甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二初字第2号
原告刘拜明，男，生于1969年7月14日，汉族，甘肃省天水市秦州区人，住该区玉泉镇。
委托代理人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被告余肖肖，男，生于1978年2月13日，汉族，住甘肃省天水市秦州区。
委托代理人刘江亮，男，天水市秦州区住建局职工，住天水市秦州区。
第三人武大伟，男，生于1980年5月13日，住甘肃省天水市秦州区。
原告刘拜明与被告余肖肖、第三人武大伟合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘拜明及其委托代理人韩成、第三人武大伟到庭参加全部诉讼，被告余肖肖参加了第一次庭审，其委托代理人刘江亮参加了第二次庭审，本案第三次、第四次庭审时，被告余肖肖经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告刘拜明诉称：原告与被告余肖肖、第三人武大伟口头约定合伙挂靠在甘肃省第八建筑工程公司固原分公司名下，成立了该公司第五项目部。原告与被告及第三人约定各自先行出资200000元，进行工程施工。2010年10月1日，甘肃省第八建筑工程公司固原分公司第五项目部（以下简称省八建固原公司第五项目部）与甘肃省景园房地产开发有限公司（以下简称景园公司）签订施工协议，承包了景园公司位于宁夏回族自治区固原市的景园·盛世华都小区21#、24#、27#商住楼工程的施工，原告及原、被告共同授权的陈瑞军在施工协议上签字。原告与被告均同意陈瑞军担任项目经理。合同签订以后，原告积极筹集资金组织施工，并先后将自筹资金并借支共计1337185元全部投入到工程中，被告余肖肖投资603300元，第三人武大伟投资160000元，但工程建设过程中，余肖肖又借走了543600元，武大伟借走了17410元，被告余肖肖还将工程中剩余的材料及相关施工设备拉到其自己的工地使用。原告积极组织了大量人力、物力施工，现工程已经完工交付使用，发包单位依合同支付了部分工程款，现有部分工程款尚未支付。因尾款权属无法确定，原告多次联系被告对合伙期间相关财务进行清算，但被告避而不见，导致合伙清算无法完成。为化解各方矛盾，保护原告合法权益，原告现依法提起诉讼，请求：一、对原告与被告合伙进行清算；二、由被告余肖肖退还占用的价值457831元的合伙资产并予以分割；三、分割合伙资产2151600元。
被告余肖肖当庭答辩称，被告与原告及第三人成立了省八建固原公司第五项目部，法人为原告刘拜明，约定由余肖肖管施工，刘拜明管钱，武大伟管账，每人第一批出资200000元均到位。2010年10月1日，原、被告及第三人以省八建固原公司第五项目部名义，签订了施工协议，承包了景园公司的部分工程。施工期间，甲方支付的工程款和合伙账目都由原告刘拜明一手控制，被告提出的意见不被认可，被告遂对工程情况不再过问。目前甲方已付10000多万元工程款，但被告对工程款流向一概不知。在合伙的第二年，被告担心自己的投资不能收回，就将投入的200000元借回。合伙对外借款118000元，也都用于三人承包的工程，被告自己承包的工程也在同一小区，原告主张的施工材料及设备在被告的控制之下，但都有往来凭证。被告同意原告要求分割财产的诉讼请求，希望依法分割。
第三人武大伟当庭答辩称，原、被告及第三人商量合伙成立省八建固原公司第五项目部，与景园公司的施工协议是原告签订的，答辩人并未参与。在施工的过程中，答辩人管账，原告管钱，每人第一批200000元的投资均到位，由刘拜明保管。在合伙过程中，由于矛盾较多，在2011年年底，三人都将各自投资的200000元收回。合伙第二年的账由原告保管。合伙期间，答辩人又投入了现金160000元及机械设备，对于工程款的支付及合伙负债情况，答辩人并不清楚，至于工程材料和设备是否在被告处，答辩人亦不知情，答辩人也未向合伙体借过钱。
原告刘拜明为证明其诉讼主张，提交了如下证据：
1.施工协议一份，证明原、被告及第三人成立省八建固原公司第五项目部并与景园公司签订协议的事实；
2.原、被告签字认可的刘拜明投资明细一份，证明刘拜明为涉案工程建设投资1683455元（含皮卡车一辆，价值66885元）；
3.原、被告签字认可的刘拜明私人借支款明细一份，证明在施工过程中，刘拜明从合伙体借款835760元，但其中包括余肖肖的私人借款161800元及武大伟的私人借款10000元，故刘拜明实际借款数额为835760元－161800元－10000元＝663960元，结合证据2，刘拜明为涉案工程施工实际投入为1683455元－663960元＝1019495元；
4.原、被告签字认可的余肖肖投资明细一份，证明余肖肖为涉案工程建设投资1045119元（含2010年11月22日，汇入合伙体账中计为武大伟投资，在对账中调整为余肖肖投资的10000元）；
5.原、被告签字认可的余肖肖私人借支款明细一份，证明在施工中余肖肖从合伙体借款498800元（含证据3中余肖肖个人借款161800元）；
6.原、被告签字认可的武大伟投资明细一份，证明武大伟为涉案工程建设投资150000元（不含2010年11月22日，汇入合伙体账中原计为武大伟投资，后在对账中被调整为余肖肖投资的10000元）；
7.原、被告签字认可的武大伟私人借支款明细一份，武大伟在2011年6月15日、2011年7月15日向合伙体借款3000元及10000元的借条、领条各一张，证明施工中武大伟从合伙体先后借款37410元，分别为：2011年6月15日借款3000元，2010年8月20日借款4000元，2010年12月10日借款410元，2010年12月借款20000元，2011年7月15日借款10000元；
8.原、被告及陈瑞军签字认可的景园公司付款明细，证明目的有两个：一是在本案起诉前，景园公司为涉案工程的付款总额为8318289元，诉讼中原告认可又收到了250000元；二是证明景园公司在付款时，将本该付给景园·盛世华都小区21#、24#、27#商住楼工程的下列共计436245元支付给了余肖肖单独建设的工程，余肖肖应返还给合伙体：（1）2012年10月11日，景园公司支付的50000元，实为余肖肖个人工程支付了大门工程款；（2）2012年景园公司支付的105518元，实为余肖肖个人工程支付了砂石料款；（3）2012年8月7日景园公司付款357610元，其中166477元顶为余肖肖个人工程款；（4）本年度景园公司付款114250元，实为余肖肖个人工程支付了人工费；
9.宁夏农村信用社小额支付系统通存通兑业务凭证，证明在2011年5月15日，被告余肖肖从合伙体借款30000元，此款未包含在证据5余肖肖借支款明细中；
10.凭条14页42张、购入发票5页13张、材料清单10页，证明被余肖肖拉走的合伙体施工材料的名称、数量及价值，总价值为366559元；
11.时间为2010年10月1日的清单一份（复写件），证明被余肖肖占有的武大伟投入合伙施工的设备名称及数量。
本院依法调取的证据：
证据12、景园公司关于涉案工程未付款情况的说明一份，载明景园公司对景园·盛世华都小区21#、24#、27#商住楼工程的付款情况，涉案三栋商住楼工程未付款数额为1357136.34元。
被告余肖肖及第三人武大伟未提交证据。
被告余肖肖对上述证据的质证意见为：认可证据1的真实性，第2-8组证据系诉讼中原、被告双方对账形成，证据上余肖肖的签名属实。证据9-12为本案第三次、第四次庭审时出示，余肖肖未到庭参加诉讼，未发表质证意见。武大伟的质证意见为：对证据4及证据6，2010年11月22日汇入合伙体账中的10000元不是余肖肖的投资，而是武大伟的投资，因此武大伟合伙共投入的资金为160000元，而不是150000元。刘拜明在庭审中认可武大伟的投资为为160000元，同时称余肖肖的投资款应减少10000元，为1035119元；对证据7，武大伟认可3000元的借条和10000元领条，同时认为数额为4000元和410元的借款存在，但是为合伙事务支出，对20000元借款的事实不予认可。对于刘拜明提供的其他证据，武大伟未提出异议，并称被余肖肖拉走的机械设备（证据11）价值50000元，同时放弃了对被余肖肖占用设备材料中的安全网的折价要求，刘拜明认可武大伟投资设备价值50000元的主张。对证据12景园公司的付款情况说明，武大伟表示不知情，应由合伙体进行核对。
对证据12，刘拜明质证称该证据付款项目中只有农民工工资保证金与质保金数额与自己提供的证据不一致，对未付款情况将与景园公司进行核对。
对于证据4、证据6反映的余肖肖与武大伟投资款问题，将武大伟投资款由160000元定为150000元，是刘拜明与余肖肖对账时进行的调整，武大伟并未在场且未在相关投资明细上签字，而在起诉状及本案第一次的庭审中，刘拜明明确主张武大伟投资为160000元，余肖肖对此也未提出异议，因此武大伟的投资款应认定为160000元，而余肖肖的投资款应减去对账后增加的10000元，为1035119元；证据7，武大伟借支款明细也系刘拜明与余肖肖对账形成，武大伟并未参与，故对有借条和领条证实且武大伟认可的13000元应认定为武大伟个人借款，数额为4000元及410元的借款虽然发生，但刘拜明与武大伟均认为是为合伙事务支出，余肖肖又未到庭，故不能认定为武大伟的个人借款；对于20000元的借款，刘拜明无充分证据证明该笔借款发生，故不予认定，由上，武大伟在施工中的借款数额应认定为13000元。对于刘拜明提供的第1、2、3、5、8组证据，因三方当事人均无异议，对其真实性应与确认；对刘拜明提供的第9-11组证据，在武大伟未表示异议，余肖肖经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼的情况下，依法予以采信。
根据前述证据分析及当事人庭审陈述，本院经审理查明的事实为：刘拜明、余肖肖与武大伟三人经协商后，口头约定共同出资成立省八建固原公司第五项目部。2010年10月1日，省八建固原公司第五项目部（乙方）与景园公司（甲方）就宁夏回族自治区固原市景园·盛世华都小区21#、24#、27#商住楼工程签订了施工协议，原告刘拜明及陈瑞军在施工协议中乙方委托代理人处签名，陈瑞军系刘拜明与余肖肖共同认可的该工程项目经理，武大伟对陈瑞军的身份未表示异议。三人约定在施工中由刘拜明管理资金，余肖肖负责施工，武大伟负责账目。在施工过程中，刘拜明、余肖肖及武大伟之间就资金使用、工程建设等问题发生纠纷，账目后由刘拜明管理。本案诉讼中，经刘拜明、余肖肖及武大伟的对账与确认，三人在景园·盛世华都小区21#、24#、27#商住楼工程中的投资及借款（与工程无关的私人借款）分别是：刘拜明投资1683455元（含皮卡车一辆，价值66885元，该车现由刘拜明自用），后又陆续借款663960元，实际投资为1683455元－663960元＝1019495元；余肖肖投资1035119元，施工中多次借款498800元（证据5）＋30000元（证据9）＝528800元，实际投资数额为1035119元-528800元＝506319元；武大伟投入资金160000元，施工中个人借款13000元，实际投资为160000元-13000元＝147000元及价值50000元的机械设备。景园·盛世华都小区21#、24#、27#商住楼工程完工后，余肖肖将武大伟投入的价值50000元的设备及价值366559元的合伙体剩余施工材料用于自己其他工程的建设中。庭审中，余肖肖同意对其占用的材料及设备折价并进行分配，但未就如何折价提出具体意见。景园公司在给付涉案三栋商住楼工程款时，其中436245元用于余肖肖单独与景园公司签订合同工程的支出，经刘拜明与余肖肖确认，余肖肖应将数额为436245元的工程款向合伙体返还，武大伟对此认可。
本院认为，本案中刘拜明、余肖肖、武大伟三人虽成立了省八建固原公司第五项目部，并以该名义签订合同并进行施工，但涉案工程实际为三人口头约定共同出资建设，相关事务也由三人分工负责，故三人之间的关系符合个人合伙的法律特征。因涉案建设工程完工，刘拜明、余肖肖与武大伟均同意进行终止合伙分割财产，故应对合伙期间的经营情况进行清算并依法分配财产。
对于投资情况，刘拜明、余肖肖与武大伟三人有账面投资及借款后的实际投资，庭审中刘拜明与武大伟称应按照实际投资比例分割财产，余肖肖认为应按照投资比例分割。因本案中三名合伙人出资额不等，且对合伙财产分割没有书面协议，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，按照出资额占全部合伙额多的刘拜明、武大伟的意见分割合伙财产为宜，故本案合伙财产按照三合伙人实际出资比例进行分割。根据已查明的事实，三人合伙实际投资分别为：1019495元（刘拜明实际投资金额）＋506319元（余肖肖实际投资金额）＋147000元（武大伟实际投资金额）＋50000元（武大伟投入设备）＝1722814元，刘拜明的投资占合伙总投资比例为1019495元÷1722814元×100%＝59.18%，余肖肖的投资占合伙总投资比例为506319元÷1722814元×100%＝29.38%，武大伟的投资占合伙总投资为（147000元＋50000元）÷1722814元×100%＝11.44%。
关于对外债权，除证据8中余肖肖应向合伙体返还的436245元工程款外，对被余肖肖占用的工程材料，在余肖肖同意折价而又未提出如何折价的情况下，应按照刘拜明及武大伟认可的366559元计算价值，由余肖肖向合伙体返还。庭审中刘拜明称景园公司未付的工程款为1941965.2元，并举出了一份盖有景园公司公章的付款明细，但该明细无形成时间，所载剩余工程款数额为1521965.2元，与刘拜明自己主张的数额及景园公司出具的工程款支付情况说明中认可未付的工程款数额均不一致，因此本案对景园公司未付工程款这一合伙债权的数额不做确认，可由三合伙人与景园公司另行解决，待景园公司应支付工程款数额确定后，由刘拜明、余肖肖、武大伟按照本判决确定的59.18%、29.38%及11.44%的合伙实际出资比例，在符合法律规定的情况下进行分割。至于刘拜明在庭审中主张的余肖肖应退还的陈瑞军工资40000元、师喜军应退还多付的人工费29520元、余肖肖及武大伟应返还的借款40000元等其他合伙体对外债权，因刘拜明未能举证证实债权客观存在，故均不予认定。由上分析，依据本案现有证据，能认定的合伙体对外债权为436245元＋366559元＝802804元（不含景园公司未付的工程款款）。
对于能分割的合伙对外债权，应由债务人向合伙体支付，然后由合伙人按照出资比例进行分割。本案中已查明的债权802804元由余肖肖承担给付责任，在合伙体解散的情况下，余肖肖应在扣除自己按照实际出资比例应分得债权数额802804元×29.38%＝235863.81元后，向刘拜明及武大伟按照两人实际出资比例支付合伙债权，刘拜明应分得的合伙债权为802804元×59.18%＝475099.41元，武大伟应分得的合伙债权为802804元×11.44%＝91840.78元。
另外，关于刘拜明投入的价值66885元的皮卡车及武大伟投入的价值50000元的机械设备，因车辆及机械设备投入合伙经营后即为合伙财产，在合伙终止后，合伙财产属于分割对象。刘拜明将自己投资的皮卡取回自用，故应由其按照合伙人实际投资比例，将该车辆按价值向其他合伙人进行分配，刘拜明应向余肖肖支付的数额为：66885×29.38%＝19650.81元，应向武大伟支付的数额为：66885×11.44%＝7651.64元。武大伟投资的机械设备被余肖肖占有，余肖肖及武大伟均同意折价处理，其价值应认定为50000元，由余肖肖按照实际投资比例向刘拜明及武大伟进行分配：刘拜明应得金额为50000元×59.18%＝29590元，武大伟应得数额为：50000元×11.44%＝5720元。结合合伙对外债权的分配数额，余肖肖应向刘拜明支付的合伙财产分割数额为：475099.41元（对外债权）＋29590元（武大伟机械设备）＝504689.41元，减去刘拜明向余肖肖支付分割皮卡车的金额19650.81元，余肖肖应向刘拜明支付的合伙财产数额为504689.41元－19650.81元＝485038.6元；余肖肖应向武大伟支付的财产分割数额为：91840.78元（对外债权）＋5720元（武大伟机械设备）＝97560.78元。
关于合伙债务，庭审中余肖肖认为有大概70000元，刘拜明称有债务存在，但不是70000元，而是拖欠案外人刘小平的工资49200元，武大伟则先是表示自己对债务并不清楚，后又认可刘小平工资系合伙债务。因刘拜明、余肖肖、武大伟对合伙体债务无一致意见，在无其他证据佐证的情况下，本院对合伙债务不做确认。如合伙体存在对外债务，刘拜明、余肖肖与武大伟作为合伙人，应依照相关法律规定承担相应责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除刘拜明、余肖肖、武大伟之间的口头合伙协议；
二、被告余肖肖向刘拜明支付合伙财产分割后的金额485038.6元，向武大伟支付合伙财产分割款项97560.78元；
三、原告刘拜明向武大伟支付合伙财产（皮卡车）分割后的款项7651.64元；
四、驳回原告刘拜明的其他诉讼请求。
以上判决第二、第三项，于本判决生效后15日内履行完毕。如未按照本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27675元，由原告刘拜明负担23000元，被告余肖肖负担3000元，第三人武大伟负担1675元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 李 兰
审 判 员 陈 萍
代理审判员 朱金平
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 郭子菲