天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终74号
上诉人（原审原告）：汝振荣，男，1979年12月19日出生，汉族，自由职业者，现住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：李峰，吴江经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张永山，男，1973年3月10日出生，汉族，自由职业者，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：张卫民，男，住天津市滨海新区塘沽街道向阳里居委会推荐。
原审第三人：金俊，男，1988年4月19日出生，汉族，自由职业者，住江苏省苏州市吴江区。
上诉人汝振荣因与被上诉人张永山、原审第三人金俊买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初21753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汝振荣及其委托诉讼代理人李峰，被上诉人张永山的委托诉讼代理人张卫民，原审第三人金俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汝振荣上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人退回上诉人货款266000元，移送公安机关对被上诉人涉嫌诈骗予以立案，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人已经提供了向被上诉人支付款项的证据，被上诉人也退回了部分款项，被上诉人在一审期间没有提供任何证据。一审认定上诉人的证据不能证实双方之间存在买卖关系错误。被上诉人现没有任何理由占有上诉人的266000元的货款，一审以上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系驳回上诉人的诉讼请求没有依据。原审法院如认为双方之间存在其他法律关系，应当进行释明，但一审法院对此未予释明，违反了法定程序。
张永山辩称，上诉人与被上诉人之间并不存在买卖合同关系，被上诉人与原审第三人之间存在买卖合同关系，该笔货款并非是上诉人给付被上诉人的，是上诉人代原审第三人支付的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
金俊述称，同意上诉人的意见，金俊与被上诉人不存在交易关系。金俊确曾在相关货物单据上签字，但金俊是在相关公司工作时为相关公司签字，不是个人行为。个人与被上诉人之间并无业务关系。
汝振荣向一审法院起诉请求：1、要求被告退还货款266000元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：原告汝振荣曾是苏州华伦企业发展有限公司采购员，与第三人金俊是老乡关系，第三人与被告张永山因业务往来相识。2014年7月11日原告通过中国农业银行向被告转账500000元，后被告向原告退款234000元。就上述款项，原告自述2014年7月9日原告经第三人介绍得知被告出售一批镍矿，同年7月11日原告与第三人到被告仓库洽谈购买镍矿事宜，被告要求原告先打款后马上提货，原告按约打款500000元，被告收到款项后却迟迟不发货，为此，原告向当地公安局经侦大队报案，并通过第三人传达不发货就立即退款，最终退款234000元，还有266000元至今没有退还。被告认可收到原告转账的500000元，但否认其与原告存在买卖合同关系。被告自述，被告与第三人之间一直有买卖合同关系，第三人欠被告多笔款项，被告与第三人沟通由第三人向被告支付500000元，按实际货款多退少补，被告接到款项后，收取货款266000元，退还234000元。原告对于被告的自述不予认可。第三人认可原告所述，不认可被告的陈述。庭审中，对于原告转账给被告的500000元，被告除否认与原告存在买卖合同关系之外，亦表示其与原告就该涉诉款项不存在其主张之外的其他付款原因，其与原告之间也不存在其他的经济往来。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，双方的争议焦点是原、被告双方是否成立买卖合同关系。对此，双方各执一词。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告达成口头买卖合同成立并生效，被告对此不予认可，原告针对其主张提供银行转账凭证及第三人陈述作为证据。一审法院认为，原告仅凭转账凭证无法证实转款的原因是原、被告达成了买卖合意，成立了买卖合同关系。第三人与原告系老乡关系，且与本案存在利害关系，第三人针对其陈述未提供证据予以证实，一审法院对于其陈述难以采信。对于原告自述向经侦报案的情况亦未提供证据证实。在此情况下，原告提供的上述两份证据无法形成完整的证据链条以证明待证事实，故一审法院对于原、被告之间通过口头订立买卖合同的主张无法认定。同时，被告辩称被告与第三人之间存在买卖合同关系，涉诉款项是原告替第三人支付第三人欠被告的货款，被告在扣除相应货款后将多余的货款退还给原告。对此，原告及第三人均不认可，被告针对其主张提供的证据亦不能形成证据锁链进而证实其主张的成立。因本案是买卖合同纠纷案件，涉及的法律关系是买卖合同，原告对于原、被告双方形成口头买卖合同这一主张负有举证责任，在原、被告双方均没有形成足够证据优势证明各自主张的情况下，应由负有举证责任的当事人即原告承担不利后果，故一审法院对于原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，缺席判决：驳回原告汝振荣的全部诉讼请求。本案案件受理费5290元，保全费1920元，共计7210元由原告负担。
本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、ＸＸ的书面证明，证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系；2、网银交易查询明细，证明上诉人向被上诉人交付货款的情况；3、申请调取上诉人向公安机关报案的笔录，其内容与上诉人提出诉讼的内容一致。本院依法组织双方当事人进行了质证，被上诉人认为证据1的证人未出庭，不能确认其真实性，对证据2的真实性无异议。第三人对上诉人的证据及申请均无异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据1证人未出庭接受质证，本院对该证据不予认定。被上诉人及原审第三人对上诉人提交证据2无异议，本院对此真实性予以认定。上诉人向公安机关进行举报并未立案，其举报内容与诉讼陈述内容一致，本院对上诉人的调查申请不予支持。二审庭审中，被上诉人不能说明与第三人存在合同关系的送货、单价、金额、付款、欠款数额等具体情况，亦不能说清业务的来由和收取50万元及退还234000元的依据等内容。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，上诉人向被上诉人转账明细表明款项用途为镍矿款。
本院认为，当事人可以以书面形式、口头形式或者其他形式订立合同。本案中上诉人与被上诉人虽未订立书面买卖合同，但结合上诉人与原审第三人陈述，以及上诉人付款凭证上明确载明付款用途为镍矿款的事实，同时考虑被上诉人主张本案款项系由原审第三人委托付款，但并无证据予以证实，故本院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖关系。本案上诉人已经向被上诉人打款50万元，后被上诉人仅退还234000元，双方的买卖关系已经解除，在被上诉人不能交付货物的情况下，剩余266000元应予归还。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初21753号民事判决；
二、被上诉人张永山于本判决生效之日起十日内，退还上诉人汝振荣货款266000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5290元、保全费1920元，共计7210元，由被上诉人张永山负担。二审案件受理费5290元，由被上诉人张永山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟均勇
代理审判员 王 晶
代理审判员 张 泽
二０一七年一月十八日
书 记 员 唐 啸