯建栋，男，1980年11月14日出生，汉族，住上海市宝山区。上诉人赵强因民间借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民一(民)初字第7356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告徐志峰与黄琴系夫妻关系。2015年3月27日，被告徐志峰以生意周转为名向原告出具一张金额为200,000元(人民币，下同)的借条，约定借期1个月。借条上特别注明现金已经收到。第三人张圣在担保人一栏处签名。2015年5月19日，被告徐志峰再次向原告出具一张金额为200,000元的借条和收据，约定逾期利息为同期银行贷款利率的四倍，款项于2015年5月23日前归还。收据中注明收到现金。2015年4月4日，被告徐志峰向原告出具一张金额为1,000,000元的借条及收条。同日，徐志峰又与原告签署一份借款合同，约定向原告借款3,000,000元，于2015年5月5日归还，并约定利息按同期银行贷款利率的四倍计算。2015年5月13日、5月23日，被告徐志峰分别签署金额为450,000元、400,000元借款协议，但约定由嘉定法院管辖。原告认为被告黄琴与徐志峰系夫妻关系，借款发生在两被告婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，故应共同归还借款及相应的利息。被告徐志峰提供一张被告上海卞佑工贸有限公司(以下简称卞佑公司)盖章确认的支票作为借款担保，支票用途上也特别注明是徐志峰借款担保，故被告卞佑公司应作为担保人对借款承担连带责任。上述借款现均已到期，被告未能及时归还借款本息，现诉至法院，要求判令：1、被告徐志峰、黄琴支付原告借款本金4,400,000元及自2015年5月6日至判决生效之日止的利息(本金按4,400,000元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算)。其中被告徐志峰已经归还的525,000元，同意在本案本息中予以扣除；2、被告卞佑公司对上述借款本息承担连带责任。原审另查明，2015年3月26日至3月27日，原告赵强尾号9933电话与被告徐志峰尾号1357电话有频繁联系记录。2015年4月29日至2015年5月27日期间，被告徐志峰通过个人账户或指示案外人向原告及原告妻子何志娥账户共计转账975,000元。徐志峰另称在2015年5月15日以现金形式交付原告100,000元。原告对于转账的975,000元予以确认，称其中450,000元是归还约定嘉定法院管辖的借款，但否认收到现金100,000元。同时，被告徐志峰主张已给付原告的钱款均是归还1,000,000元港币的澳门赌债，不同意原告将其中的450,000元用于抵扣原告所谓的约定由嘉定区法院管辖的另外450,000元借款债务。原审又查明，2015年4月4日(自13：19至13：55期间)，原告赵强、被告徐志峰、第三人张圣、侯建栋在农业银行上海大场支行循环转账。具体为：侯建栋先后转账2,000,000元、30,000元至赵强账户，赵强分三次分别转账1,000,000元至徐志峰账户，徐志峰分三次分别转账1,000,000元至张圣账户，张圣分三次分别转账1,000,000元至侯建栋账户，侯建栋再次转账1,000,000元至赵强账户，赵强再转账1,000,000元至徐志峰账户，徐志峰再转账1,000,000元至张圣账户，张圣再转账1,000,000元至侯建栋账户，侯建栋再转账990,000元至赵强妻子何志娥账户。原审再查明，针对上述借条及借款协议所记载的债务，被告徐志峰曾于2015年7月向上海市嘉定区公安分局刑侦支队报案。原告赵强在公安机关询问笔录中称，其通过张圣认识徐志峰。2015年3月份徐志峰向其借款200,000元现金用于公司经营。2015年4月4日，通过银行转账再次出借给徐志峰4,000,000元，其中部分钱款是侯建栋归还原告借款后，原告再出借给被告徐志峰。2015年5月13日、5月23日，徐志峰再次借款450,000元、400,000元。2015年5月19日又向原告借款200,000元。其中4月4日借款4,000,000元时赵强、徐志峰、侯建栋及张圣均在现场。徐志峰收到4,000,000元后就把钱打给张圣，并让张圣将钱转给侯建栋用于还徐志峰在澳门赌博的借款。第三人张圣在公安机关询问笔录中称，2014年其介绍徐志峰与赵强认识，2015年3月，其与徐志峰一起去澳门赌博，徐志峰让其找人帮忙出筹码，其当时就想到了赵强，于是其就打电话给赵强，但赵强说不能出，要让朋友侯建栋出。后来侯建栋联系到一个澳门当地人出了1,000,000元人民币筹码，当时讲好一拖一，输赢翻倍。后徐志峰将筹码全部输光。徐志峰又叫其打电话给赵强出筹码，其给赵强打了电话，但赵强说时间太早，等下再说。至于后来徐志峰是否直接给赵强打电话出筹码其不清楚。2015年4月4日，徐志峰给其打电话称赵强要和他结账要让张圣陪他一起去，当时侯建栋也在银行，到了银行听赵强讲徐志峰自己给其打电话要求再出筹码，后来赵强通过侯建栋让澳门当地人出了筹码。结算下来总共欠款4,000,000元，因徐志峰还不出，赵强就让徐志峰银行卡先过账，然后再写欠条。徐志峰怕家人知道就提出把钱转给张圣，其收到钱后将钱转给了侯建栋。因为赵强认为徐志峰有能力还款，就让徐志峰给其出具4,000,000元的借条，算作徐志峰向赵强的借款，然后还给侯建栋由侯建栋去平澳门4,000,000元的账。徐志峰对于走账和写借条都是自愿的。第三人侯建栋在公安机关的第一次询问笔录中称，其与赵强系多年朋友，2014年在张圣的棋牌室认识徐志峰，2015年3月份，徐志峰与张圣去澳门赌博，张圣给其打电话称徐志峰赌钱需要筹码，其后来通过赵强了解到徐志峰家境可以还款没有问题，随即就联系澳门一朱姓朋友为徐志峰出了1,000,000元筹码，当时讲好一拖一，第二天早上有人用徐志峰电话打来要求再出1,000,000元筹码，其就联系澳门的这个朋友再次出了1,000,000元筹码。两次出筹码均无凭证。2015年4月4日，张圣打电话称要把帐结下，当赶到银行时赵强、徐志峰、张圣已经都到了。当公安机关询问为何赵强也在银行时，侯建栋称当天赵强也给其打电话要求还钱，其就让赵强赶到银行等着还钱。后来张圣将4,000,000元归还后，其给赵强转账3,000,000元，给赵强妻子何志娥转账990,000元，把与赵强的债务结清。第三人侯建栋在嘉定区公安分局第二次接受询问时，在回答其与赵强的债务关系时，侯建栋答“去年4、5月份的时候，我去澳门赌钱，通过赵强出了200万的码，我就一直欠赵强400万块钱”。在回答其何时将欠赵强的钱还清时，侯建栋答“2015年4月4日上午先还了200万给赵强，后来张圣还给我钱后，我又打给赵强100万。第二天上午又转给赵强老婆100万，才把钱还清”。在回答收到钱后，是否归还澳门的筹码钱时，侯建栋答“本来澳门方面欠我的钱，正好抵消掉了，不必再还了”。原审审理中，侯建栋又称自2012年开始因生意资金周转陆续向赵强借款，2015年4月4日当天转给赵强及何志娥的3,990,000元系归还赵强的上述生意借款。同时在庭审中侯建栋又称之前嘉定公安机关关于其与赵强债务关系事实的记录有误，称后来赵强去澳门赌博，侯建栋也为其出了2,000,000元筹码，因此其与赵强之间的赌资相互结清。赵强对侯建栋的上述陈述予以认可。此外赵强、侯建栋否认当时就为徐志峰出筹码的事情进行过联系。原审审理中，原告提供了银行流水明细及案外人的情况说明等，为证明自2012年1月至2014年1月，侯建栋因为生意资金周转多次向其借款，并称在4月4日收到侯建栋3,990,000元转账后账目结清。被告认为原告证据无法证明其与侯建栋之间存在债务纠纷，且该陈述与侯建栋在公安机关的陈述不一致，故均不予认可。且被告徐志峰坚称自己在澳门只输掉1,000,000元港币的筹码，否认输掉2,000,000元人民币筹码，各方对此均无证据证明。原审法院经审理后认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。本案争议焦点在于原告是否知晓与被告徐志峰之间债务的性质。根据查证事实，可以确认原、被告之间的债务纠纷源于被告徐志峰在澳门赌博。被告徐志峰因生意周转为由向原告借款的理由实属牵强。纵观原、被告及第三人在出借筹码及回上海后确定欠款金额及转账等关键环节上的庭审陈述及在公安机关的陈述，不难发现存在诸多矛盾：矛盾一，关于徐志峰、张圣就澳门赌博出筹码是否与赵强联系过。张圣在公安机关的陈述中称与其联系过，赵强让其与侯建栋联系出筹码。侯建栋在公安机关也陈述称在出筹码时向赵强了解过徐志峰的基本情况。但在庭审中赵强既否认张圣、徐志峰与其联系过出筹码事宜，也否认介绍侯建栋出筹码以及与侯建栋联系过，而侯建栋在庭审中就是否与赵强联系过的回答也前后不一；矛盾二，关于四人为何在2015年4月4日转账当日都出现在农业银行，张圣在公安机关陈述称是徐志峰打电话讲赵强要结算账目让他陪同一道过去，侯建栋在公安机关的陈述称是张圣打电话讲准备结账，同时赵强也给其打电话催帐。而侯建栋在庭审中就赵强在银行的原因也语焉不详；矛盾三，关于2015年4月4日的转账行为，赵强在回答公安机关询问时称是徐志峰收到4,000,000元后最终转给侯建栋，是用于归还徐志峰在澳门的赌债，而侯建栋在公安机关陈述称其收到张圣转来的4,000,000元后，再转给赵强及何志娥的3,990,000元是用于归还其2014在年澳门赌博时欠赵强的筹码钱，后在庭审中侯建栋又改口称是归还之前生意上向原告多年的借款。对于其先前在公安机关陈述其在澳门赌博，拖欠赵强的4,000,000元筹码钱，庭审中却称后来赵强去澳门赌博，其为赵强出了筹码，因此两人已相互结清赌资。从相关当事人前后不一的陈述中可以明显看出，原告及相关第三人均想撇清原告与被告徐志峰及第三人之间在澳门赌博事件上存在瓜葛。判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。综合分析本案查明事实及相关证据材料可以发现，赵强、侯建栋庭审中对上述关键问题上的陈述与公安机关的陈述相互矛盾，两人庭审中的陈述试图撇清赵强与徐志峰在澳门赌博事情上存在关联。因赵强、侯建栋在诸多问题的陈述上存在矛盾，且不能给予合理解释，故法院对赵强、侯建栋庭审中的上述矛盾陈述不予采信。张圣作为原告、徐志峰、侯建栋共同的朋友，全程参与了徐志峰澳门赌博、转账等过程，相对而言张圣的相关陈述与法院查证的事实较为吻合，具有一定可信性。结合本案相关证据所形成的高度可能性，法院认为可以认定原告赵强自被告徐志峰赴澳门赌博伊始，直至返回上海，均知晓徐志峰动态。赵强不但指示筹码来源，而且在徐志峰回到上海后，直接与徐志峰议定赌债金额。究其实质，就是原告及第三人采用提供筹码并“赊账”方式，先让徐志峰实施赌博行为，再行结算。单就其所谓出借款项而言，正如查证显示，原告所谓的4,000,000元借款金额与第三人所述的2,000,000元筹码以“一拖一”规则翻倍结果相吻合。原告与第三人在解释4,000,000元款项循环流转的理由时说法不一，多有矛盾，且明显有悖常理，法院难以认定被告徐志峰依一般民间借贷关系取得了4,000,000元的借款事实。原、被告及第三人之间的银行转账行为及相关借款合同，均是相关当事人试图通过合法的借贷形式掩盖为徐志峰提供赌资并据以催讨的事实。无论徐志峰赌输了1,000,000元港币筹码，还是2,000,000元人民币筹码，亦无论徐志峰已支付原告赵强的钱款是1,075,000元还是975,000元，原告、被告徐志峰及相关第三人涉赌行为均属违法，且为社会公序良俗所不容。另就原告在本案中主张的另外两笔200,000元借款争议，原告均以现金交付为由要求被告徐志峰归还，结合本案实情及前文论述，原告既缺乏交付依据，且与4,000,000元赌债存在关联的可能性极大，法院一并不予采信。故原告与被告徐志峰之间因被告徐志峰赌博所形成的实质上的赌债关系不受法律保护，双方因此形成的借款合同无效。基于该债务派生的夫妻债务、担保责任承担法院亦不予支持。原审法院据此判决：驳回原告赵强全部诉讼请求。原审判决后，上诉人赵强不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实理由如下：一、被上诉人庭审中称澳门博彩并不违法，双方当事人都认为澳门博彩不违法。二、本案基础的事实要固定，固定的第一个基础是澳门博彩在先。时间顺序上澳门博彩在先，借款在后。上诉人通过账号转账是事实，我方已经履行出借义务。被上诉人并不否认是在澳门博彩形成的债，形成的是筹码债，而不是货币债，在澳门的债是存在的。三、对重复或频繁转账的性质认定，被上诉人有说明的义务。我方已经做出合理解释，就是被上诉人欠第三方债，用借上诉人的的钱去消灭第三方债，这在法律上并不禁止。一审法院对同一类型的案件做出与本案截然相反的判决，不能同案不同判。建议二审法院考虑本案中的公平正义。上诉人400多万元的借款是合法资产。如果本案中总账发生损失，这是上诉人的损失，唯一得益的是澳门博彩公司，而受损的人是上诉人，我方没有任何过错而损失400万元的资产，这很不公平。最高院的司法解释是所谓的出借行为在先违法行为在后，本案中双方当时都认为澳门博彩不违法，显然不应适用最高院的司法解释。一审判决本院认为部分的观点是错误的，基础法律关系认定错误，因此上诉人要求二审法院予以纠正。一审法院认为明知是非法活动而借款，但提请法庭注意赌博和借款的时间是同时发生的。本案中哪些问题是违法的没有列明。侯建栋在公安机关的笔录、赵强的笔录之间的矛盾也是不成立的，公安机关的问话是一部分，庭审中侯建栋对此解释没有任何矛盾。关于转账的问题，赵强将300万元分三次给徐志峰，徐志峰先收到300万元。不存在空转，赵强本身就有97万元，之后侯建栋拿了203万元，形成了300万元，根本不是空转，至于借款归还什么性质的钱款与赵强无关。真正赌博的是徐志峰，在澳门输筹码的也是徐志峰，徐志峰在澳门欠钱款是要归还的，张圣的笔录中显示写借条时完全是自愿的，400万元都是到徐志峰的账上。这是三个不同的法律关系。侯建栋和赵强之前有多年的经济往来，不止本案的200万元转账。现在没有证据证明赵强与徐志峰在澳门的赌博行为之间有关系。望二审查明事实，依法改判。被上诉人徐志峰、黄琴辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。本案审理的借款为440万元。虽然在澳门博彩不违法，可400万元的前身是澳门博彩的筹码，之后以400万元的形式来表现。虽有书面借条和支付，但要看实质的内容构成，一审法院已查明400万元空转的流向，侯建栋打了203万元给赵强，其他人打97万元给赵强，之后300万元又打给侯建栋，这仅是形式上的走账，并没有实质性的交付。关于45万元，是2015年3月27日的借款，一审判决中已经载明，因为没有实际交付，所以未予认定。我方坚持一审的观点。相关当事人在公安机关侦查程序中陈述了事情经过，是否构成犯罪与本案无关。上诉人提出被上诉人借款是去归还赌债，在最高院的司法解释中，归还赌债属于非法活动。被上诉人卞佑公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意被上诉人的意见。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据当事人的诉称、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决、依法改判如其上诉请求，但其在二审中都没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张均缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币40,667元，由上诉人赵强负担。本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 姚 敏
审判员 王屹东
二〇一六年十月二十八日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……