温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙民初字第1015号
原告：杜子才。
委托代理人：范恩明，乐清市人民法律服务所法律工作者。
被告：浙江一益医疗器械有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道纪风路251号，统一社会信用代码：330382000089703。
法定代表人：张维尧，该公司总经理。
委托代理人：沈春荣，温州市永强法律服务所法律工作者。
原告杜子才为与被告浙江一益医疗器械有限公司（以下简称：一益公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年10月16日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。审理中，被告在答辩期内对管辖权提出异议，本院于2015年11月9日作出（2015）温龙民辖初字第27号民事裁定书，裁定驳回异议；被告不服上诉，温州市中级人民法院于2016年1月11日作出（2015）浙温世辖终字第163号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。管辖权异议处理完毕后，本院重新指定了本案的举证期限，并于2016年3月9日公开开庭进行了审理。原告杜子才及其委托代理人范恩明、被告一益公司的委托代理人沈春荣到庭参加诉讼，证人黄某、雷某出庭作证。应当事人申请进行庭外和解未果。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告2013年来温务工，同年9月8日到被告单位工作，从事生产制造加工，工资计件，月工资4000元。期间，被告为原告办理了临时居住证。2015年3月3日7时许，原告在被告单位车间操作粉碎机时被机器绞伤。事发后，原告被送往温州龙湾第一人民医院治疗，入院诊断为左手背及示、中、环指粉碎机绞伤，中、环指近节不全离断、毁损伤等，住院17天。2015年9月10日，原告委托温州天正司法鉴定所鉴定为9级伤残、误工期6个月、护理期3个月、营养期3个月。因被告为原告向中国人寿保险股份有限公司投保了“意外伤害保险”，原告得到保险金9000元。综上，原告受雇于被告时已61周岁，因工受伤，被告应支付赔偿费用，双方协商未果，原告为此诉请判令：1.被告赔偿原告残疾赔偿金40393元／年×20年×20%=161572元、误工费48372元／年÷12月×6月=24186元、护理费48372元／年÷12月×3月=12093元、营养费50元／天×3天×30天=4500元、住院伙食补助费17天×50元／天=850元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1480元、交通费1000元，合计225681元；2.本案诉讼费由被告承担。
庭审中，原告补充称：一、关于程序。原告超过退休年龄提供劳务，按劳务纠纷处理，不需要前置程序。二、关于受伤经过。导致原告受伤的机器是一台粉碎机，用于将废塑料粉碎，原告的任务是将废塑料放入粉碎机的斗里并推入，在推入的时候被不规则的废塑料钩住左手带进去，以致受伤。三、关于诉请的赔偿项目。1.医疗费确为被告支付，金额20000多元，故赔偿清单中没有列入。2.意外伤害险的保费是被告缴纳，9000元保险金原告确已领取，同意扣除。3.残疾赔偿金。原告2013年开始来温务工，被告为原告办理临时居住证及保险，收入来源于非农业，应按2014年城镇标准计算；计算年限应为17年。4.被告支付的鉴定费是因意外伤害保险理赔发生，原告诉请的鉴定费为本案诉讼发生，是原告支付的。其余项目合理合法。四、原告没有过错，即使有，也只需承担10%-30%�比例。
被告当庭答辩称：一、本案程序不合法。双方属于劳动争议，即使原告超过用工年龄，也应先经过工伤认定和劳动仲裁前置程序，劳动部门确认不属于工伤后，再向法院起诉，原告未经前置程序。二、原告月平均工资在3700元左右。三、关于受伤经过。原告是在操作粉碎机时受伤，原告身高1.55米，机器高1.5米，刀片在机器内0.5米，原告是站在机器上打开后盖，用手伸到机器内部推料，才被刀片绞伤，存在明显的违规操作。原告作为成年人，应该知道这样违规操作的危险，原告未注意自身安全，存在重大过错，故原告应承担70%，被告承担30%。四、被告已支付医疗费20667元，被告另为原告购买了意外伤害保险，原告已获得保险赔偿9000元，均应在被告承担的赔偿金中扣除。五、关于诉请的赔偿项目，部分不合理。1.残疾赔偿金。原告已年满64周岁，故应计算16年；原告为农业户口，事故发生在2015年3月，应按2014年农业标准计算赔偿金。2.误工费。按3700元／月计算。3.护理费。按90元／天计算。4.营养费。按30元／天计算。5.住院伙食补助费。原告住院期间医疗费（含伙食费）被告已支付，不应重复计算。6.精神损害抚慰金。没有依据。7.鉴定费1800元被告已经支付，双方应按比例承担。8.交通费。300元为宜。
庭审中，被告补充称：一、关于基本事实。原告工作任务是在生产车间操作粉碎机，受伤时间为2015年3月3日。二、精神损害抚慰金即使支持，金额20000元明显过高。
原告为证明其主张，提供了如下证据：1.原告身份证、流动人口登记表（3份），证明原告主体资格、工作单位及来温居住时间。2.被告工商登记信息、组织机构代码，证明被告主体资格。3.工资明细（农业银行、民生银行），证明双�存在劳务关系及原告工资数额，其中农业银行记录从2013年4月开始（原告实际于2013年3月进入被告公司提供劳务，至2013年9月，后离开休息4个月，之后再到被告公司提供劳务），民生银行记录从2014年5月开始，经计算，原告平均工资认可被告陈述的3700元／月。4.理赔计算书、理赔领款通知书，证明被告为原告投保意外保险及原告获得保险金9000元。5.鉴定费票据，证明原告支付鉴定费1480元。6.司法鉴定意见书，证明伤残等级9级、误工期6个月、护理期3个月、营养期3个月。7.出院记录（2张），证明原告受伤治疗情况。
被告为证明其主张，提供了如下证据：8.照片（11张，拍摄于2015年11月3日），证明碎料机构造及原告所称的从前面推料时手被卷入是不可能的，内部刀片位置较深，只有打开盖子从上面推料手被卷入才可能被刀片绞伤。9.质量体系作业指导（操作规�），证明被告已履行粉碎机安全操作规则告知义务。10.证人黄某、雷某出庭作证证言，证明原告受伤的过程。11.医疗费票据，证明被告已为原告支付医疗费20667元。
上述证据经庭审出示质证，证据2、4、6、7、11质证方无异议，亦符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据1被告对原告身份证无异议，对流动人口登记表真实性及居住时间无异议，但是否被告为原告办理不清楚；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，至于其对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据3被告对真实性、合法性及关联性无异议，对原告补充陈述的进厂、离厂、再次进厂认可；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，双方就有关事项已陈述一致，本院予以确认。证据5被告对真实性、合法性及关联性无异议，认为应按比例承担；本院审查认为，该证据本院予以�认，至于其负担，本院将在下文再行阐述。证据8原告对真实性无异议，照片所示确实是导致原告手受伤的粉碎机，原告是站在机器旁边推料，左手被废塑料钩住从进料口被卷入，刀片的位置并没有那么深，原告没有打开过盖子，更没有站在机器上面，从机器结构来看不可能站到上面，照片还反映出待粉碎的废塑料是不规则的；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，至于原告受伤经过，尚需结合其他证据分析。证据9原告认为被告没有进行宣读或培训；本院审查认为，虽证据8部分照片中也有拍摄到粉碎机附近张贴该操作规程，但因照片拍摄于事发后，无法证明事发前已经张贴或告知原告，其证明力本院不予确认。证据10原告代理人认为证人黄某并没有亲眼看到原告打开顶盖伸手进入机器，其陈述盖子上有血迹，但又说盖子是打开的，不符合常理，原告手是从推料口被卷入受伤，从推料口拿出时，血溅到盖着的盖子上；证人雷某并没有亲眼看到原告受伤经过，只是听说；该两证人均是被告员工，证言肯定偏向被告；本院审查认为，证人黄某作证称事发后其清理血迹时看到“机器盖子附近有几滴血……机器盖子是打开的……进料口没有血迹”，证人雷某作证称“我是原告女婿……原告受伤过程我没看到不清楚，我从事该行业20来年（在被告公司4年），觉得原告受伤比较奇怪，就在住院时问原告，原告告诉我从前面（进料口）推料进去可能是卡住了，就打开上面的盖子，人站在机器侧后方，伸手进去被卷进去了”，原告本人在回答被告代理人提问时也陈述“（受伤后手）从机器顶部拿出”，上述陈述能够相互印证，结合证据8所示的粉碎机结构，可证实原告是在粉碎机运行过程中，因进料卡住，原告打开粉碎机顶盖，用手从粉碎机顶部推料，后左手被废塑料勾住卷入粉碎机，被粉碎机内部刀片绞伤，至于此节对本案的影响，本院将在下文再行阐述。
根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：原告曾于2013年3月到被告公司提供劳务，期间劳务报酬通过农业银行转账支付，后于2013年9月离开在家休息。
2014年正月过后，原告再次到被告公司提供劳务，2014年4月开始劳务报酬通过民生银行转账支付，月平均劳务报酬3700元。因原告已超过法定退休年龄，双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳工伤保险，但为原告投保了商业保险。
2015年3月3日7时许，原告在粉料车间提供劳务。在粉碎机运行过程中，因进料卡住，原告打开粉碎机顶盖，用手从粉碎机顶部推料，后左手被废塑料勾住卷入粉碎机，被粉碎机内部刀片绞伤。
受伤当天，原告被送�温州市龙湾区第一人民医院，诊断为“左手背及示、中、环指粉碎机绞伤：1.中、环指近节不全离断、毁损伤；2.中指近节指骨双段粉碎性骨折并部分骨质缺损；3.环指近节、中节大部分骨节、伸肌腱、皮肤软组织缺损；4.中指尺侧、环桡侧指动脉断裂；5.中指尺侧、环指中节部指神经部分撕裂伤；6.中指近节指伸肌腱、皮肤软组织大部分缺损；7.中指指浅屈肌腱、关节囊及韧带断裂；8.左手背及示、中、环指皮肤撕脱并部分缺损；9.示指近节指伸肌腱长段部分撕裂伤”，经住院手术治疗，于2015年3月19日出院，医嘱“注意休息、患肢保暖、加强营养，隔天复诊换药，术后25天拆除夹板外固定，术后40天复查左手DR片，依据骨折愈合情况，择情拔克氏针”等。此后，原告陆续门诊治疗。原告住院及门诊医疗费合计20667元（其中伙食费256元）均由被告支付。
原告受伤�已获得商业保险赔偿9000元。
经原告委托，温州天正司法鉴定所于2015年9月10日作出温天司鉴所（2015）临鉴字第1270号司法鉴定意见书，根据《人体损伤残疾程序鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］鉴定原告左手背及示、中、环指粉碎机绞伤，中、环指近节不全离断、毁损伤，左手背及示、中、环指皮肤撕脱并部分缺损，目前遗留手指功能部分丧失的残疾程度按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》鉴定为九级，误工期限6个月，护理期限3个月，营养期限3个月。原告支付鉴定费1480元。
另查明，2014年浙江省城镇常住居民人均可支配收入40393元，全社会单位在岗职工年平均工资48145元，私营居民服务业从业人员年平均工资32057元。
本院认为：本案原告在2014年正月后进入被告公司工作时已超过法定退休年龄，其与被告形成的用工关系，应按劳务（雇佣）关系处理。
根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告在被告处提供劳务过程中受伤的事实清楚；根据审理查明的事实，原告到被告处工作前已超过法定退休年龄，被告招用超过法定退休年龄的原告从事体力工作，本身存在增加风险的可能，且被告在用工管理及风险提示上有所欠缺，存在一定的过错，是损害发生的原因之一，应承担相应的侵权责任；但更应看到，根据粉碎机结构，造成原告受伤的刀片系在机器内部较深位置，虽有一定危险性，但并非高度危险，证人雷某陈述“我从事这个行业20来年，觉得原告受伤比较奇怪”也可从侧面反映此节，原告在粉碎机运行过程中打开粉碎机顶盖用手从粉碎机顶部推料，即使没有相关安全操作提示，该操作对正常成年人来说也非常规，虽其操作的目的是为解决生产中出现的问题，但操作的方式明显存在不当，显著增加了危险，其对损害的发生具有较大的过错，应减轻被告的责任；综合本案实际情况，本院酌情确定由被告对原告的人身损害承担35%赔偿责任。
关于原告诉请的赔偿项目及金额，本院依法确认如下：关于残疾赔偿金，因原告提供的证据能证明其受伤前已在城镇连续居住、务工一年以上，故残疾赔偿金应按城镇标准计算，结合其伤残等级及年龄情况，该项应为40393元／年×17年×20%=137336元。关于误工费，原告已年满60周岁，但事发前仍在被告处提供劳务，其因侵权行为丧失劳务报酬，根据其收入情况，结合其年龄、从事的具体行业及鉴定意见中的误工期限等因素，本院酌情确定误工费为10000元。关于护理费，原告护理期限经鉴定为3个月，结合其住院时间，护理费应为48145元／年÷365天／年×17天＋32057元／年÷365天／年×73天=8654元。关于营养费，原告营养期限经鉴定为3个月，营养费应为30元／日×30天／月×3个月=2700元。关于住院伙食补助费，根据原告住院天数，应为30元／天×17天=510元，但因住院医疗费中已包含伙食费256元，该部分不应重复计算，故应为254元。鉴定费1480元已经认定。关于交通费，本院酌情确定为500元。加上被告已支付的医疗费20667元，合计181591元，应由被告承担35%计63557元。精神损害抚慰金根据过错情况、伤残等级等，酌情确定为2000元。综上，被告合计应承担65557元。鉴于被告已支付原告20667元，应予扣除；被告另为原告投保商业保险，原告已从商业保险获赔9000元，原告也同意扣除；故被告还应赔偿原告35890元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告浙江一益医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜子才35890元。
二、驳回原告杜子才的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2342.5元，由原告杜子才负担1995元，被告浙江一益医疗器材有限公司负担347.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 金丛
二〇一六年四月二十九日
代书记员 章特