河南省固始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1525刑初338号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人喻晓岭，女，1960年12月15日出生于河南省商城县，汉族，专科文化，中共党员，原信阳市人民政府督察室副主任、港中旅（信阳）鸡公山文化旅游发展有限公司副总经理，住信阳市浉河区，因涉嫌挪用公款犯罪，2016年12月13日被抓获，同月19日被刑事拘留；同年12月30日被逮捕。
辩护人王红，河南晓燕律师事务所律师。
河南省固始县人民检察院以固检公诉刑诉（2017）151号起诉书指控被告人喻晓岭犯挪用公款罪、贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。固始县人民检察院指派检察员宋喜东出庭支持公诉，被告人喻晓岭及其辩护人王红到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省固始县人民检察院指控：
一、2014年至2015年，被告人喻晓岭利用担任港中旅（信阳）鸡公山文化旅游发展有限公司（以下简称港中旅公司）副总经理，分管景区管理部、综合管理部的职务之便，挪用公款71.74万元，归个人使用。具体事实如下：
（一）2014年1月份，港中旅公司景区内的报晓峰货棚计划拆除重建，被告人喻晓岭以公司综合管理部多种经营处名义，与程某等人签订关于建造鸡公山报晓峰货棚的意向书，收取程某设计费、保证金共20万元。该款未上交公司财务，被喻晓岭个人使用。后因报晓峰货棚未如期重建，喻晓岭于2015年12月份退还程某10万元，于2016年6月份退还程某10万元。
（二）2014年2月份，被告人喻晓岭安排公司综合管理部多种经营处收取报晓峰商户货棚预订金，由多种经营处负责人辛某保管。同年，喻晓岭个人决定并安排辛某将收取的9万元货棚预订金用于个人在波尔登景区内经营茗湖餐厅，至今未退给商户或上交公司财务。
（三）2014年至2015年，被告人喻晓岭个人决定并安排公司综合管理部多种经营处负责人辛某，将收取的防空洞货棚和波尔登餐棚管理费共2.74万元用于偿还茗湖餐厅的经营债务，至今未上交公司财务。
（四）2014年下半年，港中旅公司的彩云轩宾馆对外租赁，被告人喻晓岭联系信阳岭南旅业有限公司参与租赁，并收取该公司租赁订金40万元。该款未上交公司财务，被喻晓岭个人使用，至今未还。
二、2016年3月，被告人喻晓岭在担任港中旅公司副总经理期间，虚构公司美龄餐厅向外出租的事实，以公司名义与刘某签订美龄餐厅租赁合同，私自收取刘某10万元保证金，将该款据为己有。
针对指控，公诉机关当庭提供有书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人喻晓岭作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还；利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应当以挪用公款罪、贪污罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人喻晓岭对指控其收取程某20万元、刘某10万元、安排辛某收款报晓峰商户货棚预订金9万元的事实无异议，辩称，起诉书指控的第（一）起，因为其所在公司是央企，没有正式合同是不能入账的，且该款后期自己退还程某；起诉书指控的第（二）起，辛某收款后，其多次安排他上交公司财务，其在上交申请上签过字；起诉书指控的第（三）起，其根本不知道；起诉书指控的第（四）起，是其向吴某2的个人借款，没有出具收条。起诉书指控收取刘某10万元是刘某想租赁闲置的美玲餐厅，按照公司规定他需要交合同约定的保证金，是刘某将10万元打到其银行卡上的。希望公正判决。
辩护人的辩护意见是喻晓岭不构成挪用公款罪和贪污罪，要求查明事实，依法判决其无罪。理由是起诉书指控的第（一）起，程某的10万元设计费用是其委托喻晓岭找设计单位应付的费用，10万元保证金是因为双方仅是合同意向，该保证金无法存入公司账户，后因公司未能通过报晓峰货棚重建事宜，该款退还程某。起诉书指控的第（二）起，不是喻晓岭安排辛某私自保管，9万元用于茗湖餐厅经营，喻晓岭不知情，茗湖餐厅经营是多种经营处负责，故该款不属喻晓岭挪用归个人使用。起诉书指控的第（三）起，辛某将管理费用于茗湖餐厅经营是其个人行为。起诉书指控的第（四）起，是喻晓岭个人与吴某2借款，且公司不认可该款。刘某想租赁风景区内餐厅，找到喻晓岭自愿交纳10万元保证金，双方虽签订合同，但公司不认可，喻晓岭主观上没有非法占有此款的意思表示，故不应认定为贪污。
公诉人当庭答辩意见是程某20万元是公款，喻晓岭有使用的故意；商铺预订金是以公司名义收取的，茗湖餐厅是喻晓岭个人经营，喻晓岭决定将收取的商铺预订金用于茗湖餐厅经营，公司谈话纪要有记录；喻晓岭挪用2.74万元有证人证言及谈话纪要证明；信阳岭南旅业有限公司的40万元，公司不认可，是因为该款没有上交公司财务；贪污的10万元是以单位名义取得，款到账后即被喻晓岭个人使用。
经审理查明：
一、挪用公款犯罪事实
2014年至2015年，被告人喻晓岭利用担任港中旅公司副总经理，分管景区管理部、综合管理部的职务之便，挪用公款69万元归个人使用。具体事实如下：
（一）2014年1月，港中旅公司景区内的报晓峰货棚计划拆除重建，被告人喻晓岭以公司综合管理部多种经营处名义，与程某等人签订关于建造鸡公山报晓峰货棚的意向书，并于2014年1月13日收取程某设计费、保证金共20万元。该款被喻晓岭个人使用。后因报晓峰货棚未如期重建，喻晓岭于2015年12月11日退还程某10万元，于2016年6月退还程某10万元。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）《关于建造鸡公山报晓峰货棚的意向书》、汇款凭证；
（2）喻晓岭银行卡交易明细；
（3）港中旅公司2016年6月1日专题谈话纪要。
2、证人程某、辛某、韩某证言证明上述事实。
3、被告人喻晓岭对上述事实予以供认。
（二）2014年2月份，被告人喻晓岭安排公司综合管理部多种经营处收取报晓峰商户货棚预订金，由多种经营处负责人辛某保管。同年，喻晓岭安排辛某将收取的9万元货棚预订金用于个人在波尔登景区内经营茗湖餐厅，该款至今未退给商户或上交公司财务。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）预订金收据证明：2014年2月，辛某收取商户预订金共计9万元。
（2）关于将报晓峰商棚预订金上交公司的请示证明：2014年8月7日综合管理部就该商户货棚预订金上交公司财务的请示及领导批示。
（3）港中旅公司2016年6月1日专题谈话纪要证明：港中旅公司总经理韩某及喻晓岭、钟某、辛某参加的谈话纪要证明上述事实。
2、证人证言
（1）证人马某、黄某、吴某1、郑某1、汪某证言证明：报晓峰商户将货棚预订金交给辛某，后货棚没有建好，预订金也没有退。
（2）证人辛某证言，2013年年底，喻晓岭说报晓峰广场货棚租期到了，又属于危房，需要拆除，计划重新建设后再对外招租。当时喻晓岭已经与报晓峰广场的货棚原承租人开会达成协议，原承租人先交1万元预订金，货棚建设完成后他们有优先承租权。喻晓岭安排我向12户原承租人共收12万元预订金。后经喻晓岭安排，退了3万元，剩余9万元。我收钱后，写请示要求交到公司财务，公司也同意入账。后因预交预订金的承租人不愿意把钱交到公司，喻晓岭安排我保管，后安排我用于公司波尔登茗湖餐厅的经营支出。喻晓岭说波尔登茗湖餐厅的经营和建设是公司行为，但公司不认可。波尔登茗湖餐厅的收入和支出没有入到公司账上。
（3）证人郑某2证言，辛某介绍我到茗湖餐厅工作，餐厅就我一个服务员，只有喻晓岭和辛某安排我工作，收支都是辛某负责。
（4）证人韩某证言，公司研究报晓峰广场的货棚拆除和建设，没有研究向原货棚承租商户收取任何费用。2014年上半年，听说多种经营处向原货棚承租商户收有预订金。我多次问喻晓岭，喻晓岭说收了并表示把钱交到公司财务部。2014年8月份，综合管理部写一份请示，后喻晓岭向我汇报钱已退还原货棚承租商户。2016年5月份，公司联系不上喻晓岭，原货棚承租商户要求退还预订金，我才知道有9万元没有退还给商户。其同时证明，2014年年初，喻晓岭提议引进投资商经营茗湖餐厅，投资经营行为由投资商自负盈亏，公司不投钱也不收取管理费，我同意了，后来公司开会研究过。喻晓岭联系不上以后，我通过辛某了解到这9万元喻晓岭安排投资于波尔登茗湖餐厅的经营了。
（5）证人查某证言，公司固定资产名录上没有波尔登茗湖餐厅这部分资产。
（6）证人许某1证言，波尔登景区茗湖餐厅原来是私人的，经营几个月就关门了。
（7）证人钟某证言，公司2016年6月1日专题谈话纪要询问辛某、喻晓岭收取商铺扩建改造费事项中，辛某汇报完以后，喻晓岭没有提反对意见。
3、被告人喻晓岭供述与辩解，2014年年初，公司计划重建鸡公山报晓峰货棚，为了尽快施工，我安排辛某向原商户收取10多万元的货棚预订金，后来此事公司多次研究未果。韩某得知此事，通知我把钱上交公司财务，我安排辛某办理，辛某告诉我公司财务不收，我和辛某准备把钱退给商户，有些商户不愿意退，还有9万元在辛某保管，9万元最终的去向我不知道。茗湖餐厅是波尔登森林公园的配套设施，我和辛某私人垫支了部分钱经营。经营茗湖餐厅，我和公司汇报过，韩某同意。
（三）2014年下半年，港中旅公司的彩云轩宾馆对外租赁，被告人喻晓岭联系信阳岭南旅业实业有限公司参与租赁，并于2014年10月15日收取该公司租赁订金40万元，喻晓岭于2014年10月16日出具收据。该款被喻晓岭个人使用，至今未未上交公司财务。信阳岭南旅业实业有限公司于2014年12月26日与港中旅公司签定承包经营彩云轩宾馆合同。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）汇款单、收据、《承包经营合同》证明：被告人喻晓岭收到40万元订金、出具收据、信阳岭南旅业实业有限公司与港中旅公司签订合同。
（2）情况说明、银行业务回单证明：信阳岭南旅业实业有限公司已向港中旅公司交清2015年租金、保证金40万元，2016年租金已交10万元，尚欠20万元，2017年租金未交。港中旅公司已起诉至法院。
2、证人证言
（1）证人袁某证言，我和吴某2注册成立了信阳岭南旅业实业有限公司，喻晓岭和吴某2说鸡公山风景区内有彩云轩、流星雨、感恩驿站酒店对外招租，我和吴某2认为可以做。后来喻晓岭和我联系说想租赁这几个酒店的人比较多，参与宾馆招租要先交40万元预付订金。2014年的10月份左右，我通过吴某2的账户给喻晓岭转40万元预付订金，喻晓岭给我出有收据。2014年的12月份，我承包到彩云轩宾馆。签订完合同以后，港中旅公司催我付2015年的租金及保证金40万元。我找喻晓岭，喻晓岭说：你先把第一年40万元交给公司，你不是还想承包其他的宾馆和茶厂吗？交到我这的40万元等以后你租赁别的宾馆或茶厂可以用，也可以用这笔钱抵2016年及以后的彩云轩宾馆租金，到时直接转交公司。当时港中旅公司催的急，另外我还想租赁鸡公山风景区别的宾馆或茶厂，就付了彩云轩宾馆第一年的40万元。2015年年底，港中旅公司又催我交2016年的租赁费，我说给喻晓岭预付订金40万元，公司不认可。我立即找喻晓岭，她说：先找借口拖拖，40万元预付订金转成租金的事由她来处理。因为港中旅公司多次催租金，2015年年底我向港中旅公司交10万元。2016年5月1日以后港中旅公司又找我催交租金，我多次联系喻晓岭都没有联系上，就再也没有交租金了。
（2）证人吴某2证言，2014年下半年，喻晓岭在一次老乡聚会上和我说鸡公山风景区内有彩云轩、流星雨、感恩驿站酒店对外招租，问我有没有兴趣承租，因我对信阳不熟悉，就联系袁某并找喻晓岭考察后，认为可以做。2014年的10月份左右，袁某说鸡公山宾馆租赁需要交40万元预订金，后通过我的账户给喻晓岭转40万元，喻晓岭出具有收据。2015年年底港中旅公司要2016年的租金，喻晓岭说我们交的40万元预订金可以用来抵以后的租金，但喻晓岭一直没有处理好。
3、被告人喻晓岭供述和辩解，2014年下半年我向吴某2借款40万元，没有出具收条。
4、鉴定意见：信阳市人民检察院信检技鉴（2017）2号鉴定书证明：“喻晓岭”，日期：“2014年10月16日”金额：“肆拾万元整”日收据上“喻晓岭”三字签名是喻晓岭本人书写。
二、贪污犯罪事实
2016年3月，被告人喻晓岭利用担任港中旅公司副总经理，分管景区管理部、综合管理部的职务便利，虚构港中旅公司美龄餐厅向外出租，并以公司名义与刘某签定美龄餐厅租赁合同。合同约定：美龄餐厅经营权从2016年3月31日至2021年3月31日转包给刘某使用，刘某交纳保证金10万元。2016年4月8日喻晓岭收取刘某10万元并据为己有。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、美玲餐厅租赁合同、银行交易明细证明：喻晓岭以港中旅公司的名义与刘某签订美玲餐厅租赁协议，收取刘某10万元保证金。
2、2016年6月1日韩某主持的专题谈话纪要证明上述事实。
（二）证人证言
1、证人刘某证言，我多次找喻晓岭，想承租鸡公山景区的餐厅。2016年3月底左右，喻晓岭说鸡公山景区美龄餐厅可以对外租赁。并通知我到她办公室签了合同。按照合同约定，我需要先交10万元保证金。她把银行卡号发到我手机上，我就转款了。到5月中下旬联系不上喻晓岭，我到公司问情况，公司不知道我签合同租赁美龄餐厅的事。
2、证人查某、许某2证言：美龄餐厅一直是公司经营，负责管理美龄餐厅的是公司的酒店部。
（三）被告人喻晓岭的供述和辩解，2016年3、4月份，刘某想让我帮助他在鸡公山承包个经营项目。听说港中旅准备在2016年5月份撤资，刘某提议，在港中旅撤资前，他和公司签一份承包美龄餐厅的协议，港中旅撤资后，鸡公山管委会接管，再和鸡公山管委会履行合同。我就代表公司与刘某签定了美龄餐厅的租赁协议，并收取刘某10万元保证金。合同是我私自签的，公司章是我分管的综合部负责管理，公司不知道。我不能直接决定将美龄餐厅租赁给刘某经营，我认为如果港中旅撤资后，会将鸡公山风景区移交给鸡公山管理委员会，我会和鸡公山管理委员会协调好，帮助刘某租赁美龄餐厅。2016年6月，因为刘某要求经营美龄餐厅，公司知道了此事，公司要求我处理好。后来我没有处理好，收刘某的10万元被我还个人借河南鑫洋公司的借款了。我个人没有能力还钱。
公诉机关另提供一组综合证据：
（一）户籍证明、到案经过、采取强制措施的法律文书证明：被告人喻晓岭的基本情况、系抓获归案及被采取强制措施的经过。
（二）中共信阳市委组织部文件证明：喻晓岭2008年9月12日被任命为信阳市人民政府督察室副主任。
（三）河南鸡公山文化旅游集团有限公司文件证明：2010年11月10日河南鸡公山文化旅游集团有限公司建议喻晓岭进入港中旅公司经营管理层。
（四）《中外合资经营港中旅公司合同》、营业执照证明：港中旅公司投资及企业名称变更情况。
（五）港中旅公司会议纪要证明：2010年11月12日决定喻晓岭任公司副总经理，2013年12月2日决定喻晓岭分管景区管理部、综合管理部。
上列证据形式、来源合法，内容相互印证，本院予以确认。
公诉机关指控，2014年至2015年，被告人喻晓岭个人决定并安排公司综合管理部多种经营处负责人辛某，将收取的防空洞货棚和波尔登餐棚管理费共2.74万元，用于偿还茗湖餐厅的经营债务，至今未上交公司财务。公诉机关当庭提供证人程某、辛某、韩某、查某证言予以证明。
经庭审查明，2014年至2015年辛某收取3万余元管理费用，其中的4000元上交公司财务；而指控的事实仅有辛某证言，无相关证据印证，故公诉机关的上述指控，现有证据不足，不能成立。
本院认为，被告人喻晓岭身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还；利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。除指控喻晓岭挪用2.74万元外，固始县人民检察院指控喻晓岭的犯罪事实、罪名成立，本院予以支持。
被告人喻晓岭及其辩护人关于收取程某的20万元不构成挪用公款罪的辩解、辩护意见，经查，喻晓岭以公司名义签订意向书，收取款项，该款理应上交公司财务，其将该款自用，超过三个月未还，符合挪用公款罪的构成要件，故此辩解、辩护意见，本院不予采纳；喻晓玲及其辩护人关于辛某收取的9万元商户货棚预订金，其不知道最终去向的辩解、辩护意见，经查，证人证言、港中旅公司专题谈话纪要、喻晓岭供述印证了其挪用9万元货棚预订金用于个人经营，故此辩解、辩护意见，本院不予采纳；喻晓岭及其辩护人关于收取吴某2的40万元是其向吴某2的个人借款，没有出具收条的辩解、辩护意见，经查，书证、证人证言、喻晓岭供述、鉴定意见形成了证据链，证明该40万元系喻晓岭收取信阳岭南旅业实业有限公司的租赁订金，故此辩解、辩护意见，本院不予采纳；喻晓岭及其辩护人提出其不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，喻晓岭利用职务便利，虚构事实，私自收取刘某保证金，据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，故此辩解、辩护意见，本院不予采纳。喻晓岭及其辩护人辩解、辩护称，已退还程某20万元，没有挪用2.74万元，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。喻晓岭到案后供述了部分犯罪事实、已退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。根据喻晓岭犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人喻晓岭犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零八个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月13日起至2019年6月12日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、赃款依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 祁长琴
审判员 孙书月
审判员 吴章科
二〇一七年七月十九日
书记员 史明慧