湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2312号
上诉人（原审原告）：谢奇峰，男，1958年6月16日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：刘立标，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市开元房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市开发区万华路。
法定代表人：黄佩康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹坤雄，湖南郴华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄铁江，湖南郴华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市凯利房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市开发区五岭大道东侧怡松园小区C-26号。
法定代表人：余波，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：桂阳县农村信用合作联社，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道***号。
法定代表人：谢华南，该合作联社理事长。
委托诉讼代理人：刘井生，湖南志浩律师事务所律师。
上诉人谢奇峰因与被上诉人郴州市开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）、郴州市凯利房地产开发有限公司（以下简称凯利公司）、桂阳县农村信用合作联社（以下简称桂阳农信社）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭于2017年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人谢奇峰的委托诉讼代理人刘立标，被上诉人开元公司的委托诉讼代理人曹坤雄、黄铁江，被上诉人桂阳农信社的委托诉讼代理人刘井生到庭参加诉讼。被上诉人凯利公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢奇峰上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判开元公司、凯利公司履行双方签订的《商品房定购合同书》，在判决书生效后三十日内为谢奇峰办理好怡松园小区住宅C-30号“颐松荣园”第1栋住房的转移登记手续，办理好不动产权证；2.一、二审诉讼费由开元公司、凯利公司负担。事实和理由：1.一审法院认定双方没有履行交房手续，属于认定事实不清。2006年12月谢奇峰选定住房后，开元公司将住房钥匙交付谢奇峰，该房屋就由谢奇峰使用和控制，双方交房手续履行完毕。谢奇峰将购房款和办证费一次性支付完毕，并支付了物业管理费和水电费。2.一审法院认定谢奇峰与开元公司签订的《商品房定购合同书》属于预约合同，属对合同性质认定错误。双方签订的《商品房定购合同书》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，开元公司收受购房款并出具不动产销售发票，且房屋已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，该定购合同书应认定为商品房买卖合同。3.谢奇峰与开元公司签订的《商品房定购合同书》可以全面履行，开元公司、凯利公司应当为谢奇峰办理好房屋不动产权证。4.谢奇峰购房在先，其居住权优先于桂阳农信社的抵押权，应判决开元公司、凯利公司为谢奇峰办理房屋不动产权证，无须另行主张权利。谢奇峰在2006年10月20日签订购房合同，2006年12月房屋交付，谢奇峰对该房屋取得居住权。不论开元公司、凯利公司与桂阳农信社签订的《最高额抵押合同》是否有效，都不影响谢奇峰对诉争房产的权利。
开元公司辩称：1.开元公司与谢奇峰签订的《商品房定购合同书》属于预约合同。谢奇峰与开元公司未就商品房价格做出明确、具体的约定，也未签订正式的商品房销售合同。开元公司在2007年6月5日未取得建设工程规划许可证，不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的房屋预售应具备的条件，故双方签订的定购合同书是预约合同而非预售合同。2.本案涉案房产属于开元公司所有。涉案房产登记在开元公司名下，开元公司未将房产出卖给谢奇峰，开元公司将房产抵押给桂阳农信社合法，即便合同无效，行使解除权的主体也应为合同当事人，谢奇峰无权要求解除。
桂阳农信社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
谢奇峰向一审法院起诉请求：1.确认2006年10月20日谢奇峰与开元公司签订的《商品房定购合同书》谢奇峰定购怡松园小区住宅C-30号（颐松荣园1栋）住房有效；2.解除开元公司、凯利公司于2013年1月30日与桂阳农信社签订的《最高额抵押合同》；3.确认怡松园小区C-30号（颐松荣园1栋）属谢奇峰所有，开元公司、凯利公司为谢奇峰办理该房屋所有权证；4.本案诉讼费及其他一切费用由开元公司、凯利公司承担。
一审法院认定事实，1.2002年，郴州市经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）为解决职工住房问题，与开元公司协议在开发区管委会辖区指定土地范围内进行房地产开发，开发区管委会的职工通过集资方式购买该商品房，前期开发的住宅项目为“怡松园”住宅小区，共计72套复式商品房。谢奇峰与王永康、杨济源（另案当事人）为新调入开发区管委会的工作人员，为解决三人的住房问题，开发区管委会与开元公司协商在原72套商品房的基础上再开发建设6套独立别墅，3套别墅分配给谢奇峰、王永康、杨济源，另外3套由开元公司自行对外出售。2006年10月20日，谢奇峰（乙方）与开元公司（甲方）签订了《商品房定购合同书》，主要内容为：①乙方定向购买甲方位于郴州市开发区怡松园小区复式住宅壹栋。建筑面积约300平方米，前（后）花园面积约100平方米，价款按微利房标准核算，每平方米建筑面积价款控制在1000元以内，花园面积价款按实际土地成本分摊。具体数额在小区工程完毕后统一核定。②在签订本合同当天内，乙方向甲方支付定购款柒万元。在进行“三通一平”和住房基础开挖时，乙方再向甲方支付定购款伍万元。在住房主体工程完成50%时，乙方再向甲方支付定购款伍万元。在住房外装修工程完成时，乙方再向甲方支付定购款伍万元。在小区路、水、电、通讯、电视等基础设施完成，住户可入户装修时，乙方凭此合同书与甲方签订正式商品房销售合同书，并按核定价向甲方交清所有房款，甲方交给乙方钥匙。③甲方负责为乙方代办房产证，办证所需要费用，按国家政策规定由乙方负担和交纳。④本合同生效后双方均应自觉履行约定的义务，不得擅自变更或解除。2007年1月15日，谢奇峰向开元公司交纳购房款410,000元，开元公司出具收款收据。房屋建成后，谢奇峰与开元公司未履行房屋交付手续，但谢奇峰自2009年开始向该小区的物业服务公司（郴州市金艺物业服务有限公司）交纳物业服务费，谢奇峰定购的房屋为怡松园小区C30号（颐松荣园1栋）。
2.开元公司后期开发的6套独立别墅在开工建设时并未办理任何建设及用地手续，并因此受到相关行政主管部门的处罚。2010年6月，开元公司与凯利公司以合作方式联合竞买上述6套独立别墅所属土地，土地面积为3997.3平方米，成交价款为2,100,000元，并将6套独立别墅所在项目命名为“颐松荣园”住宅小区，且办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
3.2012年11月8日，“颐松荣园”住宅小区6栋独立别墅均办理了房屋产权登记，所有权登记为开元公司、凯利公司共同共有。2013年1月30日，案外人李运芽向桂阳农信社贷款10,000,000元，贷款期限为2013年1月30日至2016年1月30日。开元公司、凯利公司在未告知谢奇峰等人的情况下，以其名下的“颐松荣园”住宅小区1-5栋为该笔贷款提供抵押担保，签订了《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记。
4.至今，开元公司未与谢奇峰签订商品房买卖合同，双方亦未就房产价款进行核算，谢奇峰等人在得知开元公司、凯利公司将其定购房屋抵押给桂阳农信社后，多次协商均未果，故提起诉讼。
一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。依法成立的合同，对合同双方当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。本案的主要争议焦点是：1.谢奇峰与开元公司于2006年10月20日签订的《商品房定购合同书》的效力及其性质的认定问题；2.谢奇峰能否请求解除开元公司、凯利公司与桂阳农信社签订的《最高额抵押合同》的问题；3.“颐松荣园”小区1栋住宅的权属确定问题。
1.谢奇峰与开元公司于2006年10月20日签订的《商品房定购合同书》的效力及其性质的认定问题。
本案涉及的《商品房定购合同书》是平等主体为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，是独立的合同。从该定购合同书签订的过程和约定的内容看，定购合同书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内或条件下签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认。定购合同书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即定购合同书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。谢奇峰与开元公司于2006年10月20日签订的《商品房定购合同书》是双方真实意思的表示，其目的是对将来进行房屋买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，双方在《商品房定购合同书》中约定未尽事宜双方在签订商品房销售合同中进行约定。因此，涉案《商品房定购合同书》具有预约合同的性质。根据本案事实，涉案《商品房定购合同书》是在双方均对开元公司能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对双方将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案《商品房定购合同书》并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使开元公司在建设之初没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。此外，双方在涉案《商品房定购合同书》中所指向的房屋并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该《商品房定购合同书》明确了双方当事人的基本情况，对拟购房屋的面积、价款计算、认购交付时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。本案的事实是开元公司最终取得了相关开发及销售房产的许可，并办理了房屋产权初始登记，因此，开元公司主张涉案《商品房定购合同书》无效的抗辩理由没有事实根据和法律依据，不能成立，应认定谢奇峰与开元公司签订的涉案《商品房定购合同书》合法有效。
2.谢奇峰能否请求解除开元公司、凯利公司与桂阳农信社签订的《最高额抵押合同》的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，有效合同的解除分为约定解除和法定解除，但行使解除权的主体必须为合同的当事人。《最高额抵押合同》的合同当事人分别为开元公司、凯利公司与桂阳农信社，谢奇峰并非该《最高额抵押合同》的当事人，其无权请求解除该合同。故此，谢奇峰请求解除开元公司、凯利公司与桂阳农信社签订的《最高额抵押合同》的诉讼主张无法律依据，不予支持，应予驳回。
3.“颐松荣园”小区1栋住宅的权属确定问题。
谢奇峰与开元公司于2006年10月20日签订的《商品房定购合同书》具有预约合同性质，并非商品房买卖合同，故不能以此《商品房定购合同书》作为确定房产权属的依据。此外，“颐松荣园”小区1栋住宅已于2012年11月8日办理了房屋产权登记，所有权登记在开元公司、凯利公司名下，《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”谢奇峰至今未与开元公司签订商品房买卖合同，且该房产已登记在开元公司、凯利公司名下，谢奇峰要求确认“颐松荣园”小区1栋住宅归其所有并要求办理房屋产权登记的诉讼主张无事实及法律依据，不予支持。如开元公司明确表示不再继续履行《商品房定购合同书》的义务，拒绝与谢奇峰签订商品房买卖合同，谢奇峰可就其损失另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国物权法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、原告谢奇峰与被告郴州市开元房地产开发有限公司于2006年10月20日签订的《商品房定购合同书》有效；二、驳回原告谢奇峰的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由原告谢齐峰负担3275元，由被告郴州市开元房地产开发有限公司负担3275元。”
二审查明，2006年12月谢奇峰选定了案涉房屋，房屋钥匙已交付给谢奇峰，具体交付日不详。2009年起，谢奇峰交纳了该房物管费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方签订的《商品房定购合同书》属何种性质的合同；二、开元公司、凯利公司是否应为谢奇峰办理房屋产权证。
关于焦点一。认购、订购、预定等合同，按属性属于预约合同。当事人对其所签订的合同产生是预约合同还是事实本约之争的，法律有规定从法律，法律无规定的，根据合同内容、履行情况，遵循自愿公平、诚实信用的原则确认合同的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案《商品房定购合同书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。开元公司已按照约定收受了购房款，并交付了房屋钥匙。故无论依照上述司法解释的规定还是根据合同内容及履行情况，诚信原则，均应确认该《商品房定购合同书》为商品房买卖合同。
关于焦点二。上述分析确认双方签订的《商品房定购合同书》为商品房买卖合同，该合同是双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，应当全面履行。谢奇峰已依约履行了合同义务，开元公司也应依约履行合同义务。凯利公司与开元公司联合开发涉案房地产项目，也应受上述合同约束，履行合同义务。故开元公司、凯利公司应依约为谢奇峰代办诉争房产的房产证。
涉案房产是预售商品房，合同没有约定办证期限。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”依照上述规定，购买人应在房屋交付之日起90日内办理产权登记手续。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……”依照该规定，办理房产登记手续的期限为房屋交付之日起90日内。本案房屋交付（交钥匙）的时间不详，且该房产设置了抵押，故办证期限确定为自本判决生效之日起90日内。
起诉应当有明确的诉讼请求。谢奇峰起诉的诉讼请求表述不清，一审法院应当释明，以避免出现判决支持谢奇峰的诉讼请求，结果却与谢奇峰诉请之目的背道而驰的情形。审查谢奇峰的诉请，其根本目的是办理房产证，取得涉案房产的所有权。一审法院认定《商品房定购合同书》为预约合同并确认其效力，不论正确与否，均不符合谢奇峰诉请的意思和目的。因为商品房预约合同只能产生债权后果，不能产生物权后果，即取得房屋所有权。显然，谢奇峰起诉不会主动提出对其产生不利后果的诉讼请求。一审法院对谢奇峰请求解除开元公司、凯利公司与桂阳农信社签订的《最高额抵押合同》分析评判正确。二审确认，不再赘述。
综上所述，谢奇峰的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1173号民事判决；
二、谢奇峰与郴州市开元房地产开发有限公司签订的《商品房定购合同书》为商品房买卖合同，合法有效；
三、郴州市开元房地产开发有限公司、郴州市凯利房地产开发有限公司在本判决生效之日起90日内为谢奇峰办理好“颐松荣园”1栋（原名为怡松园小区C30号）房屋的房产证；
四、驳回谢奇峰的其他诉讼请求。
一审案件受理费6550元，二审案件受理费80元，共计6630元。由谢奇峰负担1630元，由郴州市开元房地产开发有限公司负担4000元，由郴州市凯利房地产开发有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠铭
审 判 员 徐作顺
审 判 员 刘殳扬
二〇一七年五月八日
法官助理 郝 敏
书 记 员 张迎佳
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。