山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终190号
原公诉机关山东省平阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付茂军，男，1967年2月28日出生于山东省平阴县，汉族，中专文化，农民，住平阴县，因涉嫌犯危险驾驶罪于2015年8月21日被取保候审，因涉嫌犯故意毁坏财物罪于同年11月19日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审，2017年4月1日被平阴县人民法院决定逮捕，现羁押于平阴县看守所。
平阴县人民法院审理平阴县人民检察院指控原审被告人付茂军犯危险驾驶罪、故意毁坏财物罪一案，于2017年4月1日作出（2016）鲁0124刑初75号刑事判决。被告人付茂军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）危险驾驶罪
2015年8月4日21时许，被告人付茂军酒后驾驶鲁Axx**号北京现代轿车沿济南市平阴县翠屏街由东往西行驶至翠屏街黄河路路口东处时，与杨某某驾驶的鲁AFx**号迈腾牌小型轿车相撞发生交通事故，致使两车不同程度的损坏。民警到达现场后对付茂军、杨某某进行了抽血备检，经鉴定，付茂军的静脉血中检出乙醇成分，含量为234mg/100ml；杨某某血液中未检出乙醇成分。后平阴县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，确定付茂军承担事故的全部责任，杨某某无事故责任。
2015年8月21日，被告人付茂军主动至平阴县公安局投案，并如实供述危险驾驶的犯罪事实。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人杨某某的证言证明：2015年8月4日晚上9时左右，其驾驶鲁AFx**迈腾牌小型轿车从翠屏街苏宁电器出来，沿翠屏街由东向西行驶，快到翠屏街中心线北侧时从后面过来一辆车撞到其车上。
2.受理道路交通事故案件登记表、道路交通事故现场勘验笔录、道路交通事故现场图及事故照片证明：2015年8月4日21时15分，平阴县公安局交通警察大队接电话报警称两辆轿车相撞，民警立即赶赴现场进行勘验，事故现场位于平阴县黄河路与翠屏街路口，道路为东西走向，现场有现代牌鲁Axx**小型轿车及大众牌鲁AFx**小型轿车，两车不同程度的损坏。
3.当事人血样提取登记表证明：2015年8月4日22时10分，平阴县人民医院对付茂军和杨某某进行抽血备检。4.济南市公安局交通警察支队济公交物鉴化字[2015]6093号检验鉴定报告证明：付茂军静脉血中检出乙醇成分含量为234mg/100ml，杨某某静脉血中未检出乙醇成分。5.平阴县公安局交通警察大队平公交认字[2015]第00102号道路交通事故认定书证明：付茂军酒后驾驶机动车上道路行驶未确保安全是事故发生的全部原因，应承担事故的全部责任，杨某某无事故责任。
6.驾驶证复印件及机动车行驶证复印件证明：付茂军持有C1驾驶证且在有效期内，杨某某持有C1驾驶证在有效期内。
7.发、破案经过及到案证明证明：2015年8月4日21时15分许，平阴县公安局接报警称在黄河路与翠屏街十字路口两轿车相撞，经调查，付茂军驾驶鲁Axx**北京现代轿车与杨某某发生交通事故。同年8月21日，付茂军到交警大队投案自首，对醉酒驾驶机动车发生交通事故的犯罪事实供认不讳。
8.和解协议书一份证明：付茂军与杨某某达成赔偿协议，付茂军赔偿杨某某经济损失，杨某某对付茂军的行为表示谅解。
9.被告人付茂军供述：2015年8月14日晚上，其喝酒后，驾驶车牌号为鲁Axx**轿车行驶至翠屏街黄河路路口东处时，与一辆轿车相撞。
（二）故意毁坏财物罪
2015年2月16日，被告人付茂军与平阴县洪范池镇南侯庄村民委员会签订承包合同，约定南侯庄村村东南大寨山林场门正东荒山及山下路北土地五亩及地上附属物承包给付茂军经营使用，后付茂军预付一年租金，并准备将该山场重新规划，拆除山场上的房屋，南侯庄村村委及村民会议决定，同意付茂军以其经营需要拆除承包土地内属于该村的部分建筑物及房屋。同年6月29日上午，付茂军雇佣挖掘机到达上述山场，并通知村委，将周某一（先前山场承包人）在此居住的房屋五间推倒，屋内物品被损坏。经鉴定，被损毁的五间房屋内剩余物品及山场上其他损坏的物品价值计16060元
2015年11月19日，被告人付茂军被民警口头传唤到案。
另查明，1990年左右，济南华跃石子厂在南侯庄村东南山地位置（惯称石碑楼山场）建设济南华跃石材厂并建有房屋，后停止经营，1996年11月至1997年1月，平阴县洪范池乡计划经济委员会为开办大理石开采企业分别与石碑楼山场所在地的南侯庄村（山场大部分及房屋所在地）、北崖村、王山头村签订租赁协议，约定该计划经济委员会有偿长期使用石碑楼山场，2002年5月，洪范池乡计划经济委员会又将石碑楼山场转租给于某某、姚某某、李某一、周某二（周某三）四人长期使用，2004年8月，于某某等人将该山场以88000元转让给李某一，后周某一入股，并约定山场内的房屋、变压器等归二人共同所有，同期南侯庄村委会就其村内山场与李某一、周某一签订协议，约定李某一、周某一向南侯庄村支付租赁费，协议期限至2011年，其他权利与义务维持原合同，2007年始周某一个人经营石材厂，2015年2月6日，南侯庄村民委员会以李某一、周某一承包的山场已于2011年10月1日期满，后未缴纳租赁费为由，解除与周某一、李某一的租赁协议，并要求二人在5日内将租赁物交还，并在公证机关见证下向周某一送达了该《解除协议通知书》。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.被害人周某一的陈述证明：2015年6月29日7时左右，付茂军用挖掘机将其位于洪范池镇南侯庄村的房屋推倒。该房屋是李某一于2004年花8.8万元购买，后其花费4.4万元入股，现该房屋是其和李某一所有，房屋内被砸物品归其所有。房屋内被砸的物品有2014年6月购买的KFR-35GW（35570）Aa-3格力壁挂式分体式空调1台、2012年5月份购买的KFR-32GW/DY-
JN（E3）美的壁挂式分体式空调1台、2013年5月份购买的BCD190S索伊冷藏冰箱1台、2015年2月购买的LC22H566AB康佳液晶电视机1台、2015年2月份购买的140L中研之光太阳能热水器1台、2014年5月份购买的400MM台式金龙牌电风扇2台、2012年3月份购买的400MM落地金龙牌电风扇1台、2014年2月购买的M9WE15海尔电脑显示器1件、2014年2月10日购买的台式组装电脑1台、2014年2月购买的PK1103海尔键盘1件、2014年2月10日购买的JVS-D6008-S1中维世纪硬盘录像机1台、2009年5月购买的220L清华高科太阳能1台、2013年11月购买的50CM暖气片1台、2012年6月购买的暖热型新瑞乐牌饮水机1台、2013年购买的JF-50A过载保护充电器1台、2013年10月20日购买的TGT-200型磅秤1台、2013年3月购买的35平阳谷动力电缆2.7米、2013年3月购买的6-QA-120宝胜电瓶1件、2013年3月购买的6-QA-240S飞马电瓶1件、2014年3月购买的DT962三星牌三项四线有功电表2件、2015年购买的1CM*100CM*400CM牛筋板1件、1992年8月份建设的17.8M*5M砖混结构平房5间、直径为12-16CM杨树26节、2015年7月购买的电动门减速箱电动推拉门1件、2013年6月建设的铝合金阳台1件，以上价值共计为8万多元。
2.证人潘某一（南侯庄村村支书兼村主任）的证言证明：九几年间，济南华跃石材厂在“石碑楼处”建了几间房屋，该房屋建筑在南侯庄村土地上，所以房子属于村里。2015年2月6日男侯庄村将经平阴县公证处公证的《解除协议通知书》交给周某一和李某一。2015年2月16日南侯庄村和付茂军签订了土地承包合同，承包位于南侯庄村村东南大寨山林场东部荒山及山下路北土地及附属物，承包期限为30年，承包费是每年6万元，附属物包括房屋，后付茂军想要将承包土地重新规划，把房子推倒，同年6月29日上午，付茂军电话告知其到了承包的山场，其就通知其他村委成员和村小组组长来到上述山场，看到挖掘机已经进入院子开始扒房子，挖掘机是付茂军雇的，房子里面的东西一并被毁坏了。
3.证人赵某某的证言证明：其给安城村的贾虎开挖掘机，2015年6月份的一天上午其被安排到洪范池镇干活，一个戴眼镜有点秃顶的男子（即付茂军）指挥其开挖掘机进院子，把房子推倒了。
4.证人黄某某的证言证明：2015年6月29日上午，付茂军让其帮忙搬东西，其与庄某某开车到了南侯庄村，看到付茂军指挥挖掘机进院扒房子，当时周某一在现场。
5.证人庄某某的证言证明：2015年6月29日上午，其开车跟着付茂军到了南侯庄村，村干部已经在现场，随后挖掘机也到了现场，付茂军就指挥挖掘机扒房子，扒完之后，其问付茂军为什么扒房子，付茂军说房子是村里的，村里让扒的。
6.证人潘某二的证言证明：2015年6月29日上午，潘某一给其打电话，通知其去石碑楼，其与潘某一、潘某三一起到了石碑楼，到时看到挖掘机在扒房子。潘某一没有说过让付茂军扒房子。
7.证人潘某三（南侯庄村会计）的证言证明：2015年2月16日南侯庄村与付茂军签订土地承包合同，合同上所说的附属物，包括房屋、树木、院落等物品，同年6月29日上午，潘某一给其打电话通知其去之前租给付茂军的地方，其和村里的几个组长到现场时，看到挖掘机开始扒房子。
8.证人李某一、于某某的证言证明：济南华跃石材厂在南侯庄村村东南的石碑楼建立济南华跃石材厂，2002年华跃石材厂停止经营。洪范池镇经济委员会出面和于某某、李某一、姚某某、周某三四人签订合同，四人承包了南侯庄村、北崖村、王山头村的部分荒山和荒山山下路北的五亩土地，签订合同时，四人每人出资3.2万元，共计12.8万元购买了华跃石材厂的固定资产，包括华跃石材厂的房子、变电室、吊装石头的机械和部分大理石，另外每年向南侯庄村、北崖村、王山头村缴纳租金。土地承包合同上没有写明华跃石材厂固定资产的事情。2004年8月姚某某、于某某、周某三与李某一签订合同，由李某一经营。2005年李某一找到合伙人周某一共同经营，周某一拿出4.4万入股，2007年石材厂由周某一自己经营。年前村里给了李某一一份解除合同通知书，被扒房屋里没有李某一的东西。
9.证人李某二（原南侯庄村村支书兼村主任）的证言证明：2007年至2014年其任职期间，没有以南侯庄村的名义与周某一、李某一签订土地承包合同，其任职前一届的村主任高某某以南侯庄村的名义与李某一、周某一签订过一份土地承包合同，承包地是南侯庄石碑楼的山和土地，并按时缴纳租金，其不清楚具体规定。2008年其以南侯庄村的名义起诉洪范池镇经委、周某一、李某一，要求解除签订的土地承包合同，但最后败诉。
10.证人高某某（原南侯庄村村主任）的证言证明：李某一、周某一与其上一届的村主任签订过石碑楼土地租赁协议，协议到期后李某一、周某一找其续签了租赁协议。
11.2004年8月1日的《协议书》一份、2007年1月1日的《协议书》一份、收据二份、《解除合同通知书》一份证实：2004年8月1日，平阴县洪范池镇南侯庄村民委员会就大理石厂（南侯庄村山场）与李某一、周某一签订《协议书》一份，约定由李某一、周某一一次性支付10000元作为2004年8月1日至2007年10月1日的租赁费，李某一、周某一按照协议缴纳了租赁费。2007年1月1日，南侯庄村民委员会又与李某一、周某一签订《协议书》，将租赁协议期限延长至2011年10月1日，李某一、周某一按照该约定缴纳了租赁费。2008年1月26日，南侯庄村民委员会向李某一、周某一、洪范池镇人民政府发出了《解除合同通知书》。
12.山东省涉案物品济平阴价鉴字[2015]73号价格鉴定结论书证明：经鉴定，KFR-35GW（35570）Aa-3格力壁挂式分体式空调1台价值1627元、KFR-32GW/DY-
JN（E3）美的壁挂式分体式空调1台价值306元、BCD190S索伊冷藏冰箱1台价值293元、LC22H566AB康佳液晶电视机1台价值30元、140L中研之光太阳能热水器1台价值631元、400MM台式金龙牌电风扇1台及400MM落地金龙牌电风扇1台价值68元、M9WE15海尔电脑显示器1件价值333元、台式组装电脑1台价值818元、PK1103海尔键盘1件价值32元、JVS-D6008-S1中维世纪硬盘录像机1台价值337元、220L清华高科太阳能1台价值772元、50CM暖气片1台价值670元、暖热型新瑞乐牌饮水机1台价值40元、JF-50A过载保护充电器1台价值94元、TGT-200型磅秤1台价值143元、4*35平阳谷动力电缆2.7米价值69元、6-QA-120宝胜电瓶1件及6-QA-240S飞马电瓶1件价值206元、DT962三星牌三项四线有功电表2件价值318元、1CM*100CM*400CM牛筋板1件价值990元、17.8M*5M砖混结构平方5间价值28880元、直径为12-16CM杨树26节价值534元、电动门减速箱电动推拉门1件价值2746元、檐廊铝合金价值5003元，上述物品在鉴定基准日（2015年6月29日）时的价值为人民币44940元。
13.济公（平阴）勘[2015]K3701240009992015070008号现场勘验检查笔录及现场照片证明：南侯庄村东南石碑楼周某一住宅和工地内故意毁坏财物的现场情况。
14.周某一提供的北崖村委会、侯庄村委会、王山头村委会与洪范池镇计划经济委员会签订的协议及租用土地面积草图复印件各一份、土地租赁转租合同及租用土地面积草图各一份、侯庄山场转让合同书证明：洪范池镇计划经济委员会签订协议占用甲方北崖村委会、侯庄村委会、王山头村委会的土地长期使用，乙方有偿使用，每年12月31日前向甲方支付费用；姚某某、于某某、周某三、李某三与平阴县洪范池镇计划经济委员会协商签订合同，租赁期限为长期使用，共租赁土地四亩，每年租赁费共10000元；2004年8月，于某某、周某二与李某一签订合同，约定侯庄山场转租给李某一，原山场的所有设备和工具一并转给李某一。
15.（2015）平阴证经字第103号公证书、解除协议通知书及平阴县公证处保全证据工作记录各一份证明：南侯庄村民委员会法定代表人潘某一申请与周某一、李某一解除协议，并于2015年2月6日向平阴县公证处申请对其向周某一发送解除协议通知书的行为予以证据保全。2015年2月6日平阴县公证处公证员对潘某三、潘某二给周某一送解除协议通知书的行为进行了现场保全，周某一拒签。
16.合同书一份证明：2015年2月16日甲方平阴县洪范池镇侯庄村民委员会法定代表人潘某一与付茂军签订合同，将位于南侯庄村东南大寨山林场门正东荒山及荒山下路北土地五亩及附属物承包给乙方经营使用，承包期限为30年，承包费每年为6万元，乙方在自己承包的土地及附属物上享有完全使用权。
17.南侯庄村关于付茂军与周某一争议院落与房屋等的说明一份证明：2015年1月，南侯庄村经村委会及村民代表大会会议决定解除与周某一的山场承包协议，经公证后通知周某一五日内搬出，同年2月，经村两委及村民代表会议决定将原大理石荒山、院落及地上附属物承包给付茂军，同年3月，付茂军通知周某一将个人物品搬出山场，否则视为自动放弃，同年6月，付茂军与村委商量将承包山场重整，村委及村民代表会议同意付茂军拆除承包土地内房屋，同年6月29日，付茂军清理承包土地上的房屋，村委及村民代表同去现场监督施工。
18.发、破案经过及到案证明证明：2015年6月29日，周某一报警称付茂军故意毁坏其房屋，同年9月15日平阴县公安局立案侦查，同年11月19日付茂军被民警传唤至平阴县公安局洪范派出所。
19.户籍证明信证明付茂军的个人身份情况。
原审法院认为被告人付茂军的行为分别构成危险驾驶罪和故意损坏财物罪，但付茂军经村委同意拆毁涉案房屋，不具有故意毁坏他人房屋的故意，房屋价值不计入故意毁坏财物犯罪数额。付茂军对所犯危险驾驶罪，主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且赔偿了被害人经济损失并取得了被害人的谅解，依法从轻处罚。付茂军到案后能如实供述故意毁坏财物的犯罪事实，依法从轻处罚。依照相关法律规定,被告人付茂军犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金五千元；犯故意损坏财物罪判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑六个月，并处罚金五千元；责令被告人付茂军退赔被害人经济损失壹万六千零六十元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人付茂军以“1、其承包南侯庄村土地并交纳承包费，后通知周某一搬离承包土地，在周拒不搬出的情况下经村委会同意拆除承包土地上的房屋，系自力救济，其行为不构成犯罪；2、周某一有过错，应当承担部分责任，原审法院判决其全部退赔周某一损失有误”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人付茂军醉酒驾驶机动车辆上路行驶，原审法院认定其行为构成危险驾驶罪是正确的；付茂军故意毁坏他人财物，数额较大，原审法院认定其行为构成故意毁坏财物罪是正确的。上诉人付茂军因土地承包经营与他人产生纠纷，其雇佣挖掘机将他人未腾空的房屋推倒，造成他人财物损坏的行为并非是在情势紧急而又不能及时请求国家机关救助的情况下采取的自助行为，且一审法院考虑其如实供述等犯罪情节已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，上诉人付茂军认为其系合法自救，不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人付茂军因犯罪行为给被害人造成了物质损失，被害人有权提起民事诉讼，但该损失并非付茂军的违法所得，原审法院责令付茂军退赔被害人损失不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二百七十五条、第六十九条第二、三款、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初75号刑事判决第一项对被告人付茂军的定罪量刑部分，即被告人付茂军犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金五千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑六个月，并处罚金五千元。
二、撤销山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初75号刑事判决第二项，即责令被告人付茂军退赔被害人周某一经济损失壹万六千零六十元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪川
审 判 员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一七年六月十三日
书 记 员 朱小青