广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法知民终字第9号
上诉人（原审被告）：惠州市兴勤实业有�公司，住所：惠州市。
法定代表人：张树勤，总经理。
委托代理人：魏忠平，系广东广法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳雷柏科技股份有限公司，住所：深圳市坪山新区。
法定代表人曾浩，董事长。
委托代理人杨恩泽，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人惠州市兴勤实业有限公司（以下简称兴勤公司）因与被上诉人深圳雷柏科技股份有限公司（以下简称雷柏公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民三初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告雷柏公司于2014年9月2日向原审法院提起诉讼，请求：1、兴勤公司赔偿经济损失人民币贰�元整（含为制止侵权行为的合理开支）；2、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由：原告注册了第5850813号商标“雷柏”和第6782915号商标“ΓΛPОО”【商标第九类：“电脑；电脑轨迹球；电脑列表机；电脑游戏控制杆；滑鼠（鼠标器）；计算机软件（已录制）；计算机周边设备；键盘（商品截止）】，原告一直合法享有这两个商标的所有权，至今有效。原告发现被告在其经营场所内，大量销售假冒原告注册商标产品，侵害原告享有的注册商标专用权。被告作为电脑用品销售商，理应销售合法的商品，以维护广大消费者的利益，主观上应知或明知其采购并销售的是侵害商标专用权的假冒商品，但是被告利用该商标的市场影响力，通过销售劣质的、假冒注册商标的商品牟取不当利益，其行为不仅严重侵犯了原告的注册商标专用权，而且销售的假冒电子产品在使用安全上毫无保障，无法节能环保不说，还会对人体有害，让不知情的消费者在使用这种侵权的危险产品过程中，误以为原告的产品质量低劣，严重损害了原告的商业信誉和品牌价值。
被告兴勤公司答辩称，原告所提交的公证书陈述原告委托代理人张兵“购买了一个无线鼠标，并当场取得号码为0009034的《兴勤电器销售专用发票》一张”，但发票显示销售鼠标的单位是“惠州市兴勤购物广场家电城”，不是被告“惠州市兴勤实业有限公司”，二者不是同一法律主体，被告不是本案适格的诉讼主体，应当驳回原告对被告的起诉。即使被告是本案适格的诉讼主体，原告的诉讼也存在如下问题：1、原告所提交的公证书本身存在重大缺陷，不应当作为本案判决的合法证据。原告所提交的保全证据的公证书，其中陈述原告委托张兵进行公证。但在公证书中，并未见原告委托张兵进行申请证据保全公证的授权委托书，也未见提交的原告企业法人营业执照及进行证据保全公证的申请书，该公证书违反了我国《公证法》项关于办理公证的相关当事人应具备办理公证的资格以及相应的权利、当事人须与申请公证的事项存在利害关系的法律规定，因此该公证的效力不及于原告，仅应视为是张兵的个人行为，公证书不应当作为认定被告对原告侵权的合法证据，更不应作为裁判本案的依据。2、原告应承担举证不能的不利法律后果。对于公书中张兵所购买的“ΓΛPОО雷柏”鼠标，原告并没有提供客观第三方鉴定结论，证明所购买的“ΓΛPОО雷柏”为侵权鼠标，而是原告通过自己出具“鉴定证明书”的方式，证明保全证据公证书所述的“ΓΛPОО雷柏”鼠标属于侵权产品，这明显属于自我循环论证，该鉴定结论不具有客观性和公正性，属于不合法证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，原告应承担举证不能的不利法律后果。3、原告提出的侵权赔偿数额巨大，存在虚夸的成分。我国《商标法》第63条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；假定被告构成侵权，因原告的实际损失根本无法确定，因此不能按照原告实际损失给予赔偿，只能按照所谓的被告违法所得给予赔偿。如对被告的违法所得进行计算，因为一个鼠标的价值仅68元，售卖数量也十分有限，因此被告侵权获益十分微薄，违法所得非常有限，这是基本的生活常理，但原告却提出高达2万元的民事赔偿，显然与生活常理和事实不符。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告持有国家行政工商总�颁发的“ΓΛPОО”商标注册证（商标注册号第6782915号，使用期限自2010年9月28日至2020年9月27日）；“雷柏”商标注册证（商标注册号第5850813号，使用期限自2009年10月21日至2019年10月20日）。
原告委托浙江省衢州市华夏公证处对张兵（原告的委托代理人）购买被控侵权鼠标的过程进行公证，根据浙江省衢州市华夏公证处公证的事实：2014年6月1日，公证员张丰、公证员助理李铁军及原告的委托代理人员张兵到广东省××城区××镇塘角站的兴勤购物广场，张兵以普通消费者的身份向被告购买了一个无线鼠标，价格为68元，取得《兴勤电器销售专用票据》一张，购买鼠标后，张兵对商店门面、批发城的外观、所购买的鼠标及《兴勤电器销售专用票据》进行拍照，最后，将购买的鼠标进行固定封存。原告向浙江省衢州市华夏公证处支付公证费400元。《兴勤电器销售专�票据》盖有“惠州市兴勤购物广场家电城收银专用章”，注明地址是：惠州市沥林镇兴勤购物广场一楼电器城。
原告持商标注册证及公证书向本院提起诉讼，理由是被告销售的无线鼠标使用的“ΓΛPОО雷柏”商标未经原告许可，侵犯了原告的商标专用权。
在庭审过程中，法庭当庭开封并向双方展示了被封存的鼠标，封存鼠标的档案状态完好，档案袋封口紧密，印鉴清晰，鼠标的外包装注明商标“ΓΛPОО雷柏”，雷柏全国免费服务热线4008887778，生产者名称是“雷柏电子（深圳）有限公司”，鼠标上标有“ΓΛPОО”商标，未粘贴保修标签。
在庭审过程中，被告否认开办兴勤购物广场家电城，否认出售被控权鼠标，否认与“惠州市兴勤购物广场家电城”存在法律关系。针对被告的抗辩，原告补交了证据，被告卫生许可证显示，被告在广东省××××镇塘角站经营“商场”；惠州市惠城区公安消防大队2005年8月21日向被告出具的《消防安全检查意见书》内容如下：根据你单位关于惠州市惠城区沥林镇塘角站兴勤购物中心开业前消防安全检查的申请，我大队于2005年8月21日派员进行了消防安全检查，经检查，同意开业。
在庭审过程中，原告出具了一批深圳雷柏电子有限公司生产且使用“ΓΛPОО雷柏”商标的正品鼠标，目的是比对被控侵权鼠标与正品鼠标的区别，但原告出示的鼠标型号及外观与被控侵权鼠标并不一致，法庭询问为何出示型号不一致的鼠标，原告委托代理人自述的原因是厂家已停止生产与被控侵权鼠标型号一致的鼠标。原告自认被控侵权鼠标并不是深圳雷柏电子有限公司生产的，使用“ΓΛPОО雷柏”商标未经原告许可。
被告在1999年8月23日核准成立，至原告起诉时经营15年�经营范围是：饮食服务、销售、百货、服装、针纺织品，家用电器、电子产品、文化用品、玩具、糖、烟、酒、饲料、音像制品、影视器材（专控项目凭许可证经营）；网络工程、监控系统工程、影视广告制作、软件开发、电脑技术培训、零售、电脑及配件、办公设备、办公耗材、软件。
庭审结束后，原告出示了公证人员张丰及李铁军从浙江衢州至深圳的飞机票，单程为880元，乘坐日期是2014年5月30日。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告是“ΓΛPОО”商标及“雷柏”商标的合法持有人，两商标正处于有效保护期范围内，原告对商标享有的合法权益应当受到法律的保护。
本案应当解决的问题是：一、被告是否销售了被控侵权鼠标？是否构成侵权？二、若被告存在侵权行为，应当按什么标准向原告赔偿？
第�个问题，没有证据显示，被控侵权鼠标使用“ΓΛPОО雷柏”商标取得原告的许可，被控侵权鼠标的生产者使用“ΓΛPОО雷柏”商标侵犯了原告的商标专用权。根据商标法第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵权行为。根据这一法条的规定，原告可向销售者主张侵权责任。销售者具有销售侵犯原告商标专用权商品的行为即构成侵权，并不以销售者是否存在主观故意或是否知道侵犯原告的商标专用权为构成要件。
被告否认出售被控侵权鼠标，理由是：《兴勤电器销售专用票据》中加盖的“惠州市兴勤购物广场家电城收银专用章”与被告的企业名称并不一致。针对上述争议，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定来认定事实：已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据的除外。原告的委托人及公证人员到位于广东省××××镇塘角站的兴勤购物广场购买被控侵权鼠标，这一事实已被公证文书证实，被告的否认不能推翻公证书证实的事实，问题是位于广东省××××镇塘角站的“兴勤购物广场”是不是被告的产业？从原告提交的证据来判断，问题的答案是肯定的。从被告的营业执照开始，被告的经营范围囊括了一个综合超市的经营范围，到被告的卫生许可证，许可项目明确注明是商场，最后是公安消防局的消防安全检查意见书，直接点明了被告商场名称是“兴勤购物中心”，无论是“兴勤购物广场”还是“兴勤购物中心”或者是“惠州市兴勤购物广场家电城”，都不是经过工商注册的主体，而是经营者为经营的需要使用的名称，这与被告的企业名称高度关联，不能苛求原告提交与被告企业名称完全一致的票据，原告已完成的初步举证的责任，原告初步证实被告经营的商场出售了被控侵权鼠标，本院向被告送达了原告补交的证据后，被告简单否认侵权事实，未提交反证证实自身的抗辩，在证据力量的对比下，应当确认被告经营的商场销售了被控侵权鼠标，但未提交证据证明其商品的合法来源，侵犯了原告的商标专用权。
第二个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任，根据商标法第六十三条的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被告侵权所受到的实际损失确认，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可费用的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付�合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。对于赔偿数额，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款进一步规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
原告在取证过程中只向被告购买一个鼠标，无从考量被告的所得利益是多少，原告也未提交证据证明应当如何衡量实际损失。在本案中，从以下几个要素去衡量被告的赔偿责任：原告的维权成本、被告的经营范围、经营时间、经营状况及被控侵权鼠标的出售单价。
原告的维权成�包括以下几个项目：（1）公证人员的差旅费，略统计原告的维权成本，目的是尽量使赔偿标准量化，更科学，更公正地解决赔偿的问题，由于原告取证时批量取证，批量诉讼，维权成本应当由批量案件（本院受理12宗案件）共同分摊【880×2×2（航空往返）＋200×2×2（酌定陆地往返）＋200×2（酌定住宿费）】／12，差旅费在本案中分摊的数额约400元；（2）律师费，律师费用同样应当由批量案件共同分摊，由于原告未提交委托代理合同及律师费用发票等证据证明律师费用是多少，本案分摊的数额酌定为1600元（总额20000元，12宗案件平均分摊）；（3）公证费400元，以公证处开具的发票为准。除上述维权成本以外，被告还应当承担经济赔偿责任，在确凿的事实下，被告否认“兴勤购物广场”出售了被控侵权鼠标，主观过错明显，无纠错态度，应当从重衡量其赔偿款，包括原告的维权成本在内，向原告赔偿12000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，于2015年3月5日作出（2014）惠城法民三初字第171号民事判决：（一）被告惠州市兴勤实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告深圳雷柏科技股份有限公司赔偿经济损失12000元；（二）驳回原告深圳雷柏科技股份有限公司其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费150元，其中90元由被告惠州市兴勤实业有限公司负担，其中60元由原告深圳雷柏科技股份有限公司负担。
当事人二审的意见
兴勤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠城区人民法院（2014）惠城法民三初字第171号民事判决第一判项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：
一、一审法院认定上诉人是本案适格的诉讼主体错误，其认定违反了证据采信原则。上诉人的工商登记名称是“惠州市兴勤实业有限公司”，被上诉人提交的保全证据公证书【（2014）浙衢市证民字第1063号】中《兴勤电器销售专用发票》（号码为0009034）显示销售侵权鼠标的单位是“惠州市兴勤购物广场家电城”，不是上诉人，二者不是同一法律主体，上诉人不是本案适格的诉讼主体。一审法院虽然查明了如上法律事实，但是却抛开证据，妄自推论“兴勤购物广场”就是上诉人，而且“答案是肯定的”，因为：“从被告的营业执照开始，被告的经营范围�括了一个综合超市的经营范围，到被告的卫生许可在，许可项目明确注明是商场，最后是公安消防局的消防安全检查意见书，直接点明了被告商场名称是“兴勤购物中心”【注意，还不是“兴勤购物广场”】，无论是“兴勤购物中心”还是“兴勤购物广场”或者是“惠州市兴勤购物广场家电城”，都不是经过商业注册的主体，……这与被告的企业名称高度关联”，从而最终推定上诉人就是侵权单位“惠州市兴勤购物广场家电城”。一审法院这种无视证据、妄自推论的做法，完全违反了我国《民事诉讼法》第63条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”和第64条“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，完全违反了证据采信原则。上诉人疑惑的是，在被上诉人缺乏直接证据的情况下，一审法院为什么要极力帮助被上诉人，一定要�定、认定上诉人就是侵权人，从而使被上诉人无端胜诉？
二、一审法院错误理解、认定上诉人对公证书的抗辩。公证书证实的侵权单位是“惠州市兴勤购物广场家电城”。在诉讼中，上诉人提交了自己的企业法人营业执照，证明自己不是侵权单位“惠州市兴勤购物广场家电城”以进行抗辩，且完成了举证责任。但是一审法院却适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，即“已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”，认定“被告的否认不能推翻公证书证实的事实”，但上诉人否认的事实是：自己不是侵权单位“惠州市兴勤购物广场家电城”，上诉人从未否认公证书证实的事实即侵权单位是“惠州市兴勤购物广场家电城”，也从未意图推翻公证书证实的事实，可见一审法院为了从根本上不采信上诉人的证据和抗辩，错误理解、适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，最终得出似是而非的结论，同时得出上诉人狡辩的结论。
三、一审法院判断的赔偿数额没有事实依据和法律根据。一审法院在错误认定上诉人就是侵权单位“惠州市兴勤购物广场家电城”的基础上，认为虽然“原告在取证过程中只向被告购买一个鼠标，无从考量被告的所得利益是多少，原告也未提交证据证明应当任何衡量实际损失”，但“除上述维权成本外”……“在确凿的事实下，被告否认兴勤购物广场出售了被控侵权鼠标，主观过错明显，无纠错态度，应当从重衡量其赔偿款，包括原告的维权成本在内，向原告赔偿12000元”，无法看出一审认定的“确凿的事实”究竟在哪里，但是可以明显看出：一审法院判令上诉人赔偿12000元不仅没有事实根据，而且一审法院迁怒于上诉人“主观过错明显，无纠错态度”，以刑事判决的口吻和方式，从当事人主观恶意的角度加重对上诉人的处罚，一审法院对上诉人的加重处罚显然没有任何法律根据。
综上：诉讼主体是否适格，是诉讼中的核心和关键问题，证明诉讼主体适格，靠的是充分的证据，而不是抛开证据，靠妄自、凭空的推论，但是一审法院正是抛开证据，靠妄自、凭空的推论，认定上诉人就是侵权单位“惠州市兴勤购物广场家电城”，同时在此基础上，不是根据事实与法律规定，而是凭意气用事，毫无根据地判令上诉人赔偿12000元，不仅严重损害了上诉人的合法权益，而且损害了法律的信誉。一审判决是完全错误的判决，恳请二审法院查明如上法律事实，判令撤销错误的一审判决，上诉人不承担赔偿责任。
雷柏公司辩称：对原审法院查明事实部分没有异议，但我方认�判决金额偏低。关于上诉人所称诉讼主体的问题，一审法院已经认定清楚，不再赘述。结合上诉人的经营时间和注册资金，可以证明其经营规模较大，一审判决的金额不是过高而是过低。
二审期间双方当事人未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否为侵权行为的主体。
关于上诉人是否为侵权行为的主体的问题。首先，惠州市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料和核准企业变更�记通知书显示，上诉人的住所地为惠州市沥林镇塘角站，系有限责任公司，成立于1999年8月23日，公司经营范围为：销售：百货、服装、针纺织品、家用电器、电子产品、文化用品、玩具、食品、烟、酒、音像制品，表明侵权行为地与上诉人的经营场所系同一场所，侵权产品也是上诉人经营产品的范畴。其次，惠州市惠城区沥林法律服务所于2004年10月25日出具的租赁合同见证书，对张树勤与惠城区沥林镇沥林村民委员会签订商业楼房承租经营合同的过程进行了见证，该见证书的内容显示租赁物位于沥××林村塘角小区。经查，租赁物地址与上诉人的住所地一致。同时，经见证的租赁合同的内容表明，出租人与承租人的代表张树勤在租赁合同的第一条第一项中明确约定，出租人将独立的二层商业大楼租赁给承租人使用，未经出租人同意不得转租他人及改变用途。租赁合�还显示租赁期限为2004年11月1日至2024年10月31日。据此可知，侵权行为发生地是由上诉人经营管理，上诉人未提交该场所转租的证据，故可认定侵权主体与上诉人存在高度关联。再次，惠州市惠城区公安消防大队针对兴勤购物中心开业前消防安全检查向上诉人出具的《消防安全检查意见书》和惠州市卫生局于2009年7月22日针对上诉人商场项目发放的卫生许可证，亦表明兴勤购物中心与上诉人存在高度关联。上述证据已构成完整的证据链，足以证明保全证据公证书【（2014）浙衢市证民字第1063号】中，公证人员公证的侵权行为发生的场所系上诉人的经营场所，以及《兴勤电器销售专用发票》（号码为0009034）显示的销售侵权鼠标单位“惠州市兴勤购物广场家电城”的实际经营者系上诉人，上诉人就是实施侵权行为的主体。最后，上诉人认可公证文书中表述的侵权事实，否认其为侵权主体的事实，但上诉人提供的证据“企业法人营业执照”不足以反驳，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人主张其不是侵权行为主体，本院不予支持。综上，原审法院对侵权行为主体的认定无误，本院予以确认。
至于原审法院对上诉人加重处罚的法律根据，在原审判决书中已进行了充分阐述，本院不再赘述。
综上所述，兴勤公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币150元，由惠州市兴勤实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
代理审判员 刘宇慧
二〇一五年九月二日
书 记 员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。