浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终29号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李斌，男，1973年7月23日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，经商，住永嘉县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月26日被刑事拘留，同年1月27日被取保候审，同年3月26日被取保候审，同年9月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。
原审被告人陈晓丰，男，1982年3月9日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，经商，住永嘉县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人赵辉，男，1989年5月13日出生于河南省郸城县，汉族，初中文化，务工，住河南省郸城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人钱家林，男，1994年5月2日出生于贵州省湄潭县，汉族，初中文化，务工，住贵州省湄潭县。曾因犯交通肇事罪于2012年3月9日被本院判处有期徒刑九个月。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月1日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人钱茂强，别名钱贞梦，男，1989年3月22日出生于贵州省湄潭县，汉族，初中文化，务工，住贵州省湄潭县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人张付民，曾用名张明，男，1988年4月20日出生于河南省郸城县，汉族，初中文化，务工，住河南省郸城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月18日投案，次日被刑事拘留，同年1月27日被取保候审，同年3月26日被取保候审，同年9月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人张前，男，1997年9月29日出生于贵州省凤冈县，汉族，初中文化，务工，住贵州省凤冈县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控被告人陈晓丰、李斌、赵辉、钱家林、钱茂强、张付民、张前犯盗窃罪一案，于2016年12月15日作出（2016）浙0382刑初1899号刑事判决。被告人李斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月间，被告人李斌唆使被告人陈晓丰盗窃乐清市一带老宅内的古董，并与被告人陈晓丰对乐清市象阳街道莲池东路17号、乐清市柳市镇蟾东村蟾民西路18号等多处老宅进行实地查看，承诺收购上马某等古董。2015年12月至2016年1月，被告人陈晓丰多次组织被告人赵辉、张付民、钱家林、钱茂强、张前等人实施盗窃并成功窃取一对青石高浮雕上马某、二个元宝形踹布石。2016年1月10日，被告人陈晓丰将上述4件古董以人民币2900元价格销售给被告人李斌和林某（另案处理）。被告人陈晓丰在扣除支付被告人钱家林、钱茂强、张前等人好处费后，同赵辉、张付民均分赃款，各分得人民币700余元。同日，被告人李斌和林某以人民币13500元价格销售给刘某，二人盈利平分。具体如下：
1.2015年12月31日凌晨，被告人陈晓丰组织被告人赵辉、张付民、钱家林到乐清市象阳街道莲池东路17号院内盗窃一对青石高浮雕上马某，因该对上马某被水泥固定住而盗窃未能成功。经乐清市价格认证中心鉴定，该对青石高浮雕上马某系三级文物，价值人民币8万元。
2.2015年12月31日凌晨，被告人陈晓丰、赵辉、张付民、钱家林、钱茂强到乐清市柳市镇蟾东村蟾民西路18号四合院里，窃取被害人施某1的一对青石高浮雕上马某，并运至被告人张付民家保管。案发后追回被盗一对青石高浮雕上马某返还给施某1，经乐清市价格认证中心鉴定，该对青石高浮雕上马某系一般文物，价值人民币3万元。
3.2015年12月31日凌晨，被告人陈晓丰、钱家林、钱茂强到乐清市北白象镇油车村出租房107-A060边上，窃取被害人郑某1的一块青石元宝形踹布石，运至张付民家保管。随后，被告人陈晓丰给钱家林、钱茂强人民币500元好处费。案发后已经追回被盗青石元宝形踹布石，经乐清市价格认证中心鉴定，该青石元宝形踹布石系一般文物，价值人民币2000元。
4.2016年1月的一天凌晨，被告人陈晓丰指使被告人钱家林、钱茂强、张前等人驾驶车辆前往乐清市北白象镇河北村北街北路30弄电线杆边，窃取被害人张某的花岗岩元宝形踹布石一块，运至被告人张付民家保管。随后，被告人陈晓丰给被告人钱家林、钱茂强、张前好处费100元。案发后追回被盗花岗岩元宝形踹布石返还给张某，经乐清市价格认证中心鉴定，该花岗岩元宝形踹布石系一般文物，价值人民币1000元。
5.2016年1月的一天凌晨，被告人陈晓丰组织被告人赵辉、钱家林、钱茂强、张前携带千斤顶、撬棍等工具，再次到乐清市象阳街道莲池东路17号院内盗窃一对青石高浮雕上马某时，被人发现后逃离现场。经乐清市价格认证中心鉴定，该对青石高浮雕上马某系三级文物，价值人民币8万元。
6.2016年1月的一天夜里，被告人陈晓丰指使被告人钱家林、钱茂强、张前驾驶车辆到乐清市磐石镇南街26号，窃取房前的圆型旗杆石一块。案发后已经追回被盗圆型旗杆石，经乐清市价格认证中心鉴定，该圆型旗杆石系一般文物，价值人民币1000元。
7.2016年1月的一天凌晨，被告人陈晓丰指使被告人钱家林、钱茂强、张前驾驶车辆前往乐清市北白象镇水塔头村C56-A048院子里，窃取被害人李某的圆形石凳子一个。
另查明，2016年1月18日张付民到其暂住处向民警投案，如实供述自己的罪行。2016年1月26日8时50分许，李斌到乐清市公安局柳市公安分局投案，未如实供述自己的罪行。
原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人陈晓丰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、被告人李斌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；三、被告人赵辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元；四、被告人钱家林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元；五、被告人钱茂强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元；六、被告人张付民犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；七、被告人张前犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；八、追缴被告人陈晓丰、赵辉、张付民共同违法所得2900元（含赵辉暂扣700元），追缴被告人李斌违法所得6750元，予以没收，上缴国库；九、责令被告人陈晓丰、李斌、钱家林、钱茂强、张前共同退赔圆形石凳子一个，返还被害人李某；十、涉案的浙Ｃ×××××号五菱牌小型汽车，暂扣乐清市公安局柳市分局，予以没收。
原审被告人李斌及其辩护人上诉、辩护称，其未指使陈晓丰盗窃，其仅收购被盗物品，原判定性错误；被盗物品估价偏高，其系自动投案自首，原判未予认定，量刑过重，请求从轻改判。
经二审审理查明，原判认定的事实，有经原审庭审出示、质证的被告人陈晓丰、李斌、赵辉、钱家林、钱茂强、张付民、张前在侦查阶段的供述，被害人施某1、郑某1、张某、李某的陈述，证人施某2、刘某、郑某2、林某的证言，部分被盗物品照片、扣押物品清单、发还物品清单，浙江省文物鉴定审核办公室浙文鉴字[2016]第02号和第21号涉案文物鉴定评估报告各一份，乐清市价格认证中心乐价涉认字[2016]102号价格认定结论书，现场勘验、检查、辨认及侦查实验笔录、照片，案发现场及附近监控视频资料及辨认笔录，抓获经过说明，调解书，户籍证明、（2012）温某刑初字第141号刑事判决书，体检登记表等证据证实，该些证据反映的内容相互印证，能够形成完整的证据锁链，本院予以确认。关于原审被告人李斌有无参与盗窃。经查，李斌与陈晓丰的供述证实，其主动向陈晓丰提出购买古董意向，与陈晓丰到现场指定他人的古石雕等物品为收购对象，并对陈晓丰表示如果买不来则想办法“弄过来”，其会出钱收购，后在陈晓丰电话告知“不弄”时，其又让陈晓丰“想办法”等事实，其唆使陈晓丰形成盗窃决意明显，陈晓丰进而实行盗窃，其得以事后收赃，足以认定李斌具有共同盗窃故意和实施教唆。李斌自动投案后，仅供述收赃事实，未如实供述共同盗窃的事实，不构成自首。李斌及其辩护人相关上诉理由，与查证事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人李斌与原审被告人陈晓丰、李斌、赵辉、钱家林、钱茂强、张付民、张前以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其中，陈晓丰系组织、指挥者，李斌为收赃教唆陈晓丰实施盗窃及事后收赃，上述人员的行为均已构成盗窃罪。综合考量上述人员的参与次数及既、未遂状态所涉盗窃数额，应当适用的基准刑均在同一量刑幅度内，以及陈晓丰、赵辉、钱家林、钱茂强、张前具有坦白情节，张付民系自首，涉案大部分赃物已追回返还被害人，原审法院对该些人员分别给予不同程度的从轻处罚。其中，李斌参与的盗窃中，既遂金额3万余元，未遂金额8万元，无论以既遂还是未遂金额作为计算基准刑或酌定从重处罚情节的基础事实，原审法院对其已经给予较大幅度的从轻处罚。原判认定事实和法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。李斌及及其辩护人的上诉请求、辩护意见不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 王海珍
代理审判员 陈小希
二〇一七年一月十九日
书 记 员 林丽姿