南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0104刑初第174号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人谢刚，男，1963年6月13日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，无业，住所地南京市栖霞区。2016年8月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人陈育峰、王玮，江苏佳民律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以宁秦检诉刑诉（2017）180号起诉书指控被告人谢刚犯诈骗罪，于2017年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员黄艳出庭支持公诉，被告人谢刚及其辩护人陈育峰、王玮到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2015年3月，被告人谢刚在中国平安人寿保险股份有限公司江苏分公司从事保险销售工作期间，以购买平安银行理财产品便能让被害人刘某1的女儿入职平安银行为由，骗取被害人刘某1的信任。被害人刘某1分别于2015年3月8日、3月11日，两次向被告人谢刚的个人招商银行账户汇入人民币共计50万元。被告人谢刚将该钱款用于归还其个人债务。
为证实上述指控，公诉机关提交了被告人谢刚的供述和辩解、被害人刘某1的陈述、证人刘某2、丁某,4、张某等人的证言、银行交易明细、收款凭证等证据。公诉机关认为，被告人谢刚以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人谢刚的刑事责任。
被告人谢刚及其辩护人认为，1、本案的诈骗数额应为30万元好处费，2015年3月11日汇款的20万元系民间借贷；2、被告人家属代为退赔被害人的经济损失，对被告人可以从轻处罚；3、被告人系初犯，且如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。
经审理查明，2015年3月，被告人谢刚在中国平安人寿保险股份有限公司江苏分公司从事保险销售工作期间，以购买平安银行理财产品便可以让被害人刘某1的女儿入职平安银行为由，骗取被害人刘某1的信任。被害人刘某1分别于2015年3月8日、3月11日，两次向被告人谢刚的个人招商银行账户汇入人民币共计50万元。被告人谢刚将该钱款用于归还其个人债务。
2016年8月29日，被告人谢刚被公安机关抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人谢刚的供述和辩解，证明2015年2月底，其担任中国平安人寿保险股份有限公司主管，被害人刘某1的姐姐刘某2咨询其购买银行理财产品和平安银行招聘事宜，称刘某1的女儿大学毕业想找银行方面的工作，其答应帮忙询问。后刘某1、刘某2请其吃饭，刘某1介绍了女儿基本情况请其帮忙问问相关银行。其称会抽时间帮忙询问，并向刘某1提出其需要做大额银行存款理财业务，让刘某1帮忙介绍客户。刘某1称自己没钱但可以帮忙介绍朋友，后刘某1称找合肥的朋友凑到50万元，但只能做短期理财，并分两次将50万元存入其银行账户中，其分两次出具了收条。收条的内容为购买银行理财，期限三个月。理财期限未到，刘某1就向其催要款项，其称中途出了麻烦，钱拿不出来。2015年3月8日刘某1转给其的30万元，其当日就还款给同事张某，其他钱款也被其用于偿还债务。后刘某1一直向其催款，其一直没有还款。其把刘某1女儿的简历交给了中国平安人寿保险股份有限公司经理蔡某，并多次询问蔡某相关情况。2012年，其因做保险业务帮客户垫资经济状况出现问题，欠高利贷约500万元、向客户借款几百万元无法偿还，因高利贷逼债其于2015年5月从公司离职。其借刘某1钱款就是想用于周转还债，但其没有将此情况告诉刘某1。其在南京用130××××9798的号码与刘某1联系，后躲债期间曾在苏州借用“阿某”的手机5、6次与刘某1联系。
2、被害人刘某1的陈述、辨认笔录、汇款凭证、银行交易明细等证据，证明2015年2月初，其姐姐刘某2称可以通过谢刚询问能否安排其女儿进平安银行工作，其表示同意。3月8日，其与刘某2、谢刚在饭店见面，谢刚称自己与平安银行行长熟悉，2015年5月就可以安排其女儿进平安银行做行政管理，但平安银行行长提出需要购买200万元平安银行的理财产品。谢刚给其看了登在《保险生活》杂志封面的照片，自称年薪上百万，开奔驰、住别墅，有酒窖。其称拿不出200万元，谢刚让其拿50万元，谢刚再找朋友拿150万元。2015年3月8日、3月11日，其通过中信银行汇款分别汇款30万元、20万元至谢刚招商银行个人账户，谢刚给其出具了收条，约定购买三个月理财产品。但谢刚一直没有安排其女儿的工作，也没有归还钱款。其多次联系谢刚，谢刚答应帮忙约平安银行行长吃饭，但后来就无法联系。谢刚因给刘某2做保险业务十余年，刘某2也给谢刚介绍过不少客户，刘某1才会对谢刚产生信任。因谢刚称要找人凑款，其才会将50万元打至谢刚的个人账户，双方没有提过借款或者好处费的事情。
3、证人刘某2、刘某3的证言、辨认笔录，证明刘某2通过买保险认识了谢刚，2015年初，谢刚保险团队招人让其帮忙留意。后刘某2弟弟刘某1的女儿刘某3至南京找工作，刘某2将简历给了谢刚。谢刚称可以想办法把刘某3搞到平安银行做VIP接待，但刘某1必须购买200万元的理财产品，收益率为8%，还赠送苏果券。刘某2称刘某1没有这么多钱，谢刚拿走简历后又打电话给刘某2称帮忙争取了额度，最低购买50万元的理财产品，并一直催问与刘某2商量的结果。2015年3月8日中午，谢刚、刘某1、刘某2三人在饭店见面，商定当日先给谢刚30万元，过几日再给20万元，谢刚称肯定能把刘某3安排至平安银行工作，刘某3也至饭店与谢刚见面。谢刚对刘某3介绍了平安银行业务、文职两种岗位，并帮忙分析岗位利弊。2015年3月8日、3月11日，刘某1两次转款共计50万元给谢刚用于购买理财产品。刘某1与谢刚之间没有借贷关系。谢刚也曾跟刘某2朋友赵某称买理财可以安排亲戚至平安银行上班。
4、证人赵某的证言、辨认笔录，证明其经人介绍在谢刚处购买保险，其与谢刚聊天时曾提及帮其侄儿调整工作的事情。2015年3月，谢刚对其称平安银行一位副行长还差30万元的存款任务，只要帮忙凑30万元，就可以安排其侄儿到平安银行工作，只有两个名额，一个名额给其侄儿，一个名额给刘某2的侄女，谢刚还称刘某2已经凑过一笔钱了，其最终没有答应。
5、证人丁某,4的证言、辨认笔录、保险代理合同书等证据，证明丁某,4系中国平安人寿保险有限公司江苏分公司法律合规室副主任，谢刚是其公司保险销售人员，2002年入职、2015年离职。谢刚没有办理信托、理财业务的权限，也没有理财产品销售资质，其公司在2015年3月1日至15日没有收到刘某150万元转款。其公司不存在购买200万元就能帮忙安排亲属至银行工作的情况。
6、证人蔡某的证言，证明其系中国平安人寿保险有限公司江苏分公司第二营业区经理。谢刚曾将一个女孩的求职简历给其，让其等平安保险公司有招聘时将简历推荐上去，其收下材料后一直没有看，想等公司有招聘时将简历投上去。其仅有推荐的权利，没有决定的权利，不能保证录用，进入公司工作仍需要笔试、面试。谢刚只为此事找过其一次，也清楚其在安排工作方面的权力范围。
7、证人许某的证言，证明其系平安银行南京分行零售综合管理部总经理。平安银行的招聘分为社会招聘和校园招聘两种，银行不可能通过业务员招聘员工，也没有行长、副行长推荐名额，更不可能通过购买理财产品、完成存款任务提供入职机会。银行招聘需要经过笔试、面试，有严格的流程。
8、证人张某的证言、辨认笔录，证明其曾经与谢刚是同事，2014年12月1日，谢刚向其借款100万元，期限3个月，月息2%，到期后谢刚并未偿还借款，其催要之后谢刚陆续偿还给其63万元。其要债过程中发现谢刚的房产已经有二次抵押，其听同事说谢刚有很多外债。
9、银行交易明细，证明被告人谢刚招商银行的账户收到刘某1转款50万元的情况，其中2015年3月8日一笔30万元到账后转款25万元至张某的银行账户，3月11日一笔20万元到账后，谢刚账户转款11万元至张某的银行账户。
10、南京市建邺区人民法院移送函、民事裁定书、民事诉讼卷宗，证明被害人刘昕向南京市建邺区人民法院起诉谢刚、中国人寿保险股份有限公司江苏分公司要求二被告返还购买理财产品的钱款50万元，后建邺区人民法院以涉有经济犯罪嫌疑为由裁定驳回起诉并移送公安机关。
11、手机短信，证明刘某1与谢刚在南京使用的手机号码、谢刚借用苏州“阿某”手机短信联系的情况，刘某1与谢刚南京的手机号码短信提及“约见行长的事情是否落实？”、“孩子的事情让您费心了，事后再言谢”等内容，银行理财期限到期前后其多次短信催要理财钱款。
谢刚借用苏州“阿某”手机短信称月底会回南京与刘某1解决事情，让刘某1暂时不要与苏州的这个号码联系，后该号码又用他人语气发送短信对刘某1称“谢刚已经去南通了”、“谢刚本人在南通处理债务人资产抵押、保全等相关手续，因数额较大暂时不能回宁，你的钱在银行，这边手续处理完毕，银行即可解冻”等内容，但谢刚否认后续的短信系其本人发送，其只是让“阿某”和刘某1说不要与这个号码联系，“阿某”是其临时认识，具体身份信息其不清楚。
12、收条两张，证明谢刚于2015年3月8日出具收条称收到刘某1人民币叁拾万元，“相关手续于2015年3月11日办理（银行）”；2015年3月11日出具收条称“收到刘某1人民币二十万元，用于购买银行理财产品，到期本息无条件归还”。
13、抓获经过，证明被告人谢刚于2016年8月29日被公安机关抓获。
14、户籍资料，证明被告人谢刚在作案时已达完全刑事责任年龄。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
1、关于被告人及其辩护人提出本案的诈骗数额应为30万元好处费，2015年3月11日汇款的20万元系民间借贷的相关辩解、辩护意见，经查，被告人谢刚虚构购买理财产品便可以帮被害人刘某1女儿进入平安银行工作的事实，骗取被害人刘某1的信任，该事实有被害人刘某1的陈述、证人刘某2、刘某3、赵某等人的证言、借条、短信等证据予以证实。被告人谢刚的供述、证人丁某,4、蔡某、许某的证言证明，谢刚并不具有安排刘某1女儿入职平安银行的能力和途径。谢刚本人的供述、银行转款凭证、证人张某的证言证明，谢刚在欠有大量外债的情况下，在刘某1的资金到账后立即用于偿还自己的债务，应认定被告人谢刚对刘某1的50万元具有非法占有的目的。被告人谢刚及其辩护人提出30万元系好处费、20万元系民间借贷，无证据证实，且在被告人谢刚以往的供述，被害人陈述等其他证据中均无提及，与短信、收条等客观证据的内容亦相矛盾，故对被告人和辩护人提出的相关辩解、辩护意见，不予采纳。
2、关于被告人及辩护人提出的被告人家属代为退赔被害人的经济损失，对被告人可以从轻处罚的相关辩解、辩护意见，经查被告人的家属并未代为退赔被害人的经济损失，对被告人及辩护人提出的相关辩解意见，不予采纳。
3、关于被告人及辩护人提出的被告人系初犯，且如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚的辩解、辩护意见，经查，被告人谢刚并未如实供述其诈骗的全部犯罪事实，不能被认定为坦白，对被告人及辩护人提出的相关辩解意见，不予采纳。
本院认为，被告人谢刚以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，南京市秦淮区人民检察院指控被告人谢刚犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月29日起至2026年8月28日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人谢刚退赔被害人刘昕经济损失人民币50万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 仇锦川
人民陪审员 周仕芳
二〇一七年四月二十七日
见习书记员 徐 蝶