广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终113号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈才文，男，1977年4月3日出生于广东省普宁市，汉族，文化程度初中，打工，户籍地普宁市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人林钦成，广东思迪律师事务所律师。
原审被告人林程尧，男，1982年8月13日出生于广东省陆丰市，汉族，文化程度初中，打工，户籍地陆丰市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，于2017年4月11日被取保候审。
原审被告人林峰焕，男，1996年1月14日出生于广东省陆丰市，汉族，文化程度初中，打工，户籍地陆丰市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，于2017年4月11日被取保候审。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人陈才文、被告人林程尧、被告人林峰焕假冒注册商标罪一案，于2017年4月11日作出（2017）粤0514刑初118号刑事判决。原审被告人陈才文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月，被告人陈才文向黄某租赁位于潮南区两英镇墙新社区西八街28号的楼房作为其和同案人结伙生产假冒品牌月饼的工场。同年8月9日起，该工场开始生产假冒“美心”、“利口福（广州酒家）”、“WINGWAH（荣华）”等品牌的月饼。其中，被告人陈才文在工场中负责管理并支付月饼原料货款等开支，被告人林程尧、林峰焕负责包装工序及搬运货物。同月17日，公安机关查处该制假工场，现场扣押假冒的“美心”、“利口福（广州酒家）”、“WINGWAH（荣华）”品牌的月饼1批（价值人民币1811968元）和半成品月饼、机械设备、商品标识1批，并抓获被告人陈才文、林程尧、林峰焕。
原审判决认定上述事实的证据有：汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查笔录，现场勘验笔录、平面图、方位图，扣押清单，发案现场、赃物、作案工具等拍照，两英派出所抓获经过说明，广东省普宁市公安局下架山派出所、陆丰市公安局星都派出所户籍证明、证实材料，广东电网汕头潮南供电局两英供电所电费单，东莞荣华饼家有限公司营业执照（副本）、证实材料、“WINGWAH月饼”的鉴定报告、授权委托书，广州酒家集团股份有限公司营业执照（副本）、委托书、证实材料，美心食品有限公司证实材料，商标注册证、核准续展注册证明，证人黄某、吕某的证言，广东省质量监督食品检验站（汕头）检验报告和汕头市潮南区发展和改革局价格认证中心价格认定结论书等。被告人陈才文、林程尧、林峰焕在原审开庭审理过程中对上述事实亦无异议。
原审法院认为，被告人陈才文、林程尧、林峰焕未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为侵犯国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权，均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人陈才文、林程尧、林峰焕犯假冒注册商标罪的罪名成立。被告人陈才文、林程尧、林峰焕参与假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属“情节特别严重”。在共同犯罪中，被告人陈才文起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林程尧、林峰焕均起次要作用，均系从犯。鉴于被告人陈才文、林程尧、林峰焕归案后均如实供述罪行，以及被告人林程尧、林峰焕均系从犯等情节，依法对被告人陈才文予以从轻处罚、对被告人林程尧、林峰焕均予以减轻处罚。根据被告人林程尧、林峰焕的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法均予以适用缓刑。
被告人陈才文的辩护人提出的被告人陈才文归案后如实供述罪行，系初犯，请求对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；但提出的被告人陈才文系从犯，其生产的假冒注册商标的产品尚未销售，属犯罪未遂，以及本案价格认定结论偏高，不应作为定案的依据，以及请求对被告人陈才文适用缓刑的辩护意见。经查，被告人陈才文在实施假冒注册商标犯罪中负责租赁场地、管理工场并支付月饼原料货款等开支，起主要作用，依法应当认定为主犯；被告人陈才文等人假冒注册商标的行为已实施终了，依法应当认定为犯罪既遂；本案假冒注册商标产品的估价系由有鉴定资格的汕头市潮南区发展和改革局价格认证中心依据同类合格产品市场中间价格作出认定的，具有合法性和客观真实性，可作为定案的依据；根据被告人陈才文的犯罪情节和犯罪后果，依法不能对其适用缓刑。因此，上述辩护意见理由依据不足，不予采纳。
被告人林程尧的辩护人提出的被告人林程尧系从犯，归案后如实供述罪行，系初犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；但其提出的被告人林程尧参与假冒注册商标的行为未达到“情节特别严重”的辩护意见。经查，被告人林程尧受他人雇佣参与假冒注册商标犯罪，属共同犯罪，依法应对共同犯罪的数额承担刑事责任，其参与假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属“情节特别严重”。因此，上述辩护意见，理由依据不足，不予采纳。
被告人林峰焕的辩护人提出的被告人林峰焕系从犯，归案后如实供述罪行，其参与生产的假冒注册商标的产品尚未流入社会，请求对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第八条、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人陈才文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元；二、被告人林程尧犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人林峰焕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；四、随案作案工具予以没收，上缴国库。
上诉人陈才文上诉提出一审判决量刑及罚金处罚过重，理由是：1．上诉人不是本案的主犯，不应承担本案的全部罪责。2．上诉人具有可以从轻或减轻处罚的情节，本案产品基本完全被查扣，没有流入社会，产品经检验符合质量要求，未造成经济损失及社会危害；上诉人归案后如实供述，自愿认罪态度良好，悔罪表现明显；上诉人是初犯，因文化水平低和法律意识淡薄而犯罪。请求减轻处罚并适用缓刑、减少罚金。
上诉人陈才文的辩护人提出一审判决认定陈才文是主犯错误，量刑及罚金处罚畸重，理由是：1．本案的主犯是庄某，陈才文是从犯。从制假的资金来源、获利归属及分工衡量，陈才文都不是主犯，资金、机械设备、原材料、包装盒全部是庄某出资投入和提供的，租赁场地也是庄某指使并提供资金，销售是庄某负责的；陈才文按每盒月饼2元提取工酬，只是协助管理和巡查。陈才文供述的所谓其是合伙人与事实不符，其没有出资或股份，更没有分配违法所得，只是雇员，在共同犯罪中处于被支配、被控制的地位，起次要作用。其他同案被告人也供述庄某才是老板。2．一审判决认定涉案月饼价值1811968元明显虚高，对陈才文判处罚金100万元处罚畸重。3．陈才文具有从轻或减轻处罚的情节，本案产品基本完全被查扣，质量符合要求，未造成经济损失及社会危害；上诉人归案后如实供述犯罪事实，且是初犯，有立功表现。请求减轻处罚、适用缓刑并降低罚金。
经审理查明，上诉人陈才文犯假冒注册商标罪的事实与原审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人陈才文没有提交新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人陈才文犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确凿充分。陈才文上诉提出其并非主犯，但根据原审查明的事实，陈才文在共同犯罪中负责租赁场地、日常监督管理工场并支付货款等开支，起主要作用，原审法院根据其在共同犯罪中的地位和作用认定其为主犯，证据充分。上诉人陈才文及其辩护人提出的陈才文不是主犯的辩解意见，理由不能成立，本院不予采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。因本案被查获的侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格，经汕头市潮南区发展和改革局价格认证中心认定，涉案月饼在认定基准日的汕头潮南区域市场中间价格为1811968元，原审据此作为认定非法经营数额的依据，证据确凿充分。上诉人陈才文假冒两种以上注册商标且非法经营数额在15万元以上，属于假冒注册商标罪中“情节特别严重”的情形，应当在3年以上7年以下量刑，并按照非法经营数额的50%以上一倍以下判处罚金，据此，原审判决对上诉人陈才文量刑恰当。上诉人陈才文及其辩护人提出的陈才文具有从轻或减轻处罚情节的辩解意见，缺乏依据。
陈才文辩护人提出陈才文具有立功表现，但没有证据予以支持，本院不予采纳。
综上，上诉人陈才文及其辩护人的辩解意见，理由不成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 玫
审 判 员 游建英
审 判 员 郭建龙
二〇一七年六月十九日
法官助理 陈侄锋
书 记 员 林坚毅
附：相关法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。