浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台玉民初字第1646号
原告：朱淳明。
委托代理人：陈金根，玉环县珠港法律服务所法律工作者。
被告：董岳平。
委托代理人：金晓文。
被告：戴金兵。
原告朱淳明与被告董某、戴金兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理后，依法由审判员罗明国独任审判，适用简易程序于2015年1月26日公开开庭进行了审理。原告朱淳明及其委托代理人陈金根、被告董某及其委托代理人金晓文、被告戴金兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱淳明诉称：被告董某于2014年7月16日雇佣原告为其做泥水工，每天工资200元。2014年7月16日，被告董某指派李某和原告去被告戴金兵家建房。当天上午7时20分，原告在被告戴金兵家三楼外墙做灰平，因搭架子需到一楼毛竹架上拿竹排。原告从阁楼走上毛竹架时，因竹排滑动，原告站不稳而坠地受伤。嗣后，李某送原告到玉环县第二人民医院门诊治疗，被告董某得知后，带原告到楚门章秀坤骨伤科治疗，被告知无法治疗后，被告董某叫李某带原告去戴金兵家，后被告戴金兵送原告去温州医科大学附属第二医院住院治疗，由被告戴金兵办理了住院手续并缴纳了住院费用。经诊断，原告右跟骨骨折，进行了手术，术后住院7天出院，住院医疗费已由被告戴金兵支付。原告出院后在家躺床上专人护理2个多月，并按时去温州医科大学附属第二医院复查。现术后的钢板和螺丝钉还不能拿，尚未康复，走路困难。如今俩被告未给原告病休期间的生活费等，给原告带来严重的经济困难。2014年12月11日，经华鸿司法鉴定所鉴定，原告的误工期限为6个月，护理期限为2个月，营养期限为1个月，钢板未拆不能评伤残。2014年11月3日，温州医科大学附属第二医院出具证明，原告取钢板和螺丝钉医疗费10000元，取后需休息42天。为此，原告根据自身损害要求俩被告赔偿，2014年11月17日上午，原告与被告戴金兵一起在楚门调解办协商，因被告董某不承担赔偿责任，协商无法达成协议。原告现起诉要求：一、判令两被告共同赔偿原告人身损害赔偿金人民币67939.72元，其中医疗费1321.72元、鉴定费1200元、误工费36000元、伙食补助费210元、护理费7320元、营养费3000元、交通费488元、后续治疗费18400元（医疗费10000元，误工费8400元）；二、两被告承担连带赔偿责任；三、诉讼费由两被告承担。
被告董某辩称：原告受伤前几天打电话给我，因他曾经做工受过伤，我没有接他电话，第二天又打电话给我，并要了李某的号码。2014年7月16日上午，原告在被告戴金兵家做工受伤属实，但其受伤与我无关，我不同意承担赔偿责任。在做工关系上，我和其他民工是伙计，地位平等，并非雇主。我的工资和其他民工一样，都是房东发的每天200元，我并没有从伙计那赚取一分钱。据被告戴金兵家的小工说，当时有人叫原告不要拿竹排，外面有很多梯凳可用，但原告就是不听，所以原告有重大过错，也应承担责任。因我不是原告的雇主，原告主张的各项损失均与我无关。
被告戴金兵辩称：我当时没有在场，原告到我家里做工的事我根本不知道，其受伤后在楚门医院我才知道的，谁叫他做工应当由谁负责。因被告董某系我父亲朋友，我家房子就全部包给董某建造，但双方没有签订书面合同，口头约定老师的报酬按每天200元计算，小工按每天170元计算，报酬按照工人人数及天数不定期结算，都先支付给被告董某，由其自行发放给其他小工。事故发生时我舅舅在场，原告拿竹排时他提醒说很危险，叫他不要拿，可以用人字梯，但他就是不听。原告受伤后我开车送其到温州治疗5次，每次费用约800元，还垫付了医疗费21505元，买拐杖300元，现金给他1000元。房子是我父亲的，如果我父亲要承担责任，可以由我代为承担，无需另行起诉我父亲。
经审理查明：被告董某系泥水工老师，被告戴金兵父亲因建房需要，召集被告董某等人施工，约定老师的报酬按每天200元计算，小工的报酬按每天170元计算。2014年7月，原告从被告董某处知悉被告戴金兵家在建房。2014年7月16日早上，原告自行到被告戴金兵家做工，当时被告戴金兵父亲及一亲戚在场泥水工李某一起施工，对原告前来做工并没有反对，被告董某当天未在场工作。7点多，因外墙抹灰需要，原告不顾反对自行到一楼竹排架上搬取竹排搭架子，在取竹排过程中从2米高处滑落受伤。事故发生后，被告戴金兵将原告送往温州医科大学附属第二医院治疗。经诊断，原告右跟骨骨折，于2014年7月18日做了内固定术，7月23日出院，共住院7天。出院后医院出具医疗证明，认为原告后续取内固定需费用约10000元。2014年12月11日，经台州华鸿司法鉴定所鉴定，评定原告的休息期间为6个月，护理期间为2个月，营养期间为1个月，后续治疗费参照医院证明酌情确定。原告受伤后，被告戴金兵共送原告到温州治疗5次，垫付了医疗费21505元，购买拐杖支付了300元，另外现金付给原告1000元。
以上事实有病历、出院记录、诊断证明、医疗费发票、鉴定报告、鉴定费发票、证人李某、林某的证言及原、被告当庭陈述等证据为证。
本院认为，劳务关系与承揽关系的区别在于劳务关系的一方当事人仅提供劳务，对方当事人按照提供的劳动量计付报酬；承揽合同的一方当事人应当按照约定提供工作成果，另一方根据工作成果支付报酬，而无需考虑劳动量。原告为建造房屋提供劳务，每天报酬200元，明显按照提供的劳动量计算报酬，而非按照工作成果计算，故应当认定原告系劳务合同关系中的提供劳务者。被告董某为被告戴金兵家建房，其报酬也按每天200元计算，而其他泥水工的报酬虽有经被告董某转交，但金额与房东给付的一致，被告董某并无从中克扣。故原告认为被告董某系其雇主，被告戴金兵认为被告董某系承揽人的主张，依据不足，本院不予采信。原告到工地现场后以其行为表示提供劳务，被告戴金兵父亲作为业主予以接受，视为双方建立了劳务关系。依照《侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在工作过程中未采取安全措施，在搬取竹排时，未注意安全以致摔伤，应当具有过错。被告戴金兵父亲雇佣原告，但未提供安全保障措施，对损害发生也有过错。被告戴金兵自愿承担其父亲的赔偿责任，并不违反法律规定。综合双方过错程度，本院酌情确定由被告戴金兵承担70%的赔偿责任。原告的医疗费为22826.72元，有医疗费发票予以证实，本院予以认定。原告住院7天，本院支持住院伙食补助费210元。原告受伤后治疗期间，被告戴金兵共送其到温州治疗5次，费用由被告支付，该部分交通费本院酌情认定为2000元，加上平时市内交通所需，本院认定总的交通费为2100元。经鉴定，原告的误工时间为180天，双方没有异议，本院予以认定，但原告没有证实其平均收入，仅以受伤当天的约定报酬为准计算误工费没有法律依据，本院不予支持，应当按照每天122元计算为宜，本院支持误工费21960元。原告的护理期为60天，住院期间7天按照每天122元计算，出院后53天应当参照三级护理依赖标准每天61元计算，本院支持护理费4087元。原告的营养期为1个月，本院酌情支持营养费1000元。原告为鉴定支付的鉴定费1200元有鉴定费发票为证，本院予以认定。原告出院时医院出具医疗证明认为其后续治疗费约10000元，且台州华鸿司法鉴定所也认为可以参照该医疗证明确定，故本院认定原告的后续治疗费为10000元。原告主张后续治疗期间的误工费8400元举证不足，本院不予支持。原告受伤后购买拐杖费用300元属于合理损失，本院予以认定。综上，原告的合理损失为63683.72元，被告戴金兵应当赔偿44578.6元，减去其已赔偿的24805元，尚需赔偿19773.6元。原告其他诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、由被告戴金兵赔偿原告朱淳明各项损失人民币44578.6元，减去已赔偿的24805元，尚需赔偿19773.6元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告朱淳明的其他诉讼请求。
如果被告未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（款汇：玉环县人民法院执行款专户，开户银行：中国银行玉环支行，汇款账号：36×××15）。
案件受理费1498元，减半收取749元，由原告朱淳明负担602元，由被告戴金兵负担147元（此款限本判决生效后七日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在上诉期满后七日内，交纳上诉案件受理费1498元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州分行营业部，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 员 罗明国
二〇一五年三月二十日
代书记员 张曼娅