新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新43民终627号
上诉人（原审原告）：刘应丰，男，1974年4月20日出生，住山西省大同市。
委托诉讼代理人：李爱君，新疆克兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆蒙科能源科技有限公司，住所地新疆阿勒泰地区青河县城镇团结东路南5号楼1单元402室。
法定代表人：翁绮惠，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周睿，新疆新北律师事务所律师。
上诉人刘应丰因与上诉人新疆蒙科能源科技有限公司（以下简称蒙科公司）劳动争议一案，二人均不服青河县人民法院（2016）新4325民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘应丰的委托诉讼代理人李爱君、上诉人蒙科公司的委托诉讼代理人周睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘应丰上诉请求：1、改判蒙科公司支付节假日加班费128089.96元；2、蒙科公司支付2015年5月所欠工资1903.88元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，导致判决不公。原审法院认定蒙科公司2014年安排刘应丰补休75天证据不足。通过考勤表可以看出，2014年1月至2014年3月，大部分职工的考勤记录均为放假，因该期间是冬季，疆外职工统一放假，并非公司安排的补休，75天的加班费55171.5元应予支持。同时原审法院认定，2015年5月因考勤调整，当月少计5天出勤，不属于欠发工资。但考勤周期调整后，一个考勤周期仍然为1个月，并非当月少计5天出勤，这5天刘应丰都在上班，2015年6月发放5月份工资时，仅发放了6596.12元，刘应丰工资为8500元，扣除个人所得税后为8055元，因此5月份少发工资1933.88元；二、原审判决适用法律错误。原审法院计算月计薪天数时以每月30天计算，但根据相关规定，月计薪天数为21.75天。刘应丰认为，2013年节假日未获得劳动报酬的天数应为85天，结合一审法院认定2014年、2015年节假日加班费总计加班费应为128089.96元。
蒙科公司辩称，一、2013年4月1日刘应丰到蒙科公司上班，此时蒙科公司处于筹建期间，主要从事土建工程和设备安装，劳动合同约定刘应丰从事维修工作，因此2013年不存在加班的事实，因公司处于筹建期没有条件打考勤，所以没有实行考勤制度，刘应丰的考勤表是他从公司电脑中拷贝的，如果2013年有考勤表，刘应丰不可能只拷贝2014年、2015年的考勤表而不拷贝2013年的考勤表，因此公司主张刘应丰2013年不存在加班是成立的；二、2015年5月因考勤周期调整为每月25日，剩余的5天时间计入6月份的考勤周期，因此不存在少发5天工资的情形；三、一审法院按照30天计算日工资并无不当，请求二审人民法院驳回刘应丰的上诉。
蒙科公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘应丰的诉讼请求，并由刘应丰承担诉讼费用。事实和理由：一、原审法院推定刘应丰2013年4月至12月31日的考勤表存放在蒙科公司错误，2013年蒙科公司工厂处于筹建期，没有条件打考勤，同时根据刘应丰是机械维修的岗位性质，在工厂筹建期不存在让其加班的情形，刘应丰陈述其在维修公司电脑时拷贝了2014年及2015年的考勤记录，如公司存在2013年的考勤记录，为何刘应丰不一并拷贝打印向法庭出示，蒙科公司本着实事求是、尊重事实的态度，认可了刘应丰拷贝打印的考勤记录，由此可以看出蒙科公司在本案中未做不实陈述或者隐匿证据，刘应丰主张2013年加班费的主张没有证据且与事实不符；二、原审法院判决给付刘应丰2014年及2015年加班费错误。劳动法规定，劳动者在休息日提供劳动，用人单位不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。用人单位可以二选一，但不能同时给劳动者两种补偿。公司已经安排刘应丰补休，因此不应当再支付加班费，通过银行明细也可以看出，在补休期间公司也给刘应丰发放了工资，不存在刘应丰未获得报酬的情形，刘应丰2015年加班公司也准备通过补休的方式对其进行补偿，但因刘应丰个人原因，公司与刘应丰解除了劳动合同，致使刘应丰有部分加班未能补休，这一后果是刘应丰违反公司管理规定造成的，应由刘应丰作为过错方自行承担；三、原审法院认定公司向刘应丰支付经济补偿金不当。虽然解除劳动关系证明上记载的是双方协商一致解除合同，但通过庭审可以证实，刘应丰是因为殴打公司其他员工（不止一次），违反了公司的管理制度，公司才解除劳动关系，这一事实刘应丰也是认可的，因此公司不应当向刘应丰支付经济补偿金；四、原审法院认定刘应丰在休息期间未获得劳动报酬错误。刘应丰提供的银行明细可以证明其休息期间公司也在支付工资。在公司以支付工资的情况下，原审法院再次判决支付报酬属于重复计算。
刘应丰辩称，一、2013年虽然公司处于基建期，但有考勤记录，不然依据什么给员工发放工资，当时的考勤记录是纸质的，筹建期更忙，但蒙科公司拒不提供2013年的考勤表；二、如果补休了我方就不会主张加班费，考勤表可以反映加班的情况，不能因为解除合同就不支付加班费，这与法律规定相违背；三、双方解除劳动关系，公司应当支付经济补偿金，我方对原审法院认定的2014年、2015年的加班费用没有异议，但2014年1月刘应丰上了5天班、2月没有上班、3月上了11天班，补休应当是48天不应当是75天，而且休息期间公司没有全额发放工资，请求二审人民法院驳回蒙科公司的上诉。
刘应丰向一审法院起诉请求：1、判决蒙科公司支付加班费133678.16元；2、支付2015年5月所欠工资1903.88元；3、支付经济赔偿金42000元、经济补偿金33895.51元；4、支付诉讼期间产生的路费、食宿费用8643元，总计220119.16元。
一审法院认定事实：2013年4月1日，双方当事人签订劳动合同。合同约定：合同期限2013年4月1日至2016年3月31日；刘应丰工作时间实行每天8小时工作制，蒙科公司安排刘应丰加班应给予刘应丰补休或支付加班工资；刘应丰的工资为8000元/月（试用期6400元／月）。合同生效后，双方履行该合同。2014年10月刘应丰的工资调整为8500元/月（税前）。2015年8月26日，因刘应丰殴打本公司职工，双方协议解除双方的劳动合同。刘应丰因欠薪纠纷向青河县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，青河县劳动仲裁委员会于2015年11月20日以该纠纷不属于劳动仲裁受案范围为由，不予受理。2015年5月份因考勤结算日调整为每月25号，故当月少计5天的工资1903.88元。
刘应丰称2013年4月1日至12月31日刘应丰全勤包括当年4月至12月的法定节假日，考勤记录在蒙科公司存放。原审法院认为考勤记录应当存放于用人单位，蒙科公司未提供2013年考勤记录，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定刘应丰所称事实属实。
2014年蒙科公司安排刘应丰补休2013年加班（2014年1月7日至3月21日计75天），2014年刘应丰放假3天、公休4天、补休25天、法定节假日休假8日。2015年刘应丰补休18天、法定节假日休假7天、公休8天。其余时间刘应丰均为出勤。
另查明，2013年4月1日至12月31日双休日78天；法定节假日7天。2014年双休日84天、法定节假日9天。2015年1月1日至8月26日双休日63天、法定节假日4天。
刘应丰在2013年出勤双休日78天、法定节假日7天，补休75天，剩余10天没有获得报酬；2014年出勤双休日84天（其中10月以后26天）、法定节假日9天（其中10月以后4天），补休40天剩余53天没有获得报酬；2015年出勤双休日63天、法定节假日4天，补休33天剩余34天没有获得报酬。刘应丰参加诉讼支出火车票715.5元；汽车票329元；住宿票550元（其中400元刘应丰要求蒙科公司支付）。一审法院认为，本案争议焦点是双方劳动关系是否解除，刘应丰是否加班未获报酬，刘应丰诉请是否超过诉讼时效，刘应丰诉求依据。刘应丰与蒙科公司自愿签订劳动合同，且该合同内容没有违反法律和社会公共利益，未损害他人合法利益，该合同为有效合同。经双方协商解除劳动合同。在合同有效期内，刘应丰履行了合同约定的劳动义务，蒙科公司履行了支付工资义务。刘应丰节假日出勤除去补休外剩余97天未获得报酬。依据我国劳动法规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；刘应丰要求蒙科公司支付节假日劳动报酬的请求符合我国劳动法的规定，予以支持。蒙科公司安排刘应丰补休，可视为对刘应丰法定节假日的优先补休，2013年至2014年9月刘应丰月工资8000元，日工资为267元。2013年10月至2014年8月刘应丰月工资8500元，日工资283元。刘应丰2013年、2014年加班63天工资为33642元（267元×63天×2）；刘应丰2015年加班34天工资为19244元（283元×34天×2），蒙科公司应予支付。2015年5月因考勤周期调整，当月少计5天出勤，不属于欠发工资，刘应丰要求支付该工资没有事实依据，不予支持。依据我国劳动法规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，刘应丰自2013年4月1日至2015年8月26日在蒙科公司工作，工作年限为2年5个月。蒙科公司应当支付2.5个月工资21250元（8500元×2.5）的经济补偿给刘应丰。刘应丰要求蒙科公司支付经济赔偿金的请求没有事实和法律依据不予支持。刘应丰诉讼期间产生的路费、食宿费应由本人承担，对刘应丰支付路费、食宿费的请求不予支持。双方当事人于2015年8月26日解除劳动合同，2015年11月20日刘应丰提起劳动仲裁，未超过诉讼时效，对蒙科公司认为刘应丰诉讼请求超过诉讼时效的答辩意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决：一、被告新疆蒙科能源科技有限公司于本判决生效后10日内给付原告刘应丰加班工资52886元；经济补偿21250元，共计74136元。二、驳回原告刘应丰其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告新疆蒙科能源科技有限公司负担。
双方当事人对原审出示的证据没有新的证明目的和新的质证意见，二审期间当事人没有提交新证据。
本院对双方当事人原审出示证据的认证意见与一审法院认证意见一致，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年4月1日，双方当事人签订劳动合同。刘应丰的工资为8000元/月（试用期6400元／月）。2014年10月刘应丰的工资调整为8500元/月（税前）。2015年8月26日，因刘应丰殴打公司职工，双方当事人协议一致解除劳动合同。刘应丰因欠薪纠纷向青河县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，青河县劳动仲裁委员会于2015年11月20日以该纠纷不属于劳动仲裁受案范围为由，不予受理。2015年5月因蒙科公司考勤周期调整，从原先考勤周期每月1日至月底，调整为每月26日至次月25日。2015年6月9日，刘应丰银收到2015年5月工资6596.12元。
另查明，刘应丰2014年全年共计休息117天，2014年刘应丰在法定休假日上班时间及天数为：元旦1月1日上班1天、清明节4月5日上班1天、端午节6月2日上班1天、中秋节9月8日上班1天、国庆节10月1日上班1天，法定休假日上班共计5天。
2015年1月1日至双方解除劳动关系时，休息日为68天，刘应丰在休息日上班55天、休息日正常休息13天（68天-55天）。刘应丰2015年总计休息33天，则有20天（33天-13天）属于补休。
2015年法定休假日刘应丰上班时间及天数为：元旦1月1日上班1天、清明节4月5日上班1天、端午节6月20日上班1天，2015年法定休假日刘应丰上班天数总计3天。
再查明，2013年蒙科公司处于筹建期，主要从事土建和设备安装工作。
本案的争议焦点为：1、蒙科公司是否应当支付刘应丰加班费、经济补偿金及补发2015年5月工资1903.88元；2、如需补发和支付，金额如何确定。
本院认为，蒙科公司主张因刘应丰违反公司规章制度，殴打公司员工，公司要开除刘应丰，因考虑到开除对刘应丰今后找工作产生的不利影响，所以在解除劳动关系时写成了协商一致解除劳动关系，因此公司不应当支付经济补偿金，但解除或终止劳动合同（关系）证明书显示，双方当事人解除劳动关系的原因系协商一致解除劳动关系，无论刘应丰是否违反公司规章制度，公司最终都是以协商一致的理由解除了劳动关系，而《中华人民共和国劳动合同法》规定，双方当事人协商一致解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。刘应丰2013年4月1日至2015年8月26日在蒙科公司工作，因此蒙科公司应当向刘应丰支付2.5个月的工资作为经济补偿。刘应丰解除劳动关系前12个月的平均工资为8458.3元，经济补偿金数额应为21145.75元（8458.3元×2.5月），原审法院计算经济补偿金不当，应予纠正。关于刘应丰主张2013年加班费的问题，蒙科公司主张因2013年公司处于筹建期，不具备打考勤的条件，因此没有实行考勤制度，且刘应丰从公司电脑中拷贝考勤表时，只拷贝了2014年、2015年的考勤记录，没有拷贝2013年的考勤记录，足以说明公司2013年没有考勤记录，否则刘应丰会一并拷贝，对此问题，本院认为，蒙科公司的上述主张符合常理，刘应丰应当提供证据证实蒙科公司2013年实行考勤制度或2013年的加班情况，目前并无证据证实蒙科公司持有2013年的考勤记录而拒不提供，因此原审法院以蒙科公司拒不提供2013年考勤记录为由推定刘应丰2013年4月入职后未休息不当，应予纠正。因刘应丰未提供证据证实其2013年存在加班事实，因此对其主张2013年加班费的诉讼请求不予支持，对蒙科公司上诉主张不支付刘应丰2013年加班费的上诉请求予以支持。关于2014年加班费的问题，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从上述规定可以看出，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的应当支付加班费，2014年刘应丰总计休息117天，超过了全年法定休息日104天（全年休息日104天、法定休假日11天），因此刘应丰2014年休息日上班后，蒙科公司已经安排其补休，不存在蒙科公司再支付刘应丰2014年休息日加班费的情形。但按照法律规定，劳动者在法定休假日工作的，用人单位应当支付不低于工资百分之三百的报酬。同时劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天。2014年刘应丰法定休假日工作5天，其中国庆节10月1日前刘应丰工资为8000元，4天的加班费为4413.8元（8000元÷21.75计薪天×4天×300%），10月刘应丰工资为8500元，10月1日加班费应为1172.4元（8500元÷21.75计薪天×1天×300%）。关于刘应丰2015年加班费问题，2015年8月26日前刘应丰休息日上班未获得补休的时间为35天，蒙科公司应当支付的加班费为27356.3元（8500元÷21.75计薪天×35天×200%），2015年刘应丰法定休假日上班3天，蒙科公司应当支付加班费3517.2元（8500元÷21.75计薪天×3天×300%），对于蒙科公司主张，因刘应丰个人原因导致双方解除劳动关系，致使公司无法在2015年冬季安排刘应丰补休，由此产生的不利后果应由刘应丰自行承担的上诉主张，因不符合法律规定，本院不予支持。原审法院计算刘应丰加班天数及月计薪天数不当，应予纠正。对于刘应丰上诉主张，2015年5月少发工资1903.88元的上诉请求，刘应丰已提供银行交易记录证实其2015年6月9日领取工资6596.12元与正常工资相比少了1903.88元，经核实，2015年5月1日至5月31日刘应丰均在岗上班，蒙科公司未提供证据证实少发工资的原因或后期补发上述工资，因此蒙科公司应当按照约定的工资足额支付2015年5月的工资8500元，对刘应丰上诉请求蒙科公司支付2015年5月少发工资1903.88元的上诉请求予以支持。综上所述，刘应丰、蒙科公司的部分上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青河县人民法院（2016）新4325民初58号民事判决；
二、上诉人新疆蒙科能源科技有限公司于本判决生效后10日内向上诉人刘应丰支付经济补偿金21145.75元；
三、上诉人新疆蒙科能源科技有限公司于本判决生效后10日内向上诉人刘应丰支付2014年、2015年休息日及法定休假日劳动报酬36459.7元；
四、上诉人新疆蒙科能源科技有限公司于本判决生效后10日内补发上诉人刘应丰2015年5月工资1903.88元；
五、驳回上诉人刘应丰的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，一二审案件受理费共计30元，由上诉人刘应丰负担10元，上诉人新疆蒙科能源科技有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄强辉
审 判 员 马维红
代理审判员 王 鹏
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 杨 乐