吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第310号
上诉人（原审被告）：杨丽芹，女，1956年4月25日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：刘印铭，吉林大旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付某某。
法定代理人：付长友（付某某的父亲），男，1977年5月13日生，汉族，住吉林省磐石市。
委托代理人：王家夫，长春市世诚法律服务所法律工作者。
原审被告：任龙，男，1978年8月23日生，汉族，住长春市朝阳区。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所长春市。
上诉人杨丽芹因与被上诉人付某某，原审被告任龙、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司侵权责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨丽芹及其委托代理人刘印铭，被上诉人付某某的法定代理人付长友，原审被告任龙到庭参加诉讼。原审被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
付某某原审诉称：付某某于2013年3月入朝阳区东方幼儿园，2013年5月10日早，任龙驾驶吉ADK1**号金杯面包车与杨丽芹共同接付某某等7名幼儿到幼儿园，8时10分左右任龙将车开到幼儿园停车后，7名幼儿下车后，任龙突然起车，车的右前轮将付某某刮倒致伤。任龙将付某某送至吉林省前卫医院救治，后转入吉林大学第一医院，经诊断，付某某为头面部软组织缺损、面神经损伤、左侧颚弓骨折、创伤性湿肺、右侧气胸、右侧第1、2、5肋骨骨折。付某某住院治疗30天，任龙及杨丽琴（芹）承担医疗费77423.53元。经公安机关认定，任龙负事故的全部责任。经鉴定，付某某所受伤为伤残六级及伤残十级。任龙肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司投保了交强险。现付某某诉讼至法院，请求依法判令被告赔偿付某某345089.34元。
中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司原审辩称：同意在交强险限额内赔偿。
任龙原审辩称：对事实部分无异议，但对付某某自行所作伤残鉴定有异议。同意在合理范围内赔偿。
杨丽芹原审辩称：肇事司机是任龙，应由任龙承担赔偿责任。杨丽芹已垫付的医疗费应予以扣除。
本案经原审审理查明：付某某系长春市朝阳区东方幼儿园学龄前儿童，2013年5月10日8时10分许，任龙驾驶的吉ADK1**号金杯面包车接付某某等学童到朝阳区东方幼儿园，付某某等学童下车后，任龙起车后其车右前轮将付某某刮倒致伤。付某某受伤后被送至吉林大学第一医院治疗。经公安机关认定，任龙负事故的全部责任。当日，付某某入住吉林大学第一医院，经诊断为头面部软组织缺损、面神经缺损、左侧颚弓骨折、创伤性湿肺、右侧第1、2、5肋骨骨折、右侧气胸，付某某在吉林大学第一医院住院治疗30天，共花医疗费78437.53元（杨丽琴（芹）垫付）。2013年9月9日，朝阳区交警大队事故科委托长春市公安交通司法鉴定中心作出（2013）第146号司法鉴定书，鉴定结论为：付某某因交通事故所致头面部损伤已构成六级伤残，胸部损伤已构成十级伤残。本案庭审中，任龙对该鉴定付某某部分伤残提出异议，主张重新鉴定。经长春市中级人民法院委托，吉林公正司法鉴定中心于2014年8月29日作出第247号司法意见书，鉴定结论为：付某某面部伤情为七级伤残。原、被告对该鉴定结论无异议。被告对付某某胸部十级伤残无异议。本案诉讼期间，付某某对其出院后用药及护理情况申请了司法鉴定，经长春市中级人民法院委托，吉林常春司法鉴定所于2014年3月21日作出（2014）第176号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、付某某出院后使用祛痕用药（芭克软膏）属合理用药范围，其使用期限约为1-2年，所需费用应以实际发生额予以保护为宜。2、付某某出院后护理期限为一人护理六个月。付某某及中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司对该鉴定无异议，任龙、杨丽芹认为有残疾赔偿金就不应再主张后续用药。现查明，肇事车辆车主为任龙，该车辆在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司处投保了交强险。杨丽芹系长春市朝阳区东方幼儿园园长，二被告系母子关系。原审庭审中，杨丽芹称与任龙系雇佣关系，每月支付任龙工资2000.00元。原审另查明，付某某花鉴定费2000.00元，律师代理费11000.00元。查，付某某及其父母自2008年5月起至今居住在长春市朝阳区前进街道孟家社区，有孟家社区及朝阳区公安分局孟家屯派出所2013年10月16日证明一份。
原审法院认为：原、被告间侵权责任纠纷一案事实清楚，任龙系肇事车辆车主，其驾车时不注意交通安全将付某某撞倒致伤，且负事故的全部责任，故任龙应对付某某负全部赔偿责任。因肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司处投保了交强险，故中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司应在交强险限额内对付某某先行赔付，不足部分由任龙负担。杨丽芹系朝阳区东方幼儿园园长，其与任龙接付某某乘车上幼儿园时起至将付某某从幼儿园接走时止的整个期间，付某某均处在幼儿园管理之中，故杨丽芹对付某某应承担教育、管理职责，杨丽芹应与任龙负连带赔偿责任。付某某在长春市公安交通司法鉴定中心所作司法鉴定中胸部伤残十级，原、被告双方均无异议，故原审法院予以采信。吉林公正司法鉴定中心作出第247号司法意见书及吉林常春司法鉴定所作出（2014）第176号司法鉴定意见书均由法院委托且由原、被告双方共同选择鉴定机构所作出，双方对鉴定内容均无异议，故上述鉴定原审法院予以采信。付某某残疾赔偿金应为200471.40元（22274.60元×20年×45%），关于付某某护理费一节，住院期间应为3257.70元，出院期间应为19546.20元，合计为22803.90元。因医嘱需付某某加强营养，故营养费应为3000.00元（30天×100.00元）。住院期间伙食补助费应为3000.00元（30天×100.00元）。关于付某某主张的后续治疗费（用药）一节，依鉴定报告及付某某实际情况，付某某出院后使用祛痕用药芭克软膏费用应予以保护，经查证，该药品使用量为每月两支，市场零售价格为每支607.80元，应依此保护付某某芭克软膏48支即29174.40元。鉴定费为2000.00元。律师代理费应保护付某某11000.00元。关于付某某主张的精神损害抚慰金一节，因付某某所受伤害主要在其面部，且伤残情况较为严重，对付某某今后的生活将造成较大的影响，故付某某该主张原审法院应酌情予以保护。中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司应在交强险限额内赔偿付某某住院伙食补助费3000.00元、营养费3000.00元、后续治疗费（芭克软膏）4000.00元、残疾赔偿金110000.00元，其余部分由任龙赔偿，杨丽芹负连带赔偿责任。原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险限额内赔偿原告付某某住院伙食补助费3000.00元、营养费3000.00元、后续治疗费4000.00元、残疾赔偿金110000.00元，以上合计人民币120000.00元。二、被告任龙赔偿原告付某某残疾赔偿金90471.40元、护理费22803.90元、后续治疗费25174.40元、鉴定费2000.00元、律师代理费11000.00元、精神损害抚慰金50000.00元，以上共计人民币201449.70元；被告杨丽芹对此承担连带赔偿责任。（上述款项于本判决书生效后十日内履行完毕）三、原告付某某其他诉讼请求予以驳回。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6230.00元由被告任龙，被告杨丽芹连带负担。
宣判后，杨丽芹不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人杨丽芹与司机任龙并非雇佣关系，肇事车辆属于任龙所有，任龙作为车辆所有人承揽杨丽芹幼儿园接送孩子的业务，杨丽芹按月向任龙支付2000.00元客运承包费用，任龙作为独立的自然人主体应对本次事故的发生承担全部责任，不应由杨丽芹承担责任。交通事故认定书记载事发地点在幼儿园门前，属于交通事故，并非幼儿园的管理范围，幼儿园的所有权人杨丽芹不应承担责任。即便事故发生在幼儿园内，幼儿园也已经尽到了应尽的管理义务，不应承担责任。上诉人虽然在本次事故中不应承担赔偿责任，但出于人道主义考虑为被上诉人垫付了约8万元医药费。二、原审判决证据不足。（2013）第146号司法鉴定书鉴定意见错误，依据鉴定标准对于胸部外伤只有四根肋骨骨折才构成十级伤残，被上诉人胸部损伤为三根肋骨骨折，故依据上述标准被上诉人胸部损伤不构成十级伤残，该鉴定不应作为证据使用，原审依据该鉴定作出判决错误。三、原审判决赔偿数额过高，没有事实及法律依据。残疾赔偿金计算标准及系数过高，精神损害抚慰金七级伤残保护5万元过高，按法律规定仅应保护2万元，鉴定为被上诉人单方诉前产生且与法院委托鉴定结论不符，不应保护，鉴定费不应保护。对后续治疗费芭克软膏并非被上诉人必须用药，而且被上诉人未提供实际使用该药相关证据，不应保护。四、原审判决适用法律错误，判决上诉人承担连带赔偿责任没有法律依据。原审判决错误认定上诉人与任龙为雇佣关系，而基于此关系又判令上诉人与任龙承担连带责任，适用法律错误。连带赔偿责任的承担有明确的法律规定，只有侵权自责任人有意思联络并构成共同侵权时才承担连带责任，明显上诉人与任龙没有任何意思联络，上诉人在本案中不存在任何过错，对被上诉人不应承担侵权赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人付某某二审辩称：1、上诉人认为上诉人与任龙的工作关系是承揽而不是雇佣，理由不成立。上诉人与任龙双方是雇佣关系，通过原审庭审，上诉人每月按期向任龙支付劳动酬金。任龙按照上诉人要求接送孩子，是典型的雇佣关系。2、上诉人的过错，上诉人提出幼儿园已经尽到管理义务，原审第二次庭审笔录第6页，上诉人承认事发当日幼儿园没有老师出来接到校孩子。按最高院人损解释第7条，上诉人提出不应承担责任的抗辩理由不能成立。3、精神损害抚慰金，原审判决合理。我国法律没有作出具体规定，法官有自由裁量权。付某某面部神经损害严重，足以影响付某某职业的选择。4、原审判决不是依据146号鉴定，依据的是由法院委托双方认可的鉴定机构作出的鉴定。至于几根肋骨骨折构成几级伤残应以鉴定结果为准。
原审被告任龙二审辩称：同意上诉人的上诉请求。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司二审未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。
二审庭审中，对被上诉人付某某在原审提交的芭克软膏的票据进行质证。上诉人杨丽芹发表质证意见为：“真实性没有异议。但是此证据证明此药物不是必须使用的，被上诉人只使用一支，不应保护48支的费用。”原审被告任龙发表质证意见为：“真实性没有异议。但是此证据证明此药物不是必须使用的，被上诉人只使用一支，不应保护48支的费用。”因上诉人杨丽芹与原审被告任龙对该份证据的真实性均表示没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明：二审庭审中，关于为什么没有对胸部伤残提出鉴定问题，上诉人杨丽芹陈述：“我理解错了，以为会对全部伤残重新鉴定。”关于是否提交书面鉴定申请问题，上诉人杨丽芹陈述：“说不清。就提出一次重新鉴定申请。”关于是否提出重新鉴定申请问题，原审被告任龙陈述：“原审正卷21页的申请不是我签字。保险公司写的鉴定申请，然后让我们提交。鉴定费用是我本人交的。我们当时就申请了一个面部鉴定。”
再查明：被上诉人付某某受伤后实际使用芭克硅胶软膏。
本院认为：一、关于上诉人杨丽芹与任龙之间是否构成雇佣关系，原审判决二人承担连带责任是否正确问题。本案中，原审被告任龙在每天接送孩子的过程中，其均系按照上诉人杨丽芹幼儿园指定的时间，制定的路线提供劳务，并由上诉人杨丽芹按月支付原审被告任龙工资，且已经多年，原审被告任龙对上诉人杨丽芹给其开付工资多年的事实予以认可。因此，原审被告任龙所提供的劳务是上诉人杨丽芹幼儿园经营活动的组成部分，上诉人杨丽芹与原审被告任龙之间构成雇佣法律关系。上诉人杨丽芹虽主张其与任龙不承担连带赔偿责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，上诉人杨丽芹与原审被告任龙之间存在雇佣法律关系，因原审被告任龙的重大过失造成被上诉人付某某的人身损害，原审判决上诉人杨丽芹与原审被告任龙承担连带赔偿责任并无不当。二、关于长春市公安交通司法鉴定中心作出的付某某胸部损伤构成十级伤残部分的鉴定意见应否为本案所采信问题。2013年9月9日，朝阳区交警大队事故科委托长春市公安交通司法鉴定中心作出（2013）第146号司法鉴定书，鉴定意见为：“付某某因交通事故所致头面部损伤已构成六级伤残，胸部损伤已构成十级伤残。”该鉴定意见作出后，原审被告任龙对部分伤残提出异议，主张重新鉴定。经长春市中级人民法院委托，吉林公正司法鉴定中心于2014年8月29日作出第24号司法鉴定意见，鉴定意见为：“付某某面部伤情为七级伤残。”该鉴定意见作出后，双方当事人对该鉴定意见无异议。因长春市公安交通司法鉴定中心作出的鉴定意见系经朝阳区交警大队事故科委托，鉴定程序合法、鉴定依据充分，鉴定意见科学，且上诉人各方当事人均未对该鉴定意见即“付某某胸部损伤已构成十级伤残”提出重新鉴定。且上诉人杨丽芹虽主张只有四根肋骨骨折能构成十级伤残，但其并未向法庭提交有效证据对其主张予以证明。因此，长春市公安交通司法鉴定中心作出的（2013）第146号鉴定意见即：“付某某胸部损伤已构成十级伤残。”应为本案所采信，原审依据该鉴定意见作出判决并无不当。三、原审判决保护被上诉人付某某残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、鉴定费、律师代理费、精神损害抚慰金的项目及数额是否正确问题。结合本案事实、上述一、二点的论述及被上诉人付某某受伤情况、原审被告任龙的过错程度等，原审判决保护被上诉人付某某的赔偿项目及数额并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4322.00元，由上诉人杨丽芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 高云燕
二〇一五年六月十七日
书 记 员 李蓬勃