广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1220号
上诉人（原审原告）：魏振彪，男，1984年8月4日出生，汉族，住湛江市赤坎区。
委托代理人：文钊，广东意合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江安康房地产开发有限公司。
法定代表人：陈康兰，董事长。
委托代理人：唐振武，广东国邦（广州）律师事务所律师。
上诉人魏振彪因与被上诉人湛江安康房地产开发有限公司（以下简称安康公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏振彪的委托代理人文钊，被上诉人安康公司的委托代理人唐振武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏振彪上诉请求：1、撤销原审判决，改判安康公司退还5万元给魏振彪；2、本案诉讼费、鉴定费由安康公司承担。主要理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审认定本案两份《安康·金海湾认购确认卡》属合法有效的合同是错误的，该认购确�卡属于未生效的定金合同。根据《中华人民共和国担保法》第九十条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十九条的规定，定金合同以定金的实际交付为生效原则。具体到本案，根据认购确认卡的内容显示，认购6幢3012房及02观景房的购房定金分别为5万元，而魏振彪未全额交付定金，安康公司也在认购确认卡中注明魏振彪没有全额交付定金。该行为可以表明安康公司对魏振彪没有足额交付定金是有异议的，魏振彪最终没有交齐5万元定金，即本案的定金没有实际交付，定金合同并未生效。2、原审认定魏振彪收到安康公司的《催告函》是错误的。首先，认购确认卡的内容是安康公司的员工填写，其记载的联系电话不是魏振彪的电话，魏振彪也没有居住在认购确认卡上的地址，因此《催告函》根据认购确认书上的地址和联系电话是�法寄给魏振彪的；其次，《催告函》的EMS快递单上收件人的签名已鉴定不是魏振彪所签，证明魏振彪没有收到《催告函》。二、原审适用法律不当。原审适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定判决魏振彪承担违约责任属适用法律不当。本案因魏振彪没有足额交付定金，双方签订的认购确认卡没有成立，没有发生法律效力，更不存在违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，安康公司应退还5万元给魏振彪。
安康公司辩称，一、原审认定的事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。双方签订的《安康·金海湾认购确认卡》是双方当事人的真实意见表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属于合法有效。魏振彪未按认购确认卡的约定履行义务已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，魏振彪无权要求返还定金。二、魏振彪在二审期间变更了原审的诉讼请求，二审法院应当不予以审理，而应当直接驳回其上诉请求。魏振彪在原审时主张本案的商品房预约合同及定金条款合法有效，并要求双倍返还定金，但二审的上诉请求认为定金条款未生效，要求返还定金5万元，二审的案由与原审不同，且其上诉请求超出了原审的范围，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第328条的规定，二审应不予审理，直接驳回其上诉请求。三、魏振彪提出认购确认卡属于未生效的定金合同，明显不成立。双方约定的定金虽然是各5万元，但安康公司并没有拒绝接受各2.5万元的定金，且后来安康公司也向魏振彪发出《催告函》，要求魏振彪在2016年6月20日前来签订《认购书》、《商品买卖合同》及缴交相关款项。可见，本案的商品房预约合同已经生�。四、EMS快递单收件人的签名不是魏振彪所签，并不影响本案的处理。认购确认卡的内容是魏振彪签名确认的，安康公司按照魏振彪预留的身份证、地址及联系电话邮寄送达《催告函》，并且有人以魏振彪的名义签收，这视同是魏振彪签收的。
魏振彪向原审法院起诉请求：1、安康公司立即双倍返还魏振彪定金100000元。2、案件受理费由安康公司承担。
原审法院审理查明：2015年12月7日，魏振彪与安康公司签订了两份《安康·金海湾认购确认卡》（下称认购确认卡）。约定：1、魏振彪向安康公司认购位于湛江市赤坎区金城路金海湾81-99号二期住宅小区6幢3012房和6幢02观景房。建筑面积分别为：156.56平方米、54.04平方米，认购价格分别为：1100000元、190000元。2、联系地址：湛江市麻章区麻章镇福祥中街50号；联系电话：139××××8111。3、每套房屋的定金�为50000元，魏振彪先交每套房屋的定金各25000元，定金补齐时间均为2015年12月10日。4、临定客户若不按以上时间补齐定金，则不退还已交定金。
2015年12月7日，魏振彪向安康公司支付了每套房屋的定金各25000元，共50000元。安康公司于2015年12月7日向魏振彪出具了两份收据。
因魏振彪未按认购确认卡约定的时间交齐定金，安康公司根据魏振彪在认购确认卡上确认的联系地址和联系电话于2016年6月14日通过邮政特快专递向魏振彪送达两份《催告函》。该两份函的主要内容：安康公司就魏振彪于2015年12月7日与安康公司签订的认购确认卡的相关事宜，致函如下：魏振彪认购安康公司金海湾二期住宅小区6幢3012房、6幢02观景房，魏振彪未按认购确认卡约定的时间和要求补齐全部定金。虽经安康公司多次催促，但仍未履行义务。为避免魏振彪的损失，安康公司告知魏振彪于2016年6月20日前到湛江市××路××号金海湾销售中心签订《安康·金海湾认购书》、《商品房买卖合同》及缴纳相关款项。否则，安康公司将依照《安康·金海湾认购确认卡》的有关约定，没收魏振彪己交的定金和追讨赔偿，魏振彪认购的商品房安康公司将另行销售。
魏振彪主张其未收到以上《催知函》。魏振彪对安康公司提供的以上邮政特快专递单[《EMS快递单》（单号：1049075453804)]收件人签收处“魏振彪”的签名有异议，认为不是其本人签名，并向原审法院申请笔迹鉴定。原审法院依法委托广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年4月18日作出了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：2016年6月14日的《EMS快递单》（单号：1049075453804)收件人签收处魏振彪签名笔迹不是魏振彪本人所写。
在原审庭审中，魏振彪主张认购确认卡上手写的内容是在其签名后才写上去的。
现涉案房屋安康公司已另行出售给他人。
原审法院认为，魏振彪与安康公司签订的两份《安康·金海湾认购确认卡》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照履行。签订认购确认卡后，魏振彪虽依约向安康公司支付了两套房屋的一半定金各25000元，但魏振彪未按认购确认卡约定于2015年12月10日前付清两套房屋剩余的一半定金。尤其是在安康公司向魏振彪邮寄送达《催告函》后，魏振彪未在安康公司通知的期限内与安康公司签订房屋认购书、房屋买卖合同及缴纳有关款项，显然，魏振彪的行为已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”而且双方签订的认购确认卡也约定，魏振彪若不按时补齐定金，则安康公司不予退还已交的定金。因此，魏振彪请求安康公司双倍返还定金100000元，依法无据，原审法院不予支持。魏振彪主张认购确认卡上手写的内容是在其签名后才写上去的及主张安康公司承诺修复好被台风损坏的观景房后再与其签订《商品房买卖合同》，安康公司均不予认可，魏振彪又未能提供证据证实，且魏振彪主张认购确认卡是其先签名后写内容的，不符合当事人签订协议的通常习惯，故原审法院均不予采信。安康公司向魏振彪邮寄送达《催知函》的《EMS快递单》的收件人签收处的“魏振彪”签名虽经鉴定不是魏振彪所�，但安康公司是根据魏振彪提供的联系地址和联系电话邮寄送达《催知函》的，安康公司已履行了相关的告知义务，应视为魏振彪已收到《催知函》。安康公司是通过特快专递向魏振彪邮寄送达《催知函》的，收件人签收的签名不是魏振彪所写，并非安康公司过错，魏振彪据此主张其未收到《催知函》，原审法院不予采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回魏振彪的全部诉讼请求。案件受理费2300元（魏振彪已预交），由魏振彪负担。司法鉴定费3650元，由魏振彪负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，《安康·金海湾认购确认卡》的�温馨提示”中打印有如下内容：本人在签署认购书之前，已熟知和了解安康·金海湾的《认购须知》《按揭须知》《交楼标准》以及所认购单位的户型平面图等，并认知《认购书》和《商品房买卖合同》及其补充协议的内容。魏振彪在该内容下签署其名字。
《安康·金海湾认购确认卡》所显示魏振彪的地址与其本人身份证上的地址相符。
本院认为，本案属于商品房预约合同纠纷。根据魏振彪的上诉请求与安康公司的答辩意见，本案双方当事人争议以下问题：
关于安康公司与魏振彪签订的《安康·金海湾认购确认卡》是否合法有效的问题。双方所签订的两份《安康·金海湾认购确认卡》均约定定金为每套房50000元，但魏振彪实际交纳为每套房25000元，安康公司收取了一共50000元的定金并出具了《收据》交由魏振彪收执，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条的规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”应认定双方变更了关于定金数额的约定。上述两份《安康·金海湾认购确认卡》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均产生约束力。魏振彪上诉主张两份《安康·金海湾认购确认卡》不生效没有法律依据，本院不予支持。
关于安康公司邮寄的《催告函》是否送达魏振彪的问题。如前所述，魏振彪交付了定金并在《安康·金海湾认购确认卡》上签字确认，《安康·金海湾认购确认卡》已经生效。魏振彪称其对安康公司工作人员在《安康·金海湾认购确认卡》上填写的相关内容没有认真核对便签字确�，不符合常理，本院不予采信。安康公司按照认购确认卡上的联系地址与联系电话邮寄《催告函》给魏振彪，要求其在规定期限内签订《商品房买卖合同》及缴纳相关款项，安康公司已经履行了催告义务，故原审认定应视为魏振彪已经收到《催告函》并无不当。
关于安康公司是否应返还定金给魏振彪的问题。从双方在《安康·金海湾认购确认卡》的约定来看，在魏振彪签署确认卡之前，魏振彪已了解《商品房买卖合同》及其补充协议等购房资料的内容，安康公司依法履行了相应的告知义务。魏搏彪与安康公司签订确认卡前对《商品房买卖合同》约定的条款也没有提出任何异议。因此，魏振彪没有在安康公司催告的合理期限内与安康公司签订《商品房买卖合同》，应承担违约的民事责任。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干�题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，魏振彪无权要求安康公司返还定金，安康公司收取的定金应不予退还。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1198.75元，由魏振彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯小瑶
审判员 苏 斌
审判员 陈小媚
二〇一七年九月二十五日
书记员 王嘉钰
附：相关法律及司法解释条文
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应�将定金返还买受人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。